四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终441号 上诉人（原审被告）：四川华伦建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路南三段1号1-2幢15楼5号。 法定代表人：邓船，总经理。 委托诉讼代理人：郑先才，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴世勇，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：练小东，男，1970年2月4日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：伍从大，四川齐天律师事务所律师。 上诉人四川华伦建筑工程有限公司（以下简称华伦公司）因与被上诉人练小东建设工程合同纠纷一案，不服四川省马边彝族自治县人民法院（2020)川1133民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，经征询当事人同意后对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华伦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.驳回练小东对华伦公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由练小东负担。二审审理中华伦公司将第1项上诉请求明确为：撤销一审判决。事实和理由：一、华伦公司与练小东就案涉工程项目之间建立的是内部承包合同关系。案涉工程项目荣丁镇后池村通村公路加宽改造工程虽然是华伦公司中标该工程，但后期华伦公司将该工程通过内部承包的方式交由练小东负责工程施工。练小东在整个施工过程中不是以个人名义，而是以华伦公司的名义从事工程施工。一审庭审中华伦公司向法庭提交的练小东的劳动合同、工资表、社保缴费证明、申请、风险责任承诺及保证书、工程项目施工管理责任书等证据，均能证实练小东在案涉工程施工过程中是以华伦公司职工的名义承包案涉工程，并从事具体施工。二审中华伦公司主张其为练小东发放工资的时间段为2018年2月13日至2018年8月13日，练小东的职务为案涉项目副经理。练小东与华伦公司之间建立的法律关系是工程内部承包合同关系。一审法院未能查清案件事实，错误认为双方是非法转包关系。二、工程施工过程中，华伦公司为了协助练小东完成工程施工任务，产生的差旅费、挂证费、练小东同意由公司代扣的企业所得税和个人所得税均有合同依据，并且也实际发生，理应由练小东承担。其一，对该费用的承担双方在“特别告知书（一）”第3.2条、工程项目施工管理责任书3.7.3条第5、6项已有约定，并且也是华伦公司为了协助练小东顺利完成工程施工实际产生的费用。其二，挂证费不仅仅是工程投标过程中的证件使用费，还包括整个工程施工过程中的证件使用费，一审法院错误认为挂证费仅为投标产生的费用。其三，练小东在承包案涉工程之初就向公司承诺由其承担支付责任。练小东提起诉讼之前也曾与华伦公司的财务人员就上述费用进行过协商，表示愿意按约定承担差旅费和挂证费，只是没有同意承担企业所得税和个人所得税。该情况庭审中双方均确认并告知法庭。华伦公司与练小东之间的法律关系是合法有效的工程内部承包合同关系，双方的约定具有法律效力，产生的相应费用应当按照合同予以承担和支付。即使华伦公司与练小东之间的合同无效，但华伦公司实际产生的差旅费、挂证费，练小东同意由华伦公司代扣的企业所得税和个人所得税，也应当按照无效合同的处理原则予以承担。三、本案涉及的合同关系无论是内部承包还是非法转包，双方对工程款的支付以及保证金的退还时间并没有具体约定，且未达到支付条件，因此不存在逾期付款利息的问题。华伦公司与练小东之间一直没有办理工程结算，工程施工过程中产生的劳务、材料、机械等费用还没有进行全面清算，练小东应当收取多少工程款还不确定。所以不存在华伦公司逾期支付工程款的事实。至于430,000元保证金退还的问题，因为业主单位马边彝族自治县顺达交通建设有限责任公司（以下简称顺达公司）将保证金退回华伦公司账户后，华伦公司已将该款用于解决工程施工过程中产生的其他费用，因此不存在单独退还和逾期退还的问题。 练小东辩称，一、一审法院认定华伦公司与练小东之间是工程转包的法律关系，从而认定双方签订的《工程项目施工管理责任书》无效正确。本案中形式上虽有社保、劳动合同，但实质上都是为转包本项目工程而制作的，属于以合法的形式掩盖非法转包的目的，事实上华伦公司仅收取管理费，其未就案涉项目成立项目部、未派驻现场负责人、未派驻现场质量负责人、安全管理负责人等。