山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终427号 上诉人（原审原告，反诉被告）：山东金力特管业有限公司，住所地山东省淄博市张店区房镇镇科技工业园崛起路17号院内。统一社会信用代码：91370303767794408T。 法定代表人：李京朋，经理。 委托诉讼代理人：侯振宇，山东远信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙雨晨，山东远信律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江万丰金马逊科技有限公司，住所地浙江省丽水市缙云县新碧街道新元路6号。统一社会信用代码：91331122MA2A17YJ13。 法定代表人：林伟明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：乔倩，上海市海华永泰律师事务所律师。 上诉人山东金力特管业有限公司（以下简称金力特公司）因与上诉人浙江万丰金马逊科技有限公司（以下简称金马逊公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金力特公司的委托诉讼代理人侯振宇、孙雨晨，上诉人金马逊公司的委托诉讼代理人乔倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金力特公司上诉请求：1、撤销一审判决，本案发回重审或改判；被告为原告更换合同设备并赔偿经济损失100万元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案焦点是在疫情属于不可抗力，鉴定期间必须顺延并予以特殊照顾，这也是最基本国策。因为本案需要鉴定，缴纳鉴定费拖延仅仅几天，上诉人按照鉴定人的要求交纳鉴定费用后，鉴定人仍然在鉴定的过程中，鉴定并没有被鉴定机构退回，一审法院应当等待鉴定意见作出后再行判决。迟延交纳鉴定费系疫情原因所致，疫情期间上诉人积极响应国家号召停产及复产，资金周转出现暂时的困难，与鉴定机构协商分两期支付，鉴定费每次仅是迟延几天，且鉴定机构并没有向上诉人下达书面催缴书。上诉人向鉴定机构了解上述情况也交清了全部鉴定费。因为疫情上诉人不能正常生产导致鉴定迟缓，影响了审限，鉴定机构出具的意见未及时缴纳鉴定费中止是处理，并非退案。鉴定费用上诉人已经足额缴纳，现在鉴定机构仍在鉴定过程中，随后将出具鉴定意见。因此一审法院为了审限没有查清案件事实，判决错误，应当发回重审或改判。 金马逊公司辩称，我方不同意金力特公司关于更换合格设备和赔偿经济损失的诉讼请求。首先金力特公司没有在法院指定的期限内预交鉴定费是事实，且从指定鉴定机构到判决之间四个多月时间，金力特公司都没有交齐鉴定费，不是仅仅拖延几天的问题，司法解释明确规定，无预交鉴定费，视为放弃申请。因此，一审法院委托的鉴定机构在一审审结之后，违反法定程序作出的鉴定报告，不应作为本案审理的依据。其次，金马逊公司交付的设备符合技术协议及其补充协议的约定，金力特公司没有证据证明其经济损失，金力特公司诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。 上诉人金马逊公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、判令被上诉人支付已交付设备款共计人民币360325元及利息，（自2018年9月26日起至实际清偿之日止，按照人民银行同期利率和贷款市场报价利率计算）；3、判令被上诉人支付未交付设备款计人民币750000元，（其中5万元在设备安装调试后三天内支付）；4、判令本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人已交付设备没有终验收，系事实认定错误。