山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3075号上诉人（原审原告）：江林，男，1960年10月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：苏金玲，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南二建集团工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王雪广，董事长。委托诉讼代理人：姚胜法，该公司员工。委托诉讼代理人：郑本刚，山东天俊律师事务所律师。原审第三人：济南建友劳务中心，住所地济南市。法定代表人：王青峰，总经理。上诉人江林因与上诉人济南二建集团工程有限公司（以下简称二建公司）及原审第三人济南建友劳务中心（以下简称建友中心）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初7238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江林上诉请求：1.请求撤销一审判决第四、六、七项，依法改判；2.依法判决二建公司支付江林停工留薪期间的餐费补助10元/天，共计7200元；过节费春节700元、中秋节400元，两年共计2200元；3.依法判决二建公司支付江林住院期间的护理费7880元，交通费807.5元；4.依法判决二建公司支付江林个人承担部分的医疗费9713.95元；5.依法判决二建公司支付江林一次性伤残补助金差额43890元；6.依法确认江林2016年3月至2018年9月份工资为5800元/月；7.依法判决二建公司为江林补缴2016年3月至今未足额缴纳的社会保险费；8.本案一、二审诉讼费用由二建公司承担。事实与理由：一审法院认定二建公司与江林于2014年6月至2020年8月存在劳动关系属于事实认定清楚，适用法律正确，但一审法院对江林的部分损失计算错误，依法应予纠正。1.关于江林停工留薪期及按的餐费补助，江林认可一审法院认定的停工留薪期，根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期及按元工资福利待遇不变，江林工伤期间，视为正常工作期间，二建公司的餐费补助依法应予支持，餐费补助的证据由二建公司掌握，二建公司依法应予提供，二建公司不提供的，依法应当认定江林的主张成立。另，江林现有新的证据足以证明餐费补助存在的事实。春节、中秋节的过节费，亦是江林的福利待遇。二建公司应当依法支付江林春节过节费1400元、中秋节过节费800元。江林有新的证据证明过节费存在的事实。2.关于江林停工留薪期的护理费、交通费。江林发生工伤后，因伤情严重，进行了多次手术治疗，江林产生的护理费金额7880元，依法应予全部支持，一审法院支持金额过低。江林因多次手术多次住院治疗，产生交通费符合客观事实，该费用是江林因工伤而发生的损失，应当由二建公司承担。3.关于江林个人承担部分的医疗费9713.95元。因该费用是江林因工伤而发生的具体损失，应当由二建公司承担。4.关于江林一次性伤残补助金差额43980元。根据《社会保险法》、《工伤保险条例》的规定，用人单位为劳动者依法及时足额缴纳社会保险是其法定义务。用人单位未足额及时缴纳社会保险，势必会给劳动者造成损失，尤其是无法足额享受工伤保险待遇。根据《社会保险法》第八十三条第三款、《山东省贯彻＜工伤保险条例＞实施办法》第二十九条第二款规定可知，江林要求二建公司支付工伤保险待遇差额于法有据。一审法院认定该诉求不属于人民法院受理范围，是适用法律错误。工伤保险待遇争议本就属于法院受理范围，工伤保险待遇争议应当是包含有关待遇差额问题的，将之分离不予受理，不符合法律规定。综上，上诉人为了维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，望贵院依法判如所请。二建公司辩称，江林自2014年6月开始就已经不是我公司的员工，其与我公司不存在劳动关系，江林一审提交的社保记录工资发放记录和工伤认定书可以证实江林是建友中心的员工，因此，江林的上诉请求无任何事实和法律依据请求依法驳回江林的上诉请求。二建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回江林对二建公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由江林承担。事实和理由：一审法院认定江林与二建公司于2014年6月至2020年8月存在劳动关系属于事实认定错误，法律适用错误。