江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1426号上诉人(原审被告)：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：栾方舟，该公司员工。委托诉讼代理人：张黄新，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐州市通球建筑工程有限责任公司，住所地江苏省徐州市云龙区兴云路6号。法定代表人：杨恩意，该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，江苏领信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐州铭辉置业有限公司，住所地江苏省徐州市经济技术开发区和平路东沿北侧。法定代表人：蔡建中，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文珍，江苏同凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：阚宁，江苏同凯律师事务所律师。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称“江中公司”）因与被上诉人徐州市通球建筑工程有限责任公司（以下简称“通球公司”）、徐州铭辉置业有限公司（以下简称“铭辉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初6403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江中公司委托诉讼代理人栾方舟、张黄新，被上诉人通球公司法定代表人杨恩意及该公司委托诉讼代理人张磊，铭辉公司委托诉讼代理人王文珍到庭接受询问。本案现已审理终结。江中公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判江中公司在转付款范围内支付通球公司工程款数额为1104281.70元；2、一、二审诉讼费由通球公司、铭辉公司承担。事实与理由：江中公司与通球公司、铭辉公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院2018年9月1日作出(2017)苏0303民初4923号民事判决，驳回通球公司诉讼请求。通球公司不服，提起上诉，徐州市中级人民法院于2019年8月20日作出(2018)苏03民终7187号民事裁定书，以通球公司提供新证据(《约谈纪要》)、原判认定事实不清为由，发回重审。一审法院审理后再次作出一审民事判决，但重审后一审判决认定事实错误，不符合客观事实。一、江中公司与通球公司之间不存在工程分包合同关系。1、无任何证据证明双方存在工程分包关系，通球公司在原二审中提供的证据即涉案工程款《约谈纪要》电子版，通球公司在一审重审时对其中相关内容予以了否定。2、通球公司自认涉案工程是铭辉公司发包给通球公司，只是工程款从江中公司走账而已。铭辉公司发包给通球公司工程，是因为在工程项目范围内有通球公司建筑物，需要解决拆迁难题。3、通球公司自认涉案工程的价款系其与铭辉公司洽谈。4、通球公司自认涉案工程款是其与铭辉公司结算，铭辉公司将结算结果(即《约谈纪要》电子版)发给了通球公司。5、通球公司就其与哪个主体存在分包合同关系，自己也无法说清。在原一审中，通球公司主张其与江中公司存在分包合同关系，要求江中公司支付2701338.45元工程款，铭辉公司在欠付工程款范围内承担责任；发回重审后，通球公司变更了诉讼请求，主张其与铭辉公司、江中公司存在分包合同关系，要求江中公司、铭辉公司支付工程款2701338.45元；2020年4月17日，通球公司又变更诉讼请求，主张其与铭辉公司存在分包合同关系，要求铭辉公司支付工程款3675525.95元，并要求江中公司在转付款的范围内承担付款责任；2020年12月18日开庭时，通球公司再次当庭变更诉讼请求，主张其与江中公司存在分包关系，并将工程款数额变更为3143973.20元。6、一审认定通球公司、江中公司存在事实分包关系不当，江中公司没有向通球公司支付过工程款，江中公司原支付的70万元明确注明为“代甲方支付”，付款的责任主体并非江中公司。二、涉案工程款的计算，应当以通球公司自己提供的核心证据即通球公司与铭辉公司结算的《约谈纪要》(电子版)为据。1、该《约谈纪要》(电子版)是通球公司自己在原二审中提交，《约谈纪要》对工程量、单价、工程款总额及其组成、支付方式、税费、管理费等约定得很明确。