江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1267号上诉人（原审原告）：程增桂，男，1965年9月20日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：丁可余，江苏恒久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李维东，男，1969年10月1日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：张海涛，江苏魏东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邳州市邹庄镇人民政府，住所地邳州市邹庄镇。法定代表人：胡建，镇长。被上诉人（原审被告）：王蒙，男，1988年3月15日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：刘云棣、孙会，江苏好佳律师事务所律师。上诉人程增桂、李维东因与被上诉人邳州市邹庄镇人民政府（以下简称邹庄镇政府）、王蒙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人程增桂及其共同委托诉讼代理人丁可余，上诉人李维东及其委托诉讼代理人张海涛，被上诉人王蒙的委托诉讼代理人刘云棣、孙会到庭参加诉讼。被上诉人邹庄镇政府经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程增桂上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、邹庄镇政府与王蒙之间是发包关系，镇政府将工程发包给无资质的承包人存在过错。一审查明王蒙没有相关的建筑资质。2、该案不能适用两层建筑的相关规定，考虑实际情况，一般的农村建房两层以下，不需要建筑资质；但是涉案的工程系镇政府发包的，不是农村居民自建两层住房，同时要考虑涉案的两层楼房系9米高的建筑，即使按照一审法院认定的法律关系，镇政府选任也存在过错。3、王蒙与李维东之间的关系不是发包关系。从一审的庭审双方陈述可知，材料的购买都是王蒙支付货款，且上诉人受伤后，王蒙也通过李维东支付医药费用。4、上诉人没有过错，事发时，上诉人正在二楼接建筑材料，不可能预见到突然有大风出现，一审法院认定建造的砖墙质量有瑕疵没有根据，正在建造的砖墙受到旋风的冲击而倒塌，且每块砖重达40斤以上，且二层墙高达4米，倒塌的砖墙威胁到上诉人的生命，上诉人采取抱吊车大臂避险没有过错，如果不采取措施避险，上诉人的生命更无法保障，因此上诉人没有过错，不应该分担40%的责任。5、涉案的楼房建造没有安全保护是直接原因。镇政府将工程发包给无资质的人员施工，楼房的四周没有竖起安全网，造成上诉人因避险跌落而直接落地，造成上诉人受到伤害，因此上诉人没有过错。针对程增桂的上诉主张，李维东辩称，对程增桂前三项上诉理由予以认可。第四项、第五项理由不认可。王蒙辩称，1.根据一审中王蒙提供的录音，能够证明王蒙将涉案房屋建设工程以6万元价格转包给李维东，李维东雇佣上诉人程增桂进行施工，根据法律规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，应根据程增桂与李维东的过错程度分担损失。李维东辩称其是现场施工人没有证据证明。2.本案应适用村庄和集镇规划建设管理条例的相关规定，本案工程不需要建筑资质。涉案工程是建设邹庄镇空气监测站，属于乡镇村公共设施，应适用上述规定。另根据建设部关于加强村镇建设工程质量安全问题的相关规定，以及旧版的民用建筑设计通则，规定三层含三层以下属于低层建筑，涉案工程仅是两层建筑，因此不需要资质。王蒙没有过错，无需承担责任。综上，请求驳回程增桂上诉请求，维持原判。李维东上诉请求：撤销一审判决，改判王蒙、邹庄镇政府赔偿程增桂各项损失，李维东不承担赔偿责任或将发回重审。事实和理由：一、李维东是王蒙的施工现场管理人，一审判决认定王蒙将案涉工程转包给上李维东错误。案涉工程“空气检测站”是邹庄镇政府以土建合同总价146204元发包给王蒙，李维东仅是王蒙施工现场的理人，按照王蒙的要求购买材料、组织人员施工，费用均是王蒙支付。