山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终370号 上诉人（原审原告）：王斌,男,汉族,1975年5月8日出生,住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：高君亭，山东拓创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂市政集团有限公司,住所地:山东省临沂市兰山区蒙山北路63号辰坤国际。 法定代表人：庞玉坤，董事长。 委托诉讼代理人：高永军，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：寻广言，山东辰静律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张守吉，男，汉族，1973年6月30日出生，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：张兴斌，山东辰静律师事务所律师。 委托诉讼代理人：寻广言，山东辰静律师事务所律师。 原审被告：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地：泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。 法定代表人：孙启亮，总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 上诉人王斌因与被上诉人临沂市政集团有限公司（以下简称临沂市政）、张守吉、泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称泰山城乡建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王斌上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一审法院认定事实不清致使判决错误。一、判决书第六页第十六行部分，认定的“被告临沂市政集团有限公司现场测量员高永军通过QQ邮箱发给王斌的现场技术员倪某被告测算原告所施工工程量计算表，但原告未签字确认，后倪某又将王斌的预算员计算出的施工总量表通过邮箱发送给了高永军，但该总工程量表被告均未向本院提供”。以上内容是被上诉人的代理人高永军和上诉人的证人倪某陈述的内容，以上内容与事实不符，高永军所发的QQ邮件内容只是部分工程量表，其中同一种表格就有三组不同的数量和数据，并且上诉人对该邮件并不认可是工程总量的对账，上诉人的证人倪某开庭结束后查看了自己开庭时高永军提到的邮件，确定了该邮件并非是工程总量的邮件。更关键的是双方并没有约定用该种形式确定工程量和结算价款。二、一审法院认定上诉人无施工资质违反了效力性法律规定，应属无效合同错误。根据建设部的规定已经取消了土石方承包资质，在相应专业工程承包发包过程中，不再做资质要求。三、从上诉人与被上诉人签订的《路基施工合同》看，该合同是路基土方工程总包合同，合同第一条约定：“由乙方负责甲方施工的纵一路路基的土方施工，乙方承诺严格按照高铁甲方、监理及承包甲方的施工”。第四条约定：“工程质量缺陷修复责任期为一年，在缺陷修复责任期内，路基出现的质量问题由乙方无偿维修，因不可抗力造成的路基问题与乙方无关”明显看出，该份合同是路基工程总包合同，假设还有被上诉人参与路基土方施工，合同中一定会约定上诉人具体负责施工路段的具体位置，以便于和被上诉人施工段区分开，本案合同第二条约定了土方工程的单价，根据该工程审计的路基土方工程量乘以合同约定的单价，就是上诉人施工的工程价款，从以上能看出，该份合同属于总包合同，明显看出是被上诉人将纵一路的全部路基土方施工程承包给了上诉人，上诉人的计算依据和诉讼请求明确。所以，一审法院认定的上诉人无证据证明进行了全部路基工程施工和不能按照审计报告的工程量结算错误。四、一审法院认定的“因原被告均未将被告收到的结算总工程量表提供给本院，致使本院不能依据该文件根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定确定工程量”提及的二十条对本案不适用，根据最高人民法院民事审判庭关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函明确规定：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，简单地推论出，双方当事人自发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款计算的依据”即该条适用的前提是双方有约定，本案双方并未约定。