安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2316号 上诉人（原审被告）：合肥垦荒人健康管理咨询有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路以西、望江路以北汇鑫大厦1507、1512。 法定代表人：张方照，总经理。 委托诉讼代理人：音海军，安徽云旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢弘扬，安徽云旗律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陶立鸣，男，1982年3月8日出生，汉族，住安徽省繁昌县。 委托诉讼代理人：胡敏，安徽昊华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈曦，安徽昊华律师事务所律师。 上诉人合肥垦荒人健康管理咨询有限公司(以下简称垦荒人公司)因与被上诉人陶立鸣劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初22333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 垦荒人公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陶立鸣的一审诉讼请求。事实与理由：一、陶立鸣的劳动报酬由基本工资和销售提成组成，销售提成不应计入陶立鸣的工资数额。陶立鸣作为垦荒人公司合肥市场部总经理，其劳动报酬分为工资和销售提成两个部分。陶立鸣的基本工资为每月8000元，提成标准为月销售额的2%。根据《关于工资总额组成的规定》及其相关解释的规定，销售提成不属于工资组成部分，不应计入陶立鸣的工资数额中。本案在仲裁阶段，仲裁庭依法认定陶立鸣的基本工资为每月8000元并以此作为计算陶立鸣各项赔偿的标准。垦荒人公司认为仲裁庭关于陶立鸣工资的认定符合法律规定，应当予以采纳。而一审法院在计算陶立鸣离职前十二个月平均工资时，将销售提成也计算进去，造成陶立鸣的平均工资虚高，同时也不符合法律规定。二、本案事实不符合劳动合同法第46条第1款第2项的规定，垦荒人公司不应向陶立鸣支付经济补偿金。（一）垦荒人公司没有采取任何措施和手段迫使陶立鸣离职，而且直至2019年9月中旬仍为陶立鸣缴纳9月份社保。2019年7月21日，陶立鸣与垦荒人公司的法定代表人张方照签订《股权转让协议》，陶立鸣受让张方照所持的垦荒人公司30%的股权，在陶立鸣已经成为垦荒人公司股东的情况下，垦荒人公司不可能也无法迫使陶立鸣离职。陶立鸣自2019年8月31日起，在正常的上班时间既未履行请假手续又未履行辞职手续，无故旷工至今并且入职了与垦荒人公司存在同业竞争的公司，已严重违反了垦荒人公司的《管理制度》，属于违法离职。陶立鸣的行为不符合劳动合同法第38条，第46条关于支付经济补偿的规定。（二）在陶立鸣擅自离职后，垦荒人公司的另一股东邵龙以及垦荒人公司的人事主管多次要求陶立鸣前来上班，但陶立鸣一直未来上班。同时，陶立鸣作为公司高管，对公司的管理制度比一般员工更为了解，其更清楚擅自离职将会导致什么样的后果，但陶立鸣追求或放任了这种结果的发生，与垦荒人公司是否尽到通知和管理义务并无关系。因此，一审法院认定垦荒人公司没有尽到通知和管理的义务，属于事实认定错误，恳请二审法院予以纠正。（三）垦荒人公司与陶立鸣的情形并不适用《劳动合同法》第46条第一款第二项的规定。劳动合同法第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……首先，垦荒人公司自始至终都没有提出与陶立鸣解除劳动合同。从仲裁开始垦荒人公司就一再强调：垦荒人公司一直未解除或终止与陶立鸣的劳动合同；是陶立鸣自己不来上班，并在未履行辞职手续的情况下，又擅自入职其他公司。因此，垦荒人公司并没有向陶立鸣提出解除劳动合同；其次，双方并没有协商一致解除劳动合同。垦荒人公司一直不同意解除与陶立鸣的劳动合同，曾多次催促陶立鸣前来上班，但陶立鸣一直未来上班，可见双方就劳动合同的解除并未协商一致。再次，无论垦荒人公司有无尽到通知与管理义务，都不能视为垦荒人公司主动提出并与陶立鸣协商一致解除劳动合同，二者并不具有关联性。法律并没有规定在劳动者擅自离职后，用人单位必须催告其回来上班，否则视为用人单位主动提出并与劳动者协商一致解除劳动合同。一审法院的认定没有法律依据；用人单位没有尽到通知与管理义务所应承担的法律责任与用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同所应承担的法律责任是不同的。一审法院混淆两种法律责任，将一种法律责任嫁接到另一种法律行为上去的做法是错误的。四、陶立鸣作为公司高管，其本身并不受上班时间的约束，垦荒人公司每年还安排陶立鸣几次出国旅游，因此，陶立鸣的年休假权利和待遇已经得到实现，垦荒人公司不应再支付未休年休假工资。况且，陶立鸣2019年的年休假待遇因擅自离职未提供劳动不应再享受。 陶立鸣辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一、提成工资是工资总额的组成部分，认为销售提成不应计入工资总额无任何法律依据。