吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终5485号上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林新龙建筑工程有限公司，住所地吉林省农安县农安镇华龙街新龙花园西厢房。法定代表人：王显德，经理。委托代理人：蔡文平，该公司员工。委托代理人：高岩，吉林超远律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市天空标通信有限公司，住所地长春市高新北区盛业路777号。法定代表人：李爱民，董事长。委托代理人：宁宁，吉林衡丰律师事务所律师。委托代理人：滕玢，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人吉林新龙建筑工程有限公司（以下简称新龙公司）因与被上诉人长春市天空标通信有限公司（以下简称天空标公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（现长春新区人民法院）（2018）吉0193民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。天空标公司原审提出诉讼请求：1.解除天空标公司与新龙公司签订的《建设工程施工合同》,因原审二审时新龙公司已撤出施工现场，故天空标公司放弃要求新龙公司即时退出施工现场的诉讼请求。2.新龙公司就已完工但质量不合格的工程向天空标公司赔付维修费用3162954元。3.新龙公司赔偿因其未依约履行施工义务致天空标公司另行租赁场地的损失合计970750元（赔付至新龙公司退出施工现场之日起三个月即2017年9月30日）。4.新龙公司赔偿因其未依约履行施工义务致天空标公司的租赁费用损失合计20万元。5.新龙公司赔偿因其未依约履行施工义务致天空标公司未获得高新管委会的奖励损失240万元。6.新龙公司向天空标公司提供已支付工程款的发票。7.新龙公司向天空标公司移交符合长春市城建档案馆验收标准的施工资料。8.案件受理费、鉴定费由新龙公司负担。天空标公司放弃原审一审主张要求新龙公司赔偿因其未依约履行施工义务致天空标公司另行租赁场地发生的土地使用税损失15万元的诉讼请求。事实和理由：2011年12月27日，天空标公司与新龙公司签订《建设工程施工合同》，约定天空标公司将其位于长东北核心区丙二十六路以北，乙五街以西的天空标公司高新区厂区建筑、附属及配套工程发包给新龙公司施工，工期自2012年4月15日起至2012年11月15日止，合同价款为11431910元。该合同履行后，天空标公司依约履行了合同义务。但新龙公司至今未在施工现场派驻有资质的项目负责人，也未建立有效的项目经理部，致施工现场管理极为混乱，不断出现事故和重大质量问题：在施工过程中，新龙公司无视安全施工、文明施工的相关规定，野蛮施工，造成挖倒电线杆、压坏钢构厂房多处地脚螺栓等事故；新龙公司不按设计图纸要求施工，不经天空标公司同意擅自使用其他材料代替设计图纸规定的加气混凝土砌块进行墙体砌筑、不经天空标公司同意擅自订购非设计图纸规定型号的电气元件；户外散水工程施工与相应国家标准不符；擅自使用未达到B1级防火标准且密度不合格的模塑聚苯乙烯泡沫塑料板进行外墙保温施工；新龙公司制作的地沟盖板不符合设计标准，存在严重的安全质量问题；其浇筑的生产车间B区二楼楼板存在大面积开裂问题，楼板强度不能满足设计要求。且发生上述质量问题后，新龙公司既未应天空标公司要求对上述质量问题进行质量检测，也不听从天空标公司返工修复要求，继续野蛮施工，使工程存在严重的安全隐患。在该合同履行期间内，天空标公司将新龙公司提交的结算材料交由吉林佳林工程项目管理有限公司审计，该机构出具吉佳建造字[2014]第2号《结算审核报告》，认定已完工程量为4379243元，且新龙公司已盖章确认。但新龙公司却以审定合同价款与其提报价款不符为由，在涉案工程未竣工的情况下，擅自停止施工，强占天空标公司施工场地，阻碍天空标公司进场，致本案工程无法在约定工期内完工，并拖延至今。令天空标公司在无场地经营的情况下，另外租赁其他场地进行生产，并令天空标公司与案外人签订的合同无法履行，给天空标公司造成巨大损失。另外，2011年6月22日，天空标公司与长春高新区长东北核心区管理委员会签订《天空标公司年产500台（套）应急移动通信基站项目入区协议》，天空标公司在长春高新区北区建设年产500台（套）应急移动通信基站项目，如天空标公司按协议约定履行义务将获得240万元资金奖励。由于新龙公司原因造成天空标公司不能按照协议约定履行义务，致使不能获得相应的资金奖励，新龙公司应予以赔偿。本案经鉴定确定了损失金额。天空标公司就上述事实多次向新龙公司主张权利，均遭新龙公司无理拒绝。新龙公司原审辩称：一、天空标公司属于违约方，没有解除《建设工程施工合同》的权利。2011年12月27日双方签订的《建设工程施工合同》系新龙公司与天空标公司真实意思表示，对双方权利义务进行了明确的约定，对双方具有法律约束力。《建设工程施工合同》签订后，新龙公司严格按照合同规定施工，不存在任何违约情形，因此天空标公司没有解除合同的权利。2012年10月31日，新龙公司施工的涉案工程主体结构合格。至2012年11月12日工程停工，天空标公司仅付款合计1032700元，《结算审核报告书》中双方认可部分的施工费已经达到4379243元，《建设工程施工合同》专用条款26条约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按审定实际完成工程量的75%支付工程款，天空标公司根本没有按约定付75%进度款，严重违约，天空标公司作为违约方，没有合同解除权。