辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终924号上诉人（原审原告）：凌源市东盛房地产开发有限公司，住所地凌源市东城街道单家店社区。法定代表人：温兆宇，总经理。委托诉讼代理人：于洪，辽宁蓝星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司凌源支行，住所地凌源市市府路西段16号。负责人：刘世玖，行长。委托诉讼代理人：孙冰洁，辽宁开疆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵丽艳，女，1987年2月12日出生，汉族，住建平县。上诉人凌源市东盛房地产开发有限公司（以下简称东盛房产公司）因保证合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东盛房产公司上诉请求：撤销凌源市人民法院（2020）辽1382民初1474号民事判决并依法改判。一二审诉讼费及其他费用由二被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人赵丽艳以所购买的房产设产抵押，同时进行有关登记，已构成了物的担保。应当适用《中华人民共和国物权法》第176条之规定，即被担保的债权即存在物的担保又存在人的保证，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，在没有相关约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。同时《担保法》第28条亦规定了“物保”优于“人保”的原则，即同一个债权存在代款以物担保和保证人保证的情况下，“物保”优先。因此，上诉人认为，在被上诉人建行凌源支行拍卖被上诉人赵丽艳抵押的房屋时，应扣除上诉人的保证金并退回保证金账户。被上诉人建行凌源支行辩称：一审认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原审判决。被上诉人赵丽艳即未参加本院诉讼亦未提交陈述意见。东盛房产公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判决被告立即退还扣收原告贷款保证金74,787.93元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年10月9日，赵丽艳和原告签订了商品房买卖合同，购买了原告东盛龙城佳苑小区3楼2单元202室，赵丽艳用此房抵押在被告中国建设银行股份有限公司凌源支行（以下简称建行凌源支行）办理了房屋按揭贷款，并由原告提供担保。由于赵丽艳不按时还款，被告建行凌源支行扣了原告在该行的贷款保证金74,787.93元，凌源市人民法院执行时将此房拍卖，建行没有把保证金退还给原告，被告赵丽艳也未及时归还垫付款项，为了维护原告的合法权益，根据物权法、担保法的相关规定，特起诉至法院。一审法院认定事实如下：原告东盛房产公司为凌源市河东新区东盛龙城小区开发建设单位，原告与被告建行凌源支行为上诉项目的合作单位。2013年5月6日，原告作为保证人（甲方）与被告建行凌源支行作为债权人（乙方）签订个人住房（商业用房）借款最高额保证合同。合同约定：为保证乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债权人所形成的一系列债权提供最高额保证。最高债权限额、债权确定期间、保证范围：本最高额保证所担保的债权是指自2013年5月6日至2015年12月31日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业住房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方人支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用。最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币捌仟万元整。保证范围为被担保的债权项下的利息、罚息、违约金、赔偿金、垫款、各种应付费用的实际形成时间即使超出本合同约定的债权确定期间，仍然属于本最高额保证的担保范围；主合同项下的债务履行期限届满日不受债权确定期间届满日的限制。保证方式为连带责任保证；保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债权人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。保证责任：如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人为按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担连带保证责任。保证金：甲方应在本合同生效之日起10个银行工作日内在乙方处开立专项保证金账户，户名：东盛房产公司，账号：21×××49。甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额的5%逐笔分次存入保证金账户，如甲方未能及时存入，甲方不可撤销地授权乙方从基本或一般账户中提取保证金并存入上述保证金专户。应付款项的划收：对于甲方在本合同项下的全部应付款项，乙方有权直接从保证金专户中划收。不足部分，乙方有权从甲方在中国建设银行系统开立的任一账户中划收人民币或其他币种的相应款型，且无须提前通知甲方，合同自双方签字或盖章之日起生效，本合同有效期内，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除合同。在该合同中甲方处由原告法定代表人或授权代理人签名、加盖名章，并加盖了原告公章，乙方处由被告建行凌源支行负责人或授权代理人签名并加盖公章。2016年1月1日，原告作为甲方与被告建行凌源支行作为乙方签订商品房销售贷款合作补充协议书。其中约定：乙方对附和贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法销售的坐落于凌源市的经批准命名为东盛龙城小区的商品房发放个人住房贷款。甲方承诺：甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的连着责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的有关费用（包括处分抵押物费用等）；并随着借款人逐期还款而相应递减。