江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终946号上诉人(原审被告):江阴市百顺科技有限公司，住所地江阴市云亭街道那巷路2号。法定代表人：王强，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚铮，江苏振强律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪士兴，江苏振强律师事务所律师。被上诉人(原审原告):江苏一环集团有限公司,住所地宜兴市环科园绿园路518号。法定代表人：杭浩宗，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋志仁，江苏义权律师事务所律师。原审被告：吴达开，男，1960年7月18日生，汉族，住江阴市。上诉人江阴市百顺科技有限公司（以下简称百顺公司）因与被上诉人江苏一环集团有限公司（以下简称一环公司）及原审被告吴达开民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.根据一环公司提供的证据可以看出，案涉的款项皆为乌兰工业园污水处理工程的工程款，一环公司系该工程的承包人。由于该工程发包人无力支付工程款，导致一环公司被供应商起诉，要求一环公司支付相应款项。有鉴于百顺公司与一环公司系挂靠关系，故百顺公司与一环公司应当为上述工程款的共同债务人，一环公司本身有义务支付上述货款。从法律上看，一环公司在承担了支付货款后对百顺公司享有追偿权。可见，百顺公司与一环公司之间仅存在所谓的追偿关系，然而，一环公司却通过创设借款的形式将双方之间的追偿关系掩盖了。一审法院对此没有探究，仅凭形式上的所谓借条就认定双方之间的借贷关系成立，属于认定事实不清。2.截至2020年1月23日，百顺公司在一环公司处仍有400余万元的工程款，而一环公司在未经百顺公司同意的情况下将该笔款项直接与所谓的暂扣款相抵消，从实质上人为增加了百顺公司债务，并且从形式上造成了百顺公司在一环公司处无款可付的情形。若不是所谓的暂扣款，即使百顺公司确实存在上述债务，百顺公司也可将工程款与债务部分抵消，达到减少债务的可能性。同时，由于案涉工程款未开票结算，一环公司无权提前扣除所谓的暂扣款，故对于暂扣款的认定也是造成与事实不符的原因。3.2020年1月6日的借款，其中的公章与百顺公司平时使用的公安机关备案的公章不同。然而，一审法院却将此认定为百顺公司未履行告知义务，并认定吴达开的行为构成表见代理，而认定共同借款成立。因为一环公司处保存着至少6份以上加盖百顺公司公章的文件材料，公章不符一环公司绝对会进行实质性的询问，以保障其自身借款利益。所以，一审法院认为百顺公司股东变更未进行告知，使得吴达开表见代理成立，从而借款成立的认定纯属罔顾事实的假想推断。一环公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。一环公司向一审法院起诉请求：1.判令被告归还借款8314463.5元，承担借款利息1316119.07元(计算至2020年1月10日，此后至实际给付日按此标准计算)；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，一环公司变更第一项诉讼请求，判令两被告归还其借款7314463.50元及利息（从借款之日起至2020年1月10日止，按约定标准计算利息为751852.40元，此后至实际给付之日按约定标准计算）。一审法院认定事实：吴达开原为百顺公司的法定代表人和股东。2019年12月，吴达开将其持有百顺公司的股权全部转让给张长春。股权转让后，吴达开不再担任百顺公司的法定代表人。一环公司与百顺公司有多年的业务合作关系，由百顺公司借用一环公司的资质对外承揽环保工程项目，一环公司按约向百顺公司收取承揽项目的管理费。2015年7月6日，百顺公司以一环公司名义与乌兰工业园恒净环保有限公司（以下简称恒净公司）签订乌兰工业园污水处理厂工程合同书，约定项目内容为一环公司负责工程设计、施工与管理，包括全部土建工程、成套设备购置与安装调试、试运行，合同价款为6180万元。