海城市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0381民初3358号原告上海石化消防工程有限公司，统一社会信用代码91310230134233897D,住所地：上海市崇明区建设镇建设公路2028号1幢172室（上海建设经济小区）。法定代表人郑怡，系该公司董事长。委托代理人李哲甲，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托代理人田雪，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司，统一社会信用代码91210381051788811T，住所地：海城市兴海管理区海昕明珠小区。负责人苑桢林，系该公司总经理。委托代理人白海昇，系辽宁晟通律师事务所律师。被告鞍山新长风房屋开发有限责任公司，统一社会信用代码912103007164181891，住所地：鞍山市千山区东鞍山镇解家村。法定代表人苑桢林，系该公司总经理。委托代理人白海昇，系辽宁晟通律师事务所律师。原告上海石化消防工程有限公司（以下简称上海石化公司）诉被告鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司（以下简称新长风金欧分公司）、鞍山新长风房屋开发有限责任公司（以下简称新长风公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，并分别于2020年8月28日、2020年9月17日、2021年2月2日公开开庭进行审理，原告的委托代理人李哲甲和田雪、二被告的委托代理人白海昇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海石化公司诉称，2015年6月，原告与被告新长风金欧分公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承包由被告开发的“辽宁省海城市海昕明珠广场消防工程”项目，合同约定工程承包方式为包干总价，金额为8330000元，工程款按月度完成工程量的70%按月支付，在消防工程质量合格后支付至合同价的85%，在消防部门验收合格后支付至90%，工程签证及增减项目在消防验收合格后30日内完成决算，决算后30日内支付最终结算价的95%，剩余5%为工程保修金，于保修期满后付清。现该工程已交付被告新长风金欧分公司，并已实际使用。在工程施工过程中发生现场签证，增加人民币425191.08万元工程价款，总价款为8755191.08元。现案涉工程已交付被告新长风金欧分公司使用，但是被告新长风金欧分公司至今未能与原告完成最终决算，被告存在逾期决算并拖延支付工程款的违约行为，被告应当支付拖欠工程款，并依据合同约定承担逾期支付的违约责任。截止至起诉之日，被告新长风金欧分公司尚有工程款1235191.08元未予支付。被告新长风金欧分公司为被告新长风公司的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，被告新长风总公司应当对支付工程款承担责任。故原告诉至法院，请求法院判令：二被告支付拖欠工程款人民币1235191.08元；二被告支付逾期支付违约金，计算至拖欠工程款及违约金支付完毕之日止（暂计至2020年5月11日，暂计人民币163887.16元），前两项合计1399078.94元；二被告承担保全费及案件受理费等诉讼费用。关于诉求第二项自2018年5月24日起开始计算，标准是按贷款利率上浮50%的罚息率。关于被告提供的发票真实性、合法性无异议，我们确实向被告出具了620万元的发票，每次开具发票的时间在被告付完款之后开具相应的发票，并未按合同约定那样由原告先行开票然后再付款。关于被告提供的拨款明细表有异议，除对表中2019年1月14日以房抵顶工程款236095元的工程款支付不予认可，双方并没有完成抵顶房屋的程序，原告并没有取得该房产，剩余750万元原告确实收到。表中的工程量计算金额只是为了记录根据合同约定每月支付70%进度款时所统计的数据，并不能证明原告在原合同承包范围内所最终完成的工程量，同时根据合同约定案涉工程是闭口总价合同，原告已完成了全部工程，双方间就应以合同约定的833万元闭口价格进行结算。关于验收意见书的真实性、合法性无意见，对于关联性有意见，案涉工程绝大部分已于2016年12月均已完成，是由于被告对于消防工程施工条件进行变动，包括提供的预留口位置不对需要重新开凿以及其他工程原因导致消防工程需要重新拆改，造成了案涉工程总体在2018年10月完成。根据该意见当中总建设面积94275.54平方米就比施工合同中89073.39平方米多出近5000平。所以质保期应按照原告交付工程的时间起算。根据合同电费已在进度款支付时予以扣除，水费同意按合同约定的定额含量扣除。关于被告提供的决算书我方不予认可，我方根据合同约定工程造价签证部分为425191.08元。关于鉴定报告没有意见。