保证期限从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为购房人办妥所购房屋的《房屋所有权证》，并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项全证》等房屋权属证明文件交乙方保管之日止。甲方同意在其保证期间，留存贷款合同金额的百分之五作为保证金，如果借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，乙方从保证金中直接扣划。在全部借款人落实抵押登记手续后，乙方退还保证金。合作期限：本协议的合作期限在原来期限基础上延长到2016年12月31日。合作期满后，双方可另行协商是否延长合作期限。但本合作期满后，甲方依照本协议的约定对借款人承担的有关连带责任保证条款均不受合作期限限制，继续有效。在该协议书甲方处由原告法定代表人或授权代理人加盖名章，并加盖其公司公章，乙方处由被告建行凌源市支行法定代表人或授权代理人签名并加盖该行公章。2016年6月24日，因被告赵丽艳未能按期足额偿还贷款本息，被告建行凌源支行向一审法院提起诉讼。2016年9月26日，一审法院作出了（2016）辽1382民初3008号民事判决书，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司凌源支行与被告赵丽艳、凌源市东盛房地产开发有限公司与2014年6月17日签订的《个人住房借款合同》。二、被告赵丽艳于本判决生效十日内偿还所欠原告中国建设银行股份有限公司凌源支行贷款本息164,323.13元，并自2016年6月12日起按年利率加罚息50%支付利息至欠款还清之日止。三、被告赵丽艳如果未按上述指定期间履行给付金钱义务，原告可依法以抵押物（凌源市河东新区东盛龙城小区3栋02022号）折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人赵丽艳所有。如果抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款不足以清偿全部债务，不足部分由被告赵丽艳清偿，被告凌源市东盛房地产开发有限公司对该不足部分承担连带清偿责任。因被告赵丽艳未能依约偿还贷款本息，被告建行凌源支行于2015年9月30日至2019年5月29日期间在原告东盛房产公司保证金账户（户名：凌源市东盛房地产开发有限公司，账号：21×××49）中扣收保证金用于偿还逾期贷款，扣款金额合计74,787.93元。因本院已将涉案房产在另案执行程序中拍卖，被告建行凌源支行未将上述扣划保证金退回原告，被告赵丽艳亦未归还其垫付款项，为此，原告诉至法院。一审法院判决认定：原告东盛房产公司与被告建行凌源支行签订的个人住房（商业用房）借款最高额保证合同和商品房销售贷款合作补充协议，均系在各方资源的基础上形成的，其合同和协议内容不违反法律的规定，故合法有效。合同和协议生效后，双方均应恪守诚实守信的商业活动原则，认证履行各自的义务，根据个人住房（商业用房）借款最高额保证合同第二条第一款约定，本最高保证所担保的债权实质自2013年5月6日至2015年12月31日……主合同项下债务履行期限届满日不受债权确定期间届满日的限制。商品房销售贷款合作补充协议第九条合作期限：本协议的合作期限在原来期限基础上延长到2016年12月31日。但本合作期满后，甲方依照本协议的约定对借款人承担的有关连带责任保证条款均不受合作期限限制，继续有效。在个人住房（商业用房）借款最高额保证合同中约定，贷款人有权利直接从保证人在中国建设银行系统开立的任一账户中划收相关款项抵偿债务。故被告建行凌源支行直接扣划原告账户中资金用于抵偿债务的行为，并不违反合同和协议的约定。因此，原告要求被告建行凌源支行退还划扣贷款保证金的诉请，缺乏事实和法律依据，依法不予支持，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告承担还款责任后，有权向被告赵丽艳追偿，诉讼期间，被告赵丽艳经一审法院公告传唤届满未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩的权利，由此产生于己不利的法律后果应由其自行承担，可依法缺席判决。综上所述，原告的诉讼请求有事实和法律依据的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中国人民共和国民事诉讼法》第九十二条，第一百四十四条规定，该院判决；一、被告赵丽艳于本判决生效之日起十五日内偿付原告凌源市东盛房地产开发有限公司代偿款74,787.93元；二、驳回原告凌源市东盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,670元，公告费600元，合计2,270元，由被告赵丽艳承担。二审中各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：上诉人东盛房产公司与被上诉人建行凌源支行、被上诉人李炳华分别签订的《银企合作协议》、《中国银行股份有限公司保证金质押合同》、《个人商业用房贷款合同》均合法有效，各方均应按约定履行各自义务。虽然赵丽艳将其所购房产作为购房贷款的抵押物为建行凌源支行设立抵押权，并向登记机关进行抵押登记。但在没有办理房产证之前，建行凌源支行对赵丽艳所购买的房产不享有抵押权。根据《个人商业用房贷款合同》的约定，建行凌源支行取得抵押权前，东盛房产公司为赵丽艳案涉借款提供阶段性连带保证责任担保，故在赵丽艳不能按时归还被上诉人建行凌源支行住房贷款时，建行凌源支行可直接要求东盛房产公司履行保证责任。根据建行凌源支行与东盛房产公司签订的《保证金质押合同》的约定，建行凌源支行有权扣划东盛房产公司保证金账户内资金偿还案涉借款。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，东盛房产公司承担还款责任后，有权向赵丽艳追偿。关于涉案房屋已由法院拍卖，能否在此拍卖款中扣除保证金问题，因上诉人未能举证证明所拍卖的房款在偿还贷款后是否存在剩余。故上诉人的上诉理由不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原决。二审案件受理费1,670元，由上诉人凌源市东盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二一年四月十四日书记员  贲 娜（法官助理代）