四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川13民终906号 上诉人（原审被告）：吴素芳，女，1954年10月30日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：林刚，南充市顺庆区桂花法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘全菊，女，1957年12月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：李军，仪陇县德帅法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何志清，男，1952年6月12日出生，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人吴素芳因与被上诉人刘全菊、何志清生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2020）川1324民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴素芳上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、改判刘全菊负此次侵权责任纠纷的全部责任，吴素芳不承担赔偿责任。三、吴素芳对刘全菊在一审中提交的司法鉴定意见不服，请求组织双方重新抽取鉴定机构对伤残等级进行重新鉴定。四、诉讼费、鉴定费、律师费、差旅费由刘全菊承担。事实和理由：一审认定事实不清，责任划分有误。其理由：一、一审认定双方发生争执和抓扯，抓扯过程中导致刘全菊手背骨折与事实不相符。2020年7月3日早上，吴素芳准备卖菜时，刘全菊抓住其背篓，质问6月26日怀疑偷南瓜之事。吴素芳说一个南瓜有啥嘛，没有什么说清楚的。刘全菊便用拳头直接攻击吴素芳的面部致吴素芳鼻孔出血。刘全菊见吴素芳鼻孔出血未再继续殴打，但一直抓住吴素芳的手导致吴素芳手淤青。吴素芳从未还手，派出所出警记录也显示吴素芳未还手。刘全菊诉称的手背骨折完全属于自身粗暴行为导致。二、一审酌定吴素芳承担40%赔偿责任过高，应予纠正。刘全菊人身损害系其故意行为致损害发生或扩大。刘全菊不能将损害结果转嫁，否则违背公平理念和社会正义。一审法院酌定吴素芳承担40%的赔偿责任明显违背了公平理念，应当免除吴素芳的赔偿责任。刘全菊故意殴打吴素芳，并牢牢抓住吴素芳手臂不让其行动，此行为是针对吴素芳正在进行的不法侵害。吴素芳挣脱只是为了自己的人身合法权益不受侵害的一种自我保护行为，是正当防卫。三、一审认定了违规的司法鉴定意见，应予纠正。一审法院认定了刘全菊2020年7月3日入院被诊断为左手第4、5掌骨骨折，于2020年7月20日治疗终结出院。2020年8月23日，四川新华司法鉴定所鉴定意见评定刘全菊为十级伤残。刘全菊从受伤到出具鉴定意见书仅50天。刘全菊便委托了鉴定机构进行伤残等级评定。按照相关规定，申请伤残等级鉴定需等伤情完全稳定后才能申请，鉴定意见明显有失公正。参照2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的“人体损伤致残程度”分级，刘全菊的伤残根本达不到十级伤残的等级，且鉴定意见酌定的医疗费明显过高。刘全菊年满63岁，并非以农村生产为主要生活来源，不应支持误工费。刘全菊左手掌骨骨折，但不影响其生活，住院治疗长达17天，存在过度治疗、故意延长住院时间的行为和动机。鉴定机构出具了护理期60天的鉴定意见有失公正。吴素芳年满65周岁，一审未询问并告知吴素芳是否对鉴定结论有异议，是否申请重新鉴定，也未进行质证，采信了鉴定意见作出了判决。 刘全菊答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴素芳上诉请求。 刘全菊一审起诉请求：吴素芳、何志清连带赔偿刘全菊残疾赔偿金、医疗费等损失共计74739.66元（伤残赔偿金24939元；后续治疗费5000元；误工费11340元；护理费11340元；营养费900元；精神损害赔偿金5000元；住院期间生活补助费850元；医疗费13370.66元；交通费2000元；鉴定费5000元）。 一审查明，2020年6月26日，吴素芳见刘全菊手中拿了两个南瓜，便怀疑刘全菊偷其南瓜，故质问刘全菊，两人因此发生争执。2020年7月3日7时许，刘全菊找到吴素芳，质问吴素芳“为什么说其偷了南瓜”，并要求其将事情说清楚，两人因此发生争执和抓扯。