山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1211号上诉人（原审原告）：董文文，女，1991年2月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩丕文，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萍，山东昌平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南天鸿永天房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：李峰，执行董事。委托诉讼代理人：晏翔，该公司员工。委托诉讼代理人：陶立元，该公司员工。上诉人董文文因与上诉人济南天鸿永天房地产开发有限公司（以下简称天鸿永天公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初8578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月23日公开审理了本案。上诉人董文文的委托诉讼代理人韩丕文、张萍，上诉人天鸿永天公司的委托诉讼代理人晏翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董文文上诉请求：1.依法在本案一审判决第一项基础上增加天鸿永天公司赔偿支付董文文44645.31元；2.依法改判本案一审判决第二项，支持董文文的合理诉求；3.本案一、二审诉讼费用全部由天鸿永天公司承担。事实和理由：一、本案一审判决认为由天鸿永天公司按合同总价款的百分之二十赔偿董文文经济损失属适用法律错误。天鸿永天公司应按照层高误差比乘以房屋总价得出的数额赔偿董文文经济损失。司法实践中，采用房产可利用空间的实际缺失比例计算的方法是科学的、客观的、合理的。董文文购买的涉案房屋为商铺，对层高有特别要求，涉案房屋套内建筑面积仅为24.17平方米，董文文及其他买受人正是因为涉案合同约定及天鸿永天公司销售人员宣传层高为4.2米具备商业价值才购买。但涉案房屋实际层高减少1.3米对买受人来说，不仅严重影响房屋上部空间利用，同时也会对通风、采光、使用功能以及未来收益造成很大程度影响，房屋价值亦会较预期极大降低，董文文确属损失较大。关于层高误差损失的计算方式，司法实践中从房产可利用空间的实际缺失比例计算，具体计算方法或公式为：层高误差损失=房屋层高误差比例乘以房屋总价款；房屋层高误差比例=[（合同约定层高-实际层高）/合同约定层高]。例如（2020）苏01民终6152号民事判决书，该判例就是对出卖人交付的商铺实际层高与合同约定不符，由出卖人按照层高误差比乘以房屋总价款赔偿买受人损失的判决。根据最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见规定，同案须同判，请二审参考采纳上述判例予以改判，按合同总价款的百分之二十的违约责任远远低于董文文因此遭受的经济损失。根据合同法第一百一十四条、民法典第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。二、本案一审判决认为涉案房屋不存在因房屋主体结构质量不合格不能交付使用的情形而驳回董文文的诉求属于认定事实错误。首先，层高是影响房屋主体结构的关键因素，董文文因此暂未在交房之日收房而协商赔偿事宜，不属于或不等同于涉案合同约定的买受人逾期收房或视为出卖人已交房的情形。天鸿永天公司未交付符合合同约定层高为4.2米的房屋，属于天鸿永天公司逾期交付合同约定的房屋。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，故天鸿永天公司支付董文文的损失赔偿额，应包括董文文无法按合同约定的交房时间使用、出租房屋的损失。其次，天鸿永天公司在对待层高误差损失赔偿上有主观过错，导致董文文无法收房。一方面，董文文于交房之日经实际测量得知层高误差时积极与天鸿永天公司协商赔偿事宜，以便及时收房，但天鸿永天公司从置之不理到以笔误为借口的无诚意协商，直到一审审理时天鸿永天公司仍然歪曲事实，以笔误来狡辩，其企图拖延时间的目的显而易见，天鸿永天公司的主观过错是导致董文文不能及时收房，至今未能使用、出租房屋的关键因素；另一方面，在董文文得知收房也并不影响主张层高误差损失的赔偿后，曾与天鸿永天公司沟通收房事宜遭拒绝，直至董文文收到一审判决后与天鸿永天公司沟通收房再次遭拒绝。因此，天鸿永天公司应当赔偿董文文的该项损失。天鸿永天公司辩称，一、董文文提出按照层高误差比处理层高误差问题的主张没有事实和法律依据，一审法院判决天鸿永天公司按照合同总价款20%的标准赔偿董文文损失，不属于过分低于造成的损失，而是过分高于造成的损失，在没有证据证明层高误差损失的情况下，应当依法驳回董文文要求赔偿损失的诉请。1、案涉商铺房屋层高2.9米符合济南市建筑规范要求，董文文不存在相应损失。《住宅设计规范》（GB50096-2011）5．5．1规定：“住宅层高宜为2．80m。”《济南市城乡规划管理技术规定（试行）》第三十条：“商业办公建筑层高应控制在4.5米以内，标准层层高超出4.5米的，按每2.8米一层、余数进一方法折算的面积计算容积率。”其他地方规定如《威海市城市规划管理技术规定（土地使用、建筑管理）》第五十七条：“当普通商业建筑层高大于4.5米时，不论层内是否有隔层，按该层建筑面积的2倍计算容积率。”