湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终588号上诉人（原审被告）：周学国，男，1954年2月12日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市张湾区，现住湖北省十堰市张湾区。上诉人（原审被告）：石晓华，女，1957年2月1日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市张湾区，现住湖北省十堰市张湾区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：周涛，湖北延兴律师事务所专职律师。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：陈鑫，十堰市张湾区西城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：龚清国，男，1973年9月9日出生，汉族，住湖北省潜江市。法定代理人：易某（系龚清国妻子），1972年6月18日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人（法律援助）：王在道，湖北汉江源律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：狄红，男，1968年2月1日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：李清，十堰市茅箭区诚信达法律服务所法律工作者。上诉人周学国、石晓华因与被上诉人龚清国、狄红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初348号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周学国、石晓华共同上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判由狄红对龚清国的损失承担赔偿责任或由狄红与上诉人共同承担赔偿责任，不服金额为282995元；2.一、二审诉讼费由龚清国、狄红全部承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，认定上诉人与龚清国之间形成雇佣关系无任何证据支持。1.上诉人于2017年3月开始将一层地下室的砌墙及粉刷工程承揽给狄红，双方口头约定由上诉人提供建筑材料，狄红提供施工工具及组织工人施工，上诉人按照实际建筑面积支付狄红承揽费用，上诉人与狄红之间形成承揽合同关系。2012年4月，二上诉人居住的位于十堰市××区车城街办××湖社区××层民房因房屋建造时间已近三十年，且房屋附近三岔河采石场开采长年爆破震动，造成二上诉人居住的房屋成为危房，不能居住，二上诉人遂决定拆除危房重建房屋居住。因二上诉人不懂房屋建筑知识，经人介绍，将房屋建造承揽给常年在外承揽建房工程的狄红，经双方协商达成口头协议由狄红承揽房屋建造，材料由二上诉人提供，狄红负责人工及自行提供施工设备，承揽费用在房屋完工后按照实际建筑面积计算支付。后承揽人狄红自行购买搅拌机、模板、安全绳、安全帽等施工设备并联系工人进场施工，将二上诉人危房拆除，在原宅基地上开始建房。2012年6月，因十堰市政府加大了对市区小产权房打击力度，停办所有农村房屋重建手续并通知所有在建房屋停止施工，导致二上诉人的房屋在建了一层地下室后停止施工，承揽人狄红将施工工具全部存放在二上诉人处后带领工人到其他地方继续承揽工程。因二上诉人没有房屋居住，2017年3月，二上诉人决定将地下室挖出，周围砌墙以供自己居住，因该房屋之前系狄红承揽施工，上诉人遂联系狄红，双方协商按照之前承揽价格由狄红继续施工，狄红遂联系包括龚清国在内的工人到上诉人处施工，施工的工具全部都是狄红之前存放于上诉人原房屋处的工具，故上诉人与狄红之间形成承揽合同关系。一审中，上诉人申请证人出庭作证，充分证明了工人是由狄红召集，工人都是由狄红负责管理并安排工作，工人工资及标准都是由狄红与工人谈好并由其发放，狄红负责管理全部工人干活，施工工具都是由狄红提供，狄红在现场根本不干活，以上事实均证明狄红系工程承揽人，其与上诉人之间系承揽合同关系，并非雇佣关系。2.龚清国系承揽人狄红雇请，其工资待遇由龚清国与狄红协商确定并由狄红支付，施工过程中龚清国及其他工人均由狄红管理并安排工作，龚清国与狄红之间形成雇佣关系。