山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终929号 上诉人（原审原告）：青岛玺铭建筑工程有限公司，住所地山东省莱西市。 法定代表人：关淑华，经理。 委托诉讼代理人：李啸鹏，北京市浩天信和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕海英，女，1968年2月1日出生，汉族，住山东省莱西市。 被上诉人（原审被告）：吕树帅，男，1974年5月8日出生，汉族，住山东省莱西市。 上述两被上诉人委托诉讼代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。 原审第三人：周吉飞，男，1987年8月29日出生，汉族，住山东省莱西市。 上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司因与被上诉人吕海英、被上诉人吕树帅、原审第三人周吉飞不当得利纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初8281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛玺铭建筑工程有限公司上诉请求:1.撤销山东省莱西市人民法院(2019)鲁0285民初8281号民事判决,依法改判被上诉人返还给上诉人5837469元,并以5837469元为基数自2018年10月23日起至实际偿还之日止按同期银行贷款利率计算支付利息或发回重审。2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实、举证责任分配和适用法律错误,严重损害上诉人合法权益。上诉人系独立存在的有限责任公司,原审法院认定上诉人为无实际经营行为的空壳公司实属错误。关淑华在青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终6945号和莱西市人民法院(2018)鲁0285民初7209号案件中表达了公司当初成立的本意是为姜山镇人民政府完税,不是为经营目的成立。但本意不代表具体实施。因为上诉人成立后不但进行实际经营,并且产生了收入和支出,并为姜山镇政府完成了大量的税收任务。原审法院仅以关淑华在另一案件中所述公司成立的“本意”,无视被上诉人吕树帅认可玺铭公司负责在新天地工程的包装业务,公司实际经营的事实和被上诉人为达到占有公司资金目的隐藏公司账册的事实，片面理解公司成立的“本意”认定上诉人系空壳公司,系认定事实错误。二、股东代持协议是股东的真实意思表示,经过公证处公证且代持人周吉飞根据被上诉人吕树帅申请追加为第三人出庭应诉,原审对股东代持协议和周吉飞的当庭陈述不予认可,系适用法律错误。关淑华和周吉飞首先达成了口头代持协议,在关淑华与公司监事吕树帅发生其他经济纠纷后,关淑华为避免麻烦和代持人周吉飞在莱西市公证处公证了《股权代持协议》,股权代持系双方的真实意思表示,且代持人周吉飞根据被上诉人吕树帅申请追加为第三人出庭应诉,当庭认可代关淑华持股的事实,原审仅以公证时间与签订时间冲突,无视《民事诉讼法》第六十九条规定的经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定:下列事实,当事人无须举证证明:(七)已为有效公证文书所证明的事实的规定和当事人的当庭意见,对股东代持协议不予认可,系适用法律错误。三、原审法院举证责任分配错误。原审法院认为应由上诉人就吕树帅取得相关款项没有法律上的原因及公司利益受损承担举证责任,但上诉人无法证明一个消极的事实,无法证明上诉人同吕树帅之间没有合同或其他法律关系,因为从工商注册上看吕树帅同上诉人之间无任何关系,吕树帅利用其职务便利隐瞒上诉人隐匿账目并将上诉人账户中的钱款转移出去,就足以证明上诉人利益受损。因此上诉人在原审中提交了工商档案及自2017年2月1日起至2019年9月19日止上诉人名下华夏银行流水明细,证明被上诉人吕树帅将公司资金转走的事实,已完成了举证责任。原审法院仅以吕树帅控制的隆錡公司出具的内容为2018年4月9日转至玺铭公司的380万元由吕树帅、吕海英负责清收的证明一份就认定吕树帅转走该资金未造成上诉人公司实际利益受损于法无据。该证据为隆錡公司的大股法定代表人吕树帅为了达到诉讼目的恶意捏造该与事实不符的证据,导致原审法院错误的认定了相关事实。原审过程中,被上诉人表示380万元系隆锜公司的借款,由吕树帅、吕海英负责清收,但并未提供任何证据证明玺铭公司曾经欠付隆锜公司钱款,因此应当承担举证不能的不利后果。并且在庭审过程中,被上诉人吕树帅表示转至其女儿账户中的30万元及转至其本人账户中的60万元系上诉人玺铭公司清偿对吕海英的借款,但就此并未提交任何证据,应当承担举证不利的后果,但原审法院对此并未作出任何评价,径直就作出认定,于法无据。被上诉人并未对其取得的其他钱款的合法性进行任何举证。综上,上诉人已在该案中完成了初步的举证责任,应由被上诉人证明自己获利的原因作出合理的说明或者解释并提交相应证据。但本案中,被上诉人并未完成相应的举证,而原审法院对此并未作出任何评价实属错误。四、被上诉人吕树帅隐藏公司账册并于原审中大量虚假陈述,进一步证明被上诉人吕树帅转移、侵占公司资产的事实。上诉人吕树帅为达到侵占公司资产的目的实施的转移资产和隐藏账册的行为严重损害公司利益,构成不当得利,上诉人诉求真实,应当予以返还。(一)上诉人是企业法人,资产归公司所有。青岛玺铭建筑工程有限公司成立于2017年8月9日,类型为有限责任公司(自然人独资),根据《公司法》第三条公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权规定,公司所有资产包括帐户上的存款均为公司资产,归青岛玺铭建筑工程有限公司所有。(二)公司实际股东为关淑华,享有公司资产收益权,吕树帅自始至终不是公司股东,不享有公司资产收益权,无权将公司账户上存款转移至个人账户。青岛玺铭建筑工程有限公司设立股东为关馨,2017年12月股东由关馨变更为周吉飞,周吉飞系替关淑华持股,周吉飞为名义股东,关淑华为实际股东,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十五条，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效的规定,关淑华与周吉飞达成的股权代持协议书系双方真实意思表示,合法有效,对双方均具有约束力。