辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5111号上诉人（原审被告）：沈阳景盛万利房地产有限公司，住所地沈阳市沈北新区正义四路4-1号。法定代表人：段旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗群，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭玉博，男，1971年10月27日出生，汉族，住址：辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：马文波，辽宁东经律师事务所律师。原审第三人：上海世方建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路5045号508室Y区36号。法定代表人：沈雪蛟，该公司执行董事。上诉人沈阳景盛万利房地产有限公司因与被上诉人谭玉博、上海世方建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初8912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。沈阳景盛万利房地产有限公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案上诉费等一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审并未审查被上诉人谭玉博如何取得涉案工程实际施工人的法律地位问题，并未审查谭玉博系以第三人名义承揽工程还是由第三人签署完毕施工合同后再行将工程转包予谭玉博。一审仅认定了谭玉博的实际施工人身份，但并未审查其系挂靠施工、借用资质、抑或第三人非法转包。二、一审既已认定谭玉博系涉案工程的实际施工人、认定第三人将涉案工程非法转包予自然人谭玉博，但只判定第三人与谭玉博之间签署的承包协议无效，不仅没有认定上诉人与第三人之间签署的施工合同无效，反而认定该合同合法有效。属严重的法律适用错误。上诉人与第三人分别签订《沈阳三盛颐景园219项目6、9、10、22、31楼及地库主体及相关总包工程建设工程施工合同》以及《沈阳三盛颐景园219项目高层18、34楼及地库及相关总包工程建设工程施工合同》后，第三人又与被上诉人谭玉博分别签订了《沈阳三盛颐景园219项目6、9、10及1地库总承包项目内部承包责任书》以及《沈阳三盛颐景园219项目三期二批次三标总包工程(高层18、34楼及地库)项目内部承包协议书》。由上可见，无论是借用资质、还是挂靠、抑或非法转包，第三人均未实际施工，一审仅判定第三人与谭玉博后签署的所谓内部承包协议无效，但却并未认定上诉人与第三人所签署的施工合同无效，相反，还依据该两合同的付款节点条款判定了工程款利息及质保金的支付，系严重的事实认定错误及法律适用错误。三、一审第一及第二判项中的利息判项均是按上诉人与第三人签署的两个工程的两个施工合同中约定付款节点进行判定的(暂且不论一审所认定的付款节点是否正确、付款条件是否已成就等问题)，而上诉人与第三人之间签署的施工合同应属无效合同，关于付款节点等条款的约定系无效，一审判决不应以此作为依据。依据建设工程司法解释的规定，施工合同无效，但工程竣工验收合格的，实际施工人可请求参照合同约定支付工程款。即实际施工人、只有在工程竣工验收合格的前提下只有要求结算支付工程款的权利，合同条款已经归于无效，利息违约金的约定当然无效，否则属于司法变相支持非法转包或挂靠的违法行为。因此，一审仍支持各节点的逾期付款利息违反了法律规定，系错判。四、退一步说，即便按一审认定的上诉人与第三人合同约定的付款节点执行，上诉人亦无拖延付款的违约行为，一审的事实认定及法律适用均错误，一审所谓的“逾期支付工程款的利息”以及诉讼中“司法鉴定的鉴定费”承担划分均错误。上诉人在一审中已经提供充分证据证明双方未完成最终结算系施工方未提供完整的结算资料所致，而结算完成系95%工程款节点的支付前提(暂依一审认定的施工合同有效)，现因施工方原因导致结算未完，95%付款节点即未成就，上诉人未付款并非违约拖欠，然一审却判令上诉人承担逾期支付95%节点工程款的违约利息，属严重的错判。同理，造成无法结算的原因系施工方，非上诉人原因造成无法结算，因此，对工程造价进行司法鉴定的鉴定费不应由上诉人承担，然一审却将几乎全部的鉴定费34万余元全部判给上诉人承担，对上诉人极不公平，不符合法律规定及原则。五、本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人系开发商，被上诉人谭玉博系百姓口中的包工头，但本案竟然出现了先予执行，一审法院在尚未开庭的情况下便径行直接裁定先予执行了上诉人150万元的款项，不仅不符合先予执行的条件，更加奠定了本案的走向，上诉人败诉付款是本案的必然结果，一审在开始即存在不公平的基调。依据先予执行的法律规定，本案无论是诉讼主体情况、案件性质、还是款项性质、抑或是案件的复杂程度，均不符合先予执行的法律规定条件，相距甚远，但一审法院却径行先予执行上诉人150万元工程L+01款，严重的侵害了上诉人的合法权益。六、本案纠纷系两个独立的施工合同、两个独立的建设工程，应当属于两个独立的诉讼案件，上诉人多次提出，一审均置之不理。本案应属两个诉讼案件，然一审却称只要一个小区的工程既可以，按照该理论，一个社区的也应该可以，一个区县的也应该可以，只是范围不同，性质是一样的。