辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4033号上诉人（原审原告）：栾文柱，男，汉族，1979年9月28日出生，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：普利司通（沈阳）轮胎有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：早川弘昭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王婧达，辽宁卓政（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晶，辽宁卓政律师事务所实习律师。上诉人栾文柱因与被上诉人普利司通（沈阳）轮胎有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。栾文柱上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定上诉人于2012年1月4日停工留薪期届满属于认定事实错误；2、一审认定被上诉人无需支付上诉人病假工资的事实不清，证据不足；3、一审认定上诉人垫付的沈阳市骨科医院医疗费不属于人民法院民事案件审理范围，属于认定错误；4、一审认定参照2011年辽宁省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准确定上诉人护理费标准错误；5、一审认定被上诉人超额支付护理费，属于认定事实错误。普利司通（沈阳）轮胎有限公司辩称，同意一审判决。栾文柱向一审法院起诉请求：1、确认被告与原告解除劳动合同违法，要求恢复劳动合同关系；2、被告向原告补发2016年3月25日起至2018年12月末工伤期间病假工资115430元，以及2016年至2018年的分红18000元；3、被告报销原告个人垫付的医疗费5341元，2011年至2012年的护理费差额7300元；4、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2008年1月1日，原告与被告签订固定期限劳动合同，合同期限自2008年1月1日起至2011年12月31日止，约定原告从事工人岗位工作，工资标准为每月1380元。劳动合同履行期间，原告于2011年1月4日，在工作中被机器设备挤伤左脚，被告于2011年1月17日为原告申请工伤认定，2011年1月18日，沈阳经济技术开发区劳动和社会保障局作出工伤认定决定，对原告此次受伤认定为工伤。另查明，原告遭受工伤后，被送至沈阳医学院奉天医院进行救治，于2011年1月4日至2011年10月31日期间在该医院住院治疗300天，主要诊断为左踇趾近节不全离断，左足Ⅳ趾末节离断，出院医嘱记载：局部换药2周，行左足功能训练、如切口渗出则需手术清创治疗，原告此次住院治疗费用系由被告支付；原告出院后遵医嘱休息、复诊，并于2011年11月30日在沈阳市骨科医院进行门诊复查，经诊断为左踇趾近节不全离断术后，左足Ⅳ趾末节离断术后，处置意见为收入院治疗，原告于当日住院治疗，于2011年12月19日出院，住院治疗20天，出院医嘱为适度功能练习、门诊复查随诊、休息1个月，原告此次住院治疗费用5341元系由原告个人支付；2012年3月5日，原告经沈阳医学院奉天医院诊断为骨髓炎再次在该医院进行手术治疗，住院治疗50天，于2012年4月24日出院，根据出院记录记载，出院诊断为左足外伤术后，左足第一趾趾骨骨髓炎，治疗效果为治愈，出院医嘱为理疗、功能训练、每月复查，如有渗出则行手术治疗，无要求原告继续休息、休养等记载，原告此次住院治疗费用亦系由被告垫付。根据原告提供的门（急）诊病历及诊断书记载，原告于2012年5月28日进行出院后第一次复查，处置意见仅记载“休壹周”，此后至2018年11月19日期间，原告一直每间隔一周都去沈阳医学院奉天医院进行门诊复查，而该医院门诊对原告的每次复查的处置意见基本都仅为“休息壹周”，但无其他涉及治疗的处置意见。另查明，前述原告三次住院治疗，根据医院长期医嘱记载，原告住院期间均系二级护理，均为“普食”记载，无“流食”或“半流食”等记载；2011年度，原告在沈阳医学院奉天医院以及在沈阳市骨科医院住院治疗期间共计320天，被告未安排人员护理，但已支付原告护理费28620元。原告在治愈出院后至被告与其解除劳动合同前，一直未出勤工作；被告在原告受伤后一直按照在岗员工工资标准向其支付工资至2016年2月，自2016年3月开始停发原告工资，但一直为原告缴纳各项社会保险至2018年11月止。另查明，2011年11月29日，被告向原告下达劳动合同期满终止通知书，告知原告双方之间的劳动合同于2011年12月31日期满，被告决定不再与原告续签劳动合同，因原告系因工负伤人员，根据国家法律规定，合同期限延续至工伤等级结果鉴定结束日期，到时被告将不再与原告续签劳动合同。在原告2012年4月24日最后一次住院治疗出院以后，被告曾多次要求原告配合进行劳动能力等级鉴定，原告均以治疗未终结为由未配合进行劳动能力等级鉴定。此后，被告又分别于2016年10月17日、2017年4月27日、2018年10月27日、2018年11月2日先后以特快专递方式向原告发出通知要求原告进行劳动能力等级鉴定，但原告收到通知后均未在限期内进行劳动能力等级鉴定。2018年11月9日，被告向原告发出限期返岗通知的特快专递，要求原告于2018年11月12日前返岗工作，如不按时返岗工作，将以旷工为由解除劳动关系。该特快专递妥投后，原告未按时返岗工作。2018年11月15日，被告向原告特快专递发出解除劳动合同通知书，以原告违反就业规程规定构成无故旷工为由，与原告解除劳动合同。原告于2018年11月17日收悉该特快专递。再查明，原告与被告因恢复劳动合同关系、工资分红、医疗费等事宜发生争议，向沈阳经济技术开发区人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该委于2019年6月3日作出沈开劳人仲字（2018）487号仲裁裁决书，送达后，原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于原告要求确认被告与原告解除劳动合同违法，要求恢复劳动合同关系的问题，第一，关于原告的停工留薪期问题，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，原告于2011年1月4日发生工伤并在沈阳医学院奉天医院住院治疗，此后于2011年11月30日至2011年12月19日期间在沈阳市骨科医院住院治疗工伤，该医院出院医嘱原告休息1个月，至此，原告的停工留薪期已超过12月，且原告亦无证据证明其停工留薪期已经市级劳动能力鉴定委员会确认延长，且原告关于在此之后的医院治疗，并无证据证明其进行工伤治疗已经社会保险经办机构同意的相关手续或已经过市级劳动能力鉴定为会员确认，故原告的停工留薪期于2012年1月4日届满，在2012年1月4日以后，不属于停工留薪期。