程增桂虽然是李维东找来，但是经过王蒙同意，工钱也是王蒙支付，因此程增桂与王蒙之间成立劳务关系，对程增桂的损害后果，应由王蒙承担赔偿责任，李维东不应当承担赔偿责任。二、本案系政府工程，依照《建筑法》的规定承包人应当具备相应的施工资质，邹庄镇政府与王蒙之间形成建设工程施工合同关系。一审认定承揽关系、因涉案房屋建设工程系两层建筑，承建人不必须具备相应的建筑资质，认定事实及适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层(含二层)以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。承包建筑工程的单位应当持有依法取得《建筑法》第二十六条的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第八十三条：省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据以上法律规定“两层以下建筑承建人不必须具备相应的建筑资质”仅指的是住宅，本案中邹庄镇政府将政府工程发包给不具备施工资质的王蒙承建并签订《建设工程施工合同》，双方之间形成的应当是建设工程施工合同关系，一审判决无视双方签订的有名合同的事实，认定系承揽关系，明显违背客观事实。案涉工程不属于建筑法规定的不需要资质的临时性房屋建筑和农民自建低层住宅，因此施工人应当具备相应的施工资质。而邹庄镇政府将工程发包给不具备相应施工资质的王蒙施工，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律枯干问题的解释》第十一条第二款的规定，邹庄镇人民政府和王蒙应当承担连带责任。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请依法改判支持上诉人的上诉请求。针对李维东的上诉主张，程增桂辩称，李维东与王蒙。邹庄镇政府应承担连带责任。王蒙辩称，1.李维东称是王蒙的现场施工人，没有证据证明。2.村庄和集镇规划建设管理条例第二条规定，不仅仅是包括居民的住宅，还包括乡镇、村公共设施，而本案就是乡镇村公共设施，因此是不需要资质的。请求驳回李维东的上诉主张，维持原判。邹庄镇政府未到庭答辩，庭后亦未提供书面答辩意见。程增桂向一审法院起诉请求：1.李维东、王蒙、邹庄镇政府赔偿其各项损失共计240688元；2.李维东、王蒙、邹庄镇政府承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2019年11月1日，邹庄镇政府（甲方）与王蒙（乙方）签订施工合同一份，约定，邹庄镇政府将位于邳州市邹庄镇韩家村的“邹庄空气监测站项目”工程发包给王蒙进行施工建设，合同总价为146204元，工程期限自2019年11月5日起至2019年12月5日止。于工程完成并且经双方认可结算后一次性付清工程款。王蒙与李维东胞弟系仁兄弟关系，后王蒙又将该两层房屋建设工程转包给李维东进行实际施工，由李维东召集本案程增桂等5人在该工地上从事施工作业，李维东按照260元每天支付程增桂的工资报酬。2019年11月10日上午11时许，程增桂在一层屋面上接料子时，看见西面砖墙倾斜倒塌时，遂欲抱住屋外边的吊车大臂，因没有抱住，致其摔落地面受伤。后被送至邳州市人民医院，经检查诊断为：1.右侧第1-12肋骨骨折。2.两肺挫伤。3.右侧胸腔积液。4.右侧肩胛骨骨折。5.胸椎骨折。6.腰椎骨折（L1-5横突骨折）。住院36天，于2019年12月15日出院，支出医疗费16450.73元。此间，李维东支付了程增桂的医疗费用，其余损失未付。诉讼中，根据程增桂申请，一审法院依法委托了连云港正达司法鉴定中心对程增桂的伤残等级及三期进行了鉴定，2020年11月3日，该鉴定中心出具的正达司鉴中心（2020）临鉴字第1884号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人程增桂受伤致多发肋骨骨折，两肺挫伤，右侧胸腔积液，多发椎体横突骨折，右肩胛骨骨折等，其右侧12根肋骨以上骨折，构成人体损伤九级残疾。