文书内容贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终797号上诉人（原审原告）：贵州红石房地产营销顾问有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区鱼安安井片区未来方舟F4-6、7栋，统一社会代码：91520103556640783X。法定代表人：龙再琴，系公司董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：吴学平，贵州坤健律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州高投东南置业有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市迎宾大道南侧体育馆旁凯里公路枢纽组织管理中心大楼六楼，统一社会代码：91522601577107216A。法定代表人：夏庆锋，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘明，贵州元朗律师事务所律师。上诉人贵州红石房地产营销顾问有限公司（以下简称红石营销公司）因与上诉人贵州高投东南置业有限公司（以下简称高投置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2020）黔2601民初16474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭。2021年3月26日红石营销公司的委托诉讼代理人吴学平、高投置业公司的委托诉讼代理人刘明到庭接受本院询问、质证。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。红石营销公司上诉请求：一、依法撤销贵州省凯里市人民法院2020年12月15日作出的（2020）黔2601民初16474号《民事判决书》第一项、第二项，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、本案的一审、二审诉讼费等诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、依据一审法院确认的《原告已完成认购部分签物业约备案表（自凯里市住房和城乡建设局调取）》，足以证明该1056套物业中被上诉人目前已经完成《商品房买卖合同》签约的数量至少为418套，但一审法院却以被上诉人已经全额回款的物业数量仅有311套物业完成了《商品房买卖合同》签约，故该项事实认定存在错误。二、依据一审法院确认的《1754份认购协议及其附件》和争议部分已经有311套完全回款的事实，足以认定因为被上诉人违约给上诉人造成的直接损失（佣金）为2，824，334.88元、预期收益损失为5596864.38元，一审法院错误认定预期利益没有提供证据属于认定事实错误。若被上诉人按约取得相应部位预售许可证且不单方解除合同，上诉人按照合同约定可获得9，981，156.26元的佣金。另依据一审法院确认争议部分已经有311套物业完全回款的事实，9981156.26元佣金扣除该311套直接损失（扣除交房保证金后的佣金）2824334.88元后，剩余7156821.38元即属于上诉人预期可获得的最大收益。上诉人在本案中请求的预期收益损失5596864.38元小于该最大预期收益7156821.38元，应当认定上诉人的请求于事实有据，一审法院认定上诉人未提供预期收益损失的依据属于认定事实错误。三、一审法院已经确认上诉人不能完成案涉1056套物业《商品房买卖合同》签约、回款等后续工作不可归责于上诉人，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第四百一十条之规定，上诉人应当全额赔偿上诉人的直接损失（佣金）和预期收益损失，一审法院采用自由裁量权减半支持直接损失（佣金），对预期收益损失不予支持，属于适用法律错误。第四、一审法院以剩余745套物业未回款为由不予支持上诉人的预期收益损失属于适用法律错误。第五、能够证明剩余745套物业回款情况的证据材料为被上诉人的内部财务资料，但一审法院却仍然将举证责任分配给上诉人。属于适用法律错误。综上，恳请贵院判如所请。高投公司上诉请求：一、依法撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初16474号民事判决第一项，驳回被上诉人原审诉请；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实和适用法律错误。一、被上诉人主张的房屋销售代理工作并非被上诉人完成，而是案外人友道等公司完成被上诉人主张的房屋的销售代理工作。