江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏03刑终183号原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，男，1994年2月2日生，汉族，大专文化，无业，住陕西省渭南市临渭区，户籍地陕西省渭南市临渭区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年12月25日被指定居所监视居住，同年12月29日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。辩护人聂昭洪、聂梦圆，湖南择流律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯某某，女，1994年6月6日生，汉族，大学文化，无业，住陕西省西安市雁塔区，户籍地江西省宁都县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年11月27日被指定居所监视居住，同年12月6日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人胡春燕，江苏天倪律师事务所律师。原审被告人雷某，男，1995年10月19日生，汉族，高中文化，无业，住陕西省西安市雁塔区，户籍地陕西省西安市高新派出所辖区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年11月27日被指定居所监视居住，同年12月6日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。原审被告人宁某某，女，1997年7月15日生，汉族，高中文化，无业，住陕西省西安市雁塔区，户籍地江西省宁都县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年11月27日被指定居所监视居住，同年12月6日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。原审被告人王某某，男，1980年9月17日生，汉族，研究生文化，西安金仕达软件科技公司法定代表人，住陕西省西安市雁塔区，户籍地陕西省凤翔县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年11月27日被指定居所监视居住，同年12月6日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕，2020年11月27日被取保候审。江苏省邳州市人民法院审理江苏省邳州市人民检察院指控原审被告人雷某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，原审被告人李某、冯某某、宁某某犯诈骗罪、原审被告人王某某犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，2020年12月31日作出（2019）苏0382刑初415号刑事判决。宣判后，原审被告人李某、冯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：一、诈骗2018年4月至11月，被告人雷某、李某、冯某某等人为实施诈骗犯罪活动，经商定后由雷某从沈某某处购买上海觅婉实业有限公司、上海醇斕贸易有限公司、上海为程贸易有限公司等十余套公司的营业执照、对应的公司银行账户等资料，并委托被告人王某某先后为其搭建“中金国际”、“复兴环球”、“瑞银国际”等虚假投资APP平台，先后在陕西省西安市世纪颐园A座1808、1307室、绿地中心A座2706室等地成立工作室，对外名称分别为醍醐公司、馨鹄集团、爵萨集团。雷某负责公司整体业务，包括跟王某某、沈某某对接等；李某任总经理，负责公司前端业务，包括公司日常管理、运营、业绩考核等；冯某某负责财务，包括客户的充某、提现，赃款转移等。期间，雷某等人又在宝德云谷国际A栋2102室组建了工作室。上述工作室招录总监、经理、业务员等多名工作人员，对业务员进行培训，将业务员精心包装成成功人士“杨延军”、“李立坤”、“赵国强”等虚假人员身份，并分配给每个员工工作手机、微信、虚假人员照片、话术、手机号码等作案工具。雷某从林某（已判刑）处购买公民个人手机号码等公民信息发给其工作室员工用于添加被害人微信。工作室的员工通过微信添加女性为微信好友，先以交朋友、聊感情的方式与被害人进行聊天，逐渐获取女性被害人的信任，再以投资赚钱为名引诱被害人下载“复兴环球”、“中金国际”、“瑞银国际”等虚假手机APP投资软件，被害人注册后，再引诱被害人通过网银、支付宝向该APP绑定的上海醇斓贸易有限公司等十余个公司银行账户或支付宝账户充某，购买“新能源”进行投资。被害人充某后，被告人冯某某、宁某某等人先后按照雷某等人指令当日即将资金转移至雷某、冯某某和李某某、胡某（以上二人另案处理）等二十余人个人账户。