广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民3333号上诉人（原审原告、反诉被告）：李平年，男，1963年8月6日出生，汉族，住所地广东省广州市荔湾区。上诉人（原审原告、反诉被告）：陈丽，女，1974年10月12日出生，汉族，住所地广西梧州市万秀区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张农屏，湖南白泉律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张泽权，广东格林律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东吉淅祥新能源有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：王剑青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘玉文，广东天骅律师事务所律师。原审第三人：广州海盛惠普科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：张海斌。上诉人李平年、陈丽、广东吉淅祥新能源有限公司（以下简称吉淅祥公司）、原审第三人广州海盛惠普科技有限公司（以下简称海盛公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初9517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李平年、陈丽及其委托诉讼代理人张农屏、张泽权，上诉人吉淅祥公司委托诉讼代理人刘玉文，原审第三人海盛公司法定代表人张海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李平年、陈丽上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判解除海盛公司与吉淅祥公司之间的项目合作协议，解除李平年、陈丽与吉淅祥公司的投资关系；3.吉淅祥公司向陈丽返还出资款1345200元及利息，以1345200为基数，自2020年3月11日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4.吉淅祥公司向李平年返还出资款747100元及利息，以747100为基数，自2019年12月4日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；5.一、二审受理费由吉淅祥公司承担。事实和理由：（一）吉淅祥公司与海盛公司设定本案圈套，让李平年、陈丽进行投资，并承诺让李平年、陈丽经营涉案项目，但实际上涉案项目完全由吉淅祥公司及海盛公司掌控，海盛公司法定代表人张海斌陈述是受李平年、陈丽委托经营管理涉案项目是虚假陈述。吉淅祥公司的股东、总经理王婧与张海斌系夫妻关系，海盛公司的原法定代表人张沁系张海斌的侄女，吉淅祥公司与海盛公司为关联公司，两公司恶意串通，损害李平年、陈丽的合法权益，早期为了获得李平年、陈丽的投资，给予各种承诺，但当李平年、陈丽投资款到位后，李平年、陈丽并没有获得实际的经营权力，实际经营权由张海斌掌控，张海斌没有获得李平年、陈丽的任何授权，而合资公司主要负责人：聂木清—总经理，陆智彬—总经理助理，康曼—总经理助理，李胜前—财务部经理均是张海斌负责招聘任用，也不是李平年、陈丽委派。一审法院仅以吉淅祥公司与吉达蓬公司签署的《合资协议书》中，委派李平年担任董事，便认定李平年、陈丽参与了涉案项目经营，是错误的。事实上，吉淅祥公司为了诱骗李平年、陈丽进行投资，吉淅祥公司与吉达蓬公司签署的《合资协议书》时，故意在《合资协议书》中体现委派李平年为董事，此时李平年、陈丽还没有与吉淅祥公司签订《项目合作协议书》。但仔细审视《合资协议书》就会发现，董事会有五名董事，李平年只是其中之一，同时《合资协议书》还约定，吉达蓬公司才有权提名董事长，吉淅祥公司仅有权提名副董事长，吉淅祥公司承诺的由李平年、陈丽掌控涉案项目公司根本不可能实现。（二）吉淅祥公司提供的《审计报告》显示，除李平年、陈丽12％的股份外，吉淅祥公司在合资公司的占股比例仅13％，该情况同吉淅祥公司与李平年、陈丽签订《项目合作协议书》中，吉淅祥公司披露的其在合资公司占股55％的事实严重不符，吉淅祥公司出资不实，其所谓将经营权委托给“乙方”行使，涉嫌欺诈。吉淅祥公司在一审中未提交真实有效的证据证明其投资合资公司并成为其股东，在获取李平年、陈丽投资之前，其是否持有合资公司55％的股权存疑，即使吉淅祥公司单方委托制作的《审计报告》，都可以明确看出，吉淅祥公司仅占有合资公司13％的股权，远未达到双方签订且已经生效的《项目合作协议》中约定的比例，吉淅祥公司涉嫌欺诈，吉淅祥公司和李平年、陈丽占有的股权，总共不过25％，仅是小股东，不可能实际控制公司。