江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终253号上诉人（原审被告）：徐汉城，男，1978年6月29日生，汉族，户籍地安徽省合肥市庐江县，住安徽省合肥市庐江县。上诉人（原审被告）：史永杰，男，1974年3月13日生，汉族，住河北省新乐市。两上诉人共同委托诉讼代理人：郑立胜，安徽徽信律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：赵维久，安徽徽信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高媛，女，1986年12月19日生，汉族，户籍地江苏省靖江市，住江苏省靖江市。委托诉讼代理人：吴荣来，江苏堰平律师事务所律师。上诉人徐汉城、史永杰因与被上诉人高媛民间借贷纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐汉城、史永杰上诉请求:一、撤销江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初2622号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人诉讼主体均不适格。1.被上诉人高媛个人账户与常泰公司账户存在明显的混同，难以清楚区分高媛支付的是工程款还是个人借贷。事实上，被上诉人提供的银行卡交易流水可以证实其账户用于代表常泰公司支付了大量劳务款、材料款。上诉人有理由相信，涉案款项属于常泰公司支付的款项，与被上诉人无关，被上诉人无权起诉。2.案涉工程项目系常泰公司违法转包给安徽凯易建筑装饰有限公司（以下简称凯易公司），相关款项被凯易公司负责人章凯个人挪用，导致农民工工资无法及时足额发放，上诉人作为实际施工人，代表凯易公司解决农民工工资及材料费问题，并没有垫付被挪用的农民工工资的义务。因此案涉代付农民工工资部分不属于借款，即便法院认定属于借款也是常泰公司与凯易公司之间的事情，与上诉人和被上诉人均无关。二、案涉28万元中用于支付农民工工资及材料款的部分，不存在民间借贷关系，一审法院认定事实错误。1.常泰公司是案涉六安万达项目装修工程的分包商，其依法有直接将案涉项目农民工工资直接发放到农民工本人的义务。因常泰公司工程款支付管理混乱，导致将应付给农民工的工资付给了章凯等人后被挪用，责任在常泰公司。2.上诉人徐汉城收到被上诉人汇入的案涉28万元后，全部按其指示代常泰公司发了农民工工资或支付材料款，上诉人与被上诉人之间属于工资代发及给付材料款的关系，而非借贷关系。三、案涉28万元来自南京瑞恒劳务服务有限公司（以下简称南京瑞恒公司）或常泰公司支付的案涉项目的劳务费及货款，且该款项已经计入已付工程款，再以民间借贷起诉无事实依据。1.案涉工程款未结算，被上诉人提供的凯易公司代支出资金明细上诉人不予认可，且也无权代凯易公司认可。2.无论结算报告有效与否，上诉人均不应当负担偿还义务。若认定项目已经结算，根据承诺书，涉案款项应在结算报告中从后续工程款中予以扣除，现六安万达装修项目工程已经结算，意味着该笔债权债务已经结算消灭。若认定项目未进行结算，被上诉人与上诉人之间债权债务较多，双方应当将该项目所涉所有款项（包括涉案款项）进行正式审计结算，否则债权债务关系难以明确。四、被上诉人在承诺书前擅自添加“借款”两字可以看出其伪造证据，应依法认定《承诺书》无法律效力，被上诉人也不认为《承诺书》有借款的合意，被上诉人有虚假诉讼的嫌疑。综上，一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间没有借款合意，且案涉款项是常泰公司与凯易公司之间的事，与本案上诉人、被上诉人无关，案涉款项来源于工程款，且已经计算在已付工程款中，恳请二审法院依法改判。被上诉人高媛二审答辩称：1.关于上诉人称“双方主体资格不适格、借款应由凯易公司承担”理由不成立，上诉人如认为应由凯易公司对该借款承担责任，其起码在一审中应申请追加凯易公司为共同被告或提出抗辩，但上诉人在一审多次开庭中从未提出该抗辩主张和理由；2.