云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云28民终202号上诉人（原审原告）：马俊，男，1978年5月8日出生，拉祜族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：周娜，云南泰华律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴清意，男，1975年4月22日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。上诉人马俊与被上诉人吴清意承揽合同纠纷一案，因不服景洪市人民法院(2020)云2801民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马俊上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2020）云2801民初1302号民事判决。2.依法改判被上诉人按照一审诉求向上诉人支付土石方工程款60万元，并由被上诉人承担鉴定费、诉讼费、上诉费。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律不当。一、双方实际履行的合同是2018年3月8日签订的《土石方施工合同》，而非2018年2月26日签订的《土石方施工合同》。双方于2018年2月26日签订了《土石方施工合同》，合同约定工程量为四万方左右，承包价100万元整。合同签订后，上诉人在施工过程中发现实际施工量不止四万方以及运距过长等原因，于是双方商议确定以上诉人提供的图纸作为实际施工量，将承包总价变更为120万元整，基于以上变动2018年3月8日双方重新签订了一份《土石方施工合同》，上诉人完工后，被上诉人一直拖欠工程款，并以土地要被政府征收为由欺骗上诉人签订《补充协议》，称剩余工程款待土地被征收后再行支付。本案《补充协议》与2018年3月8日签订的《土石方施工合同》没有任何关联，两份协议签订时间间隔10个月之久。签订补充协议，是因为被上诉人还有工程款没有付清。土地是否被征收与上诉人根本没有关系，被上诉人想以此理由拖欠应当支付的工程款，直至目前快两年的时间该土地是否被征收仍不明确。一审法院采信被上诉人所谓2018年3月8日签订的《土石方施工合同》是双方为了多要征收补偿款而为毫无事实依据，也没有在案证据予以证明。所以，双方实际履行的合同应当是2018年3月8日签订的《土石方施工合同》。二、一审的《补充鉴定意见书》的鉴定结论与实际情况不符，鉴定机构仅以一份平面图和一份断面图作出的鉴定严重偏离实际情况。一审庭审中，由于2018年3月8日签订的《土石方施工合同》没有约定工程总量，双方最终确定以实际施工图纸结合实际情况进行工程总量鉴定。但庭审中吴清意提交的两份图纸仅仅是一份平面图和一份断面图，鉴定机构不结合现场测量仅依据两份图纸并不能计算出上诉人实际施工的工程量。仅依据其中一个面作出的土石方工程量会高于或低于实际施工的量。鉴定机构依据的断面图是上诉人施工的一个相对较大的面，以此断面作出的施工量会远远高于实际施工量，而事实上应当结合实际情况取多个断面的平均值进行计算，所得数据才是整个土石方的施工量。所以，上诉人不认可该份鉴定意见，申请二审法院委托鉴定机构重新进行鉴定，以显示公平公正。综上，望二审法院查明事实，撤销一审判决并准许重新鉴定，改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款。被上诉人吴清意答辩称，3月8日签订的合同是无效合同，3月8日签订的合同明显删除了好几项，所以这份合同是无效合同，双方实际履行的合同是2月26日签订的合同。马俊向一审法院起诉请求：1.判决吴清意向马俊支付土石方工程款60万元。2.本案诉讼费由吴清意承担。一审法院认定事实：2018年2月26日，马俊与吴清意签订了《土石方施工合同》，约定：吴清意将景洪市告庄曼外新寨300米处的土石方开挖工程发包给马俊，工程总承包价100万元，工程量4万方左右，2018年4月10日完工。付款方式：马俊实际进场施工，工程进度支付结算80%的方式，滚动结算，工程完工30日结清，如拖延一天按总工程造价付违约金2％。吴清意把施工方案给马俊（见附件草图）。2018年3月8日，双方又签订了一份《土石方施工合同》，与2018年2月26日，马俊与吴清意签订的《土石方施工合同》，除工程总承包价变成120万元，删除了工程概况第3项工程量4万方左右、2018年4月10日完工，吴清意把施工方案给马俊（见附件草图）的约定，其余格式、条款内容一致。