江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终148号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：江苏金垅汽车零部件有限公司，统一社会信用代码91321281056603847W,住所地兴化市周庄镇双蝶工业集中区。法定代表人：朱鑫涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡留华,江苏运泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小星，江苏运泰律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江苏嘉宁建材有限公司，统一社会信用代码913212810586432955,住所地兴化市茅山镇工业集中区。法定代表人：朱月龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李兴昆，兴化信正诚法律服务所法律工作者。上诉人江苏金垅汽车零部件有限公司（以下简称金垅公司）因与被上诉人江苏嘉宁建材有限公司（以下简称嘉宁公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2020）苏1281民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金垅公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审本诉请求、驳回被上诉人一审反诉请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人未举证证明案涉混凝土交付时符合相关质量要求，被上诉人应当承担质量担保义务，承担不利的法律后果。根据产品质量法第二十六条、二十七条规定，生产者应当对其生产的产品质量负责，产品质量应当具备产品应当具备的使用性能；产品须有产品质量检验合格证明。根据《预拌混凝土》GB/T14902-2012国家标准第5.1.2条规定，水泥进场应提供出场检验报告等质量证明文件，并应进行检验。该标准第10.3.1条同时规定，供方应按分部工程向需方提供同一配合比混凝土的出厂合格证。本案中被上诉人应当进行出厂检验，并形成质量检验合格证明，随产品一并交给上诉人检验。一审中被上诉人并未提交上述质量证明文件，根据鉴定报告第三项第1点可以认定，被上诉人并没有按照规定对案涉混凝土进行出厂检验，更未在交付时向上诉人给付质量证明文件。被上诉人是专业从事预拌混凝土生产经营的企业，对技术及相关规范的理解优于上诉人。故被上诉人对于预拌混凝土交付时需提交质量证明文件的规定应当是明知的。现经鉴定机构现场取样确定相关部位的混凝土不符合相应质量要求，理应作出对被上诉人不利的认定。二、上诉人对案涉混凝土的验收，并不以取样检验为必要形式。根据合同约定，需方按照GB50204有关规定对混凝土进行施工养护。根据GB50204-2015标准第7.3.1条规定，预拌混凝土进场时，应检查混凝土质量证明文件，抽检混凝土的稠度。作为需方的上诉人对被上诉人所交付的混凝土的检查方式以检查质量证明文件为必要，以抽检为补充。抽检检验是上诉人的权利而非义务。三、造成上诉人未能完成现场取样的责任在被上诉人。根据GB/T14902-2012国家标准第10.2.1、9.1.1条规定，购买预拌混凝土时，供需双方应先签订合同。预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作应由供方承担。交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。如前所述，被上诉人作为专业混凝土生产经营企业，对上述规定应当明知，而上诉人不具备完成交货检验取样和试验工作的资质和能力，被上诉人理应在签订合同时要求双方共同委托第三方机构承担交货检验的取样和试验工作。但合同中对此并未约定，故造成未能完成检验的责任应由被上诉人承担。四、根据现有证据可以认定案涉混凝土不合格。需方就混凝土保养只需在现场完成钢筋管道的预埋盒简单的洒水保养，而本案在浇筑后次日即出现开裂，未到保养时间。同时鉴定机构现场取样位置处于厂房及过道地面，而非高空承载面，不涉及钢筋配合问题，因此排除保养、施工问题。根据GB50204-2015国家标准第7.3.1规定，预拌混凝土进场时，抽检项目仅是稠度。故本案鉴定机构取样的混凝土状态与被上诉人交付的混凝土状态基本一致，一审应以鉴定报告为依据，认定产品质量不合格。五、根据民法典第六百一十五条规定，本案中被上诉人未能提供预拌混凝土GB-T14902-2012国家标准第5.1.2条规定的出厂检验报告等质量证明文件并进行检验，因此应当承担不利后果。嘉宁公司二审答辩称，被上诉人提供的预拌混凝土与上诉人施工完成后的结构混凝土是不同概念，被上诉人只能对交付前的混凝土质量进行控制而无法对交付后的混凝土质量进行控制。故双方约定上诉人必须按照有关标准进行养护，根据相关标准，混凝土的施工、养护等均有严格要求，而非简单的洒水保养和只需要在施工现场完成钢筋管道的预埋。一审中鉴定机构亦明确回复，混凝土的施工、保养不当均会造成抗压强度不达标的可能。二、鉴定结果可以反映案涉混凝土质量符合要求。取样的17个芯样中7个符合标准，其他也大多接近标准。被上诉人提供的混凝土批次相同，如该批次混凝土不符合质量要求，则所取样的应当全部不符合质量要求。