辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终609号上诉人（原审被告）：辽宁金龙房屋开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山中路85号。法定代表人：张冬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：辛颖，系河北律绎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何建荣，男，1969年4月19日出生，汉族，住址河北省廊坊市广阳区。被上诉人（原审原告）：甄伟滨，男，1963年2月18日出生，汉族，住址河北省廊坊市广阳区。二被上诉人委托诉讼代理人：李刚，辽宁守衡律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：甄伟民，廊坊市爱民东道明珠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路56号。法定代表人：訾立军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：潘洪伟，辽宁盛恒律师事务所律师。原审被告：辽宁金龙房屋开发有限公司铁岭分公司，住所地铁岭市银州区红旗街20委5组675号.负责人：卢亚光，该公司经理。委托诉讼代理人：辛颖，系河北律绎律师事务所律师。上诉人辽宁金龙房屋开发有限公司(以下简称金龙开发公司)因与被上诉人何建荣、甄伟滨、辽宁金帝第二建筑工程有限公司(以下简称金帝二建公司)、原审被告辽宁金龙房屋开发有限公司铁岭分公司(以下简称金龙开发铁岭分公司)建筑工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初1075号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人金龙开发公司委托诉讼代理人辛颖、被上诉人何建荣、甄伟滨及其委托诉讼代理人李刚、甄伟民，被上诉人金帝二建公司委托诉讼代理人潘洪伟、原审被告金龙开发铁岭分公司委托诉讼代理人辛颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金龙开发公司的上诉请求：1、请求贵院依法撤销铁岭市银州区人民法院作出的（2020)辽1202民初1075号民事判决书，驳回被上诉人何建荣、甄伟滨的起诉或将本案发回重审或改判上诉人不支付被上诉人何建荣、甄伟滨任何工程款和利息、不承担本案鉴定费用和诉讼费等。2、本案的一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院所作鉴定程序违法，不应作为认定本案事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”以及《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条第二款规定：“未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。”而一审法院在鉴定前并未按照法律规定组织各方当事人进行质证，便径直根据“工程施工图纸、灌注桩基础施工记录、工程签证单等”委托辽宁中洲工程造价咨询有限公司作出了辽中洲造价字【2020】076号《工程造价鉴定意见书》。故该鉴定意见书作出的程序违法，不应作为认定本案事实证据，应撤销一审判决。二、一审法院认定事实错误，无论是招投标文件，还是上诉人与被上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司签订的施工合同，均可以显示。涉案桩基础工程是由被上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司负责施工，而双方已经针对全部工程进行结算，上诉人也已经将全部款项付清，不再负有任何付款义务。第一.首先，被上诉人辽宁金帝公司与上诉人金龙公司的招投标文件的工程量清单中，明确记载了包含桩基础工程，且后续双方在签订正式《建设工程施工合同》时，也并未约定桩基础工程由甲方（即金龙公司）进行外包，再结合2015年的仲裁裁决书中认定的中标金额（此金额包含桩基础工程量），足以说明被上诉人辽宁金帝作为工程的承包方，负责桩基础工程施工，且与上诉人金龙公司的结算金额中也包括了桩基础工程；第二，2015年的裁决书中提到，被上诉人辽宁金帝主张由上诉人金龙公司外包的十个分项工程中，并未提到桩基础工程，也就是说，在2015年被上诉人辽宁金帝申请仲裁时都未提出桩基础工程是由上诉人金龙公司外包的，相当于其自认了桩基础工程仍在其与上诉人金龙公司的合同范围之内；第三，被上诉人辽宁金帝具有丰富建筑行业的经验，既然选择了仲裁必定做了十足的准备，仲裁时也必定已经将全部的工程量进行了申报，通俗的讲，被上诉人辽宁金帝在仲裁时只会多报不会少报，故被上诉人辽宁金帝和上诉人金龙公司的结算金额中已经包含了全部由辽宁金帝完成的工程量，因桩基础工程也在双方的合同范围之内，故辽宁金帝完成的全部桩基础工程量也当然包含在结算金额中；第四，上诉人金龙公司已经按照结算金额将工程款全部支付给辽宁金帝，付款义务已经履行完毕，不应再负有任何付款义务。