2、该《约谈纪要》实际为通球公司与铭辉公司之间结算，铭辉公司也将该《约谈纪要》给了通球公司，时间为2017年1月20日。通球公司对该《约谈纪要》所涉事项近2年时间没有提出过异议(原一审时通球公司早就持有该《约谈纪要》电子版，但其在原一审时只字未提)，结合该《约谈纪要》系通球公司提交的事实，完全可以推定通球公司对该《约谈纪要》所涉总价款是认可的。三、一审不应启动工程造价鉴定程序。1、一审的工程造价鉴定，实质仅对工程单价进行了鉴定。工程单价属于当事人约定的范畴，不是鉴定机构鉴定的范畴。2、涉案工程单价在《约谈纪要》中约定得十分明确，无需进行鉴定。3、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》第1条、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件诉讼指引》第8条对申请鉴定的事项作出了明确规定，涉案鉴定事项不属于该范围。四、一审更不应按“静力爆破”方式计算工程款。1、通球公司在工程造价鉴定时，主张爆破方式是火力爆破(雷管炸药爆破)，鉴定机构出具的鉴定报告初稿是按照火力爆破方式计算。在质证过程中，江中公司提出异议，并提供了液压锤破碎的现场照片。后通球公司又主张采用静力爆破，鉴定机构才出具了按照液压锤破碎和静力爆破二种方式计算的数据，由法院最终认定。2、根据鉴定机构《工程造价鉴定报告书》中《承包人供应主要材料一览表》，如果采用静力爆破方式爆破，要使用硝铵炸药2.5794多吨，使用电雷管45851多个，以及使用六角空心钢、合金钢钻头等材料，这些材料应当有采购、使用的证明，一审通球公司未提交任何采购、使用上述物品的证据。3、《民用爆炸物品品名表》(中华人民共和国国防科学技术委员会、中华人民共和国公安部公告2006年第1号)规定，硝铵炸药、电雷管属于民用爆炸物品。如购买、使用民用爆炸物品，应当向县级人民政府公安机关申请、备案，公安部门发给《爆破作业单位许可证》，通球公司没有提交该部分证据。4、通球公司提供的《工程款支付报审表》系复印件，真实性不能确认，铭辉公司明确其没有收到该材料。5、一审认定“铭辉公司庭审中认可其与江中公司做整体结算时系按静力爆破的施工方式进行结算”，该认定的事实有误。江中公司当庭补充上诉理由：通球公司在涉案工程施工范围内有建筑物，铭辉公司为了解决拆迁的难题，同意给通球公司一点活干，因为通球公司没法走账、无法开票，才需要从江中公司走帐，江中公司与通球公司无任何关系。关于通球公司的工程款，铭辉公司与江中公司就此部分工程如何结算，扣除管理费后，江中公司转付给通球公司即可。被上诉人通球公司答辩称：一、通球公司一审庭审中的陈述是稳定的，当事人之间的法律关系由法院依法认定。通球公司一审庭审中发现主张挂靠关系证据不足，所以对部分主张进行了调整。江中公司拿到工程在先，分包给通球公司在后。通球公司和江中公司之间存在事实上施工合同关系，通球公司只与江中公司进行结算，如果江中公司认为付多了，可以向铭辉公司进行主张。二、《约谈纪要》电子版是铭辉公司工作人员王**发送给通球公司的，想让通球公司进行工程量核对。三方就此进行洽谈过程中发生争议，通球公司只认可《约谈纪要》中的协调费和工程量，不认可工程单价，协商价款本身是通球公司的权利。第三，关于爆破方式问题。通球公司一审诉请数额是按照静力爆破方式主张，这一点从来没有发生过变化。在发回重审的一审审理中，通球公司也是按照静力爆破方式申请鉴定的。最终鉴定机构出具的鉴定结论是按照火力爆破方式计算，通球公司对火力爆破不认可，提出异议。当时，江中公司认为是破碎锤方式，通球公司认为是静力爆破方式，在这种情况下，法院才让鉴定机构出具了两份鉴定报告。另外，江中公司给铭辉公司的《工程款支付报审表》中，是按照静力爆破方式申请款项的，《工程款支付报审表》上有铭辉公司监理工程师签字，说明铭辉公司对此予以认可。虽然通球公司一审提交的《工程款支付报审表》是复印件，但在一审2020年12月18日庭审中，江中公司认可该证据的真实性。江中公司和铭辉公司签订的合同，本身也约定采用静力爆破方式，江中公司陈述“我们是按照合同来的”。事实上，通球公司是按照静力爆破方式施工的，江中公司的《工程款支付报审表》也是按照静力爆破方式进行申报工程款的，江中公司和铭辉公司也是按照静力爆破方式进行结算的。被上诉人铭辉公司答辩称：第一，关于江中公司和通球公司法律关系，一审认定江中公司、通球公司双方存在事实分包合同关系，该认定正确。从合同磋商时间上来看，江中公司成为徐州万科璞悦山项目土方工程的承包人在先，江中公司与通球公司磋商分包在后。