江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终208号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西中南建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县迎宾中大道319号，统一社会信用代码91360100158627516E。法定代表人：龚小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄国宝，江西中矗律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西富盈置业有限公司，住所地江西省遂川县泉江镇工农兵大道38号，统一社会信用代码913608276749704174。法定代表人：厉建庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁远明，江西映山红律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郑齐宝，男，1979年8月13日生，汉族，住湖北省麻城市（现住遂川县地王财富广场一楼店面欧韩馆）。原审第三人：王玉军，男，1978年1月15日生，汉族，住江西省遂川县。原审第三人：梁燕虹，女，1985年10月3日生，汉族，住广西省南宁市。上诉人江西中南建设工程集团公司（以下简称中南公司）与上诉人江西富盈置业有限公司（以下简称富盈公司）、被上诉人（原审第三人）郑齐宝及原审第三人王玉军、梁燕虹因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省万安县人民法院（2019）赣0828民初492号民事判决，均向本院提出上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中南公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判令富盈公司向中南公司支付工程款1906927.43元及其利息（以1906927.43元为本金，按人民银行同期贷款利率自2016年8月19日起计算至上述款项实际清偿之日止）；3、一审案件受理费、反诉费、鉴定费及二审诉讼费用全部由富盈公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审判决对中南公司主张的工程签证单、现场签证单、工作联系单、抽水台班统计单、基坑护坡签证单等不予采信，属于事实认定错误。中南公司是涉案工程的承建方，在施工工程中，中南公司全面按合同约定及富盈公司另行安排进行施工，施工中发生签证工程量是常见的事情。因建设工程是一项复杂的工程，需要发包方及承建方本着诚信的原则处理双方的关系，本案工程完工后，在发包方对承包方完成的工程量无证据证明其中工程量系发包方自己施工的外，均应推定为承包方完成，即举证责任至于发包方。事实真相是该部分签证工程量系由中南公司组织人员施工并支付了相关费用，可由证人证言等加强证据予以进一步证实。2、一审法院认定“后浇带外墙砖保护墙、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体系被告（富盈公司）组织施工并支付费用的”，该事实认定错误。中南公司认为，在无法得知王敏、张玉华、罗贵华、李高寿等人真实身份的情况下，一审法院仅仅凭借第三人王玉军及富盈公司提交的有关记载王敏、张玉华、罗贵华、李高寿的询问笔录即予以采信，明显违反了证人证言应当出庭接受质证的法律规定。一审法院对该事实的认定严重错误。事实上该部分工程量系中南公司施工完成。3、一审法院在判决书中遗漏了中南公司有关140000元配套费的诉讼请求。4、一审法院认定“富盈公司向中南公司多支付的税款928582.06元应视为已支付的工程款”，该事实认定错误。一审法院已查明涉案纳税是按照双方于2014年11月签订的《建设工程施工合同》约定的固定价款48429103元（票面金额48429103元）进行预先缴纳，且一审法院仅认定中南公司工程款为32713653.81元，即本案存在预先多缴纳了相关税金，按照相关税收法律政策，涉案工程纳税开具票面金额应是工程结算款32713653.81元，本案判决生效后，涉案工程款税收还要到税务机关办理退税事项。为此，中南公司认为，一审法院不应审理工程税金方面的事项，工程税金需在工程结算款最终确定之后由中南公司与富盈公司再另行结算。