江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1057号上诉人（原审原告）:韦顺凤，女，1975年3月18日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：姜久荣，盐城市大丰区新团法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏明微电子有限公司，住所地盐城市大丰区经济开发区电子信息产业园永福路1号。法定代表人：江琛琛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯汉林，盐城市大丰区白驹法律服务所法律工作者。原审被告：盐城市昌世人力资源有限公司，住所地盐城市大丰区刘庄镇204国道东侧沿海大丰国际工业博览城22号商铺101室。法定代表人：李海鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁干明，江苏钟山明镜（盐城）律师事务所律师。上诉人韦顺凤因与被上诉人江苏明某电子有限公司（以下简称明某公司）、原审被告盐城市昌某人力资源有限公司（以下简称昌某公司）劳动争议一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2020)苏0982民初3502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。韦顺凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、明某公司是实际用工单位，昌某公司没有实际用工，一审认定昌某公司与上诉人存在劳动关系，适用法律错误。2、昌某公司没有劳务派遣主体资格，一审错误认定昌某公司与上诉人存在劳动关系，继而错误认定双方的协议是劳动合同。3、明某公司和昌某公司是上诉人的共同雇主，由于昌某公司没有劳务派遣资格，其与上诉人签订的劳务派遣协议自始不成立，用工主体责任应由明某公司承担，并支付未签订劳动合同的双倍工资差额。4、韦顺凤的工作时间已经超过六个月，不适用劳务派遣的相关规定。明某公司辩称，1、昌某公司是有限公司，具有劳动合同法第二条规定的用工主体资格。2、昌某公司与上诉人在用工前经协商签订有临时工协议，该协议符合劳动合同法第十七条规定的劳动合同的必备条款，生效的（2020）苏0982民初3503号民事判决已确认该协议为职工与昌某公司间的书面劳动合同。3、上诉状中所提及的《关于确立劳动关系有关事项的通知》是基于用人单位招用劳动者未签订劳动合同的情形，对本案并不适用。4、上诉人一审中一直认可其是与昌某公司形成的劳动关系，其主张承担责任的主体也是昌某公司，对明某公司主张的是承担连带责任。5、劳动派遣不仅适用于临时岗位，也适用于辅助性以及可替代性岗位。请求驳回上诉，维持原判。昌某公司述称，1、（2020）苏0982民初3503号民事判决已确认与上诉人相同情形的员工与昌某公司存在劳动关系，该判决已发生法律效力。2、昌某公司具备用工主体资格，并已与上诉人签订了符合构成要件的劳动合同。3、明某公司与昌某公司并非共同的用工主体，一审中上诉人在多次庭审中均陈述其工资系从昌某公司领取，其一审诉讼请求是要求昌某公司承担用工主体的法律责任。4、上诉人并未与明某公司签订劳动合同。请求驳回上诉，维持原判。韦顺凤向一审法院起诉请求：1、判决昌某公司、明某公司共同结清3月份工资1530元（24.75元/小时×24.5小时+56小时×16.5元/小时）、夜班津贴33元/天、餐补56元（8元/班×7天），2月份饭补和夜班补贴720元；2、支付双倍工资差额27208.09元。一审法院认定的事实：2019年8月21日，昌某公司与韦顺凤签订《临时工协议》一份，协议载明：“一、工作期限第一条乙方到甲方或者甲方外包单位明某电子厂工作，工作期为：2019年8月21日至完成甲方或者甲方外包单位的工作任务为止。如果正式工作之日与本工作期限有变动的，以正式工作开始之日为准。二、工作内容和工作地点第二条甲方安排乙方从事操作工岗位的工作。工作期内，甲方安排作业指导人员负责对乙方进行有关标准工作程序、规范作业以及必要的安全作业和劳动保护等方面的教育。第三条工作地点为：大丰城西。三、工作时间和休息休假第四条甲方安排乙方每天工作12小时。吃饭休息时间以产线时间为依据。四、工作津贴、福利和雇主责任险第五条甲方安排乙方工作，由甲方为其支付工作津贴。乙方的工资标准为：15（时），甲方以货币形式支付给乙方；若乙方工作未满七天就离职，则甲方不支付乙方工资。工资结算时间：次月25日左右发放。第六条甲方为乙方投保的险种为：意外伤害险，60元/月。五、工作期间的劳动保护和劳动条件第七条甲方为乙方提供必要的工作劳动条件以及防护用品和劳动工具等，建立健全生产工作流程，制定操作规程、工作规范和劳动安全卫生制度及其标准。乙方在工作过程中须严格遵守安全操作规程……”。2019年8月21日至2020年3月7日期间，韦顺凤被昌某公司派遣至明某公司工作。2019年10月18日，韦顺凤实发2019年8月份工资1537.5元；2019年11月25日，韦顺凤实发2019年9月份工资4643.5元；2019年12月5日，韦顺凤实发2019年10月份工资4955元；2020年1月14日，韦顺凤实发2019年11月份工资5283.73元；2020年3月11日，韦顺凤实发2020年1月份工资3580.5元；韦顺凤自认2020年4月26日领取2019年12月份工资5020.86元。2020年4月20日，韦顺凤实发工资2月份工资2517元（15元/小时×164小时+32元夜补+85元体检-60元管理费）。根据明某公司2020年3月薪资表可得韦顺凤2020年3月份实际上班天数为7天、工作时数为80.5元/小时、夜补56元、餐补160元。