从磋商主体上来看，根据一审2018年1月25日庭审笔录，通球公司代理人陈述在铭辉公司的要求下，通球公司与江中公司就施工工程项目协商合同的具体事宜。通球公司法定代理人杨恩意庭审中陈述，铭辉公司居中介绍了工程，通球公司从江中公司承揽了一部分工程，分包的价格由通球公司和江中公司协商。在协商期间，江中公司还向通球公司发送了施工合同的草拟稿，协商了合同的价款。由此可以看出，通球公司一直在和江中公司磋商洽谈承揽工程事宜。所以，江中公司、通球公司双方存在事实上的分包合同关系。第二，就工程结算而言，涉案工程的付款主体是江中公司，与铭辉公司没有关系。根据2017年1月20日的《约谈纪要》，铭辉公司是建设方，江中公司是承包方，通球公司是分包方，争议的工程款由江中公司向通球公司支付。江中公司主张通过王雪珂向通球公司支付70万元并备注“代甲方付款”，据此主张铭辉公司与江中公司存在转付款的关系，该主张不能成立。首先，转账的备注可以由转账方任意填写，该处的备注系王雪珂个人单方意思表示。其次，本工程存在层层转包情形，无法证明此处的甲方就是指铭辉公司。如果江中公司主张代铭辉公司付款，其应当提供书面的付款授权手续，还有我方的付款记录，否则转付款的主张不能成立。第三，就案涉工程的结算价而言，通球公司的施工方式应为液压破碎方式施工，案涉工程款应按照液压破碎方式鉴定价结算。一审中，铭辉公司对通球公司举证的《工程款支付报审表》（复印件）真实性一直未予认可，同时铭辉公司还提出，《工程款支付报审表》中的甲方审定完成工作量一栏空白，报审表中的报价不是最终定价，无法证明案涉工程款的数额。铭辉公司将璞悦山项目土方项目全部发包给了江中公司，双方结算的时候按照S1-S12、Y1-Y12整体结算，不会出现就某一部分项目单独报送的情况。经过核实，铭辉公司的成本部门从未收到过该报审表，所以该报审表不应作为通球公司施工方式为“静力爆破”的证据使用。铭辉公司在原一审中认可璞悦山项目土方工程中标价中存在静力爆破价格，但从未认可过所有工程都是按照“静力爆破”方式来结算。如果通球公司主张其施工方式为静力爆破，其应就其施工方式承担举证责任，否则应自行承担举证不能的法律后果。经向铭辉公司财务核实，璞悦山项目土方工程中Y区中Y3#、Y4#、Y5#、Y7#、Y8#楼存在静力爆破价结算，且爆破结算的量为7603.13立方米，S区中无静力爆破的结算量，通球公司施工范围内的S区不存在静力爆破结算价，案涉工程款应以液压破碎锤鉴定价结算。综上，请求法院查明事实后依法判决。通球公司向一审法院提出诉讼请求：1、江中公司向通球公司支付工程款3143973.2元（根据鉴定报告静力爆破鉴定工程总价为2984137.2元+拆迁协调费用859836元-已经支付的700000元）及利息，利息自2016年9月1日起以3143973.2元为基数，按照同期银行贷款利息计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至江中公司、铭辉公司实际履行完毕之日止；2、铭辉公司在欠付江中公司工程款范围内向通球公司承担连带付款责任。3、诉讼费、鉴定费由江中公司、铭辉公司承担。事实和理由：铭辉公司将其开发的徐州市云龙区悦山小区项目中的土石方工程发包给江中公司施工。江中公司又将上述工程中部分工程分包给通球公司进行施工。通球公司按要求完成施工后，三方对通球公司完成的拆迁协调费用确认为859836元，就通球公司完成的工程量确认为S1#石方S2#、S1#S2#楼南侧车库挖土石方、S1#北侧土坑外购土回填，但双方就工程款数额发生争议。铭辉公司确认以上工程量工程款共计3515689.95元，而江中公司愿意支付给通球公司的款项不仅低于上述款项且远低于市场价格，且江中公司至今仅支付通球公司700000元。故诉至法院，请求法院判如所请。一审法院查明：一、2016年4月，经过招投标，铭辉公司（发包方、甲方）与江中公司（承包方、乙方）签订《徐州万科璞悦山项目土方工程施工合同》，铭辉公司将徐州万科璞悦山项目土方工程发包给江中公司承建。该合同约定：本工程甲方代表受甲方委派，代表甲方行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，但无权减轻合同中约定的乙方的责任或义务且下列事项须经甲方盖公司公章确认方有效：工程结算、涉及经济条款或工程造价的谈判。甲方代表：甲方驻工地代表为程园通。本合同计价依据为工程量清单招标，合同暂定总价为3253895元。工程款支付：按月付进度款，中标人每月5日上报上月产值至监理，招标方以实际完成工作量按月支付进度款付至当月产值的75%，各种违约金、罚款及合同规定应扣款项在当期工程进度款中扣除。分地块分期基坑回填完成后可支付挖土及回填部分工程价款的95%。