湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终387号上诉人（原审原告）：杜梅青，女，1982年12月13日出生，汉族，湖南省沅江市人，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：王娟，湖南纲维律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：叶元财，男，1982年2月9日出生，汉族，福建省泰宁县人，住福建省泰宁县，系杜梅青丈夫。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：茶陵县东山房地产开发有限责任公司。住所地：湖南省茶陵县城关镇三公里。法定代表人：周华军，执行董事。委托诉讼代理人：胡晓飞，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘文蓉，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人杜梅青因与被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2020）湘0224民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜梅青上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人杜梅青的一审诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审案件受理费，由被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司承担。事实和理由：一、上诉人杜梅青已经提供了在工程结束后与被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司委派的现场代表张进步进行核对的工程量结算清单，且该清单的形成时间截图和微信聊天记录可以形成证据锁链证实已完工工程量得到了被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司委派人员的认可，一审判决却以上诉人杜梅青的结算清单没有被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司签字认可为由，驳回上诉人杜梅青的诉请，系事实认定错误；二、案涉工程的施工合同已明确约定了总金额为35.8万，新增工程量按预算清单价格结算，上诉人杜梅青已提供照片证实了施工事实以及完工状态，并就新增合同外工程内容与被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司代理人在一审庭审中进行了核对确认，即使存在被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司所辩称的部分油漆未完工，上诉人杜梅青也已列清单表示同意扣减未完工的油漆部分金额。一审判决无视双方合同，无视上诉人杜梅青确已施工并早已将案涉项目交付给被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司占用的事实，简单粗暴地以法院无法以现有证据查实上诉人杜梅青实际完成的工程量和确认项目价款为由，驳回上诉人杜梅青的诉请，不仅事实认定错误，而且适用法律错误。三、原审违反法定程序。茶陵县东山房地产开发有限责任公司答辩称，一、一审认定事实清楚，案涉工程尚未完工结算，没有明确的工程款数额，本案未达到合同约定的付款条件，上诉人杜梅青要求支付工程款的请求不应得到支持。二、案涉工程尚未完工结算，上诉人杜梅青主张其与“茶陵张总”的微信聊天记录系工程结算依据，无事实及法律依据。此外，上诉人杜梅青也未提交实际完成工程量的证据，也无法确认工程项目质量是否合格，其提交的所谓“报价表、结算明细”等并不完整，金额的累加有明显矛盾之处，更加不能作为结算的依据。杜梅青向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司向原告杜梅青支付剩余工程款本金342600元，以及逾期付款违约金100000元；二、请求依法判令被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告杜梅青系原长沙市芙蓉区长福木业经营部法定代表人，长沙市芙蓉区长福木业经营部因为注册地变更现已注销。该木业经营部系原告杜梅青一人出资设立，登记为个体工商户，为此，现原告杜梅青对原长沙市芙蓉区长福木业经营部与被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司签订《防腐木工程施工合同》以个人名义作为原告向原审法院起诉。2015年11月26日，长沙市芙蓉区长福木业经营部与被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司签订《防腐木工程施工合同》，合同约定长沙市芙蓉区长福木业经营部为茶陵县东山房地产开发有限责任公司的茶陵县××4＃栋安装樟子松防腐木长廊、地板、栏杆，工期25天，从合同签订日2015年11月26日起至2015年12月22日完工，工程金额（含税价）358000元，付款方式为合同签订后（7个工作日内）甲方向乙方支付100000元作为工程预付款，工程完成60%以上甲方向乙方支付进度款100000元，工程完工验收合格后余款一次性付清（7个工作日内），根据现场情况工程量有增减按预算清单价格进行结算，如果被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司逾期付款应支付每天工程总价2‰的违约金。2015年12月3日，被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司依约按照签订的合同向原长沙市芙蓉区长福木业经营部指定账户支付100000元预付款。合同签订后，原告组织了工作人员进行施工并完成一定的工作量，但具体完成了多少工作量，原告杜梅青称项目现已全部完工，并与被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司相关责任人进行了口头验收，被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司对此均予以否认。但原告没有提供证据证实其在组织完工后双方对完成的工作量以及质量进行验收确认，双方对本案的完成工作量以及质量争议很大，无法达成一致协议，现原告杜梅青以项目已完工验收，被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司尚未支付剩余工程款为由诉至法院。一审法院认为：本案应为承揽合同纠纷。民事案件的案由应当根据当事人的请求以及主张的民事法律关系的性质来确定。承揽合同纠纷是承揽人在按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同中发生的纠纷。本案原告以包工包料的方式为被告承建的位于茶陵县××做防腐木长廊、地板、栏杆，双方签订了《防腐木工程施工合同》，该合同系双方的真实意思表示，且合同的内容不违背法律强制性规定，属有效合同，应受法律保护，对合同双方都具有约束力。现原告主张已按照被告方要求完成了合同约定工作项目而请求被告支付欠款，符合承揽合同的法律特征，故本案的案由应为承揽合同纠纷，而不是一般的合同纠纷，也不是建设工程合同纠纷。