河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终2011号上诉人(原审原告）：谢建强，男，1972年6月18日出生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：刘阁，河南坤达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张军，男，1975年11月13日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李明，河南翰法律师事务所律师。上诉人谢建强因与被上诉人张军借款合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初7631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢建强上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，以被上诉人不认可借款合同的签名系其授权所签为由，驳回上诉人的诉讼请求，与事实不符。借款合同涉及到的借款人、法定代表人、委托代理人、承诺人等签名，全部是同一人笔迹，明显属于授权代签，证人证言也证实了被上诉人授权代签的事实。二、被上诉人否认其代理人身份、否认借款合同和转款账号是其本人提供，与事实不符。上诉人提交的证据和证人证言已充分证明被上诉人是本案借款合同的当事人、河南祥和投资担保有限公司洛阳分公司代理人，其提供了借款合同和转款账号，且对上诉人作出保证承诺。上诉人提交的2019年1月5日谈话录音可以进一步证明：（1）河南祥和投资担保有限公司被认定为非法集资前，贾伟（该公司法定代表人，被上诉人表弟）已将债务转移到被上诉人个人名下。证明河南祥和投资担保有限公司非法集资和本案没有关系，也证明被上诉人是河南祥和投资担保有限公司洛阳分公司的全权负责人。（2）录音证据里被上诉人说过：“我当时是保证了，谁也没想到出事这么快。”证明被上诉人事先给上诉人做出了保证和承诺，也证明了被上诉人是该借款合同的当事人。（3）录音证据里被上诉人也说过：“为了救这个公司，去开个会，贾伟又叫我投进去30万。”证明被上诉人不但是河南祥和投资担保有限公司洛阳分公司的代理人，而且是全权负责人。因此，被上诉人的名字出现在借款合同上是理所当然的，也证明了证人张某所说“张军”签名为被上诉人授权代签的事实。证人出庭作证及视听资料授权指定转账等行为，形成了完整的证据链，被上诉人理应承担连带保证责任。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，将本案发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益张军辩称，答辩人从未对上诉人诉称《借款合同》中约定的还款责任作出任何形式的担保承诺，上诉人要求答辩人承担担保责任没有事实和法律依据。一、上诉人提交的三份河南祥和投资担保有限公司提供的制式《借款合同》及附件内容上“张军”的签名均不是答辩人所为。上诉人提交的《借款合同》及其附件上“张军”的签名均为他人代写，且该代写行为并未经答辩人本人书面或口头授权，本案发生之前答辩人甚至对此从不知晓。同时，上诉人也无证据证实答辩人是所谓“河南祥和投资担保有限公司洛阳公司”的代理人或者负责人。因此，《借款合同》及其附件不能作为答辩人承担还款责任的依据。二、上诉人要求答辩人承担保证责任缺乏基本的形式要件。上诉人二审提交“谈话录音”作为新证据，拟证明答辩人曾经有“口头担保”形式，该证据依法不能作为担保合同成立的依据。且不论上诉人提交的该录音真实性、关联性和有效性，仅从其证据形式与待证事实的关系来看就不符合法律规定。根据涉案《借款合同》及附件签订时实施的《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《中华人民共和国民法典》第六百八十五条规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。”可见，法律规定保证合同的成立必须以书面形式订立为前提，排除了口头担保的法律效力。因此，即使按照上诉人的说法有双方的“谈话录音”为证，仅从形式上也不能认定答辩人的担保责任成立。综上，答辩人不是所谓“借款合同”的借款人和保证人，也非委托代理人或经办人。上诉人的上诉理由没有任何事实依据，请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求。谢建强向一审法院起诉请求：1.判令被告立即归还原告借款1750000元，并支付自2015年6月起至借款付清日止利息，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心合同成立时一年期款市场报价利率的四倍的标准计收，暂计算至2020年11月30日止逾期利息为1636250元，共计3386250元；2.案件受理费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月19日，原告谢建强（甲方）与借款人张长杰（乙方）、保证人河南祥和投资担保有限公司（丙方）签订一份《借款合同》，约定乙方向甲方借款50万元，月利率1.5%，借款期限自2014年7月19日起至2015年7月19日止，丙方为该笔借款提供连带保证责任。同日，河南祥和投资担保有限公司还向谢建强出具了一份《承诺函》，承诺如借款人不能按时足额偿付本息，该公司在借款到期后三个工作日内自愿代偿还全部借款本息。该承诺函上有“承诺人：张军”的签字。2014年11月10日，原告谢建强（甲方）与借款人张长杰（乙方）、保证人河南祥和投资担保有限公司（丙方）签订一份《借款合同》，约定乙方向甲方借款40万元，月利率1.5%，借款期限自2014年11月10日至2015年5月9日，丙方为该笔借款提供连带保证责任。同日，河南祥和投资担保有限公司还向谢建强出具了一份《承诺函》，承诺如借款人不能按时足额偿付本息，该公司在借款到期后三个工作日内自愿代偿还全部借款本息。该承诺函上有“承诺人：张军”的签字。2014年12月2日，员晓东（甲方）与借款人张长杰（乙方）、保证人河南祥和投资担保有限公司（丙方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款85万元，月利率1.5%，借款期限自2014年12月2日至2015年1月2日，丙方为该笔借款提供连带保证责任。同日，河南祥和投资担保有限公司向员晓东出具了一份《承诺函》，承诺借款人不能按时足额偿付本息，该公司在借款到期后三个工作日内自愿代偿还全部借款本息。该承诺函上有“承诺人：张军”的签字。2014年12月6日，原告谢建强与员晓东签订了一份《资产转让协议书》，约定员晓东将2014年12月2日签订的借款合同中出借的85万元及全部手续和资产转让给谢建强，由谢建强承担与该合同有关的权利和义务。庭审中，原告谢建强申请证人张某出庭作证。张某证明上述借款合同的内容以及三份承诺函中“承诺人：张军”的字迹是原告及其公司员工书写，并不是张军本人书写，但书写时张军本人在场并同意代写。被告张军对此不予认可。另查明，河南祥和投资担保有限公司成立于2010年，经营地址在河南省××××路，法定代表人为贾伟。2018年5月，贾伟因犯非法吸收公众存款罪被周口市川汇区人民法院判处有期徒刑四年六个月。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。本案中，原告谢建强依据被告张军在《承诺函》中的签字同意提供担保为由要求张军承担还款责任，就应当就张军是保证人的事实承担举证责任。根据查明的事实，承诺函中张军的签名不是其本人书写，原告谢建强对此事实也予以认可，谢建强虽主张签名是经过张军同意后代签的，但未提供证据予以证明，被告张军当庭也不予认可，该证据一审法院不予采信。故谢建强主张的张军为借款提供担保这一事实，没有证据证明，其要求被告张军承担担保责任的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：驳回原告谢建强的诉讼请求。案件受理费16945元，由原告谢建强承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。本院认为，保证人提供担保的，应在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,履行债务或者承担责任。本案中，谢建强以《承诺函》中有“承诺人：张军”字样，要求张军承担还款责任，但该《承诺函》中“张军”的签名并非张军本人书写，谢建强亦认可“张军”系他人代签，但其未提供证据证明代签行为系经张军同意或事后予以追认，谢建强上诉主张张军为案涉借款提供担保，因没有充分有力的证据佐证，缺乏事实依据，不予支持，一审判决驳回谢建强的诉讼请求并无不当。综上所述，谢建强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33890元，由谢建强负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王茂兵审判员  王 鹏二〇二一年四月二十一日法官助理郭富林书记员雷力