江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2100号上诉人（原审原告）：夏安良，男，1961年3月14日生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：夏永青，上海元才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛善堂，男，1965年10月18日生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张志国，江苏德沛律师事务所律师。上诉人夏安良因与被上诉人毛善堂建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初15589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏安良上诉请求：撤销一审判决，改判支持夏安良的诉讼请求。事实和理由：1.夏安良与毛善堂之间签订的是建设工程施工合同，双方一直没有结算，所以不存在诉讼时效的问题。毛善堂认可双方没有办理结算手续，并准备找夏安良索要工程款，夏安良提起本案诉讼未超过诉讼时效。2.夏安良自知道已经替毛善堂垫付款项之日起，多次找毛善堂协商解决，但毛善堂一直躲避推诿。另外，夏安良基本上每年中秋节、春节都去毛善堂家索要。3.一审法院错误地认定“一切债务由毛善堂承担”的条款无效。涉案转包合同无效，但是根据法律规定协议无效，并不能直接认定条款无效。本案中毛善堂作为完全民事行为能力人，对自己的承诺或者行为应当承担民事责任，“一切债务由毛善堂承担”的条款属于有效条款。4.一审存在程序错误。一审法院在庭审时，明确要求双方当事人到场，但毛善堂躲避不出面，毛善堂作为必要诉讼参与人，到庭参加诉讼将会查明案件事实，但一审法院未按法律规定处理，存在偏袒的行为，系程序错误。毛善堂二审辩称，1.夏安良在一审期间所提供的证据不能证明夏安良已经向沭阳县第五建筑工程公司（以下简称五建公司）履行了支付187860元款项的事实。2.毛善堂与夏安良之间签订的转包合同无效，因此约定一切债务由毛善堂承担的条款也无效。3.夏安良自认早在2009年就已经知道需要向五建公司承担责任，但夏安良时隔十余年未向毛善堂主张权利，已过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。夏安良向一审法院起诉请求：判令毛善堂支付夏安良垫付的工程款187860元和诉讼费4035元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年5月28日，五建公司承建沭阳县沭城镇章集社区世代服务中心工程，并签订了建设工程施工合同。次日，五建公司与夏安良订立了内部工程承包合同，将该工程承包给夏安良施工。2007年5月28日，夏安良与毛善堂签订《协议》一份，约定由夏安良作为甲方将沭阳县章集社区计生服务中心工程以包工包料的方式交由毛善堂施工，协议约定在施工期间的一切安全、质量和相关费用及一切债务由毛善堂承担，协议还约定了其他内容。后该工程由毛善堂实际施工。2008年2月17日夏安良与建设方章集社区管委会因故终止了合同，上述工程已施工部分后经审定，审定价为466006元，工程施工期间，夏安良从五建公司领取建设单位工程款517000元。因工程未完工，五建公司赔偿章集社区管委会12000元，并退还章集社区管委会工程差价50994元（517000元－466006元）。案涉工程在施工期间，因欠岳言爱、岳言明、毛善忠材料款及沭阳县永峰机械设备租赁公司工程塔吊租金，经法院处理，五建公司给付了上述材料款及租金共计123929元，并负担案件受理费937元，申请执行费1689元。后五建公司因该工程与夏安良发生纠纷，诉至法院，经江苏省沭阳县人民法院作出的（2008）沭民一初字第5113号民事判决，判决五建公司已退回及赔偿给章集社区管委会62994元款以及所给付的材料款、租金123929元和案件受理费937元，由夏安良向五建公司承担清偿责任，即给付款187860元。