广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5638号上诉人（原审被告）：广州财显贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：邓达，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄**霞，该公司行政人事专员。委托诉讼代理人：李霄，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志军，男，1975年5月12日出生，汉族，住四川省仁寿县。上诉人广州财显贸易有限公司（以下简称“财显公司”）因与被上诉人刘志军劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初4457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人财显公司的委托诉讼代理人黄**霞、李霄，被上诉人刘志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财显公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判驳回刘志军的全部诉讼请求；3.刘志军承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、刘志军在任职期间到其他单位兼职，经财显公司劝告后拒不改正，反而以此为由认为财显公司限制其自由，在2019年12月1日第一次书面通知时拒绝续签劳动合同。根据劳动合同法的有关规定，刘志军同时与其他用人单位建立劳动关系，经财显公司提出后仍拒不改正，财显公司有权解除劳动合同。一审法院对此没有审查，反而认定财显公司违法解除劳动合同并支付赔偿金，有失偏颇。二、财显公司三次向刘志军通知续签劳动合同，且明确表示同意按原合同约定续签。一审法院仅以一份邮寄的合同版本内容不完整就认定财显公司违法解除劳动合同，对基本事实审查不清。虽然财显公司第三次提供的劳动合同中没有写明工资构成，但这并未对刘志军的薪酬标准造成任何实质影响。刘志军也没有提供证据证明财显公司有降低其薪酬标准的实际行为。财显公司发函通知刘志军终止劳动合同的根本原因是刘志军反复以各种理由拒不续签劳动合同，并非财显公司拒不明确劳动报酬，财显公司也无必要不明确劳动报酬。第一次通知续签时，刘志军认为增加的第十八条“员工未经允许不得与其他用人单位建立劳动关系”是限制其人身自由，后又要求约定高额的月固定工资标准。三、自2019年11月9日起，财显公司多次与刘志军沟通续签事宜，并于12月1日、6日及14日三次发送书面劳动合同书版本且明确告知其同意维持原报酬、岗位等合同条款。刘志军不断找理由拒绝到公司解决问题。因此，是刘志军长期在其他单位兼职并迟迟不到财显公司办理续签事宜，财显公司不得不多次以邮寄的形式通知刘志军续签劳动合同。即使邮寄的合同版本有瑕疵，刘志军也应当到财显公司解决问题，而非直接以此作为拒绝续签的理由。财显公司通知劳动合同终止合法合理，不构成违法解除，如果刘志军愿意续签，其在收到该通知后仍可联系财显公司而非立即提起劳动仲裁。可见刘志军没有续签劳动合同的真实意思。刘志军答辩称，不同意财显公司的上诉请求，同意一审判决。1.财显公司默许刘志军兼职，从2015年开始，刘志军的上班时间是下午1:00-7:00，由于其家中妻子怀孕、母亲生病，所以财显公司默许其兼职，根据考勤可知该事实。因此，财显公司主张其因兼职而终止劳动关系与事实不符。此外，根据刘志军的诉求信和请求书可以看出财显公司通知后刘志军就没有兼职了。因此财显公司主张刘志军兼职经劝告后拒不改正是不符合事实的。2.关于12月1日收到续签通知而拒签的问题，根据劳动合同法的规定，连续两次签订固定期限劳动合同是应当续签无固定期限的劳动合同。所以拒签第一份劳动合同是合法合理的。3.财显公司主张按原来的条件续签是不符合事实的。刘志军的诉求信、请求书都要求明确劳动报酬和工作地点。刘志军要求以3年的月平均工资保底，保底工资是包括自己缴纳的社保部分，是为了有这份工作才这样要求的。故财显公司主张刘志军要求高额的报酬不符合事实。4.双方在协商续签过程中刘志军一直努力工作，且2020年11月16日收到终止通知后要求继续上班，是财显公司说不需要刘志军了，并非刘志军不愿续签。2020年3月27日，刘志军向一审法院起诉请求：1.判令财显公司向刘志军支付违法解除劳动关系赔偿金86101.35元；2.判令财显公司向刘志军支付2019年11月10日至2019年12月16日期间未签订劳动合同二倍工资5563元；3.