新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵02民终37号上诉人（原审原告）：李红昌，1971年，住新疆尉犁县。 委托诉讼代理人：畅彬，男，新疆库尔勒市新城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：方第鸿，1966年，住新疆尉犁县。 被上诉人（原审被告）：方群英，1962年，住新疆尉犁县。 被上诉人（原审被告）：董昌艳，1986年，住新疆尉犁县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：张开建，新疆乌鲁克律师事务所律师。 上诉人李红昌因与被上诉人方第鸿、方群英、董昌艳劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院（2020）兵0202民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李红昌及其委托诉讼代理人畅彬,被上诉人方第鸿、方群英、董昌艳的共同委托诉讼代理人张开建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李红昌的上诉请求：查明事实，撤销原判，依法作出公正判决；一、二审诉讼费及其他费用由方第鸿、方群英、董昌艳承担。事实与理由：一审法院对李红昌提供的录音证据在未听清楚的情况下予以否定，并不予准许其要求鉴定人员出庭，鉴定机构不存在鉴定程序违法，是一审法院的错误认定，最终导致错误判决。 方第鸿、方群英、董昌艳辩称：一审法院认定事实清楚，李红昌提起本次诉讼的目的是为了逃避拖欠方第鸿等十一名民工的劳务费，且提交的证据均不能证明其主张的事实，因此，一审法院适用法律正确无误，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李红昌向一审法院起诉请求：1．方第鸿、方群英、董昌艳支付棉田减产损失32961.5元；2．方第鸿、方群英、董昌艳向李红昌退还已支付的管理费36220元；3．判令李红昌不履行已发生法律效力的判决所确定的给付义务，即57608.8元；4、诉讼费由方第鸿、方群英、董昌艳承担。 一审法院认定事实：2019年3月22日，李红昌与周文、吴大芳、吴大军、李加凤、吴大新、刘贤香、吴兵、王会、吴大群签订一份《土地管理合同》主要约定，李红昌在第二师三十四团塔河段大西海子防洪堤302处承包1000余亩棉田，雇佣方第鸿、方群英、董昌艳等人进行管理，当事人约定：一、李红昌负责事项：负责提供管理土地所使用的劳动工具及居住场所；每月向每名雇员支付生活费1000元，结算时在管理费中扣除；李红昌不得中途辞退雇员，雇员中途不得走人，否则不付工资；李红昌支付雇员管理费每亩按270元计算，管理工资在雇员将李红昌棉田的软管收完后，一次性付清所有费用。二、雇员负责事项：负责播种、浇水、锄草、清渠、除地边、打顶等一切农耕劳动，雇员必须听从李红昌安排，按时保质保量完成，打顶在7月20日完成，如完不成，雇员必须请短工在短期内保证质量的完工，短工工资由雇员支付；雇员在9月10日左右交工，必须完成地里的除草等管理任务的90%，如果雇员在中途不干或找任何理由不干活，李红昌不付工资，雇员退还李红昌已付生活费和因此造成的损失；如在管理期间李红昌无故辞退雇员，向雇员赔偿全年工资，如雇员无故离开，赔偿李红昌20000元，管理费工资在2019年11月10日付清。同时，《土地管理合同》还约定了其他权利义务内容。 《土地管理合同》签订后，周文、吴大芳、吴大军、李加凤、吴兵、王会、杨立安、吴大群、方第鸿、方群英、董昌艳等十一人实际给李红昌管理棉田共计1305.5亩，其中方第鸿、方群英、董昌艳管理棉田357.5亩。自2019年7月30日，方第鸿、方群英、董昌艳等十一人以李红昌未及时支付生活费及劳务费，李红昌以方第鸿、方群英、董昌艳等十一人对其管理的棉田脱管存在违约等情形发生争议。2019年11月3日，经铁干里克派出所、司法所及第二师三十四团社综办主持调解，李红昌与方第鸿、方群英、董昌艳等十一人分别达成《调解协议书》。