陕西省西安市中级人民法院     刑事判决书     (2021)陕01刑终57号     原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。   上诉人（原审被告人）张进，男，1985年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省西安市蓝田县，系西安合力雅印刷包装有限公司（以下均称西安合力雅公司）实际负责人，2020年4月28日到案，同年4月30日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   指定辩护人翁婧、吕金城，陕西大唐律师事务所律师。   原审被告单位西安合力雅公司，住所地西安市曲江新区，法定代表人李艳艳。   原审诉讼代表人李艳艳，女，1987年XX月XX日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省西安市蓝田县，系西安合力雅公司法定代表人。   西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控西安合力雅公司、张进犯非法经营罪一案，于2020年11月27日作出（2020）陕0113刑初875号刑事判决。宣判后，原审被告人张进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，被告单位西安合力雅公司成立于2016年8月25日，经营范围为：许可经营项目,其他印刷品印刷（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）;一般经营项目,广告设计、制作、代理、发布（除医疗器械、保健食品、药品广告），被告人张进担任西安合力雅公司实际负责人。2017年底，陕西省宝鸡市岐山县成立了传承周礼优秀文化弘扬社会主义核心价值观领导小组办公室（以下称 “弘扬办”，该办为临时机构，2019年3月已撤销），为宣传全县传承弘扬工作先进事迹和典型人物，“弘扬办”拟出版图书《醉美岐山人》（上、下册）。后“弘扬办”工作人员找到岐山县XX彩色印制工作室负责人庞某某代理印刷事宜，庞某某又联系到张进，张进谎称其可以印刷图书。为成功承揽《醉美岐山人》（上、下册）的印刷业务，张进私自复印了有出版物印刷资质的西安XX印务有限公司的营业执照和印刷经营许可证并邮寄给庞某某，庞某某和“弘扬办”工作人员信以为真，遂将该图书印刷业务交给张进。后庞某某将《醉美岐山人》（上、下册）的电子版通过QQ发送给张进。西安合力雅公司及张进在明知自己没有出版物印刷资质的情况下，假冒西安XX印务有限公司的名义，在位于西安曲江新区XX堡XX园的西安合力雅公司内非法印刷《醉美岐山人》（上、下册）各5000册，共计10000册。庞某某向张进先后支付印刷费用48500元。“弘扬办”收到上述图书后，将60余册发给部分领导传阅，其余图书均未对外发行或出售。经鉴定，涉案图书《醉美岐山人》（上、下册）均为非法出版物。2020年4月28日，张进经公安机关传唤到案，到案后如实供述了涉案事实。破案后，公安机关查获涉案非法出版物《醉美岐山人》（上、下册）共计9606册（其中上册4692册、下册4914册）及作案工具台式电脑一台并予以扣押。   上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案情况说明、“扫黄打非”办核处案件线索的函、行政处罚决定书、微信转账记录、营业执照、提取笔录、扣押物品清单、调取证据清单、西安XX印务有限公司回复结果、情况说明、证人庞某某、吴某某、颉晓峰、姚某某、张某某、李艳艳、严某某的证言、辨认笔录及照片、陕西省印刷产品质量检测中心出具的出版物鉴定书、陕西省新闻出版（版权）和电影质量检测中心出具的出版物鉴定书及被告人张进的供述与辩解等证据证实。    据此，原审法院认为，被告单位西安合力雅公司违反国家规定，印刷非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张进作为西安合力雅公司直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪。本案依据查明的涉案非法出版物的数量认定犯罪数额。被告单位及被告人张进具有自首情节，均依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决：（一）被告单位西安合力雅印刷包装有限公司犯非法经营罪，判处罚金五万元；（二）被告人张进犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元（已缴纳）；（三）涉案非法出版物《醉美岐山人》（上、下册）共计9606册由扣押单位依法予以没收，作案工具台式电脑一台由扣押单位依法予以没收。   上诉人张进提出，原审判决认定其非法经营数额有误，其非法经营数额应为其收到的营业款48500元；认定其行为严重危害社会秩序和扰乱市场秩序错误；对其量刑过重。   其辩护人认为，本案出版物不属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的内容和形式均违法的非法出版物，张进的行为属于未经批准非法从事印刷业务，根据司法解释的规定只有情节特别严重才构成非法经营罪，但张进在本案中的行为尚未达到情节特别严重，故不构成非法经营罪。   