陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2021）陕01民终1341号     上诉人（原审原告）：刘述钧。   上诉人（原审被告）：深圳市富泰通国际物流有限公司天津分公司。   负责人：张东儒，该公司总经理。   委托诉讼代理人：彭俊清，广东卓建律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黎妮。   上诉人刘述钧与上诉人深圳市富泰通国际物流有限公司天津分公司（以下简称“富泰通公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初4406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   刘述钧上诉请求：1、改判一审判决书第一项违法解除劳动合同赔偿金金额为205703.94元（7011.69×13×2）；2、改判一审判决书第二项2019年10月30日至11月5日其工作5天应得工资金额为1818.78元（7011.69/21.75×5）；3、上诉的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院基于其实发工资，认定其离职前月平均工资为6203.59元，并以此作为基数计算赔偿金和工资，是错误的，正确的基数应为7911.69元。二、一审法院适用法律错误。根据法律规定可得，个人所得税、社会保险费个人缴纳部分、住房公积金个人缴存部分，是劳动者应得工资的一部分，用人单位仅履行“代扣代缴”的义务，故一审在确认其应得工资金额时错误。   富泰通公司辩称，刘述钧的上诉请求于法无据，请求驳回刘述钧的上诉请求。   富泰通公司上诉请求：1、改判其无须向刘述钧支付违法解除劳动合同赔偿金161293.34元；2、改判其无须向刘述钧支付2019年10月30日至2019年11月5日期间的工资1426.11元；3、本案一审和二审的诉讼费用由刘述钧承担。事实与理由：一、其无须向刘述钧支付违法解除劳动合同赔偿金161293.34元。首先，刘述钧的工作地点不限于中国大陆和集团在国外投资各地，其要求刘述钧返回天津上班符合双方对工作地点的约定。其次，刘述钧系在西安出差，其有权要求刘述钧返回工作地点天津西区B10栋。第三，其有权根据自身经营需要要求刘述钧返回天津上班。第四，刘述钧无故未返回天津上班严重违反了双方约定和其规章制度，其解除劳动合同符合法律规定，其无须支付刘述钧违法解除劳动合同赔偿金。第五，刘述钧离职前月平均工资为5659.57元，一审法院查明“刘述钧离职前月平均工资为6203.59元”错误。二、其无须支付刘述钧2019年10月30日至11月5日期间的工资。刘述钧收到其多次通知后未返回天津上班，因刘述钧在2019年10月30日至11月5日期间未履行劳动义务，故其无须支付上述期间工资。   刘述钧辩称，富泰通公司的解除违法，富泰通公司的上诉请求无依据。   刘述钧向一审法院起诉请求：1、判令富泰通公司向其支付因违法解除劳动合同的经济补偿金205703.94元；2、判令富泰通公司支付其2019年10月30日至11月5日工资1818.78元；3、判令富泰通公司向其支付2019年度应享未休年休假工资2546.29元；4、判令富泰通公司为其做社保关系转移；5、判令富泰通公司为其开立真实原因的离职/解约证明；6、本案诉讼费由富泰通公司承担。   富泰通公司向一审法院起诉请求，1、判令其无须向刘述钧支付违法解除劳动合同赔偿金148886.16元；2、判令其无须向刘述钧支付2019年10月30日至11月5日期间工资1426.1元；3、判令其无须向刘述钧支付2019年度未休年休假工资2546.29元；4、判令其无须为刘述钧出具离职证明及办理社保转移手续；5、本案诉讼费用由刘述钧承担。   一审法院认定事实：2017年8月1日，鸿富锦精密电子（天津）有限公司与刘述钧、富泰通公司签订《富士康科技集团员工跨法人调动之合同/协议承继三方协议书》，三方约定：刘述钧与鸿富锦精密电子（天津）有限公司之间的劳动合同自此协议签订之日起解除，鸿富锦精密电子（天津）有限公司无须支付经济补偿金及其他解除补偿等费用；刘述钧与富泰通公司另行签订《劳动合同书》，富泰通公司从2007年3月26日起连续计算刘述钧工龄。同日，刘述钧与富泰通公司签订自当日起的无固定期限劳动合同。合同约定：刘述钧的工作岗位为行政管理；薪资关系所在地为天津市，除该地点外工作地点不限于中国大陆和集团在国外投资各地，包括但不限于甲方及关联企业投资各地，包括但不限于甲方及关联企业投资各地的工业园区、据点等所在地或临时派驻/出差地。入职富泰通公司处后，刘述钧的主要工作地点在西安。2019年10月25日，富泰通公司向刘述钧发出《返差通知书》，以公司交办的差旅任务已完成为由，要求刘述钧于2019年10月30日上午8点返回天津工作岗位，刘述钧未按要求时间前往天津报到。2019年11月7日，富泰通公司称刘述钧自2019年10月30日（含）起擅自离岗，已连续旷工六日且未办理请假手续，严重违反公司的规章制度，向刘述钧发出了《解除劳动合同通知书》，决定自2019年11月6日起与刘述钧解除劳动合同。原告离职前月平均工资为 6203.59元。另查，刘述钧2019年已休年休假2天。刘述钧向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年5月13日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字【2019】第1296号裁决书，裁决如下：1、本裁决生效10日内，富泰通公司支付刘述钧违法解除劳动合同赔偿金148886.16元；2、本裁决生效10日内，富泰通公司支付刘述钧2019年10月30日至11月5日期间工资1426.1元；3、本裁决生效10日内，富泰通公司支付刘述钧2019年度未休年休假工资2546.29元；4、本裁决生效10日内，富泰通公司为刘述钧出具离职证明，办理社会保险转移手续；5、驳回刘述钧其余申请请求。