浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)浙10民终326号 上诉人（原审被告）：冯济乾，男，汉族，1965年1月21日出生，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：梁宇，浙江孚吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑岳荣，浙江孚吉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宏远建设有限公司，住所地浙江省台州市温岭市太平街道人民路东延交通大厦六楼。 法定代表人：施德顺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈伟列，浙江法校（温岭）律师事务所律师。 上诉人冯济乾因与被上诉人宏远建设有限公司(以下简称宏远公司)民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院(2020)浙1081民初10350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 冯济乾上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人宏远建设有限公司(以下简称“宏远公司”)实际交付了1000万元借款错误。被上诉人没有提供充分的证据证明其向案外人杭州市市政工程集团有限公司(简称“杭州市政公司”)汇付的1000万元系履行本案上诉人冯济乾委托支付的款项。1、尽管冯济乾出具了三份借条，合计借款金额为1000万元，均委托支付至杭州市政公司尾号为6313的建行账号内，但在借款用途一栏均载明往来款，无法证明其为冯济乾委托支付款项。而且，上诉人在一审中举证的被上诉人宏远建设有限公司与杭州市政公司之间的《建设工程专业分包合同》，充分证明了被上诉人宏远公司之间存在其所主张代付关系之外的更加紧密的法律关系，基于这层法律关系，被上诉人与案外人之间必然存在大量的经济往来，在备注处注明用途是常识，且宏远公司为一家大型建筑企业，其财务具备更强的专业素养，应当予以注明。2、被上诉人宏远公司提交的三份落款为杭州市市政工程集团有限公司的《证明》，用以证明杭州市政公司收到冯济乾委托宏远公司支付的1500万元。根据民诉法解释115条和最高院相关判例的相关规定，该份证据应当被归类为证人证言性质，不能被直接采纳作为定案依据。上诉人和被上诉人之间是否存在委托关系，应当看委托人是否委托授权，而不是仅凭作为第三方的杭州市政公司所能证实的。故一审法院以此作为定案依据，并认定被上诉人履行了出借款项的交付义务是认定事实和适用法律错误。3、被上诉人宏远公司将主合同范围内约26000万元的路基、桥梁等施工任务(即主合同中的山下郎互通K8+270-K8+882及匝道、余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国公路工程K2+676-K5+673.739路段范围内所有相关工作内容)转包给上诉人，上诉人已经完成了超90%。截至2021年1月20日，工程款合计支付了817143352元。根据上诉人估算，扣除材料、机械款、管理费、税金等费用，被上诉人仍应支付上诉人工程款7600余万元，本案款项应当与先前款项先行抵扣；二、一审法院判令上诉人对2019年4月15日的100万元借款承担利息系认定事实错误，上诉人不应承担利息。同时借款单也未约定律师费的承担，故也不能算入律师费计算标准。从借款单可以看出，右上角有“月息1%”的字样，但是该字在上诉人签字时并不存在。若双方确有约定利息，也应当在借款单的框内书写，譬如借款事由处载明利息约定更为合理；三、假定被上诉人确实履行了1100万元借款的交付义务，上诉人也有权主张抵销。一审中上诉人提交了大量证据证实上诉人向被上诉人或其指定的案外人转账达到1000万元，还垫付了本应由被上诉人承担的工人工资112万余元。1、上诉人在一审提供了上诉人与被上诉人之间签订的《施工协议书》、《补充协议》与上诉人一方支付人工工资的《台州银行业务回单》和《2020年4月底前已支付的宏远建设工资单》，上诉人冯济乾为被上环人宏远公司垫付了人员工资合计1121336元。2、上诉人在一审中提供的2018年3月20日向案外人林青娥(为被上诉人股东林士春的配偶)转账500万元的台州银行付款回单，被上诉人在一审中予以否认，上诉人将另案提起诉讼。3、上诉人于2020年5月15日、2020年5月29日分别向被上诉人汇付了200万元和300万元，合计500万元。被上诉人宏远公司及杭州市政公司均认为系上诉人冯济乾委托被上诉人宏远公司汇付给杭州市政公司的。前面也已经讲到，对涉案委托被上诉人宏远公司支付的1000万元款项是否交付存疑，该500万元上诉人并未授权被上诉人将款项汇付给杭州市政公司。即便被上诉人宏远公司汇付了500万元给杭州市政公司，也是其单方行为，与上诉人无涉，上诉人已经履行了500万元的还款义务，该部分款项应予抵销。 宏远公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宏远公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付借款本金1100万元并支付利息（自借款之日起至实际给付之日止按月利率1%标准计算，暂算至2020年11月17日860333.33元），共计11860333.33元。2.判令被告承担律师费19万元。3.判令被告承担本案诉讼费用。后原告变更第二项诉请为要求被告承担律师费19.6万元，其他诉请不变。 一审法院认定事实：2019年4月15日，被告冯济乾出具一份借款单，确认向原告宏远公司暂借款100万元的事实，约定按月利率1%计算利息，该款项原告于同日转账给被告。