山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2365号上诉人（原审原告）：山东思萌企业管理咨询有限公司，住所地山东省海阳市海阳路88号。法定代表人：杨福清，经理。委托诉讼代理人：闫晓辉，山东宁欣英辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张寒轩，女，1988年11月5日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。上诉人山东思萌企业管理咨询有限公司（以下简称思萌公司）因与被上诉人张寒轩劳动争议一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。思萌公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持思萌公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审对欠付工资数额问题认定事实错误，适用法律错误。一审认为思萌公司未提交“11月、12月、1月份员工工资表”，故承担举证不能的法律后果。事实中思萌公司提交了工资表，在判决书第4页也有记载，从思萌公司提交的工资表中能够看出张寒轩已领取和未领取的工资数额，证明欠付工资为6716元，对思萌公司提交的工资表张寒轩未提交反证。但一审忽略该证据，仅以张寒轩的陈述为依据认定欠付工资数额，认定事实错误。二、一审对应否支付经济补偿金问题适用法律错误。张寒轩提出辞职的原因是在任职期间私自收取客户费用未上交公司财务，因公司调查二辞职，并非未缴纳社会保险，因此一审判令思萌公司承担经济补偿金适用法律错误。张寒轩辩称，一审认定的欠付工资数额合理，我认可，我没有提交辞职申请，是被迫离职。思萌公司向一审法院起诉请求：1、确认思萌公司、张寒轩之间的劳动关系于2020年5月7日解除；2、因张寒轩主动辞职，不应向张寒轩支付经济补偿金；3、确认因张寒轩在劳动关系存续期间私自收取客户服务费不上交公司财务，思萌公司不应支付双倍工资及疫情期间的工资，且海阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决的工资标准错误。一审法院认定事实：一、2019年10月22日，张寒轩入职思萌公司从事营销总监、托育早教店长工作，双方未签订书面劳动合同。2020年1月因为疫情，托育早教工作处于停工阶段，5月7日张寒轩离职，思萌公司没有向张寒轩出具解除劳动关系证明。张寒轩在职期间，思萌公司未给张寒轩缴纳社会保险。二、思萌公司、张寒轩双方对劳动关系存续期间等产生争议，张寒轩作为申请人，以思萌公司为被申请人，山东暖阳母婴护理有限公司为第三人，向海阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求依法裁决被申请人为申请人发放拖欠2019年12月至2020年5月的工资，共计17960元；2.请求依法确认被申请人与申请人于2019年10月至2020年5月存在劳动关系；3.请求裁决被申请人向申请人支付因没有签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资，共计22793元；4.请求裁决被申请人支付申请人经济补偿金4000元。庭审中，申请人变更最后一项请求为：经济补偿金一年零一个月工资52000元。2020年8月19日，仲裁委作出海劳人仲案字(2020)第374号裁决：1、申请人与被申请人自2019年10月22日至2020年5月7日期间存在劳动关系；2、被申请人应支付申请人拖欠工资11009.71元；3、被申请人应支付申请人二倍工资12297.08元；4、被申请人应支付申请人经济补偿金2464.5元。思萌公司不服裁决诉至一审法院，张寒轩未向法院起诉。三、关于仲裁中，张寒轩为何将山东暖阳母婴护理有限公司列为第三人，一审法院电话核实思萌公司，通话记录如下：？关于山东思萌企业管理咨询有限公司诉张寒轩劳动争议纠纷一案中，在仲裁中劳动者将山东暖阳母婴护理有限公司列为第三人是为什么。：劳动者不知道是与我方存在劳动关系还是与暖阳存在劳动关系，且在仲裁中并没有裁决暖阳承担责任。？杨蕾是你方工作人员还是暖阳工作人员。：是我方工作人员。对当事人双方有争议的事实，一审法院认定如下：1、思萌公司主张2020年1月22日之后，张寒轩没有到单位工作，没有打卡记录，且张寒轩私自收取客户服务费不上交公司财务，故思萌公司不应向张寒轩支付双倍工资及疫情期间的工资。张寒轩不认可，主张其在职期间，思萌公司没有与其签订劳动合同。疫情期间，营销部门的工作微信通知线上工作，所以疫情期间其一直与营销部门的经理线上沟通，做托育的复工准备，直到5月7日，基本工作完成。另，其并未有私自收取客户服务费的行为，思萌公司所述不实。仲裁中提交证据：在暖阳美妈会社群运营工作群、与人事经理任楠的聊天记录。2、思萌公司主张张寒轩系主动辞职，故不应向张寒轩支付经济补偿金；张寒轩不认可，主张其在职期间，思萌公司未给其交纳社会保险。3、思萌公司主张张寒轩的工资构成是基本工资3000元+满勤工资+绩效提成，已向张寒轩支付工资4833元，其中10月份833元，11月份4000元（该4000元不仅包括11月份的工资，还包括12月份的部分工资），剩余6716元工资未发。提交证据：工资表（内容如下：张寒轩10月实发工资833元；11月实发工资3442元，出勤天数27天，基本工资3000元；12月实发工资4420元，出勤天数29天，基本工资3000元，绩效工资1000元，提成工资420元；1月实发工资2854元，出勤天数19.5天，基本工资3000元，绩效工资1000元，提成工资338元。合计剩余未发工资6716元）、2019年10月份员工工资表、4000元银行转账回单（转账时间2020年2月11日）。张寒轩有异议，主张：2019年10月22日其应聘的是营销总监，不满一个月时，公司的托育早教店长离职，总经理跟我协商，让我去出任托育早教店长兼任营销部负责人的工作。对思萌公司提交的工资表不认可，主张店长的工资构成是基本工资4000元+满勤200元+绩效提成。张寒轩11月工资为4000元、12月工资为4000元，1月份因为涉及到年假，我们1月23日正式放假，通知2月6日开工，因为疫情没有复工，所以1月份的工资应是满勤工资。