江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终287号上诉人（原审原告）：江苏大丰新安德矿业有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区大丰港经济区二期码头内河港池东侧。法定代表人：刘信平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖友良，江苏道远律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘进林，江苏道远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏皓宇合金机械有限公司，住所地在江苏省靖江市城南园区城西大道。法定代表人：王达平，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹明刚，男，该公司员工。原审第三人：成大物产（厦门）有限公司，住所地在中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路99号厦门国际航运中心E栋3层05单元。法定代表人：肖静勤，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑安安,上海段和段（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨舒鹏，上海段和段（厦门）律师事务所律师。上诉人江苏大丰新安德矿业有限公司（以下简称新安德公司）因与被上诉人江苏皓宇合金机械有限公司（以下简称皓宇公司）、原审第三人成大物产（厦门）有限公司（以下简称成大公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初2963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新安德公司上诉请求：撤销一审民事判决，并支持上诉人的全部诉讼请求或直接发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清甚至部分错误，并由此导致一审判决的基本事实严重有悖客观事实。1、上诉人签订《热水发电系统设计、设备采购和安装调试等合同书》(以下简称《余热发电合同书》)的合同目的系通过发电机组的设计安装投运发电来利用改造后冷某机高温出水中的热能，从而节能降耗、提升经济效益。若被上诉人的冷某机改造失败无法正常投运，则《余热发电合同书》继续履行的可行性和经济价值将几乎不复存在。因此，一审认为“在相关设备没有全部交付的情况下，新安德公司不能证明合同目的不能实现”，系基于对冷某机和热水发电相关工艺及设备功能的认知不足而做出的违背科学原理的错误事实认定。2、被上诉人生产并改造的冷某机质量不合格赔偿纠纷，已由厦门市中级人民法院裁定并移交盐城市大丰区人民法院已依法审理(2019苏0982民初6623号)，该案涉案当事人也已就本案所涉冷某机改造的质量申请司法鉴定。一审判决对冷某机改造失败的事实及失败原因、责任选择性的不做任何审查认定(江苏省靖江市人民法院受理的2020苏1282民初2548号冷某机定作合同纠纷案，也已因涉及2019苏0982民初6623号中改造冷某机质量问题的有无及原因责任而中止审理)，从而回避此关键事实对《余热发电合同书》合同目的实现的根本性影响，属于认定事实不清。3、一审虽认定上诉人在被上诉人逾期送货后已在2018年7月12日以《联系函》的形式催促被上诉人，但却对2018年8月14日上诉人员工唐某1向被上诉人经办人再次明确要求被上诉人供货的事实，以及2018年10月15日第三人已通知解除与被上诉人的冷某机购销合同均未认定，属于对被上诉人违约的严重程度以及案件关联事实的认定不清。4、一审未认定上诉人2018年8月1日就冷某机向被上诉人及第三人提出质量问题函件的真实性，以及认定上诉人2018年10月15日向被上诉人发出《关于冷某机购销合同解除函》解除了案涉合同，上诉人与被上诉人于2016年5月6日签订《冷某机配套2*800KW0RC透平发电机组技术协议》，均属于认定事实错误。双方间的客观事实是，上诉人在为了节能增效而向第三人采购由被上诉人生产并改造的冷某机前提下，与被上诉人签订了案涉的《余热发电合同书》，拟通过改造后的冷某机满足冷某基本功能的同时所产生的高温出水余热进行发电，《余热发电合同书》签订后，被上诉人未能按照《余热发电合同书》约定时间、要求交付设备，在上诉人同意被上诉人延期交付后，被上诉人仍没有能够及时交付合同的主要设备并进行安装。在此情况下，上诉人先后通过书面函件和微信催促被上诉人履行义务，但被上诉人却在上诉人送货主张及日期早已明确的情况下，通过假意要求确认送货时间实为要求上诉人同意变更检验方式和付款方式的办法拖延发货。