济南市规定了商业建筑的层高上限应控制在4.5米以内；同时也规定了层高上限超过4.5米的，应当按每2.8米一层、余数进一方法折算的面积计算容积率，表明2.8米应当是商业房屋一层层数情形下的高度下限要求，案涉商铺房屋实际层高2.9米，大于济南市规定的商业建筑层高2.8米的下限要求。威海市的规定意味商业建筑层高大于4.5米时，是需要按照两层计算房屋建筑面积的，也就意味着一层房屋的层高高度为4.5/2=2.25米，因此，案涉商铺房屋层高2.9米能够满足正常使用的层高要求，并非严重影响案涉商铺房屋的使用。2、董文文提出的（2020）苏01民终6152号民事判决书并非类案，以层高误差比为标准处理层高误差的违约赔偿既没有法律依据，也没有合同约定，更并非司法裁判中的主流处理意见。首先，《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定的类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件，而本案与人民法院裁判生效的层高案件基本事实、争议焦点上存在明显不同。其次，类案检索范围包括：（一）最高人民法院发布的指导性案例；（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。董文文提交的（2020）苏01民终6152号民事判决书不属于《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定的类案范围。再次，董文文一审中提交的三个案例中有两个案例并非按照层高误差比进行裁判的，而且天鸿永天公司检索的已经裁判生效的案例中，以层高误差比为标准处理层高误差违约赔偿责任并非司法裁判中的主流意见。最后，双方签订的商品房买卖合同约定的房屋价款计算依据为建筑面积乘以单价，房屋面积直接影响到房屋的价款和实际使用，而房屋层高则与价款并无必然联系，实际上对房屋价值的影响较小，所以直接根据减少高度的比例，以房屋价款为基数计算，既没有合同约定依据和法律依据，也不能客观反映损失的大小，更过分加重了出卖人天鸿永天公司的责任，有失公平。3、一审法院裁判的赔偿金额不是过分低于造成的损失，而是过分高于造成的损失，在没有证据证明层高误差损失的情况下，应当依法驳回董文文要求赔偿损失的诉请。一审程序中董文文没有提供客观证据证明层高2.9米给其造成的损失大小，一审法院也没有查明层高2.9米造成的损失具体为多少。在案涉商铺房屋层高可以满足正常利用的情形下，董文文并不存在相应损失。在没有查明损失大小的情况下，一审法院按照房屋总价款20%的标准判决天鸿永天公司承担赔偿责任属于适用法律错误，一审法院裁判的赔偿金额不是过分低于造成的损失，而是过分高于造成的损失，在没有证据证明层高误差损失的情况下，应当依法驳回董文文要求赔偿损失的诉请。二、案涉商铺房屋尚未交付的责任在于董文文，其主张赔偿未能交房损失没有事实和法律依据。首先，根据《建筑工程施工质量评价标准》（GB/T50375-2016）规定，主体结构工程质量包括混凝土结构工程质量、钢结构工程质量和砌体结构工程质量，层高差异不属于主体结构工程质量范围。香溢澜庭项目取得了房地产开发项目分期竣工综合验收备案证明，房屋主体结构质量合格。其次，天鸿永天公司于交付前书面通知董文文接收其购买的案涉房屋，但董文文收到房屋交付通知后却因层高误差问题拒绝收房。另外，董文文与天鸿永天公司2018年4月19日签订的《济南市商品房买卖合同》约定董文文于房屋买卖合同签订当日支付房款209590元（含5万元定金转为购房款），剩余房款200000元应于2018年5月19日前付清。董文文实际于2018年7月26日支付余款20万元，已违反合同约定，构成逾期付款，根据合同第六条逾期付款责任约定，董文文应按日向出卖人天鸿永天公司支付逾期未付款日万分之五的违约金6800元。根据合同第八条约定，买受人未付清房价全款或其他应付款的，出卖人有权拒绝交房，双方签订的商品房买卖合同补充协议第四条合同价款和付款方式第（五）款中约定：“若买受人未能付清全部房价款（含逾期付款的违约金、房屋结算面积差价款等），出卖人有权拒绝交付房屋且不承担延期交房的违约责任”，因此在董文文支付逾期付款违约金6800元之前，天鸿永天公司将暂缓向董文文交房。天鸿永天公司在解决处理层高误差问题上，积极与业主协商沟通，阐明了合同约定层高4.2米属于“笔误”，基于案涉商铺房屋销售价格已属于考虑层高、位置差异后的真实销售价格，没有虚高的情况，天鸿永天公司向业主提出了退房和不退房两种补偿方案，补偿金额约为3万元左右，天鸿永天公司从始至终都在积极解决问题，从未拖延与置之不理。对于董文文在上诉中变更诉讼请求，天鸿永天公司不予认可，根据民事诉讼法及其司法解释的相关规定，变更、增加诉讼请求的期限应当是一审辩论终结前，因此对于董文文在二审程序中变更诉讼请求不予认可。天鸿永天公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由董文文承担。事实和理由：一、一审法院认定董文文系以普通消费者身份购买房屋、不知道购买的案涉房屋实际层高2.9米系事实认定错误，董文文作为具有长达五年的对房地产行业非常熟悉的购房者和案涉香溢澜庭项目销售助理，对于购买房屋负有比一般普通购房者更为必要的审慎注意义务，在董文文购房前在诸多表征案涉商铺层高2.9米的客观事实实际存在的情况下，其辩称不知道案涉商铺层高2.9米是没有事实依据的，也是完全不符合常理的，其对于案涉房屋层高2.9米是完全知悉了解的。