贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1120号上诉人（原审原告）：尹育波，男，1983年10月24日生，汉族，江西省上饶市人，住江西省上饶市玉山县。委托诉讼代理人：沈菊林，上海市复兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西中铁盛达城建劳务有限公司，住所地山西省太原市万柏林区西线街21号1号楼三层西侧，统一社会信用代码：91140100099223721H。法定代表人：李林玉，总经理。委托诉讼代理人：申永亮，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中铁城建集团第一工程有限公司，住所地山西省太原市万柏林区迎泽西大街169号，统一社会信用代码：911400000870963902。法定代表人：林其涛，总经理。委托诉讼代理人：赵璟月，该公司员工。上诉人尹育波因与被上诉人山西中铁盛达城建劳务有限公司（以下简称中铁盛达公司）、中铁城建集团第一工程有限公司（以下简称中铁城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人尹育波上诉请求：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初5165号民事判决；二、改判中铁盛达公司、中铁城建公司立即支付尹育波的全部劳务费及返还已扣除的管理费；三、本案上诉费用由中铁盛达公司、中铁城建公司承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清；根据2020年4月16日中铁盛达公司与中铁城建公司签订的《作业完工结算书》第五条之规定“结算书签订后，中铁盛达公司、中铁城建公司依据本结算书及时支付剩余价款，待被告全部支付结算款后，尹育波应签署《履约完毕承诺书》，确认无其他遗留问题，合同终止。”，双方对剩余价款的支付时间进行了变更，用“及时付款”代替了主合同约定的支付时间。但是原审法院并未对该支付时间加以认定，属于事实认定不清，二审法院理应进行更正。二、原审法院法律适用错误；双方当事人在《作业完工结算书》中对余款支付时间已经进行了变更，但是原审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程款应予支持。”并且按照主合同关于付款时间的约定进行处理，这显然是错误的，既然合同无效，就应该按照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”进行相应的处理。综上，特提起上诉。被上诉人中铁盛达公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。被上诉人中铁城建公司辩称：一审法院认定事实正确，请求维持原判，驳回上诉。被上诉人尹育波向一审法院起诉请求：一、判令中铁盛达公司向尹育波支付劳务工资共计人民币206万元和拖欠劳务工资利息（利息从2020年4月16日起按银行贷款利率6%计算）；二、判令中铁城建公司在拖欠中铁盛达公司劳务费的范围内承担连带责任；三、本案案件受理费由中铁盛达公司、中铁城建公司承担。一审法院认定事实：中铁城建公司从贵州中烟工业有限责任公司承建了遵义卷烟厂易地技术改造项目工程。2016年11月，中铁城建公司与中铁盛达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁城建公司将遵义卷烟厂易地技术改造项目-动力中心、原料周转库、综合库、化材油料库、废品及垃圾站、污水处理站土建设及安装工程中劳务施工分包给中铁盛达公司，工程地点：高坪工业园区，合同暂定价187750元，工程款支付：本分包工程无预付款，无延期付款利息。劳务报酬支付节点及比例为：进度款，按月进度款实际完成合格工程量的80%支付；工程全部完工、办理结算，待总包与业主完成结算成立后3个月内付至结算金额的95%，剩余5%质保金与业主同期同比例无息支付。总包给分包支付工程款的比例不超过业主给总包支付工程款的比例；分包有能力承担由于发包人资金不到位而产生的风险，任何情况下分包不得由于发包人工程款支付不到位，而要求总包承担责任。并且分包应积极主动协助总包向发包人催要工程款。2016年12月，中铁城建公司与中铁盛达公司签订承包范围为“化材油料、废品垃圾站主体工程”的《建设工程施工劳务分包合同》，约定合同暂定价565070.49元，劳务报酬支付节点及比例为按发包人支付总包同期同比例支付分包方。