贵州省绥阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）黔0323刑初22号 公诉机关贵州省绥阳县人民检察院。 被告人李江搏，男，1987年12月20日出生，仡佬族，贵州省道真仡佬族苗族自治县人，初中文化，住道真县。因涉嫌强迫交易罪，2019年9月11日被指定居所监视居住，2020年3月11日被逮捕，2020年6月24日被绥阳县公安局取保候审。因涉嫌严重违法，于2020年6月24日被道真县监察委员会采取留置措施，于2020年9月4日经遵义市监察委员会批准延长留置时间三个月（自2020年9月24日至2020年12月23日），于2020年11月30日被绥阳县人民法院判处有期徒刑，合并执行有期徒刑二年十个月；因涉嫌受贿罪、行贿罪，经道真县人民检察院决定，于2020年9月29日被道真县公安局刑事拘留，于2020年10月12日被逮捕。现羁押于绥阳县看守所。 辩护人李俊霖，重庆百君律师事务所律师。 贵州省绥阳县人民检察院以绥检刑诉〔2021〕19号起诉书指控被告人李江搏犯受贿罪、行贿罪一案，于2021年1月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月24日公开开庭审理了本案。贵州省绥阳县人民检察院指派检察员肖长激出庭支持公诉，被告人李江搏及其辩护人李俊霖到庭参加诉讼，现已审理终结。 贵州省绥阳县人民检察院指控：被告人李江搏与国家工作人员通谋，利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取利益，以合作投资的名义获取“利润”，仅作形式上的出资，没有参与管理、经营，共同收受贿赂70万元，个人获得14万元，数额巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款，应当以受贿罪、行贿罪追究其刑事责任。 被告人李江搏对指控的罪名及犯罪事实均无异议，并自愿认罪认罚。其辩护人认为：一是受贿罪部分：1、从法律适用来看，该笔不宜认定为受贿罪，被告人李江搏等人的实际出资行为有供述与银行资金转账流水印证，应当认定为具有实际出资行为，因此李江搏等人不构成受贿罪；2、李江搏等人的出资行为应以客观证据为主进行判断。被告人李江搏等人为本项目提供了真实出资。即便李江搏等人的出资行为在某种程度上是为了规避法律惩罚，也是属于主观范畴，并不能改变李江搏等人真实出资的客观行为本身，李江搏不构成本罪；3、共同投资获得的收益如何分配是共同出资人内部商议的问题，属于民事法律范畴，不宜适用刑事法律调整。本案中不宜将原本的民事法律关系认定为刑事违法犯罪，该笔受贿40万元的指控不构成犯罪；4、对受贿未遂25万元的指控不予认可，本案中肖某及被告人李江搏仅就“金竹山项目”如何分配利润进行了口头约定，在案证据仅证实该款项仅属于肖某对李江搏的承诺，且并未以任何形式单独存放，更谈不上对财物有具体、紧迫的危险，对财物达到控制、能随时支取的状态。故本罪尚未进行到着手实施犯罪阶段，不存在受贿（未遂）的可能。二是行贿罪部分：1、被告人涉嫌向骆某1行贿共4件茅台酒和价值2万元虫草燕窝，财物价格认定共计4.8776万元，不应计算行贿犯罪金额，本案价格认证标的与本案涉案茅台酒之间的关联性，没有相应的证据予以证明。因此，不应采用现有价格认证结论作为本案的定罪依据；2、本笔存在李江搏被索取贿赂的可能性；3、涉嫌向罗某2行贿7万余元，因鉴定人不适格，对该鉴定结果不予认可。且对物品价值鉴定的前提是需要对物品进行真伪鉴定，真伪鉴定系价值鉴定的前提，而本案材料中并无天麻的真伪鉴定材料。三是量刑部分：1、被告人李江搏在受贿部分起次要和辅助作用，在受贿罪中应认定为从犯；2、被告人李江搏有立功、自首等法定从轻减轻情节。 经审理查明：一、受贿罪 （一）与国家工作人员通谋，共同收受贿赂40万元，个人获得14万元。2013年8月，道真县玉溪人民政府启动实施玉溪东街社区新龙台组集中居住点平场工程，时任玉溪镇长骆某1和时任玉溪党委副书记陈某1（分管城镇建设工作）商议，同意将该工程交由王某1承建。2013年8月19日，陈某1组织该项目竞争性谈判，邓某挂靠四川兴安建设有限公司中标，中标价为216.8万元，实际承建人为王某1。在此过程中，骆某1、陈某1、李江搏共同商议在该工程中“投资”获利，由被告人李江搏出面投资。工程开始施工后，陈某1向王某1推荐李江搏入股该工程，王某1同意被告人李江搏投入资金35万元，在不承担项目盈亏责任和不负责管理、经营的情况下“分红”40万元。