一审的论述无任何法律依据。本案存在严重的程序错误问题。七、一审直接采信了未提交法庭的证据材料，且该材料还是一审法院在明确告知双方当事人不再收取双方任何证据材料并明确计入笔录之后谭玉博所提供的材料，且该材料还没有向法院提交而是直接向鉴定单位提交的，而该鉴定单位还在鉴定开始前在各方均在场的情况下在法庭上明确表示其用于鉴定的材料必须由法院转送并经法庭质证，自己不会收取任何一方当事人提交的任何材料。然而，一审法院和鉴定单位的做法却均与其郑重承诺的说法相悖，上诉人对此曾多次表示过严正抗议，但均无结果。以上事实详见庭审笔录的记载以及鉴定报告中的“未经质证部分”。八、上诉人曾提出对涉案工程进行质量鉴定、明确提出对谭玉博提供的材料中的印章进行司法鉴定，一审法院未予准许又不告知具体理由。侵害了上诉人的诉讼权利。涉案工程存在严重的质量问题，上诉人已提出了相应的照片、维修记录、录像等，能够证实该情况存在，尤其是3地库，终年被水浸泡，法院未予启动鉴定程序。工程质量问题对本案及对上诉人具有非常重要的影响和作用，但一审避之不谈。谭玉博未经法院私自向鉴定单位提交材料，即鉴定报告中所列的“未经质证部分”，上诉人提出质疑并称我方将对其提供的材料提出司法鉴定申请，法院最终不仅不予理会我方提出的司法鉴定申请，甚至还直接支持了该连争议项都不构成的未经质证部分的款项。此为诉讼程序的错误、更严重侵害了上诉人的合法权益。九、一审对3地库工程存在事实认定错误，最终导致错误判决：1、3地库至今未完工，更未交付，上诉人亦未予接收和使用，而是谭玉博方直接离场、弃场的工程。但一审不仅认定该3地库施工完成还认定竣工验收合格，无任何事实依据。2、3地库未施工完成未安装电缆系因地库内存在严重的质量问题，漏水极其严重，整个地库的棚顶、四周围墙、地面，全部被水浸泡，如安装电缆，必然腐蚀甚至存在漏电危险。而质量问题的存在完全是施工方造成。3、3地库未施工完成，不符合80%工程款支付节点；未移交，不符合85%付款节点；。未完成备档，不符合90%工程款的支付节点。而一审判决不仅直接支持到95%工程款的付款节点，甚至还有剩余质保金亦大部分支持返还。无任何依据，显示公允!4、3地库备档未完属无争议事实，依据双方确认书可见，备档资料在一审判决出具前几天，还一直都在施工方处，直至2020年12月才移交上诉人，且还有可能存在缺失，工程备档需要大量的工程文件，必须齐备真实合法方可完成，而一审法院称电缆未安装是影响工程备档的主要原因，属明显不了解工程领域的表现，也造成了其认定不能备档的原因归为上诉人的错误判定，造成整个判决的错误。综上，一审判决存在诸多事实认定、法律适用、程序上的错误，请求二审法院予以纠正，维护上诉人的合法权益，维护公平正义!被上诉人辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款人民币17034878元及逾期支付利息（利息从2019年10月10日起计算至实际支付之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；2、请求判令由被告承担本案诉讼费、保全费等诉讼相关全部费用。审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告支付18#、34#及地下车库的工程款943.44万元及逾期付款利息51.44万元；2、判令被告支付6#、9#、10#及地下车库的工程款319.67万元及逾期付款利息70.28万元。利息按付款节点计算，详见工程款明细表。另原告增加要求被告赔偿因工期延误造成的损失5047396.41元的诉讼请求，之后又撤回该诉求。一审法院查明事实：景盛万利公司（甲方）与世方公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，合同编号：沈景工合字（2014）号，双方约定由世方公司承建沈阳三盛颐景园219项目6#、9#、10#、22#、31#楼及地库主体及相关总包工程，开工日期暂定为2014年5月30日，竣工日期暂定为2016年8月15日。其中一标段（6、9、10#楼及1#地库）的合同价款为59741467元整，系暂估金额；二标段（22、31#楼及2#地库）的合同价款为37759532元整，系暂估金额。最终合同价款采用固定综合单价，工程量以实际计算，措施费平米单价包干的方式确定。该合同专用条款第21条约定预付工程款的时间和金额或合同价款总额的比例，见双方约定的补充协议。补充协议第四部分（合同内容、价款与工程进度款支付）第2条约定：(1)地下车库底板施工完成，经甲方及监理验收通过，7日内支付该批工程已完工程量的75%；(2)工程完成±0.000地下结构施工并经甲方及监理验收后15日内，支付该批工程已完工程量的75%；(3)地上每6层结构完成并甲方及监理验收后15日内，支付该批工程已完工程量的75%；(4)工程结构封顶完成并经甲方及监理验收后15日内，支付该批已完工程量的80%；(5)内墙抹灰完成并经甲方及监理验收后15日内，支付该批已完工程量的80%；(6)工程脚手架落架、楼地面施工完成后并经甲方及监理验收后15日内，支付该批已完工程量的80%；(7)全部工程内外装饰完成后并经甲方及监理验收后15日内，支付该批已完工程量的80%；(8)工程全部完工并甲方及监理验收后15日内，支付至结算总价或合同暂定总价的80%；(9)工程综合验收合格后，取得备案证明15个工作日内支付至结算总价的85%；(10)工程竣工且经甲方组织一房一验，物业移交后15日内，支付至结算总价或合同暂定总价(甲方另行分包或甲供材造价不在该范围内)的90%；(11)竣工验收合格，并完成工程决算后30日内，支付至结算总造价的95%的工程进度款。