广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1090号上诉人：（原审被告、反诉原告）：石日萍，女，1989年5月5日出生，汉族，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：黄振镛，广东古谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄纤童，广东古谷律师事务所实习人员。被上诉人：（原审原告、反诉被告）：广州市通金贵金属有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：梁宇。委托诉讼代理人：李德智，广东艾特朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国靖，广东艾特朗律师事务所实习人员。上诉人石日萍因与被上诉人广州市通金贵金属有限公司（以下简称通金公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石日萍委托诉讼代理人黄振镛、黄纤童，被上诉人通金公司委托诉讼代理人李德智、刘国靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石日萍上诉请求：1．撤销一审判决第一项，石日萍不需要向通金公司支付货款98205.38元及违约金；2．撤销一审判决第三项，改判支持石日萍的反诉请求；3．本案一、二审诉讼费由通金公司承担。事实和理由：（一）涉案协议约定的迟延结价实为黄金期货交易。首先，涉案协议约定的延期结价，是通金公司要求石日萍先支付一定金额，即在每次购买实物黄金时多付10%，用于黄金期货交易，且规定“只能买跌不能买升”，由通金公司帮助石日萍留意黄金市场变动，跌则获利，升则补仓，这与2019年2月22日、6月20日通金公司要求石日萍补仓合计9万元相印证。其次，补仓是指在投资者持有一定数量某种证券的基础上，又买入同一种证券；是因股价下跌，为摊低成本而进行的买入行为。据此，通金公司要求石日萍补仓，说明延期结价是通金公司掩盖期货交易的方式。否则，无法解释要求石日萍付款并提货后补仓。在“一手交钱一手交货”后，石日萍还选择一种需多付定金、利息且未来某一日在黄金价格高点上被追缴货款的延期结价方式结算，有违常理。同时，通金公司设计的延期结价方式在支付定金后亦不能保留当时的价格，如未来结算时原料上涨，还是要按照上涨部分补足货款，即支付该定金没有意义。石日萍每次均现结现提，没必要选择延期结价。由此可见，延期结价实质上为期货交易行为。（二）通金公司经营范围仅为金属制品业，不具备期货业务资质，更没有为石日萍开立期货账户，无账可查。根据公司法、期货交易管理条例第三章、第四章及合同法第五十二条、第五十八条的规定，通金公司以实物黄金交易掩盖期货黄金交易的事实，违反了国家限制经营、特许经营的规定。其与石日萍签订的协议中关于期货交易的部分因违反法律、行政法规的禁止性规定而无效。（三）一审认定黄金实物在交易当日已由石日萍提走，不存在保管情形，故驳回通金公司关于保管费的请求。可见，一审法院对双方对于实物黄金交易部分已结清的事实予以确认，亦间接说明石日萍多付货款、补仓行为均是用于期货交易。（四）双方自2018年7月起至2019年7月间发生多笔交易，每次交易通金公司均出具“番禺融通金出库结算单”，并有制表人、复核人签名确认；石日萍每次均按照（并超出）通金公司创设的“番禺融通金”公众号公布的黄金时价支付货款，当场提货。结合结算单，石日萍付款及提货这一系列行为，按照常理应当认定为双方对黄金实物部分进行结算，即不存在延期结价。一审法院既认定黄金实物在交易当日已被提走不存在保管费，又认为结算方式为延期结价（期货交易），缺乏事实依据且互相矛盾。据此，无论从黄金实物交易已提货的角度，还是从期货交易导致协议无效的角度，通金公司均应返还货款301233.68元。综上，双方交易是黄金实物买卖（当日结算）与期货黄金交易（延迟结算）的竞合，结合通金公司经营范围、补仓行为以及一审法院认定不存在保管费的情形，均可见延期结价为期货交易，案涉货物协议应属无效。通金公司辩称，（一）根据合同法第五十八条的规定，因无效合同取得的财产应当予以返还。