山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2808号上诉人（原审原告）：马某某，男，1972年9月26日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：周某某，女，1974年8月27日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王飞，山东新亮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛睿海物业管理有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：赵青，经理。委托诉讼代理人：邵明志，海信集团有限公司律师。被上诉人（原审被告）：济南海博置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘春宇，董事长。委托诉讼代理人：邵明志，海信集团有限公司律师。上诉人马某某、周某某、青岛睿海物业管理有限公司济南分公司（以下简称睿海物业公司）因与被上诉人济南海博置业有限公司（以下简称海博置业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。马某某、周某某上诉请求：1.撤销一审判决书，并在查明的事实上发回重审或改判；2.一审二审全部诉讼费用以及鉴定费用均由睿海物业公司、海博置业公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清适用法律错误，根据《民事诉讼法》的规定应当依法予以改判。一、一审法院认定事实不清、证据不足。涉案房屋被污水反灌的原因是因为睿海物业公司、海博置业公司的侵权行为所造成的，一审法院推定污水反灌的原因是楼上其他业主造成的没有任何的证据可以证实，所以认定事实不清证据不足。1、根据一审法院查明的事实，涉案房屋被污水反灌是因为地下室公共排水管道被污物堵塞所致。睿海物业公司、海博置业公司对于公共排水管道具有日常检查维护和管理的职责，但是根据本案中睿海物业公司、海博置业公司提供的证据无法证实已经履行该职责。2、一审法院对于造成堵塞的侵权人的认定存在主观臆断。一审法院的逻辑是只要是水泥乳胶漆等污物就可以认定是楼上其他业主所造成，这明显属于“有罪类推”，没有任何的法律依据。在本案中睿海物业公司、海博置业公司没有提供任何证据可以证实造成堵塞是因为水泥乳胶漆等。众所周知，乳胶漆是液体，会随着水流被冲走，不会造成管道堵塞，另外，谁又会将水泥导入公共管道呢，从这一方面可以证实睿海物业公司、海博置业公司的存在虚假陈述，不能作为认定本案事实的依据。3、不能排除交付房屋时公共排水管道就已经存在堵塞的合理性怀疑。根据一审查明的事实，2019年5月20日交付房屋，2019年11月28日发现发生堵塞反灌，根据时间推算堵塞发生时间要早于2019年11月28日。在短短的五六个月的时间造成难以清理的污物堵塞不符合客观实际情况。4、如果认定是楼上业主排放污物造成堵塞那么应当有充足的证据予以证实，但是在本案中睿海物业公司、海博置业公司没有提供认可证据，也没有提供证据楼上业主已经入住。一审法院也为查明楼上是否有业主入住就想当然的认定楼上业主承担责任明显没有法律依据和事实依据。5、既然没有证据可以证实楼上业主承担责任，那么一审法院根据侵权责任法的规定认定睿海物业公司、海博置业公司和楼上业主承担共同责任明显属于适用法律错误。二、追加楼上业主为共同被告以及楼上业主是否承担责任应当由睿海物业公司、海博置业公司举证证明，但是在本案中睿海物业公司、海博置业公司没有举证没有追加那么应当承担赔偿责任。本案中马某某、周某某有充足的证据可以证实公共排水管道堵塞造成其污水反灌，并且睿海物业公司、海博置业公司具有公共排水管道具有日常检查维护和管理的职责，要求其承担责任符合法律规定。既然睿海物业公司、海博置业公司主张是因为楼上业主造成的那么根据“谁主张谁举证”的原则，举证责任应当由睿海物业公司、海博置业公司承担。同时，根据本案查明的事实以及客观实际情况，楼上业主是否已经入住、有没有造成堵塞等事实只有睿海物业公司、海博置业公司清楚，也只有睿海物业公司、海博置业公司才有证据。现在睿海物业公司、海博置业公司没有追加楼上业主为一审被告也没有提供证据证实楼上业主的责任那么就应当由睿海物业公司、海博置业公司承担举证不能的责任，就应当由睿海物业公司、海博置业公司承担损害赔偿责任。三、认定马某某、周某某承担未及时止损的责任没有法律依据。1、马某某、周某某发现污水反灌房屋后在第一时间通知了睿海物业公司、海博置业公司并及时采取排除污水等措施，已经尽到了及时止损的义务。