江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1205号上诉人（原审原告）：田忠新，男，1964年1月6日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：杨志刚，江苏苏韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东盟项目管理江苏有限公司，住所地江苏省沛县正阳路东侧农机局综合楼3号楼门面房26号。法定代表人：蒋新明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周忠喜，江苏善若水律师事务所律师。委托诉讼代理人：周弘，江苏善若水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏国信建设有限公司，住所地江苏省沛县沛城街道办事处鹿湾村爱民街18号。法定代表人：李雪虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，江苏竞自由律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张桂清，男，1969年2月9日出生，汉族，住江苏省沛县。上诉人田忠新因与被上诉人东盟项目管理江苏有限公司（以下简称东盟公司）、江苏国信建设有限公司（以下简称国信公司）、张桂清建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人田忠新及其委托诉讼代理人杨志刚，被上诉人东盟公司的法定代表人蒋新明及委托诉讼代理人周忠喜、周弘，被上诉人的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人田忠新上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人东盟公司之间不存在施工合同关系错误。首先，虽然双方没有签订书面合同，但是田忠新履行了主要义务，并且东盟公司也已经接受，双方之间的事实合同成立。根据上诉人提交的龙固镇人民政府及沙河村委的证明及三方协议书的内容，可以证明东盟公司将案涉工程XXXX家园19#、20#发包给上诉人，由上诉人施工承建。其次，张桂清与安春的陈述均证实是安春代表东盟公司与张桂清洽谈案涉工程，田忠新也参与了对计价方式和付款时间的协商。再次，上诉人一审中提供的劳务承包协议书、现金支出凭证、收料单、证人证言等证据，能够证实上诉人在施工涉案工程时购买原材料、支付人工费和机械租赁费，投入了资金、材料和劳力，是案涉工程的承包人。最后，从合同的履行来看，进度款由安春指示东盟公司的相关人员打入到张桂清的账户，最后全部支付给了上诉人。二、一审认定涉案工程系国信公司发包给张桂清施工错误。张桂清与国信公司之间没有签订书面合同，不存在施工关系。上诉人进场施工时，国信公司与东盟公司没有签订承包合同，东盟公司将涉案工程直接发包给上诉人，与国信公司没有交集，不存在分包事实。再审时张桂清与国信公司提交的证明均与张桂清、安春庭审中陈述的事实前后矛盾。一审法院依据两份证明认定是国信公司将涉案工程分包给张桂清施工明显错误。三、张桂清没有参与项目的管理施工，没有进行投资也不参与利润分红，在收到进度款后全部交由上诉人，在涉案工程中只是工程介绍人，并非法律上的承包人。被上诉人东盟公司答辩称，1.一审法院认定事实清楚。东盟公司与田忠新之间不存在建设工程施工合同关系，更不认识田忠新。东盟公司是涉案工程的发包方，与国信公司即工程的承包方签订了建设工程施工合同。现工程已经完工且结算完毕，东盟公司也已将工程款款项全部结清，不存在欠付工程款的情形。2.一审法院适用法律正确。当事人对自己提出的主张有举证证明的责任。田忠新在一审中自认收到了由张桂清给付的工程款，但对其主张的剩余工程款没有提供证据证明，也不能证明东盟公司与其之间存在建设工程施工合同关系，一审法院根据证据规则驳回田忠新的诉讼请求符合法律规定。