江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终720号上诉人（原审被告）：李云龙，男，1991年2月10日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：张浩宇，江苏宿兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛旺，江苏宿兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李树凤，男，1968年1月10日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：张浩宇，江苏宿兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛旺，江苏宿兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈夫虎，男，1976年7月27日出生，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：马文锋，江苏路漫（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜江，江苏路漫（宿迁）律师事务所律师。原审被告：宿迁市第二建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区马陵路6号。法定代表人：徐士友，该公司董事长。原审被告：江苏运河置业有限公司，住所地江苏省宿迁市女贞路18号。法定代表人：蔡小晶，该公司总经理。上诉人李云龙、李树凤因与被上诉人陈夫虎、原审被告宿迁市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、江苏运河置业有限公司（以下简称运河公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初4458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李云龙、李树凤的委托诉讼代理人张浩宇、盛旺、被上诉人陈夫虎及其委托诉讼代理人马文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李云龙、李树凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由陈夫虎承担。事实和理由：一、涉案工程总价经鉴定为4165457.16元，但一审法院对该鉴定意见涉及以下项目的认定错误，故对工程总价认定错误。（一）预算总价对粉刷层内碱玻纤网格布没有计算，鉴定人员认为施工图纸对此没有设计，但是根据《江苏省建筑工程质量通病防治措施》中的要求，该项是属于必须施工的内容，必须计取。（二）预算总价中关于建筑说明中第十一项、装修工程：第10条，墙体不同基层的材料（混凝土、砖、砌块）之间竖缝及顶部横缝相接处应铺设钢丝网，钢丝网搭接缝宽度从缝边起每边不得小于150毫米（内外墙做钢丝网），该项必须计取。（三）陈夫虎仅施工至10层，鉴定机构套用子目按单位全高计算脚手架材料增加费违反鉴定规范，应以陈夫虎实际施工的高度按比例扣除建筑物超高20米以上脚手架材料增加费。二、除一审判决认定应当扣除的自行车坡道、二次木工、二次钢筋费用合计119376元外，关于垃圾清理、主体剔凿、浪费混凝土等费用均是由于陈夫虎的原因导致未施工完成，相应的费用应当从工程总价款中扣除。三、涉案已付款数额应为2986325元,一审判决仅认可2587000元错误，应当综合考虑付款的时间和方式进行认定。涉案工程是运河置业公司将19-29#、1-2#车库的土建安装发包给二建公司，李云龙、李树凤承包了其中21-25#及1#车库主体工程。庭审中，二建公司陈述因陈夫虎多次上访向项目部借款分别为①2013年7月20000元、②2013年8月13日100025元、③2013年9月18日57300元、④2013年11月16日179000元、⑤2014年1月29日40000元，⑥2014年8月16日3000元，合计399325元。李云龙、李树凤陈述的借支情况与二建公司陈述基本一致。陈夫虎2019年8月21日书面陈述从二建公司李成江处领取347755元，但其认为包含在2587000元中，与事实不符。