江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终709号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市江汉区北湖西路2号双玺中心B栋17层8-14号房。负责人：张小春，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐飞，江苏理高律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵龙雷，江苏理高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许建明，男，1954年12月24日出生，汉族，住江苏省响水县。被上诉人（原审原告）：许冬梅，女，1980年12月2日出生，汉族，住江苏省常熟市。被上诉人（原审原告）：许冬平，男，1981年12月30日出生，汉族，住江苏省响水县。被上诉人（原审原告）：许红梅，女，1988年10月22日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：张祝林，响水县春秋法律服务所法律工作者。原审被告：徐红雷，男，1984年6月19日出生，汉族，住江苏省响水县。原审被告：王宝权，男，1990年2月17日出生，汉族，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：邢伟伟，响水县城南法律服务所法律工作者。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司建德支公司，住所地浙江省建德市新安江新安东路22号。负责人：陈烈。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安保险湖北分公司）因与被上诉人许建明、许冬梅、许冬平、许红梅，原审被告徐红雷、王宝权、中国人民财产保险股份有限公司建德支公司（以下简称人保建德支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2019）苏0921民初5201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安保险湖北分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判平安保险湖北分公司不承担938556.86元赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定徐红雷驾驶的机动车与孙某驾驶的电动自行车发生交通事故，事实不清，证据不足。驾驶员徐红雷陈述其驾驶的车辆是在孙某后方行使且未碰撞到孙某，根据从交警部门调取的监控视频资料可以看出徐红雷驾驶的车辆与孙某的车辆在行驶过程中保持一段距离，没有发生任何碰撞。民事案件应当遵循谁主张，谁举证的原则，本案中现有证据不能证明徐红雷驾驶的车辆与孙某发生碰撞，也没有证据证明徐红雷驾驶的车辆会影响孙某驾驶的电动自行车，应当认定徐红雷未与孙某发生交通事故，上诉人不应当承担被上诉人的相关赔偿请求。2.根据事故证明载明徐红雷驾驶车辆存在超载，根据商业险条款的约定应当扣除10%的绝对免赔率。一审法院未在商业险范围内扣除10%绝对免赔率不当。3.根据保险合同的约定，上诉人要求扣除非医保用药合法有据，应予支持，一审判决未予核减非医保用药不当。许建明、许冬梅、许冬平、许红梅辩称，一审法院认定徐红雷驾驶的机动车与孙某驾驶的电动自行车发生交通事故，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.道路交通事故证明足以证明案涉机动车与受害人的电动车在交通事故现场时间、空间上的高度同一性，足以证明案涉交通事故的客观真实性。许建明、许冬梅、许冬平、许红梅向一审法院提交的证据材料，足以证明交通事故受害人损害的事实及该损失与事故存在因果关系。2.上诉人提供的监控视频不能证明案涉车辆没有碰撞，且该视频不具有合法性、客观性、关联性，没有证据效力。同时，根据相关规定，对交通事故责任的认定，并不是以碰撞为前提要件。故即便双方车辆未发生碰撞，上诉人认为徐红雷不存过错，没有事实和法律依据。3.徐红雷驾驶机动车超速行驶，且疏于观察，遇到情况时处置不当明显存在过错。4.上诉人对保险条款中免责条款未向投保人尽到提示和明确说明义务，该免责条款对投保人不发生效力，故一审判决未在商业险范围内扣除10%绝对免赔额是正确的。5.一审判决未核减非医保用药合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐红雷、王宝权共同述称，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人就保险条款中免责条款未作提示或者明确说明的，故该条款不产生效力，上诉人主张扣除免赔率及非医保用药费用，依据不足。