江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终526号上诉人（原审被告）：杨桂林，男，1969年9月6日出生，住如皋市。委托诉讼代理人：张亚泉，上海金显律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通宏华建筑安装有限公司，住所地南通市陈桥街道河口村。法定代表人：沈楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈健，江苏启星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，男，1983年10月1日出生，住如皋市。委托诉讼代理人：章爱平（系王某姐夫），男，1975年12月10日生，住如皋市。被上诉人（原审被告）：王晓林，男，1973年10月4日出生，住如皋市。上诉人杨桂林、南通宏华建筑安装有限公司（以下简称宏华公司）因与被上诉人王某、王晓林提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服如皋市人民法院(2020)苏0682民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨桂林上诉请求：撤销一审判决,改判驳回王某诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，根据王某在起诉书中自认，杨桂林仅是介绍王某到宏华公司上班，一审法院认定王某与杨桂林存在雇佣关系错误；2.一审法院认定案由错误，王某在工作过程中受伤，应当属于工伤，一审认定案由为提供劳务者受害责任纠纷错误；3.一审法院适用鉴定意见错误，在首选鉴定机构明确告知不可鉴定的情况下，选定备选机构程序违法，鉴定结论不具公正性，不能作为定案依据；4.王某的带班人系其父亲，工资从其父亲处取得，与杨桂林没有任何关系，并不存在雇佣关系。宏华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审鉴定程序违法，相应鉴定意见不能作为定案依据；2.王某未能提供误工费标准，应当按照100元/天计算误工费；3.王某自身存在过错，应当承担更多比例的责任。王某辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。王晓林未予答辩。王某向一审法院起诉请求：1.判令王晓林、杨桂林、宏华公司赔偿其人损合计5000元；2.王晓林、杨桂林、宏华公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月27日，王某在工地调整钢筋时不慎受伤，随即送往如皋康慈医院治疗，即行左前臂清创，左尺骨骨折复位内固定，前臂血管神经肌腱修复术，于次日出院。2017年7月29日，王某再入如皋市中医院住院治疗，期间行左前臂创面清创VSD覆盖术两次及左前臂创面植皮VSD覆盖术，于2017年9月4日出院，出院诊断为1.左侧尺骨开放性粉碎性骨折术后；2.左前臂尺侧皮肤缺损；3.左侧尺神经损伤。王某在治疗过程中共产生医疗费及检查费用合计70157.26元。王某因其受伤赔偿问题，曾先后两次向法院起诉，后均撤诉。王某所在工地工程系由宏华公司承建，宏华公司将其承接的如皋城市广场一期1号、2号、地下室工程的钢筋工转包给王晓林，双方签有《钢筋工劳务协议》。王晓林又将其承包的部分工程转包给杨桂林，双方签有《班组分包协议》。王某系在杨桂林承包的工程项目上工作时受伤，其工资已由其父亲与杨桂林结算。审理中，王某向法院提出申请，要求对其伤残等级、护理人数及期限、误工期限、营养期限进行司法鉴定，法院在王某之前的诉讼中曾摇号确定鉴定首选机构为南通市第二人民医院司法鉴定所，备选机构为海安市人民医院司法鉴定所。2020年3月26日，南通市第二人民医院司法鉴定所来函告知因鉴定要求超出其技术条件及鉴定能力而退案，因王某要求继续鉴定，故法院决定委托备选机构即海安市人民医院司法鉴定所进行鉴定。2020年5月26日，海安市人民医院司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人王某左前臂损伤后遗留旋转功能严重丧失，评定为十级残疾，误工期限为300日，伤后一人护理120日，营养期限120日。王某为鉴定支出鉴定费2100元，摄片等费用694.5元。王某受伤后，已经给付其医疗费8万元，但对于该8万元的支付方式，各方当事人陈述不一致。1.王某陈述：王某受伤以后，通过王晓林和杨桂林由王某父亲到宏华公司前后共支取了8万元，其中有7万元是直接从公司支取的，1万元是从杨桂林手上拿的，这个1万元也是杨桂林从王晓林处拿的，王晓林从公司支取的，年底王某及王某父亲和杨桂林结算工资时，杨桂林将该1万元从王某父子的工资中予以扣减。2.王晓林陈述：1万元是我从公司拿的，我给了杨桂林。3.杨桂林陈述：王晓林对于1万元的情况所说属实，王某的父亲当时在王某受伤后因为没有王晓林的电话，并且王晓林将钢筋组这个工程分包给杨桂林及王某的父亲来进行施工，而王某的父亲这一组是从事的废钢筋调直重新利用。在王某受伤后，因为王某的父亲和杨桂林关系很好，所以杨桂林代王某向王晓林提出要求先行支取部分医疗费。其与王某父亲结算工资时没有扣减1万元。4.宏华公司陈述：王某方所说的从公司支取7万元，公司账面没有向王某付款7万元的记录。一审法院认为，公民的生命、健康，应受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王某在杨桂林承包的工地受伤，杨桂林系接受劳务者，王某的工资亦由杨桂林负责结算，二者之间形成个人之间的劳务关系，王某在工作中受伤，依法应根据双方各自的过错承担相应的责任。