辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终927号上诉人（原审原告）：北票市龙潭镇永丰建材厂，住所地辽宁省朝阳市北票市龙潭镇正北沟村，统一社会信用代码：91211381MAOTR4A56G。投资人：李志会，厂长。委托诉讼代理人：齐永久，男，1953年9月25日出生，汉族，北票市龙潭镇永丰建材厂副厂长，住吉林省吉林市昌邑区委托诉讼代理人：王俊红，辽宁斯事达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜日欣，男，1958年6月13日出生，汉族，无职业，住吉林省珲春市委托诉讼代理人：解国龙，辽宁旺鼎律师事务所律师。上诉人北票市龙潭镇永丰建材厂与上诉人姜日欣合同纠纷一案，不服北票市人民法院（2020）辽1381民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北票市龙潭镇永丰建材厂的委托诉讼代理人齐永久、王俊红，上诉人姜日欣及其委托诉讼代理人解国龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。北票市龙潭镇永丰建材厂上诉请求：请求撤销一审法院民事判决，依法改判。一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、双方签订的《北票市二道沟金矿废石加工协议书》，以及北票市环境监察局的环境监察意见书，北票市环保局的责令改正违法行为决定书等，均能够认定原审被告应履行义务而履行不合格，因此产生了后期生产不能导致原告的缔约目的无法实现并遭受经济损失。对以上损失被上诉人依法应当承担责任。对于电压增容费用问题，是由于被上诉人违约在先所导致，与被上诉人有直接因果关系，应由被上诉人承担。二、上诉人一审期间提供的署名姜日欣的材料清单符合证据规则要求，依法应能够作为定案证据。姜日欣本人不要求鉴定属于对其诉讼权利的处分，人民法院依法应当根据以上作出判决，而不应另诉处理。三、记账凭证、江勇等人的收料单等能够充分证实被告背着原告私下出售矿石和占有钱款的事实。对于占有上诉人钱款数额事实的认定，一审法院认定数额过低。四、被上诉人占有上诉人给料仓的事实存在，有管某证人作证，被上诉人应依法返还。姜日欣在二审中答辩称：一、关于违约问题，姜日欣一方不存在违约，生效的法院判决（2020）辽13民终1227号民事判决已经证明了此问题。二、关于姜日欣署名的清单问题，只有几小件东西，原来姜日欣签字，后来的几个大件都是上诉人永丰建材厂后加入的。我们对这份清单的真实性不予认可。三、关于记账凭证问题，由于加工碎石的没有环保验收手续，所以姜日新只干了短短几天，所以记账凭证是不真实的。四、关于证人证言问题，管某属于上诉人永丰建材厂一方的当事人，与永丰建材厂存在利害关系，对其证人证言不予认可。姜日欣上诉请求：撤销原审法院（2020）辽1381民初2330号民事判决，驳回被上诉人龙潭镇永丰建材厂诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费用。上诉理由：本次诉讼为合同纠纷，实质上属于重复起诉。一、违约责任问题，生效的法律判决已经给出结论，被上诉人永丰建材厂属于违约方，法院生效判决已经判决其承担违约责任。被上诉人永丰建材厂对生效判法律判决有异议，向省高级法院申请再审，省法院下达（2020）辽民申4867号民事裁定书，驳回北票市龙潭镇永丰建材厂的再审申请。二、上诉人姜日欣承包碎石加工，由于被上诉人建材厂违约，没有取得环评审批手续，上诉人姜日欣基本上没有正式开工，投入大量资金后仅生产了几天，属于血本无归。三、2018年5月25日，马骏步与姜日欣所签的协议，双方并没有实际履行，没有合法的环评审批手续的生产经营行为，属于无效民事行为。原审判决认定的938车毛石是根据九张记账单以此认定的，但这九张记账单根本没有上诉人姜日欣的签字，原审认定事实不清，证据不足。北票市龙潭镇永丰建材厂在二审中答辩称：答辩意见同上诉请求。北票市龙潭镇永丰建材厂向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告履行赔偿给原告造成的经济损失32万元、分给原告出售石料价款15万元、返还原告所有的给料仓设备一件3万元等三项义务，共向原告承担给付金额人民币50万元。2、由被告承担诉讼费用。