山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终518号上诉人(原审原告）:高兴飞，男，1977年11月30日出生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：安玉滨，北京市京师（威海）律师事务所律师。被上诉人(原审被告）:荣成恒世房地产开发有限公司，住所地山东省荣成市石岛迎宾路9号。法定代表人：毕峰，经理。委托诉讼代理人：王新太，男，公司法律顾问。上诉人高兴飞因与被上诉人荣成恒世房地产开发有限公司（以下简称恒世公司）不当得利纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高兴飞上诉请求：撤销一审判决，改判恒世公司返还不当得利款393197元，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.高兴飞在代理销售涉案房屋时，荣成市明安建筑工程有限公司（以下简称明安公司）已接收恒世公司交付的用于抵顶工程款的涉案房屋，且双方均出具了收款收据，明安公司亦将涉案房屋交付高兴飞占有，明安公司同意高兴飞进行待售房屋的装修，若秉承诚实信用原则，涉案房屋可以继续由高兴飞代理销售，并实现装修工程的变现。2.毛坯房和精装修房的出售价格有区别，精装修房价格高于毛坯房价格。恒世公司占有高兴飞的装修工程，并将装修工程随房屋出卖、收取价款，造成高兴飞的装修损失，符合不当得利的规定，应全额返还。高兴飞已提交装修工程结算材料和工程款支付凭证，完成基本举证义务，恒世公司不予认可，应由其提出鉴定申请。恒世公司辩称，1.恒世公司不但未获得不当利益，反而受到损失。恒世公司并未要求和同意高兴飞进行装修，高兴飞是基于代理销售合同关系为便于自己对外销售自行投入资金进行装修，属于其经营策略和经营模式，至于装修后能否销售、销售金额的多少，并不取决于投入资金的多少，投入的装修资金也不当然的就能全部收回，更不能将投入的装修资金等同于损失，故应自行承担经营风险。高兴飞一审中承认装修时未告知恒世公司，且明知涉案房屋不在恒世公司及案外人明安公司名下，也知晓恒世公司与明安公司之间工程款未结算且存在纠纷，在此情况下仍执意装修，其行为已表明自愿承担经营风险。高兴飞投入装修不能当然的认为恒世公司获利。2.高兴飞投入的装修材料全部属低端、不环保材料，导致房屋价格降低，需花费大量人力物力进行拆除，造成不应有的损失，恒世公司也未获得利益。综上，请求驳回上诉，维持原判。高兴飞向一审法院起诉请求：判令恒世公司赔偿高兴飞装修损失393197元及利息，并由恒世公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月12日，恒世公司与案外人荣成市明安建筑工程有限公司（以下简称明安公司）签订建设工程施工合同一份，约定明安公司承建恒世公司开发建设的石岛南山世和苑C区6#、7#住宅楼工程。至2015年10月8日，恒世公司共向明安公司支付工程进度款15772396.05元（含恒世公司付款、恒世公司供应材料、明安公司购房抵顶工程款）。经荣成石岛宾馆有限公司同意，恒世公司用于抵顶工程款的楼房包含了登记在荣成石岛宾馆有限公司名下的涉案楼房12套、储藏室8户、车库4户。2018年11月7日，高兴飞经营的荣成市玖盈房地产经纪有限公司（以下简称玖盈公司）与明安公司签订代理销售合同一份，约定玖盈公司为明安公司代理销售包括涉案房屋在内的12套房屋及储藏室、车库。高兴飞为了便于销售，自己投资对涉案房屋进行了装修。至2019年10月，高兴飞已经销售了5套房屋，尚余涉案7套房屋待售。而此时，恒世公司认为其多付了工程款，将涉案的位于荣成市金地翠园北区收回。2019年10月12日、10月23日，恒世公司将上述房屋分别出售给他人，为购房者出具发票，并办理了产权过户手续。2019年11月28日，明安公司向一审法院起诉，要求恒世公司支付工程款8227698.47元、逾期付款利息及违约金。该案件审理过程中，明安公司对恒世公司收回上述7套楼房未提异议，也未告知恒世公司已经允许高兴飞对外代理销售上述楼房。一审法院认为，恒世公司因与案外人明安公司之间存在建筑工程施工合同并产生了债权债务关系，经荣成石岛宾馆有限公司同意，恒世公司用涉案楼房12套、储藏室8户、车库4户抵顶欠付明安公司的工程款，抵顶行为属于双方合意，是正常商业往来，其本意就是用毛坯房抵顶欠款。而高兴飞则是基于与明安公司的代理销售合同关系对涉案房屋进行销售，其为销售便利对房屋进行装修，属于自己的营销策略，非法定义务或约定义务，应预知存在商业风险。同时，涉案楼房12套系登记在荣成石岛宾馆有限公司名下的财产，高兴飞在代理销售时，对楼房基本情况以及恒世公司与明安公司存在未结算的工程款情况了解，在明知涉案房屋12套属于他人所有、涉案房屋尚有债权债务纠纷没有处理完毕之前，高兴飞执意装修，应自担商业风险。