新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终400号 上诉人（原审原告）：刘天红，男，1966年7月28日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：王喜昌，男，高新技术产业开发区（新市区）天诚法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：沙湾县福升工贸有限责任公司。住所地新疆塔城地区沙湾县沙温公路西侧、防护林南（金沟河工业园区）。 法定代表人：黄武祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅桂萍，新疆双信律师事务所律师。 上诉人刘天红因与上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司劳动争议一案，均不服沙湾县人民法院（2019）新4223民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人刘天红及其委托诉讼代理人王喜昌，上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司的委托诉讼代理人傅桂萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘天红上诉请求：撤销原审判决或查清事实依法改判：1﹒请求依法判令沙湾县福升工贸有限责任公司给刘天红做离职前的职业病体检及出具解除终止劳动合同证明书；2﹒请求依法判令沙湾县福升工贸有限责任公司支付刘天红2005年至2018年经济补偿金10200元×13个月=132600元；3﹒请求依法判令沙湾县福升工贸有限责任公司给刘天红缴纳2005年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；4﹒请求依法判令沙湾县福升工贸有限责任公司支付刘天红2008年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分10200元×11个月=112200元；5﹒请求依法判令沙湾县福升工贸有限责任公司支付刘天红2017年至2018年法定休息日加班工资120055.17元；6﹒请求依法判令沙湾县福升工贸有限责任公司支付刘天红2017年至2018年法定节假日加班工资28137.93元；7﹒请求依法判令沙湾县福升工贸有限责任公司支付刘天红2017年至2018年法定每日加班工资28137.6元。事实和理由：刘天红自2005年应聘至沙湾县福升工贸有限责任公司工作，工作岗位为炼钢车间工人。在长达13年的工作期间，沙湾县福升工贸有限责任公司未与刘天红签订劳动合同，工作期间未给刘天红缴纳社会保险。工作至2018年10月，沙湾县福升工贸有限责任公司解除与刘天红的劳动关系。但沙湾县福升工贸有限责任公司解除劳动关系时未给刘天红做离职前的职业病体检，未出具解除劳动合同证明书，也未支付经济补偿金、节假日、休息日的加班工资等法律规定应该由沙湾县福升工贸有限责任公司履行的法定义务。经多数（71名劳动者）解除劳动关系的职工与沙湾县福升工贸有限责任公司协商未果，刘天红于2018年11月20日依法向沙湾县劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁。沙湾县劳动人事争议仲裁委员于2019年7月10日作出沙劳人仲字【2019】77号仲裁裁决书。刘天红对沙劳人仲字【2019】77号仲裁裁决书不服向沙湾县人民法院起诉，沙湾县人民法院作出（2019）新4223民初2734号民事判决书。刘天红认为沙湾县人民法院作出的（2019）新4223民初2734号民事判决程序违法，认定事实错误，判决结果显失公平、公正。一、一审程序违法。刘天红于2018年11月20日向沙湾县劳动人事争议仲裁委员会递交了劳动仲裁申请书（注：刘天红与本案71名劳动者的仲裁申请书同一天递交）。沙湾县劳动人事争议仲裁委员会在2018年12月10日出具受理通知书及开庭通知书，对其中10人在2019年1月8日、9日开庭审理。剩余包括刘天红在内的61人沙湾县劳动争议仲裁委于2019年5月10日出具受理通知书及开庭通知书。代理人在2019年5月14日领取了开庭日期为2019年5月20日至2019年5月31的受理通知书、开庭通知书。劳动仲裁委在没有法定事由的情况下，一直延期于2019年7月2日将剩余案件审理完毕，刘天红于2019年7月26日领取仲裁裁决书。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条：仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。