贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终401号上诉人（原审原告）：杨永安，男，1970年5月5日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：杨金刚，贵州名城（习水）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马光跃，男，1953年3月17日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：朱栋，贵州元璋律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄漫铃，贵州元璋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗吉江，男，1951年7月20日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：王园，习水县桑木镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：习水县永松建筑劳务有限公司，住所地：习水县二郎镇青峰村。法定代表人：陈作松，该公司总经理。委托诉讼代理人：程亚，贵州多年律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：习水县二郎镇人民政府，住所地：习水县二郎镇街上。法定代表人：陈飞，镇长。委托诉讼代理人：程亚，贵州多年律师事务所律师。上诉人杨永安、马光跃与罗吉江、习水县永松建筑劳务有限公司（以下简称永松劳务公司）、习水县二郎镇人民政府（以下简称二郎镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨永安上诉请求：1.撤销原判，改判二郎镇政府对杨永安的人身损失赔偿承担连带责任，改判杨永安的误工费标准按照2018年度贵州省建筑业74766元/年计算；2.一、二审案件受理费由马光跃、罗吉江、永松劳务公司、二郎镇政府承担。事实和理由：1.二郎镇政府与罗吉江签订的《二郎镇2017年人居环境整治农村危旧房屋整治施工合同》性质应是建设工程施工合同，而非一审法院认定的承揽合同。罗吉江承包上述工程应具有相应施工资质，罗吉江不具有施工资质，同时二郎镇政府并未对上述合同中所涉及的工程进行招投标，故上述合同应属无效合同。二郎镇政府作为案涉工程的发包人，将工程转包给不具有施工资质以及安全生产条件的罗吉江，杨永安受罗吉江指挥乘坐马光跃驾驶的车辆到施工现场途中发生交通事故，杨永安的行为属于雇佣活动，二郎镇政府违法转包，应与罗吉江一起对杨永安的损失承担连带责任。2.杨永安受伤时从事的是建筑行业，2018年度贵州省建筑业职工平均工资为74766元/年，原审按照贵州省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资43654元/年计算不当。针对杨永安的上诉，马光跃辩称，我方认可杨永安方的第一点上诉意见；针对第二点上诉意见，我方认为应当认定为个人之间的劳务关系；对第三点上诉理由，我方认为应当由有工作单位的施工人员才能适用建筑行业的从业人员，起码应当具备工匠，一审按照服务业标准计算并无不当。针对杨永安的上诉，罗吉江辩称，1.原审认定事实清楚，适用法律正确；2.杨永安在一审中并未提供其从事建筑行业的相关资质予以证明，杨永安从事建筑行业只是一个临时性的并非长期固定，不应当按照2018年贵州建筑行业的标准计算。针对杨永安的上诉，二郎政府辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当依法驳回其上诉请求；2.二郎镇政府对本案的事故不存在安全保障义务，马光跃违法搭载乘客导致，二郎镇政府不应当承担责任，二郎镇政府将案涉工程承包给罗吉江施工，并不是导致本案施工导致的必然原因，也可以承包给第三方，并不能保障本案事故的必然发生，马光跃的驾驶行为与二郎镇政府无关。针对杨永安的上诉，永松劳务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；永松劳务公司并非参与人居环境改造项目，不应当承担责任。马光跃上诉请求:1.撤销原判，改判马光跃不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由马光跃、罗吉江、二郎镇政府承担。事实和理由：1.一审认定马光跃与罗吉江构成共同侵权理由不成立，本案中马光跃与罗吉江的关系应当认定为个人之间的劳务关系。马光跃只是说对车费多少没有约定，认为罗吉江按当地行情给就行了。本案应判决罗吉江承担赔偿责任，马光跃在本案中依法不应当承担赔偿责任。