陕西省西安市中级人民法院  陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书（2021）陕01民终3972号上诉人（原审原告、反诉被告）：江阴纽兰国际贸易有限公司，住所地：江苏省江阴市。法定代表人:聂冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：付达文，陕西众致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安奥杰电热设备工程有限责任公司，住所地：西安市。法定代表人：扈恩浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙卫增，陕西增瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁旭鑫，陕西增瑞律师事务所律师。上诉人江阴纽兰国际贸易有限公司（以下简称：纽兰公司）与被上诉人西安奥杰电热设备工程有限责任公司（以下简称：奥杰公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初15028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纽兰公司上诉请求：1、请求撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初15028号民事判决书，发回重审或依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，证据不足，导致判决结果错误。一、本案应为加工承揽合同纠纷，一审法院案由定性错误。案涉《委托制作合同书》系被上诉人提供的格式合同，合同约定上诉人按照被上诉人的要求承担合同定作物的制造成套、包装、运输等义务，属于加工承揽合同。二、上诉人未违反合同约定，迟延发货的原因是被上诉人所致。根据《合同法》第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。案涉合同为被上诉人提供的格式合同，约定2018年9月20日之前发货，但与合同第二章第3条付款方式相冲突，故应当结合两个条款作出对格式合同提供者即被上诉人一方的不利解释。案涉合同第二章第3条3.5约定“发货前，甲方向乙方支付合同总价的20％即12.24万元整作为发货款，甲方付款后，乙方将合同范围内所有定作物3个工作日内发往甲方指定地点。”一审查明被上诉人于2018年11月1日支付该笔款项，上诉人于同日发货，符合合同约定，且被上诉人在合同履行期间从未提出上诉人迟延交付。一审法院依据被上诉人单方制作的加工进度表，判令上诉人承担迟延发货的责任，系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。三、根据合同约定，退还质保金的条件已经成就，被上诉人应当无条件退还质保金。《委托制作合同书》约定“在定作物验收合格并自验收合格之日起，正常运行一年后无质量异议时，由甲方在一个月内分批付清，如定作物质量不合格导致甲方相关损失的，甲方可从质保金中予以扣除。”定作物于2018年11月5日向被上诉人送达，于2019年5月调试安装完毕，至2020年11月，产品安装调试已有18个月之久，被上诉人在质保期内未向上诉人提出任何质量异议。至于被上诉人所称整体工程未验收，并不影响定作物单独使用。实际上，该项目已投入使用上诉人提供的定作物，应以实际使用时间来计算质保期。按约定质保金是产品存在质量问题时，由被上诉人予以直接扣除，迟延履行合同的违约责任可通过其他补救措施予以解决，且上诉人并未迟延履行合同。一审法院判决以质保金抵扣迟延发货违约金系认定事实不清，证据不足，适用法律错误。奥杰公司答辩称：一、案涉《委托制作合同书》系双方真实意思表示，合法有效，是已按类型规定了名称的有名、诺成、不要式合同。形式上，案由划分是人民法院便于受理案件分类管理、确定审判业务庭管辖分工进行的程序性流程工作，不涉及双方实体权利问题。且上诉人所称的“加工承揽合同纠纷”并不存在，混淆了“承揽合同纠纷”和“加工合同纠纷”，自相矛盾。