山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1367号上诉人（原审原告）：王明君，男，汉族，1987年6月16日出生，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：邵树平，山东鲁石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台国裕融资租赁有限公司，住所地烟台市高新技术产业开发区科技大道39号内8号。法定代表人：高峰，董事长。委托诉讼代理人：李勇呈，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李伟，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。上诉人王明君因与被上诉人烟台国裕融资租赁有限公司（以下简称国裕公司）劳动争议一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0692民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。王明君上诉请求：改判撤销对王明君除名的决定，补发2019年年度年终奖金14022.99元，补发2019年11月至2021年3月工资134482.75元，如果不能恢复双方劳动关系的话，判令国裕公司支付违法解除劳动合同赔偿金150304.25元（计算方式为7910.75元/月×9.5年×2=150304.25元）。因王明君仲裁和一审诉讼请求是撤销除名决定继续履行劳动合同，二审明确诉讼请求时又主张如不能恢复双方劳动关系，国裕公司支付违法解除劳动合同赔偿金，其请求明显存在假设和双重选择性，不具体明确，而民事诉讼法对案件受理条件明确要求有具体的诉讼请求，经本院释明王明君放弃要求继续履行劳动合同的仲裁和诉讼请求，要求国裕公司支付违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、认定事实错误。本案涉及王明君被解除劳动合同和开除的原因有两个：一是被刑事拘留，二是所谓的旷工。关于被刑事拘留是否违反相关制度规定以及《劳动合同法》，一审判决没有查证及论述。关于旷工，一审判决未认定解除劳动合同通知书和《关于开除王明君的决定》陈述的事实，而是认定王明君自2019年11月5日起连续旷工已满10天，没有相应证据佐证，有失客观公正，属事实认定不清。一审判决认定2019年11月5日、6日国裕公司领导给王明君家人的电话录音内容的事实，但同时认定录音对话内容无法证明国裕公司禁止王明君去上班的事实，一审判决未按国裕公司提供的证据确认所谓旷工时间的事实，此外录音证据可以看出国裕公司解除劳动合同的真实原因是王明君被刑事拘留而非旷工。二、一审判决适用法律错误。本案起因为王明君被刑事拘留，认定王明君因涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，系个人原因造成停工，所以游离于证据之外模糊认定王明君旷工的事实并据此作出判决，属于适用法律错误。根据我国刑事诉讼法的规定，公安机关行使侦查权对犯罪嫌疑人采取强制措施代表国家行使权利，属于公权力，任何个人和组织都应当服从，“被公安机关刑事拘留，系个人原因造成停工”的认定是违法的。国裕公司解除劳动合同通知书和《关于开除王明君的决定》错误理解了劳动合同法第三十九条的规定，一审判决在没有充分证据的前提下认定该错误决定属于适用法律错误。对于职工进行开除（除名）的法律规定已经废止，王明君不应受到开除处分，一审判决认定该错误决定，属于适用法律错误。国裕公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。王明君向一审法院起诉请求：1.确认国裕公司构成违法解除劳动合同，撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同，恢复王明君工作；2.判令国裕公司支付王明君2019年11月至2020年3月期间的工资27595.42元。诉讼中，王明君变更第二项诉讼请求为判令国裕公司支付王明君2019年11月至判决生效日止的工资，增加一项诉讼请求为请求撤销关于开除王明君的决定。一审法院认定事实：王明君于2010年8月到国裕公司工作，双方签订期限为2010年8月11日至2013年8月10日的劳动合同，期满续签至2016年8月10日，后双方未续签劳动合同。王明君在岗工作至2019年10月21日。2019年10月22日，王明君因涉嫌刑事犯罪被烟台市公安局莱山分局刑事拘留，同年11月4日变更为取保候审。王明君被取保候审后未到国裕公司上班。2019年11月29日，国裕公司向王明君出具解除劳动合同通知书，内容为：“你于2019年10月22日因涉嫌敲诈勒索罪被烟台市公安局莱山分局予以刑事拘留，拘留至今未按时到公司上班，因此公司依据内部规章制度及劳动合同法之规定，决定于本通知作出之日与你解除劳动合同。