安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终166号 上诉人（原审被告）：胡树光，男，1965年10月11日出生，汉族，居民，住安徽省淮南市潘集区。 上诉人（原审被告）：程晋亮，男，1974年6月2日出生，汉族，居民，住安徽省淮南市潘集区。 上诉人（原审被告）：陈晨，男，1969年2月16日出生，汉族，居民，住安徽省淮南市潘集区。 陈晨、程晋亮共同委托诉讼代理人：陈艳，安徽高速律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆松玉，男，1961年10月3日出生，汉族，居民，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：李德方，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。 上诉人胡树光、程晋亮、陈晨因与被上诉人陆松玉建设工程合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初4602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程晋亮、陈晨上诉请求:撤销原判第一项，诉讼费用由陆松玉承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.陈晨与胡树光、程晋亮间不是合伙关系，而是转包与分包关系，其与陆松玉无合同关系，一审判决其承担连带责任，系认定事实错误。胡树光、程晋亮以及陈晨三人签订的《三方协议书》，是一份项目合作协议，而非合伙协议，协议中对于三人的合作方式也有明确约定，陈晨仅负责从供电公司承接项目，前期投资及具体施工均由胡树光与程晋亮负责，陈晨并不参与，不具备民法通则中个人合伙需具备共同出资、合伙经营的构成要件，同时也没有两个以上无利害关系人证明三人有口头合伙协议。至于胡树光与程晋亮再将工程转包给何人，陈晨无权过问，一审判决认定三人为合伙关系，认定事实错误。2.陆松玉主张其实际安装电表1852户，且全部经验收合格，但未提供证据证明。陆松玉与胡树光签订的《工程施工协议》中明确约定付款方式为“工程经有关部门验收合格(且乙方应提交完整的施工资料和办理好工程竣工图)后..付95%后工程款给乙方”，根据合同条款，陆松玉履行完上述合同义务，才具备主张95%工程款的资格。而陆松玉未能提供任何证据证明其实际完成户数，也未按合同约定提交完整的施工资料并办理好工程竣工图。陆松玉完成的工程经电力公司检查存在严重质量问题需要返工，电力施工群微信聊天记录以及供电公司片区、负责人出具的证明可以说明。陈晨也提交了返工结算单、借条一份、收条两份，同时申请了四名证人出庭，证明返工事实，但一审对此却认为“未提供相应证据予以佐证”，与事实不符。且一审判决对质量不合格、返工情况几乎只字未提。虽然陆松玉未完全履行合同义务，也未能充分举证，但本着诚实守信的原则，程晋亮、陈晨亮承认大概有1300户左右是合格的，但由于陆松玉没有完成全部工程，双方未能对账，故而具体数字并不明确，另外不合格的五六百户由陈晨另外找人进行整改。综上，在陆松玉未能充分举证的情况下，一审判决认定陆松玉实际完成了1852户的工程并全部验收合格，而对于验收不合格、大量返工的事实以及陆松玉未按合同约定提供施工资料及竣工图纸的违约行为完全不做考量不当。二、一审判决适用法律错误。本案要达到支付工程款的条件为：工程经验收合格、提交完整施工资料、办理好工程竣工图，而对是否履行完毕上述合同义务，陆松玉未能举证，应当承担举证不能的法律后果，而不是由陈晨、程晋亮、胡树光承担该举证责任。 胡树光上诉请求：1.变更原判第一项内容，改判胡树光对工程款不承担给付责任；2.诉讼费用由陆松玉承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。陆松玉主张其实际安装电表1852户，且全部经验收合格，但未提供证据证明。陆松玉与胡树光签订的《工程施工协议》中明确约定付款方式为“工程经有关部门验收合格(且乙方应提交完整的施工资料和办理好工程竣工图)后..付95%后工程款给乙方”，根据合同条款，陆松玉履行完上述合同义务，才具备主张95%工程款的资格。而陆松玉未能提供任何证据证明其实际完成户数，也未按合同约定提交完整的施工资料并办理好工程竣工图。陆松玉完成的工程经电力公司检查存在严重质量问题需要返工，电力施工群微信聊天记录以及供电公司片区、负责人出具的证明俊可以说明。陈晨也提交了返工结算单、借条一份、收条两份，同时申请了四名证人出庭，证明返工事实，但一审对此却认为“未提供相应证据予以佐证”，与事实不符。