山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1483号 上诉人（原审被告）：仇玉强，男，1985年10月17日出生，汉族，住东平县。 被上诉人（原审原告）：孟宪林，男，1980年10月10日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：姜英珍，东平县新湖法律服务所法律工作者。 原审被告：张立国，男，1978年12月13日出生，汉族，住东平县。 上诉人仇玉强与被上诉人孟宪林及原审被告张立国民间借贷纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初4775号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仇玉强上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，上诉人不承担还款责任；2、本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人的出资行为系民间借贷关系，属于认定事实错误。1、2014年5月4日，上诉人与被上诉人及原审被告张立国(又名张建强)就合伙经营家电业务协商一致，共同签订了《入股协议书》，该协议明确约定，被上诉人支付的10万元系入股金，三人共同做生意，三人赢利平均分红。根据个人合伙的相关法律规定及三合伙人的合伙本意，被上诉人应当共同承担合伙事务中亏损。三合伙人对当时的家电市场考查后预测被上诉人的出资至少每月有超过1000元的分红，因此在入股协议书中约定“保证其最低分红为每月壹仟元整(¥10000.00元正)”，但该约定并非被上诉人不承担风险，仅享受固定利益。原审法院由此认定被上诉人的出资系民间借贷，与本案客观事实及合伙本意完全不符。首先，当事人之间缺乏民间借贷的合意，其次，入股协议中并没有约定每月向被上诉人支付固定的利息，“保证最低分红”的约定属于三合伙人对家电市场行情误判后作出的承诺，但不应当以此曲解当事人合伙时的善良本意，从而加大上诉人的义务。2、退一步讲，即使《入股协议书》中约定的分红条款具有保底条款的意思表示，由于该约定违反的相关司法解释的规定，应属于无效条款。参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第1项的规定，“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”另外，依据《入股协议书》中的约定被上诉人仅享有最低分红的权利，并未约定被上诉人享有返还入股本金的权利，原审法院凭空认定上诉人偿还本金及利息缺乏事实及法律依据。二、原审法院适用法律错误，导致判决错误。本案民事纠纷系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起，根据《最高人民法院关于适用民法典时间效力的规定》第一条，本案应当适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》及司法解释关于个人合伙的相关规定。依据《中华人民共和国民法通则》第30条、第31条和第35条对个人合伙的规定可以看出个人合伙是共同出资、共同经营、共担风险的法律关系。就本案，三人合伙出现了严重的亏损，上诉人因此损失80多万元，不应当另行偿还被上诉人出资款10万元及本息，否则，有违民法的公平原则及诚实信用原则。原审法院应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》的规定依法驳回被上诉人的诉讼请求。综上，原审法院认定本案系民间借贷纠纷缺乏事实及法律依据，属于认定事实错误，其在认定事实错误的基础上，适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》作出判决，属于适用法律错误。请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉人的诉讼请求。 孟宪林辩称，第一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。《入股协议书》明确注明“孟宪林不参于生意的管理，并保证其最低分红为每月壹仟元整”，即孟宪林投入本金后，不参于合作经营，不承担经营亏损的风险，且可取得固定的收益。根据民法通则第30、31、35条之规定：合伙人订立合伙协议，应当具备以下四个方面的内容，缺一不可。共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律原则。因此，双方签订的入股协议书仅具有合伙关系的外观，却具备借款合同的实质要件，依据现有证据，一审法院确认上诉人与答辩人之间的法律关系为借款合同关系，认定事实是正确的，所以，上诉人认为一审认定事实错误的上诉理由不成立。2、上诉人主张《入股协议书》为无效合同，无法律依据。《中华人民共和国合同法》第52条列举了合同无效的五种情形，其中第五种“违反法律、行政法规的强制性规定”是兜底性条款，由于名为投资，实为借贷的合同并非一定无效。再结合同年《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，”排除了《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第1、2项对名为投资，实为借贷无效的规定。所以，上诉人主张《入股协议书》为无效合同，无法律依据。二、一审适用法律正确。该《入股协议书》不符合上诉人所依据的民法通则第30条、第31条和第35条对个人合伙规定的四要件，因此，上诉人适用法律错误。双方在一审庭审中围绕着入股协议的性质问题展开分析，涉案协议上已注明答辩人孟宪林不参与经营管理，不承担经营风险，仅享受固定利益，这就充分表明双方签订的《入股协议书》仅具有合伙关系的外观，却具备借款合同的实质要件。据此，原审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。综上，恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张立国述称，没有什么意见。 孟宪林向一审法院起诉请求：1.判令被告仇玉强偿还借款80000元及利息；2.一切诉讼费用由被告仇玉强承担。诉讼过程中，原告将其主张的利息明确为“以80000元为本金，自2015年5月30日起按年利率15.4%计算至2020年5月30日，利息共计61600元”。后又变更诉讼请求为：“判令被告仇玉强偿还借款本金77500元及利息11802.39元（利息以77500元为本金，自2019年6月4日起至2020年5月30日止，按年利率15.4%计算）”。 