关淑华为青岛玺铭建筑工程有限公司实际股东,对公司资产享有最终受益权的规定,代持股期间,关淑华享有公司资产收益权。2019年11月,股东由周吉飞变更为关淑华,吕树帅从未是公司股东不享有公司资产收益权,无权将公司账户上存款转移至吕树帅个人账户。(三)上诉人对于被上诉人吕树帅的转账行为并不知情。本案的当事人为青岛玺铭建筑工程有限公司,为公司法人,并非关淑华本人,不能仅以关淑华与吕树帅之间存在两性关系,推定为关淑华对于被上诉人吕树帅的转账行为是明知的,出于对管理人员的信任,关淑华并没有考虑到被上诉人吕树帅会在短短的两个多月时间内将公司资产全部转移,上诉人对于被上诉人吕树帅的转账行为并不知情。(四)在被上诉人吕树帅隐藏公司账册的情况下,上诉人提交了转账明细证明被上诉人转移公司资产的行为,已完成举证责任。被上诉人吕树帅隐藏公司账册一案,已由莱西市公安局立案,虽然被采取取保候审,但取保候审仅是一种羁押措施,且在青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终6945号一案中,会计公司已出具证据证明被上诉人吕树帅将公司账册拿走隐藏,这已是不争的事实。上诉人在没有会计账册的情况下,仅能提交的就是转账明细证明被上诉人转移公司资产的行为,已完成举证责任。综上，青岛玺铭建筑工程有限公司是企业法人,公司资产归公司所有,公司股东对公司资产享有最终受益权,吕树帅不是公司股东,利用担任公司执行董事和财务负责人职务上的便利,将公司资产转移至其个人和其妻子、女儿账户上,严重损害公司利益,构成不当得利,其应当返还本金的同时返还按同期银行贷款利率计算的利息。上诉人的上诉请求合情、合理、合法,理应得到法院的支持。同时,被上诉人在庭审中存在大量虚假陈述、捏造虚假证据的行为,严重扰乱法庭秩序,请求追究被上诉人相关法律责任。另外，原审法院程序存在瑕疵，原审法院违反了不告不理的原则，认定玺铭建筑公司为无实际经营的空壳公司无任何法律依据，原审过程中双方均对玺铭建筑公司存在经营行为予以认定，但原审法院却引用了他案中关淑华的陈述，就认定了玺铭建筑公司为空壳公司，违反了不告不理的原则，即使法院依职权要查清事实，也应当将查清的事实告诉上诉人及被上诉人双方，由双方发表相应的意见。 吕海英、吕树帅共同辩称，一、上诉人玺铭公司与两被上诉人之间账户的资金往来系正常交易,且于法有据、于事相符,未侵犯玺铭公司的任何权益,上诉人所诉不符合不当得利的构成要件。上诉人玺铭公司对被上诉人吕树帅及吕海英转账的数笔款项均事出有因,转款用途上均作了明确说明,其取得合法有据。事实上上述款项也用于了偿还隆锜公司的借款、支付了工程款、公司运营费。庭审中,在上诉人未提交证据证明吕树帅侵占公司财产的情况下,吕树帅依然对款项的支付提供了相应的证据予以证实,故吕树帅未侵占上诉人任何财产，无证据证实上诉人因其转账行为使其权益受到损害。二、关淑华并非玺铭公司的股东,该公司的唯一的、实际的股东为吕树帅,故不管玺铭公司以何名义支出款项给被上诉人均不构成对公司财产的侵占,更未对玺铭公司造成损失。1.原审庭审中吕树帅提交证据证实玺铭公司在设立、运营、出资等方面均由吕树帅负责、实施,关淑华未提交任何证据证实其出资并参与经营,故玺铭公司真正的、实际的创始股东为吕树帅。2.周吉飞称关淑华系玺铭公司的唯一股东于事实不符,也与其在莱西市人民法院(2018)鲁0285民初7209号案件中出具的《业务说明》自相矛盾,在该说明中周吉飞称“吕树帅、关淑华为帮助姜山政府完税以其名义成立玺铭公司,该公司名下走账全部是关淑华与吕树帅的共同收入”。3.关淑华在数个案件的庭审中陈述自相矛盾,其在青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终6945号案件中陈述“吕树帅与关淑华共同经营的新天地危险废物包装业务,先后注册成立衡远公司、隆锜公司、玺铭公司(青岛6945号判决P12第10-12行);玺铭公司和隆锜公司没有工人和经营,就是为了完税开发票(青岛6945号判决P18第8-10行)”。由上可知,关淑华自认玺铭公司并非其一人的公司也无收入,该主张与其本案中主张的玺铭公司系其个人公司、周吉飞为其代持股权相互矛盾。同时,青岛6945号案判决P20第26、27行一P21第1、2、3行确认关淑华与吕树帅不存在合伙关系,新天地项目中均是吕树帅联系、对接、运营项目,既然生效判决认定关淑华与吕树帅不存在合伙关系,故关淑华不可能成为玺铭公司的股东。综上,玺铭公司系吕树帅一手出资设立,关馨、周吉飞均系名义股东,周吉飞在明知其系名义股东的情况下,未经实际股东吕树帅的同意擅自到工商部门将股权变更为关淑华系非法的,不能产生相应的法律效力,玺铭公司全部股权所有人系吕树帅。故公司的资产系股东吕树帅个人独自享有,他人无权干涉,吕树帅不管以何名义取得玺铭公司的财产,均不能产生玺铭公司利益受损的后果。本案中上诉人对不当得利的构成要件依法负有举证责任。但其未完成举证责任,故应依法承担举证不能的责任。本案中,上诉人应对不当得利构成要件负有举证责任。首先,关于取得财产是否有合法依据方面,上诉人提交的银行交易流水中的每笔转款均备注了用途,庭审中被上诉人也提交了相应证据予以印证,故上诉人如认为款项的转出与用途不符应举证证实,但上诉人未予举证证实;其次,关于造成损失方面,上诉人未能证实其存在损失。1.吕树帅系玺铭公司的唯一股东,转至其账户的款项不属于侵占;2.如关淑华、周吉飞在7209号案与6945号案中的陈述:玺铭公司无实际经营活动,公司名下的走账是其二人的共同收入,无论转账对否,被上诉人取得款项对上诉人均未产生任何损失,故对该要件上诉人亦未予证实。上诉人未能对不当得利的构成要件完成举证责任,应依法承担举证不能的责任,上诉人上诉状中所称的举证责任分配错误是对法律的曲解,无任何法律依据。四、吕树帅被关淑华举报涉嫌隐匿账簿罪并未被司法机关最终认定,且该事实与本案所诉的不当得利无任何关联,即使隐匿也无法证实侵占公司财产。五、本案系关淑华为拒付7209号案件(标的600余万元)及莱西法院(2020)鲁0285民初6397号案(二审为2020鲁民终13603号,标的200余万元)裁判的财产给付提出的虚假诉讼。如上所述,关淑华并非玺铭公司的合法股东,自公司设立至2019年11月4日前,其未参与过玺铭公司的任何事项,仅是在2019年10月31日6945号判决下发后,关淑华为拒付该判决所载的600余万元的债务及已立案的(2020)鲁0285民初6397号案200余万元,遂于2019年11月4日与周吉飞擅自变更股东,提起诉讼,并冻结已被查封即将被执行的600余万元财产,从而达到阻止执行的目的,故该案系明显的虚假诉讼。