安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终908号 上诉人（原审被告）：涡阳县卫生健康委员会，住所地安徽省涡阳县团结路2号。 法定代表人：蒋召亮，该委员会主任。 委托诉讼代理人：周纪闽，安徽永恒律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：安徽涡阳装饰城有限公司，住所地安徽省涡阳县城关街道建设路。 法定代表人：刘根生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭线旗，安徽彭线旗律师事务所执业律师。 上诉人涡阳县卫生健康委员会因与被上诉人安徽涡阳装饰城有限公司装修装饰合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初7319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人涡阳县卫生健康委员会的委托诉讼代理人周纪闽、被上诉人安徽涡阳装饰城有限公司的委托诉讼代理人彭线旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 涡阳县卫生健康委员会上诉请求：1.判决驳回安徽涡阳装饰城有限公司的一审上诉请求；2.一、二审案件受理费安徽涡阳装饰城有限公司承担。事实与理由：一、关于双方当事人之间是否存在施工合同关系问题。一审时被上诉人举证“涡阳县计生委装修工程施工协议”复印件证明双方存在合同关系。该“施工协议”是复印件，没有涡阳县卫生健康委员会的签章，也没有约定详细施工范围、工程价款。该证据复印件无法和原件相对照一致，其真实性不应认定。因此不能证明双方存在施工合同关系。二、关于“价格认证结论书”问题。首先，该价格认证结论书中的鉴定委人是“涡阳县装饰城公司”，价格认定人也是给“涡阳县装饰城公司”出具价格认证结论书。不是给安徽涡阳装饰城有限公司出具的价格认证结论。“涡阳县装饰城公司”与“安徽涡阳装饰城有限公司”是否为一个单位，安徽涡阳装饰城有限公司一审时没有相关证据证明。因此安徽涡阳装饰城有限公司用他人的价格认证结论证明案涉争议工程的价格显然是张冠李戴。其次，该价格结论书真实性存在质疑。价格认证结论书是复印件，无法与原件相对照一致；该结论书的文号中的“229”系人为添加书写，结论书全文都是打印，唯独“229”是手写，显然该鉴定结论不是真实的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。再次，根据《价格认证管理办法》第十七条第二款（六）规定，《价格认证书》应当包括：（六）具有价格鉴证执业资格的人员签名的规定。该价格认证结论书，没有鉴定人的签名及或签章，因此该鉴定结论书不合法。第四，该鉴定书所依据的基础事实是什么也不清楚，没附有涡阳县卫生健康委员会签章认可的施工资料、工程决算书等。因此一审判决认定该鉴定结论是错误的。三、董坤的“说明”出具时间是2007年12月17日。出具说明时其身份已经不是涡阳县卫生健康委员会的负责人，其陈述的事实不是涡阳县卫生健康委员会自认的事实。该“说明”证据的种类应是证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。因此董坤证言的真实性及证明目的不应当予以认定。四、工程验收书系复印件，不能与原件对照一致，因此对其真实性应不予认定。综上，一审法院认定的事实及判决结果错误，安徽涡阳装饰城有限公司要求涡阳县卫生健康委员会支付其工程款及利息的主张因缺乏证据应不予支持，请二审法院查明案件事实后依法改判。 安徽涡阳装饰城有限公司辩称，一、安徽涡阳装饰城有限公司与涡阳县卫生健康委员会存在建设工程合同关系事实清楚。涡阳县卫生健康委员会与安徽涡阳装饰城有限公司之间存在施工合同关系不仅有建设工程合同、涡阳县价格认证中心的鉴定报告、工程造价单、更有时任涡阳县计划生育委员会主任董坤的陈述、时任政法委书记黄卫国签批的指示,及报纸的报到。涡阳县卫生健康委员会称安徽涡阳装饰城有限公司与涡阳县卫生健康委员会不存在建设工程合同关系与客观实际不符与现有证据不符。二、一审法院认定本案的工程价款正确。涡阳县卫生健康委员会以价格认证结论书存在问题为由提出上诉，需要注意的是，一审法院对该证据并没有采信，一审法院认定价款的依据及理由是：“《施工协议》中虽然约定“经涡阳县审计局审核后为终审结算后及时兑现”，但本案中并无该工程己经涡阳县审计局审计的证据，董坤于1997年7月24日己在《工程验收书》上签署了意见，并接收了《工程决算》，而提交给审计部门进行审计应为涡阳县卫生健康委员会的义务，在无证据证明因原告的原因导致不能审计的情况下，该工程至今未进行审计，其过错不应归属于安徽涡阳装饰城有限公司。