鉴于被上诉人对其生产并改造的冷某机无法正常运行这一问题一直未能有效解决，甚至对上诉人发送的质量问题函件不理不睬，上诉人被迫先行在人民法院就冷某机的质量问题提出了相应的诉讼，并在明显可见被上诉人无履约诚意、第三人已解除与被上诉人间的冷某机购销合同以及余热发电设备即便安装也无法投入使用的情形下，才不得已起诉到人民法院要求解除《余热发电合同书》，根本就不存在上诉人拒绝被上诉人履行合同并导致发电设备未能按约交付,甚至以2018年10月15日《关于冷某机购销合同解除函》解除案涉《余热发电合同书》的事实。二、被上诉人存在一而再、再而三的逾期交付余热发电设备的违约行为，一审认为上诉人要求解除合同的主张不符合《合同法》第九十四条的法定解除条件，属于适用法律错误。1、上诉人主张被上诉人未按照双方间的约定履行及时交货、安装义务，具有充分的证据。双方间2015年6月23日签订的《余热发电合同书》、2018年3月27日的《会议纪要》、2018年7月12日催送货的《联系函》、2018年8月14日上诉人员工唐某2向被上诉人经办人再次明确供货的微信聊天记录，以及上诉人提供的相应合同付款凭证，充分证明了被上诉人既未在双方间的书面合同约定的时间内交货，也未在后续的会议纪要展期内交货(逾期送货期间发生修路情况，责任不在上诉人)，甚至在上诉人书面、微信再次确认催告交货的情况下合理期间内仍未交货，此系列行为均属于不争的违约事实。2、被上诉人抗辩不履行约定的送货义务系上诉人不要货所致，明显不能成立。首先，对被上诉人在一再违约之后的2018年9月11日及10月8日发送的催促确认ORC机组发货时间，被上诉人冷某机改造失败，被上诉人一再违约且在该函中被上诉人再次提出变更原合同约定的检验方式和付款方式的情况下未予答复(此前上诉人已多次催促送货且从未明确不履行合同)，并不能证明上诉人拒绝接受被上诉人履行合同，更不能以上诉人未回复意见认定上诉人默认同意变更了原早已明确的送货时间，或放弃了合同解除权。其次，被上诉人经办人员曹明刚与上诉人公司技术员唐某1的通话录音，仅是唐某1个人在被上诉人一再违约、冷某机改造失败，上诉人被迫更改生产工艺后暂不能确定能否通过技术改造继续使用冷某机情况下与曹明刚的私下交流，唐某1关于不确定要货的表述不仅只能代表其个人对上诉人决策的猜测，且其在通话中已明确表明以后是否需要发电设备自己没法回答、也不敢回答，足以说明唐某1已明确表示其无权变更公司此前多次要货的行为，更没有做出明确拒绝被上诉人按照双方合同及文件继续履行合同的有效意思表示。再次，在被上诉人经办人员与上诉人员工唐某1的微信聊天记录中，唐某1同样无任何要求不送货的明确意见(客观上唐某1也并没有变更合同的职权或授权)，相反在2018年8月14的聊天记录中再次明确0RC机组“供货”，进一步说明上诉人是要供货而非被上诉人所称的不愿意接受履行。事实上，尽管上诉人对被上诉人举证的2018年8月15日《关于要求支付合同货款的工作联系函》复印件真实性不认可，但该联系函实际就是被上诉人2018年10月8日《关于催促确认ORC机组发货时间的函》中提及的2018午8月5日要求变更付款方式和检验方式的函件(8月5日应系8月15月的打印遗漏)，被上诉人代理人曹明刚在一审庭后与上诉人代理人交流的过程中也未予否认。另，被上诉人在发给上诉人的2019年1月1日的《关于要求赔偿我司全部损失的联系函》中也明确表示未交货的原因是要求上诉人变更检验方式和付款方式等而上诉人未予理睬，因此，被上诉人之所以一再拖延供货、安装，甚至在上诉人多次催促之下仍未送货，并不顾双方对送货时间早已有明确约定也实际可随时送货的事实，反而假惺惺的要求确认送货时间，实际是被上诉人在上诉人未同意其提出的变更检验和付款方情况下所采取的拖延送货的所谓“自救措施”，而绝非上诉人不同意接受被上诉人履行合同。由上述可见，被上诉人不仅未在合同及会议纪要的时间交货，甚至在上诉人的书面函件催促之下以及工作人员的微信再次确认之后一直未履行送货义务，明显存在《合同法》第九十四条第三项规定的不履行合同主要义务且经催告在合理期间内未履行的严重违约行为，上诉人据此当然有权解除双方间的合同。一审认为双方间的《余热发电合同书》中的设备未能交付的责任在于上诉人，进而否决上诉人据《合同法》第九十四条提出的解除合同主张，实难令上诉人息诉服判。三、被上诉人生产并改造的冷某机质量达不到冷某及余热利用发电的基本要求，致上诉人不能实现合同目的，上诉人据此同样享有相应的合同解除权。双方间签订的《余热发电合同书》及相应的合同附件，明确了合同内的发电设备系利用冷某机改造后的冷却水出水热能来进行发电，冷某机的改造和余热发电须满足物料需求冷却和发电量指标要求、不能影响生产线的正常运行(比较明确的指标有冷却水出口温度≥95℃，矿渣出口温度≤170℃，尾矿产量80吨/小时，冷却水量624吨/小时)。如达不到这一系列指标和要求，则冷某机的改造及后续的发电设备将无任何实际意义和经济价值。