因为根据2015年7月17日陈夫虎出具的借支清单，载明的付款时间和金额与二建公司的上述陈述无法对应，特别是该清单最早借款时间为2013年9月30日，但陈夫虎在此之前已向二建公司借支了上述①-③款项，借支清单载明的最后借款时间后，陈夫虎还向二建公司借支了上述⑤、⑥款项。因此，无法认定陈夫虎从二建公司李成江处借支的款项包含在2587000元中，涉案已付款不能仅认定为2587000元。四、李云龙、李树凤与陈夫虎对付款时间没有约定，陈夫虎起诉时涉案工程没有交付，双方也未进行结算，按规定应从起诉之日计算利息。一审判决从2014年4月18日起计付利息，没有依据。五、本案鉴定费用过高，涉案工程李云龙、李树凤与陈夫虎一致认可实际施工至十层，并且已经确定了十层以下的总面积为14674平方米，按合同约定的单价可以简单得出合同约定的价款。即使按照鉴定机构以工程的预算价和合同价的比例进行计算，也只用鉴定十层以下的预算总价及陈夫虎未完成的工程量，一审第二次庭审中关于鉴定事项，法院告知了只能以目前认定的地下一层和地上10层的工程量进行鉴定，但鉴定机构在鉴定过程中计算了全部22#、23#及地库的工程预算价，超出了涉案工程应当鉴定的范围，导致产生不必要的鉴定费用，对于超出了鉴定范围的鉴定费用不应当由李云龙承担。陈夫虎辩称：李云龙、李树凤主张工程总价认定错误不能成立。粉刷层中玻纤网格布、钢丝网设计图纸无此内容，双方签订的协议中没有此项施工内容的约定。李云龙、李树凤要求扣除20米以上的脚手架材料增加费没有事实和法律依据，脚手架材料本身是由发包方提供。李云龙、李树凤要求扣除垃圾清理、主体剔凿、浪费混凝土等费用没有事实依据。关于付款数额，陈夫虎只收到2587000元。李云龙、李树凤于2014年4月18日接手工程，陈夫虎退出工程，一审判决的利息起算时间正确。关于鉴定费，与陈夫虎无关。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二建公司、运河公司二审未陈述意见。陈夫虎向一审法院起诉请求：判决李云龙、李树凤支付陈夫虎点工费49622.4元、工程款2855514.49元及利息（自2014年1月27日起至实际给付之日止，以2855514.49元为基数按年利率6%计算），二建公司、运河公司在欠付工程款范围内承担连带责任，陈夫虎就案涉工程在运河公司欠付工程款范围内享有优先受偿权，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年，运河公司与二建公司签订《“运河春天”小区工程施工合同》一份，约定将运河春天住宅小区项目工程19#-29#、1#-2#车库的土建安装发包给二建公司施工。在施工过程中，李云龙、李树凤承包案涉工程的21#-25#楼以及1#车库主体工程。2013年1月24日，李树凤（甲方）与陈夫虎（乙方）签订《劳务分包协议书》，约定分包内容为运河春天小区一期B区21-22号楼土建部分（大清包人工、机械、二级配电箱以下电箱和电缆，其中塔吊、临时人货电梯、钢管扣件由甲方安排）、木工部分（大清包含木工材料、内架搭建及二级配电箱以下电箱、电缆、机械）、钢筋工部分（大清包人工含机械、扎丝、接触性焊接及辅材、所有螺纹杆及防水螺纹杆的施工及辅材、二级配电箱以下电箱和电缆、不含钢筋连接内丝套筒），人工食堂由甲方统一安排管理，乙方就餐费用自理；合同单价为352元/㎡，合同总价依据实际建筑面积按实结算；工程款支付方式为完成正负零后支付完成工程量的60%，出正负零后每月支付完成工程量的60%，主体封顶后支付完成工程量的70%，竣工验收结束后三个月内支付完成工程量的95%，余款作为工程质量保修金，六个月后无息返还（具体付款方式依据业主合同执行）；合同落款的甲方为耿某顺、李树凤，同时加盖环球建设工程集团有限公司运河春天项目部印章……合同签订后，因上述合同总承包方变更为二建公司，陈夫虎和李树凤口头约定继续由陈夫虎分包，分包的楼栋变更为运河春天小区22#、23#号楼工程，合同的分包内容、合同单价同上述合同内容。同时，在陈夫虎承包的工程外，陈夫虎按李云龙要求进行部分点工施工并签署点工单，点工单合计金额为49622.4元，其中陆某成作为项目部负责人签名的点工单金额为8136元。2013年11月10日，陈夫虎向李云龙出具承诺书，载明22#、23#各工种班组每月确保四层，完成不了自愿接受处罚（每栋自愿接受50000元罚款），如下月施工计划仍完成不了，自愿退出项目施工，所完成的工程量按百分之五十计算。至2013年年底，陈夫虎因李树凤、李云龙未及时发放工程款停工并退场，至停工时，案涉工程22#、23#楼施工至10楼。