陕西省铜川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)陕02刑终6号 原公诉机关铜川市王益区人民检察院。 上诉人(原审被告人)张某亥，男，1974年7月3日出生于陕西省子洲县，汉族，高中文化，户籍所在地铜川市王益区，案发前住铜川市王益区，原系中国农业银行股份有限公司铜川印台区分理处柜员，2019年3月29日因涉嫌犯职务侵占罪被铜川市公安局王益分局刑事拘留，同年5月5日被铜川市王益区人民检察院批准逮捕，5月6日被执行逮捕，现羁押于铜川市看守所人民检察院批准逮捕，5月6日被执行逮捕。现羁押于铜川市看守所。 辩护人王忠诚，陕西红河律师事务所律师。 铜川市王益区人民法院审理铜川市王益区人民检察院指控原审被告人张某亥犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2019年12月26日作出(2019)陕0202刑初73号刑事判决。宣判后，铜川市王益区人民检察院提出抗诉，张某亥提出上诉。铜川市中级人民法院于2020年8月7日作出（2020）陕02刑终6号刑事裁定：一、撤销铜川市王益区人民法院（2019）陕0202刑初73号刑事判决；二、发回铜川市王益区人民法院重新审判。铜川市王益区人民法院于2020年12月1日作出（2020）陕0202刑初45号刑事判决。宣判后，张某亥提出上诉。铜川市中级人民法院于2021年3月22日进行了公开审理。铜川市人民检察院检察员杜晓艳出庭履行职务。上诉人张某亥及其辩护人王忠诚，中国农业银行股份有限公司铜川七一路支行委托代理人刘卫华、刘先梅，被害人刘某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定： (一)关于公诉机关指控职务侵占88.5万元的事实 中国农业银行股份有限公司铜川红旗街分理处系股份有限公司分公司(非上市)。被告人张某亥2010年2月起担任中国农业银行股份有限公司铜川红旗街分理处高柜柜员，其熟知该行理财产品等销售流程，自2017年12月26日至2019年1月20日，张某亥发现这五位被害人在大厅出现时，就脱离自己的高柜岗位，利用工作之便，以假装帮助本案被害人孙某某、白某某、周某某、刘某乙、梁某某申购理财产品之机，哄骗被害人多次输入银行卡密码，借机把被害人购买理财的资金转入自己控制的账户或者取现，供其赌博或者其他消费支出。张某亥操作购买流程是：张某亥和被害人到自助服务区，被害人将自己持有的银行卡插入自助柜员机，准备购买理财产品，张某亥代替被害人在自助柜员机上进行购买理财操作，由被害人第一次输入银行卡密码进行确认，自助柜员机出具理财产品的银行小票，自助柜员机同时冻结与申购理财产品数额等值的卡内现金，张某亥打印理财产品申购小票给被害人，被害人持有理财产品申购小票，使被害人误以为已经购买成功；接着被告人张某亥又输入操作，申请撤销购买，并对被害人谎称是在继续完成购买理财，欺骗客户第二次输入密码确认，银行卡内冻结资金被解冻，张某亥不打印撤销申购的小票，被害人对撤销申购不知情；之后其再输入理财操作，继续对被害人谎称完成购买理财所需，欺骗客户第三次输入密码确认，张某亥将资金转往其控制的账户或取现，张某亥不打印转账回执，被害人对其资金转移不知情。被告人张某亥采取上述手段先后七次将孙某某、白某某、周某某、刘某乙、梁某某申购理财的资金共计88.5万元人民币据为己有。案发后，中国农业银行股份有限公司铜川七一路支行已赔付客户孙某某、白某某、周某某、刘某乙理财本金及利息。 (二)关于公诉机关指控诈骗的事实 1、被告人张某亥与被害人刘某甲认识多年，彼此熟悉，相互信任。刘某甲有一张卡号为XXXXXXXXXXXXXXX9770的农业银行卡，张某亥持有该卡及密码，用于转收本案部分被害人资金，供其赌博或者消费支出，但是刘某甲并未将该卡中属于自己的资金交给或者授权张某亥使用，要求张某亥帮助自己购买理财。