辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终909号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司上海市分行。住所地：上海市淮海中路200号。负责人：林顺辉，该分行行长。委托诉讼代理人：毕书敏，辽宁先河律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘泓圩，辽宁先河律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王德权，男，1972年3月7日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。原审被告：中国建设银行股份有限公司。住所地：北京市西城区金融大街25号。法定代表人：田国立，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕书敏，辽宁先河律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘泓圩，辽宁先河律师事务所律师。原审第三人：大连经济技术开发区海大置业有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区金马路山外楼客舍。法定代表人：李明杰。原审第三人：大连经济技术开发区山外楼客舍。住所地：辽宁省大连经济技术开发区长春路。法定代表人：陈明顺。上诉人中国建设银行股份有限公司上海市分行（以下简称建行上海市分行）因与被上诉人王德权，原审被告中国建设银行股份有限公司（以下简称中国建设银行），原审第三人大连经济技术开发区海大置业有限公司（以下简称海大公司）、大连经济技术开发区山外楼客舍（以下简称山外楼客舍）执行异议之诉一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初7572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建行上海市分行上诉请求：撤销一审判决,改判驳回王德权的诉讼请求,或者将本案发回重审。事实与理由:（一）原审判决认定事实不清。一审法院认定“结合《股份转让补充协议书》《关于调减注册资本金的说明》、大连鑫鑫会计师事务所出具的《验资报告》,足以表明原中国人民建设银行上海市信托投资公司（以下简称原建行上海信托公司）出资不实,其仅实际出资100万元,未全面履行出资义务的事实”属于事实认定不清。1.股权转让协议系公司内部为了股权转让而做出的内部协议,而股东内部如何分配股权、如何转让股权均不具有对外的效力。且1996年原建行上海信托公司撤销时明确未了结事宜由建行上海市分行负责,而股权转让协议由中国建设银行上海市分行第二营业部签署,该协议既不符合对内授权也不产生对外的合同效力,且协议中对于各方出资比例的描述明显与实际不符,故原审法院以公司内部的股权转让材料认定是否实际出资,属于事实认定不清。股东是否实际出资应以设立时的验资报告为准。根据1992年大连经济技术开发区会计师事务所出具的验资报告明确记载原建行上海信托公司实际拨付500万元流动资金,海大公司注册资本1000万元均已经实际缴纳。2.《关于调减注册资本金的说明》仅能证明原股东向工商管理局申请减少注册资本,初始注册资本是否缴纳不能通过此说明来证明。且在1992年海大公司设立时并无认缴出资制度,我国是从2014年新公司法开始实施时才认定的,注册资本不再是实缴制。故根据设立时的验资报告及当时的制度,不可能存在未实缴出资的情形。3.根据中国建设银行付方记账凭证,原建行上海信托公司在海大公司设立之初,不仅仅出资500万元,实际出资3400余万元,已经实际缴纳全部出资。1993年4月21日以投资款的形式汇入海大公司340万元,1993年7月17日以投资转出的方式汇入海大公司1241.56万元。可见实际出资已经远超过500万元。4.大连鑫鑫会计师事务所的《验资报告》于1998年4月1日出具,出具报告时已经完成了股权转让,系股权转让后的验资报告,仅能证明股权转让后各股东已经实际出资,并不能以此证明设立时的出资状况。（二）原审判决适用法律错误。海大公司成立于1992年，在公司成立之时，公司的性质为联营企业，根据联营企业的相关规定，联营期间联营体一方在中途期间退出联营的，联营体不应解散，应当清退退出方作为出资投入的财产，原物存在的返还原物，原物已不存在的或者返还确有困难的折价偿还，因此原建行上海信托公司退出联营体的行为并不违法，不应适用公司法相关规定，公司法所指的公司是指依照公司法规定在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，而海大公司于1998年7月29日才进行了改制，将公司性质从联营企业变更为有限公司，海大公司自1998年7月29日起才受公司法的约束，且股权转让已于1997年9月17日完成，在企业变更为有限责任公司后，海大公司并无出资不实的情况。王德权辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回建行上海市分行的上诉请求。原审第三人海大公司、山外楼客舍未陈述意见。王德权向一审法院起诉请求：追加建行上海市分行、中国建设银行作为（2018）辽0291执恢310号执行案件的被执行人，在未依法出资的范围内（400万元人民币）承担责任。