新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2021）新23刑终72号 原审公诉机关新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民检察院。 附带民事诉讼原告人刘某，男，1972年2月28日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县，住新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县，系本案被害人。 上诉人（原审被告人）马树栋，男，1982年7月2日出生，户籍地新疆维吾尔自治区奇台县，捕前住新疆维吾尔自治区奇台县。2007年12月11日因犯强奸罪被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院判处有期徒刑三年；2017年3月3日因犯开设赌场罪被新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元，社区矫正期间为2017年6月16日至2021年6月15日。2019年4月24日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县看守所。 指定辩护人王振风，新疆航迪（木垒）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘元福，别名刘福，男，1980年3月3日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区奇台县，住新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县。2019年4月25日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕，2020年10月24日被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院取保候审。 原审被告人李新，别名李新杰，绰号新杰子，男，1984年4月12日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区奇台县，住新疆维吾尔自治区奇台县。2019年4月24日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县看守所。 原审被告人张栋，男，1985年2月25日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区奇台县，住新疆维吾尔自治区。2019年4月28日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕，2020年5月20日被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院取保候审。 原审被告人李波，男，1989年2月6日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区奇台县，住新疆维吾尔自治区奇台县。2019年10月14日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县公安局取保候审，同年10月14日被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民检察院取保候审，2020年3月16日被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院取保候审。 原审被告人钮景辉，绰号牛娃子，男，1995年4月6日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区奇台县，住新疆维吾尔自治区奇台县。2015年4月27日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院判处有期徒刑四年。2019年10月13日因涉嫌犯非法拘禁罪被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县公安局刑事拘留，同年10月27日被依法逮捕，2020年5月20日被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院取保候审。 原审被告人宋晓贝，男，1984年10月26日出生，汉族，户籍地陕西省延安市宝塔区，捕前住陕西省延安市。2006年1月25日因犯抢劫罪、盗窃罪被新疆维吾尔自治区米泉市人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金2000元，2012年7月19日刑满释放；2015年1月15日因犯盗窃罪被江苏省南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元；2018年4月13日因犯诈骗罪被河南省洛阳市涧西区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金30000元。2019年8月6日因涉嫌犯故意伤害罪被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县公安局刑事拘留，同年8月19日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县看守所。 