浙江省平阳县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0326行初408号 原告余小飞，女，1965年2月4日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托代理人陈如文，浙江锦焕律师事务所律师。 委托代理人高青话，男，1958年3月18日出生，汉族，住浙江省平阳县，系原告丈夫。 被告平阳县鳌江镇人民政府，住所地浙江省平阳县鳌江镇塘古南路**。 法定代表人林宝宽，镇长。 出庭负责人周云峰。 委托代理人黄飞，浙江九州大众律师事务所律师。 原告余小飞诉被告平阳县鳌江镇人民政府强制拆除房屋一案，由温州市中级人民法院裁定移送本院审理。本院于2020年11月25日受理后，依法向被告送达了起诉状副本。2021年2月3日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告余小飞及委托代理人陈如文、高青话，被告出庭负责人周云峰及委托代理人黄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余小飞诉称，原告的祖父余汝良于1951年参加抗美援朝并在战争中壮烈牺牲，后于1983年被评定为烈士。涉案房屋占地原于1980年建造了一间小房屋，由原告一家居住。该房屋在1994年被台风摧毁。2001年，原告父亲为原告在房屋旧址建造地基，并向鳌江镇规划建设局申请重建。后鳌江镇镇长杜国区在报告中批准同意建房。而后，原告于2006年10月左右在原址上重建四层半楼房，房屋门牌号为平阳县××镇××巷××幢××号。该房屋于同幢的13号、3号房屋同期建造，系原告的唯一住房。因办理房屋权属证书的费用太贵，原告一直未申请办理产权证。2018年5月16日，平阳县人民政府决定对鳌江镇古鳌头旧城改造，并委托平阳县鳌江镇人民政府作为征收实施单位。原、被告双方未就涉案房屋签订补偿安置协议。2018年11月13日前几天，原告丈夫高青话尚在住院时，被告即电话通知原告要来拆除房屋。原告请求宽限几天，未得允许。原告丈夫因此提前出院。2018年11月13日，被告派人强行拆除了原告的房屋。原告认为，被告未经法定程序即强制拆除原告的房屋并拒绝支付补偿款违法。被告在征收期间实施的拆除行为认定事实证据不足、未履行法定程序。故，诉请依法判决被告强制拆除坐落于平阳县××镇××巷××幢××号房屋的行为违法。 被告平阳县鳌江镇人民政府辩称，涉案建筑未办理用地及建设规划审批许可依法当属违法建筑。任何单位或个人使用土地进行房屋建设，须经土地管理、规划建设部门依法审批，取得用地许可、建设工程规划许可。本案中，原告诉称的位于平阳县××镇××巷××幢××号房屋，建于2006年期间，没有办理用地审批和建设许可手续。原告至今也不能提供其建筑是经过政府部门批准或经规划许可建设的任何证件，违法建设的事实清楚。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物”，涉案建筑当属于建法建筑，依法应予拆除。拆除前，被告已通知原告自行拆除，以消除违法状态。因原告仅搬离腾空但未能自行拆除，故被告于2018年11月13日对该违法建筑进行拆除。故，请求驳回原告的诉讼请求。 原告在举证期限内提供了下列证据：1.原告身份证，以证明身份及诉讼主体资格；2.报告2份及烈士证明书1份，以证明涉案房屋属原告合法所有，及原告系革命烈士后代的事实；3.照片2份及公告1份，以证明涉案房屋被被告拆除的事实。 被告在举证期限内提供了下列证据：1.现场拆除照片，以证明于2018年11月13日对涉案房屋组织拆除的事实；2.2006年航拍影像图、公告及房产分户附图，以证明涉案建筑未办理用地、规划建设许可等手续，违建于2006年期间的事实；3.违法建筑拆除通书，以证明鳌江镇人民政府已将违法建筑的拆除的情况予以告知；4.《城乡规划法》《浙江省违法建筑处置规定》《平阳县违法建筑认定和处置办法》，以证明涉案房屋属于违法建筑的事实。 经庭审质证，原告对被告提供的证据1的三性均无异议；对证据2的真实性没有异议，但不认可其证明目的；对证据3的真实性及证明目的均无异议；对证据4的真实性无异议，但认为不能证明被告行为的合法性。 