黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终167号上诉人（原审被告）：姜全五，男，1973年5月5日出生，汉族，农民，住杜尔伯特蒙古族自治县。委托诉讼代理人：于万涅，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代万生，男，1955年5月6日出生，汉族，农民，户籍地杜尔伯特蒙古。委托诉讼代理人：周坤，黑龙江玉朗律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：姜宝山，男，1950年11月8日出生，汉族，退休工人，户籍地大庆市让胡路区，现住杜尔伯特蒙古。上诉人姜全五因与被上诉人代万生、姜宝山确认合同效力纠纷一案，不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2020）黑0624民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜全五上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人代万生签订的《土地转让合同书》继续履行；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。原审法院对本案中上诉人与被上诉人所签订的《土地转让合同》属于“土地转包”及期限问题的认定是错误的。1.根据2018年修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条的规定，“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”从上诉人与被上诉人签订的《土地转让合同》中可以确认白音诺勒乡二龙山村委会对该转让行为是同意的，村委会主任在合同书上签字可以证实。虽然没有及时与发包方确立新的承包关系，不能归责于上诉人，村委会也存在过错，没有积极履行职责。第二条前半句“甲方现有土地全部转让给乙方”也表明是被上诉人将土地全部转让给上诉人是其真实意思表示，上诉人支付总价款为22000元(包括案涉土地、原告的房屋、车)也可以表明被上诉人当时是想一次性转让，现因土地有了收益价值就想否定当时签订合同的初衷和目的违反诚实信用原则，对其所签订的转让合同反悔。所以一审法院认定事实错误。2.上诉人认为，该合同第二条约定“甲方现有土地全部转让给乙方，年限不定，是永久性”，“年限不定”是不需要定的意思，而不是不确定的意思，因为是“永久性”的所以才不需要约定转让年限。因此，转让期限应是被上诉人剩下的全部承包期限。也可以这样理解，因为是转让全部经营权的权利义务，也包括所剩的承包期限，所以才没有约定具体的年限。二、原审法院适用法律错误。1.一审法院应根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的相关规定“因为转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失”，也就不涉及期限问题，因此一审法院所适用的法律错误。2.即使原审法院认为上诉人与被上诉人签订的《土地转让合同》为转包合同，合同中第二条“永久性”也应根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条，土地经营权流转应当遵循以下原则：（三）流转期限不得超过承包期的剩余期限；因被上诉人与发包方村委会的承包期限是确定的，为三十年，期限到2027年12月31日，那么应认定上诉人与被上诉人签订的转让合同超过承包期剩余期限部分无效，承包期内仍然是有效的，应该继续履行。所以不能适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。退一步讲，如按照一审法院所依据的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同。《合同法》第二百三十二条规定，“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。本案中永久性就是当事人对期限的约定，既有约定也很明确，就是代万生承包的所有剩余期限。如果仍认为是约定不明，也可以根据《合同法》第六十一条中“按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定处理，那么根据《土地转让合同书》的第二条、第三条约定内容及一次性支付转让费用这样的交易习惯也可以看出期限确定这样的事实，上诉人认为即使法院认定该转让合同为转包合同，那么上诉人与被上诉人也并不是约定不明，而是用“永久性”体现出来，因农村土地属于集体所有，承包期限三十年，所以并不是约定不明。法院可以认定双方约定的永久性无效，但不应认定期限约定不明，最起码应该在被上诉人代万生剩余承包期内让双方的合同继续履行，因此这样的认定严重损害了上诉人的利益，也是显示公平的。3.原审判决书第5页倒数第三行引用的《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定为旧法的内容，并不是最新法律规定，最新《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定为：土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。故原审法院适用法律错误。综上所述，一审法律认定事实不清，适用法律错误，判决解除上诉人与被上诉人于2003年2月11日签订的《土地转让合同》、上诉人返还被上诉人52.3亩土地，严重损害了上诉人的合法权益，故请求二审法院在查清事实的基础上，根据相关法律的规定，维护上诉人合法权益。代万生答辩称，一、一审判决认定事实清楚。2003年2月，答辩人将其房屋、车、及答辩人名下的案涉53.3亩的土地使用权流转给被答辩人共计22000元，（案涉实际土地的经营权承包人及房屋的买受人为被答辩人的叔叔姜宝山，其中该土地承包费为13000元，该承包费在双方的《土地转让合同》中未体现）。因此，答辩人与被答辩人之间签订的《土地转让合同》虽名为“土地转让”，但实际上还是土地转包行为。并且案涉的52.3亩土地目前仍确权在答辩人名下，并答辩人的土地承包经营权证书中明确记载，由此可以认定答辩人与发包方的土地承包关系并没有终止，并且根据《农村土地承包法》（2003年）第四十一条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”而事实上被答辩人没有与发包人建立新的土地承包关系，故答辩人与被答辩人应为土地转包，而不是土地转让行为。二、一审法院适用法律、法规正确。《土地转让合同书》第二条约定：“甲方现有土地全部转让给乙方，年限不定是永久性”，该转包期限属于约定不明确，并且该约定也违反了《土地承包法》第三十三条关于土地经营权承包期限的规定。