北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1784号上诉人（原审被告）：北京金智灵企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区光华路9号1号楼4层L412。法定代表人：萨仁其木格。委托诉讼代理人：李**，北京市君泽君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京哈噜玛特商业管理有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路48号院3号楼1至24层101号1层1001。法定代表人：李路侠，董事长。委托诉讼代理人：翟炜，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡娟娟，北京市安理律师事务所律师。上诉人北京金智灵企业管理有限公司（以下简称金智灵公司）因与被上诉人北京哈噜玛特商业管理有限公司（以下简称哈噜玛特公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初39036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理。上诉人金智灵公司的委托诉讼代理人李**，被上诉人哈噜玛特公司的委托诉讼代理人翟炜、胡娟娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金智灵公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.或在查明事实的情况下改判：a）确认《联合经营合同》第六款第3条第（2）、（4）、（7）、（8）款，以及第12章第2条第2款无效，或者予以撤销；b）哈噜玛特公司向金智灵公司返还履约保证金15万元；c）将一审判决中的第一条判项所指的固定收益金额从11万元调整为不超过1.935万元；d）撤销一审判决的第二条判项；e）维持一审判决的第三、四判项。事实和理由：一、一审法院未将起诉状和开庭传票依法送达金智灵公司，致使金智灵公司未能参加诉讼程序和答辩。1.金智灵公司是在收到一审判决之后才得知已被哈噜玛特公司起诉的。经查，金智灵公司从未收到起诉状和开庭传票，从而未能参加一审程序并提出答辩。金智灵公司有理由相信一审法院未能按照《民事诉讼法》的规定有效送达起诉状和开庭传票。请法院核实一审程序中起诉状和开庭传票的送达回证，核实送达地址是否为金智灵公司的住所、是否有人签收、何人签收等信息。2.在未能有效送达的情况下，一审法院做出缺席判决，严重违反了法定诉讼程序，属于应被上诉法院发回重审的情形。二、错误认定未付固定收益的期限。3.金智灵公司与哈噜玛特公司签订的《联合经营合同》第7章第1条规定，哈噜玛特公司应把场地于2019年7月30日交付给金智灵公司，事实也的确如此。另外，《合同》第3张第2条的修改规定，哈噜玛特公司给于金智灵公司30天的筹备期，自场地交付之日起算。该条还规定，筹备期内不收取固定收益。因此，金智灵公司应支付固定收益的期间应从2019年8月31日起算，第一个支付期间为2019年8月31日至2019年11月30日，第二个支付期间为2019年12月1日至2020年2月28日，第三个支付期间为2020年3月1日至5月31日。4.而金智灵公司通过其股东赵红艳和员工任慧分别于2019年7月31日、8月5日和11月6日分别向哈噜玛特公司支付了10万元、20万元和15万元，这三笔款项之和为履约保证金15万元、第一支付期间固定收益15万元和第二支付期间固定收益15万元组成。由于疫情的影响，金智灵公司未能支付第三个支付期间的固定收益，即从2020年3月1日开始的期间。5.2020年3月25日，哈噜玛特公司对金智灵公司的店面采取了断电措施，致使金智灵公司事实上无法使用所租店面。因此，自2020年3月25日之后，哈噜玛特公司无权再收取固定收益。从2020年3月1日到3月24日共24天，只占该月份的77%，对应的固定收益仅为3.87万元（一个月为5万元）。即便按照《合同》解除的日期2020年4月14日来算，未付固定收益的期间也只有1.5个月，对应7.5万元固定收益。6.因此，一审判决认定金智灵公司未能支付固定收益的期限为2020年2月8日至4月14日，并据此判决金智灵公司应支付11万元的固定收益，是基于错误的事实认定。三、应付固定收益应予调降。7.如前所述，金智灵公司支付的最后一期固定收益对应的商铺使用时间截止到2020年2月28日，之后实际使用商铺的时间截止到2020年3月25日，因此实际未支付固定收益的时间段仅为0.77个月。如果严格按照《合同》规定的话，金智灵公司尚应支付3.87万元固定收益（“欠付固定收益”）。8.