河北省顺平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0636民初829号 原告（案外人）：谷迎春，男，1959年10月15日出生，汉族，住河北省保定市望都县。 委托诉讼代理人：王立新，河北庆都律师事务所律师。 被告（申请执行人）：望都中成村镇银行股份有限公司，住望都县中华路北侧。统一社会信用代码：911306000837781164。 法定代表人：熊涛，该公司董事长。 委托代理人：崔华，男，1980年2月10日出生，汉族，住保定市望都县。 被告（被执行人）：孙庆祥，男，1945年6月5日出生，汉族，住保定市望都县。 委托诉讼代理人：刘士杰，河北昊正律师事务所律师。 被告（被执行人）：葛俊娟，女，1944年7月18日出生，汉族，住保定市望都县。 被告（被执行人）：付冠华，男，1969年4月11日出生，汉族，住保定市望都县。 被告（被执行人）：谷凤奕，女，1965年10月11日出生，汉族，住保定市望都县。 被告（被执行人）：胡保荣，男，1955年2月27日出生，汉族，住保定市望都县。 被告（被执行人）：张秀翠，女，1953年12月4日出生，汉族，住保定市望都县。 被告（被执行人）：谷建设，男，1954年11月19日出生，汉族，住保定市望都县。 被告（被执行人）：郄秀恋，女，1954年12月15日出生，汉族，住保定市望都县。 原告谷迎春与被告付冠华、谷凤奕、胡保荣、张秀翠、谷建设、郄秀恋、孙庆祥、葛俊娟、望都中成村镇银行股份有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年11月4日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月31日公开开庭进行了审理。原告谷迎春及其诉讼委托代理人王立新、被告孙庆祥的委托诉讼代理人刘士杰、被告望都中成村镇银行股份有限公司委托诉讼代理人崔华到庭参加诉讼。被告付冠华、谷凤奕、胡保荣、张秀翠、谷建设、郄秀恋、葛俊娟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谷迎春向本院提出诉讼请求：一、请求依法撤销顺平县法院（2020）冀0636执异19号民事裁定书，判决不得执行望都县谷家村回迁楼14号楼4单元602室房产。二、诉讼及其他费用由被告承担。事实及理由：2019年8月14日，望都县人民法院以（2019）冀0631民初593号民事判决书，裁判望都中成村镇银行与付冠华、谷凤奕、胡保荣、张秀翠、谷建设、郄秀恋、孙庆祥、葛俊娟借款合同纠纷一案，判决付冠华等8人连带偿还望都中成村镇银行借款260万元。该判决生效后，望都中成村镇银行申请执行，2019年12月3日，保定市中级人民法院裁定，由顺平县人民法院执行本案，2020年1月14日顺平县法院立案执行。2019年7月2日，该案在诉讼过程书，望都县人民法院对被执行人谷建设位于望都县进行财产保全。2020年2月19日，顺平县法院作出（2020）冀0636执64号执行裁定书，裁定拍卖谷建设位于望都县。2020年10月13日，原告向顺平县人民法院提出案外人执行异议申请，2020年10月23日，原告收到顺平县人民法院（2020）冀0636执异19号民事裁定书，裁定驳回了原告的异议审请。原告不服顺平县人民法院（2020）冀0636执异19号民事裁定书，提出执行异议之诉，理由如下： 1、2017年11月16日至2018年12月6日，望都县家用电器有限公司、付保泉、胡保荣、谷建设先后四次共向原告借现金540000元。2018年12月6日，三人向原告借第四笔款时为了所借资金安全，原告向借款人提出以实物抵押的要求。谷建设答应用自己位于谷××房××楼××单元××室作为抵押物，由原告和谷建设签订了协议书。协议书第三条注明，四笔款项共计540000元，全部于2019年4月6日还清，到期若不能归还借款，抵押物归原告所有。2019年4月6日借款到期后，付保泉、胡保荣、谷建设没有按协议要求归还本金和利息。谷建设于2019年4月30日书写证明一份，证明按借款时出借人和借款人双方达成的协议，谷建设自愿将自己位于谷××房××楼××单元××室抵偿给原告。因尚未办理房屋所有权证，不动产登记部门不给登记，公证处也不给公证，因此无法办理法定抵押和过户手续。2019年5月，原告搬进了该回迁房居住至今。2020年7月，顺平县人民法院到原告家中，才得知该栋房屋已被望都县人民法院保全并被顺平县人民法院拍卖的事实。 2、在付冠华等人与望都中成村镇银行借款合同中，明确约定了保证条款，并用孙庆祥、葛俊娟名下的望都县中华街27号房产一处作为抵押担保，望都中成村镇银行享有优先受偿权。该处房屋的价值足以偿还望都中成村镇银行的借款，望都县人民法院保全谷××房××楼××单元××室属于超标的额查封。望都县法院保全该处房屋后，也没有依法公示。