首先，对于劳动关系的认定，国家劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号）第二条第一款规定，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。本案中江林提交的工资支付凭证，社会保险权益记录单均是建友中心，再加上《济南市职工工伤认定书》以及《劳动能力初次鉴定结论书》上的记载，足以认定其是与建友中心存在劳动关系，应当由建友中心对江林承担责任，二建公司不是适格被告。其次，江林实际不是受二建公司的管理和控制，而是受建友中心的管理和控制，在建友中心的管理下提供有偿劳动，由建友中心向其发放工资，工资数额标准由建友中心决定。建友中心是具有独立法人资格的企业单位，与我公司属于两个独立的法人，其仅是由我公司100%控股的子公司，根据《公司法》第十四条的规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。因此，本案应当是江林与建友中心之间的劳动争议，与二建公司无关。然而，原审法院却在没有任何证据的情况下，以建友中心是二建公司的全资企业，二建公司对其有绝对的控制权，且未提交证据证明江林在建友中心管理下工作的证据，直接认定其是二建公司的员工，明显违背了谁主张，谁举证的基本原则，也违反了《公司法》的规定。再次，因为江林并非二建公司职工，无法确定其工资标准，江林提交的《二建公司第三工程分公司2018年（11）月份考核工资单》系江林单方制作的，二建公司已经当庭否认，江林也没有其他证据证明是二建公司向其发工资和确定工资数额，相反，其提交的工资银行明细恰恰证明了是建友中心向其发放工资。但是原审法院却直接以江林单方制作的证据和数额判决二建公司承担责任，明显没有事实依据，显失公平。此外，原审判决书第12页最后一段认定，江林已在2020年10月份达到法定退休年龄，但截至法庭辩论终结的2020年12月28日，其尚未享受养老保险待退，双方劳动关系至此时仍应属于存续期间，该认定违反了《劳动合同法》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，不存在继续存在的情形。综上，原审法院事实认定错误，适用法律错误。江林辩称，一审法院认定江林与二建公司自1976年至2020年12月28日期间存在劳动关系，系事实认定清楚，适用法律正确，二建公司的上诉请求无事实与法律依据，依法应予驳回。1.二建公司基于对自身利益的考虑，为了便于施工队管理成立建友中心，为了保持建友中心的资质，在江林不知情的情况下，将江林的社会保险转移至建友中心缴纳，但是江林的工资仍然是江林所在的项目部发放，实际就是二建公司发放。二建公司的财务人员按照领导的要求将员工工资分为两部分，一部分命名为工资用于缴纳社会保险，通过建友中心的名义发放，一部分命名为考核工资，以二建公司财务人员王瑞雪的名义发放。一审时江林提交的工作证、劳保证、医疗证、医疗保险手册、职工养老保险手册以及银行工资流水、工资条、与二建公司副总经理三分公司总经理肖云的QQ聊天记录、与二建公司芦培玉的QQ聊天记录、通话录音，二建公司向江林出具的办理退休的通知等证据，足以证明江林与二建公司存在劳动关系、受二建公司管理的事实；2.二建公司未依法为江林缴纳社会保险，导致江林无法正常办理退休手续，不能享受基本养老保险待遇，一审法院认定自1976年至2020年12月28日双方存在劳动关系正确。综上，二建公司擅自将江林的社保转移至建友中心，通过建友中心的名义为江林发放部分工资缴纳社会保险，已经违反法律规定，侵害了江林的合法权益。现在却欲利用其违法行为，否认为之工作一生的员工的劳动关系，二建公司的这种行为令江林十分寒心。二建公司违反事实的陈述，不仅违反法律规定，亦违反公序良俗，其上诉请求无事实与法律依据，依法应予驳回。建友中心未陈述意见。江林向一审法院起诉请求：1.依法确认江林与二建公司自1976年12月26日至今存在劳动关系；2.依法判决二建公司支付江林2020年9月、10月份工资16200元；3.依法判决二建公司支付江林停工留薪期间的餐费补助10元/天，共计7200元；过节费春节700元、中秋节400元，两年共计2200元；4.依法判决二建公司支付江林个人承担部分的医疗费9713.95元；5.依法判决二建公司支付江林停工留薪期工资67683.22元，住院期间的护理费7880元，交通费807.50元；6.依法判决二建公司支付江林一次性伤残补助金差额43890元；7.依法确认江林2016年3月至2018年9月份工资为5800元/月；8.