江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终637号上诉人（原审被告）：张怀余，男，1952年4月21日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人:王绍典,东海县安峰法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：王怀仁，男，1955年3月17日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王世明，系王怀仁之子，男，1988年9月22日生，汉族，住连云港市海州区。原审被告：张绕军，男，1978年6月26日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：翟明乐，系张绕军妻子，女，1976年8月27日生，汉族，住江苏省东海县。上诉人张怀余因与被上诉人王怀仁，原审被告张绕军农村建房施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初5926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张怀余上诉请求：1.依法予以撤销江苏省东海县人民法院（2020)苏0722民初5926号民事判决书，查明事实，公正裁决。2、本案的一审二审的诉讼费及其相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、认定事实不清，证据不足，判决错误。1.主屋和边屋造价一样，既不是事实也不合常理。上诉人与被上诉人商谈建房时，就明确主屋造价620元㎡，边屋造价460元㎡，在庭审中，上诉人一再坚持，而一审法院不予采信。也没有查清事实，仅凭被上诉人手里一份不完整的协议就作出判决，显然是的错误。2.一审法院确定的建筑面积与实际面积悬殊太大。在一审庭过程中，上诉人一再说明实际建筑面积299.5平方米左右，而一审法院仍不予采信，而在没有查清事实的情况下，仅凭被上诉人提供的350平方米虚假数据，就作出判决，显然是错误的。3.剩余工程的造价款应从总工程造价款中减去。剩余的工程造价款实际己是上诉人完工时付出去的77773.23元，并没有从工程总造价款中减去。再让上诉人支付明显不公平，判决是错误的。二、是被上诉人的责任，上诉人不应该承担。被上诉人找的施工人在施工过程中不慎跌伤所支付的医疗费374.77元，理就算在己支付被上诉人的工程中，然而一审法院仍没有让被上诉人承担，而由上诉人支付，显然不公平，不合理的。被上诉人王怀仁答辩称：1.针对全部工程项目双方已经综合考虑各项因素签订协议，约定的价格为620元每平方米，事实清楚；2.合同约定的面积440平方，实际施工面积约350平方，一审一、二次开庭中，法官均向上诉人明确表示如有异议，可以申请第三方机构鉴定，上诉人在两次庭审中均表示要申请鉴定，但庭后均未申请鉴定；3.双方协议约定每平方米造价620元，实际施工350平方，合计款项为217000元，扣除已经支付的73000元和7220元，上诉人还应支付136780元，在上述计算过程中已经将工程总价款减去了上诉人支付的相应款项，上诉人的上诉请求是错误的；4.施工人员系被上诉人找来施工的，在工作中按上诉人要求替上诉人干活，后不慎摔伤，应是上诉人的责任，所以上诉人现场带工人去医院看伤并支付相关费用与被上诉人无关。王怀仁向一审法院起诉请求：1.请求判令张怀余、张绕军支付建房施工欠款167000元及利息（利息按照人民银行同期贷款利率自施工完成应付清施工款项之日起计算至实际还款之日止，现暂从应付清施工款项之日起，即2019年7月1日计算至起诉之日即2020年7月9日，按年利率4.75%计息，利息共计8241元）；2.张怀余、张绕军承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月25日，张怀余与王怀仁本着公平自愿的原则，经双方协商签订如下协议：1.承包范围：包工包料，生活自理，自带施工工具、模板、脚手架、甲方提供水电。2.包工包料两层半，主房一层是红砖楼板，二层是浇制，前房为水泥砖楼板，老墙外面浇制和东面一样。高度长和东面一样，地基在原有地平打地圈梁，不包门窗、水电和瓷砖，内墙白灰一次，多孔红砖柱子钢筋为14个，圈梁为12个，楼面为双层筯粗为10个，一平方为2根，地圈梁为18个，用于商混为7-9个厚，人工搅拌为8-10个厚，总造价大约为27万元。3.前面，内地平是毛的，厚度不限，房内墙有白灰，半层为水泥行条，施工旧板，和东面一样。4.吃和安全由乙方负责，与甲方无关。5.付款方式：大约440平方*620元/平方，大约27万元。开工后，第二天由甲方付乙方七万元，到圈梁平打好为止，第一层砌墙体第二天由甲方付乙方七万元到两层浇制完，三层开工后第二天由甲方付乙方三万元到半层完工，外墙粉刷第二天由甲方付乙方二万元到外墙粉刷完，余款在内墙粉刷完第二天由甲方一次性付清。