江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏06民终1312号上诉人（原审原告）：陆忠新，男，1963年4月15日生，住启东市。被上诉人（原审被告）：江苏启东农村商业银行股份有限公司汇龙支行，住所地启东市汇龙镇人民中路438号。负责人：沈卫星，该支行行长。被上诉人（原审被告）：朱卫周，男，1960年12月20日生，住启东市。被上诉人（原审被告）：施菊芳，女，1956年8月14日生，住启东市。上诉人陆忠新因与被上诉人江苏启东农村商业银行股份有限公司汇龙支行（以下简称农商银行汇龙支行）、朱卫周、施菊芳第三人撤销之诉一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民撤2号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陆忠新向本院上诉请求：1.撤销一审裁定，进行改判或发回重审。2.请求判决认定“最高额个人担保借款合同”及“担保合同”无效，抵押权无效，优先权无效，并据此判令被上诉人返还取得的抵押物受偿款用于其他债权人的分配。3.判令被上诉人申请评估抵押物实际市场价格，并就违法拍卖造成的抵押物损失承担赔偿责任。4.请求确认上诉人的债权是特别债权、具有优先权。事实与理由：1.上诉人在一审中要求变更诉讼请求，一审法院予以拒绝，故请求中院同意上诉人对诉讼请求进行调整。2.一审法院（2017）苏0681执2488号执行裁定书裁定：“评估拍卖被执行人朱卫周名下的位于启东市河南中路771、773号门面及××新村××-××-××室房屋”。但被上诉人没有证据证明对拍卖物进行了市场价评估，仅是被上诉人私下议价，并在拍卖公告中隐瞒租赁物承租人申请优先购买的事实，恶意带租拍卖，造成抵押物价值损失，侵犯了上诉人的债权。3.一审法院已认可陆忠新的债权系优先保护债权，在（2019）苏0681执异41号裁定书中同意南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）将债权转让给陆忠新，并承认陆忠新为执行申请人。但本案一审裁定又将陆忠新的债权定性为“普通债权”，再次剥夺了涉及农民工工资并具有保证担保的债权的优先权。一审法院明显是在保护违规违法行为，充当保护伞。4.一审法院因陆忠新债权的执行于2016年已对案涉抵押物进行了查封保全，2018年执行人员找陆忠新谈话时笔录载明“陆忠新债权是对抵押物的首封人而有处置权，银行拍卖完毕后通知参与分配”，但一审法官故意遗漏该段文字，有保护逃避债务违法行为的嫌疑。5.陆忠新的债权具有实际施工人及被保证担保的特殊债权性，案涉抵押物已被陆忠新的债权查封，故抵押权合法与否、拍卖价格合法与否、执行分配的合法与否与陆忠新的债权实现有着直接的利害关系。6.一审裁定称对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，上诉人担心所提供有异议的证据一审法院不作归档，请求中院查明上诉人所提交的全部二十八条证据是否在卷。7.陆忠新申请执行已四年多，未见分文执行到位。现有证据令人怀疑债务人朱卫周的财产被非法侵占，损害了陆忠新债权的实现。8.一审法院（2017）苏0681民初3495号民事裁定书以存在笔误为由对原判决书进行了补正，但对判决书的重大错误不应当以裁定书补正，且公示信息中查询不到该裁定书，被上诉人也未提供原件，请求中院查明该裁定书有无有效送达并公示，以及其合法性、真实性。陆忠新向一审法院起诉请求：1.请求判决认定启东市人民法院(2017)苏0681民初3495号民事判决书中“最高额个人担保借款合同”无效，涉及的抵押权及优先受偿权无效，撤销该判决书中抵押权及优先受偿权；2.本案的诉讼费由农商银行汇龙支行、朱卫周、施菊芳承担。一审法院认定事实：2017年4月25日，农商银行汇龙支行向一审法院提起诉讼，要求朱卫周、施菊芳偿还贷款本金230万元，支付利息43812.77元（算至2017年3月20日），之后至实际还款日按年利率11.07%计算，律师费3000元；总计2346812.77元；农商银行汇龙支行对朱卫周为上述借款提供的抵押物（启东房他证字第××号、00×××45号）在实现本案所有债权322万元范围内有优先受偿。一审法院立案受理后依法公开开庭进行了审理，朱卫周、施菊芳经合法传唤未到庭参加诉讼。一审法院经审理后作出(2017)苏0681民初3495号民事判决：一、朱卫周、施菊芳应于判决发生法律效力之日起十日内归还农商银行汇龙支行贷款本金230万元，支付利息43812.77元（计算至2017年3月20日）；并支付自2017年3月21日起至实际还款日止、以贷款本金230万元为基数、按年利率11.07%计算的逾期利息；二、朱卫周、施菊芳应于判决发生法律效力之日起十日内支付农商银行汇龙支行律师费3000元；三、农商银行汇龙支行对朱卫周为上述第一、二项债务提供抵押的位于启东市河南中路771、773号门面、国有土地使用权【房屋权证号：05××28，他项权证：启东房他证字：00×××45号，他项权利种类抵押合抵，债权数额308万元；地号：01-01-（×××）-×××-2，启他项（2014）第0××0号】及××新村××-××幢××室的房屋（房屋权证号：00××04，他项权证：启东房他证字：00×××44号，他项权利种类抵押合抵，债权数额308万元）在最高债权限额322万元范围内享有优先受偿权。