湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终518号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北巨华建设工程有限公司，住所地宜昌市伍家岗区东山大道**。统一社会信用代码91420500050003154P。法定代表人：薛治国，系该公司总经理。委托诉讼代理人：梁巨华，男，湖北巨华建设工程有限公司经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨松宜，宜昌市伍家岗区海纳法律服务所法律工作者。一般授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司，住所地宜昌市夷，住所地宜昌市夷陵区三斗坪镇石牌村**码914205066155774713。法定代表人：刘敏，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱明杰，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：贾士喜，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。原审原告、反诉被告：重庆江都建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝，住所地重庆市渝中区大坪正街****24-8码91500103202934004G。法定代表人：谢华兰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨阳，重庆振云律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：刘会刚，重庆振云律师事务所律师。一般授权代理。原审第三人：中海工程建设总局有限公司，住所地北京市海淀区，住所地北京市海淀区翠微路**11100001000196735。法定代表人：路国庆，系该公司董事长。上诉人湖北巨华建设工程有限公司因与被上诉人宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司、原审原告（反诉被告）重庆江都建设（集团）有限公司、原审第三人中海工程建设总局有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖北巨华建设工程有限公司的委托诉讼代理人梁巨华、杨松宜，被上诉人宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司的委托诉讼代理人朱明杰，原审原告（反诉被告）重庆江都建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人杨阳到庭参加诉讼。原审第三人中海工程建设总局有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。湖北巨华建设工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销宜昌市夷陵区人民法院(2019)鄂0506民初2391号民事判决第一项，依法改判支持湖北巨华建设工程有限公司一审诉讼请求（除律师费外）；二、一审和二审诉讼费用由宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司负担。后变更上诉请求为：一、依法改判支持湖北巨华建设工程有限公司一审诉讼的部分请求，即：图纸变更增加工程价款6013819.3元；违约金3359350.15元；租赁设备及人员配合复勘和工期延长反索赔2237845.31元。二、一审和二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决错误认定事实。1.一审法院认为施工变更的内容没有宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司签字而无效是没有事实根据的。湖北巨华建设工程有限公司承包宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司宜昌三峡人家当阳岸壁式码头的工程建设。合同签订后，湖北巨华建设工程有限公司对工程进行了施工建设，施工中宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司多次对设计图纸内容进行了变更，并指派现场负责人胡松对设计变更的图纸以移交签收的方式，办理了交接签收的手续后才进行施工，施工的同时又指派现场负责人胡松对变更增加的工程量进行了签证确认。事后工程部经理也是担任该项目的总监王宗彬，对变更事项的事实进行了事后签字确认。2016年9月30日，整体工程全部竣工，并交付使用，湖北巨华建设工程有限公司累计完成工程量和工程价款15001819.3元。湖北巨华建设工程有限公司在施工过程中由于宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司改变图纸设计内容，变更致使湖北巨华建设工程有限公司在合同外增加了大量的人力、财力的投入。竣工后经过核算，合同外变更增加工程价款6013819.3元，违约金3359350.15元，租赁设备及人员复勘、工期延长反索赔等费用2237845.31元，合计增加工程费用为11611014.76元。但一审法院根据施工合同第三条“涉及设计图纸和施工方案变化、工程量增减内容的须经甲方现场负责人签字并加盖甲方工程部专用章方为有效”的约定，认为湖北巨华建设工程有限公司提供的图纸因无甲方签字和盖章不能作为有效证据予以使用。一审法院的认定显然错误。2.一审法院因认为除了固定价工程外没有有效的变更增加施工内容而对湖北巨华建设工程有限公司要求鉴定的申请不予准许。湖北巨华建设工程有限公司认为，在施工合同签订后，因宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司变更设计图纸工作内容，导致工程量增加及合同清单工程量增加的工程，以及变更导致施工方案改变增加工程费用等均属于变更增加工程。