云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）云23行终6号 上诉人（原审原告）张铁山，男，1981年7月23日生，汉族，大学文化，云南省楚雄市人，公务员，住云南省楚雄市。 委托诉讼代理人肖惠琼，女，1956年5月26日生，汉族，大学文化，退休职工，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。代理权限为一般授权。 被上诉人（原审被告）楚雄市退役军人事务局。住所地：云南省楚雄市鹿城镇胜景路**。 法定代表人黄国钺，系局长。 委托诉讼代理人李嘉曦、阿应安，云南瑞志律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人张铁山与被上诉人楚雄市退役军人事务局（以下简称市局）请求撤销不予评定伤残等级决定一案，不服楚雄市人民法院（2020）云2301行初69号行政判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭于2021年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人张铁山及其委托诉讼代理人肖惠琼，被上诉人市局的负责人黄国钺及委托诉讼代理人李嘉曦、阿应安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审认定的事实：原告张铁山系楚雄彝族自治州搬迁安置办公室公务员。2019年1月14日上午8点40分许，原告受单位安排，骑助力车从单位到州政务中心执行机要文件转换任务，行至文鼎路与鹿城南路交叉路口时被他人驾驶的微型车追尾撞倒。经楚雄市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定，原告对该次事故负次要责任。事故发生后，原告经医院诊断其伤情为：腰部L1、L2椎体压缩性骨折合并椎管狭窄、腰背部及臀部软组织挫伤、臀部皮神经损伤。3月18日，楚雄州人力资源和社会保障局对原告该次事故作出认定工伤决定书（编号：532399201900010）。9月29日，经楚雄州劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为九级伤残。10月25日，原告向被告市局提出申请，请求被告给予原告因公伤残评定。随后，原告按照被告要求到楚雄市人民医院进行伤残等级鉴定，经医疗卫生专家小组鉴定，原告为九级伤残。10月30日，原告收集齐全相关申报材料并全部提交给被告后，经被告研究，对原告的申请拟同意评残性质和等级为因公九级，并与原告所在单位联合于11月4日至11月14日间作出申请伤残评定公示，公示期内没有接收到任何举报，也没有接收到任何与公示内容不符的意见。11月15日，原告所在单位向被告出具了公示结果确认函。12月上旬，被告将开会复核并将“拟同意评残性质和等级为因公九级”的意见逐级上报至云南省退役军人事务厅（以下简称省厅）。2020年5月下旬，省厅对原告申请事由进行了复核，认为根据道路交通事故认定书载明，原告未按规定车道行驶，负此次事故的次要责任，不符合评定残疾等级要求。随后逐级通知并向原告返还申报材料。遂2020年6月23日，被告向原告送达了云南省不予评定伤残等级决定书。 一审认为，市政府根据相关规定将受理及不予评定伤残等级决定等事项的权限授权给被告市局，即被告市局在本行政区域内具有对退役军人评定残疾等级的法定职权。根据《伤残抚恤管理办法》（2013修订）（以下简称《办法》）第二条之规定，本办法适用对象为下列中国公民：（一）在服役期间因战因公致残退出现役的军人，在服役期间因病评定了残疾等级退出现役的残疾军人；（二）因战因公负伤时为行政编制的人民警察；（三）因战因公负伤时为公务员以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的国家机关工作人员；（四）因参战、参加军事演习、军事训练和执行军事勤务致残的预备役人员、民兵、民工以及其他人员；（五）为维护社会治安同违法犯罪分子进行斗争致残的人员；（六）为抢救和保护国家财产、人民生命财产致残的人员；（七）法律、行政法规规定应当由民政部门负责伤残抚恤的其他人员。前款所列第（四）第（五）第（六）项人员，根据《工伤保险条例》应当认定视同工伤的，不再办理因战、因公伤残抚恤。故原告的申请符合被告受理评残条件，根据第二章残疾等级评定第七、八、九条之规定，被告依法受理原告评残申请后，对其申请材料进行审查、初审评定、认为原告申请符合因战因公评残条件，遂要求原告提交医疗卫生专家小组出具的伤残等级医学鉴定意见（复印件），原告向其提交伤残等级医学鉴定意见（复印件）后，被告拟定初审评定意见后依照法定程序进行公示、并上报至省级人民政府民政部门，其程序合法有效。