《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额有下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”。第六条进一步明确规定“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”。另外，《工资支付暂行规定》第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。因此，提成属于计件工资范畴，计件工资是工资总额组成部分，提成工资本就是工资总额的组成部分。陶立鸣在2018年9月至2019年8月的平均工资，即离职前12个月的平均工资为36989.8元，实际超过一审法院认定是31126.6元。垦荒人公司认为销售提成不应计入工资总额，并无任何法律依据。二、一审判决支持经济补偿正确。垦荒人公司认为陶立鸣“违法离职”、“擅自离职”，并上诉称“垦荒人公司自始至终都没有提出与陶立鸣解除劳动合同”、“垦荒人公司一直不同意解除与陶立鸣的劳动合同，曾多次催促陶立鸣来上班”，与事实不符。反而垦荒人公司的种种行为表明，陶立鸣是垦荒人公司辞退的。第一，停缴社保、减少社保，足以证明垦荒人公司的解除行为。垦荒人公司在2019年9月办理社保减少手续，停止为陶立鸣缴纳社保，陶立鸣亦通过法院调查令取得《劳动用工登记备案花名册》，该花名册明确载明解除终止时间以及“此次登记为：解除劳动关系”。第二，垦荒人公司称陶立鸣“旷工”、“违法离职”、“擅自离职”，但其没有任何的催促，只是应诉之借口，实际已解除。第三，垦荒人公司提及股权转让。股权转让，陶立鸣只会更加投入，又有何理由离开，更何况在离开后并不存在催促，证明是被解除的。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，垦荒人公司应当对解除的合法性承担举证责任，否则就是违法解除。垦荒人公司并未举证证明单方解除的合法性，本应承担违法解除的赔偿金，一审法院按照协商一致解除仅支持经济补偿，已经做了利益平衡。一审判决支持经济补偿，并无不当，应予以维持。三、陶立鸣既未休年休假，垦荒人公司亦未支付未休年休假工资，垦荒人公司应支付未休年休假工资。 陶立鸣向一审法院起诉请求：一、垦荒人公司向陶立鸣支付未签书面劳动合同二倍工资差额431343.88元；二、垦荒人公司向陶立鸣支付未休年休假工资198319.02元;三、垦荒人公司向陶立鸣支付违法解除劳动合同赔偿金548983元;四、垦荒人公司向陶立鸣支付经济补偿金274491.56元。 一审法院认定事实：垦荒人公司于2015年1月29日注册成立，陶立鸣是垦荒人公司处职工，在垦荒人公司处从事销售工作。2015年7月28日，双方签订了书面的劳动合同，合同期限自2015年7月1日起至2016年7月1日止。垦荒人公司于2015年7月开始为陶立鸣购买社会保险至2019年9月。2018年2月5日、2019年1月25日，垦荒人公司分别发布春节放假通知，春节放假13天。陶立鸣在垦荒人公司处工作至2019年8月31日，其后未再至垦荒人公司处上班。 一审另查明：2019年1月16日、1月17日、1月18日，李崇涛分别给陶立鸣转款5887.6元、47000元、6879元；2019年3月15日，邹玮给陶立鸣转账19747.5元；2019年4月15日、5月16日、6月16日、7月15日、8月15日，李崇涛分别给陶立鸣转账21683.6元、21184元、23552.6元、15184.1元、15701.8元。陶立鸣离职前十二个月平均工资为31126.6元。2019年合肥市在岗职工平均工资7509.58元/月。 陶立鸣向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、垦荒人公司支付陶立鸣未签订书面劳动合同双倍工资431343.88元；二、垦荒人公司支付陶立鸣未休年休假工资198319.02元；三、垦荒人公司支付陶立鸣违法解除劳动合同赔偿金548983.12元；四、垦荒人公司支付陶立鸣经济补偿金274491.56元。合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月20日作出仲裁裁决，裁决如下：一、垦荒人公司支付陶立鸣工资2207元；二、驳回陶立鸣其他仲裁请求。 一审法院认为，一、关于未签订书面劳动合同双倍工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，陶立鸣入职后双方于2015年7月28日签订了书面的劳动合同，至2016年7月1日合同期满。陶立鸣主张双方劳动合同至2018年7月31日期满，但是未提供证据证明，对于其主张，该院不予支持。根据陶立鸣提交的2015年7月28日签订的书面劳动合同，合同期限至2016年7月1日期满，其后未提供续签的书面劳动合同，陶立鸣于2020年8月20日提请劳动仲裁，请求支付未签订书面劳动合同双倍工资超过了仲裁时效，且垦荒人公司在仲裁阶段提出了时效抗辩，对于陶立鸣主张的未签订书面劳动合同双倍工资，该院不予支持。 