且根据庭审被上诉人何建荣、甄伟滨的陈述，二人曾经收到过被上诉人辽宁金帝的刘晓东支付的50万元，被上诉人辽宁金帝公司也当庭承认刘晓东挂靠在其公司名下进行涉案工程的施工，说明与被上诉人何建荣、甄伟滨存在关系的是被上诉人辽宁金帝，对被上诉人何建荣、甄伟滨负有付款义务的是被上诉人辽宁金帝，并非金龙公司。所以，即便被上诉人辽宁金帝可能存在漏报工程量的可能，距离其提起仲裁距今已经超过诉讼时效，应视为被上诉人辽宁金帝放弃了相应的权利，属于其自身过失，不应由上诉人承担责任。第五，一审法院判决上诉人金龙公司承担鉴定费用和诉讼费，于法无据。首先，被上诉人何建荣、甄伟滨未能提交真实、合法、有效的证据，证明其主张，未能履行举证义务，这才导致法院启动了鉴定程序；其次，2015年被上诉人辽宁金帝在申请仲裁时，未能给予上诉人审核结算资料和结算价款的机会，若存在漏报工程量，也属于被上诉人辽宁金帝的责任，而在整个过程中，上诉人金龙公司均在积极履行付款义务，不存在任何欠付款项的故意，发生本案诉讼、进行鉴定，并非上诉人金龙公司的责任，一审法院判决上诉人金龙公司承担高额的鉴定费用和诉讼费用，有失公平公正。综上，一审法院程序违法、认定事实错误，判决缺乏理据，有失公平公正，请求二审法院依法查明事实、审查证据，撤销一审判决、驳回被上诉人何建荣、甄伟滨的起诉，或将本案依法发回重审或直接改判。何建荣、甄伟滨向一审法院提起诉讼：1、给付工程欠款1405090.7元，三被告承担连带偿还责任；2、要求三被告给付自2011年10月至工程款给付之日止的利息；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月22日，被告金帝二建公司中标被告金龙开发铁岭分公司招标发包的铁岭八三馨园住宅小区一期工程一标段1、2号楼项目，中标价：26，281，710元(其中含1号楼CFG桩价款424629元，2号楼CFG桩价款462099.6元)。2010年10月25日，被告金帝二建公司就其中标的工程与被告金龙开发铁岭分公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定工程款按工程进度分期支付，最后一期工程款给付日期为发包人确认竣工结算报告后向承包人支付工程竣工结算价款。在被告金龙铁岭分公司发包项目建设过程中，原告何建荣和原告甄伟滨组织资金、设备和人员对铁岭八三馨园1、2号楼桩基础工程进行了施工。2010年10月30日至2011年9月15日间，由建设单位廊坊中油管道房地产开发有限公司、监理单位辽宁省建筑设计研究院项目管理咨询公司、施工单位被告金帝二建公司的代表签字并盖有公章确认，给原告出具八三馨园住宅小区一标段工程现场经济签证确认单5份。2019年5月，二原告通过EMS邮政特快专递给被告金帝二建公司邮寄律师函，要求给付工程款。被告金帝二建公司承包的铁岭八三馨园1、2号楼施工项目实际开工时间为2011年07月18日，实际竣工日期为2014年08月04日.2015年被告金帝二建公司作为申请人向铁岭仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人金龙开发公司及铁岭分公司结算工程款55，241，386.29元。2015年8月31日，该委员会出具铁仲裁字[2015]第1016号裁决书，裁定结算工程款为46，239，924元.2016年3月21日，被告金龙开发铁岭分公司依据仲裁、法院裁定书、合同给被告金帝二建结算工程款9，817，366元(明细：合同价款2628，1710元，仲裁结算金额46239924元，累计支付3642，2558元，应付981，7366元)。另查明：经原告申请，本院委托辽宁中洲工程造价咨询有限公司对八三馨园1#、2#楼桩基工程的造价进行鉴定，2020年10月19日，该公司出具：辽中洲造价字[2020]076号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：八三馨园1#、2#楼桩基的工程造价为1，961，283.73元(其中：1号楼桩基914，135.88元、2号楼桩基916，540.92元、窝工损失130，606.93元)，原告支付鉴定费78500元。一审法院认为，铁岭八三馨园1、2号楼桩基础工程由二原告承建施工，本院予以确认。二原告作为无施工资质的自然人，能够对由被告金帝二建公司承包的铁岭八三馨园项目1、2号楼桩基础工程进行施工，其中一定存在工程转包、分包或违法分包的情况，否则该工程不能由两个自然人以个人名义进行施工。因在被告金帝二建公司与发包方签订的《建设工程施工合同》附表中未记载涉案桩基础工程由发包人分包，故被告金帝二建公司作为工程的承包方，应知晓1、2号楼桩基础工程经如何流转最后由二原告实际施工的，有义务向法庭提供相关资料和情况，且在工程竣工后，经仲裁发包方被告金龙铁岭分公司向被告金帝二建公司支付了1、2号楼桩基础工程的工程款886，728.6元(中标价款，其中含1号楼CFG桩价款424629元，2号楼CFG桩价款462099.6元)。庭审中被告金帝二建公司不能向法庭提供工程分包或转包的资料，不履行应承担的诉讼义务，应视为是被告金帝二建公司向二原告直接分包的工程，依照最高人民法院的司法解释的规定应认定为无效分包，二原告向被告金帝二建公司主张权利，应予支持。现原告自认收到工程款50万元，故金帝二建公司尚应支付原告386，728.6元工程款(886，728.6元-500，000.00元)。