依法判决二建公司为江林补缴2016年3月至今未足额缴纳的社会保险费。诉讼过程中，江林明确其第2项诉讼请求的工资总额为15000元；第3项诉讼请求中的过节费为2019年及2020年春节及中秋节的过节费；第5项诉讼请求的停工留薪期工资差额为110798.73元；江林明确，列建友中心为建友中心仅为查明案件事实，不要求建友中心承担责任。一审法院认定事实：二建公司系由原集体所有制企业济南市第二建筑工程公司（以下简称第二建筑公司）改制设立。建友中心系二建公司设立的全资企业。济南二建集团工程有限公司第三工程分公司（以下简称三分公司）为二建公司设立的分支机构，负责人为肖云。1976年12月26日，江林入职第二建筑公司。江林提交的工作证显示其至1996年仍在第二建筑公司工作。自1998年1月至2014年5月期间，二建公司为江林缴纳了社会保险。2014年6月至2020年8月期间，建友中心为江林缴纳了社会保险。2020年9月后，其社会保险又改由二建公司缴纳。2018年8月26日，江林在建筑工地的工作过程中，不慎踩到活动的水井盖，因水井盖突然翻转骑坐在水井盖上卡伤。江林受伤后，至济南市第五人民医院进行了住院治疗，住院期间为2018年8月26日至2018年9月4日，经诊断为尿道断裂。2018年10月19日，济南市人力资源和社会保障局作出了以建友中心为用人单位的《济南市职工工伤认定书》，认定江林所受的上述伤害为工伤。之后，在2018年11月21日至2018年11月26日，2018年12月19日至2018年12月31日，2019年4月18日至2019年4月24日，2020年5月28日至2020年5月29日江林又四次就上述伤情进行了住院治疗。江林在上述五次住院治疗期间，共进行了四次手术治疗。住院期间，江林自行雇佣护理人员产生护理费1800元。2020年8月31日，济南市劳动能力鉴定委员会对江林的上述伤情作出《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：江林因工伤导致的尿道断裂造成劳动能力障碍程度为捌级，无生活自理障碍。现上述鉴定结论已生效。江林称，其自1976年入职第二建筑公司后，以及在该公司改制后一直在二建公司工作至2003年。其刚入职时从事瓦工工作，后在1984年开始在公司从事管理工作。其先后任职过的岗位包括团委副书记、工会分会主席以及二建公司下属分支机构的党支部书记、下属云亭火锅店经理等。2003年至2012年2月期间，其在二建公司停薪留职，开始自谋职业，但双方未解除劳动关系。2012年3月其又重新回到二建公司工作，在二建公司承揽的建设项目中从事施工队伍的管理工作，直至2018年8月26日在三分公司负责的项目工地受伤。虽然其社会保险曾由建友中心缴纳，相关工伤保险待遇也是通过建友中心进行报销及领取，但是其并未与建友中心建立真正的劳动关系。建友中心只是二建公司为进行建设项目的劳务队伍管理设立的下属单位。建友中心的法定代表人即二建公司的中层管理人员，双方存在人员上的交叉。其在实际工作中，一直是接受二建公司承建具体项目的下属分公司的管理，工资也是通过项目上的分公司进行发放，故其与二建公司之间存在真实的劳动关系。其受工伤后，曾两次向二建公司申请延长停工留薪期，第一次二建公司同意停工留薪期延长至18个月，但第二次二建公司既没有同意，也没有向济南市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期的鉴定。故其认为，其停工留薪期应当延长至2020年8月份。其应发工资标准为每月7500元加600元项目补助费，但二建公司未依法全额支付其停工留薪期的工资报酬。且在停工留薪期满后，二建公司拒绝为其安排工作，二建公司应当按照每月7500元的实发工资标准，向其支付2020年9月及10月份的工资。因其系因工负伤，其为治疗工伤所支出的医疗费，除工伤保险已经报销的之外，均应当由二建公司承担。二建公司控制的建友中心为其缴纳的社会保险费低于其实际工资标准，导致其享受的一次性伤残补助金低于应得数额，二建公司应当予以补齐。为证明其上述主张，其向一审法院提交如下证据。证据1.《二建公司第三工程分公司2018年（11）月份工资单》及《二建公司第三工程分公司2018年（11）月份考核工资单》复印件各一份。其中工资单记载江林基本工资为2520元，年功奖500元，交通补贴200元，应发合计3220元，代扣公积金225.40元、养老保险280.80元、医疗保险70.20元、失业保险10.53元、爱心基金5元，扣款合计591.93元，实发金额2628.07元。