河南省焦作市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）豫08行终44号上诉人（原审原告）靳克荣，女,汉族,1956年2月10日出生,住焦作市解放区。委托代理人丁小金，河南华凌律师事务所律师。委托代理人郭慧，河南华凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）焦作市山阳区艺新街道办事处。住所地：焦作市山阳路1735号。法定代表人马静静,主任。出庭负责人逯三星，副主任。委托代理人何红乔，河南好谦律师事务所律师。上诉人靳克荣与被上诉人焦作市山阳区艺新街道办事处（以下简称艺新街道办）房屋拆迁安置协议纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审法院经审理查明，2010年12月3日，焦作市山阳区焦东北路三号院棚户区改造领导小组办公室制定《焦东北路三号院棚户区改造拆迁补偿安置方案》，其中载明，根据《焦作市城市房屋拆迁管理办法》和《焦作市区棚户区改造项目房屋拆迁补偿安置规定》制定本方案。方案涉及拆迁范围、拆迁安置补偿方式和标准、补偿及补助费的发放、其他四个方面。2010年12月17日，艺新街道办与焦作市博大豪世置业有限公司签订《焦东北路三号院棚户区改造合作协议书》，就该棚户区拆迁补偿安置办法、本合作协议双方就该棚户区拆迁安置工作的共同约定达成协议，并约定未尽事宜，另行研究决定。2011年1月15日，焦作市山阳区焦东北路三号院棚户区改造领导小组办公室收到靳克荣土地证和房产证各1本。2011年3月2日，艺新街道办作为拆迁人与靳克荣作为被拆迁人，签订《拆迁安置协议书》，其中载明，根据城市规划要求，经焦棚改办2010第5号文批准，焦东北路三号院为棚户区改造项目，靳克荣的房屋在拆迁范围内，根据焦棚改办2010第1号文《焦作市区棚户改造项目房屋拆迁补偿安置规定》，经协商双方就有关事项达成协议。2011年3月15日前，靳克荣领到《焦东北路三号院拆迁序号卡》。2013年12月3日，艺新街道办与焦作市博大豪世置业有限公司签订《焦东北路三号院棚户区改造合作补充协议书》，双方就该棚户区拆迁安置的相关政策，拆迁进度达成补充协议。2013年12月25日，艺新街道办与靳克荣签订《安置选房认定单》。2020年1月9日，焦作市山阳区人民政府对市棚改办作出《关于焦东北路三号院拆迁改造有关情况的回复》，其中载明，2010年6月，市政府出台了《焦作市人民政府关于棚户区改造的意见》。该三号院符合棚户区的条件，适用棚户区改造的政策。山阳区向市政府提出了申请，市政府于2010年8月将该三号院列入全市第一批棚户区改造项目。2010年9月，山阳区组织工作组，进驻三号院开展工作。工作组依照棚户区改造的相关政策及工作程序，制定了拆迁补偿方案，逐门逐户讲解、宣传、动员。2011年3月15日前，共有27户居民与政府签订了拆迁补偿协议，并实施了搬迁。其余127户居民，则强烈反对三号院进行改造，不满情绪愈演愈烈。三号院改造被迫暂停。山阳区决定在2013年元月重启该项目。严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》等有关法律法规开展工作。由于居民期望值过高，对政策不理解、不配合，截止2015年11月30日，居民签订协议领号率没有达到50%，远远没有达到90%的原定标准。针对这一情况，艺新街道办于2015年12月1日以公告形式向全体居民宣布三号院改造项目终止。2014年三号院改造批复的控规是4.40的容积率，但现在我市规划指标要求不能超过2.0，前期介入的开发企业无法平衡，制约改造工作。目前，区政府正在研究解决办法，寻找解决路径，争取尽快拿出解决方案。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释【2019】17号）第十条第一款、第二十八条第二款规定，被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。根据《中华人民共和国土地管理法》第九条第一款规定，城市市区的土地属于国家所有。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第四条、第八条第五项规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对基础设施落后地段进行旧城区改建的需求，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。根据《焦作市城市房屋拆迁管理办法》第四条规定，拆迁人应当依照本办法的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。本办法所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。本办法所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条规定，市辖区、不设区的市人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干个街道，管理机构为街道办事处，作为市辖区、不设区的市人民政府的派出机关。