文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏11刑终49号原公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）景某甲。指定辩护人史学莲，江苏大唐人律师事务所律师。江苏省丹阳市人民法院审理江苏省丹阳市人民检察院指控原审被告人景某甲犯敲诈勒索罪、盗窃罪一案，于2021年1月8日作出（2020）苏1181刑初674号刑事判决。原审被告人景某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、敲诈勒索2016年7月13日，被告人景某甲伙同高波、庄林军、刘纵横（均另案处理）共谋以被害人孙某无驾驶证为由敲诈孙某。2016年7月14日22时许，庄林军假称驾驶汽车至丹阳市访仙镇窦庄景家村找景某甲要钱，以不认识路为由，要求女友孙某同乘带路。找到景某甲后，景某甲坐上该车假称去窦庄取钱，庄林军以自己喝了酒不好开车为由，要求无驾驶证的孙某替其驾驶汽车沿丹阳市窦陵路往窦庄集镇方向行驶，景某甲则在车上将孙某驾车行驶的实时位置告知高波。与此同时，高波伙同刘纵横驾驶苏Ｌ×××××号汽车在丹阳市访仙镇窦陵路上埋伏守候，等孙某驾车到达时，事先接到景某甲通知的高波、刘纵横即驾车伺机故意碰撞孙某驾驶的汽车，并以孙某无证驾驶汽车发生交通事故为由要求孙某赔偿，否则将报警处理，以此对被害人孙某实施敲诈勒索，威逼孙某写下三万元的欠条。后孙某找到潘某出面解决。被告人景某甲等人不敢得罪潘某而未得逞。被告人景某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。上述事实有经庭审质证、确认的被害人孙某的陈述、证人潘某、邹某、巢某、景某乙、吴某、张某甲的证言、被告人景某甲的供述和辩解、亲笔供词，同案犯庄林军、高波、刘纵横的供述和辩解，微信聊天记录、租车记录、手机通话清单、被告人景某甲的户籍信息、出生医学证明、丹阳市公安局制作的案件侦破经过、抓获经过、辨认笔录及照片、情况说明等证据证实。二、盗窃因张某乙(另案处理)提出让被告人景某甲办银行卡提供给他人使用并给予报酬，2020年9月9日被告人景某甲在中国工商银行办理一张银行卡(卡号62×××81)交给张某乙。至2019年9月24日该卡内有他人汇入的款项16万余元，因景某甲的银行卡转帐受限，张某乙让景某甲随同其去银行取款。被告人景某甲在银行取款过程中因密码输入错误未能将款项取出。张某乙要求被告人景某甲挂失银行卡，为防止被告人景某甲自行补卡，将被告人景某甲的身份证拿走。次日被告人景某甲借口要办其他事，将身份证从张某乙处取回。被告人景某甲明知张某乙使用其名下银行卡用于违法犯罪活动，款项可能为犯罪所得，不敢报警，为非法占有银行卡内资金，被告人景某甲采用挂失、补卡、取现等手段，将卡内资金41.2万余元，分别于2019年10月1日、2019年10月2日取走卡内资金5万元、36万元。被告人景某甲在张某乙得知其取款占用、要求其还款时，拒绝张某乙还款要求。2019年11月5日被告人景某甲再次从该卡内取出人民币2千元，2020年11月11日将该卡销户处理。上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：1.被告人景某甲供述，证实2019年8月，张某乙让其办两张银行卡给他用，张某乙知道其在外混缺钱用，说好每月给800元报酬。2020年9月初其办了一张中国工商银行卡、一张建行卡给张某乙。9月底张某乙要求其去银行取16万元，因连续将密码输入错误卡被冻结，张某乙要求其挂失银行卡，并将其身份证拿走。其认为张某乙洗黑钱，即使钱被吞了也不敢报警，次日即借口去农行办事将身份证要回，后挂失、补办银行卡，在镇江北门支行、润州支行、ATM机取款的方式，取出了41.2万元，大胆放心地将钱吞了。此后张某乙联系其让其多少退点，其直接不睬他。2.证人张某乙的证言，证实其为张某丙收买卡，找被告人景某甲办过两张卡，2020年9月底的一天因景某甲的银行卡转帐受限，让景某甲随其去银行取16万元，当时其在银行外等，景某甲去银行取钱，后景某甲说密码输入错误卡冻结了要一个星期才能取钱，就要求其挂失，景某甲说银行的人讲卡冻结了不能办挂失，担心景某甲自行取钱还将他的身份证拿走了。第二天身份证被他要走了。过了一个多星期张某丙说钱被景某甲取走了。后打电话给景某甲，景某甲推说在外地，后就不接电话了。3.证人张某丙的证言，证实景某甲的银行卡给张某乙后，张某乙将卡就给了其本人，9月底因景某甲的银行卡限制非柜面操作，其让张某乙找景某甲本人去银行取钱，后来张某乙打电话来说银行卡因景某甲自己在柜面将密码输入错误被锁了，这些都是景某甲说的，都没有去银行核实过。上述事实，还有经庭审质证、确认的公安机关调取的银行卡交易明细、微信转帐记录、丹阳市公安局制作的案件侦破经过、辨认笔录及照片、情况说明等证据证实。