河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终568号上诉人(原审原告)：赵全力，男，1972年3月12日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：尤超杰，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞宇，河南豫尊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沁阳市宏伟置业有限公司，住所地：河南省沁阳市沁园南路。法定代表人：翟立业，该公司总经理。委托诉讼代理人：王娜娜，该公司员工。委托诉讼代理人：吕军，焦作市沁阳市怀府法律服务所法律工作者。上诉人赵全力因与被上诉人沁阳市宏伟置业有限公司（以下简称宏伟置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵全力及其委托诉讼代理人尤超杰、李飞宇，被上诉人宏伟置业公司的委托诉讼代理人王娜娜、吕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵全力上诉请求：1、撤销河南省沁阳市人民法院(2020)豫0882民初2452号民事判决,依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，或者依法发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将上诉人与被上诉人签订的房地产联合开发合作协议书的性质认定为建设工程施工合同,进而以上诉人无建设工程施工资质为理由认定合同无效,认定错误。1、上诉人与被上诉人签订的《房地产联合开发合作协议》系合作开发协议，合法有效，应当受到法律保护。上诉人与被上诉人签订的《房地产联合开发合作协议》并非是被上诉人作为祥瑞苑的开发商将7号楼工程交由上诉人赵全力投资承建,并最终以被上诉人名义对外出售的意思表示,该合同对双方的合作方式、权责义务、利润分配方式进行了详细约定,在合同中亦约定“乙方按本项目承包内的售房面积交给甲方配套费每平方米800元,合同签订后乙方15日内支付甲方工程配套费200万元”、“为协调甲方关系，乙方分项工程同等条件下,甲方有权对外承包,乙方负责管理”等,就约定可以得知双方都进行了投入，共同承担了风险，若项目本身出现亏损等情形，风险系双方共同承担，并非单方承担。该协议系双方的真实意思表示,且不违反法律的强制性规定，系合法有效之协议，应当受到法律保护。2、一审法院将该协议认定为建设工程施工合同,进而以上诉人无建设工程施工资质为由认定合同无效,认定错误。《合同法》269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，《房地产联合开发合作协议》并非将7号楼工程发包给上诉人承建。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将无建设资质的建设工程施工合同认定为无效，是由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品,为保证建筑产品质量，法律、法规对建设市场的主体规定了较为严格的准入条件,也就是实行资质许可制度,但《房地产联合开发合作协议》中并非约定由上诉人具体实施承建，被上诉人有权对外承包,上诉人负责管理。二、2015年4月1日双方签订的《配套工程结算协议书》系双方真实意思表示,是对整个涉案项目的结算,该结算不违反法律的强制性规定,且已经部分履行,应当作为本案的定案依据,同时该《配套工程结算协议书》与《7#楼工程结算明细表》《房地产联合开发合作协议》《补充协议》互相印证,一审法院认为工程结算协议及结算明细不能作为支持原告诉讼请求的依据认定错误。