2017年10月19日刘某甲向该卡存入126万用于购买理财产品，2018年2月6日刘某甲向该卡转款12万元购买理财产品，2018年5月2日刘某甲向该卡转款2.6万元。2018年5月，刘某甲将该银行卡要回，并于2018年5月28日分别购买了110万元和20万元理财产品。2018年7月份该卡有理财产品到期，刘某甲再次将银行卡交给张某亥，让张某亥帮助其购买理财产品。2018年8月19日，刘某甲计算卡中累计资金为142万元，就又向该卡存入8万元，共计150万元，要求张某亥使用该银行卡为其购买150万元人民币的理财产品。当时该卡余额仅剩1080072.09元，其余42万元均已被张某亥在此之前分多次支取，用于赌博或者消费支出。为隐瞒资金已经被支取的真相，被告人张某亥假装购买理财，在自助柜员机打印出100万元预申购成功的理财小票后，将该次申购撤销；然后再一次申购50万元的理财产品，在自助柜员机打印出50万元预申购成功的理财小票后，又将该次申购撤销；最后将两张理财小票交给刘某甲，谎称已经购买150万元的理财产品。在此之后，被告人张某亥分多次支取卡内资金进行赌博，截止2019年3月21日，除该日购买理财的8.08万元人民币外，该银行卡余额为74.29元，被告人张某亥累计骗取刘某甲1419125.71元。 2、2017年10月，张某亥以高息为诱饵，借穆某某15万元，经穆某某同意后将卡内15万元转走，并打有一张15万元的借条，约定利息7.5%。2018年4月及2018年10月15日张某亥两次分别支付利息5400元、5900元，之后再未归还。2018年12月30日，张某亥询问穆某某是否将到期的理财产品5万元与前述15万元合并，穆某某同意。 3、2015年8月5日至2018年2月2日，张某亥以高息为诱饵，借高某某4万元。2015年10月5日，高某某又借给张某亥1万元。2016年1月23日要回5万元。2016年2月4日，张某亥借高某某12万元，2016年8月6日要回7万元，2016年8月10日，张某亥借高某某2万元约定月利息12.5%，每月按期支付利息，张某亥共借高某某10万元，到2019年2月份之后再未支付利息。 4、2013年1月2日，张某亥借刘某甲20万元，按月付息，每月2600元。2016年9月11日，张某亥借刘某甲15万元，2017年1月4日，张某亥借刘某甲50万元，张某亥打有三张借条，2014年借款20万元已归还，每期借款截止案发前均按时支付利息。 5、2018年11月，张某亥借赵某某5万元，约定月利息2500元，赵某某扣除利息实际支出47500元，2019年2月22日张某亥向赵某某打有借款5万元的借条。 6、自2016年4月8日，张某亥借王某某17万元，约定月利息8%，半年清偿一次利息。2016年10月8日领取利息后，王某某陆续借钱给张某亥。截止2018年4月8日共借款30万元。2019年3月之前按时付息，共计支付利息五万余元，之后再未付息。 7、2016年，张某亥借刘某丙10万元，每月利息1000元，每月20日按时付息。2017年3月19日，张某亥借刘某丙20万元，每月20日连同之前的利息按时支付利息3000元，2017年8月21日，张某亥借刘某丙10万元，每月20日连同之前的利息按时支付利息4000元2019年1月1日，张某亥借刘某丙10万元，2019年2月1日支付利息1000元，共计支付利息9.5万元，之后再未支付利息。 原审法院认为，被告人张某亥原为中国农业银行印台支行高柜柜员，其利用工作便利与被害人孙某某、白某某、周某某、刘某乙、梁某某建立信任关系，以帮助购买理财为手段，欺骗被害人并将钱款88.5万转至其控制银行卡账户内或取现，并用于赌博或支取消费。被告人张某亥以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。该部分公诉机关指控罪名不当，应予更正。