请求二审法院驳回上诉，维持原判。人保建德支公司向本院提交书陈述意见称，与一审的答辩理由一致，且同意上诉人的上诉理由。许建明、许冬梅、许冬平、许红梅向一审法院起诉请求：1.判令徐红雷、王宝权、人保建德支公司、平安保险湖北分公司赔偿许建明、许冬梅、许冬平、许红梅医疗费等各项损失1513416.62元；2.诉讼费由徐红雷、王宝权、人保建德支公司、平安保险湖北分公司承担。一审法院认定事实：2019年5月21日08时55分左右，孙某驾驶电动自行车沿响水县204县道由南向北行驶，电动自行车上载有20公斤饲料等物品，徐红雷驾驶机件不符合技术标准且超载的浙Ａ×××××号重型自卸货车同方向行驶至19公里加400米处时，与孙某发生交通事故，致孙某受伤，车辆损坏。事故发生后，孙士云在响水县人民医院等地进行治疗，于2019年9月23日出院。2019年6月5日，响水县公安局交通警察大队出具“道路交通事故证明”载明：由于在该起事故中，现掌握的证据无法查明道路交通事故成因，不能直接确定当事人有无过程及过错的严重程度，本起事故责任无法认定。2019年6月11日，许建明（甲方）与徐红雷（乙方）签订协议载明，甲乙双方系“5.21”双六线交通事故方，现就事故处理达成如下协议：1.甲方同意对该起事故与乙方实行简易处理，对乙方不追究刑事责任；2.乙方同意保险公司对该起事故的理赔款由甲方全额所得；3.甲方康复出院后，该起事故所有民事责任终结；4.甲乙双方签字后，甲方同意交警部门放行所扣车辆；5.甲方向法院起诉保险公司期间，乙方有协助与配合的义务。孙某出生于1958年3月13日，2020年1月14日，孙某在家中去世。2020年1月20日，响水县公安局出具的法医学尸体检验鉴定书鉴定意见为：孙某符合因交通事故致颅脑损伤合并肺部感染终致多脏器功能衰竭死亡。另查明，孙某与许建明系夫妻关系，许冬梅、许冬平、许红梅系孙某与许建明子女。浙Ａ×××××号重型自卸货车所有人为王宝权，徐红雷系其雇佣的驾驶员，该车在人保建德支公司投保了交强险，在平安保险湖北分公司投保了100万不计免赔商业三责险，本起事故均发生在保险期间内。本案在审理期间，平安保险湖北分公司申请对许建明、许冬梅、许冬平、许红梅主张的医疗费的合理性及非医保用药进行鉴定，一审院依法委托盐城市大丰人民医院司法鉴定所进行鉴定。2020年9月15日，该鉴定所出具鉴定意见认为：1.经审阅送检的医疗票据及清单，其治疗过程符合重型颅脑外伤后抢救、手术、监测、控制并发症以及康复治疗的诊疗经过，符合颅脑外伤的治疗原则，未发现不合理用药；2.非医保用药事项不符合本所鉴定资质范围，本所未予鉴定。平安保险湖北分公司支付鉴定费680元。一审法院认为，关于徐红雷驾驶的机动车是否与孙某驾驶的电动自行车发生交通事故，徐红雷认为其驾驶的车辆没有碰到孙某的电瓶车，不认可许建明、许冬梅、许冬平、许红梅主张的赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第五项规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。交通事故的发生，不仅包括事故双方直接发生物理接触导致的交通事故，还包括因一方的过错如违反交通规则、不按规定驾驶导致的交通事故。本案中，公安交警部门经调查，出具的事故证明认定了双方发生交通事故，因无法查明道路交通事故成因未对事故责任作出认定。从现有证据看，对于孙某驾驶电动自行车摔倒在路上受伤，现场除徐红雷外，没有其他目击证人，徐红雷在公安机关对其的询问笔录中虽陈述其驾驶的车辆未碰到孙某驾驶的电动自行车，但在其与许建明签订的协议中，载明发生了交通事故，现徐红雷认为其没有与孙某发生交通事故，应举证证明其没有违反道路交通安全管理法规，对孙某摔倒受伤没有过错，徐红雷对此没有证据证明，应承担不利后果。综上，应认定徐红雷驾驶的机动车与孙某驾驶的电动自行车发生交通事故。孙某驾驶的电动自行车载20余公斤饲料及其他货物，对行驶的稳定性有一定的影响，且没有靠路边行驶，具有一定过错。浙Ａ×××××号重型自卸货车在人保建德支公司投保了交强险，在平安保险湖北分公司投保了100万不计免赔商业三责险，许建明、许冬梅、许冬平、许红梅因本起交通事故产生的合理损失，应由人保建德支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由平安保险湖北分公司按照商业三责险保险合同予以赔偿，仍有不足，由侵权人进行赔偿。对许建明、许冬梅、许冬平、许红梅主张的相关费用，具体认定如下：1.