2017年5月，中铁城建公司与中铁盛达公司又签订了承包范围为“动力中心、原料周转库、综合库、污水处理站主体工程劳务施工”的《建筑工程施工劳务分包合同》，约定合同暂定价9470735.56元，结算成立后60工作日内付至结算金额的80%，总包与业主结算成立后，付至本工程结算金额的95%，剩余5%的质保金，在保修期满后3个月内一次无息全部支付，总包给分包支付工程款的比例不得超过业主给总包支付工程款的比例。前述三份合同，中铁城建公司在合同总包处加盖合同专用章。中铁盛达公司在分包处加盖合同专用章，尹育波均作为分包人的委托代理人签名。2017年4月5日，尹育波与中铁盛达公司签订《劳务合作协议》，约定：双方协商在遵义卷烟厂易地技术改造项目完成中进行劳务分包，双方劳务费用结算依据中铁盛达公司与发包方签订的《建筑工程劳务分包合同》中“劳务报酬、签证及计价结算”的约定条款进行结算。中铁盛达公司负责与工程总包单位签订建筑劳务（专业）分包合同并为尹育波提供合法的劳务分包资质，即“五证一书”：营业执照、税务登记证、企业资质证书、组织机构代码证、安全生产许可证、法人委托书。尹育波代表中铁盛达公司全面履行中铁盛达公司与工程总包单位签订的《建筑劳务（专业）分包合同》范围内所有事宜。中铁盛达公司根据劳务承包总值收取管理费：500万以上（含500万，劳务承包值指不含税总值）收取管理费1.2%；工程总承包人将工程款打入中铁盛达公司银行账户后，中铁盛达公司扣除管理费1.2%后，其余金额一次性支付给尹育波。协议还约定其他内容。之后，尹育波组织人员开始施工。劳务作业完工后，中铁盛达公司与中铁城建公司于2020年4月16日签订《作业完工结算书》，确认中铁盛达公司完成的全部工作量结算总金额为11705048.95元。尹育波在中铁盛达公司委托代理人处签名确认。庭审中，尹育波、中铁盛达公司及中铁城建公司均确认截止2018年2月，中铁城建公司累积支付中铁盛达公司9643000元，拨款比例达到82.38%。2020年8月27日，中铁城建公司出具情况说明，载明中铁城建公司承建的遵义卷烟厂易地技术改造项目--动力中心、原料周转库、综合库、化材油料库、废品库及垃圾站、污水处理站土建及安装工程截止2020年8月已计价金额为125376644.79元，已拨款金额为103501315.83元，拨款比例为82.55%。遵义卷烟厂易地技术改造项目指挥部确认属实，并加盖指挥部印章。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，尹育波与中铁盛达公司签订的合作协议约定，中铁盛达公司提供劳务分包资质给尹育波，尹育波与总包单位签订劳务分包合同，中铁盛达公司按一定比例提取管理费，尹育波全面履行劳务分包合同。尹育波系无施工资质的自然人借用中铁盛达公司资质施工，根据上述法律规定，尹育波与中铁盛达公司签订的劳务合作协议应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。劳务分包合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑建材物化到建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照合同按照折价补偿的方式处理。考虑到尹育波与中铁盛达公司关于付款的约定真实意思是中铁盛达公司将收到的款项扣除管理费后，全额支付给尹育波。根据本案查明的情况，中铁城建公司已支付中铁盛达公司9643000元，中铁盛达公司扣除1.2%的管理费后将剩余9529308.4元（9643000元-9643000元×1.2%）全部支付给尹育波。如果认定协议有效，中铁盛达公司已按协议履行了自己的义务，因发包人未支付中铁城建公司工程款，导致中铁城建公司不能支付中铁盛达公司剩余款项，尹育波现要求中铁盛达公司支付剩余工程款不予支持。如果认定协议无效，尹育波可要求中铁盛达公司立即剩余工程款。这会导致无效合同比有效合同的利益还高，这超过了尹育波与中铁盛达公司签订合同的预期，也不符合当事人在订立合同时的真实意思。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，虽然协议无效，但双方仍应按协议约定支付工程价款。经查，中铁盛达公司与中铁城建公司经结算确认了劳务结算价为11705050.24元，尹育波也签字确认。中铁城建公司已支付中铁盛达公司9643000元，中铁盛达公司在扣除1.2%后将剩余9529308.4元支付给尹育波。