甘肃省武威市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）甘06刑终49号 原公诉机关武威市凉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖礼颖，女，1996年10月1日出生，汉族，小学文化，江西省赣州市人，捕前住江西省赣州市南康市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月4日被上网追逃，2019年11月18日被抓获归案，2019年11月19日被武威市凉州区公安局取保候审，2020年6月1日被武威市凉州区人民法院取保候审。 指定辩护人许宝平，甘肃森博律师事务所律师。 原审被告人宋欣慧，女，2000年5月28日出生，汉族，初中文化，江西省赣州市人，捕前住江西省宁都县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月6日被抓获归案，同年12月8日被刑事拘留，2019年12月19日被逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。 原审被告人方晨翔，男，1993年3月8日出生，汉族，初中文化，江西省吉安市人，捕前住江西省万安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月13日被抓获归案，2019年11月22日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。 原审被告人凌勇森，男，2000年5月26日出生，汉族，初中文化，江西省赣州市人，捕前住江西省会昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月3日被批准逮捕，同年7月5日被上网追逃；2020年1月15日被抓获归案，2020年1月20日被执行逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。 原审被告人宋敏辉，男，2000年11月25日出生，汉族，初中文化，江西省宁都县人，捕前住江西省宁都县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月5日被抓获归案，同年11月14日被刑事拘留，2019年12月29日被逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。 原审被告人李梅英，女，2000年10月23日出生，汉族，初中文化，江西省宁都县人，捕前住江西省宁都县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月8月被抓获归案并羁押，同年11月19日被刑事拘留，2019年12月19日被逮捕，2020年6月2日被武威市凉州区人民法院取保候审。 武威市凉州区人民法院审理武威市凉州区人民检察院指控原审被告人肖礼颖、宋欣慧、方晨翔、凌勇森、宋敏辉、李梅英犯诈骗罪一案，于2021年1月13日作出(2020)甘0602刑初245号刑事判决。原审被告人肖礼颖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案是事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年5月份以来，赖伟东、邱荣富（二人均已判刑）在苏海清（在逃）的指使下在江西省赣州市章贡区中廷森林公馆1号楼2204室租赁房屋后，在房屋内购置大量电脑、手机等作案工具，组建江西省赣州市盛集亚文化传播有限公司，赖伟东为公司主管，邱荣富为公司副主管，招募肖礼颖、宋欣慧、方晨翔、宋敏辉、李梅英等人进入该公司，利用一家叫做“易发彩票”的网站和彩神争霸手机APP为平台，通过QQ号码向受害人发布彩票中奖截图等虚拟信息，骗取受害人信任后加入QQ群，通过在QQ群里发虚假中奖信息和虚假广告，引导、诱骗受害人通过“彩神争霸”手机APP为平台注册会员、充值并投注进行诈骗。2017年5月份以来以团伙形式实施网络诈骗案件达52起，涉案金额4011583元。其中被告人肖礼颖自2017年7月8日至2018年1月31日参与诈骗受害人白某、曾某、刘某1、卢某、陆某某、潘某某、田某某、韦某某、颜某某、杨某1、岳某某、黄某、程某某、杨某2、佘某、段某某、付某某、刘某2、刘某3共19人，诈骗金额为691371.53元；被告人方晨翔自2017年5月公司成立之初至2018年1月31日参与诈骗受害人郑某某、林某、张某1、张某2共4人，诈骗金额为273572.20元；被告人宋欣慧自2017年12月4日至2018年4月30日参与诈骗受害人孙某某、翁某某、沈某某3人，诈骗金额为571522.54元；被告人凌勇森自2017年9月1日至2018年5月25日参与诈骗受害人郑某某、张某1、张某2共3人，诈骗金额为457696.02元。被告人宋敏辉自2017年6月1日至2018年1月31日参与诈骗受害人鹿某、张某3、赵某3人，诈骗金额为377523.53元；被告人李梅英自2017年12月13日至2018年4月30日参与诈骗受害人李某某、裴某某、王某1、王某2共4人，诈骗金额为51073.28元。 原审另查明，在一审期间，被告人李梅英主动退赔受害人李某某、裴某某、王某1、王某2共4人的诈骗金额51073.28元。 原审法院认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、扣押清单、银行交易明细、甘肃恒信事务所的会计鉴定意见书、（2018）甘0602刑初686号刑事判决书和（2018）甘06刑终146号刑事裁定书、被害人报案材料及陈述、被告人工资发放明细、考勤记录、同案犯供述和辩解、被告人供述和辩解等。 原审法院认为，被告人肖礼颖、宋欣慧、方晨翔、凌勇森、宋敏辉、李梅英以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，被告人肖礼颖、宋欣慧参与诈骗数额特别巨大，被告人方晨翔、凌勇森、宋敏辉、李梅英参与诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予刑罚。