浙江省舟山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）浙09民终204号 上诉人（原审原告）：浙江千岛建设有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道康腾路8号。 法定代表人：陈满来，董事长。 委托诉讼代理人：陈泽，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：虞军军，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海世方建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路5045号508室Y区36号。 法定代表人：沈雪蛟，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：舟山铭隆置业有限公司，住所地舟山市定海区金塘镇大丰新道东路19号2号楼318室。 法定代表人：胡龑，董事长。 委托诉讼代理人：胡掌梁，浙江思伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周臻宇，浙江思伟律师事务所律师。 上诉人浙江千岛建设有限公司（以下简称千岛公司）因与被上诉人上海世方建筑工程有限公司（以下简称世方公司）、舟山铭隆置业有限公司（以下简称铭隆公司）债权人代位权纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2020）浙0902民初22号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭,因本案系上诉人不服驳回起诉裁定而提起上诉，故依法不开庭进行审理。上诉人千岛公司的委托诉讼代理人陈泽，被上诉人铭隆公司的委托诉讼代理人胡掌梁、周臻宇到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 千岛公司上诉请求：撤销一审裁定，裁定指令一审法院继续审理。事实和理由：1.上诉人依据《中华人民共和国合同法》第七十三条提起的债权人代位权诉讼，并未对世方公司提出实质性的诉讼请求。上诉人一审时经法庭释明，最终确定的诉讼请求为：请求确认世方公司欠付工程款、履约保证金合计5946996.7元及相应利息；铭隆公司代为清偿世方公司所欠债务；千岛公司有权就上述工程价款享有建设工程优先受偿权，在拍卖金塘文旅小镇一期工程的所得价款中优先受偿。对于上诉人与世方公司间债权债务金额的确定，属于代位权诉讼中事实认定，并不构成一项诉讼请求。且根据相关司法解释规定，法院审理代位权诉讼时，必须确定债权人对债务人的债权合法有效。因此，上诉人该项“诉讼请求”也是法院审理代位权诉讼所必须查明确认的事实，该项“诉讼请求”并不构成确认之诉的法律要件，上诉人第1、2项诉讼请求，其实就是代位请求权的实质性内容。2.上诉人在一审起诉时确实提出要求世方公司支付工程款，并将其列为被告。但经法院释明后，上诉人已不再对世方公司提出请求，也无坚持将其列为被告的意思。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条规定的意思是，如果上诉人未将债务人世方公司列为第三人的，法院可以追加债务人为第三人。现上诉人已明确以代位权主张权利，且不在本案中对世方公司主张权利，那么在世方公司本已参加诉讼情况下，无需另行追加，其诉讼地位自然就变为第三人。况且第三人的诉讼地位是法院根据案件法律关系来确定，不是当事人有权决定的。原审援引《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条驳回上诉人起诉，属法律适用错误。3.上诉人系所涉案件的债权人，与本案具有利害关系；本案的被告系次债务人，被告具体明确；且有具体的事实理由和诉讼请求，原审法院也有权管辖本案。因此，上诉人起诉完全符合民事诉讼法的规定。原审法院驳回上诉人的起诉，属法律适用错误，请求二审法院依法予以纠正。 铭隆公司辩称，1.一审审理中，世方公司明确表示“桩基工程尚未达到付款条件，且存在严重质量问题，（世方公司）无需向千岛公司付钱”，因此，千岛公司对世方公司尚未享有明确的合法债权。并且，世方公司作为案涉工程项目的总承办人，因工程烂尾、严重逾期、质量存在严重问题等，已经构成严重违约，故就案涉工程项目，实际是世方公司欠铭隆公司债务，而不是铭隆公司欠世方公司工程款。诉讼中，千岛公司将世方公司、铭隆公司均列为被告，且同时向世方公司、铭隆公司提出诉讼请求。故千岛公司的诉讼主张不符合债权人代位权的法律要件，应予驳回起诉。2.一审时，千岛公司变更了第一项诉讼请求，但却认为该项诉请不构成“诉讼请求”，无需审理。而千岛公司的其他诉讼请求均是以变更后的第一项诉讼请求为基础的，既然法院不能审理其变更后的第一项诉讼请求，则其他诉讼请求自然也不能成立，根据我国民诉法第119条规定，依法应驳回起诉。3.即便不考虑千岛公司变更后的第一项诉讼请求，其变更后的第二、三项诉讼请求也均不符合债权人代位权诉讼的法律要件，依法应驳回起诉。综上，千岛公司向铭隆公司主张代位权，不符合债权人代位权诉讼的法律规定；千岛公司在本案中提出的具体诉讼请求也均不符合民事诉讼法及债权人代位权诉讼的法律规定。一审法院裁定驳回千岛公司的起诉，完全正确。千岛公司的上诉请求均无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 世方公司未提出答辩意见。 千岛公司向一审法院起诉请求：1.