江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终169号上诉人（原审被告）：常州市武进区湖塘镇降子社区居民委员会，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇四季新城北苑**。法定代表人：徐春，该社区主任兼书记。委托诉讼代理人：胡方正，江苏铭天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州天拓房屋修缮有限公司，住，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇城东纺织工业集中区/div>法定代表人：杨益，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明，江苏名友律师事务所律师。原审第三人：西藏新城悦物业服务股份有限公司，住，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区国际总部城******/div>法定代表人：戚小明，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭悦，该公司员工。上诉人常州市武进区湖塘镇降子社区居民委员会（以下简称降子居委会）因与被上诉人常州天拓房屋修缮有限公司（以下简称天拓公司）、原审第三人西藏新城悦物业服务股份有限公司（以下简称新城悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初6346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。降子居委会上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一、二审诉讼费用由天拓公司承担。事实和理由：一、天拓公司与四季新城原业委会于2018年7月28日签订的《维修工程施工合同》、2019年2月20日签订的《付款协议》是无效合同。首先，据小区大部分业主反映原业委会部分组成人员与天拓公司存在共同损害四季新城全体业主集体利益的行为。原业委会与天拓公司在施工前，明知案涉合同未经2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意，不符合生效条件。施工过程中，部分业主对施工质量和范围存在重大异议，多次发生激烈冲突。案涉工程报价与工程审定价格相差百万，且原业委会明知四季新城小区的共有收益不足以支付，仍然在2019年2月20日签订了《付款协议》，承诺到期工程款1827547.29元于2019年3月底前付清，后即于2019年3月1日集体辞职，解散业委会。这显然是不符合常理的。其次，该二份合同并非业主真实意思的表示，严重侵害全体业主的合法权益。依据《中华人民共和国物业管理条例》第十一、十二条规定，改建、重建建筑物及其附属设施的，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。案涉的《维修工程施工合同》未得到符合条件的业主同意，未在小区内公示，大多数业主对该两份合同至今并不知情。天拓公司对此情况是明知的，天拓公司应当自负责任。二、鉴于本案的特殊情况，降子居委会申请对案涉工程的实际造价进行司法鉴定。本案中，降子居委会非实际经手人，对天拓公司与原业委会、业主之间的矛盾缺乏具体了解。据多名业主反映，天拓公司存在未按工程造价书约定内容进行施工的情况。现为维护四季新城全体业主的合法权益，依据《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二、五条之规定，望二审法院对鉴定申请予以准许。三、一审认定事实错误，有充分证据证明常州市武进区四季新城业主委员与天拓公司恶意串通，案涉维修工程并未实际施工。1.案涉《维修工程施工合同》约定合同价2357154.24元;工程结算价3602027.12元，但天拓公司提供的证据《工程量签证单》与《四季新城工程项目变更审批表》的施工内容实质性一致，并未发生变化，其工程增量没有任何事实依据。2.天拓公司一审中《工程造价咨询报告书》没有合法性，降子居委会和第三人在一审中请求法院依法审核，但一审法院并未审查该定案证据的真实性和合法性。3.有证据证明案涉维修工程系常州市武进区四季新城业主委员与天拓公司恶意串通，维修工程并没有完全施工，其已施工的一小部分质量不合格。