江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1161号上诉人(原审被告)：汤可可，男，1987年3月9日生，汉族，无业，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：庞洁，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宜群，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘敏，女，1973年6月5日生，汉族，个体工商户，住徐州市鼓楼区。上诉人汤可可因与被上诉人刘敏民间借贷纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院(2020)苏0302民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤可可上诉请求：1、撤销(2020)苏0302民初122号民事判决书，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人刘敏承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，具体理由如下：第一，因上诉人的部分责任，影响了法官认定事实。上诉人在一审(重审)由于心情紧张，思维混乱，受他人误导，在回答法庭询问时，没有如实陈述部分案情，上诉人在徐州奥鑫投资理财咨询服务有限公司（以下简称奥鑫公司）实际工作到2011年4月中旬，然后回老家操办婚礼，5月4日在老家结婚后未去奥鑫公司工作。2011年4月2日，刘敏在汤敏的介绍下与奥鑫公司老板孙启洽谈借款合同，不仅签订了借款合同还签订了投资委托书，这两份书面协议都是会计崔某,4打印后交给孙启签字、盖章，双方各执一份，随后孙启让上诉人到楼下中国银行现场办卡，刘敏将借款现金18.7万元打入上诉人卡内(折本)，但上诉人对合同和委托书的具体内容未经手也不知情，刘敏和上诉人一起上楼给孙启打完招呼就和汤敏一起离开了。在重审开庭时，上诉人回答法庭询问，说折本是用来发工资的，不符合实际。奥鑫公司员工工资都是每月会计做账，员工签字后领取现金，上诉人也是如此，对此上诉人有新的证据证明。2011年6月21日，刘敏第二次到公司换合同和投资委托书，上诉人已经不在公司上班，也不知道此事。第二，上诉人与被上诉人之间不存在借款事实。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在借款合意是主观推测臆造，与本案证据相矛盾。1、据双方当事人陈述，投资委托书和借款合同先后签过两次，第一次上诉人虽在单位上班，但未经手也未签字。第二次上诉人已经不在公司上班，根本不知情，但两次的投资委托书上都明确记载被上诉人是将款项委托奥鑫公司投资理财，并且被上诉人刘敏在投资委托书的上方和下方两处签字确认。这充分说明被上诉人仅与奥鑫公司存在借款合意。2、借款的本金及利息都是奥鑫公司偿付的。对于上述事实，被上诉人刘敏与上诉人的录音上已经认可，另外奥鑫公司的老总孙启在视频中及给法院的证明内容相互印证。这表明借款合同的权利义务是被上诉人和奥鑫公司履行的。3、被上诉人催要借款的对象一直是奥鑫公司。被上诉人曾让上诉人帮忙提供孙启的地址，根据上诉人提供的地址，被上诉人曾经和汤敏一起到孙启家催要借款，后来孙启公司搬家与被上诉人同在金鹰二店楼上办公，被上诉人曾多次到孙启办公室催要借款。上诉人有新的证据证明上述事实。2011年上诉人年仅24岁，与被上诉人刘敏之前并不认识，按照常理被上诉人不可能将20万元且利息高于26%的款项出借给一个年轻人。三、一审法院按年利率24%计算没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法予以改判。刘敏答辩称：是上诉人汤可可个人和我发生借贷关系，而不是公司，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有道理，不能成立。刘敏一审诉讼请求：1、判令汤可可偿还借款本金10万元及利息11.8万元（从2012年4月2日起按年息24%计算至还清之日）、鉴定交通费500元；2、本案诉讼费、鉴定费等由汤可可承担。一审法院认定事实如下：2017年2月20日，刘敏向一审法院起诉要求汤可可返还借款本息。并陈述其通过朋友汤敏介绍向汤可可出借款项，汤敏是汤可可的堂姐。2011年4月2日，刘敏在徐州市中国银行从其银行卡取款18.7万元。