陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕10民终23号 上诉人（原审被告）：赵红，女，1987年1月10日出生，汉族，住商洛市商州区。 委托诉讼代理人：穆治平，陕西秦南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张占英，男，1977年10月29日出生，汉族，住商洛市商州区。 委托诉讼代理人：高建斌，陕西合恒律师事务所律师。 原审第三人：陕西君诚置业有限公司。住所地：商洛市商州区。 法定代表人：赵宏均，公司总经理。 委托诉讼代理人：赵辉，公司职工。 上诉人赵红与被上诉人张占英及原审第三人陕西君诚置业有限公司物权保护纠纷一案，商州区人民法院于2018年10月24日作出（2018）陕1002民初1336号民事判决，驳回原告张占英的诉讼请求。原告张占英不服提起上诉，2019年9月29日，本院作出（2018）陕10民终614号民事裁定，撤销商州区人民法院（2018）陕1002民初1336号民事判决，发回商州区人民法院重审。商州区人民法院重审后依法作出（2020）陕1002民初54号民事判决，赵红不服向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。赵红及委托诉讼代理人穆治平、张占英及委托诉讼代理人高建斌到庭参加诉讼，第三人陕西君诚置业有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 赵红上诉请求：1、依法撤销商州区人民法院（2020）陕1002民初54号民事判决；2、驳回被上诉人张占英的诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人张占英负担。 事实和理由：一、上诉人对卫苑大厦11202号房屋的占有是基于上诉人与第三人的商品房买卖合同关系，上诉人没有实施任何违法行为，也没有任何的侵权行为，获得该房屋的使用和占用既是合法的，也是善意的。二、被上诉人对案涉房屋并未取得物权，不具有物权保护的基本事实和条件。尽管被上诉人也与第三人签订了《商品房买卖合同》，并且办理了预告登记，但并未取得物权。因为预告登记仅是将来实现物权的保障，仅具有排除物权转移的法律效力，并不代表实际取得物权。一审法院对法律理解错误，并错误的判决上诉人腾交房屋，认定事实和适用法律均严重错误。故请求二审人民法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。 张占英答辩称，上诉人所称的事实和理由与实际情况不符，上诉人并没有合法权利使用房屋，并且严重侵害被上诉人的合法权利。预告登记就是保护被上诉人的现实占有以及将来登记的物权。 张占英向一审法院诉讼请求：1.判令被告停止侵害，恢复原告房屋原状；2.判令被告赔偿因原告的侵权行为给原告造成的租房、物业费等损失费用20000元。3.诉讼费由被告承担。审理中原告变更诉讼请求为：1.判令被告停止侵占，立即搬出卫苑大厦1单元11202房屋，将房屋交由原告使用。2.判令被告赔偿不能如期入住所产生的租房费、物业费，其中房租计算到原告入住时止。 一审法院审理查明，2012年7月29日，原告张占英与第三人陕西君诚置业有限公司签订了《商品房买卖合同》，购买第三人开发建设的商洛市商州区XX路XX号XX大厦XX单元XX层XX号房屋，房屋总价款443584元。2012年10月17日，原告与第三人分别签订《预告登记的约定》和《预购商品房抵押权预告登记的约定》，并于当日向商洛市商州区房屋产权登记发证办公室申请预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记。2012年10月19日，原告与中国银行股份有限公司商洛分行签订《个人一手住房贷款合同》，向中国银行商洛分行借款200000元，贷款期限10年，第三人陕西君诚置业有限公司为保证人，以卫苑大厦A单元12层11202号房屋为抵押物。2012年11月29日，商洛市商州区房屋产权登记发证办公室以张占英为XX路XX号XX大厦XX号房屋进行预告登记。2012年12月17日，以中国银行股份有限公司商洛分行为权利人对该房屋进行预购商品房抵押预告登记。2013年1月6日，原告向第三人付清了全部购房款，并于2014年11月24日向第三人缴纳了大修基金、契税等费用，第三人以业主姓名“张占英”向陕西永兴物业有限责任公司出具了《入住通知单》，之后原告一直未装修入住。2016年，商洛市不动产登记局作出（2016）商房权初字第0092号《商品房初始登记证明书》，对卫苑大厦11202号房屋办理初始登记。2018年2月9日，第三人法定代表人赵宏均又将位于商洛市商州区XX路XX号XX大厦XX单元XX层XX号房屋出售给被告赵红，房屋总价款405000元，被告向第三人付清了全部购房款，双方签订的《商品房买卖合同》将合同签订日期倒签为2016年9月28日。2018年3月31日，第三人以业主姓名“赵红”向陕西永兴物业有限责任公司出具了《入住通知单》，被告向陕西永兴物业有限责任公司缴纳了相关物业费用，随后，被告进入卫苑大厦A单元12层11202号房屋进行装修，2018年4月原告发现被告装修该房屋进行阻挡，双方产生纠纷。2018年6月11日，原告以陕西君诚置业有限公司为被告向本院提起诉讼，请求判令陕西君诚置业有限公司继续履行《商品房买卖合同》；支付逾期办证违约金6653.76元。