辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5796号上诉人（原审被告）：孙凤玲，女，1965年1月26日出生，汉族，住沈阳市铁西区。上诉人（原审被告）：王俊清，男，1963年9月30日出生，汉族，住沈阳市铁西区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：王念，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓世凯，男，1971年6月17日出生，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人王俊清、孙凤玲因与被上诉人邓世凯承揽合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初4969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。王俊清、孙凤玲的上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回有管辖权的法院重审；2.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院案由适用错误，本案应为承揽合同纠纷，而非建设工程纠纷。2.本案应为承揽合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖，一审法院没有管辖权。3.本案不属于建设工程施工合同纠纷，不应适用建设工程相关法律规范，故工程造价司法鉴定结果不应采纳。4.上诉人已经足额支付被上诉人包工包料报酬，不应再次支付。被上诉人修建的大棚尚未完工，且存在严重质量问题无法使用，给上诉人造成严重经济损失。邓世凯辩称，建设工程施工合同属于一种特殊的承揽合同，原审案由认定并无不当。沈北新区是合同履行所在地，对本案具有管辖权。既然本案属于建设工程施工合同纠纷，原审法院适用工程造价的司法鉴定结果并无不当，被上诉人施工的大棚已经交付上诉人管理使用，上诉人应给付剩余的工程款。邓世凯向一审法院的诉讼请求为：1.判决孙凤玲、王俊清给付剩余工程款70614.34元；2.由孙凤玲、王俊清承担鉴定费用3432元。一审法院认定事实：2019年3月，经人介绍，邓世凯与孙凤玲、王俊清口头协商达成协议，邓世凯包工包部分材料，为孙凤玲、王俊清建设位于沈阳市沈北新区的大棚及附属看护房。此后，邓世凯采购部分建筑材料，组织人员进行施工，孙凤玲、王俊清自行出资58191.5元购买了钢管等主材。2019年下半年，邓世凯修建的大棚基本竣工，剩余大棚扶手、大门等零星工程未完。孙凤玲、王俊清接收涉案大棚，并对大棚区域立门加锁。孙凤玲、王俊清已给付工程款88683元。邓世凯向孙凤玲、王俊清催要剩余工程款，孙凤玲、王俊清未能给付。在诉讼过程中，孙凤玲、王俊清称邓世凯建造的大棚坡度角度等存在质量问题，工程尚未全部完工，拒绝给付工程款。在诉讼过程中，邓世凯申请对其实际施工的大棚工程造价进行司法鉴定，原审法院依法委托辽宁中成建正工程管理咨询有限公司对其工程造价进行司法鉴定。该鉴定机构出具鉴定意见书，载明：“双方无异议部分造价为156297.34元。双方异议部分造价为5398.42元。异议部分为大棚山墙：邓世凯主张东山墙利用孙凤玲、王俊清的4米原地基建造，西山墙未利用孙凤玲、王俊清的地基建造，孙凤玲、王俊清主张两座山墙均利用孙凤玲、王俊清的原地基建造。”邓世凯对异议部分提供了现场照片作为证据材料。邓世凯为此垫付了鉴定费3432元.在诉讼过程中，孙凤玲、王俊清称涉案大棚窗户上的梁柱由其提供材料，大约价值3000元，邓世凯对梁柱由孙凤玲、王俊清提供无异议，认可价值500元从鉴定造价中扣除。双方对此均未提供证据证明。一审法院认为:违反法律法规强制性规定的合同无效。原案中，孙凤玲、王俊清将其大棚建造工程发包给无施工资质的邓世凯施工，双方的建设工程施工合同依法无效。又邓世凯施工的大棚工程已经交付孙凤玲、王俊清使用，孙凤玲、王俊清也已对之加锁管理，故邓世凯主张孙凤玲、王俊清支付工程价款具有事实及法律依据，原审法院予以支持。涉案工程的工程造价已经过司法鉴定，邓世凯主张的工程造价应以该司法鉴定意见为准。