内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2021）内04民终581号上诉人（原审原告）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：王庆林，总经理。委托诉讼代理人：宋国臣、白金正，内蒙古三易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭树清，男，1959年3月24日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：杜晓平，内蒙古松洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅然，内蒙古松州律师事务所实习律师。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司因与被上诉人谭树清建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司上诉请求：1、撤销红山区人民法院（2020）内0402民初2672号民事判决，改判被上诉人给付上诉人施工管理费939400元，利息310002元（截止2020年5月31日），合计1249402元。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费及保全费用。事实与理由：2014年，上诉人与赤峰源康医药有限公司（下称源康公司）签订建设工程施工合同，承建中药饮片加工、中药颗粒剂提取项目，合同价款46970741元。2015年6月15日，上诉人与以被上诉人为代表的项目部签订建设工程项目经营责任状（下称责任状），约定双方权利义务。同日，谭树清为上诉人出具借据一枚，金额为939400元，该款项实为谭树清应向上诉人交纳的施工管理费，谭树清对此予以认可。该工程现已通过验收并交付使用，因被上诉人拒绝给付施工管理费发生本案纠纷。一审判决以“谭树清作为实际施工人是不具备施工资质的个人，在实际施工过程中是借用原告资质进行的实际施工，原、被告双方签订合同系无效合同”为由，对上诉人的主张不予支持与法相悖，且有违公平、公正。上诉人对案涉工程履行了相应的管理义务，必然发生相关费用。上诉人并非只收管理费，没有履行任何义务。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求撤销一审判决，依法改判。二审中，上诉人补充上诉意见如下：一、2014年，上诉人与源康公司签订建设工程施工合同，承建中药饮片加工、中药颗粒剂提取项目，合同价款46970741元。2015年6月15日，上诉人与以被上诉人为代表的项目部签订建设工程项目经营责任状（下称责任状），约定双方权利义务。同日，谭树清为上诉人出具借据一枚，金额为939400元，该款项实为谭树清应向上诉人交纳的施工管理费，谭树清对此予以认可。该工程现已通过验收并交付使用，因被上诉人拒绝给付施工管理费发生本案纠纷。一审判决以“谭树清作为实际施工人是不具备施工资质的个人，在实际施工过程中是借用原告资质进行的实际施工，原、被告双方签订合同系无效合同”为由，对上诉人的主张不予支持。本案上诉人与被上诉人签订的责任状并非当然无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称最高法解释）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。就本案而言，充其量是被上诉人作为实际施工人借用上诉人资质与源康公司签订的建设工程合同无效，而上诉人与被上诉人签订责任状是双方内部的权责约定(况且该责任状是被上诉人以上诉人项目部代表所签)，不是对外的，法律没有规定因借用资质导致建设工程施工合同无效而资质借用人与出借人之间另行签订的管理协议也当然无效。就责任状的内容看，有利于案涉工程的质量、工期和安全文明施工的实施，不应当确定为无效。特别是在建设工程质量合格的情况下，工程价款结算尚且参照施工合同的约定，何况上诉人与被上诉人之间的内部管理约定。故上诉人与被上诉人签订的责任状系双方之间的真实意思表示，不违背法律法规强制性规定，并非当然无效，应当作为处理双方之间权利义务纠纷的依据。二、一审判决违背公平原则，导致利益失衡。首先，上诉人对案涉工程履行了相应的管理义务，诸如工程质量、安全施工检查及协调相关税费扣缴等，必然发生相关费用。上诉人并非只收管理费，没有履行任何义务。其次，上诉人承担着案涉项目的法定风险，最高法解释(二)第四条规定了借用资质人与出借资质人承担连带责任，这种责任风险是无法规避的，上诉人只承担风险不获取利益是不公平的。