山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终242号 上诉人（原审原告）：牛治国，男，1977年3月7日出生，汉族，住山东省阳信县。 委托诉讼代理人：刘林林，山东君讼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘洪臣，男，1955年10月13日出生，汉族，住山东省东营市东营区。 被上诉人（原审被告）：王荣美，女，1958年8月8日出生，汉族，住山东省垦利县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘长伟，山东永强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张伟吉，男，1986年6月4日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 上诉人牛治国与被上诉人刘洪臣、王荣美、张伟吉承揽合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院(2020)鲁1622民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牛治国上诉请求：1.请求滨州市中级人民法院依法改判刘洪臣、王荣美与张伟吉共同向牛治国偿还68262元及逾期利息损失。2.责令刘洪臣、王荣美与张伟吉共同承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实存在错误，刘洪臣、王荣美与张伟吉系合伙关系，均系阳信天源特种气体有限公司的发起人。案涉标的系变压器，系刘洪臣、王荣美与张伟吉因拟经营的东阳油气公司使用，非个人使用，该用途与目的在合同中约定清楚。案涉变压器确实安装在王荣美与商店镇政府签订的土地租赁合同约定的土地范围内，用于刘洪臣、王荣美与张伟吉后续拟注册的阳信天源特种气体有限公司，该事实系各方无争议事实。我方所提交的二审新证据能证实，刘洪臣、王荣美与张伟吉系合作投资关系，均对案涉阳信天源特种气体有限公司的设立进行过投资，均系该公司的设立发起人及合伙人。刘洪臣、王荣美对张伟吉为公司设立与牛治国签订《商店镇东阳油气变压器安装合同》一事知情，其合伙人内部债务清算情况不是免除外部偿还义务法定事由，在新证据中刘洪臣、王荣美辩解的案涉安装款已支付给了牛治国与客观事实不符。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条之规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。本案中，张伟吉作为合伙人，在公司设立前履行了出资义务，并为设立公司对外签订变压器安装合同，属为设立公司需要履行公司职责的行为，应认定该公司的发起人。据此应认定刘洪臣、王荣美与张伟吉系合伙关系，虽案涉公司未实际注册成立，但案涉变压器由刘洪臣、王荣美实际控制管理使用，无论从合伙角度，还是公司发起人角度，均应由刘洪臣、王荣美和张伟吉共同向上诉人承担剩余费用支付义务。二、公司因故未成立的，全部或部分发起人应对设立公司行为产生的债务承担连带清偿责任。阳信天源特种气体有限公司虽因故未成立，但案涉变压器安装于阳信天源特种气体有限公司发起人王荣美租赁的土地范围内，安装该变压器的目的是为了成立阳信天源特种气体有限公司，张伟吉作为公司的发起人之一与牛治国签订的《商店镇东阳油气变压器安装合同》的受益人是设立阳信天源特种气体有限公司的股东（或发起人），依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条第一款之规定，公司因故未成立，债权人请求全部或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。 刘洪臣、王荣美辩称，1.牛治国上诉称“刘洪臣、王荣美、张伟吉是合伙关系”“合伙人内部债务清算不是免除外部偿还义务法定事由”等理由和主张均不能成立且不是客观事实。刘洪臣、王荣美、张伟吉三人不是合伙关系，该三人之间没有合伙的合意，既没有签订合伙协议，更无注册合伙制企业的意思表示。张伟吉曾向王荣美承诺为设立阳信天源特种气体有限责任公司进行投资（出资），但是张伟吉并没有履行承诺，没有带来资金并中途终止出资，张伟吉是对王荣美违约在先。张伟吉为设立有限责任公司的出资额是多少、持股比例等，张伟吉与王荣美均未最终结算，没有形成一致的意见。2.从公司法、民法典等法律规定来看，合伙人是当事人为了设立合伙企业或者为了共同完成任务使用的通用概念，或者当事人为了设立股份有限公司时叫作合伙人，但是如果当事人为了设立有限责任公司这一目的时，各当事人不能叫作合伙人，而应该是出资人、股东。