湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终312号上诉人（原审被告）：余华玉，女，汉族，1971年4月21日出生，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：周华，湖北王府律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余朝呈，男，汉族，1966年1月17日出生，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：李小平（系余朝呈妻子），女，1967年4月24日出生，汉族，住湖北省钟祥市。上诉人（原审被告）：刘代祥，男，汉族，1968年10月24日出生，住湖北省钟祥市。余朝呈、刘代祥的共同委托诉讼代理人：章程，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董作芳，女，汉族，1965年6月29日出生，住湖北省钟祥市。被上诉人（原审原告）：：王星星，男，汉族，1989年1月24日出生，住湖北省钟祥市。被上诉人（原审原告）：董圆，女，汉族，1991年5月22日出生，住湖北省钟祥市。被上诉人（原审原告）：王明勤，男，汉族，1935年1月13日出生，住湖北省钟祥市。四被上诉人委托诉讼代理人：柯文杰，湖北仁义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何爱林，男，汉族，1969年10月23日出生，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：高强，湖北慧中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张振家，男，汉族，1966年12月29日出生，住湖北省钟祥市。被上诉人（原审被告）：高祥，男，汉族，1987年6月15日出生，住湖北省钟祥市。上诉人余华玉、余朝呈、刘代祥因与被上诉人董作芳、王星星、董圆、王明勤（以下简称董作芳四人）、何爱林、张振家、高祥生命权纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人余华玉的委托诉讼代理人周华，上诉人余朝呈及其委托诉讼代理人李小平，上诉人刘代祥以及余朝呈、刘代祥的共同委托诉讼代理人章程，被上诉人董作芳、王星星、董圆以及董作芳四人的共同委托诉讼代理人柯文杰，被上诉人何爱林及其委托诉讼代理人高强，被上诉人张振家、高祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余华玉上诉请求：1、撤销湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2369号民事判决，改判余华玉承担总损失70%的10%补偿责任。2、一、二审诉讼费由董作芳四人、余朝呈、刘代祥、何爱林、张振家、高祥负担。事实和理由：1、余华玉与余朝呈在《私房修建承包合同》第五条约定“乙方必须按照安全施工规范和技术要求。采取严格的安全防范措施，在施工过程中要特别注意施工安全，杜绝一切事故，否则由乙方承担全部责任，甲方不负任何责任”。余华玉已经尽到安全提示，也督促余朝呈采取安全措施，对安全责任进行了明确约定。虽然约定是四层，后改建五层，但是承包方是安全责任主体不变，余朝呈应当承担责任。2、余朝呈、刘代祥、何爱林、张振家、高祥是承揽人，应当承担赔偿责任。余华玉是发包人，不承担侵权责任。3、受害人王治书存在重大过错，应当承担主要责任。余朝呈上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判余朝呈承担总损失70%的10%赔偿责任。2、一、二审诉讼费由董作芳四人、余华玉、何爱林、张振家、高祥负担。事实和理由：1、双方约定的是四层，是余华玉强行要求建第五层。并且实际中是余华玉在指挥工程建设施工，余朝呈是代表余华玉按余华玉的设想进行的施工。余华玉应承担主要责任。2、余朝呈是按余华玉的指示和委托将第五层浇板工程按65元/平方米价格分包给何爱林，何爱林又请的张振家和高祥。余朝呈和何爱林之间是承揽合同法律关系。王治书是何爱林雇请的。何爱林、张振家、高祥是楼板现浇施工项目的整体，对受害人王治书的施工负有安全保护义务。3、受害人王治书在施工中，不注意安全防护应承担主要责任。