双方于2017年3月2日签订的《不锈钢卡压式管件成套生产线设备设备合同》第11条约定，“调试完成后15天内，甲方（被上诉人）不能进行终验收或未经过终验收合格直接开始生产应用的均视为终验收合格。”事实上，双方于2018年9月21日完成中完成《1706A004设备及模具安装调试报告》的签署，该报告显示所有已交付设备各代表型号的模具均已完成试产，即表明所有已交付设备已调试完毕可以生产使用，并且，在原审庭审过程中被上诉人也认可其一直在使用上诉人交付的设备进行生产活动。因此，按照《设备合同》约定的验收方式，上诉人交付的设备已于调试完成日，即2018年9月21日终验收合格。上诉人要求被上诉人诉人支付已交付设备除质保金外的剩余设备款有事实和合同约定的依据。二、原审法院以上诉人未交付设备为由认定上诉人无权要求被上诉人支付货款，系适用法律错误。首先，根据《设备合同》第10条约定，“合同签订后天内支付预付款20%，设备在乙方（上诉人）工厂预验收合格后三天内付合同总价款的70%，设备在甲方（被上诉人）工厂安装调试后三天内支付给支付合同总价款5%，余款5%作为设备质保金，在设备质保期满后三天内支付。”在被上诉人先履行预验收和支付70%货款的义务后，上诉人才应履行交付设备的义务。其次，自2018年6月9日上诉人发函要求被上诉人对尚未交付生产线设备进行预验收之后，被上诉人多次发函拒绝进行预验收，并于2019年6月30日向上诉人发函明确表示不再履行与生产线设备相关合同义务。上诉人遂中止履行交付设备的合同义务，并根据《合同法》第108条的规定，要求被上诉人在履行期限届满前承担继续履行的违约责任，即继续履行《设备合同》项下支付全部剩余设备款的义务。上诉人已举证证明被上诉人明示毁约，原审法院仍依据《民事诉讼法》第六十四条驳回上诉人的诉讼请求，明显是法律错误。 金力特公司辩称，一、终验收报告没有生效，所以设备等于没有验收。《设备合同》第11条已经被双方于2018年5月30日签订的《不锈钢卡压式管件加工设备终验收报告补充协议》取代和修改，补充协议约定金力特公司在2018年5月31日上午与金马逊公司签订的终验收报告，终验收报告载明金马逊公司将所有的设备、模具以及其他的问题在双方约定的时间内完成修复和调试，调试合格后方可生效，确认为金马逊公司提供的设备的验收合格，在此节点之前不具备任何法律效力，并不作为验收合格的任何法定证据使用。第二批剩余的10%货款在设备安装调试完成后五天支付，适用于验收报告生效之后，2018年5月31日双方签订了终验收报告，《不锈钢卡压式管件加工设备终验收报告补充协议》充分证明终验收报告生效是附条件的，条件成就时生效。本案上诉人所交付的设备没有完成调试合格，所以不生效。二、2018年5月30日签订的《不锈钢卡压式管件加工设备终验收报告补充协议》约定第二批剩余10%的货款在设备安装调试完成后五天内支付，适用于验收报告生效之后，也没有验收使用，因为没有验收，终验收报告不生效，不具备付款条件。2017年10月14日，金力特公司向金马逊公司发出关于设备催货函，提出生产线迟延交货，要求解决。2017年12月25日，金马逊公司向金力特公司回复，回复函称关于延期交货，非常抱歉，生产线设备计划，2018年1月25日发货。2017年10月25日，金力特公司向金马逊公司发出回函，称要求必须在2018年元旦前交货，不同意再延期交货，2018年6月9日金马逊公司向金力特公司发函称生产线设备基本准备就绪，邀请金力特公司派人到金马逊公司现场勘验。2018年11月14日，金力特公司回函称，按照双方合同要求，自动化生产线交付逾期，前两批设备延期交付，调试时间长，前两批设备问题解决前不会验收该生产线。2018年的11月15日、11月2日，金力特公司向金马逊公司发函称，双方签订采购合同后，贵公司未能按期交货，调试人员在我司调试的时间总长超过十个月，人员频繁更换，成型机、弯管机、自动焊机、切管机、平口机等存在问题，要求退货，包括生产线，退还货款并支付违约金。11月2日金马逊公司向金力特公司复函称收到上述函件，也就是说金马逊公司收到我方关于自动生产线的退货函。 