辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终840号上诉人（原审被告）：大连东方信实精密机柜有限公司，住所地辽宁省大连市辛寨子镇大辛寨子村西街。法定代表人：王晓光，经理。委托诉讼代理人：周彦民，辽宁书源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒敬志，男，1983年2月16日生，满族，住大连市甘井子区。上诉人大连东方信实精密机柜有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人舒敬志劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.双方认可拖欠工资的数额是21,288.5元，被上诉人舒敬志申请劳动仲裁的数额是26,300元，扣除已经支付了3000元也应该为23,300元，舒敬志明确知道拖欠工资的具体数额，而原审法院则超出了该仲裁的数额判决上诉人承担39,100元错误。2.关于加班费，在被上诉人工作期间，其2017年1月至9月的加班费4362元，已经于2018年6月5日支付完毕，2017年10月至12月份欠362.5元；2018年2467.5元；2019年1月至3月份630元，合计为3460元。而原审法院判决2017年全年加班费4577元；2018年加班费为3352元，数额错误。3.关于在职期间未休带薪年休假工资，因为上诉人的单位属于季节性工种，淡季时已安排被上诉人进行了休假，并且全额发放了工资，故原审法院再次判决支付未休带薪年休假工资属于重复计算。舒敬志辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。舒敬志提供了加班时间表，应该以上诉人提供的考勤记录为准。提供的通话录音中上诉人承认了拖欠被上诉人的工资和加班费，具体数额在通话录音中也明确表示是大概的数，原审判决正确，应当维持原审判决。舒敬志向一审法院提出诉讼请求：1.支付拖欠的2018年5月至2019年3月期间工资39,100元；2.支付原告2018年8月至2019年3月加班工资11,367.03元；3.被告支付原告经济补偿金16,125元；4.被告支付拖欠的2017年10月至2019年3月未休年休假工资8225.2元。一审法院认定事实：1.原告于2017年9月29日到被告处工作，双方于2017年10月1日签订书面劳动合同，合同期限自2017年10月1日至2019年10月1日。合同约定被告安排原告所在岗位实行标准工作时间制度，原告每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为周六、日，并约定原告工资标准为1530元/月，被告于每月20日前足额支付原告工资。原告在职期间，被告未给原告缴纳过社会保险费用。另根据原告的社会保险缴费证明，原告于2006年9月起参加社会保险。2.被告法定代表人于2019年6月3日由王传喜变更为王晓光。3.原告于2019年4月1日离职，后再未给被告提供劳动。同日，王传喜曾致电原告，告知原告拖欠工资的大致数额为“2017年欠12月工资、加班费4577元，2018年加班费3352元，工资16,603元”。4.原告在职期间及离职后，被告原法定代表人通过银行转账和微信转账的方式向原告支付工资待遇。支付款项及时间如下：2018年6月5日15,000元、2018年12月7日1000元、2019年1月12日3000元、2019年2月1日5000元、2019年4月7日1000元、2020年1月22日5000元、2020年4月29日3000元，以上合计33,000元。另外，王传喜曾于2018年6月15日微信转账支付原告1000元，对于该款原告主张是王传喜给付其的结婚礼金；被告主张系原告的工资待遇。5.2020年4月27日，原告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、被告支付2017年12月至2019年3月工资26,300元；2、被告支付2017年10月至2019年3月加班工资15,932.4元，案外人大连三立电器有限公司支付2017年1月至2017年9月加班工资11,257.6元；3、被告支付经济补偿金16,125元；4、被告支付2017年10月至2019年3月未休带薪年休假工资8225.2元，案外人大连三立电器有限公司支付2015年3月至2017年9月带薪年休假工资7665.3元。同日，该委作出甘劳人仲不字（2020）第387号不予受理通知书。原告对此不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，本案首先应认定原告起诉是否符合法律规定。原告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请将被告及案外人均列为被申请人，并分别向二被申请人主张工资、加班工资、未休带薪年休假工资等待遇，而且根据原告所述事实，原告系先与案外人建立劳动关系，在解除劳动关系后又与被告建立劳动关系。原告向一审法院提起诉讼，其变更后的诉讼请求仅针对被告主张原、被告劳动关系存续期间的各项待遇，且相应诉请与针对被告的仲裁申请相同。基于此，应当认为原告的起诉已经过仲裁前置程序，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定。现双方当事人均认可原、被告于2017年9月29日起建立劳动关系，于2019年4月1日解除劳动关系。