天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终976号上诉人（原审被告）：陈**俊，男，1980年10月12日出生，汉族，住安徽省滁州市。委托诉讼代理人：付加欢，安徽清流律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。法定代表人：邢海涛，该公司经理。委托诉讼代理人：吴春宇，该公司职员。上诉人陈**俊因与被上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称天津宇昊公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院(2020)津0118民初4172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈**俊上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天津宇昊公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由天津宇昊公司承担。事实和理由：天津宇昊公司恶意不主张权利，放任损失扩大，应当债务自负。截止一审法庭辩论前陈**俊承包期间尚有413万元应收款，陈**俊在公司变更负责人后注销前已经将413万元债权的单据交给天津宇昊公司。本案中扣除已经发生的债务，尚有200多万元结余，根本不存在损失。天津宇昊公司辩称，陈**俊的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。天津宇昊公司向一审法院起诉请求：1.请求判令陈**俊向天津宇昊公司赔偿损失1585849.75元；2.请求判令陈**俊按照每日万分之五的标准向天津宇昊公司支付违约金(利息)共计111825.6元。第1-2项合计:1697675.35元；3.请求法院依法判令陈**俊自2020年7月7日起至全部款项实际给付之日止,以1586328.8元为基数,按照每日万分之五的标准向天津宇昊公司支付违约金(利息)；4.请求判令本案的全部诉讼费用由陈**俊承担。一审法院认定事实：2013年11月6日，天津宇昊公司与陈**俊签订《分公司经营承包合同书》，甲方为天津宇昊公司，乙方为陈**俊。合同第一条约定：甲方按照本合同约定，给乙方提供相关证件和开办分公司的法律文件，由乙方出面在安徽滁州开办“天津宇昊建设工程集团有限公司滁州分公司”，经营范围确定为滁州地区的建筑施工项目，以上范围外的项目乙方如需投标，则乙方应提前告知甲方预留项目。经营范围外的管理费执行新标准。开办分内公司的所有费用，由乙方承担，相关手续，由乙方办理，甲方不承担开分公司的任何费用和经营手续办理义务。本合同签订后，由甲方以公司文件命名乙方“天津宇昊建设工程集团有限公司池州分公司总经理”，以便乙方开展工作。第二条约定:分公司实行承包经营。由乙方承包“滁州分公司”一切经营业务，甲方原则上不预干涉。承包原则是乙方在营业执照许可范围内自主经营，自负盈亏，自担税务，自享债权，自担债务。第三条约定：合同期限3年，从甲、乙双方签订合同之日起计算时间。第六条：乙方享有自主经营的权利和义务，乙方开展的其他相关的业务成功后业绩归纳属于乙方业绩。乙方应当按照当地管理部门要求办理相关营业手续的义务，如因违章、违法而造成的损失由乙方承担。第七条约定：乙方对滁州分公司的所有经营行为承担无限连带责任，如工程所余工程款项不足支付所发生费用时，则甲方可以追索乙方及工程承保人的所属财产。第八条约定：合同终止和解除的条件。合同终止后，乙方承包经营期间发生的债权债务由乙方享有，由此产生的费用和责任由乙方承担。乙方以分公司的名义从事与分公司经营无关的经济活动，甲方一经发现，有权单方面通知乙方解除合同。第九条约定：违约责任。乙方不按合同规定支付承包费用，乙方按应付款额的日万分之五承担违约责任。自本协议签订后，不论任何时候因包括但不限于工程质量、安全生产或工程的劳务纠纷、材料款及其他纠纷事项所发生的索赔、诉讼、仲裁、行政处罚等均由乙方实际承担责任。如甲方被列为被告（被申请人）的，则甲方有权要求追加乙方为被告（被申请人），乙方有义务主动配合承担全部法律责任。甲方因以上事宜所产生（包括但不限于律师费、差旅费等）的任何费用和经济损失由乙方负责承担，在甲方通知乙方后五日内由乙方向甲方支付。如果给甲方造成冻结账户等的严重后果，乙方需按照以下方式承担违约责任：（1）乙方按照纠纷标的额或被冻结金额在冻结之日起三日内向甲方提供等额现金的担保，同时，乙方在未提供足额现金担保期间应按冻结款项的每日万分之五向甲方支付利息；（2）乙方按照本合同标的额30%向甲方支付违约金。天津宇昊公司和陈**俊在合同尾页签字盖章确认。