湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终962号原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭文斌，男，1969年10月21日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，金喜鹊装饰有限公司法定代表人，户籍地湖北省仙桃市，现住湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月9日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同年2月14日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。辩护人冯爱荣，湖北金卫律师事务所律师。湖北省武汉市硚口区人民法院审理武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人彭文斌犯合同诈骗罪一案，于2020年11月3日作出（2020）鄂0104刑初462号刑事判决。原审被告人彭文斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年3月5日公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员贺英等出庭履行职务，上诉人（原审被告人）彭文斌及其辩护人冯爱荣到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年2月，被告人彭文斌冒用湖北蕲人建设工程有限责任公司名义，虚构工程量达到3000万元的武汉市军运会沿街墙面（改造）亮化工程硚口区段工程，以分包该工程的名义与被害人周某1签订项目工程施工委托管理协议书，以收取项目委托管理费的名义，骗取被害人周某1和周某1的合伙人，即被害人彭某1人民币130万元。2019年6月至2019年9月间，被告人彭文斌虚构其承接了武汉市硚口区云鹤小区军运会亮化工程项目，通过分包施工的方式，以收取工程保证金的名义，骗取被害人连某1、谢某人民币共计32万元，又虚构常青花园五村旧城改造外墙美化项目，以工程履约金的名义，通知被害人谢某向某成红之子田某2账户转账8万元。因上述所谓项目一直未动工，被害人要求被告人彭文斌退钱，被告人彭文斌又虚构东西湖区东吴四小至东吴大道旧城美化改造项目、硚口区古田四路解放大道路口江城壹号旧城美化改造项目，通过与被害人连某1签订上述两个所谓项目施工协议进行拖延，后逃匿。被告人彭文斌于2020年1月7日被被害人连某1等人找到并扭送至武汉市公安局硚口区分局韩家墩派出所。原审认定上述事实，有下列证据予以证实：1.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证明：被告人彭文斌于2020年1月8日被抓获归案后，公安机关对其所用的一部华为手机依法扣押的事实。2.被害人周某1的陈述：2018年底其听说武汉有军运会的工程可以做，想接点工程来做。一次偶然机会和一名姓秦女子吃饭认识了她带来的彭文斌，彭文斌听出其是仙桃口音，和他是老乡，就问想不想做军运会的亮化工程。彭文斌说他手上有3000万元的军运会亮化工程，支付130万元回扣后一个星期可以把工程给其做。2019年2月16日，其等在硚口区汉西一路七天酒店内签订了合同，彭文斌以湖北蕲人建设工程有限责任公司名义和其签的合同，他说是这家公司的项目经理，有发包这个项目的权力。合同签订后，其合伙人彭某1通过手机银行直接转账转入彭文斌提供的两个账户，一个是彭文斌账户（账号62×××77），另一个是戢柏玫（账号62×××96）。当天转给彭文斌21万，2月17日在这个酒店转给彭文斌9万，2月18日在这个酒店转给彭文斌40万，2月19日在这个酒店转给彭文斌60万。这些钱是其和彭某1合伙出的，彭某1出了80万，其出了50万。一周过后，彭文斌并没有将工程给其做，一直不停推诿，偶尔电话联系上，他也是说找时间把钱退给其但一直见不到人。一直到2019年5月份军运会的工程快结束了，他还没给其工程做，其就意识被骗了。3.被害人彭某1的陈述：其和周某1是合伙人。2019年2月时，其和周某1通过朋友陈某1认识了彭文斌。因为其等本身在武昌那边做军运会亮化工程的项目，想多接一点工程。彭文斌说他手上有一个3000万的军运会亮化工程，其等就想从彭文斌的手上把这个工程接下来。