以上事实有《劳动合同书》、《三方协议书》、招标文件、天津市基本医疗保险异地安置人员登记表、员工违纪处理公告、工资记录单、《富士康科技集团员工手册》、《集团员工违纪处理管理规定》、《第二届职工代表大会第七次会议纪要》、《国内出差申请报告书》、《返差通知书》及邮寄单、《员工违纪处理提报表》、《解除劳动合同通知书》及邮寄单、电子邮件、休假申请记录、解除劳动合同前12个月工资表及支付记录、市劳人仲案字【2019】第1296号裁决书及庭审笔录等在卷佐证。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘述钧、富泰通公司均认可刘述钧的工作是在西安进行，但富泰通公司称双方劳动合同约定的薪资关系所在地在天津市，刘述钧在西安系出差。然而薪资关系所在地不等同于劳动合同履行地，且根据刘述钧、富泰通公司双方签订的劳动合同，西安市符合双方对工作地点的约定。富泰通公司提交的出差申请报告书并无刘述钧的签字，且庭审中刘述钧对此亦不认可。同时富泰通公司提交的出差申请报告书所显示的出差期间，既有早于刘述钧入职时间的期间，又有与刘述钧到重庆出差的期间相重合的部分，且未包含刘述钧在西安工作的全部期间。故对于富泰通公司的上述辩称，不予认可。一审法院认定刘述钧与富泰通公司之间签订的劳动合同，刘述钧的合同履行地为西安。故富泰通公司以公司交办的差旅任务已完成为由、要求刘述钧回天津工作岗位，无事实依据，依法不予支持。富泰通公司以刘述钧未到天津工作属于擅自离岗、故而与刘述钧解除劳动合同书的行为，不予认可。现刘述钧要求富泰通公司支付违法解除劳动合同赔偿金之诉请，有事实及法律依据，依法予以支持，唯其主张数额不当，一审法院依法予以调整为161293.34元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。刘述钧与富泰通公司的劳动关系于2019年11月6日解除，富泰通公司支付刘述钧工资至2019年10月29日。现刘述钧要求支付2019年10月30日至2019年11月5日期间的工资，有事实及法律依据，依法予以支持，唯有数额不当，依法予以调整为1426.1元。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。对职工应休未休年休假的用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，刘述钧2019年度应休年休假天数经折算应为8天，已休2天，刘述钧要求富泰通公司支付2019年度应休未休年休假工资2546.29元，予以支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理社会保险关系转移手续。本案中，刘述钧要求富泰通公司出具离职证明，并办理社保手续，有事实及法律依据，依法予以支持。关于刘述钧诉称其应得工资应包含已扣的五险一金及个人所得税之诉请，无法律依据，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中国人民共和国调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决：一、被告深圳市富泰通国际物流有限公司天津分公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告刘述钧支付违法解除劳动合同赔偿金161293.34元；二、被告深圳市富泰通国际物流有限公司天津分公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告刘述钧支付2019年10月30日至2019年11月5日期间的工资1426.11元（6203.59元/月÷21.75天×5天）；三、被告深圳市富泰通国际物流有限公司天津分公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告刘述钧支付2019年度未休年休假工资2546.29元；四、被告深圳市富泰通国际物流有限公司天津分公司自本判决生效之日起十五日内为原告刘述钧出具离职证明，并办理社会保险转移手续；五、驳回原告刘述钧其余诉讼请求。案件受理费20元，由被告深圳市富泰通国际物流有限公司天津分公司承担。   经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，双方均认可刘述钧2016年9月后主要办公地点在西安，富泰通公司提交的证据均无法有效证明刘述钧在西安系出差的事实。2019年11月7日富泰通公司以刘述钧连续旷工六日且未办理请假手续、严重违反公司规章制度为由，解除与刘述钧的劳动关系。2019年10月双方因办公地点产生争议后，富泰通公司遂停用刘述钧在西安的考勤打卡系统，刘述钧则称其一直在西安正常工作，富泰通公司未提交有效证据证明刘述钧存在旷工六日的事实，故其解除与刘述钧的劳动关系事实依据不足，一审法院认定富泰通公司违法解除与刘述钧的劳动关系、并支付2019年10月30日至11月5日期间的工资并无不当。刘述钧主张其月工资基数应包含已扣的五险一金及个人所得税之上诉请求，于法无据，本院不予支持。双方当事人对一审判决第三、四项均无异议，本院依法予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费共20元，由上诉人刘述钧负担10元，由上诉人深圳富泰通国际物流有限公司天津分公司负担10元。   本判决为终审判决。         审 判 长  崔志刚   审判员  陈洁婷   审判员 姜    华     二○二一年三月二十九日     书记员 胡    静              1