后上级民政部门因原告提交的楚雄市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书中认定原告对案涉事故的发生负次要责任，遂参照民政部《关于国家机关工作人员参照〈军人抚恤优待条例〉办理评残中如何认定“意外事件”的复函》（民函〔2008〕195号）（以下简称《复函》）中载明：意外事件，是指行为人在非故意、非过失的情况下，由于不能预见的原因造成致残的情形。过失，是指行为人应当预见、能够预见而没有预见的主观状态，这一主观状态与致残情形的发生具有因果关系的，不属于意外。确认意外事件情形时，必须严格排除故意、过失的主观状态，要严格把握行为人是否尽到了应尽的注意义务，对于经过注意能够避免的情形，均不属于意外事件，公务员在执行任务或者上下班途中应当对自身安全尽到注意义务。不是执行任务或者上下班途中，或者因未尽到注意义务过失致残的，均不能认定为因公致残。故认为原告在履行公务过程中未尽到安全注意义务，发生交通事故致残的情形不属于意外事件致残，由此，被告作出不予评定伤残等级决定，其适用法律符合《办法》的规定，应于支持。针对原告主张被告未在60个工作日内作出答复，被告提出因被告受理原告申请并拟定初审评定意见上级民政部门审查系新冠疫情期间，应属不可抗力导致未能按期作出评定回复的抗辩，予以支持。综上所述，被诉不予评定伤残等级决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告张铁山的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张铁山负担（已交）。 上诉人张铁山上诉请求：1.撤销（2020）云2301行初69号行政判决；2.撤销被上诉人于2020年6月22日对上诉人作出的《云南省不予评定伤残等级决定书》，并责令被上诉人重新对上诉人因公致残的伤残等级予以评定；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、基本情况。2019年1月14日上午8点50分左右，上诉人因外出执行单位机要文件转换任务和履行职责，受单位安排，骑助力车从单位到州政务中心执行机要文件转换任务，行至文鼎路与鹿城南路交叉路口时被他人驾驶的微型车追尾撞倒，发生非本人责任的交通事故，事故发生后单位及时派出人员赶到现场，协助急救和处理相关事宜。经医院诊断我的伤情为：腰部L1、L2椎体压缩性骨折合并椎管狭窄、腰背部及臀部软组织挫伤、臀部皮神经损伤。原告该次执行任务受到的事故伤害，楚雄州人力资源和社会保障局于2019年3月18日作出编号为532399201900010《认定工伤决定书》，经楚雄州劳动能力鉴定委员会9月27日(楚劳鉴﹝2019﹞325号)《关于张铁山因公伤残鉴定结论的通知》鉴定为玖级伤残。上诉人根据《办法》和《云南省伤残抚恤管理实施办法》（以下简称《云南省实施办法》）（云南省民政厅公告第3号）相关规定，于2019年10月25日向被上诉人市局提出申请，并经上诉人所在单位楚雄州搬迁安置办公室同意，请求按照规定给予因公伤残评定。上诉人向被上诉人提出申请后，上诉人按照被上诉人要求，到楚雄市人民医院进行伤残等级鉴定，经医疗卫生专家小组根据《军人残疾等级评定标准（试行）》相关规定鉴定为九级伤残。2019年10月30日上诉人按照被上诉人向上诉人发放的《新办残疾等级评定材料申报单》要求，收集齐全相关申报材料并全部提交给被上诉人。经被上诉人研究，上诉人的评残性质拟定于因公九级，并于2019年11月4日被上诉人与楚雄州搬迁安置办公室联合作出《申请伤残评定公示》，并按照要求在楚雄州搬迁安置办公室党务政务公开栏进行公示，公示时间从11月4日至11月14日。经过公示，在公示期内没有接收到任何举报，也没有接收到任何与公示内容不符的意见，楚雄州搬迁安置办公室于2019年11月15日向被上诉人出具了《公示结果确认函》。被上诉人开会研究并签署“拟同意评残性质和等级为因公九级”意见于2019年11月下旬上报楚雄州退役军人事务局（以下简称州局），州局开会复核并签署“拟同意评残性质和等级为因公九级”意见于2019年12月上旬上报省厅，省厅于2020年5月下旬召开了云南省优抚医疗卫生专家小组会议进行了复核，认为此次事故《道路交通事故认定书》载明上诉人未按规定车道行驶，负此次事故的次要责任，不符合评定残疾等级要求。随后逐级通知并向上诉人返还申报材料，被上诉人根据云南省优抚医疗卫生专家小组复核结果，于2020年6月23日向上诉人送达了《云南省不予评定伤残等级决定书》。上诉人认为，此次事故受到的伤害性质符合《云南省实施办法》第四条第一款在工作岗位上遭到非本人责任事故、暴力或者不可抗拒的外力致残的，同时也符合第三款其他因公致残的情况。