其一，董文文系我公司前员工，2015年8月25日-2017年12月31日在香溢紫郡项目工作（分别任初级销售助理、中级销售助理），2018年1月1日-2018年7月24日在香溢澜庭项目工作（分别任中级销售助理和高级销售助理），2018年7月25日-2018年9月11日在香溢华庭项目工作（任初级销售主管），购买案涉房屋时在香溢澜庭项目任销售助理，负责销售合同归档管理、销售数据统计等销售案场事务类工作，且董文文2013年7月-2014年2月在阳信得瑞房地产开发有限公司担任销售助理工作，2014年3月-2015年7月在山东海亮房地产开发有限公司担任销售助理工作，从以上董文文的工作经历可以看出，董文文具有多年的房地产公司从业经历，其并非一般的普通购房者，而是对房地产行业非常熟悉的购房者。其二，董文文与天鸿永天公司就案涉房屋签订的济南市商品房买卖合同附件中董文文签字、按手印确认的房屋分层分户平面图显示案涉房屋1-1-104位于1号楼小区内部而非外部沿街一侧，而香溢澜庭项目只有1号楼的1-1-104、1-1-105，1-2-105、1-2-106，1-3-107等5户房屋为小区内商铺，其余商铺均位于小区外部，案涉商铺房屋与香溢澜庭项目其他商铺房屋相比有着明显的特殊性：1号楼小区内地上房屋有34层，1号楼小区内与案涉商铺相邻的一楼1-1-101、1-1-102，1-2-101、1-2-102，1-3-101、1-3-102等6户房屋为层高2.9米的住宅，二楼及以上均为层高2.9米的住宅，高层商品房的设计施工为标准层设计施工，董文文完全知悉1号楼小区内一楼为商铺的房屋与1号楼小区内一楼为住宅的房屋在层高上是一致的，均为2.9米。如果1号楼小区内同为首层的房屋在层高上分别为4.2米与2.9米，反而才是违背常理的。董文文作为当时公司员工且当时就在香溢澜庭项目从事营销部门的销售助理岗位工作，售楼处销售现场对香溢澜庭的小区平面布局作了沙盘模型展示，董文文对案涉房屋层高为2.9米是完全知情了解的。其三，根据《济南市人民政府办公厅关于进一步加大调控力度促进房地产市场持续平稳健康发展的通知》（济政办发（2016）31号）规定：“规划12层以下住宅单体主体结构完工后，12层以上住宅单体主体结构完成一半（不少于12层）后，方可办理商品房预售许可”，香溢澜庭项目1号楼于2018年3月6日取得商品房预售许可证，取得该预售许可证之前且在董文文购买案涉房屋之前1号楼地上一层施工已经完成，地上一层现状完全可以实地察看。从房屋买受人的注意义务角度分析，商品房交易系一项重大交易行为，即使普通房屋购买者对该项重大交易需尽到必要的审慎注意义务，更何况董文文作为当时公司员工和案涉香溢澜庭项目员工，在1号楼地上一层己实际完工和案涉房屋与相邻层高为2.9米的住宅均为一楼标准层情形下，其辩称对购买的案涉1号楼房屋层高为2.9米不知情与事实不符，也不符合常理。其四，香溢澜庭项目总平面图清晰标注了1号楼小区内楼栋高度100.1米和楼层数34F，通过项目总平面图中的这两个数据完全可以知悉1号楼小区内房屋层高为2.9米左右，香溢澜庭项目总平面图不仅在董文文签字确认的《新城香溢澜庭购房指引》中附有，而且香溢澜庭项目总平面图于2016年8月29日在济南市自然资源和规划局官网上进行了公示，可以公开查询，董文文对于本人签字确认的《新城香溢澜庭购房指引》中附图的香溢澜庭项目总平面图是完全知悉理解的。二、案涉商品房买卖合同中将实际层高2.9米书写成4.2米属于“笔误”，系意思表示错误，对于意思表示错误而形成的合同，双方当事人的合法权益均应得到法律的保护而非只保护一方当事人权益，合同的实质公平应当得到维护。其一，案涉房屋层高从规划报批到竣工验收，自始至终为2.9米，天鸿永天公司未曾违反规定擅自改变案涉房屋层高。案涉香溢澜庭项目1号楼一层房源包括住宅和商铺，位于1号楼小区内部的一层房源层高为2.9米，位于1号楼小区外部的一层房源层高为4.2米（1号楼小区内部一层房屋室内地坪标高为正负零，1号楼小区外部一层房屋室内地坪标高为负1.3米，也就是说在室内地面上，位于1号楼小区外部的房屋比小区内部的房屋要低1.3米）。天鸿永天公司按照政府规划部门批准的规划设计方案建设案涉项目，最终也取得了政府规划部门的规划核实验收和综合竣工验收备案，案涉房屋的层高自始至终都是按照政府规划部门批准的方案进行建造的，天鸿永天公司未曾违反规定擅自改变案涉房屋层高。其二，能够体现案涉房屋层高2.9米信息的香溢澜庭项目总平面图早在2016年8月29日就在济南市自然资源和规划局网上上进行了公示，且售楼处现场的阳光公示中也附有香溢澜庭项目总平面图，购房人签字确认的《新城香溢澜庭购房指引》中也附有香溢澜庭项目总平面图，售楼处的沙盘模型也作了“本模型规划红线内的项目系依据政府规划方案制作，不排除小区建设过程中因政府相关规划、规定及开发商不能控制的原因而发生变化”，“具体交付以政府部门最终核准文件及实际交付为准”，“为避免形成误读，建议客户可自行前往实体感受实际距离关系”等明显提示。天鸿永天公司就案涉房屋层高2.9米的信息从多方面、以多种形式向董文文进行了提示告知，董文文也从多种形式、多种渠道了解到案涉房屋层高2.9米的信息。其三，售楼处现场的沙盘展示了香溢澜庭项目整体，1号楼小区内一层房屋与1号楼小区外一层房屋的层高大小也作了公开展示，而且案涉房屋为1号楼地上一层，董文文购买时案涉房屋已经实际建成，客观现状可以知晓，董文文对于购买的案涉房屋层高2.9米是完全清楚知悉了解的。其四，案涉1号楼小区内商铺房屋与1号楼小区外商铺房屋价格悬殊异常明显，价格相差很大，这是天鸿永天公司在考虑1号楼商铺层高、位置的差异因素后进行的市场化差异价格销售，因而双方签订的商品房买卖合同上载明的层高4.2米属于笔误，天鸿永天公司是按照层高2.9米的价格销售案涉房屋的。