河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1355号上诉人（原审被告）：齐国祥。委托诉讼代理人：史双洋，河南蓝锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾社娃。委托诉讼代理人：张静果。被上诉人（原审被告）：王恒立。上诉人齐国祥因与被上诉人贾社娃、王恒立人身损害责任纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐国祥上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定齐国祥和王恒立之间属于承揽关系，系事实认定错误；齐国祥和王恒立之间系雇佣关系，属于个人之间形成的劳务关系。1.王恒立在外地购买砂石料，运回自己的沙场，进一步加工后对外出售，赚取差价，本质上是一种经营行为。在经营过程中，需要租用铲车等生产工具，还需要雇佣人员从事生产活动。除了齐国祥的车辆，还有田湖镇洒洛村的一个铲车、田湖镇千秋村来江等的铲车、明高镇干河村都建贝的铲车也在王恒立的砂厂干过。齐国祥在砂厂干活，有时按天算共8小时，工资为每天800元，砂厂负责加油；有时是干多少时间算多少，每小时200元。齐国祥和王恒立是雇佣关系，齐国祥为王恒立装车、洗沙需要在其管理和指挥下进行，按日或小时计算劳动报酬，身份上的从属和支配关系十分明显。齐国祥带铲车在沙场干活，实际上是提供劳务和出租铲车相结合，借以获取高额报酬。2.齐国祥在沙场干活，其工作不具有独立性，需要和其他人员、机器设备相结合才能完成工作；仅凭齐国祥一方单独作业，无法完成砂厂对砂石料的加工任务，齐国祥提供的是时间和体力。3.齐国祥交付的并非是工作成果。装车，洗沙，分拣，是砂厂的基本工作内容，上述工作内容无法用交付一定的工作成果进行衡量。4.齐国祥依法持有《职业资格证书》，系合法合规的驾驶司机，且在雇佣活动中操作合法合规。原审判决在没有任何证据的情况下，仅凭王恒立口头陈述即认定其有“卸砂时离围墙2-3米”的规定，属于事实认定错误。经庭审确认事故发生时砂石料堆依附墙体堆放，齐国祥在铲砂作业过程中不可避免对沙堆及墙体产生压力，这属于正常合规操作。砂石系王恒立事先堆放，他对砂石堆放位置及高度，以及墙体是否合格具有不可推卸的安全保证责任。场地及周边相应的安全保障系王恒立责任，与齐国祥无关。事故发生时伤者在公用道路上烧菜煮饭，齐国祥无法也不能预见到墙体背后的实际情况，再者墙体后为公用道路，贾社娃对于事故的发生自身具有过错，应承担不可推卸的责任。二、原判案由不当，适用法律错误。王恒立雇佣齐国祥进行铲砂作业，报酬计算方式以天或小时计算，按照每天800元，或每小时220元计算劳务费。王恒立在一审答辩中也予以认可，从法律关系中明确双方属于雇佣关系，而不可能是承揽关系。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、三十五条规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，原审认定承揽关系并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，系适用法律错误。三、原审判决中关于贾社娃的损失计算不当，贾社娃的外购药品没有医嘱等相关证据相佐证，无法证明与本案存在直接的关系，依法不应当计算。贾社娃辩称，不同意齐国祥的上诉，同意一审判决。关于齐国祥上诉理由第三点，贾社娃的外购药品都是根据医生的医嘱去购买的。王恒立辩称，一、一审法院认定齐国祥与王恒立之间属于承揽关系完全正确。根据齐国祥的上诉状，可以看出齐国祥是利用自己的铲车负责上料，也就是按照王恒立的要求完成定作任务，然后交付工作成果，王恒立支付报酬，这完全符合承揽关系要件。二、一审法院认定事实清楚，并未偏袒王恒立。齐国祥在上诉状中称其具有《职业资格证书》，这证明了王恒立在承揽人的选任方面没有任何过错，且一审判决中也明确指出了王恒立的责任，不存在偏袒。三、一审法院认定事实清楚、案由适当，适用法律正确，判决适当，齐国祥的上诉理由不成立。贾社娃向一审法院提出诉讼请求：1、被告共同赔偿原告2020年11月17日出院前的医疗费81616.50元及按法定标准计算的护理费、住院伙食补助费、营养费等共计100000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院经审查认定事实如下，齐国祥2015年4月22日被颁发有装载机司机五级/初级技能职业资格证书。2019年9月14日，齐国祥正在用自带铲车进行承揽的王恒立筛砂厂砂石料装卸业务，将贴着围墙的料堆一车一车铲往筛子处筛沙。下午6时许，由于齐国祥疏忽大意，操作不慎，在铲砂时将筛沙厂的围墙撞倒，砸伤正在围墙另一边墙下、村村通水泥路尽头烧火做饭的贾社娃脚部。经现场勘查，当时，齐国祥在围墙的西边作业，贾社娃的锅灶在20多米的围墙另一边。王恒立经营的筛沙厂没有相关部门批准通过的营业执照等相关证件，且安全生产意识不强，没有将其制定的“卸砂时离围墙2-3米”安全制度落实到位，致齐国祥作业的砂石料堆紧贴围墙，具有安全隐患。