安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终1031号 上诉人（原审原告）：储昭金，男，1966年11月16日出生，汉族，住岳西县。 上诉人（原审原告）：岳西县金诚机械有限公司，住所地岳西县天堂镇叶坂村张榜组。 法定代表人：储昭金，该公司总经理。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：杨万贵，安徽皖岳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵洪晖，男，1963年4月1日出生，汉族，住岳西县。 委托诉讼代理人：张爱东，安徽明一律师事务所律师。 原审第三人：岳西县金鹏房地产开发有限责任公司，住所地岳西县天堂镇天仙河路178号岳西县金诚机械有限公司综合楼。 法定代表人：王灿辉，该公司总经理。 上诉人储昭金、岳西县金诚机械有限公司（以下简称金城公司）与上诉人赵洪晖及原审第三人岳西县金鹏房地产开发有限责任公司（以下简称金鹏公司）合伙协议纠纷一案，上诉人储昭金、金诚公司、赵洪晖均不服安徽省安庆市岳西县人民法院(2020)皖0828民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人储昭金、岳西县金诚机械有限公司的共同委托诉讼代理人杨万贵，上诉人赵洪晖的委托诉讼代理人张爱东，原审第三人岳西县金鹏房地产开发有限责任公司的法定代表人王灿辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 储昭金、金城公司上诉请求：1、依法撤销岳西县人法院(2020)皖0828决民初1193号民事判决书第一项;2、判决被上诉人支付上诉人115万元（争议金额569878.40元);3、被上诉人承担本案一、二审案受理费。事实和理由:本案是由安庆市中级人法院（2018）皖08民终1964号案件造成并延续至今，190万和75万的问题,在安庆市中级人民法院(2018)皖08民终1964号案件都有记录。一审判决未能维护上诉人的合法权益,现依法上诉,请求二审支持上诉人的上诉请求。 赵洪晖答辩，一审是依据三方各自提供的证据综合评判的，对合伙期间的开支分三部分计算：购买土地、建房开支、其他合伙支出。仅建房开支有遗漏，储昭金、金城公司的上诉没有任何证据及理由。 赵洪晖上诉请求：请求二审改判确认上诉人2014年2月26日向被诉人出具的75万元《借条》之借款合同未生效,或借款可视同已清偿,上诉人均不再对该75万元承担还本付息责任。事实与理由:1、原审认定付给房屋建设承包人伟晟建设工程有限公司的40万工程款中,被上诉人储昭金名下分摊支付了486.6万(总工程款640-上诉人名下支付153.4万)不准确。原审判决书“一、合伙帐目核算如下:”中之“5.与伟晟公司决支算工程款,”(原审判决书第67页)认定上诉人付640万工程款中的153.4万元,将其余486.6万全部认定为被上诉人名下的付款。而有据可查被上诉人支付的为283.4万(前期138.4中付58.4万+13年12月付10万+王祥代付215万),另203.2万实际是推定为被上诉人所付,存在不确定性。2、原审未就上诉人2014年2月26日借条所载75万争议作出裁决错误。合伙建房期内,急需向建房承包人伟晟公司付工程进度款时，上诉人赵洪晖于2014年2月26日向被上诉人出具75万借条,是因应事先已说好,被上诉人同意以其贷款来支付一些上诉人名下付的工程款,但需出借据以便最终核算。借条出具后被上诉人不用向上诉人支付该75万借款,但需付给伟晟公司,显然,该75万包含在上述原审推定为被上诉人储昭金支付给伟晟公司的203.2万元之内,但这75万原审并未将其列为赵名下的付款。从法律上看,一方面,该75不记入赵名下,因其未完成支付,应认定借款合同未生效。另一方面,若记入赵名下,则应在原审推定储所付203.2万中扣减储名下付款75万,此时储应找付赵合伙费用(75-58.01216-=)16.98784万元。