江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终646号上诉人（原审被告）：西子房地产开发淮安有限公司，住所地江苏省盱眙县金源北路15号四季华庭10幢303室。法定代表人：喻德河，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈娟，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：董伟海，江苏宗泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏新龙兴建设集团有限公司，住所地江苏省海安市城东镇长江东路58号。法定代表人：孙剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：季元富，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王广军，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。上诉人西子房地产开发淮安有限公司（以下简称西子公司）因与被上诉人江苏新龙兴建设集团有限公司（以下简称新龙兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西子公司上诉请求：西子公司不应向被上诉人支付18278106.9元工程款，被上诉人不享有优先受偿权，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、季元富挂靠新龙兴公司，季元富作为实际施工人借用资质订立的合同属于无效合同，此外案涉工程是民生居住工程，理应参加招投标否则亦属于无效合同；2、一审法院以新龙兴公司单方主张的13312.56平方米工程量计算工程款没有事实依据，对无法确定的工程量只有鉴定才能依法确定。现在新龙兴公司仅完成1#楼大部分工程，余下工程不再施工，不能再以2000元/平方单价计算；3、涉案工程1#楼没有达到验收合格标准，未达到支付工程款的条件；4、新龙兴公司1#楼没有全面完工，2#楼没有动工，其对未完工的工程不享有优先受偿权。新龙兴公司辩称，1、季元富系新龙兴公司副总经理，涉案工程不存在借用、挂靠情形，也无需招投标；2、双方签订的补充协议中明确约定单价按2000元/平方米计算（一次性包干，不作任何调整），此外根据竣工验收记录和补充协议可以确定1号楼的建筑面积；3、新龙兴公司在一审期间已经提交了工程质量竣工验收记录和报告，付款条件已经成就；4、新龙兴公司对竣工验收工程有优先受偿权。请求驳回上诉，维持原判。新龙兴公司一审诉讼请求：1、判令西子公司给付工程款40823830.9元及逾期付款利息（利息以40823830.9元为基数，自立案之日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费用由西子公司承担。一审法院认定事实:2015年，新龙兴公司与西子公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，西子公司将位于盱眙县的润阳花园（建筑面积16500㎡、一至十八层、地下一层）的工程发包给新龙兴公司施工，承包范围为：本工程为建筑工程总承包，包括土建、安装、暖通、消防、装饰及图纸范围内的全部内容（电梯除外），合同价款暂估28050000元（暂估主体部分1200元/㎡，装饰部分500元/㎡）。合同第三部分专用条款23.2条约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：按2014年《江苏省建筑与装饰工程计价定额》、《江苏省安装工程计价定额》、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引（2008）》、《江苏省建设工程费用定额（2009）》以及相应补充计价表和江苏省、淮安市有关现行造价规定计价文件。材料价格参照施工期间《淮安市区造价信息》盱眙地区的，造价信息盱眙地区中没有的材料执行淮安地区的价格，都没有的按南京地区造价信息，以上三个地区都没有的甲乙双方认定价格执行。人工费按江苏省淮安市价格执行，有现行最新政策性调整文件时，则相应调整。措施费按费用定额中间值取费，区间费率按中间值计取。措施、技术方案按认可的方案进行结算。施工在本工程施工过程中如遇国家、江苏省和淮安市政策性造价调整文件时则作相应调整。工程试验费按政策文件甲方按实支付。工程结算不下浮。合同第三部分专用条款26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间：按暂定价格计算支付工程款。