江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终299号上诉人（原审被告）：江苏大丰同生装饰工程有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区金都贸易城9幢1071室。法定代表人：陈安兵，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：任进勇，江苏涤非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李诚，男，1978年11月9日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张伟，徐州市贾汪区塔山法律服务所法律工作者。上诉人江苏大丰同生装饰工程有限公司（以下简称同生公司）因与被上诉人李诚买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同生公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用全部由李诚承担。事实和理由：1.本案名为买卖合同纠纷实际为建设工程施工合同纠纷，一审将非案涉工程中的10700元其他工地工程款在本案中处理是错误的。2.根据规定，从事水泥制品生产必须具备环保审批手续，而被上诉人没有提交相关审批手续，应认定被上诉人经营的原贾汪区塔山镇永壮水泥制品加工部（以下简称永壮水泥加工部）不具有生产水泥制品的相关资质，其生产经营属于非法经营，案涉合同也系无效合同。合同无效，违约金条款应当无效。3.被上诉人除质保金外的其他诉讼请求均超过了诉讼时效。4.被上诉人只负责安装了2015年三套化粪池，计70.65立方米，工程按照每立方米扣减50元，被上诉人实际未付款为31007.5元。5.被上诉人有义务向上诉人开具发票，否则上诉人有权拒绝相应的付款要求。李诚辩称，上诉人与被上诉人之间存在事实上的买卖合同关系，一审法院也查明其中后期有部分化粪池是上诉人一方进行的安装，本案案由为买卖合同纠纷是正确的。虽然有10700元的货款不是在同一工地，但是两笔货款是同类型的债权债务，因此，一审法院进行合并判决要求上诉人支付给被上诉人是正确的。本案案涉合同是合法有效的，被上诉人经营的原永壮水泥加工部从注册到注销有十几年的时间，从未有环保部门要求被上诉人办理相关环保审批手续，而且即便办理了环保手续，被上诉人也属于行政法调整的范畴，并不能够以此来确认案涉合同是无效的。被上诉人一审向法庭提交了被上诉人与上诉人的工地负责人朱某从2017年7月到2019年10月的通话录音以及通话录音时间截图，还有2019年3月7日被上诉人和上诉人副总的通话录音，均可以证明被上诉人在诉讼时效期间内向上诉人主张了权利。依法诉讼时效应该重新进行计算，本案并没有超过诉讼时效。上诉人要求被上诉人向其开具正式发票，没有相关的法律依据，首先，双方签订了合同，没有约定被上诉人应该向上诉人开具发票。其次，即使被上诉人没有向上诉人开具发票，也属于税务机关的事情，和本案最终结果无关。开具发票是被上诉人的附随义务，不影响上诉人支付被上诉人的相关款项。李诚向一审法院提起诉讼请求：1.判令同生公司给付化粪池款86560元，并承担自2016年10月7日起至实际还款之日止每月按欠款总额2%计算的违约金暂计为62323元；2.同生公司承担一审案件受理费用。一审法院认定事实：2015年10月26日，永壮水泥加工部（供方）与同生公司（需方）签订《预制钢筋混凝土化粪池供货违约合同》一份，合同前三条约定工程名称为大丰区舜景中央名府小区；工程地点位于大丰区市区；供货明细与货物价款：产品名称为化粪池，型号为国标，单价450元/㎡，备注“按实际送来数量凭清单结账”；合同第四条约定工程工期自2015年10月26日开工至2016年6月30日交工；合同第五条约定质量要求按国家检验报告为准；合同第六条约定需方工地交货，运费供方自负；合同第七条约定付款时间和方式为：供方货到工地付款50%，今年底付到总货款的80%，验收合格交付后付到95%，余款5%保质金一年内结清（2016年6月30日付到总货款95%）。合同第八条约定：3、供方须保证需方要求的日期完工，如不能按时完工，责任由供方负担。……；合同第九条约定：1、需方应提前贰天通知供方供货和提供施工要求。2、需方应保证供方要求的开槽尺寸和垫层规格。3、需方必须保证道路畅通以及现场的工作面，确保供方能顺利进场施工，如不能保证供方顺利进行施工，发生一切费用有（由）需方负担。……；合同第十条约定：1、需方按合同约定的付款方式及时付款，如不能按期付款，需方每天须交欠款总额5‰违约金。供方：贾汪区塔山镇永壮水泥制品加工部（印章），需方：同生公司（印章）委托代理人：朱某151××××9299。