案涉被上诉人生产并改造后的冷某机在试运行过程中，一直未能通过质量验收并进而正常投运，且冷某机在被上诉人的多次整改建议实施后仍不能满足基本的冷某要求，甚至还因矿渣出口温度过高致生产线发生了火灾，冷却水出水温度更难以达到发电设备的设计标准显然存在根本性的质量问题，同时，对于冷某机改造出现的质量问题，被上诉人并未举出充分的证据证明自身已按冷某机技术协议及改造技术补充协议严格履行了改造的义务，理应推定其提供的冷某机改造达不到约定的标准(加工承揽合同中，对引起定作物质量问题的原因，定作方不承担举证责任，如浙江省绍兴市中级人民法院2016浙06民终884号案及最高人民法院2015民提字第43号案)。如前所述，《余热发电合同书》合同目的实现的前提是冷某机改造后能够有效冷却矿渣、提供合格高温热水，冷某机一旦改造失败无法投运，必将导致利用发电设备进行余热发电的《余热发电合同书》合同目的落空，因此，鉴于本案中所涉冷某机的改造客观上存在严重的质量问题，被上诉人也在2019年1月1日的函件中也认为改造确已失败，且上诉人亦已与第三人解除了冷某机买卖关系，故在被上诉人无据表明改造失败的非其自身责任的情况下，上诉人依照《合同法》第九十四条不能实现合同目可解除合同之规定，理应享有解除《余热发电合同书》的权利。一审法院以余热发电设备未全部交付情况下不能证明合同目的无法实现为由，否决上诉人就此提出的解除合同主张，有悖基本的科学常识原理，同样属于适用法律错误。四、对上诉人要求返还合同货款并承担利息损失的诉求，一审在不认定被上诉人逾期交付违约其行为的情况下，未待2019苏0982民初6623号的审理结果下全部予以驳回，同样明显有失妥当。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，本案中上诉人基于被上诉人违约行为要求在解除合同后，主张由被上诉人承担返还合同货款并承担利息损失的赔偿责任，于法有据。退一万步讲，即便上诉人关于被上诉人严重违约的事实不应认定，鉴于冷某机改造的质量问题对《余热发电合同书》合同目的的影响，以及上诉人已另案起诉要求被上诉人给予相应赔偿(案号为2020苏0982民初6623号)、该案中相应的冷某机改造有无质量问题已有当事人提出相应的鉴定申请的基本事实，一审至少也应等待6623号案对冷某机改造质量是否符合约定的质量标准、责任作出判断后，再确定是否解除合同及相应损失如何承担。综上，上诉人认为，被上诉人在履行与上诉人签订的《余热发电合同书》过程中，存在严重的逾期交货行为，上诉人据此应享有解除合同、赔偿损失的合法权益。皓宇公司辩称，一、上诉人主张冷某机质量问题的依据是提起6623号诉讼,6223号案件是上诉人将同一案件恶意拆分诉讼。本案工程尚未完工，冷某机运行条件不具备，验收条件也不具备，上诉人主张质量问题没有事实依据。1、冷某机《改造技术协议》总则明确约定，本案合同目的是通过冷某机改造实现热水发电效益最大化，而非上诉人所述余热发电，上诉人未取得热水发电项目，也未通过环评，无法办理入网手续，安装后也不能发电（电压10000V），是上诉人的原因导致无法实现合同目的。2、我司冷某机是成熟产品，已有2000余台同类设备在国内外稳定运行，从未有任何厂家反映我司冷某机有质量问题，上诉人从自行调试冷某机到擅自拆除，即使是在现场安装蒸发冷设备期间(2018年7月21日-7月25日)，此时上诉人正决定拆除冷某机，也未向我司反映冷某机有质量问题。上诉人工艺失败拆除冷某机，采用新工艺又失败、停产至今，宁可辞退生产线包含总经理苏木清在内的所有员工，也未采购其他厂家冷某机恢复生产线，足以说明是上诉人工艺失败拆除冷某机。3、上诉人因工艺失败不要ORC发电机。首先，上诉人选矿工艺为国内第一家，且工艺由无资质的个人设计，存在重大缺陷。上诉人探索新工艺精神可嘉，也应敢于承担新工艺失败的后果，把工艺失败责任的锅甩给我司极不诚信。其次、已向一审法院提供的选矿行业权威专家昆明理工大学的研究成果表明：上诉人的焙烧选矿工艺不可能成功，即使成功也没有经济性，国内也尚无工业化生产的先例。随着国内原矿选矿技术的提高，尾矿几乎没有再选的价值，上诉人的选矿项目是注定要失败的。一审庭审查明，本案中上诉人整条生产线已于2019年9月宣告失败，停产至今，是众所周知的事实。上诉人于2020年1月进行工商变更，已开始准备将原尾矿生产线改造成污泥焚烧生产线，本案生产线调试4个月，共焙烧各种尾矿3065.5吨，依据市场行情，选成精矿后产生的产值为24-48万元，毫无经济性。上诉人股东苏木清在原新安德濒临破产之际，以所谓“专利”及40多万吨尾矿折价入股，于2017年与厦门象屿集团合资上马尾矿生产线。据上诉人内部信息，尾矿粉评估近300元/吨,2020年上诉人以7元/吨出售部分尾矿粉。上诉人生产线已致国有资产重大流失过亿元，苏木清涉嫌投资诈骗。4、上诉人物料条件在与合同约定不符的情况下，主张冷某机质量问题是对《传热学》理论及相关定律缺乏基本认知，毫无依据。合同约定为2.2*10，上诉人物料比重1.1-1.35之间(见唐某12018年5月25日微信)，与约定不符；且上诉人尾矿粉中擅自添加煤粉、木屑等削弱换热性能的非金属材料(见苏木清微信图片、《审计报告》)，不同的物质，不同的换热性能，是传热学的常识，就像铁锅上面是塑料手柄一样。依据传热学理论、牛某定律、傅某定律、清华大学教授和广州大学教授的研究成果，上诉人的尾矿比重与约定不符，严重影响换热性能。