但最终本劳动仲裁案件严重超期违反法定程序审结。刘天红于2019年8月5日（注：刘天红与本案71名劳动者的起诉状同一天递交）向沙湾县人民法院递交起诉材料及相关代理手续，沙湾县人民法院于2019年8月19日立案。开庭审理适用的是简易程序。依据民事诉讼法第一百六十一条规定：人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。民事诉讼法司法解释第二百五十八条：适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。刘天红并没有同意适用简易程序，但本案在2020年7月20日依然是在严重超期违反法定程序的情况下审结。刘天红认为本案（劳动争议案件）自2018年11月20日申请劳动仲裁程序及一审程序结束已将近两年时间，对于一名农民工而言，这属于对劳动者诉讼权利的严重侵害；二、一审认定事实错误。一审判决没有查清该案件最基本、最关键的事实。本案是一起涉71名劳动者的劳动争议案件。这71名劳动者的工作年限、工资实际发放数额、每天每年的工作时间、是否支付法定休息日、节假日加班工资，沙湾县福升工贸有限责任公司未与刘天红签订劳动合同、未缴纳社会保险等，以上客观事实都没有查清。刘天红在劳动仲裁、一审开庭都提交了相关证据，沙湾县福升工贸有限责任公司在劳动仲裁、一审开庭没有提交任何证据。刘天红提交的证据与71名劳动者在与沙湾县福升工贸有限责任公司劳动争议一案中提交的证据是相互印证、相互证明形成完整的证据链。客观事实也是刘天红与71名劳动者都在沙湾县福升工贸有限责任公司工作，沙湾县福升工贸有限责任公司是一个炼钢企业，这个企业是由炼钢车间、配料车间、制氧车间、配电车间、行车车间等许多车间组成。这些劳动者（包括刘天红）只是工作岗位不同，但都在沙湾县福升工贸有限责任公司工作。刘天红的工作年限，发放工资的实际数额是该劳动争议案件的基础事实，与经济补偿金，未签订劳动合同的双倍工资未支付部分的诉讼请求具有紧密联系。一审法院在案件事实没有查清，应该适用举证责任倒置而未适用的情况下，适用与案件事实不符的法律规范，作出了错误判决。客观事实是刘天红2005年在沙湾县福升工贸有限责任公司工作至2018年11月沙湾县福升工贸有限责任公司停产，刘天红工作年限长达13年，是连续的13年。一审法院以沙湾县福升工贸有限责任公司为刘天红工伤参保缴费年限来确认工作年限，是对工作年限事实的错误认定。客观事实是沙湾县福升工贸有限责任公司为刘天红购买的工伤参保缴费是以不同岗位而为71名劳动者购买的。有的劳动者购买了，有的劳动者未购买。购买工伤参保缴费的劳动者是在比较危险、重要的岗位。但不能用工伤参保缴费的年限来认定刘天红的工作年限，或者没有工伤参保缴费就不认定劳动者的其他劳动争议诉讼请求。刘天红的工资是以沙湾县福升工贸有限责任公司发到刘天红的中国邮政储蓄银行卡的数额为证据，该证据交易明细清楚。沙湾县福升工贸有限责任公司没有提供刘天红的工资支付证据。依据《最高院审理劳动争议案件解释（一）》十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。刘天红要求沙湾县福升工贸有限责任公司为其做离岗前的职业病体检，一审法院认定刘天红未提供证据证明其在岗从事的作业系接触职业病危害的作业，故对刘天红的此项诉讼请求不予支持。刘天红的工作就是与粉尘、有毒、有害气体每天接触，一审法院没有查清法律事实。刘天红在劳动仲裁阶段对该项主张已提交法律依据：《国家安全生产监督管理总局令》第49号《用人单位职业健康监护监督管理办法》。沙湾县福升工贸有限责任公司是炼钢企业是众所周知的事实。刘天红在一审起诉状中的第5、6、7项主张休息日加班工资、法定节假日加班工资、法定每日加班工资的诉讼请求。在劳动仲裁、一审阶段已向法庭提交了福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录的证据，这些证据记录了刘天红每天的工作时间、方式、工作性质、工作程序、工作车间、休息日加班、法定节假日加班及与该案71名劳动者的陈述都足以证明所有工人每天工作12小时，每天两班倒，没有休息的事实。加班工资的计算基数在无特别约定情形下，依法应为刘天红应发工资。沙湾县福升工贸有限责任公司没有提交任何证据，一审法院也没有依法查清刘天红每天的工作时间、工作班次。沙湾县福升工贸有限责任公司的工作安排时间是每天工作12小时，每天两班倒，所以刘天红及所有工人只要上班，每天工作是12小时，除非沙湾县福升工贸有限责任公司证明刘天红没有在沙湾县福升工贸有限责任公司工作。 沙湾县福升工贸有限责任公司辩称，上诉人刘天红与沙湾县福升工贸有限责任公司之间并不存在劳动关系，因此请求驳回上诉人刘天红的所有上诉请求。 