山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终90号上诉人（原审原告）：张先忠，男，1957年6月1日生，汉族，住威海市文登经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘强，山东寒冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茂清，山东钟鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海恒峰房地产开发有限公司，住所地威海市文登区经济开发区九龙路甲64号。法定代表人：刘组延，总经理。委托诉讼代理人：王梦，员工。委托诉讼代理人：张玉珊，山东昀明律师事务所律师。上诉人张先忠因与被上诉人威海恒峰房地产开发有限公司（以下简称“恒峰公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张先忠上诉请求：要求撤销原判，依法改判；除工程款按一审判决外，要求恒峰公司给付拖欠张先忠售楼款3274796.23元，返还占有的已经分配给张先忠房源4899.9平方米，如果不能返还，则按评估的市场价格，给付张先忠分配楼款18524071.95元。事实及理由：张先忠、恒峰公司于2011年4月5日签订联合开发协议书，恒峰公司作为建设方提供开发用土地，负责办理各种开发建设手续及综合验收，张先忠出资进行建设，按照张先忠六成，恒峰公司四成的比例进行分配建成的楼房，同时约定，对于售楼款首先要保证工程款和农民工工资，恒峰公司以其开发建设的“海地苑”10套楼作为预付款。但合同签订履行后，恒峰公司并没有支付10套楼作为预付款，张先忠自己筹资建设，后双方就分配问题重新进行约定，签订补充协议，将各方应得的楼房精确到每户。起诉前经双方对账认可，恒峰公司欠代为张先忠销售的售楼款3274796.23元，同时恒峰公司认可占用了按补充协议分给张先忠4899.9平方米的楼房，经双方共同指定的评估机构评估的每平方米价格为3780.5元，该部分不能返还楼房作价为18524071.95元；按照双方合同的第一项、第六条及第二项、第一条的规定，恒峰公司应该承担图纸外以及其签证的工程量造价4165686.30元(该部分一审支持)，以上三项共计25964554.48元。另外恒峰公司尚有1149.09平方米的门市房没有分配，张先忠另案处理。综上事实已经经过一审法院认定，且恒峰公司认可，但是一审法院以双方合同中没有约定分配的节点为由，驳回了张先忠要求给付双方已经分配好的属于张先忠的楼房，张先忠认为该判决不尊重客观事实，严重显失公允。第一，本案的事实是双方已经进行了分配，且分配完毕，并已经履行，因此才出现了恒峰公司和张先忠对账，恒峰公司认可欠张先忠代售楼款3274796.23元，且承认占有张先忠的利益4899.9平方米房源的客观事实，恒峰公司对此也没有异议。第二，恒峰公司将自己分得的四成楼房早已出售，已实现了合同目的，其利益已得到全部保障，而后利用自己作为开发者能直接办证的主体地位，恶意霸占张先忠的房源不给于法于理不合。恒峰公司辩称，1.案涉合同系联合开发协议，协议特点为共享利润、共担风险，但张先忠未按约定提供全部资金，案涉工程至今未完工，未向建设部门提供单体验收所需材料，未经过综合验收，且未具备各项验收条件及办证条件，张先忠要求恒峰公司按照市场价格分配支付对价，把后续资金投入、单体验收综合验收、办证等应当由双方各自承担的义务推向恒峰公司承担，导致双方利益失衡；2.在联合开发协议书未约定销售合同的分配的情况下，双方应按照联合开发协议书履行了各自的义务，投入了各自应当承担的费用，使房地产具备并通过单体验收和综合验收条件，并使房地产具备了办理房权证的基本条件，才能最终分配所有销售收入。张先忠向一审法院起诉请求：一、恒峰公司给付拖延支付的售楼分配款3274796.23元（含税，应当由张先忠负担税款，税额不明确）；二、恒峰公司给付债权转移的工程款4165686.30元，依据鉴定结论得出；三、恒峰公司给付占用张先忠房源4899.9平方米，每平方米按照评估价格3780.5元计算，即18524071.95元的房源款；每平方米按照评估价格3780.5元计赔付未分配的房源面积是1149.09平方米，每平方米按照评估价格3780.5元计算，即4344142.31元（理由是按照张先忠、恒峰公司签订协议的约定，后该诉讼请求在本次诉讼中放弃）；后张先忠增加诉讼请求，请求解除联合开发协议。