四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终477号 上诉人（原审原告）：詹友义，女，1972年2月出生，汉族，四川省成都市人，居民，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：王道斌，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：西昌海河国际酒店有限公司。住所地:四川省西昌市健康南路附81号5幢1层107号。 法定代表人：李攀，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢刚，四川三才（盐边）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李冬梅，四川三才（盐边）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人詹友义因与上诉人西昌海河国际酒店有限公司（以下简称海河公司）合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初3635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人詹友义上诉请求：1.依法撤销西昌市人民法院(2020)川3401民初3635号民事判决;2.依法改判被上诉人支付拖欠上诉人的12个月经营回报41，391.78元(689，863.00元/年×6%÷12个月×12个月、支付上诉人滞纳金3，725.26元(689，863.00元/年×6%÷12个月x0.5‰/天×180天×12个月)、支付上诉人违约金15万元，以上合计195，117.04元；3.本案一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定以下基础事实错误:判决书“本院认为”第7页倒数第二行写到“……本院认为双方约定的滞纳金实际为资金占用利息,系违约方承担违约责任的一种方式,与《房屋委托经营协议》中约定的15万元违约金系重复约定……’,上诉人认为,在这点上,一审法院在认定基础事实上发生错误。从《房屋委托经营协议》第“7.2.2”条内容对被上诉人不按时、足额支付委托经营回报的,按两个时间段来处理:1、在180天以内的处理方式是每拖欠一天,被上诉人支付上诉人月委托经营回报金额的每天0.5%0滞纳金,这一约定是针对被上诉人拖欠经营回报应支付上诉人的损失;2、如拖欠天数超过180天,上诉人则有权收回房屋,乙方承担支付上诉人15万元违约金。这一约定是针对被上诉人在该情况下有权终止合同,要求被上诉人赔偿上诉人因终止了整个合同,造成上诉人不能获得约定的后期利益的一种损失弥补。合同该条的文字表述,是一个问题两个方面的约定,一审法院认定拖欠支付经营回报的每日滞纳金约定,与终止合同造成上诉人不能获得约定的后期利益的损失弥补归结为一个问题,显然是对原合同基础事实约定认定错误。二、一审法院适用法律不当。因一审法院对基础事实认定错误,导致了适用法律不当。2020年7月29日,被上诉人将案涉房屋交还上诉人,因解除合同对上诉人损失的赔偿、经营回报数额及支付时间双方达不成一致意见引发本案。在被上诉人拖欠上诉人经营回报超过180天后,无论上诉人主动选择还是被动选择终止合同,对上诉人来讲,即使支付15万元违约金,均未能达到上诉人当初签订合同的目的。《合同法》第一百一十三条第一款规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案一审法院应使用以上法律对本案作出判处。三、一审法院判处不当。1、因被上诉人违约造成上诉人12个月经营回报未能取得,且终止了合同的履行,在合同继续履行的情况下,判决减免被上诉人1个月经营回报,上诉人认为合情合理;在终止合同的情况下判决减免被上诉人2020年2月份经营回报,不符合情理,可以说是给上诉人雪上加霜,上诉人不服。2、将被上诉人未按约支付的经营回报而应支付的滞纳金与终止合同应支付的15万元违约金混为一谈,上诉人不服。根据《合同法》第一百一十三条第一款规定,上诉人对被告终止合同的违约行为选择的赔偿方式有两种,一种是按合同约定要求被上诉人支付15万元违约金,另一种是按《合同法》第一百一十三条第一款规定,要求支付合同未履行完10年的可得利益损失448，410.95元[①第二个五年按购房总价款6%/年,即206，958.90元/年(689，863.00元/年×6%/年×5年)+②第三个5年度收益率为购房总价款7%/年,即241，452.05元/年(689，863.00元/年×7%/年×5年)]。