金智灵公司认为，考虑到疫情的影响，上述欠付固定收益金额应予向下调整。9.众所周知，自2020年2月份新冠疫情爆发以来，北京市政府采取了限制商场开放等控制措施，关闭了提供非必需品的商场。金智灵公司提供的是儿童摄影服务，在2020年2月份之后顾客量锐降为零，导致其不得不关闭了店铺。欠付哈噜玛特公司固定收益正是发生在疫情最严重、公众最紧张的时期，可以说金智灵公司遭遇了灭顶之灾。10.为了帮助众多中小企业渡过难关，国家出台了很多免除租金的措施，也鼓励私营业主主动减免租户的租金，大家共克时艰。然而，哈噜玛特公司却没有任何与合作伙伴共渡难关的善良心愿，无视金智灵公司不能营业的困境，漠视金智灵公司的多次恳求，坚持索要固定收益，并很快于2020年3月25日悍然切断了金智灵公司店铺的供电，随即又很快地解除了《合同》，其种种表现可谓极端自私，为富不仁。11.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案的情形符合前述规定，因此金智灵公司请求法院将应付的固定收益酌情调降，金智灵公司应付固定收益金额不应超过欠付固定收益金额的一半，即1.935万元。四、《合同》中有关不予退还保证金的条款无效或应被撤销，金智灵公司要求哈噜玛特公司全额退还保证金，或者在抵销应付的固定收益之后余额退还。12.哈噜玛特公司起诉所依据的《合同》第六款第1条规定金智灵公司须向哈噜玛特公司缴纳15万元的保证金，作为金智灵公司履行合同义务的保证。金智灵公司也依此规定向哈噜玛特公司缴纳了15万元的保证金。但是，哈噜玛特公司在起诉要求金智灵公司支付固定收益和各种赔偿时，却擅自扣下了保证金不予归还，而一审判决对该笔保证金的归还问题表态模糊，致使金智灵公司是否有权要求返还保证金成了疑问。如果金智灵公司有机会参加一审程序，一定会提出返还保证金的反诉或抵销请求，现在却由于一审送达违反法定程序而丧失了这一机会。即便金智灵公司有权另行提出起诉，也不如在同一程序中同时对所有问题进行处理更为方便合理。13.《合同》第六章第1条规定：“乙方（即金智灵公司）须向甲方（即哈噜玛特公司）交纳人民币150000元作为履约保证金，用于乙方对履行本合同各条款之保证。”从“履约保证金”的名称和对其用途的规定来看，该笔款项的性质应属于类似于账户质押或动产质押，而并不是违约金或定金。14.之所以不能认定为违约金，一是因为《合同》并未明确将其规定为违约金，二是从《合同》第六章第3（1）条的文字“如乙方迟延足额支付甲方固定收益，甲方可以用履约保证金抵扣甲方固定收益及违约金，发生抵扣后，乙方应于3日内将履约保证金补足”来看，违约金另有所指，否则不会在有违约时从保证金中抵扣违约金和固定收益，而是直接没收保证金。同理，也不能认定为履约定金。15.作为质押品，如果乙方违约，按照《合同》其他条款判断应承担损害赔偿责任的话，则甲方有权优先从保证金中获得损害赔偿，但仅限于其应得金额的损害赔偿，如有余额，仍归乙方所有，而不能认为乙方一有违约则自动丧失全额保证金。16.因此，即便金智灵公司迟延支付了固定收益，哈噜玛特公司除了从保证金中扣除应付的固定收益外，如还有其他损失，则应证明其损失金额，才能另外从保证金中扣除，而不能全额没收保证金，并继续索要固定收益。17.在商业交易中经常使用的保证金条款通常就是按照上述模式发挥作用的。但令人愤慨的是，《合同》第六章第3（2）条却规定了与之矛盾且带有掠夺性的霸王条款：“如由于乙方迟延交付甲方经营收益而导致甲方提前终止合同的，履约保证金不予退还，同时乙方还应按照本合同约定缴纳应属于甲方的经营收益及违约金。”按理说，如果乙方迟延支付经营收益，甲方损失的无非是经营收益本金及其利息，在乙方承担了支付经营收益及所谓的“违约金”之后，甲方并无其他损失需要弥补，此时即无任何理由没收保证金不予退还。18.《合同》还有其他多条霸王条款。例如，第六章第3（8）条规定：“履约保证金如发生抵扣情形的，无需征得乙方同意，履约保证金发生抵扣后乙方未按期补足的，每逾期一日，乙方向甲方支付需补足履约保证金金额的2%作为滞纳金。”按理说，既然甲方已经从保证金中扣除迟付的经营收益，且保证金还有余额的话，甲方再无损失，此时即使乙方未能及时补足保证金，对甲方也暂时并无损害，而该条竟然规定了每日2%之高的滞纳金，每日2%的话，一个月就是60%，一年就是720%。19.在支付了合同约定的经营收益和迟延利息之后，金智灵公司要求退还保证金是其主要合同权利，而上述条款剥夺了金智灵公司的主要权利，或者说是加重了金智灵公司的责任。20.类似情形还有《合同》第12章第2条第2款，即：甲方根据上述情形提前终止合同时……履约保证金（发生抵扣的应予补足）及乙方已付全部款项不予退还，同时乙方还应向甲方支付相当于此前六个月甲方收益平均值三倍的违约赔偿……21.哈噜玛特公司之所以能获得如此不公平、对其如此偏袒的合同条款，完全是依仗其作为商场管理人的优势地位。