江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2043号上诉人（原审被告）：徐州硕尊建筑劳务服务有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区徐宿路东侧嘉惠产业园A-B109室。法定代表人：孙利斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：周廷河，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏新东，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张存荣，男，1951年11月2日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力(徐州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：马伯臣，上海市协力(徐州)律师事务所实习律师。上诉人徐州硕尊建筑劳务服务有限公司（以下简称硕尊公司）因与被上诉人张存荣劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院作出的（2020）苏0311民初6410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月1日对双方当事人进行询问。上诉人硕尊公司的委托诉讼代理人周廷河，被上诉人张存荣的委托诉讼代理人谢厚学、马伯臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人硕尊公司上诉请求：1、撤销徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311民初6410号民事判决书，并请依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，没有查明上诉人已向被上诉人的劳务相对方支付工伤赔偿的事实。（一）上诉人从事木工劳务的项目工地系由江苏江都建设集团有限公司承建后将施工劳务分包给上诉人施工，上诉人将部分木工劳务分包给韦立飞木工班组，被上诉人则是由该木工班组临时性招用。被上诉人与上诉人之间并不存在劳动关系，也不存在直接的劳务关系，且被上诉人的工伤保险办理单位系江苏江都建设集团有限公司，而非上诉人，所以被上诉人并非上诉人的职工。原审判决并未厘清上诉人与被上诉人之间的身份关系。一审查明事实中缺少了上诉人劳务合同的相对方，即韦立飞木工班组。（二）上诉人与韦立飞木工班组在结算劳务工资时，明确约定结算金额中包含了工伤事故费用。所以，即使被上诉人的伤害事故被认定为工伤，上诉人也已经实际支付了相应的赔偿责任。二、原审法院在审理过程中对本案的关键证据没有进行实质性审查。首先，徐州市泉山区人力资源和社会保障局作出的徐泉人社工认字【2019】第383号认定工伤决定书，认定被上诉人工伤的依据是《工伤保险条例》第十四条第(六)项，但事实上依据该条被上诉人的事故伤害并不能被认定为工伤。（一）如前所述被上诉人并非上诉人公司的职工；（二）交警部门并未对被上诉人发生的交通事故作出责任认定。据上诉人核实，被上诉人事故伤害的原因并非是搭乘工友电动三轮车途中翻车受伤，而是被上诉人强行扒行工友正在行驶中的电动三轮车导致的翻车，是双方交通事故，交警部门应作出相应的交通事故认定书，对被上诉人及驾驶人员的事故责任作出划分。被上诉人自身存在重大过失，因此导致的事故伤害，被上诉人应当承担全部责任或主要责任。徐州市泉山区人力资源和社会保障局在证据不足的情况下作出工伤认定，该认定书不具有客观真实性，故不能作为本案的定案依据。三、被上诉人拒绝配合江苏江都建设集团有限公司通过工伤保险理赔，其放弃理赔金额部分应由其自行承担。江苏江都建设集团有限公司为被上诉人办理了工伤保险，即使在被上诉人的事故伤害被认定为工伤的情况下，其完全可以通过工伤保险获得相应的理赔，但是被上诉人私自将医疗花费以农保的方式予以报销，拒不配合江苏江都建设集团有限公司进行申报工伤理赔。其放弃工伤保险理赔的行为无疑加重了“用人单位”的赔偿责任。所以，被上诉人放弃理赔的部分不应由“用人单位”承担。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判或发回重审。