四川省峨眉山市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1181民初916号 原告：游淑连，女，1975年10月29日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：万俸明，男，1967年7月20日出生，汉族，住四川省峨眉山市，由峨眉山市双福镇露华村村民委员会推荐。 被告：峨眉山金陶瓷业发展有限公司，住所地四川省峨眉山市双福镇五星村，统一社会信用代码915111817175536060。 法定代表人：石建平，总经理。 委托诉讼代理人：文豪，公司员工。 原告游淑连与被告峨眉山金陶瓷业发展有限公司（以下简称金陶瓷业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年3月5日立案受理后，依法适用简易程序于2021年4月6日公开开庭进行了审理。原告游淑连的委托诉讼代理人万俸明、被告金陶瓷业公司的委托诉讼代理人文豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告游淑连向本院提出诉讼请求：1.判令原被告解除劳动关系（因被告未给原告办理工伤、养老等社会保险）；2.判令被告支付原告各项工伤待遇85628元（其中一次性伤残补助金7个月×3140元/月＝21980元、一次性工伤医疗补助金4个月×5233元/月＝20932元、一次性伤残就业补助金6个月×5233元/月＝31398元、停工留薪期工资2个月×3200元/月＝6400元、住院期间护理费：2019年四川省其他服务业收入44085元÷12个月÷21.75天×21天＝3547元、住院伙食补助费21天×25元/天＝525元、交通费600元、鉴定费300元）；3.判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金3200元/月×1.5个月＝4800元；4.判令被告支付原告失业保险待遇损失1650元/月×3个月×80%＝3960元。上述第2、3、4项共计94388元。事实和理由：原告2019年9月17日到被告处从事印花工工作，2019年11月14日在上班过程中受伤。受伤后原告被送医治疗，于2019年12月6日出院，住院21天，出院医嘱休息2周。原告此次受伤于2019年12月19日被认定为工伤，于2020年9月29日被鉴定为十级伤残。原告受伤前正常工资为3200元/月。双方因工伤赔偿发生争议且因被告未为原告参加社会保险，原告遂于2020年10月22日向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除与被告之间的劳动关系，并要求被告支付各项工伤待遇85628元、解除劳动合同的经济补偿金4800元和失业保险待遇损失3960元，但该委确定解除劳动合同时间为2020年11月4日，原告认为，原告方于2020年10月22日提起仲裁，当天仲裁庭向被告电话告知了此事，故解除劳动合同的时间应为2020年10月22日。仲裁以2944元/月计算一次性伤残补助金为2944元×7个月＝20608元，且由于被告提前预支了原告4365元，仲裁将该笔费用与住院护理费、伙食补助费和停工留薪期工资相抵，对原告请求的经济补偿金和失业保险待遇损失也未予支持，原告对此不服，故起诉至法院，请求判如所请。 被告金陶瓷业公司辩称，对原告受工伤的事实无异议，但原告的基本工资只有1650元，其一次性伤残补助金和停工留薪期工资应按照该标准计算。原告在提出解除劳动合同时已年满45周岁，距离法定退休年龄不足5年，其应获得的一次性伤残就业补助金应按全额的80%支付。对仲裁裁决的其他工伤待遇项目无异议。原告在仲裁前未明确要求被告为其办理社会保险，其直接以被告未为其参加社会保险为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求不应得到支持。原告系单方解除劳动合同，不符合领取失业金的条件，不应获得失业保险待遇损失。 经审理查明，原告游淑连于2019年9月17日起到被告金陶瓷业公司工作，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限为2019年9月17日至2024年9月17日，约定月工资为1650元/月。2019年11月14日，原告在工作过程中受伤，受伤后送医治疗，住院21天，出院医嘱休息2周。2019年12月19日原告受伤被乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年9月29日，原告伤情被乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。工作期间，被告未为原告从参加社会保险。原告2019年9月、10月、11月从被告处领取的工资分别为902元、3108元、1335元。原告受伤后，被告于2020年1月14日向原告支付了4365元，该费用明细载明“1.护理费及伙食补助，公司标准110元/天，实际天数22天，补助额2420元，2.11月工伤津贴，公司标准1650元/月，实际天数16天，补助额880元，3.12月工伤津贴，公司标准1650元/月，实际天数20天，补助额1065元”，原告在领款人处签字捺印。2020年10月，原告向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间的劳动关系（理由包括被告未为其参加社会保险），并要求被告支付各项工伤待遇85628元（其中停工留薪期工资6400元、一次性伤残补助金21980元、一次性工伤医疗补助金20932元、一次性伤残就业补助金31398元、住院期间护理费3547元、住院伙食补助费525元、交通费600元、鉴定费300元）、经济补偿金4800元、失业保险损失3960元。该委于2020年12月9日作出峨眉劳人仲案〔2020〕190号仲裁裁决书，确认双方劳动关系于2020年11月4解除，并裁决被告支付原告各项工伤待遇73243元，其中一次性伤残补助金为2944元×7个月＝20608元，且对原告主张的停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、经济补偿金、失业保险待遇损失未予支持。原告对该仲裁裁决不服，以诉称理由诉至我院，请求判如所请。 庭审中，原被告均认可双方劳动合同解除时间为2020年11月4日，原告同意以2019年10月份实领工资3108元计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资及经济补偿金。 