河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终807号上诉人（原审原告）：刘刚，男，1964年8月19日出生，汉族，住河南省修武县。上诉人（原审原告）：赵文生，男，1963年6月23日出生，汉族，住武陟县红旗路164号桂林新区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：芦艳萍，河南好谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市盛华置业有限公司，地址：焦作市解放区牧野路1968号。法定代表人：周战平，该公司经理。诉讼代表人：焦作市仁和清算有限公司，系焦作市盛华置业有限公司破产管理人。负责人：秦勇，该公司经理。委托诉讼代理人：李国华，河南首鼎律师事务所律师。上诉人刘刚、赵文生因与被上诉人焦作市盛华置业有限公司（以下简称盛华公司）所有权确认纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院(2020)豫0804民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘刚、赵文生上诉请求:一、依法撤销马村区人民法院（2020）豫0804民初734号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审;二、诉讼费用由被上诉人盛华公司承担。事实与理由:2000年3月3日刘刚与赵文生合伙,以赵文生的名义与武陟县城关农村信用社合作社签订《土地使用权转让协议》,受让了武修路西侧西寺村北6054.5平方米的土地使用权及地上附着物。2000年12月23日，刘刚与盛华公司签订了《土地转让协议》,刘刚和赵文生以土地使用权和地上附着物等交换获得一层房屋的所有权;二层商住楼以不高于该小区住房二层售价均价的20%支付购买二层门面房,待房屋建成后盛华公司为申请人办理过户手续,刘刚于2013年和2014年分三次向盛华公司支付了购房款597.2万元。2012年盛华公司在办理土地使用权过户手续时，想将该宗土地使用权进行商住开发,根据当时县政府的相关政策需要将土地使用权先收储后，再进行招、拍、挂程序才能满足盛华公司对该宗土地使用权的要求。因此，盛华公司请求刘刚与信用社协助其办理土地使用权的手续。在政府收储过程中,武陟县国土资源局对刘刚的前期投入和地上附着物进行评估其价值为1139.7870万元，2012年10月26日，盛华公司与赵文生签订《土地转让协议附件》,约定盛华公司严格遵守双方签订的《土地转让协议》。2013年底房屋建成后盛华公司将建成的一、二层房屋交付给刘刚,刘刚于2014年3月开始做房屋的基础装修（房屋周围地面，水电等)，2014年6月将房屋出租给了武陟县农村信用合作联社,2014年7月16日，武陟县农村信用合作联社与河南春光装饰工程有限公司签订《装修合同书》,武陟县农村信用合作联社当月向刘刚支付租金。房屋到目前为止，房屋一直由刘刚占有,使用和收益。一、一审法院认定事实错误，适用法律也错误。1.一审法院认为刘刚和盛华公司签署的《土地转让协议》关于土地使用权转让违反法律强制性规定而认定合同无效,但其对一起转让的地上附着物未作出裁判、地上附着物的转让并未违反法律的相关规定而无效的情形。刘刚和赵文生2000年通过支付402000元的对价从武陟县城关信用社（以下称“信用社”)获得涉案土地使用权和地上附着物,从信用社的国有土地使用证上可以看出,当时的地上附着物有仓库、厂房和办公楼。信用社对与刘刚和赵文生2000年3月3日签订的《土地使用权转让协议》无异议，且认可其转让行为,并将涉案土地和地上附着物交付刘刚和赵文生。刘刚受让土地使用权后,重新建设了新地上附着物和对原有的地上附着物进行了修复、完善。另依据法院出具的调查令在武陟县国土资源局档案室调取涉案土地的档案资料可知，武陟县国土资源局在对涉案土地收储时,对刘刚前期的投入和地上附着物委托第三方评估机构经行了评估,评估确认涉案土地占地面积约为5.75亩，地上附着物和前期投入费用总额为1139.7870元。