湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1134号上诉人(原审原告)：长沙朝辉房地产经纪有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区木莲西路187号天天向上家园2、3、4栋103号。法定代表人:彭潮辉。委托诉讼代理人：彭景，女，1996年9月3日出生，土家族，住湖南省永顺县，系公司员工。上诉人（原审被告）：汤佳，男，1989年10月30日出生，汉族，住湖南省汨罗市。上诉人长沙朝辉房地产经纪有限责任公司（以下简称朝辉房地产经纪公司）与上诉人汤佳劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8356号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朝辉房地产经纪公司上诉请求：1、判决朝辉房地产经纪公司与汤佳不存在劳动关系，朝辉房地产经纪公司无需支付汤佳二倍工资15386.01元，2020年2月、3月份工资3263.22元、差额工资2650元；2、本案的诉讼费用由汤佳承担。事实与理由：一、《经纪业务合作协议》是汤佳的真实意思表示，汤佳作为合伙人和朝辉房地产经纪公司之间是共享收益、共担风险的合作合作关系，并不存在劳动关系。一审法院认定朝辉房地产经纪公司与汤佳是劳动关系错误。二、房产经纪行业和保险经纪行业目前普遍采用的是合作模式，由经纪人自我管理、自由支配工作时间、工作方式及地点，公司管理介入甚少，经纪人的收入多劳多得。《民法总则》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。根据目前房地产经纪行业的行业习惯和规则，公司与经纪人之间应为合伙合作关系，不属于劳动关系。一审法院适用劳动合同法的相关规定属于认定事实不清，适用法律错误。汤佳答辩称：一、2020年1月份汤佳卖出了一套商铺，朝辉房地产经纪公司向汤佳发放了3180元工资，该部分工资一审法院没有计算到二倍工资中。二、汤佳有四个月的工资低于长沙市最低工资标准，该情况已在上诉状中阐述，在此不再重复。三、汤佳的业绩情况由用人单位掌握，汤佳每个月的工资都是朝辉房地产经纪公司的行政统计业绩才发放的，故3月份的工资数额应当由朝辉房地产经纪公司举证，一审法院按最低工资标准来认定不公正。汤佳上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判朝辉房地产经纪公司支付汤佳2020年3月份工资2698元（该项请求在二审诉讼过程中已放弃）；3.改判朝辉房地产经纪公司支付汤佳2019年8月、2019年11-12月、2020年2月未足额按照长沙市最低工资标准支付的工资差额共计3402元（该项请求在二审诉讼过程中已放弃）；4.改判朝辉房地产经纪公司支持汤佳2019年8月20日至2020年3月底未签订书面劳动合同的二倍工资差额18782元；5.改判恢复朝辉房地产经纪公司与汤佳之间的劳动关系。事实与理由:一、2019年7月20日汤佳入职朝辉房地产经纪公司，双方没有签订劳动合同，约定的计薪模式为底薪加提成。2020年3月份，汤佳与朝辉房地产经纪公司一个员工闹矛盾，被朝辉房地产经纪公司解雇，并扣了汤佳2020年3月份工资没有发放。二、经汤佳核算，朝辉房地产经纪公司已发放的工资如下：2019年7月份工资1048元、2019年8月份工资315元（应补：1580元-315元=1265元）、2019年9月份工资3027元（1253+1774）、2019年10月份工资3110元（1375+1735）、2019年11月份工资995元（应补：1700-995元=705元）、2019年12月份与2020年2月份一共：2952÷3×2=1968元（应补：3400-1968=1432元）、2020年1月份工资4164元（3180+984），2020年3月份工资2698元未发。故朝辉房地产经纪公司应当支付的未签订劳动合同的二倍工资差额为18782元（2573×7.3个月）。朝辉房地产经纪公司答辩称：朝辉房地产经纪公司与汤佳是合伙关系，不是劳动关系，汤佳严重违反了与公司签订的协议，公司可以解除双方的合伙协议，不存在违法解除赔偿金的问题。