陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终882号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西一本建筑工程有限公司（曾用名陕西一本建筑安装有限公司），住所地陕西省西安市灞桥区。法定代表人：郭军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑朝东，陕西锐迈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安建工第五建筑集团有限公司（曾用名西安建工第五建筑有限责任公司），住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：张建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：康科林，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：程功元，陕西连邦律师事务所实习律师。原审第三人：晏秀锋，男，1979年11月1日出生，汉族，现住陕西省西安市莲湖区枣园南路与枣园西路交汇处馥桂园东区13幢2单元21204室。上诉人陕西一本建筑工程有限公司（以下简称：一本公司）因与被上诉人西安建工第五建筑集团有限公司（以下简称：五建公司），原审第三人晏秀锋建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人一本公司委托诉讼代理人郑朝东，被上诉人五建公司委托诉讼代理人康科林、程功元，原审第三人晏秀锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一本公司上诉请求：1、维持原判第一、四、五项，撤销一审判决第二、六项，驳回五建公司要求支付47万元违约金的诉讼请求，对判决第三项请求在支持212575.87元的基础上再增加判决工程款3231016.53元（即工程款总金额应为3443592.4元，此项不服金额3231016.53元）；2、一、二审诉讼费用由五建公司承担。事实和理由：1、一审判决认定案涉工程总造价为3313875.87元错误，实际总造价应为3443592.4，一审将给水管道打压费用67983.71元、消防打压费用13590.99元、自动喷淋刷漆费用17854.31元，共计99429.01元未计入总造价错误；对负一层二次预埋费用8091.37元未计入总造价错误；对给水管道支架及水表工作扣减了42196.15元错误，多扣了22196.15元。2、一审判决认定晏秀锋借用一本公司资质错误，一本公司与晏秀锋之间是承包合同关系，一本公司只将部分工程承包给了晏秀锋，五建公司将工程款私自支付给晏秀锋，不能视为对一本公司的付款。五建公司把2号楼不但发包给一本公司，还将部分私自让晏秀锋个人完成，且晏秀锋个人还承接了5号楼工程，故一审判决将所有支付给晏秀锋的款项当做支付本案工程款进行扣除错误。3、一审法院认定五建公司已付晏秀锋工程款3101300元错误。4、一审判决一本公司向五建公司支付违约金47万元，无事实及法律依据，本案解除合同的原因不是一本公司违约停工造成的，而在于五建公司，晏秀锋个人承诺不能代表一本公司，且一审未释明如法庭支持的情况下，一本公司是否要求调整，违反法定程序。五建公司辩称，一审对一本公司已完工程价款的扣减事实清楚，证据明确，对五建公司已付工程款的事实认定清楚。一本公司关于晏秀锋不能收取工程款的主张不成立，一审关于五建公司向一本公司支付工程款3336300元认定清楚。一本公司关于涉案工程的停工原因在于五建公司的主张与事实不符，且本案不存在释明问题。一审判决事实清楚，请求二审法院驳回一本公司的上诉请求。晏秀锋述称，五建公司称从劳务市场临时叫人干活的情况是不存在的，都是专业人员，没有给李金柱转过36万多元，财务上也没有给过李金柱这么多现金，其并未收到365000元。47万违约金是五建公司先违约，保证金也一直没有退过，中途停工是因为五建公司资金断裂。转账数额相差太大。