江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终494号上诉人（原审原告）：江苏金声水起营销策划有限公司，住所地张家港市锦丰镇锦店路。法定代表人：黄小粉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何海东，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宇，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通意邦投资有限公司，住所地南通市港闸区绿墅湾4幢101室。法定代表人：黄文来，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张勤学，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏立志智能科技有限公司，住所地张家港市杨舍镇九州国际广场5幢M13。法定代表人：惠晓华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：严凤旺，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人江苏金声水起营销策划有限公司（以下简称金声水起公司）因与被上诉人南通意邦投资有限公司（以下简称意邦公司）、江苏立志智能科技有限公司（以下简称立志公司）合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0611民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金声水起公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我司全部诉请；一、二审诉讼费由意邦公司、立志公司承担。事实和理由：1.就本案所涉房源之争，一审法院未公平合理分配举证责任，导致关键事实未能查明。我司主张的144套房屋皆为我司所售，意邦公司提出存在其自行销售及第三方销售的事实，应由其承担举证责任。我司要求其明确哪些是其自行销售或第三方销售的，其皆未能回答。法院应充分考虑当事人的举证能力分配举证责任。一审法院一方面已认定签约资料在意邦公司处，另一方面却认为我司未能提交剩余的签约确认单，对于该事实的认定和说理，未能合理分配举证责任。2.一审法院将专项审计报告及2019年年度审计报告作为认定立志公司不应承担连带责任的依据，存在事实认定及法律适用错误。审计报告未进行充分说理，也未载明所依据的材料，不符合证据规则对鉴定意见的要求，无法反映出意邦公司与立志公司相互独立。3.我司主张的500万元违约金系可得利益损失，应予支持。二审中，金声水起公司补充以下上诉理由：一审法院未认定的20套房源虽无签约确认单，但我司员工于2020年7月28日通过微信向意邦公司员工发送的九洲国际签约明细表格中已经包含该20套房源，意邦公司无异议，表明其掌握该部分房源的相关证据，应责令其提供。此外，一审法院认为我司主张的负一层A0078、一层C1118的2套房源销售金额低于签约确认单载明销售金额构成自认错误，负一层A0078售价为243000元，不存在我司主张低于签约确认单的情况。意邦公司辩称：金声水起公司认为144套房屋均由其销售，其应承担举证责任，一审法院仅凭其提供的签约确认单复印件认定其销售的房源，已经偏袒该公司。微信相关人员身份不能确认，且金声水起公司所述微信记录时间为2020年7月28日，已在其提起本案诉讼之后。金声水起公司在代理销售过程中擅自向购房人收取购房费之外的不当费用，存在违约，无权向我司主张违约金。立志公司辩称：我司提交的两公司相关审计报告均为具有相应资质的中介机构出具，证明两公司之间互相独立，否则审计机构会在报告中保留意见。其余意见同意邦公司答辩意见。金声水起公司向一审法院起诉请求：1.判令意邦公司支付销售佣金4721954元，并支付自2020年6月5日起至实际给付之日止按日利率万分之三计算的利息；2.判令意邦公司支付违约金5000000元；3.判决立志公司对意邦公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费等相关诉讼费用由意邦公司、立志公司承担。一审法院认定事实：2019年9月，意邦公司（甲方）与金声水起公司（乙方）签订《广告营销策划代理合同》，约定甲方委托乙方对九洲国际家居广场进行营销策划和销售代理，期限自2019年9月25日起至2020年1月20日止；项目房源每平方米9000元底价，超出部分为乙方营销策划代理费用，实际按照双方盖章的房源价格为准（房源价格表均价不得超过每平方米13000元）。