2、购房者购买房屋之后有居住与不居住的权利，没有任何的法律规定购买房屋之后必须入住，更不能因为不居住就要承担承担法律责任。但是在本案中一审法院就是这样认定的，只要不入住就应当承担责任，这是没有任何法律依据的。四、一审法院认定直观未见损害部分酌定按照30%计算损失违背客观实际情况。直观未见损坏部分。损坏分两种：一是外观形态改变，比如碎，烂，裂等。二是本次侵害形式是粪水浸泡，诸如地板砖，橱柜等质地坚硬，质量好的材质，不可能出现碎裂的形式，但其使用功能已发生重大改变，被粪水长期浸泡，粪便的臭味已与其结为一体，虽外观无明显改变，但已无法使用。该部分的损失是客观存在的，所以，一审法院认定直观未见损害部分酌定按照30%计算损失违背客观情况。五、装修费、后续拆装费等费用客观存在并由证据可以证实，应当由睿海物业公司、海博置业公司承担赔偿责任。因为污水反灌造成房屋浸泡必然会造成房子里的家具要全拆全装，必然会产生的装修设计费，拆装费，人力，装修管理，耗时耗人工等费用。在一审中，马某某、周某某已经提供证据证实费用的具体数额，已经尽到了举证义务，并且可以证实是因为本次事件造成的损失那么就应当由睿海物业公司、海博置业公司承担赔偿责任。六、本次粪水反灌的责任是海博置业公司，该事件给其精神、经济及诉讼等方面造成巨大损失，理应由睿海物业公司、海博置业公司赔偿其损失。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。睿海物业公司、海博置业公司辩称，一审就查明的事实部分认定事实清楚。一审查明的事实有关造成堵塞的原因是由装修垃圾堵塞管道造成，并非物业管理原因造成。睿海物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.一、二审诉讼费用及鉴定费由马某某、周某某承担。事实与理由：一、睿海物业公司已举证造成涉案房屋被污水反灌的原因系楼上业主的装修垃圾堵塞公共排水管道所致，一审法院已对该事实认可，且睿海物业公司亦举证在管道冒溢前已按物业服务合同约定尽到了污水井管道的疏通、维护义务，但一审法院罔顾事实证据，仅依据“一般生活常识及日常经验”，推理出睿海物业公司未认真及时履行检查、维护、管理职责，对管道冒溢存在过错。一审法院的推理缺乏事实依据，不应据此判定睿海物业公司承担赔偿责任。二、山东正衡价格评估有限公司出具的鉴定报告对“直观未见损坏部位”不应该出具价值意见，法院更不应该对该部分价值进行采信。综上，睿海物业公司已按约定尽到了污水管道的检查维护义务，无任何过错，不应承担赔偿责任。马某某、周某某辩称，无任何证据可以证实污水反灌系楼上业主所为，堵塞的区域为公共区域，物业公司负有维护小区公共设施顺通、正常使用的义务和责任，马某某、周某某的损失系公共区域排水管道堵塞所致，应由睿海物业公司承担赔偿责任。海博置业公司述称同睿海物业公司上诉意见。马某某、周某某向一审法院起诉请求：1.判令睿海物业公司、海博置业公司赔偿马某某、周某某财产损失19万元、精神损失费1万元、后续拆装费5000元，共计20.5万元；2.诉讼费用、鉴定费由睿海物业公司、海博置业公司承担。一审法院认定事实：2018年3月9日，马某某、周某某与海博置业公司签订商品房买卖合同一份，约定由马某某、周某某购买二环西路以东、二环北路以南九麓府雅园5号楼1-201号房屋。马某某、周某某于2019年5月20日与海博置业公司签订《房屋交付确认书》，办理完毕涉案房屋的交付手续，并于当日交纳了物业费，睿海物业公司为该小区提供物业管理服务。马某某、周某某接收房屋后未入住，房屋装修后处于空置状态。2019年11月28日，马某某、周某某发现其房屋被卫生间下水管道反灌进室内的污水浸泡，马某某、周某某随即通知睿海物业公司，该公司对堵塞的公共下水管道进行了疏通，疏通过程中清理出大量水泥、沙子、乳胶漆等装修垃圾。审理过程中，马某某、周某某提出司法鉴定申请，请求鉴定涉案房屋装修损失（被浸泡的门、地板、墙皮、家具损失、后续拆装费），经一审法院委托，山东正衡价格评估有限公司于2020年9月8日出具正衡价评字（2020）第ZHJGPG20200821-01号价格评估报告书，主要载明：“现场查勘情况分为两类：（一）现场直观可见的受损评估标的有：墙面乳胶漆，室内木门开裂，门套开裂，影视墙硅藻泥受损，影视墙石膏线受损。（二）受到污水浸泡但现场直观看不到受损痕迹的评估标的：地面瓷砖，定制木质家具。此类评估标的受污水浸泡后瓷砖缝隙之间、木质家具跟地面缝隙之间有浸入污水的可能，但现场从外观看不到明显的受损痕迹。是否受损我机构无法判断，此类评估标的我机构评估其受损前的价值，并将评估意见单列。价格评估意见：在评估基准日济南市天桥区二环西路以东、二环北路以南九麓雅园5号楼1-201装修损失：1、现场可见受损部分价值为17,974元；2、直观未见损坏部位价值为58,605元。”