江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1337号上诉人(原审原告)：刘小亮，男，1985年11月8日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。委托诉讼代理人：张国阳，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：徐州博丰钢铁有限公司，住所地江苏省徐州市工业园区青山泉村。法定代表人：曹召奎，该公司董事长。委托诉讼代理人:李军，该公司员工。上诉人刘小亮因与上诉人徐州博丰钢铁有限公司（以下简称博丰公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初1498号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。刘小亮上诉请求：1.一审法院认定事实错误。上诉人于2015年10月25日入职，一审未认定。劳动者工作年限适用举证责任倒置。上诉人也提供了银行工资流水予以证明。2.一审法院适用法律不当。一审法院对2018年、2019年之前的年休假工资未支持。一审未支持经济赔偿金，未说明依据。本案应视为双方协商一致解除劳动合同，支持经济补偿金。3.失业金损失问题，一审法院应认定非本人意愿离职，既然不能认定“非”，也不能按“是”来判。4.加班费问题,上诉人一审中提供2019年10月工资明细，其中有考勤30天，应支持加班费，另外这方面的举证也应当由被上诉人举证。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。博丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.上诉费用由对方承担。事实与理由：刘小亮在职期间，博丰公司已安排被上诉人休假，并按月足额发放工资，上诉人认为一审法院判决支付带薪年休假工资错误。刘小亮向一审法院提起诉讼请求：请求博丰公司支付给刘小亮1.2019年11月份工资3658元及克扣最近22月的工资24840元，带薪年休假工资18900元；2.放假生活费2444元、加班费23389元；3.经济赔偿金85050元、失业金损失11250元，共计179531元。一审法院认定事实:刘小亮在博丰公司处从事卷扬技师工作。自2017年6月19日起，博丰公司以“徐州市贾汪区贾泉商贸”或“徐州博丰冶金科技有限公司”的账户通过徐州彭城农村商业银行向刘小亮发放工资。2018年7月，博丰公司停产，刘小亮放假。2019年1月28日，博丰公司复工，刘小亮上班。2019年4月22日，刘小亮与博丰公司签订劳动合同，约定合同期限自2019年4月22日起至2020年4月21日止。该劳动合同第十二条对劳动报酬约定，工资由基本工资和绩效工资组成。基本工资为每月9000元，绩效工资由甲方博丰公司根据乙方李宝明的业绩考核情况以及加班加点时间确定。如博丰公司的工资制度发生变化或刘小亮的工资岗位变动，按新的工资标准确定。第十三条约定博丰公司根据实际经营状况、规章制度，对刘小亮考核情况，以及业绩、能力和表现、奖罚记录、岗位变化等，调整刘小亮的工资标准，但不可低于国家规定的最低工资标准。第十五条约定每月经博丰公司确定刘小亮的各项工资构成后，工资总额一并打入委托银行的专用账户，由银行代为支付。工资发放完毕后，如刘小亮对工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出并有权查看工资表，异议成立的，公司将进行重新核定；未提出异议的，视为认可其工资构成及工资总额。2019年11月2日，刘小亮离开。自2019年10月21日至2019年11月1日工资未发放。后，刘小亮向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决博丰公司支付：1.2019年11月工资3658元及克扣最近22个月工资24840元、带薪年休假工资18900元；2.放假生活费12444元、加班费23389元；3.经济赔偿金85050元、失业金损失11250元。2020年5月12日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会裁决：博丰公司支付刘小亮2019年11月工资828元，对刘小亮的其他诉讼请求不予支持。刘小亮不服，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明：徐州市2018年8月1日后执行月最低工资1830元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。博丰公司欠发刘小亮12天工资应予支付，基于博丰公司同意按9000元/月计算，支持拖欠工资为3600元（9000元/30天×12天）。关于克扣工资，经审核，双方的劳动合同第十三条约定博丰公司可以根据考核情况、业绩、能力表现等调整刘小亮的工资标准，且第十五条约定工资发放完毕后，如刘小亮对工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出异议并有权查看工资表。