文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0106民初1750号原告：陈小林，男，1971年12月25日生，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住南京市。委托诉讼代理人：史军，江苏金港律师事务所律师。被告：江苏恒业人力资源服务集团有限公司，统一社会信用代码91320106773973998L，住所地在南京市。法定代表人：靳红军。委托诉讼代理人：范丽萍。委托诉讼代理人：庄飞翔。原告陈小林与被告江苏恒业人力资源服务集团有限公司（以下简称恒业公司）劳动合同纠纷一案，本院于2021年2月8日立案受理，依法适用小额程序，公开开庭进行了审理。原告陈小林及其委托代理人史军，被告恒业公司委托代理人范丽萍、庄飞翔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陈小林向本院提起诉讼请求：一、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金20700元；二、被告支付代通知金4600元;三、被告支付原告2019年、2020年未休年休假工资2458.5元（4000/21.75×10天×2年-仲裁裁决的919.5-2020年7月至9月每月支付的100元）；三、被告支付原告2018年9月29日至2020年9月28日延时加班工资5011.2元。事实与理由：原告于2016年9月至被告处被安排至金盾饭店从事设备、锅炉工作，劳动合同中明确约定从事锅炉工作。2016年9月和2019年7月12日二次签订劳动合同时被告都是要求原告只能在劳动合同最后一页第七条、第八条和乙方处签字，合同其他空白处均没有填写相应的内容。合同签订后，被告安排原告一直在金盾饭店从事锅炉操作工工作。原告每个上班工作时间为12小时，轮次为：第一天上午9点至晚上9点，之后第二天晚上9点至第三天上午9点，第四天休息，再依次上班。2020年9月28日原告正常上班，30日被告电话通知原告下岗，原告与被告沟通无果，于2020年10月14日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同诉讼请求，但仲裁仅支持了原告2019年、2020年休假工资919.5元，对其他仲裁请求不予支持。原告认为，该仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。故原告依法诉至法院，请求判如所请。庭审结束后，陈小林向法院表示因其对法律规定不明确，年休假工资计算错误，按照相关法律规定，应当计算2倍，要求按照法律规定计算。被告恒业公司辩称：原告一、二项诉讼请求不认可，原告于2016年9月入职，随即签订劳动合同，载明原告岗位为后勤保障（包括锅炉、保安、勤杂等），同时劳动合同约定甲方有调整乙方工作安排的自主权，员工手册也由原告签字确认。2020年10月因被告经营需要，暂时无法提供与原告原岗位相同的岗位，与原告沟通后，2020年10月10日向其发出调岗通知，在原告无任何书面声明，一直未到岗的情况下，被告再次于2020年10月21日向原告发送返岗通知书，要求原告于10月23日8点半前返回公司上班并做相关书面声明，但原告收到后未做任何反馈。考虑到原告实际情况，被告又于2020年10月27日向原告送达书面培训通知书，明确要求原告10月29日8点半前到公司新街口办公处先行培训，培训后再视具体情况为原告安排同样岗位或进行其他沟通，但原告收到后仍未按时报到，同时未作出任何书面情况说明。根据原告签收的员工手册规定，被告有权按照规章制度解除劳动合同，并不支付任何经济补偿，据此被告在履行了解除劳动关系程序的前提下，经工会同意后于2020年11月3日作出与原告解除劳动合同的决定，符合事实和法定程序，故不应支付经济补偿金和代通知金；关于诉请三我司不认可，原告在仲裁时主张的有关未休年休假为919.5元，直至庭审结束仍未变更，即使存在未休年休假，也应视为原告对其主张之外其他天数的放弃，且原告的主张已经仲裁裁决并支持了原告该部分全部金额，被告也履行了全部支付义务，故原告新增加的1539元未经仲裁，不符合劳动纠纷前置的程序，也违反了诉讼不得反言的原则，同时原告未提供社保缴费记录及其他相关证据证明其可以享受每年10天的年休假，另外原告未休年休假工资报酬的日工资计算基数应为除去加班工资后的2020元，其2020年度应休年休假天数也应按照截止劳动关系终止之日进行折算，而非按照整年度的应休年休假进行计算和主张，故我司对第三项诉请不予认可；对于第四项诉请我方不予认可，根据原告的实际上班情况实行的是轮班制，同时根据原告签字确认的考勤表可知，原告在2018年9月29日至2020年9月28日期间每周扣除吃饭休息时间外，最多工作44小时，最少工作33小时，每周平均工作38.5小时，属于法定工作范围内，不存在延时加班情况，且考勤表全部由原告签字确认，未作出任何异议，因此对原告诉请四不认可。