广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终856号上诉人（原审原告）：黄求生，男，1971年1月15日出生，汉族，身份证住址广州市花都区。被上诉人（原审被告）：王建锋，男，1986年11月19日出生，汉族，身份证住址广州市花都区。被上诉人（原审被告）：范秀芬，女，1984年4月9日出生，汉族，身份证住址广州市花都区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司，住所地广州市花都区花城街凤凰北路**永愉花园酒店**、三楼自编401、428房。负责人：何艳艳，该公司经理。委托诉讼代理人：杨亦可，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳楚，广东晟典律师事务所律师。原审第三人：广州市医疗保险服务中心，，住所地广州市梅东路**法定代表人：李程，该中心主任。委托诉讼代理人：黄正铧，该中心职员。上诉人黄求生因与被上诉人王建锋、范秀芬、中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司（以下简称保险公司）、原审第三人广州市医疗保险服务中心（以下简称医保中心）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初10233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员赵建文独任审理，现已审理终结。原审法院判决：一、被告保险公司在交强险责任限额内向原告黄求生赔偿111000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、被告保险公司在交强险责任限额内向原告黄求生赔偿86821.15元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；三、被告保险公司在商业第三者责任险限额内向第三人医保中心赔偿1561.91元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清，该款转账至第三人医保中心的银行账号（开户名：医保中心，账号：77×××85，开户行：光大银行越秀支行）；四、驳回原告黄求生的其他诉讼请求；五、驳回第三人医保中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3733元（原告已预交），由原告黄求生负担1923元,由被告保险公司负担1810元。上诉人黄求生上诉请求：撤销原判第二项，改判由被上诉人在商业三者险内向黄求生赔偿212879.15元；本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决误工费不合理。1、事故前2018年10月至2019年9月十二个月实发工资和缺勤期2019年10月至2020年4月已发实发工资计算错误。2、简单地用事故前12个月平均实发工资×7个月-2019年10月至2020年4月期间实发工资来计算误工费，这是不准确、不合理的。二、误工费计算不合理的原因。1、实发工资的计算。原审判决中，在绩效工资只算做当月份工资的错误前提下，实发工资计算也是错误的，纠正如下：事故前2018年10月至2019年9月十二个月实发工资（税后）总额为377161元，实发工资(税后)月平均为31410元，不是原审判决计算的24116元。缺勤期2019年10月至2020年4月已实发工资（税后）总额应为201797元，不是原审判决计算的139596元。2、计算方法错误分析。简单地用事故前12个月平均实发工资×7个月-2019年10月至2020年4月期间实发工资来计算误工费，对于全年每月工资收入相同的情况，这种计算方法没有问题。但如果存在年底12月份一次性发放全年绩效工资，就不能把这全年绩效工资只计算为12月份当月的工资收入，应分配到全年每个月。而且绩效工资按出勤核算，缺勤期是没有绩效工资的，比如2019年12月实发工资90488元比2018年12月实发工资153461元还要少，就是因为2019年全年绩效工资扣除了2019年10月至2019年12月缺勤的绩效工资，即2019年10月至2019年12月没全年绩效工资。对于黄求生公司的其它绩效工资同样存在这个问题。再举例反证计算方法错误的依据：（1）如果误工期不含10月至12月(绩效工资发放密集期)，比如误工期是1月至7月，按同样的计算方法，误工费肯定要多出100000元以上，根源是绩效工资集中在下半年发放，导致在这种错误计算方法下上半年缺勤期实发工资比下半年缺勤期实发工资少很多。同样时长缺勤期公司所扣除工资相差100000以上如此之大，公司会允许这样不合理情况出现吗?否则大家都下半年上班，上半年请假。（2）假设事故缺勤期正好只有2019年12月一个月，则按此错误计算方法，2019年12月一个月缺勤期误工费为-66372元(24116元/月×1个月-90488元)，就是说因事故缺勤1个月，不但没有误工损失，反而因事故多得66372元，是不是要返还保险公司等被上诉人，这种情况肯定不正常。三、误工费计算的正确方法。1、方法一：2018年、2019年和2020年绩效工资按公司出勤核算应得、缺勤核算扣除的规定，绩效工资分配调整到对应的应得月份。