在涉案土地的收储材料中的《资产收购协议》中约定,武陟县城市开发建设和土地综合利用指挥办公室认可地上附着物和前期投入费用,并予以等额收购,待该宗土地公开出让后,有竞得人支付地上附着物和前期投入费用（按收购价）后,将收购资金支付给盛华公司，如盛华公司竞得则无需支付,另结合盛华公司、赵文生、信用社在土地收储过程中出具的承诺函、刘刚和赵文生与盛华公司签订的《土地转让协议》和《土地转让协议的附件》可知，地上附着物和前期投入的费用是由刘刚所支出,盛华公司仍履行资产交换应当支付给刘刚的对价（即一二层商住房)。盛华公司对刘刚在涉案土地地上附着物和前期投入的价值是认可的。2.一审法院认为刘刚支付的二层房屋的购房款与本案无关联属于事实认定错误。刘刚分三笔通过盛华公司的法定代表人周战平的账户向盛华公司支付了二层商住楼的购房款共计597.2万元。周战平在2013年4月23日出具字条要求刘刚将二层房屋的购房款的部分直接支付给实际施工人许吉喜作为工程款使用,可见周战平行使的是法定代表人的职责,周战平的个人账户和盛华公司的账户是存在人格混同，刘刚转给周战平的款项就是盛华公司的购房款。二、一审法院审判人员应当回避而未回避，程序违法。本案的一审审判人员是破产案件的主办法官，在破产程序选任管理人时参与管理人的选任,其在债权确认和破产程序的其他环节都需要管理人向审理法官经行沟通和定夺,其存在与破产案件延伸案件审理结果有利害关系,或者说曾参与过延申案件的讨论已经有既定的审判思路，不利于延伸案件的审理,应当自行回避。但一审中审判人员并未申请回避，因此程序违法。被上诉人盛华公司辩称，上诉人提交的武陟县城关农村信用合作社与赵文生签订的《土体使用权转让协议》及刘刚与盛华公司签订的《土地转让协议》都是土地使用权的转让，并没有土地附着物，该协议因违反了法律法规的强制效力性规定而当然属于无效协议。武陟县城市开发建设和土地综合利用指挥办公室与盛华公司2012年10月18日签订《资产收购协议》时，盛华公司并没有取得土地使用权（2013年3月29日才取得），该协议也因违反了法律法规的强制效力性规定而当然属于无效协议。涉案房产至今仍登记在盛华公司名下，并没有发生任何的物权变动，根据《企业破产法》及其司法解释的规定，属于破产财产。上诉人提交的是刘刚、周战平、许吉喜个人的存取款凭条，并没有足够的证据证明款项系与盛华公司有转款行为，也不能证明款项系本案的工程款，应承担举证不能的责任。并没有法律规定破产案件与其衍生案件不能由同一法官审理，况且在一审两次开庭过程中，法院也进行了告知义务，上诉人并没有申请回避，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘刚、赵文生向一审起诉请求：1.依法确认刘刚、赵文生对盛华公司位于武陟县武修路和龙源路交叉处商住楼一、二层约3921.06平方米的房产拥有所有权，其不属于破产财产；2.与本案有关的诉讼费用由盛华公司承担。一审法院认定事实：位于武××西侧、××北面积为6054.5平方米的土地原属于武陟县城关信用合作社使用（国有土地使用证号：武国用（95）字第02010169），该宗土地使用权系通过划拨方式取得。2000年3月3日，武陟县城关农村信用合作社与赵文生违法签订《土地使用权转让协议》，约定将案涉地块土地使用权及附着物使用权转让给赵文生、刘刚，二人支付价款402000元（两人各支付一半价款）。2010年12月23日，刘刚经赵文生同意，与盛华公司违法签订《土地转让协议》，协议约定两人将案涉地块土地使用权及附着物使用权转让给盛华公司，盛华公司有偿受让案涉地块进行商住楼小区开发，小区开发完成后，临街楼首层约1800平方米的门面房抵作协议转让款。同时该协议特别约定，小区开发并领取预售许可证后，该小区商住楼二层甲方（即出让方）有权优先购买，且价格约定为不高于该小区住房二层售价的均价的20%。2012年8月27日，武陟县城关农村信用合作社上级机构武陟县农村信用合作联社向武陟县人民政府提出申请，请求县政府无偿收回案涉地块土地使用权。2012年11月2日，武陟县人民政府制发武证国土字（2012）65号文件，决定收回案涉地块的国有土地使用权并由武陟县土地收购储备中心储备。