陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终241号 上诉人（原审原告）：安康市翰林人才服务有限公司，住所地陕西省安康市。 法定代表人：门建明，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈强，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：毛俊杰，男，1984年1月19日出生，汉族，住陕西省平利县。 原审第三人:中国电信股份有限公司平利分公司，住所地陕西省平利县。 法定代表人：康辉，系公司总经理。 委托诉讼代理人：邹丙春，男，系公司员工。 上诉人安康市翰林人才服务有限公司因与被上诉人毛俊杰、原审第三人中国电信股份有限公司平利分公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院（2020）陕0926民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月28日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 安康市翰林人才服务有限公司上诉请求：1.撤销陕西省平利县人民法院（2020）陕0926民初207号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定上诉人与被上诉人自2006年建立劳动关系，属认定事实错误。一审证据证明，被上诉人于2006年1月1日入职第三人公司，上诉人此时系为第三人提供人事代理服务。被上诉人与第三人建立劳动关系，与上诉人未建立劳动关系。后第三人改变用工方式，被上诉人按照第三人要求，于2011年1月1日与上诉人签订劳动合同后，仍被派遣留在原地工作，期间，被上诉人的基本养老保险、医疗保险由上诉人缴纳，工资由第三人代发。说明2011年1月1日起，被上诉人才与上诉人建立劳动关系。2.一审认定上诉人未对被上诉人进行培训或调整工作岗位，解除劳动关系未办理手续，属于违法解除，认定事实错误。2016年12月8日上诉人曾委托第三人对被上诉人进行了转岗培训，于2017年1月2日重新上岗。后被上诉人又因酗酒，无法工作，被第三人于2018年9月19日作出停止被上诉人工作，退回上诉人的处理决定。上诉人和第三人多次对被上诉人进行转岗培训，且多次让其返回的岗位也不尽相同。 毛俊杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中国电信股份有限公司平利分公司述称，同意上诉人的上诉请求。 安康市翰林人才服务有限公司向一审法院起诉请求：1.确认上诉人解除与毛俊杰之间的劳动合同合法、有效；2.判决上诉人对毛俊杰不负有支付经济补偿金的法律责任；3.判令毛俊杰承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：自2006年起，安康市翰林人才服务有限公司与毛俊杰建立劳动关系后，毛俊杰即被派遣至中国电信股份有限公司平利分公司工作，具体工作地点是中国电信平利分公司正阳支局，毛俊杰在岗期间的职工基本养老保险、医疗保险由安康市翰林人才服务有限公司缴纳，工资由中国电信股份有限公司平利分公司代发。毛俊杰在中国电信股份有限公司平利分公司处工作期间，于2016年12月因违反工作纪律等原因，被中国电信股份有限公司平利分公司处以待岗学习、发放最低生活费。2018年9月19日毛俊杰因工作期间饮酒无法正常履行职责等原因，被中国电信股份有限公司平利分公司退回安康市翰林人才服务有限公司。2018年10月24日，安康市翰林人才服务有限公司作出翰林人才发（2018）55号文件，以“毛俊杰在工作中屡次违反单位规章制度，经领导多次劝导，毛俊杰一直拒绝改正，经考核工作不达标，不能胜任岗位工作”为由，决定解除与毛俊杰之间的劳动关系，并通告毛俊杰接到通知之日起30日内前往安康市翰林人才服务有限公司处办理相关手续，同时交待了毛俊杰不服决定可申请劳动仲裁的权利。毛俊杰于2018年11月15日签收了翰林人才发（2018）55号文件。毛俊杰不服安康市翰林人才服务有限公司解除合同的决定，于2019年6月30日向平利县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、中国电信股份有限公司平利分公司为毛俊杰补缴欠缴6年的养老保险；2、安康市翰林人才服务有限公司支付毛俊杰解除劳动合同经济补偿金；3、安康市翰林人才服务有限公司支付毛俊杰失业保险费。平利县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月26日作出了平劳人仲案字（2019）73号裁决书，裁决由安康市翰林人才服务有限公司支付毛俊杰解除劳动合同经济补偿金37427.6元，同时驳回了毛俊杰的其他仲裁请求。另经查明，毛俊杰在中国电信股份有限公司平利分公司处工作期间，2017年5至2018年4月的工资分别为:2347.6元、4533.6元、2330.6元、6315.6元、2467.6元、3351.6元、1800元、7505.6元、2329.6元、1363.6元、1493.6元、1591.6元。 一审法院认为，安康市翰林人才服务有限公司与毛俊杰之间自2006年建立劳动关系后，安康市翰林人才服务有限公司即派遣毛俊杰到中国电信股份有限公司平利分公司处工作，双方之间的劳动关系依法成立。劳动合同的解除应当按照法律的规定履行相关手续。按照劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，劳务派遣单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月的工资后，可以解除劳动合同。本案中，中国电信股份有限公司平利分公司于2018年10月14日将毛俊杰退回安康市翰林人才服务有限公司，安康市翰林人才服务有限公司于2018年11月5日以毛俊杰考核不达标、不能胜任工作通知毛俊杰30日内解除劳动合同，30日期满之后双方虽然未办理解除劳动合同手续，但双方未继续履行劳动合同，视为劳动合同已解除。在解除劳动合同的过程中，安康市翰林人才服务有限公司未对毛俊杰进行培训或调整工作岗位，也未办理后续的解除劳动合同手续，系违法解除劳动合同，应依法向毛俊杰支付经济补偿金。标准为工作年限满一年补偿一个月工资，月工资应是劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。因此，平利县劳动人事争议仲裁委员会裁决由安康市翰林人才服务有限公司支付毛俊杰解除劳动合同经济补偿金37427.6元于法有据，应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条之规定，判决：由安康市翰林人才服务有限公司支付毛俊杰解除劳动合同经济补偿金37427.6元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：安康市翰林人才服务有限公司解除与毛俊杰的劳动关系是否违法？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条二款的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月的工资后，可以解除劳动合同。本案中，2018年10月24日，安康市翰林人才服务有限公司以毛俊杰在工作中屡次违反单位规章制度，经领导多次劝导，一直拒绝改正，经考核工作不达标，不能胜任岗位工作为由解除与毛俊杰的劳动合同。在解除劳动合同的过程中，安康市翰林人才服务有限公司未对毛俊杰进行培训或者调整工作岗位，也未按相应的程序办理后续的解除劳动合同手续。安康市翰林人才服务有限公司上诉称其在2016年毛俊杰违反工作纪律被退回时，已对其进行了培训及岗位调整的上诉理由，因非本次解除劳动合同事由，故该上诉理由不予采纳。安康市翰林人才服务有限公司上诉称其与毛俊杰的劳动关系是2011年建立的上诉理由，据“陕西城镇职工基本养老保险参保缴费证明”载明自2006年起安康市翰林人才服务有限公司为毛俊杰缴纳该项费用，故该上诉理由不予采纳。 综上所述，安康市翰林人才服务有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安康市翰林人才服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘效梅 审 判 员 张 燕 审 判 员 邓丽芬 二〇二一年四月九日 法官助理 薛 娇 书 记 员 王 晔 1