河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终197号上诉人（原审被告）：吴保国，男，1977年10月16日出生，汉族，农民，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：贾永平，河南精忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李又峰，男，1963年11月5日出生，汉族，安阳恒峰医药有限公司经理，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：王海伟，河南国厚律师事务所律师。原审被告：安阳鼎旺房地产开发有限公司，住所地安阳市文峰区马市街二巷**。法定代表人：刘彪，职务经理。委托诉讼代理人：赵保安，安阳市龙安区风法律服务所法律工作者。上诉人吴保国因与被上诉人李又峰、原审被告安阳鼎旺房地产开发有限公司（以下简称鼎旺公司）申请执行人执行异议之诉案件，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴保国上诉请求：请求撤销原判，改判驳回李又峰诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.上诉人在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同并付清房款。法律并未强制性规定必须按照《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部内容签订才是合法有效的买卖合同，一审认定认购书不是有效的买卖合同错误。2.根据最高院（2019）民申3912号民事裁定认为“预告登记并非买受人必须履行的法定义务，网签、备案系房屋行政主管部门为规范商品房销售行为对房地产开发企业提出的管理性要求，买受人未申请办理预告登记、网签或备案，与所购不动产未办理权属转移登记并无必然联系”，上诉人未能办理该房权属转移登记、网签并无过错，且鼎旺公司也书面证明并非上诉人原因不能办理。3.上诉人已实际占有该房屋。2016年6月30日，上诉人已支付该房的天然气初装费、、地下室定金以及物业费车位、垃圾处理费等。二、一审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条也规定第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。上诉人已在法院查封前签订合法有效的房屋买卖合同，已合法占有并支付全部价款，非自身原因未办理过户登记，对该房产享有物权期待权，即可排除被上诉人金钱债权的强制执行。综上，请依法支持上诉人的上诉请求。李又峰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回上诉，维持原判。一、上诉人对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。1.本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，不能适用第二十八条。两条的相同之处为申请执行的债权为金钱债权，均要求在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，不同之处为，二十八条是对登记在被执行人名下的不动产提出异议，二十九条是对登记在被执行房地产开放企业名下的商品房提出异议。故二十九条的规定为二十八条的特殊情形，即专指房地产开发企业商品房出售的情形。最高院（2017）最高法民终278号民事判决以判例的形式确定了29条的准确适用，本案应适用二十九条。2.本案不符合《执行异议复议规定》第二十九条的任何一项，同时也不符合第二十八条的规定。认购书是预约合同，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，也明确约定为“为取得房屋购买权，签订本认购书”、“双方签订《商品房买卖合同》后本协议书自动失效”，故认购书不能认定为《商品房买卖合同》，上诉人不享有物权期待权且本案房屋至今处于未交付、未占有、无水、无电等的空置状态，上诉人自认未在该房屋居住，且其名下有其他用于居住的房屋。上诉人提交的证据亦不足以证明实际支付了购房款。故本案不符合二十八条、二十九条的规定。即使认购书属实，上诉人怠于行使要求鼎旺公司签订商品房买卖合同并网签备案的权利，存在过错。根据调查，与案涉房屋相同楼号、单元的其他房屋均已在法院查封之前，全部办理了网签手续和房屋预告登记，上诉人怠于行使权利，存在过错。即使认购书属实，也不符合二十八条第四项的规定。二、上诉人断章取义，曲解最高法（2019）民申3912号民事裁定书，以预告登记并非买受人必须履行的法定义务辩称不存在过错与事实不符。涉案房屋未办理预告登记完全系上诉人自身过错所致。三、根据“同案同判”基本原则，应驳回上诉，维持原判。鼎旺公司答辩称：我公司和上诉人签订的认购书是双方的真实意思表示，并且已经实际履行，上诉人作为善意取得方，原审判决损害了上诉人的合法权益，因此恳请中院依法判决。