由于甲方付款不按时，拖延时间由甲方负责。6.本协议一式两份，双方各执一份。自开工之日双方签字生效，具有法律效力。甲方：张怀余乙方：王怀仁2018年11月25日。协议签订后，王怀仁进场施工，随着施工进程张怀余通过张绕军的银行账户分别于2018年12月17日支付王怀仁2万元，2019年2月27日支付王怀仁2万元，2019年3月23日支付王怀仁2万元，2019年3月30日支付王怀仁1万元，2019年5月7日支付王怀仁3000元。另外通过现金方式分四次支付了王怀仁7220元，王怀仁分别出具了四份收条。因其他原因导致双方协议的施工面积有改变，王怀仁诉称实际施工350平方米，张怀余辩称实际施工299.5平方米。同时因张怀余未按约定支付款项，王怀仁停止施工，张怀余自行组织人员施工一部分。完工后张怀余未继续支付施工费用，为索要余款，现王怀仁诉至一审法院。双方争议的焦点如下：1.关于实际施工面积问题；2.关于张怀余的主体问题；3.关于双方约定的价格问题。关于争议焦点1，王怀仁诉称实际施工面积是350平方米，王怀仁为证明其主张提供施工协议，及施工的具体计算表予以证实。张怀余辩称是实际施工面积是299.5平方米，未提交证据证明。庭审中一审法院依法释明，对于施工面积不明确的可以申请鉴定查明，张怀余当庭表示对施工面积及相应的施工造价申请鉴定，后在本庭指定的期限内未向一审法院提交书面申请，应该视为张怀余放弃申请鉴定，一审法院确定王怀仁的实际施工面积为350平方米。关于争议焦点2，王怀仁诉称是张怀余、张绕军应该连带承担支付施工费用，王怀仁所提供的证据就是张绕军通过银行转账的事实。张怀余、张绕军均辩称是张怀余建房子，因为张怀余年龄大没有智能手机，转账不方便由其儿子即张绕军转账。一审法院认为签订施工合同的相对人是张怀余，关于张绕军支付相应款项的事实，因张怀余、张绕军系父子关系，不能仅凭张绕军支付款项就认定张绕军为合同当事人。关于争议焦点3，王怀仁诉称合同约定620元每平方，张怀余辩称主房是620元每平方，边房是每平方460元，因双方签订协议中明确载明是620元每平方，同时张怀余未提供证据证明该项辩称，一审法院对张怀余的该项辩称不予采信。一审法院认为，王怀仁、张怀余之间签订的农村建房施工合同系双方真实意思表示，合法有效。合同双方当事人应该严格履行合同确定义务。张怀余在王怀仁交付工作成果后未按约定足额支付报酬，是违约行为，应该承担相应的民事法律责任。故对王怀仁要求张怀余支付工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。因王怀仁所提供的证据不充分，不能证明张绕军应该承担连带支付工程款，故对于王怀仁要求张绕军连带支付工程款的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于张怀余辩称已经付清所有款项的问题，因施工过程中张怀余有自己施工部分，张怀余所提供的证据仅仅是自己组织施工部分支付的和王怀仁认可的款项，不能证明王怀仁施工部分已经付清，故对于张怀余的该项辩称一审法院不予采信。关于实际施工面积和造价的问题，张怀余庭审中提出申请鉴定，在指定期限内未提交书面申请，应视为张怀余放弃鉴定，张怀余应该承担相应的举证不能的法律后果。关于张怀余辩称边房460元的问题，因张怀余无证据证明，王怀仁也不认可，同时根据双方签订的协议中关于价款的约定可以看出440平方米按照620元每平方计算可以得出协议中的大约27万元，故对于张怀余的该项辩称一审法院不予采信。关于张怀余辩称房屋质量问题，庭审中已经当庭向张怀余释明，如果对质量问题有争议应该通过司法鉴定查明，张怀余明确要求司法鉴定，在指定期内未向一审法院提交书面申请鉴定书，应视为张怀余放弃鉴定，张怀余应该承担举证不能的不利后果。综上，按照双方协议约定的620元每平方计算，王怀仁实际施工350平方米，合计款项为217000元，扣除已经支付的73000元和7220元，张怀余应该支付136780元，故对王怀仁要求张怀余支付167000元的诉讼请求，一审法院仅支持136780元。关于王怀仁要求张怀余支付利息的问题，因双方无约定，一审法院仅对其主张权利之日后的逾期利息部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院遂判决：一、张怀余于判决生效之日起10日内支付王怀仁价款136780元及逾期利息（逾期利息以136780元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年8月25日起支付至付清之日止）。二、驳回王怀仁的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1820元，由张怀余承担1518元，王怀仁承担302元，张怀余本判决书生效之日起十日给付王怀仁。二审期间，张怀余向本院提交：证据一，施工协议背面，证明：背面写了“院内上楼板460元一平方结算”；证据二，建房平面图，证明：新建房屋主房面积175.3平方，边房和过道面积是121.61平方；证据三，照片2张，证明：建好房屋的情况；证据四，材料费单据2张，一张是700元，一张是1430元，证明：是后买的材料。