江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1361号上诉人(原审原告)：唐世友，男，1972年12月27日出生，汉族，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。委托诉讼代理人：张国阳，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：徐州博丰钢铁有限公司，住所地江苏省徐州工业园区青山泉村。法定代表人：曹召奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，该公司员工。上诉人唐世友因与上诉人徐州博丰钢铁有限公司（以下简称博丰公司）劳动争议纠纷一案，均不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2020)苏0305民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。唐世友上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。1.一审法院认定事实错误。上诉人于2015年11月25日入职，一审未认定。劳动者工作年限适用举证责任倒置。上诉人也提供了银行工资流水予以证明。2.一审法院适用法律不当。一审法院对2018年、2019年之前的年休假工资未支持。一审未支持经济赔偿金，未说明依据。本案应视为双方协商一致解除劳动合同，支持经济补偿金。3.失业金损失问题，一审法院应认定非本人意愿离职，既然不能认定“非”，也不能按“是”来判。4.加班费问题,上诉人一审中提供2019年10月工资明细，其中有考勤30天，应支持加班费，另外这方面的举证也应当由被上诉人举证。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。博丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：唐世友在博丰公司工作期间，博丰公司按照法律规定已经安排其带薪休年假。一审法院在没有查清事实的情况下支持其诉请，实属不当。另在放假期间博丰公司安排了唐世友进入厂区进行设备保养维护，并且每个月都已经支付工资，一审法院不应当支持放假期间生活费。唐世友向一审法院提起诉讼请求：判令博丰公司支付其1．2019年11月份工资3,658元及克扣最近22月的工资23,769元，带薪年休假工资18,900元；2．放假生活费12,444元、加班费23,389元；3．经济补偿金85,050元、失业金损失11,250元，以上共计178,460元。一审法院查明认定事实：唐世友曾在博丰公司工作。关联案件李治青、赵剑等工人劳动争议案件2020年7月28日庭审笔录第11页，博丰公司认可“徐州市贾汪区贾泉商贸”为公司发放款项账户。从2017年6月19日起，博丰公司以“徐州市贾汪区贾泉商贸”或“徐州博丰冶金科技有限公司”的账户通过徐州彭城农村商业银行向唐世友发放工资。2019年4月22日，唐世友与博丰公司签订劳动合同，合同载明乙方唐世友从事水工技师岗位工作。该劳动合同第十二条对劳动报酬约定，唐世友的工资由基本工资和绩效工资组成。第十三条约定博丰公司根据实际经营状况、规章制度，对唐世友考核情况，以及唐世友的业绩、能力和表现、奖罚记录、岗位变化等，调整唐世友的工资标准，但不可低于国家规定的最低工资标准。第十五条约定每月经博丰公司确定唐世友的各项工资构成后，唐世友的工资总额一并打入委托银行的专用账户，由银行代为支付。工资发放完毕后，如唐世友对工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出并有权查看工资表，异议成立的，公司将进行重新核定；未提出异议的，视为认可其工资构成及工资总额。第四十六条约定乙方唐世友因家庭问题，自愿放弃公司购买社会保险，将该费用计入工资内。唐世友的工资通过徐州彭城农村商业银行银行卡发放，唐世友解除劳动合同前12个月月平均工资为7,342元/月。2018年7月左右，博丰公司停产，唐世友放假。2019年1月28日，博丰公司复工，唐世友上班。2019年11月2日，唐世友离开。之后唐世友以博丰公司为被申请人，到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付：1.2019年11月份工资3,658元及克扣最近22月的工资23,769元，带薪年休假工资18,900元；2．放假生活费12,444元、加班费23,389元；3．经济补偿金85,050元、失业金损失11,250元。2020年4月22日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字［2020］第322号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起10日内支付申请人2019年10月21日至11月1日工资2,798元；二、对申请人的其他请求不予支持。唐世友不服，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明：徐州市2017年7月后执行月最低工资1,720元，2018年8月1日后执行月最低工资1,830元。一审法院认为，本案博丰公司在关联案件（2020）苏0305民初1543号、1551号李治青、赵剑等工人劳动争议案件2020年7月28日庭审笔录第11页，博丰公司认可“徐州市贾汪区贾泉商贸”为公司发放款项账户。故对“徐州市贾汪区贾泉商贸”为公司发放款项账户事实予以认定。本案的争议焦点为唐世友的各项诉讼请求有无事实和法律依据，数额是否适当。关于拖欠工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。