新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院审理新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民检察院指控被告人马树栋、李新、刘元福、张栋、李波犯开设赌场罪，被告人马树栋、钮景辉犯非法拘禁罪，被告人宋晓贝犯故意伤害罪一案于2020年12月27日作出（2020）新2328刑初9号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人马树栋、刘元福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。昌吉回族自治州人民检察院指派检察员杨永强、检察官助理努尔哈力木出庭履行职务。上诉人马树栋及其辩护人王振风、上诉人刘元福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，（一）赌博罪的事实。2013年11月至2014年2月期间，被告人马树栋伙同被告人李新组织多人在木垒县某酒店、木垒县新户镇杨某家养殖场、木垒县某小区某室、木垒县祁某家平房、木垒县城关村陈某家平房开设流动赌场。在开设赌场过程中，被告人马树栋负责联系场地、提供资金“放折子”“抽水”、记账。被告人刘元福帮忙找场地，并在赌场上帮忙洗牌发牌、整理赌资、递烟递水，获取财物。期间，被告人刘元福给被告人马树栋5万元用于赌场资金周转。被告人李新安排被告人张栋、被告人李波在赌场上跑腿，提供服务十余次，每场次给被告人张栋、被告人李波好处费500元左右。被告人马树栋带着被告人张栋多次讨要赌债。马树栋、李新等人开设赌场累计赌博40余次，累计抽头60万余元。（二）非法拘禁罪的事实。2014年年初的一天晚上，被告人马树栋为索要赵某1欠其的2万元赌债，伙同被告人钮景辉、王某（另案处理）将赵某1带到某酒店，被告人马树栋对赵某1进行殴打，同时安排被告人钮景辉、王某看管赵某1，并威胁不还钱就不让离开。第二天下午6点左右赵某1联系亲属将2万元赌债清偿后，马树栋才放其离开。赵某1被非法拘禁21小时左右。（三）故意伤害罪的事实。2013年底至2014年初，刘某在被告人马树栋，李新开设的赌场上参与赌博，欠大额赌债。2015年底被告人马树栋带着被告人宋晓贝找到刘某打了欠条。后马树栋、宋晓贝多次找刘某讨要赌债未果。2016年6月3日上午，马树栋安排宋晓贝坐着贾某的车去木垒县找刘某，宋晓贝在木垒县西吉尔镇集市找到刘某后，按照马树栋的安排以讨要赌债为由一直跟着刘某到了刘某位于西吉尔水库后的养殖场房屋内。贾某有事离开，马树栋安排张栋去刘某家住几天帮忙要账，张栋坐着张某的车到刘某的养殖场。张栋、宋晓贝在养殖场房间内，宋晓贝在问刘某要账过程中发生了争吵，后用一把砍刀将刘某砍伤。次日，马树栋带宋晓贝到木垒县公安局投案。经奇台县公安局物证鉴定室鉴定：刘某体表瘢痕、左尺骨鹰嘴骨折、左肱骨外髁骨折及左肱骨髁间骨折并累计关节面的损伤程度评定为轻伤一级；左侧肘关节功能丧失的损伤程度评定为轻伤二级；左侧第10肋骨骨折的损伤程度评定为轻微伤。（四）寻衅滋事罪的事实。2016年3月26日凌晨4时许，在昌吉市某酒吧内，被告人马树栋与某某某（在逃）、李某（另案处理）、林某（另案处理）、木某等人一起喝酒，期间，因同在该店内喝酒的哈某克（木某前男友）不愿意和某某某一起喝酒，某某某为了教训哈某克，伙同马树栋、林某、李某对哈某克拳打脚踢、掌掴，殴打期间还使用啤酒瓶、酒杯、板凳等工具。昌吉市公安局物证鉴定室鉴定：哈某克所受之伤为轻伤二级。 原审法院认为，被告人马树栋伙同李新等五名被告人长期在宾馆、民宅内组织赌博，通过“打水”“抽头”获利，累计赌博40余次，累计抽头60余万元；被告人刘元福、张栋、李波等人在赌场服务。被告人马树栋、李新、刘元福、张栋、李波以营利为目的，聚众赌博，符合赌博罪的构成要件，各被告人的行为均构成赌博罪。被告人李新、刘元福、张栋、李波自愿认罪，并签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。被告人马树栋当庭表示认罪认罚，依法酌定从轻处罚。 被告人马树栋为索取不受法律保护之债，指使被告人钮景辉非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人马树栋是非法拘禁犯罪行为的指使者、实施者，系主犯；被告人钮景辉接受马树栋指使剥夺或者限制被害人的人身自由，对拘禁的实施起到了积极的帮助作用，亦应以非法拘禁罪定罪处罚，鉴于其在非法拘禁犯罪活动中所起的作用，属从犯。 被告人宋晓贝受马树栋安排向刘某讨要赌债过程中，因与刘某发生争吵，持刀将刘某头部、胳膊、左腿膝盖处砍伤，造成刘某三处轻伤一级，一处轻伤二级，一处轻微伤。宋晓贝的行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪。 被告人马树栋与某某某（在逃）、李某（另案处理）、林某（另案处理）、木某等人在饭店吃饭过程中与被害人哈某克发生纠纷。被告人马树栋拳打脚踢，掌掴，殴打，伙同某某某、李某、林某随意殴打被害人，致被害人哈某克受伤，经昌吉市公安局物证鉴定室鉴定：哈某克所受之伤为轻伤二级。被告人马树栋的行为已达到“情节严重”情形，其公然藐视法律，侵犯他人的人身权利，扰乱公共秩序及社会秩序。被告人马树栋辩解未实施殴打、辱骂、恐吓他人等行为，但根据庭审调查及在案证据可以证实，被告人马树栋在事发时参与殴打被害人的行为。马树栋伙同他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段寻衅滋事，造成恶劣社会影响，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，马树栋的辩解意见不予采信。公诉机关指控的罪名成立。 