浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终458号 上诉人（原审被告）：朱兆虎，男，1968年1月14日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：郭锐，浙江精当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李先进，男，1969年10月11日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：蒋武君,浙江神仙居律师事务所律师。 原审被告：余月英，女，1972年8月3日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人朱兆虎因与被上诉人李先进、原审被告余月英合伙协议纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初4790号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭经双方当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱兆虎上诉请求：原审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定的“设立集体账户统一管理”与事实不符。该账户为被上诉人妻子李小映的个人账户，款项进出由李小映一人把持，上诉人根本无法进行合伙协议约定的“统一管理”；该账户有所有人李小映的个人款项进出，客观上也不是合伙协议约定的“集体账户”；原审判决认定该账户为集体账户的唯一理由是上诉人自认开户时曾经收到开户短信验证码，但上诉人也仅仅是收到开户时一条短信验证码而已，该账户开户至今交易次数频繁，上诉人再没有收到任何交易记录。2、原审判决认定“共同经营期间混泥土产量约5000多立方，其中由被告朱兆虎销售到梅岙移民村之外的有1354立方”。按照原审判决认定本案事实的逻辑，还有3646立方的混泥土是被上诉人所销售，按照被上诉人提供的其妻李小映的所谓“集体账户”交易记录，同样没有进入所谓“集体账户”。由此可见，所谓“集体账户”仅仅是双方当事人在合伙协议上的书面约定而已，在实际履行过程中，双方当事人改变了合伙协议的约定，都没有将所销售的混泥土货款汇入所谓“集体账户”。 李先进辩称，1、设立集体账户、统一管理，是双方在签订的协议中明确约定，双方当事人进行合伙，有关款项由合伙集体账户管理，本案所设立的账户就是集体账户，开户时是上诉人、被上诉人一起去的，而且开户的时候讲清楚了信息提示通知到两个人的手机号码，既包括了朱兆虎的号码也包括了李先进的号码，款项出资是通知到两个人的手机，信用社允许通知两个以上的号码，开户的时候通知朱兆虎的号码有短信验证，是信用社开户的时候发到朱兆虎手机，验证后才能通过，从开户就能够证明，这个账户是统一的账户。2020年5月21日-6月4日，上诉人朱兆虎有四次将货款通过李小映转到该账户，合伙经营中也是作为集体账户进行使用，一审判决对该事实作了认定，实际操作当中也是集体账户，李小映还管理合伙期间的会计账册，符合情理。2、上诉人第二点上诉理由的逻辑不是事实，没有依据，上诉人的表达跟本案争议焦点没有关系。请求驳回上诉，维持一审判决。 李先进向一审法院起诉请求：判令朱兆虎、余月英将混泥土销售货款568680元及利息（自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）支付到合伙账户（开户行：浙江省仙居县农村商业银行；账号：6230××××2873；户名：李小映），并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：位于仙居县××镇××村的混泥土自拌站系李先进筹建，未办理营业执照，由朱兆虎投入生产设备并承包经营，双方在2020年3月18日签有《合作协议》。同年5月12日，双方又签订《生产经营协议》，约定再由李先进投资100万元，双方共同经营，该协议对共同经营的生产、经营、财务管理等事项作了约定。双方还口头约定：利润分成仍然按每立方40元计算，按混泥土销售价减去生产成本和40元利润后，盈亏都由销售者享有或承担。协议签订后，双方共同合作经营到同年6月底，销售货款至今没有全部收齐，合伙内部尚未结算。共同经营期间混泥土产量约5000多立方，其中由朱兆虎销售到梅岙移民村之外的有1354立方，合计货款596890元。朱兆虎已擅自收取部分货款（庭审时自认30多万元）。