山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终772号上诉人（原审被告）：山东洪雨防水工程有限公司，住所地济南市济阳县仁风镇西大街97号。法定代表人：张勇华，董事长。委托诉讼代理人：王立军，山东沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东宏建设有限责任公司，住所地无锡市城南路199-2号。法定代表人：倪友泉，公司总经理。委托诉讼代理人：陆军，江苏汇方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京昌盛坤山建设工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区平安路5号4幢DY037。法定代表人：刘庆忠，总经理。上诉人山东洪雨防水工程有限公司（以下简称洪雨防水公司）因与被上诉人东宏建设有限责任公司（以下简称东宏建设公司）、北京昌盛坤山建设工程有限公司（以下简称北京昌盛公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东洪雨防水工程有限公司上诉请求：一、依法撤销原判，发回重审或依法改判。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定东宏建设有限责任公司具备提起执行异议主体资格有误，2019年7月23日上诉人诉北京昌盛坤山建设工程有限公司、东宏建设有限责任公司建设工程施工合同一案，案经调解齐河法院于2019年9月20日做出(2019)鲁1425民初2866号民事调解书。调解书确定：“一、北京昌盛坤山建设工程有限公司于2019年12月20日之前给付山东洪雨防水工程有限公司防水工程款616924元。二、北京昌盛坤山建设工程有限公司与东宏建设有限责任公司结算账目，结算后如果东宏建设有限责任公司应付给北京昌盛坤山建设工程有限公司工程款，则在上述付款范围内以上述款项为限予以扣留代为给付山东洪雨防水工程有限公司，案件受理费4985，保全费3770元，共计8755元。由北京昌盛坤山建设工程有限公司负担。”民事调解书生效后北京昌盛坤山建设工程有限公司未依调解书确定的日期履行义务，上诉人申请执行北京昌盛坤山建设工程有限公司。因北京昌盛坤山建设工程有限公司和东宏建设有限责任公司结算工程款案件正在齐河法院审理过程中，上诉人在申请执行时暂未将东宏建设有限责任公司列为被执行人。但是调解书确定了东宏建设有限责任公司在结算后在执行范围内有履行扣留代付义务。北京昌盛坤山建设工程有限公司诉东宏建设有限责任公司履行结算案[即(2020)鲁1425民初263号案]，对工程款的鉴定结论已经做出，根据263号案的证据显示工程款造价13204059.26元，如果该案判决后，东宏建设有限责任公司应当向北京昌盛坤山建设工程有限公司支付工程款，届时上诉人有权依据调解书申请追加东宏建设有限责任公司为被执行人履行代扣代付义务，因此东宏建设有限责任公司一直是上诉人执行案件的准被执行人，东宏建设有限责任公司不具备提起本案的主体资格。(2019)鲁1425民初2866号民事调解书第二条确定的东宏公司扣留代付义务是附条件的约定，在昌盛公司和东宏公司结算后，如果有应付款项，东宏公司就应该履行扣留代付义务，未履行该义务的情形下，上诉人可以申请追加东宏公司为保险责任，如果齐河县法院在(2020)鲁1425民初263号案中判决东宏建设有限责任公司向北京昌盛坤山建设工程有限公司支付工程款，上诉人据此申请追加东宏建设有限责任公司为被执行人，东宏公司就是执行案件的被执行人，这种情形下齐河县法院做出的(2020)鲁1425民初3856号民事判决书就可能完全错误，因此原审认定东宏公司是适格主体的事实错误。二、原审违反法定程序。1、东宏建设有限责任公司变更诉讼请求超过法定期限，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的司法解释规定，对变更诉讼请求提出的时间作了限制，即原告只能在法庭辩论终结前提出，2020年12月18日开庭审理结束时东宏公司并未变更诉讼请求，齐河法院不应准许宏公司庭审结束后于2020年12月25日变更诉求的申请。