山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终522号上诉人(原审原告）:山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号。法定代表人：李洪建，董事长。委托诉讼代理人：王丽伟，山东东方未来律师务事务所律师。上诉人(原审被告）:威海佳润文化传播股份有限公司，住所地威海市环翠区和平路152号。法定代表人：姜水，总经理。委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵礼敏，山东凌云志律师事务所律师。上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）因与上诉人威海佳润文化传播股份有限公司（以下简称佳润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莱钢公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判佳润公司向莱钢公司支付遗漏的钢筋工程价款2261.05元及钢楼梯工程款25029.86元；2.上诉费由佳润公司承担。事实和理由：根据施工图纸可准确计算莱钢公司已经施工完毕的钢筋工程量及价款，其中三级钢箍筋8应为0.475t，三级钢10应为0.671t，工程价款应为21407.03元，鉴定机构虽之后重新作出计算，但计算不正确，该项工程价款少计算工程款2261.05元，应予纠正。根据施工图纸及钢楼梯实物，莱钢公司施工完毕的钢结构部分的钢楼梯价款应为25029.86元，鉴定机构部分遗漏，少计算工程款25029.86元。佳润公司辩称，莱钢公司请求增加的钢筋工程价款，系有鉴定资质的造价机构按照图纸计算得出，在其未提交证据反驳的情况下不应采纳。莱钢公司诉请遗漏的钢楼梯工程价款，系造价机构按照现场测量数据计算而来，且造价机构人员已出庭接受质询，现场勘验中有详细记录，莱钢公司也在勘验笔录中签字确认，且经鉴定，该部分钢楼梯与佳润公司工程图纸并不吻合，不应认定。佳润公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由莱钢公司承担。事实和理由：一审判决依据佳润公司提交的录音光盘来判定堆放在莱钢公司院内的钢结构属佳润公司工程项目所用，并判决支付该部分钢结构价款错误。1.佳润公司提交的录音证据表明其已多次要求莱钢公司将其认为属于佳润公司工程项目的钢结构进行交付，并由佳润公司和莱钢公司共同进行清点验收、签字确认，但莱钢公司拒不交付，对于莱钢公司拒不交付的钢结构无法认定为佳润公司所因莱钢公司自身原因导致的钢结构损失亦应自行承担；2.涉案工程已完工，莱钢公司主张的钢结构已无法使用，且莱钢公司具有钢结构加工的资质，其主张的钢结构无法确定具体加工时间，无法确认莱钢公司解除合同前已经为佳润公司的工程加工完毕，佳润公司不应支付该部分钢结构的价款。莱钢公司辩称，1.一审判决认定堆放在莱钢公司院内的钢结构属于佳润公司工程项目所用，不仅是依据佳润公司提交的录音资料，而且系鉴定机构通过现场勘查结合施工图纸进行严格比对之后确定，录音可知在佳润公司场地不能满足全部钢结构构件进场的情况下，才将该部分钢结构堆放在莱钢公司院内，莱钢公司的工作人员曾多次要求佳润公司到现场清点，佳润公司拒绝接收。2.涉案的钢结构系按佳润公司的要求特制，不属于通用钢构件，该部分钢结构对于莱钢公司无价值，该部分钢结构应由佳润公司承担相关费用，且通过录音可知，在录音材料形成前这些钢结构已经加工完毕，佳润公司对该主张有异议，未提交反驳证据证实。综上，佳润公司的上诉请求不成立。莱钢公司向一审法院起诉请求：1.判令佳润公司支付莱钢公司工程款694626.92元及利息（以694626.92元为本金，自2018年8月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令佳润公司赔偿莱钢公司在双方未解除合同的情况下擅自委托第三方施工的损失150000元；3.