二、上诉人在工况不符的情况下，擅自改造冷某机、加装设备问题，应自行承担冷某机擅自改造、调试、运行的任何后果。首先、上诉人冷某机开始运行，从未通知我公司参与。冷某机运行期间料仓一直正压、喷料、堵料、物料自流一直未能解决，上诉人为解决料仓喷料、冲料、物料严重自流的设计缺陷，擅自改造冷某机下料管、密封等共18处，在冷某机入口上加装氮气炮、助流管、负压除尘等多种设备达15处。(见6623号新安德公司陈述、赔偿清单、现场签证单)根据谢某、苏木清微信聊天记录，截至2018年6月30日，还存在料仓正压喷料、零件脱落堵料的问题，截至2018年7月27日，也就是冷某机停止运行后第三天，上诉人认可的冷某机上游设备回转窑正压，不符合行业标准(-100到-200pa之间)造成料仓正压，导致物料自流问题尚未解决(苏木清微信认可)，还在向我司询问均匀给料设备和讨论解决方案。冷某机拆除时，冷某机还不具备运行、验收条件。其次、冷某机水量、进水温度不符合合同约定。本案热水发电工作原理是：新安德公司提供循环量为624t/h的除盐水(见《改造协议》，上诉状第三点认可)进入冷某机，与新安德公司80t/h、750℃(见《发电合同》约定，上诉状认可)的尾矿粉换热，换热完水温95℃，再将95℃热水供给ORC发电机做热源发电，ORC发完电的水变成65-70℃(见ORC技术协议)的水，再进入冷某机冷却尾矿粉，如此周而复始循环，冷某机与ORC是一个不可分割的整体。ORC发电机组中的设备，仅安装完成冷某机和蒸发冷，ORC发电机尚未安装，冷某机水量624t/h、进水温度65-70℃的前提条件尚未满足，无法对冷某机验收，上诉人无法主张冷某机质量问题。上诉人认可的80t/h产量未满足，也不能实现发电效益最大的合同目的。再次、上诉人不能证明冷某机质量问题。上诉人在冷某机经调试合格、物料和运行工况不符、设计条件不符合合同约定、工程未完工、运行条件不具备的情况下，不能对冷某机验收，不能证明冷某机有质量问题；目前，上诉人已将设备露天弃置在上诉人门前的长满野草的荒地上30个月之久，设备已经面目全非，外露的精加工部位和动部分、电气都分严重锈蚀，已经不能运行。三、上诉人是违约方，不具有合同法第九十四条规定的解除权，即使发函解除合同，也不发生解除合同的后果。本案按上诉人要求改造冷某机，与上诉人指定品牌的ORC发电机耦合组成热水发电机组，利用改造后的冷某机热水发电，本案大部分设备已交付并安装，因上诉人原因不要ORC，导致合同目的无法实现，上诉人不具有解除权。首先、上诉人因变更工艺拆除冷某机，不断变更交货时间，未解决水质问题不能使用ORC而不要货违约。一审查明：上诉人先是修路变更送货时间，又因工艺失败变为尽快交货，变更工艺冷某机拆除后，水质变为与尾矿粉换热后的污水，既不符合合同约定的除盐水的要求，且水与尾矿粉直接换热变成水蒸汽，水量大大减少，发电量下降近50%：且换热后的污水还会结垢继续造成发电量减小、及还会堵塞、损坏ORC：不但导致合同付款期延长(本案合同50%货款是按发电量*0.7元/度支付)，还会导致无法按合同验收(ORC热水发电合同约定的检验标准是年发电量818万度，误差不超过3%)。上诉人在变更工艺导致合同主要履行条款变更后，又多次变更交货时间，由“尽快”变为等新工艺运行，新工艺运行后又无法确定时间，最终因水质问题无法解决而不要ORC发电机，不要货的责任在于上诉人。其次、上诉人冷某机拆除后，ORC失去合同约定的热源，上诉人履行合同义务不符合《发电合同》第三点甲方权利义务的约定，构成违约。根据上诉人苏木清微信聊天图片，上诉人的尾矿产量也没达到合同要求，另本案中物料比重小于合同约定，造成整条尾矿生产线无法达到产能，也是上诉人停产的原因之一。上诉人产量不足、热源总量不足，根据能量守恒定律，发电量，出水温度等所有参数均无法按合同约定履行，合同目的无法实现的责在于上诉人。四、上诉人本案及6623号案件均没有申请鉴定，设备已改造且严重锈蚀，也不具备鉴定条件，上诉人与本案第三人是同一控制下的关联企业、又人格混同，上诉人总经理的法律顾问是本案第三人(6623被告)的代理人，工商信息显示上诉人资产全部抵押给本案第三人。综上所述，本案中，我司投入很大精力，进行设计、改造、供货、按上诉人要求完成指定品牌ORC发电机的采购，ORC发电机的蒸发冷也安装完成，上诉人最终因工艺失败不要ORC显属违约，其解除合同条件不成就，无合同解除权。一审判决具有充分的事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉，维持原判，依法追究上诉人虚假诉讼、恶意诉讼的法律责任，并将本案涉嫌犯罪问题移送福建省或厦门市相关部门侦查处理。成大公司述称：一、成大公司对一审判决的认定事实部分发表以下意见：1、第7页第2段第三行：“约定乙方对甲方订货的两台型号FSL-2号冷某机”表示异议，冷某机的采购方是成大公司。2、第7页第2段第四行，“双方签订《冷某机设备改造技术补充协议》”表示异议，该补充协议是三方签订的，且明确约定成大公司是冷某机的购买方。