安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终609号 上诉人（原审原告）：合肥华盛凯达置业有限公司，住所地安徽省肥东县撮镇镇裕溪路高架东入口1000米华盛大运城2#S101。 法定代表人：王汝仙，董事长。 委托诉讼代理人：孙薇，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁长松，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路289号。 法定代表人：殷元芝，总经理。 委托诉讼代理人：张韩，安徽国运律师事务所律师。 原审第三人：李光兵，男，1973年8月5日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：赵孟娣，安徽国运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵斗星，安徽国运律师事务所律师。 上诉人合肥华盛凯达置业有限公司（以下简称华盛凯达公司）、安徽建海建设工程有限公司（以下简称建海建设公司）及原审第三人李光兵因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初5567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华盛凯达公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持华盛凯达公司一审全部诉请。事实与理由：1.华盛凯达公司在起诉时并未按《建设工程施工合同》约定主张违约金，已充分考虑因给华盛凯达公司造成的损失、以及建海建设公司的实际困难等因素。9#、10#、12#、13#、16#、17#幢楼实际逾期天数为179天，按合同约定计算，建海建设公司应承担的违约金为共为537万，加上1#、2#、6#、7#、18#幢楼的违约金691.5万，共计违约金1228.5万元，但华盛凯达公司起诉时，9#、10#、12#、13#、16#、17#的逾期天数并未按合同全数主张，最后主张的逾期天数是按2018年9月17日签订的《协议书》所确定的差额天数计算，单体仅计算违约54天。从上述事实可以明显看出，华盛凯达公司已考虑到客观情况并作出让步，一审法院在此情况下再酌定建海建设公司仅承担70%的违约责任，损害了华盛凯达公司的合法权益。2.建海建设公司在一审时也未提交任何证据证明工程逾期系由于天气、建材价格大幅上涨、双方约定合同让利和付款比例偏低造成资金困难，供货商无法及时供货、需优先支付农民工工资等因素造成，该认定系一审法院主观认定，并无证据支持，且上述原因也与双方合同约定的工期逾期责任无关。根据相关法律规定，除非因华盛凯达公司原因或不可抗力所造成的工期逾期才应扣减建海建设公司相应的逾期天数。综上，请求二审法院依法改判。 建海建设公司辩称，华盛凯达公司与建海建设公司于2018年9月17日签订协议书，双方已经对工期做出了变更，且案涉工程存在大量设计变更，增加了建海建设公司的工程量，同时，华盛凯达公司未按照约定支付工程款，也造成建海建设公司的工程延误。综上，请求驳回华盛凯达公司的上诉请求。 李光兵述称，案涉工程经鉴定机构鉴定工程造价为9900多万元，现华盛公司主张近1000万元的违约金，且并未证明其遭受何种损失。关于华盛凯达公司一审主张的银行贷款及逾期交房的违约责任，均是由其自身原因造成的，不应主张违约金。且后期华盛凯达公司与建海建设公司及实际施工人李光兵对工期的竣工交付时间作出了变更，一审法院认定协议书中变更内容为建海建设公司的单方承诺，不应予以支持。第三人李光兵一审提交的证据四会议纪要亦可反映，2018年9月18日在协议书签订后本案三方当事人再次确定了依照协议书的内容确保工程正常进行。 建海建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判建海建设公司不予支付6352500元违约金。事实与理由：1.一审法院将2018年9月17日《协议书》中对于工期的变更认定为建海建设公司的单方承诺属于事实认定错误。首先，协议前言部分就明确了内容为双方一致同意达成，且协议经双方签字盖章，说明双方已对工期作出变更，不是单方承诺，而是双方协商变更的结果。