天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）津民终2号上诉人（一审被告）：天津自行车王国产业园区有限公司，住所地天津市武清区汊沽港镇祥园道北侧。法定代表人：毛学生，董事长。委托诉讼代理人：李宝云，天津津孚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云区工业开发区内8号。法定代表人：李元，总经理。委托诉讼代理人:李凌宇，天津雄成律师事务所律师。委托诉讼代理人:明生芳，天津致方律师事务所律师。上诉人天津自行车王国产业园区有限公司（以下简称自行车王国公司）与被上诉人中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人自行车王国公司的委托诉讼代理人李宝云，被上诉人中外建公司的委托诉讼代理人李凌宇、明生芳,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。自行车王国公司的上诉请求：1.依法改判天津市第一中级人民法院（2019）津01民初802号民事判决第一项为自行车王国公司给付中外建公司工程款7543141元；2.撤销判决的第二项，改判驳回中外建公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由中外建公司负担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.自行车王国公司提供的涉诉工程施工设计图纸、中标通知书、施工合同等证据，完全能够证明中外建公司对于经过坑塘的道路施工(包括坑塘、水渠路基的特殊性处理)完全属于约定施工范围。2014年10月14日的第1号、2号工作联系单属于合同内施工工程,不属于涉诉工程增项的内容。一审法院根据鉴定报告将其应完成的施工内容认定为增项工程并判决按增项工程支付价款实属认定事实错误。自行车王国公司与中外建公司是通过招投标的方式签订的涉诉项目施工合同，中标通知书中的中标范围非常明确，“施工图纸的全部内容(从规划三支路至祥园道)”,中标价为13927000元；根据涉诉道路施工图设计说明第三项工程设计第8条第(2)款特殊路基处理及道路工程施工设计平面图第23页、第19页和20页能够确定，涉诉道路在第1号、第2号工作联系单处需要通过坑塘是在中标图纸范围之内的。中外建公司对第1号、第2号工作联系单中对路基的特殊处理属于其应该施工的范围，中标价款之中已经包含该部分对路基进行特殊处理的施工费用。中外建公司的投标文件(技术标)第四项3.8.3条对特殊路基处理也进行了描述,证明其投标时已经对项目进行过勘察,对经过坑塘的路基要进行特殊处理,因此第1号、第2号工作联系单从内容上看只是对经过坑塘路基进行特殊处理的一种工作上的沟通方式,并不是双方洽商报设计单位变更设计图纸需要重新增加的、原图纸以外的内容。因此不能将其对路基的特殊处理及路基内土方回填认定为涉诉施工工程的增项。一审法院将合同约定必须经过坑塘进行的道路路基进行特殊处理的施工认定为增项,并将第1号、第2号工作联系单的内容全部认定为增项的工程,实属认定事实错误。2.中外建公司并未按照合同约定期限完成施工工程，2017年8月双方虽然组织验收，但因工程存在质量问题，中外建公司并未进行修复，因此中外建公司要求给付工程价款并不符合约定的给付条件。截止到2015年3月，已经支付工程价款11920000元,除了质保金以及有争议的增项部分的款项外,自行车王国公司完全按照合同约定支付工程价款,不存在违约行为。因此，一审判决按照13927000元的基数及18324755元的基数判决自行车王国公司支付利息没有事实依据，应当从一审判决生效之日起开始计算。（二）一审判决适用法律不当。中外建公司辩称，自行车王国公司的上诉请求没有事实证据和法律依据。一审审理中，自行车王国公司曾明确对于中外建公司所主张的所有增项施工无异议。对于主合同内的施工范围,双方并不签署任何工作联系单或者工程洽商记录。在此基础之上,经法院委托,对增项工程价款进行了鉴定,鉴定过程无违反程序规定的情况出现。在法庭辩论终结后,自行车王国公司在没有证据支撑的情况下提出与庭审中已承认的事实相悖的“事实”,其主张没有证据、事实和法律支撑。自行车王国公司上诉所主张的工程质量问题亦没有证据、事实及法律依据,事实上工程质保期早已届满。根据已经查明的事实，至2015年3月，自行车王国公司支付的工程款并未达到约定的90%，存在违约行为，一审法院认定应当支付违约金以及欠付工程款的利息，认定事实清楚，适用法律正确。中外建公司向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令自行车王国公司支付工程款29288670元；2.