被上诉人国信公司答辩称，涉案工程由东盟公司开发，承包给国信公司，国信公司将工程包给张桂清，上诉人直接要求东盟公司承担责任没有请求权基础，应予驳回。被上诉人张桂清未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。田忠新向一审法院起诉请求：1.判令东盟公司、国信公司、张桂清支付田忠新工程款927207.58元及利息（以927207.58为本金自2015年12月28日按年利率4.75%计算至实际支付之日止）；2.判令东盟公司、国信公司、张桂清支付窝工损失978457.55元；3.判令东盟公司、国信公司、张桂清承担本案的司法鉴定费用20000元以及诉讼费用。一审法院经审理查明：2007年12月3日，沛县龙固镇人民政府作为建设方与兆润公司作为投资运营方，龙固镇张耿庄村委会、龙固镇三里居委会作为丙方签订了合作协议书一份，沛县龙固镇人民政府将暂定名XXXXXX项目交由兆润公司，兆润公司主要负责资金的筹措、投入，工程的规划、设计、建造，房屋的运营销售及施工单位的发包管理等工作。2008年2月25日，兆润公司与国信公司签订了工程承包合同一份，合同约定兆润公司将XXXX小区建筑面积约6万平方米发包给国信公司，工程造价约4000万元（以审计为准），工期约700天，合同还对其他事项作了约定。国信公司将该小区19号楼、20号楼工程分包给了张桂清，双方未签订书面施工合同。张桂清在具体施工中让田忠新组织实施，19号楼工程施工至基础±0处，20号楼施工至主体三层。2012年4月，19号楼、20号楼工程竣工，2013年5月份投入使用。国信公司支付工程款时将款交给张桂清，张桂清再将款支付给田忠新，转款也均转入张桂清个人银行卡内，与被告张桂清结算。在涉案工程施工过程中出现质量问题，国信公司均找张桂清，后因施工中存在质量问题被责令退场时，也是张桂清到现场处理。施工过程中，国信公司支付给张桂清50万元（其中2009年1月22日国信公司的会计向张桂清银行转款40万元），张桂清将该支付的款均给了田忠新。施工队伍田忠新陈述2009年11月撤场，后田忠新与张桂清曾到国信公司就施工过的工程进行结算，经结算价款为700460元，田忠新与国信公司工作人员签字后，田忠新持有该单据，现在田忠新陈述该单据丢失了。2017年1月2日，田忠新委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司对XXXX19号楼、20号楼工程进行造价鉴定，该公司于2017年1月12日出具鉴定意见书。鉴定书载明依照鉴定资料、2008清单规范、江苏2007年机械台班定额、江苏省建筑与装饰工程计价表、江苏安装工程计价表2003等计价。鉴定范围为XXXX19号楼土建混凝土部分从基础到一层梁底，砌体部分到±1.3M，钢筋绑扎至一层柱上伸，20号楼土建混凝土部分从基础到三层圈梁底，基础到三层砌体部分全部完工，钢筋绑扎至三层柱上伸，两个楼的安装鉴定范围随土建。鉴定结论为工程费1922685.95元，污水泵使用、机械台班停滞费、外聘人工窝工费978457.55元，扣除采保费后甲供材495478.37元，合计2405665.13元。田忠新支出鉴定费2万元。2018年11月21日，张桂清向徐州市中级人民法院出具证明，主要内容为“2008年由我与国信公司施工XXXX19号、20号楼，当时混凝土、钢材等主材由甲方提供，工程施工至主体二层完成，三层开始时发现一层、二层涨模太多轴线偏位太多，因质量问题严重，公司与张桂清同志沟通，施工队伍予以撤场，工程款已结清，特此证明。证明人：张桂清”。2019年4月20日，国信公司向徐州市中级人民法院出具证明，主要内容为“我公司承接兆润公司开发的XXXXXX小区工程，工程款已于2011年全部结清。特此证明。我公司将其中的19号楼、20号楼的清包工，包给张桂清，在施工过程中质量不符合要求，在19号楼施工至正负零、20号楼施工到二层时被清退出场，（甲供主材）其所施工完成的工程款也于其退场的当年已与张桂清结清。特此证明。”