江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2369号上诉人（原审被告）：江苏利居物业管理有限公司，住所地南京市浦口区桥林街道乌江园区86号。法定代表人：杨辅群，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄莹，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马荣官，男，1962年4月7日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈靖（系马荣官配偶），住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈全亚，江苏朗宁律师事务所律师。上诉人江苏利居物业管理有限公司（以下简称利居物业公司）因与被上诉人马荣官物业服务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初7297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法由审判员李任飞独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人利居物业公司的委托诉讼代理人黄莹，被上诉人马荣官的委托诉讼代理人陈靖、陈全亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利居物业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案鉴定费用及一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一、利居物业公司已尽到《物业服务合同》约定的义务，不存在违约情况，因此不应当承担因违约产生的赔偿责任。本案中，利居物业公司于2020年1月1日正式入驻案涉小区，在入驻案涉小区时便对小区的共用部位、公共设施进行了验收，其中包括对公共排污横管、竖管进行疏通和听音检查。且因案涉小区属于老旧小区，故利居物业公司自入驻后便对老化、损坏等各项公共部位进行修缮。因此，在《物业服务合同》的履行中，利居物业公司并不存在被上诉人及一审法院认定的因不作为构成违约的情况。二、利居物业公司在发现被上诉人家中因倒灌进水后，第一时间通过各种途径通知被上诉人，被上诉人未及时出面解决，应当对损失扩大的后果自行承担责任。污水倒灌发生于2020年1月10日，根据双方提供的证据可知，并非被上诉人一家出现进水或溢水现象，但在利居物业公司专业、及时的上门处理之后，均未出现导致全屋家具浸泡的严重后果。相反，利居物业公司第一时间通过张贴告知、电话、微信群聊等各种途径尝试联系被上诉人，均未果，在这个长时间段内，可能倒灌污水漫至家中厨房以外区域。如被上诉人及时出面配合利居物业公司的帮助处理，必然不会造成该后果，实际上该部分因被上诉人未及时出面造成的损失占绝大部分，但被上诉人在完全可以避免的情况下却未及时阻止损失的扩大，其应当对自己的行为后果承担责任。因此，可以认定被上诉人至少应对其损失承担主要责任。三、本案中，如判定利居物业公司承担赔偿责任，加重了利居物业公司及同类企业一方的合同履行义务及责任。在《物业服务合同》的相关约定中，利居物业公司应当对服务小区做好公共部位的修缮维护、日常养护等，公共管道发生堵塞，毫无疑问该部位属于物业公司应当管理的区域内，但是不能一概而论的因问题部位属于物业公司的管理区，就直接认定物业公司对后果需直接承担责任。在本案中，利居物业公司如需承担如此大的赔偿责任，便违背了权利义务对等的原则。1、利居物业公司2020年1月1日入驻小区，倒灌发生于2020年1月10日，利居物业公司在刚刚接手案涉小区并且一直在做检查、修缮工作，倒灌结果明显不是因为利居物业公司的不作为所至，行为和责任不对等。2、案涉小区系老小区，自2001年便交付使用。倒灌的发生无法排除小区的众多历史遗留问题，而利居物业公司的排查检修疏通本就是持续性行为，通常很多工作本就是后置，例如绿植的维护、管道堵塞。且在本案合同中，利居物业公司提供的物业服务标准为三级标准，即“每半年1次检查室外排水管道，窖井等”，进一步证明利居物业公司的合同履行才刚刚开始，持续性工作尚在进行中，便因历史因素或者其他住户操作不当导致的后果承担责任，于利居物业公司而言过于苛责。