江苏省溧阳市人民法院刑 事 判 决 书（2021）苏0481刑初35号公诉机关溧阳市人民检察院。被告人陈冲，男，1990年6月18日出生于江苏省溧阳市，汉族，大专文化，住溧阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月4日被取保候审，同年9月22日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、职务侵占罪于2020年10月15日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。指派辩护人凌湘。溧阳市人民检察院以溧检二部刑诉〔2020〕1040号起诉书指控被告人陈冲犯诈骗罪、职务侵占罪，于2021年1月5日向本院提起公诉。本院立案后，于2月19日决定不适用简易程序，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。溧阳市人民检察院指派检察官刘华出庭支持公诉，被告人陈冲及辩护人凌湘到庭参加了诉讼。现已审理终结。溧阳市人民检察院指控：一、诈骗2019年6月至8月,被告人陈冲担任江苏美途酒店管理有限公司溧城分公司锦江之星的经理，以要为住宿办案民警购买香烟和与他人合作做生意为由,骗取马某、汤某、赵某香烟和人民币共计价值127560元，后用于购买彩票、还债等。庭审中，公诉机关根据查明的有关事实认为，被告人陈冲归还汤某的1100元应从上述诈骗数额中扣除。二、职务侵占1.2019年4月至8月，被告人陈冲担任江苏美途酒店管理有限公司溧城分公司锦江之星的经理，常州市公安局新北分局租用该宾馆客房供民警办案，期间将费用支付给被告人陈冲，被告人陈冲将其中324001元非法占有用于购买彩票、还债等。2.被告人陈冲应聘到溧阳市经贸投资担保有限公司做业务员，期间公司借给溧阳天目湖玉莲珍稀茶果场100万元，由陈冲负责收款，2018年至2019年，被告人陈冲在收取的款项中私自截留24万元用于个人挥霍。公诉机关为指证上述事实，提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、价格认定结论书、辨认笔录等证据，并据此认为，被告人陈冲的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款，应当以诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任；被告人陈冲归案后主动如实供述侦查机关未掌握的职务侵占犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；如实供述诈骗犯罪事实，可以从轻处罚；认罪认罚，可以从宽处理。为此，建议对被告人陈冲以诈骗罪判处有期徒刑四年，罚金五万元；以职务侵占罪判处有期徒刑二年。被告人陈冲对溧阳市人民检察院指控的犯罪事实、罪名和量刑建议无异议，并自愿认罪认罚。辩护人凌湘提出下列辩护意见：1.被告人陈冲系初次犯罪，没有前科劣迹。2.被告人陈冲如实供述诈骗事实，系坦白。3.被告人陈冲归案后，主动如实供述公安机关尚未掌握的职务侵占事实，系自首。4.被告人陈冲认罪认罚，在事发后向被害人退还部分犯罪所得，有积极赔偿的悔罪表现。综上，请求对被告人从轻处罚。经审理查明：一、诈骗2019年6月至8月间,被告人陈冲凭借自己任职锦江之星风尚溧阳市政府店（以下称锦江之星酒店）经理，利用他人的信任，以买烟、合伙做生意等为名骗取钱财。具体事实如下：1.2019年7月9日,被告人陈冲至溧阳市××街道××路××烟酒店，以代为住宿锦江之星酒店的办案民警买烟为名，以赊账的方式骗取37条软中华香烟，价值人民币24050元。随后，被告人陈冲将骗得的香烟低价销赃。2.2019年7、8月间,被告人陈冲至溧城街道天目路被害人马某经营的XX烟酒店，采用同样方式骗取36条软中华香烟，价值人民币23400元。随后，被告人陈冲将骗得的香烟低价销赃。3.2019年8月，被告人陈冲声称：拿到锦江之星酒店的低价客房之后加价出售，可以从中获利，以此诱骗同学赵某投资赚钱。被害人赵某信以为真，先后向被告人陈冲转账共计人民币9万元。上述诈骗所得赃款，均被陈冲用于购买彩票和还债。事后，在3名被害人多次催要下，被告人陈冲分别退还汤某1100元、马某1090元、赵某8800元。综上，被告人陈冲实际诈骗所得为人民币126460元。上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、确认的被告人陈冲的供述笔录，被害人赵某、马某、汤某的陈述笔录，证人严某、徐某的证言笔录，辨认笔录、照片，支付宝及微信转账记录，借条、欠条，手机聊天记录，溧价证刑字〔2020〕226号价格认定结论书，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、电子证据检查工作记录等证据证实，被告人陈冲亦当庭供认不讳，足以认定。