结算方式为按套结算：（1）客户签订《商品房买卖合同》并网签结束支付完全额购房款后为乙方完成销售的表现；（2）贷款客户付完首付、网签结束，银行贷款资料审核通过后结算50%营销策划代理费，银行贷款放款后结算剩余50%营销策划代理费；一次性付款客户付清全部购房款及其他相关费用、网签的前提下，甲方需在7个工作日内按约支付策划代理费给乙方，乙方应开具合法合规的发票并办理完相应手续后进行营销策划代理费的结算。根据实际销售房源表乙方销售达到95%，甲方奖励赖董事长座驾二手奔驰S65一辆。合同还约定，甲方是本项目销售许可证中载明的唯一权利人，对本项目享有完全所有权；因买卖合同纠纷、房屋质量、房屋权属存在瑕疵（包括但不限于被查封、抵押）等引起的争议，由甲方负责解决，相关法律责任亦由甲方承担；乙方不得收取除房款以外的其他任何费用，否则由此引起的一切责任与后果由乙方负责；任何一方违反合同约定，除需赔偿守约方合理损失外，还应向守约方支付500万元违约金；甲方逾期支付销售代理费及合同约定的其他费用，按拖欠金额每日万分之三的标准支付滞纳金。合同签订后，双方共同确认了《九洲可售房源明细》，载明了房源房号、面积、底单价、底总价。此后，金声水起公司进场开展营销策划和销售代理工作。2019年12月23日，意邦公司（甲方）与金声水起公司（乙方）签订《补充协议书（二）》，载明：一、除《补充协议》约定的乙方自身主体不得在承包销售甲方项目中收取客户的团购费、中介费等其他费用外，乙方的法定代表人、代理人、工作人员等个人亦不得以乙方、乙方中任何个人名义或者捏造其他任何主体向客户收取任何除房款以外的团购费、中介费等任何费用；乙方授权指定刘帅、常鑫为与甲方履行《房地产独家销售承包合同》的项目工作人员，对上述人员项目销售过程中的行为承担责任，若出现上述收取团购费、中介费等费用情况的，由乙方负责退还，与甲方无关。意邦公司陆续向金声水起公司支付代理费合计10785737.06元。2020年5月27日本案第一次庭审中，金声水起公司提交了金额为4721954元的江苏省增值税专用发票，意邦公司未予接收。另查明，意邦公司系由立志公司出资设立的法人独资有限责任公司。2019年4月8日，立志公司投资人由赖家伟、赖杰变更为赖苏欣、赖杰，负责人由赖家伟变更为赖苏欣。赖家伟为意邦公司原实际控制人。2020年5月6日，江苏中瑞华会计师事务所有限公司出具《审计报告》，载明对意邦公司2019年12月31日的资产负债表、2019年度的利润表、现金流量表以及财务报表附注进行了审计，认为公允反映了意邦公司2019年12月31日的财务状况以及2019年度的经营成果和现金流量。2020年5月10日，北京华通鉴会计师事务所有限责任公司江苏分所出具《审计报告》，载明对立志公司2019年12月31日的资产负债表、2019年度的利润表、现金流量表以及相关财务报表附注进行了审计，认为公允反映了立志公司2019年12月31日的财务状况以及2019年度的经营成果和现金流量。2020年11月12日，张家港扬子江会计师事务所出具《审计报告》，载明审计了立志公司与意邦公司2020年9月30日往来余额情况，经查，立志公司与意邦公司有各自独立健全的财务核算管理体系，两公司不存在财产混同的情形。对于双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：关于金声水起公司已策划销售房源的事实，该公司提供了签约确认单（复印件，共123份，另有25份重复和2份已退房签约单）、九洲国际家居广场项目结佣明细（复印件）、《九洲国际签约明细》（自行制作）、微信聊天记录、录音等证据。其中，在微信昵称“奥巴马”与微信昵称“Liu”（刘帅，系金声水起公司工作人员）2019年10月17日至2020年1月2日期间的微信聊天记录中，“Liu”多次发送名称为“开发结佣”的表格，并询问“翁会计，佣金出了吧”；“奥巴马”也多次表示“付好了”，并发送了数份银行转账记录和九洲国际家居广场项目结佣明细，其中2019年12月11日“奥巴马”表示“本次佣金共4076892元，扣除溢价（15888-13000）*703.43=2031505.84元，应付2045386.16元”，九洲国际家居广场项目结佣明细中也载有“按合同支付”“扣”以及“补差价”等字样。在名称为“九洲国际报备群”的微信群聊中，微信昵称“Z”（赵士柳，系金声水起公司工作人员）于2019年11月7日发送了一份签约确认单及几份银行转账记录的照片，并表示“翁会计，帮忙开下票”，“奥巴马”随后表示“好的，我查下帐”“C1109发票已开好”。