辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终262号上诉人（原审原告）：刘兵，女，1964年10月31日出生，汉族，现住阜新市太平区。委托诉讼代理人：齐福珍（刘兵丈夫），现住阜新市太平区。委托诉讼代理人：韩芳，阜新市细河区四合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：阜新鑫维实业房地产开发有限公司，住所地阜新市太平区太平西街。法定代表人：李俭，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷巍巍，辽宁海泉律师事务所律师。上诉人刘兵因与被上诉人阜新鑫维实业房地产开发有限公司（以下简称鑫维公司），不服阜新市太平区人民法院（2019）辽0904民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘兵上诉请求：一、依法撤销阜新市太平区人民法院(2020)辽0904民初971号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失300万元或交付一处不少于300平方米的商业网点。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，法院既然判决双方签订的协议书合法有效，就应该按协议书中约定的内容进行履行。协议书中第八条中，如超期半年以上不能交工，甲方一次性付给乙方二百万元，原房屋产权归甲方所有。这条中的内容说明双方对房屋已经有预料，如果交不了房，双方对房屋价值是均认可二百万的。但上诉人并未想到，被上诉人会将房屋规化到公共配套用房，致使房屋无法取得产权。这也是一个道理，那么就应该参照协议中不能交房去确认房屋价值二百万。如果双方当时不是确认房屋价值为二百万元，上诉人不可能同意动迁。原审法院依据被上诉人开发的小区内住宅的售价来计算上诉人的房屋实际损失是认定错误。上诉人的房屋未动迁之前就是当做商业网点使用和租赁的。二、双方签订的协议内容已约定违约金，被上诉人将无法办理产权证的公共配套用房交给上诉人，属于欺诈行为，属于根本违约，就应该承担违约金。三、上诉人的房屋已进行装修，一审对装修费用已提供证据。对装修的损失被上诉人应该承担。一审按照被上诉人的住宅装修出售的房屋价格把上诉人的装修损失计算进去是错误的。装修的标准、花的费用是不同的。不能按被上诉人装修的标准一概而论，显然对上诉人是不公平的。综上，上诉人依法提出上述诉讼请求，请二审法院查明事实公正裁判。鑫维公司辩称，鑫维公司已充分履行了合同义务，刘兵怠于行使自身权利应自行承担责任，鑫维公司与刘兵所签订的《协议书》正文第六款明书：“甲方（鑫维公司）只负责翻建房屋并按时交付，办理房屋产权等先关手续与甲方无关，由乙方自理办理。”由此可知，鑫维公司自签订合同伊始即无为刘兵办理房屋产权的义务，办理房屋产权的义务在于刘兵，早在合同签订时刘兵即表示同意，而后刘兵不能办理房屋产权手续，则责任自然不能够归因于鑫维公司。其次，鑫维公司与刘兵签订的《协议书》也不属于拆迁安置补偿协议，《协议书》正文第三款后段明书：“甲方保证于2011年11月15日前将翻建后的房屋交给乙方使用。”由此可知，鑫维公司仅是帮助刘兵翻建，而非拆除刘兵房屋后再进行安置，拆迁补偿安置协议系拆迁人获得被拆迁房屋产权后，给予被拆迁另一房屋产权，同时附带相应补偿，而本案中，刘兵所享有的房屋产权自始至终未发生变动，鑫维公司亦从未获得刘兵所有房屋的产权，仅仅是为其房屋翻建，因此鑫维公司更无为刘兵办理房屋产权的义务。最后，鑫维公司完成翻建并交付给刘兵的时间为2011年11月15日，而刘兵在此后数年时间内对该房屋行使权利无任何障碍，但被告却从未到相关部门办理房屋产权申请，直至2017年其房屋被执行时才发现，《协议书》约定刘兵自行办理房屋产权手续，但其在长达六年时间内不仅未履行，也更未去相关机构查询，甚至没有尽到合同相对人的注意义务，属于刘兵个人怠于行使权利，其法律后果与鑫维公司无关。2.刘兵原房屋法定面积为100.80m2，其要求赔偿的额度无依据，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而本案当中刘兵房屋法定登记的面积为100.80m2，其余部分均为违章建筑，刘兵不享有产权。而后鑫维公司与刘兵签订合同，鑫维公司系为其翻建房屋，故鑫维公司仅能在其原有范围内进行翻建，也自然仅对刘兵原有的房屋面积100.80m2承担责任，剩余的223m2法律后果应由刘兵承担，与鑫维公司无关。