江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终644号上诉人（原审原告）：林科云，男，1969年2月25日出生，汉族，户籍地四川省仪陇县，现住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：周俊，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪舒豪，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：罗兴连，男，1967年10月18日出生，汉族，户籍地四川省仪陇县，现住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：唐子杨，广东易春秋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：兖矿东华建设有限公司，住所地山东省邹城市东滩路1029号。法定代表人：宋华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘江，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人林科云因与上诉人罗兴连、被上诉人兖矿东华建设有限公司（以下简称兖矿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林科云上诉请求：撤销一审判决，改判罗兴连、兖矿公司向其支付工程款2656909.1元及利息，并承担连带支付责任。事实和理由：1.一审判决对于上诉人林科云施工期间增加的工程量没有审核，导致没有计算该增加的工程款。报价表中只有第44、45项以及部分贴砖地面有贴网格布要求，而林科云实际上满铺了网格布、钢丝网，该部分虽然没有签证，也已经被粉刷工程遮蔽，但可以通过破拆进行鉴定。2.林科云增加了正负零以上的室外散水、坡道、台阶工程量，虽然报价表中也存在该项目，但是报价表中该项目属于正负零以下的项目。3.林科云根据罗兴连要求代购胶水，应结算给林科云。4.工程拖延工期15个月之久，应补偿林科云人工费、窝工损失。罗兴连辩称，对于林科云称还应支付工程款260万元不予认可，因上诉人未完成工程量的工程款为1592967.68元，应扣除上述未完成工程量。林科云称增加工程项目，因未经签证、验收，不予认可，且承包人、发包人也未将该增加的工程款项支付给罗兴连，请求驳回林科云上诉请求。兖矿公司辩称，本案系劳务合同纠纷，兖矿公司与林科云不存在劳动合同关系，根据合同相对性，林科云即使索要劳务费也应向合同相对方主张，兖矿公司不是本案的适格当事人，林科云请求兖矿公司承担连带责任无事实及法律依据。罗兴连上诉请求：撤销一审判决，改判或者发回重审。事实和理由：1.一审判决认定林科云工程总面积83086平方米，按照综合单价111元/㎡计算工程款错误。林科云在兖矿公司与邹城市金钢劳务服务有限公司（以下简称金钢公司）签订的《建设工程施工劳务分包合同》上签名确认，表示林科云同意代替罗兴连全面履行合同的权利和义务，该合同的全部条款对林科云具有约束力。其中新增加的第12条约定按2014年江苏省建筑面积计算规则结算，综合单价111元/㎡，是罗兴连与林科云基于信任而对此条款的疏忽，一审法院认定是对原合同作出相应的变更，违背了双方签订合同的初衷。2.《初装修部分报价表》中的工程量只是暂定工程量，需要按照施工蓝图具体确定，基础面积是83086平方米，顶棚抹灰工程至少有83085平方米，加上楼层面积，完全超过基础工程面积，一审认定不符合常识。3.《初装修部分报价表》第33、34项载明水泥踢脚高120，第35项载明地砖踢脚高120，后改为凹槽方式施工，后经兖矿公司同意，取消了上述两种做法，林科云没有在室内安装120高的地砖，室内部分的踢脚线工程量不应计算。4.上诉人罗兴连列明了林科云未完成的13项工程量，林科云自认室外台阶、坡道、散水坡没有做完，一审法院只就保温天棚、乳胶漆天棚以及踢脚线进行了处理，对其他未完成项目没有结合《关于清单中未计入或取消的设计做法确认单》来认定。5.一审法院没有追加金钢公司作为被告程序违法，上诉人罗兴连无用工主体资格，金钢公司才是本案适格被告。6.本案诉讼费用分摊不合法。本案诉讼费用为28055元，根据林科云的诉讼请求数额和一审判决数额，罗兴连应承担8416.5元（28055×30%），上诉人罗兴连多承担了3227.5元。林科云辩称，罗兴连上诉理由不能成立，理由如下：1.罗兴连上诉称林科云应遵守罗兴连与金钢公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》没有依据。金钢公司将工程转包给罗兴连，罗兴连又转包给林科云，双方达成约定按照建筑面积和综合单价111元/㎡结算付款，罗兴连向林科云发送的结算表也是按该方式计算工程款。