夏安良提供2009年12月31日五建公司和沭阳南关医院以及张某三方签订的《协议》复印件一份，旨在证明因沭阳南关医院欠张某工程款和张某欠夏安良工程款，由沭阳南关医院直接给付五建公司工程款，夏安良从而履行了上述（2008）沭民一初字第5113号民事判决书载明的义务。毛善堂对上述《协议》因系复印件不予认可，认为不能证明夏安良已给付了五建公司款187860元。夏安良陈述其于2010年1、2月份向张某索要工程款时知悉上述187860元款项被抵扣的情况。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有资质的实际施工人订立的建设工程施工合同属无效合同。本案中，毛善堂未取得相应施工资质而与夏安良签订的关于建设工程施工的协议应属无效，故双方在该协议中约定的一切债务由毛善堂自行承担的条款亦应属无效。夏安良仅提供了一份毛善堂不予认可的关于已抵扣187860元工程款的复印件，故无法证明其已向五建公司履行了给付187860元款项的义务。即使上述关于抵扣187860元工程款属实，夏安良已履行了给付五建公司187860元款项的义务，据夏安良陈述其最早于2010年1、2月份已通过向张某索要工程款时知悉上述187860元款项被抵扣从而在该时间已履行了给付义务，进而产生了向毛善堂索要该187860元债权的权利。夏安良未能举证证明其在2010年1、2月份之后的两年内向毛善堂主张过该债权，故夏安良向毛善堂主张给付187860元款项已超过诉讼时效。综上，夏安良的诉讼请求，无法得到支持，应予以驳回。调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回夏安良的诉讼请求。案件受理费4138元，由夏安良负担。二审期间，夏安良围绕其上诉请求，申请证人巴某出庭作证。证人巴某称，夏安良是巴某表哥，巴某与毛善堂住在同一个村庄，相隔三四家。夏安良最早是在六、七年前去找毛善堂，每年去找好几次，夏安良是一个人去找毛善堂的，巴某没有和夏安良一起去毛善堂家找毛善堂。由于巴某家住在路边，巴某看到夏安良时候问夏安良什么事，夏安良说找毛善堂要账。毛善堂在上海包工程，有十几年不在家，夏安良没有找到过毛善堂。夏安良质证认为：证人巴某可以证实自2010年起，夏安良一直寻找毛善堂主张权利，但是毛善堂一直躲避，夏安良提起本案诉讼未超过诉讼时效。毛善堂质证认为：证人巴某与夏安良是亲戚关系，其证言存在描述模糊、前后矛盾的地方，证人巴某的证言属于传来证言，巴某是听夏安良说去毛善堂家要账，但是巴某并没有和夏安良一起去要账，证人巴某的证言不应被采信。另外，证人巴某称夏安良最早是在六七年前去找毛善堂的，也就是说夏安良最早是在2013年去找毛善堂，距离2009年夏安良承担责任已过了四年，因此证人巴某的证言不能达到夏安良的证明目的，夏安良未在诉讼时效内主张权利。夏安良辩称多年找不到毛善堂也不是事实，即使找不到毛善堂也可以通过诉讼方式主张权利。本院对证人巴某的证言认证如下：证人巴某与夏安良系亲戚关系，根据巴某的证言，夏安良最早在六、七年前即2013年或2014年去找毛善堂要钱，但一直未找到过毛善堂。而根据夏安良的主张，其在2010年1、2月份履行了给付义务，进而产生了向毛善堂索要该187860元债权的权利，证人巴某的证言不能达到夏安良提起本案诉讼未过诉讼时效的证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。”首先，夏安良主张其已向五建公司履行了给付187860元款项的义务，但是仅提供了五建公司和沭阳南关医院以及张某三方签订的《协议》复印件，该证据无法证实夏安良已向五建公司履行了给付187860元款项的义务。其次，根据夏安良的主张，其最早于2010年1、2月份通过向张某索要工程款时知悉上述187860元款项被抵扣从而在该时间已履行了给付义务，进而产生了向毛善堂索要该187860元债权的权利。但夏安良未能举证证明其在2010年1、2月份之后的两年内向毛善堂主张过该债权，故夏安良提起本案诉讼已超过诉讼时效。综上所述，夏安良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4138元，由上诉人夏安良负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  沈 阳二〇二一年四月十二日书记员  陆 源