朝辉房地产经纪公司向一审法院起诉请求：1、朝辉房地产经纪公司与汤佳之间并不存在劳动关系，朝辉房地产经纪公司无需向汤佳支付二倍工资18011元、2020年3月份工资2698元、差额工资3402元，共计24111元；2、本案诉讼费用全部由汤佳承担。一审法院认定事实：朝辉房地产经纪公司与湖南新环境房地产经纪连锁有限公司系合作、加盟关系。2018年10月7日，汤佳经招募入职湖南新环境房地产经纪连锁有限公司楚天中苑门店，担任经纪人职务。同日，案外人叶芳以“甲方代表”名义与汤佳（乙方）签订《经纪业务合作协议》，约定双方就长沙市房地产三级市场经济业务合作等问题，达成战略合作伙伴关系，甲方为乙方提供企业品牌、企业宣传、地铺门面、办公设备及相关业务资源，乙方通过资源整合，以甲方名义促成业务，实现双方与客户方的多赢局面，乙方应遵守法律法规及房地产中介行业协会的有关规定开展业务，不得损害客户及甲方利益，乙方为甲方提供房地产经纪业务机会，并协助达成，通过经纪业务获得佣金，甲乙双方按比例分配佣金收入，具体比例由双方根据实际情况确定；合作双方在经纪业务实施过程中，如因乙方原因造成合作方、客户方的商业信誉或客户关系受到损害的，受损方除可立即单方面解除合作关系外，还可提出一定数额的经济赔偿要求；协议暂定期为一年，自双方代表签字之日起计算，协议到期后，双方均未提出终止协议要求的，视作均同意继续合作，本协议继续有效，可不另续约，有效期延长一年。后朝辉房地产经纪公司在甲方处盖章，汤佳陈述其并不知情朝辉房地产经纪公司在该《经纪业务合作协议》中盖章的事实，且其另向一审法院提交了一份仅有叶芳和汤佳签名的《经纪业务合作协议》。2019年7月20日，汤佳转至朝辉房地产经纪公司工作，即天天向上门店。朝辉房地产经纪公司的财务人员王梯游、石蓉分别于2019年8月5日、2019年9月5日、2019年10月5日（9月工资）、2019年11月5日（10月工资）、2019年12月5日（11月工资）、2020年1月17日（12-1月工资）、2020年3月6日（1-2月工资）支付汤佳1048元、315元、1253元、1375元、995元、1020元、1932元，且朝辉房地产经纪公司还于2019年10月5日、11月5日转账支付汤佳1774元、1735元。2020年3月28日，微信群“666陈玉莲总监区精英群”中备注为“象盒找房／新环境陈玉莲186××××2599”的微信使用人发布群通知称“经举报核实，彭潮辉副总区、陈玉莲总监区天天向上门店经纪人汤佳做私单，特对其解除合伙关系，永不录用......”，朝辉房地产经纪公司于当日将汤佳开除，但未支付2020年3月份工资。后汤佳向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求朝辉房地产经纪公司恢复劳动关系、支付2019年8月20日至2020年3月31日期间二倍工资18782元、2020年3月扣发工资2698元、2019年8月、11月、12月以及2020年2月工资差额3402元，长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月16日作出《裁决书》，裁决朝辉房地产经纪公司恢复与汤佳劳动关系，并向汤佳支付二倍工资18011元、2020年3月份工资2698元、差额工资3402元。朝辉房地产经纪公司因不服该裁决，诉至一审法院。同时，因汤佳也不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院另案受理了汤佳诉朝辉房地产经纪公司（2020）湘0103民初7959号劳动争议一案。一审法院另认定：2020年5月28日，案外人王媛陈述，其2020年2月24日经天天向上店的员工汤佳、黄某介绍，承租了一套位于韶山××路××栋××号房屋，租金为1300元／月，但其没有签订新环境公司的合同，而是签订了万科金色家园物业的电子合同，后其通过支付宝转账方式向汤佳转账支付1300元中介费。证人黄某出庭作证，陈述因其有个客户（即王媛）想要承租韶山南路万科金色家园的房子，黄某、汤佳遂带客户区看万科金色家园的房子，黄某从天天向上店拿了万科金色家园几套房屋的钥匙，但汤佳告知黄某，其另有几套金色家园的房屋钥匙，可以做私单，后客户看中了金色家园2栋719号房屋，故汤佳怂恿黄某做私单，客户向汤佳支付了1300元中介费，汤佳又将520元中介费支付给了黄某。汤佳对于收取王媛中介费1300元的事实予以认可，但否认其系做私单，并陈述该房屋并非天天向上门店已登记、备案的房屋资源。