故富盈公司向中南公司支付的1614082.06元税款中的部分不能视为富盈公司多支付的税款，也不能应视为富盈公司已支付的工程款。另外，即使一审中可以结算税金，但中南公司与富盈公司在《补充协议》中约定了除材料发票税金外所有建设工程税金全部由富盈公司承担，即因该建设工程所发生的税金（不含材料发票税）全部由富盈公司承担，按照锲约自由的原则，一审法院应遵循中南公司与富盈公司的双方自愿约定，判决所有税金（含企业所得税）均由富盈公司承担。4、本案中南公司的工程款应认定为34673567.43元（即33558479.11元-555428.35元-117524.35元+140000元+1530516.67元）。一是一审按鉴定机构意见认定工程总造价为33558479.11元，因一审法院认定“后浇带外墙砖保护墙、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体系富盈公司组织施工并支付费用的”事实错误，该部分工程（一审经司法鉴定造价为205776.01元）实际由中南公司施工，故工程总造价中不应扣减此205776.01元。二是一审法院在判决书中遗漏了中南公司有关140000元配套费的诉讼请求，故工程总造价中应予增加此140000元。三是一审法院不予采信中南公司主张的工程签证单、现场签证单、工作联系单、抽水台班统计单、基坑护坡签证单等，属于事实认定错误，该增加工程量（一审经司法鉴定造价为1530516.67元）系由中南公司施工完成并支付相关费用，故工程总造价中应予增加此1530516.67元。四是一审法院认定中南公司仅收到工程款32766640元（即29500000元、700000元、220000元、380000元、16640元、1950000元），故富盈公司还欠中南公司工程款1906927.43元（即34673567.43元-32766640元）。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第122条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”作出判决，属于适用法律错误。首先，中南公司是依据《补充协议》中“所有工程建设税金由富盈公司承担（不含材料发票税）”的约定取得富盈公司税金款的，该约定系双方自愿签订，受法律保护。其次，到目前为止，涉案税金缴纳系按《建设工程施工合同》约定的固定价款48429103元预缴，实际税金发生额需要等待本案工程价款最终确定后才能结算，富盈公司是否多付税款目前尚不能确定，尚不存在中南公司取得不当利益的情形。故一审法院适用法律错误。综上，一审判决事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。针对中南公司的上诉，富盈公司答辩称：1、中南公司一审提交的工程签证单、现场签证单、工作联系单等均只有郑齐宝一人签字，监理单位和建设单位均无签名或盖章。郑齐宝系涉案工程实际施工人，与中南公司存在利益关系。一审法院对该份证据未予采纳符合法律规定。2、一审对后浇带外墙砖保护墙、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体、地下室找平层、防水层、干挂面砖外墙等工程由富盈公司组织施工并支付费用事实认定清楚，适用法律正确。对于富盈公司自建部分，富盈公司提供了工人询问笔录、转账凭证、销货单等证据足以证明富盈公司为自建工程组织施工并支付费用的事实，一审法院将此费用核减符合实际情况。3、根据合同约定配套费用由中南公司支付。4、对于税金部分，中南公司把“所有工程建设税金”由甲方即中南公司承担偷换成“所有税金”由富盈公司承担。双方已缴纳的税金已确定，多出的金额完全应视为已付工程款，纵使后续因工程量的确定会发生工程款项的增减，也是后续多退少补的事。5、富盈公司已支付工程款超出了中南公司实际施工工程款，其超出部分中南公司无合法依据占有，属于不当利益，富盈公司有权请求其返还，法院应予以支持。一审法院以不当得利判决中南公司返还合法有据。上诉人富盈公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判由中南公司返还富盈公司多支付的工程款5326708.66元；二、一、二审的诉讼费全部由中南公司承担。事实与理由：一审事实认定错误，适用法律错误。1、双方签订的补充协议明确约定：钢材、水泥、木材、墙材、砂石、石灰、铝合金按市场价实行调差结算；砂石、石灰、墙材以当地包到现场价为计算依据，钢材、水泥、木材、石灰等按吉安市造价站发布的信息价限为依据……富盈公司向法庭提交的水泥价格表、钢材价格表可以充分反应当时的市场价格及信息价格情况，在中南公司没有出示相关证据的情况下，法庭应当采纳富盈公司的证据。