浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙06民终504号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江佳人新材料有限公司，住所地绍兴越城区海塘路5号7幢。法定代表人：楼宝良，董事长。委托诉讼代理人：金达洪，浙江正大金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：金晓永，浙江正大金茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江特富热能科技有限公司，住所地绍兴市越城区马山街道越兴北路299号中节能（绍兴）环保产业园35幢201室。法定代表人：谢君辉，总经理。委托诉讼代理人：吴华祥，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李融，江苏永衡昭辉律师事务所律师。上诉人浙江佳人新材料有限公司（以下简称佳人公司）因与被上诉人浙江特富热能科技有限公司（以下简称特富公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初6169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳人公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，特富公司承揽的锅炉改造工程改造不成功，无权要求支付剩余合同款。首先，双方签订的合同书第七条第4款明确约定“改造后，如出现无法正常点火、无法正常燃烧、燃烧颗粒物烟尘不符合环保指标等情况视为改造不成功。首次改造不成功由乙方继续免费改进至正常合同数据运行。经改进后还是未达到合同要求的，视为改造不成功”。特富公司在锅炉改造过程中出现了改造的锅炉无法正常点火、无法正常燃烧、燃烧导致锅炉底堵塞等情况，经佳人公司多次催告后，特富公司仍无法作出改进。对此，佳人公司在一审中已提交照片一组，证明因特富公司锅炉改造不成功，相关改造设备等尚留存于佳人公司处的事实。其次，因特富公司承揽的锅炉改造工程改造不成功，佳人公司已多次进行书面、口头催告，但因相关工作人员离职故暂无法提供书面催告依据。而特富公司在一审中提交的“微信聊天记录”中已明确显示佳人公司向特富公司主张锅炉改造不成功的事实，其中“2019年7月22日聊天记录”中佳人公司工作人员明确回复“马总，技改没成功，老板心里很不舒服”，进一步印证特富公司锅炉改造不成功的事实。更重要的是，特富公司承揽的锅炉改造工程属于特种设备改造工程，而特种设备“是否改造成功”必须以政府相关部门的最终验收报告作为判定依据，而案涉锅炉改造工程未经政府相关部门验收合格，理应认定为改造不成功。一审判决关于佳人公司自行拆除改造设备的行为应视为特富公司的改造已成功的认定，明显站不住脚。佳人公司在一审中已提交《关于开展绍兴市燃气锅炉低氮改造工作的通知》、《投标文件》、“天然气锅炉超低氮改造工程招标会议”会议签到表，充分证明了佳人公司并非系无故自行拆除改造设备，而是因绍兴市生态环境局、绍兴市市场监督管理局发文要求对燃气锅炉进行低氮改造工作，佳人公司才无奈拆除了特富公司改造不成功的相关设备并进行低氮改造工作。同时，上述证据也充分证明了当时特富公司也参加了低氮改造项目的投标，特富公司当时对其锅炉改造不成功的事实是完全认可的，且对后因低氮改造才拆除相关设备的全过程均是十分清楚的。现特富公司在相关设备拆除后又起诉要求支付剩余合同款，根本系恶意诉讼，无权要求佳人公司支付剩余合同款。二、特富公司在锅炉改造前未依法备案，不仅违法，更导致锅炉改造工程最终无法进行验收。首先，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十三条规定“特种设备安装、改造、修理的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备安装、改造、修理情况书面告知直辖市或者设区的市级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门”以及2017年1月25日浙江省质量技术监督局浙质特便字（2017）5号《转发质检总局办公厅关于燃气锅炉风险警示通告的通知》的附件《质检总局办公厅关于燃气锅炉风险警示的通告》第五点“改造、修理”中明确“锅炉燃烧器的改造或更换应当按照锅炉修理的规定履行有关施工告知程序”的规定，特富公司在进行锅炉改造施工前应当将拟进行的改造情况书面告知属地政府负责特种设备安全监督管理的部门，而据佳人公司了解特富公司在锅炉改造前并未依法履行备案手续，特富公司擅自改造锅炉的行为显属违法。