二、新龙公司已完工程质量合格，《司法鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书》依据的设计图纸已经变更，不应被采信，因此，无需向天空标公司赔付维修费用。天空标公司索要的维修费是依据司法鉴定而来，因设计已经发生变更，依据原来的图纸做的鉴定不应被采信，新龙公司施工的涉案工程已经合格，通过了主体验收和监理验收，双方以《审核结算书》确认了工程，维修费用也就不存在。而且，天空标公司出具的签证已经认可了工程的变更，不存在违背设计的施工。新龙公司是按照《建设工程施工合同》和天空标公司总工程师刘大成的指挥进行施工，已完工程质量合格，不存在天空标公司在起诉状中所述工程质量不合格问题，具体为：1.起诉状中所述“至今未在施工现场派驻有资质的项目负责人，也未建立有效的项目经理部，致施工现场管理极为混乱，不断出现事故和重大质量问题”与事实不符，实际情况是新龙公司在施工现场设有办公室，项目经理为王显德，技术负责人为赵经，安全员质检员为蔡文斌，有相应的资质文件可以证明；同时，如果没有建立有效的项目经理部，天空标公司为何将工程款打给赵经和蔡文斌（据统计，打给赵经工程款有3笔，打给蔡文斌有7笔），这足以证明天空标公司对新龙公司在现场设立的办公室是认可的。2.起诉状中所述“在施工过程中，……，野蛮施工，造成挖倒电线杆、压坏钢构厂房多处地脚螺栓等事故”与事实不符，实际情况是天空标公司私自更改设计图纸，天空标公司总工刘大成指挥挖坑，在等规划局定点验线时，当时有雷雨大风将电线杆刮倒（08号设计更改通知单、2012年8月28日—8月30日施工记录、电业局罚款签证可以证明），同时电业局罚款签证可以充分说明不是由于新龙公司原因造成的，否则天空标公司不可能给予签证；压坏地脚螺栓是因为天空标公司增加图纸以外的项目即地面山皮石造成的，因山皮石极重，进货车只能从大门进入，压坏个别地脚螺栓属正常现象，且新龙公司已修复（有山皮石的签证单可以证明）。3.起诉状中所述“被告不按设计图纸要求施工，不经原告同意擅自使用其他材料代替设计图纸规定的加气混凝土砌块进行墙体砌筑、不经原告同意擅自订购非设计图纸规定型号的电器元件”与事实不符，实际情况是天空标公司告诉新龙公司设计院黄了，天空标公司对图纸进行了变更，变更项目有38项，取消的有20项，新龙公司购买的材料质量合格，且都是经过天空标公司总工刘大成同意，否则不可能安装。另，如天空标公司认为不符合图纸要求或质量不合格，为何在此基础上进行穿线，天空标公司的做法已经认可了新龙公司施工内容（有材料合格证、检验化验报告可以证明）。4.起诉状中所述“户外散水工程施工与相应国家标准不符”缺乏依据，实际情况是户外散水工程是经天空标公司总工刘大成同意并在其指挥下用地沟盖板做的散水坡，吉林佳林工程项目管理有限公司审计结算书中已将该部分进卷。如不符合国家标准，天空标公司是不会同意进卷支付工程款的（《结算审核报告书》可以证明）。5.起诉状中所述“擅自使用未达到B1级防火标准且密度不合格的模塑聚苯乙烯泡沫塑料板进行外墙保温施工”与事实不符，新龙公司购买的苯板有厂家合格证和检测合格报告，因天空标公司私自增加厚度60变80厚，密度必然会有变化（有合格证、检测报告、签证单可以证明）。6.起诉状中所述“被告制作的地沟盖板不符合设计标准，存在严重的安全质量问题”与事实不符，实际情况是天空标公司对设计进行了变更，地沟盖板用料由混凝土改为红砖，制作后的质量必然不如混凝土结实，后天空标公司又增加图纸外项目运山皮石，卸车时碰坏几块地沟盖板，早已修复。另，如地沟盖板不符合设计标准，天空标公司不可能让新龙公司打地面，否则不合常理（有签证单可以证明）。7.起诉状中所述“其浇筑的生产车间B区二楼楼板存在大面积开裂问题，楼板强度不能满足设计要求”与事实不符，实际情况是高新设计院、监理等人员到现场验收，强度符合设计要求，对个别开裂问题天空标公司总工刘大成同意在打地面时加固一些有效的强胶，此工程由刘大成亲自指挥完成。同时，该项工程已经检测合格（有检测化验报告、施工日志、进胶凭证、合格证可以证明）。综上，天空标公司起诉所列各项工程质量不合格问题均不存在，没有天空标公司所述的野蛮施工行为，更不存在安全隐患现象。新龙公司无需向天空标公司赔付维修费用。三、吉林佳林工程项目管理有限公司出具的《结算审核报告书》不能作为最终的工程量结算依据：1.吉林佳林工程项目管理有限公司出具的《结算审核报告书》只能证明双方认可的没有争议的工程量是4379243元，其他没有进卷的有争议的内容双方没有达成一致。2.双方在结算过程中，天空标公司承诺如果出卷即可以支付30万元工程款，《结算审核报告书》出具日期是2014年1月6日，而天空标公司支付30万元工程款的日期是2014年1月27日，因此该报告书是天空标公司承诺立即给付工程款的情况下新龙公司对部分认可的工程量进行了确认，但不代表对有争议的工程量放弃了追偿权利。3.《结算审核报告书》不存在“电费”项目，没有将电费计算在内：《结算审核报告书》在第29项“工程质量检测、室内环境质量检测费”项目中，取费说明为“依据有关规定发生的工程质量检测、室内环境等费用按实计取”，即《结算审核报告》中也没有支付检测费。因此，天空标公司应在《结算审核报告》外支付的检测费39896元和电费20910.96元，或者将其计算在《结算审核报告》总价加上此费用。并且，《结算审核报告书》也没有将3万元地脚螺栓费用包括在内，造成结算的施工款少3万无。