浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初6928号 原告：上海金舒建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区浦仓路485号519-C。 法定代表人：吴仁建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王**，江苏创合元律师事务所律师。 被告：象山龙鑫食品有限公司，住所地浙江省象山县城东工业园知新路36号。 诉讼代表人：钟锡军。 委托诉讼代理人：宋俞陈，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵敏，浙江素豪律师事务所律师。 原告上海金舒建筑工程有限公司（下称金舒公司）诉被告象山龙鑫食品有限公司（下称龙鑫公司）取回权纠纷一案，于2020年10月12日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。原告金舒公司于2020年10月13日提交申请书，要求本院全院回避、将案件报送宁波市中级人民法院审理或由该院指定管辖，本院向宁波市中级人民法院口头请示并就回避、管辖事宜与原告进行了沟通。后原告于2020年11月19日再次提交申请书，申请事项同上，本院向宁波市中级人民法院书面请示后，该院于2020年11月20日作出（2020）浙02民辖59号批复，不同意本案由该院指定管辖，本院于同日向原告金舒公司口头告知决定内容，对其申请不予准许。原告于2020年12月3日申请复议，本院于2020年12月4日作出（2020）浙0225民初6928号复议决定书，认为原告混淆了回避和管辖，其申请本院全院回避，不符合法律规定，决定驳回其复议申请，维持原决定。原告于2020年12月16日以本院民一庭全体审判员与本案存在利害关系为由申请本案两名审判员回避，本院于同日向其口头告知决定内容，驳回其回避申请。本院于2020年12月16日公开开庭审理本案，原告的委托诉讼代理人王**，被告的委托诉讼代理人宋俞陈、邵敏到庭参加诉讼。原告当庭就决定内容申请复议，本院遂休庭，后于同日作出（2020）浙0225民初6928号之一复议决定书，以本案两名审判员并不存在法定回避情形为由驳回其复议申请，维持原决定，并复庭继续审理本案。本案现已审理终结。 原告金舒公司诉请判令：一、确认在被告破产管理人处的因被告名下象山县××街道××路××号××厂房及象山县××街道城西路20号土地收储、拍卖所得款项中的39886454元不属于被告破产财产；二、原告向被告取回在被告破产管理人处的上涉39886454元；三、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原、被告双方因合同纠纷一案，经象山县人民法院（下称象山法院）作出（2015）甬象民重字第7号民事判决书。该案原审诉讼过程中，象山法院作出（2014）甬象民初字第1973-1号民事裁定书，裁定查封被告名下位于象山县××街道××路××号××厂房及象山县××街道城西路20号土地，且查封顺序为首封。上涉民重7号判决生效后，原告于2017年6月申请执行，象山法院作出（2017）浙0225执2129号执行裁定书，裁定查封被告名下所有财产。该执行案执行到位6440355.22元后，因土地拍卖款的返还款未到账而程序性终结。2019年5月6日，原告得知被告的土地、厂房拍卖返还款及补偿款即将到账，遂以被告有财产可供执行为由书面向象山法院申请恢复执行，但象山法院没有按法律规定立即恢复执行，而以被告有其他债务，以及土地、厂房拍卖款、补偿款被其他法院冻结了部分，以及被告有工人工资、税务问题没有处置等为由拖延执行，还违反了最高院关于被执行人系法人不适用执行分配的规定，召开债权人分配会议，未依法及时采取执行措施，导致被告在2020年7月被象山法院作出（2020）浙0225破申10号民事裁定书，裁定进入破产清算程序。原告认为，原告于2014年12月对被告名下财产采取保全措施，查封顺序为首封，虽然查封的土地及房产因政府收储被处置，但相关处置款项由不动产转换而来，原告首封债权人的地位不发生改变，案件执行过程中应按照民诉法司法解释第516条规定处置。后土地拍卖及补偿款于2019年7、8月间陆续到账，原告以书面方式申请象山法院强制执行，象山法院虽称在执行案件采取了冻结措施，但没有扣划并依法执行，过错在象山法院，并不在原告。