考核工资单记载江林工资标准为7500元，考核分数为94.95%，应发工资7121.25元，已发工资（基本工资2520元），应发绩效工资4601.25元，项目补贴600元，实发绩效工资5201.25元，工资卡2628.07元。证据2.中国银行交易明细一份。载明：2018年10月30日至2020年6月30日期间，建友中心及王瑞雪等人向江林转付2018年9月份后的“工资”、“考核工资”等。具体记录分别为2018年10月30日2628.07元、11月1日2874.40元，2018年12月4日6740.32元，2018年12月28日2628.07元、5201.25元，2019年1月28日2628.07元、1月29日5055元，2019年年1月29日“过节费”700元，2019年1月30日2628.07元、4854.13元，2019年3月30日2530元、4月1日2628.07元，2019年4月30日1325.47元，2019年5月30日975.47元，2019年6月27日975.47元，2019年7月29日975.47元，2019年9月4日975.47元，2019年9月16日975.47元，2019年11月30日2883.29元，2020年4月8日14,382元、2020年5月29日8649.88元，2020年5月30日2883.29元（备注为“2019年11月份工资”）。之后江林称二建公司及建友中心均未再向其支付停工留薪期的工资待遇。证据3.江林与三分公司负责人肖云之间的QQ聊天记录一份。内容为2019年6月3日，江林向肖云发送《济南二建三分公司关于江林享受工伤待遇的请示》电子版一份。肖云结算问题件后回复：“我看了，你再问问芦处，工伤工资定的数额是否正确！”江林回复：“肖总这个工资标准，是工伤办解释的。条例中的原工资是指正常上班时的工资标准。”2019年6月4日江林又发信息：“肖总您好：我的工伤申请已传给芦处。你去集团开会时请你抽时间签上字。谢谢！”肖云回复：“好。”。证据4.证据3中所发送的《济南二建三分公司关于江林享受工伤待遇的请示》打印件一份，内容为江林向二建公司董事长请示其工伤待遇问题。其中载明“由于所在恒大A4项目工程已竣工，项目人员已分流，项目部按集团公司规定：自2019年3月份按待岗工资发放。”江林申请其工资自2019年3月份按照《工伤保险条例》规定发放，即7500元+当月考核平均分数。证据5.江林与芦培玉之间的QQ聊天记录一份。江林称芦培玉为二建公司人力资源处处长，即肖云所称的“芦处”。聊天记录显示江林江证据4中的文件电子版在2019年6月3日发生给了芦培玉，芦培玉已经接收该文件。2019年10月16日，江林向芦培玉发送《停职留薪延长申请》电子版一份。芦培玉回复：“收到”。2020年2月21日江林又向芦培玉发送《停工留薪期二次延长申请》电子版一份，该文件显示已被接收。2020年4月3日，江林发送信息：“上午给你打了电话，你不在。我给你和领导写了个上班申请，请你过目。若没有意见，请你转交领导批准。谢谢！”芦培玉未予回复。证据6.证据5中涉及的《停职留薪延长申请》、《停工留薪期二次延长申请》及《上班申请》打印件各一份。第一份申请江林以其尚在治疗过程中，身体活动严重受限，无法正常工作为由申请延长停工留薪期至2020年2月26日，并称到期如需继续治疗申请再续。第二份落款时间为2020年2月18日，江林以其伤情仍未痊愈，根据其身体情况及医嘱，其再次申请延长停工留薪期至2020年7月26日，到时以取得伤残劳动能力鉴定为止。落款时间为2020年4月2日的《上班申请》的内容为，江林称其未能享受应享有的工伤待遇，治疗期间集团停发了其生活费，影响了其正常治疗和生活。在无法得到继续治疗和无法得到生活保障的情况下，其申请上班。证据7.2020年6月19日、6月29日、7月9日、7月10日、8月7日、10月28日，江林与芦培玉之间多次电话录音一宗。双方在谈话中，江林多次向芦培玉询问其停工留薪期的审批情况及工资待遇发放问题，其并称如单位对第二次停工留薪期有异议，其可以向劳动能力鉴定委员会进行申请确定，并要求单位配合其提供部分资料。芦培玉认可了江林第一次停工留薪期延长至18个月的事实，但未明确表示单位已经同意再次延长江林的停工留薪期。江林还在2020年7月9日向芦培玉提及其曾经要求上班的请求。芦培玉回复称，如果有项目同意接受江林，可以安排江林上班，但现在没有合适的岗位给江林安排。证据8.2020年9月3日，江林与马慧娟之间的谈话录音一份。江林称马慧娟系二建公司队伍管理处会计。谈话中江林询问马慧娟其办理退休手续是否在建友中心办理。马慧娟称，不是从建友中心办理，最后两个月江林的社会保险会转至二建公司，在二建公司办理退休。