山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终348号 上诉人（原审被告）：新泰市新农创大汶河生态农业有限公司，住所地新泰市楼德镇颜庄村。 法定代表人：张玉伟，总经理。 委托诉讼代理人：杨虹玉，山东平畴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安猛，山东平畴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安福磊，男，1977年7月5日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：李安君，山东天地方圆律师事务所律师。 上诉人新泰市新农创大汶河生态农业有限公司因与安福磊建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新泰市新农创大汶河生态农业有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决发回重审或依法驳回安福磊不实诉讼请求；二、一、二审案件受理费用由安福磊承担。事实和理由：一、一审民事判决书事实认定完全错误，是错判的直接和根本原因。(一)安福磊所诉严重歪曲基本事实，所诉不实，其主张的1571582.84元欠款缺乏基本事实依据。首先、安福磊主张工程款欠款基本数额不属实。双方2019年4月20日结算此前全部工程款的数额为1231718.84元，也就是说经双方核算截止双方结算之日上诉人欠安福磊工程款数额是1231718.84元而不是1571582.84元。超出1231718.84元的339853.85元实际上是安福磊歪曲事实重复主张装沙过磅量和工程欠款。理由是：1、装沙费为339853.85元欠款是安福磊自行计算和人民法院计算的数量并不是双方结算的数量，客观有效证据为凭结算单结算的数额是1231718.84元；2、双方结算工程款时间为2019年4月20日，之前装沙过磅费均予以结算，4月20日假如有过磅费结算时不结算显然不符合客观事实和结算约定；3、吨位核对单不是欠款凭据，不能单纯根据吨位核对单结算欠费。工程款结算约定为原沙装车费每吨5元收取加工费，合同同时约定每一万吨对账一次并给结算一次。装车量达到一万吨，五日内乙方可按每吨65元运走河沙抵顶加工费，从合同约定证实，并非吨位核对单就是欠款数，安福磊单方陈述及主张339864元，缺乏另一方结算认可意见；4、吨位核对单并没有31张，数额也非67970.77吨，一审判决单纯根据安福磊主张就予以认定，纯属偏听偏信认定事实明显错误。同时上诉人与安福磊合同终止日期为2019年4月28日，以后不存在任何施工的合同依据以及欠付工程款的事实，安福磊提供5月3日4207.28吨、5月4日471.76吨两张单据主张权利从侧面证明其主张的虚假。(二)上诉人存在用16006.73吨、价值1280538.4元河沙以物抵债的基本事实，与欠款数额1231718.84元相抵，上诉人根本不欠安福磊款项。围绕以上事实上诉人出具证据调查笔录三份，视频资料，出库单记账联两份、入款单记账联三份、微信聊天记录，前述证据环环相扣系统地证实了安福磊工作人员收到货物处理，王金秋收到上诉人货物河沙16006.73吨价款1280538.4元相抵的基本事实。赵洪轩原是安福磊的工作人员但其证明了安福磊工作人员王金秋实际收货，由赵洪轩按照安福磊安排收款并转款的基本事实；朱某与安福磊的微信记录与单据数额完全吻合证明安福磊是实际收货一方而不是朱某实际收货的基本事实：赵洪轩不便出庭有视频作为旁证依法可以作为定案根据。出库单、入库单安福磊持有凭证联、上诉人持有记账联，从安福磊出示凭证联的原始单据足以证实的是安福磊收到货物的事实，入库单、出库单本身证明的内容就证明收货。该单据也明显的有别于吨位核对单。出入库上收货人为王金秋，王金秋是安福磊的工作人员，安福磊的工作人员收货后，出具入库单并持有收货凭证，证实了安福磊收货且货款数明确的基本事实。王金秋虽注明的代朱某收的内容以此证明是朱某收货的事实根本不成立，理由一王金秋是安福磊的工作人员而不是朱某的工作人员。合同法第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。