金智灵公司只是一个小店铺的经营者，在面对商场管理人时地位十分脆弱，没有任何谈判余地。商场管理人对于小店经营者拥有强势地位是行业公知的事实。22.案涉《合同》是基于哈噜玛特公司作为商场管理人与所有入驻商场的店铺经营者签订合同所使用的模板，属于格式合同，在签订时，除了租金、租期等商业条款可与乙方商议外，其余所有条款，尤其是其法律条款，没有任何谈判余地。本案《合同》的法律条款哈噜玛特公司没有与金智灵公司进行协商。23.哈噜玛特公司作为格式合同的提供方，未能公平地制定合同条款，违反了《合同法》第39条的规定。《合同》第六章第3条第（2）、（4）、（7）、（8）款，以及第12章第2条第2款排除了金智灵公司的主要权利，加重了其责任，违反了《合同法》第40条，因而应当被认定无效。24.另外，如果不能认定为无效条款的话，作为替代救济方案，鉴于《合同法》第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务在签订时即显失公平，根据《合同法》第54条，金智灵公司在此也请求法院予以撤销。25.由于金智灵公司已经向哈噜玛特公司交纳了15万元保证金，而哈噜玛特公司自行解除了《合同》，在“保证金不退条款”被撤销或认定无效之后，哈噜玛特公司应将15万元保证金全额退还。26.由于哈噜玛特公司应返还的保证金15万元超过了调降后的应付固定收益，两相抵销之后，哈噜玛特公司为应支付余额的一方，因此不存在金智灵公司应付滞纳金的情形，一审判决第二项关于滞纳金的判项应被撤销。27.金智灵公司接受一审判决的第三、四条判项，但一审的诉讼费用应改为由哈噜玛特公司完全承担。哈噜玛特公司辩称：同意一审判决，不同意金智灵公司的上诉请求和理由。哈噜玛特公司向一审法院起诉请求：1.要求金智灵公司支付固定收益11万元（自2020年2月8日计算至4月14日）；2.要求金智灵公司支付滞纳金（以11万元为基数，自2020年2月8日至实际支付之日止，按照日2%的标准计算）；3.要求金智灵公司违约赔偿15万元；4.要求金智灵公司承担诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2019年7月24日，哈噜玛特公司作为甲方与金智灵公司作为乙方签订《联合经营合同》，约定：甲方同意就附件一中标明的场地与乙方进行联合经营，由乙方提供商品及/或服务；乙方从事儿童美发；合同期限为36个月；甲方固定收益为50000元/月；乙方开业后应按照每个支付期开始前5个工作日内向甲方缴纳下一个使用期的固定收益；如乙方逾期未补齐甲方收益及其他应承担的各项税费，属违约行为，乙方同意以逾期付款金额为基数，每日向甲方赔偿该基数2%的违约金，逾期超过15日的，甲方有权单方终止本合同，合同终止后。乙方除应按照实际营业金额缴纳应属于甲方的经营收益及违约金外，并按合同第十二章第2条执行；乙方须向甲方交纳150000元作为履约保证金，用于乙方对履行本合同各条款之保证；乙方逾期支付经营收益及其它费用或应补足的履约保证金达15日的，甲方有权选择提前终止本合同，履约保证金不予退还，并要求乙方赔偿其遭受的一切实际损失，甲方根据上述情形提前终止合同时，应书面通知乙方。乙方应立即迁离并交回场地，履约保证金（发生扣抵的应补足）及乙方已付全部款项不予退还，同时乙方还应向甲方支付相当于此前六个月甲方收益平均值三倍的违约赔偿，不足以弥补甲方损失的，乙方应继续承担赔偿责任。同日，双方签订《补充协议》，约定双方合作模式为经营场地租赁关系，并非联合经营。哈噜玛特公司提交落款日期为2020年3月20日的《商务告知函》、落款日期为2020年4月14日的《解除函》及其送达记录、落款日期为2020年8月6日的《商户撤柜确认单》、《疫情期间情况说明》，以证明哈噜玛特公司催促金智灵公司缴费，并于2020年4月14日通知金智灵公司解除合同，金智灵公司于2020年8月6日闭店撤场。诉讼中，哈噜玛特公司表示根据合同约定，保证金不予退还。上述事实，有当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：金智灵公司与哈噜玛特公司签订的《联合经营合同》《补充协议》合法有效。哈噜玛特公司主张金智灵公司自2020年2月8日至4月14日未支付固定收益，现无证据证明金智灵公司另有付款，故哈噜玛特公司要求金智灵公司支付上述期间的固定收益11万元，一审法院予以支持。因金智灵公司逾期付款，哈噜玛特公司据此解除合同，并有权依据合同约定主张滞纳金与违约赔偿，上述两笔款项均系金智灵公司违约给予哈噜玛特公司的赔偿，考虑到疫情对合同履行的影响、当事人过错程度、哈噜玛特公司遭受到的实际损失、哈噜玛特公司已扣除保证金等因素，根据公平原则，一审法院对滞纳金标准、违约赔偿的金额予以调整。