可见吉淅祥公司不能承诺将合资公司的经营权委托给李平年、陈丽行使。（三）吉淅祥公司及海盛公司给李平年戴上合资公司董事的帽子，让李平年参加合资公司筹备阶段的活动，仅是为了骗取李平年、陈丽的信任，公司实际的经营管理根本没有对李平年、陈丽开放，而是牢牢掌握在王婧、张海斌手里。吉淅祥公司及海盛公司让李平年在合资公司担任所谓的董事，但不让李平年、陈丽参与真正涉及合资公司的经营运作权力。合资公司成立后，李平年、陈丽未收到吉淅祥公司或者海盛公司任何移交合资公司经营管理权的材料或者管理岗位的任免材料。吉淅祥公司提供的合资公司的管理结构清楚地显示张海斌为合资公司的总负责人。而张海斌在一审开庭时虚假陈述，说他是李平年、陈丽委托去经营的，没有提交任何证据予以证明，完全与事实相悖。吉淅祥公司及张海斌从一开始就存心欺诈李平年、陈丽，让李平年、陈丽用海盛公司的名义与吉淅祥公司签订涉案《项目合作协议书》，为其后续一系列违法行为做铺垫，一审法院仅凭借李平年、陈丽委托海盛公司与吉淅祥公司签订合同，而采信了张海斌的陈述，没有查清张海斌与吉淅祥公司其实是一伙人，其利益是捆绑在一起的，是共同损害李平年、陈丽权益的。陈丽至始至终均未参加任何会议、未担任任何职务，被一审法院认定实际参与了合资公司的经营，明显是错误的。（四）李平年、陈丽依照合同约定和吉淅祥公司要求履行出资义务后，吉淅祥公司未依照合同约定、法律规定向李平年、陈丽出具股权凭证，李平年、陈丽实际未取得合资公司的股东资格。《项目合作协议》约定李平年、陈丽向合资公司出资，并负责合资公司的经营管理。李平年、陈丽已经完全履行合同义务，但吉淅祥公司却无视合同约定以及法律规定，未向李平年、陈丽出具任何可以证明李平年、陈丽股东身份的凭证，李平年、陈丽至今仍未取得股东资格。亦无法依照合同约定，取得合资公司的经营管理权。综上所述，吉淅祥公司未履行合同义务，致使李平年、陈丽无法享有相关的股东权益、也无法依照合同约定履行经营管理的义务。现吉淅祥公司的行为严重违约，致使李平年、陈丽签订合同的目的不能实现，李平年、陈丽依法行使解除权，解除双方签订的《项目合作协议》，并要求吉淅祥公司承担相应的违约责任。吉淅祥公司针对李平年、陈丽的上诉请求辩称，一审判决对本诉部分认定事实基本正确，评判理据充分，李平年、陈丽的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。（一）吉淅祥公司与李平年、陈丽签订的《项目合作协议书》，是双方真实意思表示，李平年、陈丽负责并已经实际参与合资公司经营管理，李平年、陈丽委托海盛公司实施的民事法律行为，应承担相应的法律后果。李平年、陈丽与吉淅祥公司签订《项目合作协议书》及吉淅祥公司与老挝吉达蓬集团有限公司签订《合资协议书》前，李平年亲自带队赴老挝考察合作项目的可行性，正是李平年对合作项目的认可，吉淅祥公司才与老挝吉达蓬集团有限公司签订《合资协议书》及与李平年、陈丽签订《项目合作协议书》，李平年、陈丽称吉淅祥公司与海盛公司“设套蒙骗”没有任何事实依据。《合资协议书》明确约定，合资公司由吉淅祥公司作为主经营方负责经营管理，《项目合作协议书》明确约定由李平年、陈丽行使该权利，吉淅祥公司提供了充分的证据证明李平年、陈丽已经参与及负责合资公司的经营管理，李平年、陈丽虽然否认但始终没有举出任何有力的证据。李平年、陈丽在一审开庭时当庭确认海盛公司代李平年、陈丽持有合资公司股份，李平年、陈丽与海盛公司之间系委托关系，但现在又予以否认，显然不能成立。海盛公司在《项目合作协议书》签订后所作所为及后果应由李平年、陈丽承担。至于吉淅祥公司的股东王婧与海盛公司现任法定代表人张海斌系夫妻关系，这与本案纠纷没有法律上的关联性，对《项目合作协议书》的效力及合作各方的权利义务没有任何影响，吉淅祥公司与海盛公司不属于法律上的关联公司。（二）李平年、陈丽对合资公司的股权结构充分知悉，吉淅祥公司内部持股比例对李平年、陈丽享有的合资公司经营管理权没有任何影响。吉淅祥公司依据《合资协议》持有合资公司55%股份及享有合资公司的经营管理权是确定的，李平年、陈丽根据《项目合作协议书》代替吉淅祥公司行使《合资协议》约定的应由吉淅祥公司享有的经营管理权也是确定的，而吉淅祥公司所持有的合资公司55%股份，内部如何分配，是吉淅祥公司与包括李平年、陈丽在内的各内部股东之间的法律关系，对李平年、陈丽行使合资公司经营管理权没有任何影响。根据吉淅祥公司提供的《审计报告》，吉淅祥公司持有合资公司股份中除了自身及李平年、陈丽的股份外，还包括马驰雨持有20%、陆智彬持有10%，而李平年、陈丽持有的12%股份中除了李平年持有4.044%、陈丽持有7.282%，还包括陈海助、张印元持有0.674%。李平年、陈丽对上述股权比例充分知悉，其自己提供的第三组证据对此有明确记载，一审判决也认定了李平年、陈丽及其助理的持股比例，因此李平年、陈丽以吉淅祥公司实际持有的股份比例影响其行使经营管理权甚至涉嫌欺诈的说法，不能成立。