广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤01民终2979号上诉人（原审原告）韩文正，男，1956年12月21日出生，香港特别行政区居民。被上诉人（原审被告）：广州立于不败企业管理咨询有限公司，住所地：广东省广州市天河区燕岭路433号3023A。法定代表人：李海锋。委托诉讼代理人：王川、张万隆，均系北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人韩文正因与被上诉人广州立于不败企业管理咨询有限公司（以下简称：立于不败公司）合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月24日公开开庭审理了本案，上诉人韩文正、被上诉人立于不败公司的委托诉讼代理人张万隆均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人韩文正的上诉请求：1、追加“胡志标”为被告，并追加其承担返还招商首期款以及占用资金利息的赔偿责任；2、判决立于不败公司立即退还韩文正代理招商首期款200000元；3、判决立于不败公司支付占用韩文正资金利息60000元（按年息6%计算到2020年6月28日，两项合计26000元；4、判决立于不败公司、“胡志标”承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、“胡志标”必须被追加成为被上诉人（被告）并承担退款、赔偿责任。“胡志标”是本案的关键，韩文正的委托行为完全是基于对“胡志标”的信任，没有“胡志标”就没有韩文正与立于不败公司的任何交易。在原审审判期间，韩文正多次要求将“胡志标”列为被告，但遭到原审法院的拒绝。2、原审法院认定事实错误。原审法院认为“但对于立于不败公司已做出一定的咨询服务，韩文正应支付一定的报酬。综合本案事实及实际履行情况，本院酌情认定韩文正应给予立于不败公司服务费为5万元，余款15万元依法应由立于不败公司向韩文正予以退还”是错误的。事实上，韩文正根本没有委托立于不败公司做任何咨询服务，立于不败公司与韩文正联系的人员文化水平低，没有任何行业资质，根本没有任何能力为他人做任何商业服务咨询。而且，每次会谈，韩文正都在相关记录上明确要求立于不败公司提供招商计划，落实招商工作，但立于不败公司至今没有给韩文正提供任何实质性的招商。被上诉人立于不败公司于二审答辩称，一、韩文正与我方形成了咨询服务合同关系。从订购单可以看出，我方提供六项咨询服务，且该内容是打印在订购单上，最终由韩文正签字，韩文正是了解咨询服务全部内容的，但现在却以自认为的服务内容为招商，擅自改变已经协商一致的内容，是其主观的错误判断。在实际履行中，我方也按合同的约定提供了相应的咨询服务，韩文正交付的是定金，现因韩文正单方解除，相应的定金根据法则不应退还，应作为违约金。二、胡志标与本案无关，提供本合同服务的主体是我方及我方的其他人员，如登记表中的人员。韩文正所称欺诈没有相应事实证明，不应采纳。韩文正向原审法院起诉请求：1.判令立于不败公司立即退还韩文正代理招商首期款20万元；2.判令立于不败公司支付占用韩文正资金利息52500元，两项合计252500元；3.判令立于不败公司承担本案的全部诉讼费。原审庭审时，韩文正明确利息主张4年，以20万元为基数按照年利率6%复利计算。原审法院经审理查明，2016年6月20日，韩文正签署了《订购单》一份，载明：订购人基本信息姓名为韩文正，公司为深圳梦圆翔建材有限公司，订购项目为企业管理顾问，项目内容明细有：1.就企业日常基本运营状态进行调研、分析和诊断并提出诊断意见和建议；2.就企业遇到的发展瓶颈进行深入了解，结合实际运营状况，针对性分析并提出诊断意见和建议；3.综合分析，指导企业理顺商业思路，协助企业发展制定切实可行的计划方案；4.尽所能为搭建资源共享平台；5.就企业进行项目投资和重大资金运用时，或者企业直接融资时机成熟以及产生间接融资需求时，提供基本的投融资专项咨询服务；6.其它顾问支持。订购价格为100万元。支付信息一栏显示定金金额为20万元，备注注明先支付定金，余款在开始提供服务时支付。韩文正提出立于不败公司提供的订购单上的金额、备注并非本人写，真实性不予认可。订购单签署后，韩文正于2016年6月29日向立于不败公司支付20万元，备注项目推广代理招商首期款20万元，余款80万元招商成功后付，立于不败公司确认已收到上述20万元。韩文正认为其是与胡志标协商讨论融资、招商等，并非向立于不败公司购买咨询服务。立于不败公司为证明其与韩文正为服务合同关系，提交了跟进表、现场服务照片等予以证明其已经提供了相关服务。在立于不败公司提交的《企业管理顾问服务跟进登记表》中页首均有标明“广州立于不败企业管理咨询有限公司”，姓名一栏均为韩文正；顾问人一栏为胡志标或李文鸿；内容包括企业基本情况反馈、诊断结果、诊断意见和建议。立于不败公司提交的2016年6月23日《企业管理顾问服务跟进登记表》显示，地点世纪星庭酒店，顾问人胡志标，基本情况为产品特质、产品目前在推广期，并已在前海挂牌，诊断结果为不会运营，资金出现问题，建议加入兄弟会，通过对接兄弟会的资源，来进行融资及招商，并得到韩文正的签名确认。7月6日顾问跟进表诊断结果为拿着资产运作、关键是房地产商是否接受产品。建议招商做出个标杆市场，再全国招商，改造现有公司。备注希望尽快落实代理招商细节，尽早实操开展代理招商工作。8月1日顾问跟进表，明确企业情况包括特点、解决问题、造价，诊断结果解决上下游问题、提出招商对象，诊断结果可以打造样板工程，备注初步约8月10日到深圳公司看产品实物，进一步拟定招商方案，争取8月底前完成招商方案。8月12日顾问跟进表企业基本情况为产品材料材质和商业模式，备注请尽快根据公司产品的性能、特点、市场等情况制订招商计划，尽快开展招商工作。