被告人马树栋因犯强奸罪，于2007年12月11日被奇台县法院判处有期徒刑三年，2010年2月10日刑满释放，其于2013年底犯赌博罪，可能判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚；马树栋因犯开设赌场罪，于2017年3月3日被奇台垦区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，社区矫正期间为2017年6月16日至2021年6月15日，其在缓刑考验期内发现漏罪行为，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚合并处罚。马树栋归案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可以依法从轻处理。 被告人马树栋、李新、刘元福、张栋、李波犯赌博罪，到案后均如实供述了自己的基本犯罪事实。刘元福、李波系被电话通知后主动归案，刘元福、李波具有自首的法定从轻处罚情节，李新、张栋具有坦白的法定从轻处罚情节，可以对四被告人从轻处罚；刘元福、张栋、李波在赌博犯罪中系从犯，应当从轻处罚。李新、张栋、李波、刘元福自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理。 被告人宋晓贝于2006年1月25日因犯抢劫罪、盗窃罪被新疆维吾尔自治区米泉市人民法院判处有期徒刑十一年六个月，2012年7月19日刑满释放，2015年因犯盗窃罪被江苏省南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十个月。2016年2月3日又因讨要赌债故意伤害他人，致人轻伤，可能判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。宋晓贝主动到案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处理；宋晓贝自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理；宋晓贝因索要赌债、持刀砍伤他人，可以酌定从重处罚。 被告人钮景辉经电话通知后主动到案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；钮景辉自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，可以依法从宽处理；钮景辉因索要赌债非法拘禁他人，可以酌定从重处罚。 上述犯罪行为对被告人马树栋依法应当数罪并罚。对于主犯，依法按照其参与的全部犯罪予以处罚；从犯，依法从轻或减轻处罚。被告人马树栋、宋晓贝、钮景辉有前科劣迹，本院酌情予以考虑。根据被告人李波的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度以及悔罪表现综合考虑，可宣告缓刑。遂判决：一、被告人马树栋犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；撤销新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2016）兵0602刑初13号刑事判决书第二项，即对被告人马树栋犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑考验期限。综上，数罪并罚判处被告人马树栋有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人李新犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。三、被告人刘元福犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人张栋犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人李波犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。六、被告人钮景辉犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月。七、被告人宋晓贝犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。八、被告人宋晓贝在本判决生效后三十日内赔偿刑事附带民事诉讼原告人刘某医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等各项经济损失94816.17元。九、驳回刑事附带民事诉讼原告人刘某的其他诉讼请求。十、追缴被告人马树栋、李新违法所得600000元；追缴被告人刘元福违法所得人民币50000元；追缴被告人张栋违法所得人民币5000元；追缴被告人李波违法所得4000元，上缴国库。 上诉人马树栋上诉称，其没有动手殴打哈某克，原判认定其犯寻衅滋事罪错误；原判对其赌博罪、非法拘禁罪量刑偏重，请求从轻处罚；其在实施赌博犯罪中没有获取非法利益，原判追缴其60万元非法所得错误。其辩护人对寻衅滋事罪未发表辩护意见，其余辩护意见与上诉人一致。 上诉人刘元福上诉称，其在赌博过程中获得的非法所得没有5万元，只有1万元左右，原判认定其违法所得为5万元错误。 昌吉州人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑准确，审判程序合法。