山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1137号上诉人（原审被告）：王汝森，男，1956年12月30日出生，汉族，住禹城市城区。上诉人（原审被告）：蔺晓清，女，1961年5月21日出生，汉族，住禹城市城区。两上诉人共同委托诉讼代理人：魏清征，山东禹鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:山东禹城农村商业银行股份有限公司，住所地禹城市汉槐街181号。法定代表人：王志光，董事长。委托诉讼代理人：李雨萌，该公司职工。特别授权代理。委托诉讼代理人：宋晓颜，该公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：禹城市乐娟花业有限公司，住所地：禹城市人民路北首西侧。法定代表人：焦娟。上诉人王汝森、蔺晓清因与被上诉人山东禹城农村商业银行股份有限公司、禹城市乐娟花业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王汝森、蔺晓清上诉请求：1.撤销（2020）鲁1482民初第549号民事判决书第二判项。改判两共同上诉人不承担抵押担保责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.撤销(2020)鲁1482民初第549号民事判决书第二项。改判两上诉人不承担抵押担保责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、名为“最高额抵押合同”，实为普通抵押合同。判断这两种抵押合同的标准是现行的《物权法》《担保法》，该法对最高额抵押合同的定义是：“对一定期间内将要连续发生的债权提供财产担保的行为”。本案所涉事实是：2017年抵押合同是为2017年借款300万元合同提供的不动产抵押，最高额一笔至300万元。即最高额也就是一次性借款的300万元抵押合同。再没有最高额的余额和抵押财产余额，因此说，抵押合同没有最高额，自然，也就不能认定为最高额抵押合同。这是其理由一。理由二是，定义中“对一定期间内将要连续发生的债权”，应当是指连续发生的新债权，而不是以新还旧后的同一笔债权。本案中的被上诉人和一审判决书矛盾的(后续再阐述)否认和承认以新还旧事实，但公正，公平的法官不难判断，2018借款合同300万元用于归还借款，就是对2017年的借款300万元合同借款的归还。所以，本案合同和履行事实都证明，无论是无“最高额”设定，还是无发生连续新债权的事实，都因不符合最高额抵押合同法律规定，而不能确定为最高额抵押合同。根据最高人民法院有关司法解释，合同的名称与内容不一致的，应以合同内容所明确的权利、义务认定合同的性质。即使不是最高额抵押合同，而为2017年借款300万元合同，提供300万元的财产抵押的事实存在。那么，本案最高额抵押合同的性质及双方权利义务只能是普通抵押合同，这个理由，上诉人在一审及答辩状中，反复强调，但一审判决并未释明。二、两上诉人没有为2018年涉案合同提供抵押。被上诉人起诉主张的是2018年与乐娟花业公司300万元归还借款合同的债权，并向两上诉人主张抵押权。两上诉人与被上诉人2017年4月18日签订的(2017)年第3一78号“最高额抵押合同”，是为被上诉人与乐捐花业公司签订的2017年4月18日借款300万元于购买法桐树苗合同的抵押。2018年借款合同第二条担保条款中写明的两上诉人姓名等内容，是被上诉人书写。2018年借款合同的签订和内容，两上诉人一概不知，有关抵押的内容对两上诉人无任何约束力。既然，两上诉人无向2018年借款合同中的债权人提供抵押担保；被上诉人对2018年借款合同主张的债权就与两上诉人无关联性。一审判决认定2018年4月10日《同意抵押意见书》是对2018年借款合同的继续担保，纯属是对事实认识的错误。从内容和时间这两个客观事实看，意见书与被上诉人和乐捐花业公司双方签订的2018年借款合同没有半点的关联性，也好无证明意义，在本案中不起任何证明作用。从内容上看，没有提到2018年借款合同；从时间看是2018年4月10日的2017年合同存续期间。一个尚未签订的2018年合同，又不告知写明为2018年合同续续抵押担保，怎么会被一审法院认定为继续同意抵押的证据呢?