山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3608号上诉人（原审被告）：中国重汽集团济南商用车有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王瑛波，董事长。委托诉讼代理人：宋代玉，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭萍，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王柳青，男，1970年11月7日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：王通刚，山东中敬诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭延文，山东中敬诚律师事务所实习律师。上诉人中国重汽集团济南商用车有限公司（以下简称重汽商用车公司）因与被上诉人王柳青劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初8227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。重汽商用车公司上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁0181民初8227号民事判决书，改判驳回王柳青的诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由王柳青承担。事实和理由：一、王柳青与重汽商用车公司系协商解除劳动合同。(一)王柳青在谈话笔录中明确表示对解除劳动合同无异议，重汽商用车公司和王柳青系协商解除劳动合同，在没有相反证据足以推翻谈话笔录的情况下，一审判决认定双方没有形成解除劳动合同的一致意思表示，系认定事实错误。2020年4月28日，重汽商用车公司与王柳青就解除劳动合同事宜进行了谈话，谈话过程中重汽商用车公司提出与王柳青解除劳动合同，王柳青表示无异议，并在谈话笔录中签字确认，双方已经就解除劳动合同事宜协商一致，这是双方的真实意思表示，合法有效。在没有相反的证据足以推翻的情况下，任何人无权作出其它推定和解读，重汽商用车公司并未违法解除劳动合同，不应支付赔偿金。(二)重汽商用车公司与中国重型汽车集团有限公司(以下简称集团公司)系独立的法人单位，集团公司的文件并不产生解除劳动合同的法律结果，一审判决以集团公司下发的文件作为重汽商用车公司单方解除劳动合同的依据，认定事实错误。2020年4月17日，集团公司党委下发的《关于对商用车销售部王柳青进行问责的决定》只是党内文件，并不产生解除劳动合同的法律结果，更不是重汽商用车公司与王柳青之间解除劳动合同的方式，一审判决认为集团公司的文件就是重汽商用车公司解除与王柳青劳动合同的决议，混淆了用人单位主体，认定事实错误。二、王柳青所提交的销售团队奖励上报表为复印件，重汽商用车公司对真实性不予认可。一审认定该款项由重汽商用车公司承担，没有事实和法律依据。从内容上看，该上报表中也没有重汽商用车公司的任何盖章，重汽商用车公司从未对该文件进行任何形式的审核和确认。另外，销售团队奖励一直是集团公司发放的赠与性质的奖励款项，与重汽商用车公司无关。重汽商用车公司从未发放过类似的奖励款项，该销售团队奖励不是重汽商用车公司应当向王柳青支付的工资或奖金。在一审诉讼中，重汽商用车公司已经向法院回复：上报表中显示的销售团队奖励不属于重汽商用车公司应当向王柳青支付劳动报酬的范围之内，其是由集团公司另行支付的赠与性质的额外奖励。销售团队奖励的申报程序、审核标准、发放数额都由集团公司决定，王柳青因不符合集团公司制定的发放赠与激励款项的条件，不能取得销售团队奖励。一审判决在没有证据的情况下，推定该奖励款项应当由重汽商用车公司承担，认定事实错误，应予改判。三、王柳青自2005年12月29日起到重汽商用车公司工作，2005年12月29日前工作经历与重汽商用车公司无关。王柳青于2005年12月29日到重汽商用车公司工作，双方于2005年12月29日签订《劳动合同》；到期后，双方于2006年12月29日再次签订《劳动合同》；2009年12月29日，王柳青与重汽商用车公司签订无固定期限劳动合同。因此，自2005年12月29日起至2020年4月28日双方协商解除劳动合同时止，王柳青与重汽商用车公司存在劳动合同关系，2005年12月29日前的工作经历与重汽商用车公司无关。王柳青主张合并计算工作年限，应当提交工作调动的证据，一审判决在没有证据的情况下，认定合并计算工作年限，认定事实错误。