庭审中，汤佳还陈述，其将万科金色家园2栋719号房屋出租给案外人王媛，系因为其与朝辉房地产经纪公司存在劳动关系的同时，还与万科物业存在业务合作关系，其收取中介费并非个人私吞，而是与万科物业按照合同进行处理。2016年4月27日，湖南新环境房地产经纪连锁有限公司发布《公告》，主要内容为“自2016年4月27日起，已签公司电子合同（含房屋买卖合同、房屋代办过户协议、按揭代办协议），任何个人和门店不得以任何理由撬单、撮单、私单、飞单，违者证据确凿，一律立即开除相关责任人，公司绝不姑息护短，被开除人进入公司黑名单，永不录用，违者必究”。《湖南省房地产经纪管理办法实施细则》第三十六条规定：“（不得有的行为）房地产经纪机构和房地产经纪人员不得有下列行为：......；（十四）、房地产经纪人员同时在两个及以上房地产经纪机构从事房地产经纪活动或房地产经纪人员以个人名义承接房地产经纪业务和收取费用”。一审法院认为：汤佳自2019年7月20日进入朝辉房地产经纪公司工作，并接受朝辉房地产经纪公司的管理，且朝辉房地产经纪公司向其支付工资、报酬，故双方之间构成劳动关系，双方应当按照劳动法规和劳动合同的约定全面履行各自的义务。但是，汤佳入职后，朝辉房地产经纪公司未与汤佳签订劳动合同，其应当向汤佳支付自2019年8月20日起至2020年3月28日期间的二倍工资，且朝辉房地产经纪公司向汤佳支付的2019年8月份、11月份、12月份的工资标准均低于长沙市最低工资标准，而朝辉房地产经纪公司又未向一审法院提交证据证实汤佳的工资明细，故朝辉房地产经纪公司应当向支付二倍工资差额15386.01元（1580元/月÷21.75天*9天+1253元+1774元+1375元+1735元+1700元+1700元+1932元+1700元+1700元÷21.75天*20天）。同时，根据朝辉房地产经纪公司向汤佳支付工资的情况，其实际未向汤佳支付2020年2月、3月份的工资，汤佳也未提交证据证实双方约定的月工资标准以及其2020年2月、3月应当支付的工资金额，故一审法院确定由朝辉房地产经纪公司均按1700元/月的标准向汤佳支付2020年2月、3月工资，共计3263.22元（1700元+1700元÷21.75天*20天）。另外，朝辉房地产经纪公司向汤佳支付的2019年8月、11月、12月工资标准均低于长沙市最低工资标准，朝辉房地产经纪公司应当向汤佳补齐工资差额，即2650元。关于双方之间劳动关系的终止问题，一审法院认为，汤佳作为朝辉房地产经纪公司的员工，其同时与其他单位存在合作关系，且该合作关系与朝辉房地产经纪公司的业务内容存在明显的利益冲突，汤佳的该行为严重损害了朝辉房地产经纪公司的利益，给朝辉房地产经纪公司造成损失，根据《经纪业务合作协议》的约定：“被告汤佳应遵守法律法规及房地产中介行业协会的有关规定开展业务，不得损害客户及甲方利益；合作双方在经纪业务实施过程中，如因汤佳原因造成合作方、客户方的商业信誉或客户关系受到损害的，受损方除可立即单方面解除合作关系外，还可提出一定数额的经济赔偿要求”，加之汤佳作为房地产经纪从业人员，其于2018年起在湖南新环境房地产经纪连锁有限公司楚天中苑门店，其理应知道房地产经纪从业人员应当遵守的职业规范和操守，但其仍利用其在朝辉房地产经纪公司的工作人员的身份，私自从事房地产经纪业务，并个人收取了客户王媛支付的中介费，故朝辉房地产经纪公司于2020年3月28日解除与汤佳的劳动关系，符合法律规定，一审法院予以确认双方的劳动关系自该日起已经解除。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第八十二条之规定，判决：一、确认朝辉房地产经纪公司与汤佳的劳动关系于2020年3月28日已经解除；二、限朝辉房地产经纪公司于判决生效之日起十日内向汤佳支付二倍工资差额15386.01元；三、限朝辉房地产经纪公司于判决生效之日起十日内向汤佳支付2020年2月和3月工资共计3263.22元；四、限朝辉房地产经纪公司于判决生效之日起十日内向汤佳支付工资差额2650元；五、驳回朝辉房地产经纪公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朝辉房地产经纪公司负担。本院二审期间，汤佳提交了微信转账截图一张，拟证明一审判决认定的二倍工资差额少计算了2020年1月份的3180元。