新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑事判决书   （2021）新01刑终32号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民检察院。   上诉人（原审被告人）：冯晓帆，男，1992年1月21日出生于新疆维吾尔自治区霍城县，汉族，大专文化程度，案发前系联强国际贸易（中国）有限公司新疆分公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。因本案于2019年9月12日被刑事拘留，同年10月18日变更强制措施为监视居住，2020年4月17日变更强制措施为取保候审，同年5月27日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   辩护人夏宏强，新疆同济律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人冯晓帆犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）新0102刑初335号刑事判决。原审被告人冯晓帆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月17日公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指派检察员史帅、检察官助理葛瑞出庭履行职务。上诉人冯晓帆及其辩护人夏宏强到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，1．2019年1月初，被告人冯晓帆以发小在新疆霍城县做平安项目需要监控硬盘为由，骗取被害人邵某495块希捷硬盘（6T希捷硬盘495块，总价值491,832元）。被告人冯晓帆将骗取的495块希捷硬盘全部出售，获利480,150元，所得钱款用于偿还房贷、小额贷款、客户之间的还账、倒货和走货等。案发前，被告人冯晓帆偿还136,000元，被害人邵某实际损失355,832元。2．2019年2月19日，被告人冯晓帆以发小在新疆霍城县做平安项目需要监控硬盘为由，骗取被害人钟某820块希捷硬盘（6T希捷硬盘420块，8T希捷硬盘400块，总价值938,800元）。被告人冯晓帆将骗取的希捷硬盘全部出售，获利892,000元，所得钱款用于偿还房贷、小额贷款、客户之间的还账、倒货和走货等。案发前，被告人冯晓帆偿还4000元，被害人邵某实际损失934,800元。3．2019年3月10日，被告人冯晓帆以发小在新疆霍城县做平安项目需要监控硬盘为由，骗取被害人俎新田220块希捷硬盘（6T希捷硬盘220块，总价值211,200元）。被告人冯晓帆将骗取的希捷硬盘全部出售，获利198,000元，所得钱款用于偿还房贷、小额贷款、客户之间的还账、倒货和走货等。被害人俎新田实际损失211,200元。   原审法院认定上述事实有被害人邵某、钟某、俎新田的报案材料及陈述、证人张某、马某、米某、朱某、陈某1、陈某2、高某、郑某的证言、被告人冯晓帆的供述与辩解、公证书、银行转账明细、天山区价格认证中心对涉案物品作出的评估鉴定结论书、到案经过、常口信息等证据证实。   原审法院认为，被告人冯晓帆以非法占有为目的，以虚构事实的方法，骗取他人钱财共计人民币1,501,832元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人冯晓帆的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。我国刑法规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人冯晓帆经电话传唤主动到案，归案后能如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。根据被告人冯晓帆的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照刑法的有关规定判决：一、被告人冯晓帆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万；二、责令被告人冯晓帆对被害人邵某的损失人民币355,832元、被害人钟某的损失人民币934,800元、被害人俎新田的损失人民币211,200元予以退赔。   宣判后，上诉人冯晓帆上诉提出，1．其不具有非法占有的目的。受害人系基于对其的了解与信任提供货物，与是否存在霍城县平安城市项目并无必然关系。