河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫96民终135号上诉人(原审被告)：刘博，男，1977年12月16日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：王庆伟，河南宇法律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南燧博实业有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区金桥路与文化路交叉口往南500米路西。法定代表人：刘博，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王庆伟，河南宇法律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑百全，男，1963年9月2日出生，汉族，住郑州市管城回族区。被上诉人（原审原告）：郑百新，男，1967年9月28日出生，汉族，住郑州市管城回族区。被上诉人（原审原告）：郝国伟，男，1972年12月25日出生，汉族，住河南省商丘市睢县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王贝贝、王修德，河南涛声律师事务所律师。原审第三人：中交一公局第三工程有限公司，住所地：北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地景盛北三街10号。法定代表人：孙国一，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李肃，该公司员工。上诉人刘博、河南燧博实业有限公司（以下简称燧博公司）因与被上诉人郑百全、郑百新、郝国伟、原审第三人中交一公局第三工程有限公司（以下简称中交一公局公司）买卖合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初4638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘博、燧博公司上诉请求：一、撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初4638号民事判决，改判驳回郑百全、郑百新、郝国伟的一审诉求。二、一二审案件受理费由郑百全、郑百新、郝国伟负担。事实和理由：一、一审法院未依法准许刘博、燧博公司对录音进行鉴定，严重程序违法。郑百全、郑百新、郝国伟一审提交的与刘博的电话录音是其最重要证据。但郝国伟与刘博之间不可能存在只有这么短的通话，该录音明显存在拼接或者剪辑的情形，不完整。刘博、燧博公司一审申请对录音进行鉴定，一审法院未对此回应，即开庭审理判决，侵犯了刘博、燧博公司申请鉴定的诉讼权利，且该证据明显影响对本案事实的认定。二、郑百全、郑百新、郝国伟之间的证据，不足以证明刘博、燧博公司与郑百全、郑百新、郝国伟之间存在买卖合同关系，一审法院判决明显证据不足。刘博、燧博公司与原审第三人之间形成买卖合同关系，并不能证明刘博、燧博公司与郑百全、郑百新、郝国伟之间，就当然也存在或者形成买卖合同关系。对买卖合同关系的成立，郑百全、郑百新、郝国伟仍应当提交证据予以证明，在郑百全、郑百新、郝国伟举证不能的情形下，依法应当驳回其诉讼请求。即使录音中，刘博称将钱要回来，给郝国伟，也不当然就说明或者证明存在买卖合同关系。因为刘博、燧博公司与郑百全、郑百新、郝国伟之间存在合伙关系过程中，刘博、燧博公司对外负责与原审第三人发生联系，刘博、燧博公司要钱回来交于合伙人收管也是非常正常和合理的事情，但并不能因此就认定双方之间系买卖合同。且在供应加工石子期间，加工现场人员的工资均是由刘博、燧博公司方进行发放，足以证实双方之间不是买卖关系。三、一审法院认定刘博共同与郑百全、郑百新、郝国伟之间形成买卖合同关系，明显没有事实依据和法律依据。基于本案，郑百全、郑百新、郝国伟和原审第三人提交的合同，合同相对人一方均指向的是燧博公司，并非是刘博。