此后二人一直通过该方式交流签约与开票事宜，至2020年4月2日“Z”共发送签约确认单照片149张（因聊天记录中图片太小，仅能辨认最后两张签约确认单重复，其余无法确认是否有重复）。此外，在该群聊中微信昵称“念月风霜”（群昵称“小彭”）于2019年11月19日向“Z”表示“拿发票时顺便来我这拿合同”，“Z”回复“收到”；2019年11月22日，“Z”询问“合同好了吗”，“念月风霜”回复“张志华的等一下，刚才在忙”；2019年12月23日，“念月风霜”表示“顺便过来拿合同和产证”，“Z”回复“收到”；双方另在群聊中多次交流签订合同、领取房产证等事宜。在“Z”与“念月风霜”的微信聊天中，“Z”于2020年7月28日向“念月风霜”发送《九洲国际签约明细》（该明细载明了房号、客户姓名、草签日期、付款方式、付款金额、付款笔录等内容，房源共151套，付款金额合计44434389元）一份，并表示“彭姐，这个是我们成交客户签约的所有客户的明细表，您核对下，看看客户资料是不是都在您这边了，身份证复印件、托管合同、草签合同、正签合同、签约确认单，您看看还缺哪些资料？”“念月风霜”语音回复“赵，我这个，你这全部的我有的档案都归档封存起来了，在财务那个办公室里面，现在翁会计今天明天两天休息，家里有事不在。我这边电脑上面上一次登记了一部分，有的少正签……”“我把我这个清单拍你看一下啊”，并发送照片一张，照片显示有7套已结佣的房源缺失资料，9套未结佣的房源缺失资料。根据上述微信聊天记录，“奥巴马”、“念月风霜”能够确认为意邦公司工作人员，且有权处理案涉房源代理销售事宜。因此，虽然金声水起公司提供的123份签约确认单系复印件，但以上证据之间能够相互印证，形成了证据锁链，依法应予采信。意邦公司对上述证据不予认可，认为微信聊天人员身份不能确定、上述房源存在意邦公司自售或者其他公司代理销售的可能，但其作为上述房源的开发商却以公司人员离职为由怠于履行举证责任，未提供任何证据证明抗辩事实，由此产生的不利后果应由其自行承担。因金声水起公司自认其中1套（房号：负一层A0125）由意邦公司自售，故一审法院对金声水起公司代理销售122套房源的事实予以确认。金声水起公司主张代理销售了144套房源，但对于其他房源未能提供签约确认单，其发送的《九洲国际签约明细》仅能说明签约材料交给意邦公司的事实，明细表中的具体内容并未得到意邦公司工作人员的明确认可，故不予采纳，金声水起公司如有其它证据可另行主张。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.意邦公司是否欠付金声水起公司策划代理费，欠付多少？2.意邦公司、金声水起公司是否存在违约行为并因此承担违约责任？3.立志公司是否应对意邦公司的债务承担连带责任？关于争议焦点1，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。意邦公司与金声水起公司签订的《广告营销策划代理合同》及其补充协议是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。金声水起公司完成委托事务后，意邦公司应当向其支付报酬。现有证据表明金声水起公司完成了122套房源的策划销售，意邦公司应当支付相应的策划代理费。根据合同约定，超出房源底价的部分为策划代理费（房源价格表均价不得超过每平方米13000元），可以认定房源实际销售的价格减去房源价格表载明的相应底价即为金声水起公司应当获得的策划代理费。金声水起公司提供的九洲国际家居广场项目结佣明细在审批时虽有扣款等情况，但金声水起公司对扣款并不认可，而意邦公司亦未向一审法院主张扣款的合理性，从双方合同约定内容看一审法院也无法确定策划代理费被扣减具有依据，故仍采用房源实际销售价格减去相应底价的方式计算策划代理费。综合金声水起公司的主张、签约确认单与《九洲可售房源明细》，负一层A0067、负一层A0075、一层D1169、三层3-A101共4套房源虽有相应签约确认单，但《九洲可售房源明细》中并无该房源，房源底价无法确定，一审法院不予支持，金声水起公司如有相关证据可另行主张；负一层A0109、一层C1131共2套房源虽无相应签约确认单，但金声水起公司主张销售金额低于房源底价，需要扣减相应差价，构成于己不利的自认，一审法院予以采纳；负一层A0078、一层C1118共2套房源有相应签约确认单，但金声水起公司主张的销售金额低于签约确认单载明销售金额，亦构成自认，应以金声水起公司主张的销售金额为准。经计算，该120套（122-4+2）房源策划代理费为12770845元（详见附表），意邦公司已支付10785737.06元，尚欠1985107.94元。