2015年2月5日，陈夫虎和李云龙在《22#、23#十层以下所有工程量》签字，载明“一、地下室建筑面积638㎡；二、标准层建筑面积669.9㎡；三、22#十层以下总建筑面积为（638+669.9*10）=7337㎡；四、23#十层以下总建筑面积为（638+669.9*10）=7337㎡；五、共计7337㎡*2=14674㎡”。2015年7月17日，陈夫虎在《陈夫虎借支清单》上签字，确认共计借支2587000元。一审过程中，陈夫虎申请对运河春天小区22#、23#楼（地下一层至地上十层）的土建部分（大清包人工、机械、二级配电箱以下电箱和电缆，其中塔吊、临时人货电梯、钢管扣件由甲方安排）、木工部分（大清包含木工材料、内架搭建及二级配电箱以下电箱、电缆、机械）、钢筋工部分（大清包人工含机械、扎丝、接触性焊接及辅材、所有螺纹杆及防水螺纹杆的施工及辅材、二级配电箱以下电箱和电缆、不含钢筋连接内丝套筒）的施工造价进行鉴定（施工内容详见2013年1月24日的劳务分包协议书），同时扣除未完成工程量（22#楼第1至7、11、12、18项及23#楼第5、9、18项）。一审法院依法委托宿迁中天工程项目管理有限公司进行鉴定。该所于2020年7月29日作出工程造价鉴定意见书，后经补充最终鉴定意见为宿迁市运河春天小区一期22、23号楼地下一层至地上十层已完成工程的鉴定造价为4165457.16元，陈夫虎为此支出鉴定费用120000元，同时因申请鉴定人员出庭，李云龙、李树凤支出鉴定人员出庭费1000元。一审另查明，在宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1311民初5697号案件审理中，李云龙、李树凤在该案答辩意见中陈述“李云龙、李树凤两父子在工程承包中是共同承包关系，承包的范围是21#-25#楼及1#车库全部施工”。运河春天小区1#-29#、S01#-S04#商铺、1#-4#车库土建、安装工程于2018年8月31日由建设单位组织竣工验收合格。本案一审争议焦点为：一、本案的责任主体如何认定；二、陈夫虎就案涉工程应得工程价款及利息如何认定；三、陈夫虎的主张有无超过诉讼时效；四、陈夫虎主张的优先受偿权能否得到支持。一审法院认为，关于第一争议焦点。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，因李云龙、李树凤在（2019）苏1311民初5697号案件中陈述二人系共同承包关系，且该案判决书亦对此内容进行了认定，同时结合二建公司的答辩意见，应能认定李云龙、李树凤将案涉工程共同分包给陈夫虎个人的事实，该分包行为属违法分包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效行为。但因案涉工程已经验收合格，故陈夫虎有权参照约定向李云龙、李树凤主张工程价款，李云龙、李树凤应向陈夫虎支付工程价款。关于二建公司、运河公司应否承担责任，一审法院认为，建设工程因转包、违反分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违反分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。但本案陈夫虎为涉案工程的劳务分包人，施工内容为包某2、纯劳务，并不属于涉案工程的实际施工人，其无权突破合同相对性主张上述权利，故对于陈夫虎要求二建公司、运河公司承担责任的主张，依法不予支持。关于第二争议焦点。首先，关于案涉工程总价款扣除陈夫虎认可的未完成的部分后的工程造价金额如何认定。一审法院已委托鉴定机构就上述项目出具鉴定意见，该部分造价为4165457.16元。陈夫虎对此不予认可，并主张鉴定机构的计算方法没有依据，征求意见稿与正式稿中的造价预算相差较大，故对鉴定结论不予认可，并按预算价5442514.49元主张工程款。结合鉴定意见书中的鉴定说明，且经申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院认为，案涉工程为未完工工程，实际的工程造价很难进行鉴定，因陈夫虎与李树凤、李云龙签订的合同为固定单价合同，该合同约定的合同总价与实际工程的预算总价存在差异，鉴定机构以未完工工程实际预算价作为基数，同时参照合同约定工程的预算价和合同价的比例进行计算未完工工程的合同价具有一定的合理性，依法予以确认。陈夫虎主张的造价预算在征求意见稿和正式稿中的数额差距较大，鉴定人员回复为系因征求意见稿采取包工包料予以计取，正式稿采用包工不包料进行计取，两种计取方式的不同导致造价预算的差异，但合同约定总工程的预算也会有所调整，因参考的是合同总工程的预算价和合同价的比例，故对结果影响有所差异。