何况富盈公司所出示的商品混凝土的价格有中南公司签字的证据（万福广场商砼对账单）证明当时的市场价格，就此一项价格调整工程款差异至少360015.42元；2、凿除桩头、塔吊基础、后浇带、覆土外墙为富盈公司自行施工，该项费用为204704.99元，应从工程款中核减。3、万福广场工程决算补充资料（一审只提交了复印件，二审提交原件）中有第三人郑齐宝的签字，且与富盈公司提交的其他证据能够相互印证，该437700元应当从总造价中核减。以上三项合计，工程款应再核减1002420.41元。4、第三人郑齐宝所欠居间费因其明确该费用列抵万福广场项目工程款，这是双方真实意思，不违反法律强制性规定，完全可以抵扣工程款，一审法庭以原告不知情不予认定属于适用法律错误，因郑齐宝在该工程中有收取工程款的特别授权，且也是实际施工人。对此居间费应视为给付的工程款。以上合计中南公司应在一审判决返还824288.25元的基础上增加4502420.41元，应返还富盈公司5326708.66元。请求二审法院依法支持富盈公司的上诉请求。针对富盈公司的上诉，中南公司答辩称：一、有关富盈公司提供的水泥价格表、钢材价格表问题。根据补充协议约定，以上材料价格均应有双方签字认可，因无富盈公司、中南公司及郑齐宝签名或盖章，中南公司及郑齐宝提出异议，一审法院不予采信，事实认定清楚。二、有关富盈公司主张凿除桩头、塔吊基础、后浇带、覆土外墙为富盈公司自行施工问题。因涉案工程由中南公司承包，上述工程分项目不在富盈公司可另行发包之列，且富盈公司没有提交证据证实该主张，一审法院认定上述项目由中南公司施工，事实认定清楚。三、有关富盈公司主张万福广场工程决算补充资料中有第三人郑齐宝的签字，且与富盈公司提交的其他证据能够相互印证，该437700元应当从总造价中核减的问题。因富盈公司未提交相关证据材料的原件，且中南公司及郑齐宝对其真实性、关联性提出异议，一审法院无法核实其真实性而未采纳是正确的。四、有关富盈公司主张用第三人郑齐宝所欠居间费抵扣万福广场项目工程款问题。因350万元居间费涉及案外人熊浩的利益，该居间费也与本案工程无关，且中南公司对此事不知情，一审法院认定不应抵扣中南公司工程款是正确的。综上，富盈公司上诉请求所依据的事实理由不成立，请求二审法院依法驳回富盈公司的全部上诉请求。被上诉人郑齐宝同意中南公司的上诉及答辩意见。原审第三人王玉军同意富盈公司的上诉及答辩意见。中南公司向一审法院起诉请求：1.判令富盈公司支付中南公司工程款9679329.4元及利息（从2016年起按人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；2.诉讼费用由富盈公司负担。富盈公司向一审法院反诉请求：1、判令中南公司返还富盈公司超额支付的工程款8130266元；2、本诉及反诉费用由中南公司负担。一审法院认定的事实：1、2014年4月24日，原告中南建设公司与第三人郑齐宝签订《承包协议书》，约定，原告承建的万福广场土建、水电、市政、绿化工程由郑齐宝负责施工，第三人王玉军作为担保人为郑齐宝履行合同承担无限连带责任保证。2、2014年11月15日，原告与被告富盈置业公司签订已备案的《建设工程施工合同》，约定，原告承建万安县富盈万福广场商住小区工程项目；工程内容为土建装饰工程（土建装饰面积为34330.57平方米，包括内墙打底、外墙瓷板、门窗、楼梯安装、水电安装、消防、防雷、绿化、亮化工程）等以工程建设设计施工图、工程量清单和2014年11月18日双方签订补充合同为准；合同价款为48429103.1元，不受物价影响一次性包干（含安全防护、文明施工措施费、主管部门要求的设施费、税费等）；开工日期为2014年11月28日（以开工令为准），竣工日期为2016年4月27日（2015年10月31日前封顶）。