五、上诉人能提供整个涉案工程施工的工序所需的机器设备、工具等，以证实整个涉案工程是上诉人施工。被上诉人是整个发包方工程的中标单位，工程价款约六千多万，庭审中提供的证据无法证实该机械使用与该涉案工程以及提交的证据的真实、合法性。综上所述，无论是从双方签订的路基施工合同还是上诉人提交的证据，都能证明自己是路基土方施工人，根据合同单价和审计报告的工程量，起诉的工程价款应予支持，故请求二审法院依法裁决。 临沂市政辩称，被上诉人临沂市政与上诉人王斌签订的路基施工合同，因王斌不具备施工资质，违反法律行政法规的强制性规定，应属于无效合同。上诉人称土石方工程不再做资质要求没有任何法律依据。根据《建设工程司法解释一》第1条的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。而《民法典》第153条明确规定了违反法律行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程等。土石方工程作为建设工程施工的一部分当然需要按照法律规定具备相应的资质。上诉人王斌作为自然人未提供其相应的施工资质，违反了上述强制性规定，故双方签订的合同应属于无效合同。二、涉案土石方工程的开挖及回填工作是由双方共同完成的，而双方共同施工部分的工程量现无法确定，尚不具备支付工程款的条件，上诉人无法充分举证其具体的施工量，则应当承担举证不能的不利后果。1、双方就上诉人单独的施工量及双方共同完成的施工量并未达成一致意见亦未进行最终结算，在具体的工程量无法确定且答辩人已向上诉人支付了四百余万元工程款的情况下，被上诉人无需继续向上诉人支付工程及利息。实际上，上诉人仅完成了少部分工程，结合被上诉人临沂市政集团在一审中提交的证据七和证据八，已经充分证明上诉人在施工过程中存在严重的违约行为，并未按照甲方及监理的要求施工，其中张守吉和杨洋的短信聊天记录可以证明上诉人的合伙人杨洋在先行撤场后，由被上诉人施工。即涉案工程并非上诉人独立完成的，涉案工程的开挖、回填、测量、整平、碾压、成型均有被上诉人施工。2、根据合同相对性原则，上诉人不能以被上诉人和发包方即本案一审被告泰安泰山城乡建设发展有限公司之间签署的协议及文件作为其向我司主张工程款的依据。被上诉人和发包方签署的文件与本案无关，亦不具有任何参考性和关联性，不能作为定案的依据。3、遵循“谁主张谁举证”举证规则，上诉人应当充分举证其实际参与施工部分的工程量，以此来主张工程款。根据《民诉法解释》第91条，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在本案中，建设工程施工合同关系的存在，具体工程量完成情况，均应当由上诉人提供证据。根据《路基施工合同》的约定，工程价款是根据实际发生量计量的，上诉人作为纵一路路基施工的具体施工方，应当将具体施工量定期确定，报临沂市政集团有限公司审核同意后，作为工程量确定的依据。三、在整个施工过程中，上诉人严重违反合同约定，给答辩人造成严重的经济损失。合同明确约定“乙方承诺严格按照高铁甲方、监理及承包甲方的施工工艺要求规范施工，施工工艺必须确保安全、文明，所有大型机械操作手必须持证上岗，施工技术人员配备齐全，施工数据保管妥当，各施工环节无条件接受甲方等监督部门的监管，确保工程质量达标”、“乙方未按合同约定组织施工，给甲方造成损失，应承担违约责任”。而在本案中，上诉人存在多项违约情形：1、施工过程中没有配备专业的技术及施工人员,只有部分机械入场,导致施工进度缓慢；2、上诉人的施工质量不符合图纸及甲方的施工要求，部分路基并未达到推平碾压、成型的标准；3、上诉人在尚未施工完毕的情况下，私自陆续撤场，严重影响工期；4、上诉人及其组织的施工人员不服从监理公司的现场管理，对现场监理人员言语攻击甚至殴打监理工程师徐衍峰,在涉案工地造成严重的不良影响。上诉人的上述种种违约行为导致工程发包方多次开会约谈答辩人并签发监理通知单和违约罚款通知单，为加快施工进度避免工程逾期,达到质量要求，答辩人迫于无奈自行安排多名施工及技术人员参与涉案项目的继续施工，为此答辩人遭受了严重的经济损失，上诉人方作为违约方应当承担由于其违约行为给答辩人造成的全部损失。综上，上诉人的上诉请求没任何事实和法律依据，应予驳回。 张守吉辩称，同临沂市政的答辩意见，涉案施工合同实际上并非由上诉人与答辩人张守吉所签，答辩人与上诉人不具有建设工程施工合同关系。