呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终350号   上诉人（原审原告）：包头西北门窗有限责任公司，住所地：内蒙古自治区包头市九原区工业开发区。   法定代表人：刘海波，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵田有，男，该公司职工。   被上诉人（原审被告）：内蒙古科达铝业装饰工程有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区二农场。   法定代表人：马宝柱，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李春光，慧聪律师事务所律师。   上诉人包头西北门窗有限责任公司（以下简称西北公司）因与被上诉人内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（以下简称科达公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   西北公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）内0103民初2912号民事判决，查清事实后依法改判或将本案发回重审；2.判令科达公司承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，未查明案件事实。西北公司起诉依据三份合同五份补充协议，而合同中对隐形下拉式纱窗的数量是根据涉案工程施工图设计的窗户数确定的，按图施工是保证工程能竣工验收最基本的法则，由此可知涉案合同约定的纱窗数量就是真实的施工数量。涉案纱窗制作均是按照科达公司提供的设计图纸加工制作的并且每完成一批均由科达公司现场工作人员对数量进行制表统计，并对质量是否合格进行现场验收。所有验收材料均由科达公司材料员收集归档以备工程整体验收。涉案合同均约定安装完毕以甲方验收为准。涉案工程早已验收合格，并且交付使用。科达公司有完整的施工图、竣工验收报告。西北公司向一审法院申请调取涉案施工图纸、竣工图并申请法院责令科达公司提交施工图、竣工报告但均被一审法院以施工图、竣工图与本案没关系而退回。二、一审法院太过依赖鉴定结论，导致案件事实无法查清。西北公司在无奈的情况下申请鉴定，但第一次鉴定因鉴定程序严重违法鉴定报告被退回，鉴定机构退还鉴定费4000元了事。重新鉴定时，鉴定机构告知限期6天缴费，鉴定费涨价为18000元，但没有告知逾期缴费怎么处理。因鉴定费过高西北公司申请更换鉴定费较低的鉴定机构，一审法院不准许，并以不交鉴定费无法查明欠款金额为由驳回我方诉讼请求。一审判决认定事实不清，应予纠正。   科达公司辩称：西北公司与科达公司签订的合同中均约定了纱窗的制作和安装单价，即“最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算”。西北公司起诉科达公司支付合同价款，应当举证证明西北公司已经按照合同约定实际履行制作和安装义务，并举证证明最终双方进行结算的数量和金额。但一审中西北公司没有提交经双方认可的结算凭证，没有证据证明西北公司据实完成的纱窗数量是多少。一审法院释明西北公司是否申请鉴定，西北公司申请鉴定又对鉴定结论不予认可，申请重新鉴定又不缴费。法院最终以西北公司没有事实证据为由驳回诉请，事实清楚，适用法律正确。   西北公司向一审法院起诉请求：1.请求判令科达公司偿还西北公司采购合同欠款118227元；2.判令科达公司承担本案的诉讼费。   一审法院认定：2013年7月10日，西北公司（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2013-042号《采购合同》，约定乙方承揽甲方鄂尔多斯王家湾项目纱窗工程，隐形下拉式纱窗单价50元/个，数量522个，总价26100元，最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算，付款方式为乙方全部安装完毕并经甲方验收合格后付工程总价款的95%，甲方留存工程总价款的5%作为质保金，于两年质保期满时付清。2013年7月15日，西北公司（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2013-073号《采购合同》，约定乙方承揽甲方金宇钻石项目固定式纱窗制作安装工程，固定式纱窗单价32元/个，数量1825个，总价58400元，最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算，付款方式为乙方全部安装完毕并经甲方验收合格后付工程总价款的80%，工程竣工后付工程总价款的95%，于两年质保期满时付清。2013年8月5日，西北公司（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2013-072号《采购合同》，约定乙方承揽甲方鄂尔多斯康和西岸项目纱窗工程，隐形下拉式纱窗单价46元/个，数量9332个，总价429272元，最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算，付款方式为合同签订订单确认，乙方开始生产，乙方到货50%，验收合格后甲方支付30%货款，全部到货甲方验收合格后支付总货款的95%，甲方留存总货款的5%作为质保金，于两年质保期满时付清。