山东省泰安市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁09行终77号 上诉人（一审原告）张利，女，1978年8月23日出生，汉族，住肥城市。 委托代理人周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）肥城市人民政府新城街道办事处，住所地肥城市新城路甲019号，统一社会信用代码11370983004351465D。 法定代表人孟宪栋，主任。 委托代理人郭瑞伟，肥城市人民政府新城街道办事处主任科员。 委托代理人李静，肥城康正法律服务所法律工作者。 上诉人张利与上诉人肥城市人民政府新城街道办事处行政赔偿一案，不服肥城市人民法院作出的（2020)鲁0983行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，1997年原告在李家小庄村委会疾控中心西邻建设了涉案房屋用于经营。2018年1月5日，肥城市规划局向肥城市治理违法建设行动指挥部发出复函，载明：“所接投诉“东城小院”等三处建设项目……未取得有关规划许可手续……属违法建设……属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。1月8日，肥城市治理违法建设行动指挥部向被告发出认定交办单，对涉案房屋作出拆除的认定结论。3月22日，肥城市新城街道办事处李家小庄村民委员会（甲方）与山东朝阳建设工程有限公司（乙方）签订《承包合同》一份，约定乙方承包甲方管辖范围内违法建筑、地上附属物及家边荒等拆除工程与安保事宜，甲方按每平米50元计付费用。3月23日，原告的涉案房屋被拆除。后经泰安市中级人民法院（2018）鲁09行初52号行政判决书及山东省高级人民法院（2019）鲁行终348号行政判决书裁判，确认被告未按照法定程序组织实施强制拆除原告房屋的行为违法。2020年6月28日，原告向被告提出国家赔偿申请，要求被告赔偿其房屋建设、屋内物品、租金等损失共计9508218.25元。被告于8月18日作出《不予行政赔偿决定书》，决定对原告提出的行政赔偿请求不予赔偿。 另查明，2017年9月18日，肥城市新城街道办事处李家小庄村民委员会组织人员对原告的房屋及地上附着物予以调查登记，包括砖混房屋、板房、棚子、大门、瓦室、厕所、水池、电线杆、水泥及花砖地面、沉淀池、化粪池、门台、污水管、柿子树、梧桐树、石榴树等，原告在该调查表中签字确认。9月19日，原告委托山东天义房地产土地评估有限公司对房产及地上附属物进行了价值评估，2018年2月8日，山东天义房地产土地评估有限公司出具鲁天义肥房估字（2018）第030号《张利房地产价值评估报告》，认定原告的房产及地上附属物在估价时点2017年9月19日的价值为379010.55元。 被告申请的证人郗某（山东朝阳建设工程有限公司工作人员）及证人张某（肥城市新城街道办事处李家小庄村民委员会党支部委员）均证实，拆除时原告及其家人在场，搬运的物品及拆除后的物料放在了原告房屋东侧的墙根处，在拆除房屋前屋内没有未搬出的物品，搬运过程中未对物品物料造成损害。证人张某同时证实，原告利用拆除后的房屋产生的物料搭建了简易棚。依据原告提交的照片，可以看出拆除后留存的物品包括锅炉一个、衣橱一组、小橱子两个、椅子两把、铝合金门窗若干、棚子若干、钢结构材料若干、绿植若干、生活用品若干；依据被告提交的照片，可以看出拆除前搬出的物品包括沙发一个、大橱子一个、吧台一个、冰箱一个、小架子一个、生活用品若干、板子若干、铝合金门窗若干。庭审中，原告认可柿子树、梧桐树、石榴树以及懒汉锅炉一个、沉淀池一个、吧台一个、电视一个及铁炉子一个仍存在；被告亦认可在拆除过程中未制作物品清单。 原审法院对被告是否应当对原告予以赔偿及赔偿范围进行了审查。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。人民法院的生效裁判文书已经确认被告强制拆除原告房屋的行为违法，原告有权据此提起行政赔偿；被告在拆除过程中的不当行为造成原告合法财产损失的，属于本案赔偿范围。原告主张，被告强拆了其房屋并导致屋内物品全部砸毁，应赔偿房屋及全部物品损失共计9508218.25元。本院认为，原告未能提交证据证实其建设的房屋具有相关规划许可手续，不能证实被拆除房屋建设的合法性，故房屋不属于合法权益，原告主张的房屋损失缺乏法律依据，本院不予支持。关于原告主张的水池、管道、浴池、地漏、瓷砖、装修等，作为整体建筑中的一部分，在房屋拆除过程中无法进行区分保存和移交，其损毁系拆除行为的必然结果，并非不当拆除行为所致，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于原告主张的房租，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，国家赔偿中财产损失的赔偿范围应仅限于直接损失。