而且所有变更均有宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司的工程负责人和总监予以签字认可。既然事实上有重大工程变更，湖北巨华建设工程有限公司所施工的工程量远远超出固定单价的范围，所以，一审法院不准许湖北巨华建设工程有限公司申请鉴定是错误的。综上所述，在工程施工过程中，由于宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司设计变更等原因，导致工程量和工程费用增加，为了维护湖北巨华建设工程有限公司的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，上诉至贵院，请求二审法院支持湖北巨华建设工程有限公司的一审诉讼请求。宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司辩称：一、湖北巨华建设工程有限公司在二审中不能变更一审的诉讼请求。湖北巨华建设工程有限公司在二审期间的诉请依据的法律事实已经与一审主张的拖欠工程款及工程款违约金截然不同。如果未经一审直接在二审中变更原审诉讼请求没有法律依据。请求二审法院不予支持。二、湖北巨华建设工程有限公司认为一审判决认定事实错误的理由不能成立。在一审庭审中，湖北巨华建设工程有限公司没有举证证明本案存在设计变更，也没有举证证明本案存在增加的工程量及工程价款。一审法院以证据不足驳回湖北巨华建设工程有限公司的诉讼请求合法有据。湖北巨华建设工程有限公司在举证期限届满后没有权力单方委托造价咨询机构作出所谓的新证据，再向二审法院提交。从本案工程款的结算事实上讲，涉案工程款经有明确的合同约定且双方签订了结算协议。在湖北巨华建设工程有限公司没有举证证实有增加工程量的前提下，工程款也不应增加。三、一审法院不准许湖北巨华建设工程有限公司要求对涉案工程造价进行鉴定是有法律依据的。一审判决引用了建工司法解释第22条说明了不支持湖北巨华建设工程有限公司对工程造价进行鉴定的原因。除此以外，建工司法解释二第12条也明确规定在双方达成结算协议后一方请求司法鉴定的，人民法院不予准许。一审法院对鉴定的处理是有充分法律依据。综上所述，湖北巨华建设工程有限公司提起上诉没有事实依据，诉请不符合法律规定。请求二审法院依法驳回湖北巨华建设工程有限公司对宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司的全部诉讼请求，维持原判。重庆江都建设（集团）有限公司述称：支持湖北巨华建设工程有限公司的上诉意见。湖北巨华建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠工程款9676438.47元；2.判决被告支付迟延支付工程款违约金3359350.15元;3.判决被告支付本案诉讼费、鉴定费、律师费508000元。合计金额13543788.62元。重庆江都建设（集团）有限公司支持并同意湖北巨华建设工程有限公司的诉讼观点。宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告返还反诉原告不当得利1076449.14元；2.依法判令反诉被告从2017年8月31日起至2019年8月27日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率向反诉原告支付不当得利利息58317.88元；3.依法判令反诉被告以1076449.14元为基数，从2019年8月27日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率向反诉原告支付不当得利利息；4.本案诉讼费由反诉被告全部承担。一审法院认定事实：2013年11月7日，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司与中海工程建设总局签订《当阳头岸壁式码头工程施工合同》一份，合同约定：宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司将位于夷陵区三斗坪镇石牌村的当阳头岸壁式码头工程交由中海工程建设总局承建，工期120天，承包形式为包工包料的总承包，工程总造价7200000元（含税）。合同签订后，因中海工程建设总局未能按照合同约定履行施工义务，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司于2015年1月解除了与中海工程建设总局签订的《当阳头岸壁式码头工程施工合同》。2014年12月，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司委托湖北省鄂西地质工程勘察院对当阳头码头进行了进一步的施工勘察，其目的是为了查明该码头桩底是否有岩洞分布及其他不良地质作用，为桩基础施工设计提供更详实的资料。2015年1月，湖北省鄂西地质工程勘察院出具书面《岩土工程施工勘察报告》，长江航运规划设计院据此勘察报告对其2013年5月出具的施工设计图（即湖北巨华建设工程有限公司单方标注的A版图纸）的桩基础部分的设计进行了部分变更。2015年3月26日，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司（甲方）与湖北巨华建设工程有限公司（乙方）及重庆江都建筑集团有限公司（乙方）另行订立一份《当阳头岸壁式码头工程施工合同》，合同约定，第一条工程内容：按变更设计后的设计施工图及双方确认的工程清单所列全部内容（作为本合同附件）。工程期限：2015年3月10日至2015年6月30日。承包形式;包工包料包质量包工期的总承包（含工程相关一切费用）。工程包干总价：含税价人民币8988000元，如有工程变更增减工程款，均按本合同约定的计价标准结算，即按原投标价下降7%。第二条付款及结算方式：甲方原向湖北巨华建设工程有限公司支付的工程款1080000元视为甲方已向乙方支付的工程款；甲方按本合同签订后乙方实际新完成并经甲方确认的工程进度支付进度款，乙方向甲方提交进度计划，甲方根据该计划进度进行验收。验收进度达标且质量合格后，甲方在五日内支付进度款，甲方付款达到总工程的90%时停止付款。