安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终217号 上诉人（原审被告）：岩土科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区银湖街道富闲路9号银湖创新中心6号楼8层827室。 法定代表人：潘金龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞博，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦超，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋峰，男，1988年11月18日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：朱卫华，安徽明博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽绿辉环保科技有限公司马鞍山分公司，住所地安徽省当涂县青山河高新技术产业园区。 负责人：孙义节，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：安徽绿辉环保科技有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区东市区钢南小高炉南侧。 法定代表人：孙其环，该公司经理。 上诉人岩土科技股份有限公司（以下简称岩土公司）因与被上诉人蒋峰、安徽绿辉环保科技有限公司（以下简称绿辉公司）、安徽绿辉环保科技有限公司马鞍山分公司（以下简称绿辉马鞍山分公司）合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日受理后，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。 岩土公司上诉请求：撤销一审判决，驳回蒋峰对岩土公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定岩土公司对青山治理项目部与蒋峰之间的债务构成债的加入属于认定事实不清，缺乏法律依据。债的加入在主观方面应有明确意思表示。根据最高院（2019）最高法民再236号判决认为，“我国法律就债务加入未作明确规定，应相当于债务人之外为债权人增加了一个新债务人，债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能，故与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定应为连带责任保证法律关系，对债的加入行为是否构成有权代表及相应效力，可参照适用担保法的相关规定加以评判。”该判决还认为，连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利，其保证责任相较于债务加入的责任较轻，按照举重以明轻的逻辑，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同尚且无效，企业分支机构在无证据证明已得企业授权对外以公司名义或分公司名义提供担保或加入既存债务的权限的，其作出债的加入意思表示也显然构成越权。本案中，一审法院在没有区分“文件名义上设立但从未实际设立运行的岩土公司青山项目部”和“由绿辉公司设立并实际运行，以自身名义对外签订合同并实际收付款的绿辉公司青山项目部”的情况下，即认定绿辉公司工作人员签字的对账表属于岩土公司的债务加入，本身就是认定事实不清。另外，岩土公司也仅对管怀文进行了授权，并未对蒋正平等人给予授权。因此一审法院判决属于认定事实不清，适用法律错误。二、本案符合《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第二条的规定的应当检索的情形，本案系建设工程施工纠纷，应检索类推适用马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民终57号判决。 蒋峰答辩称，一、关于债务加入在民法典中已有规定。此前已生效的有关类案裁判文书也认为因绿辉公司与岩土公司共同承担支付投资回报及银行利息等义务，享有对地质灾害处理中废料处分的共同收益权，基于岩土公司与绿辉公司存在利益关联，故可以认定岩土公司构成债务加入，应承担连带责任，这一判断也符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条第3项规定的情况，即公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。另外关于分公司担保问题，在原《中华人民共和国担保法》第二十九条明确规定，即使担保无效，受害人无过错的，担保人仍要承担责任。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》同样规定，公司法人越权担保，要根据相对人是否善意来区分合同是否对公司发生效力。二、关于类案检索的问题。检索的类案应为与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性的案件，但岩土公司援引的生效裁判为建设工程纠纷，与本案并非同一法律关系，不可作为类案参照适用。 绿辉公司、绿辉马鞍山分公司未提交答辩意见。 蒋峰向一审法院起诉请求：1.解除蒋峰与绿辉马鞍山分公司2016年11月订立的《协议书》；2.绿辉马鞍山分公司、绿辉公司支付蒋峰码头费496916元，并以496916元为基数支付自2018年8月8日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间利息；3.绿辉马鞍山分公司、绿辉公司支付蒋峰违约金50000元；4.