（三）李平年、陈丽否定其与海盛公司之间的委托关系，来否定其实际负责和参与合资公司经营管理，摆脱应承担的责任不能成立。吉淅祥公司将合资公司的经营管理权交由李平年、陈丽行使、李平年本人负责和参与合资公司经营管理，是有充分的证据予以证明的。李平年当庭承认委派助理陈海助、张印元参与合资公司经营管理，李平年还将自己的股份转让给了二人一部分，这与吉淅祥公司提供的证据能够相互印证。李平年、陈丽与海盛公司之间的委托关系，是《项目合作协议书》约定和李平年、陈丽及海盛公司在一审庭审中当庭确认的，海盛公司确认合资公司聘任的总经理是李平年在九丰公司的下属，是李平年决定聘任的，《合资协议》第十八条第（四）项明确约定，合资公司采用董事会领导下的总经理负责制，公司日常经营管理由总经理负责。（四）李平年、陈丽的合同义务除了出资，更主要的是负责合资公司的经营管理并保证盈利，吉淅祥公司是否出具股权凭证，不影响李平年、陈丽行使经营管理权，更不构成李平年、陈丽主张解除合作协议的理由。首先，李平年、陈丽并不是吉淅祥公司的股东，双方只是在本案合作项目中存在合作关系，所以吉淅祥公司不可能向李平年、陈丽出具自己公司的股权凭证；其次，李平年、陈丽也不是合资公司的显名股东，只是在吉淅祥公司持有的55%股份中内部占用12%的股份，所以合资公司不向李平年、陈丽出具股权凭证符合常理；再次，李平年、陈丽的权利义务和身份，在《项目合作协议书》中已经约定的非常清楚，根本不需要用股权凭证来证明。第四，李平年作为合作项目的主经营方已经进入合资公司的董事会，他本人及指派的人员行使合资公司经营管理权没有遇到任何障碍，李平年、陈丽在提起本案诉讼前也没有向吉淅祥公司提出相关请求，根本不存在没有股权凭证不能参与经营管理之说。最后，由于陈丽是通过受让苏悦的股份成为合作协议的乙方，吉淅祥公司及海盛公司已经专门给她出具了《股东注资证明函》，明确记载了出资与借款金额及股份比例，其作用等同于股权凭证。综上所述，根据九民会议纪要，李平年、陈丽作为违约方，没有单方解除合同的权利，其上诉理由没有任何事实和证据依据，一审法院对本诉的判决结果正确，请求法院依法驳回李平年、陈丽的全部上诉请求。吉淅祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判支持吉淅祥公司全部反诉请求；3.一、二审受理费由李平年、陈丽承担。事实和理由：（一）一审判决驳回吉淅祥公司反诉请求的理由明显违反司法解释的规定，系适用法律错误。1.本案中，对吉淅祥公司提交的《审计报告》，李平年、陈丽的意见是“《审计报告》是被告单方委托鉴定，对真实性不确认”，既没有提供反驳证据，也没有提供足以反驳的理由，更没有申请法院鉴定，应由李平年、陈丽承担不利的后果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，法院应采信《审计报告》。2.本案中，出具《审计报告》的佛山市恒运税务师事务所有限公司，具有审计服务的资格和资质；报告依据的材料由老挝格林清洁能源有限公司（以下简称格林公司）提供，并不是吉淅祥公司提供，而格林公司的总经理、财务经理均是李平年、陈丽委派或聘任，李平年、陈丽也没有提出材料不真实，反证《审计报告》依据材料的真实性；报告形成的过程符合程序理性和正当性；报告与本案其他证据没有抵触和冲突。根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第四十一条规定，一审判决应当采信《审计报告》。此外，书中还特别提到：对当事人自行委托鉴定的事项申请鉴定的，如果仅以原鉴定系单方委托为由，是难以得到法院支持的，只有反对意见理由比较充分，法院才可能准许启动司法鉴定。3.根据一审判决查明和确认的事实，李平年、陈丽实际参与了格林公司的经营管理，即李平年、陈丽掌握格林公司的财务资料，清楚该司的亏损情况，但李平年、陈丽却拒不提供其控制的于己不利的财务资料，从这一点上也可以证明《审计报告》的真实性，应当被采信。（二）吉淅祥公司已经履行了《项目合作协议书》约定的义务，但李平年、陈丽作为该协议的主经营方，没有全面履行协议约定的义务。正是李平年、陈丽不履行主经营方义务导致了格林公司亏损，但一审判决却没有判决李平年、陈丽承担法律责任，这是一审判决认定事实的重大错误。本案所涉合作项目，是老挝人民民主共和国响应习**主席提出的“一带一路”倡议，由老中企业合资设立的格林公司首个经营项目，在当地是一项重要民生工程，开业时老挝政府高管亲自参加剪彩仪式充分表明老挝对该项目的建设及发展是非常重视的，该项目不同于国内私人或民营企业间普通的合作项目，具有特殊性和敏感性。李平年、陈丽的违约行为导致格林公司不能达到《合资协议书》约定的经营指标，严重影响中资企业在老挝的信誉，甚至损害国家战略和国家形象。吉淅祥公司与老挝吉达蓬集团有限公司签订的《合资协议书》明确约定吉淅祥公司作为该协议的主经营方要保证年利润不低于实际投入资金的10%，否则要负责补足。