河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1908号上诉人(原审被告)：洛阳展基置业有限公司,住所地河南省宜阳县香鹿山镇创业路和滨河北路东北角（左岸府营销中心一楼办公室101室）。法定代表人：杨豪，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱丹，该公司员工。被上诉人(原审原告)：洛阳鼎丰建筑安装工程有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区香山路与金城寨街交叉口盛世新天地1-08号商铺。法定代表人：司俊杰，该公司执行董事兼总经理。上诉人洛阳展基置业有限公司（以下简称展基公司）因与被上诉人洛阳鼎丰建筑安装工程有限公司（以下简称鼎丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2021）豫0327民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨献民独任公开审理了本案。上诉人展基公司的委托诉讼代理人朱丹，被上诉人鼎丰公司的法定代表人司俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。展基公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回鼎丰公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由鼎丰公司承担。事实与理由:1.2020年11月11日的《调解协议(2)》是对2020年9月10日《调解协议》变更给付数额、时间和形式的协议。法院错误的认定展基公司与鼎丰公司以房抵扣款项的约定是意向性意见，违反了当事人意思自治原则，应予撤销。鼎丰公司依5起案件执行款与展基公司达成的2个调解协议，调解协议称其费用，不是工程款，但鼎丰公司起诉展基公司承担支付工程款，《调解协议(2)》已经对2020年9月10日《调解协议》给付数额、时间和形式变更，仅依据变更前的《调解协议》作出认定和判决，不符合双方的约定，也没有事实依据。鼎丰公司诉讼请求支付工程款是错误的，是不成立的，应予以驳回起诉。2.双方仅约定了50万元未按时转款，承担滞纳金，并没有约定利息，一审判决利息部分不符合双方约定。3.双方《调解协议》约定“依据法院扣款凭证支付”，但至今鼎丰公司没有提供法院扣款凭证。《调解协议(2)》中约定展基公司在2020年11月11日前支付鼎丰公司50万元，但鼎丰公司的诉讼请求却高达2103264.4元，远远超出了双方约定的50万元。4.《调解协议(2)》约定剩余款项以房抵扣是让与担保，鼎丰公司只能起诉支付50万元，其他应当先就以房抵扣的物的担保实现债权，主张展基公司给付房产。《调解协议(2)》在2020年11月11日签订，仅过9天，鼎丰公司2020年11月20日就起诉了，其诉讼请求应予驳回。鼎丰公司辩称，请求维持一审判决。鼎丰公司向一审法院起诉请求：1.判令展基公司支付拖欠鼎丰公司工程款1683264.4元（以1683264.4元为基数，按照同期银行贷款利率，自2020年9月10日开始计算，计算至本金利息偿还完毕之日止）；2.判令展基公司支付鼎丰公司与乔占军案件上诉费20000元；3.判令展基公司赔偿鼎丰公司利息、迟延履行利息等损失400000元；4.判令展基公司承担诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：2020年9月10日，鼎丰公司与展基公司签订《调解协议》一份，约定：鼎丰公司与展基公司于2016年签订建设工程施工合同，展基公司将合作的工程宜阳县××创业路东滨河北路北滨河北路北的“宜阳创业小区”）承包给鼎丰公司承建。合同签订后，鼎丰公司还未接手该工程，就因为开发手续不全等原因，该项目被叫停。鼎丰公司与展基公司所签订的合同实际上就没有履行。但前期该工程的五家施工人员将鼎丰公司及展基公司告上法庭，五份判决书判决让鼎丰公司向这五人承担各种费用1683264.4元，并承担利息及迟延履行双倍利息等。因这五起案件进入执行程序，鼎丰公司的账号被查封，将近200万元被扣划，鼎丰公司损失巨大，由此达成如下协议：1.展基公司于2020年9月30日前支付给鼎丰公司代扣的法院执行款壹佰陆拾捌万叁仟贰佰陆拾肆元肆角（1683264.4元）,依据法院扣款凭证支付。2.展基公司承担乔占军中院上诉费2万元。3.