文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝03民终344号上诉人（原审原告）：蔡某，女，2011年1月29日出生，汉族，学生，住重庆市涪陵区。法定代理人：瞿某（蔡某之母），女，1971年8月18日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：刘莉容，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司，所在地重庆市涪陵区蔺市镇大桥居委****，统一社会信用代码91500102691249322J。法定代表人：陈世斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹庆波，重庆致远律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卫，男，汉族，1974年9月15日出生，系该公司员工，住四川省。上诉人蔡某因与上诉人重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司违反安全保障义务责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102民初7080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人蔡某及其法定代理人瞿某、委托诉讼代理人刘莉容，被上诉人重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司的委托诉讼代理人邹庆波、张卫均到庭参加了诉讼(询问）。本案现已审理终结。蔡某上诉请求：1、撤销重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102民初7080号民事判决第一项，改判重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司赔偿其313461.88元；2、一、二审诉讼费由重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司承担。主要的事实和理由是：1、一审判决适用法律错误。其在一审起诉时，将事实和理由部分变更为根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国旅游法》相关规定，旅游经营者、旅游辅助经营者未尽到安全保障义务造成人身损害的应当承担相应的民事赔偿责任，因此，其有权要求重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司承担违约责任，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》判决重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司承担侵权责任属于适用法律错误；2、重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司在履行旅游服务合同时存在严重的违约行为，通过其在一审中提交的证据可以看出，重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司提供服务的观光小火车第二层座椅没有安全带或其他安全保护措施，根本不足以达到保护人身安全的目的。且重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司未尽到说明和警示义务，案涉小火车附近并未张贴、悬挂相关安全注意事项，以及要求未成年人乘坐小火车需要监护人陪同的相关提示等，因此，重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司的违约行为是导致本次事故发生的原因，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司应当承担相应的违约责任；3、其不存在任何违约行为。其乘坐重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司提供的观光小火车，向重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司支付相应的服务费用，已经履行了自己的合同义务，且在乘坐时并未做出任何危及安全的行为，其整个乘坐过程并无过错，不应承担任何责任。重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司辩称：1、一审法院按照侵权责任法处理，适用法律是正确，其公司与蔡某之间并未产生合同关系；2、其公司不应承担全部责任，安全保障义务是过错责任原则。蔡某作为未成年人，乘坐案涉小火车是其母亲跟她一起乘坐的，蔡某的母亲作为法定监护人对于本案事故的发生应当承担主要责任；3、其公司做到了合理限度范围内的安全保障义务。案涉小火车在运行过程中采取广播的形式不断提醒监护人看护好自己的小孩，小火车上也粘贴了安全标识。重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司上诉请求：二审法院将本案发回原审法院重审或查清事实后依法改判。主要的事实和理由是：1、一审判决认定其公司承担80%的赔偿责任，责任比例过大。安全保障义务是义务人未尽到合理限度内的安全保障义务，归责原则是过错责任。由于其公司在一审中未参加庭审，故其公司无法认定蔡某是否举示了充分的证据证明其公司未在合理限度内尽到了安全保障义务，存在过错；2、其公司已经在合理限度内尽到了安全保障义务。蔡某受伤不是因管理人的设施、设备、工作人员行为所导致，而是因其自身行为存在过错而发生的意外事件，其作为案涉小火车项目的经营管理者已经尽到合理限度内的安全保障义务，其公司不应承担大部分的赔偿责任；3、虽然其公司工作人员因记错开庭时间而未出庭应诉，但蔡某受伤后其公司垫付的360658.45元治疗费用及护理费用应当进行合理分摊；4、其公司对蔡某伤情鉴定结论有异议。蔡某在一审中举示的伤残鉴定结论系其单方申请鉴定，并不是在法院公开公正的情形下组织的鉴定。蔡某辩称：1、其在一审开庭时向法院明确表示对方承担违约责任，一审法院适用法律错误；2、重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司未能举示其公司提供安全保障义务的相关证据，以及蔡某的监护人存在过错的相关证据，重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司的上诉请求不应得到支持，本案属于特殊侵权，按照过错责任原则推定对方承担责任，即使按照侵权责任法，其也不应承担任何责任。