因案涉合同的佣金支付系以结果作为支付条件和前提，即以签约的合同成交价或签约后的实际回款作为佣金计算的基础，以被上诉人完成销售代理房屋的备案登记手续后，提供合同约定的支付佣金所需的全部材料金上诉人审核后，由上诉人按照约定进行支付，故被上诉人无权要求上诉人支付佣金。根据双方合同约定，对未取得销售许可的范围和面积必然不在被上诉人的销售代理范围，而上诉人也没有任何批准文件或书面同意的文件同意被上诉人在未取得销售许可的情况下进行销售，故一审法院认定未签约的原因系上诉人未取得销售许可缺乏事实和法律依据。被上诉人未完成合同义务导致佣金的支付条件和期限均不符合约定，不存在拖欠佣金的行为，一审法院认定从2020年5月13日开始计算支付利息缺乏事实和法律依据。综上，被上诉人提供的证据均不能证明本案中其主张的佣金达到支付条件和期限，被上诉人的诉请依法应当予以驳回。红石营销公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付代理佣金2824334.88元及资金占用费35641.54元（以2824334.88元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，自2020年5月13日起，计算至被告实际付清之日止，现暂计算至2020年9月8日，共计35641.54元）；2、请求判令被告向原告赔偿应得收益损失5229673.16元；3、依法判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月15日，被告高投置业公司与原告红石营销公司签订《凯里“未来城”二期项目1#-5#地块营销代理服务合同》，双方约定：“第一、委托代理事项：甲方委托乙方策划销售代理由甲方开发的凯里“未来城二期”1-5号地块项目。委托销售面积及范围：1、委托销售的住宅及商业面积约128.93万平方米；2、委托的范围为：本项目沿街底商及商业街。委托销售的面积和范围以甲方最终书面确认的面积和范围为准，甲方予正式销售和15天之前以书面形式提供给乙方，以保证销售和计划的顺利实施。第二、委托方式：甲乙双方同意，在合同期内，乙方为凯里“未来城二期”1-5号地块项目市场策划和销售代理，乙方明知并认可本协议约定销售范围内有其他销售代理公司共同销售，甲方以销售佣金方式支付代理费用。第三、代理期限：代理其自2017年4月15日起至2017年12月31日止。代理期满前一个月，根据甲方对乙方的考评及项目的实际需要，甲方决定是否延长代理期限，如甲乙双方达成一致，可续签销售代理合同。第四、服务内容：1、营销策划、市场调研服务……2、销售服务……3、销售后台事务管理服务……4、关于退房处理（含退定处理）……5、提交报表、报告及资料乙方须按甲方要求，准时、准确地向甲方报送相关报表、报告及资料……第五条考核……第七条销售任务：1、乙方销售目标任务的确定，以甲方下达为准。甲乙双方根据甲方上级公司下达的目标任务衡量，拟定销售任务，销售任务的多少最终以甲方书面确认为准；2、销售任务书的调整根据各地块、各物业销售现况，依据市场及行业标准合理调整销售任务，调整后甲方以书面确认的形式重新下达销售任务书。第八条物业销售价格：1、本项目物业销售价格的确定由乙方向甲方提出专业建议，最终由甲方确定，并以销售价目表（须有甲方总经理确认签字）的形式书面通知乙方。2、乙方不得擅自浮动甲方确定的物业销售价格，不得擅自浮动甲方确定的物业销售优惠折扣比例。3、甲方有权自主决定变更物业销售价格，但须以书面形式及时通知乙方，并附上新的销售价目表。4、本合同所指称的物业包含本项目住宅、沿街底商、地下车位及写字楼。第九条代理费计算及结算支付方式：1、销售取费方式：甲方同意给予乙方项目代理佣金，乙方销售代理商品住宅单位的佣金计提标准为：按实际成交合同金额提计：（1)代理佣金提计方式，甲方按照约定在2017年取得住宅预售许可证，并对外进行发售，按照以下方式结算佣金：            销售任务完成时间要求              销售任务              销售代理费率                  2017年12月31日或之前              认购金额＜甲方下达销售任务100%              1.3%                  认购金额≥甲方下达销售任务100%              1.4%      备注：签订《商品房买卖合同》的金额视为签约金额。2、代理费结算及支付方式：（1）乙方完成销售井将合同备案后，按约定销售代理费率进行代理费用支付。（2）乙方未按销售任务书完成销售任务前按签约佣金的1.3%给乙方计算代理佣金，在乙方完成甲方下达销售任务大于或等于100%后补齐代理佣金至1.4%。（3）按月结算，每个月5日前上报上月结算申请，甲方审查合格后，5个工作日内支付上月销售代理费的98%,配合完成交房后，支付已交房部分销售代理费至100%。