根据相关司法解释，内部承包协议是否无效除了要看承包人是否属于公司员工外还要审查公司对项目的实际管理责任，本项目华伦公司没有在人、财、物上对案涉工程项目进行支持，《工程项目施工管理责任书》无效。二、关于差旅费和挂证费用的问题。1.一审中华伦公司提交的差旅费和挂证费证据均是其单方制作，而且金额不合理，其真实性无法确定。2.根据双方所签订的《工程项目施工管理责任书》以及告知书等相关文件，差旅费和挂证费用均包含在管理费之内，华伦公司没有权利再单独列支。三、关于税费的问题。1.华伦公司为了本项目正常运转专门在马边彝族自治县设立了四川华伦建筑工程有限公司马边分公司（以下简称马边分公司），马边分公司已于2019年12月25日注销，且注销前向当地税务部门缴清了所有税费，华伦公司主张的个人所得税和企业所得税因本项目没有利润或利润微薄，不存在也不可能发生。华伦公司对此没有向法庭提交就本项目缴纳个人所得税和企业所得税的相关有效凭据。因此华伦公司主张扣除个人所得税和企业所得税没有事实和法律依据。2.营业税改增值税之后，实行查账征收政策，因为本项目属于亏损项目，因此也不存在需缴纳个人所得税和企业所得税的情况。四、关于逾期支付的问题。本案中实际施工人为练小东，华伦公司与顺达公司之间签订的施工合同实际权利、义务人是练小东，华伦公司仅有按照约定收取管理费的权利，华伦公司收到顺达公司支付的工程款后就应当向练小东支付工程款，案涉项目竣工验收合格后就应当向练小东退还保证金。一审判决从案涉项目验收合格次日起计算履约保证金的资金占用损失是合理合法的。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 练小东向一审法院起诉请求：1.判令华伦公司支付练小东应付劳务工程款人民币903,807.82元及资金占用损失（以903,807.82元为基数，2019年5月21日至2019年8月20日前以银行贷款市场报价利率4.2%计算为9,489.98元，2019年8月20日起，以银行贷款市场报价利率3.85%计算，截止2020年10月20日为40,596.03元，直至款项付清为止）；2.判令华伦公司退还练小东履约保证金430,000.00元及资金占用损失（以430,000.00元为基数，2019年1月5日至2019年8月20日前以银行贷款市场报价利率4.2%计算为8,022.74元，2019年8月20日起，以银行贷款市场报价利率3.85%计算，截止2020年10月20日为19,314.17元，直至款项付清为止）；3.本案诉讼费用由华伦公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月23日，华伦公司中标荣丁镇后池村通村公路加宽改造工程项目，于2018年2月12日与业主顺达公司签订了该工程项目《合同协议书》，主要约定：工程合同价款为16,208,761.00元；工期180日；缺陷责任期2年及安全施工、工程变更、工程款支付、验收等方面的双方权利和义务。该项目工程《合同协议书》签订后，华伦公司在2018年2月12日即将案涉工程全部工程项目承包给了练小东，双方签订了《工程项目施工管理责任书》，并约定华伦公司收取管理费，练小东向华伦公司交纳了2,430,000.00元履约保证金。练小东随即组织好人工、机械设备、材料等各项工作，于2018年2月13日进场开工，于2018年12月10日竣工，2019年1月4日验收合格，2019年4月24日竣工审计结算金额为17,961,958.50元。在顺达公司扣减了3%的工程质保金后，将97%的工程款即17,423,099.75元支付给了华伦公司（最后一笔款项支付时间是2019年5月23日），华伦公司向练小东支付了工程款15,402,019.50元，退还了2,000,000.00元履约保证金，履约保证金余款430,000.00元尚未退还。庭审中，华伦公司对练小东实际施工人的身份无异议，经双方当庭核对账目，练小东、华伦公司对工程款部分未支付的金额为772,110.27元无异议，但对华伦公司主张的押证费176,400.00元、差旅费71,979.54元、代扣企业所得税和个人所得税617,891.54元，共计866,271.08元应否在未付工程款中抵扣的问题发生争议。练小东认为华伦公司未支付的工程款资金占用利息应当从顺达公司向华伦公司支付最后一笔工程款即2019年5月23日的次日计算至款清之日止；应退款的履约保证金的资金占用利息从工程交工验收合格之日即2019年1月4日的次日计算至款清之日止。