具体事实和理由如下：上诉人是因为外出执行机要任务，且在事故中仅负有次要责任，根据伤残评定惯例和以往规则及做法，应最大限度体现出《办法》的立法本意和立法精神，最大限度的保障因公致残人员享受优抚政策的权益。只要不是同等责任及其以上责任，该事故就不能认定为是本人责任，对“非本人责任事故”应当作扩大范围释义，具体认定时应当略为从宽，应当认定原告属于第一款所指的“非本人责任事故、暴力或者不可抗拒的外力致残”，因原告是外出执行机要任务，根据执行机要保密任务相关规定，同时也属于第三款所指的“其他因公致残”。二、被上诉人作出《云南省不予评定伤残等级决定书》应予撤销的理由：1.被上诉人没有作出该行政行为的主体资格和权限。根据《办法》第七条、第八条、第九条之规定，县级人民政府主管部门经审查认为符合条件的，报设区的市人民政府主管部门或者行政公署主管部门审查，最后由省级人民政府主管部门审查同意，故县级人民政府主管部门并无权作出决定。被上诉人市局作出伤残评定，缺乏依据。案涉《云南省不予评定伤残等级决定书》主要内容为：张铁山同志，经报州级、省级审查，你提出的评定伤残等级的申请，不符合残疾等级。原因：经云南省优抚医疗卫生专家小组复核。依据：根据楚雄市公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》，你未按规定车道行驶，负此次事故的次要责任，不符合评定残疾评残等级。决定：不予评定伤残等级。因被上诉人市局作出该具体行政决定是报经州级、省级审查，并经云南省优抚医疗卫生专家小组复核后而作出的，故被上诉人市局没有该项权限。2.被上诉人市局作出具体行政行为认定事实不清。上诉人是外出执行机要任务，属于特殊任务，与一般常规任务不同，机要保密工作有非常特殊的性质，不适用《军人抚恤优待条例》中“执行任务”的一般界定。适用《云南省实施办法》第四条认定因公致残第（三）款：“其他因公致残的。”。上诉人因执行机要特殊任务，行驶到交叉路口时，因当时十字路口进行打开施工，各种建筑材料及施工场地混杂，行道树被砍倒放置路边等待运走，机动车道与非机动车道界限不清，难以辨认，行至路口时（当时路口有个水塘），为了避让水塘，在界限不明晰的情况下，无意中占到了机动车道线，遭受到非本人责任的意外事故致残，上诉人的本意是为了保护机要，并不是故意不按规定路线行驶，做到了不泄密，完成了任务，其情节有褒扬的性质，总的来说是值得褒扬，是符合《办法》的立法本意的，应该给予伤残等级评定。3.本案被诉具体行政行为程序混乱、前后颠倒，严重违法。一是上诉人于2019年10月25日向被上诉人提交申请请求评残，根据《办法》第七条规定，“县级人民政府民政部门对报送的有关材料进行核对，符合受理条件的签发受理通知书；”该条规定是对县级人民政府民政部门评残程序的要求，被上诉人受理后，没有给上诉人签发《受理通知书》和开具《收件回执》，属于程序违法和具体行政行为违法。二是《办法》第九条规定“省级人民政府民政部门对报送的材料初审后，认为符合条件的，逐级通知县级人民政府民政部门对申请人的评残情况进行公示。”。该条明确规定对评残情况公示的程序是在报省厅初审后，而被上诉人于2019年11月4日还没报省厅，甚至还未上报州局就进行公示，属于程序严重违法。三是根据《云南省实施办法》第七条审批程序：第（五）款明确规定“省民政部门收到有效材料后，由省级优抚医疗卫生专家小组对鉴定结论进行复核，对符合条件的，逐级通知县级民政部门进行公示，并于收到公示结果后55个工作日内签署审批意见；对不符合条件的，将复核结论和申请材料逐级退还申请人。”。该条款也明确规定评残材料逐级上报到省厅后，由省级优抚医疗卫生专家小组对鉴定结论进行复核，对符合条件的，逐级通知县级民政部门进行公示，被上诉人还未上报评残材料到省厅，就于2019年11月4日进行公示，程序前后颠倒，严重违法。四是《办法》第九条规定“县级人民政府民政部门应当对公示中反馈的意见进行核实并签署意见，逐级上报省级人民政府民政部门，对调整等级的应当将本人持有的伤残人员证一并上报。省级人民政府民政部门应当对公示的意见进行审核，在《评定、调整伤残等级审批表》上签署审批意见，加盖印章。”。该法条明确规定公示结果要逐级上报省厅，被告未将公示结果上报省厅，属于程序违法。五是被上诉人整个评残审批程序严重不符合《办法》第七条、第八条、第九条和《云南省实施办法》第七条的规定，程序混乱，前后颠倒，整个程序严重违法。公示程序是在省厅核准后才逐级通知进行公示，该案中被上诉人在还未上报州局就进行公示。详见《评定伤残等级流程示意图》。六是被上诉人未经上报省优抚医疗卫生专家小组复核，就对申请伤残评定进行公示（在公共场所与州搬迁办联合公示），程序违法，公示过后半年多才作出不予评定伤残决定，程序违法和混乱。七是上诉人向被上诉人申请伤残评定至今未收到被上诉人的《收件回执》（收到申请材料回执），上诉人至今未收到被上诉人的《受理通知》，被上诉人也未作出过《受理通知》，程序严重违法。