河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀08刑终105号 原公诉机关河北省滦平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王晓康，男，1989年10月6日出生，汉族，中专文化，无业，群众，住山东省博兴县。2013年因犯诈骗罪被山东省滨州市博兴县人民法院判处有期徒刑一年十个月。2019年7月4日因涉嫌犯诈骗罪被滦平县公安局取保候审。2020年9月7日经滦平县人民法院决定被监视居住。现监视居住。 河北省滦平县人民法院审理河北省滦平县人民检察院指控原审被告人王晓康犯诈骗罪一案，于2020年10月16日作出（2020）冀0824刑初120号刑事判决。原审被告人王晓康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定,自2019年4月份至7月份，被告人王晓康在自身无能力办理航空公司贵宾卡的情况下，利用淘宝网旗下的闲鱼网站发布可以办理航空公司贵宾卡的虚假信息，先后骗取被害人河北省滦平县穆某人民币27030元、北京市海淀区永定路王某人民币22000元、北京市海淀区清景园杨某人民币11000元、广东省深圳市龙岗区邢雨檬19000元（已退赔3000元）、北京市朝阳区新城国际赫某人民币35000元、河北省廊坊市大城县马某人民币17500元。得款后用于个人消费。案发后，王晓康已退赔穆某人民币26000元；退赔给杨某人民币11000元。被害人穆某的母亲陈某和被害人杨某均出具了谅解书，陈某表示不再追究被告人的民事责任。 原判认定以上事实，有下列证据证实： 1、被告人王晓康的供述证实，2016年4月份，我通过闲鱼网站发布了一条办理航空贵宾卡的虚假信息，发布内容写着我可以办理国航白金卡、终身白金卡、国航银卡、国航金卡等贵宾卡，办卡的费用，及办卡时怎么支付费用等信息。我刚发布没多长时间就有人开始在闲鱼网站我的店铺内给我留言，我看到留言后，就告诉对方我的微信号，让对方加我微信，我们就在微信上沟通办理航空贵宾卡的事，如果要办理贵宾卡，必须先交定金，刚开始我都让对方交1000元至2000元的定金，还让对方将国航的卡号、手机号、身份证号等信息告诉我，我谎称给对方申请，并告诉对方一周之后回复，其实我得到他们信息后，就结束了，我也没有渠道帮他们办卡，只是借这个借口弄点钱花花，如果一周后找我要贵宾卡我就谎称国航那正在审核，让他耐心等待。如果他们不能等待，催的比较急，我就用其他人交的办理贵宾卡的定金退给他们。后来上当受骗的人越来越多，他们钱交的也多了，我收到钱后，好多钱都被我花了，所以我也给他们退不了钱了。我骗滦平县穆某28560元，之后我通过支付宝扫码给他退了2600元。我还骗过不少人，有赫某、王某、邢雨檬等人。我对指控的诈骗被害人及其数额都没有异议，我骗来的钱都被我挥霍了。 2、被害人穆某的陈述证实，2019年4月26日，我在淘宝上搜索了“贵宾卡”，我搜到一个办理国际航空公司贵宾卡的店铺，店铺里介绍，说持有贵宾卡在坐飞机有贵宾待遇，可以邀请人进头等舱休息等等贵宾待遇，我就想办理一张贵宾卡，他们一共让我交26000元的办卡费，我俩加微信好友了，对方的微信号是×××）。2019年4月27日，我通过微信给对方微信扫码发送了1000元的定金，之后我分10次通过微信、支付宝给对方汇款27030元，但贵宾卡也没给我办。办理贵宾卡的人使用的电话号码是189××××1447。 3、被害人王某的陈述证实，我是北京皮尔布莱尼软件有限公司总监。2019年6月14日，我在办公室使用手机闲鱼软件，遇到有一个人发布信息说可以办理国航终身白金会员卡，于是我就在闲鱼软件上和该人联系。该人说他可以通过内部关系找人办理国航终身白金会员卡，一周到两周可以办好，若办不好就全额退款，并且他还拍摄了一个视频短片，内容为他手持自己的居民身份证，后来我就相信他了。我通过支付宝向他的账户转账12500元定金让他给我办理。到了6月25日，我再次通过手机联系该人，该人称审核严格，还需要一段时间才能办好，之后该人又以各种理由拖延时间，到了7月24日，我再次向他催促办理会员卡，该人又称办卡的成本是22000元，需要我把钱给他补上，就可以在7月31日前帮我办好卡。7月25日17时44分，通过微信转账给他转过去9500元人民币。7月31日我再次询问该人办卡的进度，但是他还是拖延说没办好，直到8月29日，我接到滦平县警方刑警电话，才知道我被骗了。 4、被害人杨某、邢某、赫某、马某的陈述所证实的被诈骗的经过和被害人穆某、王某所陈述的经过基本一致。 5、报警案件登记表证实案件来源系被害人穆某报警。 6、穆某人员详细信息证实穆某2006年4月16日出生，系未成年人。 7、王晓康的身份信息表证实其系完全刑事责任能力人。 8、各被害人银行账户交易明细、聊天记录截图、转账记录等证实各自给王晓康支付款项的情况。 9、关于王晓康不宜收押的说明及ＨＩＶ抗体筛查报告，证实因王晓康属于××阳性，不宜羁押。 10、谅解书和收据，证实王晓康已经退赔穆某母亲人民币26000元，退赔杨某人民币11000元，对王晓康的行为分别表示谅解。 11、山东省博兴县人民法院（2014）博刑初字第73号刑事判决书，证实王晓康因犯诈骗罪2014年7月10日被博兴县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。 12、扣押物品清单证实公安机关扣押王晓康苹果XSMAX玫瑰金色手机一部，已随案移送。 原判认为，被告人王晓康以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立。根据我国刑法规定，对被告人王晓康应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内处以适当刑罚。在对被告人王晓康量刑时，应考虑以下量刑情节：1、被告人王晓康如实供述自己罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；2、被告人王晓康因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；3、被告人王晓康在实施犯罪中被害人有未成年人，酌情予以从重考虑；4、被告人王晓康部分退赃，并取得部分被害人的谅解，酌情予以从轻考虑。被告人的违法所得应依法退赔给被害人。随案移送的作案工具应依法予以没收。根据被告人的犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王晓康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。二、责令被告人王晓康在本判决生效后十日内退赔被害人王某人民币2.2万元，退赔被害人邢某人民币1.6万元，退赔被害人赫某3.5万元，退赔被害人马某人民币1.75万元，在本判决生效后十日内交到办理本案的公安机关，由公安机关发还给各被害人。三、随案移送的供被告人王晓康作案所用的手机一部予以没收。 被告人王晓康上诉主要提出：上诉人自愿认罪认罚，退还了部分赃款，取得部分被害人的谅解，自愿缴纳罚金，且上诉人身患××呈阳性，原判量刑过重。请求对上诉人适用缓刑。 二审审理查明的事实与原判认定事实一致。原审在判决书中列举了认定本案犯罪事实的相关证据，所有证据已在一审庭审中出示并质证，具有证据效力。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人王晓康以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人王晓康案发后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。上诉人部分退赃，并取得部分被害人的谅解，可酌情从轻考虑。上诉人王晓康因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人在实施犯罪中被害人有未成年人，可酌情从重处罚。原判量刑时已综合考虑本案情节，并对上诉人做出从轻判处，原判量刑并无不当。上诉人提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人王晓康系累犯，不符合适用缓刑条件，对其要求适用缓刑的请求给予驳回。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李浩东 审 判 员 孟路遥 审 判 员 赵 辉 二〇二一年四月二日 法官助理 李维红 书 记 员 郭禹蒙