六、原审法院对青岛玺铭建筑工程有限公司为无实际经营的公司所作的论述，并不涉及程序违法，原审法院系对已生效决案件中的事实作出评价，上诉人所述无法律依据。综上,上诉人未举证证实本案符合不当得利的构成要件,关淑华以玺铭公司名义提出虚假诉讼。原审裁判于事相符,于法有据,请求二审法院驳回上诉人的上诉,维持原判。 原审第三人周吉飞述称，其不同意一审判决，二审中的意见相同于上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司的上诉意见。 玺铭公司向法院提出诉讼请求：1.判令吕树帅、吕海英共同返还玺铭公司5837469元，并支付自2018年10月23日起至实际偿还之日按照同期银行贷款利率计算的利息；2.诉讼费、保全费用由吕树帅、吕海英承担。事实和理由：吕树帅在玺铭公司处担任监事一职，工作期间利用职务上的便利擅自将公司资产5837469元转移至吕树帅、吕海英及其女儿吕孟霖账户，拒不返还。 玺铭公司在庭审时提交了以下证据： 证据一、户籍信息查询证明一份，证明吕海英系吕树帅妻子，吕孟霖系吕树帅女儿。证据二、玺铭公司自2017年2月1日起至2019年9月19日止华夏银行流水明细一份，证明吕树帅2018年2月至2018年4月期间多次利用职务便利，将公司巨额资产转移至其个人及妻子吕海英、女儿吕孟霖个人账户上，经多次索要，仍欠公司巨额资产尚未返还。证据三、玺铭公司章程一份、企业登记信息查询结果二份、章程修正案二份，证明玺铭公司为一人有限责任公司，设立股东为关馨，2017年12月股东由关馨变更为周吉飞，2019年11月股东由周吉飞变更为关淑华，吕树帅从未是公司股东。证据四、股权代持协议公证书一份，证明周吉飞持股期间系替关淑华代持股权，隐名股东为关淑华。证据五、莱西市公安局立案证明一份，证明吕树帅为达到侵占公司资产的目的，将玺铭公司账本取走隐匿，拒不返还。证据六、中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司出具的青岛增值税普通发票复印件一张、保单保函复印件一张，证明玺铭公司为维护自己权利，在中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司购买保险，支付保险费12000元。证据七、国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告一份，证明青岛御鼎食品有限公司为吕树帅设立的一人有限责任公司，其主张为玺铭公司股东违反了公司法第58条规定，根据合同法第52条规定，无法律效力，该主张虚假。 吕树帅、吕海英质证称：证据一真实性无异议；证据二不能证实吕树帅、吕海英擅自转出玺铭公司的账款据为己有的事实，款项的转出均师出有名，将在下文中详述；证据三章程真实性无异议，但对股东关馨的签字有异议，该签字并非关馨亲笔书写，玺铭公司的设立系吕树帅全权办理，关馨并未参与公司的设立；对章程修正案真实性无异议，但该修正案所记载的内容与事实不符，并未经过实际股东吕树帅的确认，其变更无效；对企业登记信息查询结果真实性无异议，但该查询结果上记载的内容与事实不符，其上记载的股东关馨、周吉飞、关淑华均为名义股东，不能证明玺铭公司的主张；证据四真实性有异议，将在吕树帅提交的证据中详述；证据五真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据仅证实吕树帅涉嫌隐匿会计凭证一案被公安局立案，但无法证实涉嫌的罪名成立，事实上本案证据不足，吕树帅也被取保候审，由此证实关淑华的指控不能成立，同时该证据也与本案无关，不能证实其主张；证据六真实性无法核实，该证据也与玺铭公司诉请无关；证据七真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据恰恰证实吕树帅为何不能在玺铭公司成为显名股东的原因，不能否定吕树帅为玺铭公司实际控制人的事实。 周吉飞质证称：证据四公证书属实，其余无异议。 吕树帅在庭审时提交了以下证据： 证据一、玺铭公司设立工商登记资料一宗，证明登记资料上的所有签名及内容填写均非档案记载的法人、股东关馨亲笔签署、填写，关馨仅为名义股东，玺铭公司所有的设立手续均为吕树帅办理，设立所有的费用均由吕树帅实际支出，故玺铭公司实际创始股东为吕树帅。证据二、玺铭公司工商变更登记资料一宗，证明关馨与周吉飞的股权转让协议上并非关馨亲笔书写，两份股权转让协议的价格均为0元，与法律相悖，未经实际控制人吕树帅的同意，周吉飞的转让无效，关淑华不能取得相应的股东资格。证据三、2018年1月17日吕树帅与周吉飞签订的协议书一份，证明周吉飞充分知悉玺铭公司的真正股东、实际控制人为吕树帅，并非关馨或关淑华，周吉飞为名义股东，为规避法律风险及责任，故其选择吕树帅作为协议的签订人、承诺人。证据四、周吉飞与吕树帅2018年微信聊天记录打印件一份，证明玺铭公司股权自关馨变更为周吉飞时，所有手续为周吉飞办理，费用为吕树帅支付，玺铭公司所有运营由吕树帅负责，周吉飞随时向吕树帅请示、汇报，与关淑华无任何关系，故周吉飞及关淑华均确认玺铭公司实际、唯一股东为吕树帅。证据五、周吉飞在（2018）鲁0285民初7209号案件中出具的业务说明一份，证明周吉飞称为了帮助姜山镇政府完税以其名义注册成立玺铭公司，公司名下所有的走账均与其无关，即周吉飞自认其为名义股东，根据公司法规定，名义股东无权对股权转让，故其擅自对关淑华的股权转让无效，不能产生法律效力。证据六、2018年12月6日报纸复印件一份，证明2018年12月5日玺铭公司尚在正常使用，第二天便刊登遗失公告，系关淑华为达到其非法股权变更目的所作出的违法行为。证据七、2019年4月9日吕树帅与周吉飞及其妻子的录音光盘及记录一份，证明玺铭公司成立时借用关淑华女儿关馨的名义，后期因关淑华怕其女儿有风险，故要求吕树帅换人，后吕树帅找周吉飞做法人及股东，周吉飞为规避风险也让吕树帅与其签订了协议书，办理的所有手续费用均吕树帅支付，周吉飞仅为名义股东，玺铭公司与其无关，均系帮忙；谈话过程自始至终周吉飞未提起或确认关淑华系玺铭公司的股东或实际控制人，同时，周吉飞否认关淑华在（2018）鲁0285民初7209号案件中出具的周吉飞证言上签过字，故应确认吕树帅是玺铭公司的设立者、经营者、唯一实际出资者、控制人。