湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂10刑终29号抗诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李友权，男，1968年4月4日出生于湖北省荆州市，汉族，高中文化程度，中共党员，无固定职业，户籍住所地湖北省荆州市荆州区，现住荆州市荆州区。2019年5月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人李元华，湖北松之杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）易卫平，男，1975年3月16日出生于湖北省石首市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省荆州市荆州区。2019年5月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人许涛，湖北昭信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯强，男，1987年9月29日出生于湖北省荆门市，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省沙洋县。2019年5月5日被抓获，次日被刑事拘留，同月14日被取保候审，2020年6月29日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人龙杰，湖北三鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖书林，男，1967年12月14日出生于湖北省荆州市，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省荆州市沙市区。2019年6月5日被北京铁路公安局民警抓获，同月14日被刑事拘留，同年7月11日被取保候审，2020年6月29日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人彭德江，湖北楚韵律师事务所律师。辩护人蔡敏，湖北楚韵律师事务所律师。原审被告人斯光华，男，1959年2月7日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省荆州市荆州区。2012年10月因犯生产、销售伪劣产品罪被山东省庆云县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万四千元。2019年5月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，现羁押于荆州市沙市区看守所。原审被告人高称意，男，1972年12月18日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍住所地湖北省荆州市沙市区，现住荆州市荆州经济技术开发区。2019年5月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。经荆州市沙市区人民法院决定，于2020年12月4日被取保候审。原审被告人谢本松，男，1975年1月19日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省荆州市荆州区。2019年8月22日投案并被刑事拘留，次日被取保候审，2020年6月29日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。经荆州市沙市区人民法院决定，于2020年12月26日被取保候审。原审被告人何炳祥，男，1968年11月30日出生于湖北省洪湖市，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍住所地湖北省洪湖市，现住荆州市荆州区。2019年8月22日投案，次日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2020年6月29日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。经荆州市沙市区人民法院决定，于2020年12月23日被取保候审。原审被告人陈选波，男，1964年8月7日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍住所地湖北省荆州市沙市区，现住荆州市沙市区。2019年9月4日投案并被刑事拘留，次日被取保候审，2020年6月29日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。经荆州市沙市区人民法院决定，于2020年12月26日被取保候审。原审被告人王炳龙，男，1970年5月8日出生于湖北省潜江市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地及住址湖北省潜江市。2019年9月4日投案并被刑事拘留，次日被取保候审，2020年6月29日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。经荆州市沙市区人民法院决定，于2020年12月26日被取保候审。湖北省荆州市沙市区人民法院审理湖北省荆州市沙市区人民检察院指控被告人斯光华、高称意、李友权、易卫平、冯强、肖书林、谢本松、何炳祥、陈选波、王炳龙犯非法经营罪一案，于2020年11月24日作出（2020）鄂1002刑初345号刑事判决。宣判后，荆州市沙市区人民检察院提出抗诉，原审被告人李友权、易卫平、冯强、肖书林提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年3月19日公开开庭进行了审理。湖北省荆州市人民检察院指派检察员宋晓莉、检察员助理聂曼出庭履行职务。原审被告人李友权、易卫平、冯强、肖书林及各自辩护人均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。一审认定，2016年6月至2019年4月期间，被告人斯光华、高称意、李友权、易卫平、冯强、肖书林、谢本松、何炳祥、陈选波和王炳龙受斯某（已由安徽省宿州市埇桥区人民检察院提起公诉）雇佣，先后在其租赁的荆州市荆州区李埠镇沿江村原龙洲轧花厂、荆州市荆州区川店镇紫荆村三组37号、荆州市沙市区十号路同心村和荆州市荆州区纪南镇三红村开设地下加工厂非法生产烟草专用机械，之后逐渐整合成位于荆州区川店镇紫荆村由被告人易卫平负责的卷烟机生产车间和位于荆州区李埠镇沿江村由被告人李友权负责的滤嘴接装机生产车间。在卷烟机车间，陈选波于2016年10月至2019年3月负责电焊，冯强于2017年9月至2019年3月负责铣床，制造加工零部件，何炳祥于2017年9月至2019年4月负责车工，易卫平和陈选波负责组装机器。在滤嘴接装机车间，谢本松于2017年6月至2019年3月负责铣床加工，王炳龙于2017年10月至2019年3月负责车工，肖书林于2017年10月至2019年4月负责安装。斯光华采购零部件、原材料和发货，高称意于2018年3月至2019年3月采购零部件、原材料和发货。2019年5月5日，因斯某涉嫌生产、销售伪劣产品被安徽省宿州市公安局民警抓获，斯光华为防止追查，伙同高称意、李友权和冯强将荆州区李埠镇滤嘴接装机车间的产品转移至川店镇紫荆村三组37号加工点时，被荆州市公安局沙市区分局民警抓获。当场查获并扣押卷烟机和滤嘴接装机的成品、半成品，滤嘴接装机大架、滤嘴接装机底座、卷烟机机架、烟草专用机械零部件和其他零部件，以及车床、钻床、铣床、刨床等制假工具。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，查获的卷烟机成品2台和滤嘴接装机4台为伪劣烟草专用机械，无对应同类型号。卷烟机半成品4台、机身7台；滤嘴接装机半成品8台、机身（大）8台、机身（小）4台；烟枪组件13套，风室组件2套、鼓轮2箱、切烟刀架组件4套及其他功能性零部件，可用于对应型号的烟草专用机械。在本案审查起诉阶段，各被告人对指控的事实及罪名均认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》。