2013年11月21日天津宇昊建设工程集团有限公司滁州分公司成立，负责人为陈**俊。2015年陈**俊任滁州分公司负责人期间，滁州分公司分两次向案外人卢传侠借款共计40万元，利息按月息2分计算。案外人卢传侠将40万元均汇入滁州分公司账户。借款期限届满后，滁州分公司未能偿还上述借款。后案外人卢传侠以民间借贷纠纷为由将天津宇昊公司诉至安徽省滁州市南樵区人民法院。2019年6月19日安徽省滁州市南樵区人民法院作出（2019）皖1103民初882号民事调解书，经法院调解，天津宇昊公司给付案外人卢传侠借款本息500000元；并由天津宇昊公司负担案件受理费3650元。2019年10月25日安徽省滁州市琅琊区人民法院作出（2019）皖1102民初3478号民事判决书。确认滁州分公司欠案外人马进借款500000元及利息。因滁州分公司没有法人资格，其民事责任由天津宇昊公司承担。故安徽省滁州市琅琊区人民法院判决天津宇昊公司给付案外人马进借款本金500000元及利息（截止2019年8月1日的利息为190000元，自2019年8月2日起按照月利率2%计算值还清之日止），并由天津宇昊公司负担案件受理费5350元。因天津宇昊公司不服一审判决，向安徽省滁州市中级人民法院提起上诉，后经二审法院主持调解，天津宇昊公司与案外人马进自愿达成调解，安徽省滁州市中级人民法院作出（2020）皖11民终823号民事调解书，经调解，天津宇昊公司一次性给付案外人马进借款本金及利息600000元，并由天津宇昊公司负担一审案件受理费5350元，二审案件受理费1000元。2020年5月28日天津宇昊公司将600000元转账给案外人马进指定账户。2019年12月3日安徽省全椒县人民法院作出（2019）皖1124民初3793号民事判决书。确认天津宇昊公司承接建设工程后以滁州分公司的名义交由案外人滁州市欣瑞项目管理有限公司施工，滁州分公司欠案外人滁州市欣瑞项目管理有限公司工程款170000元并应退还案外人滁州市欣瑞项目管理有限公司保证金、审计费184549元。因滁州分公司没有法人资格，其民事责任由天津宇昊公司承担。故安徽省全椒县人民法院判决天津宇昊公司给付案外人滁州市欣瑞项目管理有限公司工程款170000元并退还保证金、审计费184549元，并由天津宇昊公司负担案件受理费3309元。因天津宇昊公司不服一审判决，向安徽省滁州市中级人民法院提起上诉，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故驳回天津宇昊公司上诉，维持原判。并由天津宇昊公司负担二审案件受理费6618元。2020年4月1日安徽省滁州市琅琊区人民法院作出（2020）皖1102民初148号民事判决书。确认滁州分公司欠案外人龙同义工程款114156.8元及利息。因滁州分公司没有法人资格，其民事责任由天津宇昊公司承担。故安徽省滁州市琅琊区人民法院判决天津宇昊公司给付案外人龙同义工程款114156.8元及利息（自2020年1月6日起按照年利率6%计算至工程款付清之日止）。2020年4月20日天津宇昊公司与案外人龙同义签订和解协议，约定天津宇昊公司一次性支付105000元，双方就该工程全部债权债务就此结清。2020年4月21日天津宇昊公司将105000元转账给案外人龙同义。另查，滁州分公司于2013年11月21日注册成立，负责人为陈**俊。2016年5月17日变更负责人为邢海涛。后于2019年4月2日注销。且上述四起滁州分公司与案外人的民事纠纷均发生在陈**俊担任滁州分公司负责人期间。以上事实有天津宇昊公司提交的《分公司承包经营合同书》、（2019）皖1103民初882号民事调解书、（2020）皖1102民初148号民事判决书、《和解协议》、（2019）皖1102民初3478号民事判决书、（2020）皖11民终823号民事调解书、（2019）皖1124民初3793号民事判决书、（2020）皖11民初541号民事判决书、天津农商银行客户专用回单、差旅费票据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，天津宇昊公司与陈**俊之间签订的《分公司承包经营合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同真实、有效，予以确认。关于天津宇昊公司要求陈**俊赔偿损失的问题。天津宇昊公司提交的《分公司承包经营合同书》、（2019）皖1103民初882号民事调解书、（2020）皖1102民初148号民事判决书、《和解协议》、（2019）皖1102民初3478号民事判决书、（2020）皖11民终823号民事调解书、（2019）皖1124民初3793号民事判决书、（2020）皖11民初541号民事判决书、天津农商银行客户专用回单等证据，证实陈**俊在经营滁州分公司期间，滁州分公司欠案外人卢传侠借款本息500000元及案件受理费3650元；欠案外人马进借款本息600000元、一审案件受理费5350元；欠案外人滁州市欣瑞项目管理有限公司工程款170000元、保证金和审计费184549元、一审案件受理费3309元；欠案外人龙同义工程款105000元。