金智灵公司经一审法院合法传唤未出庭应诉，不影响一审法院依据查明的事实作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金智灵公司于一审判决生效之日起七日内向哈噜玛特公司支付固定收益11万元；二、金智灵公司于一审判决生效之日起七日内向哈噜玛特公司支付滞纳金（以11万元为基数，自2020年2月8日至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率上浮50%计算）；三、金智灵公司于一审判决生效之日起七日内向哈噜玛特公司支付违约赔偿1万元；四、驳回哈噜玛特公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，金智灵公司向本院提交如下证据：第一组证据，中国工商银行电子银行回单2份及手机银行转账明细，证明金智灵公司已经支付上述款项；第二组证据为申请书一份，证明金智灵公司曾与哈噜玛特公司积极协商，要求哈噜玛特公司减免固定收益；第三组证据为金智灵公司制作的关于房租的情况说明，证明哈噜玛特公司2020年3月25日对金智灵公司采取关店措施之后，金智灵公司告知哈噜玛特公司其不再支付闭店后的相关费用；第四组证据为任慧及赵红艳的情况说明，证明证据一中的款项是其二人代金智灵公司向哈噜玛特公司给付的。哈噜玛特公司当庭发表质证意见，针对证据一，真实性认可，但哈噜玛特公司并未主张第一期及第二期费用；针对证据二、三，系金智灵公司单方制作的内容，不认可其证明目的；针对证据四，上述款项均已收悉，对此没有异议。哈噜玛特公司向本院提交照片证据一张，证明在2020年3月24日时金智灵公司已经停业。金智灵公司当庭发表质证意见，表示对上述照片看不出拍摄时间，亦不认可其证明目的。经审查，哈噜玛特公司认可金智灵公司提交的证据一、证据四的真实性，本院对上述证据的真实性不持异议，予以确认。证据二、证据三系金智灵公司单方制作，哈噜玛特公司亦不予认可，本院对上述证据难以采信；哈噜玛特公司提供的照片无法识别拍摄时间，金智灵公司亦不予认可，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。经审查，本案二审期间的争议焦点为：一、案涉合同的解除时间；二、金智灵公司应否向哈噜玛特公司给付固定收益及滞纳金；三、一审法院是否存在程序违法问题。分析如下：关于争议焦点一，哈噜玛特公司主张因金智灵公司未按合同约定支付固定收益，其于2020年4月14日向金智灵公司发送《解除函》，故双方合同解除时间为2020年4月14日。金智灵公司对此表示不认可，称2020年3月25日哈噜玛特公司对金智灵公司采取断水断电行为，故合同解除时间应为2020年3月25日。对此本院认为，金智灵公司称哈噜玛特公司对其采取断水断电行为致使无法经营，但并未提交充分的证据予以证明，其提交的《申请书》及《关于房租的情况说明》均系其单方制作，本院难以采信。一审法院认定双方之间的合同于2020年4月14日解除并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，关于固定收益一节，根据双方签订合同的第四章约定“甲方固定收益为50000元/月；乙方开业后应按照每个支付期开始前5个工作日内向甲方缴纳下一个使用期的固定收益”。现哈噜玛特公司主张金智灵公司自第三个支付期起未支付固定收益，金智灵公司亦未提交证据证明另有付款，故哈噜玛特公司要求金智灵公司支付上述期间的固定收益11万元，具有合同依据，本院予以支持。关于滞纳金一节，金智灵公司违约在先，哈噜玛特公司据此解除合同，有权依据合同的约定主张滞纳金与违约赔偿，鉴于该两笔款项均系金智灵公司违约给予哈噜玛特公司的赔偿，一审法院综合考虑酌定的滞纳金标准及违约赔偿的金额并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，经查，一审法院已依法定程序向金智灵公司送达法律文书，其未出庭，视为放弃了答辩和质证的权利，故金智灵公司主张一审法院违反了法定诉讼程序的意见，本院不予采信。另，针对金智灵公司在二审期间提出要求确认合同部分条款无效或予以撤销及请求法院判令哈噜玛特公司返还金智灵公司履约保证金等请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。金智灵公司在二审中新提出的诉讼请求并未在一审中提出反诉，且哈噜玛特公司不同意在本案中进行调解，故，本院对金智灵公司的该项上诉请求不予处理。综上，金智灵公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由北京金智灵企业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二一年四月七日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