而林科云与金钢公司之间没有合同关系，林科云不受罗兴连与金钢公司之间合同的约束。2.一审按照工程量清单中的工程量面积核算扣除乳胶漆天棚、保温涂料天棚的面积完全符合事实。28栋楼建筑面积约16万平方米，建筑面积扣除墙体面积和不做天棚的面积后，《初装修部分报价表》第29、30、31、32项天棚面积共计14万平方米符合事实，29、30项林科云未做，32项不属于林科云施工范围。3.一审关于踢脚线的认定正确，公共部分的踢脚线全部贴砖施工，室内踢脚线全部粉刷到底，林科云并未空缺踢脚线部分。4.罗兴连上诉称林科云尚有其他工程未施工不成立，其在工程全部完工验收交付使用后提出有工程未做，其目的就是想不付工程款，林科云在工程量清单外也有大量增加的工程量没有计入。5.林科云与罗兴连具有承包关系和结算行为，其起诉罗兴连并无错误，罗兴连诉称一审法院程序错误不成立。6.本案属于违法转包，罗兴连违法所得应全部予以收缴。林科云向一审法院起诉请求：1.判令罗兴连、兖矿公司支付劳务工程款2656909.1元，并从起诉之日起至实际付清之日止，按照银行间贷款市场报价利率支付利息，并承担连带付款责任；2.诉讼费由罗兴连、兖矿公司负担。一审法院认定事实：兖矿公司为淮安市淮阴区名嘉广场安置工程的总包方。兖矿公司在与发包方签订施工合同后，2017年8月1日，兖矿公司与案外人金钢公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，其中甲方为兖矿公司，乙方为金钢公司，合同的主要内容如下所述：第一条约定劳务分包范围为名嘉广场安置工程4#-10#楼、15#-20#楼、27#楼、3#配电室、4#配电室；劳务分包内容包括按照甲方确认的施工图纸、设计说明、国家及地方工程规范要求，包括但不限于楼地面、内墙、外墙、踢脚、顶棚、屋面、墙裙、散水、楼梯踏步、台阶、坡道、排水沟、集水井及盖板、伸缩缝、墙地砖、腻子、涂料、门窗洞口等洞口的封堵及收口、竣工清理等以及当地政府部门分户验收需要做的各种标示、试验等要求，详见附表1《4#-10#楼、15#-20#楼、27#楼、3#配电室、4#配电室（包括各楼栋地下自行车库、自行车坡道）初装修部分综合单价表》，如乙方工期、质量达不到要求，甲方有权对合同分包范围及内容进行调整，乙方无条件接受。第二条约定工期为2017年8月12日至2018年2月28日。第四条约定劳务报酬协议价款为12974131元，以最终结算价为准。第五条约定了项目经理，甲方委派担任驻工地履行本协议的项目经理为黄来红、高永安，乙方委派的项目负责人为本案罗兴连。合同还对甲乙双方的权利义务、安全施工违约责任、质量及保修等做出了约定。兖矿公司与案外人金钢公司签订的上述劳务分包合同附件中包含《初装修部分综合单价表》一份，单价表中共包含50项单项工程，每项单项工程均注明了单价。案外人金钢公司在与兖矿公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，将工程转包给罗兴连，并与罗兴连签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同内容与兖矿公司和金钢公司签订的合同完全一致。附件也包含了《初装修部分综合单价表》一份，内容同兖矿公司与金钢公司签订的合同中附件中的《初装修部分综合单价表》完全一致。金钢公司还与罗兴连签订《建设工程安全管理协议》，对名嘉广场安置工程4#-10#楼、15#-20#楼、27#楼、3#配电室、4#配电室（包括各楼栋地下自行车库、自行车坡道）工程施工中的安全问题作出了约定，在上述安全管理协议落款位置甲方处有金钢公司盖章；在乙方处除了罗兴连签字外，还有林科云签字。罗兴连承接上述工程后，将上述工程转包给林科云，双方在《1#-28#楼初装修部分报价表》中进行了约定，甲方为罗兴连，乙方为林科云，《1#-28#楼初装修部分报价表》系由金钢公司与罗兴连签订劳务分包合同附件中《初装修部分综合单价表》变更而来，单价低于金钢公司与罗兴连签订合同附件中的价格。《1#-28#楼初装修部分报价表》中第29项工程为乳胶漆天棚，暂定工程量为36226.49平方米，单价为13元；第30项工程为保温涂料天棚，暂定工程量为14222.85平方米，单价为15元。综合单价表备注部分1-8项林科云与罗兴连也未作出变更，但双方新增了9-15项，内容为：9.甲方提供安全帽、三级电箱、电线10套；10.上述内容乙方不含涂料、油漆施工，收缩缝钉铁皮不是乙方操作；11.进度款支付，每月工程量的70%支付，次月中旬付给乙方；12.计算方式，按2014年江苏省的建筑面积计算规则结算，单价111元/平方，达到此项目第一名按113元/平方计算；13.搅拌机及用具由乙方提供，辅材由甲方提供；14.乙方以政府验收后为止，保修由甲方负责，所有尾款在此时全结清；15.用电量为生活区每人每月30度，由甲方支付费用，超出部分由乙方支付。