蔡某2020年11月11日向一审法院起诉请求：判决重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司赔偿其医疗费6057.47元、住院伙食补助费21240元（354天×60元/天）、营养费酌情主张5000元、亲属的交通费和误工费6000元（100元/天×60天）、护理费42480元（354天×120元/天）、交通费酌情主张4000元、残疾赔偿金227634元（37939元/年×20×0.3）、残疾辅助器具费2800.41元、精神损害抚慰金12000元和鉴定检查费1250元等费用，共计328461.88元。一审法院认定事实：2019年4月5日，蔡某跟随其家人到重庆市涪陵区蔺市镇美心红酒小镇游玩。下午2时50分许，蔡某乘坐游乐场所的小火车。在小火车上转弯时，乘坐在二层第一排靠边位置的蔡某摔下小火车，被小火车碾压过右腿，造成其右腿腓骨粉碎性骨折。蔡某先后在重庆市涪陵中心医院、涪陵郭昌毕骨伤科医院和重庆大坪医院住院治疗354天，诊断为：“1.右小腿下段压榨毁损伤(下肢损伤)；2.右胫、腓骨骨折(右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折伴骨缺损)；3.右小腿下段及足踝部皮肤撕脱绞榨伤(小腿撕脱伤)；4.下肢皮肤缺损(右小腿下段及足踝部皮肤及软组织大量缺损)；5.右小腿下段、足踝部皮肤软组织坏死伴软组织感染；6.右小腿及足踝部肌肉、肌腱大量断裂缺损伴血管神经损伤；7.右侧足下垂伴跟腱挛缩。”重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司垫付了大部分医药费，蔡某自己支付了门诊费和购药费6057.47元。2020年8月31日，重庆法正司法鉴定所渝法正[2020]医鉴字1053号法医临床司法鉴定意见书鉴定：“蔡某目前伤残等级综合评定属八级。”蔡某支付了鉴定费1250元。庭审中，蔡某提供的重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司代付蔡某医疗费的转账凭证来证明重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司是小火车的经营主体，因重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司未到庭答辩，该院视为重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司放弃抗辩，确认重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司是小火车的实际经营主体。一审法院认为，蔡某作为8周岁的未成年人在乘坐游乐场所的小火车时，其监护人应当明确知道该娱乐设施具有的安全防护措施有明显瑕疵，在小火车的运行中容易给未成年人造成危险，但仍让蔡某乘坐在二楼一排的靠边位置，导致蔡某在小火车转弯时摔出小火车而被碾压伤右腿，对此，蔡某应当承担本次损害后果的次要民事责任，该院确定为20％。重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司作为小火车的经营主体，并未有限制乘坐小火车的年龄限制，可以视为对所有年龄段的人员都适合，但重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司运营的小火车并未向所有年龄阶段的游客提供足够的具体的安全保护措施和按严格的规章制度要求游客采取必要的安全保护措施，现蔡某在游玩中受到伤害，重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司应当承担本次损害后果的主要民事责任，该院确定为80％。重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司垫付的医药费，因重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司未到庭答辩和提交，该院暂不予处理，可由重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司另行解决。蔡某请求的各项费用，该院评述如下：1、医药费，该院确定为6057.47元；2、残疾赔偿金，该院确定为227634元（37939元/年×20年×30％）；3、护理费，该院确认为42480元（120元/天×354天）；4、营养费，该院酌定为2000元；5、住院伙食补助费，该院确定为21240元（60元/天×354天）；6、交通费，该院酌定为2000元；7、亲属的交通费、住宿费和误工费，该请求与蔡某的护理费请求相重复，该院不予确认；8、鉴定费，该院确定为1250元；9、残疾辅助器具费，该院确为2800.41元；10、精神损害抚慰金，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”故蔡某因本次事故导致伤残，其主张精神损害抚慰金，于法有据，应予以支持。结合蔡某的伤残情况，当地经济生活水平，双方当事人的过错程度，以及现行裁判标准，该院酌定精神损害抚慰金为8000元。上述经该院确认的蔡某各项赔偿费用共计313461.88元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十七条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定，判决：1、蔡某的医药费6057.47元、残疾赔偿金227634元、住院伙食补助费21240元、护理费42480元、营养费2000元、鉴定费1250元、交通费2000元、残疾辅助器具费2800.41元和精神抚慰金8000元共计313461.88元，由重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿蔡某250769.50元，蔡某自行承担62692.38元；2、驳回蔡某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6226元，减半收取3113元，由蔡某负担622元，重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司负担2491元。本院二审查明：上诉人重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司在本院二审庭询时举示了如下证据：1、涪陵中心医院医药发票4张共计185455.59元、郭昌毕医院打款凭证1张共计1291.12元、重庆大坪医院打款单3张共计130000元，收条2张（瞿某出具的收到护理费用）、借条2张，共计金额43000元，拟证明：蔡某受伤后其公司已经支付了医药费、护理费，但一审法院又判决其公司重复支付护理费；2、案涉小火车的照片8张（自行拍摄），拟证明：其公司在案涉小火车项目经营过程中尽到了安全保障义务，游客买票时，有游客须知，案涉小火车内贴有标识，要看护好自己的小孩，不要在车上随意走动；3、案涉小火车广播音频资料（当庭播放，没有专门制作书面材料），拟证明：案涉小火车行驶过程中其公司在周而复始的播放广播。