浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0203民初13165号 原告：汪拥军，男，1969年2月14日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：竺学钱，宁波市奉化区锦林法律服务所法律工作者。 被告：金华市交通建筑工程公司。统一社会信用代码913307021472863659。住所地：浙江省金华市婺城区上浮桥荷塘路。 法定代表人：傅志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡烽杰、赵海斌，浙江红邦律师事务所律师。 被告：胡学娣，女，1975年10月27日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：蔡祖红、沈利利，浙江红邦律师事务所律师。 被告：宁波市海曙区章水镇人民政府。统一社会信用代码11330227002971759L。住所地：宁波市海曙区章水镇振兴路111号。 法定代表人：胡小峰，该镇镇长。 委托诉讼代理人：文彪，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 原告汪拥军与被告金华市交通建筑工程公司（以下简称金华公司）、胡学娣、宁波市海曙区章水镇人民政府（以下简称章水镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年1月4日诉至本院，本院于2020年4月2日作出（2019）浙0203民初393号民事判决，后被告金华公司、胡学娣不服提出上诉，经宁波市中级人民法院裁定发回重审，本院于2020年12月15日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序进行审理，于2021年2月2日、3月29日公开开庭进行审理。原告汪拥军的委托诉讼代理人竺学钱、被告金华公司的委托诉讼代理人赵海斌、被告胡学娣的委托诉讼代理人沈利利、被告章水镇政府的委托诉讼代理人文彪到庭参加全部庭审，原告汪拥军到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告汪拥军诉讼请求：一、被告金华公司、胡学娣共同支付原告工程款2049797元，并赔偿自2017年5月1日起至款清之日止以2049797元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率逾期付款计付的利息损失；二、被告章水镇政府在欠付工程款范围内承担付款责任。事实与理由：2016年7月22日，被告金华公司经过招投标承包了原鄞州区荷梁线章水段(K12+300～K15+238)改建工程后，被告金华公司、黄永春将其中路面破碎、涵管开挖安装、废渣外运、级配碎石找平及换填、路面压实、村道修复等路面改造及挡墙、公交站台、标线、钢管栏杆等项目承包给原告施工。2016年8月初，原告组织施工队伍进场开始项目工程施工，在施工过程中由于发包单位工程现场三线迁移、自来水改造与工程沿线施工有关的前期政策处理未能按期落实、工程进度款不能及时支付等因素，致使原告长时间停工无法正常开展施工作业。2017年4月，经与被告金华公司、黄永春协商同意，原告清场终止承包施工。至2017年4月21日为止，原告共完成第一期工程计量2461315元；完成第二期尚未计量的工程量为1180628元，减除路面沥青工程计量1392146元，实际完成工程量为2249797元。施工期间黄永春支付工程款1000000元(其中代付孙**路面沥青700000元、碎石共振款100000元、原告200000元)，尚欠原告工程款2049797元。该款经原告多次催讨未果。原告认为，被告长期拖欠工程款的行为，损害了原告的合法权益，故提起诉讼，请求依法判决。 被告金华公司辩称：被告章水镇政府将涉案工程发包给被告金华公司，被告金华公司又将涉案工程分包给黄永春施工，被告金华公司从未与原告发生任何合同关系。被告金华公司目前收到被告章水镇政府支付的涉案工程款第一期1969052元，第二期3749550元，合计5718602元。被告金华公司已按约定支付黄永春工程款3701713.76元，并不存在拖欠工程款的事实。