江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终224号上诉人（原审被告）：朱美华，女，1966年5月18日生，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：李春林，江苏友诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：方盼，江苏友诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：如皋市东风房地产开发有限公司管理人，系南通皋方置业有限公司清算组，住所地江苏省如皋市益寿路662号。诉讼代表人：黄亚周，如皋市东风房地产开发有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：钱广明，国浩律师（南京）事务所。委托诉讼代理人：张一飞，国浩律师（南京）事务所。上诉人朱美华因与被上诉人如皋市东风房地产开发有限公司（以下简称东风房地产公司）管理人破产撤销权纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初6941号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱美华上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回东风房地产公司管理人的诉讼请求。事实和理由：1.2019年1月1日双方签订的借款协议载明“中海大厦或金鹰大厦以3000元/平方作为抵押”，但一审法院却认定东风房地产公司于2019年7月10日对其所有的案涉不动产为朱美华的债权设定抵押,系虚构事实。而且，一审认定案涉不动产担保的债务发生时东风房地产公司与朱美华未达成用案涉房产为该债务设定担保的合意，其逻辑是合意担保财产中海大厦不包括案涉的中海大厦五层，违背事实与常理。2.一审判决认定基本事实不清。东风房地产公司向朱美华设立抵押担保的行为，包括签订抵押合同、进行抵押登记两个方面。东风房地产公司管理人提出撤销的抵押担保，显然包含抵押担保约定及登记两个方面。一审以“中海大厦不包括中海大厦五层”为由，认为案涉抵押不是借款协议签订时约定的担保、案涉抵押是其后追加的担保。既然本案被撤销的对象并不是借款协议设定的担保，而是追加的抵押合意及抵押登记，那么追加的担保合意作为被撤销的对象，内容具体是什么、何时达成的担保合意，一审没有查明。3.一审认定案涉抵押构成偏颇性清偿，违背事实，也没有法律依据。江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）民二庭破产案件审理指南2017修订版（征求意见稿）对如何认定“对没有财产担保的债务提供财产担保”，明确要求：“可撤销的担保是为已有债务提供的担保，债务人的债务与担保同时设定的，担保具有主合同对价利益，不具有改善特定债权人原有清偿地位的不公平性质，不属于该项适用范围。”本案借款债务与抵押担保系同时设定，借款协议载明了用东风房地产公司名下的中海大厦抵押。东风房地产公司通过将中海大厦抵押给朱美华据此获得了借款协议约定的借款，担保具有主合同的对价利益。朱美华通过该合同确定的清偿地位，本身就包括了担保抵押。因此，本案不属于“对没有财产担保的债务提供财产担保”的情形。一审认定案涉抵押改善了朱美华原有清偿地位、构成偏颇性清偿，属于法律适用错误。4.本案应裁定驳回东风房地产公司管理人的诉讼请求。案涉抵押权已经为一审法院生效调解书确定，如果破产管理人认为该生效法律文书确定的债权错误，应通过审判监督程序申请撤销，否则将导致不同的法律文书在认定事实、判决内容之间的冲突。东风房地产公司管理人未依法撤销该生效法律文书，其诉请违反法律规定且没有事实依据，应驳回其诉讼请求。5.在湖南省怀化市中级人民法院（以下简称怀化中院）（2018）湘12民终1264号（以下简称1264号）和湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2019）湘民申584号（以下简称584号）案件中，借款和设立抵押发生在破产受理前一年内，法院经审理驳回了破产管理人要求撤销抵押权的申请。破产管理人申请再审，亦被湖南高院驳回。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索指导意见（试行）》的规定，该案与本案均为借款抵押产生的撤销权问题，适用同一法条，属于类案。东风房地产公司管理人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.朱美华提供的借款协议中没有明确抵押房产的具体位置、抵押金额、抵押期限，故一审法院认为双方没有就本案所涉房产达成设立担保的合意正确。2.根据《中华人民共和国民法典》第四百零二条，抵押权自登记时设立，案涉抵押权登记时间为2019年7月10日，故一审认定设立抵押权的时间为2019年7月10日正确。3.即使双方之前达成了合意，根据江苏高院破产审理指南，债务人在破产申请受理前一年内为没有财产担保的债务提供财产担保，让债务人的特定债权人取得原先没有的优先受偿地位，获得更多清偿构成偏颇性清偿，有违债权平等及其清偿的原则。