因战因公伤残等级评定工作是一项政策性很强，法律性很强的工作，在评残过程中行政机关必须严格按照法律和政策规定执行，不能随意变更程序、延长时限。4.被上诉人作出具体行政行为适用法律法规错误。(1)从被上诉人作出的《云南省不予评定伤残等级决定书》来看，原因是“经云南省优抚医疗卫生专家小组复核。”依据：是“根据楚雄市公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》，你未按规定车道行驶，负此次事故的次要责任，不符合评定残疾评残等级。”。根据依法行政的基本原则，行政机关对外作出发生法律效力的行政行为时，应当准确适用法律依据、规范性文件。本案中，被上诉人作出决定，未准确列明具体的法律依据、规范性文件以及具体条款，而依据楚雄市公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》，决定不予评定伤残等级，该《道路交通事故认定书》既不属于《办法》的法定条款，也不属于《云南省实施办法》的具体法规法条，更不属于规范性文件，该行政行为属于适用法律、法规错误。(2)退一步来说，上诉人理解为被上诉人作出本案涉具体行政行为的本意是《复函》作出的，按照云南省规范性文件相关规定，该《复函》不属于规范性文件，仅是对个人案件的具体回复，是对其他部门作出的，不属于行政机关作出不予评残的具体文件，且与该案无关。被上诉人所依据的《复函》是针对《军人抚恤优待条例》第九条：“现役军人死亡，符合下列情形之一的，确认为因公牺牲：（一）在执行任务中或者在上下班途中，由于意外事件死亡的；”，在湖南省民政厅的个人案件评残过程中作出的具体答复。本案原告因是执行机要特殊任务，机要不离身，要在任何情况下保护好机要，不能用该款“一般任务”的界定，只能用第五款“其他情形”，故原告因公致残的情形不属于《军人抚恤优待条例》第九条第一款的情形，而属于第五款“其他因公致残”的情形，故被告所依据的具体文件错误。上诉人的情形同时也属于《云南省实施办法》第四条第（三）款“其他因公致残的”。被告没有对该条款与原告的情形进行认真对比。(3)《复函》没有明确申请评残人员过失和故意在伤害事故中的占比问题，过错应占比多少才属于意外？百分之一甚至万分之一的过错也不能算意外吗？如果用该《复函》来评残，则实际操作性不强，难以把握，在评残政策上不具有可操作性和指导性。(4)上诉人申请伤残评定的情形应属于《云南省实施办法》第四条第（一）款，应充分体现立法本意，最大限度的保障因公致残人员享受优抚政策的权益。只要不是同等责任及其以上责任，该事故就不能认定为是本人责任，对“非本人责任事故”应当作扩大范围释义，具体认定时应当略为从宽。上诉人的情形同时也属于第四条第（四）款的情形，上诉人是外出执行机要任务，属于特殊任务，与一般常规任务不同，机要保密工作有非常特殊的性质，只有中共党员才能担任，《机要通信十大纪律》的第一条就是对机要通信人员要有较高的政治觉悟，要求：着重指出秘密载体比生命还重要，机要通信人员要随时准备甚至用生命保卫国家秘密载体的保密和安全。不适用《军人抚恤优待条例》中“执行任务”的一般界定，在本案中上诉人为了保证按照《机要通信十大纪律》第八条规定：在传递秘密载体的过程中，必须做到秘密载体不离人。上诉人受到巨大意外伤害致残，保证了特殊任务的完成，具有褒扬性质，故也属于该款规定的“其他因公致残”情形，才能体现出褒扬性质，才符合《军人抚恤优待条例》的立法本意。《办法》第一条明文规定“为了规范和加强民政部门管理的伤残抚恤工作，根据《军人抚恤优待条例》等法规，制定本办法”，由此可见，上诉人在意外事故中的表现具有褒扬性质，符合《军人抚恤优待条例》的立法本意。(5)《辽宁省优抚工作规范》明文规定，公务员认定工伤后，不承担事故的同等或以上责任，就可以被评定为因公致残。《规范》第一节第（一）款适用对象和要求规定“国家机关工作人员和人民警察到民政部门办理评残手续时，需事先到同级人事部门办理工伤认定手续”，第（二）款办理程序规定申请人因交通事故负伤的，应提供公安交通管理部门出具的《道路交通事故责任认定书》，如果本人在交通肇事中负全部或主要责任，不予评残。《辽宁省优抚工作规范》是根据《军人抚恤优待条例》制定的，该《规范》是符合《军人抚恤优待条例》立法精神和本意的。(6)根据《军人抚恤优待条例》第二十条第二款和第九条第一款第（一）项及民政部关于“意外事件”的相关解释，原告评残申报事实完全符合“执行任务或者上下班途中，由于意外事件”两个要素。被上诉人混淆了不可抗力与意外事件两个不同的概念，认定上诉人车祸（负次要责任）受伤不属于意外事件而作出不予评残的决定是错误的。5.相同案件应该同案同判。根据《中国裁判文书网》王爽与重庆市退役军人事务局履行法定职责纠纷一案(2020)渝0112行初295号，该判决是生效判决，原告王爽与本案张铁山的情况相似，在事故中都负有次要责任，被告程序违法，应该同案同判，相同案例在全国还比比皆是，应该撤销被上诉人作出的《不予评定伤残等级决定书》。