上诉人于2017年3月初将房屋砌墙及粉刷工程承揽给狄红，2017年3月31日龚清国由狄红邀约带至上诉人处工作，上诉人不认识龚清国，龚清国与狄红系老乡及邻居关系，其工资待遇由龚清国与狄红协商确定并由狄红支付，在施工过程中龚清国及所有工人均服从狄红管理，并由狄红每天安排具体工作，故龚清国与狄红之间形成雇佣关系。3.房屋建设过程中，承揽人狄红安排龚清国粉刷后檐外墙，龚清国使用承揽人狄红租赁的脚手架自行搭建进行施工，因脚手架搭建不牢固导致自己从脚手架上坠落摔伤。因此，承揽人狄红与龚清国之间雇佣权利义务关系明确，龚清国与上诉人之间不存在雇佣关系。二、一审法院依据有明显错误的鉴定意见作出判决，严重损害了上诉人的合法权益。武汉福田爱民司法鉴定中心［2008］临鉴字第2122号司法鉴定意见书的鉴定工作程序不规范，鉴定结果缺乏科学性，鉴定意见明显错误。其鉴定人员在鉴定过程中仅仅依据龚清国受伤送医的医疗机构诊断意见作出鉴定意见，不通知申请人到场，不对龚清国的伤害情况重新进行检查，不顾龚清国意识清醒且能够单独活动的事实，作出的伤残程度及终生护理依赖完全不符合事实。上诉人在一审庭审中提交了录像证据充分证明龚清国意识清醒能够单独活动，并非属于不能活动需要完全护理依赖的情形，龚清国的妻子易某当庭予以认可，这难道不是对鉴定意见的一个最好的否定吗？该鉴定意见完全脱离本案实际，与本案案情不符，不能直接作为判决依据。一审法院直接依据该错误的鉴定意见认定龚清国的损失证据不足。三、一审法院计算护理费错误，判决一次性支付龚清国20年护理费明显不合理、不公平，且没有法律依据。对于护理费的支付年限应当酌情认定为5年，超过年限后，龚清国可根据身体的具体情况另行主张。一审法院对护理费计算期限有误，龚清国住院期间在重症监护室由医院全天护理，该期间在计算护理费时应当予以扣减。对于护理费的确定应当依据龚清国身体恢复情况的客观事实、实际生存时间的不可预见性及上诉人的实际承受能力予以确定，法律虽然规定了护理费的计算标准及年限，但没有明确规定护理费必须一次性支付。上诉人在一审中也提交了录像证据充分证明龚清国能够自己单独活动，并非系完全护理依赖，一审法院依据武汉福田爱民司法鉴定中心［2008］临鉴字第2122号司法鉴定意见书判决支付20年护理费明显不合理、不公平、不合法。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明本案事实，依法将本案发回重审或驳回龚清国对上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。龚清国未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.本案经一审法院两次审理认定龚清国与周学国、石晓华之间为雇佣关系是正确的，周学国、石晓华抗辩其与狄红之间是承揽关系，龚清国与狄红之间是雇佣关系，一审法院两次审理均未采信；2.鉴定的伤残等级及护理依赖也是两次鉴定，鉴定意见基本一致，一审法院两次采信鉴定意见也是正确的。故，一审判决并无不当，应予维持。狄红未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时辩称，其不认可上诉人的上诉，认可一审判决。龚清国向一审法院起诉请求:1.判令周学国、石晓华、狄红支付其各项费用共计1227124.90元（医疗费273470.93元、后期治疗费74000元、住院伙食补助费6500元、营养费21900元、护理费749827.20元、误工费129600元、残疾赔偿金254140.80元、精神损害抚慰金36800元、被扶养人生活费214047.20元、鉴定费8100元、交通费520元，共计1768906.13元，龚清国承担总损失的20%，再扣减周学国、石晓华已支付的188000元医疗费，仍需支付1227124.90元）；2.诉讼费用由周学国、石晓华、狄红承担。一审法院认定事实：2017年3月，龚清国经狄红介绍到十堰市××号为周学国、石晓华建房。2017年5月12日16：30分左右，龚清国与狄红等人在为周学国、石晓华建房过程中，龚清国在未佩戴周学国、石晓华提供安全帽的情况下，以自行搭建的脚手架在一楼粉刷后檐外墙时，因搭建脚手架不牢固，其从脚手架上坠落在地，导致头部重伤，被送往十堰市太和医院，医院诊断为右额颞顶创伤硬膜下出血等，住院治疗130天（2017年5月12日—2017年9月19日），共计花费医疗费279998.03元（其中石晓华垫付门诊费7247.10元、住院费188000元）。龚清国住院期间需2人陪护。