四、一审适用法律错误，降子居委会不是本案的适格被告，具体如下：1.《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，《中国人民共和国民法典》第四百六十五条规定“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。合同法和民法典均对民事合同的权利义务人作出明确规定，即合同的相对性。本案《维修工程施工合同》的发包方是常州市武进区四季新城业主委员会（以下简称四季新城业委会），承包方是天拓公司，降子居委会不是合同当事人，合同的权利义务与降子居委会无关。2.虽然《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责”，但是根据《物业管理条例》第二条“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”，物业管理小区房屋及配套设备设施和相关场地维修、养护、管理法律规定属于物业管理企业即第三人的职责；而且根据《业主大会和业主委员会指导规则》第三十五条，《常州市住宅物业管理条例》第十九条业主委员会的职责规定中业主委员会均没有对小区公共部位进行维修的权利和责任。因此即使降子居委会根据法律规定代行业主委员会的职责，但也不能超越法律规定范围去履行本案《维修工程施工合同》的权利义务。3.降子居委会仅仅是依法代行业主委员会的职责，其代行职责的期间依法应当是自四季新城业委会解散之日起至新一届业主委员会成立之日止，降子居委会与常州市武进区四季新城业主委员没有法律会没有法律上的权利义务承继关系。业主委员会仅仅是业主大会的常设机构，代表全体业主行使权利，履行义务，一审将降子居委会列为被告，判决降子居委会履行合同义务，实质上剥夺了四季新城业委会的抗辩权，剥夺了常州市武进区四季新城小区全体业主的法定诉讼权利，没有任何法律依据。天拓公司辩称，降子居委会认为合同无效毫无依据。第一，降子居委会没有证据证明业委会损害了业主的利益，更没有证据证明天拓公司与其恶意串通。第二，所谓的业委会与业主的纠纷，是关于物业费涨价的争论，与本案无关。第三，即便是业委会与业主的意见不一，也不影响合同的效力，业委会作为业主大会的执行机构，是全体业主选举产生，所作出的决定对业主有约束力。天拓公司作为善意相对人，已经履行了全部合同义务，完成结算，理应获得相应的工程款。第四，上诉状所述的物业条例的相关规定，是指的可撤销合同，而非无效合同。关于造价及鉴定的问题，施工完成后，业委会委托造价公司进行了审计，确认并签署了工程结算审定单，又形成了付款协议，并且按约定支付了部分款项，现有证据足以证明工程造价已经确凿无疑，降子居委会要求鉴定不符合鉴定操作规程。其次一审中降子居委会已经明确不申请鉴定，现在又申请鉴定，明显违反了程序法的规定。关于降子居委会的主体资格，降子居委会既然已经作出了实体的抗辩，就表明了其属于合格的诉讼地位，而且天拓公司只是要求居委会来主持在共有资金的范围内支付款项，与居委会没有经济上的利害关系。综上，上诉状所陈述的内容及提供的证据不足以证明上诉请求，要求二审驳回上诉，维持原判。新城悦公司陈述意见称，新城悦公司作为四季新城小区的物业服务企业，在物业管理过程中，小区业主的装修等事宜均需到物业进行备案，但天拓公司进行维修的属于业主共有部分，在建设过程中并未就具体事项到物业进行备案，具体的维修项目也未经物业确认，无法确认是否进行了全部的项目。天拓公司向一审法院起诉请求：1.判令降子居委会代行四季新城业委会的职责，具体为：以四季新城业主共有收益支付到期工程款1827547元;2.要求新城悦公司以四季新城业主共有收益支付到期工程款1827547元;3.本案诉讼费用由降子居委会和新城悦公司承担。一审法院认定事实：西藏新城悦物业服务股份有限公司常州分公司系新城悦公司的分支机构，自2003年起至今，为常州市武进区四季新城小区提供物业服务。2018年7月28日，四季新城业委会（委员共计7名，沈以青为负责人）作为发包人、天拓公司作为承包人签订《维修工程施工合同》，工程名称为武进区湖塘四季新城小区零星维修改造项目，合同工期自2018年8月6日至同年11月6日，合同价款2357154.24元，付款方式：合同签订后、工程开工时，拨付合同金额的10%；总体工程量完成50%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的40%；工程竣工且工程质量验收合格，拨付至合同金额的60%；结算完毕后，预留工程总造价的10%作为工程保修款，其余部分一次性支付（保修款于保修期结束一次性付清）。