湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终724号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑绍中，男，1968年8月22日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：邱昌雄，湖南星河（桂阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘建华，男，1978年6月5日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：黄永，湖南水正兰律师事务所律师。上诉人郑绍中因与被上诉人刘建华合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑绍中上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回刘建华对郑绍中的诉请或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘建华负担。事实和理由：1.郑绍中与刘建华的合伙账目一直未进行清算，一审判决在未具体查清双方合伙的收入和支出的情况下进行判决错误。2.一审判决没有认定应付村民自建增加工程款96,000元为合伙成本并进行核减错误。涉案工程款196,162.21元是为了村民生活需要增加的工程量，而不是一审判决认定的基础工程，增加的工程大部分由村民自行建设，按规定可作为增加工程向国家申请相关款项。因村民无法以个人名义申请上述款项，后以承建公司即湖南桂阳县舂陵建筑工程有限公司名义申请，该部分款项需返还村民，其中郴州市苏仙区五盖山镇太坪头村（以下简称太坪头村）61,000元、郴州市苏仙区五盖山镇狮子山村（以下简称狮子山村）35,000元，合计96,000元。3.一审判决没有就增加工程量所产生的财评费用28,000元、工程管理费3920元和代缴的12,826.26元个人所得税作为合伙成本进行核减。4.一审判决没有将刘建华收取曹某1的119,800元认定为合伙收入进行分配。刘建华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。涉案项目由刘建华管理，郑绍中很少去项目现场，涉案项目是依据项目的完工程度进行结算。郑绍中主张要求返还村民96,000元，没有提供相应证据。郑绍中主张的财评费用28,000元，双方在之前的结算中已进行核减，该费用系重复计算。刘建华向一审法院起诉请求：1.判决郑绍中立即支付刘建华合伙分红款98,081元、延迟付款违约金2680元（从2019年9月29日至2020年4月30日按照银行同期贷款利率计算98,081元×4.75%÷365×210天=2680元，之后的违约金按上述标准另行计算至付清款项之日止），合计100,761元；2.本案的全部诉讼费用由郑绍中负担。郑绍中向一审法院反诉请求：1.判决郑绍中与刘建华进行合伙清算；2.判决刘建华支付郑绍中合伙利润500,000元（以实际清算为准）；3.本案的诉讼费用由刘建华负担。一审法院认定事实：2017年下半年，郴州市苏仙区五盖山镇（以下简称五盖山镇）实施异地扶贫搬迁建房，刘建华、郑绍中承包了该批住房的建设工作。在建房过程中，两人分别与搬迁户签订合同并各自进行结算。2019年9月，郴州市苏仙区五盖山镇人民政府（以下简称五盖山镇政府）以修建公用广场增加工程量，由刘建华、郑绍中双方共同建设，刘建华、郑绍中以湖南桂阳县╳╳建筑工程公司名义与五盖山镇政府签订建设合同后并施工完毕进行了结算，总共工程造价196,162.21元。2019年10月10日，郑绍中开具196,162.21元的增值税普通发票，税额16,196.8元，另缴纳税款3959.35元和742.67元，以及补缴税款3428.08元，共计税款24,326.8元。2019年11月20日，五盖山镇政府将该款项转拨给湖南桂阳县╳╳建筑工程公司，郑绍中在缴纳各种税款24,326.8元之后，从挂靠公司湖南桂阳县╳╳建筑工程有限公司领走该工程款项，后刘建华一直向郑绍中追讨此款，郑绍中未予给付，便酿成此纠纷。2018年7月10日，刘建华挂靠郴州╳╳建筑工程有限公司与五盖山镇政府签订《五盖山易地搬迁贫困户刮胶合同》，合同约定工程名称房屋整体刮胶工程。刘建华依据该合同对约定的房屋进行施工。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，尽管双方未签订书面协议，但双方通过实际行为履行了双方口头达成的合伙协议。