湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2713号上诉人（原审原告）：肖楠，男，1972年7月13日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁红敏，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉小竹物业管理有限公司，住所地武汉市江岸区黄浦路68号上东汇广场塔楼5层。法定代表人：薛昊，该公司董事长。委托诉讼代理人：张斌，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。上诉人肖楠因与被上诉人武汉小竹物业管理有限公司（以下简称小竹物业公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初10339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理。本案现已审理终结。肖楠上诉请求：撤销原审判决第三项，改判小竹物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金130900元。事实和理由：原审判决认定小竹物业公司未违法解除劳动合同系认定事实错误。2019年5月10日，小竹物业公司与武汉市江岸区人民检察院（以下简称江岸区检察院）合同到期，小竹物业公司从江岸区检察院退场，此前，小竹物业公司曾与肖楠协商变更工作地点，双方未达成一致。在此情形下，小竹物业公司应按照劳动合同法的相关规定解除与肖楠之间的劳动关系，并向肖楠支付解除劳动合同的经济补偿金。小竹物业公司为逃避经济补偿金的支付义务，要求肖楠参与工作岗位变更后的培训，之后又将肖楠按自动离职处理，拒不支付解除或终止劳动合同的经济补偿金，小竹物业公司的行为应认定为违法解除劳动合同，原审判决关于小竹物业公司未违法解除劳动合同的事实认定错误；肖楠在法定期限内已提起劳动争议仲裁，仲裁过程中双方对劳动关系已解除的事实均不持异议，且小竹物业公司的抗辩理由为肖楠自行离职。说明小竹物业公司虽未书面解除劳动合同，但其行为已确认劳动关系系因肖楠自行离职而解除，其对劳动关系的处理不符合法律规定，应认定为违法解除劳动关系，并判令其向肖楠支付违法解除劳动合同的赔偿金。小竹物业公司辩称，小竹物业公司没有解除和肖楠劳动关系，虽然小竹物业与江岸区检察院的合同到期，但不影响小竹物业公司对肖楠同岗位安排工作，肖楠经小竹物业公司通知后没有到公司参加培训并接受工作安排，在项目结束后直接进入江岸区检察院新入驻的武汉市雨阳物业管理有限公司工作，肖楠以实际行动拒绝了小竹物业公司工作安排，是主动离职，小竹物业公司不应支付赔偿金或者经济补偿金。肖楠向一审法院起诉请求：1．判令小竹物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金130900元（月工资收入3850元×17个月×2倍＝130900元）；2．判令小竹物业公司支付年休假工资26500元（日工资177元×15天×200%×5年＝26500元）；3．判令小竹物业公司支付加班工资59400元（小时工资22元×30小时×12月×5年×150%=59400元）；4．判令小竹物业公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额42350元（月工资3550元×11月＝42350元）。一审法院认定事实，小竹物业公司自2003年5月起承接江岸区检察院的物业管理服务。当月，肖楠与小竹物业公司签订一份期限自2005年3月1日至2006年2月28日的劳动合同，约定小竹物业公司聘用肖楠在江岸区检察院从事司机工作。2018年4月1日，双方签订最后一份劳动合同，期限自2018年4月1日起至2019年3月31日止。此后双方未续签劳动合同。2019年5月10日（周五），小竹物业公司与江岸区检察院合同到期，小竹物业公司从江岸区检察院退场。此前，小竹物业公司曾与肖楠协商变更工作地点，双方未达成一致。2019年5月13日（周一），肖楠继续在江岸区检察院上班，当日下午15：44，小竹物业公司向肖楠发送短信：肖楠同志，因武汉小竹物业管理有限公司与武汉市江岸区人民检察院物业服务合同到期，我司与2019年5月10日正式退场。感谢您的辛勤付出，并正式通知肖楠同志，请于2019年5月13日早上九点到公司总部进行培训，及工作安置安排。地点：武汉市江岸区上东汇广场1楼物业办公室。按照公司考勤管理制度，若3个工作日内未按时到岗培训，视作自动离职。培训期间，我司将安排专人进行考勤签到。肖楠收到短信后未在3个工作日内到岗参加培训或接受公司工作安排。此后，肖楠仍在江岸区检察院从事司机工作并与新进场的武汉市雨阳物业管理有限公司建立劳动关系。肖楠、小竹物业公司均未向对方提出过解除劳动关系，双方对肖楠离职前12个月平均工资为3832.23元/月均无异议。2019年9月26日，肖楠向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，提出仲裁请求：该委于2019年11月18日作出岸劳人仲裁字（2019）第1165号仲裁裁决：一、武汉小竹物业管理有限公司应向肖楠支付2019年4月1日至2019年5月10日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额5068.43元。二、武汉小竹物业管理有限公司应于裁决书生效之日起五日内一次性向肖楠支付未休年休假的工资差额4581.06元。三、驳回肖楠的其他仲裁请求。肖楠不服仲裁裁决，提起本案诉讼。