事实与理由：2018年1月2曰，原、被告签订《北票市二道沟金矿废石加工协议书》，其中约定被告负有“主动配合做好碎石加工过程中的一切事宜，负责碎石加工的一切费用”等义务，以及双方五五分配利润，单方不遵守协议应承担赔偿损失等条款。原告在跑前期环评手续和其他业务中，有大量经济付出。2018年，北票市环境监察局出具北环监检（2018)第36号环境监察意见书，北票市环保局出具北环责改字第19号责令改正违法行为决定书，均认定当时企业存在的问题1.生产期间存在排放粉尘现象；2.大宗物料未采取防扬尘措施；3.部分设备施未放置密闭场房内或未采取封闭；4.现场地面硬化。以上四点问题，均应属于碎石加工过程中的重大事宜，依照废石加工协议书约定，属于被告应履行义务而履行不合格，因此产生了后期生产不能，导致原告的缔约目的没有实现并遭受经济损失；此外，在双方缔约之后，被告与他人签订出售协议，并将生产出的矿石出售给冮勇等人，所得价款全部由其占有而未分给原告，有协议书、记账凭证、冮勇等人的收料单等证据予以证实；此外，被告占有原告大约重四吨给料仓一个，有管某证言予以证实。基于以上被告严重履约瑕疵和侵权等，被告共给原告造成损失50万元。原告为保护合法权益，请求人民法院依法判决被告承担相应的给付责任。一审法院认定的事实：2018年1月2日，原、被告签订北票市二道沟金矿废石加工协议书，协议书载明“甲方：北票市永丰建材厂乙方：珲春市英安碎石厂姜日欣经双方协商决定……以北票市永丰建材厂与二道沟金矿矿渣转让合同为前提，甲、乙双方就承包事宜达成一致。第一条：甲方的义务与责任1、负责本矿的一切外围事宜，其中包括场地使用、用电、和其他业务往来。2、负责与当地政府部门的沟通和环保手续……第二条：乙方的义务与责任2、负责碎石加工与销售，收取资金与核算。4、甲乙双方五五分配利润。……甲方（盖章）：乙方（盖章）：姜日欣（签字）”。因协议履行过程中双方无法核算成本及利润，双方对北票市二道沟金矿废石加工协议书内容作出部分修改，2018年5月25日，马俊步（北票市龙潭镇永丰建材厂管理人员）与姜日欣签订永丰建材厂毛坡石料销售协议，协议内容为“1、甲乙双方经协商定于按车辆定价，每车人民币壹佰元正.2、甲方协助乙方运矿料与金矿的合作关系外围事宜，乙方配合甲方共同解决3、甲方卖石料付乙方每立方人民币18元售石料配合乙方定价稳定市场……甲方马俊步乙方姜日欣18年5月25日.”。姜日欣曾起诉北票市龙潭镇永丰建材厂，诉称因北票市龙潭镇永丰建材厂没有按照协议约定办理环评手续，北票市环保局出具北环责改字〔2018〕第19号北票市环保局责令改正违法行为决定书、北环监检【2018】第36号环境监察意见书，责令被告停止生产，因其与北票市永丰建材厂签订的协议无法履行，合同目的不能实现，给被告姜日欣造成巨大经济损失，故要求北票市龙潭镇永丰建材厂给付其垫付的15万元油款、20万元场地使用费，并赔偿100万元违约金；本院于2018年12月11日作出（2018）辽1381民初2586号民事判决书，该判决书根据姜日欣提供的环境保护接受调查通知书认定北票市龙潭镇永丰建材厂无环保手续，因此认定北票市龙潭镇永丰建材厂违约，判决“一、被告北票市永丰建材厂给付原告姜日欣欠款人民币30万元；二、被告北票市永丰建材厂给付原告姜日欣违约金人民币9万元”；永丰建材厂不服该判决提起上诉，朝阳市中级人民法院裁定将本案发回重审；该案重审中查明：未取得环评验收的责任在北票市龙潭镇永丰建材厂，因此北票市龙潭镇永丰建材厂应对其与姜日欣之间协议不能履行承担违约责任，据此本院于2019年9月11日作出（2019）辽1381民初2411号民事判决书，判决“一、被告北票市龙潭镇永丰建材厂给付原告姜日欣垫付款人民币30万元；二、被告北票市龙潭镇永丰建材厂赔偿原告姜日欣违约金人民币9万元”；北票市龙潭镇永丰建材厂不服上诉至朝阳市中级人民法院，2020年7月7日，朝阳市中级人民法院作出（2020）辽13民终1227号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。现（2019）辽1381民初2411号民事判决书已发生法律效力。本案中，原告诉称，因被告瑕疵履行协议，应承担以下三项义务：1、被告应赔偿原告变压器增容费用20万元及并根据被告2018年5月11日签名的拉走材料的清单赔偿其12万元损失；2、根据2018年5月18日至2018年6月21日的九页记账单、冮勇签字的情况证明及证人管某出庭证言，被告应给付原告石料价款15万元；3、根据被告2018年5月11日签名的拉走材料的清单及证人管某出庭证言，被告应返还原告4吨给料仓设备一件或赔偿给料仓价款3万元；被告对原告上述三项主张均不认可，被告辩称，变压器一直由原告所有，不同意赔偿增容费用；材料清单上的物品已经退还原告且清单上的“电动机、料仓”是后加上去的；因原告未办理环评手续，被告没有生产，所以没拉过毛石；没有拉走原告所说的料仓。