3、2014年11月18日，郑齐宝代表原告与被告签订《补充协议》，约定，双方已于2014年11月5日就富盈广场工程项目施工事宜签订了施工合同，为进一步明确双方的职责及其他有关事项，经协商签订该项目补充协议，原施工合同与本补充协议相左时，以本补充协议条款为准；承包范围和内容为土方开挖至工程竣工所有建筑项目全部工序和所有装饰工程，具体以施工设计图纸及富盈置业公司确定的工程项目内容明细表为准；建筑工程按实际完成工程量清单套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》计算直接费（含技术措施费），组织措施费、规费、企业管理费及利润实行包干计费，双方同意按直接费（含技术措施费）的10%计取（此项费用以下简称综合费率）；定额人工工日单价按国家有关文件实行调差，调差部分不计综合费率（不包税）；钢材、水泥、木材、墙材、砂石、石灰、铝合金按市场价实行调差结算，砂石、石灰、墙材以当地包到现场价为计算依据，钢材、水泥、木材、石灰等按吉安市造价站发布的信息价限为依据，铝合金、外墙砖以被告确认的品牌、质量等级按实际确认价格为依据，以上材料价格双方均应签字；所有工程建设税金由被告承担（不含材料发票税）；土方开挖、基坑支护、桩基、铝合金、入户门、水电安装（含消防）等项目被告可另行分包。4、原告承建万安县富盈万福广场商住小区工程项目于2016年8月19日竣工，且综合验收结论为符合设计和施工质量验收规范要求。5、原告缴纳了项目价格调节基金145280元。6、被告通过银行转账向中南建设公司支付工程款29500000元、税款1614082.06元，向税务机关缴纳税款1527710元。7、税务机关开具票面总金额为48429103元、税额为2213210元的发票。8、被告为原告垫付水泥款700000元、检测费220000元、钢材款380000元。诉讼中，一审法院委托江西神州司法鉴定中心对案涉工程造价进行了鉴定，江西神州司法鉴定中心出具了《建设工程造价鉴定意见书》、《建设工程造价鉴定意见书（补）》、《回复函》，原、被告均对部分鉴定项目提出异议，鉴定意见已将原、被告有异议部分分为两部分造价进行单列（一为包含在总造价中的有争议部分即《回复函》中的争议部分，一为不包含在总造价中的有争议部分即《回复函》中的单列部分）。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告所承建的项目工程款为多少？2.已支付多少工程款？3.原告支付的费用中有多少可以折抵被告已支付的工程款？关于第一个争议焦点。经审查，应以鉴定机构出具的《回复函》中第一种意见为准，认定工程款为32713653.81元（总造价33558479.11元-原、被告争议部分的造价878728.71元+单列部分的造价33903.41元）。理由：1.总造价为33558479.11元系以施工设计图纸、建筑物现状为基础，按《建设工程施工合同》、《补充协议》约定，且结合当事人提出的多次意见而作出的鉴定意见。2.被告提出以钢材、水泥的市场价作为鉴定计算依据的意见，因《补充协议》约定“钢材、水泥、木材、墙材、砂石、石灰、铝合金按市场价实行调差结算，砂石、石灰、墙材以当地包到现场价为计算依据，钢材、水泥、木材、石灰等按吉安市造价站发布的信息价限为依据，铝合金、外墙砖以被告确认的品牌、质量等级按实际确认价格为依据，以上材料价格双方均应签字”，而被告提交的证据均未经过原、被告签字认可，鉴定机构无法适用该约定进行调差，故一审法院采信《回复函》中第一种意见，即认定以信息价进行调差所得出的总造价33558479.11元。3.《回复函》中的单列部分未列入总造价。其中：被告提交的证据可以证实后浇带外墙砖保护墙、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体、地下室找平层、防水层、干挂面砖外墙等工程系被告组织施工并支付费用，故应从总造价中核减上述项目的造价878728.71元（205776.01元+555428.35元+117524.35元）；其他项目，被告未举证证明非原告施工或未按施工设计图纸施工，故其他项目的造价不应从总造价中核减。4.《回复函》中的单列部分未列入总造价。其中：凿除桩头、塔吊基础二项，被告提出系其自建，因其未提交证据证实该主张，故认定该二项系原告施工，该二项造价应列入工程款；签证单、抽水台班、二项，因原告提交的工程签证单、现场签证单、工作联系单、抽水台班统计清单等证据一审法院未予采信，故鉴定机构依据原告提交的证据作出的该二项的造价不能列入工程款；基坑护坡（原告提供的签证单），因原告提交的该项目签证单一审法院未予采信，故鉴定机构依据原告提交的证据作出的该项目造价不能列入工程款；基坑护坡（被告提供的金额），被告提出该项目系其自建，因一审法院未将基坑护坡列入总造价，故该项目造价不能在总造价中核减。5.被告提交的《万福广场工程决算补充资料》一审法院未予采信，故《回复函》中依据该证据计算的437700元，不予从总造价中核减。关于第二个焦点。经审查，一审法院认定被告已支付的工程款为33695222.06元。理由：1.被告通过银行转账给原告的29500000元应认定为已支付的工程款。