案涉款项系借款还是工程款，从款项支付的形式即可进行区分,上诉人从常泰公司支付的工程款使用的是用款申请单，从未用借条形式支付工程款,而上诉人向高媛的借款，均为借条形式。上诉人为案涉工程项目的实际施工人，在没有自有资金垫资承包的情况下，向他人借款垫资，属于行业内普遍现象。上诉人不仅向高媛借款，亦向总发包方项目人员吴鑫借款，一审庭审笔录和相关法院判决都有记载；3.上诉人如果主张该借款属于预支工程款或抵销工程款,首先应证明常泰公司仍欠付其工程款,而从工程款的支付、决算等手续来看，常泰公司亦不存在欠付史永杰和徐汉城的工程款，反而存在超付工程款的情形。上诉人已经在结算报告中认可了该款项,并同意向常泰公司退还多收的工程款。如其不认可结算报告,可向常泰公司提出重新结算；4.上诉人提出已经从工程款中扣除案涉款项,没有事实和证据证明。首先，高媛出借的款项与常泰公司工程款无关，属于个人出借行为，一系列证据均能印证该事实，上诉人亦没有提供任何证据来证明其主张。其次，上诉人作为实际施工人，在施工过程中，将案涉工程款挪作他用，导致施工缺少材料、不能支付劳务费，导致农民工工人多次闹事，围堵万达项目公司讨薪，要求常泰公司安排人员到场协助处理，常泰公司通过高媛账户代付部分款项,是在特殊情况下做出的安排,且能够与常泰公司的财务资料和用款申请等对应,完全区别于高媛的个人借款；5.关于上诉人提出本案涉及虚假诉讼，以及上诉人系在被胁迫和违背其真实意思表示下出具借条的上诉理由没有事实依据，没有证据来支持其主张。如果上诉人认为本案构成欺诈、胁迫完全可以在一审期间申请撤销该行为，而上诉人并没有提出这样的主张，上诉人的上诉理由完全违背诚实信用原则。高媛向一审法院起诉请求：判令徐汉城、史永杰立即归还高媛借款65万元、承担逾期还款利息（自起诉之日起按年利率6%计算至实际还款之日止）。一审法院查明事实：2016年5月，常泰公司承接了中国建筑第二工程局有限公司发包的“六安万达广场大商业室内步行街公共区域精装修工程”，常泰公司将该装修工程交章凯施工，章凯又将工程交史永杰实际施工。高媛系常泰公司该装修工程的现场负责人，徐汉城、史永杰系该装修工程的实际施工人。2016年9月30日，高媛通过手机银行转账给徐汉城17万元。2016年10月14日，六安万达广场投资有限公司函告中国建筑第二工程局有限公司、常泰公司，称：项目进度严重滞后，要求在2016年10月20日前完成，逾期未完成，将按照总包合同约定处罚及列入黑名单等。2016年10月21日，吴长利班组、章五班组围堵总包方项目部等讨薪，高媛作为常泰公司代表到场处理。当日其通过手机银行转账给徐汉城20万元，附言“六安木工吴长利撤场费”；转账给史永杰10万元，附言“六安章五木工班组遣散费”；同日，另转账给史永杰10万元。2016年10月22日17:16时，高媛在中国农业银行六安皋城支行取款20万元；2016年10月22日19:25时、19:27时，高媛通过手机银行转账给徐汉城4万元、4万元。同日，徐汉城、史永杰出具《承诺书》，载明：本人将工资领用单，由工人签字按手印并附身份证号码提交到公司，班组有吴长利班组20万元整，章五班组约38万元整，合计58万元，发放清单提交到公司（于10月23日前提交）。本人因资金问题，请求向高媛借款58万元整，用于支付民工工资，将于工程款中扣除。上述承诺书系高媛书写，徐汉城、史永杰签名。承诺书前“借款”、落款时间“2016.10.22”、承诺书下方“现金已收。（20万元）”均系高媛在《承诺书》形成后添加。一审另查明，2016年10月14日，史永杰出具借条，载明：借到常泰公司高媛现金100万元，此借款下次工程款扣除，用于工程用款，六安万达项目。2016年10月15日，高媛转账给史永杰20万元，备注“六安材料备用金”。2017年10月23日、26日、31日、11月10日、12日、19日、23日、29日、12月1日高媛先后转账给史永杰5万元、3万元、5万元、3万元、1万元、2万元、0.5万元、3万元、1万元。其中10月23日借款、11月19日后的借款均备注“六安借款”或“六安项目部借款”，其中2016年11月29日、12月1日借款3万元、1万元计入了常泰公司已付工程款内。