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第四款规定当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限；如果准许东宏公司的变更诉求申请，应当另行给上诉人重新举证期限，另行开庭审理。齐河法院的做法违反法定程序应当撤销原判发回重审。三、东宏建设有限责任公司原审提供的证据不能证实塔吊归其所有。1、东宏公司原审提交的《建设工程退场协议书》、《工地现场交接单》、《分包清算清单》、2019年7月4日和7月15日的《建设银行回单》、并非原件，不能证实东宏公司主张的塔吊归其所有，现在塔吊登记在昌盛公司名下，上述资料不符合证据的合法要件，原审法院据此认定塔吊设备归东宏公司所有证据不足，两张收据上显示的东宏公司支付或预付的是工程款，并非购买塔吊的款项，另外北京昌盛坤山建设工程有限公司对上述证据的合法性没有认可，在(2019)鲁1425民初2866号案件中陈述是被胁迫签订。证据应当提供原件，东宏公司提供的部分证据是复印件，原审法院据此认定不符合法律规定。2、北京昌盛坤山建设工程有限公司没有承认过塔吊归东宏公司，本案在审理过程中昌盛公司并未出庭，昌盛公司对涉案工程结算另行提出诉讼正在审理过程中，上诉人提交了审理该案的齐河法院委托鉴定结论，原审法院对该鉴定结论没有采信，属于认定事实有误，因北京昌盛坤山建设工程有限公司对该协议也不予认可，昌盛公司起诉的结算案正在审理，昌盛对该塔吊并没有做出转让所有权的意思表示，因此不能据此认定塔吊归东宏公司所有。四、原审判决山东洪雨防水工程有限公司承担诉讼费没有依据，判决错误。1、(2019)鲁1425民初2866号案件审理过程中上诉人申请财产保全，齐河法院2019年7月24日作出(2019)鲁1425民初2866号民事裁定书查封涉案塔吊，被申请人东宏建设有限责任公司、北京昌盛坤山建设工程有限公司均未提出异议。案件开庭时达成(2019)鲁1425民初2866号调解书，东宏建设有限责任公司、北京昌盛坤山建设工程有限公司均是被告，均承担相应义务，因北京昌盛坤山建设工程有限公司未履行调解书，上诉人申请执行，执行过程中无其他财产可供执行，齐河法院执行局依法拍卖了涉案塔吊，涉案塔吊登记在北京昌盛坤山建设工程有限公司名下，山东洪雨防水工程有限公司均是依法行使权力，齐河法院判决上诉人承担案件诉讼费没有依据。2、案件诉讼费6340，齐河法院计算有误，案件判决的标的为254240.64元，诉讼费不应当为6340元。综上原审认定事实有误，程序违法，请二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回东宏公司的诉讼请求。东宏建设公司辩称，一审判决在认定事实和适用法律均正确故尽请二审法院维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求事实。事实与理由：一、关于上诉人提起执行主体资格在原审中已经查的很清楚，原执行案件（2020）鲁1425执17号执行案件中，被上诉人东宏公司不是该执行案件的被申请执行人，所以关于东宏公司的执行异议主体的资格是符合法律规定有效的。二、关于塔机的物权成立的条件，原审法院也已经查得非常清楚，不以登记为产生物权的条件。三、上诉人在案件中提起诉讼之前，被上诉人就已经与本案另外的被上诉人北京昌盛公司及另一案外人宜昌华鼎公司签订了退场协议，进行了交接并由被上诉人东宏公司支付了约定对价之后且本案涉诉塔机在东宏公司的控制管理之上等等情形，均已充分的证明了塔机的物权人所有权人是东宏公司。综上均已证明一审判决是正确的，请予以维持。北京昌盛坤山建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼诉讼，亦未提交书面陈述意见。东宏建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法判决确认位于友谊路与齐心大街交叉口齐河县档案馆工地内塔机一台归东宏建设公司所有；2.