河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1808号上诉人（原审原告）：温州二井建设有限公司。住所地：浙江省平阳县昆阳镇雅河北路温州二井大楼。法定代表人：金杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓国，河南景焱律师事务所律师。委托诉讼代理人：付碧波，河南景焱律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：向安权，男，1966年12月13日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：杨平君，洛阳市嵩县昌信法律服务所法律工作者。上诉人温州二井建设有限公司因与被上诉人向安权劳动争议纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2021）豫0325民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理。本案现已审理终结。温州二井建设有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人的各项工伤保险待遇，并确认在2016年5月后上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在到上诉人公司干活时已存在××，但当时被上诉人说，自己因患有××，工作不好找，没有单位留自己干活，××与上诉人无关，在这种情况下，上诉人出于同情心理，才让被上诉人到上诉人公司干活。被上诉人自愿书写自己所患××与上诉人没有任何关系证明，充分说明被上诉人所患××与上诉人无关。二、被上诉人在上岗前出具证明承诺自己的××与上诉人无关，被上诉人作为完全民事行为能力人，应该对自己作出的承诺承担相应责任，现其又向上诉人主张工伤赔偿，违反诚实信用原则。三、嵩县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定事实和适用法律错误。1、被上诉人提供的证据显示的工资并不是每月发放，支付工资的时间也不连贯，不能证明被上诉人的工资收入情况，不能证明是上诉人向被上诉人发放的工资。仲裁委认定被上诉人的上班时间为2014年11月到2016年5月，但在认定平均工资时却又将2016年5月以后的工资算入被上诉人的工资总额，这明显是认定事实错误，应该按合同上约定的3500元计算。退一步来说，即使能够认定为被上诉人的工资，对工资的平均数额也计算错误，被上诉人提供的是8个月的工资数据，但仲裁庭在计算被上诉人的平均工资时却用8个月的工资总额除以6个月来计算，这显然是错误的。2、计算一次性就业补助金和一次性医疗补助金适用法律和计算数据错误。根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条和《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，该两项费用的计算应该以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数。本案中，被上诉人在2016年5月后就一直没在上诉人公司的工地上干活。因此，双方终止劳动关系的时间是2016年5月份，根据以上法律规定，应该按照2016年的上年度职工平均工资为基数计算该两项费用，仲裁委以2019年的数据计算以上两项费用明显错误。3、同理，由于仲裁委对以上事实认定错误，导致本案中的一次性伤残补助金、经济补偿金、停工留薪期工资均计算错误。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。向安权辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉没有理由，应予驳回。一、本案是一起事实清楚的工伤赔偿案件，但至今已经历时四年多、经历了仲裁、诉讼等14个程序，纯属上诉人缠诉滥诉。答辩人所患××属于工伤的事实已经人民法院多份判决予以确认，上诉人无任何证据证明答辩人在到上诉人公司工作前就患有××。上诉人的上诉没有任何理由，应予驳回。二、答辩人出具自己的××与上诉人无关的证明不是真实意思表示，并不违反诚信原则。答辩人虽然向上诉人出具了证明，但该证明是上诉人利用其不平等优势地位强迫被上诉人出具的，并且每一个员工都出具了证明，在之前的诉讼程序中，有证人证言证明，答辩人并没有违反诚信原则。三、上诉人拒不提供答辩人的工资清单，应承担不利后果，一审判决正确。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定,工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》亦规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。仲裁中，上诉人对答辩人的银行交易清单提出异议后，仲裁庭限期让上诉人提供证据，但上诉人“又不在限期内提供单位应掌握的工资名册和工资发放凭证”，仲裁庭和一审法院根据上述法律规定，裁判上诉人承担举证不能的后果于法有据。四、仲裁庭和一审法院都少计算了答辩人的工资，结果对上诉人有利。《工伤保险条例》中规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。因为上诉人未为答辩人缴纳任何保险，因此，应按答辩人的实际工资计算。2014年至2016年洛阳地区矿山行业炮工月工资平均大约在八千至一万五千元之间。答辩人的工作是炮工，实际月工资在一万元左右。但因为上诉人为了规避相关法律义务，对全体工人的工资发放都是通过银行发很少一部分，其余大部分是发现金。答辩人因为没有办法证明发放现金的情况，所以在仲裁申请中仅按八千元计算。在仲裁中，答辩人又提供了从2015年7月到2016年7月十二个月的工资交易清单，按此计算平均月工资为5322.75元。本来工资发放情况应由上诉人举证，答辩人领取现金工资都签有名字，上诉人可以提供，但上诉人拒不提供自己掌握的证据，从公平角度说，仲裁庭应按答辩人主张的八千元计算，退一步说也应按5322.75元计算。但仲裁裁决按月工资4855元计算，使上诉人少赔偿答辩人几十万元。法律规定举证不能依法应承担不利后果，可是在本案中，上诉人不但没有因为拒不提供工资发放证据而承担不利后果，反而少赔偿答辩人几十万元。一审对答辩人损失的计算正确。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条和第四十条对任何一方解除劳动合同都规定应该以书面形式提前三十日通知对方，但截止仲裁裁决前，上诉人从未提出过解除合同，答辩人也没有接到过上诉人任何形式的解除合同通知。因此，双方的劳动关系至仲裁相关文书送达才解除，裁决书按2019年为时间节点对上述损失的计算并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉没有理由，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判，维护答辩人的合法权益。