请你于收到本通知后15日内到公司办理档案、社会保险关系转移手续。特此通知。”解除劳动合同通知书已送达王明君。2019年11月29日，国裕公司印发了《关于开除王明君的决定》（烟国裕〔2019〕5号），内容为：“10月22日，王明君因敲诈勒索案被公安机关依法刑拘，案件性质恶劣，对当事人和公司声誉均造成严重影响；因公司属于国有独资类金融企业，对员工道德品质要求非常严格，王明君的行为已经严重背离了公司的用人原则。另外10月22日至今王明君已经旷工一个多月，违反了公司相关制度规定及《劳动合同法》，基于上述两个原因，经公司第25次经理办公会讨论，决定给予王明君开除处理。特此通知。”国裕公司2015年制定的《规章制度汇编》中的《考勤管理制度》第一条第四项规定：“旷工10天以上的，按规定解除劳动合同”。2016年3月14日国裕公司印发的《员工行为规范考核办法》第五条第一项规定，关于旷工解除的规定同《考勤管理制度》。王明君负责国裕公司发文管理，在《员工行为规范考核办法》的发文稿纸中拟稿人处签字。庭审中，双方对2019年11月5日后王明君未到单位上班的原因各执一词。王明君主张自2019年11月5日起，国裕公司不给王明君上班的机会，而非王明君旷工。王明君提交2019年11月5日国裕公司综合管理部部长李琳与王明君母亲的通话录音一组，其中包含以下对话内容：“现在有两种模式，一是公司辞退他，二是他主动辞职”；提交2019年11月6日国裕公司法定代表人高峰与王明君父亲的通话录音一组，其中包含以下对话内容：“你好大哥，这样你下午不行领王明君来一趟，来一趟以后把手续、把工作都交接一下弄完了吧”“这个你们能不能等到30天以后派出所这个事完了，我跟你们承诺是明君以后百分百我不让他在这干了”。国裕公司认可两组录音的真实性，主张王明君父母在王明君拘留期间与国裕公司商谈确定辞职，国裕公司从未禁止王明君来上班。国裕公司提交王明君父母向国裕公司出具的保证书一份，记载“从自身找原因，保证出来后永远不能骚扰张翔”等内容。王明君认为该保证书与本案无关联。上述事实，有王明君、国裕公司的举证材料，一审法院的庭审笔录等证据在卷为凭，足以认定。一审法院认为，双方劳动合同于2016年8月10日期满后虽未续签，但王明君与国裕公司形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。故双方自2017年8月9日起形成无固定期限劳动合同关系。王明君在岗工作至2019年10月21日，次日因涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，系个人原因造成停工，于2019年11月4日被采取取保候审后，王明君行动自由虽受部分限制，但人身未被羁押，王明君应当继续履行劳动合同，上班工作。关于规章制度依据，王明君虽主张不知道2015版《考勤管理制度》及2016年3月14日印发的《员工行为规范考核办法》，但王明君在《员工行为规范考核办法》的发文稿纸中拟稿人处签字确认，王明君在国裕公司负责发文管理工作，其应当知晓单位的相关规章制度文件。故国裕公司2015版《考勤管理制度》及2016年3月14日印发的《员工行为规范考核办法》对王明君有约束力，王明君应当遵守上述规章制度。国裕公司对王明君提交的两组录音真实性无异议，对该证据的真实性一审法院予以采信。但录音对话内容无法证明国裕公司禁止王明君去上班的事实。应认定王明君自2019年11月5日起连续旷工已满10天。王明君在诉讼中增加、变更诉讼的请求，与本案诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院予以准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，国裕公司解除与王明君之间的劳动合同合法有效。对王明君请求撤销解除劳动合同的决定，撤销开除王明君的决定，继续履行劳动合同，恢复王明君工作以及支付2019年11月至判决生效日止的工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条及相关法律法规之规定，判决：驳回王明君的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由王明君负担。二审为查清案件基本事实，解除当事人疑惑，对国裕公司解除行为的制度依据、事实依据和法定程序进行全面审查。国裕公司主张2019年1月29日作出的《关于开除王明君的决定》的制度依据是根据公司《规章制度汇编》中的《考勤管理制度》第一条第四项以及2016年3月14日印发的《员工行为规范考核办法》第5条第一款，事实依据是王明君自2019年11月4日被取保候审恢复人身自由，旷工期间为2019年11月5日至2019年11月29日连续旷工10天以上，法律依据是根据劳动合同法第三十九条第二款严重违反用人单位规章制度。