2017年5月19日，史永杰与高媛签订《借款合同》，约定：史永杰因个人资金所需，向高媛借款169万元，按借款人指定账户支付，借款期限为1年，自2016年9月30日至2017年9月30日，借款利息按月息1.5%计算……原借条作废，此据后补。该合同背面载明：收到六安万达项目账目明细单共8页，本人于下周日之前反馈确认信息，逾期视为本人认可。史永杰2017.5.19高媛在史永杰签名上方添加“账目明细2016.5.09-2017.5.10（用款金额21544208.74）”。一审当事人争议主要焦点是：高媛与徐汉城、史永杰间是否存在民间借贷关系。一审法院认为：自然人之间是否存在合法有效的借贷关系主要是看双方是否有借贷合意及借款是否已实际交付。首先，本案高媛既是自然人也是常泰公司本案所涉装修工程的现场负责人。从高媛提供的常泰公司支付工程款明细及支付凭证看，相当一部分工程款系从高媛银行账户支出，但除2016年11月29日、12月1日支付史永杰借款3万元、1万元外，其余款项均未直接支付给徐汉城、史永杰，而是直接支付给材料供应方、班组长、提供劳务的民工等。也就是高媛代表常泰公司并无直接支付工程款给实际施工人徐汉城、史永杰的习惯做法。其次，从高媛提供的章凯与常泰公司的合同、章凯与史永杰的合同及史永杰签字的结算报告看，施工过程中，实际施工人可用工程款范围为不超过到账工程款，在常泰公司认为到账工程款已经支付完毕的情况下，继续支付实际施工人工程款的可能性较小。第三，在工程未完工、工人讨薪、工程尚未结算的情况下，徐汉城、史永杰作为实际施工人，为完成工程、支付上访讨薪民工工资等，向高媛出具了承诺书，明确向高媛借款58万元，承诺在工程款中扣除。存在借款的可能与必要。即便高媛未在“承诺书”前添加借款两字，从承诺书载明的“向高媛借款58万元整，用于支付民工工资”，亦应认定高媛与徐汉城、史永杰间存在借款58万元的合意。再结合高媛的转账说明看，2016年10月21日转账给徐汉城、史永杰的20万元、10万元备注与承诺书相印证。《承诺书》出具后高媛又转账给了徐汉城8万元。因此，应认定高媛与徐汉城、史永杰间存在借款58万元用于支付吴长利班组、章五班组工资的合意、高媛已转账交付徐汉城、史永杰38万元。高媛另主张《承诺书》出具当天交付了徐汉城20万现金并提供了取款记录，然徐汉城、史永杰否认收到该现金，亦否认当日发放了讨薪工人现金，现高媛又未能举证证明。故仅依据高媛提供的取现记录不能认定高媛交付了徐汉城20万元现金。综上，已交付的38万元中2016年10月21日转账给史永杰的章五班组遣散费10万元，高媛不在本案中主张，依法照准。故高媛要求徐汉城、史永杰共同归还借款28万元及自起诉之日起至实际还款之日止按年利率6%计算的逾期还款利息的请求，依法予以支持。高媛另主张2016年9月30日转账给徐汉城的17万元亦系借款，然未能举证证明其与徐汉城、史永杰尤其是徐汉城间存在该笔款项的借款合意。高媛要求徐汉城、史永杰共同归还该17万元借款的请求，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：徐汉城、史永杰于判决发生法律效力之日起十五日内归还高媛借款28万元、支付逾期还款利息（按年利率6%自2019年2月18日计算至实际给付之日）。一审案件受理费10300元、财产保全费3020元、公告费260元，高媛负担7580元、徐汉城、史永杰负担6000元。二审期间，上诉人提交高媛于2016年10月8日向中国建筑第二工程局有限公司出具的承诺书复印件一份，该承诺书载明高媛在案涉项目（六安万达工程）也是以承诺书的方式从发包方申请工程款。拟证明，承诺书支付工程款是普遍现象，与本案情形相似，不是借款。上诉人另提交安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初3443号民事判决书一份，拟证明，瑞恒公司将劳务费扣减代开发票费用后又退给了被上诉人总共559万元，案涉借款应该都是从这里面支付的。被上诉人质证后认为：1.