李又峰向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销（2020）豫0502执异36号执行裁定书，判令继续对鼎旺公司名下的位于汤阴县××乡人和××广场××楼××单元××室房屋强制执行（涉案房屋价值296296元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2014年5月，原告李又峰起诉鼎旺公司民间借贷纠纷两案，文峰法院于2014年12月12日作出（2014）文民三初字第247号民事判决、（2014）文民三初字第248号民事判决，分别判决鼎旺公司偿还李又峰借款401.6万元及利息、102.9万元及利息。鼎旺公司未偿还原告借款及利息，原告申请强制执行，本院于2017年8月31日作出（2016）豫0502执字第451号协助执行通知书，查封鼎旺公司名下鼎旺广场9号楼1-2-2号；11号楼1-11-1号、1-9-1号、2-8-2号；12号楼2-6-1号、2-1-1号、1-1-2号；16号楼2-10-1号、2-11-2号、2-10-2号，共计10套房产。案外人吴保国向文峰法院提出执行异议，主张其购买了鼎旺公司开发的汤阴县鼎旺广场11号楼1单元1101室房屋，文峰法院作出（2020）豫0502执异36号执行裁定，裁定中止对汤阴县韩庄乡人和路东段鼎旺广场11号楼1单元1101室房屋的执行。李又峰对该裁定不服，提起本案诉讼。2.2016年6月30日，被告吴保国（乙方）与鼎旺公司（甲方）签订“鼎旺·广场认购书”，写明：认购房屋位于11#楼1单元11层西户，房屋单价2200元/平方米，建筑面积约134.68平方米（最终面积以房管局测绘为准，多退少补），房屋总价296296元，付款方式一次性。认购说明中列明乙方为取得房屋的购买权，签订本认购书，双方签订《商品房房屋买卖合同》后本协议书自动失效；备注中写明“原汪现飞更名吴保国”。被告吴保国未在该小区居住，吴保国称其在农村有宅基地。2016年6月30日被告鼎旺公司为吴保国开具购房款296296元的收据二联单，2016年6月30日吴保国向鼎旺公司交纳天然气初装费2570元、、地下室订金1万元2019年2月25日吴保国向鼎旺公司交纳物业费1700元、垃圾处理费300元、装修押金1000元、、地下室款17000元、地上车位款3万元鼎旺公司向被告吴保国出具证明，称因该公司各种原因，至今未使吴保国办理房产登记备案手续。鼎旺公司于2014年7月2日取得鼎旺广场11号楼的商品房预售许可证，该证有效期为2014年7月2日至2015年7月1日。经查，与案涉房屋相同楼号、单元的其他房屋，在2017年8月31日涉案房屋被查封之前，办理有网签备案手续和房屋预告登记手续。3.安阳市文峰区西关街道办事处向市、区处置办出具《关于鼎旺公司部分已认购房产被查封的情况说明》，内容显示：2012年房地产融资风波席卷安阳，鼎旺公司资金链断裂，工程处于停滞状态，鼎旺融资户纷纷上访，文峰区成立鼎旺公司工作组，设在西关街道办事处。区处置办认为鼎旺公司不符合立案和帮扶条件，遂认定该公司为关注企业。工作组为保护群众利益，积极引导集资群众采取以集资款顶房的方式解决纠纷，得到了双方的认可，但当时部分楼盘主体还没完工，融资户是在担着楼盘成为“烂尾楼”风险的情况下，听取工作组意见，分别与鼎旺公司协商以集资款顶房。工程于2017年全面完工并交付使用。部分集资户分别在2012年7月、2012年9月、2013年11月与鼎旺公司签订鼎旺广场房产认购书并交齐房款，部分人员还同时交纳了天然气初装费、装修押金、物业费等。由于多种原因，鼎旺公司未及时为部分以集资款顶房群众办理网签手续。4.关于涉鼎旺公司名下其他房屋的执行异议案件，汤阴县人民法院（2018）豫0523执异113号案件，案外人郭黎明针对鼎旺公司名下位于汤阴县人和路西段富贵名城小区1号楼3-4-2房产提出执行异议，郭黎明在该案中提交商品房买卖合同，房屋预告登记证明。汤阴县人民法院（2019）豫0523执异5号、6号案件，案外人李锁增针对鼎旺公司名下鼎旺广场小区18号楼1-5-2房产、18号楼1-6-1房产提出执行异议，汤阴县人民法院裁定驳回李锁增的异议请求；李锁增不服该裁定，提出案外人执行异议之诉，汤阴县人民法院作出（2019）豫0523民初421号、422号民事判决，驳回原告李锁增的诉讼请求；李锁增不服该判决，提出上诉，安阳市中级人民法院作出（2019）豫05民终4534号、4535号民事判决，驳回上诉、维持原判。一审法院认为：原告李又峰在申请执行被告鼎旺公司民间借贷案件中，文峰法院查封了被告鼎旺公司名下的十套房产，其中案外人吴保国对鼎旺广场11号楼1单元1101室房屋的执行提出执行异议，本案的争议焦点为被告吴保国就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。