湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂01刑终147号原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。上诉人（原审被告人）方伟，男，1969年1月15日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省武汉市武昌区，住武汉市硚口区。1986年因流氓罪被判处有期徒刑二年；2002年因敲诈勒索罪被判处有期徒刑四年；2015年因非法持有毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2015年4月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月27日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。原审被告人张绪林，男，1957年1月12日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省武汉市硚口区，住武汉市硚口区。2017年因贩卖毒品罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月19日被刑事拘留，后因病未执行，次日被取保候审，2019年7月27日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现被取保候审。原审被告人张伟，女，1997年10月15日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，无职业，住湖北省武汉市硚口区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月27日因正在怀孕被取保候审，2020年6月12日被逮捕。现被取保候审。湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人方伟、张绪林、张伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月10日作出（2020）鄂0104刑初233号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人方伟对原审判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人方伟，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：2019年7月26日14时许，被告人方伟在其位于武汉市硚口区仁寿路191号301室的住处，由其提供毒品，由被告人张伟以人民币100元的价格将2颗毒品疑似物“麻果”及少量毒品疑似物“冰毒”贩卖给李某，后李某在该处予以吸食。民警抓获上述人员时，从李某处查获其吸食剩余的1颗毒品疑似物“麻果”（净重0.08克）和毒品疑似物“冰毒”（净重0.02克）。后经鉴定，上述毒品疑似物成分均为毒品甲基苯丙胺。同日15时许，尹某与被告人张绪林电话联系约定购买毒品，被告人张绪林经被告人方伟同意并约定每贩卖一颗提成人民币10元，由被告人方伟提供毒品，由被告人张绪林从被告人张伟处拿到毒品后，以人民币200元的价格将4颗毒品疑似物“麻果”（净重0.37克）及少量毒品疑似物“冰毒”（净重0.06克）贩卖给尹某后被民警当场抓获，民警并当场一并抓获被告人方伟、张伟。后经鉴定，上述毒品疑似物成分均为毒品甲基苯丙胺。另查明，2018年8月，被告人方伟与马某2（已判刑）约定，由被告人方伟提供毒品，由马波在其居住的武汉市硚口区双厂巷62-1号3楼3号的住处共同贩卖。2018年9月18日11时许，由被告人方伟在上述处所提供毒品给马某2，由马某2在同一位置以人民币200元的价格将重0.29克毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）和重0.38克的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给马某1后被民警当场抓获，并当场一并抓获被告人方伟。