江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终481号上诉人（原审被告）：顾进，男，1971年4月23日出生，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：沈琦，江苏江花律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁淑华，男，1966年3月4日出生，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：李井明，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张强，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱洁渊，男，1971年10月27日出生，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：朱万连(系朱洁渊之父)，住江苏省南通市崇川区。原审被告：深圳市新宝通建设集团有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区清水河环仓路新宝通大楼5楼。法定代表人：彭少平，执行董事。委托诉讼代理人：林引福，广东鹏乾律师事务所律师。原审被告：南通南山房地产开发有限公司，住所地江苏省南通市港闸区秦灶街道桥北村十一组。法定代表人：陈雷，董事长。上诉人顾进因与被上诉人丁淑华、朱洁渊，原审被告深圳市新宝通建设集团有限公司（以下简称新宝通公司）、南通南山房地产开发有限公司（以下简称南山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0611民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。顾进上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审认定工程款为3263813.59元缺乏事实依据。其中关于签证部分，案涉工程所在总体工程的签证款经发包人审计后为266415元，丁淑华、朱渊洁主张的签证部分已经远远超过了总体签证部分数额。且丁淑华、朱渊洁提供的签证单是内部签证单，形式上不符合要求，陈林签字也没有得到顾进的授权。已经由南山公司审计认可的签证单中有四份系案外人黄杰施工完成，计103582元，应从中予以扣除。2.关于地砖款，双方约定按节约有奖，超量赔偿原则执行，丁淑华、朱渊洁现场实际使用的地砖数量与工程量清单中记载的面积超支了4113.52平方米，应参照约定结算。关于水电费扣除的问题，虽然其未能提供缴款凭证，但一审对此未予处理明显不当。关于维修费用，已经实际发生，法院应予支持。丁淑华辩称，关于合同外部分施工的事实，有各方签署的现场签证单、工作业务联系单、内部签证单为证，黄杰施工的部分与本案施工増项并不重合。关于水电费，对方未能提供缴费凭证，应承担举证不能的法律后果。关于地砖，并未超过合理数量。关于维修款，案涉工程未出现质量问题，其也从未收到对方的维修通知。朱渊洁辩称，其与顾进是合同关系的相对方，发包人与前手之间关于签证部分的结算不能约束本案双方当事人，《内部签证单》已经由顾进委托的现场负责人陈林签字确认，应当得到支持。黄杰施工的四个项目与其施工増项不存在重合。关于地砖款，顾进提供的证据不能证明存在超支，供货单不真实。水电费明显与案涉工程不相适应，不应支持。关于维修款，顾进上诉主张缺乏事实依据。新宝通公司述称，同意顾进的上诉理由。且其与丁淑华、朱渊洁不具有合同关系，不应当承担连带责任。南山公司未作陈述。丁淑华向一审法院起诉请求：1.判令顾进向丁淑华支付工程款2070623.74元；2.判令新宝通公司对顾进的上述债务承担连带责任；3.南山公司在未付工程款范围内就顾进的上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费由顾进、新宝通公司、南山公司承担。朱渊洁向一审法院起诉请求：1.判令顾进向其支付南通南山国际社区一期一标公共部位装修工程款1225394.86元及逾期付款利息135663.03元（以1070625.12元为基数，自2016年12月起至2019年6月止，按同期银行贷款利率计算；以154769.74元为基数，自2018年11月起至2019年6月止，按同期银行贷款利率计算）；2.