2014年10月15日，田忠新因建设工程施工合同纠纷向一审法院起诉东盟公司，一审法院受理后于2015年11月10日作出（2014）沛民初字第2031号民事判决书，因东盟公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。田忠新主张与东盟公司存在施工合同关系，未提供书面施工合同，其证人杨某,4证言仅能够证实，张桂清联系工程，田忠新参与施工，但不足以证实，田忠新系实际施工人或与东盟公司之间存在施工合同关系；田忠新主张东盟公司拖欠工程款1066746.34元，提供的（预）结算书，实为单方陈述，无其他证据予以佐证，既不能证实与东盟公司存在施工合同关系，亦不能证实工程款数额。因此，田忠新提供的证据不足以证实其主张，一审法院对其诉讼请求不予支持，待有证据后，田忠新可另行主张权利为由，遂判决驳回田忠新的诉讼请求。田忠新及张桂清均不具备施工资质。2005年4月东盟公司成立，成立时名称扬州亿融置业有限公司，2006年4月名称变更为南京永泰房地产开发有限公司，2007年1月名称变更为兆润公司，2009年1月名称变更为春鹏投资实业江苏有限公司，2013年6月变更为东盟公司。2010年3月之前控股股东、法定代表人为安春，2010年3月法定代表人由安春变更为安文，2016年1月变更为蒋新明。2018年10月安春将该公司股权全部转让给李淑琴。2004年4月国信公司成立，成立时名称为徐州春鹏建筑安装工程有限公司，2007年6月变更为国信公司，现法定代表人李雪虎。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。田忠新主张与东盟公司存在施工合同关系，应当提供证据证明。现根据查明的事实，与田忠新发生施工合同关系的相对方并不是东盟公司，故田忠新无权向东盟公司主张工程款。首先，田忠新与东盟公司并没有签订书面施工合同；其次，田忠新与东盟公司没有协商、沟通涉案工程的内容，达成一致意见。故田忠新主张与东盟公司存在建设工程施工合同关系一审法院不予支持。田忠新与国信公司也不存在施工合同关系，事实上包括涉案工程在内的XXXX小区工程（原暂定名XXXXXX）系由东盟公司作为投资方，该公司将全部工程发包给国信公司，国信公司承包后将其中的涉案工程清包给张桂清，张桂清在承包到涉案工程时没有向国信公司告知系代田忠新承包的工程，张桂清只是将工程交由田忠新带人施工；与国信公司就涉案工程存在施工合同关系的相对方为张桂清，田忠新主张东盟公司承担责任，并要求国信公司、张桂清承担连带责任，不应支持；经向田忠新释明其与东盟公司不存在施工合同关系后，田忠新仍坚持自己的诉讼请求，故应驳回田忠新的诉讼请求。田忠新可按与其存在建设工程施工合同关系的相对方另行主张权利。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回田忠新对东盟项目管理江苏有限公司、江苏国信建设有限公司、张桂清的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，第一，田忠新主张涉案工程系由东盟公司发包给田忠新不能成立。理由如下：1.田忠新认为其与东盟公司之间虽然没有签订书面合同，但根据龙固镇人民政府及沙河村委的证明、三方协议书的内容，可以证明东盟公司将涉案工程19#、20#楼发包给田忠新。对此，本院认为，2007年12月3日，沛县龙固镇人民政府、南京兆润投资有限公司（即东盟公司）与龙固镇三里居委会三方签订的《合作协议书》加盖了沛县龙固镇人民政府、沛县龙固镇人民政府张耿庄村民委员会、沛县龙固镇三里居民委员会的公章，能够证明沛县龙固镇人民政府将暂定名为XXXXXX的项目交由东盟公司进行资金筹措、投入以及工程的规划、设计、建造等，但从该份协议书的内容与形式上看均与田忠新没有关联。而田忠新提交的《证明》上加盖的印章分别为“沛县龙固镇人民政府镇矿办公室”、“沛县龙固镇沙河村民委员会”，显然与前述《合作协议书》的签订主体并不相同，相关人员亦未到庭对《证明》的内容予以核实，东盟公司对于《证明》的真实性、关联性也不予认可，田忠新依据该两组证据主张东盟公司将工程发包给自己进行施工不能成立。