北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5801号上诉人（原审原告）：马荣方，男，1963年12月21日出生，住河北省承德市滦平县。委托诉讼代理人：许江博，北京中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市平谷区大华山镇人民政府，住所地北京市平谷区大华山镇大华山大街269号。负责人：王斌，镇长。委托诉讼代理人：袁杨，北京市方桥律师事务所律师。原审第三人：刘德春，男，1949年4月25日出生，住北京市平谷区。上诉人马荣方因与被上诉人北京市平谷区大华山镇人民政府（以下简称大华山镇政府）、原审第三人刘德春合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初3542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马荣方及其委托诉讼代理人许江博，被上诉人大华山镇政府的委托诉讼代理人袁杨到庭参加诉讼。原审第三人刘德春经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马荣方上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持马荣方的全部诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由大华山镇政府承担。事实和理由：一、一审法院查明案涉合同期限为30年的事实与认定为不定期合同的结论自相矛盾。一审法院查明“2008年之后，马荣方与刘德春约定承包期30年，果树谁栽的归谁”，既然一审法院在裁判文书本院查明部分，查明的合同约定承包期30年，却又在本院认为部分：认定“马荣方与大华山镇政府之间就涉案果品园土地存在合同关系，因双方未约定合同期限，应认定为不定期合同”，这显然是自相矛盾的。二、一审法院刻意回避案涉合同的性质，主观创设“不定期合同”没有法律依据。1.一审法院认定“马荣方与大华山镇政府存在合同关系”，但对合同的具体性质避而不谈，就直接认定为不定期合同，没有事实和法律依据。2.马荣方认为，在不对案涉合同具体性质和类型作出认定的情况下，就无法对合同是定期合同还是不定期合同作出法律上的判断。因为，不是所有的合同都存在约定履行期限。3.马荣方查遍合同法、民法典、司法解释，均未查找到“不定期合同”这一合同类型。“不定期”仅仅出现在租赁合同中“没有约定租赁期限的租赁合同的视为不定期租赁的规定”，但这一规定合同本质还是租赁合同，而不是在租赁合同之外还存在一种新的合同类型叫“不定期合同”。三、一审法院认定合同已解除没有法律依据。1.解除合同分协商一致解除、约定解除和法定解除三种形式，但无论哪种形式，解除权的诉权只能由当事人提起。2.本案中，大华山镇政府认为“马荣方系无权占有涉案土地”，根本不认可存在合同关系，所以大华山镇政府不可能提出解除合同这一法律行为。事实上，大华山镇政府在一审中也从未提出合同解除诉请。马荣方对“大华山镇政府的要求收回管理权及恶意违约行为”已经提起诉讼，对其收回涉案果品园怎么可能是不持异议。退一步，假设马荣方对涉案果品园的收回不持异议，也不意味着合同已经解除。事实上，一审中，马荣方从未提出解除合同意思表示，也未向法院提起解除合同的诉讼请求，马荣方和大华山镇政府均未提起解除合同的诉讼请求，一审法院认定合同解除的依据是什么呢？3.即使以“现马荣方确已不再经营，亦未交纳2020年的费用”也不必然导致双方合同解除，马荣方经营与否，交纳费用与否均不是合同解除的法定条件。退一万步讲，即使马荣方未交纳费用，且不论是大华山镇政府拒收的客观事实，假使是马荣方拒交费用，也是需要大华山镇政府向马荣方主张索要承包费或者按照合同法第九十四条主张解除合同，而不是法院在合同双方当事人均未提起解除合同诉讼请求的情况下，“依职权”给把合同解除了。现在马荣方仍在正常经营管理自己承包的品种园，修枝、打草、看护，准备上交2021年承包金，却无人收取。四、一审法院枉顾基本事实，加重马荣方举证义务。农田土地需要水灌溉，这个不需要证明吧？马荣方承包使用土地十余年，均是由大华山镇政府在提供水电，马荣方自己维修水泵、电线、管路等，这一事实不需要证明吧？退一步讲，这也是简单的合同附属义务；需要马荣方提供证据证明和被上诉人存在约定吗？