在合同约定层高笔误的情形下，作为买受人的董文文可以选择撤销合同，但如果其选择继续履行合同，让天鸿永天公司按照层高4.2米履行合同，属于不能履行，就此承担高额赔偿责任违背了法律的公平正义。三、一审法院未考虑案涉层高2.9米商铺与1号楼层高4.2米商铺在销售价格上已经有了明显差异悬殊，董文文与天鸿永天公司签订的商品房买卖合同确定的房屋总价是考虑商铺层高差异后的真实交易价格，案涉商铺不存在商业价值损失，一审法院事实认定不清。其一，一审法院认定案涉房屋实际层高2.9米严重影响董文文对该房屋的使用效果，没有任何法律依据，纯属主观臆断，实际层高是否严重影响对商业建筑的使用效果应当看相关法律规定对于商业建筑层高最低限度是否作出了有关规定。《济南市城乡规划管理技术规定（试行）》第三十条表明2.8米应当是商业房屋一层层数情形下的高度下限要求，案涉商铺房屋实际层高2.9米，大于济南市规定的商业建筑层高一层情况下2.8米的下限要求，可以满足该商铺房屋的正常使用，而并非是一审法院认为的实际层高2.9米严重影响了董文文对该商铺房屋的使用效果。其二，1号楼小区内商铺房源与小区外商铺房源所处楼栋位置相同、面积大小接近，只是由于1号楼小区内商铺的室内地坪标高较1号楼小区外商铺的室内地坪标高高出1.3米，由此导致1号楼小区内外商铺的层高存在差异，该层高差异己经在1号楼商铺房源的销售价格中考虑进去了，董文文购买的1号楼小区内商铺为每平方米15375元，而1号楼小区外的19户商铺销售价格最低为每平方米22087.88元，最高为每平方米24660元，销售均价为每平方米23827.43元，销售价格远高于董文文购买的商铺，1号楼小区内外层高不同的商铺每平米相差8452.43元，销售价格差异悬殊异常明显；同时案涉商铺房屋又比相邻1号楼一楼住宅销售均价每平方米13437.17元要高，案涉商铺的价格既考虑到了规划上为商铺的房屋用途，与相邻规划用途为住宅的房屋在属性上的差异，又考虑到了1号楼小区内外商铺层高不同的销售价格差异。董文文购买的案涉房屋价格是考虑到层高为2.9米后的真实房屋总价，而并非是天鸿永天公司按照层高4.2米去卖的房屋总价，案涉房屋交易价格完全公平合理，其商业价值并不存在损失。其三，董文文起诉要求天鸿永天公司赔偿因未交付合同约定的房屋给董文文造成的损失150000元，但董文文未提供证据证明案涉房屋层高为2.9米给其带来的损失大小。在董文文未能举证证明房屋层高为2.9米且产生损失的情形下，董文文要求赔偿损失的主张没有事实依据，应不予支持。四、一审法院判定天鸿永天按照案涉房屋总价款20%的标准承担赔偿责任，没有任何法律依据。其一，董文文与天鸿永天公司签订的商品房买卖合同及补充协议中未就层高错误单独明确约定违约责任，一审法院按照合同补充协议第七条第三项关于违约及赔偿的约定，“因买受人导致合同违约、无效、撤销、解除或终止时，买受人应承担违约或赔偿责任的范围包括违约金、赔偿金及因商品房降价给出卖人造成的房屋销售损失，应承担合同总价款20%的赔偿金”类推适用到层高误差的违约处理上，没有任何法律依据。其二，董文文与天鸿永天公司签订的商品房买卖合同及补充协议中虽然未就层高错误单独明确约定违约责任，但是补充协议约定了“出卖人承担之违约金、赔偿金、补偿金、其他损害赔偿金等总额最高不得超过买受人实际支付房款的百分之一”，商品房买卖合同文本及补充协议在董文文购买案涉房屋前就已经在售楼处现场进行公示，并且董文文当时身为公司员工和在香溢澜庭项目工作，其对销售合同条款是清楚知悉和理解的，而且董文文在补充协议的每一页均签字、按手印进行了确认，一审法院不尊重商品房买卖双方签字、盖章的合同文本，而是单方面主观认定双方真实意思确认下的违约金约定比例过低，属于法律适用错误。其三，即使一审法院认为补充协议中约定的“出卖人承担之违约金、赔偿金、补偿金、其他损害赔偿金等总额最高不得超过买受人实际支付房款的百分之一”中的违约金比例过低，那也应当在百分之一的基础上进行调整，而非完全抛弃双方当事人签字盖章确认的出卖人违约条款约定，类推适用买受人违约的条款约定。其四，一审法院类推适用合同约定的买受人违约情形下承担房屋总价款20%的违约责任条款，根本没有考虑违约金弥补损失、以实际损失为基础进行考量的法律初衷，一审法院在自由裁量赔偿金额时，让开发商承担了过重的经济赔偿。民法典第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，关于违约金过高的标准，《最高人民法院关于适用》若干问题的解释（二）》第二十九条曾有过相关规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，即使一审法院认定天鸿永天公司在层高问题上存在违约，但违约金的具体金额确定应当以实际损失为基础和根据公平原则进行考量，在董文文没有举证证明案涉房屋损失、一审法院也未依职权查明案涉房屋损失的情形下，径行判令天鸿永天公司按照案涉房屋总价款20%的标准承担高额赔偿责任，属于法律适用错误，是对司法自由裁量权的滥用。其五，一审法院酌定按照房屋总价款20%的标准要求天鸿永天公司承担赔偿责任违反了合同法上关于违约责任承担的可预见性规则。民法典第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，董文文购买的房屋总价409590元，建筑面积26.64平方米，天鸿永天公司若承担房屋总价款20%的赔偿责任后，董文文购买案涉商铺房屋的单价将变为每平米12300元[（409590-409590*20%）/26.64]，反而低于1号楼小区内部一楼与案涉商铺相邻的6户住宅的成交均价每平方米13437.17元。