江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终318号上诉人（原审被告）：朱炳元，男，1968年12月9日生，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：钱海燕，江苏百川通律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠新铭，江苏百川通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤某，男，2006年6月21日生，住江苏省如皋市。法定代理人：凌某（系汤某母亲），女，1975年1月5日生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：刘兴福，上海段和段（南京）律师事务所律师。原审第三人：周东明，男，1974年1月16日生，住江苏省靖江市。上诉人朱炳元因与被上诉人汤某及原审第三人周东明民间借贷纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2020）苏0682民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱炳元上诉请求：1.撤销原判，改判本人不承担给付责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由汤某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本人虽出具借据，但实际未收到借款。1.本人虽然向徐某甲出具了书面借条，但并未收到该笔款项，出借人未履行实际交付出借款的义务，案涉借款并未实际发生。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即民间借贷属于实践性合同，未实际交付借款的，借贷并不生效。即使存在借条，汤某仍应举证已按借条交付本金。汤某在一审中陈述本人借款是为周东明的公司发放工资，其并非案涉借款的出借人，仅是出借人的继承人，对借款事实并不清楚，其陈述的出借情况仅是一种猜测、想象，不是事实，也不符合常理。周东明与徐某甲相识多年，一直有资金往来，若需资金周转，应由周东明而非本人向徐某甲出具借条借款。2.本人未收到该笔借款，也从未委托徐某甲将款项汇至指定的他人账户。案涉借条所涉金额20万元并不是小数目，交付现金的可能性不大，汤某应该提供相应银行流水或其他交付依据。因其未提供实际交付依据，而本人又否认收到款项，故案涉借款合同未生效，借款未实际发生。汤某仅持有未生效的借条，并无任何向本人交付借款的证据，其提供的与本人的录音资料，从头至尾都是强加他人的一面之词，不能客观反映借款事实，不能作为定案依据。二、一审法院故意遗漏案涉当事人协商更正借款主体的事实，实质限制和践踏了当事人意思自治的基本原则。本人出具借条的时间为2017年1月27日，暂且不论本人是否实际借得款项，在三年又四个月后的2020年5月22日，周东明亲笔书写了《还款协议》，该协议载明“2017年1月27日由本人打借条向徐某甲借款20万元后，……经徐某甲的爱人马某与凌某2020年4月25日协商一致达成的和解协议，此款由周东明直接归还凌某，更正债权人为凌某债务人为周东明……于2020年6月30日前还清，以上款项直接打入凌某指定的银行卡上”。该《还款计划》由汤某收纳，且由其作为证据向一审法院提交，说明其认可该还款协议。该还款协议至少说明两个事实：一是更正借款主体的事实，即原借条的主体错误，借款人不是本人，而应该是周东明。从更正之日起，本人已不是借款人，本人出具的借条不具有效力，不能作为借款的依据；二是借款由谁归还的事实，因不是由本人借款，故不应由本人而应当由周东明归还。还款协议涉及本案借款主体和还款主体两个基本事实，但一审法院遗漏该节事实，作出了错误的判决。三、一审法院认定的借款交付事实并无直接证据，仅是主观推测。汤某一审中未提供借款能力、交付20万元现金的任何依据，案涉民间借贷关系不能成立。四、一审程序违法。1.本人在一审第二次庭审前收到法院邮寄送达的变更诉讼请求申请书，申请书明确“请求判令被告周东明按其自认的还款计划与本人本人共同承担还款责任”、“周东明系借贷资金的实际收款人和使用人……属于自愿的债务加入……申请人已将周东明追加为该案被告”。一审法院于2020年8月28日向周东明发送了《参加诉讼通知书》，通知书明确告知追加其为被告。但在2020年10月28日庭审过程中，一审法院自始至终将周东明当成第三人进行审理，而本人从未收到一审法院关于追加周东明为被告或第三人的任何裁定。2.汤某在一审第一次庭审中认为周东明出具的还款计划能证明本人借款的事实，后又认为周东明属于债务加入，追加其为共同被告；第二次庭审过程中又当庭变更追加周东明为第三人。