2017年5月12日至2017年9月19日，石晓华聘请1名护工对龚清国予以护理。双方就赔偿事宜协商未果，故而成诉。一审法院另查明，1.2018年10月25日，周学国、石晓华向一审法院申请对龚清国的伤残等级等进行重新鉴定。经一审法院委托，武汉福田爱民司法鉴定中心于2018年10月31日作出武福爱[2018]临鉴字第2122号《司法鉴定意见书》，意见为：龚清国伤残程度为二级、十级伤残；护理程度为完全护理依赖；建议给予颅骨损伤瘫痪的康复费用二年内1200元/月，颅骨损伤复查、颅骨缺损修补治疗费38000元；自受伤之日起，生存期间存在完全护理依赖。2.龚清国受伤前与其弟弟共同赡养其母冯必英（1942年11月8日出生）。一审法院认为，公民的身体健康权依法受法律保护。龚清国经狄红介绍到周学国、石晓华处从事房屋建设工作，龚清国与周学国、石晓华之间形成雇佣关系。龚清国在从事雇佣活动中遭受人身损害，周学国、石晓华房作为雇主，亦是建设房屋的使用人和受益人，对龚清国的损害后果应当承担赔偿责任。故，龚清国要求周学国、石晓华承担赔偿责任的主张，予以支持。周学国、石晓华辩解涉案工程已承包给狄红的理由不成立，不予采信。龚清国作为完全民事行为能力人，且应当有一定的工作经历和经验，其在施工过程中未佩戴周学国、石晓华提供的安全帽，违规作业，从搭建的脚手架上摔倒在地后，导致头部着地而重伤，自身有疏忽大意的重大过失，对其损害后果应承担一定的责任。综上，龚清国因此次事故造成的经济损失，酌定由周学国、石晓华承担65%的赔偿责任，龚清国自负其损失的35%。根据诊疗机构的出院记录载明事实，龚清国住院期间需2人陪护。故龚清国住院期间的护理费，按2人计算。龚清国的法定代理人易某述称龚清国住院由其照顾，虽然提供了“广华简朴寨酒店证明”，但未提供劳动合同、工资流水予以佐证其工作及收入情况，故参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业标准计算龚清国住院期间的护理费。龚清国主张的被扶养人生活费请求，其仅提交了广华寺办事处兰家岗村村民委员会出具的《证明》1份，证明龚清国之子龚康先天性肢体残疾，生活不能自理，但无相应机构予以认可。其请求被扶养人龚康的生活费，不予支持。龚清国受伤前与其弟弟共同赡养其母冯必英，其请求被扶养人冯必英的生活费，予以支持。根据龚清国的具体诉求、查明的事实和案情，龚清国的损失可认定为：医疗费279998.03元（其中石晓华垫付门诊费7247.10元、住院费188000元）、后期治疗费66800元、住院伙食补助费6500元（50元/天×130天）、营养费21900元（30元/天×730天）、护理费729363.95元[住院期间的护理费35214元/年÷365天/年×130天×2人+院外护理依赖费用35214元/年×20年，其中1人由周学国、石晓华聘请]、残疾赔偿金280896.70元[（13812元/年×20年×92%）+被扶养人冯必英的生活费26755.90元（11633元/年×5年÷2人×92%）]、误工费35070.53元（50199元/年÷365天/年×255天）、鉴定费3000元、交通费520元，共计1424049.21元。周学国、石晓华承担65%的赔偿责任即925631.99元，龚清国自负其损失的35%即498417.22元。龚清国主张精神损害抚慰金数额过高，将根据本地区经济发展状况、居民生活消费水平及本案的责任分担等情况，酌情支持20000元。周学国、石晓华已垫付的医疗费、护理费，依法予以扣减。周学国、石晓华辩称与龚清国不存在任何法律关系的意见，与查明的事实不符，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、周学国、石晓华于判决生效之日起十日内赔偿龚清国损失737842.92元（周学国、石晓华应当赔偿的损失925631.99元及精神损害抚慰金20000元-周学国、石晓华已垫付的医疗费195247.10元及护理费12541.97元）；二、驳回龚清国的其他诉讼请求。案件受理费15665元（缓交），由龚清国负担6266元，周学国、石晓华共同负担9399元。二审中，当事人均没有提交证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，依法予以确认。本院认为，本案二审主要的争议焦点为：1.周学国、石晓华与狄红、龚清国之间的法律关系认定问题；2.一审法院采信武汉福田爱民司法鉴定中心作出的涉案鉴定意见是否正确的问题；3.龚清国护理费的认定问题。