江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2036号上诉人（原审原告）：徐州俏麟文化传播有限公司，住所地徐州市泉山区淮海西路120号颖都大厦B-1124。法定代表人：黄鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张良，江苏佑本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王遥，男,1996年8月12日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李芳君，江苏精溯律师事务所律师。上诉人徐州俏麟文化传播有限公司（以下简称俏麟公司）因与被上诉人王遥劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院作出的（2020）苏0302民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月1日对双方当事人进行询问。上诉人俏麟公司的委托诉讼代理人张良，被上诉人王遥及其委托诉讼代理人李芳君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人俏麟公司上诉请求：1、撤销徐州市鼓楼区人民法院(2020)苏0302民初1326号民事判决书，发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实不清。1、被上诉人持有50%股权的公司经营的就是平面设计业务，那么被上诉在上诉人处承包的平面设计业务，是否是在为其持股的公司承揽业务。如果没有为其公司承揽业务，那么被上诉人是否存在劳务派遣的性质。2、在经济上被上诉讼人拥有自己的公司且占股50%，其并不依赖于上诉人。3、被上诉人没能力从事平面设计工作，其只能找其他设计师来完成工作(外包)。4、被上诉人工作的独立性没有查清。被上诉人如果能独立完成工作，不需要利用公司的资源，那么存在的是劳务关系。5、被上诉人是否需要自身完成工作，是否可以将工作分包给他人。被上诉人的工作是否存在着与本公司内其他员工分工合作的关系。以上事实均未查清。二、本案的事实认定错误。被上诉人持有的公司经营着与上诉人同类的业务，结合双方签订的劳务合同以及被上诉人承揽的其他人的平面设计业务并给他人开票，完全可以认定上诉人与被上诉人存在着劳务合同关系。综合所述，按照劳动关系的认定标准，本案的基本事实没有查清，故应发回重审。被上诉人王遥答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。俏麟公司向一审法院起诉请求：判令俏麟公司不支付未签订劳动合同二倍工资67132元、经济赔偿金18808元。一审法院认定事实：2018年9月18日，王遥进入俏麟公司处工作，但俏麟公司未与王遥签订书面劳动合同。2019年12月30日，俏麟公司与王遥解除劳动合同。此后，王遥将俏麟公司列为被申请人，向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资工资差额67353元（计算期间为2018年10月19日至2019年9月17日）、违法解除劳动合同的赔偿金18808元、2019年12月的工资6500元以及未依法缴纳社会保险经济补偿金9404元。2020年3月13日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出徐鼓劳人仲案字[2020]第15号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人未签劳动合同二倍工资67132元、违法解除劳动合同赔偿金18808元；二、申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年12月30日即终止；三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。”另查明，俏麟公司向王遥发放工资情况如下：2018年9月为846元、2018年10月为2800元、2018年11月为6362元、2018年12月为6105元、2019年1月为6732元、2019年2月为4800元、2019年3月为6500元、2019年4月为6300元、2019年5月为6500元、2019年6月为6300元、2019年7月为6500元、2019年8月为6500元、2019年9月为6420元、2019年10月为6141元、2019年11月为6425元、2019年12月为6500元。再查明，2019年9月19日，俏麟公司（即甲方）曾与王遥（乙方）签订《俏麟劳务合同》一份，内容为：“甲乙双方经过友好协商，现就甲方委托乙方进行设计统筹外包服务事宜达成以下协议，以供双方共同遵守：1、甲方为乙方提供办公场地、办公设备、通讯设备等开展业务所必须的条件。2、甲方为乙方提供开展工作相关的账号及辅助工作的文件资料。3、乙方工作中积累的客户及供应链资源归甲方所有。4、甲方为乙方制定相关的业务服务执行标准，并给予乙方相关业务培训和专业指导。5、甲方有权对乙方日常工作进行监督和管理。6、在服务期间服务项目所产生的推广、优化升级、活动策划促销等费用由甲方自行负责。