河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4678号上诉人（原审被告）：朱永民，男，1979年8月19日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：付段段，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖继浩，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜常鑫，男，1984年8月17日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：李永逢，河南中诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏洁，河南中诺律师事务所实习律师。原审被告：河南景鸿建设有限公司，住所地河南省新乡市封丘县冯村乡东王村G327国道北150米。法定代表人：史玉莉，该公司执行董事兼总经理。原审被告：中国葛洲坝集团第二工程有限公司，住所地成都市青羊区广富路239号15栋5-12层每层的1号、2号。法定代表人：胡德明，该公司董事长。上诉人朱永民因与被上诉人杜常鑫及原审被告河南景鸿建设有限公司、中国葛洲坝集团第二工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初4650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱永民上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判上诉人支付被上诉人工程款144009.72元，鉴定费23200元由被上诉人承担；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误，依法应予以改判。（一）一审判决中“关于是否应扣除主楼排至室外的污水管（0.7m-0.3m）及土方15968.56元，由于原告未举证证明其施工至0.3m处，故本院不予支持”，既然一审法院不支持该部分费用，那么应当扣除，一审却没有扣除。（二）关于松填与夯填差值96736.01元应当扣除，就本案来讲，涉案工程是客观存在的，松填或者是夯填也是客观存在的，一审法院不能因为原告提供证据相对较为充足，而认定是夯填。法院应该根据事实情况，进行场勘查取样，然后进行事实认定，一审中上诉人提交了相关证据予以证明，遗憾的是，一审法院未予以认定，因此，上诉人认为一审法院对该事实认定不清。（三）关于采购砖的费用及安全文明施工的材料费100124元、罚款20000元，该费用虽然在鉴定过程中未提出，但属实际产生，应当扣除，一审法院未扣除。在一审中上诉人已经提供足够证据证明因这个项目的而产生的费用，从逻辑上来讲，安全文明材料与安全文明施工是相辅相成的关系，没有材料就不存在文明施工，既然一审法院支持上诉人安全文明措施费，那么应一并支持安全文明材料费，因此，关于采购砖的费用和安全文明施工的材料费也应予以扣除，同理，因未按要求进行安全文明施工而造成的罚款20000元也应予以从鉴定金额中扣除。（四）关于代被上诉支付的材料费数额应当扣除226715元，一审法院未扣除，系认定错误。上诉人在一审庭审中已经提供相应证据及转账记录，足以证明该项费用应从鉴定金额中予以扣除，而一审法院只是做了部分扣除（143700元），应当按照226715元扣除。（五）关于应当扣除的电费、住宿费19965.29元，一审法院未扣除，系认定错误。涉案工程施工过程中，上诉人未被上诉人工人提供了住所设施并交纳了电费，因为，被上诉人在同时间段只有在涉案工地一处施工，除了上诉人提供的可住场所被上诉人工人没有其他地方可住，一审法院对该事实未查明，当属认定事实不清。二、一审法院适用法律错误，依法应予以改判。朱永民与杜常鑫所签《承包协议》虽无效，却是双方真实意思的体现，双方已对施工范围和工程价款进行约定。被上诉人在实际施工过程中未经朱永民同意，擅自变更施工范围，增加的施工成本低、劳动强度小、使用数量少的镀锌管及铸铁管项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴的，不予支持”之规定，杜常鑫的工程造价鉴定申请，不应支持。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护公民的合法权利。补充上诉意见：一、关于扣除安全文明施工费用应当是120124元，一审法院只扣除了83450.39元，系认定错误，上诉人在一审庭审中已经提供相应的证据，足以证明该费用应是120124元，应当扣除。