河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫96刑终13号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人(原审被告人)夏志凌，曾用名夏唯善，男，1973年3月22日出生于北京市，回族，大专文化，北京兰亭轩有限责任公司经营者，户籍所在地北京市海淀区，住北京市平谷区。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2020年5月18日被北京市公安局平谷分局民警抓获，同年5月22日被济源市公安局刑事拘留，6月24日被逮捕。辩护人李红新、马翠翠，北京大成（郑州）律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控夏志凌犯合同诈骗罪，于2021年2月20日作出（2020）豫9001刑初486号刑事判决。宣判后，夏志凌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员白珏、张晓晓出庭履行职务。上诉人夏志凌及其辩护人李红新到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，自2014年至2017年期间，秦常青、郝卫奇、刘建华、袁中华、夏全元、周世霖（均已另案判刑）等人先后在深圳市注册了深圳东银盛世公司、深圳前海东银公司、深圳海纳公司、深圳卓隽公司、深圳中房公司，宣称是香港豪盈公司、香港丰懋公司、香港海纳公司、香港深圳卓隽公司、香港深圳中房公司等五家香港公司在内地的代理机构，五家香港公司可以向内地企业出借大量资金，企业只需将股权质押给香港公司就可以借款数千万元至数亿元资金。秦常青等人明知上述公司不具有出借巨额资金的能力，仍招募人员以“公司”为掩护，在各地寻找需要融资的公司企业，引诱数十家企业与之签订借款合同，以股权质押方式提供担保，并交纳所谓的“履约保证金”“预付利息”“监管资金”，再委托律师对股权质押登记情况进行核查，以企业办理的股权质押登记不真实、合法、有效，已构成违约为由，将企业交纳的资金占为己有。自2015年5月至12月，被告人夏志凌以其之前办理的“夏唯善”身份，先后在深圳前海东银公司和深圳海纳公司工作，担任公司“业务经理”，负责代表公司与借款企业、律师事务所签订资金监管协议；在借款企业办理的股权质押登记被律师事务所认定不真实合法有效后，负责向借款企业解释违约原因，以此占有借款企业交纳的资金；另外还提供其以“夏唯善”名义开设的银行账户供公司用于收取借款企业交纳的资金，并依据其参与实施犯罪所得的赃款数额和其银行账户收取的资金数额，按比例获取“提成”。现查明，夏志凌分别代表香港丰懋公司、香港海纳公司与罗定市天元采选矿有限公司、阳江市粤丰投资有限公司、郏县富阳农业发展有限公司签订了资金监管协议；向被害单位四川绵竹三益房地产开发有限公司、吉林永荣房地产开发有限公司、山阴县伊康实业有限公司说明其办理的股权出质登记不符合工商总局32号令，从而将该三家被害单位分别交纳的108万元、90万元和60万元按照违约占有；其银行账户收取吉林省永荣房地产开发有限公司、阳江市粤丰投资有限公司、广州市珠江机床厂有限公司、天津世纪天龙药业有限公司、广东宝盈投资集团有限公司、五常市绿珠米业有限公司、黑龙江**天农业（集团）有限公司、四川省绵竹三益房地产开发有限公司、安徽瑞智房地产开发有限公司、郏县富阳农业发展有限公司、常德市中心商业广场有限公司、赤峰德天房地产开发有限公司等十二家企业交纳的“监管资金”等共计7589025元。上述事实，有被告人夏志凌、同案犯秦常青、郝卫奇、袁中华、李瑞林、万明、苗彩虹、王洪彬的供述和辩解，被害人吉某、邵某、温某的陈述及借款合同、股权质押合同、补充协议、汇款单据、收据、法律意见书、终某、辨认笔录，资金监管协议、授权委托书、身份证复印件、法律意见书，银行交易记录，刑事判决书，户籍证明及相关户口办理资料，发破案经过、到案经过等证据证实。原审法院认为，被告人夏志凌受人招募后，伙同他人以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中虚构事实、隐瞒真相，采取股权质押借款的方式骗取多家被害单位资金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于被告人夏志凌辩称其接受公司委托在合同上签字，参与了一些解释说明工作，银行卡交由公司使用，不清楚卡内资金情况的辩解理由，经查，根据同案犯秦常青、郝卫奇等人的供述、被害人陈述及相关生效判决认定的事实，足以认定秦常青等人在根本不具备对外出借大量款项能力的情况下，以所注册公司能够出借巨额资金为诱饵，骗取借款企业的信任并通过设计相关合同条款陷阱造成企业难以满足的客观事实，进而侵占借款企业交付的保证金、监管资金等，实现不法侵占的目的，相关诈骗行为包括所谓的谈判、考察、签订合同、交纳款项及之后的终止合同、解除股权质押、收取解付资金等多个环节，由包括夏志凌在内的不同人员分工负责，互相配合，共同完成，共分赃款，因此夏志凌负责的签订协议、解释说明、提供银行卡收取解付资金等，都是实施诈骗的组成部分，夏志凌对其参与实施的犯罪活动，应予负责。