请法院驳回原告对被告金华公司的诉请。 被告胡学娣辩称：黄永春已经向原告支付了相应的工程款，不存在欠付的情形。涉案工程是被告金华公司转包给黄永春，黄永春再分包给原告，原告于2016年8月初进场，2016年12月后原告就停止施工并退场，黄永春于2017年5月开始进场，2017年11月完工。虽然各方审核确认截止2017年4月21日第一期工程计量为2461315元，但该计量并非原告实际完成的工程计量，原告只完成了部分工程量，原告退场后经实地测量并结算，原告实际完成的工程计量为1259561元，后续的工程全部由黄永春完成。根据涉案工程施工合同约定，工程完工支付不超过合同价的80%，审计后支付审定价的95%，现在第一期工程计量为2461315元，被告章水镇政府已经支付工程款总额的80%即1969052元，剩余20%尚未支付。故黄永春应支付给原告的工程款也应为其实际完成工程计量的80%，另外再扣除8%的管理费、11%的税费，计算后黄永春实际应支付给原告工程款816196元，但是黄永春已经支付给原告预付款100万元，超过了实际应当支付的工程款，不存在欠付工程款的情形。原告诉请无事实和法律依据，请法院驳回原告的诉请。 被告章水镇政府辩称：被告章水镇政府将涉案工程发包给被告金华公司，被告章水镇政府仅对被告金华公司承担合同约定的付款责任，现被告章水镇政府已经按照合同的约定支付了相应的合同价款，因此原告主张被告章水镇政府在欠付工程款范围内承担责任，无事实依据。如果被告金华公司完成建筑施工合同中所有合同义务，工程完成竣工验收审计结算，被告章水镇政府也会履行相应的付款义务，本案中原告与被告金华公司、黄永春之间的纠纷，与被告章水镇政府无关。请求法庭查明事实，依法判决。 本院经审理认定事实如下： 一、以下事实双方当事人无异议，本院予以认定： 2016年7月22日，被告金华公司与章水镇政府签订《荷梁线章水段(K12+300～K15+238)改建工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，双方约定被告章水镇政府将荷梁线章水段自K12+300至K15+238段长约2.938km公路改建工程发包给被告金华公司施工；工程总价款为7967988元，采用固定综合单价、可调总价，工程量按实结算，工程进度款付款方式和条件如下：竣工验收前支付不超过合同价格的80%，审计后支付到审定价的95%，审定价剩余的5%作为质量保证金，在整个工程缺陷责任期满若无异议，发给缺陷责任终止证书后14天内，返还全部扣留的5%质量保证金；合同还对其他事项进行了约定。 2016年8月9日，被告金华公司与黄永春签订《联营（承包）协议》，由黄永春负责实施所有被告金华公司在《施工合同》中的工作内容。黄永春又将主体工程分包给原告汪拥军施工，双方并未签订书面协议。同年12月2日，黄永春向原告支付工程款100万元。 原告汪拥军于2016年8月初组织施工队伍进场施工。2016年11月25日，原告向浙江海桐高新工程技术有限公司（以下简称海桐公司）付款10万元。海桐公司与被告金华公司在次日签订《路面共振破碎工程施工合作合同》，由海桐公司进行路面共振施工。原告找来孙**进行沥青施工并于2016年12月2日支付孙**70万元。经结算，应付孙**工程款为648373元，孙**已将多付的工程款返还原告；应付海桐公司工程款387695元，被告金华公司向海桐公司支付287695元。 在施工过程中由于发包单位工程现场三线迁移、自来水改造与工程沿线施工有关的前期政策处理等因素，原告与黄永春协商后，原告汪拥军于2017年4月清场中止承包施工。后续工程由黄永春组织施工。黄永春找来宁波浩阳沥青混凝土有限公司（以下简称浩阳公司）进行沥青施工。涉案工程至今尚未竣工验收，涉案工程款也未审计完成，但已交付被告章水镇政府使用多年。 另查明：1、黄永春于2019年6月11日死亡；2019年12月23日，经浙江省鄞源公证处公证，黄永春遗产由其配偶即本案被告胡学娣继承。2、2017年5月3日，被告金华公司与被告章水镇政府经中期财务结算，至2017年4月21日，涉案工程实际完成工程量为2461315元，根据合同约定被告章水镇政府应付工程款为1969052元，被告章水镇政府已付清该笔款项。