又因滁州分公司没有法人资格，其民事责任由天津宇昊公司承担。且各案件受理费均已由天津宇昊公司支付。上述证据客观、真实，予以确认。陈**俊抗辩称，天津宇昊公司变更滁州分公司负责人，之后又将滁州分公司注销导致陈**俊无法正常经营，未能通过应收款来进行平衡，以及注销滁州分公司后，导致损失扩大，系天津宇昊公司违约，责任在天津宇昊公司。一审法院认为，上述滁州分公司与各案外人之间发生的民事纠纷均系发生在陈**俊负责经营滁州分公司期间，根据《分公司承包经营合同书》第六条、第七条、第九条第三款约定，陈**俊对其经营滁州分公司期间该公司对外负担的债务应承担相应的责任。在陈**俊未对上述债务进行清偿，天津宇昊公司依法代为清偿后，天津宇昊公司依约定向主张权利符合合同约定及法律规定。天津宇昊公司变更滁州分公司负责人、注销滁州分公司等事项与本案不是同一法律关系，一审法院不予处理。现天津宇昊公司主张陈**俊主张上述损失赔偿，于法有据，陈**俊应赔付天津宇昊公司1571858元（500000元+3650元+105000元+600000元+5350元+170000元+184549元+3309元）。关于天津宇昊公司主张违约金、差旅费的问题。根据《分公司承保经营合同书》第九条第三款约定，陈**俊应及时将1571858元给付宇昊公司。但其并未按照合同约定履行相应义务，其应承担相应的违约责任，天津宇昊公司主张陈**俊支付违约金，具有事实根据及法律依据，故陈**俊应支付天津宇昊公司违约金111363.87元（分段计算：1、以本金503650元为基数，按照月利率1.5%计算自2019年7月26日起至2020年7月6日止；2、以本金105000元为基数，按照月利率1.5%计算自2020年4月21日起至2020年7月6日止；3、以本金600000元为基数，按照月利率1.5%计算自2020年5月29日起至2020年7月6日止；4、以本金5350元为基数，按照月利率1.5%计算自2020年6月8日起至2020年7月6日止；5、以本金357858元为基数，按照月利率1.5%计算自2020年5月18日起至2020年7月6日止）。同时对天津宇昊公司主张陈**俊以金额1571858元为基数，按照月利率1.5%支付自2020年7月7日起至实际付清之日止违约金的诉讼请求，应予支持。差旅费问题，本案对陈**俊的违约已作出处理，且其违约金足以弥补其差旅费损失，故天津宇昊公司主张陈**俊支付差旅费的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告陈**俊于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告天津宇昊建设工程集团有限公司损失1571858元及违约金111363.87元；二、被告陈**俊于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告天津宇昊建设工程集团有限公司违约金（以金额1571858元为基数，按照月利率1.5%，计算自2020年7月7日起至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10040元，由原告天津宇昊建设工程集团有限公司负担85元，由被告陈**俊负担9955元。”本院二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，根据本案查明事实，滁州分公司与各案外人之间发生的民事纠纷均系发生在陈**俊负责经营滁州分公司期间，且业已经过相关生效判决的确认。根据涉案承包经营合同的约定，陈**俊对其经营滁州分公司期间该公司对外负担的债务应承担相应的责任。天津宇昊公司已经对相关债务进行清偿，依据双方合同约定，天津宇昊公司有权向陈**俊主张权利。陈**俊抗辩称滁州分公司尚有结余、天津宇昊公司并无实际损失，但是陈**俊不能举证证明其主张的结余事实存在，本院对其抗辩主张不予支持。陈**俊未按照合同约定履行相应义务，其应承担相应的违约责任，天津宇昊公司主张陈**俊支付违约金，具有事实根据及法律依据，一审判决经过计算确认的违约金数额准确，计算方法得当，本院予以维持。综上所述，陈**俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19949元，由上诉人陈**俊负担。本判决为终审判决。审判长  夏维娜审判员  刘爱民审判员  房利甲二〇二一年四月二十一日书记员  梁哲琦