根据李诚提交的有朱某签字的产品出库单及验收检验单，永壮水泥加工部向同生公司发送的化粪池数量及金额为：2015年11月4日，136.59㎡计61465.5元；2015年11月8日，29.83㎡计13423.5元；2015年11月29日，59.66㎡计26847元；2015年12月3日，75.36㎡计33912元，备注应减去原来送来18.84㎡；2015年12月21日，72.22㎡计32499元；2015年12月31日，23.55㎡计10597元；2016年4月1日，47.1㎡计21195元；2016年5月19日，80.07㎡计36031.5元；2016年6月2日，37.68㎡计16956元；2016年6月27日，34.54㎡计15543元；2016年9月13日，18.84㎡计8478元；2016年9月28日，18.84㎡，计8478元；2016年10月7日，75.36㎡计33912元，上述货物总计690.8㎡（其中2015年378.37m³，2016年312.43m³），总价款310859.50元。李诚认可同生公司已付款235000元。同生公司方对此均予以认可。一审庭审中，李诚诉称除上述用于中央名府小区工程中的化粪池款外，永壮水泥加工部还向同生公司提供了一批化粪池用于万佳城市广场工程，同生公司尚欠该批化粪池欠款10700元。同生公司方及吕某对该欠款数额予以认可，但辩称万佳城市广场工地尚不具备安装条件，该批化粪池尚未能完全安装完毕。一审审理中，证人朱某到庭陈述：我是同生公司办事员，负责同生公司在盐城市大丰区中央名府小区的工程，案涉《预制钢筋混凝土化粪池供货违约合同》是我经办的，关于案涉货物的安装问题，2015年发来的货李诚只安装了3套约100立方，其余的货都是由我带人安装、做防水的，李诚送来的货就放在施工现场，李诚未派人安装，双方口头协商，约定扣除50元/立方米的安装费。对朱某的陈述，李诚不予认可，李诚称，2015年送的货都是由李诚安装的，2016年送的货是同生公司安装的，双方口头约定扣除30元/立方的安装费，大约9000元，李诚认可自未付货款中扣减这部分费用。同生公司对朱某的陈述无异议；证人吕某到庭陈述：我是同生公司的股东，同生公司在万佳城市广场项目中使用的化粪池是我和李诚联系的，大约在2018年，双方未签订书面的合同，当时约定价格、安装、要求等参照中央名府的工程，按照李诚提供的数据，尚欠李诚1万元左右，货款未结算的原因是在于货物的安装及税票。李诚对吕某的证言无异议，但补充陈述，发生交易的时间是2017年5月20日，当时双方协商确认10700元只是货款，不包含安装费，故李诚不负责这批货的安装。同生公司对证人证言无异议，同生公司辩称李诚尚有2套化粪池合计40立方尚未安装。另查明，永壮水泥加工部系李诚投资设立的个体工商户，2018年3月21日，李诚依法注销了该加工部。一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、本案同生公司方的欠款总额？二、同生公司应承担的违约责任如何确定？关于争议焦点一，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于永壮水泥加工部提供给同生公司用于中央名府工程中的化粪池，根据李诚提交的有朱某签字的产品出库单及验收检验单，该批化粪池总计690.8㎡（其中2015年378.37m³，2016年312.43m³），总价款310859.50元，同生公司方对此亦予确认。同生公司辩称上述化粪池李诚仅负责安装了3套不超过100立方，其余均由同生公司自行安装，双方曾口头约定扣除50元/立方米的安装费，但未提供相关证据予以证实，故一审法院对此抗辩意见不予采信。一审庭审中，李诚认可同生公司已付款235000元及自行安装了2016年的化粪池（312.43m³），李诚同意按30元/m³扣除相应的安装费，故一审法院认定同生公司结欠永壮水泥加工部提供的用于中央名府工程中的化粪池欠款为66486.60元（310859.50-235000-312.43×30）。关于永壮水泥加工部提供给同生公司用于万佳城市广场的化粪池，双方未签订书面的买卖合同。一审庭审中，同生公司对该批化粪池欠款金额为10700元不持异议，但同生公司公司股东吕某陈述“当时约定价格、安装、要求等参照中央名府的工程”，李诚对此未予反驳。案涉《预制钢筋混凝土化粪池供货违约合同》第八条中约定，李诚方对其提供的化粪池负有安装义务，李诚方未提交证据证明用于万佳城市广场的这批化粪池不含安装费，故一审法院认定该10700元欠款中应包含安装费用。但同生公司方在庭审中亦陈述万佳城市广场项目客观上不具备化粪池安装条件，相关化粪池未能安装并非李诚的过错，且《预制钢筋混凝土化粪池供货违约合同》第九条中约定“需方必须保证道路畅通以及现场的工作面，确保供方能顺利进场施工，如不能保证供方顺利进行施工，发生一切费用由需方负担”，故相关化粪池虽未全部安装完毕，但不能归责于李诚，同生公司应按约给付该批化粪池欠款10700元。综上，同生公司累计结欠永壮水泥加工部化粪池款77186.60元。永壮水泥加工部作为李诚投资设立的个体工商户，该加工部依法注销后，相关的权利义务依法应由李诚享有和负担，故对李诚要求同生公司给付化粪池款77186.60元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于争议焦点二，一审法院认为，案涉《预制钢筋混凝土化粪池供货违约合同》第七条约定“供方货到工地付款50%，今年底付到总货款的80%，验收合格交付后付到95%，余款5%保质金一年内结清（2016年6月30日付到总货款95%）”。