法院这样推理显然有悖常理，也不符合审查使用证据的规则。所以，同意抵押意见书对2018年借款合同是无任何证明力的文件，不具备证据要件。一审判决书第16页引用了最高法院《全国民商事审判工作会议纪要》第五十七条，关于“以新贷还旧贷”抵押权利义务消灭的规定，可是适用“但书”部分认定同意抵押意见书，视为对2018年新借款合同的继续担保，就显然是错误了。三、2018年300万元归还借款合同是对2017年购买法桐树苗300万元借款合同.以新还旧’的合同借款。这本不应是有争议的事实。可被上诉人否认以新还旧，认为是各自独立的合同，但一审法院未查明2017年合同借款的300万元本息的还款来源，也没查明2018年合同归还借款的对象。一审判决没有明确认定是以新还旧，但从判决书引用《会议纪要》第57条看，是已认定为以新还旧。2017年抵押合同约定当借款人不能偿还到期债务时，抵押人承担债权人优先受偿的抵押权，但以新还旧的结果是被上诉人为其偿还清偿了被抵押的债务，抵押关系随之灭失，借贷双方的新贷(独立合同号)与抵押再不关联，上诉人也未参与新合同的订立。因此，即使是最高额抵押合同的三年内对继续发生的新债权仍承担抵押责任，而因被抵押旧贷的清偿，也终结了对任何再继续发生新债权的抵押义务。如果是一份独立的归还借款合同，上诉人不可能对已预见的风险借款再行抵押。法律规定的最高额抵押合同显然也不包括以新还旧，原抵押合同中也无此约定。四、法院对合同中约定的权利和义务非公正的判决，违背法的公平、正义性。本案两个借款合同，都是同一版本填空式的格式合同(被上诉人提供)合同中的甲方(被上诉人)有多项权利义务，其中就有借款人不得挪作他用，否则，拒绝提供放款；委托支付，即凭借款人提供的购买树苗交易合同，审查后，依交易合同中的金额和客户，从借款人账户中直接支付给树苗销售方。显然，这是对保证借款用途的专款约定，也是保证借款人有效收回资金还贷的保证。但是被上诉人没有依约履行义务，而是一次性将300万元贷款转存入借款人账户(借据为证)，认其自由支配(据了解由乐娟花业公司实际控制人焦军控制此款用于经营期货等)。一审中，我方要求法院责令被上诉人提供买树苗交易合同和付款凭证，但未能提供。保证借款专用是保证抵押人减少担保风险的主要措施。本案中，被上诉人不履行监管资金用途义务，导致借款不能还贷，而把风险又转移到上诉人一方。这显然不公平，涉案合同仍属民事合同，各方当事人地位平等，权利义务对等。民事行为适用过错责任，合同适用违约责任。试想，如果被上诉人能正确履约，把住发放贷款关，借款人是得不到这笔贷款的，上诉人也无需承担抵押责任。正是被上诉人的不履约过错放贷，导致了本案纠纷，而一审判决并未对被上诉人的这一严重根本违约进行任何的评判处理。只对一个无辜上诉人为其埋单。一审法院如此偏判，破坏法制的公平，正义精神。被上诉人严重违约的过错而不担责，这显属错案。借贷双方合谋改变借款用途，上诉人也不应承担抵押责任。被上诉人辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的2017年抵押合同合法有效，被上诉人对上诉人提供抵押的房地产享有优先受偿权是正确的。上诉人在上诉状中反复强调最高额抵押合同的定义，并提出两个理由否定被上诉人与上诉人签订的最高额抵押合同的性质，该理由并不成立，上诉人对最高额抵押权的相关法律规定存在认识错误。最高额抵押权的定义：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。由此可知，最高额抵押权的特征是：担保的最高债权额是确定的，但债权并不确定，即无论将来债权如何增减变动，上诉人都要按最高债权额对原审被告的债权提供担保、被上诉人在最高债权额内对抵押财产享有优先受偿权，法条中并未规定债权额必须小于最高债权额。在本案中，上诉人认为借款金额与最高债权额相同，以此为由否认签订的最高额抵押合同的性质，该理由明显不成立。其次，“对一定期间内连续发生的债权作担保”这里讲的“一定期间”，指的是抵押权担保的期间；“连续发生的债权”指的是发生的债权次数不确定，并非必须新债权，也不对应与某一笔债权债务关系。本案最高额抵押合同中抵押人所担保的主债权的确定期限为2017年4月18日至2020年4月17日，并对该抵押房地产在禹城市国土资源局办理了不动产登记，说明该最高额抵押合同合法有效。