江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏02刑终80号原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）何昆伦，男，1986年9月16日出生于四川省巴中市，汉族，大专文化，户籍在巴中市，住四川省成都市金牛区。2018年4月12日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。原审被告人刘叶，男，1988年8月21日出生于四川省高县，汉族，初中文化，户籍在高县，住四川省成都市龙泉驿区。2018年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2021年2月10日被取保候审。原审被告人赵金，男，1989年8月19日出生于贵州省六盘水市，汉族，初中文化，户籍在六盘水市，住四川省成都市成华区。2018年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2021年2月10日被取保候审。原审被告人彭强，男，1986年11月6日出生于四川省德阳市，汉族，高中文化，户籍在德阳市，住四川省成都市武侯区。2018年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，同年8月28日被取保候审，2020年12月30日被逮捕。现羁押于无锡市看守所。辩护人许云宁，江苏开炫律师事务所律师。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人何昆伦、赵金、刘叶、彭强犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2019）苏0211刑初99号刑事判决。原审被告人何昆伦不服，提出上诉。本院于2021年1月19日立案，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问上诉人何昆伦和原审被告人彭强，听取江苏省无锡市人民检察院及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年6月20日，张红、何如、姚波、叶志成（均另案处理）出资成立并共同经营四川牛犇犇教育咨询有限公司（以下简称牛犇犇公司），约定占股比例分别为20%、20%、40%、20%，并按照占股比例进行分红。2017年7月，牛犇犇公司与新华网四川有限公司签订《财经类专业数据收集加工合作协议》、《网络广告发布合同》，由牛犇犇公司提供财经数据、信息分析工具处理及相关数据的加工服务和相关衍生品，牛犇犇公司的数据产品在新华网四川频道、新华网投资者教育基地等相关平台上发布，新华网四川有限公司还为牛犇犇公司提供广告位投放。2018年1月，因客户投诉，新华网四川有限公司与牛犇犇公司终止合作。2018年3月，张红、何如、姚波、叶志成又借用成都首航教育咨询有限公司（以下简称首航公司，约定各自占股比例同牛犇犇公司），经叶志成联系洽谈后，与上海典阡网科技有限公司（以下简称典阡公司）签订合作协议书，约定首航公司作为典阡公司的经销商，销售典阡公司的金融投资课程，典阡公司收取一定比例代理费后将销售业绩返给首航公司。同时双方约定，首航公司不得进行代客理财、诊股、荐股等业务。2017年8月起，张红、何如、姚波、叶志成租用世外桃源广场作为经营场所，先后招聘胡长春、瞿淞、梁进、曾良焰（均另案处理）等人作为公司业务部总监，招聘被告人何昆伦、赵金、刘叶、彭强与王涛、李琼、史万剑、杨洋等人担任业务部组长（经理），招聘毛可、张婷、蒋玲玲、姚华斌、邓艺、李响、江巍（均另案处理）等人担任公司总经办、行政人事部、合规部、客服部、财务部、研发部总监，以新华网牛犇犇教育投资基地、广东传媒投资教室的名义对外销售线上股票教育培训课程，与客户签订线上课程销售协议收取服务费。同时，张红、何如等人还发展盛世辉耀公司作为其公司的代理商，在上述世外桃源广场以上述相同方式销售股票教育培训课程，牛犇犇公司从中收取一定比例的代理费。自2017年12月开始，张红、何如、姚波、叶志成与被告人何昆伦、刘叶、赵金、彭强等人为发展业务，采用“炒群”模式，夸大盈利能力，在未经国务院证券监督管理机构批准的情况下，擅自从事推荐个股等股票证券咨询业务，鼓动客户缴纳服务费。具体手法为：由研发部通过广告推介、业务部通过非法购买的方式获取股民的联系方式后，由业务员以“新华网牛犇犇特邀高级助理”“特邀高级助理”等身份，邀请股民加入事先建立的股票交流微信群；股民入群后，由各业务部门经理、业务员作为股票分析师、分析师助理通过在微信群内发布由研发部提供的股票资讯、盘后股信息、虚假股票交易盈利截图、虚假汇款单等信息，并以微信小号做“托”的方式，夸大公司推荐股票的能力，以高收益率、高成功率为诱饵推荐公司的荐股服务，以此吸引股民缴纳服务费。在客户同意缴费后，上述公司会以销售线上课程的名义与客户签订协议，并由合规部拨打合规电话并录音用于逃避法律责任。