证据八、关淑华与周吉飞签订的落款时间为2017年12月29日的股权代持协议书复印件一份，证明该协议系在青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终6945号案件中，关淑华为诉讼目的临时炮制，周吉飞在一审作证时并未主张其所持股权系为关淑华代持，且该代持协议记载的内容也与关淑华在该案中“她是与吕树帅共同经营新天地业务，玺铭公司的收入应归两人共有”的陈述相矛盾，因该代持协议经过公证，落款时间为2017年12月29日，公证书出具的时间确为2019年10月12日，公证书内容为：兹证明关淑华与周吉飞于2017年12月29日签订了股权代持协议，该公证书的内容前后矛盾，不能证实周吉飞为关淑华代持玺铭公司100%股份，也无任何证据证实关淑华于何时参与了玺铭公司的设立、经营及股权何时形成，故关淑华、周吉飞均非玺铭公司合法股东，吕树帅为玺铭公司实际控制人，唯一股东。证据九、2020年3月7日、5月12日李判修与吕树帅的电话录音光盘及记录二份，证明为了诉讼目的，关淑华四处炮制股权代持协议，包括与周吉飞签订的股权代持协议均是在青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终6945号案件第二次开庭时出具，该两份协议内容如出一辙，又都与关淑华在（2018）鲁0285民初7209号案中的陈述举证相矛盾，故股权代持协议都是虚假的，玺铭公司实际唯一股东应为吕树帅。证据十、2020年4月21日孙振杰与吕树帅的电话录音光盘及笔录一份，证明2018年4月9日青岛隆錡建筑工程有限公司（以下简称隆錡公司）向玺铭公司的汇款380万元系为帮助玺铭公司的开户行完任务所做的汇款。证据十一、隆錡公司出具的证明一份，证明隆錡公司于2018年4月9日转至玺铭公司的款项380万元由吕树帅、吕海英负责清收，清收款项先支付至清收人吕树帅、吕海英账户，后根据隆錡公司的书面指令再转汇。证据十二、吕树帅个人账户的资金交易记录一份，证明吕树帅通过其个人账户转账关淑华，支付玺铭公司运营费用270余万元，转玺铭公司76万余元，吕树帅未侵占公司款项。证据十三、代理词一份及明细四张，证明玺铭公司对吕树帅、吕海英转账的款项均事出有因，取得合法有据。 玺铭公司质证称：证据一真实性无异议，对证明事项不认可，公司设立时的股东为关馨，联系电话为关淑华，以上内容均可以证明并非实际股东为吕树帅；证据二真实性无异议，对证明事项不认可，股权转让系股东的真实意思表示，股权转让价格为0元，进一步印证系替关淑华持股；证据三协议书真实性无异议，对证明事项不认可，该协议书系在周吉飞代关淑华持股期间与公司签订的一份免责协议，因公司聘请的主要负责人吕树帅管理公司业务，因此在上面签名具有一定的担保性质，并不能证明其主张为股东；证据四对内容的真实性无异议，对证明事项不认可，因周吉飞系代关淑华持股，吕树帅作为公司聘请的管理人员，关淑华告知其需要配合吕树帅办理手续，因此在办完手续最后通知的吕树帅，并没有其主张的变更时后续及其他事项；证据五与本案无关联性，已在青岛中院审理终结，且已查明二人无合伙事实；证据六有异议，与本案无关联性；证据七合法性有异议，该录音只是整个录音中的一个片段，并非完整的，根据证据规则，不具有法律效力，不应采信，该录音中多次提到办证费用几百块钱，与谁是股东并无关联性，吕树帅作为公司管理人员，同时负责公司财务，对于办理手续过程中产生的费用通过其支付系履行职务行为，并不能证明其主张，同时，在公司日常经营过程中，周吉飞根据关淑华指示，将其欠关淑华的数万元交给吕树帅，也系吕树帅履行职务行为，并不能证明其主张；证据八真实性无异议，对证明事项不认可，同玺铭公司举证意见；证据九、十一真实性有异议，该证据均是隆錡公司及工作人员出具并录音，隆錡公司股东和法人均系吕树帅，相当于吕树帅自己证明自己，不具有证据效力，与本案无关联性；证据十真实性关联性均有异议，孙振杰系银行工作人员，并不知道公司的业务情况，且非本案当事人，无法证明其主张事实；证据十二第一页真实性无异议，对证明事项不认可，该几笔转款系在玺铭公司发现吕树帅转移公司资产后向其索回，进一步印证公司主张，其余转账明细与本案无关联性，且大部分在青岛中院已经出示；证据十三进账明细证明该资产属于玺铭公司所有，支出明细证明吕树帅将公司资产转移至个人账户，侵吞公司资产，吕树帅转账玺铭公司明细系发生在转移资产之后的返还行为，吕树帅账户支付明细系其个人所为，且该明细在民间借贷纠纷一案中已使用过，在所有权确认纠纷一案中再次使用，本案中又使用，一个事实只能存在一个法律关系，三个同时使用自相矛盾，系吕树帅单方虚假陈述。 吕海英质证称：无异议。 周吉飞质证称：证据三协议书真实性无异议，当时朋友告知担任公司法人有风险，建议与公司签免责协议，本人就找到关淑华，要求签订免责协议，且要求吕树帅也一起签字；证据七录音真实，但不完整，吕树帅有误导事实，当时吕树帅一直说其是玺铭公司出资人，但实际在办理过程中，办理手续的几百元是吕树帅转账给周吉飞的，吕树帅提过关淑华没有任何投资，但实际是2017年本人租用关淑华房子的时候，关淑华收到房租时直接交给吕树帅，让吕树帅用作工人工资的发放；其余证据无异议。 周吉飞在庭审时提交了录音一份，证明吕树帅提交的录音系不完整录音。 玺铭公司质证称：对证明事项无异议，吕树帅提前准备好约周吉飞谈话，并诱导周吉飞，周吉飞在录音中表示如果出庭将实话实说，因此录音中吕树帅为虚假陈述，周吉飞的陈述应以庭审为准。 吕树帅、吕海英质证称：周吉飞称吕树帅提交的录音不完整，系因对其中与本案无关的内容未记录，但录音是完整的，周吉飞称当时吕树帅找周吉飞签虚假合同证明其为隐名股东，与事实不符。 一审法院经审理认定事实如下：玺铭公司成立于2017年8月9日，成立时法定代表人为关馨，持股100%，吕树帅为公司监事,关馨系关淑华之女；2017年12月20日，法定代表人变更为周吉飞，后周吉飞将玺铭公司所有公章交给吕树帅，周吉飞不参与公司运营及管理工作。2019年11月4日，玺铭公司的法定代表人变更为关淑华。青岛衡远建筑工程有限公司（以下简称衡远公司）成立于2017年6月14日，法定代表人为关淑华，股东为吕树帅、关淑华、刘同军，分别持股80%、12%、8%。隆錡公司成立于2017年8月8日，法定代表人为吕树帅，股东为吕树帅、李判修，分别持股95%、5%。青岛沐铭环保科技有限公司（以下简称沐铭公司）成立于2017年11月30日，是莱西市新天地相关工程的项目公司，莱西市姜山镇人民政府与沐铭公司之间签订合同，工程款由莱西市姜山镇人民政府直接支付给沐铭公司。 2018年1月17日，玺铭公司、吕树帅与周吉飞签订协议书一份，载明：青岛玺铭建筑工程有限公司与青岛沐铭环保科技有限公司在姜山新天地的劳务包装合同的履行过程中，发生的一切利润与债务，以及因其它业务产生的风险与法人周吉飞没有任何关系。