山东省淄博市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)鲁03刑终17号 抗诉机关淄博市周村区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐厚毅，曾用名唐乐乐，男，1987年12月13日出生于淄博市淄川区，汉族，中专文化，户籍所在地淄博市淄川区，现住址淄博市周村区。因吸毒于2011年4月15日被淄博市公安局周村分局行政拘留十日；因犯寻衅滋事罪于2012年8月8日被淄博市周村区人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2020年3月23日被淄博市公安局周村分局取保候审。2020年12月2日被逮捕。现羁押于淄博市周村区看守所。 辩护人李义，山东淄明律师事务所律师。 淄博市周村区人民法院审理淄博市周村区人民检察院指控原审被告人唐厚毅犯故意伤害罪一案，于二Ｏ二Ｏ年八月二十一日作出（2020）鲁0306刑初249号刑事判决。宣判后，淄博市周村区人民检察院提起抗诉，原审被告人唐厚毅提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员王葵、检察官助理崔保雷出庭履行职务，原审被告人唐厚毅及其辩护人李义到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 2008年6月19日21时许，周玉等人在淄博市周村区公园南门大排档附近买啤酒时与被害人王某1因言语不和发生争执并厮打，后周某1纠集被告人唐厚毅、王某5（已判刑）、宋某（已判刑）用匕首、镐柄等对被害人王某1实施殴打。经鉴定，被害人王某1右下肢肌力3级以下属重伤二级；右侧血气胸、肺萎缩属轻伤一级；腹壁穿透创属轻伤二级。 本案系被害人报案案发。被告人唐厚毅主动投案，到案后如实供述犯罪事实。被告人唐厚毅赔偿被害人损失10万元，并取得被害人谅解。 上述事实，有下列证据予以证实。 1．被害人王某1陈述证实，2008年6月19日，我与王某3、赵某等人在周某2公园南门大排档喝酒，因为有个小伙子和王某3正在打架，我赶过去看时头上挨了一马扎，我拿起一把马扎准备还手，和王某3打架的两个小伙子就跑了。我准备结账时，四个小伙子手持刀、镐柄等东西赶来，最前面进来的手里拿着镐柄，一棍子打过来我伸手接着了，想夺过来防身，这时有人捅了我左侧一刀，我接着就浑身无力松手了，然后头上挨了那人一镐柄。后来没有知觉，之后的事情就不清楚了。 2．证人赵某报案并证实，2008年6月19日晚,我与王某1、王某3等人在周某2公园南门大排档吃饭，期间我去了厕所，返回时发现王某1被人打得躺在大排档的屋子里。 3．证人王某2证言证实，案发当晚，在我经营的公园大排档上，有三个男青年和两个女青年在一起吃饭，后来我听见门外有人吵吵，并看见有个男的用马扎砸一辆踏板摩托车，砸摩托车的那个男的跑进屋里，脖子上、左肩上流血，三个男的持木棍进来追打。 4．证人牛某证言证实，案发当晚，五个青年到公园大排档吃饭，期间其中一个男青年右胳膊和右脸部流了血，并被两个小青年追着打，后来一起吃饭的其中三个男的就开始砸门口的摩托车，追他的两个小青年又叫了几个男的过来打这三个男青年，一开始受伤的男青年被用棍子打倒在地，头上、身上到处是血。 5．证人石某证言证实，案发当晚，我与朋友在我经营烧烤店吃饭，另外宋某、周某1、王某5等人也在那吃饭，八九点的时候，周某1骑着摩托车带着另外一个人出去买酒，后来与宋某等人一起吃饭的都跑了出去，我到公园南门后看见120把伤员拉走，我猜测可能是周某1、王某5等人与别人打架了。 6．证人王某3证言证实，案发当晚，我与王某1、赵某、王某4、蒙某在周某2公园南门对过的公园大排档吃饭，期间王某1与赵某到公园草地上说话，两个身穿一身黑，骑一辆摩托车的男青年认为我看他们，与我发生争执。后来这两个小伙子拿起马扎冲我头上打了两下，后来王某1赶来后，我们每个人拿一个马扎与那两个小伙子打了起来，两个小伙子跑到公园里去后，我与蒙某就去包扎头了，回来听赵某说，王某1被人打了。 7．证人蒙某证言证实，案发当晚，我与王某1、王某3、王某4、赵某在周某2公园南门路南的公园大排档吃饭，期间王某1与赵某到路北草丛中解手，从公园方向过来一辆踏板摩托车，上面两个男青年与王某3发生争执，并拿马扎砸王某3的头，王某1跑过来后和王某3把两个男的打跑，并把摩托车砸烂，我拉着王某3走后，听说王某1被后来的人打伤。 8．证人邱某证言证实，案发当晚，我开的公园大排档有三个男子和两个女的在一桌吃饭，期间我看见两个男青年手持马扎与另外两个男的打架，并把另外两个男的打跑了，拿马扎的男青年开始砸一辆踏板摩托车，后来我进店里后不久，从店外面跑进来一个男的，脖子上、肩膀上有血，后来追进来三个男青年，手持木棍，我躲到厨房后怎么打的没看见。