2019年12月19日，被告冯济乾出具借条一份，载明：“今向宏远建设有限公司借到叁佰万元，该款汇入杭州市市政工程集团有限公司建行杭州宝石支行营业部33001616135050006313的账号，（其中2019年11月14日汇入100万、11月25日汇入100万、12月19日汇入100万），该笔借款利息为月息1%。日后宏远建设有限公司为实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、评估费等，均由借款人承担”。上述款项原告均已按照借条载明的日期转账给案外人杭州市市政工程集团有限公司（以下简称市政公司）。2020年4月29日、7月30日，被告冯济乾各出具借条一份，确认分别向原告借款200万元、500万元的事实，并约定款项汇入市政公司，月息1%，由借款人承担原告实现债权的费用（包括但不限于律师费）。原告于2020年4月30日、7月31日、8月12日分别向案外人市政公司转账200万元、300万元、200万元。2020年12月15日，案外人市政公司出具一份证明，载明“杭州市市政工程集团有限公司于2019年11月14日收到100万元，2019年11月25日收到100万元，2019年12月19日收到100万元，2020年4月30日收到200万元，2020年7月31日收到300万元，2020年8月12日收到200万元，2020年5月29日收到500万元，以上款项共计1500万元，上述款项系冯济乾经由宏远建设有限公司汇入我公司账户，我司已汇入冯济乾实际施工的台金高速项目部账户。”上述款项被告至今未还本付息，原告为此花费律师费19.6万元。 一审法院认为，原、被告之间形成的民间借贷关系，系双方自愿，内容合法，依法应认定为有效。被告抗辩未实际收到借款，该院认为，原告已按照借条约定向案外人转账，案外人市政公司亦确认收到原告代付的款项，能够认定原告已交付了案涉借款，被告理应按约还本付息。被告抗辩已归还部分借款，但其提交的证据不足以证实其主张，该院不予采纳。对于原告诉请要求被告承担因实现债权花费的律师费19.6万元，因系双方的自行约定，且该律师费计算标准未超出浙江省律师代理费的计费标准，该院予以支持。综上，原告的诉请符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条的规定，判决：一、被告冯济乾于本判决生效之日起十日内偿还给原告宏远建设有限公司借款1100万元，并支付相应利息（以100万元为基数自2019年4月15日起，以100万元为基数自2019年11月14日起，以100万元为基数自2019年11月25日起，以100万元为基数自2019年12月19日起，以200万元为基数自2020年4月30日起，以300万元为基数自2020年7月30日起，以200元为基数自2020年8月12日起，均按月利率1%计算至实际履行之日止）；二、被告冯济乾于本判决生效之日起十日内支付给原告宏远建设有限公司律师代理费19.6万元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取47051元，保全费5000元,合计52051元，由被告冯济乾负担。 二审期间，上诉人向本院提交了下列证据：一、台金高速公路东延台州市区连接线工程第TGZ-SGTJ02《施工合同协议书》、《台金高速公路东延台州市区连接线工程第TGZ-SGTJ02施工标段、第TGZ-SGTJ02监理标段合同谈判会议纪要》各一份，证明发包人将台金高速公路东延台州市区连接线工程、余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段公路工程承包给杭州市市政工程集团有限公司施工；二、台金高速公路东4延台州市区连接线工程第TGZ-SGTJ02合同段《计量支付月报表》、余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段公路工程《计量支付月报表》各一份，证明截止2021年1月20日，台金高速公路东延台州市区连接线工程第TGZ-SGTJ02合同段已经支付支付工程款569956762元，余姚至温岭公路黄岩北城至温岭泽国段公路工程已实际支付工程款247186590元，两项合计支付817143352元；三、《台金高速连接项目已计量汇总表》一份，证明根据上诉人的估算，扣除材料、机械、管理费、税金等费用，被上诉人仍应支付上诉人工程款7600余万元，该款应当于本案款项先行抵扣。被上诉人对上诉人的上述证据质证认为：对真实性和关联性均有异议，计量支付也没有牵涉到被上诉人方，既然是为杭州市政公司做的，可以问杭州市政公司提取工程款，预估部分不符合证据的三性。本院经审查认为，本案为民间借贷纠纷，上诉人提交的证据涉及上诉人与被上诉人之间的工程分包或转包关系，上诉人可另案主张解决，故对上述证据在本案中不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案上诉人与被上诉人之间成立民间借贷关系，事实清楚，证据充分，被上诉人按双方合同约定将款项汇入上诉人指定的账户，上诉人主张款项未实际交付，与事实不符。上诉人主张已归还部分款项，根据民事诉讼的举证规则，应提交相应的证据予以证实，但上诉人一、二审中不能提交充分的证据证明其已归还相应的借款，故应承担对其不利的法律后果。 综上所述，冯济乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94102元，由上诉人冯济乾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 何敏军 审 判 员 王文兴 二〇二一年四月十九日 代书记员 包菲菲 7-