工程竣工验收经甲方和质量主管部门验收合格后，甲方支付乙方至工程款的95%，余下5%作为工程质保金。税金由甲方在每笔付款时按现行建安税税率5.83%代扣代缴，乙方不出具税务发票。第三条涉及设计图纸和施工方案变化、工程量增减内容的须经甲方现场负责人签字并加盖甲方工程部业务专用章方为有效。乙方严格按设计图纸施工，严格依照国家现行有关施工及验收规范保质保量完成工程。此外合同还对双方的其它权利义务作了详细约定。合同签订后，乙方组织人员进行了施工。2016年9月底整体工程全部竣工并交付宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司投入使用。之后，湖北巨华建设工程有限公司编制了《当阳头岸壁式码头工程结算书》，结算总价为16944663.62元（其中合同总价8988000元、合同内增加部分1083739.26元、合同内减少部分1111421.68元、合同外工程3123320.84元、延误工期索赔3542800元、预制场租金7048.10元、预制梁板转运15027.86元、人工费调差973080.67元、材料二次转运202708.57元、搭设混凝土楼梯支撑及绑扎钢筋120000元）。2017年8月22日，湖北巨华建设工程有限公司将该结算书及其相关资料交给宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司。因双方对结算不能达成一致协议，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司（甲方）和湖北巨华建设工程有限公司（乙方）遂于2017年8月30日与湖北华审工程造价咨询有限公司（丙方）签订一份《协议书》，约定：甲、乙双方同意委托丙方对乙方报送给甲方的当阳头岸壁式码头工程的结算造价书进行审核，甲乙双方对丙方的最终审核结果予以认可，并作为结算的依据，丙方应出具两次审核结论，第一次为征求双方意见的拟定结论，第二次为最终审核结论，丙方出具的文件应向甲乙双方同时送达。2018年10月22日，湖北华审工程造价咨询有限公司出具鄂华审造价咨字〔2018〕0916-1号《关于当阳头岸壁式码头工程结算造价咨询报告》，咨询结论为：经审核，关于当阳头岸壁式码头工程审核金额为8527706.89元，相较于送审金额16944663.62元，减少8416956.73元。由于甲、乙双方对第一次审核结论发生争议，致使湖北华审工程造价咨询有限公司未能出具最终审核结论。一审同时查明，自2015年2月15日至2019年1月23日，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司向湖北巨华建设工程有限公司支付工程款二十六笔（详见对账笔录），共计8950641.78元（不包括代扣的电费74357.93元）。一审法院认为，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司与湖北巨华建设工程有限公司及重庆江都建筑集团有限公司于2015年3月26日签订的《当阳头岸壁式码头工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。发包方和承包方均应按照合同约定和相关法律规定全面履行各自义务。从合同约定“承包形式包工包料包质量包工期的总承包（含工程相关一切费用）。工程包干总价为含税价人民币8988000元”的内容来看，本案是按照固定价结算工程价款的合同。一、关于本诉：一）关于设计变更和工程量增加的问题：争议的焦点主要是宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司在合同签订后，对原合同内容进行了哪些变更？有无增加合同外的施工内容？湖北巨华建设工程有限公司进行的施工相较于原设计有无增加工程量？现从以下几个方面进行分析：首先，湖北巨华建设工程有限公司为了证明自己的诉讼主张，提交了自己标注的B版图纸（桩基变更图纸）、C版图纸（栏杆、单块板变更图纸）、D版图纸（单块板、楼梯平面变更图及系船柱变更图纸）、E版图纸（接案搭板变更图纸）、F版图纸（楼梯、踏步及码头高程变更图纸），拟证明宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司对部分工程进行了设计变更。其提交的这些图纸中有一些与湖北巨华建设工程有限公司标注的A版图纸内容完全一致，有的虽不一致，但涉及的工程内容包含在A版图纸内。由于这些图纸上无设计单位签章，也无宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司施工现场负责人签字，庭审中，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司对上述图纸的真实性、合法性提出质疑，庭后湖北巨华建设工程有限公司又未对该部分证据补强，根据合同第三条“涉及设计图纸和施工方案变化、工程量增减内容的须经甲方现场负责人签字并加盖甲方工程部业务专用章方为有效。”之约定，这些未经签字的图纸不能作为有效证据予以使用，仅凭这些空白图纸不能认定实际施工过程中变更了设计图纸和施工方案，不能达到其证明目的。退一步讲，因湖北巨华建设工程有限公司提供的图纸涉及的施工内容与原设计图纸的施工内容一致，即使变更属实，也属于合同内工程量的增减。其次，根据湖北巨华建设工程有限公司编制的《当阳头岸壁式码头工程结算书》之“合同内增加部分1083739.26元、合同内减少部分1111421.68元”来看，合同内施工内容变更后，减少的施工内容的工程价款大于增加的施工内容的工程价款，表明实际施工内容减少，而不是增多。第三，根据湖北巨华建设工程有限公司编制的《工程进度款结算审批表》反映的内容来看，其实际完成的工程量核算的工程价款与合同约定的工程价款基本一致，由此也可以看出施工内容并无大的变更；加之湖北巨华建设工程有限公司对合同外增加的工程量部分，未提供有效证据证明自己的诉讼主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定的按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，对湖北巨华建设工程有限公司提出的对工程款进行鉴定的申请，不予准许。