案涉工程已验收合格，因此原告要求被告支付工程款的条件已达到，但是对于消防验收逾期造成的责任应由被告承担，如果按合同约定的条件支付剩余工程款，对于原告是不公平的，原告在交付案涉工程后应被告要求做了大量的后续工程，包括因现场消防设备被偷而重新进行安装，因此并非是由于原告造成了消防验收逾期，本案中被告作为发包方仅支付工程款是其主要义务，原告虽未开具全额发票，但开具发票行为仅为合同的附带义务，不能因此不履行合同主要义务。依照2017年8月23日020号签证，该签证记载消火栓被偷重新安装记录签证事项，证明2017年8月23日前案涉工程，已移交被使用，又根据双方签订的建设工程施工合同第9.5条，本工程移交甲方前所有材料和设备由乙方保管，如果由于乙方管理不善或其他原因造成设备及材料的丢失和损坏由乙方自行承担，根据上述条款和20号签证足以推算出2017年8月23日前案涉工程，已移交被告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用已移交占有建设工程之日为竣工日期，故本案案涉工程的保修期应为2017年8月。二被告辩称，合同中没有涉及第二被告新长风公司，依法应驳回原告对第二被告的起诉。第一被告不认可原告起诉的数额，合同中完成的并且原告认可的工程款是824万余元，对于原告认可的签证部分的工程款42万余元被告亦不认可。我方认为金额为28万余元。工程款的保修至今没有过保，原告无权要求返还保修金。按合同约定原告应支付第一被告有权扣除的电费和水费。原告收到钱款后775万余元仅仅开具了620万元的发票，按合同约定如果存在未支付的工程款也是原告没有开具发票造成的，责任在原告。开具发票不是附带义务，而是双方约定先后履行义务，原告主张的工程的交付时间是2016年是不存在的，工程以合同约定的和现场约定的全部工程完工并通过验收后才确定交付日期，这点从原告方主张签证工程款便可证明。被告在履行合同时没有任何违约行为。综上，请求法院驳回原告对二被告的全部诉讼请求。关于原告提供的合同真实性没有异议，合同中对保修金进行了约定，详见第5页第6条，合同第7条对给付钱款进行了前提条件的约定，原告应出具对方认可的发票，如果原告出具发票或不符合规定的，被告有权不支付。我们有证据证明已给付原告775万余元，但原告仅出具了620万元的发票，或者说是原告违约造成的。关于工程款结算问题，原告在2019年9月12日才将部分的结算材料交给我们，因为资料不完整，并且对于我们提出的异议并没有按结算1.2条款约定的处理，特别是对签证部分的工程量，多次与原告沟通，认为其签证部分数额不客观，合同第7条第3款明确约定施工中水费、电费由原告承担，并且在结算时有权予以扣除，原告并没有进行相关的扣除。对于保修期的约定，保修期为2年，起算时间为工程最终竣工验收合格并提交后开始起计保修期，而本案该工程在2018年10月8日消防部门对原告的工程做了消防合格验收，工程保修期为2018年10月9日开始计算，2年期限届满为2020年10月8日止。工程款的总额分两部分，一是合同中涉及的并且原告认可的8240219.67元，另外加上签证部分，被告认可284073.59元，这两个数加在一起的5%就是我方认可的保修金。关于现场签证，除签证以外还有其他4张书面材料，其中一张是照片，被告不清楚原告的证明目的，另外，3张排班结算单不是现场签证，我方认为是原告为了实施相关现场签证内容支出的费用，但是不能算现场签证，现场签证的每一页都有钱冬春和陈刚的签字，签在施工单位的位置，证明二人是原告派出现场实际施工人员，二人签字代表原告方的相关事实。仅凭这些签证无法计算出相应的工程款，这也是双方发生纠纷的根本原因，我方认为原告方现场签证工程款计算数额不客观，超出实际发生的数额。我方认可现场签证23份的内容，但对于23份签证以外的其他材料内容不予认可。关于原告出具的付款凭证数据不正确，我方已支付对方7756095元。因就电费及水费双方已达成协议，故对于鉴定申请中关于此两项的内容我方同意不再申请鉴定。原告提出的20号签证涉及了部分部位的栓头被偷，但是不等于工程已经移交被告使用，证明不了工程已经移交被告。经审理查明：2015年6月1日，原告上海石化公司与被告新长风金欧分公司签订《施工合同》，被告新长风金欧分公司作为发包人（甲方），原告上海石化公司作为承包人（乙方），工程名称：辽宁省海城市海昕明珠广场消防工程。承包范围：1#、2#、3#、4#、宾馆、公寓、商贸、地下车库火灾自动报警及消防联动系统，消火栓系统和自动喷水灭火系统工程（详见《编制说明》）。承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包成品保护、包检测、包报监报验、包竣工验收备案、包竣工资料收集整理（乙方需确保资料能够达到备案部门的要求）并移交甲方等，总价闭口包干。本工程工期定为2015年6月5日-2015年11月30日（全部验收完、交工完毕，但要求9月中旬具备调试条件：涉及消防用水电全部到位，防排烟按节点进度完成），合同签订后3日内进场。