另外，马荣方提起的是合同之诉，不是侵权之诉，一审法院要求马荣方提供证据证明大华山镇政府实施了停水停电行为，实属不应该。谁实施了停水停电的行为，都不可推卸大华山镇政府未履行合同义务的责任，只是大华山镇政府赔偿后可以向“实施停水停电”的侵权人追偿，一审法院不能要求马荣方为大华山镇政府找到“赔偿人”才可以主张违约损失。五、一审法院错误的将马荣方依据合同提起经营用房损失赔偿认定为行政案件，严重剥夺了马荣方依据合同之诉提起赔偿的民事诉权。1.经营用房系果品园经营的必要设施，大华山镇政府应当保证该经营用房的不被拆除，且在本案中，提供经营用房和拆除经营用房的均系大华山镇政府，大华山镇政府拆除经营用房的行为本身就违反了合同约定，构成违约，理应对马荣方无法使用及装修经济损失承担赔偿责任。2.本案系马荣方以合同之诉提起违约赔偿，并非侵权之诉。况且本案中，大华山镇政府自己拆除经营用房行为本身就是违反了合同约定，大华山镇政府更是构成根本违约。尽管大华山镇政府拆除经营用房的行为具有行政案件的性质，但这不应当影响马荣方依据合同追究大华山镇政府违约赔偿责任。马荣方有权选择通过行政诉讼或民事诉讼主张赔偿责任的权利。一审法院未理清行政诉讼、民事诉讼之间的区别与联系，错误的将马荣方主张经营用房损失的诉讼请求认定为属于行政案件，严重剥夺了马荣方依据合同主张违约赔偿的民事诉权。六、一审法院以“未提供证据证明归属、之前有果树，只是更新”为理由，认定果树就得归大华山镇政府，明显错误。1.一审法院认定马荣方对果树进行了更新，在双方没有对果树的归属作出约定且存在争议的情况下，应当由当事人向人民法院提起诉讼，在双方均未就果树归属提起诉请的情况下，一审法院认定果树归大华山镇政府的没有法律依据。大华山镇政府2020年提出无偿收回承包经营管理权，强制终止合同，因双方协商未果，马荣方2020年继续承包，又因疫情影响2020年免收承包费，往后年份承包费，视疫情影响再协商是否收取承包费。2.任何果树都有生长周期，案涉果品园的承包期内桃树盛果期已过。即使承包时有果树，到现在也没有经济价值，马荣方承包土地后，当然可以对果品树木进行更新，更新后的收益当然应当归马荣方所有。3.即使一审法院依据合同法第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，赔偿因合同不到期终止合同，应补偿树木、果品及地上物的损失。认定果树归属同样属于适用法律错误，因为适用该条的前提是合同解除。首先，马荣方认为一审法院认定合同解除本身就是错误的。其次，合同双方都没有提出恢复原状诉请，一审法院就做主更新后的果树归大华山镇政府，明显的没有法律依据。再次，从事实认定来看，一审法院未对涉案土地上承包前、承包后果树具体情况进行调查核实，就直接认定果树归属，属于事实认定不清。既然恢复原状，果树、土地都应当与承包前完全相同，对原状未调查核实，何来恢复原状之说。如果说，一审法院认定解除合同错误，在双方当事人均未提起果树归属的诉请的情况下，认定果树归属大华山镇政府，更是错上加错。原土地满地是石头杂草，影响桃树的生长，马荣方十多年辛苦整地除草，把石头运出地外，大华山镇政府强制要求终止合同，马荣方要求应给予补偿。七、一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第八条、第六十一条是符合客观事实且正确的。一审法院适用合同法第九十四条、九十七条跟本案没有关联性，适用错误。合同法九十四条是法定解除的规定，是当事人的权利，不是一审法院“依职权解除”的法律规定。本案，合同双方当事人均未提出解除，只是一审法院想为大华山镇政府解除而解除，是明显的“依职权解除”，所以适用本条错误。合同法第九十七条是讲合同解除后，合同当事人可以主张的权利，当事人可以选择行使其中的一种权利或者多种权利，也可以选择不行使权利。在合同当事人未主张的情况下，法院无权替合同当事人进行选择，所以该条法律适用错误。上诉人要求按合同法给予赔偿。大华山镇政府辩称，同意一审判决，不同意马荣方的上诉请求。刘德春收取管理费是其个人行为，与大华山镇政府无关，其不构成表见代理。大华山镇政府与马荣方之间不存在合同关系。刘德春未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。马荣方向一审法院起诉请求：1．要求大华山镇政府赔偿因停水停电导致的经济损失8万元（以评估为准）；2．