现原告主张承建了位于茶陵县××做防腐木长廊、地板、栏杆工作项目而请求被告支付就完成工作量的工作报酬，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。但对一方当事人认可的事实，另一方无需举证，法院可依据一方当事人的认可认定事实。据此，原告杜梅青向被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司主张支付剩余工作项目款，应就其已完成的工作项目以及相应的工程量进行举证。由于双方均未申请就诉争项目的工程量进行鉴定，因此，本案应由原告杜梅青对于诉争工作项目完成的工程量以及质量是否符合合同约定的要求承担举证责任，原告杜梅青虽主张工程已完工由被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司口头验收，与被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司员工张进步进行过结算，从原告就工作量和质量要求是否合格提交的证据来看，原告杜梅青提交了《防腐木工程施工合同》、报价表、结算明细表予以证明实际完成的工程量以及质量合格，经审查，其中的工程量报价表、结算明细表都是自制的，这些证据均没有被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司签字认可，根据当事人双方提供的现场照片和庭审过程中原告杜梅青承认还剩部分油漆和后续清场未完成，原告杜梅青未提交证据证明工作项目已完成且经双方或受委托的第三方验收合格，也未提供证据证明工程已实际交付被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司使用，可见工程现尚未完工。现原告杜梅青提交的现有证据不足以证明其实际完成了多少工作量，也不能证明其完成的工作项目的质量合格，在被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司未认可原告主张的工作量或双方对完成的工作成果未进行结算确定价款的情况下，对此原审也无法依据现有证据查实原告实际完成的工作量和确认项目价款，原告杜梅青应承担举证不利的法律后果，其要求被告茶陵县东山房地产开发有限责任公司依据签订的合同支付剩余工程款342600元以及违约金100000元的请求，原审不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告杜梅青的诉讼请求。案件受理费减半收取3970元，由原告杜梅青负担。二审中，上诉人杜梅青提供了以下新证据：证据一、邮件发送记录截图，来源于上诉人杜梅青QQ邮箱，拟证明上诉人杜梅青于2016年1月19日向被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司指定人员邮箱发送了案涉项目的结算清单，清单载明合同价358000元，新增加工程量及金额为84600元，合计总金额为442600元；证据二、鉴定报告、建设工程造价咨询合同、鉴定人员现场勘验测量照片，拟证明上诉人杜梅青委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对案涉项目进行现场勘验测量后，就工程现状出具鉴定报告，结论为441756.38元。被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。质证认为QQ的命名可以直接备注，且证据产生于2016年，上诉人杜梅青在一审也未提交，该组证据也不属于新证据。同时，被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司也未授权相应的人员与其进行结算。从邮件的内容也可以看出，具体表格只是报价单，不是结算单，结算应当是双方签字确认的，而不存在只提供报价单。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。上诉人杜梅青未在一审举证期限内申请鉴定或评估，根据相关规定，因上诉人杜梅青超出举证期限，应当承担举证不能的法律后果。同时，鉴定报告系单方委托，缺乏客观性，相关评估所依据的材料均是上诉人杜梅青单方制作，未经被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司确认。且本案项目至今未完工，没有达到验收合格的条件。经审查，本院对证据作如下认定：上诉人杜梅青提供的证据一，被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司提出异议，且证据不能证明被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司认可了合计总金额为442600元，应不予采信；上诉人杜梅青提供的证据二，只能证明湖南华信求是工程造价咨询有限公司鉴定结论为441756.38元，但湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行鉴定未通知被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司，系单方委托鉴定，且被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司对鉴定数额不予认可，应不予采信。本院对一审判决查明的事实和采信的证据予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点是，上诉人杜梅青要求被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司支付工程款的诉讼请求是否应予以支持；二、原审是否违反法定程序。关于争议焦点一，上诉人杜梅青要求被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司支付工程款，虽在原审提供了向被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司指定的现场代表张进步送达的施工工程量以及金额、报价表，二审提供了湖南华信求是工程造价咨询有限公司的鉴定报告，但张进步并未签字认可，上诉人杜梅青也未提供被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司授权张进步可以代表公司进行结算的证据。上诉人杜梅青提供的结算明细表、鉴定报告系其单方制作、单方委托，被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司并未认可。且尚有部分工程未完成，被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司也未对工程进行验收。故上诉人杜梅青要求被上诉人茶陵县东山房地产开发有限责任公司支付工程款的条件未成就，其要求支付工程款的诉讼请求，应不予支持；关于争议焦点二，上诉人杜梅青以原审主审法官未主持庭审为由，主张原审违反法定程序，但上诉人杜梅青未提供证据，且原审判决并无不当，故上诉人杜梅青要求二审发回重审的请求，应不予支持。综上所述，上诉人杜梅青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费7939元，由上诉人杜梅青负担。本判决为终审判决。审判长 羊 敏审判员 卢飞虎审判员 曹 阳二〇二一年四月二十日法官助理陈河书记员贺双平