一审法院查明刘博说好后，注册成立燧博公司，这一事实非常清楚的说明，发生合同关系的是燧博公司，而非刘博，况且刘博作为燧博公司的法定代表人实施的行为，明显是履行职务的行为，依法不应承担责任。一审法院认定刘博是合同一方当事人，明显事实依据不足。另，刘博、燧博公司仅与郝国伟存在关系，与郑百全、郑百新没有任何的关系，其二人作为原告起诉，明显是不适格的。综上，郑百全、郑百新、郝国伟以与刘博、燧博公司之间存在买卖合同为由，目的是霸占财产侵吞合伙期间的利润。为此，请求二审法院依法改判。郑百全、郑百新、郝国伟辩称，一、一审中其向法院提交的郝国伟和刘博的录音完整，不存在任何拼接或者剪辑情形，该录音时间为1分28秒，刘博在录音中明确承认“项目部的钱我肯定会给你的”、“我把那钱一给你…”，直接说明刘博以及为该项目成立的燧博公司认可应将济阳高速项目部的碎石款支付给郑百全、郑百新、郝国伟。二、本案的事实是，因刘博想要承接中交一公局公司济阳高速项目，但刘博只能供应机制砂，经郝国伟介绍，郑百全、郑百新、郝国伟自筹资金在济阳高速工地建设碎石场，将碎石供应给刘博、燧博公司，刘博、燧博公司再按照《碎石加工合同》的约定将碎石和机制砂出售给原审第三人，刘博、燧博公司得到碎石款后收取3%的费用后，将剩余碎石款支付给郑百全、郑百新、郝国伟，碎石场的所有机械设备、工人工资、运费等由郑百全、郑百新、郝国伟承担，而不是刘博、燧博公司支付。三、刘博答应与燧博公司共同承担支付款项的责任，碎石项目前期是刘博与郑百全、郑百新、郝国伟进行商谈并开始的，后期刘博才注册成立燧博公司并与原审第三人签订加工合同，因此刘博、燧博公司应当共同承担支付碎石款的责任。四、在一审庭审中，郑百全、郑百新、郝国伟就刘博、燧博公司与原审第三人的《碎石加工合同最终结算协议》以及《用电记录表》发表了详细的意见，并向法院提供了郑百全、郑百新、郝国伟入场时的原始用电数字以及清场时的最终用电数字，结合碎石加工的实际情况，原审第三人与刘博、燧博公司的用电结算中的高额电费不符合实际，并且刘博在提供给郑百全、郑百新、郝国伟的《碎石加工合同》中没有电费的条款，因此请求二审予以查明，依法判决。中交一公局公司述称对刘博、燧博公司的上诉没有意见。郑百全、郑百新、郝国伟向一审法院起诉请求：1、依法判令刘博、燧博公司支付碎石款746663.95元；2、本案诉讼费用由刘博、燧博公司承担。一审法院认定事实：郑百全、郑百新、郝国伟与刘博协商加工碎石。后刘博注册成立燧博公司。石材原材料由中交一公局公司提供，郑百全、郑百新、郝国伟加工后，燧博公司将碎石出售给中交一公局公司。2019年7月23日，燧博公司与中交一公局公司签订“碎石加工合同”，约定碎石单价每吨22.33元，税率3%，含税单价每吨23元。电费按实际使用量从款项中扣除。2019年12月26日，燧博公司与中交一公局公司进行结算，碎石款共计746663.95元，加工混土碎石电费396268.8元。一审法院认为:郑百全、郑百新、郝国伟与刘博、燧博公司对销给中交一公局公司的碎石款共计746663.95元，均认可，一审法院对该事实予以确认。从郑百全、郑百新、郝国伟与刘博、燧博公司陈述及加工石料前期投入，双方应为买卖关系。因前期系郑百全、郑百新、郝国伟与刘博协商并产生买卖关系，后刘博注册燧博公司，并以该公司名义与中交一公局公司签订加工合同，刘博与燧博公司共同与郑百全、郑百新、郝国伟发生买卖合同关系，故郑百全、郑百新、郝国伟要求刘博与燧博公司共同支付款项，应予支持。根据燧博公司与中交一公局公司签订的协议以及交易习惯，加工碎石电费396268.8元应予扣除。根据郑百全、郑百新、郝国伟与刘博、燧博公司约定应扣除税费3%及付刘博、燧博公司3%，余款329371元，刘博、燧博公司应予支付。刘博、燧博公司辩称与郑百全、郑百新、郝国伟系合伙关系，未提供证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定，判决：刘博、燧博公司于判决生效后十日内支付郑百全、郑百新、郝国伟329371元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11267元，由刘博、燧博公司负担6241元，郑百全、郑百新、郝国伟负担5026元。