江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1865号上诉人（原审被告）：江苏盛谐建设集团有限公司，住所地徐州市铜山新区二堡村北综合楼。法定代表人：魏光民，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡泉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：周魏，男，1979年4月5日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：夏雨，江苏义行律师事务所律师。原审第三人：江苏荣发房地产开发有限公司，住所地徐州市云龙区城东大道60号综合楼508室。法定代表人：赵亚新，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯承志，该公司法务。上诉人江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称盛谐公司）因与被上诉人周魏及原审第三人江苏荣发房地产开发有限公司（以下简称荣发公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初8543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。盛谐公司上诉请求:1、撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判上诉人不承担给付被上诉人社保费1768875元的责任，驳回被上诉人周魏对上诉人盛谐公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、上诉人仅收到一审法院的诉前调解的诉状、调处传票及一审判决书，未曾收到一审法院的正式的立案通知书、举证质证通知书、开庭传票等相关材料，导致上诉人未能参加庭审，上诉人答辩、举证、质证等合法权利被剥夺，一审程序严重侵犯上诉人的合法权益。第二、被上诉人周魏与上诉人之间不是挂靠关系。被上诉人周魏非上诉人承接的涉案工程的实际施工人，也未曾挂靠上诉人盛谐公司从事涉案工程施工，上诉人对被上诉人周魏诉称挂靠上诉人经营涉案工程不予认可。上诉人盛谐公司承接涉案工程后将工程劳务部分分包给了案外人徐州金穑嘉源建设有限公司(以下简称金穑嘉源公司)，材料部分分包给江苏盛谐建设集团徐州兴宇建设有限公司(以下简称盛谐兴宇公司)，被上诉人周魏和案外人周伟分别是从上述两公司处承接的涉案工程的劳务施工和材料施工。(2019)苏03民终6543号判决书中，上诉人陈述是因委托人将上诉人盛谐公司与盛谐兴宇公司关系弄混同了；因上诉人是集团公司，委托人将上诉人周伟挂靠盛谐兴宇公司认为是挂靠上诉人盛谐公司了，因此才如此错误表述。已有生效判决书和被上诉人周魏、案外人周伟与盛谐兴宇公司签订的材料施工承诺书，予以证实被上诉人周魏或周伟是从盛谐兴宇公司处承接的材料施工；徐州市云龙区人民法院(2016)苏0303民初2551号民事判决书，案外人徐州中联商品混泥土有限公司诉盛谐兴宇公司承担欠付涉案工程的商砼费用，足以证明被上诉人周魏和周伟非上诉人盛谐公司的挂靠经营人，更不是上诉人公司的实际施工人；若如此认定，盛谐兴宇公司欠付徐州中联商品混泥土有限公司的商砼费用作何解释。被上诉人周魏、周伟与盛谐兴宇公司签订的材料施工承诺书更进一步说明其二人是从盛谐兴宇公司处承接涉案工程的材料施工。因此，被上诉人周魏非上诉人公司承接工程的实际施工人，上诉人盛谐公司不应对其未结工程款承担还款责任。第三、涉案工程价款并未进行最终结算，一审法院判决上诉人承担给付被上诉人周魏社保费无事实和法律依据。即使一审法院认定被上诉人周魏是挂靠上诉人公司从事涉案工程施工，但是涉案工程竣工后，上诉人盛谐公司与第三人荣发公司、被上诉人周魏三方并未进行最终工程价款结算，因此社会保障费不能当然认定上诉人公司应退还给被上诉人周魏。