文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终412号上诉人（原审被告）：镇江伟益混凝土有限公司，住所地镇江新区丁岗镇纪庄村严家。法定代表人：王智贵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张红玉，北京盈科（镇江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江中建钢结构工程有限公司，住所地镇江市丹徒新城工业园。法定代表人：刘斐，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗贯鸿，男，汉族，1972年9月20日生，该公司员工，住镇江市。委托诉讼代理人：唐军，江苏汇典律师事务所律师。上诉人镇江伟益混凝土有限公司（以下简称伟益公司）因与被上诉人镇江中建钢结构工程有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伟益公司上诉请求：上诉人只应向被上诉人支付工程款款385507元（上诉人对一审判决工程款金额中189832.5元不服，认为该金额应从判决工程款585339.5元中扣除），且不应支付违约金；全部案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、事实认定方面：1、事实认定不清。被上诉人是搭建顶棚，边施工边使用的现状，被上诉人是清楚的，涉案工程未完工且未竣工验收，一审以使用认定为交付是错误的。因案涉工程未经上诉人验收合格，付款条件未成就。2、二区送料仓未倒塌部分及三区存在严重的质量问题，我方权利存在现实危险，因此，我方在一审诉讼中也提出反诉，要求被上诉人赔偿损失暂计50万元，并在尚欠工程款中作相应扣减。因工程质量问题，质保金不应退还。3、首先，上诉人不存在违约。其次、双方合同约定由上诉人以混凝土抵偿工程款部分，上诉人不应承担违约金。一审法院酌定17%明显过高，应按计算违约金。4、对于上诉人提出抵销债权的189832.5元，应当抵销工程款。二、法律适用方面，一审法院推定2015年8月1日为竣工交付时间错误。从双方工程结算价差456068元，可以确认被上诉人工程未完工，上诉人工程款支付条件不成就，责任在被上扩人一方，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定推定涉案工程竣工且经伟益公司验收合格日期为2015年8月1日的适用是错误的。中建公司答辩称：工程量发生变化是上诉人提供的施工图的变更，造成相应工程造价的下降。对于混凝土抵偿工程款，是被上诉人主张上诉人将混凝土给我方，但上诉人一方一直拒绝。中建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令伟益公司向中建公司支付剩余工程款585339.5元；2、判令伟益公司向中建公司支付违约金（本金585339.5元，从2015年8月1日起至2019年8月19日期间，按年息24%计算，2019年8月20日之后按照LPR的4四倍计算）；3、本案诉讼费由伟益公司承担。事实和理由为：2015年3月20日，中建公司、伟益公司签订《加工承揽合同书》一份，约定中建公司承揽伟益公司原料库、搅拌楼及送料仓输送桥架钢结构工程，开工日期为2015年4月20日，工期为65天，合同金额为3434795元，一次性包干，并对付款期间进行了约定。2015年6月25日，中建公司按期施工完毕，但伟益公司拒绝配合中建公司组织验收。伟益公司于2015年7月5日将涉案工程投入使用，应当视为涉案工程经过了伟益公司的验收。伟益公司本应按照合同约定于2015年7月5日付至工程款总额的95%，在2015年7月6日付清全款，但伟益公司仅支付了中建公司工程款2393387.5元（其中现金支付135万元，混凝土抵账1043387.5元），剩余工程款585339.5元一直未支付。中建公司多次向伟益公司催讨无果，故诉至法院。伟益公司答辩称：1、中建公司、伟益公司已对中建公司施工的工程进行了结算，双方一致确认伟益公司应支付中建公司的工程款总额为2978727元，伟益公司已付中建公司工程款2393387.5元，其中现金支付135万元，混凝土抵货款1043387.5元；2、伟益公司曾在丹徒法院起诉中建公司，丹徒法院判决中建公司应支付伟益公司损失及诉讼费共计189832.5元，伟益公司尚未向丹徒法院申请强制执行，若在本案中法院判决伟益公司需支付中建公司剩余工程款，我方主张行使抵销权即在尚欠的工程款本金585339.5元中抵消189832.5元；3、根据合同的约定，伟益公司应在中建公司全部施工结束后且经验收合格后支付至工程总额的95%，因涉案工程未通过伟益公司验收，故伟益公司的付款条件不成就，因此伟益公司无需向中建公司承担违约付款责任，请求法院驳回中建公司要求伟益公司承担违约付款责任的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，一审法院已组织当事人进行了证据交换和质证，并附卷留存。