王某陈述其做钢筋工已有三年，理应具备了一定的工作经验和教训，在实际操作过程中应该提高警惕，注意操作的规范化，防范安全事故的发生，但王某不慎受伤，其自身亦存在一定的过失，应对自己的损失承担相应的责任。杨桂林作为接受劳务方，未能尽到安全教育和提示义务，是王某受伤的原因之一。法院结合当事人的过错程度及本案的实际情况，酌定杨桂林对王某的损失承担75%的责任，由王某自负25%的责任。宏华公司作为分包人，应当知道王晓林无履行分包义务的资质，同样王晓林应当知道杨桂林无履行分包义务的资质，故宏华公司、王晓林依法应承担连带赔偿责任。关于杨桂林辩称本案应当从工伤理赔程序处理，并无事实和法律依据。关于宏华公司辩称案涉司法鉴定存在程序瑕疵故不予认可的问题，因案涉司法鉴定系经王某申请，法院依法委托具有合法鉴定资质的单位进行司法鉴定，并无不当，案涉鉴定意见合法有效。关于王某的损失，法院依法确认如下：1.医疗费，王某主张70851.76元，根据王某提供的发票，法院予以确认，但其中694.5元系为伤残鉴定之用，应放入鉴定费中一并处理，故医疗费应为70157.26元。2.住院伙食补助费，根据王某提供的病历及出院记录，王某共住院38天，故该项费用应为684元（38天×18元/天）。3.营养费，王某主张1200元（120天×10元/天），根据鉴定意见，法院予以确认。4.护理费，根据鉴定意见，该项费用应为12000元（120天×100元/天）。5.误工费，误工期限，根据鉴定意见，法院予以确认；误工标准，王某主张250元/天计算，无充分证据证明，法院不予支持。根据王某工作性质，法院酌定参照上一年度城镇私营单位建筑业工资标准58541元/计算，故误工费为48115.89元【（58541÷365）元/天×300天】。6.残疾赔偿金，根据鉴定意见，王某的伤残经鉴定评定为十级伤残，故该费用应为104920.32元[（23836+5636）×1.78×20×0.1]，王某主张104920元，法院予以支持。7.精神抚慰金，王某主张5000元，因王某自身在事故中存在过错，故应按责任比例予以扣减。8.交通费，法院根据王某伤情及治疗情况，就医产生的交通费属必然，法院酌定为300元。9.鉴定费，王某为鉴定支出2794.5元，王某提供鉴定费发票，法院予以确认。该费用系当事人为诉讼而支出，与案件受理费一并处理。综上，除鉴定费之外，王某各项损失为医疗费70157.26元、住院伙食补助费684元、营养费1200元、护理费12000元、误工费48115.89元、残疾赔偿金104920元、精神抚慰金5000元、交通费300元，合计242377.15元。王某陈述在其受伤后已经支付医疗费8万元，故应当从应承担的赔偿费用中予以扣减，即杨桂林需赔偿王某101782.86元（242377.15元*75%-80000元），王晓林、宏华公司承担连带给付责任。关于王某所述杨桂林在与其结账时扣减1万元的事实，杨桂林未予认可，且该费用属于双方结算工资的范畴，本案不予理涉。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：一、杨桂林于判决生效后十日内赔偿王某101782.86元；二、王晓林、南通宏华建筑安装有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回王某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，王某在杨桂林承包的工地工作，其受杨桂林管理、指挥并由杨桂林发放工资，双方形成个人之间的劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨桂林作为接受劳务的一方当事人，对其承包工地的施工现场缺乏必要的安全防范措施，未能尽到安全防护及教育提示义务，应当承担相应的民事责任。王某在作业过程中属于自身安全防范而不慎受伤，其对自身伤害亦存在一定的过失，应承担相应的责任。一审法院结合双方过错程度酌定杨桂林承担75%的责任、王某自负25%的责任并无不当，本院予以确认。宏华公司明知王晓林无案涉工程的相应施工资质，王晓林同样明知杨桂林无施工资质，而将设案涉工程进行层层违法分包，故一审法院认定宏华公司、王晓林承担连带赔偿责任并无不当，本院予以确认。关于司法鉴定程序问题，一审法院根据王某的申请，通过摇号的方式确定鉴定首选机构为南通市第二人民医院司法鉴定所，备选机构为海安市人民医院司法鉴定所。在南通市第二人民医院司法鉴定所因鉴定要求超出其技术条件及鉴定能力而退案的情况下，因王某要求继续鉴定，故一审法院委托备选机构即海安市人民医院司法鉴定所进行鉴定并无不当。海安市人民医院司法鉴定所具有合法鉴定资质，其鉴定程序正确，鉴定意见合法有效。关于本案应否按照工伤理赔程序处理问题，杨桂林并未提供相应证据证明劳动关系的存在，且本案已经超过一年的工伤认定期限，故本院对杨桂林的主张不予支持。关于误工费问题，因王某主张按照250元/天标准计算无充分证据证明，一审法院根据王某工作性质参照上一年度城镇私营单位建筑业工资标准计算并无不当，本院予以确认。综上，杨桂林、宏华公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人杨桂林、通宏华建筑安装有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 钱 锋审判员 杜太光审判员 郭相领二〇二一年四月二十一日书记员 魏仪雯