江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1178号上诉人（原审原告）：陈小波，男，1981年3月6日出生，汉族，住河北省唐山市开平区。委托诉讼代理人：张国阳，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：徐州博丰钢铁有限公司，住所地江苏省徐州工业园区青山泉村。法定代表人：曹召奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟惺，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人陈小波与上诉人徐州博丰钢铁有限公司（以下简称博丰公司）劳动关系纠纷一案，双方均不服江苏省徐州市贾汪区人民法院作出的（2020）苏0305民初1268号、1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月15日对双方当事人进行询问。上诉人陈小波的委托诉讼代理人张国阳，被上诉人博丰公司的委托诉讼代理人孟惺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈小波上诉请求：请求撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院作出的（2020）苏0305民初1268号、1533号民事判决，依法改判或发挥重审。事实和理由：首先，一审法院认定事实错误。陈小波入职时间为2015年10月24日，一审法院未予认定是错误的。其次，一审法院适用法律不当。一审法院未支持2018年以前的年休假工资、失业金损失、加班费，均属适用法律不当。陈小波主张的经济赔偿金应得到支持，即使无法查明陈小波离职的原因，也应当视为双方协商一致解除合同，应当支持经济补偿金。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当，应发回重审或查明事实后依法改判。博丰公司答辩称：陈小波的上诉请求不能成立，应予以驳回。上诉人博丰公司上诉请求：1、请求撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院作出的（2020）苏0305民初1268号、1533号民事判决，依法改判或发挥重审。2、上诉费用由陈小波承担。事实和理由：陈小波在博丰公司工作期间，博丰公司均按照法律规定安排了陈小波带薪休假，一审法院支持陈小波年休假工资，实属不当；同时，在放假期间，博丰公司安排陈小波进入厂区进行设备维修保养，均按月支付了工资，因此一审法院不应支持陈小波的生活费诉请。陈小波答辩称：博丰公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。陈小波向一审法院提出诉讼请求，请求依法判决博丰公司支付：2019年11月份工资3,658元、克扣最近22月的工资23,969元、带薪年休假工资18,900元、放假生活费12,444元、加班费23,389元、经济赔偿金85,050元、失业金损失11,250元，以上共计178,660元。一审法院认定事实：陈小波曾在博丰公司工作。关联案件李治青、赵剑等工人劳动争议案件2020年7月28日庭审笔录第11页，博丰公司认可“徐州市贾汪区贾泉商贸”为公司发放款项账户。从2017年6月19日起，博丰公司以“徐州市贾汪区贾泉商贸”或“徐州博丰冶金科技有限公司”的账户通过徐州彭城农村商业银行向陈小波发放工资。2019年4月22日，陈小波与博丰公司签订劳动合同，合同载明乙方陈小波从事热风技师岗位工作。该劳动合同第十二条对劳动报酬约定，陈小波的工资由基本工资和绩效工资组成。第十三条约定博丰公司根据实际经营状况、规章制度，对陈小波考核情况，以及陈小波的业绩、能力和表现、奖罚记录、岗位变化等，调整陈小波的工资标准，但不可低于国家规定的最低工资标准。第十五条约定每月经博丰公司确定陈小波的各项工资构成后，陈小波的工资总额一并打入委托银行的专用账户，由银行代为支付。工资发放完毕后，如陈小波对工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出并有权查看工资表，异议成立的，公司将进行重新核定；未提出异议的，视为认可其工资构成及工资总额。第四十六条约定乙方陈小波因家庭问题，自愿放弃公司购买社会保险，将该费用计入工资内。陈小波的工资通过徐州彭城农村商业银行银行卡发放，陈小波解除劳动合同前12个月月平均工资为7,765元/月。2018年7月左右，博丰公司停产，陈小波放假。2019年1月28日，博丰公司复工，陈小波上班。2019年11月2日，陈小波离开。之后陈小波以博丰公司为被申请人，到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付：1、2019年11月份工资3,658元及克扣最近22月的工资23,769元，带薪年休假工资18,900元；2、放假生活费12,444元、加班费23,389元；3、经济赔偿金85,050元、失业金损失11,250元。2020年4月22日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字［2020］第323号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起10日内支付申请人生活费7,320元，2019年10月21日至11月1日工资2,798元，带薪休假工资3,245元，以上共计13,363元；二、对申请人的其他请求不予支持。陈小波不服，向一审法院提起诉讼。另查明：徐州市2017年7月后执行月最低工资1,720元，2018年8月1日后执行月最低工资1,830元。一审法院认为，本案博丰公司在关联案件（2020）苏0305民初1543号、1551号李治青、赵剑等工人劳动争议案件2020年7月28日庭审笔录第11页，博丰公司认可“徐州市贾汪区贾泉商贸”为公司发放款项账户。故一审法院对“徐州市贾汪区贾泉商贸”为公司发放款项账户事实予以认定。本案的争议焦点为陈小波的各项诉讼请求有无事实和法律依据，数额是否适当。关于拖欠工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。双方于仲裁时均认可博丰公司拖欠陈小波2019年10月21日至11月1日工资为2,798元，故一审法院支持拖欠工资2,798元。