湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终835号上诉人（原审被告）：徐斌，男，汉族，1971年2月4日出生，户籍所在地浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：胡敏，湖北山河律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：湖北省燕加瑞置业有限公司麻城福朋喜来登酒店分公司。营业场所：麻城市经济开发区金桥大道204号，统一社会信用代码：91421181MA495TRL21。负责人：杜永生，总经理。委托诉讼代理人：颜远志，湖北博林律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人徐斌因与被上诉人湖北省燕加瑞置业有限公司麻城福朋喜来登酒店分公司（以下简称“麻城喜来登公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院作出的（2020）鄂1181民初1879号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐斌向本院提出的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回麻城喜来登公司的诉讼请求。事实和理由：一审违反法定程序，本案虽是损害公司利益责任纠纷，但实质为劳动纠纷，应适用劳动仲裁前置的法律规定；认定事实有误，徐斌已提供证据证实差额部分为徐斌公积金个人部分，由公司代缴需返还给徐斌个人的，而一审将该部分认定为麻城喜来登公司的财产。麻城喜来登公司答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回徐斌的上诉，维持原判。麻城喜来登公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令徐斌立即退还违法侵占的麻城喜来登公司资金42709.59元，并由徐斌按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿麻城喜来登公司从违法占有之日起至实际偿还之日止的资金占用损失；2、由徐斌承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实如下：2019年12月9日，麻城喜来登公司作为甲方，徐斌作为乙方签订了《劳动合同》一份，合同约定徐斌受聘于麻城喜来登公司，从事总经理岗位工作；合同期限为3年，自2019年11月14日起至2022年11月13日止，试用期为6个月，从2019年11月14日起至2020年5月13日止。合同还就劳动报酬和福利，合同变更、解除或终止，劳动合同终止或解除时的交接等事项进行了约定。徐斌于2019年11月14日开始任职工作，2020年5月12日，徐斌因个人原因申请辞职，填写了书面的辞职通知书，并于当日办理了办公用品、公司资料和未了事项的移交，但未办理公司资产的移交，麻城喜来登公司批准徐斌离职的手续亦未办理；在2020年5月11日案外人张伟（时任麻城喜来登公司人力资源代理经理）作为经办人就徐斌的4、5月份工资及1月份公积金个人部分返还合计42709.59元填写了麻城福朋喜来登酒店付款凭证，并在经办人和经办部门负责人两栏中签名，案外人黎香梅（时任代理财务总监）在酒店财务总监一栏中签名同意，财务副总监和副总经理两栏中没有签名，5月12日，徐斌在该付款凭证酒店总经理一栏中签批了同意，当日上午11时22分许，徐斌指令财务人员并用黎香梅掌握的U盾和自己掌握的U盾自行操作将麻城喜来登公司账户资金转出42709.59元至其个人银行账户（账户名：徐斌，开户行：中国农业银行麻城金桥支行，账号62×××76），麻城喜来登公司知道后即向公安机关报案，公安机关经调查后对徐斌的行为未予立案处理，2020年5月13日徐斌自行离开了麻城喜来登公司。2020年5月30日和6月8日，麻城喜来登公司发放了4月、5月在职员工和离职人员工资，其中发放了徐斌4月份工资13652.76元，发放了徐斌5月份工资26666.33元，合计40319.09元。麻城喜来登公司认为，徐斌在离职手续未办理完毕的情况下先行将公司资金转至个人账户名下，是以发放离职工资为名非法侵占公司财产，违反公司管理制度，损害了公司合法权益，遂起诉请求判如所请。另查明，《麻城福朋喜来登酒店政策与程序》中规定了员工离职和合同终止的政策和程序，其中1.1款规定，员工提出辞职时，应提交书面的辞职申请书，并说明辞职原因和最后工作日，交由直接主管和部门负责人签字后，由本人直接交至人事部，员工在离职前，应根据雇佣双方合同中的规定时间，提前告知酒店，或以经济补偿的形式予以解决。3.1款规定，部门经理或总监在收到员工的辞职通知后，必须按要求完成人事变动表并及时提交至人力资源部。如不能按时提交部门需有适当的理由进行说明。员工在提前离职前，需将辞职通知或离职原因的书面说明以及人事变动表一起交至部门总监或经理，由部门总监或经理签字后交至人力资源部。3.4款规定，审批后的表格将返回人力资源部，并分发至财务部、相关部门以及员工本人。4.1款规定，在雇佣关系结束后的第二天，离职员工应到人力资源部领取《离职手续办理表》，按照表格内容到相关部门归还所有酒店物品。4.2款规定，完成后的离职手续办理表返回至人力资源部，由人力资源部进行考勤审核，完成考勤审核后转交财务进行离职员工工资核算，财务部必须于当天完成离职员工工资的核算。4.4款规定，离职员工离职手续全部办理完毕，其离职工资跟当月在职员工工资一起委托银行发放，打入其工资卡。《酒店付款管理程序》和《麻城福朋喜来登酒店付款凭证》中载明付款签字流程为经办人、经办部门负责人、财务副总监、酒店财务总监、副总经理、酒店总经理。又查明，2016年7月5日湖北省燕加瑞置业有限公司（以下简称燕加瑞公司）作为业主与喜达屋亚太酒店及度假酒店有限公司（以下简称喜达屋）签订了一份《经营服务协议》，协议约定，燕加瑞公司委托喜达屋经营管理其投资建设的麻城燕加隆福朋喜来登酒店，对该酒店进行监督、指导和控制。