该《维修工程施工合同》发包人处由四季新城业委会加盖印章和沈以青等6名业委会委员签名。同年8月1日，业委会负责人沈以青在上列《维修工程施工合同》尾页下方书写了“因全体业主三分之二签字同意尚未结束，故经业委会委员全体同意，工程开工日延后15天，此证”并加盖四季新城业委会的印章。2018年8月中旬，天拓公司开始施工，于同年11月中旬完工。后四季新城业委会委托常州诚誉工程咨询有限公司（以下简称诚誉公司）对案涉零星维修改造项目工程予以工程结算审核。2019年1月28日，诚誉公司出具了工程结算审核报告书，工程审定价为3602027.12元，该审定结果由天拓公司和四季新城业委会沈以青等6名业委会委员于2019年1月22日签名、盖章予以确认。2019年2月20日，天拓公司和四季新城业委会签订了付款协议，并由沈以青等6名业委会委员签名。付款协议内容：承包方承建的四季新城小区零星维修改造工程已经按合同约定竣工，2019年1月22日双方签署了工程结算审定单，审定总价为3602027.12元，按照合同约定，发包方应当支付至审定价金额的90%，目前仅支付1414277.12元，尚有到期工程款1827547.29元（不包括总造价的10%的保修金）未能按期支付。现发包方承诺：上述到期工程款1827547.29元于2019年3月底付清，保修金于竣工之日起两年内付清。逾期付款，发包方承担每日万分之三的逾期付款违约金。同年3月1日，四季新城业委会全体委员7人向所属社区即降子居委会提交了辞职申请，至今未产生新一届业主委员会。一审另查明，常州市武进区四季新城小区业主共有收益由新城悦公司分支机构常州分公司代为管理，天拓公司已获得工程价款1414277.12元，由天拓公司开具增值税普通发票给新城悦公司常州分公司，新城悦公司常州分公司从案涉小区业主共有收益中支付给天拓公司，付款时间及金额分别为：2018年9月15日支付235700元，同年12月25日支付707146.27元，2019年1月7日支付471430.85元。一审中，天拓公司提交了四季新城业委会、新城悦公司常州分公司于2018年8月18日签订的关于四季新城改造及调价的备忘录复印件，新城悦公司在庭审中对此发表了系为了进行小区物业费调价，能够匀出更多的共有收益，用于进行小区内共有设备、设施的改造等意见，一审庭审后，新城悦公司提交了证据核实情况说明，核实意见为：其公司并不知晓此事，档案室无原件留存，项目工作人员也未见过、未签订该备忘录，对该证据的真实性不予认可。一审中，对天拓公司完成的案涉工程的工程量和工程价款，降子居委会表示不申请重新鉴定；新城悦公司亦未表示申请重新鉴定的意思。一审法院认为，《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定：因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。据此，四季新城业委会于2019年3月1日因全体委员辞职而解散，降子居委员会作为案涉物业所在地的居民委员会，具备代行业主委员会职责的资格，作为本案被告适格。新城悦公司作为提供物业服务的企业，案涉小区业主共有收益由该分公司代为管理、天拓公司应得工程价款经业主委员会同意后，由其在共有收益中代为支付，本案处理结果同其有法律上的利害关系，鉴于该分公司系新城悦公司的分支机构，因此，该公司作为本案的第三人参加诉讼，于法有据。关于天拓公司诉请的工程价款1827547元（取整），结合四季新城业委会委托工程结算审核的结论、其和天拓公司签订付款协议约定的到期工程款1827547.29元于2019年3月底付清、相关当事人对案涉工程量和工程价款不申请重新鉴定等考量，对天拓公司的上列诉请，一审予以支持。因付款义务人四季新城业委会已解散而由降子居委会代行职责，故由降子居委会以常州市武进区四季新城业主共有收益予以支付；由新城悦公司协助办理。当事人的其余诉、辩、述称意见，均因其事实和法律依据不足而一审均不予采信。判决：一、常州市武进区湖塘镇降子社区居民委员会于判决发生法律效力之日起十日内以常州市武进区四季新城业主共有收益支付给常州天拓房屋修缮有限公司价款1827547元（取整），由西藏新城悦物业服务股份有限公司协助办理；二、驳回常州天拓房屋修缮有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10624元，由常州市武进区湖塘镇降子社区居民委员会以常州市武进区四季新城业主共有收益负担。