主体施工至地上三层付已完成工程量的70%；施工到六层付四-六层已完成工程量的70%；施工到九层付七-九层已完成工程量的70%；施工十二层付十一-十二层已完成工程量的70%；施工到十五层付十三-十五层已完成工程量的70%；施工到主体结顶付十五层以上已完成工程量的75%；内外粉刷结束付至工程总价的70%；脚手架工程拆除付至工程总价的80%；竣工验收合格乙方提供决算报告给甲方，甲方在收到报告后之日起三个月内审计完毕后付到决算总价的95%；保修金5%按保修条款执行。2018年5月2日，新龙兴公司与西子公司又签订《补充协议》一份。《补充协议》约定：“润阳花园项目由乙方承包建设，建设至主体六层后，因甲方资金困难而造成停工至今，现甲方委托乙方出资建设，经双方协商达成如下协议：一、签订本协议后，开工前7日内甲方完成清理施工场地具备施工条件，清除施工场地内影响施工的障碍事项，将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地，并安装计量表，负责协调、办理复工前政府及相关部门首先，并处理好施工场地周边关系，相关费用由甲方负责。二、润阳花园1﹟、2﹟及人防地下室工程土建、安装工程采用固定总价合同，不含图纸中甲方自理、业主自理、二次设计的项目（具体不包含项目详附件），合同总价：叁仟壹佰贰拾壹万柒仟捌佰贰拾元整（一次性包干，不作任何调整），（小写：31217820元人民币，15608.91㎡*2000元/㎡,土建、安装工程部分内容详附件预算书）。三、图纸中甲方自理、业主自理、二次设计的项目不含在此合同价中，不包含的项目甲方自行施工，除非另约定。四、乙方按补充协议、预算书、图纸、合同约定施工至交户，并做好相关的工程自理归档竣工后移交甲方。后续办理房产证等相关手续由甲方负责，相关费用甲方承担。五、甲方用润阳花园1﹟、2﹟楼的房屋抵算给乙方抵工程款，签订此协议后甲方无条件配合乙方办理相关手续，房屋抵算综合单价为3200元/㎡（包含税金等全部费用）。抵算工程款的房源为：1﹟楼四层及以上所有房屋、2﹟1-4层所有房屋，后期办理手续时具体抵算房屋面积按测绘单位实测面积为准，多退少补。六、甲方先从5-10层签定三十套房源给乙方销售，销售的所有款项全部直接支付给乙方抵算工程款，在施工过程中，销售困难，法律、经济纠纷、房屋所有权的变化等，乙方可无条件的选择暂停施工。如甲方有资金了，按合同约定付款，逾期不超过60日，则乙方将未销售剩余的房屋退还给甲方。七、施工中乙方销售房屋款不得超出已完成工程量的金额，甲方工程中如有资金支付工程进度款，有优先权回购未销售的房屋，回购价为3200元/㎡。此协议与总承包合同具有同等法律效力。本协议与总承包合同相抵触的部分以本协议为准。”同日，双方签订《润阳花园1﹟、2﹟及人防地下室工程总承包不包含项目》，对人防指示牌等不包含的项目作出约定。同日，双方还签订《润阳花园抵算工程款的房源具体明细确认单》。2020年6月1日，新龙兴公司与西子公司及监理单位形成《单位工程竣工验收报告》，载明润阳花园1﹟楼、地下室经建设单位、施工单位、监理单位验收，验收意见为符合验收要求，建筑面积为13500㎡。2020年7月10日，双方签订《结算协议》一份，载明“盱眙润阳花园项目由西子公司投资，新龙兴公司承包建设，该工程于2020年5月完成合同约定内容及竣工工作，新龙兴公司上报结算资料，经西子公司审计，就结算事项经双方协商及审计后达成以下结算协议：1.润阳花园1﹟楼、2﹟楼及人防地下室项目图纸内总承包合同约定的内容结算价合计人民币叁仟壹佰贰拾壹万柒仟捌佰贰拾元整（小写31217820元，15608.91㎡*2000元/㎡）。2.增加项目结算价：壹佰伍拾伍万捌仟元整（小写1558000元）（人防牌等2万元、工程检测费10万元、电泳铝合金玻璃门单元门16.5万元、安全防卫门防火门35.3万元、一层外墙面真石漆6万元、电梯84万元、雨蓬2万元）。3.增加项目结算价：壹仟壹佰零柒万元整（小写11070000元）（配电用房、物管用房、室外给排水、室外消防、化粪池、室外场地、道路、停车位、绿化、围墙、大门、供正式电、供水、煤气、智能等）。盱眙润阳花园项目结算总价肆仟叁佰捌拾肆万伍仟捌佰贰拾元整（小写43845820元），本结算协议总价为甲乙双方最终结算确认价，双方永无异议。”2020年7月20日，新龙兴公司（甲方）与西子公司（乙方）又签订《协议》一份，约定“盱眙润阳花园项目由西子公司投资兴建，现委托乙方监管天然气、电力、给水、附属工程的施工及结算支付等相关事项，经双方协商签订本协议，具体如下：1、委托乙方管理项目：润阳花园小区二次供水、小区受电工程、小区天然气官网、附属工程施工。2、所有专业分包项目及附属工程的施工承包价经甲方确认后施工，工程量按实际发生按实结算。3、乙方负责监督管理，全权负责该上述工程安全、质量、进度、结算、资金支付。乙方收取管理费1.5%，贵妃、水费等按实际发生按实结算。”一审法院另查明，润阳花园防空地下室（1539平方米）于2015年6月5日取得《建设工程规划许可证》，润阳花园1﹟、2﹟楼（14646.79平方米）于2015年6月5日取得《建设工程规划许可证》。