两种情形之下,赵均无需再对该75万承担偿还之责,但最终赵还应找付的合伙费用如原审所判58.01216万元(75万记入赵名下则其欠75万,而储应找付赵16.98784万,相抵销后赵应找付储58.01216万;75万不记入赵名下,这75万因未支付即债权债务未生效产生,依合伙费用核算,赵找付储也是58.01216万元)。原审中,双方均对上述75万争议处理提出诉讼请求,原审也将其列为争议焦点,但最终未对该争议事项作出裁决,应予纠正。 储昭金、金城公司答辩，关于合伙期间的工程款分摊，请求结合安庆市中级人民法院(2018)皖08民终1964号案件中关于190万元的抗辩理由及证人证言；75万元借款仅与安庆市中级人民法院(2018)皖08民终1964号案件的民间借贷有关，与合伙工程款无关。 储昭金、金城公司向一审法院起诉请求：1.判令赵洪晖返还原告投资及利润分成款2016154.51元（包括合伙房产赵洪晖多分的房屋折价款126431元、储昭金多投资的成本1889720.51元）；2.赵洪晖及第三人承担本案受理费。 一审法院认定事实：一、无争议的基本事实：储昭金、金城公司在岳西县宗国有工业用地使用权，并在前部沿天仙河路建成六层楼房（以下简称1＃楼）。2010年6月，储昭金与赵洪晖议定对后部土地合作进行房地产开发。2010年7月28日，金城公司（甲方）与赵洪晖（乙方）签订《协议书》，具体内容为：一、标的：以国土部门招拍挂的公告、图纸及相关资料为准。二、若甲乙双方竞买成功，该宗土地的前面部分（甲方已实际建造六层楼房）以及竞买成功后建筑规划批准的道路的50%的土地出让金，由甲方负担。该部分土地使用权、处分权、收益权归甲方所有。换言之，甲、乙双方实际合伙部分为该六层楼房后面以通行道路的中心线为界的后面部分。所需土地出让金，建设、开发等一切费用由甲乙双方所结成的合伙组织承担。三、甲乙双方共同对等出资，共同经营，共享利润，共担风险。四、甲方现有的厂房以及附属设施（六层楼后面部分），双方协商一致，作价18万元，抵算甲方投资出资款，残值归甲、乙双方各半所有。五、上述合伙土地甲方已取得工业用地使用权，此次拍卖法院若应扣减工业用地已交纳的出让金，扣减部分归甲方所有，若不扣减，甲方不得另行计算已交纳的工业用地的出让金。六、此次合伙事务，由甲方为执行合伙事务负责人，乙方根据合伙事务办理进程将合伙资金的50%打入双方设立的合伙账户，由双方共同聘请的会计保管，重大支出由双方签字报账。七、房屋开发建设施工由乙方负责，具体设计方案，由双方协调确定。该宗土地的竞买工作由乙方负责办理，并保证竞买成功。八、甲、乙双方约定，任何一方不得中途退伙，若中途退伙，相对方则不退还合伙资金。九、违约责任：甲、乙双方任何一方违约，必须向相对方支付协议总价款的20%违约金。十、本次合伙自本协议生效至合伙事务终结止。2012年7月初，双方通过招拍挂方式，以王灿辉名义，用338万元价款取得连同前部1＃楼土地的国有商业用地使用权。因自然人不能进行房地产开发，遂由王灿辉注册成立金鹏公司执行合作开发事务。金鹏公司与岳西县国土资源局签订该地块（包括1＃楼）《国有建设用地使用权出让合同》，申办了《建设用地规划许可证》，完成勘察、规划、设计工作后，将工程发包给安庆市伟晟建筑安装工程有限责任公司（以下简称伟晟公司）承建。相关费用均有储昭金与赵洪晖支付，以交由金鹏公司对外支付为主，同时也存在直接对外情况。2015年2月14日，双方与伟晟公司完成工程决算，总工程款为640万元。同日，储昭金（甲方）、赵洪晖（乙方）、伟晟公司（丙方）、王祥（丁方）签订《协议书》，内容:丙方承建金诚小区2号楼及南边地下车库，截止签订协议时止，尚欠丙方工程款贰佰肆拾万陆仟元（小写金额2406000.00元），丁方因购买金诚小区2＃楼西头房屋，尚欠购房款，现就支付丙方工程款事宜，经协商达成如下条款：1.在丁方所欠购房款中，由丁方直接支付丙方贰佰壹拾伍万元（小写金额2150000.00），以冲抵丁方所欠的购房款。此款在2015年5月20日前付清，利息按年利率18%自2015年2月15日开始计算，至款清之日止。2.乙方应支付丙方工程款贰拾伍万陆千元（小写金额256000.00）。3.