北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终10号上诉人（原审原告）：周大福能源（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区呼家楼（京广中心）1号楼29层02-04室。法定代表人：陈凯，董事长。委托诉讼代理人：方晔，北京竞天公诚（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江天玉，北京市竞天公诚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中汽产业投资无锡有限公司，住所地无锡市惠山区惠山大道108-2-802（地铁西漳站区）。法定代表人：徐敬士，总经理。委托诉讼代理人：朱汉华，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩倩，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波盛泰宝昌国际贸易有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区丽苑商务中心17号（12-8）室。法定代表人：刘富彬，执行董事。上诉人周大福能源（中国）有限公司（以下简称周大福公司）因与上诉人中汽产业投资无锡有限公司（以下简称中汽公司）及被上诉人宁波盛泰宝昌国际贸易有限公司（以下简称盛泰公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初89155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周大福公司上诉请求：1．请求依法变更一审判决第二项为：盛泰公司于判决生效之日起十日内向周大福公司支付剩余欠款利息（利息计算方式为：以7292910．33元为基数，从2016年12月6日起至2017年1月12日；以4292910．33元为基数，从2017年1月13日起至2017年5月26日；以4092910．33元为基数，从2017年5月27日起至实际支付之日止；以9196212．23元为基数，从2017年1月23日起至实际支付之日止；以上从2016年12月6日至2017年3月3日、从2017年4月16日至实际支付之日的利息按照年利率12%计算，从2017年3月4日至2017年4月15日的利息按照年利率18%计算；以上欠款利息减去已付的180000元为剩余欠款利息）；2．诉讼费用由中汽公司、盛泰公司承担。事实和理由：关于本案，一审法院认定部分事实及判决第二项欠款利息计算存在错误，应予纠正。根据周大福公司提交的（2019）京长安内经证字第21986号公证书中日期为2017年2月14日的“056收款账目表”及“060收款账目表”，“056收款账目表”项下的总货款为1303281．36美元，结算汇率为6．9332，计息起始日为2016年12月6日；“060收款账目表”项下的总货款为1686366美元，结算汇率为6．9061，计息起始日为2017年1月23日。鉴于盛泰公司已分别于2016年8月31日、2017年1月13日、2017年5月27日向周大福公司支付“056收款账目表”项下的保证金人民币174．3万元、货款人民币300万元和货款人民币20万元，并于2016年9月28日向周大福公司支付“060收款账目表”项下的保证金人民币245万元，盛泰公司在“056收款账目表”项下的剩余欠付货款为4092910．33元，在“060收款账目表”项下的剩余欠付货款为9196212．23元。根据周大福公司提交的（2019）京长安内经证字第21986号公证书中《长期协议补充协议-5》、“056收款账目表”、“060收款账目表”及周大福公司的联系人刘浩文与盛泰公司联系人林宝林之间日期为2017年3月20日的往来邮件，周大福公司与盛泰公司明确约定的计算欠款利息的年利率分别为：2017年3月4日（不含）前及2017年4月15日（不含）后为12%，从2017年3月4日至2017年4月15日为18%。因此，本案欠款利息应以“056收款账目表”与“060收款账目表”项下不同的欠付货款金额为基数，分别以2016年12月6日、2017年1月23日作为“056收款账目表”和“060收款账目表”项下的计息起始日，并根据盛泰公司的历次还款金额和时间调整欠款利息计算基数，同时应考虑不同时期年利率的变化。一审判决未区分“056收款账目表”与“060收款账目表”项下不同的欠付货款金额、还款金额和时间及计息起始日，且均以年利率12%计算欠款利息的计算方式，与事实和双方约定不符，应予以纠正。