因李红昌未及时履行上述《调解协议书》，方第鸿、方群英、董昌艳等十一人分别向一审提起诉讼，一审于2020年1月10日依法作出（2019）兵0202民初249－259号民事判决书，支持方第鸿、方群英、董昌艳等十一人的合法诉求，李红昌对上述十一份判决不服，提出上诉，本院经审理，均判决驳回李红昌的上诉，维持原判。 2019年10月7日，李红昌自行委托新疆林润木农业科技有限公司申请鉴定，委托鉴定事项：对李红昌种植的1305.5亩棉花因雇工周文、吴大军等十一人未按合同约定在2019年7月20日前完成打顶工作，延迟打顶6－30天造成的损失价值进行鉴定。2020年4月3日，新疆林润木农业科技有限公司作出新林润木鉴字［2020］第0401号《技术鉴定意见书》，现场勘验依据：据周文说：“有70%棉田是7月26日开始打顶，8月20日打顶结束。”参照依据：当地生产水平平均亩产籽棉320千克。鉴定意见为：李红昌种植的1305.5亩棉花因雇工周文、吴大军等十一人未按合同约定在2019年7月20日前完成打顶工作，其中914亩棉花延迟打顶6－30天造成的损失价值为100357元。第一次庭审过程中，李红昌出示该鉴定书未加盖公章，第二次庭审过程中，李红昌让鉴定机构补盖公章。 庭审过程中（合并审理），周文否认在鉴定时曾说过“有70%棉田是7月26日开始打顶，8月20日打顶结束。”方第鸿、方群英、董昌艳对该鉴定意见不予认可。李红昌陈述新疆林润木农业科技有限公司在作鉴定时，未作现场勘验笔录、也未录制相关视频或者音频。李红昌在鉴定过程中用手机进行现场录音，方第鸿、方群英、董昌艳认为该录音听不清楚，不予认可，不能作为认定自己违约的证据。 以上事实，有双方当事人的陈述、《土地管理合同》、《技术鉴定意见书》、视听资料等证据予以证实，一审予以确认。 一审法院认为，李红昌与方第鸿、方群英、董昌艳等人签订的《土地管理合同》系当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按此约定履行相应义务。李红昌主张方第鸿、方群英、董昌艳违反《土地管理合同》的约定，未在7月20日前完成棉花打顶工作，延迟打顶6－30天造成其经济损失32961.5元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故李红昌应依法对其主张承担举证责任。本案中，李红昌提交一份《技术鉴定意见书》和鉴定现场自己的手机录音，拟证明方第鸿、方群英、董昌艳等人存在违反合同约定的行为。一审认为，李红昌提交的《技术鉴定意见书》存在程序违法、技术鉴定内容没有事实及科学依据等问题，一审不予认定。首先从程序上看，该鉴定机构系李红昌单方自行委托未经方第鸿、方群英、董昌艳等人同意，鉴定过程没有现场勘验笔录及录音录像作为认定事实的依据，同时鉴定书未及时加盖公章（系二次开庭前补盖公章）；其次从鉴定内容和科学依据上看，技术鉴定应当是运用科学理论和技术对涉及的专门性问题进行鉴定，而案涉鉴定意见未运用科学理论和技术，对在7月20日后打顶的棉花面积、迟延打顶的天数进行专门分析，也未提供当地生产水平平均亩产籽棉320千克的依据，亦未充分考虑李红昌种植的1305.5亩棉田的地理位置和气候、灌水等因素对棉花产量的影响，鉴定机构仅依据李红昌的鉴定申请事项及周文说：“有70%棉田是7月26日开始打顶，8月20日打顶结束。”作为现场勘验依据，同时鉴定机构在鉴定过程又没有现场勘验笔录及录音录像作为认定上述事实的依据，故鉴定机构作出的鉴定意见不能作为本案定案依据。对李红昌提供的鉴定现场自己的手机录音经当庭播放，拟证明方第鸿、方群英、董昌艳等人存在违约行为。一审认为，该手机录音除李红昌本人的声音清晰以外，其他人的声音因为受风力影响无法听清，且现场人数较多，无法分辨是谁在说话，也无法明确周文说：“有70%棉田是7月26日开始打顶，8月20日打顶结束。”因此，该手机录音不足以证明方第鸿、方群英、董昌艳等人有70%棉田是7月26日开始打顶，8月20日打顶结束的违约行为。