江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)苏06行终77号 上诉人（原审原告）赵某，男，1965年2月15日生，××族，住安徽省宿州市泗县。 委托代理人梅秋霞，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海安市人力资源和社会保障局，住所地海安市长江东路10号。 法定代表人沈宏华，局长。 应诉负责人王鲲，副局长。 委托代理人朱永生，海安市人力资源和社会保障局工作人员。 委托代理人陶橪，海安市人力资源和社会保障局工作人员。 被上诉人（原审被告）南通市人力资源和社会保障局，住所地南通市崇川区工农南路150号。 法定代表人凌建华，局长。 委托代理人丁江前，南通市人力资源和社会保障局工作人员。 被上诉人（原审第三人）武汉长振兴民劳务有限公司，住所地武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台1号。 法定代表人郭炳远，董事长。 上诉人赵某因与被上诉人海安市人力资源和社会保障局（以下简称海安人社局）、南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）、武汉长振兴民劳务有限公司（以下简称长振公司）工伤保险资格行政确认及行政复议一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691行初729号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院认定，2017年6月，浙江中成建工集团有限公司承建了南通久和房地产开发有限公司的“新城尚府三期27#、30#及商业C局部、31#及商业N东部、32#及商业N西部、33#及商业M、35#及商业L东部、36#及商业L西部、37#及商业D、地下室”工程。浙江中成建工集团有限公司以项目参保的方式为该工程中的所有施工人员购买工伤保险，并按第一档次费率缴纳费用，参保时间为2017年6月3日至2019年12月25日。浙江中成建工集团有限公司后又与长振公司签订《新城尚府三期土建工程（主体）泥工班劳务分包合同》，约定将新城尚府三期35#楼的主体结构砼浇筑、结构内砌筑、二次构件砼浇筑、基础清工、人工挖运夯填土方等、砖胎膜砌筑等十五项工作内容交由长振公司承包施工，长振公司实行包工、包材料消耗、包小型机具、包质量、包工期、包安全及包文明施工的承包方式，合同另对工期、工程质量、结算办法等内容进行了约定。 2018年3月12日，赵某与数名工人到新城尚府35#楼施工现场，次日正式进场工作。赵某亦被纳入浙江中成建工集团有限公司购买的建筑施工项目工伤保险人员范围之内，海安市社会保险管理中心查询结果显示赵某工种为泥工，属于郭炳远班组，进场时间为2018年3月12日，退场时间为2019年4月12日。 2018年3月20日17时11分左右，赵某由东向西步行至海安市海安镇安平路永安路交叉路口时，与案外人吴亚展驾驶的轿车相碰，致车辆受损、赵某受伤。海安市公安局交通警察大队于2018年3月21日出具《道路交通事故认定书（简易程序）》（第3206210052085号），认定吴亚展与赵某各承担事故的同等责任。事发当日，赵某被送至海安市人民医院住院治疗，经诊断为“左腓骨上段骨折、右膝软组织挫伤”，经治疗后于2018年3月26日出院。 2018年3月25日，赵某与长振公司法定代表人郭炳远签订《填充墙砌体劳务分包合同》，约定赵某承揽奥体新城35#多孔砖填充墙体劳务作业，承包方量为“普通红砖306m3（所有未做完的归赵某做），最终以现场实测工程量进行结算”，合同另对施工质量、双方的权利义务、违约责任等作了约定。合同约定的劳务作业内容包括合同签订前赵某已经实际施工的作业。在施工过程中，由赵某每月签领预支工人生活费。上述分包合同工程完成后，35#楼做砖劳务工人共同在《同意支付承诺书》上签字捺印，表示该项目所有劳务工资由老板赵某依据双方合同合理结算并领取工资，后赵某与郭炳远进行了结算。 2018年12月13日，赵某为其因交通事故所受伤害，以浙江中成建工集团有限公司为被申请人向海安人社局提交工伤认定申请，海安人社局要求赵某补正劳动关系证明等材料。2019年12月6日，赵某向海安人社局再次提交工伤认定申请，并将用人单位变更为长振公司。海安人社局予以受理，并于12月10日向长振公司发出《工伤认定期限举证告知书》，要求长振公司于十日内提供相应证据材料，并告知逾期拒不举证的后果。长振公司在规定期限内提供了相应证据。海安人社局经调查后于2019年12月30日作出作出海人社工终字[2019]第42号《工伤认定终止决定书》（以下简称42号决定书），认定赵某与长振公司之间不存在劳动关系（包括事实用工关系），不应由长振公司作为承担工伤保险责任。根据《江苏省实施办法》第十七条第一款第一项之规定，决定终止赵某的工伤认定。海安人社局于2019年12月31日2020年2月19日分别向长振公司、赵某寄送了42号决定书。赵某不服于2020年4月2日向南通人社局邮寄行政复议申请书。4月3日，南通人社局收悉后于当日通知赵某补正材料。