韦顺凤于2020年3月8日离职，于2020年5月27日向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月3日，因该委收到申请已超过5日，征询韦顺凤韦顺凤是否同意继续由该委审理，韦顺凤表示不同意，并于2020年7月15日提起诉讼。审理中，昌某公司通过微信与韦顺凤确认尚欠工资数额为1363.5元，韦顺凤回复应是1388元。2020年8月28日，昌某公司通过手机微信向韦顺凤实发1388元。昌某公司陈述日班八小时以内补助餐费8元/班，超过8小时补助16元（8元/班×2），夜班补助8元/班。另查，2019年6月27日，明某公司与昌某公司签订《岗位外包合同》一份，约定：一、根据甲方岗位外包的工作岗位要求，乙方选派已于乙方依法建立劳动合同关系的人员，到甲方指定地点，完成甲方指定的工作岗位的工作任务，甲方按双方约定的结算标准和结算方式向乙方支付相应劳务费用（承揽价款）。二、合同期限：甲乙双方约定岗位外包合同期限从2019年6月28日开始至2021年6月27日为止。三、费用的计算和支付：1、岗位外包费用甲乙双方按月结算，结算公式如下（计时制）：甲方依据乙方实际提供的并经甲方确认的服务时间向乙方支付费用，计费标准（含3%普票）：普工为人民币18.5元/人/时。（包含外包员工在法定节假日加班费用）以上费用包含乙方外包员工的工资、社会保险、福利以及乙方的管理费用、风险成本及培训费用等等。昌某公司认可明某公司已将韦顺凤的工资、餐费、夜班补助向其全额进行了支付。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。韦顺凤与昌某公司签订的《临时工协议》，内容载明了用人单位的名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等劳动合同应当具备的条款，应认定为双方签订了书面劳动合同。韦顺凤主张未签订劳动合同的双倍工资差额27208.09元，因昌某公司与韦顺凤签订了书面劳动合同，故韦顺凤的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。韦顺凤要求昌某公司、明某公司共同承担支付责任，因明某公司作为实际用工单位已按双方签订的《岗位外包合同》将韦顺凤的工资、餐费、夜班补助向劳务派遣公司昌某公司全额进行了支付，明某公司无任何过错及违约，故对韦顺凤要其承担支付责任的诉请不予支持。韦顺凤主张3月份工资1530元（16.5元/小时×8小时×7天+16.5元/小时×1.5×（80.5小时-56小时），因韦顺凤与昌某公司签订的《临时工协议》对韦顺凤每天工作12小时、15元/小时进行了明确约定，经核算该工资计算标准不违反最低工资标准，故韦顺凤要求按16.5元/小时计算工资并要求8小时外按16.5元的1.5倍支付加班工资的请求，不予支持。韦顺凤2020年3月份，上班7天且7天均为夜班，根据双方约定夜补为56元（8元/天×7天）。昌某公司原认为韦顺凤3月份应得工资为1363.5元（15元/小时×80.5小时+夜补56元+餐补160元-管理费60元），但双方就3月份工资为1388元达成一致并实际履行。综上，昌某公司无需再向韦顺凤支付2020年3月份工资和夜补。韦顺凤主张2020年2月份餐补和夜班补贴720元，经核查韦顺凤2月份工作16天,其中4天为夜班、其夜补32元已在2月份工资中发放，韦顺凤仍主张2月份夜补无事实依据，不予支持；12天为白班且11天超过8小时，按约定2月份餐补应为184元（8元/班×2班×11天+8元），餐补160元已在3月份中发放，故昌某公司还应支付韦顺凤2月份餐补24元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第八十二条，《江苏省工资支付条例》第十三条、第十五条的规定，一审法院判决:一、昌某公司支付韦顺凤2020年2月份餐补24元，于判决生效后10日内履行完毕。二、驳回韦顺凤的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由昌某公司负担，于判决生效之日起15日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××19。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，昌某公司的经营范围为境内职业中介服务；以服务外包形式从事生产流程、生产工段、企业运营管理业务；网上贸易代理、物业管理。本院认为，昌某公司与明某公司签订《岗位外包合同》承揽明某公司的相关工作，并与韦顺凤签订《临时工协议》，安排韦顺凤至其外包的工作岗位工作，协议约定有用人单位的名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等内容，符合劳动合同应当具备的条款，应认定双方签订了书面劳动合同。韦顺凤上诉认为其与昌某公司签订的《临时工协议》为劳务派遣协议，因昌某公司不具有劳务派遣主体资格而无效。对此，韦顺凤虽在明某公司处工作，但其工作内容为昌某公司以服务外包形式从事的业务，相关费用系由昌某公司与明某公司结算，再由昌某公司向韦顺凤发放劳动报酬，故其该上诉理由没有依据。因韦顺凤系与昌某公司间存在劳动关系，现其上诉主张由明某公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏法律依据。综上，韦顺凤的上诉理由缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韦顺凤负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 史宏春审判员 惠 玲二〇二一年四月二日书记员 王蔼娥