达成协议后，骆某1、陈某1各出资10万元，被告人李江搏出资15万元共计35万元投入该工程。工程完工后，王某1于2015年2月和8月通过银行转账支付给李江搏50万元和25万元，作为其投入的本金和“分红”，被告人李江搏将40万元“分红”按比例进行了分配，骆某1、陈某1各获得13万元，李江搏获得14万元。 上述事实，被告人李江搏在庭审过程中亦无异议，且有被告人李江搏的供述，证人陈某1、骆某1、王某1、邓某、郑某、王某2、刘某的证言，新龙组居住点平场工程资料，王某1、李江搏合作协议等证据证实，经庭审质证，足以认定。 （二）与国家工作人员通谋，共同收受贿赂30万元，既遂5万元，未遂25万元。2015年，被告人李江搏多次向时任玉溪镇长骆某1表示希望承建“玉溪金竹山安置房主体建设项目”（以下简称“金竹山主体项目”）。2015年11月，骆某1明确该项目交由南川人肖某实施，要求肖某同意李江搏合伙该工程，肖某答应李江搏先在该项目中投入10万元。被告人李江搏为感谢骆某1的帮助，以借钱的名义让骆某1投入该笔资金，便于工程分红后以支付利润的方式给予骆某1好处，骆某1让其情妇周某1给李江搏10万元作为“入股”资金。被告人李江搏将10万元转账给肖某后，在该工程施工期间，未继续投入资金，也未参与工程的实际管理和承担盈亏风险。2017年5月该工程完工，经多次协商，肖某承诺分30万元“利润”给李江搏，并于2019年2月3日支付李江搏15万元，还有25万元未支付。期间，骆某1多次要求李江搏结算与周某1之间的账务，包含李江搏个人向周某1的借款，投入该工程的“入股”和“分红”资金。2018年2月，李江搏在还未收到该工程“利润”的情况下，按照骆某1安排给予周某145万元（其中20万元作为在该工程上的“分红”）。 上述事实，被告人李江搏在庭审过程中亦无异议，且有被告人李江搏的供述，证人骆某1、周某1、肖某、万某、罗某1的证言，金竹山安置房工程资料，价格认定结论书等证据证实，经庭审质证，足以认定。 二、行贿罪 （一）为感谢骆某1、陈某1在发包工程上的照顾，给予骆某15万元、陈某12.5万元。2014年8月，骆某1与其特殊关系人周某1驾驶李江搏的尼桑牌轿车在玉溪桑木坝发生交通事故，将行人周某2撞伤，骆某1安排李江搏出面处理，李江搏垫付了周某2的住院费用1万元，赔付周某2其他费用4万元。2014年11月11日，被告人李江搏在时任道真县玉溪镇长骆某1和时任玉溪党委副书记陈某1（分管城镇建设）的帮助下，挂靠贵州庄周恒建筑工程有限公司中标三小对面教师公租房平场工程项目，中标价57.5万元。被告人李江搏安排人员在2014年11月19日与玉溪人民政府签订《三小对面教师公租房平场工程承包合同》，于当月底将该工程以10万元的转包费转包给玉溪人冉某1，获取转包费后，被告人李江搏将其中的5万元作为2014年8月为骆某1和周某1处理交通事故赔付的费用，并告知了骆某1，将其中的2.5万元给予陈某1，以此对骆某1和陈某1在取得该项目给予的帮助表示感谢。 上述事实，被告人李江搏在庭审过程中亦无异议，且有被告人李江搏的供述，证人骆某1、陈某1、周某1、冉某1、冉某2、王某3、周某2、王某4、朱某、郑某、盛某的证言，三小对面平场工程资料，周某2住院相关病历资料、肇事车辆相关信息、冉某2的道真县农商银行交易明细等证据证实，经庭审质证，足以认定。 （二）为感谢骆某1在发包工程等方面提供的帮助，希望维系与骆某1的关系，以期继续得到照顾，向骆某1行贿财物共计价值16.8776万元。 1、2017年中秋节期间，李江搏按照时任道真县玉溪党委书记骆某1要求，出资购买2件6瓶装贵州飞天茅台酒（价值1.4388万元）代骆某1送给他人。 2、2017年春节前，李江搏按照时任道真县玉溪党委书记骆某1要求，出资购买2件6瓶装贵州飞天茅台酒（价值1.4388万元）代骆某1送给他人。 3、2017年春节期间，被告人李江搏在其私家车上送给时任道真县玉溪党委书记骆某110万元人民币。 4、2018年4月左右，李江搏按照时任道真县玉溪党委书记骆某1要求，出资购买价值2万元的冬虫夏草和燕窝送给骆某1。 5、2019年初，李江搏按照时任道真县副县长骆某1要求，通过转账给予周某12万元。 上述事实，被告人李江搏在庭审过程中亦无异议，且有被告人李江搏的供述，证人骆某1、周某1、高某、周某3、杨某的证言，大塘口挡土墙工程、金竹山安置房工程、玉溪池村村党员活动中心工程相关资料，价格认定结论书等证据证实，经庭审质证，足以认定。 （三）向陈某1行贿5万元。2017年，被告人李江搏向时任河口镇镇长陈某1表示希望承建“2016年河口镇旧住宅区综合整治配套基础设施项目”（以下简称“河口镇综合整治项目”），当时该项目已进入招标程序，陈某1答应在确定施工方后帮助李江搏入股合伙承建该工程。2017年9月4日，曹某挂靠贵州腾龙弘源建设工程有限公司中标“河口镇综合整治项目”，中标价349.302007万元，同年9月12日与河口镇政府签订《施工合同》。工程开工后，陈某1请托县发改局分管该项目的副局长邹某向曹某打招呼，让李江搏入股该项目，曹某因担心与人合伙会滋生矛盾，便同意李江搏投入资金10万元，不参与工程管理，分红10万元。2017年9月底，被告人李江搏安排人员将10万元交给邹某转给曹某作为该项目的投资款，曹某2018年底退还本金10万元，2019年7月支付分红10万元。被告人李江搏得到分红后，为感谢陈某1的帮助，于2019年8月24日在道真县民族大酒店将5万元现金送给陈某1。 上述事实，被告人李江搏在庭审过程中亦无异议，且有被告人李江搏的供述，证人陈某1、曹某、邹某、王某5、樊某、李某、张某、谢某的证言，2016年河口镇旧住宅区综合整治配套基础设施项目工程资料等证据证实，经庭审质证，足以认定。 （四）向骆某2行贿3万元。2015年初，被告人李江搏向时任道真县卫计局局长骆某2表示希望承建县妇幼保健院及中心血库平场工程项目。2015年3月，在骆某2的帮助下，被告人李江搏挂靠道真县金桦建筑有限公司承建了该工程，工程完工后，为感谢骆某2的帮助，被告人李江搏通过其舅舅王某3将3万元现金送给骆某2。 上述事实，被告人李江搏在庭审过程中亦无异议，且有被告人李江搏的供述，证人骆某2、王某3的证言，道真县妇幼保健院及中心血库平场工程项目工程资料等证据证实，经庭审质证，足以认定。 （五）向罗某2行贿7.047369万元。 1、被告人李江搏因涉嫌强迫交易罪、对非国家工作人员行贿罪、参加黑社会性质组织罪于2020年3月11日被绥阳县公安局刑事拘留，羁押于仁怀市看守所。在羁押期间，为得到监室管教人员罗某2的照顾并与外界取得联系，被告人李江搏提出在罗某2处高价购买低成本的白酒，罗某2同意后提供手机让李江搏与其朋友陈某2取得联系，2020年3月27日，陈某2按照李江搏安排，以3.3万元的价格在罗某2处购买了价值3000元的57件（6瓶／件）白酒。 2、被告人李江搏为感谢罗某2日常的照顾和提供手机让其与外界联系，在电话中安排陈某2将3万元现金和一部价值9603.02元的苹果11Ｐｒｏｍａｘ手机送给罗某2。陈某2按照安排于2020年4月的一天在仁怀市一停车场内，将上述财物送给了罗某2。 3、2020年5月的一天，陈某2按照被告人李江搏安排，在仁怀市将价值582.67元的鹿鞭和价值288元的天麻送给罗某2，并让罗某2将李江搏的妻子彭某写的一张字条转交给监所内的李江搏。 上述事实，被告人李江搏在庭审过程中亦无异议，且有被告人李江搏的供述，证人罗某2、陈某2、冷某、罗某3、胡某、彭某的证言，扣押物品清单，购酒清单，价格认定结论书等证据证实，经庭审质证，足以认定。 另查明，被告人李江搏，于2020年11月30日被绥阳县人民法院判处有期徒刑，合并执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元；在涉嫌强迫交易被指定居所监视居住期间，主动供述了行贿和伙同他人受贿的犯罪事实，检举他人犯罪经查证属实。在本院审判期间，其家属为其退缴了受贿所得14万元。 上述事实，被告人李江搏在庭审过程中亦无异议，且有被告人李江搏的供述，公安机关情况说明，道真县人民检察院对被告人陈某1的起诉书，道真县监察委员会的函，绥阳县人民法院（2020）黔0323刑初135号刑事判决书等证据证实，公诉人还当庭出示了到案经过、户籍证明等证据，经庭审质证，足以认定。 针对控辩双方的意见，结合案件事实、证据及相关法律规定，综合评判如下： 一、关于辩护人所提公诉机关指控被告人李江搏等人犯受贿罪，因李江搏等人的实际出资行为有供述与银行资金转账流水印证，应当认定为具有实际出资行为，且共同投资获得的收益如何分配是共同出资人内部商议的问题，属于民事法律范畴，故李江搏等人不构成受贿罪的辩护意见。经查，被告人李江搏与骆某1、陈某1共同商议在该工程中“投资”获利，由被告人李江搏出面投资。