广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2389号上诉人（原审被告）：广州安居美实业发展有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇钟路10号之二B14。法定代表人：汪修兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑永成,广东唯杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄彪,广东唯杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭咏潮，男，1973年12月22日出生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：徐天明,广东圣方律师事务所律师。原审被告：钟亮，男，1987年10月8日出生，汉族，住广东省始兴县。上诉人广州安居美实业发展有限公司（以下简称安居美公司）因与被上诉人彭咏潮、原审被告钟亮合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初5221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人安居美公司委托诉讼代理人郑永成，被上诉人彭咏潮及其委托诉讼代理人徐天明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安居美公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回彭咏潮的诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审案件受理费由彭咏潮承担。事实和理由：（一）双方于2019年10月9日签订的《合同书》是双方在平等协商下的意思表示，合法有效，理应遵守并履行，一审在双方均有履行能力且不存在根本违约的情况下判令解除合同并不合理。安居美公司已履行了合同约定的义务，且没有违约行为，其后续没有发货的原因是彭咏潮违约在先，没有先全额支付后续货物货款。（二）一审法院认定涉案《合同书》为格式条款并不合理。格式条款是由条款提供方因多次使用需要而事先拟定的合同条款，具有重复使用性、不变性。而涉案合同是由双方协商达成，不存在不可协商性。虽然涉案《合同书》在其他案件中均存在相似条款，但从企业成本的角度出发，不可能对每个客户均用不同的合同，安居美公司是以固定的合同版本为基础与客户进行各个条款的协商并作出修补，从而形成双方一致的协议，涉案合同不存在不可更改的情况。对于抵扣货款的条款，按通常理解不存在异议，安居美公司认为没有必要再强调该金额不能直接抵扣。（三）一审判令解除双方合同，但认为配送部分货物根据约定属于免费赠送，故未扣减相应的价值，要求安居美公司全额退还定金，该判项不合理。既然一审法院已判令双方解除合同，那么对于已经交付的货物，彭咏潮应返还给安居美公司。如双方不存在合同关系，那么对于该部分货物的理应作出扣减或退还。彭咏潮辩称，一审认定事实基本清楚，适用法律正确。（一）安居美公司未按照合同约定履行义务，具体表现在：未免费配送8万元的产品；未支付店面补贴19万元、物流补贴25万元。在后续的产品需求上，安居美公司也无法交付彭咏潮所需要的产品，导致彭咏潮的合同目的无法实现，一审法院认定安居美公司违约进而解除合同，属认定事实清楚。（二）既然一审法院认定安居美公司违约，彭咏潮要求双倍返还定金是有事实和法律依据的，但一审法院并未支持该项诉请，是因一审法院未将免费配送的产品扣除，对此采取了折中的方式，彭咏潮对此也未提起上诉。综上，请求二审法院驳回安居美公司的上诉请求，维持原判。钟亮经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。彭咏潮向一审法院起诉请求：1.终止彭咏潮与安居美公司区域代理合同书；2.安居美公司向彭咏潮双倍返还定金536000元；3.钟亮对安居美公司的付款责任承担连带清偿责任；4.由安居美公司、钟亮承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年10月9日，安居美公司（甲方）与彭咏潮（乙方）签订《合同书》，约定彭咏潮代理销售安居美公司的“绿美康”品牌系列产品的有关事宜。主要内容包括：“第二条、代理区域及续约：1.甲方拥有品牌的所有权、经营权及商标权，乙方自愿代理销售其全屋整装系列产品，乙方的代理区域是福建省莆田市仙游县……3.合同履行期自2019年10月9日起至2020年10月8日止……第三条、合作款项及销售奖励：1.在本合同签订时乙方向甲方一次性交纳订货定金（人民币）贰拾陆万捌仟元整，即取得本合同约定区域代理权，为支持和促进乙方的业务拓展，甲方向乙方免费配送厂价捌万元的产品以及相关的开业赠品作为乙方布置店铺之样品或启动当地市场使用。2.