山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民再141号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：临沂大地建设工程有限责任公司，住所地临沂市兰山区通达路0001号盛世金源A号楼1203室-1206号。 法定代表人：王斌，总经理。 委托诉讼代理人：曾进，山东力维律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会，住所地临沂市兰山区枣园镇陶家庄村。 法定代表人：谭秀娟，主任。 委托诉讼代理人：刘夫亮，男，该村副书记。 委托诉讼代理人：郑帅。 再审申请人临沂大地建设工程有限责任公司（以下简称大地公司）因与被申请人临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会（以下简称陶家庄村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终3949号民事判决，向本院申请再审。本院依法于2020年10月22日作出（2020）鲁民申6854号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人大地公司的委托诉讼代理人曾进，被申请人陶家庄村委的委托诉讼代理人刘夫亮、郑帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大地公司向本院提出再审请求：撤销二审判决维持一审判决。事实及理由：大地公司有充分的证据证实陶家庄村委提交的临天京咨字[2012]126号陶园社区5#住宅楼工程审计报告（以下简称审计报告）是伪造的。该审计报告虽载明出具时间为2012年12月18日，但实际出具时间晚于上述时间。上述审计报告系陶家庄村委收到大地公司2012年12月24日提交的竣工结算资料后单方委托临沂市天京工程造价咨询有限公司（以下简称天京公司）进行审计的，且双方迟迟均未领取和确认，而是在开庭前陶家庄村委才到审计机构领取的。陶家庄村委主张涉案工程2013年11月份才竣工交付，如果于2012年12月18日进行结算审计不符合常理，故2012年12月18日出具的审计报告显然是虚假的。上述审计报告第二部分“（结算）审核定案单”明确载明委托单位为临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会，工程地址为枣园镇，而2015年2月11日临沂市兰山区枣沟头镇才更名为枣园镇，村社区更名更在其后。故该审计报告不应作为结算依据，依据法律规定及双方约定，应以大地公司2012年12月24日提交的竣工结算书等资料作为结算依据。陶家庄村委原审中仅提交审计报告，而未提交缴费单据，隐瞒了足以查清案件事实的重要证据，原审法院在大地公司已提出质疑的情况下，未责令其提交缴费单据错误。 陶家庄村委辩称，陶家庄村委在收到大地公司结算材料之前已委托天京公司进行审计，陶家庄村委对大地公司两次提交的工程结算材料不认可才对外委托审计，依据双方约定不应以大地公司提交的结算材料作为最终结算证明。大地公司提交结算材料时已超过合同约定的期限，故不得再依该约定作为最终结算证明。陶家庄村委在收到工程结算材料后是按审计报告确定的数额付款的，大地公司也未提出异议，因陶家庄村委人员更换原因导致其在审计机构出具审计报告后未及时领取审计报告，直至大地公司提起诉讼后才领取该报告，在陶家庄村委要求下将审计报告中陶家庄村委的名称予以更改。陶家庄村委与天京公司存在长期合作关系，审计费的支付是按交易惯例进行的。综上，请依法驳回大地公司的再审请求。 2018年5月23日，大地公司向一审法院起诉请求：判令陶家庄村委支付工程款491371.09元及利息、违约金并诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年3月20日，大地公司（承包方）与陶家庄村委（发包方）签订《建设工程施工合同》，工程名称为陶园社区5＃住宅楼，工程地点位于临沂市兰山区××路××段××永安路南侧，工程内容：五层砖混，结构面积，承包范围：土建、水、电、暖卫，合同工期自2010年3月26日起至同年11月6日止，质量标准：合格，合同价款为750元／㎡。专用条款第六条第26款工程款（进度款）支付，约定本工程基础完成拨款20万元，标三层完成拨总价款的25%，主体完成拨总价款的45%，工程竣工验收合格交付使用拨总价款的80%，甲乙双方审计结束30日内拨总价款的95%，留5%的保修金，满2年内付80%，满5年付清。还约定工程竣工后15日内乙方向发包方上报竣工结算资料，发包方自收到结算资料28日审计完毕（含审计时间），逾期视为认可。关于工程质量保修期，约定土建工程为设计年限，屋面防水工程为5年，其它为2年。本工程约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还给承包人。