抓扯过程中，刘全菊手背骨折，吴素芳小臂淤青。当日，刘全菊即前往仪陇县人民医院住院治疗，入院诊断为“左手第4、5掌骨骨折”，于2020年7月20日治疗终结出院，住院治疗17天，产生医疗费13370.66元。2020年8月23日，四川新华司法鉴定所就刘全菊的伤残等级等事项出具了川新鉴[2020]临鉴字第0805号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘全菊评定为十级伤残；2.继续治疗医疗费酌定为5000元；3.误工日60日；4.护理费按每日1人次计算60日；5.营养费900元。 一审认为，公民的健康权依法受法律保护，侵权人因过错侵害他人健康权的，受害人有权请求侵权人承担赔偿责任。本案中，刘全菊不通过合理方式解决纠纷，找吴素芳理论时未保持克制，存在主动抓住吴素芳背篓的过激行为，从而导致双方发生抓扯并导致自身受伤，在本次事件中存在主要过错，吴素芳存在次要过错。综合考虑本次事件的起因经过及双方的过错程度，酌定刘全菊的损失由吴素芳承担40%赔偿责任，其余损失由刘全菊自行承担。仪陇县公安局永乐派出所的出警记录中没有证实何志清参与抓扯过程，刘全菊也未提供有力证据证明该事实，因此，一审对于刘全菊要求何志清承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。 刘全菊对其伤残等级等事项进行了鉴定，吴素芳未对鉴定意见提出异议，一审对该鉴定意见予以确认，相关赔偿标准参照该鉴定意见确定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十九条、第三十五条之规定，一审对刘全菊主张的各项费用审核确认如下：1、医疗费13370.66元（以医疗费发票为证）；2、残疾赔偿金24939元（刘全菊系农村户籍，其主张符合法律规定，予以支持。2019年度农村居民人均可支配收入计算14670元/年×17年×伤残系数10％）；3、护理费7200元（刘全菊主张189元/天过高，酌定120元/天，护理天数参照鉴定意见确定的60日）；4、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）；5、营养费900元（参照鉴定意见确定）；6、续医费5000元（参照鉴定意见确定）；7、误工费4080元（刘全菊未举证证明该项损失。刘全菊已满62周岁，达法定退休年龄，但考虑本地实际情况，刘全菊确在家务农，酌定80元/日，务工期间计算至定残前一日为51日）；8、精神损害赔偿金5000元（50000元×伤残系数10％）9、交通费300元（考虑刘全菊居住地与住院地距离、次数酌定）；10、鉴定费3000元（以鉴定费发票为证）以上费用共计64639.66元，吴素芳承担40%赔偿责任为25856元。依照上引之法条及《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、吴素芳在本判决生效后十五日内向刘全菊赔偿25856元； 二、驳回刘全菊的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行及金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费834元（刘全菊已预交），由刘全菊负担611元，吴素芳负担223元。 二审经审理对一审查明事实予以确认。 本院认为，吴素芳与刘全菊产生纠纷后,双方未采取合理方法予以解决,刘全菊在双方互相抓扯中倒地受伤,吴素芳提出在纠纷中未还手,系刘全菊自身粗暴行为导致其本人手背骨折受伤,无充分证据证明，本院不予采信，一审充分考虑事件起因及双方过错，酌定由吴素芳承担40%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。刘全菊受伤后对其伤残进行了鉴定，吴素芳一审未申请重新鉴定，且无证据及理由反驳该鉴定意见，一审参照该鉴定意见确定相关赔偿费用并无不当。吴素芳二审申请重新鉴定，本院不予准许。刘全菊受伤时虽年满62周岁，但在家务农，能够取得一定收入，一审考虑酌定按80元/天计算误工费至定残前一日符合实际情况，本院予以维持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1668元，由吴素芳负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二一年四月六日 书记员  程丹丹