如果要求天鸿永天公司按照房屋总价款20%的标准进行赔偿，不仅结果上显失公平，更是超出了违约方天鸿永天公司的可预见性，那就是按照该种标准赔偿所导致的小区内部商铺房屋价格反而低于相邻住宅房屋价格从而使得商品房买卖双方订立合同基础的丧失，会让出卖人根本不会订立该合同。综上，一审法院判令天鸿永天公司按照房屋总价款的20%赔偿董文文损失是错误的。董文文辩称，本案一审判决关于涉案商品房销售合同是双方真实意思表示，为有效合同，合同约定房屋层高为4.2米，但天鸿永天公司交付的房屋实际层高为2.9米，严重影响董文文对该房屋的使用效果等，董文文系普通消费者身份购买房屋，天鸿永天公司不能证明董文文签订合同时知道该房屋的实际层高与合同约定不符，天鸿永天公司交付房屋的层高与合同约定层高相差1.3米，构成违约，应承担违约赔偿责任的事实认定清楚，依据充分，二审法院应予维持。一、天鸿永天公司以董文文曾是其员工，而否认层高误差的理由不成立。1、董文文在房地产公司工作，但并非从事房屋设计、建筑等岗位，其对房屋层高的了解与其他买受人无异，董文文不知道也没有义务通过自然资源局等网站查询房屋层高。2、董文文购买的是期房，根据交易习惯，其在签订合同时难以看到相关规划设计图纸，商品房销售合同所附房屋平面图等并不能显示房屋层高为2.9米，董文文和其他买受人只能依据合同约定来确认其所购买房屋的层高，这符合客观事实及常理。3、董文文购买的房屋是小区内部商铺，完全在工地内部，工地现场在施工过程中是完全围合的，因进入工地风险极大，任何管理有序的施工现场都禁止施工人员以外的人私自进入现场查看，这是最基本的常识，即董文文在交房前无法测量、无法知晓房屋实际层高是客观事实。4、与董文文购买同样商铺的其他几户买受人（其中包括牛菲菲）并非天鸿永天公司员工或前员工，但其签订的合同与涉案合同约定层高相同，均为4.2米，由此说明，董文文曾是天鸿永天公司前员工的身份与房屋层高误差无任何关联。天鸿永天公司作为精通房地产建设、具备合同审核、管理完善、实力雄厚且提供格式条款的强势一方，将层高误差归责为“笔误”，却将层高设计、通过政府信息公开查询层高等专业性较强的事务归责于非专业的、弱势的买受人董文文一方，显然，不仅天鸿永天公司的陈述不符合客观事实且违背常理，而且据此更加体现了天鸿永天公司推卸责任、不诚信的态度及言行。二、涉案商品房销售合同约定的层高4.2米，不存在笔误，为双方的真实意思表示。涉案合同为打印文字，不具备笔误的前提。合同拟定、签订需审慎是社会一般人的认知，作为具备合同审核、管理完善的天鸿永天公司，其对此的认知一定高于社会一般人的认知，因此根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实是涉案合同约定层高不存在笔误。如前所述，既然不存在笔误，且涉案房屋为商铺，对层高较住宅有特殊要求，而天鸿永天公司却在违约后一再强调涉案房屋的层高是按照规划设计方案建设，天鸿永天公司故意隐瞒规划的层高欺骗购房人，在合同中虚报层高导致与实际房屋层高不符，这不仅是违约，还属于欺诈消费者。假设天鸿永天公司认为系其工作人员工作疏忽把2.9米写成4.2米，也属于狡辩，且属于其内部管理问题，与董文文无关。三、天鸿永天公司以小区外商铺价格高于小区内商铺价格否认层高误差损失无事实依据。1、如前所述，涉案合同约定层高不存在笔误，且由于商铺具有商业性质，对层高有特殊要求，董文文因天鸿永天公司交付低于合同约定层高1.3米的房屋而存在较大损失显而易见，天鸿永天公司以涉案房屋为小区内商铺，购买价格低于小区外商铺价格的理由否认层高误差损失是不成立的。2、小区内外商铺价格差异是与商铺分布的位置有关，是沿街外铺与小区内铺的商业价值的区别，并不涉及层高因素。通过天鸿永天公司关于小区外商铺的层高为4.2米的陈述，以及其在一审中提供的小区内外商铺的层高均约定为4.2米的商品房销售合同等证据材料，反而证明了天鸿永天公司的商铺（含涉案房屋）层高实际约定的就是4.2米的事实，这种逻辑符合常理。3、天鸿永天公司援引《济南市城乡规划管理技术规定（试行）》第三十条、《威海市城市规划管理技术规定》属适用法律错误，上述政府规章与本案无关联，不能证明商用建筑物层高下限为2.8米，上限为2.9米，更不能证明天鸿永天公司已依约履行。四、一审判决天鸿永天公司违约应按照涉案房屋总价款的百分之二十赔偿董文文的经济损失的赔偿标准远远低于董文文因此遭受的经济损失，远远低于司法实践中关于商铺层高误差赔偿判例中的计算标准。1、董文文在购买涉案房屋时正是考虑到虽然房屋面积（套内）仅为24.17平方米，但层高4.2米，不论自用还是出租均能在房屋上部隔层，具备商业价值，但涉案房屋实际层高较合同约定减少了1.3米，误差比为31%，对买受人董文文来说，如自用涉案房屋，房屋的利用空间、使用功能、房屋价值都会有非常大的影响；如出租涉案房屋，参照同地段租金价格，涉案房屋层高误差将导致月租金减少六七百元以上，年租金减少八千元以上，依此估算，董文文仅租金损失就得几十万元，何况因层高的巨大缩水导致难以出租房屋而闲置的损失将更大。2、涉案房屋为商铺，与普通住宅有本质区别，与住宅的价格不具有可比性，而且违约赔偿是基于天鸿永天公司的不诚信履行应承担的责任，不能作为计算购房价格的依据。天鸿永天公司以按一审判决承担违约赔偿责任后，董文文的实际购房价格抵减违约赔偿额后得出的数据低于住宅价格的计算方式不仅是错误的，而且是法律关系混乱的，更不能以此得出的数据低于住宅价格证明显失公平。