其次，合同虽约定计划开工日期为2017年4月8日，但华盛凯达公司于2017年5月29日才下达开工令，且在施工过程中存在大量设计变更，增加了建海建设公司的工作量，该事实从鉴定结果为9900多万元就可以看出。除此之外，华盛凯达公司曾下达停工令暂缓施工，工程暂停了几个月之久。再次，根据华盛凯达公司下达开工令的时间，推算竣工日期应为2018年9月27日，而华盛凯达公司起诉时认可《协议书》中变更后的竣工时间应为2019年1月31日，也即其认可双方通过《协议书》变更了工期。现华盛凯达公司仅认可《协议书》中第一条第二项变更，拒不认可第一条第一项的变更，违反诚实信用原则。2.一审法院认定建海建设公司的违约给华盛凯达公司带来了逾期交房损失及贷款利息损失属于事实认定错误。首先，华盛凯达公司并未提交任何证据证明其对业主支付了款项，其一审提交的《南院9#、10#逾期交房违约明细》系单方制作，并没有业主的认可或转账记录确认，且华盛凯达公司提交的《商品房买卖合同》载明交付期限为2019年7月31日，而本案双方2019年3月25日就已解除合同，后期的违约行为应由其自行承担。其次，华盛凯达公司提交的委托贷款协议的借款期限为24个月，还款期限届满日是2018年8月12日，而本案双方对工期的约定最早也在2018年11月30日，还款期限本来就在应竣工之前，华盛凯达公司的贷款还款违约与建海建设公司无关。同时，商品房款项在出售时已由购房人全部支付，工期长短不影响资金回收。3.一审法院认定18#于1月30日部分完工，属于事实认定错误。根据华盛凯达公司提交的竣工验收备案表，2019年1月30日华盛·南院竣工验收合格，后期维修或质保不能影响竣工的事实。4.建海建设公司虽然没有按照《协议书》约定的工期完工，但施工中存在大量设计变更，且华盛凯达公司付款不及时，至今欠付2000多万元工程款，致使建海建设公司资金链断裂。根据《协议书》第三条约定，因华盛凯达公司未及时付款所产生的损失由其自行承担。 华盛凯达公司辩称，1.2018年9月17日的《协议书》中工期的变更仅为建海建设公司单方承诺，并不意味着华盛凯达公司放弃对逾期完工违约责任的主张，建海建设公司对该事实明知且认可。《协议书》第1条约定仅是建海建设公司在工期一再逾期的情况下对工期作出的新的承诺，且其2018年11月16日出具的《承诺函》中也明确载明“因我方原因，工程进度一直滞后，贵我双方各阶段根据工期延误时间和剩余工程量，通过函件、承诺、报告、协议书等方式约定的竣工时间和交付时间，属于我方在工程进度已经滞后的情况下向贵司作出的承诺”。故建海建设公司对签订《协议书》时华盛凯达公司并未放弃追究其逾期完工违约责任明知且认可，其应依据合同约定的逾期完工条款承担相应责任。2.本案不存在因工程量增加导致工期延期的事实。因工期拖延，实际承包范围比《建设工程施工合同》约定缩减。首先，双方《建设工程施工合同》约定的工程承包范围包括：设计施工图纸内土建工程、普通装饰工程、水电安装工程。但因建海建设公司工期拖延，双方于2018年9月10日商定将原本应由建海建设公司施工的部分普通装饰工程另行交给其他施工单位施工，减少了建海建设公司的工程量。其次，即使存在工程增量，也不必然导致工程逾期。如因工程增量需延长工期，双方需签订协议明确延长的时间，如双方未签订协议，则意味着工程增量不影响工期。本案中，双方并未签订任何因存在工程增量而延长工期的协议。3.建海建设公司对18#楼在2019年1月30日未竣工备案结束是认可的。2019年1月30日建海建设公司出具《承诺函》，可以证实18#楼在2019年1月30日并未完工。18#楼的竣工验收备案表中也仅载明竣工验收时间为2019年1月30日，但最终竣工验收完成是在2019年4月28日。且由2019年3月25日的《合同解除函》及华盛凯达公司支付18#楼逾期交房违约金的事实均可看出18#楼并未于2019年1月30日实际完工。4.建海建设公司承担的逾期完工违约金系依据合同约定的标准计算，华盛凯达公司起诉时已根据实际情况作出了相应让步，建海建设公司主张违约金过高无事实及法律依据。因建海建设公司逾期完工，华盛凯达公司向业主支付了逾期交房违约金，并产生了相应的财务成本、管理成本、融资成本损失，后与建海建设公司解除合同后又另行委托第三方施工。