二、关于税费应当扣除，因为鉴定意见是按全额税率进行鉴定，未扣除上诉人朱永民方的税费负担及工程造价下浮(8.8%+17.6%)和利润空间(27%),被上诉人杜常鑫也未向朱永民提供过任何工程款收款发票，望法庭改判被上诉人承担部分税费和工程造价下浮费用，以体现公平原则。杜常鑫辩称：第一，一审法院基于上诉人与被上诉人的相关证据作出的事实认定及判决，我们认为是正确的。上诉人的上诉理由不能成立，有关相关的扣款，一审法院已经作出了公正的判决。关于扣款，一审判决是依据造价鉴定总共有单独列示部分的工程造价总共是六部分。第六部分就是关于安全文明措施费是83450.39元。法院也没有支持被上诉人的诉讼请求。上诉人要求扣除120124元费用是没有依据的。第二，一审法院适用法律正确。上诉人与被上诉人在施工过程中是经过上诉人同意变更施工范围，不存在上诉人所说被上诉人擅自变更施工范围，且一审法院也认定了案涉的承包协议无效，所以，上诉人依据审理建设工程司法解释22条是没有法律依据的。综上，一审法院认定事实适用法律没有问题，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。杜常鑫向一审法院起诉请求：1.三被告支付原告工程款643997.04元及利息（以643997.04元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，暂自2018年11月1日起计算至偿还完毕之日止）；2.被告朱永民支付原告鉴定费23200元；3.本案诉讼费用由三被告负担。一审法院认定事实：2018年5月16日，原告与被告朱永民签订《承包协议》，约定原告承包被告朱永民所承包的中国葛洲坝集团郑州航空港项目部的雨、污水管网工程，广场砖工程，围墙工程，暂定价为850000元。2020年7月6日，受该院委托，中建联勘测规划设计有限公司作出《郑州航空港区18号地块安置区（二标段）雨污水管网项目工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），认定依据图纸计算的工程造价为1448501.04元，有争议而无法通过现场勘验认定的部分为：主楼排至室外的污水管（0.7m-0.3m）及土方15968.56元、扣雨、污水管回填土松填与夯填的差值96736.01元、扣主楼排至室外的污水管刷油费用6684元、扣绿化快速取水阀材料费770元、扣水、电、水泥、沙子、石子材料费4944.07元、扣安全文明措施费83450.39元。原告为此支出鉴定费23200元。庭审中，被告朱永民提交原告的技术员李志武的证言及现场照片证明原告采用的是松填方式，原告认为李志武与被告朱永民之间存在利害关系，其证言不能作为认定本案事实的依据，另提供其与李志武的录音证明李志武作证系被告朱永民以支付工资为条件；被告朱永民提交《销货清单》、《收据》、《出库单》、《收款收据》、《提货单》等证明原告施工所使用的水泥、沙子（4944.07元）、砖（4500元）、水阀（784.80元）等是由被告景鸿公司、葛洲坝二公司统一购买，应该扣除，原告认为上述证据不能证明原告施工使用了被告所购买的材料，原告也没有收到上述材料；被告朱永民提交《发货清单》、《管道货物清单》、《销货清单》、《收据》及供货人李好奇的证人证言，证明被告景鸿公司、葛洲坝二公司代付材料款226715元，原告认为与其无关，未收到上述材料；被告朱永民提交《收据》、《销货清单》、《送货单》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》、叶建国证人证言、《材料设备扣款汇总表》、《材料设备扣款明细表》、《房屋租赁费用汇总表》，证明被告景鸿公司、葛洲坝二公司替代原告承担了施工现场的安全文明施工费、材料费100124元、罚款20000元、电费、住宿费19965.29元，应予以扣除，原告认为不能证明上述费用系原告施工所产生；被告朱永民提交《收据》、《代付证明》，证明被告朱永民代原告支付机械费用73000元，原告表示同意由被告朱永民支付；被告朱永民提交原告的技术员张宝万出具的《证明》，证明原告采用的是松填方式，也未进行刷油防腐，原告未发表质证意见。庭审后，原告提交其工人汪国占、韩贵栓、申二来的证言及现场施工图片、视频等，证明采用的是夯填方式且进行了刷油防腐，被告朱永民认为无法达到原告的证明目的；原告提交微信截图（水泥3600元）、付款凭证（水泥1070元）等证明案涉工程系原告自行购买水泥、石子等材料，被告朱永民认为上述证据不能证明原告用于案涉工程；原告提交《收据》、《出库单》，证明安全文明施工由原告负担，被告朱永民认为无法证明上述材料用于案涉工地，且数额与施工所需严重不符；原告提交微信截图、现场施工图片，证明原告支付了取水阀的费用，被告朱永民认为二人关于取水阀的聊天晚于转账时间，无法证明系取水阀费用。