辽宁省葫芦岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽14行终57号上诉人（原审原告）：葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司。住所地：葫芦岛市龙港区锦葫路中段69号。法定代表人：荀广军，葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司总经理。委托诉讼代理人：那伟，辽宁开智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：葫芦岛市住房和城乡建设局。住所地：葫芦岛市龙港区龙警街12号。法定代表人：董金旭，葫芦岛市住房和城乡建设局局长。委托诉讼代理人：白志海，葫芦岛市住房和城乡建设局审批科工作人员。委托诉讼代理人：齐心，辽宁大潮律师事务所律师。上诉人葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司（以下简称葫芦岛鸿亿公司）诉上诉人葫芦岛市住房和城乡建设局（以下简称葫芦岛市住建局）补缴人防工程易地建设费一案，不服兴城市人民法院（2020）辽1481行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛鸿亿公司的委托诉讼代理人那伟，上诉人葫芦岛市住建局的委托诉讼代理人白志海、齐心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2008年12月28日，葫芦岛市政府棚户区改造办公室向市直各相关部门下发葫棚改办发[2008]72号《关于南山及跃进棚户区办理前期手续的函》，确定“该项目承建单位为葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司，于2009年对南山及跃进村棚户区三期进行改造建设”。2009年1月6日，辽宁省城市集中连棚户区改造协议小组向葫芦岛市政府棚户区改造办公室出具《关于葫芦岛市棚户区改造项目计划的批复》，在其所附的明细表中确定“龙港南山跃进棚户区由葫芦岛鸿亿房地产开发公司实施”。2015年3月31日，葫芦岛市龙港区发展和改革局对原告上报的南山跃进棚户区改造三期工程项目，完成企业投资项目备案确认，并向其出具《辽宁省葫芦岛市企业投资项目备案确认书》(龙发改备[2015]02号)。2016年4月14日，原告向葫芦岛市人民防空办公室提交“关于南山跃进村棚户区改造三期工程减免人防易地建设费的申请”。2016年4月20日，葫芦岛市人民政府防空办公室向辽宁省人民防空办公室提交《关于葫芦岛市龙港区南山跃进村棚户区改造项目三期工程申请免征人防工程易地建设费的请示》(葫人防[2016]25号)。2016年5月4日，辽宁省人民防空办公室作出《关于葫芦岛市龙港区南山跃进村棚户区改造项目三期工程申请免征人防工程易地建设费事宜的批复》(辽人防复[2016]23号)，其第三条内容为“葫芦岛市龙港区南山跃进村棚户区改造项目三期工程项目如符合国家和省有关缴纳防空地下室易地建设费的条件，可根据国家和省的有关要求享受棚户区改造的优惠政策。”2016年5月18日，葫芦岛市龙港区人民政府向葫芦岛市人民防空办公室出具葫龙政[2016]59号《关于南山跃进村棚户区改造三期工程办理前期手续的函》，主要内容为：经协调，可先按葫政办发[2007]17号棚改文件精神，暂用葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司现有房产抵押形式给予办理人防手续，待省人防办公室按2014年新的文件精神有具体实施时间时，再完善手续。2016年6月20日，葫芦岛市人民防空办公室(甲方)与原告(乙方)签订协议，约定：甲方同意乙方在龙港区老基地开发建设的南山及跃进村棚户区改造项目，按城市规划设计院2011-157号规划总平面图的经济技术指标缴纳人防工程易地建设费，共计625542元，最终缴纳数额以实际建设面积为准。甲方同意乙方暂用高于应缴费用的房屋抵押形式缴纳人防工程易地建设费，待省人防办按照国发(2014)28号及辽政发(2014)23号文件实施具体时间节点后，按文件精神重新计算缴费事宜，将房屋转换。