6.落款单位与印章单位不一致，该法律文书无效。被上诉人作出的《不予评定伤残等级决定书》落款为“楚雄市民政局”印章为“楚雄市退役军人事务局”落款与印章不一致，根据相关法律规定，该决定书不能产生法律效力，严重违法。该条意见已作为一审庭后意见提交，但一审法官视而不见，在判决书中故意忽略。三、被上诉人一审答辩状主张的评残程序和法律条款依据错误。1.被上诉人一审答辩状称其作出《不予评定伤残等级决定书》所依据的是《办法》第七条第二款“对第二条第一款第（一）项人员，经审查认为不符合因战因公负伤条件的，或者经医疗卫生专家小组鉴定达不到评定或者调整残疾等级的，县级人民政府民政部门应当根据《军人抚恤优待条例》第二十四条第一款第（三）项的规定逐级上报省级人民政府民政部门。对第二条第一款第（一）项以外的人员，经审查认为不符合因战因公负伤条件的，或者经医疗卫生专家小组鉴定达不到评定或者调整残疾等级标准的，县级人民政府民政部门应当填写《不予评定、调整伤残等级决定书》，连同医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见（复印件）和申请人提供的材料，退还申请人。”。该条款是针对县级民政部门经初审认为不符合条件的处理办法，该案被上诉人初审意见是拟同意上报，并且逐级上报，该条款与该案实际情况严重不符。被上诉人一审答辩状所述法律条款依据错误，故被上诉人具体法条适用错误。2.被上诉人一审答辩状称其作出《不予评定伤残等级决定书》所依据的是《云南省实施办法》第七条第三款经审查或者鉴定不符合条件的，县级民政部门应当填写《云南省不予评定伤残等级决定书》或者《云南省不予调整伤残等级决定书》，连同鉴定结论（复印件）和申请材料，于20个工作日内退还申请人。该款是针对县级民政部门经初审认为不符合条件的处理办法，该案被上诉人初审意见是拟同意上报，并且逐级上报，该条款与该案实际情况严重不符。被上诉人一审答辩状所述法律条款依据错误，故被上诉人具体法条适用错误。即便是被上诉人本意是县级初审不符合条件，那就应该在20个工作日内作出不予评残决定，并连同申报材料一同退还原告，而被上诉人于2020年6月22日才作出不予评残决定，严重超过20日的法定期限。四、一审判决错误。1.在该案中，上诉人主张的评残性质属于《军人抚恤优待条例》第九条第一款“在执行任务中或者在上下班途中，由于意外事件”，因上诉人的行为具有褒扬性质，同时也属于第五款“其他因公致残情况”;在《云南省实施办法》中属于第四条第一款“在工作岗位上遭到非本人责任事故、暴力或者不可抗拒的外力致残的”因上诉人的行为具有褒扬性质，同时也属于第三款“其他因公致残的”情况。一审参照《复函》仅只否定了上诉人属于《军人抚恤优待条例》第九条第一款情形，没有否定上诉人主张的《军人抚恤优待条例》第九条第五款的情形和《云南省实施办法》中第四条第一款和第三款的情况。故上诉人根据《军人抚恤优待条例》第九条第五款的情形和《云南省实施办法》中第四条第一款和第三款的情形可以评定伤残等级。2.一审认定被上诉人市局成立于2020年2月，市局实际成立于2019年3月。3.一审法院认定主要时间节点不清，被上诉人开会复核并将“拟同意评残性质和等级为因公九级”的意见上报州局的具体时间未查明、未明确（仅用12月上旬替代），州局上报省厅的具体时间未查明、未明确，省厅开会进行复核的具体时间未查明、未明确（仅用2020年5月下旬替代）。被上诉人未能举证证明其在法定时限和法定时间节点内按照法定程序作出每一步骤的具体行政行为，要承担举证不能的责任，程序严重违法。评残工作是一项政治性很强、很严肃的工作，有严格的法定流程和时间限制，法院审理案件要求更高，一审这样囫囵吞枣，指代不明，判决结果必然是乱判葫芦案。4.一审法官对评残工作流程认定不清，对县、市、省各级评残部门（退役军人事务部门）在流程中的法定职责、权限和工作步骤张冠李戴、混为一谈。5.一审错误认定被上诉人评残工作超过60个工作日，未在60个工作日内作出答复是因为在新冠疫情期间，属于不可抗力。上诉人2019年10月25日就向被上诉人提出申请，10月30日就收集齐全部材料提交被上诉人，截至12月24日就已经满60日，而新冠疫情云南省一级响时间为应2020年1月24日至2月23日，2月24日零时开始为三级响应，三级响应可以佩戴口罩开会和进行正常的日常工作，三级响应时间不能计算为不可抗力，只能计算一级响应时间。上诉人从2019年10月25日提出申请，直到2020年6月22日才作出不予评定伤残等级决定书，扣除不可抗力（一级响应2020年1月24日至2月23日共31日）实际伤残评定时间为218天，远远超过60天的法定时限。6.