湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终4264号上诉人（原审原告暨被告）：武汉市青山区青蓝艺术幼儿园，住所地：武汉市青山区向阳路8号。法定代表人：张伟，该园经理。委托诉讼代理人：杨文，湖北扬子律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：陈芳，女，1985年10月18日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：吴源源，湖北佳元律师事务所律师。上诉人武汉市青山区青蓝艺术幼儿园（以下简称青蓝幼儿园）与被上诉人陈芳劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。青蓝幼儿园上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判青蓝幼儿园无需支付支付陈芳经济补偿金6345元、生活费4900元以及基本养老保险和医疗保险损失35909.73元。二、一审、二审诉讼费用由陈芳承担。事实与理由：1．一审判决支付经济补偿金没有事实依据。2．一审判决支付生活费没有事实依据。3．一审判决支付基本养老保险和基本医疗保险损失没有事实和法律依据。陈芳辩称，一审查明事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。青蓝幼儿园向一审法院提出的诉讼请求：1、判决青蓝幼儿园无需向陈芳支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额3801.72元、经济补偿金6750元、工资7991.38元（2020年3月1日至2020年6月16日）、基本养老保险和基本医疗保险损失35909.73元（2017年8月至2020年6月）。2、本案诉讼费用由陈芳承担。陈芳向一审法院提出的诉讼请求：1、确认陈芳与青蓝幼儿园在2017年8月29日至2020年6月16日存在劳动关系；2、判决青蓝幼儿园向陈芳支付2017年9月28日至2018年7月28日未签订书面劳动合同的二倍工资24750元；3、判决青蓝幼儿园向陈芳支付解除劳动关系的经济补偿金6750元；4、判决青蓝幼儿园向陈芳支付年休假工资2068元；5、判决青蓝幼儿园向陈芳支付2020年2月至6月的工资10,125元；6、判决青蓝幼儿园向陈芳支付养老保险和医疗保险损失共计47241.05元。一审法院认定事实：陈芳于2017年8月29日入职青蓝幼儿园担任生活老师，约定试用期为三个月。2017年11月20日，陈芳与青蓝幼儿园签订了书面劳动合同，合同期限为2017年11月20日至2019年11月20日止，约定工资为每月2500元。劳动关系存续期间，陈芳每年享受寒暑假，青蓝幼儿园未为陈芳办理社会保险手续及缴纳社会保险，2017年8月至2020年6月陈芳在武汉市江岸社保流动人员专户缴纳养老保险和医疗保险费用。青蓝幼儿园未发放陈芳2020年3月至2020年6月16日的工资。2017年7月至2018年6月，武汉市社会保险最低缴费基数为3093.3元，2018年7月至2019年6月，武汉市社会保险最低缴费基数为3399.6元，2019年7月至2020年6月，2020年7月22日陈芳向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于青劳人仲裁字（2020）175号仲裁裁决书，裁决“一、确认申请人（陈芳）与被申请人（青蓝幼儿园）自2017年8月29日至2020年6月16日存在劳动关系；二、被申请人（青蓝幼儿园）于本裁决生效之日起七日内向申请人（陈芳）支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额3801.72元；三、被申请人（青蓝幼儿园）于本裁决生效之日起七日内向申请人（陈芳）支付经济补偿金6750元；四、被申请人（青蓝幼儿园）于裁决生效之日起七日内向申请人（陈芳）支付2020年3月1日至2020年6月16日的工资7991.38元；五、被申请人（青蓝幼儿园）于本裁决生效之日起七日内向申请人（陈芳）支付2017年8月至2020年6月个人在流动窗口缴纳的基本养老保险和基本医疗保险损失共计35909.73元；六、驳回申请人（陈芳）的其他仲裁请求”。陈芳及青蓝幼儿园均对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。另查明，青蓝幼儿园向陈芳发放2020年1月、2月工资合计1770元，2019年12月工资2579元，2019年11月工资2250元，2019年10月份工资2250元，2019年9月份工资2250元，2019年8月份工资1640元，2019年7月份工资1175元。再查明，一审法院于2020年10月29日立案受理的原告陈芳诉被告青蓝幼儿园（2020）鄂0107民初3560号劳动争议一案，与本案互为原、被告，故一审法院于2020年11月24日裁定将该案并入（2020）鄂0107民初3522号审理。一审法院认为，关于确认陈芳与青蓝幼儿园在2017年8月29日至2020年6月16日存在劳动关系的诉请，陈芳与青蓝幼儿园对此均予以认可，予以照准。关于陈芳主张青蓝幼儿园应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉请，陈芳于2017年8月29日入职青蓝幼儿园，双方于2017年11月20日签订劳动合同，关于陈芳主张2017年9月28日至2018年7月28日未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同双倍工资的仲裁时效应自用工满一年的次日起算，青蓝幼儿园与陈芳在2017年11月20日签订书面劳动合同，且陈芳的该项诉请已过一年的仲裁时效，故不予支持。关于陈芳要求青蓝幼儿园向其支付解除劳动关系的经济补偿金6750元的诉请，陈芳以青蓝幼儿园拖欠工资及未依法办理社会保险并缴纳社会保险费用为由解除了劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的经济补偿金的支付条件。