新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终459号 上诉人（原审被告）：张泽兵，男，1974年11月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人（原审被告）：薛玲，女，1975年12月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人（原审被告）：张瑞成（曾用名张鸿宇），男，1986年9月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人（原审被告）：李锦馨，女，1969年9月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。 上诉人（原审第三人）：毛十生，男，1985年12月13日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 五上诉人共同委托诉讼代理人：王敏，新疆航迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨世龙，男，1974年11月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审原告）：叶雷，男，1974年10月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审原告）：马军成，男，1977年10月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审原告）：冯国梁，男，1976年12月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审原告）：黄新本，男，1979年9月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。 被上诉人（原审原告）：毛风军，男，1975年3月12日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 被上诉人（原审原告）：孟新宇，男，1990年10月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 七被上诉人共同委托诉讼代理人：涂彩萍，新疆新蓝天律师事务所律师。 原审被告：昌吉市尚都新天地娱乐会所，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁南路111号华洋广场5楼。 经营者：张泽兵，男，1974年11月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：王敏，新疆航迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：王存仁，男，1974年12月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 上诉人张泽兵、薛玲、张瑞成、李锦馨、毛十生因与被上诉人冯国梁、黄新本、毛风军、杨世龙、叶雷、马军成、孟新宇、原审被告昌吉市尚都新天地娱乐会所、王存仁合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人张泽兵及其与薛玲、张瑞成、李锦馨、毛十生的共同委托诉讼代理人王敏，被上诉人冯国梁、黄新本、毛风军、杨世龙、叶雷、马军成、孟新宇的共同委托诉讼代理人涂彩萍，原审被告昌吉市尚都新天地娱乐会所的法定代表人张泽兵到庭参加诉讼，原审被告王存仁经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张泽兵、薛玲、张瑞成、李锦馨、毛十生共同上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项判决，改判上诉人支付杨世龙311,872元，支付叶雷145,537元，支付马军成103,965元，支付冯国梁103,965元，支付黄新本93,555元，支付毛风军83,191元，支付孟新宇41,572元，以上合计883,657元，计算方式以鉴定意见书第六页认定的6,641,324.28元减去4,343,244.64元（股东前期借款）后，按照各自占股比例计算。事实和理由：一、一审中，新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所下发鉴字（2020）00009号《司法鉴定意见书》后，又出具了《净资产说明》将涉案合伙净资产调增1,803,804.83元，无故加大上诉人的义务，上诉人认为违背涉案合伙人在合伙期间的共同约定，不应调增。