为支持乙方轻松经营，促进产品多销多卖，甲方给予乙方出厂价壹拾玖万元的店面租金补贴，给予乙方出厂价贰拾伍万元物流补贴；店面租金补贴、物流补贴和订货定金（出厂价）共柒拾捌万捌仟元整。3.广告补贴：乙方每累计进货达到30万奖励1.6%，每年累计进货60万奖励1.8%，每年累计进货120万奖励2.0%，每年累计进货200万奖励3.0%，每年累计进货200万以上奖励5.0%封顶。4.本合同中涉及的所有补贴、奖励均按本合同约定的乙方的进货价格以货物的形式履行，所有补贴、奖励的产品不计入乙方的累计进货量中，订货定金只能以进货的方式抵充……第四条、进货、换货以及物流配送事宜：……2.为保证货物品种的全面性，甲方向乙方免费配送的产品品种由甲方客服中心与乙方协商确定，乙方进货由乙方根据当地的市场需求自行选货，甲方亦可根据配货经验在乙方选货时给予指导。3.货款结算方式：款到发货，乙方须向甲方提交订货订单，并经甲方收悉确认后，按乙方的订单核算货款并通知乙方，在乙方支付该批次订单全部货款后，甲方即下单生产，生产完成，乙方自提货委托甲方代办托运，运费由乙方承担……第五条、双方的权益及销售返还……4.甲方开通销售热线和网站，配合代理商的销售和问题答疑，并根据各个市场的需要派市场督导前往乙方区域指导营销活动，活动过程中产生的费用（食宿费用）由乙方承担，交通费、指导费和工资由甲方承担。店面租金补贴、物流补贴和订货定金按照乙方每累计进货壹万元抵充壹仟贰佰元的方式抵充完毕后，乙方方可享受进货返利及销售奖励……16.特设“信用卡式”进货机制：依据乙方信用状况和近三个月进货评估，经甲方审定备案后，可享受“先进货后付款”方式，信用额度为每月3000元-30万元不等……第八条、违约责任：1.合同履行过程中任何一方不得违反本合同相关规定，否则视为违约，违约方需额外承担本合同标的（订货定金）30%的违约金，守约方有权单方终止合同，并要求违约方承担因违约行为造成的经济损失……”合同签订当日，彭咏潮向安居美公司支付定金148000元，后于2019年11月17日再次支付定金100000元，彭咏潮通过彭建清于2019年9月21日向安居美公司支付20000元。安居美公司开具收据确认共收到彭咏潮支付的订货定金268000元。彭咏潮提交安居美公司2019年12月5日的产品供货单，2019年12月24日的产品供货单。双方提供的产品供货单载明安居美公司已发送的货物价款共66736.3元，彭咏潮确认收到产品供货单中的产品，但认为该价格虚高，产品不符合货物的质量要求，货不对板，无法使用，至今堆放在彭咏潮的仓库。彭咏潮与安居美公司的微信聊天记录显示：1.2019年11月11日至12月10日彭咏潮多次催促安居美公司跟进发货，安居美公司每次均找借口拖延；2.2019年12月17日彭咏潮收到安居美公司第一次发货后要求换货，安居美公司提交12月24日的产品供货单；3.2019年12月28日安居美公司回复生产不了彭咏潮需要的产品，后彭咏潮多次进行催促，安居美公司均回复还未下单。庭审中，安居美公司对未继续发货的原因，其解释系因为彭咏潮未支付后续货款。另查明，一审法院受理多起以安居美公司为被告的合同纠纷，在该多起案件中，原告与安居美公司签署的《合同书》与本案所涉《合同书》，除手写部分内容不同外，其他内容及字体、格式完全相同。因安居美公司通过其网站网页对外发布的广告内容与实际情况不各个领域，虚设产业基地、夸大实力，对消费者的购买行为产生实质影响，广州市花都区市场监督管理局于2019年10月23日对安居美公司给予以下行政处罚：责令安居美公司停止发布广告，责令安居美公司在全国范围内消除影响，并处广告费用4倍罚款44120元。再查，安居美公司为自然人独资的有限责任公司，成立日期2019年5月23日，股东为钟亮。一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案的法律关系性质。2.彭咏潮要求终止《合同书》是否成立及后续处理事宜。关于第一个争议焦点。根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从涉案《合同书》及相关证据来看，《合同书》主要约定的是安居美公司将其生产的产品销售给彭咏潮在指定区域销售，未明确约定由安居美公司将其注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源许可给彭咏潮使用，也未约定采用统一的经营模式。故本案所涉合同缺乏特许经营合同所需的必备因素，一审法院认定本案为合同纠纷，一审法院依法对本案的案由予以纠正。关于第二个争议焦点。根据《合同书》第四条第3点的约定内容，双方约定的货款结算流程为彭咏潮提交订货订单、安居美公司核算货款并通知彭咏潮、彭咏潮支付全部货款、安居美公司下单生产、交付货物。从彭咏潮与安居美公司的微信聊天内容来看，彭咏潮在下单后，多次询问安居美公司订单及货款核算的进展情况，安居美公司均回复正在处理或尚未处理，但至今安居美公司仍未对彭咏潮的订单进行核算，且并未依约免费配送8万元产品，由此可见安居美公司违约在先。对于安居美公司提出的未继续发货的原因。