北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4537号上诉人（原审原告）：崔立明，男，1971年12月25日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：赵然，北京市中洲律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张思邈，男，1993年8月29日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：赵然，北京市中洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京御福龙泉农庄有限责任公司，住所地北京市怀柔区庙城镇郑重庄村南800米。法定代表人：王继福，总经理。委托诉讼代理人：韩德镇，北京市环亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙金华，北京市环亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京怀柔鸿文玉苑养老服务中心，住所地北京市怀柔区庙城镇郑重庄村南向西200米。法定代表人：王继福，总经理。委托诉讼代理人：韩德镇，北京市环亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙金华，北京市环亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市怀柔区庙城镇人民政府，住所地北京市怀柔区庙城镇庙城村。法定代表人：金文领，镇长。委托诉讼代理人：毕思辉，男，1973年4月19日出生，汉族，北京市怀柔区庙城镇人民政府工作人员，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：张凤稳，北京徐波律师事务所律师。上诉人崔立明、张思邈因与被上诉人北京御福龙泉农庄有限责任公司（以下简称御福公司）、北京怀柔鸿文玉苑养老服务中心（以下简称鸿文养老中心）、北京市怀柔区庙城镇人民政府（以下简称庙城镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初5433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法开庭审理了本案。上诉人崔立明、张思邈的委托诉讼代理人赵然，被上诉人御福公司、鸿文养老中心的委托诉讼代理人韩德镇，被上诉人庙城镇政府的委托诉讼代理人毕思辉、张凤稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔立明、张思邈上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.御福公司、鸿文养老中心、庙城镇政府承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.案涉工程履约保证金是实际施工人崔立明、张思邈交纳的，由御福公司实际控制的鸿文养老中心收取，用于案涉工程履约担保。2.施工过程中，御福公司拖欠巨额工程款，还造成不良群体性事件，崔立明和张思邈作为实际施工人无法继续施工，并于2018年9月撤出施工现场。崔立明和张思邈撤场后，御福公司又将案涉工程发包给其他施工主体，故崔立明所交纳的200万元工程保证金，御福公司应予以退还。御福公司、鸿文养老中心辩称：同意一审判决，不同意崔立明、张思邈的上诉请求。庙城镇政府辩称：同意一审判决，不同意崔立明、张思邈的上诉请求。崔立明、张思邈向一审法院起诉请求：1.请求依法判令御福公司、鸿文养老中心、庙城镇政府共同返还崔立明、张思邈工程保证金200万元；2.请求依法判令御福公司、鸿文养老中心、庙城镇政府支付资金占用费（以200万元为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至清偿完毕之日止，按贷款市场报价利率LPR标准计算）；3.本案诉讼费由御福公司、鸿文养老中心、庙城镇政府负担。一审法院认定事实：2015年2月3日，庙城镇政府（甲方）与御福公司（乙方）、郑重庄村委会（丙方）达成《合作协议书》，载明：“为了发展甲方所辖区养老设施，满足日益增长的养老敬老需求，依据北京市、怀柔区养老机构社会化等政策，结合甲乙丙方的各自优势，经过各方协商，现就乙方实际使用的丙方所有土地上修建养老设施资源协议如下：第一条、合作原则。1.甲方提供在法律、政策许可的范围内可能的优惠补助给本协议约定的养老、敬老项目。2.甲方配合乙方办理修建养老、敬老项目等各种立项及修建、施工、手续，但由此产生的费用由乙方支付和承担。3.乙方无偿提供土地，按照规定对土地及设施报备、报批，以达到养老、敬老项目的需要。4.乙方应采取各种形式筹备项目的修建资金，保证项目正常完工。5.在项目完工且具备接收条件时，乙方要首先接受庙城镇敬老院在院供养的五保及社会人员。庙城镇敬老院的法人营业执照由乙方使用。但从使用时开始所有的债权债务均由乙方承担和负责。6.丙方对乙方将租赁土地开展本协议约定敬老养老项目不持任何异议，但项目因此产生的包括项目建设、项目经营等各项费用和债权债务由乙方承担，与丙方无关。乙方保证严格按照租赁合同履行，按时缴纳各项租金和约定的费用……”。2015年5月26日，庙城镇政府（甲方）与御福公司（乙方）、郑重庄村委会（丙方）达成《补充协议》，载明：“2015年2月3日，甲、乙丙三方依据北京市、怀柔区养老机构社会化等政策，针对庙城镇所辖区开办养老院事宜签订了《合作协议书》，针对该协议经各方协商，现就相关事宜自愿达成以下补充协议共同遵守……”。2016年12月27日，鸿文养老中心出具《收据》一份，载明今收到崔立明交来鸿文养老中心保证金人民币贰佰万元整，收款人：王秀芳。