江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1474号上诉人（原审原告）：魏成，男，1972年1月13日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：胡维维，江苏公实律师事务所律师。委托诉讼代理人：权圣皓，江苏公实律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州千惠农业发展有限公司，住所地邳州市赵墩镇城河村村委会南侧50米。法定代表人：贾继梅，该公司经理。委托诉讼代理人：曹祥辉，该公司职员，男，1989年8月16日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：朱兴雷，邳州市碾庄法律服务所法律工作者。上诉人魏成因与被上诉人徐州千惠农业发展有限公司（以下简称千惠公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初5117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏成及其委托诉讼代理人胡维维、权圣皓，被上诉人千惠公司的委托诉讼代理人曹祥辉、朱兴雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏成上诉请求：请求撤销原判，依法改判，被上诉人承担全部诉讼费及其他诉讼费用。事实与理由如下：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、本案中，魏成为千惠公司建造钢结构蒙古包底座系钢结构，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件实用法律问题的解释》。法院认为该纠纷系建设工程纠纷，首先应该考虑千惠公司是否领取“施工许可证”，千惠公司是否具有申领施工许可条件，若千惠公司法定代表人作为村支书根本就是违规操作滥用土地，其行为根本就是涉嫌违法，而不是考虑魏成有没有资质问题。二、退一步讲，千惠公司已经接管了魏成交付的钢结构底座，并且在魏成建造的底座上加盖了蒙古包，而且在蒙古包中修建了配套设施并放置了大量东西，而一审法院认为未曾通知千惠公司验收，工程亦未实际经验收合格，明显与事实不符。实际上系因为千惠公司的违规建筑被政府部门叫停，而不能继续操作下去。若是魏成交付的定做物不合格，千惠公司不会再另外与魏成签订另外一份餐厅合同。三、2020年6月10日上诉人与被上诉人法定代表人曹连春通话录音中，曹连春至始至终没有提到钢结构有质量问题，并且曹连春承诺在2019年卖完米支付相应款项。千惠公司辩称，一审认定事实及适用法律并无不当，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。魏成向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令千惠公司支付工程款430370元；2、判决千惠公司承担违约金180755.4元（以430370元为基数，每日千分之一，暂计算至2020年7月17日）；3、本案诉讼费用由千惠公司承担。一审法院查明：2019年上半年,魏成、千惠公司协议由魏成承建千惠公司的蒙古包底座钢结构工程。后魏成实际进行了底座钢结构工程施工，并对底座上蒙古包相关水电安装等及相关道路铺设等进行施工。2019年5月18日,双方补签《工程施工协议书》，魏成作为承包方（乙方），千惠公司作为发包方（甲方），协议约定：工程地点：邳州市诚合谷物种植专业合作社；工程内容：蒙古包底座、鸟笼维修；承包方式：包工包料；工程质量与验收：符合国家或地区相关工程质量要求，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，并办理验收、移交手续；工程总造价为：386400元；蒙古包每个价格为46500元；鸟笼维修费：14400元，每平方30元，合计480平方；质量保修：整个项目保修期为一年，保修期自整个工程项目竣工验收合格之日起开始计算；违约责任：由于工程质量达不到本合同约定的质量标准，甲方可不按本合同约定的时间支付工程款，乙方应无偿返工或修复。甲方应在本合同规定的付款期限内付清货款。甲方未按约定及时足额支付合同款项时，每延迟一日即按违约金额的千分之1偿付违约金。对于魏成进行的上述协议之外的工程量，魏成、千惠公司另签订统计单，显示魏成另进行了卫生间割洞、蒙古包内电线、路道砼垫层、铺砖等施工，相关工程款共计43970元。经魏成、千惠公司共同确认，工程现状为魏成已完成蒙古包底座钢结构施工，底座上方建造了蒙古包。一审法院认为：魏成不具备相关建设工程施工资质，其与千惠公司之间的施工合同因违反法律禁止性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，即无效合同承包人参照合同约定主张工程价款的前提是工程已竣工验收合格。本案中，魏成未曾通知千惠公司验收，工程亦未实际经验收合格，因此尚不具备要求支付工程款条件，魏成诉请支付工程款及逾期付款违约金，法院不予支持。千惠公司抗辩称底座上加盖了蒙古包即视为千惠公司接受底座工程交付并认可工程质量合格。但蒙古包与底座是紧密相连的整体工程，蒙古包的部分工程亦由魏成施工，且底座的主要功能为承重，工程质量合格与否需要加盖蒙古包后方能显现。因此，底座之上加盖蒙古包不足以推定千惠公司已接受底座工程交付及工程质量合格。