新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终573号 上诉人（原审原告）：谢小莉，女，1986年5月5日出生，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：王喜昌，男，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。（蓬溪县XX镇XX村村民委员会推荐） 被上诉人（原审被告）：沙湾县福升工贸有限责任公司，住所地新疆塔城地区沙湾县沙温公路西侧防护林南（金沟河工业园区）。 法定代表人：黄武祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅桂萍，新疆双信律师事务所律师。 上诉人谢小莉因与被上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人谢小莉的委托诉讼代理人王喜昌，被上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司委托诉讼代理人傅桂萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢小莉上诉请求：1.请求依法撤销原审判决或改判；2.请求依法判令被上诉人给上诉人做离职前的职业病体检、出具解除终止劳动合同证明书；3.请求依法判令被上诉人支付上诉人2013年至2014年、2017年至2018年期间4个月经济补偿金44192元；4.请求依法判令被上诉人给上诉人缴纳2013年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；5.请求依法判令被上诉人支付上诉人2017年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分11048元×11个月=121528元；6.请求依法判令被上诉人支付上诉人2017年至2018年法定休息日加班工资130036.22元、法定节假日加班工资30477.24元、每日加班工资60950.4元。事实和理由：上诉人自2013年应聘至被上诉人处从事炼钢车间电工，在长达4年的连续工作期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，未给上诉人缴纳社会保险。2018年10月，解除劳动关系时被上诉人未给上诉人做离职前职业病体检、未出具解除劳动合同证明书、也未支付经济补偿金、节假日、休息日的加班工资等。一、仲裁程序、一审程序均违法。2018年11月20日上诉人向沙湾县仲裁委递交仲裁申请书，沙湾县仲裁委于2019年5月10日出具受理通知书及开庭通知书，沙湾县仲裁委在没有法定事由的情况下于2019年7月2日将案件审理完毕，严重超期，违反法定程序。上诉人于2019年8月5日向沙湾县人民法院提起诉讼，2019年8月14日沙湾县人民法院立案，2020年7月20日审结严重超期违反法定程序；二、一审法院认定事实错误，上诉人的工作年限、工资实际发放数额、工作时间、是否签订劳动合同、缴纳社会保险、是否支付法定休息日、节假日加班工资等客观事实均未查清。本案应当适用举证责任倒置原则，被上诉人应当承担不利法律后果。上诉人提供的工作经过属于法定证据，当事人陈述及穿工装的照片、71名劳动者也可以证明上诉人在被上诉人处工作。一审法院认定上诉人未提供证据证明其在岗从事的作业系接触职业病危害的作业错误。上诉人是炼钢工人，其工作就是与粉尘、有毒、有害气体天天接触。上诉人提交的福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录的证据及与该案71名劳动者的陈述都足以证明所有工人每天工作12小时、每天两班倒、无休。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院查清案件事实，支持上诉人的诉讼请求。 沙湾县福升工贸有限责任公司辩称，一、关于程序问题，原审程序不存在违法。在仲裁和一审时我方要求追加承包人作为被告，二审可以根据实际情况确定，被上诉人不作为程序违法理由。二、关于事实方面，结合上诉人的上诉请求逐项答辩。1.上诉人要求做职业病体检的该上诉理由不成立，在仲裁、一审、二审中，上诉人没有提供任何证据证明其所从事的职业是职业病目录所列项目，上诉人的该上诉请求没有事实和法律依据；2.上诉人主张经济补偿金的请求不能成立。上诉人主张经济补偿金没有提出法律依据，根据劳动合同法以及实施条例对于经济补偿金的提出均有法定事由，上诉人未明确依据哪种法定事由主张经济补偿金，且上诉人主张的经济补偿金的计算标准并不确定；3.上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资，被上诉人认为已经超过一年的时效，不应当得到支持；4.上诉人要求缴纳社会保险的请求不能成立，补缴社会保险费用并不属于人民法院的受案范围，因此上诉人的此项上诉请求没有事实和法律依据；5.关于上诉人主张的三种加班工资，根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，主张加班工资应由劳动者证实存在加班事实，上诉人并未提供存在加班事实的证据，因此主张加班工资不能成立。 谢小莉向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给原告做离职前的职业病体检，出具解除终止劳动合同证明书；2.