江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1391号上诉人（原审原告）：汪晋宜(曾用名汪倩)，女，1987年4月4日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伟，江苏帝伊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州旭阳金属制品有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区大黄山街道办事处前王村。法定代表人：陆朝凤，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏凯特新能源有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路272号西都国际2-1387。法定代表人：王诗瑶，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛玉荣，女，该公司会计。原审第三人:山东亿利丰泰建设工程有限公司，住所地山东省济南市市中区舜耕路217号九城尚都办公楼816室。法定代表人：孙建瑞。上诉人汪晋宜因与被上诉人徐州旭阳金属制品有限公司（以下简称旭阳公司）、江苏凯特新能源有限公司（以下简称凯特公司）、原审第三人山东亿利丰泰建设工程有限公司（以下简称亿丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初6733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪晋宜的委托诉讼代理人张玉龙，被上诉人凯特公司的委托诉讼代理人薛玉荣到庭参加诉讼。被上诉人旭阳公司、原审第三人亿丰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人汪晋宜上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持汪晋宜一审全部诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由旭阳公司、凯特公司承担。事实和理由：一、凯特公司应在欠付工程款范围内对上诉人承担责任。汪晋宜为案涉工程的实际施工人，工程发包人凯特公司尚欠工程款30万元没有支付给承包人旭阳公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此凯特公司应在其欠付旭阳公司的工程款范围内向汪晋宜承担责任。二、一审法院没有根据汪晋宜的申请对增加的工程量进行鉴定。现有证据可以证明，汪晋宜实际完成的工程量是1.5MW，超出合同约定的1MW，对于超出部分汪晋宜有权主张工程款，而不受限于合同固定总价。一审法院没有对增加部分对应的工程价款进行鉴定系属错误。三、一审法院未支持汪晋宜所主张的窝工损失时错误的。一审法院认为汪晋宜主张窝工损失的证据不足，但现有证据已足以证明汪晋宜该项主张。窝工是由于旭阳公司的原因造成，其应对此承担赔偿责任。综上，一审法院认定案件事实及适用法律错误，请求二审法院依法查明本案事实，支持汪晋宜的上诉请求。被上诉人凯特公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回汪晋宜的上诉请求。被上诉人旭阳公司未作答辩。原审第三人亿丰公司未作陈述。汪晋宜向一审法院提出诉讼请求：1.判令旭阳公司给付工程款30万元及逾期付款损失（以30万为基数自2018年2月8日起至工程款实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）、窝工损失5.4万元（增加部分工程款待鉴定后再行主张），凯特公司在欠付工程款的范围内承担责任；2.本案诉讼费由旭阳公司、凯特公司负担。一审法院认定事实如下：2017年2月10日，凯特公司（甲方）与旭阳公司（乙方）签订《江苏凯特1兆瓦分布式光伏发电项目工程施工合同》，约定工程名称为江苏凯特新能源1MW光伏发电项目，工程地点为徐州市新城区104国道南侧新城区物流园厂房屋顶；工程承包范围包括土建工程、电气工程、设计；工程承包方式采用固定总价模式，施工所需的辅材、器具及人员均由乙方自行配置（包括施工和安全设施等）；分包合同价款为150万元（含税价）；开工日期定于2017年2月12日开工（以预付款到账之日为准），完工日期定于2017年3月24日完工（1MWP具备并网条件）；本工程质量标准符合国家和行业相关规范及标准，设备配置按供电公司接入方案；甲方向乙方承诺，按照合同约定的期限和方式，按实际发生工程量支付工程款项。本合同为固定总价，乙方未完成报价清单中的各项内容进行按比例扣除，除以下原因外，原则不作调整：1、工程建设规模所引起的投资增加或者减少；2、因甲方过错造成的费用增加。同日，被告凯特公司与旭阳公司又签订《江苏凯特1兆瓦分布式光伏发电项目工程施工补充协议》，约定为了工程能按时完成，甲方委托乙方进行前期设计，乙方设计的方案和内容甲方认可；乙方按设计内容进行施工及设备配置；设计按供电公司接入方案进行设计；甲方不得以任何理由对工程的工艺配置施工方案提出质疑，并因此为理由拖延支付工程款；甲方如需要正式蓝图，需要支付设计费用。