王金秋收货注明代朱某收的内容依法并不能证明朱某收货的事实，根据法律规定相应责任主体应确定为王金秋的雇主安福磊，即安福磊收货；理由二原始收货凭证假如是朱某收货的话，原始单据不应当在安福磊处而应当在朱某处；理由三、2019年4月28日后证明收到货物的入库单、出库单与2019年4月28日合同终止前证明工程量的过磅单有明显不同；理由四、需要明确的是，安福磊施工过程中计算给付工程款的单据是过磅单，过磅单上仅仅注明数量并不注明价款，价款合同有约定，根据合同约定计算，从安福磊出示不同的单据凭证来证明工程欠款的证据上看，安福磊无视证据的过磅单和入库的不同，其主张显然存在故意歪曲事实做虚假陈述的事实。综合以上证据，上诉人所示证据客观而且充分的证实上诉人用16006.73吨价值1280538.4元河沙以物抵债的基本事实，与欠款数额1231718.84元相抵，上诉人根本不欠安福磊款项。二、基于事实认定、证据采信认定的错误必然导致适用法律的完全不当。上诉人一方以物抵顶了一百多万的债务，还要再承担150多万的不实债务，一反一正之间就是近300万的责任，这是上诉人根本不能承受的，由此上诉人对一审判决的合法、公正、公道完全无法认同。 安福磊辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。安福磊主张的2019年2月21日之后产生了装沙费未包括在2019年4月10日上诉人出具的结算单之内，且双方已于2019年4月28日终止合同，上诉人将涉案剩余工程发包给朱某，上诉人应当将安福磊施工期间产生的全部费用结算并支付。朱某承建涉案工程后，事实上又重新转包给安福磊施工，在一审法庭调查中，朱某认可使用安福磊施工期间的人员和机械设备继续施工，对此上诉人将其主张的120余万元河沙交付给朱某，是基于朱某与上诉人之间的合同关系产生的债权债务，与安福磊无任何关系。上诉人主张该120余万元河沙应当折抵安福磊工程款无任何事实和法律依据。 安福磊向一审法院起诉请求：1、要求被告支付1571582.84元及逾期利息；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年10月21日，原告为乙方、被告为甲方签订《工程施工责任约定书》，约定为确保柴汶河治理工程碗窑头段项目能在施工期限内低成本完工，甲方委托乙方施工堤防工程、荷塘工程等。同日，原告为乙方、被告为甲方签订《协议书》，该协议书记载：甲方为新泰市柴汶河治理农创24集渔庄工程项目的施工单位，其中，挖沙工程是该工程项目的一部分；经甲、乙双方友好协商，甲方将本项目工程所涉及挖沙项目全部发包给乙方，乙方自备工程机械和设备，负责采沙工作；同等条件、同等价格下乙方可优先购买河沙，乙方向甲方缴纳购沙款后，自己负责运输；乙方河道挖沙期限为三年；甲方委托乙方加工的碗窑头段及工程涉及河沙按原沙装车费每吨5元向甲方收取加工费，二四标段另行计算，甲、乙双方每一万吨对账一次，并给乙方结算一次，装车量达到一万吨时，五日内乙方可按每吨65元的价格运走等额的河沙抵顶加工费等。2019年4月10日，被告的财务人员给原告出具证明一份，记载安福磊工程明细：一、自2018年9月1日至2018年12月31日止工程费用共计1931157.70元；二、自2018年9月1日至2019年2月21日装砂费用共计1167662.10元；三、地磅88210.00元；四、2019年1月21日已付1955310.96元；五、余款1231718.84元。2019年3月2日至2019年5月4日期间，被告给原告出具吨位核对单31份，记载被告装沙共计67970.77吨。2019年4月28日，被告为甲方、朱某为乙方、原告为丙方签订《小协镇碗窑头段剩余工程合同变更协议书》，约定：甲方于2018年10月21日与丙方签订的《工程施工责任约定书》及2018年10月17日甲方盖章的《工程量变更通知书》作废，和乙方重新签订《小协镇碗窑头段剩余工程劳务承包协议》等。原告主张其于2019年5月至6月为被告装沙214车，提供被告出具的2019年5月29日、2019年6月8日、2019年6月9日的入库单各一份，记载的收货人均为朱某，河沙共计11696.49吨，每吨80元，沙款共计714884.48元，被告的工作人员戚某在入库单上签名，原告的工作人员王金秋在入库单下方签有“王金秋代朱某”。被告对原告的主张不予认可，提供了原告所提供的三份入库单的留存联及2019年4月24日、2019年4月25日的出库单各一份。其中，出库单记载收货人均为朱某、安福磊，河沙共计81车、4310.24吨，下方均有被告工作人员戚某的签名，原告的工作人员王金秋在下方签有“王金秋代朱某”。关于被告提供的三份入库单，除收货人为朱某、安福磊外，其余内容与原告提供的入库单完全一致。