新宝通公司对顾进的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由顾进、新宝通公司承担。一审法院认定以下事实：2015年1月9日，深蓝公司通过挂靠新宝通公司的方式中标取得了南山公司开发的南通南山国际社区一期一标公共部位装修工程，中标价为5016372.84元。2015年1月28日，南山公司（发包人）与新宝通公司（承包人）签订了《施工合同》一份，约定发包人将上述工程发包给承包人施工，工程范围包括但不限于：1幢、2幢、14幢、15幢楼，建筑面积约69358.12平方米；承包方式为固定总价包干合同，结算时除设计变更及现场签证外合同总价不再调整，合同价包括所有直接费用（即人工、材料、机械等）、间接费（管理费、利润等）、税金、完成此项工作所需的措施费、安全文明施工费、总包管理配合费（为合同价的2%）及为完成此项工作所需的其它全部费用；开工日期为2015年1月28日，竣工日期为2015年5月31日；施工人员及材料进场支付合同总价15%，完成合同工程量40%支付合同总价20%，完成合同工程量80%支付合同总价25%；工程全部完工并经监理、发包人验收合格办理完单项工程竣工验收后，发包人付款至实际工程进度款的80%；工程结算完成后，发包人付款至工程结算款的95%；工程结算款的5%作为保修金，质保期两年；保修期从工程全部完工并经监理、发包人验收合格之日开始计算。2015年2月16日，深蓝公司出具了《情况说明》一份，列明了丁淑华在深蓝公司的工程款及未完成项目，并明确了南山社区1幢、2幢、14幢、15幢楼公共部位装修还在施工中。2015年3月5日，新宝通公司向南山公司出具了《承诺函》一份，承诺在2015年3月12日前将履约保证金502000元支付至南山公司账号，合同委托代理人由朱建军变更为顾进，新宝通公司承诺继续组织现场施工，保证现场的质量及工期等。此外，新宝通公司向南山公司出具了授权委托变更函一份，载明合同委托代理人由朱建军变更为顾进。2015年3月9日左右，新宝通公司（甲方）与顾进（乙方）签订了《单项工程经营责任书》一份，约定甲方同意由乙方对甲方的部分装修工程项目进行责任管理和经营，装饰工程内容按甲方与建设单位签订的工程合同条款及审定预算书内项目执行，工程核定总造价5016372.84元；利润上缴及税费清单等方法按双方协议执行，利润上缴具体比例为工程结算总价的7.89%。2015年3月11日，深蓝公司（甲方）与顾进（乙方）签订了《协议》一份，约定南通南山国际社区一期一标公共部位装修工程及14、15楼外墙石材干挂工程由乙方作为合同实际履行人，履行合同全部内容，乙方全权负责上述工程的资金使用管理，处理支付人工工资、材料款、费用等相关结算支付事宜。2015年3月16日，顾进（甲方）与朱洁渊（乙方）就上述工程签订了《分包合同》一份，约定甲方将一期一标公共部位装修工程（包括但不限于：1幢、2幢、14幢、15幢楼，建筑面积约69358.12平方米）交给乙方施工，签约合同价为2850000元；本工程为固定总价包干合同，结算时除设计变更及现场签证外，合同总价不再调整（合同价包括所有完成此项工作所需的全部费用）；甲方负责协调临时用水、用电的接入事项，但临时用水、用电所发生的费用均由乙方承担，乙方投标报价包含此部分费用；乙方除承担水电费外，其他费用如：总包管理配合费、税金、业务费用等各项费用均由甲方承担；计划开工日期为2015年1月28日，计划竣工日期2015年5月31日；甲方负责按照合同约定及时向乙方支付足额的工程款，并承担因延期付款而造成的损失；本工程所用的地砖为甲供材料，数量由乙方按《清单》及现场实际数据向甲方申请，结算时按节约有奖，超量赔偿原则；凡由乙方采购的用于本工程的材料、构配件和设备审批表，在业主工程师或监理工程师对进场用于本工程的材料、构配件和设备的质量证明资料进行审核并签署意见后，方可使用；工程因业主同意的设计变更或业主要求进行的修改，如发生工程变更及签证，乙方必须按照业主程序办理现场签证和设计变更价款的确认手续后方可作为结算的依据；报价中已有适用于变更工程的项目单价，按报价书中的项目单价确定变更价款，费率均按投标报价时的费率计取；本工程进度款支付方式按甲方与业主大合同采取同比例分段支付；乙方办理付款时，由乙方两位承包人共同指定收款账户。该《分包合同》首部甲方为顾进、周福春，乙方为朱洁渊、丁淑华，尾部甲方处顾进一人签字，乙方处朱洁渊一人签字。单位工程竣工验收证明书载明，案涉工程于2015年2月开工，于2015年5月28日竣工验收合格。