且法人周吉飞不承担任何法律责任。协议人周吉飞与吕树帅、玺铭公司均在该协议书上签名捺印及盖章予以确认。 2019年6月10日，法院就吕树帅与关淑华民间借贷纠纷一案作出（2018）鲁0285民初7209号民事判决，判决驳回吕树帅对关淑华的诉讼请求。该案庭审中关淑华举证陈述，玺铭公司只是为莱西市姜山镇人民政府完税注册成立的名义上公司，并没有实际生产经营活动，公司名下走账款项是关淑华和吕树帅共同收入，全部归二人所有。吕树帅对该判决不服提起上诉，2019年10月28日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02民终6945号民事判决，判决撤销法院（2018）鲁0285民初7209号民事判决、关淑华偿还吕树帅借款本金600万元。该案庭审中关淑华亦举证陈述其与吕树帅共同经营新天地危险废物包装业务，注册成立玺铭公司是为莱西市姜山镇人民政府完税，不是为经营目的设立。 吕树帅陈述其于2016年8月左右独自经营莱西市新天地相关工程，衡远公司成立后由公司负责莱西市新天地的零星工程，合同由衡远公司与莱西市姜山镇人民政府签订，工程款由莱西市姜山镇人民政府直接支付给衡远公司；隆錡公司、玺铭公司均负责沐铭公司在莱西市新天地工程的包装业务，合同分别由玺铭公司、隆锜公司与沐铭公司签订，而沐铭公司与玺铭公司仅签订一份合同，工程款由沐铭公司直接支付给隆錡公司、玺铭公司，沐铭公司已将玺铭公司工程款结算完毕。 吕海英与吕树帅于1997年8月11日登记结婚，于2018年5月18日登记离婚。对于玺铭公司主张的公司账户向吕树帅、吕海英及二人女儿吕孟霖转账情况，在扣除吕树帅向玺铭公司转账数额后经核实共计5837429元（见附件一）。2020年3月16日，隆錡公司出具证明一份，载明：我公司于2018年4月9日转至玺铭公司的款项380万元由吕树帅、吕海英负责清收，清收款项先支付至清收人吕树帅、吕海英账户，后根据我公司的书面指令再转汇。 诉讼过程中，玺铭公司申请查封吕树帅、吕海英银行存款600万元或其他同等价值的财产并提供相应担保。2019年11月26日，法院作出（2019）鲁0285民初8281号民事裁定，裁定冻结吕树帅、吕海英银行存款600万元，或查封其他同等价值的财产。 一审法院认为:因他人没有法律依据取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。即构成不当得利，应同时满足一方获得利益、获得利益无法律根据、因获利造成对方损失三个条件。不当得利诉讼是对已经发生的给付行为的撤销，从保护交易往来和维护社会经济秩序的角度，原告作为诉讼的发起者，根据谁主张，谁举证的原则，应当承担举证责任。 本案中，沐铭公司、隆錡公司向玺铭公司账户支付款项，吕树帅将玺铭公司款项转账至其本人、吕海英及二人女儿吕孟霖账户共计5837429元（见附件一）。根据关淑华在（2018）鲁0285民初7209号和（2019）鲁02民终6945号案件中的陈述，其均认可与吕树帅共同经营莱西市新天地危险废物包装业务，玺铭公司是为莱西市姜山镇人民政府完税而注册成立，没有实际生产经营活动，公司名下走账的款项是二人的共同收入。而玺铭公司向吕树帅、吕海英及吕孟霖账户的转账行为均发生在关淑华与吕树帅两性关系期间，且该期间二人账目往来频繁，可以认定关淑华对吕树帅的转账行为系明知的，故玺铭公司应当就吕树帅取得上述款项没有法律上的原因及公司利益受损承担举证责任。纵观玺铭公司的举证情况，玺铭公司称周吉飞代关淑华持有玺铭公司100%股份，吕树帅系玺铭公司聘请的主要负责人，而根据周吉飞庭审中所述，其与关淑华是在2019年签订的股权代持协议书，与该协议书上落款时间2017年12月29日明显不符，对该意见法院不予采信。虽相关转账款项未全部备注具体用途，但玺铭公司并无任何证据证实吕树帅的该部分转账属于非法侵占公司财产。且,玺铭公司作为无实际经营行为的空壳公司，用以走账的相关款项本不属于公司所有，吕树帅将该款项转入转出亦未造成公司实际利益受损，故玺铭公司并未完成举证责任，应承担不利法律后果。综上，吕树帅、吕海英对上述款项5837429元的占有未构成不当得利，玺铭公司要求二人返还5837469元于法无据，法院不予支持。据此判决：驳回原告青岛玺铭建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费52662元、保全费5000元，合计57662元，由原告青岛玺铭建筑工程有限公司负担。 附件一                            交易日期                       转出户名                       转入户名                       交易金额/元                       备注                               2018.02.05                       沐铭公司                       玺铭公司                       2000000                                                     2018.02.05                       玺铭公司                       吕树帅                       2000000                       工程款                               2018.02.09                       沐铭公司                       玺铭公司                       2000000                                                     2018.02.12                       玺铭公司                       衡远公司                       2000000                       借款                               2018.03.05                       沐铭公司                       