认识彭文斌的时候，他自称是湖北蕲人公司的项目经理，还将其和周某1带到武汉军运会亮化提升工程项目办公室（位于华汉广场），在这个办公室其发现蕲人公司确实有这个资质，同时彭文斌还给了这个项目的图纸给其等人看，还出示了一个湖北蕲人公司的委托书及公章，于是其等人相信了，之后开始和他谈合作。了解情况后，是周某1一个人和彭文斌具体洽谈，合同也是周某1一个人和彭文斌签订的。签订后，周某1把合同给其看了，其觉得没问题，于是周某1让其打款给彭文斌，并将彭文斌发给他的打款信息转发给其，其按照要求转款给彭文斌。其通过手机银行共转账6次给彭文斌提供的两个账户，一个彭文斌账户（账号62×××77），另一个戢某某（账号62×××96）。转款后，每次联系，彭文斌都是口头上说有工程，但一直无法安排进场做，军运会工程都快结束了，其等人还没进场，所以发现被骗了。军运会都开完了联系彭文斌，他说退钱给其等人，但是一直迟迟没退，也不和其等人见面。后来，其等人还去过湖北蕲人有限公司，发现彭文斌和其等人签合同的章某是假的，他们公司没有这个章某，也没有彭文斌这个人。4.被害人连某1的报案及陈述：其在武汉勇钰鑫建设工程有限公司工作。彭文斌是江飞勇介绍认识的其媳妇的哥哥谢某，谢某介绍其认识的彭文斌。之后，彭文斌主动打电话给谢某说有个军运会的工程想不想做，谢某就告诉其并让其去了解一下。彭文斌跟其说是做一个军运会外立面整治项目，具体实施地址是云鹤小区，工程就是整个云鹤小区的外墙美化、窗户更换等。当时其和彭文斌是在云鹤小区见的面，然后他指了个地方说这里是项目部并说现在还没搭建好，其和他就在云鹤小区路边谈的工程项目，签订了两份施工协议，但没签云鹤小区的施工合同，彭文斌说让其等人准备750万元人民币，然后他联系湖南六建公司将政府和他们签订的工程合同全部平移给其等人，这样就不用签合同了。期初，彭文斌说湖南六建将云鹤小区的项目全部承包给了他本人，彭文斌找其等人要40万元保证金，其等人当时手头没有40万元，也不放心一下子转40万，就决定分批给他转，2019年6月28日通过银行转账18万给彭文斌，剩余两万通过微信转给他，6月29日又转账10万给了彭文斌。2019年7月，彭文斌又找其等人要保证金，其去武昌给他送了1.5万元现金。2019年8月13日，彭文斌说让其等人将保证金中的8万元直接转给一个叫田某1的领导，其等人就按照他的要求给田某1的儿子田某2账户转了8万元，最后其等人又陆陆续续给他转了两个五千。其把钱转给彭文斌后就一直催问彭文斌什么时候可以动工。到了2019年6月24日，彭文斌通知其等人说可以进场施工了，其等人就拉着材料去了硚口区云鹤小区，结果一到那，社区工作人员说没有这个项目，施工材料还被城管部门没收了，其去了云鹤小区亮化工程的项目部，项目部经理称没有彭文斌这个人，这个项目全部由湖南六建独立施工，说其受骗了。其找彭文斌退钱，结果彭文斌说他手上还有其他项目让其等人先做着，这样在2019年9月3日又签订了两份其他施工协议，一个是东西湖区东吴四小至东吴大道旧城美化改造项目，另一个是硚口区古田四路江城壹号旧城美化改造项目。签订之后，项目一直没有动工，其等人一直在等彭文斌的消息。其等人一直和彭文斌联系让他要么把项目弄好，要么退钱，最后彭文斌直接把其等人微信和电话都拉黑失联了。5.证人王应海的证言：其现任湖南六建老旧社区（云鹤社区）环境改造项目经理。云鹤小区的旧房环境改造原计划工程量是外脚手架6万方的清洗修补，后来到2019年7月份增加6万方的外墙真石漆。2019年4月份，湖南六建从硚口区汉江湾实业有限公司中标的云鹤社区环境改造项目，彭文斌想到湖南六建在云鹤社区这块的项目揽点工程做，他到项目部直接找到其，其没有同意，其公司的项目是不对外发包的。6.证人卢某的证言：其是湖南第六工程有限公司云鹤社区旧城改造项目负责人。其公司2019年3月29日中标了云鹤社区旧城改造项目，彭文斌通过姓王的人联系上其等人，想从其公司手上将这个旧城改造项目单包下来。期初，彭文斌来找其等人，其等答应让他施工一栋楼的外脚手架搭设试一下，结果彭文斌拖了十栋楼的脚手架并擅自铺设了五栋楼的脚手架，因为彭文斌完全没有按照口头约定去实施，擅自多铺设，因为这个事情其公司还赔偿了80万元给彭文斌相关的人，才将彭文斌清出了施工现场。云鹤社区的旧城改造项目，其公司在2019年9月份以前没有进行过劳务分包，9月份以后公司将这个项目劳务分包给了另外两个公司进行施工。2019年7月左右，其个人的一个餐厅突然多了20万块钱，通过月底扎帐发现是彭文斌给其个人餐厅前台转的帐，其知道后当即就将这20万元原路退回了。7.证人陈某1的证言：其和周某1是朋友。