4.《工程造价鉴定意见书》中关于鉴定的签证部分195949元，天空标公司也应该支付，而钩机费用在《工程造价鉴定意见书》中少支付了92614.6元。多计算的10万元商混款应该在支付的工程款中扣除。四、天空标公司主张的所谓损失是其自身行为造成的，新龙公司不应承担赔偿责任。本案的停工是由于空标公司违反《建设工程施工合同》专用条款第26条约定的“每月按审定实际完成工作量的75%支付工程款”，没有按约支付进度款，导致工人到劳动监察部门控告，造成停工导致的，属于天空标公司违约造成的，损失应该由其自己承担。新龙公司停工符合合同专用条款26.4条“发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任”的约定。因此，天空标公司所为损失应该由其承担。同时，天空标公司提供的损失证据不足以证明其实际发生过损失。五、关于开具工程款发票问题：如前所述，天空标公司违约在先，新龙公司正常行使抗辩权，无需向其开具发票，如果天空标公司全额支付工程款，新龙公司可以为其开具发票。天空标公司违约在先，因此其无权要求新龙公避开先开具工程款发票。六、关于移交城建档案馆验收标准的施工资料问题：因天空标公司不让施工，工程根本就没有竣工，且其变更和取消项目过多，无法制作竣工图。因此，新龙公司无法向其移交符合长春市城建档案馆验收标准的施工资料。综上所述，天空标公司的诉讼请求均没有法律和事实依据，请法院依法驳回天空标公司的全部诉求。实际的情况是天空标公司违约，拖欠工程款，给新龙公司造成了巨大的经济损失，新龙公司在反诉中追究天空标公司的责任。新龙公司原审提出反诉请求：1.天空标公司向新龙公司支付拖欠的工程款1761043.33元及利息（从新龙公司提交竣工结算文件之日即2013年1月开始，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至天空标公司履行之日）；2.天空标公司向新龙公司支付逾期进度款违约金260965.11元；3.天空标公司赔偿因不履行合同给新龙公司造成的损失823716元（看护费增加到合同解除或继续履行合同为止）；4.天空标公司承担案件受理费、保全费、鉴定费等费用。事实与理由：2011年12月27日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定天空标公司将其高新区厂区建筑附属及配套工程发包给新龙公司，工程内容包括土建、采暖、给排水、电照，合同价款为11431910万元；《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按审定实际完成工程量的75%支付工程款”；第47条补充条款约定“发包人向承包人支付工程总造价2%总包服务费”。合同签订后，新龙公司按照《建设工程施工合同》进行施工，定期向天空标公司上交工程量报表，但天空标公司都置之不理，完全不按照合同约定支付工程进度款，致使新龙公司不得不高息借贷垫付工程款进行施工。根据中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，天空标公司逾期支付工程进度款的违约金为260965.11元。另，工程开始施工后，天空标公司多次对设计进行了变更，致使《建设工程施工合同》中原本应由新龙公司施工的工程要么取消要么由天空标公司自己施工，严重违背了双方签订合同时新龙公司作为总承包人的约定；同时，在施工过程中，天空标公司单方停止支付资金并阻止新龙公司继续施工。天空标公司的违约行为给作为工程总承包人的新龙公司造成了巨大的损失，根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，天空标公司应赔偿新龙公司损失823716元。对已完工程，新龙公司多次向天空标公司提交结算材料，要求天空标公司进行结算并支付进度款及剩余工程款，但天空标公司要么推脱要么拒接电话，拖欠工程款至今。经计算，新龙公司已完成工程量为5240243.33元，已收到被告工程款3479200元，天空标公司还欠新龙公司工程款1761043.33元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，拖欠工程款的利息从新龙公司第一次向天空标公司提交竣工结算文件之日起算，即2013年1月。综上，天空标公司的行为已严重违反合同约定并给新龙公司造成了重大的损失，现新龙公司依法提起反诉。天空标公司原审辩称：1.天空标公司与新龙公司的《建设工程施工合同》已进行了工程结算审核。新龙公司无权再就工程主张任何其它费用。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款23.2（2）约定采用可调价合同，合同价款调整方式：执行合同条款，按现行吉林省建筑工程预算定额结算现场签证。经双方申请，2014年1月6日吉林佳林工程项目管理有限公司出具吉佳建造字【2014】第2号《结算审核报告》“加工车间及配套附属一期工程已完成工作量审定值为4379243元。”。依据上述条款约定及第三方出具的《结算审核报告》，新龙公司无权再主张除审核报告之外的任何与施工有关的费用。2.新龙公司无权要求天空标公司支付工程款、利息、逾期进度款违约金。根据当事人双方在《建设工程施工合同》第六-26条关于工程款（进度款）支付的约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：每月按审定实际完成工程量的75%支付工程款。