根据上诉人提交的《路基施工合同》主体分别为临沂市政集团泰安项目部与本案上诉人。答辩人仅在委托人处签字，由此可知，答辩人仅是作为临沂市政集团有限公司的委托代理人出于职务行为才签署的文件，并非是答辩人作为合同相对方与上诉人签订合同。因此，上诉人要求答辩人支付工程款缺少事实和法律依据，依法应予驳回。一、上诉人主张支付所欠付的工程款，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当提供其完成实际工程量的相应证据，否则应承担举证不能的法律后果。根据《民诉法解释》第91条，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在本案中，建设工程施工合同关系的存在，具体工程量完成情况，应当由上诉人提供证据。根据《路基施工合同》的约定，工程价款是根据实际发生量计量的，上诉人作为纵一路路基施工的具体施工方，应当将具体施工量定期确定，报临沂市政集团有限公司审核同意后，作为工程量确定的依据。补充：上诉人在上诉状第三部分明显混淆合同约定的施工量与其实际完成的施工量，根据一审被上诉人临沂市政和张守吉提交的证据，以及二审中临时市政补充提交的证据，上诉人仅仅完成了少量的、简单的合同约定的工作，其中大部分工程量均是由被上诉人临沂市政完成。 城乡建设公司陈述认为，泰安泰山城乡建设发展有限公司已经按照合同约定向被上诉人临沂市政集团有限公司足额支付了工程款项，不存在欠付工程款的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 王斌向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告临沂市政集团有限公司、张守吉向原告支付工程款300万元（具体金额待调取审计报告后确认）及利息损失；2、被告泰安泰山城乡建设发展有限公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求1、为：请求依法判令被告临沂市政集团有限公司、张守吉向原告支付工程款7689341元、退还保证金50万元及自2017年11月1日起的利息损失。 一审法院认定事实：2017年4月2日，被告泰安泰山城乡建设发展有限公司与被告临沂市政集团有限公司签订建设工程施工合同，被告泰安泰山城乡建设发展有限公司将泮河及泰山水系综合治理工程1号桥施工承包给被告临沂市政集团有限公司负责施工。2017年，被告临沂市政集团有限公司泰安项目部与原告王斌签订《路基施工合同》，被告临沂市政集团有限公司又将负责施工的纵一路路基的土方施工分包给原告王斌，约定：原告王斌负责被告临沂市政集团有限公司施工的纵一路路基的土方施工，以m3为单位作为结算数据，路床开挖、清运、推平碾压、成型，以实际发生量计量，路基土方挖运单价8元/m3,石方挖运单价20元/m3，外运建筑垃圾单价20元/m3，路基整平压实成型单价10.5元/m3。拨款根据高铁的拨款视完成工作量拨付，完工验收拨款保留5%的质保金，一年内无利息付清，工程质量缺陷修复责任期为一年，原告承诺从施工工艺、质量、安全、文明施工等各环节达到被告要求，特交付给被告50万元的保证金，在第一次正式高铁拨款后，如没有出现违背承诺行为退还给原告。合同签订后，原告交付50万元履约保证金后进行了施工，至原告王斌撤场，原被告未对原告施工工程量进行结算，原告撤场后，被告临沂市政集团有限公司现场测量员高永军通过QQ邮箱发给原告王斌的现场技术员倪某被告测算原告所施工工程量计算表，但原告未签字确认，后倪某又将王斌的预算员计算出的施工总工程量表通过邮箱发送给了高永军，但该总工程量表原被告均未向本院提供。现泮河及泰山水系综合治理工程1号桥工程已竣工验收完毕，被告泰安泰山城乡建设发展有限公司也已按合同约定支付给临沂市政集团有限公司工程款。以上事实由原、被告陈述、建设工程施工合同、路基施工合同、证人证言等有效证据在卷予以证实。 一审法院认为，被告临沂市政集团有限公司与原告王斌所签订的路基施工合同，按照我国现行法律规定，因原告王斌无施工资质违反了上述效力性法律规定，应属无效合同。