对公诉机关指控诈骗刘某甲141.92万元的事实，张某亥在代刘某甲购买150万元理财前，已将刘某甲账户资金支取42万元，为隐瞒资金已被支取的真相，假装购买理财，在申购理财产品后又撤销，让刘某甲误认为理财产品购买成功，而后继续将刘某甲账户资金分多次支取，用于赌博或支取消费。张某亥隐瞒真相，采取欺骗手段，将刘某甲账户资金1419125.71元占为己有，其行为构成诈骗罪且犯罪数额特别巨大。对公诉机关指控被告人张某亥采用借贷方式诈骗200万元事实，公诉机关指控罪名成立。被告人隐瞒其借款的真实用途，在已经不具备还款能力的情况下，仍然支付高息，大量借款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。综上，被告人张某亥诈骗他人资金430.4万元，数额特别巨大，应依法惩处。因其原工作单位中国农业银行股份有限公司铜川七一路支行已支付五名被害人88.5万元及利息，被告人应向其原工作单位退赔。被告人张某亥于2019年3月25日主动到王益区XX委XX委，并如实供述了其犯罪事实，系自首，可对其从轻或减轻处罚。其将部分赃款用于赌博非法活动，可对其酌情从重处罚。其多次实施诈骗，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张某亥犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年八个月，并处罚金三万元。二、责令被告人张某亥于本判决生效后五年内退赔原工作单位中国农业银行股份有限公司铜川七一路支行88.5万元及利息，返还被害人刘某甲1419125.71元，返还被害人赵某某5万元、返还被害人王某某30万元、返还被害人穆某某20万元、返还被害人高某某10万元、返还被害人刘某甲85万元、返还被害人刘某丙50万元。 张某亥上诉意见：1、针对孙某某等五人的88.5万元，上诉人的犯罪行为应以职务侵占罪定罪处罚。2、针对刘某甲的141.92万元，上诉人将刘某甲卡内42万元支取，应当以侵占罪对其定罪量刑，其余的款项应当以职务侵占罪对其定罪量刑。3、针对赵某某等人的200万元，上诉人认为不构成诈骗，应属民法调整的民间借贷行为。 辩护人辩护意见与张某亥上诉意见一致。 农行七一路支行委托代理人意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求予以维持。 铜川市人民检察院出庭意见，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对张某亥诈骗数额的认定应扣除其支付的“利息”部分。 经审理查明，原审判决认定张某亥犯诈骗罪的事实是清楚、正确的，有经庭审举证、质证的下列证据证明： (一)诈骗孙某某等人88.5万元的证据 1、证人证言 (1)证人梁某某证言证明，2019年1月20日，她到农行红旗街分理处通过张某亥购买了15万元的理财产品。张某亥给她出了一张票据。 (2)证人孙某某证言证明，2017年12月26日，她到农行红旗街分理处购买理财产品。她把55000元交给柜台工作人员张某亥。张某亥向她出具了一张单据。办案人员向她出具的2017年12月26日取款55000元的农行个人业务凭证是她签的字，是张某亥让她签的。她没有拿到现金。张某亥说是办理业务需要的手续。 (3)证人刘某乙证言证明，2018年11月20日，他到农行红旗街分理处办理理财。一位张姓男子给他介绍了理财产品。他办了两笔理财产品，均为11万元。一笔购买时间是2018年11月20日，一笔购买时间是2019年1月2日。 (4)证人白某某证言证明，2018年7月16日，她到农行红旗街分理处购买理财产品。张某亥帮她购买了17万元的产品，出具了一张单据。2019年1月25日，她又去红旗街分理处。张某亥帮她买了21万元的理财产品，出具了一张单据。2019年4月17日，她去取本金和利息。