湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2030号上诉人（原审原告）：武汉融亿管家信息技术有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区青年路59号环球贸易中心（一期）/栋B塔单元8层1号809室。法定代表人：周克银，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘磊，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪菊兰，女，1998年8月22日出生，汉族，住湖北省广水市，上诉人武汉融亿管家信息技术有限公司（以下简称融亿公司）与被上诉人汪菊兰劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初7659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。融亿公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、本案一审、二审诉讼费用由汪菊兰承担。事实和理由：一、一审判决对汪菊兰劳动合同解除前十二个月的平均工资计算错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，汪菊兰于2020年5月提出解除劳动合同，应以2019年5月至2020年4月期间的工资计算月平均工资。一审判决未将汪菊兰2020年3月、4月期间的工资纳入月平均工资计算范围，属事实认定错误。二、一审判决以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款为依据，判决融亿公司向汪菊兰支付经济补偿金，属法律适用错误。根据双方约定及工资发放惯例，汪菊兰2020年1月工资应于2020年2月发放。2020年2月，因新冠××疫情影响，融亿公司己无法正常运行，加之企业经营成本，现金流无法收回，融亿公司暂无力支付其工资。复工之后，融亿公司也积极与汪菊兰就新冠××疫情期间工资发放事宜进行沟通，融亿公司也愿意尽快想办法补发新冠××疫情期间欠发的工资，但汪菊兰却以欠发工资为由解除劳动合同。融亿公司未能支付工资，属于不可抗力因素，融亿公司不应向汪菊兰支付解除劳动合同的经济补偿金。汪菊兰辩称，融亿公司上诉理由不成立，一审判决正确。融亿公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令融亿公司不应向汪菊兰支付2020年1月至2020年4月份期间工资9426.34元；二、判令融亿公司不应向汪菊兰支付解除劳动合同经济补偿金5232.26元；三、本案诉讼费由汪菊兰承担。一审法院认定事实：汪菊兰于2019年4月15日入职融亿公司。融亿公司通过银行转账方式向汪菊兰发放工资。2020年1月23日后，融亿公司因新冠疫情停工停产，未发放汪菊兰2020年1月及之后的工资、基本生活费。2020年5月10日，汪菊兰向融亿公司邮寄《离职申请书》一份，以融亿公司拖欠工资、欠缴社保为由向融亿公司提出解除劳动合同。汪菊兰在职期间的平均工资为4470.39元。2020年5月18日，汪菊兰向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。提出仲裁请求：1．裁令融亿公司支付汪菊兰2020年1月至2020年4月所欠工资，明细如下：2019年12月30000元；2020年1月7196元，2020年2月1225元，2020年3月1225元，2020年4月1225元，共计40871元；2．裁决融亿公司支付汪菊兰解除劳动合同经济补偿9075元。2020年7月16日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字（2020）第507号仲裁裁决：一、融亿公司应当自裁决书生效之日起十日内一次性向汪菊兰支付工资9426.34元、经济补偿5232.26元。融亿公司不服仲裁裁决，遂提起诉讼。一审法院认为，劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”本案中，汪菊兰未提交证据证实其2020年1月工资数额，一审法院按其劳动合同约定的工资标准2600元/月核算其2020年1月工资；2020年1月23日后融亿公司因新冠疫情停工停产，在一个工资支付周期内应按劳动合同规定支付汪菊兰2020年2月的工资，超过一个工资支付周期则应按武汉市最低工资标准的70%向劳动者发放生活费每月1225元（1750元/月×70%）。汪菊兰在仲裁中仅主张2020年2月工资1225元，一审法院依法予以照准。综上，融亿公司应支付汪菊兰2020年1月至4月工资6275元（2600元+1225元+1225元+1225元）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条第一款和第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”融亿公司未支付汪菊兰2020年1月的工资，汪菊兰以此为由提出解除劳动合同，融亿公司应向其支付经济补偿金。因汪菊兰系2019年入职不满一个月，工资发放至2019年12月，故一审法院按汪菊兰2019年5月至2019年12月8个月工资核算其平均工资，计4470.39元（当月实发不足1750元的按1750元计算）。据此核算，融亿公司应支付汪菊兰经济补偿金6705.59元（4470.39元×1.5个月）。仲裁裁决融亿公司支付经济补偿金5232.26元后，汪菊兰未就此提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院依法予以照准。融亿公司要求不予支付工资、经济补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款，劳动部《工资支付暂行规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、融亿公司于裁决书生效之日起十日内向汪菊兰支付工资6275元；二、融亿公司于裁决书生效之日起十日内向汪菊兰支付经济补偿金5232.26元；三、驳回融亿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元由融亿公司负担（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。首先，关于融亿公司是否应支付汪菊兰经济补偿金的问题。用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，融亿公司未支付汪菊兰2020年1月至4月的工资，汪菊兰以此为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项，以及第四十六条第一项，用人单位应向劳动者支付经济补偿金之情形。融亿公司上诉认为，在该期间因新冠××疫情影响，属于不可抗力，但2020年1月23日前汪菊兰已提供正常劳动，融亿公司理应支付当月工资，即便后期因新冠××疫情影响，融亿公司也未与工会或职工代表协商延期支付，而单方停止支付，且前述行为与《工资支付暂行规定》第十二条之规定明显不符，故对于融亿公司的此项上诉请求，本院不予支持。其次，关于经济补偿金计算基数的问题。融亿公司上诉认为应将汪菊兰2020年3月、4月期间的工资纳入月平均工资作为经济补偿金的计算基数，但2020年3月、4月期间系新冠××疫情期间所发放的生活费，一审法院对汪菊兰月平均工资的计算符合公平原则，并未不当，对于融亿公司的该项上诉请求与理由，本院不予采纳。综上所述，融亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉融亿管家信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周伶俐审判员  左 菁审判员  胡 浩二〇二一年四月十六日法官助理孙仪书记员张玉洁