且一审判决对质量不合格、返工情况几乎只字未提。虽然陆松玉未完全履行合同义务，也未能充分举证，但本着诚实守信的原则，程晋亮、陈晨承认大概有1300户左右是合格的，但由于陆松玉没有完成全部工程，双方未能对账，故而具体数字并不明确，另外不合格的五六百户由陈晨另外找人进行整改。综上，在陆松玉未能充分举证的情况下，一审判决认定陆松玉实际完成了1852户的工程并全部验收合格，而对于验收不合格、大量返工的事实以及陆松玉未按合同约定提供施工资料及竣工图纸的违约行为完全不做考量不当。二、一审判决适用法律错误。本案要达到支付工程款的条件为：工程经验收合格、提交完整施工资料、办理好工程竣工图，而对是否履行完毕上述合同义务，陆松玉未能举证，应当承担举证不能的法律后果，而不是由陈晨、程晋亮、胡树光承担该举证责任。三、一审程序严重错误。1.原审一审庭审中陈晨为证明怀远县阳光电力维修工程公司要求限期整改的事实及整改支出费用，曾当庭申请四名证人出庭作证，但未被法庭准许，理由是未提前申请。而在蚌埠中院裁定发回重审后，重审合议庭依然不允许其中一名证人出庭作证，理由是其不会说话、耽误时间。司法审判实践中，庭审调查以查明事实为关键，重审合议庭完全不顾这一点，是对人民法院司法公正性、严肃性的严重损害。2.陆松玉代理人李德方执业的基层法律服务所位于淮南市田家庵区，而陆松玉的住所地属于淮南市潘集区，明显不符合法律规定的“当事人一方位于本辖区内”，且庭审开始前李德方也未按照《民诉法解释》的规定向法庭提交当事人一方位于其所在辖区内的证明材料。而实际上涉案四位当事人也均不属于其所在辖区。故李德方不具备作为陆松玉代理人的代理权限，而陆松玉在开庭时亦无正当理由未到庭参加诉讼，根据《民事诉讼法》的规定，应当视为撤回起诉。如此明显的错误，一审竟然轻易忽略，让胡树光对审判工作的专业性、公正性都产生了怀疑。 陆松玉辩称，一、一审认定事实清楚、适用法律正确。1.陈晨、程晋亮、胡树光系合伙关系，该节事实三人在原一审程序中均予以认可。虽然陈晨现主张转包、分包关系，但未提供充分的证据予以证明。且对于原一审判决，仅陈晨提出上诉，胡树光、程晋亮均未提出上诉，说明其二人认可原一审判决。2.陈晨、程晋亮、胡树光对陆松玉完成安装电表且全部投入使用的事实一直未否认。3.陈晨、程晋亮、胡树光未提交证据证明其各自主张，亦未提供有法定资质的鉴定机构出具的案涉工程质量不合格且需要返工的鉴定意见书。根据国家电力部门施工规范，其还需要向施工单位下发书面整改通知书。4.常理看，在陆松玉2016年7月至2017年底完成1852户电表安装，再到工程验收合格并交付使用期间，没有人通知其工程质量有问题。如果工程质量存在问题，可在施工过程中提出，对方也不会愿意支付前面的60000元工程款。二、一审程序合法。1.一审不存在不允许证人出庭作证的情况，对所有证人法庭均同意出庭作证，但证人祁某进入法庭，在一审案件审判长询问后，其陈述不知道来证明什么，语气、表情相当不严肃。一审审判长为维护法庭严肃性、节约司法资源，依法终止其作证。2.陆松玉代理人的代理权，出自安徽省高级人民法院与安徽省司法厅文件（皖司通［2018］92号）。 陆松玉向一审法院起诉请求：陈晨、程晋亮、胡树光连带清偿所欠工程款78900元并承担本案的诉讼费。诉讼中，陆松玉变更诉讼请求为陈晨、程晋亮、胡树光连带清偿所欠工程款69640元并承担本案的诉讼费。 一审法院查明：2016年3月22日，胡树光、程晋亮、陈晨就怀远农网改造项目签订一份《三方协议书》，约定该项目为三人合作，前期由胡树光和程晋亮负责投资，供电公司接项目由陈晨负责等内容。2016年7月24日，胡树光与陆松玉签订一份《工程施工协议》，约将工程以包工包料的方式承包给陆松玉，单价为75元/户，双方同时对工程质量要求、付款方式进行了约定。后双方对工程单价口头变更为70元/户，陆松玉实际安装电表1852户，并经验收合格。案涉工程款已支付60000元。 一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。陈晨、程晋亮、胡树光之间签有三方协议书且胡树光也自认三人为合伙关系，故一审法院对陈晨、程晋亮、胡树光为合伙关系的事实予以确认。胡树光代表上述三人与陆松玉签订一份《工程施工协议》，是双方真实意思表示，视为有效，双方均应按协议履行自己的义务。胡树光、程晋亮在（2018）皖0321民初6590号庭审笔录中认可工程单价为70元/户，陆松玉实际安装电表1852户，扣减已支付的工程款60000元后，尚欠陆松玉工程款69640元（70元/户×1852户-60000元）。陈晨、程晋亮、胡树光辩称陆松玉安装电表中有500多户不合格，陆松玉在供电局有违章罚款2000元，罚款是由程晋亮代缴的，除去整改、绘图及罚款，只欠15700多元，但均未提供相应证据予以佐证，故对其上述辩称均不予采信。