鉴定机构在鉴定意见书上列明预收账款总计为3,845,813.3元，根据说明该预收账款中包含给会员赠送的1,803,804.83元。也就说明合伙人在合伙期间共同向充值会员承诺，向会员共赠送1,803,804.83元。这份承诺发生在合伙期间，负债也发生在合伙期间，被上诉人违背合伙协议约定的合作期限，没有正当理由提出退伙，其本身就是违约。不能因为被上诉人的违约行为，再将合伙期间对会员承诺的赠送金额全部让上诉人承担，这有违公平诚信原则。二、被上诉人违背合伙协议约定，为提出退伙向法院申请鉴定产生的费用应当由被上诉人自行承担，而不应该加大遵守合伙约定的上诉人的义务。 冯国梁、黄新本、毛风军、杨世龙、叶雷、马军成、孟新宇共同辩称，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。本案上诉人与被上诉人原系昌吉市尚都娱乐会所合伙人，合伙期间上诉人张泽兵私自挪用会所资金322余万元，导致会所不能正常经营，影响了其他合伙人的收益，被上诉人要求退货，并且提起诉讼，要求进行清算，经鉴定确认可分配金额为4,101,884.47元，一审以此为依据进行判决有法律与事实依据。上诉人提到的183余万元的赠送部分，鉴定机构于2020年12月7日针对鉴定报告出具了补充说明，说明了预收账款中办卡183万余元，账目处理已经记入营业成本，需要调整增资本，上诉人的上诉意见与会计法准则相违背；张泽兵名下借款200余万元，系挪用会所款项。违约行为是上诉人张泽兵造成的，对清算所造成的费用上诉人应该承担。 昌吉市尚都新天地娱乐会所述称，经营过程中，股东是在正常经营，不存在私自挪用，都是借款，财务很健全，会所都有财务凭证的，请求法庭公平裁判。 王存仁未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。 冯国梁、黄新本、毛风军、杨世龙、叶雷、马军成、孟新宇向一审法院起诉请求：1．请求解除合伙协议进行退伙清算，分割合伙财产。被告及第三人向原告杨世龙支付556,667元、向原告黄新本支付166,988元，向原告叶雷支付259,772元，原告孟新宇支付74,203元，向原告马军成支付185,569元，向原告冯国梁支付185,569元，向原告毛风军支付148,488元；2．请求判令被告张泽兵按原告出资比例向原告支付其挪用资金3,179,325元期间的利息117,819元；3．请求依法判令被告及第三人按其在会所的投资比例承担清算鉴定费用123,049元（其中张泽兵承担67,002元，薛玲承担36,188元，李锦馨承担5428元，张鸿宇承担3048元，毛十生承担5428元）；4．判令被告及第三人承担保全费4520元。 一审法院认定事实：2015年10月23日，被告张泽兵作为经营者在昌吉市市场监督管理局登记注册昌吉市尚都新天地娱乐会所。2016年7月17日，杨世龙、叶雷、马军成、冯国梁、黄新本、毛风军、孟新宇、张泽兵、薛玲、王存仁、张鸿宇、李锦馨、毛十生签订《合伙协议书》，协议书约定由此十三人决定共同投资合伙经营昌吉市尚都新天地娱乐会所，合伙经营期限10年，自2015年10月26日至2025年10月26日。各合伙人出资额已于本协议签订前实际到位。按照出资比例分配盈余。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人按出资比例承担。合伙人在清算前，不得请求分割合伙财产。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙份额中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意，否则，转让无效。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。因合伙人众多，故推举部分合伙人为合伙事务的执行人，其他合伙人不再参与具体合伙事务的执行，其中张泽兵为合伙事务总执行人，管理合伙日常事务，对外与第三方签订合同，劳动报酬为3000元／月；王存仁，负责财务及KTV酒水、食品及设备的采购，其劳动报酬为3000元／月；叶雷负责员工餐厅及KTV设备的维护，其劳动报酬为4500元／月；孟新宇，负责监控音响及通讯网络设备维护及消防安全检查维护，其劳动报酬为6500元／月。杨世龙、冯国梁、张鸿宇为监事，负责对合伙事务执行人及合伙事务的监督。经全体合伙人一致同意，合伙人可以退伙。2019年4月，王存仁将其所有份额转让给被告张泽兵后，转让后，张泽兵的投入占总投资的33.501％。截止2020年5月26日，各合伙人投资金额合计11,053,000元，其中杨世龙出资1,500,000元、占总投资的13.571％，叶雷出资700,000元、占总投资的6.333％，马军成出资500,000元、占总投资的4.524％，冯国梁出资500,000元、占总投资的4.524％，黄新本出资450,000元、占总投资的4.071％，毛风军出资400,000元、占总投资的3.62％，孟新宇出资200,000元、占总投资的1.809％，张泽兵出资3,703,000元、占总投资的33.501％，薛玲出资2,000,000元、占总投资的18.094％，张鸿宇出资500,000元、占总投资的4.524％，李锦馨出资300,000元、占总投资的2.714％，毛十生出资300,000元、占总投资的2.714％。