陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2021）陕01民终3637号     上诉人（原审被告）：杜斌斌，男，1985年2月10日出生，汉族，住陕西省西安市高新区。   委托诉讼代理人：刘江曼，陕西至正律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：柳海军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：亓中鲁，陕西秦石律师事务所律师。   委托诉讼代理人：田磊，陕西秦石律师事务所律师。   上诉人杜斌斌因与被上诉人西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司（以下简称“枫叶物业公司”）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初13395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案进行了普通程序独任审理。上诉人杜斌斌及其委托诉讼代理人刘江曼，被上诉人枫叶物业公司之委托诉讼代理人亓中鲁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   杜斌斌上诉请求：1.维持原判第一、二项，撤销原判第三项，改判高新枫叶物业公司向杜斌斌支付违法解除劳动关系的赔偿金93816元；2.一、二审案件受理费由枫叶物业公司承担。事实及理由:1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，枫叶物业公司并未成立工会组织，在解除与杜斌斌之间的劳动合同关系时也没有告知并听取职工代表意见，属于重大程序错误。2.枫叶物业公司并未实际进行培训，没有履行规章制度的告知义务。枫叶物业公司所出示的考勤管理办法培训签到表，签名为“杜斌”，并不是“杜斌斌”，且在公司出示的培训时间内杜斌斌和公司其他人在正常上班。3.枫叶物业公司对2019年12月25日杜斌斌总计离开工作场所的时间连续超过3小时负有举证责任，上午11点离开并不等于连续超过3小时未到岗，属于偷换概念。综上，一审法院认定事实不清，应予改判。   枫叶物业公司答辩称，杜斌斌于2019年12月25日至27日旷工三天，严重违反公司规章制度。公司通过多种方式联系杜斌斌，但无法与其取得联系。根据公司考勤管理办法的规定，杜斌斌已旷工三天，严重违反公司规章制度，因此枫叶物业公司与其劳动关系的解除不属于违法解除，枫叶物业公司也无需支付解除劳动关系的赔偿金。   枫叶物业公司向一审法院起诉请求：1、枫叶物业公司无需向杜斌斌支付2019年未休年休假工资差额3594.48元。2、枫叶物业公司无需向杜斌斌退还服装押金200元。3、枫叶物业公司无需向杜斌斌支付违法解除劳动关系的赔偿金93816元。4、本案诉讼费由杜斌斌承担。   一审法院认定的事实：2008年2月22日，枫叶物业公司收取杜斌斌服装押金200元。2008年2月23日，杜斌斌入职枫叶物业公司。杜斌斌离职前十二个的月平均工资为3909元。2017年5月25日，杜斌斌、枫叶物业公司双方签订劳动合同书，期限三年，从2017年5月25日起至2020年5月24日止。2019年12月25日上午11时许，杜斌斌未履行任何手续离开枫叶物业公司。同日，枫叶物业公司作出《限期到岗通知书》，内容为，“杜斌斌：经公司考勤查明，你于2019年12月25日擅自早退，现公司与你无法取得联系，请你于2019年12月26日八点半正常到岗上班，逾期未到岗，根据公司规章制度，按旷工处理”。后枫叶物业公司向杜斌斌户籍地及现住址邮寄送达该通知书。2019年12月26日、27日杜斌斌仍未到岗。2019年12月28日，枫叶物业公司作出《解除劳动合同通知书》，内容为，“杜斌斌：经公司考勤查明，截止2019年12月28日，你连续旷工超过三个工作日（含），已经严重违反公司规章制度。经公司研究决定，自2019年12月28日起解除与你签订的劳动合同”。后枫叶物业公司向杜斌斌户籍地及现住址邮寄送达该通知书。2019年12月28日，该通知书被签收。枫叶物业公司、杜斌斌确认双方的劳动关系自2019年12月28日解除。   另查明，庭审中，杜斌斌主张其未休年休假，枫叶物业公司主张杜斌斌在职期间已休年休假，但未提供证据予以佐证。再查明，《高新物业员工考勤管理办法》中对旷工的处理为，旷工处罚最小计数单位为半天，不足半天按半天计算，旷工时间在（含）3小时以内的按旷工半天计算，旷工时间在3小时以上的按旷工一天计算。连续旷工超过3个工作日（含），解除劳动合同，不支付任何经济补偿金。2019年1月22日枫叶物业公司对杜斌斌培训了考勤管理办法，同年5月8日枫叶物业公司项目例会上对员工考勤办法强化学习，杜斌斌参加了该次例会。上述事实，有《劳动合同书》、《员工考勤管理办法》、《限期到岗通知书》、《解除劳动关系通知书》、培训签到表、收款收据、邮寄回单、市劳人仲案字（高新）[2020]第410号裁决书等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异。   一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，杜斌斌主张其未休年休假，枫叶物业公司主张杜斌斌在职期间已休年休假，但未提供证据予以佐证，枫叶物业公司应承担举证不利后果。《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位应当保证职工享受年休假。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。杜斌斌主张离职前一年的带薪年休假未超过仲裁时效，应予支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。