山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终270号 上诉人（原审被告、反诉原告）：冯永乐，男，1970年3月30日出生，汉族，住稷山县。 委托诉讼代理人：刘国东，山西鄂城律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告）：曹文成，男，1962年4月28日出生，汉族，住乡宁县。 委托诉讼代理人：邢迎春，山西圣剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董建中，男，1962年5月13日出生，汉族，住稷山县。 上诉人冯永乐与被上诉人曹文成、董建中劳务合同纠纷一案，不服稷山县人民法院(2020)晋0824民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人冯永乐及其委托诉讼代理人刘国东、被上诉人曹文成的委托诉讼代理人邢迎春到庭参加诉讼。被上诉人董建中经传票传唤，无正当理由未到庭，依法按缺席审理。本案现已审理终结。 冯永乐上诉请求：一、依法撤销稷山县人民法院(2020)晋0824民初378号民事判决书，改判驳回被上诉人曹文成要求上诉人承担责任的诉讼请求，判令被上诉人曹文成返还上诉人13315元。二、被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、根据合同法规定，合同和侵权竟合的情况下，可以选择，但本案已列实际侵权人董建中为当事人，且事故认定董建中承担全部责任，被上诉人曹文成的损失应由被上诉人董建中全部承担。一审判决上诉人承担是错误的，应予以撤销。二、上诉人冯永乐与被上诉人曹文成也不存在雇佣关系，上诉人不应该承担赔偿责任。上诉人冯永乐在2016年以后，由于生意不好，上诉人冯永乐将被上诉人曹文成与做饭大师傅一起解雇，不再专门雇佣人员送货，而是采取承包式送一趟30元的价格来送货，安全问题自负，不只是上诉人一个人送货，另外还有好几个人都是这种送货方法，一审时被上诉人曹文成仅凭录音证明双方存在雇佣关系，但从录音上证明不了双方存在雇佣关系，被上诉人曹文成在没有证据证明，根据民事诉讼法，谁主证谁举证的规定，被上诉人曹文成没有证据就应承担举证不能的法律后果。一审判决认定双方存在雇佣关系是错误的，应予以撤销。三、被上诉人曹文成与被上诉人董建中在机动车交通事故责任纠纷一案中，曹文成与董建中通过中间人吴孟来调解，董建中除了支付曹文成医院的10000元的医疗费后，再支付曹文成12000元了事再无任何纠纷。在运城中院(2019)晋08民终2419号民事裁定书中，要一审法院查明这12000元，但一审法院没有查清此事，应予以撤销。四、被上诉人曹文成受伤后，上诉人冯永乐为其垫付医疗费3715元，货款2600元，三轮车修理费7000元，共计13315元，被上诉人应予以返还。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法予以撤销，请求二审法院查明事实，纠正一审错误判决，维护上诉人的合法权益。 曹文成辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、答辩人与被答辩人之间存在雇佣关系。2017年2月20日答辩人曹文成驾驶被答辩人冯永乐所有的三轮车为冯永乐送瓷砖，在送货途中发生交通事故，这就是本案的事实，很显然，被答辩人是雇主答辩人是雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于被答辩人称，答辩人打麻将就不是崔佣关系，试问是雇佣关系就不应该打麻将，不是雇佣关系就应该打麻将，这是错误的逻辑推理。理由不能成立，也站不住脚。二、答辩人未起诉医疗费用。被答辩人在上诉状中称“董建中除了支付曹文成医院的10000元的医疗费用后，再支付曹文成12000元了事，再无任何纠纷”。没有任何事实根据。事故发生后，董建中支付答辩人部分医药费后。再未支付任何费用，根本不存在了事之说。答辩人的损伤是为被答辩人送瓷砖过程中发生的交通事故，董建中未对其进行赔偿，如果进行了赔偿，请被答辩人拿出董建中赔偿给答辩人的赔偿凭证，而不是凭空想象。三、被答辩人要求答辩人返还其13315元，其中，被答辩人为答辩人支付医药费3715元是应该的，货款2600元抵消了部分损失费用，三轮车修理费7000元，答辩人驾驶被答辩人所有的三轮车为被答辩人送货而发生的交通事故，且答辩人无责任，被答辩人没有理由向答辩人主张返还，也没有法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 曹文成向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿原告误工费、护理费等各项损失64344元；2、二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）曹文成系被告冯永乐（反诉原告）雇佣员工。2017年2月20日，被告（反诉原告）冯永乐让原告（反诉被告）曹文成拉上瓷砖由化峪镇被告冯永乐经营的“永乐瓷砖”门市部运到南位村。原告（反诉被告）曹文成驾驶着被告（反诉原告）冯永乐的三轮摩托车将瓷砖运到化峪镇南位村并结算（收货款2600元）完毕后，在返回途中行驶到黄**小学西500M处时，与被告董建中驾驶的晋Ｍ×××××松花江牌微型普通客车发生碰撞，造成原告（反诉被告）受伤三轮车损坏的交通事故。交警队道路交通事故认定书认定“曹文成不承担事故责任。”曹文成受伤后由冯永乐及事故车主一同将其送往稷山县人民医院。住院期间，冯永乐垫付医疗费用3715元。其余医疗费由被告董建中负担。 曹文成受伤后，于2017年4月5日以董建中、冯永乐为被告提起机动车交通事故责任诉讼，后以通过其他程序解决为由提出撤诉，本院予以准许。在机动车交通事故责任纠纷一案中，曹文成申请鉴定（当时因冯永乐系后来参与诉讼，未参与鉴定），运城市中级人民法院委托山西省临猗司法鉴定中心对曹文成的伤残程度、内固定取出费用和伤后误工期、护理期、营养期进行评定，鉴定意见为：曹文成的颌面部损伤致残程度评定为十级；曹文成下颌部存留的内固定物取出费用评定为7000元；曹文成的伤残后误工期评定为120日、护理期评定为30日、营养期评定为60日。 