江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1627号上诉人（原审原告）：浙江海滨建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官舜江东路311号。法定代表人：杭波，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜培，江苏茂通律师事务所律师。委托诉讼代理人：程雪艳，江苏茂通律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：绿地地产集团徐州东部置业有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区大黄山工人村安顺社区1号。法定代表人：卜凡童，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡雯瑜，女，系该公司员工。上诉人浙江海滨建设集团有限公司（以下简称海滨公司）因与被上诉人绿地地产集团徐州东部置业有限公司（以下简称绿地公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人海滨公司的上诉请求：1.改判18、19号楼不存在逾期交工，不应扣除114万元违约金；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉建设工程施工合同以及补充协议均无效。名义上是补充协议，实际是黑白合同。案涉工程的中标时间是2013年12月20日，而建设工程施工合同签订时间是2013年的12月17日，但是在2013年的10月10日案涉工程就已正式开工，也就是说在中标之前，施工方就已经进入工地进行实际施工。因此双方签订的建设工程施工合同涉嫌串标，根据招投标法的规定，应为无效合同。案涉工程的补充协议实际是一份黑合同，并且协议中约定的相关内容，包括工程范围、建设工期、工程价款、计价方式等实质性条款做了重大变更。根据最高院相关司法解释，补充协议应为无效。因此在建设工程施工合同以及补充协议均无效的情况下，应当按照双方实际履行的补充协议内容作为双方工程款结算的依据。根据最高院相关司法解释，无效合同也仅是结算条款有效，因此被上诉人根据补充协议的违约条款，要求上诉人承担逾期交工的违约责任，没有法律依据。二、有关逾期交工的审查是个复杂问题，需要查明逾期的原因才能作出正确判断，但一审有关逾期交工问题并未进行审查，而是直接套用逾期交工的违约条款，判令直接扣减，不但事实不清，而且程序也违法。对于逾期交工违约金的主张，被上诉人应当反诉或者另行主张，而不是在本案中抗辩。三、一审认定18、19号楼的竣工时间有误，上诉人不存在逾期交工事实。被上诉人提供的18、19号楼竣工验收备案表记载的竣工日期2016年4月10日与事实不符，该日期不能作为裁判的依据。1.案涉工程上诉人施工了16-22号楼共七栋楼，实际是每一栋楼都有具体的开、竣工日期。2013年10月6日监理方签发了18、19号楼的开工报告，开工报告指定了18、19号楼的开工日期为2013年10月10日，计划竣工日期为2016年5月30日。具体楼号的开、竣工报告明确了开工时间和竣工时间，应作为本案开、竣工时间认定的依据。2.从案涉18、19号楼分项工程验收材料看，18号楼分项验收最后一项验收合格时间2016年3月8日，19号楼最后一项验收合格时间2016年3月15日，均不存在逾期。综上，上诉人认为一审认定案涉18、19号楼的竣工时间有误，上诉人不存在逾期交付工程的事实，不应扣除114万元违约金。故提起上诉，请求二审法院给予改判。被上诉人绿地公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，依法应予驳回上诉，维持原判。海滨公司的一审诉请：1.判令被告支付原告工程款本金31167889元及利息；2.本案诉讼费、保全费等合理费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月17日，原、被告签订建设工程施工合同，约定由原告施工被告开发建设的绿地之窗E地块项目工程，工期自2013年12月17日至2015年5月30日（开工日期以开工报告为准，竣工日期相应顺延），合同价款135983656元整。合同专用条款第六条约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同签订后7日内发包人向承包人预付合同价款的10%，以后根据工程进度，每月支付上月实际完成量的70%，竣工验收合格审计结束后除留5%的保修金，余款在28天内一次付清。该合同于2014年1月24日向建筑施工管理部门和招标投标管理部门进行备案。2013年底，双方又就上述工程签署补充协议，约定工程暂定2013年8月30日开工（具体以业主签发的开工令为准），暂定2016年1月30日竣工，总共计884日历天（不含桩基施工工期，自项目开工之日起至总承包工程整体通过竣工验收备案止）。