此外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，中汽公司分别于2018年6月11日和2018年6月19日向周大福公司支付的8万元和10万元应当抵充欠款利息。一审判决将前述款项抵充货款本金，没有事实及法律依据，应予以纠正。中汽公司辩称，不同意周大福公司的上诉请求。中汽公司上诉请求：1．请求依法撤销（2018）京0105民初89155号判决书第一、二项判决；2．请求依法改判（2018）京0105民初89155号判决书第五项，改判为担保无效且中汽公司无需承担赔偿责任；3．本案一审、二审费用由周大福公司、盛泰公司承担。事实和理由：一、一审判决在主债权上认定事实有误。本案主债权存疑，盛泰公司实际控制人失联，公司事实上处于无人管理状态，盛泰公司缺席审判未答辩；周大福公司未能提交任何一份一手合同原件（主合同或六份补充协议）；周大福公司用来证明主债权存在的证据为一系列邮件公证书，一审判决未曾核实邮箱所属人员及其与盛泰公司是否存在代表关系，用邮件自身的内容证明发送该邮件的邮箱代表盛泰公司。周大福公司未能提供任何证明其真实交付货物的证据原件，其提供的委托仓储协议或者所谓的入库单均为公证书，意见如前所述。周大福公司未能说明其与盛泰公司之间的资金往来与涉案合同有关，支付金额不符。综上所述，在盛泰公司未出庭的情况下，周大福公司提供的公证证据邮件存在严重的问题，未能证明blu×××××××@163．com邮箱是属于盛泰公司或者该公司法定代表人所使用的邮箱。故经过公证的有关中汽公司与blu×××××××@163．com的往来邮件也不能证明周大福公司与盛泰公司存在买卖合同关系。周大福公司与盛泰公司之间是否正式签署协议、是否有真实交货、是否完全交货、交了多少货、合同项下是否有付款、付了多少款，现有证据均不能证明，在这种情况下，一审判决直接支持了中汽公司提出的货款金额请求，属于未查明事实、对事实认定错误。二、对于一审中中汽公司提出的周大福公司放弃物的担保的答辩意见和法律事实，原审法院遗漏对于该项事实的认定，并且未对此作出法律责任认定。即使是在被公证的邮件中，伪合同也明确指出周大福公司保留物权，盛泰公司付清货款前不能提货。这就造成越权担保的盖章人在盖章时认为不会有担保风险。原审庭审中，中汽公司要求查阅证据原件时意外在周大福公司提供的文件中看到了一份能证明周大福公司在明知的情况下与盛泰公司指定的公司签署仓储协议的证据，这还引起了一审庭审活动的小骚动，周大福公司强烈要求收回，在中汽公司的坚持下一审法庭有留底。本身设置了担保物权的货物被周大福公司在明知的情况下交给了盛泰公司指定的仓储公司，且目前该批货物已不知所踪。中汽公司认为周大福公司事实上放弃了物的担保，在放弃的物权范围内担保人免责。即使周大福公司与盛泰公司之间真的存在关系，也是在这个行业中存在的违规融资行为，也即借贷关系，即使周大福公司用一系列合同形式去掩盖。形式上的委托仓储，却让盛泰公司找个仓储壳公司签协议，也是掩盖方式。周大福公司当然不会关心货物的流向，因为这是在周大福公司允许和合谋的情况下完成的。周大福公司没有借贷资质，用合法形式掩盖非法目的，即使存在所谓供货的主合同也是无效的。周大福公司和盛泰公司之间本质是融资借贷关系，周大福公司当然不会真的扣留货物，即使法院因为他们做了一系列合同的表面形式而无法认定融资本质，也应让其在放弃物权担保这个具体事实上承担后果。三、一审判决遗漏认定事实，即债权人周大福公司明知中汽公司经办代表人超越权限进行担保。周大福公司提供的担保函上有如下文字“中汽公司出具本担保函已经履行了必要的通知义务或者取得了必要的书面同意（包括根据中汽公司章程以及相关协议文件需要的同意）。从这个上面也可以看出，周大福公司已经拿到了中汽公司的章程，也知道中汽公司对外担保需要公司董事会决议授权，其他个人无权作出担保决定。周大福公司明知盖章人属于超越权限担保，该担保应当属于无效。而依据九民纪要的规定，应当属于担保无效且担保人不承担责任的情况。四、一审判决认为中汽公司对于其公司内部章程更属应当知晓的事实，其在对外担保时仅加盖公司印章，未依法履行法定及章程规定的义务，存在相应的过错并据此要求中汽公司在担保无效后对盛泰公司不能清偿债务部分的二分之一承担民事责任，也属于认定事实错误。一审判决用的主语是中汽公司，一审判决认为是中汽公司对外提供了担保且在对外担保时加盖公章，事实上对外提供担保并不是公司行为，公司未曾作任何形式的决议，也未授权任何人作出案涉的盖章行为，这也是担保无效的原因。本案是越权担保，盖章人不是中汽公司的法定代表人或任何授权代表人，不能代表中汽公司。对外盖章非中汽公司行为。从过错的角度来讲，公司的注意义务有多重，公司已经在章程中明确规定了担保必须经董事会审议，也在公章管理上作了相应的规定和审查；公司无法保证每一个有权接触公章的人不会对外多盖任何一份文件，对公司苛以这样的审查义务也是不现实和不合理的。