双方于2015年4月1日签订的《配套工程结算协议书》载明:一、7号楼工程地上建筑面积12425.22㎡。二、。经甲乙双方结算完毕,乙方应得商品房面积6805.13㎡及地下室所有面积归乙方所有。由乙方自行销售,甲方无条件配合乙方办理商品房销售相关手续。三、本协议经甲乙双方共同协商签订,甲乙双方共同承认本协议的真实性。《配套工程结算协议书》系双方的真实意思表示，是对整个项目最后的盖棺定论，是对整个涉案项目的结算，该结算不违反法律的强制性规定，且已经部分履行，应当作为本案的定案依据。三、上诉人在7号楼实际施工中投入巨大，且相关协议一直在履行，沁阳市人民法院(2015)沁民一初字第00291号民事判决书不应作为本案认定被上诉人是否对上诉人承担责任的依据。1、上诉人在7号楼实际施工中投入巨大，上诉人在一审法院提交的证据7收据9张可以证明上诉人的巨大投入,相关协议一直在履行。一审法院认为9张收据中仅有1张被上诉人向上诉人出具,且未注明收款事由,进而不能证明事实主张完全错误。其中4张虽然系江苏溧阳建设集团有限公司(下称:江苏溧阳公司)向被上诉人出具的收到7号楼相关款项,根据上诉人与被上诉人之间的合作协议,双方系合作开发，且上诉人对外承包，若非上诉人支付，收据不会在上诉人手中。其中2张显示被上诉人向赵娃出具,内容为收到赵娃7号楼工程款，在《7#楼工程结算明细表》第二页上诉人委托赵娃在结算表第二页签字“赵全力”摁手印，可以印证为赵娃出具的收据即是为上诉人出具的收据。编号为3082017系被上诉人出具，编号为0044638号20万收据，亦有赵娃字样，上述收据与剩余一张上诉人为被上诉人出具的160万元的收据,可以证明上诉人在7号楼实际施工中投入巨大，且相关协议一直在履行中，亦足以证明被上诉人抗辩的无实际履行以及一审法院认定的无实际投入的说法错误。2、沁阳市人民法院(2015)沁民一初字第00291号民事判决书不应作为本案认定被上诉人是否对上诉人承担责任的依据。关于沁阳市人民法院(2015)沁民一初字第00291号民事判决书,该判决书仅仅证明被上诉人于2012年5月17日与江苏溧阳公司签订包括7号楼在内的祥瑞苑6、7、8号楼合作协议,被上诉人下欠江苏溧阳公司的工程款及保证金10384396.69元。但是以上事实不能认定上诉人在涉案项目中无任何投入，更不能就以此否认上诉人提交的证据的效力，被上诉人与江苏溧阳公司的纠纷是否就与本案相冲突,一审法院并未回应。上诉人与被上诉人在2015年4月1日仍然签订《配套工程结算协议书》与《7#楼工程结算明细表》，无论从时间上看还是从内容上看，均证明本案与被上诉人与江苏溧阳公司的相关纠纷并无关系。四、被上诉人一审所提交的证据无法推翻上诉人所提交之证据，一审法院驳回上诉人的一审诉讼请求无事实及法律依据。一审法院认为上诉人联合开发协议未实际履行的证据不足，双方于2015年4月1日签订的配套工程结算协议及结算明细表因此不能作为支持诉讼的依据。上诉人提供的证据可以互相印证,以证明联合开发协议已实际履行，一审认为原告的证据不足，进而驳回上诉人的诉讼请求，无事实及法律依据。五、一审适用简易程序错误，应当适用普通程序审理根据《民事诉讼法》规定简易程序的适用范围，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定。本案涉案金额及争议巨大，不应当适用简易程序,一审法院直接适用简易程序严重错误，进而导致认定的事实及适用法律的错误，应当予以纠正。宏伟置业公司辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实正确。关于双方签订的《房地产联合开发合作协议》，答辩人系沁阳市瑞祥苑的整个小区的开发者，7号楼仅是开发的其中之一，因资金问题交由上诉人投资承建。