广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5713号上诉人（原审原告）：广州今山珠宝有限公司，住所地广东省广州市黄埔区大沙北路8-12号204房之A075号。法定代表人：岑秋雯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐源，北京市康达（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪碧琼，女，1995年9月21日出生，汉族，住武汉市江岸区。上诉人广州今山珠宝有限公司（以下简称今山公司）因与被上诉人汪碧琼劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初4790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官独任审理本案。上诉人今山公司的法定代表人岑秋雯、委托诉讼代理人唐源，被上诉汪碧琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。今山公司向一审法院起诉请求：1.今山公司不用支付汪碧琼2019年9月提成19121.17元；2.今山公司不用支付汪碧琼2019年3月27日至2019年9月16日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额133201.11元；3.本案受理费由汪碧琼承担。一审法院判决如下：一、驳回今山公司的全部诉讼请求；二、今山公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性向汪碧琼支付2019年9月提成19121.17元；三、今山公司于判决发生法律效力之日起七日内一次性向汪碧琼支付2019年3月27日至2019年9月16日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额131231.41元。债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由今山公司负担。判后，今山公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决。2.判决今山公司无需支付汪碧琼2019年9月提成19121.17元。3.判决今山公司无需支付汪碧琼2019年3月27日至2019年9月16日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额131231.41元。4.本案诉讼费由汪碧琼承担。上诉主要理由：一、一审判决认定事实错误，汪碧琼未与今山公司洽谈、订立劳动合同，双方不存在事实劳动关系。1.今山公司未招用汪碧琼，从未指派其从事工作，也未对其进行劳动管理，更未向其发放工资及工作证。无其他劳动者证明汪碧琼是今山公司的员工。汪碧琼提供的证据材料，并未体现其在被招聘时是由今山公司聘用。汪碧琼在庭审中承认，其工作不需考勤，不清楚今山公司架构及规章制度，显然不符合劳动用工的特征。而汪碧琼提供的“参观证”“购买证”均证实其并非今山公司的员工，而是展会的参观者或买家。对于汪碧琼提供的“工资表”及支付凭证，均未显示今山公司的任何信息，完全不足以认定工资是由今山公司发放。2.今山公司营业执照的经营范围及实际开展的业务是珠宝销售，与珠宝代购及直播完全不同。今山公司是由岑秋雯的近亲属进行日常经营管理，汪碧琼并未参与其中。此外，广州蓝宝石代购直播间开展代购业务也未体现任何今山公司的字号或名义，与今山公司没有任何关系。3.今山公司的注册地址是广州市黄埔区大沙北路8-12号204房之A075号，未在华林国际B馆设立分支机构，不存在在华林国际B馆设立租赁店铺的事实。汪碧琼提出其在华林国际B馆工作，该地没有任何今山公司的标识，显然不是今山公司的办公场地。汪碧琼也承认直播时并未使用今山公司的名称及标识，而是使用对庄翡翠的标识，故汪碧琼所在的工作室并非今山公司在租赁及使用。4.汪碧琼称其于2019年2月27日入职今山公司，担任对庄翡翠平台直播间广州蓝宝石代购大主播一职，与事实不符。汪碧琼已经承认，其在直播间摆设对庄翡翠的标识，目的是让观众知悉其是代表对庄翡翠进行直播。深圳市对庄科技有限公司（以下简称对庄公司）与汪碧琼签订的《主播保密协议》以及下发的《主播规范》，均已说明汪碧琼受对庄公司管理，遵守对庄公司的工作纪律和工作指引，属于对庄公司聘请的人员。5.汪碧琼如认为其与岑秋雯个人之间有合作合伙、雇佣关系纠纷，应直接通过民事诉讼程序，不能把岑秋雯的个人行为与今山公司的法人经营行为混为一谈。6.一审判决认定今山公司应支付提成19121.17元，在金额的认定上缺少依据。