建海建设公司的违约行为给造成华盛凯达公司的经济损失是客观存在的，相关法律也未规定违约金必须与损失一一对应，且违约金本身就具有惩罚性。综上，请求二审法院依法驳回建海建设公司的上诉。 华盛凯达公司向一审法院起诉请求:1.建海建设公司支付华盛凯达公司逾期完工违约金9075000元（具体计算方式详见附件）；2.本案诉讼费用由建海建设公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月8日、2016年10月10日，华盛凯达公司与建海建设公司分别签订两份《建设工程施工合同》，约定由建海建设公司承包施工华盛凯达公司开发建设的华盛·南院1#、2#、6#、7#、15#、18#楼及9#、10#、12#、13#、16#、17#住宅楼、配电房工程。工程承包范围包括设计施工图纸内土建工程、普通装饰工程、水电安装工程，工期总日历天数分别为462天、486天，合同总价分别为27，968，342元、42，912，400元。合同并约定，因承包人原因造成工期延误，按单体每逾期竣工一天承包人向发包人支付违约金5，000元，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同总价的10%。上述合同签订后，因建海建设公司原因导致施工进度缓慢。1#、2#、6#、7#、15#、18#楼于2016年11月27日开工，按合同约定应在2018年3月4日竣工，9#、10#、12#、13#、16#、17#楼配电房工程于2017年5月29日开工，按合同约定应在2019年1月31日竣工。但建海建设公司的施工进度无法达到上述节点要求，为加快工程建设进度，2018年9月17日，华盛凯达公司与建海建设公司签订《协议书》一份，建海建设公司承诺1#、2#、6#、7#、18#楼在2018年11月30日之前竣工备案结束，2018年12月30日前按期交付，9#、10#、12#、13#、15#、16#、17#楼及部分地下车库工程在2019年1月31日前按承包合同范围内的工程全部完成。2018年12月5日1#、2#、6#、7#、15#楼竣工，18#楼在1月30日仅部分完工，9#、10#、12#、13#、16#、17#楼及配电房工程施工进度缓慢。为尽可能挽回损失，加快工程进度，2019年3月25日，华盛凯达公司向建海建设公司发送两封《合同解除函》，分别解除双方之间关于9#、10#、12#、13#、16#、17#楼以及18#楼的建设工程承包关系，建海建设公司于2019年3月26日均予以盖章签收并同意解除合同，双方合同于2019年3月26日解除。 两份合同解除后，对于剩余的工程量华盛凯达公司自行组织施工完毕。因未能按期交房，华盛凯达公司向9#10#18#等购房业主支付了违约金。华盛凯达公司因为该项目在南洋商业银行（中国）有限公司贷款并支付利息。截止到2020年4月13日华盛凯达公司已支付工程款84，088，303.84元。 2016年11月21日建海建设公司与第三人李光兵签订内部承包合同一份，约定将华盛·南院1#-18#楼幼儿园、地下车库工程承包给第三人李光兵，承包方式为全额包干。在案涉项目的实际施工过程中，由于建海建设公司未能处理好与第三人李光兵之间的内部承包关系，致使工期延误。因为工期的延误致使华盛凯达公司未能按约定期限交房而支付违约金，华盛凯达公司因为该项目融资期限过长，融资成本增加等因素均造成了华盛凯达公司损失。双方间未能就违约问题达成一致意见，为此华盛凯达公司以诉称理由诉讼来一审法院，请依法判如所请。 一审法院认为，华盛凯达公司与建海建设公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同条款对双方当事人均具有约束力，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。该合同中约定了违约责任的计算方式，现建海建设公司未能在合同约定的期限完工已构成违约。因为工期的延误致使华盛凯达公司未能按约定期限交房而支付违约金，华盛凯达公司因为该项目融资期限过长，融资成本增加等因素均造成了华盛凯达公司损失。华盛凯达公司诉请建海建设公司承担违约责任，于法有据，依法予以支持。 