辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终359号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司阜新中心支公司，住所地阜新市细河区迎宾大街14号。负责人：张松峻，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜维维，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张俊岩，辽宁鑫晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张建华，男，1974年9月28日出生，汉族，现住阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：庞莹，辽宁跃重合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢玉海，男，1969年12月11日出生，汉族，农民，现住阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：刘飞宇，阜新市太平区煤海法律服务所法律工作者。原审被告：高德，男，1971年12月12日出生，汉族，农民，现住阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：程丽杰（高德妻子），农民，现住同上原审被告：郭洪伟，男，1987年9月27日出生，汉族，现住阜新蒙古族自治县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜新中心支公司（以下简称太平洋保险公司）、上诉人张建华、被上诉人邢玉海、原审被告高德、原审被告郭洪伟因机动车交通事故责任纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司委托诉讼代理人张俊岩、上诉人张建华及委托诉讼代理人庞莹、被上诉人邢玉海及委托诉讼代理人刘飞宇、原审被告高德及委托诉讼代理人程丽杰、原审被告郭洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判为驳回邢玉海对上诉人的起诉。2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判决以高德“未在保险合同签字”、“不能证明已明确提示说明”为由作出免责条款不产生效力的认定是错误的。根据《保险法》解释(二)第十条的规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。又根据《保险法》解释(二)第十一条的规定：投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。原审已经查明原审被告高德是通过微信投保和交费，并收到了保险单，而保险单的正面是保险合同，背面是保险条款。条款中的免责部分都是黑体加粗字体，都是足以区别其他条款引起注意的，都是银保监会统一制定的板式，完全符合《保险法》解释(二)第十一条的规定。原审被告高德肇事致人重伤弃车逃逸是严重违反法律禁止性和强制性规定(《交通安全法》第七十条)的行为，也是严重违背保险合同约定(《保险条款》第二十四条)的违约行为，依法依合同均属于商业险免赔的情形。而且“逃逸商险拒赔”、“酒驾、毒驾商险拒赔”是众所周知的一般常识。这种拒赔是“绝对的不予赔偿”，是合同成立生效的时候起就绝对生效的免赔条款！所以，原判决以高德“未在保险合同签字”、“不能证明已明确提示说明”为由作出免责条款不产生效力的认定是错误的，是对免责条款提示说明和保险合同签字生效的混淆。2.原判决作为认定事实的主要和直接依据是“高德辩称”“高德提出”等说法，事实上原审庭审时高德并没有到庭参加诉讼，开庭过程中也没有提及，没有经过质证，由此得出结论是明显违反审判程序的。综上，原判决认定事实错误，审理程序错误，导致了适用法律错误，结果错误，增加了道德风险，损害了上诉人的利益。请求二审人民法院客观查明事实，正确适用法律，撤销原判决，依法改判为驳回邢玉海对上诉人的起诉。邢玉海辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。高德述称，我与邢玉海达成赔偿协议，我已经赔偿完毕，其他费用与我方无关，也不再赔付。郭洪伟述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。张建华述称，上诉人保险公司的上诉请求与我方无关，原审判决中确有部分事实未查清，其他意见同我方提交的上诉状。张建华上诉请求：1.依法撤销辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院(2020)辽0921民初3311号民事判决书，依法改判。2.本案诉讼费等相关费用均由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人与上诉人及原审被告机动车交通事故责任纠纷，原审认定事实不清，依法应予以撤销，具体理由如下：首先，上诉人与原审被告郭洪伟之间并不存在雇佣关系，不应由上诉人承担相应的侵权责任。