江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4158号上诉人（原审被告）：尤梅，女，1974年3月6日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：周伟成，江苏钟山明镜（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒玉华，女，1971年3月3日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：徐增龙，江苏沂淮律师事务所律师。上诉人尤梅因与被上诉人舒玉华不当得利纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初12730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尤梅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由舒玉华承担。事实与理由：1.舒玉华未能提供证据证明其为尤梅垫付了涉案保费82964元。关于涉案保费的垫付问题，无论是在关联案件的一、二审及再审审理过程中，还是本案的审理过程中，舒玉华均未能举证证明其垫付了该笔保费，舒玉华对其在庭审中的陈述亦不能自圆其说。2.一审判决认定葛某欠舒玉华保险佣金，且将该佣金认定为涉案保费的组成部分错误。本案中，因舒玉华未能举证证明保费系其所交，为凑数字谎称葛某欠其保险佣金，且称该佣金系涉案保费的来源之一。若如其所述，葛某欠付舒玉华的佣金当然包含舒玉华欠付尤梅的保险佣金，而且尤梅所占比例在75％以上。除此之外，舒玉华尚欠尤梅多笔保险佣金尚未结算，但一审法院未能查清上述事实。3.一审法院举证责任分配错误。根据民事诉讼法的规定，舒玉华作为原告对其主张的事实应当提供证据予以证明，否则将承担举证不能的不利后果。但一审法院却将举证责任分配给尤梅，属于举证责任分配错误。4.判令舒玉华给付尤梅保险佣金60670元，保险业务包含保费和佣金两部分，舒玉华欠付尤梅保险佣金60670元，请二审法院一并予以处理。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。舒玉华辩称：一审判决认定尤梅通过于全信用卡支付的29986元为本案的保费，属于认定事实错误，该笔款项应当用于冲抵尤梅之前欠付舒玉华的款项。尤梅的上诉理由不能成立，其不能证明其已将涉案保费交付给了舒玉华。舒玉华向一审法院起诉请求：判令尤梅返还舒玉华保险费112950元。事实和理由：舒玉华系盛大众联保险公司沭阳负责人。2013年11月，尤梅经手联系沭阳县江南木业有限公司（以下简称江南木业公司）财产保险业务，根据保险代理惯例，舒玉华通过上级公司在中华联合保险公司出具了保单，应缴纳保费112950元，并由舒玉华先行垫付了该保费，尤梅将该保单送给江南木业公司后，江南木业公司于2013年12月25日将112950元保费转账给尤梅。舒玉华便要求尤梅将该笔保费交给舒玉华，应尤梅要求，舒玉华借用同事农业银行卡卡号让尤梅汇款，尤梅仅汇款100000元给舒玉华。后双方因其他事发生纠纷，尤梅便以舒玉华诈骗其100000元向警方报案，警方以不构成诈骗未予立案，尤梅又以不当得利向法院提起诉讼，被一审法院驳回后又以民间借贷上诉，二审也驳回尤梅的诉讼请求，尤梅又申诉至江苏省高院，江苏省高院以该笔保费与转账数额不一致，改判舒玉华将该100000元返还给尤梅，保费由舒玉华另行主张。故舒玉华起诉至法院，请求支持舒玉华诉讼请求。一审法院认定事实：原舒玉华系中华联合财产保险公司下属保险代理机构负责人，尤梅系太平洋保险公司业务员，双方之间曾有过业务往来关系。尤梅曾经手联系江南木业有限公司财产保险业务，保费为112950元。2013年10月底，尤梅向舒玉华交付一张案外人于全的信用卡，舒玉华收到信用卡后应尤梅要求于同年10月31日向案外人于全农商行卡汇入20000元，后尤梅于同年11月1日通过案外人王峰账户向舒玉华转账20000元，舒玉华收到信用卡后将该信用卡交付案外人葛某用于刷取保费，葛某于2013年11月1日从该信用卡刷取29730元、11月4日刷取100元、156元、11月5日刷取29733元，同日葛某应舒玉华要求将11月5日刷取的29733元汇至案外人于全一张农商行卡中。2013年12月25日，江南木业公司以汇款方式向尤梅农业银行卡支付保费112950元。2013年12月25日，尤梅应要求舒玉华汇款100000元至案外人李某账户，李某收款后于2013年12月26日将该100000元转入舒玉华账户，双方因此发生矛盾。2014年2月20日，尤梅以诈骗为由向公安机关报案，反映舒玉华诈骗其100000元，公安机关初查后认为不属于诈骗，建议尤梅向法院起诉。尤梅于2014年3月10日向法院提起诉讼，要求舒玉华及李某共同偿还不当得利款100000元及利息，沭阳县人民法院于2014年6月4日作出（2014）沭开民初字第0550号民事判决书，判决驳回尤梅的诉讼请求。