文书内容河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终370号上诉人(原审被告)：李志祥，男，1975年11月28日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：朱晓阳，河南金谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵茹君，河南金谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫占波，男，1973年7月10日出生，汉族，住河南省南乐县。委托诉讼代理人：付晓冉，濮阳市清丰县为民法律服务所法律工作者。原审被告：赵献军，男，1973年4月16日出生，汉族，住河南省鹤壁市山城区。原审被告：河南省盛飞建设工程有限公司，住所地：河南省林州市合涧镇政府南。法定代表人：李桂成，该公司总经理。委托诉讼代理人：李朋，男，1989年9月1日出生，汉族，住河南省汤阴县。该公司项目经理。上诉人李志祥因与被上诉人闫占波、原审被告赵献军、河南省盛飞建设工程有限公司（以下简称盛飞公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2020）豫0922民初3711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回闫占波的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由闫占波承担。事实与理由：一、李志祥与闫占波之间没有合同关系，对闫占波没有付款义务，一审认定闫占波向李志祥提供劳务，李志祥应向闫占波支付劳务款，属于事实认定错误。各方当事人之间的合同关系为：2019年6月28日李志祥借用盛飞公司资质与清丰恒基房地产开发有限公司就“恒基·悦泓府”1#、2#、3#、5#楼签订《建设工程施工合同》，工程内容为施工总承包。2019年5月22日李志祥（××）与王军（××）就“恒基·悦泓府”3#、5#楼签订了《施工合同协议书》。承包工程范围是地下室、地上主体及配套的建筑、结构、工程施工。承包方式为包人工、包辅料、包机械。赵献军系王军的施工负责人。2019年11月16日赵献军代表王军与闫占波签订《恒基悦泓府小区二次结构及初装修合同》，约定由闫占波承包3#、5#楼的二次结构工程初装修劳务工程。后来，李志祥作为见证人在该合同上签字。因此，李志祥与闫占波之间没有合同关系，对闫占波没有付款义务。闫占波应当向王军主张付款。一审认定“王军以赵献军名义将恒基悦泓府项目3#、5#二次结构及初装修合同承包给闫占波”“闫占波按合同约定为赵献军、李志祥提供了劳务，赵献军、李志祥应当向闫占波支付劳务报酬”均属于事实认定错误，适用法律错误。二、闫占波仅施工了“砌体砌筑”项目中的部分工程，一审判决认定闫占波完成了除抹灰粉刷外的全部工程，属于事实认定错误。依据闫占波签订的合同第4.2条款约定，闫占波承包的工程内容具体是：4.2.1砌体砌筑，包括二次施工飘窗、施工洞口封堵、场地清理等；4.2.2内墙抹灰；4.2.3楼地面、下沉庭院地面施工；4.2.4天棚抹灰及批腻子；4.2.5楼梯间及前室公共部位地砖、踢脚线铺贴及屋面除防水层以外的所有工程；4.2.6室外散水、踏步、××人坡道及室外土建工程。上述约定工程内容，闫占波只完成了第4.2.1项“砌体砌筑”中的一部分工程。其余的工程内容，因闫占波施工进度缓慢，质量不达标，并且其自己认为干完就要赔钱，也不愿意干等原因，已经由其他施工方施工，或者至今未施工。这些非闫占波施工的工程内容是：            序号              项目名称              具体内容              施工人              产生费用（单位：元）                  4.2.1              砌体砌筑              二次结构飘窗止水台              许帅              33000                  飘窗构造柱6根、塔吊扶墙              至今未找人施工                  施工洞口封堵50个              赵德军等              