石日萍反诉要求认定案涉合同无效，并要求通金公司返还部分货款，而石日萍不用返还黄金，与法律规定不符。（二）根据一审查明的事实，石日萍与通金公司进行的交易规则是一对一的黄金实物交易，采用了延迟结算结价的方式，结价的价格与上海黄金交易所实时的黄金价格接近，符合一般的市场交易价格。双方的交易中不存在集中化交易和标准化合约为交易对象等特征，不具有非法期货交易的特征。石日萍也并未就双方交易具有非法期货特征进行举证或法条的引用。（三）双方交易是依据合同5.4条进行，根据该条款，石日萍提出迟延结算的，除需支付提货当天货物价格的全额货款外，还应提供该货款总额的20%作为定金，以及迟延结算利息。实际交易中，通金公司一般按照当天金价计算所得货款的110%，取整后收取。（四）通金公司依照15元每天每公斤的标准收取延迟结算利息，延迟结算利息及出库单所载之保管费均为黄金交易行业中的常见费用，与保管关系无关。由合同5.4条可见，该费用为通金公司提供不结价交易服务，所收取的服务对价。市场一般费用标准即为15元每天每公斤，一审法院认定该费用为保管关系产生的费用，与事实及合同约定不符。（五）未结价期间黄金价格上涨的，石日萍应当补足预付款，此处预付款指提货当天的货款和多收到一部分定金，此约定是指石日萍应随时保证所付款项不低于依据实时金价计算货款的110%，以防止因价格波动，而石日萍拒绝结价造成通金公司损失。上涨超过5%的，通金公司有权要求石日萍随时结算。本案中因金价涨幅远超5%，通金公司依约要求石日萍按照通金公司的报价每克355.51元进行结价，一审法院认为应按上海黄金交易所当日收盘价每克355.2元进行结算有误。根据石日萍二审提供的证据，双方所有交易所依据的价格都是由通金公司提供，该价格与上海黄金交易所报价具有明显正相关性，但并非绝对一致，而是由市场形成。通金公司向一审法院起诉请求：1．石日萍支付通金公司拖欠货款99732.9元；2．石日萍支付通金公司保管费（迟延结算利息）23836.1元；3．石日萍支付通金公司违约金3590.4元；4．石日萍承担本案诉讼费、财产保全费、担保费。石日萍向一审法院反诉请求：1．判令确认石日萍与通金公司签订的《货物销售回购协议书》无效；2．判令通金公司应向石日萍返还货款301233.68元及利息（利息自提起反诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．判令通金公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：石日萍自2018年7月18日在通金公司开户，与通金公司进行AU999黄金现货交易。交易模式有提货结价和迟延结价两种模式，石日萍选择迟延结价方式交易，即除应支付提货当天货物价格的全额货款外，还应提供该货款总额的20%作为定金，以及迟延结算利息（以每公斤货物15元/天计算）。如迟延结算期间原料上涨的，石日萍应按上涨部分补足相应的预付款。2019年4月15日，通金公司作为甲方与石日萍作为乙方签订《货物销售回购协议书》，约定乙方当场提货的，货物结算价格为市场实时价格，乙方应于收货当日付清货款。乙方迟延提货的，下单前应预付甲方下单时货物总价的20%作为定金，并自下单当日起支付甲方货物保管费，保管费以每公斤货物15元/天计算。乙方办理提货结算货款时扣除已付定金的部分。因原材料价格波动频繁，为免乙方对货物价格变更反悔，乙方迟延提货期间发生原材料价格下跌的，乙方应及时主动补足下跌产生的差额部分。否则甲方有权取消订单并不退还定金。乙方提出迟延结算的，除需支付提货当天货物价格的全额货款外，还应提供该货款总额的20%作为定金，以及迟延结算利息（以每公斤货物15元/天计算）。如乙方迟延结算期间原料上涨的，乙方应按上述部分补足相应的预付款。上涨超5%乙方仍未结算的，甲方有权自行结算并追究乙方违约责任。乙方申请迟延结算，若原料价格上涨5%仍未结算或在甲方指定限期内未结算的，每逾期一日，甲方有权按未结算货款金额0.03%/日的标准收取乙方逾期结算违约金，如逾期超过三日，甲方有权终止协议并可就遭受的损失向乙方索赔。合同期限为2019年4月15日至2024年4月15日。协议还约定了其他相关内容。