青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）青民申99号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京大卫盾门诊部有限公司，住所：北京市东城区长安街10号2层201-210室。 法定代表人：王艳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邢志，青海朔山律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西长嘉建设工程有限公司，住所：陕西省西安市碑林区建国路88号新兴大厦711室。 法定代表人：黄明，该公司总经理。 再审申请人北京大卫盾门诊部有限公司（以下简称北京大卫盾公司）因与被申请人陕西长嘉建设工程有限公司（以下简称陕西长嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2020）青28民终486号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 北京大卫盾公司申请再审称，（一）一、二审法院认定的部分事实缺乏证据证明。1.豆文斌所做有关确认已超出其授权范围，不能以此认定本案变更工程量及其价款。本案中，《工程施工承包合同》第2.2条发包人代表明确约定了豆文斌的授权范围，但一、二审法院将豆文斌签字的《地基验槽记录》《昆仑民族文化村热腾慈善社区服务中心建设工程基槽验收会议纪要》《地基与基础分部工程质量验收记录》《昆仑民族文化村热腾慈善社区服务中心建设工程地基与基础部分验收会议纪要》《主体混凝土结构工程分部工程质量验收记录》《现场签证结算单》《工程造价审核定案表》等均认定为豆文斌代表发包人的行为，实属不当。豆文斌对本案变更工程量数量、价款、工程结算等不具有认定权限，以上所涉文件只有豆文斌的签字，没有北京大卫盾公司盖章确认，不能作为有效证据使用。2.陕西长嘉公司所提供证据不足以证明增加工程量及其价款。理由如下：（1）若以上签证项下所涉工程量变更系由陕西长嘉公司提出，其不符合双方合同约定；若是北京大卫盾公司根据《工程施工承包合同》第10.2条约定提出变更指示，则应当由陕西长嘉公司取得经过北京大卫盾公司签认的变更指示后，方可变更。故陕西长嘉公司应提供证据证明以上内容依约向北京大卫盾公司申请并经其同意的相关文件。（2）若以上签证项下所涉工程量变更系由北京大卫盾公司提出，根据《工程施工承包合同》第10.3条有关变更程序的约定，不论是陕西长嘉公司还是北京大卫盾公司提出变更，均应提供相应申请文件以证实，而不能仅凭豆文斌的签名进行确认。（3）陕西长嘉公司未对已实施完成的工程量或已发生的材料数量、价格进行举证。根据《工程施工承包合同》第10.3.3条约定，陕西长嘉公司对其主张的增量部分没有提供任何明细和施工资料，既未提供变更估价申请，亦未提供变更估价审批文件，仅凭豆文斌的签字就确定了增加签证工程量的工程款为196524.54元，设计变更价款22290.02元，证据不足。3.北京大卫盾公司在二审期间提交公司与豆文斌通话录音及光盘、原载体各一份，主要内容为豆文斌认可其并非北京大卫盾公司员工，与公司无委托协议，是北京大卫盾公司法定代表人王艳委托案外人张博负责案涉项目，张博又委托豆文斌全权代表北京大卫盾公司负责案涉项目，北京大卫盾公司对其所实施的诸多行为均不知情。且在二审后，北京大卫盾公司又向豆文斌、张博调查。张博陈述，其替北京大卫盾公司王总帮忙协调，张博让豆文斌驻现场帮忙，豆文斌与北京大卫盾公司不存在劳动关系或者雇佣、劳务关系，豆文斌不具有工程量的变更权，也不能确认变更后的价款。豆文斌确认承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更，发包人代表无权擅自发出变更指示。4.一、二审法院均未发现陕西长嘉公司将临建费用混入工程款中，因临时建筑是承包人完成其承包工作而搭建的设备、设施等，该部分支出是由承包人自理的生产成本。陕西长嘉公司将该部分成本在起诉中计入增加的工作量，一、二审法院均将其应当承担的成本判令由北京大卫盾公司承担无依据，理应纠正。（二）一、二审法院适用法律错误。1.豆文斌不具有变更工程并对变更工程量价款进行确认以及对整个工程进行竣工决算的权限；2.豆文斌作为发包人代表有其特定的授权范围，陕西长嘉公司对此范围是明知的，故作为专业的承包人，根据一般规则或者习惯，涉及工程量的变更均应经发包人许可，更何况本案所涉合同系固定总价合同，豆文斌的确认行为不构成表见代理。3.