同日，汤可可在该银行开户办理中国银行卡，并存入18.7万元，该笔存款银行凭证上系汤可可签名。2011年6月21日，通过奥鑫公司法定代表人孙启的银行账户转入刘敏账户98560元。原一审期间，刘敏提供2011年6月21日签订的借款合同一份，该合同出借方为刘敏（乙方），借款人为汤可可（甲方），担保人为奥鑫公司（丙方），合同尾部刘敏及奥鑫公司进行了签章，汤可可的姓名为打印。主要内容为：乙方应保证出借资金是自己合法拥有的资金，借款金额：人民币壹拾万元（￥100000元），按年利率26%、按季付息，借款共壹拾贰个月，自2011年7月2日至2012年7月2日止，第一次付息时间2011年7月2日、金额6500元，第二次付息时间2011年10月2日、金额6500元，第三次付息时间2012年1月2日、金额6500元，第四次付息时间2012年4月2日、金额6500元；如因甲方违约不能按时归还借款，担保人应及时向甲方追回借款，若及时追不回借款，担保人应无条件及时偿还借款。对于借款及签订合同过程，刘敏陈述：其通过汤敏介绍向汤可可出借20万元，2011年4月2日借款当日，将款项交给汤可可后，去汤可可办公室签了借款合同。后来急需要用款，要求汤可可先还款10万元，汤可可于2011年6月21日让别人还了10万元（虽然实际还98560元，因刘敏提前要求还本金，被扣了1440元违约金，故同意按还款10万元计算）。之后更换了2011年6月21日的合同，原合同被收回。一审期间，汤可可陈述其原系奥鑫公司员工，于2011年春节离职，离职时将其中国银行银行卡（收到涉案款项的银行卡）交给公司使用。汤可可提供奥鑫公司出具的证明一份，主要内容为：涉案借款的实际借款人是奥鑫公司，刘敏汇入汤可可卡中的钱，汤可可不知情，该款由奥鑫公司使用。汤可可的银行卡是在奥鑫公司工作时办理的工资卡，后因汤可可离职，该卡均是奥鑫公司使用。一审期间，经双方当事人同意，对2011年4月2日汤可可是否向刘敏借款20万元及签订合同时汤可可是否在场进行心理测试。2017年11月30日，中国公安大学心理测试中心出具公大（心）测字（2017）第64号心理测试报告一份，测试结果为：本次测试检测到被检测人汤可可、刘敏记忆中存在汤可可在2011年4月2日向刘敏借款20万元、签订合同时汤可可在场的相关信息。2011年7月1日、2011年9月30日、2012年1月4日、2012年4月6日刘敏各收到利息6500元。汤可可出具从奥鑫公司法定代表人处调取的自制付款记录，用于证明2012年7月1日向刘敏账户付利息6500元、2015年9月23日向刘敏账户付利息1000元；刘敏对2012年7月1日付利息不予认可，对2015年9月23日付利息予以认可。根据一审法院调取刘的敏数个银行卡交易明细，2012年7月1日无收取6500元的记录，2015年9月23日有通过超级网银收取1000元的记录。一审期间，汤可可还陈述刘敏曾通过汤敏让其帮忙向奥鑫公司要款，记不清是2012年还是2013年了。一审法院经审理于2017年12月29日作出(2017)苏0302民初602号民事判决。后汤可可不服上述判决提起上诉，徐州市中级人民法院审理后于2019年11月7日作出（2018）苏03民终2165号民事裁定：撤销原判，发回重审。一审法院于2020年1月6日重新立案后，另行组成合议庭对本案进行了审理。一审法院认为，根据2011年4月2日刘敏将18.7万元从银行卡取出，汤可可将该18.7万元存入其当日开户的银行卡，可以证明2011年4月2日汤可可收取了刘敏的18.7万元。根据测谎报告及汤可可陈述的离职时间等内容，说明汤可可有虚假陈述或不诚信诉讼的可能。因此，虽然2011年6月21日借款合同无汤可可签章，因该合同系2011年4月2日借款的延续，因此仍然可以认定汤可可与刘敏存在借款关系，该借款无违反法律规定的情形，应为合法有效。汤可可辩称系奥鑫公司向刘敏借款并不成立，首先，奥鑫公司系借款合同保证人，其不可能既是借款人又是保证人；其次，奥鑫公司向刘敏还款行为是事实行为，不能排除奥鑫公司代汤可可向刘敏还款的可能性，因此还款行为不能充分证明刘敏与奥鑫公司之间是借款关系。关于借款本金的认定。2011年4月2日刘敏实际出借给汤可可18.7万元，而非20万元，刘敏陈述系预扣了按年利率26%计算的3个月利息1.3万元。根据民间借贷司法解释有关规定，利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款。对于预扣利息，应当从借款本金20万元中扣除，因此最初借款本金应为18.7万元。