二审中，降子居委会提交以下证据：1.诚誉公司的工商登记信息，证明诚誉公司的工商登记信息没有鉴定工程价款的经营范围；2.新城悦公司2019年1月调整物价费公示牌照片打印件6张，证明在2019年1月由于四季新城业委会与新城悦公司联合发布物业费调价公示牌，自1月开始四季新城全体业主已经与业委会发生矛盾；3.新城悦公司及四季新城业委会联合发出的《四季新城物业服务收费调整方案和四季新城调整物业服务收费标准征询意见表》证明业委会已经于1月与业主发生矛盾；4.四季新城业主与业委会矛盾现场照片，证明目的同证据3；5.武进电视台生活连线碰到对物业费调整事件三次公开报告的视频，证明在小区的业主与业委会矛盾发生纠纷激化后，业委会在没有代表权的情况下仍然于2019年1月22日与天拓公司签订工程造价结算单，于2019年2月20日签订付款协议，业委会与天拓公司存在恶意串通的行为；6.《物业服务合同》，在该合同的第二页第三条明确约定了新城悦公司在管理区域内提供物业管理服务的内容，四季新城业委会在已经委托新城悦公司对四季新城小区进行管理的情况下，仍然擅自与天拓公司签订施工合同，本身就没有代表权；7.四季新城大门处石球照片及百度搜索石球价格的照片、小区内防撞杆照片及网页搜索防撞杆价格照片，证明同规格的石球正常市场价在95元左右，防撞杆价格在15元左右，但在诚誉公司出具的结算审计报告中审计的石球价格为530元/只，警示柱单价为195元，远超市场价，证明诚誉公司没有进行实质性审计。天拓公司质证称：证据1，工商信息上的工程咨询服务就包括了工程造价咨询，并且诚誉公司具有建设部颁发的工程造价甲级资质证书，所以不能达到降子居委会的证明目的；证据2-5，主要证明的业委会和业主关于物业费调价的矛盾，与本案争议的建设工程无关，并且这些证据在一审之前就已经形成，不属于可以递交的新证据，依法不能采纳；证据6，与本案无关，也不属于新证据，物业合同只是属于管理合同，物业公司不可能施工；证据7，也违反了举证的程序，并且不具有真实性，不认可。新城悦公司质证称，对证据1-7的三性由法院认定，证据6为目前最新的物业服务合同，因未完成调价，因此未进行续签，该份证据可以证明物业公司对于小区内的公共区域具有管理义务。二审中，降子居委会申请对天拓公司施工的四季新城维修工程造价进行审计鉴定。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为：一、关于《维修工程施工合同》的效力。根据《物业管理条例》规定,业主委员会是业主大会的执行机构,根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动,所产生的法律后果由全体业主承担。业主委员会作为业主大会的执行机构,具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能,其行为的法律效果及于全体业主。降子居委会认为《维修工程施工合同》需经2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意，但天拓公司在签订《维修工程施工合同》时相对方为四季新城业委会，施工目的是对小区设施进行维修和养护，即使四季新城业委会签订《维修工程施工合同》时未经业主大会讨论同意，就对外的效力而言，四季新城业委会实施的代表行为仍然有效,故降子居委会提出的《维修工程施工合同》及《付款协议》无效的理由不能成立。二、关于诚誉公司工程价格审计意见。工程结束后，由四季新城业委会委托诚誉公司对涉案工程造价进行审核，诚誉公司具有工程造价咨询资质，其出具审定意见后，四季新城业委会未提出异议，且在审定单上盖章确认，一审法院据此采信诚誉公司的工程价格审定意见并无不当。降子居委会二审提出对涉案工程造价进行鉴定，其理由不能成立，二审不予支持。综上，降子居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21248元，由常州市武进区湖塘镇降子社区居民委员会以常州市武进区四季新城业主共有收益负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢文忠审 判 员 王 莹审 判 员 袁海燕二〇二一年四月六日法官助理 潘 军书 记 员 邹 静