文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终237号上诉人（原审原告）：重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉中路31号，统一社会信用代码915002327116270960。法定代表人：熊兴友，该公司总经理。委托讼诉代理人：陈柏林，重庆星空律师事务所律师。委托讼诉代理人：莫圣澜，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）傅榜云，男，1968年7月20日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。上诉人重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司（以下简称义友公司）与被上诉人傅榜云劳动争议一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人义友公司的委托讼诉代理人陈柏林、莫圣澜，被上诉人傅榜云到院接受庭询。本案现已审理终结。义友公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定义友公司解除与傅榜云之间的劳动合同是违法解除是错误的。1.义友公司并未成立工会，无法征求工会的意见并将处理结果书面通知工会，且成立工会并非义友公司的义务。对于未成立工会这一事实，一审认为义友公司没有举示证据证明义友公司未成立工会，是增加了义友公司的举证责任，所以义友公司解除劳动合同不存在程序上不符合法律规定。2.义友公司修订的《企业劳动用工管理办法》和《员工劳动纪律管理制度》组织了傅榜云进行学习，傅榜云也未对修订的内容提出过异议，傅榜云也并非新入职的员工，是多年的老员工，对义友公司制定的规章制度也是清楚明白的，那么傅榜云作为义友公司的职工理应遵守企业的规章制度，其规章制度应当对傅榜云具有约束力。3.从2019年9月1日以后，傅榜云驾驶的车辆已由重庆市汽车运输(集团)有限责任公司收购并过户到在武隆新成立的重庆市汽车运输(集团)有限责任公司十八分公司(以下简称十八公司)经营，傅榜云虽然驾驶的是同一辆车和同一条路线，但是傅榜云服务的对象已经是十八公司，并非义友公司。其营运收入也是归十八公司所有，傅榜云的劳动报酬也并非义友公司所发放。一直到2020年4月1日解除劳动合同之前，长达7个月的时间，义友公司一直按时替傅榜云缴纳社会保险，现一审却以傅榜云在这期间一直驾驶同一车辆，且义友公司为傅榜云缴纳了社会保险为由，就认定傅榜云没有旷工，一直在义友公司处上班，属于认定事实不当。4.一审认为义友公司制作的《职工考勤表》具有针对性，是单方制作，是为了实现解除劳动合同并免除自身责任的目的。如果义友公司是为了实现免除自身责任的目的，则不必等到2020年4月1日才解除合同，也不需要拖延长达7个月的时间以及多次通知傅榜云回来上班。之所以经历这么长的时间，是义友公司让傅榜云有更多的选择时间，能够慎重地作出选择。如果傅榜云选择继续留在义友公司工作，义友公司完全能够在不降低劳动报酬的前提下另行提供工作岗位，但傅榜云从驾驶员岗位去到另外一个全新的岗位，义友公司本就应当通知其先进行培训。义友公司替傅榜云缴纳社会保险，傅榜云工作成果不归属于义友公司，义友公司解除劳动合同却被认定为违法。5.双方不是劳动关系，是挂靠关系，双方并没有建立劳动关系的合意，义友公司只是代为缴纳社保，对傅榜云并不管理。6.即使劳动关系成立，傅榜云持续旷工，拒不接受义友公司管理，已经严重违反劳动纪律，义友公司解除合法。傅榜云辩称：根据《劳动合同法》规定，用人单位单方解除合同的，应事先通知工会，虽然义友公司没有成立工会，但可以告知职工代表大会，征求职工代表意见，但是义友公司没有这么做，所以解除合同是违法的。义友公司制定的员工管理制度，企业管理办法等，没有明确的制定时间，也没有向职工进行公示。义友公司举示的会议记录等对我方没有约束力。义友公司把车辆转给十八公司，但是我们驾驶的车辆从未变更过，履行的劳动合同也是原来的。傅榜云驾驶的车辆，实际所有人是义友公司，双方签订的责任书第二条，清楚载明车辆是公司全额出资购买，收益也是公司所有。义友公司说的工资由我方发放，不成立，我未进入公司前，公司就组建了一个联营体，工资由联营体发放。我进入公司，与公司签订了2份《劳动合同》，该合同是双方自愿签订的，合同中约定了各自的权利义务。挂靠不属实，从考核责任第二条第一款可以看出，车子是公司全额购买的，不是我方出资购买，车辆的权益也是公司享有。义友公司把车辆转让十八公司时，也没有征求我方的意见，车辆转让费也没有给我方。我不具备从事道路运输的资质，上诉人也不可能违法把客车经营转让给我方。责任书不能证明我方是挂靠在上诉人处。双方签订了《劳动合同》，公司缴纳社保是义务，且合同也是在履行中，义友公司说的代交社保不成立。联营体也是公司组建的，也是公司在管理。我驾驶的车辆也是义友公司业务组成部分。我方与义友公司之间是劳动关系，不是挂靠关系。解除合同也是因为公司经营发生变化，无法再提供岗位，是违法解除，应支付赔偿金。请求驳回上诉，维持原判。义友公司向一审法院起诉请求：判令义友公司不支付傅榜云违法解除劳动合同赔偿金41477.1元。