银行的工作人员告诉她，张某亥把她卡上的钱都花了。她认为她购买理财成功了。她购买理财产品，张某亥让她按密码她就按，不知道张某亥是怎么把钱取走的。 (5)证人周某某证言证明，2018年8月1日，她通过白某某介绍到农行红旗街分理处张某亥处办理理财产品。她把8万元交给张某亥。张某亥向她出具了单据。 (6)证人刘某丙证言证明，她不知道她名下尾号为1579的银行卡。2016年6月22日，张某亥让帮个忙，并让把身份证带上，在银行的机器上办了一些手续。 2、交易明细在卷，记载2018年11月20日刘某乙农行账户向刘某丙农行账户(尾号1579)转支11万元，2019年1月13日向刘某丙农行账户（尾号1579）转支11万元；2019年1月20日梁某某农行账户向刘某甲农行账户（尾号9xxx）转支15万元；2018年7月16日白某某农行账户向刘某丙农行账户（尾号1xxx）转支17万元，2019年1月25日白某某农行账户向刘某丙农行账户（尾号1xxx）转支21万元；2018年8月1日周某某农行账户向刘某丙农行账户（尾号1xxx）转支8万元。 3、孙某某、白某某、周某某、刘某乙、梁某某提供的购买理财产品的小票在卷，记载五人申购理财的金额。 4、中国农业银行业务凭证在卷，记载户名为孙某某的农行卡(尾号XXXX)2017年12月26日支取5.5万元。 5、农行铜川七一路支行查询机购买个人理财的说明、个人理财查询机渠道购买及资金流向图在卷，记载募集期内撤销交易，理财产品购买失败，资金解除冻结，可灵活使用。 6、上诉人张某亥供述证明，他是2010年1月调动到农行红旗街分理处的，任职高级柜员。从2015年到2019年2月底，他挪用了很多客户的理财资金。他记的有账，挪用了白某某38万元、周某某8万元、孙某某5.5万元、梁某某15万元、刘某乙22万元、刘某甲150万元。具体方式是，客户来银行办理理财，他先让客户购买理财产品，然后让客户输入密码取消业务，再让客户输入密码，把客户的钱某某支取，或者转账到他控制的银行卡里，有刘某甲的尾号为9XX0的农行卡、刘某丙的尾号为15XX的农行卡，偶尔也有其他卡。刘某丙的银行卡是他用刘某丙的身份证办理的，一直由他掌握并使用，赌博时用来取现和转账，里面的钱都是他侵占客户理财产品的钱。刘某甲的银行卡一直由他掌握并使用，用来取现和转账。客户以为购买理财产品了，其实被他挪用了。他把钱赌博输完了。 7、农行出具的关于赔付的说明及明细表在卷。 8、张某亥简历、中国农业银行劳动合同书、中国农业银行变更劳动合同协议书、高柜柜员岗位职责在卷，证明张某亥的任职等情况。 (二)诈骗刘某甲的1419125.71元的证据 1、被害人刘某甲陈述证明，2018年8月19日，她到农行红旗街分理处购买理财产品。她找之前帮她办理理财业务的张某亥。张某亥说给她办“金钥匙·安心得利·181天”的产品。她之前一直在张某亥处购买理财产品，就把她的农行卡(尾号9xx0)在张某亥处放着，她非常信任张某亥。当天张某亥拿她的银行卡，分两次购买了理财产品。第一次买了100万元，第二次买了50万元，分别出具了单据。她拿着两张单据回家了。2019年3月24日，她去分理处找张某亥取钱。张某亥告诉她当天没有带银行卡。第二天再去找张某亥，就再没有见他。农行的人告诉她张某亥被公安机关抓走了，150万元只剩下8万了。另陈述，农行卡大概是在2015年3月张某亥让她办的。张某亥说别人给他还钱。她相信张某亥就去办了银行卡。卡办好后张某亥一直拿着使用，她把密码也告诉了张某亥。2018年5月，她购买理财产品，张某亥把卡给她还了。大概是7月理财到期了，她又让张某亥办理理财业务，把卡给了张某亥。 2、刘某甲提供票据两张在卷，记载2018年8月19日理财预约申购的金额分别为100万元、50万元。 3、银行交易明细在卷，记载2018年8月19日，刘某甲农行卡(尾号9xx0)余额为1000072.09元，同日存入8万元，并支出105万元用于购买理财，后分多次赎回并予以支取或消费，截止2019年3月21日，该卡余额为74.29元，理财产品8.08万元。 