一审法院认为，小竹物业公司在江岸区检察院的物业服务项目于2019年5月10日（周五）到期，小竹物业公司退场。此前，小竹物业公司曾与肖楠协商变更工作地点，双方未达成一致。2019年5月13日（周一）下午15：44，小竹物业公司向肖楠发送短信，要求其于三个工作日内到公司总部进行培训、接受工作安置安排。但肖楠未予理会，并于2019年5月13日（周一）继续在江岸区检察院上班，随后与新进场的物业公司建立劳动关系。双方均未向对方提出过解除劳动关系。可见，小竹物业公司在江岸区检察院项目到期后并无解除与肖楠劳动关系的意思，而肖楠以实际行动表示不接受小竹物业公司的培训及工作安排，无继续履行双方劳动合同的意思。故不能认定双方劳动关系由小竹物业公司解除，肖楠主张系小竹物业公司违法解除劳动合同无事实及法律依据，对其主张的经济赔偿金不予支持。关于年休假工资及加班工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，小竹物业公司未举证证明肖楠离职前2年内（即2017年5月11日至2019年5月10日）曾安排肖楠享受带薪年休假或支付其带薪年休假工资，应承担举证不能的法律责任，故法院对肖楠主张的带薪年休假工资予以部分支持。经折算，2017年5月11日至2019年5月10日期间肖楠可享受带薪年休假19天，小竹物业公司应支付肖楠未休年休假工资6695.39元（3832.23元/月÷21.75天×19天×200%）。2017年5月11日之前的工资支付记录超过了法律要求的保存期限，而肖楠提交的用车联系单均在2017年5月11日之前。肖楠未举证证明小竹物业公司2017年5月11日前存在未支付的加班工资或未休年休假工资的情况，故一审法院对肖楠主张的加班工资及2017年5月11日前的未休年休假工资不予支持。关于未签无固定期劳动合同双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”及第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，肖楠与小竹物业公司的劳动合同于2019年3月31日到期，后双方未续签劳动合同，肖楠继续在原岗位工作。因劳动合同到期前肖楠已在小竹物业公司连续工作满十年且双方已签订两次以上固定期限劳动合同，故小竹物业公司应自2019年4月1日起与肖楠订立无固定期劳动合同。根据前述法律规定，小竹物业公司违反劳动合同法规定不与肖楠订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，即2019年4月1日起向肖楠每月支付二倍的工资，直至2019年5月10日肖楠最后工作日，计5065.59元（3832.23元＋3832.23元÷21.75天×7天）。故对肖楠主张的未签无固定期劳动合同双倍工资差额一审法院予以部分支持。肖楠主张11个月的双倍工资差额无事实依据，对超出部分一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款，《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决：一、武汉小竹物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向肖楠支付年休假工资6695.39元；二、武汉小竹物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向肖楠支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额5065.59元；三、驳回肖楠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后5元，免交。本院二审期间，肖楠向本院提交一份离职申请表，拟证明双方曾于2019年5月13日就劳动合同到期后的相关事宜提出过处理意见。小竹物业公司经质证认为，不认可肖楠提交的证据的三性，该离职申请表系复印件，无法确认真实性，且该离职申请表系肖楠因合同到期向小竹物业公司主动提交，小竹物业公司未在该离职申请表中进行审批，签署日期亦不明确，只能看出拍摄日期为5月13日；小竹物业公司于5月10日退场，5月11日通过短信通知肖楠到新的岗位进行培训并安置新工作，肖楠未予理会，用实际行动表示不接受小竹物业公司安排，也没有继续履行劳动合同的意思表示。根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对肖楠提交的新证据审查判断认为，将结合本案其他证据综合审查判断。小竹物业公司二审中未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为小竹物业公司是否应向肖楠支付违法解除劳动合同的赔偿金。肖楠与小竹物业公司对一审判决第一项、第二项均无异议，本院依法予以确认。根据本案查明的事实，小竹物业公司在江岸区检察院项目到期后，通知肖楠到公司总部进行培训，并进行工作安排，肖楠未按通知到岗参加培训，肖楠已无继续履行双方劳动合同的意思表示，小竹物业公司并未解除与肖楠的劳动合同，肖楠主张系小竹物业公司违法解除劳动合同，没有事实及法律依据。一审法院根据查明的事实及双方证据的审核，认定小竹物业公司不属于违法解除劳动合同，并判决驳回肖楠关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，并无不当。综上，肖楠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖楠负担，予以免收。本判决为终审判决。审判员  左菁二〇二一年四月二十一日书记员  梅婷