案涉工程不存在罚款，其已经按照合同完成了工程，2015年签订的合同，房子至今未交付，工程款也没有支付。五建公司向一审法院起诉请求：1、解除五建公司与一本公司双方签订的《建筑安装工程施工分包合同》；2、一本公司向五建公司返还超付的工程款及违约金共计619893元；3、本案诉讼费由一本公司承担。审理过程中，五建公司变更诉讼请求为：1、解除五建公司与一本公司双方签订的《建筑安装工程施工分包合同》；2、一本公司向五建公司返还超付的工程款及违约金共计508274.42元，其中工程款为38274.42元，违约金为47万元（违约金按项目负责人承诺延迟一天支付1万元，从2017年9月1日至10月17日共47天）；3、本案诉讼费由一本公司承担。一本公司向一审法院反诉请求：1、五建公司立即返还一本公司保证金10万元、支付工程款3465652.51元，并按同期银行贷款利率支付利息至实际清付之日止，截止到2019年11月30日保证金及工程款的逾期利息共计为381836.98元，合计3947489.49 元；2、反诉费用由五建公司承担。一审法院认定事实：2013年3月22日，五建公司下属直属分公司嘉宝雅苑项目部（甲方）与一本公司（乙方）签订建筑安装工程施工分包合同，XX城XX路XX苑XX号楼项目相关建筑安装工程承包给乙方施工。一、工程概况: 1.1工程名称:嘉宝雅苑2号楼；1.2工程地点:XX城XX路；1.3工程概况:框剪结构，地下一层，地上三十三层，工程完工后结算面积按实际面积结算；1.4承包方式:包工不包料。二、承包范围: 设计蓝图内所有的给排水、电、采暖、空调冷凝水、雨水、防雷工程、消防工程、自喷及相关设备的预埋及安装；其他所有弱电系统、通风的预埋及临时用水电（主体工程除外）安装、维护、拆除等全部内容；爬架的用电安装及维护。动力设备、配电柜机组、热交换站由厂家安装，乙方负责配合调试。三、施工质量和工期：3.1工程质量等级为合格（按国家相关质量验收规范经专业检查评定认可的质量等级结论）；3.2施工工期：按甲方同期施工进度同步进行。五、承包方式和承包价格：5.1承包方式为包工不包料，所有施工工具及相关耗材由乙方自带。5.2承包计价单位为平方米，承包单价为56元/㎡，承包价格为综合价格，包括工人工资、工人保险、机械设备和工具、杂支和施工管理费及其他相关的风险费用等，包含临时水电安装、维护、拆除在内，此单价不含税金但要提供合同等价款的工资表给甲方。最终施工结算面积按实结算（含室外消防水池及设备房，地下室所有面积均按单层计算，外挑阳台按一半计算，层高在2.2m以下的不计算面积）。5.3根据工程需要乙方自行调配劳动力，不计停工费或窝工费。5.4若由于乙方管理不当，施工人员配需不整，有损甲方进度、形象或因乙方原因造成工人停工闹事，则甲方有权中止合同另行发包，并在乙方已完成的工程款中扣除5万元做为补偿甲方的损失。5.5本工程需要杂工时，乙方无条件配合，无论大、小工均按80元每工日计取。六、付款办法和付款方式：6.1支付比例: 6.1.1前期预埋按比例13/㎡，后期二次预埋按比例3/㎡ ；6.1.2给水安装按比例5/㎡（其中主管按2/㎡、支管及水表2/㎡、水龙头及试水管道刷漆清理按1/㎡）； 6.1.3排水安装按比例5/㎡（其中主管按2/㎡、支管3/㎡）;6.1.4采暖按比例8/㎡（其中立管按3/㎡、支管及计量表管道打压验水按1/㎡、地辐热铺设及安装按4/㎡）； 6.1.5电气安装按比例13/㎡（其中桥架电缆按4/㎡、箱柜及元件安装按2/㎡、电线安装按4/㎡、开关面板及灯具安装调试至交工按3/㎡）；6.1.6空调冷凝水及雨水管安装按比例0.5/㎡； 6.1.7消防安装按比例4/㎡（管道安装2/㎡、消防箱按2/㎡、）；6.1.8自动喷淋按比例3/㎡（管道安装2/㎡、试压试水按1/㎡）；6.1.9临水、临电安装按比例1.5/㎡； 以上每单项均经监理验收合格后方能生效。 6.2乙方同意垫资到主体施工地上六层封顶后，付至已完工程量的70％，以后每月25日前上报当月已完工的工程量，经甲方审核完毕后，下月10日前支付上月已完工程量的70％工程款，工程竣工经验收合格后一周内付至总价款的95％，余5％质保金按国家相关规定期满后一次性付清。