江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1386号上诉人（原审被告）：刘东，男，1972年3月7日出生，汉族，农民，住丰县。委托诉讼代理人：张芳影，丰县欢口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：史志广，男，1964年6月5日出生，汉族，农民，住丰县。委托诉讼代理人：史经群（系原告之子），住丰县。委托诉讼代理人：刘建全，江苏汉地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪艳国，男，1969年10月17日出生，汉族，农民，住丰县。原审第三人：丰县医疗保险基金管理中心，住所地丰县工商银行驻地。法定代表人：齐行桥，该中心主任。委托诉讼代理人：刘长鹏，该中心职工。上诉人刘东因与被上诉人史志广、汪艳国及原审第三人丰县医疗保险基金管理中心提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘东上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人刘东不承担赔偿责任或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人史志广承担。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人汪艳国之间是共同开发方，没有事实和法律依据。根据一审中史志广提供的证据以及证人宋某,4的证言，不论涉案房屋的开发和业务洽谈、工资发放等所有事项均是汪艳国个人所为，与上诉人无关。2、上诉人刘东没有参与涉案工程的开发，也没有对涉案工程投资，亦不认识被上诉人史志广。上诉人就是一个介绍人，不是开发人，一审判决缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。史志广辩称，刘东是本案涉案工程的开发商之一。已经被汪艳国予以承认。而且在史志广治疗期间，汪艳国也代表刘东对史志广支付了部分医疗费用。另外，丰县人民法院在法庭审理过程中，对丰县进行询问的笔录，亦证明刘东是开发人员之一。同时在一审审理过程之中，汪艳国一方面声称其是开发商，又说自己是施工方，其一直在掩盖刘东是开发商之一。结合法庭查明的证据，可以认定刘东是涉案工程的开发人之一，刘东应承担连带赔偿责任。综上，一审法院判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。丰县医疗保险基金管理中心述称，请求二审法院依法判决。被上诉人汪艳国未到庭，亦未提交书面答辩意见。史志广向一审法院起诉请求：1.判令刘东、汪艳国赔偿史志广医疗费259394.97元、住院伙食补助费10000元、营养费7200元、护理费23000元、误工费131000元、残疾赔偿金1007235.07元、护理依赖费511000元、康复器材费4579.5元、精神损害抚慰金50000元，交通费1600元，合计2005009.54元，扣除汪艳国已赔偿的140000元，史志广主张1865009.54元；2.案件受理费、鉴定费由刘东、汪艳国负担。一审法院认定事实：涉案工程为一建好的六层楼房，位于丰县，本案事故发生时，包括史志广在内的工人正在从事楼房外粉刷工作。上述楼房的开发人和实际施工人是汪艳国，刘东与汪艳国有姻亲关系，汪艳国系刘东的姐夫，上述建设工程刘东也进行了投资。证人宋某,4等人去其他工地干活的时候，在路上遇到了刘东，刘东提出让他们去涉案楼房干外粉刷。然后宋某,4就带了几名工人去看工地，在工地上，是汪艳国负责接待并和工人商谈相关事宜的。在和汪艳国协商好之后，史志广及宋某,4、史志凤和张红河等人开始进行外粉刷工作。粉刷工人站立的架材等是汪艳国提供的，汪艳国还为工人提供了安全绳和安全带，但没提供安全帽。工人的工作环境是，先用铁条（也可能钢条，此细节无关案件审理）固定住两个五边形的框架，然后在框架上搭上架材，在架材上方有一条木棍扶手，架材外没有安装防护网。2017年9月17日，史志广在三楼从事外粉刷，其未系安全绳，未带头盔，工作中，因站立不稳从架材上摔下来，跌落在二层位置。史志广受伤后即被送往欢口卫生院检查，因病情严重，又转入丰县人民医院，丰县人民医院又建议史志广去徐州医科大学附属医院治疗。