2017年7月6日，葫芦岛市人民防空办公室向葫芦岛市城市建设综合开发管理办公室出具《关于置换鸿亿房地产开发公司抵押合同相关事宜的函》，主要内容为：2016年6月，我办与葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司签订协议书，同意该公司将坐落于龙港区南山及跃进村棚户区改造三期的C-7＃楼3单元102、202两户住宅以抵押形式暂用于抵顶项目人防工程易地建设费。当时经你办同意双方签订商品房买卖合同，并办理了备案手续。合同编号为1403612078019和1403612078020。现经双方协商，该公司拟用C-2＃楼2单元503和C-4＃楼4单元302两户住宅置换原来抵顶的房源，请贵办予以解除原来双方签订的商品房买卖合同，并对置换后新签订的商品房买卖合同予以备案。2018年11月23日，原告向葫芦岛市人民防空办公室缴纳防空地下室易地建设费625542.00元，并出具了缴款收据。2020年2月31日，葫芦岛市监察委员会向被告发出《关于依法依规追缴相关费用的建议》(葫监[2020]4号)，该建议中涉及原告所承建的南山跃进棚户区改造三期工程项目中四栋原审批为9层，并按9层缴纳了易地建设费后又实际承建为11层的建筑。2020年7月23日，被告向原告下达《关于补缴人防工程易地建设费的通知》(葫住建办发[2020]145号)，责令原告补缴人防工程易地建设费3356568元。2020年7月28日，原告向被告提交“关于补缴人防工程易地建设费的通知回复函”，请求被告撤销补缴通知并免除人防易地建设费。2020年9月4日，被告向原告出具《关于葫芦岛鸿亿房地产开发公司南山及跃进村改造三期项目要求减免人防工程易地建设费问题的复函》(葫住建函[2020]291号)，要求原告补缴相应的人防工程易地建设费。2020年9月15日，原告再次向被告提交“关于人防工程易地建设费问题的复函回复函”，请求被告撤销补缴通知并免除人防易地建设费。2020年9月21日，被告向原告下达《葫芦岛市住房和城乡建设局催告书》(葫住建催告字[2020]第001号)，责令其在收到此通知一个月内，到被告处缴纳人防工程易地建设费3356568元。原告不服，诉至本院，请求撤销《关于补缴人防工程易地建设费的通知》(葫住建办发[2020]145号)，并退还已缴纳的625542元。另查明，2013年7月4日，国务院办公厅印发了《关于加快棚户区改造工作的意见》(国发[2013]25号)，其中第三条第三项内容为“落实税费减免政策。对棚户区改造项目，免征城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。”2014年9月8日，辽宁省人民政府办公厅印发了《关于进一步推进棚户区改造工作的意见》(辽政发[2014]23号)，其中第六条第十项内容为“按照国家和省相关规定，落实好税费减免政策。对棚户区改造项目，免征城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。”2011年4月22日，葫芦岛市人民政府在第9期办公会议纪要“研究加快保障性安居工程建设有关问题”第四条确定了“为加快推进保障性安居工程建设，对保障性安居工程继续实行优惠政府扶持”，严格按照《关于做好保障性安居工程建设工作的通知》(葫政发[2009]21号)的相关规定，减免城市基础设施配套费、劳保统筹费、人防工程费等行政事业性收费和基金；土地出让金先交后返。”原审法院认为，依照《中华人民共和国人民防空法》第七条第三款及《葫芦岛市机构改革方案》的规定，被告市住建局作为人民防空主管部门具有作出是否征收人防工程易地建设费的主体资格和职权。本案争议焦点是，一、被告作出的补缴人防工程易地建设费的通知，事实是否清楚，证据是否确实充分，适用依据是否正确；二、原告请求退还已缴纳的防空地下室易地建设费625542元是否应予支持。一、有关被告作出的补缴人防工程易地建设费的通知，事实是否清楚，证据是否确实充分，适用依据是否正确的争议。有关事实是否清楚，证据是否确实充分的争议。2013年7月4日，国务院办公厅印发了《关于加快棚户区改造工作的意见》(国发[2013]25号)，其中第三条第三项内容为“落实税费减免政策。对棚户区改造项目，免征城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。”