7、乙方为甲方运营的电商项目提供设计统筹外包服务，具体服务职责包括但不仅限于。8、乙方每周服务时间不得低于48小时。乙方为甲方服务时间内不得从事参与任何非甲方项目的劳务合作。9、乙方在服务期间需无条件服从甲方的组织协调。10、甲方以月为单位结算乙方上月酬劳，每月12日结算上月酬劳。计酬方式：支付方式：11、本协议履行期限从本协议签订之日起到2020年9月19日止……”此后，俏麟公司在上述合同第七条划线空白处自行添加“设计师聘用，根据甲方业务订单自主选择合适的设计师服务客户”，在上述合同第10条划线空白处自行添加“固定劳务报酬，因乙方疏漏造成甲方订单损失的，甲方有权对乙方劳务报酬进行相应扣罚”和“银行转账，乙方确认签约之前的各次业务劳务报酬均已结清”。还查明，俏麟公司成立于2017年5月19日，经营范围为：文化艺术交流活动组织策划；文艺创作服务；影像制品制作服务；美术创作服务；广告设计；计算机技术咨询、技术服务；服饰、床上用品、工艺品销售及网上销售。沛县华运物流有限公司成立于2017年12月4日，王遥在该公司任职监事并持股。一审法院认为，一、关于双方之间的劳动关系及存续情况的认定。（一）关于双方之间的劳动关系的认定。首先，俏麟公司是具有用工主体资格的用人单位，且王遥具有完全的劳动权利能力和行为能力，因此，双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。其次，虽然俏麟公司未与王遥签订书面劳动合同；但是王遥要按照俏麟公司的指示从事设计相关工作，工作内容系俏麟公司经营业务的主要组成部分，且王遥要接受俏麟公司的管理、指挥和监督，由俏麟公司按月核发相应报酬；故一审法院确认双方之间存在事实劳动关系。需要说明的是，俏麟公司在庭审中提供了其与王遥签订的《俏麟劳务合同》，拟证明双方之间系劳务关系。一审法院对上述证据审查认定如下：从形式上看，该合同签订的时间为2019年9月19日，约定的合同期限为自合同签订之日至2020年9月19日止，均晚于双方建立劳动关系的时间，且双方之间的劳动关系在此期间依然存续；从内容上看，工作场所、工作时间、工作内容仍均由俏麟公司决定、控制，办公设备、通讯设备以及相关文件资料等仍均由俏麟公司提供，王遥仍要接受俏麟公司的管理、指挥与监督，且王遥在合同期限内也仅能向俏麟公司提供劳动，由俏麟公司按月核发工资；因此，该合同虽名为劳务合同，实为免除俏麟公司作为用人单位的法定义务，排除王遥作为劳动者的法定权利而签订，结合王遥的实际工作情况，故一审法院对于俏麟公司仅凭该合同主张其与王遥系劳务关系不予采信。此外，即便王遥存在任职沛县华运物流有限公司的监事并持有该公司股份以及为周庆隆提供设计相关服务的情况，俏麟公司可依法、依约对王遥作出相应处理，造成经济损失的，可依法主张相应主体承担赔偿责任，但不能因此而直接否定双方之间的劳动关系。（二）关于劳动关系存续情况的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。就本案而言，王遥主张其至俏麟公司处工作的起始时间为2018年9月18日，且王遥提交其与俏麟公司一方的微信截图能够反映出俏麟公司于2018年9月16日以微信的方式通知王遥于周二（即2018年9月18日）上午九点报到，结合俏麟公司向王遥核发工资的情况，在俏麟公司未能提供证据予以反驳的情况下，一审法院确认双方之间的劳动关系于2018年9月18日建立。需要说明的是，俏麟公司主张其与王遥在2015年就建立劳动关系，但对此未能提供证据予以证实，王遥亦不予认可，况且，俏麟公司于2017年5月19日才成立，故一审法院对于俏麟公司的上述意见不予采信。此外，王遥主张俏麟公司于2019年12月30日解除了劳动关系，且提交了其与俏麟公司的谈话录音予以印证，俏麟公司亦未能提供证据予以反驳，故一审法院确认俏麟公司于2019年12月30日与王遥解除劳动关系。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的认定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及江苏高级人民法院、江苏劳动人事争议仲裁委员《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条的规定，劳动者在用人单位工作已满一年，其就未签订书面劳动合同的双倍工资差额申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。就本案而言，根据双方之间劳动关系的存续情况，王遥就未签订书面劳动合同的双倍工资差额申请仲裁的时效应当自2019年9月18日起计算一年。根据徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月13日作出的徐鼓劳人仲案字[2020]第15号仲裁裁决书，能够认定王遥在该仲裁案件中提出的请求事项已包含未签订书面劳动合同的双倍工资差额，且王遥申请仲裁时仍在仲裁时效期间内。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。就本案而言，俏麟公司应自2018年9月18日起一个月内与王遥订立书面劳动合同，但截至俏麟公司于2019年12月30日与王遥解除劳动关系，始终未与王遥订立书面劳动合同，在俏麟公司未能举证证明系王遥自身原因导致未签订书面劳动合同的情况下，俏麟公司应按照上述规定向王遥每月支付二倍的工资。