史志广实际于2017年9月17日入院治疗，2017年11月1日出院，其损伤经徐州医科大学附属医院治疗诊断为脑出血、创伤性硬膜下血肿、颅骨骨折、气管切开术后、××、右侧肩胛骨骨折、胸骨骨折、右侧第3肋骨骨折。2017年11月1日，史志广又转入丰县中医医院住院治疗，2017年11月29日，又转科至脑外科继续住院治疗，于2017年12月20日出院。2017年12月20日，史志广又入住徐州医科大学附属医院住院治疗，2018年1月12日出院。2018年1月12日，史志广入住丰县中医医院住院治疗，2018年2月4日出院。2018年2月27日，史志广又入住丰县中医医院，2018年4月28日出院。2019年1月15日，史志广的损伤经连云港正达司法鉴定中心司法鉴定，其为中度智能减退伴精神障碍，日常生活能力明显受限。2019年7月5日，史志广的损伤经徐州市中心医院司法鉴定所鉴定，其颅脑损伤致右侧偏瘫构成二级伤残，其颅脑损伤致中度智能减退伴精神障碍、日常生活能力明显受限构成五级伤残，史志广需要大部分护理依赖，误工期为自受伤日至评残前一日，营养期为180日左右为宜。2019年8月6日，徐州市中心医院司法鉴定所又出具补充说明，史志广其围手术期30日护理人数可为2人，其余护理期护理人数可为1人。史志广凭医疗费发票到丰县医疗保险基金管理中心处报销，实际报销了医疗费44958.11元。另外，汪艳国已赔偿史志广140000元。一审法院认为，关于汪艳国在工程中地位是其自认的，即其既是涉案工程的开发方，又是工程的实际施工人。关于刘东，在史志广提供的对汪艳国的录音中，汪艳国提到“让小孩舅出钱投资一部分”，再结合从事楼房外粉刷的工人也是刘东找来的，可以认定刘东也是涉案工程的开发方。关于刘东、汪艳国和史志广之间的关系。涉案外粉刷工人是刘东找来的，在工地现场和工人协商的是汪艳国，工资是汪艳国发放的，但史志广与汪艳国之间是加工承揽关系，还是传统的雇佣关系，则是需要进行区分认定的，通过法庭查明事实来看，工人施工的架材是汪艳国提供的，安全绳与安全带也是汪艳国提供的，也就是说一定程度下，史志广是在汪艳国组织下施工的，故其与汪艳国之间更符合劳务合同，也即传统的雇佣关系，再结合刘东、汪艳国都是涉案工程的开发方，刘东也参与了雇佣史志广，据此认定汪艳国及刘东共同雇佣了史志广。史志广受伤是因在架材上站立不稳摔下造成的，就此而言其自身存在过错。汪艳国、刘东给工人提供了安全绳和安全带，史志广高空作业不系安全带或安全绳，自身过错更大。两被告没有相应楼房开发资质，也未提供安全帽（可以看出，史志广主要是颅脑损伤，如果提供了安全帽，后果可能会不一样），未安装防护网，提供的施工设施又过于简陋（稳定性比较差），存在安全隐患，对工人安全管理也不到位，也有过错。综合考虑，一审法院认为双方对本案事故的发生负同等责任，刘东、汪艳国应赔偿史志广损失的50%部分。对于史志广的损失确认如下：1、医疗费，史志广提交了12张医疗费发票，金额为296550.01元(包含第三人报销的44958.11元)，一审法院予以确认。史志广另提交了注射用替加环素发票1张和购药小票5张，但其只提交了医嘱复印件，未提供原件，对该6张票据不予确认；2、住院伙食补助费，史志广住院200天，按照每天50元标准，计算为50元×200天＝10000元；3、营养费，依据鉴定报告，史志广的营养期为180天，史志广按照每天40元计算，符合相关规定，实际计算为40元×180天＝7200元；4、护理费，根据鉴定报告，史志广围手术期30日护理人数可为2人，其余护理期护理人数可为1人，考虑到史志广伤残等级较高，对于需要两人护理的，按照每天150元计算，需要1人护理的，按照每天100元计算，实际计算为150元×30天＋100元×170天＝21500元；5、误工费，史志广2017年9月17日受伤至评残前一日2019年7月4日，共计656天，史志广自愿主张655天，于法并无不可，其主张按照每天200元计算，证据不足，且史志广从事不是固定工作岗位，也不应适用岗位平均工资标准，故对史志广误工费按照2019年江苏省农村居民人均纯收入31329元计算，实际计算为31329元÷365天×655天＝56220.53元；6、残疾赔偿金，史志广1964年6月5日出生，至评残时年满55周岁，其残疾赔偿金计算为(23836元+5636元)×1.78×20年×96%＝1007235.07元；7、因护理依赖产生的长期护理费，根据鉴定报告，史志广属于大部分护理依赖，计算系数应为80%，其自愿按照70%计算，属于处分自己的权利，一审法院予以准许。史志广伤残等级较高，按照每天100元计算，标准不高，一审法院予以支持。