南通人社局4月14日向赵某邮寄《行政复议受理通知书》，向海安人社局邮寄《行政复议答复通知书》，4月27日向长振公司邮寄《第三人参加行政复议通知书》。海安人社局在规定期限内提交答复书及相关证据。2020年6月9日，2020年6月9日，南通人社局作出通人社复决[2020]7号《行政复议决定书》（以下简称7号复议决定），认定海安人社局超期送达工伤认定终止决定书，依法应确认违法，但因结果正确，故确认被告海安人社局作出上述终止决定书违法，不再责令海安人社局重新作出具体行政行为。 赵某不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销海安人社局所作的42号决定及南通人社局所作的7号复议决定。 一审法院认为，关于海安人社局作出的42号决定书认定事实及适用法律之问题，主要争议在于赵某是否应当被纳入《工伤保险条例》调整的范围。通常情况下，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤认定的前提条件。但是不可否认的是，随着工伤保险制度的不断发展、完善，特别是为了规范一些特殊行业、领域的劳动用工乱象，保障劳动者受到职业伤害时能够及时得到救济，在用人单位将工程或业务非法转包、违法分包给不具有施工资质的自然人或组织来规避劳动法上用工主体法律责任时，社会保险行政部门认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以存在实际劳动关系为前提。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，社会保险行政部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，人民法院应予支持。上述规定即是针对用工单位违法转包业务，随之将用工行为和用工责任违法转移而作出的特别规定，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避所应承担的工伤保险责任，但保障对象并不包括非法用工的主体以及非法承发包的行为人。因此，适用上述规定的前提在于受伤的职工其本身应属于不具备用工主体资格的组织或者自然人所聘用的职工，而非工程的承包人。 承包人与被聘用职工主要应从以下几方面进行区分：第一，召集工人的自主性。作为承包人一般具有根据工程内容、工程量、工程进度要求等自主决定招用哪些工人的权利，受聘的职工则无此权利。第二，工资发放的方式。对于承包人而言，其本身及其工人的工资报酬或者其承包工程的工程款由其负责与上家或者承建单位结算领取，并有权决定以何种方式、何种标准向其召集的工人发放工资。而一般职工则不可能自行与上家结算，更无权针对其工作所在工程的工程款或者全部工人的工资进行结算，其所获工资报酬标准亦是由雇请其的人员决定发放。本案中，赵某接受海安人社局调查时，陈述其通过朋友介绍到案涉项目工地工作，按每立方米270元与郭炳远谈承包，因该工地要求比较高，270元每立方米的价格偏低，每立方米加价40元后签订承包合同，虽合同签订于发生事故之后，但合同约定的工程量涵盖了赵某及其所带工人全部的施工内容。在开工后，赵某每个月从郭炳远处领取所有工人的生活费，所有的工人工资由郭炳远按照赵某提供的工人出勤天数和每工的价格发放现金，未领取现金的工人工资，由郭炳远直接打至赵某卡上，由赵某发放。而赵某本人的工资是按赵某与长振公司的合同结算后，扣除赵某带的工人工资，剩余款项即属于赵某。说明赵某与长振公司系按工程量结算工程款，赵某带领的工人工资则是按出勤工日计算，即赵某对于其召集到工地的工人在承接的工作范围之内具有一定的自主权，其带领的工人工资标准并不由长振公司决定。综合本案的证据以及结合建筑工程实践，可以认定赵某在本案中属于承包人的身份，并不属于不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工。因此，海安人社局认定赵某与长振公司之间不存在劳动关系（包括事实用工关系），长振公司不承担工伤保险用工主体责任，认定事实清楚、适用法律正确。 关于浙江中成建工集团有限公司针对案涉建筑施工项目缴纳工伤保险，赵某属于被保险对象的问题。针对建筑业农民工集中、流动性强的特点，建筑施工企业可以按项目参加工伤保险。人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合发布的《关于进一步做好建筑工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）明确规定，“建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民”。因此，浙江中成建工集团有限公司作为案涉工程的施工总承包单位有缴纳项目工伤保险的义务，且应当覆盖赵某在内的项目使用的所有职工。缴纳工伤保险，只是在发生工伤事故的情况下，影响工伤赔偿支付主体的确定，但是否可以基于缴纳保险而享受相应的待遇，仍需以成立工伤为基本前提。在赵某本身并不属于《工伤保险条例》调整对象的情形下，也并不能因为缴纳了保险而反向推定应当被认定为工伤。 