北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5818号上诉人（原审被告）：上海友而信市场信息咨询有限公司，住所地上海市闸**江场三路****。法定代表人：易源俏，执行董事。委托诉讼代理人：郭子妍，上海友而信市场信息咨询有限公司员工。委托诉讼代理人：雍晓翠，上海友而信市场信息咨询有限公司员工。被上诉人（原审原告）：韩冬，男，1988年7月5日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县。委托诉讼代理人：王印中，邢台市桥东区保义法律服务所主任。上诉人上海友而信市场信息咨询有限公司（以下简称友而信公司）因与被上诉人韩冬劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初37214号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人友而信公司的委托诉讼代理人郭子妍，被上诉人韩冬的委托诉讼代理人王印中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友而信公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，发回重审或依法改判无需支付韩冬违法终止劳动合同赔偿金及工资差额。2.本案一审、二审诉讼费用由韩冬承担。事实和理由：一、韩冬因严重违反上海友而信市场信息咨询有限公司北京朝阳门分公司（以下简称朝阳门分公司）规章制度，朝阳门分公司依《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定依法解除与韩冬的劳动合同，系合法解除，无需支付赔偿金，一审法院认定事实有误。韩冬于2018年1月15日与案外主体朝阳门分公司（已于2020年4月24日依法注销）签订书面劳动合同并建立劳动关系，约定劳动期限为2018年1月15日至2021年1月14日。公司有经过公示并全员执行的员工管理制度《员工手册》，在韩冬入职后，公司已经就《员工手册》进行了培训，并请韩冬签署了《员工声明》。韩冬知晓公司的员工管理制度，知晓考勤管理规则。即使韩冬没有签署《员工声明》，该制度的制定符合法定程序，应属合法有效，对全体员工具有约束力。2020年春节后，根据北京市住房和城乡建设委员会关于进一步加强疫情防控保障建设工程安全有序复工的通知【京建发（2020）19号文】，朝阳门分公司通过物业审核，于2020年2月10日复工。并于2月9日邮件通知全体员工，该邮件已于一审阶段得到韩冬认可。朝阳门分公司复工的同时，也理解公司职工有配合防疫的义务与需求，允许职工进行隔离或在家办公，但韩冬应依据《员工手册》在考勤APP内提交请假申请，也可提交街道办或相关部门开具的隔离通知并申请远程办公。但公司在2月10日至3月11日期间未收到韩冬任何请假、隔离申请。即便如韩冬一审中所述在进行防疫隔离，但韩东2月12-14日、17-18日、21日、26-27日曾至朝阳门分公司出勤，仅仅2月19日、2月28日进行防疫隔离恐难以自圆其说。韩冬该行为严重违反公司规章制度，朝阳门分公司有权依法解除与韩冬的劳动合同，无需支付赔偿金。二、一审法院认定的工资差额实际为韩冬的旷工扣款，除此外的工资部分朝阳门分公司已于2020年4月10日前支付，无需再次支付。三、即便友而信公司应向韩冬支付部分费用，一审法院认定的离职前12月工资有误。韩冬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决，不同意友而信公司的上诉意见，请求维持原判。韩冬向一审法院起诉请求：1.确认韩冬与友而信公司自2018年1月9日至2020年3月3日期间存在劳动关系；2.友而信公司支付2020年3月1日至2020年3月3日期间工资2497元；3.友而信公司支付自2018年1月9日至2020年3月11日期间剩余2天的未休年假工资报酬6244元；4.友而信公司支付2018年1月9日至2020年3月11日违法终止（解除）劳动合同赔偿金33950元。一审法院认定事实：一、入职时间：韩冬主张：2018年1月9日入职。友而信公司主张及证据：2018年1月15日。友而信公司就其主张提交离职证明。韩冬对上述证据的真实性予以认可，证明目的不予认可。该院认定及理由：韩冬虽主张其于2018年1月9日入职，但其并未提交证据，结合双方陈述及证据，故该院对其主张不予认可。二、签订书面劳动合同时间：韩冬与朝阳门分公司之间签过劳动合同，朝阳门分公司于2020年4月24日已注销，友而信公司系朝阳门分公司的总公司。韩冬主张：不清楚签订了几份，也不清楚起止时间，因朝阳门分公司注销，故其要求确认韩冬与友而信公司之间存在劳动关系。友而信公司主张：劳动合同期限自2018年1月15日至2020年3月1日。三、每月工资数及工资构成：工资构成包括基本工资1300元和绩效提成，绩效提成包括奖金和岗位补助，均不清楚具体计算方式，韩冬实发月工资为3977.08元，应发月工资还应包括社会保险389元，公积金888元，即应发月工资为5254.08元。四、终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：3977.08元。五、终止劳动关系的原因：2020年3月3日朝阳门分公司通过邮件向韩冬发送终止劳动合同通知书，载明“因下列第四项原因，双方劳动关系于2020年3月3日终止，…四、劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的…”，后韩冬于2020年4月26日到朝阳门分公司要求开具离职证明，载明“姓名韩冬，…合同期限自2018年1月15日起至2021年1月14日止。现由于劳动者个人原因提出辞职原因，于2020年3月1日解除劳动关系…”，落款处有韩冬签字。友而信公司主张及证据：上述解除过程已向朝阳区社保局报备，并撤回向员工发送的终止劳动合同通知书，予以其二次返岗的机会，告知员工可以回公司正常上班，如果不上班，可以在考勤打卡应用上请假，既不来上班也不请假的员工，视为其主动离职。