河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终196号上诉人（原审被告）：张鸿英，女，1957年7月31日出生，汉族，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李刚，河南骏腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张素平，河南骏腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李又峰，男，1963年11月5日出生，汉族，安阳恒峰医药有限公司经理，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：王海伟，河南国厚律师事务所律师。原审被告：安阳鼎旺房地产开发有限公司，住所地安阳市文峰区马市街二巷**。法定代表人：刘彪，职务经理。委托诉讼代理人：赵保安，安阳市龙安区风法律服务所法律工作者。上诉人张鸿英因与被上诉人李又峰、原审被告安阳鼎旺房地产开发有限公司（以下简称鼎旺公司）申请执行人执行异议之诉案件，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张鸿英上诉请求：请求撤销原判，改判停止对汤阴县韩庄乡人和路东段鼎旺广场16号楼2单元10层东户房屋的执行；本案诉讼费用由被上诉人或第三人承担。事实和理由：原审依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条认定上诉人没有足以排除强制执行的民事权益而判决准许执行涉案房屋，适用法律错误。1.该条适用的范围是执行阶段的执行异议和复议，非单独的执行异议之诉，执行异议之诉需要对实体进行审查，对权利优劣进行比较；2.该条属于人民法院应予支持的范围，对于不符合的不是必然不支持，考量实际情况进行实质审查后，也应有酌定支持的范围；3.该条规定主体针对的买受人。本案上诉人不是典型“买受人”，属于“以房抵债”债权人，不能直接适用买受人的规定，不符合该条适用前提，应对争议标的享有的权利进行优劣的比较。上诉人与李又峰同属集资户，均是第三人一般债权人，法律地位相同，不同的是上诉人通过工作组协调达成以房抵债，而李又峰是通过法院诉讼查封房屋。本案应比较权利措施的优先性，应考量谁时间在前谁对争议标的享有优势，请依法支持上诉人的上诉请求。李又峰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回上诉，维持原判。一、上诉人对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。（一）本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，不能适用第二十八条。两条的相同之处为申请执行的债权为金钱债权，均要求在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，不同之处为，二十八条是对登记在被执行人名下的不动产提出异议，二十九条是对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议。故二十九条的规定为二十八条的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。最高院（2017）最高法民终278号民事判决已判例的形式确定了29条的准确适用。本案应适用二十九条。（二）本案不符合《执行异议复议规定》第二十九条的任何一项，同时也不符合第二十八条的规定。认购书是预约合同，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，也明确约定为“为取得房屋购买权，签订本认购书”、“双方签订《商品房买卖合同》后本协议书自动失效”，故认购书不能认定为《商品房买卖合同》，上诉人不享有物权期待权且本案房屋至今处于未交付、未占有、无水、无电等的空置状态，上诉人自认未在该房屋居住，且其名下有其他用于居住的房屋。上诉人提交的证据亦不足以证明实际支付了购房款。故本案不符合二十八条、二十九条的规定。即使认购书属实，上诉人怠于行使要求鼎旺公司签订商品房买卖合同并网签备案的权利，存在过错。根据调查，与案涉房屋相同楼号、单元的其他房屋均已在法院查封之前全部办理了网签手续和房屋预告登记，上诉人怠于行使权利存在过错。即使认购书属实，也不符合二十八条第四项的规定。二、假设上诉人并非“买受人”，而是属于“以房抵债的受让人”，再假设《认购书》属实，因以房抵债协议仅能产生债法上的效力，非物权期待权保护范围，不具有优先性，上诉人作为“抵债不动产的受让人”更不享有足以排除强制执行的民事权益。三、根据“同案同判”基本原则，应驳回上诉，维持原判。