安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021)皖08刑终105号 原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈盼盼，男，1996年7月9日出生，汉族，初中文化，道士，住安徽省怀宁县。2019年12月10日，因未按照规定佩戴头盔无证饮酒后驾驶未登记入户的普通二轮摩托车上道路行驶，被怀宁县公安局行政拘留3日，罚款2050元。2020年7月16日因涉嫌犯诈骗罪被怀宁县公安局刑事拘留，次日被该局取保候审。现在居住地。 安徽省怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察院指控原审被告人陈盼盼犯诈骗罪一案，于2021年2月2日作出(2020)皖0822刑初250号刑事判决。原审被告人陈盼盼不服，提出上诉。本院于2021年3月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年11月至2020年3月期间，被告人陈盼盼以道士的身份，虚构他人死亡且亲人在外地，委托其代购烟酒、丧事用品为由骗取被害人香烟、白酒、丧事用品，共作案12起，诈骗数额累计249390元。具体犯罪事实如下： 1.2019年11月3日晚，被告人陈盼盼来到怀宁县车站旁吴某1（女，1957年7月7日出生）经营的车站批发部，虚构其安庆市一亲戚去世，委托其代购香烟、白酒的事实，骗取吴某1香烟、白酒、丧事用品等货物，价值共计13000元。 2.2019年11月9日，被告人陈盼盼来到怀宁县政府旁朱某2（男，1968年7月14日出生）经营的一诺茶烟酒，虚构其月山有一亲戚死亡，亲戚儿子未归，委托其代办丧事，代购香烟、白酒的事实，骗取朱某2香烟、白酒、茶叶等货物，价值共计14590元。 被告人陈盼盼骗取香烟、白酒等货物后，被害人朱某2多次索要货款，2020年1月17日，被告人陈盼盼通过微信向朱某2转账2000元，还有12590元未归还。 3.2019年12月2日至12月底，被告人陈盼盼先后三次来到怀宁县陈某2（女，1972年10月9日出生）经营的东风商店，虚构安庆市大观区山口乡有一老奶奶去世，老奶奶儿子委托其代办丧事，代购香烟、白酒的事实，骗取陈某2香烟、白酒等货物，价值共计10445元。 2020年12月8日，被告人陈盼盼支付现金1065元给陈某2；2020年12月底的一天，被告人陈盼盼支付现金340元给陈某2，还有9040元未归还。 4.2019年12月11日，被告人陈盼盼来到怀宁县刘某1（女，1958年1月25日出生）经营的正街老爷批发部，虚构安庆市大观区山口乡一老人去世且家人不在家，其家人委托其代购香烟、白酒的事实，骗取刘某1香烟、白酒等货物，价值共计15885元。 5.2019年12月14日至12月15日，被告人陈盼盼先后两次来到怀宁县方某1（男，1979年10月8日出生，残疾人）经营的广场商店，虚构他人死亡，委托其代购香烟、寿衣、寿碗等物品的事实，骗取方某1香烟、寿衣、寿碗等货物，价值共计17940元。 因方某1之父方某2多次向陈盼盼索要货款未果，在村干的见证下于2020年5月18日、5月30日先后两次来到被告人陈盼盼家中，取回1430元、3261元钱的本店被骗货物，还有13249元未归还。 6.2019年12月24日至27日期间，被告人陈盼盼先后两次来到怀宁县李某（男，1962年4月24日出生）经营的团结百货，虚构其山口那边有亲戚去世，亲戚家人没有回来，委托其代办丧事，代购香烟、白酒的事实，骗取李某香烟、白酒、丧事用品等货物，价值共计27196元。 2019年12月24日，被告人陈盼盼通过微信转账10000元给李某；后被害人李某多次向被告人陈盼盼索要货款，2020年1月底，被告人陈盼盼先后两次支付共计3196元现金给李某，还有14000元未归还。 7.2020年1月20日，被告人陈盼盼来到怀宁县王某1（男，1978年12月1出生）经营的金兰商贸，虚构其家屋里有老人在安庆要搞回来下葬，老人家人委托其提前搞点香烟、白酒，晚上来结账的事实，骗取王某1香烟、白酒等货物，价值共计21160元。 8.2020年2月8日至13日，被告人陈盼盼先后四次来到安庆市大观区陈某1（男，1974年8月24日出生）经营的富超百货批发部，虚构洪镇有一领导家老人去世，领导委托其代购香烟、白酒、丧事用品的事实，骗取陈某1香烟、白酒等货物，价值共计58388元。 因被害人陈某1多次索要货款，被告人陈盼盼于2020年4月9日通过微信向陈某1老婆裴某（微信号：×××，微信昵称：裴某清茹长乐）转账1338元，还有57050元未归还。 