江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣05民终150号上诉人（原审被告）：江西际鑫建筑工程有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区高新二路18号创业园创业大厦420室。统一社会信用代码：913609000607739450。法定代表人：魏建发，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张先鸣，江西博怀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：分宜工业园区管理委员会。住所地：江西省新余市分宜县城西郊路。统一社会信用代码：12360521MB0593117N。法定代表人：敖志明，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：陈果，该单位规划建设部副部长。委托诉讼代理人：李莉，分宜县杨桥法律服务所法律服务工作者。原审第三人：江西精信工程造价咨询有限公司。住所地：江西省宜春市宜春奉新路66号3号楼101室。统一社会信用代码：9136090076338142XW。法定代表人：聂益万，该公司总经理。上诉人江西际鑫建筑工程有限公司（以下简称际鑫公司）因与被上诉人分宜工业园区管理委员会（以下简称管委会）、原审第三人江西精信工程造价咨询有限公司（以下简称精信公司）不当得利纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2020）赣0521民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人际鑫公司的委托诉讼代理人张先鸣，被上诉人管委会的委托诉讼代理人陈果、李莉，原审第三人精信公司的法定代表人聂益万到庭参加。本案现已审理终结。际鑫公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回管委会的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由管委会承担。事实与理由：（一）案涉工程已于2018年1月30日依据分宜县公共工程审核中心出具的《审核报告》进行了结算且工程款早已支付完毕，一审在未经际鑫公司认可且未经司法鉴定的情况下，认定案涉工程款多算人民币81.57万元，属认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。1.案涉《建设工程施工合同》明确约定工程造价以审计机关的审计结果为准，分宜县公共工程审核中心出具的《审核报告》显然系合法有效的最终结算依据，双方均盖章认可且工程款早已支付完毕，管委会无权要求重新计算工程款。2.现有证据不足以证明案涉工程款多算人民币81.57万元。一审认定际鑫公司的项目负责人签字认可显然错误。3.依据相关司法解释，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此管委会无权再对工程造价进行司法鉴定。（二）一审在未经释明的情况下擅自变更将本案案由由建设工程施工合同纠纷变更为不当得利纠纷，属适用法律错误，程序严重错误。管委会答辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恰恰是际鑫公司对本案事实和法律有意或无意地加以曲解。1.案涉《建设工程施工合同》约定工程造价以审计机关的审计结果为准，但没有指明是哪一级审计机关，这就意味着可以是县级审计机关，也可以是市级机关；且审计结果应当依法依规，明显错误的审计结果必须纠正。2.案涉工程多算81.57万元工程款证据充分。（二）本案案由是不当得利，管委会在起诉状中也是这样提出诉请的，一审法院根据诉请进行审理和判决是正确的。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。精信公司述称：同意管委会的答辩意见，请求维持原判。管委会向一审法院起诉请求：1.判决际鑫公司返还多付工程款81.57万元，并从起诉时起按同期贷款利率支付利息；2.精信公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费由际鑫公司及精信公司承担。一审法院认定事实如下：2016年原利华公司通过招标承建分宜工业园区建设路西段升级改造工程；同年4月29日，管委会与原利华公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定财政拨付为工程资金来源，签约合同价为4,863,257.22元；工程总造价以审计机关的审计结果为准。工程完工后，管委会和分宜县审计局委托精信公司对工程造价提供审核服务，三方签订了《工程审核合同》，分宜县审计局下属部门分宜县公共工程审核中心于2018年1月30日出具工程结算的审核报告载明：本工程报审金额为4,908,695.09元，审减金额为5,730.08元，审定金额为4,902,965.01元。管委会依据精信公司提供的审核造价，经与原利华公司协商一致，至2019年1月先后支付了4,902,000元给原利华公司，抹去了零头，工程款已结清。2019年9月2日江西利华建设工程有限公司变更为江西际鑫建筑工程有限公司。2019年7月至9月，新余市审计局对2017年和2018年分宜县购买工程结算审核服务建设项目进行了审计调查，其中就包括本案建设工程。2019年8月7日，新余市审计局审计组组织了管委会、际鑫公司（原利华公司）、分宜县工程建设监理有限责任公司、分宜县财政局相关人员对施工现场进行现场勘查，出具审计取证单，勘查结果：1.排水沟总长1851.6m，2.护栏总长245.8m，3.精信公司审定结果中多计工程款419,892.18元。浆砌块料的清单工程量1285m3已包含在排水沟、截水沟清单内。精信公司未将重复计量的浆砌块料工程量扣减，造成多计工程款395,809.14元。相关工作人员（包括原利华公司的项目负责人）均签字确认，同时将取证单交由精信公司进行答复。精信公司于2019年9月9日对市审计局的回复函称其只是抽查，未有详细、全部勘查，以致失误。2019年12月5日，新余市审计局出具了余审调报[2019]5号专项审计调查报告，审计结果表明，精信公司审核工程结算多计81.57万元，其中：因未按规定进行现场勘查、未对防护栏杆、排水沟现场核实，多计41.99万元，因中介审核时浆砌块料、浆砌片石边沟等重复计算，多计39.58万元。