2017年2月27日，被告旭阳公司（甲方）与亿丰公司（乙方）签订《恩华物流园1兆瓦分布式光伏发电项目工程施工合同》，约定工程名称为江苏凯特新能源1MW光伏发电项目，工程地点为徐州市新城区104国道南侧新城区物流园厂房屋顶；工程承包范围包括土建工程、电气工程、设计；工程承包方式采用固定总价模式，施工所需的辅材、器具及人员均由乙方自行配置（包括施工和安全设施等）；分包合同价款为112万元（含税价）；开工日期定于2017年2月27日开工（以预付款到账之日为准），完工日期定于2017年3月24日完工（1MWP具备并网条件）。合同其他约定同凯特公司与旭阳公司于2017年2月10日签订的《江苏凯特1兆瓦分布式光伏发电项目工程施工合同》。同日，旭阳公司与亿丰公司签订《江苏凯特1兆瓦分布式光伏发电项目工程施工补充协议》，约定为了工程能按时完成，甲方委托乙方进行前期设计，乙方设计的方案和内容甲方认可；乙方按设计内容进行施工及设备配置；设计按供电公司接入方案进行设计；甲方不得以任何理由对工程的工艺配置施工方案提出质疑，并因此为理由拖延支付工程款；甲方如需要正式蓝图，需要支付设计费用。2018年10月26日，汪晋宜将旭阳公司诉至一审法院，要求旭阳公司支付工程款86万元、窝工损失5.4万元及逾期付款违约金，理由是亿丰公司与旭阳公司签订《江苏凯特1兆瓦分布式光伏发电项目工程施工合同》，约定固定总价112万元，旭阳公司尚欠亿丰公司30万元（后增加56万元），亿丰公司于2018年9月29日将合同项下的债权及相关权利全部转让给汪晋宜。一审法院经审理认为亿丰公司与旭阳公司未进行最终结算，并不能确定转让债权的具体数额，在亿丰公司与旭阳公司之间债权债务关系尚不明确的情况下，亿丰公司将其对旭阳公司的债权转让给汪晋宜，属于合同标的不明确，该合同无法履行，故涉案债权转让协议不产生法律效力。遂于2019年6月28日作出（2018）苏0303民初6219号民事判决书，判决驳回汪晋宜的诉讼请求。在该案中，旭阳公司举证其已付款凭证为亿丰公司出具收据5张，金额合计82万元，汪晋宜亦认可其收到82万元工程款。其中票号为0006684及0006683的收据中有汪晋宜（汪倩）签字；2018年1月3日出具的票号为0118382的收据中载明金额为12万元，包括电子承兑10万元及现金2万元，从该案的证据材料可以看出，该2万元系旭阳公司原法定代表人岳静向汪晋宜转账支付。同时在该案庭审中汪晋宜称实际完工时间为2017年8月8日，并称是由于旭阳公司没有提供资料、不具备开工条件导至延误工期。汪晋宜称其与亿丰公司系挂靠关系，即借用亿丰公司名义及资质与旭阳公司签订合同并进行施工。庭审中，一审法院询问涉案工程何时投入使用，凯特公司称2017年6月份有发电量，但是安装反了，后来自行修复后到2018年才有正常的发电数据，修复未花费费用。同时凯特公司称在施工过程中汪晋宜一直是以旭阳公司员工的身份进行工程指挥，凯特公司付款给旭阳公司的时候汪晋宜也是和岳静一起来的，所以凯特公司认为汪晋宜是旭阳公司的员工。关于已支付工程款，凯特公司称其已向旭阳公司支付工程款120万元，并称由于其与旭阳公司协商在施工过程中给恩华药业造成的损失由凯特公司实际承担，故未付30万元作为凯特公司赔付款项的抵扣。本案审理过程中，汪晋宜主张其实际施工装机量为1.5兆瓦，并申请对增加的工程量进行鉴定，因汪晋宜是否存在施工增量尚未有定论，一审法院询问其是否对整体工程量及工程造价进行鉴定，汪晋宜坚持只有在增加的工程量、装机容量不具备鉴定条件时才同意鉴定整体工程量及工程造价。一审法院认为：汪晋宜主张其借用亿丰公司名义与旭阳公司签订合同并实际施工，即其与亿丰公司形成挂靠关系，从（2018）苏0303民初6219号案件中旭阳公司举证的付款收据及凯特公司在本案庭审中陈述汪晋宜一直进行工程指挥及领款来看，应认定案涉工程系由凯特公司发包给旭阳公司，旭阳公司又转包给亿丰公司，而由汪晋宜借用亿丰公司名义进行实际施工的事实。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同为无效合同，但建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案汪晋宜组织人员、投入资金、材料和劳力进行工程施工，在凯特公司认可工程已投入使用的情况下，汪晋宜有权主张相应工程款。从本案旭阳公司的付款经过来看，应认定旭阳公司对汪晋宜与亿丰公司之间的挂靠关系是知晓的，那么旭阳公司与亿丰公司之间签订的合同亦应直接约束旭阳公司与汪晋宜，对汪晋宜实际施工产生的工程款，旭阳公司应承担相应支付义务，故对汪晋宜要求被告旭阳公司支付欠付的30万元工程款的诉请，予以支持。关于汪晋宜主张的利息损失，不违反法律规定，予以支持。关于汪晋宜主张其存在增加工程量并要求鉴定的问题，对此合同明确约定为包死价，并约定“除工程建设规模所引起的投资增加或者减少或因甲方过错造成的费用增加外，原则不作调整”，汪晋宜未举证证明其施工的工程存在上述情况，且目前尚不明确工程量是否一定存在增加，汪晋宜坚持仅鉴定增加的工程量及工程造价无相关事实依据，不予准许，对于应付工程款数额，应按合同约定价款即112万元为计算依据。关于汪晋宜主张的窝工损失，因未提供相关证据，不予支持。凯特公司作为涉案工程的发包人，汪晋宜未举证证明凯特公司对旭阳公司与亿丰公司之间的转包关系及汪晋宜与亿丰公司之间的挂靠关系明知，基于信赖保护原则，汪晋宜不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款，对汪晋宜要求凯特公司承担责任的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、本判决生效之日起十日内，徐州旭阳金属制品有限公司向汪晋宜支付工程款30万元及利息（自2018年2月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回汪晋宜其他诉讼请求。