竣工验收合格后一个月内，中标人办理工程竣工结算，并提供相关资料。结算完成后，15日内支付至结算总价的100%，所有款项一次性付清。本合同的计价清单中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表项目名称为：挖土方外运、挖石方外运、挖土方内倒、静力爆破外运、内驳回填土方、外购回填土方等。后双方又签订《补充协议》一份，约定：合同约定由乙方承担甲方开发徐州万科璞悦山项目土方工程图纸范围内的所有内容。由于新增加工程量，现根据原合同，并经甲乙双方充分协商，现对原合同的工程内容作如下补充并达成补充协议，甲乙双方愿共同遵守。合同价款调整：本协议在原合同价3253895元基础上增加6995394.6元。根据铭辉公司提供的工程业务联系单、现场签证单显示，增加的工程量包括拆迁协调等内容。二、江中公司与铭辉公司签订上述《徐州万科璞悦山项目土方工程施工合同》合同后，2016年4月，经铭辉公司介绍，通球公司从江中公司处分包了上述工程中的S1#石方S2#、S1#S2#楼南侧车库挖土石方、S1#北侧土坑外购土回填工程。通球公司于4月进场施工，江中公司于2016年5月向通球公司发送空白的《悦山小区项目土方工程施工合同》，该份合同封面载明：发包方：江中公司、承包方：通球公司、合同订立时间：2016年05月。该合同中土方价格明细表载明：……4.1内土方挖、云（运）、堆，14.5元/m3，此单价为场内土方不运出项目工地外，直接装车运至场内指定地点回填，堆放等。包括挖土，运土，排水，税金及相关机械的进出场费等全部费用。4.2开挖，外运土方：18.5元/m3，此单价为场内多余土方运出场外的费用。包括挖土，装车费，运费，堆土费，沿线道路文明保洁费，相关机械进出场费及建筑渣土中报费，处置费及税金等全部费用，4.3土方挖、运、填：18.9元/m3，此单价为场地外土方（土质必须符合我司要求），直接装车运至场内指定地点回填，平整，压实等。包括挖土，运土排水，税金及相关机械的进出场费等全部费用。4.4基坑部分岩石，确定为静力爆破：218/m3……6、中标人保证完全服从招标人及本项目土建总包单位的现场管理，无条件配合招标人确定的土建总包单位施工组织方案的实施，并已充分考虑因施工方案调整造成大型设备进退场费用。7、本工程其他计价依据未尽事项见本合同的第四部分《工程量清单投标报价表》。但因双方在施工过程中始终未能就上述价款协商一致，故上述合同最终未能签订。三、通球公司提供的由江中公司发出的《工程款支付报审表》（复印件）载明：工程名称：悦山小区……根据施工合同约定，我方已完成S1石方、S2#、S1#S2#楼南侧车库挖土石方、S1#北侧土坑外购土回填工作，建设单位应支付该项工程款共计3515689.95元……审查意见处有专业监理工程师签字，审核意见处有总监理工程师签字并加盖扬州市建苑工程监理有限责任公司徐州悦山小区项目工程监理专用章，审批意见处载明：同意支付，王**在负责人处签字并加盖铭辉公司璞悦山项目经理部印章。通球公司提供的由江中公司发出的《悦山小区总承包工程月进度款审核表》（复印件）载明：S1石方、S2#、S1#S2#楼南侧车库挖土石方、S1#北侧土坑外购土回填工作，项目部审核实际进度：已完成；项目部确定是否完成审定的进度计划：是；乙方自报完成工作量（元）：3515689.95，甲方审定完成工作量（元）：空白。施工单位处加盖江中公司印鉴，监理公司处加盖扬州市建苑工程监理有限责任公司徐州悦山小区项目工程监理专用章、甲方项目部处加盖铭辉公司璞悦山项目经理部印鉴并由王**签字，日期为2016年8月21日。一审另查明，王**系铭辉公司在涉案项目经理部的土建工程师，虽铭辉公司主张其无权单独确认工程量、工程价款和结算，但铭辉公司所提供的工程业务联系单、现场签证单以及工程签证单中建设单位处均是由王**签字并加盖其项目部印鉴。四、铭辉公司曾协调通球公司与江中公司就工程款问题进行约谈，并曾将《约谈纪要》及附件（杨恩义拆迁协调费用统计表、工程款计算表及审核总表）发送给两公司。一审庭审中，江中公司提供的该份《约谈纪要》原件载明：约谈项目：璞悦山项目叠墅区土方及相关协调费事宜，约谈地点：璞悦山项目部会议室，时间：2017年1月20日，约谈单位：乙方：江中公司、甲方：通球，谈判结果：……2、承包范围：徐州万科璞悦山项目S1#、S2#、S2#附属商业、S2#南侧地库等土石方工程及堆土转运、箱梁破碎外运、场内垃圾外运、拆迁及协调费等事项（不含S1#土方回填）。3、工程费用确认：分包工程合同总价包干：1804281.7元。其中，土方开挖、回填工程总价为944445.97元，拆迁及协调费用为859836元，以上费用为含税、含管理费用价格，分包方不再需要向乙方开具税务发票。