江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终188号上诉人（原审互为原、被告）：昌江区古青瓷厂，经营场所景德镇市焦化工业园内。经营者：李会才，男，1972年3月13日出生，汉族，户籍地江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：郑立群，江西帖隼律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：徐进英，女，1969年5月8日出生，汉族，户籍地江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：黄细牛，男，1964年9月27日出生，汉族，户籍地江西省九江市县，系徐进英丈夫。委托诉讼代理人：黄平水，江西千瓷律师事务所律师。上诉人昌江区古青瓷厂（下称古青瓷厂）因与被上诉人徐进英劳动争议一案，不服江西省景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人古青瓷厂经营者李会才及委托诉讼代理人郑立群和被上诉人徐进英委托诉讼代理人黄细牛、黄平水参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人古青瓷厂不服原审法院判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、被上诉人承担诉讼费。事实与理由：1、被上诉人申请劳动仲裁已超过劳动仲裁时效，且劳动仲裁裁决、一审判决均适用法律错误，应予撤销。既然劳动仲裁认定仲裁时效从工伤认定书或者工伤等级鉴定证书生效之日起算，且景德镇市中级人民法院的行政判决的时间为2019年10月24日。那么被上诉人的工伤等级鉴定结论生效应在2019年10月24日，但此后被上诉人并没有做伤残等级的鉴定，故应视为被上诉人无伤残等级。如果劳动仲裁时效从工伤认定书或工伤等级鉴定结论生效之日起计算，即应从2018年11月27日工伤等级鉴定结论生效起计算仲裁时效，那么，到2019年11月28日即超过了一年的仲裁时效，那么，到2019年12月10日才申请劳动仲裁，明显超过了1年的劳动仲裁时效。但被上诉人在工伤认定和鉴定意见出来后并未向有关部门请求权利救济，故一审判决认定本案未过劳动仲裁的时效明显错误；2、被上诉人停工留薪的工资基数应按每月1470元计算，被上诉人申请仲裁工资月4500元是不属实的，这是当时上诉人的经营者李会才为了帮助被上诉人打交通事故的官司才出具的不实的证明，实际被上诉人的工资没有那么多。被上诉人当时来到古青瓷厂不到一个月，工作的单据都是放在电动车里，然后出了交通事故单据不知去向（被上诉人也拒绝做电动车的车况及刹车性能方面的鉴定），且中级法院的生效判决并非劳动争议的判决，不能作为被上诉人月工资4000元-5000元的依据。因此，即使被上诉人构成工伤，且劳动仲裁时效没过的话，被上诉人停工留薪的工资基数应按每月1470元计算，故6个月的停工留薪的工资也应为8820元（1470元/月×6个月）；一次性伤残补助金应为13230元（1470元/月×9个月）；3、上诉人不应承担医疗费34834.6元。被上诉人因侵权责任起诉第三人，已经获得第三人广东长实通信科技有限公司的各项赔偿损失共计412652.3元。以上费用包含医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计515815.39元。以上赔偿按一审法院判决的责任承担比例，被上诉人在交通事故中负次要责任应承担20%，侵权人广东长实通信科技有限公司负主要责任80%。34834.6元即为被上诉人自己负担的医疗费中的20%。现一审法院（2016）赣0202民初312号关于被上诉人的交通事故的民事生效判决，至今未撤销，那么，在此情况下，一审法院又将该20%让上诉人承担，不仅前后矛盾，且无任何法律和事实依据。还有医疗费的鉴定意见中，被上诉人的非医保用药为16647.59元，依法由被上诉人承担。根据被上诉人的伤残等级为10级的鉴定意见，被上诉人的住院时间不可能要216天，且其用药清单却只有寥寥的几张，说明被上诉人绝大部分的时间都在挂床，挂床才没药可用。故一审法院判决上诉人承担医疗费34834.6元毫无道理。综上，原审法院认定的事实和适用法律均有错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人徐进英针对上诉人古青瓷厂的上诉请求及理由答辩称，一审判决适用法律正确，证据清楚，应予维持。1、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定，因上诉人古青瓷厂不服市人社局的工伤认定申请而向景德镇市珠山区人民法院、市中级人民法院提起行政诉讼，仲裁时效而中断，故此被上诉人劳动争议的仲裁申请并未超过仲裁时效；2、一审判决将被上诉人的停工留薪、一次性伤残补助金以4500元为平均工资，合情合理合法，应予维持。被上诉人在一审法院已提交了上诉人出具的被上诉人工资4500元/月的证明；3、关于上诉人不应承担医疗费34834.6元，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定，一审法院对医疗费的认定是合法的；4、上诉人关于医疗费的鉴定在一审中并未提出异议，故不应采纳。