广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终156号上诉人（原审被告）：郭永昌，男，1985年6月8日出生，汉族，住河北省沧州市青县。委托诉讼代理人：秦娇飞，北京百朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司信用卡中心，地址广东省广州市天河区珠江新城珠江西路10号8、9、10、11、12、13层。法定代表人：林德明，该中心总裁。委托诉讼代理人：黄宝瑛，女，该中心员工。委托诉讼代理人：叶慧怡，广东格林律师事务所律师。上诉人郭永昌因与被上诉人广发银行股份有限公司信用卡中心（以下简称广发信用卡中心）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。郭永昌上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：本案的争议焦点为广发信用卡中心解除与郭永昌劳动合同，是否构成违法解除劳动关系，此应由广发信用卡中心承担举证责任。在广发信用卡中心无充分证明的情况下，该中心应承担不利后果，支付违法解除赔偿金。一、广发信用卡中心提交的《广发银行信用卡中心员工违规违纪行为处罚办法（暂行）》（以下简称处罚办法）及附则《广发信用卡营销行为规范违规处罚细则》（以下简称处罚细则）并非郭永昌所签署的《广发银行股份有限公司信用卡中心营销人员守则》（以下简称营销人员守则），郭永昌签署的文件中亦不涵盖广发信用卡中心所提交的上述两份文件。广发信用卡中心并未提供其已向郭永昌展示过该两份文件的相关证据，亦未证明其向郭永昌已做过充分解释说明，该相关举证不利的责任后果应当归于广发信用卡中心。另营销人员守则属于广发信用卡中心单方制作，虽载明有“充分知悉…”等字样，但是在郭永昌签署时并未有处罚办法及处罚细则作为附件一同向郭永昌展示。一审以处罚办法名称虽缺少“行为”二字，但是具体附则名称与营销人员守则及《解除劳动合同通知书》所列明的名称是完全一致的，显然是对于公司的日常管理及操作不了解。首先，郭永昌签署的时间2016年11月1日，此与广发信用卡中心提供的上述文件及附则生效时间为2016年12月12日不一致。按照正常合法有效的操作程序，应当在文件生效后与劳动者重新签订相关告知及接收的材料，而非在文件还没有确定是否生效、是否经过相关合法民主程序之前就签订，如此操作明显违背文件制定的民主程序及丧失了公平公正。其次，就算文件名称一致，也不代表内容一致。再次，营销人员守则中所提及的处罚办法缺少“行为”，就说明了广发信用卡中心提交的处罚办法及处罚细则已作出了修改，那就应当重新送达郭永昌，否则就应当视为对郭永昌没有发生效力。二、处罚办法及违规处罚细则等规章制度是否经民主程序制定，并向郭永昌公示或告知，一审在无证据的情况下，即认定应当适用上述文件，明显与法律规定不符，适用法律错误。三、广发信用卡中心并未将解除劳动关系的决定事先通知工会，且在解除劳动关系前，长达三年，一直未对郭永昌的工作提出过任何意见、警告或者处罚，足以证明广发信用卡中心的规章制度与实际工作操作中所实施的规则是不一致的，且存在着默许的行业规则和工作方式。而一审将此点归咎于监管及审核失职明显不当。另一审中提及认为应当郭永昌提供证据证明团队合作事宜的情况，此证据均保留在广发信用卡中心，应当由中心提供，或者将团队中其他人员的相关工作及考核均提供到法庭，进行充分的对比。四、郭永昌不存在广发信用卡中心所主张的违反规章制度的行为，其行为未构成“后果特别严重”。广发信用卡中心提交的关于郭永昌存在违反规章制度行为相关证据，也只是表现在几次非郭永昌本人与客户合影，另背景有重合。实际上，广发信用卡中心提交的相关违规行为的客户及工作业绩的相关证据，均已得到了领导和公司审核部门的批准，且郭永昌的这些行为并未对公司造成任何实质性损失。郭永昌的客户真实存在且为优质客户，均不存在违约行为。郭永昌的工作业绩良好，也因此得到公司嘉奖，足以证明广发信用卡中心对郭永昌的平时工作表现认可。