中汽公司认为中汽公司无过错。一审判决要求中汽公司在盛泰公司不能支付的部分承担一半责任太重。周大福公司对中汽公司国企的身份明知，其在担保函中强调需要保证有相关决议文件恰恰说明其明知盖章人无权作出担保，在这种情况下让中汽公司承担一半赔偿，等于减弱了相对人对于担保决议文件的必要审查义务，加大公司管理的风险。盛泰公司实际控制人失联、公司实际上处于无人管理状态，不能支付的一半其实就是全部金额的一半，且包含巨额利息，是中汽公司不能预见的，与中汽公司的过错无关。中汽公司无故增加不可预期的巨额债务将严重影响正常经营。五、最后假设一审法院一定认为主债权成立、担保无效、中汽公司应当承担赔偿责任，法律对于主合同有效、担保合同无效的规定也是担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一，并非一概以二分之一为清偿责任界限。中汽公司认为应当结合具体情况来考察债权人、担保人的责任。本案中，周大福公司名义上为代理进口货物，实际上为借贷融资（合同、邮件、担保函中处处体现利息二字，每年收取12%利息）；周大福公司随意放弃货物担保物权，导致其自身权益受损，本应承担放弃物权担保的法律责任，一审法院在处理责任分配时也未对以上因素予以考虑，未将物权担保责任扣除、将利息计算在中汽公司的赔偿责任里，赔偿责任也是机械的按照二分之一的赔偿责任进行判决，对中汽公司非常不公平。请求二审法院在此进行公正处理。综上，恳请二审法院深入查明事实，合理分配责任，依法改判。周大福公司辩称，不同意中汽公司的上诉请求。盛泰公司未到庭，亦未对周大福公司及中汽公司的上诉请求发表答辩意见。周大福公司向一审法院起诉请求：1．要求盛泰公司支付货款及代理费13392326．76元（包括货款13289122．56元，代理费103204．2元）；2．要求盛泰公司支付欠款利息（以14662391．49元为基数，从2017年7月28日起至实际支付之日止，按照年利率12％标准计算）；3．中汽公司对盛泰公司上述第一、二项债务承担连带保证责任；4．盛泰公司、中汽公司承担差旅费9362．67元、财产保全费5000元、保全保险费34000元、公证费10182元，共计58544．67元；5．盛泰公司、中汽公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：周大福公司提交（2019）京长安内经证字第22035号公证书证明周大福公司与盛泰公司通过邮件往来形式签署《长期协议》及6份《补充协议》《委托仓储协议》。2016年9月1日，周大福公司作为甲方与盛泰公司作为乙方签署CTFECN2016-056A号《长期协议》，载明：就乙方委托甲方代理进口聚乙烯、聚丙烯等塑料原料达成协议；数量约5000-10000吨／月，单价根据外贸采购合同，总额1500-3000万美元，信用证付款日为见单后90天；具体以外贸采购合同为准；代理合同为1年期长期合同；外贸采购合同经乙方认可后，甲方安排对外签订，乙方同意甲方指定第三方对外签约及开证，但甲方对乙方的委托内容负责；双方约定以提单量作为双方结算的唯一数量依据；乙方应于甲方安排对外签订外贸采购合同前2个工作日，将最大货值20％的人民币开证保证金汇至甲方账户，甲方收到此款项后安排签订外贸采购合同及开证，该保证金在甲方收到全额货款及其他相关款项后，根据乙方意愿和书面要求，于3个工作日内返还给乙方或继续留在甲方指定账户，作为后续业务开证保证金；甲方收取外贸采购合同总金额0．7％的费用，其中0．2％为开证手续费，0．5％为代理费，开证手续费在进口合同中以差价形式体现，代理费由甲方向乙方按“外贸采购合同最终金额＊0．5％＊汇率”的方式收取，其中汇率为信用证付款日前5个工作日10：00AM中国银行公布的美元现汇卖出价；关税、增值税及报关费用等费用由乙方承担、甲方代付；仓储费、国内运费、转栈费、滞纳金、相关保险费及第三方监管费等均由乙方承担；货物抵港后，乙方以每批次付款前1工作日中国银行10：00AM美元卖出价为准支付每批次货款；货权为甲方所有；乙方负责在货到前及时安排通关，货代由乙方指定，以甲方名义签订货代及仓储合同，只有甲方收到足额款项、签发出库通知单后，乙方才可提货；乙方负责安排货物的接卸、仓储、检验、通关、转移、投保，承担货物接卸、仓储、转移、提货过程中的风险和一切费用；如果乙方违反本协议中其对甲方付款义务的任何规定，则乙方就其逾期未付金额，每逾期1日，应向甲方支付相当于该逾期金额0．