2018年10月至2019年7月期间，石日萍共有13笔交易采用迟延结价而至今没有结算，这13笔黄金交易总重量为4927.38克，分别是2018年10月13日，325.12克，石日萍提货当日支付97000元；2018年10月19日，200克，石日萍提货当日支付60000元；2018年10月25日，200克，石日萍提货当日支付60000元；2018年11月12日，300克，石日萍提货当日支付90000元；2018年11月16日，200克，石日萍提货当日支付60000元；2018年11月23日，300克，石日萍提货当日支付90000元；2018年11月28日，300克，石日萍提货当日支付90000元；2018年12月13日，548.8克，石日萍提货当日支付180000元；2018年12月20日，553.46克，石日萍提货当日支付170000元；2019年5月27日，500克，石日萍提货当日支付160000元；2019年6月10日，500克，石日萍提货当日支付170000元；2019年6月17日，500克，石日萍提货当日支付165000元；2019年7月1日，500克，石日萍提货当日支付170000元。相应黄金实物已由石日萍在交易当日提走。通金公司和石日萍均提交了前述交易对应的出库结算单，结算单上备注显示“借料不结价，收预款110%，按结余数收保管费15元/天/公斤”。前述期间，石日萍与通金公司之间尚有7次黄金交易，但是石日萍已经结价完毕，故不在通金公司本次诉讼范围内。另，2019年2月22日，石日萍向通金公司补仓支付40000元。2019年6月20日，石日萍向通金公司补仓支付50000元。通金公司称，前述13笔黄金交易的货款，石日萍至今没有和其结算，由于金价持续上涨，为避免损失扩大，其司于2019年9月3日通过员工要求石日萍结算，当日上海黄金交易所AU99.99最高价为355.50元/克，通金公司要求石日萍按照355.51元/克进行结算，即总价款为1751732.9元，石日萍前述总计支付1652000元，故要求石日萍继续支付99732.9元。石日萍对此不予确认，认为其提货当时，已经按照当日的黄金价格足额付清货款，除此之外，还向通金公司多支付了款项，并认为通金公司所谓的迟延结价的交易方式实际是期货交易，而通金公司并不具备期货交易的相应资质，故要求撤销双方之间的《货物销售回购协议书》，并要求通金公司退还多支付的款项301233.68元。另查明，2019年9月3日上海黄金交易所AU9999开盘价为354.25元、最高价为355.5元、最低价为353.41元、收盘价为355.2元、加权平均价为354.75元。一审法院认为，石日萍与通金公司之间的《货物销售回购协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审法院予以确认。延迟结算的货款结算方式只是前述协议书约定的货款结算方式之一，石日萍可衡量自己利益对结算方式做出选择，石日萍选择迟延结算的方式来支付货款，理应遵守该结算方式的相应约定。双方之间是黄金实物交易，并非期货交易，石日萍抗辩通金公司不具备期货交易资质而要求撤销前述协议书及退还款项，没有事实基础和法律依据，一审法院不予支持。前述协议书虽然签订于2019年4月15日，但是从双方在协议书签订之前的交易的出库结算单来看，双方已经实际按照该结算方式进行结算，故该协议书的相关约定适用于双方协议书签订之前的交易。通金公司主张尚有13笔黄金交易的价款，石日萍选择了迟延结价且至今没有结算，并提交了对应的出库结算单以及其员工与石日萍的微信聊天记录，可以认定石日萍对该结算方式是明知且同意的。2019年9月3日，上海黄金交易所交易行情显示AU9999盘中最高价为355.5元/克，收盘价为355.2/克，与石日萍提货时的黄金价格相比上涨已经超过了5%，通金公司要求石日萍结算，符合双方约定，一审法院予以确认。通金公司主张按照355.51元/克进行结算，没有依据，一审法院按照2019年9月3日上海黄金交易所交易行情显示的收盘价355.2元/克进行结算，前述13笔交易的总重量为4927.38克，即总货款为1750205.38元，石日萍已经支付1652000元，尚余98205.38元，石日萍理应支付。通金公司要求石日萍结算，石日萍不予结算，石日萍的行为构成违约，通金公司要求以98205.38元为基数，自其要求结算之日即2019年9月3日起，按照每日0.03%的标准支付违约金至实际清偿之日止，符合双方约定，一审法院予以支持。通金公司请求超出部分，一审法院不予支持。