基于以上分析结论，涉案工程已实际交付，湖北巨华建设工程有限公司按照合同约定完成了施工内容，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司即应按照合同约定的固定价8988000元结算工程价款。截至2019年1月23日前，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司已向湖北巨华建设工程有限公司支付工程款8950641.78元，该款不包括湖北巨华建设工程有限公司在施工中应当支付的电费等费用，若加上该费用，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司实际已付清工程款。二）关于逾期付款违约金：根据合同第二条“乙方向甲方提交进度计划，甲方根据该计划进度进行验收。验收进度达标且质量合格后，甲方在五日内支付进度款，甲方付款达到总工程的90%时停止付款。”之约定，合同并未约定每次应付的工程进度款的比例，依据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条“（三）工程进度款支付1、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。”之规定，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司每次都按照湖北巨华建设工程有限公司提出的《工程进度款结算审批表》确定的数额支付了工程进度款，其支付数额并不低于60%，履行了付款义务，不存在违约行为。三）至于2015年3月26日之前，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司与中海工程建设总局在履行双方于2013年11月7日签订的《当阳头岸壁式码头工程施工合同》时，有无违约，给对方有无造成损失，那是合同双方之间的事，与湖北巨华建设工程有限公司无关，湖北巨华建设工程有限公司无权以己之名向宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司主张权利。二、关于反诉：宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司和湖北巨华建设工程有限公司虽然与湖北华审工程造价咨询有限公司签订一份《协议书》，但湖北华审工程造价咨询有限公司未按照协议约定出具对双方具有约束力的第二次《结算造价咨询报告》，其第一次出具的审核咨询结论记载的工程审核金额8527706.89元不能作为双方结算工程款的依据。另，根据合同约定，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司虽然享有代扣税金的权利，但由于其未提供已代缴税金的证据，涉及税金部分不能计入其已付工程款总额。截至2019年1月23日前，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司实际向湖北巨华建设工程有限公司支付的工程款为8950641.78元，并未超过合同约定的工程包干总价8988000元的总额，故宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司并未超付工程款。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由于原、被告均未提供具有证明力的证据证明自己的诉讼主张，故湖北巨华建设工程有限公司的本诉请求和宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司的反诉请求均不能成立，不予支持。经一审法院主持调解，当事人之间未能达成一致协议。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）湖北巨华建设工程有限公司和重庆江都建设（集团）有限公司的全部诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费103063元，由原告（反诉被告）湖北巨华建设工程有限公司负担；反诉案件受理费15013元，由被告（反诉原告）宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司负担。二审中，湖北巨华建设工程有限公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：证据一、一份由龚明炎手写的《梁巨华两个项目产值》，用以证明宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司涉案工程变更增加工程量的事实。证据二、《石牌要塞道路工程协调会议备忘录》一份，用以证明：1、龚明炎是宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司总工的事实。2、梁巨华属于湖北巨华建设工程有限公司代表的事实。3、宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司案外工程同样约定与本案合同条款第3条一样的约定，但实际上都走了程序，但没有工程部盖章。证据三、石牌要塞基础设施工程设计（变更）审批表一份，用以证明：龚明炎代表宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司总工向集团公司申报项目变更的事实。同时证明证据二约定的龚明炎签字加盖公章方为有效，但宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司变更程序没有加盖公章。证明宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司项目部没有公章的事实。证据四、《石牌至天桥公路路基工程完成数量及有关单价协商纪要》、《石牌要塞旅游公路路基土石方工程量计算表》各一份，用以证明按宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司的要求，都要加盖公司印章，但实际上都没盖章。