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。古青瓷厂向原审法院起诉请求：判决撤销景德镇市劳动人事争议仲裁委员会景劳人仲案字第（2020）第30号仲裁裁决，判决原告不应支付被告的任何工伤待遇；2、被告承担诉讼费用。徐进英向原审法院诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费34834.6元、工伤护理费32400元、住院伙食补助费6480元、营养费6480元、交通费3240元、停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金35000元、一次性工伤就业补助金85000元、支付经济补偿金22500元、鉴定费260元、电动车损失2000元；以上各项赔偿共计人民币303194.6元；2、如果一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以昌江区最低工资标准1470元计算，则请求法院判令被告向原告支付自2016年3月31日至2020年4月5日期间按照昌江区最低工资标准计算的工资计70560元；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：2015年11月份，徐进英进入古青瓷厂从事贴花工作。2016年3月30日晚上7时40分许，徐进英从古青瓷厂下班回家的途中发生事故导致其受伤。事故发生后，徐进英被送往景德镇市第二人民医院住院治疗216天，于2016年11月1日出院，经医院诊断徐进英：1、右基底节出血；2、脑室出血；3、头皮挫裂伤；4、多处挫伤。徐进英在古青瓷厂工作期间，古青瓷厂未为其缴纳工伤保险。2020年4月5日，徐进英以受伤后身体不适为由并以短信形式向古青瓷厂提出解除劳动关系。另查，2017年3月28日，徐进英向市人社局提出工伤认定申请，2018年1月11日，市人社局作出景劳社伤字【2018】第1号工伤不予认定决定，因徐进英不服，向景德镇市人民政府申请行政复议，2018年4月20日，景德镇市人民政府作出景府复决字【2018】31号行政复议决定，撤销市人社局的不予认定决定。2018年5月11日，市人社局向古青瓷厂邮寄送达举证通知书，古青瓷厂于次日签收，2018年景德镇市人力资源和社会保障局作出景人社伤字【2018】第164号《工伤认定决定书》认定徐进英系因工受伤，伤害部位为右基底节脑出血、脑室出血。2018年7月14日古青瓷厂签收该决定书。后因古青瓷厂提出异议后经景德镇市珠山区人民法院、景德镇市中级人民法院提出行政诉讼。2019年7月11日、景德镇市珠山区人民法院作出【2019】赣0203行初24号判决书维持工伤认定。2019年10月24日，景德镇市中级人民法院作出【2019】赣02行终130号行政判决书维持原判。2018年11月27日，景德镇市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书景劳鉴字（2018）字355号结论书，鉴定徐进英为伤残玖级。再查，徐进英因侵权责任起诉第三人，已经获得第三人广东长实通信科技有限公司的各项赔偿损失共计412652.3元。以上费用包含医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计515815.39元。以上赔偿515815.39元按责任承担比例，徐进英只获赔了原有损失的80%，即原损失为515815.39元×80%=412652.3元。原审法院认为，根据《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中支付的工伤保险待遇应由用人单位偿还”，因古青瓷厂未依法缴纳工伤保险费，应依法向徐进英支付工伤保险待遇。古青瓷厂认为，徐进英的仲裁时效已过，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”和第二款“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”之规定，因古青瓷厂不服市人社局的工伤认定申请而向景德镇市珠山区法院、市中级人民法院提起行政诉讼，根据庭审查明，市中级人民法院的工伤认定生效判决作出之日为2019年10月24日、生效之日为2019年10月29日。上述提起诉讼的行为能够引起仲裁时效中断。故徐进英劳动争议的仲裁时效在2020年10月28日之前提起都未超过仲裁时效，而徐进英在2019年12月10日提起仲裁，未超过时效，对古青瓷厂要求其不予赔偿徐进英的任何损失的诉讼请求于法无据不予支持。对于徐进英要求古青瓷厂赔付其医疗费34834.6元的诉讼请求，经查徐进英在侵权责任纠纷案件中已获得第三人医疗费的赔付为174173.39×80%=139338.71元。徐进英自己负担的医疗费中未获得赔付的部分为34834.6元。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款关于“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定，上诉人在获得民事侵权损害赔偿后，仍有权主张工伤保险待遇。