江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1639号上诉人（原审被告）：徐州福达房地产开发有限公司，住所地丰县常店镇人民政府院内。法定代表人：朱国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：许应，江苏汉地律师事务所律师。委托诉讼代理人：李真，江苏汉地律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏子畅建设工程有限公司，住所地沛县沛城正阳路江南美树馆1号-13号。法定代表人：李涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，江苏竞自由律师事务所律师。上诉人徐州福达房地产开发有限公司（以下简称徐州福达公司）因与被上诉人江苏子畅建设工程有限公司（以下简称江苏子畅公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初4541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州福达公司法定代表人朱国平及委托诉讼代理人许应，被上诉人江苏子畅公司法定代表人李涛及委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州福达公司上诉请求：1.撤销一审判决、改判上诉人不予支付工程款或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程价款4450万元作为付款基数属认定事实错误。1.2015年1月31日，上诉人与被上诉人就丰县帝景城花园项目中的1#、2#楼的建设工程签订建筑施工合同约定，工程价款为3080万元，支付方式为工程内外粉完工前付70%价款、工程竣工验收合格后15日内付工程款85%。截止到一审法庭辩论终结前被上诉人竣工的消防工程尚未通过验收。故被上诉人主张95%工程款没有依据。2.2020年10月22日，双方共同确认的涉案工程总价4450万元，真实意思表示应为：“被上诉人施工的工程量全部完成，且经竣工验收合格的条件下，双方对全部工程量的结算价格。”由于目前被上诉人施工的工程没有实际完工，故达不到按4450万元进行结算之条件。因此，被上诉人在本案中主张以4450万元作为结算及支付工程款的条件不能成就。双方目前结算工程款的依据仍应以2015年1月31日双方签订的《建设工程合同》中约定的3080万元为基数，并按70%工程款进行支付。二、上诉人公司已支付被上诉人公司工程款1977.4856万元，该工程款应依法认定优先支付(2019)苏0321执784号及(2019)苏0321执恢360号案件执行款。2016年7月8号被上诉人曾向丰县人民法院提起诉讼要求上诉人支付工程款，丰县人民法院审理后作出(2016)苏0321民初3326号民事判决，判决上诉人支付工程款1246万元，后进入执行阶段，执行案件分别为(2019)苏0321执784号及(2019)苏0321执恢360号。上诉人为了履行丰县法院判决确定的履行义务，陆续向被上诉人支付工程款，截止到2020年3月23日共计向被上诉人付工程款1977.4856万元。因此，按照常理及交易习惯，在既定法律文书生效的前提下，上诉人支付的工程款应首先算作案件执行款项。因此，一审法院认定(2019)苏0321执784及(2019)苏0321执恢360号案件上诉人仅支付工程款76.52万元，没有任何事实和依据。三、一审法院程序违法。一审法院第二次开庭时，上诉人及代理人为了查清案件事实，节约诉讼成本及诉讼资源，就上诉人公司延期交付工程的违约行为及给上诉人公司造成的损失向一审法院提起书面反诉，而一审法院不予接受，剥夺上诉人公司的合法权益，故其程序违法。被上诉人江苏子畅公司辩称，涉案工程在2012年5月18日经竣工验收合格。2020年4月份，双方确认的工程价款为4450万元。因此，上诉人的上诉不能成立，应按合同约定支付工程款。上诉人所支付的1977.45856万元是另外一个案子的款项，与本案无关。丰县人民法院执行局也从未接到该笔款项，对此上诉人也向丰县执行局提出了异议，被丰县执行局驳回。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。江苏子畅公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令徐州福达公司支付工程款10805344元（已扣除5%质保金）；2.判令徐州福达公司支付违约金（以12460000元为基数，按日1‰计算，自2017年6月8日起至2020年10月2日止；以23265344元为基数，按日1‰计算，自2020年10月3日起至实际给付之日止）;3.判令江苏子畅公司对工程款及违约金享有优先受偿权；4.