2020年6月17日，经原告申请，一审法院依法委托新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所对昌吉市尚都新天地娱乐会所投资金额、除共同分红外张泽兵个人私自以借款名义挪用会所资金的问题、会所装修、设备款金额、合伙期间所有财产、债权、负债、会所装修期间免租及新冠肺炎期间免租情况、华洋集团公司施工工程抵顶会所房租情况进行审计。经审计，截止2020年5月26日，除各合伙人共同分红外，张泽兵个人向会所借款合计3,224,325元，其中张泽兵个人向会所借款3,179,325元，处理事借款35,000元，孟新宇借款10,000元，孟新宇将借款转给了张泽兵。会所装修、设备，原账面发生额9,126,234元，于2019年全部摊销记入主营业务成本，根据合伙期限10年，2015年10月26日至2020年5月26日，应摊销金额4,314,908.81元，审计调整增加长期摊费用4,811,325.19元。截止2020年5月30日，原账面固定资产净值89,202.91元，按固定资产经济年限重新测算折旧，冲减多计提的折旧394,062.98元，调整后固定资产净值为483,265.49元。截止2020年5月30日资产总额为1,337,484.77元，其中：货币资金18,724.23元、应收账款228,177元、其他应收款7,580,525.64元、存货215,466.82元、固定资产483,265.89元、长期待摊费用4,811,325.19元。预收账款中会员卡办卡赠送余额1,803,804.83元原账务处理一次性记入营业成本。截止2020年5月30日，可供分配净资产为4,101,884.47元。原告共计支出鉴定费200,000元。原告因本次诉讼申请财产保全，支出申请费4520元。另，虽被告李锦馨、第三人毛十生未到庭，一审法院对其作询问笔录，二人均表示不退伙，同意原告退伙。一审法院认为，杨世龙、叶雷、马军成、冯国梁、黄新本、毛风军、孟新宇、张泽兵、薛玲、王存仁、张鸿宇、李锦馨、毛十生签订《合伙协议书》，此十三人系个人合伙关系。对于原告主张解除合伙协议进行退伙清算，被告张泽兵、薛玲、王存仁、张鸿宇、李锦馨、毛十生表示同意原告退伙，原告退伙，并非所有合伙人散伙，故本案仅对退伙后的事宜作出处理，对于原告要求解除《合伙协议书》的诉讼请求不予支持。根据新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所对昌吉市尚都新天地娱乐会所作出的审计报告，截止2020年5月30日，可供分配净资产为4,101,884.47元，按照原告的投资比例，被告及第三人分别向原告杨世龙（13.571％）支付556,667元；向叶雷（6.333％）支付259,772元；向马军成（4.524％）支付185,569元；向冯国梁（4.524％）支付185,569元；向黄新本（4.071％）支付166,988元；向毛风军（3.62％）支付148,488元；向孟新宇（1.809％）支付74,203元。原告为申请鉴定支出鉴定费200,000元，按照被告的投资比例（61.548％）由被告承担，现原告主张123,049元符合法律规定。原告因本次诉讼申请财产保全，支出申请费4520元，是原告的合理的损失，应当由被告及第三人承担。关于原告主张被告张泽兵支出挪用资金的利息，根据审计报告显示，所有资金均为张泽兵向会所的借款，因原告未提供证据证实双方对利息作了约定，视为没有利息，一审法院对于原告主张被告支付利息的诉讼请求不予支持。被告王存仁已在诉讼前将其份额转让给被告张泽兵，在原告起诉时已退伙，被告王存仁在本案中不承担民事责任。被告昌吉市尚都新天地娱乐会所不是合伙人，在本案中不承担民事责任。判决：一、被告张泽兵、薛玲、张鸿宇、李锦馨、第三人毛十生于判决生效之日起十日内共同向原告杨世龙支付556,667元、向原告叶雷支付259,772元、向原告马军成支付185,569元、向原告冯国梁支付185,569元、向原告黄新本支付166,988元、向原告毛风军支付148,488元；向原告孟新宇支付74,203元；二、被告张泽兵、薛玲、张鸿宇、李锦馨、第三人毛十生于判决生效之日起十日内共同向原告杨世龙、叶雷、马军成、冯国梁、黄新本、毛风军、孟新宇支付鉴定费123,049元；三、被告张泽兵、薛玲、张鸿宇、李锦馨、第三人毛十生于判决生效之日起十日内共同向原告杨世龙、叶雷、马军成、冯国梁、黄新本、毛风军、孟新宇支付申请费4520元；四、驳回原告杨世龙、叶雷、马军成、冯国梁、黄新本、毛风军、孟新宇的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院依职权于2021年3月25日向在本案中作出鉴定的新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所会计师彭晓波进行了询问，其针对本院询问回答如下内容：“叶雷他们找到我们，让我们对鉴定意见进行说明，当时我们所就重点对预收账款中会员卡办卡赠送余额1,803,804.83元进行说明。