故对徐进英要求工伤赔付其未获赔的医疗费34834.36元应属于工伤保险应赔付的部分，对该诉讼请求予以支持。古青瓷厂认为徐进英的劳动仲裁已过时效，但是据查徐进英因侵权事故受伤经景德镇市人力资源和社会保障局认定为工伤，古青瓷厂虽认为该工伤认定决定存在程序违法、采信证据有误的情形，应为无效，但其在收到工伤决定书后既未申请行政复议，亦未向人民法院提起行政诉讼，其对救济权利的放弃，应视为其对工伤认定结果的认可。另对徐进英治疗产生的医疗费，古青瓷厂认为应当扣除非医保用药，并对非医保用药的部分进行了司法鉴定，但根据《工伤保险条例》第三十条之规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”据此可知，与工伤受害部位治疗有关，且符合相应的工伤保险药品目录和诊疗项目目录的医疗费用，才能从工伤保险基金中支付。该鉴定结论可知，徐进英治疗产生的费用都系与其工伤治疗具有关联性并完全符合工伤药品目录和诊疗目录的规定。古青瓷厂虽申请了非医保用药的鉴定，但其未提供充分的证据证明该非医保用药的使用超出了正常的医疗范围，属于不合理的治疗费用。故该合理的非医保用药属于工伤保险应当支付的范围。古青瓷厂应当支付徐进英自费的医疗费34834.6元。对徐进英要求古青瓷厂支付护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、电动车损失诉讼请求，根据最高人民法院［2006］行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》明确：“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”《中华人民共和国社会保险法》第四十二条之规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。以上规定，属于第三人已经赔付的医疗费部分，应在工伤保险责任范围予以扣除，其余部分可以向工伤保险申请赔付，经查，徐进英住院治疗216天、故对徐进英要求古青瓷厂赔付其护理费原审法院支持（216天×78元/天）=16848元。护理费按照景德镇市上年度职工月平均工资3346元的70%计算为2342.2元/月，故古青瓷厂应支付徐进英的护理费为78元/天，住院伙食补助费（261天×10元/天）2610元、交通费（261天×10元/天）2610元、鉴定费260元，以上费用合计22328元符合法律规定，原审法院予以支持。又根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，电动车损失、营养费不属于工伤保险支付范畴，对该诉讼请求不予支持。对徐进英要求古青瓷厂赔付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《江西省实施办法》第二十二条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。”徐进英所评伤残等级为九级，并已经提出解除劳动合同的请求，依法应获一次性伤残补助金4500元/月×9个月=40500元、一次性工伤医疗补助金1470元/月×7个月=10290元，一次性伤残就业补助金1470元/月×17个月=24990元。故对徐进英的这部分诉讼请求部分予以支持。对徐进英要求古青瓷厂赔付其停工留薪期工资30000元的诉讼请求，根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》确定徐进英的停工留薪期为6个月，而徐进英受伤之前每月工资经市中级人民法院生效判决查明为4000元-5000元，故其平均工资为4500元/月，停工留薪期工资为4500元/月×6个月=27000元。对徐进英要求古青瓷厂赔付的经济补偿金22500元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；．．．”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：．．．（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；．．．”古青瓷厂依法应当向徐进英支付经济补偿。又根据该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”徐进英2015年11月进入古青瓷厂处工作，2020年4月解除劳动关系，古青瓷厂在徐进英工作期间未为付其缴纳社会保险，古青瓷厂应向徐进英支付4.5个月的经济补偿，即劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，因徐进英2016年受伤后未继续在古青瓷厂工作，其劳动合同解除前的月平均工资以2020年景德镇市昌江区最低工资标准计1470元/月计算合理，即经济补偿金为1470元/月×4.5个月=6615元。故对徐进英的该诉请部分予以支持。对徐进英要求古青瓷厂赔付其2016年3月31日至2020年4月5日期间按照昌江区最低工资标准计算的工资计70560元的诉讼请求，因该项请求并没有经过仲裁，故对此不予处理。