江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民终358号上诉人（原审原告）：毛军平，男，1969年3月22日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。上诉人（原审被告）：四川陌车科技发展有限公司。住所地：四川省成都市成华区望平街118号天祥大厦B-C单元2楼219室，统一社会信用代码：915101083429867708。法定代表人：蔡显家，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘心群，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西海联电子商务有限公司。住所地：江西省新余市渝水区城东渝东大道2016号27.28.29号楼。法定代表人：李小燕，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：罗秋苟，男，1982年10月19日出生，汉族，江西省吉安市人，住江西省吉安市吉水县。上诉人毛军平与上诉人四川陌车科技发展有限公司（下称陌车公司）、被上诉人江西海联电子商务有限公司（下称海联公司）、被上诉人罗秋苟定金合同纠纷一案，江西省新余市渝水区人民法院已作出（2019）赣0502民初7590号民事判决，上诉人毛军平、上诉人陌车公司均不服判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛军平、上诉人陌车公司的委托诉讼代理人刘心群、被上诉人海联公司的法定代表人李小燕、被上诉人罗秋苟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛军平上诉请求：1.改判原审判决第一条，由罗秋苟退还购车订金5000元；2.撤销原审判决第二条，改判由罗秋苟退还购车订金10,000元剩余的5000元，并承担购车订金三倍赔款中一倍赔款10,000元，合计15,000元；3.罗秋苟、海联公司承担全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审认定事实错误，适用法律错误。1.罗秋苟等六人合伙在新余从事汽车销售业务，罗秋苟以私人银行帐户收取毛军平订金，并以其个人名义开具收款收据，而合伙的六个人、第三人陌车公司都没有在新余登记注册经营实体。2.毛军平并没有按《汽车定购服务合同》落款公章上的对公账号支付定金10,000元，是向罗秋苟交纳了10,000元购车订金，并非是履行《汽车定购服务合同》义务，该合同有无生效或者履行，属另一法律关系。因此，与毛军平发生交易的主体应认定为罗秋苟，双方形成事实上的买卖合同关系，毛军平依法有权要求罗秋苟承担法律责任。（二）毛军平起诉的是罗秋苟和海联公司，一审重审中毛军平是申请追加陌车公司作为第三人而不是被告，一审判决由陌车公司独自承担退款责任不妥，违反了“不告不理”“有诉之判”的民事审判原则。（三）一审确定本案为定金合同纠纷，但又判决“退还购车订金5000元”，前后矛盾，不符合法理逻辑。（四）一审认定罗秋苟、海联公司不存在欺诈也是不当的。本案存在无照非法经营行为，且拒不退还所收的购车订金，欺诈消费者。（五）一审认定罗秋苟是陌车公司的销售人员而不承担民事责任，不符合事实与法律。针对毛军平的上诉请求、事实与理由，罗秋苟答辩称：收毛军平10,000元是事实，但是该款已转给了陌车公司，罗秋苟是陌车公司的业务员，个人不承担责任。针对毛军平的上诉请求、事实与理由，海联公司答辩称：海联公司不是本案适格当事人，其与陌车公司之间没有任何关系。针对毛军平的上诉请求、事实与理由，陌车公司述称，毛军平在其上诉状中将陌车公司列为第三人，是其对自己诉讼权利的自由处分，请法院依法裁判。针对其上诉事由，提出如下意见：1.毛军平与陌车公司签订《汽车定购服务合同》，双方成立了合法的服务合同关系，应该按照该合同履行权利和义务。毛军平通过代理商周志全向陌车公司转交10,000元定金，陌车公司也向代理商出具了收据并由代理商转交毛军平，但是毛军平并未向陌车公司主张提车，是属于其对权利的自由处分。双方的服务合同并没有撤销或者解除，应该依法继续履行。一审认定为定金合同纠纷，属于案由归属错误。2.陌车公司是在毛军平和罗秋苟几次诉讼之后被追加进来的无独立诉权的第三人，陌车公司在该案中行使权利和履行义务的依据只有《汽车定购服务合同》，而该合同对于双方权利义务以及争议解决都有明确的约定，因该合同的履行所产生的争议，应按约定由成都市高新区人民法院受理。3.罗秋苟向毛军平出具的收据中书写的是“订金”，而陌车公司出具的收据中写的是“定金”，适用的法律术语不同，其法律意义和结果应该也不同。