金力特公司向一审法院起诉请求：1、金马逊公司给金力特公司更换合格的设备并赔偿经济损失1000000元；2、诉讼费由被告承担。 金马逊公司向一审法院提出反诉请求：1、金力特公司支付货款1110325元(第一批设备款50675.2元、第二批设备款309649.8元、75%的生产线设备款75万元)；2、金力特公司以360325元为基数，按银行同期贷款利率年利率4.35%(同期银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率)支付自2018年9月21日至2019年9月24日的迟延履行利息16022.45元及至判决生效之日的利息。 一审法院认定事实：2017年3月2日，朋润公司（订货方，甲方）与金马逊机械（制造方，乙方）签订《不锈钢卡压式管件成套生产线设备设备合同》，约定甲方向乙方定制不锈钢卡压式管件生产线设备，乙方依合同及其附件条款负责设计、制作、运输、安装调试、人员培训及今后服务，总价款500万元，分批交货，分批付款，付款方式为合同签订后5天内支付预付款20%，设备在乙方工厂预验收合格后3天内付合同总价款的70%，设备在甲方工厂安装调试后3天内付合同总价款的5%，余款5%作为设备质保金，在设备质保期满后3天内支付。预验收在乙方工厂进行，终验收在甲方工厂进行。设备应通过预验收合格后才可以出厂，应通过终验收合格后方可投入生产使用。设备在安装调试后7天内应进行终验收，如果设备安装调试完成后15天内甲方仍不能进行终验收或甲方未经过终验收合格直接开始生产应用后均视为终验收合格。整机质保期限为1.5年，从调试合格起算。《不锈钢卡压式管件成套生产线设备技术协议》约定本技术协议是合同不可分割的一部分。2017年4月1日，朋润公司向金马逊机械发送《不锈钢卡压式管件成套生产线设备合同附件》，称其采购不锈钢管件生产设备的模具是机械涨型，但必须满足胶涨成型的使用条件。4月2日，朋润公司与金马逊机械签订《不锈钢卡压式管件成套生产线设备补充技术协议》，约定如本补充协议内容与原技术协议有冲突时，以此补充协议为准。2017年12月30日，朋润公司、金马逊机械、金力特公司签订《三方协议》，将前述合同主体朋润公司变更为金力特公司。2018年3月16日，金马逊机械、金力特公司、金马逊公司签订《三方协议》，将前述合同主体金马逊机械变更为金马逊公司，由金力特公司、金马逊公司继续履行合同及其附件和补充协议。2018年5月9日，金马逊公司、金力特公司签订《不锈钢卡压式管件成套生产线设备补充技术协议》，约定第二批剩余设备的10%在设备安装调试完成后的5天内支付。2018年5月30日，金马逊公司、金力特公司签订《不锈钢卡压式管件加工设备终验收补充协议》，约定金力特公司在2018年5月31日上午与金马逊公司签订《终验收报告》，《终验收报告》在金马逊公司将所有设备、模具及其他问题在双方约定时间内完成修复及调试，调试合格后方可生效，确认为金马逊公司提供设备的验收合格。在此时间节点前，不具备任何法律效力并不作为验收合格的任何法定证据适用。第二批剩余10%货款在设备安装调试完成后5天内支付适用于《终验收报告》生效之后。2018年5月31日，双方签订《终验收报告》。据金马逊公司陈述，截至目前，金力特公司共支付货款3567351.6元（包含金马逊公司未交付的一套生产线设备款20万元）。金马逊公司交付上述除生产线设备外的其他设备后，派人员到金力特公司进行安装调试，但双方未签订书面的验收材料，没有进行终验收。2018年6月9日，金马逊公司向金力特公司发函，称生产线设备基本准备就绪，邀请金力特公司派人到金马逊公司现场勘查。2018年11月14日，金力特公司回函称，按双方合同要求，自动化生产线交期逾期，前两批设备延期交付，调试时间长，在前两批设备问题解决前，不会验收此条生产线。2018年10月15日、11月2日，金力特公司向金马逊机械发函，称双方签订采购合同后，贵司未能按期交货，调试人员在我司调试时间总长超过十个月，人员更换频繁，成型机、弯管机、自动焊机、切管机、平口机等存在问题，要求部分退货、退还货款并支付违约金等。