恒净公司在建设初期根据工程进度情况分期支付给一环公司600万元作为工程项目启动资金，剩余资金的筹集由一环公司承担。后百顺公司以一环公司名义将上述项目中的设备制作分包给司迈特公司。2016年，一环公司与百顺公司签订环保工程总承揽协议，其中载明：2015年7月与恒净公司签订的乌兰工业园废水处理厂工程项目，百顺公司是全面负责整个工程项目的计划实施、资金投入的总承揽方；一环公司是提供资质平台、技术支撑、参与技术沟通及监督管理的主导方。百顺公司对工程项目的实施、验收、移交、收款、售后服务（包含以一环公司名义与司迈特公司签订的乌兰工业园废水处理厂工程合同）负全部责任。本工程项目所发生的税收、个人调节税等所有规定的一切费用均由百顺公司负责。由于本工程项目承揽的特殊性，一环公司只负责监管与技术支撑，不存在风险责任。由于百顺公司的原因（含司迈特公司的原因），造成的一切经济损失由百顺公司承担。2018年1月8日，百顺公司向一环公司出具承诺函，载明：今有我方借用一环公司资质承接恒净公司污水处理工程，其中设备部分由我方分包给司迈特公司，按照双方约定，第一批回购款675万元应到期支付司迈特公司，具体处理该事务由我方全面负责，与一环公司无关。2019年1月7日，百顺公司向一环公司出具承诺书，载明：百顺公司与一环公司合作，承接了恒净公司乌兰工业园污水处理厂工程，该项目由百顺公司全面负责，一环公司按签订的合同要求提供技术服务与进行监督管理等内容。2019年3月5日，一环公司与百顺公司就恒净公司工程合同履行中的相关事务处理签订补充协议书，约定：双方严格按照2016年乌兰工业园废水处理厂工程环保工程总承揽协议、2018年1月8日承诺函、2019年1月7日承诺书继续履行各自的义务。2019年1月21日乌兰工业园废水处理厂工程结算（补充）协议，明确该工程决算总价5580万元。自2015年7月9日至2019年2月2日，恒净公司已经支付项目款项24303386.60元，该款项已经全部交由百顺公司用于支付上述工程项目。关于一环公司与司迈特公司间应付款的处理。一环公司与司迈特公司合同价款2700万元。（2019）青28民初2号民事调解书确认一环公司应付司迈特公司工程款2700万元，已付50万元，余欠2650万元。其中的1030万元分五期付款，其余的1620万元，以一环公司对恒净公司享有的合同项下相应债权转让给司迈特公司。根据双方协议约定，司迈特公司的工程款项由百顺公司承担给付责任。为此确定，百顺公司最迟应在上述调解书付款日前2日内将相关款项缴付到一环公司账户，以备一环公司在付款日及时付款。百顺公司款项来源为百顺公司的自有资金或恒净公司的应收账款。恒净公司的工程余款15296613.40元，由百顺公司负责催收，一环公司提供协助。2019年1月31日，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院对司迈特公司诉一环公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）青28民初2号民事调解书，确认一环公司应付司迈特公司工程款2700万元，已付50万元，余款2650万元，其中1030万元一环公司于2019年1月、3月、4月、5月、6月每月底前分别支付500万元、200万元、200万元、100万元和30万元。一环公司于2019年6月30日前付司迈特公司拖欠工程款产生的利息729100元。剩余1620万元以一环公司对恒净公司享有的案涉工程项下的债权1620万元转让给司迈特公司等内容。同年12月18日，青海省乌兰县人民法院对圣丰公司诉一环公司建设工程分包合同纠纷一案作出（2019）青2821民初506号民事调解书，确认一环公司给付圣丰公司工程款共计2073669元，于2020年1月10日、5月30日、6月30日前分别支付773669元、65万元和65万元等内容。2019年3月28日至2020年1月6日，吴达开、百顺公司作为共同借款人多次向一环公司借款计7314463.50元，具体借款情况如下：1.2019年3月28日，百顺公司、吴达开与一环公司签订借款协议书，约定百顺公司、吴达开向一环公司借款200万元，借款利息以月利率11.5‰计息，借款期限自2019年3月28日起至2019年6月28日止，借款到期时一次性还本付息。