鼎丰公司同意展基公司协调支付原创业小区工程款事项。4.根据2020年6月3日和5日由政府组织调解，展基公司支付原创业小区鼎丰公司施工方代表李良军全部费用750万元，从中扣除40万元给鼎丰公司，用于鼎丰公司截止今日的各种费用。2020年11月11日，以展基公司为甲方、鼎丰公司为乙方，双方签订《调解协议（2）》，约定：根据双方在2020年9月10日签订的调解协议，现针对归还欠款达成本协议：1.甲方在2020年11月11日前支付乙方伍拾万元整；2.甲方欠乙方的剩余款项，乙方同意甲方以自己正在出售的房屋(左岸府3#5#楼）抵扣剩余款项，抵扣价格按照当时甲方在宜阳县房管部门出售的房屋备案价抵扣，楼号、楼层和面积以乙方确认的房型后最终确定，房屋总计两套，抵扣不足部分，甲方现价支付乙方，超出部分，乙方现金支付甲方；3.本协议一式两份，双方各一份，自签订之日生效；4.甲方未按时转款，承担每日万分之一的滞纳金。上述两份调解协议签订后，展基公司未向鼎丰公司付款，双方也未履行以房抵扣款项的协议。另查明：2017年3月3日，原审法院受理5宜阳县××滨河北路镇滨河北路的“宜阳创业小区”工程欠付相关费用引起纠纷的案件，分别是：1.田耀平与李良军、曹校成、展基公司、义马市盛兆置业有限公司、鼎丰公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2017年8月31日作出（2017）豫0327民初638号民事判决书，判决：一、限鼎丰公司于本判决生效之日起十日内赔偿田耀平919748元；二、展基公司、义马市盛兆置业有限公司对上述款项向田耀平承担连带赔偿责任；三、驳回田耀平的其他诉讼请求。2.宋正志与李良军、曹校成、展基公司、义马市盛兆置业有限公司、鼎丰公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2017年8月31日作出（2017）豫0327民初639号民事判决书，判决：一、限鼎丰公司于本判决生效之日起十日内赔偿宋正志66288.4元；二、展基公司、义马市盛兆置业有限公司对上述第一款项向宋正志承担连带赔偿责任；三、驳回宋正志的其他诉讼请求。3.邓宗怀与李良军、曹校成、展基公司、义马市盛兆置业有限公司、鼎丰公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2017年8月31日作出（2017）豫0327民初640号民事判决书，判决：一、限鼎丰公司于本判决生效之日起十日内赔偿邓宗怀394481元；二、展基公司、义马市盛兆置业有限公司对上述款项向邓宗怀承担连带赔偿责任；三、驳回邓宗怀的其他诉讼请求。4.杨炎明与李良军、曹校成、展基公司、义马市盛兆置业有限公司、鼎丰公司劳务合同、买卖合同、民间借贷纠纷一案，原审法院于2017年8月31日作出（2017）豫0327民初641号民事判决书，判决：一、限鼎丰公司于本判决生效之日起十日内向杨炎明支付餐费、欠小店费用共计32207元；二、限鼎丰公司于本判决生效之日起十日内向杨炎明支付劳务费51900元；三、限鼎丰公司于本判决生效之日起十日内向杨炎明偿还借款本金及利息共计44700元；四、驳回杨炎明的其他诉讼请求。5.汪根旺与李良军、曹校成、展基公司、义马市盛兆置业有限公司、鼎丰公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2017年8月31日作出（2017）豫0327民初642号民事判决书，判决：一、限鼎丰公司于本判决生效之日起十日内赔偿汪根旺173940元；二、展基公司、义马市盛兆置业有限公司对上述款项向汪根旺承担连带赔偿责任；三、限李良军于本判决生效之日起十日内向汪根旺退还保证金200000元；四、驳回汪根旺的其他诉讼请求。上述五份判决作出后，当事人均未提起上诉，已经发生法律效力。田耀平等人申请强制执行，在执行过程中，鼎丰公司银行账户被扣款共计1089239元。一审法院认为，展基公司与鼎丰公司签订两份调解协议，自愿支付鼎丰公司相应款项，不违反法律规定，展基公司应依照调解协议约定向鼎丰公司支付款项。关于鼎丰公司要求展基公司支付的1683264.4元工程款的诉讼请求。2020年9月10日《调解协议》约定“依据法院扣款凭证支付”，在执行中，鼎丰公司实际被扣款1089239元，鼎丰公司、展基公司对此均无异议，原审法院予以认定，故对于该项诉讼请求展基公司应向鼎丰公司付款1089239元。