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、练小东、华伦公司的合同身份关系问题；二、华伦公司提出的管理费、差旅费、押证费、代扣企业所得税和个人所得税款应否在余欠工程款中扣除的问题；三、资金占用利息是否支持问题；四、履约保证金余款430,000.00元应否退还练小东的问题，结合现有证据，该院评判如下： 一、关于练小东、华伦公司的合同身份关系的问题。虽然华伦公司提交的证据可以证明练小东、华伦公司签订有劳动合同和社保代缴证明，但本案查明的情况是华伦公司没有为案涉工程所需的人、财、物以及资金提供支持，也未约定对经营利润进行分配，双方签订的《工程项目施工管理责任书》也只约定华伦公司按审计工程款的总额提取管理费，负责工程款的转付和税金代扣代缴等事项，华伦公司未派有管理人员参与工程项目的现场管理，施工现场的管理人员也不接受华伦公司的任免、调动和聘用。上述情况表明双方不具有内部承包的法律特征，双方是工程转包的法律关系；华伦公司将案涉工程全部转包给无建设资质的自然人即练小东，双方签订的转包合同《工程项目施工管理责任书》违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定属于无效合同。 二、关于华伦公司主张的管理费是否认可的问题。双方虽然签订的合同是无效合同，但基于华伦公司在工程招投标、工程审计、工程纠纷解决上也投入过人力、物力，进行过一定的事务管理，且练小东也同意向华伦公司支付管理费376,800.00元，故该院对该款予以认可。 三、关于华伦公司主张为案涉工程派驻人员到工程所在地出差产生的“差旅费”71,979.54元的问题。练小东、华伦公司签订的《工程项目施工管理责任书》属于无效合同，华伦公司不得以该无效合同的约定主张该费用，且正因为华伦公司有派出公司人员到案涉所在地办理案涉工程工作，该院才以此认可了其主张的管理费的合法性，华伦公司主张的该差旅费应属于管理案涉工程的内容，华伦公司已经收取了练小东工程管理费，该款应当由华伦公司自行承担。对华伦公司主张该费用应由练小东承担的辩解理由，该院不予支持。 四、关于“押证费”176,400.00元的问题。该“押证费”的产生是因为华伦公司在招投标过程中，为了招标需要，对使用了有建筑资质和工程资质的个人付出的报酬，属于华伦公司为自己的招投标活动支出的业务成本。其招投标的投标人和中标人是华伦公司，不是练小东。且双方的工程转包合同是无效合同，华伦公司也不得以无效合同约定的条款主张自己的业务经营成本由练小东承担。 五、关于华伦公司主张的代扣企业所得税和个人所得税617,891.54元的问题。练小东述称为工程实施成立的马边分公司在案涉项目完成后经税务局审计案涉工程处于亏损状态，不存在有企业所得税和个人所得税的情形，除此之外的各项税收已经清缴完毕，马边分公司已经合法注销，练小东认为华伦公司要求再代扣企业所得税和个人所得税的主张没有事实依据。因案涉工程的税收缴付不是本案工程款支付处理的范围，且该代扣代缴没有实际发生，故对华伦公司这一主张不予支持。如今后实际产生了企业所得税和个人所得税，可另循法律途径解决。 六、关于余欠工程款的问题。练小东、华伦公司当庭认可尚未支付的工程余款为772,110.27元，该院予以确认。 七、关于工程款资金占用利息的问题。练小东主张从顺达公司向华伦公司支付完最后一笔工程款的次日计算资金占用利息不违反法律规定，该院予以支持，即从2019年5月24日向练小东支付资金占用利息至款清之日止。利息计算标准为以772,110.27元为基数，2019年5月24日至2019年8月20日期间的利息以中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起，以772,110.27元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金清偿之日止； 八、关于退还履约保证金余款430,000.00元的问题。庭审中，华伦公司同意将履约保证金余款430,000.00元退还给练小东，该院予以确认。退还时间应当以案涉工程交工验收合格之日为准，即从2019年1月5日就应当退还履约保证金，所以履约保证金利息从2019年1月5日开始计算，计算标准为2019年1月5日至2019年8月20日期间的利息以430,000.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起，以430,000.