赠送金额是不应该体现在账上，不在预收账款，清算时不给消费者退的，所以在说明里又把这笔款调整增加净资产，这样做的前提是以清算为基础。…当时叶雷等人没有说过尚都整体解散。…（把1,803,804.83元调整净资产依据是什么）主要依据清算口径，按企业会计准则下的收入准则…（出具的可供分配净资产说明）仅是对会员卡赠送余额进行说明，需调增净资产1,803,804.83元，其他未变。” 经质证，上诉人张泽兵、薛玲、张瑞成、李锦馨、毛十生对该笔录的真实性无异议，上诉人对会计就赠送部分不应该入账不认可，经查询了解，所有赠送部分都应该入账，从合同角度来说，会员充值时双方即形成服务协议，上诉人承诺提供的是充值加赠送部分的义务，所以原先的账目处理是正确的，不应当调增，应当以第一次鉴定意见为准，会计准则是行业规定，本案应当以合同法为准。被上诉人冯国梁、黄新本、毛风军、杨世龙、叶雷、马军成、孟新宇对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，鉴定内容涉及专业问题，本案的鉴定是由法院依法委托的具有鉴定资质的事务所鉴定的，专业问题由专业机构解答，专业机构的意见应该被法院采纳。原审被告昌吉市尚都新天地娱乐会所的质证意见与上诉人张泽兵、薛玲、张瑞成、李锦馨、毛十生的意见一致。原审被告王存仁未到庭参加质证亦未提交书面的质证意见。 该证据系本院依职权进行的询问，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。 本院于2021年4月1日依职权要求新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所在本案中进行鉴定的人员彭晓波接受当事人及法庭质询，其陈述的内容主要如下：“…赠送金额在卡上有体现，在账目上一种是没有体现记账的，另一种是资产和负债同时增加，这两种都是不影响净资产的。充值的时候没有实现销售收入，大科目一级科目都是待摊费用，不是现在冲减净资产的费用。二级科目是销售费用，未来实现收入的时候再结转销售费用。会所向会员提供赠送服务的时候按照市场价提供服务，视同销售，全额计入收入。履约义务没有实现，配比的成本就不能一次性计入，在赠送的时候就应该设定好，销售费用是没有成本的，就是100%配比。清算的时候，赠送部分不入账，依据的是企业会计准则第14号-收入细则。上诉人和我方鉴定所所说的配比概念不一致，上诉人陈述的可以在未来销售中赠送和先行设置好一定的比例，实际上现在会员卡账目上明确了赠送金额和现金，有明确的金额，上诉人的假设是不成立。…小企业会计记账准则也应该有收入配比，任何准则都要遵循收入和成本配比的原则。我方出具鉴定意见的时候总的企业会计准则和小企业会计准则都在适用。…因为尚都会所在做账的时候，就将1,800,000元的赠送金额做到了营业成本中，同时增加预收账款，我方审计时就以账面数额认定为预收账款。后来，被上诉人一方提出该问题，经审查，我方鉴定所认为1,800,000元是未来计入营业成本的，属于待摊费用，所以出具了两个说明。” 经质证，上诉人张泽兵、薛玲、张瑞成、李锦馨、毛十生对鉴定人员认可涉案会所适用《小企业会计准则》、赠送会员金额计入销售费用的意见没有异议，但对其陈述清算时给会员承诺的赠送部分视为不再履行，全部调增，上诉人不予认可。根据小企业会计准则及网络查询多个网站对会员卡赠送模式的记账分成均与尚都会所记账方式相同，均归入预收账款，与会员服务协议约定义务相同，是必然发生的义务，该义务是合伙期间各方共同承诺，理应共同承担，不能仅凭鉴定人员依据《企业会计准则》关于收入的2017年财政部14号文中共100多条来陈述调增，退伙人员不承担责任。被上诉人冯国梁、黄新本、毛风军、杨世龙、叶雷、马军成、孟新宇认为上诉人向鉴定人员发问了许多假设的事项，因与本案无关，即便鉴定人员回复，被上诉人对该部分陈述不发表质证意见。对于鉴定人员答复与本案有关的事项，被上诉人认可其答复意见。原审被告昌吉市尚都新天地娱乐会所的质证意见与上诉人张泽兵、薛玲、张瑞成、李锦馨、毛十生的意见一致。原审被告王存仁未到庭参加质证亦未提交书面的质证意见。 本院对该证据的真实性、合法性予以确认。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。另查明：张瑞成的曾用名是张鸿宇。 