广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2050号上诉人（原审原告）：广州环旗创新科技有限公司。法定代表人：张菊香，董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄思妍，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林子俊，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李燕珍。委托诉讼代理人：王志君，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州环旗创新科技有限公司（以下简称环旗公司）与上诉人李燕珍因劳动争议一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初26150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。环旗公司一审诉讼请求：1.撤销广州越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗越劳人仲案〔2020〕473号仲裁裁决书，确认环旗公司与李燕珍不存在劳动关系，环旗公司无需向李燕珍支付违法解除劳动关系赔偿金；2.本案诉讼费用由李燕珍承担。一审法院判决：一、确认广州环旗创新科技有限公司与李燕珍在2013年3月15日至2017年2月11日及2017年6月12日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、广州环旗创新科技有限公司应于判决生效之日起五日内向李燕珍支付解除劳动关系经济补偿金9816元；三、广州环旗创新科技有限公司应于判决生效之日起五日内向李燕珍支付代通知金4908元；四、驳回广州环旗创新科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州环旗创新科技有限公司负担。判后，环旗公司、李燕珍均不服一审判决，向本院提起上诉。环旗公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判确认环旗公司与李燕珍不存在劳动关系，环旗公司无须向李燕珍支付解除劳动关系经济补偿金和代通知金；2.李燕珍承担本案所有诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，环旗公司与李燕珍并未建立劳动关系。劳动关系并非劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为对价的财产关系，还兼具劳动者对用人单位的人身依附关系。1.李燕珍是环旗公司天猫平台上的兼职售前客服，不是环旗公司京东和拼多多平台的客服，并非从事环旗公司主营业务。2.李燕珍从未到环旗公司办公场所工作，其一直在广西工作，环旗公司无法对其进行有效的管理，亦未要求李燕珍只能为环旗公司服务，环旗公司不清楚李燕珍是否同时在多个用人单位工作。3.环旗公司并没有对李燕珍进行考勤，亦未要求李燕珍遵守各项规章制度，且未对李燕珍进行考核、纪律等管理和约束。李燕珍根据自己的时间排班，环旗公司根据李燕珍的排班确定是否需要专职客服上线，不能据此确认环旗公司对李燕珍进行排班管理。李燕珍请假无需环旗公司同意，李燕珍2017年2月11日向环旗公司提出的所谓离职也只是正常的“打一个招呼”，环旗公司也仅是确认一下李燕珍停止服务的时间。环旗公司对李燕珍没有如正常建立劳动关系的用人单位对员工那般进行管理。二、退一步而言，即使环旗公司需承担法律责任，也应认定为双方协商一致解除劳动合同。环旗公司与李燕珍于2019年3月31日沟通时，环旗公司并未提出辞退李燕珍，仅表示异地服务不方便。李燕珍并未提出异议，其仅要求环旗公司结算报酬，当日李燕珍下线后即停止为环旗公司提供客服服务。如认定双方建立了劳动关系，应当视为经双方协商一致解除劳动合同，环旗公司仅需支付李燕珍2017年6月12日至2019年3月31日期间的经济补偿，无需支付代通知金。综上，请求二审法院支持环旗公司的上诉请求。针对环旗公司的上诉，李燕珍答辩称：我方不同意环旗公司的上诉请求，具体答辩意见与我方上诉意见一致。