2.被鉴定人程增桂的误工期限为自受伤之日起150日，护理期限为自受伤之日起60日，营养期限为自受伤之日起60日为宜，程增桂支出鉴定费2100元。支付检查费420元。一审法院认为，关于本案当事人之间的法律关系问题。首先，邹庄镇政府将涉案房屋建设工程发包给被告王蒙，后王蒙又将涉案工程转包给李维东，三者之间系承揽合同关系。而程增桂系李维东召集，在该工程中从事瓦工作业，由李维东支付程增桂每天260元的工资报酬，程增桂与李维东之间构成劳务（雇佣）关系。关于责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，因涉案房屋建设工程系两层建筑，承建人不必须具备相应的建筑资质，且邹庄镇政府与王蒙在施工过程中，也没有对施工作出一定的指示，其在选任上不具有过失。因此，邹庄镇政府、王蒙对程增桂的损害不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，程增桂系在为李维东提供劳务的过程中因躲避倒塌的西墙时摔落受伤，故李维东作为接受劳务者，依法应当对程增桂的人身伤害损失承担主要责任。而程增桂经常从事瓦工作业，且在建筑上具有一定的专业技术，而其与工友所建造的砖墙质量有瑕疵，尚不能抗拒六级左右的风速，且具有一定的安全隐患，砖墙倒塌是其摔落施工发生的重要因素。另外，其在躲避时未能抱住吊车大臂是其坠落摔伤的直接因素。故其本人具有重大过错，应对自身伤害损失承担一定的责任。综上，酌定由程增桂承担40%的责任，李维东承担60%的赔偿责任。关于程增桂主张赔偿的各项损失问题：1、医疗费，提供的用药清单及后期医疗费票据为16870.73元，应当予以认定；2、营养费，对鉴定所需的营养期为60日予以认定，可按照34元每天予以支持，计2040元；3、住院伙食补助费，以原告实际住院的36天予以支持；4、误工费，原告按照上一年度农村常住居民人均可支配收入22675元并主张误工期150日，符合法律规定，予以支持；5.护理费，原告按照护工工资80元/天并以司法鉴定的60日护理期主张护理费，与法有据，予以支持；6、残疾赔偿金，原告因伤构成九级残疾，其主张残疾赔偿金可按照《实施方案》规定的标准予以计算；7、关于精神损害抚慰金10000元，根据原告在事故中的过错责任，结合原告住所地的生活水平等因素，酌情支持7000元；8、关于交通费300元，考虑到程增桂及其家人往返医疗单位均需实际支出，故应当予以支持；9、关于鉴定费2100元，程增桂已提供了合法的鉴定费票据予以证实，对鉴定费2100元予以支持。综上，确认程增桂的各项损失为：医疗费16870.73元、营养费2040元（34元/天×60天）、住院伙食补助费1800元（50元/天×36天）、误工费9318元（22675/年×150天）、护理费4800元（80元/天×60天）、残疾赔偿金209840.64元【（23836+5636）×1.78×20×20%】、精神损害抚慰金7000元、交通费300元，合计251969.37元。该损失除精神损害抚慰金外由李维东承担60%的赔偿责任，剩余损失由程增桂自行负担。李维东已支付16450.73元应当在其承担的责任限额内予以扣除。综上，遂判决：一、李维东赔偿程增桂精神损害抚慰金7000元，赔偿上述损失244969.37元60%为146981.62元，合计153981.62元，已付16450.73元，余款137530.89元，于判决书生效后十日内一次付清；二、驳回程增桂对邳州市邹庄镇人民政府的诉讼请求；三、驳回程增桂对王蒙的诉讼请求。二审中，李维东申请证人李某,4出庭，证人陈述：“和李维东是在一起干活的，他找我干活，工资都是他发我，和程增桂是干活认识的，王蒙是后来去干活的时候认识的，之前不认识。我参与了涉案空气检测站项目，是王蒙承包的，李维东是安排人员干活的，李伟东和王蒙之间是什么关系我不清楚。干活期间的工友有李维东找的，还有我找的，王蒙也给我转了5000元工资，5000元不是我一个人的，还有我找的两个小工，是李维东让我加王蒙微信，李维东让王蒙把钱转给我的，李维东说他不会用微信。现场都是李维东管理，后续的工资都是李维东发给我的。