一审法院认为：本案争执的焦点：1、曹文成与冯永乐之间是否形成雇佣关系；2、曹文成的损失是否应由冯永乐承担；3、冯永乐反诉各项费用应否由曹文成承担。关于曹文成与冯永乐之间是否形成雇佣关系：劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳动报酬的法律关系;雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内,接受雇主的指挥与安排,向雇主提供劳务,而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。本案中，曹文成提供的与冯永乐电话录音资料，冯永乐虽辩称2016年底之前确实雇佣曹文成，因生意不好已解雇，但未提供证据证实。而案件的事实是曹文成驾驶冯永乐三轮车为其送货，在返回途中发生交通事故，致曹文成受伤，双方对此无异议，故曹文成的行为可认定为“从事雇佣活动”。关于曹文成的损失是否应由冯永乐承担：法律规定公民的健康权受法律保护。根据最高人民法院第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定。本案中，曹文成在为冯永乐送货返回途中发生交通事故受伤，曹文成可以向交通事故的侵权人董建中要求承担赔偿责任，也可以向雇佣人冯永乐请求承担赔偿责任。现曹文成要求被告冯永乐承担赔偿责任并无不当。关于冯永乐诉请货款、医疗费的返还及三轮车修复费用应否由曹文成的承担:本院认为，该交通事故的发生是在曹文成从事雇佣活动中发生，且其选择雇主冯永乐承担赔偿责任，医疗费及三轮车损失应由冯永乐承担后向发生交通事故的另一方追偿。货款应予返还，但应在赔偿数内予以扣除。综上所述，根据《最高人民法院》规定的项目及标准，曹文成的损失数额核定为：（1）住院伙食补助费1900元（100元/天×19天），符合法律规定，本院予以支持；（2）营养费4200元（60天×70元/天），营养期有山西省临猗司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以证实，但请求每天70元计算偏高，应每天以50元计算为宜，即3000元（60天×50元/天）；（3）误工费21120元（120天×176元），误工天数有山西省临猗司法鉴定中心出具司法鉴定结论为据，但每天176元过高，根据2016年度山西省农、林、牧、渔业人均工资标准45871元/年，应为15080.8元（45871元÷365天×120天）；（4）护理费5280元（176元×30天），护理天数有山西省临猗司法鉴定中心出具司法鉴定结论为据，但每天计算176元过高，根据2016年度山西省农、林、牧、渔业人均工资标准45871元/年，护理费为3770.2元（45871元÷365天×30天）；（5）交通费500元，本院酌定为200元；（6）伤残赔偿金20164元，根据2016年度山西省统计局公布农村可支配人均收入9454元计算，伤残赔偿金为18908元（9454元×20年×10%）；（7）伤残鉴定费3500元，有临猗司法鉴定中心鉴定费发票予以证实；（8）精神抚慰金3000元，符合法律规定；（9）内固定取出费用7000元，有临猗司法鉴定中心出具司法鉴定意见书予以证实。以上总计56359元。冯永乐虽对鉴定持有异议，但未申请重新鉴定，故其辩称本院不予考虑。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告(反诉原告)冯永乐于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）曹文成住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金等各项人身损失共计53459元（56359元-冯永乐货款2600元）；二、驳回原告曹文成及反诉原告冯永乐的其他诉讼请求。如冯永乐未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1410元，反诉费50元，由冯永乐负担1330元，曹文成负担130元。 二审期间，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，曹文成驾驶冯永乐车辆给其送货途中与董建中所驾车辆发生交通事故，致其身体受到伤害的事实，当事人无异议，本院予以确认。冯永乐上诉主张其与曹文成2016年之前存在劳动关系，之后采取的是承包方式，送一趟货30元，双方之间不存在劳务关系，但提供的证据不足以证明其主张的事实，原审判决认定冯永乐与曹文成之间系劳务关系并无不当。曹文成在提供劳务中因交通事故受到伤害，接受劳务者冯永乐应承担赔偿责任，曹文成的医疗费已由董建中支付，其在本案诉讼中也未主张，冯永乐垫付的医疗费3715元应从赔偿款53459元中扣除，故冯永乐应支付曹文成赔偿款49744元。冯永乐上诉主张曹文成应返还其货款2600元，一审已从其赔偿款中扣除，其要求曹文成赔偿车辆损失7000元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持稷山县人民法院(2020)晋0824民初378号民事判决第二项； 二、变更稷山县人民法院(2020)晋0824民初378号民事判决第一项“被告(反诉原告)冯永乐于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）曹文成住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金等各项人身损失共计53459元（56359元-冯永乐货款2600元）”为上诉人冯永乐于本判决生效后十日内赔偿被上诉人曹文成住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金等各项人身损失共计49744元。 案件受理费一审1460元，二审1410元，共计2870元，由上诉人冯永乐负担2440元，被上诉人曹文成负担430元。 本判决为终审判决。 审判长  卫文学 审判员  毛松伟 审判员  靳 彦 二〇二一年四月七日 书记员  卫骁戈