原、博丰公司双方于仲裁时均认可博丰公司拖欠唐世友2019年10月21日至11月1日工资为2,798元，故支持拖欠工资2,798元。关于克扣工资，经审核，双方的劳动合同第十五条约定工资发放完毕后，如唐世友对工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出异议并有权查看工资表。未提出异议的，视为认可其工资构成及工资总额。本案唐世友解除劳动合同前未提出异议、也未对工资克扣问题申请仲裁或诉讼，故唐世友对于工资克扣的主张依据不足，不予支持。关于唐世友主张的带薪年休假工资，唐世友主张按照18,900元（唐世友主张计算方式为9,450元/30天×5天/年×300%×4年）。唐世友举证银行账户交易明细的证明其月平均工资，博丰公司否认，但未提供相应证据。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款，用人单位对工资承担举证责任。博丰公司举证不能，应承担不利后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”以及《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”故2018年唐世友应休5天年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”依据该折算方法，2019年度折算方法为（306÷365）×5=4.19，取整数为4天。故2019年年休假天数折算后应休4天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”一审法院审核后对唐世友不违反法律规定的计算方式部分予以采纳，支持博丰公司2018年、2019年带薪年休假工资差额4,405.2元［7,342元/30天×（5＋4）天×2］。关于放假期间生活费，唐世友主张2018年5月10日至2019年1月28日放假期间的生活费12,444元（1,830元/月×8.5×80%）。审理过程中唐世友表示放弃2018年5月、6月、7月、8月放假期间生活费。徐州市2018年8月1日后执行最低工资1,830元，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，一审法院支持2018年9月至2019年1月28日生活费7,320元（1,830元/月×80%×5）。关于加班费，唐世友主张23,389元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。唐世友要求支付加班费，未提供相应证据证实加班事实的存在，故一审法院对唐世友的请求不予支持。关于经济赔偿金，唐世友主张85,050元（9,450×4.5×2）。唐世友举证一份其他职工的微信聊天记录打印件，博丰公司对真实性提出异议，该微信聊天记录是他人的聊天，不能确认真实性和关联性。唐世友无充分证据证明博丰公司违法与其解除劳动关系，故对经济赔偿金主张不予支持。关于失业金损失，唐世友主张11,250元（3,125元/月×45%×8月）。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并由求职要求的，本案唐世友离开不能认定为“非因本人意愿中断就业”，不符合领取失业金条件，故不予支持。本案经调解不成。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条第一款的规定，一审法院判决如下：一、博丰公司于判决生效后十日内支付唐世友2019年11月工资2,798元、带薪年休假工资4,405.2元、放假期间生活费7,320元，合计14,523.2元；二、驳回唐世友其他诉讼请求。二审中，上诉人唐世友提出本院受理的另案代立军与博丰公司劳动争议案件中提交了两证人证言，博丰公司明确表示不要求两证人出庭，直接质证书面意见，其中一证人提供了劳保本，证明目的同证人证言,即证人与唐世友系在博丰公司一起工作，唐世友是被开除而非自己不愿意干的。对劳动者工作年限和解除劳动合同等发生的争议应由用人单位举证。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于唐世友的入职时间认定问题，唐世友主张自2015年11月起与博丰公司建立劳动关系，但根据一审中唐世友举证的银行账户明细显示的内容，不能证明其与博丰公司自2015年11月建立劳动关系，故本院对唐世友的该项主张不予采纳。二、关于带薪年休假工资问题，根据本案证据，一审支持其2018年及2019年的带薪年休假工资，符合法律规定，本院予以维持；对此之前的带薪年休假工资，因无证据证明，本院不予支持。三、关于涉案劳动合同解除及应否支付经济赔偿金问题，唐世友主张系博丰公司单方违法解除劳动合同，因证人证言及微信聊天记录从性质上均系言辞证据，无其他证据佐证陈述内容的真实性，且微信聊天内容未反映博丰公司明确作出解除劳动合同的意思，故对唐世友提出的博丰公司违法解除劳动合同的主张，本院不予采纳。关于应否支付经济补偿金，因唐世友并未就经济补偿提出仲裁请求，故对唐世友的该项主张，本院在本案中不予支持。四、关于失业金损失问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、参照《江苏省失业保险规定》第十八条的规定，唐世友并未举证其符合领取失业保险金的条件，故对其主张的失业金损失，本院不予支持。五、关于加班费问题，上诉人主张其一审中提交的工资明细中包括考勤信息，但根据一审质证情况，博丰公司以未加盖其公司印章和签字为由对真实性不予认可；唐世友陈述该明细表系从博丰公司单位电脑中提取，但未举证证明，故本院对该证据不予采信，对上诉主张的加班费问题，不予支持。综上，上诉人唐世友、上诉人博丰公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二一年四月二十三日书记员  倪 蒙