根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，公章是单位用自己的名称制作的签名印章，公司是通过特定自然人的签字或者盖章来体现其意志，在仅有自然人签字的情况下，需要区分是其自身行为还是代表公司从事的行为。本案中，除施工合同外，任何文件仅有豆文斌签字，没有北京大卫盾公司的盖章确认。4.若仅凭豆文斌的签字予以确认，则可能存在豆文斌与陕西长嘉公司勾结共同损害北京大卫盾公司利益的情形。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。 本院经审查认为，（一）关于一、二审法院认定的部分事实是否缺乏证据证明的问题。1.关于豆文斌能否代表北京大卫盾公司实施相关民事行为的认定。经查，2017年9月，陕西长嘉公司（承包人）与北京大卫盾公司（发包人）签订昆仑民族文化村热腾慈善社区服务中心《工程施工承包合同》，在第三部分专用合同条款约定：发包人代表为豆文斌，发包人对发包人代表的授权如下：（1）协调施工现场各方面的关系，处理设计与施工中的技术问题和隐蔽工程的签证；（2）审核施工进度、工程质量的检查和监督，组织工程中间及竣工验收，工程款的拨付；（3）合同及设计变更、增减工程后的工程量认定；（4）检查承包单位投入工程项目的人力、材料、主要设备及其使用、运行状况，并做好检查记录，督促、检查施工单位安全措施的投入；（5）按设计图及有关标准，对承包单位的工艺过程或施工工序进行检查的记录，对加工制作及工序施工质量检查结果进行记录，对承包人不按图纸或国家规范标准或不符合安全施工的行为，发包人代表有权停止其施工行为，出现安全和质量问题，有权对承包人进行必要的罚款。合同尾部加盖有“北京大卫盾门诊部有限公司合同专用章”及“陕西长嘉建设工程有限公司合同专用章”，并加盖有双方公司法定代表人印章“王艳”及“黄明”。据此可知，在签订合同时，北京大卫盾公司对豆文斌是该公司在案涉工程中的现场负责人这一事实是知晓的，豆文斌系北京大卫盾公司在该项目上的发包人代表。一、二审法院关于豆文斌代表北京大卫盾公司实施相关民事行为的认定正确。2.关于陕西长嘉公司所提供证据能否证明增加工程量及其价款的认定。本案中，陕西长嘉公司提交的《工程施工承包合同》加盖了双方公司公章及法定代表人印章，《地基验槽记录》《现场签证结算单》《工程质量验收记录》《工程造价审核定案表》等证据材料均有豆文斌签字及勘察单位、设计单位的盖章，具备证据的真实性、合法性、关联性，一、二审法院以此作为证据认定本案事实并无不当。3.关于北京大卫盾公司提交的两份《调查笔录》的问题。张博陈述，其替北京大卫盾公司王总帮忙协调，系其让豆文斌驻现场帮忙，对其负责，豆文斌与北京大卫盾公司不存在劳动关系或者雇佣、劳务关系，豆文斌不具有工程量的变更权，也不能确认变更后的价款。豆文斌陈述，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更，发包人代表亦无权擅自发出变更指示，案涉工程虽存在变更工程的事实，但其没有对变更工程进行估价、确认的权限。但根据《工程施工承包合同》约定，豆文斌有权代表北京大卫盾公司审核施工进度、检查和监督工程质量、组织工程中间及竣工验收、拨付工程款项、认定合同及设计变更、认定增减工程后的工程量，且豆文斌代表北京大卫盾公司在《地基验槽记录》《现场签证结算单》《工程质量验收记录》《工程造价审核定案表》签字，均未超出授权范围。4.关于北京大卫盾公司提出一、二审法院均未发现陕西长嘉公司将临建费用混入工程款中的认定。经查，北京大卫盾公司一审时作为被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，二审上诉也未涉及陕西长嘉公司该事由，再审审查期间提出，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予审查。 （二）关于一、二审法院适用法律是否错误的问题。因《工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。合同签订后，陕西长嘉公司按约组织人员施工并完成合同义务，工程竣工并经双方验收合格投入使用。诉讼中，北京大卫盾公司未向法院提交已支付完毕陕西长嘉公司工程款的相关证据，应承担不利后果。故一、二审法院适用《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院的解释》的相关规定解决本案纠纷，不存在适用法律错误的情形。 综上，北京大卫盾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回北京大卫盾门诊部有限公司的再审申请。 审判长 陈 鸿 审判员 吉素梅 审判员 陈晓莉 二〇二一年四月二十日 书记员 铁英香