4、上诉人张某亥供述证明，2018年8月19日，刘某甲之前购买的理财产品到期了。她来农行说想要继续办理理财产品。当时她的卡上只剩下100万，早上刘某甲又拿了8万元。她以为自己卡上是150万元，其实50万元已经被他花了。他利用银行系统的漏洞，先办理了100万元的理财产品，生成购买成功的单据，然后取消业务。过20多分钟他又给刘某甲一张50万元理财产品购买成功的单据，再取消业务。刘某甲以为办理成功了，就拿着单据走了。后来剩下的钱被他慢慢支取花掉了。 (三)诈骗穆某某等六人钱款的证据 1、被害人陈述 (1)被害人穆某某陈述证明，2017年10月，他之前的理财产品到期了，就准备把钱取出来。到了农行之后，张某亥问他是否打算继续办理财，他同意继续办理。张某亥说有一个利润更高的理财，但不是农行的理财产品，是一家公司需要资金，可以通过其购买。他当时不同意，觉得风险太大。张某亥说自己是农行的员工，工资很高，不会侵占他的钱。他就把农行卡给了张某亥。张某亥把卡上的15万元转给自己，让他到农行门口等。过了10分钟，张某亥拿着一张借条出来。借条约定期限半年，年利润7.5%。张某亥还嘱咐他不要声张。2018年4月15日，他和张某亥说好在分理处门口见面。到了之后，张某亥拿着一个信封，里面是5400元的利息。2018年10月15日，他和张某亥约好在分理处门口见面。张某亥拿着一个信封，说里面是5900元的利息，并说让他到2019年5月再来，多给他一个月的利息。2018年12月30日，他的另一个理财产品到期了。他到农行办理。张某亥问他要不要和之前15万元的项目合在一起。因为之前收到了利息，觉得收益不错，他就同意了。张某亥在门口又给了他一张5万元的借条。他拿着借条走了，但这张借条没有收到过利息。2019年5月21日，他才知道被张某亥骗了。 (2)被害人高某某陈述证明，2015年7月，她到红旗街分理处办业务。张某亥接待的她，跟她聊到购买基金的事情。张某亥提出把钱借给他，说比购买基金的利息高。过了两天，她把4万元在柜台交给张某亥。张某亥在柜台给她打了一张4万元的借条，约定了利息，日期是2015年8月5日。到约定的9月5日，她到红旗街分理处领取利息。10月5日，她又借给张某亥1万元，利息不变，张某亥给她打了一张5万元的借条。2016年1月23日，她要用钱，找张某亥把5万元要了回来。2016年2月4日，她直接借给张某亥12万元，张打了一张12万元的借条。8月6日，她要回了7万元，张给她打了一张5万元的借条。8月10日，她又借给张2万元，张打了一张7万元的借条。10月12日，她又借给张1万元，张打了一张8万元的借条。2108年2月2日，她又借给张2万元，张打了一张10万元的借条。之间的利息一直没有变。2019年2月，她因为家里要用钱，就找张某亥想把10万元的本金要回来。张某亥同意还钱，但需要时间。他们就约定4月初还钱。5月份，她到红旗街分理处，被告知张某亥被公安机关带走了。张某亥共计付息46200元。 (3)被害人刘某甲陈述证明，2013年1月2日，她去银行办理存款业务的时候，张某亥向她提出借款20万元。她不同意，张某亥直接在银行窗口柜台里写了一张借条，将借条递给她。张某亥催她走了，将钱从她卡里划走了。2016年9月11日，她去银行办理存款业务。张某亥提出向她借款15万。她还是不同意，张某亥和之前一样，写了借条划了钱。2017年1月4日，她去银行办理存款业务。张某亥提出向她借款50万。她还是不同意，张某亥和之前一样，写了借条划了钱。张某亥向她借钱的理由是朋友做生意，需要资金周转，并承诺半个月就归还。张某亥向她支付过利息。利息一直还至2019年1月25日，大概有30多万。 (4)被害人赵某某陈述证明，2018年11月，她拿着5万元去存款。到了银行后，张某亥说让把钱给他，他来办，到时候找他取利息。