天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终537号上诉人（原审原告）：陈勐京，男，1992年8月13日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：叶江湖，北京瀛台律师事务所律师。委托诉讼代理人：林涛，北京瀛台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市津门老味食品店，住所地天津市和平区劝业场街泰隆路泰隆里**102。经营者：顾红，女，1969年7月14日出生，汉族，住天津市和平区。被上诉人（原审被告）：刘子珩，男，1994年9月4日出生，汉族，无职业，住天津市武清区。上诉人陈勐京因与被上诉人天津市津门老味食品店（以下简称津门食品店）、刘子珩不当得利纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初6304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈勐京上诉请求：1．撤销天津市和平区人民法院（2020）津0101民初6304号民事判决，发回重审或依法改判支持陈勐京的一审诉讼请求。2．一、二审诉讼费用由津门食品店、刘子珩承担。事实与理由：一、一审判决认定事实存在多处严重错误。（一）一审判决认定“原告每次借款后，被告刘子珩都从原告处拿走一些款项”，与事实不符。（二）一审判决认定“至2018年5月前后，刘子珩表示拿走的这些款项按借款处理，两人经过对账，刘子珩书写借条，借条总金额为198万元。但在二人对账时，因原告个人疏忽，遗漏了本案所涉25.3万元的刷卡消费，故未写在借条内”，是错误的，与事实不符。（三）一审判决认为“对于本案所涉案款，原告亦认可是刘子珩的借款”“对于本案所涉案款，原告认可是刘子珩的借款，系因个人疏忽，未写在借条内”“原告自认与被告刘子珩就涉案款项为借款”，是错误的，与事实不符。（四）一审判决认定“该店并未办理过POS机，且现有证据无法证明该食品店实际取得涉案款项”错误。1．银行交易记录已证明，刷走案涉案项的POS机是津门食品店的，且案涉款项已被津门食品店实际取得。2．津门食品店经营者的单方陈述及其提交的银行转账记录，不足以推翻案涉款项银行交易记录所证明的事实。3．一审判决认定“该店并未办理过POS机，且现有证据无法证明该食品店实际取得涉案款项”，没有任何根据，该认定错误。二、一审判决对部分事实认定不清。（一）一审判决对案涉款项的流向等事实认定不清。（二）一审判决对陈勐京与刘子珩就案涉款项是否存在借贷关系，认定不清。三、一审判决严重违反法定程序，违法剥夺了陈勐京的质证和辩论权利。（一）一审开庭审理时，津门食品店及其经营者并未出庭。（二）一审法院未将津门食品店经营者提交的证据向陈勐京出示，并经陈勐京质证。四、刘子珩妨碍民事诉讼的行为，一审法院未采取必要措施。五、一审判决在证明责任的分配上，存在严重错误和不公。六、案涉款项并非借款，而是不当得利。（一）三笔POS机刷卡款项（10万、20万和本案25.3万）并非借款。（二）刘子珩拿走卡后自行与商户共同虚构交易“消费”将案涉款项刷走，未经陈勐京同意，改变了双方在拿卡时的约定。该三笔POS机刷卡款项不可能是借款。1．刘子珩拿走陈勐京银行卡是暂代保管，并非陈勐京同意出借卡内款项给刘子珩或同意刘子珩使用卡内款项，更不可能同意刘子珩用该卡与商户共同虚构交易“消费”将卡内款项刷走。2．“交易消费”不同于“借贷”。3．POS机不是ATM取款机，刘子珩与商户虚构交易“消费”用POS机刷卡，违反银行卡和POS机的使用、管理规定，是违法行为，陈勐京不可能同意。4．POS机刷卡款项（10万、20万和本案25.3万）数额巨大，未经陈勐京同意。津门食品店辩称，同意一审判决，要求驳回陈勐京的上诉请求。刘子珩经本院传唤，未到庭接受本院询问发表答辩意见，亦未提交书面答辩意见。陈勐京向一审法院起诉请求：1．津门食品店、刘子珩向陈勐京连带返还25.3万元并支付相应的损失赔偿款（损失赔偿金额以25.3万元为基数，按一年期贷款市场报价利率3.85%的标准，自2018年2月4日起计至实际还清之日止）；2．诉讼费用由津门食品店、刘子珩承担。