辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终259号上诉人（原审被告）：辽宁宇泰房地产开发有限责任公司，住所地调兵山市育才路中段北侧宇泰大厦。法定代表人：赵庆文，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宏，辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴枫，女，1982年3月5日生，汉族，系该公司员工，住调兵山市。被上诉人（原审原告）：沈阳新生电气集团工程有限公司，住所地沈阳市大东区普育路20-3号。法定代表人：李庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘筱，北京市炜恒（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁宇泰房地产开发有限责任公司（以下简称宇泰公司）因与被上诉人沈阳新生电气集团工程有限公司（以下简称新生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服调兵山市人民法院（2020）辽1281民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宇泰公司的委托诉讼代理人刘宏、吴枫，被上诉人新生公司的委托诉讼代理人刘筱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、关于事实。被上诉人没有为上诉人垫付设计费。2014年8月15日双方签订了《电力工程施工协议书》，协议约定同年9月30日为工程竣工日期，以至于双方往来的工作函止于2018年10月25日，在此期间，双方进行了沟通，继而迗成了会议纪要，此会议纪要是对《电力工程施工协议》变更，重新约定案涉工程于2018年5月1日前完工，之后被上诉人从未与上诉人进行沟通。但在变更的竣工时间即2018年5月1日，被上诉人也没有按此时间竣工，违约在于被上诉人。原审认定上诉人存在违约错误。二、关于程序。被上诉人没有就所谓案涉设计费提供充分的证据予以证明其主张，举证责任在于被上诉人。双方的工作函中所涉及的设计费已经表明了条件，因该条件不具备，原审认定缺少证据证明。三、关于适用法律。因上诉人不存在违约，原审适用合同法第107条错误。新生公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。新生公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告签订的《电力工程施工协议书》。二、判令被告支付原告设计费及工程款共计209399.89元。三、判令被告按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付从2017年8月10日起至实际给付之日止占用原告资金的利息共计26482.44元。四、判令被告支付违约金10469.99（209399.89×5%）；五、判令被告承担本案诉讼费。庭审中，原告新生公司当庭将诉讼请求变更为：一、解除2014年8月15日签订的《电力工程施工协议书》；二、判令被告给付原告工程款及设计费共计768899.89元；三、判令被告给付违约金38445元；四、判令被告按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付从2017年8月10日起至实际给付之日止占用原告资金的利息共计26482.44元。事实与理由：2014年8月15日，原、被告签订《电力工程施工协议书》，在履行《电力工程施工协议书》的过程中，因被告未能根据工程进度按照合同约定支付工程款，原告只进行了工程的部分施工，后被告单方面违约将该合同项下的剩余工程交与他人进行施工，至原告停工之日，原告就该工程共计垫付了768899.89元，其中工程款168899.89元，向铁岭市巨龙电力设计有限公司支付的该工程的设计费600000元。原告曾在2017年8月10日提供了施工部分的工程预算书，但是被告以另一工程（金科府邸已另案起诉）工程款尚有纠纷未解决为由，不与原告结算该工程款项，同时根据《电力工程施工协议书》第8.2款的约定，违约方须向另一方支付工程总造价5%的违约金，故原告有权要求被告支付违约损失，并要求被告支付所欠工程款及其占用资金期间的利息。综上所述，原告为维护其自身利益无奈诉至贵院，希望贵院判如诉请。一审法院认定事实：2014年8月15日,原告新生公司与被告宇泰公司签订《电力工程施工协议书》，工程名称：新湖佳苑住宅小区；工程范围及内容：调兵山新湖佳苑小区10千伏变电站新建工程；竣工时间：2014年9月30日；工程总造价257万元。在该协议第5.1条约定：合同签订后三日内，甲方即本案被告宇泰公司向乙方即本案原告新生公司支付合同总额30%工程预付款。第8.2条约定，任何一方违约，违约方向另一方支付工程总造价5%的违约金，并承担法律责任。在合同履行过程中，因被告宇泰公司未按《电力工程施工协议书》约定支付工程款，原告只进行了工程的部分施工。经鉴定，原告新生公司施工部分的工程造价为124070.88元。另，原告新生公司为该工程垫付设计费600000元。一审法院认为，对于原告新生公司主张的第一项诉讼请求，因被告宇泰公司未按《电力工程施工协议书》约定支付工程款，且被告宇泰公司当庭自认就涉案工程至今未向原告新生公司支付过任何款项，故被告宇泰公司迟延履行债务，根据合同法的相关规定，对原告新生公司要求解除2014年8月15日签订的《电力工程施工协议书》的请求予以支持。对于原告新生公司主张的第二项诉讼请求，经鉴定，原告新生公司施工部分的工程造价为124070.88元，同时原告新生公司为该工程垫付设计费600000元，故该两笔款项共计724070.88元应由被告宇泰公司给付。对于原告新生公司主张的第三项诉讼请求，因被告宇泰公司迟延履行债务存在违约，根据《电力工程施工协议书》第8.2条的约定，被告宇泰公司给付的违约金应为36204元（724070.88元×5%）。对于原告新生公司的第四项诉讼请求，原告新生公司主张从2017年8月10日起算利息，但未提供证据证明，故对该请求不予支持。被告宇泰公司虽向本院提出反诉，但却未在本院指定的时间内交纳反诉诉讼费，故对其反诉本院不予审查，由此造成的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条规定，判决如下：一、解除原告沈阳新生电气集团工程有限公司与被告辽宁宇泰房地产开发有限责任公司2014年8月15日签订的《电力工程施工协议书》；二、被告辽宁宇泰房地产开发有限责任公司给付原告沈阳新生电气集团工程有限公司724070.88元（工程款124070.88元、设计费600000元），该款于本判决书生效后30日内付清；三、被告辽宁宇泰房地产开发有限责任公司给付原告沈阳新生电气集团工程有限公司违约金36204元，该款于本判决书生效后30日内付清；四、驳回原告原告沈阳新生电气集团工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12138元（原告已预交），由原告沈阳新生电气集团工程有限公司负担1138元，由被告辽宁宇泰房地产开发有限责任公司负担11000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人新生公司向本院提交如下证据：建设工程勘察设计合同一份，证明工程设计费为60万元。经质证，上诉人对证据的客观性、关联性有异议，认为该证据不是原件，被上诉人提供的发票金额及勘察设计合同不是本案诉争的工程的设计合同及数额，是上诉人和被上诉人所有工程总设计费用，该证据不能证明上诉人的主张。本院认为，对证据的真实性予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人宇泰公司与被上诉人新生公司签订的《电力工程施工协议书》合法有效，宇泰公司未按案涉协议书约定支付工程款，迟延履行债务，一审对于被上诉人主张解除该协议书并支付设计费及工程款、违约金的诉讼请求予以支持，符合法律规定。对于上诉人主张被上诉人没有为其垫付设计费，不应承担违约责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当。综上所述，宇泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12138元，由上诉人辽宁宇泰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  陈 晶审判员  贾春红二〇二一年四月八日法官助理张鹏飞书记员黄博超