3、第7页第3段第一行，“2017年6月7日”该补充协议是和本案讼争合同同时签订的，由于三方采用邮寄签订的形式，所以皓宇公司的落款日期为2017年6月7日。4、第8页第2段最后一行，“新安德公司认可第三人支付的改造费为131.746162万元”，实际改造款为131.4384万元。二、成大公司对新安德公司的上诉请求及事实理由发表以下意见：本案讼争的ORC发电机组系与冷某机配套使用，若冷某机不能稳定运行且保证出水温度为95度的情况下，ORC发电机组无法利用热能发电，即使发电机完全交付且不存在质量问题，也无法实现发电、供电的合同目的。在冷某机质量纠纷仍处于审理阶段的情况下，一审法院不应仅以现有证据认定ORC发电机组延期交付的责任归属及以未全部交付为由驳回上诉人的诉讼请求，而应结合案件实际情况予以综合认定。三、本案讼争合同包含两个不同标的物的约定，分属不同的合同关系，成大公司并非本案适格第三人，且在本案中不应承担民事责任。首先，本案发电机合同的约定包含了两个标的物，一是新安德公司向某1公司采购ORC发电机组一套；另一是皓宇公司对成大公司购买的两台FSL-20号冷某机改造为四台冷某机。关于ORC发电机组部分的合同签订及实际履行情况，成大公司并未参与，也不知情；而关于两台FSL-20号冷某机改造部分的合同当事人为成大公司与皓宇公司，且双方已就争议提交至靖江市人民法院审理。其次讼争合同发电机部分权利的行使、义务的履行未直接影响成大公司与皓宇公司关于冷某机改造部分的权利义务行使，本案的审理结果不对成大公司与皓宇公司另案的审理造成法律上的影响，亦未处分双方之间冷某机合同纠纷中的任何权益。新安德公司向一审法院起诉请求：1.解除新安德公司、皓宇公司间的《热水发电系统设计、设备采购和安装调试等合同书》；2.判令皓宇公司返还合同货款合计5354538.79元，并承担该款付款之日起至实际返还之日止按照银行同期贷款利率标准计算的利息；3.案件受理费、保全费等由皓宇公司承担。一审法院认定事实：2015年6月23日，第三人成大公司与皓宇公司、新安德公司（使用方）签订编号分别为DFXAD-HT-20150601、DFXAD-HT-20150603的《购销合同》、《技术协议书》各一份，约定第三人成大公司向某1公司购买型号为FSL-20的冷某机2台、型号为FSL-15的冷某机1台，总价分别为350万元、130万元；合同签订后十个工作日付合同金额的30%作为预付款，进度款30%为合同生效后的2个月内支付，提货前支付合同金额的20%，安装调试合格后支付合同金额的10%，收到此货款后皓宇公司开具全额发票给成大公司，剩余10%作为质保金于质保期满后一周内付清。2016年5月6日，新安德公司（买方）与皓宇公司（卖方）签订《冷某机配套2*800kwORC透平热水发电机组技术协议》，对新安德热水发电项目使用的ORC透平发电机组设备的设计、制造、检验和试验、资料图纸交付、供货范围、交货和服务等方面的进行约定。2017年5月，新安德公司（甲方）与皓宇公司（乙方）签订《热水发电系统设计、设备采购和安装调试等合同书》，约定乙方对甲方原订货的2台型号为FSL-20的冷某机进行优化设计并改造，双方签订《冷某机设备改造技术补充协议》，除《补充协议》另有约定外，原冷某机合同和技术协议书中其他条款正常履行；乙方设计、采购和安装调试2套800kw的余热透平膨胀发电机组，系统撬装设置，设备配置和交货范围见《技术协议》；乙方设计、采购和安装调试1套热水循环的旁路系统，确保发电机组出现故障而不影响铁精矿生产线的正常生产，交货范围见《补充协议》；合同生效后4个月内冷某机、ORC发电系统、旁路系统等设备交货，安装调试时间1个月；合同包干总金额为1418万元；如乙方未能按时供货，超过10日，甲方有权拒收整批货物并解除合同，乙方应另行承担由此给甲方造成的损失，退还甲方已支付的款项并向甲方支付该合同总金额10%的违约金等。2017年6月7日，新安德公司与皓宇公司、第三人成大公司签订《冷某机设备改造技术补充协议》，作为编号DFXAD-HT-20150601的《购销合同》的补充协议，主要对原有合同标的冷某机进行改造、增加冷却水旁路；改造后的设备除了满足对原有物料的冷却外，还应符合新增ORC发电机组总体性能方面的要求。新安德公司分别于2017年6月1日、2017年12月5日、2018年1月25日向某1公司支付283.6万元、283.6万元、100万元，合计667.2万元。其中，第三人成大公司委托新安德公司向某1公司支付冷某机的改造款为131.4384万元，新安德公司认可第三人支付的改造费为131.746162万元。2018年3月27日，新安德公司与皓宇公司形成《大丰新安德焙烧厂余热发电系统协调会会议纪要》，载明由于制造厂家的制造周期导致未能按照合同约定交付使用，现重新确认交付日期为ORC发电系统、蒸发冷于5月25日前进场安装，20天内安装完毕并交付使用。2018年5月24日至2018年5月31日期间，皓宇公司的员工曹明刚通过微信与新安德公司的员工谢黄琰沟通蒸发冷的发货安装事宜，因新安德公司修路未能送货。