可是，上诉人也因资金困难，仅投资200万元，就无力投资，所以，合作协议根本没有实施。在此情况下，答辩人经过招标，与江苏溧阳公司签订了建设工程施工合同，由该公司承建。后因拖欠江苏溧阳公司工程款，该公司起诉了答辩人。从江苏溧阳公司起诉内容上看，该公司承建的是6、7、8号楼，所以，根本不是上诉人所建，上诉人也根本不能取得一切费用。二、2015年4月1日（配套工程结算协议书）并非双方真实意思表示，更不是对整个涉案项目的结算。因为答辩人与江苏溧阳公司签订建设工程施工合同后，该公司承建的6、7、8号楼竣工时间为2015年7月底，按照上诉人结算协议时间4月份，7号楼还在建设当中，不可能结算，明显虚假。至于配套协议书的由来，从配套协议书上的时间，当初答辩人的实际控股人赵加，因其他问题，由公安机关羁押了8个多月。期间,其中冯志伟至今任在答辩人公司上班，管理公司手续业务，公章由其保管。另，根据原审时，赵全力陈述和赵娃合伙开发7号楼，按照配套协议时间，当初赵娃系答辩人的法定代表人，不可能又与赵全力系合伙关系。所以，配套协议并非答辩人真实意思表示。三、上诉人陈述对7号楼投入巨大，与事实不符。上诉人赵全力前期的投资，答辩人予以认可，合作协议仅系合作意向，上诉人并未开始承建。答辩人为了弥补其投资以1000每平米的房产折抵了其投资款项，原审时上诉人也予以认可。对于7号楼工程款，答辩人总不能支付江苏溧阳公司，再支付上诉人赵全力，重复支付。另外，上诉人一直主张其投资巨大，对于7号楼的建设，并未拿出任何投资证据。相反，答辩人提供了承建7号楼一系列相关合同，证明该7号楼工程上诉人并未实际实施。基于上述事实，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。赵全力向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告商品房面积5805.13平方米或等价款项18315185.2元。2、由被告承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月13日，原告赵全力（乙方）与被告宏伟置业公司（甲方）签订《房地产联合开发合作协议书》一份，载明：经甲、乙双方协商就沁阳市宏伟?瑞祥苑（暂命名，以下简称本项目）联合承包建设签订如下协议：一、项目概况：1、项目名称：宏伟?瑞祥苑7号楼。2、项目地址：宗地范围沁阳市沁园南路西侧，妇幼保健院南侧至规划路。3、建筑面积约14000平方米，地上17层，地下1层，剪力墙结构；二、配套费所含内容：1、办理土地使用证涉及的所有税费。2、该项目的总体规划、设计、勘探及审批费用。3、该项目区内所有的公共用给排水、排污主管道，配套电力设施及线路，天然气、暖气主管道，消防主管道，消防通讯网络和有线电视主管线。4、该项目区的大门口及区内所有绿化、亮化、硬化道路及其他配套费。三、项目承包条件及双方责权利：（一）乙方责任：1、乙方按本项目承包内的售房面积（不含±0.00以下地下室面积）交给甲方配套费每平方800元，合同签订后乙方15日内支付甲方工程配套费200万元。2、地下一层配套房归乙方，但根据设计，设备设施需要占用时，乙方应无条件让甲方占用，没有任何费用，地下一层应保证与车库正常通行。3、乙方应按承包内容完成施工图范围内、装饰装修和安装的全部施工内容，并承担建安施工的全部费用；单体工程中地下室外各种穿外墙线管（含预埋套管）应甩出外墙，按图纸规范要求施工（散水内所有工程），散水外归甲方。4、乙方承担工程监理费、房产证费用。5、乙方负责全部施工的质量、安全及文明施工，负责给所有参见职工交纳人身意外伤害险，并承担一切工伤、安全事故的责任。6、甲方负责商品房的销售工作，销售房款预先转入甲方账户，甲方在每次售房款中暂扣30％作为预收配套费，剩余70％售房款在7日内转入乙方账户。