实质上，本案纠纷属于双方商业合作中建立的委托加工关系，外在形式不能超脱合同权利义务独立存在。二、涉案合同标的物系被上诉人作为供方与第三方东营利沃机械设备有限公司买卖合同中标的物的组成部分。因上诉人迟延交货，导致被上诉人承担违约赔偿责任。涉案合同充分考虑商业风险，明确约定发生纠纷后弥补守约方损失的合同责任条款。一审判决以合同责任为依据作出，与合同分类无关。三、涉案合同约定的违约责任为严格责任，上诉人违约延迟发货，应承担一审判决认定的法律责任。1、涉案合同不是格式合同，上诉人违约事实清楚。此定作物采购合同是被上诉人针对与东营利沃机械设备有限公司签订的俄罗斯单室/双室连续式烘干炉、固化炉项目中的400单室和450双室输送链这一特定需求，并不具备重复实用性。合同记载协议内容经双方友好协商，上诉人的签章确认能够证明其确认前述表述真实，不是格式合同。涉案合同第二章第3条约定付款方式及条件，第二章第5条约定发货时间，二者并不冲突，上诉人主张应对条款作不利于被上诉人的解释，无法律依据。涉案合同第二章第3条约定，除签订时被上诉人先支付预付款外，上诉人在合同履行过程中有明确的先履行合同义务，被上诉人在确认签署验收清单，付款条件达成后支付该阶段进度款，所付款项均是用于合同本身的资金投入，付款节点和用途清晰明确。上诉人主张延迟发货是被上诉人的原因导致，却无法提供定作物出厂验收合格或具备发货条件的先履行合同义务的证据，应当承担不利后果。2、违约金抵扣是双方合议，涉案合同第一章第3.6条明确约定上诉人支付罚款或违约金时，被上诉人有权在合同款项中扣除。第7.5条明确约定了因上诉人原因延期的违约金计算方式与责任承担。上诉人在一审审理中，未主张违约金数额过高，应当认定为上诉人对违约金数额无异议。一审法院判决以质保金抵扣迟延发货违约金符合法律规定，也符合当事人约定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。纽兰公司向原审法院提出诉讼请求：1、奥杰公司支付纽兰公司货款61200元，并支付律师费5000元，共计66200元；2、本案诉讼费由奥杰公司承担。奥杰公司向原审法院提出反诉请求：1、纽兰公司支付252000元违约金；2、纽兰公司承担本诉和反诉的诉讼费。原审判决认定事实：2018年7月26日，奥杰公司（甲方）与纽兰公司（乙方）签订了《委托制作合同书》，约定奥杰公司向纽兰公司采购定作物400单室输送链和450双室输送链，合同总额为612000元，合同第二章第3条约定，合同总价的30％，即183600元整为合同预付款，在合同签订生效。合同总价的10％，即61200元整作为第一笔进度款，在定作物全部毛坯到乙方工厂并经甲方确认签署验收清单后支付。合同总价的10％，即61200元整作为第二笔进度款，在定作物全部零部件组焊完成、标准件、外购件采购并经甲方确认签署验收清单后支付。合同总价的10％，即61200元整作为第三笔进度款，在定作物全部零部件加工完成并经甲方确认签署验收清单后支付。付款前乙方向甲方开具合同总价16%的增值税专用发票。定作物出厂验收合格、具备发货条件，发货前甲方向乙方支付到合同总价的20%，即122400元整作为发货款，甲方付款后，乙方将合同范围内所有定作物3个工作日内发往甲方指定地点，运输过程，乙方必须做必要的包装和卡具保证货物安全运达不受损坏。甲方收到定作物后检验无损坏，零部件品种数量以及合格证无误后提供给乙方入库单，乙方收到入库单后10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的10%，即61200元整作为验收款。如果定作物有毁损，乙方必须4个自然日内修复损坏的定作物，如无法修复乙方必须重新加工并以最快速度运抵甲方指定地点。合同总价的10％，即61200元整作为质保金，在定作物最终用户现场验收合格并正常运行半年后无质量异议时，甲方在一个月内付清。合同第二章第5条约定，工期要求：单室炉400输送链加工制作，带底漆和面漆要求2018年9月20日前送货。双室炉450输送链加工制作，带底漆和面漆要求2018年9月20日前送货。合同期从预付款到账之日起50个日历日交付甲方工厂内。