3、应当对损失后果承担责任的前提是，责任方本可以阻止或者挽回损失，但因主观懈怠或者行为超出合同约定范围等构成违约，而本案中，利居物业公司根本不存在可以阻止后果的实现可能性，利居物业公司在尽到疏通管道的合同约定的次数之后，根本不可能提前预知会有抹布堵塞、被上诉人家中无人等情况，因此利居物业公司无任何行为可以阻止后果发生，间接证明了利居物业公司的行为和本案结果实际上并无直接关联。四、本案利居物业公司的损失实际系基于侵权行为所致，而非合同违约，被上诉人应当向实际侵权人主张合法权益。本案的焦点应当是抹布堵塞的产生原因。如因被上诉人自身或者楼上其他住户的使用不当等行为所致，被上诉人应当提起侵权之诉，如能明确实际侵权人，应当由侵权人来赔偿损失，如无法明确，应当追加其他共同使用业主为被告，而非基于被上诉人仅选择对利居物业公司提起了违约之诉，就将被上诉人的主要损失判由物业公司承担。五、即便利居物业公司在涉案合同履行的过程当中存在一定的瑕疵，一审法院认定利居物业公司应当承担的责任比例也过高，与其行为明显权利义务不对等，加重了利居物业公司的合同义务和责任。马荣官辩称：一、被上诉人对一审法院判决认定的事实部分无异议，但对一审法院判决认定利居物业公司承担60%的赔偿责任有异议，利居物业公司应承担全部赔偿责任。利居物业公司自2020年1月1日入驻涉案小区，未对涉案小区公共排污管道进行管理、维护及疏通。2020年1月10日，涉案小区被上诉人所在楼栋单元共用排污管道发生堵塞，整栋楼生活污水从案涉房屋厨房内排污支管倒灌至被上诉人家中，致使被上诉人家中木质地板及家具被污水浸泡受损。根据物业服务合同相关条款约定，利居物业公司未尽到管理，维护及疏通公共排污管道义务，发生排污管道堵塞，污水倒灌致被上诉人财产受损。因利居物业公司违约行为造成被上诉人财产损失，利居物业公司系直接责任方，应对被上诉人的损失承担全部赔偿责任。一审法院仅酌定利居物业公司承担60%的赔偿责任无法律依据。二、本案系物业服务合同违约之诉，并非利居物业公司主张的侵权之诉。利居物业公司作为物业管理企业，未按物业服务合同约定尽到管理服务义务，致使作为涉案小区的业主遭受财产损失，利居物业公司应对被上诉人的损失承担赔偿责任。根据全案现有证据，无法证明被上诉人所在楼栋单元共用排污管道发生堵塞系因其他共用业主不当使用所致，利居物业公司至今也无法举证证明被上诉人的损失系因第三方实施侵权行为所致。故此，利居物业公司主张本案系侵权之诉无事实和法律依据。三、利居物业公司主张被上诉人未及时出面解决，应对损失扩大的后果自行承担责任，无任何依据。2020年1月10日晚上污水发生倒灌，此时被上诉人在国外探亲，未使用厨房排污，且污水倒灌发生是不可预见的，被上诉人无任何过错。污水发生倒灌又渗透到涉案房屋楼下5楼、4楼，楼下业主向利居物业公司反映，利居物业公司在次日即2020年1月11日才告知被上诉人家中发生渗漏水，被上诉人在当日第一时间委托亲戚打开涉案房屋房门，配合利居物业公司安排的人员进行管道查验和疏通，同时被上诉人亲属自行清理家中倒灌的污水。由此可见，被上诉人第一时间配合利居物业公司检验及自行清除污水，已及时完全尽到避免损失扩大义务。再有，被上诉人家中地板和家具均是木质材质，一经肮脏的污水浸泡就会损坏，无法再使用，发生污水倒灌时损失即发生，不存在损失后来扩大的情形。综上，利居物业公司的上诉理由不能成立，请求法院驳回利居物业公司的上诉请求，维持原判。马荣官向一审法院起诉请求：利居物业公司赔偿马荣官因废水倒灌产生的装饰装修损失135000元。一审法院查明事实：坐落于南京市鼓楼区房屋（建筑面积129.04㎡，以下简称案涉房屋，所在的小区为南京市八一公寓住宅小区，即案涉小区）的所有权人为马荣官。2019年12月22日，南京市八一公寓小区业主委员会（甲方）与利居物业公司（乙方）签订了《物业服务合同书》，约定乙方为案涉小区提供物业服务，案涉小区总建筑面积为20213.91平方米；在物业管理区域内，乙方按南京市三级二类服务标准提供物业管理服务，内容包括：（一）物业共用部位的维修、养护和管理。（二）物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理。（三）物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通。（四）小区内交通和机动车、非机动车出入及停放的管理。（五）维持公共秩序，包括安全监控和巡视、门岗执勤等安保工作。