北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4718号上诉人（原审原告）：中农集团控股股份有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街。法定代表人：苏泽文，董事长。委托诉讼代理人：孙玉春，山东齐创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南乐喜施肥料有限公司，住所地山东省济南市平阴县。法定代表人：郭建文，董事长。被上诉人（原审被告）：济南利科工贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘霞，总经理。被上诉人（原审被告）：郭建文，男，1957年10月2日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：郭明瑞，男，1982年5月15日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：汝军，男，1983年1月1日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：刘霞，女，1984年6月7日出生，汉族。以上六被上诉人共同委托诉讼代理人：马文福，平阴谷城法律服务所法律工作者。上诉人中农集团控股股份有限公司（以下简称中农集团公司）因与被上诉人济南乐喜施肥料有限公司（以下简称乐喜施公司）、济南利科工贸有限公司（以下简称利科工贸公司）、郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中农集团公司上诉请求：1.依法撤销北京市西城区人民法院（2020）京0102民初518号民事判决书；2.依法改判支持中农集团公司的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由乐喜施公司、利科工贸公司、郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞承担。主要事实和理由：一审法院认定乐喜施公司、利科工贸公司向中农集团公司支付货款7600000元及违约金2280000元数额过低，免除郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞的保证责任属于认定事实不清，证据不足。具体理由如下：1.乐喜施公司选择以货抵帐的方式清偿欠款，但后续却拒不提供货物，按照约定中农集团公司有权要求乐喜施公司一次性付清总欠款8100000元。乐喜施公司与中农集团公司原为采购合同关系，乐喜施公司未经中农集团公司同意擅自将中农集团公司采购的货物发往他处予以周转。该行为严重侵害了中农集团公司的合法权益。后经各方沟通协商，中农集团公司与乐喜施公司、利科工贸公司、郭建文、刘霞、郭明瑞、汝军于2018年1月16日签订《协议书》，协议约定乐喜施公司、利科工贸公司可以选择货物抵账和现金支付相结合的办法，共需赔偿中农集团公司总价值8100000元货款。协议其中第一部分第（6）条约定：“乙方（乐喜施公司）上述批次制品必须按期到位，如乙方不能按期提供或者出现逾期现象，甲方有权选择不再同意以货抵债方案，而直接要求乙方按照总欠款8100000元作为诉讼请求。”协议签订后，乐喜施公司仅提供了一批货物，后中农集团公司多次催要，乐喜施公司除履行前述一批货物外，再无其他履约行为。乐喜施公司逾期提供货物，按照协议约定，中农集团公司有权要求乐喜施公司按照总欠款8100000元一次性付清。《协议书》系各方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，各方应严格遵循协议履行，一审法院没有充分尊重本案双方的协议约定，导致判决认定的赔偿数额错误，损害了中农集团公司的合法权益。2.乐喜施公司应当向中农集团公司支付的违约金应当按照约定计算（以8100000元为基数按照月利率2分计算，自2018年4月1日起至实际清偿之日前）。根据《协议书》第一部分第（6）条约定，乐喜施公司出现逾期交货情形，则应按照总欠款8100000元为计算基数承担月息为2分的违约金。现乐喜施公司逾期交货行为已构成违约，应当承担协议约定的违约责任。一审法院认为中农集团公司应向法院提交证据证明因乐喜施公司违约所造成的损失金额，属于不合理加重中农集团公司的举证责任。中农集团公司认为《协议书》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定自觉履行各自的义务，乐喜施公司因自身过错造成违约则应承担相应的不利后果。