山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2001号上诉人（原审原告）：龙口市忠旺达挤压厂，住所地龙口市东江镇西江村。经营者：刘忠田，任厂长。委托诉讼代理人：曲永海，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：慕香成，男，1968年4月22日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：马国盛，山东臻贞律师事务所律师。委托诉讼代理人：管昊，山东臻贞律师事务所律师。上诉人龙口市忠旺达挤压厂因与被上诉人慕香成劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2020）鲁0681民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。龙口市忠旺达挤压厂上诉请求：撤销一审判决，查清事实，改判或发回重审；一、二审诉讼费全部由慕香成承担。事实与理由：一、一审法院对慕香成的工作年限这一事实认定不清。2014年8月至2017年8月慕香成并不在龙口市忠旺达挤压厂工作，但在慕香成未提供任何证据的情况下，一审法院对此予以认定，缺乏事实依据。关于慕香成的工作年限，龙口市忠旺达挤压厂提交了工资发放记录和工资发放表，证明慕香成2017年9月份到龙口市忠旺达挤压厂工作，因此就工作年限一事，已经完成举证责任。慕香成称2014年8月到龙口市忠旺达挤压厂工作，但没有提供任何证据。对慕香成主张2014年8月到龙口市忠旺达挤压厂工作这一不存在的事实，在龙口市忠旺达挤压厂已经举证的情况下，法院要求龙口市忠旺达挤压厂承担举证不能的责任，缺乏公平公正。二、带薪年休假的认定缺乏事实和法律依据。龙口市忠旺达挤压厂是个体经营，计件发放报酬，慕香成的上班方式比较自由，不存在带薪休假一说。慕香成的工作时间自由支配，且实际休假时间已远远超过法定年假规定。根据《职工带薪年休假条例》第七条规定，职工年休假监督是地方政府人事部门或劳动保障部门监督管理，即使龙口市忠旺达挤压厂存在违反条例的行为，也应由相关部门或职工申请人民法院强制执行，法院判决龙口市忠旺达挤压厂支付慕香成年休假工资超越职权范围。三、一审法院认定的平均工资仅依靠慕香成的陈述，没有事实依据。通过慕香成的工资发放银行流水可知2017年9月至12月，月平均工资为4526.50元/月，2018年1月至5月的平均工资为3230元/月，2015年和2016年慕香成未在龙口市忠旺达挤压厂工作，且慕香成也无证据证实其在龙口市忠旺达挤压厂工作。此外，一审判决的带薪年休假工资报酬超过仲裁和诉讼时效。慕香成辩称，龙口市忠旺达挤压厂在仲裁时及一审并没有提及仲裁或诉讼时效，因此二审不应支持其时效请求，请法庭依法驳回龙口市忠旺达挤压厂的上诉请求。龙口市忠旺达挤压厂向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决龙口市忠旺达挤压厂不支付经济补偿27500元；2.依法判决不支付带薪年休假工资9245.64元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。龙口市忠旺达挤压厂在一审法院审理时提交证据如下：证据一，龙劳人仲案字（2020）第41号裁决书，证明该劳动争议已经经过龙口市仲裁委的裁决。证据二，兴业银行股份有限公司烟台龙口支行提供的银行交易明细，证明慕香成从2017年9月份到龙口市忠旺达挤压厂工作，从那时起，龙口市忠旺达挤压厂给慕香成发工资，2017年9月工资4521元、10月为4450元、11月为4160元、12月为4975元、2018年1月为4585元、2月没有，3月为4550元、4月为4855元、5月为5165元，该证据还证明龙口市仲裁委对发放给慕香成的2017年9月至2018年5月份的工资认定的数额有误，2018年1月是4585元，而不是认定的5785元，再就是1550元，在打款记录上没有，因此仲裁委在计算慕香成平均工资的依据是错误的。证据三，来源于龙口市忠旺达挤压厂的2017年2月至7月的工资发放表，证明慕香成是2017年9月份来厂工作，在该证据中根本就没体现慕香成的名字。针对龙口市忠旺达挤压厂提交的证据，慕香成质证意见如下：对证据一，真实性无异议，对证明事项也无异议。