被告金龙开发铁岭分公司虽然按照仲裁结果向被告金帝二建公司支付了八三馨园1#、2#楼工程款，由于工程款中仅含有中标约定的桩基础工程价款886，728.6元，尚欠八三馨园1#、2#楼桩基础工程款1，074，555.13元(1，961，283.73元-886，728.6元)没有支付，被告金龙开发铁岭分公司作为工程的发包方，应直接向该工程的实际施工人即二原告支付。被告金龙开发铁岭分公司为被告金龙开发公司下属分支机构，非法人单位，其民事责任应由被告金龙开发公司承担。二原告要求被告方支付所欠工程款利息，有法律依据，应予支持。被告金龙开发公司、金帝二建公司应自工程验收竣工之日即2014年08月04日起按法律规定支付利息。关于诉讼时效，2015年8月31日，铁岭仲裁委出具铁仲裁字[2015]第1016号裁决书，裁定被告金龙公司结算工程款，2016年二原告曾到被告金帝二建公司主张权利，二原告又于2019年05月向被告金帝二建公司邮寄律师函主张权利，二原告连续主张权利，不超过法律规定的诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条(当事人对自己提出的主张，有责任提供证据)，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款(公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由法人承担)，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条[建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持]、第十七条[当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息]，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条(当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果)之规定，判决如下：一、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内，给付原告何建荣和原告甄伟滨工程款386，728.6元并自2014年08月04日起支付利息至工程款付清之日止，其中2019年08月19日之前的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率标准计付；2019年08月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付；二、被告辽宁金龙房屋开发有限公司于本判决生效之日起10日内，给付原告何建荣和原告甄伟滨工程款1，074，555.13元及鉴定费78500元并自2014年08月04日起支付利息至工程款付清之日止，其中2019年08月19日之前的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率标准计付；2019年08月20日之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付。如逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费17446元(原告何建荣和原告甄伟滨预交)，由被告辽宁金龙房屋开发有限公司负担14430元，由被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担3016元。经审理查明，双方当事人没有提交新证据。本院认为，二被上诉人何建荣、甄伟滨是铁岭八三馨园1、2号楼桩基础工程的实际施工人，其有权向工程的承包方辽宁金帝第二建筑工程有限公司和发包人辽宁金龙房屋开发有限公司铁岭分公司主张工程款。关于上诉人提出鉴定程序违法，鉴定材料未经法庭质证一节，因鉴定材料是一审法院从铁岭市建筑档案馆调取的鉴定材料，且上诉人也认可原审已向其示明，故上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出双方已针对全部工程进行结算，不再负有任何付款义务一节，依据辽宁中洲工程造价咨询有限公司的鉴定结论，1#、2#楼桩基础工程造价1961283.73元，上诉人虽按仲裁结果向上诉人金帝二建公司支付1#、2#工程款，但工程款中仅含有中标约定的桩基础工程款886728.6元，上诉人主张全部的工程款结算完毕依据不足，上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出本案已超过诉讼时效一节，因2019年5月，被上诉人何建荣、甄伟滨通过EMS邮政特快专递给金帝二建法定代表人邮寄律师函，被上诉人虽否认不是李崇健签收，但不能由此推翻这份证据的真实性，该证据证明被上诉人已主张权利，故上诉人的该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17446元，由上诉人辽宁金龙房屋开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 刘 芳审判员 贾春红二〇二一年四月九日法官助理张颖书记员于浩