云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终440号上诉人（原审被告）：穆香，女，1986年7月28日生，彝族，农民，家住弥勒市西一镇阿基村委会大额依村200号，现住弥勒市。被上诉人（原审原告）：杨美萍，女，1978年12月10日生，汉族，农民，住弥勒市。上诉人穆香因与被上诉人杨美萍合伙协议纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议人庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。穆香上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误。1、上诉人与被上诉人于2019年9月1日签订书面的《弥勒靓雅阁〈二人合伙经营协议书〉》明确约定了合伙投资方式、占股比例、合伙期限等，上诉人与被上诉人按照协议约定经营。自2019年9月1日起至2020年7月底，此期间，上诉人每月偶尔1一3天左右抽空到昆明市安宁店（上诉人登记注册的另外美容店）、指导、监督业务外，上诉人和被上诉人共同在弥勒靓雅阁美容店经营、劳动。上诉人和被上诉人即是合伙人，又是工作人员，而不仅仅是被上诉人系工作人员。2、上诉人与被上诉人合伙期间，被上诉人要求合伙期间，被上诉人从合伙收入中预支部分生活费，到后期结算时，被上诉人预支的生活费先扣减或抵折抵为被上诉人应享有的合伙营利。上诉人自2019年9月至2020年6月，被上诉人先支取生活费、分红款共计23186.66元，该数额被上诉人认可。此款项系被上诉人先行预支的生活费，而不是其工资。上诉人与被上诉人系平等合伙人，合伙期间，合伙人不存在享有工资，即被上诉人领取的是平时预支的生活费。合伙期间，上诉人未从合伙财产和收益中支取过用以个开支的任何费用。被上诉人预支的部分应认定为合伙财产及收益，结算、分割合伙财产、收益时，应从其应当分割、享有的份额中扣除。3、被上诉人在签订协议的合伙期间提出退伙并以实际行为明确表明退伙，其行为违约、违法，应承担法律责任。二、原审法院适用法律错误，导致判决结果错误。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，上诉人与被上诉人于2019年9月1日签订书面协议后，双方按照协议共同经营。在经营过程中，被上诉人提出提前退伙、退款要求。之后被上诉人拒绝上班，最终导致合伙期内即2020年7月底8月初店面无法正常经营。被上诉人在协议约定合伙期限未届满、无法定解除或终止合伙情形前提下要求退伙、退款，属于违法行为，应依法承担责任。再者，协议书第七.第3约定“合伙期间如有一方应个人单方面原因终止合伙的，另一方不再退回其投资款，且造成的损失后果自负。”本案中，上诉人与被上诉人签订本协议是双方真实意思表示，该协议未违反法律、行政法规强制性规定，对双方具有约束力。但一审法院仍无视上述约定及被上诉人违约事实、行为，判决由上诉人退款。这样的判决结果显然是认定事实错误，适用法律错误，最终导致判决结果错误。同时，一审法院将合伙关系混同于民间借贷关系，以表面的合伙关系形式，实质适用民间借贷概念作出判决，明显是理解法律错误、适用法律错误，从而导致判决结果错误。合伙财产依法应共有共管。本案中的上诉人和被上诉人，根据方便经营管理原则，上诉人记录台账和掌握资金周转，同时，被上诉人也台账记录，且双方每月对账一次。合伙期间账目清楚，双方对账目无异议。本案关键是，在合伙期间，应被上诉人要求，从合伙财产中，被上诉人从合伙财产中共支取23186.33元，而上诉人并未从合伙财产中支取任何生活费用。被上诉人支取的上述费用应当返还，或上诉人也应当按照合伙投资比例从合伙财产中支取相应费用后，再结算合伙共同财产。杨美萍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、本案一审法院认定双方之间合伙关系事实清楚，且于2020年7月份通过双方协商以及被答辩人停止经营的方式终止了双方之闾的舍伙关系，故答辩人请求分割合伙期间双方之间的共同财产，有事实及法律依据。二、答辩人主张按双方之间投资额百分之三十进行分割财产，由事实及法律依据，一审法院在此基础上扣除了合伙期间亏损及未提供服务的成本，价值合伙期间购买设备的份额，判决被答辩人退还答辩人18632.93元并无不当。杨美萍向一审法院起诉请求：1、判令分割原、被告合伙期间的共同财产（投资额共计70000元），并由被告按协议约定的30%份额向原告支付合伙终止的分割款21000元；2、由被告向原告支付合伙经营期间尚欠原告的分红款703.46元。上述一、二项共计21703.46元；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年9月1日，原告与被告签订《弥勒靓雅阁〈二人合伙经营协议书〉》。