沙湾县福升工贸有限责任公司上诉称，撤销原审判决第一、二项判决，依法改判驳回刘天红的所有诉讼请求。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决认定双方之间存在事实劳动关系错误。1﹒双方之间并不存在事实劳动关系。沙湾县福升工贸有限责任公司已将刘天红所在车间承包给他人，刘天红即使在车间，也是承包人所雇，由承包人发放劳务费，与沙湾县福升工贸有限责任公司无关。2﹒承包人系个人，无法为其所雇佣人员缴纳工伤保险，因此，以沙湾县福升工贸有限责任公司名义缴纳。刘天红提供的工伤保险缴费记录不能直接推定双方之间存在事实劳动关系；二、原审认定双方之间存在事实劳动关系，但事实劳动关系并不等同于劳动合同关系，因此原审依据劳动合同法的相关规定判决沙湾县福升工贸有限责任公司承担相应责任错误。 上诉人刘天红辩称，沙湾县福升工贸有限责任公司的上诉事实和理由没有依据。刘天红已经在仲裁及一审阶段，提交了刘天红在工厂内穿沙湾县福升工贸有限责任公司工装的照片两张及刘天红本人陈述、银行交易明细、沙湾县福升工贸有限责任公司为刘天红缴纳工伤保险缴费明细证据，以上证据证明双方之间存在劳动关系。 刘天红向一审法院的起诉请求：1﹒请求判令被告给原告做离职前的职业病体检，出具解除终止劳动合同证明书；2﹒请求判令被告支付原告2005年至2018年经济补偿金1.02万元×13个月﹦13.26万元；3﹒请求被告为原告缴纳2005年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；4﹒请求判令被告支付原告2008年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分1.02万元×11个月﹦11.22万元；5﹒请求判令被告支付2017年至2018年法定休息日加班工资120055.17元；6﹒请求判令被告支付原告2017年至2018年法定节假日加班工资28137.93元；7﹒请求判令被告支付原告2017年至2018年法定每日加班工资28137.6元；8﹒请求判令被告支付邮寄送达费。 一审法院认定事实：被告沙湾县福升工贸有限责任公司成立于2003年12月11日，经营范围为废旧金属收购、建筑用钢材、特种钢生产、销售，2018年11月停产。2018年4月至2018年10月，被告沙湾县福升工贸有限责任公司为原告缴纳工伤保险，双方未签订劳动合同。原告自行书写工作经过，进厂时间为2005年，2005年在扎机上打包，2006年至2015年在炼钢车间整料班开拖拉机，2017年至2018年在炼钢车间拉石灰。原告提供2018年4月3日、2018年6月18日、2018年10月2日的“福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录”，记录有初炼炉、精炼的班别、工长、炉长及记录人员的姓，以及送电、停电、加料、取样内容，用以证实其在休息日、法定节假日加班事实，被告对此不予认可，认为该记录只有姓，没有具体的名字，也不应在原告处保管。原告提供其中国邮政储蓄银行卡2018年1月至2018年10月的交易流水，用以证明其工资数额，被告认为原告勾画的几笔交易流水无交易对手信息，不能证实系其工资收入，也非被告所发放。原告作为申请人，向沙湾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1﹒被申请人给申请人做离职前的职业病体检，出具解除终止劳动合同证明书；2﹒被申请人支付申请人2005年至2018年经济补偿金1.02万元×13个月﹦13.26万元；3﹒被申请人为申请人缴纳2005年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；4﹒被申请人支付申请人2008年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分1.02万元×11个月﹦11.22万元；5﹒被申请人支付2017年至2018年法定休息日加班工资120055.17元；6﹒被申请人支付申请人2017年至2018年法定节假日加班工资28137.93元；7﹒被申请人支付申请人2017年至2018年法定每日加班工资28137.6元；8﹒被申请人支付邮寄送达费。该委于2019年7月4日作出沙劳人仲字［2019］77号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人为申请人出具终止劳动合同证明书；二、被申请人支付申请人经济补偿金4611元；三、被申请人为申请人缴纳2018年4月至2018年10月期间除工伤保险以外的应当由用人单位承担的社会保险费；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，向法院提起诉讼。