因上诉人马树栋在羁押期间有立功表现，建议从轻处罚，建议对上诉人刘元福维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人马树栋犯赌博罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪，上诉人刘元福犯赌博罪，原审被告人李新、原审被告人张栋、原审被告人李波犯赌博罪，原审被告人钮景辉犯非法拘禁罪，原审被告人宋晓贝犯故意伤害罪事实正确，且有经庭审举证、质证查证属实的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录、辨认笔录等证据证实，本院予以确认。 另查明，二审审理期间，昌吉州人民检察院提交了由木垒县看守所提供的相关材料，拟证实上诉人马树栋在看守所羁押期间，因阻止同监室在押人员自杀，具有立功情节。经质证，上诉人马树栋及其辩护人对该组证据无异议，本院对该组证据予以确认。 本院认为，上诉人马树栋、刘元福、原审被告人李新、张栋、李波以营利为目的，聚众赌博的行为已构成赌博罪；上诉人马树栋为索取不受法律保护之债，指使原审被告人钮景辉非法拘禁他人，二人行为均构成非法拘禁罪；上诉人马树栋与某某某（在逃）、李某（另案处理）、林某（另案处理）、木某在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；原审被告人宋晓贝故意伤害他人身体，致被害人轻伤的行为构成故意伤害罪，原判定性正确。上诉人马树栋及其辩护人关于马树栋犯赌博罪情节较轻，原判量刑过重的意见。经查，证人刘某、高某等10名证人的证言、上诉人马树栋、刘元福、原审被告人李新、张栋、李波等供述与辩解及开房记录等证据证实，上诉人马树栋、原审被告人李新多次组织他人聚众赌博，累计组织赌博40余场次，非法获利60万元以上，本起赌博犯罪中参赌人数众多、涉及赌资、非法获利数额巨大，上诉人马树栋在组织赌博过程中负责联系场地、提供资金，在赌博犯罪中起主要作用，是主犯，原判量刑适当。上诉人马树栋及其辩护人关于赌博罪量刑偏重的意见不能成立，本院不予支持。 上诉人马树栋及其辩护人关于马树栋犯非法拘禁罪情节较轻，原判量刑过重的意见。经查，证人赵某2、秦某、王某及被害人赵某1的陈述、上诉人马树栋、刘元福、原审被告人钮景辉的供述与辩解及辨认笔录证实上诉人马树栋安排钮景辉、王某在酒店看管欠赌债的赵某1，期间对赵某1进行了殴打，非法拘禁时间达21小时，马树栋是非法拘禁行为的组织者，起主要作用，且有殴打情节，原判量刑适当。上诉人马树栋及其辩护人关于非法拘禁罪量刑偏重的意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人马树栋关于其行为不构成寻衅滋事罪的意见。经查，证人韩某、李某、林某、房某等证人及被害人哈某克的证言及辨认笔录、鉴定意见证实，2016年3月26日马树栋在昌吉市某酒吧和李某、林某等人一起对被害人哈某克采用拳打脚踢、用啤酒瓶、板凳殴打等行为致被害人轻伤，上诉人伙同他人在公共场所随意殴打他人，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人马树栋关于其行为不构成寻衅滋事罪的意见不能成立，本院不予采信。 上诉人刘元福关于原判追缴其违法所得5万元错误的意见。经查，上诉人刘元福、马树栋及原审被告人李新的供述与辩解证实，刘元福通过在赌场服务获得违法所得，其在明知马树栋问其要的5万元是用于在赌场“放折子”的情况下仍为赌博提供资金，其提供的资金属于违法所得，应当予以追缴。上诉人刘元福关于追缴其违法所得错误的意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人马树栋在看守所羁押期间，能够遵守监规，与他人一起阻止同监室人员自杀，属于“具有其他有利于国家和社会的突出表现”，应构成立功，依法可以从轻或减轻处罚。出庭检察员、上诉人马树栋及其辩护人提出的从轻处罚意见本院予以支持。原审判决根据上诉人马树栋、刘元福及各原审被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，在法定刑幅度内做出的量刑适当，审判程序合法。二审审理期间，因上诉人马树栋有立功情节，本院依法决定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百三十八条第一款、第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十六条、第五十二条、五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2020）新2328刑初9号刑事附带民事判决书第二项至第十项。 二、撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2020）新2328刑初9号刑事附带民事判决书第一项。 三、上诉人马树栋犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；撤销新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2016）兵0602刑初13号刑事判决书第二项，即对马树栋犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑考验期限，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年4月24日至2025年7月23日止。罚金须在本判决生效后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 余 江 雁 审判员 刘 艳 蓉 审判员 马 雅 婷 二〇二一年四月十九日 书记员 王馨艺蓝