住房城乡建设部解读《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》其中对第三条第三项内容解读为，“按照现行政策并结合《意见》的规定，各类棚户区改造可享受的税费优惠政策包括以下几个方面：第二，棚户区改造项目免征行政事业性收费和政府性基金。免收的全国性行政事业性收费包括防空地下室易地建设费、白蚁防治费等项目；免收的全国性政府性基金包括城市基础设施配套费、散装水泥专项资金、新型墙体材料专项基金、城市教育附加费、地方教育附加、城镇公用事业附加等项目。”2014年9月8日，辽宁省人民政府办公厅印发了《关于进一步推进棚户区改造工作的意见》(辽政发[2014]23号)，其中第六条第十项内容为“按照国家和省相关规定，落实好税费减免政策。对棚户区改造项目，免征城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。”2015年8月26日，财政部《关于做好城市棚户区改造相关工作的通知》(财综[2015]57号)，其中第五条第一项内容为“落实城市棚户区改造涉及的税费优惠政策：（一）落实免收各项收费基金优惠政策。对城市棚户区改造项目，按照财政部规定免收防空地下室易地建设费、白蚁防治费、城市基础设施配套费、散装水泥专项资金、新型墙体材料专项基金、教育费附加、地方教育附加、城镇公用事业附加等各项行政事业性收费和政府性基金。同时，按规定免收省级出台的各项行政事业性收费。”可见，国家为了棚户区改造项目能够更好地惠及于民，对该项目实行的是有关税费减免政策。具体到本案，首先，被告对原告作出的补缴通知来源于葫芦岛市监察委的《关于依法依规追缴相关费用的建议》，该建议的初衷是为避免国家机关及其工作人员对“应征而不征”“应缴而不缴”人防工程税费的玩忽职守或滥用职权行为造成国家财产损失而发出的监察建议。被告在收悉该建议后应对建议内容所涉及的原告建设项目是否存在“应缴而不缴”进行全面核查，在审核确实后，如存在前述情形，可依法依规进行追缴，但其审核前提依据为“依法依规”。而原告所承建的南山跃进村棚户区三期改造项目，系经过省区市多级政府及其部门或机构批准的棚户区改造项目，是否符合国发[2013]25号、辽政发[2014]23号等文件精神，是否符合优惠政策的条件，应享受何种优惠政策，被告无有效证据证明已完全履行核查职责。其次，葫芦岛市人防办在向省人防办请示是否应对原告承建的三期工程免征人防工程易地建设费时，已对原告所承建的同属棚户区改造的一、二期工程，享受了减半缴费的政策予以确定，而对于三期工程是否应再次享受该优惠政策，被告也未核查。再次，《通知》中案涉应补缴费用为八栋楼，其中三栋为商业，五栋为住宅，对于商业和住宅楼是否应享受同一优惠政策，还是分属不同征收标准，被告也无有效证明予以证明完全履行核查职责。最后，省人防办的批示虽具有概括性，但其审核职责应在被告，接到市监委建议后，在未经完全核查的情况下，径行作出全额征收通知，有失严谨，不利于行政机关执法公信力的确立，应予纠正。有关适用依据是否正确的争议。被告在上述事实不清，证据不足时，适用该依据予以征收，已然失去适用基础，系适用依据错误。二、有关原告请求退还已缴纳的防空地下室易地建设费625542元是否应予支持的争议。在被告所作补缴通知事实不清，证据不足，适用依据错误，予以撤销时，为避免国家利益遭受损失，且在保障原告合法权益的基础上，为避免司法权对行政征收权的过度干预，可由被告自行决定对该征收行为是否应依法依规再行进行全面审核，在未有法定结果前，为维持现有征缴秩序，对原告已缴纳款项，可按现状予以持续，待征缴与否明晰后，再行定夺。综上，因被告作出的该具体行政行为事实不清，证据不足，适用依据错误，应予撤销。原告有关撤销的诉请于法有据，予以支持，但有关返还已缴建设费的请求因其理由缺乏成立的时机条件，故不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九、第七十条第一项、第二项的规定，判决：一、撤销被告葫芦岛市住房和城乡建设局2020年7月23日作出的葫住建办发[2020]145号《关于补缴人防工程易地建设费的通知》；二、驳回原告葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告葫芦岛市住房和城乡建设局负担。