配合和协助当地公安机关搞好小区内的治安防范工作（但不含人身、签订保管合同以外的财产保险保管责任），物业管理企业未能按照物业管理服务合同的约定，致使业主人身、财产安全受到损失的，应当依法承担相应的法律责任。（六）装饰装修管理服务。（七）物业档案资料管理。（八）开展社区文化娱乐活动及社区组织的其他活动。（九）绿化养护服务；在物业管理区域内，乙方提供的其他服务包括以下内容：（一）代收代办服务（包含公共能耗费、商业电费等）。（二）特约服务。（三）乙方如在物业管理区域内，利用小区内的共用资源搞经营创收，应向甲方申报，经甲方同意后方可进行；乙方必须按下列约定，实现管理目标。（一）房屋外观：共用部分保持整洁，内外墙体墙面无乱涂乱贴现象。（二）共用设备运行：1、共用设备运行正常，无事故隐患，定期保养、检修制度完备。2、共用设备运行有记录，运行人员严格遵守操作规程及保养规范，资料档案齐全，管理完善。（三）共用设施、设备的维修、养护：1、小区内共用配套设施完好，无随意改变用途。2、供水设备运行正常，设施完好无渗漏、无污染。3、排水、排污管道畅通，无堵塞外溢现象。4、道路通畅，路面平整，窨井盖无破损，无丢失，路面窨井盖不影响车辆和人行安全。5、监控，消防设施（灭火器、消防水带等）定期检查、维护保养，经常处于良好的使用状态；物业管理区域物业管理公共服务收费实行包干制：物业管理公共服务费用由业主按其拥有物业的法定产权面积（房屋所有权证登记的建筑面积）交纳，具体标准如下：高层住宅：人民币1.0元/平方米/月，商业用房：人民币3.0元/平方米/月；物业管理公共服务费用主要用于以下开支：1、管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等。2、物业共用部位、共用设施设备的日常维护保养费用。3、物业管理区域清洁卫生费用（不含装修垃圾与毛垃圾）。4、物业管理区域绿化养护费用。5、物业管理区域秩序维护费用。6、办公费用。7、固定资产折旧费用。8、物业责任保险费用。9、法定税费。10、合理利润。乙方按照上述标准收取物业管理公共服务费用，并按本合同约定的服务内容和南京物业管理公共服务三级二类标准提供服务，盈余或亏损由乙方承担。物业管理公共服务费用由乙方每半年向业主预收取一次。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业管理公共服务费用的，应由物业使用人交纳该费用，但业主负连带交纳责任。业主与物业使用人之间的交费约定，业主应及时书面告知乙方；合同还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，利居物业公司于2020年1月1日入驻案涉小区提供物业服务。2020年1月10日，因案涉房屋所在单元的主排污管道堵塞，污水无法正常排出而从马荣官家厨房支管倒灌，溢出的生活废水导致马荣官家中装饰装修受损，并通过案涉房屋渗漏至楼下邻居家中。倒灌发生时，马荣官在国外探亲，接到通知后，委托其亲属将案涉房屋房门打开并进行了清理。一审审理过程中，马荣官申请对案涉房屋因倒灌造成的装饰装修损失进行评估，经过相应的鉴定程序，法院委托江苏天仁资产评估事务所有限公司进行评估。经鉴定，江苏天仁资产评估事务所有限公司于2020年10月30日向法院出具了《资产评估报告书》，鉴定意见为：案涉房屋因倒灌造成的装饰装修损失为50246元，鉴定费为6000元（此款马荣官已支付）。马荣官、利居物业公司对鉴定意见的三性均无异议，但马荣官认为鉴定意见仅为装修材料成本，并未包含人工费等装修费用，故其主张装饰装修损失为135000元。一审庭审中，利居物业公司称管道堵塞不排除是业主不当使用所致，因利居物业公司新入驻案涉小区，亦有可能系利居物业公司入驻前历史积累所致，其已对公共排污管道进行了疏通、养护。一审法院认为，物业管理是指物业服务企业按照物业服务合同的约定及相关的规定对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。物业服务企业未能履行相关的职责导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。本案中，案涉小区的业主委员会与利居物业公司签订的《物业服务合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。关于利居物业公司责任问题。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，利居物业公司作为案涉小区的物业服务企业，在入驻案涉小区时，应立即对其承接的案涉小区共用部位、共用设施进行验收，包括对公共排污横管、竖管进行听音检查等等。