双方还就其它事项进行了约定。双方当事人均予认可合同价为4254626.25元，大地公司对涉案工程进行了施工，陶家庄村委已支付工程款4129418.13元，陶家庄村委时任村主任刘夫亮出具收到条，内容为：“今收到5＃楼竣工资料壹套8本，决算书壹份（工程造价4620789.18元）整。陶园社区经办人刘夫亮2012.12.24”。涉案工程已经投入使用，大地公司主张2010年底即竣工交付，陶家庄村委则主张工程交付时间为2013年11月份。 一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，其内容与形式均不违反法律强制性规定，为有效合同。双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。至法庭辩论终结前，涉案工程已投入使用，陶家庄村委已支付工程款4129418.13元。虽然大地公司主张涉案工程于2013年11月份交付陶家庄村委，但陶家庄村委对此不予认可，大地公司未提供相应证据证实自己的主张，一审法院对大地公司的该项主张不予确认。大地公司于2012年12月24日向陶家庄村委移交了涉案工程的竣工资料、决算书，其中决算书记载工程造价为4620789.18元，陶家庄村委收到上述资料后未在约定期限内对外委托审计。依照双方合同约定，工程竣工后15日内大地公司向陶家庄村委上报竣工结算资料，发包方自收到结算资料28日内审计完毕（含审计时间），逾期视为认可。由上述约定可以确认大地公司竣工时间为2012年12月份，未按合同约定完工；还可以确认涉案工程总造价为4620789.18元的事实。由于双方在履行合同中均存在违约行为，对大地公司要求陶家庄村委支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。扣除已付工程款4129418.13元后，陶家庄村委尚欠工程款491371.05元（包含工程质保金212731.31元），故陶家庄村委应支付工程款278639.74元、工程质量保修金212731.31元，利息应分别计算。综上，该院于2019年3月11日作出（2018）鲁1302民初9231号民事判决：一、陶家庄村委支付大地公司工程款278639.74元，并支付利息（以278639.74元为基数，自2013年1月22日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、陶家庄村委支付大地公司工程质量保修金212731.31元，并支付利息（以212731.31元为基数，自2017年12月31日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回大地公司的其他诉讼请求。案件受理费8671元，诉讼保全费3270元，计11941元，由陶家庄村委负担。 二审期间，陶家庄村委提供付款明细表一份，证明其已按约定支付工程款，其中在审计报告做出前拨付的款项占工程价款的80%，在审计报告作出后支付的款项占审计价款的95%左右，陶家庄村委拨付款项的时间、金额以及双方签订的关于付款的约定，可以证实双方是按照审计报告的价款作为双方结算的依据。另，陶家庄村委在2014年拨付最后一笔款项后，只剩下5%的质保金未拨付，大地公司对该笔款项也一直未予以主张，也进一步证实双方系按照审计的价款作为双方结算的依据。大地公司认为，首先该证据不属于新证据，不应予以采纳，其次，该证据系陶家庄村委单方制作并未提供原始拨款凭证，对其真实性不予认可；最后，陶家庄村委通过其制作的拨款时间节点及进度并不能证明其在合同约定的时间内完成审计，也不能直接证明大地公司认可该审计报告。 另查明，大地公司在一审中提交的证据二、施工图预（结）算书，用以证实涉案工程总造价为4620789.18元；证据三、变更工程施工图预（结）算书、预算费用表、地基验槽检查记录、地基处理记录、地基验收记录、陶家庄村委通知三份、图纸会审记录、现场签证记录各一份，用以证实涉案工程进行了变更，变更部分的造价为366162.92元。上述证据的编制日期均是2012年11月29日。证据四、刘夫亮于2012年12月24日出具的收到竣工、决算资料的收到条一份。 陶家庄村委一审中提交的天京公司出具的审计报告认定工程总价款为4323262.98元，其中合同价格4254626.25元，工程变更部分价值68636.73元。而工程变更部分的审计依据即是大地公司提交的上述证据二、三，且该部分证据在审计报告卷宗中，该报告的出具时间为2012年12月18日。 2018年6月25日庭前会议笔录中，在双方进行证据交换和质证时，大地公司对陶家庄村委提交的审计报告提出异议，主持法官对此发出质询“原告方，你方是否对变更部分的工程进行审计？”回答“申请。”“限原告于2018年6月29日向本院递交书面申请，并按我院技术室预交审计费用，逾期则视为放弃该项权利，听清楚了吗？”“听清楚了。”其后，大地公司并未提出书面审计申请。 