刘兵还称其房屋属于商业网点，依据《城市房屋拆迁管理条例》应当给予补偿更是无稽之谈，刘兵所属房屋主要起居住作用，兼具经营作用，《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条规定的是系非住宅房屋，而非住宅房屋是房产范畴中住宅之外的所有房产，刘兵的房屋既然具备居住功能，即不属于非住宅房屋，加之《城市房屋拆迁管理条例已于2011年1月21日废止，不能作为裁判依据。3.一审判决鑫维公司赔偿额不合理。一审判决鑫维公司赔偿给刘兵965520元，明显不合理，且不论上述所提到的本案系刘兵的过错责任造成了损害结果发生与扩大，就赔偿额而言，也明显高于刘兵的实际损失。就装修款一项，刘兵装修时间已经过去了数年，装修物的价值已经大大贬值，加之以现在的市价去评估八年前的装修价值，明显不符合常理，且经过数年的物价涨幅与鑫维公司的开发，刘兵房屋所在地房价已经有了极大幅度的增长。即使鑫维公司对刘兵存在侵权行为，损害的发生时间也是2011年，赔偿金额也应当依据2011年标准进行赔偿，故每平方米2980元的市价不能成为鑫维公司的赔偿单价。其次，就前文所述，刘兵享有房屋产权的面积为100.80m2而非324m2，因此刘兵损失数额的总面积也应当不应如一审判决所判的324m2。故在不考虑刘兵本身存在过失的情况下，鑫维公司赔偿的数额也不应当超过【100.80m2×(11年该地房屋每平方市价)元】的范畴，考虑到本纠纷系因刘兵自身的过失，则鑫维公司赔偿额更应当进一步减少。综上所述，刘兵未能取得房屋产权的根本原因在于其自身怠于行使权利，在明知《协议书》内容的情况下依然在六年时间内未去相关机构办理产权，甚至更未去查询产权状况造成目前无法解决的局面，其相应的法律后果应由其个人承担。刘兵向一审法院起诉请求：一、确认原、被告签订的协议书合法有效；二、责令被告为刘兵在相应位置调换能够办理房屋产权证的面积不少于332.66平方米的商业网点一处，如不能调换，则赔偿刘兵经济损失300万元（赔偿款200万元、违约金50万元、装修款50万元）；三、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，刘兵原有坐落于阜新市太平区住宅房屋一户（有房照面积部分为100.80平方米，另还有一部分自建房屋没有房照），2011年因被告开发建设鑫维玛瑙宝石城小区，需占用刘兵房屋，经原、被告自愿协商，原、被告于2011年7月12日签订协议书一份，内容为“甲方：阜新鑫维实业房地产开发有限公司，乙方：刘兵。阜新鑫维实业房地产开发有限公司【甲方】与刘兵【乙方】就乙方刘兵现有住房翻建事宜达成协议如下：1.目前甲方正在该住房附近施工，为了防止施工对乙方的房屋的安全性能造成损坏，甲方同意将乙方现有住房在原地进行翻建，还原所有面积【324㎡】。2.原房屋结构为圈梁砖混建筑结构。翻建后房屋结构为半框架结构，施工时以乙方提供图纸为准，工程质量验收标准，执行国家验收标准，由乙方验收。3.乙方在协议签订后3日内搬出。甲方保证于2011年11月15日前将翻建后的房屋交给乙方使用。4.甲方交给乙方的房屋为毛坯房，不负责装修。5.本协议签订后甲方为乙方提供暂住房一套，至甲方将翻建房屋交付乙方之日止。6.甲方只负责翻建房屋并按时交付，办理房屋产权等相关手续与甲方无关，由乙方自行办理。7.协议签订后即发生法律效率（力），双方应严格遵守，乙方不得以任何理由干扰甲方正常施工，否则按违约处理。甲方达不到工程质量验收标准，按违约处理，违约方承担五十万元的违约金。8.如超期半年以上不能交工，甲方一次性付给乙方二百万元，原房屋产权归甲方所有。”原、被告又于2011年10月30日签订协议一份，内容为“鑫维玛瑙城二期工程东侧二层小楼（原回迁户）基础施工已经完毕，但由于已经进入冬季，因天气原因，继续施工对工程质量有影响，为了确保工程质量，等明年春天气温回暖，在（再）进行主体施工，到2012年6月30日达到交工。乙方无任何索赔要求，并对以上情况予以认可。甲方无偿给乙方提供住宿条件，不收取费用。此协议双方意见达到一致。此协议一式两份，双方各执一份，具有相同的法律效率（力）。”原、被告于2011年7月12日签订协议书后，刘兵从其原住房内搬出，被告开始施工建设新小区，被告施工建设完房屋后，被告将建好的房屋即位于阜新市太平区鑫维玛瑙宝石城东门4号楼与8号楼之间的二层楼房交付给刘兵，刘兵取得该楼房后，进行装修并入住。被告交付给刘兵的楼房因被告在开发建设该小区时上报有关部门批准的设计图纸中标明系公共配套用房，故刘兵取得该房屋后一直不能也无法办理房屋产权证。刘兵于2019年12月3日到被告鑫维公司开发的鑫维玛瑙城（钻石小区）售楼处询问了被告该小区房屋出售价格，售楼处工作人员告知刘兵该小区南北通厅127至139平方米户型含装修出售价格为每平方米2980元、房屋朝向为全南面不含装修毛坯房出售价格为每平方米2780元、房屋朝向为南北通厅不含装修毛坯房出售价格为每平方米2580元、网点房屋一层（已售完）出售价格为每平方米23000元、二层出售价格为每平方米8000元至10000元不等。