在提供物业服务的过程中，应按照《物业服务合同书》的约定和相关的规定对案涉小区的共用部位、共用设施等项目进行维护、修缮、服务与管理，包括公共的雨水管、污水管的疏通、养护以及雨水井、污水井、化粪池的清掏等。根据已查明的事实，因公共排污管道堵塞污水倒灌至马荣官家中，致使案涉房屋的装饰装修受损，利居物业公司虽称其已尽到了对公共排污管道的疏通、养护义务，但提供的证据不足以证明其主张，故利居物业公司应对马荣官的损失承担一定的赔偿责任。又因公共排污管道较之其它管道而言，设计的排污能力应相对较强，按照日常生活经验判断，管道堵塞一般系日积月累的生活垃圾及油脂长时间未疏通所致，现堵塞物已无法查清，没有证据证明该管道的共用业主已尽到合理使用的注意义务，亦不排除管道堵塞系因共用业主的不当使用所致，故存在多因一果的高度盖然性。结合利居物业公司入驻案涉小区的时间、违约程度、过错等综合因素，根据公平原则，一审法院酌定利居物业公司应承担马荣官损失60%的赔偿责任。另，案涉小区并非开发商新交付的全新或次新小区，基本上可排除公共排污管道的设计、施工或质量的问题。对于利居物业公司辩称管道堵塞点位于马荣官家中的意见，因主排污管道为一整体的管道，并非为马荣官独自使用的入户支管，且倒灌发生时马荣官并未使用，故对该项意见，一审法院不予采纳。对于利居物业公司辩称倒灌发生时马荣官不在家中导致损失扩大的意见，一审法院认为，马荣官对污水倒灌至其家中，具有不可预见性，马荣官对此并无过错，且倒灌发生后，马荣官及时委托其亲属将房门打开配合检修，并未造成损失的形成与扩大，故对利居物业公司的该项辩解意见，一审法院亦不予采纳。关于鉴定意见问题。马荣官认为鉴定意见仅为装修材料的成本，并未包括拆除、装修等人工费用，对此，一审法院认为，鉴定机构系在重置成本法的基础上，考虑折旧因素，求得的资产变现价值，即装饰装修损失。而重置成本系装饰装修的全新重建成本，鉴定机构根据现场查勘（定量）以及建筑装饰装修的信息价（套价）计算出重置成本，所列单价系生产一定计量单位产品的人工费、材料费、施工机具使用费、管理费、利润、一定范围的风险费等费用的综合单价，并非马荣官理解的鉴定意见仅为材料成本。该份鉴定意见鉴定人具备相应的资质、程序合法，鉴定依据充分，一审法院予以采纳。综上，利居物业公司应赔偿马荣官30147.6元（50246元×60%），超出部分，一审法院不予支持。对于未填平部分的损失，马荣官可依法另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第八十二条、《物业管理条例》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院作出判决：一、江苏利居物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿马荣官30147.6元；二、驳回马荣官的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有房屋所有权证、微信聊天记录截图、照片、《物业服务合同书》、《资产评估报告书》及当事人陈述等证据证实。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。案涉《物业服务合同书》合法有效，当事人均应当按照约定全面履行各自的义务。根据《物业服务合同书》的约定，案涉发生堵塞的公共排污管道属于利居物业公司维修、养护范围，利居物业公司本案中辩称存在抹布等异物致管道堵塞，但并未提供证据予以证明。本院认为，因公共排污管道堵塞造成损害，马荣官有权依据《物业服务合同书》的约定，要求利居物业公司承担违约责任。利居物业公司关于马荣官对损失扩大的后果应当承担责任的意见，缺乏依据，一审法院已经进行了阐述，本院不再赘述。一审法院结合利居物业公司入驻案涉小区的时间、违约程度、过错等因素，综合认定利居物业公司在本案中承担60%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，利居物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费554元，由江苏利居物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李任飞二〇二一年四月二十六日书记员  朱亚芳