河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1057号 上诉人（原审被告）：孟宪军，男，1973年5月28日出生，满族，住河北省滦平县。 委托诉讼代理人：姜国如。 被上诉人（原审原告）：滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂，住所地：河北省承德市滦平县城关仓房南沟。 经营者：文子军，男，1971年8月17日出生，满族，住河北省滦平县。 委托诉讼代理人：姜海兵，河北嘉辩律师事务所执业律师。 上诉人孟宪军因与被上诉人滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂劳动争议纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2021）冀0824民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人孟宪军及其委托诉讼代理人姜国如，被上诉人滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂的经营者文子军及其委托诉讼代理人姜海兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 孟宪军上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判双方存在事实劳动关系或将本案发回重审；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与卢志广之间不存在承揽关系，卢志广是被上诉人单位的工地负责人，也接受被上诉人的管理和约束，自己也付出劳动，上诉人付出劳动获得报酬，符合劳动关系而非承揽关系的特征；被上诉人在仲裁中自认上诉人在其所属工地干活，卢志广作为工地负责人为上诉人记录了考勤，虽未签订书面劳动合同，但已经具有事实劳动关系；即使认定卢志广是承包人，也属于违法转包分包，法律规定违法转包分包的情况下出现工伤，用人单位应当承担工伤保险责任，而承担工伤保险责任是以存在劳动关系为基础的；卢志广无正当理由不出庭接受质询，其证言不应作为定案依据。 滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂辩称，一审法院认定事实清楚并无不当，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人与卢志广是承揽关系，双方虽未签订书面合同，但符合承揽合同的法律特征；上诉人由卢志广个人雇佣，其自述与卢志广约定工作内容、工资标准，上诉人与被上诉人之间不符合存在事实劳动关系的情形。 滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令原、被告之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂系从事电气焊修理、水暖安装等的个体工商户。2020年3月16日，原告与北京北宇机械设备有限公司签订《施工安装合同》，北京北宇机械设备有限公司将其承包的滦平县易地扶资搬迁安置区工厂化双孢菇项目中的双孢菇房墙板、顶板安装工程分包给原告。后经原告与卢志广协商，原告将部分轻工交给卢志广施工。2020年3月17日，被告孟宪军经刘占轩介绍并约定工资标准300.00元/天，与其他人一起到该工地工作。2020年4月12日下午4时许，在施工过程中因板子断裂被告从高处摔落受伤，后被送至医院住院治疗，术后出院回家休养。被告住院治疗期间，卢志广为其支付部分医疗费用，原告自行支付部分医疗费用。2020年10月14日，孟宪军作为申请人向滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会申请，请求确认其与滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂存在事实劳动关系。2020年11月19日，滦平县劳动人事争议调解仲裁委员会作出滦劳人仲案字〔2020〕298号仲裁裁决书支持了孟宪军的申请请求。原告不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。在仲裁阶段的庭审中，孟宪军陈述，其在工地是大工，与卢志广约定的工资，工资每天300.00元，工作中由卢志广负责管理并记录考勤，卢志广是从原告处承包的轻工，具体干什么活由卢志广进行安排。受伤后卢志广支付医疗费7万元，申请人垫付了部分医疗费。 一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告是否存在事实劳动关系？首先，原告与卢志广是否构成承揽合同关系？承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付劳动报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。承揽合同是诺成合同，不以签订书面合同为要件。承包与承揽的主要区别即在于承包方为发包方提供综合的经营管理和技术；而承揽人只为定做人提供劳务技术。承包人需要相关资质，而承揽人资质并没有特别规定。轻工即劳力，可以作为承揽的标的。被告主张卢志广是承包原告的轻工，不构成承揽。原告与卢志广虽未签订书面承揽合同，但从双方陈述结合卢志广出具的证明可以确定卢志广为原告提供的工作内容是轻工，双方形成的是承揽关系，不属于承包关系。原告虽然具有劳动法上规定的用工主体资格，但并非提供劳务的一方与具有用工主体资格的一方之间必然形成劳动关系。即便如被告所主张的卢志广与原告之间系承包关系，对于承包轻工工程的卢志广一方，相关的法律法规亦没有明确规定承包方需要具有用工资质或者什么样的用工资质。因此，被告仅以原告具有用工主体资格，卢志广不具有用工资质而主张原、被告之间存在事实劳动关系，事实与法律依据不足。事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利和义务而形成劳动关系。根据劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据被告在仲裁阶段的陈述，被告是与卢志广约定的工作内容及工资标准，由卢志广负责管理并记录考勤。被告认可自己在仲裁阶段的陈述是客观真实的。因此被告提供的证据无法证明被告与原告之间完全存在以上符合事实劳动关系的情形，也无法证明被告接受原告单位的监督管理或者双方建立劳动关系的合意。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。因此，被告主张与原告存在事实劳动关系的抗辩主张，事实依据以及证据不足，本院不予支持。即原、被告之间不存在事实劳动关系，对于原告的诉讼请求，本院依法予以支持。被告孟宪军可依据其他法律关系实现权利救济。根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决：原告滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂与被告孟宪军之间不存在事实劳动关系。本受理费10.00元，适用简易程序，减半收取5.00元，由被告孟宪军承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审审理中，卢志广出庭推翻自己一审审理中所作证明，证明其与上诉人不是承包关系，而是负责招人干活的工作人员，但其对自己的工作内容与劳动报酬均不清楚，明显不合常理，对该证明本院不予认可，其作为有行为能力的成年人，对其一审作出的证明的效果应当有判断能力，卢志广一审作出的证明，可以认为是其真实意思的表示。 本院认为，二审庭审中，卢志广对自己的工作内容与劳动报酬均无法说清，这与其自认为是被上诉人滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂工作人员的主张明显相悖，卢志广作为有行为能力的成年人，对一审中作出证明的效果应当有判断能力，故其一审作出的证明，可以认为是其真实意思的表示，上诉人孟宪军认为卢志广是被上诉人滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂雇佣的工作人员的主张证据不足，本院不予支持；上诉人孟宪军虽在被上诉人滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂所承包的工地工作，但根据法庭调查和证据，上诉人孟宪军是与卢志广约定工作内容及工资标准，劳动过程中由卢志广负责管理并记录考勤，既不接受被上诉人的支配管理，也不从被上诉人处获得报酬，双方不存在形成劳动关系的合意，故上诉人认为其与被上诉人存在事实劳动关系的主张证据不足，本院不予支持；一审判决上诉人孟宪军与被上诉人滦平县滦平镇子君电气焊综合修理厂不存在事实劳动关系并无不当。 综上所述，上诉人孟宪军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10.00元，由上诉人孟宪军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冉雪芳 审 判 员 罗乐平 审 判 员 赵 辉 二〇二一年四月十九日 法官助理 于 一 书 记 员 陈 铖