本院二审期间，刘博、燧博公司提供证据为：1、关于河南豫恒振会计事务所有限公司审计燧博公司碎石加工收支过程的情况说明；2、刘博与冯源坤电话录音；3、济源市生态环境局调查询问笔录；4、录像；5、河南豫恒振会计事务所有限公司补正说明。共同证明：刘博、燧博公司与郝国伟系合伙关系；合伙碎石分为向中交一公局公司供应和外销两种方式；郝国伟等人盗卖合伙财产的事实；结算应当就全部供应碎石进行结算，就中交一公局公司供应部分提起主张，明显与事实不符。郑百全、郑百新、郝国伟质证称：对证据1的真实性不予认可，该证据属于证人证言，应当证人出庭作证说明相关情况，情况说明中该会计师事务所审计账务账簿的相关情况，郑百全、郑百新、郝国伟不清楚，并且没有见到相关的审计报告，所以情况说明中的相关审计情况是不属实的，并且郑百全、郑百新、郝国伟在一审中主张的是其向刘博、燧博公司供应的供给中交一公局公司的碎石款项，即使存在外销行为，也与本案没有关联性；对证据2的真实性有异议，冯渊坤确实是郑百全、郑百新、郝国伟聘请的工作人员，但是其对双方之间的关系不清楚，其陈述的存在合伙关系不属实，其在录音中称，“拍车牌号的时候我都怀疑”，说明其是否对郝国伟等人通过换车牌照等行为，偷卖合伙碎石也仅仅是其单方认为，根本不属实；对证据3真实性无异议，该事实发生的背景是因碎石厂被济源市环境保护局查处，刘博、燧博公司让郝国伟协调处理该件事情所发生的；对证据4真实性无异议，当时郝国伟在休息睡觉，刘博打电话让郝国伟到视频现场，车是刘博的人开的，车主不清楚是谁，冯渊坤是郝国伟工作人员，他对郝国伟不满意，处处和郝国伟作对，现场就郝国伟和冯渊坤，剩下都是刘博的人；对证据5的合法性有异议，会计师事务所作为第三方机构，在审计报告中应当如实记载事件发生过程，该补正说明进一步印证审计报告的虚假性。中交一公局公司质证称，该证据均系燧博公司与郑百全、郑百新、郝国伟之间的，中交一公局公司不清楚，不发表意见。本院认证意见：刘博、燧博公司提供的证据1至5系为了证明刘博、燧博公司与郝国伟系合伙关系；合伙碎石分为向中交一公局公司供应和外销两种方式；郝国伟等人盗卖合伙财产的事实；结算应当就全部供应碎石进行结算，就中交一公局公司供应部分提起主张，明显与事实不符。现行法律规定主张个人合伙需要提供书面合伙协议或者特定情形下由两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，本案中刘博、燧博公司提供的证据不足以证明双方系合伙关系，亦达不到刘博、燧博公司主张的其他证明目的。本院二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，郑百全、郑百新、郝国伟以买卖合同为由提起诉讼，向刘博、燧博公司主张碎石款，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”证据规则，郑百全、郑百新、郝国伟需要提供其与刘博、燧博公司之间存在买卖碎石的行为，以及双方约定的碎石单价、买卖数量等。本案中郑百全、郑百新、郝国伟提供的燧博公司与中交一公局公司签订的《碎石加工合同》、燧博公司与中交一公局公司之间的结算表未涉及郑百全、郑百新、郝国伟一方，提供的销售碎石明细账，亦未显示购买方为燧博公司和刘博，且刘博、燧博公司对以上证据也不予认可。郑百全、郑百新、郝国伟提供的两份录音，其内容也未能明确证明刘博、燧博公司与其之间存在买卖碎石行为以及所涉碎石款项。综上，郑百全、郑百新、郝国伟所提供的现有证据不足以证明其三人与刘博、燧博公司存在买卖合同关系，郑百全、郑百新、郝国伟向刘博、燧博公司主张碎石款的诉求不应当得到支持，一审判决不当，本院予以纠正；燧博公司、刘博的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初4638号民事判决；二、驳回郑百全、郑百新、郝国伟的一审诉讼请求。一审案件受理费11267元，由郑百全、郑百新、郝国伟负担；二审案件受理费11267元，由郑百全、郑百新、郝国伟负担。本判决为终审判决。审判长 黄秋坪审判员邓燕审判员谢高锋二〇二一年四月二十二日书记员 段      晨      晓