案件受理费、保全费由佳润公司承担。一审法院认定事实：2017年10月9日，佳润公司（发包人）、莱钢公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：佳润公司将位于西门的西门洗浴中心钢结构及土建主体工程发包给莱钢公司，莱钢公司的承包范围为钢结构、土建主体、二次结构、屋面、装饰装修（不含室内精装）等工程内容，发包人单独对外发包项目另行协商；开工日期以实际发包人签发的开工令为准，合同工期日历天数为50天，不可抗力因素等影响施工的费承包人原因造成的工期延误，工期顺延；合同价款约为2150000元，清单范围内的工程采用全费用固定综合单价，综合单价包括完成工程量清单中每一项目所需的人工、材料、机械、管理费、利润、措施费、规费、检验费、税金、风险、其他费用等所有费用，除暂列金额和暂估材料外，在合同执行期间不因市场变化及政策变化等因素而调整综合单价。暂估材料按实际施工时的签证价格计入结算，材料差价只计取税金。关于变更估价，清单中已有适用于变更工程的价格，按清单已有的价格变更清单价款，清单中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更清单价款，结算时清单中没有适用或类似于变更工程的价格，可以依据2003版《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2011版《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》来确定全费用综合单价。人材机价格及费率执行中标单位中标价中的人材机和费率，或由双方协商确定综合单价；工程款（进度款）支付：合同生效后三日内支付钢结构部分造价的30%预付款进行钢结构制作，钢结构构件进场经发包方确认后十日内付至钢结构造价的60%，土建主体及二次结构、屋面等全部完工，经发包方确认后，付至工程全部完成量的80%，工程整体完工后，经发包人代表验收合格后，承包人应将验收合格报告及工程造价上报发包人成本部或工程造价咨询公司进行审核，出具结算审计报告后付至全部工程造价的97%，质保期为二年，自质量检验合格之日起。质保期满后承包人提交质量验收报告及付款申请，经发包人确认质量合格后一次性无息付清。每次拨款，承包人必须出具有承包人财务专用章并且经发包人财务认可的相关收据及增值税专用发票，当发包人付至结算额97%时，承包人应提供结算总额的发票，否则，发包人有权拒绝支付款项，并不承担任何违约责任；发包人原则上不供应材料及设备，本工程所需材料及设备均由承包人采购。如承包人在采购前，未报发包人签证即购进的，结算时按发包人确定的价格结算；签证内容实施前承包人编制预算费用向发包人申报，如属隐蔽工程，承包人必须在其覆盖之前经监理、发包人签字确认，签证单中必须附隐蔽前的照片，隐蔽照片的拍摄承包人需及时联系告知发包人，由发包人组织工程部、成本部等相关部门共同复核实施（10天内），隐蔽工程的签证即图片资料需经发包人工程部、成本部等相关部门授权代表共同签字确认，并加盖发包人公章，所有签证以发包人公章为准，否则该部位签证工作内容不予认可等。同时，合同亦对施工组织设计和工期、质量和验收、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔及争议等事项进行了约定。合同签订后，莱钢公司组织人员对涉案工程进行了具体施工。莱钢公司施工时，佳润公司并未办理相关的施工手续。佳润公司已支付莱钢公司工程款238419.69元。莱钢公司称2018年7月之后，因佳润公司未按时支付工程款，且施工手续不全，故莱钢公司未再继续施工。佳润公司称因项目人员变动故对莱钢公司所称的停止施工的时间无法确认，但对于莱钢公司停止施工的事实予以认可。