次日，王鸿毅代吴达开向一环公司提出付款申请，要求向司迈特公司支付货款200万元。一环公司以电子银行承兑汇票方式于2019年3月29日将200万元背书转让给司迈特公司。2.2019年4月19日，百顺公司、吴达开与一环公司签订借款协议书，约定百顺公司、吴达开向一环公司借款50万元，借款利息以月利率11.5‰计息，借款期限自2019年4月19日起至2019年7月18日止，借款到期时一次性还本付息。同日，吴达开收到一环公司交付的50万元银行承兑汇票1张。3.2019年4月29日，百顺公司、吴达开与一环公司签订借款协议书，约定百顺公司、吴达开向一环公司借款200万元，借款利息以月利率11.5‰计息，借款期限自2019年4月29日起至2019年7月29日止，借款到期时一次性还本付息。同日，吴达开向一环公司提出付款申请，要求向司迈特公司支付设备款200万元。一环公司以电子银行承兑汇票方式于2019年5月5日将200万元背书转让给司迈特公司。4.2019年5月31日，百顺公司、吴达开与一环公司签订借款协议书，约定百顺公司、吴达开向一环公司借款100万元，借款利息以年利率24%计息，借款期限自2019年5月31日起至2019年6月30日止，借款到期时一次性还本付息，一环公司将借款支付给借款人指定的司迈特公司账户。吴达开并向一环公司提出付款申请，要求向司迈特公司支付设备款100万元。同日，一环公司以电子银行承兑汇票方式将100万元背书转让给司迈特公司。5.2019年6月28日，百顺公司、吴达开与一环公司签订借款协议书，约定百顺公司、吴达开向一环公司借款1029100元，借款利息以年利率24%计息，借款期限自2019年6月28日起至2019年7月27日止，借款到期时一次性还本付息，一环公司将借款支付给借款人指定的司迈特公司账户。吴达开并向一环公司提出付款申请，要求向司迈特公司支付设备款1029100元。同日，一环公司以电子银行承兑汇票和银行转账方式将上述款项支付给司迈特公司。6.2020年1月6日，吴达开、百顺公司与一环公司签订借款协议书，约定吴达开、百顺公司向一环公司借款785363.50元，借款利息以年利率24%计息，一环公司将借款支付给借款人指定的圣丰公司账户。同年1月8日、1月9日，一环公司以转账和电子银行承兑汇票方式将上述款项支付给圣丰公司。该借款协议书中百顺公司的公章由吴达开加盖，该枚公章不是百顺公司经工商备案的公章。百顺公司对该借款协议的真实性不予认可，认为借款协议上的公章与百顺公司的公章完全不一致，其也没有收到相应借款。诉讼中，吴达开称，百顺公司原有2枚公章，其移交时只移交了1枚经工商备案的公章，现是用没有移交的公章盖章。2020年5月8日，吴达开与一环公司对账，双方确认截至2020年1月23日，百顺公司在一环公司结余款项为4078779.96元。一环公司暂扣百顺公司乌兰工业园项目、江阴环卫处项目税款、管理费计5394357.02元，百顺公司尚欠一环公司1315577.06元。上述欠款中未包括案涉借款在内。诉讼中，一环公司与吴达开一致认可一环公司与圣丰公司签订的土建工程分包合同系百顺公司以一环公司名义签订，圣丰公司的工程款项应由百顺公司承担支付；案涉借款系用于支付司迈特公司、圣丰公司的上述诉讼款项；恒净公司因资金困难，尚有1160万元左右款项未支付。上述事实，有一环公司提供的乌兰工业园污水处理厂工程合同书、环保工程总承揽协议、百顺公司出具的承诺函、承诺书、补充协议书、（2019）青28民初2号民事调解书、（2019）青2821民初506号民事调解书、借款协议书、付款申请、电子银行承兑汇票、转账回单，有百顺公司提供的对账清单、税款确认单及本院庭审记录等证据在卷佐证。一审法院认为，百顺公司借用一环公司资质承揽恒净公司乌兰工业园等环保工程项目，双方约定项目资金由百顺公司投入，百顺公司对工程项目的实施、验收、移交、售后服务等负全部责任，一环公司向百顺公司收取项目管理费，故一环公司与百顺公司之间系平等民事主体的挂靠经营关系。合同履行中，百顺公司将其中的设备、土建工程以一环公司名义分包给司迈特公司和圣丰公司，百顺公司作为实际承揽人，对司迈特公司、圣丰公司的工程款项具有付款义务，一环公司作为被挂靠人负相应连带责任。由于百顺公司未支付司迈特公司、圣丰公司相应款项，司迈特公司、圣丰公司分别提起诉讼，要求一环公司履行付款义务。