王柳青辩称，一、重汽商用车公司以王柳青违反企业规章制度为由与王柳青单方解除劳动合同，并未与王柳青协商，属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。1、2020年4月28日的谈话记录的宗旨是“因集团公司已经形成决议，需要按决议进行执行解除劳动合同”，可见解除劳动合同遵循的是集团公司的决议，是在按照集团公司的决议解除劳动合同，而不是依据双方协商一致进行解除劳动合同的，而集团公司的决议内容重汽商用车公司却只字不提，而且在谈话中王柳青提到解除劳动合同的经济补偿问题，重汽商用车公司的回答为“本次因你违反企业劳动纪律规定与你解除劳动合同”，可见并不是双方协商解除劳动合同，重汽商用车公司对该份谈话笔录断章取义完全是错误的。2、虽然重汽商用车公司系独立的法人但也无法改变其是中国重汽集团有限公司全资子公司的事实，而且重汽商用车公司向社保部门及王柳青送达的解除劳动合同通知书中记载的双方解除劳动合同的原因是“王柳青违反企业劳动纪律”，并非记载的双方协商解除劳动合同。二、一审对于年终奖的认定事实清楚，适用法律正确。王柳青已经根据法律的要求完成了举证责任，而年终奖属于工资的组成部分，如重汽商用车公司不予认可应提供相反的证据予以证明，一审法院也要求重汽商用车公司落实王柳青提交的年终奖人员的发放情况，但重汽商用车公司将该问题直接推给中国重汽集团有限公司，而重汽商用车公司在上诉中却称双方系独立的法人，中国重汽集团有限公司的文件重汽商用车公司无需执行，但却将年终奖的问题推给中国重汽集团有限公司，明显是推诿，王柳青提供的年终奖的上报表有重汽商用车公司分公司经理的签字，这本就属于重汽商用车公司举证的范围，其拒不举证，应承担举证不能的法律后果。三、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。从王柳青提供的《社会劳动力登记表》、《招收合同制工人审批表》、《劳动合同》、《合同制工人解除劳动合同报告书》、《青岛市企业职工浮动工资标准审批表》、《青岛市企业职工标准工资登记表》、《劳动合同鉴证花名册》等可知，王柳青自1988年12月份就在中国重汽集团下属的不同公司工作，且王柳青的保险自1993年起就由中国重汽集团为王柳青以中国重型汽车销售公司的名义缴纳直至解除劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。虽然王柳青与重汽商用车公司签订劳动合同时间为2005年12月29日，但王柳青此前的工作年限应当合并计算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉，维持原判。王柳青向一审法院起诉请求：1、依法判令重汽商用车公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金共计1551753元；2、依法判令重汽商用车公司支付2019年年终奖136000元（应为126000元）；3、本案涉诉费用由重汽商用车公司承担。一审法院认定事实：1、1988年11月20日，王柳青与青岛专用汽车制造厂劳动服务公司签订劳动合同一份，合同期限自1988年12月1日至1993年12月1日。1993年，青岛专用汽车制造厂劳动服务公司出具合同制工人解除劳动合同报告书，载明因王柳青本人申请解除，解除劳动合同。2、中国重型汽车青岛销售公司劳动合同鉴证花名册中记载，王柳青继签，自1993年4月1日至1997年3月1日。3、2005年12月29日，王柳青与重汽商用车公司签订劳动合同，合同期限自2005年12月29日至2006年12月28日。2006年12月29日，王柳青与重汽商用车公司再次签订劳动合同，合同期限自2006年12月29日至2011年12月28日。2009年12月29日，王柳青与重汽商用车公司签订无固定期限劳动合同。4、2020年4月18日，中共中国重型汽车集团有限公司委员会作出《关于对商用车销售部王柳青等进行问责的决定》，经查，服务经理王柳青参会期间，公然在会场吸烟，严重无视会议纪律，造成了极坏影响。经集团党委会研究决定：与其解除劳动合同，由济南商用车有限公司办理。同日，中国重汽集团济南商用车有限公司商用车销售部作出《关于解聘王柳青职务的通知》。2020年4月28日，关于王柳青解除劳动合同事宜的谈话记录中记载，人力资源代表告知王柳青分公司经理将相关材料向王柳青进行了宣读，现交接工作已完成，并签字确认了交接完成相关材料，现准备解除劳动合同，问王柳青有无异议，王柳青回复没有异议。并在该谈话记录中签字。