一审错误的把退役军人事务部门认定为民政部门，在判决书第12页倒数第5行“并上报至省级人民政府民政部门……”，第12页倒数第5行“后上级民政部门因原告提交的……”，第13页倒数第8行“上级民政部门审查……”。因省厅于2019年3月就已经挂牌成立，故以上三处涉及的“民政部门”应为“退役军人事务部门”。7.一审程序错误，上诉人于开庭当天才收到被上诉人的答辩状，根据行政诉讼法相关规定，被告应该于收到诉状15日内送达原告，一审被告已经丧失答辩权利，而一审仍然错误地采纳了被上诉人的答辩意见，属于程序违法。8.一审上诉人在开庭前曾提交追加被告或共同第三人申请，请求追加州局、省厅和云南省优抚医疗卫生专家小组作为共同被告或第三人。不知什么原因，被一审法官错误的当庭驳回上诉人的合理合法申请。因市局作出该具体行政决定是报经州级、省级审查，并经云南省优抚医疗卫生专家小组复核后而做出的，故州局、省厅和云南省优抚医疗卫生专家小组进行的审查和复核行为，对市局作出该具体行政行为有直接因果关系。9.一审上诉人开庭前曾申请证人出庭作证，主要证明涉案事故发生的情形和性质，情形属于《军人抚恤优待条例》第九条第一款，同时也属于第五款“其他因公致残情况”;在《云南省实施办法》中属于第四条第一款，同时也属于第三款“其他因公致残的”情况；性质具有褒扬性质，值得褒扬，符合《军人抚恤优待条例》和《办法》的立法本意和立法精神。一审法官不知什么原因，错误的当庭驳回上诉人请求证人出庭作证的申请，剥夺了上诉人申请证人出庭作证的权力。10.一审错误的把《复函》认定为规范性文件，《复函》不属于规范性文件，不能用作评残的依据文件。一是根据《云南省行政规范性文件制定和备案办法》第五条规定，“函”不属于规范性文件适用文体。二是根据《云南省行政规范性文件制定和备案办法》第六条规定，《复函》制定程序不符合规范性文件制定程序，没有经过规范性文件制定的八项法定程序。三是根据《云南省行政规范性文件制定和备案办法》第七条规定，《复函》条文内容不明确、不具体，没有列明过失和故意在伤害事件中的占比(过失和故意占比百分之一甚至万分之一也不能认定为意外事件吗？)，没有可操作性。四是根据《云南省行政规范性文件制定和备案办法》第十二条规定，《复函》内容涉及行政许可事项，违反该条规定。五是根据《云南省行政规范性文件制定和备案办法》第十五条规定，规范性文件制定前应向社会公开征求意见，《复函》未向社会公开征求意见。六是根据《云南省行政规范性文件制定和备案办法》第十八条规定，《复函》未经过合法性审查。七是根据《云南省行政规范性文件制定和备案办法》第二十七条规定，规范性文件有效期一般不超过5年。《复函》时限严重超期，且社会发展、改革变迁与十多年前情况大相径庭，再用十多年前的个案复函于法于理显然不符合。综上，一审认定事实不清，对评残法规的立法精神不理解，对评残工作法定流程混淆不清，适用法律错误，评残程序颠倒，审判程序违法，违规驳回原告追加一审第三人的申请，违规驳回一审原告请求证人出庭作证申请。根据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，特提起上诉，请求支持上诉人诉请。二审中，上诉人张铁山提出追加州局、省局、云南省优抚医疗卫生专家小组为本案第三人及调取：1.省厅对张铁山作出的《不予评定伤残等级决定书》；2.州、市局的评残台账及评残实例的具体原因材料；3.市局评残程序相关材料的申请，经法庭释明，上诉人撤回了上述申请。 被上诉人市局答辩称，1.根据法律法规规章的授权及《中华人民共和国行政诉讼法》第二十条的规定，被上诉人的主体适格；2.根据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，被上诉人没有违反程序；3.案件事实清楚；4.法律适用正确。故请求驳回上诉，维持原判。 张铁山向一审法院起诉请求：一、判令撤销被告于2020年6月22日作出的《云南省不予评定伤残等级决定书》；二、当庭增加诉请，判令被告对原告的伤残等级予以评定；三、本案诉讼费由被告承担。 二审中，上诉人张铁山提交了以下证据：第一组：1.《评定伤残等级法定流程示意图》；2.《申请新办、调整评定伤残等级工作流程图》，欲证明评定伤残等级法定流程，被上诉人评定程序错误，程序颠倒，严重超期，被上诉人无权作出案涉决定；第二组：1.云南省应对疫情工作领导小组指挥部第11号通告；2.2020年1月25日《云南日报》截屏，欲证明云南省新冠肺炎疫情防控一级响应时间为2020年1月25日零时至2月24日零时，针对于该案不可抗力的时间只能计算为一级响应的时间，且1月25日以前没有疫情响应级别；第三组：《云南省行政规范性文件制定和备案办法》省政府令第212号，欲证明《复函》不属于规范性文件，仅是针对个案的回复，不属于行政机关作出评定伤残等级的具体文件，且与本案无关，被上诉人适用法律法规错误；第四组：1.楚雄州搬迁安置办公室出具的《情况说明》一份；2.