文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终535号上诉人（原审原告）：重庆市南川区易博公路工程有限责任公司，住所地重庆市南川区西城街道办事处南大街**，统一社会信用代码915001197626711346。法定代表人：韦荣华，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲜维浪，重庆华升律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：黄远露，男，1971年10月4日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：赵中粒，重庆春意律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。上诉人重庆市南川区易博公路工程有限责任公司（以下简称易博公路公司）与被上诉人黄远露工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2020）渝0119民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易博公路公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判上诉人不向被上诉人支付用工主体责任项下工伤保险待遇赔偿。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律错误，判决错误。2018年10月29日上午10时左右，被上诉人在南川区神童镇新桥学校附近修建道路派石头的过程中不慎被石头碎渣击伤眼睛，该路段的修建工作系上诉人承包给案外人王**，被上诉人黄远露系案外人王**临时雇请的杂工。事故发生后，王**立即将被上诉人送往重庆市南川区人民医院住院治疗，经该院诊断为:右眼角膜穿通伤;右眼眼内异物;右眼晶状体脱位;右眼虹膜缺损。上诉人认为:根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示和选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”而劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。最高人民法院的司法解释的效力高于劳社部的部门规章的效力，故此，本案易博公司承担的应当是选任过失的责任，而非用工主体责任。黄远露辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。易博公路公司向一审法院起诉请求：1.判决易博公路公司不向黄远露支付用工主体责任项下的工伤保险待遇赔偿；2.诉讼费由黄远露承担。一审法院认定事实：2018年10月29日10:00左右，黄远露在易博公路公司承建的南川区南神公路新桥学校路段从事道路修建工作，当其在工地从事派石头的过程中，被石头碎渣击伤眼睛。黄远露受伤后被送往南川区人民医院检查治疗，该院诊断为右眼角膜穿通伤；右眼内异物；右眼晶体脱位；右眼虹膜缺损。黄远露住院治疗16天出院。2020年1月10日，重庆市南川区人力资源和社会保障局作出南川人社伤险认字〔2020〕23号《认定工伤决定书》，认定黄远露于2018年10月29日受到的伤害为工伤。2020年5月14日，黄远露的受伤经南川区劳动能力鉴定委员会作出南川劳初鉴字[2020]175号初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残陆级，无生活自理障碍，黄远露垫付了鉴定检查费、鉴定费400元。易博公路公司未为黄远露参加工伤保险。2020年7月16日，重庆市涪陵区人民法院立案受理了“重庆市南川区易博公路工程有限责任公司与重庆市南川区人力资源和社会保障局、黄远露社会保障行政确认纠纷一案”，该案中易博公路公司请求撤销南川人社伤险认字〔2020〕23号《认定工伤决定书》。2020年8月12日，重庆市涪陵区人民法院作出（2020）渝0102行初131号行政判决，判决驳回易博公路公司的诉讼请求。黄远露向南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求裁决重庆市南川区易博公路工程有限责任公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、劳动能力鉴定检查费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费，共计488918元。2020年9月8日南川区仲裁委作出南川劳人仲案字〔2020〕第327号仲裁裁决书，裁决“重庆市南川区易博公路工程有限责任公司支付黄远露一次性伤残补助金52502.4元；一次性工伤医疗补助金68140元；一次性伤残就业补助金327072元；停工留薪期工资待遇13050元；住院期间伙食补助费128元；住院期间护理费1600元；劳动能力鉴定费400元；劳动能力鉴定检查费650元。上列款项共计463542.4元，应于本裁决生效之日起十五日内支付完毕。”易博公路公司对仲裁裁决不服，向该院起诉，引起本案诉讼。另查明，易博公路公司将工程承包给自然人王**，黄远露系王**聘请的人员，劳动报酬标准为2175元/月。黄远露为证明鉴定检查费举示了3张门诊医药费收据，其中两张金额共计为89元，载明为“耳鼻咽喉科门诊”，时间为2020年4月15日，一张金额为561元，载明为“眼科”，时间为2020年4月16日，黄远露同时提交金额为561元的治疗单，科别载明“耳鼻咽喉科门诊”，时间为2020年4月16日。一审法院认为，黄远露受到的伤害被认定为工伤，并经鉴定为陆级伤残，其依法享受工伤保险待遇。易博公路公司将建筑施工项目发包给不具备用工主体的自然人王**，黄远露是王**聘用的人员，易博公路公司应承担用工主体责任。易博公路公司未为黄远露缴纳工伤保险，故其依法应向黄远露支付各项工伤保险待遇。因双方并未建立劳动关系，该院以初次鉴定结论书作出时间，即2020年5月14日作为拟制的双方劳动关系解除时间。双方均认可黄远露的工资标准为2175元/月，予以确认。黄远露经鉴定为陆级伤残，其本人工资标准低于受伤时本市上年度职工月平均工资的60%，故其一次性伤残补助金计算为58617.6元（6106元/月×60%×16个月），黄远露认可仲裁裁决的数额52502.4元，予以确认。关于一次性工伤医疗补助金，应以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，计算为68140元（6814元/月×10个月）。关于一次性伤残就业补助金，应以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，计算为327072元（6814元/月×48个月）。根据黄远露受伤情况对照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录，其停工留薪期为6个月，其停工留薪期工资计算为13050元（2175元/月×6个月）。黄远露住院治疗16天，其住院伙食补助费计算为128元（8元/天×16天），护理费计算为1600元（100元/天×16天）。黄远露举示了鉴定费凭据，对其鉴定费400元，予以支持。黄远露提交的检查费收据561元载明为眼科门诊，其对应的治疗单载明科别为耳鼻咽喉科门诊，故对黄远露主张其相近时间在耳鼻咽喉科门诊检查的费用89元亦为鉴定检查费的意见予以采信，对鉴定检查费确认为650元。前述工伤待遇共计463542.4元（52502.4元+68140元+327072元+13050元+128元+1600元+400元+650元）。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决：一、重庆市南川区易博公路工程有限责任公司于本判决生效后立即向黄远露支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费、鉴定检查费，共计463542.4元；二、驳回重庆市南川区易博公路工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由重庆市南川区易博公路工程有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实相同，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”规定，黄远露在易博公路公司承建的南川区南神公路新桥学校路段修建工地上做工受伤并被依法认定为工伤，应由易博公路公司承担用工主体责任。因易博公路公司未为黄远露参加工伤保险，黄远露主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等均应由易博公路公司支付。一审计算黄远露一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等工伤保险相关待遇符合法律规定，本院予以确认。因本案黄远露系工伤，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，应适用《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定予以处理。上诉人提出，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，因易博公路公司将工程发包给自然人王**，双方并非承揽关系，而是建设工程发承包关系，故易博公路公司该项请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，易博公路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由易博公路公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 川审 判 员  蔡 伟审 判 员  李 勇二〇二一年四月七日（院印）法官助理  朱晋云书 记 员  陈思诗