2019年1月25日，吴清意与马俊签订一份《补充协议》，约定：双方签订的土石方施工工程合同，因政府监管及俊发集团需要占用此地块等原因，原合同工程款先确保支付60万元，剩余款项吴清意等待俊发集团的土石方工程款结算后超过60万元以外归马俊所有。吴清意并配合马俊完成收款工作。双方在等待此问题解决前互不纠缠。吴清意委托马俊全权代表吴清意与俊发集团解决土石方挖运事宜，后附委托书。另，2018年5月18日马俊停工，吴清意仅支付工程款60万元。2020年5月8日，马俊申请鉴定，2020年8月5日，昆明天赢工程造价咨询有限公司作出昆天赢（2020）司鉴字第11号司法鉴定意见书，鉴定意见：马俊负责施工的“告庄曼外新寨300米处土方开挖”工程量鉴定约为43596.85m3。2020年12月3日，昆明天赢工程造价咨询有限公司就工程总量作出昆天赢（2020）司鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定意见：马俊负责施工的“告庄曼外新寨300米处土方开挖”图示土石方工程量鉴定约为70756.11m3，鉴定费2.5万元。一审法院认为，从双方提交的2019年1月25日的《补充协议》、吴清意提交的2018年2月26日签订的《土石方施工合同》及庭审，2018年3月8日签订的《土石方施工合同》更符合吴清意辩解是为了多要征收补偿款而为，故一审法院认定2018年2月26日，马俊与吴清意签订的《土石方施工合同》系合法有效合同。合同签订后双方均应按照合同约定诚实履行合同义务。庭审中双方认可以马俊提供给吴清意的施工图进行施工，经鉴定，马俊负责施工的“告庄曼外新寨300米处土方开挖”图示土石方工程总量约为70756.11m3，马俊已完成工程量约为43596.85m3，吴清意按完成工程量已支付给马俊60万元，故马俊要求吴清意支付土石方工程款60万元、鉴定费2.5万元的诉求，不符合本案事实和法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回马俊的诉讼请求。本案诉讼费4900元，由马俊负担。本院二审期间，上诉人马俊提交了《土方开挖计算表》1份，欲证明施工图纸的鉴定依据不足，应以土方的多个断面取平均值并结合现场测量情况进行计算，而不是《补充鉴定意见书》中仅以一个断面计算图纸的工程量，所得测量结果与实际不符。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，该证据为马俊单方制作，被上诉人不认可，不能证实上诉人的观点，本院不予采纳。二审中，双方当事人对一审认定的事实没有异议。本院二审查明事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，马俊与吴清意于2018年2月26日签订了《土石方施工合同》之后，双方经过协商，于2018年3月8日又签订了一份《土石方施工合同》，该份合同是双方当事人的真实意思的表示,未违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，双方当事人应当依据协议约定履行各自的义务。虽然双方于2019年1月25日签订了一份《补充协议》，但该协议约定：“原合同工程款先确保支付60万元，剩余款项吴清意等待俊发集团的土石方工程款结算后超过60万元以外归马俊所有。”，该协议并未对工程总承包价进行变更，也未对工程款进行过结算，故应按双方于2018年3月8日签订的《土石方施工合同》约定，工程总承包价为120万元。双方均认可以马俊提供给吴清意的施工图进行施工，经鉴定，马俊负责施工的“告庄曼外新寨300米处土方开挖”图示土石方工程总量为70756.11m3，马俊已完成工程量约为43596.85m3，故马俊已完工的工程量为工程总量的61.62%，吴清意按完成工程量应支付给马俊739440（120000061.62%）元，吴清意已支付给马俊60万元，吴清意还应向马俊支付土石方工程款139440元。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2020）云2801民初1302号民事判决；二、吴清意于本判决生效之日起十日内向马俊支付土石方工程款139440元。三、驳回马俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9800元，由马俊负担4900元，吴清意负担4900元。一审案件受理费4900元，由马俊负担2450元，吴清意负担2450元。鉴定费25000元，由马俊负担12500元，吴清意负担12500元。上诉人预交的二审案件受理费本院不另清退，由被上诉人迳付上诉人。本判决为终审判决。审判长  李鸿伟审判员  陈 芳审判员  范志敏二〇二一年四月八日法官助理张远雄书记员刘佳佳