文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3127号上诉人（原审被告）：南京国泰怡安消防工程有限公司南通分公司，住所地南通市海门街道秀山东路666号内1号房。负责人：王丽兵，系该分公司经理。上诉人（原审被告）：江苏国泰消防工程技术有限公司，住所地南京市雨花台区宁双路28号汇智大厦8区9楼（901-906室）。法定代表人：江勇，系该公司执行董事。两上诉人共同委托诉讼代理人：徐天圣，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：廖福荣，江苏紫琅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：句容中悦安城房地产开发有限公司，住所地句容经济开发区崇明西路69号1幢402室。法定代表人：赵萍萍，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王洪利，江苏天晖律师事务所律师。上诉人南京国泰怡安消防工程有限公司南通分公司（以下简称国泰南通分公司）、江苏国泰消防工程技术有限公司（以下简称国泰公司）因与被上诉人句容中悦安城房地产开发有限公司（以下简称中悦公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服句容市人民法院（2019）苏1183民初5037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人国泰南通分公司、国泰公司上诉请求：1、撤销句容市人民法院（2019）苏1183民初5037号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人中悦公司承担。事实与理由：一、一审法院所依据定案的鉴定报告并不是依据双方签订的建设工程施工合同约定进行的，鉴定报告结论错误不能作为定案依据。1、江苏华锐建设项目管理有限公司出具的鉴定报告，完全不顾双方建设工程施工合同的约定，严重违背客观公正的鉴定原则：（1）关于案涉建设工程的材料价格，合同明确约定材料计价方式按照施工期间镇江市造价信息指导价平均价格为决算依据，但征求意见稿却是依据句容地区指导价，明显不符合约定。国泰南通分公司和国泰公司对该征求意见稿提出异议意见，并未得到采纳；(2）案涉鉴定报告征求意见稿存在漏项，国泰南通分公司完成的很多项目被遗漏，未进行鉴定。如消火栓系统管道水冲洗等未计入；喷淋系统喷淋管道水冲未计入、穿墙套管及传楼层套管等；火灾报警系统消防电源监控系统未计入等。2、江苏华锐建设项目管理有限公司出具鉴定报告有漏项，并对异议意见毫不理会，国泰南通分公司向一审法院提交申请，要求对案涉建工工程造价重新鉴定，但未获准。二、一审法院撤销国泰南通分公司、国泰公司、中悦公司、陈斌签订的《工程款抵房款协议书》没有事实和法律依据。1、本案中，中悦公司的诉讼请求并没有要求撤销《工程款抵房款协议书》，但一审法院径直作出双方存在重大误解，中悦公司有权撤销该《工程款抵房款协议书》，并支持中悦公司撤销协议书中约定付款133.8万元后与国泰南通分公司再无债权债务纠纷的主张，明显超出了诉讼请求，违背了不告不理原则。因为中悦公司和陈斌之间还在其他诉讼、仲裁纠纷。2、如上所述《工程款抵房款协议书》是上诉人、被上诉人与案外人陈斌三方签订的，本案作为案外人的陈斌并没有参与本案的诉讼当中，一审法院无视案外人陈斌没有参与本案的诉讼，无视案外人陈斌的权益，在当事人都未曾参与的情况下，径直撤销《工程款抵房款协议书》没有任何事实和法律依据。3、如一审法院所述中悦公司基于上诉人自行结算的报告对尚欠的工程款认识错误而签订《工程款抵房款协议书》工程重大误解，中悦公司有权请求人民法院予以撤销。重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由三个月内没有行使撤销权的，撤销权消灭。中悦公司自行委托鉴定，鉴定报告的出具日期为2019年4月15日，提起诉讼的日期为2019年7月15日，未超过三个月。然而，一审法院却未注意到中悦公司在三个月内提起的诉讼并非是撤销权之诉，被上诉人也没有提出撤销《工程款抵房款协议书》的诉讼请求。因此，一审法院撤销上诉人、被上诉人、陈斌签订的《工程款抵房款协议书》没有任何事实和法律依据。国泰南通分公司与中悦公司就案涉工程竣工结算已达成一致意见，案涉工程竣工后，国泰南通分公司已于2018年3月向中悦公司提交全套竣工决算文件，中悦公司对此无异议。