被告人宋欣慧的辩护人所提“被告人宋欣慧主观上没有骗取他人财物的故意，客观上也未占有他人财产，不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，本案各被告人利用“易发彩票”的网站和彩神争霸手机APP为平台，通过不同的QQ号冒充专家、老师向被害人发布虚假中奖信息等，骗取被害人注册该网站下载APP并充值购买彩票，被害人购买彩票后，由彩票老板在后台进行控制，造成被害人的财物损失，各被告人虚构事实、掩盖真相，非法占有为目的主观故意明显，各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，应按诈骗罪追究其刑事责任。该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人肖礼颖、宋欣慧、方晨翔、凌勇森的辩护人所持“起诉指控的犯罪金额有误、《司法鉴定意见书》不具有真实性、合法性，不能作为定案的依据”的辩护意见，经查，侦查机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《司法鉴定程序通则》的规定，在法定办案期限内委托有资质的司法鉴定机构依法进行鉴定，对各被告人的犯罪金额根据各被告人的入职时间进行了客观的核算，司法鉴定结论具有合法性、真实性、关联性，各被告人的犯罪金额客观真实。上述辩解理由、辩护意见不能成立，不予采纳。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人肖礼颖、宋欣慧、方晨翔、凌勇森、宋敏辉、李梅英起次要作用或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人宋欣慧、凌勇森、宋敏辉、李梅英在作案时不满18周岁，应当从轻或减轻处罚。被告人肖礼颖、宋欣慧、方晨翔、宋敏辉、李梅英到案后，能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，自愿认罪认罚，应予以从宽处理。被告人李梅英退赃退赔，根据其犯罪情节和悔罪表现，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第十七条、第五十二条、第六十四条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人肖礼颖犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元；二、被告人方晨翔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金15000元；三、被告人宋欣慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元；四、被告人凌勇森犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；五、被告人宋敏辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金10000元；六、被告人李梅英犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金5000元；七、被告人李梅英退赔的诈骗款51073.28元，依法退还受害人李闯闯、裴伟延、王春燕、王方霞。 宣判后，原审被告人肖礼颖以“原判认定其诈骗金额691371.53元的事实不清，《会计鉴定意见书》不能作为定案根据，其行为不构成诈骗罪；量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出，原判对上诉人肖礼颖的诈骗金额认定不清，量刑过重。 经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。认定上述事实的证据已在一审开庭审理时当庭出示、宣读，并经法庭质证、认证审查属实，本院予以确认。 本院认为，原判认定上诉人肖礼颖及原审被告人宋欣慧、方晨翔、凌勇森、宋敏辉、李梅英犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人肖礼颖所持“原判认定其诈骗金额691371.53元的事实不清，《会计鉴定意见书》不能作为定案根据，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人所持“原判对上诉人肖礼颖的诈骗金额认定不清”的辩护意见，经查，上诉人肖礼颖伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，取得被害人信任，骗得被害人财产，数额特别巨大的事实，有被害人报案材料及陈述、公安机关受案登记表、证人证言、鉴定意见、物证、书证、电子数据、辨认笔录、现场勘验笔录及被告人供述在案证实，上述证据之间形成了完整的证明链条，其行为符合诈骗罪的构成要件。甘肃新恒信会计师事务所出具的会计鉴定意见书，鉴定依据客观真实，鉴定方法科学规范，鉴定程序合法，鉴定意见明确，鉴定机构及鉴定人具有相应鉴定资质，原判作为定案根据予以采信并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人肖礼颖及其辩护人所持“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，本案系共同犯罪，原审法院在量刑时，已充分考虑其犯罪事实、性质、情节、所起作用、社会危害后果及认罪认罚态度、悔罪表现等本案实际，分别予以了罪刑相当的处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判定罪、处刑及适用法律均正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王德昌 审判员  蔡立斌 审判员  田 杰 二〇二一年四月十六日 书记员  何玉莺