马慧娟并称，江林前期的社保是在建友中心缴纳，但工资是跟着二建公司发放，只是社保在建友中心。江林询问由谁负责转接社保事宜。马慧娟称由人力资源转。江林询问为什么二建公司有些人的社会保险在建友中心，马慧娟称：“为了建友资质啊。”“不影响你退休。你放心吧！”。证据9.二建公司向江林发送的《办理退休通知书》一份，内容为二建公司通知江林在2020年10月15日前携带相应的材料至二建公司人力资源处办理退休手续。二建公司对上述证据质证认为，证据1为复印件，其对该证据的真实性不予认可。证据2的真实性认可，但该证据显示系建友中心为江林发放工资，不能证明其与江林之间存在劳动关系。其代理人不知道王瑞雪的身份。肖云及芦培玉是其单位的员工，但其代理人无法确认证据3-证据6中的QQ号是否为肖云及芦培玉所使用。证据9的真实性认可，但其公司仅是为方便建友中心为江林办理退休手续，才为江林缴纳了社会保险并通知江林办理退休手续。证据7、8系江林在庭审后一审法院限期其补交的录音材料，经一审法院向二建公司送达后，二建公司未发表质证意见。二建公司亦未在一审法院限期后向一审法院回复王瑞雪是否为其公司员工。本次起诉前，江林以本案明确前的诉讼请求为仲裁请求事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁申请，该委审查后作出济槐劳人仲案字【2020】第1421号《仲裁决定书》，以江林提出的请求事项不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围为由，决定对其申请不予受理。一审法院认为，肖云为三分公司负责人，芦培玉亦为二建公司员工，在二建公司未对江林提交的QQ聊天记录及录音证据进行进一步发表质证意见的情况下，一审法院对上述证据的真实性均予以确认。通过上述聊天记录及电话录音所谈及的内容，一审法院采信江林的主张，认定芦培玉系二建公司负责人事管理的工作人员。同理，一审法院亦认定马慧娟系二建公司工作人员。因聊天记录中显示相关文件的电子版已经由二建公司的工作人员接收，在二建公司未能提供的情况下，一审法院对江林所提交的《济南二建三分公司关于江林享受工伤待遇的请示》、《停职留薪延长申请》、《停工留薪期二次延长申请》及《上班申请》的真实性亦予以确认，并认定二建公司接收了江林发送的上述文件。上述证据显示，江林系在二建公司的分支机构三分公司工作期间受工伤。在江林受工伤后，就江林的停工留薪期的期限及待遇的确定，工作岗位的调整，以及江林退休手续的办理等相关事项具有决定权的均为二建公司。江林的工作系接受二建公司的管理。2020年9月份后，二建公司单方将江林的社会保险转入其公司，也体现出二建公司对江林工作具有支配性。劳动关系的本质特征在于，劳动者在用人单位的管理下提供有偿劳动，双方在身份上具有一定管理和被管理的附属性。劳动者是否成为用人单位的一员，用人单位是否对劳动者具有管理权，是认定劳动关系的核心要素。社会保险缴纳的仅是可能存在劳动关系的一种外在表现形式。建友中心作为二建公司设立的全资企业，二建公司对其明显具有绝对的控制权。但建友中心及二建公司均未能在本案中提交任何江林系在建友中心管理下工作的证据。因此，一审法院认为与江林存在劳动关系的为二建公司而非建友中心。作为用人单位，二建公司负有举证证明双方劳动关系建立时间的证据，但其并未提交任何证据。现江林提交的证据能够证明其在1976年12月26日后即在二建公司改制前的单位提供劳动，二建公司及其关联单位建友中心也在1998年至2020年11月期间为江林缴纳社会保险。在作为用人单位的二建公司，未能提交其他证据推翻上述劳动关系连续存在的情况下，应当认定在上述期间双方一直存在劳动关系。江林已在2020年10月份达到法定退休年龄，但截止法庭辩论终结的2020年12月28日，其尚未享受养老保险待遇，双方劳动关系至此时仍应属于存续期间。法庭辩论终结后，双方劳动关系是否应因江林达到法定退休年龄或享受养老保险待遇而终止，或因其他原因而解除，不属于本案审理范围，一审法院在本案中不予处理。江林要求确认其与二建公司自1976年12月26日至2020年12月28日期间存在劳动关系的诉讼请求，有理有据，一审法院予以支持。关于停工留薪期的确定。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定：“工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。