退一步讲，在本案中，假设张伟吉、刘洪臣、王荣美共同出资成立阳信天源特种气体有限公司，那么张伟吉是以其个人名义与牛治国签订了变压器安装合同，张伟吉以该实物出资与另二人成立有限责任公司。上诉人引用《公司法司法解释三》第四条属于适用法律错误，根据《公司法司法解释三》第二条、《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》中规定，发起人为设立公司以自己的名义与他人签订合同的，由该发起人承担责任。但公司成立后对上述合同进行确认，或者已经实际享有合同权利的，合同相对人在知道该事实后有权选择公司或该发起人主张权利，但一经选定不得变更等法律规定，故王荣美、刘洪臣均没有偿还义务。3.阳信东阳油气技术服务有限公司是实际存在的公司，该公司于2006年6月16日成立，现在该公司为吊销状态，其法人资格仍然存在，其法人人格没有消灭。张伟吉以个人名义与上诉人签订东阳油气变压器安装合同，与拟设立的阳信天源特种气体有限公司没有关系。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，牛治国的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 张伟吉辩称，不同意牛治国提出的上诉请求，公司的实际控制人并不在我方，实际控制人为刘洪臣和王荣美，因此我不应当偿还安装费，应当由刘洪臣与王荣美进行偿还。合作初期，我与刘洪臣、王荣美准备做一个有关于二氧化碳的工业项目，该项目不允许直接注册公司，要先进行环境评价与安全评价，评估通过之后才能进行公司注册。在此期间我跟牛治国签订了合同，我与刘洪臣、王荣美是合作伙伴，先期支付的安装费用也是直接从我账上划出，虽然由我个人签订合同，但是我代表的是阳信天源特种气体有限责任公司，我只是公司的代表人。我与刘洪臣、王荣美之间只有口头协议，因后期合作的其他原因，导致最终合作项目没有落实到位，目前处于搁置状态。目前公司尚未注册，公司在工商局预登记在王荣美名下。 牛治国向一审法院起诉请求：1.请求法院依法责令刘洪臣、王荣美、张伟吉向牛治国支付安装费68262元，并赔偿牛治国逾期付款损失（以68262元为基数，自2017年6月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际履行之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，截止2020年9月23日暂计算为15955元）；2.诉讼费由刘洪臣、王荣美、张伟吉承担。 一审法院认定事实：刘洪臣与王荣美系夫妻关系，王荣美是阳信天源公司发起人，该公司至今尚未成立，公司名称预先登记前的名称为商店镇东阳油气公司。2016年1月10日，张伟吉和牛治国签订《商店镇东阳油气变压器安装合同》，将涉案变压器交由牛治国安装，工程造价118262元，合同签订后，张伟吉向牛治国支付50000元，施工完毕并送电后一次性支付剩余工程款。2016年5月23日，阳信天源公司与商店镇人民政府签订《土地租赁合同》，涉案变压器安装在该土地租赁合同所涉及的土地范围内。2017年6月30日，涉案变压器工程经阳信县供电公司验收合格。安装变压器剩余工程款68262元，经牛治国多次向张伟吉催要未果。 一审法院认为，张伟吉与牛治国签订变压器安装合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力，牛治国已按约定履行了安装义务，涉案变压器经验收合格且已达送电标准，作为该合同的相对方，张伟吉亦应按约定向牛治国支付剩余工程款68262元。牛治国主张刘洪臣、王荣美、张伟吉系合伙关系，是阳信天源公司共同发起人，涉案变压器是刘洪臣、王荣美、张伟吉为设立该公司所安装，刘洪臣、王荣美、张伟吉应承担连带清偿责任，王荣美、刘洪臣对此不予认可，一审法院认为，牛治国提供的证据并不足以证明其该主张。根据合同相对性原则，涉案变压器安装合同仅在张伟吉与牛治国之间产生法律约束力，且本案不属于法律规定的合同相对性原则的例外情形，故牛治国要求王荣美、刘洪臣承担连带清偿责任，无事实和法律依据，对牛治国的该诉讼请求不予支持。关于牛治国主张的逾期付款损失，双方对此没有具体约定，对牛治国主张的逾期付款利息损失，一审法院以68262元为基数，自双方约定的符合支付剩余款项之日，即自2017年7月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至张伟吉实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，予以保护。