而李平年、陈丽作为《合资协议书》的实际主经营方，必须要完成这一指标，这是双方签订的《项目合作协议书》明确约定的，也是双方合作的基础。由于李平年、陈丽的违约行为导致格林公司亏损，李平年、陈丽应补足和赔偿吉淅祥公司遭受的经济损失。李平年、陈丽针对吉淅祥公司的上诉请求辩称，不同意吉淅祥公司在二审中增加诉讼请求。（一）吉淅祥公司的实际控制人王婧和张海斌是夫妻关系，这一事实是张海滨在答辩状中予以承认的。张海滨与李平年之前是十几年的同事关系，张海斌向李平年、苏悦宣传其妻子王婧的吉淅祥公司在老挝有投资项目，包赚不赔，该公司已经跟当地的公司签了合作协议，保本有10%的利润，如果利润没有10%，将由吉淅祥公司负责补足。李平年、苏悦信以为真。2018年4月20日，张海斌在李平年、陈丽、苏悦和朋友打牌的时候，拿出了项目合作协议书，要李平年、苏悦签字，并告诉李平年这个项目合作协议书就是个股权代持协议，证明李平年和苏悦的投资情况，并催促李平年签字，李平年基于对张海斌的信任，没有看协议书的详细内容，便在张海斌指定的地方签字签完以后协议书便被张海斌收走了。且在2019年7月1日，吉淅祥公司和广州海盛惠浦燃气有限公司出具的股东注资证明函中，明确写明成立垫资的金额，由合资公司按照年利息10%在经营利润中返还。可见直到2019年7月，李平年、陈丽都以为投资这个项目保本收益有年息10%。到了2020年，李平年、陈丽没有收到利息分红，找张海斌，张海斌表示合资公司出现亏损的情况，要找吉淅祥公司，而此时吉淅祥公司拿出了项目合作协议书，告诉李平年成立合资公司，利润不足10%的时候承担补足的责任，不是吉淅祥公司而是李平年和陈丽，而实际上合资公司一直是由吉淅祥公司负责经营的。李平年和陈丽无法实现投资的合同目的。所以依法解除合同，请求法院判决吉淅祥公司退还他们的投资款。（二）一审的审计报告是吉淅祥公司单方委托鉴定，是其单方提供的审计资料，没有李平年和陈丽确认，一审判决认定审计报告不能作为定案依据并无不当。海盛公司针对吉淅祥公司的上诉请求辩称，（一）李平年、陈丽称“吉浙祥公司的股东王婧与张海斌系夫妻关系，海盛公司的原法定代表人张沁系张海斌的侄女”，情况属实，这些情况李平年、陈丽与吉浙祥公司在该项目合作之前早已清楚熟知，正是因为王婧与张海斌的关系，张海斌才作为中间人介绍龚云文和李平年给吉浙祥公司认识，促成他们之间的合作。但李平年、陈丽称合资公司由王婧与张海斌共同操控不属实。（二）李平年、陈丽称“吉浙祥公司与海盛公司设定套路蒙骗，该项目完全由吉浙祥公司及海盛公司掌控，李平年、陈丽完全被排除在外，完全不让李平年、陈丽参与，合资公司主要负责人由张海斌负责招聘任用，也不是李平年、陈丽委派……”等说辞属于歪曲事实。1.李平年、陈丽与吉浙祥公司合作该项目的主要原因，是因为该项目为石油液化气储罐站项目，吉浙祥公司从未涉足及经营过此类项目，完全是外行，而李平年、陈丽则是此行业的专业人士，有近二十年的同行业从业经验，在管理实操和专业技能方面都经验丰富。另李平年、陈丽与吉浙祥公司及张海斌在该项目合作之前及合作后的全过程中，大家相互以当面沟通、电话汇报、个人微信、微信群、股东会、碰头会等多渠道和形式，长期保持及时、密切沟通，所有信息透明，事实清楚。2.陈丽的老公龚云文是石油液化气储罐站行业的专家，在行业内知名企业九丰公司长期担任总经理职务，他才是合作项目的实际出资人和实际参与的经营负责人，陈丽只是该项目名义上的股东，当时张海斌与龚云文同在九丰公司，龚云文是张海斌的直接上级和领导，张海斌完全听从龚云文的各项工作安排和指令，而李平年当时任九丰公司副总经理，合作项目第一任总经理甘卫国当时任九丰公司安全部经理，第二任总经理聂木清当时任九丰公司气站站长，均为九丰公司管理层干部，且均为龚云文及李平年的直接下属，张海斌根本不可能也无权任用和调派，另2019年12月30日，张海斌也曾陪同李平年一起前往老挝处理项目总经理的人事任免及交接工作，故该项目主要负责人均为李平年、陈丽安排指派的证据和事实清楚。该项目从前期市场可行性调研、建设规划及图纸设计修改、经营预算、人员任用、老挝签约仪式、开业仪式、股东会、董事会、日常经营管理、重大重要事项决策及讨论座谈等等，龚云文及李平年均全程参与并作具体指导和工作指示。（三）李平年、陈丽与吉浙祥公司持有合资公司的股份，是他们之间商量后确定的，《审计报告》反映的情况是财务数据，李平年、陈丽也没有提出哪里有错误的根据，而李平年、陈丽的经营管理权是依据《项目合作协议书》取得的，与李平年、陈丽占有合资公司股份比例多或少没有关系。（四）关于李平年、陈丽称没有取得股东资格和经营管理权的几点说明：1.合作项目自2017年底开始谈判筹划，2018年开始启动和筹建，2019年10月正式开业运营，直至2020年6月李平年、陈丽起诉，如李平年、陈丽所述内容属实，其所述情形就一直存在，但在此之前长达近三年时间里，李平年、陈丽未有任何异议或提起诉讼，而是在该项目开业后一直亏损已难逆转的情况下，才提起诉讼。2.李平年、陈丽在起诉前，将合作项目多个相关微信群修改了群名及退群，刻意消除涉及经营、管理、决策等相关字据内容。