上诉人按合同约定要求被上诉人支付15万元违约金远远小于要求支付合同未履行完10年的可得利益损失44.84万元却不被支持,判处明显不当。综上,一审法院认定的基础事实错误,适用法律及判处均不恰当,请求二审法院查清事实,维护上诉人的合法权益,依法改判。 海河公司针对詹友义的上诉请求辩称，1.上诉人主张的滞纳金没有法律依据，不应当得到支持。2.本案合同解除是上诉人提出，根据合同约定，海河公司不应支付违约金。3.即便要我方支付违约金，上诉人主张的15万的违约金明显过高，应当降至与其损失相符的金额。4.上诉人将住宅的房屋租赁给我方作为商业使用，存在一定的过错。 上诉人海河公司上诉请求：1.依法撤销四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初3635号民事判决,将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。庭审中明确第1项诉讼请求为：依法撤销四川省西昌市人民法院(2020)川3401民初3635号民事判决,将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律不当。主要表现于以下方面:一、原审法院判决超出诉讼请求裁判属于适用法律不当。被上诉人在一审中提出的诉讼请求2、3项为:被告支付原告滞纳金3，725.26元，被告支付原告违约金15万元。而原审法院直接判决上诉人向被上诉人支付自2019年9月至2020年8月期间每月11日起(2020年3月11日除外)分别以一个月的经营回报金额3，449.32元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的资金占用利息,系超出诉讼请求判决,并且判决上诉人承担的资金占用利息明显过高。因此原审判决属于适用法律不当。二、原审法院将回报周期计算错误，属于认定事实错误,且仅判决减免一个月的经营回报,对上诉人明显不公平。原审法院认为:“自2019年9月起被告(上诉人)未再向原告(被上诉人)支付经营回报(因9月支付的是上个月的经营回报),实际未支付经营回报的起算时间应为2019年8月,至2020年7月29日被告向原告移交房屋”。如前所述,既然9月支付的是上个月报,即9月支付的是8月报,那么未支付回报的起算日期应该是从9月计算至7月29日止,也即实际欠付回报的期间为11个月,11个月再减去原审法院予以免除的一个月经营回报款,那么上诉人实际上只应该支付10个月的经营回报,而非原审法院判决的11个月的经营回报。另外,原审法院仅判决减免一个月的经营回报,对上诉人及其不公平,新冠肺炎疫情属于不可抗力,上诉人为响应积极抗击疫情,停业四个月,给上诉人造成了重大经济损失,而原审法院把受新冠肺炎疫情影响的另外3个月租赁费全部分配到上诉人这里,这样做明显不公平。没有考虑到上诉人方经营资金成本、管理成本等因素,且根据《国家发改委等八部委局出台服务小微企业、个体工商户减免房租的指导意见》第二条实施房屋租金减免的规定,出现困难的服务业小微企业和个体工商户,免除上半年3个月房屋租金。因此应酌情免除上诉人三个月的经营回报。 詹友义针对海河公司的上诉请求辩称，一、一审判决没有超出诉讼请求，但对詹友义要求海河公司按约定对未付款项额每日支付0.5‰滞纳金的诉求调整为按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息，对詹友义不公平。二、1.原审法院对回报周期的计算正确。本案海河公司9月份并未支付上月的回报，实际欠付詹友义的回报应当从2019年8月计算至2020年7月29日，共计12个月。2.海河公司称其积极响应抗击疫情，停业4个月让詹友义减免3个用的投资回报，理由不成立。疫情期间案涉房屋所在地各级政府并未要求酒店停业。综上，被答辩人的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。 原审原告詹友义向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的12个月经营回报41，391.78元（689，863.00元×6%÷12个月×12个月）；2.被告支付原告滞纳金3，725.26元（689，863.00元×6%÷12个月×0.0005/天×180天×12个月）；3.