因此根据双方约定，天空标公司按新龙公司实际完成工程量的75%向其支付工程款，新龙公司按照合同约定履行施工的义务在先，天空标公司支付工程款的义务在后。但由于新龙公司在施工过程中无视安全施工、文明施工的相关规定，野蛮施工，擅自使用不符合设计标准的材料施工、伪造签字等违约行为，致使工程存在严重的安全隐患，仅修复事宜新龙公司就应支付修费复3162954元，新龙公司没有按照合同约定履行施工义务，因而天空标公司有权不支付工程款、更没有支付利息的义务。3.新龙公司强占天空标公司施工现场的行为已经构成侵权，应当赔偿天空标公司因此所受损失，新龙公司无权要求看护费。新龙公司在擅自停止施工后，强行占据了整个施工现场，阻碍天空标公司进场，不仅致使天空标公司无法进行正常的生产经营，只得另行租赁场地，而且新龙公司还强占了天空标公司已经合法租赁给中国电信长春分公司的场地，而该部分场地并不在新龙公司的施工范围内，新龙公司的行为致使天空标公司与中国电信长春分公司的租赁合同无法依约履行。新龙公司强占整个施工现场，甚至包括不在其施工范围场地的行为已经构成侵权，而新龙公司却颠倒是非，将其侵权行为说成是“看护”，并在没有任何依据的情况下索要看护费，实为无理取闹。新龙公司的上述行为已经严重侵犯了天空标公司的合法权益，且由此给天空标公司造成的损失，新龙公司应当为其侵权行为承担责任，赔偿由此给天空标公司造成的损失。四、新龙公司无权向天空标公司主张司法鉴定费。本案已在原审一审、原审二审中进行了多次鉴定，包括天空标公司申请的五次鉴定和新龙公司申请的一次鉴定。请法院酌情判定鉴定费由败诉方承担。综上，新龙公司的诉讼请求在事实上和法律上均没有依据，不应得到支撑。请求人民法院查清案件事实真相，依法驳回新龙公司的反讼请求，维护当事人的合法权益。原审法院查明：2011年12月27日，天空标公司与新龙公司签订《建设工程施工合同》，约定天空标公司将其位于长东北核心区丙二十六路以北，乙五街以西的天空标公司高新区厂区建筑、附属及配套工程发包给新龙公司施工，工程内容包括土建、采暖、给排水、电照；工期自2012年4月15日起至2012年11月15日止；工程质量标准：合格；合同价款为11431910元；天空标公司派驻总工程师刘大成全面负责；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按审定实际完成工程量的75%支付工程款；合同约定预留3%为质保金，合同价款调整方式:执行合同条款，按现行吉林省建筑工程预算定额结算现场签证。合同签订时，双方约定工程施工范围包括综合车间三层及加工车间A区一层、B区二层，总建筑面积是7740.52平，但新龙公司只实际施工加工车间A区基础和B区二层，建筑面积为4982.08平。合同签订后，新龙公司于2012年5月4日进场，2012年5月6日开工。至工期届满之日的大约2012年11月下旬实际停工时，新龙公司完成了加工车间A区基础和B区二层主体框架，但水、电、采暖、消防、散水等装饰工程部分至今未完工。2012年11月下旬工程实际停工后，天空标公司以新龙公司管理混乱、野蛮施工、不按设计图纸要求施工、存在严重的安全质量问题等，要求新龙公司撤场，但新龙公司以天空标公司拖欠工程款为由拒绝撤场。工程停工后天空标公司将新龙公司提交的结算材料交由吉林佳林工程项目管理有限公司审计，该机构于2014年1月6日出具吉佳建造字[2014]第2号《结算审核报告》，认定已完工程量为4379243元，天空标公司与新龙公司均已盖章确认。原审一审中，天空标公司申请了以下鉴定：第一项：1、对本案生产车间B区的外墙保温材料的质量进行鉴定；2、对本案生产车间B区墙体的砌块是否符合设计进行鉴定；3、对本案生产车间B区楼板的楼板质量问题进行鉴定；4、对本案生产车间B区散水工程质量进行鉴定；5、对新龙公司施工的厂区地下排水沟盖板的质量进行鉴定。第二项：1、对本案生产车间B区板、梁、柱中所使用钢筋的种类、牌号、级别、直径是否与设计一致进行鉴定；2、对本案生产车间B区板、梁、柱中所使用钢筋的屈服和抗拉强度、弹性模量及疲劳应力是否满足设计要求进行鉴定；3、对本案生产车间B区板、梁、柱中所使用钢筋的排列间距是否与设计一致进行鉴定。第三项:1、对新龙公司损坏的钢结构基础预埋件的损失进行鉴定（后撤回）；2、对维修或重做吉林建大建筑工程检测有限责任公司SFJD-15-06司法鉴定意见书所确认存在质量问题的工程造价进行鉴定；3、对维修或重做吉林建大建筑工程检测有限责任公司SFJD-16-02司法鉴定意见书所确认存在钢筋质量问题的工程造价进行鉴定。新龙公司申请了以下鉴定：对新龙公司施工的天空标公司高新区厂区建筑及附属、配套工程项目合同外增加的工程签证、勾机台班费用、打更费和看护费等进行造价鉴定。经本院委托，对天空标公司第一项鉴定，吉林建大建筑工程检测有限责任公司作出SFJD-15-06号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、生产车间B区的外墙保温材料质量：密度检测不合格，保温材料质量没有达到图纸要求的B1级模塑聚苯乙烯板标准；2、生产车间B区墙体砌块符合要求；3、生产车间B区楼板混凝土强度符合设计图纸要求；4、生产车间B区散水工程属未完工程，不具备检测条件，不做检测；5、厂区地下排水沟盖板不符合设计要求，与图纸不符；6、生产车间B区一层顶楼板部分出现通透裂缝现象；7、生产车间B区部分一层顶楼板厚度随机抽检15个，有9处不符合设计图纸要求。