原告在2019年5月6日发现被告有可供执行的财产并向象山法院申请恢复执行，象山法院应审查后立即恢复执行，最迟应在2019年12月底完成执行。而截至2019年12月30日，原告应得执行款本息共计39886454元，该部分款项在2019年12月30日应属原告所有。现被告破产管理人将该部分应属原告的执行款纳入破产财产范围，侵害原告合法权益，故原告依照破产法第38条之规定依法行使取回权，于2020年8月25日向被告破产管理人书面申请取回上涉款项，但被告破产管理人于2020年9月15日函告原告，以原告主张取回权的款项属于被告的土地补偿款、收储款，属于被告财产为由，明确原告无权取回。故现原告起诉来院，望判如所请。 被告龙鑫公司答辩称：（2015）甬象民重字第7号民事判决书生效后，原告申请执行，象山法院作出（2017）浙0225执2129号执行裁定书，保全了被告在象山县国土资源局（下称象山国土局）可领取的土地收储款1000.83万元，因款项到账原因，象山法院实际扣划7005810元，并于2017年11月15日进行了分配，原告在该执行案中分得6440355.28元，在另外的（2017）浙0225执4041号执行案中分得342107.42元。至于余款3002490元，象山国土局回复称款项未到。2019年5月，原告向象山法院反映被告在象山县××街道（下称象山丹西街道）有3400余万元土地拍卖、补偿款可领取，但据该街道答复，该款由上海市宝山区人民法院首轮查封，象山法院为轮候查封。2019年7月前后，因被告作为被执行人的执行案件较多，被告也已有申请破产的意向，象山法院为减轻当事人讼累，加快执行进程，组织各申请人、象山丹西街道以及税务局工作人员，就被告所欠税费、工人工资等事项召开协调会协调，但各方未达成一致意见。2019年7月31日，被告向象山法院提出破产申请，后其他执行案件的申请人也陆续提出执转破申请。2020年1月21日，象山国土局将剩余3002490元土地收储款中的2082490元汇入象山法院账户（另余92万元则由江苏省张家港市人民法院冻结），但因被告等人提出破产申请，故法院依法暂未分配。后象山法院于2020年7月2日立案审查被告的破产申请，于2020年8月11日作出（2020）浙0225破申10号民事裁定书，裁定受理被告的破产清算申请，并指定管理人。案涉丹峰西路337号厂房、土地以及城西路20号土地的收储款余款3002490以及补偿款34706606元均为被告财产。对此，最高院在〔2017〕最高法民他72号答复函中有明确答复，人民法院裁定受理破产申请前已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。综上，原告对上涉款项不享有取回权。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未向本院举证，本院已组织证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有异议的证据，举证、质证、本院认证如下： 原告提供1.落款时间为2019年8月22日的申请书一份，拟证明其要求作为首封债权人对案涉土地拍卖款、补偿款优先执行的事实；2.落款时间2020年3月5日的函件一份，拟证明其申请本院就案件执行情况书面回复其的事实。 被告质证称对该两证的三性均有异议，即使真实也是原告单方出具。鉴于该两证均未加盖本院收文章，其中内容亦均为原告单方主张，本院对该两证均不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 本院于2015年5月15日就原告（反诉被告）龙鑫公司与被告（反诉原告）金舒公司、反诉第三人宁波宝鱼食品有限公司、象山华宇食品有限公司合同纠纷案，作出（2014）甬象民初字第1973号民事判决书。案经上诉，宁波市中级人民法院于2015年10月13日作出（2015）浙甬民二终字第370号民事裁定书，裁定撤销本院前涉判决，将案件发回本院重审。本院于2015年10月27日就该案重新立案后，经审理于2016年11月21日作出（2015）甬象民重字第7号民事判决书，判决龙鑫公司于该判生效后30日内返还金舒公司投资款2000万元，并赔偿该款在占用期间的利息损失1152.84万元等。案经上诉，宁波市中级人民法院于2017年4月7日作出（2017）浙02民终209号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 本院应金舒公司申请，于2017年5月22日以（2015）甬象民重字第7号生效判决为依据立案执行，执行案号为（2017）浙0225执2129号。