北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）京02刑终91号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）王静，男，1987年11月24日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，原系北京静楠轩古典家具有限公司法定代表人，户籍地四川省南充市南部县；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月23日被羁押，同年7月29日被取保候审，于2020年6月23日被逮捕，2020年6月24日被监视居住，同年7月7日被逮捕；现羁押于北京市大兴区看守所。辩护人高进堂，北京师孟律师事务所律师。辩护人李瑜，北京壹律律师事务所律师。北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人王静犯诈骗、盗窃罪一案，于二○二○年十二月十八日作出（2020）京0115刑初1140号刑事判决。宣判后，原审被告人王静不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王静，听取北京市人民检察院第二分院的审查意见及王静辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市大兴区人民法院判决认定被告人王静诈骗、盗窃被害人杨某钱款的事实，有以下证据予以证实：被害人杨某的陈述及其招商银行卡尾号0517从2019年3月1日至2019年6月18日的交易明细、工商银行卡尾号7752从2019年2月21日至2019年6月18日的交易明细、工商银行卡尾号8959从2019年2月21日至2019年6月18日的交易明细、杨某微信账号从2019年2月25日至5月4日的向王静转账的交易明细，杨某与王静的通话、微信聊天记录及微信朋友圈截屏、微信聊天记录，证人张某1、陈某、黄某、张某2、张某3、王某等人的证言，被告人王静个人信用报告及出具的借条，杨某与招商银行的通话记录及杨某4月微信账单及涉案招商银行卡交易短信提醒，被告人王静所开红木会所的全部工商档案，王静出具的授权书、转账记录、收条，扣押决定书及扣押清单、发还清单，受案登记表、立案报告书、立案决定书，到案经过，身份信息，被告人王静的供述。根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人王静以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处；盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人王静犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人王静多次实施诈骗，酌情对其予以从重处罚。案发后，被告人王静部分退还被害人杨某人民币三十一万七千四百元，酌予从轻处罚。故作出如下判决：一、被告人王静犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七年十个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十一万元。二、责令被告人王静退赔违法所得人民币一百六十六万四千二百元，发还被害人杨某。三、扣押在公安机关的黑色苹果手机一部，变价后折抵被告人王静的退赔款，不足部分继续追缴，扣押在公安机关的其他物品，由公安机关依法处理。上诉人王静的上诉理由是：1.其没有骗杨某的钱款，其向杨某借来的钱款都实际用于给安局长、四哥买家具和原材料了，用于会所是因为杨某要与其合伙经营。2.其没有盗窃杨某的钱款，钱款是杨某自己转给其的。辩护人的辩护意见：1.王静客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为。王静没有虚构“公安部安部长订购红木家具”“河北四哥购买木材”“成都买房”的事实，王静事实上购买了红木家具和原材料，安部长、河北四哥最终未购买不影响王静先购买后用于出售的事实；王静确实向其负责拆迁的叔叔沟通过买房之事，并非虚构。2.王静在主观上不具有非法占有的目的。王静所开红木会所具有一定的经营能力，印证王静具有偿还能力；王静从杨某处取得的钱款用于购买木材、家具及偿还债务，并非用于挥霍；且王静向杨某出具的借条、授权书、收条等能证明王静有偿还的意愿，不存在非法占有的主观故意。3.认定王静盗窃证据不足，不能排除杨某自己将钱款转入王静微信的可能性。综上，王静不构成诈骗罪、盗窃罪，望二审法院查清事实，改判王静无罪。北京市人民检察院第二分院的审查意见是：1.一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。2.上诉人王静的上诉理由不能成立。3.一审判决书认定诈骗犯罪数额时，审理查明的数额与本院认为的数额不一致，存在600元的差异，应是审理查明的“1638000元”系笔误，请二审依法予以纠正。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。针对一审判决中出现的笔误依法予以纠正。经审理查明，2019年2月份，上诉人王静通过珍爱网与居住在北京市大兴区经济开发区的被害人杨某交往，后于2019年2月至4月间在无经济偿还能力的情况下，虚构“公安部安局长订购红木家具”“在成都购房”“河北四哥购买木材”等理由，骗取被害人杨某人民币1638600元（以下币种均为人民币），用于偿还个人债务、会所经营、个人消费。2019年4月间，上诉人王静趁被害人杨某晚间休息时，通过被害人手机微信和网银，窃取被害人杨某343000元，并将转账记录删除，后被杨某举报归案。案发后，王静共计退赔杨某317400元。上诉人王静于2019年6月23日被传唤到案。公安机关扣押了王静持有的黑色苹果XR手机一部、招商银行卡一张。一审法院在判决书中所列证明上诉人王静诈骗、盗窃的各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，王静及其辩护人未提交新的证据。关于王静及其辩护人所提王静不构成诈骗罪、盗窃罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够证明王静通过珍爱网结识被害人杨某才几天，即虚构安部长订购红木家具的事由向杨某借款，之后隔三差五地以安部长订购的家具需要加货及河北四哥要购买木材、在成都买房等事由向杨某要钱，虽然其确曾购进一些家具和木材，相关证人也证实王静曾咨询过成都买房事宜，这些均是王静为了骗取杨某的信任、使杨某产生错误认识并给予其钱款而制造的假象，其购买家具、木材的花费仅是其从杨某处骗取款项的极小部分；事实上王静并未在成都实际购房，也未将杨某支付的购房款用于购房，上述钱款大部分被王静用于归还个人债务和个人挥霍。在杨某意识到被骗要求王静归还钱款时，王静以各种理由推脱，拒不归还，足见其主观上非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。在案证据足以证明王静采取秘密窃取的手段将杨某微信、银行账户中的钱款转入自己账户，之后删除转账记录；杨某在发现钱款余额减少的第一时间即向银行咨询并挂失，经查询银行流水发现是王静所为后，多次电话质问王静并向多人咨询王静的行为性质，王静亦曾承认偷偷将杨某钱款转入自己账户用于还债的事实，可以排除杨某自己主动将钱款转入王静微信、账户的可能。综上，王静及其辩护人关于王静不构成诈骗罪、盗窃罪的上诉理由及辩护意见与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）王静以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；王静还以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为又构成盗窃罪，均应依法惩处，对其所犯诈骗罪、盗窃罪依法应予并罚。王静诈骗163.86万元，盗窃34.3万元，案发后被害人挽回损失31.74万元，实际造成被害人损失166.42万元，依法可从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的审查意见部分成立，本院酌予采纳，对一审判决中出现的笔误已依法纠正。北京市大兴区人民法院根据上诉人王静犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪准确，审判程序合法，责令退赔违法所得发还被害人杨某及对扣押物品的处理并无不当。根据王静所犯诈骗罪、盗窃罪的数额，并结合其在案发后具有的部分退赃表现，原判对王静单罪所判刑罚与其罪责不相适应，数罪并罚决定刑罚过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2020）京0115刑初1140号刑事判决第二项、第三项，即责令被告人王静退赔违法所得人民币一百六十六万四千二百元，发还被害人杨某。扣押在公安机关的黑色苹果手机一部，变价后折抵被告人王静的退赔款，不足部分继续追缴，扣押在公安机关的其他物品，由公安机关依法处理。二、撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115刑初1140号刑事判决第一项，即被告人王静犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七年十个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十一万元。三、上诉人（原审被告人）王静犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；监视居住二日折抵刑期一日。即自2020年7月7日起至2033年5月22日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 漆爱君审 判 员 杨子良审 判 员 周 耀二〇二一年四月二十日法官助理 童 蕊书 记 员 白乐平