对天空标公司第二项鉴定，吉林建大建筑工程检测有限责任公司作出SFJD-16-02号司法鉴定意见书，鉴定意见为：加工车间B区钢筋存在以下质量问题：1、钢筋的屈服和抗拉强度检测18个中14个不符合设计要求；2、钢筋种类检测39个中19个不符合要求，钢筋牌号、级别检测18个中15个不符合要求，钢筋直径检测18个中15个不符合设计要求；3、钢筋的排列间距检测21个中17个与设计图纸不符合。对天空标公司第三项鉴定，吉林中信工程建设咨询有限公司作出吉中信鉴字[2017]第134号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价鉴定为3162954元。对新龙公司申请的鉴定，吉林中信工程建设咨询有限公司作出吉中信鉴字[2017]第166号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价鉴定为195949元。原审二审中，天空标公司向长春市中级人民法院提出司法鉴定，要求对新龙公司举证的5份现场签订单及2份工作联系单上共计7份材料上“刘大成”签字进行司法鉴定，并以新龙公司提供的《结算审核报告》中原件2份作为对比样本。经长春市中级人民法院委托，吉林津科司法鉴定中心作出吉津司鉴中心【2017】文鉴字第13号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：除2012年6月1日《表B05工作联系单》外，其余6份文件上“刘大成”签字均非本人书写。另，天空标公司与新龙公司已在原审二审法庭主持下于2017年7月进行了场地交接。原审法院认为：天空标公司、新龙公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的效力性禁止性规定，应为合法有效。2012年11月下旬实际停工后，天空标公司与新龙公司因工程质量及工程款等问题发生争议，至2017年7月现场交接时仍未复工，双方已无继续履行合同之可能。故对天空标公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》,本院予以支持。关于佳林结算卷的效力。天空标公司、新龙公司一致认可《建设工程施工合同》为双方签订的合法有效合同。合同专用条款部分23.2（2）条约定合同价款按现行吉林省建筑工程预算定额结算现场签证，吉林佳林工程项目管理有限公司出具的吉佳建造字【2014】第2号《结算审核报告》上盖有双方公章。报告内项目名称为“长春市天空标通信有限公司高新区厂区加工车间及配套附属一期工程已完成工作量”，是双方对已完工工程的包括全部施工工程量、使用材料、现场签订单及设计变更图纸的一致认可。本院予以采信。关于给付工程款，天空标公司举证的36张凭证中新龙公司认可无争议的3621181元本院予以采信。2012年8月19日汇款的8000元、20112年10月22日汇款的20000元、2012年10月24日汇款的2000元、2012年10月24日汇款的5000元、2012年10月27日汇款的10000元、2012年10月29日汇款的10000元、2012年10月31日汇款的5000元、2013年5月31日汇款的50万元，以上合计560000元均有新龙公司施工人员出据凭证，且新龙公司对上述人员的其它收条、收据也表示认可为收取工程款。2014年6月13日汇款的39896.50元为天空标公司支付的工程资料款，按《建设工程施工合同》约定应由新龙公司将工程资料制作完毕后移交至天空标公司，故此款应视为天空标公司支付的工程款。《结算审核报告》中确认适用的审核标准规定核定金额包括水、电费，天空标公司实际交纳电费金额20910.96元，依据长春市人民政府规定确需交纳水费15693.55元。故天空标公司认为上述金额总计3967701.01元属于给付工程款本院予以采信。关于新龙公司的违约责任，新龙公司举证的混凝土报验申请表及其委托的长春市建筑工程质量检测中心出具的《检验报告》均为新龙公司单方制作或委托制作，并未取得天空标公司的认可。吉林佳林项目管理有限公司出具的吉佳建造字【2014】第2号《结算审核报告》是双方认可的已完工程工程量造价结算而非建筑工程竣工决算报告。依据天空标公司的司法鉴定申请，吉林建大建筑工程检测有限公司出具的SFJD-1-16及SFJD-16-02号司法鉴定意见，结论为生产车间板、梁、柱中所用钢筋的种类39个检测点19个不符合要求，钢筋牌号级别18个检测15个不符合要求，钢筋直径检测18个检测15个不符合要求，一层顶楼15个检测9个与图纸不符。上述鉴定意见本院予以采信，新龙公司施工的天空标公司高新区厂区建筑、附属及配套工程存在主体结构质量问题，并不能满足天空标公司签订合同的预期目标。作为施工主体，新龙公司有义务按施工图纸及设计要求按符合标准的规范进行施工。其不符合施工图纸、设计要求的施工行为已经构成合同履行过程中的违约，且新龙公司举证证据上的签字已被司法鉴定为非本人书写，主观上存在过错。新龙公司应当对其违规施工承担合同责任及法律责任，对天空标公司要求新龙公司按司法鉴定造价承担3162954元维修费用本院予以支持。关于天空标公司要求新龙公司赔偿因其未依约履行施工义务致天空标公司另行租赁场地的损失合计970750元（实际赔付到新龙公司退出施工现场之日）的诉讼请求。本案建筑工程是天空标公司用于公司生产运营之用的加工车间，本应于合同约定日期2012年11月15日交付竣工，因新龙公司未能如期完工且占领场地拒绝返还，直至2017年7月方进行场地交接。在此期间内天空标公司一直未能实际使用土地，另行租赁场地是基于其合理正当的需求，但因天空标公司与新龙公司之间尚有工程款纠纷，新龙公司拒不撤场亦有一定的理由，双方对该部分的损失均有过错。