上述事实，有原告提交的起诉状、仲裁裁决书、仲裁申请书、仲裁送达回执、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、出院证明书、鉴定费票据、2019年9、10、11月被告工资表、劳动合同书、被告提交的工伤补助申请及本案庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，原被告双方对仲裁裁决确认的劳动关系解除时间无异议，本院依法予以确认。原告在被告处受工伤，被告又未为原告参加工伤保险，故被告应向原告支付各项工伤待遇。其中，原被告对仲裁确定的一次性工伤医疗补助金20932元、鉴定费300元均无异议，本院依法予以确认。虽然被告在庭审中提出对仲裁确认的一次性伤残就业补助金有异议，但其未对仲裁裁决提起诉讼，故视为其认可仲裁裁决内容，对其提出的针对该项目的辩称不予采纳。原告对仲裁确定的一次性伤残就业补助金31398元无异议，本院依法予以确认。则本案争议焦点为：一、被告应向原告支付的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、交通费如何认定？二、被告是否应向原告支付经济补偿金和失业保险待遇损失？ 对焦点一，对于一次性伤残补助金，因原告受伤之前在被告处工作时间不满1年，故基于公平原则，合理考量原告在正常情况下能够获取的收入，本院参照原告在2019年10月实领工资3108元计算其一次性伤残补助金，十级伤残为七个月本人工资，则原告应获得的一次性伤残补助金为3108元×7个月＝21756元。 对于工留薪期工资，如前述，以3108元计算，原告住院21天，医嘱休息2周，则原告的停工留薪期为35天，停工留薪期工资为3108元＋（3108元×5天）÷30天＝3626元。由于被告向原告支付了2019年11月、12月两月工伤津贴880元、1065元，故该部分应在停工留薪期工资中予以扣除，则被告还应向原告支付的停工留薪期工资为3626元－880元－1065元＝1681元。 对于住院护理费、住院伙食补助费，本院认为，因原告已在被告处领取护理费及伙食补助费共2420元，且费用明细注明了标准及计算天数，原告签字予以确认，故应视为双方已就该两项进行了结算，对原告再次要求被告支付该两项赔偿的请求不予支持。 对于交通费，仲裁未予处理，考虑原告受伤住院情况，本院酌情确定交通费为300元。 综上，被告应向原告支付的工伤待遇为：一次性伤残补助金21756元、一次性工伤医疗补助金20932元、一次性伤残就业补助金31398元、停工留薪期工资1681元、交通费300元、鉴定费300元，共计76367元。 对焦点二，对于经济补偿金，原告以被告未为其参加社会保险为由提起仲裁，要求解除双方劳动合同关系，并要求被告支付经济补偿金，虽然原告无证据证明其在仲裁前明确要求被告为其参加社会保险，但被告在仲裁后截止本案开庭时，仍未为原告参加社会保险，则应视为原告已经对被告进行了催告，原告现要求解除劳动合同并支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及该法第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。根据该法第四十七条的规定，经济补偿金年限按照原告工作年限以1.5个月计算，标准以原告2019年10月份实领工资3108元计算，则经济补偿金数额为3108元×1.5个月＝4662元。 对于失业保险待遇损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。”及第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月;……”的规定和人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，并参照《四川省失业保险条例》第二十一条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；……”的规定，本案中，被告未为原告参加社会保险导致原告被迫解除劳动合同，属非因本人原因中断就业，故被告应当支付原告失业保险待遇损失。根据川人社办发（2017）967号《四川省人力资源和社会保障厅、四川省财政厅关于调整失业保险金标准有关问题的通知》第一条“自2017年10月1日起，将各地月失业保险金标准由当地人民政府确定的月最低工资标准的70%调整为当地人民政府确定的月最低工资标准的80%”的规定，被告应向原告支付的失业保险待遇损失为：1650元×80%×3个月﹦3960元。 综上，被告应向原告支付工伤待遇76367元、经济补偿金4662元、失业保险待遇损失3960元，共计84989元。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，国务院《工伤保险条例》第三十三条、三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照《四川省失业保险条例》第二十一条，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、确认原告游淑连与被告峨眉山金陶瓷业发展有限公司之间的劳动关系于2020年11月4日解除； 二、被告峨眉山金陶瓷业发展有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告游淑连一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等各项工伤待遇、经济补偿金、失业保险待遇损失共计84989元； 三、驳回原告游淑连的其他诉讼请求。 案件受理费依法减半收取5元（原告游淑连已预交），由被告峨眉山金陶瓷业发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  王美 二〇二一年四月六日 书记员  张昊 附：本案适用的相关法规规定： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 国务院《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。 第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月;累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月;累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《四川省失业保险条例》 第二十一条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过24个月。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。