江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1289号上诉人（原审被告）：邓可可。上诉人（原审被告）：邓克龙。二上诉人共同委托诉讼代理人：王亚，江苏觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玉健。委托诉讼代理人：胡维维，江苏公实律师事务所律师。上诉人邓克龙、邓可可因与被上诉人杨玉健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2020）苏0303民初7463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。邓可可、邓克龙上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。邓克龙承包涉案的工程是以公司名义施工，且为被上诉人办理了职工工伤保险，本案应属于工伤赔偿案件，一审法院按照雇员损害赔偿纠纷处理，程序错误。邓克龙为被上诉人投保工伤保险，中被上诉人在工作中发生事故，应由工伤保险基金进行赔偿。被上诉人施工的工程是邓克龙与发包方签订合同，且在被上诉人受伤后与其达成调解协议的是邓克龙，邓可可在处理被上诉人受伤一事时只是邓克龙的代理人，被上诉人没有证据证明邓可可、邓克龙是共同承包关系，故一审法院认定邓可可、邓克龙共同承包工程，事实认定错误。邓克龙，邓可可不是共同侵权人，一审法院判决邓克龙，邓可可共同承担赔偿责任，没有法律依据。即便本案为雇员损害赔偿案件，根据侵权责任法第三十五条的规定，应当按照各自的过程承担赔偿责任。一审法院没有调清被上诉人受伤的原因及过程，故没有区分各自的过错。被上诉人本人对于其受伤是存在过错的。一审法院认定被上诉人月收入8000元与事实不符，被上诉人为邓克龙提供劳务，并不是长期稳定的工作，被上诉人实际的收入按照其出勤的天数计算，邓克龙在被上诉人受伤后与其达成的协议也能反映出其收入并不是每月8000元，且被上诉人是安徽萧县的农民，应当按照农民的收入标准进行赔偿。杨玉健辩称，一、本案当事人之间不是劳动关系。上诉人在邓克龙与邓可可系父子，两人共同承包曹庄煤矿掘进工程。杨玉健以劳务工身份提供劳务，杨玉健与邓可可、邓克龙之间为平等民事关系，双方不存在管理与被管理、监督与被监督的隶属状态，也不存在长期稳定的劳动关系，每月报酬由邓可可以现金方式发放，具体金额按照工作量和进尺多少为依据，数额不固定。杨玉健的报酬计量按照工程量多少的方式现金月结，多劳多得，少劳少得。邓克龙、邓可可在上诉状中也明确表示：“被上诉人为邓克龙提供劳务，并不是长期稳定的工作，被上诉人实际收入按照其出勤天数计算……。”双方关系应当属于劳务关系，不属于工伤赔偿纠纷，一审判决事实认定清楚、适用法律正确。二、邓可可与邓克龙系共同承包工程，应当承担连带责任。邓可可提供的协议可以证明邓克龙承包曹庄矿井下工作面采掘工程的事实。杨玉健实际跟着邓可可干活，掘进工程工人均认为邓可可为承包人，邓可可也负责采购、仓库、管理。杨玉健的劳务报酬均由邓可可发放，事故发生后也是由邓可可进行赔偿及协商相关事宜，邓可可实际属于共同承包人。一审法院认定邓可可与邓克龙为共同承包人正确。杨玉健向一审法院提出诉讼请求：判令邓可可、邓克龙赔偿杨玉健医疗费8258.97元、住院伙食补助费1800元、营养费3600元、护理费9000元、误工费47999元、交通费1000元、鉴定费2500元、残疾赔偿金209840.64元、精神损害抚慰金10000元，合计293998.61元。一审法院认定事实：2017年5月18日，邓克龙和案外人蒋继祥签订协议，约定由邓克龙承包肥城矿业集团曹庄矿井下工作面采掘工程。杨玉健于2017年8月经他人介绍到曹庄矿工作，工资由邓可可发放，月工资8000元左右。2018年4月7日，杨玉健在工作时被煤矿井下采掘工作面顶板砸伤，次日到山东省肥城市人民医院门诊就诊并住院治疗。杨玉健于2018年5月11日出院，住院天数33天。出院诊断为：左侧胫骨骨折，左侧腓总神经损伤，腰5椎体、腰4、5左侧横突、腰3、4棘突骨折，左侧髂骨骨折、多发性肋骨骨折、左侧血气胸、左侧创伤性湿肺、脾挫伤。出院医嘱：1.患者腓总神经损伤，目前踝关节及足趾无法背伸，嘱患者家属帮助患者被动活动，防止关节僵硬，继续营养素神经治疗。2.患者左胫骨骨折，目前切口已拆线，嘱患者继续卧床，1月后复查左小腿DR。3.患者腰椎骨折、骨盆骨折，嘱患者继续卧床，避免坐立，双下肢功能锻炼，预防血栓，1月后复查DR。4.患者多发肋骨骨折、胸腔积液，鼓励患者咳嗽、咳痰、吹气球，促进肺复张，定期复查胸部CT。5.我科及胸外科随诊。邓可可支付了杨玉健治疗费用及住院期间生活费用。杨玉健由其妻子护理，邓可可亦安排人员对杨玉健进行护理。