截至现在，思萌公司已发工资4833元。提交证据：张寒轩与暖阳母婴董事长杨蕾的聊天记录（内容如下：时间2月9日，寒：我十一月份的工资先给我发了吧杨总，来公司三个半月了，只发了800的工资，我还垫付了好多钱。杨：没发吗？不是发了吗？寒：没收到。杨：你不是说我给你调整就发了，我问问。寒：没人给调整，就没发，3000也无所谓，先发吧。杨：别，4000说好的。寒：股东都开通谁，给我一份名单，或者你拉个群，我给她们开通好。）。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中,张寒轩于2019年10月22日入职思萌公司工作，2020年5月7日离职，因此，一审法院认定思萌公司、张寒轩自2019年10月22日至2020年5月7日期间存在劳动关系。本案争议的焦点有以下三个：一、关于拖欠工资数额问题：《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案思萌公司未提交11月、12月、1月份员工工资表，对此应当承担不利的法律后果。根据思萌公司提供的10月份员工工资表、银行转账回单，结合张寒轩张寒轩提供的聊天记录等证据，一审法院认为能够认定张寒轩的工资构成是店长基本工资4000元+满勤工资+绩效提成，张寒轩10月份工资为833元、11月份工资为4000元。因张寒轩未提交证据证明满勤工资为200元及其12月、1月份有销售提成，故一审法院认定张寒轩12月份工资为4000元，1月份因有法定年假，1月份工资亦应为4000元。以上10月-1月期间，工资合计12833元。思萌公司已付4833元，剩余8000元未付。2月-5月因是疫情期间，一审法院认为应按照《山东省人力资源和社会保障厅关于延迟省内企业复工的紧急通知》(鲁人社字(2020)10号)要求，延迟复工企业，在延迟复工期间的工资支付，以及因政府采取紧急措施导致职工不能按期返岗提供正常劳动的，参照《山东省企业工资支付规定》关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，企业应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。经查，海阳市最低工资标准为1730元/月，故思萌公司应支付张寒轩2020年2月-5月7日期间生活费为1730×70%×3+(1730×70%)/21.75×7＝4023元。以上思萌公司共欠张寒轩工资、生活费合计12023元。因张寒轩未在法定期间内向一审法院起诉，应视为其认可仲裁裁决数额即拖欠工资、生活费合计11009.71元。二、关于应否支付未签订劳动合同二倍工资问题：《劳动合同法》第八十二条第一款规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中,张寒轩在职期间(2019年10月22日至2020年5月7日)，思萌公司未与张寒轩签订书面劳动合同，因此,思萌公司应向张寒轩支付未签订书面劳动合同的二倍工资，一审法院核算为13494元（4000/21.75*8+12023）。因张寒轩未在法定期间内向一审法院起诉，应视为其认可仲裁裁决数额即二倍工资12297.08元。三、关于应否支付经济补偿金问题：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案思萌公司未为张寒轩缴纳工作期间的社会保险费，其行为违反了上述法律规定，因此，思萌公司应向张寒轩支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准。六个月以上不满一年的，按一年计算。本条所称月工资是指在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案张寒轩在思萌公司工作未满一年，因此，思萌公司应支付经济补偿金2606元【（4000+4000+4000+1211*3）/6】。因张寒轩未在法定期间内向一审法院起诉，应视为其认可仲裁裁决数额即经济补偿金2464.50元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：一、山东思萌企业管理咨询有限公司与张寒轩自2019年10月22日至2020年5月7日期间存在劳动关系，双方之间的劳动关系于2020年5月7日解除；二、山东思萌企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付给张寒轩拖欠工资11009.71元、二倍工资12297.08元、经济补偿金2464.50元，以上合计25771元；三、驳回山东思萌企业管理咨询有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5元，由山东思萌企业管理咨询有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，思萌公司与张寒轩对一审确认双方自2019年10月22日至2020年5月7日期间存在劳动关系，双方之间的劳动关系于2020年5月7日解除，均未提出异议，本院对此予以确认。关于欠付工资数额，思萌公司一审时提交其自行制作的张寒轩个人2019年10月、11月、12月、2020年1月的工资表，该工资表中无张寒轩签字确认，且张寒轩对此不予认可，主张其2019年11月份起的基本工资为4000元，对此提交张寒轩与思萌公司工作人员杨蕾的聊天记录作为证据。思萌公司一审中仅提交其公司2019年10月的员工工资表，一审认定思萌公司未完成关于欠付张寒轩工资数额的举证责任，并采信张寒轩主张的工资标准计算思萌公司应支付张寒轩的欠付工资数额，并无不当。关于解除劳动合同经济补偿金，思萌公司主张张寒轩并非因未缴纳社会保险而辞职，对此未提交证据证实。张寒轩主张因未缴纳社会保险而辞职，思萌公司未举证证明已缴纳社会保险，一审判令思萌公司支付张寒轩解除劳动合同经济补偿金，有事实和法律依据。思萌公司未与张寒轩签订书面劳动合同，一审判令思萌公司支付张寒轩未签订书面劳动合同双倍工资差额，符合法律规定。综上所述，思萌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东思萌企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年四月九日法官助理许田田书记员徐颖欣