被上诉人张存荣答辩称：一、韦立飞代表上诉人将被上诉人工资结清并支付了48000元的医疗费，上诉人并未支付除48000元医疗费之外的工伤赔偿。上诉人与韦立飞之间如何结算，与被上诉人无关。二、上诉人未在法定期限内针对认定工伤决定书提起行政复议或行政诉讼。一审法院以生效的认定工伤决定书作为认定本案事实的依据，并无不当。三、江苏江都建设集团有限公司并未为被上诉人办理工伤保险，被上诉人无法通过工伤理赔获得救济。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张存荣向一审法院起诉请求：一、依法判令硕尊公司支付以下工伤保险待遇：1.医疗费2000元；2.住院伙食补助费300元；3.护理费9600元；4.营养费4515元；5.停工留薪期工资48000元；6.一次性伤残补助金36000元；7.交通费1000元。共计101415元;二、本案诉讼费用由硕尊公司承担。一审法院认定事实：张存荣于2018年8月中旬到江苏江都建设集团有限公司承建、硕尊公司承包的华润二期一标琨崘御欣欣路北奎河东B地块施工项目从事木工工作。2018年9月18日16时30分许，张存荣下班后搭乘工友驾驶的电动三轮车返回宿舍途中，途径徐州市长安路琨崘御二期工地西门北20米处，因下雨道路湿滑电动三轮车侧翻导致张存荣受伤。当日，张存荣被送至徐州市铜山区中医院治疗，入院诊断：1.左股骨粗隆间骨折；2.左拇指远节指骨开放性骨折。张存荣于2018年9月20日行“左股骨粗隆间骨折闭合复位PFNA内固定术”，于2018年10月2日出院，出院诊断：1.左股骨粗隆间骨折；2.左手拇指开放性骨折。张存荣共计住院治疗15天。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.手术切口及伤口2日后拆线；3.1月、3月、半年后分别复查X线片；4.术后1月内辅助下半负重功能锻炼；5.1月后遵医嘱进行半负重-负重功能锻炼；6.继续口服药物预防血栓及对症治疗；7.有异常随诊。2019年9月9日，徐州市铜山区中医院出具了《诊断证明书》，该证明书载明：1.注意休息，加强营养；2.术后1年门诊复查X光；3.避免剧烈运功；4.如有不适，门急诊随诊。2020年1月13日，徐州市铜山区中医院出具了《诊断证明书》，该证明书载明：内固定可长期留于体内，如有松动，建议取出。住院期间，张存荣共计花费医疗费50280.3元。庭审中，张存荣自认硕尊公司的班长韦立飞为张存荣垫付了医疗费48000元。2019年11月13日，徐州市泉山区人力资源和社会保障局作出了徐泉人社工认字〔2019〕第383号认定工伤决定书，认定张存荣所受的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。2020年6月8日，徐州市劳动能力鉴定委员会对张存荣2018年9月18日的工伤作出了编号为徐劳工鉴通[2020]第202003144号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，认定张存荣的伤情构成九级伤残，无生活自理障碍。另查明，张存荣在庭审中陈述其受伤前在硕尊公司承包的工地上从事木工工作，工资为150元/天，因并不是每天都有活干，张存荣按照每月工资4000元主张相关损失。因双方就赔偿问题未达成一致调解意见，张存荣向徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求硕尊公司支付医疗费2000元、住院伙食补助费320元、护理费9600元、营养费5040元、停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金36000元、交通费1000元。徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出泉劳人仲不字[2020]第102号不予受理通知书，以张存荣的申请不符合受理条件为由，决定不予受理。该不予受理通知书于2020年9月11日送达张存荣。因张存荣不服，于2020年9月18日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。职工因工作遭受事故伤害，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案张存荣在硕尊公司处工作期间受伤，经徐州市泉山区人力资源和社会保障局认定为工伤，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定张存荣的伤情为九级伤残，无生活护理障碍，硕尊公司未为张存荣申请参加工伤保险，应按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付张存荣相关费用。