吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2021）吉05民终145号上诉人（一审被告）：谭永祥，男，1968年11月4日出生，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：高秀玉，吉林惠众律师事务所律师。委托诉讼代理人：左雅，吉林惠众律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王海波，男，1974年11月3日出生，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：陈秀勇，梅河口市乡镇（街道）法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：周伟，男，1980年4月24日出生，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：郭长有，梅河口市湾龙镇法律服务所法律工作者。上诉人谭永祥因与被上诉人王海波、周伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2020）吉0581民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭永祥上诉请求：1.撤销（2020）吉0581民初1640号民事判决，改判驳回王海波对谭永祥的告诉；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决谭永祥承担60%的责任错误，对谭永祥不公平。1.谭永祥与王海波不存在雇佣关系。谭永祥不认识王海波，谭永祥将家装承包给周伟，是周伟找的王海波。谭永祥与周伟是承揽关系，王海波与周伟是雇佣关系。谭永祥虽没有跟周伟签订书面承揽合同，二人口头约定讲好价款后，谭永祥不管施工人是谁，如何干，怎么干，只负责待完成工作验收后支付给周伟劳动报酬，属于承揽关系，不是雇工关系。周伟自己找他两位工友进行施工的行为，与谭永祥没有关系，也不是谭永祥所雇。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。谭永祥作为定作人不应承担赔偿责任，一审法院判决谭永祥承担责任错误。2.谭永祥在王海波受伤过程中不存在过错。即使谭永祥与王海波存在个人劳务关系，依据《侵权责任法》第三十五条规定，王海波干活中自己不小心摔伤，谭永祥对其受伤并没有任何过错。一审法院认定谭永祥承担60%的责任错误，谭永祥不应承担赔偿责任。二、一审法院判决周伟不承担赔偿责任错误。1.周伟与王海波是雇佣关系。王海波在庭审中所述，由周伟找其干活并告知其工资标准，周伟发放劳动报酬，周伟从谭永祥给付劳动报酬中赚取差额，从事实上看二人是从属关系，王海波受周伟领导，王海波与周伟是雇佣关系。一审法院认定周伟只是介绍和召集的人错误，若只是召集介绍关系，为什么周伟给王海波开工资，并且从中赚取差额。2.周伟是召集、组织王海波来谭永祥店里干活的组织者。即便周伟与王海波不存在雇佣关系，那么周伟作为组织者，应当对王海波等人工作安全负责，应承担安全保障义务。周伟未尽安全保障义务，周伟应承担王海波受伤害的赔偿责任。三、一审法院依据鉴定机构作出后续治疗费用13,000元过高，误工期限、护理期限、营养期限均存在错误。1.鉴定机构作出后续治疗费用13,000元过高。王海波在首次住院20天产生医药费用24,350元，该次住院费用包括治疗费、钢板费、钢板置换术费等各项费用。而后续治疗仅是取钢板费用，并不包括置换术费和钢板费。并且鉴定机构位于吉林省长春市，长春市消费水平及就医治疗费用均高于本地区（梅河口市），一审法院没有考虑到实际就医区域情况，应综合考虑，应对王海波保留后续治疗费用的诉求，待实际发生后另案告诉。2.一审法院判决给付王海波营养期90天、误工期4个月、护理期限60天期限过长。王海波鉴定属于超起诉范围鉴定，王海波诉讼中并没有主张营养费给付内容，病历中也没有医嘱，开庭时王海波也没有增加诉讼请求，谭永祥、周伟也没有对王海波的误工期限和护理期限提出异议。也不需要进行鉴定。王海波在鉴定后续治疗费、伤残等级鉴定中增加营养期限、误工期限、护理期限鉴定项目，违反事实。其本人受伤也不需要加强营养，出院后无需专人护理，鉴定事项明显超出王海波诉讼请求的项目。一审法院不能仅根据鉴定机构作出的结论做为裁判的依据，应综合考虑，这样更能体现以事实为依据的宗旨。综上所述，谭永祥作为定作人，周伟作为承揽人，周伟雇佣王海波进行施工中，王海波受伤，王海波自己存在重大过错应承担主要责任，周伟也应承担赔偿责任，谭永祥没有过错不应负赔偿责任。王海波辩称，一、谭永祥上诉主张不正确，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院责任比例认定正确。王海波在谭永祥的门市房内施工过程中，从卡凳下来过程中，因地面湿滑，卡凳侧滑导致摔落受伤。卡凳是谭永祥提供的，其作为雇主没有提供任何安全保障措施，王海波自己虽未尽到安全注意义务，相比较类似案例，应承担不超过20%的责任，但一审法院认定其自己承担40%的责任，已经比较重，为了节约国家司法资源，王海波也服从一审判决，所以一审法院认定谭永祥承担60%的责任较轻。