山东省沂水县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1323民初3955号 原告（反诉被告）：山东建诚建设集团有限公司，住所地：临沂巿兰山区聚才三路中段。 法定代表人：姜宝令，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈曙年、杨增霞，山东元开律师事务所律师。 被告（反诉原告）：临沂华隆置业有限公司，住所地：沂水县东一环路与南一环路交汇处。 法定代表人：杜家忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鞠行，山东远拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘义会，女，1990年10月16日出生，汉族，居民，住山东省苍山县，该公司职工。 原告（反诉被告）山东建诚建设集团有限公司（以下简称“建诚公司”）与被告（反诉原告）临沂华隆置业有限公司（以下简称“华隆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，鉴于双方当事人争议较大，本案依法转为普通程序进行审理。原告（反诉被告）建诚公司的委托诉讼代理人陈曙年、杨增霞，被告（反诉原告）华隆公司的委托诉讼代理人鞠行、刘义会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）建诚公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付工程款1500121.19元及利息、违约金，庭审中建诚公司增加起诉的工程款数额为14230062元，后又放弃该增加部分。2、请求法院依法判决建诚公司对上述工程款就工程折价或拍卖的价款优先受偿。3、本案案件费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年8月5日，原被告签订建设工程施工协议书一份，约定原告承建被告发包的鲁南现代国际商贸物流城，工程内容为沿街展示区2-4层钢筋砼现浇框架结构以及主体巿场交易区2-3层钢筋砼现浇框架结构。合同签订后，原告如约施工，工程于2015年10月30日经竣工验收合格并交付使用。 经审定结算，原告施工的工程总造价为23506166.79元，根据合同约定，工程结算完成时，被告应付至结算价款的95%，余款5%按工程质量保修书执行。现合同约定的工程质量保修书期限也已届满，被告仅支付了22006045.6元，尚欠工程款1500121.19元未予支付，原告多次催要未果。庭审中建诚公司增加起诉的工程款数额为14230062元，后又放弃该增加部分。 被告（反诉原告）华隆公司答辩称，一、在原告施工过程中，被告陆续拨付21521552元工程款，被告供应价值484493.6元水电暖材料应从应支付的工程款中扣除，原告施工的屋面防水工程出现质量问题，被告委托第三方予以维修花费58560元，被告代原告垫付71804元税金，以上两项合计为22136409.6元；被告向原告拨付的工程款及供材的总金额已经达到合同总价款的百分之九十五以上，已经超额按照合同约定支付工程价款。二、本工程未结算的原因系原告拒绝结算导致，被告不存在逾期付款的违约行为，所以对于原告主张的逾期付款的违约金依法不应予以支持。三、原告从被告处承揽了涉案工程后，未按合同约定、图纸要求建筑规范等相关规定施工，致使涉案工程出现屋面裂缝严重、屋面平整度差，有多处积水、屋面未按设计要求安装排气孔，造成屋面层拱起、开裂严重、屋面未按照设计要求分隔，且无密封胶嵌缝，导致表面保护层严重裂缝、屋面保护层强度不够，导致表面风化严重，漏出石子，局部粉化严重、女儿墙抹灰开裂，局部起鼓脱落、防水保护层脱落，漏出防水材料，防水材料由于阳光暴晒失去防水效果等质量问题。经被告多次催促原告修复、返工，原告以各种理由拒绝修复。因工程质量严重不合格，涉案工程的修复费用应从应支付工程款中扣除。综上，请求贵院在查清案件事实的基础上，依法判决。 被告（反诉原告）华隆公司向本院提出反诉称，一、判决被反诉人向反诉人支付鲁南现代国际商贸物流城B5-B7号楼、B12号楼、C1-C10号楼屋面工程的修复费用共计300000元(具体以鉴定数额为准)，并继续履行保修义务。二、判决被反诉人向反诉人支付逾期竣工违约金100000元。三、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2014年8月5日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》，约定：反诉人将鲁南现代国际商贸物流城沿街展示区、主体市场交易区的土建及安装工程承包给被反诉人。