协议约定：甲方（被告）与乙方（原告）自愿合伙经营弥勒靓雅阁美容店，甲方为控股方，股权占总股份的70%，投资金额为50000元，乙方为参股方，股权占总股份的30%，投资金额为20000元，利润分配及后续投入均以此为依据；合伙期限为1年，即2019年9月1日至2020年9月1日，第一年乙方无需承担铺面租金；合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，盈余按照各自的投资比例分配；乙方合伙前甲方所有的一切设备、财产等包括铺面装修的财产和费用皆为甲方合法所有，乙方不得干涉；合伙期间如有一方因个人单方原因终止合伙的，另一方不再退回其投资款，且造成的损失后果自负。协议签订后，原告以现金的方式将20000元的投资款交给被告。被告以店铺租金、设备、产品的加盟费等作价50000元作为合伙的投资款。原告不仅是合伙人，还是靓雅阁美容店的工作人员。二人经营期间的盈余扣减亏损，利润用来先支付工资，剩余再作分红。原告的工资包含底工资，再加上提成及服务费，底工资一开始为1000元/月，后提高到1600元/月。原、被告共同经营的产品是“青蚨”的中药和减肥产品，经营模式为根据客户订购产品后再为其提供服务。2019年9月1日至2020年6月30日期间，除2020年3月、4月、6月受疫情影响，靓雅阁美容店的经营处于亏损状态，亏损金额为1416.78元，其余月份的经营均为盈利。原、被告经营靓雅阁美容店期间，被告共支付原告工资及分红款共计23186.66元。2020年6月，被告欲升级更换产品，原告不同意，双方在经营产品的更换上产生意见分歧。2020年7月初，原告向被告提出不来上班，要求算清楚账务。被告同意原告2020年8月1日开始不用来上班。原告要求将其合伙的投资款予以退还，被告不同意。2020年7月9日，原告将靓雅阁美容店的钥匙交给被告。2020年7月10日起，原告未到靓雅阁上班。后，被告通过微信告知顾客店面整顿、暂停营业。审理中，原、被告认可经营期间顾客购买产品后，未提供服务的成本为6643.4元；原、被告认可二人在经营期间被告还有分红款703.46元未支付给原告，其余分红款均已付清；原、被告在合伙期间，开支1050元购买了一台排酸仪、开支398元购买了一台微波炉，系用二人合伙经营期间的收益所购买。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案，原告与被告签订《弥勒靓雅阁〈二人合伙经营协议书〉》，对双方的合伙事务、盈利分配等作了明确约定，系双方当事人的真实意思表示，协议内容符合合伙的法律规定及特征，并不违反法律规定，该协议合法有效。协议自成立对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按约定履行。本案，原、被告双方约定的合伙期限自2019年9月1日至2020年9月1日，期间原告向被告提出退伙，被告不同意。现该合伙存续期限已于2020年9月1日届满，原、被告亦无再继续合作的意愿，合伙已终止。原告主张分割合伙期间的共同财产，被告抗辩系因原告个人单方面原因终止合伙，按协议约定不再退还原告的投资款。本案，原、被告在经营过程中，因涉及店铺升级更换产品的原因，双方存在意见分歧，原告向被告提出不来上班，并要求将其合伙的投资款予以退还。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”的规定，对于合伙事务，由全体合伙人共同决定执行。原告提出退伙的原因系其不同意被告升级更换产品，双方未就共同经营的产品是否更换进行共同协商并达成一致意见。故双方合伙协议的终止，并不是原告个人单方原因而造成，被告的抗辩不符合合伙协议对不再退还投资款的约定，该辩解不能成立。原告主张由被告支付合伙期间尚欠的分红款703.46元的诉讼请求，审理中被告亦认可未支付原告该分红款，故对该项诉讼请求，予以支持。合伙的重要特征是合伙人之间共同投资、共享收益、共担风险。审理中，原、被告均认可存在亏损的金额为1416.78元，经营期间未提供服务的成本为6643.4元，根据合伙债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定以各自财产承担清偿责任的规定，双方约定的投资及利润分配比例为原告占30%，被告占70%，同样原告应承担30%的亏损及未完成的服务成本，即原告应承担2418.05元[（1416.78元+6643.4元）×30%]。原、被告在合伙期间，用合伙共同收益开支1050元购买了一台排酸仪、开支398元购买一台微波炉。《弥勒靓雅阁〈二人合伙经营协议书〉》约定：“合伙后添加购置的设备为甲乙双方共同拥有，拥有份额为甲方70%、乙方30%。”综合案情考虑，酌情扣减折旧费后，支持由原告享有排酸仪及微波炉价值的30%为347.52元｛[（1050元+398元）-（1050元+398元）÷5年×1年]×30%}。