由徐州福达公司负担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年2月1日，江苏子畅公司（乙方、承包人）与徐州福达公司（甲方、发包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分合同协议书主要内容如下：“一、工程概况：1.工程名称：帝景花园小区1﹟、2﹟楼。2.工程地点：江苏丰县北环路南。3.工程立项批准文件：丰发改经济许可（2012）243号。4.资金来源：自筹。5.工程内容：施工图纸所有施工内容（发包人单独分包工程除外）。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。6.工程承包范围：施工图土建、安装工程（室内给排水和室内电器安装，弱电除外，不包括小区的室外、市政、绿化、景观等工程）。二、合同工期：计划开工日期：2015年2月1日。计划竣工日期：2016年2月25日。工期总日历天数：390天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币（大写）叁仟零捌拾万整（￥30800000元）、（暂定价，决算为准）；2.合同价格形式：执行本合同专用条款约定。……。十二、本合同自2015年2月1日生效。”《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款一般约定中1.1.1.1约定，构成合同的文件包括：(1)合同协议书；(2)中标通知书（如果有）；(3)投标函及其附录（如果有）；(4)专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款;（6）技术标准和要求;(7)图纸;(8)已标价工程量清单或预算书;(9)其他合同文件。1.5合同文件的优先顺序约定，优先顺序为按前述(1)-(9)。3.2.1约定，承包人项目经理为罗启业（又名罗新芬），承包人对罗启业的授权为监督发包方对本合同的执行情况，负责本项目工程的安全、质量、技术及施工，负责对施工现场的相关联系单签收、签复、签证审核等一切与工程相关事宜。10.1变更的范围约定，除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按本条约定进行变更：(1)增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；(2)取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；(4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸;（5）改变工程的时间安排或实施顺序。12.4.1工程进度款的付款周期约定，小高层二幢（含地下室）至小高层二幢结构主体完工付已完工工程量的70%，二次结构完工付已完工工程量的70%，内外粉完工付已完工工程量的70%，竣工验收合格后15日内付已完工工程量的85%，自乙方提供竣工决算书（提交的决算资料必须正规齐全之日起计算）起三个月内审计完毕付总工程款的95%（如三个月内未能审计完毕以乙方所报决算价为准）余款5%作为保修金，承包人收取每次工程款时须开具正式发票。12.4.2就工程进度款的付款申请单的编制约定，承包方在合同付款节点前二天提交工程款申请单；12.4.4就工程进度款的审核和支付约定，监理人审查并报送发包人的期限为24小时内，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为48小时内，发包人支付进度款的期限为自接到承包人工程款申请单72小时内。14.4.2就工程款的竣工结算约定，发包人在决算审核完成后7日内支付工程款。16.1.1发包人的违约情形：（1）发包人不能按合同约定支付工程款（进度款），导致施工无法进行……；16.1.2之（2）就发包人违约责任的承担方式和计算方法约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为，发包人出现16.1.1（1）违约情形时，除执行通用条款外，发包人应从违约之日起至停止违约之日止付给承包人已完工工程量价款（减去已付工程款）每天千分之一的违约金和误工费……；16.1.2之（5）约定，因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任执行通用条款；16.1.2之（6）约定，因发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任执行通用条款；16.2约定，承包人违约的情形为因承包人原因造成工期延误，承担违约责任的方式和计算方法为，发包人按合同总价每天万分之五处承包人罚款，总罚款数额不超过合同价的8%，同时发包人将保留进一步索赔的权利；16.2.3约定，承包人违约解除合同的特别约定执行通用条款。