2012年10月18日，武陟县城市开发建设和土地综合利用指挥部办公室（甲方）与盛华公司（乙方）签订了《资产收购协议》。协议主要约定：1.经甲方牵头组织有关部门对乙方项目前期投入进行审核，确定乙方项目占地约5.75亩，地上附着物和前期投入费用总额为1139.7870万元；2.甲方认可乙方地上附着物和前期投入费用并予以等额收购，待该宗地公开出让后，由竞得人向甲方支付地上附着物和前期投入费用（按收购价）后，甲方将收购资金支付给乙方。如乙方竞得该宗地，则乙方不需支付地上附着物和前期投入费用，甲方也不需向乙方支付本收购协议约定费用。后，针对案涉宗地地块（占地约5.75亩），武陟县公共资源交易中心举办了国有建设用地使用权网上挂牌活动，盛华公司竞得案涉宗地地块的国有建设用地使用权，成交价为950万元。2013年2月8日，盛华公司与武陟县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。合同主要内容为：1.本合同项下出让宗地面积为3833.95平方米，宗地坐落于龙源路××××信大道交叉口西南角；2.出让人同意在交付土地时该宗地交付条件为现状土地条件；3.宗地土地使用权出让价款为950万元。2013年3月11日，盛华公司缴纳了上述土地使用权出让款。2013年3月29日，盛华公司针对宗地地块国有土地使用权完成了初次登记（土地权利证书号：武国用（2013）第021号）。2013年4月3日，该公司取得项目开发建设用地规划许可证，项目名称为云开国际大厦。2013年5月14日取得了项目建设工程规划许可证。2013年6月7日取得了项目建设工程施工许可证。2013年6月13日，盛华公司针对项目开发取得商品房预售许可证（（武）房预售证第2013-09号）。盛华公司开发云开国际大厦项目中，因故未能正常竣工。后赵文生、刘刚占用云开国际大厦一、二层部分在建工程房屋进行简易施工并出租给武陟县农村信用合作联社用于办公。武陟县农村信用合作联社又与河南春光装饰工程有限公司签订合同，对所租赁房屋进行装修。2019年7月29日，因另案当事人申请，焦作市中级人民法院裁定受理盛华公司破产清算一案，并于2019年9月4日将盛华公司破产清算一案移交一审法院审理。一审法院于2019年11月15日通过竞争选任方式确定焦作市仁和清算有限公司担任盛华公司管理人。两原告向破产管理人提出案涉云开国际大厦一二层在建房产并非债务人（即盛华公司）财产，要求针对云开国际大厦一二层确认刘刚、赵文生享有所有权。盛华公司管理人向其送达了《告知函》，不予认可刘刚、赵文生为涉案一二层房产所有权人，认为该部分房产仍属于盛华公司破产财产，纠纷成诉。一审法院认为，本案的争议焦点为刘刚、赵文生是否对云开国际大厦一、二层在建工程房产享有所有权，是否属于盛华公司破产财产。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。包括本案所涉房产在内的云开国际大厦尚未竣工验收，尚未向刘刚、赵文生交付，双方亦未办理相应的产权过户手续，依据物权法的相关规定并未产生物权转让的效果，刘刚、赵文生依据其与武陟县城关农村信用合作社违法签订的土地使用权转让协议及其与盛华公司违法签订的土地使用权转让协议为据主张对云开国际大厦一、二层在建房产享有所有权要求法院予以确认于法无据。刘刚、赵文生基于违法的土地使用权转让协议使用云开国际大厦一、二层并对外租赁亦无法律依据。关于云开国际大厦一、二层在建房屋是否属于破产财产。刘刚、赵文生主张根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第（6）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。盛华公司认为《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》对不属于破产财产的情形有了新的规定，应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》的相关规定，认定一、二层在建房屋属于破产财产。