2.谭永祥与王海波之间存在雇佣关系。王海波的工资是由谭永祥发放，是在其指定的场所及指示下完成工作，王海波只提供劳务，施工工程中谭永祥也一直在施工现场，符合雇佣关系的法律特征。3.后续治疗费1.3万元应该保护。依据一审法院委托鉴定的鉴定意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，后续治疗费1.3万元应予支持。另外，谭永祥依据王海波首次住院花费医疗费的数额作为后续治疗费过高的依据，是不正确的。王海波第一次住院是在梅河口中医院，是比较省钱的医院。且王海波只住了20天，出院时未痊愈。所以以此作为后续治疗费过高的理由不正确。4.一审判决依据鉴定意见支持王海波的误工费、护理费、营养费正确。一审中，王海波提交了鉴定申请，鉴定意见作出后，王海波向一审法院提交了请求明细，在一审法院第二次庭审中，法院也向谭永祥提供了该明细，该明细各项数额计算清楚，没有超过诉讼请求范围，护理费虽然按月标准保护，王海波也没有提出异议。综上，应驳回上诉，维持原判。周伟辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，过错比例适当。1.从雇佣和承揽法律关系的特征上看，本案具备雇佣关系法律特征，从主体、利益关系及工作性质，多角度分析，一审法院认定为雇佣关系并无不当。2.划分过错责任比例适当。雇佣关系产生的风险由接受劳务的雇主承担，雇主对雇员的人身损害承担是无过错和替代责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系适用无过错责任。而承揽关系适用过错责任，谭永祥显然是混淆了两种不同的法律关系。通过一审对案件事实的调查及查明的事实，本案为雇佣关系，一审判决在责任划分时依据案件实际情况和损伤过错参与度判决谭永祥承担60%的过错责任并无不当。3.周伟在本案中不存在过错。王海波在雇佣活动中受到人身损害，周伟既不是侵权人，也不存在过错，所以一审法院未认定周伟承担责任正确。二、一审法院依据鉴定意见确定各项赔偿数额并无不当。鉴定机构是经法院主持通过抽签的方式选定，鉴定机构有鉴定资质，鉴定范围明确，故鉴定意见应予采信。综上，应驳回上诉，维持原判。王海波向一审法院起诉请求：1.请求法院判令二被告赔偿王海波医疗费10,220.23元，护理费3,238.60元（20天×161.93元），误工费3,238.60元（20天×161.93元），住院期间生活补助费2000元（20天×100元），交通费200元，伤残赔偿金60,344元（30,172元×20年×10％，暂定10级，以鉴定结论为准），精神抚慰金5000元。合计84,241.43元；2.诉讼费用由二被告承担。第一次庭审中变更诉讼请求中的护理费为3,087.8元（154.39元×20日），误工费变更为3,199.2元（159.96元×20日）；伤残赔偿金为64,598元（32,299元×20年×10％），总数为88,305.23元。经鉴定后变更诉讼请求为：1.医疗费10,220.23元（住院费用24,350元-14,129.77元报销）；2.住院伙食补助费2000元（20天×100元）；3.护理费9,263.40元（60日×154.39元）；4.交通费400元；5.误工费24,604.32元（4个月×6,151.08元）；6.营养费9000元（100元×90日）；7.后续治疗费13,000元，合计68,487.95元。一审法院认定事实：2020年4月10日，谭永祥进行门市装修找到周伟，周伟找王海波、徐某某到谭永祥家里共同施工干活，在共同施工过程中，王海波在使用谭永祥家梯子时不慎从梯子上跌落至地面，致王海波受伤，受伤后入住梅河口市中医院住院治疗20天，诊断为右尺骨鹰嘴粉碎性骨折、冠状突骨折、右肘外伤、慢性支气管炎急性发作，花医疗费24,350元。王海波伤后周伟给付王海波治疗费3000元。王海波出院后医保报销14,129.77元。诉讼中，王海波申请司法鉴定，经吉林常春司法鉴定中心鉴定，并出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.王海波此次外伤所致伤情未构成伤残；2.王海波此次外伤后续治疗费约需13,000元；3.王海波此次外伤护理期限为60日；4.王海波此次外伤误工期限为120日；5.王海波此次外伤营养期为90日。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。在本案中，双方争议的主要焦点是谭永祥与周伟之间是否系承揽、周伟和王海波之间及谭永祥与周伟、王海波之间是否是雇佣关系问题，根据庭审双方的陈述和举证，结合双方的实际工作性质，可以认定系谭永祥家门市装修中找到周伟，周伟找王海波、徐某某一起给谭永祥施工，并由谭永祥支付人工费，故可以认定谭永祥与周伟、王海波之间系雇佣关系，谭永祥找人施工的过程是普通家装的通行做法和惯例，周伟实际上是谭永祥雇佣施工工人的召集人和领头人，且谭永祥也不能提供其与周伟系承揽关系的证据，故不能认定谭永祥与周伟系承揽关系，故对谭永祥辩驳的与周伟系承揽关系的主张，不能支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，作为提供劳务一方的王海波因在提供劳务中自己受到人身损害，应由接受劳务一方谭永祥承担侵权责任。