对证据二，真实性无异议，对证明事项有异议，打款记录中少了2018年2月份1550元，该款项在慕香成邮政储蓄银行交易记录中存在。对证据三，真实性及证明事项均有异议，工资表无慕香成签字，系龙口市忠旺达挤压厂单方制作，并且根据劳动合同法相关规定，职工入职用人单位需办理入职登记表，并由职工签字，以证实员工的入职时间，龙口市忠旺达挤压厂未提供慕香成签字的入职登记表，并不能证明慕香成的入职时间。慕香成在一审法院审理时提交证据如下：邮政储蓄银行交易明细一份，证明双方存在劳动关系，2018年3月18日龙口市忠旺达挤压厂向慕香成支付2月份工资1550元。针对慕香成提交的证据，龙口市忠旺达挤压厂质证意见如下：对证据真实性无异议，对证明事项有异议，认为1550元不是龙口市忠旺达挤压厂给慕香成所发工资。经审查，龙口市忠旺达挤压厂提交的证据一真实、合法，与本案具有关联性，且对方无异议，一审法院对上述证据的真实性依法予以采信。慕香成对龙口市忠旺达挤压厂提交的证据二兴业银行交易明细为栾雪玲尾号为4802的款项转出情况，不能完全反映出给慕香成支付工资情况，慕香成提交的证据能够客观真实地反映出2017年9月至2018年5月份通过6229***9313的银行账户往慕香成在邮政储蓄银行开办的尾号为9752的账户转账情况，一审法院对慕香成提交的证据予以采信。对龙口市忠旺达挤压厂提交的证据三工资发放表，系龙口市忠旺达挤压厂单方制作，且根据劳动合同法相关规定，职工入职用人单位需办理入职登记表，并由职工签字，而龙口市忠旺达挤压厂未提供慕香成签字的入职登记表，不能证明慕香成的入职时间，故一审法院对龙口市忠旺达挤压厂提交的工资发放表的真实性不予采信。根据龙口市忠旺达挤压厂、慕香成双方提交的证据及庭审查明，一审法院确认以下事实：慕香成系龙口市忠旺达挤压厂职工，双方签订了劳动合同，龙口市忠旺达挤压厂未给慕香成缴纳社会保险费。慕香成的工资为计件工资，2017年9月至2018年5月为银行打卡支付，2018年6月之后为现金发放，每月18日发放上月整月工资。慕香成2017年9月至2018年5月工资分别为4521元、4450元、4160元、4975元、4585元、1550元、4550元、4855元、5165元。龙口市忠旺达挤压厂未安排慕香成休年休假。慕香成向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，其2014年8月18日至被申请人龙口市忠旺达挤压厂处从事烧火压模工作，2018年4月双方签订了劳动合同，具体时间不清楚。申请人的工资为计件工资，2014年8月至2017年8月为签字领取现金，2017年9月至2018年5月为银行打卡支付，2018年6月至2019年8月为签字领取现金，每月18日发放上月整月工资。因被申请人未给申请人缴纳社会保险费，2019年8月15日申请人离开被申请人处并要求解除劳动关系，双方未办理解除劳动关系手续。申请人解除劳动关系前12个月平均工资为5500元。申请人2014年至2019年月平均工资均为5500元。申请人要求:1、解除劳动关系:2、被申请人支付申请人工资300元(当庭放弃该项请求):3、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金28000元(当庭变更为27500元);4、被申请人支付申请人年休假工资25747.12元(当庭变更为12643.68元)。龙口市忠旺达挤压厂在仲裁时辩称，申请人2017年9月至被申请人处工作，双方签订了2018年6月至2019年6月的劳动合同，被申请人2017年9月至2018年5月通过银行打卡方式为申请人发放工资,2018年6月至2019年6月通过现金方式为申请人发放工资，无需签字。2019年6月30日双方劳动合同期满，申请人离开被申请人，被申请人要求申请人回去工作，重新签订劳动合同并补缴社会保险，申请人因家中有事拒绝了。因双方劳动合同已经到期，不存在解除问题。申请人劳动合同期满前12个月平均工资为4000元。因申请人自己不要求缴纳社会保险费，申请人并非因未缴纳社会保险费离开，而是因合同到期离开被申请人处，故被申请人不应支付经济补偿金。申请人工作时间不长，且其为计件工资，工作时间自己掌握，其该享受的假期均已享受，其计件工资中包含休假的工资。故申请人的第四项仲裁请求不存在，申请人2017年9月之前未在被申请人处工作，在被申请人处工作时申请人每年的月平均工资为4000元。综上，申请人的请求无事实和法律依据，应依法驳回申请人的仲裁请求。