工程开始施工后，陈某1向王某1推荐李江搏入股该工程，王某1同意被告人李江搏投入资金35万元，在不承担项目盈亏责任和不负责管理、经营的情况下“分红”40万元。被告人李江搏与国家工作人员通谋，利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取利益，以合作投资的名义获取“利润”，被告人李江搏仅作形式上的投资，没有参与管理、经营，所获“利润”数额巨大，其虽有个人财产支出，但目的是掩盖权钱交易，其行为符合受贿罪的构成要件。故对该辩护意见，本院不予采信。 二、关于辩护人所提公诉机关指控被告人李江搏等人犯受贿罪中对受贿未遂25万元的指控不予认可，利润仅仅进行了口头约定，对财物未达到控制、能随时支取的状态，故本罪尚未进行到着手实施犯罪阶段，不存在受贿（未遂）可能的辩护意见。经查，被告人李江搏为感谢骆某1的帮助，以借钱的名义让骆某1投入该笔资金，便于工程分红后以支付利润的方式给予骆某1好处，骆某1让其情妇周某1给李江搏10万元作为“入股”资金。被告人李江搏将10万元转账给肖某后，在该工程施工期间，未继续投入资金，也未参与工程的实际管理和承担盈亏风险。2017年5月该工程完工，经多次协商，肖某承诺分30万元“利润”给李江搏，并于2019年2月3日支付李江搏15万元，还有25万元未支付，足以证明已经着手实行犯罪，其行为已构成受贿罪，只是其中的25万元系犯罪未遂。同一犯罪行为中，部分既遂，部分未遂，对未遂部分的犯罪金额，应作为量刑情节予以考虑。故对辩护人提出的对被告人受贿未遂25万元的指控不予认可的辩护意见，本院不予采信。 三、关于辩护人所提对行贿物品价格的认定及鉴定人不适格的辩护意见，经查，茅台酒的价格是李江搏自己在公安机关的供述，且与价格认证中心的认证相印证，符合客观事实；关于燕窝、虫草、鹿鞭等的价格鉴定符合法律规定，且鉴定人具有鉴定资格。对辩护人的该辩护意见，本院不予采信。 四、关于辩护人所提被告人李江搏在受贿部分起次要和辅助作用，在受贿罪中应认定为从犯及被告人李江搏有立功、自首等法定从轻减轻情节的辩护意见。经查，关于被告人李江搏在受贿犯罪中是犯意提起者，积极实施犯罪，不属于从犯，对辩护人的关于被告人李江搏属从犯的辩护意见，本院不予采信；关于被告人李江搏有立功、自首等法定从轻减轻情节的辩护意见，有公诉机关提供的道真县监察委员会的函等证据证明，本院予以采信。 本院认为，被告人李江搏与国家工作人员通谋，利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取利益，共同收受贿赂45万元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，构成行贿罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人李江搏犯数罪，依法应当数罪并罚，且在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，按照数罪并罚的规定处罚。被告人李江搏检举他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。其被采取强制措施期间，主动交代了监察机关尚未掌握的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。退缴了所得赃款，可酌情从轻处罚，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。本院对其予以减轻处罚。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告人李江搏犯受贿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，加上原判有期徒刑二年十个月，总和刑期七年，决定执行有期徒刑五年四个月，罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年9月29日起至2025年4月10日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、对被告人李江搏退缴的赃款14万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨先卫 人民陪审员  何 玲 人民陪审员  张治学 二〇二一年四月十三日 法官 助理  周黔红 书 记 员  陈忠泽