一审法院对此置之不理，任其变更，程序违法。汤某辩称：1.关于借款事实。本人一审中已提交相应证据予以证明。徐某甲与周东明是相识多年的朋友，对于周东明的个人经济状况非常清楚。考虑到朋友关系，在大年三十发不了工人工资的情况下，愿意帮助周东明。但由于其没有偿还能力，而其与朱炳元是亲戚，徐某甲只愿意借款给朱炳元，由朱炳元借款给周东明。关于交付问题，法律未规定一定要将借款交付本人，亦可根据本人指示之下交给相应的收款人，在此情况下，也应该认定交付成立。实际上，凌某与周东明的交谈、周东明写还款计划等事实都证明了徐某甲交付20万现金的事实。2.关于当事人协商更正借款主体的问题。周东明的还款协议只是单方面出具的，本人最终并未同意接受其还款计划，亦未签字认可。且该还款计划表明朱炳元企图脱离案涉民间借贷关系，由周东明把债务揽过去，但周东明没有偿还能力，实际上是为了逃避债务。3.一审法院依据法定程序全面客观地审核证据，依照法律规定运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果，这并非对借款事实的简单推测。4.关于一审程序。周东明到底应该列为被告还是第三人，本身确实有不明确的地方。因为债务加入是本人根据周东明写的还款计划性质所作的判断，到底能否算作其自愿债务加入，该份证据不够充分。在此情形下，本人根据证据情况作了变更，这种处理并不影响当事人的权利，不存在程序违法的情形。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。周东明述称：案涉借款事实与本人无关。徐某甲是本人公司的股东，本人和徐某甲、凌某都是多年朋友。凌某因案涉借款找到本人，本人看到朱炳元有个借条在其手上。借条是事实，但是后面具体的情况本人不清楚。本人没有拿到款项，工人工资不是通过现金发放的。同时因本人与徐某甲之间还有很多债权债务，其去世了，本人存了私心，想将债权债务确认下来。本人出了还款计划，承认案涉借款后，徐某甲另外跟公司之间的债务就可以抵掉了。汤某向一审法院起诉请求：1.判令朱炳元偿还借款20万元及利息（以20万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2017年5月1日起至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由朱炳元负担。一审法院认定事实：徐某甲（2018年1月14日去世）是汤某的父亲，凌某是汤某的母亲。徐某甲生前与马某是夫妻关系，二人婚后生育一子徐某乙、一女徐某丙。2017年1月27日（农历大年三十），朱炳元（系一名公务员）从靖江来到其妻弟周东明经营的位于如皋市上的公司，并于当晚出具借条一份交徐某甲收执，上载：“借到徐某甲人民币贰拾万元正（2017年4月30日前归还）”。2020年4月，汤某及其母亲凌某（甲方）与马某、徐某乙、徐某丙（乙方）就徐某甲死亡所引发的遗产继承及财产返还等纠纷达成和解协议。协议第三条约定：乙方将其对朱炳元的债权（人民币贰拾万元）所享有份额全部让与给甲方汤某，由汤某一人享有并主张权利。凌某、马某、徐某丙分别在和解协议上签字，汤某、徐某乙分别由各自的法定代理人凌某、马某代为在和解协议上签字。2020年5月4日，凌某为案涉20万元借款找到周东明，在双方交谈过程中，当凌某说“你看大过年的，你们工人在那里等，没得钱，他这个钱拿去给你发工资，大家都要凭良心说话”时，周东明回复“因为我这个人做什么事都凭良心，也认识不少的时间，跟你二十万之外也做了个手续给老马。”当凌某说：“原来借给你的钱你也做了个手续给老马”时，周东明回复“原来徐某甲借给我的钱都一项一项的弄清楚了。”2020年5月22日，凌某为案涉20万元借款先后找到朱炳元、周东明。在与朱炳元交谈时，朱炳元说“你们别说太多，说许多也达不到你今天来的目的，这个事情你晓得的，我要么不出面，我出面还是能有用的……这个事情你清楚的，我是他姐夫，不是这个连襟关系我是不会做这个事的。我奉劝你一句，他既然给你，你就拿吧，我跟你说实话，我说句话他不好推迟。”在与周东明交谈过程中，当凌某说“钱是你姐夫借的，借条也是他打的，钱你用的，这当时我也在场的。我说的意思我也不要你这个什么条，你现在随你想什么办法把这5万块钱弄给我”时，周东明回复“我6月20号之前弄给你。”周东明同时还陈述“有一点你要相信，我可以向你表态，我不赖你这钱，我赖你这20万元我发不了大财，我情愿亏20万，我不赖。这是做人的本分。如果说是有钱的时候，三五天是可以的。反正这个事我认，我认这个账，我不是想赖这个账。”同日，周东明还出具还款计划一份交凌某收执，上载：“2017年元27日由朱炳元打借条向徐某甲借款人民币贰拾万元正，给周东明发放工人工资，徐某甲逝世后，经徐某甲的爱人马某与凌某2020年4月28号协商一致达成的和解协议，此款由周东明直接还给凌某。更正债权人为凌某，债务人为周东明。