玺铭公司                       1000000                                                     2018.03.08                       玺铭公司                       吕孟霖                       300000                       个人贷款转存                               2018.03.08                       玺铭公司                       吕树帅                       600000                       个人贷款转存                               2018.04.09                       隆錡公司                       玺铭公司                       3800000                                                     2018.04.11                       玺铭公司                       吕海英                       1000000                       货款                               2018.04.11                       玺铭公司                       吕树帅                       1000000                       还款                               2018.04.11                       玺铭公司                       吕树帅                       700000                       还款                               2018.04.12                       玺铭公司                       吕树帅                       1000000                       还款                               2018.07.18                       吕树帅                       玺铭公司                       151506                                                     2018.07.18                       吕树帅                       玺铭公司                       2675                                                     2018.08.31                       沐铭公司                       玺铭公司                       4900000                                                     2018.09.07                       吕树帅                       玺铭公司                       500000                                                     2018.09.07                       吕树帅                       玺铭公司                       108000                                                     2018.09.10                       吕树帅                       玺铭公司                       40                                                     2018.10.23                       吕树帅                       玺铭公司                       350                                      经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司提交调取莱西市公安局保管的青岛玺铭建筑工程有限公司、青岛隆锜建筑公司的电子账册申请书一份，以查清吕树帅是以何种手段将上诉人的财产转出，并查清上诉人是否利益受损。被上诉人吕海英、吕树帅对该申请有异议，认为由于一审中上诉人已经提交了所有的银行交易流水，交易流水当中明确注明了款项的支出时间、收款人、汇款用途，故再调查其他的账簿与本案无关，也无法证实其利益是否受损。且青岛隆锜建筑公司与本案无任何关联，上诉人申请调取该公司的账簿无任何意义。上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司认为，关于被上诉人提到青岛隆锜建筑公司与本案无关的问题，本案中吕树帅提出其控制的青岛隆锜建筑公司转给青岛玺铭建筑工程有限公司的380万元是支付给玺铭建筑公司的借款，所以青岛隆锜建筑工程有限公司与本案是是有关联的。仅凭青岛隆锜建筑工程有限公司出具的清收证明无法证明相关待证事实，因此调取青岛隆锜建筑公司的财务信息是有必要的。 被上诉人吕树帅二审中提交证据1.解除取保候审决定书一份，以证明吕树帅对隐匿财务账簿罪不成立，莱西市公安局于2020年12月20日对无吕树帅作出解除取保候审决定。上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司质证认为不同意被上诉人的证明目的，该份解除取保候审决定书仅能证明其取保期限届满，因此莱西公安局对其采取了变更羁押措施的决定。