新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终542号 上诉人（原审原告）：包尔江·拜都拉，男，1979年3月29日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：王喜昌，男，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 被上诉人（原审被告）：沙湾县福升工贸有限责任公司，住所地新疆塔城地区沙湾县沙温公路西侧防护林南（金沟河工业园区）。 法定代表人：黄武祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅桂萍，新疆双信律师事务所律师。 上诉人包尔江·拜都拉因与被上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司劳动争议一案，不服沙湾县人民法院（2019）新4223民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人包尔江·拜都拉的委托诉讼代理人王喜昌，被上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司的委托诉讼代理人傅桂萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包尔江·拜都拉上诉请求：撤销一审判决，查清事实依法改判；1、请求依法判令被上诉人给上诉人做离职前的职业病体检、及出具解除终止劳动合同证明书；2、判令被上诉人支付上诉人2007年至2018年经济补偿金7600元×12个月=91200元；3、判令被上诉人给上诉人缴纳2007年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；4、判令被上诉人支付上诉人2008年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分7600元×11个月=83600元；5、判令被上诉人支付上诉人2017年至2018年法定休息日加班工资89452.87元；6、判令被上诉人支付上诉人2017年至2018年法定节假日加班工资20965.52元；7、判令被上诉人支付上诉人2017年至2018年法定每日加班工资41932.80元。事实和理由：上诉人自2007年应聘至沙湾县福升工贸有限责任公司工作，工作岗位为粗炼助手。在长达12年的工作期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，工作期间未给上诉人缴纳社会保险。工作至2018年10月，被上诉人解除与上诉人的劳动关系。但被上诉人解除劳动关系时未给上诉人做离职前的职业病体检、未出具解除劳动合同证明书、也未支付经济补偿金、节假日、休息日的加班工资等法律规定应该由被上诉人履行的法定义务。一、仲裁程序、一审程序均违法。2018年11月20日上诉人向沙湾县仲裁委递交仲裁申请书，沙湾县仲裁委于2019年5月10日出具受理通知书及开庭通知书，沙湾县仲裁委在没有法定事由的情况下，一直延期于2019年7月2日将剩余案件审理完毕，严重超期，违反法定程序。上诉人于2019年8月5日向沙湾县人民法院递交起诉材料及相关代理手续，沙湾县人民法院于2019年8月14日立案。开庭审理适用简易程序，本案在2020年7月20日依然是在严重超期违反法定程序的情况下审结。二、一审法院认定事实错误；一审对上诉人的工作年限、工资实际发放数额、工作时间、是否签订劳动合同、缴纳社会保险、是否支付法定休息日、节假日加班工资、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资未支付部分等客观事实均未查清。因上诉人的工作年限、发放工资的实际数额是该劳动争议案件的基础事实，与经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资未支付部分的诉讼请求都具有紧密联系。一审法院在案件事实没有查清、应该适用举证责任倒置而未使用的情况下，适用与案件事实不符的法律规范，作出了错误判决。事实是上诉人2007年在被上诉人处工作至2018年11月被上诉人停产，上诉人工作年限长达12年，这是连续的12年。而一审法院以被上诉人为上诉人工伤参保缴费年限来确认工作年限，属认定错误。事实是被上诉人为上诉人购买的工伤参保缴费是以不同岗位而为71名劳动者购买的，有的劳动者购买了、有的劳动者未购买。购买工伤参保缴费的劳动者是在比较危险、重要的岗位。但不能用工伤参保缴费的年限来认定上诉人的工作年限或者没有工伤参保缴费就不认定劳动者的其他劳动争议诉讼请求。上诉人的工资是以被上诉人发到上诉人的中国邮政储蓄银行卡的数额为证据，但被上诉人没有提供上诉人的工资支付证据。上诉人要求被上诉人为其做离岗前的职业病体检，一审法院以上诉人未提供证据证明其在岗从事的作业系接触职业病危害的作业，对上诉人的此项诉讼请求未予支持，属于认定错误；上诉人针对主张的休息日加班工资、法定节假日加班工资、法定每日加班工资等诉讼请求，提交了福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录的证据，该证据记录记载了被上诉人的每天工作时间、方式、工作性质、工作程序、工作车间、休息日加班、法定节假日加班及与该案71名劳动者的陈述印证都足以证明所有工人每天工作12小时，每天两班倒，没有休息的证明及证据。加班工资的计算基数在无特别约定情形下，依法应为上诉人的应发工资，而被上诉人没有提交任何证据。综上所述，原审程序违法、认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查清案件事实，支持上诉人的诉讼请求。 沙湾县福升工贸有限责任公司答辩称：一、关于程序问题，原审程序不存在违法。在仲裁和一审时我们要求追加承包人作为本案被告，二审可以根据实际情况确定，我方不作为程序违法理由。二、关于事实方面；1、首先上诉人要求做职业病体检，上诉人的该上诉理由不成立，在仲裁和一审二审中，上诉人没有提供任何证据证明其所从事的职业是职业病目录所列项目，所以上诉人的该上诉请求没有事实和法律依据。