关于2018.9.17的协议书，系建海建设公司在违约的情况下对工期的单方承诺，并不构成对原两份《建设工程施工合同》违约条款的修改，该协议书第一条约定并非是双方对工程工期的变更，第一条的抬头为“承包人对工期承诺如下：”故该约定仅是建海建设公司对工期做出的新的承诺，协议书中并无任何华盛凯达公司放弃追究建海建设公司违约责任的意思表示。建海建设公司对工期做出的新的承诺，并不意味着华盛凯达公司放弃违约责任，该承诺仅是建海建设公司在逾期的情况下所做出的关于工期的单方面承诺。建海建设公司辩称及李光兵述称以2018年9月17日作出的协议书计算工期的抗辩理由依法不予采信。 案涉华盛·南院1#、2#、6#、7#、18#楼实际开工时间为2016年11月27日，按《建设工程施工合同》约定的462天计算应完工时间为2018年3月4日。其中1#、2#、6#、7#实际完工时间为2018年12月5日，逾期276日，该4幢楼的违约金按合同计算为5000元/天×276天×4＝5520000元。其中18#至2019年3月26日合同解除时尚未完工，逾期387日，该楼的违约金按合同计算为5000元/天×387＝1935000元 案涉华盛·南院9#、10#、12#、13#、16#、17#6幢楼实际开工时间为2017年5月29日，按《建设工程施工合同》约定的486天计算应完工时间为2019年1月31日。该6幢截至2019年3月26日合同解除时尚未完工，逾期54天，该6幢楼的违约金按合同计算为5000元/天×54天×6＝1620000元。以上违约金合计金额为9075000元。 但考虑到建设工程实际施工过程中天气因素、建材价格大幅上涨、双方约定合同让利和付款比例偏低造成资金困难，供货商无法及时供货、需优先支付农民工工资等方方面面的因素均是造成工期延误的因素，结合合同约定的违约金金额不超过总造价10%的约定。考虑到建海建设公司及李光兵均为工程实际投入，如严格按双方间签订的《建设工程施工合同》计算违约金，将会加重建海建设公司及李光兵的负担，可能致使相关工人工资、材料款不能及时给付，引发社会矛盾。针对违约金对违约方具有惩罚性，对守约方具有补偿性的特点对于建海建设公司应承担的违约责任该院依法酌定减轻30%，建海建设公司依法承担70%的违约责任，责任金额为6，352，500元（9，075，000元×70%）。 根据合同相对性的规定，李光兵与建海建设公司之间的法律关系是另外一层法律关系，与本案无关。李光兵在本案中没有提出独立的诉讼请求，属于无独第三人。李光兵述称建海建设公司与施工单位及材料商有其他纠纷在一审法院，与本案没有关联性，对其述称意见不予采纳。 据此，一审依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条规定，判决：一、安徽建海建设工程公司于判决生效后十日内支付合肥华盛凯达置业公司违约金6352500元;二、驳回合肥华盛凯达置业公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取为37663元，由合肥华盛凯达置业公司承担11300元，安徽建海建设工程公司承担26363元。 二审中，华盛凯达公司向本院提交四组证据。证据一，2018年11月16日建海建设公司《承诺函》，用以证明：建海建设公司认可2018年9月17日《协议书》中变更的工期仅系单方承诺，并不意味着华盛凯达公司放弃追究违约责任。证据二，2018年9月10日《补充协议》，用以证明：建海建设公司所称案涉项目存在大量的增量工程与事实不符，事实上工程因建海建设公司施工管理原因工期一直滞后，其实际工程承包范围少于原合同约定。证据三，2019年1月30日建海建设公司《承诺函》，用以证明：18#楼竣工验收备案表中载明的2019年1月30日仅是竣工验收的日期，竣工备案结束的时间是在2019年4月28日，建海建设公司对于2019年1月30日18#楼未完成竣工备案且还存在余量工程是认可的。证据四，银行转账凭证，用以证明：华盛凯达公司因建海建设公司逾期完工导致交房迟延，并因此实际支付逾期交房违约金。 建海建设公司质证意见如下：证据一，真实性、合法性与关联性均有异议；证据二，达不到其证明目的，鉴定机构出具的鉴定报告显示工程造价9900余万元，而两份合同的造价为7000余万元，案涉工程存在大量设计变更，增加了建海建设公司的工程量；证据三，真实性、合法性与关联性不予认可；证据四，银行转账凭证一审时已提交，该证据与本案无关联，根据华盛公司一审提交的商品房买卖合同，买受人牛鑫的合同第8条约定交付期限为2019年7月31日，而双方早已于2019年3月25日解除了合同，后期的违约行为应由华盛凯达公司自行承担。 