原告在休庭以后重新开庭时又称被告生产期间拉走毛石数量应将管某所说的1248车与冮勇所说的1500车相加即被告共拉走毛石2748车并按照每车100元计算毛石款，同时原告放弃4800元毛石款，故被告应给付原告毛石款270000元；同时将第一项诉讼请求中的要求被告赔偿32万元变更为赔偿20万元。庭审中，原告增加一项诉讼请求，诉称根据北票市龙潭乡金龙加油站出具的书面证明材料，因被告使用原告铲车进行生产，导致铲车轮胎报废，要求被告赔偿两条铲车轮胎价格10000元；因原告未就该项诉讼请求缴纳案件受理费，本院按原告撤回诉讼请求处理。庭审之后，被告提交署名冮勇的证明一份，用以证明原告实际投资人张景峰将其留置在原告场地内未售卖的碎石350车左右，以每吨28元的价格出售，应返还碎石款；因被告在举证期限届满后提交该证明，原告无法进行质证，且被告未提出反诉申请及未缴纳反诉案件受理费，为维护双方合法权益，被告应另行主张权利。本案争议焦点：一、原告主张的变压器增容费用200000元应由谁承担；二、原告要求被告根据被告拉走的材料清单赔偿其12万元损失的诉讼请求能否得到支持；三、原告要求被告给付的石料价款的诉讼请求能否得到支持，如果支持按照多少车数计算石料价款；四、原告要求被告返还其4吨给料仓设备一件或赔偿给料仓价款3万元的诉讼请求能否得到支持。一、根据原、被告签订北票市二道沟金矿废石加工协议书“甲方：北票市永丰建材厂……第一条：甲方的义务与责任1、负责本矿的一切外围事宜，其中包括场地使用、用电、和其他业务往来。……”，根据该协议，增容变压器属于用电事项，应由原告北票市龙潭镇永丰建材厂负责，且变压器增容前后均由原告占有使用，故本院对该项诉讼请求不予支持。二、原告提交了署名姜日欣的材料清单一份，据此要求被告赔偿其12万元损失，该材料清单载明“姜5月4日从库房拿走绝缘杆一套机油三筒塑料桶一个（方）15mm.滚子.9个电焊机一台现场料仓（姜）三号割枪1把绝子1条电动机30kV1台姜日欣（签字）18年5月11日.用坏电机退库一台未修复”；被告姜日欣称签名处的“姜日欣”确系本人签字，但上述物品均已退还原告，该清单上的电动机、料仓是后加上去的，被告对其所述未提交证据予以证明；原告庭审中另述上述物品价值为5000元。因原告未提交清单上物品价格票据且未申请对材料清单上的物品进行价格鉴定，被告未申请对清单上“电动机、料仓”的书写时间进行鉴定，为保障原、被告双方合法权益，原、被告可待收集证据后另行主张权利。三、被告承认与冮勇是合作伙伴关系，但对原告出具的2018年5月18日至2018年6月21日九张对账单不认可并称原告北票市龙潭镇永丰建材厂管理人员马俊步与其签订永丰建材厂毛坡石料销售协议后，协议没有实际履行，所以被告没有拉走石料。因冮勇与被告姜日欣系合作伙伴关系，而冮勇出具的书面证言载明“情况证明2017年12月我出设备和管理现场，同姜日欣合作生产一立方米石料姜日欣给我加工费15.00元。我自己去了2辆翻斗车、一台勾机。铲车是姜日欣和龙潭镇永丰建材厂的2辆50型装载机……我派人去金龙加油站姚老板处取的车，2018年5月份开始生产我一共在二道沟金矿毛坡拉毛石1500车，每车价格是100.00元姜日欣和永丰建材厂签的协议情况属实冮勇（签字、捺印）……”，因被告认可此“情况证明”签字时的照片及视频是冮勇本人签署，且原告提交的九张记账单中有三张记账单上署名冮勇，故本院对被告所述没有拉走石料的意见不予采信；因证人管某出庭作证所述“2018年4月，我给被告还有冮勇拉毛石15车，从二道沟运输到被告场地……姜日欣雇佣我拉毛石，共有四台车，我是一台车，冮勇联系的其他车，四台车都是一起结算的工钱，一起算账的时候我知道的是1248车,一次算的……四台车运输的大部分加工了，也剩二十分之一没有加工，我只知道我们4台车运输1248车，运费是冮勇结算的，我管过一段时间的车，算账的时候都是一起结算的工钱，我没管车之前冮勇自己也拉过，具体拉了多少我不知道，我自己拉了300多车，具体多少不知道……我是2018年4月-7.8月份拉的”，因原告提供的证人管某所述其驾驶自卸车与冮勇联系的三台车车主一共拉毛石1248车，且四台车一起结算工钱，故本院对原告在休庭以后重新开庭时所述被告生产期间拉走毛石数量应将管某所说的1248车与冮勇所说的1500车相加即按照2748车毛石计算价款的意见不予采信；综上，本院对原告自行提交的九张记账单具有原始记录的证明意义，可予以采信，本院根据此九张记账单制作了北票市龙潭镇永丰建材厂提供车次记录表并将该车次记录表与原告核对确认，该车次记录表载明，2018年5月18日至2018年6月21日被告共拉走毛石1254车，因永丰建材厂毛坡石料销售协议签订日期为2018年5月25日，签订合同后对双方的约定才具有执行效力，从原告自己提供的原始车次记录载表中得出2018年5月25日至2018年6月21日被告共拉走毛石938车，按照每车毛石100元计算，被告应给付原告毛石款93800元。