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十五条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条、第九十九条第四项规定，人民法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失，可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼。有其他重大且明显违法的情形，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”。如果行政机关面临的事务是处于法律保留范围之外的，即无需法律的专门规定或授权，行政机关即可自主行事的，此时，行政机关的自主创新活动无所谓违反法律。但，这种自主决不意味着恣意，因为，在合法性之外，行政机关的活动还要受到合理性原则的拘束。如果行政机关面临的事务是处于法律保留范围之内的，那么，如果没有法律的明确授权，行政机关不得自行处理。否则，所作出的行为将构成缺乏法律依据的行为。违反了法律保留原则的行政行为，应视为无效行政行为，因为“缺乏法律依据”已经构成“重大且明显违法”。本案中，被告艺新街道办面临的案涉事务是处于法律保留范围之内的；不提供其取得的房屋拆迁许可证，视为没有；亦未提供其具有法定职责、履行法定程序而与原告靳克荣签订《拆迁安置协议书》的行为的证据、依据，其行为违反了法律保留原则，构成“其他重大且明显违法”。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款规定，行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，应当确认行政协议无效。综上所述，被告艺新街道办与原告靳克荣签订的《拆迁安置协议书》，构成其他重大且明显违法的情形，应当判决确认无效。如果因无效可能给原告造成损失，原告可就赔偿事项另行提起诉讼。依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款之规定，判决如下：确认原告靳克荣与被告焦作市山阳区艺新街道办事处签订的《拆迁安置协议书》无效。诉讼费用50元，由被告艺新街道办负担。上诉人靳克荣上诉请求：1、依法撤销焦作市山阳区人民法院作出的(2020)豫0811行初46号行政判决。2、依法改判被上诉人按《安置选房认定单》向上诉人交付选定的4套安置房屋;若不能交付,按市场价(约5000元/㎡)向上诉人支付相应对价;并按市场价向上诉人支付安置房屋4.622㎡的补偿款共计23110元(按5000元/㎡计算);向上诉人支付自2015年4月起的过渡费至被告向上诉人实际交付安置房屋之日止(其中计算至2020年4月的过渡费为156252元)。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。(一)一审法院认定“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中,被告艺新街道办不提供其取得的房屋拆迁许可证,视为没有;亦未提供其具有法定职责、履行法定程序而与原告靳克荣签订《拆迁安置协议书》的行为的证据、依据,其行为违反了法律保留原则，构成“其他重大且明显违法”。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款规定,行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的,应当确认行政协议无效。”。上诉人认为,一审法院的该项认定是错误的。因为:1、一审原告、一审被告都没有请求确认行政协议无效,一审法院却确认行政协议无效。《行政诉讼法》第七十五条规定:“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。”本案中,一审原告、被告只是提出应履行行政协议或者迟延履行协议的责任归属问题,但都没有提出确认行政协议无效。2、一审被告的行政协议有证据和所依据的规范性文件,是一审被告故意不提供。一审被告在答辩状中写有:“2010年6月,市政府出台了《焦作市人民政府关于棚户区改造的意见》,该三号院符合棚户区的条件,适用棚户区改造的政策。山阳区向市政府提出了申请,市政府于2010年8月将该三号院列入全市第一批棚户区改造项目。2010年9月，山阳区组织工作组,进驻三号院开展工作。工作组依照棚户区改造的相关政策及工作程序,制定了拆迁补偿方案,逐门逐户讲解、宣传、动员，2011年3月15日前,共有27户居民与政府签订了拆迁补偿协议,并实施了搬迁。”故,本案所涉三号院符合棚户区改造的条件,行政协议有其所依据的规范性文件,只是一审被告故意不提供。3、一审法院应责令一审被告提交证据和所依据的规范性文件,或者依职权调取。《行政诉讼法》第三十九条规定:“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”本案中,如果一审被告不提交证据和所依据的规范性文件,将明显产生对一审原告即上诉人不利的影响,故一审法院应责令一审被告提交证据和所依据的规范性文件。如果一审被告仍不提交的,一审法院也应依职权调取。《行政诉讼法》第四十条：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”故一审法院应依职权调取。4、行政协议不存在“重大且明显违法情形”。