江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3081号上诉人（原审原告，反诉被告）：马鞍山中坤国际贸易有限公司，住所地马鞍山市雨山区荷西嘉园1-101。法定代表人：陶卫平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王雪松，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张顺，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：徐州市博金炉料有限公司，住所地徐州市铜山区利国铁矿峒厉井东隔壁。法定代表人：厉德洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏中超，江苏红杉树律师事务所律师。原审第三人：山东省中广资源有限公司，住所地山东省济南市经十路14647号澳利大厦4009。法定代表人：邢磊，该公司总经理。上诉人马鞍山中坤国际贸易有限公司（以下简称中坤公司）诉被告徐州市博金炉料有限公司（以下简称博金公司），原审第三人山东省中广资源有限公司（以下简称中广公司）合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初5070号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中坤公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人中坤公司不承担赔偿损失。事实与理由：一、原审没有查清事实。1.一审没有查明双方之间是合作关系还是其他法律关系。2.一审未查明造成合同解除的真实原因及双方过错责任，认为因合同解除而导致的法律后果应由中坤公司承担不当。二、原审认定事实错误。一审认定协议解除后，博金公司确实存在相关损失错误。1.博金公司未提供证据证明其存在损失；2.既然是合作经营，资金并非中坤公司占用，而是博金公司直接与中广公司签订合同，直接支付向中广公司付款，中坤公司无权决定资金走向和去留。中广公司明确答复是与博金公司存在合同关系，与中坤公司之间不存在任何关系。因此，中坤公司不应承担资金占用损失；3.中坤公司将合作资金汇给博金公司，再由博金公司决定支付给中广公司，即使存在占用，也是博金公司占用中坤公司的资金。中坤公司无权撤回资金，如果可以，也没有必要通过诉讼途径要回自己资金。4.2020年1月17日，博金公司将合作资金7934818元汇给中广公司；2020年4月11日，博金公司要求中广公司重新出具承诺书，要求结束合同，退回资金，历时没有超过3个月。而中广公司没有扣押资金，博金公司也从未要求中广公司退回资金，不存在资金被占用的事实。三、原审适用法律错误。1.双方既然都认可是合作经营，实为合伙共同经营进口铁矿石，全部风险由中坤公司承担不符合法律规定。合伙应当是共同投资、共同经营、利润共享、风险共担。原审判决中坤公司承担全部损失显属适用法律错误。2.按照原审判决认定，双方是合作经营，风险全部由中坤公司承担，博金公司却不承担任何损失，而且不受中坤公司控制的资金被占用的损失也要由召开公司承担。一审判决在没有审理博金公司与中广公司之间合同纠纷的情况下，认为393954.56元应当是中广公司退还博金公司，而且中广公司不归还的责任要由中坤公司承担利息，这意味只要中广公司不退换393954.56元，中坤公司就要一直承担利息。博金公司答辩称：2019年10月22日，双方达成进口铁矿合作协议书的合作模式是双方共同出资合作进口铁矿石。协议约定中坤公司保证博金公司每千吨税后8元净利润；从双方出资时算，资金使用不超两个半月，若超出规定时间，根据实际资金占用天数，按银行贷款双倍利息计算支付给博金公司。2020年1月15日在中坤公司的授意下，双方以博金公司名义与中广公司签订委托代理进口合同。2020年2月26日，因中坤公司指定的外商(南非OCD公司)推进效率低下，已经通过原接证银行提出撤证申请，导致中坤公司委托合作方中广公司与外商(南非OCD公司)签订的铁矿合同无法履行，博金公司于2020年4月10日收到中广公司通知函后立即转给中坤公司；2020年4月10日及2020年4月13日收到中坤公司撤证申请和撤证承诺书且中坤公司愿意承担因结束代理而引起中广公司追究所有责任的承诺后，按照中坤公司的要求，于2020年4月13日通知中广公司接受此次撒证申请，结束代理合同。