一审法院认定事实：中国光大银行大连开发区第二支行与海大公司、山外楼客舍借款保证合同纠纷一案，一审法院于2000年8月5日作出（2000）开经初字第712号民事调解书，确认海大公司于2000年12月6日前向中国光大银行大连开发区第二支行付清借款100万元及利息；山外楼客舍对上述款项的清偿承担连带保证责任。2001年1月13日，中国光大银行大连开发区第二支行向一审法院申请强制执行，期间中国光大银行大连开发区第二支行更名为中国光大银行股份有限公司大连经济技术开发区支行（以下简称光大银行开发区支行）。因光大银行开发区支行将（2000）开经初字第712号民事调解书确认的债权转让给王德权，一审法院于2018年6月15日作出（2018）执恢310号执行裁定，变更王德权为本案申请执行人。海大公司成立于1992年9月16日，由原建行上海信托公司、建行大连信托公司、大连经济技术开发区大地房地产开发公司（以下简称大地公司）联合投资组建。1992年9月8日，大连经济技术开发区会计师事务所对海大公司提供的有关验资资料进行验证并出具了企业开业（变更）登记注册资金验资报告书，载明“企业申报的注册资金总额1000万元，其中流动资金1000万元；验资结果：企业实有资金1000万元，其中流动资金1000万元；验证的资金来源：建行大连信托公司投300万元、原建行上海信托公司投500万元、大地公司投200万元。”海大公司成立后，其工商登记信息显示实收资本1000万元。1996年8月6日，中国人民银行上海市分行作出同意原建行上海信托公司撤销并改建为中国建设银行上海市分行第二营业部的批复，后经上海市工商行政管理局审核同意注销原建行上海信托公司。1997年9月17日，中国建设银行上海市分行第二营业部与建行大连信托公司签订《股权转让协议书》，约定中国建设银行上海市分行第二营业部（乙方）将其持有的海大公司股权转让给建行大连信托公司（甲方），双方在《股权转让协议书》中称“中国建设银行上海市分行第二营业部占海大公司60%的股份，实际注入100万元资本金。双方同意中国建设银行上海市分行第二营业部将100万元股份按原值转让给建行大连信托公司。同日，双方签订《股权转让补充协议书》，载明“乙方（中国建设银行上海市分行第二营业部）投资海大公司的资金共计3466.93万元，明细如下：资本金100万元、贷款本金1500万元、利息转贷款394.73万元、贷款利息231.2万元、以暂付款形式投入海大公司1241万元（其中900万元用于购买4000平方米的楼房，其他资金占用在海大公司其他资产上）。”1997年12月20日，建行大连信托公司、大地公司向开发区工商行政管理局出具《关于调减注册资本金的说明》，申请调减注册资本金。载明“1997末，根据中央银行规范管理的要求，投资方之一的原建行上海信托公司已将其在海大公司的股份转让给建行大连信托公司。针对当时资本金只实际到位200万元的情况，现股东之一的建行大连信托公司本着规范管理，依法经营的原则，在原200万元的基础上，又追加了300万元资本金，这样海大公司现在实有资本金为500万元。因此，请贵局批准将我公司注册资本金调减为500万元。”1998年4月1日，大连鑫鑫会计师事务所出具验资报告，确认截止验资日，海大公司的股东已缴足注册资本金500万元，其中建行大连信托公司460万元、大地公司40万元。工商登记显示，1998年7月29日，海大公司注册资本和实收资本由1000万元变更为500万元。投资情况变更为建行大连信托公司出资460万元、大地公司出资40万元。一审法院认为，海大公司工商登记显示海大公司成立之时注册资金1000万元，股东之一原建行上海信托公司出资额500万元。大连经济技术开发区会计师事务所出具的《验资报告书》中验资结果为海大公司实有资金1000万元，资金来源于各联营单位拨款，但并没有各联营单位实际足额拨款的证明，仅凭该《验资报告书》尚不足以证实原建行上海信托公司实际出资500万元。而之后的《股权转让协议书》中载明“中国建设银行上海市分行第二营业部实际注入100万元资本金占海大公司60%股份”，虽与工商登记占50%的股份不符，具有瑕疵，但结合《股份转让补充协议书》、《关于调减注册资本金的说明》、大连鑫鑫会计师事务所出具的《验资报告》，足以表明原建行上海信托公司出资不实，其仅实际出资100万元，未全面履行出资义务的事实，故《股份转让补充协议书》仍具有证明力。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，原建行上海信托公司虽然将其持有的海大公司的股权转让给建行大连信托公司，但在其转让股权之前，并未全面履行出资义务，依据上述司法解释的规定，王德权作为债权人有权追加未全面履行出资义务的原股东建行上海信托公司在其未出资的范围内承担责任，且该责任的承担不因其与建行大连信托公司存在任何内部约定及股东变更后调减公司资本金而变更或免除。因原建行上海信托公司被撤销并改建为中国建设银行上海市分行第二营业部后，其债权债务由建行上海市分行承继，故建行上海市分行应承担责任。建行上海市分行关于在出让股权时案涉债权尚未产生，其不应当承担责任的辩解意见。一审法院认为，中国建设银行上海市分行第二营业部将其持有的股权出让给建行大连信托公司时，中国光大银行大连开发区第二支行已经与海大公司签订了《借款合同》，《借款合同》的签订即表明中国光大银行大连开发区第二支行债权的设立，且在中国建设银行上海市分行第二营业部出让股权时，中国光大银行大连开发区第二支行的该笔债权已到期，中国建设银行上海市分行是否承担责任应当以签署《借款合同》的时间节点为准，该时间节点之时，原建行上海信托公司仍为海大公司的股东，其法律义务已产生。