湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂0302民初109号原告：汤开有，男，汉族，1982年11月出生，住湖北省十堰市郧阳区。委托代理人：徐祖群，湖北汉江源律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：十堰蓝天建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市北京北路**（映像创业园7F）。法定代表人：郭彬委托代理人：朱第晶，湖北车城律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人：孙燕，该公司员工。代理权限：一般代理。原告汤开有诉被告十堰蓝天建筑工程有限公司（下称蓝天建筑公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汤开有及其委托代理人徐祖群和被告蓝天建筑公司的委托代理人朱第晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汤开有提出以下诉讼请求：1.判决解除双方的劳动关系；2.判决蓝天建筑公司支付汤开有工伤待遇371499.67元，其中停工留薪期工资78300元、护理费30750元、住院伙食补助费180元、一次性伤残补助金84825元、一次性工伤医疗补助金58138元、一次性伤残就业补助金96896.67元、交通费3140元、食宿费15270元、眼镜费4000元；3.判决蓝天建筑公司从2020年5月起至判决确定时止支付汤开有停工留薪期满至解除劳动关系时止的工资；4.蓝天建筑公司承担诉讼费用。事实与理由：2019年5月，汤开有和蓝天建筑公司建立事实劳动关系，汤开有在蓝天建筑公司处从事木工工作，期间也被安排从事过点焊焊接工作。5月13日下午，汤开有在干完活收拾工具时，被现场管理人员手中的钢筋戳伤左眼，致左眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿等伤。汤开有受伤后在十堰市太和医院、中山大学附属眼科医院先后多次治疗。汤开有治疗花费的医疗费已由蓝天建筑公司支付，交通费部分已由蓝天建筑公司支付。十堰市人力资源和社会保障局认定汤开有所受伤害为工伤，劳动能力鉴定委员会鉴定汤开有为七级。汤开有就伤害赔偿与蓝天建筑公司沟通，因蓝天建筑公司的原因未能达成协议。裁决裁决中对汤开有的停工留薪期、护理费、食宿费、眼镜费等项裁决不公，明显存在错误。被告蓝天建筑公司辩称：1.双方没有建立劳动关系，汤开有的第1.3项请求不应支持。2.请求法院按仲裁裁决结果予以判决。经审理查明：蓝天建筑公司将木工分包给个人，分包人于2019年5月1日雇请汤开有到工地干活。汤开有的工资由分包人按实际工作时间每天300元结算，蓝天建筑公司为汤开有缴纳有工伤保险。2019年5月13日，汤开有在工作时受伤，被诊断为左眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿、左眼外伤性白内障、左眼创伤性脉络膜视网膜病、左眼创伤性视网膜脱离、左眼巩膜穿通伤、左眼创伤性玻璃体疝、左眼外伤性前房积血、左眼虹膜缺损、左眼结膜损伤。汤开有在十堰市太和医院住院治疗3天后，十堰市太和医院建议汤开有转上级医院治疗。汤开有此后分别于2019年5月21日至5月22日、2019年6月13日至6月14日、2019年11月1日至11月2日在中山大学附属眼科医院住院治疗6天，每次出院医嘱均有“避免剧烈运动及重体力劳动、保持面向下体位、全休一个月”内容。其中第一次在广州住院由其亲属杨厢、汤龙芝陪护，第二次和第三次由杨厢陪护。汤开有治疗期间，蓝天建筑公司先后支出138145.15元，其中53145.15元含蓝天建筑公司2019年9月5日前核销和直接支付的医疗费、交通费、住宿费、餐饮费（其中明确为住宿费的有2566元、餐饮费的为1668元），另85000元是汤开有借支的生活费和现金。上述85000元部分，汤开有向蓝天建筑公司提供医疗费、交通费、住宿费、餐饮费票据共计38539.66元（含配眼镜费用4000元、住宿餐饮费3731元、交通费2931.5元）予以核销。2019年8月13日，十堰市人力资源和社会保障局认定汤开有所受伤害为工伤。2020年5月11日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定汤开有为七级伤残。蓝天建筑公司向社会保险经办机构申报汤开有的工伤待遇后，社会保险经办机构已将汤开有的一次性伤残补助金58075.29元和一次性工伤医疗补助金58137.96元支拨付给蓝天建筑公司，蓝天建筑公司未将该款支付给汤开有。汤开有于2020年9月向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方的劳动关系，蓝天建筑公司支付汤开有各项工伤保险待遇371499.67元，并按最低生活标准的80%支付汤开有停工留薪期满至仲裁结束后的基本工资。