2013年8月20日，西北公司（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2013-072号采购合同《补充协议》，约定乙方承揽甲方呼市建委交易中心项目纱窗工程，隐形下拉式纱窗单价46元/个，数量479个，总价22034元，最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算，付款方式为乙方全部安装完毕并经甲方验收合格后付工程总价款的80%，工程竣工后付工程总价款的95%，甲方留存工程总价款5%作为质保金，于两年质保期满时付清。2013年9月23日，西北公司（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2013-072号采购合同《补充协议》，约定乙方承揽甲方水岸小镇圆楼A1、A2、A3、A4号楼纱窗工程，隐形下拉式纱窗单价50元/个，数量5514个，总价275700元，最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算，付款方式为乙方全部安装完毕并经甲方验收合格后付工程总价款的80%，工程竣工后付工程总价款的95%，甲方留存工程总价款5%作为质保金，于两年质保期满时付清。2013年9月23日，西北公司（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2013-072号采购合同《补充协议》，约定乙方承揽甲方水岸小镇圆楼A6、A7、A8、C1号楼纱窗工程，隐形下拉式纱窗单价50元/个，数量2608个，总价130400元，最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算，付款方式为乙方全部安装完毕并经甲方验收合格后付工程总价款的80%，工程竣工后付工程总价款的95%，甲方留存工程总价款5%作为质保金，于两年质保期满时付清。2013年9月23日，西北公司（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2013-072号采购合同《补充协议》，约定乙方承揽甲方水岸小镇圆楼C6、C7、C10、C11号楼纱窗工程，隐形下拉式纱窗单价50元/个，数量1727个，总价86350元，最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算，付款方式为乙方全部安装完毕并经甲方验收合格后付工程总价款的80%，工程竣工后付工程总价款的95%，甲方留存工程总价款5%作为质保金，于两年质保期满时付清。2013年11月12日，西北公司（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2013-072号采购合同《补充协议》，约定乙方承揽甲方水岸小镇圆楼C4号楼纱窗工程，隐形下拉式纱窗单价50元/个，数量1643个，总价82150元，最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算，付款方式为乙方全部安装完毕并经甲方验收合格后付工程总价款的80%，工程竣工后付工程总价款的95%，甲方留存工程总价款5%作为质保金，于两年质保期满时付清。上述合同签订后，西北公司即组织加工制作并安装纱窗，后向科达公司进行了交付。科达公司于庭审后向该院提交已向西北公司付款的补充证据，西北公司不予质证，经该院认定科达公司向西北公司支付工程款共计1010515元。西北公司向该院申请就上述合同中的纱窗工程实际工程量进行鉴定，但因西北公司未在通知书规定时间内交纳鉴定费用，致使鉴定申请被退回。该院认为，本案系承揽合同纠纷。西北公司与科达公司签订的采购合同及补充协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应全面履行各自义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方签订的数份采购合同及补充协议中均约定就西北公司制作安装的纱窗应据实结算，但双方在合同履行完毕至今未进行过结算，且对于各自出具的结算单又均不予认可，本案审理中西北公司已就其承揽的纱窗工程实际施工量申请鉴定，但因其未按规定交纳鉴定费用被退回，致使西北公司主张工程款的欠付数额无法查明，西北公司应对此承担举证不能的法律后果，故对于西北公司的诉讼请求，因无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回包头西北门窗有限责任公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取1330元，由包头西北门窗有限责任公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审查明相关事实一致。   本院认为，双方签订的采购合同及补充协议均约定，对于西北公司制作安装的纱窗应据实结算，但西北公司未能提交双方已经进行结算的证据，对于各自出具的结算单又互不认可。一审审理中西北公司就其承揽的纱窗工程实际施工量申请鉴定，但因其未按规定交纳鉴定费用被退回，导致其诉请金额无法查实，应承担举证不能的法律后果。   综上，西北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2660元，由包头西北门窗有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴 芳   审判员 吴铁刚   审判员 卜 芳      二〇二一年四月九日   法官助理 雅 茹   书记员 郜 鑫