民警随后对该处所房间进行搜查，从房间堆放的棉被中，查获重1.04克的毒品甲基苯丙胺片剂和重0.56克的毒品甲基苯丙胺，在卧室衣柜下抽屉内蓝色手机盒内，查获重14.73克的毒品甲基苯丙胺片剂和重3.89克的毒品甲基苯丙胺及放置在烟盒中的毒资人民币255元，在卧室床头壁柜内的绿色塑料盒内，查获重75.06克的毒品甲基苯丙胺片剂。上述事实，有公诉机关提交，并经一审质证、审核认证的下列证据予以证实：1、证人马某1的证言：证实武汉市硚口区双厂巷62附1号3楼一个装有铁门的房间，房主是马某2，方伟住在马某2那里。他们两人在这个房里贩卖毒品“麻果”和“冰毒”，马某2是方伟的马仔，屋里的货都是方伟的，马某2就是帮方伟发货、收钱的。其九月初由一个朋友带其到那里去过一次，马某2就认识了其，当时马某2一个人住，还没有果子卖。2018年9月18日早晨，其到派出所举报武汉市硚口区双厂巷62附1号3楼一个房间有人贩毒并说可以带警察去抓住贩毒的，因为其去过那里，可以叫开门。上午11时许，其敲马某2家门并大声叫马某2，门开了，是一个穿红T恤的人把门打开了。其进门后，马某2坐在客厅沙发上，还有两个其不认识的人在斗地主，方伟光着上身躺在卧室里。其对马某2说给其拿200元的东西，方伟就叫斗地主的两个人到旁边那个小房间去玩，马某2从身上掏出两个塑料袋并找了一个小透明塑料袋，从两个塑料袋里往小塑料袋里倒了三颗“麻果”和一点“冰”，其把200元递给马某2，马某2把包好的毒品递给其，马某2把200元放到旁边大立柜最下面抽屉里一个长盒子里。其开门走，民警就冲进来了，其将毒品交给了警察并看到警察从卧室搜出好多蓝色的袋子，里面都装的毒品。2、证人张某1的证言：证实其和丁某1从昨天晚上就在硚口区双厂巷62号附1号3楼马某2家里斗地主，一直到今天中午。马某2家里还有一个穿黑衣服蛮瘦的男子，其不认识他。3、证人乔某的证言：证实其大概三年以前在和方伟一起打牌的时候认识的他，马某2是其武汉市第六十三中的校友。2018年9月18日早上七点多钟，其去了武汉市硚口区双厂巷62-1号3楼3号马某2家中，当时“丁某2”和一个胖子在打牌，马某2睡在客厅沙发上，方伟睡在马某2家主卧室的床上。其把马某2叫醒问他“有没有东西，给我拿一点”，马某2从他随身携带的一个小盒子里拿出一颗“麻果”，又给这颗“麻果”上放了一点“冰”给了其，其递给马某2一张50元钱。这一个多月以来，只要其去马某2家里，都会看见方伟也在那里，不是躺在床上睡觉就是炒菜吃饭，给其感觉就是方伟这段时间住在马某2家里，而且这段时间马某2都睡在沙发上，方伟睡在马某2家的卧室里。方伟和马某2是朋友关系，其从马某2那里买过两三次毒品，每次买都是从马某2手上买，钱也给他。4、证人丁某1的证言：证实其于2018年9月17日下午5点多钟约着张某3（指张某1）去方伟那里斗地主。其到了那里后，张某3还没到，其跟马某2说“马某2，给我颗果子，我微信转钱给你”，他说好之后，其就拿手机玩游戏，他就去拿了，一会儿过来给了其一颗“麻果”，其用手机扫他的微信收款码转了50元，然后其坐在客厅茶几那里吸食了。吸食完，张某3来了，其就和他一直在斗地主直到警察来。其知道方伟、马某2吸毒，但没有看到他们吸。5、证人张某2的证言：证实其认识方伟和马某2，他俩是卖果子的，在双厂巷化工厂宿舍三楼，这个位置是马某2家，方伟住在马某2家里，他们两人一起贩毒。其听朋友说他们在那里卖果子，其于2018年9月11日和9月14日一共在那里买过三次。9月11日下午3点钟，其一个人到了马某2家里，方伟给其开的门，当时马某2在客厅沙发上睡觉，其对方伟说拿一颗东西并说没有现金要方伟把手机微信打开，其扫他打开的手机微信收款码转给他60元，一颗果子50元，其说扫60元，要他给其10元坐车子。方伟从一个小红颜色盒子里拿了一颗果子和一点“冰”装进一个小塑料袋给了其并给了其10元现金。9月14日上午6点，其到马某2家里，马某2在睡觉，一个其不认识的男子开的门，其直接找方伟说拿50块钱的东西，也跟上次一样扫码付给方伟50元，也是一颗果子及一点“冰”给了其。当天，其和朋友吃了毒品后觉得不够，其又回来找方伟又拿了50元的果子，又转给方伟50元，其要搭车就又多转了10元给方伟，他给其10元现金。其微信昵称“一生何求”，微信号×××。6、证人尹某的证言：证实其于2019年7月26日14时许通过自己的手机联系张绪林说拿200元的东西（指“麻果”），因为之前找他拿过毒品所以知道他一般在他家楼下卖毒品。其就直接到了武汉市硚口区仁寿路191号301室楼下并跟他打电话，张绪林说好，等一下，他把东西拿了就下来。