江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2138号上诉人(原审被告)：广州万宸软件科技有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道建工路13，15号楼5楼526房。法定代表人：张时安，该公司经理。委托诉讼代理人:陈立，广东晟晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏灵匠信息科技有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区软件园路6号徐州软件园C-1-B座6层。法定代表人：袁程程，该公司总经理。委托诉讼代理人:李东东，该公司法务。上诉人广州万宸软件科技有限公司（以下简称万宸公司）与被上诉人江苏灵匠信息科技有限公司（以下简称灵匠公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初6619号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人万宸公司的委托诉讼代理人陈立、被上诉人灵匠公司的委托诉讼代理人李冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万宸公司上诉请求：1.撤销铜山区人民法院(2020)苏0312民初6619号民事判决，改判上诉人无须向被上诉人赔偿经济损失及合理费用30000元；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人“芝麻代理”作为软件名称构成《反不正当竞争法》第六条所规定的“有一定影响的商品名称”，属于事实认定错误。1.(2020)苏徐泉山证字第2454号公证书已明确显示，从2017年1月1日至2020年10月12日，不论是被上诉人的“徐州lj98”账户还是“xz芝麻软件”账户，涉案软件芝麻IP代理作为一个独立的产品，只是被上诉人众多产品推广计划(如变机宝、游戏助手、流量商店、芝麻http等)当中的一个。原审判决仅仅将被上诉人芝麻系列软件2017年至2020年10月15日的展现及点击次数予以查明，却并未将芝麻代理这一单一软件产品的展现及点击次数予以明确，就擅自得出芝麻代理获得了较多的软件展现次数及点击次数这一结论，显然缺乏基本的事实依据，属认定事实有误。2.被上诉人在原审阶段就其宣传推广费用曾提交两份均由江苏网博计算机科技有限公司（以下简称网博公司）所出具的证明，其中2020年7月18日网博公司所出具的《百度推广合作证明》显示，被上诉人系于2019年7月9日签署百度推广业务，百度推广账号为xz芝麻软件，推广共计消费280余万元，期间芝麻代理于百度推广展现9100余万次，点击185余万次。2020年10月14日网博公司出具的《百度推广合作证明》显示，被上诉人于2017年7月18日签署百度推广业务，百度推广账号为xz芝麻软件、芝麻http、徐州lj98，百度推广消费共计916万余元。而被上诉人代理人在2020年10月12日原审开庭审理过程中，曾当庭表示相关推广费用为500多万元。同时，根据被上诉人于2020年10月14日补充提交的《代理意见》第三点第1项所列举的自2017年1月至2020年10月12日各个时间段推广花费可知，被上诉人推广费累计相加为8774232.66元。由此可见，网博公司所出具的《百度推广合作证明》与被上诉人代理人自认事实、相关公证书所列举事实均存在冲突，且网博公司前后不同时段所出具的《百度推广合作证明》也自相矛盾。所谓的《百度推广合作证明》根本不具有证明力，不足以采信。然而，原审判决却完全忽略被上诉人有关宣传推广费用的其他证据以及2020年10月14日网博公司出具的《百度推广合作证明》与其他证据存在诸多矛盾冲突之处，径行采纳网博公司2020年10月14日出具的《百度推广合作证明》用以证明被上诉人支付了大量的广告宣传费用，属认定事实错误。综上，涉案软件名称不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条所规定的“有一定影响的商品名称”。第二，原审判决认定上诉人实施了不正当竞争的侵权行为，属适用法律错误。“芝麻代理”作为软件名称，客观上并不构成《反不正当竞争法》第六条所规定的“有一定影响的商品名称”，因此原审判决认定上诉人构成了《反不正当竞争法》第六条所规定的“擅自使用他人有一定影响的商品名称的不正当竞争行为”，属法律适用错误。同时，原审判决认为上诉人将被上诉人的涉案商品名称作为百度搜索关键词使用，容易导致相关公众认为上诉人软件与被上诉人软件存在特定联系、且不正当地增加了商业交易机会，也与客观事实不相符。即使经该涉案关键词的搜索结果链接跳转至上诉人的网站，消费者也不会将上诉人的黑洞IP与被上诉人芝麻IP相混淆，消费者很容易就区分出二者的不同，上诉人的商业交易机会并不会因此轻易增加。同时，在被上诉人提起本案诉讼之前，上诉人就早已停止了被诉行为，上诉人从无侵权的主观恶意。不论从主观意识还是客观行为而言，上诉人均未实施侵权行为，原审判决认定上诉人实施侵权行为，是错误的。第三，原审判决酌定的赔偿额和被上诉人合理开支过高。