双方争议在于：第一，被告是否已足额支付原告在职期间的工资待遇、拖欠工资待遇的数额；第二，原告是否存在加班的情形、被告应支付原告加班工资的数额；第三、解除劳动关系的事实及被告是否需支付原告经济补偿金；第四，原告是否享有未休带薪年休假工资。第一，关于被告是否已足额支付原告在职期间的工资待遇。现原告主张其2017年及2018年工资标准为3500元/月、2019年工资标准为3700元/月，被告拖欠其2018年5月至2019年3月工资待遇合计39，100元；被告则辩称根据劳动合同约定原告工资标准为1530元/月，故被告已足额支付原告工资，多出的部分系加班工资和补贴。对此，因原告在职期间，被告并未按照双方劳动合同约定的工资支付周期及时足额支付原告工资待遇，从被告向原告支付工资的时间、金额上看均无法判断原告的工资标准，被告作为用人单位，未按法律规定及时足额支付劳动者工资报酬，具有一定过错；且被告并未按《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第六条保存原告的工资发放记录。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，前述工资发放记录属于用人单位掌握管理的证据，现因被告未能提供，故应由被告承担不利后果。而且，根据原告所提供的其与被告原法定代表人的录音亦可见，在原告离职时，被告对于拖欠原告在职期间工资待遇一事是认可的。因此，被告辩称已足额支付原告工资待遇没有事实依据，因被告作为用人单位不能提供依法应由其掌握管理的工资发放记录等证据，且被告未按时足额支付工资待遇具有过错，故一审法院按原告之主张，认定其工资标准为2017年及2018年3500元/月、2019年3700元/月，并按原告之主张，认定被告拖欠其在职期间工资待遇39,100元。第二，关于原告是否存在加班的情形及被告是否应支付其加班工资，虽然原告用以证明其存在加班事实的考勤明细仅系照片，并非证据的原始载体，也无法核实其来源及真实性，但依原告与被告原法定代表人王传喜的录音，可以证明被告亦认可原告在职期间存在加班、被告拖欠其加班工资的事实。但是，因无法核实案涉考勤明细的真实性，故对于原告应享有的加班工资，一审法院按照录音中被告确认的金额予以确定，即2017年为4577元，2018年为3352元，合计7929元。第三，关于原告主张的经济补偿金，原告主张因被告拖欠工资待遇、加班工资，原告于2019年4月1日口头向被告提出辞职；被告则主张因原告要求涨工资拒绝上班，后经双方协商一致解除劳动合同。因原告仅以口头方式提出辞职，且并未提供任何证据证明其依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，故原告主张被告向其支付经济补偿金，缺乏事实依据，对其该项诉请，一审法院不予支持。第四，关于原告主张的未休带薪年休假工资。因被告作为用人单位，未提供任何原告在职期间的考勤记录，也未提供任何关于已安排原告带薪年休假或已支付原告相应带薪年休假工资的证据，故一审法院认定被告应当支付原告2017年10月至2019年3月期间未休带薪年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，结合原告社会保险缴费记录记载，原告2017年应享受带薪年休假2天、2018年应享受带薪年休假10天，2019年享受带薪年休假2天；原告2017年至2018年工资标准为3500元/月，2019年工资标准为3700元/月，故其2017年带薪年休假工资计算方式为：3500元/月/21.75天×2天×200%，即643.68元；2018年带薪年休假工资为3500元/月/21.75天×10天×200%，即3218.39元；2019年带薪年休假工资为3700元/月/21.75天×2天×200%，即680.46元；以上合计4542.53元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》六条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第六条之规定，判决：一、被告大连东方信实精密机柜有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告舒敬志在职期间拖欠的工资待遇39,100元。二、被告大连东方信实精密机柜有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告舒敬志在职期间加班工资7929元。三、被告大连东方信实精密机柜有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告舒敬志在职期间未休带薪年休假工资4542.53元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告舒敬志的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。二审中，上诉人提交以下证据：证据一，2017年10月至2019年3月考勤，用以证明1.被上诉人舒敬志在2017年9月29日前未在上诉人处工作，不应支付加班费。2018年加班费上诉人是认可的，就2017年加班有考勤表记录时间，2.针对带薪年假，上诉人于2018年2月12日下午至14日安排休2.5天带薪年假，2018年3月休4天带薪年假，6月份休了5天带薪年假，2019年1月29日至2月3日春节法定假日是2月4日至10日，公司是从1月29日开始至2月3日安排带薪年假，休5.5天带薪休假。