终止对该塔机的强制执行及解封；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年12月25日，东宏建设公司与北京昌盛工程公司就齐河县档案馆建设项目签署《劳务分包合同》，后因双方纠纷，2019年7月2日，东宏建设公司与北京昌盛工程公司、宜昌华鼎建筑工程公司签订《建设工程退场协议》，该协议约定，以东宏建设公司支付4000000元为对价，两分包公司退场，三方于2019年7月9日对工地现场进行了交接，制作签订了工地现场交接单，其中，交接单“移交内容”部分第四项约定：“双方6月21日签字的工程实体及材料、设备清单，清单中第五现场塔吊一台，产权登记需变更。”双方并在《建设工程退场协议》第六条第3项约定：“协议签订且双方完成各自义务时，双方之间的分包合同即时解除终止，未尽事宜，可协商或直接向项目所在地法院提起诉讼予以裁决。”东宏建设公司分别于2019年7月4日、2019年7月15日分两次将协议款项4000000元实际支付到两退场公司指定的银行账户。另查明，因洪雨防水工程公司与北京昌盛工程公司存在建设工程施工合同纠纷，2019年7月23日，洪雨防水工程公司以北京昌盛工程公司和东宏建设公司为共同被告，向一审法院提起民事诉讼，在一审法院主持调解下，三方达成调解协议，一审法院出具（2019）鲁1425民初2866号民事调解书，确认北京昌盛工程公司于2019年12月20日前给付洪雨防水工程公司工程款616924元，北京昌盛公司与东宏建设公司结算工程款账目后，如东宏建设公司应付给北京昌盛公司工程款，则在协议第一项工程款限额内代为扣付洪雨防水工程公司。在（2019）鲁1425民初2866号案件诉讼中，洪雨防水工程公司申请对涉案塔机进行了诉讼保全，保全裁定记载“查封北京昌盛坤山建设工程有限公司所有的位于友谊路与齐心大街交叉口齐河县档案馆工地内塔机一台”。因北京昌盛工程公司未能主动履行调解书确定的付款义务，洪雨防水工程公司以北京昌盛工程公司为被申请人向法院申请强制执行，但未将东宏建设公司列为被申请人。2020年4月20日，一审法院作出（2020）鲁1425执17号之一执行裁定，记载“查封被执行人北京昌盛坤山建设工程有限公司所有的位于友谊路与齐心大街交叉口齐河县档案馆工地内塔机一台”。东宏建设公司认为，因北京昌盛工程公司协议退场，涉案塔机已于2019年7月交付给东宏建设公司所有，所以，法院裁定认定塔机为北京昌盛工程公司所有并查封执行有误，因此，向一审法院提出执行异议申请。2020年9月18日，一审法院作出（2020）鲁1425执异107号执行裁定书，驳回了东宏建设公司的执行异议请求。2020年10月10日，一审法院立案受理东宏建设公司提起的执行异议之诉，东宏建设公司诉请法院判决确认涉案塔机归其所有，并排除洪雨防水工程公司申请对涉案塔机的强制执行。一审法院执行异议之诉审理期间，洪雨防水工程公司申请一审法院执行部门对涉案塔机进行两次网络拍卖，2020年12月4日买受人李兴华以254240.64元竞买成交，一审法院执行部门出具执行裁定和交出财物通知，已责令东宏建设公司将涉案塔机交付给了李兴华，现执行拍卖款254240.64元存放于一审法院执行财务账户。此外，2020年12月25日，东宏建设公司向一审法院邮寄《情况说明》一份，述称，因一审法院执行部门已经将涉案塔机拍卖给李兴华，并已交付，所以，将原诉求“确认涉案塔机归其所有”，变更为“涉案塔机拍卖款254240.64元归其所有，并诉请法院裁定查封该塔机拍卖款。”。一审法院认为，双方当事人争议的主要焦点问题，一是东宏建设公司是否具有提起案外人执行异议之诉的主体资格；二是东宏建设公司对涉案塔机是否具有所有权，能否排除对涉案塔机拍卖款的强制执行。对此，一审法院依据上述查明案件事实结合相关法律规定，做出如下认定：关于焦点一，东宏建设公司是否具有提起案外人执行异议之诉主体资格的问题。