依法判令自行车王国公司支付违约金及利息1485480元，并以29288670元为基数，自2018年6月16日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率标准支付资金占用期间利息，自2019年8月20日起至实际付清全部本息之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付资金占用期间的利息；3.依法判令自行车王国公司支付因工期延误导致增加的管理费1200000元；4.本案诉讼费、保全费由自行车王国公司承担。一审法院围绕当事人的诉讼请求，组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年5月29日，经过招投标程序，中外建公司中标承接自行车王国公司发包的天津自行车王国产业园区开国路祥园道以北道路排水工程。中标价13927000元，计划开工日期2014年6月5日，计划竣工日期2014年10月2日，总工期120天。工程质量达到国家验收规范合格标准。2014年8月15日，自行车王国公司作为发包人、中外建公司作为承包人签订《天津市建设工程施工合同（ＧＦ-1999-0201）》，双方约定：工程名称为自行车王国产业园区开国路祥园道以北道路排水工程，工程地点位于武清区××镇××区内，工程内容包括开国路祥园道以北道路排水全部工程内容。开工日期为2014年8月15日，竣工日期为2014年12月15日，合同工期共计120天。合同价款为人民币13927000元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。专用条款第23.2条规定（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：截止到天津市建委发布的建筑【2011】249号政策性调价文件以后的政策性调整文件《天津市工程造价信息》2012年7月以后的价格变化，风险费用已包含在合同总价内。风险范围以外合同价款调整方法：报价均不包括施工过程中因施工图的重大设计变更（指结构、标准、规模）所发生的费用。其上述费用发生时，承包方应依据设计部门出具的变更图纸或变更说明，按照本招标文件所采用的计价规范、标准以及现行的市场价格计算，变更费用采用直接费＋税金形式，经建设单位和监理单位确认后方可据实调整。本工程一般设计变更等因素由投标单位考虑在报价内，至工程竣工不再调整。（2）采用可调价合同，合同价款调整方法以实际工程量为准，确定最终合同款。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为工程竣工验收合格6个月后付工程款总造价的90%，剩余10%作为质保金，质保期满（2年）后全部付清。第35条约定，发包人违约应承担的违约责任为每延长一天支付进度款，承担合同总造价万分之三的违约金。该合同所附道路排水工程质量保修书约定质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年；其他项目保修期限限定约定为自竣工验收合格之日起保修两年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，中外建公司进行了施工。2017年8月16日，中外建公司、自行国王国公司以及监理单位天津开发区泰达国际咨询监理有限公司对上述工程进行验收并出具工程竣工验收报告。该报告载明：“开国路祥园道以北道路及排水工程包括道路、雨水及污水管道施工，施工范围为规划三支路至祥园道段，即开国路桩号K0+000～K1+620，其中规划三支路至康园道路宽15米，康园道至祥园道路宽30米，全长1620m。已按工程设计和合同约定完成全部内容。对工程质量、合同执行情况的评价、遗留问题、缺陷的处理意见及有关规定；工程施工严格按照合同要求执行。保修期以竣工验收合格之日起算”。验收结论载明为“合格”。2017年8月28日，中外建公司出具承诺书，对于验收开国路北段工程提出的问题作出相应承诺。中外建公司主张涉案工程除合同约定的相关工程量之外，还存在6处增项工程量，且相关工程均已施工完毕。2014年10月14日第1号、第2号的《工作联系单》，2016年7月8日、2014年7月10日、2016年10月12日的《工程洽商记录》，建设单位、施工单位、监理单位对5处增项进行确认。中外建公司主张开国路给水工程，亦系其增项施工项目，自行车王国公司予以认可。庭审中，案涉双方对于中外建公司主张的6处增项施工范围无异议，但对于增项工程价款存在争议。