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决驳回魏成的诉讼请求。案件受理费减半收取4956元，由魏成负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：被上诉人应否向上诉人支付涉案工程款以及违约金。二审中，上诉人魏成提交如下证据材料：证据一：上诉人与曹海波的通话录音，证明涉案的蒙古包并非本案的上诉人承建，而是由被上诉人找的其他施工队即曹海波承建的。证据二：涉案工地现场照片15张，证明上诉人按照合同的约定完成了八个蒙古包底座及鸟笼的维修，从现场可以清楚地看出被上诉人在上诉人交付底座后，在底座上建设了蒙古包，且对蒙古包内部进行了装修，购买了桌椅，同时，能够看出鸟笼里已经圈养了鸟，因此，被上诉人已经使用了上诉人承建的底座和鸟笼，被上诉人的实际行为表明了其已接受了上诉人承建的底座，同时其自始至终未提出过底座的异议。证据三：上诉人与曹连春的通话录音，证明上诉人在交付底座后，与被上诉人的法定代表人沟通，其承诺给予上诉人工程款，但因无流动资金，承诺之后用卖大米钱支付款项。证据四：证人证言，证明在上诉人进场之前，蒙古包的地基是由其他施工人员完成。经质证，被上诉人认为。对证据一的真实性无异议，但与本案无关联性，而且该证据不是新证据，其整理的录音既没有时间，也没有相互通话录音的手机号码，不符合证据的“三性”。对证据二照片真实性认可，但是对于上诉人所要证明的目的是不认可的，该照片中恰恰能反映出上诉人给被上诉人造成了很大的经济损失，因为，被上诉人已经购买了桌椅板凳及空调，准备营业，但由于上诉人同一天签订了两份合同，另一份厨房合同上诉人始终没有建设，给被上诉人造成了损失。对证据三的真实性无异议，质证意见除同证据一外，补充如下内容：上诉人与被上诉人签订的工程施工协议书第一条第五项明确约定，该工程符合国家或者地区相关工程质量要求，工程竣工后，乙方应通知甲方，并办理验收交接手续，即使被上诉人法定代表人没有提到涉案工程有质量问题，但是也不能对抗上诉人与被上诉人之间签订的工程合同书。对证据四的证据目的被上诉人予以认可，地基不是上诉人做的。合同第一条第四项约定承包方是包工包料的，所有的东西是上诉人提供的，单位需要审计后，才能入账，没有发票、验收、交接手续，所以工程无法支付工程款。另外，厨房根本没有施工，也是包工包料的，导致蒙古包底座无法经营。被上诉人提供照片四张，证明上诉人施工的底座存在安全隐患，在被上诉人提出意见后，由上诉人在每一个施工底座加了两个小钢棍，加了小钢棍后，蒙古包还是存在安全隐患的。经质证，上诉人认为，对该份证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，现在不存在被上诉人所述的蒙古包存在晃动的情况，同时，在蒙古包底座交付后，被上诉人已经在底座上承建了蒙古包以及进行了装修，在此之前，被上诉人并未提出底座存在安全隐患。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。关于被上诉人应否向上诉人支付涉案款项以及违约金的问题。根据上诉人与被上诉人签订的合同内容可知，双方之间应当为承揽合同关系，该合同系双方真实意思，且不存在违反法律、行政法规等强制性规定的情况，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自义务，上诉人已经按照合同约定将涉案合同中的蒙古包底座等加工完毕，关于合同外增加内容，双方亦进行了结算，对于上诉人已经完成的蒙古包底座，被上诉人已经接收使用，上诉人的合同义务已经履行完毕，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付涉案承揽费用。上诉人主张款项为430370元，有合同依据以及双方的结算单，即合同约定金额为386400元，双方就增项结算为43970元，两项共计430370元，上诉人该主张有事实和法律依据，被上诉人应当向上诉人支付涉案加工承揽费用430370元。被上诉人至二审中尚未向上诉人支付任何款项，应当承担违约责任。关于违约金问题，双方约定，被上诉人未按约定及时足额支付合同款项时，每延迟一日即按违约金额的千分之1偿付违约金，对此，被上诉人一审抗辩称双方没有约定付款日期，工程没有办理移交手续，被上诉人不应当支付工程款，而且上诉人没有提供证据证明其存在损失，故本院将违约金的标准依法调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。双方在涉案合同中未约定支付款项的时间，应自一审起诉时即2020年7月16日上诉人主张款项之日计算违约金。综上所述，上诉人魏成的上诉理由部分成立，应当予以支持。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初5117号民事判决；二、徐州千惠农业发展有限公司于本判决生效后十日内向魏成支付款项430370元及违约金，违约金以430370元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月16日起计算至实际付清之日止。三、驳回魏成的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4956元，二审案件受理费9911元，均由千惠农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二一年四月二十六日书记员  赵 莹