她就把5万元现金交给张某亥。2019年2月22日，到了张某亥说取利息的时间。她去找张某亥，张某亥给了相应的利息。她给张某亥要她的5万元。张某亥说自己是银行工作人员，让她放心，并给打了一张借条，还说和他一起做理财，分的利息比银行理财高。她看条子是白条，不愿意。张某亥用自己身份证的复印件写了一张借条。到了3月22日，她打电话给张某亥要钱，还能联系上。后来再去时，就找不到张某亥了。 (5)被害人王某某陈述证明，2016年4月8日，她到农行红旗街分理处准备购买理财产品。张某亥接待她，说四五个人准备投资100万元，共同办理财，返利肯定比银行高。张某亥还保证，说自己是职工，有固定收入，不会骗她的钱。她信以为真。她在银行柜台将17万元转给了张某亥。张某亥让她在银行门口等。10分钟左右，张某亥拿着一张借条，约定月息8%，半年还一次利息。2016年10月8日，张某亥把半年的利息给她，数字记不清了。之后，她都会攒够1万元或者2万元交给张某亥，张某亥都会重新给她打借条。到了2018年4月8日，她把钱给了张某亥后，张某亥给她打了一张30万元的借条。10月8日，她在矿务局大院门口等张某亥。张某亥拿着半年的利息，一共18300元。2019年3月底，张某亥给她打电话，说最近资金出了问题，想延后还利息。她同意了。过了一段时间，她给张某亥打电话一直打不通。到银行之后，才知道张某亥被公安机关带走了。又证，截止到2018年10月8日，总共借给张某亥30万元。张某亥共给了5次利息，大约是5万多元。 (6)被害人刘某丙陈述证明，2006年她到红旗街分理处办理理财，张某亥是接待她的柜员，一来二去他们熟悉了。2016年，她有一笔10万元的理财到期了。张某亥给她说了另一个理财产品，利息高收益大，每月1000元利息，而且张某亥说给她担保，不会出问题。她把存折给了张某亥，具体是张某亥在柜台操作的。之后的每个月20号，她都到分理处找张某亥拿利息。张某亥会打到她的存折里，有时她需要现金也会让张某亥给现金。2017年3月19日，她另一笔20万的理财产品到期了。张某亥还是让把20万元交给他，继续给她付利息。加上之前的10万元，每月利息给她3000元。每月20号她都找张某亥拿利息。2017年8月21日的时候，她自己存够了10万元，交给了张某亥，约定利息1000元。每月20号她到分理处找张某亥拿利息，一共4000元。2019年1月1日，张某亥给她打电话说要借10万元，并说一个月后还。到了2月1日，她给张某亥打电话要钱，张某亥说再借一个月，当天给了她1000元利息。20号的时候，她又找张某亥拿了4000元的利息。3月21日，她找张某亥要利息，联系不上张某亥。3月31日，她到红旗街分理处，被告知张某亥被公安机关带走了。张某亥多次借钱，逐渐增至50万元，共向她付息95000元。 2、借条及刘某丙农行存折明细在卷，记载张某亥借赵某某5万元、借王某某30万元、借高某某10万元、借穆某某共计20万元、借刘某甲共计85万元、借刘某丙共计50万元；2016年6月22日、2017年3月19日、2017年8月21日刘某丙存折分别转出10万元、20万元、10万元。 3、上诉人张某亥供述证明，他向赵某某借了5万元，约定月息2500元，扣除第一个月的利息，赵某某给他了47500元的现金。他在自己身份证复印件上给打了一张5万元的借条。向王某某陆续借了30万元。2018年4月8日，他给王某某打了一张30万元的借条。借了穆某某20万元、高某某10万元。借了刘某甲大概80万元。一共给刘某甲支付了40多万元的利息。他拿钱的时候，都打了借条。他们来银行办理业务，次数多了慢慢熟悉。他们问他有没有合适的私人借钱，利息比银行高一点。当时他正好需要钱，就让把钱借给他。他给打借条并支付高于银行的利息。在没有偿还能力的情况下，还要借钱的原因是，他当时赌博已经输得非常多，想翻本翻回来，就越陷越深。 综合证据 1、受案登记表、立案决定书证明案件的受理和立案情况。 