大概过了10分钟左右，张绪林从楼上下来了在楼栋门口，其把200元现金给他，他收下钱之后把捏在手上的一团用卫生纸包着的东西给了其，其看了下，里面是小塑料袋装的4颗“麻果”和一小点“冰”。其和张绪林一分开就被民警抓了。7、证人李某的证言：证实其于2019年7月26日14时30分左右去的武汉市硚口区仁寿路191号301室，去的时候房子里有四个人，房子两室一厅，其到的一间房里有“树林”和老戴，老方和张伟在另一间房。其到屋子后进到张伟的房间，她给了其一个塑料袋，里面装有2颗“麻果”和一点“冰”，因为觉得不能白要，其就通过微信转账转了100元给方伟的微信，之后其到另一个房间烫吸吸食了1颗“麻果”。其知道毒品都是方伟的，张伟只是负责给毒品，所以其转账不会转给张伟。其和方伟是玩游戏认识的，很好的关系，其去过方伟那里5、6次，每次不管方伟在不在家，都会安排张伟给点毒品给其吸。其心里知道方伟和张伟是男女朋友关系，但他们之间的事情其就不清楚了，其外号“老表”。8、证人戴某的证言：证实其于2019年7月26日13时左右到的硚口区仁寿路191号301室准备去吸食“麻果”，这个房子应该是“树林”和老方其中一个人租的，租了有快3个月。其以前去过这个房子2次，都是去找“树林”买“麻果”在房子里吸食，每次都是100元买2颗，两次都是微信转账付的钱。今天没有买成“麻果”就被民警抓了，民警抓其等人的时候，房子里有五个人，分别是“老表”、老方、“树林”、一个其不认识的女子和其。9、辨认笔录：证实被告人张伟在公安机关组织的辨认中，在见证人肖某的见证下，将被告人方伟辨认出来并指出方伟就是给其毒品让其卖的人。10、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单：证实涉案毒品以及毒资现金共计400元及另查获的被告人方伟所属款项人民币24800元、ZTEBV0730手机一部和被告人张绪林所属HIsenseF26手机一部被依法扣押的事实。11、称量笔录、取样笔录、武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的鉴定意见：证实经称量、取样、鉴定，民警于2018年9月18日11时许在武汉市硚口区双厂巷62附1号3楼抓获被告人方伟及同案犯马某2时所查获的毒品疑似物，其中贩卖的毒品疑似物共重0.67克，贩卖毒品当场查获的毒品疑似物共重95.28克，成分均为毒品甲基苯丙胺。李某于2019年7月26日14时许向被告人方伟、张伟购买的毒品疑似物（吸食剩余的）及尹某于2019年7月26日15时许向被告人张绪林购买的毒品疑似物，经称量、取样、鉴定，重量分别为0.10克、0.43克，成分均为毒品甲基苯丙胺。12、微信及支付宝转账记录（截图）：证实同案犯马某2在2018年9月18日此前一月左右通过微信和支付宝方式向被告人方伟多笔转账的事实以及2019年7月26日13时许李某微信转账100元给被告人方伟的事实。13、武汉市公安局汉水桥街派出所现场检测报告书、武汉市公安局硚口区分局行政处罚决定书：证实被告人方伟因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月18日被抓获归案后，因其于此前有吸食毒品的情节，公安机关遂据此于次日对其作出行政拘留十五日的行政处罚的事实。14、湖北省武汉市硚口区人民法院刑事判决书：证实被告人方伟于1986年因流氓罪被判处有期徒刑二年，2002年因敲诈勒索罪被判处有期徒刑四年，2015年因非法持有毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2015年4月20日刑满释放。被告人张绪林于2017年因贩卖毒品罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。同案犯马某2因犯2018年9月18日的贩卖毒品事实被以贩卖毒品罪判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三万六千元。15、身份材料：证实被告人方伟、张绪林、张伟身份情况。16、公安机关出具的抓获经过、破案经过证明材料：证实被告人方伟、张绪林、张伟的归案经过。17、同案犯马某2在公安机关的证供：证实其供认其和方伟是十几年前一起吸“麻果”认识的，因其没有生活来源，方伟就于2018年8月中旬左右到其位于本市硚口区双厂巷62-1号3楼3号的家中（登记在其父亲马才林名下）住下，由方伟定期拿回毒品，其与方伟一起在家中贩卖，贩卖毒品的款项全部转给方伟，其可以每周得到一千元左右的生活费和每天吸食几颗“麻果”的好处。