贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终233号上诉人（原审被告）：六盘水粤恒基房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区红山大道，统一社会信用代码：91520290569215225X。法定代表人：陈志坤，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：张超，系贵州唐德律师事务所律师，执业证号：15201201510686102。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王家训，系贵州唐德律师事务所律师。执业证号：15201201710305487。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司六盘水红桥分公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区红山大道，统一社会信用代码：91520290580692903C。法定代表人：姜德福，系该分公司经理。委托诉讼代理人：王亚斌，系贵州知取律师事务所律师，执业证号：15202201810066009。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：赵健，系贵州知取律师事务所律师，执业证号：15202201810035184。代理权限：特别授权。上诉人六盘水粤恒基房地产开发有限公司（以下简称：“粤恒基公司”）因与被上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司六盘水红桥分公司（以下简称：“鸿建公司六盘水红桥分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。粤恒基公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。《施工合同终止协议》第四条第3款约定，完善开票后，上诉人直接将税款支付到税务局账户，税款从工程余款中扣除。被上诉人至今未向上诉人提供全部的工程款发票，由此导致上诉人无法确定代扣税款的金额以及扣除税款后应支付被上诉人的工程款项金额，在被上诉人未解决税务问题的情况下，工程余款的支付条件尚不成就。《施工合同终止协议》第四条第4款约定，被上诉人收到上诉人支付的工人工资及上诉人支付核定税款后7日内退场，即日起被上诉人向上诉人移交全部工程资料，并配合办理涉案的竣工验收及办证手续。上诉人已经代付工人工资，并代付了核定的部分税款，但被上诉人未向上诉人移交工程资料，而被上诉人作为专业的施工承包单位，对于其职责范围内应当移交的工程资料，无需在合同中进行明确，且约定不明确也不能归责于上诉人，被上诉人虽是中途离场，但已经整体完成1#-14#、21#、22#楼，对于已经完工的部分当然负有移交全部资料的义务。《施工合同终止协议》第四条第5款的约定，双方同意扣除30万元作为移交资料保证金，在被上诉人未移交资料，且资料未经政府部门审核通过的情况下，不具备支付工程余款的条件。二、一审判决适用法律错误。截至被上诉人起诉时，上诉人履行义务的范围仅限于2399395.35元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，显然本案违约金远高于合同金额，被上诉人没有举证证明其实际损失，欠付工程款的损失按银行同期同类贷款利息计算，最多为银行同期同类贷款利息的130%，况且本案上诉人也不存在违约行为，不应承担违约责任。依据《施工合同终止协议》的约定，被上诉人结清税款、移交全部工程资料为先合同义务，上诉人支付尾款为后合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，上诉人有权拒绝支付尾款。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法改判。补充如下：1、欠款金额中有130万元是因停工造成损失上诉人给予的经济补偿，一审判决上诉人承担300万元违约金不当；2、上诉人代付工人工资及合同税款后，被上诉人应提交全部资料配合上诉人竣工验收及办证手续，但其未移交资料及配合办证；3、终止协议中约定应当扣除30万元的移交资料保证金；4、终止协议签订于2017年8月5日，双方确认的欠款金额为5498191.30元，合同签订后上诉人已经履行了部分款项，一审判决上诉人支付上述款项的同时承担违约金不当，且违约金明显过高，应予调整。鸿建公司六盘水红桥分公司辩称，本案系上诉人违约，粤恒基公司只履行了少部分合同义务，即代付税款562867.30元，对剩余税款1932555.37元拖欠至今未缴纳，目前产生高达100余万元的滞纳金。移交工程资料不是支付工程尾款的付款条件。终止协议签订后，被上诉人主动将已完税的税票及工程竣工资料移交上诉人，但上诉人以种种理由拒收材料，又以拒收材料为由，拒不支付欠缴的工程尾款。