广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂04民终153号 上诉人（原审原告）：凌肇祺，男，1964年7月19日出生，汉族，现住广西梧州市长洲区。 被上诉人（原审被告）：梧州市合利丰汽车销售服务有限公司，住所地广西梧州市长洲区平浪村下平五组大垌冲，统一社会信用代码91450400682129900Y。 法定代表人：莫伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：廖晓龙，广西展庞律师事务所律师。 上诉人凌肇祺因与被上诉人梧州市合利丰汽车销售服务有限公司劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凌肇祺上诉请求：撤销一审错误部分判决，改判由被上诉人支付上诉人以下款项：1.2016年7月1日至2019年9月共3年3个月累计8295小时的延时加班工资143088.75元；2.2016年7月1日至2019年9月共3年3个月累计159日的假日加班工资29240.1元；3.2016年7月1日至2019年9月共3年2个月累计33日的节日加班工资91033元。事实和理由：一审判决认定事实不清。上诉人2016年7月1日到被上诉人处任夜间保安员，月薪2000元，每月另加假日工作费361.6元（4日×91.95元／日），每日工作15小时，从入职时起至终止劳动关系时止，上诉人的工种、劳动时间、工资报酬三年来都没有改变。被上诉人在2020年4月27日另外到保安公司雇请了保安人员，代 2 替了上诉人的保安工作，上诉人因此不得不离开了被上诉人单位。上诉人不是自动离职，而是被迫离开工作岗位。2020年5月27日，被上诉人通知上诉人及另两个保安员欧鉴元、农其昌不用来上班了，被上诉人没有为上诉人办离职手续，也没有支付任何补偿，故上诉人被迫到法院起诉。上诉人入职以后，工作时间从每日下午6点直至次日上午9点才下班，因公司四周围墙不很牢固，晚上还要到处巡查，每日工作15小时，实际每日延长工作时间7小时，并不是被上诉人辩称：“上诉人值夜每班1个人，每人值班8小时。”上诉人值夜班从来没有任何人顶班，三年多时间风雨不改，都是两人同时值班15小时。上诉人工资固定2000元，每月再加4日加班工资，每小时加班工资为11.49元（91.95元／日÷8）延时加班工资按平均工资1.5倍计算，每小时为17.24元，上诉人总共延时加班8295小时〔（365日／年×3年+90日）×7小时〕×17.25元／时，延时加班工资为143088.75元；上诉人总共在被上诉人处连续工作了3年3个月，即1185日(365日／年×3年+3个月），每个假日加班工资为183.9元（91.95元×200%)总共有159个假日加班，工资为29240.1元（159日×91.95元／日）；上诉人连续工作了3年3个月，每年11个节日都要加班，现就按三年计算，3年共有33个节日。每个节日的工资按日均工资91.95元／日的300%计算，每个节日的加班工资为275.86元，33个节日工资就为91033.8元。以上三项合计263362.65元。请二审法院支持上诉人的上诉请求。 梧州市合利丰汽车销售服务有限公司辩称，一、凌肇祺与公司之间是劳务关系而不是劳动关系。二、被上诉人不存在违法解除劳动合同的行为，凌肇祺要求被上诉人进行经济赔偿的请求没有事实和法律依据。三、被上诉人已经向凌肇祺支付了足额劳务报酬。四、凌肇祺要求被上诉人支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的请求没有事实和法律依据。综上所述，凌肇祺的上诉主张没有事实和法律依据，请求法院驳回凌肇祺的上诉请求。 凌肇祺向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金9230.76元；2.判令被告支付原告9870小时的延时加班费196314.3元；3.判令被告支付原告假日加班411日的加班费72752.77元；4.判令被告支付原告节日加班40日的节日加班费1 3 2732元。 一审法院认定事实：原告于2016年7月1日到被告处任夜班保安员一职，2019年9月开始原告按特殊工种在梧州市社会保险事业局领取退休待遇。原、被告签订有一份期限是2019年7月1日至2020年7月1日的劳动合同。原告每天通过指纹打卡考勤，上班时间是18：00至次日2：00，每天工作8小时，工资构成是基本工资（2019年3月以前是1400元/月，2019年3月起是2000元/月）+加班工资，每月工资次月发放。被告每月通过银行转账支付原告工资及加班工资。被告工作人员于2020年5月28日通过微信向原告发送信息，通知原告和另外一个保安继续上班，但原告没有回公司上班。原告在被告处工作至2020年5月26日止。被告还另行聘请了零班保安。2020年6月17日原告向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告支付：1.4个月违法解除劳动合同赔偿金20525.2元；2.2016年7月1日至2020年5月27日期间共9870小时的延时加班工资219114元；3.2016年7月1日至2020年5月27日期间共411天休息日加班工资82501.69元；4.2016年7月1日至2020年5月27日期间共40天法定节假日加班工资14155.2元。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月31日作出梧劳人仲字〔2020〕第249号仲裁裁决，裁决驳回凌肇祺的仲裁请求。原告对该裁决不服，向该院起诉成讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案原告凌肇祺自2016年7月入职被告合利丰公司任夜班保安一职，双方成立劳动合同关系。原、被告虽然签订有一份期限为2019年7月1日至2020年7月1日的劳动合同，但原告于2019年9月起开始享受退休待遇，故从2019年9月起原、被告形成了劳务关系。原告工作至2020年5月26日，此后没有回公司上班，被告工作人员于同月28日通过微信通知原告上班，原告亦没有到岗，应视为自动离职，故原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金，没有依据，该院不予支持。关于加班工资。根据《最高人民法院（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的 4 存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中原告主张延时加班9870小时、休息日加班411日、节假日加班40日，原告就其加班事实应提供证据佐证，且原告也没有证据证明被告掌握其加班事实存在的证据，故原告应承担对其不利的法律后果；其次，原告为夜班保安，上班时间是18：00至次日2：00，每天工作8小时，被告除聘请原告外，也另行聘请了零班保安，被告每周安排原告休息一天，故原告一周的上班时间为48小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，原告每周仅延时加班4小时。第三，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”原告工作期间，被告每周安排原告休息了一日，故原告并不存在休息日加班的事实；最后，在原告工作期间，被告每月均向原告支付了加班费，原告提供的证据并不能证明被告支付的加班工资少于其应得的加班工资。综上，原告诉请被告支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资，依据不足，该院亦不予支持。综上所述，根据《最高人民法院（三）》第七条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:驳回原告凌肇祺的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告凌肇祺负担。 二审期间,双方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，上诉人要求被上诉人支付延时加班工资、假日加班工资、节日加班工资，其应就其加班的事实承担举证责任。根据本案的证据材料和一审法院查明的事实，被上诉人已经在每月的工资中向上诉人支付了加班工资，但上诉人提供的证据并不能证明被上诉人支付的加班工资少于其应得的加班工资，也没有确凿的证据证实除被上诉人已经支付的加班工资外，还存在其他加班的情形。同时，根据上述法律规定，上诉人也没有证据证明本案 5 存在用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的情形。因此，一审法院根据已查明的事实驳回上诉人要求被上诉人支付延时加班工资、假日加班工资、节日加班工资的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，本院予以维持。此外，上诉人认为一审判决认定事实不清，主张其不是自动离职，而是被迫离开工作岗位，上诉人也没有提供确凿的证据证实该主张，本院不予采信。 综上所述，上诉人凌肇祺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由凌肇祺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄树东 审 判 员 任 军 审 判 员 毛美美 二〇二一年四月二十六日 法官助理 李 剑 书 记 员 黎小嘉 6 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。