浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终465号 上诉人（原审被告、反诉原告）：倪生灿，男，1960年7月24日出生，汉族，住余姚市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：俞亚萍，女，1962年4月20日出生，汉族，住余姚市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：冯晓东，浙江梦麟律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：周锋，浙江梦麟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐丽娟，女，1956年2月6日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：闻燮，男，1981年8月28日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：凌改建，男，1956年8月21日出生，汉族，住余姚市。 上诉人倪生灿、俞亚萍因与被上诉人徐丽娟民间借贷纠纷一案，不服余姚市人民法院（2020）浙0281民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 倪生灿、俞亚萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：徐丽娟依据的债权凭证已被确认有误，徐丽娟与倪生灿、俞亚萍之间缺乏借贷合意，徐丽娟也无证据证明其向倪生灿、俞亚萍实际交付了款项，而是将其与案外人陈静之间的借贷关系解释成与倪生灿、俞亚萍之间的借贷关系。一审判决认定徐丽娟与倪生灿、俞亚萍之间存在借贷关系的事实证据不足。具体理由如下：一、倪生灿、俞亚萍虽于2011年4月1日向徐丽娟出具了借条，但此后并未实际收到徐丽娟出借的款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，徐丽娟应当举证证明其向倪生灿、俞亚萍实际交付了借款，否则应视为借款尚未发生。徐丽娟拟以其向陈静交付的二十余万元款项及其为陈静归还在倪生灿、俞亚萍处的借款而汇入倪生灿账户的680000元作为其交付借款的依据，但徐丽娟并未提供证据证明倪生灿、俞亚萍指示将借款直接交付给陈静或替陈静还款的意思表示；二、涉案的债权凭证为余姚市公证处出具的具有强制执行效力的债权文书公证书，然该文书已被查实存在重大瑕疵，不应再作为有效证据予以采信，不能作为认定案件事实的依据。同时，该文书证明，在借贷过程中，徐丽娟对倪生灿、俞亚萍存在欺骗行为。该文书记载的出借金额1000000元也与徐丽娟向陈静交付的款项金额不一致，更无法证明其向陈静交付款项的事实与倪生灿、俞亚萍之间借贷关系的关联性；三、倪生灿、俞亚萍并未在不动产抵押登记申请书上签字，未对涉案房屋设立抵押，申请书上“倪生灿”的签名系他人伪造，他项权申请书上写的也是陈静的手机号码而非倪生灿的手机号码。即使他项权证的办理毫无瑕疵，也仅能证明借贷双方曾有借贷合意且仅是倪生灿、俞亚萍履行了公证债权文书中的抵押义务，并不能就此推论借款已实际发生。 徐丽娟辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐丽娟向一审法院提起诉讼，请求判令：倪生灿、俞亚萍立即返还借款955000元，并支付从2012年2月1日起算至本金清偿之日止按月利率1.5%计算的利息。一审审理过程中，徐丽娟变更诉讼请求如下：倪生灿、俞亚萍立即返还借款937800元，并支付自2012年2月1日起算至2020年8月19日止按月利率1.5%计算的利息，支付自2020年8月20日起至实际清偿之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算的利息（但月利率不高于1.5%）。 