13000                  砌体砌筑修理、垃圾清运              张九竹等              61870                  4.2.2              内墙抹灰              张聚生              745666.56                  4.2.3              楼地面、下沉庭院地面              李长宽              26119                  4.2.4              天棚抹灰、批腻子              刘道华、李长宽              170208.48                  4.2.5              楼梯间及前室公共部位地砖、踢脚线铺贴              李长宽                                 屋面施工（除防水层）              许正帅              35800                  4.2.6              室外散水、踏步、残疾人坡道及室外土建              至今未找人施工      因此，一审法院认定“闫占波完成了除抹灰粉刷外合同约定的全部工程”属于事实认定错误。三、闫占波仅完成了部分砌体砌筑工作，一审判决闫占波还应取得劳务款555，087元属于事实认定错误。首先，依据闫占波签订的合同第4.1条款约定，工程按固定单价115元/平方米（建筑面积）计价。依据合同4.3条款约定，上述单价为4.2条款项内所有工程内容的包干价，而不仅仅是砌体砌筑和抹灰粉刷。事实上闫占波仅完成了“砌体砌筑”项目中的部分劳务工程，其余工程均未施工。因此，一审判决认定用合同单价减去抹灰粉刷的市场单价，就是闫占波劳务款的单价，属于事实认定错误。其次，依据闫占波合同第4.4条款约定，二次结构砌体完成6层时，支付完成工程量的70%，砌体完成后付80%，竣工验收后支付工程量总价款的97%，余款质保到期后支付。依据合同第4.5条款约定，如××人原因引起的索赔应当××人承担，直接从劳务款中扣除。依据合同第七条第1款约定，质量保修期为2年，从竣工验收合格之日起计。依据合同第十一条第5款约定，在甲方认定工程已受到威胁或即将产生损失时，经劝告或发现乙方不具备施工能力时，甲方有权直接减少乙方的承包范围。因乙方原因中途退场或被清场，只按完成工程量的80%结算，剩余20%作为赔偿款不予支付。闫占波并未完成其合同内约定的全部工程内容，施工的部分也出现了质量问题，导致李志祥被处罚。现其退场又给李志祥造成损失。发生以上情形，闫占波无权要求支付劳务款。四、闫占波施工不合格导致李志祥被处罚20，600元，罚款已实际发生，一审判决认定罚款未实际发生属于事实认定错误。清丰恒基房地产开发有限公司在拨付进度款时，已经把罚款扣除，使得李志祥遭受损失。这部分罚款应当由闫占波承担。五、本案遗漏了王军这个必要诉讼参与人，导致王军和李志祥，王军和盛飞公司之间和合同履行和债权债务关系没有查清，属于程序违法。六、一审判决割裂录音的完整性，仅根据片段认定李志祥认可闫占波应得工程款为总价款减去抹灰工程款，实际上李志祥在录音中始终强调应当按照闫占波实际施工的砌筑的市场价格和闫占波进行结算，这个录音反映的明显是各执一词，争议巨大，没有形成一致意见。一审判决据此认定属于事实认定错误，违背客观事实。闫占波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，李志祥的上诉请求无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。闫占波为李志祥提供劳务，2019年11月16日闫占波与李志祥、赵献军签订二次结构及初装修合同，李志祥在合同见证人处签名，同时在合同甲方处签名。闫占波为李志祥提供劳务后，闫占波的劳务费68万元也是李志祥支付的。李志祥的上诉内容也是在自认与闫占波之间存在劳务关系，因此，一审法认定事实清楚。合同第三条约定：“……插入队伍的承包单价由甲方根据市场价格确定”，结合双方的谈话录音，一审法院按照建筑面积每平方米115元减去闫占波未抹灰部分的市场价格每平方米42元（实际市场价格远低于每平方米42元）判令李志祥给付劳务费555087元并无不当。