该委于2020年11月12日作出裁决，裁决双方解除劳动关系；蓝天建筑公司支付汤开有一次性伤残就业补助金96896.6元、停工留薪期工资44673.3元、待岗生活费2760元、护理费900元、住院伙食补助费180元，共计145409.9元，扣除单位已支付部分工资49513.99元，实际应支付95895.91元；蓝天建筑公司将工伤保险经办机构核付的一次性工伤医疗补助金58075.29元、一次性工伤伤残补助金58137.96元合计116213.25元支付给汤开有；驳回汤开有的其他仲裁请求。汤开有不服该裁决，向本院起诉，引起诉讼。汤开有说明妻子杨厢因护理自己自2019年5月14日至12月2日未工作。郧阳香香艾魅美容店出具证明，证明杨厢是该店员工，月薪4500元，自2019年5月14日至12月2日未上班，期间无工资。本院认为：蓝天建筑公司违反法律规定将承包业务分包给不具备用工主体资格的个人，蓝天建筑公司是承担工伤保险责任的单位，不能仅凭蓝天建筑公司为汤开有缴纳有工伤保险就认定双方形成劳动关系。汤开有是由分包人雇请到工地工作，工作由分包人安排，工资由分包人发放，蓝天建筑公司与汤开有没有建立劳动关系的合意。因此，蓝天建筑公司与汤开有之间未形成劳动合同关系。根据法律规定，双方是否存在劳动关系不影响蓝天建筑公司应对汤开有承担的工伤保险责任。汤开有被认定为工伤，有权享受相应的工伤保险待遇。根据《湖北省工伤保险实施办法》规定，汤开有主张的工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费以及经办机构同意到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用应从工伤保险基金中支付。《工伤保险条例》规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。社保经办机构已将汤开有的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金拨付至蓝天建筑公司，蓝天建筑公司应将该款支付给汤开有。蓝天建筑公司未为汤开有申领住院伙食补助费，该费用由蓝天建筑公司支付给汤开有。汤开有到广州就医的交通费已由蓝天建筑公司核销，再次主张交通费不应支持。汤开有在广州住院治疗不超过6天，蓝天建筑公司已核销的住宿费、餐饮费共7965元，汤开有再主张蓝天建筑公司支付食宿费15270元不应支持。汤开有主张的眼镜费已核销，再次主张不应支持。根据《湖北省工伤保险实施办法》规定，汤开有工伤保险待遇中的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费应由蓝天建筑公司承担。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。汤开有到蓝天建筑公司工地工作不满1个月即发生事故，没有提供其受伤前12个月收入证明，仲裁机构根据受伤前上年度统筹地区职工平均工资标准支持其停工留薪期工资较为合理，本院亦作此处理。仲裁单位根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合汤开有的病情确定汤开有的停工留薪期为10个月较为合理，本院亦作此认定。汤开有三次出院后医嘱均有“保持面向下体位”，在此要求下，汤开有的生活不能自理，需要有人护理，蓝天建筑公司未安排人员护理，应支付期间的护理费。结合治疗过程和医嘱，汤开有的护理时间应认定为94天。汤开有主张二人护理没有相应医嘱证明，其主张的护理费应按一人计算。在郧阳香香艾魅美容店出具的证明中，杨厢的工资金额与统筹地区职工平均工资相当，汤开有主张的护理费可按每月4500元计算，合计为14100元。汤开有与蓝天建筑公司之间不属劳动关系，蓝天建筑公司无需向汤开有支付停工留薪期满后的待岗生活费，因蓝天建筑公司在仲裁裁决后未起诉，仲裁裁决已支持部分本院亦予以支持。由此，蓝天建筑公司应支付汤开有的工伤待遇包括一次性伤残就业补助金96896.6元、停工留薪期工资44673.3元、待岗生活费2760元、护理费14100元、住院伙食补助费180元，以及社保经办机构核付的一次性伤残补助金58075.29元、一次性工伤医疗补助金为58137.96元，合计274823.15元，减去蓝天建筑公司已支付的46460.34元（85000－38539.66），蓝天建筑公司还应支付228362.71元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，判决如下：一、被告十堰蓝天建筑工程有限公司支付原告汤开有工伤待遇228362.71元；二、驳回原告汤开有的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告十堰蓝天建筑工程有限公司负担，退还原告汤开有5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员  张京郧二〇二一年四月二日书记员  彭苗苗