友而信公司就其主张提交：证据1.蓝牙打卡通知邮件。证据2.手机打卡app截图。证据3.复工通知微信沟通记录。证据4.韩冬考勤记录。证据5.员工手册及制定、发布、公示流程截图。证据6.旷工解除情况报备函（情况说明）。证据7.离职证明。韩冬对上述证据1、4、7的真实性予以认可，对证据2、3、5、6的真实性均不予认可，证明目的均不予认可，主张未打卡这几天是因为疫情隔离，不属于无故旷工，不能体现韩冬知悉和阅读过员工手册和休假管理制度，友而信公司系违法解除劳动关系。友而信公司主张其向韩冬发送终止劳动合同通知书系其存在旷工，未提交任何请假申请或隔离申请，亦未提交其所在地社区或街道出具的疫情管制书面材料证明其客观上无法到岗，韩冬于2020年4月26日在离职证明上签字，视为其认可其属于因个人原因主动离职。六、未休年休假工资：从入职当天起即享有年休假，每年5天，休了一部分，不清楚具体休了多少天，均认可韩冬还有2天年休假未休。七、2019年3月份工资发放情况：韩冬主张：2020年3月份工资未足额发放，存在差额。友而信公司主张：韩冬2020年3月份工资均已足额发放。八、申请仲裁时间：2020年3月23日。九、仲裁请求：韩冬主张：1.韩冬与友而信公司自2018年1月9日至2020年3月3日期间存在劳动关系；2.友而信公司支付2020年3月1日至2020年3月3日期间工资2497元；3.友而信公司支付自2018年1月9日至2020年3月11日期间未休年假工资报酬6244元；4.友而信公司支付自2018年1月9日至2020年3月11日违法终止（解除）劳动合同赔偿金33950元；5.友而信公司出具离职证明。十、仲裁结果：2020年3月23日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲不字（2020）第781号不予受理通知书，决定不予受理。以上事项中，双方有争议的事项为第一项、第二项、第五项、第七项，其他事项双方无争议。一审法院认为，取得营业执照或者登记证书的分支机构可以作为用人单位与劳动者建立劳动关系，享有用人单位的权利并承担用人单位的义务，并以自己的名义参加民事诉讼，朝阳门分公司虽注销，但韩冬系与朝阳门分公司之间签有劳动合同，故韩冬应与朝阳门分公司自2018年1月9日至2020年3月3日期间存在劳动关系，其主张与友而信公司之间存在劳动关系于法无据，该院对此不予支持。关于工资差额，友而信公司虽主张韩冬2020年3月的月工资已足额发放，但其未提交已向韩冬支付工资的证据，故友而信公司应支付韩冬2020年3月1日至2020年3月3日期间工资483.13元（5254.08/21.75*2）。关于未休年休假工资，双方均认可韩冬还有2天年休假未休，因韩冬于2020年3月3日已离职，故其主张之后期间的未休年假工资于法无据，该院对此不予支持，故友而信公司应支付韩冬2018年1月15日至2020年3月3日期间剩余2天的未休年假工资报酬483.13元（5254.08/21.75*1*200%）。关于劳动关系终止，终止劳动合同通知书自送达劳动者之日起即发生法律效力，友而信公司事后虽给予员工二次返岗的机会，但其终止劳动关系的意思表示已经发出，友而信公司终止劳动关系的理由系韩冬严重违反公司规章制度，但其所提交的员工手册等公司的规章制度并无韩冬签收确认痕迹，友而信公司虽主张韩冬系主动离职，但其签字的行为并不能证明系主动离职，故该院对其主张不予认可，友而信公司系违法终止劳动关系，友而信公司应支付韩冬违法终止劳动合同的赔偿金，韩冬要求友而信公司支付韩冬2018年1月15日至2020年3月3日违法终止劳动合同赔偿金26270.4元（5254.08*2.5*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、友而信公司自判决生效之日起7日内支付韩冬2020年3月1日至2020年3月3日期间工资483.13元；二、友而信公司自判决生效之日起7日内支付韩冬2018年1月15日至2020年3月3日期间剩余2天的未休年假工资报酬483.13元；三、友而信公司自判决生效之日起7日内支付韩冬2018年1月15日至2020年3月3日违法终止劳动合同赔偿金26270.4元；四、驳回韩冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院补充查明以下事实：二审审理过程中，友而信公司表示对一审认定的韩冬实发工资、应发工资、离职前12个月平均工资数额无异议。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，友而信公司是否需要向韩冬支付违法解除劳动关系赔偿金及工资差额。关于友而信公司是否应向韩冬支付违法解除劳动关系赔偿金。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，友而信公司主张韩冬违反公司规章管理制度《员工手册》，其据此解除与韩冬的劳动关系系合法解除。就其主张，友而信公司应当举证证明劳动者严重违反了公司规章制度的规定且该规章制度已向劳动者送达。本案中，友而信公司未提供证据证明韩冬签收该制度，亦未证明友而信公司就该制度组织过培训。对于友而信公司的该项上诉意见，因证据不足，本院不予采纳。一审法院判令友而信公司支付相应的违法解除劳动关系赔偿金，亦无不当，本院予以确认。关于友而信公司是否应支付韩冬工资差额。友而信公司上诉主张一审法院认定的工资差额为韩冬旷工扣款，但并未提供证据予以证明。一审法院认定友而信公司应支付韩冬2020年3月1日至2020年3月3日期间工资483.13元并无不当，本院予以维持。综上所述，友而信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海友而信市场信息咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  侯 军二〇二一年四月七日法官助理  王梦琦书 记 员  杜 颖