北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终351号上诉人（一审原告）殷某，女，1965年6月30日出生，住北京市顺义区。委托代理人翁碧霞，北京京坤律师事务所律师。委托代理人刘一帆，北京京坤律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）北京市顺义区杨镇人民政府，住所地北京市顺义区杨镇政府街3号。法定代表人何长华，镇长。委托代理人李海军，男，北京市顺义区杨镇人民政府工作人员。委托代理人乔从人，北京市顺新律师事务所律师。上诉人殷某不服被上诉人北京市顺义区杨镇人民政府（杨镇政府）强制拆除房屋一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113行初342号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年4月6日公开开庭审理了本案，上诉人殷某及其委托代理人翁碧霞、刘一帆，被上诉人杨镇政府的委托代理人李海军、乔从人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2020年8月25日，杨镇政府将殷某位于北京市顺义区杨镇地区二街村北侧的房屋强制拆除。殷某不服上述行政行为，诉至一审法院，请求：1.确认杨镇政府于2020年8月25日强制拆除殷某位于北京市顺义区杨镇地区二街村北169平方米房屋及附属物的行为违法；2.本案诉讼费由杨镇政府承担。一审法院经审理查明，殷某曾用名殷小燕，系北京市顺义区杨镇地区二街村居民。殷桂符系殷某之父。殷桂符于2004年12月14日因死亡注销户口。殷桂符一户原在二街村北侧有一处宅基地。1988年9月的《村民建房用地申请审批表》中记载：申请人殷桂符，全家人口6人，包括：妻赵某、长女殷小燕、女婿亢某1（于1991年与殷某离婚）、外孙女亢某2、次外孙女亢某3；申请理由“本人同意搬迁”；占地类型“空基”，座落“村东南”，批准宅基地面积169平方米、正房5间；宅基地四邻东至李、西至道、南至道、北至道；原顺义县杨各庄乡二街村民委员会在审批表中签署意见“同意原基地收回”；原顺义县杨各庄乡人民政府在审批表上加盖公章；原顺义县人民政府在审批表上加盖土地管理专用章，并签署意见“原宅基地空闲地收归集体，另批空闲地贰分伍”。1988年9月12日，原顺义县人民政府核发顺义县政地字882XXXX号《宅基地使用证》，登记的使用者是“殷桂服”，宅基地面积为贰分伍厘，东至李、西至道、南至道、北至道。1993年，原顺义县人民政府核发《集体土地建设用地使用证》，其中登记的土地使用者为殷小燕，用地面积为183.18平方米，东至付建成、西至道、南至道、北至道。宅基地登记卡中记载家庭人口5人。一审庭审中，殷某称：1.1976年，大队在村北边给包括殷某家在内的六户审批了宅基地，因为没有道路，把宅基地置换到了村南边，也就是殷桂符《宅基地使用证》中的地块，后来因为家里人多住不开，又申请回村北边的宅基地建房；2.涉案宅基地位于村北边，殷某从2015年4月23日开始建设地上建筑物，并于一周内建设完成，共建设四间砖混结构的正房（78平方米），一个石棉瓦棚子，正房、棚子、围墙、硬化地面的总面积是169平方米，用于居住；3.1993年，原顺义县人民政府核发的《集体土地建设用地使用证》中登记的土地使用者为殷小燕，该使用证所涉地块位于村南侧，该处宅基地在顺义区杨镇棚户区改造项目中已经得到安置。2015年5月14日，杨镇政府对二街村村民委员会作出《告知书》，内容为：你村村民殷某在二街村北的集体土地上建设砖混结构建筑物。经核实，其未经相关部门批准擅自占用集体土地进行建设，根据《中华人民共和国土地管理法》第十条、《农村宅基地管理办法》等相关规定，由你村委会对村内集体土地进行经营管理。请你村委会自接到本《告知书》之日起7日内对该处违法建设进行制止并依法依规进行处理。2016年10月11日，杨镇政府作出《撤销〈告知书〉决定书》，以需要对一些事实补充调查为由，将2015年5月14日作出的《告知书》予以撤销。2020年8月9日，杨镇政府对位于杨镇二街村北侧的涉案建筑物进行现场检查、现场勘验，并制作了现场检查笔录和现场勘验笔录，因不会写字，殷某让丈夫田金星代其在笔录中签字确认。经现场检查，殷某未能出示乡村建设规划许可证（临时乡村建设规划许可证）；经现场勘验，涉案建筑物东西长10.3米，南北宽6米，建筑面积为61.8平方米。