本案借款期限自2018年4月18日至2019年4月16日，在最高额抵押合同设立的抵押期间内，借款的用途并不影响最高额抵押合同的性质、效力及抵押权的设立，因此被上诉人对上诉人提供抵押的房地产享有优先受偿权。二、一审法院认定同意抵押意见书签署时2017年抵押合同已签订，且已办理抵押登记，上诉人称该意见书针对2017年贷款，不符合常理。上诉人于2017年4月18日在最高额抵押合同上签字，是对该合同约定内容的知情和认可，表明上诉人自愿在合同约定的最高额抵押期间内以其名下房地产为发生的债权提供担保。2018年4月10日，乐娟花业公司提交股东会决议一份，证明2018年4月为乐娟花业公司提供本案中金额为300万元的借款是经乐娟花业公司股东一致同意的。同日，上诉人在房地产所有人及财产共有人同意抵押意见书上签字，表明对本案借款的知情和认可。综上所述，上诉人并非对本案借款不知情，而是在无任何证据证实的情况下，为了不承担担保责任，混淆是非，扭曲事实。故原审法院认定事实清楚，适用法律准确，为维护法的公平正义性，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，以维护当事人的合法权益。山东禹城农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告乐娟花业立即归还原告借款3,000,000元及利息、罚息、复利（自2018年4月18日至2019年4月16日，利息以实际结欠本金3,000,000元为基数，按照月利率4.35‰计算，复利以应付未付利息103,530元为基数，按照月利率4.35‰计算；自2019年4月16日起至借款结清之日，利息、罚息以实际结欠本金3,000,000元为基数，按照月利率6.525‰计算，复利以合同期限内应付未付利息103,530元为基数，按照月利率6.525‰计算）；2.请求依法判令原告对王汝森、蔺晓清提供抵押的房地产在抵押范围内享有优先受偿权；3.案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月18日禹城农商行与乐娟花业签订编号为（禹农商行）流借字（2018）年第4－9号流动资金借款合同（以下简称2018年借款合同），合同约定：借款金额3,000,000元，借款用途归还借款，借款期限自2018年4月18日始至2019年4月16日止，实际借款期限以贷转存凭证（借款借据）为准。采取最高额担保的，具体担保方式为最高额抵押担保。担保人王汝森、蔺晓清与贷款人签订合同编号为禹农商行高抵字2017年第3－78号的最高额抵押合同。本合同项下的贷转存凭证（借款借据）所记载的要素与合同约定或提款申请书不一致时，以贷转存凭证（借款借据）所记载要素为准。本合同项下借款发放与支付方式为贷款人受托支付方式。采用贷款人受托支付的，由贷款人根据约定的借款用途，审核借款人提供的支付申请所列支付对象、支付金额等信息是否与相应的商务合同等证明材料相符。经贷款人审核同意后，根据借款人加盖公章的流动资金贷款提款申请书及其中的委托支付意思表示，由贷款人将借款资金发放至借款人帐户并直接对外支付给符合约定用途的借款人交易对象。还款方式为于2019年4月16日借款期限届满（包括贷款人依据法律法规及本合同约定宣布借款期限提前届满）之日一次性还本。借款人不按本合同约定的还款期限偿还到期（含提前到期）应付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；借款人在借款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利。合同中还约定其他事项。2018年4月18日，禹城农商行将贷款3,000,000元发放至乐娟花业账户，到期日为2019年4月16日，月利率为4.35‰。2018年4月21日、2018年5月21日、2018年6月21日、2018年7月21日、2018年8月25日，乐娟花业分别偿还利息1305元、19,031.25元、19,665.63元、19,031.25元、19,665.63元，合计78,698.76元。