其与方伟每天可以卖掉2000元的毒品，其二人卖了一个多月了，方伟一共给过其四回钱共计七千多元。其收到的贩卖毒品的钱，支付宝、微信收的都及时转给方伟，现金也交给方伟。其家里只有一个卧室，方伟来住后，他就睡在其之前睡的卧室大床上，其睡客厅沙发。2018年9月18日中午，“马胖子”来到其家敲门进来说要买200元的毒品，当时其家中“丁某2”和张某1在客厅斗二人地主，乔某坐在他们旁边看，方伟躺在其家卧室的床上睡觉。其接过“马胖子”给的200元现金后把钱放到卧室衣柜下抽屉内一个烟盒子里，然后从这个抽屉内拿出一个蓝色盒子，从盒子里拿出一小袋“麻果”和一小袋“冰毒”，其从这袋“麻果”里取出来三颗放进另一个空袋子里，再从装“冰毒”的一小袋子往这个袋子里倒进一点“冰毒”组成200元的货，然后直接递给“马胖子”。“马胖子”拿到毒品转身出门，门一打开，几个警察就进来了，当时其手中还拿着一袋“麻果”和一袋“冰毒”，其立即将手中毒品塞进旁边的被子里，警察发现其这个动作当场从其旁边的被子里找到这两袋毒品。之后，警察在其家中展开搜查，从衣柜下面的抽屉内找到了收“马胖子”的200元，从抽屉内找到一个蓝色手机盒子，盒子里有一个蓝色塑料袋装的“麻果”和一个透明塑料袋装的内有四小袋透明塑料袋装的“冰毒”，在卧室壁柜内一个绿色塑料盒子里搜出四袋蓝色塑料袋装的“麻果”。18、被告人方伟在公安机关的供述与辩解：证实其否认指控的由其提供毒品，伙同同案犯马某2共同贩卖，涉嫌贩卖毒品罪的事实，辩解称其从两三年前就开始经常到马波的家里（指本市硚口区双厂巷62-1号3楼3号房），有时打牌，有时吃“麻果”，有时候过夜，其是前天来到马某2家里打牌玩，晚上就睡这了，其睡在卧室的床上，马某2睡在客厅沙发上，其从昨天晚上一直睡到警察到的时间，其看见民警在被窝里找到了“麻果”，在一个绿色的圆瓶子里找到了“麻果”，还有的地方其没看清，这些搜出来的“麻果”当着马某2的面封到信封里去了，警察还在衣柜最下面的一个抽屉内找到盒子装着的现金，这些现金经现场清点一共有两千多块钱，在房间里还搜出几把砍刀，衣柜的上面还搜出一把玩具枪。其晓得马某2平常在家里打牌和有时贩卖毒品“麻果”和“油”，2018年9月18日中午警察进来的时候，当时家里还有乔某、“丁某2”、“山”。马某2在2012年赌博输了其6000元钱，到现在一直都没还其。最近马某2在支付宝上大量转钱给其都是还钱，其当面给他现金，因为有人打牌要用钱。否认指控的由其提供毒品给被告人张绪林、张伟，由被告人张绪林、张伟出面贩卖，涉嫌贩卖毒品罪的事实，辩解称其与张绪林合租武汉市硚口区仁寿路191号301室的房子有两个多月，这是个两室一厅的房子，其和张绪林一人一间，张绪林签的合同。民警在2019年7月26日15时许进入其和张绪林合租的房子时，其和张伟在其自己的房间里，民警从其房间床头壁柜里搜出现金人民币24800元，其和张绪林、张伟都是一般朋友关系。19、被告人张绪林在公安机关的供述与辩解：证实被告人张绪林如实供述其和方伟一起合租武汉市硚口区仁寿路191号301室的房子，合同是其签订的，租了两个多月，租金都是方伟支付，其没有钱，给方伟做事，买菜做饭，这是个两室一厅的房子，其和方伟一人一间。2019年7月26日14时30分左右，尹某通过电话问其是否能拿到东西（指“麻果”），然后其答复不知道，问一下，之后其到方伟和张伟所在的房间里面找张伟问有没有东西，因为一般是张伟在管理毒品。张伟说有，其说要200元的“麻果”，张伟说正好就剩这么多了。其说看对方给现金还是转账再给现金或转账给方伟，其一颗“麻果”抽10元提成，总共40元，方伟点头同意了。张伟就把装毒品的一个塑料袋给了其。过了十几分钟，尹某又给其打电话说拿200元的东西，其就拿了200元钱的东西（一小塑料袋装4颗“麻果”和一点“冰”，外裹卫生纸）下去了给到尹某，尹某给了其200元现金，其把钱拿到手上被民警直接过来抓了，之后民警又带着其上楼到了301室将家里其他人都抓了。其卖给尹某的东西是张伟给其的，卖的钱也给张伟，张伟经常跟方伟一起住，好像是男女朋友关系，张伟平时还帮方伟卖点“麻果”。其贩卖毒品一般都是朋友找其，通过现金和微信转账给其，其去找方伟拿“麻果”，之后把“麻果”给其朋友。其通过有时给100或200元、有时免费吃点“麻果”、每天免费吃饭、不付房租、有时其朋友来找其拿货，其找方伟拿货按照40元一颗“麻果”加点“冰”，从中赚取10元的方式获利。