辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4824号上诉人（原审原告）：张凤，女，1986年10月29日生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人（原审被告）：沈阳兴隆大天地购物中心有限公司，住所地沈阳市铁西区沈辽西路27号。法定代表人：李光然，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈阳兴隆大天地购物中心有限公司管理人。委托诉讼代理人：李志敏，北京市康达（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜佳翼，北京市康达（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人张凤与上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初字第10403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张凤上诉请求及针对沈阳兴隆大天地购物中心有限公司的上诉请求辩称：请求撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由沈阳兴隆大天地购物中心有限公司承担。事实与理由：赔偿金的计算基数应为1762.5元，2019年10月至2020年7月少发工资数额为11627.84元。沈阳兴隆大天地购物中心有限公司上诉请求及针对张凤的上诉请求辩称：沈阳兴隆大天地购物中心有限公司已进入破产程序，无需支付赔偿金。张凤向一审法院起诉请求：判令沈阳兴隆大天地购物中心有限公司支付违法终止劳动合同赔偿金30000元；出具终止劳动合同的证明，并在十五日内为张凤办理档案和社会保险关系转移手续；支付2019年9月-2020年7月份拖欠的工资14000元。诉讼费由公司承担。事实与理由：张凤从2012年10月至今一直在沈阳兴隆大天地购物中心有限公司上班，从事营业员工作，张凤及时无误的履行了工作职责，但公司未及时足额支付劳动报酬，期间张凤要求支付拖欠的工资，公司均以企业没钱来回复。2020年6月30日张凤劳动合同到期，要求继续签订劳动合同，企业在2020年7月16日通知不签订无固定期限合同，张凤认为其严重损害合法权益，特向法院起诉，请求支持诉讼请求。一审法院查明，张凤于2016年7月1日与沈阳兴隆大天地购物中心有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2016年7月1日至2020年6月30日，公司安排张凤从事经营工作，实际任超市收银员，地点为沈阳市。执行综合计算工时工作制，工资标准为1530元/月，于每月10日前以货币或转账形式足额支付。公司于2019年10日21日经沈阳市中级人民法院裁定进入破产重整程序。2020年7月1日劳动合同期满后张凤继续在公司上班至17日，因张凤所在商场经理告知不与其续签劳动合同，次日张凤未再考勤。公司未给发放该月工资。张凤2019年10月至2020年7月17日期间的工资数额分别为：10月2618.4元，11月2634.80元，12月2642元，2020年1月2652.80元，2月3357.93元，3月2667.2元，4月2663.6元，5月2660元，6月2663.6元，7月2634元；应发工资分别为：2019年10月1853.4元，11月1606.8元，12月1785.33元，2020年1月2652.8元，2月1301.93元，3月2324.53元，4月2406.6元，5月2231.67元，6月2406.66元，7月1339元；扣除应缴纳的各项社会保险费后分别为：2019年10月1319.76元，其中10月22日至31日期间为535.20元，11月1073.16元，12月1251.69元，2020年1月2053.16元，2月768.29元，3月1790.89元，4月1872.96元，5月1698.03元，6月1872.96元，7月501.56元，总计13717.9元；公司实际给张凤发放的工资数额分别为：2019年12月5日293.45元，2020年1月21日1073.16元，3月9日680元、17日71.01元，4月10日500.68元、28日895.45元，5月14日895.45元、27日1311.07元，7月561.89元，共计发6282.16元，欠发7435.74元。沈阳兴隆大天地购物中心有限公司自2012年11月份开始为张凤缴纳养老和医疗保险费用，养老保险缴至8月份，医疗保险缴至7月份。2019年5月7日张凤以沈阳兴隆大天地购物中心有限公司拖欠其工资为由来一审法院起诉，要求给付其2018年8月至2019年5月期间工资6135元，一审法院于同年7月15日作出（2019）辽0106民初7216号民事判决，支持了张凤的诉求。2019年8月30日张凤又来一审法院起诉，要求给付其拖欠的2019年6月至8月工资，一审法院于同年9月20日作出（2019）辽0106民初第13082号民事判决，判决沈阳兴隆大天地购物中心有限公司给付拖欠工资2947元。2020年7月24日张凤到铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为要求支付拖欠的工资，支付赔偿金。劳动仲裁部门不予受理，后来张凤来一审法院提起本案诉讼。另查，张凤在本案审理过程中对要求沈阳兴隆大天地购物中心有限公司支付2019年9月-2020年7月份期间工资14000元的诉求变更为要求支付2019年10月22日至2020年7月31日期间工资11000元。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。