被告吴保国系针对房地产开发公司即被告鼎旺公司名下的商品房提出的执行异议，本案依法应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”首先，应审查被告吴保国在人民法院查封房产之前是否已经与被告鼎旺公司签订合法有效的书面买卖合同；被告吴保国提交房屋认购书及收款收据，但该认购书约定的内容不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，且认购书载明双方签订商品房买卖合同后本协议书自动失效，故该认购书不能认定为商品房买卖合同；且被告吴保国名下有其他用于居住的房屋，故吴保国的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，吴保国就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条规定，判决：准许执行本院（2016）豫0502执字第451号协助执行通知书查封的被告安阳鼎旺房地产开发有限公司名下位于汤阴县××乡人和××广场××楼××单元××室房屋。案件受理费5744.44元，由被告吴保国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据有：1.安阳市文峰区法院裁定书四份，证明认定涉案房屋认购书为商品房买卖合同，法院查封前上诉人已合法占有且支付全部价款，未办理过户登记的过错不在上诉人。2.最高人民法院2019最高法民申3912号民事裁定书，证明买受人未申请办理预告登记、网签或备案，与所购不动产未办理权属登记并无必然联系，并不存在过错。3.最高人民法院2016年最高法民申2736号裁定书和该案例的书面分析，证明法院查封之前案外人实际控制房屋为占有标准，入住非必要条件，同时可选择适用执行异议规定有利条款排除执行。4.2019年11月29日全市涉非执行案件联席推进会第31次会议纪要,是由市中院和各有关法院等有关部门共同参加认定的未办理过户、未办理网签登记的过错不在购房户。5.安阳鼎旺公司房地产公司证明，证明被上诉人申请执行的债权为融资投资导致的风险。被上诉人质证认为：以上证据均非新证据，一审当中均已出示，对上述证据的证明目的均不予认可。证据1，是被本案一审判决撤销的没有发生法定效力的错误裁定，不应当作为本案证据提交；证据2、3真实性由法院核实，证明目的不予认可，上诉人断章取义，曲解了该法律文书的含义，而且该法律文书与本案诉争的法律关系、待证事项没有关联性，证据3的案例分析是上诉人摘抄的网络自媒体的个人意见，没有法律效力，也曲解了裁判文书的真实含义；证据4真实性由法院核实，内容不完整，与一审期间提交的复印件不一致，情况说明显示鼎旺公司不符合立案和帮扶条件，不属于涉非帮扶企业，并且本案上诉均集资抵房无关，属于现金购买商品房。本案与该情况说明无关联，且上诉人未提交完整版说明；证据5并非新证据，对该证据的真实性不予认可。鼎旺公司出具该证明性质属于本案被告之一的当庭陈述，并且鼎旺公司从一审至今没有具体解释出具该证明的具体理由，对该证明依法不应采信，鼎旺公司出具该证明的行为与数百套房产在汤阴房产局查询获悉在文峰法院查封前均已办理预告登记网签备案的事实相矛盾。被上诉人提交的证据有：1.安阳中院（2020）豫05民申483号民事裁定书和482号民事裁定书，证明与本案上诉人法律关系、案由、诉争事项、当事人、二审法院以及再审法院情况完全一致的李锁增执行异议一案，安阳中院于2020年12月7日作出两起驳回李锁增再审申请的裁定书，在裁定书第二页本院认为中明确认定了涉案的认购书不属于商品房买卖合同，原审认定的应当适用第29条的规定符合法律规定。2.上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益。根据最高人民法院根据统一法律适用加强类案检索的指导意见的规定，本案应当驳回上诉维持原判。上诉人质证认为：证据1真实性予以认可，但不认可证明目的。虽然表面上看都是案外人执行异议，但是在具体细节不一致，不能直接适用本案；对证据2不予认可，该证据系被上诉人单方制作，其并未涵盖所有的案件，而且都不是指导案例，现阶段执行异议和复议规定并不全面，要进行实体法研究，对权利的优劣进行比较，不能一概而论。判例不是作为裁判的依据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人就涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。本案中房屋登记所有人为第三人鼎旺房地产公司,上诉人与第三人签订房屋认购书,该认购书载明双方签订商品房买卖合同后本协议书自动失效,第三人理了涉案房屋的商品房预售许可证,上诉人自签订房屋认购书至涉案房屋被人民法院查封之前,未与第三人签订正式的商品房买卖合同并办理备案,上诉人自身存在过错,上诉人与第三人未签订合法有效的书面房屋买卖合同,且上诉人名下有其他用于居住的房屋，故上诉人要求确认涉案房屋归其所有、停止对该财产的执行,不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形,其就涉案房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。综上所述，吴保国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5744.44元，由吴保国负担。本判决为终审判决。审判长 张       静审判员 张利平审判员朱志伟二〇二一年四月二日法官助理孙燕书记员石梦阳