十、其他约定：本合同签字三日内，乙方须交纳工程履约保证金10万元，主体封顶后十日内返还5万元，后期安装完毕返还5万元工程履约保证金。该合同加盖有一本公司公章，晏秀锋作为代表签字。上述合同签订后，一本公司于2013年3月28日交纳了工程履约保证金10万元，五建公司嘉宝雅苑项目部出具了收据，并指令一本公司将该保证金直接支付给西安融旭房地产开发有限公司。该保证金至今未退还一本公司。关于涉案工程主体封顶的时间，五建公司称2015年12月底封顶，一本公司称2013年底封顶，但均未提交证据。因一本公司未能按照约定完工，2017年8月29日，五建公司嘉宝雅苑项目部给一本公司发出关于嘉宝雅苑2号楼水电安装违约的告知函，并附有未完工作内容，敦促一本公司于2017年9月1日之前增加水电、消防工人进场施工。逾期将重新组织人员进行未完工程施工，施工单价则按合同约定的分项单价予以代扣代付，若代付的工程款超出合同总价的部分工程款在最终结算时，则由一本公司承担，并承担由此造成的其他相应的违约责任。晏秀锋在该告知函及未完工作内容上签字。同日，晏秀锋出具承诺书一份，载明：为了满足五建公司对嘉宝雅苑2＃楼项目施工进度及施工质量的管理要求。本人就承包的嘉宝雅苑2＃楼项目水电消防劳务工作内容作出如下承诺：1、积极组织水电、消防施工工人于2017年9月1日之前到场施工，并于2017年9月28日前按承包合同及图纸要求完成全部工作内容，并必须达到初验合格。如逾期未完成本项目施工任务，本人愿意承担项目部给予的每拖延一天罚款1万元的处罚。上述承诺作出后，一本公司仍未履行。2017年10月17日，五建公司嘉宝雅苑项目部再次向一本公司发出违约告知函及未完工作内容。此后，五建公司委托他人对一本公司未完工程进行了施工。关于涉案已完成工程量的价款，五建公司申请了工程造价鉴定，一本公司又申请了合同外工程价款的补充鉴定。根据鉴定机构作出的结论及异议回复，一审法院认定如下：一、2018年9月25日，陕西同正项目管理有限公司作出同正鉴（2018）003号工程造价鉴定意见书，载明由一本公司施工已完成工作的工程价款3108025.58元（不含第4项无法形成鉴定意见的部分的费用）。五建公司对该鉴定意见书第四（4）条因工程量无法确定等原因无法形成造价鉴定的部分提出了异议，鉴定机构认为五建公司应当就该部分工程及工程量事实向法庭提交证据证明，五建公司对该部分异议未提交相关证据，该院不予采信。一本公司对该鉴定意见书中扣减的给水管道打压费用67983.71元、消防打压费用13590.99元、自动喷淋刷漆费用17854.31元有异议，鉴定部门回复认为鉴定意见中的消防管道打压及刷漆属于笔误，应为消防管道打压，鉴定费用中不包含刷漆费用，但并未说明自动喷淋不含刷漆费用，故自动喷淋刷漆费用17854.31元应予扣减；关于给水管道打压费用67983.71元、消防打压费用13590.99元，在鉴定中提交的《施工图（水施-01号）》给排水设计总说明中第2.6条有明确的压力试验要求，且管道施工完毕均以打压作为工程合格的前提，故给水和消防管道工程均应包含管道打压，而一本公司未能提供证据证明履行了给水和消防管道打压义务，故对其异议不予采信。关于五建公司和一本公司均提出异议的未达成一致意见（由谁施工）的未完工项目，鉴定部门在异议回复中明确说明去掉“未完”字样更为明确，故该部分项目已经完成，包括：1、负一层预埋二次预埋，按照五建公司与一本公司约定的价款为6935.46元；2、给水管道支架及水表工作，价款为137340.82元；3、水龙头安装费用686.70元。关于负一层预埋二次预埋工程，双方均认为系自己施工，但均未提交证据。一本公司称，按照工序来讲，如果不先进行负一层预埋二次预埋工程，后续工程无法进行。该院对一本公司的意见予以采纳，该部分工程价款6935.46元应计入工程造价内。关于给水管道支架及水表工作，一本公司称4层至33层的水管道支架系拓宝林施工，水表不是其安装的，拓宝林也到庭作证，故该院认可4层至33层的水管道支架工程系一本公司委托拓宝林施工，该部分工程价款应计入工程总价之内，但应扣除4层以下未施工部分和水表未安装部分的工程价款。