江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1468号上诉人（原审原告）：徐博硕，男，2001年3月1日生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：戴永甡，男，1948年5月20日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：朱银环，女，1965年1月14日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：张丙升，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。原审第三人：刘雪华，女，1971年3月17日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：刘修良，男，1957年4月15日生，汉族，住江苏省沛县，系刘雪华哥哥。原审第三人：徐慧东，男，1973年4月19日生，汉族，住上海市闵行区，系徐博硕父亲。上诉人徐博硕因与被上诉人朱银环，原审第三人刘雪华、徐慧东案外人执行异议之诉纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（以下简称云龙法院）作出的（2020）苏0303民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。徐博硕上诉请求：1.撤销（2020）苏0303民初2355号民事判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由朱银环承担。事实与理由：一、原审判决程序严重违法。1.原审判决所依据的证据未经质证：A、(2013)云民诉保字第0107号民事裁定书及协助执行通知书未予质证。原审判决书第3页倒数第8行载明，“…本院于2013年3月12日作出(2013)云民诉保字第0107号民事裁定书……本院于2013年3月13日将查封……的协助执行通知书向徐州市产权处进行送达。”上述民事裁定书及协助执行通知书均未在法庭上出示，更未组织各方当事人质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条之规定。B、(2013)云诉前调第1848号受理案件通知书及（2013）云民初字第1428号受理案件通知书未予质证。原审判决书第3页倒数第2行载明，“……后本院于2013年4月22日立案，案号为（2013）云诉前调第1848号，于2013年6月22日结案，同时立案(2013)云民初字第1428号。”上述两份立案的证据材料，均未在法庭上出示，更未有组织各方当事人质证。C、续查封徐州市云龙区民主南路163号综合楼底层103室房产（以下简称涉案房产）的协助执行通知书及轮候查封新锐领地A1-1-501室、A1-1-502室的协助执行通知书未予质证。原审判决书第4页倒数第8行载明，“本院于2017年2月3日作出(2016)苏0303执恢476、477、478号协助执行通知书，续查封……民主南路163号底层103室房屋一套。……本院于2017年2月6日作出(2016)苏0303执恢476、477、478号协助执行通知书，轮候查封……新锐领地A1-1-501室、A1-1-502室房屋各一套。”上述两份协助执行通知书均未在法庭上出示，更未组织各方当事人质证。二、原审判决认定事实有误。查封应以产权处的操作完成为准，人民法院通知产权管理部门查封(冻结)房屋所有人的房产，应以产权处查封的行政管理行为实际完成为准。人民法院向产权处送达协助执行通知书，应依据送达回执的签收方可视为送达完成。待产权处的查封确已实施，方可视为查封完成。原审判决书3页倒数第5行载明“本院于2013年3月13日将查封民主南路163号综合楼103室房产……的协助执行通知书向徐州市产权处进行送达。”上述表述，显属认定事实有误。法院向产权处送达协助执行通知书，应以送达回执的签收为准。而查封行为，应以产权处的实际操作完成为准。究竟何时查封了民主南路163号的房产，应以产权处出具的《不动产登记信息查询结果》为准。而《不动产登记信息查询结果》第2页倒数第5栏载明：产权处实施查封民主南路163号103室房产的时间为2015年2月20日，查封顺位为：1、查封期限为2年，并非原审判决书所认定的2013年3月13日。