结合《汽车定购服务合同》第二条第3款的约定，双方对定金罚则的适用其实已经很明确，而一审在认定两个不同的法律用词中，显然有些混乱。4.毛军平以《消费者权益保护法》为其法律依据属认识错误，不论其与陌车公司的合同关系如何，也不论其与罗秋苟成立的法律关系如何，本案实质上就是合同纠纷。5.罗秋苟是代理商的合伙人，在新余代理陌车公司提供一定的服务工作，对于其合法的在授权范围内的代理行为，陌车公司对其法律后果都予以认可。6.关于罗秋苟、李小燕等六人的合作或合伙关系，陌车公司并不知情，也与本案不具有关联性。陌车公司上诉请求：1.查清事实，依法改判，驳回毛军平诉求。2.本案一审、二审受理费等全部相关费用由毛军平承担。事实与理由：（一）陌车公司与毛军平具有服务合同关系，根据当事人“意思自治”原则，毛军平选择了合同约定的第三种购车方式“以租代售与分享购车/分享创业相结合”，且明确“该定金不得以任何理由退还”。所以，一审判决违背了合同当事人的意志。（二）毛军平单方解除《汽车定购服务合同》不符合约定，也没有法律依据。一审法院不顾涉案服务合同，而单独创设“定金合同”法律关系，断章取义，实属不当。（三）合同成立关系后，毛军平积极参加“分享购车/分享创业”活动，并没有向陌车公司主张“以租代售”的购车意愿，现仅仅以“第二被告的报价高于市场价”为由不继续履行合同显然不成立。陌车公司在全国范围内开展共享经济模式，自然有能力履行《汽车定购服务合同》约定的全部义务，包括满足毛军平的购车需求。（四）毛军平在吉水县人民法院起诉，后又上诉至吉安市中级人民法院，之后撤回诉讼。再次向新余市渝水区人民法院起诉，已经违反了民诉法解释第338条之规定，一审法院作出原一审判决本就错误，重审中亦存在未遵从法律之行为。针对陌车公司的上诉请求、事实与理由，毛军平答辩称：1.虽然签订了《汽车定购服务合同》，但该合同没有实际履行，毛军平也从未见过陌车公司开具的定金收据，应当是为了应对诉讼而事后制作的。毛军平与陌车公司之间本来就不存在诉争，毛军平也没有起诉陌车公司要求其承担责任。2.当时是罗秋苟主动将账号给毛军平，所以将钱打给了罗秋苟，交钱之后，罗秋苟出具了收据给毛军平，当然应认为毛军平是与罗秋苟发生交易。针对陌车公司的上诉请求、事实与理由，罗秋苟答辩称：同意陌车公司的上诉意见。当时第一个接待毛军平的是周志全和邹超勤，毛军平和他们谈好之后，还和邹超群去广东惠州进行了考察。针对陌车公司的上诉请求、事实与理由，海联公司答辩称：没有意见。毛军平向一审法院起诉请求：1.判决海联公司、罗秋苟退还购车订金10,000元、支付购车订金的三倍赔偿金30,000元，合计40,000元；2.海联公司、罗秋苟承担诉讼费用。一审法院认定如下事实：2018年1月20日，毛军平欲购买汽车，在新余市香榭绿洲小区门口的商铺场地与罗秋苟（当时为陌车公司的业务员）进行商谈，之后毛军平与陌车公司签订《汽车订购服务合同》，约定毛军平以租代购与“分享购车／分享创业”相结合的方式购买陌车公司丰田雷凌双擎小车一辆，毛军平须交纳缴纳10000元作为与“易车出行公司方”（不限于该公司，以最终签署供车方公司为准）建立“以租代售服务合同关系”的定金，该订购金不得以任何理由退还。同时，毛军平通过银行转账的方式向罗秋苟个人账户转入10000元购车订金，罗秋苟当即向毛军平出具了一份收款收据，载明“购车订金10000元，收款人罗秋苟”。之后，罗秋苟将涉案定金款交给了陌车公司，但毛军平最终并未成功购买车辆。一审法院认为，本案属定金合同纠纷。本案当事人因毛军平交付定金后合同并未履行而产生纠纷，应当属于定金合同纠纷。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。本案中，毛军平向陌车公司交付了10,000元定金，但双方仅对购买车型进行了确认，对交易金额未作约定，因此，该10,000元定金的性质属于立约定金，即为确保主合同正式成立而在缔约前交付的定金，根据前款法律规定，立约定金仅在一方当事人拒绝订立主合同时才适用定金罚则，但是，本案主合同未订立的原因在于毛军平与陌车公司未对主合同的合同价款达成一致意见，而不是合同任意一方恶意违约所致，故本案不应适用定金罚则，因毛军平与陌车公司对本案主合同未成功订立均负有责任，故酌定陌车公司向毛军平退还5000元定金。至于毛军平以欺诈为由主张陌车公司支付赔偿金30,000元的诉请，因其未提交充分证据证明陌车公司存在欺诈情形，应承担举证不能的后果，故对毛军平的此项诉请，不予支持。至于罗秋苟和海联公司，因罗秋苟为陌车公司的销售人员，其收受定金的行为应属职务行为，而海联公司非本案合同关系相对人，故其均不承担本案付款责任。