辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4411号上诉人（一审原告）：马力，男，汉族，1985年2月11日出生，住址沈阳市铁西区。被上诉人（一审被告）：沈阳深国际综合物流港置业有限公司，住所地沈阳市于洪区马三家镇。法定代表人：孙法山，职务系董事长。委托诉讼代理人：支旭东、李杏，辽宁尊赢律师事务所律师。上诉人马力因与被上诉人沈阳深国际综合物流港置业有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2020)辽0114民初4826号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马力上诉请求：1、请求判令撤一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。庭审中上诉人明确其上诉人请求如下：1.被上诉人支付经济赔偿金105962.4元（2019年第十三、十四薪9711.64元÷12个月即809.3元，离职前12个月工资应当为6084元+五险一金单位缴纳部分1972.9元+前述809.3元=8830.2元，故经济补偿金数额应为8830.2元×6个月×2倍）；2.陪产假工资数额一审计算错误，被上诉人应支付的陪产假工资应为3187.93元（试用期工资4379元+转正工资4866元合计9245元，再÷2÷21.75天×15天）；3.被上诉人支付拖欠2016年到2020年工资10070.07元；4.被上诉人支付2019年7月27日至2020年4月11日休息日加班费6495.78元（8830.2元÷21.75天×8天）；5.放弃关于年假工资的诉讼请求；6.一审主张的奖金准确说是2016年第十三薪和第十四薪差额5131.46元、2017年第十三薪和第十四薪差额781.98元、2018年第十三薪和第十四薪差额1264.38元、2019年第十三薪和第十四薪差额252.36元，合计7430.18元；7.放弃关于油补的诉讼请求；8.被上诉人支付疫情期间补助共计1万元（500元×20天）；9.放弃关于“2020年5月份至10月份的工资5034.75元、过节费1200元、防暑降温费600元”的诉讼请求；10.被上诉人支付2019、2020年考试假加班费9744元（8830.2元÷21.75天×12天×2倍）；11.被上诉人支付2020年年终奖准确说是2020年第十三薪和第十四薪差额3320.67元（9964元÷12×4）；12。被上诉人支付2016年至2020年的服装费15000元。事实与理由：一、解除劳动合同前十二个月平均工资一审认定错误，应当按照社保缴费基数为准6048元，再加上单位缴纳部分的社会保险和大病统筹、公积金部分，另加上年终奖金按月部分。二、一审认定上诉人在休息日及疫情期间有值班，值班不等同于加班，且被上诉人已经按照每日135元支付上诉人8天值班补助属于认定错误，被上诉人提供的工资表中没有值班补助一项。被上诉人应当举证员工考勤表来证明是否有加班，被上诉人未能提供考勤表应承担不利后果。三、2014年上诉人属于试用期阶段工资为4379元，11月份转正后工资数额为4866元，经计算一审陪产假工资计算错误。疫情期间的补助、考试加班费、防暑降温费、服装费等补贴虽然不是相关法律强制规定，但上述补贴是工资规章制度中承诺的员工福利待遇，被上诉人应当兑现。四、根据建行个人活期账户明细可见上诉人每月实发工资为4198.56元，去掉过节费和防暑降温费后，2016年至2020年拖欠工资10070.07元。五、根据被上诉人提供的《沈阳深国际综合物流港置业有限公司2015年度预发放年终奖金核算明细表》所示，可见被上诉人已经提供了奖金的计算方式和最低限额，故请求被上诉人支付拖欠的2016年至2020年奖金。沈阳深国际综合物流港置业有限公司辩称：同意一审判决。马力向一审法院起诉：1.请求判令被告向原告支付赔偿金150974.25元、拖欠工资17028.87元、加班费5288元、陪产假工资14872.5元、年假工资7436.25元、奖金1698.65元、油补300元、疫情期间补助10000元；2.被告应额外向原告支付2020年5月份至10月份的工资5034.75元、过节费1200元、考试假加班费8593元、防暑降温费600元、2020年的年终奖14378.25元、2016年至2020年的服装费15000元。以上共计217012.72元。事实和理由：原告马力从2014年起至今在被告深国际公司工作，职务为水暖工程师。原、被告分别于2014年、2017年签订两次固定期限劳动合同，2018年签订无固定期限劳动合同。自2014年起至今，被告共计拖欠原告各项收入拒不支付。2020年4月16日，被告通知原告解除劳动合同，原告认为其不存在《解除（终止）劳动合同通知》中所列行为，不属于按照《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，被告系违法解除劳动合同。原告认为，被告的行为已经严重违反了《劳动合同法》等相关法律的规定，侵害了原告作为劳动者的合法权益，因此特提起诉讼，请求予以支持。一审法院认定：1.原、被告于2014年6月签订《劳动合同书》，约定原告在被告处从事水暖工程师工作，合同期限自2014年6月1日起至2017年5月31日止，其中试用期自2014年6月1日起至2014年8月11日，月工资4866元，试用期月工资4379元。合同到期后，双方于2017年、2018年分别签订《劳动合同书》，约定月工资4982元。原告实发工资包括岗位工资、绩效工资、通讯补贴等，并扣除社会保险部分等。根据上级公司规定，被告在全体员工2016年3月31日工资中扣减了2015年多发的年度绩效奖金。被告发放原告2018年年终奖金8699.62元、2019年年终奖金9711.64元。