对此，一审法院认为，洪雨防水工程公司虽然主张东宏建设公司是案件当事人，不具有案外人资格，但洪雨防水工程公司申请立案的（2020）鲁1425执17号执行案件中，强制执行申请书和法院执行裁定中被执行人均为北京昌盛工程公司，东宏建设公司并不是该执行案件的被申请人，所以，一审法院认定东宏建设公司不是执行案件当事人，是该执行案件的案外人，并且，东宏建设公司提供了建设工程退场协议、工地交接清单及银行转账付款凭证等用以证明塔机归其所有的初步证据，所以，一审法院认定，东宏建设公司具有提起案外人执行异议之诉的诉讼主体资格。此外，洪雨防水工程公司辩解在塔机诉讼保全过程中，东宏建设公司没有在法定5日异议期限内提出异议，所以丧失起诉资格。对此，一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，案外人执行异议之诉是民事诉讼执行程序中，案外人对执行标的提出书面异议，而其理由被执行部门裁定驳回后，为案外人设定的进一步司法救济程序，所以，东宏建设公司对法院执行查封涉案塔机提出执行异议申请，该申请被一审法院（2020）鲁1425执异107号执行裁定驳回后，而在法定15日期限内提起案外人执行异议之诉，符合法律规定，所以，一审法院对洪雨防水工程公司上述相关辩解主张，亦不予认定支持。关于焦点二，东宏建设公司对涉案塔机是否具有所有权，能否排除对涉案塔机强制执行的问题。一审法院认为，洪雨防水工程公司虽然主张因涉案塔机登记在北京昌盛工程公司名下，应为北京昌盛工程公司所有，但《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，“动产物权的设立、转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”2019年7月2日，东宏建设公司与北京昌盛工程公司、宜昌华鼎建筑工程公司签订《建设工程退场协议》，以东宏建设公司支付4000000元为对价，两分包公司退场，双方并于2019年7月9日对工地现场进行了实际交接，制作签订了包括涉案塔机在内的交接清单，北京昌盛工程公司也已经将塔机实际交付给东宏建设公司，东宏建设公司也实际履行支付了4000000元对价义务，涉案塔机物权变动的条件已经成就，并且，一审法院没有发现，洪雨防水工程公司也没有向法院提供关于涉案塔机物权设立、变动的特别法律规定，北京昌盛工程公司作为本案被告也未提供证据证明上述退场协议受胁迫而违背了其真实意思表示，所以，一审法院认为，按照上述物权法第二十三条的规定，涉案塔机已于2019年7月9日产生物权变动，已由北京昌盛工程公司变更为东宏建设公司所有。关于交接清单中注明“双方后续到政府建设主管部门变更产权备案登记”，一审法院认为，此只是基于建设部门关于建筑起重机械安全监督管理规定和备案登记办法，遵从主管部门对特种设备安全性能的监管要求，而并非履行塔机权属变更的必经法律程序，所以，一审法院对洪雨防水工程公司以此辩解东宏建设公司对塔机不具有所有权的诉讼主张，不予认定支持。对于洪雨防水工程公司辩解一审法院正在审理的（2020）鲁1425民初286号北京昌盛工程公司起诉东宏建设公司支付工程款纠纷是否影响本案审理的问题。因一审法院调取的该案起诉状显示，北京昌盛工程公司主要基于东宏建设公司按退场协议给付4000000元之后，其余大部分工程欠款经多次催要被拒绝支付，而诉请东宏建设公司支付剩余工程款。并且，《建设工程退场协议书》第六条第3项约定，“协议签订且双方完成各自义务时，双方之间的分包合同即时解除终止，未尽事宜，可协商或直接向项目所在地法院提起诉讼予以裁决。”所以，一审法院认为，两案不存在冲突或影响本案塔机所有权认定的问题，所以，对洪雨防水工程公司此辩解主张，亦不予认定支持。因本案起诉立案时，涉案塔机尚在查封之中未予拍卖，所以，原告起诉时要求确认该塔机为其所有，符合法律规定。案件审理过程中，执行部门对塔机已经拍卖处分给了竞买人李兴华，买受人李兴华也已向法院实际支付了254240.64元拍卖款，一审法院执行部门已责令东宏建设公司将涉案塔机实际交付了李兴华，所以，李兴华已经善意取得了涉案塔机的所有权，并且，东宏建设公司向法院提交情况说明，已变更请求为确认拍卖款归其所有，并且，该拍卖款尚在一审法院执行财务账户存放，未过付给洪雨防水工程公司，所以，一审法院判决确认涉案塔机拍卖款254240.64元，归东宏建设公司所有，并停止该拍卖款向洪雨防水工程公司的执行过付。