故对建行上海市分行的该项辩解意见，不予采纳。关于中国建设银行是否承担责任。建行上海市分行作为中国建设银行的分支机构，以自己的名义从事民事活动，当其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，申请人申请变更追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。现王德权要求追加中国建设银行为被执行人并承担责任的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第十五条之规定判决：一、追加建行上海市分行为（2018）辽0291执恢310号案件的被执行人；二、建行上海市分行在未缴纳400万元出资范围内，向王德权履行本案的清偿义务。三、驳回王德权的其他诉讼请求。一审案件受理费38800元，由建行上海市分行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据建行上海市分行的上诉请求及王德权的答辩意见，本案二审争议的焦点是：（一）原建行上海信托公司对海大公司是否依法履行了出资义务；（二）能否适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定追加建行上海市分行为被执行人。（一）关于原建行上海信托公司对海大公司是否依法履行了出资义务的问题海大公司于1992年9月16日成立之时注册资金1000万元，登记信息显示原建行上海信托公司出资额500万元，大连经济技术开发区会计师事务所出具的《验资报告书》中验资结果为海大公司实有资金1000万元，资金来源于“主办单位拨款”，但建行上海市分行在一审中提交的记账凭证等原始票据中并没有相应的海大公司成立之时原建行上海信托公司以“投资款”名义转入海大公司500万元的证据，1997年9月17日的《股权转让补充协议书》中明确载明，原建行上海信托公司投入海大公司的总资金3466.93万元，其中仅有100万元系资本金，其余款项均作为债权处理。一审法院认定仅凭《验资报告书》不足以证明原建行上海信托公司实际出资500万元，认定事实清楚。建行上海市分行主张其实际投入海大公司近3500万元，足以证明已经实际缴纳了出资的上诉理由，与其提交的证据不能相印证，缺乏事实依据，本院不予支持。建行上海市分行还主张《股份转让补充协议书》《关于调减注册资本金的说明》系内部协议、大连鑫鑫会计师事务所出具《验资报告》时股权转让已经完成，均不能证明公司成立时的出资情况。经查，上述三份证据记载的内容能够相互印证，《股份转让补充协议书》对原建行上海信托公司投入海大公司的资金总数以及性质记载明确具体，其中仅有资本金100万元；《关于调减注册资本金的说明》系向大连经济技术开发区工商行政管理局作出的正式说明文件，其记载的内容即“当时注册资本金仅实际到位200万元”，具有一定的证明效力；大连鑫鑫会计师事务所《验资报告》虽然系在股权转让后出具，但其中记载的海大公司原股权构成及出资情况亦能够与前述两份证据中记载的原建行上海信托公司出资100万元的内容相印证。一审法院结合全案事实及证据，认定上述证据能够证明原建行上海信托公司仅实际出资100万元的事实，并无不当。建行上海市分行该项上诉理由，本院不予支持。（二）关于本案能否适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定追加建行上海市分行为被执行人的问题建行上海市分行上诉主张海大公司在成立时为联营性质，不受《中华人民共和国公司法》约束。首先，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，“联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任。联营各方对联营体的责任则以各自认缴的出资额为限。对抽逃认缴资金以逃避债务的，人民法院除应责令抽逃者如数缴回外，还可对责任人员处以罚款。”海大公司成立时即向工商行政管理部门领取营业执照，具有法人地位，系企业法人型联营，原建行上海信托公司作为联营一方，负有实际缴纳出资的义务。其次，《中华人民共和国公司法》已于1994年颁布并实施，海大公司成立时名为大连经济技术开发区海大置业开发公司，工商登记档案中存有加盖原建行上海信托公司公章的海大公司章程及合资经营协议书，足以证明各股东有设立“公司”的真实意思。再次，从1997年《股份转让协议书》《股份转让补充协议书》《关于调减注册资本金的说明》等书面材料记载的“股东”、“股份”等内容来看，原建行上海信托公司对于其作为海大公司股东的身份并无异议，且大连鑫鑫会计师事务所出具的《验资报告》中亦记载原建行上海信托公司为海大公司“原股东”。综上，一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定认定原建行上海信托公司未实际缴纳500万元出资，其后虽将股权转让给建行大连信托公司，但不能免除其在未依法出资范围内承担责任的义务，适用法律并无不当。建行上海市分行主张原建行上海信托公司系以联营方式设立海大公司，不属于《中华人民共和国公司法》调整的上诉理由，本院不予支持。综上所述，建行上海市分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由中国建设银行股份有限公司上海市分行负担。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 孙文英审判员 周欣宇二〇二一年四月二十一日书记员 王 阳