尤梅不服提起上诉，宿迁市中级人民法院于2015年7月17日作出（2014）宿中民终字第01287号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。尤梅不服二审判决，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2019年7月23日作出（2018）苏民再42号民事判决书，判决：一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民终字第01287号民事判决及江苏省沭阳县人民法院（2014）沭开民初字第0550号民事判决书；二、舒玉华自本判决生效之日起十日内向尤梅返还100000元及利息。现舒玉华诉至沭阳县人民法院要求尤梅给付其保费112950元。在（2014）宿中民终字第01287号尤梅提起上诉案件中，尤梅申请证人张某到庭作证。张某陈述，其在太平洋保险从事保险工作，与双方都认识。江南木业的保费是尤梅在舒玉华的办公室交给舒玉华的，有60000元现金和一张信用卡，没有注意60000元现金从何处拿出来。卡是尤梅借于全的，当时其在舒玉华的办公室，江南木业的保险是尤梅做的。舒玉华与尤梅还有100000元的借款关系，舒玉华说有个朋友的信用卡到期，如不还款要罚款，是舒玉华在办公室说的，且舒玉华承诺两三天就还钱，当时朱某、杨某也在场。尤梅质证认为，证人张某证实舒玉华向某借款100000元，与朱某、杨某在公安机关陈述印证。证人张某还证实江南木业的保费已在保单出具时由尤梅以60000元现金及交付于全信用卡的方式支付给了舒玉华，该事实与相关证据印证，证实江南木业的保费已经交付，与100000元借款无关。舒玉华质证认为，证人证言不属实。关于案涉保费112950元垫付的过程，舒玉华陈述如下：在江南木业保险快到期时，我联系尤梅要求其支付下一年的保费，尤梅称自己暂时没有钱，并问能否借用他人信用卡先刷一下，我同意后她就借了案外人于全的信用卡给我，并称能刷出60000元，剩余的50000多元等保单下来后江南木业公司给付保费后再给我，我也同意了，剩余的保费只能由我先行垫付。后来我将信用卡交给葛某用于支付保费，葛某用信用卡时一共刷出了29000多元，我就跟尤梅说这钱就算抵充她之前欠我的借款，保费等江南木业公司拿到保单付钱后再一并支付给我。后来尤梅称于全急用钱，就让我汇款20000元给于全，我在汇给于全20000元后，尤梅又通过王峰的账户转账20000元给我，就当补齐我向于全汇款的20000元。后来葛某继续刷信用卡，又刷出了29733元，在尤梅的安排下我把这笔款项汇给了于全。虽然从于全的信用卡上分三次刷出了29730元、100元、156元，但这款项经我和尤梅后来协商是用来归还尤梅欠我的借款。在江南木业公司于2013年12月25日向尤梅支付112950元保费后，尤梅向我汇款100000元用于偿还我垫付的保费。现在尤梅又将该100000元要回，其应当支付我保费112950元。尤梅称舒玉华支付的112950元保费其已经通过现金及交付信用卡的形式支付给舒玉华，其陈述具体支付过程为：江南木业公司的业务是我联系的，按照惯例，都是我先垫付保费，拿到保单后再到投保人处索要保费，在江南木业公司保险快到期时，我就找张某协商保费的情况，让张某帮我想想办法，后来到月底张某就给了我40000元现金，我不清楚这40000元现金是怎么来的，拿到40000元现金后我和张某一起找我父亲，我父亲给了我20000元，凑齐60000元后，经张某介绍又找到于全，于全把他的信用卡借给我，信用卡额度为60000元，拿到现金和信用卡后我和张某一起到舒玉华公司，把现金和信用卡一起交给了舒玉华。舒玉华拿到于全信用卡后，于全称急需周转资金，我就让舒玉华向于全汇款20000元，后来我又向案外人王峰借款20000元汇给舒玉华，用于补齐舒玉华汇给于全的20000元，后舒玉华通过信用卡共刷了29986元用于垫付保费，后来又从信用卡上多刷出了29733元，舒玉华应我要求返还给于全了。从信用卡上刷出的用于支付保费的29986元加上我交付给舒玉华的60000元现金，我共计给付舒玉华保费89986元。一审法院认为，本案双方争议的焦点为尤梅是否已向舒玉华垫付112950元保费，如存在垫付，垫付的具体金额是多少？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，尤梅主张其通过现金60000元及交付信用卡的形式向舒玉华支付了案涉保费，对于尤梅主张的其交付舒玉华60000元现金部分，尤梅在其起诉舒玉华不当得利案件一、二审开庭过程中均未提及60000元现金来源，二审中虽提供张某到庭证明其交付现金的主张，但张某在回答现金从何处拿出时称“没注意”，回答怎么知道钱的性质时，回答“我们天天在一起，都知道这个事”，其对现金的来源、交付的细节等均未作详细描述，且张某关于现金交付过程的陈述系孤证，并无其他证据佐证，本院难以采信。