(如果乙方对结算初稿有异议，则付至甲方认定的结算价的95%的工程进度款，待对帐完成并经双方确认后支付差异部分的95%)。余款5%作为质量保修金。补充协议第八部分（保修期限及质保金）第4条约定：(1)工程交付满一年，乙方按合同履行了保修义务后十五天内，甲方返还乙方质量保修金的20%。(2)工程交付满两年，建设主管部门将第一期质量保修抵押金退还后，乙方按合同履行了保修义务后十五天内，甲方返还乙方质量保修金的40%。(3)工程交付后第三年期满后十五天内，乙方按合同履行了保修义务，甲方返还乙方质量保修金的10%。(4)工程交付后第五年期满后十五天内，建设主管部门将第二期质量保修抵押金退还后，乙方按合同履行了保修义务，甲方返还乙方质量保修金的30%。世方公司（甲方）与谭玉博（乙方）签订《沈阳三盛颐景园219项目6#、9#、10#及1#地库总承包工程项目内部承包责任书》（以下简称“《6#、9#、10#及1#地库承包责任书》”），双方约定由谭玉博承建沈阳三盛颐景园219项目6#、9#、10#及1#地库主体及相关总包工程，开工日期暂定为2014年5月30日，竣工日期暂定为2016年8月15日。成本考核指标暂定为5598.3728万元整，合同价款采用综合单价包干。该责任书第七部分（工程资金安排计划）第1条约定：(1)地下车库底板施工完成，经甲方、建设方及监理验收通过，7日内支付该批工程已完工程量的75%；(2)工程完成±0.000地下结构施工，经甲方、建设方监理验收后15日内，支付该批工程已完工程量的75%；(3)地上每6层结构完成，甲方、建设方及监理验收后15日内，支付该批工程已完工程量的75%；(4)工程结构封顶完成，经甲方、建设方及监理验收后15日内，支付该批已完工程量的80%；(5)内墙抹灰完成，经甲方、建设方及监理验收后15日内，支付该批已完工程量的80%；(6)工程脚手架落架、楼地面施工完成后，经甲方、建设方及监理验收后15日内，支付该批已完工程量的80%；(7)全部工程内外装饰完成，并经甲方、建设方及监理验收后15日内，支付该批已完工程量的80%；(8)工程全部完工，经甲方、建设方及监理验收后15日内，支付至结算总价或合同暂定总价的80%；(9)工程综合验收合格后，取得备案证明15日内支付至结算总价的85%(如因非乙方原因导致2016年8月15日竣工备案延误，甲方应在2016年8月15日之后15日内，支付至结算总价的85%)；(10)工程竣工且经甲方组织一房一验，物业移交后15个工作日内，支付至结算总价或合同暂定总价(甲方另行分包或甲供材造价不在该范围内)的90%；(11)竣工验收合格，并完成工程决算后30日内，支付至结算总造价的95%的工程进度款。(如果乙方对结算初稿有异议，则付至甲方认定的结算价的95%的工程进度款，待对帐完成并经双方确认后支付差异部分的95%)。余款5%作为质量保修金。该责任书第十一部分（质量保修工作中乙方的责任）第4条约定：(1)工程交付满一年，乙方按合同履行了保修义务后十五天内，甲方返还乙方质量保修金的20%。(2)工程交付满两年，建设主管部门将第一期质量保修抵押金退还后，乙方按合同履行了保修义务后十五天内，甲方返还乙方质量保修金的40%。(3)工程交付后第三年期满后十五天内，乙方按合同履行了保修义务，甲方返还乙方质量保修金的10%。(4)工程交付后第五年期满后十五天内，建设主管部门将第二期质量保修抵押金退还后，乙方按合同履行了保修义务，甲方返还乙方质量保修金的30%。上述合同签订后，谭玉博组织人员进场施工。根据景盛万利公司提交的《辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书》，载明三盛颐景园6#、9#、10#楼的开工日期为2014年5月1日，竣工验收时间为2016年10月24日，竣工验收备案的时间为2016年12月14日。谭玉博提交6#、9#、10#楼及1#地库的单位工程竣工验收证明书一份，证明6#、9#、10#楼及1#地库的开、竣工时间与合同符合，该证明书加盖项目监理部（122）和世方公司的公章，世方公司对该证明书无异议，景盛万利公司对该证明书不予认可。谭玉博提交工程款支付申请22张，景盛万利公司认为上述支付申请系原告单方制作无景盛万利公司盖章或签字不具备证明力，世方公司认为工程款支付申请22张原告确实提交过，因日期是系单方填写，需要回公司核对。谭玉博提交工程结算审核意见确认书，载明6#、9#、10#楼及1#地库工程审核后结算造价为61615270元，审核时间为2018年12月24日，景盛万利公司及世方公司对该确认书无异议。该工程景盛万利公司与世方公司的结算金额为61615270元，付款金额为57494316.15元；世方公司与谭玉博的结算金额为61615270元，付款金额为57494316.15元。谭玉博称该工程交付时间为2016年8月15日，景盛万利公司及世方公司不予认可，并称交付时间为2016年10月24日。谭玉博、景盛万利公司及世方公司均认可6#、9#、10#楼及1#地库工程的工程款，除质保金外，已经全部符合付款条件。景盛万利公司（甲方）与世方公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，合同编号：沈景工合字（2015）号，双方约定由世方公司承建沈阳三盛颐景园219项目高层18#、34#楼及地库主体及相关总包工程，开工日期为2016年4月15日，竣工日期为2018年4月30日。