2018年6月11日，曹明刚通过微信询问新安德公司的员工刘吉林“五天后发吧？”，刘吉林回复“今天打路，5天可能还不行”。2018年6月22日，曹明刚通过微信向新安德公司的员工唐某1发送《关于确认ORC设备交货时间的函》，载明由皓宇公司向上海柯茂机械有限公司（以下简称柯茂公司）采购的ORC机组已调试完毕，并已催促发货几次；6月初因新安德公司修路，柯茂公司将已发往新安德公司途中设备中途运回，2018年6月22日柯茂公司再次要求皓宇公司确认交货时间，为此发函要求新安德公司确认交货时间。2018年7月12日，唐某1回函曹明刚要求尽快送货。2018年7月25日，皓宇公司安装完毕全部的蒸发冷。2018年7月12日，新安德公司向某1公司发出联系函，请求皓宇公司尽快把合同书中涉及的ORC发电系统和旁路系统涉及设备发货并安装。2018年9月6日，曹明刚通过微信向唐某1发送《关于确认ORC机组发货时间的工作联系函》，要求新安德公司于2018年9月10日前对是否继续履行合同并且对采用新工艺后的检验方式和付款方式作出明确答复，如新安德公司在此日期前不答复，皓宇公司将无法保证交货时间。2018年9月11日，曹明刚致电唐某1询问ORC发电机组究竟要不要了，唐某1回称其催一下小苏总。2018年9月25日，曹明刚再次致电唐某1询问新工艺有没有运行，发电设备怎么说？唐某1回称新工艺还没有运行，现在没法回答，也不敢回答。2018年10月9日，皓宇公司向新安德公司邮寄了《关于催促确认ORC机组发货时间的函》。同时，曹明刚于2018年10月11日通过微信向唐某1发送该函。该函载明按新安德公司指定品牌定购ORC发电机组早已具备发货条件，新安德公司不同意要货；请接函后立即对是否继续履行合同、何时履行合同、并且对采用新工艺后的检验方式和付款方式作出明确答复，如5日内不答复，则皓宇公司有理由相信并认定新安德公司主观存在恶意，已不愿再履行热水发电合同。2018年10月15日，新安德公司向某1公司发出《关于冷某机购销合同解除函》，载明皓宇公司提供的冷某机设备使用性能达不到约定的技术参数要求，致使合同目的无法实现，已构成根本性违约，故函告皓宇公司在收到本函之日起双方签订的编号为DFXAD-HT-20150601、DFXAD-HT-20150603的《购销合同》、《技术协议书》以及《补充协议书》解除，同时返还货款432万元。2019年1月1日，皓宇公司向新安德公司邮寄《关于要求赔偿我司全部损失的联系函》，告知新安德公司为违约方，无合同解除权，新安德公司强行解除合同属违约、违法解除，应依法承担因违约、违法解除合同对皓宇公司造成的所有损失。一审法院认为，新安德公司与皓宇公司以及第三人签订的《热水发电系统设计、设备采购和安装调试等合同书》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对各方当事人均有约束力。本案的争议焦点为新安德公司要求解除合同是否符合合同的约定或法律的规定。案涉合同书中虽然约定了交付时间，逾期新安德公司有合同解除权，但双方事后对合同的履行期限作了变更。在此后的履行过程中，皓宇公司多次向新安德公司提出交付设备的要求，新安德公司因修路等种种原因均未能明确答复交付的时间，直至给皓宇公司的答复为无法、不敢回答。2018年10月9日，皓宇公司再次发函催促新安德公司5日内答复是否继续履行合同、何时履行合同等，新安德公司却于2018年10月15日向新安德公司发函要求解除合同。据此，相关设备未能全部交付的责任在于新安德公司。鉴于相关的设备未能全部交付，整体生产线无法运行，导致合同目的不能实现的原因也不在皓宇公司。在相关设备没有全部交付的情况下，新安德公司不能证明合同目的不能实现。故新安德公司要求解除合同不符合合同的约定和法律的规定，其要求解除合同的请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回新安德公司的全部诉讼请求。案件受理费106880元，保全费5000元，合计111880元，由新安德公司负担。二审查明的事实除“2018年10月15日，新安德公司向某1公司发出《关于冷某机购销合同解除函》”外，其余事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院另查明，《热水发电系统设计、设备采购和安装调试等合同书》约定，根据新安德公司精矿生产线余热资源参数，皓宇公司对原订货的2台冷某机进行改造，新安德公司物料参数满足设计约定条件下，皓宇公司设计方案保证满足但不限于以下热水参数，冷却水进口温度70℃，出口温度95℃，热水量624t/h。合同金额包括，冷某机改造4套280万元，冷却水旁路1套38万元，蒸发冷系统1套120万元，控制柜2套65万元，R134a工质2套36万元，ORC机组2套794万元，安装调试费2套20万元。皓宇公司已经交付冷某机改造4套，蒸发冷系统1套。合同付款方式为生效后10个工作日给付总价20%作为定金。发货前支付合同总价20%作为提货款，安装完毕确认支付总价10%，调试后，经过72小时发电系统验收合格后，开具850万增值税发票，新安德公司开具总价50%的银行保函。