同日，杨镇政府对殷某进行询问。询问过程中，杨镇政府告知殷某享有申请回避、提出陈述和申辩的权利；殷某称位于杨镇二街村北的建筑物由其在2015年4月23日建设，未经过有关部门审批，也未取得规划许可证或其他审批文件。田金星代殷某在该笔录中签字。2020年8月18日，北京市规划和自然资源委员会作出《关于确认殷某建设的建筑物规划审批情况的函》，确认位于顺义区杨镇二街村北侧集体土地上由殷某建设的一层砖混结构房屋1栋，总建筑面积61.8平方米，未依法取得乡村建设规划许可证。2020年8月19日，杨镇政府作出（2020年）第30号《限期拆除决定书》，主要内容为：经查，殷某在北京市顺义区杨镇二街村北侧建设一层砖混结构建筑物1处，经测量，建筑面积共61.8平方米。上述行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款之规定，所建建筑物属于违法建设。以上事实有现场检查笔录、现场勘验笔录、询问笔录等证据为证。依据《北京市城乡规划条例》第七十五条第一款和《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款第（一）项之规定，责令殷某于2020年8月21日前自行拆除上述违法建设，恢复原地貌，并接受复查。逾期未拆除，将依法组织拆除。殷某称杨镇政府送达《限期拆除决定书》时其并未在场，杨镇政府张贴后，其于当日收到该《限期拆除决定书》。2020年8月22日，杨镇政府对殷某作出（2020年）第30号《催告通知书》，主要内容为：2020年8月19日，本行政机关对殷某作出了（2020年）第30号《限期拆除决定书》，责令殷某于2020年8月21日前将该违法建设自行拆除，殷某未自行拆除，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，现向殷某送达（2020年）第30号《催告通知书》。责令殷某自接到本通知书之日起2日内自行拆除上述违法建设。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十六条之规定，殷某接到本通知书之日起2日内，可向本行政机关提出陈述和申辩。无正当理由，逾期不拆除的，将作出强制拆除决定。殷某否认收到该《催告通知书》。杨镇政府提交的《送达回证》显示送达方式为直接送达，受送达人拒签，备注栏有见证人的签字。2020年8月24日，杨镇政府对殷某作出（2020年）第30号《强制拆除决定书》及（2020年）第30号《强制拆除公告》，主要内容为：2020年8月19日，杨镇政府对殷某在顺义区杨镇二街村北侧建设的砖混结构建筑物1处，作出了（2020年）第30号《限期拆除决定书》，责令殷某于2020年8月21日前将该违法建设自行拆除，到期未自行拆除。2020年8月22日，杨镇政府向殷某送达了《催告通知书》，责令殷某自接到催告通知书之日起2日内自行拆除该违法建设，逾期仍未自行拆除。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条第一款之规定，杨镇政府决定于2020年8月25日8时对上述违法建设进行强制拆除。请殷某在上述强制拆除时间之前自行清理违法建设内的财物。殷某享有处置建筑材料并占有残值的权利，同时负有自行清除其它建筑垃圾的义务。如殷某自行回收清理，应在强拆前向杨镇政府声明，并在杨镇政府强制执行后的1日内将建筑材料清理完毕。未声明或未在限定期限内及时处置完毕的，视为放弃建筑材料，杨镇政府将予以清理。请殷某或成年家属于2020年8月25日8时到达现场，拒不到场的，不影响实施强制拆除。殷某于当日收到上述《强制拆除决定书》及《强制拆除公告》。2020年8月25日，杨镇政府将涉案建筑物强制拆除。强拆时，殷某在场。强拆前，殷某自行将建筑物内的物品进行清理，但未清理完毕。庭审中，杨镇政府称：强拆前杨镇政府把殷某所有未清理完毕的东西搬出来放在货车上，征求殷某意见，殷某只保留了一个相框，其他的都放弃了。殷某对此不予认可，并称：强拆时有一张床架子以及锅碗瓢盆杨镇政府未清理出来，砸里面了；破沙发、衣服、被褥、床垫杨镇政府清理出来了，放在路边。通过杨镇政府提交的视频资料可以看出杨镇政府清理出来的物品较为破旧，杨镇政府未将由木板搭成的床架子搬离涉案建筑物。殷某提交的视频资料显示清理出来的物品被放在路边。因不服杨镇政府拆除其建筑物的行为，殷某在法定期限内直接向一审法院提起涉案之诉。