临沂市中级人民法院二审对于一审法院查明的其他事实予以确认。 临沂市中级人民法院二审认为，双方签订《建设工程施工合同》，由大地公司承建陶园社区5#住宅楼，合同价款为4254626.25元，陶家庄村委已支付工程款4129418.13元，对于上述内容各方均无异议，依法予以确认。 本案争议的焦点问题是工程变更部分的价值。一、大地公司主张因陶家庄村委收到竣工资料后未按合同约定进行审计，应以其提供的决算书数额计算。从双方提交的证据看，大地公司提交的“施工图预（结）算书”及变更“施工图预（结）算书”的编制时间是2012年11月29日，而陶家庄村委提交的审计报告的出具时间为2012年12月18日，符合“发包方自收到结算资料28日审计完毕”的约定。虽然大地公司提交的证据四“收到条”的出具时间是2012年12月24日，但该收到条记载的材料在2012年12月18日的审计报告中已经出现，证实了大地公司在2012年12月18日之前已提交该竣工资料和决算书。二、对于陶家庄村委提交的审计报告，在一审庭审前的证据交换与质证中，大地公司对审计报告提出了异议，法庭随即向其询问是否申请重新审计，在大地公司肯定答复后，法庭向大地公司交待了重新审计的要求、时间及后果等，但大地公司在规定的时间内并未书面申请重新审计，应视为其放弃了该权利，应承担由此造成的对其不利的法律后果，即应视为对陶家庄村委提交的审计报告的认可。因此，大地公司关于应按其决算书数额支付变更部分价款的主张不能成立，而应以陶家庄村委提交的报告为准，即由大地公司承建的陶园社区5#住宅楼，合同价款为4254626.25元，变更工程价款68636.73元，总价款为4323262.98元。由于双方均认可已支付工程款4129418.13元，余款193844.85元未付，由于该款在质保金的范畴内，且该工程已过了质保期，陶家庄村委应予支付。综上，该院于2019年8月30日作出(2019)鲁13民终3949号民事判决：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9231号民事判决第三项；二、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9231号民事判决第一项；三、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9231号民事判决第二项为：陶家庄村委支付给大地公司工程质量保修金193844.85元，并支付利息（以193844.85元为基数，自2017年12月31日起至实际履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。一审案件受理费8671元，诉讼保全费3270元，计11941元，由陶家庄村委负担4776元，大地公司负担7165元。二审案件受理费8671元，由陶家庄村委负担3468元，大地公司负担5203元。 本院再审查明的事实与原一审查明的事实一致。 再审过程中，大地公司提交如下证据：证据一、天京公司审计报告一份；证据二、《临沂市兰山区人民政府关于将枣沟头镇更名为枣园镇的通知》及临沂市兰山区人民政府新闻“枣沟头镇更名为枣园镇”、临沂市人民政府主动公开区县动态“兰山区枣沟头镇更名为枣园镇”；证据三、（2016）鲁1302民初12418号民事判决及（2020）鲁13民终5166号民事判决。以上证据用以证明陶家庄村委直至2015年2月后才更名，审计报告中载明的陶家庄村委时间不符，该审计报告系陶家庄村委单方委托进行的且系伪造的。陶家庄村委对证据一、二的真实性无异议，对证据三的真实性、关联性有异议，对上述证据的证明目的有异议。本院经审查认为，陶家庄村委对证据一、二的真实性无异议，本院依法予以认定。陶家庄村委虽对证据三的真实性有异议，但此两份裁判文书系从公开网站打印而成，且载明的内容与证据二记载的内容相印证，本院依法予以认定。上述证据可证实陶家庄村委现在的名称是2015年2月后才形成，至于天京公司出具的审计报告的效力问题，本院将综合其他证据予以认定。 陶家庄村委提交如下证据：证据一、陶家庄村委与天京公司签订的工程造价咨询合同，证明双方已在2012年11月6日签订造价咨询合同，涉案审计报告是在该咨询合同授权之下进行的；证据二、记账凭证、审计费发票一宗，证明陶家庄村委与审计单位之间多次发生的业务审计费用，均在2019至2021年支付，其中涉案工程的审计费用于2019年4月1日支付，该支付时间与双方的交易习惯一致；证据三、（2020）鲁1302执2390号裁定书及山东农村商业银行业务凭证各一份，证明陶家庄村委已履行生效裁判确定的义务；证据四、鉴定人员李祥昌出庭作证申请书一份及李祥昌出庭作证，证明双方签订工程造价咨询合同及天京公司对涉案工程进行鉴定后告知陶家庄村委鉴定结果但因鉴定费问题未出具鉴定报告和天京公司在陶家庄村委要求下更改陶家庄村委名称并出具鉴定报告的事实。大地公司对证据一的真实性有异议，不排除该合同系事后补签，同时该合同即使存在也是陶家庄村委自行委托进行的审计，不代表其对大地公司提交的结算报告有异议，大地公司从未收到陶家庄村委的异议申请。