其中地下室至3层面积为9204.99平方米，按照合同约定的单价每平方米2元计算，应扣减18409.98元;扣减后的工程款为118930.84元；因合同中约定给水管道支架及水表工作按照每平方米2元计算，对水表安装的单价并无明确约定，双方对此也无法达成一致意见，为避免当事人的诉累，该院酌定按照每平方米2元的20%扣减水表安装费用，为23786.17元。扣减地下室至3层安装费和水表安装费后的给水支管工程总价款为95144.67元，该款应计入工程造价内。关于水龙头安装，2018年该院前往现场勘验时，水龙头并未安装，故该笔费用不应计入工程总价款之内。二、2019年10月9日，陕西同正项目管理有限公司作出同正鉴（2019）008号工程造价鉴定意见书，载明涉案工程（合同外申请人完成的后期弱电）造价鉴定为103770.16元。五建公司提出异议，认为部分项目并非一本公司施工。陕西同正项目管理有限公司于2020年1月13日作出回复，认为五建公司提出异议部分工程造价32460.49元，但应提供更多证据证明。本案审理中，五建公司对上述异议部分并未提交相关证据证明非一本公司完成，故对五建公司的异议不予采信，对合同外后期弱电工程造价103770.16元予以认可。综上，一本公司已完成工程量价款为鉴定造价已完工部分3108025.58元+6935.46元+95144.67元+合同外弱电工程 103770.16元，合计 3313875.87 元。关于支付的工程款，五建公司提交了收据、收条、转款明细等证据，共计3226300元。庭审后，晏秀锋到庭与五建公司对已经支付的款项进行了核对，对晏秀锋有异议的付款金额及五建公司代付款项认定如下：一、2013年9月25日一本公司出具收款收据，收据号1772967，金额为7万元，支付方式为转账西安银行；2013年10月18日一本公司出具收款收据，收据号1772972，金额为6万元，支付方式为转账西安银行；2013年11月12日被告出具收款收据，收据号1772974，金额为7万元，支付方式为转账西安银行。 晏秀锋对上述三张收据的真实性均无异议，但认为五建公司应提交转款明细。因上述三张收据上均注明转账西安银行，故五建公司应进一步提交转款的交易流水。经五建公司申请，本院调取了同时期的银行交易流水，载明五建公司通过游玉才的账户分别于2013年9月25日转款5万元、2013年10月8日转款5万元、2013年11月12日转款5万元，收款人均为晏秀锋的妻子肖某某。故上述三张收款收据合计金额虽为20万元，但实际转款金额为15万元，对其余5万元不予认可，应当从付款总额中扣减。二、2014年8月25日10万元、2014年9月30日10万元、2014年12月28日5万元、2015年1月13日5万元、2015年6月18日3万元、2015年9月18日2万元、2015年11月29日15000元，共七笔，合计365000元，一本公司出具了六张收款收据，未注明是现金还是转账，另一张为领款单。晏秀锋对上述收据的真实性均无异议，但称其没有收到款项，要求五建公司提交银行流水。五建公司称该款是由工作人员李金柱现金支付，一本公司也开具了收款收据。本院认为，按照日常交易惯例，收据系收款方向支付款项一方出具的已收到款项的凭证，付款方可以据此证明已经交付款项的事实，且上述票据中均未注明系转款，故五建公司无需提交银行流水，对晏秀锋的意见不予采纳，上述365000元予以认可。三、转账支付给晏秀锋112500元、其妻肖某某4万元，但均未开具收款收据。晏秀锋认为2017年8月29日的转款2万元已经开具了收据，由其本人在当日出具了一张3万元的借条。经该院核对属实，2017年8月29日晏秀锋出具了3万元的借条，五建公司于当日给其转款2万元，五建公司将借条和转款分别计算显系错误，故应从五建公司计算的付款总数中扣减3万元。对转账给晏秀锋和肖某某的其余款项，经核实无误，该院予以确认。上述一、三项，应扣减 8万元。四、晏秀锋补充提交了2016年7月10日肖某某转给游雅清1万元的转款凭证，要求从五建公司总付款中扣减。经核实属实，应当从付款总额中扣减1万元。五、五建公司代付的相关款项关于五建公司代付给姚世兴的款项，五建公司提交了姚世兴出具的三张借条，分别为：2017年6月12日的借条，借款金额6万元；同年7月30日的借条，借款金额6万元；同年8月21日的借条，借款金额8万元；并补充提交了2017年11月4日姚世兴出具的1万元收条。