一审法院认定事实：2013年4月1日，义友公司与傅榜云签订《劳动合同》，合同约定傅榜云的岗位为武隆-桐梓镇渝G189XX客车驾驶员，期限为从2013年4月1日起至承包的渝G189XX客车下线或报废之时，劳动合同自行终止。此后，傅榜云按约驾驶渝G189XX客车，由武隆-桐梓镇客车经营联营体每月发放工资，义友公司每月为傅榜云缴纳了社会保险费。2019年9月1日，义友公司将含渝G189XX客车在内的200多辆客车及经营权转让给重庆运输公司，重庆运输公司将受让的客车及经营权登记在重汽十八分公司名下经营。义友公司为被转让的客车驾驶员提出两套安置方案供傅榜云等驾驶员选择：第一套方案是驾驶员首先与义友公司解除合同，然后与重汽十八分公司重新签订劳动合同；第二套方案是驾驶员不愿意与义友公司解除劳动的，由义友公司调整到非客车驾驶岗位。傅榜云选择第一套安置方案，但是义友公司不愿意向傅榜云支付经济补偿金，重汽十八分公司也不认可傅榜云在义友公司工作期间的工龄。双方未能就解除劳动关系达成协议。2020年2月26日，义友公司向傅榜云发出通知。通知载明两项意见：一是按时回单位报到上班，其待遇根据岗位而定，但不得低于重庆市最低工资标准；二是不愿意回公司上班的，请到公司办理自愿解除劳动合同事宜，并在办理自愿解除劳动合同手续的同时，公司将给予发放2020年2月1日至29日在抗击疫情期间导致的停工停业一个月最低工资标准1800元的补偿，也不扣除个人应承担的养老保险费用，其社保缴至2020年2月29日。义友公司数次通知傅榜云等到义友公司上班无果，遂在2020年4月1日以傅榜云连续旷日超过十五日，累计旷工超过三十日为由，向傅榜云发出解除劳动合同的通知。傅榜云收到解除劳动合同的通知后，于2020年6月19日申请劳动仲裁，请求义友公司支付违法解除劳动合同赔偿金75194元。重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月31日裁决义友公司支付傅榜云违法解除劳动合同赔偿金41477.1元。义友公司不服仲裁裁决，遂提起诉讼。另查明，傅榜云自2019年9月1日后，工作内容仍然是驾驶武隆至桐梓镇的渝G189XX客车，义友公司为傅榜云缴纳了社会保险至2020年4月。2020年1月13日，义友公司通知傅榜云回单位调整工作。2020年1月15日，义友公司通知傅榜云回公司上班。2020年2月2日，义友公司向傅榜云发出复工、复产的通知。2020年4月10日，重汽十八分公司以义友公司的驾驶员傅榜云未与重汽十八分公司签订劳动合同为由，通知武隆区汽车客运站停班。2020年4月16日，重汽十八分公司以傅榜云与其签订劳动合同为由，通知武隆区汽车客运站准许傅榜云驾驶渝G189XX客车开班。还查明，傅榜云在2019年4月至2020年3月（除2020年2月）期间所领取工资总计33705.81元（总计11个月），月平均工资为3064.16元。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。义友公司与傅榜云于2013年4月1日签订《劳动合同》，约定傅榜云的工作岗位为驾驶渝G189XX号小客车，运行路线为武隆县城至桐梓镇，期限为该承包车辆下线或报废之日。双方所签订之劳动合同系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定的合同无效情形，该合同合法有效，对合同当事人具有法律约束力。2020年4月1日，义友公司通知傅榜云解除了劳动合同，关于义友公司解除劳动合同是否属于违法解除，作如下评判：第一、义友公司与傅榜云签订劳动合同时约定合同终止时间为渝G189XX号承包车辆下线或报废之日。2019年9月1日，义友公司将渝G189XX客车及路线转让给重汽十八分公司经营，不属于义友公司与傅榜云所约定的劳动合同终止条件。义友公司通知傅榜云等劳动者，对傅榜云等员工均由重汽十八分公司接收签订劳动合同；但傅榜云需先自愿提出解除合同申请与义友公司解除合同后，再与重汽十八分公司签订劳动合同；对不愿意解除劳动合同的员工，由义友公司另行调整工作岗位；对既不提出解除劳动合同申请，又不与重汽十八分公司签订劳动合同，又长期不回公司报到上班的，按义友公司相关规定处理。该通知内容，强调员工欲与重汽十八分公司签订劳动的前提条件是，员工需自愿向义友公司提出解除劳动合同申请，与义友公司解除劳动合同后方可与重汽十八分公司再签订劳动合同。此后，傅榜云仍在原岗位工作，义友公司也为傅榜云缴纳了社会保险。义友公司通知解除劳动合同条件是员工自愿提出离职申请，所涉及的法律后果包括了义友公司不按工作年限向员工支付经济补偿。加之，傅榜云若按通知要求与义友解除劳动合同后，再与重汽十八分公司签订劳动合同，其在义友公司的工作年限未必能得到重汽十八分公司的认可。因此，义友公司所提与员工解除劳动合同后再与重汽十八分公司签订劳动合同的条件，损害了傅榜云依法应当获得经济补偿的权利。第二、义友公司明知傅榜云的岗位涉及社会公共利益，也悉知傅榜云愿意继续驾驶渝G189XX客车，义友公司又在故意不明确傅榜云新岗位、岗位薪酬的情况下，以培训换岗为由通知傅榜云参加培训，迫使傅榜云放弃正在履行的驾驶岗位，侵害了劳动者的选择权。