又因安徽涡阳装饰城有限公司提交给涡阳县卫生健康委员会《工程决算》后，并无涡阳县卫生健康委员会对该决算金额提出异议的情形，且案涉工程现已不存在，己不具备原物鉴定或审计的条件，故在双方约定的确认工程款最终金额的条件不能成就的情况下，该《工程决算》可作为认定案涉工程款金额的依据，涡阳县卫生健康委员会应当支付。三、董坤的说明一审法院予以认定是正确的。涡阳县卫生健康委员会认可1996年4月26日至1998年3月9日董坤担任润阳县计生委党组书记、主任。本案的建设工程发生的时间是董坤为涡阳县卫生健康委员会的法定代表人期间。董坤所作的陈述理所当然代表涡阳县卫生健康委员会，董坤的陈述理应认定涡阳县卫生健康委员会陈述。为核实董坤陈述的真实性，涡阳县人民法院对董坤进行了问话。因此一审法院认定董坤陈述的真实性于法有据。四、一审认定工程质量合格有充分依据。《建筑法》第六十一条第二款规定：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用未经验收或验收不合格的，不得交付使用。这是法律对工程交付使用的强制性规定，发包人不得因任何原因擅自使用未经验收或验收不合格的工程。如擅自使用，就应当承担相应的法律后果。根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，发包人擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任，放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，再以其使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不应得到支持。涡阳县卫生健康委员会实际使用了该工程又以质量可能有问题抗辩无事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。 安徽涡阳装饰城有限公司向一审法院起诉请求：1.涡阳县卫生健康委员会偿还拖欠装饰款1681760元及利息；2.涡阳县卫生健康委员会承担本案诉讼费用和车旅费用。 一审法院认定事实：1997年4月12日董坤作为涡阳计生委（甲方）的代表人与涡阳县装饰城有限公司（乙方）签订了《涡阳县计生委大楼装修工程施工协议》，约定略为“一、工程项目施工内容：计生大楼的***、大餐厅、KTV包间、音乐茶座、客房服务台、标准客房、公共设施部分以及县计生服务站等。施工内容：土建、上下水、照明及电器、内外装饰装潢、卫生洁具、客房家具等配套工程。二、施工期限、形式、质量及验收标准。自97年4月20日进场，9月30日前竣工合计施工期160天。工程形式为包工包料。验收标准：参照省、市有关同等级优质标准，其中客房以现有的样板房（上海装饰工程队伍施工的）为质量比较和验收标准，全部工程竣工，经验收合格后，交付甲方接收使用。三、技术资料及设计要求。由于工期较紧，原有的建筑图纸有所改变，经双方商量，现场分别确定施工方案，边设计、边施工。四、结算依据和付款方式。工程竣工验收合格交付使用后，以《全国统一建筑装饰工程预算定额》安徽估价表和部分定额以外的市场价调整为决算依据，经涡阳县审计局审核后为终身结算后及时兑现（扣除5%保修款一年）分批付清。五、工程保修期和保修款。工程保修期为一年，在保修期内乙方有义务承担甲方正常运行的各项服务，并为有关的设施和装修提供维修和保养。人为和不可抗拒的因素造成的损坏，不属保修范围。保修款一年到期时，由甲方负责退清给乙方。六、违约责任和奖罚方式。该协议一经签字即具有法律效力，违约按国家经济合同法追究责任。待工程完成后，经验收合格，并提前物价审计部门或建筑主管部门审定核价后，结账付款，不得拖延。否则应承担拖欠工程款全部利息。其他未尽事宜，双方协商解决”。安徽涡阳装饰城有限公司提交了落款时间为1997年7月18日的《工程验收书》及《工程决算》，时任涡阳计生委主任董坤于1997年7月24日在《工程验收书》上签署“装饰工程基本符合原订方案，但尚有许多部位不够完善，请抓紧完善，弥补，尽快交楼验收，结算。些许配套工程请予完善”。2014年8月26日时任涡阳县政法委书记黄卫国、时任涡阳计生委主任刘华云分别在落款为《法制日报》吴志秀的《装饰公司讨工程款十一年未果》的文章上签署了处理意见。另查明，董坤于1996年4月26日至1998年3月9日期间担任涡阳县计生委党组书记、主任。涡阳县计生委因国务院机构改革方案，不再保留，现为涡阳县卫生健康委员会。 一审法院认为，涡阳县卫生健康委员会虽主张安徽涡阳装饰城有限公司因营业执照已被吊销多年，丧失了诉讼主体资格，但吊销营业执照只是国家工商行政管理部门对企业法人的一种行政处罚措施，并没有剥夺企业法人的民事诉讼主体资格，故安徽涡阳装饰城有限公司有权提起本案诉讼，对涡阳县卫生健康委员会的该意见不予采纳，虽然《施工协议》上未加盖涡阳计生委的印章，但代表人处有时任涡阳计生委主任董坤的签名，协议中涉及的工程也是涡阳计生委的资产，可以认定合同主体分别为安徽涡阳装饰城有限公司和涡阳计生委。