山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终105号 上诉人(原审原告)：吴桥生，男，1953年12月26日出生，汉族，现住广西桂林市七星区。 上诉人(原审原告)：吕勇，男，1972年10月16日出生，汉族，现住广西桂林市七星区。 上诉人(原审原告)：郭起恒，男，1964年6月9日出生，仫佬族，现住广西桂林市七星区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李劲松，广西齐兴律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：淄博太沣环保工程有限公司，住所地：淄博市高新区高科技创业园B座5楼519。 法定代表人：乔绪太，经理。 委托诉讼代理人：胡友谊，山东前方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙瑞晨，山东前方律师事务所律师。 上诉人吴桥生、吕勇、郭起桓因与被上诉人淄博太沣环保工程有限公司（以下简称太沣公司）执行异议之诉一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初7637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴桥生、吕勇、郭起桓的共同委托诉讼代理人李劲松，被上诉人太沣公司的委托诉讼代理人胡友谊、孙瑞晨到庭参加调查。本案现已审理终结。 吴桥生、吕勇、郭起桓上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、在都安新星环保能源开发有限公司(以下简称新星公司)有财产可供执行的情况下，法院不应追加本案上诉人为被执行人。1、2018年5月8日，新星公司与太沣公司签订买卖合同，新星公司向太沣公司订购了价值728万元的生活垃圾成型燃烧气化及配套设备壹套；2、新星公司已支付太沣公司货款547万元，仅有181万元货款未付；3、淄博市张店区(2019)鲁0303民初5400号民事判决书查明：2018年12月2日至12月29日，设备已在新星公司进行了安装、调试并完成了验收，设备总体符合质量要求，炉内气体外泄、漏水漏油并非根本性的实质问题，属于轻微质量瑕疵，不影响设备正常运行；4、现上述设备仍在新星公司厂区内，一审时上诉人也提供了相应的证据来证明设备的基本情况，该设备价值远远超过新星公司所欠太沣公司的181万元货款。除此之外，无论是新星公司还是聚能公司均拥有大量的生产设备等财产可供执行；5、太沣公司与新星公司签订的购销合同中也明确约定了所有权保留条款，即在新星公司未能足额支付全部货款时，太沣公司保留对买卖标的物的所有权，因此太沣公司也完全可以通过取回其销售的设备达到执行目的；6、但在太沣公司向淄博市张店区人民法院申请执行新星公司、聚能公司买卖合同纠纷一案[(2020)鲁0303执异60号案]过程中，张店区法院执行部门从未对上述设备采取过调查、查封等措施，更没有对新星公司或是聚能公司的其它财产采取查封等司法措施；7、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条规定：“作为被执行人的企业法人、财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”依据上述法律规定内容可知，追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人的首要前提条件是：作为被执行人的企业法人、财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。8、根据上述事实及法律规定，上诉人认为，不提新星公司的聚能公司的其它财产，仅是新星公司购买并已支付了547万元货款的生活垃圾成型燃烧气化及配套设备就完全可供执行，且其价值也远高于新星公司所欠货款，因此，本案中不存在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条中规定的“作为被执行人的企业法人、财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形。一审法院仅以网络查控没有发现新星公司、聚能公司财产为由即认定新星公司、聚能公司财产不足以清偿债务属于认定事实错误、适用法律错误。二、退一步讲，即使作为聚能公司股东的上诉人要承担责任，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，也只是在尚未缴纳出资的范围内承担责任。1、根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条规定“……申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”2、本案上诉人作为被执行人之一的聚能公司股东，已经向执行法院提供了作为发起人首次出资的验资报告和存款凭证，同时还提供了聚能公司增资后向公司交付款项的银行流水凭证和会计师事务所出具的审计报告书。该组证据足以证明上诉人已按照公司章程的约定和相关法律的规定完成了缴纳出资的义务，并不具备追加为被执行人的主体资格条件，但张店区法院的(2020)鲁0303执异60号之二执行裁定书不仅将上诉人追加为被执行人，且裁定上诉人承担债务的范围为各自认缴的全部出资范围内，完全属于未查清事实以及错误适用法律所致。三、一审法院认定“原告虽向桂林聚能环保科技有限公司多次汇款，但汇款用途不明，亦未提供出资凭证等相关证据，且原告提交的会计师事务所报告亦载明公司股东实际投入资金未经会计师事务所验证，故本院认为原告作为股东存在出资不实的行为……”没有任何法律依据。1、公司法明确规定注册资本为在公司登记机关全体股东认缴的出资额，在工商局注册只登记认缴额不登记实缴额，所以注册登记时不需要验资报告，公司注册登记前资本不需要到位，不存在会计师事务所验资。