《军人抚恤优待条例》，欲证明：1.《复函》仅在湖南省个案中界定了《军人抚恤优待条例》中第九条第一款第（一）项“在执行任务或上下班途中，由于意外事件”的情形，而没有对第九条第一款第（五）项“其他因公”的情形进行界定；2.上诉人执行机要转换任务，在遭受巨大伤残情况下保卫了随身携带的机要安全，该情形值得褒扬，符合《军人抚恤优待条例》立法精神，应属于“其他因公致残”情形；第五组：《伤残优抚管理办法》政策问答，欲证明：1.《军人抚恤优待条例》中第九条第一款第（一）至（五）项的情形都属于因公致残情形；2.驾驶车辆时因自身突发疾病导致车辆失控而发生交通事故致残，无论本人交通事故是否负责，都可视同为因公致残，属于该款第（四）项的情形；3.《复函》仅在湖南省个案中适用于《军人抚恤优待条例》第九条第一款第（一）项的情形；第六组：楚雄州医疗保险特殊慢性病就诊证、处方签、开药发票、入院记录，欲证明：1.上诉人患有高血压并长期服药；2.发生交通事故时系高血压引起突发头昏（当时血压高压在139mmhg以上，脉搏在100/S以上，并发生昏厥）导致助力车失控，导致未按路线行驶；第七组：1.《楚雄州退役军人事务局关于启用办公地点和办公室电话号码的公告》；2.《楚雄日报》2019年5月31日关于《楚雄州关于解决部分退役士兵社会保险问题的公告》，欲证明：1.州局于2018年11月29日正式挂牌成立；2.市局成立于2019年5月31日以前（具体应为2019年3月左右）；第八组：《山东省伤残人员残疾等级评定工作规范》（试行），欲证明县级民政（退役军人事务）部门只有受理和初审的权限，，地市级部门的权限是审查上报省级的权限是审核、公示、审批；第九组：《军人优待抚恤条例》条文释义，欲证明《军人抚恤优待条例》第九条第一款第（一）项的规定与《工伤保险条例》因工死亡的相关政策精神是一致的，该款第（四）项所指的情形也与《工伤保险条例》所指的一致；第十组：州医院门诊病历，欲证明：2019年1月14日当天门诊病历载明：伤后由120急送我院，病程中感头晕，头痛，张铁山交通事故未按路线行驶系当时突发头晕、头昏（短暂昏厥）导致驾驶失控，进而发生偏离路线；第十一组：120抢救经过记录表，欲证明一是张铁山交通事故未按路线行驶系当时突发头晕、头昏（短暂昏厥）导致驾驶失控，进而发生偏离路线；二是因张铁山头晕，头痛（短暂昏厥），120急救电话系由对方驾驶员景开彪拨打；第十二组：1.民办函【2007】247号；2.湘民字【2007】59号，欲证明刘英贤通知是因自己行走过快，不慎跌倒，造成骨折，从刘英贤的情形来看，一是没有受到巨大外力伤害，二是主观上有过失和故意状态；三是仅仅是走路过快，不慎滑倒，全案从头到尾没有值得褒扬之处，因而刘英贤的情形与张铁山的情形是完全不同，《复函》不能适用于张铁山的情形。本院认为，上诉人张铁山二审提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，其在一审时未提交的事由亦不成立，故本院对以上证据不予接纳。 经审查，一审法院经庭审质证认定的证据合法有效，可以证明一审认定的部分事实，本院依法予以确认。 二审另查明，被上诉人市局二审中陈述其是基于张铁山符合评残条件，遂逐级上报相关评残材料，但在一审举证期限届满前，被上诉人市局并未提交其依据《办法》规定的程序逐级上报的证据，也未提交证据证实一审认定的“2020年5月下旬，云南省退役军人事务厅对上诉人申请事由进行了复核，认为根据道路交通事故认定书载明，上诉人未按规定车道行驶，负此次事故的次要责任，不符合评定残疾等级要求。”的事实。案涉的《云南省不予评定伤残等级决定书》主要内容为：张铁山同志，经报州级、省级审查，你提出的评定伤残等级的申请，不符合残疾等级。原因：经云南省优抚医疗卫生专家小组复核。依据：根据楚雄市公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》，你未按规定车道行驶，负此次事故的次要责任，不符合评定残疾评残等级。决定：不予评定伤残等级。落款为：楚雄市民政局。签章为：楚雄市退役军人事务局。 经归纳双方当事人的主张，本案争议的焦点是，被上诉人市局于2020年6月22日作出《云南省不予评定伤残等级决定书》是否应予以撤销。 本院认为，根据《办法》的相关规定，被上诉人市局属于退役军人事务部门，在本行政区域内具有对因战因公致残人员进行评定残疾等级的法定职权，其具备主体资格。《办法》第七条第二款规定，县级人民政府民政部门经审查认为申请人符合因战因公负伤的，应当填写《评定、调整伤残等级审批表》，并在受理之日起20个工作日内，通知本人到设区的市人民政府或者行政公署以上民政部门指定的医疗卫生机构，对属于因战因公导致的残疾情况进行鉴定，由医疗卫生专家小组根据《军人残疾等级评定标准》，出具残疾等级医学鉴定意见。