福建省福州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终342号 原公诉机关福建省福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建荣，男，1973年9月16日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍地：福建省福州市晋安区。2016年12月28日因犯妨害公务罪被福州市晋安区人民法院判处有期徒刑一年，于2017年8月11日刑满释放。因涉嫌非法行医罪，于2020年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人朱纪文，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审被告人张伙平，女，1972年3月27日出生，籍贯：福建省永泰县，汉族，初中文化程度，个体经营者，户籍地:福建省永泰县。因涉嫌非法行医罪，于2020年4月27日被刑事拘留，2020年4月28日被取保候审，2020年8月31日经福州市晋安区人民法院决定取保候审。 原审附带民事诉讼原告人蔡某1，男，1953年4月17日出生，汉族，住福建省永泰县。系本案被害人蔡某2之父。 原审附带民事诉讼原告人方某，女，1957年8月1日出生，汉族，住福建省永泰县。系本案被害人蔡某2之母。 原审附带民事诉讼原告人吴某2，男，1980年6月11日出生，汉族，户籍地：福建省永泰县，现住福州市闽侯县。系本案被害人蔡某2之夫。 原审附带民事诉讼原告人吴某3，女，2003年3月14日出生，汉族，户籍地：福建省永泰县，现住福州市闽侯县。系本案被害人蔡某2之女。 原审附带民事诉讼原告人吴某1，男，2007年7月15日出生，汉族，户籍地：福建省永泰县，现住福州市闽侯县。系本案被害人蔡某2之子。 福建省福州市晋安区人民法院审理福建省福州市晋安区人民检察院指控原审被告人林建荣、张伙平犯非法行医罪一案，于2021年1月13日作出（2020）闽0111刑初438号刑事判决。宣判后，原审被告人林建荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状、辩护词，讯问上诉人林建荣，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年11月至今，被告人张伙平明知被告人林建荣未取得医生职业资格，仍在福州市晋安区××座××单元开设氧吧古法养生馆与林建荣合作，张伙平负责发展养生馆客户等经营活动，林建荣负责以寻经拍打、开中药、针灸、“18349”数字能量磁场等方式给客户治疗，收入五五分账。 2020年2月底，被害人蔡某2因车祸后遗症到氧吧古法养生馆进行看病，被告人林建荣称可以治愈蔡某2的车祸后遗症，约定先交费用6.6万元，身体完全康复后再交3.6万元。之后，林建荣以寻经拍打、正骨、针灸、“18349”数字能量磁场等方式给被害人蔡某2治疗。2020年4月24日上午，林建荣让蔡某2平躺，叫人合力固定蔡某2四肢后，林建荣用手脚对被害人蔡某2肚子、手臂、腋下等部位拍打、踢打等方式治疗，过程持续约半个小时。次日上午，被害人蔡某2出现脸色不好、呼吸急促等症状。林建荣得知后开了五贴方子（黄芪、净山楂、陈皮、郁金、龙眼肉、鸡内金、枸杞子、大枣）给蔡某2服用。晚上21时许，被害人蔡某2病情恶化，经120急救医生到场抢救，无效身亡。经司法鉴定科学研究院鉴定，死者蔡某2系遭钝性外力作用（治疗期间踩、压、拍）致腹部皮肤及软组织广泛挫伤，大网膜、肠系膜多发破裂出血及肠管多发挫伤并腹腔积血，终因呼吸、循环功能障碍死亡。 2020年4月25日晚，在蔡某2身体出现异样的情况下，张伙平与范某对蔡某2急救，并通知蔡某2的亲属，范某还拨打120通知医生到场。2020年4月26日凌晨吴某4和方某分别报警。民警到达现场时，张伙平积极配合民警调查询问，无抗拒行为，民警将张伙平带至公安机关审查的过程中，张伙平无拒捕行为。到案后张伙平如实供述自己的罪行。 审理中，张伙平已支付蔡某2家属65万元赔偿款，得到蔡某2家属的谅解。 永泰县社区矫正管理局出具调查评估意见书，认为张伙平适用社区矫正。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明，违法犯罪记录查询情况说明，前科刑事判决书及释放证明，关于协查林建荣行医资格的复函，关于“氧吧古法养生”医疗场所资质协查情况的复函，福州市晋安区卫生健康局关于协助认定医疗行为的复函，药店购物小票，居委会出具的蔡某2死亡证明，到案经过及情况说明，房屋租赁合同，中国建设银行个人活期账户交易明细，和解协议、谅解书，提取笔录、提取扣押清单及指认照片，调查评估意见书，超声检查报告单，病理学诊断报告书，莆田学院附属医院数字化摄影报告，放射诊断报告，证人范某、林某、鄢某、韩某、郑某、吴某4、方某、潘某、叶某、曾某、张某的证言，被告人林建荣、张伙平的供述，司法鉴定科学研究院司鉴院［2020］病鉴字第106号司法鉴定意见书，现场勘验、检查笔录及现场照片，商品房买卖合同（复印件）、购房发票、物业费等发票、收款收据、不动产权证书、工作单位证明、个人养老缴费明细表、人员基本信息、村委会证明、户口簿等。 原审认为，被告人张伙平明知被告人林建荣未取得医生执业资格而为林建荣非法行医提供场所（未经审批的非医疗机构），造成就诊人死亡，林建荣、张伙平的行为均已构成非法行医罪。被告人林建荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，张伙平与范某对蔡某2急救，并通知蔡某2的亲属，拨打120通知医生到场，次日凌晨民警到达现场时，张伙平积极配合民警调查询问，无抗拒行为，无拒捕行为。到案后如实供述自己的罪行，属自首，依法予以减轻处罚。