一审法院经审理认定如下事实，陈勐京与刘子珩于2017年通过网游相识，2017年底，陈勐京因个人原因需要用钱，刘子珩得知后，从中联系，介绍借款。直至2018年4月初，借款金额累计490万元。陈勐京每次借款后，刘子珩都从陈勐京处拿走一些款项。至2018年5月前后，刘子珩表示拿走的这些款项按借款处理，两人经过对账，刘子珩书写借条，借条总金额为198万元。但在二人对账时，因陈勐京个人疏忽，遗漏了本案所涉25.3万元的刷卡消费，故未写在借条内。现陈勐京就上述借条产生的借款纠纷，已在北京市大兴法院起诉刘子珩。对于本案所涉案款，陈勐京亦认可是刘子珩的借款。一审法院认为，对于所涉案款，陈勐京认可是刘子珩的借款，系因个人疏忽，未写在借条内。因陈勐京自认与刘子珩就涉案款项为借款，一审法院在一审庭审中对该事实已经向陈勐京明示，但陈勐京仍坚持对津门食品店、刘子珩主张不当得利。本案争议焦点为津门食品店、刘子珩就陈勐京主张的25.3万是否构成不当得利。关于本案款项的去向，陈勐京主张系刘子珩持其工商银行卡进行刷卡，但并无证据证明。另陈勐京以津门食品店用POS机以消费名义将该笔款项刷走为由，主张津门食品店承担返还责任，对此经一审法院向经营者核查，该店并未办理过POS机，且现有证据无法证明津门食品店实际取得涉案款项。综上，陈勐京针对其主张的刘子珩持卡与津门食品店共同将其银行卡上25.3万元以消费名义刷走的事实举证不足。综上所述，陈勐京主张不应支持，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院缺席判决：“驳回原告陈勐京全部诉讼请求。案件受理费5,476元，减半收取计2,738元，由原告陈勐京负担。”本院二审期间，陈勐京提交如下证据：1．河东法院律师调查令及律师调查回执，证明陈勐京在另案中依法向案涉POS机的收单机构调取案涉POS机交易的相关信息。2．陈立梅身份信息、结算人结算卡信息，证明案涉POS机申办人陈立梅的身份信息及其结算银行卡信息。3．交易记录和清算记录，证明陈勐京银行卡中的案涉款项25.3万元被案涉POS机刷走，并经清算后转入陈立梅民生银行账户。4．陈立梅在民生银行的流水信息，证明陈立梅账户的转出情况。津门食品店的质证意见为，不认可证据1、2、3的关联性、证明目的；认可证据4的真实性、关联性、合法性。津门食品店提交的证据为天津市公安局和平分局劝业场派出所关于顾红身份信息被冒用案的案卷材料，证明陈勐京诉不当得利的案件与津门食品店无关，是陈立梅在津门食品店不知情的情况下冒用该店名称办理POS机，案涉的25.3万元与津门食品店无关。陈勐京的质证意见为，认可该证据的真实性、不认可其证明目的。本院认证认为：1．陈勐京提交的4份证据不能证明津门食品店、刘子珩已取得或者消费案涉25.3万元的款项，是不当利益的取得人。故对该4份证据不予采信。2．津门食品店提交的证据已证明陈立梅是案涉POS机的办理者，与津门食品店无关。故对该证据予以采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实相同，对一审判决认定的事实，本院予以确认。另查，津门食品店曾用名为天津市洁源香烟店。本院认为，本案的争议焦点为津门食品店、刘子珩就陈勐京主张的25.3万元是否构成不当得利。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此可知，权利人请求返还不当得利的对象应为取得不当利益的人。本案中，陈勐京提交的证据不足以证明津门食品店、刘子珩已取得或者消费案涉25.3万元的款项，且在二审期间，陈勐京表示，案涉款项已转入案外人陈立梅账户。故陈勐京以不当得利为由主张津门食品店、刘子珩返还相关款项，于法无据。另陈勐京在二审期间申请追加陈立梅为被上诉人，实质是增加独立的诉讼请求。鉴于陈立梅未到庭，陈勐京可就该项诉讼请求另行起诉。综上所述，陈勐京的上诉请求不能成立，一审判决的裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,095元由陈勐京负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杨阿荣审判员 张志国二〇二一年四月十九日法官助理张驰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。