公司法也没有哪一条规定股东投入公司的注册资本需经会计师事务所验证。一审法院以上诉人出资未经会计师事务所验证认定上诉人存在出资不实的行为没有法律依据。《公司法》第26条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。第28条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；2、上诉人一审提供的广西桂林中惠会计师事务所出具的审计报告己明确证明上诉人分别认缴了出资212.5万元、137.5万元、32.5万元，但一审法院对此视而不见，明显属于认定事实不清。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院以事实为根据，以法律为准绳，撤销一审判决并改判支持上诉人一审诉请，以维护上诉人合法权益。 太沣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉求无任何法律及事实依据，应驳回其上诉请求。一、引起本案的执行案件从一审到执行再到执行终结，均未查到两被执行人的任何财产，公司的账户余额也基本接近于零存款，从未向执行法院提供任何财产状况，完全符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，应当追加瑕疵出资股东吴桥生、吕勇、郭起桓为被执行人。上诉人提供了被执行人都安新星公司的设备清单，但这些设备目前是否存在、现状如何、能否执行和变现，上诉人都不能证明，而且这些情况应当由新星公司来提供和说明，才有法律效力；另外被上诉人追加吴桥生等为被执行人，是因为其对桂林聚能公司出资不到位，与都安新星公司无关，所以应当驳回其上诉请求。二、上诉人所提到的审计报告，不具有即时性，是现在才形成的，不能以此证明上诉人当时完成了缴纳出资的义务；另外，审计报告是注册会计师对财务报表合法性和公允性发表审计意见的书面文书，审计的对象是财务报表，不具有验资的功能；审计报告明明记载说以公司提供的银行原始单据为依据，却没有附任何银行单据，哪怕是复印件，并且验资报告中还特别说明：“贵公司股东缴存银行账户资金只有部分写明是投资款、贵公司股东实际投入资金未经会计师事务所验证”等事项；该审计报告连注册会计师的执业证复印件也没有，严重欠缺法定资质要件。综上，该审计报告不具真实性、关联性、合法性，不具有证明力，建议不予采纳。三、2020年5月28日的听证笔录，吴桥生等人自认出资时间为2017年左右，且直接陈述“股东在出资时有些款项是直接打款给客户，不一定直接打到公司的账户中，所以不能完全一致。”四、《公司法》第三十一条和第三十二条都规定了股东出资的强制性规定：首先，股东出资要有出资的意思表示，注明是出资款，公司收到出资后要出具相应的凭证；其次，出资后公司要制作股东出资证明书，财务账目要有出资的记载，但本案从立案起至今，上诉人一方从未提供过上述实际出资的证据。第三，上诉人提供的银行流水，所有的转款都没有备注为投资款，转款的时间也与《章程修正案》不一致，时间相互颠倒且分多笔，有进有出，甚至还有更多的单位资金流向吴桥生等个人账户，明显是股东资金与法人财产严重混同。第四，在执行程序中，2020年5月28日的听证笔录，吴桥生等人自认出资时间为2017年左右且直接陈述“股东在出资时有些款项是直接打款给客户，不一定直接打到公司的账户中，所以不能完全一致。”综上所述，上诉人的上诉无任何事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 吴桥生、吕勇、郭起桓向一审法院起诉请求：1.判决不得追加原告吴桥生、吕勇、郭起桓为（2020）鲁0303执60号的被执行人；2.本案的诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：本案三原告系桂林聚能环保科技有限责任公司股东，根据工商登记记载：2014年3月25日，该公司注册资本为500万元，其中被告吴桥生、吕勇、郭起桓出资额分别为130万元、125万元、125万元，出资时间为2014年3月11日，后变更出资时间为2014年4月21日。2015年8月25日，该公司进行注册资本变更，变更出资时间为2015年12月31日前。2018年5月27日，该公司进行注册资本变更，注册资本增加到5000万元，认缴出资时间为2032年12月31日前。太沣公司与都安新星环保能源开发有限公司、桂林聚能环保科技有限责任公司买卖合同纠纷案，淄博市中级人民法院(2019)鲁03民终4062号民事判决生效后，都安新星环保能源开发有限公司、桂林聚能环保科技有限责任公司并未履行民事判决书确定的义务，太沣公司于2020年3月申请强制执行，一审法院于2020年4月21日依法立案执行。在执行过程中，一审法院依法向被执行人发出了执行通知书、传票和报告财产令，被执行人签收后未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务。通过网络执行查控系统和传统查控措施，未发现被执行人名下有存款，亦无不动产、车辆登记信息。2020年10月28日，一审法院向原告送达了（2020）鲁0303执异60号之二执行裁定书，以原告未能提供相应出资的汇款单据、出资凭证等相关证据，及原告提交的其他证据无法体现原告已按期实际出资为由，裁定追加本案三名原告为被执行人。 一审法院认为，本案争议焦点为是否应追加本案原告吴桥生、吕勇、郭起桓为被执行人。就该争议焦点应当从三个方面进行分析，一是作为被执行人的企业法人即桂林聚能环保科技有限责任公司财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务；二是作为桂林聚能环保科技有限责任公司股东的吴桥生、吕勇、郭起桓是否未足额缴纳出资或抽逃出资。三是吴桥生、吕勇、郭起桓如果存在股东出资不实或抽逃出资的行为是否应在相应的数额内向承担责任。