工程暂定总价34179443元整，合同价款采用固定综合单价，工程量以实际计算，措施费平米单价包干的方式确定。该合同专用条款第21条约定预付工程款的时间和金额或合同价款总额的比例，见双方约定的补充协议。补充协议第四部分（合同内容、价款与工程进度款支付）第2条约定：(1)地库部分：1)地下车库±0.000结构完成，经甲方及监理验收通过，15日内支付该批工程已完产值的75%；2)砌体完成内外墙抹灰完成并经甲方及监理验收后15日内，支付该批已完产值的80%；3)工程内外装饰、地面施工完成后并经甲方及监理验收后15日内，支付该批已完产值的80%；5)工程全部完工并甲方及监理验收后15日内，支付至合同暂定总价的80%；6)工程物业移交后15日内，支付至合同暂定总价(甲方另行分包或甲供材造价不在该范围内)的85%；7)工程综合验收合格后，取得备案证明15个工作日内支付至合同暂定总价(甲方另行分包或甲供材造价不在该范围内)的90%；8)竣工验收合格，乙方方可提交结算资料，并完成工程决算后30日内，支付至结算总造价的95%的工程进度款。余款5%作为质量保修金。(2)高层部分：1)高层主楼±0.000结构完成，经甲方及监理验收通过，15日内支付该批工程已完产值的75%；2)高层主楼工程主体结构达到24层，并经甲方及监理验收合格15日内，支付该批已完产值的75%；若在冬休前主体施工进度未达到24层，则春节前支付已完产值的75%；3)高层工程结构封顶完成并经甲方及监理验收后15日内，支付该批已完产值的80%4)砌体完成、内外墙抹灰完成并经甲方及监理验收后15日内，支付该批已完产值的80%；5)工程脚手架落架、楼地面施工完成后并经甲方及监理验收后15日内，支付该批已完产值的80%；6)工程内外装饰完成后并经甲方及监理验收后15日内，支付该批已完产值的80%；7)工程全部完工并甲方及监理验收后15日内，支付至合同暂定总价的80%；8)工程物业移交后15日内，支付至合同暂定总价(甲方另行分包或甲供材造价不在该范围内)的85%；9)工程综合验收合格后，取得备案证明15个工作日内支付至合同暂定总价(甲方另行分包或甲供材造价不在该范围内)的90%；10)竣工验收合格，乙方方可提交结算资料，并完成工程决算后30日内，支付至结算总造价的95%的工程进度款。余款5%作为质量保修金。补充协议第八部分（保修期限及保修金）第4条约定：(1)工程交付满一年，乙方按合同履行了保修义务后十五天内，甲方返还乙方质量保修金的20%。(2)工程交付满两年，建设主管部门将第一期质量保修抵押金退还后，乙方按合同履行了保修义务后十五天内，甲方返还乙方质量保修金的40%。(3)工程交付后第三年期满后十五天内，乙方按合同履行了保修义务，甲方返还乙方质量保修金的10%。(4)工程交付后第五年期满后十五天内，建设主管部门将第二期质量保修抵押金退还后，乙方按合同履行了保修义务，甲方返还乙方质量保修金的30%。世方公司（甲方）与谭玉博（乙方）签订《沈阳三盛颐景园219项目三期二批次三标总包工程（高层18#、34#楼及地库）项目内部承包协议书》（以下简称“《18#、34#楼及地库承包协议书》”）双方约定由谭玉博承建沈阳三盛颐景园219项目高层18#、34#楼及3#地库。该责任书第二条约定：乙方已全面理解并完全接受《沈阳三盛颐景园219项目三期二批次三标建设工程施工合同》及其附件的全部内容，并确认《沈阳三盛颐景园219项目三期二批次三标建设工程施工合同》及其附件中的所有条款对乙方均具有同等约束力。同时乙方确认在施工过程中甲方与建设单位达成的其他任何补充协议、洽商记录、往来函件等均同样对乙方具有同等约束力。第三条约定：工程概况同《沈阳三盛颐景园219项目三期二批次三标建设工程施工合同》及其附件。上述合同签订后，谭玉博组织人员进场施工。根据景盛万利公司提交的《辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书》，载明三盛颐景园18#、34#楼的开工日期为2016年5月1日，竣工验收时间为2018年5月20日，竣工验收备案的时间为2018年6月27日。谭玉博提交建设工程结算书2份证明决算金额，其中的施工组织设计（方案）报审表加盖世方公司和项目监理部（122）的公章，施工组织设计审批表中加盖世方公司和项目监理部（122）及景盛万利公司工程技术管理部的公章。景盛万利公司认为并未形成此决算，该结算书属于谭玉博与世方公司内部材料。世方公司表示上述结算书需要回去核实，庭后七日内提交书面的核实材料，但并未提交核实材料。谭玉博提交工程款支付申请12张，景盛万利公司认为上述支付申请系原告单方制作无景盛万利公司盖章或签字不具备证明力，世方公司认为工程款支付申请12张，盖章、签字的提交过，没盖章、签字的不清楚，最后一张邢玉华签字字体不一样，怀疑是代签的，因日期是系单方填写，需要回公司核对。景盛万利公司提交工作联系单、造价公司的情况说明，微信截图各一份，证明双方办理18#、34#号楼结算过程中，结算资料缺少地库界面划分资料，安装部分双方未核对，原告及第三人未派人与我方进行结算核对，针对上述情况我方向对方发出书面通知，第三方予以签收，同时2019年11月27日左右通过微信方式向原告预算发出通知。造价公司证明缺少结算的相关资料，上述材料共同证明结算未完成的原因非我方造成。谭玉博对上述材料的真实性无异议，认为被告陈述与事实不符，我们2019年9月20左右按被告和第三方要求去上海找造价公司，根本找不到人，没有人理睬我方。