2011年6月21日，刘敏收到借款本金10万元后，借款本金变更为8.7万元。关于借款利息的计算。2011年6月21日的合同，2011年7月至2012年4月已偿还（奥鑫公司代还）利息2.6万元，虽然该利息超过按本金8.7万元、年利率26%计算一年的利息，但因刘敏在2011年4月2日支付借款本金时预先收取的利息1.3万元已按本金扣除，而2011年4月2日起至2012年4月1日的利息按照年利率26%及10万元还款的时间分段计算后利息超过2.6万元，因此刘敏要求从2012年4月2日按照年利率24%给付利息的主张，符合民间借贷司法解释有关规定，故法院予以支持，但应扣除2015年9月23日偿还的利息1000元。关于刘敏起诉是否超过诉讼时效。2011年6月21日借款合同约定的借款期限至2012年7月2日，汤可可陈述2012年或2013年刘敏曾通过汤敏让其帮忙要款（因汤可可关于离职及银行卡问题存在虚假陈述的情形，因此法院作出对其不利的认定，认定2013年刘敏向其主张过权利），而汤可可又举证2015年9月23日有过还款1000元的行为，至刘敏2017年2月提起诉讼，因诉讼时效连续中断，本案刘敏的起诉并未超过诉讼时效。关于刘敏主张的交通费用，因该费用不是诉讼必要支出，故对其该主张，法院不予支持。综上，刘敏要求汤可可给付借款本金8.7万元及相应利息的诉讼请求，法院予以支持，超过部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（适用2020年8月修正前的规定）第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，一审法院遂判决：一、本判决生效后五日内，被告汤可可一次性返还原告刘敏借款本金87000元及利息（以87000元为本金，从2012年4月2日至本金实际付清之日，按年利率24%计算，利息限额为118000元，并从中扣除已付利息1000元）。二、驳回原告刘敏的其他诉讼请求。案件受理费4480元，鉴定费8000元（双方各预缴4000元），由被告汤可可负担。二审期间，刘敏未向本院提交新的证据。汤可可提交如下证据：证据一、奥鑫公司工商登记查询资料及2016苏0303执2121-1号执行裁定书。拟证明裁定书是因案外人孙启、奥鑫公司与周金宝之间的民间借贷纠纷一案作出的，民事判决由奥鑫公司和孙启承担还款责任。该案的基本事实与本案类似。同时证明奥鑫公司与孙启一直从事借款业务。证据二：证人孙某,崔某,4出庭作证。拟证明二证人证言可以证明刘敏是与奥鑫公司、孙启之间存在借款合意和借款事实，还款也是由奥鑫公司和孙启偿还。涉案款项出借时，汤可可作为奥鑫公司的员工及老板孙启的表侄，按照孙启的指示接收刘敏借款，在后期基于刘敏的朋友汤敏是汤可可堂姐的关系，协助刘敏向奥鑫公司及孙启催款，不能证明汤可可与刘敏之间存在借款关系。证人孙某,4称其2010年至2014年在奥鑫公司工作，系普通职员，奥鑫公司是投资理财咨询服务公司，可能没有经过特殊审批，向普通百姓吸储也对外借款。客户通过奥鑫公司放款，手续做的是委托投资理财服务，按照格式模板签订一份借款合同，借款人都是汤可可，公司作为担保人，借款人是否写其他员工名字证人不清楚。收钱有多种模式，一是出借人取现金交到公司，公司开不开收据不清楚；二是银行卡转账，大多数转给孙启个人，也有转给公司员工，没有通过证人的银行卡进账。三、公司经理孙启指定账户，让出借人把款打到指定账户，指定账户有公司员工也有外面其他人。关于还款情况，一般按照借款合同上约定的利息标准和时间，到期支付利息。借款到期后，在资金充裕的情况下，会支付本金，大多数是用孙启个人账户支付。也有一些本金到期客户愿意继续换单，或者继续支付利息重新换据。也有部分无法支付利息，没有给换据，原始借款合同在出借人手里。还款使用证人的账户偿还，是否使用其他员工账户证人不知情。关于本案借款第一次签合同情况证人不知道，只是能够证明公司存在以员工个人名义和账户对外借款，利息是公司在支付，支付方式有用孙启银行卡转账和现金支付。到后期使用证人银行卡支付利息和还款。证人2014年就离职了，奥鑫公司现状不清楚。据听说有很多客户把奥鑫公司和孙启作为被告起诉到法院，其中两个案子也起诉证人了，证人去泉山法院参加了庭审，一个案子原告撤诉了，另外一个案子，法官向原告释明，当事人换主体重新起诉，法院也判决了，都没有让证人承担责任。证人崔某,4称其从2008年至2015年在奥鑫公司担任会计，当时刘敏借款的手续是证人办理的，第一次的合同是证人填写好打印出来，在公交大厦4楼奥鑫公司办公室签订的，在场人有刘敏、证人、孙启，当时汤可可是否在场记不清了，款项是借给公司的。