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金清偿之日止； 综上，依据练小东、华伦公司确认的事实和证据认定情况，练小东、华伦公司之间签订的《工程项目施工管理责任书》属于无效合同，但练小东作为案涉工程的实际施工人已经依约完成了工程建设，且竣工验收，并已经交付使用。练小东要求依照合同约定给付工程款的诉讼主张该院予以支持。对华伦公司要求抵扣差旅费、押证费、代扣代缴企业所得税和个人所得税的辩解理由不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、四川华伦建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付练小东工程款772,110.27元及资金占用利息（利息计算标准为以772,110.27元为基数，2019年5月24日至2019年8月19日期间的利息以中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起，以772,110.27元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金清偿之日止）；二、四川华伦建筑工程有限公司在本判决生效后十日内退还练小东履约保证金430,000.00元及资金占用利息（计算标准为2019年1月5日至2019年8月19日期间的利息以430,000.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起，以430,000.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金清偿之日止）；三、驳回练小东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,402.00元（练小东已预交），由练小东承担592.50元，由四川华伦建筑工程有限公司承担7,809.50元。 本院二审期间，练小东提交了来源于国家税务总局马边彝族自治县税务局第二税务分局（以下简称国税马边二分局）的以下证据：1.马边分公司利润表（所属期起201909），拟证明案涉工程项目上一期亏损309,199.26元，本期盈利73,309.55元，该工程项目基本没有利润。2.入库查询单，拟证明马边分公司已缴纳2019年1月1日至2019年3月31日的企业所得税24.52元、2019年7月1日至2019年9月30日的企业所得税0.07元，马边分公司共计为案涉项目缴纳税费615,836.70元。马边分公司就案涉工程项目的所有税种均在马边进行了申报，并缴纳了企业所得税。 华伦公司质证认为，对上述两组证据的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，上述证据不能达到练小东的证明目的，且上述证据没有按照证据规则提交；马边分公司缴纳的企业所得税是从2019年1月开始，但大量收取工程款是在这个时间之前；上述证据反映的是马边分公司的缴税情况，但《工程项目施工管理责任书》针对的是整个公司的税款，由于区分不了案涉项目的税款金额才按3%进行的约定。 本院认证：马边分公司利润表具有真实性、合法性，但与本案不具有关联性，本院不予采信。入库查询单具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 本院除对一审法院所查明的事实予以确认外，另查明，2017年6月25日，华伦公司与练小东签订《劳动合同》，合同载明聘用期限三年，从2017年6月25日至2020年6月24日。华伦公司为练小东缴纳了2018年4月至2018年10月的社会保险费用7,203元；华伦公司、练小东在一审中同意将7,203元在案涉未付工程款中予以扣减。华伦公司制作的《工资表》显示练小东基本工资为3,000元/月，共发放6个月，练小东在该工资表上签字。 再查明，2018年2月12日练小东作出的《关于对荣丁镇后池村通村公路加宽改造工程项目涉及诉讼的承诺及责任担保》载明“我作为荣丁镇后池村通村公路加宽改造工程的实际施工负责人，对公司拨付该项目工程资金的支付及管理、利润分配，具有完全支配及控制权利……”。 还查明，马边分公司向国税马边二分局缴纳2019年1月1日至2019年3月31日的企业所得税24.52元、2019年7月1日至2019年9月30日的企业所得税0.07元，马边分公司共计为案涉项目缴纳税费615,836.70元。 上述事实，有《劳动合同》《工资表》、社会保险缴费明细、《关于对荣丁镇后池村通村公路加宽改造工程项目涉及诉讼的承诺及责任担保》、入库查询单在卷予以证实。 