06％的逾期支付滞纳金，且乙方支付开证保证金甲方不予退还，逾期超过30天，除乙方按以上要求支付滞纳金外，甲方有权自行以甲方实际销售价格处理进口商品，而无需征得乙方同意；处理所得货款首先用于冲抵付汇款和应向甲方支付的损失费、违约金，剩余货款退还给乙方，处理所得货款不足以支付上述欠款，甲方有权继续向乙方追缴，并保留向乙方追诉的权利；如果合同任何一方单方违约，违约方应向守约方偿付进口货物总金额5％的违约金，如违约方给守约方造成的损失超过违约金数额的，违约方就其不足部分对守约方赔偿；乙方联系方式为电话135XXXXXXXX、联系人林宝林、邮箱blu××××××××@163．com，地址为宁波天童南路×××号。2016年9月2日，周大福公司作为甲方与盛泰公司作为乙方签订CTFECN2016-056A1号《长期协议补充协议》（以下简称《补充协议1》），载明：基于双方《长期协议》及甲方代理乙方与上游卖家于2016年9月1日签订采购合同（合同号CTFEHK-056P），商品品名、规格、数量均以货物实际BL描述为准；装运期不晚于2016年9月30日；乙方不晚于2016年9月2日将采购合同项下开证保证金174．3万元付至甲方指定银行账户；乙方应在见单后83天内将剩余货款以人民币电汇至甲方指定银行账户；乙方按要求支付全部货款后，甲方按照乙方指示将保证金退回给乙方或暂存于乙方指定账户留作后续业务所用。2016年9月27日，周大福公司作为甲方与盛泰公司作为乙方签订CTFECN2016-060A1号《长期协议补充协议》（以下简称《补充协议2》），载明：基于双方《长期协议》及甲方代理乙方与上游卖家于2016年9月26日签订采购合同（合同号CTFEHK-060P），商品品名、规格、数量均以货物实际BL描述为准；装运期不晚于2016年10月15日；乙方不晚于2016年9月28日将采购合同项下开证保证金245万元付至甲方指定银行账户，其余条款与《补充协议1》约定一致。2016年11月28日，周大福公司作为甲方与盛泰公司作为乙方签订CTFECN2016-056A2号《长期协议补充协议-2》（以下简称《补充协议3》），载明：基于双方《长期协议》、《补充协议1》及甲方代理乙方与上游卖家于2016年9月1日签订采购合同（合同号CTFEHK-056P），对乙方的付款日期做相应修改；乙方应在见单后83天内将剩余货款以人民币电汇至甲方指定银行账户，现经协商，甲方先行垫付货款，乙方于2016年12月下旬-2017年1月上旬中偿还货款至甲方指定银行账户，期间乙方须支付年利率12％的利息，按日计息，同本金一并还清，乙方信用证项下2次交单到期日不同的2批货物分别计息，货款允许分批支付。2017年1月12日，周大福公司作为甲方与盛泰公司作为乙方签订CTFECN2016-056A3号《长期协议补充协议-3》（以下简称《补充协议4》），载明：基于双方《长期协议》《补充协议1》《补充协议3》及甲方代理乙方与上游卖家于2016年9月1日签订采购合同（合同号CTFEHK-056P），对乙方的付款日期做相应修改；乙方应在见单后83天内将剩余货款以人民币电汇至甲方指定银行账户，现经协商，甲方先行垫付货款，乙方于2017年2月22日前偿还货款至甲方指定银行账户，期间乙方须支付年利率12％的利息，按日计息，同本金一并还清，乙方信用证项下2次交单到期日不同的2批货物分别计息，货款允许分批支付。2017年1月12日，周大福公司作为甲方与盛泰公司作为乙方签订CTFECN2016-060A2号《长期协议补充协议-4》（以下简称《补充协议5》），载明：基于双方《长期协议》《补充协议1》及甲方代理乙方与上游卖家于2016年9月26日签订采购合同（合同号CTFEHK-060P），对乙方的付款日期做相应修改；乙方应在见单后83天内将剩余货款以人民币电汇至甲方指定银行账户，现经协商，甲方先行垫付货款，乙方于2017年2月22日前偿还货款至甲方指定银行账户，期间乙方须支付年利率12％的利息，按日计息，同本金一并还清，乙方信用证项下2次交单到期日不同的2批货物分别计息，货款允许分批支付。2017年2月14日，周大福公司作为甲方与盛泰公司作为乙方签订CTFECN2016-056A5号《长期协议补充协议-5》（以下简称《补充协议6》），载明：基于双方《长期协议》《补充协议1》《补充协议2》《补充协议3》《补充协议4》《补充协议5》及甲方代理乙方与上游卖家签订的采购合同，对乙方于甲方信用证议付日之后支付的货款、代理费、利息等款项的结算汇率作出约定；因乙方未能于《长期协议》规定的信用证议付日前5个工作日向甲方付清款项，甲方向乙方收取垫付货款的利息，年息12％（利息年为360日），按日计息；且凡乙方于甲方信用证议付日之后支付给甲方的一切款项（包括但不限于货款、代理费、利息）的核算汇率均以信用证议付日当天的10：00AM（或最接近的时间点）中国银行公布的外汇牌价美元现汇卖出价为准。