（4）甲方除依据本合同支付销售代理费和外，不再向乙方支付其他报酬及费用。（5）双方完成每月销售代理费和结算后，乙须在每月10日前向甲方提出支付申请，并附上双方确认的结算单和国家税务部门规定的增值税专用发票，发票金额须与申请支付金额相符。甲方审查合格后，5个工作日内按银行转账、转账支票或承兑汇票的方式支付给乙方。”2018年4月8日，被告继续委托原告进行策划及代理销售工作，双方遂签订《凯里“未来城”二期项目1＃-5＃地块2018年营销代理服务合同》，约定：代理期限为2018年1月1日起至2018年12月31日；认购总目标任务：2654382022元，其中：住宅认购目标认为1671707532元；商业认购目标认为875174503元；车位认购目标任务107499986元。代理佣金仍以按照实际成交合同金额的1.4%计算，合同第七条7.2.9项约定2018年第一季度按照2017年标准提计佣金，第二季度至第四季度按照95%提计佣金。2019年2月22日，因被告提出进行招投标，要求终止与原告的合作，遂与原告签订《关于“未来城”2019年销售代理公开招标前过渡期间各销售代理公司继续服务谈判的备忘录》，其内容为：“甲乙双方明确2018年度《营销代理服务合同》终止，不再续签。根据2018年度合同中第三条第二款约定，如甲方不同意续签的，在甲方重新选定新的代理服务公司期间，乙方有义务按照原合同履行服务工作，直到新的代理公司进场。二、2018年销售任务认定根据2018年甲乙双方签订的合同中协议商定的2018年销售任务、各销代公司需于2019年1月31日前，与营销中心对接，对2018年所完成销售任务进行认定，认定完成后，根据合同第七条第二款第十项，确定销代公司2018年甲方扣留已支付部分二至四季度佣金30%以及一季度0.1%佣金的结算方式，以及未支付部分的结算比例。三、2018年前各年的佣金结算各销代公司以认购日期为准，按各年度签订合同，进行2018年12月31日前各年度的佣金结算，即2018年12月31日前认购的，在2018年12月31日后进行签约或回款到账的，均按各年度所签订合同任务认定完成的标准进行结算。四、2019过渡期内佣金结算：在新的销售代理公司进场前的过渡期内，乙方须参照2018年合同标准正常开展销售工作，履行职责。鉴于甲乙双方暂无合同关系，甲方无法对乙方制定销售任务，2019年各销代公司在过渡期内所销售的物业，销售佣金结算参照2018年销售代理合同第七条代理佣金按签约金额1.4%结算（佣金结算标准参照2018年合同），且2019年销售并结算佣金甲方只扣留5%的交房服务保证金，剩余95%的佣金在达到结算标准后进行支付。即2019年1月1日后认购的，按过渡期佣金标准进行结算。乙方中涉及原合同内有月度服务费用的，按原合同标准执行进行支付结算。”2017年7月10日被告取得案涉项目8-9幢、15-16幢、24-30、41-45幢、48-49幢、51-52幢预售许可；2019年12月19日取得案涉项目6-7栋、12-1栋、12-2栋、13栋、38-39栋大底盘（裙楼）、33栋-36栋、38栋-39栋预售许可。另，被告在原告完全退场前只取得（凯房）商房预售字第××号和17025号《商品房预售许可证》，190047号《商品房预售许可证》未取得，原告无法就该两份预售许可证范围外的认购物业完成签约、回款等后续工作。庭审中，原告提供凯里市住房和城乡建设局调取的原告已完成认购部分签物业约备案表、“未来城”二期项目1＃-5＃项目销售房屋信息销售情况表、涉案佣金认购汇款情况表及2019年5月16日被告方代表人董也认可《凯里未来城项目2018年度各类商品目标任务完成情况的说明》内容。2019年6月12日被告向原告下达了《关于销售代理机构案场交接的通知》，其交接时间为2019年6月5日。事后，原告多次与被告协商，并发律师函要求对代理销售服务的佣金进行结算，但均未果。另查明：2017年原告完成认购797套房屋，其中595套房屋的《商品房买卖合同》签约的佣金原、被告结算清楚，无争议。剩余的202套房屋原告完成的是认购阶段，其中138套是新代理商完成《商品房买卖合同》签约，新代理商并将138套房屋购房款98081727.00元，已回款给被告。原告认购的64套未签订《商品房买卖合同》，按照2017年原、被告签订合同约定，故138套房屋佣金为1345681.29元。2018年原告完成认购934套房屋，总认购金额588899374元，第一季度完成认购464户，第二季度至第四季度完成认购470。原告退场前签约的《商品房买卖合同》是102套，购房款是52126770元，佣金是729774.78元，原、被告对102套佣金已经结算清楚，无争议。