此外，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。因此，请求减少违约金的乐喜施公司对于违约金数额高于违约所造成损失的要件事实应承担举证证明责任，而在一审庭审中其对所称的违约金过高的主张，未举证予以证明，不足以使人确信违约金过高的待证事实具有高度盖然性，依法应由其承担举证不能的不利后果。一审法院在乐喜施公司举证不能的情况下支持其降低违约金的请求，明显不当。3.郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞应当承担连带保证责任。对于乐喜施公司、利科工贸公司的8100000元欠款，郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞自愿承担无限连带保证责任。自案涉履行期限届满之日即2018年3月31日，中农集团公司曾通过多种途径向上述担保人主张担保责任，即便多次沟通没有取得成果，也不应当认为担保期间已过，从而免除上述担保人的保证责任。综上，一审法院认定乐喜施公司、利科工贸公司向中农集团公司支付货款7600000元及违约金2280000元，以及免除郭建文、郭明瑞汝军、刘霞的担保责任是错误的。请求二审法院撤销原审判决，维护上诉人合法权益。乐喜施公司、利科工贸公司、郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不同意中农集团公司的上诉请求。请求驳回中农集团公司的上诉请求，维持原判。中农集团公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令乐喜施公司、利科工贸公司共同偿还中农集团公司货款本金及损失共计人民币8100000元；2.请求法院判令乐喜施公司、利科工贸公司承担违约金（计算方式为以8100000元为基数，按照月利率2分计算，自2018年4月1日起计算至实际支付之日止，截止到2019年11月1日期间19个月计算为3078000元）；3.请求法院依法判令郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞对上述债务共同承担连带保证责任；4.本案诉讼费由乐喜施公司、利科工贸公司、郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞全部承担。一审法院认定事实：2016年1月8日，中农集团公司（甲方）与乐喜施公司（乙方）签订《采购合同》，约定甲方向乙方计划采购缓释复混肥（包装规格40kg、含量24-11-11氯）1200吨，出厂单价2770元/吨，金额共计3324000元。采购缓释复混肥（包装规格50kg、含量24-12-10氯）1200吨，出厂单价2790元/吨，金额共计3348000元。合同签订后，甲方根据实际需要，在合同基础上向乙方发采购发货单，具体的供货品种、数量、交货日期、交货地点以甲方出具盖章的《供货流出通知书》为准。乙方应于收到甲方《供货流向通知书》后5个工作日内，严格按甲方《供货流向通知书》组织发货完毕。若无甲方《供货流向通知书》，乙方不得擅自出库、发货，否则由此产生的任何费用和造成的任何损失，由乙方自行承担。交货时间、地点、方式：由甲方供货流向通知书确定。质量标准：产品执行国家GB15063-2009标准及行业HG/T4217-2011标准。乙方须在货物发运前提供有第三方质检机构出具的质检报告。包装：正规包装。运输和费用承担：乙方代办运输，运费由乙方承担。验收：乙方交货时，甲乙双方应共同对货物品种、数量、规格、包装破损等外观情况进行清点验收。如乙方未能参与甲方清点验收，甲方有权单独进行，形成的清点验收记录对双方有效，可作为甲方向乙方主张权利的有效证据。上述对货物数量、规格、破损等外观情况的清点验收，不涉及乙方所交货物的内在质量，不论甲方在外观情况验收时是否对货物质量提出异议，乙方仍应保证其所交付的货物符合合同对货物质要求的约定。如不符合合同约定质量要求对甲方造成的任何损失，均由乙方负担。结算方式：乙方向甲方交付合同下甲方实际采购货物并经甲方验收合格后，根据双方确认的实际交货数量，乙方向甲方开具货物总价款全额的增值税专用发票，经甲方确认无误后20个工作日内，甲方通过电汇、转账支付方式向乙方支付货款。2016年2月22日，中农集团公司向乐喜施公司支付货款6672000元。2015年12月30日，中农集团公司（存货人、甲方）与利科工贸公司（保管人、乙方）签订《仓储保管协议》，约定乙方应将甲方货物存放在坐落于山东省济南市平阴县振兴街466号山东平阴国家粮食储备库仓库1号库房，实际使用面积2415.42平米。