山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终630号 上诉人（原审原告）：山东同诺新能源有限公司，住所地东营市东营区汾河路179号。 法定代表人：郭向朋，总经理。 委托诉讼代理人：王作稳，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈翔，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘桂军，男，1988年11月20日出生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：伍兴军，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐法坤，山东康桥（东营）律师事务所实习律师。 上诉人山东同诺新能源有限公司（以下简称同诺公司）因与被上诉人刘桂军劳动争议一案，不服东营经济技术开发区人民法院(2020)鲁0591民初4230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 同诺公司上诉请求：1.依法撤销东营经济技术开发区人民法院(2020)鲁0591民初4230号民事判决，改判同诺公司不支付刘桂军基本生活费、加班费、经济补偿金、带薪年休假工资报酬、防暑降温费共计27765.77元，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由刘桂军全部负担。事实和理由：2020年春节前夕，受新冠肺炎疫情影响，同诺公司积极响应中央和地方政府的要求停工停产，致使经营一度陷入困境。刘桂军等人非法潜入同诺公司财务室盗窃会计凭证及财物，并在未进行工作交接的情况下不辞而别。同诺公司共有工作人员7人，其中车间工人5名，车间主任张立龙伙同其他全部车间工人同时离职，导致同诺公司生产秩序严重混乱持续数月，工厂停工濒临破产，给同诺公司造成了重大经济损失及经营风险。一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以撤销。一、刘桂军提交的工资表是通过盗窃手段取得，该证据来源非法，不应当作为认定案件事实的依据。因同诺公司财务人员李廷廷处于产假和哺乳期，为了方便工作，同诺公司财务室的钥匙暂由他人保管。2020年6月，同诺公司发现财务室被盗，丢失了多份会计凭证及其他财产。因财务室门窗未破坏，同诺公司怀疑是内部人员盗用钥匙进入财务室盗窃财物。于是同诺公司对内部人员进行了调查，但始终未查到犯罪分子。2020年8月，赵建文、张片、张立龙、张潺和、刘桂军五人主动离职，并向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在仲裁庭审期间，赵建文、张片、张立龙、张潺和、刘桂军向仲裁庭提交了多份工资表原件，该工资表原件正是同诺公司被盗的财物。二、新冠肺炎疫情属于不可抗力，同诺公司因不可抗力导致停工停产，因此同诺公司不应当向刘桂军支付基本活费及其他相关待遇。三、自双方建立劳动关系以来，刘桂军一直没有参加社保，而不是同诺公司突然给刘桂军断交社保。另外，同诺公司根本不欠付刘桂军工资，刘桂军以此为由单方解除劳动合同违反诚实信用原则，其主张的经济补偿金不应当得到支持。四、因刘桂军参加了新农合，无法以城镇职工形式进行社保开户，刘桂军没有参加城镇职工社保的责任不在同诺公司，即使刘桂军以此为由单方解除劳动合同，同诺公司也不应当支付经济补偿金。五、刘桂军自工作以来，均是以计件工资计算工资待遇。刘桂军加班不是同诺公司安排，系刘桂军自愿到单位听班，不属于加班，因此同诺公司不应当支付加班费。六、防暑降温费、带薪年休假工资不属于劳动争议案件的受理范围。 刘桂军辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。一、同诺公司拖欠刘桂军工资事实清楚，一审判决同诺公司向刘桂军补发拖欠工资正确。2020年2月、3月份因疫情同诺公司安排刘桂军放假，且期间同诺公司未支付工资或生活费，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，放假期间同诺公司应向刘桂军支付相应的工资，因此同诺公司拖欠刘桂军2020年2月、3月工资，其应予补发，其以新冠疫情为由不发放工资没有法律依据。二、同诺公司存在未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险费、未依法签订劳动合同等违法行为，刘桂军与同诺公司解除劳动合同，同诺公司需要支付经济补偿金。同诺公司拖欠工资、未依法缴纳社会保险、未依法签订劳动合同等违法事实清楚，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项规定，刘桂军有权提出解除劳动合同并主张经济补偿金。同诺公司以刘桂军缴纳了新农合为由导致其无法为其缴纳社会保险无任何事实和法律依据。缴纳社会保险是用人单位的强制义务且没有证据证明同诺公司曾通知将社保关系转入同诺公司处且刘桂军拒绝转入的事实。三、同诺公司拖欠刘桂军加班费、防暑降温费、未休带薪年休假工资事实清楚。