故对天空标公司要求给付租金损失970750元的损失，本院酌情保护50%，即485375元。关于天空标公司要求新龙公司赔偿因其未依约履行施工义务致天空标公司未获得高新管委会的奖励损失240万元的诉讼请求，因高新管委会的奖励是政府对于为社会做出突出经济贡献的个人或单位的褒扬，是否奖励由政府决定，天空标公司将其单位没有获得奖励作为损失向新龙公司主张赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于天空标公司要求新龙公司赔偿因其未依约如期完工致天空标公司未履行场地租赁损失200000元的诉讼请求。因天空标公司在2013年8月20日签订合同时已明确知悉场地被占领一事，应预期知晓合同存在不能履行的风险。故本院不予支持。关于天空标公司要求新龙公司向其提供已支付工程款的发票的诉讼请求，因天空标公司已支付部分工程款，新龙公司依法应提供相应发票，故对天空标公司该项诉讼请求，本院予以支持。关于天空标公司要求新龙公司向其移交符合长春市城建档案馆验收标准的施工资料的诉讼请求，因新龙公司系涉案工程施工单位，在双方解除合同后,新龙公司依法应向天空标公司移交符合长春市城建档案馆验收标准的施工资料，故对天空标公司该项诉讼请求，本院予以支持。关于新龙公司反诉关于天空标公司支付拖欠的工程款1761043.33元及利息。经吉林佳林工程项目管理有限公司审计出具《结算审核报告》，认定已完工程量为4379243元，天空标公司已付工程款为3697701.01元。故对新龙公司反诉要求天空标公司支付剩余部分工程款本金681541.99元本院予以支持。但新龙公司按照合同约定履行施工的义务在先，天空标公司支付工程款的义务在后。由于新龙公司在施工过程中存在的违约行为，致使工程存在严重的安全隐患，天空标公司行使后履行抗辩权拒绝支付剩余工程款并无不当。故对新龙反诉要求天空标公司支付剩余部分工程款利息本院不予支持。关于新龙公司主张天空标公司应按合同约定的工程总造价的2%支付总包服务费的诉讼请求。因为新龙公司并未完成全部工程，仅完成了加工车间A区基础和B区二层主体框架，包括B区水、电、采暖、消防、散水等装饰工程部分至今未完工，以及A区钢结构等分包工程也一直没有进行，因此2%总包服务费本院不予支持。关于新龙公司反诉请求天空标公司赔偿因不履行合同给其造成的损失823716元（看护费增加到合同解除或继续履行合同为止），新龙公司在停止施工后占据场地，即无合同约定也无法律支持。且也未能提供打更费和看护费等相关证据，故不应保护此期间的打更费和看护费等维护工资。关于新龙公司反诉请求天空标公司给付未计入《结算审核报告》中的工程量195949元的诉讼请求。天空标公司及新龙公司在《结算审核报告》报告上加盖公章即证明此份报告是双方依据签订的结算条款、出自真实意思表示的、对已完工程量工程款的统一结算金额。故新龙公司在《结算审核报告》之外另行主张工程量不符合合同约定。本院不予支持。本案相关鉴定费用均由申请人自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下：一、从本判决生效之日起立即解除原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司与被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司于本判决生效之后立即向原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司支付工程维修费3162954元及租赁损失485375元；三、（反诉被告）长春市天空标通信有限公司于本判决生效之日立即给付被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司欠付工程款681541.99元；四、被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司于本判决生效之后立即向原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司提供已支付工程款的发票；五、被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司于本判决生效之后立即向原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司移交符合长春市城建档案馆验收标准的施工资料；六、驳回原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费90392元由被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司负担48974元，原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司负担41418元；反诉费14783元由原告（反诉被告）长春市天空标通信有限公司负担356元，被告（反诉原告）吉林新龙建筑工程有限公司负担14427元。宣判后，新龙公司不服，上诉至本院，主要理由为：新龙公司与天空标公司签订《建设工程施工合同》，约定天空标公司将其位于长东北核心区丙二十六路以、乙五街以西的天空标高新区建筑、附属及配套工程发包给新龙公司施工，工期自2012年4月15日至2012年11月15日，合同价款为11431910元，同时约定工程款支付为“每月按审定实际工程量的75%支付工程款”,新龙公司按约完成了当月工程量，但天空标公司没有支付给新龙公司工程款。