第一,棚户区改造属于中央政策所要求,也是焦作市人民政府的重大民生工程，不可能有“重大且明显违法情形”;第二,一审原告已经将钥匙、土地证、房产证,房屋都交付给一审被告，一审被告也已支付了前期的搬迁过渡费;第三，该批次的27份拆迁补偿协议已经绝大部分履行完毕。故一审法院认定行政协议存在“重大且明显违法情形”,明显是缺乏事实和法律依据。(二)一审法院认定“被告艺新街道办与原告靳克荣签订的《拆迁安置协议书》,构成其他重大且明显违法的情形,应当判决确认无效。如果因无效可能给原告造成损失，原告可就赔偿事项另行提起诉讼。”。上诉人认为,一审法院的该项认定是错误的。因为:1、不应认定“构成其他重大且明显违法的情形，应当判决确认无效。”。因为，第一,本案没有“构成其他重大且明显违法的情形”;第二,即便有轻微违法,也不应当判决协议无效。《行政诉讼法》第七十四条第一款规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:(一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”本案中,如果判决协议无效,会给国家利益、社会公共利益造成重大损害,会对原告权利产生实际影响,会严重影响政府的棚户区改造的进行。第三，一审法院此项认定明显对一审原告即上诉人不利,而对一审被告即被上诉人有利。故不应当判决确认协议无效。2、不应判决“原告可就赔偿事项另行提起诉讼。”因为，第一,《行政诉讼法》第76条规定:“人民法院判决确认违法或者无效的,可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的,依法判决被告承担赔偿责任。”结合本案,首先,要确认《拆迁安置协议》无效，需被上诉人不具有行政主体资格或没有依据,但事实上,被上诉人在一审答辩中承认其实根据市政府的规划实施拆迁安置工作并签订协议,显然被上诉人的情形并不符合上述《行政诉讼法》75条规定的关于行政行为无效的情形。第二,如果一审法院认为案涉的《拆迁安置协议》无效,且无效原因系被上诉人造成,还应当同时判令被上诉人采取补救措施或向上诉人承担赔偿责任，但一审法院仅仅确认协议无效，并未判令被上诉人向上诉人承担赔偿责任,这显然是在帮助被上诉人逃避赔偿责任。二、一审法院程序错误。1、双方均认为合同有效,但一审法院却认定合同无效。上诉人与被上诉人签订《拆迁安置协议书》及补充协议后,被上诉人一直未按照协议书约定履行拆迁安置工作。一审庭审中,上诉人要求被上诉人交付安置房屋并承担双倍支付过渡费的违约责任等,并未要求确认《拆迁安置协议》的效力,被上诉人在一审庭审过程中也没有否认协议的效力,反而认为案涉的拆迁安置工作是依据市政府的规划进行的。故一审法院认定协议无效不是来自于当事人的请求,违反了程序规定。2、一审法院认定合同无效，却未释明。根据最高人民法院《关于关于审理行政协议案件若干问题的规定》第22条的规定:“原告以被告违约为由请求人民法院判令其承担违约责任,人民法院经审理认为行政协议无效的,应当向原告释明,并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效;因被告的行为造成行政协议无效的,人民法院可以依法判决被告承担赔偿责任。”但一审法院在庭审中并未向上诉人释明是否变更诉讼请求而直接判定《拆迁安置协议》无效,这显然违反了最高人民法院规定的审理程序。3、一审法院遗漏诉讼请求,未判决被上诉人承担赔偿责任或者违约责任。《行政诉讼法》第七十八条规定:“被告未按照约定履行协议的,人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”本案中,上诉人作为一审原告,起诉的目的之一就是要求被告承担支付或者赔偿经济损失,但是一审法院却遗漏了对该项诉讼请求的判决。三、一审法院适用法律错误。(一)以下法律明显不适宜于本案;1、《行政诉讼法》第七十五条:“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。”2、《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条:“人民法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效,可能给原告造成损失,经释明,原告请求一并解决行政赔偿争议的，人民法院可以就赔偿事项进行调解;调解不成的,应当一并判决。人民法院也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼。”3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条：“有下列情形之一的,属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”:(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格;(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据;(三)行政行为的内容客观上不可能实施;(四)其他重大且明显违法的情形。”4、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的,人民法院应当确认行政协议无效。(二)应当考虑以下法律规定:1、《行政诉讼法》第七十三条:“人民法院经过审理,查明被告依法负有给付义务的,判决被告履行给付义务。”