负载运行后，新安德公司按照每季度所发电量*0.7元支付给皓宇公司，累计支付567.2万元后暂停支付。负载运行一年后，质保期满双方组织验收，并签署验收报告后，10个工作日将合同余额支付给皓宇公司，收回保函。皓宇公司陈述，冷却水旁路、蒸发冷系统、控制柜、R134a工质、ORC机组统称为2*800kwORC透平热水发电机组。安装调试费系发电机组的安装调试费用，并非冷某机的调试费用。2015年6月23日《技术协议书》约定，物料比重2.2*1000kg/m³。2018年4月11日，冷某机到货验收，验收单中注明备件未到货，冷某机连接未完成，冷某机空载运行正常。6月7日，皓宇公司对冷某机提供售后服务，更换冷某机进料口、出料口密封，与唐某1一起检测物料比重为1.1*1000kg/m³，分析冷某机堵料原因为需方料仓有大块东西掉落卡住。新安德公司刘吉林签字确认“效果待开机后检验”。6月15日，曹明刚与唐某1微信联系，曹明刚：料仓喷料，物料超载30多吨，损坏轴承，但出渣温度未超标，冷某机设计没问题。唐某1：收到。曹明刚通过微信向唐某1发送工作联系函，载明贵司尾矿焙烧设备配套的冷某机正常运行中出现轴承损坏，经分析冷某机物料超载，冷某机物料工况与设计及技术协议不符。8月14日，曹明刚：你们物料由冷某机冷却改成直接把高温物料放水里冷却，已经不需要闭式冷却塔了，上次那台应急的闭式冷却塔上海要货了，什么时候给我们？另外ORC机组怎么办，是否要货？唐某1：供货。曹明刚：你们水质不符合要求怎么办？蒸发冷厂家说不行。2018年8月15日，曹明刚通过微信向唐某1发送《关于要求支付ORC合同货款的工作联系函》，载明，合同约定买方物料参数满足设计约定条件下，我司设计、采购、安装调试2台发电机组及1套热水循环的旁路冷却系统，贵司在保证物料参数符合技术协议约定条件下，年发电量818万度。贵司冷某机试运行期间发现，物料不符合协议约定和相关标准。因贵司物料不满足技术协议约定导致冷某机物料自流，我公司多次提出，但贵司认为回转窑下部料仓太小，物料流动性太好、物料不稳定等原因判断物料自流可能不好解决，不愿意采纳我司改进方案。现在，贵司已经自行拆除所有冷某机，采用新的冷却工艺，即高温物料直接投入冷却水中冷却。我司发现贵司物料比重与约定不符，双方产生争执，我司即通过微信向某2司相关人员发函，要求贵司确认是否还需要ORC发电机组，贵司通过微信于2018年7月12日发函确认继续安装ORC发电机组。贵司冷却工艺变更后，我司又通过微信和电话向某2司询问，‘是否还需ORC发电机组’，贵司于2018年8月15日微信确认仍需ORC发电机组。但贵司新冷却工艺导致ORC机组货款无法按合同约定支付：第一、贵司新工艺冷却水发电量不确定。《补充协议》约定‘冷某机出水进入ORC机组蒸发器换热后重新进入冷某机’，因贵司新的冷却工艺所提供的热水指标不可能与使用冷某机冷却工艺的热水指标等同，导致新工艺产生热水的发电量存在不确定性，无法按约定金额支付，如执行原合同条款，肯定会损害我司利益。第二、贵司使用新冷却工艺产生的冷却水发电，会造成发电机组蒸发器结垢，轻则影响发电量，重则损坏设备。贵司物料冷却新工艺为直接将物料投入冷却水罐（池）中（池中冷却水非除盐水），虽然贵司认为冷却水罐（池）后续有沉淀设备，但沉淀设备不能产生除盐水，新工艺冷却水不符合发电设备使用要求。《补充协议》明确约定‘与ORC工质换热的水为除盐水，买方确保水质符合要求’，‘如买方尾矿产量不足及物料参数不符合本协议约定，买方承担发电量不足的责任’。如贵司用新工艺冷却水直接进入ORC机组，会导致机组蒸发器结垢，降低换热效率，既影响发电量和付款，也存在损坏设备风险，导致合同纠纷。我司向某2司提出上诉问题后，贵司相关人员已自行与ORC厂商技术人员联系，并向ORC厂家发送水质分析报告，ORC厂家已反馈给我们相关信息，同时确认如ORC机组蒸发器使用不合格水质会使机组蒸发器结垢，降低发电效率，如清洗、除垢不及时既会堵塞蒸发器而无法发电，也可能会损坏ORC发电机组。如出现上述问题，虽然贵司承诺承担责任，但会增加我司售后服务及资金回收等各方面成本，也可能导致双方产生不必要的合同纠纷。综上，贵司采用新工艺产生的热水仍需要ORC机组发电，但已无法按原合同约定进行付款。原合同ORC机组品牌是贵司的指定品牌，贵司理应认可自己指定品牌的产品质量，况且我司已多次电话或微信向某2司负责人提出新工艺水质、水量问题，建议贵司增加中间换热器，贵司仍执意按自己的想法安装使用ORC发电机组，导致ORC发电机组连续、安全、稳定运行的不确定性增加，可能会导致我司不必要的损失，引起不必要的诉讼，故特此发函要求贵司变更ORC《合同》的付款方式，即在发货前支付ORC机组所有款项，我司开具全额税票，售后服务按原合同执行。2018年10月12日，新安德公司向某1公司发送《关于ORC机组货款返还联系函》，载明贵司负责对冷某机改造，改造后的冷某机设备使用性能除了满足原物料冷却外，还应符合ORC发电机组总体性能要求，并规定了出料温度和出水温度的技术参数要求。