江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1689号上诉人（原审原告）：刘利国，男，1970年8月4日生，汉族，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：宗学利，山东齐桓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州路泰工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区徐宿路东侧嘉惠产业园A-B330室。法定代表人：王成义，该公司经理。委托诉讼代理人：邱李建，江苏谐尔律师事务所律师。上诉人刘利国与被上诉人徐州路泰工程机械有限公司（以下简称路泰公司）因居间合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘利国上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人所欠工程款35万元。2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误，剥夺了当事人的诉讼权利。上诉人刘利国系在承包了山东省公路建设(集团)有限公司京沪高速公路莱芜至临沂(鲁苏界)段改扩建工程施工六标段路基工程并施工。在上诉人部分施工后，转与被上诉人徐州路泰工程机械有限公司。因此，上诉人与被上诉人就已施工部分转予被上诉人的工程款及造价金额进行协商确定后，被上诉人主动出具协商证明一份，证实被上诉人共计欠付上诉人35万元工程款，加之被上诉人所欠张兆元5万元合计40万元。上述事实由山东公路建设集团项目部出具证明一份证实上诉人进行了承包和施工、被上诉人向山东泰和公路工程有限公司出具转款协议收据227000元一份、余欠173000元由被上诉人向上诉人出具的欠据一份，明确载明今欠上诉人刘利国工程款137000元。以上事实及证据足以证实，双方之间系建设工程施工合同法律关系而非一审认定的居间法律关系。一审法院并未释明要对案由进行变更，在未组织双方当事人围绕变更后的案由及法律关系进行法庭调查，直接剥夺了上诉人对新案由的举证、质证，发表辩论意见等的诉讼权利。二、一审法院以主观推定替代证据证实的案件事实。一审法院从“介绍”“自愿付给”等词句来推定本案所涉款项的性质为上诉人向被上诉人介绍工程的费用，却对被上诉人书写的欠工程欠据的这一事实进行回避，主观否认案件事实。本案双方之间达成协议，由被上诉人出具欠款证明到向山东泰和公路工程有限公司开具转款收据履行协议，再到被上诉人给上诉人写下工程款的书面欠据，均系被上诉人的自愿的真实意思表示。到本案形成诉讼前，被上诉人从未向上诉人以任何形式提出过任何否认的异议，故根据双方约定被上诉人应当履行付款义务。三、一审法院违法给上诉人设置举证义务。涉案35万元的组成，系上诉人为取得工程承包的费用和实际部分施工后工程量在转与被上诉人时，经双方自愿协商确定的转让总价款。以上事实由被上诉人出具的的欠据为证，一审时被上诉人仅进行口头否认并未能提供证据证实其主张，因此，被上诉人应当对其否认的事实负有举证责任。在涉案工程转让发生后，被上诉人从未否认欠据真实性或者主张存在撤销欺诈胁迫的情形，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院以判决的形式强加给上诉人的举证责任，违反了法定的举证分配原则。被上诉人路泰公司答辩称：一、原审法院在案由处理上无不当行为。最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。从刘立国所举的证据来看，本案确属居间合同纠纷，一审法院已经就刘立国提出的关于建设工程转包给路泰公司的主张进行了重点调查，刘利国无法提供施工的具体证据材料。刘利国向一审法院请求：1、判令路泰公司支付欠款350000元;2、本案诉讼费用由路泰公司承担。一审法院认定事实：2018年5月24日，双方当事人签订《协商证明》一份，约定：刘利国介绍京沪高速公路莱芜至临沂（鲁苏界）段改扩建工程JHSG-06合同段六标段第二项目经理部路基二队所涉及路基工程与徐州路泰工程机械有限公司。由徐州路泰工程机械有限公司独立与山东省公路建设（集团）有限公司签订施工分包合同。徐州路泰工程机械有限公司自愿付给刘利国工程费用350000元，另代替张兆远还款50000元，共计400000元，其中已向刘利国开具山东泰和公路工程有限公司路远分公司转款协议227000元，剩余173000元在乙方第三期工程计量款下拨后一次性付与刘利国。