又结合当事人的陈述、双方当事人的证据材料，可证邓世凯仅在原有少量地基基础上进行大棚山墙施工，又均无充足证据证明其具体工程量价，结合原案实际，针对双方争议部分即大棚山墙的造价，原审法院酌定邓世凯大棚山墙争议部分工程造价为3500元。孙凤玲、王俊清提供的大棚窗户梁柱，邓世凯已认可的500元部分，应予扣除，超出部分，缺少充足证据证明，原审法院无法采信。经核算(156297.34元+3500元-500元)，涉案工程的总造价为159297.34元。邓世凯主张的工程款，经核算(159297.34元-88683元)，邓世凯主张的工程款70614.34元部分具有事实及法律依据，原审法院予以支持。邓世凯垫付的鉴定费3432元，系原案的合理必要支出，应由孙凤玲、王俊清承担。孙凤玲、王俊清抗辩涉案工程施工质量不合格，造成财产损失，未依法提出反诉，原案不予审查处理，孙凤玲、王俊清可依法另行主张权利。一审法院判决：一、孙凤玲、王俊清于本判决生效之日起五日内一次性给付原告邓世凯工程款70614.34元；二、孙凤玲、王俊清于本判决生效之日起五日内一次性给付原告邓世凯垫付的鉴定费3432元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1652元，减半收取826元，孙凤玲、王俊清承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。二审中，经本院询问辽宁中成建正工程管理咨询有限公司，如本案属于承揽合同，鉴定结论是否需要调整。该机构书面答复意见是，原鉴定意见包含了人工费、材料费（不含甲方提供的材料）和机械费，未包含管理费、利润、措施项目费及税金等，原鉴定意见无误，不需要调整。本院认为，关于上诉人提出本案案由应为承揽合同纠纷的主张。从涉案工程农业大棚的性质来看，属于农业设施，建设占用的是农业用地，并不需要办理与建设工程有关的诸多行政手续，也不属于永久性建筑物，且不具备建设工程的一般特点，因此，本案当事人之间的法律关系应当认定为承揽合同关系。原审法院案由认定不当，本院依法予以调整。对上诉人的此项主张，本院予以支持。关于上诉人提出原审法院没有管辖权的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，因涉案合同的履行地为沈北新区，故原审法院审理该案在管辖问题上并无不当，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出原审工程造价司法鉴定结果不应采纳的主张。在双方当事人没有签订书面合同且无法就大棚价款达成一致的情况下，原审法院通过司法鉴定确定价款并无不当。虽然原审司法鉴定按照定额标准计价，但经本院二审询问鉴定机构，该机构表示已作出的大棚造价并未包含管理费、利润、措施项目费及税金等，若当事人之间系承揽合同纠纷，相应造价不予调整。从鉴定报告上可以看出，鉴定机构从税前的工程造价中扣除了措施项目费、企业管理费、利润，得出大棚价款数额。因此原审法院依据鉴定结论认定大棚价款并无不当，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出已经足额支付被上诉人包工包料报酬，不应再次支付的主张。由上可知，鉴定结论认定涉案大棚的价款（不含甲方提供的材料）已经超过了上诉人的已付款数额，因此上诉人仍欠付被上诉人大棚施工款，上诉人的此项主张没有依据，本院不予支持。虽然上诉人提出被上诉人施工大棚存在质量问题的主张，因上诉人没有充分证据证明该主张，故对上诉人的此项抗辩主张不予支持。至于上诉人主张涉案工程并未完工的问题，因双方当事人未签订书面合同，合同履行过程中双方当事人对被上诉人的施工内容以及大棚价款存在异议，导致后续大棚未施工完毕，故不应由被上诉人对工程未完工承担违约责任，原审法院根据大棚已施工情况进行裁判并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1652元，由王俊清、孙凤玲负担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年四月二十日书记员 李 颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。