倪生灿、俞亚萍向一审法院提起反诉，请求判令：一、徐丽娟向倪生灿、俞亚萍归还房产三证，并赔礼道歉；二、徐丽娟支付倪生灿、俞亚萍精神损失、名誉损失、误工费、差旅费、律师费等合计10000元。 一审法院认定事实：2011年4月1日，徐丽娟与倪生灿、俞亚萍签署了借款抵押协议，载明：倪生灿、俞亚萍向徐丽娟借款1000000元，借款时间为3个月，自2011年4月1日至2011年6月30日，实际借款起始日以借款交付日为准，借款交付以借条为凭。借款到期后债务人应一次性偿还全部本金。月利率1.5%，利息每个月支付一次。借款起息日为借款交付日，若债务人逾期还款，逾期利息按月利率1.5%计算。债务人有权提前偿还借款，利息按实际借款时间计算。倪生灿、俞亚萍愿将坐落在余姚市城区万丰苑7幢306室房屋抵押给徐丽娟，抵押担保债务范围包括本金、利息及实现债权的费用。如借款到期时借款人无法归还借款，出借人可直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，借款人自愿直接接受强制执行等内容。徐丽娟、倪生灿、俞亚萍在该借款抵押协议上签名确认。 2011年4月1日，倪生灿、俞亚萍向徐丽娟出具借条一份，载明：今借到我们与徐丽娟于2011年在余姚市公证处签订的《借款抵押协议》项下的人民币壹佰万元整。借期三个月。倪生灿、俞亚萍在借款人处签名捺印。 2011年4月1日，徐丽娟向倪生灿的贷款账户汇款680000元。 2011年4月2日，余姚市公证处做出（2011）浙余证经字第105号具有强制执行效力的债权文书公证书，载明：公证事项为借款抵押协议并赋予强制执行效力。依据相关事实，兹证明徐丽娟（甲方）与倪生灿、俞亚萍（乙方）于二〇一一年四月一日自愿签订的《借款抵押协议》，上述当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，协议的内容符合《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国物权法》的规定，协议上双方当事人的签名均属实。该协议自甲乙双方签名并交付借款之日生效，抵押权自登记时设立。 2011年4月2日，根据当时约定徐丽娟向陈静的账户汇款257800元（根据刑事判决书查明）。 2011年4月2日，登记在倪生灿名下的余姚市城区万丰苑7幢306室房屋设立了抵押权，房屋他项权利人徐丽娟，债权数额1000000元。 2012年10月9日，余姚市公证处作出（2012）浙余经字第429号执行证书，载明徐丽娟为申请执行人，倪生灿及俞亚萍为被申请执行人，载明：现应申请执行人徐丽娟的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定及申请执行人与被申请执行人所作的约定，特出具本执行证书。申请执行人徐丽娟可持本证书向余姚市人民法院申请强制执行。被申请执行人倪生灿、俞亚萍，执行标的为本金壹佰万元整、逾期利息（从二〇一二年五月一日起算至本金清偿之日止，按月利率1.5%计）以及申请执行人为实现抵押权所支付的费用。（现因预扣的三个月利息45000元作为本金扣除，故利息计算的起算点为2012年2月1日起）。 后徐丽娟依据（2012）浙余经字第429号执行证书向余姚市人民法院申请强制执行，该院予以受理，并作出（2012）甬余执民字第3143号执行裁定。 2017年9月12日，余姚市人民法院作出（2017）浙0281刑初682号刑事判决，关于涉及本案的借款情况在该判决书中载明：“2010年4月，被告人陈静明知无力偿还已有债务，仍以公司经营为名，隐瞒其借款实为偿还自身债务的目的，通过将自己名下的余姚市丈亭镇惠民路136号房产证交与被害人俞亚萍保管的方式，诱使被害人俞亚萍将自己位于浙江省余姚市××街道××幢××室房产作抵押向广发银行贷款人民币68万元，所贷款项交给被告人陈静，随后被告人陈静将该款项用于偿还自身债务。2011年4月，被告人陈静再次以公司经营为名，诱使被害人俞亚萍向徐丽娟、闻燮借款人民币100万元（当场扣除利息4.5万元），除人民币68万元用于偿还被害人俞亚萍的广发银行贷款外，其余款项均被被告人陈静用于偿还自身债务……针对庭审中控辩双方的意见，本院概述、评判如下：3.