2、户籍证明信记载张某亥的身份情况。 3、张某亥2019年3月25日书写的挪用客户资金明细在卷。 4、中国农业银行股份有限公司铜川红旗街分理处营业执照在卷。 5、归案经过、自首材料在卷，证明张某亥系主动投案。 本院认为，上诉人张某亥以非法占有为目的，利用被害人购买理财之机，虚构事实，隐瞒真相，骗取孙某某等五名被害人用于理财的88.5万元；张某亥在掌握被害人刘某甲银行卡及密码的便利条件下，为隐瞒支取被害人钱款的真相，虚构了为被害人购买150万元理财产品的事实，将被害人1419125.71元非法占为己有；张某亥以非法占有为目的，以高息为诱饵，隐瞒借款真实用途，扣除以“利息”名义向穆某某等六人支付的50.5万元，实际骗取穆某某等六人149.5万元。张某亥共计诈骗他人379.9万余元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。张某亥主动投案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚；其多次实施诈骗，且诈骗对象多为老年人，可酌情从重处罚；其将部分赃款用于赌博，可酌情从重处罚。对张某亥上诉及其辩护人提出的第一起88.5万元应认定为职务侵占罪的意见，经查，张某亥利用银行工作人员的便利条件，虚构事实，隐瞒真相，让被害人误以为理财产品购买成功，进而非法占有被害人的钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该意见不予采纳；对张某亥上诉及其辩护人提出张某亥将刘某甲卡内42万元支取的行为应以侵占罪定罪量刑，支取下余999125.71元应当以职务侵占罪定罪量刑的意见，经查，刘某甲虽将银行卡交给了张某亥，并告知了张某亥密码，但刘某甲是委托张某亥帮其理财而并非是让其保管银行卡内的钱款，张某亥向刘某甲出具两张预约申购理财的票据，是为了掩盖非法占有刘某甲1419125.71元的真相，其行为构成诈骗罪，故对该意见不予采纳；对穆某某等人的200万元，张某亥及其辩护人认为应属民法调整的民间借贷行为，经查，张某亥明知没有归还能力，以借款为名，将“借款”用于赌博或支付其他“高息”，致使六名被害人难以通过民事途径追回被骗财物，主观上具有非法占有他人财物的目的，其行为构成诈骗罪，故对该意见不予采纳。对铜川市人民检察院提出的在认定诈骗数额时应将已向穆某某等人支付的“利息”扣除的意见，经查符合法律规定，本院结合上诉人的供述、被害人的陈述对“利息”数额予以认定。综上，原审判决认定张某亥犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。惟对张某亥诈骗穆某某等六人钱款数额认定不符合法律规定，责令返还部分亦应予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持铜川市王益区人民法院(2020)陕0202刑初45号刑事判决第一项对被告人张某亥的定罪和量刑及第二项责令被告人张某亥于本判决生效后五年内退赔原工作单位中国农业银行股份有限公司铜川七一路支行88.5万元及利息，返还被害人刘某甲1419125.71元部分。 二、撤销铜川市王益区人民法院(2020)陕0202刑初45号刑事判决第二项责令被告人张某亥于本判决生效后五年内返还被害人赵某某5万元、返还被害人王某某30万元、返还被害人穆某某20万元、返还被害人高某某10万元、返还被害人刘某甲85万元、返还被害人刘某丙50万元部分。 三、责令上诉人张某亥于本判决生效后五年内返还被害人赵某某4.75万元、返还被害人王某某25万元、返还被害人穆某某18.87万元、返还被害人高某某5.38万元、返还被害人刘某甲55万元、返还被害人刘某丙40.5万元。 本判决为终审判决。 审判长 范 芳 审判员 梁兴旗 审判员 韩永乐 二〇二一年四月六日 书记员 吕玺钰