对于增项部分，中外建公司在诉前自行委托天津亨元工程造价咨询有限责任公司对涉案工程增项部分结算造价进行了评估，自行车王国公司对该评估报告不予认可，并向一审法院申请委托司法鉴定。一审法院依法委托天津市天恒信工程造价咨询有限公司对案涉增项工程造价进行了鉴定，在鉴定过程中，一审法院组织双方当事人及鉴定机构至涉案工程现场进行了勘查，双方对施工范围及施工方法进行了确认。天津市天恒信工程造价咨询有限公司出具津天恒信造价【2020】其他鉴字第04号，鉴定意见为1至5号工程联系单和洽商记录中的增项工程以及开国路给水工程增项共计费用16317755元，其中工作联系单第1号：4784337元，工作联系单第2号：5997277元，均依据施工方法和现场查勘记录计算工作项目及工作量，价格按照2012年《天津市市政工程预算基价》和相应日期的《天津市工程造价信息》计取；工程洽商记录第3号：150000元；工程洽商记录第4号：114536元；工程洽商记录第5号：2683956元；开国路给水工程：2587649元。中外建公司对该鉴定报告书予以认可。自行车王国公司主张对于工作联系单第1号、第2号所涉及的鱼塘回填工程应当依照投资评审中心审核意见中的审核金额203.3万元结算，对于其他4个增项认可鉴定结论。中外建公司不同意依照投资评审中心审核意见中的审核金额予以结算。一审法庭辩论终结后，自行车王国公司又提出投资评审中心审核意见中的审核金额203.3万元只包括工作联系单第1号鱼塘回填内容，未包含工作联系单第2号内容，工作联系单第1号中S3面积、工作联系单第2号中S2面积之外的内容不属于增项。就工作联系单第1号、工作联系单第2号中的增项范围，一审法庭再次组织双方到庭，自行车王国公司又提出鉴定报告书中只有工作联系单第1号中第8项路基外回填土属于增项，工作联系单第1号、工作联系单第2号中的其他事项均不属于增项，并提交了招投标文件及评审材料予以证明。中外建公司不予认可，主张自行车王国公司提交的材料不能证明其主张，且中外建公司的投标文件中不包括工作联系单第1号、工作联系单第2号中的鱼塘，对于合同内的施工范围，双方并不签署工作联系单或者工程洽商记录，故应以鉴定结论为准。2015年1月4日、7月22日、12月28日及2016年5月13日，自行车王国公司分别以汇款或支票转账等方式向中外建公司支付工程款人民币300万元、150万元、200万元及300万元，总计支付工程款人民币950万元。对于自行车王国公司主张的高元东以天津金丰易程市政园林绿化工程有限公司名义向天有源（天津）投资发展有限公司的借款200万元应在所欠工程款中折抵的主张，中外建公司表示同意。一审法院认为，中外建公司与自行车王国公司于2014年8月15日签订的《天津市建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应全面严格依约履行。双方对于案涉工程存在增项以及增项的范围均无异议，本案的争议焦点为：一、工作联系单第1号、第2号鱼塘回填工程中的增项范围及增项部分工程价款问题；二、自行车王国公司已经支付的款项数额；三、中外建公司已完工部分的工程是否存在质量问题；四、自行车王国公司是否应承担逾期支付工程款的相应违约责任；五、中外建公司主张因工期延误导致增加的管理费120万元是否应获得支持。关于第一个争议焦点，工作联系单第1号、第2号鱼塘回填工程中的增项范围及增项部分工程价款问题。中外建公司主张应依据鉴定结论予以结算，自行车王国公司最初对于增项的范围无异议，但主张应依据投资评审中心审核意见中的审核金额予以结算，后又主张鉴定报告书中只有工作联系单第1号中第8项路基外回填土属于增项，工作联系单第1号、第2号中其他事项均不属于增项，但自行车王国公司提交的证据达不到证明其主张的目的，一审法院不予支持。经自行车王国公司申请，一审法院依法委托司法鉴定，对案涉增项的鉴定程序合法，鉴定依据符合双方合同约定，本案应以鉴定结论做为双方结算的依据。故案涉工程的工程款共计13927000元+16317755元=30244755元。关于第二个争议焦点，自行车王国公司已经支付的款项数额问题。双方对于自行车王国公司已经支付中外建公司950万元无异议，中外建公司亦同意对高元东以天津金丰易程市政园林绿化工程有限公司名义向天有源（天津）投资发展有限公司的借款200万元在所欠工程款中折抵，现双方对于自行车王国公司的下属公司天津天自有源自来水有限公司于2015年3月6日通过开具支票的形式代自行车王国公司给付本案工程实际负责人高元东42万元工程款是否在本案所欠工程款中予以折抵的问题存在争议，自行车王国公司提供支票存根、收条、付款凭证，证明自行车王公司的下属公司天津天自有源自来水有限公司于2015年3月6日通过开具支票的形式代自行车王国公司给付本案工程实际负责人高元东42万元工程款，高元东亦出具收据，载明收到工程款42万元，中外建公司不能证明该款项与案涉工程无关，故该笔款项应在本案工程款总额中予以折抵。