一审判决关于违约金的适用正确，符合合同约定及法律规定，该违约金条款系双方真实意思表示，合法有效，300万元的违约金相比合同价款及实际完工造价只占2%左右的比例，不存在过高的情形。130万元系对工程延期的部分补偿，实际工程延期损失上千万元。鸿建公司六盘水红桥分公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款2399425.35元；2、被告向原告支付欠付工程款的逾期付款利息331558.17元（利息分段计算：按照中国人民银行同期同类贷款利率即年息4.35%标准，第一段，以欠付金额2962262.65元为基数，自2017年8月6日起计算至2018年1月23日，共170天，计60849元；第二段，以欠付金颉2399425.35元为基数，自2018年1月24日起暂计算至2019年8月19日，共572天，计181089.96元；第三段，2019年8月20日后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年息4.15%计算，以欠付金额2399425.35元为基数，自2019年8月20日起暂计算至2020年7月9日，共324天，每天利息为276.6元，计89618.4元），2020年7月9日以后的逾期付款利息，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算直至全部款项付清之日；3、被告向原告支付违约金300万元。以上一、二、三项诉讼请求金额共计5730983.52元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月9日，鸿建公司六盘水红桥分公司与粤恒基公司共同签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告将其开发建设的位于六盘水市红桥新区的“六盘水?红桥宝山商贸物流城”项目发包给原告承建。工程内容为“按设计规划施工图范围内所示全部工程内容、图纸答疑及补充规定的工程内容（不含二次装修工程）”，具体工程承范围为：按设计规划施工图范围内和图纸答疑及补充规定的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，设计建筑的外墙施工（外墙漆材料除外），梁、柱、层间的隐蔽工程，不含二次装修工程等施工，简而言之此工程就是交钥匙工程。承包方式为“固定总价承包”，合同价款为每平方米1600元（不含高层及二次装修工程），按承包范围内设计规划施工图纸工程量结算，建筑面积为6.3万平方米，总价款1.008亿元；合同约定开工日期为2011年6月18日，竣工日期为2014年6月18日。该合同签订后，原告按照合同约定的开工时间进场施工。2017年4月18日，双方以共同签署《会议纪要》形式，对原告施工完成的“六盘水?红桥宝山商贸物流城”项目工程价款进行结算，总结算价款为120555019.90元。2017年8月5日，粤恒基公司（甲方）与鸿建公司六盘水红桥分公司（乙方）签订《施工合同终止协议》，在该协议中，双方再次确认原告方已经施工完成的1#-14#楼、21#-22#楼及15#楼、16#楼基础孔桩等工程，共计建筑面积87792.09㎡，工程造价120555019.90元。经结算，双方确认：乙方施工工程造价120555016.90元，己付工程款115906825.60元，工程结算余款4648191.30元；另双方确认：以乙方承诺无条件撤出原施工现场人员、设备、今后不得阻碍甲方正常秩序及经营管理为前提，被告自愿支付乙方补偿费130万元。上述款项余款合计5948191.30元。款项支付：1、在本协议签订的两日内，乙方向甲方提供经核准所欠工人工资明细；2、甲方在收到乙方提供的核准后的工人工资明细后2017年8月5日前一次性按照支付明细单上的工人工资直接支付到各个劳务分包班主账户上，由劳务分包班主直接支付给每个工人手上，不得用于其他用途；3、乙方在收到甲方支付的工人工资后2日内与甲方到税务部门按照要求办理工程的完善开票工作，税务部门核定数额后，甲方直接在两日内将等额现金支付入税务局指定账户，该款项直接等额抵扣双方确认的工程尾款；4、乙方在收到甲方支付的工人工资及支付核定税款后七日内，无条件完成全部人员、设备等的退场工作并经甲方确认（以不影响甲方正常现场管理及正常经营为度），并自即日起开始向甲方移交全部工程资料，并配合甲方办理涉案工程的竣工验收及办证手续；5、在双方确定的工程及补偿款中，乙方同意甲方在扣除30万元移交资料等保证金后将剩余款项支付给乙方，该款项优先直接用于按照比例支付明细单上的工人工资，如支付完工人工资后仍有剩余，则余款由乙方自行支配。该保证金30万元在乙方按照相关部门及甲方要求完成资料移交后三日内一次性支付给乙方。上述款项均优先直接用于按照比例支付明细单上的工人工资；如有剩余，由乙方自行支配。今后根据住建、消防等相关部门的要求需要乙方补充、提交其他相关资料的，乙方承诺在收到通知后七个工作日内予以补齐。违约责任：1、本协议生效后双方严格认真履行。如有违约，应按照300万元的标准向对方计付赔偿金；2、姜德福本人自愿对协议项下乙方的责任无条件、不可撤销地承担连带清偿责任。