因此，王遥有权向俏麟公司主张2018年10月19日至2019年9月17日的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，结合俏麟公司向王遥核发工资的情况，一审法院认定该期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额为67299.7元（计算方式如下：2800元÷21.75天/月×9天＋6362元+6105元+6732元+4800元+6500元+6300元+6500元+6300元+6500元+6500元+6420元÷21.75天/月×12天=67299.7元）。因徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出的徐鼓劳人仲案字[2020第15号仲裁裁决书中所认定的该期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额仅为67132元，且王遥对于上述裁决的金额予以认可，并要求俏麟公司按照该金额予以支付，故俏麟公司应向王遥支付2018年10月19日至2019年9月17日的未签订书面劳动合同的双倍工资差额67132元。关于违法解除劳动合同的赔偿金的认定。用人单位与劳动者解除劳动合同应符合法定的情形和程序。首先，俏麟公司未能举证证明其与王遥解除劳动合同的事由，且该事由符合法定情形。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条以及《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由告知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。就本案而言，俏麟公司既未能举证证明其与王遥解除劳动合同前将事由告知工会，也未能举证证明在未建立工会的情况下将事由通知所在地工会，俏麟公司与王遥解除劳动合同不符合法定程序。综上，一审法院认定俏麟公司于2019年12月30日单方解除其与王遥劳动合同的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，王遥选择不继续履行劳动合同，要求俏麟公司支付违法解除劳动合同赔偿金，因此，俏麟公司应按经济补偿标准的二倍向王遥支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，根据王遥在俏麟公司处工作的起止时间为2018年9月18日至2019年12月30日，以2018年12月至2019年11月的月平均工资6268.58元作为计算标准，俏麟公司应向王遥支付违法解除劳动合同的赔偿金18805.74元（计算方式如下：6268.58元/月×1.5个月×2=18805.74元）。需要说明的是，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出的徐鼓劳人仲案字[2020]第15号仲裁裁决书所载的裁决结果包含“申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年12月30日即终止”，但王遥提出仲裁请求事项并未涉及，且双方之间的争议并不涉及劳动合同的终止，一审法院不再单独就此进行裁判。综上，一审法法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：徐州俏麟文化传播有限公司于判决生效后七日内向王遥支付2018年10月19日至2019年9月17日的未签订书面劳动合同的双倍工资差额67132元、违法解除劳动合同的赔偿金18805.74元，合计85937.74元。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：所谓劳动关系，系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在用人单位和劳动者之间不存在书面劳动合同的情况下，认定双方是否存在劳动关系，应参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，结合用工关系中的各种客观因素予以综合认定。本案中，上诉人与被上诉人之间并未签订书面的劳动合同。从被上诉人是否实际接受用人单位管理、指挥、监督来看，被上诉人的工资由上诉人实际发放，在上诉人指定的工作场所、利用上诉人的设施从事劳动，接受上诉人的考勤管理，双方事实上存在管理与被管理的关系，因此应认定上诉人与被上诉人间存在劳动关系。被上诉人在其他公司持股的事实，与双方是否存在劳动关系的认定无关。同时上诉人主张双方是劳务关系，并提交了劳动合同予以证实，但该劳务合同的签订时间明显晚于上诉人向被上诉人支付工资的开始时间，因此上诉人的该项上诉主张意在规避履行用人单位一方应当承担的劳动法上的义务，本院依法不予支持。上诉人以双方不存在劳动关系为由，诉请其不应承担未签订劳动合同双倍工资、经济赔偿金，明显缺乏事实依据，应予以驳回。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年四月二十六日书记员 汤璐菲