陕西省西安市中级人民法院     刑 事 裁 定 书     （2021）陕01刑终342号     原公诉机关西安市长安区人民检察院。   上诉人（原审被告人）谢腾，男，1992年7月3日出生，汉族，大专文化，西安市长安区职工，户籍所在地陕西省西安市长安区，住陕西省西安市长安区，2019年5月5日投案，次日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局长安分局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕，现羁押于西安市碑林区看守所。   辩护人陈冬杰、段彬，陕西云德律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）乐镇，男，1989年2月15日出生，汉族，本科文化，居民，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区，租住陕西省西安市未央区，2019年5月5日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局长安分局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕，现羁押于西安市碑林区看守所。   辩护人李忠民、王晶，（实习），陕西仁和万国律师事务所律师。   西安市长安区人民法院审理西安市长安区人民检察院指控原审被告人谢腾、乐镇犯诈骗罪一案，于2020年12月26日作出（2019）陕0116刑初1007号刑事判决。宣判后，原审被告人谢腾、乐镇均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定：   1、2018年12月14日，被告人谢腾通过电话联系被害人王某甲，谎称其所供职的西安市长安区XX社XX社有一客户张某某的贷款即将到期，无力偿还，向王某甲借款14万元用于借给张某某偿还贷款，其中包括好处费1.2万元。王某甲提出要与张某某见面，谢腾遂找到被告人乐镇，两人商议由乐镇找人冒充张某某并由乐镇制作假的张某某身份证。乐镇找到其表哥毛某某，用毛某某的照片制作了假的张某某身份证，将该假身份证交给毛某某。2018年12月17日，王某甲见到谢腾及毛某某冒充的张某某后，王某甲通过银行卡向谢腾的银行卡转账126000元，通过微信给谢腾转账2000元。经查，张某某在谢腾西安市长安区XX社XX社并无此笔贷款。谢腾将该12.8万元用于偿还借款及支付租车费用。   2、2018年12月23日，被告人乐镇提出向被告人谢腾借款6万元用于开税票，恰逢谢腾应于12月24日向王某甲偿还之前借贷的14万元，谢腾遂告知王某甲已将该14万元借给乐镇开税票，还需要6万元借给乐镇用于开税票。乐镇为能够顺利借到钱，也如此向王某甲说明情况。后王某甲要求谢腾进行抵押借款，谢腾提出合计向王某甲借款20万元，利息2.2万元，将其租来的登记在王某乙名下的陕AXXXXX号路虎车假称是乐镇所有，并将该车辆抵押给王某甲。谢腾将此事向乐镇告知，XX镇XX路虎车的车主王某乙。乐镇找到其朋友梁某某，以梁某某的照片制作了假的王某乙身份证，并令梁某某假冒王某乙的名义写下车辆质押借款手续，后将这些手续拍照发给谢腾，谢腾又将照片转发给王某甲。王某甲信以为真，遂通过银行卡向谢腾的银行卡转账6万元。谢腾将该6万元通过银行卡转账给乐镇的银行卡。乐镇将其中约3万元用于开税票，分给谢腾3000元，其余自行挥霍。   3、2019年2月10日，被告人谢腾通过微信联系被害人王某甲，称其有一名叫刘某某的客户贷款35万元即将到期，无力偿还，需要向王某甲借款10万元用于借给刘某某偿还贷款。谢腾以刘某某的名义书写了一份刘某某向其借款35万元的借条，并附有此前乐镇已给其做好的用乐镇表弟蒋某某照片制作的假的刘某某身份证，同时谢腾还用假的刘某某身份证制作了假的贷款合同，在合同上伪造长安XX社XX社员工王北、鲁哲二人签名以及魏寨分社的假公章，并拍照发给了王某甲。谢腾又让乐镇联系蒋某某，令蒋某某以刘某某的名义写下向谢腾借款35万元的借条，并手持借条拍照发给王某甲。王某甲信以为真，遂通过银行卡向谢腾的银行卡转账10万元。谢腾将该10万元用于偿还借款及支付租车费用。   2019年5月5日，谢腾经传唤至西安市公安局长安分局接受调查，在谢腾的配合下，当天该局民警在西安市未央区XX城XX路XX镇抓获。   上述事实，有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、现场示意图、中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、转账手机截图、微信聊天手机截图、2018年12月17日谢腾出具的14万元借款的借条及假身份证照片、2018年12月24日梁某某书写的借条、逾期变卖委托书、车辆质押借款协议书、收条、借条、梁某某持逾期变卖委托书、车辆质押借款协议书、假身份证拍摄的照片、陕AXXXXX路虎车辆行驶证、陕西省增值税普通发票照片、2019年2月11日谢腾书写的向刘某某借款35万元的借条及假身份证照片、编号为2019-004借款人刘某某的贷款资料、蒋某某持向谢腾借款35万元落款为“刘某某”借条的照片、西安市长安区XX社XX社出具的情况说明、个人借款合同、房屋认购协议、陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初10号民事调解书、证人毛某某、梁某某、蒋某某等人的证言、被害人王某甲的陈述、被告人谢腾、乐镇的供述和辩解、指认现场笔录、照片、辨认人员笔录、照片等证据证实。