河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫12民终136号上诉人（原审原告）：兀桂珠，女，1962年11月22日出生，汉族，住三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：张琳，河南广林律师事务所律师。委托诉讼代理人：王安琪，河南广林律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:三门峡京环环境服务有限公司。住所地:三门峡市湖滨区经一路陇海铁路桥南。法定代表人：沈浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨蓉，女，汉族，1989年11月6日出生，住河南省陕县，系该公司员工。上诉人兀桂珠因与被上诉人三门峡京环环境服务有限公司（简称京环公司）劳动争议纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人兀桂珠的委托诉讼代理人张琳，被上诉人三门峡京环环境服务有限公司的委托诉讼代理人杨蓉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人兀桂珠提起上诉请求：请求撤销三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初3729号民事判决，依法确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。我国现行法律并未规定劳动关系中的劳动者年龄不得高于法定退休年龄。本案中上诉人虽然超过退休年龄，但并未丧失劳动能力，从事的环卫工属于被上诉人公司的业务组成部分，同时双方签订的《聘用协议》也约定上诉人按被上诉人的要求遵守规章，接受管理和绩效考核，双方之间的法律关系符合确认劳动关系的各项要素。二、一审法院判决法律适用错误，应当依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人在聘用上诉人时，上诉人已经超过法定退休年龄，因此不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条及《劳动合同法实施条例》第二十一条的情形，应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之情形。综上，请二审法院查明事实，判如所请。被上诉人京环公司答辩称：同原审答辩意见一致。请求驳回上诉，维持原判。兀桂珠一审诉讼请求：1.依法确认原告与被告之间存在劳动关系；2.案件受理费由被告负担。京环公司一审答辩称：原告要求确认存在劳动关系的请求及理由缺乏事实根据和法律依据，请求予以驳回。1.原、被告之间系劳务关系，不是劳动关系，因为在双方签订的聘用合同中明确约定双方系劳务关系。2.因原告与被告签订合同时原告的年龄已经超过法定退休年龄，不具备签订劳动关系的条件，因此双方签订的合同是劳务合同。而现在原告诉称要求确认双方存在劳动关系，显然有悖劳动法和劳动合同法的立法本意，及双方签订的劳务聘用合同关系的真实意思表示。3.作为被告公司所从事业务的特殊性，很多年轻人不愿意从事环卫工作，所以企业在招用聘用人员时，很多是超过法定退休年龄，在此情况下，类似原告事故发生是常态化。因此本案性质的认定可能会涉及很多这方面情况，不仅限于本案。综上，原告起诉要求确认劳动关系，缺乏事实和法律依据。一审法院认定事实如下：京环公司（甲方）与兀桂珠（乙方）之间签订有一份没有载明签署日期的《聘用协议》。载明：根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本聘用协议，共同遵守本协议所列条款。约定协议期限自2019年4月6日至2020年4月5日止。协议期限届满后，甲乙双方劳务关系自行终止，甲方对乙方不负有任何经济和法律的补偿义务。协议期内乙方不享受甲方制度明确的劳动合同用工人员享受的相关待遇。甲方聘任乙方从事工人岗位，甲方有权根据自身的经营状况以及乙方的劳动技能调换岗位。甲方应为乙方提供劳动保护和工作条件；乙方按照甲方的工作要求，完成岗位的工作任务，并遵守甲方的工作制度等各项规章制度。聘用期间，甲方根据乙方从事的工作岗位，按约支付工资。甲方于每月15日前支付乙方上月工作报酬。乙方工资为固定工资。协议中还约定了双方的权利义务以及协议的解除、终止及相关违约责任。兀桂珠月工资为1900元。2020年7月31日，兀桂珠向三门峡市劳动人事争议仲裁委员会申请认定劳动关系，该仲裁委出具三劳人仲案字[2020]0085号不予受理通知书，以申请人主体资格不适格为由，决定不予受理。一审庭审中，兀桂珠还提交了被告公司的入职须知、安全目标责任书，欲证明其要遵守的都是劳动合同中要具备的内容，因此双方是劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告双方签订《聘用协议》后所形成的是劳务关系还是劳动关系。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形,因此,职工达到法定退休年龄后与用人单位保持用工关系,形成的已不再是劳动关系。虽然最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用请示的答复》([2010]行他字第10号)和最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的,能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)分别作出“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的指导性意见和原则性规定，该条是对超过法定退休年龄进城务工农民工权益的特殊保护,但上述最高法院两批复并未对是否成立劳动关系予以答复,不能就此推定超过法定退休年龄的务工农民与用人单位之间系劳动关系。此外,从最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”的规定,该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题,不能反推得出虽未依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄的劳动者,其与用人单位构成劳动关系的结论。因此,兀桂珠系1962年11月22日出生,在2019年4月6日到被告处工作时,已超过法定退休年龄,其与被告之间形成的不再是劳动关系。原告起诉要求确认双方之间存在劳动关系，于法无据，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，一审判决如下：驳回原告兀桂珠的诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由原告兀桂珠负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否为劳动关系应当结合书面协议与实际情况综合分析。当事人双方签订的《聘用协议》中第一条明确写明双方之间为劳务关系，且约定“协议期内乙方不享受甲方制度明确的劳动用工人员享受的相关待遇”；上诉人主张应依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定双方之间存在劳动关系。该《通知》第一条规定用人单位与劳动者具备下列特征，即可确定双方建立劳动关系：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。”，由此可知确立劳动关系的前提是用人单位与劳动者的主体资格均符合法律、法律的相关规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。根据该条规定可知超过法定退休年龄的劳动者已经不具备建立劳动关系的主体身份，上诉人签订协议时已经超过法定退休年龄，其已经不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，故双方之间的关系不应作为劳动关系处理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兀桂珠负担。本判决为终审判决。审判长  路增广审判员  申宇航审判员  汤静侠二〇二一年四月十五日法官助理茹雅宾书记员赵佳鑫