2018年5月11日，邓克龙签订协议，内容为：杨玉健出院回家疗养，邓克龙每月预支杨玉健护理费和生活费共计8000元，截止到伤残鉴定赔偿金发放。之后邓克龙向杨玉健转账合计30000元。2019年1月21日，杨玉健至徐州矿务集团总医院住院治疗，于1月23日出院，住院2天。出院诊断为：左胫骨骨折术后，骨愈合。出院医嘱：口服消肿、止痛药物，健康饮食，保护下行功能训练，避免再发骨折，出院换药3天/次，术后12天拆线。杨玉健花销医疗费8258.97元。2020年6月5日，杨玉健至徐州医科大学附属医院就诊，花销医疗费664.10元。审理过程中，杨玉健向法院申请鉴定伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限。法院委托徐州医科大学司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年7月9日出具徐医司鉴所[2020]临鉴字第152号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨玉健的损伤构成人体损伤九级（胸部）、九级（腰部）伤残，误工期限为180日左右，护理期限为90日左右，营养期限为90日左右。杨玉健花销鉴定费1800元。鉴定意见书送达后，杨玉健、邓可可均无异议。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一、关于杨玉健与邓可可、邓克龙是否存在劳务关系的问题。庭审时邓可可提供的协议可以证明邓克龙承包曹庄矿井下工作面采掘工程的事实，同时杨玉健的劳务报酬均由邓可可发放，事故发生后也是由邓可可对杨玉健进行赔偿及协商相关事宜，可以认定邓可可与邓克龙系共同承包人。杨玉健在该工程工地工作，与邓克龙、邓可可之间建立劳务关系。杨玉健在提供劳务过程中遭遇事故受伤，邓克龙、邓可可作为接受劳务一方应承担赔偿责任。二、关于杨玉健损失数额。1、关于医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。杨玉健因本次事故住院治疗35天，除去邓可可垫付的医疗费，杨玉健自行花销医疗费8258.97元+664.10元=8923.07元，提供了门诊病历、入院及出院记录、医疗收费票据，法院予以确认。2、关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据杨玉健伤情，参考鉴定意见，对杨玉健的误工期法院确定为180日。庭审时杨玉健陈述其月工资8000元，邓可可称杨玉健收入不稳定，但是其未提供工资明细，法院按照月工资8000元计算杨玉健的误工费为8000元÷30日×180日=48000元。3、关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。根据杨玉健伤情，参考鉴定意见，对杨玉健的护理期法院确定为90日，护理费法院参照徐州市护工从事同等级别护理的劳务报酬计算为80元/日×90日=7200元。4、关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据杨玉健伤情，参考鉴定意见，对杨玉健的营养期法院确定为90日，营养费应计算为40元/日×90日=3600元。5、关于住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。杨玉健在肥城市人民医院住院时其生活费用已由邓可可垫付；在徐州矿务集团总医院住院2天，住院伙食补助费按照每日50元计算，应为50元/日×2日=100元。6、关于交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。杨玉健主张交通费1000元，未提供证据证明，法院酌定杨玉健的交通费损失600元。7、关于残疾赔偿金。残疾赔偿金根据江苏省居民人均可支配收入中的工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。杨玉健现年龄49周岁，伤情构成九级、九级伤残，杨玉健要求残疾赔偿金计算为（23836元+5636元）×1.78×0.2×20年=209840.64元，符合法律规定，法院予以支持。8、精神损害抚慰金。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。杨玉健为邓可可、邓克龙提供劳务受到伤害，伤情构成九级、九级伤残，客观上影响了杨玉健的体力劳动，也给杨玉健造成一定精神损害，法院支持精神损害抚慰金5000元。上述各项费用合计为283263.71元，邓可可、邓克龙应赔偿给杨玉健。遂判决：邓可可、邓克龙应于判决生效之日起十日内赔偿杨玉健283263.71元。