后双方均提出异议，鉴定机构给予书面回复，维持其鉴定意见。双方当事人争议焦点为：一、睿海物业公司、海博置业公司侵权责任的承担；二、马某某、周某某主张的各项损失的依据。关于睿海物业公司、海博置业公司侵权责任的承担，马某某、周某某认为涉案房屋因公用管道堵塞而被污水浸泡且浸泡时间较长，导致原告的财物受损，海博置业公司作为房屋出卖人，睿海物业公司作为物业服务单位，具有对公用设施设备维修管理的责任和义务，且事发后未及时通知马某某、周某某，亦未尽到审慎注意义务；马某某、周某某尚未入住房屋，不具有过错，故睿海物业公司、海博置业公司应对马某某、周某某的损失承担损害赔偿责任。海博置业公司认为其仅对房屋保修期内出现的问题有保修义务，管道堵塞的保修期为2个月，涉案房屋于2019年5月20日交付，本案发生时已过保修期，故其不应承担保修义务。为证实其主张，海博置业公司提交房地产开发项目竣工综合验收备案证明一份，证明涉案房屋验收合格，公共下水管道不存在设计或施工缺陷；提交房屋交付确认书、济南市商品房买卖合同、商品住宅质量保证书，证明马某某、周某某于2019年5月20日签署房屋交付确认书，至事发时已超过两个月的管道堵塞保修期；涉案房屋验收合格后交付，且已过保修期，其不应承担任何责任。经质证，马某某、周某某对竣工综合验收备案证明真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只能证明验收时公用下水管道没堵塞；对房屋交付确认书、济南市商品房买卖合同真实性无异议，对商品住宅质量保证书真实性有异议，马某某、周某某从未收到过该保证书，另认为管道堵塞保修期两个月应从应当发现堵塞时起计算。睿海物业公司认为其对污水井管道已尽到按期疏通义务，管道井置于马某某、周某某家中的位置其无法随时到马某某、周某某家中进行维护疏通，仅对污水井横管具有维护疏通义务；事发后睿海物业公司第一时间赶到现场进行管道疏通处理，且对马某某、周某某的房屋进行了清洁处理，尽到了及时止损的物业服务义务，没有怠于履行义务的情形；马某某、周某某不符合空置房条件，其长期不居住房屋，对涉案房屋发生污水反灌事件，未能第一时间发现以防止损失扩大，事件发生在马某某、周某某房屋内，睿海物业公司无法做到及时通知、进入房间查看情况，故马某某、周某某自身应承担部分责任；另根据疏通情况，造成堵塞的原因是水泥、乳胶漆等装修垃圾，是涉案楼上业主不文明施工行为所致，与睿海物业公司无关。为证实其主张，睿海物业公司提交2019年污水管道疏通记录一份，证明其2019年11月20日至21日对涉案房屋所在楼附近的所有污水管道进行了检查及疏通清理工作，尽到了日常检查、维修养护义务，无任何过错，不应承担任何责任；提交物业维修处理记录表、疏通管道工作人员录制的视频各一份，证明工作人员在疏通管道过程中清理出大量水泥、沙子、乳胶漆等装修垃圾，系造成下水管道堵塞、马某某、周某某家中反水被泡的直接、根本原因。经质证，马某某、周某某对2019年污水管道疏通记录和物业维修处理记录表的真实性有异议，认为物业维修处理记录表在签字日期处未注明日期，假设真实，可证实马某某、周某某家中受损系因公共管道堵塞反水导致；工作人员录制的视频属于证人证言，证人应当出庭作证，否则不应被采信。马某某、周某某针对其各项诉讼请求举证质证情况如下。财产损失19万元、精神损失费1万元，后续拆装费5000元，马某某、周某某提交启航装饰装修合同一份、装饰报价单一份、收款收据三张，证明马某某、周某某装修涉案房屋花费19万元，经咨询后续拆装费在5000元以上，按5000元主张，因本次事件给马某某、周某某心灵造成了巨大创伤和心理阴影，故主张1万元精神损失费。经质证，睿海物业公司、海博置业公司认为上述证据只能证明马某某、周某某的装修花费，并非实际损失，本次事件并未造成装修完全不能使用，且后续拆装费尚未发生，不属于损失赔偿范围；另马某某、周某某并未造成人身损害，主张精神损失费于法无据。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，马某某、周某某因其房屋内被污水反灌浸泡导致其财产受损而要求睿海物业公司、海博置业公司承担侵权责任，睿海物业公司、海博置业公司应否承担侵权责任及如何承担责任，应根据其过错程度及过错行为在损害结果中的原因力大小来确定。根据当事人的陈述及提交的证据，能够认定本次造成马某某、周某某房屋内被污水反灌的原因系因其楼上业主的装修垃圾堵塞公共排水管道所致，故本次马某某、周某某财产受损的后果系楼上相关业主的不当装修和公共排水管道未得到及时疏通所共同导致，另马某某、周某某对自己的房屋内返水未及时发现、妥善处理亦系其损失扩大的原因之一。审理中，马某某、周某某明确表示不申请追加其楼上相关业主为被告，系对其权利的处分，一审法院予以准许。