被告对上述价格无异议。一审法院认为,被告因开发建设需要占用刘兵原有房屋，经协商，原被告于2011年7月12日签订了一份协议书，该协议实质上是一份拆迁安置补偿协议，该协议系原、被告双方自愿协商签订的，且不违反相关法律规定，应属合法有效的协议。因被告报有关部门批准的设计图纸中标明安置刘兵回迁的楼房为公共配套用房，公共配套用房依法应归小区全体业主所有，被告无权将公共配套用房通过出售或其他方式转让给他人，而且被告在与刘兵签订协议书时并未将该回迁房屋为公共配套用房的情况如实告知刘兵，因此造成刘兵取得回迁楼房后无法办理房屋所有权证，对此被告负有严重过错，属违约行为。原、被告双方产生纠纷后，双方未能就调换房屋达成一致意见，且原协议内容已无法继续履行，故被告应赔偿刘兵相关损失，刘兵也应将取得的回迁安置房屋（公共配套用房）返还给被告。刘兵要求被告赔偿损失2500000元证据不充分，不应支持。刘兵现住被告开发的小区住宅房屋，南北通厅含装修房屋现售价为每平方米2980元，结合刘兵原有房屋有合法房照部分房屋性质为住宅，考虑到刘兵取得回迁房屋后已装修入住，且在本案中原被告均未在举证期限内对该小区房屋的价格申请评估鉴定，故可参照被告现出售的已装修房屋的出售价格计算刘兵的损失数额，即刘兵的损失数额应认定为965520元（324平方米×每平方米2980元）。被告答辩意见与事实不符，于法无据，不应支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.原告刘兵与被告阜新鑫维实业房地产开发有限公司于2011年7月12日签订的协议书合法有效。2.被告阜新鑫维实业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘兵刘兵损失965520元。3.原告刘兵于本判决生效之日起十日内将从被告处取得的位于阜新市太平区鑫维玛瑙宝石城东门4号楼与8号楼之间的二层楼房（公共配套用房）返还给被告阜新鑫维实业房地产开发有限公司。4.驳回原告刘兵其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元（刘兵已预交13400元），由原告刘兵负担16348元，由被告阜新鑫维实业房地产开发有限公司负担10452元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换并质证。刘兵提交阜新申广建筑装饰工程有限公司出具《刘兵住宅装费用工明细》（该公司经理刘雪玉根据装修情况推算出来的），用来证明涉讼楼房装修支付229504元。对《刘兵住宅装费用工明细》刘兵无异议，鑫维公司有异议，认为不真实，不能反映装修的真实情况。本院经审查认为，上述证据是刘雪玉推算出来的，真实性存疑，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实（审理查明部分）属实。另查明，阜新市海州区人民法院在（2016）辽0902民初1390号民事判决书中，判决齐福珍、刘兵偿还司娜借款本金30万元及利息，于判决生效后15日内付清。司娜申请执行后，阜新市海州区人民法院拍卖了齐福珍、刘兵位于阜新市太平区鑫维玛瑙宝石城东门4号楼与8号楼之间的2层公共配套房屋，孙兆林在淘宝网司法拍卖网络平台以70万元的最高价竟得。2018年8月10日，阜新市海州区人民法院作出（2018）辽0902执恢58号裁定，裁定位于阜新市太平区鑫维玛瑙宝石城东门4号楼与8号楼之间的2层公共配套房屋（无房屋产权证）的所有权归买受人孙兆林所有；买受人孙兆林可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2018年9月17日，阜新市海州区人民法院作出（2018））辽0902执恢58号公告，责令齐福珍、刘兵2018年9月21日前腾出房屋。齐福珍、刘兵不服，向该院申请复议。阜新市海州区人民法院经审查后，作出（2018）辽0902执异37号执行裁定，驳回了齐福珍、刘兵异议请求。齐福珍、刘兵不服，向本院申请复议。2019年2月13日，本院作出（2019）辽09执复7号执行裁定书，撤销阜新市海州区人民法院（2018）辽0902执异37号执行裁定，发回重新审查。阜新市海州区人民法院作出（2019）辽0902执异6号执行裁定，驳回齐福珍、刘兵执行异议；对撤销（2018）辽0902执恢58号公告的请求予以驳回。齐福珍、刘兵不服，向本院申请复议。2019年7月17日，本院作出（2019）辽09执复36号裁定，具体内容如下：1.撤销阜新市海州区人民法院（2019）辽0902执异6号执行裁定；2.维持（2018）辽0902执恢58号执行裁定第一项，即位于阜新市太平区行为玛瑙宝石城东门4号楼与8号楼之间的2层公共配套房屋（无房屋产权证）的所有权归买受人孙兆林所有，所有权自裁定送达买受人孙兆林时起转移；3.