其次，锅炉改造工程必须经过政府相关部门验收合格后才能认定改造成功并可正式投入使用，而特富公司在锅炉改造前未依法履行备案手续，导致锅炉改造工程最终无法申请政府相关部门进行验收。也就是说，特富公司承揽的锅炉改造工程不仅未完成改造；退一步说，即使完成改造，因改造前未依法履行备案手续，最终导致佳人公司无法按合同书约定申请组织验收，故合同目的也始终无法实现。由此可见，案涉锅炉改造工程改造不成功，且最终无法申请政府相关部门进行验收的责任完全在于特富公司，特富公司根本未完成全部合同义务，无权主张合同款。三、特富公司承揽的锅炉改造工程不成功，按约应退还已支付的全部合同款。四、即使如一审法院认定案涉承揽工程已改造成功，特富公司要求支付余款也并未具备合同条件，根据双方签订的合同第四条规定，特富公司需提交发票及验收报告，但特富公司仅开具发票648000元，尚有432000元并未开具，因此特富公司要求佳人公司支付余款没有事实依据；假如一审法院判决认定支付余款540000元正确，合同书中明确约定付款的方式是50%的银行承兑和50%的现汇，一审法院也应在判决书中予以列明，以便于双方交接与履行。特富公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。一、特富公司已经完成合同约定的工作，如果本案中特富公司完成的改造工作不符合约定，直到佳人公司拆除设备都未通知特富公司不符合常理，是佳人公司自身原因放弃使用改造的成果，拒绝使用该改造锅炉的原因是环保原因，与2019年10月佳人公司进行低碳改造能够互相印证，是佳人公司拒绝使用及拖延验收，特富公司主张改造款余款符合合同约定；发票的开具属于合同的附属义务，特富公司从未拒绝开具发票，已经开具了80%的发票，本案双方款项是否应该给付及给付金额尚存在异议，佳人公司以未开具发票作为拒绝付款的理由不能成立；付款方式按照合同约定特富公司并不反对；二、佳人公司所称未备案导致相应的改造无法验收没有法律依据，根据国家质检总局质检办特函文件中的第四项，本案的改造是燃料方式的改变，根据文件规定，由佳人公司到相应管理部门进行变更登记即可，佳人公司引用的法律依据不能成立；即使燃料改造应列入备案范围，也不影响佳人公司验收义务的履行，本案设备已由佳人公司自行拆除，后果也应由其承担；三、佳人公司认为特富公司未完成相应工作没有事实依据。特富公司向一审法院提出诉讼请求：判令佳人公司支付价款54万元，及支付起诉日起至清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。佳人公司向一审法院提出反诉请求：判令特富公司立即退还佳人公司已支付的合同款54万元，并按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自起诉之日起至实际履行之日止的利息损失。一审法院认定事实：2017年2月，特富公司（乙方）与佳人公司（甲方）签订《锅炉天然气改造为燃天然气与废液两用工程合同书》1份，约定由特富公司将佳人公司的燃天然气改造为燃天然气与废液两用锅炉，合同总价款108万元，其中合同总额的30%作为预付款，于合同生效之日10天内甲方向乙方支付。进度款（合同总额30%）在燃天然气与废液两用燃烧器、布袋除尘、引风机进场，乙方向甲方提供本合同总额60%的发票后，在当月20号前甲方向乙方支付本合同总价的20%，在工程安装完成并在设备调试前，甲方向乙方支付本合同总价的10%，计108000元。验收款（合同总额30%）在工程完工、燃烧热值及除尘指标达到双方约定的标准、验收合格，资料齐全，乙方向甲方提供其他本合同总额的40%发票后，并在甲方取得相关单位的验收合格报告之日起15天内甲方向乙方支付。质保金（合同总额10%）工程竣工验收合格后满一年、经验收无遗留质量问题且已尽到质保义务后15天内一次付清。合同第七条第4款约定“改造后，如出现达不到合同锅炉出力要求、无法正常点火、无法正常燃烧、燃烧颗粒物烟尘不符合环保指标等情况视为改造不成功。首次改造不成功由乙方继续免费改进至正常合同数据运行。经改进后还是未达合同要求的，视为改造不成功”。合同第十条第2款约定“如改造不成功由乙方负责免费恢复甲方原燃气燃烧状态，退还甲方已支付给乙方的所有工程款项”。