原判认为，被告人景某甲以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成敲诈勒索罪，依法应当追究其刑事责任。被告人景某甲以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为触犯刑律，构成盗窃罪，依法应当追究其刑事责任。并对被告人景某甲实行数罪并罚。被告人景某甲实施敲诈勒索犯罪行为时已满十六周岁不满十八周岁，对敲诈勒索犯罪应当从轻处罚。被告人景某甲在着手实施敲诈勒索犯罪行为后因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对敲诈勒索犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。被告人景某甲归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人景某甲自愿认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十四条、第十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以敲诈勒索罪判处被告人景某甲有期徒刑一年，并处罚金三千元；以盗窃罪判处被告人景某甲有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万三千元；赃款人民币四十一万二千元继续追缴。上诉人景某甲辩称：对原判敲诈勒索罪部分的事实和定性均无异议，但对原判认定其盗窃罪有异议，其行为应构成侵占罪。辩护人的辩护意见是：原判认定景某甲构成盗窃罪属于定性错误，景某甲取走的是自己名下银行卡内的钱，并没有秘密窃取行为，故景某甲的行为应构成侵占罪而非盗窃罪。经二审审理查明，上诉人景某甲敲诈勒索、盗窃的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据均经原审庭审质证属实，具有法律证明效力，本院予以确认。关于上诉人景某甲的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：经查，1.上诉人景某甲明知张某乙通过付费方式租用其名下的银行卡，仍予同意，其按照张某乙指示，在银行预留张某乙提供的手机号，把身份证、银行卡、密码均交给张某乙保管，张某丙、张某乙随后也修改了银行卡密码，因而在客观事实上，张某乙通过持有银行卡并掌握密码，已形成对卡内资金的实际占有和控制，且已经进行了多次实际操作，可见，银行卡内资金的实际控制和处分权归于张某乙，景某甲无法合理处分。2.根据在案的张某乙证言、景某甲的供述及常理来分析，本案中因银行卡输错密码被锁定，景某甲借口从张某乙处取回身份证，对张某乙而言，其只是将景某甲的身份证暂时归还，让景某甲用于办理相关事宜，并无委托景某甲处分银行卡内资金的主观意思表示和客观授权，而景某甲却在张某乙不知情的情况下，利用自己的身份证在银行办理挂失、补卡并采用秘密窃取的方式转走银行卡内资金，用于挥霍，这正是对银行卡内资金行使处分权的体现，其意在排除张某乙占有，实现非法占有的目的，景某甲的行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。3.侵占罪是将自己合法控制的财物非法“占为己有”。本案中景某甲对于银行卡内的资金并非实质上的合法占有，而是采用秘密窃取的方式，排除实际占有人张某乙的控制，达到非法占有的目的，故不成立侵占罪。综上，上诉人景某甲的辩解、辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人景某甲以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪；上诉人景某甲以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。对上诉人景某甲实行数罪并罚。上诉人景某甲实施敲诈勒索犯罪行为时已满十六周岁不满十八周岁，对敲诈勒索犯罪应当从轻处罚。上诉人景某甲在着手实施敲诈勒索犯罪行为后因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对敲诈勒索犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人景某甲归案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。上诉人景某甲自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 俞江虹审 判 员 张 莹审 判 员 丁力田二〇二一年四月六日法官助理 栾世娇书 记 员 曹 芹