即使双方构成劳动关系，汪碧琼也未提供证据证明其提成为19121.17元，其主张的提成及工资金额并无根据。二、今山公司并非汪碧琼的用人单位，无需对其承担劳动法规定用人单位的各项义务，汪碧琼主张的各项费用依法不能成立。三、本案是劳务纠纷，双方是民事主体之间的合作关系。并非劳动法意义上的劳动关系。今山公司从未对汪碧琼有任何工作要求。汪碧琼是自由工作，不限定其直播场地。今山公司并未对其销售业绩有要求。关于直播时间的选择、时长均是对庄公司及汪碧琼选择。汪碧琼并未提交今山公司对其进行考勤管理及公司制定了规章制度对其进行管理的证据，双方不存在管理与被管理的关系。四、今山公司与对庄公司签订合同，与汪碧琼是合作关系。双方是共同创造利益，地位并不悬殊，不需要共担风险。汪碧琼在对庄公司开设了新的直播平台，与今山公司产生竞争行为，且其供应商也是与今山公司合作过的供应商。在公司群发工作的时间段，是工作过程中必要，而工作牌是所有进入珠宝展的人都有，并非今山公司员工才有。汪碧琼答辩称，1.今山公司从仲裁、一审和二审表明的立场均不一致，前后矛盾。2.微信聊天记录显示，双方约定了工作地点、时间、底薪及提成，符合劳动合约。且每月工资是由岑秋雯支付宝发放。3.面试时约定工作时长是每天6至8小时，但因人员缺失，汪碧琼工作时间延长。直到聘请台湾主播后，才减少工作时间，汪碧琼有一段时间都在无偿加班。4.今山公司与对庄公司的约定，与汪碧琼无关。汪碧琼的工资每月3万元左右，今山公司收入是30万元左右。5.汪碧琼经常出差，是应今山公司的要求，并非因为双方是合伙关系。6.汪碧琼离职均有正常手续，在离职一月后，才有新直播间。汪碧琼并未拉拢今山公司的客户。7.聊天记录及工作牌、公司所在地均可以查证，工作牌是公司统一发放的。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为今山公司与汪碧琼是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依照上述规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。结合本案证据来看，汪碧琼经由今山公司法定代表人岑秋雯招聘在广州彩宝蓝宝石代购直播间担任主播，汪碧琼接受岑秋雯的用工安排，从事珠宝销售工作，岑秋雯按月向汪碧琼发放劳动报酬。广州彩宝蓝宝石的实际经营地址以今山公司法定代表人岑秋雯的名义承租，足以证明代购直播间是由今山公司开设的，对庄公司仅提供平台服务并收取相应服务费。今山公司主张岑秋雯的行为是个人行为，汪碧琼实际受聘于对庄公司，但今山公司未能提交充足证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。虽然汪碧琼与对庄公司签订了《主播保密协议》，约定汪碧琼须遵守对庄公司的保密规章及制度，但汪碧琼作为主播遵守平台直播规则，符合电商平台直播管理规范，不能等同于双方成立劳动合同关系。综上，汪碧琼接受今山公司的劳动管理，从事今山公司安排的有报酬的劳动，汪碧琼提供的劳动是今山公司业务的组成部分，双方的法律关系符合劳动关系的法律特征，故一审法院采信汪碧琼的主张，认定双方建立事实劳动关系并无不当，本院予以维持。关于2019年9月提成。《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。今山公司未提供证据证明已足额支付汪碧琼2019年9月提成，一审法院结合汪碧琼提交的证据，依法采信汪碧琼主张的金额，判令今山公司向汪碧琼支付2019年9月提成19121.17元并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。今山公司未举证证明汪碧琼的入职、离职时间，一审法院结合汪碧琼提交的证据，认定汪碧琼于2019年2月27日入职今山公司，双方于2019年9月16日解除劳动关系合理，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，今山公司应当在2019年3月27日前与汪碧琼订立书面劳动合同，由于今山公司未履行上述法定义务，亦未对汪碧琼主张的每月工资标准及工资构成提出异议，一审法院根据汪碧琼在职期间的实际收入，核算今山公司应当向汪碧琼支付2019年3月27日至2019年9月16日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额131231.41元，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，今山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州今山珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二一年四月十五日书记员  曾凡峰李书琪