湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2133号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道439号。经营者：黄必顺，男，汉族，1968年1月13日出生，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：崔志峰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：胡斐，男，1995年1月23日出生，汉族，住湖北省大冶市。上诉人武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅（以下简称摩根玲琇歌厅）因与被上诉人胡斐合同纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初5593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。摩根玲琇歌厅上诉请求：1、依法改判胡斐向摩根玲琇歌厅赔偿经济损失60000及利息；2、本案一审、二审诉讼费由胡斐承担。事实和理由：一、一审法院认定摩根玲琇歌厅支付的款项缺乏证据证明该款项为诚意金的事实错误。关于摩根玲琇歌厅的经济损失方面的问题。摩根玲琇歌厅在一审中提交了双方签订合同原件、转账微信截图、银行流水、情况说明等已经完全可以证明向胡斐支付过60000元。这款项是基于双方签订的《合作协议》支付的，既不是工资（有业绩提成都会另发），也不是什么工作补偿，这就是摩根玲琇歌厅的实际经济损失。二、一审法院认定胡斐的离开不构成违约缺乏证据证明。胡斐违反合同约定，离开摩根玲琇歌厅经营场所。没有跟摩根玲琇歌厅负责人交涉，更没有经过同意，而是不辞而别。一审法院认为摩根玲琇歌厅处于优势地位，而将胡斐离开的具体时间及原因的举证责任分配给摩根玲琇歌厅，是极不公平合理的，是明知摩根玲琇歌厅不能为而强加的义务。娱乐行业管理比较松散，人员流动大且频繁，在合作过程中，摩根玲琇歌厅只登记胡斐个人业绩，以便计算和发放提成。胡斐不辞而别，摩根玲琇歌厅当然不会有记录，一审法院要摩根玲琇歌厅提交胡斐离开具体时间的证据，是举证责任分配错误，并以摩根玲琇歌厅举证不能为由，认定胡斐的离开不构成违约是极其武断和不公平的。胡斐未提交书面答辩意见。摩根玲琇歌厅向一审法院起诉请求：一、解除摩根玲琇歌厅与胡斐签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、胡斐向摩根玲琇歌厅赔偿经济损失60000元及利息；三、本案诉讼费用由胡斐承担。一审庭审中，摩根玲琇歌厅认为案涉合同已到期，已自动解除，放弃上述第一项诉讼请求。对此，一审法院予以照准。一审法院认定事实，2017年9月23日，摩根玲琇歌厅（甲方）与胡斐（乙方）签订《娱乐场所销售团队合作协议》。协议约定：甲方支付合作诚意金给乙方90000元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分20笔在2018年9月23日前付清；乙方保证2017年9月23日至2020年9月22日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩9000000元；合作期间业绩提成标准另行商议，第一年期间乙方每月只领取2000元的生活费；如果协议期间乙方业绩未完成，乙方可以申请延长时间完成业绩，甲方不追究乙方责任；如果协议期未满，即2020年9月22日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的5%即450000元作为乙方提前离开，给甲方造成的经济损失及名誉损失；甲方若提前即2020年9月22日前终止本协议，甲方自愿赔偿450000元给乙方；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行，不完全履行本协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失；若乙方违约甲方起诉，则乙方自收到诚意金之日起应支付诚意金的利息（月息2%），并承担律师费和诉讼费。2017年9月25日，摩根玲琇歌厅委托案外人史伟向胡斐的银行账户转账60000元，转账摘要标注为“诚意金”。2017年9月27日，胡斐向史伟的银行账户转账30000元。一审审理中，胡斐表示所收30000元，不是诚意金，而是入场费，用于招收团队。另查明，摩根玲琇歌厅系个体工商户，注册日期为2017年11月14日，经营范围为卡拉OK。一审庭审中，摩根玲琇歌厅陈述与胡斐合作的内容为胡斐从事酒水销售、抽取提成，胡斐没有来上班，所以没有向其发放生活费和支付提成；歌厅当时在经营，到2019年8月没有营业了，但均未提交证据予以证实。胡斐陈述其一直在摩根玲琇歌厅处工作至2018年9月摩根玲琇歌厅停业，并提交了微信朋友圈订房信息、工资单照片、银行流水等证据。一审审理中，摩根玲琇歌厅表示由于合同已经到期，已自动解除，故自愿放弃第一项诉讼请求。一审法院认为，摩根玲琇歌厅与胡斐签订的《娱乐场所销售团队合作协议》，于2020年9月22日已到期，摩根玲琇歌厅表示自愿放弃关于解除合同的第一项诉讼请求，一审法院依法予以照准。双方签订的《娱乐场所销售团队合作协议》，在协议履行期间对双方具有法律约束力。摩根玲琇歌厅主张胡斐在收取诚意金60000元后无故离开摩根玲琇歌厅场所，未创造任何业绩，构成违约，据此要求胡斐赔偿经济损失60000元及利息。但摩根玲琇歌厅在协议签订一个月后才取得营业执照，其既未提交证据证明其系守约一方，为履行合作协议提供了正常经营的合作场所，依约支付了约定诚意金，与胡斐另行商议合作业绩提成标准、支付了提成及生活费，也未举证证明胡斐何时离开、给其造成何种损失及金额，其已提交证据既不能证实胡斐违约，也不足以驳斥对方提交的证据，应承担举证不能的不利后果。摩根玲琇歌厅要求胡斐赔偿经济损失60000元及利息诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回摩根玲琇歌厅的诉讼请求。本案诉讼费1300元，减半收取650元，由摩根玲琇歌厅负担。本院二审期间，摩根玲琇歌厅、胡斐均未向本院提交新的证据，对一审查明的事实均不持异议。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审主要针对摩根玲琇歌厅的上诉请求和理由进行审理。关于摩根玲琇歌厅主张胡斐违约应承担赔偿经济损失的上诉请求应否支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案一审查明的事实，以及一审中胡斐辩称因停业无法继续工作，停业前并未离职等；二审中摩根玲琇歌厅自认确实存在因故暂停营业的情况，并表示胡斐的工作时间非常有弹性，只要将酒卖出去就行，并没有固定要求胡斐上下班打卡等综合判断，违约责任的认定需要考量摩根玲琇歌厅是否持续为胡斐提供正常经营的销售场所、是否持续正常经营等。故，一审认定摩根玲琇歌厅在协议签订一个月后才取得营业执照，既未提交证据证明其系守约一方，为履行合作协议提供了正常经营的合作场所，依约支付了约定的诚意金，与胡斐另行商议合作业绩提成标准、支付了提成及生活费，也未举证证明胡斐何时离开、给其造成何种损失及金额；摩根玲琇歌厅在一审中提交的证据既不能证实胡斐违约，也不足以驳斥胡斐提交的证据，应承担举证不能的不利后果。对此，一审法院就举证责任的分配并无不当，摩根玲琇歌厅应承担举证不能的不利后果。故，摩根玲琇歌厅的上诉请求，本院不予支持。综上所述，摩根玲琇歌厅的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅负担。本判决为终审判决。审判员  代娟二〇二一年四月十九日法官助理吴倩书记员徐莹