安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2442号 上诉人（原审原告）:安徽天佑机电设备工程有限公司，住所地安徽省肥西县紫蓬镇华三路华南城精品交易****。 法定代表人:金长鹤,总经理。 委托诉讼代理人：孔敏，该公司职员。 上诉人（原审被告）:蒋松,男,1977年1月9日出生,汉族,住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：李加燕，肥东县法律援助中心指派律师。 上诉人安徽天佑机电设备工程有限公司(以下简称天佑公司)因与上诉人蒋松劳动争议一案，均不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初6786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常会委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 天佑公司上诉请求：撤销一审判决，改判无需支付蒋松双倍工资、提成工资及经济补偿金。事实与理由：天佑公司与蒋松系居间关系，双方达成口头居间协议：蒋松为天佑公司介绍业务信息，由天佑公司自己安排人员联系，生意谈成后，由蒋松再与天佑公司协商具体介绍费用。在项目结束后款项结清后，将介绍费用付给蒋松。其后蒋松提供了“永和家园幼儿园项目”和“和一天电器G厂房”两个项目信息后，到天佑公司协商每月可以向天佑公司借款3-4千元供家属开支，天佑公司因此借款几次给蒋松。蒋松分两次从天佑公司借款6900余元。后部分项目因蒋松原因未支付介绍费，双方终止合作。因蒋松一直要求给予介绍费，天佑公司被蒋松欺骗，双方口头协商后，天佑公司法定代表人于7月11日向蒋松出具清单，但不作为结算清单。蒋松从未到天佑公司上过一天班，打过一天卡，从未参加天佑公司任何培训和会议，双方之间没有劳动合同关系。 蒋松辩称，天佑公司主张双方系居间合同关系，未提供有效证据证明，亦无事实依据，其上诉请求应当予以驳回。 蒋松上诉请求：撤销一审判决，改判天佑公司支付蒋松提成工资13013.8元、双倍工资27306.6元、经济补偿金4551.1元，合计44871.5元。事实与理由：一、一审法院关于蒋松月平均工资基数的事实认定不清。2019年4月1日，蒋松入职天佑公司，岗位为销售经理。天佑公司的法定代表人金长鹤于2020年7月11日向蒋松出具具体每个项目的提成结算单。如果在蒋松在职期间没有成功谈下提成结算单载明的项目，天佑公司是不可能出具这样的提成结算单并承诺予以支付。蒋松于2019年7月31日离职后，因为每个具体项目是蒋松谈妥，出于维护天佑公司的利益，因天佑公司要求，蒋松有时也跟进项目后续工作，至于天佑公司是何时与客户签订合同等细节，蒋松无从得知。一审法院只有将三笔业务提成工资总和为4695元归为蒋松在职期间的提成工资，至于为何将这三笔业务归为蒋松在职期间谈成业务、以及哪三笔业务，均没有阐明，事实查明不清。蒋松入职期间，推销至永和幼儿园的提成工资675元、推销至300套-G电气的提成工资1020元、推销至新城小学的提成工资3000元、推销至中烟公司的提成工资2460元、推销至同智机电的提成工资4800元、推销至中科院的提成工资5196元、推销至精杰仪表的提成工资3600元、推销至麦稻之星的提成工资1957.8元，合计提成工资22708.8元，故蒋松在职期间月平均工资应为9102.2元（22708.8元+3300元+3400元+3500元×2个月）÷4个月。二、天佑公司应支付蒋松因未签订书面劳动合同双倍工资27306.6元。工作期间，天佑公司未与蒋松签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第10条、第82条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，天佑公司应支付蒋松2019年5月1日至7月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额27306.6元（9102.2元/月×3个月）。三、天佑公司应支付蒋松经济补偿金4551.1元。工作期间，天佑公司未为蒋松缴纳社会保险，且拖欠其业务提成工资，蒋松主张解除劳动关系并要求支付经济补偿金符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条和第46条规定，天佑公司应支付蒋松经济补偿金4551.1元（9102.2元/月×0.5个月）。 天佑公司辩称，蒋松并没有与天佑公司建立劳动关系的事实，只是双方口头约定向其发放提成。 天佑公司向一审法院起诉请求：1.天佑公司无需支付蒋松业务提成工资13013.80元；2.天佑公司无需支付蒋松双倍工资27306.60元；3.天佑公司无需支付蒋松经济补偿金4551.10元。 一审法院认定事实：2019年4月，蒋松入职天佑公司,工作岗位为销售经理，工资由基本工资和业务提成构成。2019年7月31日，蒋松离职。在此期间，天佑公司和蒋松谈成的三笔业务签订了合同，经结算该三笔业务提成总计为4695元，离职后蒋松继续帮天佑公司介绍业务，2020年7月份，双方经结算，蒋松提成总计为22708.80元（包含在职期间三笔），天佑公司已经支付9695元。 另查明，蒋松在职期间月平均工资为4598.75元〔（3300元+3500元+3400元+3500元+4695元）÷4〕 2020年9月14日，肥西县劳动人事争议仲裁委员会以（2020）肥劳人仲案字第337号仲裁裁决书，对蒋松与天佑公司劳动争议一案作出裁决：1.蒋松与天佑公司的劳动关系于2019年7月31日解除；2.天佑公司于裁决生效之日起十日内一次性支付蒋松业务提成工资13013.80元;3.天佑公司于裁决生效之日起十日内一次性支付蒋松双倍工资27306.60元;4.天佑公司于裁决生效之日起十日内一次性支付蒋松经济补偿金4551.10元。天佑公司不服仲裁裁决，诉至法院。 一审法院认为，天佑公司主张双方不存在劳动关系,系居间合同关系,但未提供有效证据予以证明，该院不予认可。蒋松提供的转账记录、工作日志、客户信息、报价单、提成清单、微信聊天记录等证据能证明，蒋松工作中接受天佑公司的用工管理,从事的系天佑公司安排的有报酬的劳动,且蒋松提供的劳动系天佑公司业务的组成部分。符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。