望都县人民法院保全谷××房××楼××单元××室认定事实错误，程序违法。 3、原告作为出借人和借款人付保泉、胡保荣、谷建设三人借款手续齐全、事实清楚，属于正常的民间借贷关系。早在2018年12月6日就已经抵押给了原告，原告于借款到期后，因谷建设等不能偿还借款，2019年4月30日，谷建设将该处房屋交付给了原告，原告实际占有了该处房屋。谷建设从未将谷××房××楼××单元××室作为村镇银行贷款的抵押物，原告的债务人与原告履行借款承诺在先，中成村镇银行起诉在后，原告有优先受偿权。原告和谷建设同属一个村集体成员，符合国家关于小产权房只能在本集体成员中买卖、转让才受法律保护的规定。原告作为案外人和实际占有人，没有见过法院查封拍卖该标的物张贴的广告。因此原告占有该处房屋合法有效。 4、顺平县人民法院（2020）冀0636执异19号执行裁定书认定事实、适用法律错误。 顺平县人民法院（2020）冀0636执异19号裁定书中本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条的规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。本案中谷迎春与被执行人谷建设在其借款协议书第四条约定“由谷建设位于谷××房××楼××单元××室住房作为抵押物，到期若不能归还借款，此房归谷迎春所有”，该规定违反法律规定，属于无效约定，案外人不能依据该约定直接取得房产所有权。根据《物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。案外人谷迎春并未提供证据证明案涉房产已经办理了抵押登记，故案外人并不享有该房产的抵押权。”属于适用法律错误。原告与谷建设等人的债权在2019年4月30日到期后，谷建设与原告再次进行了约定，同意用谷××房××楼××单元××室抵给原告，以房抵债的行为发生在债权到期后，并不违反该条的规定。另裁定引用《物权法》第一百八十七条的规定，强求原告办理抵押登记，属于法律不能。案涉602室属于尚未进行不动产登记的房屋，因未进行过房产初始登记，未取得不动产登记证书，不能办理抵押登记手续，也不属于该条规定的“正在建造的建筑物”。事实上该处房屋所在的14号楼于2017年竣工验收交付业主使用，只是至今未进行不动产登记，导致不能进行抵押登记。 被告（被执行人）孙庆祥辩称，原告对执行标的不具有所有权，原告不具有其他足以排除执行的合法权利。原告主张权利的依据是其与谷建设签订的包含如不能偿还借款则以房抵债条款的借款协议书和谷建设出具的以房抵债证明，即便该证明系真实的，原告也不能直接根据该约定取得房屋所有权或其他足以排除执行的权利。《物权法》第186条的规定是效力性规定，原告与谷建设以房抵债的约定违反该规定，属于无效约定，原告不能依据该约定直接取得房屋所有权；关于原告主张的抵押权，因原告所称的抵押权并没有按照《物权法》第180条、187条等规定办理抵押登记，原告对执行标的也不享有足以排除执行的实体权利。以房抵债协议是以消灭金钱债务为目的，而房产交付仅仅是以房抵债的实际履行方式，在完成不动产法定登记前，其提供的以房抵债协议等证据不足以形成优先于一般债权的利益，因此原告的异议不能成立。另，原告在诉状中提到的借款人望都县家用电器有限公司及三个股东谷建设、付保泉、胡保荣，据了解，望都县公安局已对上述公司及人员以涉嫌非法吸收公众存款罪进行了刑事立案，原告应向公安局进行报案并进行申报维权，而不是民事诉讼的范畴。 被告（申请执行人）望都中成村镇银行股份有限公司辩称，原告不具有该房产的所有权和其他合法权利，请法院驳回原告诉求。 被告（被执行人）付冠华未提出答辩意见。 被告（被执行人）谷凤奕未提出答辩意见。 被告（被执行人）胡保荣未提出答辩意见。 被告（被执行人）张秀翠未提出答辩意见。 被告（被执行人）谷建设未提出答辩意见。 被告（被执行人）郄秀恋未提出答辩意见。 被告（被执行人）葛俊娟未提出答辩意见。 经审理查明，望都中成村镇银行股份有限公司与付冠华、谷凤奕、胡保荣、张秀翠、谷建设、郄秀恋、孙庆祥、葛俊娟借款合同纠纷一案，望都县人民法院于2019年8月14日作出（2019）冀0631民初593号民事判决，已发生法律效力。在诉讼过程中，望都县人民法院依望都中成村镇银行股份有限公司申请，于2019年7月1日对谷建设位于望都县进行了查封。2019年9月19日望都县人民法院立案执行。2019年12月3日保定市中级人民法院作出（2019）冀06执监33号执行裁定书，指定由本院执行该判决。本院于2020年1月14日立案执行，2020年2月19日作出（2020）冀0636执64号执行裁定书，裁定拍卖谷建设位于望都县房产。并于2020年5月20日将拍卖款交付望都中城村镇银行股份有限公司。谷迎春于2020年10月13日向本院提出案外人执行异议申请，本院于2020年10月15日作出（2020）冀0636执异19号民事裁定书，裁定驳回案外人谷迎春的异议申请。