四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终207号 上诉人（原审原告）：范树辉，男，1957年11月19日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：肖问福,四川洪运律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：眉山市东坡名人大酒店有限公司，住所地：眉山市东坡区环湖路东段98号义乌商贸城1D栋。 法定代表人：夏树全，系执行董事。 委托诉讼代理人：江发平，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 上诉人范树辉因与上诉人眉山市东坡名人大酒店有限公司（以下简称：名人酒店）劳动争议纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范树辉的委托诉讼代理人肖问福、上诉人名人酒店的委托诉讼代理人江发平参加了诉讼。本案现已审理终结。 范树辉上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时工资15633元；2.撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付上诉人2015年10月10日至2020年3月19日期间法定假32天补差工资6841元；3.撤销一审判决第五项，改判被上诉人支付上诉人2016年10月10日至2020年3月19日的未休带薪年休假（15）天工资9621元；4.判决被上诉人支付上诉人2015年11月10日至2020年3月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额51150元。5.撤销一审判决第六项，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金42300元；6.被上诉人承担本案二审诉讼费。事实与理由：原判认定事实及适用法律均有误。一、计算延时工资适用法律错误。根据劳动法规定，延时工资不应低于150%，而原判仅适用100%。二、认定法定假天数有误。其主张为32天，名人酒店认可，但原判仅认定了3天。三、上诉人未休带薪年休假15天，一审仅认定了5天。四、认定其与名人酒店视为签订了书面劳动合同错误。名人酒店根据考勤表、打卡记录记载的出勤情况，制作工资表发放工资，是其日常管理工作，但将此行为视为签订了书面劳动合同，无任何法律依据，名人酒店应给付其双倍工资。五、上诉人请求了支付违法解除劳动关系经济补偿金和违法解除劳动关系的赔偿金，其计算标准之和为经济补偿标准的二倍，一审判决将两项请求割裂开，对第一项请求未予评判。 名人酒店辩称，范树辉为厨房工作人员，不存在延时工作情况，其双休日及节假日已经休息，未休年休假是因工作岗位决定。入职登记表具备劳动合同的基本内容，应视双方已签订劳动合同。合同解除发生在新冠肺炎疫情严重期间，酒店停业，该解除应属不可抗力解除，用人单位不应支付经济补偿金或者赔偿金。请求驳回范树辉上诉。 名人酒店上诉请求：1、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1679号民事判决，发回重审。2、本案诉讼费由范树辉负担。事实和理由：一审程序严重违法，损害了其诉讼权利。一审中，其登记的法定代表人姚丽英因涉嫌犯罪，被羁押，且生效刑事判决认定李春元、姚丽英通过敲诈勒索取得名人酒店30%股权，其获得股权非法。一审法院明知李春元、姚丽英的刑事诉讼尚在进行，却未到名人酒店通知开庭，判决书也未向其送达。在知晓开庭后，名人酒店的暂时负责人夏树全以股东名义申请中止审理，一审法院裁定中止审理，但后又恢复审理错误。 范树辉辩称，一审程序合法，开庭前通知了名人酒店，名人酒店据此申请中止审理；虽李春元、姚丽英犯罪，但本案是劳动争议，并非需要先刑后民；名人酒店的法定代表人当时登记为姚丽英，姚丽英作为法定代表人参与诉讼符合法律规定。请求驳回名人酒店的上诉。 范树辉向一审法院起诉请求：一、确认其与名人酒店2015年12月20日至2020年3月19日存在劳动关系；二、判令名人酒店支付其2020年1月26日至2020年2月25日停工停产工资4700元，2020年2月26日至2020年3月19日生活费847元；三、判令名人酒店支付其2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时工资15801元；四、判令名人酒店支付其2015年10月10日至2020年3月19日期间法定假32天补差工资6914元；五、判令名人酒店支付其2016年10月10日至2020年3月19日未休带薪年休假15天工资9724元；六、判令名人酒店支付其2015年11月10日至2020年3月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额51700元；七、判令名人酒店支付其违法解除劳动关系经济补偿金21150元；八、判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金21150元；九、判令名人酒店支付其未购买失业保险一次性生活补助3465元；十、判令名人酒店返还其(工作服)押金100元。 一审法院认定事实，范树辉于2015年12月20日入职后在名人酒店厨房工作，担任副墩子职务。范树辉在名人酒店工作期间的2017年6月15日至2019年8月31日期间，在工作之外另行被安排制作早餐，每天2.5小时，每月轮流加班6天，累计延长工作时间390小时，但未支付延时工资。范树辉提供2019年10月的考勤表显示国庆节被安排休假1天，国庆法定假剩余2天、元旦1天，共计3天未休假，但未支付加班工资。名人酒店未安排范树辉2019年的年休假5天，也未发放年休假工资。名人酒店每月据考勤表制作工资表，范树辉在财务室工资表上签字后，财务室现金发放范树辉工资。