还款计划如下：2020年6月20号前还款5万元。2020年12月31号前还款5万元。余款于2022年6月30号前还清。以上还款项直接打入凌某指定的银行卡上。”当日，在出具该还款计划前，在凌某的陪同下，周东明还到马某家中，与马某确认案涉20万元借条所涉债权是否确已归汤某所有。再查，凌某于2020年1月22日向朱炳元发送短信息“朱老板你好！我是汤某妈妈，徐某甲是汤某爸爸，上次发给你的那张借条你也看了，这个钱今年能不能给我儿子安排一下？看到请回复一下我。”庭审中，朱炳元确认收到该条短信息。审理中，汤某向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院经审查后依法作出（2020）苏0682民初4148号民事裁定书，裁定冻结朱炳元银行存款23万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。后一审法院依法额度冻结朱炳元的银行存款23万元，冻结期限为一年（自2020年6月8日起至2021年6月7日止）。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。合法的借贷关系受法律保护。借款人应当按照约定的期限返还借款。关于案涉借款是否已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年。但权利人向义务人提出履行请求的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，汤某的法定代理人凌某于2020年1月22日通过发送短信的方式向朱炳元催要借款，导致诉讼时效中断。从中断时起，案涉20万元借款的诉讼时效期间重新计算。因此，汤某于2020年5月27日诉至一审法院，并未超过诉讼时效。关于案涉借款合同的效力。自然人之间的借款合同，以现金交付的，自借款人收到借款时，可以视为合同成立。本案中，朱炳元向徐某甲出具借条，应认定双方之间有借贷的合意。关于款项交付，一审法院认为，根据现有证据，并综合分析汤某、朱炳元和周东明的陈述，应能判定汤某关于徐某甲现金交付20万元借款给朱炳元及20万元借款的实际使用人是周东明的陈述可信度较高，可予采纳。理由：1.虽然朱炳元与周东明在庭审中均否认借款20万元是用于周东明发放工人工资，均陈述是朱炳元个人向徐某甲的借款，而徐某甲并未实际交付20万元。但在诉讼之前，凌某私下与周东明、朱炳元沟通还款事宜时，周东明认可收到该20万元借款，且认可该笔借款是用于年底发工人工资，同时还明确表态不会赖掉这笔账。朱炳元亦没有否认该20万元借款，反而让凌某接受周东明的还款。2.周东明庭审中陈述因朱炳元是其姐夫。而朱炳元写的借条在别人手上，别人天天来闹事，所以才出具还款计划，与事实不符。事实是，汤某及其母亲凌某在与马某、徐某乙、徐某丙就徐某甲的遗产分割达成和解协议后，凌某拿着和解协议和借条去找朱炳元和周东明，要求他们还款。周东明在与马某确认和解协议的真实性后，才出具还款计划给凌某。3.“借到”通常表明的是借款人已实际收到出借人的款项；而“借”通常表明借款人与出借人之间达成合意，尚不能反映出借人已将借款交付给借款人。朱炳元作为一名公务员，应能辨识“借到”和“借”的区别。而在其出具给徐某甲的借条上明确载明的是“借到徐某甲20万元”，而不是“借20万元”。4.众所周知，大年三十是全家团圆的日子。朱炳元在这样一个重要的日子，从靖江来如皋，仅仅是为参加周东明公司举办的活动，而根据周东明本人的陈述，所谓活动就是帮其贴几个门的门帘、放鞭炮，这明显不符常理。综上，应认定徐某甲与朱炳元之间的借款关系依法成立并生效。现朱炳元未按期还款，依法应承担民事责任。继承开始后，按照法定继承办理，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。本案中，徐某甲死亡后，汤某与徐某甲的其他第一顺序法定继承人马某、徐某乙、徐某丙签订和解协议，约定马某、徐某乙、徐某丙将其对朱炳元的20万元债权所享有份额全部让与给汤某，由汤某一人享有并主张权利，此系双方真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院照准。朱炳元辩称徐某甲的第一顺序继承人并未全部在和解协议上签字确认，与事实不符，一审法院不予采纳。一审法院依法认定汤某享有对朱炳元20万元借款的相关债权。关于利息。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。案涉借条中未明确约定借期利率及逾期利率，现汤某主张以20万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自借款逾期之日即2017年5月1日起至2019年8月19日止，及按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的逾期利息，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，汤某要求朱炳元偿还借款20万元及逾期利息，于法有据，应予支持。