合同还约定：本工程完工是指本工程范围内的内容全部完成，通过甲方、监理验收，且乙方将符合海城市成建档案管要求的同步施工资料壹式肆份提交甲方；本工程竣工是指本工程在完工的基础上通过消防等职能部门的验收，本项目取得海城市质监站出具的《竣工验收备案表》以及城建档案馆出具的《建设工程竣工档案进馆证明》……本合同闭口总价为（大写）捌佰叁拾叁万元整（小写）8330000.00元。本合同闭口总价款项不包括但不限于以下内容：安装费、水电费、深化设计（如要求）费、人工费、材料费、机械费、措施费、管理费……税金、验收备案费、手续费等乙方为完成本工程各项工作并确保通过验收所涉及的一切费用……在合同履行过程中出现下列情况时，应调整本工程的工程价款：（1）乙方承包的材料中只有型材和管材这两种材料，价格在合同单价的+5%以上，则按照相应的各季度信息价进行调整，（合同内型材、管材单价按照《辽宁省造价信息网刊》2015年第一季度计入）；（2）经批准的设计变更及现场签证；（3）……变更签证价款的确定：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更工程价款，合同中没有适用的价格，组价按照辽宁省安装工程消耗定额2008，人工费指数根据文件（辽住建[2011]380号）调整，主材价有乙方根据市场价报送甲方相关负责人签字确认，取费按照当地安装取费标准实施……工程价款支付：……6、保修金为本工程最终结算价的5%，甲方在保修期满经甲方确认工程质量无问题后三个月内付清。乙方在向甲方申请支付保修金时，必须执物业公司出具的无质量问题确认函（该函必须经物业公司盖公章确认），否则如有任何质量问题，甲方可相加扣减保修金。7、在达到合同约定的付款条件时，乙方向甲方出具工程所在地税务机关认可的以甲方全称为付款方的等额建安发票及乙方书面的付款申请，若乙方迟延出具发票、付款申请或出具的发票不符合有关规定，甲方有权延付，并不承担延期支付的责任……工程结算：一、本工程经公安机关消防机构验收或消防备案后30日内，乙方向甲方提交本工程完工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程结算。二、甲方收到乙方递交的完工结算及完整的结算资料后，应在15日内给予确认或者提出修改意见。三、施工电费按照现场安装的电表来计量缴费，每月月底配合甲方相关人员查抄计量，依据当地政府部门规定的电费价格缴费，电费从每月的进度款中扣除，施工用水甲方提供用水节点，水费甲方承担，决算时将定额含量的水费扣除。……工程保修期：本工程保修期为两年，保修期从本工程竣工且通过甲方最终验收、乙方取得甲方出具的最终验收合格并且本工程发生的任何质量问题的返修，均由乙方承担全部责任和费用，如因工程质量问题造成的各项损失和相应的赔偿等责任均由乙方承担。……另查，2018年10月8日，鞍山市消防局作出鞍公消验字[2018]第1116号建设工程消防验收意见书，关于海昕明珠广场建设及装修工程消防验收合格的意见：鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司：我局对你单位申报的海昕明珠广场建设及装修工程（受理凭证文号：鞍公消验凭字[2018]第0116号；地址海城市兴海管理区钢铁社区；总建筑面积94275.54平方米，其中地上建筑面积：79226.29平方米，地下建筑面积：15049.25平方米。1号楼建筑面积8130.72平方米；建筑层数地上1-23层；建筑高度67.35米；使用性质：一类高层住宅。2号楼建筑面积8780.08平方米；建筑层数地上1-23；建筑高度67.35米；使用性质：一类高层住宅。3号楼建筑面积9054.51平方米；建筑层数地上1-23层；建筑高度67.15米；使用性质：一楼高层住宅。网点建筑面积980.87平方米；建筑层数地上1层；建筑高度3.85米；使用性质：商业服务网点。4号楼、1号公寓楼、商务宾馆、商贸城及地下车库总建筑面积67329.36平方米；建筑层数地上1-3层、地下1层；建筑高度15.9米；使用性质：一类高层综合楼。装修部分的建筑面积：11123.72平方米；装修部分的建筑层数：商贸城地下1层局部及商贸城地上1层；使用性质：商场。），经审查资料及现场检查测试，意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完整有效。三、该工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法办理有关消防手续。再查，2020年11月4日，被告申请对辽宁省海城市海昕明珠广场消防工程-现场签证部分造价进行鉴定。2020年12月25日辽宁博众工程咨询有限公司作出辽宁博众咨字第202012530号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见：消防安装23张签证鉴定造价为271635.57元，含税金3.413%。被告共支付原告工程款7520000元，原告为被告出具6200000元的发票。