关于被害人俞亚萍认为是被告人陈静同徐丽娟共同诈骗其1000000元的意见。本院认为，根据公诉机关提供的现有证据无法证实被害人俞亚萍所主张的事实……判决如下：一、被告人陈静犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金十八万元；伪造国家机关证件罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑十年四个月，并处罚金十八万元；二、责令被告人陈静退赔违法所得人民币壹佰万元返还给被害人俞亚萍。”该刑事判决已经生效，但被告人陈静尚未退赔俞亚萍1000000元。 2019年10月18日，余姚市人民法院依职权恢复执行，执行案号为（2019）浙0281执恢1428号。该院在执行过程中发现（2012）浙余经字第429号执行证书公证债权确有错误，于2019年10月21日，作出（2019）浙0281执恢1428号执行裁定：不予执行余姚市公证处（2012）浙余证经字第429号公证债权文书。 徐丽娟曾于2019年11月13日向余姚市人民法院起诉，要求倪生灿、俞亚萍归还借款及支付相应利息，该院审理后认为，案外人陈静已经以诈骗罪被刑事处罚，俞亚萍多次信访认为徐丽娟与陈静涉嫌共同诈骗要求公安机关进一步侦查。因案件标的较大，人员关系复杂，借款形式与一般借款有异，有可能涉嫌共同犯罪，为更好地维护当事人的合法权益，打击犯罪，将全案移送公安机关进一步侦查。反诉是基于本诉形成的诉讼，待本诉有结果之后可另行理直。故于2020年4月27日作出（2019）浙0281民初10717号之二民事裁定书，裁定驳回原告徐丽娟的起诉，驳回反诉原告倪生灿、俞亚萍的起诉。并将该案移送余姚市公安局。徐丽娟上诉之后撤回上诉。 2020年4月30日，余姚市公安局函至余姚市人民法院，认为关于徐丽娟与陈静涉嫌共同犯罪，经初审，认为该案事实不清，证据不足，不具备刑事立案条件，尚不具备移送条件，建议该院取得相关证据后再决定是否移交。现该案件已退回该院。 现徐丽娟再次诉讼要求倪生灿、俞亚萍归还借款937800元（680000元+257800元）及支付相应利息。利息已支付至2012年1月，每月为15000元。鉴于徐丽娟要求倪生灿、俞亚萍归还的本金金额作出变更，故每个月的利息应当作出调整，每个月的利息差额应当作为归还本金予以扣除。经核算，至目前倪生灿、俞亚萍尚欠徐丽娟借款本金的金额应为927815元。 另查明，涉案房屋的房屋所有权证、土地使用证及契证在徐丽娟处。 一审法院认为：徐丽娟与倪生灿、俞亚萍之间的民间借贷关系合法有效，该院予以确认。借款期限已经届满，现徐丽娟要求倪生灿、俞亚萍归还借款及支付利息的主张依法有据，该院予以支持。理由如下：1.倪生灿、俞亚萍向徐丽娟出具借条载明借款1000000元，根据（2017）浙0281刑初682号刑事判决，徐丽娟已经完成了上述1000000元的交付行为，现徐丽娟诉讼仅要求倪生灿、俞亚萍归还其汇入倪生灿账户中的680000元及汇入陈静账户的257800元依法有据。2.徐丽娟与倪生灿、俞亚萍之间的民间借贷关系，与俞亚萍、倪生灿与陈静之间的经济关系属于不同的法律关系，在该院作出的（2017）浙0281刑初682号刑事判决中也明确了陈静诱使俞亚萍向徐丽娟等借款，以及1000000元款项的去处，与徐丽娟提交的证据能相互印证。在该判决中认定俞亚萍是陈静诈骗案件中的被害人，并在判决中责令陈静退赔违法所得人民币壹佰万元给被害人俞亚萍，不能将两个法律关系混为一谈。3.徐丽娟与倪生灿、俞亚萍均为完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担相应的责任，涉案借款关系认定由借条、借款抵押协议、公证书、银行转账凭证、他项权证等予以佐证，故倪生灿、俞亚萍应当承担还款责任。归还的本金金额应为927815元，故自2012年2月1日开始计算的利息基数应为927815元。徐丽娟要求自2020年8月20日之后至实际清偿之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的四倍（不超过月利率1.5%）计算利息，该院予以准许。