21补充条款之3约定，如果到期不能按合同支付工程款，乙方有权将甲方该项目小区未销售房产对外销售。以房抵工程款的住房价格为每平方米2800元，乙方有权优先选择该小区未销售住房的栋号和房号，该住房由甲方统一销售。甲方无条件给乙方办理对外销售房屋的土地证及房产证，其费用各自承担。除不可抗力外，乙方不得以任何理由停工。乙方自己的停工损失由自己承担，给甲方造成的损失由乙方予以赔偿。21补充条款之4约定，如果合同无能力按合同施工完毕，其已完成的工程量按估价的50%在工程竣工验收结束后三个月内一次性付清。前述合同签订后，江苏子畅公司所施工的涉案丰县帝景花园1﹟、2﹟楼工程于2020年5月18日经竣工验收合格。另查明，因徐州福达公司未按合同约定支付工程进度款，江苏子畅公司于2016年7月8日诉至一审法院，要求徐州福达公司支付工程进度款1326万元等。案件审理过程中，徐州福达公司提出反诉，要求解除涉案建设工程施工合同及支付违约金2464000元等。2017年6月8日，一审法院作出（2016）苏0321民初3326号民事判决，判决如下：“一、徐州福达房地产开发有限公司应于判决发生法律效力后十日内支付给江苏子畅建设工程有限公司工程进度款1246万元；二、江苏子畅建设工程有限公司在1246万元内对其2016年1月29日前在帝景花园建造的1#、2#楼工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；三、徐州福达房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力后十日内返还给江苏子畅建设工程有限公司垫付的电费82828元；四、驳回江苏子畅建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回徐州福达房地产开发有限公司的反诉请求。”前述民事判决送达后，江苏子畅公司、徐州福达公司均向徐州市中级人民法院提出上诉。2018年8月22日，徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民初5434号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因徐州福达公司未履行前述民事判决确定的给付义务，江苏子畅公司向一审法院申请执行，执行案号为（2019）苏0321执784号及（2019）苏0321执恢360号。又查明，2020年10月22日，经双方共同确认，由江苏子畅公司施工的涉案丰县帝景花园1﹟、2﹟楼工程总价款为4450万元。至一审法庭辩论终结，经双方对账及确认，徐州福达公司已支付江苏子畅公司工程款1977.4856万元[含（2016）苏0321民初3326号民事判决中执行到位的案款76.52万元]。一审法院认为，江苏子畅公司是具有建筑资质的建筑施工企业，与徐州福达公司签订的涉案建设工程施工合同不违反我国法律、行政法规的效力性强制规定，应认定为合法有效，合同双方应按照合同的约定履行自己的义务，如果违约应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。第一、涉案工程数额如何确定的问题。江苏子畅公司施工的涉案帝景花园1﹟、2﹟楼建设工程经竣工验收为合格工程，后经双方共同确认，由江苏子畅公司施工的涉案建设工程总价款为4450万元，一审法院对此予以确认。再结合双方共同确认的已付工程款数额1977.4856万元[含（2016）苏0321民初3326号民事判决中执行到位的案款76.52万元]，并结合江苏子畅公司在本案中的诉讼请求，徐州福达公司尚欠江苏子畅公司工程款10805344元（已预扣5%质保金）。故，江苏子畅公司要求徐州福达公司支付工程款10805344元的诉讼请求，于法有据，予以支持。第二、江苏子畅公司对涉案工程款是否享有优先权问题。建设工程款具有优先受偿性质，涉案建设工程已完工，且竣工验收为合格工程。江苏子畅公司在已经完成合同约定的工程量后即向徐州福达公司索要工程进度款（工程款），并在双方确认工程总价款后半年内向法院主张优先受偿权，故其对丰县帝景花园小区1#、2#楼工程享有优先受偿权。徐州福达公司辩称，涉案工程价款尚未最终结算，其不承担工程款支付责任，江苏子畅公司对其辩解不予认可。对此，一审法院认为，根据本案查明的事实，双方已就涉案工程价款总额进行了最终确认，且江苏子畅公司施工的工程经验收合格，已满足合同约定的付款条件，即审计决算后徐州福达公司应支付工程款的95%，余5%作为质保金。