本案马光跃与罗吉江之间关系的认定应适用作为上位法和新法的《中华人民共和国侵权责任法》而非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。2.一审法认定二郎镇政府将案涉施工合同发包给罗吉江属于承揽合同事实认定不清，二郎镇政府应当与罗吉江共同对杨永安的损失承担连带赔偿责任。3.杨永安应自行承担50%的责任。针对马光跃的上诉，杨永安辩称，1.同意马光跃上诉状中的第二点意见，即罗吉江与二郎政府签订的施工合同违反招投标法、建筑法等强制性规定，因罗吉江作为自然人不具备安全施工条件和相应的资质，在本案中应当由罗吉江和二郎镇政府对杨永安的损失承担连带赔偿责任；2.因杨永安是务工人员，是接受案涉工程承包人罗吉江的指挥和管理，杨永安在提供劳务的过程中并无自主选择交通工具的权利，由罗吉江进行安排，一审划分责任比例清楚、正确。针对马光跃的上诉，罗吉江辩称，我方认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.马光跃在本案中私自利用三轮车搭乘杨永安导致杨永安在本案中受伤，其应当承担主要责任；2.罗吉江与马光跃之间并非是劳务关系，而系运输合同关系，其私自利用电动三轮车运送杨永安系自身行为，并非受罗吉江的安排和指示，罗吉江是要求马光跃儿子驾驶其小型客车运送杨永安，而马光跃利用自己的三轮车违法搭乘杨永安导致杨永安受伤，故本案是因交通事故导致杨永安受伤，故马光跃应当承担主要责任。针对马光跃的上诉，二郎镇政府辩称，首先同意罗吉江的答辩意见；我方认为本案系因马光跃违法搭乘杨永安导致交通事故导致杨永安受伤，系交通事故责任纠纷，本案的损失不应当牵连到二郎政府；二郎镇政府将人居环境改造工程交给罗吉江施工，目的是改造人居环境，并非对房屋进行重建，不需要具备专业的施工资质，属于承揽合同纠纷，马光跃的主张不成立。本案的焦点是杨永安的受伤与其他各方当事人之间的关系，关于罗吉江是否对杨永安的损失承担赔偿责任，应从其对马光跃指示的内容是否存在过错来决定。针对马光跃的上诉，永松劳务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；永松劳务公司并非参与人居环境改造项目，不应当承担责任。杨永安向一审法院起诉请求：1.判令马光跃、罗吉江、永松劳务公司、二郎镇政府连带赔偿杨永安各项损失（包括医疗费、后续治疗费、交通住宿费、生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等）共计246135.80元；2.本案诉讼费用和鉴定费由马光跃、罗吉江、永松劳务公司、二郎镇政府承担。一审法院认定事实，2017年10月，二郎镇政府将二郎镇分水村人居环境整洁及老旧房改造项目发包给罗吉江施工，工程内容包括人居环境整治，危旧房屋除险加固（拆建、新建）、土墙房屋整体修整、房屋周边环境整治、院坝及室内硬化、用电线路规整等，工程预计投资金额为80万元。杨永安受罗吉江雇请为其做工，并租住在马光跃家中。2017年10月28日，罗吉江与马光跃商定由马光跃为罗吉江运送杨永安等人至施工场地。2017年10月29日，马光跃驾驶其自有的电动三轮车搭乘杨永安等人前往施工场地，当车行驶至分水村韩家沟路段时，因马光跃驾驶车辆未按照操作规范安全驾驶，车辆翻滚至公路右侧下方土地内，造成杨永安等人受伤，经习水县公安局交通警察大队认定，马光跃承担本次事故的全部责任，杨永安等人无责任。杨永安受伤后即被送至习水县人民医院救治，住院治疗43天后出院，出院诊断为“1、腰1椎体压缩性、粉碎性骨折；2、双侧多肋骨骨折；3、左侧眼眶内、外侧壁骨折；4、胸腔积液；5、全身多处软组织损伤。”出院医嘱为“1、严禁负重及剧烈活动1月；2、出院后（1、3、6、9、12）月返院复查；3、不适随诊。”2018年杨永安又因复查伤情，到习水县人民医院和开阳县人民医院进行了复查，其住院治疗和进行复查共计花费医疗费58711.42元（其中罗吉江垫付57736.42元，罗吉江另支付给杨永安1300元，此费用由杨永安亲属代收）。2018年4月17日，杨永安之伤经委托贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为“杨永安因交通事故致左侧第2-7肋骨骨折，右侧第2-6肋骨骨折、9-11肋骨骨折的伤残程度为九级伤残。杨永安因交通事故致腰1肢体压缩性、粉碎性骨折，经手术治疗后的伤残程度为十级伤残。杨永安行面部瘢痕整复术、面部色素沉着药物治疗、胸12椎-腰1椎段椎弓根钉内固定器取出术所需治疗费用为11220元至16400元之间。杨永安因交通事故所受损伤的误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。”此次鉴定杨永安花去鉴定费1900元。