原告已经施工完成的工程结算款为120555019.90元，甲方已付工程款115906825.60元，尚欠工程结算余款4648191.30元。该款加上被告自愿补偿给原告的工地停工部分损失130万元（不含税），被告应付原告款项共计5948191.30元。扣除被告根据2017年7月29日原告编制的《宝山商贸城甲方代付欠款表》所列代付工程款2985898.65元，截至2017年8月5日，被告尚欠原告款项共计2962262.65元。2018年1月23日，鸿建公司六盘水红桥分公司委托粤恒基公司代支付税款562867.30元。一审法院认为，粤恒基公司与鸿建公司六盘水红桥分公司签订的《施工合同终止协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家有关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应诚实信用地履行合同义务。粤恒基公司对协议约定应支付5948191元无异议，称该款项支付问题系鸿建公司六盘水红桥分公司未交税费、工程发票和移交全部工程资料问题未支付。根据双方于2017年8月5日签订的《施工合同终止协议》的约定，截至2017年8月5日，被告尚欠原告2962262.65元，2018年1月23日，鸿建公司六盘水红桥分公司委托粤恒基公司代支付税款562867.30元，说明原告当时应缴纳的税款为562867.30元，扣除税款，被告还应支付原告工程款2399395.35元。故对原告请求支付工程款的请求，支持2399395.35元，超过部分不予支持。《施工合同终止协议》中未明确约定移送的资料种类名称，原告又是中途被清场，被告要求原告移交全部工程资料不合理，原告也无法提交，故对被告这一要求不予支持。被告以原告未交税费、工程发票和移交全部工程资料为由拒付工程款，原告已交纳部分税款并委托被告在欠付的工程款中代缴税款，被告拒付理由不当，其拒不支付工程款的行为构成违约，应按《施工合同终止协议》约定承担300万元的违约金，因违约扩大的损失自行承担，故对原告请求支付300万元违约金的请求，予以支持。对原告请求被告支付工程款的逾期付款利息，因双方未约定，违约金已包含利息等损失，故对原告的逾期付款利息请求，不予支持。综上所述，粤恒基公司应支付鸿建公司六盘水红桥分公司工程款2399395.35元，违约金300万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告六盘水粤恒基房地产开发有限公司于判决生效后七日内支付原告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司六盘水红桥分公司工程款2399395.35元，违约金300万元；二、驳回原告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司六盘水红桥分公司的其他诉讼请求。案件受理费51918元，因适用简易程序，减半收取25959元，由原告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司六盘水红桥分公司负担1161元，被告六盘水粤恒基房地产开发有限公司负担24798元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人是否应向被上诉人支付工程尾款；2、上诉人是否应承担违约责任，一审认定的违约金是否恰当。对于争议焦点一。上诉人主张被上诉人未提供全部工程款发票，导致上诉人无法确定代扣税款的金额以及扣除税款后应付工程款的金额，且在被上诉人未移交资料或资料未经政府部门初步审核通过的情况下，同样不具备支付工程余款的条件。本案中，从上诉人鸿建公司六盘水红桥分公司与被上诉人粤恒基公司签订的《施工合同终止协议》的约定来看，到税务部门按照要求办理工程的完善开票工作系双方的共同义务，而上诉人已于2018年1月23日代缴税款562867.30元，现上诉人认为被上诉人未按协议约定履行义务，但其未能提供证据证实，故上诉人应自行承担举证不能的不利后果。另外，被上诉人一、二审中均表示向上诉人提供工程资料，但上诉人拒不接收，故对其认为被上诉人未移交工程资料且资料未经政府部门初步审核通过的理由，本院不予采信。据此，上诉人认为不具备支付工程余款条件的上诉理由不能成立。对于争议焦点二。上诉人未按协议约定支付工程尾款，应按双方协议约定承担违约责任。虽然上诉人提出违约金过高应予调整，但其未提供证据证实该违约金过分高于对被上诉人造成的损失，一审判决认为逾期付款利息已包含在违约金内并仅支持违约金并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人粤恒基公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49596元，由上诉人六盘水粤恒基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 梅审判员 蒙彩虹审判员 张德权二〇二一年四月六日法官助理张欢予书记员熊艳