合计21万元。但五建公司提交的转款明细显示共计175000元，晏秀锋对该175000元予以认可，对2017年11月4日姚世兴出具的1万元收条不予认可，因没有其签字。该院认为，姚世兴2017年11月4日出具的收条明确载明收到嘉宝雅苑2号楼电表箱补线工程款，该部分工程已经计入工程总造价，故该款应予认可。以上，姚世兴出具的借条和收条虽然总金额为21万元，但五建公司实际给付185000元，其余25000元没有给付的证据，应当扣减。因2017年11月4日姚世兴出具收条的1万元系五建公司补充提交，未计入五建公司主张的工程总价3226300元内，故实际应扣减15000元关于五建公司代付给高东旗的3万元，晏秀锋予以认可。关于五建公司代付给王博的2万元，晏秀锋予以认可。关于五建公司代付给马卫、李凯的款项，晏秀锋认可支付给马卫的3万元，对支付给李凯的5万元不予认可。因涉案弱电项目系由马卫、李凯具体施工，李凯亦到庭表示马卫是其姐夫，涉案弱电工程系二人共同完成，对五建公司支付的款项没有异议。且该二人施工的弱电项目已经计入工程总价，故五建公司支付给马卫的3万元、李凯的5万元均应予以认可。关于五建公司代付给郭军彦的款项，2016年1月15日郭军彦出具收条，收款3万元；2016年4月28日郭军彦出具收条，收款3万元；上述两笔款项均转入郭军彦指定的银行账户。2015年1月23日，郭军彦在领款单上签字，收款3万元；2016年11月，郭军彦出具收条，载明领到现金1万元，该款实际为转账支付；2017年1月24日，五建公司再次转给郭军彦1万元。以上，郭军彦总计从五建公司处领款11万元，该院予以认可。关于五建公司代付给王某某的款项，五建公司提交的涉及王某某的收据显示为24万元，其中15万元为转账，9万元为现金。晏秀锋对有其签字的6万元予以认可，对其余款项不予认可。法庭要求晏秀锋与王某某核实，晏秀锋表示其无法联系王某某。该院认为，按照日常交易惯例，收据系收款方向支付款项一方出具的已收到款项的凭证，付款方可以据此证明已经交付款项的事实，且上述票据中仅注明转王某某，并未注明转账支付，且王某某施工的水电工程已经计入工程总价，故支付给王某某的24万元予以认可。关于五建公司代付给拓宝林的225800元，因拓宝林进行了涉案工程中的地暖和水管支管的安装工作，均计入工程总价，故不论晏秀锋是否签字同意支付，上述款项均应计入五建公司已付工程款内。关于五建公司给付刘宗虎的款项18万元，晏秀锋称，刘宗虎原来给其干活，后来给郭军彦干活，因领款单并没有其本人签字，故对刘宗虎所领款项不予认可。该院要求其联系刘宗虎进行核对，但无果。五建公司补充提交了与刘宗虎的电话录音和短信截屏，刘宗虎对其签字的领款单均予以认可，故该院对刘宗虎领取的18万元予以认可。关于五建公司给付刘占侠的2万元，五建公司及晏秀锋均不能证明刘占侠的身份，故对该笔款项不予认可。上述代付款项，应扣减 35000元。综上，上述总计应扣减 125000元，五建公司实际支付 3101300 元。关于一本公司与晏秀锋的关系，一本公司称晏秀锋不是其公司职工，涉案项目由一本公司承揽，晏秀锋与一本公司有内部承包合同，但未向法庭提交。一本公司称涉案工程由其实际施工，晏秀锋施工了一部分，一本公司把一部分工程承包给了他，但未提交其与晏秀锋关于涉案工程承包范围的相关证据。一本公司同时提交了2016年、2017年向晏秀锋等支付款项的凭证，证明双方并非挂靠关系。经询晏秀锋，其称与一本公司系内部承包关系，涉及两项工程，本案一本公司只是交付了保证金10万元，并未支付过工程款，2016年和2017年支付的款项系延安国税局工程，与本案无关。一审法院认为，五建公司与一本公司签订的建筑安装工程施工分包合同是双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。晏秀锋并非一本公司职工，一本公司也称与晏秀锋系内部承包关系，且在实际施工过程中均是晏秀锋现场负责，涉案款项也是由五建公司支付给晏秀锋或晏秀锋指定的人员，故该院认定涉案工程系晏秀锋借用一本公司的名义承接，晏秀锋在涉案工程施工过程中接收工程款及作出承诺的行为，均应视为履行建设工程分包合同的行为，由此产生的法律后果一本公司应承担相应的责任。