陈晨辩称与胡树光、程晋亮不是合伙关系，但与胡树光的自认和三方协议相悖，一审法院对该辩称亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告胡树光、程晋亮、陈晨于判决生效之日起十日内共同偿还原告陆松玉工程款69640元；二、驳回原告陆松玉的其他诉讼请求。案件受理费1774元，由陆松玉负担274元，由胡树光、程晋亮、陈晨共同负担1500元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 陈晨、程晋亮、胡树光除对一审认定陆松玉实际安装电表1852户，并经验收合格及已付陆松玉工程款60000元的事实有异议外，对其余查明的事实无异议。当事人对一审查明事实无异议的部分，本院予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.陈晨、程晋亮、胡树光应否支付陆松玉工程款？2.如应支付，工程款数额如何确定？3.一审是否存在程序违法的情形？ 关于争议焦点一。本案中，陈晨与胡树光、程晋亮签订的合同虽名为《合作协议》，但根据该协议约定内容来看，由胡树光、程晋亮负责投资，陈晨负责供电项目接活，还约定了利润由三人平均分割等事项，符合个人合伙的法律特征，且胡树光对三人合伙关系亦予以认可。结合一审中程晋亮、陈晨对欠付陆松玉工程款均予以认可且胡树光对此亦未予否认的事实，一审认定案涉工程系胡树光、程晋亮、陈晨合伙经营，并据此判决三人共同偿还欠付陆松玉工程款并无不当。虽然陈晨上诉称其与程晋亮、胡树光之间系转包、分包关系，但并未提供相关证据予以证明，本院不予采信。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。本案中，陆松玉诉称安装电表1852户且经验收合格，但其提交的证据不足以证明该主张。虽然陈晨、程晋亮在一审庭审时陈述陆松玉安装电表1852户，但其同时亦称安装电表质量合格1300户左右，其余500户左右电表因陆松玉的原因导致质量不合格返工。陈晨、程晋亮对工程量和质量问题的自认构成限制自认，应当将其视为不可分割的整体。本案不能剥离部分电表安装质量不合格的问题，根据自认当事人予以限制的陈述，认定陈晨、程晋亮对陆松玉完成1852户电表安装且质量合格的事实予以承认。因此，一审法院仅基于陈晨、程晋亮对工程量的承认认定陆松玉安装电表1852户并验收合格，而否定其关于部分电表安装质量不合格的主张，系对陈晨、程晋亮所作承认真实意思的片面理解，又可能存在使诚实守信一方当事人利益受损的风险，本院予以纠正。鉴于陈晨、程晋亮在审理中多次强调案涉电表安装质量合格1300户左右，本院综合本案案情，酌情认定陆松玉安装电表质量合格1300户。综上，扣除已付工程款60000元，陈晨、程晋亮、胡树光仍应支付陆松玉工程款31000元（1300户×70元/户-60000元）。对于陈晨、程晋亮称应在本案中扣除已支付陆松玉合伙人陈廷友7640元的主张，理据不足，本院不予采信。 关于争议焦点三。根据《安徽省高级人民法院、安徽省司法厅关于基层法律服务工作者代理参加民事诉讼和行政诉讼活动辖区范围的通知》（皖司通［2018］92号）规定，基层法律工作者活动辖区范围为至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的设区的市级行政区划辖区内。据此，胡树光上诉主张陆松玉的诉讼代理人李德方没有代理权限，缺乏法律依据，本院不予支持。另查，一审在证人祁某出庭作证一节，未准许当事人询问证人的要求，直接责令证人退出法庭，程序存在瑕疵，但该瑕疵不属于严重违反法定程序之情形，亦未影响案件的实体裁判结果。 综上，胡树光、程晋亮、陈晨的部分上诉请求成立，本院部分支持。一审判决认定基本事实错误，裁判结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初4602号民事判决。 二、胡树光、程晋亮、陈晨于本判决生效之日起十日内共同偿还陆松玉工程款31000元； 三、驳回陆松玉的其他诉讼请求。 一审案件受理费1541元，由陆松玉负担856元，由胡树光、程晋亮、陈晨共同负担685元；二审案件受理费1541元，由陆松玉负担856元，由胡树光、程晋亮、陈晨共同负担685元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  洪增余 审判员  王宇堂 审判员  罗正环 二〇二一年四月十一日 书记员  唐谷音 书记员  毛婉月 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。