后来发现被打的男的躺在店里面。 9．证人王某4证言证实，案发当晚，我与王某1、王某3、赵某、蒙某在周某2公园大排档吃饭，期间赵某与王某1到公园草坪上去，公路边两个小伙子骑一辆摩托车过来和王某3发生争执，并持马扎朝王某3头上砸去，王某1赶来后，被那两个小伙子用马扎砸伤了头，从公园里跑来三、四个小伙子，手持木棍、砍刀冲着王某1跑去，具体怎么打的不清楚。 10．同案犯王某5供述证实，2008年6月19日晚上我和周某1、房某还有周某1的两个朋友在周某2人民公园动物园里边的一个小石桌上喝酒，正喝着没有啤酒了，周某1和房某两个人骑着摩托车到外边去买啤酒，一会功夫，周某1一个人跑回来了，说被人打了。说完他从动物园他住的房间里拿了一把匕首，他的两个朋友拿了两根镐柄，然后我和他们三个一直跑到公园南门对面一个大排档的路边上，这时我看到一个小伙子正在用东西砸摩托车，接着周某1就拿刀上前朝那个小伙子身上捅开了，和周某1一起的他那两个朋友拿着镐柄也朝那个小伙子头上、腿上砸，我也跑过去朝那个小伙子头上踹了好几脚，不一会我看到那个小伙子就躺在地上，头上、身上流出了血，于是我和周某1他们就跑了。我的手不慎被周某1的刀子划伤了。 11．同案犯宋某供述证实，2008年6月份的一天晚上，我和王某5、周某1、房某及周某1的一个朋友在周某2公园内吃饭，吃到一半的时候没酒了，周某1和房某骑车出去买酒，过了一会，周某1回来说在外面被人打了，周某1从公园的动物园里拿了几根镐柄，我们几个就一起出去找打周某1的人。我们到了公园南门处，周某1拿着匕首朝一个男的身上捅了过去，然后我们几个也跟过去动手，我踹了他两脚，那个男的跑到了一间大排档里面，我们追进去，我看到那个男的身上全是血就没有再动手，周某1、周某1的朋友和王某5继续打他，周某1又用匕首捅了他几下，王某5和周某1的朋友用镐柄砸了他几下，然后我们几个就跑了。 12．同案周某1供述证实，2008年夏天的时候，我和王某5、宋某、房某、三四名男子在公园里喝酒，酒喝没了，我和房某骑着摩托车去买酒，走到大排档的时候，有一男子看我，互看不顺眼，就吵了起来，他们三四个人把我们打跑了，摩托车也没来得及骑。回去后，我和他们说我们被打了，王某5、宋某、三四名男子同意去找他们。我和房某在前面领路，宋某和那名高个子手里各拿着一根木头镐柄，我手里拿着一个马扎，王某5手里拿着一把匕首。到了公园南门大排档的时候，我看到和我发生口角的男子正在砸我们的摩托车。王某5、宋某、高个男子就冲进屋里了，我听见那名男子喊，我的刀呢？我看见王某5、宋某、高个男子对那名男子拳打脚踢，宋某、高个男子用镐柄对那名男子打，我进屋之后，那名男子已经躺在地上了，我朝那男子身上踹了两脚，高个男子说我不会打架，接着，他拿着镐柄朝那个男子的膝盖位置打了一下，王某5又朝那男子身上打了两下，听到警笛我们就跑了。 13．被告人唐厚毅供述证实，2008年夏天的一个晚上，在周某2区公园东南角附近，我和王某5、周某1、宋某、房某凑在一起喝酒，房某和周某1骑一辆摩托车去买啤酒，周某1跑回来说，被人打了，我们都同意帮周某1去打架。我记得我和宋某每人手里一根木质镐柄，周某1和王某5手里拿的什么东西我忘记了。到了大排档附近，我看到周某1和一名男子打了起来，我就知道这名男子就是和周某1发生争执的人，我看到那名男子往屋里跑，我们就追了进去，我看见周某1、王某5拳打脚踢那名男子，我和宋某拿着镐柄朝那名男子身上打，当时场面比较混乱，看到那名男子倒在地上，地上有一摊血，我心里比较害怕，我们就跑了。 14．淄博市公安局周村分局法医学人体损伤程度鉴定书公（刑）鉴（法）字（2008）326号：根据《人体重伤鉴定标准》第七十二条之规定及相关解释评定王某1为重伤。 15．淄正司某所（2020）临鉴字第17号关于王某1伤情鉴定意见书鉴定意见：1、王某1右下肢肌力3级以下属重伤二级；2、王某1右侧血气胸、肺萎缩属轻伤一级；3、王某1腹壁穿透创属轻伤二级。 16．辨认笔录，同案犯互相辨认笔录证实，被告人唐厚毅用镐柄参与殴打被害人。 17．赔偿协议、收到条及谅解书证实，被告人唐厚毅赔偿被害人王某110万元并取得被害人谅解。 原审法院认为，被告人唐厚毅故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。在故意伤害共同犯罪中，被告人唐厚毅积极参与实施，不宜区分主从犯，量刑应据唐厚毅参与程度、造成后果等。被告人唐厚毅曾因寻衅滋事被判处刑罚，对其可酌情从重处罚。被告人唐厚毅用器械伤人，对其可酌情从重处罚。