至于其是否参与对郏县富阳农业发展有限公司和山阴县伊康实业有限公司实施诈骗，经查，在案的资金监管协议等书证上有夏志凌的签名，被害人温某指证夏志凌作为“海纳集团深圳分公司总经理”参与诈骗并辨认出夏志凌，上述证据互相印证，足以认定查明事实，故该辩解理由不能成立，法院不予采纳。关于被告人夏志凌辩称其当时不知道是犯罪行为的辩解理由，及其辩护人辩称夏志凌没有非法占有的主观故意，也不知道秦常青等人具有诈骗的故意和行为，没有非法占有他人财物，与公司其他人没有共同犯罪的故意，不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，同案犯秦常青供述周世霖、郝卫奇、夏唯善、陈中先与王明海、刘建华认识后，王明海向郝卫奇等人详细了解了股权质押融资业务的具体情况，其觉得不是正经业务；夏志凌供述香港丰懋公司和香港海纳公司都没有一家公司借款成功，觉得可能有问题；同案犯苗彩虹供述一直有借款公司到公司里吵闹，其觉得不正常；证人袁某称曾因是否违约退款问题与夏志凌发生了激烈争吵；被害人温某证实夏志凌以“海纳集团深圳分公司总经理”的身份称海纳总公司已看过公司资料，同意放款8000万元。以上证据，结合夏志凌等人将被害单位交纳的“监管资金”“履约保证金”等作为提成依据分配的这一不正常现象，足以认定夏志凌明知所谓股权质押融资业务是一个骗局而积极参与，诱使被害单位签订合同并交纳相关费用，而后寻找各种借口，违背事实和法律，单方判定被害单位违约并将被害单位交纳的上述资金据为己有，数额特别巨大，从中获取提成，上述事实和证据足以认定其具有非法占有的主观故意，已与相关人员共同构成合同诈骗罪。故该辩解理由及辩护意见与事实不符，不能成立，法院不予采纳。关于辩护人辩称没有证据证明起诉书指控的广州市珠江机床厂有限公司等8家公司被骗，且指控的前六起与第七起犯罪存在重复的辩护意见，经查，本案公诉机关指控的被害单位共涉及14家公司，包括辩护人所称的广州市珠江机床厂有限公司等8家公司在内的11家公司的被骗情况，已经生效判决认定，依法应予认定，故该辩护意见不能成立，法院不予采纳。但公诉机关指控的前三起诈骗，即对罗定市天元采矿有限公司、阳江市粤丰投资有限公司、郏县富阳农业发展有限公司实施的诈骗，因在案的资金监管协议等证据仅能证明夏志凌参与实施了对相关企业的诈骗活动，但因没有被害单位的报案材料以及能够证明犯罪已经完成的“终某”等证据，被告人及其同案犯也未对相关犯罪行为进行具体供述，依据现有证据难以认定相关事实的起因、经过、结果等具体情况，故指控该三起诈骗犯罪事实不清，证据不足，法院不予认定。至于公诉机关指控的前六起事实与第七起犯罪，系夏志凌参与实施的不同行为，均应予以评价，且公诉机关指控的犯罪数额已将重复计算部分予以扣除，不存在重复问题，故该辩护意见不能成立，法院不予采纳。综上，本案系集团犯罪。被告人夏志凌在犯罪集团中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。结合本案的犯罪情节、社会危害程度及被告人在案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十六条第二款、第二十七条之规定，判决如下：被告人夏志凌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。夏志凌上诉称，1.原判认定“夏志凌明知秦常青等人的行为属于诈骗而积极参与，构成合同诈骗罪”的事实不清，证据不足；2.原判认定从夏志凌银行卡内走账7589025元的“监管资金”的证据不足；3.夏志凌给被害单位的解释说明不能成为犯罪的事实。辩护人辩称，夏志凌没有非法占有的主观故意，也不知道秦常青等人具有诈骗的故意和行为，没有非法占有他人财物，与公司其他人没有共同犯罪的故意，不构成合同诈骗罪。检察人员的出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，并经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。本院认为，上诉人夏志凌受人招募后，伙同他人以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中虚构事实、隐瞒真相，采取股权质押借款的方式骗取多家被害单位资金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人称原判认定从夏志凌银行卡内走账7589025元的“监管资金”的证据不足的意见，经查，一审判决认定从夏志凌银行卡内走账7589025元是根据夏志凌的供述和夏志凌的银行交易明细上记载的交易认定的，认定上述事实的证据确实充分，该上诉意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人称原判认定夏志凌明知秦常青等人的行为属于诈骗而积极参与，构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足；夏志凌给被害单位的解释说明不能成为犯罪的事实的意见及辩护人称夏志凌没有非法占有的主观故意，也不知道秦常青等人具有诈骗的故意和行为，没有非法占有他人财物，与公司其他人没有共同犯罪的故意，不构成合同诈骗罪的意见，经查，上述意见在一审时均已提出，一审判决已进行了充分论证并予以了回应，本院与一审判决持相同意见，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二一年四月十三日书记员  李 方