三、原审判决与法相悖：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第三款规定，申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。原审判决书第7页第11行载明：“本院认为，……本院于2013年3月13日对涉案房产的查封应为轮候查封，”第3页倒数第2行载明“本院于2013年4月22日立案。据上所述，2013年3月13日查封，至4月22日，确已超过三十日，该保全依法应当解除。”原审判决认定刘雪华与徐慧东对涉案房产作出离婚分割的行为晚于涉案房产被查封的时间(见原审判决书第7页倒数第8行至倒数第5行)。既然该保全依法已被解除，那么刘雪华与徐慧东2013年5月29日离婚时对房产的处分又何以晚于涉案房产被查封的时间?保全的高楼大厦已经倾覆，何以再作为衡量的标准?上述认定，既无事实依据，又明显与法相悖。2.上诉人基于房产所有权的债权，依法应优先受偿。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条规定，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。上诉人接受生父、生母的赠与，是基于刘雪华、徐慧东对房屋共同所有权而享有的债权。这种基于房产所有权的债权，依法应优先于朱银环享有的金钱债权受偿。3.上诉人享有的物权债权，足以对抗第三人的金钱债权。上诉人享有的受赠权，是直接指向特定的房屋所有权。朱银环享有的金钱债权，并未指向特定的财产。依据“事实物权论”，上诉人虽未取得受赠房产的物权登记，但仍享有事实物权，其足以对抗第三人的金钱债权。4.上诉人的权益应受特殊保护。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第129条规定，赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。依据最高人民法院《第七批废止规定》第24条之规定，《民通意见》第129条的规定不在废止之列。据此，上诉人的受赠权应当得到特殊保护。5.上诉人接受父母赠与之后，虽未办理过户登记，但不影响赠与合同的成立。《最高法院关于适用若干问题的解释(一)》第9条规定，法律、行政法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生效的。当事人未办理登记手续不影响合同的效力。依据上述规定，上诉人取得受赠房屋的产权于法有据。6.原审判决有悖于《中华人民共和国未成年人保护法》。《中华人民共和国未成年人保护法》第四条规定，处理涉及未成年人事项，应当符合下列要求：（一）给予未成年人特殊、优先保护。上诉人接受父母赠与时，年12周岁，系未成年人。依据上述规定，应当受到国家法律的特殊保护。7.原审判决有悖于最高法院关于执行工作的相关规定。最高人民法院《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第3条规定：被执行人请求人民法院先执行某项财产的，应当准许……本案被执行人刘雪华请求人民法院先执行新锐领地A1-1-501室的购房退款及新锐领地A1-1-502室的房产。上述两处财产足以满足朱银环的执行标的。据上述事实，原审判决未支持上诉人关于确权的诉求，与最高人民法院的上述特别规定相悖。8.原审判决明显违反江苏高级人民法院的相关规定。江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》第一条第6项规定：审查案外人权益与申请执行人申请执行的权益的保护顺位。同一执行标的物上存在不同性质的权利且发生冲突时，除法律和司法解释另有规定外，应当根据下列原则处理：（1）坚持法定优先权优先于物权；（2）物权优先于债权；（3）法律规定的特殊债权优先于普通债权；（4）普通债权平等保护原则。上诉人对涉案房产是基于房屋所有权的特殊债权。按照法律规定，应优先于朱银环的普通债权，依法应优先给予保护。原审判决结果明显有悖于上述相关规定。综上，原审判决程序严重违法，认定事实有误，判决结果与法相悖。朱银环答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.（2020）苏0303民初2355号判决书认定事实清楚、证据确凿应予以维持，请二审法院驳回上诉人请求。首先，原审法院判决所依据的民事裁定书、调解书、协助执行通知书、受理案件通知书是依据已经生效的案卷中的证据进行裁判，法院对已经生效的，发生法律效力的证据无需来继续组织举证、质证。