李燕珍上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认环旗公司与李燕珍在2013年3月15日至2019年3月31日期间存在劳动关系；3.改判环旗公司支付李燕珍违法解除劳动关系赔偿金63804元；4.本案一、二审案件受理费用由环旗公司承担。事实和理由：一审法院对于构成劳动关系的时间以及违法解雇事宜的事实认定不清，适用法律错误。一、环旗公司与李燕珍于2013年3月15日至2019年3月31日存在劳动关系，上述期间内虽然存在休假事宜，但不应认定为离职且重新入职。首先，就双方沟通记录而言，李燕珍虽存在因身体不适提出辞职的情况，但该沟通记录未完整表达双方意思表示，环旗公司并未同意李燕珍的辞职要求。根据环旗公司提交的沟通记录，李燕珍提出“需要先休息一段时间，重新调整自己”，环旗公司回应“那里不舒服？”“想什么时候离职？”“上完今天？”，其三次问话后再无后文。环旗公司提交的所谓离职聊天记录不完整，未显示出李燕珍是否明确离职以及环旗公司是否同意其离职。双方自始未达成离职的合意，后未重新办理入职手续（或体现重新入职的沟通记录）即可印证上述事实。在环旗公司提交的另一聊天记录中，李燕珍并非是退出客服群后重新入群，也非向所有人表述重新入职，仅要求环旗公司将其拉入某文件群（并非客服工作群），且也提出“赤兔上还没有统计我的业绩呢”，该表述可以推断，在此之前李燕珍已经有参加工作，并非李燕珍办理再次入职事宜。其次，就环旗公司盖章出具的在职及收入证明，李燕珍并不否认系出于办理购房贷款要求环旗公司提供该在职及收入证明，但李燕珍从未要求环旗公司违背其意愿或真实情况加盖公章，上述证明内容系经环旗公司确认后盖章，且李燕珍在证明记载期间的薪资及入职时间均符合实际情况。环旗公司理应对其盖章行为承担责任，且该证明内容注明对以上所提供资料的真实性环旗公司负法律责任。根据上述证明，明确记载李燕珍已在职5年，与实际在职年限的整数一致，如李燕珍劳动关系中断，重新入职，则不适用该在职年限，应仅为1年。一审法院认为该证明系为满足李燕珍申请房贷的特殊用途所填写，不能代表李燕珍实际工作时间和工资情况，不能据此认定双方劳动关系存续期间，属于事实认定错误。虽然双方并未采用传统用工习惯，但就离职等事宜，用人单位仍负有举证责任。故在李燕珍已经提交证据举证环旗公司认可双方持续存在劳动关系的情况下，环旗公司理应明确举证双方离职入职记录。即便没有书面手续，如李燕珍确认离职、重新入职，环旗公司连退出客服群、重新入客服群的记录都无法提供，无法举证，其理应承担举证不能的不利后果。二、环旗公司虽以不采用异地客服为由解雇李燕珍，但实际仅针对李燕珍一人，故属于无故解除双方劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。环旗公司以不需要异地客服为由，要求李燕珍停止服务，属于违反劳动法规定的情形。根据聊天记录，环旗公司提出“公司实行客服本地化故4月1日开始你不需要上线了”，李燕珍回应“只是不要我吗？小美小宣不是还在吗？”，环旗公司回应“暂时收到公司这样的指示”。根据上述对话，环旗公司确实以不需要异地客服为由解雇李燕珍，但该解雇仅针对李燕珍一人，环旗公司并非解雇李燕珍提及的另外两名异地客服，环旗公司的解雇行为明显具有歧视性和惩罚性。环旗公司未举证其作出相应决策合法调整用工模式，亦未举证其确实解雇了其他异地客服。综上，请求二审法院支持李燕珍的上诉请求。针对李燕珍的上诉，环旗公司答辩称：一、双方不存在劳动关系。即使双方存在劳动关系，也已经因李燕珍于2017年2月11日提出离职而解除。2017年6月12日李燕珍才重新申请入职。二、李燕珍于2017年2月11日在QQ聊天记录中明确提到申请离职，由于环旗公司与李燕珍之间属于松散的合作关系，李燕珍提供的是兼职劳务，所以不存在任何办理离职手续、工作交接等事宜。2017年6月12日李燕珍又通过QQ聊天提出重新合作，所以2017年2月11日至6月12日期间双方不存在任何合作关系或劳动关系。三、2019年3月31日环旗公司因发展需要实行客服本地化，李燕珍为外地人员不在广州，环旗公司与李燕珍协商一致解除合作关系符合常理，不存在歧视性、惩罚性，亦不违法。若双方存在劳动关系，环旗公司亦仅需承担2017年6月12日至2019年3月3日期间的经济补偿金。综上，请求二审法院驳回李燕珍的上诉请求。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，根据环旗公司营业执照，环旗公司的经营范围为科技推广和应用服务类。