被告方称上述入库单、出库单证实原告已收到河沙16006.73吨，抵顶了被告欠原告款；因制作出库单、入库单时被告的工作人员戚某不了解情况，根据原告的工作人员王金秋的介绍，书写的收货人为朱某。后来，找朱某核实，才知道入库单、出库单上记载的河沙是安福磊接收的，因此，我方在出库单、入库单收货人处添加了“安福磊”。被告为证实其主张，还提供以下证据：①对赵洪轩、戚某的调查笔录各一份；②对赵洪轩调查时的视频光盘；③微信聊天记录；④经被告申请，朱某出庭作证，其证言为：2019年4月和被告签订了合同，2019年4月28日以后被告的工程全部由我施工，因被告未与原告结清工程款，我从中间协调用沙来抵款，被告同意了，原告就拉了入库单、出库单上记载的沙子抵顶欠款，王金秋在单子上注明代朱某收不属实。原告对被告提供调查笔录、视频光盘、微信聊天记录、朱某的证言均不认可，否认收到入库单、出库单上记载的河沙。根据有关法律规定，结合原、被告的质证意见，一审法院对上述证据认定如下：1、证人赵某、戚某未出庭接受当事人质询，对被告提供的调查笔录、视频光盘不予采信；2、微信聊天记录未涉及河沙收货人，不能证明原告是河沙的收货人；3、朱某是被告制作的入库单、出库单上记载的收货人，又是被告工程的承包方，与被告存在利害关系，无其他有效证据与其证言相互印证，一审法院对其证言不予采信。此外，根据被告的陈述，被告方工作人员是在未弄清收货人是谁的情况下即交付了16006.73吨河沙、制作了以朱某为收货人的入库单、出库单，显然违背日常生活经验。综上所述，被告提供的证据不能证明用入库单、出库单上记载的河沙偿还了欠原告的款。入库单上未记载河沙装车人，原告主张其是该部分河沙的装车人证据不足，一审法院不予采信。一审法院认为，原、被告签订《工程施工责任约定书》、《协议书》是当事人的真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效。被告财务人员给原告出具的证明证实，被告欠原告地磅费用、2018年12月31日前的工程费用、装沙费，共计1231718.84元。原告提供的吨位核对单证实，2019年3月2日至2019年5月4日为被告装沙67970.77吨，按原、被告在《协议书》中的约定原沙装车费每吨5元计，装沙费为339853.85元。被告未提供有效证据证实已偿还上述欠款，应认定被告欠原告工程费用、装沙费、地磅费用共计1571572.69元，并应自原告起诉之日支付欠款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款的规定，判决：一、被告新泰市新农创大汶河生态农业有限公司自判决生效之日起10日内偿还原告安福磊工程费用、装沙费、地磅费用1571572.69元，并支付逾期利息（按本金1571572.69元计算的利息，自2020年2月13日起至欠款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告安福磊的其他诉讼请求。案件受理费9472元，由被告新泰市新农创大汶河生态农业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一、借据、中国银行网上银行电子回单、收到条、山东农村商业银行跨行转账回单一份，证明上诉人于2018年11月12日、2018年12月22日以闫辉辉名义收到上诉人工程款共400000元整。证据二、证明复印件一份（原件提供给了安福磊，上诉人处只有复印件），证明上诉人实际给安福磊出具的证明包含上述上诉人提供的40万元的收到条，只是因为上诉人给安福磊第一份错误的证明，没有退回。证据三、受案通知单回执，证明朱某已就本案事实向公安机关报案。申请证人朱某出庭作证，证明上诉人用16006.73吨河沙抵顶安福磊工程款的事实。安福磊质证称，对上诉人提交的证据一与本案没有关联，安福磊了解的情况，当时施工前整修进出河道的临时道路支付的工程款，与后续上诉人施工的工程没有任何关系，所以在2019年4月10日上诉人出具的结算单中，不包括该笔款项；证据二证明只是上诉人工作人员自己书写的内容，安福磊不知情，且该证据系复印件，不能作为证据使用；对于证据三的真实性无异议；对朱某的证人证言所述大部分事实纯属伪证，朱某与上诉人之间存在利害关系，其证言具有明显的倾向性，不能作为认定本案事实的依据。上诉人对证人证言无异议。根据当事人的举证和质证意见，本院认为，安福磊对证据一的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对证据二虽是复印件，但与上诉人提交的证据一及吨位核对单装沙数量相互印证，本院予以认定。