涉案交易发生时，其父母赠与的位于霍城县的房屋即将拆迁，预估拆迁款100万元左右，只要拆迁顺利进行即可及时偿还货款。其将涉案硬盘出售所得货款用于偿还欠款及购买婚房。其为履行偿还货款合同义务积极筹措资金，案发时已偿还部分货款，并与钟某补签书面合同，向邵某、俎新田出具债权凭证，协商还款事宜等，最终是因不可控的原因才导致无法按时还款。涉案证据《房地产及其附属物估价明细表》能够准确说明霍城县房屋价值，对于证明其没有非法占有目的有直接影响。公诉机关始终无法找到该证据，庭审中也无法作出合理说明。2．检察机关起诉金额有误。依照天山区价格认证中心的鉴定结论，扣除其案发前已偿还的货款，剩余未付款项合计1,310,270元，同时，应当将“联强国际”给受害人的相关返点及税差予以扣除。3．受害人具有重大过错。受害人高价买入涉案硬盘，不含税低价卖出，之所以愿意给其供货是为了通过偷税、漏税赚取差价，从而达到非法获利的目的。4．如果将本案定义为刑事案件，那么公安机关应当及时追缴涉案硬盘而不是放任不管，加大损失。5．本案受害人主体资格应当是相关的供货法人，而非三名自然人。综上所述，本案系民事纠纷，应当通过民事诉讼解决，不应定性为诈骗罪，恳请二审人民法院依法改判其无罪。   冯晓帆的辩护人提出，1．上诉人冯晓帆编造虚假项目的目的是想借新贷还旧贷，以维持经营，案发前冯晓帆的客观行为也排除了其具有非法占有他人财产的目的，故冯晓帆主观上并不具有非法占有的目的。2．受害人对于损害结果的形成具有过错。3．被害人的损失能够通过民事途径进行救济，本案认定为诈骗罪不符合法律规定。如认定冯晓帆构成诈骗罪，其具有自首情节，应减轻量刑。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员在二审中发表意见认为，本案中，上诉人冯晓帆以非法占有为目的，虚构发小在霍城县做项目需要硬盘的事实，骗取被害人的硬盘，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。上诉人冯晓帆经电话传唤后主动到案，到案后能如实供述犯罪事实，应当认定其具有自首情节。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当，但对诉讼参与人的身份表述有误，建议二审法院维持一审判决第一项，对第二项纠正为：“责令被告人冯晓帆对被害单位新疆泰利得商贸有限公司的损失人民币355,832元、被害单位新疆汇信世家商贸有限公司的损失人民币934,800元、被害人俎新田的损失人民币211,200元予以退赔。”   本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的上诉人冯晓帆犯诈骗罪的事实一致，且有经原审法院庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。   本院另查明，邵某系新疆泰利得商贸有限公司（以下简称泰利得公司）的法定代表人，其是以该公司名义与冯晓帆进行涉案硬盘的交易。钟某系新疆汇信世家商贸有限责任公司（以下简称汇信世家公司）的法定代表人，其是以该公司名义与冯晓帆进行涉案硬盘的交易。天山区中山路鸿元盛泰电子产品经销部（以下简称鸿元盛泰经销部）系个体工商户，工商登记经营者为李国伟，实际由李国伟与俎新田合伙经营。俎新田是以该经销部的名义与冯晓帆进行涉案硬盘的交易。本院认定上述事实有新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院二审中提交并经二审庭审举证、质证的泰利得公司、汇信世家公司、鸿元盛泰经销部的营业执照、询问笔录、李国伟的身份证复印件等证据证实。   关于上诉人冯晓帆及其辩护人提出上诉人冯晓帆不具有非法占有的目的的上诉理由和辩护意见。经查，首先，上诉人冯晓帆以其发小在霍城县做监控工程需要硬盘为由分别从泰利得公司、汇信世家公司、鸿元盛泰拿硬盘，事实上，其发小在霍城县做监控工程的事实系冯晓帆虚构。其次，涉案硬盘交易发生前，上诉人冯晓帆因网络贷款、买房等原因已欠有160余万元外债尚未偿还。再次，上诉人冯晓帆的父母赠与其的位于霍城县团结路的房产能否拆迁、何时拆迁、如果拆迁能够取得拆迁款的具体数额均系不确定的事实。且根据证人证言以及被害人的陈述，该房屋即使拆迁，可能获得的拆迁款与上诉人冯晓帆所称的数额差距较大。第四，被害单位向上诉人冯晓帆催要货款时其以各种理由拖延偿还货款的时间。综合以上事实可以认定上诉人冯晓帆对于涉案货款并无偿还能力，亦无积极主动的还款行为，对涉案货款具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪追究刑事责任。