事发后，王恒立及贾社娃家人将贾社娃送往洛阳正骨医院救治。期间，王恒立垫付了贾社娃医疗费、生活费2.2万元。贾社娃目前尚未出院，2020年11月17日出院前的医疗费为81616.50元。因贾社娃诉前申请保全，一审法院于2020年9月22日裁定对齐国祥的事故铲车查封。因保全措施后三十日内申请方不起诉，一审法院将依法结束保全措施，贾社娃遂在未出院情况下向一审法院起诉。另查明：王恒立与齐国祥约定，齐国祥自带铲车到王恒立的筛沙厂装卸砂石料，每小时220元。将分离出来的沙子每装一车50元。一审法院认为，齐国祥自带铲车，利用自己技能按定做人王恒立的要求，完成指定工作并交付工作成果，王恒立按约定计价标准支付报酬，故其和王恒立之间应为承揽关系，而不是齐国祥辩称的雇佣关系，也不是王恒立辩称的租赁关系。雇佣关系的标的是纯劳务关系，雇主、雇员的人身依附性、管理性较强，承揽关系的标的是劳动成果，定做人与承揽人没有很强人身依附性、管理性。具体到本案，齐国祥还可以将受托的作业转委托他人代理完成。租赁关系的标的是租赁物，不包括技能和设备。三种法律关系虽有相似点，但具体到某一具体案件，细分法律定义的侧重点及其标的，区分也是明显的。本案中，齐国祥自带铲车，利用自己的技能完成被告王指定的工作，并不是纯提供劳动力，由王恒立给其发民工工资。故其系雇佣关系、应先由雇主王恒立承担责任的抗辩不能成立。齐国祥在承揽工作中，由于疏忽大意、操作不当致贾社娃受伤，应承担主要责任。因为其手握方向盘，操控着机械，应当意识到当时的安全隐患。由于其疏忽大意没有意识到致事故发生，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条应承担重大过失的主要过错责任。结合具体案情，以承担齐国祥因伤损失的65%赔偿责任为宜。王恒立作为定做人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定作人不承担责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，王恒立作为定做人，“指示”齐国祥将具有安全隐患的紧贴砂厂围墙的砂石料堆用铲车装卸，且无证违法经营筛沙厂，没有按照《劳动安全生产法》的要求指定安全生产管理人员对现场安全生产进行监督、管理，从20多米的围墙全部被推倒也可推定其建造的围墙不符合建筑标准，故其对损害的发生也有一定过错，应对贾社娃的损害承担赔偿责任。结合具体案情，以承担贾社娃因伤损失的25%为宜。贾社娃自己有厨房，但在公路尽头靠砂厂围墙搭伙做饭，对周边的安全环境观察不周，对损害的发生也有过错，应承担自己损失的10%的责任。认定贾社娃2020年11月17日出院前的损失如下：1、医疗费81616.50元；2、护理费住院64×125.14元/天（2019年河南省居民服务业日平均工资）=8008.96元；3、住院伙食补助费住院64天×50元/天=3200元；4、营养费住院64天×20元/天=1280元。以上共计94105.46元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、齐国祥于判决书生效后三十日内赔偿贾社娃医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计94105.46元的65%，即61168.55元；二、王恒立于判决书生效后三十日内赔偿贾社娃医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计94105.46元的25%，即23526.37元。扣除已支付的22000元，再支付1526.37元；三、驳回贾社娃其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计500元，保全费1020元，共计1520元，由贾社娃负担152元，齐国祥负担988元，王恒立负担380元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：承揽关系,一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成工作并交付工作成果,另一方应接受该工作成果并给付报酬的关系。雇佣关系一般指雇员根据雇主授权或者指示,从事生产经营活动或者其他劳务活动而形成的关系。具体到本案中,根据查明事实,齐国祥系自行提供铲车,即自备设备，自行驾驶铲车,凭借自身专业技术独立完成装卸业务，由王恒立按约定计价标准给付报酬，双方之间构成承揽关系。齐国祥上诉称其与王恒立之间属于雇佣关系的主张，依据不足，本院不予采纳。关于贾社娃的医疗费数额，一审法院根据其住院病历、医疗费票据等证据认定的数额并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费612元，由上诉人齐国祥负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二一年四月七日法官助理卢媛媛书记员刘伟琳