被反诉人承包了鲁南现代国际商贸物流城的相关工程后，未按合同约定、图纸要求及建设工程施工规范等相关规定施工，致使涉案工程出现屋面裂缝严重、屋面平整度差，有多处积水、屋面未按设计要求安装排气孔，造成屋面层拱起、开裂严重、屋面未按照设计要求分隔，且无密封胶嵌缝，导致表面保护层严重裂缝、屋面保护层强度不够，导致表面风化严重，漏出石子，局部粉化严重、女儿墙抹灰开裂，局部起鼓脱落、防水保护层脱落，漏出防水材料，防水材料由于阳光暴晒，失去防水效果等质量问题。以上质量问题给商户造成巨大经济损失，并导致商户对反诉人严重不满，给反诉人的名誉造成严重影响。经反诉人多次催促被反诉人修复、返工，被反诉人以各种理由拒绝修复。反诉人与被反诉人签订的建设工程施工合同约定，涉案工程的竣工日期为2015年4月20日，如逾期竣工，承包人每逾期一日按合同价的千分之二向发包人支付违约金；因被反诉人施工技术及人员不到位，导致涉案工程的最终竣工验收时间为2015年10月31日，被反诉人的行为已经严重违约给反诉人造成巨大经济损失，应依法按照合同约定向反诉人支付违约金。综上，为维护自身合法权益，反诉人特向贵院提起反诉，望依法支持反诉人的反诉请求。 原告（反诉被告）建诚公司对被告（反诉原告）华隆公司的反诉辩称，第一、涉案工程经五方竣工验收，质量为合格，另外防水工程是由反诉原告自行委派施工进行施工，我方对于该部分修复费用不承担支付义务。第二、我公司不存在违约行为，由于工程涉及工程量变更及反诉原告迟延付款的情形，工期可以顺延。 现原告为维护自身合法权益诉至贵院，望贵院依法查明事实，判如所诉。 原告（反诉被告）建诚公司围绕诉讼请求依法提交了建诚公司营业执照复印件一份，华隆公司工商信息复印件一份，资质证书一份，建设工程施工合同及补充协议原件各一份，备案工程基本情况表复印件一份，工程结算资料交接明细表两份。被告（反诉原告）华隆公司依法提交了付款明表一份1页、收据20份、对账纪要一份、物料领用明细单3份，竣工验收报告两份，代扣税明细表、代开发票一张、收据7份，照片一宗，关于防水工程维修函的复函，催款函一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年8月5日，华隆公司作为发包人，建诚公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同第一部分为协议书，载明：工程名称为：鲁南现代国际商贸物流城，工程内容为：沿街展示区：2-4层钢筋砼现浇框架结构以及主体巿场交易区：2-3层钢筋砼现浇框架结构。合同工期中开工日期为2014年8月20日，竣工日期为2015年4月20日。工期总日历天数245天，具体开工日期以建设单位开工令为准。合同价款暂定45000000元。第二部分为通用条款，第三部分为专用条款，其中第六条26工程款（进度款）支付中载明：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次付款，主体砼结构封顶（屋面现浇砼浇筑完成）后7日内，发包人支付已完成工程造价的75%；第二次付款：工程二次结构（含砌体、构造柱、圈过梁等）工程完成后10日内，发包人支付已完工程造价的75%；第三次付款：装饰，装修（不含门窗，幕墙，精装修以及发包人分包工程的交接部位等工程）完成后7日内，发包人支付已完工程造价的75%；第四次付款：五方责任主体验收合格或建设单位实际使用后7日内，支付已完工程造价的85%（不含分包工程）；第五次付款：结算完成15日内支付至结算价的95%；余款5%按工程质量保修书执行。…… 双方于同日签订的《工程质量保修书》载明：屋面防水工程的质量保修期为5年。本工程约定的工程质量保修金为工程结算价款的5%。发包人自本工程五方责任主体验收合格之日起满2年14天内，无质量问题，无息拨付保修金的70%（即809636.2元），余款（346986.94元）无质量问题保修期满一次性无息返还承包人。 2014年9月22日双方又签订了《鲁南现代国际商贸物流补充协议》，对原施工合同内容进行了变更和补充，其中一、工程内容变更为：B5号楼、B6号楼、B7号楼、B11号楼、B12号楼、C1-C10号楼，二至四层钢筋砼框架结构。二、合同价款金额变更为27499986.6元（暂定价）。三、专用条款六合同价款与支付，第二十六条工程款支付增加一下内容：1、发包人对承包人的第一次拨款时间不受单项工程主体封顶完成或全部工程主体完成的限制；发包人会根据实际情况，并在承包人理解的情况下进行第一次付款；但第一次付款并到承包人账户的时间，最迟不晚于2015年1月10日。2、对延期开工时间过长或因故中间停工时间过长未完成主体封顶的工程，也按该工程已完工程量75%的比例付款。3、对达到二次或三次付款条件的单体工程，在2015年1月10日前全部支付。四、专用条款第47.9款原内容废除，改为本工程群体进度计划；承包人应采取切实措施在春节前完成全部主体结构封顶，并尽量多完成二次结构及部分抹灰工程；延期开工时间过长或因故中间停工时间过长工程除外。