案涉工程由丁淑华组织人员进行施工，并购买了施工所需辅料，地砖由顾进提供。顾进通过银行转账的方式先后向丁淑华支付计2050000元，向朱洁渊付款70000元（其中50000元为转账支票、20000元为银行转账）。2015年3月10日，朱洁渊向案外人周福春转账支付了250000元。2018年10月7日，顾进出具了《证明》一份，主要内容如下：因南通南山国际社区一期公共部位装修工程的需要，我方于2015年3月12日由周福春经手向朱洁渊借款250000元作为工程保证金；此借款由周福春经办，并出具了借条一张；因南通南山国际社区一期公共部位装修工程是由朱洁渊与丁淑华共同承揽分包，期间的工程款一直打在丁淑华的个人账户上，退还的保证金于2015年10月29日打至丁淑华账户上，借据在借款归还时当丁淑华面撕毁；此证明作为丁淑华与朱洁渊对账凭据，不得作为其他用途。一审另查明，2018年1月，丁淑华与朱洁渊就案涉工程的签证部分统计进行了沟通。2018年3月、7月，丁淑华短信询问朱洁渊：“南山和汇金及其他几个地方的结算怎么办？这是大事请你安排下时间商讨下怎么办”，“能抽点时间到汇金关于南山、汇金、路灯、中集的结算及你现在想法及意见！”。2018年11月1日，丁淑华委托北京大成（南通）律师事务所律师李井明向南山公司、新宝通公司、深蓝公司（顾进）发函要求上述三方在收函后立即进行磋商并支付工程余款。2018年12月20日，丁淑华再次微信告知朱洁渊，“麻烦你月底前和我碰一下关于我们之间合作的各工种的结算及付款事宜，因为大家都在催我”。一审又查明，除《施工合同》范围内的工程外，南山公司在工程结束后还向新宝通公司发出了工作业务联系单，要求新宝通公司对合同范围外的部分零星工程进行拆除、修复、安装等。丁淑华雇请的人员袁建均组织负责对上述零星工程进行了拆除、修复、安装等，新宝通公司经办人陈林在内部签证单上签字确认。内部签证单显示增加了零星项目24项，工程款合计413813.59元。2016年11月7日，南山公司与新宝通公司就南通南山国际社区项目一期一标公共部位装修工程进行了结算，结算价为5174728.18元[其中合同价5016372.84元、现场设计变更、签证项目款266415元(共计17项)、总包配合费105666.76元、扣款2403.9元]。南山公司于2015年5月15日、2015年6月9日、2015年8月14日、2015年9月30日、2017年1月24日、2017年9月27日分别向新宝通公司支付了案涉工程款752455.92元、1003274.56元、1254093元、1003274.57元、902893.72元、288791.26元，合计5204783.03元。一审法院认为，本案双方的争议焦点为：1.案涉工程的实际施工人究竟为谁？2.如何确定案涉工程价款？3.如何认定顾进已付工程款金额？4.新宝通公司、南山公司应否就顾进欠付的工程款承担责任？关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。一般而言，实际施工人是指在工程中投入了资金、材料与劳动力的转承包人、违法分包的承包人或借用资质的承包人。本案中，丁淑华主张其为案涉工程实际施工人，并向一审法院提供了施工日志、采购原材料单据、《情况说明》、签证资料、项目人员身份关系一览表、工地例会签到表、名片等证据以证明其系案涉工程的实际施工人；朱洁渊主张案涉工程系其与丁淑华合伙施工，实际施工人为丁淑华、朱洁渊二人，并提供了《分包合同》、《竣工结算造价确认书》、《装修工程合同结算清单》、部分工程相关材料费用计算单、现场签证单、微信聊天记录等证据以证实，作为分包人和转包人的顾进、新宝通公司亦认可朱洁渊的该主张。从双方当事人的诉辩意见及两原告提供的证据来看：第一，丁淑华所提供的施工日志、采购原材料单据等证据材料虽然在形式上具有一定瑕疵，但一定程度上能够反映系其组织人员对案涉工程进行了施工，并且投入了资金购买了材料，符合实际施工人的特征。第二，从朱洁渊与丁淑华的微信聊天记录来看，丁淑华曾多次就南山项目的结算问题与朱洁渊沟通，且其此后亦要求商讨“二人合作的各工种的结算及付款事宜”，可以初步断定案涉工程属于二人合作的项目之一。第三，顾进在中途承接了该工程后，又以书面形式将该工程分包给朱洁渊施工，虽然朱洁渊在签订《分包合同》之前，丁淑华已对案涉工程进行了施工，但丁淑华在深蓝公司将案涉工程的权益转让给顾进或新宝通公司与深蓝公司终止了挂靠关系后仍独自继续施工显然有悖常理，况且顾进此后直接将工程款支付至丁淑华账户。