上诉人葫芦岛鸿亿公司上诉称，上诉人开发建设的项目属于棚户区改造项目，依照规定，应当免收人防工程费。根据葫芦岛市人民政府办公室2011年4月22日第9期会议纪要第四条精神，“……减免城市基础设施配套费、劳保统筹费、人防工程费等行政事业性收费和基金；……”，国务院关于加快棚户区改造工作的意见(国发[2013]25号)文件第二条第(三)小条精神“……对棚户区改造项目，免征城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金……”，辽宁省人民政府关于进一步推进棚户区改造工作的意见(辽政发[2014]23号)文件第六条第(十)小条精神，“……免征城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金……”，辽宁省人民防空办公室“关于葫芦岛市龙港区南山跃进棚户区改造项目三期工程申请免征人防工程易地建设费事宜的批复”。上诉人的建设项目应当免收人防工程费，但是被上诉人无理要求上诉人缴纳了625542元人防费，上诉人被迫缴纳。一审法院在一审判决书中已经查明案件事实，判决被上诉人撤销《催缴通知》的情况下，却仍然判决“按现状予以维持”，显然缺乏法律依据。上诉人为维护自身的合法权益，请求二审法院：1、维持(2020)辽1481行初121号行政判决书第一项，依法改判第二项，判令被上诉人退还上诉人已经缴纳的625542元人防费；2、由被上诉人承担诉讼费。上诉人葫芦岛鸿亿公司向原审法院提交以下证据：1.关于南山及跃进棚户区办理前期手续的函（葫棚改办发[2008]72号）、关于葫芦岛市棚户区改造项目计划的批复（附改造项目明细表）；2.葫芦岛市人民政府办公会议纪要(第9期)“研究加快保障性安居工程建设有关问题”；3.国务院《关于加快棚户区改造工作的意见》（国发[2013]25号）；4.《关于南山及跃进村棚户区改造三期规划取消地下车库建设的请示》（葫龙政[2013]96号）、葫芦岛市政府请示报告意见批办单；5.辽宁省人民政府《关于进一步推进棚户区改造工作的意见》（辽政发[2014]23号）；6.辽宁省葫芦岛市企业投资项目备案确认书（龙发改备[2015]02号）；7.“关于南山跃进棚户区改造三期工程减免人防易地建设费的申请”、《关于葫芦岛市龙港区南山跃进棚户区改造项目三期工程申请免征人防工程易地建设费事宜的批复》（辽人防复[2016]23号）、《关于南山跃进棚户区改造三期工程办理前期手续的函》（葫龙政[2016]59号）；8.协议书、收据；9.葫住建房发[2020]145号《关于补缴人防工程易地建设费的通知》；10.原告关于《关于补缴人防工程易地建设费的通知》回复函、《关于葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司南山及跃进村改造三期项目要求减免人防工程易地建设费的复函》(葫住建函[2020]291号)、原告关于“人防工程易地建设费问题的复函”回复函；11.葫芦岛市住房和城乡建设局催告书(葫住建催告字[2020]第001号)。上诉人葫芦岛市住建局上诉称，一、原审法院认定事实不清、证据不足的情况。上诉人收到葫芦岛市监察委的《关于依法依规追缴相关费用》的建议之后，对该建议内容所述及的被上诉人建设项目，进行了全面核查，发现被上诉人承建的南跃进棚户区改造三期工程项目103#、108#和115#按11层办理了《建设工程规划许可证》等手续，但在建设期间却在市规划局办理了《设计技术变更单》手续，将上述三栋楼变更为9层并按9层缴纳了人防易地建设费，但却依旧按照11层建成。根据《中华人民共和国人民防空法》、《辽宁省实施办法》等相关法律法规，被上诉人存在应缴而不缴的情形。遂在2020年7月23日向被上诉人下达《关于补缴人防工程易地建设费的通知》(葫住建办发[2020]145号)，责令被上诉人补缴人防工程易地建设3356568元。不存在原审法院所述未完全履行核查职责的情况。二、原审法院适用法律错误。根据《辽宁省实施办法》第十一条规定：“有下列情形之一的，建设单位可申请易地修建防空地下室，易地修建确有困难的，向人民防空主管部门缴纳易地建设费，由人民防空主管部门统一组织易地修建人防工程。(一)采用桩基且桩基承台顶面埋置深度小于三米或者地下室空间净高低于防空地下室规定标准的新建十层以上的民用建筑。