用人单位对工伤职工延长停工留薪期有异议的，应在接到申请7个工作日内持该职工的工伤认定决定书、住院或门诊病历、相关检查报告、协议医疗机构出具的休假证明、职工延长停工留薪期申请书等，向市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期确认。用人单位未提出申请的，视为同意延长停工留薪期。劳动能力鉴定委员会作出确认结论前，工伤职工继续享受停工留薪期待遇。工伤职工或者其直系亲属、工会组织未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期终止。”由上述规定可知，在劳动者申请延长停工留薪期的情况下，如用人单位存有异议，应当在接到申请的7个工作日内向市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期的确认。二建公司对江林经第一次停工留薪期延长至2020年2月26日的事实没有异议。江林在该停工留薪期满前的5个工作日已经向二建公司再次提出了延长的申请，如二建公司对此存有异议，其负有向济南市劳动能力鉴定委员会申请确认的义务。但其并未履行该义务，应当认定其同意了江林延长停工留薪期的申请。江林第二次申请延长的截止日期为其工伤伤残等级的确定之日，即实际为2020年8月31日。但因停工留薪期最长不得超过24个月，故一审法院确认江林的停工留薪期为2018年8月26日至2020年8月25日。关于停工留薪期的待遇。劳动者因工伤停工留薪的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，应当由其实际用人单位二建公司按月发放。从江林提交的证据看，其受工伤后，二建公司的关联企业建友中心及其他公司工作人员为江林发放了一定的工资福利。江林要求二建公司按照每月实发工资7500元的标准，为其补发其中的差额部分。一审法院认为，江林提交的2018年11月份的工资条记载的其应发工资标准为7500元。二建公司否认该工资条的真实性，但其作为用人单位未能提交江林工资发放标准的证据。一审法院对该证据予以采信。按照该份工资条的构成可知，其全额应发工资为每月7500元，但实际每月应发工资为7500元乘以考核分数后确定。在经考核确定了月实际应发工资标准后，减去其基本工资2520元，即其应得的绩效工资，该绩效工资加600元项目补贴为其实际绩效工资数额。另外，除上述绩效工资外，其月基本工资加年功奖500元再加交通补贴200元，然后代扣社会保险、公积金后再确定一个工资发放金额。上述两项当月的工资分两次发放。江林提交的工资发放的银行交易记录，虽然显示由建友中心等主体发放，但应当认定为二建公司为实际发放主体。该交易记录记载的江林2018年9月至2019年2月期间的发放形式，印证了上述工资核算方式。江林2018年9月至2019年2月的实发工资金额标准较为稳定，一直以两次工资发放的形式进行发放。虽然2019年2月份的绩效工资部分有所降低，但按江林提交的《济南二建三分公司关于江林享受工伤待遇的请示》中的记载，2019年3月该建设项目已撤销，存在撤销前绩效工资变低的可能性。该请示中，江林申请的停工留薪期间工资标准为“7500元+当月考核平均分数”，且要求自2019年3月份按该规定执行。该申请系在其2019年3月份工资突然降低后提出。由该事实可知，江林对其该月份之前的停工留薪期工资标准并未提出异议，且申请中“7500元+当月考核平均分数”的主张，带有保持原工资待遇发放标准的意思。因此，一审法院认定，二建公司在江林受工伤后至2019年2月期间，按照双方认可的工资标准为江林发放了停工留薪期的工资。江林要求直接按照每月7500元实发工资标准核算其所有停工留薪期工资的主张，一审法院不予采纳。因2018年9月至2019年2月期间二建公司系按照双方认可的停工留薪期进行的工资发放，且江林的工资核算确实存在绩效工资的不确定因素，该期间的工资标准更能真实反映江林受工伤前的真实工资发放情况，故一审法院以该期间的月平均工资作为认定江林停工留薪期工资的核算依据。经核算，该期间其月平均实发工资为6732.58元（40395.45元/6）。故，江林24个月停工留薪期应得的工资为161581.92元。二建公司在江林停工留薪期间不得低于该工资标准向江林发放工资。经核算，二建公司共计向江林发放停工留薪期工资75396.73元，其还应向江林补发停工留薪期工资86185.19元。江林主张110798.73元不准确，应以一审法院认定的数额为准。关于2020年9月及10月份工资。在2020年8月25日江林的停工留薪期满后，二建公司负有为江林安排工作的义务，且不得无故降低江林的工资待遇。