综上，应认定案涉工程的实际施工人系丁淑华和朱洁渊二人，即二人合伙承包施工了案涉工程。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案新宝通公司在承接了案涉工程后将该工程转包给顾进，顾进又将部分工程分包给朱洁渊、丁淑华，系违法转包、分包，故应认定《单项工程经营责任书》、《分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经验收合格，丁淑华、朱洁渊有权要求顾进支付工程款。至于案涉工程款数额为多少的问题，丁淑华主张工程款应按南山公司与新宝通公司之间的结算价，扣除相关地砖款、税费后进行计算，案涉工程总价款为4120623.74元（5016372.84+413813.59-1309562.69）；朱洁渊主张按《分包合同》计算工程款，加上签证款266415元，案涉工程款为3116415元；顾进主张按《分包合同》计算工程款，加上签证款266415元，案涉工程款总额为3116415元（2850000+266415）。经审查，因南山公司与新宝通公司之间的结算价系根据《施工合同》的约定而得出，而丁淑华并非该合同当事人，况且实际施工人无权因无效合同而获益，在无合同约定的情况下仅能要求折价赔偿。其次，虽然丁淑华未在《分包合同》中签字，但顾进有理由相信朱洁渊个人签字的行为能够代表丁淑华，故案涉工程款应参照《分包合同》计算。再次，双方当事人对于在合同项外额外进行了施工没有异议，尽管南山公司与新宝通公司之间结算的签证款数额为266415元，但丁淑华所提供的证据能够证明其在合同约定之外还额外施工了24项零星工程，对应的工程款合计413813.59元，在无证据证明丁淑华、朱洁渊放弃主张结算遗漏增项款或工程由他人施工的情况下，应认定增项款为413813.59元。因此，案涉工程价款应认定为3263813.59元（2850000+413813.59）。关于争议焦点3，顾进抗辩认为丁淑华、朱洁渊多领取了地砖及应扣除其代缴代付配合费、水电费、维修费、代付的黄杰实施四个增项工程款，其一，顾进所举证据不足以证明丁淑华、朱洁渊超额领用了地砖；其二，《分包合同》约定除水电费以外的配合费、税费等费用由顾进承担；其三，虽然施工期间势必发生水电费用，但顾进未举证证明丁淑华、朱洁渊施工期间的水电费具体数额为多少，一审法院难以仅凭顾进的单方陈述进行扣减，顾进可就水电费的问题单独与丁淑华、朱洁渊进行结算；其四，黄杰所施工的四个工程与丁淑华、朱洁渊所施工的增项不具有重合，即便如顾进所言，该四个工程系黄杰施工，顾进也未提供证据证实黄杰与丁淑华、朱洁渊之间具有委托关系；其五，实际施工人在质保期内对案涉工程质量问题进行维修系其法定义务，但顾进所举证据尚不能证明案涉工程出现了质量问题或丁淑华、朱洁渊拒绝修复，故顾进无权要求扣减。至于顾进欠付了多少工程款的问题，顾进先后向丁淑华、朱洁渊支付了2120000元，但朱洁渊主张顾进向丁淑华转账支付的250000元系顾进退还给朱洁渊的工程保证金，该款不应计入已付工程款。顾进所出具的证明能够证实，其向丁淑华转账支付的250000元确系退还的保证金，该250000元不应计入已付工程款。综上，顾进还需向丁淑华、朱洁渊支付1393813.59元（3263813.59-2120000+250000）。至于逾期付款利息，利息属于法定孳息，从应付工程价款之日起计息。对于利息起算时间问题，案涉工程于2015年5月28日竣工验收，于2016年11月结算，朱洁渊要求顾进支付自2016年12月起，按同期银行贷款利率计算所得的逾期付款利息135663.03元于法有据，应予支持。关于争议焦点4，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。虽然新宝通公司提供了付款凭证以证明其付清了工程款，但这些付款凭证中含有支付给案外人南通长江汽车配件制造有限公司等人的款项，而该款难以判断系新宝通公司支付给顾进的案涉工程款，故新宝通公司应对顾进的上述债务承担连带清偿责任。