山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1362号 上诉人（原审被告）：临清市妇幼保健院，住所地临清市人民医院南邻。 法定代表人：冷明霞，该院院长。 委托诉讼代理人：李忠建，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东山工建设有限公司，住所地聊城市经济技术开发区华宇路1号。 法定代表人：王延猛，公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：姚睿，山东群创律师事务所律师。 上诉人临清市妇幼保健院因与被上诉人山东山工建设有限公司（以下简称山工建设公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 临清市妇幼保健院上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或者发回重审。2.判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。（1）关于施工主体的问题。上诉人已经在一审提交证据，能够证明李家军是实际施工人，并且李家军也多次陈述其是该项目经理，负责实际施工，2020年12月底，山工建设公司才将案涉的工程项目楼钥匙交给临清市妇幼保健院，交接过程中也是李家军与临清市妇幼保健院办理的交接手续，李家军是否是山工建设公司的员工，并不能只看授权委托书，还需要提供劳动合同、社保缴纳记录等，临清市妇幼保健院通过查验山工建设公司的投标文件、员工社保缴纳记录，未发现山工建设公司员工中有李家军的名字，认定李家军为山工建设公司员工实属不当，所以该政府采购合同书系李家军借用山工建设公司与上诉人签订的，属于无效合同，山工建设公司的诉讼请求无事实和法律依据。（2）关于工程质量问题。虽然该工程进行了验收，但是该工程项目仍然存在严重的质量问题，临清市妇幼保健院可以根据对其造成的损失，要求山工建设公司赔偿，并且减少支付工程款。2.一审法院审理程序违法。（1）关于本案工程质量问题的鉴定，临清市妇幼保健院已经提交了大量的照片及视频，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，一审法院应当向临清市妇幼保健院释明是否对该工程质量及返修进行鉴定，一审法院并未释明，存在程序违法，应发回重审。（2）临清市妇幼保健院按照法律规定的时间提出了反诉，要求山工建设公司赔偿临清市妇幼保健院的损失，根据相关司法解释人民法院可以合并审理，一审法院并未向临清市妇幼保健院发出缴纳反诉受理费的通知，却以未缴纳反诉费为由，对反诉不予受理，属于程序错误。 山工建设公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序错误，反诉问题系临清市妇幼保健院自行放弃，请求二审法院维持一审判决。2.关于工程问题质量鉴定问题，案涉房屋已经在2020年7月份完工交付，现在不具备再行鉴定的条件和意义。 山工建设公司向一审法院诉讼请求：1.判令临清市妇幼保健院向山工建设公司支付装修改造款790982.79元及利息（以 790982.79元为本金基数，自2020年7月18日起至实际给付之日止，按照全关银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；2.案件受理费及财产保全申请费等由临清市妇幼保健院承担。 一审法院认定事实：2019年9月28日，以临清市妇幼保健院为甲方、山工建设公司为乙方签订“临清市妇幼保健院1号楼装修改造工程项目”政府采购合同书，约定由山工建设公司为临清市妇幼保健院1号办公楼进行整体改装改造及装修，工程内容为土建、装饰、电气、综合布线工程、给排水、消火栓工程、通风、空调工程等项目。工程承包范围为施工总承包。合同约定工期总日历天数为120天，总造价为2636609.32元，付款方式和结算方式为：项目屋面、内墙施工完毕付至30%，竣工验收合格付至60%，审计完成后付至90%，1年后无息付清余款。合同第五条载明乙方项目经理为汝金芝，第七条承诺部分第一款约定甲方承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款，第二款约定乙方承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行违法分包及转包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。签订上述合同后，山工建设公司按照约定于2019年10月15日开工施工，于2020年7月9日工程竣工。2020年7月17日，双方按照约定由建设单位、设计单位、施工单位及监理单位共同现场验收，同日由以上单位联合出具建设工程竣工验收报告一份，验收结论为合格。后山工建设公司向临清市妇幼保健院催要验收后的应付合同款项790982.79元，临清市妇幼保健院未能支付，山工建设公司诉至法院。 审理中，临清市妇幼保健院对一审法院认定的上述事实以及该时间节点应付款项数额为790982.79元无异议，但认为山工建设公司在合同履行过程中存在答辩内容部分的违约行为，故不同意支付工程款，并提出反诉，要求山工建设公司赔偿因质量不合格造成的损失30万元。为证明工程存在质量问题，临清市妇幼保健院当庭提交工程现场照片及光盘录像材料，拟证明工程质量不合格，经山工建设公司质证称案涉工程已经验收合格，双方在合同中对后期的保养、维护也做出了约定，并承诺因施工质量问题，同意在后期保修、保养维护过程中予以处理。 审理过程中，一审法院依山工建设公司申请，对临清市妇幼保健院名下的财产采取了保全措施【详见2020鲁1581财保953号及2020鲁1581执保1394号案件材料】。 一审法院依法确认上述事实的证据，有山工建设公司提交的政府采购合同书、建设工程验收竣工报告、临清市妇幼保健院提交的录像光盘及照片等证据在案为凭。 一审法院认为，债务应当清偿。