证据二，舒敬志2017年12月至2019年3月的工资明细表，证明总计未付工资差额是21,288.5元。被上诉人质证认为，考勤记录在未与考勤机原件核对之前，对其真实性不予认可，即便考勤记录为真，东方公司主张休年假的时间分别属于提前放假（时间已在加班时长中扣除）及事假、婚假等情形，不认可上诉人东方公司已安排休完带薪年假，东方公司从未安排休过带薪年假。对于2017年9月29日之前未在上诉人东方公司工作的事实无异议。对证据二表示没有看过，且数额与上诉人告知的数额及一审法院认定的数额均不相符，对真实性不确认。本院认为，因上诉人庭审中未能提交证据一的原件，虽然双方均同意庭下核对证据原件，但因被上诉人舒敬志认为即便证据为真，也不认可其性质为休年假，而该份证据形式上未体现出未打卡日期的原因，且无劳动者确认，故对该份证据的举证意见本院不予采信。上诉人提交的工资明细表，因被上诉人对其真实性未予确认，且上诉人陈述该工资明细表并未送达给被上诉人舒敬志，故对该份证据的真实性，本院不予确认。本院经审理查明，被上诉人提交其妻子刘秀丽于2019年11月13日与上诉人东方公司法定代表人王晓光的通话录音中，被上诉人方陈述……“好，那天在保险上我们都不满意，在工资方面开始我算的42,000元。”……“王经理转账1000元扣完是42,000元还是41,000元。”……“工资加上加班费是不是41,000元”……“41,000元，开始我对42,000元，你对32,000元”……“我们也算了一个数，42,268元，你说差的有点大，差一万元，我说一笔一笔对。你说还得扣，我们在监察大队楼下对了一下，2019工资3700元，2018年工资3500元，你照3400元算，你又把工资加了几千，加完之后你算的41,000元”。王晓光回复“四万零几吧，你可别说41,000元。”……刘秀丽说“你当时最后说‘好，41,000元就41,000元’”，王晓光回复“当时是这么回事，这些数加起来是40,833元，然后你说不对你算42,000。我说我也不跟你计较就按41,000元走”。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人东方公司欠付被上诉人舒敬志工资及加班费的具体数额；二、上诉人东方公司是否应当向被上诉人舒敬志支付带薪年休假工资及具体数额。针对第一个争议焦点，本院认为，被上诉人舒敬志在申请劳动仲裁时主张的欠付工资数额为2万余元，在一审庭审时，变更诉讼请求为支付2018年5月至2019年3月欠付工资39,100元。以上诉请均为其主张在东方公司劳动期间，东方公司欠付的工资。上诉人主张欠付工资22,418.5元，但其作为用人单位未能提交经被上诉人舒敬志认可的工资明细表，对其此项主张本院不予确认。被上诉人主张2018年及2019年月工资为3500元和3700元，共计欠付工资39,100元，但其提交的录音证据中对其陈述的上述标准上诉人的法定代表人王晓光并未给予确认。被上诉人主张数额亦未能提交有效的证据加以证明。被上诉人提交的2019年11月13日的录音证据能够证明双方针对工资及加班费进行过对账，在2019年11月13日的时间点，被上诉人舒敬志确认东方公司欠付工资及加班费42,000元，上诉人东方公司认可欠付40,833元，可以按41,000元计算。双方对该份证据的真实性均无异议，虽然被上诉人并非以此份证据来证明欠付工资的数额，但因该份录音双方意思表示明确，可以作为确认欠付工资及加班费的依据。东方公司作为用人单位应当承担支付工资的举证责任而未能提交有效的证据，故本院采信被上诉人主张的数额，即东方公司欠付工资及加班费共计42,000元。上诉人在此时间点后于2020年1月22日支付5000元，2020年4月29日支付3000元，应当从42,000元中扣减。综上，上诉人东方公司应当向被上诉人舒敬志支付欠付的工资及加班费合计34,000元。原审法院确认欠付工资及加班费数额的证据不足，本院予以纠正。针对第二个争议焦点，本院认为，用人单位应当对其已安排劳动者休带薪年假承担举证责任，上诉人在仲裁阶段及一审中均未能提交证据，在二审中提交了考勤记录，用以证明其已经安排上诉人休年休假。但该考勤记录上并未记载带薪年假的休假情况，被上诉人亦不认可上诉人已安排其休年休假的事实，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。因双方对月工资标准并无一致意见，而依据被上诉人舒敬志在职工作时长与工资总额，原审法院确定计算带薪年休假的基数较为适宜，原审法院判令上诉人东方公司支付带薪年假工资4542.53元并无不当，本院予以确认。综上，东方公司的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4839号民事判决第三项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4839号民事判决第一项、第二项、第四项；三、上诉人大连东方信实精密机柜有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人舒敬志在职期间拖欠的工资及加班费34,000元；四、驳回舒敬志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人大连东方信实精密机柜有限公司负担。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月十九日书记员  王 阳