如泰和公路工程有限公司于2018年12月30日前未支付刘利国，由徐州路泰工程机械有限公司支付。双方到山东泰和公路工程有限公司路远分公司撤回已出具转款协议。协议签订当日，路泰公司出具收据一张，收据显示交款单位为山东省公路建设（集团）有限公司，收款事由为设备租赁费，收款金额为227000元。路泰公司将该收据交付原告刘利国。路泰公司向刘利国出具欠条一张，内容为：“今欠刘利国工程款壹拾柒万叁仟元正（173000）。”2018年3月2日，路泰公司进场施工，2018年6月，路泰公司退场。一审庭审中，刘利国陈述双方之间存在建设工程合同关系，刘利国诉请数额系路泰公司欠付工程款。后刘利国称款项系其施工部分后转给路泰公司，有一部分是施工的前期工程款，一部分是承接工程的工程费用。路泰公司对该事实不予认可，认为双方仅存在居间合同关系，约定的400000元系双方约定的居间费用，刘利国没有尽到居间人的义务，所以居间费用不应当支付。刘利国为证明其将涉案工程转包给路泰公司，向一审法院提交了加盖有“山东省公路建设（集团）有限公司京沪高速公路莱芜至临沂（鲁苏界）段改扩建工程施工六标段项目经理部”章的《证明》一份，落款有“顾业波”签字。该证明内容为：“2018年刘利国承包我项目部京沪高速莱芜至临沂(鲁苏界)段改扩建工程JHSG-6h合同六标段路基工程施工，部分施工后其转与徐州路泰工程机械有限公司，该公司施工部分后，因人员不足，自行撤场。我项目部另行发包贾海明，由贾海明施工完毕，并与徐州路泰公司进行结算，发包行为与刘利国无关。特此证明”。路泰公司经质证认为，不认可该证据真实性，证明内容与事实相反。一审法院认为，刘利国主张其与路泰公司之间存在建设工程施工合同这一法律关系，首先，从双方约定《协商证明》的内容如“介绍”、“自愿付给”等词句来看，应为刘利国向路泰公司介绍工程所收取的费用；其次，双方未签订相关施工协议，也不存在双方之间因路泰公司的施工行为而产生工程款等费用的支付的权利义务关系。显然，双方之间并不存在建设工程施工合同关系。刘利国陈述诉请的350000元系刘利国自身施工费用及承接费（承接工程花费的费用），根据双方约定的《协商证明》，可以确认双方成立居间合同关系。但从本案查明事实来看，路泰公司并未能与山东省公路建设（集团）有限公司签订施工分包合同，且无有效证据证明过错在于路泰公司，路泰公司有权拒绝支付相应的居间费用。另，刘利国也不能提供证据证明其所谓承接费用的支出情况及具体数额，一审法院无法确认刘利国居间活动的必要费用。关于刘利国陈述的自身施工费用，仅有工程项目部的《证明》，而不能提供已施工的其他有效证据，故一审法院对刘利国施工行为的事实不予确认，刘利国应承担不利的举证后果。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：驳回刘利国的诉讼请求。案件受理费7300元，由刘利国负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于刘利国与路泰公司到底是居间合同关系还是建设工程施工合同关系。根据双方2018年5月24日签订的《协商证明》内容来看，双方明确涉案工程系刘利国“介绍”给路泰公司，由路泰公司独立于山东省公路建设（集团）有限公司签订施工分包合同，路泰公司向刘利国自愿支付确定的工程费用。从该证明的表述来看，无法认定刘利国与路泰公司系建设工程转包合同关系，双方当事人之间符合居间合同的特征。刘利国同时主张自己进行部分施工后转予路泰公司，但其仅能提供工程项目部出具的《证明》，而不能提供其具体从事施工的其他有效证据，故一审法院对于刘利国的施工行为不予认可并无不当，本院予以确认。由于路泰公司未能与山东省公路建设（集团）有限公司签订施工分包合同，且刘利国未能提供充分的证据证明该不能签订的过错在于路泰公司，故一审法院认定路泰公司有权拒绝支付相应的居间费用亦无不当之处，本院予以确认。根据法律规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。一审法院在查明事实的基础上对于本案案由进行变更，并不存在影响刘利国的诉讼权利的情形，故本院对刘利国关于一审审理程序不当的上诉请求，不予支持。综上，上诉人刘利国的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人刘利国负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇二一年四月二十三日书记员  侯梦池