陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕06民终267号 上诉人（原审原告）：延安市宝塔区市场监督管理局。住所地：延安市宝塔区三期。负责人：李炳军，该局局长。委托诉讼代理人：党立军，陕西捷声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李祥，男，汉族，1982年1月23日出生，延安市宝塔区桥沟街道办事处居民，现住延安市尹家沟检察院家属院8号楼三单元101室。上诉人延安市宝塔区市场监督管理局因与被上诉人李祥劳动争议纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。延安市宝塔区市场监督管理局上诉请求：1、请求撤销延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初3264号民事判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人自2006年9月至2019年8月先后在宝塔区物价局、宝塔区XX中心、宝塔区价格检查所上班，而上诉人单位是在2019年3月成立的，单位成立以来从未与被上诉人签订劳动合同，亦未向被上诉人安排工作及支付劳动报酬，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2014年5月至2019年8月被上诉人所在单位与上诉人单位并无任何隶属关系。被上诉人所在单位的设立于撤销均与上诉人无任何关系，因此不存在继受被上诉人所在单位的权利和义务。根据陕西省《失业保险条例》实施办法第二十二条规定“失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发”。故一审法院对于失业保险金的计算标准过高，不符合法律规定。综上，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，无须向其支付经济补偿金、失业金及养老保险个人缴费。李祥辩称，他认为延安市宝塔区市场监督管理局理应给他支付各项费用。李祥上诉请求：1、请求撤销延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初3264号民事判决，改判被上诉人宝塔区市场监督管理局支付上诉人经济补偿金20000元，失业金36720元，养老保险个人缴费58842.97元，以上合计115562.97元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实清楚，但判决结果错误。延安市宝塔区市场监督管理局理应支付他各项费用，经济补偿金根据法律规定和已经查实上诉人的实际工作年限计算，而不是以他人一句话就能确定的。垦请二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。延安市宝塔区市场监督管理局辩称，与其上诉意见一致。另外，2014年4、5月，上诉人李祥主动提出从延安市宝塔区XX中心离职，之后前往延安市宝塔区物价检查所工作。延安市宝塔区市场监督管理局向一审法院起诉请求：1、依法判决原告无须向被告支付经济补偿金20000元；2、依法判令原告无须向被告支付失业保险金36720元；3、依法判令原告无须向被告支付养老保险个人缴费58842.97元；以上共计115562.97元。4、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2006年9月开始被告至宝塔区物价局工作，2010年6月开始至延安市宝塔区XX中心工作，2014年5月至延安市宝塔区物价检查所工作，从事驾驶员工作，工资发放至2019年8月底。被告离职前12个月平均工资为2000元。2019年2月28日，中国共产党延安市宝塔区委员会延区字【2019】10号《中共延安市宝塔区委延安市宝塔区人民政府关于印发〈宝塔区机构改革方案〉的通知》中《宝塔区机构改革方案》载明组建市场监督管理局。将市工商行政管理局宝塔分局、市质量技术监督局宝塔分局、区食品药品监督管理局的职责，区经济发展局的价格监督检查与反垄断执法，区商务局经营者集中反垄断执法职责，区科学技术局的专利管理职责，区盐务管理局的食盐市场安全监管职责等整合，组建区市场监督管理局，为区政府工作部门，加挂区食品安全委员会办公室牌子。2019年3月份，原告单位成立。2019年7月9日，中共延安市宝塔区委组织部、中共延安市宝塔区委机构编制委员会办公室、延安市宝塔区人力资源和社会保障局、延安市宝塔区财政局联合下发延区组法【2019】123号关于宝塔区机构改革行政机关之间人员转隶的通知，载明原区物价检查所10人划入区市场监督管理局，但并无原告姓名。后原告与被告因解除劳动关系争议至延安市宝塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月6日该委作出宝区劳仲字（2019）1415号仲裁裁决书，裁决本案原告支付被告经济补偿20000元；支付失业金36720元，支付养老保险个人缴费共计58842.97元。