4、付款方式……。会签处有“杨恩意”及王**签字，但无项目部印鉴，也无江中公司签章。本次一审诉讼中，经通球公司申请，一审法院委托苏州同济司法鉴定所对该份会议纪要中“杨恩意”的签字真实性进行鉴定，苏州同济司法鉴定所于2020年11月6日出具苏同济司鉴所[2020]文鉴字第320号司法鉴定意见书，鉴定意见为2017年1月20日“约谈纪要”会签处“杨恩意”签名字迹与比对材料字迹不是同一人书写，通球公司为此支付鉴定费26976元。五、一审庭审中，通球公司与江中公司对于《约谈纪要》及附件所确定的拆迁协调费用859836元以及工程量均无异议，对于工程价款存在争议。江中公司认可《约谈纪要》所计算的工程款，但通球公司认为《约谈纪要》及附件计算工程款所依据的工程单价低于市场价格，对此不予认可。经法庭询问，通球公司、江中公司、铭辉公司均未能举证证明通球公司所施工工程在项目结算中最终实际结算数额，经通球公司申请，一审法院依法委托江苏科信工程咨询有限公司对《约谈纪要》所确认的通球公司完成的工程量进行工程造价评估。在此过程中，双方又对具体施工方式发生争议，通球公司主张其是按照铭辉公司与江中公司施工合同中对于涉案工程施工方式的约定即静力爆破的方式进行施工，并提供就其施工的部分工程，江中公司向铭辉公司所提交的《工程计量报审表》复印件（该表加盖有江中公司项目印鉴、监理公司印鉴、铭辉公司项目部印鉴）及加盖有江中公司印鉴的单位工程投标报价汇总表等材料予以证明。江中公司则主张通球公司是采用液压爆破的方式进行施工，并提供与铭辉公司的计算明细、施工照片、施工合同及投标总价表予以证明。铭辉公司则在庭审中认可与江中公司整体结算时是按照静力爆破方式进行结算。2020年12月3日江苏科信工程咨询有限公司作出苏信鉴字[2020]第006号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1、液压破碎锤进行施工的鉴定工程造价：1311123.34元，其中税金为129931.14元；2、静力爆破进行施工的鉴定工程造价：2984137.20元，其中税金为295725.31元。通球公司为此支付鉴定费29841元。六、一审庭审中，铭辉公司与江中公司均认可双方已经完成结算，铭辉公司已严格按照双方合同将全部工程款支付江中公司。江中公司称已将涉案项目的相关税费、管理费缴纳完毕并开具发票交予铭辉公司。铭辉公司提供的工程验收会签单显示，涉案项目整体土方工程于2018年9月18日竣工验收。铭辉公司提供的工程结算审核定单显示，涉案项目土方工程审定数为14511331.65元。铭辉公司提供的银行打款凭证显示，铭辉公司向江中公司分别于2016年10月19日付款1581158.35元、于2017年3月2日付款1964490元、于2017年5月24日付款3045390元、于2018年1月2日付款2022300元、于2018年2月11日付款1310000元、于2018年9月5日付款1096294.67元、579980.68元，于2019年1月25日付款2911717.95元，以上共计14511331.65元。后通球公司对此也表示认可。七、一审庭审中，通球公司法定代表人杨恩意陈述：我是与当时的项目经理程园通洽谈，万科项目的顾总经理介绍我和程园通认识，后来是在程园通的办公室我们洽谈，此后将江中公司的现场负责人丁总也喊来，说了承揽一部分工程的事宜。我们当时就谈了单价，当时铭辉公司说给180元/立方米，但是由于要走江中公司的账，江中公司要收取相应的管理费，扣除管理费以后，江中公司只愿意给162元/立方米，但是我们当时想要到170元/立方米，所以当时我们和江中公司没有达成一致意见，当时就没有再谈，后来江中公司、铭辉公司江中给我们发了原审举证的施工合同，因为我们认为合同价款太低，就没有签署。因为工程很急，当时也有其他工程的公司进场施工，所以我们当时也就先进场施工了，想着边施工边和江中公司谈。江中公司对以上情况基本认可，并称此时江中公司已经与铭辉公司签订合同。八、江中公司于2017年1月25日通过王雪珂账户向通球公司法定代表人杨恩意账户支付700000元，备注为代甲方付款。一审法院认为：一、通球公司与江中公司构成事实上的分包合同关系，江中公司应承担对通球公司支付工程款的义务。挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的情形，分包则是指施工单位将工程分包给个人或单位进行施工的情形。