要求大华山镇政府赔偿地上物损失（含经营用房装修及腾退土地果树赔偿，以评估为准）；3．本案诉讼费用由大华山镇政府承担。一审法院认定事实：1992年，瓦官头村委会与林业站签订《协议书》，主要内容：“为了发展我镇的林果业生产，使先进的林果科学技术得以推广，尽快使我镇北部山区脱贫致富。根据《中华人民共和国土地管理法》第十七条关于‘开发国有荒山荒地、滩涂用于农、林、牧、渔业生产的，由县级以上人民政府批准，可以确定给开发单位使用’之规定，经大华山镇林业工作站与瓦官头村共同协商同意，经大华山镇人民政府、平谷县人民政府批准，将瓦官头村北100亩荒滩（东北以公路为界，西至山下，南至地界）交给大华山镇林业工作站开发。开发后永远归大华山镇林业工作站使用，做为试验示范推广林果技术的基地，大华山镇林业工作站付给瓦官头村荒滩补偿费贰万元，一次付清。协议自签订之日起，瓦官头村不得以任何理由收回土地及收取其他任何费用，林业站不得以任何理由退回土地。”大华山镇政府在该协议上加盖公章。该合同签订后，林业站对该土地进行平整。同年，大华山镇政府、林业站在涉案荒滩建经营用房10间。2002年1月1日，大华山镇政府及林业站（发包方，甲方）与李×、张×（承包方，乙方）签订《大桃良种基地承包合同书》，约定：李×、张×承包大桃良种基地78.7亩，承包期限自2002年1月1日至2014年11月1日，承包费总额132024元，其中每年11002元，每年上交款，在当年1月1日前交齐。甲方对发包的土地、果树享有所有权。合同到期后，乙方不得有毁树现象，每毁一株，罚款200元，由专家论证自然死亡的除外。逾期不交承包费的，可变更或解除合同。合同期满，甲方对乙方承包的土地果树及固定资产无偿收回。大华山镇政府称，后张×退出承包。原告、被告均称李×于2006年去世。李×去世后，大华山镇政府委托在该镇政府任职的刘德春管理涉案果品园。刘德春称其开始管理涉案果品园时，马荣方等人已在经营其中部分果品园。马荣方等人根据刘德春要求，每年向刘德春交纳相应费用。马荣方称其向刘德春交纳承包费直至2019年；刘德春称其收取马荣方等人管理费直至2018年。刘德春称其于2009年办理退休手续。刘德春退休后继续管理涉案果品园。2017年河道治理，占用马荣方经营的部分涉案土地，马荣方等人因补偿款归属问题与瓦官头村委会、大华山镇政府发生纠纷。2020年3月13日，大华山镇政府向刘德春发出《北京市平谷区大华山镇人民政府关于收回刘德春同志对大华山镇瓦官头村品种园管理权相关事宜的通知》，要求刘德春负责收回白×、马荣方、马洪坡管理的品种园。另查明一，诉讼过程中，马荣方称，2003年春，马荣方开始承包涉案土地，当时涉案土地上有果树，马荣方对一半果树进行了更新，树苗是林业站提供的。其不清楚是从林业站、刘德春还是李×处承包的，2008年之前都是白×负责相关事宜，让马荣方交承包费，马荣方就交。2008年之后，马荣方与刘德春约定承包期30年，果树谁栽的归谁。马荣方等人对经营用房进行了装修，其中马荣方占有10间经营用房中的一部分。刘德春不认可果树归马荣方所有。后马荣方经营涉案果品园。马荣方称其最初承包16亩，平整了河道1亩多，但平整的土地已被占用。因大华山镇政府要求马荣方等人于2020年10月25日返还涉案果品园，现马荣方未经营涉案果品园。2020年，大华山镇政府将经营用房拆除。涉案果品园现无人管理。另查明二，在一审法院审理的原告白×与被告北京市平谷区大华山镇人民政府、第三人刘德春合同纠纷一案［案号：（2020）京0117民初3447号］中，白×称，1992年其在涉案土地做土地平整工作；李×承包涉案土地后，白×自李×处承包了约12亩土地；白×承包涉案土地时，涉案土地上有果树，但不是新品种；李×去世后，刘德春受大华山镇政府委托管理涉案土地，白×与刘德春口头约定只要白×交承包费，可以一直承包；2009年之前，果树归林业站所有，果树收益归白×；2009年之后果树及收益均归白×。刘德春不认可果树归白×所有。本案诉讼过程中，马荣方申请对涉案果品园桃树产量损失及桃树价值进行评估。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。马荣方经营涉案果品园，并向大华山镇政府委托的且当时在大华山镇政府任职的刘德春交纳相应费用，马荣方与大华山镇政府之间就涉案果品园土地存在合同关系，因双方并未约定合同期限，应认定为不定期合同。