新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终581号 上诉人（原审被告）：方全德，男，1957年1月21日出生，汉族，无固定职业，住四川省德阳市。被上诉人（原审原告）：李春祥，男，1964年5月6日，汉族，喀什建工集团职工，住新疆维吾尔自治区喀什市。上诉人方全德因与被上诉人李春祥建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方全德上诉请求：1．撤销莎车县人民法院（2019）新3125民初1238号民事判决；2．依法改判驳回李春祥的诉讼请求。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律不当。1．涉案的《合作协议》属于工程转包且是无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）的规定，如果李春祥进场施工且施工合格，则转包合同无效与否不影响其履行《合作协议》，不存在返还其支付的50,000元的情形。所以，涉案《合作协议》无效不必然导致适用合同法关于返还财产的规定，导致合同没有履行的原因是李春祥在长达一个月的时间不进场施工。2．即使按照无效处理，涉案《合作协议》并非全部无效。建设施工的内容部分无效，但涉及施工机械设备等部分是有效的，160,000元的转让费中除85立方已完成的工程量，还包括12桶柴油和50吨水泥的剩余量以及所有机械设备，而12桶柴油和50吨水泥的剩余量以及所有机械设备属于买卖合同关系，这一部分是有效的，李春祥不仅将《合作协议》项下的机械设备、柴油、水泥拉走还偷窃了涉案工地其他人的设备材料。一审法院应查清《合作协议》无效部分涉及的已完成工程的工程款、12桶柴油和50吨水泥的剩余量以及所有机械设备的价款，才可能计算是否返还50,000元的已付款。被上诉人李春祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告李春祥向一审法院起诉请求：1．判令方全德返还李春祥的50,000元；2．方全德支付银行利息1,060元；3．方全德支付运费3,000元，以上共计54,060元。一审法院认定事实：李春祥与方全德于2018年4月9日签订合作协议，约定方全德将其施工的克州阿克陶县库斯拉浦乡至塔尔乡公路建设项目工程全部委托给李春祥，方全德前期使用的柴油、水泥及已施工的过水路面、毛石混凝土和所有机械设备折价共计160,000元，2018年4月9日李春祥给付50,000元，剩余进场开工付清110,000元。同日双方签订授权委托书，约定方全德系克州阿克陶县库斯拉浦乡至塔尔乡公路建设项目（第一合同标段）过水路面施工承包人，现授权委托李春祥为该项目施工实际管理人与负责人，该项目施工、运营、管理、结算收付款及方全德签订的该项目承包合同内的所有内容和条款均由被委托人李春祥全权代理和负责，并对单价做了约定。协议签订后，李春祥先后给付方全德50,000元。李春祥未能进驻工地进行后续的施工，导致未能施工的原因李春祥、方全德各执一词。一审法院认为，李春祥、方全德签订的合伙协议及授权委托书，方全德将其承包工程转包给李春祥，系工程再转包合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”以及《建设工程解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”李春祥、方全德均无建设工程施工资质，双方之间达成的合伙协议及授权委托书无效。根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故李春祥要求方全德返还因合同取得的50,000元，于法有据，该院予以支持；双方对此均有过错，故李春祥主张银行利息的要求，该院不予支持；李春祥主张方全德支付运费3,000元，没有相关证据表明，该院不予支持。依照《合同法》第二百七十二条、第五十二条、第五十八条，《建设工程解释》第一条之规定，判决：一、被告方全德于判决生效之日起十日内返还原告李春祥50,000元（伍万元整）；二、驳回原告李春祥其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人方全德提交了以下新证据：1．证人李永杰的证言。证明其知道方全德在涉案工地干过工程，但不清楚方全德和李春祥之间的关系，也不清楚涉案工地为什么不干了。经质证，李春祥对该证据不发表意见。本院对该份证据的真实性予以认定。2．证人宋国光的证言。其表示不清楚方全德和李春祥之间的事情。经质证，李春祥对该份证据表示认可。本院对该份证据的真实性予以认定。被上诉人李春祥提交了以下新证据：1．一组证据：16份录音资料（其中4份内容重复）。证明涉案合同签订后，李春祥支付给方全德50,000元钱，李春祥一直给方全德打电话要求进场施工，双方于2018年5月2号、3号左右到达施工现场。经质证，方全德对该组证据不予认可。本院对该组证据的真实性予以采信。2．证人艾力·伊敏的证言。证实其与李春祥、玉努斯江三人共同承包涉案工程，方全德让其三人等待进场通知。签完合同后，方全德要求把现场有关于施工的帐篷、发电机等材料的钱给他，然后把工程交给其三人施工。其三人先给方全德5万块钱，其中2万元现金，3万元银行转账。后其三人一直联系不上方全德，于是去施工现场把之前买的材料拉回来，直到阿图什公安局来艾力·伊敏家检查，才知道拉回来的材料是其他石料厂的，当时方全德说石料厂和工地上的所有工具是他的。经质证，方全德对该份证据不予认可，认为证人说的没有事实依据。2018年5月3号因为李春祥没有进场，公司通知方全德再不要去了，李春祥等人已经把隔壁施工场地的空压机等东西拿走了。未能进场是李春祥造成的，不是方全德的原因。本院对该份证据的真实性予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：方全德是否应当将已收取的50,000元返还给李春祥。原《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。原《建设工程解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，李春祥、方全德虽然达成了合伙协议并签订了授权委托书，但双方真实意思表示为工程转包关系。因双方均为自然人，且均无建设工程施工资质，故二者之间形成的上述合同均属无效，李春祥基于工程转包支付给方全德的50,000元，方全德应当予以返还。方全德主张不应返还李春祥已收取的50,000元，于法无据，本院不予支持。本案双方当事人虽然在涉案合同中约定了方全德前期使用的柴油、水泥及已施工的过水路面、毛石混凝土和所有机械设备归李春祥所有，但本案属于建设工程施工合同，上文已述涉案合同属于无效合同，故双方当事人因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。方全德主张应按照买卖关系，核算已完成工程的工程款、12桶柴油和50吨水泥的剩余量以及所有机械设备的价款，才能计算是否返还50,000元已付款，于法无据，本院不予支持。原《建设工程解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可知，该条适用的前提是承包人进行了工程建设，且建设工程经竣工验收合格。本案双方当事人均认可李春祥未进入涉案工地施工，因此本案缺乏适用上述法律的基础。方全德主张如果李春祥进场施工且施工合格，则转包合同无效与否不影响其履行《合作协议》，故不存在返还其支付的50,000元的意见，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，方全德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费共计1,050元（上诉人方全德已预交），由上诉人方全德负担1,050元。本判决为终审判决。审  判  长   汤     超审  判  员   帕提古丽艾则孜审  判  员   郭     斌二 〇 二 一 年 四 月 二 十 日法 官 助 理   努尔比亚麦麦提书  记  员   其曼姑 丽艾山