此后，因赔偿问题无法协商达成一致意见，杨永安遂将罗吉江、马光跃、二郎镇政府作为被告诉至习水县人民法院，习水县人民法院经审理后作出（2019）黔0330民初1813号民事判决，判决罗吉江赔偿杨永安158145.93元（不含已垫付的59036.42元），马光跃承担连带赔偿责任。罗吉江不服该案判决，上诉至贵州省遵义市中级人民法院，该案在二审审理期间，杨永安认为有新的证据表明应当另行向该案其他案外人等主张权利，申请撤回该案的一审起诉，经该案其他当事人同意后，贵州省遵义市中级人民法院做出（2019）黔03民终5571号民事裁定，裁定撤销本院的（2019）黔0330民初1813号民事判决，准许杨永安撤回起诉。现杨永安以罗吉江、马光跃、二郎镇政府和永松劳务公司为被告再次诉至一审法院。另查明，2018年2月，二郎镇政府曾委托永松劳务公司向杨永安支付了工资款4480元。一审法院认为，罗吉江明知马光跃无相关驾驶资质和具有能够搭乘人员的交通运输工具，但为了其施工的方便，仍与马光跃协商让马光跃为其运送工人至工地施工，马光跃明知或应知自己的电动三轮车不能搭乘人员上路行驶，其仍然驾驶该电动三轮车搭乘原告等人上路行驶，并因操作不当发生交通事故，导致杨永安等人受伤，马光跃、罗吉江的共同行为导致损害的发生，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”之规定，马光跃、罗吉江应当对杨永安的损失承担连带赔偿责任。杨永安明知或应当知道马光跃驾驶的电动三轮车不能载人行驶，该车载人行驶存在巨大安全隐患，其仍然选择搭乘该车，导致发生事故受伤，其自身存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，可减轻罗吉江和马光跃的赔偿责任，酌定由杨永安自行承担损失的20%。对于二郎镇政府是否应对杨永安的损失承担赔偿责任的问题，根据二郎镇政府与罗吉江签订的《二郎镇2017年人居环境整治农村危旧房屋整治施工合同》约定的施工内容来看，施工的对象是农村房屋及附属设施，该合同不应属于建设工程施工合同，而应属于承揽合同，二郎镇政府与罗吉江之间系承揽合同关系，针对人居环境整治的相关工程，并不要求承揽人必须具有建设施工资质，且杨永安系乘车去施工工地的路途中发生交通事故受伤，并非是在施工工程中因安全生产事故而受伤，二郎镇政府在对事故发生不存在过错的情况下，不应承担任何的赔偿责任。对于永松劳务公司是否应承担赔偿责任的问题，本案并无证据证明其与案涉工程存在关联，也无证据证明其对损害的发生存在过错，故其不应对杨永安的损失承担赔偿责任。对于本案杨永安的各项损失的赔偿计算标准应适用哪一年度数据计算的问题，本案杨永安虽是2020年提起的诉讼，但因本案事故发生后，杨永安已于2019年向一审法院提起诉讼，一审法院已于当时开庭进行了一审审理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，应适用2018年度的相关统计数据确定其赔偿计算标准。杨永安主张的损失经审查确定为：1、主张的医疗费975元有住院病历、医疗费发票等佐证，予以支持；2、对杨永安的误工天数，结合其伤情、住院治疗情况、出院医嘱意见和鉴定意见，支持至定残前一日共计为170天，杨永安主张按280元/天的误工损失标准计算误工费，即使罗吉江支付其的工资报酬为280元/天，但该标准具有临时性，并非长期固定收入，不能仅据此计算其误工费，杨永安未举证证明其收入损失情况，故其误工费本院参照贵州省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资43654元/年计算为20332元（43654元/年÷365天×170天）；3、对于杨永安的护理天数，结合杨永安住院治疗情况、出院医嘱意见和鉴定意见，支持90天，杨永安未举证证明其护理人员收入情况，其护理费本院参照贵州省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资43654元/年计算为10764元（43654元/年÷365天×90天）元；4、杨永安共住院治疗43天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以及本地生活水平情况,对其主张的住院伙食补助费酌情按80元/天计算为3440元（80元/天×43天）；5、结合杨永安伤情、出院医嘱和鉴定意见，对其主张的营养费酌情按30元/天计算为2700元（30元/天×90天）；6、杨永安之伤经鉴定确定为一处九级伤残和一处十级伤残，其伤残赔偿金按贵州省城镇居民人均可支配收入标准31592元/年计算为132686.40元（31592元/年×20年×21%）；7、结合杨永安所受伤情、贵州省平均生活水平情况和当事人过错情况，对杨永安主张的精神损害抚慰金酌情支持6000元；8、杨永安主张鉴定费1900元，该费用系杨永安为主张权利进行鉴定而实际支出，有鉴定费发票佐证，予以支持；9、对于杨永安主张交通费、住宿费，结合杨永安受伤后治疗复查和进行鉴定的情况，酌情支持800元；10、对于杨永安主张的后续治疗费用，结合杨永安伤情、出院医嘱意见和鉴定意见，为减轻当事人诉累，酌情支持13800元。