仓储货物名称与数量按甲方实际到货存储的化肥品种和数量为准。每批货物的具体仓储时间以该批货物实际出入库期间的存储时间计。2018年1月16日，中农集团公司（甲方）、乐喜施公司（乙方）、利科工贸公司（丙方）、郭建文（丁方）、郭明瑞（丁方）、汝军（丁方）、刘霞（丁方）签订《协议书》载明：2016年1月8日，甲方中农集团公司作为采购方与乙方乐喜施公司在北京市西城区签订《采购合同》一份（合同编号N16DSCG0101），由甲方采购乙方缓释复混肥一批共计2400吨，总价值人民币大写陆佰陆拾柒万贰仟元整(6672000元)，合同签署后，甲方于2016年2月22日通过网上银行转账方式将上述款项一次性支付给乙方公司，乙方公司确认收悉。同年，乐喜施公司找到利科工贸公司，2015年12月30日甲方作为存货人与丙方利科工贸公司作为保管人签署《仓储保管协议》一份（合同编号16DS0CC007），约定甲方将从乐喜施公司采购的上述全部化肥存放于丙方公司所租赁的仓库内，丙方负责安全保管并接受甲方公司的出入货安排，协议签订后乙方公司将全部货物发送至平阴国家粮食储备库1号库房。2017年4月，经甲方公司现场盘点发现存库货物短缺，乙方乐喜施公司认可其因季节问题而将全部库存货物发出并予以周转。依据上述基本情况，现乙方、丙方提出协商解决上述问题，经尊重多方意见，并经请示上级领导，现各方协商一致签订以下协议，以供各方遵照诚信执行：一、乙方乐喜施公司与丙方利科工贸公司共同向甲方中农集团公司自愿偿还货物损失费共计人民币8100000元，上述款项支付方式为：以货抵账、分期付款，具体如下：1.第一部分，付款方式为：乙方乐喜施公司以山东九天贡阿胶制品有限公司生产的“九天贡”牌食用阿胶块抵款，抵款金额为人民币大写伍佰壹拾万元整（5100000元），要求如下：（1）乙方公司提供山东九天贡阿胶制品有限公司关于该批阿胶生产的全部证书；（2）上述批次阿胶制品生产日期均应在2017年9月1日以后；（3）上述批次阿胶制品总数量为6375个大手提袋（每个大手提袋内装两铁盒，每个铁盒内阿胶制品净重为250克，每个大手提袋阿胶制品净重为250克*2=500克），阿胶制品净重合计为6375斤，单价以800元每斤计算；（4）本协议签订后乙方公司即可安排生产企业生产，交货方式为本协议签订后两日内先期发货625个大手提袋（阿胶制品净重625斤），价值伍拾万元整（500000元），运输费用由乙方公司负担。剩余5750个大手提袋（阿胶制品净重5750斤）价值肆佰陆拾万元整（4600000元），交付日期为2018年3月31日之前一次性交付（考虑到厂家春节期间放假等因素），交货地点为济南市平阴县，具体货物采取托运还是自提，以甲方通知为准，如采取托运所需运费由乙方负担。货物备齐后乙方通知甲方现场验收，双方代表签字确认。（5）乙方对所提供的全部阿胶制品质量承担安全保证责任(协议签订后，乙方在一个月内提供济南市药监局出具的产品合格检验报告，相关技术参数应符合国家标准)，如出现任何质量问题均由乙方承担并赔偿所有损失；（6）乙方上述批次制品必须按期到位，如乙方不能按期提供或者出现逾期现象，甲方有权选择不再同意以货抵债方案，而直接要求乙方按照总欠款8100000元作为诉请要求，或者如出现逾期交货则要求乙方承担每逾期一天以8100000元为计算基数承担月息为2分的违约金；（7）上述批次阿胶制品甲方全部收悉后，给乙方公司出具收货凭证但不提供任何发票，同时不承担期间所可能产生的相关税费，如出现则全部由乙方公司自理。2.第二部分，对剩余的人民币大写叁佰万整(3000000元)，具体支付办法为：（1）自2018年6月1日起，乙方公司每月需向甲方公司支付人民币大写壹拾伍万元整(150000元)，直至全部款项还清为止，正常履行付款期间该叁佰万整(3000000元)甲方公司不再单独计息：（2）每笔还款日期为每月初的3号之前，期间如有逾期则每逾期一天按所拖欠款项总额月息2分承担违约金；（4）乙方应严格按照约定期限付款，如出现连续两个月未能按约定时间和金额付款情况，则视为乙方根本性违约，甲方有权直接要求一次性支付剩余款项并按总欠款的20％支付违约金。3.上述两笔债权在履行过程中，如乙方发生违约，甲方因主张权利而产生的各项费用(包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等)均由乙方承担。4.特别约定：协议签订后，乙方和丙方有义务协助甲方销售该批产品。如乙方丙方代销时，价格可适当下浮10％。