江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1152号上诉人（原审原告）：赵娜，女，1982年1月18日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：饶健，江苏大风歌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王新生，男，1960年7月20日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：王基清，江苏沛翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈荣光，男，1948年11月6日出生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：刘庆海，男，1953年12月28日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：魏德顺，江苏竞自由律师事务所律师。上诉人赵娜、王新生因与被上诉人陈荣光、刘庆海房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人赵娜及其委托诉讼代理人饶健，上诉人王新生的委托诉讼代理人王基清，被上诉人刘庆海的委托诉讼代理人魏德顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵娜上诉请求：1.依法改判刘庆海向赵娜支付12万元；2.本案上诉费用由刘庆海承担。事实与理由：一、陈荣光代理刘庆海出售房屋这一行为结果对刘庆海产生效力，刘庆海应当为陈荣光的代理行为承担民事责任。因刘庆海出具了授权委托书、相关权属证明和房屋钥匙后，作为善意相对人的赵娜，才现场支付了12万元购房款，作为委托人的刘庆海，应依法承担其法律责任，向赵娜归还购房款12万元。二、刘庆海获利与否不是其应否承担责任的判断标准，上诉人12万元的损失与刘庆海的行为存在直接的因果关系，并且刘庆海具有重大过错，其应当承担返还12万元的责任。被上诉人刘庆海答辩称，1.刘庆海出具委托书时，陈荣光并没有代理刘庆海和赵娜产生任何法律关系，赵娜上诉状中所陈述的交付钥匙、房款的事实也不成立。2.赵娜的损失已经江苏省沛县人民法院刑事判决书确认，刘庆海没有参与上述诈骗行为。并且因其起诉内容已经刑事判决确认，其不应再提起民事诉讼。王新生述称，同意赵娜的上诉意见。上诉人王新生上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵娜对王新生的诉讼请求。2.本案诉讼费用由赵娜、陈荣光、刘庆海承担。事实与理由：一、《协议》与《房屋买卖合同》系两个合同。一审法院认定赵娜与陈荣光之间存在买卖合同关系错误。2012年12月25日陈荣光作为甲方，赵娜作为乙方签订的《协议》，只是买卖拆迁面积的合同，而非商品房买卖合同。2018年10月签订的商品房买卖合同的出卖人系刘庆海，买受人系赵娜，王新生未参与该合同。一审法院将两个合同混为一谈，事实认定不清。二、一审法院认定王新生应当承担保证责任错误。2012年12月25日的《协议》上，“担保人”三字非王新生所写。赵娜和陈荣光从未向王新生说明由其作为保证人，只是说王新生是中间人，签名时，王新生未戴眼镜，也未看清内容，赵娜就催促其在上面签了名字。从《协议》内容看，没有明确王新生是买方的保证人，还是卖方的保证人，更没有保证内容。另外，(2019)苏0322刑初497号刑事判决书经审理查明：“2011年8月至2018年10月期间，被告人陈荣光虚构其在沛县北外环南侧孟桥地块有拆迁安置房，经王新生介绍，分别于赵娜签订安置协议”。刑事案件已认定王新生只是“介绍人”，不是保证人。并且，一审庭审中，法庭询问赵娜要求王新生承担什么责任时，赵娜明确要求王新生承担侵权责任，而不要求王新生承担保证责任。三、本案案由应当为侵权纠纷。一审中，在被询问诉讼请求系基于共同侵权还是合同买卖时，赵娜已明确是共同侵权，而非买卖合同。本案案由应当为“侵权纠纷”。四、赵娜与陈荣光签订《协议》中，王新生只是介绍人，没有任何过错，也从未向任何人承诺或者保证任何事实。一审判决认定赵娜与陈荣光签订合同并支付房款，在一定程度上是基于对王新生的信任和王新生提供的担保，王新生存在过错，违背常理。