山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1844号上诉人（原审被告）：济南鑫德石通精密机械有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：李方武，经理。委托诉讼代理人：于共安，山东撼岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学法，男，1966年7月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：叶才发，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁媛媛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人济南鑫德石通精密机械有限公司（以下简称鑫德石通公司）因与被上诉人张学法劳动争议一案，不服商河县人民法院（2020）鲁0126民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。鑫德石通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张学法的第一项、第三项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张学法承担。事实和理由：张学法在2019年3月至2020年3月在鑫德石通公司工作过，但双方之间不存在劳动关系。因鑫德石通公司的行业特点，实行的是劳务承包制，由鑫德石通公司提供原材料、机器设备，张学法提供劳务，按件计酬，每月结算一次。张学法具体从事大理石的手工抛光，没有具体的工作时间，按照抛光的面积计算劳务费，双方没有形成以管理与被管理为特征的人身依附关系，属于劳务关系而非劳动关系。一审判决认定事实错误。张学法辩称，张学法与鑫德石通公司存在劳动关系。双方均具有劳动关系成立的主体资格，鑫德石通公司的工作时间制度、着装制度、工资支付制度适用于张学法，张学法受鑫德石通公司的劳动管理，已经形成管理与被管理的人身依附关系，鑫德石通公司通过银行转账的方式按月向张学法发放了工资，张学法提供的抛光工作是鑫德石通业务的组成部分。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉请求，维持原判。张学法向一审法院起诉请求：1.依法确认张学法与鑫德石通公司之间自2019年3月1日起成立劳动关系；2.依法判令鑫德石通公司支付张学法2020年1月1日至2020年3月31日工资共计20139.9元；3.依法判令鑫德石通公司支付张学法2019年4月1日至2020年2月28日双倍工资差额共计73564.6元；4.诉讼费用由鑫德石通公司承担。一审法院认定事实：2019年3月张学法进入鑫德石通公司从事大理石抛光工作，鑫德石通公司通过转账的方式为张学法发放2019年3月工资6995元、4月份工资6455元、5月份工资5595元、6月份5295元、7月份工资7210元、8月份工资8215元、9月份工资8850元、10月份工资10000元、11月份工资5000元、12月份工资3518元，2020年1月份-3月份的工资未发放，交易摘要标注为“济南鑫德石通精密机械有限公司工资”。张学法在鑫德石通公司工作期间双方未签订书面劳动合同，鑫德石通公司也未为张学法缴纳社会保险。2020年6月3日，张学法以鑫德石通公司为被申请人向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认张学法与鑫德石通公司自2019年3月1日起成立劳动关系；2.鑫德石通公司支付张学法2020年1月1日至2020年3月31日工资共计20139.9元；3.鑫德石通公司支付张学法未签订书面劳动合同期间2019年4月1日至2020年2月28日双倍工资差额共计73564.6元。仲裁委经审理于2020年7月28日作出商劳人仲案字（2020）55号仲裁裁决书，裁决：对于张学法提出的仲裁请求，因无事实依据和法律依据，本委不予支持。张学法不服，在法定期限内诉至一审法院。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、张学法与鑫德石通公司是否存在劳动关系。张学法主张，张学法于2019年3月1日通过鑫德石通公司厂长杨乐泽介绍进入鑫德石通公司工作，具体从事大理石手工抛光工作。张学法在鑫德石通公司处每日工作时间为早7点至晚6点，中午休息一个小时。在进入鑫德石通公司工作时双方口头约定每月基本工资6000元，再根据工作量计算提成。提成工资按件计算，根据石材大小、种类按照平方确定具体的提成价格，由鑫德石通公司的厂长杨乐泽及法人代表李方武计件。每日的工作由厂长杨乐泽及法人代表李方武共同安排，法人代表李方武进行考勤。张学法的工资由鑫德石通公司的对公账户分别发放至张学法账户及张学法妻子车淑美账户，双方形成劳动关系。鑫德石通公司称，张学法2019年3月13日进入公司工作，从事大理石手工抛光，没有具体的工作时间，没有基本工资，按照抛光的面积计算张学法的劳务费。张学法自己记账，公司核算。公司不考勤，所以谈不上所谓的休息日问题，张学法根据自己的时间安排上班。张学法的劳务报酬是按月结算，张学法陈述的每月发放劳务报酬的数额及发放时间属实。张学法在鑫德石通公司工作至2019年年底之后，2020年1月份春节放假，年后天气寒冷还有疫情导致鑫德石通公司基本没有开工，张学法春节后2020年2月17日来鑫德石通公司工作，上班至2020年3月17日，之后就没有来工作，具体原因不知情。