尹育波作为中铁盛达公司的委托代理人与中铁城建公司签订《劳务分包合同》，知晓中铁城建公司在其与总发包人结算3个月后总发包人才支付95%工程款。因此，现付款条件未成就，尹育波要求中铁盛达公司支付剩余款项，本院不予支持。尹育波要求中铁城建公司在未支付中铁盛达公司的范围内承担责任，本院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回尹育波的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，根据当事人的陈述，本院在二审中另查明：尹育波与中铁盛达公司并不存在劳动合同关系。案涉工程施工过程中，中铁城建公司向中铁盛达公司支付了9643000元工程款，中铁盛达公司扣除1.2%管理费后已全额支付给尹育波。案涉工程已于2018年11月30日完工，但尚未进行结算和竣工验收。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，挂靠是指建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据尹育波与中铁盛达公司于2017年4月6日签订的《劳务合作协议》所约定的内容，中铁盛达公司向尹育波提供施工资质，由尹育波代表中铁盛达公司履行与中铁城建公司签订的建筑劳务分包合同，中铁盛达公司根据劳务承包总值按固定比例收取管理费，尹育波与中铁盛达公司之间成立挂靠关系，尹育波是挂靠人，中铁盛达公司是被挂靠人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，尹育波与中铁盛达公司签订的《劳务合作协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同无效后，因合同取得的财产应予以返还或折价补偿。本案中，根据尹育波以中铁盛达公司名义与中铁城建公司于2020年4月16日签订《作业完工结算书》所载明的内容，尹育波以中铁盛达公司名义施工完成的案涉工程经审定，结算金额为11705048.95元。而中铁城建公司实际向中铁盛达公司支付的工程款金额为9643000元，中铁盛达公司在扣除1.2%管理费后已全部支付给尹育波。因尹育波与中铁盛达公司之间是挂靠关系而非建设工程施工合同关系，在中铁盛达公司未收到剩余工程款的情况下，尹育波要求中铁盛达公司支付剩余工程款没有法律依据。至于尹育波要求中铁城建公司支付工程款的诉讼请求。尹育波借用中铁盛达公司名义与中铁城建公司分别于2016年11月、2016年12月、2017年5月签订三份《建设工程施工劳务分包合同》，因尹育波与中铁盛达公司之间是挂靠关系，尹育波作为自然人并不具备从事建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，前述三份《建设工程施工劳务分包合同》均无效。虽然尹育波借用中铁盛达公司名义与中铁城建公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，即便《建设工程施工劳务分包合同》无效，亦应当参照合同约定支付工程价款。根据《建设工程施工劳务分包合同》第六条第6.2.2款“劳务报酬支付节点及比例为：进度款，按月进度实际完成合格工程量的80%支付；工程全部完工、办理结算，待总包与业主完成结算成立后3个月内付至结算金额的95%，剩余5%质保金与业主同期同比例无息支付。总包给分包支付工程款的比例不超过业主给总包支付工程款的比例”之约定，因案涉工程至今未办理竣工验收，中铁城建公司亦未与业主方办理结算，且按照中铁城建公司于2020年8月27日与业主方贵州中烟遵义卷烟厂易地技术改造项目指挥部共同盖章确认的《关于贵州中烟工业有限责任公司遵义卷烟厂易地技术改造项目-动力中心、原料周转库、综合库、化材油料库、废品库及垃圾站、污水处理站土建及安装工程计价及拨款情况说明》，截至2020年8月27日，业主方拨款比例为82.55%。因尹育波以委托代理人的身份代表中铁盛达公司在三份《建设工程施工劳务分包合同》上签字，其对合同约定的付款条件属于明知，中铁城建公司已按合同约定拨付了超过80%比例的工程款，尹育波要求中铁城建公司支付剩余工程款不符合合同约定，故本院不予支持。综上所述，上诉人尹育波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23280元，由上诉人尹育波负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年四月十二日书记员  刘守迪