…… 合同签订后，2014年9月1日起建诚公司对涉案工程进行了施工，2015年10月30日，涉案工程除C4号楼外竣工并经验收工程质量达到合格标准。2015年10月31日，C4号楼竣工并经验收工程质量达到合格标准。 2018年2月2日，双方达成《华隆置业与山东建诚置业对账纪要》，其中第一条3款约定，经双方认真核对账务，确认临沂华隆置业有限公司从应支付给山东建诚置业有限公司工程款结算核定额中扣除甲供材金额为484493.6元，……第二条关于建诚施工B7#楼封堵施工洞工程，华隆方追加给建诚方工程款20000元。此款累加进建诚工程款总额。三、因张会华给建诚方面施工的屋面防水存在漏水现象，建诚方不再同意华隆方代扣其工程款给张会华，华隆方尊重建诚方的意见，不再为张会华代扣建诚方工程款，原建诚方给华隆方提供的29000元收据作废。四、因建诚方面接到华隆方C4#屋面漏水工程维修函后，未对C4#屋面及时维修，为避免造成更大的损失，由华隆方自行组织人员维修，维修总款额为58560元，此款项从建诚方工程款中扣除。…… 另查明，涉案工程经审计公司审计工程价款定案值为23112462.71元，加上B7楼封堵施工洞口费用20000元，共计23132462.71。华隆公司实际拨付21521552元工程款，C4楼屋面漏水维修费58560元、华隆公司因涉案工程为建诚公司供应的价值484493.6元的水电暖材料应从建诚公司应得工程款中扣除，华隆公司合计已支付工程款22064605.6元，另扣除华隆公司为建诚公司代开税费71804元，华隆公司尚欠建诚公司涉案工程的工程款996053.11元，双方对该数额均无异议。 涉案工程质量保修金为1156623.14元， 华隆公司认为涉案合同中的工程即鲁南现代国际商贸物流城B5号楼、B6号楼、B7号楼、B11号楼、B12号楼、C1-C10号楼存在质量问题，申请对上述楼房的屋面工程修复造价进行鉴定，本院依法委托临沂帝伯利工程咨询有限公司进行了鉴定，临沂帝伯利工程咨询有限公司作出编号为LYGZ2020-B-012的《屋面修复造价鉴定报告书》，经鉴定C9、B11、C7、C6、B5、C10号楼屋面工程造价为182674.53元。花费鉴定费15000元。收方记录中，B6、B7、C3为无漏水，C2、C5、C8为无，无B12的记录。华隆公司对该鉴定报告有异议认为未对B6、B7、B12、C1、C2、C3、C4、C5、C8号楼进行鉴定，申请鉴定人员出庭，本院依法通知鉴定人员到庭接受了询问，查明，对上述楼房仅在屋内查看，并未登上楼顶查看。 华隆公司申请对B6、B7、B12、C2、C3、C5、C8号楼的屋面工程修复造价进行重新鉴定，本院依法委托山东万兴德建设项目管理有限公司进行了鉴定，山东万兴德建设项目管理有限公司于2021年3月4日作出编号为鲁万建工字210304-1号的《工程造价鉴定报告》，载明：经现场踏勘，委托鉴定的楼房存在屋面面层裂缝、屋面面层风化、起鼓、以及天沟面层风化问题，经鉴定B6、B7、B12、C2、C3、C5、C8号楼屋面修复造价为103344.02元。花费鉴定费12000元。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告（反诉被告）建诚公司和被告（反诉原告）华隆公司签订的《建设工程施工合同》及相关合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体和第三人利益为合法有效合同。建诚公司应当按照合同的约定进行施工，华隆公司在工程施工完毕后应当按照合同的约定支付工程款。华隆公司未付涉案工程的质量保修金共996053.11元，事实清楚，证据充分，如无质量问题华隆公司应当支付。但因建诚公司的施工存在屋面面层裂缝、屋面面层风化、起鼓、以及天沟面层风化等质量问题，构成违约，建诚公司应当采取补救措施或赔偿损失，涉案工程存在的质量问题经鉴定修复工程造价为286018.55元，鉴定费为27000元，建诚公司应当支付。上述款项应当在华隆公司应支付工程质量保修金中予以扣除，扣除后华隆公司应支付的工程质量保修金为683034.56元，上述款项扣除后，华隆公司要求建诚公司继续履行保修义务，本院不予支持。 对建诚公司要求华隆公司支付利息及违约金的主张，本院认为应明确华隆公司未支付996053.11元是否系逾期，并构成违约，因涉案款项996053.11元系工程质量保修金，按照双方在《工程质量保修书》中的约定，无质量问题，70%于验收合格之日起满2年14天内支付，余款于保修期满付清。因涉案工程存在质量问题，建诚公司一直未采取补救措施或赔偿损失，华隆公司未支付剩余996053.11元的工程质量保修金不构成违约，故对建诚公司主张的华隆公司应于2017年11月13日，2020年10月30日支付保修金及要求华隆公司支付利息及违约金的主张本院不予支持，依法应当驳回。 