上述一、二、三、四项诉请合计金额为本金，自起诉之日起至实际支付之日止，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审法院认定事实：张先忠（乙方）与恒峰公司（甲方）于2011年4月5日签订《联合开发协议书》，协议书约定:甲方以其取得的出让土地做为出资(土地编号:文国用2009第YD-04020)，负责办理项目开工前的各项手续并承担全部费用；负责施工现场的三通一平；在乙方施工到三层时，办好房屋预售证；图纸以外的配套工程费用由甲方承担；负责小区的后期配套工程，保证该工程通过综合验收等。由乙方负责组织施工，承担图纸以内的全部工程造价款，不包括图纸变更及联系单；负责按施工图纸要求和保质保量、按期完成工程；工程质量必须达到综合验收备案的合格标准;同时约定，甲、乙双方按所建房屋的建筑面积对商铺和住宅进行合理搭配（分配），乙方为百分之六十，甲方为百分之四十，销售收入同样按此比例分配；双方共同负责楼盘的销售，售楼款首先保证工程款和农民工工资；甲方以10套现房作为乙方的预付款，施工期为18个月等内容。后张先忠、恒峰公司双方于2011年4月6日订立补充协议(一)，约定了张先忠销售房款的具体接收方。合同签订以后，张先忠联系海南省第四建筑工程公司威海分公司施工，施工的内容在2013年年底完工，但未经综合验收（单体1号楼已验收）。金山路16号的预售许可证是2011年3月23日办理的，金山路18号楼的预售许可证是2011年11月14日办理的，九龙路88号是2011年5月17日办理的，九龙路90号楼是2011年11月14日办理的。现张先忠、恒峰公司双方均认可张先忠建设的四栋楼房每一栋楼房都有人居住。2011年11月16日，张先忠、恒峰公司订立补充协议(二)约定：四栋楼总面积52604.77㎡，恒峰公司分得22191㎡，张先忠分得30413.77㎡（房产明细见附表二）。其中已售出的3461.58㎡属于张先忠分得的房产。张先忠、恒峰公司于2019年8月9日进行对账：截止2019年7月31日恒峰公司将分配给张先忠的房产卖掉的部分，应付张先忠56347910.88元，已付53073114.65元，恒峰公司认可尚欠房款3274796.23元。张先忠主张该款属恒峰公司应付的工程款，是含税的款项，税款应由张先忠缴纳，但现双方对应扣税的数额不清。张先忠、恒峰公司认可截止2019年7月3日恒峰公司占有属于张先忠的房源为4899.9㎡，其中四栋楼未售2645.97㎡，张先忠抵恒峰公司房源面积1651.03㎡，恒峰公司抵张先忠房源面积3904.46㎡。一审在审理过程中，经张先忠申请，一审法院委托威海市正信土地房地产评估咨询有限公司于2020年6月28日出具报告书对案涉楼房的市场价格进行估价：16#整栋均价3775元、18#整栋均价3775元、88#整栋均价3775元、90#整栋均价3797元。张先忠花评估费60000元。张先忠据此主张按照评估的四栋楼平均价格每平方米3780.5元，共计楼款为18524071.95元。张先忠主张虽然协议中约定销售共同负责，款项的支取也需要双方同意，印鉴双方各执一枚，双方同意后支款，但恒峰公司未按约定让张先忠参与销售，张先忠也无法参与销售。恒峰公司认可销售专章在恒峰公司处，但不认可主张张先忠从来没有派人参与过销售，张先忠所称恒峰公司违约的事实不成立。张先忠提交2016年6月22日张先忠、恒峰公司签订的协议一份和2012年3月21日的《函》一份，证实双方曾协商恒峰公司给付款项后张先忠继续施工，张先忠提出恒峰公司违约未将售楼款、图纸外工程款等按时给付张先忠等情形。由于恒峰公司一直占用张先忠的房款不付，张先忠多次找文登开发区建设局进行协调，在2016年6月22日的协议之中，恒峰公司应在9月10日之前给付张先忠款项250万元，实际恒峰公司只给付150万元。张先忠主张根据开发协议的约定，恒峰公司以十套房作为前期预付款，恒峰公司没有交付（恒峰公司对此予以认可）；施工期间首先保证工程款和农民工工资，但是在实际运行当中，恒峰公司的款项（售楼款项）均不能及时到位，工期的延误与张先忠无关；根据合同约定，张先忠施工内容是图纸内的工程主要是指楼的主体工程和装修工程达到业主能够入住的标准，且由于约定配套工程的费用由恒峰公司负担，故综合验收应当由恒峰公司负责；现涉案楼房已经有业主居住，视为张先忠的建筑质量合格，已达到合同约定的质量标准；根据合同约定的第二项第三款有关验收的手续是由恒峰公司办理，可以看出验收应当由恒峰公司负责；分配节点自办理预售许可证时开始，现张先忠的建设施工义务已经履行完毕，双方签订合同约定的分配条件已经成就。综上，张先忠主张恒峰公司严重违约致使合同不能履行，要求返还房产，但是由于案涉房产已经被查封或者出售，已经无法返还房产，致使合同目的不能够实现，故主张要求解除联合开发协议，按照市场价格给付张先忠房源分配款。恒峰公司主张双方就各自的权利义务通过协议做了明确的约定，即联合开发房地产并对外进行出售，双方按照销售收入按比例分配，最低限度情况是开发的房地产需要通过综合验收，并可以达到办理房权证的最终目的。