判决：朱炳元于判决发生法律效力后立即偿还汤某借款20万元及利息（以20万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2017年5月1日起至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，申请费1670元，合计6420元，由朱炳元负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周东明向本院提交两份证据：证据一是如皋市星标机械配件制造有限公司（以下简称星标公司）股东结构图一份，证明其是该公司实际控制人，徐某甲是该公司股东。证据二是从江苏如皋农村商业银行股份有限公司石庄支行打印的2017年1月27日当天星标公司的账户流水，证明当天工人工资都是通过转账形式发放的，而未通过现金发放。朱炳元质证认为：对证据一的真实性没有异议，表明徐某甲是星标公司股东，其有义务解决工人工资发放事宜。即便要借钱发工资，也不由本人借钱发工资。对证据二的真实性没有异议，表明星标公司2017年年底的工人工资没有通过现金发放，汤某称案涉借款系现金交付且用于发放工人工资不属实。汤某质证认为：这两份证据不属于二审新的证据，对合法性有异议。关于证据一，公司与股东个人是独立的主体，股东可以借钱给公司，但本案中徐某甲不是借钱给星标公司，实际是借给周东明使用，但由朱炳元出面借款，该事实清楚。对证据二的真实性无异议，当时是朱炳元和周东明以要发工资为由借款20万元，如该20万元事实上不是用于发工资，只能证明其不诚实，以发工资名义博取徐某甲的同情，实际用于其它目的。对于借款的用途，被上诉人没有监督义务。该份证据不能达到第三人的证明目的。对于各方当事人争议的证据，本院认证认为：对于两份证据的真实性予以确认，至于能否达到相应的证明目的还应结合其他证据综合认证。本院经审理，对一审法院认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.案涉20万元借款有无实际交付；2.案涉还款主体应当如何认定；3.一审审理程序是否存在违法情形？本院认为，关于争议焦点1，合法的借贷关系受法律保护。自然人之间的借款合同，以现金交付的，自借款人收到借款时，可以视为合同成立。本案中，朱炳元向徐某甲出具借条是事实，表明双方之间存在借贷合意。关于款项交付事宜，朱炳元及周东明均称未收到20万元款项。首先，结合徐某甲生前从事的职业及汤某与徐某甲遗属遗产继承纠纷案件中认定的相关事实，徐某甲确有出借案涉20万元款项的能力。其次，朱炳元系一名国家公务人员，从其与汤某的母亲凌某交谈过程中，可以看出其具备一定的法律常识。如其向他人出具20万元借条且在借条中明确“借到”款项并约定还款日期，但在实际未收到借款的情况下，不将借条索回，明显不合常理。如其因徐某甲突发疾病，索回借条遇到障碍，在汤某一方向其主张权利后，亦从未否定借款事实并要求将借条收回。再次，在凌某与朱炳元、周东明的交谈过程中，朱炳元、周东明并未否认借款的事实，朱炳元甚至有出面协调的意思表示。周东明表示“跟你二十万之外也做了个手续给老马”、“我认这个账”等，此后还出具还款计划写明借款经过。周东明称案涉借款事实与其无关，与其一系列言行不符。最后，即使徐某甲与周东明控制的星标公司之间存在关联，且星标公司当日有转账发工资的记录，但均并不足以排除当日向徐某甲借钱的可能性。故一审法院综合全案证据认定案涉20万元借款已实际交付，案涉民间借贷合同成立并生效，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点2，还款计划确系由周东明单方出具，但未经汤某一方确认，尚不足以证明其已经同意将案涉借款还款主体变更为周东明。汤某依据合同相对性，主张由出具借条的朱炳元承担案涉还款责任，具有事实及法律依据。关于争议焦点3，一审中，汤某曾于2020年8月5日向一审法院申请追加周东明为被告。但在2020年10月28日一审第二次开庭过程中、法庭辩论终结前，汤某明确追加周东明为第三人，不要求追加为被告。此系当事人诉讼权利处分范畴，一审法院将周东明列为第三人，并无不当。综上所述，朱炳元的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人朱炳元负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽云审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年四月十六日书记员  周文彧