在三方实际结算完毕后，最终确认上诉人是否欠付被上诉人工程款的前提下，上诉人才可承担还款责任。因此，一审法院判决上诉人公司给付被上诉人周魏社会保障费无事实和法律依据。第四、因涉案工程，被上诉人周魏和周伟不仅享有其施工部分的债权，更应承担涉案工程对外欠付的债务。一审法院强行认定被上诉人周魏为上诉人承接工程的实际施工人，那么被上诉人周魏和案外人周伟应该承担涉案工程的所有债务，包括但不限于劳务费、材料费、机械设备租赁费等费用。被上诉人周魏和案外人周伟之间转让债权，恶意逃避因涉案工程对外欠付的债务，转让协议无效求。第五、被上诉人起诉的社会保障费是由主管部门收取建设单位的独立费用。该费用除主管部门留取的风险积累金、上解调剂金、管理服务费，其余用于调剂支付给施工单位，不止用于本施工单位，也不止用于本工程。用于施工单位作为缴纳养老保险，医疗保险，失业保险，工伤保险和生育保险的费用，是先交纳后向主管部门支取。该笔费用实际用途是用于交纳工程中上诉人参与施工的五大员、安全员以及建造师的社会保障费用，不是从工程的劳务费、材料费、机械费中抽取的费用。社会保障费如同税金、教育附加、防洪保安费用一样，不是自负盈亏的范畴，是不可竞争、不可承包、不可瓜分、不可改变用途的费用，不可挪作他用，更不是承包人或者实际施工人及包工头觊觎鲸吞的费用。因此，上诉人盛谐公司不应承担退还社会保障费的义务。周魏辩称，1、周魏与盛谐公司间存在真实的挂靠关系。涉案工程系周魏挂靠盛谐公司施工，二者间存在资质借用关系，在(2019)苏0303民初1251号、(2019)苏03民终6543案件审理过程中，盛谐公司在庭审中不仅向法院如实陈述了二者间的挂靠关系，并就二者间存在挂靠关系进行了充分举证。盛谐公司在本次诉讼中否认挂靠关系，实质为了避免承担给付社会保障费的义务，与事实不符。2、社会保障费实质是建设单位已付的工程款。周魏系涉案工程工程款的实际权利人，上诉人作为被挂靠人，收取工程进度款后即向周魏负有给付义务。社会保障费系由建设单位代缴，由建筑企业凭费用缴纳票据向当地管理部门进行支付的费用。该笔费用在建设单位与建筑企业结算工程款时，应作为已付工程款予以扣除，即，该部分款项实质系建设单位已付的工程款。因盛谐公司与周魏之间系资质借用关系，涉案工程款的实际权利人系周魏，建设单位通过盛谐公司账户支付的工程款应由盛谐公司转付给周魏。3、本案不存在债权转让，周伟放弃主张债权系其与周魏之间的内部约定，并不会影响周伟对外责任的承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。荣发公司述称，荣发公司在2014年1月8日与江苏中盛建设集团有限公司签订涉案合同的总承包合同，并依据合同价款在2014年3月13日向徐州市城乡建设局缴纳社会保障费1869000元，该笔费用由荣发公司代缴，最终应由施工单位承担。荣发公司在向江苏中盛建设集团有限公司支付工程款时，已将上述代缴的社会保障费予以扣除，后期由施工单位自行向徐州市城乡建设局申请结算，并退还社会保障费。关于实际施工人与施工单位之间关于该笔社会保障费如何约定，施工单位何时向徐州市城乡建设局申请结算退还社会保障费等问题，荣发公司概不知情。周魏向一审法院提出诉讼请求：判令盛谐公司返还社会保障费1768875元。一审法院认定事实：2014年1月8日，荣发公司与江苏中盛建设集团有限公司（2016年12月6日该公司工商注册登记变更为盛谐公司）签订香榭兰庭二期B8、B9#楼、4#公建商业楼工程总承包施工合同。盛谐公司在（2019）苏0303民初1251号案件中陈述，涉案工程系周魏挂靠盛谐公司，周伟是周魏的弟弟。没有（挂靠）协议。一般情况下就是他们施工人挂靠，他自负盈亏，他盈利和亏损都是他承担。盛谐公司收取一部分配合费、资料费，具体多少钱代理人不清楚。另查明，第三人荣发公司的情况说明载明，该公司于2014年3月13日向徐州市住房和城乡建设局缴纳社会保障费1869000元，因该费用系代缴费用，故在向施工单位盛谐公司支付工程款时，将上述代缴费用扣除。