天鸿永天公司对实际层高的大幅降低使得开发商因成本减少而获取了较大利益，却对买受人期待利益的享有及使用价值、交换价值等存在较大影响，给买受人董文文造成远远大于81918元（即房屋总价款的百分之二十）的损失是明显应当预见且能预见到的，天鸿永天公司称超出其可预见性显然是指超出其意愿，而非超出预见。综上，天鸿永天公司违约事实清楚，但其在一审时就以“笔误”为由推卸责任，一审法院已认定天鸿永天公司违约（非笔误）后，现其仍以相同理由提起上诉，其上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回天鸿永天公司的上诉请求。董文文向一审法院起诉请求：1.请求依法判令天鸿永天公司赔偿因未交付合同约定的房屋给董文文造成的损失150000元；2.请求依法判令天鸿永天公司赔偿因逾期交房给董文文造成的损失，以每月租金3596元为标准，计算至实际收房之日，截至2020年9月30日暂定7192元；3.本案全部诉讼费用由天鸿永天公司承担。一审法院认定事实：一、2018年4月19日，董文文与天鸿永天公司签订商品房买卖合同及补充协议，该合同约定的相关内容为：董文文购买天鸿永天公司开发的新城香溢澜庭住宅1号楼1-104号房屋，房屋用途为商业用房，层高4.2米，建筑面积26.64平方米，该商品房单价为每平方米15375元，金额409590元。该商品房买卖合同的补充协议第七条第三项关于违约及赔偿约定，（1）因买受人导致合同违约、无效、撤销、解除或终止时，出卖人采取包括但不限于公告、书面催收、价格风险、聘请律师维权、合同注销费用等措施而发生的费用由买受人承担。买受人应承担违约或赔偿责任，其范围包括违约金、赔偿金及因商品房降价给出卖人造成的房屋销售损失等；房屋销售损失以同小区同幢或相近楼房相近楼层房屋售价减去本合同标的房屋售价的差价计算，但不低于本合同标的房屋售价的20%；（2）该商品房在交付后合同解除的，买受人应向出卖人支付自该商品房交付之日起至实际返还之日止按照房屋总价3%计算的年租金，出卖人有权在向买受人退还的房价款中直接扣除；（3）买受人应如实向出卖人告知其签约资格、签约能力、履约能力、是否符合限购或限贷或登记或税收规范；如买受人违反此告知义务导致合同无效、撤销、解除或终止或履行不能的，则属于买受人责任，买受人应承担合同总价款20%的赔偿金。（五）买受人同意出卖人向其承担之违约金、赔偿金、补偿金、其他损害赔偿等总额最高不得超过买受人实际支付房款的百分之一；出卖人如需向买受人承担赔偿责任，其范围仅为直接损失，不包括间接损失或可得利益损失。董文文按合同约定支付购房款。2020年7月，天鸿永天公司通知董文文交房，董文文以天鸿永天公司交付房屋层高与合同约定不符为由拒绝收房，涉案房屋层高为2.9米。涉案商品房为该小区内1号商住楼南侧面向小区内的底层商铺。董文文以天鸿永天公司交付房屋层高与合同约定不符为由要求天鸿永天公司赔偿，双方未能协商一致。二、天鸿永天公司主张涉案商品房买卖合同约定层高4.2米系误写，董文文知悉其所购买的房屋位于小区内部、部分商品房室内标高可能与周边道路的标高存在差异以及由此导致的内外商铺层高不一致的情形，董文文作为购房人在交易时通过信息公开渠道了解该房屋信息，董文文现诉称其不知悉房屋的相关情况，与常理不符；董文文作为天鸿永天公司前员工在购买房屋之前就已经在案涉项目香溢澜庭工作，担任销售助理，负责商品房买卖合同信息的录入及整理工作，且结合董文文的工作经历，其在天鸿永天公司工作前就已经在其他房地产公司有过数年的工作经历，负责的也是房屋销售方面的工作，天鸿永天公司有理由认为董文文对案涉房屋的包括层高在内的具体房屋信息是完全知悉且了解的，因此董文文的起诉没有事实依据；天鸿永天公司已书面通知董文文接收案涉房屋，但董文文拒不收房，责任在其自身，根据商品房买卖合同司法解释的规定，非因房屋主体结构问题及房屋正常居住功能的使用是不构成拒绝接收房屋的正当理由；案涉房屋的交易价格因层高差异问题比北侧4.2米层高的沿街商铺销售价格明显低，且比案涉房屋相邻的住宅成交价格高，是完全符合案涉房屋的商业用房规划性质及房屋层高特殊情况后的实际情况的，案涉房屋为小区内部，层高与小区外部的商铺层高存在差异，但与相邻住宅的层高一致，通过案涉房屋与相邻住宅及外部商铺的销售价格差异比较，可以明知董文文对销售价格差异如此明显的案涉房屋情况不可能不了解；并主张如董文文退房，其公司同意退房。天鸿永天公司提供涉案房屋建设工程规划许可证、建设工程竣工规划核实合格证、规划部门批准的相关建筑图纸复印件各1份、购买香溢澜庭项目1号楼底商不利因素告知书、购房指引复印件各1份，济南市自然资源和规划局相关网站截图打印件4份、房屋交付通知手续复印件3份、1号楼1层商铺照片打印机1份、董文文在天鸿永天公司入职时提供的入职资料及董文文在天鸿永天公司的工作履历信息复印件6页、涉案1号楼其余商铺及与案涉房屋相邻的住宅的成交合同及相关成交信息统计表复印件3份证实其主张。董文文对天鸿永天公司主张的该事实不予认可，认为其购买案涉商品房时天鸿永天公司并未出示规划图纸，其购买的是期房，根据交易习惯，董文文在购买房屋时难以看到也没有义务看到相关规划设计图纸，只能依据合同约定确认所购买房屋的层高，该合同约定层高为打印非手写不存在笔误的前提，天鸿永天公司无法证实涉案合同将层高填写为4.2米系笔误，董文文是因天鸿永天公司未按合同约定交付房屋违约而拒收，非因其个人原因，层高误差是影响房屋主体结构的重大瑕疵，不属于涉案合同第11条约定的情形；董文文虽曾在天鸿永天公司处从事后台工作，具体从事薪酬类统计工作，并非从事录入审核合同归档管理工作，董文文是以普通买受人的身份购买涉案房屋，牛菲菲等其余四人购买同类商铺，均未在天鸿永天公司处工作，他们与天鸿永天公司所签买卖合同中约定层高均是4.2米，天鸿永天公司以董文文曾是其员工否认层高误差的理由不成立；社区内外商铺价格差异是以商铺分布的位置有关，是沿街外铺与社区内铺的商业价值的区别，并不涉及层高因素；董文文不同意退房，要求天鸿永天公司依法赔偿。