关于海安人社局作出的42号决定书的程序合法性问题，海安人社局在本案中履行了受理、限期举证告知、调查取证、作出决定等程序，其未能在《工伤认定办法》第二十二条规定的期限内向赵某送达决定书，南通人社局在复议决定中确认违法，一审法院不再重复评判。但是需要指出的是，海安人社局在受理赵某的工伤认定申请后，应当依法查明赵某与长振公司之间是否存在劳动关系或者是否存在无需以劳动关系为前提认定工伤的情形，并对照《工伤保险条例》《江苏省实施办法》《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等作出是否属于工伤的认定，直接以赵某与长振公司无劳动关系（包括事实用工关系）为由终止工伤认定有失妥当，希望海安人社局在今后的工作中予以改进。 南通人社局针对赵某的复议申请，依法履行了受理、通知答复、审查、作出决定并送达等程序，且在复议决定中就海安人社局的程序违法事项作出评判，南通人社作出的7号复议决定在程序及实体上均合法。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回赵某的诉讼请求。 上诉人赵某上诉称，上诉人赵某在下班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤，符合工伤认定的条件。上诉人受伤前未与长振公司签订承包合同，而是与其他工人一起在工地工作，上诉人与长振公司之间并非承包关系。即使上诉人与长振公司系承包关系，因该建设项目缴纳了工伤保险，上诉人作为已经参保的人员，也有权享受工伤保险待遇。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求本院撤销一审判决，依法改判。 被上诉人海安人社局辩称，上诉人赵某与长振公司系业务承揽关系，上诉人是业务承包人，上诉人与长振公司之间明显不构成事实劳动关系，不符合申请工伤认定的条件。案涉建设项目参保，是为了保护为建设项目提供劳务的劳动者，不能因赵某参保即认定其构成工伤。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求本院驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人南通人社局辩称，上诉人与长振公司之间不构成劳动关系，上诉人不符合工伤认定的条件。南通人社局所作复议决定合法，请求本院驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人长振公司辩称，上诉人赵某承揽了案涉建设项目，与长振公司之间系业务承揽关系。上诉人最初与长振公司口头约定了承包事项，后又补签了承包合同，长振公司与上诉人之间并非劳动关系。请求本院驳回上诉，维持一审判决。 经审理查明，一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，社会保险行政部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，人民法院应予支持。该条司法解释从保护劳动者的合法权益出发，在非法转包关系中推定劳动者与发包人之间形成拟制的劳动关系，从而将此类情形下的劳动者因工伤亡的情形纳入工伤保护范畴。该条规定所保护对象具有特定性，即特指由非法承包人聘用的劳动者。本案中，根据上诉人赵某在工伤认定程序中的自述，赵某与长振公司签订的承包合同及合同实际履行情况，可以看出赵某自行选定工人、自主决定工人工资、对所承包的工程自负盈亏，赵某本身不具有用工主体资格，故应认定长振公司与赵某之间构成非法转包关系。赵某在工地上监督管理工人完成工程任务，发放工人工资、与工人一起在工地上从事某些事务等，都是赵某作为承包人的承包业务范围，赵某从长振公司获得的收益不是工资而是其承包经营利润，赵某系该转包关系中的承包人，不属于该条司法解释所规定的承包人所聘用的职工。赵某与长振公司之间系承包合同关系，赵某发生交通事故伤害，不适用劳动法律法规调整。被上诉人海安人社局对赵某作出的行政决定结果并无明显不当。南通市人社局因海安人社局未及时送达行政决定而复议确认海安人社局行政行为违法并无不当。长振公司与赵某之间的转承包事实清楚，双方最终的书面承包合同何时订立不影响该关系的认定。赵某提出的其并非承包人以及即使是承包关系也应由长振公司按该司法解释规定承担用工主体责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人赵某已经作为工地人员参加了建设项目工伤保险的问题，不是确定赵某是否构成工伤所需考虑的因素。上诉人以此主张其应享受工伤保险待遇缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人赵某的上诉主张不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人赵某负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘海燕 审判员  郁 娟 审判员  鲍 蕊 二〇二一年四月十六日 书记员  钱 殷 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。