首先，原告自认收到29500000元；其次，原告提交的证据缺失该款后续流向的证据，不能形成证据链，不足以证明该款系空转（即被告支付该款后，原告将该款给付郑齐宝，郑齐宝再将该款给付王玉军）；再次，郑齐宝所述实际支付工程款24610000元的意见，因24610000元系王玉军和其他多名案外人通过银行转账至郑齐宝，付款主体不统一，且无其他证据佐证付款事由为支付诉争工程款，故该意见不予采纳。2.被告垫付的水泥款700000元、检测费220000元、钢材款380000元，原告已自认，应认定为已支付的工程款。3.被告支付的石灰膏款16640元，郑齐宝作为项目的负责人同意抵扣工程款，应认定为已支付的工程款。4.郑齐宝领取的1950000元应认定为已支付的工程款。首先，郑齐宝作为诉争项目的负责人，从建筑惯例来讲，可以以自己的名义从原告处领取工程款；其次，郑齐宝已实际领取该款，有其出具的总共1950000元的领条和1900000元的转账记录为证，郑齐宝所述未收到50000元现金，与其收到其中1100000元银行转款后出具1150000元领条的事实不符，不予采纳；最后，郑齐宝出具的领条载明系领到万福广场工程款。5.被告向原告多支付的税款928582.06元应视为已支付的工程款。首先，涉案项目按合同价48429103.1元应纳税款为2213210元，按《补充协议》“所有工程建设税金由被告承担（不含材料发票税）”的约定，被告应承担该税款，而被告向原告支付税款1614082.06元，向税务机关缴纳税款1527710元，实际共支付了3141792.06元，向原告多支付了税款928582.06元；其次，原告提出的被告多支付的税款已按双方的约定缴纳原告在该项目中应缴纳的企业所得税，因原告未举证证明双方有该约定，而按《补充协议》的约定，工程建设税金应不包含原告的企业所得税，且企业所得税按照规定也应由原告缴纳；再次，被告主张多支付的税款折抵其应支付的工程款符合法律规定。6.居间费3500000元不应折抵被告工程款。首先，该居间费涉及案外人熊浩的利益；其次，居间费与本案工程无关；再次，原告对此事不知情。关于第三个焦点。经审查，原告支付的费用中有157280元可以折抵被告已支付的工程。理由：1.价格调节基金（建筑业等）按照规定应由被告缴纳，本案中，原告缴纳的价格调节基金（建筑业等）145280元应视为系其为被告垫付的款项，应折抵被告已支付的工程款。2.原告通过湖北民心远大劳务有限公司支付了被告租用五丰医院空地的租金12000元，应视为系其为被告垫付的款项，应折抵被告已支付的工程款。3.广告围栏费用49165.75元，应属于安全防护文明措施费，在工程总造价中已计算该类开支，故应由原告自行负担该费用，不应折抵被告已支付的工程款。4.水电费，因原告提交的证据不足以证明其为被告垫付了该项费用，故不应折抵被告已支付的工程款。综上所述，被告已支付的工程款33695222.06元，核减原告支付的可以折抵被告已支付工程款的款项157280元后，被告还支付了工程款33537942.06元，超出其应支付的工程款32713653.81元的数额为824288.25元，原告对被告多支付的824288.25元无法律上的取得依据，属不当得利，应予返还给被告。故原告要求被告支付工程款9679329.4元及利息的诉讼请求，不予支持；反诉原告要求反诉被告返还工程款的诉讼请求，依法予以支持，但数额变更为824288.25元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告江西中南建设工程集团公司的诉讼请求；二、反诉被告江西中南建设工程集团公司于本判决生效后三十日内返还反诉原告江西富盈置业有限公司对支付的工程款824288.25元；三、驳回反诉原告江西富盈置业有限公司的其他反诉请求。案件受理费81800元（原告江西中南建设工程集团公司预交），反诉费34356元（反诉原告江西富盈置业有限公司预交），鉴定费660000元（原告江西中南建设工程集团公司预交），合计776156元，由原告（反诉被告）江西中南建设工程集团公司负担417822元，被告（反诉原告）江西富盈置业有限公司负担358334元。以上款项，品对后，原告（反诉被告）江西中南建设工程集团公司应向被告（反诉原告）江西富盈置业有限公司支付500310.25元。限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中南公司向本院提交了以下证据：证人陈某、饶某、商某、李某、熊某的出庭证言，证明：1、涉案工程的后浇带外墙砖保护墙、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体系由中南公司施工完成。