一审法院认为，董文文与天鸿永天公司于2018年4月19日签订的涉案商品房买卖合同，意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应严格履行。该合同约定天鸿永天公司交付房屋层高为4.2米，但天鸿永天公司交付董文文的房屋实际层高为2.9米，严重影响董文文对该房屋的使用效果。董文文虽然是天鸿永天公司的前员工，但其是以普通消费者的身份购买房屋，天鸿永天公司提交的证据不能证明董文文在签订合同时知道该房屋的实际层高与合同约定不符，天鸿永天公司交房层高与合同约定相差1.3米，违反合同约定，构成违约，应承担违约赔偿责任。补充协议第七条第三项关于违约及赔偿约定，因买受人导致合同违约、无效、撤销、解除或终止时，买受人应承担违约或赔偿责任的范围包括违约金、赔偿金及因商品房降价给出卖人造成的房屋销售损失应承担合同总价款20%的赔偿金；基于民事权利与义务相一致原则，天鸿永天公司违约亦应承担相应的违约赔偿责任；天鸿永天公司在合同中约定出卖人承担之违约金、赔偿金、补偿金、其他损害赔偿等总额最高不得超过买受人实际支付房款的百分之一数额明显过低；故一审法院综合考虑天鸿永天公司履行合同的实际情况、董文文的预期利益、房价及涉案房屋的实际使用效果等因素，一审法院酌定由天鸿永天公司按合同总价款的20%赔偿董文文经济损失81918元（409590元×20%），天鸿永天公司所辩，无事实根据，一审法院不予支持；董文文主张天鸿永天公司赔偿因逾期交房给其造成的损失，以每月租金3596元为标准，计算至实际收房之日，因天鸿永天公司已于2020年7月份通知董文文交房，涉案房屋不存在因房屋主体结构质量不合格不能交付使用的情形，故一审法院对董文文的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、济南天鸿永天房地产开发有限公司赔偿董文文经济损失81918元；二、驳回董文文的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3444元，减半收取1722元，由董文文负担825元，济南天鸿永天房地产开发有限公负担897元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董文文在二审中提交如下证据：证据一、告知函、邮寄单一份，欲证明天鸿永天公司拒绝董文文收房、因此至今未再向董文文交房、逾期交房的事实，天鸿永天公司对拒绝董文文收房的理由作出的书面回复或告知，并于2021年1月20日向董文文邮寄送达。证据二、音频光盘一张并当庭播放，欲证明董文文多次与天鸿永天公司沟通收房遭拒绝。天鸿永天公司质证称，对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议。天鸿永天公司向董文文邮寄的告知函并不是拒绝交房而是告知董文文其存在未支付的逾期付款违约金。根据合同约定，暂时不符合交房条件。对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议。根据通话录音来看，天鸿永天公司未向董文文交房不是无理由的拒绝交房，同样是因为董文文存在未支付逾期付款违约金。根据双方签订的商品房买卖合同约定，暂时不符合交房条件，如董文文有异议，可以另行起诉。天鸿永天公司在二审中提交如下证据：证据一、《济南市人民政府办公厅关于进一步加大调控力度促进房地产市场持续平稳健康发展的通知》（济政办发〔2016〕31号）一份，证据二、香溢澜庭1号楼商品房预售许可证一份，以上两证据共同证明天鸿永天公司于2018年3月6日取得香溢澜庭1号楼的商品房预售许可证，该商品房预售许可证取得之前和董文文购买案涉房屋之前，1号楼房屋地上一层施工已经完成，1号楼地上一层现状及房屋层高在董文文购房之时完全可以实地察看了解，董文文购房之时对案涉房屋层高是完全知悉和了解的。证据三、《济南市城乡规划管理技术规定（试行）》一份，证据四、《威海市城乡规划管理技术规定（土地使用、建筑管理）》一份，以上两证据共同证明2.8米应当是商业房屋一层层数情形下的高度下限要求，案涉商铺房屋实际层高2.9米，大于济南市规定的商业建筑层高一层情形下2.8米的下限要求，案涉商铺房屋层高2.9米能够满足正常使用的层高要求的，并不存在严重影响案涉商铺房屋正常使用的情况。证据五、香溢澜庭项目（2016）济槐荫证经字第149号公证书部分公证照片，证据六、香溢澜庭项目（2017）济槐荫证经字第95号公证书部分公证照片，以上两证据共同证明售楼处现场的阳光公示中附有香溢澜庭项目规划总平面图，该总平面图于2016年8月29日在济南市自然资源和规划局官网上进行了公示，任何社会公众均可公开查询，并且政府网站上公示的项目总平面图上清晰标注了1号楼楼栋高度和楼层数以及1号楼北侧沿街商铺房源楼栋高度和楼层数，通过公示的项目总平面图完全可以知悉1号楼南侧小区内部的底商层高约为2.9米左右，且售楼处现场的沙盘展示了香溢澜庭项目整体，1号楼小区内一层房屋与外一层房屋的层高大小也作了公开展示，而且案涉房屋为1号楼地上一层，董文文购买时案涉房屋已经实际建成，董文文已经知晓客观现状，其对于购买的案涉房屋层高2.9米是完全知悉了解的。