2019年5月6日，经双方核对确认，莱钢公司已制作完成但未安装的钢梁总重量为33.0735吨，已制作完成的钢柱总重量为33.3416吨，其中未安装部分重量为13.1424吨。对上述已制作完成但未安装的钢梁、钢柱，莱钢公司已全部交付佳润公司。2019年6月15日，佳润公司与威海博金建筑安装工程有限公司签订《西门画家工作室施工合同》，将涉案未完工程再次发包。莱钢公司称因佳润公司在未解除双方签订的建设工程施工合同的情况下，将涉案工程再次对外发包，给其造成损失，但未提供相应的证据予以证实。佳润公司称莱钢公司在其施工手续完备要求莱钢公司继续进场施工的情况下，莱钢公司仍拒绝继续施工且单方向其明确表示解除双方之间签订的建设工程施工合同，故其将涉案工程再次发包第三方，并提供2019年5月14日莱钢公司项目现场负责人宋曾波与佳润公司工作人员张静、潘涛、戚艳之间的沟通录音光盘予以证实。经质证，莱钢公司对该证据的真实性没有异议，但认为该录音无法证实涉案合同已经解除，通过录音可以证实因佳润公司建设手续不全，导致莱钢公司多次停工；莱钢公司已将钢结构构件全部制作完毕，但受施工场地的限制，莱钢公司无法将制作的全部钢构件运至现场，而系将部分构件存放于莱钢公司，莱钢公司要求其清点，但佳润公司未予清点；莱钢公司已向佳润公司提报了工程量及决算，在双方未结算完毕的情况下，佳润公司另行委托第三方施工。一审过程中，因双方对于莱钢公司具体施工土建项目的工程量及工程价款，已制作完成的33.0735吨钢梁、33.3416吨钢柱及安装的13根钢柱工程价款等均无法达成一致意见，故根据莱钢公司的申请，一审法院委托山东求实工程咨询有限公司对上述项目进行鉴定。在鉴定的过程中，莱钢公司增加鉴定项目，要求对其为履行与佳润公司的建设工程施工合同，在图纸范围内，莱钢公司对已制作完毕、现存放在其加工厂的钢梁、钢柱、楼梯、楼梯平台、平台梁及项目工程专门采购的楼承板等费用的损失进行鉴定。2020年12月15日，山东求实工程咨询有限公司出具求实工鉴定字【2020】HC第004号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、莱钢公司施工的土建项目工程造价鉴定为37553.16元；2、对莱钢公司制作完成33.0735吨钢梁、33.3416吨钢柱及13根钢柱安装工程的工程造价鉴定为448054.85元；3、图纸范围内对已制作完毕、现存放在莱钢公司加工厂钢结构工程造价鉴定为216326.95元，其中，加工厂内构件与图纸构件规格、尺寸不完全吻合部分的工程造价鉴定为123830.04元，加工厂内构件与图纸构件规格、尺寸相吻合部分的工程造价鉴定为92496.91元。为此，莱钢公司支出鉴定费用22000元。经质证，莱钢公司对鉴定意见书的真实性没有异议，但对部分鉴定意见有异议，其认为鉴定机构在鉴定过程中对其已施工部分存在漏项，主要包括钢筋工程（合计价款21407.03元）、端柱工程（合计价款2439.86元）、原地面拆除2027.54元、钢楼梯（合计价款27715.68元），对其他鉴定意见无异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。佳润公司对鉴定意见书的真实性没有异议，对鉴定意见中的第一、二项无异议，但对第三项鉴定意见有异议。如果莱钢公司认为其厂内已加工完成的钢结构均为涉案工程使用，那么钢结构作为统一整体，应具有同样的规格型号，而不是型号不同，且不同标准中还存在与涉案项目不同的尺寸。即使是相同部分的钢结构，亦不代表系涉案工程所需，因钢结构具有一定的通性。综上，无法证明存放在莱钢公司加工厂内的钢结构与涉案工程具有关联性。鉴定人员朱洪涛出庭接受质询，对莱钢公司、佳润公司提出的异议部分进行了答复，其称端柱工程已包含在鉴定意见中土建“独立基础”部分，不存在漏项；原地面拆除，因系隐蔽工程，鉴定系按照常规厚度来测量，基本可以反映此部分工程原貌；钢楼梯部分系根据现场测量数据计算而来的，在鉴定意见书中现场勘验记录中有详细记载；对于莱钢公司提出的钢筋工程确实在鉴定意见书中有遗漏，鉴定机构将出具补充鉴定意见。