一审法院认为“新龙公司按照合同约定履行施工义务在先，天空标公司支付工程款的义务在后”，并判决新龙公司支付天空标公司工程维修费和租赁损失，新龙公司认为一审法院认定事实错误，理由如下:一、天空标公司未按《建设施工合同》的约定支付工程款，天空标公司承担违约责任。2011年12月27日签订的《建设施工合同》约定，天空标公司按每月工程量的进度75%支付给新龙公司工程款，但天空标公司并未按照约定支付工程款，致使工程停工，也没有支付给新龙公司工程款，天空标公司应当承担未按约支付工程款的违约责任。二、涉案工程存在质量问题责任在于天空标公司。因涉案工程的质量问题，经过吉林建大建筑工程检测有限责任公司《司法鉴定意见书》(SFID-16-02）中依据原设计院的设计图纸对工程进行检测鉴定的，此鉴定没有把天空标公司同意变更的因素进行检测，而一审法院认为质量不符合设计要求是新龙公司的原因是错误的。由于天空标公司未经设计院的许可擅自要求对设计进行变更，致使达不到设计标准的责任在天空标公司，非新龙公司的原因，存在质量问题应由天空标公司自行负责，而吉林中信工程建设咨询有限公司依据建大公司的鉴定书所做出的吉中信鉴定【2017】第XX号【天空标通信公司高新区厂区加工车间外墙保温、排水沟善板《修改设计方案》工程造价鉴定意见书】鉴定的数额应由天空标公司承担，更何况此鉴定书对新龙公司未进行施工的车间内B区序号为1、3、6、8、39、49、50、51、59、61、62、63差价序号为7、14、15进行了造价鉴定，所以这份工程造价鉴定书已不具有能够证明事实的依据，不应作为有效证据。三、关于租赁场地的损失。因天空标公司未按《建设工程施工合同》的进度支付工程款，在双方没有解除或终止合同之前，天空标公司如果发生租赁的费用，应由天空标公司自行承担。四、关于新龙公司看护的费用。由于天空标公司没有按约定支付工程款，致使涉案工程停工，在双方没有解除或终止合同的前提下，新龙公司有责任对工地进行看护，因此所发生的432000元费用应由天空标公司承担。五、关于天空标公司进行虚假诉讼的问题。天空标公司为了得到高新管委会的240万元的奖励，让新龙公司在市场找工人为天空标公司做的假基础，由新龙公司给天空标公司出具收条，但此款由天空标公司直接付给施工人，这笔款项不应计算在已付给新龙公司款项当中，而且这笔款项是天空标公司明知是虚假的，而对新龙公司进行诉讼，涉嫌虚假诉讼，所以新龙公司不应承担这笔5万元费用。综上，由于天空标公司的违约已经给新龙公司造成了经济损失，天空标公司应当承担欠付工程款的责任，新龙公司请求长春市中级人民法院依法撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初503号民事判决书，并依法改判为天空标公司给付新龙公司1499882.04元的工程款、看护等费用【结算后757236.04元的利息（利息从2014年1月6日至给付完毕止】。综上，请求二审法院依法撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初503号民事判决书,并依法改判为天空标公司给付新龙公司1499882.04元的工程款、看护等费用【结算后757236.04元的利息（利息从2014年1月6日至给付完毕止)】，上诉费用由天空标公司承担。天空标公司二审答辩称：一审判决正确，应予维持。除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.案涉《建设工程施工合同》约定，每月按审定实际完成工程量的75%支付工程款。2.本院二审委托中信咨询公司对维修费用鉴定作出补充鉴定，中信咨询公司作出吉中信鉴字（2017）第134号（补充鉴定），鉴定意见为：原吉中信鉴字（2017）第134号工程造价鉴定为3162954元，现补充部分工程造价鉴定为－350853元；另外塑钢窗工程和一层6轴-10轴冬眠墙体砌筑、拆改列入有争议部分造价99466元。新龙公司由于塑钢窗和砌筑部分都是天空标公司自行施工项目，所以拆改项目不应计入。天空标公司主张由于拆改项目属于维修时必然的工序，所以损失应计入维修费用造价。3.2017年4月19日的庭审中，天空标公司自认争议的5万元不属于工程款。该5万元一审认定为天空标公司的已付款。4.原审法院于2014年11月21日向天空标公司送达新龙公司的反诉状。本院认为：1.佳林公司出具的《结算审核报告》应否作为案涉工程最终的结算依据，新龙公司要求另行支付工程款195949元应否支持。案涉施工合同终止履行后，天空标公司委托佳林公司对已完工程的造价进行审计。佳林公司出具了《结算审核报告》，认定新龙公司已施工完毕工程的造价为4379243元。新龙公司上诉主张在结算报告外，另有195949元工程量应作为结算工程款。因新龙公司已在《结算审核报告》签字确认，视为对结算数额的认可，该结算报告应作为已完工程的结算依据，且在《结算审核报告》中并未记载双方当事人对工程价款仍存在争议，故新龙公司该上诉理由不成立，本院不予支持。2.天空标公司是否构成逾期支付工程款，应否承担违约责任。按照《建设工程施工合同》的约定，天空标公司应在每月依据审定实际完成工程量的75%支付工程款。案涉工程造价为4379243元，天空标公司已经支付工程款3697701.01元，其付款比例已达到84%，已足额支付工程进度款，其行为并不构成违约。新龙公司亦未能提供施工期间每月完成工程量的进度统计，无法证实天空标公司存在逾期支付进度款的情形，故新龙公司以逾期支付工程款为由要求天空标公司承担违约责任依据不足，本院不予支持。