原审判决已查明，被上诉人为本案共支出公证费1400元，在被上诉人未举证证明其实际损失或上诉人违法所得数额情形下，原审判决酌定被上诉人的损失数额及合理开支为人民币30000元，上诉人对此无法认同。上诉人认为，即使认定上诉人侵权行为成立且须承担侵权赔偿责任，酌定的赔偿额也应当与涉案软件知名度、影响力相一致，然而，被上诉人涉案软件知名度低，因此在合理开支为1400元的情形下，酌定赔偿款及合理开支共计30000元，明显过高。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。灵匠公司辩称：一、涉案“芝麻代理”作为软件名称构成有一定影响的商品名称。涉案软件产品均为芝麻系列，其主域名均为zhimaruanjian.com，且根据百度公司的要求，相关产品放到一个百度账户里面去推广，须主域名一致，公司资质一致。因此将芝麻系列的三个软件推广费、展现量、点击量进行区分是无任何事实依据的。被上诉人创作完成涉案四款计算机软件后进行了著作权登记，“芝麻代理”是被上诉人计算机软件的名称。为了宣传、推广上述计算机软件，被上诉人支付了大量的广告宣传费用，获得了庞大的软件展现次数和点击次数，具有较高的知名度，故“芝麻代理”作为软件名称构《反不正当竞争法》第六条第(一)项所规定的有一定影响的商品名称。二、上诉人实施了不正当竞争行为，侵犯了被上诉人的权益。百度推广服务是一种互联网增值服务，即客户预先交纳一定费用后，取得帐户和密码后，在线提交关键词和网站的网址，并自行撰写搜索结果标题及网页摘要，百度自动将客户提交的关键词与该网址设置关联，当网络用户通过搜索引擎搜索该关键词时，搜索引擎以一定的算法进行排序后提交给网络用户。本案中，上诉人将“芝麻代理”作为百度搜索关键字，虽然在其网站上没有使用“芝麻代理”文字，但在搜索链接中出现了“芝麻代理”文字，属于将“芝麻代理”作为商业标识，在识别来源意义上进行使用的行为。上诉人作为同业竞争者，未经被上诉人许可，擅自在网络上使用与被上诉人具有一定影响的“芝麻代理”商品名称相同的商业标识，容易导致相关公众误认为其与被上诉人存在关联企业、许可使用等特定联系，构成《反不正当竞争法》第六条规定的擅自使用有一定影响的商品名称的不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。三、一审判决确定的经济损失和合理费用数额并无不当。被上诉人为涉案芝麻代理软件花费了巨额的推广费，并拥有大量的用户群体，在业内享有相当高的声誉及地位，上诉人未经允许，擅自使用芝麻代理作为关键词进行推广，违反了诚实信用原则及相应的商业道德，其不正当竞争行为严重侵犯了被上诉人的合法权益，将原本属于被上诉人潜在客户予以分流，因无法核实上诉人相应的收益情况，一审法院结合被上诉人的推广费用及相应的收入情况，确定本案赔偿数额并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。灵匠公司向一审法院起诉请求：1、万宸公司停止对灵匠公司的不正当竞争行为；2、万宸公司在其网站及人民日报头条位置公开澄清事实、赔礼道歉；3、万宸公司赔偿原告经济损失及合理开支共计151000元；4、万宸公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年6月9日，灵匠公司向江苏省徐州市泉山区公证处申请办理保全证据公证，（2020）苏徐泉山证字第655号公证书载明，在百度网站中搜索“360搜索”进入后输入“芝麻代理”，点击搜索结果“芝麻代理_电脑代理IP_手机IP代理_动态ip修改器_IP软件”的链接，进入了万宸公司的网站（网站备案号为奥ICP备18047396号-33），在该网站中，宣传推广的是黑洞IP软件，没有出现“芝麻软件”、“芝麻代理”等与灵匠作品名称相近似的名称。2020年10月15日，灵匠公司向江苏省徐州市泉山区公证处申请办理保全证据公证，（2020）苏徐泉山证字第2454号公证书载明灵匠针对芝麻系列软件进行宣传推广，2017年至2020年10月15日期间，因宣传推广花费的数额、展现及点击的次数。其中，2017年芝麻系列软件展现总次数15443853次，点击总次数1069936次；2018年芝麻系列软件展现总次数35172166次，点击总次数1525969次；2019年芝麻系列软件展现总次数34228353次，点击次数951998次；2020年1月1日至2020年10月15日芝麻系列软件展现总次数73605420次，点击总次数1126897次。灵匠公司为本案诉讼，共支付公证费1400元。2020年10月14日，网博公司的证明载明，灵匠公司于2017年7月18日与网博公司签署百度推广业务，百度推广账号：xz芝麻软件、芝麻http，徐州lj98，推广产品：芝麻代理，百度推广共计消费916余万元。另查明，2016年12月9日、2017年12月28日、2019年1月9日，灵匠公司开发的四款软件取得了国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书，登记号分别为2016SR363246号、2017SR741188、2017SR741233、2019SR0027723，登记的软件名称分别为芝麻动态IP代理软件[简称芝麻代理]V1.0、芝麻动态IP-IOS版软件[简称芝麻软件]V1.0.0、芝麻动态IP-Android版软件[简称芝麻软件]V1.0.0、芝麻代理纯净版软件[简称芝麻代理]V1.0.3。