对于朱某的证人证言，本院将结合其他证据作出综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月12日和12月22日，安福磊的工作人员闫辉辉各收取工程款20万元，二次共计收取工程款40万元。2019年3月2日至5月4日，上诉人为安福磊装砂67970.77吨，装砂费计款339853.85元。2019年4月28日，朱某与被上诉人签订了小协镇碗窑头段剩余工程劳务承包协议，工程款自2019年5月1日始，上诉人每月按进度以现金支付，或者以80元每吨的河沙款抵顶当月工程款。协议签订后，原安福磊工作人员继续进行施工。安福磊与朱某的微信聊天记录载明：2021年4月24日09：42安福磊：（车号）还有几个没统计上来，下午拉的时候再报给你朱某：我报给戚长军了18：52安福磊：3161.74吨；4月26日13：43朱某：安总昨天的数量？安福磊：稍等，还在算着13：49安福磊：25号，共计22车1148.5吨。2021年2月1日，朱某以被诈骗为由向新泰市公安局小协派出所报案，该所已受理。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题：上诉人是否应当支付安福磊工程款1571572.69元及利息。 对于安福磊为上诉人施工工程费1931157.70元，2018年9月1日至2月21日装砂费用1167662.10元，2019年3月2日至5月4日，装砂费用339853.85元，地磅费88210元，2019年1月21日上诉人已付1955310.96元，双方当事人无异议，本院予以认定。上诉人提出已不欠安福磊上述费用问题，对此本院认为，1、对于闫辉辉收取的40万元，借据、收条上明确注明的用途是工程款，安福磊称，此款与本案无关，该款是进出河道的临时道路支付的工程款，但无相应的证据予以证明，上诉人主张应从所欠费用中予以扣减的理由，本院予以采纳；2、对于上诉人是否用河砂抵顶欠安福磊工程款问题，上诉人工作人员所填写的出、入库单收货人均是朱某，王金秋也注明是代朱某收货；入库单载明的单价是每吨80元，2019年4月28日，小协镇碗窑头段工程劳务承包协议的主体由安福磊变更为朱某，按照朱某与上诉人所签协议约定，每月按进度以现金支付或以80元每吨的河砂款抵顶当月工程款，该约定与入库单上单价相符，而与上诉人与安福磊约定用河砂抵顶加工费的单价是65元不符；通过2019年4月24日、25日安福磊与朱某的聊天记录可以看出，安福磊拉走河砂的数量由安福磊报给朱某，由朱某报给上诉人的工作人员，且聊天记录上安福磊报给朱某的数量与上诉人工作人员所写出库单数量相符，综上可以证明出、入库单中收取河砂的主体是朱某，现上诉人无有效证据证明，涉案16006.73吨河砂用于抵顶上诉人的欠款。因此上诉人及朱某主张的已用河砂抵顶上诉人所欠安福磊欠款的理由，本院不予采信。综上所述，上诉人欠安福磊工程款、装砂款为1171572.69元（1931157.70元＋1167662.10＋339853.85元＋88210元-1955310.96元-400000元），上诉人应予偿还。 综上所述，新泰市新农创大汶河生态农业有限公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新泰市人民法院（2020）鲁0982民初929号民事判决第二项即：驳回原告安福磊的其他诉讼请求； 二、变更新泰市人民法院（2020）鲁0982民初929号民事判决第一项为：新泰市新农创大汶河生态农业有限公司于判决生效之日起十日内偿还安福磊工程费用、装沙费、地磅费用1171572.69元，并支付逾期利息（按本金1171572.69元为基数，自2020年2月13日起至欠款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回安福磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9472元，由被告新泰市新农创大汶河生态农业有限公司负担7061元，安福磊负担2411元；二审案件受理费18944元，由被告新泰市新农创大汶河生态农业有限公司负担14122元，安福磊负担4822元。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二一年四月十九日 书记员  李争艳