本协议生效后，各方一致认可：丁方已支付房款贰佰壹拾伍万元（小写金额2150000.00元），并由甲方向丁方出具收到贰佰壹拾伍万元（小写金额2150000.00元）的收条，同时，由丁方向丙方出具欠到贰佰壹拾伍万元（小写金额2150000.00元）的欠条，由乙方向丙方出具欠到贰拾伍万陆仟元（小写金额256000.00元）的欠条。根据该协议，下欠伟晟公司240.6万元，实际由赵洪晖支付25.6万元，由案外人王祥直接向伟晟公司支付215万元以冲抵王祥所欠储昭金购房款。2015年度双方完成了房屋的分割，基本各半分割，赵洪晖名下房产权利证书登记在其子赵彬名下、储昭金名下房产权利证书登记在其本人名下。按房管部门商品房销售备案价格，赵彬房屋价值9840772元，储昭金房屋价值9587904元。 双方为合伙事宜，赵洪晖曾于2014、2016年以其多支付土地出让金为由对储昭金、金城公司、金鹏公司提起诉讼，均撤诉，但双方账目未最后清算。因储昭金的账目均归入金鹏公司，2019年储昭金、金城公司对赵洪晖提起诉讼，金鹏公司向法庭提供其所掌管的92项投资费用，该案撤诉后，储昭金、金城公司再次提起本案诉讼，金鹏公司于2020年8月17日向本院提交金诚小区账目将投资费用增加至99项。 二、合伙账目核算如下： 1．置地费用338万元，赵洪晖支付190万元（转款220万元至王灿辉，退回30万元），储昭金支付148万元，分摊到合作开发部分为一半169万元，各方一致认可，予以确认。 2.金鹏公司提交的签署日期为2013年7月12日截止于2013年7月10日止的费用开支表，赵洪晖无异议部分：合伙项目前期开支861362.97元，金鹏公司开办费用42701.49元，招待费18965元，项目部人工工资27000元，合计950029.46元。海能天然气安装26832元、公司开办费3506.51元、招待费11683元，合计42021.51元，赵洪晖虽不认可，但系金鹏公司早期形成，可予认定。 该部分费用，赵洪晖提出其已付30万元，储昭金方认可，予以确认。相应的余款均应认定为储昭金支付。 3.诉讼中赵洪晖方提供未归入金鹏公司的22项合伙开支，2019年5月17日各方经对账（见笔录），储昭金无异议部分：完全认可的为223377元，其中18、19项计36000元系储昭金借款，实际费用计187377元；对表列3项因与本案无关联，不予认定；对表列5项工程保证金8万元，经审查伟晟公司2013年7月11日发票中经办人朱国泰注明已包括在伟晟公司所收工程款内，此项不重复计算支出。对表列6项晒图费3700元，经审查由储昭金支付，故应计算储昭金垫付费用开支，不计入赵洪晖垫付费用；表列13规划技术服务费、14城市基础设施配套费、15检测费、17设计费该四项合计108909.9元，系正规发票，付款方式载明为金鹏公司，发生于合伙工程建设期内，可列为合伙开支。对表列21项双方一致同意将其中的2万元作为合伙开支，综上，赵洪晖垫付工程款316286.9元。 4.金鹏公司报来2013年7月10日以后的费用（2020年4月14日赵洪晖所报金诚小区账目表第5项），该费用不在与伟晟公司决算640万元工程款之内，赵洪晖认可其中323065.39元，予以确认。 5.金鹏公司在本次诉讼中所增报涉及2005年至2008年间工业土地出让金、征地补偿款、青苗补偿及供电设施安装等费用均发生在双方合伙建房之前，其中三相四线一户一表费用出票时间系2010年9月25日，虽在双方合伙协议签订之后，当时尚在建设，没有一户一表费用现实需要，说明是其单独所有的1#楼开支，且在储昭金、金城公司2019年起诉时并未提出，故不予认定。 5.与伟晟公司决算工程款，赵洪晖虽提出仅630万元，但书证表明系640万元，故应认定为640万元。建房工程款的支出，现有证据表明，在2013年7月10日前已付给伟晟公司1384000元，金鹏公司认可其中赵洪晖付了80万元。2013年4月12日至2013年8月26日伟晟公司开具5张发票，合计280万元（含前述赵洪晖所付8万元工程保证金）。但工程款未及时支付，2013年12月12日储昭金向伟晟公司付款10万元，2014年12月21日伟晟公司法定代表人吴贻前出具证明，至2014年12月21日止，赵洪晖另向伟晟公司支付工程款119.8万元，该条据已注明“截止2014年12月20日赵洪晖经理处所有条据一律作废”，故应认定前述80万元包括在此条据中。