另查明，被告葛洲坝二公司系案涉工程的总承包方。一审法院认为，关于原告的合同相对方的问题。被告朱永民称其仅为被告景鸿公司的员工，系受被告景鸿公司的委托负责案涉工程，但结合该院查明的被告朱永民与原告签订《承包协议》，且被告朱永民的妻子向原告支付工程款的事实，对被告朱永民的该项辩解意见，该院不予采信，但原告与被告朱永民签订的《承包协议》违反法律规定，为无效合同。关于应扣款数额问题。1.根据《鉴定意见书》，该院对总工程款1448501.04元予以确认；2.关于是否应扣除主楼排至室外的污水管（0.7m-0.3m）及土方15968.56元，由于原告未举证证明其施工至0.3m处，故该院不予支持；3.关于是否应扣除松填与夯填差值96736.01元，原告主张系夯填，并提交了其工人的证人证言及施工图片、视频等证据予以证明，被告主张系松填，并提交原告的技术员李志武、张宝万的证人证言予以证明，综合分析二人提交的证据，原告的证据相对较为充足，故该部分费用不应予以扣除；4.关于是否应扣除污水管刷油费用6684元，原告主张进行了刷油，被告朱永民主张未进行刷油，二人各自提交了原告的工人的证人证言，在二人的证据相互矛盾且均未进一步提交证据证明的情况下，对该部分费用，该院暂不予处理；5.关于是否应扣除绿化快速取水阀材料费770元及水、电、水泥、沙子、石子材料费4944.07元，原告主张其支付了该部分费用，并提交了微信截图、付款凭证等证据，被告朱永民主张其支付了该部分费用，并提交了《销货清单》、《收据》、《出库单》、《收款收据》、《提货单》等证据，综合分析二人提交的证据及《鉴定意见书》的内容，该院认为原告的证据可以认定其支付了部分水泥款4670元（3600元＋1070元），但关于取水阀的证据缺乏关联性，故应扣除取水阀材料费770元及水、电、水泥、沙子、石子材料费274.07元（4944.07元-4670元）；6.关于是否应扣除安全文明措施费83450.39元，原告主张其支付了相关费用，并提交了《收据》、《出库单》予以证明，被告朱永民认为其支付了相关费用，并提交了《收据》、《销货清单》、《送货单》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》等证据，综合分析二者的证据，原告的证据不能证明时间、地点，不能证明系用于案涉工地，故应扣除安全文明措施费83450.39元；7.关于是否应扣除采购砖的费用及安全文明施工的材料费100124元、罚款20000元，被告朱永民主张其支出了相关费用，但其在鉴定时并未提出，鉴定机构也未对该部分费用进行认定，且安全文明措施费已经涵盖了相关的罚款等内容，故对该部分费用，该院认为不应予以扣除；8.关于是否应扣除电费、住宿费19965.29元，由于该部分费用双方并未约定由原告负担，且被告朱永民提交的证据不能证明系原告的工人所住宿、施工而引起，故不应予以扣除；9.关于是否应下浮8.8％、17.6％，由于原告与被告朱永民未对此进行约定，故不应予以扣除；10.关于应扣除材料费的数额，原告主张被告朱永民代付材料费143700元，被告朱永民主张代付226715元，由于原告不认可被告朱永民提交的证据中的周海深系其工人，而原告的工人汪国占签字占比较少，无法认定汪国占签字的部分是否已经包含在原告认可的143700元中，且被告朱永民的证据也不能证明所有材料均用于原告施工部分，故应扣除143700元；11.关于是否应扣除机械费用73000元，由于原告在庭审中同意由被告朱永民代为支付，该部分费用应予以扣除。综上，扣除原告认可的被告朱永民代付的材料费及已付款后，被告朱永民应支付原告479818.58元（1448501.04元-6684元-770元-274.07元-83450.39元-143700元-73000元-660804元）。关于原告主张的利息损失。被告朱永民未及时支付工程款，构成违约，应向原告支付以479818.58元为基数，按起诉时一年期贷款市场报价利率的标准，自2020年12月11日至实际清偿之日的利息损失。关于原告主张的鉴定费23200元的问题。该项费用系查明案件事实所产生的必要费用，应予以支持。关于被告景鸿公司、葛洲坝二公司是否应承担责任的问题。由于被告景鸿公司、葛洲坝二公司均非发包方，且原告未能提供证据证明被告朱永民与被告景鸿公司之间系挂靠关系，故对原告主张被告景鸿公司、葛洲坝二公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，被告朱永民应支付原告工程款479818.58元及利息（以479818.58元为基数，按起诉时一年期贷款市场报价利率的标准，自2020年12月11日计算至实际清偿之日）、鉴定费23200元。