山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终724号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地山东省临沂市经济开发区管委会西邻金科大厦。法定代表人：邓凤龙，总经理。委托诉讼代理人：汤月玲，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄金海，男，1954年11月19日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：黄启伟，男，1981年9月20日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区，系黄金海之子。委托诉讼代理人：路绪成，山东司杰律师事务所律师。原审被告：徐猛，男，1996年4月13日出生，汉族，初中毕业，住山东省临沂市郯城县。上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司因与被上诉人黄金海及原审被告徐猛机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2020)鲁0406民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司上诉请求：1.依法撤销枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初1331号民事判决书，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，据以认定被上诉人伤残等级及三期的鉴定报告系被上诉人单方委托的鉴定机构出具的，且检材未经质证，不应作为判决的依据；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的规定，被上诉人在庭审前私自单方委托鉴定机构，鉴定检材未经质证，不符合鉴定的前提条件，且鉴定的伤残等级和护理期、营养期、误工期天数均过高，被上诉人一审中提交的鉴定报告不属于民事诉讼法中规定的鉴定意见，一审法院据此作出的判决系认定事实不清；二、一审法院认定被上诉人住院期间104天由护工护理与事实不符；根据上诉人公司在住院期间对被上诉人的探视，被上诉人住院期间均由黄启伟护理，而黄启伟系山亭区教育系统的事业编工作人员，不存在实际的因护理被上诉人产生的护理费用，被上诉人亦未提交其他证据证实其护理人员收入和护理天数。因此对于被上诉人主张的住院期问护理费用不应予以支持。三、一审判决上诉人承担被上诉人评残后的护理期限为11年，护理费为301,125元，没有任何事实依据，属于认定事实和适用法律错误。1.一审法院认定护理费按照150元每人每天计算没有事实依据，结合被上诉人的户籍地，应当按照农村标准计算护理费用，一审法院认定150元每人每天过高且不符合客观实际情况；2.一审法院判决上诉人一次性支付被上诉人评残后11年的护理费系适用法律错误，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，一审法院按照人均平均寿命判决上诉人赔偿11年的护理费系适用法律错误，应该改判为一年一支付护理费用。被上诉人黄金海辩称：上诉人的上诉理由与一审客观事实不相符，请求驳回上诉。一、一审司法鉴定经法院对外统一委托，并非被上诉人单方委托，在鉴定期间由于上诉人未遵守时限未参加鉴定活动视该公司放弃程序性权利，该鉴定意见书程序合法为有效证据。二、护理费：一审期间被上诉人主张的护理人员是次子黄启明与另一护工的护理费，并未主张长子黄启伟的护理费。三、护理期限：被上诉人一审判决作出时年龄为66岁，根据山东省卫健委发布的健康山东（2030）规划纲要所提供的数据，山东省人均期望寿命在2020年是78.66岁，因此一审判决时被上诉人的余命年岁是13，一审支持11年并无不当。原审被告徐猛未发表意见。黄金海向一审法院起诉请求：1.要求二被告赔偿其医疗费197,355.53元、后续治疗费153,430元、误工费31,570元、住院伙食补助费3690元、营养费8610元、护理费458,625元、残疾辅助器具费4000元、残疾赔偿金488,899.95元、辅助用品费3468.98元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金100,000元、交通费1000元，共计1,453,499.66元，向二被告主张1,053,414元；由阳光保险公司在交强险限额内先行承担赔偿责任；不足部分，由阳光保险公司在商业三者险限额内按事故责任比例承担赔偿责任；仍有不足部分，由徐猛承担全部赔偿责任；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月4日8时许，徐猛驾驶鲁Ｑ×××××号小型轿车沿省道320由东向西行驶至19公里270米处时，与前方同方向行驶向左转弯的黄金海驾驶的未悬挂号牌三轮摩托车发生道路交通事故，致黄金海受伤、车某。该事故经枣庄市公安局山亭分局交通警察大队认定，徐猛驾驶车辆未安全文明行驶、超速行驶是道路交通事故发生的主要原因，黄金海未取得机动车驾驶证驾驶未登记车辆上道路行驶是道路交通事故发生的次要原因，并确定徐猛承担事故的主要责任，黄金海承担事故的次要责任。另查明，黄金海受伤后在滕州市中心人民医院住院治疗119天，徐猛为黄金海垫付医疗费36213.71元，阳光保险公司为黄金海垫付医疗费10000元。涉案车辆鲁Ｑ×××××号小型轿车在阳光保险公司处投保了交强险及商业三者险（100万元，含不计免赔险），事故发生在保险期间。一审法院认为，枣庄市公安局山亭分局交通警察大队对该事故作出了认定，徐猛承担事故的主要责任，黄金海承担事故的次要责任。该事故认定书系公安机关依法定程序做出，事实清楚，适用法律、法规得当，对其证明力一审法院予以确认。