工作联系单、造价公司的情况说明、微信截图内容是我方起诉后发给我方的，故未进行决算原因不在我方，如对方在9月份和我方对账，我方也不能起诉。世方公司对上述材料无异议。谭玉博提交房屋建筑工程竣工验收报告复印件一份，证明沈阳三盛颐景园219项目（三期）3#地下车库已由施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位统一验收合格并交付使用，景盛万利公司对地下车库的竣工验收报告真实性有异议，并称复印件无法作为证据使用，且关联性有异议，无法看出该地库为涉案地库，涉案地库在硬件形象上并未施工完成，未达到竣工条件，但在造价确认上，景盛万利公司同意将该部分未完工程的造价予以扣减，以此为条件景盛万利公司认可涉案地库施工完成。世方公司对该竣工验收报告同景盛万利公司意见。该工程景盛万利公司向世方公司付款的金额为27690590元（不含先予执行的1500000元）；世方公司向谭玉博付款的金额为27690590元（不含先予执行的1500000元）。谭玉博称该工程交付时间为2018年6月27日，景盛万利公司和世方公司不予认可，并称18#、34#楼交付时间为2018年7月27日，地下车库尚未完工，差电缆及附属工程。庭审中，景盛万利公司称谭玉博未办3#地库备档手续，故90%的付款节点未到达。谭玉博称因为3#地库电线电缆未完工，是景盛万利公司没让谭玉博施工，电线电缆的位置无法确定，故档案确定不下来。经谭玉博申请，本院于2020年4月24日通过摇号选取瑞丰工程管理有限公司对沈阳三盛颐景园219项目三期18#、34#高层及3#地库工程的工程造价进行司法鉴定。瑞丰工程管理有限公司于2020年10月13日作出《瑞丰ZHJD【2020】第08号工程造价鉴定意见书》，鉴定意见如下：沈阳三盛颐景园219项目三期18#、34#高层及3#地库工程无争议部分的工程造价合计34972197元，其中18#楼工程造价14966816元、34#楼工程造价14995171元、3#地下车库工程造价4886563元、水费-26033元、合同奖励149680元；争议部分金额合计1070070元，其中地下车库电气-电缆桥架及电缆的金额为643637元、总包配合费金额为402000元、3#地下车库合同奖励金额24433元；未质证部分金额合计1131072元，其中18#、34#地上地下及车库定位筋金额827990元、18#、34#地上地下及车库植筋金额303083元。本院依法向各方当事人送达该鉴定意见书，谭玉博和景盛万利公司不服该鉴定结论，向鉴定机构提出异议。瑞丰工程管理有限公司于2020年11月10日就谭玉博和景盛万利公司提出的异议问题进行回复，复议报告的结果同原鉴定意见。审理过程中，谭玉博申请先予执行150万元工程款，用于支付农民工工资，本院裁定先予执行150万元工程款，本院执行局于2020年5月20日扣划景盛万利公司名下银行存款150万元。审理过程中，鉴定机构的鉴定人员到庭说明情况称，报告争议部分第1项643637元是电缆桥架和电缆的材料费和安装费，包括已采购但未施工的电缆的价款450872.4元；第2项总包配合费金额为402000元是原告诉求的金额，因没有提供足够资料故放在争议项中。因鉴定资料不足，按甲方分包的合同总额计算。合同约定甲方外委的工程有外墙保温，电梯，消防，门窗，涂料等需要配合；第3项3#地下车库合同奖励金额24433元，按约定达到施工现场标准进行奖励，原告没提供材料，原告称地下车库也在其施工范围内，被告认为地库没有达到文明标准化证书，故列为争议项。报告未质证部分是原告后提供的未经法庭质证的两项，鉴定人将此列进鉴定报告，供法院参考。植筋、定位筋金额可以计取费用。另查，景盛万利公司（甲方）和谭玉博（乙方）于2020年12月25日签订《确认书》确认：1、乙方于2020年12月1日将其持有的3#地库所需的备档资料移交甲方，甲方予以签收（详见移交附件），但未经消防、质检、档案馆等部门审核，双方无法确认乙方所移交的归档资料是否完备及合格，须工程验收后逐报相关部门后由行政部门审核确认，届时，如备档材料缺少或错误而相关部门要求补交、修改等，乙方承诺无条件配合至3#地库备档合格，否则甲方有权拒付未付乙方的一切款项。2、乙方已于2020年11月30将本案诉讼案件中所涉的电线电缆（各方确认价值454872.4元）移交甲方，甲方确认收到。再查，景盛万利公司于2020年12月2日提交“关于3#地库的交接所涉问题的说明”，称3#地库工程中的电缆工程并未施工完成的原因有两个：一是如电缆按照完成，则因电缆价值较大，地库内容易丢失；另一原因为当时地库存在严重质量问题，漏水严重，整个地库全是积水，如安装完成则比如水浸而腐蚀损坏，因此我方并未要求谭玉博进行安装施工。3#地库至今仍保持原状，未施工完成，未投入使用。谭玉博的施工队伍的施工设施撤离施工现场的大概时间是2018年的9月中旬，双方未针对3#地库办理任何交接手续，系谭玉博方直接离场，属于谭玉博直接弃场的无人接收状态。庭审中，景盛万利公司和世方公司称发现3#地库质量问题太严重，安装电缆也会损坏，基于此没有要求谭玉博安装。景盛万利公司于2020年10月28日提交的“对鉴定报告的异议书”第四条第4项称，按合同约定，谭玉博应于2018年7月7日全部撤场，实际截至2018年8月30日，景盛万利公司发函为止，仍未撤场，逾期至少53天。