湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2801号上诉人（原审被告）：吴海生，男，1969年7月12日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。委托诉讼代理人：刘家驹，武汉市武昌区天职法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：尹茶香，女，1966年12月7日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：黄竞，湖北和开胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷，湖北和开胜律师事务所律师。原审被告：余刚，男，1964年4月4日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。上诉人吴海生因与被上诉人尹茶香、原审被告余刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员潘捷独任审理，于2021年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人吴海生及其委托诉讼代理人刘家驹、被上诉人尹茶香的委托诉讼代理人李婷、原审被告余刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴海生上诉请求：一、撤销原判，依法改判直接侵权人承担责任；二、赔偿费用过高，请求重新依法计算赔偿金额；三、尹茶香承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，错将吴海生判为损害赔偿责任主体，直接侵权人应当承担赔偿责任；二、尹茶香自身有相当的过错，应当承担30%以上的责任；三、吴海生承担80%赔偿责任不合理、不合法、不公正。吴海生不应当承担责任；四、一审判决对具体损失赔偿金额的计算缺乏证据依据；五、余刚应当承担连带责任。被上诉人尹茶香辩称，一、尹茶香受雇于吴海生和余刚，应当由吴海生、余刚承担责任；二、一审认定尹茶香承担20%责任合理合法。请求驳回上诉，维持原判。原审被告余刚辩称，一、余刚和尹茶香不认识，尹茶香不是余刚雇请的。二、致使尹茶香受伤的挖掘机不是余刚的挖掘机。也不是在余刚的工地上出事的。余刚不应当承担责任。被上诉人尹茶香向一审法院起诉请求：一、余刚、吴海生赔偿尹茶香各项损失120,128.70元（医疗费16,550.70元、住院伙食补助费750元、营养费4,500元、后期治疗费18,000元、护理费14,028元、误工费58,000元、交通费1,000元、鉴定费2,300元、精神损害抚慰金5,000元）；2、由余刚、吴海生承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：余刚承接了武钢通讯公司通讯管道改造工程，并将其中的劳务部分分包给吴海生，双方约定包工不包料。自2019年9月26日开始，尹茶香受吴海生雇请在该工程工地从事劳务工作，按每天180元计算劳动报酬。同年10月4日，吴海生安排包括尹茶香在内的三人去捡砖，尹茶香在捡砖过程中，被旁边施工的挖机挖起的建筑垃圾砸伤，尹茶香受伤后被余刚送至华润武钢总医院治疗，共住院15天，花费医疗费36,550.78元，其中余刚支付20,000元，吴海生支付19,000元。2020年6月30日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书,鉴定意见为:尹茶香的损伤不构成伤残；建议给予后期治疗费18,000元左右或据实结算；伤后误工时间290天，护理时间为120天，营养时间为90天。一审法院认为，本案争议焦点为：1、余刚、吴海生是否应对尹茶香的受伤承担赔偿责任？2、尹茶香的具体损失？关于第一个争议焦点问题。按照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据审理查明的事实，吴海生雇请尹茶香从事劳务工作，双方形成劳务关系，吴海生作为接受劳务方，未对工作现场可能存在的安全隐患进行了解并予以防范，未加强对其雇请的工人进行安全教育培训，也未尽到安全监督管理责任，存在过错，尹茶香自身疏忽大意，在捡砖过程中未注意旁边施工的挖机，对其受伤自身亦存在一定过错，一审法院经综合考虑，吴海生应对尹茶香此次事故造成的损失承担80%的赔偿责任。按照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。余刚承接了涉案工程，将其中的劳务部分分包给没有用工资质的吴海生，其应与吴海生对尹茶香因此事故造成的损失承担连带赔偿责任。关于第二个争议焦点问题。尹茶香的具体损失，一审法院经核定为：1、医疗费36,550.78元，有病历资料及相应票据为证。2、后期治疗费18,000元，有相应的司法鉴定意见。3、住院伙食补助费750元（50元/天×15天），按其实际住院天数计算。4、营养费4,500元（50元/天×90天），按司法鉴定意见予以核算。5、误工费33,907.80元（42,677元/年÷365天/年×290天）,因尹茶香未举证证明其受伤前的收入情况，一审法院酌情参照上一年度居民服务业行业在岗职工人均年平均收入42,677元/年，并结合司法鉴定意见予以核算。6、护理费14,030.80元（42,677元/年÷365天/年×120天），按司法鉴定意见予以核算。7、交通费，酌情支持200元。8、鉴定费2,300元，有相应票据为证。至此，尹茶香的各项经济损失共计110,239.38元，吴海生应赔偿88,191.50元（110,239.38元×80%），因余刚、吴海生已支付共计39,000元，应予以扣减，故吴海生还应赔偿49,191.50元，余刚对此负连带赔偿责任。至于尹茶香主张的精神损害抚慰金5,000元，因其伤情未构成伤残，尚未造成严重损害后果，对其该项主张一审法院不予支持。综上所述，吴海生应赔偿尹茶香各项损失共计49,191.50元，余刚对此负连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、吴海生于判决生效后十五日内赔偿尹茶香各项损失共计49,191.50元，余刚对此项负连带赔偿责任；二、驳回尹茶香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元，减半收取计450元，由尹茶香负担90元，吴海生负担360元。二审中，双方均未提交新证据。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，根据一审庭审中证人的陈述，可以认定尹茶香是被吴海生派去捡砖，吴海生是尹茶香的雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，吴海生应当对尹茶香的损失承担赔偿责任。吴海生承担责任后，可向直接侵权人进行追偿。关于责任比例的问题，尹茶香虽对于事故的发生存在一定的过错，但吴海生作为接受劳务方，未尽到安全监督管理责任，一审法院经综合考虑，酌定尹茶香自行承担20%的责任，吴海生承担80%的赔偿责任，并无不当，本院依法予以确认。关于尹茶香各项损失费用认定的问题，一审法院根据湖北明鉴法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书计算各项费用正确，本院予以维持。综上所述，上诉人吴海生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人吴海生负担。本判决为终审判决。审判员  潘捷二〇二一年四月二十一日法官助理刘杰书记员郭璞