江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终191号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区建军东路58号。负责人：宋建新，该公司负责人。委托诉讼代理人：丁啸，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王锦龙，男，1951年6月10日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：沈亚君，江苏兴时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡林军，男，1984年6月21日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王锦龙、蔡林军机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人少承担60000元赔偿责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.鉴定机构在鉴定时未对王锦龙双上肢的肌力情况进行分析，鉴定报告中肌电图颈神经根病变未对损伤形态进行描述，不客观严谨，且司法鉴定意见书中，认为被鉴定人颈部损伤致颈部C56颈髓损伤后遗双上肢肌力4级可相当于交通事故七级伤残，不符合常理。据此，上诉人在一审中申请了重新鉴定，一审未予准许不当。2.一审判决支持误工费证据不足，结合王锦龙的年龄及其从事工作工种，王锦龙按照盐城市中级人民法院文件意见，最高应按照60元/天的标准支持误工费。王锦龙辩称，1.案涉司法鉴定意见书是经法院依法委托有资质的司法鉴定机构作出，鉴定程序合法。鉴定机构虽然认定王锦龙损伤程度构成七级伤残，但因王锦龙自身存在颈椎退行××变建议参与度为50%，其鉴定结论客观、公正。上诉人虽然在一审庭审中要求重新鉴定，但其并未提供相反的证据推翻该鉴定意见，其要求重新鉴定的理由不充分，一审法院不予支持该主张并无不当。2.王锦龙在一审中已经提供了村委会出具的证明及到庭证人证言，均可以证明王锦龙在交通事故发生前长期从事木工装潢工作，收入相对稳定，故一审判决误工费正确。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡林军未提交答辩意见。王锦龙向一审法院起诉请求：1.判令蔡林军、保险公司赔偿王锦龙因交通事故造成的各项损失合计人民币161879.64元；2、诉讼费、鉴定费由蔡林军、保险公司承担。一审法院认定事实：2019年3月1日21时30分，蔡林军驾驶苏Ｊ×××××小型轿车由南向北行驶，王锦龙驾驶电动自行车由南向北行驶，由于蔡林军临时停车影响正常通行的车辆行驶，王锦龙疏忽观察造成与苏Ｊ×××××小型轿车车尾中部部位相撞的事故。2019年3月13日，盐都区公安局交通警察大队对该起事故作出认定,蔡林军负事故的同等责任，王锦龙负事故的同等责任。王锦龙受伤后，经盐城市第三人民医院进行诊治，诊断为面部挫伤、鼻骨骨折、鼻中隔骨折、筛窦骨折、上颌骨骨折、右侧颧骨骨折、双侧眼眶下壁及右侧眼眶外侧壁骨折、颈部（C5/6）脊髓损伤、颈椎间盘突出等。于2019年3月15日出院。苏Ｊ×××××小型轿车登记车主系陆佳，该车系蔡林军向陆佳所购，该车在保险公司投保了交强险及50万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。根据王锦龙的申请，一审法院依法委托了东台市人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，2020年6月15日，该所作出东台市人民医院司法鉴定所[2020]临鉴字第70号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1、被鉴定人王锦龙颈部损伤致颈部（C5/6）脊髓损伤后遗双上肢肌力Ⅳ级可相当于交通事故七级残疾（建议参与度50%）。2、被鉴定人确定休息期限180日，护理期限90日（住院期间2人护理，其余时间1人护理），营养期限90日。王锦龙事故发生前，主要从事非农业工作。一审法院认为,公民的生命健康权及财产权受法律保护。对该起交通事故的事实与责任,已由公安交警部门依法作出认定,蔡林军负事故的同等责任，王锦龙负事故的同等责任。对该道路交通事故认定,依法采用。