经审理查明，原审判决认定的原审被告单位西安合力雅公司及上诉人张进在未取得出版物印刷资质的情况下，印刷非法出版物《醉美岐山人》图书共计1万册，非法经营数额37万元的事实清楚、正确，证据确实、充分。有经过原审法院庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认。另查明，原审被告单位非法获利2000元。   本院认为，原审被告单位西安合力雅公司及上诉人张进违反国家规定，未取得出版物印刷资质，非法印刷严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物共计1万册，经营数额37万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。原审被告单位及上诉人张进具有自首情节，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。   对上诉人及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：    关于上诉人张进提出的应以其印刷本案图书所得的印刷费48500元作为非法经营数额之意见，经查，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《非法出版物解释》）第十七条第一款之规定，本案的非法经营数额应以出版物的定价乘以非法经营的出版物的数量所得的数额计算，张进印刷的出版物上、下册各5000册，上、下册分别定价38元和36元，根据《非法出版物解释》的规定，本案非法经营数额为37万元。故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于辩护人提出的本案出版物内容合法，不属于《非法出版物解释》第十一条规定的非法出版物，张进仅属于非法从事出版物的印刷业务，只有情节特别严重才构成非法经营罪之意见，经查，涉案图书经专门出版物鉴定机构鉴定，存在书号一号多用的情况，属于未经批准擅自印刷的非法出版物，《非法出版物解释》第十一条亦并未规定非法出版物只能由内容违法的出版物构成，原审被告单位西安合力雅公司及上诉人张进违反国家规定，未取得出版物印刷资质，非法印刷非法出版物共计1万册，经营数额37万元，根据《非法出版物解释》的具体规定，单位经营数额在15万元至30万元以上，或者经营图书5000册以上即构成犯罪，张进作为单位的负责人已构成非法经营罪。故该项辩护意见缺乏依据不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人张进提出的原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，根据本案非法经营的图书数量、经营数额、违法所得及原审被告单位和上诉人具有的自首、自愿认罪认罚的法定从轻情节，原审判决对张进判处有期徒刑一年的刑期是合法、适当的，并非畸重；但对原审被告单位和上诉人判处的罚金数额不符合法律规定，根据《刑法》第二百二十五条的规定，本案应在违法所得一倍以上五倍以下判处罚金，根据《非法出版物解释》第十七条第二款的规定，本案违法所得数额应为获利数额，结合现有证据，按照“有利于被告人”的原则，可根据张进的供述认定本案获利（违法所得）数额，即2000元；因此，本案应在2000元以上10000元以下判处罚金。故张进提出的原审判决对其本人判处主刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳；对本案判处的罚金过高的上诉理由成立，本院予以采纳。     综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人张进判处的主刑适当，审判程序合法，唯对原审被告单位和上诉人判处的罚金数额不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条第一款第一项、第三项、第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113刑初875号刑事判决第（一）项的定罪部分、第（二）项的定罪及主刑部分和第（三）项，即被告单位西安合力雅印刷包装有限公司犯非法经营罪；被告人张进犯非法经营罪，判处有期徒刑一年；涉案非法出版物《醉美岐山人》（上、下册）共计9606册及作案工具台式电脑一台由扣押单位予以没收；   二、撤销西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113刑初875号刑事判决第（一）项的量刑部分、第(二)项的罚金部分，即判处被告单位西安合力雅印刷包装有限公司罚金五万元；并处被告人张进罚金三万元；   三、原审被告单位西安合力雅印刷包装有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一万元（限判决生效后七日内缴纳）；   四、上诉人（原审被告人）张进犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；   五、对本案违法所得2000元予以追缴，没收上缴国库。   本判决为终审判决。       审判长  张曼慧   审判员  李景民   审判员  康    妹      二Ｏ二一年四月一日   法官助理李金阳   书记员  何    培   鲁龙龙            1