但在2018年3月起开始安装调试使用期间，冷某机设备出料温度完全达不到上述参数要求，出水温度远低于95℃，无法满足ORC发电机组关于热水上水温应为95℃的性能参数要求。由于贵司负责设计改造的冷某机性能无法达到技术参数要求，合同目的无法实现。同时贵司延期交货早已超过10日，已经构成根本性违约，2018年4月26日-2018年5月31日期间，因冷某机发生严重冒烟而停窑停产。2018年6月22日，冷某机设备因出料温度过高导致输送皮带烧毁，引发火灾，已经给本公司造成重大损失。在收到本联系函之日解除《热水发电系统设计、设备采购和安装调试等合同书》并返还合同货款667.2万元，依法赔偿造成的相应财产损失。2018年10月15日，成大公司向某1公司发出《关于冷某机购销合同解除函》。2019年1月1日，皓宇公司向新安德公司邮寄《关于要求赔偿我司全部损失的联系函》中载明，虽然贵司指定的ORC供货商迟延交货，但因贵司尾矿焙烧分选工艺一直未能成功，并未给贵司造成实际损失，在会议纪要中，重新确认了交货时间，后因贵司现场修路未能接受货物，导致交货迟延。贵司修路结束后，又通过微信发函要求尽快发货，并要求上海安装蒸发冷和提供蒸发冷控制柜，此时，贵司已经变更冷却工艺。我司未交货的原因是因为贵司变更工艺，导致ORC设备无法按照合同验收和付款，要求贵司变更检验方式、付款方式及保证进入ORC机组的水质为除盐水，贵司却不予回复。我司未按约，友好履行合同，两次发函要求贵司确认交货时间和检验方式后，贵司却提出解除合同明显构成违约。本院再查明，皓宇公司于2018年10月向靖江市人民法院起诉成大公司，案号（2018）苏1282民初6753号，要求确认成大公司解除合同不合法，合同应继续履行，并由成大公司支付货款48万元，该案中成大公司提起反诉，要求确认合同解除，并主张返还货款432万元及利息。新安德公司向一审法院另行起诉皓宇公司、成大公司，要求赔偿损失3461802.52元，认为皓宇公司、成大公司供应的冷某机存在质量缺陷，2018年7月25日停止使用冷某机及附属设备。本案诉讼中，新安德公司认为其与皓宇公司之间不存在直接的冷某机改造权利义务关系，已付6672000元中包含冷某机改造款1317461.21元，系代成大公司支付，该部分款项不再其诉讼请求范围内，故而主张返还货款5354538.79元。本案二审争议焦点为：被上诉人皓宇公司是否存在根本性违约，上诉人新安德公司是否有权解除合同，并要求被上诉人皓宇公司返还已付货款？本院认为，上诉人新安德公司与被上诉人皓宇公司签订的《热水发电系统设计、设备采购和安装调试等合同书》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。合同约定，被上诉人皓宇公司应当在合同生效后4个月内交货，如未能按时供货，超过10日，上诉人新安德公司有权拒收整批货物并解除合同。上诉人新安德公司于10月12日发出解除通知，认为案涉ORC设备逾期交货超过10日，经催要后亦未能交付，合同目的无法实现，符合法定解除和约定解除的条件。经查，双方达成会议纪要变更了约定的交货时间，重新确认ORC发电系统发货时间为5月25日前进场安装，20天内安装完毕并交付使用。被上诉人皓宇公司在约定的时间内进场陆续交付蒸发冷，直至2018年7月25日安装完毕蒸发冷。从双方微信聊天记录来看，上诉人新安德公司此期间确实在修路，6月22日，曹明刚向唐某1发送的《关于确认ORC交货时间的函》中也反映了修路影响送货的问题，而且在之后双方一直在沟通ORC发电设备交货时间，上诉人新安德公司一直同意被上诉人皓宇公司继续交货。但是与此同时，双方对冷某机性能问题进行多次沟通，被上诉人皓宇公司亦已经向上诉人新安德公司提出了冷某机存在物料不符等问题，认为上诉人新安德公司采用新工艺可能会造成ORC设备损坏，继而影响既定的货款支付，要求变更ORC发电系统的付款方式。但是上诉人新安德公司并未回复上述问题。结合上诉人新安德公司的陈述，2018年4月26日-2018年5月31日期间，因冷某机发生严重冒烟而停窑停产，7月25日拆除冷某机，更加印证冷某机运行存在的问题。上诉人新安德公司二审中也认可案涉冷某机运行的生产线已经停止运行。由于冷某机与ORC发电机组需要相互协作实现余热发电，上诉人新安德公司在没有对冷某机既有问题进行有效解决的情况下，已经构成有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，被上诉人皓宇公司虽负有先履行义务，但是其有权中止履行。故上诉人新安德公司认为被上诉人皓宇公司构成逾期交货导致合同目的不能实现的理由不能成立，其要求解除合同没有依据，一审判决未予支持，并无明显不当。综上所述，新安德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106880元，由上诉人江苏大丰新安德矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二一年四月二十一日书记员 刘 磊