辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终303号 上诉人（原审被告）：刘金忠，男，1959年9月18日出生，汉族，个体，住辽宁省盘锦市。 委托诉讼代理人：刘立明（系上诉人儿子），男，1984年2月22日出生，汉族，学生，住辽宁省盘锦市双台子区。 被上诉人（原审原告）：盘锦天龙置业有限公司，住所地：盘锦市经济开发区。 法定代表人：范长军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈亚民，辽宁泰来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李美言，辽宁泰来律师事务所实习律师。 上诉人刘金忠因与被上诉人盘锦天龙置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘金忠及其委托诉讼代理人刘立明、被上诉人盘锦天龙置业有限公司的委托诉讼代理人陈亚民、李美言到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘金忠向本院上诉请求：撤销原判，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以《代建协议》为基础，认定被上诉人欠付案涉15栋1、2、3、14、15、16号1-4层（现楼号为101、102、103、126、127、128）商铺的剩余房款是错误的，对于案涉房产被上诉人已与案外人刘立明、李莹另签《商品房买卖合同》。2012年9月，上诉人虽与被上诉人签订六份《盘锦天龙机电汽配文化广场商铺代建协议书》，但在工程实际完工后，被上诉人为鼓励入住方便卖房为由，在房屋五证无法办理的情况下让上诉人入住提高其入住率以方便其销售房屋。至2015年10月31日上诉人经与被上诉人多次协商，由上诉人之子刘立明和开发商签订了《商品房买卖合同》。但最终《商品房买卖合同》因价格问题亦未实际履行，且部分未履行的《商品房买卖合同》被上诉人已收回。2019年，被上诉人为奖励上诉人等为被上诉人销售楼房做出贡献的元老购房户，与上诉人等签订了《协议书》约定奖励上诉人305000元用于购房款，仅限2019年5月6日之前使用。后上诉人与被上诉人多次协商最终约定，按照房款为3700元每平米，上诉人可在案涉6套房产中挑选，交几套房的钱就要几套房，上诉人最终挑选101、102、128三套房屋。2019年5月5日，上诉人交付房屋尾款，至此上诉人总计交付被上诉人现金2153650元，并同时算上被上诉人约定的305000元购房款即为以3700元每平米计算的101、102、128号三套房屋的总房款。以上事实上诉人均有证据及证人王某、李某、江某予以证明。故一审法院认定事实与真实情况完全不符，以《代建协议》为基础，认定被上诉人欠付案涉15栋1、2、3、14、15、16号1-4层（现楼号为101、102、103、126、127、128）商铺的剩余房款完全错误。被上诉人以与实际情况已完全不符，房屋面积、价款已全然变动的《代建协议》起诉上诉人并不具备任何证明力。综上，上诉人与被上诉人实际建立房屋的买卖关系只有101、102、128号房屋三套，且已经实际履行了剩余房屋价款，故一审判决上诉人支付被上诉人六套商铺的剩余房款是错误的。二、上诉人并非一审适格被告，本案买卖合同双方主体并非上诉人与被上诉人。一审认定“《盘锦天龙机电汽配文化广场商铺代建协议书》为预约合同……双方虽未签订书面的房屋买卖合同，但双方行为已表明双方实际建立了诉争房屋的买卖关系，现原告履行了向被告交付房屋的主要义务，故被告亦应按约定向原告支付剩余房屋价款”明显错误。2015年10月31日上诉人之子刘立明和被上诉人签订了四份《商品房买卖合同》，所以本案中并不存在未签订书面的房屋买卖合同的情形，双方应以买卖合同来确认买卖关系。故基于合同的相对性，上诉人明显并非本案的适格被告。故一审判决上诉人支付剩余购房款是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉。另，我提起反诉，要求退房，对房屋质量进行鉴定。 盘锦天龙置业有限公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。并不同意上诉人的反诉请求。 盘锦天龙置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付购房款4,324,986.00元及利息；2.判令被告承担一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年9月4日，被告与原告签订《盘锦天龙机电汽配文化广场商铺代建协议书》六份，分别约定，乙方（被告刘金忠）委托甲方（原告）代建商铺位于“盘锦天龙五金机电汽配文化广场”15栋1、2、3、14、15、16号1-4层商铺，其中15栋1号（现楼号101）面积为192.52平方米，单价5100.00元/平，价款为981,852.00元；15栋2号（现楼号102）面积为275.03平方米，单价4200.00元/平，价款为1,155,126.00元；15栋3号（现楼号103）面积为275.03平方米，单价4200.00元/平，价款为1,155,126.00元；15栋14号（现楼号126）面积为275.03平方米，单价4900.00元/平，价款为1，347,647.00元；15栋15号（现楼号127）面积为275.03平方米，单价3900.00元/平，价款为1,072,617.00元；15栋16号（现楼号128）面积为195.52平方米，单价3900.00元/平，价款为762,528.00元。6套商铺价款合计6,474,896.00元。协议签订时乙方每间向甲方支付代建定金人民币伍万元整。协议第三条第3项约定原告在商铺主体封顶后，提前一周通知被告签订《商品房买卖合同》。现被告已向原告交纳房屋款2,153,650.00元，剩余4,321,246.00元购房款未缴纳。现该六套房屋被告已经全部入住。另查，2017年6月23日，案涉工程取得工程竣工验收备案书。 一审法院认为，原、被告于2012年9月4日签订的《盘锦天龙机电汽配文化广场商铺代建协议书》，性质上属于双方就买卖本案诉争商网建立的预约合同，该协议书是双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律规定，应为有效。