朝辉房地产经纪公司质证称：对真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，截图中的3180元是汤佳的业绩提成，不是工资，是汤佳成交单后的分红，并非一月份的实际工资。朝辉房地产经纪公司未提交新证据。本院二审另查明：一、汤佳亦不服仲裁裁决，向一审法院起诉，案号为（2020）湘0103民初7959号，诉讼请求为：判令朝辉房地产经纪公司支付汤佳2019年8月20日至2020年3月底未签订书面劳动合同的二倍工资差额18782元。该案并未对该项请求进行实体裁判，理由是该项请求在本案中进行了处理。二、2020年1月20日，朝辉房地产经纪公司支付汤佳工资3180元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、朝辉房地产经纪公司与汤佳是否存在劳动关系；二、朝辉房地产经纪公司应否支付汤佳未签订书面劳动合同的二倍工资差额，若需支付，则应当支付的数额；三、朝辉房地产经纪公司应否支付汤佳2020年2、3月份工资3263.22元及工资差额2650元。关于焦点一。朝辉房地产经纪公司主张：其与汤佳签订了《经纪业务合作协议》，根据协议的约定，双方系合伙关系，不是劳动关系。汤佳主张：其未与朝辉房地产经纪公司签订过《经纪业务合作协议》，其与朝辉房地产经纪公司为劳动关系。经审查，朝辉房地产经纪公司提交的《经纪业务合作协议》中甲方签名处盖有朝辉房地产经纪公司的印章，汤佳所持有的《经纪业务合作协议》中甲方签名处没有朝辉房地产经纪公司的印章或名字，两份协议的内容相同，从《经纪业务合作协议》的内容不能确定是朝辉房地产经纪公司与汤佳之间的协议。对于两份协议中印章的差异，汤佳解释称印章系朝辉房地产经纪公司事后私自加盖，汤佳并不知情。朝辉房地产经纪公司解释称协议签订时就盖有印章。本院认为汤佳的解释具有合理性和说服力，朝辉房地产经纪公司的解释缺乏合理性，故《经纪业务合作协议》不能证明朝辉房地产经纪公司与汤佳之间没有劳动关系。本案中，朝辉房地产经纪公司的财务人员在每月相对固定的日期多次向汤佳支付款项，且大部分款项均明确标注为“某某月份工资”，朝辉房地产经纪公司辩称这些款项属于分红，但未提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故一审判决认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于焦点二。本案中，朝辉房地产经纪公司与汤佳未签订书面劳动合同属实。根据上述分析，朝辉房地产经纪公司与汤佳存在劳动关系，故依法朝辉房地产经纪公司应向汤佳支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对于支付数额，汤佳认为一审判决漏算了2020年1月20日支付的3180元。经审查，根据朝辉房地产经纪公司的陈述，该3180元属于业绩提成，故一审判决未将该3180元计入二倍工资差额并无不当。综上，一审判决朝辉房地产经纪公司向汤佳支付二倍工资差额15386.01元并无不当，本院予以维持。关于焦点三。经审查，本案中，朝辉房地产经纪公司向汤佳支付的工资中，部分月份的工资数额低于当时长沙市的最低工资标准，低于当时长沙市最低工资标准的部分应当予以补足。朝辉房地产经纪公司未发放汤佳2020年3月份的工资，现双方均未提供有效证据证明该月汤佳的具体工资数额，故一审法院认定朝辉房地产经纪公司按照当时长沙市最低工资标准支付汤佳2020年3月份工资并无不当。综上，一审判决朝辉房地产经纪公司支付汤佳2020年2、3月份工资3263.22元及工资差额2650元并无不当，本院予以维持。汤佳要求恢复其与朝辉房地产经纪公司的劳动关系的诉讼请求已超出一审诉讼请求的范围，本院不予审理。综上，朝辉房地产经纪公司和汤佳的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，长沙朝辉房地产经纪有限责任公司和汤佳各承担5元。本判决为终审判决。审判长  郭天剑审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二一年四月十三日法官助理曾锦书记员廖幸附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。