同时冯某某、宁某某负责给被害人在“中金国际”等平台开设的账户虚拟充某、提现，并负责给犯罪团伙成员发放工资、提成、奖金等。业务员先引诱被害人小额投资，再由该犯罪团伙成员胡某1（另案处理）、蒋某某（已判刑）、胡某、李某某等总监级负责人使用平台“强赢”功能，操控平台显示被害人虚假获利，如果被害人申请提现，由冯某某、宁某某通过网银给被害人账户转账，造成被害人认为该平台系正规平台且可获利提现的误判，业务员取得被害人信任后，再诱骗被害人加大投资，再根据被害人个人情况选择适宜时机，由上述总监级负责人使用平台“强输”功能，制造被害人投资亏损的假象，以此方式诈骗被害人钱财。现已查实，绿地中心工作室诈骗数额为人民币1400余万元；宝德云谷工作室诈骗数额为人民币270余万元。其中，被告人李某涉案金额人民币1400余万元；被告人宁某某涉案金额人民币920余万元。2018年11月23日，被告人雷某、冯某某、宁某某分别被公安民警抓获，次日，三名被告人被临时羁押于西安市看守所，当月27日转指定居所监视居住；2018年12月22日，被告人李某被公安民警抓获，当日至24日临时寄押于渭南市临渭区看守所，25日转指定居所监视居住。另查明，邳州市公安局扣押被告人雷某赃款人民币640000元；扣押被告人冯某某赃款人民币272595元，被告人冯某某家人代为退赃人民币400000元；扣押被告人李某赃款人民币250000元，被告人李某家人代为退赃人民币80000元；扣押被告人雷某、冯某某利用赃款购买车牌号为鲁Ｇ×××××宝马牌轿车一辆、玛莎拉蒂牌轿车一辆等。二、侵犯公民个人信息2018年3月至10月间，被告人雷某等人为实施犯罪活动，先后十余次从林某处购买公民个人手机号码等公民信息提供给其工作室员工用于添加微信实施诈骗活动。经去除重复信息，被告人雷某购买公民个人信息数量达129万余条。三、帮助信息网络犯罪活动2018年3月至11月间，被告人王某某明知雷某委托其制作虚假投资平台系为实施犯罪活动使用的情况下，仍按照雷某的要求通过网络购买源代码，为雷某搭建了“中金国际”、“复兴环球”、“瑞银国际”等三款虚假投资APP平台，并对上述APP设定了“强输”、“强赢”等相关功能，绑定了银行账户及支付宝账户、租用服务器、日常维护等工作。该平台具有能够通过后台操作、人为的任意使投资者盈亏的功能。雷某使用该虚假投资平台实施上述网络诈骗活动。2018年11月24日，被告人王某某被公安民警抓获，当日被临时羁押于西安市看守所，同月27日转指定居所监视居住。被告人王某某归案后如实供述主要犯罪事实。后退缴赃款人民币10万元。原判决认定上述事实的证据有：被告人雷某、李某、冯某某、宁某某、王某某及同案人李某某、李某1、纪某、邢某某、辛某、刘某、王某1、孙某1、刘某1、冯某1、李某2、王某2、魏某某、王某3、雷某某、韩某某、高某、程某、赵某1、李某3、白某某、胡某、符某某、闵某某、介某、毕某某、李某4、毛某某等人的供述和辩解，被害人高某、陈某甲、章某甲、梁某、曹某甲、胡某、肖某、秦某、迟某、曹某乙、郭某、张某甲、唐某、王某甲、杜某、金某、张某甲、吴某甲、李某甲、周某、李某乙、彭某、郝某、张某乙、李某丙、但某、唐某、刘某甲、王某甲、杜某、张某丙、漆某、廖某、王某乙、高某、陈某甲、章某甲、刁某、陈某乙、蒋某、刘某乙、吴某乙、侯某、秦某、黄某、许某、杨某、李某甲、张某甲、章某乙、顾某、云某、孔某等人的陈述，证人沈某某、林某、冯某等人的证言，电子证据检查工作记录及电子证据光盘，扣押笔录及清单、网络在线提取工作记录，微信聊天及转账记录、银行开户信息及账户交易明细、被害人被骗情况统计表、公安机关出具的情况说明、户籍证明、发破案报告及到案经过等。原审人民法院认为，被告人雷某、李某、冯某某、宁某某以非法占有为目的，通过人为操控投资平台交易价格的涨跌导致客户亏损的方式骗取钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪；被告人雷某违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪；被告人王某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供互联网接入、服务器托管等技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。雷某、李某、冯某某、宁某某系利用网络骗取他人钱款，酌定从重处罚；在共同犯罪中，雷某、李某、冯某某起主要作用，系主犯；宁某某起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚；雷某、冯某某、宁某某、王某某归案后均如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；雷某、李某、冯某某、王某某退缴部分赃款，酌定从轻处罚；雷某、宁某某、王某某庭审中自愿认罪认罚，可以从宽处理。