关于李红昌的第三项诉讼请求，由于该请求系已经发生法律效力的民事判决书所确定的给付义务，李红昌只能通过再审程序解决，且李红昌针对该项诉讼请求未交纳诉讼费，故一审不予审理。 综上所述，李红昌提供的证据不足以证明方第鸿、方群英、董昌艳等人存在违约行为，应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回李红昌的诉讼请求。案件受理费1530元，减半收取计765元，由李红昌负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。 李红昌的证人朱某出庭证言及现场勘查笔录，拟证明：1.朱某作为案涉鉴定机构的鉴定人员之一，在接受李红昌的委托后，通知了双方到案涉鉴定现场，并根据双方的陈述，就李红昌申请的鉴定事项“迟延打顶损失”进行了现场勘验并制作了现场勘验笔录和录音，但方第鸿拒绝在该笔录上签字；2.案涉鉴定意见中的当地平均亩产籽棉320千克是通过咨询第二师34团得出的；3.关于鉴定意见书的公章问题。鉴定人员对案涉鉴定事项完成现场勘验后，鉴定人员均在鉴定意见书上签字，但由于工作疏忽，漏加了单位公章，之后所提交补盖公章的鉴定意见书与未盖公章的鉴定意见书内容一致。李红昌对朱某的部分证言予以认可，对证人陈述的现场勘验笔录只给李红昌一人制作有异议，证人提交的现场勘验笔录是为双方当事人做的，只是方第鸿拒绝签字，因此，该笔录是真实、合法有效的。 方第鸿、方群英、董昌艳质证意见：对李红昌提供的上述证据均不予认可。1.李红昌当庭陈述其对证人提交的现场勘验笔录未曾看过，且在一审法庭中也陈述没有现场勘验笔录和录音录像，但是证人提交的现场勘验笔录上却有李红昌的签字，说明该笔录是事后补录的，而且也未在一审提交，不属于新证据，故不认可该份证据的真实性及证明目的；2.证人证言与李红昌所述不一致，不能相互印证，证人的单独证言不成立；3.关于鉴定意见书中平均亩产籽棉单价的鉴定依据是咨询第二师34团，但未提交咨询笔录或者相关文件，前后矛盾。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉请求与答辩主张，本案的争议焦点是：方第鸿、方群英、董昌艳在履行《土地管理合同》过程中，是否存在违约行为；如果存在，案涉棉田损失是多少，有无事实依据；方第鸿、方群英、董昌艳应否退还李红昌棉田管理费。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据以上规定，李红昌应对其主张方第鸿、方群英、董昌艳“迟延打顶”的事实承担相应的证明责任。本案中，双方签订的《土地管理合同》约定，方第鸿、方群英、董昌艳负责的事项包括：案涉棉田的播种、浇水、锄草、清渠、除地边、打顶等一切农耕劳动，其中，打顶在7月20日完成。现李红昌主张方第鸿、方群英、董昌艳“迟延打顶”所提交的证据，仅有李红昌本人在鉴定现场录制的手机录音，并以该录音中有周文关于“迟延打顶”的陈述，作为周文存在违约的直接证据，而李红昌自行委托的鉴定机构所作的鉴定意见，也是依据李红昌的该手机录音作为损失鉴定的依据之一。结合李红昌提交的该录音证据，因该证据系李红昌在鉴定人员现场鉴定的过程中取得，当时现场人员较多，所录声音中有不同的方言，谈话人身份不明确，内容不清晰，且方第鸿、方群英、董昌艳对该录音内容自始不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，该手机录音不能单独作为认定方第鸿、方群英、董昌艳“迟延打顶”的事实根据。因李红昌提供的手机录音尚不足以证明方第鸿、方群英、董昌艳构成违约，对此，应承担对己不利的法律后果。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李红昌的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1530元，由上诉人李红昌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 弥永利 审 判 员 余厚新 审 判 员 杨青松 二〇二一年四月十五日 法官助理 周 洁 书 记 员 马欣晖