20、被告人张伟在公安机关的供述与辩解：证实被告人张伟如实供述了武汉市硚口区仁寿路191号301室是以张绪林的名义租的房子，张绪林和方伟合伙付的钱。其和方伟是男女朋友关系，因为以前有共同的朋友，那个朋友正好以前帮方伟卖过毒品，所以认识的。张绪林和方伟合住到一起后，方伟和张绪林当面谈的，其当时也在场，方伟说让张绪林帮他卖“麻果”，要求是别人一分钱不能差，之后会给张绪林报酬。2019年7月26日15时左右，其和方伟在房间吸“麻果”，本来张绪林也在这个房间，他好像是接了个电话跑到其房间找其，要其给他装200元钱的东西（指4颗“麻果”和一点“冰”），其用一个塑料袋把4颗“麻果”和一点“冰”装在里面给了张绪林，当时张绪林没有转钱，其就问他。张绪林直接跟方伟说楼底下有个人找他拿200元钱的东西，看是现金还是转账，他再把钱给方伟，方伟点了个头，张绪林就下去了。过了大概10多分钟，警察就冲进来把房子里所有人都抓住了。张绪林没有进“麻果”的渠道，他是中间人，帮忙联系两边，卖的“麻果”都是找方伟拿。他不是白帮忙，会拿一个果子10元钱的提成或者平常生活方面给他200、300元现金算作之前帮忙卖“麻果”的报酬。其有时帮方伟装下毒品给到买毒品的人，之前还有收过卖毒品的钱。方伟2-3天进一次“麻果”，每次400多颗，从一个叫“陈某”的人手上进货，进价其不知道，卖是50元一颗。李某吸食的“麻果”是到方伟这拿的，他微信转账给了方伟100元，自己装了一袋（2颗“麻果”带一点“冰”），其不确定戴某吸毒了没有。原审法院认为，被告人方伟、张绪林、张伟明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。被告人方伟曾因犯罪受刑罚处罚，且曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，具有法定和酌定从重处罚情节。被告人张绪林曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，具有法定从重处罚情节；被告人张绪林归案后如实供述自己及同案犯的罪行，系坦白，并自愿认罪，具有法定和酌定从轻处罚情节；被告人张伟受被告人方伟的指使，负责毒品的给付及毒资收取，在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，系从犯，且自愿认罪，具有法定和酌定从轻处罚情节。根据本案被告人犯罪的事实、情节、性质以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人方伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万五千元；二、被告人张绪林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人张伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；四、公安机关依法扣押的共重0.53克的毒品甲基苯丙胺，依法予以没收并销毁，依法扣押的毒资人民币400元及犯罪工具ZTEBV0730手机、HIsenseF26手机各一部，依法予以没收，上缴国库。方伟上诉提出：其没有贩卖毒品。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法、内容真实、与本案事实密切关联，已经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列举的证据予以确认。关于上诉人方伟提出其没有贩卖毒品的上诉理由。经查，证人张某2、李某以及原审被告人张伟、同案犯马某2均证实方伟贩卖毒品的事实，并有相关微信及支付宝转账记录予以印证，方伟的手机截图亦证明其有贩卖毒品的行为，故其贩卖毒品的证据确凿，其上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人方伟、原审被告人张绪林、张伟明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人方伟具有累犯、毒品再犯情节，应当从重处罚；原审被告人张绪林具有毒品再犯的从重处罚情节以及坦白、自愿认罪等从轻处罚情节；原审被告人张伟具有从犯、自愿认罪等从轻处罚情节。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 青审判员 吴 艳审判员 刘永祥二〇二一年四月十四日法官助理肖慎明书记员胡岚岚