2020年4月16日，被告向原告下发《解除（终止）劳动合同通知》，双方解除劳动合同，理由为：第一、原告的2018年度、2019年度绩效考核均处于全公司末位；第二、2019年3月受到上级公司行政严重警告处分；第三、公司已决定不再设置水暖工程师岗位。原告2020年已休年假2.5天。2.2020年4月28日，原告以请求支付赔偿金、拖欠工资、加班费、陪产假工资、年假工资、奖金、油补、疫情期间补助费为由提起劳动仲裁，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月28日作出不予受理通知书。3.原告女儿于2014年10月24日出生。原告2014年10月份工资数额为4870.6元，2014年11月份工资数额为4135.3元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于仲裁及诉讼时效，根据相关法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，原、被告劳动关系终止之日为2020年4月16日，原告于2020年4月28日提起劳动仲裁，未超过时效。关于原告主张的拖欠工资17028.87元，根据相关法律规定，劳动者有取得劳动报酬的权利，用人单位应按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告主张其月工资应为固定数额4189.56元，根据原告出具的工资流水及被告出具的工资表可见，原告每月实发工资并非应为固定数额，工资组成中的绩效考核工资部分、基本工资补差部分及社会保险扣除部分数额均不固定，故每月的应发工资及实发工资数额不固定，且实发工资未低于法律规定的最低工资标准，故原告主张被告支付4189.56元与实发工资扣除“过节费”的差额部分该院不予支持；关于“过节费”，因“过节费”不属于法律规定用人单位必须支付的费用，故原告的该主张该院不予支持；另被告根据上级公司要求，在2016年3月31日工资中扣减了2015年多发的年度绩效奖金，该规定系针对全体公司员工而非针对原告个人，且不违反法律规定，故原告要求被告返还该笔款项不应予以支持。综上，原告的该项主张该院不予支持。关于原告主张的奖金1698.65元（2018年、2019年年终奖金部分），法律并未明确规定奖金的计算方式、最低限额等，应综合考虑用人单位当年的经济效益及劳动者的绩效考核情况等，用人单位有自行决定的权利，被告已给付原告2018年年终奖金8699.62元及2019年年终奖金9711.64元，原告认为年终奖金应为不低于2个月实发工资，且应将拖欠的工资计入实发工资，无事实及法律依据，被告也未拖欠原告工资，故原告的该项主张该院不予支持。关于原告主张的违法解除劳动合同经济赔偿金150974.25元，根据相关法律规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，被告未举证证明原告存在上述规定情形，属违法解除劳动合同，故原告主张经济赔偿金该院予以支持。根据相关法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5992.2元[（5382.4元+5617.2元+4748.8元+5427元+5532.4元+5902元+5267元+5147元+5597元+5332.4元+5402元+5267元+9711.64元÷12×9）÷12]，故被告应给付原告经济赔偿金71906.4元（5992.2元×6个月×2）。关于原告主张的加班费5288元（2019年7月至2020年4月，共计8天），根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告出具企业邮箱截图、微信截图等显示原告在休息日及疫情期间有值班，但值班不能等同于加班，根据被告提供的工资表可见，被告已按照每日135元给付原告上述8天的值班补助，故原告的该项主张该院不予支持。关于原告主张的陪产假工资14872.5元，根据相关法律规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。男方享有护理假15天。本案中，原告出具出生医学证明，证明其女儿于2014年10月24日出生，被告未能提供充分证据证明原告已休陪产假15天，故应支付15天陪产假工资。陪产假属带薪假，应按当时月工资的平均日薪计算，因原告2014年10月份工资数额为4870.6元、2014年11月份工资数额为4135.3元，经计算，被告应给付原告陪产假工资3105.5元（4503元/月÷21.75×15天）。关于原告主张的年假工资7436.25元（系2020年未休的7.5天，已休2.5天），根据相关法律规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。职工新进用人单位且连续工作满12个月以上的当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案中，双方均确认原告年休假天数为10天，原、被告于2020年4月16日解除劳动合同，故2020年原告年休假天数应为2天（106天÷365天×10天），现原告已休2.5天，故原告的该项诉讼请求该院不予支持。关于原告主张的油补、疫情期间补助，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张的油补及疫情期间补助不属于法律规定用人单位必须支付的费用，现被告不予认可，原告亦未提供充分证据证明其主张，故原告的该项诉讼请求该院不予支持。关于原告新增加的诉讼请求中的过节费、考试假加班费、防暑降温费、服装费，根据相关法律规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，原告未提供证据证明上述事项已经劳动仲裁前置程序，故应驳回原告的起诉。