一审法院认为，案涉工程采取的计取方式系专业性问题，且鉴定意见正式稿的出具系对征求意见稿的修正，陈夫虎并无证据予以推翻，故对陈夫虎的该意见不予采纳。李云龙、李树凤虽对鉴定意见的结论不予认可，但并未提供证据予以证实，故对于李云龙、李树凤的异议亦不予采纳。对鉴定机构的鉴定意见予以确认。其次，关于陈夫虎与李云龙、李树凤就案涉工程中是否由陈夫虎完成的争议工程价款如何认定。1、22#楼争议项目：（1）李云龙、李树凤辩称陈夫虎并未施工楼层垃圾清理、11层清理室内外模板、螺杆、11层阳台线条修补、12层后浇带清理、浇混凝土、地下室风井出地面，陈夫虎认为上述项目已施工完成。（2）李云龙、李树凤辩称主体剔凿、11-12层浇筑混凝土应予以扣除，陈夫虎认为上述项目并非其承包内容，且11-12层的工程量并未起诉。（3）关于李云龙、李树凤辩称的浪费混凝土费、管理费，陈夫虎不予认可。就上述（1）、（2）、（3）项，一审法院认为，案涉工程已完工并交付使用，施工现场已不复存在，李云龙、李树凤应就其主张的事实提供证据予以证实，未提供证据将承担举证不能的法律后果。结合陈夫虎实际施工的楼层及案涉工程的鉴定范围，对李云龙、李树凤的上述辩解不予采纳。2、23#楼争议项目：（1）李云龙、李树凤辩称陈夫虎并未施工楼层垃圾清理、自行车坡道、10层阳台线条修补、11层后浇带清理、浇筑混凝土；11层模板螺杆清理、风井出地面，陈夫虎认为已施工完成。（2）李云龙、李树凤辩称主体剔凿、焊接、车丝应予以扣除，陈夫虎主张不在承包范围内。（3）李云龙、李树凤辩称浪费混凝土、瓦工、二次木工、二次钢筋应予以扣除，陈夫虎主张浪费混凝土不属工程量范围，其余项目为随意列举，不予认可。关于上述第（1）项中自行车坡道费用，李云龙、李树凤举证案外人张成某结算单、案外人朱以山的结算单，因张成某已在法院起诉李树凤，相关事实已经（2020）苏1311民初1733号判决书确认，能够证实23#自行车坡道未完工的事实，故对于该费用应予以扣除，扣除金额为10000元。关于二次木工、二次钢筋费用，根据李云龙、李树凤提供的二次结构的相关合同、案涉工程进展及当事人陈述，应能认定陈夫虎未就上述部分进行施工的事实，相应木工二次结构、钢筋二次结构分别按69376元、40000元予以扣除，合计109376元。关于其他项目，因李云龙、李树凤未提供证据予以证实，对其辩解不予采纳。综上，就双方争议项目，陈夫虎就其未完成部分还应扣除金额为119376元。第三、关于点工费用，李云龙、李树凤除对陆某成作为项目部负责人签名的点工单不认可外，其余均予以认可。因陆某成在其他点工单中均作为班组长签字，应能认定系陈夫虎聘请的人员，陈夫虎并未提供证据证实陆某成的签字行为获得李云龙、李树凤的授权，故对于相关点工单的金额不予支持，扣除相应点工单后，李云龙、李树凤尚应支付的点工费用为41486.4元。最后，关于陈夫虎已领取的工程款数额，陈夫虎自认已领取工程款金额为2587000元，李云龙、李树凤虽辩称尚有其他支付款项，但在法院规定的举证期限内未提供证据予以证实，故对其辩解不予采纳，按陈夫虎领取2587000元予以认定。综上，陈夫虎应得的工程款总额为1459081.16元，应得点工费用为41486.4元。关于陈夫虎主张的利息，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，陈夫虎与李云龙、李树凤并未就案涉工程进行结算，根据李云龙、李树凤提供的其在陈夫虎退场后的分包合同，按其将陈夫虎未做完的工程最早分包时间即2014年4月18日作为其接手陈夫虎工程的时间予以计算利息，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。关于第三争议焦点。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，陈夫虎与李云龙、李树凤至今未就案涉工程进行结算，亦未就案涉工程的工程价款的付款期限进行约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定,约定履行期限不明确的,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,债权人可以随时要求履行。因案涉工程为未完工工程，无法明确付款期限,故陈夫虎主张工程结算价款的诉讼时效应自其主张权利之日起算。在工程结算完成前,陈夫虎客观上也不具备主张工程结算价款的条件。故对李云龙、李树凤关于诉讼时效已过的辩解，不予采纳。