审计调查报告还要求依法追缴多支付的工程款；同时责成对工程结算审核误差5%以上的中介机构（含精信公司），移送市住建局予以处理。管委会为此与际鑫公司协商退款，未果。一审法院认为，本案属不当得利返还纠纷。关于焦点1.涉案工程款的结算依据是什么？从本案查清的事实可知，案涉《建设工程施工合同》约定工程造价以审计机关的审计结果为准，即该审计是按照双方及精信公司的工程审核合同，还是新余市审计局专项审计调查报告的审计来认定。由于双方当事人自愿选择以审计结果约束双方之间的结算，虽然从形式上表现为行政权力对民事法律关系的干涉，但这正是当事人意思自治的体现。本案双方当事人在合同中明确约定以审计作为结算依据，对可能出现的后果，当事人是知道或应当知道的，也是必须接受的。分宜县公共工程审核中心出具的审核报告尽管是其根据管委会及精信公司的委托提供的建设项目造价审核服务，该审核报告仅是双方结算过程中阶段性的审核意见，而非最终结算，双方最终结算仍有待于符合合同约定的审计结果形成后决定。新余市审计局对案涉工程竣工决算审计是依法行使国家审计监督权的行为，不存在重复审计或二次审计，其作出的审计决定具有一定的强制性。虽然审计是国家对建设单位的一种行政监督，其本身并不影响民事主体之间的合同效力，但是本案双方当事人“以审计决算为最终造价”的约定，实际上是将有审计权限的审计机关对业主单位的审计结果作为双方结算的最终依据。同时专项审计调查报告是由市审计局重新组织了各方当事人进行了现场勘查，精信公司亦认可其工作失误导致多计了工程款，根据有错必究的原则，可以认定管委会与际鑫公司对合同工程造价的重新确认，故该专项审计调查报告就是其工程款的结算依据。2.本案的法律关系是不当得利还是建设工程施工合同？通过新余市审计局专项审计调查报告第三条，根据《建设项目审计处理暂行规定》第十四条和《财政违法行为处罚处分条例》第九条的规定，责成分宜县人民政府责令相关建设单位据实核减工程投资……；对已付完工程款的项目，依法追缴多支付的工程款。《中华人民共和国民法总则》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当得利，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，管委会已依约支付了全部工程款项，但依据新余市审计局的专项审计调查报告，际鑫公司因精信公司的失误多收取的工程款在法律上就失去了根据，构成不当得利，管委会要求际鑫公司返还工程款的诉请符合法律规定。予以支持。关于利息，因际鑫公司获取的工程款是根据分宜县审核中心错误的审核报告，其本身不存在主观上的过错，其返还的范围应以现存利益为限，故管委会主张利息的诉求于法无据，不予支持。3.精信公司是否应承担民事责任？管委会认为案涉工程造价审核过程中存在错误，精信公司应承担多支付工程款的连带返还义务。经审查认为，管委会与精信公司、县审计局三方签订的《工程审核合同》属中介服务合同，其在合同中约定精信公司应对该工程造价审核结果负责，并承担全部法律责任，同时第六条第三款又约定甲方（管委会）付款后如审核报告经相关机构确认不能使用或需要更改，乙方（精信公司）应根据要求予以配合，甲方（管委会）支付给乙方（精信公司）的费用应重新计算，多退少补。上述约定不符合连带责任的特征属于约定不明，同时新余市审计局在专项审计调查报告中要求对工程结算审核误差5%以上的中介机构（含精信公司），移送市住建局予以处理。精信公司作为中介方，收取的是审核费用，而并非不当得利之债的所谓受益人，管委会要求精信公司连带返还多支付的工程款的诉讼请求无事实依据，与法不符，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、际鑫公司在本判决生效十日内返还管委会多付工程款815,700元。二、驳回管委会的其他诉讼请求。案件受理费11,958元，保全费4699元，共计16,657元，由际鑫公司负担。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审认定的事实无误，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1.案属不当得利纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2.新余市审计局的审计结果是否应予认定；诉争的81.57万元是否应予返还。关于焦点1。民事案由一般是根据当事人主张的民事法律关系的原始性质来确定。本案原审原告管委会系认为自己向际鑫公司多付了工程款而起诉要求返还，双方之间的基础法律关系是建设工程施工合同关系，故本案定性为建设工程施工合同纠纷更为准确。关于焦点2。新余市审计局经审计调查发现，际鑫公司在履行其与管委会的建设工程施工合同中，存在部分工程应实施而未实施的情形，而该未实施工程已按完工计算了造价，另有部分工程重复计价，该两部分共多计工程款81.57万元。际鑫公司虽对此提出异议，但其主要理由是工程价款已结算完毕并已实际支付，不应当再重新计算。对于部分工程未施工、部分工程重复计价的事实，际鑫公司并未提供证据予以辩解。本院认为，新余市审计局对案涉工程竣工决算审计是依法行使国家审计监督权的行为，其在审计过程中召集建设单位、监理单位、施工单位等共同进行了现场勘查，审计结果具有事实依据和法律依据。而际鑫公司对部分工程未施工、部分工程重复计价的事实并没有实质性否认，故应认为新余市审计局的审计结果具有客观性、公正性，可予以认定。虽然管委会已经依据精信公司提供的审核造价、分宜县公共工程审核中心的审核报告向际鑫公司支付了工程款，但现经上一级审计部门新余市审计局审核发现多计多付了81.57万元，而际鑫公司取得工程款权利的基础是其履行了施工义务，对于未施工部分的价款，以及重复计算的款项，其当然无权获取，理应予以退还。际鑫公司拒绝退还其不应得的工程款，有违我国民事法律规定的诚实信用原则及公平原则，亦不符合社会主义核心价值观的要求。故一审对管委会要求返还的诉请予以支持，并无不当。综上，际鑫公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,124元，由江西际鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 彦审判员 赵素萍审判员 张 葳二〇二一年四月十二日书记员 晏雪玲