三、根据相关标准规定，用于检验的混凝土强度的试件应在施工现场取样，同时混凝土质量验收以交货时检验结果为依据。故一审从上诉人施工完成后的结构混凝土中取得的样品的鉴定结果不能作为认定质量不达标的依据。四、根据相关规定，混凝土交货检验的取样和检验工作应由需方承担，同时施工单位必须对混凝土进行试样，故上诉人所称混凝土验收不以取样为必要形式没有事实和法律依据。五、根据相关规定，施工方及监理应具备取样的相应能力，即上诉人完全具备在交货时进行取样及送检的能力，因此上诉人将该义务强加给被上诉人没有依据。六、根据相关规定，工程监理及施工方必须对进入现场的建筑材料进行验收，包括对建筑材料质量证明文件的检验。被上诉人提供的每个批次的预拌混凝土时均随车将质量证明文件送交上诉人。如被上诉人没有送交证明文件，上诉人及其施工方、监理不会接受混凝土。同时案涉合同明确约定了检验方式，根据合同约定及相关国家标准，混凝土的取样及送检是上诉人的义务。金垅公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉宁公司赔偿各项损失552180元;2.诉讼费用由嘉宁公司承担。嘉宁公司向一审法院反诉请求：1.判令金垅公司立即支付货款752624.65元及利息（自2020年1月28日起至实际给付之日止，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令金垅公司支付违约金37631元；3.判令金垅公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2019年4月3日，双方当事人签订一份《商品混凝土购销合同》，合同约定，嘉宁公司向金垅公司建设的位于兴化市双蝶工业园内的厂房提供混凝土，规格有C15、C30，C15泵送价360元/立方米，C30泵送价390/立方米，混凝土总方量约2000方，送货时间从2019年3月至2020年3月；付款方式：每送500立方结一次账，需方不使用供方混凝土应在一个月内付清货款；混凝土质量：1.因混凝土质量问题，供方应赔偿需方所有损失，包括清除费、材料和人工等费用；2.按GB50204-2002有关规定对混凝土进行施工养护，需方未按规定养护，混凝土出现质量问题由需方负责；混凝土强度评定方法及检测费用：混凝土强度按GB/T50107-2010标准进行评定，检测费由需方承担；违约责任：需方不按合同付款时，供方有权停止供货，对逾期付款部分，需方按5%的比例向供方支付违约金；非供方原因，需方一个月内不使用混凝土，该合同视为终止。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，嘉宁公司依约向金垅公司供应混凝土。2019年12月31日，双方经对账，金垅公司确认欠嘉宁公司货款752624.65元。2019年12月28日后，金垅公司未再使用嘉宁公司混凝土。金垅公司在使用嘉宁公司混凝土时未按规定取样制作试块。本案争议焦点：嘉宁公司供应的C30混凝土是否存在质量问题。金垅公司为证明其主张，向一审法院申请对混凝土进行鉴定。一审法院委托泰州中昱工程质量检测有限公司（以下简称中昱公司）对混凝土进行检测，中昱公司从金垅公司1号厂房及过道已浇筑完成的地面选取了17个点取样，检测结果有7个点混凝土抗压强度达标，10个点混凝土抗压强度不达标，鉴定结论为“现场混凝土芯样抗压强度批量评定上限值为24.6MPa，按照《钻芯法检测混凝土强度技术规程》CECS03：2007标准中3.2条款的规定，混凝土强度推定值取上限值，厂房（一）及过道地面混凝土不满足C30混凝土强度等级的要求”。后一审法院致函中昱公司，要求中昱公司明确造成混凝土不达标的原因及合同约定的质量标准GB/T50107-2010与鉴定适用标准有无区别等情况进行说明，中昱公司回复称，1.《钻芯法检测混凝土强度技术规程》CECS03：2007钻芯检测混凝土强度技术是对混凝土内部强度进行检测，能真实反映混凝土内部强度情况。混凝土本身的质量、施工、保养不当均会造成抗压强度不达标的可能。2.GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》，此标准是统一混凝土强度的检验评定方法，保证混凝土供货情况下强度的检测标准。标准4.1.3中规定具体取样频率和数量；标准5.1统计方法评定和5.2非统计方法评定，只针对送检的混凝土试块。混凝土试块合格与否，与成型样品无实质性关联，与《钻芯法检测混凝土强度技术规程》CECS03：2007不可以相比。后金垅公司又向一审法院申请补充鉴定，申请事项为：1.失效分析，分析引起强度不足的具体原因是原材料还是其他原因；2.材料分析。一审法院先委托了江苏方测建筑工程技术有限公司进行鉴定，该公司回函称，因委托事项不在该公司业务范围内，无法进行鉴定。一审法院又委托苏州市建设工程质量检测中心有限公司进行鉴定，该公司又回函称，经分析认为无法对该原因进行鉴定，无法完成此次委托鉴定事项。金垅公司质证意见：对鉴定报告无异议，对中昱公司回函中关于“混凝土本身的质量、施工、保养不当均会造成抗压强度不达标的可能”不认可，认为金垅公司不存在施工或保养不当的情况。嘉宁公司质证认为，对鉴定报告的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，该鉴定报告所取样品是已经施工完成的混凝土，而非混凝土试块或施工现场取样；且从部分样品合格，部分样品不合格的情况看，说明是金垅公司后期施工、保养不当所致，该报告不能证明嘉宁公司的混凝土质量不合格。对中昱公司的回函无异议，该回函可以证明造成抗压强度不达标的原因是多方面的，不能直接证明是混凝土本身存在质量问题。