现有证据不足以证实原告对纵一路路基的土方施工工程全部进行了施工，故原告要求以被告临沂市政集团有限公司与被告泰安泰山城乡建设发展有限公司的结算工程量作为原被告之间的结算依据，无事实及法律依据，本院不予支持；因原被告均未将被告收到的结算总工程量表提供给本院，致使本院不能依据该文件根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的规定确认工程量，原告可在提供充足证据后，另行主张工程款；至于原告主张的退还保证金50万元并赔偿利息损失，因该涉案工程已竣工验收，被告应在泰安泰山城乡建设发展有限公司第一次拨款（2017年8月28日）后退还给原告，被告逾期未退还，原告要求退还该款并自2017年11月1日起计算利息损失，本院应予支持，被告反诉要求扣除原告王斌50万元履约保证金并赔偿损失，未提供充足证据证实，本院不予支持；被告张守吉在路基施工合同代表人处签字系履行临沂市政集团有限公司的职务行为，原告要求其承担责任，本院不予支持；被告泰安泰山城乡建设发展有限公司不是路基施工合同相对人，现有证据不能证明泰安泰山城乡建设发展有限公司欠付工程款，故原告要求泰安泰山城乡建设发展有限公司承担责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条之规定，判决：一、被告临沂市政集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王斌履约保证金50万元；二、被告临沂市政集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王斌利息损失（以50万元为基数自2017年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月21日起按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；三、驳回原告王斌其他诉讼请求及对被告张守吉、泰安泰山城乡建设发展有限公司的诉讼请求，驳回被告临沂市政集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69126元减半收取34563元、反诉费减半收取4750元及保全费5000元，由原告王斌负担32143元，被告临沂市政集团有限公司负担12170元。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人王斌提交证据一、泰安尧天舜日市政工程有限公司、泰安宝源运输有限公司、泰安市恒顺机械化工程施工有限公司、泰安市金久渣土运输有限公司提供的证明四份。证明：上诉人为完成涉案工程施工，租赁多家公司的36辆运输车进行施工。于2017年2月进场施工至路基完成，说明：上诉人暂时只能提供36辆车的信息，还有部分车辆运输公司因上诉人已经与其结算完毕不愿意再配合、车辆出售、过户等原因暂时无法提供。证据二、上诉人在涉案工程施工过程中汇总收款收据20本。证明：其中涉案工地实际由上诉人全部施工，包括管廊部分。从该组证据中的运输地点能看出，上诉人的车辆运输部分由管廊外运，也有从工地外往管廊运输。特别说明：该部分收据并不是全部的记载，因被上诉人未与上诉人最终结算，上诉人尚欠大量外债，还有大部分未与实际施工方汇总，仍有实际施工人自己持有的零散的单子。证据三、上诉人王斌的银行流水一份。证明：上诉人王斌实际支付涉案工程的机械费和租赁费用等相关费用。注：该部分费用也是仅仅已经支付的一部分，因被上诉人未与上诉人最终结算，上诉人尚欠大量外债并未支付。被上诉人临沂市政质证认为，对证据一真实性、关联性及证明目的均不予认可，该四份证明的内容、格式均完全相同，落款日期是在一审庭审之后，很明显该证据系上诉人在一审庭审后单方制作补充伪造的。并且从该证明内容亦无法看出上诉人具体的工程量，该证据无法达到其证明目的，不应当采信。对证据二收款收据、证据三银行流水真实性、关联性及证明目的均不予认可。该证据系上诉人单方制作仅有王斌一人签字，真实性无法核实。证据二中的收据中明显标注望月台、开元首府等其他众多项目，该证据与本案并不存在关联性。并且上诉人在证据目录中明确自认其未与我司进行最终结算，因此本案并不具备支付工程款的条件。综上，上诉人提交的证据均与本案庭审焦点无关，无法证明其具体施工量和工程款，亦无法达到其证明目的，我司均不予认可。上诉人王斌补充意见：在收款收据中的品名及规格中注明的在望月台、开元首府等地方是指装车地点。张守吉质证认为，同临沂市政集团有限公司的质证意见，上诉人提交的证据二无法看出其陈述的是装车地点的陈述，均是单方制作的证据，不能看出其实际完成的工程量。城乡建设公司质证认为，该证据均不涉及泰安泰山城乡建设发展有限公司，与城乡公司无关。被上诉人提交证据一、临沂市政集团有限公司与玄甲贵、徐磊签署的建设工程施工劳务合同各一份，徐磊管廊回填人员统计一份、路基整平人员统计一份、北头管廊回填人员统计一份，纵一路徐磊劳务人员统计表一份，玄甲贵、刘虹伟综合管廊回填人数统计二份，樊绍宁机械租赁合同、使用挖掘机证明和开具的发票共七张，路基综合管廊回填施工证据说明一份，路基综合管廊回填施工图片九张（共54页）。