一审法院经审理认定的事实如下：中建公司（乙方）与伟益公司（甲方）于2015年4月13日签订《加工承揽合同书》（以下简称涉案合同），约定：1、乙方承揽中建公司公司原料库、搅拌楼及送料仓封闭工程，合同签订后，甲方预付款支付后，乙方在65日内完成全部土建施工、钢结构制作安装完成（除甲方原因外），开工日为2015年4月20日（大雨天顺延，以双方书面确认为准）；2、合同金额为3434795元，一次性包干，工程总额的47.5%为现金或承兑支付，并开钢材增值税发票，另外工程总额的52.5%由甲方用混凝土抵工程款，甲乙双方互不开票；3、结算方式及期限为①合同签订后甲方支付工程总额的30%为预付款（15%为现款支付，15%由甲方用商品混凝土抵工程款）②乙方土建基础到正负零以上，钢结构进场安装，钢柱安装结束，钢梁、檩条进场后，甲方支付工程总额的30%（15%为现款支付，15%由甲方用商品混凝土抵工程款）③乙方钢柱钢梁和屋面檩条安装结束，屋面彩板进场安装，甲方付工程总额的20%（10%为现款支付，10%由甲方用商品混凝土抵工程款）④工程全部施工结束后甲方组织验收，验收合格后，甲方付工程总额的15%（7.5%为现款支付，7.5%由甲方用商品混凝土抵工程款）⑤工程总额的5%为工程保修款，在工程完工一年若无质量问题，甲方一次性付清余款（用商品混凝土抵款）；4、承揽方超过合同规定的日期完工，应向定作方偿付违约金，每逾期一天，按酬金总额的1‰偿付违约金；5、定作方超过合同规定的日期付款，应向承揽方偿付违约金，每逾期一天，按酬金总额的1‰偿付违约金……2015年4月15日，中建公司、伟益公司签订《补充协议》，双方对涉案合同中约定的混凝土抵货款中的混凝土价格进行了补充约定，其中载明C35标号的混凝土单价为每立方300元，C30标号的混凝土单价为每立方285元，C25标号的混凝土单价为每立方285元。上述合同签订后，中建公司组织人员进行了施工，中建公司认为其按照涉案合同约定在2015年6月25日前完成了施工，但中建公司未提供相应的证据，伟益公司陈述中建公司于2015年8月1日完成了施工，但伟益公司未提交其组织验收的相关证据。庭审中，中建公司、伟益公司一致认可存在中建公司对涉案工程进行分段施工，中建公司施工完成一部分后伟益公司立即使用中建公司已完工部分工程的情形。本案审理过程中，中建公司、伟益公司于2020年10月11日对中建公司所施工的工程款进行结算，双方确认中建公司的工程款总额为2978727元。庭审中，中建公司、伟益公司一致确认伟益公司已通过现金（承兑汇票）、混凝土抵货款方式支付了中建公司工程款2393387.5元。因目前混凝土的市场价格相较于中建公司、伟益公司于2015年4月15日签订的《补充协议》中的价格上浮较大，伟益公司明确表示若法院判决伟益公司需支付中建公司剩余工程款，则伟益公司同意以现金方式支付。另查明：伟益公司曾以中建公司施工的涉案工程中的厂房2区送料仓倒塌给其造成财产损失为由，于2018年7月9日向镇江市丹徒区人民法院起诉中建公司，伟益公司的诉讼请求为判令中建公司赔偿伟益公司因房顶塌陷造成的损失即涉案厂房倒塌的重置费用、诉讼费和鉴定费由中建公司负担。镇江市丹徒区人民法院审理后，于2019年7月16日作出（2018）苏1112民初2189号民事判决书，判决内容为：中建公司于判决生效后十日内赔偿伟益公司损失175500元，案件受理费6565元、鉴定费22100元，合计28665元，由中建公司负担14332.5元，伟益公司负担14332.5元。伟益公司不服上述判决，向江苏省镇江市中级人民法院提起上诉，江苏省镇江市中级人民法院于2019年11月20日作出（2019）苏11民终2963号民事判决书，驳回伟益公司的上诉，维持原判。镇江市丹徒区人民法院（2018）苏1112民初2189号民事判决书生效后，伟益公司未向镇江市丹徒区人民法院申请强制执行。伟益公司在本案审理过程中提出要求对尚欠中建公司的工程款本金债务行使抵销权，中建公司表示同意伟益公司行使抵销权，但要求先抵销伟益公司的违约金，多余部分抵销工程款本金。一审法院认为：本案的争议焦点为伟益公司是否存在逾期支付中建公司工程款，是否应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，中建公司、伟益公司签订的涉案合同中约定了工程款的付款条件及期限，其中载明伟益公司应于工程全部完工后组织验收，验收合格后伟益公司支付中建公司工程款总额的95%，剩余5%工程款为质保金，工程完工后一年内没有质量问题的，伟益公司应返还中建公司质保金。根据当事人的陈述可以认定伟益公司在中建公司施工结束后并未组织验收，且存在伟益公司在涉案工程未竣工验收的情况下使用涉案工程的情形，根据上述司法解释第十四条的规定，可以认定涉案工程已竣工验收，结合中建公司、伟益公司的当庭陈述，一审法院推定涉案工程竣工且经伟益公司验收合格的日期为2015年8月1日。