上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑再7号抗诉机关上海市人民检察院第二分院。上诉人(原审被告人)钱琴，女，1975年10月20日出生，汉族，户籍在本市。辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师。上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控被告人钱琴犯贩卖毒品罪，于2018年9月25日作出(2018)沪0101刑初690号刑事判决。判决后，被告人钱琴未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，该判决已发生法律效力。上海市人民检察院第二分院于2020年7月21日以沪检二分二审审刑抗(2020)14号刑事抗诉书，对上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101刑初690号刑事判决，向本院提出抗诉。本院于2020年8月21日以(2020)沪02刑抗17号再审决定书，指令上海市黄浦区人民法院再审。上海市黄浦区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2020年11月16日作出(2020)沪0101刑再3号刑事判决书。被告人钱琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院检察员沈健依法出庭履行职务。上诉人钱琴及本院为其指定的辩护人上海市震旦律师事务所律师张元到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。上海市人民检察院第二分院抗诉提出，上海市黄浦区人民法院于2018年9月25日作出的(2018)沪0101刑初690号刑事判决，未将上海市静安区人民法院于2016年1月29日对钱琴犯贩卖毒品罪作出的(2016)沪0106刑初26号的刑事判决，依法予以并罚，导致适用法律错误。依法予以抗诉。经上海市黄浦区人民法院再审后判决认定，2014年11月4日，原审被告人钱琴因涉嫌犯贩卖毒品罪被上海市公安局黄浦分局取保候审。2015年3月17日，上海市黄浦区人民检察院决定继续对其取保候审。同年8月25日，钱琴又因涉嫌犯贩卖毒品罪被上海市公安局静安分局取保候审。同年9月1日，钱琴因犯贩卖毒品罪，被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金九千元。同月12日，由该院决定对钱琴暂予监外执行。2016年1月29日，钱琴又因犯贩卖毒品罪，被上海市静安区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，连同前判决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万一千元。同年2月15日，上海市静安区人民法院决定对钱琴暂予监外执行一年。2017年2月20日，上海市静安区人民法院决定对其收监执行，但实际未能收监执行。2018年6月6日13时15分许，原审被告人钱琴依约至本市中华路蓬莱路路口，将一小包白色纸巾包裹的用透明塑料袋包装的白色晶体(经鉴定为净重0.65克，并检出甲基苯丙胺成分)以800元的价格贩卖给曹某后被守候伏击的民警抓获。到案后，钱琴对上述犯罪事实供认不讳。但在本案审查起诉和原审审理期间，钱琴均未供述其于2016年被上海市静安区人民法院判处刑罚及监外执行的前科情况。原审法院认定以上事实的证据有，证人曹某的证言及辨认笔录、证人张某某、顾某某的证言，微信个人信息和聊天记录，扣押物品清单、毒品、毒资照片、毒品称量记录、称重照片和上海市毒品检验中心检验报告、收缴毒品专用单据，公安机关出具的抓获经过说明，原审被告人前科材料及相关暂予监外执行决定书、收监执行决定书及相关工作情况说明，原审被告人钱琴的供述等证据证实。上海市黄浦区人民法院认为，原审被告人钱琴贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应判处刑罚。原审被告人钱琴曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，本次又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。但审理中原审被告人钱琴未供述其2016年被上海市静安区人民法院判处刑罚及监外执行的前科情况，导致原审认定事实错误，量刑不当。抗诉机关对此提出的抗诉意见正确，对原审判决应依法予以纠正。原审被告人钱琴自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十九条、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，撤销上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101刑初690号刑事判决第一项，即被告人钱琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；连同(2015)黄浦刑初字第246号刑事判决中尚未执行的有期徒刑一年九个月四日及罚金人民币九千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；对原审被告人钱琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，连同(2016)沪0106刑初26号刑事判决中尚未执行的部分，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二千元；维持上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101刑初690号刑事判决主文第二项，即涉案毒品，予以没收。钱琴上诉提出，上海市静安区人民法院决定对其收监后虽未执行，但其仍受到监管，应作为已执行刑期在判决中扣除。其辩护人认为，监外执行仍然是服刑，上海市静安区人民法院对钱琴收监未能执行后至上海市黄浦区人民法院再次作出监外执行决定期间，也应作为已执行刑期予以扣除。上海市人民检察院第二分院针对钱琴的上诉理由和辩护意见提出，监外执行应依法执行。上海市静安区人民法院在判决后作出了监外执行决定书，该决定书明确了对罪犯钱琴监外执行的期限为2016年2月15日至2017年2月14日。未能收监并不意味着钱琴仍处于刑罚执行状态，判决执行应有法律依据，未收监执行不能计入已执行的刑期。原审法院对被告人钱琴定罪量刑并无不当，应维持原判。经审理查明，原审法院判决认定上诉人钱琴于2018年6月6日13时15分许，在本市中华路蓬莱路路口，以800元的价格将一包0.65克甲基苯丙胺卖给曹某后被抓获的事实清楚，证据确实、充分。控辩双方均无异议，本院予以确认。另查明，上海市静安区人民法院于2016年1月29日作出(2016)沪0106刑初26号刑事判决书，对被告人钱琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，连同原判(2015)黄浦刑初字第246号犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万一千元。上海市静安区人民法院查明钱琴在哺乳期，于2016年2月15日作出(2016)静刑初字第26号暂予监外执行决定书，对钱琴暂予监外执行，暂予监外执行期限为2016年2月15日到2017年2月14日。钱琴在暂予监外执行期间，哺乳期满，刑期未满，上海市静安区人民法院于2017年2月20日作出(2017)沪0106刑更2号收监执行决定书，决定对罪犯钱琴予以收监执行。本院认为，上诉人钱琴贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审法院根据被告人钱琴贩卖毒品的事实、曾因贩卖毒品被多次判过刑等情节，并依法纠正原审判决遗漏未合并执行上海市静安区人民法院(2016)沪0106刑初26号刑事判决的错误，对原审被告人钱琴作出的判决并无不当，且审判程序合法。上海市静安区人民法院对被告人钱琴作出判决后，查明钱琴在哺乳期，对钱琴暂予监外执行一年，符合2018年10月26日修改前《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第一款第(二)项的规定；又因钱琴哺乳期满，而刑期未满，于2017年2月20日决定将钱琴收监执行刑罚，符合2018年10月26日修改前《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十七条第一款和最高人民法院原《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百三十三条第一款第(六)项的规定。被告人钱琴此后至上海市黄浦区人民法院对其再次作出刑事判决，已无暂予监外执行的法定情形和执行依据，不能作为前罪已执行的刑期，故钱琴对应执行刑期提出的上诉理由和辩护人提出的相关意见不能成立。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定系终审裁定。审判长 吴 欣审判员 陆俊琳审判员 逄淑琴二〇二一年四月二日书记员 李佳纯附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正第二百五十四条对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：……（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；……第二百五十七条对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：……（三）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。……《中华人民共和国刑事诉讼法》2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第三次修正第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。……第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过，自2013年1月1日起施行。第四百三十三条暂予监外执行的罪犯具有下列情形之一的，原作出暂予监外执行决定的人民法院，应当在收到执行机关的收监执行建议书后十五日内，作出收监执行的决定：……（六）暂予监外执行的情形消失后，刑期未满的；……