关于原告新增加的诉讼请求中的2020年5月份至10月份的工资，因原、被告已于2020年4月16日解除劳动合同关系，且原告已主张违法解除劳动合同经济赔偿金，故另行主张解除劳动合同后的工资，该院不予支持。关于原告新增加的诉讼请求中的2020年年终奖14378.25元，因原、被告已于2020年4月16日解除劳动合同关系，且用人单位有自行决定的权利，故原告的该项主张该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十一条、第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告沈阳深国际综合物流港置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告马力经济赔偿金71906.4元；二、被告沈阳深国际综合物流港置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告马力陪产假工资3105.5元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告沈阳深国际综合物流港置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳深国际综合物流港置业有限公司负担”。本院二审期间，当事人并未提举足以影响本案事实认定之新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人放弃关于年假工资、油补、2020年5月至10月份的工资5034.75元、过节费1200元、防暑降温费600元诸项诉讼请求是其真实意思表示，且不违反法律法规的规定,本院准予。关于离职前十二个月工资数额暨经济赔偿金数额问题。经查，本案中被上诉人提供的工资明细内容显示的每月实发工资数额与上诉人银行流水明细中的月发放数额相同，因此原审法院根据此被上诉人提供的工资明细中的应发工资数额（应发工资数额已经包括了应当缴纳的社保个人部分）计算上诉人离职前十二个月的工资数额并无不当。上诉人所主张的应当依照社保缴费基数来计算离职前十二个月的工资数额缺乏法律依据，上诉人主张将五险一金单位缴纳部分计入离职前十二个月的工资数额亦缺乏法律依据，一审计算2019年度年终奖折算至离职前十二个月的工资数额之方式亦无不当。综上，一审计算经济赔偿金之数额并无不当，本院予以维持。关于陪产假工资数额问题。经查，本案中上诉人自述陪产假未能休息但单位已经正常向其发放工资，但是由于上诉人孩子出生之时在被上诉人处的社保缴纳未满10个月（双方劳动合同签订为2016年6月，孩子出生为2016年10月），故上诉人不符合领取生育保险之护理假工资标准。综上，上诉人在陪产假期间正常工作的工资单位已经支付，且被上诉人对于上诉人无法领取护理假工资显然没有过错。故现上诉人要求被上诉人向其支付陪产假工资既无事实基础、亦无法律依据。鉴于被上诉人对于一审判决并未提出上诉，系被上诉人对自身权利的处分，可视为对一审陪产假工资判项的认可，本院对一审判定的陪产假工资予以确认。关于2016年到2020年拖欠工资问题。经查，本案中，原告主张其月工资应为固定数额4189.56元，并据此主张去除过节费和防暑降温费后的单位每年未足额支付工资数额。根据原告出具的工资流水及被告出具的工资表可见，原告每月实发工资并非应为固定数额，工资组成中包含绩效考核工资部分、基本工资补差部分及社会保险扣除部分数额均不固定，故每月的应发工资及实发工资数额并不固定，且实发工资并未低于法律规定的最低工资标准，且2016-2020年期间绝大多数月份上诉人的未扣除社保和公积金个人部分的月应发工资数额均超过5000元，显然高于双方合同约定月薪数额，全年应发放工资总额亦显著高于合同约定工资数额。另被上诉人在2016年3月31日工资中扣减了2015年多发的年度绩效奖金，该规定系针对全体公司员工而非针对原告个人，且不违反法律规定，一审未予支持上诉人关于返还该笔款项之诉请并无不当。综上，原告的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于2019年7月27日至2020年4月11日休息日加班费6495.78元及疫情期间补助的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。可见对于加班事实的存在，上诉人应当提供初步证据予以证明。经查，本案中上诉人提供的微信聊天记录、照片等证据不足以证明其存在休息日加班，上诉人亦未提供证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据，且被上诉人对此不予认可；另，上诉人亦未提供证据证明其应当存在疫情补助。故，关于休息日加班费及疫情补助的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。关于2019、2020年考试假加班费9744元（8830.2元÷21.75天×12天×2倍）及2016年至2020年的服装费15000元的问题。上诉人对于考试假加班费及服装费问题并未举证证明其经过仲裁前置程序，故对此项诉请本院不予审理。关于2016年至2020年奖金暨各年度的十三薪和十四薪问题。经查，本案中，上诉人提供的通话录音及《沈阳深国际综合物流港置业有限公司2015年度预发放年终奖金核算明细表》均不足以证明双方就每年奖金暨十三薪及十四薪的发放条件、发放数额存在约定，且年终奖或十三薪等亦无法律规定。综上，现上诉人主张被上诉人补发2016年至2020年奖金暨各年度的十三薪和十四薪缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马力负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二一年四月十六日法官助理刘畅书记员席红跃