本院认为，本案争议焦点为：一、尚都娱乐会所净资产额如何确定，是否应对会员卡赠送额1,803,804.83元进行调增；二、本案鉴定费及保全费应当如何负担。 关于争议焦点一，双方当事人对于被上诉人冯国梁、黄新本、毛风军、杨世龙、叶雷、马军成、孟新宇退伙的事实均无异议，现上诉人对于被上诉人退伙时分割的合伙财产提出异议。一审法院委托新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所对上诉人与被上诉人合伙经营的昌吉市尚都新天地娱乐会所的财务情况作出审计报告＜宏昌天圆审鉴字（2020）00009号＞，确定截止2020年5月30日，昌吉市尚都新天地娱乐会所的资产总额为13,337,484.77元，扣除负债6,696,160.49元后，净资产额为6,641,324.28元。被上诉人冯国梁、黄新本、毛风军、杨世龙、叶雷、马军成、孟新宇于2020年11月12日向新疆宏昌天圆有限责任会计事务所递交异议书，对宏昌天圆审鉴字（2020）00009号鉴定意见书提出异议。宏昌天圆会计师事务所于2020年12月1日出具说明，说明内容为：“上表净资产6,641,324.28元，资产总额包含其他应收款中12位股东按照出资比例预借分红合计4,343,244.64元，这些股东预借分红款如果不归还，则需调整净资产4,343,244.64元，调整后的净资产为2,298,079.64元”，双方当事人对此均无异议，但上诉人对宏昌天圆会计师事务所于2020年12月7日作出的＜关于《司法鉴定意见书》宏昌天圆审鉴字（2020）00009号可供分配的净资产的说明＞中载明的以下内容提出异议，即“加：预收账款中会员卡办卡赠送余额1,803,804.83元原账务处理一次性计入营业成本，根据企业会计准则的规定，需调增净资产1,803,804.83元。综上，昌吉市尚都新天地娱乐会所截止2020年5月30日可供分配的净资产为4,101,884.47元（6,641,324.28元-4343244.64＋1,803,804.83元=4,101,884.47元）”。虽然根据《司法鉴定程序通则》第四十一条第三款规定，“对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意”，但根据本案已查明事实，涉案会员卡办卡赠送余额1,803,804.83元在昌吉市尚都新天地娱乐会所做账时是一次性计入营业成本，而该部分赠送金额并未实际进行消费，尚无收入，结合新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所的说明及会计师彭晓波接受质询的内容看，该笔会员卡赠送款是不应直接计入营业成本，否则违反收入与成本配比原则。因此，尚都会所的净资产额需要调整。宏昌天圆会计师事务所在被上诉人提出异议的情况下，依据法定程序对鉴定意见书的相关内容重新核算并出具说明，明确尚都会所的净资产数额，符合本案实际情况，亦不违反相关法律规定。另，双方当事人签订的合伙协议书第八条入伙与退伙载明“…（11）合伙人退伙…退伙时有未了解的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”，因此，截止2020年5月30日，经清算双方合伙人已经了结的合伙事务，确认可供分配的净资产为4,101,884.47元（鉴定报告中确定的净资产6,641,324.28元-股东按出资比例预借分红款4343244.64＋会员卡赠送余额1,803,804.83元=4,101,884.47元），一审法院对净资产4,101,884.47元进行分配正确，本院予以确认。同时，一审法院按照各合伙人的投资比例最终确定上诉人张泽兵、薛玲、张瑞成、李锦馨、毛十生分别向被上诉人杨世龙（13.571％）支付556,667元；向被上诉人叶雷（6.333％）支付259,772元；向被上诉人马军成（4.524％）支付185,569元；向被上诉人冯国梁（4.524％）支付185,569元；向被上诉人黄新本（4.071％）支付166,988元；向被上诉人毛风军（3.62％）支付148,488元；向被上诉人孟新宇（1.809％）支付74,203元亦是正确的，本院予以维持。 关于争议焦点二，上诉人与被上诉人系合伙关系，上诉人亦同意被上诉人退伙，则因退伙产生的鉴定费应当由各方当事人按照投资比例负担，一审法院据此认定金额正确，本院予以维持。关于保全申请费的问题，此系被上诉人的合理支出，一审法院认定由上诉人负担并无不当，本院予以维持。 综上所述，张泽兵、薛玲、张瑞成、李锦馨、毛十生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,011.68元，由上诉人张泽兵、薛玲、张瑞成、李锦馨、毛十生负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑洪彪 审 判 员 毛春艳 审 判 员 马翔馨 二〇二一年四月十七日 法官助理 宋雪倩 书 记 员 俞 波