受害人作为混凝打棒施工的专业技能师傅，长期从事高空施工作业，应当意识到高空作业的危险性。但受害人既没有系安全带，也没有戴安全帽，受害人从高空摔下正是因为没有系安全带造成的。造成死亡也正是因为没有戴安全帽造成的。刘代祥上诉请求：1、撤销原审判决，改判刘代祥不承担赔偿责任或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由董作芳四人、余华玉、何爱林、张振家、高祥负担。事实和理由：刘代祥和余朝呈不是合伙关系，仅仅是协助余朝呈进行工程施工。刘代祥不认识受害人王治书，也没有雇请王治书。王治书是受雇于何爱林、张振家，应当由何爱林、张振家承担责任。同时，受害人本人不注意安全防范，不系安全带、不戴安全帽，造成从高空摔下，应承担过错责任。董作芳四人辩称：受害人王治书没有过错，一审法院判决我方承担30%的责任不妥，但对一审判决认可，请求二审驳回三上诉人的上诉请求。何爱林辩称：1、何爱林在本案中只承包了模工业务，没有承包混凝土业务。2、高祥、张振家从总承包人刘代祥、余朝呈手中承包的混凝土业务，二人的施工报酬也是由刘代祥、余朝呈结算和支付。本案的受害人王治书从事的是混凝土业务，受高祥、张振家雇请，在为二人打混凝土的过程中意外身亡。3、何爱林与余朝呈不认识，也从来没有和余朝呈谈过关于工程的事情。4、何爱林帮助打电话一事，是因为张振家、高祥二人给王治书打电话，王治书表示不愿意来，张振家、高祥二人请何爱林帮忙打电话给王治书，何爱林打电话后王治书仍然不愿意来，电话中也根本没有谈到100元的事实。综上，王治书死亡事故与何爱林没有任何关系，何爱林不应承担赔偿责任。请求驳回三上诉人的上诉请求张振家辩称：张振家给王治书打电话，王治书说很忙不去，当时何爱林也在场，之后何爱林又给王治书打电话，王治书就说去。何爱林给王治书加了100元，因为王治书是在农忙的时候来的。混凝土业务两三个小时就做完了，然后把钱分了就走了。张振家与王治书是工友，工资是一样的，张振家的工资是高祥给的。认可一审法院判决，请求驳回三上诉人的上诉请求。高祥辩称：没有承包混凝土业务，其只得应得的费用，没有从中获利。工资是刘代祥给的，其只留了吊车的费用，其他的费用都分给了他人。其与余朝呈不认识，与死者生前也没有任何联系，死者也不是其叫到工地上去的，是何爱林叫的吊车。认可一审法院判决，请求驳回三上诉人的上诉请求。董作芳四人向一审法院起诉请求：1、判决余华玉、余朝呈、刘代祥、何爱林、张振家、高祥共同赔偿损失1028660元；2、判决余华玉、余朝呈、何爱林、张振家、高祥承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：余华玉在钟祥市文集镇××层高的私房，将该房屋的修建工作承包给余朝呈，双方于2019年11月10日签订了私房修建承包合同书一份，工程承包方式为：包工不包料方式承包，220元/平方米。承建项目：房屋主体工程建筑（含室内瓷砖、墙砖，不含门窗、水电安装）。余朝呈提供劳务、建筑技术、模板、脚手架等生产用具。余朝呈必须按照安全施工规范和技术要求，采取严格的安全防范措施，在施工过程中要特别注意施工安全，杜绝一切事故，否则由余朝呈承担全部责任，余华玉不负任何责任。合同签订后，余朝呈邀约刘代祥一起承包该工程，刘代祥和余朝呈为修建该私房的共同承包人。在修建该房的过程中，余朝呈和刘代祥将模工业务包给何爱林施工，将混凝土业务包给张振家和高祥施工，张振家提供混凝土搅拌机，高祥提供吊车吊装混凝土。该房屋在没有任何审批手续的情况下由原设计为四层增加为五层。在做第五层楼板浇灌混凝土时，张振家约王治书到余华玉工地做事，王治书未同意，何爱林增加工钱后将王治书喊去打棒。2020年5月17日19时30分，王治书为余华玉工地打棒过程中不慎从五楼摔落致死。王治书死亡后，文集镇政府组织相关单位多次调解无果。另查明，余华玉垫付丧葬费用25280.50元，余朝呈垫付停尸费5000元。还查明，王明勤生于1935年1月13日，育有4个子女，分别是长女王治慧、次女王治桂、三子王治书（出生于1968年12月23日）、四子王治官，其中王治慧为无民事行为能力人。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王治书施工时，未尽注意安全义务导致事故发生应承担次要责任。