故，徐州福达公司不应支付工程款的辩解，缺乏事实依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十一条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、徐州福达房地产开发有限公司于判决发生法律效力后十日内，支付江苏子畅建设工程有限公司工程款10805344元；二、江苏子畅建设工程有限公司在10805344元内对丰县帝景花园小区1#、2#楼工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权。案件受理费86890元，诉讼保全费5000元，合计91890元（江苏子畅建设工程有限公司已预交），由江苏子畅建设工程有限公司负担11890元，由徐州福达房地产开发有限公司负担80000元。本院二审期间，徐州福达公司提交以下证据材料：证据一，丰县住房和城乡建设局丰建消备字验收备案凭证，以及建筑消防设施检测情况反馈，证明截止到2021年3月21日，被上诉人施工的涉案工程仍然没有通过消防竣工验收，因此，在本案中结算不能以4450万元作为结算基础和依据。证据二，丰县人民法院执行局执行笔录和执行协助通知书，证明被上诉人执行上诉人后，在执行过程中，查封了上诉人的66套住房，每次解除部分住房时，均有丰县人民法院以强制执行措施并通过询问双方的方式作出裁决。因此，丰县法院处理上诉人66套住房的款项均应算作上诉人向被上诉人履行的案件款项。证据三，2019年10月29日被上诉人出具的承诺书一份，拟证明被上诉人承诺收到了执行款。结合上诉人向一审法院提供的工程计算明细，可以看出承诺书中约定的执行款项是指2019年10月29日以后的款项，并非一审法院认定的仅仅有76.52万元。江苏子畅公司发表质证意见：对证据一，建设工程消防验收备案是上诉人的义务，并不是被上诉人的义务，从内容来看涉及到1-7栋建筑，而被上诉人施工的仅仅为1号楼和2号楼，因此不能以全部工程来推断被上诉人施工的工程不合格。被上诉人施工的全部工程在2020年5月18日已由上诉人以及监理、设计、勘查等单位进行联合验收，出具了单位工程竣工验收。因此，被上诉人施工的工程已经验收合格应付到95%工程款。对证据二，执行笔录的手续并不能代表执行给付的仅是执行款项，而是当时协助后续工程的施工进行的要求解封。对证据三，也是为了1号楼和2号楼的后续施工。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、被上诉人施工工程的工程款金额如何确定。2、一审程序是否违法。本院认为：一、关于被上诉人施工工程的工程款金额如何确定的问题。徐州福达公司上诉认为涉案工程尚未实际完工。经查，签章日期为2020年5月18日的案涉工程《单位工程竣工验收证明书》中验收意见一栏载明“该单位工程所含各分部工程的质量均验收合格”，且有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位的项目负责人签字和单位公章。丰县人民防空办公室2020年5月9日作出的《丰县人民防空办公室防空地下室竣工验收核准单》载明案涉工程防空地下室已竣工验收。庭审中，上诉人徐州福达公司陈述案涉工程的消防已于2021年3月21日完成验收备案。故，对徐州福达公司关于涉案工程尚未实际完工的主张，本院不予支持。徐州福达公司与江苏子畅公司于2020年10月22日签字确认的《工程款确认单》载明：经双方共同协商确认，由江苏子畅公司施工的涉案工程总价款为4450万元。徐州福达公司要求按照3080万元计算，与其签字确认的《工程款确认单》不符，不予支持。2020年10月23日，经双方签字确认已付工程款金额为1977.4856万元，其中包括法院执行（2016）苏0321民初3326号民事判决时直接划拨的执行案款76.52万元。经计算，在法院另案执行中强制划拨款76.52万元之外，已付工程款金额为19009656元。故，从工程总价款4450万元扣除5%质保金222.5万元，减去（2016）苏0321民初3326号民事判决已判令徐州福达公司支付给江苏子畅公司的工程进度款1246万元，减去已付工程款19009656元，徐州福达公司尚欠江苏子畅公司工程款10805344元。对于徐州福达公司主张已付工程款19009656元中包括履行（2016）苏0321民初3326号案判决的工程进度款1246万元的问题，应在执行程序中审查，本案不予理涉。二、关于一审程序是否违法的问题。一审法院考虑到诉讼具体情况，为便于案件及时审理，已告知徐州福达公司对其反诉另行主张，并未影响其诉权的行使。一审法院诉讼程序并不违法。综上所述，上诉人徐州福达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86890元，由徐州福达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  苏 团审 判 员  胡元静二〇二一年四月二十五日法官助理  董新西书 记 员  赵 莹