另，殷某不服杨镇政府作出的（2020年）第30号《限期拆除决定书》，于2020年8月21日向一审法院提起行政诉讼，案号为（2020）京0113行初321号。再，2015年，案外人康玉山以殷某2015年4月22日在杨镇地区二街村双桥巷18号院东侧建房占用公共道路，妨碍康玉山通行为由，向一审法院提起民事诉讼，请求判令殷某将建在上述位置的房屋及院墙全部拆除，不得妨碍康玉山通行、排水。该案审理中，殷某提交了其父亲殷桂服名下登记日期为1988年9月12日的“顺义县政地字882XXXX号”《宅基地使用证》。2015年7月17日，一审法院作出（2015）顺民初字第11578号民事判决书，认为：根据殷某的陈述，显然无法证实涉诉地点系“顺义县政地字882XXXX号”《宅基地使用证》所载宅基地，并判令殷某自行将位于基准线（殷某修建在康玉山宅院东侧的北房东数第三间西侧界墙西侧外墙皮南北延长线）西侧的建筑（包含但不限于门楼、院墙）拆除，并将垃圾清理干净，保持正常通行和排水……。该判决已经发生法律效力。又，本案中的“殷桂符”与“殷桂服”系同一人。一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据上述规定，杨镇政府作为顺义区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有责令限期改正的法定职权；逾期不改正的，具有拆除违法建设的法定职权。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被诉行为发生时有效的《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号令）第十七条规定：强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场，拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。本案中，杨镇政府在殷某针对《限期拆除决定书》已经提起行政诉讼的情况下仍实施强制拆除，且在强制拆除时亦未依照前述规定制作笔录及物品清单。故，杨镇政府实施的强制拆除行为明显违反法定程序。因被诉拆除行为不具有可撤销内容，故应依法确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认杨镇政府强制拆除殷某房屋的行为违法。殷某不服一审判决，向本院提起上诉，具体事实和理由为：一、一审法院认定杨镇政府向殷某送达了《催告通知书》《强制拆除公告》存在错误，殷某并未收到。二、殷某房屋总面积为169平米，一审法院在杨镇政府无证据证明涉案房屋面积的情况下，直接认定被强拆面积为文书所载面积，属于违反法律规定，事实认定不清。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持殷某一审诉讼请求，诉讼费由杨镇政府承担。杨镇政府同意一审判决，请求予以维持。殷某在法定期限内向一审法院提交了以下证据：第一组证据：1.殷某身份证复印件，证明殷某主体适格。第二组证据：2.宅基地使用证；3.村民建房用地申请审批表；4.（2020年）顺公杨镇所字014号证明信；5.（2016年）顺公杨镇所户字036号证明信。第二组证据证明殷桂符（殷桂服）系殷某之父，于2004年12月14日因死亡注销户口；殷某对涉案地块及房屋享有合法权益，该房屋属于合法建筑。第三组证据：6.（2020年）第30号《限期拆除决定书》及诉讼费缴费凭证；7.《强制拆除决定书》及诉讼费缴费凭证。第三组证据证明《限期拆除决定》《强制拆除决定》已经由法院立案受理，杨镇政府直接作出《强制拆除决定》，未保障殷某的救济权。第四组证据：8.4张强拆前房屋照片；9.4张强拆后房屋照片；10.强拆视频资料。第四组证据证明殷某的房屋原貌，并不属于违法建筑；杨镇政府于2020年8月25日作出被诉行政行为，该行政行为在程序和实体上均违法，殷某在法定期间起诉。第五组证据：11.殷某户口簿复印件；12.殷某之女户口簿复印件；13.（2020年）顺公杨镇所字720号证明信；14.民事调解书。第五组证据证明殷某家中共有二名成年子女，且二人均属于集体经济组织成员，在成年后有权分得宅基地，杨镇政府认定殷某的房屋属于违法建筑，缺乏法律依据，殷某之母赵淑兰去世，户口已经注销，目前该宅基地户中殷某是宅基地的合法使用权人。第六组证据：15.