二、关于未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，陶立鸣主张于2013年11月10日入职垦荒人公司处工作，但是根据垦荒人公司的工商注册信息，垦荒人公司于2015年1月29日注册成立，且陶立鸣社保缴费时间、劳动合同及《录用人员登记表》载明的信息能够相互印证，可以证明双方自2015年7月1日建立劳动关系，陶立鸣每年应当享有带薪年休假5天。用人单位应当对两年内安排劳动者休假及未休年休假工资支付情况承担举证责任。根据垦荒人公司发布的春节放假通知，垦荒人公司统一安排劳动者春假期间放假13天，扣除7天的法定节假日，其余的5天应当视为统一安排上一年度的带薪休假。根据垦荒人公司发布的放假通知，已经安排了2018年的带薪休假，只需支付2019年的未休年休假工资，仲裁裁决书认定陶立鸣在2019年应当享有带薪年休假3天，符合法律规定，该院予以确认，垦荒人公司应当支付陶立鸣未休年休假工资8586.65元（31126.6÷21.75×3×2）。 三、关于违法解除劳动合同赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，陶立鸣主张经济赔偿金应当就垦荒人公司存在违法解除或者终止劳动合同的事实承担举证责任，但是陶立鸣未能举证证明，应当承担相应的不利法律后果，对于其主张，该院不予支持。 四、关于经济补偿金，本案中，双方均认可陶立鸣自2019年8月31日起未再去垦荒人公司上班，关于双方劳动关系解除的原因，陶立鸣主张系垦荒人公司单方面辞退，垦荒人公司对此予以否认，垦荒人公司辩称是陶立鸣主动辞职。用人单位对劳动者有监督和管理的义务，在劳动者未到岗上班时应当通知其到岗上班，辞职的应当办理离职手续，但是本案中，垦荒人公司作为用人单位未举证证明在2019年8月31日后陶立鸣未到岗上班期间尽到了通知和管理的义务，应当视为用人单位主动提出与劳动关系协商一致解除劳动关系，双方劳动关系的解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定的支付经济补偿金的情形，应当支付陶立鸣经济补偿金。关于陶立鸣主张2013年11月就进入与垦荒人公司同一法定代表人的安徽健乐商贸有限公司工作，后经垦荒人公司法定代表人安排进入垦荒人公司处工作，但是未提供证据证明，对其主张，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。陶立鸣离职的平均工资为31126.6元，高于2019年合肥市在岗职工平均工资的三倍，应当按照2019年合肥市在岗职工平均工资的三倍，即22528.74元（7509.58×3）作为基数。陶立鸣自2015年7月1日入职，至2019年8月31日与垦荒人公司解除劳动关系，垦荒人公司应当支付陶立鸣经济补偿金101379.33元（22528.74×4.5）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、第四十八条之规定，判决：一、合肥垦荒人健康管理咨询有限公司于判决书生效后十日内支付陶立鸣陶立鸣未休年休假工资8586.65元、经济补偿金101379.33元，合计109965.98元；二、驳回陶立鸣其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由合肥垦荒人健康管理咨询有限公司承担。 本院二审期间，垦荒人公司向本院提交证人证言，证明：陶立鸣因身体原因离职，垦荒人公司不应支付经济补偿金。陶立鸣质证认为，证人与垦荒人公司有利害关系，陈述相互矛盾，对其证据三性均有异议。 对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，垦荒人公司未提供证据已安排陶立鸣休2019年的年休假或已支付未休年休假工资，其主张不支付陶立鸣2019年未休年休假工资，本院不予支持。 陶立鸣自2019年8月31日起未再去垦荒人公司处上班，垦荒人公司主张陶立鸣未履行请假手续，系无故旷工，陶立鸣主张系垦荒人公司单方辞退，双方对自己的主张均未提供证据证明。但根据本案事实，垦荒人公司未与劳动者签订书面劳动合同，也没有安排劳动者休年休假或支付未休年休假工资，违反劳动合同法规定。故陶立鸣在垦荒人公司存在违反劳动法律的情况下离职，并非因个人原因离职。垦荒人公司主张多次催促陶立鸣返岗，但陶立鸣未回来上班，未提供证据证明，本院不予采信。垦荒人公司作为用人单位，事实上默认了陶立鸣离职，故可以视为双方就解除劳动关系达成一致，符合协商一致解除劳动关系的情形。一审法院据此判决垦荒人公司支付经济补偿金，并无不当，本院予以维持。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”故垦荒人公司主张销售提成不应计入工资总额，与上述法律规定相悖，本院不予支持。 综上，垦荒人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由合肥垦荒人健康管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年四月二十五日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。