综上，请求驳回上诉，维持原判。鼎旺公司答辩称：我公司和上诉人签订的认购书是双方的真实意思表示，并且已经实际履行，上诉人作为善意取得方，原审判决损害了上诉人的合法权益，因此恳请中院依法判决。李又峰向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销（2020）豫0502执异43号执行裁定书，判令继续对鼎旺公司名下的位于汤阴县××乡人和××广场××楼××单元××东户房屋强制执行（涉案房屋价值363506元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2014年5月，原告李又峰起诉鼎旺公司民间借贷纠纷两案，文峰法院于2014年12月12日作出（2014）文民三初字第247号民事判决、（2014）文民三初字第248号民事判决，分别判决鼎旺公司偿还李又峰借款401.6万元及利息、102.9万元及利息。鼎旺公司未偿还原告借款及利息，原告申请强制执行，文峰法院于2017年8月31日作出（2016）豫0502执字第451号协助执行通知书，查封鼎旺公司名下鼎旺广场9号楼1-2-2号；11号楼1-11-1号、1-9-1号、2-8-2号；12号楼2-6-1号、2-1-1号、1-1-2号；16号楼2-10-1号、2-11-2号、2-10-2号，共计10套房产。案外人张鸿英向本院提出执行异议，主张其购买了鼎旺公司开发的汤阴县鼎旺广场16号楼2单元10层东户房屋，文峰法院作出（2020）豫0502执异43号执行裁定，裁定中止对汤阴县韩庄乡人和路东段鼎旺广场16号楼2单元10层东户房屋的执行。李又峰对该裁定不服，提起本案诉讼。2.2012年7月25日，被告张鸿英（乙方）与鼎旺公司（甲方）签订“鼎旺·广场认购书”，写明：认购房屋位于16#楼2单元10层东户，房屋单价2860元/平方米，建筑面积约127.1平方米（最终面积以房管局测绘为准，多退少补），房屋总价363506元，付款方式一次性付清房款。认购说明中列明乙方为取得房屋的购买权，签订本认购书，双方签订《商品房房屋买卖合同》后本协议书自动失效。被告张鸿英认可其是在鼎旺公司参与集资后，鼎旺公司以房抵债与其签订的认购书；被告张鸿英未在该小区居住，张鸿英名下有其他用于居住的房产。2012年7月25日被告鼎旺公司为张鸿英开具购房款363506元的收据二联单，2015年12月29日张鸿英向鼎旺公司交纳天然气初装费2570元，2017年3月9日张鸿英向鼎旺公司交纳垃圾处理费300元、水电预付金2000元。鼎旺公司向被告张鸿英出具证明，称由于多种原因及汤阴税务部门查封，导致鼎旺公司未及时给购房户办理网签手续。经查，与案涉房屋相同楼号、单元的其他房屋，在2017年8月31日涉案房屋被查封之前，办理有网签备案手续和房屋预告登记手续。3.安阳市文峰区西关街道办事处向市、区处置办出具《关于鼎旺公司部分已认购房产被查封的情况说明》，内容显示：2012年房地产融资风波席卷安阳，鼎旺公司资金链断裂，工程处于停滞状态，鼎旺融资户纷纷上访，文峰区成立鼎旺公司工作组，设在西关街道办事处。区处置办认为鼎旺公司不符合立案和帮扶条件，遂认定该公司为关注企业。工作组为保护群众利益，积极引导集资群众采取以集资款顶房的方式解决纠纷，得到了双方的认可，但当时部分楼盘主体还没完工，融资户是在担着楼盘成为“烂尾楼”风险的情况下，听取工作组意见，分别与鼎旺公司协商以集资款顶房。工程于2017年全面完工并交付使用。部分集资户分别在2012年7月、2012年9月、2013年11月与鼎旺公司签订鼎旺广场房产认购书并交齐房款，部分人员还同时交纳了天然气初装费、装修押金、物业费等。由于多种原因，鼎旺公司未及时为部分以集资款顶房群众办理网签手续。4.关于涉鼎旺公司名下其他房屋的执行异议案件，汤阴县人民法院（2018）豫0523执异113号案件，案外人郭黎明针对鼎旺公司名下位于汤阴县人和路西段富贵名城小区1号楼3-4-2房产提出执行异议，郭黎明在该案中提交商品房买卖合同，房屋预告登记证明。汤阴县人民法院（2019）豫0523执异5号、6号案件，案外人李锁增针对鼎旺公司名下鼎旺广场小区18号楼1-5-2房产、18号楼1-6-1房产提出执行异议，汤阴县人民法院裁定驳回李锁增的异议请求；李锁增不服该裁定，提出案外人执行异议之诉，汤阴县人民法院作出（2019）豫0523民初421号、422号民事判决，驳回原告李锁增的诉讼请求；李锁增不服该判决，提出上诉，安阳市中级人民法院作出（2019）豫05民终4534号、4535号民事判决，驳回上诉、维持原判。一审法院认为：原告李又峰在申请执行被告鼎旺公司民间借贷案件中，法院查封了被告鼎旺公司名下的十套房产，其中案外人张鸿英对鼎旺广场16号楼2单元10层东户房屋的执行提出执行异议，本案的争议焦点为被告张鸿英就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。