通用条款第六条约定合同价款暂定为129380000元。专用条款第三条约定，本合同内工程（含总体及附属工程）未按约定日期竣工，延误10天以内承包人按延误天数以10000元/幢·天支付违约金；延误超过10天不足20天的，该延误时段按20000元/幢·天支付违约金；延误超过20天，超过部分按30000元/幢·天支付违约金。专用条款第六条约定，本工程为可调价格合同，发包人按节点支付工程进度款，整个工程竣工交付使用结算完成一年内，逐月均衡支付到合同结算价格及总包管理配合费的95%，剩余5%作为质量保修金。专用条款第九条约定，工程竣工结算审核完成后一年内发包方支付至工程结算价款的95%，预留工程价款的5%（其中40%为无渗漏、裂缝专项保证金）作为保修金至工程缺陷保修期5年届满时结清。保修期从本工程竣工验收合格起计算，其中基础设施工程、房屋建筑的地基和主体结构工程为设计规定的使用年限，屋面防水工程、卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装为2年，装修工程为2年。在工程保修期内任何时间内，发包人均可书面指示要求修复因材料或操作工艺不符合本合同规定而出现的任何缺陷，并应将该书面指示在不迟于本合同规定的保修期届满后14个工作日内送交承包人，而承包人应在收到该书面指示后14个工作日内到场开始自费修复任何缺陷。如承包人未按发包人所指定的期限开始修复，则发包人有权另行招请他人完成修复其所指的所有缺陷，因此而需支付的费用，发包人可从届期应付予承包人保修保证金款项内扣除。发包人应在约定的保修期结算期届满后一个月内，将剩余保修金额清还予承包人。2016年4月22日，原、被告及监理单位、设计单位签署单位工程竣工验收证明书，载明符合验收条件，同意验收；同时载明16号楼开工日期为2013年12月20日，17号楼开工日期为2014年3月6日，18号楼和19号楼开工日期为2013年10月10日，20号楼开工日期为2013年12月9日，21号楼和22号楼开工日期为2013年12月15日，S2号商业开工日期为2015年5月28日，S3号商业开工日期为2014年6月21日，人防地下室开工日期为2014年4月18日。上述项目竣工日期均载明为2016年4月22日。被告提供的竣工验收备案表载明开工日期分别为2013年12月和2014年7月，竣工日期均为2016年4月10日，验收日期为2016年4月21日，验收合格日期为2016年4月28日，备案日期为2016年5月28日。2018年7月3日，原、被告及咨询单位签署工程结算审定签署表，确认上述工程审定总价为164561899元。庭审中，原告认可被告2014年7月至2019年12月以银行转账、承兑汇票、以房抵债等形式共支付工程款合计135878387元。一审法院认为，原、被告之间存在建设工程施工合同关系，双方应按照合同约定履行各自的义务。原告完成了工程的施工。双方于2018年7月3日确认总价为164561899元。庭审中双方确认已付工程款数额为135878387元，则被告尚欠原告工程款28683512元。根据合同约定，工程保修金总额为8228094.95元，其中5年期的渗漏裂缝保修金为3291237.98元，因保修期限尚未届满，不具备支付条件；其他保修金4936856.97元所涉及的相关项目保修期已经届满，具备支付条件。关于被告主张其支出的维修费用应予扣减问题。第一，对于2016年4月工程竣工验收前产生的维修费用，被告没有充分有效的证据证实其实际支出，即使属实，也不属于保修期内产生的支出，被告主张从保修金内扣除，没有合同依据。双方于2018年7月进行了工程造价结算，应推定上述费用已经纳入了结算的范围。对于2016年4月工程竣工验收之后产生的维修费用，被告也没有充分有效证据证明其实际支出情况，即使属实，涉及渗漏裂缝等方面的维修费用也应在维修期届满时一并处理；对于其他保修期届满项目的维修费用，被告没有证据证实其向原告履行了通知维修的义务，原告对其支出不予认可，则被告应承担自行安排他人维修的后果。关于被告主张应扣减原告工期延误违约金的问题。本案工程涉及多个主体项目，开工日期不同，被告没有证据证实对原告分别开工提出异议，应认定对原告该施工方式予以认可，故，对实际工期应按照各主体项目的具体开工日期计算。其中18号楼和19号楼开工日期为2013年10月10日，按照合同约定的工期884天计算，至竣工验收备案表载明载明的竣工日期2016年4月10日，延期29天。根据合同关于工期违约金的约定，原告应支付该两幢楼工期延期违约金，数额为114万元，即10000元/幢·天×10天×2幢＋20000元/幢·天×10天×2幢＋30000元/幢·天×9天×2幢。其他主体项目根据实际开工日期计算，没有超出约定的工期天数，不应再计算工期违约金。原告辩称被告未按照约定节点按时付款导致工期延误，证据不足，也没有合同依据，本院不予采信。