山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终1026号 上诉人（原审被告）：苏成军，男，1966年8月9日出生，汉族，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：孙成彬，淄博淄川律苑法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）：淄博海天酒店有限责任公司，住所地淄川区淄矿路131号，统一社会信用代码91370300864134305B。 法定代表人：王长建，总经理。 委托诉讼代理人：山东全正律师事务所律师。 上诉人苏成军因与上诉人淄博海天酒店有限责任公司（以下简称淄博海天酒店）劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初5119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏成军上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判淄博海天酒店支付苏成军解除劳动合同经济补偿金51480元；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对淄博海天酒店有限公司支付苏成军解除劳动合同经济补偿金数额的认定和判决是完全错误的，既从逻辑和事理上讲不通，也对苏成军明显有失公平与公正。本案中，淄博市淄川区劳动人事争议仲裁委裁决淄博海天酒店应向苏成军应支付经济补偿金47736元，月平均工资为3978元，而淄博海天酒店在起诉中主张应支付的经济补偿金数额应以月平均工资为3738.5元计算，一审法院经过重新审核计算后，认定苏成军劳动合同解除前12个月平均工资为4290元，故经济补偿金总额应为51480元。但在判决中却又以苏成军没有单独向法院起诉为由，对实际数额不予确认，仍然维持了仲裁委所裁决数额。一审法院的这种认定与判决是错误的，按此逻辑推理，苏成军对仲裁委裁决的两项内容都没起诉，可以视为苏成军对裁决的默认。而为什么一审法院还要重新对两项内容重新审查呢？而对经济补偿金数额的审查重新计算的数额高于原裁决的数额了，便又以仲裁决委所确认的数额判决，反之，如果重新计算的数额的低于仲裁委裁决的数额呢？法院肯定不会维持仲裁委的裁决，明显对劳动者有失公平。就应当按实际计算的正确数额来认定和判决。综上，经过一审法院重新审查计算的苏成军劳动合同解除前12个月平均工资则是4290元，且该数在庭审中原告也没有异议，这充分证实原仲裁委认定的和原告所主张的都是错误和不真实的，一审法院就应当以重新审查认定的真实的且双方都无异议的4290元来确认和判决苏成军的经济补偿的月平均工资是4290元，一审法院就低不就高而不以真实数额来确认和判决的做法，无法律依据支持。 淄博海天酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回苏成军的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由苏成军负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。苏成军于2013年4月份经淄博卓越信息服务有限公司（以下简称“卓越公司”）派遣到淄博海天酒店工作，其于2013年4月份由卓越公司按月为其发放工资，苏成军与卓越公司之间形成事实劳动关系，淄博海天酒店与卓越公司签订劳务派遣合同，淄博海天酒店与卓越公司之间系劳务派遣关系，淄博海天酒店系用工单位，卓越公司虽未与苏成军签订劳动合同，但是淄博海天酒店与苏成军之间也未签订劳动合同，依据《劳动合同法》第六十三条第二款之规定，应当由派遣单位卓越公司与苏成军签订劳动合同，因此是否签订劳动合同责任不在于淄博海天酒店。卓越公司虽然未与苏成军签订劳动合同，但是其与淄博海天酒店签订劳务派遣合同，并按月发放工资，其与苏成军之间已经形成了事实劳动关系，一审法院认定淄博海天酒店与苏成军之间存在事实劳动关系，那么2013年4月份之后应当认定苏成军与卓越公司之间形成劳动关系。二、一审法院适用法律错误：苏成军因个人原因辞职，并且已经自行缴纳社会保险，因此淄博海天酒店不应当支付苏成军解除劳动合同经济补偿47736元。苏成军在一审庭审中自认其自行向社保处缴纳社会保险至今已有18年，根据我国现行养老保险制度一人一账户”的规定，在实际操作过程中，每个人仅拥有一个社保账户，与身份证信息一致，一旦建立了社保账户，第二个单位就无法再为劳动者缴纳社会保险，因此即使淄博海天酒店想要为苏成军缴纳社会保险也无法办理相关手续。苏成军属于个人原因离职，不能按照《劳动合同法》的规定主张经济补偿。被上诉人于2020年8月30日提起劳动仲裁，8月31日通知其部门经理王爱卿不再到单位上班，其并没有提出因为上诉人未为其缴纳社会保险为由离职，被上诉人在一审提供的录音证据，是苏九玲和孙春霞，并不能够证实苏成军的主张，因此苏成军无证据证实其因淄博海天酒店未为其缴纳社会保险辞职。苏成军系劳务派遣工，淄博海天酒店仅仅是用工单位，淄博海天酒店支付的工资中包含社会保险等费用，卓越公司应当依法为苏成军缴纳社会保险，苏成军应当依法向卓越公司提出解除劳动关系，苏成军因个人原因离职依据淄博市中级人民法院会议精神规定：劳动者因本人原因辞职的，用人单位不需支付经济补偿。