但从江林提交的其与二建公司人力资源管理人员芦培玉的录音中可知，在江林提出二建公司为其安排工作的请求后，二建公司以没有项目接收，没有合适岗位安排为由，没有为江林安排工作。二建公司的该行为剥夺了江林要求劳动取得劳动报酬的权利。其应当赔偿江林2020年9月及10月份的工资损失。以江林正常工作期间的实发工资每月6732.58元核算，二建公司应赔偿江林13456.16元。对江林超过该标准的诉讼请求，一审法院不予支持。关于停工留薪期间的餐补，按照江林的主张，该补助系工资之外的额外补助，其应当提交初步的证据证明该补助的存在，但其未能举证，其该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。关于2019年及2020年的过节费，江林提交的银行交易记录存在2019年1月29日发放的一笔“过节费”700元。该期间正值2019年春节之前，符合正常公司经营中员工福利发放的惯例，在二建公司未能就该笔款项性质进行举证的情况下，一审法院认定该过节费系春节过节费。江林要求二建公司向其发放2020年春节期间700元过节费的诉讼请求，有理有据，一审法院予以支持。对于其主张的中秋过节费，江林未提交证据证明二建公司有该福利政策，其该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。关于停工留薪期的护理费及交通费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”江林提交的证据显示其在住院期间因雇佣护工支出了护理费1800元。因江林所受伤害较为严重且接受了手术治疗，上述护理费的支出具有合理性，一审法院对其要求二建公司赔偿其该费用的诉讼请求予以支持。对于其主张的其他期间的护理费，其未能提交生活不能自理及护理费支出的证据，一审法院不予支持。工伤保险待遇纠纷中的交通费，按照《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，系指到统筹地区以外就医产生的交通费用，且由工伤保险基金支付。在江林已经参加了工伤保险，且其均在济南市就医的情况下，其要求二建公司赔偿其交通费损失，没有法律依据，一审法院不予支持。因江林已经参加了工伤保险，其要求二建公司承担工伤保险报销范围之外个人承担部分医疗费的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议的，人民法院应予受理。本案中二建公司虽然在一定期限内未直接为江林缴纳社会保险，但其通过其全资企业为江林参加了社会保险，江林也通过建友中心获得了工伤保险待遇，不能简单认定二建公司未为江林办理社会保险手续。在江林已经参加了社会保险的情况下，其有关补缴社会保险，以及要求二建公司赔偿其因社会保险费缴纳标准较低而产生的一次性伤残补助金差额损失的诉讼请求，均不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对其该两项诉讼请求，一审法院在本案中不予处理。民事之诉，按当事人具体的诉讼请求可分为确认之诉、给付之诉及形成之诉。无论何种诉，人民法院要进行审理裁判，该诉必须包含诉讼标的和诉讼理由。诉讼标的是原告依法提出的，与被告之间有争议的法律关系或利益；诉讼理由则当事人要求法院支持其就有争议的法律关系或利益请求的理由。该两个要素，缺少任何一个均不构成合法之诉。所谓确认之诉，即当事人要求人民法院确认某种法律关系在当事人之间存在或不存在的诉。法律事实及法律事件则是导致法律关系设立、变更或消灭的客观现象。诉讼过程中，人民法院必须依据一定的法律事实或法律事件的存在，才能对当事人之间法律关系中的权利和义务依法进行分配。即法律事实是诉讼理由的一部分。但因同一法律事实可能对应不同法律关系的产生、变更和消灭，当事人要求人民法院对法律关系进行裁判处理，必须将其主张的法律事实与法律关系提出一一对应的主张。否则，人民法院无法判断其所提出的法律事实所指向的具体法律关系，也就无法通过裁判在当事人之间进行具有权利义务的分配。本案中，江林要求确认其2016年3月至2018年9月的工资标准为每月5800元，系对法律事实的确认。其并没有将该法律事实所指向的与二建公司之间存在纠纷的法律关系进行明确，其该项诉讼请求不具备诉的基本要素，一审法院对其该项诉讼请求不予处理。