余朝呈和刘代祥作为承包方，国家规定低层住宅为一层至三层，其建造五层楼房，属于多层住宅，无相应施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第八十三条“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，且未做好安全防护措施，应承担责任。余华玉作为发包方，将建造五层房屋工程交给无相应施工资质的个人施工，存在选任过错，应承担责任。何爱林、张振家和高祥均为余朝呈和刘代祥提供劳务，不承担责任。董作芳四人各项经济损失认定如下：1、死亡赔偿金37601元/年×20年=752020元。2、董作芳四人主张的精神损害抚慰金100000元，一审法院酌情支持30000元。3、董作芳四人主张的丧葬费44000元，一审法院按64661元/年÷12月×6月=32331元计算。4、董作芳四人主张的被扶养人生活费132210元，一审法院按26422元/年×5年÷3人=44036元。5、董作芳四人主张的交通费530元，因未提供相关票据，不予支持。上述合计858387元，王治书承担30％责任，余下70％责任的金额为600871元，余朝呈和刘代祥共同赔偿70％即420610元，余华玉赔偿30％即180261元。扣除余朝呈垫付的5000元，余朝呈和刘代祥还赔偿415610元，扣除余华玉垫付的25280.50元，还应赔偿154980.50元。综上，董作芳四人的诉讼请求部分合法有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、余华玉于判决生效之日起三十日内赔偿董作芳、王星星、董圆、王明勤各项经济损失154980.50元；二、余朝呈和刘代祥于判决生效之日起三十日内共同赔偿董作芳、王星星、董圆、王明勤各项经济损失415610元；三、驳回董作芳、王星星、董圆、王明勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14058元，减半收取计7029元，董作芳、王星星、董圆、王明勤负担2829元，余华玉负担1250元，余朝呈和刘代祥负担2950元。余朝呈二审期间向本院提交了证据材料：1、照片两组，拟证明余朝呈与余华玉签订的承包合同是四层，余华玉要求加盖五层，本案事故发生在五层。2、余华玉建房时给何爱林等人预付模架、混凝土的承包费明细三份，拟证明何爱林等人领取了承包费，何爱林、张振家、高祥是余华玉建房承包架模、混凝土浇灌的承揽方。3、余华玉与余朝呈的一段录音、董圆圆在文集镇调解过程中的一段录音。拟证明是何爱林请的王治书。4、证人李某、韦某出庭作证。拟证明余朝呈与余华玉签订的承包合同是四层，余华玉要求加盖五层。余朝呈与刘代祥不是合伙关系。余朝呈将余华玉的第五层浇灌混凝土工程交给了何爱林等人，余华玉在现场指挥。刘代祥二审期间提交了证据材料：聘请协议书一份，拟证明刘代祥与余朝呈不是合伙关系。对上述证据，本院依法组织各方当事人进行了质证。经审核，本院认为，1、各方当事人对余朝呈与余华玉签订的承包合同是四层，余华玉要求加盖第五层，本案事故发生在第五层的事实未提出异议，故对余朝呈提交的证据1的证明目的予以认可。2、承包费明细是余朝呈自制材料，不符合证据的要素，本院不予采纳。3、董圆圆在文集镇调解过程中的录音前面部分听不清楚，该通话录音不完整，余华玉与余朝呈的通话录音中没有提到是何爱林请的王治书，对余朝呈提交的第3组证据，本院不予采信。4、李某、韦某的证人证言中，二人陈述是凭感觉推测或者听余朝呈说的刘代祥、余朝呈不是合伙关系，不是证人直观感知的事实，本院不予采信。5、刘代祥提交的聘请协议书，因刘代祥和余朝呈是一起的，该聘请协议书是事先签订还是事后补签无法确认，且刘代祥、余朝呈在一审中未提交该证据，更加重了该协议事后补签的可能性，故对该证据本院不予采信。对一审法院查明的事实，余华玉称没有异议，但一审遗漏了已经报居委会的事实。余朝呈、刘代祥称一审法院认定“刘代祥和余朝呈为修建该私房的共同承包人”错误，刘代祥是余朝呈请的管理人，不是共同承包人。何爱林称对一审法院查明“何爱林增加工钱后将王治书喊去打棒”这一事实有异议，应该是张振家、高祥让何爱林帮忙打电话，且没有说增加工钱的事。董作芳四人、张振家、高祥对一审法院查明的其他事实没有异议。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议的部分，本院予以确认。对有争议的事实，本院认定如下：1、董作芳四人、余华玉等主张刘代祥与余朝呈是合伙关系，共同承包修建私房工程，刘代祥应承担赔偿责任的，应当举证证明刘代祥与余朝呈是合伙关系，共同承包修建私房工程的事实。