关于意邦公司主张金声水起公司借款70000元、在本案中应予抵销的意见，经审查，该借条虽系金生水起公司履行《房地产独家销售承包合同》指定的工作人员刘帅出具，并载明系金生水起公司向意邦公司借款，但借条并无金生水起公司签章，亦无交付凭证，金生水起公司对此不予认可，借款行为显然也超出了金生水起公司对刘帅的授权范围，故对意邦公司要求抵销该借款的意见一审法院不予支持，意邦公司可另行主张权利。关于争议焦点2，当事人迟延履行付款义务的，应当按约承担违约责任。本案中，双方约定贷款客户待银行放款后结清策划代理费，全款客户付清款项、办好网签的前提下由意邦公司在7个工作日内支付策划代理费，且金声水起公司应开具合法合规发票。意邦公司逾期支付的，则按拖欠金额每日万分之三的标准支付滞纳金。上述房源均销售于2020年2月份之前，金声水起公司也于2020年5月27日提供了金额为4721954元的发票，并主张自2020年6月5日起按约定标准支付逾期利息，因意邦公司未举证证明上述房源中存在贷款客户未放款、全款客户未付清或未办好网签的情况，故意邦公司应当及时将尚欠的策划代理费1985107.94元支付给金声水起公司，并承担自2020年6月5日起至实际给付之日按每日万分之三标准计算的利息，同时金声水起公司应将相应金额的发票交付意邦公司。关于金声水起公司主张意邦公司提供的房源中有170套房源存在抵押，构成违约的问题，因金声水起公司未能就该170套房源存在抵押的事实进行举证，且意邦公司亦不予认可，故一审法院对金声水起公司的上述主张不予支持。关于意邦公司认为金声水起公司存在额外收取团购费、中介费，构成违约的意见，经审查，意邦公司虽就此提供了相关证据，但明确在本案中不提起反诉，仅作为抗辩依据，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”关于该违约责任，应由意邦公司另行主张为宜，本案不予理涉。关于争议焦点3，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，立志公司虽系意邦公司的唯一股东，但立志公司、意邦公司提供了各自2019年度的《审计报告》，并对立志公司与意邦公司2020年9月30日往来余额情况进行了专项审计，结果显示立志公司与意邦公司有各自独立健全的财务核算管理体系，两公司不存在财产混同的情形。金声水起公司也未提供证据证明立志公司确有存在滥用意邦公司法人独立地位以逃避债务严重损害其债权人利益的情形，故对其要求立志公司对意邦公司的债务承担连带责任的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、意邦公司于判决生效之日起十日内一次性支付金声水起公司策划代理费1985107.94元，并以1985107.94元为本金支付自2020年6月5日起至实际给付之日止按每日万分之三标准计算的违约金；二、驳回金声水起公司的其他诉讼请求。案件受理费83316元，保全费5000元，合计88316元，由金声水起公司负担70656元，意邦公司负担17660元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金声水起公司提交一审法院未予认定的20套房源明细表，其中A0005草签时间2019年11月10日，A0012草签时间2019年12月18日。该公司另向本院申请开具调查令调查位于南通市绿墅湾共计170套房产抵押登记情况，用以证明意邦公司存在违约。意邦公司提交A0005、A0012两套房源商品房买卖合同，证明合同订立时间均为2019年11月15日。经质证，金声水起公司对意邦公司提交合同的真实性无异议。本院认证意见：金声水起公司对证据真实性无异议，本院予以认定，至于能否达到相应证明目的将结合其他案件事实综合评述。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明：案涉《广告营销策划代理合同》第四.1.（7）条约定，因买卖合同纠纷、房屋质量、房屋权属存在瑕疵（包括但不限于被查封、抵押）等引起的争议，由甲方负责解决，相关法律责任亦由甲方承担。第八.1条约定，甲乙双方应恪守契约精神，任何一方违反本合同之约定，除需赔偿守约方合理损失外，还应向守约方支付500万元违约金。又查明：负一层A0078房源签约确认单载明的销售总价为255000元；一层C1118房源签约确认单载明的销售总价为260000元。还查明：依据一审2020年5月27日庭审笔录，立志公司除提交2019年度该公司审计报告作为本案证据外，当庭还提供了2018年度审计报告供金声水起公司查阅。二审中金声水起公司陈述，其主张的144套房源中有20套房源未能提供签约确认单的原因是，一部分房源销售比较急促，签约确认单直接交付意邦公司，未能留存复印件；另一部分系微信群聊天记录的图片已经无法打开。