五建公司主张解除双方签订的建筑安装工程施工分包合同，一本公司表示同意，该诉讼请求该院予以支持；关于已完成的工程款造价，根据现场勘验、鉴定机构的鉴定、庭审调查，该院认定的工程款造价为3313875.87 元；关于付款金额，经过五建公司与晏秀锋核对，该院确认的付款金额为3101300元。根据工程造价和已付款项计算，五建公司应支付被告工程款212575.87元，故五建公司要求一本公司支付工程款38274.42元不予支持，一本公司反诉要求五建公司支付工程款3465652.51元，该院对其中的212575.87元予以支持，对超出部分不予支持；一本公司反诉要求支付工程款产生的利息，因涉案工程并未按照合同约定全部完成，没有进行决算，在本案审理过程中经过鉴定和审理才确定了工程款造价，故该院酌定该笔款项的利息从本判决作出之日至五建公司实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算，对超出部分不予支持。五建公司要求一本公司支付违约金47万元，晏秀锋于2017年8月29日明确承诺积极组织水电、消防施工工人于2017年9月1日之前到场施工，如逾期未完成本项目施工任务，本人愿意承担项目部给予的每拖延一天罚款1万元的处罚。该承诺作出后，至2017年10月17日仍未进场施工，构成违约，应按照承诺承担违约责任。该承诺虽然系晏秀锋作出，但晏秀锋系借用一本公司的资质承揽的工程，由此产生的法律后果一本公司应承担责任，故一本公司应承担违约金47万元。一本公司反诉要求五建公司退还保证金10万元，根据合同约定，主体封顶后十日内返还5万元，后期安装完毕返还5万元。因双方均未能提交主体封顶的准确时间，五建公司通过施工资料确认主体封顶时间为2015年底，故该院酌定首笔保证金5万元应于2016年1月10日前退还一本公司，从2016年1月11日起至实际退还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算；因涉案工程并未全部完工，故另5万元保证金从本判决作出之日至五建公司实际退还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算，对超出部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、五建公司与一本公司于2013年3月22日签订的建筑安装工程施工分包合同予以解除；二、一本公司于本判决生效后十五日内给付五建公司违约金47万元；三、五建公司于本判决生效后十五日内给付一本公司工程款212575.87元，并支付利息（从本判决作出之日至原告实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；四、五建公司于本判决生效后十五日内退还一本公司保证金10万元，并支付利息（其中5万元产生的利息从2016年1月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际退还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算；另5万元产生的利息，从本判决作出之日至五建公司实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；五、驳回五建公司其余诉讼请求；六、驳回一本公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9999元，五建公司承担2299元，一本公司承担7700 元（五建公司已预交，一本公司在执行本判决时一并给付五建公司）；反诉费19190元，一本公司承担 17600元，五建公司承担1590元（一本公司已预交，五建公司在执行本判决时一并给付一本公司）；鉴定费共5万元，五建公司、一本公司各半承担（其中五建公司交纳4万元，一本公司交纳1万元，一本公司在执行本判决时一并给付五建公司15000元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，晏秀锋提交了银行流水，拟证明其与其妻子肖某某收到五建公司财务人员游雅清转款45万左右，其打了收据后转账实际数额少了。