上诉人属于个人，并不存在任何的用工资质，无法雇佣他人从事运输工作，上诉人也未向原审被告郭洪伟支付过任何的雇佣费用，无任何证据证明双方存在雇佣关系。在事故发生当日，上诉人仅是将车辆交由原审被告郭洪伟临时帮忙，在此之前郭洪伟并未驾驶过该车辆。事故发生时，该车辆处于正常的年检范围内，无任何运行故障问题，原审被告郭洪伟具有相应的准驾资格，对于因原审被告郭洪伟的过失行为所造成的他人损失应由其自行承担责任。其次，关于被上诉人的损失，原审法院计算错误。关于营养费，因医嘱中并未明确载明需加强营养的天数等具体内容，且被上诉人并不需要食用流食，所以对于原审法院认定的营养费证据不足，依法应予以驳回。关于误工费，被上诉人一直生活在农村，主要的生活来源也是农村，原审中虽提供了相关的租房合同等并不能证明被上诉人一直在城镇居住，也无法证明其生活来源于城镇，而且事故发生在乡村，可见以城镇常住居民人均可支配收入的标准计算被上诉人的误工费明显事实依据不足。关于残疾器具费，因被上诉人并未产生相关的费用，应在产生后另行主张，以实际花费为准。再次，关于次要责任应承担赔偿责任的金额问题，上诉人认为，次要责任应承担的部分应为全部损失金额的30%，不应在扣除交强险限额后承担30%的责任。原审法院的裁判明显增加了被上诉人的责任范围，依法应予以改判。综上所述，请求二审法院依法查明事实，将本案依法予以改判，维护上诉人的合法权益。邢玉海辩称，存在雇佣关系的事实，张建华在以往的庭审中认可，现在提出不存在雇佣关系，自相矛盾，且与事实不符。上诉人认为原审法院对本案邢玉海是否是城镇居民的问题我方已经提供了租房、居住、包工队及营业执照等证明材料，均可以证实邢玉海在阜蒙县居住期间从事建筑工程工作，主要经济来源依靠从事建筑工作获得，所以原审判决认定该事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。高德述称，与我方无关，不发表意见。郭洪伟述称，张建华与一审陈述不一致，一审庭审时张建华自认与我是雇佣关系，张建华的上诉没有道理，应驳回上诉人的上诉请求。太平洋保险公司述称，1.同意张建华认为的原审认定事实不清和依法撤销原审判决的请求。2.同意上诉人张建华关于被上诉人损失问题原审计算错误的意见。邢玉海向一审法院起诉请求：院依法判令高德、郭洪伟、张建华、保险公司赔偿邢玉海各项经济损失：医疗费323022.82元，住院伙食补助费50元/天×41天=2050元，营养费50元/天×120天=6000元，误工费133.3元/天×228天=31725.4元，护理费144.4元/天×90天=12996元，伤残赔偿金37342元/年×20年×0.5=373420元，残疾器具费4.8万元+(4.8万元+9600元)×6次=393600元，精神抚慰金1.5万元，交通费2811元，鉴定费1720元，复印费24.5元，以上共计1162369.72元。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月21日17时50分许，郭洪伟驾驶辽Ｊ×××××号奥峰牌低速自卸货车，在阜蒙县行驶时，与对向邢玉海驾驶的辽Ｊ×××××号比亚迪牌轿车相刮，事故双方停车后，邢玉海步行到郭洪伟驾驶的辽Ｊ×××××号货车左侧，正在向货车内郭洪伟询问事故情况时，高德驾驶辽Ｊ×××××号长安牌小型普通客车由东向西行驶到事故地点，撞行人邢玉海及郭洪伟驾驶的已停放的辽Ｊ×××××号货车，之后高德弃车逃逸，造成高德、邢玉海受伤及上述车辆损坏的道路交通事故。此事故经阜蒙县公安局交警大队认定，高德负事故主要责任，郭洪伟负事故次要责任，邢玉海不承担责任。事故发生后，邢玉海到阜新市中心医院、中国医科大学附属盛京医院共计住院治疗41天，诊断为左侧股动静脉断裂，左大腿皮肤软组织撕脱伤、肌肉缺损，左大腿皮肤挫裂伤，左侧坐骨神经损伤，创伤失血性休克，左胫腓骨近端骨折，腰椎横突骨折，肺挫伤，共花费医疗费323022.82元。邢玉海住院期间由其子邢建东护理。2019年4月9日，邢玉海向一审法院提出对其伤残等级及护理期进行鉴定申请，经阜新市中级人民法院对外委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定。辽宁大学司法鉴定中心于2019年6月19日作出辽大司鉴[2019]法临鉴字第902号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人邢玉海左腿截肢术后评定为六级伤残，被鉴定人邢玉海伤后护理期为90日。邢玉海支付鉴定费1720元。邢玉海于2019年4月2日在恩德莱康复器具(北京)有限公司沈阳分公司装配下肢假肢，装配价格4.8万元，安全使用周期为四年，假肢每年维修保养费为装配价格的5%即2400元。事故车辆辽Ｊ×××××号长安牌小型普通客车在太平洋保险公司投保了商业三者险50万元，不计免赔。事故发生在保险期间。在紫金财产保险股份有限公司辽宁分公司投保了交强险，事故发生在保险期内。紫金财产保险股份有限公司辽宁分公司已就交强险部分全额进行了理赔。郭洪伟与张建华系雇佣关系，其受张建华雇佣驾驶车辆运货，该车辆未投保交强险及商业险。高德与邢玉海于2019年3月18日达成赔偿协议，由高德赔偿给付邢玉海22万元，并已履行。邢玉海系农村户口，但在阜蒙县富民社区租房居住已经超过两年。