江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1592号上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈飞，扬州市江都区竣飞法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏捷利达建材科技有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区新洋路13号。法定代表人：单军年，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭长春，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周齐生，男，1967年3月14日出生，汉族，居民，住江苏省扬州市江都区。原审第三人：韩雷，男，1980年3月7日出生，汉族，居民，住江苏省徐州市沛县。原审第三人：周后永，男，1980年2月28日出生，汉族，居民，住北京市石景山区。上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）因与被上诉人江苏捷利达建材科技有限公司（以下简称捷利达公司）、周齐生、原审第三人韩雷、周后永建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江都公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回捷利达公司一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由捷利达公司、周齐生承担。事实和理由：1.捷利达公司一审提交的证据仅能反映案涉10万元系由韩雷转账给周后永，后周后永转账给周齐生，并不能证明江都公司实际收取了该10万元；2.周后永已经向江都公司明确表示该10万元系周后永与周齐生的个人往来；3.捷利达公司与江都公司的有关承包合同中并没有约定履约保证金；4.案涉工程实际施工人为何朝阳，工程至今尚未完工，不存在竣工验收。综上，江都公司不应向捷利达公司返还10万元。捷利达公司辩称，一审中捷利达公司举证了周齐生向捷利达公司出具的承诺书，该承诺书确认了周齐生收到捷利达公司的10万元履约保证金，周齐生也承诺将该10万元保证金返还给捷利达公司，而在一审庭审中，江都公司认可周齐生在案涉工程中实施的一切行为均是其代表公司的职务行为，因此一审判决江都公司返还捷利达公司10万元履约保证金事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。周齐生辩称，同意江都公司的上诉。1.案涉项目系周齐生以江都公司名义承接的，当时周齐生认识周后永，周后永因为韩雷差欠其欠款，与周齐生商量案涉项目如果挣钱就给韩雷做，但周齐生提出要求要与法人签订合同，不与个人签订，后就与韩雷、单军年签订了案涉合同并加盖了捷利达公司印章，将工程转包给捷利达公司施工。2.施工过程中因为实际施工人多次停工闹事，所以周齐生要求周后永支付10万元履约保证金，保证工程保质保量完成，周后永分两次支付10万元。3.2018年10月24日周齐生出具的承诺书存在重大误解，当时周齐生被一帮人控制，并不知道10万元是周后永的钱，周齐生误认为该款项是捷利达公司委托周后永支付的，所以为了人身安全考虑，就按照单军年的要求出具了承诺书，还给单军年或者周后永都可以；后来，周后永也要求周齐生偿还该10万元，周齐生才知道该款项应返还给周后永。周后永、韩雷均未发表陈述意见。捷利达公司向一审法院起诉请求：1.判令江都公司、周齐生共同返还捷利达公司履约保证金100000元，本案的诉讼费由江都公司、周齐生承担。一审法院查明的事实：新奥公司系东台沿海经济区（含弶港镇）中压燃气管道一期工程总发包单位，江都公司系东台沿海经济区（含弶港镇）中压燃气管道一期工程总承包单位，江都公司盐城燃气工程项目部由江都公司设立。经韩雷、周后永介绍，2018年7月22日，江都公司盐城燃气工程项目部（甲方）与捷利达公司（乙方）签订《承包协议》一份，协议第一条工程概况中约定：1、工程地点：盐城新奥燃气有限公司盐城区域特许经营权范围内市区及各乡镇；2、工程内容：2018年度常规燃气工程燃气中、低压管网，民用户工商业户等工程；第三条承包方式及原则中约定：承包方式：包工包料；同时，协议对承包的主要指标及对应的奖罚、工程结算及支付方式进行了约定。在上述协议落款处，江都公司盐城燃气工程项目部和捷利达公司盖章，周齐生、单军年、韩雷签名，周后永作为担保人签名确认。后捷利达公司实际承包东台市弶港镇新城路、弶六路、迎宾大道中压燃气管道安装工程项目，工程量约4.6km（具体以竣工测量为准）。周齐生收取案涉工程履约保证金100000元。2018年10月24日，周齐生向单军年出具承诺一份，载明：甲方：江都公司盐城燃气项目部周齐生，乙方：捷利达公司单军年，乙方施工的东台弶港镇燃气管道中压4.6km竣工验收合格。此工程《承包协议》履约保证金拾万元整汇至乙方单军年，开户行：中国建设银行，卡号：62×××28卡内。工程结算按《承包协议》中第四条工程结算及支付方式兑现。特此承诺。承诺人：周齐生。另查明，捷利达公司不具有案涉工程施工资质。庭审中，江都公司认可在案涉工程中周齐生所实施的一切行为均是作为其公司员工所实施的职务行为，周齐生收取履约保证金100000元以及作出承诺都是代表江都公司新奥燃气项目部所为。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，捷利达公司未取得承包案涉工程的施工资质，双方于2018年7月22日签订的《承包协议》无效。协议签订后，周齐生代表江都公司设立的项目部收取履约保证金100000元，并于2018年10月24日出具承诺书承诺将履约保证金100000元汇至捷利达公司法定代表人单军年银行卡内，江都公司认可周齐生在案涉工程上的行为系职务行为，故江都公司应返还捷利达公司履约保证金100000元。捷利达公司要求周齐生共同返还履约保证金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。周齐生认为2018年10月24日出具的承诺是其受捷利达公司胁迫所写，未能提供任何证据加以证明，且其在出具承诺书后亦从未主张撤销该承诺，故对周齐生的该抗辩理由，不予采纳。综上，一审法院依法判决：一、江都公司应于判决生效之日起15日内返还捷利达公司100000元；二、驳回捷利达公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由江都公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，江都公司与捷利达公司签订承包协议约定将案涉工程转包给捷利达公司施工，故江都公司与捷利达公司之间存在合同关系。关于捷利达公司是否有权要求江都公司返还10万元的问题。经查，周齐生称案涉10万元系在施工过程中为保证工程保质按期完成而要求施工方交纳；施工完成后，周齐生于2018年10月24日出具承诺书，承诺返还履约保证金10万元。因江都公司认可周齐生为该公司员工，认可周齐生收取履约保证金及出具承诺书的行为均系职务行为，则周齐生作出承诺的后果应由江都公司承担，故江都公司应向捷利达公司返还该10万元。至于该10万元是如何支付的，以及周齐生与周后永之间的往来情况均不影响周齐生所作出的承诺的效力。故江都公司提出不应向捷利达公司返还10万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，江都公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人江苏江都建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 谢超亮审判员 周 陇二〇二一年四月十九日书记员 施凯钰