庭审过程中，郑绍中对合伙建房的事实没有异议，予以确认。由于双方未对合伙事项进行书面约定，确认双方各按50%比例承担盈亏。该合伙行为是概括性合伙，而具体每栋房子建设又分别各自独立自负盈亏，所以无需对整个工程进行结算，只需对个别实际双方合伙的工程进行清算即可。因为诉称的增加的附属工程是基础性工程，且郑绍中对该工程进行了合伙建设无异议，对该部分工程款按合伙事项认定，刘建华、郑绍中各按50%分担。由于郑绍中在领取工程款时承担了相应的税款，该部分应当从工程款总额中减除。工程款为196,162.21元，但应当减除24,326.8元的各种税款。所以，刘建华应得工程款为85,917.71元[（196,162.21元—24,326.8元）÷2]。对于郑绍中反诉刘建华的诉讼请求，无证据和事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“限被告郑绍中在本判决生效后支付原告刘建华合伙工程款85,917.71元；驳回原告刘建华的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）郑绍中的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2315.22元，减半收取1157.61元，由原告刘建华负担177.61元，被告郑绍中负担980元，反诉受理费4400元，由反诉被告郑绍中承担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑绍中向本院提交了4组证据，1.五盖山镇政府会议纪要、狮子山村委会证明、财评资料，拟证明五盖山镇异地扶贫搬迁增加工程量款项，大部分是村民自建部分款项，需返还村民，其中太坪头村61,000元、狮子山村35,000元；2.建设工程造价咨询合同，拟证明五盖山镇异地扶贫搬迁增加工程因结算资料编制，支付湖南省╳╳达工程项目管理有限公司28,000元；3.银行转账凭证，拟证明郑绍中分别于2018年12月2日、3日向刘建华转账190,782元、210,942元，上述款项没有核减增加工程的成本；4.结算单，拟证明双方只对前期工程成本进行了结算，对增加工程量未结算。刘建华质证认为，对证据1的真实性有异议，没有其他证据予以佐证；证据2中的28,000元在之前结算时已进行核减；对证据3中的转账没有异议，恰恰证明刘建华与郑绍中之间只有最后一笔工程款没有结算；证据4证明刘建华与郑绍中就涉案工程已进行结算。本院为查明案件事实，实地走访太坪头村原村委会秘书毛某1及村民毛某2、郭某某，并电话联系李某某、陈某1、陈某2，后又实地走访狮子山村村民委员会治保主任陈某3及部分村民，并制作相关询问笔录。郑绍中质证认为，对询问笔录均没有异议；刘建华质证认为，对毛某2、陈某3的询问笔录无异议，对其他询问笔录均有异议。本院对上述证据认证如下：郑绍中提交的证据1与本院核实情况部分吻合，对该部分本院予以采信；因刘建华对郑绍中提交的证据2、3、4的真实性无异议，本院对郑绍中提交的证据2、3、4的真实性予以确认。本院经审理查明，郑绍中与湖南省╳╳达工程项目管理有限公司于2018年4月5日就五盖山镇实施异地扶贫搬迁建房增加工程签订《建设工程造价咨询合同》，该合同约定：工程结算资料编制类咨询费按包干价28,000元，项目工程款到后7日内一次性全部支付。五盖山镇实施异地扶贫搬迁建房增加工程量共计40余万元，分两次拨付至郑绍中。第一次拨付款项后，郑绍中与刘建华在对前期主体工程及增加工程进行结算后，分别于2018年12月2日、3日向刘建华转账190,782元、210,942元。狮子山村村民谷某某、曹某2、陈某4、胡某1、陈某5、陈某6、胡某2于2018年11月出具今收到涉案项目地基款各5000元，合计35,000元的收条；太坪头村村民毛某2、陈某1、郭某某均认可于2020年后收到郑绍中支付村民自建工程款并出具收条，其中毛某228,600元、陈某19600元、郭某某8600元，李某某与陈某2称未收到郑绍中支付村民自建工程款；狮子山村委会治保主任陈某3陈述称郑绍中将应支付给狮子山村7户村民的自建房款14,000元已交由陈某3保管，但狮子山村委会还未向7户村民发放。本案争议的196,162.21元系五盖山镇异地扶贫搬迁增加工程的工程尾款，郑绍中主张该196,162.21元应当核减其已经支付太坪头村村民自建项目款55,000元（毛某228,600元、陈某19600元、郭某某8600元、陈某28200元、李某某6000元）、应支付狮子山村民49,000元（自建房款14,000元、地基款35,000元）、管理费3920元、财评费28,000元、个人所得税12,826.26元、涉案款项应缴纳税款24,326.8元，合计179,073.06元。