合同签订后，特富公司着手对设备进行改造，改造后对设备进行了调试，佳人公司已支付改造款54万元。2019年7月22日，特富公司工作人员向佳人公司工作人员通过微信催款，佳人公司工作人员回复“马总，技改没成功，老板心里很不舒服，我理解你，也希望你能理解我一下，大家互相理解互相帮助，12.5你可以和谢总交差了的”。佳人公司自认于2019年9月拆除改造设备并恢复至改造前状态进行使用。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉设备改造是否成功及相应法律后果的承担，对此论证分析如下：根据双方之间的《锅炉天然气改造为燃天然气与废液两用工程合同书》约定，案涉设备确需要进行验收，佳人公司虽称设备改造未成功，但根据查明的情况来看，设备改造后特富公司确对设备进行过调试，除案涉特富公司向佳人公司催款的微信聊天记录外，在长达两年左右的时间里，佳人公司未能提供其他证据证明向特富公司提出过改造未成功的异议，如确实改造不成功，显然佳人公司之行为不符合常理。同时，佳人公司现已自行拆除改造设备，也无明确证据证明在拆除前告知过特富公司，在案涉《锅炉天然气改造为燃天然气与废液两用工程合同书》约定有“首次改造不成功由乙方继续免费改进至正常合同数据运行”的情况下，佳人公司完全可以且应当依据合同约定给予特富公司二次改进的机会，现佳人公司自行拆除改造设备的行为应视为特富公司的改造已成功。鉴于佳人公司已拆除改造设备并恢复成原设备情况进行使用，已无法界定实际验收合格时间，故该院对特富公司要求支付剩余款项及逾期利息损失的诉请均予以支持，对佳人公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、佳人公司支付给特富公司改造款54万元及该款自2020年8月5日起至清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回佳人公司的反诉请求。二审期间，佳人公司向本院提交提供浙江省质量技术监督局浙质特便字（2017）5号文件，证明特富公司没有按照法律规定履行备案的事实。特富公司质证认为，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十三条的规定是管理性义务，特富公司至今没有证据证明是特富公司没有备案导致佳人公司无法验收。特富公司向本院提交质检办特函1336号文件一份，证明该文件第一部分第四项载明，燃料改变不列入改造项目，特富公司不需要履行备案手续。佳人公司质证认为，本案涉及工程项目的改造是2017年2月，文件颁布时本案案涉工程已改造完成，不适用该文件，该文件中的第四点关于锅炉改造的说明，燃烧方式已经做了改变，也不适用该文件。本院认证认为，对上述证据真实性予以认定，但佳人公司并不能提供证据证明是特富公司没有备案导致佳人公司无法验收，对佳人公司的证明目的不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明：2019年7月22日，特富公司工作人员在微信中回应佳人公司工作人员“技改怎么没有成功？是你们自己不用了，怎么责任在我们公司呢？要不你们把燃油管路再安装好，我公司再来调试”，佳人公司工作人员回复“好吧，你是专家嘛，有空来坐坐”。本院认为，本案二审争议焦点为：特富公司是否有权要求佳人公司支付剩余合同款。根据双方之间的《锅炉天然气改造为燃天然气与废液两用工程合同书》约定，虽然案涉设备需要验收，但佳人公司现已自行拆除改造设备，也无证据证明其在拆除前告知过特富公司，从双方工作人员微信聊天记录看，佳人公司工作人员在提到技改没成功时，特富公司工作人员明确回应不是特富公司的责任，是因为佳人公司燃油管路没有安装，鉴于佳人公司已拆除改造设备并恢复成原设备情况进行使用，特富公司有权要求支付剩余款项，佳人公司要求退还已支付的合同款不能成立。至于二审中佳人公司所称的是因为特富公司没有备案导致佳人公司无法验收，因履行备案程序仅是行政管理规范，且佳人公司并未提供证据证明是因为没有备案导致设备无法验收，该主张显然不能成立。综上，佳人公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人浙江佳人新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  杨 华二〇二一年四月八日书记员  冯 莹89