判令财显公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第八、九项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2010年10月12日。二、工作岗位：送货员。三、劳动合同：有签订，共签订三份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2016年11月10日至2019年11月9日。四、社会保险：有参保。五、终止劳动合同情况：2019年12月16日，财显公司以刘志军拒签劳动合同为由，终止与刘志军的劳动合同。六、仲裁请求：1.要求财显公司支付违法终止劳动关系赔偿金86735元；2.要求财显公司支付2019年11月10日至2019年12月16日期间未签订劳动合同二倍工资5563元。七、裁决结果：驳回刘志军的全部仲裁请求。刘志军不服，在法定期限内诉至一审法院。财显公司未就该裁决提起诉讼。八、解除劳动关系的问题刘志军主张其多次要求与财显公司续签劳动合同，财显公司虽提供了续签劳动合同书，但未维持或提高劳动报酬，也加重了刘志军的工作强度，故刘志军拒绝签订，财显公司却以此为由通知终止劳动关系，属于违法解除劳动关系。财显公司辩称在劳动合同期满后，财显公司多次就续签劳动合同事宜与刘志军口头或书面协商，三次交付书面劳动合同给刘志军，同意按照原劳动合同的岗位、薪资、社保等条件与其签订无固定期限劳动合同，但刘志军均不同意续签，财显公司终止与刘志军的劳动合同，是因为刘志军不同意续签劳动合同，并非违法解除劳动合同。一审法院认为，刘志军与财显公司已先后订立三份固定期限劳动合同。双方协商续签劳动合同的过程中，在财显公司第一次提供的《劳动合同书》载明合同期限为固定期限，第二次提供的《劳动合同书》载明刘志军工资为2100元/月固定薪资、明显低于双方确认的工资条显示的刘志军工资水平的情况下，刘志军拒绝签字，合法合理。2019年12月12日财显公司发出《续签劳动合同通知书》表示仍按原劳动合同约定续签，但其第三次提供的《劳动合同书》又删除了原2016年11月10日《劳动合同书》中关于“工资构成为基础工资+绩效工资，并承诺薪酬不低于统筹地区工资标准”等约定，刘志军要求财显公司明确劳动报酬等，并无不妥。但财显公司却以刘志军逾期不续签、视为拒绝续签为由，终止双方劳动关系，缺乏法律依据，属于违反劳动合同法规定解除劳动关系，依法应向刘志军支付违法解除劳动关系赔偿金。刘志军主张解除劳动合同前十二个月平均工资为4531.65元/月，有银行流水、工资条、聊天记录、社保费缴纳情况查询等予以佐证，财显公司亦无异议，一审法院予以确认。结合刘志军的入职时间为2010年10月12日，离职时间为2019年12月16日，刘志军要求财显公司支付违法解除劳动关系赔偿金86101.35元合理，一审法院予以支持。九、未签订劳动合同二倍工资差额刘志军主张财显公司支付2019年11月10日至2019年12月16日期间未签订劳动合同二倍工资5563元。财显公司辩称其多次交付书面劳动合同书及通知书告知同意按原合同条件续签合同，刘志军却拒绝续签，未续签劳动合同的责任在于刘志军，故财显公司无需支付未签订劳动合同二倍工资差额。一审法院认为，双方签订的最后一份劳动合同期限于2019年11月9日届满。如前述，双方已先后订立三份固定期限劳动合同，在财显公司第一次提供的《劳动合同书》载明合同期限为固定期限，第二次提供的《劳动合同书》载明刘志军工资为2100元/月固定薪资、明显低于双方确认的工资条显示的刘志军工资水平，第三次提供的《劳动合同书》删除了原2016年11月10日《劳动合同书》中关于“工资构成为基础工资+绩效工资，并承诺薪酬不低于统筹地区工资标准”等约定，刘志军拒绝签字，并无不妥。财显公司主张未续签劳动合同的责任在于刘志军，缺乏事实依据，一审法院不予采信。考虑到双方协商续签劳动合同并最终未续签，故一审法院支持财显公司向刘志军支付自劳动合同到期后超过一个月的时间段内即2019年12月10日起至2019年12月16日止未签订劳动合同二倍工资差额。根据双方确认2019年12月工资为2491元，故财显公司应向刘志军支付未签订劳动合同二倍工资差额1089.81元（计算公式：2491元÷16天×7天）。