徐州市住房和城乡建设局情况说明载明，荣发公司在2014年3月13日，缴纳了荣盛香榭兰庭B8、B9#楼、4#公建工程项目共计1869000元（其中工伤保险：100125元，社保费：1768875元）。该局已在2016年3月13日、2019年12月13日分别向江苏中盛建设集团有限公司支付社保费1498787元、270088元，合计1768875元，账户已无余额。再查明，周伟的情况说明载明，案涉工程系其与周魏共同以盛谐公司的名义挂靠施工，由周魏以其个人名义向盛谐公司主张相关权利，其不再向盛谐公司主张权利。一审法院认为，首先，盛谐公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃相关诉讼权利，法院对周魏提供的证据依法予以采信。双方之间系挂靠经营合同关系，周魏已按约实际施工，盛谐公司已收到部分工程款，且盛谐公司在（2019）苏0303民初1251号案件中陈述，周魏自负盈亏，盛谐公司收取一部分配合费、资料费，故盛谐公司应按约定扣除相关费用后将余款给付周魏。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。盛谐公司已收到徐州市住房和城乡建设局退回的1768875元费用后，在不能说明该费用应予扣除的情况下，应将该费用给付周魏。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：盛谐公司于判决生效之日起十日内给付周魏社保费1768875元。二审庭审中，盛谐公司提交如下证据：1、建设工程劳务分包协议书，证明盛谐公司将涉案工程劳务分包给金穑嘉源公司。2、劳务承包合同，证明金穑嘉源公司又将涉案工程劳务分包给周伟。3、民事诉状和开庭笔录，证明黄金英因索要涉案工程内墙腻子及涂料工程的承包款起诉盛谐公司及周伟，周伟在庭审笔录中明确陈述，其从金穑嘉源公司手中承接的工程，可以证明其所述挂靠盛谐公司与事实不符。4、建筑材料供应合同书，证明盛协公司将涉案工程材料供应交由盛谐兴宇公司负责，并与盛谐兴宇公司签订供应合同，盛谐兴宇公司是涉案工程的材料供应方。5、材料款责任承诺书，证明周魏和周伟从盛谐兴宇公司承接涉案工程材料采购，并向盛谐兴宇公司出具承诺书。6、(2019)苏0303民初2590号、(2019)苏03民终6252号民事判决书，证明涉案工程的商品混凝土由盛谐兴宇公司提供，周魏或周伟陈述其挂靠盛谐公司与事实不符。针对上述证据，周魏质证意见如下：1、该合同是一份无法履行的合同，因为涉案工程由被上诉人挂靠上诉人施工，不可能再存在上诉人进行劳务分包的可能性，只要审查上诉人与金穑嘉源公司之间是否有该合同履行的证据（工程款项的往来），就可以界定是否存在真实的劳务分包关系。2、该合同上周伟的签字需庭后核实。但是，周伟曾告知过代理人，上诉人与被上诉人、周伟建立挂靠合同关系后，为避免工程上的纠纷波及上诉人，曾要求周伟签订过一份不真实的劳务承包合同，并非合同主体的真实意思表示，且该合同未实际履行。3、对该证据真实性无异议，但对关联性有异议。周伟、周魏作为被挂靠人在诉讼中是应被挂靠人的要求，为避免给被挂靠人造成损失，按照被挂靠人的要求进行的陈述，具体的法律关系应结合本案的证据予以判定。4、对该证据三性均不予认可。该证据同样是一份没有履行的合同，上诉人与盛谐兴宇公司之间不存在就涉案工程履行的相关证据，该合同并非真实意思表示，是上诉人设计为避免给上诉人造成损失所产生的。5、对该证据的真实性无异议。周魏应上诉人的要求书写了六份承诺书，该证据仅是六份承诺书中的一份。上诉人在（2019）苏0303民初1251号案件中以该承诺书证明周魏是挂靠人。6、对该证据的真实性无异议。在挂靠过程中，上诉人要求挂靠人以其关联公司盛谐兴宇公司的名义采购混凝土，采购的相关款项除案涉的未付款外，均是由周伟、周魏一方自行支付的，并不能证明上诉人的证明目的。针对上述证据，荣发公司主张由法院依法审查认定。二审庭审中，周魏提交如下证据：1、承诺书六份，证明（2019）苏0303民初1251号案件中，上诉人为证明被上诉人与其之间存在挂靠关系，是涉案工程的挂靠人，向法庭提交了六份承诺书，承诺书中明确载明是对上诉人签订的涉案工程所作承诺。