一审法院认为：被告景盛万利公司与第三人世方公司之间签订的合同编号为沈景工合字（2014）号、沈景工合字（2015）号两份《建设工程施工承包合同》及《补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性效力性规定，合法有效。世方公司将涉案工程非法转包给谭玉博施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此世方公司与谭玉博签订《6#、9#、10#及1#地库承包责任书》、《18#、34#楼及地库承包协议书》的行为无效。但涉案工程均已经竣工，并已经交付景盛万利公司，故谭玉博作为涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告景盛万利公司应在欠付建设工程价款范围内对谭玉博承担给付责任。关于高层18#、34#楼及3#地库工程的总造价数额。根据瑞丰工程管理有限公司作出的鉴定结论，其中无争议部分的工程造价合计34972197元，因世方公司与谭玉博签订的《18#、34#楼及地库承包协议书》是无效的，合同奖励不属于工程价款，故合同奖励149680元应从无争议部分的工程造价中扣除，扣除后的金额为34822517元。关于争议部分的金额，争议部分第1项地下车库电气-电缆桥架及电缆的金额643637元，该金额包含材料费和安装费，因该部分未实际施工，安装费不应计入总造价，材料费谭玉博已支付450872.4元，且景盛万利公司已接收上述电线电缆，故材料费450872.4元应计入总造价；争议部分第2项总包配合费，因鉴定资料不足，故该部分不应计入总造价；争议部分第3项3#地下车库合同奖励金额24433元，因合同无效，故不应计入总造价。关于鉴定意见书的未质证部分，属于鉴定意见的瑕疵，本院组织各方当事人对未质证的3张“18#、34#楼及地库施工确认单”进行补充质证，谭玉博向法庭出示原件，三张施工确认单均加盖项目监理部（122）公章，并有赵德雁签名。景盛万利公司和世方公司对三张施工确认单真实性有异议，并表示即使该确认单真实，也仅是对于工程的施工工艺进行确认，不代表因此产生的植筋、定位筋的费用需另行计算。本院认为，谭玉博提供的三张施工确认单证明18#、34#楼及地库工程的植筋、定位筋施工工艺，景盛万利公司和世方公司不予认可，但未提供反证予以证明，且三份施工确认单上项目监理部的公章与经法庭质证过的6#、9#、10#楼及1#地库的单位工程竣工验收证明书，18#、34#楼及3#地下车库的施工组织设计（方案）报审表及施工组织设计审批表中加盖的项目监理部的公章一致，故该植筋、定位筋的施工工艺，本院予以确认。因鉴定机构的鉴定人员明确表示植筋、定位筋金额可以计取费用，故该部分金额1131072元应计入本次鉴定的总造价。综上，高层18#、34#楼及3#地库工程总造价为36404461.4元，本院依法予以确认。关于案涉工程的交付时间。6#、9#、10#楼及1#地库工程，谭玉博称该工程交付时间为2016年8月15日，景盛万利公司及世方公司不予认可，并称交付时间为2016年10月24日。因谭玉博未提供充分证据证明交付时间为2016年8月15日，故应以景盛万利公司及世方公司认可的竣工验收时间即2016年10月24日为交付时间。关于18#、34#楼的交付时间，谭玉博称该工程交付时间为2018年6月27日，景盛万利公司和世方公司不予认可，并称18#、34#楼交付时间为2018年7月27日，因竣工验收备案的时间为2018年6月27日，故应已2018年6月27日为交付时间。关于3#地库的交付时间，谭玉博称该工程交付时间为2018年6月27日，但未提供充分的证据证明，景盛万利公司和世方公司不予认可，并称3#地下车库尚未完工，差电缆及附属工程。因景盛万利公司同意将该部分未完工程的造价予以扣减，以此为条件认可3#地库施工完成，且景盛万利公司和世方公司认可因地库质量问题，没有要求谭玉博进行安装电缆，再结合景盛万利公司于2018年8月30日发函要求谭玉博撤场，应视为要求谭玉博交付工程，以及景盛万利公司认可谭玉博的施工队伍撤离施工现场的大概时间是2018年的9月中旬，本院酌定3#地库的交付时间为2018年9月20日。关于应支付的工程款数额。其中6#、9#、10#楼及1#地库工程景盛万利公司与世方公司的结算金额为61615270元，付款金额为57494316.15元；世方公司与谭玉博的结算金额为61615270元，付款金额为57494316.15元。除5%的质保金外，应付款金额为1040190.35元（61615270元×0.95-57494316.15元）。因6#、9#、10#楼及1#地库工程交付已满三年，根据合同约定应返还质保金的70%即2156534.45元（61615270元×0.05×0.7）。综上，6#、9#、10#楼及1#地库工程应付工程款数额为3196724.8元（1040190.35元+2156534.45元），故原告要求判令被告支付6#、9#、10#楼及1#地下车库的工程款319.67万元，本院予以支持。关于高层18#、34#楼及3#地库工程的应付款数额。审理过程中，景盛万利公司主张谭玉博未办3#地库备档手续，故90%的付款节点未到达。因景盛万利公司没有要求谭玉博对3#地库的电缆进行安装，是影响3#地库备档的主要原因，该不利后果应由景盛万利公司承担。因景盛万利公司已认可3#地库施工完成，且工程造价已进行鉴定，故3#地库应支付至总造价的95%。18#、34#楼均已竣工验收备案，且工程造价已鉴定，亦应支付至工程总造价的95%。