原告诉请过高部分，该院不予支持；被告景鸿公司、葛洲坝二公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，该院缺席判决。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告朱永民于本判决生效之日起10日内支付原告杜常鑫工程款479818.58元及利息（以479818.58元为基数，按起诉时一年期贷款市场报价利率的标准，自2020年12月11日计算至实际清偿之日）；二、被告朱永民于本判决生效之日起10日内支付原告杜常鑫鉴定费23200元；三、驳回原告杜常鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10471元，减半收取计5235元，由原告杜常鑫1288元，被告朱永民负担3947元。本院二审期间，上诉人朱永民提交两组证据。第一组：1.郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）合村并城建设项目南区18号地安置区给排水设计总说明1份；2.开挖污水管道视频1份；3.开挖污水管图片21张。证明目的：被上诉人未按照给排水设计总说明及施工工艺要求进行施工。首先，从上述证据可以看出管道应采用土弧基础，地基铺设一层厚度为的中粗砂基础层等要求施工。第二组：当时施工图片7张。证明目的：被上诉人采用的松填，因图片显示中都是松土，若是夯填管道底部是密实平整的，从图片可以看出被上诉人是采用的松填，应当扣除松填与夯填差值96736.01元。杜常鑫质证称：对第一组第一份证据真实性、证明目的均有异议。该图纸右下角明确显示“本图需加盖本院出图签章，否则一律无效”。该图没有加盖相关的签章，而且该图纸系复印件，无法核实其真实性。对视频的真实性、证明目的均有异议。第一，该视频录制的现场，无法确定是否系被上诉人施工的小区，而且当事人施工那个小区同时有两个标段。不确定这个小区到底是不是被上诉人施工的项目所在地。第二，退一步讲，即便是该小区是上诉人所说的施工现场，但是该视频显示仅是两个井之间的开挖，因为现场我也去过，不是所有的井都是被上诉人施工，上诉人提交的该份证据无法证明视频中的画面那个井是被上诉人施工，该份证据不能证明其证明目的。对开挖污水管图片21张真实性、证明目的均有异议。该照片无法显示系案涉工地，无法核实其真实性。对第二组的施工图片七张，真实性、证明目的均有异议。该图片无法显示是案涉的工地，而且该图片上诉人在一审中也从未提交，该组证据不能证明其证明目的。杜常鑫提交两组证据。第一组：现场施工照片11张，证明目的：案涉的工程主楼排至室外的污水管（0.7米至0.3米）及土方15968.56元。这个项目是被上诉人施工。一审法院判决结果是正确的，该部分的费用不应当扣除。第二组证据，现场施工图施工照片一张，证明案涉被上诉人采用的是夯填而非松填所以该部分的费用不应当扣除，一审法院判决正确。朱永民质证称：该图片未显示实际拍摄地点、时间，无法核实其真实性，且不属于二审新证据，不能证明其证明目的。该图片缺乏客观性只是局部个别点和位置，不能全部显示出客观情况，从第二组显示照片可以看出被上诉人在施工过程中是松填而非夯填。根据当事人举证质证意见，本院经审查认为，双方提交的证据均不能达到其证明目的，对双方提交的证据均不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。对于上诉人称一审未扣除主楼排至室外的污水管及土方15968.56元的问题。根据一审鉴定报告显示，该部分费用系单列项，如果认定该项施工系被上诉人施工，那么该项费用应在总鉴定金额中予以增加，一审法院以被上诉人证据不足未予支持为由，并未在工程款中增加该项费用，而上诉人称应予以扣除，系对鉴定意见书的错误理解，其该项上诉请求没有事实根据和法律依据，不予支持。上诉人关于其他费用应予扣减的上诉理由，一审判决对各项费用的认定已有详细的阐述，本院予以采纳，在此不再赘述。上诉人虽然二审中提交了新的证据，但其提交的证据不能达到其证明目的。上诉人称当事人约定按固定价结算工程价款的，一方当事人请求鉴定，不应予以支持，一审法院适用法律错误。根据双方签订的承包协议，约定的工程价款为暂定价，并非固定价，上诉人的该项上诉理由，无事实根据和法律依据，不予采纳。综上所述，朱永民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，由朱永民负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年四月十六日书记员 赵凌杰