本案中，杜斌斌应休10天带薪年休假，枫叶物业公司应支付杜斌斌带薪年休假工资3594.48元（3909元/21.75天*10日*2）。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。庭审中，杜斌斌提供了收款收据以证明枫叶物业公司收取其服装押金200元，枫叶物业公司称该押金已返还，但未提供证据予以证实，故枫叶物业公司应退回被告服装押金200元。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，枫叶物业公司已向杜斌斌公示《高新物业员工考勤管理办法》，杜斌斌在未履行任何请假手续的情况下旷工失联，杜斌斌的行为已经违反上述考勤管理中的规定，属连续旷工超过3个工作日（含）的行为，在此情况下，枫叶物业公司依法履行了告知及送达程序，提出与杜斌斌解除劳动关系，并不属于违法解除劳动合同的情形，无需支付杜斌斌解除劳动关系的赔偿金。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决如下:一、西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司应自本判决生效之日起十五日内支付杜斌斌2019年未休年休假工资3594.48元。二、西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司应自本判决生效之日起十五日内退还杜斌斌服装押金200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、西安高新枫叶物业服务管理有限责任公司无需支付杜斌斌违反解除劳动关系赔偿金93816元。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由枫叶物业公司承担。   本案二审期间，当事人围绕上诉请求及答辩意见，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜斌斌提交了一份《外来人员登记表》，证明其于2019年1月22日10:35分正常在单位上班，并未参加单位培训。枫叶物业公司对该证据的真实性、证明目的均不予认可。认为该证据不属于二审程序中的新证据，且该《外来人员登记表》中没有枫叶物业公司盖章或签字确认。并认为即便杜斌斌提交的证据能够证明其在2019年1月22日到岗上班，但该事实也不能证明杜斌斌本人并未参加培训的事实。根据枫叶物业公司的考勤管理制度规定，对员工的培训本就在工作时间进行，而并非在工作时间之外进行。另，枫叶物业公司二审期间提交了一份《专题会议纪要》并附有签到表、签呈。予以证明枫叶物业公司在辞退杜斌斌之前就辞退的相关事宜专门召开了专题会议，参加人员有杜斌斌所在项目代表、其他部门代表及公司高管代表，并征求了公司其他员工意见。因此，枫叶物业公司对于辞退的事宜程序合法。杜斌斌对该证据的真实及证明目的不予认可，认为该签到表上的人员均为公司经理级别的人员，并非有职工代表。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：杜斌斌二审中提交的证据不属于二审程序中的新证据，因该证据无枫叶物业公司的印章，且该证据无法证明杜斌斌并未参加培训的事实，因此本院对杜斌斌二审提交的证据，因与本案的待证事实不具有证明力，故依法不予采信。对于枫叶物业公司提交的证据，因与本案待证事实具有关联性，故本院予以认定。另，一审判决查明的其余事实属实。   本院认为，劳动者履行劳动义务，遵守劳动纪律是劳动者的基本劳动准则。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。本案中，根据杜斌斌（乙方）与枫叶物业公司（甲方）签订的《劳动合同书》第二十八条“乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同，且无需支付任何经济补偿金。第6项约定乙方连续旷工超过3个工作日（含）或......”。再结合《高新物业员工考勤管理办法》中对旷工的处理为，旷工处罚最小计数单位为半天，不足半天按半天计算，旷工时间在（含）3小时以内的按旷工半天计算，旷工时间在3小时以上的按旷工一天计算。连续旷工超过3个工作日（含），解除劳动合同，不支付任何经济补偿金。二审阶段，杜斌斌认可其于2019年12月25日中午12点离开单位后三天均未到岗，且杜斌斌亦未提交证据证明其在该期间内履行了请假手续。再结合枫叶物业公司提交的证据足以证明2019年1月22日枫叶物业公司对杜斌斌培训了考勤管理办法，同年5月8日枫叶物业公司项目例会上对员工考勤办法强化学习，杜斌斌参加了该次例会。故，该《高新物业员工考勤管理办法》，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。涉案《劳动合同书》与《高新物业员工考勤管理办法》中均明确载明公司的工作时间及工作纪律。而杜斌斌存在违反工作纪律的情形，在枫叶物业公司于2019年12月25日作出《限期到岗通知书》后，杜斌斌仍未到岗。故，枫叶物业公司以杜斌斌严重违反公司规章制度，于2019年12月28日解除双方劳动关系合法有效。至于杜斌斌上诉主张该解除行为并未经过工会或听取职工代表意见之法定程序，应属违法解除之上诉理由，现结合枫叶物业公司二审提交的《专题会议纪要》并附有签到表、签呈，虽杜斌斌对该证据不予认可，但未提交相反的证据予以否定该事实的存在，故本院对杜斌斌上诉主张违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求，因无事实及法律依据，本院不予支持。   综上，杜斌斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由杜斌斌负担。   本判决为终审判决。              审判员  姬    钊     二○二一年四月九日     书记员  周    燕            1