1.通过刘桂军提供的工资表、钉钉考勤记录、工资发放银行流水等证据可以充分证实其加班的事实及具体的加班天数，因此同诺公司需要支付刘桂军2016年11月至2020年7月期间的加班工资。2.根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，同诺公司应向刘桂军支付带薪休假工资。3.刘桂军工作岗位为高温岗位，根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条规定，同诺公司应支付刘桂军2019、2020年防暑降温费1200元。 同诺公司向一审法院起诉请求：1.依法确认同诺公司不应当向刘桂军支付工资3968.5元、加班费3668.95元、经济补偿金18495元、带薪年休假工资报酬3085.53元、防暑降温费1200元，共计30417.98元；2.本案诉讼费用由刘桂军全部承担。 一审法院认定事实：刘桂军在同诺公司担任操作工。刘桂军缴纳新农合保险，同诺公司未为其缴纳社会保险。刘桂军2019年5月份工资表载明出勤天数为31天、基本工资为4200元。2020年2月1日至2020年3月15日因疫情原因，公司停工停产，未支付刘桂军该期间的工资。2020年8月4刘桂军向同诺公司邮寄发出解除劳动合同通知书一份，载明因公司未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险、未依法签订劳动合同等违法行为，提出于2020年8月4日与公司解除劳动关系。刘桂军以同诺公司为被申请人向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认双方于2016年3月至2020年8月4日存在劳动关系；2.解除双方劳动关系；3.支付刘桂军经济补偿金18495元；4.支付刘桂军2018年至2020年带薪休假工资3755.2元，2020年2、3月份工资3968.5元，2019年、2020年防暑降温费1200元，2016年11月至2020年7月期间的加班工资48855.76元，以上共计57779.46元；5.同诺公司向刘桂军出具解除劳动合同证明书。东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、确认自2016年3月至2020年8月4日双方存在劳动关系；二、同诺公司支付刘桂军工资3968.5元、加班费3668.95元、经济补偿金18495元、带薪年休假工资报酬3085.53元、防暑降温费1200元，共计30417.98元；三、同诺公司向刘桂军出具解除劳动合同证明；四、驳回刘桂军其他仲裁请求。同诺公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，同诺公司陈述其对仲裁裁决第一、三项裁决结果无异议；刘桂军陈述其接受仲裁裁决结果。2020年东营市最低工资标准为1910元/月。 一审法院认为，同诺公司与刘桂军对仲裁裁决关于确认双方于2016年3月至2020年8月4日存在劳动关系及同诺公司向刘桂军出具解除劳动合同证明均无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、同诺公司是否应当支付刘桂军2020年2月、3月的工资，如果支付，数额为多少。二、同诺公司未为刘桂军交纳社会保险费用理由系刘桂军已参加新农合社保，其无法为刘桂军交纳社会保险费用；还是其为逃避法律责任而未为刘桂军交纳社会保险费用。三、同诺公司是否应当向刘桂军支付经济补偿金，如果应当支付，数额为多少。四、刘桂军要求同诺公司支付加班费、带薪年休假工资、防暑降温费有无事实依据，如果有，数额为多少。关于第一个争议焦点，一审法院认为，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中，2020年2月1日至2020年3月15日因疫情原因，同诺公司停工停产，非劳动者原因造成，但也非同诺公司原因导致，故一审法院酌定该段时间均按不低于东营市最低工资标准的70%支付刘桂军基本生活费1337元（1910元/月×70%×1.5个月）。关于第二个争议焦点，一审法院认为，刘桂军参加新农合并不必然导致同诺公司无法缴纳社会保险的结果，现同诺公司未能证实其未为刘桂军缴纳社会保险有合法的正当的理由，应承担相应法律责任。关于第三个争议焦点，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的标准支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。因刘桂军2020年2、3月份未正常上班，故其主张解除劳动合同前平均工资扣除2020年2、3月份工资计算为4110元，未超出实际数额，予以支持。刘桂军自2016年3月至2020年8月4日与同诺公司存在劳动关系，同诺公司应支付刘桂军经济补偿金18495元（4110元/月×4.5个月）。关于第四个争议焦点。1.关于加班费。用人单位应当保证劳动者每周休息一天；用人单位安排劳动者休息日加班，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，安排法定节假日工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。