并不能证明吕树帅涉嫌犯罪的行为不成立。公安机关并未对此作出销案处理，仍然在进行调查。周吉飞质证称没有意见。 被上诉人吕树帅提交证据2.吕树帅与柳国豪的微信聊天记录，柳国豪系为吕树帅提供垫板供货方的法定代表人，以证明青岛玺铭建筑工程有限公司的实际运营均由吕树帅负责，吕树帅是该公司的实际控制人。上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司质证认为，该证据形成时间是2021年1月9日，并非二审新证据；也无法证明柳国豪的微信身份，且系吕树帅自行制作的，对其合法性、关联性、证明目的均不予认可。周吉飞质证称没有意见。 被上诉人吕树帅提交证据3.清税证明一份，以证明青岛玺铭建筑工程有限公司于2019年8月29日税务注销，在该税务注销后准备对青岛玺铭建筑工程有限公司进行工商注销时关淑华擅自变更股东，导致工商登记未注销。上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司质证认为，该证据形成于2019年8月29日，不符合新证据要求，该份证据反而证明青岛玺铭建筑工程有限公司是正常经营的公司。2018年12月份因为吕树帅擅自藏匿公章，法定代表人已将公章挂失，因此对注销的真实性存疑。周吉飞质证称没有意见。 二审中被上诉人吕树帅确认一审法院民事判决书中附件一中青岛玺铭建筑工程有限公司给其打款6笔总金额是600余万元，但是有一部分吕树帅又汇给青岛玺铭建筑工程有限公司762571元，剩下的是5837469元。吕树帅确认在青岛玺铭建筑工程有限公司的身份是实际控制人、实际运营人。双方当事人均确认工商登记中吕树帅是公司监事。本院询问上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司是否有完善的财务管理制度以及公司款项的进出是由谁具体管理。上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司回答有专门的代记账公司负责财务，款项进出是由吕树帅操作。本院又询问上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司吕树帅是否还兼任公司会计或出纳。上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司回答：关淑华与吕树帅有其他关系（男女同居），男女朋友关系持续了两年。吕树帅认为男女朋友关系持续了一年多。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系不当得利纠纷。本案当事人争议的焦点是：上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司诉请被上诉人吕树帅、吕海英返还由吕树帅擅自将公司资产转移至吕树帅、吕海英及其女儿吕孟霖账户的资产5837469元，被上诉人吕树帅、被上诉人吕海英是否构成不当得利并应否予以返还。 《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。因此不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。不当得利之债的特点是基于当事人之间的利益发生不当变动的法律事实或事件而发生。根据民事法律原理，不当得利的构成要件有四：一是一方取得财产上的利益；二是他方受有损失；三是一方取得的利益与他方所受的损失之间有因果关系；四是一方取得利益无法律上或约定的依据。对于当事人是否构成不当得利，只能根据法律规定的构成要件加以判断。在不当得利构成要件中一方取得利益，另一方受到损失的事实并不难以证明，关键在于利益取得没有法律上的原因（即没有合法根据）。所谓法律上的原因，并非指取得利益的过程缺乏法律程序，而是指取得利益并继续保有利益欠缺正当性或法律依据。而对此必须严格依照法律规定予以考量。“没有法律上的原因”中的法律指的是民法中的物权法、合同法、身份法等。因此，财产权益的变动是否因欠缺法律上的原因而应予返还，应首先于债权法、物权法、合同法、身份法等领域作出判断，以认定受益者无以上根据而保有其所受利益。如获利者无以上根据而保有其所受利益的，才能适用不当得利制度。不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。当事人不能脱离基础法律关系而直接以不当得利进行起诉，否则将造成不当得利的滥诉，对既有的合同、侵权、物权等领域造成侵犯，对现有的民法体系造成破坏。在双方因基础关系产生纠纷时，已履行给付金钱一方欲通过诉讼追讨回该钱款时，首先面临的就是案由（请求权基础）的选择问题。如果当事人认为选择不当得利诉讼可以实现举证责任倒置，则当事人必然倾向于选择提起不当得利诉讼，而不是从基础法律关系提起诉讼。在双方当事人另有基础法律关系时，由于基础法律关系的性质是不当得利确定的先决条件，必须首先审理基础法律关系，然后才能确定是否构成不当得利。具体到本案，上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司成立于2017年8月9日，成立时法定代表人为关馨，持股100%，吕树帅为公司监事,关馨系关淑华之女；2017年12月20日，法定代表人变更为周吉飞，后周吉飞将玺铭公司所有公章交给吕树帅，周吉飞不参与公司运营及管理工作。2019年11月4日，玺铭公司的法定代表人变更为关淑华。青岛衡远建筑工程有限公司成立于2017年6月14日，法定代表人为关淑华，股东为吕树帅、关淑华、刘同军，分别持股80%、12%、8%。青岛隆錡公司成立于2017年8月8日，法定代表人为吕树帅，股东为吕树帅、李判修，分别持股95%、5%。青岛沐铭环保科技有限公司成立于2017年11月30日，是莱西市新天地相关工程的项目公司。已经生效的山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终13603号及山东省青岛市中级人民法院（2019)鲁02民终6945号民事判决已经认定吕树帅与关淑华在2016年12月至2018年10月期间存在两性关系，并共同居住生活。结合关淑华、吕树帅在山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终13603号和（2019)鲁02民终6945号两案中以及本案中所提交的相关证据材料及主张和抗辩，可以证明：吕树帅与关淑华以不同方式参与了莱西市新天地危险废物包装业务，二人先后注册成立了衡远公司、隆锜公司、玺铭公司，并分别在上述三公司担任法定代表人、股东、监事或公司其他工作职务。