刘建华对应支付狮子山村民自建房款14,000元及涉案款项应缴纳税款24,326.8元无异议，对其他款项均不认可。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。郑绍中与刘建华合伙从事工程项目的施工,双方应该按照约定提供出资和劳务、分配盈余。由于双方没有书面合伙协议,也没有规范的财务制度和账薄,在双方产生纠纷引起诉讼后,只能根据现有证据进行认定和判断。郑绍中与刘建华对一审判决确认双方各按50%比例承担盈亏无异议，本院根据二审查明的事实，综合全案情况，认定郑绍中还应支付刘建华55,517.71元【（196,162.21元-28,600元-9600元-8600元-14,000元-24,326.8元）÷2】，一审判决认定郑绍中应支付刘建华款项有误，本院予以纠正，理由如下：1.刘建华对应付狮子山村民14,000元及涉案款项应缴纳税款24,326.8元无异议，该款项应予以核减。2.太坪头村村民毛某2、陈某1、郭某某均认可于2020年后收到郑绍中支付村民自建工程款并向郑绍中出具收据，其中毛某228,600元、陈某19600元、郭某某8600元，上述费用的确认和支付均发生在郑绍中与刘建华第一次对增加工程款结算之后，该款项系合伙成本，应予以核减；陈某2、李某某不认可收到郑绍中主张支付村民自建增加工程的工程款14,200元（陈某28200元、李某某6000元），故郑绍中主张对该14,200元进行核减没有事实依据，本院不予支持；刘建华主张上述费用并未实际发生，与本院查明的事实不符，本院亦不予支持。3.郑绍中与湖南省╳╳达工程项目管理有限公司于2018年4月5日就五盖山镇实施异地扶贫搬迁建房增加工程签订《建设工程造价咨询合同》，该合同约定：工程结算资料编制类咨询费按包干价28,000元，项目工程款到后7日内一次性全部支付。因第一次拨付增加工程款后，郑绍中在与刘建华对前期主体工程及增加工程进行结算后，分别于2018年12月2日、3日向刘建华转账190,782元、210,942元。涉案工程结算资料编制类咨询费28,000元在郑绍中就上述款项向刘建华进行转账前已实际产生，属于合伙必然发生成本，郑绍中主张该28,000元在分配上述工程款前的结算中未予以核减不符合常理，本院不予支持。同理，郑绍中关于管理费的主张本院亦不予支持。4.关于个人所得税12,826.26元，因郑绍中未提供其他证据证明该费用与本案有关，且刘建华不予认可，故郑绍中主张对个人所得税12,826.26元进行核减没有事实依据，本院不予支持。郑绍中主张对刘建华收取曹某1的119,800元应认定为合伙收入进行分配，但本案系郑绍中与刘建华对五盖山镇实施异地扶贫搬迁建房增加工程量的工程款分配引发的纠纷，该119,800元不是涉案增加工程量的工程款，与本案无关，故郑绍中的该主张本院不予支持。综上所述，郑绍中的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初1529号民事判决第三项即驳回郑绍中的反诉请求；二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初1529号民事判决第二项即驳回刘建华的其他诉讼请求；三、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初1529号民事判决第一项为上诉人郑绍中于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人刘建华55,517.71元；四、驳回被上诉人刘建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1157.61元，由上诉人郑绍中负担637元，被上诉人刘建华负担520.61元，一审反诉案件受理费4400元，由上诉人郑绍中负担；二审案件受理费2315.22元，由上诉人郑绍中负担1275元，被上诉人刘建华负担1040.22元。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二一年四月十四日法官助理 黄小峰书 记 员 高幸丽附相关法律条文：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。