河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0184民初1428号原告：陶垒，男，1972年10月26日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：魏玉堂，河南豫龙律师事务所律师。被告：河南现代建设集团有限公司，住所地：郑州市二七区淮河东路37号，统一社会信用代码9141010071676636。法定代表人：李自贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：许铁，河南铁霖律师事务所律师。被告：彭以宗，男，1966年10月25日出生，汉族，住河南省新县。委托诉代理人：柯连友，河南振蓼律师事务所律师。被告：河南现代建设集团有限公司，住所地郑州市二七区淮河东路37号。法定代表人：李自贵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许铁，河南铁霖律师事务所律师。第三人：河南天磊建筑劳务有限公司，住所项城市交通中路北喜来登A栋。法定代表人：李江涛。原告陶垒与被告河南现代建设集团有限公司（以下简称“现代公司”）、彭以宗、第三人河南天磊建筑劳务有限公司（以下简称“天磊公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陶垒的委托诉讼代理人魏玉堂、被告现代公司的委托诉讼代理人许铁、被告彭以宗及其委托诉讼代理人柯连友均到庭参加诉讼，第三人河南天磊建筑劳务有限公司经本院传票传唤无正当理由未有到庭。本案现已审理终结。原告陶垒向本院提出诉讼请求：1、请求二被告立即支付原告工程款271718元。2、请求二被告立即返还原告保证金60万元。3、请求二被告支付工程款271718元和保证金60万元产生的利息219653.43元（详见利息计算清单）。以上合计：1091371.43元。4、本案诉讼费用由被告负担。事实及其理由：被告河南现代建设集团有限公司系河南成益置业有限公司北卡风情（维也纳湖畔）18号楼、20号楼的总承包方，被告彭以宗挂靠河南现代建设集团有限公司负责以上工程的施工，2014年3月23日，二被告将上述建筑工程的劳务分包给原告施工，原告按照劳务分包协议的约定履行了自己的义务，2019年1月25日，经原被告双方结算后确认原告施工的维也纳湖畔18#楼、20#楼劳务清包工程款合计为8416118元，总承包方已付7544400元，下欠工程款871718元，另有保证金60万元未付，下欠劳务清包方工程款和保证金合计1471718元。原被告双方清算后，被告仅支付60万元，下余款项871718元经原告多次催要至今未付，为了维护原告的合法权益，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，诉至法院，请求解决。被告现代公司辩称，针对被答辩人原告陶垒的起诉,答辩意见如下：第一点，答辩人不是本案适格被告，本案纠纷的起源是被答辩人施工于河南成益置业有限公司北卡风情(维也纳湖畔)18号楼、20号楼工程项目，但该项目工程答辩人河南现代集团有限公司从未发包于被答辩人，而是于2014年8月19日依法发包于河南天磊建筑劳务有限公司(以下简称天磊公司)，天磊公司可能分包于被答辩人，被答辩人与答辩人没有承包合同关系或劳务劳动关系，即被答辩人与答辩人不存在任何的合同关系，答辩人未有直接支付被答辩人工程款义务。另，答辩人从未让案中被告彭以宗挂靠经营、施工，也从未收取被答辩人60万元保证金，故答辩人不是本案适格被告，依法应驳回对答辩人的起诉。第二点，河南天磊劳务有限公司作为涉案项目工程承包人，应当参与本案。首先，天磊公司在2014年8月19日依法与答辩人订立了涉案工程项目的“建筑工程劳务分包协议书”，并向答辩人出具了相关的承诺书、声明及保证书等，与答辩人就涉案项目工程依法建立了相应的合同关系并依法施工，答辩人只有向其支付工程款的义务。如该公司对外有分包的，其依法应当对第三方支付工程款。其次，虽然答辩人向被答辩人账户支付过工程款，但那是劳务承包人天磊公司委托其代收的款项。答辩人付款时天磊公司向答辩人出具有委托书和相应的收款收据，是答辩人依法向天磊公司付款，所以承包涉案项目工程的天磊公司有无对外分包、分包多少、工程量和工程款的多少以及该公司是否应承担付款责任等，应当由该公司参与诉讼方能查明。被答辩人不起诉天磊公司，会导致漏列当事人，处理结果必然不正确。综上，答辩人请求人民法院驳回被答辩人对答辩人的起诉，依法追加河南天磊建筑劳务有限公司参与本案诉讼。被告彭以宗辩称，一、原告不具有诉讼主体资格。依据双方所签订的《建筑工程劳务分包协议书》明确承包方的合同主体为河南天磊建设劳务有限公司，且加盖有河南天磊建设劳务有限公司的印章，而且被告也是一直与河南天磊建设劳务有限公司对接并开展业务。故陶垒不是本案适格的诉主体，不具有原告主体资格。二、原告诉讼请求没有事实和法律依据，应予以判决驳回。1、原告主张要求被告退还履约保证金没有依据，根据方签订的“建筑工程劳务分包协议书”的第七条安全文明施工以及第十一条的约定，如因乙方在干活、施工过程中未尽到安全施工防范义务以至于发生安全生产事故等，乙方所交纳的保证金被告有权不予以退还。2014年8月14日原告方在施工过程中未尽到安全施工、防范义务以至于发生安全生产事故，致使施工人员郑国管因发生高空坠落事故而死亡，不仅使被告的声誉受损，而且还导致被告受到安全生产部门的行政问责，故依据双方的合同约定，对于原告方所交纳的保证金不予退还。