本案中，江中公司通过招投标，成为中标单位，并与铭辉公司签订《徐州万科璞悦山项目土方工程施工合同》成为徐州万科璞悦山项目土方工程的承包人在先，通球公司分得江中公司所承包上述工程中的部分工程施工在后，可见通球公司并非借用江中公司名义承揽涉案工程，而是从江中公司承包的工程中分包部分工程进行施工。江中公司主张通球公司与其不存在合同关系，根据庭审中通球公司、江中公司、铭辉公司的陈述，铭辉公司虽曾参与通球公司分包涉案工程的洽谈以及后续的协商过程，但无法就此认为系铭辉公司与通球公司达成施工合意。其一，因为最初洽谈时，铭辉公司已经与江中公司签订施工合同，将涉案项目土方工程发包给江中公司；其二是通过通球公司所举江中公司发给通球公司的施工合同（未签订）《约谈纪要》等证据材料，也可以明确，虽通球公司与江中公司始终未能对工程价款达成合意并签订相关合同，但实际上通球公司确已将相关工程施工完毕并交付，故通球公司系实际施工人，与江中公司构成事实上的分包合同关系，江中公司的抗辩不成立，因此江中公司应承担向通球公司支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，铭辉公司作为发包人应当在其欠付工程款范围内向通球公司承担责任，又因通球公司、铭辉公司、江中公司均认可铭辉公司已经严格按照合同约定将全部工程款项支付江中公司，故铭辉公司不再承担相关责任。二、关于工程款金额的认定。1、关于《约谈纪要》的证明效力。《约谈纪要》形式内容上得到通球公司、江中公司、铭辉公司的认可，应当认为是真实的。虽本案中江中公司所举带有通球公司法定代表人杨恩意签字的《约谈纪要》中“杨恩意”签字经鉴定非杨恩意本人所签，但这只能证明通球公司与江中公司在本次约谈中仍未能就工程款项协商一致，并不能就此否认该份《约谈纪要》所反映的其他事实问题。2、根据本案查明的事实，本案中工程费用分为拆迁协调费用和工程总价两部分，双方当事人对于《约谈纪要》所确认的拆迁协调费用859836元均不持异议，予以确认。3、关于工程总价，虽双方当事人对于《约谈纪要》所确认的通球公司所完成的工程量不持异议，但通球公司、江中公司双方对于工程单价始终存在争议，且经法庭询问后，双方均未能就通球公司所完成的工程量向发包人最终结算的金额进行举证，故根据通球公司的申请一审法院依法委托评估机构对通球公司所完成的工程量的工程造价进行评估。在此过程中，双方又对具体施工方式发生争议，通球公司提供加有建设方、施工方、监理方印鉴的《工程计量报审表》、加盖有江中公司印鉴的《单位工程投标报价汇总表》等材料证明其是按照铭辉公司与江中公司施工合同中对于涉案工程施工方式的约定即静力爆破的方式进行施工。而江中公司则主张通球公司是采用液压爆破的方式进行施工，并提供与铭辉公司的计算明细、施工照片、施工合同及投标总价表予以证明。对于江中公司所举上述证据，计算明细无签章且铭辉公司对此亦不予认可，不予采信；施工照片不能显示出拍摄时间、地点体现不出与通球公司施工的相关性，不予采信；从施工合同及投标总价表可以看出铭辉公司将涉案项目工程发包给江中公司时双方约定施工方式为静力爆破，该合同总价虽仅显示为3253859元，但根据铭辉公司的举证，涉案项目实际施工中双方还曾签订补充协议并通过现场签证等方式增加了工程标的，且亦不能据此看出通球公司系采取液压爆破方式进行施工，亦不予采信。综上，根据通球公司、江中公司双方的举证和陈述，虽通球公司提交的报审表并不能反映最终结算情况，但该份报审表载有发包方、承包方及监理方三方的印鉴，至少可以侧面反映当时的施工情况，结合铭辉公司在庭审中认可其与江中公司做整体结算时系按静力爆破的施工方式进行结算的陈述，可以认定通球公司系按静力爆破方式进行施工，江中公司的抗辩意见不能成立。又根据庭审中江中公司称已将涉案项目的相关税费缴纳完毕并开具发票与铭辉公司完成了结算，故参照工程造价评估意见，结合实际情况，认定工程价款为2688411.89元（2984137.20-295725.31即扣除税费）。至于江中公司所称管理费，一是双方没有合同约定，二是即便存在约定，江中公司将所承包的土方工程肢解分包给通球公司进行施工也已经构成违法分包，而违法分包收取的管理费不受法律保护，因此在此不予考量。综上，江中公司还应支付通球公司工程款共计2848247.89元（2688411.89元+859836元-已支付的700000元）。三、通球公司主张的利息损失问题。1、首先，江中公司未及时支付工程款，客观上给通球公司造成了一定损失。但是通球公司在与江中公司未能就工程单价等合同款项达成一致的情况下径行进场施工，无疑加大了商业风险，且最终仍然因为价款争议而导致工程款不能得到及时支付，因此对于由此产生的损失存在较大的过错。双方本身即存在违法分包的情形，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，一审法院酌定江中公司应承担损失的30%。