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第二百八十七条之二、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1.被告人雷某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币一百一十万元。2.被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十万元。3.被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元。4.被告人宁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。5.被告人王某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。6.责令被告人雷某、李某、冯某某、宁某某继续退赔违法所得。7.对侦查机关扣押在案的财物依法予以处置；对被告人王某某退缴的违法所得，予以没收。上诉人李某及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.官某某、王某4、王某甲、杜某、何某2、漆某等被害人提供的银行卡及支付宝转账记录截图，没有制作提取笔录，也没有侦查人员签名；雷某等人被扣押的手机封存不规范，不能保证被扣押的存储介质在流转过程中不被污染。故原判决采信的部分证据存在瑕疵，不经补正并做出合理解释不能作为定案依据。2.讯问笔录显示，李某在邳州市公安局运西派出所做的三次讯问笔录均有同步录音录像，但是卷宗中未附同步录音录像光盘；邳州市人民检察院出具的补充侦查提纲显示，本案在审查起诉阶段李某已提出刑讯逼供问题，邳州市人民检察院要求公安机关对于侦查过程中是否存在刑讯逼供进行补充侦查，故不排除李某在监视居住期间受到刑讯逼供的可能。3.李某非犯意提起者，未实际出资，也并非公司股东，虽然在公司担任总经理，但是所有事情均听从雷某安排，仅负责公司的行政及后勤工作，并不实际接触诈骗业务，且获利较少，在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯。4.根据已查明被害人的被诈骗数额，李某犯罪数额不足1400万元，原判决认定犯罪数额有误。5.原判决量刑过重。上诉人冯某某及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.冯某某虽然向雷某投资1万元，但未在犯罪过程中起到组织、领导作用，违法所得并非来自于团伙分红，而是雷某对其的赠与，其在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯。2.原判量刑过重。经审理查明的事实和原判决认定一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人李某、冯某某及辩护人均未提供新的证据。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于原判决采信的证据是否存在瑕疵问题。经查认为，(1)包括官某某、王某4、王某甲、杜某、何某2、漆某等被害人在内的，公安机关调取的所有被害人陈述、银行卡及支付宝转账记录截图等系复印件的证据，均在分类造册后在每册卷宗的第一页上注明“本卷XX页为复印件，内容与原件一致”，且注明了复印人及复印日期，并在首页及骑缝处盖有“邳州市公安局运西派出所”的印章。(2)邳州市公安局出具的扣押笔录及清单、电子证据检查工作记录及电子证据光盘、网络在线提取工作记录等，证实公安机关扣押雷某等人手机后及时使用制式的“物证封装袋”封装保存，邳州市公安局网络安全保卫大队对送检的手机在提取电子数据前，对送检手机拆封前后拍摄的照片也能显示送检手机封装完好，公安机关对于电子证据存储介质的扣押、保管及送检符合相关规定。综上，上述证据的调取程序合法，证据形式符合相关标准，并不存在瑕疵，可以作为定案依据。2.关于上诉人李某是否受到侦查机关刑讯逼供问题。经查认为，刑事诉讼法解释第一百二十七条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。本案中，补充侦查提纲显示，2019年4月4日，邳州市人民检察院要求侦查机关查清侦查人员在讯问李某过程中有无对其进行打骂行为。2019年4月29日，参与审讯李某的办案民警均书写了情况说明，表示在办案过程中没有对李某实施包括打骂、体罚等在内的刑讯逼供行为。本案在审理阶段，一审法院送达起诉书副本时，李某并未提出刑讯逼供问题，并表示认罪；一审开庭时，李某及其辩护人仅对起诉书指控的部分事实及犯罪地位、作用提出异议，均未提出刑讯逼供问题；二审提审时，李某对于原判决部分事实认定及是否构成从犯阐述了自己的上诉理由，亦未提出刑讯逼供问题。综合上述事实及证据，在一审开庭前李某及其辩护人均未提出非法证据排除申请。