因涡阳计生委已并入新组建的涡阳县卫生健康委员会，因此涡阳计生委因该《施工协议》的权利及义务均应归由涡阳县卫生健康委员会享有和承担。虽然本案证据只显示1997年7月24涡阳计生委对案涉工程进行了初步验收，但在2008年3月28日原告接到“来访事项交办告知书”后，并无涡阳计生委否认已接收并实际使用该工程的信访回复，且事实中该装修工程因后期再次装修，已不存在，可以认定案涉工程已经验收合格并交付使用。《施工协议》中虽然约定“经涡阳县审计局审核后为终审结算后及时兑现”，但本案中并无该工程已经涡阳县审计局审计的证据，董坤于1997年7月24日已在原告提交的《工程验收书》上签署了意见，并接收了《工程决算》，而提交给审计部门进行审计应为被告的义务，在无证据证明因安徽涡阳装饰城有限公司的原因导致不能审计的情况下，该工程至今未进行审计，其过错不应归属于安徽涡阳装饰城有限公司。又因安徽涡阳装饰城有限公司提交给涡阳县卫生健康委员会《工程决算》后，并无涡阳县卫生健康委员会对该决算金额提出异议的情形，且案涉工程现已不存在，已不具备原物鉴定或审计的条件，故在双方约定的确认工程款最终金额的条件不能成就的情况下，该《工程决算》可作为认定案涉工程款金额的依据，涡阳县卫生健康委员会应当支付。根据合同中“经涡阳县审计局审核后为终审结算后及时兑现”的约定，该工程款的支付节点应为涡阳县审计局审核后，但自1997年7月24日涡阳计生委进行初步验收后，至安徽涡阳装饰城有限公司2008年3月28日信访时，涡阳计生委一直未履行提交审计局审核的义务，该期间足以认定为涡阳县卫生健康委员会履行该义务的合理期间，故2008年3月28日安徽涡阳装饰城有限公司向信访部门主张权利之日可认定为工程款应支付之日，合同中约定的利息也应自该日起计算。该利息安徽涡阳装饰城有限公司主张按照《保障中小企业款项支付条例》计算利息，但该合同的成立及逾期付款情形均发生于该条例颁布之前，是否适用该条例尚未明确，故自2008年3月28日起至2019年8月19日止可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，之后按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款支付完毕止。如以后本合同明确适用于该条例，安徽涡阳装饰城有限公司可对利息的不足部分再行主张权利。涡阳县卫生健康委员会虽然在答辩意见中未提出诉讼时效的抗辩，但在证据质证中提出了本案已超出诉讼时效的意见，故对该意见应当依法审查。本案确认的应支付工程款时间为2008年3月28日，该日处于安徽涡阳装饰城有限公司向信访机关主张权利的情形，至今并无已处理结束的情形，且自2016年起安徽涡阳装饰城有限公司已多次向一审法院就本案纠纷提起诉讼，故本案未超出诉讼时效，对涡阳县卫生健康委员会的该意见不予采纳。一审判决：一、涡阳县卫生健康委员会于本判决生效之日起15日内支付给安徽涡阳装饰城有限公司工程款1681760元并支付相应利息（自2008年3月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，之后按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款支付完毕止）；二、驳回安徽涡阳装饰城有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19936元，减半收取9968元，由涡阳县卫生健康委员会负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院审理查明的事实与原审相一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：双方是否存在合同关系，案涉工程验收书以及董坤的说明、问话笔录是否应予认定。 董坤于1996年4月26日至1998年3月9日期间担任涡阳县计生委党组书记、主任，本案涉工程施工的时间系董坤担任涡阳县卫生健康委员会前身涡阳县计生委的法定代表人期间，在没有证据证明董坤与安徽涡阳装饰城有限公司之间存在利益关系，双方之间有通谋情况下，一审对于董坤的说明、问话笔录予以认定并无不当。案涉施工协议、工程验收书虽系复印件，但结合董坤对该施工协议、工程验收书上签字的认可的事实，案涉工程拖欠工程款的相关新闻报到及信访材料,能够证明涡阳县卫生健康委员会与安徽涡阳装饰城有限公司之间存在合同关系，双方之间债权债务关系真实，一审判令涡阳县卫生健康委员会支付工程款及利息并无不当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19936元，由上诉人涡阳县卫生健康委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 强 审判员 朱晓非 审判员 李红波 二〇二一年四月九日 法官助理欧阳萍 书记员陈方舟