2018年1月10日服务记录表，咨询地点广州银龙大厦，咨询顾问李耀杰，列明企业基本情况，诊断内容资本运作能力薄弱，诊断意见招商模式、活动提案确定、细节开展落地，备注望尽快组织落实实施全国招商活动。立于不败公司为证明其已向韩文正提供咨询服务，已履行合同，提交了5张现场服务照片，该照片显示，立于不败公司的顾问李文鸿曾到韩文正处进行现场调查，韩文正确认该照片的真实性，并称其向对方介绍公司产品。立于不败公司另提交了一份空白的《顾问服务合同》，该合同主要内容是确定服务期自2016年6月-2017年6月，服务费100万元，首期支付定金20万元。立于不败公司称是多次沟通后韩文正不同意签订该合同，韩文正予以否认并称从未见过该合同。以上事实，有当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证，原审法院予以确认。原审法院认为，韩文正为香港居民，因此本案属于涉港民事案件，应参照涉外民事纠纷案件审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定以及广州市中级人民法院对广州市基层法院一审涉外、涉港澳台民商事案件实施集中管辖的规定，立于不败公司住所地为广州市天河区，故原审法院依法取得管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，中华人民共和国内地法律为本案具有最密切联系的法律，且庭审时双方当事人同意本案适用中华人民共和国内地法律，故本案依法适用中华人民共和国内地法律。本案中，韩文正在立于不败公司出具的《订购单》上签名确定相关企业管理顾问服务的订购并支付款项20万元，属于对立于不败公司所提供的顾问服务的预想，并非双方对于企业管理顾问的最终确定或明确各自的权利或义务，双方仍应以最终达成提供服务的合同确定。在上述订购单签署及韩文正支付款项后，双方一直未予签订最终的合同确定各自的权利义务，即无法明确订购项目款项对价的具体项目和范围和违反合同的违约责任处罚，故涉及双方的服务关系并不以立于不败公司出具的订购单来确定双方的服务关系成立。基于韩文正、立于不败公司并未就企业管理顾问服务达成一致合意，责任不可归责于双方，故立于不败公司应予返还韩文正所付款项。虽立于不败公司已向韩文正提供一定咨询服务并前往韩文正公司处提出一定的建议，但并未形成有效的企业管理诊断报告或处理方案、细则等，不足以确定实质性履行了顾问服务，但对于立于不败公司已作出的一定咨询服务，韩文正应支付一定的报酬。综合本案事实及实际履行情况，原审法院酌情认定韩文正应给予立于不败公司服务费用为5万元，余款15万元依法应由立于不败公司向韩文正予以退还。关于利息的问题，韩文正确有利息损失，由于韩文正仅主张4年的利息，并以年利率6%复利计算，韩文正主张复利无事实和法律依据，原审法院仅支持以15万元为基数，按照年利率6%计算4年的利息为36000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州立于不败企业咨询管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，返还服务费150000元及利息36000元给原告韩文正；二、驳回原告韩文正的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由原告韩文正负担650元，被告广州立于不败企业管理咨询有限公司负担1950元。本院经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。另查明，2020年2月26日，韩文正以立于不败公司为被告，向原审法院提起诉讼，其向原审法院提交的起诉状记载被告为立于不败公司，落款时间为2020年1月23日。韩文正于立案后再次向原审法院提交落款时间为2020年5月23日的《民事起诉状》及落款时间为2020年5月22日的《变更诉讼请求申请书》。2021年3月24日庭询时，韩文正述称，韩文正在落款时间为2020年5月23日的《民事起诉状》中将“胡志标”列为被告，但未向原审法院提交“胡志标”的完整身份信息资料。本案二审期间，韩文正向本院申请追加“胡志标”为共同被告，经询问，韩文正表示无法提交“胡志标”的完整身份信息资料。本院认为，韩文正是香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷，应参照涉外民商事纠纷处理。双方当事人均同意适用内地法律，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院确认内地法律为本案准据法。一、关于是否应追加韩文正自述的“胡志标”为被告的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”韩文正起诉其自述的“胡志标”为被告，应当及时提交足以使“胡志标”区别于其他人的完整身份信息资料。韩文正关于追加其自述的“胡志标”为被告，因韩文正至今未提交完整“胡志标”的完整身份信息资料，本院不予接纳。至于韩文正自述的“胡志标”是否应当承担退款、赔偿责任，因原审法院并未对此作出裁判，该上诉请求属于韩文正在二审期间才提出的新的诉讼请求，如前所述，本院对此不做调处，韩文正可另循法律途径主张权利。二、关于案涉咨询服务法律关系的成立及履行的问题。根据韩文正述称其与其自述的“胡志标”成立代理招商服务关系，但其与立于不败公司签订《订购单》并多次签订顾问跟进表，并向不败公司支付案涉款项20万元。案涉咨询服务法律关系已经成立并部分履行，原审法院据此认定韩文正与立于不败公司成立顾问服务关系，立于不败公司提供的咨询服务价值5万元并无不当，本院依法予以维持。综上所述，韩文正的上诉请求无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人韩文正负担。本判决为终审判决。审判员 罗 毅二〇二一年四月二日书记员 黄晓君罗文敏