另查明，2017年4月18日禹城农商行曾与乐娟花业签订编号为（禹农商行）流借字（2017）年第3－78号流动资金借款合同（以下简称2017年借款合同），合同约定：借款金额3,000,000元，借款用途购法桐树苗，借款期限自2017年4月18日始至2018年4月17日止，实际借款期限以贷转存凭证（借款借据）为准。采取最高额担保的，具体担保方式为最高额抵押担保。借款发放与支付方式为贷款人受托支付方式。担保人王汝森、蔺晓清与贷款人签订合同编号为禹农商行高抵字2017年第3－78号的最高额抵押合同。同日，王汝森、蔺晓清作为抵押人与禹城农商行签订编号为（禹农商行）高抵字（2017）年第3－78号最高额抵押合同（以下简称2017年抵押合同）。合同第一条被担保的主债权部分约定，抵押人所担保的主债权为自2017年4月18日至2020年4月17日（包括该期间的起始日和届满日，该期间为最高额担保债权的确定期间），在人民币叁佰万元整的最高余额内，抵押权人依据与乐娟花业签订的借款合同、银行承兑协议有及其他融资文件而享有的对债务人的债权，不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。第二条抵押担保的范围部分约定，抵押人最高额抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押变现所得中扣除，而不包括在最高余额内。2017年4月21日王汝森、蔺晓清以其名下德禹房权证禹城市字第××号房产、王汝森名下禹国用（2011）第YJ0683号土地使用权办理抵押权登记。2017年5月2日，禹城农商行将贷款3,000,000元发放至乐娟花业账户，到期日为2018年4月17日，月利率为6.34375‰。2018年4月18日，乐娟花业偿还该笔贷款本息合计3,012,180元。再查明，2018年4月10日，王汝森、蔺晓清在一份名为“房地产所有权人及财产共有人同意抵押意见书”的材料中签字并捺印。该意见书载明：山东禹城农村商业银行股份有限公司：禹城市乐娟花业有限公司向贵行申请贷款人民币叁佰万元整，房地产所有权人及财产共有人一致同意将王汝森、蔺晓清名下，位于市中路北段东侧（外资楼）的房地产作抵押，并按所签订的合同规定承担义务，如到期借款人未能清偿贷款，贵行有权依法处分抵押物，并优先受偿。2020年9月16日，王汝森、蔺晓清提交一份收集证据申请书，请求询问焦军（称系乐娟花业实际控制人、法定代表人焦娟的哥哥），以查明本案借款是否用于约定的购买法桐树苗，认为这对于认定涉案合同效力、抵押人是否应免责，具有关联性。一审法院认为，禹城农商行与乐娟花业签订的2018年借款合同，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。禹城农商行已向乐娟花业发放借款，乐娟花业应按约定支付利息，返还借款。合同中约定逾期利率，且不违反法律规定。现借款已到期，禹城农商行请求乐娟花业偿还借款本金及利息，应予支持。为统筹推进常态化疫情防控和经济社会良性健康发展，推动民间借贷利率与经济社会发展水平相适应，最高人民法院大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限；本案虽为金融借款合同纠纷，但双方已约定期限内利率及逾期利率，根据最高人民法院精神，对农商行的复利请求，不予支持。最高额抵押担保的范围是当事人在担保合同中约定的担保期限内，对当事人之间将要发生的债权承担担保责任，该担保责任并不对应于某一笔债权债务关系。具体到本案，王汝森、蔺晓清与禹城农商行签订的2017年抵押合同合法有效，抵押财产已办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权已设立；案涉借款发生在最高额抵押期间，故禹城农商行请求对王汝森、蔺晓清提供抵押的房地产享有优先受偿权，应予支持。最高额抵押合同与2017年借款合同同日签订、金额相同不影响最高额抵押合同的性质、效力及抵押权的设立，王汝森、蔺晓清辩称理由一、二、三不符合法律规定。退一步而言，即使该抵押为普通抵押，王汝森、蔺晓清在2017年贷款即将到期时签署的同意抵押意见书符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十七条“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”中“但书”部分的规定。