石牌要塞旅游公路路基工程是办了结算的。该证据还证明会议纪要案外管理人员与案涉项目是同一班子。证据五、造价咨询报告、地勘报告一份、竣工图、地勘报告一份明案涉工程变更增加工程价款的事实。宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司质证认为，证据一，是在二审庭审中举证属逾期举证，且逾期举证与本案关键事实无关，请法院不予采信。同时认为证据一不真实，不合法，这是一个人手写的字条，没有加盖宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司公章。对真实性、合法性质疑，不能达到其证明目的。证据二是复印件，对真实性持异议。从内容看参会人员除湖北巨华建设工程有限公司所说的龚明炎之外还有十个人，在末尾签章处有一个无法辩认的签名，建设单位的其他人无一人在签章处签字确认。该证据不能证明三峡人家工程部没有工程部公章。证据二的内容也不能反映梁巨华和湖北巨华建设工程有限公司之间的关系。该证据与本案无关联性。证据三是复印件，对真实性存疑。表格在“总裁批复”部分没有任何人签名，提议人也是空白，工程编号也没有，工程设计变更审批表与本案无关。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，这份证据与本案事实无关系。对证据五，1.竣工图的真实性、合法性有异议，竣工图的标注是湖北巨华建设工程有限公司自行绘制的，没有单位或个人在上面确认，这实际是湖北巨华建设工程有限公司单方制作的证据，不具备证明效力。2.地勘报告是复印件，对真实性无法判断。3.造价咨询报告，对证据的合法性和真实性有异议。如果作为本案证据应该在一审中举证。现在问题是，一审中已经向法院申请委托司法鉴定机构进行鉴定，法院未准许，湖北巨华建设工程有限公司在二审中自行委托一个没有资质的评估机构作评估报告作为证据提交是不合法的，也没有任何意义。重庆江都建设（集团）有限公司对湖北巨华建设工程有限公司提交的证据均无异议。本院对湖北巨华建设工程有限公司二审提交的证据，经审查认为，证据一无其他证据予以佐证，不足以证明案涉工程存在增加工程量且经宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司盖章确认的事实。证据二、三、四系案涉工程以外的工程项目资料，与本案无关。证据五，1.关于勘察报告，该证据当事人一审中已作为证据提交，故不属于二审新证据；2.关于竣工图，该竣工图中关于变更内容的标注均无相关单位的签名盖章确认，故不能达到湖北巨华建设工程有限公司的证明目的；3.关于工程结算报告，该报告系由湖北巨华建设工程有限公司单方面委托咨询公司作出，用以鉴定的相关资料未经宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司确认，且宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司对该证据不予认可。故本院对鉴定报告不予采信。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于湖北巨华建设工程有限公司主张的图纸变更增加的工程价款问题。首先，根据查明的事实，2013年11月7日湖北巨华建设工程有限公司和中海工程建设总局有限公司以中海工程建设总局有限公司的名义与宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司签订《当阳头岸壁式码头工程施工合同》，但由于中海工程建设总局未依约履行合同义务，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司于2015年1月解除了与中海工程建设总局签订的《当阳头岸壁式码头工程施工合同》。宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司在对原施工设计进行部分变更后，于2015年3月26日，与湖北巨华建设工程有限公司及重庆江都建筑集团有限公司另行订立一份《当阳头岸壁式码头工程施工合同》，合同约定，工程内容是“按变更设计后的设计施工图及双方确认的工程量清单所列全部内容”，同时约定了“工程包干总价：含税价人民币898.8万元”、“涉及设计图纸和施工方案变化、工程量增减内容的须经甲方现场负责人签字并加盖甲方工程部业务专用章方为有效”、“乙方严格按设计图纸施工，严格依照国家现行有关施工及验收规范保质保量完成工程。”等内容。但本案诉讼中，湖北巨华建设工程有限公司并未提供证据证明其在履行2015年3月26日的《当阳头岸壁式码头工程施工合同》过程中存在经宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司现场负责人签字并加盖其工程部业务专用章确认的“设计图纸和施工方案变化、工程量增减内容”。其次，湖北巨华建设工程有限公司一审提交的《工程进度款结算审批表》中所涉“施工过程中增加工程量按合同价工程款为元”以及“施工过程中减少工程量按合同价工程款为元”的内容部分均无相应金额；其三，从湖北巨华建设工程有限公司自认情况看，合同内增加部分的价款明显低于合同内减少部分的价款，且主张的合同外工程量没有充足的证据予以证实。综上，一审以证据不足为由对湖北巨华建设工程有限公司的主张不予支持并无不当，本院依法予以维持。二、关于违约金，宜昌三峡人家文化旅游发展有限公司已按合同约定支付了相应的工程款，湖北巨华建设工程有限公司主张违约金的理由不能成立，本院依法不予支持。三、关于湖北巨华建设工程有限公司主张的租赁设备及人员配合复勘和工期延长反索赔2237845.31元的请求事项属于二审中新增加的诉讼请求，且其在本院审理过程中不同意调解，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，湖北巨华建设工程有限公司可依法另行主张权利。综上，湖北巨华建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91466元,由上诉人湖北巨华建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二一年四月十四日书记员  张 萍