辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6936号上诉人（原审被告）：胡勇，男，1968年6月12日生，汉族，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：付忠华，辽宁博雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢恒东，男，1964年11月22日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：陈宪涛，辽宁盛竹律师事务所律师。原审被告：辽宁海亿建设集团有限公司，住所地：沈阳市和平区哈尔滨路58号。法定代表人：陈昊，该公司经理。委托诉讼代理人：李佳玉，系辽宁开宇律师事务所律师。原审被告：沈阳市沈北新区教育局，住所地：沈阳市沈北新区金星街20号法定代表人：计会波，该局局长。委托诉讼代理人：吴贵朋，辽宁明格律师事务所律师。上诉人胡勇因与被上诉人谢恒东、原审被告辽宁海亿建设集团有限公司（以下简称“海亿公司”）、原审被告沈阳市沈北新区教育局（以下简称“沈北教育局”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。胡勇的上诉请求：1.请求二审法院在重新查明本案事实的基础上将本案发回重审或依法改判；2.由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：1.被上诉人无证据证明案涉工程为有偿，评估报告不能作为结算依据，被上诉人无权要求上诉人给付工程款。2.被上诉人在庭审中的自认足以证明其与上诉人之间此前即存在工程转包的事实，并且通过其自认可知其尚拖欠上诉人工程转包费至少30万元未付。3.被上诉人未尽到维修义务经催告仍然不作为，上诉人为了工程验收实际维修发生费用51860元是客观真实发生的，应当得到全额支持。4.上诉人与被上诉人之间存在工程转包关系，案涉工程在合作范围内，即使被上诉人此案当中所做工程为有偿也应当用其自认的30万元转包费对工程款予以冲抵，上诉人无须另诉。谢恒东、海亿公司、沈北教育局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢恒东向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告给付原告工程款248000元及利息(2016年12月12日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算).2.被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。在诉讼过程中最终变更诉讼请求第1项为：判令被告给付原告工程款223597.71元及利息(2016年12月12日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算)。一审法院认定事实：2016年，谢恒东与胡勇口头约定，胡勇将其承包施工的沈阳市电子技术学校旱厕改造工程交由谢恒东实际施工，包工包料。此后，谢恒东组织人员进场施工。涉案工程于2017年上半年基本完工，在未经验收前，胡勇找谢恒东对涉案工程围墙等部分施工质量问题进行整改，谢恒东因故未能派员进行整改施工，胡勇自行组织人员对施工质量问题进行整改，支付了整改费用。胡勇自认涉案工程于2017年7月末验收合格交付使用。胡勇挂靠在海亿公司名下，使用其资质承建发包人沈北教育局建设的涉案工程。涉案工程经验收合格后，经审计结算，沈北教育局已将涉案工程款付清。在诉讼过程中，胡勇称以谢恒东实际施工的道义小学、幼儿园二期食堂、体育馆土建工程欠付其的65万元费用，抵顶原案待付谢恒东的工程款。谢恒东称其实际施工了道义小学、幼儿园二期食堂、体育馆土建工程。谢恒东称为此其免除了胡勇欠付的30万元债务。谢恒东、胡勇就上述内容未能提供书面协议约定。胡勇称其实际维修整改产生费用51860元。在诉讼过程中，谢恒东申请对其施工部分进行工程造价鉴定，原审法院依法委托辽宁万隆天翔工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该机构作出造价鉴定报告，该鉴定报告所载鉴定结论工程造价为223597.71元，谢恒东向本院提出垫付鉴定费4960元。一审法院认为:违反法律强制性规定的合同无效。胡勇挂靠使用海亿公司的施工资质承包涉案工程，又将部分工程违法口头分包给无施工资质的谢恒东，双方的建设工程施工合同违反法律法规的强制性规定，依法无效。经过整改维修，谢恒东施工的涉案工程已经竣工验收交付使用，故谢恒东主张胡勇支付工程价款符合法律规定，原审法院予以支持。原案中，谢恒东与胡勇、海亿公司之间针对涉案工程无书面合同约定，胡勇与谢恒东向本院提出口头约定，且两者之间存在其他的经济往来，又海亿公司与谢恒东不存在建设工程施工合同关系，根据合同的相对性，谢恒东向本院提出主张海亿公司给付工程款项缺少事实及法律依据，原审法院不予支持。沈北教育局已支付了涉案工程款项，谢恒东向本院提出主张沈北教育局再行给付工程款缺少事实及法律依据，原审法院无法支持。关于给付工程款的数额及利息。原案中，谢恒东施工工程在验收前，胡勇要求其整改维修，谢恒东向本院提出因故未能维修，胡勇自行组织他人整改维修，该整改维修费用依法应由谢恒东承担。又胡勇提供的证据材料不足以证明其实际支出的维修费用，应依法承担相应的法律责任。综合考虑涉案工程的特点、整改维修内容、整改维修时间、材料人工价格、工期等因素，原审法院酌定胡勇整改维修费用4万元。该整改维修费用应在给付谢恒东工程款中扣除。胡勇虽对鉴定机构出具的工程造价鉴定报告提出异议，未能提供充足的证据推翻该鉴定报告意见，故谢恒东向本院提出主张其施工工程的造价223597.71元具有事实依据，原审法院予以支持。谢恒东向本院提出主张涉案工程于2016年12月前竣工验收，未提供充足的证据证明，又胡勇自认涉案工程于2017年7月末验收交付，故胡勇应在2017年8月1日给付谢恒东向本院提出涉案工程款183597.71元。逾期给付的，谢恒东向本院提出主张胡勇以183597.71元为基数，从2017年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以183597.71元5为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息部分具有事实及法律依据，原审法院予以支持，超出部分不予支持。谢恒东向本院提出垫付的鉴定费4960元系原案的合理支出，应由胡勇承担。关于胡勇抗辩与谢恒东有合作关系，主张以另案工程欠付费用抵顶本案工程款，虽然双方有其它经济往来，但胡勇未能提供充足的证据证明双方已就另案欠付费用抵顶原案工程款达成一致协议，故胡勇的抗辩意见依据不足，原审法院无法支持，胡勇可依法另行主张权利。一审法院判决：一、被告胡勇于本判决生效之日起五日内一次性给付原告谢恒东工程款183597.71元；二、被告胡勇于本判决生效之日起五日内一次性给付原告谢恒东工程款183597.71元的利息(以183597.71元为基数，从2017年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以183597.71元为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告胡勇于本判决生效之日起五日内一次性给付原告谢恒东垫付的鉴定费4960元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告谢恒东的其他诉讼请求。一审案件受理费5020元，原告谢恒东已预交，由原告谢恒东承担1050元，由被告胡勇承担3970元承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人提出应由被上诉人举证证明涉案工程为有偿合同的主张。根据行业惯例，建设工程施工合同属于双务有偿合同，现上诉人主张涉案工程属于被上诉人无偿施工，故应由上诉人承担举证证明的责任，故上诉人此项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出维修发生费用为51860元的主张。因上诉人未能提交付款凭证、维修合同等证据对上述主张予以佐证，故在上诉人提交证据不充分的情况下，原审法院酌定4万元维修费并无不当。对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出应将另外转包工程费用30万元从本案中抵销的主张。因双方当事人之间就另外转包的工程费用并未结算，且被上诉人不同意在本案中就30万元予以抵销，故对上诉人的此项主张，本院二审不予支持，上诉人可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5020元，由胡勇负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年四月二十三日书记员 李 颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。