浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终916号 上诉人（原审被告）：孙玉辉，男，1975年12月11日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：刘继坤，颍上县慎城镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邓正宜，男，1996年10月2日出生，汉族，住重庆市丰都县。 被上诉人（原审被告）：新昌县盛大建材废品综合市场有限公司，住所地浙江省新昌县七星街道磕下村，统一社会信用代码913306246691879979。 法定代表人：盛桂林，总经理。 被上诉人（原审被告）：高永朋，男，1964年1月5日出生，汉族，住重庆市丰都县。 被上诉人（原审被告）：高军，男，1993年5月18日出生，汉族，住重庆市丰都县。 上诉人孙玉辉因与被上诉人邓正宜、新昌县盛大建材废品综合市场有限公司(以下简称建材公司)、高永朋、高军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院(2020)浙0624民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙玉辉上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判孙玉辉赔偿邓正宜“4.29”事故造成的经济损失95748.69元，扣除已付医疗费73000元，尚欠22748.69元或发回重审。事实和理由：一、一审判决程序违法。2021年1月13日本案一审开庭时，被上诉人邓正宜到庭。法庭调查阶段，上诉人代理人为查明事实依法向邓正宜询问本案有关关键问题时，被审判员粗暴打断：“他有××，属限制行为能力人，不能回答提问，你要问，把他弄门口问去”。上诉人代理人立即提出如邓正宜属限制行为能力人，应该通知其法定监护人参加诉讼，本案应依法立即休庭。对上诉人代理人的意见，审判员视而不见径行开庭。如邓正宜不属限制行为能力人，一审剥夺了上诉人的诉讼权利；如邓正宜属限制行为能力人，一审显然违反了《民事诉讼法》第57条的规定。二种情形均属程序严重违法，并且直接导致了本案认定事实错误。二、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人高永朋、高军父子之间自2017年起长期有劳务发、承包关系。案涉工程劳务有被上诉人高永朋、高军父子承包。被上诉人邓正宜系高永朋、高军父子的雇工。一审中，上诉人所举10号证据（孙玉辉与高永朋、高军父子微信转账记录）、被上诉人邓正宜所举5号证据（被上诉人高军自行委托金华天鉴所作出的鉴定意见书）、高军所举11号证据（记账本）充分证明了上述事实。三、一审判决责任划分严重不公。一审中，被上诉人邓正宜所举2号证据（新政复［2019］72号文件）之“4.29”调查报告第4页14行载明：“直接原因：邓正宜安全意识淡薄，未按规定佩戴高处作业防护用具，登高后未对作业环境进行评估判断，导致发生高处坠落事故”，充分证明本起事故被上诉人邓正宜自己应承担主要责任。一审中，上诉人主张邓正宜应承担不低于60%的责任符合本案实际。上诉人作为劳务发包方，疏于审查承包方高永朋、高军父子的劳务作业资质，依法应承担与新昌县盛大建材废品综合市场有限公司一样20%的责任比例。综上所述，上诉人认为，一审判决程序严重违法导致认定事实错误，且划分责任严重不公，上诉人实在难以服判，为此，特提起上诉，望判如所请，以维权益。 邓正宜、建材公司、高永朋、高军均未发表答辩意见。 邓正宜向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告建材公司、孙玉辉赔偿原告的经济损失484973.43元并互负连带责任。2.本案诉讼费由被告建材公司、孙玉辉承担。 一审法院经审理认定：2019年4月26日，被告建材公司法定代表人盛桂林与被告孙玉辉签订了《协议书》一份，约定：被告建材公司磕下石材市场内的所有建筑10300平方米，以每平方30元的价格转让给被告孙玉辉拆除，拆除后的钢材及残留物归被告孙玉辉所有，拆除期间的安全问题由被告孙玉辉负责。