剩余的832套在2019年5月原告退场后，新代理商代理签订《商品房买卖合同》是170套，其中第一季度签约83套，购房款为56039850元，已回款给被告，佣金按照2017年合同标准计算为768866.74元；第二季度至第四季度新代理商签《商品房买卖合同》是87套，购房款为51078175元，已回款给被告，佣金按照2018年合同标准计算为679339.73元；原告认购的662套新代理商未签订《商品房买卖合同》。2019年原告认购23套，认购金额为23097710元，原告签订了《商品房买卖合同》一套，该套佣金已结算清楚。其中，3套新的销售方签订了《商品房买卖合同》，购房款2289257元以全部回款给被告，其佣金为30447.12元，原告认购的23套均有19套未签订《商品房买卖合同》。2017年至2019年原告在合同履行期限内共认购房屋1754套，原告履行《商品房买卖合同》签订及双方均无争议的是698套，其佣金已经结算完毕。剩余原告完成认购的1056套房屋，新的销售方完成签订《商品房买卖合同》及回款的是311套房屋，其佣金总额为2824334.88元。认购未签《商品房买卖合同》是745套房屋。一审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。依法成立的合同，自成立时生效，并受法律的保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原告与被告于2017年4月15日签订《凯里“未来城”二期项目1＃-5＃地块营销代理服务合同》、2018年4月8日，签订《凯里“未来城”二期项目1＃-5＃地块2018年营销代理服务合同》、《关于“未来城”2019年销售代理公开招标前过渡期间各销售代理公司继续服务谈判的备忘录》是双方在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的有关规定，对合同的真实性、合法性，予以确认。合同签订后，原告依约为被告房开项目进行了代理销售工作。由于双方在履行合同中，对原告完成认购房屋的数量及其他销售方完成的《商品房买卖合同》的签订代理提成计价的方式方法和存在分歧，双方均对争议的部分均未结算，导致双方至今仍未达成意见。一审法院认为，根据原告提供的《1754份认购协议及其附件》、（凯房）商房预售字第××号《商品房预售许可证》、（凯房）商房预售字第××号《商品房预售许可证》、（凯房）商房预售字第××号《商品房预售许可证》、《凯里未来城项目2018年度各类商品目标任务完成情况的说明》、《原告已完成认购部分签物业约备案表（自凯里市住房和城乡建设局调取）》等证据相互印证，足以证明原告按照合同约定完成销售代理服务义务，对原告在合同履行期限内完成认购的1056套房屋新销售方均在此基础上签订了311套房屋《商品房买卖合同》。因原告与被告所签订合同期限已满，未能中标继续完成《商品房买卖合同》签订及购房款回款工作，按约定被告应办理预售许可证原告才能代理《商品房买卖合同》签订及购房款回款工作，因被告未及时办理，导致原告无法履行《商品房买卖合同》签订及购房款回款工作，其过错非原告。鉴于原告履行部分代理销售服务，遵循公平原则，合理确定双方权利义务，被告应当支付原告50%的佣金，则计算方式按照合同约定:2017年原告退出后被告签订138套《商品房买卖合同》，购房款为98081727.00元，其佣金为672840.65元（98081727.00元×0.14%×98%）×0.5。2018年原告退出后被告第一季度签订83套《商品房买卖合同》，购房款为56039850元，其佣金为384433.37元（56039850元×0.14%×98%）×0.5；第二季度签订87套《商品房买卖合同》，购房款为56039850元，其佣金为339669.86元（51078175元×0.14%×95%）×0.5，2018年佣金共计724103.23元。2019年原告退出后被告签订3套《商品房买卖合同》，购房款为2289257元，其佣金为15223.56元（2289257元×0.14%×95%）×0.5。2017年至2019年被告应支付原告佣金1412167.44元。原告诉请利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，符合法律规定，予以支持，但原告计算的基数有误，应以1412167.44元为基数计算。原告诉请认购未签《商品房买卖合同》745套房屋的收益损失5229673.16元，因745套房屋未签《商品房买卖合同》，原告未提供被告收到745套房屋的购房款，同时也未提供收益损失依据，故不予支持。被告的抗辩理由未提供证据，属举证不能，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州高投东南置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州红石房地产营销顾问有限公司佣金1412167.44元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率以1412167.44元为基数计算，自2020年5月13日起至款项支付完毕之日止）；二、驳回原告贵州红石房地产营销顾问有限公司的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取为34214元，由原告贵州红石房地产营销顾问有限公司负担25459.24元，被告贵州高投东南置业有限公司负担8754.76元。