双方共同确定的合伙集体账户为：开户行浙江省仙居县农村商业银行；账号6230××××2873；户名李小映。该账户由李先进方管理，预留了朱兆虎的手机号码，开户时朱兆虎收到过短信验证码。在2020年5月21日至6月4日间，朱兆虎有4次将货款转给李小映，李小映再转至上述账户内，合计49580.12元。 一审法院认为，李先进与朱兆虎于2020年5月12日签订的《生产经营协议》，约定了共同生产经营混泥土、设立集体账户统一管理、每季度分一次利润等内容，虽然分成比例没有载明，但口头约定按四、六分成上交的40元利润，同时还口头约定了材料成本和其他成本的承担方式，应当认定是一份合伙协议。双方依照合伙协议共同生产经营了一个多月后停止生产，但货款尚未全部收取，合伙内部尚未结算。根据合伙协议“每立方混泥土利润双方按40元加成本上交指定财务账户，由业务员负责收回所有款项，及上交利润，如收不回款项，由业务员自行赔偿给集体，一切出售混泥土的应收款，都要进入集体账户”的约定，朱兆虎负责销售到移民村之外的1354立方混泥土货款，都应当支付到集体账户，无法收取的，由朱兆虎赔偿。而朱兆虎自行在外收取销售货款，不交付到集体账户，明显构成违约，应承担违约责任，将混泥土销售货款全部支付到集体账户。双方当事人对本案外销混泥土的单价陈述不一，均无相应的证据证明，故按照朱兆虎自认的单价认定。据此计算，全部应收货款为596890元。李先进诉请要求按568680元支付到集体账户，予以支持，但应减去已经支付的49580.12元，计519099.88元。李先进要求被告支付货款利息，合伙协议没有约定，不予支持。余月英不是合伙协议的当事人，李先进对余月英的诉讼请求不予支持。李先进称已支付的49580.12元不在本案货款范围，证据不足，不予认定。朱兆虎辩称李先进起诉提供的银行账户不是合伙集体账户，但庭审时其承认该账户开户时预留了其手机号码，并收到开户短信验证码，故对朱兆虎的抗辩主张不予支持。朱兆虎称本案部分混泥土不是其本人销售，是挂在其名下的其他合伙人负责销售，即使存在这种情况，并不能排除由朱兆虎负责将销售货款交付到集体账户的合同义务。朱兆虎辩称已收取的货款重新用于合伙生产，证据不足，且不符合协议约定，不予认定。据此判决：一、朱兆虎自判决生效之日起十日内，将所销售的混泥土货款519099.88元支付到合伙集体账户（开户行浙江省仙居县农村商业银行，账号6230××××2873，户名李小映）；二、驳回李先进的其他诉讼请求。案件受理费9487元，减半收取4743.5元，由朱兆虎负担4500元，由李先进负担243.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点是：开户行浙江省仙居县农村商业银行、账号6230××××2873、户名李小映的账户是否为合伙集体账户。双方当事人签订的《生产经营协议》载明“一切出售混泥土的应收款，都要进入集体账户”，说明双方在签订协议时有设立合伙集体账户的合意；合伙投资主要由李先进一方出资，财务管理人员及财务账户由李先进指定指派，故双方当时约定李小映的银行账户为集体账户，也是合情合理的。上述涉案银行账户开户时预留了朱兆虎的手机号码，且朱兆虎收到了开户短信验证码，此与朱兆虎辩称该账户仅为李小映个人账户明显相悖，不符合常理。据对账单记载，在合伙经营期间该账户流水中有混泥土货款进出，且朱兆虎有4次将货款转给李小映，李小映再转至上述账户内，故朱兆虎称“集体账户”仅仅是双方当事人合伙协议的书面约定，与事实不符。根据双方当事人签订合伙协议的合意、涉案银行账户的开户经过，以及该账户开户后的实际使用情况，可以认定该银行账户为双方合伙经营的集体账户。该账户的款项进出是否李小映一人把持、是否有李小映个人款项进出，属于合伙集体账户管理的规范性问题，不影响该账户系集体账户的性质。现朱兆虎销售了涉案的1354立方混泥土，自认收到了部分货款，未将销售款按照《生产经营协议》的约定交付到集体账户，又不能举证证明其已经按约定分配了款项，故构成违约，应依法承担违约责任。至于李先进是否销售了3646立方混泥土，不属本案审理范围，不构成本案抗辩。朱兆虎如有证据证明李先进存在上述行为，且侵害了其利益的，可以依法另案提起诉讼主张。综上所述，朱兆虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9487元，由朱兆虎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 王晓婷 审 判 员 汤坚强 二〇二一年四月二十日 法官助理 庞翔云 代书记员 李 萍