3、被告章水镇政府后续又支付给被告金华公司涉案工程第二期工程款3749550元。4、被告金华公司收到被告章水镇政府支付的二期工程款合计5718602元后，扣除相关费用后，将余款3701713.76元支付给黄永春。5、原告汪拥军在审理中自愿承担涉案工程增值税款11%、管理费8%。 以上事实，由原告提交的合同协议书、专用条款、计量支付报表传递单、建设银行交易清单，《路面共振破碎工程施工合作合同》、付款凭证等，由被告胡学娣提交的《施工合同》、《联营（承包）协议》、结算凭证及原、被告的陈述等证据，予以证明。 二、以下事实，双方存在争议： （一）原告与黄永春方是否就工程量达成一致意见 原告认为已经达成一致意见，提交： 证1.微信聊天记录、谈话录音各一份，拟证明2019年9月24日原告与被告胡学娣委派的代表范卫飞、会计进行结算，双方确认应付款项为200万元，联系单部分待业主审批后再行商量确认的事实。被告金华公司、章水镇政府表示不清楚；被告胡学娣对真实性没有异议，但认为黄永春去世后，其对工程情况并不熟悉，跟原告对账过程中很多信息掌握不全，后来发现对账对错了，跟原告此后一直在对账，故录音内容不能证明原告待证事实。本院对真实性予以认定。 被告胡学娣提交： 证2.微信聊天记录一份，拟证明在2019年9月24日后，范卫飞代表黄永春方与原告就实际工程量仍在进行沟通，且所主张的工程款为110万元的事实。原告对真实性无异议，但认为当时只是在沟通分期付款的事项，对黄永春方提出的110万元也未予以认可。本院对真实性予以认定。 综合以上证据，本院认定如下事实： 原告与黄永春方在2019年9月24日对账。2019年11月13日，原告询问：“小范，荷梁线工程你算好的123万和王永春老婆汇报了吗？”原告又说：“你们在吃我套路，我不同意，法庭上见。”2019年11月18日，范卫飞向原告发送《承诺书》一份，要求确认案涉工程量为110万元并分期付款，原告予以拒绝。 本院认为，原告与黄永春方在2019年9月24日对账后，并未形成书面文件对工程量进行确认，此后，黄永春方又更改了其认可的工程量，未得到原告认可。故现有证据显示，原告与黄永春方并未就原告实际完成的工程量达成一致意见，难以依据证1即采信原告主张，应根据双方提交的其他证据，对原告工程量予以认定。 （二）中期财务报表中由原告完成的工程量 被告金华公司与被告章水镇政府经中期财务结算，确认至2017年4月21日，涉案工程实际完成工程量为2461315元，原告和被告胡学娣对此均无异议。被告胡学娣认为，该金额中，以下部分并非原告实际施工或者支出，应予以扣除： 1、保险费。被告胡学娣认为，保险费28818元由被告金华公司垫付，最终由金华公司与黄永春结算，提交： 证3.中国建设银行网上银行电子回执单一份，拟证明涉案工程保险费28818元由被告金华公司代付的事实。原告对真实性无异议，被告金华公司、被告章水镇政府对该份证据均无异议。本院对该证3的真实性予以认定，因保险费并非原告所支，不应计入原告的工程量。 2、安全生产费。被告胡学娣认为，安全生产费87996元主要用于为工人购买安全帽、现场的彩旗和护栏等安全防护用品，但原告中途退场后，未负责全程的安全生产费，黄永春方也有施工，故应按各自完成的工程量比例来区分原告和黄永春的相应费用。原告对此不予认可。因原告和被告胡学娣均未就安全生产费的实际支出去向提交相关证据，考虑原告前期进场施工应做好安全生产措施、原告离场后存在安全生产费持续支出的可能，本院酌情认定原告实际支出安全生产费45000元。 3、沥青施工费。被告胡学娣认为，应按原告找来的孙**完成的工程量计算，根据结算单，孙**完成工程量为601239元。原告认可沥青部分并非其施工完成，孙**是其叫来的，但黄永春迟迟不支付工程款，孙**一直催，所以在黄永春支付100万后其当天就向孙**支付70万元，后来几方结算下来是648373元。本院认为，中期支付报表中“厚80mm中粒式沥青砼和封层”工程量为1392146元，原告和被告胡学娣均认可，是由原告找来的孙**和黄永春找来的浩阳公司共同完成以上工程量，孙**完成的工程量经结算为648373元且由原告实际支付，则应按648373元计算原告完成的沥青施工费。 4、共振施工费。