由此引起进口铁矿合作协议书及委托代理进口合同解除，因解除合同而导致的占用资金损失应由中坤公司承担。中坤公司一审诉讼请求：1.确认双方当事人2019年10月22日签订的进口铁矿合作协议书于2020年4月28日解除；2.博金公司归还1981147.4元及利息（自2020年5月7日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。博金公司一审反诉请求：中坤公司赔偿利润损失680000元、占用资金损失（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年4月10日起计算至实际履行之日止，至2020年9月10日为190408元）。一审经审理查明：2019年10月22日，中坤公司（乙方）与博金公司（甲方）签订进口铁矿合作协议书，就进口铁矿石的合作事宜达成协议，约定甲方出资1000万元，乙方出资200万元，甲方按照实际发货数量每干吨税后8元净利润，乙方承担该批货物的全部损失和收益。该批货物亏损或者多余利润与甲方无关，乙方保证甲方进口货物每干吨税后8元净利润。从甲乙双方出资时算，资金使用不超两个半月，若超出规定时间，乙方根据实际资金占用天数，按银行贷款双倍利息计算支付给甲方。乙方负责协调国外购货事宜，由甲方双方委托代理公司与外方签订进口合同。乙方承担进口合同中上述业务的一切责任，进口合同履行过程中的所有责任和风险，应由乙方负责与国外卖方进行交涉或索赔，费用亦由乙方承担。2020年1月15日，博金公司与中广公司签订委托代理进口合同，委托进口南非赤铁矿石块矿（昆巴块），数量85000公吨，进口合同金额5733250元，进口合同定金7934818元，代理进口费127500元等内容。2020年1月16日，中坤公司给付博金公司2000000元。2020年1月17日，博金公司给付中广公司7934818元。2020年1月22日，中坤公司通过何丽娜帐户给付中广公司保证金200000元。2020年2月26日，中坤公司向博金公司出具承诺函，内容为“鉴于中国新年及疫情影响等诸因素，经与外商协商，现将原南非铁矿合同号OCD-JHR，进行了装期及有效期的更改。本公司现确认并继续执行该合同，由此产生的损失由本公司承担责任。”2020年3月22日，中广公司向博金公司发出通知函，内容为“根据铁矿石买卖合同中条款约定外方应给我方开出履约保函，之前为快速推进业务，贵方签署的声明中承诺由指定人何丽娜（身份证）支付给我司30万元作为业务保证金，目前我司收到20万元，还有拾万元未支付，请贵司收到此通知后两日内把剩余保证金补齐，如逾期未支付，我司将从贵司支付的开证保证金中予以扣除，请知悉。”2020年4月10日，中广公司向博金公司发出通知函，内容为“根据铁矿石买卖合同中条款，我司按照约定于2020年3月9日开出信用证，外方于2020年3月10日收到信用证，但是通知行于2020年4月7日发来报文，要求撤销信用证，我方已及时反馈给贵方，具体内容见附件，请求于本周内及时做出决策并回函。”同日，中坤公司向博金公司出具说明，内容为“由于近两个多月来国际新冠疫情持续的恶化，南非供应商因此被影响，导致沟通推进效率低下，原接证对接没有太顺畅。南非供货商已经通过原接证银行提出了撤证申请。我司提请贵司接受该撤证申请。”2020年4月13日，中坤公司向博金公司出具撤证承诺书，内容为“由于近两个多月来国际新冠疫情持续的恶化，南非供应商因此被影响，导致沟通推进效率低下，原接证对接没有太顺畅。南非供货商已经通过原接证银行提出了撤证申请。由于以上因素导致我们的委托合作方中广公司于2020年2月26日与南非外商签订的铁矿合同无法履行，因此请贵公司通知中广公司接受此次南非的撤证申请。然后结束代理合同。合同结束后将退回资金，由此引起的中广公司追究的所有责任由中坤公司负责。有关需要重新签订的合同由我们双方共同与中广公司再行签订。”同日，博金公司向中广公司回函，内容为“收到来函，我公司同意撤销信用证。”2020年4月22日，中坤公司向博金公司发出商榷函，内容为“我司与贵司于2019年10月22日签订《进口铁矿合作协议书》，并共同委托中广公司全权代理南非矿的进口贸易业务。在合作初期，由于元月份突发新冠疫情，南非矿委托的收证银行和中广公司委托的开证银行停止各项工作，导致该业务一直处于暂停状态，后期由于双方银行对于国际开证业务不太熟悉，一直没有磨合衔接好，因此开证业务一直没有实质性进展。各种客观及不可抗力的原因导致了本次合作进展缓慢，敬请贵司理解！