如在叁佰万元（3000000.00元）债权分期履行到期或者提前到期时，该批货物仍未能全部销售折现完毕，经双方协商一致无异议后，乙方应负责调换甲方认可的同等价值的其他货物(如化肥)抵款或者现金抵款。二、上述债务责任主体为乙方乐喜施公司与丙方利科工贸公司，丁方郭建文、刘霞、郭明瑞、汝军等四人以自然人身份对上述债务自愿承担无限连带保证责任，如乙方、丙方存在逾期违约行为，甲方有权要求丁方承担保证责任。三、协议签订后，甲方与丙方所签署的《仓储保管协议》自动解除，不再履行，丙方自愿放弃因该协议而产生的仓储保管费及衍生权利全部主张，现剩余库存货物由乙方、丙方自行处理，丙方除与乙方共同偿还协议第一条所确定的款物外，丙方与甲方之间不存在其他任何争议和纠纷。2018年1月20日，中农集团公司出具《收条》，载明：今收到乐喜施公司提供九天贡阿胶陆佰贰拾伍斤，手提袋625个。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，中农集团公司与乐喜施公司签订的《采购合同》，中农集团公司与乐喜施公司、利科工贸公司、郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞签订《协议书》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定自觉履行各自的义务。本案的争议焦点在以下几个方面：一、关于涉案合同项下欠付货款的确认2018年1月16日，各方当事人通过签订《协议书》确认乐喜施公司与利科工贸公司须向中农集团公司偿还货物损失费等共计8100000元整。双方还约定了以货抵账以及相应抵账的物品和价格。2018年1月20日，中农集团公司出具《收条》，表明收到乐喜施公司提供九天贡阿胶陆佰贰拾伍斤，手提袋625个。且其在一审庭审中也表示该批阿胶现处于其控制之下，并未返还。综上，一审法院认为，乐喜施公司按照协议约定以货抵账，并向中农集团公司交付了相应的货物，中农集团公司亦签收了该笔货物，且一直在其控制之下，并未提出异议，故该笔货物按照合同折抵500000元的款项应从货款中予以扣除，故关于中农集团公司要求乐喜施公司与利科工贸公司偿还货款本金7600000元的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。超出部分，于法无据，一审法院予以驳回。关于中农集团公司辩称该批阿胶货物与价值不符，不能有效处理，不同意折抵货款的意见，未向一审法院提交有效证据予以证明，一审法院不予采信。二、关于违约金的认定本案中，协议书中约定如债务人未按期交付以货抵债的物品，则应承担每逾期一天以8100000元为计算基数，按照月息2分计算的违约金。根据相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案为合同纠纷，逾期支付款项必然造成的中农集团公司的相应损失，但中农集团公司并未向一审法院提交有效证据证明其损失金额，故乐喜施公司、利科工贸公司申请将违约金调整为欠款总金额的30％计算，一审法院对此不持异议，超出部分，一审法院不予支持。三、关于郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞是否应当承担连带保证责任2018年1月16日，各方当事人通过签订《协议书》确认乐喜施公司与利科工贸公司须向中农集团公司偿还货物损失费，同时，郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞等四人为上述债务承担连带担保责任，但协议并未约定保证期间。按照相关规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《协议书》中约定的以货抵债的履行期限为2018年3月31日，如债务人未按期履行上述义务，则中农集团公司有权直接以总欠款作为诉讼请求，也即主债务履行期限提前届满，故2018年3月31日为主债务履行期限届满的时间，中农集团公司并未向一审法院提交其在此日期之后的6个月保证期间内要求保证人承担保证责任的证据，故关于中农集团公司要求郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞承担连带保证责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南乐喜施肥料有限公司、济南利科工贸有限公司于判决生效后十日内向中农集团控股股份有限公司支付货款7600000元及违约金2280000元；二、驳回中农集团控股股份有限公司其他诉讼请求。