原、被告双方共同认可施工应扣除的电费总额为55312.47元，水费数额为4266.45元。综上，被告尚欠原告工程款数额为1022056.65元（8330000元+271635.57元-7520000元-55312.47元-4266.45元）。以上事实，原告提供的证据有：建设工程施工合同一份，现场签证23份，签证部分工程决算书，已收到工程款付款凭证45份（合计7520000元）。被告提供的证据有：发票9张，拨款明细表，验收意见书一份，收条，施工合同，决算书，原告单位负责人陈刚在2015年6月11日在施工临时用电会签表中签字的材料（施工的电费总额55312.47元），电费缴纳发票，原、被告双方在2015年6月1日签订的建筑施工合同全本（水费4266.45元），鉴定报告一份。上述证据，经庭审质证及本院审查，所证事实，足资认定，本院依法均予以采信。本院认为：公民的合法权益受法律保护。原告上海石化公司与被告新长风金欧分公司于2015年6月1日签订一份施工合同，原告作为承包人，被告作为发包人，合同约定被告新长风金欧分公司将辽宁省海城市海昕明珠广场消防工程项目发包给原告施工，双方约定承包范围为1#、2#、3#、4#、宾馆、公寓、商贸、地下车库火灾自动报警及消防联动系统、消火栓系统和自动喷水灭火系统工程，工程承包方式为闭口总价，金额为8330000元，在工程施工过程中发生现场签证，双方对增加的现场签证工程价款有异议，经评估鉴定现场签证的工程价款确定为271635.57元，以上合计工程款为8601635.57元。现该工程已交付被告新长风金欧分公司，并已实际使用，但尚欠部分工程款未付，故原告起诉要求被告新长风金欧分公司给付剩余工程款的诉讼请求，其合理合法部分本院予以支持。关于原告主张的欠付工程款数额问题，原告及被告新长风金欧分公司提供的证据能够证明原告完成的总工程量及总工程款数额为8601635.57元，且双方均认可应扣除施工过程中产生的水费及电费合计59578.92元（55312.47元+4266.45元），对于已付工程款双方未达成一致意见，双方无争议的系原告已收到被告新长风金欧分公司拨付的工程款7520000元，争议焦点系以房抵工程款的数额236095元是否应当认定为已付工程款中，结合双方提供的证据，被告提供的拨款明细表中虽注明已用房屋抵顶工程款236095元，但原告表示尚未接收该房屋及办理相关手续，被告亦提供证据证明双方已办理了相关抵顶手续，本院认为，以房抵顶工程款双方并未办理手续，该款不宜认定为被告新长风金欧分公司已支付的工程款数额中，综上，本院予以确认被告新长风金欧分公司尚欠原告工程款1022056.65元的事实。关于原告主张被告新长风公司支付尚欠工程款的请求，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，并结合本案实际情况，本院认为，本案的被告新长风金欧分公司经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，即签订合同并履行了部分给付工程款的责任，但其毕竟不具备法人资格，责任能力不完整，故本院认为，被告新长风金欧分公司无力承担的债务，由总公司即被告新长风公司承担补充清偿责任为宜。关于原告主张违约金一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十七条、第十八条之规定，并根据合同约定，本院认为，工程交付日期即为工程验收合格日期2018年10月8日，违约金应自2018年10月9日起计算至实际给付之日止按照一年期贷款市场报价利率计算为宜。关于被告主张保证金不应当予以给付的辩解，因该工程已过保修期，被告的辩解本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干证据的规定》第一条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司于本判决生效后十日内给付原告上海石化消防工程有限公司尚欠工程款1022056.65元及违约金，违约金自2018年10月9日起计算至实际给付之日止按照一年期贷款市场报价利率计算；二、被告鞍山新长风房屋开发有限责任公司对被告鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司以上不能清偿部分承担补充责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17392元，保全费5000元，由被告鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司承担18999元，原告承担3393元。此款原告已垫付，被告在履行本判决确定的给付义务时，加付18999元给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  郭婧馨人民陪审员  代丽娜人民陪审员  杨 敏二〇二一年四月二十三日书 记 员  吴海军