二、职务侵占1.2019年4月至8月，被告人陈冲在担任锦江之星风尚溧阳市政府店（即江苏美途酒店管理有限公司溧城分公司）经理期间，常州市公安局新北分局租用酒店客房供民警办案，后以刷卡的方式支付给被告人陈冲房费等共计人民币358629元。被告人陈冲将其中324001元用于归还个人债务，未上交锦江之星酒店。2.2011年，被告人陈冲应聘到溧阳市经贸投资担保有限公司担任业务员。2015年9月，该公司为溧阳市天目湖玉莲生态农业开发有限公司（以下称玉莲公司）偿还了部分银行贷款。事后，公司委托被告人陈冲向玉莲公司收取欠款。2018年2月至2019年7月，玉莲公司交给被告人陈冲还款共计人民币59万元，陈冲向单位上交35万元，其余24万元被其用于归还个人债务。综上，被告人陈冲职务侵占数额为人民币564001元。上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、确认的被告人陈冲的供述笔录，证人邓某、曹某、巢某、陈某的证言笔录，锦江之星酒店临时挂账账龄分析表、宾客账单，信用卡账单及汇总，银行贷款还款凭证等，收条及银行电子交易回单，营业执照、劳动合同、股东会决议等证据证实，被告人陈冲亦当庭供认不讳，足以认定。另查明，2019年9月，被告人陈冲离职外出打工。同年12月，被害人汤某向公安机关报案。被告人陈冲被抓获归案后，如实交代了诈骗犯罪事实，并交代了公安机关尚未掌握的侵占单位资金的犯罪事实。上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证、确认的公安机关书面“案发经过”“抓获经过”“情况说明”等证据证实，被告人陈冲亦供认不讳，足以认定。本院认为，被告人陈冲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；其还利用在非国有公司担任职务的便利，将经手的本单位资金非法占为己有，数额较大，行为还构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人陈冲犯诈骗罪、职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。辩护人凌湘提出被告人陈冲有坦白、自首情节，是初犯，认罪认罚等辩护意见，经查属实，予以采纳；此外，被告人陈冲共计骗取价值13万余元的财物，事后在被害人一再催要下才归还1万余元，不能认为是积极赔偿。且公诉机关未将退还的该1万余元计入诈骗数额，因此“退赃”不能再作为量刑情节考虑。被告人陈冲多次诈骗，酌情从重处罚。被告人陈冲到案后如实供述诈骗犯罪事实，可以从轻处罚；并如实供述司法机关还未掌握的职务侵占犯罪事实，应以自首论，可以从轻处罚。被告人陈冲自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关有关诈骗罪的量刑建议适当，予以采纳；关于职务侵占罪，因2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对职务侵占罪规定了较轻的刑罚，根据刑法从旧兼从轻的适用原则，量刑时应适用修正后的刑法第二百七十一条。被告人陈冲犯有诈骗罪、职务侵占罪，应当依法数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十一条第一款，第十二条，第五十二条，第五十三条，第六十七条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人陈冲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日。即自2020年9月22日起至2025年9月21日止。罚金于判决生效后3日内缴纳。）二、责令被告人陈冲退赔汤某人民币22950元，退赔马某人民币22310元，退赔赵某人民币81200元；退还锦江之星风尚溧阳市政府店（江苏美途酒店管理有限公司溧城分公司）人民币324001元，退还原溧阳市经贸投资担保有限公司人民币24万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  赵旭东人民陪审员  蔡贞保人民陪审员  黄洪生二〇二一年四月六日书 记 员  黄 鹤附：《中华人民共和国刑法》有关条文第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。