11月2日，金马逊公司向原告复函，称上述函件已收，2018年10月15日函件已经书面回复，已确定好售后人员，准备好配件，按计划赴贵司服务，对于退货与索赔事宜，将派人到金力特公司面谈。11月3日、11月12月、11月13日，金力特公司分别回函、发函，表示对金马逊公司的上述书面回复内容不认可，双方签署的《终验收报告》作废。金马逊公司则回函，表示对金力特公司主张的《终验收报告》作废不予认可。一审法院受理该案后，金力特公司申请对涉案金马逊公司向其出售的设备是否符合JS706A004《技术协议》要求及不符合上述要求给其造成的经济损失进行司法鉴定。一审法院予以委托后，相应鉴定机构分别于2020年3月13日、5月8日发函，以其催缴后金力特公司仍未缴费、未足额缴费为由退回。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金力特公司诉求金马逊公司承担责任，并申请对相关事项进行司法鉴定，因其没有及时足额预缴鉴定费用，被鉴定机构退回，对此应承担举证不能的相应后果，其诉求更换设备并赔偿经济损失证据不足，一审法院不予支持，其可待证据充分后另行主张。从双方的往来函件内容可以看出，因金马逊公司提供给金力特公司的涉案设备存在问题，双方曾就此多次沟通协商未果。双方没有签订书面的验收材料，没有终验收，其诉求金力特公司支付货款360325元并支付逾期利息证据不足，一审法院不予支持，另外75万元对应的生产线设备金马逊公司并未实际交付给金力特公司，其要求金力特公司支付该笔货款没有依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）山东金力特管业有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）浙江万丰金马逊科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费13800元，由原告（反诉被告）山东金力特管业有限公司负担；反诉案件受理费7396.46元，由被告（反诉原告）浙江万丰金马逊科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金力特公司提交鉴定报告两份及鉴定费单据，证明金马逊公司提供的设备除鉴定报告上的设备六以外其他全部不合格，符合更换设备的条件，这些设备维修也需要129万的维修费用，该鉴定我方支付了鉴定费78500元。金马逊公司质证称，对于质量鉴定报告合法性不认可，鉴定程序不合法。1、鉴定人未在原审确定期限内完成鉴定。本案一审判决于2020年5月26日作出，判决书载明因鉴定申请人金力特公司未按时缴费，被鉴定机构退回。2020年8月11日，原审案件已审结近三个月，鉴定人违反法定程序擅自进行现场勘验，并且于当日上午才告知金马逊公司，要求金马逊公司派员到现场。鉴定人明知金马逊公司远在浙江、金马逊公司代理人在上海，均无法立即抵达勘验现场，鉴定人故意制造不利于被申请人的鉴定环境。鉴定人于2020年8月29日作出鉴定报告，远超原审法院确定的鉴定期限。2、鉴定报告没有送达被申请人金马逊公司，金马逊公司在收到二审法院送达的证据材料中才第一次看到该鉴定报告。二、鉴定报告没有载明鉴定人员资质证书，没有承诺书，鉴定人员没有相关设备维修经验，而该评估报告的评估意见恰恰是仅根据“行业专家的维修经验”确定，鉴定意见明显依据不足。维修费用应以实际发生为准，不能以评估结果作为金力特公司经济损失的依据。三、鉴定报告存在虚假陈述。鉴定报告第4页第四、2检验过程部分记载，2020年4月24日鉴定人现场调查时被申请人未到场，但实际上当天本代理人和金马逊公司三名工作人员均在现场。鉴定报告虚假陈述是为了掩盖鉴定人于2020年8月11日才进行现场勘查的事实。四、不是新证据。该鉴定是原审审理期间委托，但鉴定机构违反法定程序在原审判决后作出的鉴定报告，不应在二审中作为新证据审理。对于评估报告合法性不认可。