关于入职时间，天佑公司天佑公司支付了蒋松4月份基本工资，反映蒋松主张的双方劳动关系从2019年4月1日建立有事实依据，该院予以确认。关于离职时间，蒋松主张离职时间为2019年7月31日，结合蒋松提供的2019年8月1日由天佑公司天佑公司法人和天佑公司共同签署的客户信息和庭审情况，可视为双方此时办理的系离职交接手续，故对蒋松的主张该院予以确认。天佑公司天佑公司不予认可，但未提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的后果。 关于拖欠的提成工资，2020年7月经结算，蒋松提成工资总计为22708.80元，已经支付9695元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定,用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。故天佑公司应支付蒋松业务提成差额部分13013.80元(22708.80元-9695元)。至于天佑公司主张的基本工资不存在，所转账的均为提成工资，与该院查明的事实不符，该院不予支持。另蒋松认为所有的提成工资均系在职期间做成，与天佑公司当庭提供的与业务单位签订的合同时间不符，故该院按照天佑公司与业务单位签订合同的时间，认定蒋松在职期间提成工资三笔总计为4695元。 关于双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方于2019年4月1日建立劳动关系后,未与蒋松签订劳动合同，违反了上述法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定,天佑公司应支付蒋松2019年5月1至7月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额13796.25元(4598.75元/月×3月)。 关于经济补偿金，工作期间，天佑公司未及时足额发放蒋松工资，亦未为蒋松购买社会保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条和第四十七条规定,天佑公司应支付蒋松经济补偿金2299.38元(4598.75元/月×0.5个月)。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认安徽天佑机电设备工程有限公司与蒋松之间的劳动关系于2019年7月31日解除；二、安徽天佑机电设备工程有限公司于判决生效后十日内支付蒋松提出工资13013.80元、经济补偿金2299.38元、双倍工资13796.25元，合计29109.43元；三、驳回安徽天佑机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽天佑机电设备工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提供新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，蒋松主张与天佑公司存在劳动关系，并提供提成清单、转账记录、微信聊天记录等证据，初步证明其为天佑公司提供劳动，天佑公司向其发放劳动报酬的事实。天佑公司主张与蒋松之间系居间合同关系，但其主张均系双方口头约定，并无其他证据证明，不能达到否定蒋松提供证据的证明效力，本院对其主张不予支持。天佑公司存在欠付蒋松提成工资、未依法为蒋松缴纳社会保险和未与蒋松签订书面劳动合同的事实，故一审法院参照人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认双方存在事实劳动关系，并无不当，本院予以维持。 根据提成清单及蒋松转账记录，蒋松工作4个月，提成为22708.8元，基本工资为13700元（3300元+3500元+3400元+3500元），则其平均工资为9102.2元/月【（22708.8+13700）÷4个月】。蒋松主张其月平均工资为9102.2元，本院予以采纳，天佑公司应支付经济补偿金为4551.1元（9102.2元/月×0.5月）。 《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”天佑公司未依法与蒋松签订书面劳动合同，故应当支付蒋松2019年5月、6月、7月的二倍工资。本案蒋松每月基本工资为3000元左右，其余为业绩提成等。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，双倍工资差额是法律针对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而规定的用人单位的法律责任，双倍工资罚则设置的目的在于惩罚因违法不与劳动者订立书面劳动合同的用人单位，是法律对用人单位的惩罚性措施，该双倍工资差额并非劳动者基于实际付出劳动所得。基于此，在计算双倍工资差额时，在已经明确基本工资和基于劳动所得的其他业绩收入的情况下，应当以基本工资计算双倍工资差额更为妥当。故本院认为，天佑公司应当向蒋松支付双倍工资差额合计11400元（3500元+3400元+3500元）。 一审法院认定天佑公司欠付蒋松的提成工资金额无误，本院予以确认。 综上，天佑公司的上诉请求不能成立。蒋松的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初6786号民事判决第一项，即：确认安徽天佑机电设备工程有限公司与蒋松之间的劳动关系于2019年7月31日解除； 二、撤销安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初6786号民事判决第三项； 三、变更安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初6786号民事判决第二项为：安徽天佑机电设备工程有限公司于本判决生效后十日内支付蒋松提成工资13013.8元、经济补偿金4551.1元、双倍工资11400元，合计28964.9元； 四、驳回蒋松的其他诉讼请求； 五、驳回安徽天佑机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽天佑机电设备工程有限公司负担。二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年四月二十五日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。