江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终534号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省江天建设工程有限公司，统一社会信用代码9132070013898716XL，住所地连云港市海州区朝阳中路**假日大厦**。法定代表人：魏根忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱亚涛，男。委托诉讼代理人：吴小汶，男。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州江南混凝土有限公司，统一社会信用代码91320412089318874K，住所，住所地常州市武进区洛阳镇天井村div>法定代表人：王正国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张佳萍，江苏友联律师事务所律师。上诉人江苏省江天建设工程有限公司（以下简称江天公司）因与被上诉人常州江南混凝土有限公司（以下简称江南公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江天公司上诉请求：撤销原判，对本案依法改判，本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人2018年7月5日与被上诉人签订预拌混凝土购销合同一份，约定被上诉人为上诉人承建的苏锡常南部高速公路房建工程CX-51标供应C35标准混凝土。合同对供货时间、供货质量、混凝土强度等均有明确约定。然而，被上诉人在2018年泵送C35混凝土至上诉人交通工程基础梁浇筑后，至期未达强度，经苏交科集团检测有限公司检测混凝土抗压强度为24.5,还是C30的标号，更何况是C35呢。后2018年12月20日上级政府部门苏锡常南部高速公路工程建设指挥部发文，因混凝土质量不合格，要求上诉人撒场，造成上诉人重大损失。而一审法院在审理中，上诉人依法提起反诉，并提供担保要求保全，但令人纳闷的是，至今无下文。二、一审法院审理程序违法。审理中上诉人书面请求法院委托有鉴定资质的鉴定机构对被上诉人所供混凝土进行质量鉴定，一审法院鉴定机构通知双方到庭后，结果为连云港、南京两家。后一审法院鉴定办回复上述两家都不愿意鉴定而未果。后上诉人接一审法院通知，已委托常州市建筑科学研究院集团有限公司鉴定。该机构是法院单方委托，并且一审法院认为该机构是双方协商后选定的检测机构，但一审中并无上诉人的协商申请书。且检测报告未经合议庭质证，显属程序违法，请求二审法院调阅该案的一审全部庭审录像可证。被上诉人江南公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。江南公司向一审法院起诉请求：1、判令江天公司支付江南公司货款151215.07元，并从2018年10月31日起按照151215.07元以每日万分之五的利率向江南公司支付逾期付款违约金直至付清之日止；2、本案的诉讼费、保全费由江天公司承担。江天公司向一审法院反诉请求：判令江南公司赔偿江天公司混凝土不合格的损失305864.53元，江南公司承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月5日，江南公司与江天公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：江南公司为江天公司承建的苏锡常南部高速公路房建工程CX-51标工程供应各种标号的混凝土，供货时间自2018年7月至工程供砼结束止；供货质量按国标《预拌混凝土》（GBT14902）执行评定标准，混凝土强度评定依《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107）以标养28天龄期或双方协商大于28天龄期的评定标准为准。双方对结算价格约定为：常规混凝土按照常州市工程造价信息中心当月混凝土指导价下浮7%，结算方式为需方预付货款，付款方式为以现金或转账或银行承兑将当月合同结算条款中的约定将货款汇入供方账户。每月26日至30日对月度供货进行结算。合同需方应当按期足额支付货款，若逾期每日按逾期总额的千分之五向供方支付逾期付款的违约金，并承担律师费、诉讼费等；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，江南公司从2018年8月起即按约进行各类混凝土的交付，规格为C35、C20、C15等常规混凝土，2018年10月31日，双方进行对账结算，江天公司业务员张正国签字确认累计收到江南公司供货401215.07元，已汇货款250000元，结欠货款151215.07元。2018年9月3日至10月16日江天公司共13次委托无锡建筑工程质量检测中心就其所承建的房屋梁板、基础垫层、管桩填芯、基础梁等浇筑物对江南公司所供混凝土的强度进行检测，相关指标符合强度要求。2018年10月26日，江苏省交通工程建设局委托无锡市建筑工程质量检测中心对江天公司承建的苏锡常南部高速公路房建工程CX-51标所建宿舍楼的基础梁（该部分建筑的混凝土系2018年9月7日使用，混凝土规格为C35）按钻芯法检测混凝土强度，该检测中心于2018年11月13日出具报告，结论为其中宿舍楼基础A-B/1轴和宿舍楼基础1-2/D轴，混凝土强度均未达C35的标准，后苏锡常南部高速建设指挥部责令江天公司撤离施工现场。双方为质量产生的原因产生争议，遂终止了合同的履行。