时至现在，我司与南非矿方面已经充分沟通确定：如果继续执行本次合作，南非收证银行将先行开出履约保函，我方开证银行再随即开证，继续快速进入合作阶段。鉴于此，我司本着和贵司长期合作的真诚愿望，特提出如下方案：1、如果贵司继续执行原有协议（包括我司与贵司的，还有贵司与中广公司的），我司将在此次协议执行完毕并完成销售回款后，原协议里的按照实际销售量每吨8元给付贵司回报的基础上，再增加每吨回报8元，即每吨回报16元。2、如果贵司对原协议有异议，我司、贵司及中广公司可以修改原协议，直到三方满意为止。我司与贵司共同和中广公司重新签订三方协议。3、鉴于目前各项前期工作已经完毕，我司真诚希望得到贵司的充分理解和谅解，能够对此次合作后续工作的展开进行积极的支持和大力的协助，我司一定会感激不尽！如果能够顺利把此次合作进行下去，对于贵司、我司、中广公司，都是三赢的局面，良好的合作开端，奠定了三方良好合作的基础，稳定了三方南非矿的长期合作关系！”2020年4月28日，中坤公司向博金公司发出通知，内容为“因我司缺少资金，与贵司于2019年10月22日签订的《进口铁矿合作协议书》，委托中广公司全权代理南非矿的进口贸易业务。根据我司与贵司的协议约定，我司承担货物的全部损失与收益，货物亏损与多余利润均与贵司无关，我司与贵司名为合作，实为借贷。协议签订后，我司出资200万元，贵司出资600万元，所有业务由我司负责与中广公司协调操作。由于2020年1月份突发新冠××疫情，我方指定的外商（南非OCD公司）的收证银行和中广公司委托的开证银行停止工作，进出口贸易业务一直处于暂停状态，疫情后由于双方银行对于国际开证业务办理存在不同意见，开证业务一直没有进展。各种客观原因加之新冠××疫情等不可抗力因素，导致本次合作没有进展。2020年4月11日，贵司代表董兆金要求我司出具撤证承诺书，内容是结束合同，退回资金，我司征求中广公司意见后，按照贵司要求及时出具承诺函，贵司认可后向中广公司出具了撤证说明。因此，我司与贵司于2019年10月22日签订的进口铁矿合作协议书及贵司与中广公司2020年1月15日签订的委托代理合同均已终止，不再履行。根据协议约定，我司愿意承担因终止本次合作给贵司产生的利息损失18852.6元。鉴于以上事实，我司向贵司通知如下：1.贵司收到我司通知之日，我司与贵司于2019年10月22日签订的进口铁矿合作协议书正式解除。2.请贵司收到本通知后三日内，将我司出资200万元扣除利息18852.6元后，退回我司指定账户。”2020年5月10日，博金公司向中坤公司出具关于贵司通知的回复函，内容为“你司2020年4月28日发给我司的关于解除进口铁矿合作协议书、将你司出资200万元扣除利息18852.6元后退回的通知，我司已经收悉。对于你司所提请的事项，我司函复如下：1.关于你司提出，根据协议约定，你司承担货物的全部损失与收益，货物亏损与多余利润均与我司无关，你司与我司名为合作，实为借贷的回复：我司与你司在2019年10月22日签订的进口铁矿合作协议书中明确载明双方的合作模式为合作协议项下的双方共同出资，其中我司出资1000万元，你司出资200万元的合作进口铁矿石的合作关系而非借贷关系。另，2020年4月22日你司发给我司的商榷函中又一次提出，你司请求我司能够继续执行原有协议（进口铁矿合作协议书）且你司提出愿意将原协议里的按照实际销量每吨8元给予我司回报的基础上再增加每吨回报8元，即每吨回报16元。综合以上，我司认为我司与你司于2019年10月22日签订的进口铁矿合作协议书，委托中广公司全权代理南非矿的进口贸易业务为合作关系而非借贷关系。2.关于你司提出，你司指定的外商（南非OCD公司）的收证银行和中广公司委托的开证银行停止工作，进出口贸易业务一直处于暂停状态，疫情后由于双方对于国际开证业务办理存在不同意见，开证业务一直没有进展。各种客观原因加之新冠××疫情等不可抗力因素，导致本次合作没有进展的回复：依据进口铁矿合作协议书及你司发给我司的商榷函印证：本次合作没有进展的原因是，你方指定的外商（南非OCD公司）的收证银行和你方委托的中广公司委托的开证银行由于双方银行对于国际开证业务不太熟悉，一直没有磨合衔接好，因此开证业务一直没有实质性进展的原因导致进口铁矿合作协议书不能如约履行。而非各种客观原因加之新冠××疫情等不可抗力因素导致的本次合作没有进展。本次合作没有进展的原因，均是你公司过错造成的，我司没有任何过错。3.关于你司提出，2020年4月11日我司代表董兆金要求你司出具撤证承诺函，内容是结束原合同，退回资金，你司征求中广公司意见后，你司按照我司要求及时出具承诺函，我司认可后向中广公司出具了撤证说明。