北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）京民申1499号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：卢书凤，女，1952年3月23日出生，汉族，居民，住北京市平谷区。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨希刚，男，1977年3月1日出生，汉族，居民，住北京市平谷区。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨君谊（卢书凤之女、杨希刚之姐，兼卢书凤、杨希刚之共同委托诉讼代理人），1975年3月16日出生，汉族，居民，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：张立琼，北京市京都律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李海全，男，1958年9月26日出生，汉族，居民，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：郭来顺，男，住北京市平谷区，系北京市平谷区渔阳地区办事处太和园社区居民委员会推荐。委托诉讼代理人：王绪宽，北京市时雨律师事务所律师。一审被告：北京金通远广厦建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区大兴庄镇顺福街85号。法定代表人：纪黎明，经理。委托诉讼代理人：赵会英，女，该单位工作人员。再审申请人卢书凤、杨希刚、杨君谊因与被申请人李海全及一审被告北京金通远广厦建筑工程有限公司（以下简称金通远广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2020）京03民终11925号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。卢书凤、杨希刚、杨君谊申请再审称，请求撤销一、二审判决，裁定再审，诉讼费由李海全承担。理由为：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．一、二审判决认定地下室工程计价标准为每平方米2300元错误，地下室工程费用应为生效判决确认的2599456．59元。虽然施工协议书约定地上工程的计价标准为每平方米2300元，但该协议书并不包括地下室部分，双方对地下室的计价标准也没有口头或书面达成过每平方米2300元的协议。就该地下室工程造价，另案（2017）京0117民初2496号民事判决根据《工程造价调整意见书》确定李海全所建地下室工程费用为2599456．58元，本案判决结果导致同案不同判。一、二审判决混淆了合同内“增加工程量”与“增加工程项目”的区别，认定事实不清。涉案房屋建筑施工与地下室项目施工项目、单价存在显著的对价差异，并非相同或类似施工项目，不可以相同单价确认。一、二审判决以2300元确定地下室造价单价的裁判缺乏事实依据，于法无据。2．地上工程的建筑面积应以竣工验收记录的5981．12平方米为准。一、二审判决根据2019年11月13日庭审笔录中李海全代理人王绪宽和杨君谊确认的面积认定地上建筑面积为6072．95平方米，与实际施工面积不符。杨君谊并不清楚工程施工情况，故在庭审中表述有误。（二）一、二审判决认定事实的主要证据是伪造的，且未经质证，我们无需给付李海全任何垫资利息。李海全在二审中提交的工资单中的“王志生”签字与我们提交的王志生水电签字单的笔迹明显不一致，李海全未能提供任何有关垫资的证据，仅在二审时提交了工人工资单，且早已超过举证期限。李海全将11栋工程分包他人，并非其实际施工，在二审庭审中李海全予以承认，因此（2017）京0117民初2496号判决中没有支持我们向工程建设单位主张垫资利息的请求。本案当事人签订的施工协议无效，所以垫资利息的约定无效。地下室是合同外工程，没有约定垫资利息，李海全请求支付垫资利息没有事实和法律依据，不应予以支持。（三）一、二审判决适用法律确有错误。根据民法典第一千一百六十一条之规定，工程双方当事人是杨某与李海全，我们是杨某的法定继承人，我们只应在继承杨某的遗产范围内承担责任。（四）一、二审判决程序违法。对于造价争议问题，一审法院应向负有举证责任的当事人释明，李海全负有举证责任并应提出鉴定申请。一审法院未予释明，二审法院违反司法解释规定排除鉴定程序，导致认定事实错误。（五）有新的证据足以推翻原判决。卢书凤、杨希刚、杨君谊依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第十一项的规定申请再审。李海全提交意见称，二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回卢书凤、杨希刚、杨君谊的再审申请。理由为：1．杨某和我商谈合同价款时，特别说明除图纸内容外还有地下室工程，施工协议约定每平方米2300元。2．杨某与建设单位签订的合同是清单计价合同，与我签订的施工协议是单平米包干合同，两个合同计价方式不同。