同日，重汽商用车公司向王柳青出具解除、终止劳动合同证明书，注明王柳青因违反企业规章制度，于2020年4月28日解除劳动合同。5、王柳青为向重汽商用车公司追索违法解除劳动关系赔偿金等，向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会于2020年8月14日作出章劳人仲案字[2020]第431号仲裁裁决书，裁决重汽商用车公司支付王柳青解除劳动合同经济补偿293712元；驳回王柳青的其他仲裁请求。王柳青不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。6、王柳青主张2019年奖金126000元，并提交2019年度鲁北分公司张晓峰微信截图（奖金50000元）、江苏分公司经理朱兴群等人的签字上报表（奖金76000元），重汽商用车公司认为分公司经理只是具有初步制定销售团队内部人员内部分配的权利，最终整个销售团队的奖励是由集团公司决定，该上报表无重汽商用车公司盖章也无审核人员的签字，无论是否已经开始发放，数额由重汽商用车公司决定，该不该给王柳青发放也由重汽商用车公司决定，即使其他人收到奖励也与王柳青无关。同时，该两份上报表中所涉及的团队奖励并不是重汽商用车公司的日常工资或奖金，而是由集团公司发放的额外奖励，是否发放及发放多少，由集团公司决定。经了解，集团公司审核后认为王柳青不符合发放条件，决定不发给他。另查明，青岛职工社会保险参保证明中记载，1993年1月至2020年4月王柳青的社会保险由中国重型汽车销售公司作为参保单位为其缴纳。一审法院认为，王柳青、重汽商用车公司之间存在劳动合同关系，事实清楚，双方对2020年4月28日解除劳动合同，亦无异议，予以确认。王柳青主张离职前十二个月平均工资为24631元/月，重汽商用车公司认为王柳青计算应扣除2018年奖金，王柳青离职前十二个月平均工资应为20275.4元/月。一审认为，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故王柳青2018年奖金应计入王柳青年度工资之内，现王柳青主张其离职前十二个月平均工资为24631元/月，并无不当，予以支持。王柳青提交2019年度优秀销售团队奖励上报表（鲁北分公司）和2019年度优秀销售团队奖励上报表（江苏分公司），欲主张重汽商用车公司应支付2019年年终奖12.6万元，重汽商用车公司对此不予认可，经审查，该两份表格中有王柳青名字及分配奖励额，并经分公司经理的确认，一审法院询问重汽商用车公司名单中其他人员是否兑现，重汽商用车公司表示不清楚，并认为王柳青不符合发放条件，决定不发给他。一审法院认为，王柳青已完成2019年的工作，且奖励数额也经分公司经理确认，重汽商用车公司主张经中国重汽集团审核王柳青不符合发放条件故决定不向其发放，但未提交证据证实其抗辩主张，对重汽商用车公司的上述辩称，不予采信，重汽商用车公司应支付王柳青2019年奖金126000元。本案需要解决的另一争议焦点问题在于王柳青在重汽商用车公司处的工作时间问题，以及双方劳动关系终止原因、重汽商用车公司是否应支付经济赔偿金问题。首先，关于王柳青在重汽商用车公司处工作年限。王柳青主张自1988年12月在中国重汽集团下属公司工作，工作年限应当合并计算，重汽商用车公司对此不予认可，认为双方自2005年12月29日签订劳动合同，劳动关系应当自2005年12月29日计算。一审认为，王柳青主张青岛专用汽车制造厂（改制后并入中国重汽集团）、中国重型汽车青岛销售公司与重汽商用车公司均属中国重汽集团，工作年限应自进入青岛专用汽车制造厂即1988年12月起算，经审查，1993年合同制工人解除劳动合同报告书中载明因王柳青本人申请解除，解除劳动合同，现其主张自1988年起计算工作年限，理由不当，不予支持。王柳青陈述自1993年在中国重型汽车青岛销售公司工作，自2005年12月在重汽商用车公司工作，结合王柳青陈述以及1993年1月至2020年4月王柳青的相关社会保险由中国重型汽车销售公司缴纳的事实，现王柳青主张将该部分工作年限合并计算，并无不当，予以支持。故，一审认定，王柳青在重汽商用车公司处的工作时间自1993年1月至2020年4月。关于原重汽商用车公司劳动关系终止的原因，王柳青主张重汽商用车公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金，重汽商用车公司不予认可，认为双方协商解除劳动合同，不存在违法解除，不应支付经济赔偿金。