2、上诉人主张经济补偿金的请求也不能成立，上诉人主张经济补偿金没有提出法律依据，根据劳动合同法以及实施条例对于经济补偿金的提出均有法定事由，上诉人未明确依据哪种法定事由主张经济补偿金，而且上诉人主张的经济补偿金的计算标准并不确定。3、关于上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资，我方认为已超过一年的时效，不应当得到支持。4、关于上诉人要求缴纳社会保险的请求不能成立，补缴社会保险费用并不属于人民法院的受案范围，因此上诉人的此项上诉请求没有事实和法律依据。5、关于上诉人主张的三种加班工资，根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，对于主张加班工资是应由劳动者承担证实存在加班事实的义务。上诉人并未提供存在加班的事实的证据，因此主张加班工资不能成立。综上，上诉人与沙湾县福升工贸有限责任公司之间无论是否存在劳动关系，上诉人的主张均不能成立，请求驳回上诉人的全部上诉请求。 包尔江·拜都拉向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给原告做离职前的职业病体检，出具解除终止劳动合同证明书；2、请求判令被告支付原告2007年至2018年经济补偿金7600元×12个月﹦9.12万元；3、请求被告为原告缴纳2007年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；4、请求判令被告支付原告2008年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分7600元×11个月﹦8.36万元；5、请求判令被告支付2017年至2018年法定休息日加班工资89452.87元；6、请求判令被告支付原告2017年至2018年法定节假日加班工资20965.52元；7、请求判令被告支付原告2017年至2018年法定每日加班工资41932.8元；8、请求判令被告支付邮寄送达费。 一审法院认定事实：被告沙湾县福升工贸有限责任公司成立于2003年12月11日，经营范围为废旧金属收购、建筑用钢材、特种钢生产、销售，2018年11月停产。原告自行书写工作经过，进厂时间为2007年，2007年至2012年在氧割班割铁，2012年至2014年拉石灰，2014年至2018年在炼钢车间精炼炉当助手。并提供其穿工作服照片证实双方存在劳动关系。被告辩称将各车间均承包给个人，由承包人自行经营管理，原、被告之间不存在劳动关系。原告提供2018年4月3日、2018年6月18日、2018年10月2日的“福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录”，记录有初炼炉、精炼的班别、工长、炉长及记录人员的姓，以及送电、停电、加料、取样内容，用以证实其在休息日、法定节假日加班事实，被告对此不予认可，认为该记录只有姓，没有具体的名字，也不应在原告处保管。原告作为申请人，向沙湾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人给申请人做离职前的职业病体检，出具解除终止劳动合同证明书；2、被申请人支付申请人2007年至2018年经济补偿金7600元×12个月﹦9.12万元；3、被申请人为申请人缴纳2007年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；4、被申请人支付申请人2008年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分7600元×11个月﹦8.36万元；5、被申请人支付2017年至2018年法定休息日加班工资89452.87元；6、被申请人支付申请人2017年至2018年法定节假日加班工资20965.52元；7、被申请人支付申请人2017年至2018年法定每日加班工资41932.8元；8、被申请人支付邮寄送达费。该委于2019年7月4日作出沙劳人仲字［2019］76号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系中劳动者须遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告只提交了自行书写的工作经过及穿工装照片，该证据不能证明原、被告之间存在劳动关系。综上，原告提交的证据尚不足以证明原、被告之间存在劳动关系，原告的主张法院难以支持。为此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告包尔江·拜都拉的诉讼请求。案件受理费10元，由原告包尔江·拜都拉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审一致。 本案的争议焦点为：1一审是否存在程序违法？2．双方之间是否存在劳动关系？如存在，上诉人在一审的主张能否得到支持？ 本院认为，关于争议焦点一，上诉人包尔江·拜都拉提出的一审程序问题，经审查，一审因不可抗拒的原因扣除了审限，故并未超过法定审限审理本案。故对上诉人包尔江·拜都拉提出一审程序违法问题不存在，本院不予支持。 关于争议焦点二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证：1．工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；2．用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3．劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招录记录；4．考勤记录；5．其他劳动者的证言等。本案中，上诉人仅提交了自行书写的工作经过及穿工装在被上诉人公司门口的照片以及没有上诉人名字的操作记录，上述证据不能证明双方之间存在劳动关系，故上诉人一审的各项主张不应得到支持。 综上所述，包尔江·拜都拉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人包尔江·拜都拉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  明 丽 审 判 员  潘 宏 审 判 员  滕媛媛 二〇二一年四月十九日 法官助理  布 音 书 记 员  玛迪娜