中建公司已完成施工的2区送料仓发生倒塌并应向伟益公司赔偿损失的事实，有已生效的丹徒区人民法院（2018）苏1112民初2189号民事判决书为证，一审法院予以确认。伟益公司在本案中未提供充分证据证明中建公司施工的除2区送料仓外的其他部分工程存在质量问题，且质保金返还的期限已届满，故伟益公司应按照合同约定支付中建公司全部的工程款。因中建公司、伟益公司对工程款进行结算后一致确认涉案工程总价为2978727元，伟益公司已支付中建公司的工程款为2393387.5元，故一审法院确定伟益公司尚欠中建公司的工程款为585339.5元。伟益公司认为付款条件不成就的答辩意见，缺乏依据，一审法院不予采信。关于伟益公司应承担的违约金问题。如前所述，涉案工程竣工日期为2015年8月1日，伟益公司尚欠中建公司的工程款为585339.5元，根据中建公司、伟益公司签订的涉案合同，可以认定上述工程款中的148936元（2978727元×5%）为质保金，质保金的支付期限为2016年8月1日，剩余工程款436403.5元的支付期限为2015年8月1日。伟益公司至今未支付中建公司剩余工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任，但中建公司、伟益公司签订的涉案合同中约定的违约金的计算标准过高，应于调整，一审法院酌定截止伟益公司要求行使抵销权之日即2020年10月23日，伟益公司应支付中建公司的违约金为502201元（以436403.5元为本金，自2015年8月1日至2020年10月23日，按照2019年8月20日LPR即4.25%的四倍计算后的金额为393611元；以148936元为基数，自2016年8月1日至2020年10月23日，按照2019年8月20日LPR即4.25%的四倍计算后的金额为108590元）。关于抵销权行使的问题。抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表达自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额的，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。本案中，伟益公司于2020年10月23日以抗辩方式行使抵销权，伟益公司享有的债权为丹徒区人民法院（2018）苏1112民初2189号民事判决书中确定的债权金额即189832.5元，但中建公司、伟益公司未就抵销顺序进行特别约定，故应当先按照违约金、主债务的顺序进行抵销。伟益公司的抵销权行使后，截止2020年10月23日，伟益公司还应向中建公司支付工程款本金585339.5元，违约金312368.5元，2020年10月24日至伟益公司实际清偿之日止的违约金，按照年利率17%计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、镇江伟益混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付镇江中建钢结构工程有限公司工程款585339.5元；二、镇江伟益混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付镇江中建钢结构工程有限公司2015年8月1日至2020年10月23日期间的违约金312368.5元，2020年10月24日至伟益公司实际清偿之日止的违约金，按照年利率17%计算。二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人完成工程施工，上诉人应当支付相应的工程价款。根据双方结算，上诉人尚欠被上诉人工程款585339.5元。对于违约金问题，上诉人与被上诉人对于工程施工完成于2015年8月不持异议，因上诉人已实际使用，故一审法院认定竣工时间为2015年8月1日有事实依据，上诉人逾期未支付工程款，应当承担违约责任。上诉人认为工程未完工，未进行工程验收，付款条件未成就的理由不能成立。对于上诉人在一审期间提出债权的抵销，上诉人享有的债权为丹徒区人民法院（2018）苏1112民初2189号民事判决书中确定的债权金额即189832.5元，在双方未约定抵销顺序时，被上诉人同意抵偿违约金部分，一审法院认定先行违约金并无不当，且也能促使上诉人积极履行债务。对于违约金的承担标准，首先基于当事人之间的约定，约定过高，违约一方可以主张调整，本案中，一审法院酌定17%，不违反法律规定，也尊重了合同签订时当事人对违约责任承担的意思表示，故上诉人仍要求降低违约责任的请求，本院也不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4097元，由上诉人镇江伟益混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 铭审判员 姜 玲审判员 张玉宽二〇二一年四月二十日书记员 童 丹