故恒峰公司认为销售收入的分配节点为双方按照联合开发协议书履行了各自的义务，使房地产具备通过单体验收和综合验收条件，并使房地产具备了办理房权证的基本条件，才可以最终分配所有销售收入。而目前的状况是，张先忠未按照约定提供全部资金，未向建设部门提供单体验收所需材料，案涉房地产不具备各项验收条件，更不具备办证条件，且因为张先忠的上述行为导致已经销售的房地产业主纷纷通过诉讼途径解除合同并实际发生了大量的违约金，案涉房地产也被大规模查封，张先忠在联合开发的房产烂尾的情况下，却想依据市场价格取得房屋销售收入，把后续资金投入、单体验收综合验收、办证等应当由双方各自承担的义务全部推给恒峰公司一方承担，违法悖理，无法律依据。恒峰公司承认现不能确定可以按照约定给付张先忠的房产能够履行多少，原因是被查封或者出售的房产由于业主已经起诉的案件尚未完结，不能够确定结论以及执行情况。海南省第四建筑工程公司威海分公司另施工完成了图纸外的工程，2018年12月5日，该公司将该工程的结算书给付了恒峰公司，但双方一致未结算。2019年11月29日，海南省第四建筑工程公司威海分公司将该工程的款项（自己主张为6951288.30元）作为债权转让给张先忠。一审审理过程中，经张先忠申请，一审法院委托山东弘文工程管理咨询公司出具鉴定报告：工程造价鉴定为4165686.30元。其中无争议部分造价:3273658.26元，有争议的部分为892028.04元。张先忠花鉴定费58325元。该公司后出具工程造价鉴定报告补充说明，说明争议部分属于非工程实体项目措施费包括:环境保护费、文明施工费、临时设施费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、总承包服务费等，该部分标注“双方认可”或“双方协商”。张先忠主张根据联合开发协议书的第一条第六项约定，如图纸另有说明，恒峰公司或业主自理的条款及现场签证和图纸变更，由恒峰公司承担，与张先忠无涉，因此，只要有恒峰公司方签证，不论是图纸内还是图纸外，所有费用均应由恒峰公司承担，如果由张先忠负担，就不需要恒峰公司签证了，恒峰公司签证就需要承担责任。恒峰公司对此不予认可，主张图纸以外配套费用中非工程实体项目，不应由恒峰公司负担，但对此没有依据和提交证据。一审法院认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能是实现合同目的的，当事人可以解除合同。张先忠与恒峰公司于2011年4月5日签订《联合开发协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。该协议约定恒峰公司提供出让土地使用权，张先忠投资建设，约定了分配方案，具有共享利润、共担风险的合同特征，应为合作开发房地产合同关系。张先忠、恒峰公司双方在《联合开发协议书》及补充协议中没有明显约定房源分配的节点，只是在补充协议中约定了基本的分配内容，现张先忠施工的内容虽然已经完成，但根据《联合开发协议书》中的约定张先忠施工的工程质量必须达到综合验收备案的合格标准，现即使张先忠施工的四栋楼房已经由恒峰公司接收，也有业主已经入住了，张先忠却没有提交证据证明施工的工程质量达到了综合验收备案的合格标准，即不能认定张先忠已经按照合同的约定履行了自己的建筑施工义务，所施工的工程已达到合同约定的标准；同时，有关楼房的销售，张先忠也没有证据证实自己可以不履行合同对销售的约定，不参与销售的有关事宜，致后期因销售发生的事宜与自己无关；另，张先忠也没有确切的证据证实工程延期完工与自己完全无关等。综上，张先忠现请求解除合作开发协议无事实和法律依据，并导致合同双方利益的显著失衡，故张先忠请求解除合作开发协议及请求恒峰公司给付占用张先忠房源款18524071.95元，不予支持。张先忠、恒峰公司双方应继续通力合作，在各个环节互相配合，及时、保质保量地完成开发的项目。合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。张先忠主张恒峰公司应付给其已售楼款（工程款）3274796.23元（含税），该款项系将房屋预售款充抵投资，与法相悖，一审法院不予支持。海南省第四建筑工程公司威海分公司另施工完成了图纸外的工程，现该公司将该工程的价款转让给了张先忠，一审法院对此予以确认。经鉴定该工程无争议部分造价3273658.26元，一审法院对此予以确认，有争议的部分为892028.04元，均为有恒峰公司签字的非工程实体项目措施费。依据《联合开发协议书》的约定，张先忠承担图纸以内的全部工程造价款，不包括图纸变更及联系单，现场签证和图纸变更的费用由恒峰公司承担。因上述非工程实体项目措施均有恒峰公司签字，属图纸变更及联系单的工程及工程量，应由恒峰公司负担该费用。