判令世方公司欠付千岛公司支付工程款5457254.47元，退回履约保证金489742元，共计5946996.47元，及该款自起诉之日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令铭隆公司代为清偿世方公司所欠千岛公司的债务；3.判令千岛公司有权就上述工程价款享有建设工程优先受偿权，在拍卖金塘文旅小镇一期工程的所得价款中优先受偿；4.判令世方公司、铭隆公司支付千岛公司保全担保费18000元、保全申请费5000元。 千岛公司向一审法院诉称，2018年10月中旬，世方公司与千岛公司签订《金塘文旅小镇一期项目桩基础工程施工分包合同》，约定由千岛公司承包金塘文旅小镇一期桩基础工程，方式为包工包料，施工工期为40日历天，合同总价（含税）9794815元，采用综合单价包干，工程量按实结算。合同还约定了工程款支付方式、履约保证金等条款。合同签订后，千岛公司按约完成了桩基工程施工，世方公司陆续支付工程款6366629.93元。千岛公司于2019年7月向世方公司、铭隆公司提交了竣工结算报告等材料，但世方公司、铭隆公司迟迟未提交造价审核单位审核，也未与千岛公司结算。千岛公司提交的结算价为11823884.40元，扣除已支付工程款，世方公司尚需支付工程款5457254.47元。另，千岛公司支付了履约保证金979482元，世方公司尚未退还489742元。现千岛公司施工的桩基工程已验收合格，但该工程于2019年10月停工。千岛公司认为，世方公司延迟支付工程款的行为已构成违约，遂提起诉讼。 一审法院经审查认为：千岛公司原以建设工程施工合同纠纷为由提起诉讼。审理中，其变更为债权人代位权诉讼，并明确依据《中华人民共和国合同法》第七十三条主张权利。债权人代位权诉讼，不是当事人因合同权利义务关系而直接产生的纠纷，而是债权人为了保全合同债权而向合同外第三人提起的诉讼，诉的依据不是合同，而是法律规定，故不能以当事人的合同类型确定案由，本案案由因而确定为债权人代位权纠纷。该条法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。因而，债权人代位权诉讼的当事人包括千岛公司（债权人）、被告（次债务人）、第三人（债务人）。因不同的请求权基础所产生的请求权不同，进而案由不同、诉讼主体不同、审理内容等亦有所不同。经一审法院再次释明后，千岛公司仍坚持将世方公司列为被告，并对其提出了相应的诉讼请求。千岛公司的起诉不符合债权人代位权诉讼的法律规定，应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条规定，裁定：驳回千岛公司的起诉。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明，2021年3月8日，上海市第三中级人民法院立案受理（案外人）杭州跃明物资有限公司申请的世方公司破产清算案。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，根据各方当事人提交的证据材料，铭隆公司系金塘文旅小镇一期项目工程建设单位，世方公司系该工程总承包单位，千岛公司向世方公司承包了案涉项目的桩基工程。根据一审法院委托鉴定机构所作的司法鉴定结论，世方公司确有部分工程款尚未支付给千岛公司，千岛公司与本案有直接的利害关系，其起诉符合法律规定。 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人代位权诉讼应审查的是债权人与债务人间、债务人与次债务人间的债权债务是否合法、确定，债务人是否怠于行使其对次债务人的到期债权。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条的规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。追加债务人参加诉讼，其目的就是为了查明事实，以确定三方间债权债务关系是否明确、合法。代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡，债权人代位权诉讼，其实质是债的保全。千岛公司原以世方公司、铭隆公司为被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼。后变更诉讼请求和理由，提起债权人代位权诉讼，该诉讼中，千岛公司未对世方公司提出实质性诉讼请求，而是要求次债务人铭隆公司承担还款责任，千岛公司享有相应的诉权。至于千岛公司提出的诉讼请求是否成立，应在审理后予以判定。因世方公司已参加诉讼，故本案无需再追加其为当事人参加诉讼。世方公司在本案中的“被告”或“第三人”称谓问题，一审法院可以在审理中要求当事人予以变更或法院依职权直接变更，而不是以此为由剥夺上诉人作为原审原告的诉权。 虽二审查明，上海市第三中级人民法院立案受理（案外人）杭州跃明物资有限公司申请的世方公司破产清算案，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条规定，本案也应中止审理或在债权人变更诉讼请求后继续审理，而非驳回起诉。 综上，千岛公司诉讼请求明确，起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，一审法院应予审理。一审法院以千岛公司坚持将世方公司列为被告，并对其提出了相应的诉讼请求而裁定驳回起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销舟山市定海区人民法院（2020）浙0902民初22号之一民事裁定； 二、本案指令舟山市定海区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨盛文 审 判 员 许旭涛 审 判 员 刘燕波 二〇二一年四月××日 法官助理 龚 杨 代书记员 张梦婷