一审法院认定事实：2014年5月4日，原告与被告仇玉强、张立国（又名张建强）签订《入股协议书》一份，该协议内容约定“今经过仇玉强、孟宪林、张建强三人共同协商现达成合作意向如下：一、孟宪林入股壹拾万元整（￥100000.00元正）三人共同做生意，三人赢利平均分红（注：因孟宪林不参与生意的管理）其壹拾万元（￥100000.00元）入股金经三人商议保证其最低分红为每月壹仟元整（￥10000.00元正）仇玉强张建强孟宪林2014年5月4号”。《入股协议书》签订当天，原告支付被告仇玉强100000元。现原告以《入股协议书》中约定原告享有固定分红，但没有约定承担经营风险，分享经营利润为由，主张民间借贷，要求被告仇玉强还本付息，形成诉讼。同时查明，原被告三人签订《入股协议书》是做家电生意，由被告仇玉强、张立国经营管理，原告孟宪林不参与经营管理。2015年4、5月份华联解体，从此就不做生意了。2014年12月份，被告张立国给被告仇玉强说退伙，被告仇玉强同意了被告张立国退伙，但张立国没有给原告说退伙。还查明，原告对被告张立国的答辩意见无异议，认可被告张立国的答辩意见。被告仇玉强对被告张立国的答辩意见无异议，认可被告张立国的答辩意见。被告张立国称，答辩时所称“所有的利益、分红、和亏损我不承担”是仇玉强承担，被告仇玉强认可由仇玉强承担，原告也认可被告张立国所称由被告仇玉强承担。原告认为被告仇玉强虽然申请追加了张立国为本案被告，但张立国没有还款责任。《入股协议书》签订后，被告仇玉强曾给过原告12000元，该12000元原告主张是利息，被告仇玉强则主张是分红，另外被告仇玉强在原告办房产证时给过原告5000元，原告主张是还款，被告仇玉强则主张是赠与，原告还主张2018年8月份被告仇玉强给过原告一台空调，被告仇玉强主张价值4000元，原告主张价值3500元，另外原告还主张2017年被告仇玉强给过原告2000元的路费，被告仇玉强认可给过原告2000元的路费，但具体时间记不清了，应该是在转给原告5000元时间之前，上述款项原告均主张按偿还借款本金数额予以扣减。最后查明，2020年10月20日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.85%。 一审法院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙协议约定当事人不参与经营管理，不承担经营风险，仅享受固定利益的，应认定为民间借贷。具体到本案，虽然原被告签订了《入股协议书》，但该协议明确约定原告不参与生意的管理，只是固定收取分红最低每月1000元，且原告实际也未参与生意的管理以及亏损的分担，所有的利益、分红和亏损张立国也不承担，故原被告签订的《入股协议书》仅具有合伙关系的外观，却具备借款合同的实质要件，原告按民间借贷法律关系主张并要求被告仇玉强还款，于法有据，被告仇玉强辩称双方是合伙关系的意见不能成立，一审法院不予采信。被告仇玉强已实际收取原告100000元，该100000元应为借款本金，因原告自愿将被告仇玉强已支付的12000元、2000元、5000元折抵借款本金予以扣减，未加重被告仇玉强的义务，且系原告对自己诉讼权利的处分，一审法院不予干涉。关于原告主张扣减的空调价值，虽然原告与被告仇玉强对空调的价值有争议，原告主张3500元，被告主张4000元，但差距不大，为减轻当事人诉累，一审法院酌情按价值3750元从本金数额中予以扣减，即剩余本金数额为77250元（100000元－12000元－2000元－50000元－3750）。关于原告主张的借款利息，因本案借贷关系成立于2020年8月20日之前，且《入股协议书》中仅约定了“…保证最低分红为每月壹仟元整…”，并未约定分红的上限，又因本案立案受理的时间为2020年10月29日，2020年10月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.85%，故原告主张自2019年6月4日起至2020年5月30日止，按年利率15.4%计算本案借款利息，未超出原告起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍，即法律所规定的受保护的利息上限年利率15.4%，但计算借款利息的本金，应以77250元为基数，自2019年6月4日起至2020年5月30日止，按年利率15.4%计算，利息为11764.32元。因原告未要求被告张立国承担还款责任，同时原告及被告仇玉强也均认可被告张立国不承担还款责任的答辩意见，故被告张立国无还款责任。综上所述，原告与被告仇玉强、张立国所签订的《入股协议书》名为合伙投资，实为民间借贷，分红款实为借款利息。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（自2015年9月1日起施行2015年8月6日公告）第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（自2020年8月20日起施行）第二十六条、第三十二条的规定，判决：一、被告仇玉强于一审判决生效后五日内偿还原告孟宪林借款本金77250元并支付利息11764.32元（利息以77250元为基数，自2019年6月4日起至2020年5月30日止，按年利率15.4%计算）；二、驳回原告孟宪林的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2032元，减半收取计1016元，由原告孟宪林负担3元，由被告仇玉强负担1013元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据，经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征，合伙关系应有明确的合伙协议，并对合伙事务的经营及风险负担予以明确的约定，核心的评价基点在于是否承担风险。本案中，仇玉强、张立国、孟宪林签订的《入股协议书》，明确约定孟宪林不参与生意的管理，只是固定收取分红。而张立国亦不承担所有的利益、分红和亏损。故孟宪林、仇玉强、张立国并不共同经营，亦不共担风险，不符合合伙关系特征。而孟宪林投入资金，享有固定回报，在其要求返还款项本金时也获得了仇玉强的明确认可，故应认定为民间借贷法律关系，一审认定正确，处理得当。上诉人仇玉强主张为合伙关系，证据不足，二审亦不予支持。 综上，上诉人仇玉强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2033元由上诉人仇玉强负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年四月十六日 书记员 白金金