高媛的承诺书只有复印件没有原件，亦没有常泰公司的盖章，对其真实性不予认可，属于虚假证据。被上诉人从未以个人名义向中国建筑第二工程局有限公司借钱。事实上，工程款的借款是有法定程序的，必须要以合同约定的工程款申请模板走流程，多达十几个人签字的固定模式签署完之后纸质版本扫描上传万达的OA系统方可；2.判决书载明的瑞恒公司代开发票的情况与本案无关，承包人承包项目后从发包方拿工程款需要提交相应的发票。瑞恒公司转账给被上诉人的559万元已经全部被支付出去了，都有支付明细清单，本案的借款不在清单中。本院认为，上诉人提交的承诺书系复印件，被上诉人否认其真实性和关联性，故不能作为本案认定事实的依据。而高媛支付给上诉人借款后，出借人银行账户余额大于瑞恒公司退还的费用，也就是说，上诉人认为高媛出借的款项全部为瑞恒公司退回其账户的费用不是事实。故上诉人提交的判决书因与本案借款法律关系不具有关联性，亦不作为本案认定事实的依据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明以下事实：1.2016年5月，常泰公司承接了中国建筑第二工程局有限公司发包的六安万达广场——大商业步行街室内精装修工程，常泰公司将该工程交章凯施工，章凯将工程交史永杰施工。史永杰和徐汉城系案涉工程的共同实际施工人。工程刚施工时，高媛并未参与管理。2016年9月起，常泰公司接到万达业主方投诉，称案涉项目上工人多次闹事，围堵万达项目公司讨薪，要求常泰公司安排人员到场协助处理。常泰公司遂安排高媛到现场，处理代为支付案涉项目劳务人员工资等，以缓和讨薪事件，并作为现场负责人协助实际施工人推动项目进度；2.常泰公司2020年4月22日出具的《情况说明》。主要内容为：我公司与总包方工程结算额为22228000元，实际施工人徐汉城等人结算的工程款应为21307209.12元。由于实际施工人没有将收取的工程款用于支付工人工资，导致工人围堵、上访，为维护和万达公司及总包等各方的关系，我公司在政府及劳动大队通知后，不得不提前超额支付了工程款，实际支付23045738.74元。此外，由于实际施工人未能履行维修义务，我公司另找人维修，支付了维修费207万元。我公司项目负责人高媛个人为了推进项目，以个人名义向史永杰、徐汉城出借的款项，该款项属于其个人出借，与公司支付的工程款无关；3.2018年2月，史永杰以分包方凯易公司代表身份在《六安万达结算报告》上签字，该结算报告载明：该项目已于2016年11月竣工并交付使用，分包方确认该项目实际最终审计价为21307209.12元，总包方已支付分包方价款23045738.74元，超付部分由分包方另办理借条；4.2016年9月24日至2017年12月7日间，高媛与史永杰的聊天记录显示，2016年11月25日史永杰称：“徐总让我给你要钱说项目部正常开销，我说你已经个人借款给我们一百多万了，实在无能为力了”；2017年12月5日高媛称“其实大家心里也清楚，主要是你问我个人借款金额太高”“如果没有出借这么多资金给你，我也可以不在低谷”，史永杰称“我也知道，我是还款心切，才想做个整的，这样利润也大一点，还款不是也快一点吗”“谢谢，连累你了，高总”。二审当事人争议焦点：1.案涉借款系上诉人与高媛之间的借款往来还是上诉人与常泰公司之间的工程款往来；2.如果是借款合同关系，案涉借款合同是否合法有效，上诉人与被上诉人诉讼主体是否适格；3.案涉借款有无被计入已付工程款，即有无在工程中结算完毕。本院认为：一、关于案涉法律关系的定性。本案的背景是，上诉人系案涉工程的实际施工人，后因其欠薪引起工人多次围堵万达项目公司讨薪。在这种情况下，常泰公司才安排被上诉人高媛到现场，处理代为支付工程项目劳务人员工资等事务，并作为现场负责人协助实际施工人推动项目进度。从被上诉人提供的常泰公司支付工程款明细及支付凭证看，相当一部分工程款系从高媛银行账户支出。因此，高媛在案涉工程项目民事活动中即可能具有双重身份属性，既有为常泰公司处理事务的职务行为，也有其个人行为。故上诉人与被上诉人之间为何种法律关系，案涉款项是高媛代为支付的工程款还是借款，应从合同当事人合同内容的约定以及其他证据综合认定。