辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终345号上诉人（原审被告）：辽宁龙宇建设工程有限公司，住所地：抚顺市东洲区阿金南路8-2号。法定代表人：裕乃德，该公司经理。委托诉讼代理人：王国庆，该公司员工。委托诉讼代理人：林克俊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：冯保华，男，1971年7月21日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：李东丽（冯保华之妻），女，1971年7月7日出生，汉族，住沈阳市大东区。被上诉人（原审被告）：杜成军，男，1972年9月9日出生，汉族，户籍地抚顺市望花区，现住抚顺市新抚区。被上诉人（原审第三人）：抚顺铭安房地产开发有限公司，住所地：抚顺市东洲区东洲街关口3号。法定代表人：黄楠，该公司经理。委托诉讼代理人：苏燕，该公司员工。上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司（以下简称龙宇公司）因与被上诉人冯保华、杜成军、抚顺铭安房地产开发有限公司（以下简称铭安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人龙宇公司的委托诉讼代理人王国庆、林克俊，被上诉人冯保华的委托诉讼代理人李东丽，被上诉人杜成军，被上诉人铭安公司的法定代表人黄楠及其委托诉讼代理人苏燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙宇公司上诉请求：依法改判驳回冯保华对我公司的诉讼请求。事实与理由：1、我公司与杜成军于2015年签订《项目承包经营协议》，约定杜成军以我公司名义承揽施工任务。由杜成军独立承担所承揽项目产生的一切费用，自行解决相应债权、债务纠纷，独立承担所有民事、行政、经济的法律责任。因此，案涉工程款应由杜成军个人负责，与我公司无关。2、冯保华与杜成军于2017年11月6日签订《工程合同》，合同主体甲方为杜成军，乙方为冯保华。冯保华是通过杜成军另分包施工人田和勤介绍，基于对杜成军的信任，与杜成军两个自然人形成相互信任，而签订施工合同。冯保华应按合同相对性请求杜成军给付工程款。我公司与冯保华没有订立合同，冯保华不能向我公司请求工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法审理。此案中，实际施工人冯保华可以起诉违法分包人杜成军，却不可以突破合同相对性起诉我公司，冯保华不具备起诉我公司的主体资格。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，冯保华可以突破合同相对性要求发包人铭安公司在欠付工程款范围内给付工程款。冯保华辩称，我们在工地干活，杜成军与我们签订合同，杜成军与上诉人之间是什么关系我不知道，我们是奔着工地干活，我们不可能与个人签订合同，杜成军也是给上诉人干活。如果上诉人认为是杜成军私自发包，也应在我们干活期间进行制止，我们干活的那几个月，从来没有人来阻止说我们不符合情理，说杜成军是私自发包给我们的。我认为杜成军与上诉人就是一家单位，我同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。杜成军辩称，我同意一审判决。抚顺铭安房地产开发有限公司辩称，我公司同意一审判决。冯保华向一审法院起诉请求：1、判令被告杜成军向原告支付工程款379000元及利息（从2017年12月1日起至实际给付之日止，按同期同类人民银行贷款利率计算）；2、判令被告龙宇公司对上述款项承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月21日，发包人铭安公司与承包人龙宇公司签订了《建设工程施工合同》，约定将抚顺市东洲区滨河城1#2#3#楼工程发包给龙宇公司，工程范围包括土建、装饰、防水等。被告杜成军系该工程的实际施工人，其将滨河城工程屋面及卫生间防水等内容分包给原告冯保华，原告于2017年8、9月份间进场施工，双方于2017年11月6日补签《工程合同》约定：“甲方杜成军乙方冯保华甲方将滨河城屋面及卫生间防水承包给乙方，地点：抚顺市东洲区阿金沟沟口，工程内容：1-3号楼屋面防水、雨棚防水、面积约5000平方米，9楼-14楼腰线、按工钱结算、约15000元、室内卫生间防水约3000平、（按实际发生量结算）。工程造价：屋面防水5000平方米*65元=325000元整、卫生间防水3000平方米*13元=39000元、腰沿防水、空调台15000元整；合计379000元整。付款方式：甲方以滨河城1号楼2单元9楼面积114.54平每平3200元，合计366528元、作为顶账，多退少补。……预留5%的质保金。2018年12月31日余款全部结清，到期甲方一次清结清。”至2018年春季，上述工程施工结束。至今，被告尚未支付原告工程款。庭审中，原、被告均认可，以《工程合同》中约定的工程造价合计379,000元为准结算工程款。一审法院认为，被告杜成军借用有资质的龙宇公司名义承建第三人铭安公司发包的建设工程,杜成军与龙宇公司属挂靠与被挂靠关系。杜成军将相关防水工程分包给本案原告冯保华，冯保华作为防水工程的实际施工人已经履行施工义务。杜成军作为挂靠人系案涉工程的分包人,是与冯保华分包合同的实际相对人,应对欠付冯保华的工程款承担付款责任。庭审中，双方均同意按照固定价格379,000元结算工程款，本院准予，关于被告辩称该工程尚未经竣工验收的意见，因其未提交证据证明工程存在质量问题，且双方对于余款支付时间有约定，被告的抗辩理由不足以对抗原告的付款请求权，故对于原告要求杜成军支付工程款的请求，予以支持。关于龙宇公司的责任问题，根据建筑法规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程，龙宇公司作为被挂靠人,违反法律规定允许挂靠人以其名义进行施工活动,从中获利,应对杜成军的付款责任承担连带支付责任，故对原告要求龙宇公司承担连带责任的诉讼请求,亦予以支持。关于原告要求利息一节，当事人对欠付工程款利息给付标准没有约定，应依照法律规定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，因原告未提交证据证明其自工程完工后积极与被告沟通交付工程、追索工程款，怠于行使权利，故判令自其起诉之日起计付利息为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告杜成军于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告冯保华工程款379,000元；并以本金379,000元为基数，自2020年11月5日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、被告辽宁龙宇建设工程有限公司对上述给付承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3492.5元（原告已预交），由被告杜成军负担。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，本案争议的焦点是龙宇公司是否应对杜成军给付冯保华工程款承担连带责任。本案中，龙宇公司违法出借施工资质给没有建设工程施工资质的杜成军，其行为违反法律规定，一审判令其对杜成军的付款责任承担连带支付责任并无不当，本院予以确认。龙宇公司上诉称案涉工程款应由杜成军个人负责，与其无关的理由不能成立，本院不予支持。综上，龙宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6985元，由上诉人辽宁龙宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  李 艳二〇二一年四月二十五日书记员  田俊杰