广发信用卡中心在2019年5月提出解除，实质上是为了逃避与郭永昌签订无固定期限合同的法定责任。郭永昌补充上诉意见：明确上诉请求，改判广发信用卡中心支付郭永昌违法解除劳动合同赔偿金103239.66元。广发信用卡中心一审提供的培训记录中均无解除通知中所列的两份文件，不能证实已向郭永昌公示。2014版的合规考试未要求有亲自访问的照片，2016年11版的考试还有亲访照的考题，但无相关处罚措施。两份考试不能证明前述文件已向郭永昌进行公示。广发信用卡中心辩称，已在一审中充分举证证明郭永昌对中心内部规章制度已签署、阅知，并明确知悉“三亲”制度内容和要求。在郭永昌违反“三亲”制度内容情况下，广发信用卡中心以内部规章制度为依据解除双方劳动关系合法合理。广发信用卡中心在处罚办法修订后及时对各部门员工进行培训学习，确保包括郭永昌在内的员工知悉前述文件相关内容，郭永昌自始至终未对该文件提出任何异议，故郭永昌对前述文件是知情认可的。广发信用卡中心以该份文件作为解除双方劳动关系的依据，并未违反法律规定。另补充：首先，2014年6月版及2016年11月的考试内容包括亲访照的内容，也有处理后果。郭永昌在过往参与广发信用卡中心举办的系列培训考试中均有签名确认，对三性也表示知悉，包括在2016年12月的制度修订后，广发信用卡中心也有及时组织包括郭永昌在内的人员培训，郭永昌也签名确认。郭永昌对广发信用卡中心的制度要求清楚，对郭永昌当庭补充的事实和理由不予认可。广发信用卡中心向一审法院起诉请求：1.确认广发信用卡中心无违法解除劳动合同；2.广发信用卡中心无需支付郭永昌违法解除赔偿金103239.66元；3.郭永昌承担本案诉讼费。一审法院认定如下：（一）劳动关系情况：2013年6月9日，郭永昌与广州仕邦人力资源有限公司北京分公司签订了期限为2013年6月9日至2016年6月8日的劳动合同，将郭永昌派遣至广发信用卡中心工作。2016年6月9日，郭永昌与广州仕邦人力资源有限公司北京分公司续签了2016年6月9日至2019年6月8日的劳动合同，继续为广发信用卡中心提供劳动。2016年11月1日，郭永昌与广发信用卡中心签订了2016年11月1日至2019年10月31日的劳动合同。该劳动合同约定，郭永昌在广发信用卡中心的工作年限自2013年6月9日起计算。郭永昌每月工资标准为底薪3200元加浮动奖金，离职前12个月的月平均工资为8603.31元。2019年4月30日，广发信用卡中心做出书面解除通知与郭永昌解除了劳动合同，载明“郭永昌先生：我单位与你在2016年11月1日签订的劳动合同，因你在工作中存在违反三亲的行为，违反了《广发银行信用卡中心员工违规违纪行为处罚办法（暂行）》附则《广发信用卡营销行为规范处罚细则》4.2.16-4.2.18的规定，经复议，维持原处罚意见。我单位根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，决定依法与你解除劳动合同，请你在2019年5月8日内完成工作交接。你的最后工作日为2019年5月8日。特此通知”郭永昌最后工作至2019年5月8日。（二）关于解除劳动合同的原因：广发信用卡中心主张郭永昌签署了《营销人员行为守则》，确认其已阅读《广发银行信用卡中心员工违规违纪处罚办法（暂行）》，完全知悉、理解并同意里面的规定，同意遵守相关规章制度。广发信用卡中心多次组织“三亲”制度相关培训及考试，郭永昌也均有参加，并完成了相关考试试题，应视为明确知悉“三亲”制度内容。郭永昌存在的违反“三亲”的情形包括：1.郭永昌的多名客户亲访照中的亲访者并非郭永昌本人，不符合广发信用卡中心关于营销员亲访客户的规定；2.郭永昌的客户进件中反复出现“不同的进件申请单位亲访照背景一致”的情形，存在伪造材料，提供虚假资料的高度可能；3.郭永昌客户多张亲访照为白墙，无客户单位办公环境，严重不符合广发信用卡中心对于亲访照的要求，致使广发信用卡中心无法判断核实客户的真实情况。郭永昌对广发信用卡中心的主张不予认可，主张其本人针对所有客户（实行）三亲。对于：1.关于照片中非郭永昌本人合影的问题。