一审庭审中，林科云与罗兴连均证实林科云承包的14栋楼的建筑面积为83086平方米。罗兴连已向林科云支付工程款8096000元。案涉的淮安市淮阴区名嘉广场安置工程已经经过竣工验收并已交付发包方。案件审理过程中，一审法院至淮安市淮阴区名嘉广城小区现场勘验，该小区的绝大多数房屋已经交付业主并已入住。对于罗兴连辩称的林科云没有完成踢脚线施工，在现场勘验时，楼房公共部分所有的踢脚线已经安装完毕，房屋内部内墙均已用水泥抹平。一审法院认为，罗兴连将从案外人金钢公司承包的工程转包给林科云施工，虽系双方真实意思表示，但因林科云系不具备相关施工资质的个人，违反了我国相关法律规定，林科云与罗兴连之间的施工合同关系应属无效。法律同时规定，即使建设工程施工合同无效，如果工程竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，依法应予支持。对于林科云已经完成的工程量价款，林科云与罗兴连在《1#-28#楼初装修部分报价表》尾部约定按照111元/平方米计算，达到项目第一名的，按照113元/平方米计算，虽然在上述报价表中对各单项工程单价以及暂定工程量有约定，但因上述报价表系案涉小区所有28栋楼工程的工程量报价表，而林科云承包的只是其中14栋楼工程，应认定为林科云与罗兴连对此作出了相应的变更，应按照111元/平方米计算，对于林科云主张按照113元/平方米计算，因林科云并未提供证据证实其完成工程达到项目第一名，对此不予采纳。林科云所做14栋楼工程总建筑面积为83086平方米，工程总价款为9222546元，林科云自认乳胶漆天棚工程以及保温涂料天棚工程未做，其中乳胶漆天棚暂定工程量为36226.49平方米，单价为13元，工程价款为470944.37元，保温涂料天棚工程暂定工程量为14222.85平方米，单价为15元，工程价款为213342.75元，上述两项工程合计684287.12元，因为上述报价表中的暂定工程量为案涉工程所有28栋楼的工程量，而林科云只是承包了其中的14栋，林科云主张按照一半扣除，符合法律规定，应当扣除342143.56元。对于林科云主张其在施工过程中增加了相关施工，应由罗兴连额外支付工程款850819.3元，以及罗兴连辩称的林科云并未完成相关施工，实际施工的工程价款只有7047665.33元，林科云以及罗兴连均未提供证据加以证实，双方在案涉工程施工过程中也未签订过工程签证单。故对于林科云主张由罗兴连额外支付工程款以及罗兴连辩称的应该扣减林科云未完成工程量工程款的意见，均不予采纳。对于罗兴连辩称林科云未按照要求在施工时预留距地面12厘米高、1厘米深的踢脚线凹槽，应该扣减相应工程款的意见，一审法院通过现场勘验，林科云施工的工程中所有室外公共部分均有踢脚线，室内部分没有罗兴连辩称的凹槽，罗兴连也未提供证据证实与林科云签订协议时约定必须预留凹槽，兖矿公司庭审时表示对于要预留凹槽也不知情，故对罗兴连的该项辩解意见不予采纳。综上，林科云完成工程的总价款为9222546元-342143.56=8880402.44元，扣除已经支付的工程款8096000元，罗兴连尚欠林科云工程款784402.44元。本案中，兖矿公司作为案涉工程总包方，其将劳务工程分包给具有相应施工资质的案外人金钢公司，双方之间的分包合同合法、有效；案外人金钢公司又将工程违法分包给罗兴连，罗兴连又违法转包给林科云实际施工，但兖矿公司作为总包方并无过错，林科云要求兖矿公司承担付款责任，无法律依据，依法应予驳回。对于林科云主张罗兴连以未付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉之日至实际付款之日的利息，符合法律规定，依法予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、罗兴连于判决发生法律效力之日起十日内一次性向林科云支付工程款784402.44元及逾期付款利息（以784402.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年3月26日起计算至实际付款之日止）。二、驳回林科云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28055元，由林科云负担16411元，由罗兴连负担11644元。本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人林科云提供照片一组，证明其做了台阶、散水、坡道及网格布。罗兴连质证认为，该组照片不能证明由林科云全部施工了上述工程。本院认为，上述证据不能达到上诉人林科云的证明目的。