张伙平积极赔偿被害人蔡某2家属的经济损失65万元，并得到蔡某2家属的谅解，酌情从轻处罚。鉴于张伙平并非蔡某2死亡的直接加害者，根据张伙平的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。被告人林建荣、张伙平非法行医致蔡某2死亡，造成附带民事诉讼原告人蔡某1、方某、吴某2、吴某1、吴某3的经济损失，应由林建荣、张伙平承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人诉请的死亡赔偿金912400元，符合法律规定（按照本省2019年城镇居民人均可支配收入45620元／年，计算20年），予以支持；诉请的丧葬费42187元，符合法律规定（按照本省2019年度职工月平均工资标准84374元／12，以六个月计算），予以支持；诉请的被抚养人生活费260285元，符合法律规定，予以支持。综上，附带民事诉讼原告人蔡某1、方某、吴某2、吴某1、吴某3的各项损失合计1214872元，扣除张伙平已赔偿的650000元，林建荣还应支付尚余赔偿款564872元。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第三十六条，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条,《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十一条、第一百五十五条之规定，判决：一、被告人林建荣犯非法行医罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人张伙平犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。三、被告人林建荣应赔偿附带民事诉讼原告人蔡某1、方某、吴某2、吴某3、吴某1各项经济损失人民币564872元，于判决生效后十日内支付。 上诉人林建荣及其辩护人诉辩称：一、上诉人仅构成过失致人死亡罪，原审判决错误认定上诉人的行为系医疗活动。寻经拍打踢打是推拿按摩的常用方法，不属于医疗活动，原审判决认定上诉人使用针灸事实不清，证据不足。二、一审判决遗漏了被害人蔡某2自身存在瘫痪，呼吸不畅等症状，且曾于案发当日滑落到地上的重要事实。由于被害人的死亡存在介入因素，不能证明林建荣的行为是导致蔡某2死亡的直接、主要原因，不应适用加重法定刑。 二审期间，上诉人林建荣及其辩护人均未提出新的证据。 经审理查明，原判认定林建荣犯非法行医罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 关于上诉人林建荣及其辩护人提出的上诉人应定性为过失致人死亡罪的诉辩意见，经查，中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。上诉人林建荣以治疗疾病为目的，在被害人蔡某2肚子、手臂、腋下等部位用拍打、踢打等方式进行治疗，系中医疹疗活动。上诉人林建荣在未取得医生执业资格的情况下，进行中医诊疗活动，导致被害人死亡。其行为符合非法行医罪的构成要件，该诉辩理由不予采纳。 关于上诉人林建荣及其辩护人提出的被害人蔡某2自身存在瘫痪、呼吸不畅等症状，且曾于案发当日滑落地上，有可能是造成被害人死亡的介入因素，在案证据不能证明林建荣的行为是导致蔡某2死亡的直接、主要原因的诉辩意见，经查，司法鉴定科学研究院［2020］病鉴字第106号司法鉴定意见书，证实经尸检，蔡某2未检见致死性自身疾病的病理改变，未检见致命性机械性窒息的尸体征象，系遭钝性外力作用（治疗期间踩、压、拍）致腹部皮肤及软组织广泛挫伤，大网膜、肠系膜多发破裂出血及肠管多发挫伤并腹腔积血，终致呼吸、循环功能障碍死亡；证人范某、韩某、方某、曾某、张某等人的证言及同案人张伙平的供述证实上诉人林建荣给蔡某2治病，用手拍打蔡某2的手臂、肚子和腿部，也会用脚踩蔡某2的肚子，也会用针灸等方法；证人韩某、方某、范某的证言及同案人张伙平的供述证实，2020年4月24日上午，林建荣让蔡某2平躺，叫他们合力固定蔡某2头部、四肢后，林建荣用手脚对被害人蔡某2肚子、手臂、腋下等部位进拍打、踢打等方式治疗，蔡某2不配合，林建荣很生气，用脚朝蔡某2的腹部侧边踢了两脚。上述证据相互印证，证实林建荣踩、压、拍、踢的行为与蔡某2死亡有着直接的因果关系，该诉辩意见不予采纳。 本院认为，上诉人林建荣在未取得医生执业资格的情况下，与原审被告人张伙平结伙以治疗疾病为目的，使用拍打、踢打、针灸、药物等方法为他人治疗，造成就诊人死亡，其行均已构成非法行医罪。上诉人林建荣系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人张伙平有自首情节，依法予以减轻处罚。原审被告人张伙平积极赔偿被害人蔡某2家属的经济损失65万元，并得到蔡某2家属的谅解，酌情从轻处罚。综上，对原审被告人张伙平予以适用缓刑。上诉人林建荣、原审被告人张伙平非法行医致蔡某2死亡，附带民事诉讼原告人蔡某1、方某、吴某2、吴某1、吴某3要求上诉人林建荣赔偿其经济损失的诉请应予以支持。附带民事诉讼原告人蔡某1、方某、吴某2、吴某1、吴某3诉求的各项损失合计1214872元，扣除张伙平已赔偿的650000元，林建荣还应支付尚余赔偿款564872元。原判根据上诉人林建荣的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素在法定刑幅度内对其作出的处刑意见并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。附带民事部分判赔合理。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 伟 审判员 李 舒 审判员 陈雯霞 二〇二一年四月十二日 书记员 陈 娜