上述事实，有双方当事人的陈述，住院病历及诊断证明书、费用清单、司法鉴定意见书、假肢装配意见书及收据，协议书、鉴定费收据、投保单、复印费收据、道路交通事故责任认定书、医疗费收据、社区证明、租房协议等材料在卷佐证。一审法院认为：公民因过错侵害他人财产人身安全的应承担民事赔偿责任。本次事故中，高德负事故主要责任，郭洪伟负次要责任，邢玉海没有责任。交警部门的责任认定符合法律规定，予以支持。事故发生在保险合同有效期间内，太平洋保险公司应在与投保人约定和法定的义务范围内，对邢玉海的合理损失直接赔付。本案中，因邢玉海病历中载明出院后“注意休息，加强营养”，故对其主张的营养费，予以支持。关于邢玉海诉请的误工费一节，虽其系农村户籍，但已在城镇社区居住两年以上，因此其误工费应按辽宁省2019年度城镇常住居民人均可支配收入标准计算，误工天数为220天。伤残赔偿金计算标准亦应按辽宁省2019年度城镇常住居民人均可支配收入标准计算。护理费标准符合相关法律规定，护理天数经鉴定为90日，应予以支持。关于邢玉海诉请的残疾器具费，因其系1969年生人(49周岁)，对于残疾器具费，一审法院依法支持20年(每4年更换一次，共5次)。交通费一审法院酌定为410元。另邢玉海诉请的精神抚慰金、鉴定费、复印费符合相关法律规定，予以支持。郭洪伟系张建华的雇员，根据相关法律规定，雇员侵权应由雇主承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，郭洪伟承担事故次要责任，在事故中不属于故意或重大过失，因此对于邢玉海的各项损失，应由雇主张建华承担赔偿责任。邢玉海已与高德达成赔偿协议，邢玉海在诉讼中表示其不再追究高德的赔偿责任，只追究辽Ｊ×××××号车辆投保保险公司的赔偿责任，该表示系邢玉海真实意思表示，予以确认。在本次事故中，高德虽然存在弃车逃逸的情形，但高德提出，其商业第三者责任险系通过微信向太平洋保险公司转账支付的保险费，后太平洋保险公司委托他人将保险单送给高德，其本人未在保险合同签字。现太平洋保险公司不能提供证据证明在签订保险合同时，就合同中的免责条款已向高德明确予以了提示说明，故该免责条款不产生效力，太平洋保险公司应在商业第三者责任险范围内承担赔付责任。对于太平洋保险公司提出不予赔付的意见，不予支持。因郭洪伟所驾驶的张建华所有的车辆未投保机动车交通事故责任强制保险，违反了法律的强制性规定，因此张建华应比照交强险进行赔偿，超出部分按事故责任比例赔偿。因邢玉海已与高德达成和解协议，且高德已按协议内容履行完毕，故对邢玉海陈述不再要求高德承担赔偿责任的意见，予以支持。邢玉海的合理损失为医疗费323022.82元、误工费22506元(102.30元/天×220天)、护理费12996元(144.4元/天×90天)、伙食补助费2050元(50元/天×41天)、营养费6000元(50元/天×120天)、伤残赔偿金373420元(37342元/年×20年×0.5)、精神抚慰金15000元、残疾器具费288000元[(4.8万元+2400元×4)×5]、鉴定费1720元、交通费410元、复印费24.5元，合计1045149.32元，因高德投保的交强险保险公司已在保险限额内赔偿邢玉海损失12万元，故邢玉海的合理损失剩余为925149.32元。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条(六)项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告张建华比照交强险赔偿原告邢玉海各项损失合计12万元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司阜新中心支公司在商业三者险项下按照事故责任比例赔付原告邢玉海剩余损失合计50万元；三、被告张建华按照事故责任比例赔偿原告邢玉海剩余损失(925149.32元-12万元)的30%即241544.80元。上述一、二、三项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6034元，由被告高德承担4223元，由被告张建华承担1811元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，公民的健康权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。侵犯民事权益，应当承担侵权责任。本案当事人争议的焦点是：一、对邢玉海的损失张建华应否承担赔偿责任，应如何承担赔偿责任。二、保险公司应否承担赔偿责任。关于争议焦点一，即对邢玉海的损失张建华应否承担赔偿责任，应如何承担赔偿责任。1.张建华与郭洪伟是否存在雇佣关系。张建华上诉状中称“上诉人与原审被告郭洪伟之间并不存在雇佣关系，不应由上诉人承担相应的侵权责任”，经查，一审法院2019年9月16日开庭时，张建华在法庭明确承认“确实与郭（洪伟）是雇佣关系”。一审法院2020年11月19日开庭时，张建华又说“我方与被告郭并不存在雇佣关系”。本院2021年3月16日开庭时，张建华说“是我找的郭洪伟，只开一天（车），当时也没讲清楚是雇佣他还是求他帮忙。”张建华已经在一审法院第一次开庭时自认与郭洪伟是雇佣关系，根据禁反言的原则，在没有充分证据的情况下，不能允许张建华撤回自认。何况本院开庭时，张建华又承认“没讲清楚是雇佣他还是求他帮忙”，退一步讲，即使是帮工，帮工人致人损害，被帮工人也应当承担赔偿责任。