客户缴费后，上述公司会将客户拉入正式客户群，由经理或公司客服部人员作为分析师或分析师助理向客户推荐股票，并安抚因推荐股票遭受损失而投诉的客户，或者以让客户缴费升级，提供更高级别的指导老师指导炒股的方式进一步收取费用。截止2018年4月案发，张红、何如、姚波、叶志成等人以牛犇犇公司、首航公司的名义，以上述手法，收取荐股服务费共计人民币4200余万元。其中，被告人何昆伦于2017年12月至2018年4月作为四川牛犇犇教育咨询有限公司、成都首航教育咨询有限公司业务一部三组业务经理，涉案金额共计人民币202余万元；被告人刘叶于2017年12月至2018年4月作为一部二组业务经理，涉案金额共计人民币180余万元；被告人赵金于2017年12月至2018年4月作为一部六组业务经理，涉案金额共计人民币170余万元；被告人彭强于2018年1月至2018年4月间作为一部十三组经理，涉案金额共计人民币237余万元。被告人何昆伦、赵金、刘叶、彭强到案后如实供述了上述犯罪事实。被告人彭强家属代为退赔部分赃款。原审判决认定上述事实的证据有涉案人员张红、何如、胡长春、莫波、姚波、任欢、莫凡、张思远、蒋玲玲、张睿、姚华斌、刘国刚、邓艺、李春燕、王力、赵颖等人的供述笔录，被害人马某、杨某、刘某、左某等人的陈述笔录，未到庭证人方某、关某、陆某、李某的证言笔录，被告人何昆伦、赵金、刘叶、彭强的供述笔录，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、辨认笔录、营业执照、产品说明书、合作协议、承诺书、银行交易记录、微信聊天记录、客户名单、退款名单、业绩表、话术单、总结、检讨书、微信转账截图、电子证据检查工作记录及相应的电子数据等。原审法院认为，被告人何昆伦、赵金、刘叶、彭强等人结伙未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人何昆伦、赵金、刘叶、彭强在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，予以从轻处罚。被告人何昆伦、赵金、刘叶、彭强归案后能如实供述犯罪事实，可以依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法经营罪，分别判处被告人何昆伦有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；判处被告人刘叶有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人赵金有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人彭强有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；扣押在案的赃款按比例发还各被害人，责令被告人何昆伦、赵金、刘叶、彭强继续退赔尚未追缴到的违法所得的财物。上诉人何昆伦提出的上诉理由是：原审判决认定其非法经营的数额有误，量刑过重。请求二审法院依法改判。原审被告人彭强二审期间提出的辩解意见是：原审判决量刑过重，请求二审法院考虑其本人及家庭情况，对其改判缓刑。原审被告人彭强的辩护人二审期间提出的辩护意见是：1.原审判决认定彭强非法经营的数额有误；2.彭强在本案中系从犯，且具有坦白、积极退赃、初犯等法定、酌定从宽情节，请求法院综合考虑彭强父母身体长期有病、尚有未成年子女需要抚养、彭强本人具有很大爱心等实际情况，对其判处缓刑。江苏省无锡市人民检察院经依法讯问上诉人何昆伦，审查全部案卷材料后认为：原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。经审理查明，原审判决认定的事实有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。关于上诉人何昆伦提出的上诉理由，经查：原审判决认定何昆伦非法经营的金额有原审法院当庭质证、认证的客户名单、退款名单、业绩表等证据证实，数额并无不当，且案发前已经将其退还的金额已从犯罪数额中扣除。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人彭强及其辩护人提出的辩解和辩护意见，经查：1.原审判决认定彭强非法经营的金额有原审法院当庭质证、认证的客户名单、退款名单、业绩表等证据证实，彭强二审期间对该犯罪金额亦供认不讳，故原审判决认定的彭强非法经营金额并无不当；2.原审判决已综合考量彭强在本案中的地位作用和归案后的认罪悔罪表现，对其予以了较大幅度的从轻处罚，所处量刑并无不当。故其辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应予维持。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 群审判员 范 凯审判员 王星光二〇二一年四月七日书记员 程文斌本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；