一审认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二项规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，根据原告提供的工伤保险参保人员历年缴费情况表，能够证实原告2018年4月至2018年10月在被告处工作的事实，故法院确认原、被告之间存在事实劳动关系。对被告辩称将车间承包他人只和承包人进行结算的辩解理由，因未提供证据，也不符合法律规定，对此辩解理由，法院不予采纳。一、关于原告请求被告给原告做离职前的职业病体检的诉讼请求。因原告未提供证据证明其在岗从事的工作系接触职业病危害的作业，故对原告此项诉讼请求，法院不予支持。二、对原告要求被告出具解除终止劳动合同证明书的诉讼请求。因原、被告之间存在事实劳动关系，2018年11月被告停产后，双方之间的劳动关系终止，被告应向原告出具终止劳动关系证明书，故对原告此项诉讼请求，法院予以支持。三、对原告要求被告支付2005年至2018年经济补偿金13.26万元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据被告为原告缴纳的工伤保险可以认定，原告在2018年4月至2018年10月在被告处工作，故应按照1个月时间计算经济补偿金。关于原告在合同终止前十二个月的平均工资，原告虽提供了其中国邮政储蓄银行卡的交易流水，但该交易流水交易对手信息为原告及其他个人，不能证实系其工资收入，也不能证实系被告所发放，原告未提供充分证据证实其终止合同前十二个月的平均工资数额，故法院酌情确定参照2018年新疆维吾尔自治区塔城地区在岗职工平均月工资4611元予以计算，被告应向原告支付经济补偿金为4611元。四、对原告要求被告为其缴纳2005年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。在用人单位欠缴社会保险费的情况下，应属于行政部门征缴的范围，不属于劳动争议的范畴，劳动者对用人单位欠缴社会保险费发生争议的，应向相关部门申请解决，被告辩解理由法院予以采纳，原告此项诉讼请求，不属于法院受理案件范围，法院不予处理。五、对原告要求被告支付2008年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算。用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，如不在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，用人单位应当支付双方工资的惩罚性赔偿。因该赔偿不属于劳动报酬，故不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的调整。劳动者应当在知道自己权利受到侵害时及时主张权利。本案中，被告一直未与原告签订书面劳动合同属于违法行为，原告自用工之日起满一个月应当知道自己的权益受到侵害，应当及时主张权利。但其直到仲裁阶段才提出该诉请，已经超过法定的一年仲裁时效，故法院对此项诉讼请求不予保护。六、对原告要求被告支付2017年至2018年法定休息日加班工资、法定节假日加班工资、法定每日加班工资的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。原告虽然提供了2018年4月3日、2018年6月18日、2018年10月2日的“福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录”，但该记录只有姓，没有具体的名字，无法证实原告加班的事实，故对原告此项诉讼请求，法院也不予支持。判决：一、被告沙湾县福升工贸有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告刘天红出具终止劳动合同证明书；二、被告沙湾县福升工贸有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告刘天红支付经济补偿金4611元；三、驳回原告刘天红的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：1﹒一审是否存在程序违法？2﹒双方之间是否存在劳动关系？如存在，上诉人刘天红一审的各项主张应否得到支持？ 本院认为，关于焦点一，上诉人刘天红提出的一审程序问题，经审查，一审因不可抗拒的原因扣除了审限，并未超过法定审限审理本案。