关于第四争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，陈夫虎并非上述解释中的承包人，故并不享有建设工程价款优先受偿权。对陈夫虎该主张，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、李云龙、李树凤于判决发生法律效力之日起十日内给付陈夫虎工程款1459081.16元及利息（1、自2014年4月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2、自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、李云龙、李树凤于判决发生法律效力之日起十日内给付陈夫虎点工费41486.4元；三、驳回陈夫虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33385元，鉴定费121000元，合计154385元，由陈夫虎负担76641元，李云龙、李树凤负担77744元。李云龙、李树凤与陈夫虎对一审判决查明事实部分的内容没有异议，本院予以确认。李云龙、李树凤二审提交对涉案工程造价鉴定意见的书面异议材料及计算附件，称系其委托的鉴定机构出具的意见，以证明陈夫虎完成的工程价款应为3585015.68元。陈夫虎对上述证据质证称，上述证据未加盖任何印章，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对上述证据的认证意见为：上述证据未载明鉴定单位名称，也未加盖鉴定单位印章，对其真实性、合法性不予认可。本案二审争议焦点为：一、一审关于陈夫虎施工工程造价鉴定意见是否正确；二、李云龙、李树凤主张应该扣除垃圾清理、主体剔凿，浪费混凝土费用是否有事实依据；三、一审认定的已付款数额是否正确；四、一审判决确定的利息起算日期是否正确；五、李云龙、李树凤对鉴定机构收取的鉴定费数额提出的异议是否成立。本院认为，关于争议焦点一。关于玻纤网格布问题，一审过程中鉴定机构对该异议已作回复。因图纸设计无该内容，双方订立的内容也未约定需进行该项施工，故双方订立的合同约定的价格并不包含该项施工。鉴定机构鉴定的预算总价未计算该项内容，并无不当。关于不同基层材料之间竖缝及顶部横缝相接处应铺设钢丝网问题。经与鉴定机构核实，工程造价鉴定书分部分项工程量清单中金属结构工程的钢筋网片已经对该项内容予以计算。关于脚手架材料增加费问题。根据一审过程中鉴定机构对李云龙、李树凤异议的回复，因外脚手架不在本案合同范围内，鉴定机构并未计算脚手架材料。故李云龙、李树凤关于应扣除建筑物超高20米以上的脚手架材料增加费的异议不能成立。综上，李云龙、李树凤对一审鉴定意见的异议不能成立，鉴定机构的鉴定意见应予以采信。关于争议焦点二。李云龙、李树凤主张应该扣除垃圾清理、主体剔凿，浪费混凝土费用，但未能提供充分的证据证明陈夫虎未完成垃圾清理、主体剔凿工作，李云龙、李树凤因此支出相应费用，也未提供陈夫虎浪费混凝土的证据，故李云龙、李树凤该主张没有依据，依法不支持。关于争议焦点三。陈夫虎在借支清单上签字时注明了“付款金额正确”的内容。李云龙、李树凤未提供证据证明借支清单上相关款项的实际付款时间。李云龙、李树凤对其主张的陈夫虎从二建公司借支的399325元，也未能提供证据证明实际支付了相关款项以及具体的付款时间。故李云龙、李树凤主张在陈夫虎认可的2587000元以外，另外支付了399325元，没有证据证实，依法不予采信。关于争议焦点四。因李云龙、李树凤未及时支付工程款，陈夫虎于2013年底停工并退场，本案合同终止履行。后李云龙、李树凤自2014年4月18日起将未完工程分包给他人继续施工，一审法院据此认定此时陈夫虎已将工程交付李云龙、李树凤，并判决自该时间起计算欠付工程款利息，并无不当。关于争议焦点五。李云龙、李树凤与陈夫虎签订的合同为综合单价合同，该合同未履行完毕即终止履行，工程未完工，对陈夫虎已完工程的价款，需根据合同内工程总价、已完成工程的价款确定已完成工程的比例，再结合合同约定价款确定。鉴定机构根据上述情况确定的鉴定费并无不当。李云龙、李树凤对鉴定机构收取的鉴定费数额提出异议没有依据。综上所述，上诉人李云龙、李树凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17932元，由上诉人李云龙、李树凤负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  沈 阳二〇二一年四月十五日书记员  许小璇