对于杨永安主张的生活费，于法无据，不予支持。综上，杨永安主张的损失共计为193397.40元，加上罗吉江垫付的医疗费57736.42元，杨永安的损失共计为251133.82元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”之规定，综合本案各方的过错情况，酌定由杨永安自行承担20%的损失，由马光跃承担杨永安损失45%的赔偿责任，罗吉江承担杨永安损失35%的赔偿责任，且马光跃、罗吉江互负连带赔偿责任，暨马光跃应承担113010.22元（251133.82元×45%），罗吉江应承担87896.84（251133.82元×35%），扣减其已垫付的医疗费57736.42元和支付的1300元，其还应赔偿28860.42元。马光跃、罗吉江负连带赔偿责任，若支付赔偿款超出自己应承担的赔偿数额，有权向其他连带责任人追偿。据此，为维护民事主体的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条和第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、马光跃在本判决生效之日起十五日内，赔偿杨永安113010.22元，罗吉江承担连带赔偿责任；二、罗吉江在本判决生效之日起十五日内，赔偿杨永安28860.42元，马光跃承担连带赔偿责任；三、驳回杨永安的其他诉讼请求。案件受理费减半收取665.00元，由杨永安负担165.00元，马光跃负担300.00元，罗吉江负担200.00元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨永安提交了两份文件：习委办字（2017）24号文件及习委办字（2017）79号文件。证明目的：1.案涉的人居环境整治项目的业主单位是习水县国投公司；2.两份文件均要求建设项目需依照招投标法的规定进行招投标，同时，县国投公司应全程参与项目的建设和管理。罗吉江质证认为，对于该份证据的真实性、合法性不持异议，对其所要达到的证明目的中的第二点持异议，该文件只是对县国投公司作要求，并不是对实际施工人作要求。马光跃质证认为，认可证据的真实性，对证明目的无异议。二郎镇政府质证认为，1.同意罗吉江代理人的意见；2.我方认为该组证据应属于一审辩论终结前就存在的证据，不应作为新证据；3.即使杨永安提出该证据，也不能证明二郎政府不能作为发包方将涉案工程承包给罗吉江的事实，且证据也不能证明二郎政府与本案事故发生存在因果关系。永松劳务公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性不持异议，对证明目的和关联性持异议。本院认为，上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、马光跃、罗吉江、二郎镇政府应否承担连带责任，责任比例是否适当。二、原审对杨永安误工费的认定是否适当。关于焦点一。马光跃上诉主张其与罗吉江系个人劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，罗吉江作为杨永安雇主，对杨永安在务工途中受伤依法承担雇主赔偿责任，马光跃驾车发生交通事故，是造成杨永安受伤的直接原因，其存在重大过失，依法承担主要赔偿责任，并与罗吉江承担连带责任。罗吉江明知马光跃无驾驶资质、三轮车不能载人上路，而让马光跃送人，存在指示过错应承担次要责任。杨永安作为成年人对乘坐电动三轮车可能存在的安全风险具有辨识能力，应自行承担部分责任。一审结合各方当事人的过错程度所作责任划分符合本案实际，本院予以认同。此外，杨永安并非在施工工地因安全生产事故遭受人身损害，故一审认定二郎镇政府不承担责任并无不当。关于焦点二。杨永安主张误工费计算标准应适用2018年度贵州省建筑业职工平均工资标准，但其并未提供固定收入或近三年平均收入的相关证据，一审参照贵州省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资标准计算误工费并无不当。综上所述，杨永安、马光跃的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由杨永安负担1330元，由马光跃负担1330元。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  唐 妍审判员  张瑛娟二〇二一年四月八日法官助理潘晓书记员张群斌