上诉人冯晓帆虽有与被害单位补签合同、出具债权凭证及协商的行为，但其并未实际偿还货款，且以各种理由、甚至发送虚假转账信息等手段拖延时间，故不影响其诈骗罪的成立。《房地产及其附属物估价明细表》并非本案必要证据，是否调取对本案并无影响。故上诉人冯晓帆及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予支持。   关于上诉人冯晓帆及其辩护人提出检察机关起诉金额有误、受害人具有重大过错的上诉理由及辩护意见。经查，首先，上诉人冯晓帆系在2019年1月至3月期间从被害人处拿到硬盘，当日即出售给他人，而天山区价格认证中心将评估认定基准日期设定为2019年9月13日，本院认为，以此基准日期评估的价格不能准确反映上诉人冯晓帆拿货时涉案硬盘的真实价格，故应当按照上诉人冯晓帆与受害人交易时约定的价格计算涉案硬盘的数额。其次，“联强国际”给受害人的返点以及受害人是否存在过错、赚取税差的事实与本案并无关联。故上诉人冯晓帆及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。   关于上诉人冯晓帆提出公安机关应当及时追缴涉案硬盘，不应放任不管加大损失的上诉理由。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。本案中，陈某2取得上诉人冯晓帆向其出售的涉案硬盘时支付了合理的对价，且当时其并不知晓该硬盘系诈骗财物，故依据上述规定，涉案硬盘不予追缴并无不当，上诉冯晓帆的该项上诉理由，本院不予支持。   关于上诉人冯晓帆提出本案受害人主体资格应当是相关的供货法人，而非三名自然人的上诉理由。经查，在案证据显示，邵某系泰利得公司的法定代表人，邵某是以该公司的名义与上诉人冯晓帆交易涉案硬盘。钟某系汇信世家公司的法定代表人，钟某是以该公司名义与上诉人冯晓帆交易涉案硬盘。鸿元盛泰经销部工商登记经营者为李国伟，该经销部由李国伟与俎新田合伙经营，俎新田是以该经销部的名义与上诉人冯晓帆交易涉案硬盘。故，邵某、钟某、俎新田在与上诉人冯晓帆的交易中均系履行职务行为，本案被害人应当为泰利得公司、汇信世家公司、鸿元盛泰经销部。原审判决表述被害单位有误，本院应予纠正。上诉人冯晓帆的该项上诉理由成立，本院予以采纳。   综上所述，上诉人冯晓帆及其辩护人提出本案系民事纠纷，应当通过民事诉讼解决，不应定性为诈骗罪，二审法院应依法改判其无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出如认定上诉人冯晓帆构成诈骗罪，其具有自首情节，应减轻处罚的辩护意见。经查，上诉人冯晓帆经电话传唤后主动到案，归案后能如实供述犯罪事实，具有自首情节，对此，原审法院量刑时已予以考虑。故辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。   本院认为，上诉人冯晓帆以非法占有为目的，以虚构事实的方法，骗取他人财物共计人民币1,501,832元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照我国刑法的规定应当判处十年以上或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人冯晓帆经电话传唤主动到案，归案后能如实供述犯罪事实，具有自首情节。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但对被害单位身份表述有误，本院予以纠正。出庭检察员意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102刑初335号刑事判决的第一项，即“被告人冯晓帆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万”；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102刑初335号刑事判决的第二项，即“责令被告人冯晓帆对被害人邵某的损失人民币355,832元、被害人钟某的损失人民币934,800元、被害人俎新田的损失人民币211,200元予以退赔”；   三、责令上诉人冯晓帆对被害单位新疆泰利得商贸有限公司的损失人民币355,832元、新疆汇信世家商贸有限责任公司的损失人民币934,800元、天山区中山路鸿元盛泰电子产品经销部的损失人民币211,200元予以退赔。   本判决为终审判决。   审判长 刘   玉   涛   审判员 马   永   惠   审判员 金   志   诚   二 〇 二 一 年 四 月 七 日   书记员 艾孜买提艾尼娃尔          1