因此，即使用人单位存在违法情况，该情况并非被上诉人要求辞职的原因，用人单位不需支付经济补偿。 针对苏成军的上诉，淄博海天酒店未提交书面答辩意见。 针对淄博海天酒店的上诉，苏成军未提交书面答辩意见。 淄博海天酒店向一审法院起诉请求：1、确认双方于2000年8月至2020年8月期间不存在劳动关系；2、不支付解除劳动合同经济补偿47736元。 一审法院认定事实：2000年8月21日至2020年8月31日期间，苏成军在淄博海天酒店工作。 一审法院认为，就本案争议事项，分析论证如下：关于劳动关系。淄博海天酒店认可苏成军于2000年8月至2020年8期间在淄博海天酒店公司上班，但认为2013年4月之前属雇佣关系，即便属于劳动关系亦超过仲裁时效，且2013年4月起苏成军转为劳务派遣关系。一审法院认为，苏成军提供的2000年的表彰通报及2013年的高级技师职业资格鉴定申报表均有淄博海天酒店加盖的公章，淄博海天酒店辩解2013年4月之前为雇佣关系，一审法院无法采纳。关于仲裁时效，因苏成军连续在该公司工作至2020年8月31日，于2020年9月申请劳动仲裁，未超过一年仲裁时效。关于劳务派遣问题，本案中，淄博海天酒店提供的其与卓越公司签订的劳务合作协议签订时间为2017年和2020年，在其主张的派遣时间之后，与其主张相互矛盾；该协议中未包含被派遣劳动者的劳动合同，也没有包含被派遣劳动者名单，且淄博海天酒店及卓越公司均未举证将上述协议的内容告知苏成军，卓越公司亦未与苏成军签订劳动合同，无法证明苏成军属于被派遣劳动者。即使如淄博海天酒店的主张，自2015年起系卓越公司向苏成军支付工资，但也无法证明劳务派遣的用工形式经过苏成军同意，不能仅凭工资的发放主体直接认定用人单位。淄博海天酒店亦未提交证据证明其先解除了与苏成军的劳动关系，双方另行了建立劳务派遣关系。综上，淄博海天酒店主张与苏成军建立劳动派遣关系不成立。 关于经济补偿金。苏成军提交了2020年8月31日与淄博海天酒店经理王长建和财务科长王英的录音材料，以及以欠缴社会保险为由解除劳动合同的申请书。录音中包含要求补交社会保险、第二天不再上班、王英表示拒绝接收该申请书等内容，对此淄博海天酒店未提出反证，故双方劳动关系于2020年8月31日解除，淄博海天酒店应当支付经济补偿金。关于补偿年限，苏成军要求补偿12年，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于补偿基数，淄博海天酒店认为应当把2008年8月25日至31日归入9月份的6天工资计算平均数，一审法院认为该6天未达到月度法定出勤天数，不应计入平均数，其对经济补偿金数额的异议不成立，一审法院无法采纳。关于苏成军要求增加经济补偿金数额的要求，经查，苏成军未对仲裁裁决提出起诉，属于服从裁决结果。虽然该仲裁裁决因用人单位的起诉未生效，但根据诚实、谨慎行使诉权，维护仲裁裁决程序权威性和严肃性、避免过度消耗司法资源以及各司其职、相互配合的裁审衔接制度精神，未依法起诉、作为被告一方的职工在诉讼阶段又对仲裁结果提出异议，又提出超过裁决结果的诉求，不应列入审理范围，故本案经济补偿金应为47736元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、确认原告淄博海天酒店有限责任公司与被告苏成军于2000年8月21日至2020年8月31日期间存在劳动关系；二、原告淄博海天酒店有限责任公司支付被告苏成军解除劳动合同经济补偿金47736元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告淄博海天酒店有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由淄博海天酒店有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院二审期间，上诉人苏成军于2021年4月11日自愿撤回上诉。 本院认为，本案的争议焦点为淄博海天酒店与苏成军是否存在劳动关系及存续期间，淄博海天酒店应否支付苏成军经济补偿金及数额。关于上诉人苏成军自愿撤回上诉，经本院审查符合法律规定，本院予以准许。关于淄博海天酒店与苏成军是否存在劳动关系及存续期间的问题。淄博海天酒店认可苏成军于2000年8月至2020年8期间在淄博海天酒店公司上班。一审法院通过苏成军提供的表彰通报、高级技师职业资格鉴定申报表等证据并综合依据淄博海天酒店的证据情况认定苏成军与淄博海天酒店于2000年8月21日至2020年8月31日期间存在劳动关系并无不当。关于淄博海天酒店应否支付苏成军经济补偿金的问题。一审法院依据苏成军提交的录音材料、以欠缴社会保险为由解除劳动合同的申请书等证据，认定双方劳动关系于2020年8月31日解除，淄博海天酒店应当支付苏成军经济补偿金并无不当。 综上所述，淄博海天酒店有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15元，由上诉人淄博海天酒店有限责任公司负担10元；由苏成军负担5元（减半收取）。 本判决为终审判决。 审 判 长 田秀沛 审 判 员 张玉杰 审 判 员 冯慧芳 二〇二一年四月十五日 法官助理 袁世普 书 记 员 巩俊杰