就此争议，一审法院评判如下：一、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》开宗明义即明确系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止。鉴于其法源已经废止，故即使在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》尚未被明确废止的情况下，对其适用亦应当秉持审慎原则，尤其需注意与此后新的立法是否出现冲突。二、《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条均系针对应排除出破产财产范围的实体规范。两者的具体内容存在明显不同，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条实质上限缩了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定的应排除出破产财产的范围。根据“新法优于旧法”的法律适用原则，判断是否属于破产财产应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条的规定予以判断。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。双方未办理相应的产权过户手续，依据物权法的相关规定并未产生物权转让的效果，因此，案涉云开国际大厦一、二层房产属于破产财产，刘刚、赵文生要求确认不属于盛华公司破产财产的诉讼请求一审法院不予支持。关于刘刚、赵文生与武陟县城关农村信用合作社违法签订《土地使用权转让协议》后，是否对案涉地块地上附着物存在修缮、添附等情形以及是否支付相关费用，刘刚、赵文生可另行处理。关于刘刚、赵文生是否对云开国际大厦存在修整、装饰等情形以及是否支付的相关费用，刘刚、赵文生亦可另行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条,《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第一百零七条第二款,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条之规定，判决如下：驳回原告赵文生、刘刚的诉讼请求。案件受理费100元，由赵文生、刘刚负担。二审中，赵文生、刘刚为支持其上诉请求，提交证据材料如下：第一组证据：1.周战平河南农村信用社客户交易明细（共4张4页），2.盛华公司债权确认审查表，3.现场勘验笔录，拟证明盛华公司的实际施工人是许吉喜，刘刚受盛华公司法人周战平的委托将部分二楼的购房款支付给实际施工人许吉喜，周战平的个人账户曾用于盛华公司的经营，周战平的个人账户和盛华公司的公司账户人格混同，刘刚转入给周战平账户的597.2万元为二楼的购房款，一审法院认为支付的购房款与本案无关联，属于事实认定错误。第二组证据：相关土地转让合同一套，拟证明涉案土地的土地性质为国有出让土地，原涉案土地上是集体企业，企业将涉案土地和房产抵押给武陟城管信用社，因偿还不了贷款而经法院判决将土地给付给了武陟县城关信用社，武陟县城关信用向武陟县人民政府土地管理部门请示批复交付出让金后，获得国有出让土地。一审已经提交的证据：资产收购协议、武陟县土地资产管理委员会国有建设用地使用权出让事项会商表、支付购房款的转账记录，证明刘刚与盛华公司签订《土地转让协议》后，盛华公司和武陟县城市开发建设和土地综合利用指挥步办公室签订的《资产收购协议》中对刘刚转让时地上附着物的价格经委托评估机构鉴定其价格为1139.7870元，刘刚与盛华公司通过转让土地和地上附着物的价格置换了涉案房产，结合第一组证据3和《土地转让协议》盛华公司实际一、二层的房屋面积为2875.67平方米，与需要交付给刘刚3600平方米，少交付刘刚一、二层房屋面积724.33平方米（即1-5号没有建设）。