现原告主张分割合伙期间的共同财产的30%，即21000元的诉讼请求，因原告签订合伙协议后以现金的方式交纳投资款20000元，扣减合伙期间的亏损及未提供服务的成本，再加上被告享有合伙期间购买设备的份额，被告应退还原告17929.47元（20000元-2418.05元+347.52元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第一款、第三十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：一、由被告穆香于判决生效后三日内一次性退还原告杨美萍17929.47元，并支付分红款703.46元，合计18632.93元。二、驳回原告杨美萍的其他诉讼请求。案件受理费342元，减半收取计171元，由原告杨美萍负担24元，被告穆香负担147元。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人穆香对“原告不仅是合伙人，还是靓雅阁美容店的工作人员。”有异议，其认为其也是工作人员。对“原告的工资包含底工资，再加上提成及服务费，底工资一开始为1000元/月，后提高到1600元/月。”有异议，不是工资，是生活费，双方都要预支。对“原、被告经营靓雅阁美容店期间，被告共支付原告工资及分红款共计23186.66元。”有异议，认为不是工资，是生活费及分红，其至今也没有分红，也要向被上诉人一样分红和预支生活费。对“被告同意原告2020年8月1日开始不用来上班。”有异议，认为是被上诉人自己不来上班。对“原、被告在合伙期间，开支1050元购买了一台排酸仪、开支398元购买了一台微波炉”有异议，认为应该把排酸仪和微波炉卖了后来一起承担。被上诉人杨美萍对一审认定事实没有异议。本院经审查认为，上诉人穆香虽对一审判决认定的部分事实有异议，但未交新证据加以证明，且被上诉人杨美萍又不认可，不二审予采信。对当事人在二审中争议的焦点及事实，本院经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人穆香与被上诉人杨美萍签订的《弥勒靓雅阁〈二人合伙经营协议书〉》，系双方当事人的真实意思表示，协议对双方的合伙事务、盈利分配等作了明确约定，且不违反法律规定，该协议合法有效。协议自成立对双方均具有法律约束力，双方均应按约定全面履行各自的义务。双方约定的合伙期限自2019年9月1日至2020年9月1日止，被上诉人杨美萍起诉时双方合伙期限已届满。故一审判决以“双方合伙存续期限已于2020年9月1日届满，原、被告亦无再继续合作的意愿，合伙已终止。合伙期间因涉及店铺升级更换产品的原因，双方存在意见分歧......，双方合伙协议的终止，并不是原告个人单方原因而造成......，原告主张由被告支付合伙期间尚欠的分红款703.46元的诉讼请求，审理中被告亦认可未支付原告该分红款，故对该项诉讼请求，予以支持。”为由，认定上诉人穆香应支付给被上诉人杨美萍分红款703.46元，有事实及证据证明，并无不当，本院予以支持。关于上诉人穆香是否应退还被上诉人杨美萍部分合伙款的问题。双方签订协议中约定，上诉人穆香为甲方控股方，股权占总股份的70%，投资金额为50000元，被上诉人杨美萍为乙方参股方，股权占总股份的30%，投资金额为20000元，利润分配及后续投入均以此为依据。依已查明的事实，一审判决认定“原、被告均认可存在亏损的金额为1416.78元，经营期间未提供服务的成本为6643.4元，原、被告在合伙期间，用合伙共同收益开支1050元购买了一台排酸仪、开支398元购买一台微波炉。......因原告签订合伙协议后以现金的方式交纳投资款20000元，扣减合伙期间的亏损及未提供服务的成本，再加上被告享有合伙期间购买设备的份额，被告应退还原告17929.47元（20000元-2418.05元+347.52元）”，该认定有事实及证据证明，并无不当，本院予以支持。上诉人穆香关于“上诉人在合伙期间，应被上诉人杨美萍要求，被上诉人从合伙财产中共支取23186.33元，而上诉人并未从合伙财产中支取任何生活费用。被上诉人支取的上述费用应当返还，或上诉人也应当按照合伙投资比例从合伙财产中支取相应费用后，再结算合伙共同财产。一审法院认定事实部分错误；适用法律错误，导致判决结果错误等。”的上诉主张，因缺乏相应事实、切实有效的证据加以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人穆香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费342元，由上诉人穆香负担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  何 江二〇二一年四月十六日书记员  袁 菁