谷迎春不服，提起执行异议之诉。 原告谷迎春主张，2017年11月16日至2018年12月6日，望都县家用电器有限公司、付保泉、胡保荣、谷建设先后四次共向原告借得现金540000元并于2018年12月6日签订借款协议书。该协议书第4条约定，“所借款540000元由谷建设位于谷××房××楼××单元××室住房作为抵押物，到期若不能归还借款此房归谷迎春所有。待村里统一办理住房手续时，抵押人（房主）无条件帮助办理过户手续，不得以任何理由阻拦”。2019年4月30日，谷建设将该处房屋交付给了原告，原告实际占有了该处房屋。2019年5月，原告搬进了谷××房××楼××单元××室居住至今。谷建设作为原告的债务人与原告履行借款承诺在先，望都中成村镇银行起诉在后，原告有优先受偿权。因谷建设名下的回迁房尚未办理房屋所有权证，不动产登记部门不给登记，公证处也不给公证，因此无法办理任何法定抵押和过户手续。谷迎春就其主张提供2020年11月9日燃气交费凭证、望都县望鑫热力公司2020年11月9日出具的2019-2020年、2020-2021年住宅供热费交费专用收据两张、谷家村村民委员会证明一份。被告望都中成村镇银行、孙庆祥予以否认，称从交费凭证上看系后补交费，交费期间2019-2020年收费率为33.33%，是空置房屋的交费费率，可见谷迎春并未在2019年7月2日被查封前实际入住。 经查，本案涉房产系望都县谷家村拆迁所建，为该村村民（即被执行人）谷建设所分回迁房，未办理过房产登记手续，谷家村村委会也未办理过更名手续。 以上事实，由双方当事人陈述、庭审笔录、（2019）冀0631民初593号民事判决书和民事裁定书、望都县人民法院执行案件立案信息表、（2019）冀06执监33号执行裁定书、（2020）冀0636执64号执行裁定书、（2020）冀0636执异19号民事裁定书、借款协议书、谷建设出具证明、望都中燃城市燃气发展有限公司供燃气交费凭证一张、望都县望鑫热力公司2019-2020,2020-2021住宅供热费交费专用收据两张、谷家村村民委员会证明、望都村镇银行收据等证据证明。 本院认为，本案的争议焦点为原告（案外人）谷迎春对案涉望都县谷××房××楼××单元××室房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二条：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案争议事实发生在《民法典》施行前，应适用当时《中华人民共和国物权法》的相关规定。 关于抵押权是否设立的问题。根据《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。原告谷迎春与谷建设虽约定以案涉602室房产进行抵押，但未办理抵押登记，抵押权并未依法设立，原告不享有该房的抵押权，对谷建设享有的仍是一般债权。 关于房屋所有权是否发生转移问题。根据《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，因此在办理过户登记之前，债权人无法取得房屋所有权，此时基于以房抵债协议拟受让房屋的债权人仅享有普通债权请求，并不产生优于其他一般债权的利益，不能阻止其他债权人对抵债房屋主张权利。原告谷迎春与谷建设仅签订以房抵债协议，双方未办理房屋过户手续，因此不发生物权变动，未取得房屋所有权。 望都县人民法院查封案涉602室房产日期为2019年7月2日，原告称自2019年5月居住至今，其提交的燃气交费及住宅供热费均为补交，补交日期为2020年11月9日，期中2019-2020年交费期间的收费率为33.33%，为空置房屋收费率，提交的村委会证明亦没有明确证明谷迎春入住时间，上述证据不能充分证明谷迎春在法院查封前占有案涉房屋，应当承担举证不能的不利后果。 原告（案外人）谷迎春与被告（被执行人）谷建设之间所签借款协议书为以物抵债协议，不属于房屋买卖合同性质，参照2019全国法院民商审判会议纪要第44条规定，原告谷迎春应根据原债权债务关系提起诉讼实现债权，其并不能依据以物抵债协议直接取得房屋所有权。通过以上事实及证据分析，望都县人民法院及顺平县人民法院对谷××房××楼××单元××室房产采取查封及进行拍卖等强制执行措施均符合法律规定。对原告所称本院采取的强制执行措施认定事实及适用法律错误的主张不予采信。 综上所述，原告（案外人）谷迎春不享有足以排除法院强制执行案涉房屋的民事权益。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告（案外人）谷迎春的诉讼请求。 案件受理费5800元，由谷迎春负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  郑伟刚 审 判 员  郝文钢 人民陪审员  田伟英 二〇二一年四月十九日 法官 助理  王 菲 书 记 员  王雪梅