关于东宏建设公司《情况说明》中，请求法院对该254240.64元拍卖款予以查封冻结问题，因不符合民事诉讼法及解释对案外人执行异议之诉中相关诉讼标的处理规定，所以，一审法院对洪雨防水工程公司该项请求，不予认定支持。判决：一、确认山东洪雨防水工程有限公司申请执行北京昌盛坤山建设工程有限公司（2020）鲁1425执17号案件中，执行拍卖塔式起重机一台所得拍卖款254240.64元归本案原告东宏建设有限责任公司所有；二、本院执行部门停止对该254240.64元拍卖款向被告山东洪雨防水工程有限公司执行过付；三、驳回东宏建设有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6340元，由被告山东洪雨防水工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审判决是否违反法定程序，应否发回重审；二、东宏建设有限公司是否为本案的适格主体；三、涉案塔吊是否为东宏建设公司所有；四、一审关于诉讼费的认定是否正确。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，上诉人洪雨防水公司主张一审法院庭后准许东宏建设公司变更诉讼请求，且未依据法律规定为上诉人另行确定举证期限，属于违反法定程序情形，应当撤销原判发回重审。对此，本院认为，东宏建设公司提起案外人执行异议之诉系请求对涉案塔吊排除强制执行，在一审审理过程中该塔吊被拍卖，东宏建设公司根据法院执行部门的要求将塔吊交付给了买受人，一审法院在庭审后准许东宏建设公司将其诉讼主张由塔吊实物变更为执行拍卖款，并未损害被上诉人的诉讼权益，亦不属于上述法律规定应当发回重审的情形。因此，本院对上诉人的该项上诉主张依法不予支持。关于第二个焦点问题，上诉人主张东宏建设公司系准被执行人，不具备提起本案诉讼的资格。对此，本院认为，在（2020）鲁1425执17号执行案件中，上诉人仅申请对北京昌盛工程公司进行强制执行，东宏建设公司并非执行案件当事人，其具备案外人身份，可以提出本案之诉。因此一审认定其具有诉讼主体资格并无不当。关于第三个焦点问题，上诉人主张涉案塔吊登记在北京昌盛工程公司名下，且东宏建设公司未能证明涉案塔吊归其所有，因此东宏建设公司不享有排除强制执行的权利。本院认为，上诉人未能证明其主张的涉案塔吊的登记产生了物权效力。根据《中华人民共和国民法典》第二百二十四条的规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”本案中北京昌盛公司与东宏建设公司已签署工地现场交接单，涉案塔吊也已实际交付东宏建设公司，应当认定涉案塔机已归东宏建设公司所有，东宏建设公司是否支付了塔吊的对价，对塔吊的物权变动均不产生影响。北京昌盛公司在（2020）鲁1425民初263号案件中要求东宏建设公司支付交接清单中物品（包括涉案塔机）的对价，也是对涉案塔机已归东宏建设公司所有的认可。因北京昌盛公司已提起（2020）鲁1425民初263号案件的诉讼，东宏建设公司已向北京昌盛公司支付的400万元中是否包含涉案塔机的对价本案不宜认定。一审对此作出认定欠妥，本院予以纠正。对上诉人该项上诉请求本院依法不予支持。关于第四个焦点问题，本院认为，执行异议之诉系财产性民事案件，应当按照财产案件收费。本案中当事人将诉讼请求变更为拍卖款，应当以该笔款项为标准计算其诉讼费用。一审对诉讼费计算不当，本院予以纠正。综上所述，山东洪雨防水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5114元，由上诉人山东洪雨防水工程有限公司负担；二审案件受理费5114元，由上诉人山东洪雨防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 王晓丽审判员 马丽华二〇二一年四月十八日法官助理刘冬书记员张晨晨