岩土公司对上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费用由岩土公司、绿辉公司及绿辉马鞍山分公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月16日绿辉马鞍山分公司与蒋峰签订《协议书》一份，约定绿辉马鞍山分公司因受青山治理项目部的委托，处理废弃土石料，委托蒋峰修建临时码头进行投资建设，需要外排的石料在该码头进行装运，并由蒋峰运营，净利润双方按50%分成；绿辉马鞍山分公司提供前期申报手续，同时支持外排石料经蒋峰装运；违约方承担守约方50000元的违约责任。2018年8月8日，经蒋峰与蒋正平对账，岩土公司青山治理工程项目部出具结算清单确认欠付蒋峰码头费496916元。 另查明，绿辉马鞍山分公司系绿辉公司设立的分公司，蒋正平、江柱诗、兰涛系绿辉马鞍山分公司工作人员，2018年1-3月份的工资由绿辉马鞍山分公司支付。2018年春节期间，岩土公司青山治理工程项目部曾安排管怀文、张礼有、蒋正平、江柱诗、兰涛、蒋峰等人值班。案涉项目部悬挂交通航务公司、岩土公司的牌子，悬挂“鸭舌嘴地质灾害治理工程”横幅；交易中对外以岩土公司青山治理工程项目部名义出具结算清单。 当涂县石桥镇谢公村（青山坳）、陶村（鸭舌嘴）地质灾害隐患点治理工程（以下简称地质灾害治理工程）系由当涂青山河高新技术产业园区管理委员会（以下简称青山河管委会）发包给安徽省交通航务工程有限公司（以下简称交通航务公司）承揽。青山河管委会（发包人）与交通航务公司（承包人）签订的《施工合同》第三部分专用条款第三节安全施工的第5款约定承包人须组织具备地质灾害治理相关资质的施工队伍实施，并加强管理。第四节合同价款与支付的第8、9、10、11、12款中约定：承包人签订合同前须向发包人提交900万元的地质灾害隐患点综合治理费用担保金；承包人所开采的土石方对外销售所得部分，须支付发包人资源费4000万元，发包人资源费为包干价；计息基数为发包人资源费总额，利率按同期中国人民银行三年期贷款基准利率加权平均值，计息期间自2012年1月1日起至2014年12月31日止为三年；以发包人资源费为基数，计投资回报5%，金额为200万元；承包人须在2014年12月31日前向发包人支付资源费总额（4000万元）及相应的利息和投资回报。 2015年9月28日，交通航务公司与岩土公司签订《施工合同》，将上述工程交由岩土公司施工。该《施工合同》中约定合同价款及支付：执行甲方与业主签订的《施工合同》第三部分专用条款的第四节的第8、9、10、11、12款的规定。同时关于“甲方管理费支付”约定，乙方应向甲方支付工程全部所得金额的3%作为甲方在此项目中所投入的有关费用和应得的收益等。 岩土公司于2015年11月9日下发岩土发（2015）072号文件，成立岩土公司青山治理工程项目部（当涂县鸭舌嘴、青山坳地质灾害治理工程），任命管怀文、张礼有为该项目部现场施工负责人。岩土公司出具授权委托书，委托管怀文全权负责地质灾害治理工程施工管理和处理有关事宜，其后果由岩土公司承担。 2017年6月20日，岩土公司成立的青山治理工程项目部与安徽舜泰天成爆破工程有限公司签订《爆破工程合同》，约定将地质灾害治理工程交由安徽舜泰天成爆破工程有限公司爆破施工。 2017年9月26日，交通航务公司（甲方）与绿辉马鞍山分公司（乙方）达成《备忘录》，明确：甲方承接地质灾害治理工程后，作为总承包方将该工程的部分专业工程（包括石料处理）分包给岩土公司，岩土公司承接后又将石料加工分包给乙方实际施工。现甲乙双方就相关事宜达成如下意见：甲方承接的地质灾害治理工程在施工过程中产生的废弃石料最终为乙方处置，乙方处置加工的石料必须确保优先供应青山河高新技术产业园区工程的使用量后才能对外自行销售；乙方在接受该项目废弃石料加工经营后，必须全额承担甲方与业主在该治理项目合同项下的所有经济责任，包括900万元保证金和全部资源费4000万元和5%投资回报及同期银行贷款利息；该备忘意见不影响交通航务公司与岩土公司之间的权利义务关系等。 2018年6月22日，交通航务公司向青山河管委会出具《关于对地质灾害治理废弃石料加工处理的情况说明》一份，将在地质灾害治理过程中产生的废弃石料委托绿辉马鞍山分公司进行分类加工处理。 一审法院认为，绿辉马鞍山分公司、绿辉公司对与蒋峰间的合同关系，以及尚欠码头费496916元无异议，故在没有证据反驳的情况下，绿辉马鞍山分公司应支付码头费496916元。绿辉公司及其马鞍山分公司虽抗辩认为停产属于不可抗力，但不可抗力是指不能预见、不能避免且不可克服的客观情况，而绿辉马鞍山分公司停产是因为其环保存在问题，并不属于不可抗力，故对该抗辩意见，不予采纳，绿辉马鞍山分公司应支付逾期履行资金占用期间利息。蒋峰要求绿辉公司支付违约金50000元，绿辉马鞍山分公司辩称案涉合同并非相对方故意不履行，且已主张了资金占用期间的利息，不应支付违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。因违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，以补偿性为主，故违约金的调整，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及合理的预期利益等因素综合考量。本案中，绿辉马鞍山分公司违约给蒋峰造成的损失主要应当是资金被占用损失以及合同继续履行可能产生的合理利润损失、先投入资金的回收等，考虑到案涉合同无法继续履行的实际原因、协议中未具体约定履行期限，以及已主张资金占用期间利息等因素，根据公平原则，酌情将违约金调整为35000元。因绿辉马鞍山分公司不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，其民事责任应由绿辉公司承担，绿辉公司应给付蒋峰码头费496916元。 