文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终448号上诉人（原审原告）：段红根，男，1963年1月23日生，汉族，句容市人，住句容市。委托诉讼代理人：王磊，江苏汇瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天王建材有限公司，住所地句容市天王镇天鑫路南侧。法定代表人：黄嗣垚，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李煜坤，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：费亚冬，江苏德善律师事务所实习律师。上诉人段红根因与被上诉人江苏天王建材有限公司（以下简称为天王建材公司）建设工程合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2020）苏1183民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人段红根上诉请求：依法撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一是上诉人已经提供了足以证明双方结算时存在漏项的证据。8份工程量统计表详细列明了已经结算的工程项目部分，不包含本案所涉的工程部分，虽然被上诉人一审中辩称案涉工程部分已经结算过，但并未提供证据予以证明，也不能明确指出包含在8份工程量统计表的那一部分。二、上诉人虽然在2019年5月12日向被上诉人出具了包含“所有项目工程款已全部结清”内容的《证明》，但并无证据证明上诉人已放弃了案涉工程部分的工程款。因被上诉人长期拖欠工程款，导致上诉人无奈之下只能先行将无争议的部分与被上诉人进行结算，并没有放弃案涉工程部分的工程款。三、案涉工程款达到310027.61元，占工程款总额超10%，上诉人不可能放弃如此高额的工程款。一审判决仅以《证明》一份而驳回上诉人的诉讼请求，有失公平。被上诉人天王建材公司答辩认为，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，均是上诉人的推断，没有任何实证证明，请求驳回上诉，维持原判。段红根向一审法院起诉请求：1、判令天王建材公司给付工程款310027.61元；2、判令天王建材公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月10日，段红根以南京本伟建筑装饰工程有限公司名义与天王建材公司签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定天王建材公司将天王建材市场自建门面房土建部分、场地道路、门面房简单砼板面水电预埋工程发包给南京本伟筑装饰工程有限公司施工，门面房主体工程（不含粉刷、楼面地坪、门窗制作安装）阳台按一半面积计算，±0.01以上按430元/平方米计算,±0.01以下按1400元/立方米计算;地坪下垫层按成本价另计算,不按±0.01以下价格计算。道路场地按120元/平方米计算(最终造价以实际完成面积乘上单价结算,不开税务票据)。合同还对工程进度款支付、质量与验收等事项作了约定。在该份施工合同签订之前，段红根于2016年7月就开始组织人员施工该工程。在施工过程中，天王建材公司的现场管理人员黄吉照于2016年7月22日向签署确认一份天王建材市场门市楼基础隐蔽工程量及施工纪要，内容为：“1，门市楼，距离天龙路13米，北面距离原来厂房8米，地面±0.0。按天龙路地势，南北高差0.2米。2、基础开挖深度2.1米，垫层C20砼0.1米厚；底板钢筋直径14＠150双向，柱截面350㎜﹡450㎜内配直径18/8根，箍筋直径8＠200㎜，基础梁按原设计方案。3、±0.0以下地坪垫层用碎石垫层厚400㎜，砼标号C25，厚150㎜，先浇砼50-70㎜，便用模板支撑，预留70-80㎜，浇筑完成至底层±0.0标高地面。”2017年5月份，该工程竣工交付。2019年1月28日，双方进行了工程决算，双方确认：1、门市房主体工程工程款金额为1477104.5元；2、门市房粉刷工程款金额为458361.65元；地下排水明沟工程款金额为41520元；零星工程工程款金额计109486.7元（23526.7元+85960）；厂内隔墙工程工程款金额为57664.14元；厂房排水工程工程款金额为9000元；场地厕所明沟工程工程款为502555元。工程款合计2655691.99元。在此之前，天王建材公司陆续支付给了段红根工程款计2300000元。2019年5月12日，段红根向天王建材公司出具了一份证明，内容为：“本人段红根与天王建材有限公司承建所有项目，工程款清单8份，合价2655691.99元，已全部结清。”在出具该份证明后，天王建材公司于2019年6月向段红根付清了剩余工程款。2020年6月2日，南京本伟建筑装饰工程有限公司出具了一份情况说明，称2016年9月10日段红根借用南京本伟建筑装饰工程有限公司的名义与江苏天王建材有限公司签订《建筑工程施工合同》，承包施工了天王建材市场自建门面房的土建、场地道路、水电预埋等部分工程，该工程的所有工程款项目由段红根负责结算，归段红根所有，与本公司无关。2020年6月4日，段红根向法院提起诉讼，要求天王建材公司支付工程款310027.61元。一审法院认为：段红根借用南京本伟建筑装饰工程有限公司名义与天王建材公司签订《建筑工程施工合同》，段红根与南京本伟建筑装饰工程有限公司之间构成挂靠关系。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效，因此，段红根借用南京本伟建筑装饰工程有限公司名义与天王建材公司签订的《建筑工程施工合同》应认定为无效合同。因在签订案涉《建筑工程施工合同》之前，段红根就已经组织人员施工该工程，发包人天王建材公司在订立合同时明知且放任段红根挂靠施工，并且在竣工后决算、付款也都是与段红根之间进行，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，作为第三人的发包人天王建材公司因其在订立合同时即明知挂靠人段红根与被挂靠人南京本伟建筑装饰工程有限公司之间的委托关系，故案涉《建筑工程施工合同》直接约束段红根与天王建材公司。因此，段红根有权起诉主张工程款。但因为段红根在案涉工程竣工后，已经与天王建材公司进行了决算，且段红根向天王建材公司出具了证明，明确载明其承建的天王建材公司的所有项目已全部结清，天王建材公司亦按照双方结算的金额付清了全部工程款。现段红根依据基础隐蔽工程量及施工纪要，来否决双方结算单的整体效力，证据不足。故对段红根要求天王建材公司支付工程款310027.61元的诉讼请求，不予支持。据此，一审判决如下：驳回段红根的诉讼请求。二审期间，双方均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人要求被上诉人支付基础隐蔽工程价款31万余元，本院难以支持。一方面，2019年5月12日段红根向天王建材公司出具的《证明》载明，段红根所承建所有项目工程款，已全部结清。可见，双方已对工程款经过结算，段红根也认可其承建的所有项目工程款结清，而未表示此为部分项目结算或余有部分项目未结算。由于此《证明》为上诉人出具，因理解差异所产生的不利法律后果，应由上诉人承担；另一方面，按照上诉人的主张，该基础隐蔽工程早已完工交付，然在本案审理过程中，上诉人既未向法庭提供单独与被上诉人就基础隐蔽工程对账结算的相关证明材料，也未提交证明双方对基础隐蔽工程价款结算问题进行搁置、协商或其索取基础隐蔽工程价款的相关证据材料，此亦不符合常理和交易习惯。综上，在双方已经结算的情况下，上诉人再就基础隐蔽工程主张工程价款，事实和法律依据均不充分，本院难以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由上诉人段红根承担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 奚松伟审判员 宋 涛二〇二一年四月十四日书记员 张宏睿