双方依据该决算协议于2018年3月16日签订工程款抵房款协议，确认截止协议签订时，中悦公司尚欠国泰南通分公司工程尾款1338000元，中悦公司于2018年3月16日一次性给付国泰南通分公司，双方再无债务纠纷。后中悦公司又单方面委托第三方审计，并依据该审计结果要求重新结算，缺乏法律依据。被上诉人中悦公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，驳回两上诉人的上诉请求，两上诉人的事实与理由没有依据。1、两上诉人指出的鉴定报告不是依据合同约定进行的没有依据，鉴定报告中价格均是采用镇江地区的价格，与合同约定相符，对于上诉人提到的遗漏项并没有证据予以证实。2、两上诉人对工程款抵房款协议的意见，中悦公司认为一审中要求上诉人退还超付工程款已经隐含了对不合理工程量撤销的意思表示，中悦公司自行鉴定报告于2019年4月20日出具的，并非上诉人所称的2019年4月15日，由于上诉人不认可中悦公司的鉴定结论，法院才进行司法鉴定的，司法鉴定正式报告出具时间为2020年7月14日。在2020年7月31日庭审中中悦公司又明确了撤销协议中相关条款的意思。该协议书部分内容的撤销不影响案外人的合法权益，中悦公司撤销的是与两上诉人之间关于债权债务的相关条款，其他条款不受影响。退一步说，即便协议书不被撤销也不影响案件结果，在协议书中已经明确了案涉工程需要审计。3、关于两上诉人提及审理周期的问题，其主要原因是鉴定时间，鉴定时间之所以拖这么长也是由于两上诉人总是说有证据提交后又不提交导致的。鉴定报告出具时间是2020年7月14日。中悦公司向一审法院起诉的请求：1.判令国泰南通分公司、国泰公司返还823832.01元及利息（以823832.01元为基数，自2017年10月19日起至实际支付之日止，按照年利率6%的标准计算利息）；2.判令国泰南通分公司、国泰公司承担本案诉讼费。在本案审理过程中，中悦公司变更第一项诉讼请求为：判令国泰南通分公司、国泰公司返还524274.33元及利息（以524274.33元为基数，自2017年10月19日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。事实和理由：中悦公司与国泰南通分公司签订建设工程施工合同，约定由国泰南通分公司承包崇明西南路、兴源路以东地块综合开发项目的消防工程，工程建筑面积约40000平方米，工程范围包括商业用房室内外消防双系统、自动喷淋系统、通风排放烟系统、火灾自动报警系统、消防联动系统，另外双方还对工程造价的结算方式、质量标准等做了约定。国泰公司曾用名为南京国泰怡安消防工程有限公司，2017年2月8日变更为江苏国泰消防工程技术有限公司，国泰南通分公司系国泰公司的分公司。经过中悦公司审计发现，工程造价款为4376167.99元，而中悦公司已经超额支付823832.01元。2018年3月16日签订的工程款抵房款协议中第二条及第四条存在重大误解，是在中悦公司可能欠付国泰南通分公司工程款的前提下作出，要求撤销上述条款，故诉至法院。一审法院经审理认定事实如下：国泰公司具有消防设施工程专业承包壹级资质，国泰南通分公司系该公司分支机构。中悦公司（甲方）与国泰南通分公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定乙方承包句容城西商品博览中心（商业部分）的消防工程，承包范围包括商业用房室内外消火栓系统、自动喷淋系统、通风排防烟系统、火灾自动报警系统、消防联动系统，工程造价结算依据以实际发生工程项目计算工程量，工程款的支付方式为，50%工程款抵房产，50%工程款付现金，安装结束付至总工程款80%（其中50%工程款抵房产，50%工程款付现金），消防验收合格后付至审计额的100%（其中5%作为质保金，质保一年，以乙方房产作抵押，不再扣除质保维修工程款）；竣工验收结算为，乙方书面报告，甲方组织工程竣工验收，工程验收合格后，乙方报书面结算书，甲方在送审决算书一个月内组织审计结束。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，国泰南通分公司组织人员进行施工。2017年8月，案涉工程竣工验收。现工程已交付。中悦公司于2017年4月10日、2017年6月8日、2017年7月6日、2017年7月13日、2017年10月19日向国泰南通分公司分别支付工程款700000元、800000元、200000元、500000元、3000000元，共计5200000元。2017年10月16日，国泰南通分公司自行结算工程总价为8383531.76元。2018年3月16日，中悦公司作为甲方、国泰南通分公司作为乙方、陈斌作为丙方共同签订工程款抵房款协议一份，约定：1.