从现查明的事实来看，余朝呈对修建私房工程进行管理，有可能是基于合伙人的身份，也有可能是基于余朝呈聘请的管理人员的身份，因修建私房的合同是与余朝呈签订的，余朝呈、刘代祥均主张双方是雇请关系，故刘代祥与余朝呈是合伙关系，共同承包修建私房工程的事实处于真伪不明的状态，应当由董作芳四人、余华玉等承担举证不能的法律后果。一审法院认定刘代祥与余朝呈共同承包涉案建筑工程的事实，缺乏证据支撑，本院不予认定。2、余华玉建房以及本案事故是否报告居委会与本案无关，对该事实本院不予认定。3、“何爱林增加工钱后将王治书喊去打棒”这一事实仅有当事人张振家、高祥的陈述，不足以证明，故对该事实本院不予认定。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：对董作芳四人的损失应承担赔偿责任的责任主体及责任比例。关于责任主体。本院认为，建筑工程施工合同应当签订书面合同。本案中王治书在建筑工程施工过程中从五楼摔落致死，系提供劳务过程中导致损害，应当由雇主承担赔偿责任，发包方承担连带责任。现有证据不能够也不足以证明余朝呈承包涉案房屋的建设后又将部分建筑工程施工分包给何爱林，何爱林又分包给张振家，王治书系受何爱林、张振家、高祥雇请提供劳务的事实。从本案查明的劳动报酬支付情况，以及刘代祥自始至终在建筑工程施工过程中指挥和监督工程质量等事实来看，董作芳四人、余华玉、余朝呈、刘代祥未举证证明何爱林、张振家、高祥就是接受劳务的一方，应当由其承担举证不能的法律后果。对董作芳四人要求何爱林、张振家、高祥承担赔偿责任的诉请，以及余华玉、余朝呈要求何爱林、张振家、高祥承担赔偿责任或分担赔偿责任的诉请，均不予以支持。前文已述，因不能认定刘代祥与余朝呈是合伙关系，故刘代祥主张其不应承担赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决刘代祥与余朝呈共同承担赔偿责任错误，二审予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，余华玉将涉案工程发包给余朝呈，余朝呈没有相应施工资质，不论余朝呈是否将混凝土浇灌工程分包，余华玉均应承担赔偿责任，其主张仅承担补偿责任的请求，于法无据，本院不予支持。关于责任比例问题。因董作芳四人对一审判决余华玉赔偿其损失154980.50元，以及余朝呈和刘代祥共同赔偿其损失415610元未提起上诉，根据第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院仅对余华玉、余朝呈、刘代祥的上诉请求进行审理。本案中，涉案施工现场未做好安全生产管理，未配备安全防护用具，工程承包方存在重大过错。王治书未佩戴安全防护用具，施工时不慎从五楼摔落，自身也存在一定过错。一审认定王治书自担30%的责任并无不当，本院予以认可。余华玉主张其承担总损失70%的10%补偿责任，没有法律依据，余华玉应承担赔偿责任，其上诉请求，不能成立。一审法院判决其承担70%总损失的30%责任，难谓不在其自由裁量范围，二审予以维持。余朝呈主张其承担总损失70%的10%责任，与审理查明的事实不符，于法无据，其上诉请求，不能成立。综上所述，刘代祥的上诉请求成立，予以支持。余华玉、余朝呈的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2369号民事判决第一项，即余华玉于本判决生效之日起三十日内赔偿董作芳、王星星、董圆、王明勤各项经济损失154980.50元；二、撤销湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2369号民事判决第二项、第三项；三、余朝呈于本判决生效之日起三十日内赔偿董作芳、王星星、董圆、王明勤各项经济损失415610元；四、驳回董作芳、王星星、董圆、王明勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14058元，减半收取计7029元，董作芳、王星星、董圆、王明勤负担2829元，余华玉负担1250元，余朝呈负担2950元。二审案件受理费8400元，由余华玉负担2500元，余朝呈负担5900元。刘代祥预交的二审案件受理费5900元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 徐 英审判员 罗 勇审判员 许德明二〇二一年四月十五日法官助理王强宸书记员肖珊