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，金钢公司与罗兴连签订《建设工程施工劳务分包合同》，罗兴连承接上述工程后转包给林科云，林科云并未在该分包合同上签字，罗兴连主张林科云同意代替罗兴连全面履行与金钢公司之间的合同与事实不符，林科云与金钢公司之间不具有合同关系，罗兴连系本案适格被告，故上诉人罗兴连所提林科云应受《建设工程施工劳务分包合同》约束以及一审法院未追加金钢公司为被告程序违法的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。罗兴连与林科云在《1#-28#楼初装修部分报价表》中约定了工程量和单价，且其单价亦明显低于《初装修部分综合单价表》，在备注部分新增第12条约定：计算方式按2014年江苏省的建筑面积计算规则结算，单价111元/平方，达到此项目第一名按113元/平方计算。新增的7个条款系手书，其内容清晰、具体，应视为双方对结算方式达成合意，双方应按报价表及变更后的约定进行结算。上诉人罗兴连所称新增的条款是其基于信任而对此条款的疏忽不能成立。多层建筑物的建筑面积是底层按建筑物外墙勒脚以上外围水平面积计算，二层及二层以上按外墙外围水平面积计算的各层建筑面积之总和，主要由使用面积、辅助面积和结构面积组成。天棚抹灰面积则是按主墙间天棚水平面积计算的各层建筑面积之和。在考虑扣除主墙体面积以及存在部分建筑因天棚吊顶是不需要顶棚抹灰的情况，故建筑面积通常大于天棚抹灰面积，上诉人罗兴连所提顶棚抹灰面积完全超过建筑面积，一审认定不符合常识的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人罗兴连所提踢脚线工程量应予扣除的上诉理由，经一审法院现场勘验，楼房公共部分所有的踢脚线已经安装完毕，房屋内部内墙均已用水泥抹平。林科云施工符合双方报价表约定的“踢脚一：水泥踢脚”和“踢脚二：地砖踢脚”的约定，本案楼房系初装修，罗兴连所提林科云应在室内安装120高地砖不符合常理，亦未证明其提供了面砖材料而林科云拒绝安装的证据，故其所提室内部分的踢脚线工程量不应计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《关于清单中未计入或取消的设计做法确认单》系上诉人罗兴连单方制作，不能作为认定林科云工程量的依据，故本院对其所提一审法院未对林科云未完成工程量予以认定的上诉理由亦不予采纳。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，故胜诉部分在全部诉讼请求中所占的比重并非确认诉讼费用负担标准的唯一计算依据，还应综合考虑当事人之间的责任大小、履约情况等因素确定分担数额，上诉人罗兴连所提一审法院判决其多承担诉讼费用3227.5元的上诉理由于法无据，本院不予采纳。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。兖矿公司作为案涉工程的总承包人，其将劳务工程分包给具有施工资质的金钢公司，双方之间的分包合同有效。金钢公司又将工程违法分包给罗兴连，罗兴连又违法转包给林科云实际施工，兖矿公司并非林科云的合同相对方，亦对违反转包行为无过错，故林科云所提兖矿公司应承担连带责任的上诉理由，不予支持。关于上诉人林科云所提施工期间存在增加工程量的问题，经查，散水、坡道、台阶的工程量属于双方签订的《1#-28#楼初装修部分报价表》中的项目内容，林科云并未举证证明该项目属于合同外新增加的工程量；其次，林科云主张其仅承包了正负零以上的工程，亦认可正负零以下工程属于罗兴连的施工范围，但林科云未提供合同、签证、对账单或者支付凭证等证据证明地下室坡道等系其实际组织施工的证据；再次，根据《初装修部分综合单价表》和《1#-28#楼初装修部分报价表》内容，林科云实施墙面抹灰工程的工序中包含按照施工设计要求铺设网格布或者钢丝网，林科云诉称罗兴连在签订合同时并未要求满铺网格布、钢丝网得不到罗兴连的认可，亦无其他证据佐证。即使林科云所述属实，因其不能提供签证，本院无法确定其述称的合同内与合同外的具体工程量，故上诉人林科云主张罗兴连支付合同外铺设网格布和钢丝网工程款的上诉理由证据不充分，本院不予采纳。关于上诉人林科云所提罗兴连应返还其代购胶水费用的上诉理由，双方一致认可施工所用辅材应系罗兴连提供给林科云使用，罗兴连辩称辅材都是自己购买和提供，现林科云未提供其代罗兴连购买胶水的发票、单据等予以证实，故本院不予支持，林科云并未提供证据证明工程延期损失数额以及延期应归责于罗兴连，其主张在本案中双方各承担一半约90万元损失的证据不足，本院不予采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。上诉人林科云、罗兴连的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人林科云、罗兴连分别预交的二审案件受理费28055元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年四月二十六日法官助理 何 倩书 记 员 胡薇薇