根据2015年2月14日四方协议，赵洪晖再向伟晟公司支付了下欠25.6万元工程款，故赵洪晖共支付合伙建房工程款153.4万元。 一审法院认为，金城公司（储昭金）与赵洪晖2010年7月28日签订的合伙开发《协议书》，由金鹏公司执行，系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，各方亦认可，其效力本院予以确认。双方合伙事务终结后，未完成核算，造成账目不清，双方均负有不可推卸的责任，双方亦负有同等举证证明责任。双方基本账目本院已作出前述分析与认定。按协议双方受益及开发、建设费用均应各半享有、承担。房屋建成后双方已实际分割并办理了权证，按同一的备案价格，赵洪晖折价款略高出金城公司（储昭金），原告主张该项赵洪晖应找付126434元，因此项内容还涉及物业用房、公共通道等诸多因素，双方均未举出充分证据，故此项争议在本案不予处理。除实际建房费用、土地出让金外，其他费用涉及1#楼，金鹏公司实际也以其名义为1#楼手续完善及销售、办证提供了服务，双方对分摊比例争议很大，双方均未提供充分证据，因无法作出客观甄别，本院综合案情及各方意见，酌定1#楼分摊35%，合作部分分摊65%。故前述账目核算已认定的2、3、4项费用合伙支出分摊为1062817.11元【（950029.46元+42021.51元+316286.9元+323065.39元+3700元）*65%】。双方合作开发费用合计为9332817.11元【180000元（协议前期金城公司抵算投资款）+1690000元（分摊土地出让金）+1062817.11元（分摊费用）+6400000元（伟晟公司工程款）】，赵洪晖应分摊一半4666408.5元。按前述认定，赵洪晖实际出资为4086286.9元【即1900000元+316286.9元+300000元+1534000元+36000元（储昭金借款）】。抵算后赵洪晖尚应找付580121.6元【4666408.5元-4086286.9元】。综上所述，案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、赵洪晖应于本判决生效后十日内支付储昭金、岳西县金城机械有限公司580121.6元。二、驳回储昭金、岳西县金城机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费22928元，由储昭金负担11464元，赵洪晖负担11464元。 二审中，当事人均未提交新证据，对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系合伙纠纷，依据法律规定，散伙应当进行清算。本案中，一审在双方合伙期间未共同建账、散伙又未进行清算的情况下，组织双方对各自基本账目进行核算，并作出分析认定，具有一定的事实依据。现储昭金、金城公司上诉要求赵洪晖支付115万元（争议金额569878.40元)，庭审中陈述该上诉主张系对所有合伙账目综合计算的结果，但既未提出具体的账目误差，又未对该上诉理由举证证明，应承担举证不能的法律后果。对赵洪晖上诉称75万元借款应确认未生效或已清偿以及储昭金上诉认为该案系本院（2018）皖08民终1964号案件引起的上诉理由，因本院（2018）皖08民终1964号案件系民间借贷纠纷，与本案合伙纠纷并非同一法律关系，一审未予处理正确。对双方争议的一号楼分摊比例问题，因该部分虽非合伙体项目，但在合伙体支出的其他费用中有部分涉及一号楼，合伙体也为一号楼提供了事务，一审法院综合各方意见酌情1#楼分摊35%合作部分分摊65%比例并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20798元，由储昭金、岳西县金城机械有限公司负担9498元，赵洪晖负担11300元。 本判决为终审判决。 审判长  董华敏 审判员  陈澜竞 审判员  侯永言 二〇二一年四月十二日 法官助理甘丹 书记员毕雅茹