一审另查明，斯某于2017年8月出售给王某（已由安徽省宿州市埇桥区人民检察院提起公诉）一套小型粗支烟机（包含卷烟机、滤嘴接装机各1台），获取12.5万元。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，卷烟机成品1台和滤嘴接装机1台为伪劣烟草专用机械，无对应同类型号。经安徽省烟草专卖局鉴定，涉案卷烟机和滤嘴接装机价值44万元。2019年2月，斯某以每台14.7万元的价格向王某出售3套小型粗支烟机，通过物流发货至广州市黄埔区乔海沧14号，获取44.1万元。后于同年4月4日被宿州市公安局查扣。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，卷烟机成品3台和滤嘴接装机3台为伪劣烟草专用机械，无对应同类型号。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人身份材料；2.案发现场照片，查获的卷烟机、滤嘴接装机、设备工具、零部件照片；3.加工、组装烟机的图纸；4.国家烟草质量监督检验中心出具的《鉴别检验报告》；5.销货计数单、送货单、出库单、销货单；6.德邦物流单据；7.现场勘验检查笔录；8.扣押决定书、扣押清单；9.同案人斯某的供述；10.同案人王某的供述；11.证人潘某的证言；12.证人李某1的证言；13.证人朱某、任某、姚某1、李某2等人的证言及辨认笔录；14.被告人的供述与认罪认罚具结书。一审认为，被告人斯光华、高称意、李友权、易卫平、冯强、肖书林、谢本松、何炳祥、陈选波、王炳龙受斯某雇佣制造加工烟草专用机械，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，公诉机关指控各被告人犯非法经营罪罪名成立。被告人斯光华有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人斯光华、高称意、李友权、易卫平、冯强、肖书林、谢本松、何炳祥、陈选波、王炳龙受斯某雇佣和指示进行生产加工活动，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；其中，被告人李友权、易卫平分别作为两个加工车间的负责人，其作用相对大于其他从犯，考虑到被告人在共同犯罪中的地位、作用不同，量刑时相应有所区别。被告人谢本松、何炳祥、陈选波、王炳龙犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻、减轻处罚。各被告人均自愿认罪，可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条、第五条、第九条的规定，判决如下：一、被告人斯光华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人高称意犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人李友权犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人易卫平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人冯强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人肖书林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人谢本松犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人何炳祥犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人陈选波犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人王炳龙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。二、扣押的卷烟机和滤嘴接装机成品、半成品，作案工具车床、钻床、铣床、刨床等设备，以及烟草专用机械零部件和其他零部件等均予以没收，由荆州市公安局沙市区分局依法处理。宣判后，湖北省荆州市沙市区人民检察院提出抗诉，湖北省荆州市人民检察院支持其抗诉，其支持抗诉意见为：1.一审认定李友权、易卫平是车间负责人错误；2.李友权、易卫平、冯强、肖书林四人的量刑较重，与其他同案被告人之间量刑差距大，应予纠正；3.一审法院未采纳原公诉机关的量刑建议属于程序违法。原审被告人李友权不服，上诉提出：1.一审认定李友权是车间负责人错误；2.一审判决相较于同案被告人明显过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。原审被告人易卫平不服，上诉提出：与其他同案犯相比，一审量刑不均衡，易卫平的量刑过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。原审被告人冯强不服，上诉提出：原判量刑过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。原审被告人肖书林不服，上诉提出：原判量刑过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。经审理查明，一审认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于抗诉机关提出“一审认定李友权、易卫平是车间负责人错误”的抗诉意见以及上诉人李友权及其辩护人提出“一审认定李友权是车间负责人错误”上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李友权、易卫平在多次供述中均承认自己是车间负责人，负责日常工作，其他同案犯在供述中也认可李友权、易卫平是两个车间的负责人。李友权、易卫平二人在各自车间负责组装机器，还负责日常管理，二人工资也高于其他车间工作人员，故一审认定二人是车间负责人，并无不当。故抗诉机关提出的该部分抗诉意见、上诉人李友权及其辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李友权、易卫平、冯强、肖书林、原审被告人斯光华、高称意、谢本松、何炳祥、陈选波、王炳龙受斯某雇佣制造加工烟草专用机械，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，上诉人及原审被告人的行为均构成非法经营罪。上诉人李友权、易卫平、冯强、肖书林及其各自辩护人均提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据四上诉人的犯罪事实、犯罪情节及社会危害程度，综合考虑各上诉人在共同犯罪中的地位、作用及量刑情节，对四上诉人所处的刑罚并无不当。故上诉人李友权、易卫平、冯强、肖书林及其各自辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于抗诉机关提出“李友权、易卫平、冯强、肖书林四人的量刑较重，与其他同案被告人之间量刑差距大，应予纠正”的抗诉意见，经查，原判对李友权、易卫平、冯强、肖书林四人的量刑准确，上述四人与其他同案被告人之间的量刑确有不均衡的情况。但一审宣判后，抗诉机关对其他量刑较轻的同案被告人并未提出相应的抗诉意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，二审不得加重其他未被抗诉的同案被告人的刑罚，故对抗诉机关提出的该部分抗诉意见，本院亦不予支持。关于抗诉机关提出“一审法院未采纳原公诉机关的量刑建议属于程序违法”的抗诉意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，一审法院认为原公诉机关的量刑建议不当，建议其修改量刑建议，后在原公诉机关不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决，一审法院的审判程序并无违法之处，故抗诉机关提出的该部分抗诉意见亦不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  曹 磊审判员  陈 静二〇二一年四月八日书记员  冯青子