李光兵质证意见如下：同意建海建设公司的上述意见，另补充：证据一，对承诺函形成时间有异议，李光兵考虑对其印章形成时间进行鉴定；从李光兵一审提交的证据三承诺书可以看出建海建设公司曾经承诺未经李光兵签字确认华盛·南院所涉事项不得私自处理，若本案中建海建设公司出具了该承诺函，李光兵有理由认为该承诺函是建海建设公司与华盛凯达公司恶意串通而出具。 建海建设公司向本院提交安徽明珠建设项目管理股份有限公司出具的工程造价鉴定意见书（征求意见稿）一份，用以证明：1.案涉工程经安徽明珠建设项目管理股份有限公司鉴定，建海建设公司施工完成的工程量造价鉴定金额为99243088.28元；2.案涉工程存在大量设计变更，增加了工作量。 华盛凯达公司质证意见如下：真实性无异议，对证明目的有异议，该鉴定意见书仅是征求意见稿，不是定稿，最终工程造价尚未明确；其次，本案双方建设工程施工合同对工程款的约定为可调价，合同约定的工程款仅为支付进度款参照使用，鉴定价格超过合同价与工程存在设计变更及工程增量无因果关系。 二审中，各方当事人均认可案涉华盛·南院9#、10#、12#、13#、16#、17#6幢楼合同约定的竣工时间应为2018年9月27日。 各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，案涉《建设工程施工合同》签订后，建海建设公司未能按照合同约定的工期完成施工，经与华盛凯达公司多次协调，其仍未按照补充协议中承诺的节点如期完工，已构成违约，应承担相应的逾期完工违约责任。建海建设公司辩称竣工时间无法兑现是由于建材价格上涨、存在大量增量工程、停工等因素导致，但其提交的证据不足以充分证明工期迟延是出于发包人或其他不可归责于其自身的客观原因，且由华盛凯达公司、建海建设公司及肥东县建设工程质量监督站三方盖章确认的《关于华盛南院七栋单体延期竣工的情况说明》也明确载明：“由于该项目承包人原因，项目工期严重滞后，故致使工期延误”，因此，本院对建海建设公司的该辩解不予采信。 关于逾期完工的违约金数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，对于违约金问题，人民法院依法可以调整。具体到本案，建海建设公司在一审及上诉中均提出合同约定的违约金过高，那么首先应当考查工期迟延给华盛凯达公司造成的实际损失。华盛凯达公司因此遭受的直接损失应为因建设项目整体交付迟延而向购房业主承担的逾期交房违约金，根据华盛凯达公司的举证，其目前实际向购房户支付的违约金远低于案涉合同约定的逾期完工违约金标准。华盛凯达公司主张的其他损失不属于建海建设公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，本院综合本案案情，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况及当事人过错程度，酌定参照两份合同约定价款的4.5%确定为建海建设公司应承担的逾期完工违约金数额，即3189633元【（27968342+42912400）×4.5%】。对于华盛凯达公司主张的超出部分，本院不予支持。 综上所述，华盛凯达公司的上诉请求不能成立，建海建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初5567号民事判决； 二、安徽建海建设工程公司于判决生效后十日内支付合肥华盛凯达置业公司违约金3189633元； 三、驳回合肥华盛凯达置业公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为37663元，由合肥华盛凯达置业公司负担24425元，由安徽建海建设工程公司负担13238元。二审案件受理费75325元，由合肥华盛凯达置业公司负担48850元，由安徽建海建设工程公司负担26475元。 本判决为终审判决。 审判长 沈 严 审判员 方玮韡 审判员 余海兰 二〇二一年四月六日 法官助理鲍晶晶 书记员朱籽玉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。