未提出异议的，视为认可其工资构成及工资总额。本案刘小亮在发放工资后未提出异议，故刘小亮对于工资克扣的主张依据不足，不予支持。关于刘小亮主张的带薪年休假工资。刘小亮举证银行账户交易明细证明其月平均工资，博丰公司否认，但未提供相应证据。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款，用人单位对工资承担举证责任。博丰公司举证不能，应承担不利后果。经一审法院查明刘小亮月平均工资为9000元/月。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。故2018年刘小亮应休5天年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。依据该折算方法，2019年度应休年休假天数为（306÷365）×5=4.19，取整数为4天。故2019年年休假天数应休4天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。一审法院审核后对刘小亮不违反法律规定的计算方式部分予以采纳，支持刘小亮2018年、2019年带薪年休假工资差额按照双方认可的每月9000元计算为5400元[9000元/30天×（5+4）天×2]。关于放假期间生活费问题，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。经查，博丰公司自2018年7月至2019年1月停产放假，应向刘小亮支付此期间的生活费。刘小亮虽主张2018年5月至2019年1月放假期间的生活费。但刘小亮银行账户明细显示2018年5月、6月、7月工资已发放，故对此期间生活费不予支持。参照徐州市2018年最低工资标准1830元，酌定支持刘小亮2018年8月至2019年1月生活费为8784元（1830元/月×80%×6）。关于加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘小亮虽要求支付加班费，但未提供相关证据证实，对其支付加班工资的诉讼请求不予支持。关于经济赔偿金。刘小亮所举微信聊天记录等证据，不足以充分证明博丰公司存在违法解除的情形，故对经济赔偿金主张不予支持。关于失业金损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。结合本案实际情况，本案刘小亮离开博丰公司不能认定为“非因本人意愿中断就业”，不符合领取失业金条件，故不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条第一款的规定，一审法院判决如下：一、博丰公司于判决生效后十日内支付刘小亮拖欠工资3600元、带薪年休假工资5400元、放假期间生活费8784元，合计17784元；二、驳回刘小亮其他诉讼请求。二审中，刘小亮提出本院受理的另案代立军与博丰公司的劳动争议案件中提交了两份证人证言，博丰公司明确表示不要求两证人出庭，直接质证书面意见，其中一证人提供了劳保本，证明目的同证人证言,即证人与刘小亮系在博丰公司一起工作，刘小亮是被开除而非自己不愿意干的。刘小亮认为对劳动者工作年限和解除劳动合同等发生的争议应由用人单位举证。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于刘小亮的入职时间认定问题，刘小亮主张自2015年10月起与博丰公司建立劳动关系，但根据一审中刘小亮举证的银行账户明细，显示该日期为其银行账号开户日期，不能证明系其与博丰公司建立劳动关系的时间，故对刘小亮据此主张双方自2015年10月建立劳动关系，本院不予采纳。二、关于带薪年休假工资问题，根据本案证据，一审支持其2018年及2019年的带薪年休假工资，符合法律规定，本院予以维持；对此之前的带薪年休假工资，因无证据证明，本院不予支持。三、关于涉案劳动合同解除及应否支付经济赔偿金问题，刘小亮主张系博丰公司单方违法解除劳动合同，因证人证言及微信聊天记录从性质上均系言辞证据，无其他证据佐证陈述内容的真实性，且微信聊天内容未反映博丰公司明确作出解除劳动合同的意思，故对刘小亮提出的博丰公司违法解除劳动合同的主张，本院不予采纳。关于应否支付经济补偿金，因刘小亮并未就经济补偿提出仲裁请求，故对刘小亮的该项主张，本院在本案中不予支持。四、关于失业金损失问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、参照《江苏省失业保险规定》第十八条的规定，刘小亮并未举证其符合领取失业保险金的条件，故对其主张的失业金损失，本院不予支持。五、关于加班费问题，上诉人主张其一审中提交的工资明细中包括考勤信息，但根据一审质证情况，博丰公司对此以未加盖其公司印章和签字为由对真实性不予认可，上诉人陈述该明细表系从博丰公司单位电脑中提取，但未举证证明，故本院对该证据不予采信，对上诉主张的加班费问题，不予支持。综上，上诉人刘小亮、上诉人博丰公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二一年四月二十三日书记员  倪 蒙