2020年12月25日，山东求实工程咨询有限公司出具补充鉴定意见（详见《司法鉴定联系函》）：1、经核实，鉴定意见中钢筋工程缺项，按照图纸已施工钢筋工程量为C8钢筋0.254t，C10钢筋0.526t，C14钢筋0.097t，C20钢筋2.546t，价款为19145.98元，原鉴定报告中土建工程鉴定价款变更为56699.14元；2、原地面拆除部分，涉案双方没有明确拆除厚度，已出具鉴定报告是按照拆除40㎜砼地面考虑。经质证，莱钢公司认为鉴定机构计算的钢筋的部分重量有误，C8钢筋应为0.475t，C10钢筋应为0.671t，经其核算，钢筋总价款应为21407.03元，对补充鉴定意见中的第二项没有异议，同时认为鉴定机构对钢结构部分的钢楼梯价款有遗漏，应继续补正。佳润公司对补充鉴定意见中钢筋工程量不予认可，经其施工人员按照施工图纸进行核算，C8钢筋多出0.061吨，造价为392.61元，C20钢筋多出0.872吨，造价为4767.56元，以上共计5160.18元，应该予以扣除，其他无异议。虽然莱钢公司、佳润公司对鉴定机构鉴定的部分工程量有异议，但均未提供充分证据予以反驳，在鉴定机构及鉴定人员具有资质、鉴定程序合法、鉴定结论明确的情况下，对山东求实工程咨询有限公司出具的求实工鉴定字【2020】HC第004号工程造价司法鉴定意见书及补充鉴定意见依法予以采信。另查，2019年4月26日，佳润公司取得涉案工程的《临时建设工程规划许可证》。再查，莱钢公司具有建筑工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级等资质。一审法院认为，佳润公司、莱钢公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，虽然合同签订时，佳润公司并未取得涉案工程的规划审批手续，但至本案起诉前，佳润公司已取得涉案工程的规划审批手续，故双方签订的施工合同合法有效，对双方均具有法律约束力。虽然双方对于合同解除的相关事项有争议，但莱钢公司确已停止施工，且将其已施工工程（不含堆放在其加工厂内已制作的钢结构等部分）交付佳润公司，佳润公司亦将涉案工程再次发包第三方，故在此情况下，莱钢公司向佳润公司主张支付工程价款，符合法律规定。对于佳润公司应支付莱钢公司的工程价款的具体数额，依据山东求实工程咨询有限公司出具的鉴定意见书及补充鉴定意见书，佳润公司应支付莱钢公司土建项目工程价款56699.14（37553.16元＋19145.98元），已制作完成并部分安装的钢梁、钢柱的工程价款448054.85元。对于堆放在莱钢公司加工厂内钢结构工程价款，虽然佳润公司对其与涉案工程的关联性有异议，但依据鉴定意见，部分构件与涉案工程图纸构件规格、尺寸相吻合，结合佳润公司提供的录音光盘等，对价款共计92496.91元的该部分构件，认定为莱钢公司为涉案工程制作的更符合实际情况，故佳润公司应支付莱钢公司该款项，同时，佳润公司已支付合理对价，莱钢公司亦应将该部分构件交付佳润公司。对于价值123830.04元的构件，因与涉案图纸构件规格、尺寸不完全吻合，无法证实该部分构件与涉案工程的关联性，故对该部分价款，不予支持。综上，扣除佳润公司已支付的工程款238419.69元，佳润公司尚应支付莱钢公司工程款（含已制作未安装但实际交付佳润公司钢梁、钢柱款）266334.3元、为涉案项目制作构件的构件款92496.91元。因双方对于工程量未达成一致意见，工程价款未结算，故欠付工程款的利息从起诉之日起计算更为适宜。