后一环公司与百顺公司签订补充协议书，约定司迈特公司的工程款由百顺公司承担给付责任，百顺公司最迟应在法院调解书确定的付款日前2日内将相关款项缴付到一环公司账户，以备一环公司及时付款。但百顺公司未按约将相应款项缴付给一环公司，也未有相应的应收账款到账用于支付上述款项。截至2020年1月23日，百顺公司虽然在一环公司结余有400余万元工程款，但因百顺公司应承担税费及向一环公司支付管理费，一环公司与吴达开确认一环公司暂扣百顺公司539万余元，百顺公司在一环公司实际已无款项可支付上述款项。后吴达开、百顺公司于2019年先后与一环公司签订借款协议书5份，约定共同向一环公司借款计6529100元，吴达开并要求将其中的6029100元支付给司迈特公司。上述借款协议系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。上述借款时，吴达开系百顺公司的法定代表人，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。且上述所借款项基本是用于支付百顺公司企业生产经营应付款项。故吴达开、百顺公司应对上述借款共同承担还本付息责任。借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，应予支持。由于吴达开、百顺公司未按约还款，一环公司诉请要求吴达开、百顺公司共同归还借款本金、借期内约定利息及逾期利息的主张，予以支持。对于2020年1月6日签订的借款协议书，虽然借款时吴达开已不再担任百顺公司的法定代表人，吴达开在借款协议书上加盖的百顺公司的公章非百顺公司经工商备案的公章，但吴达开、百顺公司未提供证据证明向一环公司进行了告知，一环公司有理由相信吴达开以百顺公司名义所借款项系代表百顺公司的职务行为，且所借款项系用于支付百顺公司企业生产经营应付款项，故吴达开、百顺公司应对该笔借款共同承担还款责任。一环公司的诉讼请求合法有据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：吴达开、江阴市百顺科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内归还江苏一环集团有限公司借款本金7314463.50元及相应利息（截至2020年1月10日利息为751852.40元；自2020年1月11日起至实际给付之日止以450万元为基数按月息1.15‰计算的利息和以2814463.50元为基数按年利率24%计算的利息）本案案件受理费75070元、财产保全费5000元，合计80070元，由吴达开、百顺公司负担。（上述款项已由一环公司预交，一环公司同意该款项法院不再退还，由吴达开、百顺公司直接向一环公司支付）。二审经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，百顺公司挂靠一环公司承建工程发生的债务，经过双方协商由百顺公司通过向一环公司借款的形式而对外支付债务，该借款行为系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，故借款人吴达开、百顺公司应按约承担案涉借款的还本付息的责任。对于2020年1月6日签订的借款协议书，虽然借款时吴达开已不再担任百顺公司的法定代表人，吴达开在借款协议书上加盖的百顺公司的公章非百顺公司经公安机关备案的公章，但吴达开、百顺公司之前已多次向一环公司借款，且百顺公司未提供证据证明一环公司知晓百顺公司变更法定代表人的情况，一环公司有理由相信吴达开以百顺公司名义借款系代表百顺公司的职务行为，且所借款项用于支付百顺公司生产经营应付款项，故吴达开、百顺公司应对该笔借款承担共同还款责任。对于百顺公司与一环公司之间的工程及管理费等往来款，双方可以通过另行方式结算，本案不予理涉。综上所述，百顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75070元，由江阴市百顺科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二一年四月二十五日书记员 王晴雯