王明君对此不予认可，主张国裕公司的规章制度制订不符合《中华人民共和国劳动法》第四条第二款规定的程序性条件，不发生法律效力，在事实方面根据劳动仲裁和一审认定的王明君提供的录音证据显示王明君被取保候审第二天国裕公司的法定代表人和负责人分别给王明君的家长打电话，明确告知要开除王明君，让王明君到单位办手续，说明不让王明君上班工作的责任不在王明君，而在于国裕公司的法定代表人和负责人堵死了王明君上班的工作的机会和可能，所以不存在王明君旷工的问题。为证明国裕公司《规章制度汇编》经民主程序制订，国裕公司提交2015年6月1日、6月10日、6月15日三次会议纪要和公司《规章制度汇编》中的《考勤管理制度》以及签发《员工行为规范考核办法》的发文稿纸，王明君质证称对真实性无异议，但是不能证明国裕公司想证明的问题，从现有的材料看制度的产生仍然不符合劳动法第四条第二款的规定，会议纪要没有办法证明是当时的会议纪要，有可能是事后补的。为证明解除行为符合法律规定的程序，国裕公司提交2019年11月28日被上诉人向公司工会发出《通知函》，以证明作出与王明君解除劳动合同的决定后通知工会，王明君质证称该通知函按照证据规则没有证明效力，按照新的证据规定公司文件证明要有出具证明的当事人签字。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方主要争议是国裕公司作出的《关于开除王明君的决定》是否应予撤销，因此应对用人单位的解除行为进行合法性审查。劳动合同解除是用人单位对劳动者最严厉的处罚，涉及劳动者的重大利益，用人单位在作出解除劳动合同行为时应依法慎重处理，双方产生争议后司法审查也应从保护劳动者合法权益角度出发，审查用人单位解除行为的制度依据、事实依据和依法定程序解除。国裕公司因王明君违反单位规章制度于2019年11月29日作出《关于开除王明君的决定》，二审中国裕公司明确决定的制度依据为《规章制度汇编》中的《考勤管理制度》和《员工行为规范考核办法》。在劳动仲裁和二审中，国裕公司均提交2015年国裕公司会议纪要等证据证实单位规章制度经民主程序制度并公示告知劳动者。王明君不认可国裕公司提交的证据，认为规章制度不符合法律规定的制订程序，会议纪要不是开会时的，可能是事后补的。王明君认可没有证据证实会议纪要是事后补发。王明君本身就作为综合管理部工作人员参加公司会议，会议纪要中明确载明综合管理部组织有关部门完善公司制度，汇总各部门新编制度及修订的制度。从王明君和国裕公司在劳动仲裁中提交的微信群聊天记录也可看出国裕公司规章制度经民主程序制订的过程，只不过王明君提交微信聊天记录是为了证明《考勤管理办法》和《日常行为管理办法》的民主制订程序，《考勤管理制度》和《员工行为规范考核办法》已不适用。因此王明君主张国裕公司制度不符合法律规定的制订程序没有事实依据，本院不予采信。国裕公司主张王明君违反公司规章制度的事实依据是王明君自2019年11月5日至2019年11月29日连续旷工10天以上。王明君上诉主张国裕公司解除劳动合同是因王明君被刑事拘留和旷工，一审没有审查被刑事拘留是否违反相关制度规定，不认可旷工行为。鉴于王明君对其被刑事拘留是否违反相关制度要求法院作出明确论述，为消除王明君对人民法院审判工作的疑虑，让其了解人民法院民事审判的目的是解决民事纠纷，化解矛盾，而不是激化矛盾，本院对该问题不再予以回避。首先从该决定用语看，国裕公司作出的《关于开除王明君的决定》写明：“王明君因敲诈勒索案被公安机关依法刑拘，案件性质恶劣，对当事人和公司声誉均造成严重影响；因公司属于国有独资类金融企业，对员工道德品质要求非常严格，王明君的行为已经严重背离了公司的用人原则。”国裕公司基于王明君被刑事拘留对当事人和公司声誉的影响，从劳动者道德水准角度出发考量用人单位的用人原则，认为王明君严重背离公司的用人原则而不是对刑事拘留作出评判，更没有认定王明君被刑事拘留构成违反公司规章制度行为。解除决定写明“10月22日至今王明君已经旷工一个多月，违反了公司相关制度规定及《劳动合同法》”,国裕公司是以王明君旷工违反公司规章制度为由解除双方劳动合同。王明君将国裕公司明确写明的严重背离了公司的用人原则主张为被刑事拘留违反单位相关制度，该主张本身就无事实依据。其次，从刑事拘性质看，刑事拘留是对现行犯或者重大嫌疑分子采取的强制措施。本案是劳动争议案件，用人单位和民事审判均无权对该强制措施作出认定和评判。王明君在上诉状中写明“公安机关行使侦查权对犯罪嫌疑人采取强制措施代表国家行使权利，属于公权力，任何个人和组织都应当服从。”却又称民事审判对刑事拘留措施是否违反用人单位规章制度没有查证和认证，其理由本身就存在矛盾。王明君的该项主张是对刑事法律和劳动法律法规的错误认识，其主张没有法律依据。守法既是公民的权利也是公民的义务，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”劳动纪律和职业道德是对劳动者的基本要求，也是用人单位能正常生产经营的基本前提，用人单位和劳动者均应按照法律规定从事各项行为。王明君不认可旷工，认为王明君不上班工作的责任不在王明君，而在于国裕公司的法定代表人和负责人堵死了王明君上班工作的机会和可能。