由此计算事故前2018年10月至2019年9月十二个月工资收入(税前)总额为492002元，工资收入(税前)月平均为41000元；2019年10月至2020年4月已发工资收入(税前)总额113995元；误工费按工资收入(税前)计算为173006元(41000元/月×7个月-113995元)。按国家个税制度税前7个月收入173006元应征税17731元，所以误工费按实发工资(税后)计算为155275元。2、方法二：2018年实发工资(税后)总额为370296元，2019年实发工资(税后)总额为303463元，2019年因2019年10月11日至2019年12月31日2.75个月缺勤期产生的误工损失按实发工资(税后)计算总额为66834元(370296元-303463元)。2019年缺勤期月平均误工损失按实发工资(税后)计算为24303元(66834元÷2.75个月)，以此计算2019年10月11日至2020年4月17日6.3个月整个缺勤期产生的误工损失按实发工资(税后)计算总额为153110元(24303元/月×6.3个月)。3、方法三：2018年实发工资(税后)总额为370296元，2019年实发工资(税后)总额为303463元，2019年因2019年10月11日至2019年12月31日2.75个月缺勤期产生的误工损失按实发工资(税后)计算总额为66834元(370296元-303463元)。2018年实发工资(税后)总额为370296元，2020年实发工资(税后)总额为?元，2020年因2020年1月1日至2020年4月17日3.55个月缺勤期产生的误工损失按实发工资(税后)计算总额为?元(370296元-?元)。2019年10月11日至2020年4月17日6.3个月整个缺勤期产生的误工损失按实发工资⑥(税后)计算总额为?元(=66834元+?元)。4、说明：方法一缺点是调整绩效工资计算稍微复杂，方法二和三简单、明了、直观。方法三缺点是要等2020年全年工资发放后才能计算。方法二和方法三计算结果可能产生的不同点：2019年缺勤期是2019年10月至2019年12月，在2019年10月前发放的绩效工资并没有扣除缺勤绩效工资，而2020年缺勤期是2020年1月至2020年4月，2020年所有绩效工资都会扣除缺勤工资，因此方法三比方法二误工损失肯定要多。原审按方法二诉求误工费的出发点是想尽快完成赔偿。综上所述，请求法院判决被上诉人赔偿误工费155275元，比原审判决增加126058元。二审庭询中，黄求生明确表示：其要求按照上述方法二并按照税后工资计算误工费，其每月减少的收入按照24303元计算。被上诉人保险公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄求生的上诉请求。根据原审判决，其所计算的月平均工资是根据黄求生所提供的工资流水再扣减个人所得税和五险一金损失后所得出的平均工资。且在2019年10月份至2020年4月份，根据黄求生的银行流水，其实收到已发工资139595.57元，其误工损失是按照其实际减少的收入计算的，因此其上诉理由不成立。原审第三人医保中心陈述意见为：对原审判决没有意见。被上诉人王建锋、范秀芬经本院合法传唤没有到庭，也没有向本院提交书面答辩意见。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。二审中，黄求生表示：确认2019年10月至2020年4月，其收到实发工资总额为139595.57元。保险公司、医保中心均表示对上述事实无异议。到庭当事人均表示对原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额没有异议。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于误工费的问题。首先，黄求生在二审中明确表示其要求按照税后工资计算误工费。根据黄求生在原审中提交的银行流水，以及其在原审中“当月发上月工资、特别奖也属于工资……2019年1月30日发放的87767元是年终奖……”等陈述，在计算其事故发生前12个月（2018年10月-2019年9月）的总收入时应将2019年1月30日发放的2018年的年终奖87767.55元分摊计算到2018年10月-12月三个月的收入中，即2018年10月-12月三个月的收入应分别加上7313.96元（87767.55元÷12个月），原审法院在计算事故发生前12个月的总收入时未分摊计算2018年10月-12月三个月相应的年终奖不当。经计算，黄求生事故发生前12个月（2018年10月-2019年9月）的总收入为311335.56元，则其事故发生前12个月的实发平均工资应为25944.63元（311335.56元÷12个月）。其次，因各方当事人在二审中表示对原审法院认定黄求生2019年10月至2020年4月的已发工资数额总额为139595.57元没有异议，本院予以确认。而黄求生明确表示其主张误工时间为6.3个月，故误工费按实际减少的收入计算为23855.6元（25944.63元/月×6.3个月-139595.57元）。黄求生上诉要求支持误工费155275元缺乏依据，本院不予支持。鉴于保险公司并未对误工费提出上诉，故本院对误工费不予调整。原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额，各方当事人没有提出异议，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2821元，由上诉人黄求生负担。本判决为终审判决。审判员  赵建文二〇二一年四月九日书记员  罗淑仪戴凯珊