2019年10月份范树辉的月领取工资包含：标准工资4200元、工龄工资150元（工龄工资每年50元）、全勤工资100元，加班补贴300元，合计4750元。2020年春节期间遇新冠病毒疫情，名人酒店停工，范树辉从2020年1月26起至2020年3月18日止在家待岗，但名人酒店未向范树辉发放停工停产工资及生活费；2020年3月19日名人酒店向范树辉等员工出具了书面《通知》，通知载明：“范树辉：因公司资金链断裂，酒店无法确定重新开业日期，请你自谋职业。特此通知。东坡名人酒店有限公司（加盖公章）2020年3月19日。”之后，范树辉未再上班。2020年4月23日，范树辉向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同月27日，仲裁委员会作出眉东劳人仲不字【2020】第38号不予受理通知书。 另查明，名人酒店未为范树辉缴纳社会保险，名人酒店认可工资表中载明的加班补贴300元是以加班补贴的名义为范树辉上涨的工资，关非加班补贴。 一审法院认为，范树辉到名人酒店报到上班，每月名人酒店根据考勤表、打卡记录记载的范树辉出勤情况，制作工资表向范树辉发放工资。双方据上述书面材料并实际履行，应视为双方签订了书面劳动合同。故，范树辉、名人酒店从2015年10月10日起双方建立劳动关系。春节到疫情期间的2020年1月26日—2月25日，名人酒店未向范树辉发放基本工资，之后直到3月19日的疫情未营业期间，也未向范树辉发放基本生活费。名人酒店应支付范树辉未发一个月工资4650元及生活费847元（眉山市最低工资1650元×70%÷30天×22天）；名人酒店应支付范树辉2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时工资10422元（4650元/月÷21.75天÷8小时×390小时）；范树辉提供的证据仅显示2019年10月休国庆假1天，没有提供其之前的考勤表或者证据来证明其假期仍在上班的事实，故名人酒店应支付范树辉之后的法定假3天补差工资1924元（4650元/月÷21.75天×3×3）；根据年休假可以跨1个年度安排的规定，名人酒店应支付范树辉2019年未休带薪年休假5天工资3207元（4650元/月÷21.75天×5天×3）；名人酒店以“资金链断裂，酒店无法确定重新开业日期。”为由，向范树辉发送《通知》，单方解除与范树辉的劳动关系，违背《劳动合同法》的规定，名人酒店对其违法解除行为，依法应承担支付范树辉经济补偿金标准的二倍赔偿金，但范树辉仅主张21150元，是其对自己民事权利的处分，不违背法律规定，予以支持；名人酒店应支付范树辉未购买失业保险一次性生活补助3465元；名人酒店应退还范树辉押金100元。在依法认定视为范树辉与名人酒店双方签订书面劳动合同的基础上，范树辉主张名人酒店未与其签订书面劳动合同的二倍工资差额的支付请求，依法不予支持；对范树辉主张支付其经济补偿金21150元，因名人酒店是违法解除劳动关系，其不应承担支付经济补偿金；对范树辉其余诉讼请求，依法不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认范树辉与眉山市东坡名人大酒店有限公司2015年12月20日至2020年3月19日存在劳动关系；二、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉2020年1月26日至2020年2月25日停工停产工资4650元，2020年2月26日至2020年3月19日生活费847元；三、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时工资10422元；四、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉法定假3天补差工资1924元；五、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉2019年未休带薪年休假工资3207元；六、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉违法解除劳动关系的赔偿金21150元；七、眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉未购买失业保险一次性生活补助3465元；八、眉山市东坡名人大酒店有限公司退还范树辉押金100元。以上二、三、四、五、六、七、八项支付款项，在本判决生效之日起三日内支付；九、驳回范树辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证。 名人酒店提供了以下证据：2017年6月15日范树辉《员工入职登记表》。拟证明范树辉入职时填写了《员工入职登记表》，应视为双方已经签订了书面劳动合同；范树辉已被安排了休息休假，已应休尽休。 范树辉质证意见为：该登记表虽为复印件，但表上基本情况是其填写，登记表内容不满足劳动合同的必备内容；考勤表不能证实其在其他时间均已休息休假。 经审查，名人酒店提供的范树辉《员工入职登记表》虽为复印件，但范树辉认可该表是其填写，认可自己的工种。范树辉认可的事实与登记表记载一致，故该证据应予采信；考勤表仅反映了部分时间段的考勤情况，未能全面反映范树辉的休息休假情况，故不能达到名人酒店的证明目的，该证据本院不予采信。 二审查明的其余事实，与原判认定一致。本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法。二、名人酒店是否应支付范树辉未签订书面劳动合同的双倍工资。三、范树辉的延时工资、未休法定假工资、未休年休假工资如何计算，违法解除劳动关系赔偿金的金额如何认定。 关于焦点一。名人酒店主张一审存在程序违法问题。其理由为：姚丽英为名人酒店的法定代表人身份系基于李春元因敲诈勒索非法取得名人酒店30%股权，故姚丽英名人酒店的法定代表人身份是非法的，一审通知名人酒店的法定代表人姚丽英到庭应诉错误。