原告不服该裁决，故而成诉。另查明，2014年5月至2017年12月被告以自由职业者在宝塔区XX中心缴纳养老保险，2018年1月至2019年12月以灵活就业人员在宝塔区XX中心缴纳养老保险。2014年为5862.36元，2015年为6254.28元，2016年为6827.52,2017年为7395.12元，2018年为8091.96元，2019年为7489.44元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。被告原所在用人单位延安市宝塔区物价检查所合并到原告单位，故原告作为用人单位继续履行被告与延安市宝塔区物价检查所之间的劳动合同。关于经济补偿金，原告因被告不给其安排工作缴纳养老保险离开原告单位并申请仲裁，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；故原告应向被告支付经济补偿金。被告主张经济补偿金的计算年限应将其在延安市宝塔区物价局及延安市宝塔区XX中心的工作年限一并计入，但因被告至原延安市宝塔区物价检查所工作是被告本人要求，故对被告的该项主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故原告应当支付被告5.5个月工资的经济补偿金11000元。关于失业金，按照劳动法的规定，劳动者在用人单位工作期间，用人单位应当给劳动者缴纳失业保险金，劳动者在失业时可依此领取失业金，现双方劳动关系终止，本应享受失业金待遇，因用人单位没有按规定给被告缴纳失业保险金，导致被告无法享受该待遇，根据《陕西省实施办法》第十九条规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇由单位按照规定的标准和期限支付，故原告应给被告支付失业金。第二十二条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定，最长不得超过24个月：（五）累计缴费时间满5年以上不满10年的，领取18个月失业保险金。故被告应向原告支付失业金27540元。被告在原告处工作期间，原告未依法为被告缴纳养老保险费，被告自行在养老保险经办机构缴纳，故原告应将被告在其单位工作期间缴纳的养老保险费37470.08元支付给被告。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《失业保险条例》第十七条、《陕西省实施办法》第十九条第四款、第二十二条之规定，判决：原告延安市宝塔区市场监督管理局于本判决生效之日起十五日内一次性向被告李祥支付失业金27540元、经济补偿金11000元、养老保险费37470.08元，以上共计76010.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，减半收取，实际由原告负担5元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院调取了李祥从2006年9月至2020年12月缴纳养老保险费的情况。上诉人宝塔区市场监督管理局质证对真实性无异议，从该证据可以看出2007年1月至2010年6月是李祥自己缴纳的养老保险，2010年7月至2012年5月是属于公益性岗位由延安市宝塔区人事和就业培训服务中心为李祥基本的养老保险，2012年6月至2019年8月是李祥自己缴纳的养老保险，并认为2010年7月至2012年5月期间缴纳的养老保险部分不应当由其单位承担。同时，2021年1月起李祥就入职了延安瑞廷工贸有限公司，说明李祥此后不属于失业状态，因此李祥的失业保险金应当支付至2019年12月。上诉人李祥质证对真实性无异议，2010年7月至2012年5月期间的养老保险确实是延安市宝塔区人事和就业培训服务中心为其缴纳的，其余的都是他自己缴纳的，2020年1月他没有在延安瑞廷工贸有限公司就业，而是2021年4月7日在陕旅集团宝塔区分公司就业的。本院认为，2010年7月至2012年5月期间，李祥的养老保险是由延安市宝塔区人事和就业培训服务中心缴纳的，故对于此期间内的养老保险不应当由宝塔区市场监督管理局承担，其他的养老保险应当由宝塔区市场监督管理局向李祥支付。根据《陕西省实施办法》第二十五条规定，单位和职工在劳动关系存续期间，由于单位原因中断缴费的，在职工失业后计算失业保险待遇时，按中断缴费每满一年，核减1个月领取失业保险金期限。减少的失业保险待遇，由单位支付。据此，由于原用人单位一直未给李祥缴纳失业保险费，李祥的失业保险待遇应当由宝塔区市场监督管理局支付。但李祥未提供证明其于2020年1月在延安瑞廷工贸有限公司未就业的证据，故失业保险金应当从2019年9月支付至2019年12月即支付4个月的失业保险金。另查明，2006年9月至2006年12月延长石油集团有限责任公司炼化公司为李祥缴纳养老保险，2007年1月至2010年6月和2012年6月至2017年12月李祥以自由职业者在宝塔区XX中心缴纳养老保险，2010年7月至2012年5月宝塔区人事和就业培训服务中心在宝塔区XX中心为李祥缴纳养老保险，2018年1月至2019年8月李祥以灵活就业人员在宝塔区XX中心缴纳养老保险。