龙口市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：1、申请人与被申请人于2019年8月15日解除劳动关系;2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿27500元;3、被申请人支付申请人带薪年休假工资9245.64元;4、准许申请人放弃要求被申请人支付工资300元的请求。龙口市忠旺达挤压厂不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，慕香成系龙口市忠旺达挤压厂职工，龙口市忠旺达挤压厂对慕香成在其处的工作年限、劳动合同的解除情况、工资情况均负有举证责任，龙口市忠旺达挤压厂称慕香成2017年9月至龙口市忠旺达挤压厂工作，双方签订了劳动合同，2014年8月至2017年8月底，慕香成并不在龙口市忠旺达挤压厂工作，但其提交的证据不足以证实其主张，故慕香成在龙口市忠旺达挤压厂工作的起始时间应以慕香成主张的2014年8月18日为准，慕香成离开龙口市忠旺达挤压厂的时间及原因应以慕香成诉称的(因龙口市忠旺达挤压厂未给慕香成缴纳社会保险费，2019年8月15日慕香成离开龙口市忠旺达挤压厂)为准，龙口市忠旺达挤压厂以现金方式支付给慕香成的工资应以慕香成认可的每月5500元为准。故慕香成2015年、2016年、2019年月平均工资及解除劳动关系前12个月平均工资均为5500元/月，慕香成2017年月平均工资为5175.50元/月[（5500元/月×8个月＋4521元＋4450元＋4160元＋4975元）/12个月]，龙口市忠旺达挤压厂2018年月平均工资为4933.75元/月[（4585元＋1550元＋4550元＋4855元＋5165元＋5500元/月×7个月）/12个月]。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，2019年8月15日因龙口市忠旺达挤压厂未给慕香成缴纳社会保险费，慕香成离开龙口市忠旺达挤压厂，要求与龙口市忠旺达挤压厂解除劳动关系，并由龙口市忠旺达挤压厂支付解除劳动关系经济补偿的请求，于法有据。慕香成2014年8月18日至龙口市忠旺达挤压厂处工作，2019年8月15日双方解除劳动关系，龙口市忠旺达挤压厂应以慕香成解除劳动关系前12个月平均工资5500元为基数，支付慕香成5个月的经济补偿，故慕香成要求龙口市忠旺达挤压厂支付解除劳动关系经济补偿27500元(5500元/月×5个月)的请求，应予支持。龙口市忠旺达挤压厂未安排慕香成休年休假，称慕香成的工作是计件的，劳动时间自己掌握，更不存在带薪休假工资，多劳多得，但未提交证据加以佐证，应承担不利后果，龙口市忠旺达挤压厂的主张，不成立，应视为龙口市忠旺达挤压厂未安排慕香成休年休假，未支付慕香成年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，慕香成2014年8月18日参加工作，至2015年8月17日，工作满1年，2015年8月18日至2015年12月31日，慕香成工作已满1年不满10年，故2015年度慕香成应享受年休假1天(136天÷365天/年×5天/年)，龙口市忠旺达挤压厂未安排慕香成休带薪年休假，龙口市忠旺达挤压厂已支付慕香成该期间的一倍工资，故龙口市忠旺达挤压厂应以慕香成2015年月平均应发工资(5500元/月)为标准，再支付慕香成2015年1天带薪年休假工资505.75元(5500元/月÷21.75天×1天×200%)。慕香成2014年8月18日参加工作，至2016年1月，慕香成工作已满1年不满10年，2016年度应享受年休假为5天，龙口市忠旺达挤压厂未安排慕香成休带薪年休假，龙口市忠旺达挤压厂已支付慕香成该期间的一倍工资，故龙口市忠旺达挤压厂应以慕香成2016年月平均应发工资(5500元/月)为标准，再支付慕香成2016年5天带薪年休假工资2528.74元(5500元/月÷21.75天×5天×200%)。慕香成2014年8月18日参加工作，至2017年1月，慕香成工作已满1年不满10年，2017年度应享受年休假为5天，龙口市忠旺达挤压厂未安排慕香成休带薪年休假，龙口市忠旺达挤压厂已支付慕香成该期间的一倍工资，故龙口市忠旺达挤压厂应以慕香成2017年月平均应发工资(5175.50元/月)为标准，再支付慕香成2017年5天带薪年休假工资2379.54元(5175.50元/月÷21.75天×5天×200%)。