一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，需要具备三个要件：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案查明的事实，双方均符合劳动关系成立的主体资格。张学法接受鑫德石通公司的安排，从事有偿的工作，其工作岗位固定，报酬标准及发放较为固定，符合劳动关系稳定性的特点。根据鑫德石通公司提供营业执照和当事人陈述看，鑫德石通公司的经营范围为花岗石、陶瓷机械构件生产、销售等，张学法负责大理石的抛光，是鑫德石通公司业务的重要组成部分。综上，应认定双方形成劳动关系。张学法主张其于2019年3月1日进入鑫德石通公司工作，但未提交证据予以证实，鑫德石通公司认可张学法于2019年3月13进入公司工作，一审法院认定张学法与鑫德石通公司自2019年3月13日起成立劳动关系。二、鑫德石通公司是否应支付张学法2020年1月1日至2020年3月31日工资。张学法主张鑫德石通公司支付2020年1月1日至3月31日欠付的工资。因为张学法无法取得考勤表，所以只能按照之前的平均工资计算该项主张，具体计算方式是自2019年3月至12月的月平均工资6713.3元计算3个月得出为20139.9元。鑫德石通公司认可尚欠张学法部分工资，但是张学法的工资是计件工资，不同意张学法的计算方式。鑫德石通公司同意按照工作量统计表中统计的工作量支付张学法的剩余工资。鑫德石通公司提交2020年1月-3月份张学法的工作量统计表3份，显示2020年1月-3月张学法的工资分别为627元、5267元、7560元。一审法院认为，张学法虽主张入职时口头约定底薪6000元，但鑫德石通公司之前为张学法发放的工资并非每月均在6000元以上，另张学法亦未提交其在2020年1-3月份的应发数额及计算依据，但张学法认可鑫德石通公司的杨乐泽及法人代表李方武计件，鑫德石通公司主张张学法2020年1-3月份工资分别为627元、5267元、7560元且未发放，故一审法院认定鑫德石通公司应支付张学法2020年1-3月份工资共计13454元(627元+5267元+7560元)。三、鑫德石通公司是否应支付张学法未签订书面劳动合同期间双倍工资差额。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，一审法院认定张学法自2019年3月13日起在鑫德石通公司工作，双方至今未解除劳动关系，亦未签订书面劳动合同。故，张学法主张双倍工资差额符合法律规定，一审法院认定鑫德石通公司应支付张学法2019年4月13日至2020年2月28日期间的双倍工资差额。张学法在鑫德石通公司2019年4月至2020年2月之间的工资分别是6455元、5595元、5295元、7210元、8215元、8850元、10000元、5000元、3518元、627元、5267元，一审法院认定张学法2019年4月13日至2019年4月30日的工资为3561元(6455元÷21.75天×12天)，故鑫德石通公司应支付张学法双倍工资差额63138元(3561元+5595元+5295元+7210元+8215元+8850元+10000元+5000元+3518元+627元+5267元)。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告张学法与被告济南鑫德石通精密机械有限公司自2019年3月13日起成立劳动关系；二、被告济南鑫德石通精密机械有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张学法2020年1月-3月份拖欠工资13454元；三、被告济南鑫德石通精密机械有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张学法未签订书面劳动合同的双倍工资差额63138元；四、驳回原告张学法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南鑫德石通精密机械有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于张学法与鑫德石通公司之间是否存在劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证件等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，鑫德石通公司是有限责任公司，张学法是完全民事行为能力人，均具有法律、法规规定的主体资格。双方虽未签订劳动合同，但张学法在鑫德石通公司从事大理石抛光的相关工作，系鑫德石通公司的业务组成部分，鑫德石通公司每月向张学法发放工资。因此双方之间符合劳动关系成立的要件。鑫德石通公司并未向法院提交公司的考勤记录，亦未提交证据证明张学法每天的工作时间。鑫德石通公司对其向张学法发放的劳动报酬的组成情况及工作量情况均未提交证据予以证明。鑫德石通公司应当承担不利的法律后果。另结合张学法工作时需着工作装等，一审认定双方自2019年3月13日存在劳动关系并无不当。关于是否支付二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，双方未签订劳动合同，鑫德石通公司应当支付张学法二倍工资，鑫德石通公司对一审认定的二倍工资的计算方式并无异议，一审判决鑫德石通公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不当。综上所述，鑫德石通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南鑫德石通精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二一年四月十二日书记员  孙 雪