江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终120号上诉人（原审被告）：钱辉，男，汉族，1983年9月12日出生，住浮梁县。委托诉讼代理人：李辉来、孙欢乐，江西昌南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐欢，男，汉族，1981年9月出生，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：彭维，江西千瓷事务所律师。上诉人钱辉因与被上诉人徐欢建设工程施工合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人钱辉及其委托诉讼代理人李辉来、孙欢乐，被上诉人的委托诉讼代理人彭维参加了诉讼。本案现已审理终结。钱辉上诉请求：1、依法撤销一审错误判决，并作出公正判决或裁定发回重审；2、本案一、二审诉讼费以及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对本案事实认定存在严重偏颇和错误。严重偏离钱辉与徐欢之间的护坡修复争议纠纷，双方之间的《施工合同》已经履行完毕，争议的焦点是护坡垮塌后的修复事项。一审将纠纷复杂化，扩大到护坡垮塌的责任纠纷,这与被上诉人的诉求相悖。上诉人与被上诉人之间存在护坡垮塌部分的修复争议,经2019年5月29日,珠山区人民法院原承办法官主持调解,由调解法官拟写并经纠纷当事人双方签名的《补充合同》作出了详尽的说明,需要强调的是,该份证据是由被上诉人提供,并经一审庭审质证确认无异议的证据,根据证据规则规定,纠纷当事人对无异议的证据,法庭应当进行采信。同时，回填土方未及时跟进是垮塌的主要原因，责任不在钱辉。根据《补充合同》，徐欢没有按约定提供图纸，没有详尽的护坡修复施工具体要求，从而造成钱辉无法在合同约定的期限内完成维修工作，同时协议中徐欢也没有要求对垮塌部分进行赔偿。该工程的工期为45天，不符合混凝土凝固与保质期，无法给工程提供安全保障。2、一审法院依据错误的认定，作出错误的判决。扩大了争议范围，增加了当事人诉累与诉请标的额，一起简单的家庭庭院建设小工程上升为工程质量纠纷，鉴定费高达15万。认定责任时没有采信鉴定书中认定的回填土不及时、不达标是造成护坡垮塌主要原因的鉴定结论，将责任强加给钱辉。《施工合同》已经明确了双方权利义务，并且履行完毕，不能认定为合同无效。3、钱辉的合法权益应综合考虑。护坡垮塌责任不在钱辉，解决争议的最佳方案是本案庭前的调解意见,即由被上诉人出具施工图纸、施工方案由上诉人进行修复,在修复费用中提取一定数额的质量保证金,约定护坡保质期限,以保证工程的安全性。徐欢所建设工程为家庭庭院,钱辉则是民间工匠,本案中涉及的工程,实质上是以包工包料的方式由双方订立的承揽合同关系，钱辉已经对垮塌部分的护坡进行了修复,只是没有完工,对钱辉已修复部分工程未计入判决范围。4、徐欢与钱辉之间形成的是承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系，涉案合同应认定为有效。5、涉案挡土墙的垮塌是由徐欢造成的，应由其自行承担全部责任。《工程质量鉴定意见书》第2项意见已经明确“回填土在雨水浸泡作用下侧压力增大是导致护坡出现垮塌现象的主要原因”。6、即使办案是建设工程施工合同，该合同无效，原审法院的责任分配也存在重大错误。徐欢作为发包方在施工前未进行工程勘察、设计，聘请监理没有资质，回填土不符合要求等过错是造成工程垮塌的根本原因。7、原审判决存在漏判，未对上诉人所购建筑物材料进行处理。原审法院确认涉案合同无效的，应对同时依据法律规定判决徐欢返还钱辉的施工材料。徐欢辩称，在回填土的过程中就发生了倒塌，钱辉作为一个具有多年从业经验的人承接此工程，最后却没有实现合同目的，施工过程中，徐欢也存在一定过错。一审法院已经判令徐欢承担相应的法律责任，应予维持。徐欢向一审法院起诉请求：1、请求依法判决解除徐欢与钱辉之间的加工承揽关系；2、请求法院判令钱辉返还徐欢支付的工程款81.5万元；3、本案诉讼费由钱辉承担。一审法院认定事实：2018年8月12日，原告委托何鑫与被告签订《昌江村枣树坞561号护坡施工合同》，该合同对施工项目的任务、双方的责任、施工工期、合同价款及付款方式等均作出了约定。合同签订后，被告即组织不具备相关资质的人员、设备进场施工，原告则按约定支付了相应工程款。完工后不久，该护坡就出现了垮塌，产生了严重的质量问题。原、被告经协商后，于2019年5月29日订立《施工补充协议》，被告承诺进行重整、修复，并同意原告暂扣伍万元质量保证金，若工程在一年内未出现垮塌、开裂等问题，则予以返还。约定的施工期限届满后，被告无法交付工作成果，故原告诉至法院请求判如所请。