李平年、陈丽向一审法院起诉请求：1.请求依法解除海盛公司与吉淅祥公司之间的项目合作协议，解除李平年、陈丽与吉淅祥公司之间的投资关系。2.吉淅祥公司向李平年返还全部出资款项747100元，并按银行同期贷款利率向李平年支付利息（自2019年12月4日起，至吉淅祥公司向李平年返还全部出资款项之日止,暂计至2020年6月28日止，吉淅祥公司应支付利息为18686.84元）。3.吉淅祥公司向陈丽返还全部出资款项1345200元，并按银行同期贷款利率支付利息（自2029年3月11日起，至吉淅祥公司向陈丽返还全部出资款之日止，暂计至2020年6月28日，吉淅祥公司应支付利息为17717.40元）。吉淅祥公司向一审法院反诉请求：1.判令李平年、陈丽立即向吉淅祥公司补充老挝格林清洁能源有限公司（简称合资公司）实际投入资金（人民币1000万元）10%净利润人民币100万元，并从反诉之日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付利息；2.判令李平年、陈丽向吉淅祥公司支付违约金人民币1588620元（按吉淅祥公司向合资公司出资总额人民币794.31万元的20%计算），并赔偿因违约造成的损失（截止到2020年6月30日合资公司的亏损）2030008.02元，两项合计3618628.02元，从反诉之日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付利息。反诉标的合计4618628.02元。3.反诉受理费由李平年、陈丽承担。一审法院认定事实：2018年3月23日，吉淅祥公司作为甲方，吉达蓬集团有限公司作为乙方，签订《合资协议书》，约定双方同意在老挝注册成立合资公司，名称确定为老挝格林清洁能源有限公司，出资各方以各自认缴的出资额为限对合资公司承担责任；保底条款，在正式经营期间，主经营方必须确保每年不低于实际投入资金的10%的经营净利润，如果低于上述实际投入资金的10%的经营净利润，由主经营方负责向其他方股东补偿不足的部分，如果连续三年经营方无法做到保底条款，可取消其经营资格并重新选定新的主经营方；合资公司主要投资开发液化气、天然气等能源项目，以在老挝新建液化气储罐站作为首个经营项目；合资公司注册资本151万美元，其中甲方以现金形式注资83.05万美元，占合资公司55%股权，乙方以燃气经营许可证和土地使用权入股，占股45%；甲方从合资公司注册成立后的七日内，委派王婧、李平年、陆智彬参与到合资公司董事会；等等。2018年4月20日，吉淅祥公司作为甲方，海盛公司作为乙方，签订《项目合作协议书》。第一条项目背景：甲方于2017年3月23日在老挝万象与吉达蓬集团有限公司签订《合资协议书》，并成立合资公司“老挝格林清洁能源有限公司”(以下简称合资公司)；合资公司在老挝××市××ＬＰＧ储罐站，主要经营液化石油气、天然气批发销售及相关业务；合资公司甲方作为经营方，投资人民币550万元，占股55%，另一方吉达蓬集团有限公司以老挝万象市450大道往泰国桥方向2公里处土地30年使用权入股，占股45%；以《合资协议书》为基础和原则，甲乙双方签订本协议。第二条项目投资：甲方同意在合资公司55%的股份中，由乙方以项目经营及项目入股的方式投入资金人民币120万元，持有其中12%的股份（即甲方占股43%，乙方占股12%）；乙方12%的股份中，内部自行分配如下，1、李平年投入70万元，代乙方持股7%；2、苏悦投入50万元，代乙方持股5%。第三条经营模式：甲方将其在合资公司的经营权委托给乙方代为行使；乙方负责组建经营团队，设定组织架构及人员配置，制订薪酬方案，选派合资公司总经理、站长（前期由总经理兼任）、财务等关键岗位人员，其他岗位人员以老挝万象当地招募为主；双方以各自实缴的出资额在合资公司注册资本中所占的比例分享权益，分担风险和损失，但在乙方负责产合资公司经营管理期间，乙方必须确保合资公司每年不低于10%的经营净利润，如果低于10%的经营净利润，则由乙方代持股方负责补偿不足的部分，如果连续两年乙方无法做到保底条款，可取消其经营资格并重新选定新的主经营方。第四条甲方的权利义务：向合资公司按期足额缴付其认缴的出资，并以其出资额为限对合资公司承担责任；按其实际出资额享有每年不低于10%的投资回报。每五条乙方的权利和义务：全面全权负责合资公司投资项目的组建和自主决定公司的日常经营管理事宜；有权决定并委派人员出任合资公司董事会、监事会成员、总经理、财务经理、会计和出纳等职务；依法享有资产收益、经营管理决策和选择委派管理者等权利；按《合资协议书》约定的保底条款，在乙方负责经营期间，确保合资公司每年不低于实际投入资金10%的净利润，在合资公司的投资回报低于10%的净利润时，乙方代持股方应负责向合资公司其他股东补偿不足的部分。第七条违约责任：任何一方违约时，应当按守约方出资总额20%的比例向守约方支付违约金，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失；等等。