证明：全段路基综合管廊回填为被上诉人临沂市政项目部组织机械、劳务队伍人工回填压实完成施工的，与上诉人王斌一伙土方队无任何关系。证据二：张守吉两个农业银行账户明细对账单，临沂市政集团有限公司客户专用回单十五张，山东好例建设工程股份有限公司中国农业银行网上银行电子回单二张，袁茂艳农业银行账户明细对账单，宁琳琳的微信支付转账电子凭证六张，刘庞的机械租赁合同一份，宋衍昌的机械租赁合同一份和机械使用证明一张，程凯马瑞的部分机械使用凭证一张，程凯、马瑞(宁阳县腾飞工程机械租赁中心)宁淋淋、李振国的机械租赁合同在2020年9月17日已提交的证据六中有，工程款支付在证据一纵一路道路工程工程款支付统计表中有统计33页。证明：在上诉人王斌一伙土方队于2017年7月份私自陆续撤场后，被上诉人临沂市政集团有限公司自行组织机械、施工人员完成剩余道路工程所有分项，直至验收合格。证据三：王斌与郑爱俊的机械租赁合同一份，平地机撤场证明一份，郑爱俊写的机械使用费用说明一份，郑爱俊农业银行明细对账单一份，共计5页。证明：平地机为路基整平碾压成型所使用机械，路基整平碾压成型为验收路基施工的最后一道工序，该道工序完成后施工顺序为路基试验检测、路基设计高程测量验收、路基宽度测量验收，水泥稳定碎石摊铺，证明王斌一伙土方队于2017年8月10日前施工机械已全部撤场。上诉人方并未按照双方合同约定内容支付给郑爱俊机械租赁费用，部分机械租赁费用是被上诉人以上诉人的工程款支付给郑爱俊的机械租赁费用，在上诉人工程款中扣除。上述证据一至证据三综合证明，上诉人王斌一伙土方队私自撤场后被上诉人自行组织机械及人员完成剩余路基工程，上诉人所完成的部分路基工程也是在被上诉人的共同参与合作下完成的，上诉人并未独立完成涉案项目，路基综合管廊回填为被上诉人独立施工完成与上诉人无关。证据四、泰安高铁新区纵一路道路工程工程款支付统计表—份，临沂市政集团有限公司客户专用回单三张，张守吉两个农业银行账户明细对账单，纵一路项目部会计流水记账单一张和朱娜支付给王斌一伙土方队的工程款，因朱娜本人现已出国，朱娜的账户汇款记录待查询调取王斌一伙土方队的收款记录，共计33页。证明：被上诉人已支付给上诉人工程款暂计叁佰伍拾壹万柒仟元（3517000）加朱娜支付给王斌一伙土方队的工程款，具体支付工程款金额待调取纵一路王斌一伙土方队的收款记录进行核实。证据五、现场照片4张、微信聊天记录截屏2张，处理决定一份，共7页。证明：纵一路王斌一伙土方队人员王斌辱骂、殴打监理工程师徐衍峰和项目部施工负责人苏涛，对临沂市政的安全文明施工管理造成严重影响和严重经济损失，直接影响临沂市政集团后期所有分项的施工和所有施工队伍的安全文明施工管理，此事件给临沂市政集团带来不可磨灭的严重经济损失和负面影响。上诉人王斌质证认为，证据一只有玄甲贵的施工劳务合同、临沂市政的总和管廊回填人数统计，上面标有2017年4月3日的是原件，其他均是复印机，没有徐磊的合同原件，庭前提交的是复印件，我方对该合同有异议，劳务与本案施工并无直接关联，其次，该合同也为被上诉人与第三人签订，上诉人对此并不知情，对合同的内容及履行情况及地点也不了解，该合同与本案无关联。对玄甲贵的管廊回填人数统计为被上诉人单方作出，且第二份仅仅有玄甲贵用圆珠笔写的名字，也没有时间，我方均不认可，与樊绍明的合同仅有复印件的最后一页，段国良的证明均为复印件，发票也只有两张且均是复印件，我方不予认可。对于说明还有现场照片，不能证实上诉人提前撤场和存在违约行为。对证据二中庭前提交的均是复印件，当庭提交的只有刘庞、宋衍昌的机械租赁合同是原件，该合同为被上诉人与案外人刘庞、宋衍昌签订，与本案没有关联性，我方不予认可。其他均是复印件均不认可。临沂市政集团有限公司给宋衍昌、程凯、马瑞出具的证明均为被上诉人单方作出，我方对此不知情，也不认可。对证据三机械租赁合同，承租方为上诉人王斌，由此可见该工程的实际施工人为王斌，撤场证明也为被上诉人单方作出，且是复印件，郑爱俊写的使用费用说明并没有签名，且系被上诉人单方提供，也是复印件，我方也不予认可。对证据四的统计表真实性有异议，首先该统计表为被上诉人单方作出，且没有任何单位的公章。对于临沂市政集团有限公司客户回单三份，我方在一审时已经予以认可，客户就是临沂市政拨付给王斌的部分工程款，分别是187000元、78万元、100万元。对于现金日记账我方不认可，对于张守吉的两份银行账户对账单真实性无异议，但是该对账单缺页，被上诉人仅仅提供了部分向上诉人转账的，其中因上诉人与被上诉人张守吉存在借款和倒账行为，上诉人也向张守吉的账户存在多笔转款，一审时上诉人提交了向被上诉人转款的凭证。