3.新龙公司应否承担质量责任。依据吉林建大建筑工程检测有限责任公司作出工程质量《司法鉴定意见书》，新龙公司施工的案涉工程存在保温材料不符合图纸设计要求、一部分顶楼板厚度不符合设计图纸要求、钢筋的强度、种类、级别、直径、间距不符合设计图纸要求等诸多质量问题。以上质量问题均系施工原因造成，新龙公司作为施工人，应对工程质量承担责任。本院二审过程中，质量鉴定人出庭接受质询，证实在质量鉴定过程中，已经将认定为天空标公司出具的设计变更、签证等材料作为质量鉴定的依据，并对新龙公司提出的异议从专业技术角度进行了回复，故新龙公司上诉主张质量鉴定仅依据原始设计图纸而未依据设计变更，无事实依据，其主张不应承担质量责任的理由不成立，本院不予支持。4.中信咨询公司出具的意见书可否作为确定维修费用的依据。新龙公司上诉主张维修费用鉴定意见将一部分并非其施工内容的项目计入维修造价，故鉴定意见不应作为确定维修费用的依据。本院二审过程中，维修费用鉴定人出庭接受质询，证实维修费用系依据修复方案鉴定意见作出，新龙公司上诉争议的项目，系因质量维修需对部分设施拆除重建，导致费用的发生，属于维修必然产生的费用，故应计入维修费用鉴定意见。另，依新龙公司的申请，结合对维修费用产生影响的签证等材料，本院二审委托中信咨询公司对维修费用作出补充鉴定意见，中信咨询公司作出吉中信鉴字（2017）第134号（补充鉴定）意见，鉴定意见为维修工程造价为3162954元-350853元，另有99466元（塑钢窗和部分砌筑）为双方争议项。关于争议项，虽然该项目之前由天空标公司自行施工，但在维修时需拆除重建，系维修时必然产生的费用，故应由新龙公司承担。综上，新龙公司需承担的维修费用为3162954元-350853元+99466元=2911567元。5.新龙公司应否承担场地租赁损失。因新龙公司未按施工合同约定的期限完工，并在双方产生争议后继续占据施工场地，造成天空标公司无法使用案涉工程并另行租赁场地，由此产生的费用应由新龙公司承担。虽然双方当事人尚有工程款纠纷，但法律并未规定新龙公司在此情形下具有工程留置权，故新龙公司上诉以天空标公司未付进度款为由占用场地，无法律依据，该上诉主张不成立。6.新龙公司要求天空标公司承担场地看护费用43.2万元应否支持。如上所述，新龙公司无权占用场地，其要求天空标公司承担场地看护费，亦不应支持。7.新龙公司主张原审认定的已付款中的5万元未实际给付，应否支持。针对该争议的5万元，天空标公司曾在2017年4月19日庭审中自认该5万元不属于工程款，而一审已经认定该5万元为天空标公司的已付款，应予纠正。故天空标公司尚欠的工程款数额为681541.99元+50000=731541.99元。8.关于天空标公司应否支付欠付的工程款利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，天空标公司应对欠付的工程款支付利息，利息的起算时间应从新龙公司提起反诉的2014年11月21日起算，利息标准从2014年11月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2019年8月20日起至实际给付日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。新龙公司施工的工程虽存在质量问题，但法院已判令新龙公司另行承担质量责任，该情形并不能作为天空标公司免除其给付工程款利息的法定理由，故一审判决以工程存在质量问题认定天空标公司无需承担利息责任不当，应予纠正。综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初503号民事判决第一项、第四项；二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初503号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项；三、上诉人吉林新龙建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人长春市天空标通信有限公司维修费2911567元及场地租赁损失485375元；四、上诉人吉林新龙建筑工程有限公司于本判决生效后立即向被上诉人长春市天空标通信有限公司提供已支付工程款的发票；五、被上诉人长春市天空标通信有限公司于本判决生效后立即向上诉人吉林新龙建筑工程有限公司支付工程款731541.99元及利息（利息以731541.99元为本金，从2014年11月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2019年8月20日起至实际给付日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；六、驳回被上诉人长春市天空标通信有限公司的其他诉讼请求；七、驳回上诉人吉林新龙建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费90392元，由新龙公司负担45600元，由天空标公司负担44792元；反诉案件受理费14783元，由天空标公司负担3300元，由新龙公司负担11483元。二审案件受理费47837元，由新龙公司负担40414元，由天空标公司负担7423元。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  张海胶审判员  于佳鑫二〇二一年四月二十三日书记员  张焕平