意邦公司已支付的佣金系依据其提供的结佣清单进行结算，其结佣清单系依据已销售房源的签约确认单进行统计。本案所涉144套房源均销售于2020年4月份以前。负一层A0078房源其主张的销售价格为243000元，一层C1118房源其主张的销售价格为246182元。其主张意邦公司承担违约责任的合同依据为案涉合同第四.1.（7）条及第八.1条，事实依据是意邦公司交付的销售房源有部分存在抵押。立志公司陈述，案涉营销代理合同并非独家代理销售合同，即通常所述包销，仅是意邦公司提供房源给金声水起公司，由其利用资源进行销售，金声水起公司应就完成该20套房源的销售义务承担举证责任。经双方当事人确认，本案二审争议焦点如下：1.金声水起公司主张意邦公司欠付的销售佣金金额应如何认定；2.金声水起公司要求意邦公司支付违约金500万元能否成立；3.金声水起公司主张立志公司对意邦公司上述债务承担连带责任是否合法有据。本院认为，金声水起公司与意邦公司之间存在委托合同关系，该委托合同关系的建立系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。金声水起公司要求增加一审认定的其应得佣金金额、意邦公司支付违约金500万元并由立志公司对意邦公司债务承担连带责任的主张不能成立。就双方争议焦点分述如下：关于争议焦点1，一审法院依据现有证据对金声水起公司应得销售佣金金额的认定无误。金声水起公司上诉称，一审法院未予认定的20套房源销售佣金应予认定，负一层A0078、一层C1118的2套房源销售佣金应予增加。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，双方签订营销代理合同，由意邦公司提供可售房产，金声水起公司负责营销策划并获取相应代理费。金声水起公司获取策划代理费即佣金的前提，是完成合同约定的营销策划义务。其在本案提交123份签约确认单复印件以证明其完成了相应义务，但就双方争议的这20套房源其未能提交签约确认单复印件。而从该公司二审自述看，其统计结佣清单亦需依据销售房源的签约确认单，可见签约确认单是其统计利润并与意邦公司进行结算的重要依据，其理当妥善留存。现其以销售急促直接交付意邦公司或微信图片无法打开为由，显然不能成为其无法提交签约确认单的合理解释。金声水起公司又称其员工曾于2020年7月28日通过微信向意邦公司员工发送九洲国际签约明细表格中包含该20套房源。但一方面，对方在微信记录中并未对此明确确认。另一方面，此时无论是距双方合同约定的代理截止期限（2020年1月20日）还是其自述的案涉房源代理结束时间（2020年4月）均相隔已久，已在其提起本案诉讼三个月之后，明显并非处于双方正常结算期间。在意邦公司不予认可的情况下，上述证据不能单独用以证明其完成该20套房源的代理销售义务。二审期间金声水起公司提交该20套房源明细表，但其中载明的房源草签时间与商品房买卖合同实际订立时间并不一致，甚至在合同订立之后，本院难以采信。故就本案现有证据而言，尚不足以证明金声水起公司主张的事实存在，其主张相应销售佣金本院碍难支持。其次，依据查明的事实，金声水起公司在本案中主张的负一层A0078、一层C1118的2套房源销售价格均低于相应签约确认单上载明的价格，此系当事人对其自身权利的处分，与法不悖，一审法院据此计算认定其应得销售佣金金额并无不当。关于争议焦点2，金声水起公司主张意邦公司支付违约金500万元不能成立。金声水起公司认为意邦公司交付的部分房源存在抵押，违反案涉合同第四.1.（7）条及第八.1条的约定。从合同第四.1.（7）条约定的内容看，因买卖合同纠纷、房屋质量、房屋权属存在瑕疵（包括但不限于被查封、抵押）等引起的争议，由意邦公司负责解决，并非约定意邦公司委托金声水起公司代理销售的房源不能存在权属瑕疵，故金声水起公司所述案涉房源存在抵押与违反上述约定的情形不符，本院对其该主张不予支持，对其开具调查令的申请亦不予准许。关于争议焦点3，金声水起公司主张立志公司对意邦公司债务承担连带责任不能成立。金声水起公司以意邦公司系一人公司为由要求其股东立志公司对其债务承担连带责任。但立志公司已经提交2019年度该公司及意邦公司的相关专项审计报告，且在一审中还提供2018年度审计报告供查阅，能够证明其财产与意邦公司财产互相独立。金声水起公司对上述审计报告不予认可但就此并未提交相应证据加以证明，故本院对其该上诉请求亦不予支持。综上所述，金声水起公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66136元，由上诉人江苏金声水起营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年四月六日书记员 王滢梅