慕香成2014年8月18日参加工作，至2018年1月，慕香成工作已满1年不满10年，2018年度应享受年休假为5天，龙口市忠旺达挤压厂未安排慕香成休带薪年休假，龙口市忠旺达挤压厂已支付慕香成该期间的一倍工资，故龙口市忠旺达挤压厂应以慕香成2018年月平均应发工资(4933.75元/月)为标准，再支付慕香成2018年5天带薪年休假工资2268.39元(4933.75元/月÷21.75天×5天×200%)。慕香成2014年8月18日参加工作，至2019年8月15日双方解除劳动关系，慕香成工作已满1年不满10年，2019年度应享受年休假为3天(227天÷365天/年×5天/年)，龙口市忠旺达挤压厂未安排慕香成休带薪年休假，龙口市忠旺达挤压厂已支付慕香成该期间的一倍工资，故龙口市忠旺达挤压厂应以慕香成2019年月平均应发工资(5500元/月)为标准，再支付慕香成2019年3天带薪年休假工资1517.24元(5500元/月÷21.75天×3天×200%)。综上，龙口市忠旺达挤压厂应支付慕香成年休假工资9199.66元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第一条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条及相关规定，判决:一、龙口市忠旺达挤压厂自本判决生效之日起十日内支付慕香成解除劳动关系经济补偿27500元;二、龙口市忠旺达挤压厂自本判决生效之日起十日内支付慕香成带薪年休假工资9199.66元;三、驳回龙口市忠旺达挤压厂的诉讼请求。一审案件受理费10元，由龙口市忠旺达挤压厂负担。二审中，慕香成提交龙口市忠旺达挤压厂的个体户注销情况，证实龙口市忠旺达挤压厂已经于2020年5月12日注销完毕。2021年3月29日慕香成撤回该证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，龙口市忠旺达挤压厂与慕香成对仲裁及一审认定双方劳动关系于2019年8月15日解除均未提出异议，本院对此予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金，龙口市忠旺达挤压厂对一审认定的慕香成工作年限以及解除劳动合同前12个月平均工资数额不予认可，对此本院认为，龙口市忠旺达挤压厂作为用人单位，对劳动者的工作年限及工资数额应承担举证责任。但本案中龙口市忠旺达挤压厂提交的工资发放的银行交易明细，只能证明自2017年9月起通过银行转账的方式向慕香成支付工资，不足以证明双方自2017年9月起建立劳动关系。龙口市忠旺达挤压厂提交的2017年2月至7月的工资表，慕香成不予认可。龙口市忠旺达挤压厂未提交招用职工登记表、原始财务记账凭证等证据反驳慕香成主张的双方2014年8月18日起建立劳动关系，因此，一审采信慕香成的主张认定慕香成在龙口市忠旺达挤压厂的工作年限，并无不当，本院予以维持。龙口市忠旺达挤压厂未举证证明慕香成解除劳动合同前12个月的平均应得工资数额，一审采信慕香成主张的月平均工资标准，本院予以维持。关于未休带薪年休假工资，龙口市忠旺达挤压厂上诉主张其公司系个体经营、计件发放报酬，不存在带薪休假一说，以及法院判决支付未休带薪年休假工资超越职权范围，没有法律依据。龙口市忠旺达挤压厂在仲裁及一审中均未主张已过仲裁时效期间，因此龙口市忠旺达挤压厂二审中提出时效抗辩，本院不予采信。关于龙口市忠旺达挤压厂的主体资格问题，本院认为，龙口市忠旺达挤压厂的营业执照显示龙口市忠旺达挤压厂类型为个体工商户，经营者为刘忠田，经营方式为个人经营。《中华人民共和国民法典》第五十六条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”因此个人经营的个体工商户经营者以其个人财产对个体工商户的债务承担法律责任。在本案中，即使龙口市忠旺达挤压厂已被注销，不影响刘忠田作为经营者承担相应法律责任。综上所述，龙口市忠旺达挤压厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙口市忠旺达挤压厂负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年四月十九日法官助理许田田书记员徐颖欣