上述证据经蔡某质证后认为：1、其认可重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司垫付医药费的事实，但因其提交的证据系复印件，且重庆大坪医院是打款单而非医药发票，故无法确定重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司具体垫付的金额；2、对于收条2张，借条2张的真实性予以认可；3、案涉小火车的照片没有形成时间，不能证明重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司尽到了安全保障义务，不能达到其证明目的。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，双方当事人在二审中争议的主要焦点是：1、一审判决是否适用法律错误；2、一审判决对双方当事人承担该案责任的比例划分是否恰当；3、一审判决确定蔡某的伤残等级是否正确；4、重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司在蔡某受伤后已经支付的治疗费用和护理费用该不该列为本案的审理范围。蔡某乘坐重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司经营的案涉小火车游玩，双方之间已经形成了事实上的旅游合同关系，蔡某在乘坐案涉小火车的过程中受伤，蔡某可以选择以合同纠纷向重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司主张权利，也可以选择以侵权纠纷向重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司主张权利。从蔡某向一审法院提交起诉状的内容和其诉求所列赔偿清单，以及一审法院的庭审记录上看，蔡某本案诉求的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》，所列的赔偿项目中包含有精神损害抚慰金，而精神损害抚慰金又是严格的法定主义，现双方之间又并未就精神损害抚慰金存在任何约定，尽管蔡某方提出按照《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国旅游法》的相关规定来处理本案纠纷，但从本案现有的证据看，蔡某所主张的是侵权之债，而非合同之债，因此，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定来处理本案纠纷符合该案的实际情况，是正确的，并无不当。蔡某上诉提出“一审判决适用法律错误”的理由，与本案查明的事实不符，没有相应、充分的法律依据，依法不能成立。蔡某虽然只是8周岁的未成年人，但其与监护人一起乘坐案涉游乐场所的小火车时，其监护人应当履行好相应的监护职责，而蔡某的监护人却在乘坐案涉小火车过程中，没有尽到足够的监护义务，确保蔡某的人身安全，对蔡某在乘坐案涉小火车时受伤具有一定的过错，一审法院针对该案具体情况，酌定由蔡某方自行承担其受伤后20％的民事责任是正确的，并无不当。重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司作为蔡某乘坐案涉小火车服务的提供者，在运营案涉小火车时，没有对未成年人的游客蔡某提供足够的安全保护措施，客观上造成了蔡某受伤的本案事故发生，对蔡某受伤具有主要过错，一审法院酌定由重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司承担蔡某受伤后80％的民事责任合情、合理、合法，亦是正确的。重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司上诉提出“一审判决对双方当事人承担责任比例划分不当”的理由，与本案查明的事实不符，缺乏足够、充分的事实根据和法律依据，依法不能成立。重庆法正司法鉴定所2020年8月31日对蔡某本案受伤作出的渝法正[2020]医鉴字1053号法医临床司法鉴定意见书，虽然是蔡某方在诉前单方委托作出的鉴定，但因重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加一审诉讼的事实存在，一审法院对本案系依法采取的缺席审理，由此而产生的法律后果依法应当由重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司自行承担。从本案现有的证据来看，重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司在一审中没有依法对重庆法正司法鉴定所给蔡某本案受伤作出的司法鉴定提出异议，也未申请重新鉴定；重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司在二审中又未向本院提供相应、充分的证据证明重庆法正司法鉴定所对蔡某受伤作出的该司法鉴定确有错误，一审法院根据当时的现有证据依法确定蔡某的伤残等级合法、有据，并无不当。重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司在蔡某受伤后尽管已经支付了部分治疗费用和护理费用属实，但蔡某在提起本案诉讼时没有将该部分费用列为请求赔偿范围，按照不告不理的诉讼原则，一审法院没有将重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司已经支付的部分费用列为该案的审理范围并未违反相关法律、法规的禁止性规定，也是正确的。蔡某上诉提出“一审判决适用法律错误，其不存在任何违约行为”的理由，因其未能提供相应、充分的证据予以证明，依法不能成立。重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司上诉提出“一审判决对该案的责任比例划分不当、确定蔡某的伤残等级错误，其公司在蔡某受伤后已经支付的部分费用应该列为该案审理范围”的理由，在二审中虽然提供了一定的证据予以证明，但其公司提供的证据不足以证明其上诉理由成立，依法仍然应当承担举证不足的法律后果。综上，蔡某、重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定的主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件诉讼费6226元，由上诉人重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司负担3113元，由上诉人蔡某负担3113元（重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司多预交的二审案件诉讼费3113元，由蔡某在该案执行兑现时直接支付给重庆乡村乌托邦旅游开发有限公司；蔡某预交的二审案件诉讼费6226元，由本院直接予以退回）。本判决为终审判决。审 判 长  张 斌审 判 员  陈胜友审 判 员  杨 洋二〇二一年四月七日法官助理  杨丽彦书 记 员  尹 童