按照申请人的观点，地上工程也应该按照（2017）京0117民初2496号判决的工程造价调整意见书确定的工程款给我结算。申请人有选择的执行两种不同的计价方式给付我工程款，不合道理。3．因为计价方式不同，本案与（2017）京0117民初2496号判决不属于同案不同判。4．一、二审认定的地上建筑面积6072．92平方米，是经过双方在法庭上确认的，比实际施工面积小。5．王志生本人对他人替其签字的事实认可。该工程是完工后付款，我全部垫资施工。（2017）京0117民初2496号判决没有支持申请人向建设单位主张的垫资利息，是因为申请人接到工程后转包给其他几个施工队，根据申请人与几个施工队的施工协议，是其他几个施工队在垫资施工。（2017）京0117民初2496号案件是否判决给付申请人垫资利息，与本案无关。我没有将工程分包给其他人。6．申请人应当对我的全部债务承担清偿责任，申请人继承了杨某的整个项目，欠付我的工程款完全在申请人继承范围之内。金通远广厦公司提交意见称，李海全应向申请人主张工程款等款项，无权向我公司主张，本案与我公司无关。本院经审查认为：（一）关于地下室计价标准的问题。卢书凤、杨希刚、杨君谊主张按（2017）京0117民初2496号案件中的鉴定意见确定的每平方米1009．31元为标准，李海全不予认可，辩称双方在签订合同时口头约定了地下室的施工，且依据该鉴定意见计算的地上建筑物计价标准分别为每平方米3995．16元、4117．65元、4174．69元、3464．26元，远远高于其签订的合同约定的单价2300元。（2017）京0117民初2496号案件中的鉴定意见书针对的是杨某挂靠的金通远广厦公司与八通公司签订的建设工程施工合同，该合同对于工程价款的约定与本案李海全与杨某签订的施工协议书的约定完全不同，故工程价款的认定不能简单直接照搬（2017）京0117民初2496号案件。金通远广厦公司与八通公司签订的施工合同明确约定合同价款为可调价合同，未约定单价，其后的补充协议1约定单方造价为3783．99元，该合同的工程造价在（2017）京0117民初2496号案件中经过司法鉴定。而本案李海全与杨某签订的施工协议书明确约定单价为2300元，本案一审所做司法鉴定仅为工程洽商部分以及杨某供料价款。依据上述情况，综合考虑案件其他具体情况，一、二审确定地下室单价按照合同约定计算，并无不当。（二）关于施工面积的问题。双方当事人对于竣工验收记录的面积是明知的，一审经过十余次开庭、询问，卢书凤、杨希刚、杨君谊最终确认了地上建筑总面积，确认的面积大于竣工验收记录载明的面积。二审中卢书凤、杨希刚、杨君谊推翻自认，要求按照竣工验收记录载明的面积计算工程款，解释不合理，二审法院不予采信，按照双方确认的面积予以认定，并无不当。（三）关于垫资利息的问题。李海全与杨某签订的施工协议书中约定，开工之日起截至12个月开始拨付工程款，第13个月内付至总工程款80％，施工期内承包人垫付的工程款，发包人按垫付工程款10％付承包人利息，尾款自开工之日起27个月内应全部结清。依据《单位工程质量竣工验收记录》的记载，涉案工程于2013年7月16日开工，2015年10月8日完工，据此说明涉案工程存在垫资的事实。李海全在一审中未提供垫付工程款数额、时间的证据，但二审中提交垫资明细说明，包含收条、工资表、结算单、劳务分包协议、洽商记录、工程款支付表以及证人出庭作证的证言，经审查并结合合同约定以及履行的相关事实，确信李海全垫款事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。二审法院认定李海全和杨某签订的施工合同无效，合同中垫资利息10%的约定无效，对于合同无效双方均有过错，应当各自承担相应的责任，酌定卢书凤、杨希刚、杨君谊给付李海全垫资利息80万元，并无不当。（四）关于卢书凤、杨希刚、杨君谊是否应当在遗产范围内承担还款责任的问题。杨某去世后，金通远广厦公司与卢书凤、杨希刚、杨君谊签订协议书，明确约定三人作为法定继承人承继杨某在《合作协议》及其他与合作项目有关的文件的全部权利义务。此后，卢书凤、杨希刚、杨君谊作为原告，起诉八通公司，要求支付涉案工程的工程款，一审法院追加金通远广厦公司为该案第三人，判决八通公司给付卢书凤、杨希刚、杨君谊工程款并支付利息，该判决已生效。上述事实说明，卢书凤、杨希刚、杨君谊具有法定继承人的身份，在涉案合同中亦系约定的权利义务继受人。故卢书凤、杨希刚、杨君谊主张仅在遗产继承范围内承担责任，不能成立。（五）卢书凤、杨希刚、杨君谊作为再审申请新证据提交的判决书系对杨某和金通远广厦公司签订协议书效力的认定，不能证实其本案主张，单位工程质量竣工验收记录、鉴定意见书、地下室平面图、剖面图等证据并非新证据，亦不能推翻一、二审判决，本院不予采信。综上，卢书凤、杨希刚、杨君谊的再审申请缺乏充分的事实与法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第十一项规定的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回卢书凤、杨希刚、杨君谊的再审申请。审 判 长  田 燕审 判 员  王 宁审 判 员  付晓华二〇二一年四月十六日法官助理  肖修娟书 记 员  刘寒飞