江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏行终166号 上诉人(原审原告)南京建维软件有限公司，住所地南京市江宁区经济技术开发区胜太路**。 法定代表人陈健，该公司董事长。 委托代理人周建平，江苏普善律师事务所律师。 委托代理人贺毅辉，江苏普善律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)南京市人民政府，住所，住所地南京市北京东路**div> 法定代表人韩立明，该市市长。 委托代理人徐瑞文、吴童，南京市司法局工作人员。 上诉人南京建维软件有限公司（以下简称建维软件公司）因诉南京市人民政府（以下简称市政府）驳回行政复议申请决定一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01行初354号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭。经阅卷、调查，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，建维软件公司于2019年1月22日向南京市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）邮寄《行政申请书》，称吴根全、吴伟、李佩兰通过一连串虚假诉讼，将本属于国有资产的由“利亚经贸”持有的南京银行国有法人股非法转移到李佩兰名下变更为个人股，非法获利1600万元，其行为构成犯罪。市国资委已于2016年3月17日对上述南京银行股权认定为国有资产，但直到现在仍然未采取追索措施，要求市国资委依法履行国有资产监督管理职责，追回被吴根全、吴伟非法侵占的国有资产，并依法采取下列行动：1、依法申请保全吴根全在建维房地产公司的股权及相应的资产清算价值；2、依法向南京市中级人民法院申请撤销南京市仲裁委作出的（2008）宁裁字第123—09号仲裁调解书和南京市中级人民法院（2018）宁执字第368号民事裁定书；3、依法向连云港市中级人民法院申请撤销连云港市海州区人民法院（2006）海民二初字第362号民事调解书；4、依法向南京银行追查1995年12月认购的110万后来登记在“利亚经贸”名下法人股的认缴资金进帐凭证和资金来源。 市国资委收到《行政申请书》后，于2019年1月29日向新农集团公司作出宁国资信转[2019]0102号《市国资委信访事项转送单》，将建维软件公司反映的涉及新农集团公司监管企业有关国有资产流失的问题转交新农集团公司，并要求依法依规办理。新农集团公司于2019年3月21日向市国资委作出《关于受理信访事项转送的情况报告》，称已联合集团外聘法律顾问就信访转送单所涉吴根全、吴伟、李佩兰涉嫌侵占国有资产的相关情况展开调查。目前正在与信访人进行积极沟通，处理转送的信访事项。 2019年4月24日，建维软件公司认为市国资委未履行法定职责，向市政府申请行政复议。市政府于当日立案受理并向市国资委作出《行政复议提出答复通知书》，后于2019年6月6日作出[2019]宁行复第73号《行政复议决定书》（以下简称73号《复议决定》），认为根据《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条和《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条的规定，国有资产监督管理机构根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责，国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能。本案中，建维软件公司的申请事项属于要求市国资委履行出资人职责的事项，并非履行社会公共管理的职能，其行为不具有行政行为的性质。市国资委对建维软件公司的申请不予回复的行为不属于行政复议的受理范围，并且建维软件公司的申请事项与建维软件公司没有法律上的利害关系，因此市国资委无论是否作出答复均不会对建维软件公司的权利义务产生实际影响。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十八条第一款第二项之规定，决定驳回建维软件公司的行政复议申请。市政府于2019年6月10日邮寄送达该复议决定。 原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。该法第二十三条第一款规定，行政复议负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。该法第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。本案中，市政府于2019年4月24日收到行政复议申请，于当日立案受理并向市国资委作出《行政复议提出答复通知书》，经审查于2019年6月6日作出73号《复议决定》，并于2019年6月10日邮寄送达，其行政程序并无不当。建维软件公司对市政府的职权及复议程序均无异议，法院依法予以确认。 本案争议的焦点在于，建维软件公司针对市国资委未及时对其《行政申请书》作出处理所提出的复议请求是否属于行政复议的受理范围。关于行政复议受理范围，《行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。该法第六条明确规定了行政复议受理范围。根据上述规定，复议申请人提起行政复议的前提必须是行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益。本案中，建维软件公司要求市政府复议的事项是市国资委对其提交的《行政申请书》未作出处理的行为，因此应当首先对市国资委是否具有依照建维软件公司的申请作出具体行政行为的法定职责进行审查。《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条规定，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条规定，各级人民政府应当严格执行国有资产管理法律、法规，坚持政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开，坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。据此，市国资委作为南京市国有资产监督管理机构，系根据市政府的授权，代表市政府对国有出资企业履行出资人职责，并不行使政府的社会公共管理职能，其履行出资人职责的行为不属于行使行政职权或履行行政职责的行为，故不属于行政行为。本案中，建维软件公司向市国资委提交《行政申请书》，要求市国资委追回143万股南京银行法人股的国有资产，并且采取保全股权、申请撤销法律文书、追查进账凭证和资金来源等行为，均系要求市国资委履行出资人职责，而非履行社会公共管理的职能，故市国资委不具有依照建维软件公司的申请作出具体行政行为的法定职责。且建维软件公司向市国资委提出申请的事项，均与其自身合法权益并无关联，应属于举报事项，无论市国资委答复与否，均对其权利义务不产生实际影响。市国资委认为建维软件公司向其提出的申请是向其反映情况、提出意见，属于信访事项并按照《信访条例》的相关规定予以处理并无不当。因此，根据《行政复议法》的前述规定，建委软件公司向市政府提出的行政复议申请，不属于行政复议的受案范围。《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项规定，有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。市政府根据上述规定，对建维软件公司的行政复议申请决定予以驳回，具有事实和法律依据。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回建维软件公司的诉讼请求。 上诉人建维软件公司上诉称：1、建维软件公司请求事项与其自身合法权益有法律上的利害关系。2、市国资委未采取有效措施防止国有资产流失，拒不履行法定职责违法。3、原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求本院撤销原审判决，判决市政府责令市国资委履行国有资产监管职责，采取有效措施防止国有资产流失。 被上诉人市政府未向本院提交书面的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《行政复议法实施条例》第二十八条第五项、第四十八条第一款的规定，属于《行政复议法》规定的行政复议范围是受理行政复议申请应当具备的条件之一；受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合《行政复议法》和本条例规定的受理条件的规定，应当决定驳回行政复议申请。本案中，上诉人建维软件公司请求市国资委履行国有资产监管职责，采取有效措施防止国有资产流失。市国资委对国有资产的监管，采取措施防止国有资产流失的行为是否属于行政复议受理范围，系本案争议焦点。 根据《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条等规定，市国资委根据本级人民政府的授权，代表政府对国家出资企业履行出资人职责。在政企分开、所有权与经营权分离的情况下，市国资委仅履行出资人职责，不行使政府的社会公共管理职能。市国资委履行出资人职责的行为，并非属于行政复议受理范围的行政行为。被上诉人市政府收到行政复议申请并审查后，在法定期限内作出73号《复议决定》，驳回建维软件公司提出的行政复议申请，符合根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款等规定，原审法院判决驳回建维软件公司的诉讼请求正确。 综上，上诉人建维软件公司的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人南京建维软件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 军 审判员 张世霞 审判员 杨 述 二〇二一年四月二十六日 书记员 吁 璇 附：本判决适用的相关法律依据 一、《中华人民共和国行政复议法实施条例》 第二十八条行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理： （五）属于行政复议法规定的行政复议范围； 第四十八条第一款有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请： （二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。 二、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；