据此，原审法院认为，被告人谢腾、乐镇以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人谢腾、乐镇为骗取被害人王某甲钱财，共同实施了犯罪行为，是共同犯罪，据其各自具体行为在共同犯罪中所起的作用，不区分主从犯，但在量刑时予以区分。被告人谢腾经民警传唤自行到案，到案后能如实供述主要犯罪事实，是自首；在谢腾的帮助下公安机关将乐镇抓获，谢腾系立功，依法对被告人谢腾从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决：（一）被告人谢腾犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；（二）被告人乐镇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；（三）被告人谢腾的违法所得231000元，责令退赔被害人王某甲；（四）被告人乐镇的违法所得57000元，责令退赔被害人王某甲。   上诉人谢腾及其辩护人辩称，第二宗犯罪的6万元不应计入谢腾诈骗金额，该6万元确实被乐镇用于开具税票，不存在欺骗行为，且该笔款项系乐镇实际使用，谢腾没有非法占有的故意；谢腾违法所得已经陆续退还被害人，原审判决责令谢腾退赔违法所得231000元没有事实依据；谢腾是被迫犯罪，系套路贷犯罪的被害人；谢腾具有自首、立功等法定从轻、减轻情节，且系初犯、偶犯，主观恶性小，原审判决量刑过重。   上诉人乐镇及其辩护人辩称，乐镇不具有骗取被害人财产的主观恶性，其对谢腾非法占有被害人财产的目的和动机并不知情，也未与谢腾达成诈骗被害人财产的共同故意，乐镇提供假身份证和伪造相关手续的行为只是帮助谢腾从被害人处借款的手段之一，第二宗犯罪乐镇借款6万元的债权人是谢腾，谢腾的供述不能采信，乐镇仅是民事欺诈行为，不构成诈骗罪。   经审理查明，原审判决认定上诉人谢腾、乐镇实施诈骗犯罪的事实是清楚的，有经过原审庭审示证、质证的证据证明，本院予以确认。   本院认为，上诉人谢腾、乐镇以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，系共同犯罪。   对上诉人谢腾及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，在第二宗诈骗犯罪中，上诉人谢腾为骗取被害人钱财，谎称其租来的车辆系上诉人乐镇所有，并伙同上诉人乐镇伪造身份证及车辆质押借款手续，骗取被害人信任，使被害人向其交付钱款，上诉人谢腾的行为构成诈骗罪。上诉人谢腾虽然向被害人有转款行为，但因二人之前存在债务纠纷，没有证据证实该转款系谢腾向被害人归还的本案赃款，原审判决责令谢腾退赔违法所得231000元事实清楚。本案中二上诉人实际骗取被害人钱款是客观事实，亦无证据证明被害人存在“套路贷”行为。原审判决根据上诉人谢腾的犯罪事实、性质、行为的社会危害性、认罪态度、在共同犯罪中的地位和作用、自首、立功等情节，对其量刑适当，本院予以确认。上诉人谢腾及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   对上诉人乐镇及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人乐镇明知谢腾骗取他人钱财，仍找人冒充相关人员、制作假身份证及相关手续，积极参与诈骗犯罪，骗取被害人的信任，使被害人交付钱财。上述事实，有被害人王某甲的陈述、银行交易明细、转账手机截图、微信聊天手机截图、2018年12月17日谢腾出具的14万元借款的借条及假身份证照片、2018年12月24日梁某某书写的借条、逾期变卖委托书、车辆质押借款协议书、收条、借条、梁某某持逾期变卖委托书、车辆质押借款协议书、假身份证拍摄的照片、陕AXXXXX路虎车辆行驶证、陕西省增值税普通发票照片、2019年2月11日谢腾书写的向刘某某借款35万元的借条及假身份证照片、刘某某贷款资料、蒋某某持向谢腾借款35万元落款为“刘某某”借条的照片、西安市长安区XX社XX社出具的情况说明、证人毛某某、梁某某、蒋某某等人的证言、上诉人谢腾、乐镇的供述等证据证明，上诉人乐镇的行为构成诈骗罪。上诉人乐镇及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审判长  李景民   审判员  吴加亮   审判员  康    妹      二Ｏ二一年四月十六日     书记员  何    培   鲁龙龙   穆泓伯            1