2019年4月29日6时许，被告高永朋、高军因被告孙玉辉要求，帮被告孙玉辉临时召集原告邓正宜等四人到被告建材公司磕下石材市场进行拆除工作。7时左右，被告高军将原告邓正宜等四人交由被告孙玉辉安排当日工作后自行离开。被告孙玉辉安排原告邓正宜等四人上房顶（高度约5至6米）进行拆除作业。10时30分，原告邓正宜在拆除作业过程中因所踩踏的钢板断裂，导致原告邓正宜从厂房房顶跌落在厂房内地面上致伤。事故发生后，新昌县公安局、新昌县应急管理局、新昌县总工会参加组成“4.29”伤亡事故调查组，对事故展开了全面调查。2019年8月12日作出“4.29高处坠落事故调查报告。调查报告认定“4.29”伤亡事故是作业人员安全意识淡薄、未持有特种作业上岗证；建材公司未对承包方孙玉辉的相应资质或者安全生产条件进行审查；承包方孙玉辉未开展安全生产教育和培训、未督促员工按规定使用安全带、未及时消除生产安全事故隐患而造成的生产安全责任事故，事故类别为高处坠落。事故原因：一、直接原因，邓正宜安全意识淡薄，未按规定佩带高处作业防护用具，登高后未对作业环境进行评估判断，导致发生高处坠落事故。二、间接原因，1、盛大建材未对承包方孙玉辉的相应资质和安全生产条件进行审查；2、承包方孙玉辉未对高处作业人员开展安全教育；3、承包方孙玉辉安排未取得高处作业相关资格的邓正宜进行高空作业；4、承包方孙玉辉未督促从业人员按规定佩带劳动防护用具。原告受伤害后，在新昌县人民医院、丰都县××医院住院治疗。原告之伤经金华天鉴司法鉴定所、浙江光华司法鉴定中心鉴定，原告之器质性精神障碍（轻度智能减退）被评定为七级伤残；左眼盲目4级构成八级伤残；脑叶（脑组织）部分切除术后，构成九级伤残，误工期限自损伤之日起至初次伤残等级评定前一日（2020年1月14日）止；护理、营养期限各为90日。为此，故该事故造成原告如下经济损失：医疗费132925.13元，住院伙食补助费1590元，营养费2700元，护理费14085.50元，误工费40194元，残疾赔偿金262908.8元，交通费4000元，住宿费200元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费5140元，合计478743.43元。事故发生后，被告孙玉辉己付原告医疗费73000元。 一审法院审理认为，本案双方主要争议焦点：一、原告邓正宜与被告孙玉辉存在雇佣关系还是与被告高永朋、高军存在雇佣关系，二、被告建材公司、孙玉辉是否应当列为本案被告及对事故的发生是否存在过错，三、原告在事故中是否存在过错而承担责任。 关于争议焦点一，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥和安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇主接受雇员提供的劳务并依约给付相应报酬的权利义务关系。因此，雇佣关系应当包含三个要素。第一，雇员需要按照雇主要求、接受雇主指派提供劳务。第二，雇主需为雇员提供合理的劳动条件和安全保障。第三，雇主向雇员支付报酬。本案中，经原、被告庭审陈述、答辩，结合新昌县公安局、新昌县应急管理局、新昌县总工会参加组成“4.29”伤亡事故调查组调查认定，被告孙玉辉临时雇佣高永朋召集原告邓正宜等人到达事故现场将原告邓正宜等人交由被告孙玉辉后离开，原告邓正宜等人听命于被告孙玉辉，服从被告孙玉辉的工作安排，原告邓正宜等人与被告孙玉辉之间形成雇佣关系；被告高永朋、高军将原告邓正宜等人交由被告孙玉辉后离开，在原告邓正宜等人从事雇佣活动中并未领导、指挥、监督邓正宜等人从事雇佣活动，因此，原告邓正宜与被告高永朋、高军之间不存在雇佣关系。被告孙玉辉主张原告邓正宜的实际雇主是被告高永朋、高军，原告损失应当由被告高永朋、高军赔偿的辩称，缺乏相应证据佐证，对此辩称，该院不予采纳。 关于争议焦点二，被告建材公司法定代表人盛桂林与被告孙玉辉签订了《协议书》，约定被告建材公司磕下石材市场内的建筑转让给被告孙玉辉拆除，双方之间形成发包、承包关系。被告建材公司在选认承包方的过程中，未对承包方孙玉辉的相应资质和安全生产条件进行审查，存在过错；被告孙玉辉未对高处作业人员开展安全教育，安排未取得高处作业相关资格的邓正宜进行高空作业，存在过错，因此，被告建材公司、孙玉辉系本案适格被告，对事故的发生应当承担责任。