2018年6月20日，本院作出（2018）陕1002民初1289号民事判决书，判决：被告陕西君诚置业有限公司继续履行合同约定的义务，并支付原告张占英逾期办证违约金6653.76元。2018年7月2日，原告就本案提起诉讼。2018年8月8日，被告赵红以陕西君诚置业有限公司为被告向本院提起诉讼，请求确认原被告签订的《商品房买卖合同》依法有效；被告支付逾期办证违约金6075元。2018年9月20日，本院作出（2018）陕1002民初1696号民事判决书，判决：原告赵红与被告陕西君诚置业有限公司签订的《商品房买卖合同》为有效合同；驳回原告要求被告支付违约金6075元的诉讼请求。2018年10月24日，本院对本案作出（2018）陕1002民初1336号民事判决，驳回原告张占英的诉讼请求。原告张占英不服提起上诉，2019年9月29日，陕西省商洛市中级人民法院作出（2018）陕10民终614号民事裁定，撤销商州区人民法院（2018）陕1002民初1336号民事判决；本案发回商洛市商州区人民法院重审。 一审法院认为，第三人陕西君诚置业有限公司就本案诉争房屋先后与原告张占英和被告赵红分别签订了商品房买卖合同，该两份合同均未违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定有效，但实际只能履行其中一份合同，不能履行合同的一方可向第三人主张违约责任。本案是因第三人“一房二卖”引发的纠纷，出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的情形下，买受人均要求实际履行合同的，法院应按照已经办理所有权转移登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。根据查明的事实，原告张占英与被第三人在签订商品房买卖合同时已就该房屋在房管部门进行了预告登记，依据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”。原告的预告登记行为具有物权排他效力，具有优先于未进行预告登记的合同得到实现的效力。被告主张在2014年12月3日之前原告应当办理产权登记而未申请办理，依据《物权法》第二十条二款的规定原告办理的预告登记失效，但没有证据足以证明案涉房屋符合“已能够进行不动产登记”的条件，以及原告存在对案涉房屋已能够进行不动产登记而怠于申请登记的情形，目前该房屋在不动产登记中心的权属状态仍为预告状态，房屋预告登记仍然有效，因此被告的抗辩不能成立。综上所述，原告请求被告腾交房屋具有事实和法律依据，本院予以支持。被告可向第三人主张承担违约责任、赔偿损失。原告请求被告赔偿租房费用等损失依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第三十五条之规定，判决：一、被告赵红于本判决生效之日起60日内腾出商洛市商州区XX路XX号XX大厦XX单元XX层XX号房屋，交由原告张占英使用；二、驳回原告张占英其他诉讼请求。案件受理费400元由被告赵红承担。 二审中，赵红向法庭提交了商州区公安局2018年4月7日和2018年4月12日对张占英做的调查笔录。该笔录记载，张占英自认在2015年永兴物业公司向其发了入住通知书，但其没有钱装修就一直没有领钥匙入住。证明张占英房屋买卖合同签了，也办理了预告登记，但房子没有实际交付。张占英质证认为，当时是领了钥匙但没有入住，公安机关的笔录记录不准确。该笔录张占英已经签字认可，现在认为记录不准确，没有提供证据，本院不予采信。赵红二审提供的证据真实性和证明目的，本院予以认定。 张占英二审向法庭提交了三份证据：1、商州区人民法院和商洛市中级人民法院作出的三份判决，证明卫苑大厦的房产证未能办理不是业主的责任；2、商洛市人民政府网站2020年6月11日给投诉人就卫苑大厦未办理房产证的问题回复，证明卫苑大厦的房产证未能办理是开发商的责任；3、搜狐网站对卫苑大厦200多户房主未能拿到房产证的新闻报道。赵红质证认为，张占英二审提交的证据与本案无关。本院认为，张占英提供的证据真实可信，对上述证据予以认定。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定一致。 本院认为，本案的纠纷基于一审第三人陕西君诚置业有限公司“一房二卖”造成的，赵红、张占英均和陕西君诚置业有限公司签订了商品房屋买卖合同，且已支付了购房款。张占英商品房屋买卖合同签订在早，且在房管部门办理了预告登记，目前还处于有效状态。预告登记具有保障预告登记人取得物权的法律效力，因此，案涉房屋将来只能登记到张占英名下，赵红和第三人陕西君诚置业有限公司签订商品房屋买卖合同并占有案涉房屋构成对张占英取得案涉房屋所有权的妨碍，应当承担侵权责任。一审判决赵红腾房并无不当。虽然预告登记并不能视同物权登记，张占英尚未实际取得案涉房屋的所有权，但是基于赵红占有房屋妨碍了张占英已登记债权的实现，张占英有权请求赵红腾房。故，赵红上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人赵红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二一年四月二十二日 法官助理 刘庆华 书 记 员 付 静 1