因此，你司与我司于2019年10月22日签订的进口铁矿合作协议书及我司与中广公司2020年1月15日签订的委托代理合同均已终止，不再履行。根据协议约定，我司愿意承担因终止本次合作给我司产生的利息损失18852.6元的回复：2020年4月11日，我司未要求你司出具撤证承诺函，也未提出结束原合同，退回资金。铁矿合同不能如约履行的原因是因为你方指定的外商（南非OCD公司）推进效率低下，已经通过原接证银行提出了撤证申请而导致你方委托合作方中广公司于2020年2月26日与外商（南非OCD公司）签订的铁矿合同无法履行后，我司收到你司撤证承诺书后才于2020年4月13日通知中广公司接受此次南非的撤证申请，然后结束代理合同。由此引起的进口铁矿合作协议书及委托代理进口合同无法履行的原因在于你公司，你公司应该为我公司及合作业务等造成的所有损失承担责任，而不仅仅是本次给我司产生的利息损失责任。4、关于你司提出，鉴于上述事实，你司向我司通知：解除双方2019年10月22日签订的进口铁矿合作协议书及要求我司收到本通知后三日内，将你司出资200万元扣除利息18852.6元后退回你司指定账户的回复：最终导致进口铁矿合作协议书及委托代理进口合同无法履行的原因在于你公司，你公司应该为我公司及合作业务等造成的所有损失承担责任，在你公司未对我公司因合作业务而造成的损失赔偿的情况下，对你司提出的将你司出资200万元扣除利息18852.6元后退回你司指定账户的做法，我司不予认同；基于双方友好合作精神，希你司对自身所提，提出合理合法的依据，双方协商解决。如你司一意孤行，因此造成我司的损失，我司保留追讨你司的权利。综上所述，进口铁矿合作协议书及委托代理进口合同无法履行的原因在于你公司的过错及欠你公司的违约行为导致。你司所提请的要求，我司已收悉。希你司针对当前出现的问题尽快与我司沟通妥善处理该事项。如因此造成一切后果均由你司承担。”2020年5月8日，一审法院根据中坤公司的申请，作出（2020）苏0312财保93号民事裁定，依法冻结博金公司在中广公司公司处因委托代理进口合同（合同编号：BJ-ZG20200115）未履行而应返还款项中的210万元。2020年10月20日，中广公司扣除国际信用证开证费用66354.56元、国际信用证撤证费用100元、因外方未开出履约保函扣留违约金30万元(其中博金公司指定人何丽娜支付的业务保证金20万元，博金公司支付的进口合同定金中扣除10万元)、代理进口费127500元以及冻结款210万元后，返还博金公司5540863.44元（7934818-66354.56-100-100000-127500-2100000）元。一审法院认为，一、本诉部分。中坤公司的第一项诉讼请求为要求确认其与博金公司的进口铁矿合作协议书于2020年4月28日解除，双方当事人签订该协议后，博金公司又与中广公司签订委托代理合同，后因种种原因，中坤公司于2020年4月13日向博金公司出具承诺函，后博金公司与中广公司协商同意撤证，进而解除了委托代理合同。此后，中坤公司于2020年4月28日通知博金公司解除进口铁矿合作协议书，博金公司于2020年5月10日回函，同意解除该协议书，但对于中坤公司主张的违约责任承担不予认可。据此可知，双方之间的进口铁矿合作协议书已经由双方协商一致的方式解除，仅是对于协议解除后违约责任承担存在争议。关于合同解除后的违约责任承担问题，根据中坤公司于2020年4月13日向博金公司出具撤证承诺书，载明“因此请贵公司通知中广公司接受此次南非的撤证申请。然后结束代理合同。合同结束后将退回资金，由此引起的中广公司追究的所有责任由中坤公司负责”等内容，该撤证承诺书系中坤公司自愿出具，不违反法律规定，故因合同解除而导致的法律后果应由中坤公司承担。根据中广公司的反馈意见，其从博金公司给付的7934818元扣除了费用293954.56元，故博金公司应返还中坤公司1706045.44元（2000000元-293954.56元）。关于中坤公司主张的通过何丽娜支付给第三人中广公司的保证金200000元，中广公司已直接从应返还款项中扣除，博金公司无需承担返还责任。二、反诉部分。博金公司主张中坤公司应按照每吨8元的标准赔偿利润损失680000元及占用资金损失，虽然《进口铁矿合作协议书》中约定中坤公司应按照8元/吨的标准给付博金公司利润，但因并未实际进口铁矿，利润并未实际产生，博金公司要求中坤公司按照协议约定给付利润的诉讼请求没有事实依据，不予支持。