2019年春节之前，彭文斌给其打电话说手上有个工程，问其有没有认识的做工程的人，其说有一个叫周某1的朋友是做工程的可以介绍你们认识，之后其将他们两人电话发给了对方，之后他们就自己联系了。后来周某1联系过其，说他转了130万元给彭文斌，结果没做这个工程，又联系不上彭文斌，周某1说被彭文斌骗了。因为是其介绍的，所以其知道之后就打电话联系彭文斌，彭文斌也不接其电话还将其设置了黑名单，其也联系不上他。8.证人陈某2的证言：其是湖北蕲人建设工程有限责任公司的法定代表人，其公司一共9个员工，没有彭文斌。2019年其做武汉市亮化工程的时候，通过做工程的圈子认识了彭文斌，当时他说他叫彭浩，后来别人告诉其他叫彭文斌，听说他也是搞工程的，然后互换了电话，不是很熟。其公司在2019年拿到了武汉亮化工程的一点小业务，具体是汉西一路四中对面的房屋外墙防水及油漆，工程款大约三四百万左右。该工程彭文斌知道，但没有转包也没有委托谁转包，是公司自己完成的。其公司的合同专用章一直是其本人亲自保管和使用，从未交给彭文斌保管和使用过。9.收据、承诺书、银行账户交易明细证明：彭文斌于2019年2月16日和19日收到周某1支付的款项共计人民币130万元并承诺一周内进场施工及总工程量达到3000万元的事实，其中转款方系彭某1的账户。10.项目工程施工委托管理协议书证明：彭文斌于2019年2月16日就其介绍的所谓武汉市军运会沿街墙面（改造）亮化工程武汉市政硚口区段工程以湖北蕲人建设工程有限责任公司名义与被害人周某1签订委托施工协议并约定所谓支付管理费的情况。11.武汉市房屋建筑和市政基础设施工程服务招标中标通知书证明：湖南省第六工程有限公司中标老旧社区（云鹤社区）环境改造项目，中标价为人民币10551.183183万元的事实。12.履约金支付承诺书、项目联合施工协议证明：2019年9月3日，彭文斌就其介绍的所谓东西湖区东吴四小至东吴大道旧城美化改造项目和硚口区古田四路江城壹号旧城美化改造项目两个项目与被害人连某1签订协议并约定所谓支付工程履约金的情况。13.收条、银行账户交易明细、业务回单（回执）、银联卡签购单证明：彭文斌以个人账户、商户签购等方式收取被害人谢某支付的款项共计人民币32万元，另田某2账户收取被害人谢某支付的款项人民币8万元的事实。14.短信、微信聊天及微信转账记录（截图）证明：彭文斌就涉案的介绍被害人所做的所谓工程项目与被害人交流并收取相应款项的经过。15.身份材料证明：彭文斌身份情况。16.公安机关出具的抓获经过、破案经过证明材料证明彭文斌涉嫌犯诈骗罪被抓获的事实经过。17.被告人彭文斌在公安机关的供述：其供认因做工程项目找周某1要了130万元和找谢某要了32万元钱，亦供认让谢某给一个叫田某1的人的儿子田某2的账户转了8万元，但32万元系其向谢某借的钱，8万元系谢某想在常青花园做工程给田某1转的保证金，辩解称自己与周某1、谢某、连某1之间系经济纠纷，不存在诈骗行为，至于介绍给谢某的工程为什么都做不成各方面因素都有，工程本身就不见得一定都会成功，介绍给周某1的工程确实做了一部分，后因工人打架被要求退出了。原审法院认为，被告人彭文斌以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以分包工程项目需收取项目委托管理费、工程保证金为由，骗取他人财物共计人民币170万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。被告人彭文斌诈骗所得赃款均未追回，应依法予以继续追缴。根据本案被告人彭文斌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人彭文斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四万元；赃款人民币一百七十万元依法予以继续追缴，追缴成功后发还被害人。上诉人彭文斌的上诉理由：原审判决事实不清，量刑过重。其辩护人的辩护意见：1.关于硚口区路段的工程，苏某的证言证明彭文斌管理该工程有合法依据，其收取周某1的资金是为了让工程保质保量完工，没有非法占有的故意；2.关于云鹤小区的工程，彭文斌收取连某1的资金安排其进场施工，湖南六建要求其退场是事出有因，其没有诈骗的故意和行为，二人之间是经济纠纷；3.田某1收到的8万元，应当从彭文斌的犯罪数额中扣除；4.彭文斌构成自首。湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：彭文斌采取夸大、虚构工程的手段，骗取被害人工程保证金170万元，数额特别巨大，且未退赃。