二审期间，辩护人提出李某在监视居住期间可能受到刑讯逼供，但并未提供相关线索或者材料，尚不足以形成侦查人员以非法方法收集被告人供述的合理怀疑，不符合启动非法证据排除程序的条件。3.关于上诉人李某、冯某某在共同犯罪中的地位、作用问题。经查认为，(1)雷某、冯某某的供述能够相互印证，结合李某的供述，可以证实李某虽然没有出资，但是也是公司股东之一，担任公司总经理，负责管理公司事务，包括人事管理、员工招聘、制度制定、催促业绩等。对于骗取的钱款，先按照业绩的一定比例通过转账或现金的方式给予两个业务部门的总监李某某和胡某，剩余部分在扣除公司的日常开支外，由雷某、李某、李勇杰和冯某某按比例分配，李某获得100余万元的利润分成。同案人业务部门总监李某某、胡某的供述能够相互印证，结合公司微信群聊天记录，可以证实李某是公司总经理，负责管理两名业务部门总监，制定并催促二人完成业绩目标，公司的事情需要事先向李某汇报。业务部门经理邢某某、李某1、纪某、辛某及多名业务人员的供述能够相互印证，可以证实李某是公司总经理，平时老板雷某不常来公司，李某负责公司的日常管理，平时会召集中层领导或全体人员开会。基于上述事实，李某虽然未实际出资，但是事前就诈骗犯罪与雷某等人形成合意，事中作为公司总经理，负责公司前端业务，包括公司日常管理、运营、业绩考核等，对于公司的正常运营及发展壮大起到重要作用，并从诈骗团伙中分得大量赃款。在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不宜认定为从犯。(2)在案证据能够证实，2018年3月，在雷某等人实施诈骗之初，冯某某应雷某邀约投资1万元成为股东之一。雷某等人依托“上海永诚”和“陕西华邦”两家公司提供的平台实施诈骗，骗取他人钱款后雷某等人可获得20%至30%的提成。期间，雷某等人非法获利20余万元。2018年4月，雷某等人为了获取更多非法利益，由雷某从沈某某处购买十余套公司的营业执照及对应的公司银行账户等资料，并委托王某某先后为其搭建“中金国际”、“复兴环球”、“瑞银国际”等虚假投资APP平台，实施诈骗活动。2018年4月至6月，冯某某经雷某安排负责公司财务工作，包括为客户充某、提现，将骗取客户的赃款转移到个人账户，发放工资、提成、奖金等。同年7月，雷某安排宁某某接替冯某某负责公司财务工作，冯某某向宁某某教授工作方法，在宁某某学习驾驶期间，顶替宁某某的财务工作，并偶尔替雷某向宁某某传达工作指令。期间，冯某某获得100余万元的利润分成，并接受雷某使用赃款购买的玛莎拉蒂牌轿车一辆。基于上述事实，冯某某无论是在事前的投资行为，还是事中从事的财务工作，对于公司的正常运行及资金有效安全运转起到重要作用，并从诈骗团伙中分得大量赃款。冯某某在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不宜认定为从犯。4.关于原判决认定李某犯罪数额是否正确问题。经查认为，被害人陈述、银行卡及支付宝转账记录截图能够相互印证，证实2018年4月至11月，绿地中心工作室共骗取102名被害人钱款合计人民币1400余万元。李某于2018年4月进入绿地中心工作室担任总经理，负责公司前端业务，包括公司日常管理、运营、业绩考核等，与雷某等人构成共同犯罪，且系主犯，应当对所有犯罪数额负责。故原判决认定李某犯罪数额为1400余万元是正确的。5.关于原判决对二上诉人量刑是否适当问题。经查认为，根据法律规定，诈骗他人财物50万元以上，属于数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，上诉人李某、冯某某犯罪数额达1400余万元，远超数额特别巨大的标准。李某等人通过网络骗取他人财物，短短八个月的时间内诈骗数额就高达1400余万元，被害人数较多，涉及地域广，社会危害性大，依法应予严惩。原判决综合考虑二上诉人在共同犯罪中的作用和地位，同时考虑到二上诉人具有的从宽情节，予以不同程度的从轻处罚，对二上诉人的量刑进行了区分，所判刑期均符合法律规定，亦与二上诉人所犯罪行相适应，量刑是适当的。本院认为，上诉人李某、冯某某、原审被告人雷某、宁某某以非法占有为目的，通过人为操控投资平台交易价格的涨跌导致客户亏损的方式骗取钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪；原审被告人雷某违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪；原审被告人王某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供互联网接入、服务器托管等技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。原审被告人雷某在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邢德远审判员  张 杰审判员  张 健二〇二一年四月二十二日书记员  孙 赞