2.云龙法院在查封涉案房产中，已经按照严格的法律程序进行办理。法院按照法定的程序进行查封登记，产权部门只要在法院送达的回执上签收，法院就完成了查封冻结的手续。云龙法院在2013年3月13日查封涉案房产时，涉案房产已被昌玉芹查封。2015年2月20日，朱银环成为首封。3.朱银环在2013年3月19日进行诉讼，将案件相关材料交给了云龙法院立案庭。因法院当时进行预立案登记，预立案登记后进行调解。由于法院联系不到刘雪华，云龙法院在2013年4月22日正式将本案立为诉调号，在2013年6月22日正式办理了立案手续缴纳了诉讼费，立案时间没有超过30日的期限。另外，虽然上诉人的父母在离婚协议上约定涉案房产归上诉人所有，但是上诉人一直没有办理过户登记手续，也没有向法庭提供证据，存在不能过户的事由，亦未提供充分的证据排除执行。所以。上诉人的受赠权并不能得到全部的保护。云龙法院已经充分考虑到了上诉人的权益，所以对涉案的房产变现份额保留了二分之一。刘雪华、徐慧东称，同意上诉人徐博硕的上诉意见，请求支持上诉人的诉讼请求。云龙法院经审理查明，2014年3月28日，云龙法院对朱银环诉刘雪华民间借贷纠纷一案作出（2013）云民初字第1428号民事判决：刘雪华于本判决生效之日起十日内向朱银环偿还借款141000元并支付利息（自2012年6月21日起按月息1.5%计算至本判决确定的还款之日止），案件受理费3300元，诉前财产保全费1470元，公告费600元，合计5370元，由刘雪华负担。经朱银环申请，云龙法院于2013年3月12日作出（2013）云民诉保字第0107号民事裁定：冻结、查封、扣押刘雪华银行存款19万或价值相等的其他财产、冻结担保人周**名下银行存款40000元。次日，云龙法院向徐州市产权处协助执行通知书：查封民主南路163号综合楼103室房产及新锐领地小区A1幢1单元501室、502室房产。后云龙法院于2013年4月22日立案，案号为（2013）云诉前调第1848号。因该案调解未成，云龙法院于2013年6月22日结案，同时以（2013）云民初字第1428号立案。根据朱银环的申请，云龙法院立案强制执行，案号为（2014）云执字第1610号。2014年9月16日，云龙法院向刘雪华发出执行通知书，要求其给付申请人201360元，并支付迟延履行期间债务利息及申请执行费用。同日，云龙法院向刘雪华下达报告财产令。2015年3月12日，因无可供执行财产，云龙法院对（2013）云民初字第1934号民事判决书终结执行。2016年11月1日，云龙法院对该案恢复执行，案号为（2016）苏0303执恢478号。2016年12月13日，云龙法院作出（2016）执恢478号执行裁定：冻结、划拨被执行人刘雪华存款210000元或查封、扣押其他相应价值的财产。2017年2月3日，云龙法院作出（2016）苏0303执恢476、477、478号协助执行通知书，续查封登记在被执行人刘雪华名下的位于徐州云龙区房屋一套。原查封案号（2013）云民诉保字第107、109号，查封期限叁年。2017年2月6日，云龙法院作出（2016）苏0303执恢476、477、478号之一协助执行通知书，轮候查封登记在被执行人刘雪华名下的位于徐州市。查封期限叁年。另查明，依据徐博硕提交的不动产登记信息查询结果显示，徐州市云龙区民主南路163号综合楼底层103室，首封案件为2013云民诉保字107号，申请执行人为朱银环，被执行人为刘雪华，查封顺位为1，查封期限2，起止时间2015/2/2。徐州市云龙区人民法院查封文号（2016）苏0303执恢476、477、478号，续查封，申请执行人朱银环、昌玉芹，被执行人刘雪华，查封顺位1，查封期限3，起止时间2023/1/1，徐州市云龙区人民法院2013云民诉保字109轮候查封申请执行人：昌玉芹，被执行人刘雪华，查封顺位，查封期限2。查封附记：13云民诉保字107：轮候查封刘雪华位于的房产，期限二年。2016苏0303执恢476、477、478：续查封刘雪华名下位于产，查封期限叁年，至2020年2月2日，原查封案号2013云民诉保107、109号。在执行过程中，徐慧东向云龙法院提出执行异议，称刘雪华的案涉借款并未用于刘雪华及徐慧东的家庭生活，且徐慧东与刘雪华在2013年5月29日在徐州市云龙区民政局办理了离婚登记，上述房产是在二人共同财产分割期间被法院查封的，刘雪华不是房产的唯一所有权人，徐慧东也无还款责任，不应查封上述房产。云龙法院经审查后作出（2018）苏0303执异36号执行裁定：驳回徐慧东的异议请求。