综上，义友公司以傅榜云已连续旷工十五日、累计旷工三十日为由解除了傅榜云的劳动关系，但傅榜云从2019年9月1日义友公司将客运路线及小客车整体转让给重汽十八公司至2020年4月1日期间，一直在从事渝G189XX号车辆的驾驶工作，且该期间义友公司为傅榜云缴纳了社会保险，故义友公司主张傅榜云2019年9月1日到重汽十八公司上班的事实，不予认可。傅榜云一直按合同约定的工作内容，在固定的工作岗位上上班，傅榜云是否存在旷工的事实，义友公司未举示足够的证据予以证明，不予确认。故义友公司通知解除傅榜云劳动合同应属违法解除，应依法向傅榜云支付赔偿金。关于赔偿金的具体数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。傅榜云在义友公司工作年限为2013年4月1日起至2020年4月1日止，依法可以计算经济补偿的年限为7年。傅榜云在上班期间，根据其提供的工资表，傅榜云2019年4月至2020年3月的月平均工资为3064.16元。但傅榜云申请劳动仲裁，仲裁庭裁决所认定的月工资收入为2962.65元，傅榜云对仲裁裁决未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。因此，义友公司的诉讼请求依法不予支持，其应支付傅榜云违法解除劳动合同赔偿金41477.1元。综上，傅榜云的辩称理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司在本判决生效后十日内向傅榜云支付赔偿金41477.1元；二、驳回重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，义友公司举示：1.《申请》、《承诺书》以及2017年、2019年与傅榜云签订的《客运车辆生产任务的考核责任书》，拟证明傅榜云驾驶的G189XX号车辆的实际所有人为傅榜云，自负盈亏、自担风险。根据《责任书》第五条的约定，可以证明车辆和经营权名义上虽然挂在义友公司，但是实际所有人和经营权归傅榜云所有，双方为挂靠关系；2.《律师询证函》、《关于律师询证回函》、车辆登记信息，拟证明车辆已经转移登记到十八公司，因此其驾驶员均不再由义友公司管理，不参加任何义友公司的安全教育。傅榜云的质证意见是：《申请》、《承诺书》、《责任书》没有原件，不具备证明力，当时只是喊我们在《申请》、《承诺书》签字，我们也没有看内容，《责任书》不能证明我方不是义友公司的员工，也不能证明是挂靠关系，道路经营权的转让是国家明令禁止的，这个只是把考核风险转让给我们；对《律师询证函》、《关于律师询证回函》、车辆登记信息的真实性无异议，这个是公司之间的事情，与我方无关，不能证明我方主动辞职，这个时候双方的劳动关系是仍旧成立的，没有解除。本院审查认为，上述证据具有真实性、关联性、合法性，可作为认定案件事实的依据，但证明目的应结合其他证据综合认定。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院认定案件事实如下：傅榜云驾驶的G189XX号车辆系傅榜云从义友公司处承包。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.傅榜云与义友公司之间是否存在劳动关系；2.义友公司是否应向傅榜云支付赔偿金或经济补偿金。确认劳动关系应该看是否符合劳动关系成立的形式要件和实质要件，签订书面的劳动合同是形式要件，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定是实质要件。其第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律规、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由义友公司提交的证据可知,傅榜云驾驶的G189XX号车辆系傅榜云从义友公司处承包,义友公司与傅榜云虽然签订了书面劳动合同，但是双方并没有建立劳动关系的真实意思表示，义友公司也没有向傅榜云发放工资报酬，双方不具备劳动关系的实质特征。参照最高人民法院2013年对安徽省高院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征,不宜认定其形成了实际劳动关系。”结合道路运输行业的特点和惯例,被挂靠单位与挂靠车辆驾驶员签订书面劳动合同，购买社会保险是行业管理的要求，并不能据此认定双方建立了劳动关系。因此，义友公司与傅榜云之间不存在劳动关系，义友公司亦无需向傅榜云支付基于劳动关系产生的赔偿金或经济补偿金。综上所述，鉴于二审中出现了新的证据，上诉人义友公司的上诉请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初2542号民事判决；二、重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司无需向傅榜云支付赔偿金41477.1元。一审案件受理费10元，由傅榜云负担。二审案件受理费10元，由傅榜云负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 蔡 伟二〇二一年四月六日法官助理 高 敏书 记 员 洪 燕