2.关于营养费应否赔偿问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条明确规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，邢玉海住院期间，医院行左大腿截肢术，经鉴定，邢玉海的伤构成六级伤残。中国医科大学附属盛京医院的长期医嘱单多处载明“鼻饲饮食”，病案载明出院后“注意休息，加强营养”，一审法院根据邢玉海的伤情和医疗机构的意见，支持邢玉海要求赔偿营养费的主张并无不当。3.关于邢玉海的误工费等损失，应否按照城镇标准计算问题。一审时，邢玉海向法院提交了租房证明和社区证明，证明邢玉海在阜新蒙古族自治县城内租房，在该县北环路1052栋2单元406室居住，已超过2年。邢玉海长期在县城居住，其生活主要来源于城镇，因此，一审法院判决邢玉海按照城镇标准计算误工费，有事实和法律依据。4.关于残疾器具费的赔偿问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条明确规定“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。一审时，邢玉海向法院提交了《恩德莱康复器具（北京）有限公司沈阳分公司假肢配置意见书》，该意见书载明“兹有患者邢玉海经本公司门诊诊断，属左大腿部位截肢，根据假肢分级规则系统适配原则，建议安装国内普及型碳纤高稳定可置换气压膝单轴脚大腿，装配价格为人民币肆万捌仟元整。该大腿假肢测频率为叁佰万次，在正常使用权情况下大腿假肢安全使用周期肆年，该假肢每年的维修保养费为假肢装配价格的百分之伍”。一审法院根据上述意见书和邢玉海的年龄，确定支持20年，即更换5次，费用为288000元[(4.8万元+2400元×4)×5]，并无不当之处。5.关于张建华应否在扣除交强险限额外承担30％赔偿责任的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任??????”，从该条规定中不难看出，张建华主张的“次要责任应承担的部分应为全部损失金额的30％，不应再扣除交强险限额后承担30％的责任”没有法律依据。关于争议焦点二，即保险公司应否承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”交通事故发生后，高德没有保护现场并救人，而是弃车逃逸，违反了法律的禁止性规定。高德收到的《机动车综合商业保险条款》第八条规定：事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，保险人不负责赔偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不成为合同内容的，人民法院不予支持。”这里面所说的提示，要符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条的要求，即“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的”，具体地说，保险公司不仅要通过字体、符号特别标识对免除保险人责任的条款作出标识，还要主动向保险人出示该条款，并提醒投保人注意到保险条款中存在着行为人违反禁止性规定将导致保险人责任的免除，即提示投保人“违反禁止性规定”与“保险人免责”之间存在的关联性。高德未亲自到太平洋保险公司投保，其将保险费通过微信转给太平洋保险公司业务员，太平洋保险公司业务员代办手续，几天后，太平洋保险公司派人将保险单及机动车综合商业保险条款送给高德。一审时，太平洋保险公司向法院提交了神行车保系列产品投保单，上面载有投保人声明，内容如下：“本投保人兹声明在投保单上填写的各项内容均属事实，如有隐瞒或与事实不符，贵司可按《保险法》及合同约定进行处理。本投保人已经收到了条款全文及投保告知书，仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标注的免除保险人责任的条款部分条款内容。保险人已就本合同所涉及的所有免除其责任的条款的概念、内容及其法律后果向本人作出了通俗的、本人能够理解的解释说明，本人对其真实含义和法律后果完全理解，同意并接受本投保单所载各项内容，申请投保并同意按保险合同约定缴纳保险费。”该声明投保人签章处写着“高德”，高德否认“高德”二字系其书写，太平洋保险公司也承认“高德”二字非高德本人书写，而是本公司员工代为书写。没有证据证明太平洋保险公司在高德投保时，对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式作出了常人能够理解的解释说明。故该免责条款对高德不产生效力，太平洋保险公司应在商业险限额内，赔偿邢玉海的经济损失。综上，中国太平洋财产保险股份有限公司阜新中心支公司、张建华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12608元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜新中心支公司负担6034元，上诉人张建华负担6034元。本判决为终审判决。审判长  金树密审判员  李祥彬审判员  陈 垠二〇二一年四月二十日书记员  王启梦