江南公司向一审法院起诉，要求江天公司支付所欠货款并承担违约责任。江天公司向一审法院提出反诉，要求江南公司赔偿相关损失。本案在审理过程，江天公司向一审法院申请质量鉴定，经委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对案涉房屋基础梁混凝土进行检测，共抽取32个样本芯样进行检测，仅有两个指标强度为MPa034.8和34.1，其他指标均超过35，其检测结论平均值37.1MPa，符合C35的强度要求。本案的争议焦点为江南公司所供混凝土是否存在质量问题。针对双方对基础梁所使用的混凝土是否达到C35的强度要求存在争议，江南公司认为其所供混凝土符合合同约定的国家标准，即使存在质量问题，也有可能系施工工艺造成；而江天公司认为，其在施工过程中经建设方委托第三方检测，其中两处基础梁的强度未达到C35的强度，而被迫撤场，原因在于江南公司所供混凝土不达标所致。一审法院认为，江天公司在施工过程中和建设方江苏省交通工程局分别委托无锡市建筑工程检测中心对相关建筑物（包括争议的基础梁）做了两次检测，其中江天公司委托所作检测混凝土强度均达到强度要求，而第二次检测时，基础梁有两处未达到强度要求，在一审法院审理过程中又委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对案涉房屋基础梁混凝土进行检测，其结论为符合C35的强度要求。故一审法院认定，江南公司所供混凝土符合合同约定的标准。一审法院认为，江南公司与江天公司于2018年7月5日签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，双方应当按合同约定履行各自的义务。本案中江南公司按约供应了混凝土，江天公司应当按约履行支付价款的义务，江天公司未能及时支付价款，已构成违约，并应当承担相应的违约责任。江南公司诉请要求江天公司支付价款151215.07元的请求，证据充分，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持；关于江南公司要求江天公司承担从2018年10月31日起按结欠金额151215.07元以每日万分之五计算违约金的请求，因双方在合同中就价款支付约定为需方预付货款，同时又约定了月结当月款项，并约定结欠款项逾期按每日千分之五计算违约金，结合双方实际供货到2018年10月中旬，故一审法院认为，违约的起算时间应为2018年11月1日，江南公司自行将违约的计算标准调整为每日万分之五，符合法律规定。关于江天公司反诉称由于江南公司所供混凝土强度未达到标准，导致其与第三方的合同未能履行，而被迫撤场，相应的损失应由江南公司承担的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条的规定，一审判决：一、江天公司于判决生效之日起十日内支付江南公司价款151215.07元，并承担按151215.07元每日万分之五计算至付清之止的违约金；二、驳回江天公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3326元、反诉受理费2945元、保全费1320元、司法鉴定费35200元，以上共计42791元，由江天公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审经查阅一审卷宗查明：1、一审庭审中，当一审法院询问双方当事人“选择常州建科院作为本案中的鉴定机构是你们经过两轮随机选定鉴定机构后被退回，找你们协商后才选择的，是否认可？”时，双方当事人均回答“是的”；2、一审庭审中，上诉人对常州建科院鉴定过程中所取芯样厚度提出异议，认为超过了2017年度中国工程建设标准化协会《钻芯法检测混凝土强度技术规程》第六项“芯样的加工和试件的技术要求”中关于1.5毫米的标准，常州建科院在接受质询时答复称，因鉴定中未提到该标准，故鉴定时依据的是建筑部2016年的标准，该标准中规定补平层厚度不宜大于2毫米，两个规范名称一样，但颁发单位不一致，所以内容也不一样，且上诉人认为常州建科院所取芯样厚度超过2毫米，在没有技术手段进行测量的情况下这样主张是没有依据的。二审中，上诉人陈述，我方在一审中提起反诉的同时提交了财产保全申请，到一审法院缴费时被要求提供最少15万元的现金担保，但我方本来提供的是车辆担保或保险公司的担保，我方对此不理解，最后保全费也没有交成。上述事实，有一审庭审笔录及当事人二审陈述在卷佐证。一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人对于一审程序中所做鉴定结论不予认可并申请重新鉴定，但并未提交证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于重新鉴定的适用情形，故对上诉人的重新鉴定申请，本院依法不予准许。关于财产保全。经二审查明，系上诉人因故未缴纳保全费用所致。关于鉴定机构的选择。经二审查明，系一审法院组织双方当事人协商确定。此外，上诉人关于鉴定结论未经一审合议庭质证、因而程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，江天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3326元，由江苏省江天建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周韵琪审判员  王 星审判员  沈超彦二〇二一年四月十二日书记员  陈晓露