2、因原告方所施工的(维也纳湖畔二期18#、20#)工程存在部分烟道裂缝、墙面空鼓等现象甲方物业多次通知原告前来维修解决，原告至今未予以解决。从而导致甲方另行找人维修，此该项费用应由原告方承担。3、因原告在施工时所拖欠农民工的部分工资至今未予以结清，进而导致农民工上访投诉公司，被告承诺该款项在劳务款中扣除，此款应由原告承担。综上答辩意见，原告不具有诉主体资格应驳回其起诉，同时被告与原告就该涉案的工程未作最终的结算，原告的诉讼请求应当驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：涉案北卡风情（维也纳湖畔）18号楼、20号楼建设项目系河南成益置业有限公司承包给现代公司的工程。现代公司为总承包方。原、被告三方共提交三份《建筑工程劳务分包协议书》，合同内容均一致，仅有发包方与承包方名称、合同主文中手写部分、指印情况及合同落款处签名盖章情况不一致。原告提供的合同中，发包方（甲方）为现代公司，承包方（乙方）为陶垒，落款处甲方由彭以宗签字摁指印，负责人为刘丁银，乙方由陶垒签字摁指印，合同签订日期为2014年3月23日。彭以宗与现代公司提供的两份合同发包方（甲方）均为现代公司，承包方（乙方）均为天磊公司，在合同主文手写部分及指纹摁印情况均一致，仅落款不一致，彭以宗提供的合同落款处甲方由彭以宗签字摁指印，负责人为刘丁银，乙方由陶垒签字摁指印，并加盖天磊公司公章。现代公司提供的合同，落款处甲方仅有现代公司公章，乙方仅有天磊公司公章，签订日期为2014年8月19日。现代公司提供的《承诺书》及《声明及保证书》均有彭以宗、陶垒签字摁指印。庭审中彭以宗陈述，涉案工程由其从现代公司总承包。且彭以宗与陶垒签订的合同日期在前，根据以上证据可以认定，天磊公司并非涉案工程实际施工方。现代公司将其承包的工程实际转包给彭以宗，彭以宗又分包给陶垒实际劳务施工。另查明，1、原告将保证金60万元支付给被告彭以宗。2、原告提供2019年1月25日签订的《结算单》一份，载明工程款合计8416118元，彭以宗已支付7544400元，下欠工程款871718元，另有60万元保证金未付，下欠合计1471718元。落款处有彭以宗、陶垒签字摁指印。3、原告提供转账记录一份，证明被告与2019年1月31日向原告支付工程款60万元。4、现代公司提供两份收据，拟证明陶垒分别于2017年4月4月25日收到20万元工程款，于2020年3月30日收到30万元工程款。上述事实，有当事人的陈述，《建筑工程劳务分包协议书》三份、《结算单》、《承诺书》、《声明及保证书》、收据、及本案庭审笔录等相关证据证明。本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。现代公司提供的《建筑工程劳务分包协议书》落款处无公司负责人签字，该合同的真实性、合法性本院均不予认可。结合彭以宗与陶垒提供的合同及彭以宗的庭审陈述及现代公司直接向陶垒支付工程款可以认定，涉案工程系现代公司违法转包给没有建筑资质的个人彭以宗，彭以宗又违法转包给个人陶垒，涉案工程实际施工人为陶垒。涉案工程保证金60万元原告交付于彭以宗，彭以宗以涉案工程施工场地发生人身伤亡事故为由主张保证金不应该返还，本院认为，原告与彭以宗签订的《建筑工程劳务分包协议书》系无效合同，但不影响其中关于解决争议的条款的效力。在该协议书第十一条第1款中约定的保证金为履约保证金，且第2款中不再退还的情形并不包括彭以宗主张的情形。且彭以宗与陶垒已就该人身伤亡事故已达成一致协议，对双方赔偿数额已明确约定，故彭以宗的该项主张本院不予支持。涉案工程已经结算，故彭以宗应当退还陶垒履约保证金60万元。关于《结算单》中下欠工程款871718元，原告提供证据证明被告已付60万元，本院予以认定。现代公司出具的2020年3月30日由陶垒签字的30万元收据，原告主张现代公司并未实际转账给冯全生，且现代公司不能提供给付该30万元的其他凭证，故本院对该收据的证明力不予认定。被告彭以宗主张涉案工程存在质量问题，其并未提供其在质保期内通知实际施工人维修而施工人拒绝承担保修责任导致其支出合理修复费用的证据，综上，对二被告的辩称本院不予支持，现代公司违法转包涉案工程，应当对下余工程款271718元与彭以宗承担连带支付责任。关于原告请求被告支付欠付保证金及工程款利息，本院认为，原告与彭以宗之间签订分包协议的无效，其负有一定责任，本院认定被告彭以宗应当向原告支付双方结算后的资金占用期间的利息，即自2019年1月26日起按照年利率3.85%计算利息直至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、被告彭以宗应当于本判决生效之日起十日内向原告陶垒支付271718元并按照年利率3.85%支付利息，自2019年1月26日起至实际付清之日止；二、被告河南现代建设集团有限公司对上述第一项判决承担连带付款责任；三、被告彭以宗应当于本判决生效之日起十日内向原告陶垒返还保证金60万元并按照年利率3.85%支付利息，自2019年1月26日起至实际付清之日止；四、驳回原告陶垒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计14622元，由原告陶垒负担2942元，由被告彭以宗负担11680元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  常晓亮二〇二一年四月六日书记员  陈雪洋