对证据五有异议，均为被上诉人单方提供，处理决定没有签字和盖章，无法证明微信聊天记录双方的身份，并不能证明与本案的关联性，该工程为上诉人完成施工完毕。张守吉质证认为，对临沂市政提交的证据一至五的真实性及证明目的均认可。原审被告城乡建设公司质证认为，该证据与城乡公司无关。本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据一至三虽有异议，但证据一是第三方涉案工程实际运输人出具且提供涉案工程车辆行车证及车辆牌照号码，证据三是第三方出具的银行流水单，结合证据二及一审提交的《路基施工合同》能够证实涉案工程上诉人所承建，本院对证据一至三的真实性予以确认。上诉人对被上诉人提交的证据一至五有异议，本院认为，证据一中玄甲贵的施工劳务合同真实性予以确认，但施工劳务合同1.3劳务内容是“零工，无法显示是承建了土石方工程，证据二中刘庞、宋衍昌的机械租赁合同与本案无关、证据三中机械租赁合同承租方为上诉人王斌，证据一、二、三其他证据均是复印件，本院不予采信。证据四、五是被上诉人自行统计和拍摄照片，本院不予采信。 本院对二审争议的事实认定如下：2017年双方当事人签订的《路基施工合同》约定路基土方挖运单价8元/m3,石方挖运单价20元/m3，外运建筑垃圾单价20元/m3，路基整平压实成型单价10.5元/m3。建设单位泰安泰山城乡建设发展有限公司对施工单位临沂市政集团有限公司道路建设工程进行审计的审计报告中分部分项工程量清单与计价表载明，工程名称：道路建设工程，序号1.项目编码D6001、序号2.项目编码040101001001、序号3.项目编码040101001002、序号5.项目编码040103001003、序号6.项目编码040103001002工程量分别为184512.62㎡×0.05×8元/㎡=7.3805.048元（184512.62㎡×0.05是为了换算成m3）、333877.39㎡×8元/㎡=2671019.12、35325.66㎡×20元/㎡=706513.2元、65329.6㎡×10.5元/㎡=685960.8元、540861.28㎡×10.5元/㎡=5679043.44元，共计工程款为981.6341万元。被上诉人主张支付工程款351.7万元，其中被上诉人临沂市政支付上诉人工程款196.7万元；被上诉人张守吉支付130万元，张守吉与王斌的往来经济款项90万元，已经平账，与工程款无关，一审中，被上诉人张守吉未对上诉人主张的借款往来款项90万元平账的事实予以否认，也未提出异议；案外人朱娜2017年4月19日、2017年5月5日分别支付10万元、15万元未提交银行转账明细，上诉人王斌不认可，本院不予采信。被上诉人张守吉实际支付上诉人王斌工程款40万元，两被上诉人共支付王斌涉案工程款共计236.7万元，被上诉人临沂市政欠付上诉人王斌工程款为744.9341万元（总工程款981.6341万元－236.7万元=744.9341万元）。上诉人王斌转给王永彩的4万元未提交证据证实是被上诉人张守吉指定转款，该款项不应在应付工程款中扣除。双方当事人均认可涉案工程已经竣工并交付使用。被上诉人临沂市政主张上诉人中间撤离施工现场未提交证据证实，其认可未给上诉人送达过解除合同通知，也未组织双方和监理公司确认上诉人已干完工程的工程量，也不能确认其主张的上诉人离场后被上诉人自己所干的剩余工程的工程量。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人签订的涉案合同是否为有效合同；二、被上诉人临沂市政集团有限公司与泰安泰山城乡建设发展有限公司签署的协议及审计报告是否应作为本案定案的依据；三、被上诉人临沂市政集团有限公司、张守吉是否应当支付上诉人主张的涉案工程款；四、被上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司是否在欠付工程款的范围内承担责任。 关于上诉人与被上诉人签订的涉案合同是否为有效合同的问题，虽然建设部的规定已经取消了土石方承包资质，把它合并到了建筑工程承包资质之内，但承包方应当取得营业执照，上诉人王斌作为涉案土石方工程的承包方既没有建筑工程承包资质也没有营业执照，原审法院认定双方签订的承包合同无效并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于被上诉人临沂市政与泰山城乡建设公司签署的协议及审计报告是否应作为本案定案的依据的问题，涉案工程发包方是泰山城乡建设公司，承包方是被上诉人临沂市政，被上诉人临沂市政又把土石方工程转包给了上诉人王斌。