被上诉人盛华公司质证称，对第一组证据：交易明细、债权确认审查表，现场勘验笔录、转账记录真实性均无异议，对证据指向均有异议。对第二组证据真实性、关联性均有异议。该合同与本案涉案房产无关。对一审已经提交的证据：对证据1、2真实性无异议，对证明指向有异议。资产收购协议时，盛华公司尚未取得涉案土地的使用权，该协议违反了国家法律法规的强制性规定，属于无效协议；取得涉案房产应当有房屋买卖合同以及经过不动产登记中心的登记备案，涉案房产至今登记在盛华公司的名下并未发生物权的变动，根据破产法及其司法解释的规定，涉案房产应属于破产财产。土地转让协议当中约定的也是土地使用权的转让，并没有土地附着物的约定，土地转让协议违反了国家法律法规的强制性规定，应当属于无效协议。对证据3真实性有异议。上诉人提交的购房款的转账记录刘刚、周战平、许吉喜个人账户的存款凭条、取款凭条并不能证明款项转账给盛华公司，不能证明款项是用于本案涉案工程，无法证明周战平的个人账户是用于盛华公司的涉案工程，与本案涉案工程没有关联性。对上诉人提交的证据材料，本院审核认证如下：上述证据材料均不能支持其请求对案涉房屋确认所有权、不属破产财产的主张，不能作为本案定案依据。被上诉人盛华公司未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点是，一、上诉人刘刚、赵文生对案涉房产即盛华公司位于武陟县武修路和龙源路交叉处商住楼一、二层约3921.06平方米的房产是否拥有所有权，该房产是否属破产财产？二、一审审理程序是否违法？现依次评判如下：一、关于上诉人刘刚、赵文生对案涉房产即盛华公司位于武陟县武修路和龙源路交叉处商住楼一、二层约3921.06平方米的房产拥有所有权，该房产是否属破产财产的问题。在案证据表明，案涉房屋占用的土地系通过划拨方式取得，原属武陟县城关信用合作社使用，2012年11月2日，经武陟县农村信用合作联社申请，武陟县人民政府决定收回案涉地块的国有土地使用权并由武陟县土地收购储备中心储备。2013年2月8日，盛华公司与武陟县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。后，盛华公司缴纳了土地使用权出让款950万元，并完成国有土地使用权初次登记（土地权利证书号：武国用（2013）第021号）。上诉人刘刚、赵文生主张他们与武陟县城关农村信用合作社签订了《土地使用权转让协议》，受让了武修路西侧西寺村北6054.5平方米的土地使用权。后与盛华公司签订了《土地转让协议》及附件，二人以土地使用权及地上附着物等交换获得一层房屋的所有权，二层商住楼以不高于该小区住房二层售价均价的20%支付购买二层门面房,刘刚于2013年和2014年分三次向盛华公司支付了购房款597.2万元。2013年底房屋建成后盛华公司将建成的一、二层房屋进行交付，到目前为止，房屋一直由二人占有、使用和收益，二人对案涉房产拥有所有权。本院认为，基于前述事实，案涉房产占用范围的土地使用权既非二上诉人依法享有，房产也未取得物权登记，刘刚、赵文生请求依法确认对案涉房产拥有所有权，缺乏事实和法律依据。原判认定案涉房产属于盛华公司破产财产，处理正确。至于二上诉人是否对案涉地块地上附着物存在修缮、添附等情形以及是否支付相关费用，是否对云开国际大厦存在修整、装饰等情形以及是否支付的相关费用，一审法院告知二人可另行处理，并无不当。二、关于一审审理程序是否违法的问题。刘刚、赵文生上诉称，本案的一审审判人员是破产案件的主办法官，在破产程序选任管理人时参与管理人的选任,其在债权确认和破产程序的其他环节都需要管理人向审理法官径行沟通和定夺,其存在与破产案件延伸案件审理结果有利害关系,应当自行回避，但一审审判人员并未自行回避，因此程序违法。本院认为，该上诉理由缺乏法律依据，不应支持。综上，刘刚、赵文生理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘刚、赵文生负担。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 刘志雷审判员 付明亮二〇二一年四月十九日书记员 宁 昊