江西省乐平市人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣0281刑初54号公诉机关乐平市人民检察院。被告人陶明，男，1987年12月15日出生，汉族，江西省浮梁县人，初中文化，无业，住浮梁县。因涉嫌诈骗罪于2020年9月28日被羁押，同年10月11日被刑事拘留，10月23日被逮捕，现羁押于乐平市看守所。指定辩护人许银浪，江西济仁律师事务所律师。乐平市人民检察院以乐检三部刑诉〔2021〕13号起诉书指控被告人陶明犯诈骗罪，于2021年1月22日向本院提起公诉，本院于2021年1月22日立案审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐平市人民检察院指派检察员汪德彬出庭支持公诉，被告人陶明及辩护人许银浪到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年12月份，被告人陶明冒用“马永涛”的身份接触彭某1，陶明称其认识市里领导，以有能力将彭某1父母亲办理取保候审为由骗取彭某1人民币43600元；2019年1月份，陶明称其要将景德镇“金和汇景”的房子送给彭某1，但要交过户税为由骗得彭某1人民币10000元；第二天陶明称他的钱限额了取不出来以借款的名义骗得彭某1人民币38000元。另外，陶明还以老婆作人流、自己拨牙齿、租房子为由骗取彭某1人民币3350元。彭某1共被骗金额94950元。在被害人彭某1的催要下，2019年5、6月份被告人陶明还给彭国新20×××××元后失去联系。2019年2月至3月期间，被告人陶明冒用“马永涛”的身份到彭某2处以借款的方式骗得人民币37000元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认、检查笔录、书证等证据。公诉机关认为，被告人陶明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人陶明判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币三万元。被告人陶明辩称其是为了躲避网贷住宾馆认识了彭某1，其行为不构成诈骗只是向被害人彭某1、彭某2借钱.因为在被害人面前自称马永涛所以以马永涛的名义打条子（与其辩称受胁迫以马永涛打条子前后不一），借的钱用来还了网贷，没有偿还能力。辩护人许银浪提出的辩护意见是，被告人陶明与彭某2之间系民间借贷关系，该起事实不应认定为诈骗。被告人陶明系初犯，可以从轻处罚。经审理查明，2018年12月份，被告人陶明为了躲避网贷入住乐平市佳佳基大酒店。2018年12月至2019年1月期间，陶明冒用“马永涛”的身份向被害人彭某1以借款的方式骗得人民币9万元。在彭某1的催要下，陶明还给彭某12万元后失去联系。2019年2月至3月期间，被告人陶明冒用“马永涛”的身份向被害人彭某2处以借款的方式骗得人民币3.7万元。认定上述事实的证据有：（一）书证1.被告人陶明的户籍信息、前科证明，证实被告人陶明犯罪已成年且无犯罪前科；2.抓获经过，证实被告人陶明系被抓获归案；3.扣押决定书、扣押笔录及清单，证实扣押被害人彭某1白色ｖｉｖｏ手机一部；4.微信聊天记录截图，证实被害人彭某1向陶明催还款，并称陶明为马哥；5.协议，证实2019年1月11日，彭某1借款1万元给“马永涛”。6.借条，证实2019年3月26日，彭某2借款2万元给“马永涛”。7.银行交易明细、微信转账记录，证实被害人彭某1给被告人陶明转账6.1万元。8.收押证明，证实被告人陶明因本案于2020年9月30日至10月6日被羁押于东莞市第二看守所。（二）证人证言证人彭某3的证言。去年11月份的时候有一名“马永涛”的男子带着老婆、小孩住在佳佳基酒店住了很久，我在客房部上班，慢慢就认识了。后有一次我把家里发生的事情说给他听了，因为我侄子彭某1持刀杀了人，我哥哥嫂子因为包庇也被关押了。“马永涛”听我说了这事之后就说他认识很多领导，能帮我哥嫂取保候审出来，我打了电话给我侄子彭某1，后彭某1就来佳佳基在房间内和他认识了，之后陆陆续续被他以找领导办取保为由骗了9万多元。（三）被害人陈述1.被害人彭某1的陈述，2018年12月份我认识马永涛之后，他和我说认识领导，可以帮我父母办取保为由，说带我去找领导，叫我准备了两个信封，一个信封里装6千元现金，那天被他骗了一万二千元。之后过了20来天，他说要带我去找书记，叫我准备了二万一千六百元现金，他带我到市政府后，他把钱拿上了楼叫我在下面等，等他出来后他和我说等结果就可以了。那天被他骗了二万一千六百元现金。2018年12月22日，我微信转了一万元给他，那天是他和我说要请领导，帮我父母办取保的事情，说要买五粮液、买烟，说先拿一万元起，我就转了一万元给他。后来到了晚上他和我说领导有事不来了，我问他钱呢，他说先放他那起，后来也没有还给我。2018年12月31日，他叫我转了3千元给他，那个是什么钱我记不清了。2019年1月11日说要拿套房子给我，需要交过户税，我微信转了一万元给他并且他以“马永涛”的名义打了一张协议给我房子的名字当时他和我说是“金和汇景”的房子。2019年1月12日，他和我说给我房子的事情和我父母的事情一起要请领导吃饭，他说他的钱限额了取不出来，叫我帮他准备钱，并且说过两、三天就还给我，当时我身上没有钱，就从支付宝借呗套了三万九千元出来到我建行的卡里，后陶明拿我建行的卡里去取了两万元，取款机限额后，他我把卡里剩余的钱转给他，然后我就转了一笔1万、一笔8千给他，那天共计被他拿去了38000元。