苏Ｊ×××××小型轿车在保险公司投保了交强险，事故发生在保险期限内,故因交通事故发生的各项费用应由被告保险公司在交强险限额内承担无过错赔偿责任,超过交强险限额的部分,按照过错责任原则进行赔偿。苏Ｊ×××××小型轿车与保险公司存在商业保险合同关系，故苏Ｊ×××××小型轿车超过交强险范围内的赔偿份额应由保险公司在商业三者险范围内根据当事人的责任承担赔付责任。经审核，医疗费15969.56元、住院伙食补助费390元（30元/天×13天）、营养费1350元（15元/天×90天）、护理费8240元（80元/天×103天）、交通费酌情支持400元、残疾赔偿金115412.35元｛（23836+5636）×1.78×11×50%×40%｝。对王锦龙主张的精神抚慰金，根据王锦龙所在地的生活水平及侵权双方在事故中的责任，酌情支持2000元。对王锦龙主张误工费，王锦龙所在地的居民委员会出具了相应的证明，以及证人蔡某、葛某的证言，对王锦龙主张误工费按上一年度相同或相近行业城镇私营单位就业人员平均工资计算，即为28869.5元（58541元/年÷365天/年×180天），对王锦龙主张的财物损失，事故确实存在财物损坏，酌情支持600元。综上所述，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，没有过错，但法律规定应承担民事责任的，应当承担民事责任。一审法院判决：一、王锦龙因交通事故产生的医疗费15969.56元、住院伙食补助费390元、营养费1350元、护理费8240元、误工费28869.5元、残疾赔偿金115412.35元、精神抚慰金2000元、交通费400元、财物损失600元，合计人民币173231.41元。由保险公司在交强险限额范围内赔偿人民币120600元，在商业三者险限额范围内赔偿34210.4元｛（173231.41-120600）×65%｝，合计人民币154810.4元（户名：王锦龙，开户行：中国农业银行苏州千灯支行，账号：62×××78），于判决生效后十日内付清。二、驳回王锦龙的其他诉讼请求。案件受理费3538元，减半收取1769元，鉴定费2306元，合计人民币4075元。由蔡林军负担2650元，王锦龙负担1425元。二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于案涉司法鉴定意见书能否作为认定王锦龙构成七级伤残的定案依据的问题。经查，王锦龙因交通事故受伤入住盐城市第三人民医院治疗，该院经查体，双上肢肌力约2+级，双下肢肌力约4+级等，出院诊断为，颈部（C5/6）脊髓损伤、颈椎间盘突出等伤病。鉴定时即2020年6月11日王锦龙专科会诊意见书记载，颈髓损伤一年余，查体，四肢肌张力正常，右上肢前臂尺侧浅感觉稍减退，双上肢肌力Ⅳ级，双下肢Ⅴ级，病理征阴性。2020年6月11日东台市人民医院王锦龙肌电图报告单记载，神经源损害肌电图（颈神经根病变），鉴定机构经查体和阅片，认为王锦龙颈部损伤致颈部（C5/6）脊髓损伤后遗双上肢肌力Ⅳ级的事实客观存在。其损伤程度比照《人体损伤致残程度分级》标准第5.7.1条5之规定，可相当于交通事故七级残疾。同时，王锦龙自身存在颈椎退行××变，此次交通故与自身疾病共同造成其后果，该鉴定所认为此交通事故与原有疾病在造成后果中起到同等作用（建议参与度50%）。据此，一审法院根司法鉴定意见书，认定王锦龙构成七级伤残，并按50%的参与度计算残疾赔偿金，并无不当。上诉人虽对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，但未提供证据证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定情形，上诉人要求重新鉴定依据不足，一审法院未予准许并无不当。关于误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，王锦龙事故发生前主要从事非农业工作，该事实有盐城市盐都区郭某杨某出具的证明及到庭作证证人证言予以证实。一审法院在王锦龙未举证证明其最近三年的平均收入状况的情况下，按上一年度相同或相近行业城镇私营单位就业人员平均工资计算标准支持其误工费，符合法律规定。上诉人主张按60元/天标准计算误工费，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司负担.本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  张海静审判员  荀玉先二〇二一年四月十二日书记员  严海文