第三，双方都有过错，应平衡责任分配。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。”就本案而言，导致施工合同无效，上诉人与被上诉人双方均有过错，而依据一审判决结果，被上诉人不仅没有受到应有的惩戒反而意外获利——既取得了工程款，又省下了本应交纳的管理费，有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理，与《建筑法》、最高法解释等立法目的相悖。三、司法实务中，对实际施工人支付“管理费”多为支持或有条件支持，绝对不支持的案例并不多见。案例1：最高法院(2014)民申字第1078号再审裁定书，裁判主旨：双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的55%比例向谢剑标收取管理费。此为路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的55%比例向路航公司支付管理费，并无不当。案例2：最高法院(2017)最高法民申2857号再审裁定书，裁判主旨：…(三)管理费319189279元应否在扣除基本费用后返还飞天公司的问题。2013年3月15日《崇阳水电站建筑工程分包合同补充协议》第一项第4条约定“飞天公司承担全部工程的税金、管理费”，该约定意思表示真实，且黄河公司(注：承包方、转包人)已履行了相应的工程管理义务，飞天公司应当参照《工程分包合同》的约定支付相应管理费，其要求黄河公司返还部分管理费的主张不能成立。案例3：最高法院(2016)最高法民申1535号再审裁定书，裁判主旨：……二、关于二审法院认定利民路桥公司可以收取王守亚施工部分工程价款20%的管理费是否有误的问题……二审法院参照上述约定，并结合利民路桥公司就涉案工程承担的管理责任和成本、相关同系无效合同的实际情况及双方利益的平衡，依照最高法解释第二条的规定，确定利民路桥公司收取王守亚施工部分工程价款20%的管理费适用法律正确，亦未超出自由裁量权行使的正常范围。因此，王守亚申请再审的第二项事由不能成立。最高法院前述判例均是在施工合同无效的前提下，根据非法转包、违法分包人及资质出借人参与工程管理的情况及利益平衡的原则，对管理费所作出的支持或有条件支持的裁判，应予参考。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人谭树清辩称，被上诉人服从一审判决。上诉人的意见没有事实和法律依据。上诉人以与被上诉人之间的责任状为依据，得出管理费合法结论，这是不成立的。被上诉人虽签了责任状，但是违法的，无资质的人借用他人资质的合同无效。上诉人认为一审违背公平原则，引用的法律和判例都不适用。上诉人主张的是被上诉人个人的责任状的合同，不适用建设工程合同，责任状合同是违法无效的。上诉人认为其履行了管理义务，引用的判例也是不适用的，上诉人没有履行管理义务，引用的判例是借用资质人对工程有支出投入的对工程款可以主张，上诉人并没有向被上诉人所施工的工程有投入。一审我们向法庭说明上诉人没有实施工程管理，还有逃避税务的行为。被上诉人个人到税务局代上诉人缴纳税款，开具发票，进行部分工程款的结算，证明上诉人没有履行管理义务，没有进行工程投入，没有依据国家规定进行纳税，表明上诉人的上诉理由、引用的法律、判例都是不适用的，不符合法律规定。赤峰建设建筑（集团）有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：被告给付原告施工管理费939400元，自2015年11月1日始计算利息至2020年5月31日期间利息310002元，合计1249402元。利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算。此后发生的利息由被告按此标准继续给付至还清之日。一审法院查明，原告提供建设工程施工合同，记载发包人为赤峰源康医药有限公司，承包人为建筑集团，工程名称赤峰源康医药有限公司中药饮片加工中药颗料粒剂提取项目，工程地点赤峰红山区经济开发区，工程内容土建、采暖、给排水、电气、消防，开工日期2014年7月14日，竣工日期2015年10月有30日，金额46970741元，合同签订时间为2014年7月17日。原告提供建设集团建筑工程项目承包经营责任状记载工程名称中药饮片加工中药颗料粒剂提取项目，甲方为建筑集团，乙方为项目管理部，工程名称赤峰源康医药有限公司中药饮片加工中药颗料粒剂提取项目，工程地点赤峰红山区经济开发区，工程合同价款46970741元，同时约定了双方的权利和义务，落款处有建筑集团和项目部代表谭树清签字确认。