故对上诉人刘天红主张一审程序违法，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人刘天红虽然没有提供其与上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司的书面劳动合同，但其在一审中举证的工伤保险参保人员历年缴费情况表，能够证实上诉人刘天红在上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司处工作的事实，故一审认定刘天红与沙湾县福升工贸有限责任公司之间存在事实劳动关系并无不当。沙湾县福升工贸有限责任公司上诉称其将车间承包他人只和承包人进行结算，但在一、二审中均未提供任何证据予以证明，其行为也不符合法律规定，故对上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司主张与刘天红之间不存在劳动关系，本院不予支持。一、上诉人刘天红请求沙湾县福升工贸有限责任公司给其做离职前的职业病体检的诉讼请求。上诉人刘天红一、二审中均未提供证据证明其在岗从事的工作系接触职业病危害的作业，故对刘天红的此项诉讼请求，本院亦不予支持；关于上诉人刘天红要求沙湾县福升工贸有限责任公司出具解除终止劳动合同证明书的诉讼请求，一审已经给予了支持，其上诉再次提出该主张本院不予支持。二、上诉人刘天红要求沙湾县福升工贸有限责任公司支付2005年至2018年经济补偿金13.26万元的诉讼请求。因上诉人刘天红一审中提供的证据不足以证明其从2005年就入职上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司，故一审根据沙湾县福升工贸有限责任公司为刘天红缴纳的工伤保险认定刘天红在2018年4月至2018年10月在沙湾县福升工贸有限责任公司工作，并按照1个月时间计算经济补偿金并无不当。关于刘天红在合同终止前十二个月的平均工资，刘天红虽提供了其中国邮政储蓄银行卡的交易流水，但该交易流水交易对手信息为刘天红及其他个人，不能证实系其工资收入，也不能证实系沙湾县福升工贸有限责任公司所发放，故一审法院酌情确定参照2018年新疆维吾尔自治区塔城地区在岗职工平均月工资4611元予以计算，沙湾县福升工贸有限责任公司应向刘天红支付经济补偿金为4611元也并无不当。上诉人刘天红主张沙湾县福升工贸有限责任公司给付2005年至2018年经济补偿金13.26万元无事实和法律依据，本院亦不予支持。三、上诉人刘天红要求沙湾县福升工贸有限责任公司为其缴纳2005年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，一审认定刘天红此项诉讼请求不属于法院受理案件范围，并不予处理并无不当。现上诉人刘天红上诉仍然提出该主张无事实和法律依据，本院亦不予支持。四、上诉人刘天红要求沙湾县福升工贸有限责任公司支付2008年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分的诉讼请求。根据法律规定，劳动争议仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算。劳动者应当在知道自己权利受到侵害时及时主张权利。本案中，沙湾县福升工贸有限责任公司一直未与刘天红签订书面劳动合同属于违法行为，刘天红自用工之日起满一个月应当知道自己的权益受到侵害，应当及时主张权利。但其直到仲裁阶段才提出该诉请，已经超过法定的一年仲裁时效，故一审法院对此项诉讼请求不予保护并无不当，此次上诉刘天红仍然提出该诉讼请求无事实和法律依据，本院亦不予支持。五、上诉人刘天红要求沙湾县福升工贸有限责任公司支付2017年至2018年法定休息日加班工资、法定节假日加班工资、法定每日加班工资的诉讼请求。劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。刘天红虽然提供了2018年4月3日、2018年6月18日、2018年10月2日的“福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录”，但该记录只有姓，没有具体的名字，一审认定刘天红提供的证据无法证实其加班的事实并无不当，上诉人刘天红二审中也未提供有效证据证明其加班事实，故本院对其该项诉讼请求亦不予支持。 综上所述，刘天红和沙湾县福升工贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人刘天红和沙湾县福升工贸有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  武红岩 审判员  滕媛媛 审判员  潘 宏 二〇二一年四月二十日 书记员  布 音