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第三项的规定，担保行为应予撤销。财产担保的设立分为担保合意达成和担保物权取得两个阶段，在破产申请受理前一年内为没有财产担保的债务提供财产担保，应理解为担保物权取得发生于破产申请受理前一年内。4.朱美华提供的借款协议签订时间为2019年1月1日，2019年4月12日的400万元收据、2009年5月15日的240万元收据没有对应的转账凭证，本案借款没有交付的证据，朱美华应当承担相应的法律后果。即使借款实际发生，借款时间显然在破产受理前一年之前，抵押权设立时间为2009年7月10日，在破产受理前一年之内，符合破产法第三十一条的规定，属于可以撤销的债权。5.民事调解书是依据诉讼时双方当事人的自愿达成协议而作出，而东风房产公司随后被法院宣告进入破产清算。现管理人依据破产法的规定行使撤销权，与已经生效的民事调解书并不相悖，只要符合破产法该条规定的情形，管理人依法有权提起撤销权诉讼。且从破产法的立法本意或者程序、效率原则和价值取向出发，管理人已无需对生效裁判先行提起再审之诉。6.朱美华提交的判例与本案事实不同，该案中借款协议和抵押协议签订时间均在破产受理前一年之内，而本案借款合同时间是在破产受理前一年之外，不能作为本案审理的参考。另外，提供江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终1269号（以下简称1269号）民事判决书，该案情况基本与本案一致。东风房地产公司管理人向一审法院提出诉讼请求：1.撤销东风房地产公司以其名下房屋（不动产权证号：皋房权证字第××号）及土地（土地使用权证号：皋国用（2016）第82×××90号）向朱美华设立抵押担保（不动产证明号：苏（2019）如皋市不动产证明第00×××32号）的行为；2.判决朱美华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：因东风房地产公司不能清偿到期债务并且具有资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，一审法院于2020年6月13日裁定受理申请人许金华对东风房地产公司重整的申请。同日，作出（2020）苏0682破6号决定书，指定南通皋方置业有限公司清算组担任东风房地产公司管理人。黄亚周为管理人负责人。2019年1月1日，东方房地产公司（甲方）与朱美华（乙方）签订《借款协议》，约定甲方因丽都地块开发需投入大量的流动资金。甲方向乙方借款金额为人民币2000万元整（按实际借款金额为准）；甲方的借款期限12个月，自乙方向甲方出借之日起计算；甲方按年利息20%向乙方支付借款利息，利息按季度支付；甲方以丽都地块上的住宅和商铺，中海大厦或金鹰大厦以3000元/平方米作为抵押，另以金鹰大厦和中海大厦的房租及股份作为担保等。东风房地产公司加盖公司印章并由王竹青签名。东风房地产公司分别于2019年4月12日、2019年5月15日向朱美华出具收据各一份，金额分别为400万元、240万元。2019年7月10日，东风房地产公司与朱美华将东风房地产公司所有的如城街道中海大厦5层公寓1-14室抵押登记给朱美华，登记的债权金额为350万元，朱美华领取了苏（2019）如皋市不动产证明第00×××32号他项权证，房屋抵押面积为745.36平方米，土地抵押面积为63.73平方米。2019年8月19日，朱美华诉至一审法院要求东风房地产公司立即归还借款本金640万及利息（以400万元为本金从2019年4月12日起至2019年5月14日按年息20%的标准计算；以640万元为本金从2019年5月15日起至实际给付之日止按年息20%的标准计算）,并对东风房地产公司所有的位于如皋市如城街道中海大厦5层公寓1-14室的房屋（他项权证号为如皋市不动产证明第00×××32号）折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权等。经一审法院组织调解，双方达成（2019）苏0682民初7683号民事调解书，协议主要内容为东风房地产公司给付朱美华借款本金640万元及利息（以400万为本金自2019年4月12日起至2019年5月14日止，以640万为本金自2019年5月15日起至实际给付之日止，均按年利率20%计算），分期偿还：于2020年7月31给付本金40万元，于2021年7月31给付本金200万元，于2022年7月于2023年7月31给付本金200万元及按照上述标准计算的所有欠息。如果东风房地产公司有任意一期不能按期足额履行，自东风房地产公司逾期之日起，朱美华有权就东风房地产公司到期未履行的部分及未到期部分一并申请法院强制执行，且朱美华有权就东风房地产公司抵押给朱美华的如皋市如城街道中海大厦5层公寓1-14室拍卖、变卖所得价款在上述范围内享有优先受偿权等。一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提请清偿的；（四）放弃债权的。本案中，东风房地产公司于2020年6月13日受理破产，东风房地产公司于2019年7月10日对其所有的案涉不动产为朱美华的债权设定抵押，符合破产法第三十一条规定的时间条件。