因18#、34#楼及3#地库工程，景盛万利公司向世方公司付款的金额为27690590元，世方公司向谭玉博付款的金额为27690590元，故除5%的质保金外，应付款金额为6893648.33元（36404461.4元×0.95-27690590元）。因18#、34#楼及3#地库工程交付已满二年，根据合同约定应返还质保金的60%即1092133.84元（36404461.4元×0.05×0.6）。另本案已先予执行景盛万利公司工程款1500000元，应予扣除。综上，18#、34#楼及3#地库工程应付工程款数额为6485782.17元（6893648.33元+1092133.84元-1500000元）。关于6#、9#、10#楼及1#地库工程逾期付款利息的问题。合同约定工程竣工且经甲方组织一房一验，移交后15日内，支付至结算总价或合同暂定总价的90%；竣工验收合格，并完成工程决算后30日内，支付至结算总造价的95%的工程进度款。本案中，6#、9#、10#楼及1#地库工程的交付时间均为2016年10月24日，故交付15日后即2016年11月9日应支付90%的工程款即55453743元（61615270元×0.9），已付款金额为57494316.15元，因已付款金额大于应支付工程款金额，且谭玉博未提供证据证明已收工程款的收款时间，故90%付款节点的利息，本院不予支持，谭玉博可另行主张权利。对于95%的付款节点，工程结算审核意见确认书载明审核时间为2018年12月24日，该日期应视为结算日期，结算30日后即2019年1月24日应支付95%的工程进度款即58534506.5元（61615270元×0.95），已付款金额为57494316.15元，尚欠1040190.35元未支付。景盛万利公司逾期支付95%付款节点的工程款，应支付逾期付款利息。谭玉博在工程款明细表中主张的其他付款节点的利息，因谭玉博未提供充分的证据证明景盛万利公司没有按付款节点支付工程款，且未提供证据证明已收工程款的具体收款时间，故上述其他付款节点的利息，本院不予支持，谭玉博可另行主张权利。至于三笔质保金的利息起算点，合同约定工程交付满一年，返还质量保修金的20%即616152.7元（61615270元×0.05×0.2）；工程交付满两年，返还质量保修金的40%即1232305.4元（61615270元×0.05×0.4）；工程交付后第三年期满后十五天内，返还质量保修金的10%即308076.35元（61615270元×0.05×0.1）。工程交付时间为2016年10月24日，故三笔质保金的利息起算点应分别为2017年10月24日、2018年10月24日及2019年11月8日。原告要求按中国人民银行同期贷款利率标准给付逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。关于18#、34#楼及3#地库工程逾期付款利息的问题。合同约定工程移交后15日内，支付至合同暂定总价的85%；工程综合验收合格后，取得备案证明15个工作日内支付至合同暂定总价的90%；竣工验收合格，乙方方可提交结算资料，并完成工程决算后30日内，支付至结算总造价的95%的工程进度款。本案中，18#、34#楼交付时间均为2018年6月27日，3#地库工程的交付时间为2018年9月20日，因18#、34#楼及3#地库的付款无法区分，无法单独计算利息，应把18#、34#楼及3#地库工程作为整体计算逾期付款利息，故以3#地库交付日期作为整体工程的交付日期，交付15日后即2018年10月6日应支付至合同暂定总价的85%即29052526.55元（34179443元×0.85），已付款金额为27690590元，未付款金额为1361936.55元。对于90%的付款节点，18#、34#楼已竣工验收备案，3#地库景盛万利公司已认可施工完成，因景盛万利公司没有要求谭玉博对3#地库的电缆进行安装，是影响3#地库备案的主要原因，该不利后果应由景盛万利公司承担，故本院酌定该节点的利息从起诉之日即2019年10月15日开始计算，景盛万利公司应支付至合同暂定总价的90%即30761498.7元（34179443元×0.9），已付款金额为27690590元（不含先予执行的1500000元），截至2020年5月19日，未付款金额为3070908.7元。2020年5月20日先予执行景盛万利公司银行存款1500000元，故从2020年5月20日起，未付款金额为1570908.7元。对于95%的付款节点，鉴定机构出具鉴定意见书复议报告的日期2020年11月10日应视为决算日期，结算30日后即2020年12月11日应付至结算总造价的95%即34584238.33元（36404461.4元×0.95），已付款金额为29190590元（含先予执行的1500000元），尚欠5393648.33元未支付。景盛万利公司逾期支付上述工程款，应支付逾期付款利息。谭玉博在工程款明细表中主张的其他付款节点的利息，因谭玉博未提供充分的证据证明景盛万利公司没有按付款节点支付工程款，且未提供证据证明已收工程款的具体收款时间，故上述其他付款节点的利息，本院不予支持，谭玉博可另行主张权利。至于18#、34#楼及3#地库工程质保金的利息起算点，合同约定工程交付满一年，返还质量保修金的20%即364044.61元（36404461.4元×0.05×0.2）；工程交付满两年，返还质量保修金的40%即728089.23元（36404461.4元×0.05×0.4）。工程交付时间为2018年9月20日，故两笔质保金的利息起算点应分别为2019年9月20日及2020年9月20日。