建房协议，证明殷某新建房屋正房的面积为78平方米，加上其他原有厢房及地上附属设施，总共占地169平方米，并未超过宅基地使用公范围面积，涉案房屋全部面积并非杨镇政府所谓的61.8平方米，杨镇政府笔录记载有误，基本事实调查不清，涉案行为应当撤销。第七组证据：16.《告知书》；17.《撤销〈告知书〉决定书》；18.《顺义区杨镇棚户区改造土地开发项目手册》。第七组证据证明杨镇政府于2015年作出公告后，又主动撤销，杨镇政府现阶段再次作出被诉行政行为，显然违反行政执法的原则，案涉地块目前存在棚户区改造项目，杨镇政府此次的行为属于以拆违促征迁，其执法目的不正当。杨镇政府在举证期限内向一审法院提交了以下证据：1.现场检查笔录、现场勘验笔录、询问笔录，证明杨镇政府依法对涉诉违法建设进行了调查、勘验及具体调查情况。2.民事判决书，证明涉诉违法建设所占用土地并非殷某合法宅基地，系殷某私自强占村集体土地，已经过人民法院确认。3.《关于确认殷艳玲建设的建筑物规划审批情况的函》，证明涉诉房屋未依法取得乡村建设规划许可证，属于违法建设。4.图斑，证明涉诉违法建设现状及面积情况，土地现状及规划为建设用地。5.《限期拆除决定书》、送达回证，证明杨镇政府于2020年8月19日向殷某作出了《限期拆除决定书》并依法送达给殷某。6.《催告通知书》、送达回证，证明杨镇政府于2020年8月22日向殷某进行了催告，并依法送达给殷某。7.《强制拆除决定书》《强制拆除公告》、送达回证，证明杨镇政府于2020年8月24日向殷某作出了《强制拆除决定书》并依法进行了送达。8.视频光盘、文字说明，证明拆迁现场情况，杨镇政府依法向殷某宣读强制拆除决定，所有物品进行清空及交接。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：殷某、杨镇政府提交的证据均客观真实、来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明涉案建筑物的相关情况，殷某建房用地的背景，殷某及家人的身份信息，杨镇政府2015年所作《告知书》及撤销决定的内容，杨镇政府针对涉案建筑物进行调查、勘验，向殷某进行询问，向规划部门核实涉案建筑物的规划审批情况，作出《限期拆除决定书》《催告通知书》《强制拆除决定书》《强制拆除公告》以及送达情况、强拆现场情况等，可以作为本案认定事实的依据，一审法院均予以采纳。对于殷某所建建筑物是否属于违法建设，（2020）京0113行初321号案件已经予以认定，一审法院不再赘述。一审法院已将上述证据材料随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。二审诉讼中,殷某认为一审法院遗漏了其提交的顺义县杨镇二街集建(证)字第XXX号《集体土地建设用地使用证》，用以证明涉案建设所在宅基地地块与该《集体土地建设用地使用证》记载的地块是两个不同的地块，殷某有两处宅基地。本院认为,该证据不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定的新证据,且与本案被诉行政行为的合法性审查无直接关联。本院对一审法院经审理查明的事实亦予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据上述规定，杨镇政府作为顺义区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有责令限期改正的法定职权；逾期不改正的，具有拆除违法建设的法定职权。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被诉行为发生时有效的《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号令）第十七条亦对行政机关实施强制拆除现场工作规范作出规定。本案中，杨镇政府在殷某就《限期拆除决定书》已经提起行政诉讼的情况下仍实施强制拆除，且在强制拆除时亦未依照前述规定制作笔录及物品清单。因此，杨镇政府实施的强制拆除行为明显违反法定程序。因被诉拆除行为不具有可撤销内容，一审法院判决确认拆除行为违法并无不当，本院对此予以维持。殷某的上诉理由和上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人殷某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蔡英伟审 判 员 杨 旸审 判 员 陈 静二〇二一年四月十二日法官助理 李露希书 记 员 朱梦洁