东风房地产公司在其所有的案涉不动产上为朱美华的债权设定抵押的行为应属于对没有财产担保的债务提供财产担保的情形，理由：首先，2019年7月10日抵押权取得之前，东风房地产公司的债务已经存在，属于东风房地产公司已经产生的债务而非为新设的债务设定担保；其次，案涉不动产担保的债务发生时，东风房地产公司与朱美华并未达成用案涉房产为该债务设定担保的合意。双方签订的协议虽约定“甲方以丽都地块上的住宅和商铺，中海大厦或金鹰大厦以3000元/平方米作为抵押，另以金鹰大厦和中海大厦的房租及股份作为担保”，其中合意担保的财产并不包括案涉不动产，故而不能认定双方在债务产生时已经达成用案涉不动产提供担保的合意，且也未在债务产生时即办理抵押登记，应认定，案涉不动产担保的债务在产生时并未有合法有效的财产担保；最后，东风房地产公司于债务产生之后，公司破产一年之前为没有财产担保的债务设定抵押，并同意该债务未届清偿期的情况下提前清偿，将使得朱美华取得优先受偿权的地位，获得更多清偿，构成偏颇性清偿，有违破产债权平等、集体清偿的基本原则，案涉担保行为应予撤销。综上，东风房地产公司管理人的诉讼请求依法应予支持。关于朱美华辩称，撤销抵押登记的义务人为不动产登记部门而非朱美华的意见。一审法院认为，朱美华登记为案涉担保物权的权利人，抵押登记系基于双方抵押担保合意成立及东风房地产公司实施的担保行为，东风房地产管理人撤销的系东风房地产公司实施的担保行为，而非不动产登记部门的登记行为。此外，一审法院虽以调解书的形式明确了朱美华基于抵押财产享有优先受偿的权利，但该调解协议的达成系基于双方的意思表示，且当时东风房地产公司并未破产，并不影响东风房地产公司管理人此后行使撤销的权利。据此，依据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：撤销东风房地产公司以其名下房屋（不动产权证号：皋房权证字第××号）及土地（土地使用权证号：皋国用（2016）第82×××90号）向朱美华设立抵押担保（不动产证明号：苏（2019）如皋市不动产证明第00×××32号）的行为。案件受理费17400元，由朱美华负担。二审中，朱美华提供了怀化中院1264号民事判决书和湖南高院584号民事裁定书等，东风房地产公司管理人提供了本院1269号民事判决书。本院对双方提交的裁判文书的真实性予以确认，关联性结合全案综合认定。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定，“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：……（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；……”。本案中，案涉借款协议签订于2019年1月1日，东风房地产公司出具的400万元和240万元收据日期分别为2019年4月12日、2019年5月15日，即相应的债务发生于破产受理前一年之前。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条及第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。同时根据该法第十四条的规定，不动产物权的设立，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。2019年7月10日，东风房地产公司与朱美华将东风房地产公司所有的如城街道中海大厦5层公寓1-14室抵押登记给朱美华，登记债权金额为350万元，故抵押权于该日设立。一审法院于2020年6月13日裁定受理申请人许金华对东风房地产公司重整的申请，故上述抵押权设立时间发生在一审法院受理东风房地产公司破产申请前一年内。综上，东风房地产公司管理人请求撤销该抵押担保行为，符合破产法的上述规定。破产撤销权是基于人民法院受理企业破产这一新的事实而产生，与此前生效法律文书对该可撤销行为的肯定性评价并不冲突。《中华人民共和国企业破产法》第三十一条明确规定了破产撤销权的行使条件，故东风房地产公司管理人对于符合上述条件的，可以依据破产法的规定提起诉讼要求行使撤销权。对朱美华关于如果生效法律文书错误应通过审判监督程序处理故应驳回东风房地产公司管理人诉讼请求的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一条规定，本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用等问题方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。第四条第一款规定，类案检索范围一般包括：（一）最高人民法院发布的指导性案例；（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。本案中，朱美华提交的裁判文书，与本案基本事实不同，也不属于最高人民法院规定的类案检索范围，与本案不属于类案。综上所述，朱美华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由朱美华负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年四月八日书记员  周文彧