2017年8月1日，农商银行汇龙支行向一审法院申请执行，案号为（2017）苏0681执2488号，后撤回执行申请。2018年9月25日，农商银行汇龙支行申请恢复执行，案号为（2019）苏0681执恢413号。案涉抵押物被依法评估、拍卖，由农商银行汇龙支行在限额内优先受偿。另查明，2016年7月28日，一审法院受理了启益公司诉启东市亿宏制衣有限公司（以下简称亿宏公司）、朱卫周建设工程施工合同纠纷一案，陆忠新在该案中为启益公司的委托诉讼代理人，该案经审理，一审法院于2017年8月4日作出(2017)苏0681民初5276号民事判决，判决：一、亿宏公司于判决发生法律效力之日起十日内给付启益公司工程款1858749.60元及利息（自2016年7月28日起，至实际给付之日止，按江苏启东农村商业银行同期贷款利率的2倍计算）；二、朱卫周对亿宏公司的上述债务承担连带清偿责任；三、朱卫周承担保证责任后，有权向亿宏公司追偿；四、驳回启益公司的其他诉讼请求。该案进入执行程序后，陆忠新为启益公司代理人，2018年3月6日，执行人员对陆忠新进行执行谈话，告知农商银行汇龙支行与朱卫周、施菊芳金融借款纠纷一案的执行情况，将对该案中的抵押物启动评估、拍卖。一审法院认为，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以提起第三人撤销之诉。本案系第三人撤销之诉。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条之规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书的当事人，且无明显过错的下列情形：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的;(三)知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。本案中陆忠新称其受让取得启益公司对朱卫周在(2017)苏0681民初5276号民事判决书中的债权，该案虽系建设工程施工合同纠纷，但该案的建设工程系亿宏公司的厂房、宿舍、办公楼等，而非案涉抵押物，与建设工程价款优先权无涉，且朱卫周承担的系对工程款的保证责任。故启益公司对朱卫周享有的系普通债权，陆忠新即使受让取得了启益公司的债权，该债权亦为普通债权。普通债权人提起第三人撤销之诉仅是例外情形，于案涉标的而言，陆忠新的债权并非法律给予明确保护的特殊债权。在其没有提供证据证明（2017）苏0681民初3495号民事判决所确定的债权部分或者全部虚假的情形下，陆忠新作为普通的债权人，并不具有提起第三人撤销之诉的资格，其主体不适格，应予驳回起诉。施菊芳、朱卫周经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，放弃其自身权利，不利的法律后果自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十五条之规定，一审裁定：驳回陆忠新的起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。根据该规定，有资格提起第三人撤销之诉的当事人应为生效裁判案件当中原本应当参加诉讼的有独立请求权或者无独立请求权的第三人。通常而言，该案当中债务人的其他普通债权人不可能对诉讼标的有独立请求权，同时该案判决结果虽然会实际影响上述普通债权人的利益，但普通债权人与该案法律事实没有法律上的利害关系，故这类普通债权人不可能被准许作为该案第三人参加诉讼，同样他们也没有资格提起第三人撤销之诉。本案当中，陆忠新请求撤销(2017)苏0681民初3495号民事判决书中关于农商银行汇龙支行对朱卫周提供的抵押物享有优先受偿权的部分，但陆忠新对朱卫周享有的债权仅系受让启益公司对于朱卫周的保证债权，陆忠新的权利相对于朱卫周的其他债权人而言并不具有优先性。陆忠新对于启益公司的债权、启益公司对于亿宏公司的债权即便有工程款债权性质，其优先性也仅限于针对作为所涉建设工程施工合同标的物的建筑物拍卖、变卖或变价的价款优先受偿，并非对债务人的所有财产均有优先权，对于保证人的财产更加不具有优先权。陆忠新对朱卫周享有的保证债权相对于(2017)苏0681民初3495号案件中抵押权人对抵押物享有的优先受偿权而言属于普通债权，其在(2017)苏0681民初3495号案件中不具有第三人诉讼主体资格，因此其也无权提起本案第三人撤销之诉，一审法院裁定驳回其起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  韩兴娟审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年四月十二日书记员  任蕴涵