经审理查明：陈小林于2016年9月入职恒业公司，双方签订两期劳动合同，劳动合同期限分别为2016年9月10日至2019年9月30日、2019年9月10日至2024年9月9日。两份劳动合同均约定工作内容为后勤保障（锅炉、保安、勤杂等）岗位从事后勤保障工作，工作地点为南京，甲方根据经营需要、组织架构调整情况、用工方式调整情况、经营模式调整情况、主营业务变化情况以及乙方的能力和工作表现可以调整乙方的工作岗位，乙方同意甲方的工作安排，并同意不属于变更本合同。劳动合同还约定加班工资基数为当地最低工资标准。陈小林并在劳动合同中明确已经知悉恒业公司的员工手册，并对员工手册进行了签收。员工手册中载明连续旷工超过三天（含3天），公司有权按照规章制度解除劳动合同，并不给予任何补偿。劳动合同签订后，陈小林被安排至金盾饭店在锅炉工岗位上从事工作。其离职前12个月平均应发工资为4600元/月。陈小林签字的工资表张显示其每月工资为基本工资2020元+加班工资1980元（2020年5月加班工资为3012元、6月加班工资为5980元、7月8月均为1880元、年假工资均为100元）。陈小林工作时间为：第一天早晨9点至晚上21点，之后，第二天晚上21点至24点接着至第三天早晨9点，休息一天，再依次上班。即按照12小时、3小时、9小时、休息、12小时、3小时、9小时、休息……的规律进行工作。2020年9月28日，恒业公司在金盾饭店现场工作人员庄飞翔（本案委托代理人）在金盾工作群中发布消息，内容为：“因公司与金盾饭店合同到期，酒店升级改造，目前在金盾饭店的各位同事可能需要调整工作岗位，具体以公司通知为准。自身工作计划与可能的调整有冲突的同事，可以提前于公司沟通。詹某某、孙某某，因酒店升级改造现有人员需要调整，所以今天开始就不需要来酒店上班了，如有任何疑问可以拨打我的电话……”陈小林同日在群里询问国庆期间上班加班费的问题，庄飞翔表示具体加班费会去问。9月30日，庄飞翔微信通知陈小林：“锅炉房是不是有钥匙在你手上啊，请你把钥匙归还一下，后续离职的处理，我会上报公司的。”2020年10月9日，庄飞翔发送微信：“我已经跟公司汇报过了，公司人事说你有什么想法告诉我，我去汇报领导看能不能处理，你的想法要跟我说一下，要不去公司他们情况也不了解也没有办法谈。”2020年10月10日，恒业公司向陈小林发出调岗通知，内容含：“项目点在装修整改，公司基于经营管理需要，同时考虑你的工作能力及工作表现，决定对你的岗位进行调动。经公司研究决定，将你的工作岗位调到中医院担任后勤保障岗位，调岗后工资标准、其他待遇、福利与之前的岗位一致，工作内容若发生变动，以调动后的现场情况另作调整。本调岗决定自2020年10月12日实行，若你当天未到新岗位报到，如逾期报到或未到岗，公司将按照《劳动合同法》等有关法律法规以及公司规章、劳动合同约定进行处理。”2020年10月10日后，陈小林再未到公司工作。2020年10月21日，恒业公司向陈小林发出返岗通知书，内容含：“公司于2020年10月10日向你发送《调岗通知》，安排你自2020年10月12日起前往中医院项目担任后勤保障岗位工作，但你未按时到岗，且截至本通知书发出之日，你已连续无故旷工达8个工作日，现公司正式书面通知你，请于2020年10月23日8:30前返回公司，并向公司书面说明情况。无理由或理由不正当，公司将按《劳动合同法》等有关法律规定进行处理。”2020年10月27日，恒业公司向陈小林发出通知，内容含：“因你所在的金盾项目点现在因装修暂停营业，请你于2020年10月29日8:30至公司新街口办公处进行培训，培训后视具体情况再行安排相同岗位或进行调岗。请你按时报到，如逾期报到或不报到，公司将按照《劳动合同法》及相关公司规章制度进行处理。”以上文件均通过顺丰送达至陈小林家中，并通过微信送达了返岗通知和培训通知。2020年10月14日，陈小林向南京鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，认为恒业公司驻金盾饭店经理电话9月30日通知其下岗为由要求支付2016年9月至2020年9月30日期间奖金补偿金20700元、代通知金4600元、2019年至2020年年假工资919.5元（4000/21.75×5）、双休日加班工资4781.4元（183.9/天×26天）。2020年10月21日恒业公司领取仲裁申请材料。2020年11月3日，恒业公司向工会书面告知解除陈小林的理由。