双方之间的劳动合同2020年6月30日期满后张凤继续在沈阳兴隆大天地购物中心有限公司工作，公司未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，后公司提出不再续签劳动合同，终止双方劳动关系，对于终止劳动关系的时间，张凤主张为7月31日，但对公司提供的其考勤时间截止为7月17日的考勤表证据不表示异议，结合张凤于当月24日申请劳动争议仲裁行为，应确认双方终止劳动关系时间为7月17日；张凤主张其已与公司两次签订书面劳动合同，应当签订无固定期限的劳动合同，公司拒签劳动合同并提出终止劳动关系的行为违法，应支付其经济赔偿金，对此，张凤虽只提供其与公司2016年7月1日签订的期限为四年的劳动合同书，未提供2012年11月至2016年6月30日期间的劳动合同，但根据张凤提供的养老和医疗保险缴费权益证明和缴费明细可知，公司确于2012年11月起开始为张凤缴纳上述两项保险费，同时公司对2012年11月至2016年6月30日期间双方签订了劳动合同的事实未表示异议，仅表示需核实，因此，一审法院对张凤主张签有书面劳动合同的事实予以确认，张凤因此主张双方在2020年7月1日后应当订立无固定期限的劳动合同符合我国劳动合同法第十四条第二款第（三）项“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”的规定，公司不与张凤订立无固定期限劳动合同并且终止与劳动关系的行为违反上述规定，应当支付违法终止劳动合同的赔偿金，张凤的主张合理有据，一审法院予以支持，公司主张其未违法解除合同、单位现在破产重组程序中，根据企业破产法第118条规定，无需支付赔偿金与事实不符，且适用的法律依据错误，其抗辩主张不成立，一审法院不予支持。依照我国劳动合同法第八十七条规定，公司应支付赔偿金数额为经济补偿金的二倍，按张凤在公司工作年限7年零9个月和终止劳动关系前十二个月平均工资计算（张凤同意其终止劳动关系前十二个月平均工资按1530元计算），数额为24480元（即1530元×8年×2倍）。张凤要求沈阳兴隆大天地购物中心有限公司出具终止劳动合同证明，并在十五日内为其办理档案和社会保险关系转移手续一节，张凤申请劳动仲裁时未申请该项，但公司表示同意该诉求，我国劳动合同法第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，张凤该项诉求于法有据，一审法院予以支持。张凤要求沈阳兴隆大天地购物中心有限公司支付其2019年10月22日至2020年7月31日期间欠发的工资11000元一节，双方劳动合同书中约定有张凤月工资标准，张凤未对主张欠发11000元工资提供证据证明，对公司提供工资表证据未表示异议，工资表中基于张凤实际出勤天数而计算的工资数与考勤表记录相符，故其真实性予以确认，各月工资数高于劳动合同中约定的工资标准且不低于沈阳市最低工资标准，故一审法院采信工资表证据，确认公司拖欠张凤未发的工资数额为7435.74元。一审法院判决：一、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司于本判决生效后七日内给付张凤违法终止劳动关系赔偿金24480元；二、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司于本判决生效后七日内给付张凤未足额发放的2019年10月22日至2020年7月17日期间工资7435.74元；三、沈阳兴隆大天地购物中心有限公司于本判决生效时立即为张凤出具终止劳动合同证明书，并办理档案和社会保险关系转移手续。如沈阳兴隆大天地购物中心有限公司未按指定期间履行上述金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元由沈阳兴隆大天地购物中心有限公司承担。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人张凤提出的赔偿金的计算基数应为1762.5元的主张。在一审法院审理过程中，张凤陈述同意解除劳动合同前十二个月平均工资为1530元，一审法院以此为基数计算赔偿金并无不当。上诉人张凤该项上诉主张违反禁止反言原则，本院不予支持。关于上诉人张凤提出的2019年10月至2020年7月少发工资数额为11627.84元的主张。经本庭询问，张凤主张的该差额并未扣除用人单位代扣代缴的社会保险费，因此该计算方法不符合法律规定，本院不予支持。关于上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司提出的因已进入破产程序故无需支付赔偿金的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。根据上述法律规定，劳动合同的终止条件是法定的，只能由法律、法规规定具体情形，不能由用人单位或劳动者协议确定或者单方面确定。用人单位被依法宣告破产是劳动合同终止的法定条件，而本案中沈阳兴隆大天地购物中心有限公司被人民法院裁定受理重整，而非被依法宣告破产，因此本案不符合劳动合同终止的条件。故沈阳兴隆大天地购物中心有限公司提出的因已进入破产程序故无需支付赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，张凤主张其已与公司两次签订书面劳动合同，其提交的2016年7月1日签订的期限为四年的劳动合同书和养老和医疗保险缴费权益证明和缴费明细能够证明该主张，因此自2020年7月1日起沈阳兴隆大天地购物中心有限公司应与张凤订立无固定期限劳动合同，不能以合同到期为由终止劳动合同关系。因此，沈阳兴隆大天地购物中心有限公司终止劳动合同的系违法终止，应当支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金。一审法院判决沈阳兴隆大天地购物中心有限公司向张凤支付违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以确认。对上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人张凤和上诉人沈阳兴隆大天地购物中心有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张凤和沈阳兴隆大天地购物中心有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年四月六日法官助理白晓辉书记员谢媛