史志广一次性主张20年缺乏合理性，一审法院先予确认10年的长期护理费用，实际计算为100元×365天×10年×70%＝255500元；8、辅助器具费，关于史志广主张的辅助器具费，因鉴定机构遗漏了该项鉴定事项，本次诉讼暂不予确认，史志广可以另行主张权利；9、精神损害抚慰金，考虑史志广的伤残等级及双方的过错大小，精神损害抚慰金确认为30000元；10、交通费，史志广住院天数较长，考虑其住院地点，交通费酌定1000元；11、鉴定费，史志广提交了鉴定费发票2张，金额合计5850元，予以确认。综上，史志广除了精神损害抚慰金、鉴定费之外的损失为1610247.5元（其中的医疗费部分已扣除原审第三人报销的44958.11元），汪艳国与刘东负担50%的赔偿责任为805123.75元，加上精神损害抚慰金30000元，合计应赔偿史志广835123.75元，扣除汪艳国已经赔偿的140000元，刘东、汪艳国实际还应再赔偿695123.75元。关于丰县医疗保险基金管理中心报销的44958.11元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款的规定，医疗费依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案中，因汪艳国、刘东负同等责任，故其两人应承担的44958.11元×50%＝22479.1元。综上，刘东、汪艳国共应赔偿史志广717602.85元（695123.75元+22479.1元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款之规定，判决：一、汪艳国、刘东应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿史志广医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费（包括长期护理费用）、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失合计717602.85元；二、汪艳国、刘东应于判决发生法律效力之日起十日内支付第三人丰县医疗保险基金管理中心22479.1元；三、驳回史志广其他诉讼请求。本院对一审查明事实予以确认。二审期间，本案的争议焦点为：上诉人刘东应否在本案的责任纠纷处理上与汪艳国一起承担责任。本院认为，依据史志广提供的录音，汪艳国提到刘东出钱投资一部分，结合从事楼房外粉刷的工人也是刘东找来的，一审认定刘东应当在本案的责任纠纷处理上与汪艳国一起承担责任正确。刘东、汪艳国与史志广对涉案责任各负担50%，故一审认定丰县医疗保险基金管理中心报销44958.11元，刘东、汪艳国仅须承担44958.11元×50%＝22479.1元，一审判决第一项与第二项，刘东、汪艳国对史志广、丰县医疗保险基金管理中心各承担22479.1元，总计承担44958.11元，计算错误。刘东、汪艳国应向丰县医疗保险基金管理中心支付22479.1元，不应向史志广再支付医疗报销费用22479.1元，仅应向史志广赔偿医疗费695123.75元，二审予以更正。综上，上诉人刘东上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但赔偿金额计算错误，本院予以更正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初2828号民事判决第二项、第三项。二、变更江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初2828号民事判决第一项为：汪艳国、刘东应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿史志广医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费（包括长期护理费用）、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失合计695123.75元。二审案件受理费4100元，由上诉人刘东负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜演文审 判 员 周东海审 判 员 赵东平二〇二一年四月二十三日法官助理 吴 轩书 记 员 刘执柱