展基公司辩称其支付了执行款565316元，代鼎丰公司缴纳罚款200000元，故向鼎丰公司支付款项应减去765316元，但因展基公司提交的支付执行款的凭证不能证明是履行上述五份判决支付的款项，其提交的缴纳200000元款项的凭证为复印件，不能证明是代鼎丰公司缴纳的罚款，且展基公司提交的证据显示该两笔款项的发生时间均早于鼎丰公司与展基公司签订上述两份调解协议的时间，在两份调解协议中均未涉及该两笔款项，故展基公司该辩称缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予采信。关于鼎丰公司要求展基公司支付的上诉费20000元、赔偿利息等损失400000元的诉讼请求，鼎丰公司主张的款项符合2020年9月10日《调解协议》的约定，展基公司对此亦无异议，原审法院予以支持。展基公司辩称按照2020年11月11日所签调解协议双方确认欠款金额后，除50万元，剩余款项用展基公司的房产（左岸府3#5#楼）进行抵扣。因2020年11月11日的《调解协议（2）》签订后，双方实际没有履行该调解协议，展基公司没有按照约定支付50万元，其房产也没有抵偿给鼎丰公司。同时，因双方以房抵扣款项的约定仅具有意向性，不能依据该约定认定必须将展基公司的房产抵偿给鼎丰公司，在双方未履行该约定的情况下，鼎丰公司要求展基公司支付款项，展基公司应支付相应款项。关于鼎丰公司要求展基公司支付以1683264.4元为基数自2020年9月10日开始至本金利息偿还完毕之日止按照同期银行贷款利率计算的利息的诉讼请求。因2020年9月10日《调解协议》中约定的1683264.4元款项，上述原审法院认定应支付1089239元，故利息计算的基数为1089239元。按照2020年11月11日的《调解协议（2）》约定50万元的支付时间为2020年11月11日前，故该500000利息的自2020年11月12日起计算。剩余589239元系因双方没有履行以房抵扣款项的约定鼎丰公司提出的主张，其利息应从起诉之日（2021年1月6日）起计算。2020年11月11日的《调解协议（2）》约定展基公司不按时付款承担日万分之一的滞纳金，鼎丰公司要求按银行同期贷款利率计算利息，不符合双方约定，原审法院不予支持，应按双方约定的日万分之一的标准计算利息。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条之规定,判决:一、展基公司于本判决生效之日起二十日内向鼎丰公司支付工程款1089239元，并支付按照日万分之一的标准计算的利息（其中50万元自2020年11月12日起计算至实际付清之日止，589239元自2021年1月6日起计算至实际付清之日止）。二、展基公司于本判决生效之日起二十日内向鼎丰公司支付上诉费20000元。三、展基公司于本判决生效之日起二十日内向鼎丰公司支付损失赔偿款400000元。四、驳回鼎丰公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取11813元，保全费5000元，共计16813元，由展基公司负担12065元，鼎丰公司负担4748元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，展基公司与鼎丰公司签订的两份调解协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效协议，展基公司应依约定向鼎丰公司支付款项。展基公司上诉主张50万元外的款项应当用展基公司的房产进行抵扣。一审法院认定双方以房抵扣款项的约定仅具有意向性，双方未就以房抵债的约定达成可履行性协议，并无不当。双方实际没有履行该调解协议，展基公司没有按照约定支付50万元，其房产也没有抵偿给鼎丰公司，就此种情况下，展基公司应支付相应款项。展基公司上诉主张至今鼎丰公司没有提供法院扣款凭证。一审法院依职权调取了相关执行案件的收据和依据，鼎丰公司、展基公司质证后对此均无异议，原审法院予以认定，并无不当。展基公司上诉主张双方仅约定了未按时转款，承担滞纳金，并没有约定利息，一审判决利息部分不符合双方约定。2020年11月11日的《调解协议（2）》约定展基公司不按时付款承担日万分之一的滞纳金，一审法院据此判决展基公司按照日万分之一的标准支付利息，该判项符合双方实质约定，并无不当。综上所述，展基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18383元，由洛阳展基置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二一年四月二十二日书记员  刘 洋