证据五，出庭证人韩某的说明以及证人证言，证明：后期的工程是他做的；证据六，内外粉刷墙的统计表，证明：主房和整个内外墙粉刷是1582.63平方米。被上诉人王怀仁质证称：对证据一的真实性认可，但背面内容未施工，不在我方已计算的施工范围；对证据二的真实性认可，就是证据一说460元每平是过道部分没有建；对证据三真实性没有异议；对证据四真实性不予认可，证明目的也不予认可；对证据五的说明系单方所写，对证人证言及说明的真实性和证明目的不予认可；对证据六系上诉人单方所写，真实性不予认可。原审被告张绕军质证称：对证据没有异议。本院结合各方质辩意见，因被上诉人王怀仁对证据一、二、三的真实性予以确认，故本院对该三份证据的真实性予以确认。对证据四、六，因系上诉人单方制作，且被上诉人王怀仁对此亦不予认可，故本院对该两份证据的真实性不予确认。对证据五证人证言的真实性，因证人陈述较为自然，结合本案其他事实，本院对证人证言的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，经本院释明，王怀仁自愿放弃对涉案房屋面积进行鉴定，认可张怀余主张涉案房屋的面积为296.9平方米。还查明，涉案房屋的内外墙粉刷以及楼顶增设10公分混凝土系张怀余另行雇佣韩某等人按点工施工完成，材料由张怀余自行购买。期间，韩某的施工获得了王怀仁的默许，并使用了王怀仁的小型机械。本案二审争议焦点：1.房屋建造单价应如何认定。2.建房面积应如何认定。3.上诉人支出的工程款是否应予以扣除。4.医疗费用应如何认定。本院认为，关于第一项争议焦点，涉案合同中明确写明单价为620元/平方，虽然在背面写明了“院内上楼板460元一平方结算”，但实际施工工程中并没有使用该工艺，故不应参照该标准。一审法院依据合同中载明的单价并无不当，本院对此予以维持。关于第二项争议焦点，对于建筑面积，双方各执一词。经本院调解，被上诉人王怀仁自愿按照296.9平方米计算房屋面积，本院依法予以准许。故涉案房屋的总工程款为620元/平方米*296.9平方米=184078元。因出现新事实，本院对一审法院该项认定依法予以变更。关于第三项争议焦点，依据现有查明的事实，涉案房屋的内外墙粉刷并非王怀仁施工，对此花费的材料费、人工费应予以扣除。对于房顶增设的10公分混凝土，张怀余认为系王怀仁施工存在质量问题致使屋顶存在漏雨情况，且增设行为系王怀仁带人完成，故应一并予以扣除。对此，一审期间，一审法院已释明张怀余对于质量问题申请鉴定，但张怀余并未提出申请，故一审法院对涉案房屋存在质量问题不予采信。二审期间，上诉人虽然坚持该观点，但亦未提交证据予以证明该质量问题系由王怀仁造成，故本院对此不予支持。对于应扣除的工程款数额，张怀余在一审期间主张材料费是36613（36988-374.77医疗费）元，吊车费、模板费共计17420元，工人工资23740元。二审期间补充材料费单据2张，分别为700元和1430元。以上共计79903（36613+17420+23740+700+1430）元。对此，本院认为，虽然张怀余举证的票据并非正式发票，但结合已查明的事实，张怀余为完成后续房屋的建设确系投入了材料费、机械费、人工费，加之该部分费用中无法区分粉刷费用与增设混凝土楼顶的费用，故本院酌定在王怀仁的工程款中扣除60000元冲抵未完工部分的工程款。关于第四项争议焦点，上诉人张怀余主张374.77元的医疗费用应由被上诉人王怀仁承担，王怀仁不予认可。对此，本院认为，医疗费用与本案的工程款并非同一法律关系，故在本案中对此不予理涉，张怀余可另案主张。综上所述，上诉人张怀余的上诉请求及理由部分能够成立。依据现有查明的事实，张怀余还应支付王怀仁工程款43858（184078-73000-7220-60000）元。因出现新证据，致使一审判决事实认定不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初5926号民事判决书第二项；二、变更江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初5926号民事判决书第一项为：张怀余于本判决生效之日起十日内支付王怀仁工程款43858元及逾期利息（逾期利息以43858元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年8月25日起支付至付清之日止）。一审案件受理费减半收取1820元（王怀仁已预交），由张怀余承担1274元，王怀仁承担546元；二审案件受理费3640元（张怀余已预交），由张怀余承担1820元，王怀仁承担1820元。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年四月二十二日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。