落款处，李平年、苏悦在乙方代持股方处签字。诉讼中，李平年、陈丽与吉淅祥公司及第三人均确认，海盛公司受李平年、苏悦的委托与吉淅祥公司签署上述《项目合作协议书》，李平年、苏悦是项目最初投资人，海盛公司代李平年、苏悦持有相应股份，李平年、苏悦享有上述《项目合作协议书》中乙方的权利义务。李平年、苏悦按《项目合作协议书》分别出资70万及50万元，占合资公司（即老挝格林清洁能源有限公司）股份比例分别为7%及5%，吉淅祥公司出资430万元实际占合资公司股份比例为43%。后苏悦将其出资份额转让给陈丽。后因合资公司向股东借款，且李平年将其部分股份转让给其两个助理（陈海助与张印元）,股权结构调整如下：吉淅祥公司出资加上出借款项共7943100元占合资公司股份43%；陈丽出资加上出借款项共1345200元占合资公司股份7.282%；李平年出资加上出借款项共747100元占合资公司股份4.044%；陈海助、张印元二人占合资公司股份0.674%。现李平年、陈丽与吉淅祥公司合作项目储罐站已经建成并在经营中。李平年、陈丽认为，吉淅祥公司未按协议约定将合资公司的经营权委托给李平年、陈丽，导致李平年、陈丽无法参与合资公司的经营管理，李平年、陈丽的合同目的不能实现，故提起本案诉讼。吉淅祥公司则提出，合资公司首个项目是LPG储罐站，从前期市场调查到项目设计、设备采购、施工及竣工验收后的运营都是由李平年、陈丽及李平年、陈丽指派的技术人员参与，吉淅祥公司并举证如下：1.2018年4月25日《董事会决议》，合资公司首次董事会，李平年作为董事出席。2.《文件/合同审批表》，关于老挝液化石油充装站工程设计图，李平年于2018年5月24日作为审核人签名，并加盖审核人张海斌私章。3.《文件/合同审批表》，关于荷泽锅炉厂产品销售合同，张海斌于2018年5月14日作为审核人签名。4.《文件/合同审批表》，关于老挝气站工艺施工合同，张印元（李平年的助理）作为经办人于2018年12月12日签名，审批人处加盖张海斌私章。5.2019年4月11日合资公司作出的《关于公司组织架构及人事任命的通知》，任命聂木清先生为公司执行总经理，全面负责公司的日常经营及管理工作，对主经营方委托项目总负责人张海斌先生负责，行使总负责人授权权限；任命李胜前先生为公司财务部经理。李平年、陈丽质证认为，上述《关于公司组织架构及人事任命的通知》没有对李平年、陈丽的任命，李平年、陈丽在2018年4月后就没有参与到合资公司的经营。海盛公司的法定代表人张海斌到庭参加了诉讼。张海斌陈述，吉淅祥公司所述属实，合作项目从前期的市场调研、设计、基建到开业后的运营，李平年、陈丽都全程参与；张海斌受李平年、陈丽的委托担任项目总负责人，总经理聂木清受李平年、陈丽委派，财务经理李胜前是李平年、陈丽招聘；张海斌、聂木清、张印元、陈海助均与李平年是前“广州九丰燃气有限公司”的同事。诉讼中，吉淅祥公司提出反诉，认为李平年、陈丽作为合资公司项目的主经营方未能确保合资公司每年不低于10%的净利润，且造成合资公司亏损，应承担相应的违约责任。吉淅祥公司就此提交佛山市恒运税务师事务所有限公司于2020年8月6日作出的《审计报告》，该《审计报告》对合资公司2018年5月1日至2020年6月30日的筹资情况、项目筹建情况及项目筹建完成后的经营情况进行审计，认定合资公司累计亏损2030008.02元。经质证，李平年、陈丽提出《审计报告》是吉淅祥公司单方委托制作，对真实性不确认，《项目合作协议书》约定确保合资公司每年最低10%净利润的前提是由李平年、陈丽行使经营管理权，现李平年、陈丽没有参与经营管理，李平年、陈丽没有违约，故无义务确保合资公司净利润亦无需承担违约责任。一审法院认为，关于《项目合作协议书》的合同主体。经李平年、陈丽与吉淅祥公司及第三人确认，一审法院认定海盛公司受李平年、苏悦的委托与吉淅祥公司签署该《项目合作协议书》，李平年、苏悦是项目最初投资人，海盛公司代李平年、苏悦持有相应股份，李平年、苏悦享有上述《项目合作协议书》中乙方的权利义务。后苏悦将其股份转让给陈丽。故李平年与陈丽作为上述《项目合作协议书》的乙方享有相应权利义务。现李平年、陈丽以其未能参与到合资公司的经营管理、李平年、陈丽合同目的不能实现为由要求解除《项目合作协议书》。一审法院认为，李平年、陈丽需就此举证。而从本案当事人提交的证据来看，首先，委派李平年参与到合资公司董事会已经写入了吉淅祥公司与吉安蓬公司签署的《合资协议书》中，故李平年、陈丽以吉淅祥公司不向其出具出资凭证导致其无法参与公司管理的理由不能成立；其次，李平年在2018年4月25日作为合资公司董事出席了公司首次董事会，在2018年5月-12月期间，数次由李平年或李平年指派的人员签署合资公司《文件/合同审批表》；再次，经张海斌证实，2019年4月11日合资公司作出《关于公司组织架构及人事任命的通知》，聂木清受李平年、陈丽委派被任命为公司执行总经理，李胜前受李平年、陈丽招聘被任命为公司财务部经理。