2016年9月9日，周大福公司作为甲方与宁波中外运物流有限公司作为乙方、盛泰公司作为丙方签署《委托仓储协议》，载明：甲方货物清关完成后，甲方应通过甲方指定联系人发送《入库通知单》至乙方指定联系人邮箱，乙方收到《入库通知单》后负责货物提重运输和拆箱入库；乙方应在货物入库后开具《货物入库凭证》，以快递或邮件形式寄至甲方指定地址；在《货权转让证明》规定数量范围内，丙方通过指定联系人邮箱把《放货通知书》发送给乙方指定联系人邮箱，乙方收到后，凭《放货通知书》办理出库手续；甲方联系人刘艳，乙方联系人马亚辉（邮箱ma1×××@hotmail．com），丙方联系人林宝林。协议附件1《入库单》载明入库件数10709件；附件2为《计费标准和结算方式》；附件3为《货权转让证明》模板。中汽公司对上述公证书真实性认可，但是不认可证明目的，认为邮箱是否是周大福公司、盛泰公司所有无法确认，邮箱使用者名字与《长期协议》中约定的不一致；宁波中外运物流有限公司是盛泰公司的关联公司，且约定货权在周大福公司，怀疑双方恶意串通。周大福公司提交其与CHOWTAIFOOKENERGYCOMPANYLIMITED签署的2份合同，编号分别为CTFEHK2016-PE056和CTFEHK2016-PE060，以及CHOWTAIFOOKENERGYCOMPANYLIMITED与CHEMHUB（SINGAPORE）PLE．LTD．签署的2份合同证明涉案合同交易真实展开，周大福公司已履行合同义务。周大福公司提交（2019）京长安内经证字第21988号公证书，对“中国电子口岸法人卡”智能读卡器内报关单进行公证。编号为220120161011208620、220120161011217972、220120161011208616、220120161011208619、310120161019935375、220120161011266118、220120161011274294共7份报关单载明进口日期分别为2016年9月5日、2016年9月12日、2016年9月5日、2016年8月31日、2016年10月20日、2016年10月19日、2016年10月28日，境内收发货人周大福公司，消费使用单位盛泰公司，合同协议号CTFEHK2016-PE056及CTFEHK2016-PE060，商品为高密度低压聚乙烯及低密度高压聚乙烯。周大福公司提供（2019）京长安内经证字第22035、22036号公证书，载明宁波中外运物流有限公司向其发送入库单。2016年9月20日，马亚辉向刘艳发送2份入库单，入库时间均为2016年9月19日，货物为低压高密度聚乙烯，入库件数分别为19800和20160；2016年9月28日，马亚辉向刘艳发送入库单，载明入库时间2016年9月27日，货物低压高密度聚乙烯，入库件数7920；2016年11月11日，马亚辉向刘艳发送入库单，载明：入库时间2016年11月11日，货物低压高密度聚乙烯，入库件数40320；2016年11月14日，马亚辉向刘艳发送入库单，载明：入库时间2016年11月14日，货物高压低密度聚乙烯，入库件数19800。周大福公司提交（2019）京长安内经证字第21986、21987号公证书，对周大福公司人员与林宝林之间的邮件往来进行公证，证明双方存在真实贸易往来。邮件内容包含2017年2月至2018年1月之间，双方协议签署、对账情况、还款时间的协商以及未还款情况说明等。2017年2月14日，周大福公司员工向林宝林发送邮件称“关于056和060两单的结算汇率事宜，请查看附件中我们拟定的新补充协议草本；双方核算人民币款项时，按照我方对外信用证的议付当日的10点中行美元卖出价为准；另，请查看附件2张EXCEL表为贵司将于2月22日到期付款的金额明细和计算方法，请确认好补充协议及核算表”；随附《补充协议6》及2份收款账目表。“056收款账目表”载明：采购总金额1300680美元，进口总金额1303281．36美元，代理协议号为CTFECN2016-056A及《补充协议1》、《补充协议3》、《补充协议4》、《补充协议6》；LC议付日2016年12月12日，议付日10点中行汇率6．9332，计息起始日2016年12月6日，年息12%；已收保证金1743000元。“060收款账目表”载明：采购总金额1683000美元，进口总金额1686366美元；代理协议号CTFECN2016-056A，及《补充协议2》、《补充协议5》、《补充协议6》；LC议付日2017年2月1日，议付日10点中行汇率6．9061，计息起始日2017年1月23日，年息12%；已收保证金2450000元。2017年2月21日，林宝林将盖有盛泰公司公章的《补充协议6》及2份收款账目表发送给周大福公司。2017年5月5日，林宝林称“关于偿还贵公司的货款，2017年5月20日前我司先还款500万元；余下未付货款我司将在2017年6月30日之前陆续全部还清；公司保证所回款先用于归还贵公司所欠货款”。