被告人唐厚毅主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人唐厚毅赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，以被告人唐厚毅犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。 淄博市周村区人民检察院提出抗诉意见：1、认罪认罚程序上存在错误。本案被告人认罪认罚，起诉时已将认罪认罚具结书及量刑建议一并提交法院，一审法院未对上述量刑建议提出异议，也未建议检察院调整，直接作出判决，在判决书中未对被告人的认罪认罚情况进行说明，违反了相关法律规定。2、量刑明显不当。结合已被判刑的同案犯王某5、宋某的判决，对被告人唐厚毅的量刑明显过轻。被告人唐厚毅在2012年被判处刑罚时，故意隐瞒了2008年参与故意伤害他人的事实，事发12年后主动投案，其投案自首的行为不足以对其减轻处罚。 淄博市人民检察院出庭检察员发表意见，支持抗诉。 原审被告人唐厚毅上诉称：1、一审法院对于上诉人应当从轻的情节未予认定。一是造成受害人重伤二级的结果并非上诉人直接行为所导致，而是其他同案犯用匕首造成的。二是上诉人参与行为是为朋友帮忙，只是起到帮助作用，是同案中的帮助犯。2、一审法院存在适用法律不当、程序错误。上诉人主动投案后，积极赔偿受害人损失并取得受害人的谅解，同时签署了认罪认罚具结书，公诉机关明确了量刑的幅度及刑罚的执行方式为缓刑。一审法院在未出现新的证据、新的事实的情况下，改变量刑建议，未给公诉机关、上诉人释明，直接改判，存在明显程序错误。3、上诉人符合适用缓刑的条件。上诉人实施犯罪行为时，刚满二十周岁，现心智已成熟，本案发生距今已有十余年，在2012年被执行刑罚后表现一贯良好，上诉人积极赔偿、取得谅解、主动投案自首，符合适用缓刑的条件。 上诉人唐厚毅的辩护人李义以相同的观点为其辩护。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于抗诉机关、上诉人及辩护人所持“适用认罪认罚从宽制度不当”的抗诉意见、上诉理由和辩护意见，经查，审查起诉期间，上诉人唐厚毅自愿签署认罪认罚具结书，抗诉机关将具结书及量刑建议一并提交一审法院，一审判决综合考虑上诉人在故意伤害犯罪后，又犯寻衅滋事罪，被处罚时故意隐瞒前罪，并有吸毒史等情况，认为适用缓刑的量刑建议明显不当而未采纳，只是卷宗中缺乏建议人民检察院调整量刑的书面函件，判决书中对没有采纳量刑建议缺乏说理。故对上述抗诉、上诉意见不予采纳。 关于抗诉机关所持“不应减轻处罚，量刑不当”的抗诉意见，经查，同案犯王某5、宋某、唐厚毅在共同犯罪中，共同对被害人实施了殴打。同案犯宋某无犯罪前科，认定为自首，对其从轻处罚。而上诉人唐厚毅有自首，存在曾因寻衅滋事罪受到处罚的情节，而对上诉人唐厚毅不宜适用减轻处罚，应予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，予以采纳。 关于上诉人及其辩护人所持“造成受害人重伤二级的结果并非上诉人直接行为所导致，而是其他同案犯用匕首造成的。上诉人参与行为是为朋友帮忙，只是起到帮助作用，是同案中的帮助犯。”的上诉理由和辩护意见，经查，在同案周某1纠集下，同案犯王某5、宋某，上诉人唐厚毅积极响应，对被害人实施伤害行为，造成被害人重伤是共同加害的结果，不宜区分主从犯。上诉人唐厚毅虽不是重伤结果直接造成者，但依法应承担共同伤害造成被害人重伤的法律后果。故该上诉理由和辩护意见不成立。 本院认为，上诉人唐厚毅伙同周某1等人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人唐厚毅积极参与，不宜区分主从犯。上诉人唐厚毅主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚，一审对其减轻处罚不当，应予纠正。被告人唐厚毅赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306刑初249号刑事判决定罪部分，即“上诉人唐厚毅犯故意伤害罪。” 二、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306刑初249号刑事判决量刑部分，即“判处有期徒刑二年九个月”。 三、上诉人唐厚毅犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月2日起至2023年12月1日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 孙一文 审 判 员 王良春 审 判 员 张 金 二〇二一年四月十二日 法官助理 李 扬 书 记 员 李海燕