张海斌作为项目总负责人，且是海盛公司的法定代表人，而海盛公司又受李平年、陈丽委托与吉淅祥公司签署《项目合作协议》且代李平年、陈丽持有相应股份，故张海斌应当了解合资公司的运作情况，其陈述具有一定的客观性，一审法院予以采信。综上所述，李平年、陈丽实际参与了合资公司的经营管理，李平年、陈丽的主张无事实依据，一审法院不予采纳。且吉淅祥公司亦履行了协议约定的出资义务，无证据证实吉淅祥公司存在违约行为，在李平年、陈丽与吉淅祥公司就解除合同未能达成一致的情况下，李平年、陈丽以吉淅祥公司违约致其不能实现合同目的为由要求解除合同，事实依据不足，一审法院不予支持。相应地，李平年、陈丽要求吉淅祥公司返还出资款及支付利息的请求，一审法院亦不予支持。关于吉淅祥公司提出的反诉。吉淅祥公司以李平年、陈丽未能按《项目合作协议书》的约定确保合资公司每年不低于10%净利润为由提出各项反诉请求。对此，吉淅祥公司仅提供其自行委拖出具的《审计报告》予以证实，而对于审计机构的选定、审计资料的提供，均是吉淅祥公司单方完成，未与李平年、陈丽协商一致，未经李平年、陈丽确认，该《审计报告》不具备相应的客观性，一审法院不予采信。综上，一审法院认为吉淅祥公司无证据证实合资公司年利润不足10%且存在亏损，对其反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回李平年、陈丽的全部诉讼请求；二、驳回吉淅祥公司的全部反诉请求。本诉受理费23830元，由李平年、陈丽承担；反诉受理费21875元，由吉淅祥公司承担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，吉淅祥公司提交以下证据：资产负债表和利润表各11份（2019年11月至2020年12月）、李胜全身份证复印件1份，拟共同证明：1.格林公司从2019年10月底开业至2020年底的财务报表；2.截至2020年6月30日，格林公司累计亏损2030008.02元，与吉淅祥公司一审提供的审计报告结果一致，表明该审计报告具有客观真实性，应当作为本案证据采信；3.截至2020年12月31日，格林公司累计亏损增加到3214878.12元，李平年和陈丽的违约行为导致格林公司的亏损持续增大，严重损害格林公司及中老双方股东的合法利益，吉淅祥公司将继续向二人追偿；4.吉淅祥公司一审提供的关于公司组织架构及人事任命的通知中的财务负责人李胜前，应为李胜全，以上财务报表均由此人提供。经质证，李平年、陈丽意见如下：对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。该证据进一步证明由吉祥公司掌握合资公司的经营，可以随意加该合资公司的公章，不经股东同意，出具财务报表。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第11条和第12条的规定，该证据在境外形成，应当进行公证和认证所以该证据程序也不合法。海盛公司意见如下：对证据的合法性、真实性、关联性不认可。李平年、陈丽提交以下证据：1.聂木清的保险缴费证明，拟证明是吉淅祥公司为其缴纳保险，是吉淅祥公司招聘他去担任合资公司的执行总经理，负责公司的经营管理；2.王婧的名片，拟证明王婧是吉淅祥公司的总经理，是张海斌的妻子，证明双方有利益关系。经质证，吉淅祥公司意见如下：第一组证据聂木清的参保证明真实性无异议，但是证明的内容有意见。聂木清在吉淅祥公司参保与李平年、陈丽所要证明的此人是吉淅祥公司招聘和任命的合资公司中方总经理之间没有关联性。因为聂木清是李平年、陈丽委派到合资公司去担任总经理，工作地点在老挝，那么为了延续聂木清的社保关系，所以在吉淅祥公司为聂木清购买社保，延续社保关系。第二组，王婧的名片，没有意见，是吉淅祥公司的总经理。海盛公司意见如下：对上述证据真实性、合法性、关联性无异议。海盛公司提交以下证据：66页微信聊天记录，包括照片及一些转账记录，拟证明1.陈丽的老公龚云文为本案所涉老挝项目的实际投资人及实际经营负责人；2.龚云文（陈丽老公）及李平年与吉淅祥公司在合作本案项目之前，对相关《合资协议书》、《项目合作协议书》有作多次修改，非常清楚协议具体内容及条款，是再三确认后方签订，并非其所说早前未见过协议书，也不知道协议内容，是被蒙骗签订等；3.龚云文及李平年在本案项目开始之前的项目调研、协议讨论及签订、基建、后期经营管理等全过程中，都是全程参与，并一直作指导指示和具体工作安排，非常清楚并确认自身为该项目经营方，并非其所说未参与该项目经营管理；4.本案项目两任总经理甘卫国、聂木清在入职老挝公司前，与龚云文及李平年都是同事关系，均为龚云文、李平年下属员工，且都是龚、李二人指派任用，并非李平年、陈丽所说其未实际控制，人事任用都是海盛公司及吉淅祥公司介绍委派；5.