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”的规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。对于法定代表人的变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。本案争议所涉诉讼，在名人酒店未变更登记法定代表人前，一审法院通知其法定代表人姚丽英参加诉讼的行为符合法律规定。名人酒店的该上诉理由不能成立。 关于焦点二。在二审中，名人酒店提交了范树辉的《员工入职登记表》复印件，范树辉承认在入职名人酒店时填写了入职登记表。《员工入职登记表》虽然不是劳动者与用人单位签订的书面劳动合同，但是《员工入职登记表》已经具备了劳动合同应有的基本内容，且劳动者与名人酒店也是按《员工入职登记表》中约定的内容履行，应视为劳动者与名人酒店签订了书面的劳动合同，范树辉主张名人酒店支付未签订书面劳动合同的双倍工资的理由不能成立。 关于焦点三。关于延长工作时间报酬问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”。范树辉在名人酒店工作期间，除正常工作时间外，另安排其加班工作，共计加班390个小时，名人酒店对范树辉延长的工作时间390个小时尚未支付其工资报酬，应当按照不低于工资的150%支付，即支付：15633元[390小时÷8小时/天×(4650元/月÷21.75天)×150%]。一审计算不当，应予以更改。 关于未休法定假工资问题。范树辉主张其未休法定假32天，未领取工资报酬，其未提供充分证据证明未休假天数为32天。按照范树辉提供的考勤表，一审确定范树辉2019年至2020年期间有3天未休法定假正确，本院依法予以确认。 关于未休年休假工资问题。范树辉主张其工作期间有未休带薪年休假15天的工资报酬未领取。对范树辉未休年休假应获得的工资报酬，应计算其被解除劳动合同之日前一年的天数，范树辉在名人酒店工作年限为四年，其一年的年休假应为5天，应计算其2019年有5天年休假未休，2019年之前的未休年休假报酬，因其未及时主张权利，视其对自己权利的放弃。一审按未休年休假5天计算报酬并无不当，本院依法予以确认。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。关于劳动合同是否属于违法解除的问题，原判认定劳动合同属于违法解除，名人酒店对此未提出上诉，故该事实应予确认。范树辉对此请求为判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金21150元，该请求符合法律规定，应予支持。范树辉上诉主张其第七项请求“判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的经济补偿金21150元”，实际是请求支付违法解除劳动关系的赔偿金，但其该项请求与第八项请求“判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的赔偿金21150元”分别列为两项，且具体请求分别为经济补偿金和赔偿金。因此，其第七项请求不能按照违法解除劳动合同的赔偿金予以认定，该上诉理由不能成立。原判以本案系名人酒店违法解除劳动合同，不存在给付经济补偿金，据此判决驳回其第七项诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人范树辉的上诉请求部分成立。名人酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，判决不当，依法应予以更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1679号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项，即：“确认范树辉与眉山市东坡名人大酒店有限公司2015年12月20日至2020年3月19日存在劳动关系”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉2020年1月26日至2020年2月25日停工停产工资4650元，2020年2月26日至2020年3月19日生活费847元”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉法定假3天补差工资1924元”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉2019年未休带薪年休假工资3207元”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉违法解除劳动关系的赔偿金21150元”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉未购买失业保险一次性生活补助3465元”、“眉山市东坡名人大酒店有限公司退还范树辉押金100元”“以上二、四、五、六、七、八项支付款项，在本判决生效之日起三日内支付”、“驳回范树辉的其他诉讼请求”； 二、变更四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1679号民事判决第三项为：眉山市东坡名人大酒店有限公司支付范树辉2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时工资15633元。该款项在本判决生效之日起三日内支付。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担；二审案件受理费20元，由范树辉负担5元；由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 罗卫平 审判员 覃 棱 二〇二一年四月七日 书记员 潘文竹