在建筑行业，二次结构主要包括砌体和抹灰，通过双方签订的合同4.4:关于工程价款支付方式“二次结构砌体完成6层时……、抹灰完成6层时……”，可以看出双方约定的工作内容是二次结构砌体和抹灰。二次结构砌体是工作内容比较复杂、工作周期长、利润较小的工种，抹灰部分是相对简单、容易操作、利润空间大的工种，李志祥未经闫占波同意将剩余相对简单易操作的抹灰工作另行承包给第三人，已经给闫占波造成较大的经济损失。闫占波已经完成了二次结构砌体工作，如果二次结构砌体工作没有完成，抹灰工作人员是没办法进入工地抹灰的，并不存在李志祥所称的仅完成砌体砌筑部分工作。闫占波向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令李志祥、赵献军、盛飞公司支付闫占波工程款555，087元；2.本案的诉讼费由李志祥、赵献军、盛飞公司承担。一审法院认定事实：2019年5月李志祥借用盛飞公司的资质承建位于清丰县××路与××大道交叉口西南角的恒基悦泓府项目3#、5#工程项目。2019年5月22日，李志祥与王军签订施工合同协议书，将恒基悦泓府项目3#、5#工程项目转包给王军，赵献军是王军承包恒基悦泓府3#、5#工程项目的现场施工负责人。2019年11月16日，王军以赵献军的名义将恒基悦泓府项目3#、5#二次结构及初装修合同承包给闫占波，签订有书面合同，李志祥作为见证人在该合同上签字。约定建筑面积16919平方米，每平方米115元；承包内容：施工图纸内二次结构、粉刷、屋面、楼地面、天棚抹灰批腻子、散水、台阶、坡道、雨棚、飘窗板、各专业分包作业内的土建配合等。协议签订后，闫占波组织工人施工，完成了除抹灰粉刷外合同约定的工程项目。2020年7月31日，闫占波与李志祥手机通话，李志祥认可抹灰粉刷市场价每平方米42-43元。闫占波在施工期间，通过李志祥已领取工程款280，000元，通过盛飞公司已领取农民工工资400，000元。另查明，2020年5月25日，闫占波施工的恒基悦泓府5#楼因二次结构构造柱多处跑模胀模，盛飞公司被恒基悦泓府项目监理部罚款500元；2020年6月5日，闫占波施工的恒基悦泓府5#楼因构造柱多处蜂窝麻面，多处墙体养护不到位，盛飞公司被恒基悦泓府项目监理部罚款500元；2020年7月18日，闫占波施工的恒基悦泓府3#楼因11层构造柱未验收私自隐蔽，盛飞公司被恒基悦泓府项目监理部罚款1，000元；2020年7月20日，闫占波施工的恒基悦泓府3#楼因10层二次结构西单元构造柱过梁未验收私自隐蔽，盛飞公司被恒基悦泓府项目监理部罚款1，000元；2020年8月10日，闫占波施工的恒基悦泓府5#楼因风井盖板验收未通过私自浇筑，盛飞公司被恒基悦泓府项目监理部罚款500元；2020年8月16日，闫占波施工的恒基悦泓府3#楼因周计划未按时完成，盛飞公司被恒基悦泓府项目监理部罚款200元。上述事实有恒基悦鸿府小区二次结构及初装修合同、收据、谈话录音、工程罚款通知单及庭审笔录予以证实。一审法院认为，闫占波虽然与赵献军签订了恒基悦泓府项目3#、5#二次结构及初装修合同，但是该合同的内容为“清包工”，最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知规定：民事案由应当由当事人主张的民事关系的性质来确定。纵观本案，闫占波主张的所谓“工程款”实为劳务费用，因此本案的性质应为劳务合同纠纷。闫占波按合同约定为赵献军、李志祥提供了劳务，赵献军、李志祥应当向闫占波支付劳动报酬款，李志祥借用盛飞公司的资质施工恒基悦泓府3#、5#项目，是该项目的实际施工人，其认可闫占波未抹灰粉刷劳务按市场价每平方米42元计算，应对闫占波请求的劳务费承担清偿责任，闫占波提供的证据能够确定在恒基悦泓府3#、5#项目上赵献军、李志祥仍欠闫占波劳动报酬款555，087元未付，故闫占波请求李志祥给付欠款555，087元，符合法律规定，一审法院予以支持。因赵献军是王军承包恒基悦泓府3#、5#工程项目的现场施工负责人，不具有被告主体资格，闫占波请求其承担清偿责任，不符合法律规定，不予支持。关于闫占波请求盛飞公司承担付款责任问题。因闫占波与盛飞公司未签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究××的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的××，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际××。