2017年1月11日，北京市长兴旺建筑工程有限公司（以下简称长兴旺公司）取得《中标通知书（施工）》，载明：“长兴旺公司：你方于2016年12月23日所递交的1＃养老用房等3项施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。工程名称1＃养老用房等3项。建设地点：北京市怀柔区庙城镇郑重庄村。中标范围：建筑工程、装饰工程、电气工程、给排水工程、暖通工程等施工图纸所示的全部工程。中标价60171731.64元。中标工期：476日历天，计划开工日期：2017年1月10日，计划竣工日期：2018年4月30日。工程质量：合格。请你方在接到本通知书后30日内到怀柔区庙城镇郑重庄村与我方签订施工承包合同，在此之前，按招标文件第二章‘投标人须知’第七款规定向我方提交履约担保。”2017年1月18日，庙城镇政府与长兴旺公司签订《施工合同》，约定：“发包人：庙城镇政府，承包人：长兴旺公司。一、工程概况。工程名称：1＃养老用房等3项。工程地点：怀柔区庙城镇郑重庄村。工程内容：建筑工程、装饰工程、电气工程、给排水工程、暖通工程等施工图纸所示的全部工程，群体工程应附‘承包人承揽工程项目一览表’（附件1）。资金来源：政府投资……三、合同工期。计划开工日期：2017年1月10日，计划竣工日期：2018年4月30日。”2017年6月5日，御福公司（甲方）与长兴旺公司（乙方）、崔立明（丙方）签订《施工管理协议书》，载明：“乙方作为施工总承包方承建的‘1＃养老用房等3项’工程，建设单位为庙城镇政府，实际投资人为御福公司，因御福公司指定丙方分包该项工程，为此特签订此施工管理协议。一、甲方与乙方另行签订施工合同，作为施工管理实质性文件。二、乙方作为总包方，负责该工程质量、安全生产、施工进度管理。协调组织各建设单位对工程各部验收，直至竣工验收备案。三、丙方向甲方承诺垫付的工程款，应通过甲方把款项（视同工程款）拨付到乙方账户，乙方出具正规发票作为工程款结算凭证提供给甲方。甲方适时归还垫付款时可直接付给丙方。四、该工程所涉及的专业分包、劳务分包、材料采购等分包项目，应由乙方逐一签订合同，并依据所收到的工程款数额及分包项目进度情况统筹支付。无论是甲方指定还是丙方选择的分包商，结算分包及材料款时，需向乙方提供正规发票。五、丙方负有履行工程质量、工程进度、施工安全管理义务并承担相应责任；适时向上级主管部门填报网上各种信息及网上材料备案相关手续；向乙方缴纳结算工程款5%管理费及所有税金；工程保修期内对工程的保修。六、该工程所有分包商均由甲方及丙方指定，在施工过程出现任何问题均由甲方和丙方负责协调解决并承担相应经济责任。丙方承包范围以外甲方指定的分包项目（监督站竣工验收范围内的）同样由乙方与分包商签订合同，管理费税金按第五条执行。七、工程竣工甲乙双方及时办理结算，乙方在扣除管理费、税金、保修款及支付完所有分包款后，剩余款项支付给丙方，丙方应出具正规发票。八、各方要严格履行各自权利和义务，承担各自应负的责任，若单方未履行，其他方有权终止合同，违约方承担由此造成的经济损失。此协议一式三份甲乙丙方各执一份，各方签字盖章后生效。”庙城镇政府出具《授权委托书》一份，载明授权委托张思邈办理1＃养老用房等3项工程项目渣土消纳许可证和运输车辆准运许可申请手续。另查，2019年11月26日，北京市怀柔区人民法院作出（2019）京0116民初4373号民事判决书，经审理查明御福公司系庙城镇郑重庄村敬老院项目的发包方，长兴旺公司系承包方，崔立明借用长兴旺公司的资质实际施工。关于崔立明与长兴旺公司的关系，长兴旺公司表示借用资质给崔立明施工，但与崔立明没有签订挂靠协议或借用资质协议。长兴旺公司受崔立明的指示付款，由崔立明与国旺公司进行结算。在1号养老用房等三项工程停工后，长兴旺公司表示曾受相关部门要求进场清理债权债务。御福公司不服一审判决提出上诉，北京市第三中级人民法院作出（2020）京03民终4885号民事判决书，维持了一审判决。一审法院认为：依据生效判决已查明的事实，御福公司系庙城镇郑重庄村敬老院项目的发包方，长兴旺公司系承包方，崔立明借用长兴旺公司的资质实际施工。关于崔立明与长兴旺公司的关系，长兴旺公司表示借用资质给崔立明施工，但与崔立明没有签订挂靠协议或借用资质协议。关于崔立明交纳保证金的性质，依据建筑工程的一般习惯，长兴旺公司中标后，崔立明借用长兴旺公司资质在开工前交纳的200万元系履约担保，履约担保是工程发包人为防止承包人在合同期间违约，并弥补给发包人造成经济方面的损失，其形式包括履约担保金、履约银行保函、履约担保书等形式，金额一般不超过中标价的10%。履约保证金的约束主体系工程项目中标人，作用是保证完全履行合同，保证按照合同约定的质量、标准和工期履行合同。现因崔立明借用长兴旺公司资质施工，且涉案工程尚未竣工验收，崔立明、张思邈主张的工程保证金尚未达到返还条件，其主张返还工程保证金，缺乏依据，法院不予支持。综上所述，一审法院判决：驳回崔立明、张思邈的全部诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据已生效判决查明的事实，御福公司系庙城镇郑重庄村敬老院项目的发包方，长兴旺公司系承包方，崔立明借用长兴旺公司的资质实际施工。长兴旺公司中标后，崔立明借用长兴旺公司资质在开工前交纳了200万元保证金，依据建筑工程的一般习惯，该笔保证金的约束主体系工程项目中标人，以保证按照合同约定的质量、标准和工期履行合同。根据双方提交的现有证据，因崔立明借用长兴旺公司资质施工且涉案工程尚未竣工验收，保证金尚未达到返还条件，故一审法院对崔立明、张思邈的请求不予支持并无不当。崔立明、张思邈的上诉主张，没有依据，本院不予支持。综上，崔立明、张思邈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由崔立明、张思邈负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  申峻屹二〇二一年四月十六日书记员  张 立