同日，工会予以回复同意解除。审理中，陈小林陈述9月30日公司电话通知让其下岗，但其向法庭播放的通话录音是与金盾饭店工作人员的通话，通话中并未明确通知下岗。陈小林表示不将录音作为证据提供。在庄飞翔与陈小林的聊天记录中，陈小林认为庄飞翔已经让他把金盾锅炉房的钥匙上交，就是要求其离职。庄飞翔则陈述钥匙上交属于撤场的正常交接，所有人员包括本人的钥匙都上交给了金盾饭店，聊天记录中的“后续离职后的处理”是指从金盾饭店撤场后的后续处理。另外，双方认可2019年、2020年陈小林各享有10天年假，2020年应折算为7天。关于调岗一事，陈小林陈述其10月份一直在外地，没有收到公司的材料，且调岗后的岗位不是锅炉工，不符合双方约定及其工作资质，双方签订的劳动合同为空白合同，是公司在工作内容和工作地点中处添加和涂改。以上事实，由原告提供的劳动合同、银行明细、仲裁裁决书、作业人员证，被告提供的调岗通知、返岗通知、培训通知书及签收记录、员工手册等证据予以证实。本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。一、关于经济补偿金及代通知金。陈小林主张其在9月30日被恒业公司开除，从其提供的与庄飞翔的微信来看，庄飞翔通知因金盾饭店改造有员工需要调整工作岗位与工作地点，让陈小林交钥匙的行为并非与其解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，陈小林工作地点因装修事实存在的情况下，恒业公司根据双方签订的劳动合同约定，对其进行调岗，属于行使企业用工自主权，调整的岗位、工资标准、福利待遇均保持不变，调岗合法合理。2020年10月10日，公司向陈小林发出调岗通知，陈小林未按照调岗通知要求上岗，已经构成旷工。此后，在公司多次通知返岗、培训仍未到岗，恒业公司在经过工会程序后，解除劳动关系合法，故陈小林主张经济补偿金及代通知金的诉讼请求不予支持。二、关于年休假。根据双方确认的事实，陈小林2019年、2020年年休假共计17天。恒业公司所称年休假工资计算基数要扣除加班工资的意见，本院认为，恒业公司提供的工资表虽然有陈小林的签字，但从工资表的构成来看，恒业公司否认陈小林有加班情形，但每月固定向其发放数额较大的加班工资，与事实情况不符，故本院认定工资构成是对基本工资4000元的拆分，并非真正意义的加班工资、年休假，则陈小林年休假工资计算基数为4000元，其年休假工资应为5033.37元（4000/21.75×17×200%-919.5-300）。该数额虽与仲裁请求数额不一致，但只是数额的变更，并非仲裁事项的增加，不属于增加诉讼请求。三、关于超时工资。本院认为，陈小林在仲裁中主张的双休日加班工资，虽未主张超时工资，是基于对上班时间的错误认识，仲裁与诉讼的事实都是基于其上班时间12小时、3小时、9小时、休息超过法定工作时间的合法请求，也不属于增加诉讼请求，本院在此一并审查，时间为2019年10月至2020年9月。按照考勤表来看，2019年10月至2020年9月每月上班总时间分别为192小时（其中法定节假日24小时，已经发放法定节假日加班费）、177小时、192小时、192小时（其中法定节假日加班12小时，已经发放法定节假日加班费）、177小时、183小时、177小时（其中法定节假日3小时，已经发放法定节假日加班费）、192小时（其中法定节假日12小时，已经发放法定节假日加班费）、177小时（其中法定节假日9小时，已经发放法定节假日加班费）、180小时、189小时、168小时。根据相关法律规定，劳动者月法定工作时间为166.7小时（20.83×8）。考虑到陈小林的工作内容为锅炉人员，涉及重大安全，无法离开工作现场，故不应扣除其用餐及工作中的休息时间，但要扣除已经支付的加班费的法定工作时间，则上述一年，其加班时间合计为125.1小时,按照双方约定的加班工资计算基数2020元计算，则加班工资为2178.46元（2020/21.75/8×125.1×150%）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《江苏省工资支付条例》第二十条、《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏恒业人力资源服务集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告陈小林年休假工资5033.37元、加班工资2178.46元；二、驳回原告陈小林的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 员 李庆华二〇二一年四月一日法官助理 方世杰书 记 员 徐瀚文