被告建材公司、孙玉辉主张不应列为被告的辩称，与事实不符，该院不予采纳。 关于争议焦点三，原告邓正宜明知自己未取得高处作业相关资格，安全意识淡薄，未按规定佩带高处作业防护用具，仍服从被告孙玉辉安排登高作业，且登高作业后未对作业环境进行评估判断，存在一定的过错，对自身的损害亦应承担相应责任。根据以上分析，被告建材公司在选任承包方的过程中，未对承包方孙玉辉的相应资质和安全生产条件进行审查，对事故的发生，存在过错，酌情承担事故责任的20%；原告邓正宜系被告孙玉辉雇员，未对高处作业人员开展安全教育，安排未取得高处作业资格的邓正宜进行高空作业，酌情承担事故责任的70%；原告邓正宜系提供劳务一方，明知自己未取得高处作业相关资格，安全意识淡薄，未按规定佩带高处作业防护用具，仍服从被告孙玉辉安排登高作业，且登高作业后未对作业环境进行评估判断，造成事故的发生而自己受到损害的，酌情承担事故责任的10%。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。本起事故，原告因提供劳务中自己受到损害，已构成安全生产事故，故上述被告对原告造成的损害后果应相互承担连带赔偿责任。 综上，原告的各项经济损失，经该院核算，可予赔偿的金额为478743.43元，由被告建材市场赔偿95748.69元，由被告孙玉辉赔偿335120.40元，原告邓正宜自行承47874.34元。事故发生后，被告孙玉辉已支付原告医疗费73000元，在实际赔偿款中应予扣除。被告高永朋未出庭应诉，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告新昌县盛大建材废品综合市场有限公司赔偿原告邓正宜“4.29”事故造成的经济损失人民币95748.69元，限于判决生效后十日内付清。二、被告孙玉辉赔偿原告邓正宜“4.29”事故造成的经济损失人民币335120.40元，扣除己付医疗费73000元，尚欠人民币262120.40元，限于判决生效后十日内付清。三、被告新昌县盛大建材废品综合市场有限公司与被告孙玉辉对上述赔偿款项，互负承担连带赔偿责任。四、驳回原告邓正宜其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7737元，依法减半收取3868.50元，由原告邓正宜负担388元，被告新昌县盛大建材废品综合市场有限公司负担1160.50元，被告孙玉辉负担2320元，限于判决生效后七日内向该院缴纳。 各方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，关于孙玉辉提出的邓正宜系受高永朋、高军雇佣的问题。根据各方当事人一审庭审陈述，结合“4.29”伤亡事故调查组调查认定，高永朋、高军因孙玉辉要求，帮孙玉辉临时召集邓正宜等四人到建材公司磕下石材市场进行拆除工作，邓正宜等人听命于孙玉辉，服从孙玉辉的工作安排，故邓正宜等人与孙玉辉之间形成雇佣关系。孙玉辉认为其与高永朋、高军之间存在发、承包关系，邓正宜系受高永朋、高军的雇佣，但未提交充分有效的证据证明，孙玉辉与高永朋、高军之间的微信转账记录、高军于一审中提交的记账本及高军委托鉴定的事实，均不足以证明邓正宜的雇主系高永朋、高军。关于孙玉辉提出的一审判定责任比例不当、应由邓正宜承担主要责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。虽然邓正宜对事故的发生亦具有过错，但其系在从事孙玉辉安排的雇佣活动中受伤，孙玉辉作为雇主未尽到相应的安全保障义务，故一审法院判令孙玉辉承担70%的赔偿责任、酌情确定由邓正宜对自身损失承担10%的责任并无不当，本院予以照准。关于孙玉辉提出的一审剥夺了其向邓正宜提问的诉讼权利、程序违法的问题，邓正宜于一审中委托了代理人参加庭审，其本人因身体原因并未作为当事人参加庭审，孙玉辉的代理人在一审庭审中要求向在旁听区的邓正宜直接进行提问，不符合庭审规范，一审法院未予准许并未程序违法。 综上所述，孙玉辉的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4891元，由孙玉辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  傅芝兰 二〇二一年四月十五日 书记员  陶钿钿