本案中，扣除同生公司自行安装的费用9372.90元后，李诚方提供给同生公司用于中央名府工程中的化粪池总价款应为301486.60元，李诚最后一次送货时间为2016年10月7日，根据合同约定同生公司应于2016年10月7日前付至总价款95%即为286412.27元，同生公司实际付款235000元，未能按合同约定付至货款总额的95%，同生公司未能足额付款的行为构成违约。依据案涉合同第十条中约定“需方按合同约定的付款方式及时付款，如不能按期付款，需方每天须交欠款总额5‰违约金”，一审庭审中，李诚自愿将逾期付款违约金调整为按月利率2%计算。但同生公司在一审庭审中抗辩李诚未及时向李诚开具相关票据且关于安装费用的负担双方存在争议。一审法院认为，同生公司的付款进度虽未达到合同约定的时序，但差距不大，且后期双方确实就安装费用的负担存在口头约定，李诚在起诉时却未能如实陈述，一审庭审中李诚亦未有相关证据证实其因同生公司逾期付款而产生的具体损失，结合原同生公司双方相关履约情形、违约情节等因素，一审法院酌定相关违约金的计算标准按时序进度款的未付款金额为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍分别计算。李诚在履行中央名府工程相关合同中最后一次送货时间为2016年10月7日，故一审法院支持以51412.27元（总价款的95%即286412.27元-已付款235000元）为基数自2016年10月8日起至2017年10月7日止按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算的违约金及以66486.60元（合同全部未付款）为基数自2017年10月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算的违约金及自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金。关于同生公司用于万佳城市广场工程中的化粪池欠款10700元，双方虽约定“价格、安装、要求等参照中央名府的工程”，但不等于违约责任亦参照《预制钢筋混凝土化粪池供货违约合同》确定，同时，李诚亦未提供证据证明该批化粪池的送货及验收时间，故一审法院支持未付货款10700元自本案起诉之日即2020年2月26日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款损失。同生公司方的其他抗辩意见，于法无据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、同生公司给付李诚化粪池货款77186.60元，并承担以51412.27元为基数自2016年10月8日起至2017年10月7日止按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算的违约金、以66486.60元为基数自2017年10月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算的违约金及以66486.60元基数自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的违约金。并由同生公司另行赔偿李诚以10700元为基数自2020年2月26日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款损失。于判决生效之日起15日内履行完毕；二、驳回李诚的其他诉讼请求。一审案件受理费3278元，由李诚负担1178元，由同生公司负担2100元。本院二审查明事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案双方签订合同，上诉人向被上诉人购买化粪池，双方之间系买卖合同关系，被上诉人提供化粪池的部分安装工作系买卖合同的附随义务，不影响对双方之间系买卖合同关系的认定。同生公司主张本案双方为建设工程施工合同纠纷与双方之间的合同约定内容不符，没有依据。李诚经营的原永壮水泥加工部是否具有环保审批手续系行政管理的范畴，不影响对双方签订的买卖合同效力的认定，同生公司以永壮水泥加工部未取得环保手续主张案涉水泥制品买卖合同无效没有法律依据，不能成立，对此本院不予采信。本案双方之间的买卖合同成立并生效，李诚实际交付了约定的化粪池，履行了合同的主要义务，同生公司应当履行支付合同价款的合同主义务，同生公司未能按期付款应当依约承担相应的违约责任。开发票仅是双方买卖合同的一项附随义务，双方并未就先开票后付款进行明确约定，同生公司不能以开发票这项附随义务来对抗付款的主合同义务。本案同生公司主张李诚仅在2015年负责安装了3套不超过100立方化粪池，其余化粪池均由同生公司自行安装，应按50元/㎡扣减安装费，但李诚不予认可。结合双方合同的约定内容，同生公司应参与化粪池的安装工作过程中，同生公司提供的证人证言等证据不足以证实2015年送货的化粪池除3套化粪池外，其余化粪池为同生公司安装。关于诉讼时效问题。由于一审中上诉人同生公司未就案件的诉讼时效提出抗辩主张，根据规定，本案二审对此不再予以审查。综上所述，上诉人同生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3278元，由上诉人江苏大丰同生装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二一年四月十三日书记员 王嘉莹