被告对原告提供的证据1的三性均无异议；对证据2中的报告真实性有异议，且认为该报告恰恰证明原告知道建房应当办理建设审批的许可，但未经审批许可即建造了涉案房屋。对烈士证明书的关联性有异议；认为证据3中的照片不符合证据形式要求，但对原告拆除涉案房屋的事实无异议。 本院认为，原告提供的报告未能出示原件，且该报告附具的内容为鳌江镇规划局的“情况属实、请予照顾”，杜国区的“给予减免市政配套设施费”的内容，未明确是否同意建房，亦未明确建房占地面积、建筑面积、楼层等审批信息，故该报告尚不具备用地审批或规划许可的内容，不予采信。原告提供的烈士证明可以证明原告的身份，予以采信。各方当事人提供的其他证据，经审核，均可用以证明本案事实，本院予以采信。 结合双方当事人的当庭陈述及上述采信的证据，本院认定案件事实如下:原告余小飞系抗美援朝烈士余汝良的孙女。1999年-2006年，原告一户未经用地审批及规划许可即在平阳县××镇××村××层××房，建筑占地49.00平方米，建筑面积为198.80平方米，房屋门牌号为平阳县××镇××巷××幢××号。2017年，平阳县人民政府颁布平政办［2017］119号《平阳县鳌江镇古鳌头旧城改造工程土地和房屋征收补偿实施细则》，城区改造范围包括上述房屋。2017年5月10日，被告作出违章建筑建筑年限调查公示，涉案房屋被列入“1999年1月1日-2006年12月31日之间的违法建筑”一块。2018年10月29日，被告在涉案房屋门上张贴《违法建筑拆除通知书》，认为涉案房屋未取得用地和建设规划审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，经相关部门认定该处建筑为2006年期间建设的违章建筑；鳌江镇人民政府与原告一户多次就该处违建的拆除事宜进行沟通，原告一户虽有搬离物品但没有自行拆除；为进一步加大拆除违法建筑的力度，被告将于2018年11月15日前对涉案建筑组织实施强制拆除。同年11月13日，被告对涉案房屋实施了拆除。2019年11月5日，原告以平阳县人民政府、平阳县鳌江镇人民政府为被告，向温州市中级人民法院提起行政诉讼，请求判决确认两被告强制拆除涉案房屋的行为违法。温州市中级人民法院经审理，以（2020）浙03行初145号行政裁定书裁定驳回原告对平阳县人民政府的起诉，并将该案移送本院审理。 本院认为，《浙江省违法建筑处置规定》（未修订）第十六条规定，城镇违法建筑当事人收到限期拆除违法建筑决定后，在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门强制拆除。乡村违法建筑，则由乡（镇）人民政府组织强制拆除。本案涉案地块的规划区性质不明确，被告尚未自证其具有强拆涉案建筑的法定职权。《浙江省违法建筑处置规定》（未修订）第十七条规定，违法建筑依法应当予以强制拆除的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强制拆除公告可以在违法建筑及其周围张贴，也可以通过新闻媒体发布。该《规定》第十八条规定，违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取。该规定第十九条规定，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府对违法建筑实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。强制拆除违法建筑，应当制作笔录，并拍照和录音、录像。被告未举证证明其实施拆除时已依法履行了上述程序，程序违法。综上，被诉行政行为职权依据不足，程序违法，原应予以撤销。因拆除行为不具有可撤销的内容，本院确认违法。据此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告平阳县鳌江镇人民政府于2018年11月13日对坐落于平阳县××镇××巷××幢××号房屋所实施的拆除行为违法。 本案受理费50元，由平阳县鳌江镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  谢海清 人民陪审员  章志明 人民陪审员  李 斌 二〇二一年四月十三日 代书 记员  林倩雯 ?