现原告已将诉争房屋建设完毕并经验收合格交付被告，被告支付了部分房屋价款并接收使用了诉争房屋，双方虽未签订书面的房屋买卖合同，但双方行为已表明双方实际建立了诉争房屋的买卖关系，现原告履行了向被告交付房屋的主要义务，故被告亦应按约定向原告支付剩余房屋价款。对于被告应支付的剩余房款数额，依据庭审查明的尚未支付的剩余款项为4,321,246.00元（6,474,896.00元—2,153,650.00元）。虽被告在可以签订房屋买卖合同后未及时支付剩余房款，但被告未及时履行义务是因对房款数额及是否解除其中三套房屋协议存在争议，并非故意违约，故本院对原告要求被告支付迟延支付房款利息的主张不予支持。对于被告主张的原告曾承诺六套商网中三套商网供其免费使用，因此不应再给付剩余房款的抗辩观点，本院认为，该六套房屋被告均已打通并投入使用，且被告并无证据证明其主张，因此对于被告提出的该抗辩观点本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十六条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告刘金忠支付原告盘锦天龙置业有限公司盘锦天龙五金机电汽配文化广场15栋1、2、3、14、15、16号1-4层商铺剩余房款4,321,246.00元。该款项于本判决生效后十五日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费41,400.00元，减半收取20,700.00元，由被告刘金忠负担。 二审中，上诉人围绕上诉请求提供商品房买卖合同（预售）四份及发票四张，证明我方签订了商品房买卖合同（预售），购买了15栋四套商网，按照代建协议约定，商品房买卖合同签订后，甲方收回代建协议自行终止，现在六份代建协议我们一份都没有，甲方已经全部收回了，代建协议已经无效了。被上诉人盘锦天龙置业有限公司质证，对真实性无异议，这只是为了配合上诉人办理贷款而用，四份合同并没有备案。提供王某、李某、江某的证实材料及申请证人王某出庭作证，证明以每平米3700元的价格购买汽配城15栋，刘金忠在2019年4月25日至5月6日内享有305000的购房奖励，305000元可抵顶购房款，我们有协议书证明。刘金忠于2016年5月5日交了最后一笔购房款是18484.5元，加上2016年2月1日我们认缴的2135165.5元钱购房款，所购买的15栋商网的房款已经全部交齐，我们有购房发票和收据。被上诉人质证认为，证人是另案当事人，有利害关系，证言与客观事实不符。提供照片10张和联名信，证明房屋存在质量问题，同时提供房屋质量鉴定申请，如果鉴定房屋存在问题，要求退房。被上诉人不予质证，认为上诉人一审没提出，不在本案审理范围内。提交被上诉人的宣传资料，证明天龙汽配城的运营与现状不符。被上诉人质证认为，与一审判决没有直接利害关系，也不是新证据。法院认证，对商品房买卖合同及发票的真实性予以确认，证实材料、证人证言、照片、联名信、宣传资料无法证明上诉人所主张的事实。 除一审查明事实外，二审另查明15栋16号（现楼号128）面积为192.52平方米，单价3900.00元/平，价款为750,828.00元。6套商铺价款合计6,463,196.00元。上诉人已付房款2,153,650.00元，尚欠房款4，309,546.00元。又查明，2013年以后被上诉人陆续取得了诉争商网的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及土地使用证，2014年10月24日取得了“兴房售许字（2014）021号”的商品房预售许可证，2017年6月23日取得了诉争商网的工程竣工验收备案书。 本院认为，上诉人与被上诉人之间系房屋买卖合同关系，双方签订了《商铺代建协议书》。关于《商铺代建协议书》效力问题，上诉人提出《商铺代建协议书》签订时间为2012年9月4日，而被上诉人成立的时间为2012年11月22日，《商铺代建协议书》签订时被上诉人尚未成立，其不具有民事行为能力，无法以自己的名义签订合同，故《商铺代建协议书》无效。法院认为，法律并无明文规定以设立中的公司名义对外签订的合同无效，这一点从最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定中可以看出。本案中，虽签订合同时公司尚处于设立阶段，但公司最终成立，并按照《商铺代建协议书》的约定建设了房屋并交付给了上诉人，上诉人亦向被上诉人支付了部分房款，双方均实际履行了合同，故上诉人以签订合同时被上诉人尚未成立为由主张合同无效不能成立。另上诉人提出，案外人刘立明、李莹已经与被上诉人签订了《商品房买卖合同》，被上诉人收回了《商铺代建协议书》，协议已经终止，不能作为被上诉人主张房款的依据。法院认为，双方在《商铺代建协议书》中约定，《商品房买卖合同》签约人的姓名必须与代建协议本人名字一致，庭审中被上诉人陈述《商品房买卖合同》只是为了方便上诉人贷款所出具的，同时上诉人在上诉状中也陈述《商品房买卖合同》并未实际履行，故无法确认上诉人与被上诉人之间已经签订了合法有效的《商品房买卖合同》，被上诉人依据《商铺代建协议书》主张给付房款并无不当。此外，上诉人提出其与被上诉人协商只购买三套房屋，现被上诉人不予认可，被上诉人亦未提供有效证据证明其与被上诉人达成合意，且涉案六套房屋一直由上诉人在占有使用，故对上诉人的这一主张不予支持。对于上诉人在二审中提出的反诉请求，被上诉人不予认可，上诉人可另行起诉，不在本案中处理。 综上所述，一审判决在认定房款数额上存在错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项条规定，判决如下： 一、撤销辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初3094号民事判决； 二、上诉人刘金忠于本判决生效后十五日内给付被上诉人盘锦天龙置业有限公司购房款4，309，546.00元。 三、驳回被上诉人（原审原告）盘锦天龙置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费41400元，减半收取20700元，由上诉人刘金忠负担20626元，由被上诉人盘锦天龙置业有限公司负担74元；二审案件受理费41400元，由上诉人刘金忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二一年四月十五日 书记员  赵燕菲 附法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；