二审中，邓可可、邓克龙提交如下证据：1、新乡市职工社会保险登记表的微信打印件，微信上显示的是原件和新乡市三和人力资源有限公司企业信用查询、掘进巷修三队人员三月份工资表，证明邓克龙为其聘用的工人通过新乡市三和人力资源公司办理了工伤保险，邓可可和杨玉健之间不是雇佣关系，杨玉健的收入不是每月8000元，按照其三月份工资每月应为6385元，实际发工资是按照其出勤天数。2、邓可可和新乡市三和人力资源有限公司工作人员的微信聊天记录，证明邓可可受邓克龙委托，通过新乡市三和人力资源有限公司工作人员为杨玉健办理了工伤保险，并且在杨玉健发生伤害后与保险代理的工作人员进行申报，要求尽快进行工伤赔偿。其中2020年12月24日的聊天记录可以反映，保险代理公司向邓可可解释是因为新乡市人力资源社会保障局的领导涉嫌违法乱纪，已经立案查处，所有保险理赔材料都被封存，包括杨玉健的保险理赔也被封存，进一步证明杨玉健的受伤理赔应当按照工伤向社会保险机构进行索赔。3、工程施工合作协议书，证明杨玉健的工作内容是基于邓克龙承包刘家学的曹庄煤矿，而非邓克龙承包蒋继祥的工程。邓克龙是在2017年5月承包蒋继祥的工程，2018年1月前该工程就已经施工完毕。邓克龙与刘家学于2018年3月1日签订工程施工合作协议，杨玉健受伤是在2018年4月份。4、从新乡市人力资源社会保障局调取的工伤认定书，证明杨玉健所受伤害属于工伤保险赔偿范围。5、邓克龙在中国建设银行的个人活期账户交易明细（2017年6月21日至2018年6月9日），证明杨玉健所受伤的涉案工程是邓克龙承包，邓可可只是在工地上帮助邓克龙进行管理。杨玉健质证意见如下：1、新乡市职工社会保险登记表为打印件，对其真实性不予认可。该证据与本案无关。对三月份工资表的真实性认可，但无法确认是哪个年份；工资表仅能证明该月的劳务报酬为六千多元，而误工费是按照被上诉人受伤之前六个月的平均工资认定，被上诉人提交的证据能够证明被上诉人的平均工资为8000元左右。2、微信聊天记录不能显示对方聊天人的身份，对该份证据的三性均不予以认可。3、对工程施工协议的真实性无异议，但不能证明上诉人证明目的，因为被上诉人于2017年8月份经他人介绍就跟着邓克龙与邓可可在曹庄矿工作。虽然邓可可提交的协议都是由邓克龙与他人签订，但是被上诉人一直都是在邓可可的领导下进行施工，与其一起工作的工友也提供了相应的证明。4、对工伤认定书的三性均不予认可。在该认定工伤决定书中称新乡市三和人力资源有限公司将被上诉人派遣至新泰巨元矿山工程有限公司，该部分不属实。被上诉人跟以上两家公司从未有过劳动关系，2017年8月份是经人介绍受雇于邓可可和邓克龙。在涉案煤矿进行施工，被上诉人从未与上述两公司有过接触，也未听说过该两公司。5、对银行账户交易明细的真实性无异议，但该证据并不能证明现金存款为工程款，一审庭审过程中邓可可也承认其多次收到过工程款，因此该组证据不能达到上诉人的证明目的。杨玉健在二审期间未提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，杨玉健受雇在井下作业期间受伤，其可以依法向雇主主张民事赔偿责任。如杨玉健所受伤害还符合“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的”这一情形，杨玉健还可向用工单位主张工伤保险赔偿责任，用工单位在实际承担工伤保险责任后向雇主行使追偿权。但是，出现此类责任竞合的情况下，受损一方当事人如何进行权利救济，现有法律未明确规定。本案中，杨玉健选择让雇主承担民事赔偿责任，不违反法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨玉健在井下作业时受到伤害，现有证据不足以证明杨玉健对事故的发生有过错，一审法院未让杨玉健承担责任，不违反法律规定。邓可可与邓克龙为父子关系，邓可可在涉案矿井从事过工程承包，且杨玉健一开始受雇于邓可可，邓可可一直在矿区进行现场管理，发放报酬。邓可可虽提交邓克龙与他人签订的施工合同、邓克龙的银行账户交易明细证明杨玉健受伤的工地由邓克龙承包，但上述证据不足以排除邓可可与邓克龙合伙承包井下工程。一审法院判决邓可可与邓克龙对杨玉健所受伤害承担连带赔偿责任，并无不当。关于杨玉健的误工费标准，邓可可、邓克龙仅提供了一个月的工资发放表，不足以证明杨玉健提供劳务期间的全部报酬。一审法院认定的误工费标准不违反法律规定，本院予以维持。邓可可、邓克龙针对误工费标准提出的上诉主张，证据不足，本院不予采纳。综上，邓可可、邓克龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5548元，由上诉人邓可可、邓克龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年四月十九日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