一审法院经审核认为，鉴定报告、回函等是一审法院依照法定程序委托相关有资质的鉴定机构进行的鉴定，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。一审法院认为，1.双方之间的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2.根据《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）国家标准第9.1.1条和9.1.3条的规定，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据，而交货检验的取样和试验工作应由需方承担。根据相关规定和行业习惯，预拌混凝土的交货检验应由需方和相关人员在交货时对预拌混凝土试块现场取样、留置、养护和送检过程进行见证。本案中，金垅公司作为需方，未按规定对嘉宁公司交付的混凝土进行现场取样制作试块以供检验，金垅公司应承担交货检验不能的法律后果。虽然中昱公司的鉴定报告认定混凝土的抗压强度不达标，但检测样品并非按照上述规定标准制作的试块，而是在工程施工完成后钻芯检测，因此，抗压强度不达标不能排除受到施工质量和养护条件的影响，也就是说，不能得出钻芯检测达不到C30标准是由混凝土质量不合格造成的唯一结论。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案的混凝土检验责任在金珑公司，因此，金珑公司应对混凝土的质量问题承担举证责任，因金垅公司所举证据不足以证明嘉宁公司所供混凝土存在质量问题，故金垅公司应承担举证不能的法律后果。金垅公司要求嘉宁公司赔偿损失的请求，不予支持。3.金垅公司欠嘉宁公司货款752624.65元，且金垅公司在2019年12月28日后未再向嘉宁公司购买混凝土，按照合同约定，金垅公司应在2020年1月28日前付清货款，金垅公司未按约定期限支付，已构成违约，依法应承担违约责任。嘉宁公司除主张违约金外，还主张利息损失，因合同约定的按未付货款的5%计算违约金，已能弥补嘉宁公司的损失，故对嘉宁主张的利息损失不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、金垅公司于判决生效后十日给付嘉宁公司货款752624.65元及违约金37631元；二、驳回金垅公司的本诉请求；驳回嘉宁公司其他反诉请求。本诉案件受理费9321.80元，反诉案件受理费5663.12元，合计14984.92元，金垅公司负担14799.08元，嘉宁公司负担185.84元。二审中上诉人向本院提交以下证据：1.被上诉人单位行政许可信息，证明被上诉人从2019年5月30日才取得建筑业企业资质证书，案涉合同签订时间是2019年4月，被上诉人在签订和履行案涉合同时并未取得资质，其行为违反了《江苏省预拌混凝土和预制构件企业质量管理暂行规定》第四条规定；2.被上诉人单位行政处罚信息，证明在2019年5月14日被上诉人由于向案外人供应了不符合技术标准的预拌混凝土，被兴化市住建局处以罚款，该案件与本案混凝土供应的时间吻合，上诉人有理由相信案涉混凝土应该存在质量问题。被上诉人质证认为，该两份证据不属于新证据，应不予采信。对证据真实性无异议，被上诉人在实际供货过程中已取得资质，说明被上诉人有生产和销售预拌混凝土的资质。同时该证据与本案混凝土质量纠纷无实际关联。证据二涉及的混凝土与案涉混凝土是两个不同批次的混凝土，不能以此认定案涉混凝土存在质量缺陷。被上诉人二审中未提交新证据。对上诉人所举证据，本院对其真实性予以认定。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。本案争议焦点为：案涉混凝土质量是否符合约定。本院认为，案涉合同系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应依照约定履行各自义务。本案中双方就案涉混凝土质量是否达标存在争议，案涉合同中对混凝土强度评定方法及依据有明确约定，即应按照GB/T50107-2010标准进行。一审中虽然鉴定机构检测结果认定混凝土强度不达标，但依据鉴定机构出具给一审法院的回复函可知，混凝土本身的质量、施工、保养不当均会造成抗压强度不达标，因鉴定机构系针对成形样品进行的检测而非针对混凝土交付时的样品，故依据该鉴定结论并不必然得出案涉混凝土自身质量存在问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金垅公司主张案涉混凝土存在质量问题，而根据《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）国家标准第9.1.1条和9.1.3条的规定，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据，而交货检验的取样和试验工作应由需方承担。金垅公司作为需方，因未能在交货时进行取样和检验，导致现对混凝土质量是否存在问题无法鉴别，应当承担由此产生的不利后果。至于嘉宁公司是否在交货时移交合格证明，与混凝土本身质量是否存在问题不存在必然关联性，其该上诉理由，本院不予采信。综上，金垅公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费14984.92元，由江苏金垅汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二一年四月十六日书记员  蒋思恬