并且当天我还到我小姨开的商店里去拿了4条硬中华和2条软中华给他。期间还有他老婆做人流为由问我拿了2千元，他自己拔牙齿问我拿了400元，租房子问我拿了950元，这里共计3350元。以上这些就是我总共被他骗的钱，共计97950元。除掉我后来催他还了我9千元，他还差我88950元。2.被害人彭某2的证言，我和我老婆在新平路经营一家“李记汤包”店，今年2月底，有一名男子带老婆小孩每天来我店里吃早饭，经过接触那名男子告诉我他叫“马永涛”，在乐平市老汽车站那里做房地产生意的，并且加了我的微信。他后期到我店里买包子都会几十笼一买。说是工地上的人要吃的，我们就熟了。3月13日中午，“马永涛”通过微信向我借了2000元，3月14日又问我借了3000和700元，3月20日又问我借了900元。另外他微信还问我老婆借大概有1万多的样子。“马永涛”还到我店里拿过很多次现金，说自己是地上的包エ头，借钱给他以后没有钱还我就拿套房子给我。今年4月份6月份陆续到我店里和家里问我借了有将近20万，具体多少钱我没算过，他每次借钱都是不同借口。其中3月26日有一笔两万现金，“马永涛”打了借条给我，其他都没有借条。后我还多次到“马水涛”租住的地方去找他要钱，他都是拖延我说银行里钱没到账，还将他老婆的驾驶证和户口本押在我这，让我信任他。后来我就联系不上他了。（四）被告人供述与辩解被告人陶明的供述，2018年10月底，为躲避网贷，我带老婆、小孩一起住到了乐平市佳佳基大酒店，我以“马永涛”（湖北籍的身份）入住的，期间认识了彭某1姑姑。有一次彭某1来找他姑姑，我就在旁边听到他说他爸爸、妈妈被抓起来了，后他姑姑问我有什么办法，我就说去找律师帮他辩护，我问彭某1拿了一笔一万元，说是帮他去请律师，并且还他准备了四条硬中华的香烟，后我拿着他的一万元现金和香烟到司法局找到了律师张皓，付了四千块钱给张皓，并且拿了两条硬中华香烟给他，另外两条香烟我叫彭某1拿回去，他说给我抽，我就自己抽了。我以马永涛的名义打了一张1万的欠条给彭某1。除了这一万元，我还问彭某1拿过两笔钱，一笔是现金两万零八百，还有一笔是我叫他从支付宝借呗里套出来的三万八千元，是我拿他的建行卡去取款机取了两万，后一万八是他微信转给我的。我到彭某1处总共拿了9万元，都是我问他借的，我还了他2万，还差7万元没还，其中一万打了欠条。我还问菜市场卖包子的彭某2借了三万七千元，其中两万写了借条。我帮马永涛买过火车票，有记录他的身份证号码，所以我就冒用了他的身份在乐平，借条都是以马永涛的名义打的。（五）辨认、检查笔录1.辨认笔录，证实被害人彭某1、彭某2、证人彭某3辨认出被告人陶明。2.电子证物检查笔录，证实公安机关对被害人彭某1的手机内的电子数据进行了提取和固定。本院认为，被告人陶明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人陶明辩称其不构成诈骗罪，其辩护人辩称被告人陶明与被害人彭某2系民间借贷的辩解。诈骗罪是以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相等的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中被告人陶明隐瞒其真实身份，以“马永涛”的名义，在无还款能力的情况下向被害人借款，且借款后逃匿躲避被害人，被告人陶明的行为显然符合诈骗罪的客观要件。陶明虽辩称其是为了躲避网贷来到乐平，向被害人借的钱是用于还网贷，其与被害人是民间借贷关系；但不管其借款目的是什么，其客观方面都实施了虚构事实、隐瞒真相的方法，且其辩称的借钱属于“拆东墙补西墙”的行为，恰恰能证明其不具备还款能力，其以他人名义打欠条和逃匿行为，已证明其是为了逃避还款义务。综上足以证明其主观上有非法占有的目的，故被告人陶明的行为构成诈骗罪。对被告人辩称其行为不构成诈骗及辩护人辩称被告人陶明与被害人彭某2系民间借贷的辩护意见，不予采纳。关于被告人陶明的诈骗金额的认定问题。据陶明供述其欠彭某17万元、欠彭某23.7万元，彭某1陈述其被骗7.455万元，彭某2陈述其被骗近20万，三人言词证据均证实陶明向被害人借钱时存在现金交易；微信转账记录、银行流水、欠条等书证能证实陶明诈骗彭某16.1万元、诈骗彭某22万元。综上，可认定陶明诈骗被害人彭某17万元，诈骗被害人彭某23.7万元，陶明诈骗金额共计10.7万元。被告人陶明到案后拒不认罪，态度恶劣，公诉机关的量刑建议适当。综上，根据被告人的具体犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陶明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月28日起至2025年1月27日止;罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、追缴被告人陶明违法所得人民币10.7万元，退赔给被害人彭某1、彭某2。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  汪锦红人民陪审员  许秋生人民陪审员  邹爱凤二〇二一年四月十九日法官助理徐健韬书记员汪亚男