新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2021）新01刑终83号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民检察院。   上诉人（原审被告人）：邓朝丽，女，1987年3月17日出生，四川省达州市渠县，汉族，中专毕业，阳光酒店主管，现住乌鲁木齐市年4月21日因本案被刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。   指定辩护人：杨萍，新疆国法律师事务所律师。   乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人邓朝丽犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年12月15日作出（2020）新0104刑初334号刑事判决。原审被告人邓朝丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员牛静、检察官助理孙晓霞出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邓朝丽及其指定辩护人杨萍到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定：2018年12月底至2020年4月7日，被告人邓朝丽在本市住宅内或单位，通过手机微信方式在其189人的朋友圈内发放淫秽短视频，后通过私聊方式一对一向103人共出售淫秽视频771个，非法获利7，583.77元人民币。案发后，被告人邓朝丽如实供述自己的罪行。   原审法院认定上述事实，有被告人邓朝丽的供述与辩解、抓获经过、扣押清单、人员基本信息、微信支付交易明细、微信信息、淫秽视频统计表、证人尹某、石某、张某、孟某的证言、乌公（新）鉴字【2020】01号淫秽物品审查鉴定书、淫秽视频网络链接、微信截图、微信交易截图、淫秽视频截图等证据为证，被告人邓朝丽在一审庭审中对本案事实未提出异议。   原审法院认为，被告人邓朝丽以牟利为目的，向他人传播淫秽物品，同时贩卖淫秽视频771个，情节特别严重，其行为构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。依据我国刑法规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，予以支持。被告人邓朝丽归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依照我国刑法规定，可以从轻处罚。被告人邓朝丽自愿认罪认罚，依照我国刑事诉讼法的规定，可以从宽处理。被告人的辩护意见与查明事实一致，予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，原审法院判决：一、被告人邓朝丽犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人邓朝丽的违法所得人民币7,583.77元继续予以追缴并予以没收。三、扣押在案的作案工具手机一部予以没收。   上诉人邓朝丽提出，本人只存在贩卖淫秽物品的行为，没有传播行为；对原审认定的视频数量存在异议，有些是重复的，有些打不开，应当重新核对数量；当时在公安机关认定的获利金额只有六千多元，一审认定七千多元与本人签字的金额不符；本人主观上并不知道这样是违法的，而且当时家里经济条件不好，本意上只想挣一点零花钱，也根本没有想过要牟多少利；本人有立功意愿，提供线索积极举报上家。故请求二审法院依法对本人从轻处罚。   其辩护人提出，对出售的视频数量有异议，根据公安机关提供的资料以及上诉人的供述，应认定出售视频456次，而不应是按“个”计算，且应当考虑视频时间长短、具体内容、社会危害性等因素综合认定是否属于情节严重；上诉人没有传播的行为，其只是给购买者播放，播放时间也很短，目的是出售，没有在社会上进行流传；上诉人具有法定、酌定的从轻、减轻情节，上诉人系接到公安机关电话后主动投案的，到案后如实供述，属于自首，上诉人认罪悔罪，系初犯、偶犯，发送范围有限，相对社会危害性较小，家中上有老、下有小，需要其照顾，不属于必须关押的实施了暴力犯罪的人员，建议对其在三年以下量刑并适用缓刑。   乌鲁木齐市人民检察院提出，原审认定上诉人邓朝丽犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪定性准确，对于互联网贩卖、传播视频文件的，应当结合2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》中关于“利用网络云盘贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑贩卖的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现”的规定判处刑罚。本案中上诉人虽然不是利用网络云盘贩卖淫秽视频，但也主要是通过互联网贩卖，因此也应当参照该批复的精神，综合评估其行为的社会危害性，确保罪责刑相适应。综合全案看，上诉人从事贩卖淫秽视频时间较短，贩卖范围较窄，违法所得较少，认罪态度较好，故应当认定其为属于“情节严重”而不是“情节特别严重”，且一审判决罚金数额也违反了司法解释的规定，综上，原审认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重，建议二审依法改判。   经二审审理查明：2019年4月至2020年4月7日期间，被告人邓朝丽为牟取不当利益，在本市住宅内和单位，通过手机微信私聊方式一对一向多人发送链接出售淫秽视频489个，非法获利4,960元人民币。案发后，邓朝丽接到公安机关口头传唤主动到公安机关配合调查，并如实供述自己的罪行。   上述事实，有以下第一审、第二审开庭审理中经质证确认的证据证实：被告人邓朝丽的供述与辩解、抓获经过、扣押清单、人员基本信息、微信支付交易明细、微信信息、淫秽视频统计表、证人证言、乌公（新）鉴字【2020】01号淫秽物品审查鉴定书、淫秽视频网络链接、微信截图、微信交易截图、淫秽视频截图、情况说明等证据为证。   针对被告人及其辩护人提出一审认定涉案淫秽视频数量、非法所得数额有误、罪名定性不准、量刑过重的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：二审对上诉人微信支付交易明细逐笔进行核查，同时结合上诉人的供述与辩解、证人证言等证据，认定上诉人邓朝丽在2019年4月至2020年4月7日期间通过其微信以一对一私聊方式发送链接出售淫秽视频应为489个，非法所得应为4,960元人民币。原审认定上诉人贩卖淫秽视频数量及非法获利的数额事实不清、证据不足，本院应予纠正。上诉人及辩护人该上诉意见成立，本院予以采纳。对于上诉人及辩护人提出上诉人只是贩卖没有传播，原审认定罪名不准确的意见，本院认为，经查，上诉人目的系贩卖淫秽视频牟利，且采取一对一私聊方式出售，主观上只有贩卖的故意，没有传播的故意，应认定其构成贩卖淫秽物品牟利罪，原审认定其构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪有误，本院应予纠正。上诉人及辩护人该意见成立，本院予以采纳。上诉人接到公安机关电话传唤即前往公安机关接受调查，并如实供述，应当以自首论，故对辩护人提出上诉人构成自首的意见予以采纳。上诉人及辩护人提出的其他上诉、辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。   本院认为，上诉人邓朝丽无视国家法律，以牟利为目的，向他人贩卖淫秽视频489个，非法获利4,960元，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的相关规定，其贩卖淫秽视频489个，属于情节严重的情形，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定：对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。根据该批复精神，上诉人邓朝丽贩卖淫秽视频数量虽然达成情节严重的标准，但其传播范围有限、时间较短、违法所得较少，社会危害性较小，且构成自首，依法可以从轻、减轻处罚，根据罪责刑相一致的原则，结合其违法所得数额以及其家庭经济状况，本院认为对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10,000元为宜。公诉机关出庭意见成立，本院予以采纳。原审法院认定事实不清、适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104刑初334号刑事判决第三项，即扣押在案的作案工具手机一部予以没收；   二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104刑初334号刑事判决第一项、第二项，即被告人邓朝丽犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人邓朝丽的违法所得人民币7,583.77元继续予以追缴并予以没收；   三、上诉人（原审被告人）邓朝丽犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10,000元；（刑期自判决执行之日起计算。判决先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月21日起至2022年10月20日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）；   四、上诉人（原审被告人）邓朝丽违法所得人民币4,960元继续予以追缴并上缴国库。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘 晓   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 Ｏ 二 一 年 四 月 二 十 一 日   书  记  员   胡龙涛