2、案涉的工程签证单、现场签证单、工作联系单、抽水台班统计单、基坑护坡签证单等工程量系中南公司施工完成。富盈公司质证认为：1、证人在一审期间都没有出庭作证，其在二审出庭作证都不属于新证据。2、证人都是中南公司和郑齐宝聘请的，有的与郑齐宝系亲戚，因此与中南公司存在利害关系。3、证人证言的内容与事实和逻辑有重大矛盾，系虚假证言。本院认为，上述证人均与中南公司存在一定的利害关系，且证人均未提交相应的施工合同、施工记录、结算凭证等证据与其证言相印证，故对上述证人证言本院不予采信。富盈公司向本院提交了以下证据：2016年10月24日双方签订的《万福广场工程决算补充资料》原件一份。证明：1、中南公司（乙方）未完成的施工项目清单；2、富盈公司（甲方）自行完成施工的项目清单；3、变更了施工设计图施工项目清单；4、中南公司应修补完善的施工项目清单。中南公司质证认为：对真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，我方签字只同意扣减10万元工程款。本院认为，中南公司对该证据真实性无异议，对其真实性本院予以确认。对其关联性及证明目的将结合本案案情及其他证据综合认定。二审经审理查明：2016年10月24日，富盈公司与中南公司签订了一份《万福广场工程决算补充资料》，该决算补充资料载明了中南公司未完成的施工项目、富盈公司自行完成施工的项目、变更了施工设计图的施工项目以及中南公司应修补完善的施工项目。富盈公司股东王玉军、中南公司项目负责人郑齐宝在决算补充资料上签字确认，郑齐宝并注明“同意扣除10万元工程未做的工程量”。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为：双方当事人争议的主要焦点为，1、中南公司主张的工程签证单、现场签证单、工作联系单、抽水台班统计单、基坑护坡签证单等工程量应否认定？2、涉案工程的后浇带外墙砖保护墙、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体系由富盈公司还是中南公司施工完成？3、富盈公司应否向中南公司支付140000元配套费？4、中南公司应否退回富盈公司多付的税款？5、富盈公司主张钢材、水泥等应当以市场价作为计算依据的意见能否成立？6、凿除桩头、塔吊基础、后浇带、覆土外墙是否系富盈公司自行施工？7、富盈公司主张应扣除中南公司修补完善施工项目等费用437700元的意见能否支持？8、居间费3500000元应否抵扣中南公司的工程款？关于第一个争议焦点。中南公司上诉认为，案涉的工程签证单、工作联系单等工程量系中南公司施工完成，其二审已申请证人出庭证明，应予认定。本院认为，中南公司提交的工程签证单、现场签证单、工作联系单以及抽水台班统计清单等既没有建设单位的签字盖章，也没有监理单位的签字确认，其真实性不能确定。虽然二审期间中南公司申请了陈某等证人出庭作证，但上述证人均与中南公司存在一定的利害关系，且证人均未提交相应的施工合同、施工记录、结算凭证等证据与其证言相应证，故仅凭证人证言无法证明上述签证单的真实性。因此，中南公司的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。中南公司如有新的证据，可另行主张权利。关于第二个争议焦点。中南公司上诉称涉案工程的后浇带外墙砖保护墙、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体系由中南公司施工完成，富盈公司则称上述工程系其自己施工完成，但双方均未提供充分证据予以证明。本院认为，根据双方2016年10月24日签订的《万福广场工程决算补充资料》载明，中南公司未完成的施工项目包括：1、负一楼未砌筑，粉刷部分墙体，详见负一层平面图标注；2、A.B.C栋负一层店面外墙贴瓷板，栏板内侧压顶及墙面粉刷；3、负二层地下室除主体结构外其余一律未做。案涉的后浇带外墙砖保护墙、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体属于中南公司未完成的施工项目范围内。因此，一审认定后浇带外墙砖保护墙、地下室部分隔墙、地下室临街面商铺外墙墙体系富盈公司施工完成并无不当。关于第三个争议焦点。双方《补充协议》第五条约定“外包工程约定及取费：土方开挖、基坑支护、桩基、铝合金、入户门、水电安装（含消防）等项目富盈公司（甲方）可另行分包，若另行分包纳入中南公司（乙方）管理，施工方向乙方缴工程款2%作为配合费”。