张存荣主张的停工留薪期工资48000元（4000元/月×12个月），虽未提交其在工作期间领取劳动报酬的相应证据，但考虑张存荣从事建筑业工作的事实，其主张月平均工资4000元未超出建筑业在岗职工平均工资标准，一审法院予以支持。张存荣主张的停工留薪期未超过法律保护范围，故，张存荣关于停工留薪期工资诉请，一审法院予以支持。张存荣主张的一次性伤残补助金36000元，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款之规定，一审法院予以支持36000元（4000元/月×9月）。张存荣主张的医疗费2000元，因其提供了入院记录、出院记录、费用清单、收费票据等证据予以证实，一审法院予以支持。张存荣主张的住院伙食补助费300元（20元/天*15天），标准适当，期限合理，一审法院予以支持。张存荣主张的营养费4515元（43元/天*105天），因其提供的出院医嘱中虽建议加强营养，但未建议具体期限，结合张存荣伤情，一审法院酌定营养期限为90天，按照每天42.9元计算，硕尊公司应支付张存荣的营养费为3861元。张存荣主张的护理费为9600元（80元/天*120天），标准适当，结合张存荣的伤情，一审法院酌定护理期限为90天，硕尊公司应支付的护理费为7200元。张存荣主张的交通费为1000元，虽未提供证据证实，考虑到其家属往返医院实际产生的交通费用，一审法院酌情支持500元。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐州硕尊建筑劳务服务有限公司于判决生效后十日内支付张存荣各项工伤保险待遇97861元（一次性伤残补助金36000元+停工留薪期工资48000元+医疗费2000元+住院伙食补助费300元+营养费3861元+护理费7200元+交通费500元）；二、驳回张存荣的其他诉讼请。二审期间，上诉人提交如下证据材料：1、云龙大队事故中队出具的情况说明一份。2、证人王某,4、周某,4出庭所作的证人证言各一份。以上三份证据拟证明：张存荣存在强行扒车的行为，自身存在重大过失，应当由张存荣自身承担全部或主要责任。被上诉人质证称：上诉人提交的证据不能证明其观点，应当按照认定工伤决定书来认定本案事实。本院认为，上诉人提交的证据1没有加盖云龙大队事故中队印章，不符合相关证据的要求。同时证人王某,4、周某,4均与上诉人存在利害关系。上诉人提交上述证据的本质目的是推翻涉案认定工伤决定书的内容，但其并未提起行政复议、行政诉讼。因此本院对上述证据的证明效力均不予认可。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。二审期间另查明：上诉人一审中提交的其与韦立飞结算表中载明：（结算内容）包括工伤事故工人工资，由韦立飞木工班组自行承担。上诉人在原审中明确认可其或江苏江都建设集团有限公司并未为被上诉人缴纳工伤保险。本院认为：首先，徐州市泉山区人力资源和社会保障局所作认定工伤决定书中明确载明被上诉人的用人单位为上诉人，上诉人未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，应视为上诉人认可双方存在劳动关系。因此其上诉主张双方不存在劳动关系，缺乏事实依据，本院依法不予支持。其次，上诉人主张按照涉案结算单所记载的内容，其工伤赔偿责任已经履行完毕。对此，本院认为，涉案结算单载明的内容指向的仍然是工人工资，并没有明确包括被上诉人工伤的全部赔偿责任。同时涉案结算单形成于上诉人与案外人韦立飞之间，并没有被上诉人的签字确认，对被上诉人不发生约束力。因此，仅凭该结算单，无法证明上诉人主张已经履行了全部工伤赔责任。上诉人的该项上诉主张不能成立。最后，上诉人主张被上诉人应通过工伤保险理赔程序获得赔偿。本院认为，被上诉人通过工伤保险理赔程序获得赔偿的前提是上诉人依法缴纳了工伤保险，但上诉人在原审中明确认可没有为被上诉人缴纳工伤保险。虽然上诉人在二审期间主张江苏江都建设集团有限公司为被上诉人缴纳了工伤保险，但并未提供证据证明，且与原审自认的事实相矛盾。因此上诉人的该项上诉请求明显与事实相悖，依法应予以驳回。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年四月二十六日书记员 汤璐菲