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，王海波在从事雇佣活动中所受到的人身伤害，作为雇主的谭永祥应承担赔偿责任；周伟不应承担赔偿责任。关于王海波自身是否存在过错，根据其陈述和从事特殊工种的实际情况，王海波对其损伤应自负一定责任，因其在从事雇佣活动中，没有完全尽到自己的注意安全谨慎义务，在从事施工工作过程中没有做到小心、谨慎及自我保护，对其自负的责任，酌定应承担事件责任的40％为宜。关于王海波诉求的合理性问题，根据王海波提交的证据及诉求，以及吉林常春司法鉴定中心的司法鉴定意见书，结合《吉林省高级人民法院关于二〇二〇年度人身损害赔偿执行标准的通知》的相关规定，王海波的合理费用为：1.医疗费10,220.23元（住院费用24,350元-14,129.77元报销）；2.住院伙食补助费2000元（20天×100元）；3.护理费6,716.16元（2个月×3,358.08元／月）；4.关于误工费，王海波主张24,604.32元（4个月×6,151.08元），系按全省平均标准计算，根据王海波的工作性质，可按居民服务、修理和其他服务业标准计算，故误工费应为13,432.32元（4个月×3,353.08元／月）；5.后续治疗费13,000元；6.关于营养费，根据鉴定营养期为90日，王海波主张每日100元，根据王海波的伤情及法院的通行做法，营养费酌定保护为每日30元为宜，故营养费应为2700元（90日×30元／日）；7.关于交通费，王海波主张400元，其中包含鉴定支出交通费300元，根据王海波的伤情及住院出院路途及鉴定支出的实际情况，法院酌定保护200元为宜；8.鉴定费3900元。综上所述，谭永祥为自家门市家装雇佣周伟、王海波从事施工，谭永祥与王海波之间形成雇佣关系，王海波在从事雇佣活动中受到人身伤害，作为雇主的谭永祥应承担赔偿责任，对其辩驳的与王海波之间不存在雇佣关系，与周伟系承揽关系的抗辩，不予支持。周伟只是介绍和召集，周伟与王海波之间不存在雇佣关系，不承担赔偿责任。王海波在从事雇佣活动中未尽到安全谨慎义务，应自负一定责任。关于周伟提出请求王海波返还由其给王海波垫付的医疗费3000元问题，该请求与本案不属于同一法律关系，不予合并审理，周伟应另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决：一、被告谭永祥赔偿原告王海波医疗费10,220.23元、住院伙食补助费2000元、护理费6,716.16元、误工费13,432.32元、后续治疗费13,000元、营养费2700元、交通费200元、鉴定费3900元，合计52,168.71元的60％，即31,301.23元，于判决生效后立即给付；二、驳回原告王海波诉周伟的诉讼请求。案件受理费953元（减半收取），由王海波负担381.20元，谭永祥负担571.80元，谭永祥负担部分，于判决生效后返还王海波。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，一、谭永祥应否承担赔偿责任的问题。双方对谭永祥与王海波之间系雇佣关系还是谭永祥与周伟之间系承揽关系存在争议。王海波是在谭永祥家门市房内焊接货架时受伤，虽装修过程中，周伟还施工了其他项目，但是王海波为后加入，焊接货架的结算方式为按人数日结，也区别于周伟施工的其他项目整体结算的结算方式，焊接货架的地点为特定地点，即谭永祥的门市房内，谭永祥亦认可其在施工现场，并且提出施工要求和目的，即应理解为包括王海波在内的工作人员需按其要求进行施工。综合以上因素，针对王海波受伤时各方的法律关系，谭永祥和王海波之间符合雇佣关系的法律特征，一审法院认定双方之间成立雇佣关系并无不当。因工作场所是谭永祥提供，其也在施工现场，虽其没有明确指示王海波使用屋内的梯子，但是王海波使用时其也未加制止或者提供必要的防护措施以避免危险发生，应认定其未尽到安全保障义务，存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，一审法院认定其承担60%赔偿责任并无不当。另外，谭永祥主张周伟是召集、组织王海波来谭永祥店里干活的组织者应承担相应的责任没有法律依据，本院不予支持。二、一审法院依据鉴定意见认定误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费是否适当的问题。谭永祥并未提交证据证明鉴定意见存在不应被采信的情形，故一审法院采信该鉴定意见并无不当。关于后续治疗费的问题，谭永祥仅以第一次住院治疗费用衡量鉴定意见后续治疗费的合理性，理由并不充分。关于误工期限、护理期限、营养期限的问题，王海波在一审法庭辩论终结前变更了其关于误工费、护理费、营养费的相关诉讼请求，在法定期限内，故一审法院依据鉴定意见计算上述费用并无不当。综上所述，谭永祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费583元，由谭永祥负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王大勇审 判 员  盖晓晨审 判 员  张晓云二〇二一年四月十五日书 记 员  刘奕均