当甲方在累计暂扣的30％加上乙方已预付的200万元配套费之和达到每平方米售房面积800元配套费后，剩余房款甲方应在7日内100％支付给乙方，否则按月息2.5％承担违约金。7、乙方负责按现行《工程质量保修条例》承担保修责任。8、乙方负责交纳开发建筑税金及费用。9、乙方必须接受甲方监督、检查、指导及整改意见。10、为协调甲方关系，乙方分项工程同等条件下，甲方有权对外承包，乙方负责管理。（二）甲方责任：1、甲方负责办理土地证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、销售许可证，并向乙方提供复印件各一份。本项目报建、招投标等方面的工作及其费用，包括竣工验收、整体验收及备案。2、负责该项目的总体规划、设计、勘探，向乙方提供6号楼项目施工图纸六份，协助乙方在甲方许可范围内的图纸变更，但乙方应承担相应费用。3、项目三通一平（施工用水电费用由乙方承担）。4、本项目区域内的道路、绿化、照明、监控（含智能安防）、污雨水、消防、强弱电、天然气、热力、人防等配套工程及附属建筑物、构筑物和各种管线的设计、施工的建设管理及费用。5、协调一切地方及周边的各种关系，确保工程在建期间顺利实施，并承担由此造成的一切责任和损失。6、负责本项目咨询展示（售楼）中心的建筑费用，围挡广告费用。7、负责办理乙方住户的产权手续，费用由乙方或乙方住户承担。8、甲方保证在收到乙方本项目单体工程竣工报告10日内组织验收，并在验收后90日内完成验收备案工作。9、负责聘请物业管理公司，对乙方的住宅交工之后的物业管理，乙方住户按小区物业管理交纳物业管理费。10、承担因甲方原因给乙方造成停工等损失的赔偿。四、违约责任及纠纷处理：1、本协议在履行中如有未详事宜，双方可协商签订补充协议，补充协议与本协议同等有效。2、本合同如出现纠纷和不同见解，双方应首先友好沟通解决，在意见相左，分歧过大的情况下，可申请焦作市仲裁机构或法院诉讼解决。3、未尽事宜，本协议应与小区开发建设其他协议保持一致。如有不同，应按小区最优惠的开发建设协议执行。被告宏伟置业公司的法定代表人赵娃在协议甲方法定代表人处签字，并加盖了该公司合同专用章。原告赵全力在该协议乙方处签名、按指印。2015年4月1日，原告赵全力、被告宏伟置业公司签订“7＃楼工程结算明细表”一份两页，明细表共载明了十项内容，一、根据2015年3月23日以前售房情况，售房款为51311018元，售房面积为16260.45㎡，得出平均售房价为3155元／㎡。二、7＃楼售房总面积为12425.22㎡，地上建筑面积为：7＃楼12529.92㎡。三、配套费800元／㎡，配套款为800元／㎡×12529.92㎡=10023936元，扣已交配套费2000000元。四、公司垫付款（明细如下，略）：9707446元。五、三一四项合计17731382元。六、折合面积：17731382元÷3155元／㎡=5620.09㎡。七、7号楼应得面积12425.22-5620.09=6805.13㎡。八、7＃楼前期领房面积未扣。九、所有质保金未扣，安监站、质监站、太阳能净水器、建筑税的费用及后期营业税、售楼议价费由承建商自己承担。7＃楼外墙漆、塑钢窗、外墙保温由施工方与承建商协商解决。十、未尽事宜，双方以后协商解决。宏伟置业公司在结算明细表每页加盖了公司印章。宏伟置业公司的股东谢国礼在结算明细表第二页签名、按指印，原告赵全力委托赵娃在结算表第二页签字“赵全力”、按指印。同日，被告宏伟置业公司（甲方）与原告赵全力（乙方）签订配套工程结算协议书一份，载明：根据沁阳市宏伟置业有限公司与7号楼开发商签订合作协议书及补充协议书，甲、乙双方以实事求是为原则，按实结算。一、7号楼工程地上建筑面积12425.22㎡。二、乙方根据甲乙双方签订的合作协议通过双方协议的约定，经甲乙双方结算完毕，乙方应得商品房面积6805.13㎡及地下室所有面积归乙方所有。