新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新42刑终69号原公诉机关新疆沙湾县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张德海，男，1970年11月8日出生于甘肃省永昌县，户籍所在地新疆沙湾县，捕前住石河子市。因犯信用卡诈骗罪被沙湾县人民法院判处有期徒刑10个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。2019年5月6日因涉嫌开设赌场罪被沙湾县公安局刑事拘留，2019年6月14日经沙湾县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于沙湾县看守所。 原审被告人窦兴波，男，1986年7月11日出生于新疆沙湾县，户籍所在地沙湾县，捕前住沙湾县。2014年12月10日，因犯合同诈骗被沙湾县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。2019年5月6日因涉嫌开设赌场罪被沙湾县公安局刑事拘留，2019年6月14日经沙湾县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于沙湾县看守所。 沙湾县人民法院审理沙湾县人民检察院指控原审被告人张德海犯开设赌场罪、诈骗罪；原审被告人窦兴波犯开设赌场罪一案，于2020年7月16日作出（2019）新4223刑初180号刑事判决。原审被告人张德海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员安建强、赵祥建出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张德海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2013年11月至12月期间，被告人张德海、窦兴波在沙湾县桃园一期10号楼一单元501室郭某家中组织郭某、常某、史某、杨某、窦某等人先后两次以“诈金花”的方式进行赌博活动，被告人张德海向郭某、常某、窦兴波等人出借赌资共15万元，被告人窦兴波、张德海共抽头渔利2万余元。 2013年12月，被告人张德海、窦兴波在沙湾县阳光小区4栋四单元402室康某家中组织杨某、康某、窦兴波、窦某、赵某、梁某等人两次以“诈金花”的方式进行赌博活动，被告人张德海向郭某、窦某等人出借赌资共18万元，康某及被告人窦兴波、张德海共抽头渔利4万元左右。 2013年11月左右，被告人张德海、窦兴波在沙湾县滨河小区3号楼三单元102室叶某家组织赵某、杨某、吴某、窦兴波、康某、常某、吕某等人以“诈金花”的方式进行赌博活动一次，被告人张德海共向参赌人员出借赌资8万元，窦某某及被告人窦兴波、张德海共抽头渔利2万余元。 2013年11月左右，被告人张德海、窦兴波在沙湾县水泥厂对面一个苯板厂内组织常某、康某、赵某、杨某、窦某、路某、路某1等人以“诈金花”的方式进行赌博活动一次，被告人张德海向杨某、路某、窦兴波出借赌资8万元，吴某某及被告人张德海、窦兴波共抽头渔利2万余元。 2013年11月至12月期间，被告人窦兴波、张德海与王某、梁某在沙湾县防疫站对面平房梁某农家乐内组织常某、杨某、叶某、郭某、史某、王某等人以“诈金花”的方式进行赌博活动七次左右，梁某、王某、被告人张德海分别向参赌人员出借赌资，梁某、王某、被告人张德海、窦兴波共抽头渔利3万余元。 上述事实，有以下证据予以证实： 一、书证 1.常住人口信息表、到案经过、入所健康检查表，证实：被告人张德海、窦兴波主体身份信息情况；被告人窦兴波、张德海系经公安机关传唤到案；二被告人的身体状况XXX。 2.（2014）沙刑初字第81号刑事判决书、（2018）新4223刑初85号刑事判决书，证实：2014年12月10日，被告人窦兴波犯合同诈骗罪，被沙湾县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；2019年1月14日，被告人张德海犯信用卡诈骗罪，被沙湾县人民法院判处有期徒刑十个月缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。 3.（2019）新4223民初398号民事判决书、民事上诉状，证实：2019年4月11日，沙湾县人民法院经审理后对白某起诉张德海、李某、王某某民间借贷纠纷一案作出判决，判令张德海及其前妻李某给付白某现金29万元及利息21.46万元，张德海前妻李某不服判决向塔城地区中级人民法院提出上诉。 二、证人证言 1.证人蔡某证言证实：2013年12月份，其在梁某位于防疫站后面平房组织的赌博场子上和方某一起出资放折子，是窦兴波叫的赌博的人；在沙湾县桃园一期楼房窦兴波组织的场子上放过折子等事实经过。 