江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2643号上诉人（原审原告）：北京德真装饰设计有限公司，住所地北京市东城区地兴居6号505室。法定代表人：马跃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龚本宝，江苏名俱扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京麦达人餐饮管理有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦802室。法定代表人：叶冉，该公司董事长。委托诉讼代理人：滕跃，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄震，江苏亿诚律师事务所律师。上诉人北京德真装饰设计有限公司（以下简称德真公司）与被上诉人北京麦达人餐饮管理有限公司（以下简称麦达人公司）、建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初7421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人德真公司的委托诉讼代理人龚本宝，被上诉人麦达人公司的委托诉讼代理人熊佳、黄震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德真公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人麦达人公司存在着长期的合作关系，双方的往来几乎都是电子邮件或者电话、微信或者其它形式，双方的合作经常是“先施工，后付款”。本案也是属于这种情况，边施工边要求被上诉人付部分款项，在施工完毕后，上诉人按照以前的习惯将施工合同、劳务分包合同、报价汇总表发给被上诉人麦达人公司财务总监陈妍，因为陈妍是财务总监，当时陈妍并没有对工程价款提出异议，只是强调财务要合规，之后再与陈妍联系的过程中，陈妍对工程价款没有异议，应视为其对上诉人的工程价款予以默认。2、被上诉人一审辩称应由南京玹麦餐饮管理有限公司（以下简称玹麦公司）承担付款义务，并且己经付款完毕。但是在另案件谢亮与上诉人以及被上诉人的建设工程合同案中，实际支付工程价款的也是麦达人公司，这印证了麦达人公司不仅是帮助其子公司或者合作方牵线搭桥，也是委托方(付款方）。所以，按照交易习惯，上诉人与麦达人公司的陈妍联系即视为与被上诉人麦达人公司联系，陈妍的默认也视为麦达人公司的认可。3、上诉人是按照图纸施工的，并且该图纸也是通过电子邮件的形式发送给被上诉人，被上诉人没有提出异议，视为其接受了上诉人的图纸，该图纸可以作为鉴定的依据。二、关于工程价款以及图纸的举证责任的分担。1、珐麦公司认为100万元工程款己经支付完毕，其应当提供证据予以证明，如果其不能提供，就不应认可其己全部支付价款。2、被上诉人既然不认可上诉人提供的施工图纸，其应当提供用于施工的图纸，按照上诉人之前与被上诉人麦达人公司的多次合作，其对于“原麦山丘”这个品牌都是有标准的施工图纸，况且案涉装潢系在被上诉人管理与控制之下被拆除的，其应当有举证的义务。三、一审法院适用法律及程序错误。上诉人提供的证据能够证明其主张或者通过启动鉴定程序确定工程价款，一审法院应当将上诉人提交的用于鉴定的材料提交给鉴定机构，并且要求鉴定机构出具鉴定意见而不是退案。综上，一审认定事实不清，适用法律及程序错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。麦达人公司辩称，1．关于“默示视为接受工程价款”的主张。首先，一审两次开庭审理过程中已经就案涉工程的发包人问题由双方展开了充分的举证和辩论，案涉工程系为玹麦公司经营的汉中路金鹰店进行装修，德真公司提供的邮件及微信也显示具体装修事宜均与玹麦公司的股东葛隆华及索世丽等人沟通，装修款也由玹麦公司及其股东葛隆华支付，案涉工程于2017年4月完工，但直至2019年1月被上诉人才成为玹麦公司股东。因此，案涉工程的发包人系玹麦公司而非麦达人公司。陈妍只是麦达人公司财务人员，没有麦达人公司进行结算的授权，并且德真公司员工与陈妍的联系过程中也从未提到过具体工程价款，甚至聊天记录显示的结算清单都未能发送成功，陈妍表明根本不存在所谓“默示接受工程价款”的问题。2.关于麦达人公司在案涉工程中的身份问题。案涉工程发包方系玹麦公司，案涉装修工程进行时，玹麦公司系“元麦山丘”品牌的加盟店而非直营店，其独立运营、自负盈亏，与麦达人公司之间不存在投资关系。只是基于品牌装修风格统一的要求，由麦达人公司介绍施工方，德真公司上诉状中提及另案建设工程合同纠纷，其案情与本案完全不同，德真公司据此认为存在所谓“交易习惯”，并推定麦达人公司为发包人完全不能成立。