然而，合同第一章e项约定质保金在定作物验收合格并自验收合格之日起，正常运行一年后无质量异议时，由甲方在一个月内分批付清。奥杰公司于2018年7月27日支付纽兰公司183600元，于同年9月13日支付纽兰公司122400元，于同年9月30日支付纽兰公司61200元，于同年11月1日支付纽兰公司122400元，于同年11月27日支付纽兰公司61200元。另查明，纽兰公司共计给奥杰公司开具612000元的发票。还查明，纽兰公司于2018年11月1日开始发货，奥杰公司于同年11月3日、11月9日进行签收。奥杰公司于2019年12月9日出具纽兰公司余款结算报告，主要内容为：纽兰公司就涉案合同于2018年11月5日交货，2019年5月安装调试完毕，运行至现在，总是存在一些小问题，俄方自行处理，故到现在还没有整体验收，合同第3.7条约定，合同总价的10%，即61200元作为质保金，在定作物最终用户现场验收合格并正常运行半年后无质量异议时，甲方在一月内付清。由于乙方的原因，工期延误，乙方应按合同7.5条约定支付违约金。庭审中，纽兰公司称奥杰公司应当支付其律师费5000元，提交《民事委托合同》予以证明。奥杰公司对该合同真实性认可，对证明目的不予认可，称因为一般的债务纠纷产生的律师费，根据现有的司法解释，律师费作为现有损失不应当由败诉方承担，故纽兰公司主张律师费没有法律依据。奥杰公司称纽兰公司向其提供的设备仅为整个项目设备的一部分，整个项目至今未验收，故付款条件尚未成就，针对该意见，奥杰公司提交《燃气加热炉买卖合同》予以证明。纽兰公司对该合同真实性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，称合同具有相对性，奥杰公司与利沃公司签订的合同，与纽兰公司无关，两份合同相互独立，即使奥杰公司向利沃公司延迟交货，也是奥杰公司自身原因导致的，与纽兰公司无关。奥杰公司称2018年9月10日前，定作物全部毛坯未到奥杰公司的工厂，徐东升为合同约定的奥杰公司联系人，因纽兰公司一直未开始履行合同，2018年9月4日至同年9月8日，徐东升出差至纽兰公司，督促纽兰公司履行合同义务，共花费1695元差旅费，经催促，纽兰公司才开始履行合同义务，故纽兰公司存在违约的故意，过错程度高，针对该意见，奥杰公司提交外协机加工进度表、差旅费凭证予以证明。纽兰公司对外协机加工进度表真实性不认可，对差旅费凭证真实性认可，对证明目的不予认可，称进度表是奥杰公司单方制作，没有纽兰公司签字，不能证明加工进度，徐东升差旅费凭证只能证明徐东升前往常州，不能证明出差事由，纽兰公司与奥杰公司双方之间存在业务往来，徐东升即使前往纽兰公司，也不能证明纽兰公司违约，亦不能反映双方交涉的内容。经询，奥杰公司称纽兰公司迟延交货42天，依照合同约定按每日2万的标准计算下来违约金为84万元，金额比较大，其就按照84万元的30%主张的。纽兰公司认为违约金计算标准过高，远远超过合同总额，且合同未约定奥杰公司的违约责任，显失公平。原审法院认为：纽兰公司与奥杰公司签订的《委托制作合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效，双方当事人均应依约履行己方义务。纽兰公司称合同显失公平，缺乏事实及法律依据，原审法院依法不予采信。纽兰公司要求奥杰公司支付货款也即质保金61200元，但无论依据合同第一章e项还是第二章第3.7条的约定，均要求质保金在定作物最终用户现场验收合格后正常运行半年/一年后无质量异议时，甲方才在一个月内支付，纽兰公司未提交证据证明已达成质保金的支付条件，故纽兰公司要求奥杰公司支付质保金61200元，并支付律师费5000元，缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。关于违约金一节，合同第一章第7.5条约定，乙方原因导致工期延误，每逾期一天罚款2万元，依次累加，从总合同额中扣除，并且承担由此给甲方造成的一切损失……上述违约金将按本合同3.6条款之规定，从甲方给乙方的合同额中扣除。