所有手续办好后，打款环节证人未参与，具体情况不清楚。支付本金时预扣了利息，之后还款证人是否经手，因时间太长，再加上放款的人比较多，记不清了。一般一个季度付一次利息，有的直接打到卡里，有的支付现金。针对刘敏是否付利息，怎么付的，记不清了。汤可可的银行卡折本可能是孙启保管，也可能是其本人保管，没有交到证人处，证人只负责对公账户。进入汤可可银行卡的钱的去向和用途，证人未经手也不清楚。公司以现金方式向员工发放工资。公司对外借款，除了打入公司公户的款项，其他无论是打给孙启个人还是其他员工的，均不在对公账册上体现，不打到公户上的借款是孙启负责。如果需要付利息，是公户入账的告诉证人操作，不是打入公户的，孙启会给证人现金或者个人卡，证人去银行取现或者转账，但都用孙启的名义去操作。具体公司借多少款项不清楚。证人2015年离职，公司是否存在、现状不清楚。第二此换据的合同和第一份合同操作方式是一样的，只是日期、金额不一样。被上诉人刘敏的质证意见为：对证据一的真实性没有异议，与本案没有关联性，对证明目的不予认可，刘敏是与汤可可个人发生的借贷关系。对证据二两个证人证言的真实性不予认可，第一次打款时，是汤可可带刘敏去的公司楼下的银行，借款合同也是汤可可交给刘敏。第二次换合同的时候，是汤可可安排好的，让刘敏去办公室找证人二崔会计拿的。证人一孙某,4是汤可可的好朋友，是否为奥鑫公司员工不清楚，其证言不真实。本院认为，刘敏对汤可可提交证据一奥鑫公司工商登记查询资料及2016苏0303执2121-1号执行裁定书的真实性不持异议，对于关联性及证明目的不认可，对于证据二两个证人的证人证言真实性不予认可，本院对汤可可提交证据一的真实性予以确认，对于上述证据的证明目的，将结合其他证据以及案件事实予以综合认证。二审期间另查明，汤可可系刘敏朋友汤敏的堂弟，系奥鑫公司法定代表人孙启的表侄。还查明，经查询，刘敏不在职业放贷人名录中。刘敏在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为1，包括本案纠纷在内，2013年以来起诉的民间借贷纠纷一审案件共1件。二审查明的其他事实与一审查明一致。本案二审期间的争议焦点如下：1、双方间是否建立了民间借贷关系。上诉人是否应该承担还款责任。2、涉案借款利息按24%计算是否适当。本院认为，双方之间建立民间借贷关系，汤可可应承担还款责任。理由是，刘敏主张将涉案款项出借给汤可可，并提供2011年4月2日将18.7万元存入汤可可当日开户的中国银行卡中的证据，汤可可认可收到刘敏的18.7万元，但否认自己是实际借款人，抗辩奥鑫公司为借款人，自己只是被公司借用账户，银行卡为公司持有，接收款项是履行职务行为。刘敏对此不予认可。虽然2011年6月21日借款合同上无汤可可签名捺印，但借款合同载明的借款人为汤可可，该合同系对2011年4月2日借款的换据和延续；借款合同载明奥鑫公司系借款合同的保证人，奥鑫公司不可能既是借款人又是保证人；即使存在公司借用其银行卡和名义对外借款的情形，但是汤可可没有证据证明已将该事实向刘敏披露，并获得刘敏的认可，因此，汤可可一、二审期间提交的证据和证人证言不足以证明其抗辩观点，本院对上述证据及证人证言不予采信。一审法院根据案件查明的事实，结合刘敏提交的转款证明、借款合同、心理测试报告等证据及双方当事人的陈述，根据民事诉讼证据高度盖然性原则，认定汤可可与刘敏之间存在借贷关系，汤可可应承担返还责任，并无不当，本院予以确认。涉案借款利息按24%计算适当。双方约定的借款利率标准为年息26%，刘敏在出借款项已按照上述标准预扣1.3万元利息，之后按照该标准继续支付（奥鑫公司代付）2011年7月至2012年4月的利息2.6万元，虽然该利息超过按本金8.7万元、年利率26%计算一年的利息，但因刘敏在2011年4月2日支付借款本金时预先收取的利息1.3万元已在本金中扣除，而2011年4月2日起至2012年4月1日的利息按照年利率26%及10万元还款的时间分段计算后利息超过2.6万元，因此刘敏要求从2012年4月2日按照年利率24%给付利息的主张，不违反民间借贷司法解释的有关规定，一审法院对此予以支持，并无不当。综上所述，上诉人汤可可的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4480元，由上诉人汤可可负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年四月十九日书记员 彭伟涛