9.2020年2月，被告人陈盼盼先后五次来到怀宁县马某1（男，1957年3月14日出生）经营的新辉超市，虚构家屋里、冶塘村、长安村等地有老人去世，老人家人委托其代购香烟、白酒的事实，骗取马某1香烟、白酒等货物，价值共计27379元。 被告人陈盼盼第五次来到被害人马某1经营的新辉超市后，支付现金2379元给被害人马某1。后被害人马某1多次向被告人陈盼盼索要货款，被告人陈盼盼先后支付2000元、3000元、10000元现金给被害人马某1，还有10000元未归还。 10.2020年2月27日至3月2日，被告人陈盼盼先后两次来到怀宁县张某（男，1975年9月25日出生）经营的江镇华联超市，虚构其家门口有老人去世，老人儿子不管，侄子委托其代购香烟、白酒的事实，骗取张某香烟、白酒等货物，价值共计59774元。 11.2020年3月10日至3月13日，被告人陈盼盼先后两次来到怀宁县钱某1（男，1990年11月5日出生）经营的四子超市，虚构洪铺镇新岗村一老人去世且家人不在家，委托其代购香烟、白酒的事实，骗取钱某1香烟、白酒等货物，价值共计25142元。 被告人陈盼盼骗取香烟、白酒等货物后，被害人钱某1多次索要货款，2020年3月18日、4月11日，被告人陈盼盼先后两次通过微信转账给钱某110000元、2000元，还有13142元未归还。 12.2020年3月24日至3月26日，被告人陈盼盼先后三次来到怀宁县月山镇广村村广村小学旁杨某1（男，1949年1月18日出生）经营的百信商店，虚构其家附近有一90岁的老奶奶去世，三个儿子在外面做生意条件很好，委托其代购香烟、白酒的事实，骗取杨某1香烟、白酒等货物，价值共计27380元。 被告人陈盼盼骗取香烟、白酒等货物后，被害人杨某1多次索要货款，2020年3月29日，被告人陈盼盼支付现金1380元给被害人杨某1；2020年4月2日至6月1日期间，被告人陈盼盼先后8次通过微信转账给杨某1共计10500元；2020年4月2日，被告人陈盼盼支付现金2000元给杨某1儿媳妇陈某4；2020年4月17日、4月27日，被告人陈盼盼分别两次支付现金共计2000元给杨某1；2020年6月1日，陈盼盼奶奶杨某3支付1000元给杨某1，还有10500元未归还。 案发后，被告人陈盼盼及其近亲属向公安机关退回赃款15000元。本案审理过程中，被告人陈盼盼退回赃款77000元。 另查明：被告人陈盼盼因未按照规定佩戴头盔无证饮酒后驾驶未登记入户的普通二轮摩托车上道路行驶，于2019年12月10日被怀宁县公安局行政拘留3日，罚款2050元。被告人陈盼盼因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月15日被怀宁县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审，前期羁押3日。 原判列述认定上述事实的证据有： （一）书证 1.户籍证明，证实被告人陈盼盼身份信息。 2.归案情况说明，证实陈盼盼于2020年7月15日被抓获归案。 3.货物清单、物品清单、销货清单、欠条、借条、收款收据、转账记录照片，证实被骗物品的品种及价值。 4.安徽省安庆市大观区人民法院（2020）皖0803民初587号民事调解书，证实陈某1被骗的金额。 5.残疾证，证实被害人方某1系残疾人。 6.行政处罚决定书，证实陈盼盼因行政违法被处罚的事实。 （二）证人证言 1.证人陈某3系被告人陈盼盼母亲，证实陈盼盼在安庆市居住，开销很大。 2.证人方某2系被害人方某1父亲，证实其子方某1系残疾人，被告人陈盼盼骗取方某1香烟及寿衣、老布、寿碗、毛巾、桑术、红毛线、红布、红绿布、丝包头等物品，价值是17940元。后来找陈盼盼索要，陈盼盼出具了保证书，其从陈盼盼处要回价值4691元物品。证人马某2的证言印证方某2索要物品的事实。 3.证人吴某2、钱某2、钱某3均为出租车驾驶员，证实帮助陈盼盼运送被骗货物的事实经过。 4.证人朱某1、杨某2、刘某2均为经营烟酒店老板，证实收购陈盼盼烟酒的经过。 5.证人王某2的证言，证实其父亲王某3去世时找陈盼盼办丧事，但没有委托陈盼盼购买过丧事用品及烟酒。 6.证人冯某的证言，证实其丈夫去世找陈盼盼办丧事，但没有委托陈盼盼购买丧事用品和香烟、白酒。 （三）被害人吴某1、朱成长、陈某2、刘某1、方某1、李某、王某1、陈某1、马某1、张某、钱某1、杨某1的陈述，证实被骗财物的时间、地点及财物的品种、数量、价值。 （四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1.手机勘查笔录，证实案发后，公安机关对被告人陈盼盼、证人朱某1及被害人张某、杨某1所持有的手机进行勘查，提取案件关联信息。 