综上，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决如下：一、陌车公司应于本判决生效之日起十日内向毛军平退还购车订金5000元；二、驳回毛军平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由毛军平负担375元，由陌车公司负担25元。本案二审期间，毛军平向本院提交了与新余陌车合伙人之一习红梅的微信聊天截图1份（复印件）拟证明：习红梅等合伙人都向陌车公司交了钱，新余这6个合伙人与陌车公司不存在劳动合同关系。罗秋苟在新余的业务行为不是职务行为。陌车公司质证认为：对该证据三性均不予认可，无法达到举证目的。海联公司法定代表人李小燕质证称：我也交了钱，但我提了车。罗秋苟质证称：没意见，我也交了钱，没有提到车。本院认为，该证据为复印件，没有提供原始载体，真实性无法确定，显示的聊天内容并未涉及劳动关系、职务行为等，不能达到毛军平的证明目的，故不予认定。本院经审理查明：2018年1月20日，毛军平在新余市渝水区商铺有“万元购车不是梦，轻松分享赚月供”条幅广告，遂入内看了宣传单，宣传单主要内容有“陌车1万元购车手续简单提车速度快”等，因毛军平当时恰有购车意愿，在与罗秋苟等现场工作人员商谈后，其向罗秋苟个人银行帐户转账支付人民币10000元，并签署了甲方为陌车公司、乙方为毛军平的《汽车定购服务合同》一份，该合同约定“乙方须向甲方缴纳人民币10000元，以作为与供车方公司建立以租代售服务合同关系的定金，该定金不得以任何理由退还”。罗秋苟收款后，向毛军平出具了一份内容为“购车订金10000元”的收款收据。同日，罗秋苟将该10000元转账给陌车公司在新余的代理商周志全，由周志全转给了陌车公司，陌车公司开具了收据，收据上载明“收到罗秋苟代毛军平交来购车定金壹万元”。后毛军平认为自己想要的汽车型号对方提供不了且报价太高，要求退款。另查明：1.就本案所涉的10,000元款项，毛军平曾以罗秋苟一人为被告，于2018年12月向江西省吉水县人民法院起诉，要求罗秋苟予以返还。吉水县法院认为毛军平起诉对象错误，陌车公司才是合同相对人及实际收款方，故判决驳回了毛军平的诉讼请求。毛军平不服，向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。该案二审中，因毛军平申请，吉安市中级人民法院于2019年3月28日裁定准许其撤回一审起诉和二审上诉。本案审理过程中，毛军平陈述当时申请撤诉是因为吉安中院的承办法官告知其遗漏了当事人陌车公司。2.毛军平向一审法院提起本案诉讼的时间是2019年2月21日，其起诉的被告是海联公司、罗秋苟。一审法院作出判决之后，毛军平与罗秋苟均不服，向本院提出上诉，本院认为陌车公司应为本案必要共同诉讼当事人，原审遗漏当事人，故于2019年8月9日裁定将本案发回重审。一审法院重审本案过程中，将陌车公司追加为被告，但毛军平认为其对陌车公司没有诉求，陌车公司应系本案第三人。二审期间，经本院释明，毛军平仍然坚称自己与罗秋苟个人之间存在汽车买卖合同关系，与陌车公司签订的《汽车定购服务合同》并没有实际履行，坚持不要求陌车公司承担本案责任。本院认为，毛军平是在看到陌车的宣传广告之后才与现场工作人员罗秋苟等人进行商谈，其主观上知道或者应当知道洽谈对象是代表陌车。毛军平与陌车公司签订了《汽车定购服务合同》，并向现场工作人员罗秋苟交付了人民币10,000元，虽然罗秋苟向其出具收据时将合同约定的“定金”写成了“订金”，但并不能因此即认为毛军平与罗秋苟个人之间存在另一个买卖合同关系。毛军平就退款问题曾以罗秋苟个人为被告向其他地市的法院提起过诉讼，被法院以起诉对象错误而判决驳回诉请，但本案原审时其仍未将陌车公司列为被告，在一审法院重审中也只是要求将陌车公司作为第三人，二审中经本院反复释明，毛军平仍然坚持不要求陌车公司承担本案责任，其行为应认定是对自己诉讼权利和民事权利的处分。因罗秋苟收取毛军平10,000元款项、与毛军平办理签约等行为均代表陌车公司，陌车公司亦认可其代理行为，基于该代理行为所产生的法律后果依法应由陌车公司承担。由于毛军平仅要求罗秋苟担责，坚称自己对陌车公司没有诉请，而民事审判应当遵循不告不理的基本原则，因此，对于陌车公司是否应当向毛军平承担退、赔责任以及退、赔数额多少的问题，本院不作审理。至于毛军平对罗秋苟的诉请，依法应当予以驳回。综上，毛军平的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审在毛军平没有诉请的情况下，判决陌车公司承担向毛军平退款5000元的责任，属不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初7590号民事判决；二、驳回毛军平的一审诉讼请求。一审案件受理费800元、二审案件受理费225元，合计1025元，由毛军平负担。本判决为终审判决。审判长 宋 彦审判员 赵素萍审判员 张 葳二〇二一年四月十三日书记员 晏雪玲