……县级人民政府民政部门依据医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见对申请人拟定残疾等级，在《评定、调整伤残等级审批表》上签署意见，加盖印章，连同其他申请材料，于收到医疗卫生专家小组签署意见之日起20个工作日内，一并报送设区的市人民政府民政部门或者行政公署民政部门。第八条规定，设区的市人民政府民政部门或者行政公署民政部门对报送的材料审查后，在《评定、调整残疾等级审批表》上签署意见，并加盖印章。对于符合条件的，于收到材料之日起20个工作日内，将上述材料报送省级人民政府民政部门。第九条规定，省级人民政府民政部门对报送的材料初审后，认为符合条件的，逐级通知县级人民政府民政部门对申请人的评残情况进行公示。公示内容应当包括致残的时间、、地点原因、残疾情况（涉及隐私或者不宜公开的不公示）、拟定的残疾等级以及民政部门联系方式。公示应当在申请人工作单位所在地或者居住地进行，时间不少于7个工作日。县级人民政府民政部门应当对公示中反馈的意见进行核实并签署意见，逐级上报省级人民政府民政部门。省级人民政府民政部门应当对公示的意见进行审核，在《评定、调整伤残等级审批表》上签署审批意见，加盖印章。对符合条件的，由民政部门办理伤残人员证，连同医疗卫生专家小组出具的伤残等级医学鉴定意见（复印件），于收到材料之日起60个工作日内逐级发给申请人。对不符合条件的，由民政部门填写《不予评定、调整伤残等级决定书》，连同医疗卫生专家小组出具的伤残等级医学鉴定意见（复印件）和申请人提供的材料，于收到材料之日起60个工作日内逐级退还申请人。本案中，经被上诉人市局审查，上诉人张铁山符合因战因公负伤的条件，遂要求张铁山到楚雄市人民医院进行伤残等级鉴定，经医疗卫生专家小组鉴定，张铁山为九级伤残。在医疗卫生专家小组作出残疾等级医学鉴定意见后，被上诉人市局并未按《办法》规定的程序，即依据医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见对申请人拟定残疾等级，在《评定、调整伤残等级审批表》上签署意见，加盖印章，连同其他申请材料，逐级上报，属程序违法。且被上诉人市局未收到省厅对报送的材料初审符合条件的通知，遂对申请人的评残情况进行公示，亦属程序违法。在案涉的《云南省不予评定伤残等级决定书》中，不予评残的原因为：经云南省优抚医疗卫生专家小组复核；依据为：根据楚雄市公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》，你未按规定车道行驶，负此次事故的次要责任，不符合评定残疾评残等级。案涉《云南省不予评定伤残等级决定书》既未阐述不予评残的实际原因，未适用任何法律，被上诉人市局也未向法庭提交云南省优抚医疗卫生专家小组复核结果，属事实不清、无法律依据。另，被上诉人市局是基于上诉人张铁山符合评残条件遂上报相关材料，如经州局审核认为符合评残条件，则上报省厅，如经省厅审核认为不符合评残条件的，则应该由省厅根据《办法》出具填写《不予评定、调整伤残等级决定书》，连同医疗卫生专家小组出具的伤残等级医学鉴定意见（复印件）和申请人提供的材料逐级退还申请人，或由省局根据《云南省实施办法》第七条第（五）项之规定，将复核结论和申请材料逐级退还申请人。本案中，被上诉人市局无证据证实其已逐级上报了相关材料及省厅已作出复核结论。再者，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政作为负有举证责任，应当提供作出该行政作为的证据和所依据的规范性文件。本案被上诉人市局负有证实其行政行为合法的举证责任，其提交的证据不能证明案涉行政行为合法，应承担举证不利的后果。案涉《云南省不予评定伤残等级决定书》落款单位与签章单位不一致的瑕疵也应予以纠正。 综上所述，被上诉人市局作出的案涉《云南省不予评定伤残等级决定书》事实不清、程序违法、未适用法律、法规、规章，应予以撤销。上诉人张铁山的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，判处不当，二审应予以改判。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下： 一、撤销云南省楚雄市人民法院（2020）云2301行初69号行政判决； 二、撤销被上诉人楚雄市退役军人事务局于2020年6月22日作出的《云南省不予评定伤残等级决定书》； 三、被上诉人楚雄市退役军人事务局在本判决生效之日起十日内对张铁山提出的评定伤残等级的申请重新作出行政行为。 一、二审案件受理费合计100元，由被上诉人楚雄市退役军人事务局负担。（未交） 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 杨 洁 审判员 吴启贤 二〇二一年四月一日 书记员 朱丽娜