一审认为，关于王柳青解除劳动合同事宜的谈话记录中虽载明人力资源代表告知王柳青准备解除劳动合同，问王柳青有无异议，王柳青回复没有异议，并签字，但该谈话记录形成前重汽商用车公司集团公司已形成决议解除劳动合同，即用人单位单方决定解除劳动合同，而非系与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，该谈话记录针对的只是后续相关工作内容，并不能据此认定双方已就解除劳动合同关系形成一致意思表示，在此情形下，王柳青主张重汽商用车公司违法终止双方之间的劳动合同，并据此要求重汽商用车公司支付经济赔偿，理由正当，予以支持。如上所述，王柳青月工资为24631元，已超2018年度济南市法人单位在岗职工月平均工资标准5927元（71124/12），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不得超过十二年。”第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故，重汽商用车公司应向王柳青支付经济赔偿金的数额为426744元（5927*3倍*12*2）。综上，重汽商用车公司违法解除与王柳青的劳动合同，现王柳青主张重汽商用车公司支付经济赔偿金及未发2019年奖励，理由正当，予以支持，重汽商用车公司应支付王柳青经济赔偿金426744元，2019年度年终奖126000元。依照上述法律规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国重汽集团济南商用车有限公司于判决生效之日起10日内支付王柳青经济赔偿金426744元；二、中国重汽集团济南商用车有限公司于判决生效之日起10日内支付王柳青2019年奖金126000元。案件受理费10元，减半收取计5元，由中国重汽集团济南商用车有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。重汽商用车公司提交以下证据：一、关于中国重汽科技中心园区消防安全管理规定的通知、控烟安全管理办法、火灾隐患整改办法等，证明王柳青违反消防安全的规定，故公司提出与其协商解除劳动关系。二、关于解除工会会员王柳青劳动合同的征求意见函，证明重汽商用车公司在与王柳青解除劳动合同前已经向工会征询意见，工会于2020年4月19日作出同意重汽商用车公司与王柳青解除劳动合同的回复。王柳青质证称，证据一不是新证据，均是复印件，不予认可；且重汽商用车公司并没有证据证明王柳青吸烟的事实；该控烟安全管理办法适用范围是集团公司机关各部室及园区各单位全体员工及外来人员，而根据中国重汽党字（2020）第52号认定王柳青是在南京替代参加视频会议时抽烟，所以该控烟安全管理办法的适用范围不适用于本次处罚，而且对于违反吸烟的处罚结果最重的是罚款2万元，并非解除劳动合同；同时，也没有证据证明重汽商用车公司提交的这些规章制度向单位内部及王柳青进行了传达、学习。证据二也不属于新证据，不予认可；且该意见函的作出时间是2020年4月19日，与重汽商用车公司陈述的2020年4月28日与王柳青协商解除劳动合同互相矛盾。对于以上证据，本院认为，关于重汽科技中心园区消防安全管理规定的通知、控烟安全管理办法等规章制度的真实性无法认定，其内容与本案事实无关联，本院不予采信；工会征求意见函未加盖重汽商用车公司的印鉴，真实性亦无法确认，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案劳动合同解除的原因。重汽商用车公司主张系双方协商解除，从其提交的谈话笔录内容看，重汽商用车公司是在集团公司因王柳青开会时吸烟违反相关规定对王柳青进行问责，决定解除与王柳青的劳动合同后，向王柳青告知该解除合同的决定及后续事宜的处理，并非是双方协商劳动合同解除的问题，重汽商用车公司所主张的协商解除不成立。从重汽商用车公司提交的本案证据材料及其陈述看，其认为王柳青违反单位规章制度而单方解除劳动合同，更符合本案事实，但其提交的证据中并无具体的处罚依据，也不能证实相关规章制度经民主程序制定，因此，一审认定系重汽商用车公司违法解除劳动合同，依据充分，应予认定。一审法院据此计算的经济赔偿金，经审查，并无不当，应予确认。关于2019年度奖金，重汽商用车公司虽否认该奖励的存在，但未提交任何相反证据，不足以推翻王柳青所主张的事实，一审认定重汽商用车公司应支付王柳青2019年奖金，亦应予确认。综上所述，重汽商用车公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国重汽集团济南商用车有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马立营二〇二一年四月十三日书记员  邢春艳