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据环旗公司、李燕珍的上诉以及答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、双方是否存在劳动关系以及劳动关系存续期间；二、环旗公司应否支付李燕珍解除劳动关系经济补偿金、违法解除劳动关系的赔偿金以及代通知金。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于双方是否存在劳动关系以及劳动关系存续期间问题。环旗公司主张双方仅为合作关系，故双方不存在劳动关系；李燕珍则主张其自2013年3月15日至2019年3月31日与环旗公司存在劳动关系，且中途不存在重新入职的情形。对此，本院认为，双方均具备建立劳动关系的主体资格，李燕珍所从事的客服工作属于环旗公司的经营范围，且李燕珍接受环旗公司对其的排班、请休假管理，环旗公司亦持续稳定为李燕珍发放相应报酬，在双方未进行书面约定双方关系的情况下，综合上述情形，一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当。环旗公司主张双方不存在劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。关于双方2017年2月12日至2017年6月11日是否存在劳动关系的问题。环旗公司主张李燕珍于2017年2月11日提出离职，后于6月12日重新申请入职，并提交了聊天记录予以证明；李燕珍则主张其不存在重新入职的情形，并且根据环旗公司出具的公司盖章的个人贷款客户职业及收入证明中亦显示其已在环旗公司工作五年。对此，本院认为，根据双方聊天记录显示，李燕珍于2017年2月11日确向环旗公司提出离职申请，且在该争议期间内，环旗公司未向李燕珍发放劳动报酬，李燕珍亦未提交证据证明其在上述争议期间其为环旗公司提供了何种具体劳动，故仅凭环旗公司为李燕珍贷款所需而出具的相应职业及收入证明，在无其他客观证据予以佐证李燕珍主张的情况下，一审法院认定李燕珍存在重新入职的情形，并无不当。综上，一审法院认定双方自2013年3月15日至2017年2月11日及2017年6月12日至2019年3月31日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。二、关于环旗公司应否支付李燕珍解除劳动关系经济补偿金、违法解除劳动关系的赔偿金以及代通知金问题。环旗公司主张因实行客服本地化，故解除与李燕珍的合作关系，且若双方存在劳动关系，应视为双方协商一致解除劳动合同；李燕珍则主张环旗公司的解除行为具有歧视性和处罚性，因此属于违法解除劳动合同。如前所述，本院已经认定双方构成劳动关系，环旗公司的住所地为广州，李燕珍为环旗公司提供劳动的工作地点为广西，环旗公司主张因实行客服本地化而解除与李燕珍的劳动关系，具有一定的事实依据，且亦非仅针对李燕珍一人。李燕珍依据聊天记录主张环旗公司调整异地客服岗位仅针对其一人，故具有歧视性和惩罚性，但根据一审已经查明的事实，在相关聊天记录中，环旗公司工作人员并未明确表示李燕珍提出异议的相关人员不受客服本地化业务调整的影响，李燕珍提交的证据不足以证明环旗公司的解除行为具有歧视性或惩罚性，但环旗公司解除李燕珍的劳动关系未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定提前三十日通知李燕珍。因此一审法院认定环旗公司取消李燕珍异地客服的岗位属于行使企业用工自主权的行为，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定判令环旗公司向李燕珍支付解除劳动关系经济补偿金9816元及代通知金4908元，经核算并无不当，本院予以维持。本院审理期间，环旗公司、李燕珍既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对环旗公司、李燕珍的上诉请求，均不予支持。综上所述，环旗公司、李燕珍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州环旗创新科技有限公司、李燕珍各负担5元。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年四月八日书记员  王威淞黄翠婷