2.证人方某证言证实：2013年，其在沙湾县防疫站对面“梁老二”的平房内“梁老二”组织的赌场上和蔡某给参赌人员借钱，“梁老二”负责提供场地，窦兴波负责叫人打牌。在沙湾县桃园一期郭某家的赌场上，郭某提供场地，窦兴波叫的参赌人员，其和蔡某负责给参赌人员借钱等事实经过。 3.证人梁某证言证实：2013年11月至2014年1月期间，其在沙湾县防疫站对面自己家农家乐内组织赌博十余次，组织者有其本人和王某、窦兴波、张德海、蔡某、方某等人，张德海参与放折子、抽头渔利两次，参与赌博的人有杨某、史某、窦兴波，郭某，王某等人，抽头渔利累计20余万元；2014年1月，张德海通过电话联系，二人经商议在沙湾县葡萄长廊附近一个小区张德海的楼房内组织赌博一次，抽头渔利2.3万元，张德海分得1.3万元，其与杨某分得1万元；2014年1月张德海通过电话联系，二人经商议在沙湾桃园一期小区内四楼组织赌博一次，抽头渔利2万元，张德海分得1.2万元，其与王某分得8000元； 4.证人王某证言证实：2013年，其在沙湾县防疫站对面梁某开的农家乐内多次与梁某组织赌博，其负责抽水，把抽来的水钱放入事前准备好的水箱中，等赌博结束后，梁某和方某、蔡某、窦兴波等几个人一起分水箱中的钱等事实经过。 5.证人郭某证言证实：2013年11月至12月间，张德海、窦兴波在其位于沙湾县桃园一期10号楼1单元501室家里组织赌博三次，张德海放折子、抽水，蔡某、方某在放折子，每次抽水2万余元，如何分配不知道，共给其5800元场地费；在沙湾县上品佳苑小区张德海的房子赌博，张德海、窦兴波组织场子叫人，张德海放折子、抽水，当天抽水2万余元，如何分配不知道；在沙湾县水泥厂斜对面的苯板厂，张德海、“康师傅”组织两次场子，窦兴波叫人，张德海、“康师傅”放折子抽水，每次抽水2万余元，如何分配不知道；在沙湾县防疫站斜对面梁某的房子赌博三次，组织者窦兴波、梁某，梁某和“王大头”（王某）在赌博场上放折子、抽水，每次可抽五六万元等事实经过。 6.证人康某证言证实：2013年12月，被告人窦兴波、张德海在其位于沙湾县阳光小区4栋四单元402室家里组织两次赌博，张德海放折子，第一天抽水2万余元，第二天不知道抽了多少，给其5000余元场地费；在沙湾县防疫站斜对面“梁老二”（梁某）家，张德海、“梁老二”、“王大头”（王某）组织赌博，张德海放折子、抽水1万多元；2013年11月，在沙湾县水泥厂对面的一个苯板厂赌博，张德海组织、放折子、抽水抽了最少3万多元等事实经过。 7.证人叶某证言证实：2013年11月到12月，被告人张德海让其在赌博场上帮忙放折子，张德海把翻斗车卖了20万和从白某处借款30万用来放折子。张德海、窦兴波在“小康”家组织两场赌博，在其滨河小区3号楼三单元102室家里组织一次赌博，给了2500元场地费；在郭某家组织过一次；张德海、窦兴波、“梁老二”在县防疫站斜对面平房里组织过五六次；在沙湾县水泥厂对面的苯板房里组织过一次。张德海负责在场子里放折子，其负责给张德海记账和打条子，张德海每次给其500元小费，抽水都在2万元左右等事实经过。 8.证人杨某证言证实：2013年12月至2014年年初，其在沙湾县城建局附近“康师傅”的平房内赌博两次，张德海、“康师傅”组织、窦兴波叫人；在沙湾县防疫站斜对面加油站附近的一个平房等地先后参与赌博六七次。组织者窦兴波、“梁老二”（梁某）、“王大头”(王某)，参赌人有“康师傅”、郭某、张某、“梁老二”、“王大头”(王某)。张德海、“梁老二”负责放折子、抽水，方某和一个不认识的人也放过折子，每把抽水2万元左右等事实经过。 9.证人常某证言证实：2013年12月至2014年年初，其被窦兴波叫去在沙湾县南郊路一个厂房、防疫站斜对面“梁老二”的家庭饭馆等地多次参与赌博，组织者有张德海、梁某、窦兴波、“康师傅”、在赌博的场子上张德海、“梁老二”放折子和记账等事实经过。 10.证人张某证言证实：2013年12月，其在沙湾县防疫站对面梁某家里参与三次赌博，组织者是窦兴波、梁某，参与赌博的有阿某某、郭某、窦兴波、常某、杨某、吴某某、史某、“唐鸭子”、马某某等人，“王大头”负责抽水，梁某负责放折子，窦兴波和一个不认识男的一起放折子，这个男的还和窦兴波、“梁老二”一起分水箱子，第一次“梁老二”就抽了12万元的水钱，后面两场“梁老二”没有提过挣多少钱等事实经过。 11.证人史某证言证实：2013年12月，其被窦兴波叫到桃园一期郭某家参与两次赌博、在沙湾县防疫站对面的梁某的平房参与两次赌博，组织者窦兴波、梁某、郭某，窦兴波叫来两个不认识的人放折子，参赌人窦兴波、郭某、窦某某、梁某等人。窦兴波、梁某负责抽水放折子，每次抽水在二三万左右等事实经过。 12.证人赵某证言证实：2013年底，张德海组织场子赌博，在赌场以其名义放折子，其本人没有参与等事实经过。 