第二，关于原、被告之间双方劳动合同履行的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。本案中，原、被告之间签订的劳动合同约定合同期限至2011年12月31日止，因原告在劳动合同履行期间发生工伤事故，双方之间的劳动合同应当续延至原告停工留薪期届满之日止，但在2012年1月4日以后，原告虽未出勤工作，但被告仍按照在岗职工标准向原告支付工资，为原告缴纳各项社会保险，原告对此亦无异议，可以视为原、被告之间自2012年1月5日开始建立了无固定期限劳动合同关系。第三，关于被告解除双方之间劳动关系是否合法的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告在医疗期满后至2018年11月2日长达六年多的时间里，被告曾多次口头及书面通知要求原告配合进行劳动能力等级鉴定，但原告均未予配合，也一直未出勤工作，且在被告2018年11月9日通知原告限期返岗工作否则将以旷工为由解除劳动关系之后，原告收悉后仍不返岗工作，故被告以原告违反就业规程规定构成无故旷工为由与其解除劳动合同关系的行为符合法律规定，系合法有效。综上，对于原告要求确认被告解除劳动合同违法，并恢复劳动合同关系的诉请，因不符合法律规定，故该院不予支持。关于原告要求补发2016年3月25日起至2018年12月末工伤期间病假工资的问题，该期间并非原告工伤停工留薪期，且原告该期间未出勤工作、未实际向被告提供劳动，故被告无需支付原告该期间工资。关于原告要求被告支付2016年至2018年的分红的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因原告未能提供合法有效证据证明自己所主张的事实，故对于原告的该项诉请，因不符合法律规定，故该院不予支持。关于原告要求被告报销原告个人垫付的医疗费5341元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，治疗工伤的医疗费用和康复费用；按照国家规定从工伤保险基金中支付，且治疗工伤的医疗费用应由工伤保险部门核定报销，原告该项诉请不属于人民法院民事案件审理范围，故该院不予审理。关于原告要求被告支付2011年至2012年的护理费差额7300元的问题，依据相关法律规定，在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。由用人单位负责安排护理，未安排护理的，由用人单位应支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇用护工的日平均劳动报酬商定。本案中，原告在停工留薪期内住院治疗共计320天，期间均系二级护理，被告未安排护理，故应当支付原告相应护理费，该院参照2011年度辽宁省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准确定护理费标准为每日69.03元（25196元÷365天），故被告应当支付原告护理费22089.6元（69.03元×320天）；又因被告已经支付原告该期间护理费28620元，已超额支付，故被告无需再支付原告停工留薪期间的护理费。关于原告要求被告支付2012年1月4日以后的护理费问题，因此后已不属于停工留薪期，故原告该项主张不符合法律规定，故该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十五条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条的规定，判决：驳回原告栾文柱的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告栾文柱负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审案件围绕上诉人的上诉主张进行审理。关于上诉人主张停工留薪期的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，上诉人于2011年1月4日发生工伤并在沈阳医学院奉天医院住院治疗，此后于2011年11月30日至2011年12月19日期间在沈阳市骨科医院住院治疗工伤，该医院出院医嘱休息1个月，至此，上诉人的停工留薪期已超过12月，上诉人无证据证明其停工留薪期已经市级劳动能力鉴定委员会确认延长，且关于此后的医院治疗，亦无证据证明其进行工伤治疗已经社会保险经办机构同意的相关手续或已经过市级劳动能力鉴定为会员确认，一审认定上诉人的停工留薪期于2012年1月4日届满并无不当，上诉人主张一审认定停工留薪期于2012年1月4日届满认定事实错误的上诉主张缺乏证据支持，本院不予支持。关于上诉人主张补发2016年3月25日起至2018年12月末病假工资的问题。该期间并非上诉人工伤停工留薪期，且上诉人自认该期间未出勤工作、未实际向被上诉人提供劳动，上诉人主张支付此期间病假工资缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张报销个人垫付的医疗费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，治疗工伤的医疗费用和康复费用；按照国家规定从工伤保险基金中支付，且治疗工伤的医疗费用应由工伤保险部门核定报销，一审对上诉人该项诉请未予审理并无不当，对上诉人的该项上诉主张本院不予支持。关于上诉人主张护理费差额的问题。上诉人在停工留薪期内住院治疗共计320天，被上诉人未安排护理，故应当支付上诉人相应护理费，一审法院参照2011年度辽宁省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准确定护理费标准为每日69.03元（25196元÷365天），被上诉人应支付护理费22089.6元（69.03元×320天）并无不当，因被上诉人已支付上诉人该期间护理费28620元，一审认定被上诉人无需再支付上诉人停工留薪期间的护理费并无不当，上诉人主张支付护理费差额依据不足，本院不予支持。综上，上诉人栾文柱的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人栾文柱负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年四月十五日法官助理王斌书记员马日