2、《行政诉讼法》第七十八条:“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的,人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”3、《行政诉讼法》第七十六条:“人民法院判决确认违法或者无效的,可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的,依法判决被告承担赔偿责任。”4、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十五条第二款:“因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销,可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的,人民法院应当判决被告予以赔偿。”5、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行,并明确继续履行的具体内容;被告无法履行或者继续履行无实际意义的,人民法院可以判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的,判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的,人民法院应予支持。”四、从社会效果来看,一审法院的判决结果可能导致恶劣的社会影响。1、上诉人所在的焦东北路三号院多达27户居民,现除了上诉人之外的其余26家已经全部拆迁安置完毕,如果法院认定《拆迁安置协议》无效的话，那么其余26户居民以及同时拆迁的棉织二厂的拆迁安置也属无效,将造成大规模的返还,将带来巨大的经济损失。2、影响政府的公信力。如此长时间、大规模的政府拆迁活动,如果认定政府行政违法、行政协议为无效,将在社会上造成恶劣影响,影响政府的公信力。综上,一审法院判决认定事实错误，违反法定程序,适用法律不当,恳请二审法院撤销一审判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求,维护上诉人的合法利益。上诉人艺新街道办辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决，驳回上诉请求。经本院审理查明，2013年12月25日，靳克荣与艺新街道办签订安置选房认定单，载明主要内容为预安置面积244㎡，选定安置房屋为博大.世纪华庭小区5#楼七层19号面积76.02㎡、20号面积52.54㎡、21号面积51.22㎡，5#楼九层31号面积76.02㎡，共计四房合计面积255.8㎡，最终安置面积以房产部门测绘为准。靳克荣和艺新街道办均认可安置选房认定单上载明的四套房最终未能交付于靳克荣。其余案件事实同一审法院认定的案件事实。本院认为，根据焦作市人民政府关于市区棚户区改造的意见，焦东北路三号院在2010年被列入了焦作市棚户区改造项目，山阳区焦东北路三号院棚户区改造领导小组办公室根据《焦作市区棚户区改造项目房屋拆迁补偿安置规定》、《焦作市城市房屋拆迁管理办法》制定了《焦东北路三号院棚户区改造拆迁补偿安置方案》，靳克荣的涉案房屋在三号院棚户区改造拆迁范围内，为了实现棚户区改造项目，艺新街道办作为行政机关与靳克荣签订了拆迁安置协议书，一审法院以行政案件受理本案并无不当。本案双方所签拆迁安置协议书的内容主要涉及安置面积、过渡方式及期限、安置时间地点、奖励办法、搬迁补助和临时安置过度补助及争议解决办法等，协议内容系艺新街道办和靳克荣双方自愿协商，属双方的真实意思表示，艺新街道办并未利用行政职权方式签订协议，在实施棚户区改造中也未实施强制拆迁行为，双方所签协议不违反法律法规的强制禁止性规定。拆迁许可证的取得与否是判断拆迁行为是否合法有效的因素，并不影响拆迁双方签订拆迁安置协议的效力。另外，艺新街道办认可在三号院改造中已签订拆迁安置协议的27户拆迁户中，除本案原告靳克荣外，其余26户所签协议约定内容均已全部履行完毕。综上，本案中不宜以艺新街道办不能举证其取得了拆迁许可证从而认定存在重大且明显违法情形，并以此否定双方所签协议效力。本案中靳克荣起诉的主要诉讼请求为，要求被告立即按安置选房认定单向原告交付选定的安置房屋，若不能交付，按市场价支付相应对价；按市场价支付安置房屋4.622㎡的补偿款；支付自2015年4月起的过渡费至被告向原告实际交付安置房屋之日止。一审法院虽然查明双方在2013年12月25日已经签订了安置选房认定单，但并未查明以下事实：艺新街道办最终并未将选房认定单上载明的四套房屋交付给靳克荣，以及房屋未能交付的原因和过错究竟是靳克荣还是艺新街道办，对拆迁安置协议未能履行、能否继续履行、是否应予解除以及解除后是否要求恢复原状、采取其他补救措施及要求赔偿损失，以及损失的认定和双方应担的责任如何划分等事实。而以上未查明事实系本案审理的基本事实，故一审判决基本事实不清。同时，重审时，一审法院应向靳克荣释明协议若不能履行是否明确变更请求解除合同、是否要求恢复原状、采取其他补救措施及要求赔偿损失等。综上，一审法院认定基本事实不清，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811行初46号行政判决；二、发回焦作市山阳区人民法院审理。审判长  贾文宇审判员  王 森审判员  武丽娟二〇二一年四月十六日书记员  张 健