撤销（2018）辽0902执恢58号执行裁定第二项，即买受人孙兆林可本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。本院认为,本案是合同纠纷，当事人争议的焦点是涉讼房屋价值（含装修部分）应如何确定、违约责任应如何承担。一、涉讼房屋价值（含装修部分）应如何确定。鑫维公司按约定翻建了楼房，向刘兵提供了面积为324㎡楼房，刘兵对房屋进行了装修，并已经实际使用。因该楼房性质上属于公共配套房屋，无法办理房屋产权手续。故鑫维公司应该按照楼房所在小区相同面积、相同布局（南北通厅）的楼房价值，对刘兵的损失予以赔偿。一审法院按照上述标准，按每平米2980元，判决鑫维公司赔偿刘兵965520元（2980元×324㎡）并无明显不当。当然，刘兵的装修和一般住房的装修不一样，但一审时，刘兵并未要求对装修部分的价值进行鉴定。二审时，其虽提交了阜新申广建筑装饰工程有限公司出具的《刘兵住宅装费用工明细》该明细载明装修费用为229504元，但该结果是公司经理刘雪玉根据装修情况推算出来的，不准确，不能作为定案证据使用。翻建前，刘兵的100.80㎡房屋有房屋所有权证，该证载明填发日起为1996年12月20日，房屋用途为住宅。到翻建时为止，该房屋没有进行过变更登记，没有从住宅变更为商用房屋。刘兵的涉讼房屋是商业用房，应该按照商业网点的价格来计算房屋价值的主张没有事实和法律依据。在2011年7月12日签订的合同中，刘兵与鑫维公司的确约定“如超期半年以上不能交工，甲方一次性付给乙方二百万元，原房屋产权归甲方所有”，这是约定违约责任，而不是约定了房屋价值200万元。刘兵要求以上述约定为依据，计算涉讼楼房价值没有事实和法律依据。二、关于违约责任应如何承担。在2011年7月12日签订的合同中，刘兵和鑫维公司约定鑫维公司为刘兵翻建面积为324㎡楼房，2011年11月15日前交付使用。2011年10月30日，双方签订补充协议，将交工时间延长至2012年6月30日，协议中明确“乙方无任何索赔要求，并对上述情况予以认可”。上述协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应严格按照约定履行。鑫维公司按约定时间交付了房屋，刘兵已经实际使用，并未提出房屋存在质量问题。故刘兵以2011年7月12日签订的协议书约定“甲方达不到工程质量验收标准······承担五十万元的违约金”为由，要求鑫维公司支付50万元违约金没有事实和法律依据。尽管刘兵与鑫维公司2011年7月12日签订的协议书合法有效，但交工日期双方又进行了协商，并于2011年10月30日签订了补充协议，交工日期由2011年11月15日变更为2012年6月30日，协议中明确“乙方无任何索赔要求，并对上述情况予以认可”，故刘兵要求鑫维公司赔偿200万元没有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，涉讼房屋已被人民法院依法拍卖，孙兆林以70万元的最高价竟得，本院2019年7月17日已经裁定房屋所有权归买受人孙兆林所有，所有权自裁定送达买受人孙兆林时起转移，故一审法院判决“原告刘兵于本判决生效之日起十日内将从被告处取得的位于阜新市太平区鑫维玛瑙宝石城东门4号楼与8号楼之间的二层楼房（公共配套用房）返还给被告阜新鑫维实业房地产开发有限公司”没有法律依据，应予纠正。鑫维公司赔偿刘兵的损失也应改为265520元（965520元－700000元）。综上，刘兵的上诉请求不成立，应予驳回，但原审判决损害了孙兆林的合法权益，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条的一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：一、维持阜新市太平区人民法院（2020）辽0904民初971号民事判决第一项；二、变更阜新市太平区人民法院（2020）辽0904民初971号民事判决第二项为被上诉人阜新鑫维实业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘兵损失265520元；三、撤销阜新市太平区人民法院（2020）辽0904民初971号民事判决第三项、第四项；四、驳回上诉人刘兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26800元，由上诉人刘兵负担13455元，被上诉人阜新鑫维实业房地产开发有限公司负担13345元。二审案件受理费26800元，由上诉人刘兵负担。本判决为终审判决。审判长  金树密审判员  李祥彬审判员  陈 垠二〇二一年四月二十日书记员  王启梦