平安保险湖北分公司申请对许建明、许冬梅、许冬平、许红梅主张的医疗费的合理性及非医保用药进行鉴定，盐城市大丰人民医院司法鉴定所出具鉴定意见认为未发现不合理用药，对非医保用药事项未予鉴定，许建明、许冬梅、许冬平、许红梅主张的339782.5元医疗费中，购买家用厨房电器的448.97元费用、轮椅等辅助器具及医疗器械1612.97元，不属于医疗费，不予认定，对许建明、许冬梅、许冬平、许红梅主张的医疗费认定为337720.5元。2.住院伙食补助费3750元（30元/天×125天）；3.营养费3555元（15元/天×237天）；4.误工费，按上一年江苏省农村居民人均可支配收入计算，为14723元（22675元/年÷365×237天）；5.护理费28960元【80元/天×125天×2人+80元/天×112天】；6.死亡赔偿金996743.04元【（23836+5636）×1.78×19】；7.丧葬费42344元（84688元/年÷2），许建明、许冬梅、许冬平、许红梅主张42343.98元，予以认定；8.交通费酌定为3000元；9.精神损害抚慰金，酌定30000元。以上损失合计1460795.52元，由人保建德支公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元，平安保险湖北分公司认为徐红雷驾驶的车辆是营运车辆，事故发生时车辆存在超载，根据商业险保险合同的约定实行10%的绝对免赔率，平安保险湖北分公司对其主张的免责事由，未提供证据证明其已对免责条款进行明确的提示说明义务，不予采信。对剩余1340795.52元，由平安保险湖北分公司根据商业三责险保险合同赔偿938556.86元（1340795.52×70%），徐红雷、王宝权在本案中不承担赔偿责任。人保建德支公司、平安保险湖北分公司辩称不承担诉讼费，没有依据，不予采信。一审法院判决：一、人保建德支公司于判决生效后30日内赔偿许建明、许冬梅、许冬平、许红梅医疗费等各项损失120000元；二、平安保险湖北分公司于判决生效后30日内赔偿许建明、许冬梅、许冬平、许红梅医疗费等各项损失938556.86元；三、驳回许建明、许冬梅、许冬平、许红梅的其他诉讼请求。案件受理费18420元，减半收取9210元，由许建明、许冬梅、许冬平、许红梅负担1268元，由人保建德支公司负担1350元，平安保险湖北分公司负担6592元。鉴定费680元，由平安保险湖北分公司负担。二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于一审判决上诉人在商业三者险限额内承担70%的赔偿责任是否适当的问题。本案中，上诉人虽主张徐红雷驾驶机动车在发生事故时，与孙某驾驶电动自行车未发生碰撞，徐红雷驾驶机动车行为与孙某受伤后死亡之间没有因果关系。但根据监控视频资料及事故发生后现场照片，可以证实事故发生前孙某驾驶电动自行车在前，徐红雷驾驶机动车在后，而事故发生后，徐红雷驾驶机动车位于孙某倒地前方，不排除二者之间发生轻微接触或非接触类事故的可能性。公安交警部门经调查出具的事故证明认定了双方发生交通事故，因无法查明道路交通事故成因未对事故责任作出认定，并不代表徐红雷在本次交通事故中不存在过错。故上诉人平安保险湖北分公司认为双方车辆未发生碰撞，徐红雷驾驶机动车对事故的发生不存在过错，依据不足。本院不予采信，因孙某驾驶的电动自行车载20余公斤饲料及其他货物，对行驶的稳定性有一定的影响，且没有靠路边行驶，具有一定过错。一审法院酌定超出交强险的部分减轻机动车一方的30%的赔偿责任，并无不当。关于免赔率的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时，应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或说明的，该条款不产生效力。本案中，平安保险湖北分公司对其主张的免责事由，未提供证据证明其就免责条款向投保人履行提示和明确说明，其主张扣除免赔率部分，依据不足，一审法院未予采信，并无不当。关于非医保用药的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，上诉人既未能举证证明其已对非医保用药免责条款向投保人尽到提示和明确说明义务，又未能举证证明孙某治疗用药超出同类医疗范围、费用标准及替代性用药，故上诉人主张扣除非医保用药费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，平安保险湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18420元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担.本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  张海静审判员  荀玉先二〇二一年四月二十三日书记员  严海文