四、原告提交了署名姜日欣的材料清单一份，据此要求被告返还其4吨给料仓设备一件或赔偿给料仓价款3万元，该材料清单载明“姜5月4日从库房拿走……现场料仓（姜）……姜日欣（签字）18年5月11日.用坏电机退库一台未修复”；原告同时提交了管某证言“我给姜日欣拉过料仓，从冮勇的生产场地拉到姜日欣另一个生产场地，料仓是一个T形的铁，上口边长是3米多的正方形，高3米多的一个铁仓子，重4-5吨左右。现在不知道在不在姜日欣那里。姜日欣给我的运输费……”。被告姜日欣称签名处的“姜日欣”确系本人签字，但清单上的“电动机、料仓”字样是后加上去的，证人管某系原告公司里的内部人员，其证言不属实；被告对其所述未提交证据予以证明。因原告未提出对给料仓进行价格鉴定，被告未申请对清单上“电动机、料仓”的书写时间进行鉴定，且本案属于合同之诉，原告的主张属于给付之诉，为保障原、被告双方合法权益，原告对此诉求应另行主张权利。一审法院判决认为：原、被告签订北票市二道沟金矿废石加工协议书及永丰建材厂毛坡石料销售协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，两份协议合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。同时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将承担举证不能的不利法律后果。综上所述，原告的诉讼请求合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告姜日欣于本判决生效后十日内给付原告北票市龙潭镇永丰建材厂毛石款93800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告北票市龙潭镇永丰建材厂负担7000元，由被告姜日欣负担1800元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院审理查明认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。本案中，增容变压器属于用电事项，应由上诉人北票市龙潭镇永丰建材厂负责，且变压器增容前后均由上诉人北票市龙潭镇永丰建材厂占有使用，故本院对该上诉请求不予支持。因上诉人北票市龙潭镇永丰建材厂未提交清单上物品价格票据且未申请对材料清单上的物品进行价格鉴定，姜日欣亦未申请对清单上“电动机、料仓”的书写时间进行鉴定，原审法院为保障双方合法权益，可待收集证据后另行主张权利的做法并无不妥。一审法院根据九张记账单制作了北票市龙潭镇永丰建材厂提供车次记录表并将该车次记录表与上诉人北票市龙潭镇永丰建材厂核对确认，该车次记录表载明，2018年5月18日至2018年6月21日姜日欣共拉走毛石1254车，因永丰建材厂毛坡石料销售协议签订日期为2018年5月25日，签订合同后对双方的约定才具有执行效力，从上诉人北票市龙潭镇永丰建材厂自己提供的车次记录载表中得出2018年5月25日至2018年6月21日姜日欣共拉走毛石938车，按照每车毛石100元计算，姜日欣应给付毛石款93800元。因证人管某特殊身份，且其证人证言前后矛盾，固其证人证言一审法院不予采信的做法并无不妥。本案并不属于重复起诉，对于合同双方各自存在的违约责任分别起诉分别判决不属于重复起诉情形。综上所述，二上诉人的上诉请求均缺乏事实基础和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,538元，由上诉人北票市龙潭镇永丰建材厂负担7,393元，上诉人姜日欣负担2,145元。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  王海娇审判员  刘永志二〇二一年四月二十三日书记员  贲 娜（法官助理代）