13.证人卢某证言证实：2013年11月，其在沙湾县二道湾的苯板厂里参与赌博，以“诈金花”的方式进行赌博，家底50元看牌100元，开枪100元，参与赌博的有其和窦兴波、杨某、常某，场上有不认识的人在放折子、抽水等事实经过。 14.证人李某证言证实：被告人张德海于2013年11月份向白某借款29万元，白某找不到张德海，将其起诉到沙湾县法院，才知道张德海向白某借了29万元，2015年1月4日其与张德海协议离婚，后找到张德海，张德海说他确实向白某借钱了，借钱用于赌博放折子了，钱放出去要不回来，并且在塔城地区中级人民法院二审时，张德海也出庭说明了借钱的用途等事实经过。 15.证人秦某证言证实：2013年12月，在沙湾县荣盛大厦八家户、园艺场、机关农场等地，共参与窦兴波、张德海、梁某组织的赌博6次。张德海负责放折子，窦兴波、叶某抽水等事实经过。 16.证人江某证言证实：2013年10月，张德海通过其介绍以经营苗圃用为由向白某借款30万元，王某某是担保人，张德海没有给白某偿还过借款等事实经过。 三、被告人供述与辩解 1.被告人张德海供述证实：2013年冬天，其在沙湾县阳光小区组织赌博两次，沙湾县水泥厂对面苯板厂赌博一次，桃园一期郭某家赌博两次，机关农场平房赌博两次，凯旋广场叶某家赌博过两次，在“梁老二”平房赌博两次，两次都是窦兴波叫过去放折子的，“梁老二”和“王大头”在放折子，最后其与窦兴波、“梁老二”、“王大头”四人分水箱里的钱等事实经过。在其组织参与的赌场上参赌人员累计60人左右，其向参赌人员放贷69万余元，抽取利润3万余元，水箱利润分成8万余元。 2.被告人窦兴波供述证实：2013年11月至2014年1月期间，其在沙湾县防疫站对面梁某哥哥开的农家乐内，与张德海、梁某、王某等人共同组织赌博两次，分别抽头渔利8万余元、5万余元，自己参与赌博6次；在郭某家与张德海共同组织赌博一次，抽头渔利5万元左右；在张德海位于沙湾县尚品佳苑小区的房子与张德海共同组织两次赌博，第一次大概抽头渔利6万余元，第二次数额不详；在张德海的一个朋友家与张德海、“康师傅”共同组织赌博一次，在沙湾县水泥厂对面苯板厂内与张德海、吴某某共同组织赌博一次，抽头渔利8万余元。其在赌场上负责找人，张德海、梁某和王某给参赌人员借钱。在沙湾县防疫站对面梁某哥哥的农家乐内，其大概分了水钱1.5万元；在郭某家大概分了1.4万元；在张德海的一个朋友家分了5000元左右；在沙湾县水泥厂对面苯板厂内分了5000元左右等事实经过。 上述证据均经法庭质证，本院依法予以确认。 原审法院认为，关于本案的定性涉及开设赌场罪与赌博罪的区别。赌博罪是指以盈利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，而开设赌场罪是指为赌博提供场所，设定赌博模式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。两罪的主观要件方面，赌博罪是以盈利为目的，而开设赌场罪并不一定以盈利为目的。在客观要件方面，聚众赌博与开设赌场主要有以下几点区别：一、聚众赌博中对参赌人数及赌博资金大小有明确规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人员累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。只要具备上述四中情形之一就是“聚众赌博”；而开设赌场中对参赌人数及赌资大小没有规定；二、聚众赌博规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌。在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博；而开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多，内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，在赌场附近有专人望风，防止公安人员“抓赌”，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，专人接送才能进入赌场参赌。赌场的经营者一般不参与赌博；三、聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点。一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。四、聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；而开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。