合影中的名字都是广发银行员工，是支行团办进行对公企业合作，当时是团队分工合作进行办理，照片上传后经过北京分行卡部同意放在我名下的。是否符合要求由北京分行初审后邮寄到广州广发信用卡中心进行客户资料审批，包括所有影响及采集信息都是经过我的上级领导部门审核后进入广州信用卡中心进行批核。2.关于不同的进件申请单位亲访照背景一致的情形。因为我们工作岗位在广发北京支行上班，会有客户到支行去办卡，当时要求我们可以后三亲，给客户办理卡后再上门核实客户单位，核实完后提交，但是当时广发让我们核实完后并没有要求我们核实客户资料。3.关于亲访照背景为白墙问题。两个客户是在写字楼团办，属于大堂环境，因为一楼写字楼都有好几百家单位，所以我们都是在一楼办理，在这个时期广发信用卡中心也没有让我们对环境影像采集，我是按照广发信用卡中心要求工作，都是经过北京分行审核的。对于广发信用卡中心提交的《广发银行信用卡中心员工违规违纪行为处罚办法（暂行）》（生效日期2016/12/12）及附则《广发信用卡营销行为规范违规处罚细则》表示从未向其派发过。经查，郭永昌于2016年11月1日签署的《广发银行股份有限公司信用卡中心营销人员行为守则》载明“充分知悉理解并执行《广发银行信用卡中心员工违规违纪处罚办法（暂行）》及其附则《广发信用卡营销行为规范违规处罚细则》”。广发信用卡中心另提交了郭永昌《信用卡营销人员合规考试》，其中题目4载明“员工如有以下哪些行为，将被处以停止在卡中心工作处理，同时将被加入我行营销人员风险名单和八行风险名单？答案包括违反信用卡营销‘三亲’规定”。一审法院认为：争议焦点一：处罚的规章制度是否成立。关于广发信用卡中心方作出处罚的依据为《广发银行信用卡中心员工违规违纪行为处罚办法（暂行）》，而郭永昌签署的阅读及遵守的制度名称为《广发银行信用卡中心员工违规违纪处罚办法（暂行）》前者名称虽缺少“行为”二字，但是具体附则名称为《广发信用卡营销行为规范违规处罚细则》。该《广发信用卡营销行为规范违规处罚细则》在郭永昌2016年11月1日所签署的《广发银行股份有限公司信用卡中心营销人员行为守则》及《解除劳动合同通知书》所列明的名称是完全一致的。郭永昌作答的《信用卡营销人员合规考试》中，说明其知悉违反“三亲”制度的后果包括“被处以停止在卡中心工作处理”，可印证《广发信用卡营销行为规范违规处罚细则》的处罚内容。如郭永昌主张其阅读的《广发银行信用卡中心员工违规违纪处罚办法（暂行）》存在不同的内容，应提交相反的证据予以证明。争议焦点二：郭永昌是否违反“三亲”制度。郭永昌上传的资料照片中，出现非郭永昌本人（图片中所显示的业务员为女性）与客户合照的照片，从郭永昌参加的2016年11月分行渠道月考试卷-卡管团队的题目15中可知，上述照片明显不符合亲访照关于“营销员本人、申请人本人与单位门头在同一亲访照中体现”的要求。郭永昌解释说为团队合作的业务经同意放在其名下，但无证据证明且与“三亲”制度相违背。即使郭永昌所述属实，上述情况经过北京分行同意，除非郭永昌证明系广发信用卡中心违规指挥操作，否则相关人员监管及审核失职无法用以免除郭永昌违反规章制度责任。综上，郭永昌存在违反用人单位规章制度的情形，且知悉违反该规章制度的后果。广发信用卡中心据此为由解除劳动合同并无不当，广发信用卡中心无需支付违法解除劳动合同赔偿金。广发信用卡中心请求确认广发信用卡中心无违法解除劳动合同，属于请求法院查明某项事实，不属于确认之诉，不作诉讼请求处理。（三）劳动仲裁情况：郭永昌向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决广发信用卡中心支付：违法解除劳动合同赔偿金103239.66元。该委于2019年10月9日作出劳动仲裁裁决：广发银行股份有限公司信用卡中心支付郭永昌违法解除劳动合同赔偿金103239.66元。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广发银行股份有限公司信用卡中心无需支付郭永昌违法解除劳动合同赔偿金103239.66元；二、驳回广发银行股份有限公司信用卡中心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由郭永昌负担。