故，被告在本案中应向原告支付工程款24252274.02元（28683512元－3291237.98元－114万元）并支付利息，利息以24252274.02元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2018年7月3日计算至2019年8月19日，按照全国银行同期贷款市场报价利率自2020年8月20日计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条规定，判决如下：一、被告绿地地产集团徐州东部置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江海滨建设集团有限公司一次性支付工程款人民币24252274.02元及利息（以24252274.02元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2018年7月3日计算至2019年8月19日，按照全国银行同期贷款市场报价利率自2020年8月20日计算至实际给付之日止）二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费202850元、保全费5000元，由被告承担165000元，其余由原告承担。二审期间，上诉人提供下列证据材料：证据一，2013年12月20日案涉工程中标通知书，证明案涉工程经过公开招投标，被上诉人于2013年的12月20日向上诉人发送了中标通知书。证据二，18、19号楼开工报告，开工报告对18、19号楼的开、竣工日期进行了约定，即开工日期是2013年10月10日，竣工日期是2016年5月30日，是双方对于建设工期的真实意思表示，视为双方对大合同约定工期的变更。证据三，2013年10月14日，19号楼工程定位测量、放线验收记录，印证案涉工程的实际开工日期是2013年10月10日，即中标之前。证据四，2013年3月8日，案涉18号楼的水性涂料涂饰分项工程质量验收记录，以及2016年3月15日，案涉19号楼的屋面分部工程质量验收记录，证明案涉18号、19号上诉人最迟在2016年的3月15日即完成了的分部分项工程的验收。至于被上诉人何时进行验收，以及有可能造成的延期验收，其责任不应当由上诉人来承担。上诉人施工的所有工程，在2016年的3月15日之前均验收合格。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据二审期间上诉人提交案涉工程中标通知书、开工报告、工程定位测量、放线验收记录，可以证明案涉工程的实际开工日期是2013年10月10日中标之前,故上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同因违反了法律的强制性规定无效。同时上诉人与被上诉人签订的补充协议也当然无效。由于涉案工程已竣工验收并投入使用，故海滨公司有权按照约定结算工程款。根据本院查明的事实，对于绿地公司应支付的工程款28683512元，以及已经支付的工程款没有异议，故本院确认。关于绿地公司一审提出的海滨公司没有按照合同约定完工，导致工期延误，产生工期延误损失的主张，本院认为绿地公司该主张系违约索赔问题，已构成独立之诉，超出了海滨公司主张工程款的诉讼请求范围，应提出反诉或者另行提起诉讼。故一审法院直接支持绿地公司工期延误损失114万元不当，本院予以纠正。综上，二审出现新证据导致一审认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人海滨公司的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初2562号民事判决；二、绿地地产集团徐州东部置业有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江海滨建设集团有限公司一次性支付工程款25392274.02元及利息（以25392274.02元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2018年7月3日计算至2019年8月19日，按照全国银行同期贷款市场报价利率自2020年8月20日计算至实际给付之日止）。三、驳回浙江海滨建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费202850元、保全费5000元，由绿地地产集团徐州东部置业有限公司承担170000元，其余由浙江海滨建设集团有限公司承担。二审案件受理费，由绿地地产集团徐州东部置业有限公司承担元，其余由浙江海滨建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  苏 团二〇二一年四月二十三日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