一审法院认为，刘志军、财显公司双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”刘志军、财显公司双方已订立三份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期满后，财显公司先后提供的三份《劳动合同书》存在合同期限、劳动报酬等问题，刘志军提出异议，财显公司却以刘志军逾期不续签、视为拒绝续签为由终止劳动关系，缺乏法律根据，属于违法解除劳动合同，依法应支付违法解除劳动关系赔偿金86101.35元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”刘志军、财显公司最后一份劳动合同期满后，刘志军仍在财显公司处工作，双方协商超过一个月仍未续订劳动合同，故刘志军有权要求财显公司支付未签订劳动合同二倍工资差额1089.81元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条之规定，一审法院作出如下判决：一、广州财显贸易有限公司应于判决生效之日起五日内向刘志军支付违法解除劳动关系的赔偿金86101.35元；二、广州财显贸易有限公司应于判决生效之日起五日内向刘志军支付未签订劳动合同二倍工资差额1089.81元；三、驳回刘志军的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元，由广州财显贸易有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。财显公司除对一审法院查明认定其未维持或提高劳动报酬，加重劳动者的工作强度以及劳动者的月平均工资有异议外，对一审法院审理查明的其他事实无异议；刘志军对一审法院审理查明的事实无异议。对双方当事人确认无异议的事实，本院予以确认。二审另查，双方均确认如下事实：2019年12月1日，财显公司提供了有固定期限劳动合同给刘志军，刘志军拒绝并要求签订无固定期限的劳动合同。财显公司又提供了更改为无固定期限和不准兼职的条款，同时将工资标准调整为固定工资2100元的劳动合同，刘志军以降低工资待遇拒绝签订。财显公司于同月12日向刘志军发出按原劳动合同续签的《续签劳动合同通知书》，但第三次提供的劳动合同删除了薪酬标准，注明薪资待遇以统筹地区发放，刘志军再次以薪资待遇发生变化而拒绝。随后，财显公司于2019年12月16日向刘志军发出了《劳动合同终止通知书》。本院认为，本案争议焦点一是双方是终止还是解除劳动关系，二是刘志军主张财显公司违法解除劳动关系的理由是否成立。一、关于双方是终止还是解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，财显公司、刘志军签订的最后一份劳动合同约定，双方劳动合同于2019年11月9日期满，即双方劳动关系本应于2019年11月9日期满而终止。但由于双方在劳动合同期满前均未提出续签或终止劳动合同，而是在双方劳动合同期满后，财显公司才于2019年12月1日起向刘志军出具续签固定期限劳动合同的文本，刘志军符合签订无固定期限劳动合同遂表示要求签订无固定期限的劳动合同。可见双方均具有续签劳动合同的意思表示。财显公司虽然向刘志军发出按原劳动合同续签的通知，但事实上出具给刘志军的三份劳动合同文本却均对合同主要条款进行了重大修改，故刘志军拒绝签订并不违反劳动合同法的规定且致劳动合同未签订的责任在于财显公司。鉴于财显公司在双方劳动合同期满后仍继续用工至2019年12月16日，双方已形成事实劳动关系超过一个月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”之规定，双方劳动关系自2019年11月10日至12月16日已建立新的事实劳动关系，财显公司于2019年12月16日向刘志军发出《劳动合同终止通知书》，应属于解除双方劳动关系。财显公司主张终止劳动关系与事实不符，本院不予采纳，故一审法院认定财显公司应向刘志军支付未签订劳动合同二倍工资差额并无不当。二、关于刘志军主张财显公司违法解除劳动关系的理由是否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，财显公司已与刘志军连续订立三次固定期限劳动合同，刘志军亦明确提出要求签订无固定期限劳动合同，如前所述，因财显公司提供的三份劳动合同文本均对合同主要条款进行了重大修改，刘志军拒绝签订并不违反劳动合同的规定，双方未续签劳动合同的责任在于财显公司，故财显公司以刘志军不同意按原劳动合同约定条件续约为由终止劳动关系，不符合法律规定，构成违法解除劳动关系，依法应当支付违法解除劳动关系赔偿金给刘志军。一审法院对此处理正确，理由阐述充分，本院予以认可。综上所述，财显公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州财显贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年四月十五日书记员  唐亚玲谢兵