另通金公司主张要求石日萍按照15元/天/公斤的标准向其支付保管费，但是就本案交易情况来看，黄金实物在交易当日已由石日萍提走，并不存在由通金公司代为保管的情形，通金公司的该项请求与事实不符，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、石日萍于判决发生法律效力之日起五日内向通金公司支付货款98205.38元及违约金（以98205.38元为基数，自2019年9月3日起，按照每日0.03%的标准计至实际清偿之日止）；二、驳回通金公司的其余诉讼请求；三、驳回石日萍的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1422元，由通金公司负担284元，石日萍负担1138元；反诉受理费2909元，由石日萍负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，石日萍提交以下证据：1．番禺融通金报价，拟证明通金公司每次均以高于其微信公众号“番禺融通金”公布的金价收取石日萍费用，自2018年8月26日至2019年7月1日石日萍累计多付301233.68元，通金公司应当返还。2．微信聊天记录，显示2019年3月5日石日萍表示“想你帮忙看看我那一天的没这个价高的”“我想结了”，通金公司工作人员表示其看不到、石日萍自己有记录的话可以结，3月8日通金公司工作人员表示链接可以打开，石日萍表示“你们没开盘了”“这个行情能入手不”，通金公司工作人员表示“中午是停盘的”“可以啊你要买多少”，石日萍表示“怕掉价”“前天早上入就好了”“会掉价吗”，通金公司工作人员表示“现在一天的价格都几块的波动”等；拟证明通金公司在2019年3月5日、3月8日多次向通金公司工作人员陈航提出结价要求，但因通金公司无账可查而无法结价。3．石日萍与梁宇、张洪荣的2019年9月27日对话录音及录音文本，显示通金公司询问“什么时候还钱”，石日萍询问为什么只可以炒跌不可以炒涨，通金公司表示“那这是我公司的游戏规则，你选择炒，因为你是单方面的，涨了我要退钱给你”“不用炒涨啊，涨了那就是你赚的啊”“你在我们这里买金子，你是买不了涨的”“涨了你亏钱”“我们没有这方面的业务”；拟证明通金公司承认在其处炒黄金只能买跌不能买涨，并称这是其游戏规则，通金公司员工询问石日萍家庭情况并进行恐吓威胁。经质证，通金公司意见如下：1．证据1真实性予以认可，该证据内容仅为交易参考信息，而非对石日萍的报价，不具备结算效力，通金公司在交易中参考公众号内容进行单方微信通知报价以形成双方结算依据；案涉交易采取延迟结算方式进行，上述所列报价并非双方最终结算价，双方交易结价后进行多退少补。2．证据2真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可；2019年3月5日石日萍并未明确要求查账，业务员表示其个人看不到，并未表示公司“无账可查”，后石日萍表示“想结价”但没有发出结价指令；3月8日上午10:16石日萍表示网站打不开，随后10:36业务员告知其网站可以打开，在此期间石日萍未发出结价指令；3月8日晚间聊天记录为石日萍与业务员关于行情及盈亏的私人交流，与本案无关。3．证据3真实性予以认可，关联性和证明目的不予认可，工作人员关于交易模式的表述，是基于合同约定的交易规则进行的解释，而非对合同权利义务的重新确定，并不改变合同约定权利义务与案件事实，且录音无威胁内容。二审查明以下事实：二审中，关于在石日萍主张的交易模式中如何区分现货及期货交易，石日萍陈述，双方每次交易均有一部分付款是针对当日提走的黄金现货，还有一部分付款是针对期货交易；根据双方交易记录，以2018年9月26日交易为例，当日石日萍购买300克黄金，当日金价每克267.7元，应付款合计80310元，而当日实付90000元，即多付9690元，该笔交易多付的9690元即用于黄金期货交易中；该部分期货没有另行订立合约，具体以将来哪一特定日期确定价格等交易条件，石日萍不清楚，石日萍曾多次要求进行结算或出具明细，但通金公司一直没有提供；石日萍对多付部分货款的理解是“炒黄金”的行为，即：提货当日付清货款后，再多付一定比例的定金，则赋予了石日萍在将来某天可以提出以将来价格结算提货当日已经提走的该部分黄金的权利，如果将来黄金价格下跌，即可以更低价格来结算已经提货的黄金，但在实际履行中，通金公司表示只能买涨不能买跌。