原告要求按中国人民银行同期贷款利率标准给付逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。关于景盛万利公司主张的本案包含2个独立的施工合同，属两个不同的法律关系，原告以一个诉讼立案起诉程序错误的抗辩，本院认为，本案中虽包含两个施工合同，但均属于沈阳三盛颐景园219项目，且案由相同，当事人相同，为减少当事人诉累，可以一并处理，故景盛万利公司的抗辩，本院不予采信。一审判决：一、被告沈阳景盛万利房地产有限公司于本判决生效后30日内给付原告谭玉博18#、34#楼及3#地下车库工程的工程款6485782.17元（已扣除先予执行的1500000元工程款）及逾期付款利息（以1361936.55元为基数，从2018年10月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2019年10月14日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3070908.7元基数，从2019年10月15日起至2020年5月19日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1570908.7元基数，从2020年5月20日起至2020年12月10日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5393648.33元为基数，从2020年12月11日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以364044.61元为基数，从2019年9月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以728089.23元为基数，从2020年9月20日至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告沈阳景盛万利房地产有限公司于本判决生效后30日内给付原告谭玉博6#、9#、10#楼及1#地下车库工程的工程款3196700元及逾期付款利息（以1040190.35元为基数，自2019年1月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1040190.35元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以616152.7元为基数，从2017年10月24起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以616152.7元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1232305.4元为基数，从2018年10月24日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1232305.4元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以308076.35元为基数，从2019年11月8日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告谭玉博的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104890元，由原告谭玉博负担16347元，由被告沈阳景盛万利房地产有限公司负担88543元。保全费5000元，由被告沈阳景盛万利房地产有限公司负担。鉴定费353600元，由原告谭玉博负担7314元，由被告沈阳景盛万利房地产有限公司负担346286元。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于景盛公司与世方公司的合同效力问题，因谭玉博自认世方公司是上诉人指定的公司，故谭玉博系借用世方公司资质进行施工，景盛公司与世方公司的合同无效。虽然合同无效，但根据司法解释的规定，景盛公司仍然应当按照合同约定承担相应的利息，景盛公司主张从起诉之日计算利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费的问题，因景盛公司欠付工程款，一审判决景盛公司承担鉴定费用并无不当。关于鉴定资料未质证部分，二审期间经质证，上诉人主张该部分不应该单独计费，因鉴定机构将此部分单独列出系鉴定资料未经质证，而非该部分植筋、定位筋不应计入工程造价，故本院依法采信鉴定机构意见，对上诉人该项主张不予支持。关于先予执行的问题，因上诉人确实欠付工程款，且欠付金额超出先予执行金额，故上诉人该项主张本院不予支持。关于两个合同一案审理的问题，因案由相同，当事人相同，同属一个项目，一审为减少当事人诉累一并审理并未导致案件实质不公，本院予以维持。关于地库未验收的问题，因双方诉讼中达成一致意见谭玉博不再进行地库施工并将已购材料交付上诉人，故地库未施工完毕不具备验收条件，就地库质量问题上诉人可在证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88543元，由上诉人沈阳景盛万利房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年四月十九日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；