被告支付原告违约金15万元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：詹友义（甲方）以689863.00元的价格购买了位于西昌市××号××号房屋后，于2012年2月28日与海河公司（乙方）签订了《房屋委托经营协议》，该协议约定：甲方将海河一号5-1-501号房屋委托给乙方作为酒店经营及经营配套之用，乙方在本协议规定期限内对本合同房号的房屋拥有不间断使用权；甲方委托乙方经营其房屋的期限为15年，计算经营期限的开始时间由开发商将房屋交予酒店管理公司经营时间为准；甲方在委托乙方经营其房屋的经营期间，乙方按月向甲方支付委托经营回报，回报分别为第一个五年度收益率为购房总款5%／年，第二个五年度收益率为购房总款6%／年，第三个五年度的收益率为购房总款7%／年，甲方取得经营回报事项所涉税收由乙方承担；甲方回报支付周期为月度支付，乙方将在次月10日前支付给甲方，一个完整月度的经营回报＝购房总价款×年度回报率／12，如果一个支付周期不足一个完整月度的时间，则按日计算该月回报，不完整月度的经营回报＝完整月度的经营回报／月度天×实际经营天数；甲方租赁房产所涉及的税金由乙方承担，但甲方必须配合乙方办理完税相关手续，甲方不得干涉乙方的酒店筹备和经营工作；乙方在装修和使用甲方房屋时，乙方可根据经营需要改变房屋，但不得改造甲方房屋的工程承载结构，15年合同期满后按酒店标准交予购房者；甲方如有干涉、干扰乙方正常的酒店筹备和经营的，乙方有权立即停止支付甲方委托经营回报，甲方应向乙方赔偿由此产生的一切损失，并赔偿由此产生的乙方对其他业主的违约责任和损失；乙方不按时、足额并超过180天向甲方支付委托经营回报行为的，每拖欠一天，乙方支付甲方月委托经营回报金额的每天万分之五的滞纳金，若拖欠天数超过180天，甲方有权收回房屋而不承担任何违约责任，乙方承担并支付甲方15万元作为违约金；在本协议期限内，甲方确因特殊原因需要将房屋产权转让，需提前3个月书面通知乙方，并在新的房屋产权所有人接受本协议及相关文件约定的权利义务和取得乙方同意及不影响乙方正常经营的情况下，签订协议书，甲方可以退出本投资经营计划；因不可抗力原因，如地震、大规模流行病等或政策、法律、法规变化，如政变、市政设施增加或大规模维修维护或增加减少等导致本协议无法继续执行，受影响一方需书面通知另一方，并说明原因开始时间、以及预计的持续时间，其不能履行的义务应予以减免。该协议签订后，詹友义将案涉房屋交由海河公司管理经营。自2019年9月起，海河公司未再向詹友义支付经营回报。为防止损失进一步扩大，该院在处理河海一号系列案时，无论海河公司与各业主是否对解除合同达成了一致意见，要求海河公司先将其经营管理的所有房屋移交给各业主。2020年7月29日，在双方未对解除合同达成一致意见的前提下，海河公司将案涉房屋移交给詹友义，詹友义向海河公司出具了《移交确认书》。 上述事实有该院予以确认的证据和双方当事人的陈述在卷佐证。 一审法院认为，詹友义与海河公司签订的《房屋委托经营协议》是双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，该协议合法、有效，应当依法受到法律保护。詹友义依约向海河公司移交了案涉房屋，海河公司应当依照协议约定按时并足额向詹友义支付经营回报，但自2019年9月起海河公司未再向詹友义支付经营回报（因9月支付的是上个月的经营回报，实际未支付经营回报的起算时间应为2019年8月），至2020年7月29日海河公司向詹友义移交房屋，海河公司未支付经营回报的期间已经长达12个月。海河公司称自2020年2月起因受新冠疫情影响酒店无法正常经营，并已于2020年3月31日向詹友义发出了《解除房屋委托经营协议函》，此时双方的协议已经解除，海河公司应当只承担6个月的经营回报。该院认为自2019年9月起海河公司就未再向詹友义支付经营回报，此时海河公司已经违约，故新冠疫情并非系导致海河公司经营困难不能支付经营回报的直接原因。同时《解除房屋委托经营协议函》系海河公司单方面制作，无詹友义的签字确认，海河公司也未提交证据证明其向詹友义送达了该函并履行了房屋移交手续，故海河公司关于双方已于2020年3月31日解除了《房屋委托经营协议》的主张不能成立。按照双方在《房屋委托经营协议》的约定，拖欠经营回报天数超过180天，詹友义有权收回房屋而不承担任何违约责任，即詹友义有权解除合同。海河公司于2020年7月29日将案涉房屋移交给詹友义的行为也表明其同意解除合同，故双方实际已于2020年7月29日解除了案涉《房屋委托经营协议》，自2020年7月30日起，海河公司不应当再承担支付经营回报的义务。自2019年8月起至2020年7月29日止，海河公司未支付的经营回报周期为12个月，综合考虑本地受新冠疫情的影响，本着共担风险、共度难关的原则，该院酌定予以减免海河公司2020年2月份的经营回报，故海河公司应向詹友义支付的经营回报周期为11个月，金额为689，863.00元×６％÷12×11=37，942.47元，故詹友义要求海河公司支付拖欠的经营回报41，391.78元的诉讼请求，该院予以支持37，942.47元。