2、（2020）苏0303民初2897号案件（冯英超诉周伟、盛谐公司、荣发公司施工合同案件）笔录一份，证明荣发公司作为建设单位，在该案审理过程中如实陈述了周魏作为盛谐公司的代表与其签订合同、履行合同的相关过程，能够说明周魏与盛谐公司的真实法律关系。3、民事裁定书二份、个人网上银行电子回单一份（证据提交于2019苏0303民初1251号案件），证明孟惺是盛谐公司的员工，周伟的部分管理费是通过孟惺向盛谐公司支付的。针对周魏提交的证据，盛谐公司质证意见如下：1、对该证据的真实性无异议，但不能说明该组承诺书与上诉人提供的被上诉人给盛谐兴宇公司的承诺书是同一组承诺书，被上诉人作为材料的承包方，向盛谐兴宇公司出具承诺，与向上诉人出具承诺并不矛盾。2、对该证据的真实性无异议，是荣发公司单方面陈述，与事实不符。3、对该证据的真实性无异议，但对其证明观点有异议。上述证据涉及的款项为代收款，系周魏代金穑嘉源公司缴纳，不能证明周魏的观点。针对上述证据，荣发公司主张由法院依法审查认定。二审庭审中，荣发公司未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案诉争的款项原为荣发公司向行政管理部门代付的社会保障费，在荣发公司将其作为预付工程款从工程进度款中扣减后，对工程承包方而言，该诉争的款项性质已变为工程款，且属于已经结算的工程款，仅是因为行政管理部门的管领暂时阻却流转。在盛谐公司从行政管理部门申领诉争款项后，盛谐公司应当按照合同约定及时支付给权利人。盛谐公司有关工程款未最终结算，不具备支付条件的主张，本院不予采纳。盛谐公司主张，盛谐公司与周魏之间不存在挂靠关系，并提交盛谐公司与金穑嘉源公司、金穑嘉源公司与周伟签订的劳务分包协议，盛谐公司与盛谐兴宇公司的材料采购协议、周魏出具的承诺书等证据证明其未将工程分包给周魏、周伟。周魏抗辩，上述协议系盛谐公司为规避风险刻意为之，不能反映当事人之间真实的法律关系。依据在卷证据以及当事人的陈述，本院认定周魏、周伟是本案诉争工程的实际施工人。盛谐公司提交的书证可以证明就案涉工程存在劳务层层分包的协议，但不足以证明上述分包协议实际履行。从工程款的给付来看，盛谐公司直接向周魏或周伟支付工程款。盛谐公司主张，款项的给付是基于金穑嘉源公司、盛谐兴宇公司的委托，但盛谐公司未提交完整的请款手续佐证自己的主张。鉴于盛谐公司曾在生效案件中自认与周魏、周伟之间系挂靠关系，且盛谐公司在本案中的举证不足以否定上述自认，本院对一审法院有关盛谐公司与周魏、周伟之间为挂靠关系的认定予以维持。盛谐公司在申领本案诉争款项后，应及时支付给周魏、周伟。周魏、周伟认可双方之间为合伙关系，表明周魏、周伟系本案诉争债权的连带债权人。周伟在本案审理期间书面确认放弃向盛谐公司主张本案诉争债权，并不当然产生其不承担因诉争工程产生的债务这一法律后果。周魏向盛谐公司主张全部的债权，不违反法律规定，本院予以支持。盛谐公司针对案涉工程产生的债务处理问题提出的抗辩，本院认为，周魏与周伟就案涉工程产生的债务负担问题已向盛谐公司作出了承诺，且周魏在诉讼中再次明确可以用本案诉争的款项清偿已确定的债务，盛谐公司可以根据法律的规定行使相关的权利，但本院不再据此对一审判决结果进行调整。一审法院以法院专递的方式于2020年9月23日按照盛谐公司的登记地址向盛谐公司寄送应诉材料及开庭传票，并在面单上注明了开庭日期、时间、地点。该邮件于2020年9月25日妥投。按照最高人民法院有关送达的规定，诉讼材料已依法送达。盛谐公司未按期到庭参加诉讼，一审法院缺席审理，不违反法律规定。盛谐公司有关一审程序违法的主张，本院不予采纳。综上，盛谐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20720元，由上诉人江苏盛谐建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  张 洁二〇二一年四月二十七日书记员  魏天玥