从徐汉城、史永杰2016年10月22日向高媛出具的借款承诺书内容看，上诉人向高媛个人借款，用于六安万达项目发放工人工资。从案涉合同当事人看，本案合同相对方系上诉人与被上诉人，不存在上诉人所称的第三方常泰公司，合同内容也不存在上诉人与常泰公司关于预支工程款或者代付材料款的相关约定。从双方当事人之间的微信聊天记录看，上诉人也是明确向被上诉人个人借款，并因不能及时还款表示歉意等。从案涉工程用款情况看，工程款的支付均为上诉人以申请单、付款明细等形式，而不是借条。综上，本院认为，工程款预支和民间借贷借款法律关系泾渭分明,并不构成混同。从当事人形成借贷关系的背景、款项的交付、数额汇总、借款承诺书内容、工程款拨付形式、微信沟通等证据综合分析，本案法律关系为上诉人与被上诉人之间的民间借贷法律关系，上诉人诉称本案系其与常泰公司之间的工程款往来，以及上诉人、被上诉人主体资格不适格的上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于借款合同的效力。本案借款合同系双方当事人真实意思表示，案涉借款用于工程项目，故案涉借款合同并无违反法律强制性规定，应为合法有效。上诉人以案涉“借款承诺书”中的“借款”两字为后来添加为由，否认承诺书的法律效力，进而认为被上诉人有虚假诉讼嫌疑的理由，因加不加“借款”二字并不影响承诺书的性质以及对内容并不产生分歧，故上诉人该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。三、案涉借款有无被计入已付工程款，即有无在工程中结算完毕。本院认为，案涉借款未被计入常泰公司已付工程款中。首先，上诉人与被上诉人之间或者上诉人与常泰公司之间并无代发工资或者代扣材料款的相关约定，上诉人未向高媛主张将个人借款抵算工程款；其次，常泰公司出具的《情况说明》已表明，高媛个人为了推进项目，以个人名义向史永杰、徐汉城出借的款项，该款项属于其个人出借，与公司支付的工程款无关；再次，2018年2月，史永杰以分包方凯易公司代表身份在《六安万达结算报告》上签字的结算报告载明：该项目已于2016年11月竣工并交付使用，分包方确认该项目实际最终审计价为21307209.12元，总包方已支付分包方价款23045738.74元，超付部分由分包方另办理借条。该报告载明常泰公司向上诉人实际多支出了工程款，多支出的工程款由上诉人另具借条，结算单的内容与高媛出借的款项没有任何关联。尽管上诉人对该结算报告有异议，但上诉人与常泰公司之间的结算与否与本案的借贷关系无涉。故上诉人拟将案涉借款纳入工程结算款的请求没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持，上诉人应偿还被上诉人借款本金及相应的利息。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但利息计算不符合当时司法解释的相关规定，依法应予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初2622号民事判决诉讼费承担部分；二、变更江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初2622号民事判决主文“徐汉城、史永杰于判决发生法律效力之日起十五日内归还高媛借款28万元、支付逾期还款利息（按年利率6%自2019年2月18日计算至实际给付之日）。”为“徐汉城、史永杰于判决发生法律效力之日起十五日内归还高媛借款28万元并支付逾期还款利息（以28万元为本金，按年利率6%自2019年2月18日计算至2019年8月19日，按一年期贷款市场报价利率自2019年8月20日分段计算至实际给付之日）。”；三、驳回高媛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10300元，由上诉人徐汉城、史永杰共同负担。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二一年四月二十五日书记员  姚 丽