2、关于利息起算时间的认定，由于双方始终未对工程款的支付方式、支付时间作出明确约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故根据通球公司提供的《悦山小区总承包工程月进度款审核表》所载明的内容，2016年8月21日时项目部已确定通球公司所施工的工程已经完成，故应当认定此时为工程交付之日，通球公司主张利息自2016年9月1日起算，不违反法律规定，予以支持。3、综上，江中公司应当支付通球公司利息损失为：以2848247.89元为基数，自2016年9月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止的利息的30%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，一审法院判决：一、江苏江中集团有限公司于判决生效后十日内，支付徐州市通球建筑工程有限责任公司工程款2848247.89元及利息损失（以2848247.89元为基数自2016年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止的30%）；二、驳回徐州市通球建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费31952元、保全费5000元、鉴定费56817元，由徐州市通球建筑工程有限责任公司负担3769元，江苏江中集团有限公司负担90000元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、通球公司与江中公司是否存在分包合同关系。2、相关土方爆破方式如何认定；本案所涉工程总价款应该如何认定。二审中，江中公司提供其与铭辉公司《土方工程转包干》结算资料一份，证明目的：1、江中公司、铭辉公司结算时，只有7603.13立方米土方工程使用了静力爆破，Y区的Y3#、Y4#、Y5#、Y7#、Y8#楼土方工程使用了静力爆破，通球公司施工的土方工程在S区，S区不存在静力爆破施工方式。2、该结算资料中，挖土石方、回填工程的单价，与通球公司提供的《约谈纪要》电子版中的单价、《璞悦山小区项目土方工程施工合同》中的单价基本一致。本案工程价款应当采用《约谈纪要》中的总价款。通球公司质证意见：对该证据的真实性不予认可，不排除铭辉公司和江中公司一审后另行制作。铭辉公司之前一直陈述整个工程价款统一进行结算，不存在单独就某一部分土方结算的情形。在2020年7月23日一审法院庭审中，在铭辉公司陈述双方合同约定的结算方式为“静力爆破”后，江中公司特别提到“我们是按照合同来履行的”，说明江中公司、铭辉公司均认可按照静力爆破方式进行施工。铭辉公司质证意见：认可证据的真实性。结算资料上有铭辉公司盖章，结算数额与铭辉公司会计提供的土方结算量数额一致。案涉璞悦山项目工程施工中，静力爆破方式结算量为7603.13立方米，静力爆破方式仅发生在Y区，S区并无静力爆破结算价。一审铭辉公司代理人陈述双方按照中标价结算，但并没有明确具体的结算工程量。根据江中公司提供的资料，在Y区确实存在静力爆破方式，结算价也是按照中标价270元/每立方计算，结算的工程量是7603.13立方米，S区并无静力爆破方式结算价。二审中，被上诉人通球公司、铭辉公司未提交新证据。本院认证意见：江中公司提交的江苏泰德工程咨询公司、铭辉公司、江中公司盖章的《土方工程转包干资料》所显示的江中公司、铭辉公司之间土方结算数额，与铭辉公司一审提交的江苏泰德工程咨询公司、铭辉公司、江中公司盖章的最终《工程结算审核定单》显示的土方工程价款数额14511331.65元不一致，故不能认定该《土方工程转包干资料》所反映的土方工程即为江中公司、铭辉公司最终结算数额，江中公司就此的证明目的也不予认定。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。另查明，2017年9月7日，通球公司向一审法院提起本案诉讼，要求江中公司支付工程款及利息，铭辉公司在欠付工程款范围内承担付款责任。2018年9月1日，一审法院作出（2017）苏0303民初4923号民事判决：驳回通球公司的诉讼请求。通球公司提起上诉，本院经审理后，作出（2018)苏03民终7187号民事裁定，发回一审法院重审。一审法院另组合议庭审理后作出上述一审民事判决。本院认为：一、关于通球公司与江中公司是否存在分包合同关系问题铭辉公司与江中公司签订《土方工程施工合同》，江中公司总承包了土方工程施工，铭辉公司已经将土方工程价款支付给江中公司。