本案中，涉案工程已经竣工验收并交付使用，被上诉人主张上诉人中间撤离施工现场未提交证据证实，其认可未给上诉人送达过解除合同通知，也未组织双方和监理公司确认上诉人已干完工程的工程量，也不能确认其主张的上诉人离场后被上诉人自己所干的剩余工程的工程量的情况下，审计报告对土石方工程量有明确分项列明计算的情况下，上诉人王斌主张按照审计报告及签署的协议作为本案定案依据并无不当，上诉人的该上诉理由，本院予以支持。 关于被上诉人临沂市政、张守吉是否应当支付上诉人主张的涉案工程款的问题，上诉人王斌与被上诉人临沂市政集团有限公司签订的路基施工合同第2条约定，以实际发生量计量，结合建设单位泰安泰山城乡建设发展有限公司对施工单位临沂市政集团有限公司道路建设工程进行审计的审计报告中载明分项工程量分别为184512.62㎡×0.05×8元/m3=7.3805.048元、333877.39m3×8元/m3=2671019.12、35325.66m3×20元/m3=706513.2元、65329.6m3×10.5元/m3=685960.8元、540861.28㎡×10.5元/㎡=5679043.44元，共计工程款为981.6341万元。两被上诉人实际支付王斌涉案工程款共计236.7万元，被上诉人临沂市政欠付王斌工程款为744.9341万元（总工程款981.6341万元－236.7万元=744.9341万元），被上诉人临沂市政应当支付王斌工程款744.9341万元。被上诉人王守吉是被上诉人临沂市政工作人员，在涉案工程中履行的是职务行为，其民事行为的法律后果由被上诉人临沂市政承担，因此，被上诉人张守吉对欠付上诉人王斌的涉案工程款不承担还款责任，上诉人请求张守吉承担欠付工程款的上诉理由，本院不予支持。因2017年，被上诉人临沂市政集团有限公司泰安项目部与上诉人王斌签订《路基施工合同》中未约定利息损失计算方式和起止时间，上诉人的损失应当以744.9341万元为基数，自上诉人主张权利之日即2020年7月22日起按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至被上诉人履行之日止，上诉人的该上诉理由，本院予以部分支持。 关于原审被告泰山城乡建设公司是否在欠付工程款的范围内承担责任的问题，上诉人未提交证据证实原审被告泰山城乡建设公司欠付被上诉人临沂市政工程款，对上诉人的该上诉理由，本院亦不予支持。 综上所述，王斌的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3405号民事判决第一、二项，第一项即：被告临沂市政集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王斌履约保证金50万元；第二项即：被告临沂市政集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王斌利息损失（以50万元为基数自2017年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月21日起按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日）； 二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初3405号民事判决第三项即：驳回原告王斌其他诉讼请求及对被告张守吉、泰安泰山城乡建设发展有限公司的诉讼请求，驳回被告临沂市政集团有限公司的反诉请求； 三、被上诉人临沂市政集团有限公司于本判决生效之日起10日支付上诉人王斌工程款744.9341万元及利息损失（上诉人利息损失自2020年7月22日起按全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至被上诉人履行之日止）； 四、驳回上诉人王斌对被上诉人张守吉、原审被告泰安泰山城乡建设发展有限公司的诉讼请求； 五、驳回被上诉人临沂市政集团有限公司的反诉请求； 六、驳回上诉人王斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费69126元，减半收取34563元、反诉费减半收取4750元及保全费5000元，由王斌负担1013元，临沂市政集团有限公司负担43300元；二审案件受理费69126元，由王斌负担2026元，临沂市政集团有限公司负担67100元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  王 玥 二〇二一年四月六日 书记员  苏 倩