由乙方自行销售，甲方无条件配合乙方办理商品房销售相关手续。三、本协议经甲乙双方共同协商签订，甲乙双方共同承认本协议的真实性。因本协议发生的一切争议，双方协商解决，协商不成时，交人民法院仲裁。四、本协议一式四份，双方各执两份，自签字盖章之日生效。附件：1、合作协议书，2、补充协议书，3、工程结算明细。原告赵全力在结算协议书乙方处签字、按印，被告宏伟置业公司在协议甲方处加盖公司印章。原告因认为在结算后多次要求被告给付应得商品房面积或等额价款，但被告拒不履行，于2020年8月25日向该院提起本案诉讼。另查明：1、江苏溧阳公司与宏伟置业公司建设工程施工合同一案，于2015年8月10日向该院提起民事诉讼，请求：1、依法由宏伟置业公司支付工程款及保证金10384396.7元，并支付违约金5422680元，共计15807076.7元（暂计至2015年7月底）；2、依法由宏伟置业公司承担因其违约给原告造成的损失1511378元（暂计至2015年7月底）；3、本案的诉讼费由宏伟置业公司承担。该院审理后2016年3月10日作出（2015）沁民一初字第000291号民事判决书。判决认定，宏伟置业公司为开发瑞祥苑住宅楼工程，在没有进行招投标的情况下，于2012年5月18日，与江苏溧阳公司签订了一份《合作协议书》，将瑞祥苑6、7、8号楼住宅楼工程施工图纸内的所有内容（电梯除外）交由江苏溧阳公司施工，协议书对双方权利、义务、付款方式等内容作出了约定。协议签订后，江苏溧阳公司于2012年7月开始工程施工，完成主要施工工程后，双方于2014年12月17日经决算，确定江苏溧阳公司已完工部分总造价为35336743.69元，双方制作《瑞祥苑6-8＃楼造价汇总表》，汇总表下方附说明：“1、该汇总表造价是依据施工图纸按照合格工程标准进行计算。2、该造价表未含钢材价格±200元的调差价（总结算应按实际施工时间对应的沁阳信息指导价另行调整）。3、乙方应配合甲方办理与瑞祥苑6-8＃楼一切相关手续（盖章、验收等）”。同年12月18日，双方签订一份《补充协议》，约定双方于2012年5月18日签订的《合作协议书》中，江苏溧阳公司施工的工程量，除《瑞祥苑6-8号楼造价汇总表》所包含的工程量外，其他工程属于宏伟置业公司施工，施工的质量、验收、税费、经济纠纷等由宏伟置业公司负责，与江苏溧阳公司无关。双方决算后，江苏溧阳公司从工程中退出，宏伟置业公司接收了工程。宏伟置业公司已付江苏溧阳公司的工程款25052347元，下欠工程款及保证金10384396.69元未予支付。判决认为双方签订的建设工程施工协议及其补充协议，因违反国家强制性规定，为无效合同。就江苏溧阳施工的工程双方进行了工程交接和决算，江苏溧阳公司要求支付下欠工程款及保证金10384396.69元，符合相关规定，予以支持。其要求支付违约金及损失，证据不足，不予支持。法院判决：一、被告沁阳市宏伟置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏溧阳建设集团有限公司工程款及保证金共计10384396.69元。二、驳回原告江苏溧阳建设集团有限公司的其它诉讼请求。案件受理费125710元，原告江苏溧阳建设集团有限公司负担50333元，被告沁阳市宏伟置业有限公司负担75377元。判决生效后，因宏伟置业公司未履行生效判决确定义务，江苏溧阳公司申请强制执行。该院于2020年5月17日作出（2020）豫0882执283号执行裁定书，裁定查封了被执行人宏伟置业公司开发的瑞祥苑小区临街商业楼三楼（不包括公用的楼梯间、电梯间）房产一处。2、江苏溧阳公司与宏伟置业公司2014年12月17日制作的《瑞祥苑6-8号楼造价汇总表》载明7＃楼建筑面积12750.71㎡，土建11539935.27元，电气预埋473566.69元，给排水预埋13886.20元，小计12027388.16元，单价943.27元。