本院认为，本案的争议焦点为：一、华伦公司与练小东之间的法律关系性质及合同效力的认定；二、华伦公司主张的差旅费、挂证费、代扣企业所得税、个人所得税应否在欠付的工程款中扣减的问题；三、华伦公司应否支付练小东尚欠的工程款及履约保证金的资金占用利息。 关于焦点一，华伦公司与练小东之间的法律关系性质及合同效力的认定。 第一，根据已查明事实，华伦公司虽与练小东签订了《劳动合同》，并为其购买缴纳了社会保险，但华伦公司主张向练小东发放工资的时间段与为其缴纳社会保险的时间段以及《劳动合同》约定的聘用期限均不一致。华伦公司陈述练小东的工资系仅从工程开工开始按照双方约定的工期180天进行发放，并未对练小东进行考勤，该陈述与《劳动合同》的约定不符且明显有悖常理。第二，用人单位为劳动者缴纳社会保险属于其法定的义务，华伦公司为练小东缴纳社会保险费7,203元，双方在一审中已确认在本案未付工程款中予以抵扣，这与华伦公司关于练小东系公司员工的主张亦存在矛盾。第三，案涉工程的履约保证金2,430,000元系由练小东个人支付，案涉工程组织人工、机械设备、材料等各项工作均由练小东完成；第四，依据《工程项目施工管理责任书》《关于对荣丁镇后池村通村公路加宽改造工程项目涉及诉讼的承诺及责任担保》的内容及双方当事人在庭审中的陈述，华伦公司系按审计工程款的总额提取管理费，负责工程款转付及代扣代缴。华伦公司不参与项目盈亏，也未能证明其派有人员参与项目现场管理、施工现场管理人员亦不接受其任免、调动、聘用。综合上述分析，华伦公司与练小东之间不符合内部承包关系的法律特征，华伦公司系将案涉工程项目整体转包给练小东。依据《中华人民共和国建筑法》（2019修正）第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，华伦公司违法转包的行为无效，其与练小东签订的《工程项目施工管理责任书》属于无效合同。 关于焦点二，华伦公司主张的差旅费、挂证费、代扣企业所得税、个人所得税应否在欠付的工程款中扣减的问题。 （一）华伦公司主张的差旅费、挂证费应否在欠付工程款中扣减的问题。第一，华伦公司与练小东的案涉合同因违反法律规定而无效，华伦公司与练小东对合同无效均有过错。华伦公司在工程招投标、审计、纠纷解决等过程中确实投入过人力、物力，其对案涉工程履行了一定的管理义务，且练小东在一审中同意将差旅费、挂证费计入管理费内向华伦公司支付管理费376,800元，基于此，一审法院认定练小东向华伦公司支付管理费376,800元并无不当。第二，差旅费、挂证费系华伦公司为中标及履行案涉工程管理义务而支出的费用，已在管理费中予以考虑，且上述管理费金额已超过华伦公司主张的差旅费71,979.54元、挂证费176,400.00元的合计金额，据此，华伦公司不能依据无效的转包合同要求练小东再次支付差旅费、挂证费。 （二）关于代扣企业所得税、个人所得税应否在欠付工程款中扣减的问题。练小东在二审中举证证明马边分公司已共计向国税马边二分局缴纳企业所得税24.59元，华伦公司主张代扣企业所得税及个人所得税617,891.54元，但未提供其已为案涉工程项目缴纳上述税款的依据，其上诉理由不能成立。 关于焦点三，华伦公司应否支付练小东尚欠的工程款及履约保证金的资金占用利息。 本案中，练小东系实际施工人，华伦公司负责工程款的转付，在其收到顺达公司支付的工程款后就应当向练小东支付工程款，案涉项目竣工验收合格后就应当向练小东退还履约保证金。根据已查明的事实，案涉工程已于2019年1月4日验收合格，顺达公司共计向华伦公司支付97%的工程款即17,423,100.00元（最后一笔付款时间为2019年5月23日），华伦公司主张与练小东未进行结算不应支付资金占用利息，应在顺达公司退还质保金后再进行结算，没有合同及法律依据，本院不予支持。一审法院对工程款772,110.27元及履约保证金430,000.00元的资金占用利息的起算点及利息计算标准认定并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人华伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》（2019修正）第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,804.00元，由四川华伦建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 聂佳丽 审 判 员 余 遥 二〇二一年四月十三日 法官助理 童渝婷 书 记 员 周 黎 附法律条文： 《中华人民共和国建筑法》（2019修正） 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。