3.关于鉴定申请材料的问题。本案中，德真公司提交的相关图纸并未提供原件，且图纸未经玹麦公司或其任何股东的确认，德真公司要求作为鉴定依据的图纸是设计图和效果图，但其并未举证证明其完全按图纸施工，也未能提供经玹麦公司确认的竣工图纸，故鉴定机构以“证据材料未达到鉴定的最低要求”为由作退案处理，并无不当。4.关于本案举证责任分配的问题。玹麦公司已经支付100万是事实，而德真公司主张玹麦公司应当支付剩余款项，则应举证证明剩余款项的金额，一审分配举证责任正确。关于施工图纸，德真公司主张案涉工程的设计和施工均由其提供，则按何图纸施工应由其承担举证责任。5.本案的法律适用及程序问题。案涉工程于2017年4月完工，2019年4月闭店拆除，但德真公司直至2020年8月才提起本案诉讼，造成无现场可供鉴定的结果。德真公司在装修过程中未能形成、提交并保存完整的工程资料，导致本案鉴定无法进行，应由其自身承担不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。德真公司向一审法院提出诉讼请求：1判令麦达人公司、玹麦公司共同给付德真公司设计和施工款586803元及利息。一审法院认定事实：德真公司曾先后承接多家“原麦山丘”品牌店铺的装修工程。2016年12月，葛隆华、索世莉等人欲在南京金鹰汉中门店开设“原麦山丘”品牌店，委托德真公司进行店铺装修。2016年12月至2017年3月期间，德真公司员工先后多次以中国装饰股份有限公司的名义向葛隆华等发送案涉工程效果图和图纸等。2017年4月，案涉工程完工，4月27日店铺开门营业。2017年4月至6月，玹麦公司分两次向德真公司公司监事张征个人帐户支付装修款共计1000000元。2019年4月前后，因上述“原麦山丘”店铺经营不善，店铺内装修已被拆除。在本案审理过程中，德真公司申请对案涉工程装修造价进行鉴定。一审法院依法委托江苏全成工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年11月25日，鉴定单位出具《退案函》，载明：委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，鉴定人认为无法进行鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案德真公司主张其完成玹麦公司所经营的“原麦山丘”汉中门金鹰店的装修，扣除玹麦公司已支付的1000000元，麦达人公司、玹麦公司尚欠工程款586803元，玹麦公司则抗辩工程总价即为1000000元，其已支付完毕。现德真公司所举证据不能证明其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对德真公司诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回北京德真装饰设计有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10585元，减半收取计5292.5元，由北京德真装饰设计有限公司负担。二审另查明，南京玹麦餐饮管理有限公司于2020年12月31日已注销，麦达人公司持有玹麦餐饮管理有限公司的100%股权。二审中，双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人德真公司系为玹麦公司开设的“原麦山丘”品牌店铺进行装修，双方一直未签订书面施工合同，案涉装修工程完工后，双方就涉案工程款并未进行书面结算，案涉装修工程价款并不明确。现上诉人德真公司主张涉案装修工程价款为1586803元，扣除已付1000000元，玹麦公司、麦达人公司尚欠586803元未支付，但玹麦公司、麦达人公司对此均不认可，且德真公司提供的证据不足以证明其诉讼主张，应由其承担不利法律后果。故德真公司要求麦达人公司支付尚欠586803元，依据不足，本院不予支持。案涉工程的发包人系玹麦公司，并非麦达人公司，二者系不同主体。陈妍既不是玹麦公司工作人员，也不是该项目的负责人，上诉人以陈妍对工程价款无异议为由，主张麦达人公司已对其总工程价款1586803元予以确认，与事实不符，本院不予支持。因涉案装修的店铺早已拆除，且德真公司未能提供完整的工程资料，导致鉴定机构无法进行鉴定，应由其自身承担不能确认案涉工程价款的不利后果。综上所述，德真公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10585元，由上诉人北京德真装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  涂甫二〇二一年四月二十五日法官助理孙成艺书记员戴苗