同意抵押意见书签署时2017年抵押合同已签订，且已办理抵押登记，王汝森、蔺晓清称该意见书针对2017年贷款，不符合常理。现有证据不能证实禹城农商行与乐娟花业存在恶意串通行为；中国人民银行《贷款通则》中关于贷前审查、贷后检查的规定属于商业银行加强风险控制的内部管理性规范，对贷款客户及相关当事人并不能产生拘束力。银行是否存在违反该管理性规范并不必然导致担保人免除担保责任，王汝森、蔺晓清辩称理由四不予采信。王汝森、蔺晓清收集证据申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。”的规定，不予支持。乐娟花业经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，系其对自己诉讼权利的放弃，不影响一审法院在查明事实的基础上，依法裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告禹城市乐娟花业有限公司给付原告山东禹城农村商业银行股份有限公司借款3,000,000元及利息（利息计付方式：自2018年4月18日起至2019年4月16日止，以3,000,000元为基数，按照月利率4.35‰计算；自2019年4月17日起，以3,000,000元为基数，按照月利率6.525‰计算至实际付清之日止，同时扣除相应期限内已付利息）；二、被告禹城市乐娟花业有限公司不履行上述给付义务时，原告山东禹城农村商业银行股份有限公司对被告王汝森、蔺晓清提供抵押的德禹房权证禹城市字第××号房产、禹国用（2011）第YJ0683号土地使用权拍卖、变卖所得的价款在最高限额3,000,000元范围内优先受偿；三、驳回原告山东禹城农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,800元、保全费5000元，合计35,800元，由被告禹城市乐娟花业有限公司负担，被告王汝森、蔺晓清连带负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第五十九条：最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押担保的范围是当事人在担保合同中约定的担保期限内，对当事人之间将要发生的债权承担担保责任，该担保责任并不对应于某一笔债权债务关系。具体到本案，王汝森、蔺晓清与禹城农商行签订的2017年最高额抵押合同合法有效。上诉人称涉案最高额抵押合同为普通抵押合同，本院不予采信。涉案抵押财产已办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权已设立；涉案的最高额抵押合同的载明：抵押人所担保的主债权为自2017年4月18日至2020年4月17日(包括该期间的起始日和届满日，该期间为最高额担保债权的确定期间)。本案借款期限自2018年4月18日至2019年4月16日，在最高额抵押合同设立的抵押期间内，借款的用途并不影响最高额抵押合同的性质、效力及抵押权的设立，因此被上诉人对上诉人提供抵押的房地产享有优先受偿权。王汝森、蔺晓清称该最高额抵押合同只针对2017年贷款，理由不成立，不予支持。上诉人主张禹城农商行与乐娟花业合谋改变借款用途，上诉人不应承担抵押担保责任。本院认为涉案合同虽然系借新还旧，但并没有加重上诉人担保责任，且涉案借款合同系发生在最高额抵押合同期间，故上诉人的主张不成立，不予支持。中国人民银行《贷款通则》中关于贷前审查、贷后检查的规定属于商业银行加强风险控制的内部管理性规范，对贷款客户及相关当事人并不能产生拘束力。银行是否存在违反该管理性规范并不必然导致担保人免除担保责任。综上所述，王汝森、蔺晓清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人王汝森、蔺晓清负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  李玉鹏审判员  赵立英二〇二一年四月二十五日法官助理杨科书记员赵姗