本案中，闫占波与赵献军签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为清包工，其并非案涉工程的实际施工人，其只是施工该项目的劳务班组，并非独立的施工主体，不具有实际施工人地位，因此无权依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，突破合同相对性向盛飞公司主张付款责任，闫占波的该项请求缺乏事实和法律依据。故其要求盛飞公司承担支付责任，没有法律依据，不予支持。赵献军无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，可以依法缺席判决。关于李志祥抗辩因闫占波施工进度和质量达不到要求被罚款问题，虽然李志祥提供了工程罚款通知单及通知单，但是其未提交已交罚款的相关证据，故其抗辩从应付劳务款中扣减罚款的抗辩理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、李志祥于本判决生效后十日内给付闫占波劳务费555，087元；二、驳回闫占波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费9，350元，减半收取4，675元由李志祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李志祥申请证人高某,4、张某,4、李某,4出庭作证，拟证明砌体砌筑中的一部分由闫占波完成，其余内容均由他人施工。李志祥对证人证言质证意见为:综合三位证人的证言可以证明闫占波合同4.2.1项中，洞口封堵、场地清理没有完成。4.2.3项楼地面、下沉庭院地面，4.2.4项天棚抹灰批腻子，4.2.5项楼梯间公共部位地砖，踢脚线的铺贴，4.2.6项楼梯踏步、××人坡道等项目，闫占波都没有组织施工。因此一审判决将七项工程内容的价格只减去内墙抹灰的价格，剩余的价款认定为闫占波的价款，是没有弄清楚闰占波具体的合同内容以及实际的施工内容。闫占波对证人证言质证意见为:即使三位证人与李志祥存在劳务关系，三位证人对李志祥有人身和财产利益关系，所做证言请法庭不予采信。如果洞口在砌体部分完成，是没办法完成下一步抹灰工作的，证人高某,4所做证言和李志祥上诉状中陈述不一致，施工洞口数证人所述是63个，上诉状中称是50个，施工人不一致，施工费用数额相差较大。证人张某,4所述的工作内容并非双方合同约定的工作内容，证人和李志祥所称产生的费用不一致，一个是15，000元，一个是60，000多元。证人李某,4与李志祥之间是近亲属关系，并且李某,4从事的工作是抹灰部分，李某,4在李志祥处工作是2019年6月，而合同签订是2019年11月，即使李志祥支付李某,4工资，也与闫占波无关。综上所述，证人所做证言不具有真实性。盛飞公司对证人证言未发表意见。李志祥另提交以下四组证据。第一组证据：1.1许正帅证明一份，身份证复印件一份，视频一份；1.2许正帅收条一份、微信转账账单一份、银行转账电子回单一份；1.3许正帅收据两份、银行转账电子回单两份、微信转账账单两份。证明闫占波签订的合同施工内容4.2.1项中的“止水带劳务工程”系由许正帅施工，而非闫占波施工。工程量3号楼832.91米，5号楼350.78米，共计1183.69米，结算标准28元／米。为此李志祥支付劳务款33，000元。闫占波签订的合同施工内容4.2.5项“屋面初防水层之外的所有工程”系由许正帅施工，而非闫占波施工。施工内容包括屋面地砖、阁楼、挑檐、花架等。为此李志祥支付劳务款55，803元。第二组证据：2.1高某,4出具的证明一份、身份证复印件一份；2.2收据一份、微信转账账单两份、银行转账记录一份；2.3张某,4出具的证明一份、身份证复印件一份；2.4微信转账账单两份、银行转账记录一份；2.5收据26份；2.6照片2张。证明闫占波对其合同施工内容4.2.1项“砌体砌筑”只完成了一部分。其中，洞口封堵、场地清理等零散劳务工分别由高某,4、张某,4组织实施。因施工洞、预留洞等洞口封堵，支付给高某,4劳务费26，100元；因场地清理，支付给张某,4劳务费15，360元。