时间为2015年6月15日。原告提供借据一枚，记载金额939400元，谭树清签字确认，时间为2015年6月15日。被告对原告提供的该证据无异议，但被告认为其与原告不是建设工程施工合同关系，被告谭树清是借用原告的资质对涉案工程进行的实际施工，原告提供借据中所记载的939400元应是收取的管理费，因谭树清与原告系借用资质的关系，故双方签订的合同是无效的，原告要求被告支付的管理费是违法的，不应得到支持。原告认可被告谭树清清借用其资质对涉案工程进行实际施工，其依据被告谭树清向其出具的借据向被告主张管理费939400元 。一审法院认为，被告谭树清虽向原告出具了借据，但原、被告双方均认可谭树清是借用原告资质对涉案工程进行的实际施工，该借据中记载的金额939400元即是原告向被告主张的涉案工程的管理费。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中被告谭树清作为实际施工人是不具备施工资质的个人，在实际施工过程中是借用原告资质进行的实际施工，原、被告双方签订的合同系无效合同，故原告依被告谭树清向其出具的借据中记载的金额要求被告向其支付管理费的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。综上，依据上述法律之规定，一审法院判决：驳回原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的诉讼请求。二审中，上诉人为证实其上诉主张成立，提交如下证据：证据一、施工中标通知书，证明上诉人参与了案涉项目的招投标，获取《施工中标通知书》，并确定了孙召彦、秦海雷、张玉敏、李志军、马丹丹、李高明为上诉人项目部人员。证据二、《建设工程施工许可证》，证明上诉人参与了案涉工程施工许可证的办理。证据三、建设工程竣工验收证明书三份，分别为案涉项目的1#、2#AB段、2#CD段，证明上诉人参与了案涉项目工程的竣工验收。证据四、建设工程竣工验收备案表三份，分别为案涉项目的1#、2#AB段、2#CD段，证明上诉人配合建设单位源康公司完成建设工程竣工验收备案。证据五、房屋建筑工程质量保修书，证明案涉工程的地基基础及主体结构工程的质量仍在上诉人的保修责任期限内。证据六、2014、2015年参保单位缴费基数核定表，证明中标通知书中的项目部成员是上诉人员工，安排涉案工程管理。上述证据综合证明上诉人已经对涉案工程尽到相应管理义务，所主张的管理费应予以支持。被上诉人质证认为，上述证据不是新证据，在二审庭审后提供上述证据，没有说明在一审时未提交的原因和理由，不予质证。本院经审查认为，在借用资质情形下，上诉人需为涉案工程提供相应开工及竣工材料，但存在上述材料，并不等于上诉人对工程进行了实际管理，对上述证据本案不予采信。本院经审理查明的事实，与一审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，关于本案双方形成合同关系的性质和效力问题。上诉人主张为转包关系而非挂靠关系，经查上诉人一审期间认可双方系挂靠关系，二审予以否认，属于反言行为，而且对此也没有提交证据证明其主张成立。另外，涉案工程系谭树清以上诉人名义施工，明显属于没有资质的个人借用其他施工单位的资质承揽工程的情形。因此一审认定本案双方属于借用资质正确。由于出借资质属于违法行为，因此上诉人与被上诉人形成的合同关系属于无效合同，上诉人在本案中主张的“管理费”并非清单计价中规定的合法的企业管理费，而是指缔约双方通过在“抽屉协议”中约定实际施工单位为非法获得施工任务，向出借资质的名义单位支付的费用。因此管理费同样属于不法之债，作为不法之债，不能依据合同约定直接获得，但为了平衡双方权利义务，可以依据出借资质一方实际管理的参与度在双方之间进行管理费的均衡分配。 本案中，上诉人没有证据证明有真实委派过项目经理、财务人员、技术人员等项目管理人员，有设立并监管过银行账户并进行财务管理，有实质参与过施工建设，编制过计量支付报告，有对实际施工人的工作开展过实质监督等等。说明上诉人只是将资质出借以后，就放任实际施工人独立施工，没有证据证明实际进行过管理工作。基于谁主张谁举证的基本原则，在上诉人无证据证明从事管理工作和管理成本情况下，一审法院没有支持上诉人的诉讼主张正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16044元，由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。 审判长  邓宏涛 审判员  张伟波 审判员  韩尚达  二〇二一年四月十四日 书记员  齐向敏