2019年12月30日，软件名称芝麻动态IP-Android版软件[简称芝麻软件]V1.0.0变更为芝麻代理IP加速器-Android版软件[简称芝麻软件]V1.0.0。再查明，灵匠公司成立于2016年4月5日，经营范围包括软件开发等。2018年8月10日，公司名称由徐州灵匠信息科技有限公司变更为江苏灵匠信息科技有限公司。万宸公司成立于2016年3月10日，经营范围为软件和信息技术服务业。本案的争议焦点为：1、万宸公司是否实施了针对灵匠公司的不正当竞争行为；2、如侵权行为成立，万宸公司应承担何种法律责任。一审法院认为：关于争议焦点1，灵匠公司创作完成四款计算机软件后进行了著作权登记，“芝麻代理”是其计算机软件的名称。为了宣传、推广上述计算机软件，灵匠公司支付了大量的广告宣传费用，获得了较多的软件展现次数和点击次数，具有较高的知名度，“芝麻代理”作为软件名称构成《反不正当竞争法》第六条第（一）项所规定的有一定影响的商品名称。百度推广服务是一种互联网增值服务，即客户预先交纳一定费用后，取得帐户和密码后，在线提交关键词和网站的网址，并自行撰写搜索结果标题及网页摘要，百度自动将客户提交的关键词与该网址设置关联，当网络用户通过搜索引擎搜索该关键词时，搜索引擎以一定的算法进行排序后提交给网络用户。本案中，万宸公司将灵匠公司的商品名称作为百度搜索关键词使用，使得万宸公司的网址链接呈现于搜索结果中，属于将“芝麻代理”作为商业标识，在识别来源意义上进行使用的行为，容易导致相关公众误认为其与“芝麻代理”存在特定联系，且不正当地增加了商业交易机会，构成《反不正当竞争法》第六条规定的擅自使用他人有一定影响的商品名称的不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。关于争议焦点2，万宸公司实施了针对灵匠公司的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的问题。本案中，灵匠公司并未提供证据证明其因侵权行为而遭受损失的具体数额及万宸公司因侵权而获利的具体数额，故一审法院综合涉案商品名称的知名度、被告侵权行为的性质、时间、规模、侵权的主观状态等情节，依法确定万宸公司赔偿灵匠公司经济损失及合理支出共计人民币30000元。关于灵匠公司要求万宸公司澄清事实、赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为，本案属于财产权益纠纷，灵匠公司未提供证据证明其因万宸公司的侵权行为而导致商业信誉、商品声誉受损，因此对于该项诉请，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《反不正当竞争法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、万宸公司立即停止使用灵匠公司具有一定影响的“芝麻代理”商品名称的行为。二、万宸公司于本判决生效之日起十日内赔偿灵匠公司经济损失及合理费用共计30000元。三、驳回灵匠公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为：首先，关于案涉“芝麻代理”软件名称能否构成有一定影响的商品名称的问题。案涉“芝麻代理”系列软件系由灵匠公司创作，且已进行了著作权登记。灵匠公司还与案外人网博公司合作，自2017年7月其即斥资对其“芝麻软件”产品进行了百度推广业务。经过灵匠公司长期、广泛、持续、规模的运营与推广，涉案“芝麻代理”产品已具有较高的点击量和展现量，具有一定的市场知名度。一审法院认定“芝麻代理”作为软件名称构成《反不正当竞争法》所规定的的有一定影响的商品名称并无不当。其次，万宸公司是否实施了不正当竞争的侵权行为。从万宸公司行为来看，其未经灵匠公司许可，擅自将“芝麻代理”一词作为百度搜索关键词使用，并将其公司网址链入搜索结果中，该行为不恰当的利用了对方软件名称的知名度，不当增加了其本人的交易机会，易使相关公众误认为“芝麻代理”与其公司或其公司产品存在特定联系，造成市场混淆。一审法院认定其行为构成《反不正当竞争法》第六条规定的擅自使用他人有一定影响的商品名称的不正当竞争行为并无不当。此外，上诉人主张一审法院确定的经济损失及合理费用的数额过高，对此本院认为，上诉人实施了不正当竞争的侵权行为，其应承担相应的停止侵权及赔偿损失的法律责任。关于其所应承担的赔偿经济损失及合理费用的数额，应当根据《反不正当竞争法》第十七条的相关规定予以确定。在本案被上诉人实际损失难以计算，上诉人所获利益无法确定的情形下，一审法院综合考量案涉商品名称的知名度、侵权行为的性质、时间、规模、侵权行为的主观状态等情节，依法确定本案上诉人应承担的赔偿数额并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由广州万宸软件科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年四月二十六日书记员 顾 娟