刘德春自大华山镇政府退休后，仍继续向马荣方收取相应费用，马荣方继续经营涉案果品园，刘德春的行为构成表见代理，马荣方与大华山镇政府之间就涉案果品园土地仍存在合同关系。后大华山镇政府要求收回涉案果品园，马荣方不持异议，且现马荣方确已不再经营，亦未交纳2020年的费用，双方之间合同已解除。对于马荣方要求大华山镇政府赔偿停水停电导致果树减产损失的诉讼请求，因双方之间并未订立书面合同，马荣方未能提供证据证明马荣方与大华山镇政府就供水供电存在约定，马荣方亦未能提供证据证明大华山镇政府实施了停水停电行为，故一审法院对于该诉讼请求不予支持。对于马荣方要求大华山镇政府赔偿经营用房损失的诉讼请求，涉案经营用房系大华山镇政府、林业站所建，马荣方等人仅是对涉案经营用房进行了装修，大华山镇政府因“平谷区减量发展，大棚房整治，经营用房系违章建筑”将涉案经营用房拆除，该争议系行政案件，不属于平等主体之间的民事争议，马荣方应提起行政诉讼，故本案不予处理。对于马荣方要求大华山镇政府赔偿其地上物损失的诉讼请求，因马荣方未提供证据证明合同解除后地上物如何归属，故一审法院视为双方对于合同解除后地上物归属问题并未约定，马荣方经营涉案果品园土地时涉案果品园土地上即已存在果树，马荣方只是对果树进行了更新，因此，马荣方在合同解除后应当返还大华山镇政府相应果树。故对于马荣方的该诉讼请求，一审法院不予支持，一审法院对马荣方的评估申请不予支持。据此，一审法院于2021年1月15日判决：驳回马荣方的诉讼请求。本院二审期间，马荣方向本院提交照片、视频一组，用以证明2021年3月11日左右，大华山镇政府在一审判决未生效时将马荣方果树全部砍伐。大华山镇政府对于上述证据的真实性、关联性和证明目的均不认可，认为该组证据不能证明马荣方主张的时间和地点，亦不能证明是由大华山镇政府实施的清理行为。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据在案证据及各方陈述，涉案地块系大华山镇政府林业站的果林实验基地，李×去世之后，大华山镇政府委托刘德春管理涉案果品园，后马荣方等人根据刘德春的要求，每年向刘德春交纳费用，涉案果品园生产的果品由马荣方等人自行销售，马荣方等人需为大华山镇政府林业站提供良种接穗，据此刘德春能够代表大华山镇政府与马荣方成就合同关系，一审法院对此认定正确。大华山镇政府主张其与马荣方之间没有合同关系，刘德春不构成表见代理，依据不足，本院不予采信。现双方产生纠纷，关于马荣方要求大华山镇政府赔偿因停水停电导致的经济损失，马荣方提供的现有证据不能证明其与大华山镇政府之间就供水供电存在约定；且根据马荣方的陈述，其主张系瓦官头村委会受大华山镇政府指使实施了停水停电的行为，但大华山镇政府对此不予认可，现有证据并不能证明系由大华山镇政府实施的停水停电行为，故一审法院未予支持其该部分诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于马荣方主张大华山镇政府赔偿经营用房装修的损失，双方虽均认可马荣方对大华山镇政府建设的经营用房进行了装修，但涉案经营用房系大华山镇政府因该地块纳入历史减量图斑范围内，对遗留违法的相关设施进行限期腾退及拆除，故该事项不属于大华山镇政府履行民事协议的范畴之内，一审法院对此未予处理并无不当，本院予以维持。关于马荣方主张大华山镇政府赔偿果树损失，马荣方称其承包涉案土地时地上已存在果树，后由其对果树进行了更新，新品种的接穗苗是林业站提供，部分树苗系自己购买或培育。本院认为，首先，根据本案的合同性质和内容，大华山镇政府系要求马荣方在涉案果品园中配合进行新品种林中实验，果品园土地上已存在果树，新品种接穗苗亦是由林业站提供，马荣方仅是对于果树进行更新，果树归属仍应属于大华山镇政府；其次，马荣方主张其为更新果树购买或自行育苗，其并未就此进行举证，且该行为是其履行合同义务的必要投入，不能就此改变果树的归属，且马荣方已就此取得相应收益，故马荣方该项主张缺乏事实和法律依据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，马荣方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由马荣方负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张 慧审 判 员  张玉娜二〇二一年四月一日法官助理  张思齐法官助理  童佳瑶书 记 员  左 爽