一审法院认为，徐斌受聘麻城喜来登公司担任总经理职务，依照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定徐斌属于高级管理人员。按照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司应当忠实和勤勉，不得利用职权侵占公司财产。徐斌作为麻城喜来登公司高级管理人员，在办理个人辞职事务时，在未办理完所有离职手续的情况下，不遵守公司制定的财务管理制度和付款程序，利用其总经理职权将公司资金以发放个人离职应得工资的名义转移到个人账户名下，且转款数额高于其应得的工资金额，其擅自转款占用公司资金的行为，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，属于对公司不忠实的行为，其转移到个人账户的资金42709.59元应当退还给麻城喜来登公司，且徐斌利用职权擅自转移并占用公司资金的行为，侵害了麻城喜来登公司的合法利益，给麻城喜来登公司造成了损失；依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”和《民法总则》第一百七十九条的规定，麻城喜来登公司要求徐斌退还占用的资金42709.59元并按中国人民银行同期贷款利率从占有之日起至实际偿还之日止支付资金占用费的诉请具有事实依据且符合法律规定，予以支持；对徐斌以其离职已办理了离职手续，从公司账户转至个人账户的资金为徐斌正常工资所得，而非侵吞公司资金；麻城喜来登公司报警后，公安机关也未认定徐斌的行为构成侵占，徐斌发放上述工资的程序亦符合燕加瑞公司与喜达屋签订的《经营服务协议》的约定和酒店相关管理规定，徐斌的行为没有损害麻城喜来登公司的利益，请求驳回麻城喜来登公司诉请的抗辩理由，法院认为，徐斌作为麻城喜来登公司高级管理人员，依法享有获得劳动报酬的权利，但要依法依规进行，且依照《中华人民共和国公司法》的规定应对公司负有忠实和勤勉的义务，而其办理自身离职事务时在移交手续尚未全部办理完毕前，不按酒店规定的离职人员工资发放的时间和签字程序的相关制度，利用其总经理的职务，将公司资金擅自转移至个人账户，且转款金额高于麻城喜来登公司核定的数额，非法侵占了公司的合法财产，妨碍了麻城喜来登公司正常的管理秩序，违反了《中华人民共和国公司法》的规定，构成了对麻城喜来登公司的侵权，至于公安机关是否认定徐斌的行为构成侵占，不影响徐斌依法应承担的侵权责任，徐斌应当退还侵占的资金并赔偿相应损失；燕加瑞公司与案外人喜达屋签订的《经营服务协议》系委托经营服务关系，该协议约定对合同相对方即燕加瑞公司和喜达屋具有约束力，与本案没有直接的关联，不能证明徐斌的转款行为符合规定，故徐斌的上述抗辩理由事实依据不足，依法不成立，不予支持。遂判决，徐斌于判决生效之日起十日内向麻城喜来登公司湖北省燕加瑞置业有限公司麻城福朋喜来登酒店分公司一次性退还占用的资金计币42709.59元并向麻城喜来登公司支付相应的资金占用费（以42709.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2020年5月12日起计算至实际偿还之日止）。案件受理费868元，保全费470元，由徐斌负担。本院二审审理过程中，双方当事人均未向本院递交新的证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”依据上述法律规定，本院围绕双方当事人诉辩并结合一审及本院查明的相关事实作如下阐述：首先、本案不属于劳动争议，无需仲裁前置程序，理由如下：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，“劳动争议包括：因确认劳动关系发生的争议：因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议：因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议。”本案系麻城喜来登公司以徐斌违反公司规定侵占公司资金损害公司利益为由所提起的诉讼，虽与双方签订劳动合同有关联性，但双方所争议的事实系徐斌是否违反公司规定侵占公司资金而发生的纠纷，并未就上述双方签订的《劳动合同》和规章制度的效力纠纷而提起诉讼。据此，本案不属于劳动争议的范围，亦无需仲裁前置。一审根据相关证据认定徐斌是否构成损害公司利益是依法行使审判权，故徐斌认为一审审理程序违法，应适用劳动仲裁前置上诉理由法律依据不足，本院不予支持。其次、徐斌作为麻城喜来登公司高级管理人员，应按照《中华人民共和国公司法》的相关规定遵守法律、行政法规及公司制定的相关章程及制度，不得以公司制度存在不健全或其它原因而予以不遵守。本案中，从一审及本院查明的相关事实可知，徐斌在未办理完所有离职手续的情况下，未遵守公司制定的财务管理制度和付款程序，依职权将公司资金以发放个人离职应得工资的名义转移到个人账户名下，且转款数额高于其应得的工资金额，其擅自转款的行为违反了公司制度，亦在一定程度上侵害了麻城喜来登公司的合法利益，一审依据上述法律规定并结合查明的事实认定并判令徐斌予以返还并无不当，本院予以支持。现徐斌上诉认为转款数额高于其应得的工资金额部分属于麻城喜来登公司应支付徐斌应缴纳的养老保险金的部分，不应予以返还，因麻城喜来登公司是否应为徐斌缴纳养老保险金属于劳动争议的纠纷，不属于本案的审理范围，对此，徐斌可另行依法主张权益。综上所述，徐斌的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处置适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费868元，由徐斌负担。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二一年四月十九日法官助理华贞书记员刘雄