关于陈芳离职前十二个月平均工资问题，陈芳于2020年6月16日离职，此前多个月内青蓝幼儿园未向陈芳发放工资或发放的工资数额低于武汉市最低工资标准1750元，该部分月份的工资按武汉市最低工资标准1750元予以计算，陈芳离职前十二个月的平均工资为1944元。青蓝幼儿园在一审庭审中主张陈芳月平均工资应为2115元，陈芳主张每月工资标准为2250元，均高于1994元的标准，故采纳青蓝幼儿园的主张，认定陈芳离职前十二个月的平均工资为2115元。青蓝幼儿园主张陈芳已自愿放弃由单位为其缴纳社会保险，并由青蓝幼儿园每月随工资向其发放500元社保补贴，并提交证据《幼儿园社保协议书》予以证明，故青蓝幼儿园认为计算陈芳每月的工资时应扣除500元的社保补贴，并不应支付其经济补偿金，但该园于2020年12月18日申请撤回上述证据，青蓝幼儿园应承担举证不能的法律责任。综上，青蓝幼儿园应向陈芳支付经济补偿金6345元（2115元×3个月）。关于陈芳要求青蓝幼儿园支付年休假工资2,068元的诉请，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假，陈芳依法享受寒暑假假期，其休假天数多于年休假天数，因此，陈芳主张青蓝幼儿园应向其支付年休假工资的诉请不予支持。关于陈芳要求青蓝幼儿园支付2020年2月至6月的工资10125元的诉请，陈芳及青蓝幼儿园均确认已支付给陈芳2020年2月份工资，未发放陈芳2020年3月1日至2020年6月16日的工资，受疫情影响，陈芳在该段时间并未提供劳动。依据鄂人社办（2020）7号文《省人力资源和社会保障厅办公室关于转发〈人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知〉的通知》的规定，企业停工停产在一个支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的，职工没有提供正常劳动的，企业应当按照不低于武汉市最低工资标准的70%发放生活费，因此，青蓝幼儿园应向陈芳支付2020年3月1日至2020年6月16日的生活费4900元（1750元×70%×4个月）。关于陈芳要求青蓝幼儿园支付养老保险和医疗保险损失47241.05元的诉请，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加基本养老保险和基本医疗保险费。2017年8月29日，青蓝幼儿园与陈芳建立劳动关系后并未为陈芳办理社会保险手续，也未缴纳社会保险费，此期间系陈芳自行在武汉市江岸区社保处流动人员专户缴纳基本养老保险和基本医疗保险。2017年8月至2020年6月，陈芳的工资均未超过当年度武汉市社会保险最低缴费基数，因此根据陈芳实际工资水平，2017年8月至2020年6月在武汉市流动人员被专户缴纳的基本养老保险和基本医疗保险应为35909.73元，对于陈芳主张的过高部分，不予支持。因此青蓝幼儿园应向陈芳支付2017年8月至2020年6月个人在流动窗口缴纳的基本养老保险和基本医疗保险损失共计35909.73元。关于青蓝幼儿园向提出的诉讼请求无需向陈芳支付经济补偿金6750元、工资7991.38元、基本养老保险和基本医疗保险损失35909.73元，无事实与法律依据，不予支持。综上，关于陈芳的诉讼请求部分予以支持，青蓝幼儿园的诉请不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条，《职工带薪年休假条例》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、确认青蓝幼儿园与陈芳自2017年8月29日至2020年6月16日存在劳动关系；二、青蓝幼儿园自判决生效之日起十日内向陈芳支付经济补偿金6345元；三、青蓝艺术幼儿园自判决生效之日起十日内向陈芳支付2020年3月1日至2020年6月16日的生活费4900元；四、青蓝幼儿园自判决生效之日起十日内向陈芳支付基本养老保险和基本医疗保险损失35909.73元。五、驳回青蓝幼儿园的其他诉讼请求；六、驳回陈芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。青蓝幼儿园与陈芳劳动争议一案案件受理费10元，减半收取5元，由青蓝幼儿园负担；陈芳诉青蓝幼儿园劳动争议一案案件受理费10元，减半收取5元，由陈芳负担，予以免交。二审期间双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人提出的上诉请求、有关事实和适用法律进行审查。针对双方当事人的争议焦点，本院评判如下：1．青蓝幼儿园未发放陈芳2020年3月1日之后的工资，受新冠××疫情影响，陈芳在该段时间并未提供正常劳动。依据相关规定，超过一个工资支付周期的，职工没有提供正常劳动的，企业应当按照不低于武汉市最低工资标准的70%发放生活费，一审法院以1750元×70%×4个月计算陈芳生活费，符合法律规定。青蓝幼儿园上诉认为不应支付陈芳生活费4900元的理由与法律规定不符，本院不予支持。2．按照法律规定，用人单位因未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。陈芳以青蓝幼儿园拖欠工资及未依法办理社会保险并缴纳社会保险费用为由解除了劳动关系，符合用人单位应支付经济补偿金之情形。青蓝幼儿园上诉认为，其在招聘员工时，明确规定员工工资包含每人每月500元社保补贴，陈芳明知社保补贴己在工资中发放，但未对此举证予以证明，理应承担举证不能的法律后果。其不支付经济补偿金的上诉理由，本院不予支持。因青蓝幼儿园未按法律规定为陈芳缴纳社会保险费，其理应承担陈芳的基本养老保险和基本医疗保险损失。综上，青蓝幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市青山区青蓝艺术幼儿园负担。本判决为终审判决。审判员  吴建铭二〇二一年四月十九日法官助理胡博书记员郑强