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中农集团公司提交了乐喜施公司出具的《函》及回执、《收到条》，用以证明在一审判决作出后，中农集团公司向乐喜施公司退还了价值500000元的货物，进而认为乐喜施公司及利科工贸公司应当支付的货款及损失的数额应为8100000元。乐喜施公司、利科工贸公司、郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞对该两份证据真实性予以确认，且认可已经收到上述价值500000元的货物，亦表示同意向中农集团公司支付货款及损失8100000元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于乐喜施公司、利科工贸公司应当向中农集团公司支付的货款本金及损失的数额。因乐喜施公司、利科工贸公司的原因导致中农集团公司向乐喜施公司所购货物发生短缺，各方签订《协议书》以解决该纠纷。依据《协议书》约定，乐喜施公司、利科工贸公司向中农集团公司支付货款及损失共计8100000元，该款项通过以货抵账、分期付款的方式予以支付。基于乐喜施公司已于2018年1月20日向中农集团公司交付了500000元的抵账货物，且截至一审庭审之日，中农集团公司对此未提出异议，该货物一直处于中农集团公司控制之下，未予返还，一审法院判决将该500000元万元从乐喜施公司、利科工贸公司应当支付的8100000元中扣除，并无不当。因在一审法院判决作出后，中农集团公司将上述抵账的500000元货物返还给乐喜施公司，且乐喜施公司、利科工贸公司、郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞明确同意向中农集团公司支付货款本金及损失8100000元，本院对此不持异议。关于一审法院判决乐喜施公司、利科工贸公司向中农集团公司支付违约金2280000元是否妥当。中农集团公司主张依据《协议书》的约定，应当以货款及损失8100000元为基数，自债务履行期限届满之日起即2018年4月1日起至实际支付之日止，按照月利率2分计算。中农集团公司主张的违约金基数8100000元中已经包含了1428000元的损失数额，其以该基数按照月利率2分计算违约金至实际支付之日止，有过分高于实际损失之嫌疑，在此情况下，中农集团公司应当举证证明其实际损失不过分高于上述违约金，但其未提供证据予以证明。另，中农集团公司于2016年2月22日向乐喜施公司支付货款6672000元，至今五年有余，一审法院判决的损失和违约金共计3708000元，未有明显不妥之处。关于郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞是否应当为涉案债务提供连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，各方当事人未约定保证期间，故保证期间未债务履行期间届满之日起6个月。各方当事人在本案中均确认涉案债务的履行期间届满之日为2018年3月31日，但在上述期限之日起的6个月内，未有任何证据显示中农集团公司要求保证人郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞承担保证责任，依据上述法律规定，郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞免除保证责任。综上所述，因二审中出现新的情况，导致一审判决结果需要部分调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2020）京0102民初518号民事判决；二、济南乐喜施肥料有限公司、济南利科工贸有限公司于本判决生效后十日内向中农集团控股股份有限公司支付货款本金及损失共计8100000元；三、济南乐喜施肥料有限公司、济南利科工贸有限公司于本判决生效后十日内向中农集团控股股份有限公司支付违约金2280000元；四、驳回中农集团控股股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88868元，由中农集团控股股份有限公司负担7908元（已交纳），由济南乐喜施肥料有限公司、济南利科工贸有限公司、郭建文、郭明瑞、汝军、刘霞负担80960元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费88868元，由中农集团控股股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 胡 君审 判 员 陈 洋二〇二一年四月十五日法官助理 梁志勇法官助理 张洁云书 记 员 史雨晨