双方在《房屋委托经营协议》中约定海河公司未及时支付经营回报应承担每日万分之五的滞纳金以及超过6个月未支付经营回报应承担的违约金15万元，该院认为双方约定的滞纳金实际为资金占用利息，系违约方承担违约责任的一种方式，与《房屋委托经营协议》中约定的15万元违约金系重复约定，而海河公司未及时足额向詹友义支付经营回报，给詹友义造成的实际损失仅为资金占用利息的损失，故该滞纳金与违约金明显过分高于詹友义所遭受的实际损失，该院酌定予以支持自2019年9月至2020年8月期间每月11日起（2020年3月11日除外）分别以一个月的经营回报金额3，449.32元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的资金占用利息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：1.被告西昌海河国际酒店有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告詹友义经营回报37，942.47元，并同时支付自2019年9月至2020年8月期间每月11日起（2020年3月11日除外）分别以一个月的经营回报金额3，449.32元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的资金占用利息；2.驳回原告詹友义的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，202.00元，减半收取计2，101.00元，由原告詹友义负担1，650.00元，由被告西昌海河国际酒店有限公司负担451.00元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下：二审中双方确认海河公司拖欠经营回报的起算时间是2019年8月；海河公司认可在2020年新型冠状肺炎疫情发生前其拖欠经营回报是因自身经营不善。2020年新型冠状肺炎疫情发生后，海河公司自2020年2月至5月期间停业。 另查明，詹友义将案涉房屋收回后，现已另行租赁给他人经营。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：1.一审判决是否超当事人的诉讼请求进行裁判，一审法院审理本案的程序是否合法；2.上诉人海河公司应当支付上诉人詹友义的经营回报款为多少，即应支付几个月的回报款；3.海河公司是否应当支付詹友义的滞纳金并同时支付违约金，若应当支付，金额分别应为多少。 根据审理查明的事实，本案所涉《房屋委托经营协议》是双方当事人真实的意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方当事人应全面履行约定的义务。詹友义依约履行了向海河公司交付委托经营房屋的义务，海河公司亦应当依约定履行如期足额向詹友义支付经营回报款的义务。关于海河公司还应当支付詹友义几个月的回报款的问题。海河公司提出一审判决认定其还应支付詹友义的经营回报的周期错误，且仅减免一个月的回报款，不公平。支付回报款的周期应为自2019年9月至2020年7月共11个月，并应根据国家发改委等八部委局出台的《关于应对新冠肺炎疫情进一步帮扶服务业小微企业和个体工商户缓解房屋租金压力的指导意见》第二条关于实施房屋租金减免的规定,酌情免除其三个月的经营回报。詹友义则提出因海河公司违约造成其12个月经营回报未取得,且终止了合同，一审判决减免了1个月的经营回报,不合情理。一方面，首先，根据案涉协议约定每月回报款实行按月支付，次月支付上一月的，海河公司当庭认可其自2019年8月至2020年7月29日解除合同时的回报款尚未支付，故其共拖欠了12个月的回报款，一审判决对此认定正确。其次，解除案涉协议虽然存在受2020年新型冠状肺炎疫情影响的因素，但案涉委托经营的房屋并非国有，不属于国家发改委等八部委局出台的《关于应对新冠肺炎疫情进一步帮扶服务业小微企业和个体工商户缓解房屋租金压力的指导意见》要求免除其3个月房租的情形。另一方面，2020年因受新型冠状肺炎疫情这一不可抗力的影响，海河公司自2020年2月至5月期间停止营业，导致其不能履行如期支付詹友义经营回报款的义务，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，一审法院综合考虑了新型冠状肺炎疫情的影响及海河公司在疫情发生前已违约的事实，减免了海河公司1个月的回报款支付义务，合情合理，一审判决海河公司向詹友义支付11个月的经营回报款正确，本院予以确认。