徐慧东向云龙法院提起执行异议之诉，案号为（2018）苏0303民初2037号，云龙法院经审理后作出（2018）苏0303民初2037号民事判决：一、确认位于本市云龙区刘雪华共同所有。二、驳回徐慧东的其他诉讼请求。徐慧东因对该判决书不服，上诉于本院，本院经审理后作出（2020）苏03民终4563号民事判决：一、维持云龙法院（2018）苏0303民初2037民事判决第二项“驳回原告徐慧东的其他诉讼请求。”；二、变更云龙法院（2018）苏0303民初2037民事判决第一项“确认位于本市云龙区刘雪华共同所有，不得执行新锐领地小区A1-1-502室变现份额的二分之一价款。”徐博硕针对本案执行标的中的徐州市云龙区民主南路163号综合楼底层103室房产向云龙法院提起执行异议，云龙法院于2020年5月7日作出（2020）苏0303执异95号执行裁定书：驳回徐博硕的异议申请。徐博硕不服上述裁定，向云龙法院本院提起执行异议之诉，请求：1.停止对徐州市云龙区民主南路163号综合楼底层103室房产的评估拍卖，并解除对该房产的查封；2.确认徐州市云龙区民主南路163号综合楼底层103室房产归徐博硕所有。事实和理由：涉案房产虽然登记在刘雪华名下，但该房产系两位刘雪华与徐慧东的夫妻共同财产。2013年5月29日，刘雪华与徐慧东在民政局协议离婚。离婚当天，二人签订离婚协议书，约定涉案房产归徐博硕所有。涉案房产虽未过户登记到徐博硕名下，但不影响赠与的成立。云龙法院另查明，2013年5月29日，徐慧东、刘雪华签订《离婚协议书》，约定男女双方于1999年9月9日在徐州市九里区民政局登记结婚，于2001年3月1日生育一男取名徐博硕，现因性格不合等原因，自愿离婚。三、夫妻共同财产的分割，1.双方婚后以女方名义购买的门面房即徐州市云龙区民主南路163号楼101室归徐博硕所有，此房的收益权永久归女方支配。双方婚后以女方名义购买的商品住房即徐州市云龙区新锐领地A1楼1单元502室和新锐领地A1楼1单元501室，由双方共同处理用于还债。徐慧东陈述当时未办理过户的原因系徐博硕未成年且房屋存在贷款，房屋当时购买时是夫妻共同财产。2017年涉案房产的贷款还清。云龙法院认为，案外人对执行标的提出执行异议及执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。包括但不限于执行标的转让或受让的相关合同的订立与履行情况、资金往来情况以及其他与执行标的相关的基础性法律关系的证据等。依据徐博硕提交的不动产登记信息查询表及本院（2013）云民诉前保0107号案卷中所载明，云龙法院于2013年3月13日对涉案房产的查封应为轮候查封，2015年2月2日变更为查封，查封顺位为第一位。刘雪华与徐慧东对涉案房产作出离婚分割约定归徐博硕所有的时间为2013年5月29日，该财产分割的行为晚于涉案房产被查封的时间。徐慧东主张涉案房产当时无法过户的原因系存在贷款且徐博硕为未成年人，徐慧东、刘雪华对涉案房产系明知存在抵押状态、未成年人无法过户系可能存在政策性原因无法过户，并不足以说明其非因自身原因无法过户，故徐博硕作为案外人并未举出充分证据足以排除朱银环对涉案房产申请强制执行，云龙法院对涉案房产有权进行强制执行。但位于涉案房产虽登记在刘雪华名下，系刘雪华与徐慧东夫妻关系存续期间购买，应属于夫妻共同财产。根据徐慧东与刘雪华之间的离婚协议书约定将该套房产所有权赠与徐博硕。刘雪华与徐慧东对该套房屋系夫妻共同所有，没有约定份额，在离婚时应视为各占二分之一的份额。刘雪华在涉案房产被查封后又将房屋处分给徐博硕，损害了债权人的利益，且未进行变更登记，刘雪华所享有的二分之一份额应被执行。但徐慧东对自己所属二分之一份额处分给徐博硕系其本人真实意思表示，合法有效，该房屋并未过户至徐博硕名下，物权并未发生转移，故对于徐博硕要求确认涉案房产所有权属于其本人所有的诉请，依法不予支持。但徐博硕依据离婚协议系享有涉案房产二分之一份额，故在执行过程中不得执行徐博硕对涉案房产享有的二分之一的变现份额。据此于2020年11月23日作出（2020）苏0303民初2355号民事判决：一、不得执行徐博硕对登记在刘雪华名下的徐州市云龙区民主南路163号综合楼底层103室房产享有的二分之一变现份额；二、驳回徐博硕其他的诉讼请求。本院二审查明的事实与原审一致，本院依法予以确认。本院认为，关于徐博硕主张部分证据未经质证的问题。