尤梅自身对该60000元现金的来源亦作出前后矛盾的陈述，其在（2018）苏民再42号再审案件中陈述60000元现金系从张某处借款，在本次庭审中又陈述其中40000元系向张某借款，另外20000元系向其父亲所借，尤梅对60000元现金的来源这一客观事实作出前后矛盾的陈述，说明其陈述与客观事实存在很大的差距，使得沭阳县人民法院对其是否向舒玉华交付了60000元现金产生高度怀疑，现其未能提供足够证据证明其向舒玉华交付60000元现金，应当承担举证不能的法律后果，对该部分辩解意见依法不予采纳。关于其向舒玉华交付案外人于全信用卡用于支付保费的事实，舒玉华对通过于全信用卡支付29986元保费的事实无异议，依法予以确认。但其认为该款项经双方协商系用于归还尤梅所欠的借款、保费，舒玉华主张该款项经其与尤梅协商用于冲抵尤梅此前的欠款，尤梅不予认可，舒玉华应当提供证据证明，现其未能提供证据证明该主张，应当承担举证不能的法律后果，依法认定案涉保费中有29986元系尤梅通过向舒玉华交付于全信用卡的方式予以垫付。该29986元应当从舒玉华主张的112950元中予以扣除，即尤梅尚欠舒玉华保费82964元。对此尤梅应当履行给付义务。调解不成，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、尤梅应于判决发生法律效力之日起十日内返还舒玉华款82964元；二、驳回舒玉华其他诉讼请求。案件受理费2559元、保全费1279元，合计3838元，由被告尤梅负担2500元、舒玉华负担1338元。二审中，尤梅围绕其上诉请求提供了新的证据。尤梅提供的证据为：（2018）苏民再42号案件的卷宗材料若干份。2014年沭阳县公安局南关派出所与尤梅、杨某、朱某、李某、舒玉华、葛某等询问笔录各一份。拟证明：再审案件的卷宗可以证明舒玉华关于该案争议的100000元系保费的陈述与其在本案一二审中的陈述相互矛盾，舒玉华的陈述虚假。实际上江南木业的保费系由尤梅垫付，葛某在公安机关的谈话内容可以证明该保费系由尤梅提供的信用卡和现金组成。舒玉华质证称：对（2018）苏民再42号案件的卷宗材料真实性无异议，但开庭笔录中尤梅称60000元现金系从张某处所借，其在本案一审中却称仅从张某处借款40000元，剩余的20000元系从其父亲处所借，尤梅的陈述先后矛盾，由此可见，尤梅并未向舒玉华交付60000元保费。对公安机关的询问笔录真实性无异议，但该组询问笔录可以证明舒玉华不存在诈骗的行为，公安机关并未立案，该组证据不能达到尤梅的证明目的。本院认证意见为：对于（2018）苏民再42号案件的卷宗材料和2014年沭阳县公安局南关派出所与尤梅、杨某等人的询问笔录，舒玉华对该两组证据的真实性均予以认可，本院依法予以确认，但该两组证据能否达到尤梅的证明目的，需结合本案其他事实予以综合认定。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.一审法院举证责任分配是否正确；2.涉案江南木业的保费是否系由尤梅垫付及垫付数额如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，舒玉华主张涉案江南木业的保费系由其事先垫付，尤梅应当向其返还。尤梅对此不予认可，并称该保费系由其垫付。首先，根据证人葛某在（2014）沭开民初字第0550号案件庭审笔录中的证言，一般保费系由出单的业务员或者所属公司预先垫付，然后由公司出具保单，故舒玉华和尤梅均存在垫付涉案江南木业保费的可能性。其次，尤梅在庭审中认可葛某已经收到了江南木业的保费，而葛磊在2014年3月5日沭阳县公安局南关派出所的询问笔录中称其系从舒玉华处收到了现金、转账七万元，还有一张于全的信用卡。在此情形下，舒玉华就其垫付保费的事实完成了初步的举证责任，尤梅应当举证证明该笔保费系由其交付给舒玉华。故一审法院将举证责任分配给尤梅并无不当。关于第二争议焦点。关于尤梅是否向舒玉华交付了涉案保费的问题，尤梅仅在（2014）宿中民终字第01287号案件中提供了证人张某的证言，该份证人证言无其他证据相佐证，舒玉华对该份证据亦不予认可，故对此尤梅应当进一步提供证据加以证实。对于尤梅所称的其交付给舒玉华的60000元现金的款项来源，尤梅在本案一、二审中的陈述与其在（2018）苏民再42号案件中陈述不一致，对此尤梅未能作出合理解释。虽然舒玉华和尤梅在多次诉讼中的陈述均先后存在相互矛盾的情形，但尤梅对其是否已向舒玉华交付60000元现金负有举证责任，而尤梅在一、二审中提供的证据均不足以证明其该项主张，尤梅对此应当承担举证不能的不利后果。一审判决在查明事实的基础上认定尤梅应向舒玉华返还82964元正确，本院依法予以维持。另外，尤梅在二审中主张舒玉华向其支付保险佣金60760元，因尤梅的该项主张与本案属于不同的法律关系，且尤梅在一审中并未就此提起反诉，故对于尤梅的该项主张，本院依法不予理涉。综上，上诉人尤梅的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2559元，由尤梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 翟新权审 判 员 刘宗强二〇二一年四月十九日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利