故自行车王国公司已经支付的款项应认定为1192万元。关于第三个争议焦点，中外建公司已完工部分的工程是否存在质量问题。自行车王国公司主张2017年8月28日中外建公司出具承诺书，对于验收开国路北段工程提出的问题作出相应承诺，案涉工程存在质量问题，且双方竣工验收项目中不包括增项部分，故申请对增项部分工程质量进行鉴定，因中外建公司的承诺并非针对工程质量问题而做出，自行车王国公司对于工程存在何种质量问题并未有明确主张，且无证据证明其就质量问题进行过主张，现质保期早已届满，自行车公司对工程质量的鉴定申请，一审法院不予准许，自行车王国公司主张中外建公司施工工程存在质量问题，依据不足。关于第四个争议焦点，自行车王国公司是否应承担逾期支付工程款的相应违约责任。根据双方合同约定，工程竣工验收合格后6个月后付工程总造价的90%，剩余10%作为质保金，质保期满（2年）后全部付清。现质保期已经届满，自行车王国尚欠工程款18324755元。案涉工程的竣工验收合格时间为2017年8月16日，故自行车王国公司应自2018年2月16日起承担逾期付款违约责任。中外建公司主张增项部分自2017年8月16日起支付逾期付款违约金，不予支持。因双方在合同中约定发包人违约应承担的违约责任为每延长一天支付进度款，承担合同总造价万分之三的违约金，结合双方合同的履行情况以及自行车王国公司的违约程度，以及中外建公司的诉讼主张，本着公平原则，一审法院调整违约金的计算方式为自2018年2月16日起至2018年6月11日止，以13927000元为基数，按照日万分之三计算逾期付款违约金；自2018年6月16日起至2019年8月16日止，以尚欠工程款数额18324755元的90%即16492279.5元为基数以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计付，自2019年8月17日至2019年8月19日以尚欠工程款数额18324755元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计付；因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起至实际支付之日止以尚欠工程款数额18324755元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付。关于焦点五，针对本案工期延误的原因，双方各执一词且均未提供充分证据予以证实。中外建公司虽主张其存在管理费等损失，但对于该损失是否存在以及具体组成均未提供充足证据予以证实。故对于中外建公司的该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：“一、本判决生效后十日内，被告天津自行车王国产业园区有限公司给付原告中外建华诚城市建设有限公司工程款18324755元；二、本判决生效后十日内，被告天津自行车王国产业园区有限公司向原告中外建华诚城市建设有限公司支付自2018年2月16日起至实际支付之日止的欠付工程款利息（自2018年2月16日起至2018年6月11日止，以13927000元为基数，按照日万分之三计算；自2018年6月16日起至2019年8月16日止，以尚欠工程款数额18324755元的90%即16492279.5元为基数以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计付；自2019年8月17日至2019年8月19日以18324755元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计付；自2019年8月20日起至实际支付之日止以18324755元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）；三、驳回原告中外建华诚城市建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费209171元、保全费5000元，由原告中外建华诚城市建设有限公司负担89347元，由被告天津自行车王国产业园区有限公司负担124824元。”二审期间，自行车王国公司提交一份新证据，天津市实奕建设工程咨询有限公司2021年3月1日出具的受自行车王国公司委托所作的《对的工程造价意见书》，该意见书的造价意见为，根据对资料的整理，认真分析后不难看出，工作联系单第1号与工作联系单第2号所涉及的鱼塘回填路基特殊处理造价，无论是在双方签订的施工合同、中外建华诚城市建设有限公司出具的投标书、天津华夏建筑设计有限公司出具的施工图纸中都已明确在合同价款中，不应再作为增项单独进行计取价款，天津市天恒信工程造价咨询有限公司需将这部分重复造价从鉴定报告中剔除。