对此，本院评判如下：（一）关于周学国、石晓华与狄红、龚清国之间的法律关系认定问题本案当事人之间的法律关系认定涉及雇佣关系和承揽关系的区分问题。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在雇佣关系与承揽关系的区分上应着重考虑以下几点：1.是否存在控制、支配关系；2.工作场所、劳动工具由谁提供；3.劳动报酬如何计算和支付，是按工作时间定期支付还是按工作量一次性支付；4.工作任务是否由提供劳务者以自己的技术、设备独立完成；5.合同签订的出发点是侧重于给付劳务的过程还是给付劳务成果。雇佣关系中，雇主与雇员之间往往存在支配或从属关系，雇员在雇主的安排与指挥下提供劳务，雇主一般按劳务时间定期向雇员支付报酬。反之，则为承揽关系。本案中，根据一审法院已查明的事实，龚清国通过狄红的介绍为周学国、石晓华的建房工程提供劳务，其工资由周学国、石晓华结算支付。在这一过程中，龚清国是向周学国、石晓华提供劳务，狄红仅起介绍作用，龚清国与周学国、石晓华之间的关系符合上述雇佣关系的法律特征，一审法院据此认定龚清国与周学国、石晓华之间形成雇佣关系正确，本院予以确认。周学国、石晓华虽主张其与狄红之间系承揽关系，狄红与龚清国之间系雇佣关系，但其在一审中所举证据不足以证实其主张，二审中亦未提供充分有效的证据予以证实，对方当事人亦不认可，故本院对其主张依法不予采纳。（二）关于一审法院采信武汉福田爱民司法鉴定中心作出的涉案鉴定意见是否正确的问题一审中，周学国、石晓华针对龚清国自行委托司法鉴定机构所作的龚清国伤残、护理程度等方面的鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，一审法院准许后依法委托武汉福田爱民司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年10月31日作出武福爱[2018]临鉴字第2122号《司法鉴定意见书》，该鉴定程序合法，鉴定意见与客观实际相符，亦不存在不能作为证据使用的情形，在相对方无充分证据推翻该鉴定意见的情况下，一审法院采信该鉴定意见并无不当。周学国、石晓华关于上述鉴定意见不能作为判决依据的上诉理由，没有充分的事实和法律依据，本院依法不予支持。（三）关于龚清国护理费的认定问题根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，一审法院在认定龚清国住院期间130天护理费的基础上又认定院外20年的护理费不符合法律规定，本院根据龚清国的年龄、健康状况等因素综合确定其出院后的护理期限为10年较为合理，10年以后，龚清国可根据身体健康情况另行主张权利。故，龚清国出院后的护理费应认定为352140元（35214元/年×10年），此项比一审法院认定的相应减少了352140元（35214元/年×20年-35214元/年×10年）。一审法院认定龚清国住院期间130天护理费无明显不当，故二审不作调整。根据上述分析认定，本院确认龚清国因伤造成的各项损失共计为1091909.21元（1424049.21元-352140元+精神损害抚慰金20000元），该损失依法应由周学国、石晓华承担的赔偿数额为716740.99元[（1091909.21元-20000元）×65%+20000元]，冲减前期已支付的207789.07元（医疗费195247.10元+护理费12541.97元），尚应赔偿508951.92元（716740.99元-207789.07元）。其余损失375168.22元（1091909.21元-716740.99元），由龚清国自行承担。综上所述，周学国、石晓华的部分上诉请求成立，本院对其成立的部分予以支持，其余不能成立的部分，应予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但对护理费问题处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初348号民事判决；二、周学国、石晓华于本判决生效后十日内共同赔偿龚清国损失508951.92元；三、驳回龚清国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15665元（缓交），由龚清国负担6775元，周学国、石晓华共同负担8890元。二审案件受理费5544.93元，由龚清国负担1719元，周学国、石晓华共同负担3825.93元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二一年四月十五日书记员 唐 浩