对建诚公司主张的其对本案工程款就工程折价或拍卖的价款优先受偿，参照《最高人民法院》第十七条之规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，华隆公司到期不支付本案款项，建诚公司有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故对建诚公司的该主张本院依法予以支持。 对建诚公司辩称的涉案工程的防水工程由华隆公司单独发包，出现质量问题，其公司不承担责任的主张，本院认为，建诚公司未提供证据证实华隆公司另外单独发包，且在双方2018年2月2日的对账纪要中第三条载明“因张会华给建诚方面施工的屋面防水存在漏水现象，……”，可查建诚公司认可屋面防水系张会华给其公司施工。对于该对账纪要，因该对账纪要第一条第3款中记载的甲供材数额、第二条中追加工程款20000元及第四条中对C4号楼的维修总款额与涉案欠付款项996053.11元的计算由来相互印证，建诚公司认可欠付工程款为996053.11元，故对该对账纪要本院依法予以采信。故对建诚公司的该抗辩本院不予支持，依法应当驳回。 对建诚公司主张的不应对涉案工程中的B6、B7、B12、C2、C3、C5、C8号楼的屋面工程修复造价进行重新鉴定，本院认为，对上述楼房的屋面工程修复造价进行鉴定应当登上楼顶，而临沂帝伯利工程咨询有限公司因客观原因确实未登顶查看，导致未作出鉴定结论。虽然华隆公司在收方记录中签字，不应认定其认可上述楼房无质量问题，故对华隆公司的重新鉴定申请本院依法予以准许，且通过山东万兴德建设项目管理有限公司的鉴定可见，上述楼房确实存在质量问题。对建诚公司主张的由山东万兴德建设项目管理有限公司进行重新鉴定程序违法。本院认为，因双方对原鉴定报告均异议较大，故由双方选取新的鉴定机构，选取由山东万兴德建设项目管理有限公司进行重新鉴定时建诚公司并未提出异议，且参与现场踏勘时也未对此提出异议，故对建诚公司的该主张本院不予支持。 对于华隆公司要求建诚公司支付逾期竣工违约金100000元的主张，本院认为，从2014年9月22日双方签订的《补充协议》的内容可见，首先，原合同中的工程内容发生变更；其次，拨款时间发生变更，第一次拨款时间因华隆公司的原因推迟，根据华隆公司提交的付款明细及凭证，第一次付款时间、达到二次或三次付款条件的单体工程的支付也晚于补充协议中约定的时间；再次，根据第三条第2款的约定，华隆公司对延期开工时间过长或因故中间停工时间过长未完成主体工程封顶的工程仍同意按该工程已完成工程量75%的比例付款，可见华隆公司对延期开工或中间停工的工程是知情的、无异议的；最后涉案工程的进度计划也发生变更。综上可见，双方并未严格按照原协议书中约定的工期进行施工，工程内容、拨款时间、进度计划的变更都导致工程竣工时间的变更，华隆公司仍以原协议书中约定的竣工时间为依据，主张建诚公司逾期竣工，本院不予支持，且违约金是对违约行为给其造成的损失的赔偿，本案中，华隆公司未举证证明逾期竣工给其造成的损失，故对华隆公司的该主张本院不予支持，依法应当驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）临沂华隆置业有限公司未付给原告（反诉被告）山东建诚建设集团有限公司工程质量保证金996053.11元，（反诉被告）山东建诚建设集团有限公司应支付给被告（反诉原告）临沂华隆置业有限公司工程维修金313018.55元，上述款项折抵后，被告（反诉原告）临沂华隆置业有限公司还应支付给原告（反诉被告）山东建诚建设集团有限公司工程质量保证金683034.56元，于本判决生效后十日内付清； 二、原告（反诉被告）山东建诚建设集团有限公司在被告（反诉原告）临沂华隆置业有限公司不履行偿还义务时就鲁南现代国际商贸物流城B5-B7号楼、B12号楼、C1-C10号楼折价或者拍卖的价款在本判决主文第一项所确认的债务范围内优先受偿； 三、驳回原告（反诉被告）山东建诚建设集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）临沂华隆置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费18302元，由原告（反诉被告）山东建诚建设集团有限公司负担9969元，由被告（反诉原告）临沂华隆置业有限公司负担8333元；本案反诉案件受理费7300元，由原告（反诉被告）山东建诚建设集团有限公司负担5713元，由被告（反诉原告）临沂华隆置业有限公司负担1587元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  靳 倩 人民陪审员  司继玲 人民陪审员  沙纪坤 二〇二一年四月十二日 书 记 员  黄天宇