一审判决认定事实清楚、定性准确，证据确实充分，足以认定，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的基本事实与原判决认定一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证,查证属实，本院予以确认。本院审理过程中，检察机关提交了证人苏某的证言：2018年年底，因为2019年武汉举办军运会要搞亮化工程，湖北蕲人公司有汉西一路段军运亮化工程的资质，该公司授权我负责该工程。年底，彭文斌跟我讲想做这个事，我就将这件事给他负责。因为当时已经有施工队在搭脚手架，我跟彭文斌说过年后不让原施工队干，剩下的活交给彭文斌干。彭文斌说保证干好。因为我和蕲人公司的法人陈某2很熟，蕲人公司拿下这个工程资质是我从中牵线搭桥，所以授权我来搞。之前我和蕲人公司约定，向该公司交纳2%的管理费，我有该公司的授权书。授权书我后来交给市政了，在市政部门能查到我的授权书。我将工程交给彭文斌没有签订合同，也没有给他授权书，我们是口头约定。当时跟彭文斌说了2%管理费，他同意。我让彭文斌负责这个工程我先和彭文斌谈过，也事先和陈某2谈过，我们三个人也一起谈过。我将工程交给彭文斌负责没有向他收取费用或者好处，我找施工队也没有向别人收取费用，因为这个工程总共就三四百万左右。彭文斌说等搞到大量工程再许诺我好处，但他没有搞到。将工程交给彭文斌后我没有具体负责这个事情，只偶尔去看看。一个多月后，我去看情况，在看相关资料过程中才知道彭文斌又将该工程发包给其他人，好像是团山河公司的人。彭文斌和周某1签订合同的情况我不清楚，没有参与。彭文斌和周某1签订合同上有我的签名，名字是我签的，但章某是假的。因为之前我们将工程给施工队做要签合同，所以我签订了好几份类似的空白合同，我只在委托代理人那里签名，其它内容没有填写。只有几份只有我的签名，有几份有蕲人公司印章的，这些空白合同我都给了彭文斌。周某1和陈某2都说这个章某是假的。据我所知，蕲人公司的印章只有公章，没有合同专用章，我记得我签名盖章的空白合同上面只有蕲人公司的名称，并没有合同专用章这几个字。蕲人公司的印章具体在哪里我不清楚，反正我从来没有拿过印章。彭文斌共转过32万给我，通过微信、支付宝转给我的。因为是我和他一起养殖虾子的投入，总共彭文斌欠的费用有66万，转给我32万元都还差我30多万。周某1说我曾经承诺归还部分钱款是有几个方面的原因，第一是为了减轻彭文斌的罪过，第二是因为周某1找了七八个人围我，但我没有退还，因为我不欠他的钱，我和周某1基本没有资金的往来。上述证据，亦经当庭举证、质证。关于上诉人彭文斌及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查:1.证人苏某的证言仅能证实其口头将硚口区路段三四百万的工程交由彭文斌施工且不足以证实苏某本人实际上从蕲人公司处转包了该工程，但本案证据能证实彭文斌冒用蕲人公司名义，虚构、夸大其有硚口区路段三千万的工程并使用假的该公司印章与被害人周某2签订合同并收取工程保证金。故其虚构、夸大事实、隐瞒真相的证据充分。2.彭文斌在不具有云鹤小区工程施工资质的情况下，收取连某1的资金安排其进场施工后被该项目的中标单位清退，其行为已构成诈骗，并非经济纠纷。3.八万元系被害人按彭文斌的要求打给田某1,系赃款流向,不能在其犯罪数额中扣除。4.公安机关出具的破案、抓获经过等材料证实彭文斌系由被害人扭送公安机关，并非自动投案，其行为不构成自首。故上述辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人彭文斌以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以分包工程项目需收取项目委托管理费、工程保证金为由，骗取他人财物共计人民币170万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原审被告人彭文斌诈骗所得赃款均未追回，应依法予以继续追缴。原审法院认定的犯罪事实清楚，程序合法。原审根据彭文斌犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑在法定刑幅度内，并无不当。上诉人彭文斌提出量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曾 琳审判员 刘俊波审判员 何鑫敏二〇二一年四月二十日法官助理齐卉书记员王娅迪