综上，古青瓷厂需要赔偿徐进英各项损失合计166557.6元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第五条、第八条、第二十条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、原告（互为被告）昌江区古青瓷厂于判决生效之日起十日内向被告（互为原告）徐进英支付医疗费34834.6元、停工留薪期工资27000元、住院伙食补助费2610元、生活护理费16848元、一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金10290元、一次性伤残就业补助金24990元、经济补偿金6615元、交通费2610元、鉴定费260元，以上共计166557.6元；二、驳回原告（互为被告）昌江区古青瓷厂的全部诉讼请求；三、驳回被告（互为原告）徐进英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元（两案合并审理），由原告（互为被告）昌江区古青瓷厂负担。二审经审理查明，原审法院作出的（2016）赣0202民初312号民事判决认定被上诉人徐进英因侵权受到具体损失为：医疗费174173.39元、伤残赔偿金233200元、住院伙食补助费6480元、营养费6480元、护理费27920元、误工费41400元、交通费2600元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3562元合计515815.39元，由第三人赔偿80%即412652.3元，徐进英自行承担了20%。双方当事人在二审中均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、劳动仲裁是否已过仲裁时效；2、徐进英的工资标准问题；3、关于非医保用药费用问题；4、徐进英的医疗费等在得到第三人赔偿后能否在工伤待遇中再次得到赔偿。一、关于劳动仲裁是否已过仲裁时效问题。本案中，徐进英2016年3月30日发生事故，于2017年3月28日向社会保险行政部门提出工伤认定申请，至2019年10月24日本院作出（2019）赣02行终130号终审行政判决书，该判决发生法律效力后，才确定徐进英构成工伤，本案的仲裁时效因为申请工伤认定及诉讼发生中断，而徐进英在2019年12月10日提起仲裁并未超过一年的仲裁时效，故一审法院认定徐进英申请劳动仲裁未过仲裁时效并无不当，本院予以维持。二、关于徐进英工资标准问题。古青瓷厂曾在徐进英交通事故案件中出具证明，证明徐进英工资为4000元/月-5000元/月，故一审法院以此认定徐进英月工资标准4500元并无不当，本院予以确认。三、关于非医保用药费用问题。上诉人在二审中表示上诉人对一审医疗费的鉴定意见提出了异议，但因为上诉人无法负担重新鉴定的费用，故没有申请重新鉴定。故本院对一审法院对该项的认定予以维持。四、关于徐进英的医疗费等在得到第三人赔偿后能否在工伤待遇中再次得到赔偿问题。2006年12月《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》明确，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤待遇补偿。也就是说，本案徐进英在获得民事赔偿后，可以享受法定的工伤保险待遇，作为工伤补偿，而非赔偿。徐进英因事故已从第三人处获得80%的伤害赔偿，包含了医疗费、护理费、误工工资、住院伙食补助费、交通费。对徐进英自行承担的以上费用（20%）因上诉人古青瓷厂未予交纳工伤保险，而应予承担补偿责任，即徐进英应享受的工伤保险待遇应为一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金10290元、一次性伤残就业补助金24990元和医疗费34834.6元（174173.39×20%）、护理费5584元（27920×20%）、停工留薪工资8280元（41400×20%）、住院伙食补助费1296元（6480×20%）、交通费520元（2600×20%）、鉴定费260元，总计126554.6元，原审在徐进英已经获得护理费、误工费、交通费80%赔偿的情况下，又全额重复计算不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初1226号民事判决的第二项，即驳回昌江区古青瓷厂的全部诉讼请求；二、撤销江西省景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初1226号民事判决的第三项；三、变更江西省景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初1226号民事判决的第一项为：昌江区古青瓷厂于本判决送达之日起十五日向徐进英支付工伤待遇补偿款126554.6元、经济补偿金6615元；四、驳回徐进英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，共计30元，由上诉人昌江区古青瓷厂和被上诉人徐进英各负担15元。本判决为终审判决。审判长  彭联红审判员  陈苾铃审判员  徐 骥二〇二一年四月十三日法官助理王小莉书记员王雪豪