首先，关于作为被执行人的企业法人即桂林聚能环保科技有限责任公司财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务问题。对桂林聚能环保科技有限责任公司的财产状况，根据一审法院执行阶段法院查控的情况，其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。原告虽在庭审中提出被执行人有财产可供执行，但提供的证据不足以证实其主张，故一审法院认为桂林聚能环保科技有限责任公司目前资产不足以清偿债务。其次，关于作为桂林聚能环保科技有限责任公司股东的三名原告是否未足额缴纳出资或抽逃出资问题。原告作为桂林聚能环保科技有限责任公司的股东应当依据公司法及公司章程等相关规定，履行向公司的出资义务。原告虽向桂林聚能环保科技有限责任公司多次汇款，但汇款的用途不明，亦未提供出资凭证等相关证据，且原告提交的会计师事务所报告书亦载明公司股东实际投入资金未经会计师事务所验证，故一审法院认为原告作为桂林聚能环保科技有限责任公司的股东存在出资不实的行为。再次，关于原告如果存在股东出资不实的行为是否应在相应的数额内向太沣公司承担责任的问题。公司股东认缴出资后不实出资或出资后又未经法定程序转出的行为，不仅不符合诚信原则和公司法规定，同时有损于公司债权人的利益。特别是在公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，作为应认缴出资的股东理应在其认缴和为实际缴纳出资范围内承担相应的责任。综上所述，原告吴桥生、吕勇、郭起桓作为桂林聚能环保科技有限责任公司股东，应当秉持诚实，讲究信用，恪守承诺，如实履行股东认缴出资的义务。但其明显存在对桂林聚能环保科技有限责任公司出资不实的行为，该行为在被执行人桂林聚能环保科技有限责任公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，应当承担相应的法律责任。追加原告为被执行人并无不妥，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》第二十条、二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十三条第一款第二项之规定，判决：驳回原告吴桥生、吕勇、郭起桓的诉讼请求。案件受理费100元，由原告吴桥生、吕勇、郭起桓负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人补充提交一审已经提交复印件的三上诉人认缴出资的银行转款凭证原件。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，但不能证明上诉人的主张。关于2013年1月1日上诉人吴桥生的80万元的转款，这笔转款桂林聚能章程修正案还没有增资，是在前一年发生的，不能认定为增资，另外没有备注为出资额。2015年2月15日上诉人吴桥生另一笔转款45万元，是增资一年后发生的这笔交易，也没有注明是增资款。上诉人吕勇的两笔转款，一笔是2014年8月11日20万元，一笔是2015年2月13日20万元，这两笔同样也没有注明是投资款，个人出资时间与增资修正案不一致，另外也没有提供相应的投资款的收款收据以及出资证明书、公司账目等加以印证，因此也不能证明是出资款。上诉人郭起桓的2015年2月15日20万元，同样的理由不能证明是投资款。除上诉人提供的这些证据，其在一审以及执行程序的听证程序中，上诉人还提供了桂林聚能公司的银行流水。该银行流水表明，桂林聚能公司和其股东资金往来频繁，不只是他们向公司汇款，还有更多的资金流向股东的个人账户，并且也有很多他们直接接受或支付货款，明显属于公司与股东资金混同的情形，其在听证笔录中也自认这一点。我方认为股东出资首先要有出资的意思表示，应当在其公司转账中注明是投资款，还要有公司收到投资款的收款收据以及相应的会计凭证加以记载，还要有出资证明书，而至今为止，以上这些证明出资的证据，上诉人从来没有提供过。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人。本案中，根据一审法院执行阶段对被执行人桂林聚能环保科技有限责任公司的财产状况进行查控显示未发现该公司名下有存款，亦无不动产、车辆登记信息等，其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。上诉人主张桂林聚能环保科技有限责任公司仍有可供执行财产可供执行，足以清偿涉案债务的理由，其未提交充分证据予以证实，本院不予采信。故一审法院认为桂林聚能环保科技有限责任公司目前资产不足以清偿债务正确。三上诉人作为桂林聚能环保科技有限责任公司的股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，公司成立后应当向股东签发出资证明书。上诉人虽向桂林聚能环保科技有限责任公司多次汇款，但汇款的用途不明，亦未提供出资凭证等相关证据，且上诉人提交的会计师事务所报告书亦载明公司股东缴存银行账户资金只有部分写明是投资款，公司股东实际投入资金未经会计师事务所验证。故一审法院认为三上诉人作为桂林聚能环保科技有限责任公司的股东存在出资不实的行为正确。上诉人主张其不存在出资不实行为的理由，证据不足，本院不予采信。故上诉人在被执行人桂林聚能环保科技有限责任公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，追加其为被执行人并无不当，上诉人该上诉请求，本院不予采信。 综上，上诉人吴桥生、吕勇、郭起桓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人吴桥生、吕勇、郭起桓负担。 本判决为终审判决。 审判长  马士军 审判员  杨继生 审判员  王 娜 二〇二一年四月一日 书记员  杨 柳