温州二井建设有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原告不承担被告的各项工伤保险待遇，并确认在2016年5月后原告与被告之间不存在劳动关系；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年11月26日，被告向嵩县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1：解除与原告的劳动关系；2、支付自己的各项经济损失共计672787.81元，嵩县劳动人事争议仲裁委员会经审理查明：向安权2014年11月至2016年5月在温州二井建设有限公司驻嵩县山金项目部从事炮工工作，2016年12月2日被洛阳市××预防和控制中心诊断为矽肺一期，2016年12月8日被河南省××防治研究院诊断为左耳、××。2018年4月4日和2018年12月19日，洛阳市人力资源和社会保障局分别出具认定工伤决定书（洛人社（嵩）工伤认字【2018】第31号）和补充决定，确定向安权所受伤害属于工伤。2020年8月24日，洛阳市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力初次鉴定结论书（洛劳鉴工伤等级【2020】0621号），鉴定向安权所受伤害为七级伤残。××例显示向安权2016年7月20日至7月30日在该院住院治疗10天，出院结算收费票据显示结算费用1708.73元。2020年8月24日，向安权支付劳动能力鉴定费400元，向安权提供的银行交易明细显示：2015年12日工资2612元、2016年1月工资3352元，2016年2月工资5756元，2016年4月工资3509元、4508元，2016年5月工资2651元，2016年6月工资4660元，2016年7月工资2081元。温州二井建设有限公司没有为向安权缴纳工伤保险费。2019年河南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5692元。嵩县劳动人事争议仲裁委员会依据查明的事实结合相关法律裁决：一、确认申请人与被申请人的劳动关系解除；二、被申请人应向申请人支付一次性伤残补助金63115元；三、被申请人应向申请人支付一次性工伤医疗补助金88795元；四、被申请人应向申请人支付一次性伤残就业补助金204912元；五、被申请人应向申请人支付经济补偿金29130元；六、被申请人应向申请人支付停工留薪期工资4855元；七、被申请人应向申请人支付医疗费1708.73元；八、被申请人应向申请人支付住院陪护费702元；九、被申请人应向申请人支付住院伙食补助费250元；十、被申请人应向申请人支付劳动能力鉴定费400元；十一、驳回申请人其他诉讼请求。一审法院认为，对工资标准的举证责任在用人单位，诉讼中原告并未出具有效的工资标准，被告虽不认可仲裁条款第二条、第五条，但亦未向法庭提供有效证据，嵩县劳动人事争议仲裁委员会对原、被告的裁决并无不妥。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、确认解除被告向安权与原告温州二井建设有限公司的劳动关系；二、原告温州二井建设有限公司于判决生效后十日内支付被告向安权一次性伤残补助金63115元；三、原告温州二井建设有限公司于判决生效后十日内支付被告向安权一次性工伤医疗补助金88795元；四、原告温州二井建设有限公司于判决生效后十日内支付被告向安权一次性伤残就业补助金204912元；五、原告温州二井建设有限公司于判决生效后十日内支付被告向安权经济补偿金29130元；六、原告温州二井建设有限公司于判决生效后十日内支付被告向安权停工留薪期工资4855元；七、原告温州二井建设有限公司于判决生效后十日内支付被告向安权医疗费1708.73元；八、原告温州二井建设有限公司于判决生效后十日内支付被告向安权住院陪护费702元；九、原告温州二井建设有限公司于判决生效后十日内支付被告向安权住院伙食补助费250元；十、原告温州二井建设有限公司于判决生效后十日内支付被告向安权劳动能力鉴定费400元；十一、驳回原告温州二井建设有限公司诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告温州二井建设有限公司承担。本案二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定除与一审认定事实基本一致外，另查明：向安权2015年7月31日收到工资4930元，2015年8月14日收到工资1293元、8636元，2015年11月5日收到工资9536元、10349元。本院认为，向安权自2014年11月至2016年5月在上诉人驻嵩县山金项目部从事炮工工作，因工作而致××，后被依法认定为工伤，上诉人应向向安权支付相关工伤赔偿。上诉人上诉称被上诉人到上诉人处工作之前即已存在××，但其未能提供充分有力的证据予以佐证，且相关部门已经认定被上诉人系在上诉人工作期间患××，认定工伤决定作出后，上诉人不服，向法院起诉要求撤销该决定，但被判决驳回。故上诉人该上诉主张本院不予采信。关于被上诉人工资问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人上诉称被上诉人提供的证据不能证明被上诉人收入情况，但其未提供被上诉人工资发放情况，依法应承担不利后果，故一审以被上诉人提供的证据来确定其工资标准并无不当。被上诉人每月工资数额不等，且发放时间不固定，上诉人对此未作出合理解释，且从2015年7月到2016年7月，被上诉人月平均工资不低于一审确定的月工资4855元标准，虽仲裁委在月工资计算上存在瑕疵，但综合本案情况，一审法院以月工资4855元为标准计算经济补偿金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资等并无不当。关于双方劳动关系存续期间问题。被上诉人曾在上诉人驻嵩县山金项目部从事炮工工作，后因工伤而治疗一段时间，上诉人称2016年5月后双方之间不存在劳动关系，但其未提供证据证明双方劳动关系在劳动仲裁前已经解除，故双方劳动关系存续至劳动仲裁确认解除时。一审法院按终止劳动关系时河南省上年度即2019年职工月平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金及一次性医疗补助金等并无不当，上诉人上诉所称一审对一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金计算适用标准错误等理由，本院不予采信。综上所述，温州二井建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由温州二井建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王茂兵二〇二一年四月二十一日法官助理郭富林书记员雷力