润阳花园1﹟、2﹟、人防土建及安装工程于2016年4月27日取得《建筑工程施工许可证》。季元富目前任新龙兴公司副总经理，公司自2015年连续为其缴纳企业基本养老保险。2﹟楼目前并未进行施工。新龙兴公司主张的已支付3021989.10元系以房抵债方式进行。一审法院认为，一、关于合同效力。新龙兴公司与西子公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方真实意思表示。西子公司主张本案系季元富借用新龙兴公司资质，并无证据证实，其主张本案主体应为季元富也无依据。《中华人民共和国招投标法》（1999年）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2004年第48号文）第4条仅规定“经济适用房、职工集资房”属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，不包括商品房、民营商场。因此，对西子公司以本案未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效不予支持。新龙兴公司完成了1﹟楼及地下室工程的施工建设，经建设单位即西子公司验收，形成《单位工程质量竣工验收记录》，综合验收结论为：符合验收要求，据此承包人可以请求依照合同约定支付工程价款。2020年7月10日，双方虽签订《结算协议》，但西子公司目前并不同意按《结算协议》给付工程款项。经查2﹟楼未施工建设，也无证据证明《结算协议》载明的“增加项目结算价1558000元、11070000元”完成了施工建设，故对新龙兴公司主张按《结算协议》付款，一审法院不予支持。考虑到双方在《补充协议》中约定，润阳花园1﹟、2﹟及人防地下室工程土建、安装工程采用固定总价合同，折算每平方2000元，而1﹟楼系高层并带有人防地下室，平均单价高于1﹟楼，对该部分的工程款项，西子公司应当参照合同约定支付。因新龙兴公司未通过造价鉴定的方式明确1﹟楼及地下室工程的工程款，可以暂按2000元/㎡计算，并参照合同的约定支付工程进度款。《补充协议》约定，脚手架工程拆除付至工程总价的80%，据此工程进度款应不低于13312.56㎡×2000元/㎡×80%=21300096元。以房抵债的3021989.10元取决于双方的进一步履行，如无法履行，新龙兴公司方可另行主张。扣减该3021989.10元后为18278106.9元。对该部分对应的利息可自起诉之日起计算。对实际超出部分的工程款，新龙兴公司可另行主张。新龙兴公司另主张建设工程价款优先受偿权，该主张未超出法律规定的建设工程价款优先受偿权行使时间，一审法院予以支持。但利息部分不享有建设工程价款优先受偿权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、西子公司于判决生效后十日内给付新龙兴公司工程进度款18278106.9元及利息（利息自2020年6月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、新龙兴公司就案涉润阳花园1﹟楼及地下室工程折价或拍卖价款在18278106.9元范围内享有优先受偿权；三、驳回新龙兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费245919元，由新龙兴公司负担135813元，西子公司负担110106元。本院经审理确认一审法院查明的案件事实。本院认为，关于合同效力问题。西子公司与新龙兴公司签订建设工程施工合同后即由季元富作为项目负责人组织施工，西子公司主张季元富借用资质挂靠新龙兴公司，并无证据证实，而案涉工程亦不属于必须进行招投标的范畴，故原审判决认定案涉《建设工程施工合同》有效并无不当。关于涉案工程造价如何确定的问题。2018年5月2日，双方签订补充协议，该协议第二条约定润阳花园1﹟、2﹟及人防地下室工程土建、安装工程采用固定总价合同，折算每平方米2000元，其中1#楼系高层并带有人防地下室，2#楼系多层建筑，考虑1#楼的平均单价应高于2#楼，而2#楼未进行施工的情况下，西子公司参照约定单价支付并无不当。关于工程量，双方签订的关于结算协议的补充协议中确定了2#楼的结算价，则合同总价扣除2#楼即1#楼的实际价格，西子公司不予认可未能提供证据推翻双方之间的补充协议及结算协议，故本院对一审判决认定的涉案工程价款予以确认。另涉案工程已于2020年6月1日通过竣工验收，新龙兴公司有权就已完工工程主张工程款并享有优先受偿权。综上所述，上诉人西子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131468元，由上诉人西子房地产开发淮安有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年四月二十八日书记员  鲍婷婷