如恒世公司收回房屋的行为构成违约，也应由明安公司向恒世公司主张权利，而高兴飞、恒世公司之间并不存在合同关系，高兴飞无权依据合同法律关系起诉恒世公司。现明安公司与恒世公司的建筑工程施工合同案件刚刚审结，明安公司没有立即主张权利，不构成怠于行使诉讼权利，故高兴飞以债权人代位诉讼为由向恒世公司主张权利，理由不当，不予支持。另外，恒世公司并不知晓高兴飞与明安公司签订代理销售合同，也不知道房屋被装修，高兴飞更没有主动找恒世公司告知上述事情。恒世公司没有告知或者同意高兴飞对涉案房屋进行装修，在此情况下高兴飞继续装修，超出恒世公司的按毛坯房出售的商业销售计划，也违背恒世公司的意愿。现实生活中，因装修材料的选取、装修风格的特殊性，装修与否的房屋在出售价格上会受到较大影响，装修后的房屋既有增值的可能，也有贬值的情况，故高兴飞投入的装修价值不能必然推定为恒世公司的得利。且高兴飞与明安公司因合同而产生的债权债务关系不明，亦不能推定恒世公司得利。高兴飞以装修价值等同于不当得利申请司法鉴定，理由不当，予以驳回。高兴飞主张要求按不当得利法律关系返还其装修损失，理由不当，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，判决：驳回高兴飞要求荣成恒世房地产开发有限公司赔偿装修损失393197元及利息的诉讼请求。案件受理费3599元，由高兴飞负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。恒世公司提交其与明安公司工程付款汇总表一份，拟证实对于收回涉案七套房屋明安公司已认可，并将已收到的七套房的房款在已付工程款中进行了扣除。经质证，高兴飞对该证据的真实性无异议，但主张2018年11月双方均记录恒世公司向明安公司支付工程款406万余元，恒世公司用涉案12套房屋全部抵顶了明安公司工程款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，2018年11月7日高兴飞（玖盈公司）与明安公司签订《代理销售合同》约定：明安公司按照与高兴飞确认的毛坯房的底价销售价格表委托高兴飞独家代理销售房屋，实际销售价格超出底价的部分作为高兴飞的代理销售佣金，本合同签订后，乙方（即玖盈公司）可对以上房产进行设计及装修，所产生的装修款项由乙方先行垫付，房屋销售时，装修款不计入房款之中，由乙方单独为业主出具装修费的收据，直接由乙方收取，不计入佣金。根据该约定可知，高兴飞对涉案房屋系以保底价格独家代理销售，明安公司仅系以毛坯房底价回收工程款，对涉案房屋销售过程中高兴飞是否进行装修及如何装修等完全由高兴飞根据营销需要自行决定和选择，并非合同约定的义务，该部分装修款亦不计入佣金，故高兴飞为了获取可能的经济利益而对房屋进行装修，属于自己的营销策略，装修费于售房时由其自行单独收取，不计入合同佣金，亦表明装修费由高兴飞自行承担，与明安公司无关，明安公司无需支付对价，也未从中获取利益，自然不能认定恒世公司对此负有义务或可从中获得不当利益。高兴飞作为专业的房屋中介人员，在签订代理销售合同和对房屋进行装修时应知晓所代理销售房屋来由、产权归属、交易和销售风险等基本情况，涉案房屋登记在石岛宾馆名下，作为专业的房屋中介人员，高兴飞理应知晓抵顶房屋未转移占有之前，存在工程款未最终结算导致抵账房屋被收回的风险，故涉案七套抵账房屋因恒世公司与明安公司工程款纠纷被收回继而导致高兴飞装修损失的不利后果，属于高兴飞在签订代理销售合同和装修时应当预见并自愿承担的商业风险或损失，不属于其不可预见的商业风险和损失范畴，也不能据此认定恒世公司从明安公司处收回涉案抵账房屋进行最终结算的行为构成不当得利。本案无证据证实恒世公司在收房之前同意高兴飞对涉案房屋进行装修或已知晓涉案房屋被装修的事实，高兴飞亦未主动告知恒世公司装修一事，高兴飞为便于销售执意装修，作为营销策略必然伴随一定的商业风险，亦即高兴飞自行对房屋装修既可能导致房屋的增值，也可能因装修风格、质量等问题导致房屋难以出售或销售价格降低，高兴飞投资进行装修行为并不必然获利，也不必然因该装修行为导致恒世公司从中获取不当利益，诉讼中高兴飞无有效证据证实其损失的具体数额，恒世公司亦提供了因涉案房屋装修质量低劣及未完成装修销售抑或需要拆除等原因导致销售价格贬损的证据，故本案不符合不当得利的法定构成要件。综上，高兴飞主张恒世公司从高兴飞正常商业经营的装修行为中获取不当利益，给其造成损失，其行为构成不当得利，缺少事实和法律依据，不予支持。高兴飞之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7198元，由高兴飞负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  张丽萍二〇二一年四月二十五日书记员  刘双双