睿海物业公司作为涉案小区的物业管理单位，对该小区内的公共排水管道负有日常检查、维护和管理的职责，依据一般生活常理及日常经验，本次堵塞前必定存在一个积累的过程，如果在此期间，睿海物业公司能够认真及时履行检查、维护、管理职责，则可及时发现事故隐患，故本次堵塞事件的发生与睿海物业公司未完全尽到合理限度内的检查、维护、管理职责紧密相关，睿海物业公司对于马某某、周某某的财产损失具有一定的过错，该过错与本案损害结果的发生具有一定的因果关系。马某某、周某某作为房主，未能尽到对其房屋的管理义务，未及时发现堵塞事件并妥善处理，致使下水道反水后无法及时得到疏通抢修，造成室内财产长时间浸泡从而导致其损失扩大，故马某某、周某某对损害结果的扩大存在一定过错。综合考虑睿海物业公司和马某某、周某某的过错情况及过错行为在损害结果中的原因力大小，一审法院酌定由睿海物业公司对马某某、周某某合理的财产损失承担30%的赔偿责任为宜。马某某、周某某要求海博置业公司承担侵权责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于马某某、周某某主张的财产损失19万元、后续拆装费5000元，其提交的证据不足以证实本次事件给其造成了上述损失，应承担举证不能的法律后果。针对本次事件给涉案房屋造成的财产损失情况，审理中，一审法院依法委托具有鉴定资格的山东正衡价格评估有限公司进行鉴定，该公司依法定程序作出正衡价评字（2020）第ZHJGPG20200821-01号价格评估报告书，该鉴定意见程序合法，内容客观真实，一审法院予以采信。对于该鉴定意见认定的现场可见受损部分价值17,974元，一审法院予以采信；对于直观未见损坏部位的价值58,605元，该数额系该部分财产受损前的价值，鉴于该部分物品曾被污水浸泡，势必影响其使用价值，一审法院根据鉴定意见酌情按30%的比例认定该部分物品的损失价值，为17,581.5元。综上，一审法院认为睿海物业公司应当赔偿马某某、周某某财产损失10,666.65元［（17974+17581.5）×30%］。马某某、周某某主张精神损失费1万元，于法无据，一审法院不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青岛睿海物业管理有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内赔偿马某某、周某某财产损失10,666.65元；二、驳回马某某、周某某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2188元，由马某某、周某某负担1988元，青岛睿海物业管理有限公司济南分公司负担200元。鉴定费4000元，由马某某、周某某负担3400元，青岛睿海物业管理有限公司济南分公司负担600元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案财产损失责任承担问题，根据查明的事实，能够认定本次造成马某某、周某某房屋内被污水反灌的原因系因其楼上业主的装修垃圾堵塞公共排水管道所致，故本次马某某、周某某财产受损的后果系楼上相关业主的不当装修和公共排水管道未得到及时疏通所共同导致。马某某、周某某对自己的房屋内返水未及时发现、妥善处理亦系其损失扩大的原因之一。一审期间，马某某、周某某明确表示不申请追加其楼上相关业主为被告，系对其权利的处分。睿海物业公司作为涉案小区的物业管理单位，对该小区内的公共排水管道负有日常检查、维护和管理的职责，对于马某某、周某某的财产损失具有一定的过错，该过错与本案损害结果的发生具有一定的因果关系。马某某、周某某作为房主，未及时发现堵塞事件并妥善处理，致使下水道返水后无法及时得到疏通抢修，造成室内财产长时间浸泡从而导致其损失扩大，对损害结果的扩大存在一定过错。一审法院综合考虑睿海物业公司及马某某、周某某的过错情况及过错行为在损害结果中的原因力大小，酌定由睿海物业公司对马某某、周某某的财产损失承担30%的赔偿责任，并无不当。关于马某某、周某某主张的财产损失数额，一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见程序合法，内容客观真实，一审法院予以采信并根据鉴定意见酌定相应比例认定财产损失价值，亦无不当。综上所述，马某某、周某某及睿海物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8750元，由马某某、周某某负担4375元，青岛睿海物业管理有限公司济南分公司负担4375元。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年四月十二日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