2.田忠新主张根据张桂清、安春（东盟公司原法定代表人）的陈述，系安春代表东盟公司与张桂清洽谈涉案工程，而田忠新参与了对计价方式和付款时间的协商。但经审查，张桂清、安春在庭审中对于工程洽谈所作出的陈述内容并不涉及田忠新，无法证明田忠新从东盟公司处承接了涉案工程。3.田忠新认为其提交的劳务承包协议书、现金支出凭证、收料单、（2012）沛大民初第00333号民事判决书、（2009）沛民一初字第953号民事调解书、施工图纸等证据材料可以证实其对涉案工程投入了资金、材料和劳力，但上述证据亦不能证明东盟公司直接将工程交由其施工。并且从合同履行来看，东盟公司与田忠新之间没有款项往来，田忠新收到的工程款系由张桂清支付。综上，田忠新主张系东盟公司直接将涉案工程交由其施工，但未能提供证据证明东盟公司是其施工合同关系的相对方，其向东盟公司主张工程款没有依据。第二，田忠新主张其进场施工时东盟公司与国信公司没有签订书面合同，东盟公司将涉案工程直接发包给田忠新，与国信公司没有任何交集，更不存在将工程再分包给田忠新的事实。但经审理查明，2008年2月25日，兆润公司（即东盟公司）与国信公司签订了《工程承包合同》一份，约定由国信公司承包涉案XXXX小区整个工程，田忠新主张东盟公司将工程发包给田忠新而不是国信公司显然不能成立。第三、田忠新上诉认为一审法院认定国信公司将涉案19号、20号楼工程清包给张桂清错误。但根据张桂清于2018年11月21日向本院出具的证明内容“2008年由我与国信公司施工XXXX19号、20号楼”，以及国信公司于2019年4月20日向本院出具的证明内容“我公司承接兆润公司开发的XXXXXX小区工程，工程款已于2011年全部结清。特此证明。我公司将其中的19号楼、20号楼的清包工，包给张桂清”，结合国信公司承接春龙佳源小区整个工程，而本案诉争仅涉及19号、20号楼工程这一事实，以及安春、张桂清、国信公司在一审庭审中的陈述，可以认定国信公司与张桂清之间存在施工合同关系。田忠新认为安春与张桂清直接对项目进行了洽谈，并安排人员支付款项，但即便安春与张桂清之间就项目进行过洽谈，也不能就以此排除国信公司与张桂清之间存在合同关系。田忠新主张国信公司与张桂清之间不存在施工合同关系，但未提供相反的证据推翻一审法院的认定，本院对其主张不予支持。第四，田忠新上诉认为张桂清在涉案工程中只是介绍人，而非承包人，该观点与前述张桂清出具的证明内容及庭审陈述不符。据安春陈述，其在工地上见过张桂清，并且与之交流了施工进度，并且根据张桂清陈述的“当初钢筋应在下面，技术员放上面了，后整改好了”、“轴线错位也是对的”等内容，张桂清对涉案工程显然有一定程度的了解，而涉案工程的工程款亦由国信公司与张桂清进行结算，并支付至张桂清的银行卡，田忠新主张张桂清的身份为介绍人不能成立。综上，田忠新的上诉主张均不能成立。一审中，沛县人民法院已向田忠新释明其与东盟公司之间不存在施工合同关系，并询问田忠新是否变更诉讼请求，经释明，田忠新坚持认为其与东盟公司之间存在直接的合同关系，并向东盟公司主张工程款，要求由国信公司、张桂清承担连带责任。但直至二审，田忠新也未能提供证据证明东盟公司直接将涉案工程发包给田忠新本人进行施工，田忠新向东盟公司主张工程款没有依据。同时，因田忠新否认其与张桂清之间、张桂清与国信公司之间存在建设工程合同关系，其要求国信公司、张桂清承担责任没有法律依据，一审法院驳回田忠新诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人田忠新的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21967元，由上诉人田忠新负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇二一年四月二十二日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池