除了涉案工程，以前也跟李维东干过。”经质证，李维东认为证人证言证明了涉案的工程不属于农村两层的民房，首先作为空气检测站，其施工的高度与一般的民两层民房完全不同。根据证人陈述，高达九米，共需要60级台阶，已经达到普通民房三层的标准。且该工程形态占地面积也不同于普通民房，而是在非常狭小的空间内，提高到九米，结合其作为空气检测的用途，建设在非居民住宅处，可见涉案的工程应当适用建筑法的相关规定，应当由具备相应施工资质的人建设，同时结合证人陈述的涉案的工资，曾经由王蒙发放过，能够证明涉案的工程系王蒙承包，李维东只是其现场管理人员。程增桂质证认为证人证言真实，能够证明涉案工程的老板系王蒙。王蒙质证认为，证人证言不属于二审新证据，证人与李维东具有利害关系，证人证言可信度极低。关于涉案的5000元钱转账问题，不是王蒙转账的工资，从时间上看，转账时间是2019年10月18日，而涉案工程是2019年11月，不可能是先付工资再进行签署协议。证人证言并不是专业的技术人员，但是但能够证明涉案工程就是两层建筑，且证人证言在证人在回答时陈述的涉案检测站高度时都是说的是模糊的，并没有进行实际的丈量。综上，证人证言不能达到上诉人李维东的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于王蒙、李维东与程增桂之间法律关系的认定问题。根据查明的事实，涉案工程系邹庄镇政府承包给王蒙。李维东上诉主张其仅是王蒙现场安排的施工管理人，程增桂与王蒙之间构成个人劳务关系。综合全案证据分析，首先，结合其本人提供的其与王蒙之间的通话录音：王蒙表示“大哥，那是你的事，你挣一万，那与我没有关系，你就一分不挣，那与我一点关系没有。”李维东回应：“没有关系，对，我从你手里接的活，出这事了。”王蒙回答：“从我手里接活，我又没搁当中挣一个钱。”能够看出本案事故发生后，李维东在与王蒙交涉时，王蒙表示与其无关，李维东也表达出其是从王蒙手中接的活。其次，结合二审中李维东申请的证人李某,4出庭陈述的内容，能够看出证人系受李维东安排干活，接受李维东管理，其在参与施工前不认识王蒙，也不清楚王蒙与李维东之间的关系，对于王蒙向证人转款的5000元，也系李维东让王蒙转账，后续工资也系李维东发放。综上，结合诉辩双方当事人陈述，本院认为一审关于本案各方当事人之间法律关系的认定，合理适当，故对于上诉人关于一审法院对于本案法律关系认定错误的上诉主张，本院不予支持。二、关于本案责任承担的问题。首先，对于王蒙、邹庄镇政府应否在本案中承担责任的问题。依上文所述，涉案公司是邹庄镇政府承包给王蒙，后王蒙将施工建设部分转包给李维东实际施工，程增桂与李维东之间构成个人劳务关系，程增桂是在实际施工时为躲避倒塌的西墙时，因未能抓牢吊车大臂坠落摔伤。上诉人主张王蒙、邹庄镇政府应承担责任的依据是涉案工程存在违法发包、分包的情形。经查，涉案项目位于，属于“邹庄空气监测站项目”，属于具有公益事业性质的建筑设施。且从规模上看，该监测站为两层建筑，建筑规模较小。一审综上以上情形，结合当地村镇房屋建设的客观实际，认定涉案房屋施工不需要相应的建筑资质，并不违反法律规定。从承揽法律关系分析，定作人承担责任的前提是存在定作、指示、选任过失，结合本案情形，上诉人提供的证据不足以证实承揽人存在上述过错。综上，一审认定王蒙、邹庄镇政府对于程增桂的损失不承担赔偿责任，并无不当。其次，关于程增桂责任认定是否适当的问题。依据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务者因劳务自己受到损害的，根据提供劳务者与接收劳务者各自的过错分配责任。原审结合程增桂受伤的原因，在分析双方各自过错的基础上，对程增桂与李维东之间责任的认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上，程增桂、李维东的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3246元，由程增桂负担1623元，李维东负担1623元。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇二一年四月二十三日书记员 王俞卜