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一项、第三项、《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第三项的规定判决：一、确认江林与济南二建集团工程有限公司自1976年至2020年12月28日期间存在劳动关系；二、济南二建集团工程有限公司于判决生效之日起十日内向江林支付2020年9月、10月份工资13,456.16元；三、济南二建集团工程有限公司于判决生效之日起十日内向江林支付2020年春节过节费700元；四、济南二建集团工程有限公司于判决生效之日起十日内向江林支付拖欠的停工留薪期工资86,185.19元；五、济南二建集团工程有限公司于判决生效之日起十日内向江林支付护理费1800元；六、驳回江林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南二建集团工程有限公司负担。本院二审期间，江林围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一、2021年2月10日，江林与原三分公司恒大项目经理江良涛通话录音及光盘一份，载明：江林：“咱那个项目上春节和中秋节过节费是多少钱啊？”江良涛：“700”。江林：“中秋节呢？”江良涛：“中秋节是360好像是。”江林：“360是吧？”江良涛：“嗯。”江林：“咱那个现在午餐补助多少钱？咱项目上我说，咱在恒大的时候。”江良涛：“恒大是10块钱一天。”江林：“奥。”证据二、群名为“JNEJ三分”的QQ群中，王瑞雪：“紧急通知：接集团领导通知，2019年员工中秋福利现改为：每人现金200元+桑乐养生壶兑换券一张。”证据三、手机银行截图两张，短信一条。载明：济南二建集团工程有限公司于2019年10月30日向江林发放14230.93元，摘要为“工资”。慈慧敏在QQ上给江林发送的消息：“江老师您好，我是三分公司慈慧敏，你的19.12-20.2月份的三个月工资已打到你的工资卡上，共计8649.88元，请注意查收。”二建公司称：证据一、二的真实性无法核实，可以听出是江林诱导性问金额，江良涛只是说好像是，并未做出实质性回答，另外过节费不属于强制性必须发放的福利，因为公司可以根据其经营状况决定是否发放以及发放金额，该证据也无法体现出江林主张的是哪一年的过年费。对证据三的真实性没有异议，但是该证据体现不出发放单位，生效的工伤认定书已认定江林为建友中心的员工，退一步讲即使该证据是我公司发放也是代为支付的情形。根据当事人一、二审提交的证据，结合当事人的陈述及质证意见，本院认定：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，虽然工伤认定书载明的用人单位系建友中心，但是江林实际为二建公司提供劳动，且建友中心系二建公司全资成立的单位，因此，一审法院认定自1976年12月26日至2020年12月28日期间存在劳动关系正确。二建公司以双方不存在劳动关系为由提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于江林各项上诉请求，本院分析如下：1.关于过节费及餐补费问题。仅凭江林提交的录音和微信聊天记录不足以证实江林应得的春节、中秋节过节费及餐补数额，一审对该相关问题的判决并无不当，本院予以确认。2.关于工伤保险待遇中的医疗费、交通费问题。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。根据上述规定，职工工伤治疗应当按照《工伤保险条例》的规定进行，因工伤产生的医疗费、交通费应当由工伤保险基金按照《工伤保险条例》的规定支付，不应由用人单位支付。本案中，江林要求二建公司向其支付超出工伤报销范围的医疗费及交通费费用，没有法律依据，一审法院不予支持并无不当。3.关于工伤保险待遇的护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。一审法院根据江林提交的证据认定其护理费1800元正确。江林主张其他护理费没有证据证实，一审法院不予支持并无不当。4.关于一次性伤残补助金差额、补缴社会保险工资问题，均不属于人民法院劳动争议民事诉讼审理范围，一审法院对此处理正确。5.关于确认工资数额的问题，系法律事实的认定问题，只能在有关诉讼中作为案件事实予以认定，不能作为确认之诉的诉讼请求。一审法院对此分析处理正确。综上所述，济南二建集团工程有限公司、江林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人江林预交二审案件受理费10元，由上诉人江林自行负担；上诉人济南二建集团工程有限公司预交二审案件受理费10元，由上诉人济南二建集团工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹强二〇二一年四月十四日书记员  孙雪