关于占用资金损失问题，因双方约定“从双方出资进计算，资金使用不超过两个半月，若超出规定时间，中坤公司根据实际资金占用天数，按银行贷款双倍利息计算支付给博金公司”，协议解除后，博金公司确实存在相关损失，其按照协议约定的标准要求中坤公司支付相关损失的诉讼请求不违反法律规定，予以支持。经计算，至2020年10月20日中广公司返还博金公司5540863.44元，中坤公司应支付资金占用损失241184元。另外，中广公司尚需返还博金公司393954.56元（5934818元-5540863.44元），此后的资金占用利息应以393954.56元为本金，计算至实际给付之日。综上，判决：一、博金公司于判决生效后十日内支付中坤公司1706045.44元；二、中坤公司于判决生效后十日内支付博金公司资金占用损失241184元（计算至2020年10月20日，并以393954.56元为本金，自2020年10月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际给付之日止）；三、驳回中坤公司的其他诉讼请求；四、驳回博金公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，一、关于合同解除后的责任承担问题。首先，根据双方签订的进口铁矿合作协议书的约定，由中坤公司负责协调国外购货事宜，由中坤公司、博金公司委托代理公司与外方签订进口合同，中坤公司承担进口合同履行过程中的所有责任和风险。其次，2020年2月26日中坤公司向博金公司承诺，因需要更改与国外卖方之间合同的内容，确认其承担因更改合同产生的损失。2020年3月28日，中坤公司委托代理人徐业华在微信中确认因为信用证没有最后落实，国外卖方停止运输货物。2020年4月10日，中坤公司向博金公司书面说明国外卖方已经通过原接证银行提出撤证申请，提请博金公司同意该撤证申请。2020年4月13日，中坤公司向博金公司书面承诺，请贵公司通知中广公司接受此次南非的撤证申请。然后结束代理合同。合同结束后将退回资金，由此引起的中广公司追究的所有责任由中坤公司负责。同日，博金公司书面同时中广公司，同意撤销信用证。2020年4月22日，中坤公司向博金公司发送书面商榷函，提出执行原协议或重新签订新的协议等继续履行的意愿。2020年4月28日，中坤公司书面通知博金公司解除双方之间的进口铁矿石合作协议。从上述双方之间的往来承诺书、商榷函、通知、微信记录等内容，可以看出导致进口贸易无法完成的原因是中坤公司制定的国外卖方提出撤销信用证。综上，依据现有证据，不能确定博金公司在双方之间的进口铁矿合作协议书履行过程中存在过错。在中坤公司单方通知博金公司解除双方之间进口铁矿石合作协议的情况下，根据进口铁矿石合作协议的约定内容，且中坤公司在多份承诺函确认由其承担相关责任，一审判决确定由中坤公司承担合同解除后的相关责任并无不当。二、关于资金占用损失问题。首先，根据进口铁矿石合作协议的约定，“资金使用不超过两个半月，若超出规定时间，中坤公司根据实际资金占用天数，按银行贷款双倍利息计算支付给博金公司”，因此，在资金占用超过双方约定的期限后，除非系博金公司自己的原因，否则，中坤公司应当按照约定支付资金占用损失。其次，虽然系博金公司将款项支付给中广公司，但中坤公司在2020年4月28日作出的通知中，确认“所有业务由我司（中坤公司）负责与山东中广协调操作”，在中坤公司单方解除进口铁矿石合作协议情况下，因中广公司退款不及时导致的法律后果，应由中坤公司承担。再次，虽然中广公司于2020年10月20日退还5540863.44元，但尚余210万元为退还的原因系中坤公司的保全行为导致，而非博金公司的过错。210万元中，包括博金公司应退还给中坤公司的1706045.44元，剩余393954.56元的利息损失，应由中坤公司承担。至于该393954.56元何时支付给博金公司，因为涉及中坤公司申请的保全，在中坤公司对一审判决博金公司向其退还款项金额没有异议的情况下，完全可以申请解除对该393954.56元解除保全，以便让中广公司及时向博金公司支付。综上，一审法院根据双方约定，判决中坤公司支付资金占用期间的损失亦无不当。综上所述，中坤公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2459元，由上诉人中坤公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年四月二十一日法官助理 方 耀书 记 员 苗 鑫