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故黄金海的损失应由阳光保险公司在交强险责任限额范围内先行承担赔偿责任；不足的部分，由阳光保险公司在商业三者险责任限额范围内承担70%的赔偿责任；仍有不足的，由徐猛承担70%的赔偿责任。具体赔偿范围和数额如下：1、依据黄金海提供的急诊病历、门诊病历、住院病案、医疗费票据、用药清单，对其主张的医疗费197,355.53元予以支持。2、依据黄金海的住院天数，认定其住院伙食补助费为3570元。3、山东金剑司法鉴定中心出具鉴定意见：黄金海颅脑损伤遗留偏瘫（右上肢肌力1级，右下肢肌力3级）、“脑叶部分切除”、“左侧额颞顶枕叶、右额叶”形成脑软化灶、开颅术后（左侧颅内血肿清除+去骨瓣减压术），分别评定为人体损伤四级、九级、十级、十级伤残。黄金海住院期间建议2人护理，营养期限建议至伤残评定前一日。黄金海目前身体状况（右上肢肌力1级，肌张力稍高，右腕下垂，右手握力0级，右下肢肌力3级，大小便障碍），为部分护理依赖（长期）；出院后可配备必要的残疾辅助器具，若配置可摇××床，其费用需人民币2000-3000元，每8-15年更换一次；若配备轮椅车，其费用需人民币1500-2500元，每5-10年更换一次。依据鉴定意见，参照《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，结合山东省上一年度城镇居民家庭人均可支配收入及黄金海的年龄，认定其残疾赔偿金为482,550.60元。依据鉴定意见出具时间，对黄金海主张的营养费8610元予以支持。依据鉴定意见，结合黄金海的年龄及人均平均寿命，对其主张的残疾辅助器具费4000元予以支持。辅助用品费项目中，因一审法院对黄金海主张的残疾辅助器具费已经支持，故对该项下的轮椅费及矫形器具费不予支持；综合考虑黄金海的治疗实际需要，酌定其辅助用品费为2000元。4、依据山东瑞航设备租赁有限公司出具的证明、考勤表、营业执照，对黄金海主张的误工费31,570元予以支持。5、依据滕州市广驰商贸有限公司出具的收据、雇用护工协议、营业执照、岗位技能培训证书等证据，认定黄金海雇用护工每天1人的护理费为150元；住院期间需2人护理的为104天，需1人护理的为4天；综上，认定黄金海住院期间的护理费为31,800元。黄金海最后一次出院至定残前一日共109天，故此期间的护理费为16,350元；依据鉴定意见，黄金海为部分护理依赖（长期），结合其年龄及人均平均寿命，一审法院对其评残后的护理期限支持11年，认定此护理费为301,125元。综上，认定黄金海的护理费共计为349,275元。6、结合黄金海的伤情、过错情况，酌定其精神损害抚慰金为12,000元。7、结合黄金海的伤情、住院地点及住院天数，对其主张的交通费1000元予以支持。8、依据鉴定费票据，对黄金海主张的鉴定费2800元予以支持。因黄金海未提供需后续治疗的证据，对其主张的后续治疗费不予支持，可待实际发生时另行主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险及机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿黄金海医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、辅助用品费、交通费共计790,351.79元（其先行为黄金海垫付的医疗费10,000元已在赔偿数额中予以扣除）；二、徐猛赔偿黄金海鉴定费1960元；三、驳回黄金海的其他诉讼请求；四、徐猛先行为黄金海垫付医疗费36,213.71元，折抵本判决第二项鉴定费后，剩余34,253.71元，由黄金海于本判决生效之日起十日内返还给徐猛。本案案件受理费7379元，由黄金海负担2214元，由徐猛负担5165元。本院二审期间，上诉人提交医疗慰问探视表作为新证据，上有被上诉人签名，拟证明住院期间是由其长子护理。徐猛质证没有意见；黄金海质证认为，涉及到黄启伟签名的探视表真实性无异议，证明目的有异议，上诉人在2019年11月5日晚8时到被上诉人所在的病房进行探视，被上诉人正处于昏迷状态，黄启伟作为长子在其父病危期间予以陪侍是人之常情且是必须的，但黄启伟并未主张其个人护理费，该探视表不能证明黄启伟一直在病房代替护工护理。根据一审庭审笔录，在上诉人探视期间11月4日至11月14日并未主张护理费，因此改组证据不能否认被上诉人主张护理费，其余探视表是徐猛签字，与我方无关联性。本院认为，该证据不能证明黄启伟一直在病房代替护工护理，对其证明效力不予认定。二审查明，一审卷宗中，2020年7月9日的《鉴定中心选择申请》上，徐猛、黄启伟及上诉人的一审委托诉讼代理人李健均签名确认协议共同选择适当金剑司法鉴定中心作为鉴定机构。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人二审争议焦点为：一是一审鉴定是否合法；二是一审认定的护理费是否合理。关于一审鉴定是否合法的问题。上诉人主张鉴定报告系被上诉人单方委托的鉴定机构出具的，且检材未经质证，不应作为判决的依据，而事实上，本案的鉴定机构是由三方当事人共同选择的，上诉人的上诉主张显然无理，至于检材是否未经质证，上诉人并未提交证据加以证明。关于一审认定的护理费是否合理的问题。上诉人提交的证据不能证明被上诉人住院期间均由黄启伟护理，被上诉人一审主张的是黄启明与另一护工的护理费；一审结合被上诉人实际年龄及山东省人均平均寿命对其评残后的护理期限支持11年并无不当，上诉人主张按照农村标准计算护理费用没有依据。综上，阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14281元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  朱运涛审判员  陈德山二〇二一年四月十三日书记员  赵 丽