合同第二章第3条约定的付款时间、条件和比例，合同对预付款、三笔进度款及发货款的条件均进行明确约定，每一步进度款对应有相应的条件，尤其是发货款的支付条件为定作物出厂验收合格、具备发货条件，发货前甲方向乙方支付到合同总价的20%，即122400元整作为发货款，甲方付款后，乙方将合同范围内所有定作物3个工作日内发往甲方指定地点，即奥杰公司支付发货款的前提是定作物出厂验收合格、具备发货条件，但纽兰公司未举证证明其达到每一笔款项支付条件的时间，故其称其在2018年11月1日奥杰公司支付发货款122400元后进行发货不构成迟延送货的意见，原审法院依法不予采纳，纽兰公司应当承担举证不能的后果，纽兰公司未按合同第二章第5条的约定交付定作物，应当支付奥杰公司违约金。纽兰公司认为违约金约定过高，奥杰公司未提交证据证明其因纽兰公司迟延供货行为导致的损失数额，故原审法院依法酌情调整违约金的数额为12万元，再根据合同第一章第7.5条约定，违约金从甲方给乙方的合同额中扣除，故奥杰公司可将质保金61200元予以扣除，纽兰公司还应支付奥杰公司违约金58800元。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、江阴纽兰国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付西安奥杰电热设备工程有限责任公司违约金58800元。二、驳回江阴纽兰国际贸易有限公司全部诉讼请求。三、驳回西安奥杰电热设备工程有限责任公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费本诉部分1455元，反诉部分2540元，由江阴纽兰国际贸易有限公司承担2795元，西安奥杰电热设备工程有限责任公司承担1200元，冲抵后，江阴纽兰国际贸易有限公司应在支付上述款项时将案件受理费1340元直接支付西安奥杰电热设备工程有限责任公司。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未向法庭提交新证据。 本院认为，纽兰公司与奥杰公司签订的《委托制作合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效，双方当事人均应依约履行己方义务。纽兰公司要求奥杰公司支付质保金61200元，但无论依据合同第一章e项还是第二章第3.7条的约定，均要求质保金在定作物最终用户现场验收合格后正常运行半年/一年后无质量异议时，甲方才在一个月内支付，纽兰公司未提交证据证明已达成质保金的支付条件，故纽兰公司的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金，合同第一章第7.5条约定，乙方原因导致工期延误，每逾期一天罚款2万元，依次累加，从总合同额中扣除，并且承担由此给甲方造成的一切损失……上述违约金将按本合同3.6条款之规定，从甲方给乙方的合同额中扣除。合同第二章第3条约定的付款时间、条件和比例，合同对预付款、三笔进度款及发货款的条件均进行明确约定，每一笔进度款对应有相应的条件，尤其是发货款的支付条件为定作物出厂验收合格、具备发货条件，发货前甲方向乙方支付到合同总价的20%，即122400元整作为发货款，甲方付款后，乙方将合同范围内所有定作物3个工作日内发往甲方指定地点，即奥杰公司支付发货款的前提是定作物出厂验收合格、具备发货条件，但纽兰公司未举证证明其达到每一笔款项支付条件的时间，故其称在2018年11月1日奥杰公司支付发货款122400元后进行发货不构成迟延送货的意见，本院不予采纳，纽兰公司未按合同第二章第5条的约定交付定作物，应当支付奥杰公司违约金。由于违约金约定过高，故原审法院酌情调整违约金的数额为12万元并无不妥，再根据合同第一章第7.5条约定，违约金从甲方给乙方的合同额中扣除，故奥杰公司可将质保金61200元予以扣除，纽兰公司还应支付奥杰公司违约金58800元。综上，纽兰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2795元(纽兰公司已预交)，由上诉人江阴纽兰国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长 田任华审判员 田勤耕审判员 魏  哲二○二一年三月二十四日书记员 高劲草