关于岩土公司是否应当承担给付款项的责任。本案中岩土公司对绿辉马鞍山分公司欠付蒋峰码头费496916元存疑，但本案中蒋峰提交的证据证明了废弃石料通过涉案码头外运，收取部分费用，以及蒋正平以岩土公司青山治理工程项目部名义进行了结算，在岩土公司没有提交证据支持其主张的情况下，对该辩称意见，不予采纳。另马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民终57号民事判决所涉案件为建设工程施工合同纠纷，本案为码头使用费用产生的纠纷，并非同类法律关系。青山治理工程项目部系由岩土公司成立，岩土公司任命管怀文、张礼有为该项目部现场施工负责人，并出具授权委托书授权管怀文全权负责地质灾害治理工程施工管理和处理有关事宜，其后果由岩土公司承担。“兰涛、蒋正平”等人作为岩土公司青山治理工程项目部组成人员，以岩土公司青山治理工程项目部名义与蒋峰办理“结算清单”，确认总码头费用，且明确欠款方为岩土公司青山治理工程项目部。岩土公司青山治理工程项目部的行为构成债务加入，即岩土公司青山治理工程项目部（第三人）与蒋峰等人（债权人）达成双方协议由岩土公司青山治理工程项目部履行绿辉马鞍山分公司（债务人）的债务，同时不免除绿辉马鞍山分公司的债务，但结算清单未约定违约金，岩土公司青山治理工程项目部不应承担违约金的给付责任。因岩土公司青山治理工程项目部对外不能承担民事责任，其后果应由设立该项目部的岩土公司承担，理由如下： 一、从岩土公司青山治理工程项目部的设立及授权管怀文的事实分析，项目部设立的目的是因地质灾害治理工程的需要，管怀文为该项目部现场施工负责人之一，岩土公司对管怀文的授权是全权负责地质灾害治理工程施工管理和处理有关事宜。虽然管怀文、兰涛、蒋正平、江柱诗是绿辉马鞍山分公司员工，但与管怀文、兰涛、蒋正平、江柱诗同时也兼任岩土公司青山治理工程项目部工作人员的事实不相矛盾。结合结算清单中明确付款方是岩土公司青山治理工程项目部，以及管怀文等人庭审陈述综合分析，绿辉马鞍山分公司、岩土公司人员混同，兰涛、蒋正平等人以岩土公司青山治理工程项目部名义进行结算，该行为是属于岩土公司授权的职务行为。 二、从青山河管委会与交通航务公司之间《施工合同》、交通航务公司与岩土公司之间《施工合同》、交通航务公司与绿辉马鞍山分公司之间达成《备忘录》的主要约定内容等证据综合判断，交通航务公司承接地质灾害治理工程后，作为总承包方将该工程的部分专业工程（包括石料处理）分包给岩土公司，岩土公司承接后又将石料加工分包给绿辉马鞍山分公司实际施工，符合本案真实情况。鉴于岩土公司、绿辉马鞍山分公司负有共同承担向青山河管委会支付保证金900万元、全部资源费4000万元和5%投资回报及同期银行贷款利息的义务，从而享有了对地质灾害治理工程施工过程中产生废弃石料的处分权和收益权，同时岩土公司负有向交通航务公司支付管理费义务的约定等相关事实情况，推定岩土公司、绿辉马鞍山分公司之间因利益关联而存在有关废弃石料处分权和收益权的相关约定。案涉码头系废弃石料的处分和收益重要环节，与岩土公司利益相关，故认定岩土公司对绿辉马鞍山分公司欠付蒋峰码头费构成债务加入、对合同债务承担连带责任，与当事人意愿不悖，符合本案案情，也符合法理、事理。综上，判决：一、解除原告蒋峰与被告安徽绿辉环保科技有限公司马鞍山分公司于2016年11月16日签订的《协议书》。二、被告安徽绿辉环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告蒋峰496916元，并自2018年8月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至2019年8月19日的利息，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日止的利息。三、被告安徽绿辉环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蒋峰违约金35000元。四、被告岩土科技股份有限公司对上述第二项债务承担连带清偿责任。五、驳回原告蒋峰其他诉讼请求。案件受理费4842元，由绿辉公司、岩土公司负担。 二审中各方均未提交新证据，对相对方一审提交证据的质证意见亦同一审。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，经审理已查明因案涉地质灾害治理工程的需要，岩土公司成立了青山治理工程项目部，并授权该项目部现场施工负责人之一管怀文全权负责工程施工管理和处理有关事宜，蒋正平亦系岩土青山治理工程项目部员工。鉴于岩土公司、绿辉马鞍山分公司在保证金、资源费以及投资回报等方面有共同利益，双方存在实际的利益关联。因此，一审法院结合蒋峰提交的应付方落款为“岩土公司青山治理项目部蒋正平”的结算清单，认定岩土公司青山治理项目部对绿辉马鞍山分公司与蒋峰之间的债务构成债务加入，并无不当。岩土公司与绿辉公司因案涉地质灾害治理项目已发生众多案件，安徽省高级人民法院对类似案件已作出（2020）皖民申2741、2742、2743号民事裁定书，驳回了岩土公司的再审申请，在这三份裁定书中，安徽省高级人民法院亦认为，在类似案件中法院判决认定岩土公司青山治理工程项目部对绿辉马鞍山分公司与相对人之间的合同构成债务加入，有事实基础，由此认定岩土公司承担连带责任，并无明显不当。故岩土公司上诉称其不构成债的加入，本院不予支持。综上所述，岩土公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9684元，由岩土科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  徐 婕 审判员  汪振兴 二〇二一年四月二十二日 法官助理葛正英 书记员马婷婷 附：本案适用法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。