一本公司质证意见为：对真实性无异议，证明目的不认可，认为该证据显示没有支付给一本公司，一本公司从未收到该款，不应视为五建公司支付的工程款。五建公司质证认可该银行流水的真实性，认为付给晏秀锋和其妻子肖某某的钱，一审法院已经在银行核实过了，有一定误差也在判决中扣减了，就付款数额一审法院已经查明清楚。晏秀锋申请肖某某出庭作证，肖某某述称其未收到一审判决书中第十五页所载明的365000元，其建设银行账户也没有收到2014年2月份的10万元转账，并以其该建设银行开卡之日其至今的流水为证。一本公司质证认可该365000元和10万元均未收到，不应从工程款中扣除。五建公司质证称365000元通过李金柱付了，每张条子李金柱一审出庭做了证明，对每一张条子的付款都进行了说明，一审法院也去了银行进行调查，313000元给肖某某的转账及其他所有转账一审法院已经查清。庭后，五建公司向本院递交《情况说明》称，该10万元系晏秀锋签字确认并同意五建公司以现金方式支付给肖某某，该款项对应的凭证为2014年1月10日支付现金8万元（收据编号：1772977）、2014年1月13日支付现金2万元（收据编号：1772978），其在庭审中对该10万元的表述有误。另，对于王某某收到的款项，晏某某称王某某只收到了15万元，五建公司称转账了15万，剩余的都是现金，王某某打了条子，王某某也是认可的，打了四张条子4万、2万、1万、2万，总共九万，并称该9万元现金分别为2016年7月29日支付现金8万元，2016年7月6日支付现金1万元。该8万元收款收据开具时间为2016年7月29日，并标明“转王某某”。另，原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，二审争议的主要焦点问题：一是晏秀锋与一本公司之间的法律关系问题；二是案涉工程款的数额及五建公司实际已付款的金额问题；三是一本公司是否违约，是否应承担47万违约金的问题。关于晏秀锋与一本公司之间的法律关系问题。一本公司上诉称一本公司与晏秀锋之间是承包合同关系，但根据一审查明事实可知，案涉合同的当事人双方分别为五建公司下属直属分公司嘉宝雅苑项目部与一本公司，晏秀锋作为一本公司的授权代表在合同上签字。即使一本公司与晏秀锋之间存在内部承包关系，亦不足以对抗晏秀锋对外代表一本公司签订案涉合同，且在实际施工过程中均是晏秀锋代表一本公司实际履行，故晏秀锋在履行案涉合同过程中的行为构成表见代理，其结果应由一本公司承担。一本公司上诉称其与晏秀锋之间是承包合同关系，晏秀锋无权代其收款及无权代其承诺的理由不能成立，本院依法不予支持。关于案涉工程款的数额及五建公司实际已付款的金额问题。一本公司上诉称一审判决认定案涉工程总造价错误。首先，对于一本公司上诉称一审判决将给水管道打压费用67983.71元、消防打压费用13590.99元、自动喷淋刷漆费用17854.31元未计入总造价错误，该部分费用其在鉴定中已提出异议，鉴定单位已进行答复，一审法院依据举证规则采信鉴定意见，符合法律规定，一本公司关于该部分费用应计入工程价款的理由不能成立；其次，对负一层二次预埋费用8091.37元，鉴定单位是据五建公司与第三方合同单价确定的该费用，一本公司并未举证证明其完成了该部分工程，故不应计入工程总价，一审法院认定正确，一本公司上诉称应将该费用计入工程总价的理由不能成立；第三，对于一本公司上诉称一审法院对于给水管道支架及水表工作扣减有误的理由，因该费用系一审法院根据双方举证情况酌定的数额，一本公司认为有误但未提交相应证据予以佐证，本院对此不予支持。综上，一本公司上诉称一审判决认定案涉工程总造价错误的理由均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定案涉工程款为3313875.87元正确，本院依法予以确认。一本公司上诉称一审判决认定五建公司实际已付款错误。