对于涉案交易模式，通金公司表示，涉案交易是未作区分的整体，没有结价则交易没有完成，直到结价之日双方结清钱款才是完成整个交易；石日萍与通金公司之间并非对赌的关系，石日萍的盈亏状态与通金公司盈亏状态并无直接关联；石日萍作为买方选择不结价交易，对于卖方通金公司来说存在价格风险，故通金公司较佳的降低风险对策是选择与上游供货商也不进行结价，本案中石日萍迟迟不结价，但黄金价格一直在涨，故通金公司也一直处于亏损状态，所以在合同中设置了定金条款，在结价之前始终要保持通金公司收到的款项比当日实时结算的货款多一些，以避免在价格陡升的过程中发生损失。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）涉案合同关系是否部分属于期货交易以及其效力问题；（二）通金公司主张石日萍支付欠付货款是否成立，石日萍主张返还货款是否成立。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。石日萍与通金公司签订《货物销售回购协议书》，其中第5.4条对迟延结算的货款结算方式进行了明确约定，石日萍上诉主张该种结算方式中部分货款用途为期货交易。对此，国务院《期货交易管理条例》第二条第二款、第三款规定，“本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权协约为交易标的的交易活动。本条例所称期货交易合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约，期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。”根据上述规定，以集中交易方式进行标准化合约交易是变相期货交易的基本特征。本案中，一方面，根据涉案合同及出库结算单，单次交易的单价、数量、货物结算和提货等事项均由双方协商确定，并未表现为标准化合约，根据石日萍对涉案交易模式的陈述，亦无证据证实双方交易中存在作为交易标的的标准化合约；另一方面，本案中也没有证据证明通金公司存在组织多个主体通过竞价进行集中交易的情形。同时，双方在交易过程中均进行了黄金实物交付，石日萍长期购买黄金用于生产经营，在合同履行过程中亦曾进行过结价。综上，在案证据不足以证实涉案交易存在期货交易的性质，石日萍仅以合同约定的延期结价方式及通金公司工作人员关于“补仓”的用语为由，主张涉案交易部分为期货交易，缺乏充分事实和法律依据。石日萍据此主张通金公司不具备资质非法从事期货交易、涉案《货物销售回购协议书》应属无效，缺乏充分事实和法律依据，本院不予采信。关于第二个争议焦点问题。通金公司主张双方尚有13笔交易合计重量4927.38克黄金未结价，对此提交了出库结算单及微信聊天记录，可见石日萍清楚该结算方式，亦未在微信中提出异议。一审法院按照通金公司提出结价之日即2019年9月3日上海黄金交易所收盘价计算货款总额，并无不当，本院予以确认。石日萍上诉主张其曾提出结价要求，且因通金公司表示无法查账故无法结价。对此，审查石日萍二审中提交的微信聊天记录，仅显示其于2019年3月5日表示“想你帮我看看我那一天的没这个价高的”“我想结了”，但后续仍旧黄金市场价格与通金公司工作人员进行讨论，并未明确提出结价要求。石日萍上诉提出通金公司工作人员表示“只能买跌不能买涨”，但其对此提交的2019年9月27日对话录音，形成于通金公司已经提出结价之后的催款过程中，通金公司工作人员在录音中前后陈述不一致，不足以推翻涉案合同约定的交易模式，亦不足以证实石日萍曾经在交易过程中发出结价指令而被通金公司拒绝。综上，一审法院认定石日萍应当支付尚欠货款98205.38元及违约金，并无不当，本院予以确认。石日萍基于合同无效而主张通金公司返还货款，如前所述，因在案证据不足以证实涉案合同存在无效情形，故本院对石日萍上述请求不予支持。综上所述，石日萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2553.42元，由上诉人石日萍负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 杨 凡审判员 练长仁二〇二一年四月二十日书记员 张 露李泳筠