证据七、香溢澜庭项目分期竣工综合验收备案证明一份，证据八、《建筑工程施工质量评价标准》（节选）一份，以上两证据共同证明根据《建筑工程施工质量评价标准》（GB/T50375-2016）规定，主体结构工程质量包括混凝土结构工程质量、钢结构工程质量和砌体结构工程质量，层高差异不属于主体结构工程质量范围，香溢澜庭项目取得了房地产开发项目分期竣工综合验收备案证明，房屋主体结构质量合格。证据九、董文文支付购房款票据一份，证据十、告知函及EMS邮寄凭证一份，以上两证据共同证明董文文购房款支付存在逾期付款，根据双方签订的商品房买卖合同第六条逾期付款责任约定董文文应按日向出卖人天鸿永天公司支付逾期未付款日万分之五的违约金6800元，在董文文支付逾期付款违约金6800元之前，天鸿永天公司将暂缓向董文文交房。董文文质证称，对证据一到证据九不属于二审新证据，对证据十的真实性无异议，但证明目的有异议，董文文是按照天鸿永天公司要求的时间提供相关贷款审批材料，不存在逾期支付购房款的行为，董文文无法掌握银行付款时间，天鸿永天公司也不认为董文文逾期支付购房款，这从天鸿永天公司于2020年7月底曾通知董文文交房可以得到证实，一审判决对这一事实也予以认定。天鸿永天公司不能证明董文文逾期支付购房款，在一审中其提供的发票只是证明开票时间，不能证明董文文实际付款时间，且天鸿永天公司在2021年1月20日之前也从未向董文文告知付款违约情况，天鸿永天公司是因董文文通过诉讼主张权利而刁难拒绝董文文收房，董文文不存在违约行为。以上事实由董文文和天鸿永天公司在二审中提供的证据及二审调查笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为，一、天鸿永天公司应否就涉案房屋层高误差承担赔偿责任；二、天鸿永天公司应否承担逾期交房损失。关于争议焦点问题一，董文文与天鸿永天公司于2018年4月19日签订的涉案商品房买卖合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定天鸿永天公司应交付房屋层高为4.2米，但实际交付的房屋层高为2.9米。天鸿永天公司对于其应否承担违约责任及赔偿标准有异议，并主张涉案小区内部商铺层高为2.9米，沿街商铺因室内地坪标高为负1.3米而造成沿街商铺的房屋层高为4.2米，涉案商铺的出售价格是在考虑了位置、层高等差异后的真实交易价格，与沿街商铺销售价格差异明显，涉案合同中将实际层高写为4.2米属于笔误，通过项目平面图、房屋分层分户平面图、沙盘模型展示等途径，董文文在购房时对涉案房屋层高应当是知悉的，一审认定的赔偿标准过高，亦显失公平。经审查，董文文虽然是天鸿永天公司的前员工，但其是以普通消费者的身份购买房屋，本案实际建成的房屋层高并未达到合同约定的层高4.2米，天鸿永天公司对此并无正当理由，也没有对董文文尽到告知义务；案涉房屋为商业用房，层高降低对于房屋使用功能有一定影响，天鸿公司实际交房层高与合同约定不符，构成违约，故应承担相应的违约责任，一审法院对此认定并无不当。当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于目前该房屋已建成，无法采取补救措施，天鸿永天公司应当向董文文承担赔偿损失的违约责任，对于如何确定层高误差的赔偿标准问题，涉案商品房买卖合同对此没有约定，但合同补充协议第七条第（五）项约定“买受人同意出卖人向其承担之违约金、赔偿金、补偿金、其他损害赔偿等总额最高不得超过买受人实际支付房款的百分之一”，该数额明显过低。根据合同法及其司法解释的规定，当约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。董文文在二审中提交了其他省市类似案例，要求按照房产可用空间的实际缺失比例计算层高误差损失来确定天鸿永天公司应承担的违约金，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。董文文未能提供有效证据证实其实际损失情况，根据天鸿永天公司在一审中自认的涉案小区底商、住宅销售价格表，同小区同楼层同面积沿街商铺的销售均价为24000元/㎡，同小区同楼层住宅销售均价为13000元/㎡，在董文文要求交房并会继续使用的情况下，一审法院综合考虑天鸿永天公司履行合同的实际情况、房价及涉案房屋的实际使用效果等因素酌定天鸿永天公司赔偿董文文经济损失为81918元，结合董文文已支付的总房款，扣减该数额后计算的涉案房屋单价与同楼层住宅单价大体相当，并未显失公平，本院对一审法院酌定的损失金额予以维持。关于争议焦点二，董文文要求天鸿永天公司赔偿逾期交房损失，以每月租金3596元为标准，计算至实际收房之日，因天鸿永天公司已于2020年7月通知董文文交房，涉案房屋虽层高与合同约定不符,但不存在因房屋主体结构质量不合格不能交付使用的情形，董文文拒绝接收房屋并主张逾期交房损失依据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，天鸿永天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6888元，由上诉人济南天鸿永天房地产开发有限公司负担3444元，由上诉人董文文负担3444元。本判决为终审判决。审 判 员  郑 玉二〇二一年四月六日法官助理  姜 晓书 记 员  赵冬梅