根据《最高人民法院关于涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。”而《合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”因此，答辩人要求解除与被答辩人《土地转让合同》于法有据，应予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿、适用法律正确，恳请二审法院在审理查明事实之后、依法驳回上诉、维持原判。代万生向一审法院起诉请求：1.要求确认《土地转让合同书》第二条约定无效。2.要求解除《土地转让合同书》；3.要求被告返还52.3亩土地；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2003年2月11日，原被告签订《土地转让合同书》，合同书第二条约定：“甲方（代万生）现有土地全部都转让给乙方（姜全五），年限不定，是永久”。原告根据合同书约定将其名下的52.3亩土地流转给被告，被告通过第三人给付原告土地承包费13000元。该52.3亩土地共计六块，均位于杜尔伯特××自治县××村××龙山屯，2000年土地确权时，确权在代万生的土地承包经营权证中（土地承包经营权证代码为230624104207000086J）。现该52亩土地由被告交给第三人姜宝山耕种。一审法院认为，由于原被告及第三人均认可双方签订的《土地转让合同书》约定流转的土地为52.3亩，现该52.3亩土地已经确权给原告，记载在原告的土地承包经营权证中，故本院对以上事实予以认定。本案争议焦点为：1.原被告签订的《土地转让合同书》的第二条约定是否有效；2.原被告之间的土地流转关系是土地转让还是土地转包；3.原告要求解除《土地转让合同书》并返还52.3亩土地的诉讼请求是否应当予以支持；针对争议焦点1，原告主张《土地转让合同书》第二条约定违反了土地承包法关于土地流转期限的强制性规定，要求确认该条约定无效；对此被告辩称，合同书的第二条约定是原被告双方协商一致的结果，不同意确认无效；第三人述称，虽然“永久性”三个字违反了法律的相关规定，但不能纠结于法律用语是否正确，应当看重双方的真实意思表示。双方的真实意思表示为代万生只要户口不迁走，只要拥有土地使用权，那么土地使用权就应当归姜全五所有；根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。由于原告未提供证据证明《土地转让合同书》第二条约定具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故本院对原告要求确认《土地转让合同书》第二条约定无效的诉讼请求不予支持。针对焦点2，原告主张原被告之间的土地流转系土地转包不是土地转让；对此被告及第三人均不予认可，认为原被告之间系一次性的土地转让，不是土地转包；根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定，如果转让土地，须经发包方同意，并由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。由于本案中争议的52.3亩土地，仍然确权给原告，并登记在原告的土地承包经营权证中，说明原告与发包方的土地承包关系没有终止，同理被告与发包方也未建立新的土地承包关系，故原被告之间的土地流转关系不符合土地转让的构成要件，虽然原被告签订的合同书名为“土地转让”，但实际上还是土地转包。针对焦点3原告主张第三人占有争议土地的土地直补款侵犯了原告的合法权益，其《土地转让合同书》第五条约定加重了原告责任，如果继续履行明显不公，要求解除《土地转让合同书》，并返还52.3亩土地；对此被告辩称，原告将土地一次性转让给被告了，不同意解除合同，不同意返还52.3亩土地；第三人述称，《土地转让合同书》不符合合同法第九十四条的解除条件，不应当予以解除。本院认为，由于原被告签订的《土地转让合同书》对承包期限仅约定：“年限不定，是永久性”，该约定属于约定不明，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同。故本院认为原告具有随时解除《土地转让合同书》的权利，原告要求解除《土地转让合同书》的诉讼请求本院应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故被告应当将其承包的52.3亩土地返还给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第五十二条，第六十一条，第九十七条，第二百三十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，第四十一条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释法释》第九十条的规定，判决：一、解除原被告于2003年2月11日签订的《土地转让合同书》；二、被告姜全五返还原告代万生52.3亩土地（代万生的土地承包经营权证中记载的六块土地）；三、驳回原告其他诉讼请求案件受理费50元，减半收取25元，由原告负担。二审期间双方当事人均未提交新证据，本院查明事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》相关规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。本案中双方签订的《土地转让合同书》主体合格，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，虽然没有备案并不影响合同的效力，本院认定为合法有效。关于涉案土地转让合同是否为转让问题。结合法律规定、合同内容及实际履行情况，本院认为，一、承包经营权转让，需要一方与发包方确立新的承包关系，一方承包人与发包方终止承包关系，本案中上诉人姜全五并未与发包方确立新的承包关系，另一方亦未与发包方终止承包关系。二、姜全五本身就是涉案土地集体组织成员，其自己享有承包的，依据法律精神，土地转让应转让给本集体组织成员中未获得相应承包地的成员，一个承包经营户无权从发包方获得两份土地承包经营权。三、合同的性质认定不能仅仅依合同的名称理解，而从合同内容及履行情况综合判断，从涉案合同第五条看，代万生将户口迁走时，村里把土地抽回。而代万生到目前仍没将户口迁走。综上，本院认为双方当事人之间合同性质属于土地转包关系。关于双方当事人之间合同的期限问题。由于合同中约定“年限不定，是永久性”“代万生将户口迁走时，村里把土地抽回”，均没有明确期限，具有不确定性，一审认定双方的转包合同为不定期转包合同，并无不当，因此，一审判决参照合同法第二百三十二条有关不定期租赁合同解除权规定，认定转包人有权解除合同符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人姜全五承担。本判决为终审判决。审判长 胡海陆审判员赵楠审判员 王      宣二〇二一年四月一日法官助理邢乐乐书记员夏欣欣