2017年12月22日，林宝林邮件称“关于聚乙烯货款还款事宜，我司与贵司协商的还款时间是2018年7月底之前还款即可，我司在无锡和慈溪的项目进展的很顺利，欠贵司的货款按照进展情况，有望在明年3月底之前可以提前全部还清”。2018年1月26日，林宝林邮件称“中汽担保函2018年7月28日到期，中汽同意将保函有效期延长至2018年12月30日（如需更长时间请提出），原先约定于2018年7月28日之前还款即可，中汽将还款期限提前至2018年3-4月份，最晚不超过6月份（如需提交书面的还款计划书请提出）”。2018年6月19日，林宝林邮件称“每周一中汽根据实际情况，回款给贵司，争取在6月30日前回款100万”。2019年3月19日，林宝林发送“还款计划书”文件，但未盖章。2017年7月28日，中汽公司向周大福公司出具担保函，载明：本函为担保债务人盛泰公司应向贵公司支付的CTFECN2016-056A代理协议及其全部补充协议、以及CTFECN2016-060A代理协议及其全部补充协议项下的全部应付聚乙烯货款及已发生利息共计14662391．49元，及自2017年7月28日起直至回款之日，以年利率12%按日计算之利息之付款义务，中汽公司为担保债务人偿付主债权向贵公司承担连带保证责任；本担保为无条件、独立的、不可撤销的连带责任保证担保，所担保金额与债务人欠付贵公司的全部款项总金额相等；担保函自担保公司盖章之日起生效，保证期间为12个月，即从2017年7月28日起至2018年7月27日止；中汽公司出具本保函已经履行了必要的通知义务或取得了必要的书面同意（包括根据中汽公司章程及相关协议文件需要的同意），无任何已发生或可能发生危及保函效力的情形。2018年1月12日，周大福公司向中汽公司发送履行担保责任催告函，催要上述债务，中汽公司回函表示收到催告函。2018年5月3日，中汽公司出具履行担保责任还款计划书，载明：根据我司2017年7月28日出具的担保函，现因债务人债务已届履行期，债务人仍未清偿债务，我公司同意履行担保责任，代债务人向贵公司清偿债务，在2018年6月10日前清偿100万元，2018年7月10日前清偿100万元，2018年7月27日前清偿全部剩余款项。中汽公司对上述3份证据真实性不认可，但认可3份函件中其公章的真实性，表示是盛泰公司法定代表人私自取走公章所盖的函件。同时，中汽公司主张《担保函》无效，原因为：1、担保函没有经过股东会决议、董事会决议；2、担保函没有法定代表人签字；3、中汽公司有2个股东是国资的，担保函违反了国有资产管理法规定第33条的内容。一审庭审中，周大福公司表示其未审查中汽公司关于担保的董事会或股东会决议，其没有义务审查，且担保函中有承诺。2016年6月28日，盛泰公司向周大福公司转账9万元，备注保证金。2016年9月28日盛泰公司向周大福公司转账236万元，备注往来款。2016年8月31日，盛泰公司向周大福公司转账174．3万元，备注保证金。2017年1月13日，盛泰公司向周大福公司转账300万元，备注为货款。2017年5月27日，盛泰公司向周大福公司转账20万元，备注为货款。上述共计739．3万元。2018年6月11日，中汽公司向周大福公司转账8万元，摘要为往来。2018年6月19日，中汽公司向周大福公司转账10万元，摘要为往来。周大福公司提交差旅费发票8张，共计9092元；提供保全保险费发票1张，金额34000元；提供公证服务费发票1张，金额10182元。另查明，中汽公司公司章程中第十五条第三项载明，董事会行使审定公司的经营计划和投融资及担保方案的职权。一审法院认为，周大福公司与盛泰公司签署的《长期协议》及6份《补充协议》系通过邮件进行签署，邮件经过公证，故一审法院对邮件真实性予以确认；在周大福公司提交其与CHOWTAIFOOKENERGYCOMPANYLIMITED签署之合同、报关单以及盛泰公司付款凭证、双方对账往来的情况下，能够形成证据链条证明上述合同系双方真实意思表示，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，且能够证明交易真实存在。一审法院对中汽公司主张周大福公司与盛泰公司之间属于借贷关系的答辩意见不予采纳。本案争议焦点有二：一是盛泰公司是否应当向周大福公司支付货款、代理费及利息；二是中汽公司出具的《担保函》是否有效及中汽公司是否应当承担连带保证责任。关于争议焦点一。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。首先，根据周大福公司提交的其与第三方公司签署的合同、报关单、入库单能够证明其履行代理进口义务。