本院二审期间，郭永昌提交了以下证据：1.崔瑾的证人证言，拟证实广发信用卡中心在2018年9月以前没有亲访照的要求，只要与客户合影就可以，要求是在2018年9月之后才有。2.丁科宇的证人证言，拟证实三亲规定是在2018年9月份之后才实施，之前没有改要求，规章制度后所附明细没有出具相关材料，公司对签订劳动合同所附的规章制度没有进行培训。崔瑾和丁科宇均有出庭陈述其证言。3.荣誉证书，拟证实郭永昌2016年、2017年的工作获得认可，且有嘉奖。若2016年、2017年的工作不合格，是没有奖状。广发信用卡中心对此称，对证据1、2证人证言的真实性、合法性、关联性不予确认。两名证人都是因为违反三亲制度离职。两证人的陈述没有事实依据，两证人在派遣至中心工作时也有签收相关规章制度和行为守则，其中行为守则有三亲规定。对证据3的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。广发信用卡中心提交了以下证据：1.邮件通知记录；2.培训签到表。证据1、2拟证实已就相关制度告知全体，并在制度生效后开展培训。证据3.丁科宇、崔瑾的事实认定书、情况汇报。郭永昌对此质证称，证据1邮件看不出时间，该邮件也没有发送给郭永昌，对真实性、合法性、关联性不予认可。证据2显示文件时间是2018年9月，2018年才有可能生效，但一审依据违规的事实发生在2016年，根据法不溯及既往原则，不应作为定案依据。对证据3的真实性、合法性和关联性以及证明目的均不予认可。涉及到丁科宇文件的打印部分是银行自行打印，手写部分可看出丁科宇表示异议，两份文件形成时间是2019年和2020年，与本案所涉的2016年不一致。涉及到崔瑾的两份文件形成时间是2020年，与2016年无法对应。另，从上述证据可以看出，对于违反三亲，均是先进行警告以及进行事实确认并进行提示，给予改过机会，并非违反即立即解除。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是广发信用卡中心的解除行为是否合法。广发信用卡中心于2019年4月30日作出书面解除通知，以郭永昌存在违反三亲的行为，违反了单位的规章制度，解除与郭永昌的劳动合同，故本案审查重点在于广发信用卡中心解除的事实依据和制度依据是否充分。首先，关于郭永昌是否存在违反三亲规定的事实行为。根据本案现有证据，在郭永昌传送给广发信用卡中心的照片中，有非郭永昌本人与客户合照的照片，对此北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会和一审法院均作出了认定，该认定正确，本院予以确认，郭永昌存在违反三亲规定的事实行为。其次，关于广发信用卡中心解除的制度依据是否充分的问题。无论规章制度的名称中是否包含有行为两字，核心在于作为用人单位的广发信用卡中心是否有将违反三亲导致的法律后果告知劳动者。根据《2016年11月分行渠道月考试卷-卡管团队》第15题“亲访照执行正确的是”，可认定郭永昌是清楚三亲中“亲访”的要求。根据《信用卡营销人员合规考试》（2014年6月版）第4题，可认定郭永昌是清楚违反三亲规定可导致的后果。证人的证言并不能推翻上述事实的认定，因此本院对郭永昌在二审提交的证据不予采纳。再次，关于郭永昌上诉提出未告知工会的问题，在仲裁和一审中郭永昌并未提出该主张，在郭永昌提出该主张后，广发信用卡中心提出工会是在2019年8月成立并附有成立文件，本院对广发信用卡中心该主张予以采纳，即广发信用卡中心在作出解除时，该中心工会并未成立，本院对郭永昌该上诉理由不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，郭永昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由郭永昌负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年四月十二日书记员 庄武衡陈培铮