结合一审法院审理的多起涉安居美公司案件审理情况，双方签署的《合同书》与本案《合同书》的样式、内容基本一致，故一审法院依法认定涉案《合同书》是安居美公司提供的格式合同。按照通常理解及一般商业交易习惯，订货定金在正式交易时可直接用于支付货款，安居美公司在其提供的格式合同中却约定订货定金在后续的履行中需进货完成后才能分批抵扣，且每次抵扣的金额低，明显与订货定金的通常理解及一般商业交易习惯不符，在此情况下，安居美公司应当直接明确地告知彭咏潮，但安居美公司不在订货定金的专项条款中（即《合同书》第三条第一款）明确268000元订货定金不能直接支付全部货款，而是在文字密集的其他条款中进行模糊的约定，且该约定也没有明确不能直接支付部分货款。安居美公司对上述条款的设定，明显容易让相对方关注到第三条优惠条件而不容易注意安居美公司陈述的订货定金抵扣条款内容，安居美公司对彭咏潮签订《合同书》存在诱导行为，故《合同书》中的订货定金抵扣条款对彭咏潮不发生效力，彭咏潮支付的订货定金268000元应按照通常理解予以解释，即彭咏潮支付的订货定金268000元可直接用于支付货款。综上，安居美公司在彭咏潮下单后，经彭咏潮多次催告，未对货款进行核算，且在彭咏潮已支付订货定金268000元的情况下，安居美公司仅配送部分免费产品，并只同意在彭咏潮继续订货并支付货款的情况下分批小额抵扣已支付的款项，并拒不发货，导致彭咏潮的合同目的无法实现，已构成根本违约。因此，彭咏潮要求终止（应为解除）《合同书》，合法合理，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”安居美公司虽向彭咏潮配送部分产品，但根据《合同书》的约定，该部分产品为免费配送，现涉案《合同书》因安居美公司的责任解除，彭咏潮要求返还已支付的全部订货定金268000元，合法合理，一审法院予以支持。至于彭咏潮要求双倍返还定金。本案中，双方虽然对彭咏潮支付的268000元备注为订货定金，但并未对订货定金的性质及一方违约时如何使用该订货定金进行约定，显属约定不明，而定金罚则体现的是对当事人违反约定的一种惩罚，其适用前提应是明确约定，如双方约定不明，适用定金罚则对当事人处罚过重，故彭咏潮主张适用定金罚则，一审法院不予采纳。钟亮作为安居美公司的唯一股东，未提交证据证明在涉案交易期间安居美公司财产独立于自己的财产，应对安居美公司的债务承担连带清偿责任。钟亮经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《商业特许经营管理条例》第三条,《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除彭咏潮与安居美公司于2019年10月9日签订的《合同书》；二、安居美公司于判决生效之日起十日内向彭咏潮返还订货定金268000元；三、钟亮对上述第二判项安居美公司的债务承担连带赔偿责任；四、驳回彭咏潮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4580元，由彭咏潮负担2290元，安居美公司、钟亮负担2290元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：彭咏潮在二审中表示，其并未使用安居美公司配送产品，在合同解除的情况下，同意退还该产品给安居美公司。安居美公司表示该产品属于特定物，不接受退货。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）涉案《合同书》是否应当解除；（二）安居美公司是否应向彭咏潮返还订货定金268000元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。彭咏潮已根据《合同书》的约定向安居美公司交纳了订货定金268000元，并在下单后多次向安居美公司询问订单及货款核算的进展情况，但安居美公司仅配送部分免费产品，要求彭咏潮继续订货进一步支付货款的情况下才发货，显然与合同约定不符。此外，按照通常理解及一般商业交易习惯，订货定金在正式交易时可直接用于支付货款，而安居美公司却在合同中约定需在彭咏潮继续订货并支付货款的情况下分批小额抵扣已支付的款项，该约定明显不符合常理及一般商业交易习惯。现安居美公司主张因彭咏潮未依约先全额支付后续货款，而拒绝履行合同已构成违约。一审法院认定安居美公司构成根本违约，并解除双方的涉案《合同书》，理据充分，本院予以认可。关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”安居美公司已经收取彭咏潮的订货定金268000元理应返还，彭咏潮已收取的涉案产品亦应予退还。综上所述，安居美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5320元，由上诉人广州安居美实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邓娟二〇二一年四月二十三日书记员  廖晞李玉婷