其次，（2019）京长安内经证字第21986、21987号公证书，林宝林作为《长期协议》中约定的指定联系人，发回盛泰公司盖章的2份收款账目表，即表示对其中内容的认可，一审法院对收款账目表真实性及证明力予以确认。根据《补充协议6》及2份收款账目表，周大福公司与盛泰公司总货款为20682122．56元，鉴于周大福公司自认盛泰公司支付货款739．3万元，以及中汽公司付款18万元，则剩余货款为13109122．56元，周大福主张盛泰公司支付剩余货款13109122．56元于法有据，一审法院予以支持，其余部分不予支持。再次，根据《长期协议》，代理费率为外贸采购合同总金额的0．5％，则周大福公司主张盛泰公司支付代理费103204．2元于法有据，一审法院予以支持。最后，盛泰公司逾期支付货款，根据《补充协议3》《补充协议4》《补充协议5》，应当承担利息，鉴于周大福公司主张的利息计算基数存在利滚利的情形无合同依据，以及还款事实，一审法院将利息起算基数调整为以13289122．56元为基数，从2017年7月28日起至2018年6月10日；以13209122．56元为基数，从2018年6月11日至2018年6月18日；以13109122．56元为基数，从2018年6月19日起至实际支付之日止；以上均按照年利率12％计算。关于争议焦点二。根据法律规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。首先，中汽公司的公司章程规定公司对外担保需要经过董事会决议；其次，周大福公司表示其并未审查中汽公司进行对外担保的董事会决议；最后，关于周大福公司是否为善意相对人；根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。虽周大福公司表示担保函中中汽公司承诺保函已经履行了必要的通知义务或取得了必要的书面同意，但其并未尽到必要的审查义务，亦不能构成善意相对人。故中汽公司向周大福公司作出的担保函以及其他担保行为无效。又根据法律规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，周大福公司在接受中汽公司担保时未依法审查中汽公司对外担保的董事会决议，其对于担保函无效具有法律责任；但同时中汽公司对于其公司内部章程更属应当知晓的事实，其在对外担保时仅加盖公司印章，未依法履行法定及章程规定的义务，亦存在相应的过错，故一审法院认定中汽公司应对盛泰公司不能清偿债务部分的二分之一承担民事责任。关于差旅费、公证费，周大福公司主张该些款项，无合同依据，一审法院不予支持。关于保全费、保全保险费，鉴于周大福公司提交发票证明其实际缴纳保全保险费，该费用用于其本案项下的维权，故一审法院予以支持，应当由盛泰公司承担。盛泰公司经一审法院公告传唤，未到庭参加诉讼，不影响一审法院根据查明的事实依法判决。据此，一审法院于2020年3月判决：一、盛泰公司于判决生效之日起十日内向周大福公司支付货款13109122．56元及代理费103204．2元；二、盛泰公司于判决生效之日起十日内向周大福公司支付欠款利息（以13289122．56元为基数，从2017年7月28日起至2018年6月10日；以13209122．56元为基数，从2018年6月11日至2018年6月18日；以13109122．56元为基数，从2018年6月19日起至实际支付之日止；以上均按照年利率12％计算）；三、盛泰公司于判决生效之日起十日内向周大福公司支付保全保险费34000元；四、盛泰公司于判决生效之日起十日内向周大福公司支付保全费5000元；五、中汽公司向周大福公司提供的担保无效；中汽公司于判决生效之日起十日内就盛泰公司的上述第一、二项给付义务中未能清偿的部分，向周大福公司承担二分之一的赔偿责任；六、驳回周大福公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审针对周大福公司和中汽公司的上诉意见分别论述如下：一、关于周大福公司的上诉主张。首先，关于周大福公司上诉请求中的利息起算点及利率标准问题，经本院核对周大福公司一审庭审中的陈述，其一审中要求盛泰公司支付欠款利息（以14662391．49元为基数，从2017年7月28日起至实际支付之日止，按照年利率12％标准计算），从周大福公司的前述请求看，其请求支付的欠款利息起算点为2017年7月28日，利率标准为年利率12％，现周大福公司要求支付2017年7月28日之前的利息并按年利率18%的标准计算，周大福公司的该项上诉请求超出其一审诉讼请求范围，二审中中汽公司明确表示不同意，故对周大福公司的该项上诉请求，本院二审不予处理。关于周大福公司要求以14662391．49元为基数计算欠款利息的问题，诚如一审判决所述，以14662391．49元为基数存在计算复利的情况，无合同依据，其中包含的利息部分不应再作为计算基数。