江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终401号上诉人（原审被告）：常州荣盛上元房地产开发有限公司，住所地江苏省常州市新**高新科技园创新科技楼****常州国际商务中心**。法定代表人：刘鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈斌，江苏鑫法律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小燕，江苏正气浩然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海欣海园林工程有限公司，住所地上海，住所地上海市崇明区竖新镇响椿路******（上海竖新经济开发区）>法定代表人：沈锡明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨清，江苏常信律师事务所律师。上诉人常州荣盛上元房地产开发有限公司（以下简称荣盛上元公司）因与被上诉人上海欣海园林工程有限公司（以下简称欣海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。荣盛上元公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中违约金计算标准按年利率24%的内容，改判违约金计算标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由欣海公司负担。事实和理由：一审法院判决按年利率24%的标准计算违约金计明显过高，查明事实不清，亦无法律依据。一、本案未付工程款为173万余元，一审法院判决的违约金截至判决作出之日高达123万余元，明显畸高，有违公平合理原则。涉案工程总造价为6779803.92元，已付工程款5049258元占工程总造价的75%，即使我公司存在逾期付款的违约情形，173万余元的工程尾款逾期支付，不可能给欣海造成高达百余万元的重大损失。二、在我公司明确要求调整违约金的情况下，一审法院未查明欣海公司的实际损失即直接采信其主张的违约金计算标准，查明事实不清。根据《合同法》司法解释（二）第29条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。欣海公司主张的违约明显过高，应调整按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。三、一审法院适用民间借贷案件年利率24%的标准来判定本案的违约金计算标准，并无任何法律依据。欣海公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。欣海公司向一审法院起诉请求：一、荣盛上元公司按约支付工程价款合计2406386元及违约金(自合同约定应付款之日起至荣盛上元公司实际付清之日止，按24%/年计算）；二、荣盛上元公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，欣海公司（乙方）、荣盛上元公司（甲方）签订《常州锦绣华府一期园林景观工程施工合同》一份，主要约定内容如下：第一，工程地点为常州市新北区。合同工期总日历天数90日，自2015年4月10日起至2015年7月10日止（具体开工时间以荣盛上元公司通知为准）；第二，合同价款为520万元。双方约定本合同价款的方式为景石单价固定（数量暂按清单量计入，结算时按照现场实际数量和过磅的数量进行结算），其余部分（包括苗木）总价一次性包死，固定总价合同；第三，工程款支付方式为：无工程预付款。完成施工图纸范围内工程量的50%时......付合同价款的35%;施工图纸范围内工程量全部完工，付至合同价的65%;经荣盛上元公司竣工验收合格后付至合同价款的80%;甲方内部审计结束后付至结算价的90%;余款10%作为质保金，两年内付清；第四，乙方上报的工程结算金额超过甲方审定金额的5%（含5%），甲方有权对乙方作出处罚，处罚金额为超出审定金额的5%部分的10%，则结算价款为本工程审定金额扣除处罚金额后的最终价款；第五，如甲方无正当理由未按合同约定付款，经乙方书面催告后十五天，甲方仍未支付的，每延误一天，向乙方支付应付进度款项0.5%的违约金。2015年12月，欣海公司（乙方）、荣盛上元公司（甲方）签订《锦绣华府2.1期项目园林景观工程施工合同》一份，主要约定内容如下：第一，合同工期自2015年12月15日起至2016年3月15日止；第二，合同价款为119.5万元，景石单价固定，数量暂按清单量计入，结算时按照现场实际数量和过磅的数量进行结算，其余部分（包含苗木）总价一次性包死，除甲方认可的变更签证及奖罚条款外合同价款不做调整；第三，工程款支付方式为：本工程无预付款。……完成施工图纸范围内工程量的50%时……付合同价款的30%;经荣盛上元公司竣工验收合格后付至合同总价款的80%;通过甲方内部审计后付至审计金额的90%;余款10%作为质保金，自竣工验收之日起贰年后，且在欣海公司履行质量保修义务无违约的情况下，在30日内一次性付清……；第四，乙方上报的工程结算金额超过甲方审定金额的5%（含5%），甲方有权对乙方作出处罚，处罚金额为超出审定金额的5%部分的10%，则结算价款为本工程审定金额扣除处罚金额后的最终价款；第五，如甲方无正当理由未按合同约定付款，经乙方书面催告后十五天，甲方仍未支付的，每延误一天，向乙方支付应付进度款项0.5%的违约金。上述两份合同签订后，欣海公司按约履行了施工义务，1期于2015年9月10日竣工，2.1期于2016年6月19日竣工。荣盛上元公司针对1期支付4093258元，针对2.1期支付956000元。双方就案涉工程的造价未达成一致而产生纠纷。本案审理过程中，欣海公司申请对工程造价进行鉴定该，该院依法启动鉴定程序，并委托江苏开天工程咨询有限公司进行了鉴定。2020年6月23日，该公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：1期造价为5676184.77元、2.1期造价为1103619.15元。欣海公司为上述鉴定支出费用69645元。2020年9月2日的庭审中，荣盛上元公司对上述鉴定意见发表如下质证意见：1期要求扣除多计算、重复计算费用154054.16元、2.1期要求扣除多计算、重复计算费用217563元。欣海公司则否认鉴定报告存在多计算、重复计算的问题，不认可荣盛上元公司主张的扣款。一审法院认为，根据鉴定意见书确定的造价，本院确认荣盛上元公司在本案中拖欠欣海公司的工程款为1730545.92元（5676184.77元+1103619.15元-4093258元-956000元）。关于违约金。该院作如下确认：1期违约金自竣工验收合格后满两年的2017年9月10日起至实际清偿之日止，计算标准为年利率24%，计算基数为1582926.77元；2.1期违约金自竣工验收之日起两年后满30日的2018年7月19日起至实际清偿之日止，计算标准为年利率24%，计算基数为147619.15元。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、荣盛上元公司于判决生效之日起十日内支付欣海公司工程款1730545.92元及违约金（自2017年9月10日起至实际清偿之日止，计算标准为年利率24%，计算基数为1582926.77元；自2018年7月19日起至实际清偿之日止，计算标准为年利率24%，计算基数为147619.15元）。二、驳回欣海公司在本案中的其他诉讼请求。如果荣盛上元公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26052元，保全费5000元，鉴定费69645元，合计100697元，由欣海公司负担28281元，荣盛上元公司负担72416元。（该款欣海公司已预交，欣海公司同意由荣盛上元公司负担的部分，由荣盛上元公司于判决生效之日起十日内直接支付给欣海公司，该院不再退还。）二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。案涉合同明确约定，如荣盛上元公司无正当理由未按合同约定付款，每延误一天，向欣海公司支付应付进度款项0.5%的违约金，该约定的违约金明显过高，应予以调整。案涉工程1期于2015年9月10日竣工，2.1期于2016年6月19日竣工，根据合同约定，竣工验收合格后，荣盛上元公司付至合同总价款的80%，截至2019年7月欣海公司提起本案诉讼，荣盛上元公司所付工程款仍未达到上述比例，其欠付工程款的时间较长，过错程度较高，势必给欣海公司造成的损失较大。一审法院酌定按年利率24%计算逾期付款的违约金并无不当，本院予以维持。综上，荣盛上元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26052元，由荣盛上元公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 莹审 判 员  卢文忠审 判 员  袁海燕二〇二一年四月九日法官助理  骆云辉书 记 员  吴 洋