赵娜只是在理发店理发时才与王新生认识，在没有了解的情况下更谈不上信任。赵娜答辩称，1.本案形式上为买卖合同纠纷，但由于涉嫌诈骗刑事犯罪，担保人按照过错承担的责任，具有侵权责任的性质。2.一审法院按照其审理中所确定的实质法律关系进行审理并作出判决，是法院行使独立审判权的表现。3.王新生作为赵娜向陈荣光买房的介绍人，也是双方买卖合同的保证人，没有尽到应尽的义务。赵娜完全是基于对王新生的信任以及王新生提供的担保而支付了款项导致被骗，王新生存在重大过错，与赵娜的损失具有直接因果关系。一审法院判决其承担责任，具有事实和法律依据。刘庆海答辩称，1.一审证据中只有《协议》而没有房屋买卖合同。2.一审判决认定王新生承担保证责任，有事实和法律依据，应予维持。陈荣光未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。赵娜向一审法院起诉请求：判令陈荣光、王新生、刘庆海向赵娜返还购房款320000元，支付利息144000元，暂合计464000元；2012年12月28之后的利息按照年息6%计算至还清之日止。一审法院经审理查明：一、2012年12月25日，陈荣光作为甲方、赵娜作为乙方、王新生作为担保人签订《协议》一份，内容为：“今买甲方陈荣光合同书，面积为90平方米，位于御水华庭小区。乙方要求甲方上房时给上一楼，拆迁房子的过渡费属乙方，甲方如不按上述条件由甲方负责经济损失。90平方房款为29万元，分三批付款，给合同交10万元，明年12月份交10万元，上房时一次付清余款。合同房产证等一切手续由甲方负责办理”。协议签订后，赵娜分别于2012年、2013年两次共计向陈荣光支付20万元购房款。二、2018年10月，陈荣光联系刘庆海称帮助其出售御水华庭20号楼3单元504室的房屋，并向赵娜承诺将该御水华庭20号楼3单元504室卖给赵娜，赵娜于2018年10月30日支付陈荣光12万元，陈荣光出具收条，内容为：“房款2012年12月25日收拾万元，明年收拾万元，上房时2018年10月30日收拾贰万元，共计收叁拾贰万元。御水华庭20号3单元504室清”。同时，刘庆海出具委托书，内容为：“今委托陈荣光把御水华庭小区20号楼3单元504室卖给赵娜，此房款付清后，此房产权归赵娜所有”。因陈荣光未向刘庆海支付房款，赵娜未取得该房屋。三、2019年1月5日，赵娜以陈荣光诈骗为由向公安机关报案。2019年1月6日，沛县公安局决定对陈荣光诈骗案立案侦查。后经沛县人民检察院提起公诉，一审法院于2019年11月22日作出（2019）苏0322刑初497号刑事判决书，查明：2011年8月至2018年10月期间，陈荣光虚构其在沛县北外环南侧孟桥地块有拆迁安置房，经王新生介绍，分别与王新生儿子的朋友赵娜、王新生的内弟程峰真签订沛县城市住宅房屋拆迁产权交换安置协议，骗取赵娜人民币32万元、程峰真人民币28万元。陈荣光将赃款挥霍。判决：陈荣光犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。涉案赃款人民币六十万元依法予以追缴，发还被害人。四、刑事判决生效后，一审法院于2020年3月2日对该刑事判决陈荣光未履行的义务立案执行，于2020年8月19日作出（2020）苏0322执693号执行裁定书，认为：陈荣光诈骗罪追缴赃款及罚金一案，虽经本院穷尽执行措施，仍未能有效执结，在被执行人暂无可供执行财产的情况下，本案应终结本次执行程序。终结本次执行程序后，被执行人仍负有继续履行生效法律文书确定的义务，裁定：终结本次执行程序。一审法院认为，陈荣光经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。一、关于赵娜起诉陈荣光要求承担还款责任的问题。陈荣光虚构在沛县北外环南侧孟桥地块有拆迁安置房，与赵娜签订协议，骗取赵娜32万元的事实已经一审法院（2019）苏0322刑初497号刑事判决认定，赵娜与陈荣光之间签订的关于案涉房屋的买卖合同无效，陈荣光应当将骗取赵娜的32万元返还。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条的规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理……”，一审法院（2019）苏0322刑初497号刑事判决书已经判决“涉案赃款人民币六十万元依法予以追缴，发还被害人”，且已移交执行。