甲方原欠乙方工程款133.8万元；2.甲方于2018年3月16日将该笔欠款一次性偿还乙方，甲、乙双方再无债务纠纷；3.乙方同意甲方将该工程款133.8万元，转入丙方购买句容中悦安城房地产有限公司开发的句容城西昌平博览中心5号楼205、206、207的房款当中；4.甲、乙双方就此笔工程款结算完毕；5.甲方将该笔工程款转入丙方的房款中，此后产生的有关该笔款项的法律纠纷均由乙、丙双方自行解决，与甲方无关；6.此协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，自签字之日起生效；7.审计结束后，如乙方工程款不足抵房款的，差价则由丙方补足房款后办理房产证。2019年4月20日，江苏兴光项目管理有限公司接受中悦公司委托，对案涉工程造价的审定价为4376167.99元，核减原因为工程量核减及材料单价核减。在本案审理过程中，一审法院依中悦公司申请，委托江苏华锐建设项目管理有限公司对案涉工程中由国泰南通分公司所施工的工程进行造价鉴定。2020年7月14日，江苏华锐建设项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定总造价为4675725.67元。中悦公司支付鉴定费43761.68元。一审法院认为，中悦公司与具备相应施工资质的国泰南通分公司签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。国泰南通分公司对案涉工程进行了施工，现工程已竣工验收并交付，中悦公司已预付工程款5200000元。2018年3月，中悦公司、国泰南通分公司及案外人签订三方协议，此协议中载明中悦公司欠付国泰南通分公司1338000元工程款，并明确此款支付后，双方再无债权债务纠纷。中悦公司主张上述内容系因重大误解而约定。一审法院认为，在协议签订前，国泰南通分公司自行结算的总价为8383531.76元，此时中悦公司已付款5200000元，距国泰南通分公司自行结算价相差3183531.76元。国泰南通分公司结算的价格使得中悦公司产生其尚欠较大数额工程款或者至少尚欠工程款的预期。从理性商业决策的角度分析，中悦公司这种对工程款的预期应系其签订三方协议并约定付款1338000元后与国泰南通分公司再无债权债务纠纷的基础。协议签订后，中悦公司自行委托结算的价款为4376167.99元。根据此价款，中悦公司在已付5200000元后，不仅不欠付工程款，反而存在超付工程款的可能。为此中悦公司提起本案诉讼，并申请法院委托鉴定，经鉴定，国泰南通分公司施工总工程款为4675725.67元，也即中悦公司实际超付了工程款。根据以上分析，中悦公司基于国泰南通分公司自行结算的报告对尚欠的工程款认识错误而签订三方协议，构成重大误解，中悦公司有权请求人民法院予以撤销。重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的，撤销权消灭。中悦公司自行委托鉴定，鉴定报告的出具日期为2019年4月20日，中悦公司提起本案诉讼的日期为2019年7月15日，未超出三个月，故对中悦公司要求撤销2018年3月16日三方协议中约定付款1338000元后与国泰南通分公司再无债权债务纠纷的主张，应予以支持。案涉工程款经鉴定为4675725.67元，中悦公司已预付5200000元，故国泰南通分公司应返还524274.33元。对中悦公司主张的利息损失，一审法院认为，合同履行过程中，中悦公司按约支付工程进度款，2018年3月16日，原与国泰南通分公司签订协议，约定中悦公司再支付1338000元工程款并约定与国泰南通分公司再无债权债务纠纷。该协议实际系中悦公司、国泰南通分公司之间最终结算协议。在此协议中结算条款撤销之前，国泰南通分公司受领工程款并无主观过错，返还超额工程款时仅需负担此款所产生的法定孳息，故应自2017年10月19日按中国人民银行同期活期存款利率计算至本判决生效之日；本判决生效次日起，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。国泰南通分公司系国泰公司依法设立的分支机构，若国泰南通分公司不能以自身独立的资产履行上述款项的给付义务，则南通公司应按上述给付内容向中悦公司履行给付义务。