被告张鸿英系针对房地产开发公司即被告鼎旺公司名下的商品房提出的执行异议，本案依法应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”首先，应审查被告张鸿英在人民法院查封房产之前是否已经与被告鼎旺公司签订合法有效的书面买卖合同；被告张鸿英提交房屋认购书及收款收据，但该认购书约定的内容不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，且认购书载明双方签订商品房买卖合同后本协议书自动失效，故该认购书不能认定为商品房买卖合同；且被告张鸿英名下有其他用于居住的房屋，故张鸿英的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，张鸿英就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条规定，判决：准许执行本院（2016）豫0502执字第451号协助执行通知书查封的被告安阳鼎旺房地产开发有限公司名下位于汤阴县××乡人和××广场××楼××单元××东户房屋。案件受理费6752.59元，由被告张鸿英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据有：1.2019年11月29日全市涉非执行案件联席推进会第三十一次会议纪要；2.2020年12月21日文峰区西关阶段办事处关于鼎旺公司部分已认购房产被查封的情况说明；3.2020年12月24日全市涉非执行案件联席推进会第六十四次会议纪要；4.文峰区处置非法集资工作领导小组关于调整鼎旺公司涉嫌非法集资案件工作组的通知；5.鼎旺公司关于集资户集资款处置方案的说明；6.税收保全措施决定书。以上证据证明上诉人签订房屋认购协议等行为是在政府参与引导下实施，以房抵债不属于私下处分行为，现仍处于管理期间，应当具有公信力，且不能办理产权证原因不在上诉人，上诉人足以排除查封在后的李又峰执行涉案房屋的权利。被上诉人质证认为：证据1真实性由法院核实，内容不完整，与一审期间提交的复印件不一致；证据2情况说明显示鼎旺公司不符合立案和帮扶条件，鼎旺公司不属于涉非帮扶企业，本案与该情况说明无关联，而且上诉人未提交完整版说明；证据3真实性由法院核实，与本案无关联，不能证明上诉人的上诉主张；对证据4、5、6的真实性有异议，不属于新证据，内容不完整，且与本案无关联，不能证明上诉人上诉主张。被上诉人提交的证据有：1.安阳中院（2020）豫05民申483号民事裁定书和482号民事裁定书，证明与本案上诉人法律关系、案由、诉争事项、当事人、二审法院以及再审法院情况完全一致的李锁增执行异议一案，安阳中院于2020年12月7日作出驳回李锁增再审申请的裁定书，在裁定书第二页本院认为中明确认定了涉案的认购书不属于商品房买卖合同，原审认定的应当适用第29条的规定符合法律规定。2.上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益。根据最高人民法院根据统一法律适用加强类案检索的指导意见的规定，本案应当驳回上诉维持原判。上诉人质证认为：证据1真实性予以认可，但不认可证明目的。虽然表面上看都是案外人执行异议，但是在具体细节不一致，不能直接适用本案；对证据2不予认可，该证据系被上诉人单方制作，其并未涵盖所有的案件，而且都不是指导案例，现阶段执行异议和复议规定并不全面，要进行实体法研究，对权利的优劣进行比较，不能一概而论。判例不是作为裁判的依据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人就涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。本案中房屋登记所有人为第三人鼎旺房地产公司,上诉人与第三人签订房屋认购书,该认购书载明双方签订商品房买卖合同后本协议书自动失效,第三人已办理了涉案房屋的商品房预售许可证,上诉人自签订房屋认购书至涉案房屋被人民法院查封之前,未与第三人签订正式的商品房买卖合同并办理备案,上诉人自身存在过错,上诉人与第三人未签订合法有效的书面房屋买卖合同,且上诉人名下有其他用于居住的房屋，故上诉人要求确认涉案房屋归其所有、停止对该财产的执行,不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形,其就涉案房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。综上所述，张鸿英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6752.59元，由张鸿英负担。本判决为终审判决。审判长 张       静审判员 张利平审判员朱志伟二〇二一年四月二日法官助理孙燕书记员石梦阳