被告胡学娣认为，中期财务报表中该费用为415122元，但结算下来是387695元，其中，原告支付10万元，余款由黄永春通过金华公司支付，因该笔费用业主方已经付款，故根据10万在付款金额中的比例进行折算，原告支付的10万元折算后107074元。原告认为，该共振项目是金华公司与海桐公司之间的合同，与其无关，其向海桐公司支付的10万元款项系代黄永春支付，提交： 证4.路面共振破碎施工合同一份，拟证明被告金华公司将碎石共振施工分包给海桐公司的事实。被告金华公司对真实性无异议，但认为系海桐公司要求以金华公司名义出面订立合同，金华公司只是出面订立而已，不承担付款义务，从其账户支出的287685元是要和黄永春方结算的。被告胡学娣对真实性无异议，但认同被告金华公司的意见，认为海桐公司是原告找来的，原告付了10万后拒付余款，黄永春不得不支付余款。本院认为，原告在诉状中称，中期报表中只有沥青部分非其施工、其主张的工程量也仅扣除了沥青工程款，则共振部分应为原告组织施工；同时，根据原告向海桐公司支付10万元的时间（2016年11月25日）、共振合同订立的时间（2016年11月26日）、黄永春向原告付款100万的时间（2016年12月2日），结合黄永春将案涉工程转包给原告的实际情况，被告金华公司、胡学娣的质证意见应更符合实际，故本院依法认定共振部分系原告组织施工，原告支付10万元款项后再未支付余款，因实际结算金额与报表金额不一致，被告胡学娣所主张的计算方法较为折中也未损害原告利益，故酌情认定原告实际完成共振部分工程量为107074元。 综上，原告在中期报表中实际完成的工程量为1337680（2461315-28818-87996-1392146-415122+45000+648373+107074元）。 （三）原告在中期财务报表之外完成的工程量 原告认为，中期财务报表的工程量计算至2017年4月21日，然此后原告仍在施工，经其自行整理，共完成工程量1180628元，提交： 证5.中期财务支付证书一份，拟证明涉案工程第二期原告完成施工而尚未计工程量为1180628元的事实。三被告均有异议，认为该证据是原告自行制作的，内容不予认可。本院认为，该证据是原告自行制作，未有其他证据予以佐证，本院不予认定。 证6.现场签证记录一份，拟证明涉案工程全线公交车站完成施工后的签证确认，说明2017年4月份原告还在施工的事实。三被告对真实性均无异议，但被告金华公司表示对原告具体完成的工作量不清楚；被告胡学娣认为，记录只能证明签证时间，并不代表施工时间，记录中的工程数量并不是原告实际完成的工程量，签证的内容与实际是有偏差的，最终是要以审计为准的。经审核，本院对该份证据的真实性予以认定。 证7.工资表、考勤表一份，拟证明原告有施工管理团队，以及管理人员的工资因为被告方没有支付目前尚未付清，另外原告施工的时间持续至2017年4月。被告金华公司、胡学娣均认为该证据为原告单方制作，证据形式为证人证言，应有相关证人出庭作证；被告章水镇政府认为与其无关。本院认为，该证据是原告自行制作，未有其他证据予以佐证，本院不予认定。 证8.宁波浩阳公司沥青混凝土送货过磅单共七十一份，拟证明原告施工截止时间及施工范围内容。被告金华公司认为过磅单均不是黄永春签收的，对真实性不予认可；被告胡学娣对该组证据有异议，该沥青工程后期由浩阳公司施工，浩阳公司由黄永春安排施工及结算，不能算作原告方的施工范围。被告章水镇政府认为未参与相关工程，对真实性有异议。经审核，本院认为该组证据为原件，对该组证据的真实性予以确认。 证9.送货单十七份、结账单一份，拟证明原告购买原材料情况，说明原告施工截止时间及施工范围内容的事实。三被告对该组证据均有异议，无法证明用于涉案项目。经审核，本院认为该组证据为原件，对该组证据的真实性予以确认。 证10.施工现场照片一百零七张，拟证明原告参加实际施工路段桩号。被告金华公司、胡学娣对真实性、关联性均有异议，照片无法辨认为涉案工程，即便是照片上所标注的桩号及施工范围是原告自行标注的，不能证明原告实际的施工内容及范围；被告章水镇政府认为与其无关。经审核，本院认为仅凭照片不能证明原告实际施工范围，本院不予认定。 本院认为，中期财务报表的工程量计算至2017年4月21日，原告参与该报表的制作，其对该报表数据形成所依据的施工凭证是相当熟悉的，该表后取得黄永春、金华公司的认可。