在诉讼过程中，该涉案工程经调查并经鉴定后可以得知，原告对该工程出现质量问题也存有一定过错，即将工程委托给不具备相关施工资质的被告，以及在施工过程中也没有尽到应有监督义务等，导致诉争工程产生严重的质量问题。另外还查明，经原、被告双方重新核对账目，原告实际共向被告支付了615000元工程款。原告垫付鉴定费150000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五)项的规定，认定无效:（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”。本案中，原告将诉争工程交付给无建设资质的被告进行施工并就诉争工程建设双方签订的《昌江村枣树坞561号护坡施工合同》以及《施工补充协议》违反了上述法律、法规，应属无效。虽然，被告根据双方之间约定进行了施工，并完成了大部分工程量，但该工程经相关鉴定部门对其质量鉴定，即“……存在较大安全隐患，加固修复处理难以从根本上消除安全隐患、无法确保护坡安全稳定，建议对其进行拆除……”。故此，原告诉请解除原、被告之间的施工协议，应予支持。鉴于鉴定机构的结论为：“……建议对诉争工程进行拆除…….”。故该部分损失应比照原告已付给被告的工程款615000元计算。由于原告将诉争工程发包给无资质的被告施工以及对施工过程没有尽到应有的监督等义务，对造成的损失有一定的过错责任，故对其要求被告返还支付的工程款81.5万元，应予部分支持，酌定其自身应承担30%损失责任（即615000元×30%）。被告无建设资质，亦未严格按规定施工，造成工程质量严重不合格，对造成的损失应承担主要责任，酌定为70%损失责任（即615000元×70%）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、解除原告徐欢与被告钱辉之间的施工合同关系；二、限被告钱辉于本判决生效后十五日内向原告徐欢赔偿损失430500元（615000元×70%）；三、驳回原告徐欢的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交新的证据并申请证人出庭作证，本院依法组织双方进行了证据交换和质证。钱辉提交一份《建筑地基基础设计规范》及《建筑边坡工程基础规范》，证明徐欢未按照相应的施工规范和设计规范填土导致工程垮塌。徐欢质证称，对证据的真实性与合法性无异议，但仅凭两份证据不足以证明钱辉的证明目的。钱辉没有提供证据证明徐欢的回填土不符合相关行业标准，也未能证明徐欢在回填土时没有分层夯实，回填土没有被填满就出现了垮塌现象。钱辉另申请巢玉宝出庭作证，巢玉宝陈述，其全称参与挡土墙工程，回填土材料来自路边免费的建筑垃圾和黄土。对当事人提交的上述证据及证人证言，本院将结合当事人陈述综合认定。二审查明，依据昌江村枣树坞561号护坡《工程质量鉴定意见书》第4页第1点，护坡平面尺寸大致呈矩形，宽度约为19.4m，长度约为25.5m。第7页第4点，结合护坡坡度、高度进行综合分析，该挡土墙护坡难以满足回填土侧压力作用要求，边坡稳定系数不满足规范要求，存在较大安全隐患。第10页第六点鉴定意见，该护坡未经有资质的单位进行勘察、设计、监理、施工，边坡稳定性理论上不满足规范要求，且现场施工未严格按规范进行施工建造，综合分析该护坡及其后土体目前存在较大安全隐患。同时，回填土在雨水浸泡作用下侧压力增大是导致护坡出现垮塌的主要原因。另二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《工程质量鉴定意见书》，导致工程垮塌的原因主要有两个，一是现场施工未严格按照规范进行施工建造，边坡稳定性理论上不满足规范要求，综合分析该护坡及其后土体存在较大安全隐患，无法通过加固修复处理，建议拆除后重建。二是回填土在雨水浸泡下侧压力增大是导致护坡出现垮塌现象的主要原因，应对回填土清理后采用透水性较好的材料进行填筑。故双方当事人对护坡垮塌均有过错。徐欢将工程发包给没有资质的钱辉以及对施工过程没有尽到应有的监督义务，对损失的造成有过错。作为建设工程施工合同的承包人钱辉无建设资质，亦未严格按规定施工，造成工程质量严重不合格，对造成的损失应承担主要责任。另，根据我国《民法典》第五百零九条第二款，当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在合同履行过程中，徐欢与钱辉应当相互配合，相互协作，共同实现合同目的。根据钱辉二审陈述，其从事类似行业10年左右，应有高于一般人的施工经验和认知能力。故一审法院认定钱辉承担70%的损失责任并无不当。综上所述，上诉人钱辉的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11950元，由上诉人钱辉负担。本判决为终审判决。审判长 戴 瑞审判员 陈苾铃审判员 徐 骥二〇二一年四月二十二日书记员 胡澍妮