执行过程中，本院于2017年10月30日向象山县土地储备中心发出执行裁定书及协助执行通知书，扣划被执行人龙鑫公司因名下象山县××街道××路××号××厂房及象山县××街道城西路20号土地被收储，该次可领取的收储款 7005810元。本院对该款进行分配，金舒公司在该执行案中分得执行款6440355.28元。后金舒公司于2018年4月11日申请撤回该案执行，本院于2018年4月11日作出（2017）浙0225执2129号执行裁定书，裁定终结该案执行，并于同日向金舒公司送达了该执行裁定书。 本院于2020年1月6日作出（2019）浙0225执1592号移送破产审查决定书，决定对龙鑫公司移送破产审查。本院后于2020年7月2日对申请人龙鑫公司、杭州圣文钢板有限公司对龙鑫公司的破产清算申请进行立案登记审查，并于2020年8月11日作出（2020）浙0225破申10号民事裁定书，裁定受理该破产清算申请，还于同日出具（2020）浙0225破申10号决定书，指定管理人。 另查明，象山国土局于2020年1月21日汇付了龙鑫公司因名下象山县××街道××路××号××厂房及象山县××街道城西路20号土地被收储在该局可领取的收储款2082490元至本院执行款账户。本院于2020年8月27日将该款汇付至龙鑫公司管理人账户。象山丹西街道于2020年8月14日汇付了龙鑫公司因名下象山县××街道丹峰西路337号土地及象山县××街道城西路20号土地被拍卖，在该街道可领取的土地拍卖款奖励金34706606元至本院账户，本院于2020年8月28日将该款汇付至龙鑫公司管理人账户。 本院认为：企业破产法第三十条规定，破产案件受理时属于债务人的全部财产，以及破产案件受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。该法第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。也即，对不属于债务人的财产，其所有权人或者其他物权人有权取回。而取回权虽是破产制度中的一项特殊规定，但其原理是基于民事法律规定而产生，取回权并非破产程序所赐，而是实体法上的权利在破产程序中的反映与折射，实际上是民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，因此在破产程序中，权利人行使取回权的基础，为民法上的所有权和其他财产权利，也因此取回权具有物权性。实践中，破产企业的交易相对方主张取回的财产既有实体的物，也有货币资金。但对于贷币资金能否取回，争议一直较大。因为货币作为一种特殊性的动产，是具有高度替代性的种类物，不能简单套用取回权的一般概念。通常情况下，货币应遵循“所有与占有一致”原则，故要对货币资金行使取回权的前提在于该笔资金已特定化，特定化的货币才具有物的所有权判断指征。而这种特定化不仅仅从款项性质、合同约定来判断，还须开立专门账户用于存放资金，使其没有与其他资产混同。 本案中，原告金舒公司主张取回的虽是货币资金，但却并非其享有所有权的货币资金。原告系基于本院（2015）甬象民重字第7号生效民事判决，对被告龙鑫公司享有债权，并由此申请执行，但至于其实际能受偿到的债权金额，则视龙鑫公司财产情况以及以龙鑫公司为被执行人的执行案件情况等确定，其并非当然的能全额受偿。原告主张截至2019年12月30日，其依照上涉判决，对被告享有债权39886454元，并由此主张被告在象山国土局、象山丹西街道可领取的土地收储款、土地拍卖款奖励金中的39886454元归其所有。原告主张的债权金额是否计算正确暂且不论，被告在该时间点在象山国土局、象山丹西街道是否已有土地收储款、土地拍卖款奖励金可领取亦暂且不论，但如上所述，享有债权金额和实际受偿债权金额是两个概念，在未做分配未做支付的情况下，原告主张被告名下货币财产（如有）中的该部分金额归其所有，显然缺乏事实依据和法律依据，其由此主张取回，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第三十八条之规定，判决如下： 驳回原告上海金舒建筑工程有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费241232元，由原告上海金舒建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  陶振明 审 判 员  林 鹰 人民陪审员  石金全 二〇二一年四月九日 代书 记员  杨丽依 8 7