3、2012年5月26日，宏伟置业公司与沁阳市鑫虹砼业有限公司签订瑞祥苑7号楼《混凝土购销合同》一份，约定由沁阳市鑫虹砼业有限公司向宏伟置业公司供应混凝土。一审法院认为，一、关于原、被告签订的房地产联合开发合作协议书的性质与效力。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，合作开发房地产合同有其显著的特征，例如共同投资、共享利润、共担风险。而本案原、被告双方虽然签订的是房地产联合开发协议书，但并不符合共享利润、共担风险等合作开发房地产合同的基本特征。被告宏伟置业公司作为瑞祥苑的开发商以出售配套的形式将7号楼工程交由原告赵全力投资承建，并最终以宏伟置业公司的名义对外出售，更符合建设工程施工合同的法律特征。因此，双方签订的协议名为房地产联合开发协议，实为建设工程施工合同。关于合同的效力，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因原告赵全力并无建设工程施工资质，故双方签订的该协议违反了法律的强制性规定，系属无效合同；二、关于房地产联合开发合作协议的履行问题。本案中，原告依据与宏伟置业公司于2015年4月1日签订的配套工程结算协议、结算明细表及9张收据来主张联合开发协议已实际履行，而被告宏伟置业公司辩解上述协议仅系双方合同意向，并未实际履行，并提交了该公司与江苏溧阳公司的合作协议等证据予以证实。法院认为，首先，原告赵全力未能提供证据证实其在7号楼实际施工及投入的相关事实。其次，根据法院发生法律效力的（2015）沁民一初字第00291号民事判决书，证实了在原、被告联合开发合作协议签订后，被告宏伟置业公司又于2012年5月17日与江苏溧阳公司签订了包括7号楼在内的瑞祥苑6、7、8号楼合作协议，由江苏溧阳公司对瑞祥苑6、7、8号楼进行了施工，该公司施工的工程总造价为35336743.69元，并判决由宏伟置业公司支付下欠江苏溧阳公司的工程款及保证金10384396.69元。综合上述事实，法院认为原告主张与宏伟置业公司签订的房地产联合开发合作协议已实际履行，证据不足，法院不予支持；三、原告诉讼请求应否支持问题。根据前述，因原告主张与被告的联合开发合作协议已实际履行的证据不足，双方于2015年4月1日签订的配套工程结算协议书及结算明细表因此亦不能作为支持原告诉讼请求的依据。故原告要求被告给付商品房面积5805.13平方米或等价款项18315185.20元的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，法院判决：驳回原告赵全力的诉讼请求。案件受理费减半收取65846元，由原告赵全力负担。二审诉讼中，上诉人赵全力为证明其主张，向本院提交以下证据：证据一、张陆军2012年4月10日、2012年5月2日《证明》两张、编号分别为004822、0048223、0048226收据存根三张、李铁玲4万元收条一张、霍建军证明一份、李小利编号0048221存根一份、沁阳市鑫虹砼业公司砼发货单4张、朱金超《证明》一份、朱运生《收条》一份。证明：1、赵全力实际履行了合作开发协议，对于打桩、挖基坑、护坡等工程实际支付了若干工程款；2、双方系合作开发房地产关系。证据二、张亚蒙屋顶收据二张、薛胜利收据三张、转账回单二张、李路通水泥款收到和证明共三张、马国证明二张、康伟红结算单一份、李弓举收条一份、孙进标收据一份、供货清单三张、报料清单一张、转账至孟庆超账户回单一份。证明：对于主体工程完工，江苏溧阳退场之后的剩余工程，屋顶、加气块、塑钢窗、消防等工程系赵全力所做，赵全力直接支付给实际施工人工程款。证据三、江苏溧阳公司出具的结算单两份（复印件）、朱红亮证人证人证言一份、沁阳市人民调解书一份、康伟红证人证言一份。