其次，关于中汽公司支付的18万元的清偿顺序问题，按照付款时有效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，周大福公司上诉主张应先抵扣利息再抵扣本金，周大福公司的该项上诉意见成立，本院予以支持。二、关于中汽公司的上诉主张。一审中，盛泰公司经一审法院公告传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院对本案依法缺席审理，程序正确。周大福公司与盛泰公司签署的《长期协议》及6份《补充协议》均系通过邮件进行签署，一审中周大福公司提交了经过公证的电子邮件，结合周大福公司提交的报关单、盛泰公司付款凭证、双方对账往来等证据，可以认定双方之间存在真实的合同关系。中汽公司主张周大福公司与盛泰公司之间属于借贷关系，从周大福公司提交的证据反映的交易内容看，尚不足以证明双方之间实质为借贷关系。关于中汽公司向周大福公司作出的担保函的效力问题，一审判决对此认定正确，各方当事人亦均未提出异议，本院在此不再赘述。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。关于担保函无效后的责任承担问题，本院认为，中汽公司的公司章程规定公司对外担保需要经过董事会决议，周大福公司并未审查中汽公司进行对外担保的董事会决议，故一审判决认定周大福公司并非善意第三人，该认定正确，应对担保函无效承担相应的责任。中汽公司在担保函上加盖公章，但其并未就公司公章如何出现在担保函上作出合理解释，现中汽公司主张担保函上加盖公章的人不是中汽公司的法定代表人或任何授权代表人，不能代表中汽公司，对外盖章非中汽公司行为，对该项主张本院不予采信。关于中汽公司主张周大福公司放弃物的担保其应免除相应担保责任的主张，因担保函中中汽公司系为盛泰公司对周大福公司的债务提供担保，周大福公司为被担保的债权人，周大福公司在与盛泰公司的《长期协议》及6份《补充协议》中约定的所有权保留，系周大福公司依合同约定享有的合同权利而不是合同义务，周大福公司是否基于所有权保留行使取回权由其自行决定，并没有周大福公司不行使取回权要承担何种责任作出规定，故中汽公司关于周大福公司放弃物的担保进而其应当免除相应担保责任的主张，缺乏合同及法律依据，对其该项主张，本院不予采纳。中汽公司对其公司章程规定内容是明知的，其在担保函上加盖公章，亦存在相应的过错，应承担相应责任，一审法院认定中汽公司应对盛泰公司不能清偿债务部分的二分之一承担民事责任，该认定正确，本院予以维持。综上所述，周大福公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；中汽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2018）京0105民初89155号民事判决第三、第四项；二、撤销（2018）京0105民初89155号民事判决第五、第六项；三、变更（2018）京0105民初89155号民事判决第一项为：宁波盛泰宝昌国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向周大福能源（中国）有限公司支付货款13289122．56元及代理费103204．2元；四、变更（2018）京0105民初89155号民事判决第二项为：宁波盛泰宝昌国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向周大福能源（中国）有限公司支付欠款利息（以13289122．56元为基数自2017年7月28日起至实际支付之日止以年利率12％计算的利息，上述利息应减去中汽产业投资无锡有限公司已支付的180000元款项）；五、中汽产业投资无锡有限公司向周大福能源（中国）有限公司提供的担保无效；中汽产业投资无锡有限公司于本判决生效之日起十日内就宁波盛泰宝昌国际贸易有限公司的上述第三、第四项给付义务中未能清偿的部分，向周大福能源（中国）有限公司承担二分之一的赔偿责任；六、驳回周大福能源（中国）有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费149398元，由周大福能源（中国）有限公司负担44424元（已交纳），由中汽产业投资无锡有限公司元负担104974（已交纳101074元，剩余3900元于本判决生效之日起十日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张玉娜审 判 员  张丽新审 判 员  张 慧二〇二一年四月六日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