关于克扣工资，经审核，双方的劳动合同第十五条约定工资发放完毕后，如陈小波对工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出异议并有权查看工资表。未提出异议的，视为认可其工资构成及工资总额。本案陈小波解除劳动合同前未提出异议、也未对工资克扣问题申请仲裁或诉讼，故陈小波对于工资克扣的主张依据不足，一审法院不予支持。关于陈小波主张的带薪年休假工资，陈小波主张按照18,900元（陈小波主张计算方式为9,450元/30天×5天/年×300%×4年）。陈小波举证银行账户交易明细的证明其月平均工资，博丰公司否认，但未提供相应证据。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款，用人单位对工资承担举证责任。博丰公司举证不能，应承担不利后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”以及《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”故2018年陈小波应休5天年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”依据该折算方法，2019年度折算方法为（306÷365）×5=4.19，取整数为4天。故2019年年休假天数折算后应休4天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”一审法院审核后对陈小波不违反法律规定的计算方式部分予以采纳，支持陈小波2018年、2019年带薪年休假工资差额4,659元［7,765元/30天×（5＋4）天×2］。关于放假期间生活费，陈小波主张2018年5月10日至2019年1月28日放假期间的生活费12,444元（1,830元/月×8.5×80%）。审理过程中陈小波表示放弃2018年5月、6月、7月、8月放假期间生活费。徐州市2018年8月1日后执行最低工资1,830元，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，一审法院支持2018年9月至2019年1月28日生活费7,320元（1,830元/月×80%×5）。关于加班费，陈小波主张23,389元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈小波要求支付加班费，未提供相应证据证实加班事实的存在，故一审法院对陈小波的请求不予支持。关于经济赔偿金，陈小波主张85,050元（9,450×4.5×2），举证一份其他职工的微信聊天记录打印件，博丰公司对真实性提出异议，该微信聊天记录是他人的聊天，不能确认真实性和关联性。陈小波无充分证据证明博丰公司违法与其解除劳动关系，故对经济赔偿金主张不予支持。关于失业金损失，陈小波主张11,250元（3,125元/月×45%×8月）。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并由求职要求的，本案陈小波离开不能认定为“非因本人意愿中断就业”，不符合领取失业金条件，故不予支持。本案经调解不成。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条第一款的规定，判决：一、徐州博丰钢铁有限公司于判决生效后十日内支付陈小波2019年11月工资2,798元、带薪年休假工资4,659元、放假期间生活费7,320元，合计14,777元；二、驳回陈小波其他诉讼请求。二审期间，陈小波提交了王胜果、张磊共同书写的证言一份，拟证明：王胜果、张磊与陈小波是一起工作的工友，博丰公司违法解除了劳动关系。博丰公司质证称：该证据不属于新证据，对证据的真实性不予认可，同时从证言内容看，签字和书写的不像同一人，且证人与本案存在利害关系。本院认为，王胜果、张磊系陈小波工友，与陈小波、博丰公司均存在利害关系，因此无法证明博丰公司违法解除劳动关系的事实，对上述证据的证明效力不予确认。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：首先，关于未休年休假工资的计算问题。陈小波一审提交的证据仅能证明其自2017年6月开始到博丰公司处工作。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，因此陈小波2018年才享受带薪年休假的权利，无权向博丰公司主张2018年之前的未休年休假工资。一审法院仅支持2018年、2019年年休假工资，具有事实和法律依据。陈小波主张其自2015年到博丰公司处工作、博丰公司应当支付2018年之前的年休假工资，缺乏事实依据，应予以驳回。同时，博丰公司上诉主张其已经安排了陈小波带薪休假，亦未提交证据予以证明，亦应予以驳回。其次，陈小波主张博丰公司违法解除劳动合同，但仅提交了微信聊天记录，并没有提供聊天记录的原始载体予以印证，且该微信聊天记录发生在案外人王瑞国与博丰公司法定代表人之间，博丰公司法定代表人并未明确认可博丰公司违法解除与陈小波劳动关系的事实，因此陈小波的举证无法证明博丰公司违法解除了劳动合同，其要求博丰公司支付经济赔偿金，缺乏事实依据。陈小波在二审中主张即使无法证实博丰公司违法解除劳动合同，博丰公司也应支付经济补偿金，但陈小波在仲裁时未提出经济补偿金的仲裁请求，因此陈小波的该项上诉主张，亦应予以驳回。再次，陈小波主张博丰公司应支付失业金损失，但陈小波的举证无法证明“非因本人意愿中断就业”，因此其主张失业金损失的诉请，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，本院依法不予支持。陈小波同时主张博丰公司应支付加班费，但其提交的2019年10月的考勤表没有博丰公司的盖章确认，博丰公司对此亦不认可，因此陈小波的举证无法证明存在加班的事实，其主张的加班费诉请，应予以驳回。博丰公司上诉主张其在放假期间已经按约向陈小波支付了生活费，但未提交相应证据予以证明，因此博丰公司的该项上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。综上所述，上诉人陈小波、博丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年四月十九日书记员 汤璐菲