陈荣光作为承担义务的主体已经刑事判决认定并进入强制执行，赵娜的权利已经得到司法救济，赵娜再行起诉要求陈荣光承担返还32万元及利息的责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于王新生是否承担责任的问题。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。在陈荣光诈骗罪追缴赃款及罚金一案被终止执行后，赵娜有权提起诉讼，要求其他责任人承担相应责任。根据陈荣光、赵娜签订的协议，王新生系案涉买卖合同的保证人，因赵娜与陈荣光之间的合同无效，王新生作为保证人的保证合同亦为无效。根据《最高人民法院关于审理适用若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。王新生系赵娜向陈荣光买房的介绍人，也是双方买卖合同的保证人，其应当对陈荣光的售房行为有必要的注意义务，而赵娜系王新生女儿的同学，其与陈荣光签订合同并支付购房款，在一定程度上也是基于对王新生的信任及王新生提供的担保，故对赵娜的损失，王新生存在过错，一审法院认定王新生对陈荣光所负赵娜的债务不能清偿部分承担三分之一的清偿责任。因（2020）苏0322执693号执行裁定书，以被执行人陈荣光暂无可供执行财产，终结本次执行程序，可以认定目前陈荣光不能清偿的债务为320000元，王新生应对其中的106667元向赵娜承担清偿责任。王新生承担责任后，有权向陈荣光追偿。三、关于刘庆海是否承担责任的问题。刘庆海出具委托书是委托陈荣光出售房屋，其对于陈荣光的诈骗行为并不知情，不存在与陈荣光合谋诈骗赵娜的合意，亦未因陈荣光的诈骗行为获得利益。赵娜要求刘庆海承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理适用若干问题的解释》第八条、第九条规定，判决：一、王新生对陈荣光向赵娜所负的债务承担106667元的清偿责任，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回赵娜的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于刘庆海应否向赵娜承担还款责任的问题。赵娜上诉主张刘庆海委托陈荣光出售房屋，其应对陈荣光的代理行为承担民事责任。根据一审法院作出的（2019）苏0322刑初497号生效刑事判决认定事实，陈荣光犯诈骗罪，应承担刑事责任。本案中，刘庆海委托陈荣光出售自己的房产这一事项本身不违反法律规定，并且也是其真实意思表示，但陈荣光并无代刘庆海出售房屋的真实意思，只是借刘庆海代理人的名义实施犯罪行为，对于陈荣光的犯罪行为刘庆海并不知情，与陈荣光也无意思联络。陈荣光在骗取赵娜32万元后未交给刘庆海，（2019）苏0322刑初497号刑事案件已对陈荣光强制执行了该笔款项，刘庆海不应承担因陈荣光犯诈骗罪导致的相应责任。二、关于王新生应否就赵娜的损失承担责任的问题。根据查明事实，2012年12月25日，陈荣光、赵娜以及王新生三方签订《协议》一份，合同内容包括“甲方”、“乙方”、“担保人”等均为提前打印，王新生在担保人处签字。本院认为，虽然《协议》无效，但王新生作为完全民事行为能力人，对于自身的行为产生的法律后果应具有预见能力并承担相应的责任，为陈荣光与赵娜的买卖合同提供保证是王新生参与《协议》签订时的真实意思表示。赵娜与王新生相识在前，经王新生介绍认识陈荣光，在一定程度上基于对王新生及其提供担保的信任与陈荣光签订合同并支付购房款，一审认定王新生存在过错并酌定其承担部分责任并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人赵娜、王新生的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4866元，由上诉人赵娜负担2433元，上诉人王新生负担2433元。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇二一年四月十九日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池