本案争议的“S1#石方S2#、S1#S2#楼南侧车库挖土石方、S1#北侧土坑外购土回填”工程，属于铭辉公司、江中公司土方施工总合同中一部分施工内容。涉案工程价款已经包含在江中公司与铭辉公司结算的工程总价款之中。江中公司与铭辉公司签订《徐州万科璞悦山项目土方工程施工合同》成为徐州万科璞悦山项目土方工程的承包人在先，通球公司分包江中公司所承包上述工程中的部分工程施工在后。在铭辉公司参与下，江中公司与通球公司协商过分包合同事宜，并向通球公司支付70万元工程款。综合上述事实，应该认定通球公司与江中公司构成事实上的分包合同关系。二、关于土方爆破方式的认定及工程总价款的认定问题（一）关于土方爆破方式问题一审中，当事人对具体爆破施工方式发生争议，通球公司提供了《工程计量报审表》复印件、《单位工程投标报价汇总表》复印件等材料，证明其按照铭辉公司与江中公司施工合同中约定的静力爆破方式进行施工。江中公司则主张通球公司采用液压爆破方式进行施工。本院认为，根据现有证据，通球公司有关按静力爆破方式计算价款的主张应予支持，理由如下：首先，一审2020年12月18日普通程序庭审中，法庭询问铭辉公司、江中公司：“原告通球公司补充提交的证据三（《工程计量报审表》复印件），你们双方是否能够提供原件”。铭辉公司回答“该证据原告在鉴定质证时已经提供，我们已经向财务核实，财务说不存在，我们无法提供”。江中公司回答“这份证据是存在的，但仅是初稿，因为铭辉公司不同意，所以我们没有交给铭辉公司。”根据上述回答，说明江中公司认可《工程计量报审表》真实存在，该材料所反映的通球公司施工的土石方的爆破方式即为“静力爆破”。其次，江中公司、铭辉公司之间合同及投标报价材料显示的爆破方式为“静力爆破”。经过铭辉公司介绍，江中公司将部分土石方工程事实上分包给通球公司，在没有其他相反证据情况下，应该认定分包合同的爆破方式与总承包合同的爆破方式相同。再次，江中公司向通球公司提供的空白的涉案分包工程《璞悦山小区项目土方工程施工合同》也载明爆破方式为“静力爆破”。第四，一审2020年12月18日普通程序庭审中，铭辉公司陈述“因涉案工程土方项目全部发包给江中公司，双方按照S1-S12，Y1-Y12进行结算，不会按照某一项目进行结算，我方和江中公司按照静力爆破的方式进行结算，并不能表明通球公司可以按照静力爆破进行主张，最终应该以其实际施工方式进行结算。”根据上述陈述，也说明铭辉公司认可其与江中公司是按照双方合同约定的“静力爆破”方式进行结算。第五，二审中，虽然江中公司、铭辉公司均主张双方仅Y区按照静力爆破方式进行结算，S区不存在按照静力爆破进行结算的情形，但江中公司、铭辉公司并未举证证明其上述主张。经一、二审法院释明，铭辉公司并未提交其最终《工程结算审核定单》显示的土方工程价款数额14511331.65元对应的明细表，以证明其观点。江中公司、铭辉公司之间土方施工合同第四条约定的计价方式为：合同实行综合单价包干，按实结算。该合同专用条款第二十九章“计价依据”约定：1、本招标工程的计价方式：工程量清单招标，合同暂定价3253895元，合同按实结算，合同工程量按照现场测绘报告为准。2、综合单价详见附件清单。…6、本工程其他计价依据未尽事项见本合同第四部分《工程量清单投标报价表》。庭审中，江中公司、铭辉公司未提交上述合同所附的“清单及综合单价材料”，导致该合同中“静力爆破方式”的综合单价无法查明。综上，根据现有证据，一审采纳通球公司有关按照静力爆破方式计算价款的主张，并无不当。另外，根据鉴定结论，鉴定机构就“静力爆破土方外运”部分按照综合单价167.22元/立方米计算，上述综合单价也不高于江中公司投标报价材料显示的“静力爆破外运综合单价270元/立方米”的综合单价数额。（二）关于工程总价款的认定问题通球公司、江中公司并未最终签订书面合同，现双方对《约谈纪要》所显示的工程量没有异议，但对工程单价及总价款存在争议。虽然江中公司提交的《约谈纪要》原件上注明了工程总价款，但经鉴定该《约谈纪要》原件上通球公司负责人“杨恩意”的签名并非其本人所签，故不能认定《约谈纪要》上的工程总价款数额对通球公司有约束力。通球公司实际分包施工涉案土方工程，当事人对工程量没有异议，仅对工程单价无法达成一致意见，一审按照鉴定结论，按照当时的市场单价计算涉案工程总价款，并无不当。综上所述，上诉人江中公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20495.69元，由上诉人江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 崔金城审判员 胡元静二〇二一年四月二十一日书记员 金宇婷