至于南山公司应否就顾进的上述债务承担连带责任的问题，经审查，南山公司和新宝通公司一致确认已付清了案涉工程款，且南山公司所举付款通知单亦能证明其已付清了案涉工程款，丁淑华未能提供相反证据，其要求南山公司就顾进欠付的工程款承担连带责任缺乏依据，故不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、顾进于判决生效之日起十日内一次性向丁淑华、朱洁渊支付工程款1393813.59元及逾期付款利息135663.03元；二、深圳市新宝通建设集团有限公司就顾进的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回丁淑华、朱洁渊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23364元，由丁淑华、朱洁渊负担6106元，顾进、深圳市新宝通建设集团有限公司共同负担17258元。二审中，顾进向本院提交以下证据：1.南山公司提供的竣工结算造价确认书、结算清单以及现场签证结算单17份，证明案涉工程合同外由丁淑华完成的签证项目实际金额是162833元。2.黄杰出具的收条4份，证明其中4份签证对应的工程由案外人黄杰施工完成。3.工作联系单2份以及收条1份，证明工程发现质量问题后南山公司通知顾进维修，顾进通知了被上诉人，因被上诉人怠于维修，其请了案外人刘国峰维修，产生相应的维修费用。丁淑华质证认为，证据1与其没有关联；证据2缺乏合同、施工记录、结算书等相关工程施工的证据予以佐证，不能实现上诉人的证明目的；证据3也缺乏相关施工资料予以佐证，其未收到维修通知。对上述证据均不予认可。朱洁渊质证认为，证据1不是发生于本案上诉人与被上诉人之间，与本案没有关联，双方之间根据双方签字认可的签证单结算。其未收到过工程维修的通知，证据2不能被采信。新宝通公司质证认为，其公司没有意见。南山公司未予质证。本院经审查认为，本案涉及的是丁淑华、朱洁渊与顾进之间的建设工程施工合同纠纷，证据1中关于南山公司与新宝通公司之间的结算，与本案不具有直接关联性。证据2不能证明黄杰施工的内容包含在案涉24项零星工程之内，不能实现上诉人的证明目的。证据3不能证明顾进就质量问题通知丁淑华、朱洁渊维修，真实性难以确认。故对上述3份证据本院均不予采信。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的主要争议焦点为：1.如何确定合同外増项部分工程价款；2.如何确定地砖款；3.顾进主张的水电费、维修费如何认定。关于争议焦点1，本案中，南山公司将案涉工程发包给新宝通公司，新宝通公司在承接该工程后又转包给顾进，顾进又将部分工程分包给丁淑华、朱洁渊。从上述承、发包关系看，丁淑华、朱渊洁与顾进之间成立合同关系，双方是该合同的相对人，丁淑华、朱渊洁与南山公司以及新宝通公司之间并不存在合同关系。丁淑华、朱洁渊向顾进主张合同外増项部分工程价款应根据其与顾进在施工过程中形成的签证单进行结算，与南山公司和新宝通公司之间关于签证部分的结算无涉，南山公司和新宝通公司之间的结算情况对丁淑华、朱洁渊并不具有直接约束力，因此顾进主张以南山公司与新宝通公司之间的结算认定丁淑华、朱渊洁施工的合同外増项部分，该上诉理由不能成立。对于増项部分，丁淑华一审中提供的签证单经顾进委托的经办人陈林签字确认，相应法律后果应当由顾进承担，一审采信该签证单并据此对合同外増项部分工程款予以认定并无不当。顾进上诉认为，陈林并未得到其授权，该陈述与陈林在其他签证单签字的事实相矛盾，本院不予采纳。黄杰施工的内容，不能证明与案涉签证单记载内容重合，顾进主张应扣除黄杰施工部分缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点2，关于地砖款，双方关于“结算时按节约有奖，超量赔偿原则”的约定性质上属于违约条款，因案涉合同无效，该违约条款亦无效，顾进主张以该约定计算地砖款于法无据，且顾进一审中提供的证据，不能证明丁淑华、朱渊洁存在超量使用地砖情形，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点3，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于水电费，双方虽约定水电费由丁淑华、朱渊洁负担，但顾进未能举证证明丁淑华、朱洁渊施工期间的水电费具体数额，法院对此碍难支持，双方可待条件成就后进行结算。关于维修费用，顾进未能举证证明案涉工程出现质量问题且丁淑华、朱洁渊拒绝修复，故其要求扣减维修费用缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10444元，由上诉人顾进负担。本判决为终审判决。审判长 吕 敏审判员 季建波审判员 胡 皓二〇二一年四月二十三日书记员 汤婷婷