2007年1月至2019年4月单位缴费比例为20%，2019年5月至12月单位缴费比例为16%。2006年9月至2019年8月用人单位应缴纳的养老保险费为56421.43元（扣除延长石油集团有限责任公司、宝塔区人事和就业培训服务中心在宝塔区XX中心为李祥缴纳养老保险8123.26元），2006年9月至2019年8月李祥个人实际缴纳养老保险费为56004.06元（已扣除延长石油集团有限责任公司、宝塔区人事和就业培训服务中心在宝塔区XX中心为李祥缴纳养老保险8123.26元）。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人延安市宝塔区市场监督管理局是否应向上诉人李祥支付经济补偿金20000元。经查，2019年7月9日，因机构改革李祥原所在用人单位宝塔区物价检查所合并到宝塔区市场监督管理局，但宝塔区物价检查所并入宝塔区市场监督管理局后，未给李祥安排工作岗位，也未给李祥发放工资，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，李祥可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。综上，宝塔区市场监督管理局应向李祥支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行，故宝塔区市场监督管理局应承继李祥原用人单位的权利和义务。因李祥从2006年9月起至2019年8月在宝塔区物价局、宝塔区XX中心、宝塔区物价检查所工作，且上述三个单位未给李祥支付经济补偿金，故根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计入新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，故应当从2006年9月至2019年8月计算经济补偿金的工作年限，但李祥主张的经济补偿金为20000元，符合法律规定，应予支持。2、上诉人延安市宝塔区市场监督管理局应向上诉人李祥支付失业保险金的是多少？经查，根据《陕西省实施办法》第二十二条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定，最长不得超过24个月：（五）累计缴费时间满10年以上的，领取24个月失业保险金。根据上述《实施办法》第十九条规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇由单位按照规定的标准和期限支付。《实施办法》第二十条规定，失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发。李祥于2020年1月重新就业，虽然李祥辩称其未就业，但未提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，故宝塔区市场监督管理局应向李祥支付4个月的失业保险金。2020年陕西省人民政府公布的宝塔区（二类地区）失业保险金的标准为1530元/月，故宝塔区市场监督管理局应向李祥支付失业金4590元。3、上诉人延安市宝塔区市场监督管理局应向上诉人李祥支付养老保险费是多少？经查，根据李祥工作年限，除2010年7月至2012年5月期间外，宝塔区市场监督管理局及原用人单位均未依法为李祥缴纳养老保险费，李祥自行在养老保险经办机构缴纳，故应将李祥在工作期间缴纳的应当由用人单位承担的养老保险费支付给李祥。经本院核查，2006年9月至2019年8月应当由用人单位缴纳养老保险费为56421.43元，但李祥个人实际缴纳养老保险费56004.06元，故宝塔区市场监督管理局应当向李祥支付养老保险费56004.06元。综上所述，延安市宝塔区市场监督管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；李祥的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国失业保险条例》第十七条、《陕西省实施办法》第十九条第四款、第二十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销延安市宝塔区人民法院（2020）陕0602民初3264号民事判决；二、上诉人延安市宝塔区市场监督管理局于本判决生效之日起十五日内一次性向上诉人李祥支付失业保险金4590元、经济补偿金20000元、养老保险费养老保险费56004.06元，以上共计80594.06元。三、驳回延安市宝塔区市场监督管理局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费20元，由上诉人延安市宝塔区市场监督管理局负担15元，上诉人李祥负担10元。本判决为终审判决。 审  判  长   闫小虎                      审  判  员   齐进飞                      审  判  员   乔文博  二〇二一年四月二十七日 法官助理    杜姜陶书  记  员   路  艳    1