二审中，红石营销公司未提交新证据。高投置业公司提交了以下证据：1、付款凭证、费用报销单、拨款单、发票、电汇凭证、代理费结算申请及明细汇总表，拟证明红石营销公司向人民法院主张的代理费计算的房源，高投置业公司已经按照约定进行了支付，对房号、金额、标准等均进行了明确，红石营销公司不得进行主张；其主张的房源的销售代理工作并非红石营销公司完成，从2017年12月至2019年5月份期间的支付情况。经质证，红石营销公司认为该证据不属新证据，依法不应当采纳，即使采纳该证据，但该证据也达不到高投公司的证明目的，其提供的支付明细系已经完成结算的698套部分，不属于本案中双方争议的1056套物业对应的直接损失(佣金)，以及逾期损失的范围。经审查，高投公司提供的证据与本案无关联性，本院不予采纳。一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，红石营销公司与高投置业公司结算的698套房屋销售佣金，是在购房款已回到高投置业公司账户后，才支付佣金。红石营销公司完成的认购协议中目前有部分认购客户已退出购买，不再签订《商品房买卖合同》。本院认为，本案二审争议焦点：1、红石营销公司完成的认购房屋是否达到支付代理费条件及佣金如何确定；2、逾期收益损失及高投置业公司应否支付逾期付款利息。关于焦点1.2017年、2018年红石营销公司与高投置业公司签订的《凯里“未来城”二期项目1#-5#地块营销代理服务合同》因合同履行期限届满而终止，为此，双方签订《关于“未来城”2019年销售代理公开招标前过渡期间各销售代理公司继续服务谈判的备忘录》约定：“在2018年12月31日后进行签约或回款到账的，均按各年度所签订合同任务认定完成的标准进行结算。”但对于红石营销公司所完成的《认购协议》因合同终止不能进一步完成客户与高投置业公司签订《商品房买卖合同》及回款义务，而是由案外人公司促成签订《商品房买卖合同》及回款的工作成果应归属于谁，没有明确具体约定。为此，从合同内容及双方已履行的结算佣金来看，只有客户与高投置业公司签订《商品房买卖合同》及回款到账后，红石营销公司才能取得佣金请求权。本案中，因合同到期终止，红石营销公司不能完成合同签订及回款义务，依约未达到支付佣金条件。但红石营销公司不能完成全部的销售服务并不是其自身原因造成，为此，一审法院按公平原则，由案外人公司完成的红石营销公司未完成的销售服务部分按50%支付销售佣金，并无不当。关于红石营销公司上诉提出其完成订购部分物业至少有418套完成《商品房买卖合同》签约，一审法院认定全额回款的物业数量仅有311套物业存在错误的问题。本院认为，按约定支付佣金的条件是完成《商品房买卖合同》签订及回款，本案现有证据能够证明符合支付佣金条件的有311套物业，不能证明418套物业已全部回款，故红石营销公司的该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持。关于焦点2，红石营销公司主张的预期收益损失5596864.38元的问题，根据双方合同及备忘录约定，与客户签订《商品房买卖合同》及回款才达到支付佣金的条件，红石营销公司没有完成上述合同义务，其完成《认购协议》任务不符合合同约定的支付佣金条件，而且合同终止是因合同期限届满而终止，并不是高投置业公司违约解除合同而终止，且认购客户目前已有部分退出购买，故其要求高投置业公司赔偿其预期收益损失，既不符合双方合同约定，亦无事实依据。其上诉理由，本院不予支持。关于高投置业公司应否支付逾期付款利息问题。当签订商品房买卖合同及回款后，高投置业公司应当按约支付相应佣金，由于高投置业公司对红石营销公司终止合同后，后续签约及回款义务由案外人公司完成，这部分佣金如何分配，高投置业公司作为房开企业，在签订合同时遗漏该情形的佣金计算标准，因其自身审核不严而导致的后果，不能成为拒绝履行结算支付佣金的事由。案涉311套物业在2020年5月13日前已完成签约及回款，此时高投置业公司应当支付佣金而未支付，故一审法院判决其承担逾期支付利息并无不当。综上所述，红石营销公司和高投置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68428元，由贵州红石房地产营销顾问有限公司、贵州高投东南置业有限公司各自负担34214元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年四月九日法官助理张强书记员王嘉