原告主张的房租系生产经营收益损失，不属于直接损失的范畴，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于其他物品损失，综合分析原、被告提交证据可以认定，被告履行了搬出屋内物品、保存拆除物料并存放在指定地点的义务，因被告未依法履行制作房屋内物品清单等证据固定义务，导致房屋内的部分物品情况不明，无法证实是否有未搬出物品及物品是否毁损等情况，被告应当承担举证不能的法律后果。据此，结合当事人主张、在案证据、物品折旧及本案的实际情况，本院酌情确定赔偿数额为2万元。 需要说明的是，不予赔偿决定仅系赔偿义务机关对赔偿请求人的赔偿请求进行先行处理的程序性行为，不是独立可诉讼的行政行为。原告即使在诉讼中提出撤销不予赔偿决定，其实质仍是申请行政赔偿。 综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告肥城市人民政府新城街道办事处于判决生效后三十日内赔偿原告张利房屋内财产损失2万元；二、驳回原告张利的其他赔偿请求。 张利不服一审判决上诉称，1、一审法院认定事实不清，适用法律错误，没有规划手续的房屋同样受到法律保护，不一定是违法建筑。上诉人的房屋属于《国务院办公厅》所指的由于种种历史原因导致建房手续不全，不应该认定为违章建筑。本案房屋1997年建成时《中华人民共和国城乡规划法》尚未生效，无溯及力，不能冒然认定为违章建筑，不予任何赔偿。2、是否是违法建筑，是否违章，是否必须拆除，应由被告举证证明，被告没有提交证据证明属于违章建筑，属于必须拆除的建筑。行政机关没有证明是违法建筑的，都应当进行赔偿。3、一审法院审理程序违法，上诉人一审提出评估鉴定申请，一审法院不予理睬。如果按照一审法院的逻辑，我国大部分房屋都属于违章建筑，都应当拆除。4、在上诉人的房屋被强拆过程中，被上诉人没有制作物品清单记录，没有录制视频。提供的照片只能表明有搬出行为，不能表明房屋内清空。而上诉人提交的照片可以看出有物品被毁损，被埋在废墟之中。即使上诉人的房屋属于违章建筑，但是建筑的材料、土地使用权、屋内物品等都属于合法财产，应当予以赔偿。对物品损失一审法院只判决被上诉人赔偿2万元，明显偏袒被上诉人。请求依法撤销（2020)鲁0983行初66号行政判决书，支持一审诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。 肥城市人民政府新城街道办事处辩称,1、张利所建设的房屋属于违法建筑，应予拆除。张利在建设房屋之前，未按照法律规定办理相关手续，且一审未提交关于建设方面的合法手续，属于违法建设。2018年1月5日肥城市规划局对其建设已经做出了违法建设给予规划技术认定的复函。2、张利未就损失向法庭提供真实可靠的证据证实损失真实合法存在，我方提交的证据可证实张利没有任何损失存在。3、张利所诉的权利并不是法律规定的合法权利，其主张赔偿于法无据。 肥城市人民政府新城街道办事处不服一审判决上诉称，原审法院判令支付损失20000元无事实和法律依据。1、张利就其损失未向法院提交任何证据。2、张利接受搬离的现场物品后，其父母至今在拆除现场原地搭建帐篷居住。法律并未规定张利在现场接收物品时还要制作物品清单。3、被拆除的房屋属违法建设，其请求不属于行政赔偿的范围。请求：1、依法撤销（2020)鲁0983行初66号行政判决书，发回重审或改判驳回张利的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 张利辩称，肥城市人民政府新城街道办事处上诉的理由均不能成立。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，关于涉案建筑物及附属设施损失。张利将涉案房屋用于商业经营等用途，但张利无法提供涉案房屋的规划审批等手续，且肥城市规划局已将涉案房屋认定为违法建设。房屋拆除后的建筑材料亦存放在原处，因此，对涉案建筑物及附属设施的拆除，未对张利的合法权益造成损失。张利要求肥城市人民政府新城街道办事处对涉案建筑物及附属设施进行赔偿，无事实与法律依据，本院不予支持。 关于室内物品损失，根据张利提交的照片、录像等证据，可以证实张利确有部分室内物品损毁。原审法院结合当事人主张、在案证据、物品折旧及本案的实际情况，酌情确定赔偿数额为2万元并无不当，本院予以支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  张云翼 审判员  王西珍 审判员  李 腾 二〇二一年四月二十五日 法官助理施笑笑 书记员许安冉