以上两份证据违反最高人民法院关于诉讼证据若干35、36、37条的规定，请法庭不予采信。关于上诉人提供的缴费鉴定费发票，虽然发票上记载是2021年3月18日开票，二审都已经受理了，可以证明对方没有在一审确定的时限内缴费。 金马逊公司提交证据一，代理人与鉴定人微信聊天记录，证明：1、2020年4月24日，鉴定专家组现场调查时被申请人在现场，《鉴定报告》有虚假陈述。2、鉴定人在一审案件审结后，违反法定程序擅自进行现场勘验，故意制造被申请人不在场的不利于被申请人的鉴定环境。证据二、金马逊业务人员与金力特魏志家厂长微信聊天记录和邮件记录，证明金力特公司持续使用金马逊公司交付的设备进行生产。金力特公司质证称，对证据一与鉴定人的微信记录，记录应该是真实的，记录也写的很清楚，7月30日给金马逊公司下的勘验通知书，不能证实金马逊公司的主张，不去现场那是金马逊公司自己的事情，是金马逊公司自己放弃了权利。设备不属于正常使用，偶尔使用。设备是2017年3月份双方签订的合同应当在2017年5月份安装完毕，因金马逊公司没有能力按期生产出来，导致设备一而再的延期交付，我公司也多次要求尽快交付并提出金马逊公司已经违约。金马逊公司是在2017年12月15日以后交付的第一批设备，后来又交付2批设备，直至2018年9月份才大部分安装完毕进行调试，至今都没有把设备调试合格，因为设备在合同约定的质保期为1年半，我方如果不使用，怎么能看出设备不合格，存在设备到处漏油、效率低下等问题。 另查明，上海新蓦尔检测技术有限公司于2020年3月13日向张店区人民法院出具退案函，编号：SH20010020-03，退案函载明：“贵院委托编号为（2019）张法技字第1102号鉴定案件，交费截止日期为：2020年1月22日，我单位向申请人山东金力特管业有限公司发送交费通知书。申请人山东金力特管业有限公司至今仍未交费，本案根据相关法规退案处理。”二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 针对山金力特公司的上诉理由，本院认为，一审法院依法委托上海新蓦尔检测技术有限公司对本案买卖合同标的进行质量鉴定及损失评估，金力特公司未按照上海新蓦尔检测技术有限公司的指定时间交纳鉴定费，上海新蓦尔检测技术有限公司作出退案处理。一审法院收到上海新蓦尔检测技术有限公司的退案通知，即表明委托鉴定关系终止。此后上海新蓦尔检测技术有限公司作出的鉴定意见属于金力特公司单方委托作出，金马逊公司对鉴定意见不认可，金力特公司主张鉴定意见系法院委托作出的鉴定意见，要求二审法院作为证据采信的上诉理由，本院不予支持。 针对金马逊公司的上诉理由，本院认为，金马逊公司与金力特公司签订《不锈钢卡压式管件加工设备终验收补充协议》，改变了《不锈钢卡压式管件成套生产线设备设备合同》“如果设备安装调试完成后15天内甲方仍不能进行终验收或甲方未经过终验收合格直接开始生产应用后均视为终验收合格。”的约定，《不锈钢卡压式管件加工设备终验收补充协议》约定了《终验收报告》的生效条件，但截止目前，金马逊公司没有证据证明已经按照《终验收报告》的生效条件完成设备调试合格，因此，金马逊公司主张金力特公司支付货款360325元及利息的请求，不符合合同约定，本院依法不予支持。根据本案查证的事实，金马逊公司对已交付金力特公司的生产设备存在质量问题至今未调试合格，金力特公司已经函告对未交付的生产设备暂不验收，符合客观事实，金马逊公司要求金力特公司支付尚未交付设备货款的请求，本院不予支持。 综上所述，山东金力特管业有限公司、浙江万丰金马逊科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28593元，由上诉人山东金力特管业有限公司负担13800元，浙江万丰金马逊科技有限公司负担14793元。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏坤明 审 判 员 孟庆红 审 判 员 赵绛帼 二〇二一年四月十三日 法官助理 宋 戈 书 记 员 荆惠苒