2019年11月4日王明君被取消刑事拘留的强制措施，此后并未到单位工作。王明君仲裁提交的证据显示11月5日和6日王明君及其家人与国裕公司就王明君工作问题进行沟通，但11月6日双方未达成一致意见后，王明君仍然没有到单位上班也未履行正常的请假手续并经国裕公司批准，同时劳动仲裁裁决书亦明确写明王明君也没有提交证据证实其不具备上班条件或国裕公司批准其不用到岗工作或阻止其到岗工作，王明君主张其不存在旷工情形没有事实依据。国裕公司提交《通知函》证明其作出解除与王明君的劳动合同的决定已经依法通知工会。王明君主张按照证据的法律规定，该证明要有出具证明的当事人签字，该证据按照证据规则没有证明效力。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”国裕公司提交的《通知函》是该公司发给公司工会组织的函件，本案中作为证明解除劳动合同程序合法的证据，不是该公司向人民法院提供的证明材料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条规定：“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。”《通知函》中有国裕公司和该公司工会委员会的盖章，王明君主张《通知函》要有出具证明的当事人签字，该主张是对证据性质的错误理解且无法律依据，其主张该证据没有证明效力本院不予采信。王明君仲裁及一审中均要求撤销解除劳动合同的决定、继续履行劳动合同，在二审中王明君放弃继续履行劳动合同的请求，要求国裕公司支付违法解除劳动合同赔偿金。王明君关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求虽未经仲裁，但是该项请求与双方当事人诉争的事项具有不可分性，且法律明确规定劳动者主张用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，不要求继续履行劳动合同的可以主张支付赔偿金。为化解双方矛盾使本案能妥善解决，同时为减轻双方当事人的诉累，本院对王明君关于违法解除劳动合同赔偿金的请求依法进行审理。用人单位的规章制度是为保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，用人单位能依法行使经营管理权，企业能正常生产经营而依法制订，因此在审查用人单位规章制度时既要保护劳动者的合法权益，也应维护用人单位的正常生产经营和企业自主管理权。二审中，王明君请求确认国裕公司违法解除劳动合同，并坚持要求撤销《关于开除王明君的决定》。人民法院审理案件解决纠纷必须坚持合法原则，在合法的前提下处理双方矛盾。国裕公司解除与王明君劳动合同的行为具有制度依据、事实依据，并符合法定程序，王明君主张国裕公司违法解除劳动合同没有事实和法律依据，其撤销《关于开除王明君的决定》的请求本院不予支持。王明君请求国裕公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求没有事实依据，本院不予支持。王明君与国裕公司的劳动合同已经于2019年11月29日解除，王明君要求补发2019年11月至2020年3月期间的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。王明君仲裁要求补发2019年11月至2020年3月期间的工资，王明君上诉请求补发2019年11月至2021年3月的工资，其主张的2020年3月之后的工资超出仲裁请求范围，本院不予审理。王明君仲裁请求中要求国裕公司支付2019年度奖金15000元，劳动仲裁裁决国裕公司支付王明君2019年度奖金14022.99元。王明君未对该仲裁请求提起诉讼，一审未对王明君的此项请求进行审理并作出裁决。二审中王明君提出补发2019年度奖金14022.99元的上诉请求，为使王明君已被劳动仲裁裁决支付的劳动待遇不因其个人失误而无法实现，维护其合法权益，本院对该请求一并作出处理。劳动仲裁裁决国裕公司支付王明君2019年度年终奖14022.99元，国裕公司未提出异议，视为对仲裁该项裁决的认可，本院对此予以确认。综上，一审判决遗漏当事人仲裁请求，对王明君主张的2019年度奖金的事实未予审查，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销烟台高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0692民初491号民事判决；二、烟台国裕融资租赁有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王明君2019年度年终奖14022.99元；三、驳回王明君的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由烟台国裕融资租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年四月九日法官助理许田田书记员徐颖欣