刘桂军2019年5月份工资表载明其基本工资为4200元，出勤天数为31天，因此其2019年5月份法定节假日加班1天、休息日加班3天。关于刘桂军提交的钉钉打卡记录，同诺公司虽对真实性不予认可，但其认可钉钉考勤系统系其公司考勤系统，且其未能提交相反证据，故对该钉钉打卡记录予以采信，该证据证实刘桂军2020年4月法定节假日加班1天、休息日加班1天，2020年5月法定节假日加班1天、休息日加班1天。刘桂军主张的其他时间的加班情况，证据不足，不予支持。故同诺公司还应支付刘桂军2019年5月份加班费1737.93元（4200元/月÷21.75天×1天×300%+4200元/月÷21.75天×3天×200%）、2020年4月份加班费965.51元（4200元/月÷21.75天×1天×300%+4200元/月÷21.75天×1天×200%）、2020年5月份加班费965.51元（4200元/月÷21.75天×1天×300%+4200元/月÷21.75天×1天×200%），共计3668.95元。2.关于带薪年休假工资。劳动争议调解仲裁法规定，劳动者申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，故刘桂军2018年的带薪年休假工资已超过仲裁时效。刘桂军在同诺公司工作已满1年未满10年，2019年应享有带薪年休假5天，2020年应休年休假3天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位经职工同意不安排年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故同诺公司应支付刘桂军应休未休带薪年休假工资3064.82元（4200÷21.75×5×200%+4110÷21.75×3×200%）。3.关于防暑降温费，刘桂军工作岗位为高温岗位，根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条的规定，同诺公司应支付刘桂军防暑降温费1200元。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决：一、确认山东同诺新能源有限公司与刘桂军自2016年3月至2020年8月4日存在劳动关系；二、山东同诺新能源有限公司于判决生效之日起十日内支付刘桂军2020年2、3月份基本生活费1337元、加班费3668.95元、经济补偿金18495元、带薪年休假工资报酬3064.82元、防暑降温费1200元，共计27765.77元；三、山东同诺新能源有限公司于判决生效之日起十日内向刘桂军出具解除劳动合同证明；四、驳回刘桂军其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由山东同诺新能源有限公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决同诺公司支付刘桂军基本生活费、加班费、经济补偿金、带薪年休假工资报酬、防暑降温费是否正确。 本院认为，同诺公司主张一审判决采信的工资表是刘桂军盗窃所得，但并未提交证据证实，同诺公司虽就此报警处理，但公安机关尚无定论，一审判决采信该证据，并无不当。关于基本生活费，刘桂军在2020年2月至3月15日未正常工作，系同诺公司因疫情原因停工造成，非刘桂军能决定和控制，一审判决依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定认定同诺公司向刘桂军支付基本生活费，于法有据，应予维持。关于加班费，休息权系劳动者的法定权利，无论劳动者采用的是何种薪资制度，用人单位均应保证劳动者的休息权。刘桂军一审提交的钉钉打卡考勤记录、工资表，能够证实其加班情况，一审判决据此认定同诺公司支付加班费，具有事实和法律依据。关于经济补偿金，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定责任，同诺公司未提交证据证明其曾通知刘桂军将新农合社保关系转为企业社保，亦无证据证实刘桂军拒绝缴纳职工社会保险，且同诺公司也未为刘桂军缴纳新农合之外的其他职工社会保险，一审判决依据同诺公司未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费支持刘桂军的经济补偿金请求，具有法律依据。关于带薪年休假工资和防暑降温费，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；……”，据此，带薪年休假工资和防暑降温费属于劳动争议案件的审理范围，一审判决对此作出认定，并无不当。 综上所述,同诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东同诺新能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  聂 燕 审 判 员  王 辉 审 判 员  崔海霞 二〇二一年四月十九日 法官助理  商卫卫 书 记 员  杨玉洁