请求判令被告支付原告2013年至2014年、2017年至2018年4个月经济补偿金44192元；3.请求被告为原告缴纳2013年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；4.请求判令被告支付原告2013年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分12158元；5.请求判令被告支付2017年至2018年法定休息日加班工资130036.22元；6.请求判令被告支付原告2017年至2018年法定节假日加班工资30477.24元；7.请求判令被告支付原告2017年至2018年法定每日加班工资60950.4元；8.请求判令被告支付邮寄送达费。 一审法院认定事实：被告沙湾县福升工贸有限责任公司成立于2003年12月11日，经营范围为废旧金属收购、建筑用钢材、特种钢生产、销售，2018年11月停产。原告自行书写工作经过，进厂时间为2013年，2013年在化验室化验员，2014年干连铸推钢工，2017年为连铸推钢工，2018年在炼钢车间配电工。并提供其在被告公司门口及车间的穿工作服照片证实双方存在劳动关系。被告辩称将各车间均承包给个人，由承包人自行经营管理，原、被告之间不存在劳动关系。原告提供2018年4月3日、2018年6月18日、2018年10月2日的“福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录”，记录有初炼炉、精炼的班别、工长、炉长及记录人员的姓，以及送电、停电、加料、取样内容，用以证实其在休息日、法定节假日加班事实，被告对此不予认可，认为该记录只有姓，没有具体的名字，也不应在原告处保管。原告提供其中国邮政储蓄银行卡2017年4月至2018年11月的交易明细，用以证实其工资收入，被告认为该交易流水无交易对手信息，无法证实系工资收入，也非被告所发放。原告作为申请人，向沙湾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人给申请人做离职前的职业病体检，出具解除终止劳动合同证明书；2、被申请人支付申请人2013年至2014年、2017年至2018年经济补偿金11048元×4个月﹦44192元；3、被申请人为申请人缴纳2013年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；4、被申请人支付申请人2013年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分11048元×11个月﹦121528元；5、被申请人支付2017年至2018年法定休息日加班工资130036.22元；6、被申请人支付申请人2017年至2018年法定节假日加班工资30477.24元；7、被申请人支付申请人2017年至2018年法定每日加班工资60950.4元；8、被申请人支付邮寄送达费。该委于2019年7月10日作出沙劳人仲字[2019]30号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人为申请人出具终止劳动合同证明书；二、被申请人支付申请人经济补偿金4611元；三、被申请人为申请人缴纳2018年4月至2018年10月期间应当由用人单位承担的社会保险费；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，向该院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系中劳动者须遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告只提交了自行书写的工作经过及穿工装在被告公司门口和车间的照片，该证据不能证明原、被告之间存在劳动关系。综上，原告提交的证据尚不足以证明原、被告之间存在劳动关系，原告的主张本院难以支持。判决：驳回原告谢小莉的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢小莉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审一致。 本案的争议焦点为：1.一审是否存在程序违法？2.双方之间是否存在劳动关系？如存在，上诉人在一审的主张能否得到支持？ 本院认为，关于争议焦点一，上诉人谢小莉提出的一审程序问题，经审查，一审因不可抗拒的原因扣除了审限，故并未超过法定审限审理本案。故对上诉人谢小莉提出一审程序违法问题不存在，本院不予支持。 关于争议焦点二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招录记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。本案中，上诉人仅提交了自行书写的工作经过及穿工装在被上诉人公司门口的照片以及没有上诉人名字的操作记录，上述证据不能证明双方之间存在劳动关系，故上诉人一审的各项主张不应得到支持。 综上所述，谢小莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谢小莉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  武红岩 审 判 员  潘 宏 审 判 员  滕媛媛 二〇二一年四月二十日 法官助理  张 莉 书 记 员  布 音