本案系装饰装修合同纠纷，本案中，山工建设公司与临清市妇幼保健院签订的政府采购合同系双方当事人真实的意思表示，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。根据合同约定，在工程验收合格后，应支付合同款项至60%，即支付合同总价款的30%，临清市妇幼保健院对此数额亦无异议。本案的焦点问题系双方关于主体问题、质量问题、山工建设公司违约在先是否成立。关于主体问题，临清市妇幼保健院称山工建设公司将工程违法发包给案外人李家军进行施工，但未举证证明，且根据山工建设公司提交的授权委托书也载明李家军系其公司员工，故对临清市妇幼保健院的该辩解理由不予采纳。关于临清市妇幼保健院辩称的质量问题，因双方对案涉工程在2020年7月17日经监理单位、设计单位等共同验收后结论为合格，按照合同约定在验收合格即应支付相应款项，虽临清市妇幼保健院提交现场录像及照片证明工程存在墙皮脱落等现象，但不足以证实系因施工原因引起，且合同中对后续的维修保养也做出了约定，山工建设公司当庭承诺在后期履行合同过程中予以修复，双方可另行解决。虽临清市妇幼保健院提出反诉，但亦未缴纳反诉费，故对其反诉不予审理，双方可另行解决。关于山工建设公司违约责任的问题，根据合同约定，案涉工程的施工日历天数为120天即4个月，双方对实际开工时间为2019年10月15日，竣工日期应为2020年2月15日之前，山工建设公司于2020年7月9日完工，山工建设公司存在逾期交付的违约行为，其在起诉时又要求临清市妇幼保健院支付逾期付款损失，因双方互有违约，对其利息损失要求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百二十四条、第一百七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告临清市妇幼保健院于判决生效之日起三日内支付原告山东山工建设有限公司款项790652.79元。二、驳回原告山东山工建设有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5855元，诉前财产保全申请费 4475元，均由被告承担。 二审中，临清市妇幼保健院申请对案涉工程质量进行司法鉴定，并提交了下列证据：证据1.山工建设公司社保参保缴费名单一份，拟证明山工建设公司员工并无李家军，李家军系实际施工人；证据2.通知函一份、邮寄单一份、临清市妇幼保健院维修方案一份、案涉工程照片十张，拟证明2020年10月27日，临清市妇幼保健院向山工建设公司反映案涉工程存在质量问题，需要维修维护，山工建设公司收到通知函后，出具维修方案，认可施工存在质量问题，但至今未完成修复。山工建设公司对上述证据1的真实性没有异议，但认为是否发放工资、是否缴纳社保是其单位内部管理问题，不影响临清市妇幼保健院付款的承担；对上述证据2中通知函、照片的真实性有异议，认为通知函所显示的内容与山工建设公司提交的维修方案内容相互冲突，且通知函发出时间距离竣工验收已经三个多月，案涉楼房一直处于开放状态，不能证明是山工建设公司的原因产生前述问题。 山工建设公司提交下列证据：证据1.临清市妇幼保健院一号楼保修聊天记录及相关视频，拟证明山工建设公司已经积极履行了保修义务，临清市妇幼保健院不应当拒付或者主张减少施工价款；证据2.钥匙交接单，拟证明2020年12月22日双方办理了案涉楼房钥匙交接手续，山工建设公司所履行的保修义务得到了临清市妇幼保健院的认可。临清市妇幼保健院对上述证据1的真实性没有异议，但认为该证据恰恰能证明工程存在质量问题，山工建设公司仅对部分进行了维修，山工建设公司对部分维修后才出具的维修方案，山工建设公司并未按照维修方案进行维修，临清市妇幼保健院有权按照要求减少工程价款；对上述证据2的真实性无异议，但认为交接单出具时间2020年12月22日与山工建设公司代理人陈述的案涉办公楼属于开放状态相互矛盾。 二审查明的事实、证据同一审。 本院认为，本案有四个争议焦点：一是山工建设公司是否系案涉装饰装修合同的施工主体。二是临清市妇幼保健院以工程存在质量问题要求山工建设公司赔偿损失是否应予支持。三是一审法院未向临清市妇幼保健院释明是否对工程质量及返修进行鉴定，是否属于程序违法。四是一审法院以临清市妇幼保健院未缴纳反诉费为由，对其反诉不予审理是否正确。 关于第一个焦点问题。审理认为，山工建设公司系案涉工程合同的一方主体，临清市妇幼保健院辩称山工建设公司将工程违法发包给案外人李家军进行施工，应当对该主张承担举证责任，二审期间临清市妇幼保健院提交的山工建设公司社保参保缴费名单并不能否认二者之间存在劳动关系，更不能证明山工建设公司将案涉工程违法发包给了李家军，故对该证据本院不予采信，临清市妇幼保健院应当按照合同约定向山工建设公司承担付款责任，一审判决并无不当。 关于第二、三、四个焦点问题。审理认为，临清市妇幼保健院在一审中就工程质量问题提出反诉，要求山工建设公司赔偿损失，但自提出反诉至一审法院作出民事判决的两个月的时间内未缴纳诉讼费，且案涉工作已经验收合格，一审法院在临清市妇幼保健院所提供证据不足以证实工程存在质量问题的情况下，对其反诉不予审理，告知其另行解决并无不当。鉴于一审法院并未受理临清市妇幼保健院针对工程质量提出的反诉，故本案不存在是否应支持其反诉主张以及是否应释明鉴定的问题，临清市妇幼保健院相应的上诉理由不成立，本院不予采纳；对于二审期间临清市妇幼保健院、山工建设公司提交的关于工程质量方面的证据，与本案二审审理的内容不具有关联性，本院均不予采信；对于临清市妇幼保健院提出的对案涉工程质量进行司法鉴定的申请亦与本案二审审理的内容不具有关联性，本院不予准许。 综上所述，上诉人临清市妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11710元，由上诉人临清市妇幼保健院负担。 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二一年四月十二日 法官助理王童 书记员郝喜坤