故对倪生灿、俞亚萍在本诉中抗辩意见该院认为没有有力证据予以佐证，不予采纳。关于倪生灿、俞亚萍要求徐丽娟归还涉案房屋的房屋所有权证、国有土地使用证及契证，该院认为涉案房屋已经抵押并设立他项权证，徐丽娟持有他项权证，且徐丽娟也无证据证明倪生灿、俞亚萍自愿要求其保管，故以上三证应当交还给倪生灿、俞亚萍。关于倪生灿、俞亚萍主张精神损失、名誉损失、误工费、差旅费、律师费等合计10000元的主张依法无据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，经过审判委员会讨论，判决：一、倪生灿、俞亚萍归还徐丽娟借款927815元，并支付自2012年2月1日起至2020年8月19日止以927815元为基数按月利率1.5%为标准计算的利息，支付自2020年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的四倍（不得高于月利率1.5%）计算利息，款限于判决发生法律效力后十日内付清；二、徐丽娟返还倪生灿、俞亚萍余姚市房屋的房屋所有权证、国有土地使用证、契证，上述交付行为于判决发生法律效力后十日内履行；三、驳回徐丽娟的其他诉讼请求；四、驳回生灿、俞亚萍的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费13178元，由徐丽娟负担140元，倪生灿、俞亚萍负担13038元。反诉案件受理费130元，减半收65元，由倪生灿、俞亚萍承担25元，徐丽娟承担40元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：一、徐丽娟与倪生灿、俞亚萍是否存在借贷合意；二、借贷事实是否实际发生，借款金额应如何认定。 关于争议焦点一。余姚市公证处（2012）浙余经字第429号公证债权文书系因载明的借款金额与实际出借金额不一致而被认定确有错误，发生的法律后果是余姚市人民法院裁定不予执行。但是，该债权文书载明的徐丽娟与倪生灿、俞亚萍于2011年4月1日签订《借款抵押协议》的事实是客观存在的，《借款抵押协议》有倪生灿、俞亚萍的真实签字，是有效的债权凭证，能够证明徐丽娟与倪生灿、俞亚萍之间存在借贷合意。 关于争议焦点二。余姚市人民法院（2017）浙0281刑初682号刑事判决载明，实际出借时，徐丽娟预扣利息45000元；另，余姚市人民法院（2019）浙0281执恢1428号民事裁定载明，根据（2017）浙0281刑初682号案件存档的公安侦查笔录及银行资金来往记录，该笔借款还支付了中介费10000元和手续费17200元，剩余款项有680000元由徐丽娟打入了倪生灿的银行卡，257800元由徐丽娟直接打入陈静的农行账户中。本案中，徐丽娟主张的借款金额为上述汇入倪生灿名下账户的680000元及汇入陈静账户的257800元，合计937800元。对于上述款项中的680000元，倪生灿、俞亚萍认为收款账户项下贷款由陈静使用，故汇入款项系用于偿还陈静的债务，不应认定为徐丽娟向倪生灿、俞亚萍交付的借款。本院认为，680000元由徐丽娟直接汇入倪生灿名下账户，应当认定为徐丽娟已完成该笔款项的交付义务；至于倪生灿将该款项用于归还贷款，而贷款由陈静使用，均与徐丽娟无关。对于上述款项中的257800元，徐丽娟述称系按倪生灿、俞亚萍的指示直接汇入陈静名下账户，而倪生灿、俞亚萍否认曾作出该指示。本院认为，根据余姚市人民法院（2017）浙0281刑初682号刑事判决，俞亚萍为受害人，俞亚萍向徐丽娟所借的1000000元被陈静诈骗，而徐丽娟直接汇入陈静账户的257800元包含在1000000元之中，故应当认定徐丽娟已完成257800元的指示交付。综上，借贷事实已实际发生，徐丽娟向倪生灿、俞亚萍实际交付的借款金额为937800元。 综上所述，倪生灿、俞亚萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13078元，由上诉人倪生灿、俞亚萍负担。 本判决为终审判决。? 审判员  朱静 二〇二一年四月十二日 书记员  鲁超