对证据二中计账凭证的真实性无异议，但对关联性有异议，发票中所写明的楼号均为个人手写而成，且该发票均发生在2019年4月1日之后，即在大地公司起诉之后，陶家庄村委为拿取报告匆忙交费完成的，陶家庄村委也没有证据证明将报告的内容通知了大地公司；对证据三的真实性无异议，只是陶家庄村委履行生效判决的行为；大地公司认为证据四的证人系受陶家庄村委单方委托的鉴定人，与陶家庄村委存在一定的利害关系；且证人证言证明在2012年审计报告完成后并未向陶家庄村委提供，且审计报告内容与合同约定不一致，并非针对大地公司提交的结算报告作出，故该审计报告不应作为双方结算工程款的依据。本院经审查认为，证据一并无合同签订日期，无法证明涉案合同的签订日期；证据二虽可说明陶家庄村委2019年4月向天京公司支付审计费，但不足以证明涉案审计报告已于2012年12月18日形成并向陶家庄村委、大地公司送达。各方虽对证据三的真实性无异议，但该证据与双方诉争的事实无关，故本院对该证据不予认定。关于证据四的证人证言问题，该证言虽用以证明委托合同的签订日期但并无其他客观证据佐证，不足以证明委托合同的形成时间；该证言中关于陶家庄村委名称更改的问题与陶家庄村委提交的申请书载明的内容相互矛盾，不足以证明其主张，故本院对该证人证言不予采信。 本院再审认为，涉案建设工程施工合同，系双方当事人在平等基础上自愿形成的，是双方真实意思表示，其内容与形式均不违反法律、行政法规的强制性规定，原审对该合同效力予以认定，并无不当。双方对涉案工程已投入使用及陶家庄村委已支付工程款4129418.13元的事实均无异议，本院依法予以认定。本案争议的焦点问题为：如何确认涉案工程的工程造价。依照合同约定，工程竣工后15日内大地公司向陶家庄村委上报竣工结算资料，发包方自收到结算资料28日内审计完毕（含审计时间），逾期视为认可。本案中，大地公司于2012年12月24日向陶家庄村委移交了涉案工程的竣工资料、决算书，其中决算书记载工程造价为4620789.18元，陶家庄村委刘夫亮于当日出具收到竣工、决算资料的收到条一份。陶家庄村委现主张大地公司在2012年11月29日已向其移交了涉案工程的竣工资料、决算书并提供天京公司出具的审计报告用以证明其主张。经查，关于大地公司提交竣工资料、决算书的时间问题，大地公司已提供陶家庄村委刘夫亮的收到条为证，虽陶家庄村委主张大地公司在2012年11月29日已提交该竣工资料、决算书，但并无证据证实；同时，审计报告并未将大地公司提交的竣工资料、决算书作为审核依据的材料，故本院对陶家庄村委所提大地公司已于2012年11月29日向其提交竣工资料、决算书的主张不予支持。陶家庄村委主张大地公司提交竣工资料、决算书的时间已逾期，但其并无证据证明涉案工程的具体竣工日期且其亦未以此为由拒收大地公司提交的竣工资料、结算材料，应视为其自愿接受该竣工资料、决算书，故本院对其该项抗辩不予支持。 承上所述，双方合同已约定了涉案工程造价的计算方式，即工程竣工后15日内大地公司向陶家庄村委上报竣工结算资料，发包方自收到结算资料28日内审计完毕（含审计时间），逾期视为认可。陶家庄村委在2012年12月24日接到大地公司提交的竣工资料、决算书后，并未依合同约定在规定的期限内对该竣工资料、决算书进行审计，依据合同约定，应视为其对该竣工资料、决算书的认可。大地公司在一审法院向其释明是否申请司法鉴定时表示愿意鉴定，虽其未申请鉴定但其系以合同约定主张工程造价，故二审仅以此为由判令其承担不利后果，而未审查其未申请鉴定的依据不当，本院依法予以纠正。陶家庄村委提供的审计报告在形式上是其单方委托鉴定机构进行的，且鉴定报告中载明陶家庄村委名称与客观事实不符，其虽提供证据予以解释说明，但所提供的证据相互矛盾，无法证明其目的；同时，该审计报告在内容上亦与实际不符：一方面，该审计报告并非是依合同约定的对大地公司提交的竣工、结算材料审核的基础上形成，不符合合同约定；另一方面，该审计报告中并无审计基础资料，无法证实其审计过程、结果的客观性。故陶家庄村委所提审计报告无法作为确定涉案工程的工程造价。据此，本院对一审依据合同约定以大地公司提交的结算书载明的数额确定涉案工程总造价为4620789.18元的事实并继而对大地公司所提诉请予以处理的事实予以确认。 综上所述，再审申请人大地公司的再审请求符合法律规定，本院依法予以支持；原审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市中级人民法院(2019)鲁13民终3949号民事判决； 二、维持临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初9231号民事判决。 二审案件受理费8671元，由临沂市兰山区枣园镇陶家庄村村民委员会委负担。 本判决为终审判决。 审判长  范翠真 审判员  杜 磊 审判员  李金明 二〇二一年四月十五日 书记员  王福梅