自行车王国公司以此意见书证明工作联系单第1号与工作联系单第2号项下的内容包括在施工合同范围内，不应支付相应的工程价款。中外建公司对该意见书的真实性、合法性、关联性均不认可，质证认为，从程序上来说，该意见书并非由双方共同委托出具的，该鉴定单位为造价鉴定机构，没有权利和资格对已生效的其他有鉴定资质的机构出具的鉴定报告提供意见。自行车王国公司只提交一份意见书，并未提交和天津市实奕建设工程咨询有限公司之间的委托合同以及付款证明、相关票据等，中外建公司认为双方有可能存在利害关系，其鉴定意见不具备真实性。另外，该意见书运用了大量的中外建公司分析意见，过分主观、没有客观性，鉴定的内容缺乏真实性。二审审理查明的事实与一审法院查明事实无异。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，主要争议的焦点问题是：一是工作联系单第1号和第2号是否属于工程增项，应否支付工程价款；二是案涉工程欠款利息问题。关于工作联系单第1号和第2号是否属于工程增项并支付工程款的问题。首先，从自行车王国公司与中外建公司签订的《天津市建设工程施工合同（GF-1999-0201）》中关于承包范围、合同价格等方面的约定来看，双方既约定了采用固定价格方式结算，又约定采用可调价合同，调整方法以实际工程量为准的结算方式。因此，一审法院认定涉案工程存在调整工程价款的情形是准确的。其次，自行车王国公司是以施工图纸为招标依据进行工程的招标，在《天津自行车王国产业园区区内道路工程开国路道路工程施工图设计》（工程编号：W02742L）的主要工程量中，明确了机动车道、非机动车道、人行道、侧带、一般路基等工程的工程量，对于特殊路基处理的工程量是根据实际发生现场计量，没有具体的施工工程量。结合工作联系单第1号和第2号的施工内容，恰好与特殊路基处理的范围相同，且工作联系单第1号和第2号均有自行车王国公司的工作人员签字及监理单位的签字盖章确认。尽管，自行车王国公司不认可工作联系单第1号和第2号属于工程增项，其在一审期间及本案审理期间所提供《对的工程造价意见书》等证据未能达到证明其主张的目的和程度。一审法院认定工作联系单第1号和第2号的施工工程属于工程增项，事实依据是充分的，据此，一审法院判决自行车王国公司支付该部分工程增项价款符合法律规定。关于案涉工程欠款利息问题。自行车王国公司与中外建公司签订的施工合同约定了给付工程款及质保金的期间。根据查明的事实，涉案工程已于2017年8月16日竣工验收合格，并交付使用。一审法院结合双方合同的履行情况及支付工程款的情况，作出的以2018年2月16日为计算合同内欠款利息起始时间点，符合法律规定。但一审法院对增项工程款给付利息的起始时间点的认定，不符合双方的合同约定，自行车王国公司主张对部分工程款从判决生效之日起计算利息，符合双方订立合同时的意思表示，本院对此部分予以调整。综上所述，自行车王国公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市第一中级人民法院（2019）津01民初802号民事判决第一项、第三项及案件受理费、保全费部分；二、撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民初802号民事判决第二项；三、本判决生效后十日内，天津自行车王国产业园区有限公司向中外建华诚城市建设有限公司支付自2018年2月16日起至实际给付之日的欠款利息（自2018年2月16日起至2019年8月19日止以2007000元为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止以2007000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付；自本判决生效之日起至实际给付之日止以16317755元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）；四、驳回天津自行车王国产业园区有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费86490元，由上诉人天津自行车王国产业园区有限公司负担77841元，由被上诉人中外建华诚城市建设有限公司负担8649元。本判决为终审判决。审判长  宫涛审判员  方哲审判员  左楠二〇二一年四月二日书记员  曹淳