因闫占波砌筑不合格，另产生砌筑剔凿、修理等零工劳务费约2万元。此外，该项目中包含的“二次施工飘窗”闫占波也没有施工完成，目前仍缺6个构造柱。第三组证据：3.1张聚生出具的证明一份；3.2收据五份、银行转账电子回单六份。证明目的：闫占波签订的合同施工内容4.2.2项“内墙抹灰”系由张聚生组织施工，而不是由闫占波组织施工。其中，内墙粉刷3号楼、5号楼面积一共55234.56平方米，单价13.5元／平方米，共计745，666.56元。连带外墙粉刷，李志祥共支付款项100万元。第四组证据：4.1李某,4出具的证明一份、身份证复印件一份；4.2收据六份、银行转账电子回单四份、银行流水一份；证明目的：闫占波签订的合同，施工内容第4.2.3项“楼地面、下沉庭院地面”、第4.2.4项“天棚抹灰及批腻子”、第4.2.5项“楼梯间及前室公共部位地砖、踢脚线铺贴”、第4.2.6项“室外散水、踏步、××人坡道及室外土建工程”均不是闫占波施工，而是李某,4组织施工。其中，地面施工工程量3号楼、5号楼共计2611.9平方米，单价10元／平方米；管道井122个，单价30元／个；天棚抹灰及批腻子12478.2平方米，单价8元／平方米；公共部位批腻子7820.32平方米，单价9元／平方米；地砖铺贴733.8平方米，单价27元／平方米；踢脚线铺贴967米，单价3元／米；楼梯间踏步66套，单价690元／套；以上费用共计268，301.08元。现已经支付155，763元。综上，闫占波签订的合同，约定施工内容一共有7项工程，但其仅完成了第1项工程中的部分内容。因此一审判决认定“闫占波完成了除抹灰粉刷外合同约定的工程项目”属于事实认定错误。闫占波质证意见为：第一组证据即使许正帅为李志祥提供了劳务，该施工内容是在砌筑抹灰之后的后续工作，李志祥将抹灰部分的工作另行承包给他人，闫占波无法完成这些后续工作。第二组、第四组同对证人证言的质证意见。第三组证据张聚生所从事的工作内容也是抹灰工作，签订的合同工程款总共是1，945，685元，而抹灰部分是相对简单的工作内容，李志祥长期在建筑行业承包发包工程，却在抹灰部分支付一百万元，显然不符合事实和逻辑。综上，李志祥提供的证据并非是一审不能提交的证据，并非是新证据。在一审时，一审法院给李志祥预留了充足的举证和答辩期，并且在庭后李志祥也补充提交了证据，故在二审提交的证据请法庭不予采信。盛飞公司对李志祥提交的证据未发表质证意见。闫占波提交其从事的工作内容表格一份，证明：该工作内容是恒基悦泓府的技术员在每完成一项工作后验收签字，如果技术员不签字没法进行下一项工作，闫占波已经完成砌体砌筑全部工作。李志祥质证意见为：对证据的真实性不予认可，证据是闫占波单方制作，并且根据李志祥的证据，闫占波并没有完成合同内容约定的施工项目。盛飞公司质证意见：该证据是闫占波单方制作，与盛飞公司无关。本院对上述证据认定如下：李志祥提供的证据及证人证言与其在跟闫占波谈话认可未抹灰劳务按照每平米42元计算等内容相矛盾，本院不予采信。闫占波提交的证据系其单方制作，李志祥及盛飞公司不予认可，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，李志祥在赵献军与闫占波所签《恒基悦泓府小区二次结构及初装修合同》甲方处签字，系案涉合同当事人。本院认为，根据李志祥的上诉理由和闫占波、盛飞公司的答辩意见归纳本案争议焦点为：李志祥应否向闫占波支付劳务款，及下欠劳务款金额。李志祥上诉称其与闫占波之间没有合同关系，对闫占波没有付款义务。根据二审查明，2019年11月16日闫占波与李志祥、赵献军签订《恒基悦泓府小区二次结构及初装修合同》，李志祥在合同见证人处签名，同时在合同甲方处签名。故李志祥该上诉理由不能成立，一审认定李志祥应对闫占承担清偿劳务费的责任并无不当。李志祥还称，闫占波仅施工了“砌体砌筑”项目中的部分工程，一审判决认定闫占波完成了除抹灰粉刷外的全部工程错误，并提交四组证据及证人证言予以佐证。但李志祥提供的证据及证人证言与其和闫占波谈话录音中认可未抹灰劳务按照每平米42元计算的内容相矛盾，不足以证明其该项主张，本院不予支持。综上所述，李志祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9，350元，由李志祥负担。本判决为终审判决。审判长  周培勋审判员  孙立新审判员  孔德军二〇二一年四月十三日书记员  程思琦