案件受理费7080元、公告费560元，由徐州旭阳金属制品有限公司负担。本院二审期间，汪晋宜提交以下证据材料：申请表复印件三份、验收意见单复印件一份、审查意见书复印件一份，旨在证明证明汪晋宜实际施工完成的工程量是1.5MW。凯特公司发表质证意见：对该份证据的真实性不予认可。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.一审法院对于案涉工程价款的认定是否正确。2.汪晋宜所主张的窝工损失有无事实依据，应否予以支持。3.凯特公司应否在欠付工程价款范围内向汪晋宜承担责任。本院认为：一、关于一审法院对于案涉工程价款的认定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。该解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据查明事实，凯特公司与旭阳公司签订的《江苏凯特新能源1MW光伏发电项目工程施工合同》以及汪晋宜借用亿丰公司名义与旭阳公司签订的《恩华物流园1兆瓦分布式光伏发电项目工程施工合同》中就案涉工程价款均约定为固定总价模式，无论上述合同的效力如何认定，对于工程价款价格形式的约定作为结算条款具备独立性，对各方均具有约束力。汪晋宜上诉主张案涉工程存在工程增量，应当通过鉴定确定增量，从而调整合同价款，综合分析来看，该项主张难以成立。首先，汪晋宜借用亿丰公司名义与旭阳公司签订的《恩华物流园1兆瓦分布式光伏发电项目工程施工合同》第二部分通用条款第16条约定：“本合同为施工合同，施工单位在合同价款内完成全部合同内容非经甲方认可原因造成的价款增加甲方不承担责任。”即使案涉工程存在工程增量，但汪晋宜并未提交相关证据证明旭阳公司或发包人凯特公司对工程增量予以认可，不符合合同约定的调价条件，合同固定总价不应予以调整；其次，工程量增减一般应有变更签证予以证明，现汪晋宜所主张的工程变量多至0.5MW，但却无法提供书面变更签证，不予支持；再次，在(2018)苏0303民初6219号案件中，汪晋宜提交的起诉状载明，旭阳公司欠付其工程款30万元，该起诉状内容应当视为自认，该自认与本案一审判决对工程欠款的认定基本一致。综合以上事实，汪晋宜主张在合同固定总价外另行计算增量工程款，依据不足，一审法院未予准许其鉴定申请并认定案涉工程价款应当按合同固定总价计算，具有事实及法律依据，本院予以维持。二、关于汪晋宜所主张的窝工损失有无事实依据，应否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。从一、二审庭审举证情况及庭审陈述来看，汪晋宜提交的证据及陈述的理由不足以证明凯特公司、旭阳公司未提供具备施工条件的场地，亦不足以证明旭阳公司所提供的部分原材料不符合施工要求，且其所主张窝工损失数额缺乏有效证据支持，应当承担举证不能的不利后果。一审法院对汪晋宜所主张的窝工损失未予支持，并无不当，本院予以维持。三、关于凯特公司应否在欠付工程款范围内向汪晋宜承担责任的问题。本院认为，汪晋宜作为案涉工程的实际施工人，请求发包人凯特公司在欠付工程价款范围内承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款的规定。发包人凯特公司应当对是否付清承包人旭阳公司工程价款承担举证责任，举证不能的，应当承担相应地不利后果。根据二审询问结果，凯特公司与旭阳公司之间尚未就案涉工程价款进行最终结算，按照双方合同约定的工程固定总价150万元计算，目前凯特公司仅支付了120万元，仍余30万元没有付清。凯特公司虽辩称未付清剩余款项系由于旭阳公司在施工过程中存在违约行为，给其造成一定的损失，故将30万元予以抵扣，但其并未提交相关证据予以证实，故其应当承担举证不能的不利后果。因此，凯特公司应当在欠付旭阳公司工程价款范围内向汪晋宜承担责任，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人汪晋宜的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院》第二条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初6733号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，徐州旭阳金属制品有限公司向汪晋宜支付工程款30万元及利息（自2018年2月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、江苏凯特新能源有限公司在欠付徐州旭阳金属制品有限公司工程价款范围内，对上述债务承担责任；四、驳回汪晋宜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7080元、公告费560元，由徐州旭阳金属制品有限公司负担。二审案件受理费7080元，由徐州旭阳金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二一年四月二十日法官助理 徐文轩书 记 员 陆滢冰