五、赌具的提供，聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带；而开设赌场中的赌具一般由赌场经营者提供。被告人窦兴波以营利为目的，组织、招引多人进行聚众赌博，被告人张德海明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、场地等直接帮助，向参赌人员发放借款，收取利息，二人抽头渔利共计13万余元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。本案从赌博规模、赌博场所和赌具的提供情况、赌博持续的时间及隐蔽性等特征看，被告人张德海、窦兴波的犯罪行为不符合开设赌场罪的构成要件。公诉机关指控二人犯开设赌场罪罪名不当，依法不予支持。被告人张德海、窦兴波共同实施上述行为，且相互配合，应以赌博罪共犯论处。二被告人在犯罪过程中，作用相当，故不宜区分主、从犯。另，公诉机关指控被告人张德海借被害人白某借款后用于赌博的行为构成诈骗罪，因该起事实相关民事案件已作判决，且被告人张德海借款时称借款将用于生产经营并有案外人王作栋作担保人，属民间借贷纠纷，依法不应认定为诈骗，故对该项指控，依法不予支持。被告人张德海、窦兴波均系经公安机关传唤到案，被告人张德海虽当庭表示自愿认罪，却对其主要犯罪事实避重就轻、不如实供述，不应认定为坦白，被告人窦兴波到案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭表示自愿认罪，认罪、悔罪态度较好，属坦白，依法从轻予以处罚。被告人张德海2019年1月14日因犯信用卡诈骗罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元，本案系在被告人张德海缓刑考验期间发现的漏罪，依法应当撤销该缓刑与本案赌博罪数罪并罚。被告人窦兴波2014年12月10日因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑四年，并处罚人民币金五千元，刑罚已执行完毕，本案系漏罪，依法单独量刑评价。根据被告人张德海、窦兴波犯罪的事实、性质、其聚众赌博的时间、次数和获利数额，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十九条、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条、第二百条第（一）项之规定，据此，判决：一、撤销沙湾县人民法院（2018）新4223刑初85号刑事判决书主文中被告人张德海犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元的缓刑部分；二、被告人张德海犯赌博罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币五万元；与前罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元实行并罚，决定执行有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币六万五千元（已缴纳一万五千元）；三、被告人窦兴波犯赌博罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人张德海、窦兴波违法所得人民币十三万元，依法予以追缴。 原审被告人张德海上诉称，对一审认定犯罪事实和罪名没有异议。但量刑过重，罚金过高。本人主观恶性较小，请求二审从轻处罚。 检察机关出庭意见，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，沙湾县人民法院在判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经本院二审核实，原审判决所列证据内容客观、真实，故对原审判决所列证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张德海与原审被告人窦兴波以营利为目的，招引多人聚众赌博，从中抽头渔利的行为，均已构成赌博罪。对上诉人张德海提出量刑过重、罚金过高的上诉理由。经查，一审法院根据上诉人张德海及原审被告人窦兴波在本案中从轻或者减轻处罚情节，结合犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法裁量刑罚适当。故对此上诉理由，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李 岩 审判员  鞠珊珊 审判员  刘 静 二〇二一年四月二十日 书记员  李 凯