证明：对于7号楼的外粉、地面、楼梯等工程款均系赵全力支付，赵全力又支付主体工程款103306元；7号楼二级结构未干部分、地平、屋面、防水、散水、台阶、施工洞、未砌墙部分由赵全力完成，共86540元，还剩余7%未支付，合作协议已全面履行。证据四、7、8号楼施工工人花名册、证明：上诉人已实际履行了合同。证据五、委托书一份、申请书一份（复印件）。证明：赵全力系配套商，实际履行了合作开发协议。同时李片并未被采取强制措施。证据六、证人赵某、龚某当庭证言。证明上诉人与宏伟置业公司之间是合作开发房地产关系，不是建设工程施工合同关系，同时上诉人按照合同约定实际履行了双方之间的合作开发协议。经质证，被上诉人宏伟置业公司称，关于证据一的真实性没有异议，但对其证明指向有异议。该证据恰恰证明宏伟置业公司将6号楼、7号楼以及8号楼经过招标的形式与江苏溧阳建设有限公司签订了承包协议，所以不能证明上诉人按照合作协议来实施，不能证明其观点。对于证据二中提供的证明不符合证据规则，所以不予认可。关于证据三中的结算单因没有提供原件，无法核对，并且从该结算单中所支付的费用被上诉人宏伟置业公司支付溧阳公司的款项是相互一致的，更加说明是被上诉人与江苏溧阳公司所签订的承包合同与上诉人没有关系。证据四与本案无关。证据五中的委托书发生在合作协议之后以及结算清单之后，不能证明上诉人的观点。关于申请书的真实性没有异议，恰恰印证了对于赵全力前期向公司垫付的款项，公司以7号楼西单元10层南户备注在上诉人名下折抵上诉人的垫付资金。关于证据六，两名证人证言均与上诉人有利害关系，两个证人在被上诉人提问时避重就轻，而江苏溧阳公司起诉被上诉人时，赵某仍在宏伟置业公司，知道该起诉时间。关于龚某的证言对7号楼的工程结束时间是2015年的5月底，上诉人提供的工程结算书是在2015年4月1日签订的说明了该配套工程结算协议书是虚假的，因为当时工程并没有结束。本院对证据分析认定如下：上述证据大部分系收款条，缺乏转账等方式实际支付的佐证，本院不予确认。供货清单、工人花名册欠缺必要形式要件，不予确认。本案系合同纠纷，证人证言不能有力证实双方的合同关系及履行情况，本院不予确认。另外，委托书、申请书、调解书等其他证据不影响本案事实认定，不再确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，形式上，赵全力与宏伟置业公司签订的是房地产联合开发协议书，但是结合合同约定，实质上系宏伟置业公司作为开发商以出售配套的方式将瑞祥苑7号楼工程交由赵全力进行施工建设，工程完工后，由宏伟置业公司对外进行销售，因此，原审认定双方属于建设工程施工合同关系，并且由于赵全力系个人没有建设工程施工资质，确认房地产联合开发协议书无效，并无不当。谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则。本案中，赵全力与宏伟置业公司签订有《房地产联合开发合作协议书》，关于协议的履行，现有证据不能证明赵全力就瑞祥苑7号楼工程组织管理、购买建筑材料、租赁机具等具体施工行为，并且，人民法院生效判决已经确认宏伟置业公司又与江苏溧阳公司签订包括7号楼在内的瑞祥苑6、7、8号楼合作协议，江苏溧阳公司实际进行项目施工，与宏伟置业公司进行工程结算，以及双方工程欠款数额等事实，能够证实瑞祥苑7号楼工程由江苏溧阳公司实际进行施工的客观事实。因此，赵全力以与宏伟置业公司达成的配套工程结算协议书及结算明细表作为工程价款的依据，证据不足，原审予以驳回正确。原审结合赵全力所举证据，依法适用简易程序审理本案，并无不妥。综上所述，赵全力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131692元，由赵全力负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二一年四月六日书记员 王     向     静