首先，本院已经认定晏某某有权代表一本公司收取工程款，故对于晏某某收取的案涉工程款均应视为一本公司已收取的款项；其次，一审法院并未认定2014年2月份五建公司向肖某某转账10万元，五建公司关于该款项单方记载以及晏某某和肖某某关于该笔款项的异议，均不影响一审法院对已付款的认定；第三，关于李金柱代表五建公司向晏某某支付的365000元，一审法院根据交易惯例及晏某某出具的收款收据，认定该笔资金为现金支付，符合优势证据规则，本院依法予以确认，对于一本公司上诉称不应将该365000元计入已付款的理由，本院不予采信。第四，关于五建公司向李凯、刘宗虎的付款，晏某某虽不认可，但一审法院根据相关证人证言予以认定，既有证据佐证亦符合行业惯例，本院予以确认。同理，其余现金款项，虽无转款凭证，但均有收条予以佐证，唯五建公司称向王某某支付24万元中，五建公司称9万元系现金，其中8万元于2016年7月29日向王某某支付现金，既与其述称的四张收据时间不能对应，亦与同日晏某某出具的收款收据载明的“转王某某”要求不符，故对于该8万元不应计入五建公司的已付款，晏某某称其对实际收款数额的异议部分成立，本院依法予以部分支持。一审法院认定五建公司实际支付3101300元有误，本院重新认定该款项为3021300元。综上，五建公司尚需向一本公司支付292575.87元（3313875.87元-3021300元），一本公司该项上诉理由部分成立，本院依法予以部分支持。关于一本公司是否违约，是否应承担47万违约金的问题。因本院已确认晏秀锋在履行案涉合同的过程中的行为构成表见代理，其结果应由一本公司承担，一审依据其承诺及施工情况计算得出的违约金数额本身并无不当。但一审中，一本公司主张其不应承担违约金，举重以明轻，当然包含其认为违约金过高，二审一本公司亦请求法院降低违约金。鉴于五建公司并未举证证明因一本公司拖延到场施工给其造成的具体损失，结合案涉工程总价款和实际付款情况，一审法院依据晏某某承诺确定的违约金47万元，应认定为过分高于造成的损失。一本公司关于调减违约金的诉请，本院依法予以部分支持，结合涉案合同实际履行情况，本院酌情将一本公司向五建公司支付的违约金调减为27万元。综上所述，一本公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初2576号民事判决第一项、第四项、第五项；二、撤销西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初2576号民事判决第六项；三、变更西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初2576号民事判决第二项为陕西一本建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内给付西安建工第五建筑集团有限公司违约金27万元；四、变更西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初2576号民事判决第三项为西安建工第五建筑集团有限公司于本判决生效后十五日内给付陕西一本建筑工程有限公司工程款292575.87元，并支付利息（从本判决作出之日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；五、驳回西安建工第五建筑集团有限公司其余诉讼请求；六、驳回陕西一本建筑工程有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9999元，西安建工第五建筑集团有限公司承担4687元，陕西一本建筑工程有限公司承担5312 元；反诉费19190元，陕西一本建筑工程有限公司17615元，西安建工第五建筑集团有限公司承担1575元；二审案件受理费29189元，由西安建工第五建筑集团有限公司负担3885元，陕西一本建筑工程有限公司负担25304元。鉴定费共5万元，西安建工第五建筑集团有限公司、陕西一本建筑工程有限公司各半负担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二一年四月七日 法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1