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南京国泰怡安消防工程有限公司南通分公司于本判决生效之日起十日内返还句容中悦安城房地产开发有限公司工程款524274.33元及利息损失（以524274.33元为基数，自2017年10月19日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至本判决生效之日；本判决生效次日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、若南京国泰怡安消防工程有限公司南通分公司不能以自身独立的资产履行上述第一项判决内容中的给付义务，则江苏国泰消防工程技术有限公司应按上述给付内容向原告句容中悦安城房地产开发有限公司履行给付义务。案件受理费9596元，减半收取4798元，鉴定费43761.68元，共计48559.68元，由国泰南通分公司、国泰公司负担。二审中，国泰南通分公司、国泰公司提供一份竣工结算书及价格对表等。证明司法鉴定价格与合同约定镇江市工程造价信息价格不一致，主材价格相差100万元（不包含漏项数额）。中悦公司质证认为上诉人的证明目的不能成立，上诉人所说相差100万元在哪里无法确定，另外在司法鉴定正式报告之前有征求意见稿，上诉人未提出上述意见，现在提交的2020年8月26日竣工结算书，已经超过举证期限。我们无法核实该份结算书中的工作量是经双方确认的工作量，司法鉴定是依据双方确定的工程量进行鉴定的，也去过现场勘验，上诉人主张的漏项没有事实依据。对该证据不予质证。中悦公司未提供新的证据。本院对国泰南通分公司、国泰公司提供上述证据的证明力尚不能确认。本院审理中向江苏华锐建设项目管理有限公司咨询司法鉴定有关情况，江苏华锐建设项目管理有限公司是根据合同约定计价标准及国泰南通分公司现场负责人曹某确认的工程量，并结合现场勘查作出的鉴定意见书。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本案争议焦点:一审法院司法鉴定报告能否作为定案依据。本院认为:人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。本案中，国泰南通分公司、国泰公司提供一份工程款抵房款协议，并认为双方对案涉工程价款已经进行了结算，可以作为双方工程款的最终结算；中悦公司认为工程款抵房款协议是其对欠付工程款存在重大误解情况下签订的，工程价款鉴定报告结论也印证了误解的事实存在，并认为双方应以鉴定报告确认的工程价款进行结算；诉讼中，双方对工程款结算未能达成一致意见,而双方在工程款抵房款协议中又明确约定了审计事项。在此情况下，一审法院委托江苏华锐建设项目管理有限公司对案涉工程中由国泰南通分公司所施工的工程进行造价鉴定。2020年7月14日，江苏华锐建设项目管理有限公司根据合同约定计价标准及国泰南通分公司现场负责人曹某确认的工程量，并结合现场勘查作出工程造价为4675725.67元的鉴定意见书。该鉴定意见书结论确认中悦公司与国泰南通分公司、陈斌三方签定的工程款抵房款协议不属双方最终结算,中悦公司实际履行的付款义务已经超过了案涉工程款应付的款项。因此,中悦公司要求国泰南通分公司和国泰公司返还超付的工程款。根据江苏华锐建设项目管理有限公司的鉴定意见书及鉴定人员的陈述,实际是在双方确认工程量的基础上对涉案工程造价进行的鉴定,该鉴定程序并不妥当。国泰南通分公司一审中就鉴定报告中的部分内容提出质疑，经江苏华锐建设项目管理有限公司确认进行部分内容调整。国泰南通分公司认为审价过程中存在计取不当，合同约定材料计价方式按照施工期间镇江市造价信息指导价平均价格为决算依据，而审计公司是依据句容地区指导价；江苏华锐建设项目管理有限公司的鉴定报告有漏项，很多项目未进行鉴定，要求重新鉴定申请未予获准。二审中，国泰南通分公司对江苏华锐建设项目管理有限公司《工程造价鉴定意见书》持有异议，并提供单方作出竣工决算书及漏项清单等，江苏华锐建设项目管理有限公司已在审理中对其异议进行了解答，国泰南通分公司上述证据不能否认该公司现场负责人曹某确认工程量的真实性，不足以推翻本案《工程造价鉴定意见书》的结论。本案工程司法鉴定意见书的结论应作为双方结算依据,双方当事人均应遵守。经本院审查，国泰南通分公司所提供的证据不能证明本案《工程造价鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的申请重新鉴定的法定情形，故国泰南通分公司、国泰公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，国泰南通分公司、国泰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9596元，由国泰南通分公司、国泰公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  谢 铭审判员  姜 玲二〇二一年四月六日书记员  何婧静