徐博硕主张未经质证的证据如下：（2013）云民诉保字第107号民事裁定书及协助执行通知书；（2013）云诉前调第1848号受理案件通知书及（2013）云民初字第1428号受理案件通知书；云龙法院于2017年2月3日、2017年2月6日作出的（2016）苏0303执恢476、477、478号协助执行通知书。首先，徐博硕所称的上述证据系云龙法院在立案及执行程序中由立案及执行实施部门按照相关流程及法定程序作出，相关的事实均有相应的书面材料予以对照确认。因此，云龙法院可依职权对相关事实进行确认，而无需当事人的举证。徐博硕如对相关事实存有异议，应提交足以推翻该事实的证据。其次，据原审庭审笔录记载，徐博硕在原审庭审中提交（2013）云民诉保字第107号民事裁定书及协助执行通知书，并由朱银环、刘雪华及徐慧东进行质证。因此，徐上诉人主张该证据未经质证，没有事实依据。其次，云龙法院于2017年2月6日作出的（2016）苏0303执恢476、477、478号协助执行通知书系为查封新锐领地A-1-501室及A-1-502室所作，该两处房产并非上诉人要求排除执行的标的，不属于本案的审查范围，对该证据的质证与否并不影响本案的审理。因此，对于徐博硕的该主张，本院不予采纳。关于云龙法院查封涉案房产的生效时间问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定，采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位和个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。根据查明的事实，云龙法院于2013年3月13日将（2013）云民诉保字第0107号民事裁定及查封涉案房产的协助执行通知书向徐州市产权处进行送达。按照上述规定，可以确认云龙法院查封涉案房产的时间为2013年3月13日。上诉人主张查封涉案房产的时间应以登记机关实际完成查封登记的时间为准，没有法律依据。关于朱银环是否于保全涉案房产后三十日内提起诉讼的问题。根据原《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，申请人申请保全后应由三十日内向人民法院提起诉讼，即截止日期应为申请人提起诉讼的日期，而非人民法院立案受理的日期。本案中，徐博硕在原审庭审中提交的朱银环对刘雪华提起本案诉讼的《起诉状》的落款日期为2013年3月19日，该日期距离朱银环申请保全涉案房产的时间尚未超过三十日，并且涉案房产在经朱银环申请保全之后，刘雪华、徐慧东及徐博硕均未申请对涉案房产解除保全或提出执行异议。以上事实足以证实，朱银环在法定期限内向云龙法院提起诉讼，涉案房产始终处于有效查封状态。关于徐博硕对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。首先，本案中，徐博硕作为案外人请求排除对涉案房产强制执行的依据为刘雪华与徐慧东于2013年5月29日签订的《离婚协议书》中关于“双方婚后以女方名义购买的门面房即徐州市云龙区民主南路163号101室归徐博硕所有，此房收益权永久归女方支配”的约定。对于该约定的性质及法律效力问题，因涉案房产购买于刘雪华与徐慧东夫妻关系存续期间，依法应确认为刘雪华与徐慧东的夫妻共同财产。刘雪华与徐慧东在离婚协议中约定涉案房产归徐博硕所有，系二人将各自对涉案房产的所有权份额无偿徐博硕，徐博硕为该赠与条款的受益人。因赠与合同为实践性合同，需将所赠与房产过户至受赠人名下，赠与条款方能成立和生效。但本案中，涉案房产并未过户至徐博硕名下，也就是说刘雪华与徐慧东将涉案房产所有权份额赠与徐博硕的条款尚未成立与生效。因此，徐博硕依据该赠与条款请求排除执行的诉讼请求不能成立。其次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，被执行人就已查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。本案中，刘雪华与徐慧东于2013年5月29日签订离婚协议将涉案房产赠与徐博硕之时，涉案房产已被云龙法院查封。因此，刘雪华与徐慧东将涉案房产赠与徐博硕的行为，无法对抗本案申请执行人朱银环。综上，上诉人徐博硕的诉讼请求不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3912元，由上诉人徐博硕负担（徐博硕已预缴7824元，多余部分予以退回）。本判决为终审判决。审判长  王平华审判员  孙永军审判员  王 青二〇二一年四月二十六日书记员  孙 健