张海斌在本案老挝项目开始之前至李平年、陈丽起诉，一直与龚云文在同一公司任职，且是龚云文直接下属，听从龚云文的指示和工作安排，因龚云文时任准上市公司总经理，公司规定不得在外同行业有投资及兼职，故龚云文要求张海斌负责出面协调老挝项目的一些日常事务，张海斌在该项目的角色定位、职责范围等，均由龚云文统筹安排，老挝项目的重要及重点事项由张海斌向龚云文请示后跟进落实。经质证，李平年、陈丽意见如下：对真实性、合法性予以确认的，但是关联性不予确认。其中张海斌与龚云文的聊天记录，2018年3月29日，显示张海斌发送了这个项目合作协议书给龚云文，但是我们刚刚在手机是无法打开这个文件的，故怀疑这个文件跟最后签署的文件是否一致，但是这个问题在张海斌的手机中无法进行核实。行业交流群以及格林经营管理群的微信聊天记录关联性也是不予认可的。聊天的内容只能够证明在这个项目的运行过程中，张海斌有向李平年以及龚云文请教一些经验，但是实际的管理还是由张海斌在处理，并且从格林经营管理群中可以看出执行总经理到岗以后其并没有获得真正的管理权限，连公司的财务都不按执行总经理的要求去出示相关的财务的一些支出，同时也不提供相应的财务报表给执行总经理去看，导致两任执行总经理都没做多长时间便主动请辞。由此进一步证明，这个项目的实际经营权一直控制在吉淅祥公司以及张海斌的手中。现在吉淅祥公司以及张海斌以项目经营亏损，要李平年、陈丽承担亏损，补足亏损以及补足10%的利润的这样一个责任，明显是没有事实和法律依据的。吉淅祥公司意见如下：对海盛公司证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉《项目合作协议书》解除条件是否成就；（二）李平年、陈丽应否向吉淅祥公司补充老挝格林清洁能源有限公司实际投入资金（人民币1000万元）10%净利润人民币100万元及违约金损失。本院评析如下：关于第一个争议焦点问题。现李平年、陈丽以其未能参与到合资公司的经营管理、李平年、陈丽合同目的不能实现为由要求解除《项目合作协议书》。从吉淅祥提供的证据上看，2018年4月25日《董事会决议》，合资公司首次召开董事会，李平年作为董事出席了；《文件/合同审批表》，关于老挝液化石油充装站工程设计图，李平年于2018年5月24日作为审核人签名，并加盖审核人张海斌私章；《文件/合同审批表》，关于荷泽锅炉厂产品销售合同，张海斌于2018年5月14日作为审核人签名；《文件/合同审批表》，关于老挝气站工艺施工合同，张印元（李平年的助理）作为经办人于2018年12月12日签名，审批人处加盖张海斌私章；2019年4月11日合资公司作出《关于公司组织架构及人事任命的通知》，任命聂木清先生为公司执行总经理，全面负责公司的日常经营及管理工作，对主经营方委托项目总负责人张海斌先生负责，行使总负责人授权权限；任命李胜前先生为公司财务部经理。且从李平年、陈丽申请的证人出庭作证的证言中可以认定李平年和龚云文均在公司运营的行业交流群以及格林经营管理群里，其对公司的一些业务和管理事项是知晓的。由于陈丽与龚云文是夫妻关系，龚云文是陈丽所持股份的实际投资和控制人，从张海斌与龚云文的聊天记录以及本案的证人证言中可以知道龚云文代表陈丽参与公司的经营活动。因此对李平年、陈丽主张其未能参与到合资公司的经营管理的主张本院不予支持。关于李平年、陈丽的权利义务和身份，在《项目合作协议书》中已经有明确的约定，李平年、陈丽不是合资公司的显名股东，只是在吉淅祥公司持有的55%股份中内部占用12%的股份；但李平年已作为合作项目的主经营方已经进入合资公司的董事会，其本人及指派的人员可以行使合资公司经营管理权，从其签订的相关合同审批表等可以看出其已实际行使了股东权利。关于陈丽的身份，由于陈丽是通过受让苏悦的股份成为合作协议的乙方，吉淅祥公司及海盛公司已出具了《股东注资证明函》，明确记载了出资与借款金额及股份比例。鉴于本案李平年、陈丽确已实际出资，并以股东的身份行使了股东权利，其可以请求公司确认其股东资格，并办理股权变更登记。李平年、陈丽与吉淅祥公司合作项目储罐站已经建成并在经营中，在公司没有对项目进行清算前，李平年、陈丽以其未能参与到合资公司的经营管理，合同目的不能实现为由要求解除《项目合作协议书》以及全额退还投资款于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。针对吉淅祥公司的反诉请求，吉淅祥公司仅提供其自行委托出具的《审计报告》予以证实，而对于审计机构的选定、审计资料的提供，均是吉淅祥公司单方完成，未与其他股东协商，也未经其他股东确认，该《审计报告》不具备相应的客观性，无法达到其充分证明目的。一审法院不予支持吉淅祥公司的反诉请求并无不妥。综上所述，李平年、陈丽、吉淅祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66733元，由上诉人李平年、陈丽负担22984元，由上诉人广东吉淅祥新能源有限公司负担43749元。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二一年四月二十三日书记员  袁绿凡韦伊