(二)因建设地段房屋或地下室官网密集，防空地下室不能施工或者难以采取技术措施保证施工安全的民用建筑。(三)九层以下或者新区开发、旧城改造、集资统建和商品房建设，按规定应修建防空地下室的建筑面积不足500平方米的民用建筑。(四)建在暗河、流沙等地质条件很差地段的民用建筑。”被上诉人所开发建设的项目不符合上述(三)法定条件，被上诉人在市规划局按照11层办理了《建设工程规划许可证》，虽提供了《设计技术变更单》，但依然按照11层建成，有理由怀疑被上诉人当时将11层变更为9层，是想通过违法手段达到逃避缴纳人防工程易地建设费的目的。被上诉人违反《中华人民共和国人民防空法》等有关规定，应当建设防空地下室而不建，属于不履行法定义务的违法行为，不能适用免缴防空地下室易地建设费的有关优惠。棚户区改造安置住房等保障性住房建设项目亦应首先按照“应建必建”的原则，根据国家规定安排防空地下室建设，其次对于符合上述法定条件的情况下才可以适用免除缴纳防空地下室易地建设费的有关规定。且被上诉人一审提交的有关文件不属于法律、法规及规章，仅是指导政府有关部门工作的会议纪要文件，且通过文件并不能得出棚户区改造等保障性住房就可以违反法律规定，不论是否符合不建防空地下室的法定情形均不用建设防空地下室的推论。上述文件调整的对象是合法建设行为人，不包括违法建设行为人，只有符合法定不宜或不用建设的情形，才能适用此文件。否则将会造成违法行为的成本小于守法成本的后果，从根本上违反法律制定的目的。综上所述，上诉人责令被上诉人补缴人防工程易地建设3356568元的行为符合法律规定，故请求二审法院：1、撤销兴城市人民法院(2020)辽1481行初121号行政判决书第一项；2、请求判令被上诉人依法补缴人防工程易地建设3356568元。上诉人葫芦岛市住建局向原审法院提交以下证据：1.《关于依法追缴相关费用的建议》（葫监[2020]4号）；2.《关于补缴人防工程易地建设费的通知》（葫住建办发[2020]145号）；3.《辽宁省实施办法》《关于深入落实人民防空法律依法依规加强人防工作的通知》（辽人防秘[2019]29号）、《人民防空工程建设管理规定》（[2003]国人防办字第18号）、《关于规范防空地下室易地建设费规定》（辽价发[2001]72号）；4.葫芦岛市企业投资项目备案确认书及设计技术变更单；5.《关于葫芦岛市龙港区南山跃进村棚户区改造项目三期工程申请免征人防工程易地建设费的请示》（葫人防[2016]25号）、《关于葫芦岛市龙港区南山跃进村棚户区改造项目三期工程申请免征人防工程易地建设费事宜的批复》(辽人防复[2016]23号)。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国人民防空法》第七条第三款“县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作”及《葫芦岛市机构改革方案》的规定，上诉人葫芦岛市住建局作为人民防空主管部门，具有作出是否征收人防工程易地建设费的主体资格和职权。上诉人葫芦岛市住建局于2020年7月23日对上诉人葫芦岛鸿亿公司作出葫住建办发[2020]145号《关于补缴人防工程易地建设费的通知》。该《通知》的事实认定部分对上诉人葫芦岛鸿亿公司承建的103＃、108＃、109＃、115＃、101＃、102＃、114＃、119＃楼的竣工时间、建筑面积、应建防空地下室建筑面积、缴费标准等均未认定，且上诉人葫芦岛市住建局亦未提供证据证明其作出的《关于补缴人防工程易地建设费的通知》已经经过相关法定程序，故上诉人葫芦岛市住建局作出的该《通知》事实认定不清、程序违法。原审法院判决撤销上诉人葫芦岛市住建局作出的《关于补缴人防工程易地建设费的通知》并无不当。上诉人葫芦岛鸿亿公司是否应当缴纳人防工程易地建设费及如何缴纳，本案无法予以认定，原审法院对于上诉人葫芦岛鸿亿公司该项诉讼请求的处理方式正确。因此，上诉人葫芦岛市住建局和葫芦岛鸿亿公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司和上诉人葫芦岛市住房和城乡建设局分别负担25元。本判决为终审判决。审判长  袁晓芳审判员  佟江秋审判员  孙 彬二〇二一年四月二十三日法官助理侯多书记员李爽本判决书援引的法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。