2.扣押清单，证实侦查机关依法扣押白酒7箱、4瓶及15000元赃款的事实。 （五）鉴定意见怀宁县价格认证中心怀价认定［2020］87号关于诈骗香烟、白酒等物品价格认定结论书，证实被骗物品鉴定价值。 （六）被告人的供述与辩解，被告人陈盼盼对指控的事实予以供述，并证实其目的是骗取烟酒兑换钱款，用于日常开销。 原判认为，被告人陈盼盼以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈盼盼多次实施诈骗，且诈骗对象包括残疾人，依法应从重处罚。被告人陈盼盼归案后，能如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈盼盼已部分退赃，依法可酌定从轻处罚。被告人陈盼盼签字具结，认罪认罚，依法可从宽处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人陈盼盼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。二、对已退出的违法所得九万二千元，予以追缴，其中暂扣于公安机关的一万五千元由公安机关发还各被害人，余款七万七千元由本院发还各被害人；对尚未退出的十五万七千三百九十元责令被告人陈盼盼继续予以退赔，返还各被害人。 原审被告人陈盼盼上诉提出：原审法院未将侦查机关扣押的货物价值冲抵上诉人退赃款；二审期间争取全部退赃弥补被害人损失。请求撤销原判，依法改判上诉人三年有期徒刑，并宣告缓刑。 经审理查明：原判认定2019年11月至2020年3月期间，上诉人陈盼盼以道士的身份，虚构他人死亡且亲人在外地，委托其代购烟酒、丧事用品为由骗取被害人香烟、白酒、丧事用品，共作案12起，诈骗数额累计249390元。案发后，陈盼盼及其近亲属向公安机关退回赃款15000元，向法院退回赃款77000元。 另查明：公安机关依法扣押陈盼盼诈骗张某白酒7箱（每箱6瓶）、4瓶，每瓶140元，价值人民币6440元。 上述事实有一审开庭审理中经质证确认、一审刑事判决书中已列述的货物清单、物品清单、销货清单、欠条、借条、收款收据、转账记录照片、扣押清单等书证，证人陈某3、方某2、吴某2、钱某2、钱某3、朱某1、杨某2、刘某2、王某2、冯某的证言，被害人吴某1、朱某2、陈某2、刘某1、方某1、李某、王某1、陈某1、马某1、张某、钱某1、杨某1的陈述，手机勘查笔录，扣押清单，鉴定意见，被告人的供述与辩解等证据，各证据相互印证，足以认定。本院审理期间，上诉人陈盼盼就本案的事实未提供新的证据，对原判认定的事实及证据本院均予以确认。 本院认为，上诉人陈盼盼以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。原判认定事实清楚，证据确实充分。陈盼盼多次实施诈骗，且诈骗对象包括残疾人，依法应从重处罚；陈盼盼归案后，能如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；已部分退赃，依法可酌定从轻处罚；认罪认罚，依法可从宽处罚。原判采纳公诉机关量刑建议并无不当。原判定罪准确、量刑适当，审判程序合法。原判对侦查机关已扣押的赃物漏判，依法予以更正，对陈盼盼的相关上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822刑初250号刑事判决的第一项，即被告人陈盼盼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元； 二、撤销安徽省怀宁县人民法院（2020）皖0822刑初250号刑事判决的第二项，即对已退出的违法所得九万二千元，予以追缴，其中暂扣于公安机关的一万五千元由公安机关发还各被害人，余款七万七千元由本院发还各被害人；对尚未退出的十五万七千三百九十元责令被告人陈盼盼继续予以退赔，返还各被害人。 三、对已退出的违法所得人民币九万二千元，予以追缴，其中暂扣于公安机关的一万五千元由公安机关发还各被害人，余款七万七千元由怀宁县人民法院发还各被害人；公安机关扣押的白酒七箱（每箱六瓶）、四瓶由公安机关发还被害人张某；对尚未退出的十五万零九百五十元责令原审被告人陈盼盼继续予以退赔，返还各被害人。 本判决为终审判决。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  王 涛 二〇二一年四月二十日 法官助理吴文慧 书记员吴乔 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。