根据该约定，向中南公司交纳施工配套费的主体是富盈公司另行发包的施工单位，而不是作为发包方的富盈公司。因此，中南公司要求富盈公司支付140000元配套费的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。根据双方《补充协议》“所有工程建设税金由甲方承担（不含材料发票税）”的约定，案涉工程建设税金应由富盈公司承担。涉案项目按合同价48429103.1元应纳税款为2213210元，而富盈公司已向中南公司支付税款1614082.06元，向税务机关缴纳税款1527710元，实际共支付了3141792.06元，因此富盈公司向中南公司多支付的税款928582.06元应视为已支付的工程款。中南公司上诉称，《补充协议》中约定由富盈公司承担“所有工程建设税金”应当包括中南公司的企业所得税。本院认为，中南公司作为本案工程的施工单位，根据税法规定企业所得税应由施工企业即中南公司承担，中南公司主张案涉工程建设税金包含企业所得税没有合同依据和法律依据，本院不予支持。关于第五个争议焦点。富盈公司上诉称，应当以钢材、水泥的市场价作为鉴定计算依据。本院认为，《补充协议》约定：“钢材、水泥、木材、墙材、砂石、石灰、铝合金按市场价实行调差结算，砂石、石灰、墙材以当地包到现场价为计算依据，钢材、水泥、木材、石灰等按吉安市造价站发布的信息价限为依据，铝合金、外墙砖以被告确认的品牌、质量等级按实际确认价格为依据，以上材料价格双方均应签字”。而富盈公司提交的证据均未经过富盈公司、中南公司双方签字认可，鉴定机构无法适用该约定进行调差。故富盈公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第六个争议焦点。富盈公司上诉称，案涉工程凿除桩头、塔吊基础、后浇带、覆土外墙是富盈公司自行施工完成，该工程款应予核减。本院认为，富盈公司称上述工程项目系其自行施工完成，但未提供任何证据证明。且从双方签订的《万福广场工程决算补充资料》内容看，凿除桩头、塔吊基础、后浇带、覆土外墙工程项目并不在甲方（富盈公司）自理项目清单内。因此，富盈公司该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于第七个争议焦点。富盈公司上诉称，根据鉴定机构《回复函》的鉴定意见，应扣除中南公司修补完善施工项目等费用437700元。本院认为，富盈公司在二审中已提交了《万福广场工程决算补充资料》原件，双方对该《决算补充资料》真实性均无异议。虽然鉴定机构《回复函》中载明，如认定《决算补充资料》真实性，则应扣除扣除中南公司修补完善施工项目等费用437700元。但中南公司项目负责人郑齐宝在《决算补充资料》原件上签字注明了“同意扣除10万元工程未做的工程量”，富盈公司将该《决算补充资料》作为新证据提交，应视为双方已就修补完善施工项目等费用达成了一致，即扣除中南公司10万元工程款。因此，富盈公司要求扣除中南公司修补完善施工项目等费用437700元的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于第八个争议焦点。本院认为，富盈公司诉请的3500000元居间费不属于本案审理的范围，与本案没有关联性。故富盈公司要求将居间费3500000元抵扣中南公司的工程款的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但部分处理不当。富盈公司要求扣除中南公司修补完善施工项目等费用437700元的上诉理由，本院部分予以支持。中南公司的上诉请求及富盈公司的其他上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省万安县人民法院（2019）赣0828民初492号民事判决第一、三项；二、变更江西省万安县人民法院（2019）赣0828民初492号民事判决第二项为：江西中南建设工程集团公司于本判决生效后三十日内返还江西富盈置业有限公司多支付的工程款924288.25元；如果被告未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付债务履行期间的利息。一审案件受理81800元,反诉费34356元，鉴定费660000元，二审案件受理费71048元，合计847204元，由江西中南建设工程集团公司负担508322元，江西富盈置业有限公司负担338882元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二一年四月一日书记员  张 杰