恒峰公司对此主张图纸以外配套费用中非工程实体项目，不应由恒峰公司负担，但对此没有依据和提交证据，一审法院不予采信。恒峰公司应给付张先忠图纸外工程款4165686.30元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第八十条、第九十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十三条规定，判决：一、威海恒峰房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付张先忠图纸外工程款4165686.30元，并给付以该款为基数，自2020年1月7日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回张先忠的其他诉讼请求。（款汇至朱素琴名下的账户，账号为62×××89，开户行为中信银行文登支行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172218元，由张先忠负担144714元，由恒峰公司负担27504元；保全费5000元，由恒峰公司负担；鉴定费118325元，由张先忠负担59162元，由恒峰公司负担59163元。二审中，当事人没有提交新证据。双方认可恒峰公司欠付张先忠房款的数额为3274796.23元，该数额为已经扣除了相应的税金税款后的数额。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为张先忠要求分配合资合作开发房地产的利益，有无事实及法律依据。合资、合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。双方在联合开发协议中未明确约定合作开发利益的分配节点，但约定了涉案项目销售收入按比例分配，双方共同负责楼盘的销售，售楼款首先保证工程款和农民工工资等事项，故在联合开发协议履行过程中双方均有销售房屋并管理收益的权利。在张先忠已经履行了大部分合同义务的情形下，恒峰公司利用其作为涉案项目开发商的地位，排除张先忠作为合作方要求分配合作开发利益的权利，缺乏合同及法律依据。对双方已经实际销售部分的房屋，恒峰公司应当按照联合开发协议及补充协议的约定向张先忠履行付款义务。根据双方当事人的对账结果，恒峰公司尚欠张先忠房款3274796.23元及销售面积差额为2253.43平方米（3904.46平方米-1651.03平方米）的房产，由于该部分房产已被恒峰公司对外出售，结合一审法院就涉案房屋价格委托做出鉴定意见，该部分房产按照均价每平方米3780.5元计算为宜，该单价乘以上述差额面积为8519092.115元。综上，恒峰公司应向张先忠支付上述两项的价款合计为11793888.345元。关于双方对账确认尚未销售的2645平米房产，由于涉案工程后续需要建设相关的绿化、道路平整等配套工程，办理综合验收，张先忠仍应按照合作开发协议的约定继续履行其合同义务，且双方主张该部分房产未能销售的原因在于因涉及诉讼而被法院查封，该部分房屋是否能够向张先忠交付尚不确定，故该部分合作开发利益的分配可待张先忠全面履行了联合开发协议约定的义务后，双方再行处理。综上所述，张先忠的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初127号民事判决第一项，即（一）威海恒峰房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付张先忠图纸外工程款4165686.30元，并给付以该款为基数，自2020年1月7日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、撤销山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初127号民事判决第二项，即（二）驳回张先忠的其他诉讼请求；三、威海恒峰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付张先忠合作开发利益11793888.35元；四、驳回张先忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费172218元，由张先忠负担66367元，由恒峰公司负担105851元；保全费5000元，由恒峰公司负担；鉴定费118325元，由张先忠负担37400元，由恒峰公司负担80925元。二审案件受理费150794元，由张先忠负担71386元，由恒峰公司负担79408元。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年四月六日法官助理江小梅书记员丛丽颖