海河公司提出一审判决认定其应支付经营回报的周期错误，应为10个月，并应减免3个月的上诉理由，与查明的事实不符，且无依据，本院不予采信；以及詹友义提出一审判决减免海河公司1个月的经营回报款不合理，要求海河公司支付12个月经营回报的上诉理由，不能成立，本院亦不予采信。 关于一审法院审理本案的程序是否合法，是否超当事人的诉讼请求进行裁判的问题。海河公司提出一审判决其向詹友义支付自2019年9月至2020年8月期间以一个月的经营回报金额3，449.32元为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止的资金占用利息,系超出诉讼请求判决,且其承担资金占用利息的违约金明显过高。詹友义一审主张海河公司承担的违约责任是依据约定的两个时间段分别主张的，既对逾期支付回报款在180天以内的按每天0.5%0滞纳金主张,又对因海河公司拖欠经营回报超过180天之后导致合同解除的15万元的违约金予以了主张，即其主张对方承担违约责任的起算时间就是逾期之日起，且不论詹友义主张的滞纳金还是15万元的违约金均高于一审确认的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故一审判决海河公司自2019年9月至2020年8月期间分别以一个月的经营回报金额为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向詹友义计付资金占用利息至款项付清之日止，既未超出詹友义主张的违约金计算时间，金额上也减轻了海河公司的责任，即一审判决不存在超过当事人的诉讼主张进行裁判的问题，一审程序合法。海河公司提出将本案发回重审的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 关于海河公司是否应当支付詹友义的滞纳金并同时支付违约金，若应当支付，金额应为多少的问题。前面已述，《房屋委托经营协议》合法有效，双方当事人应全面履行各自的义务，海河公司对2019年8月之后的经营回报未向詹友义如期足额支付，已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，以及根据案涉《房屋委托经营协议》的约定，海河公司应当承担违约责任，给付詹友义逾期支付经营回报款的违约金。就本案而言，双方虽然在协议中约定海河公司未及时支付经营回报款应承担每日5‰的滞纳金以及逾期支付经营回报超过180天导致合同解除还应承担违约金15万元。但是，滞纳金只能发生于双方当事人法律地位不平等，国家行使公共权力的过程中，而本案双方当事人系平等的民事主体，所约定的滞纳金实际与协议中约定的15万元违约金一样，均系对受委托方海河公司逾期支付经营回报款所承担违约责任的方式的约定。詹友义要求海河公司既支付滞纳金又支付15万元违约金，系对对方违约责任的重复主张，且双方合同解除后，案涉房屋现另行租赁给他人，海河公司逾期支付经营回报款，给詹友义造成的实际损失，就是所逾期支付经营回报款的资金占用利息，詹友义也未举证证实除此之外还存在其他损失，以及双方对违约金的约定过高，再兼顾新型冠状肺炎疫情在一审程度上影响了海河公司对合同义务的履行，海河公司亦主张对违约金进行调减。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，一审判决海河公司向詹友义支付自2019年9月至2020年8月期间以一个月的经营回报款金额为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至款项付清之日止,有法可依，且合理，本院予以确认。海河公司提出一审判决其承担资金占用利息的违约金过高的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信；詹友义提出一审法院认定双方约定的滞纳金系违约方承担违约责任的一种方式与约定的15万元违约金系重复约定的基本事实错误的上诉理由，与查明的事实不符，提出改判海河公司在支付其滞纳金的同时再支付其15万元违约金的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人詹友义和上诉人西昌海河国际酒店有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4，202.00元，由上诉人詹友义和上诉人西昌海河国际酒店有限公司各负担2，101.00元。 本判决为终审判决。 审判长  杨发蓉 审判员  郑 坚 审判员  刘志涛 二〇二一年四月十三日 书记员  唐 春