且吕树帅与关淑华在上述三公司所担任角色互有交叉，上述三公司的业务也具有一定相互关联。吕树帅与关淑华分别以不同角色参与了上述三公司的业务活动。正如山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终13603号一案法院认为：“结合吕树帅与关淑华双方在三个诉讼中提供的证据，双方均有互相转账的情况，因双方之间的关系不能排除上述转账存在其他法律关系。因此，不论是关淑华转账给吕树帅，还是吕树帅转账给关淑华，均不能一概而论为赠与或非赠与”。因此，本案一审法院认为上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司作为无实际经营行为的空壳公司，用以走账的相关款项本不属于公司所有，吕树帅将该款项转入转出亦未造成公司实际利益受损。本院经审查，本案所涉及上述三公司及吕树帅与关淑华两人确实存在公司与股东的组织机构、管理人员互相交叉情形存在，具有一定公司人格形骸化的表现形式。因此本案上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司及关淑华与吕树帅就案涉5837469元存有债权法、物权法、合同法或身份法等基础法律关系的可能性。 由本案当事人的举证责任分配及相关证据对事实证明力的采信层面分析，上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司于本案所提起的系不当得利纠纷，其主要提交了玺铭公司自2017年2月1日起至2019年9月19日止华夏银行流水明细，以证明吕树帅2018年2月至2018年4月期间多次利用职务便利，将公司巨额资产转移至其个人及妻子吕海英、女儿吕孟霖个人账户上。被上诉人吕树帅则以其在青岛玺铭建筑工程有限公司的身份系实际控制人股东和实际运营人；上诉人玺铭公司与两被上诉人之间账户的资金往来系正常交易,于事相符,转款用途上均作了明确说明,其取得款项合法有据等事由予以抗辩，并提交了已经生效的山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终13603号及（2019)鲁02民终6945号两案的民事判决书、玺铭公司设立工商登记资料、玺铭公司工商变更登记资料、2018年1月17日吕树帅与周吉飞签订的协议书、周吉飞与吕树帅2018年微信聊天记录打印件、周吉飞在（2018）鲁0285民初7209号案件中出具的业务说明、2019年4月9日吕树帅与周吉飞及其妻子的录音光盘及记录等证据予以抗辩。不当得利纠纷中在举证责任分配问题上，根据“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司应就被上诉人吕树帅、吕海英取得诉争款项构成不当得利提供证据。认定被上诉人吕树帅、吕海英是否不当得利，关键是认定其取得诉争款项是否具有合法依据。从举证责任角度分析，对得利没有合法依据的举证，系对消极事实的证明；权利主张人（上诉人）对于消极事实通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。这其中，得利被主张人（两被上诉人）对消极事实的抗辩，则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。根据《民事诉讼法解释》第九十条规定的精神，对于两被上诉人取得诉争款项是否具有合法依据，不仅上诉人需就其主张提供证据，两被上诉人亦需就其抗辩主张提供证据，法院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定。具体到本案，结合本院前述对本案当事人之间就案涉5837469元存有债权法、物权法、合同法或身份法等基础法律关系的可能性论述，本院认为，由于构成不当得利的情形具有多样性和复杂性，对不当得利有无合法依据这一法律要件的举证责任不能一概而论，应根据不当得利的种类，在遵循“谁主张，谁举证”这一规则的大前提下来确定不同的分配方式才较为合理。本案系给付型不当得利，在诉讼过程中上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司为了证明双方之间发生了不当得利之债，需要首先证明自己原先对财产占有或者所有的事实，对方获得此财产的事实以及自己将此财产转移给对方的事实，在该过程中必然要说明自己原本给付的初始目的以及目的没有实现的事实，为了证明这一说法的真实性，上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司必然需要提供证据来证明。由于给付不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，控制财产资源的变动，由其承担举证责任困难的危险，实属合理。在不当得利诉讼中，不是所有案件均会进入到真伪不明状态。本案中一审法院运用高度盖然性证明标准对上诉人提交的证据和两被上诉人提交证据的证明力进行比较并通过当事人自认、事实推定等方法来认定“没有合法依据”的事实并无违法之处。 关于上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司提交调取莱西市公安局保管的青岛玺铭建筑工程有限公司、青岛隆锜建筑公司的电子账册以查清吕树帅是以何种手段将上诉人的财产转出和是否利益受损问题。本院认为，本院调取案外人青岛隆锜建筑公司的电子账簿既与本案无关也涉及其商业秘密；莱西市公安局系以吕树帅涉嫌隐匿财务账簿罪对其采取取保候审等刑事强制措施，莱西市公安局目前对吕树帅是否涉嫌犯罪等尚未作出结案处理。因此，本院对上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司的调取莱西市公安局保管的青岛玺铭建筑工程有限公司、青岛隆锜建筑公司的电子账册申请不予准许。 综上所述，上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52662元，由上诉人青岛玺铭建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  魏 文 审判员  毕 威   二〇二一年四月九日 法官助理 常 兵 书记员王 璇 书记员 贾晓颖