则其在本案中主张此后施工完成的工程量，应当提交相应的施工凭证和费用单据，然原告并未提交该证据，故现有证据难以认定原告在此后的工程量，对其主张在2017年4月21日后完成1180628元工程量，不予支持。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同无效。黄永春和原告均不具备建筑施工企业资质，故被告金华公司与黄永春签订的《联营（承包）合同》、黄永春与原告间的建设工程施工合同均无效。案涉工程虽未竣工验收，然已经由被告章水镇政府使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”故原告有权要求黄永春支付相应工程款。原告主张其工程量由中期财务报表中已核算的金额和此后继续施工产生未核算的金额的组成，现有证据仅能证明原告施工完成中期财务报表中的1337680元，对其主张的超出部分，不予支持。原告虽然在审理中认可负担增值税款11%，但该约定与现行税收管理制度相悖，且黄永春与金华公司也未最终结算，故对该笔费用，本院不予处理，对管理费8%，因原告已自愿承担，本院予以确认。 关于被告胡学娣的责任。在黄永春去世后，被告胡学娣经公证，成为黄永春的继承人，行使黄永春在本案中的权利并在遗产继承范围内承担义务，原告有权要求被告胡学娣向其支付未付工程款。原告在诉状中既将中期财务报表中共振部分计入其工程量，又认为其为代黄永春付共振工程款10万元，将该款从已付款中扣除，该计算方法有误。现有证据显示，原告完成的工程量为1337680元，扣除管理费8%，应付1230665.60元，扣除黄永春已付的100万，尚有230665.60元未付。原告与黄永春并未约定付款期限，应以原告向黄永春主张付款之日起计算利息损失，现有证据显示原告在2019年1月4日以起诉的方式提出付款主张，故原告有权要求被告胡学娣支付自2019年1月4日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际履清日止的利息损失。 关于被告金华公司、被告章水镇政府的责任。该《解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因原告与黄永春间建设工程合同关系无效，原告有权主张被告金华公司参照发包人、被告章水镇政府作为发包人，在欠付工程价款范围内承担付款责任。现有证据显示，被告金华公司依据《联营（承包）合同》约定进度付款，被告章水镇政府依据《施工合同》约定进度付款，所付款项也已经超过中期财务报表所列所有工程量，就原告完成的工程量，并不存在未付工程款的情形，故原告无权要求被告金华公司、被告章水镇政府承担付款责任。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国继承法》第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告胡学娣在继承黄永春遗产范围内于本判决生效之日起五日内向原告汪拥军支付欠付工程款230665.60元及利息元6909元（暂计至2019年8月19日，此后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履清日止）； 二、驳回原告汪拥军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费23198元，由原告汪拥军负担18438元，被告胡学娣负担4760元；保全费5000元，由原告汪拥军负担3327元，由被告胡学娣1673元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  叶 丹 人民陪审员  朱婷婷 人民陪审员  李修蒋 二〇二一年四月二十三日 代书 记员  马佳玲 本判决所适用的相关法律及司法解释条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十一条第一款当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国继承法》 第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 13