张伟吉经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其相应诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、张伟吉于本判决生效之日起十日内向牛治国支付68262元及逾期利息损失（以68262元为基数，自2017年7月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至张伟吉实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回牛治国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。牛治国提交证据：录音录像光盘一份以及录音的内容（文字版）一份。拟证明，刘洪臣、王荣美认可牛治国安装变压器的事实以及刘洪臣、王荣美事先知道张伟吉为投资设立阳信天源特种气体有限公司与牛治国签订变压器安装合同，刘洪臣与王荣美认可其二人与张伟吉之间的合伙关系。刘洪臣、王荣美质证称：该证据系由牛治国一方偷录，不符合民事诉讼中的证据要件，因此不具有证据效力。该证据亦无法证明刘洪臣、王荣美、张伟吉三者之间是合伙关系。退一步讲，刘洪臣、王荣美、张伟吉系为设立有限责任公司的出资人或股东，且张伟吉未尽到出资义务中途撤出。该录音内容能够证明的是，涉案承揽合同系张伟吉以个人名义与牛治国签订的，并且张伟吉、班希岩均向刘洪臣、王荣美说过涉案变压器工程款已经全部结清。因为牛治国起诉刘洪臣、王荣美在前，该录像视频录音在后，所以刘洪臣、王荣美知道了涉案变压器系牛治国安装的，这是事后知道的，之前牛治国从未找该二人要过工程款。张伟吉未发表质证意见。刘洪臣、王荣美提交两组证据：第一组证据为阳信东阳油气技术服务有限公司工商查询信息截图一份。拟证明：东阳油气技术服务有限公司在2006年6月16日注册成立，该公司现在处于吊销状态，法人资格依然存在。张伟吉与牛治国签订的东阳油气变压器安装合同，都是以该公司的名义签订的。牛治国质证称：对第一组证据真实性无异议，对关联性有异议，该公司股东不是本案当事人，公司位置与案涉合同中约定位置不一致，该证据与本案无任何关联性。该证据与对方当事人各方拟协商注册成立的“商店镇东阳油气”公司名称不一致，对本案事实无法定证明效力。案涉变压器安装在王荣美所租赁的土地上，系刘洪臣、王荣美与张伟吉等人成立案涉公司的发起行为之一，且现该变压器正在由刘洪臣、王荣美实际控制使用中，因公司未实际注册成立，应由发起人共同承担责任。刘洪臣、王荣美提交第二组证据：费用明细两份。第一份为张伟吉手写，上面记载了2017年2月28日支付变压器承包费20000元，第二份为班希岩手写，记载2018年1月22日付变压器尾款48000元。牛治国质证称：结合被上诉人的该组证据及其自认事实，可以证实刘洪臣、王荣美、张伟吉等均为案涉公司的发起人，为公司注册成立对外从事经营活动。但刘洪臣、王荣美主张的案涉变压器尾款数额不对，且我方至今未收到尾款。张伟吉、刘洪臣、王荣美均系公司发起人，且刘洪臣、王荣美对于张伟吉涉案变压器安装是知情同意的，案涉变压器的安装目的系为公司经营需要，不是张伟吉个人使用。经合我方新证据证实刘洪臣、王荣美实际控制占有案涉变压器的现状，印证了上述事实。刘洪臣、王荣美主张张伟吉以变压器出资的观点与事实不符。张伟吉对刘洪臣、王荣美提交的两组证据质证称：我没有写过出资明细。类似的材料给刘洪臣写过很多，具体的细节记不清。我一共给牛治国支付了50000元。 本院认为，刘洪臣、王荣美提交的第一组证据，因与本案无关联性，故不予以确认。牛治国提交的证据及刘洪臣、王荣美提交的第二组证据，均客观真实，与本案事实相关联，本院予以确认并在卷佐证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：刘洪臣、王荣美与张伟吉是否成立合伙关系。牛治国与张伟吉签订的变压器安装合同，应属张伟吉以个人名义与牛治国所签。牛治国已经按照约定履行安装义务，张伟吉应向牛治国按约支付工程尾款68262元。牛治国提供的证据不足以证明刘洪臣、王荣美、张伟吉三者为合伙关系，因此牛治国主张要求刘洪臣、王荣美承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院对此不予支持。牛治国主张的逾期付款损失，双方未在合同中约定，一审法院以68262元为基数，自双方约定的符合支付尾款之日，即自2017年7月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至张伟吉实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，予以保护，并无不当。 综上，上诉人牛治国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1506.55元，由上诉人牛治国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乃群 审 判 员 王忠民 审 判 员 孙德国 二〇二一年四月十三日 法官助理 司文聪 书 记 员 张 宁