对于莱钢公司主张损失150000元的诉讼请求，因莱钢公司未提供证据证实，对该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、威海佳润文化传播股份有限公司于判决生效后十日内支付山东莱钢建设有限公司工程价款266334.3元及利息（以266334.3为本金，自2020年2月13日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、威海佳润文化传播股份有限公司于判决生效后十日内支付山东莱钢建设有限公司构件款92496.91元及利息（以92496.91为本金，自2020年2月13日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），同时，山东莱钢建设有限公司需将同等价值的与涉案工程完全吻合的构件交付威海佳润文化传播股份有限公司；三、驳回山东莱钢建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费6400元、鉴定费22000元，由山东莱钢建设有限公司负担13730元，由威海佳润文化传播股份有限公司负担14670元。二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于佳润公司主张的92496.91元钢结构构件是否为涉案工程所用，佳润公司应否支付相应价款的问题。鉴定意见载明：图纸范围内对已制作完毕、现存放在莱钢公司加工厂钢结构工程造价鉴定为216326.95元，其中，加工厂内构件与图纸构件规格、尺寸不完全吻合部分的工程造价鉴定为123830.04元，加工厂内构件与图纸构件规格、尺寸相吻合部分的工程造价鉴定为92496.91元。虽佳润公司对该部分堆放在莱钢公司加工厂内钢结构构件有异议，但依据鉴定意见，部分构件与涉案工程图纸构件规格、尺寸相吻合，结合佳润公司一审提供的录音证据，可综合证实因施工场地有限、不能满足钢结构构件进场的情况下，存在部分钢结构构件堆放在莱钢公司院内的情况。在佳润公司无反驳证据证实该部分钢结构构件与涉案工程无关联情况下，一审判决认定该部分钢结构构件系莱钢公司为涉案工程制作，符合实际情况，并无不当。佳润公司主张价值92496.91元的钢结构构件与涉案工程无关联且不能为工程所用，与事实不符，不予采纳。关于莱钢公司主张钢楼梯款漏算25029.86元的问题，一审中，鉴定人员朱洪涛已出庭接受质询，答复意见为，关于钢楼梯部分，鉴定机构在现场勘验过程中已经做了详细记录，且根据现场测量数据计算而来。现莱钢公司主张因为码放位置的问题，该部分钢楼梯当时鉴定机构去现场时并未进行勘查，存在遗漏。本院认为，因钢楼梯工程量系由莱钢公司现场指认，勘验时莱钢公司亦在场签字确认，现其主张存在遗漏，无其他证据予以证实，即使存在遗漏，莱钢公司主张的该部分钢楼梯款系其单方测量、核算，亦未提供证据证实该部分钢楼梯与工程图纸构件规格、尺寸吻合、不能认定为系涉案工程所用。据上，莱钢公司主张钢楼梯款漏算25029.86元，证据不足，不予认定。关于莱钢公司主张钢筋工程款漏算2261.05元问题，鉴定人员一审出庭接受质询时称莱钢公司提出的钢筋工程确实在鉴定意见书中有遗漏，并出具了补充鉴定意见，即《司法鉴定联系函》：经核实，鉴定意见中钢筋工程缺项，按照图纸已施工部分的钢筋工程量为C8钢筋0.254t，C10钢筋0.526t，C14钢筋0.097t，C20钢筋2.546t，价款为19145.98元。莱钢公司主张鉴定机构计算的钢筋的部分重量有误，C8钢筋应为0.475t，C10钢筋应为0.671t，钢筋总价款应为21407.03元，差额为2261.05元，但该数据亦系莱钢公司自行测量、核算，并无其他证据佐证，在无反驳证据证实鉴定机构存在实体或程序错误的情况下，应以鉴定机构出具的专业核算结果和鉴定意见为准。综上，莱钢公司、佳润公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2661元，由山东莱钢建设有限公司负担549元，威海佳润文化传播股份有限公司负担2112元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  张丽萍二〇二一年四月二十三日书记员  刘双双