山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1423号 上诉人（原审被告）：王强，男，1981年8月7日出生，汉族，住新泰市。 上诉人（原审被告）：陈红玲，女，1982年3月18日出生，汉族，住新泰市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：李纪晓，山东杞都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东银联担保有限公司泰安分公司，住所地泰安市奈河东路6号。 负责人：李长征，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨丰刚，新泰华岳法律服务所法律工作者。 原审被告：赵义柱，男，1959年9月7日出生，汉族，住新泰市。 上诉人王强、陈红玲因与被上诉人山东银联担保有限公司泰安分公司（以下简称银联公司）、原审被告赵义柱追偿权纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初5394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王强、陈红玲上诉请求：依法撤销一审法院一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定的上诉人欠被上诉人为其垫付的款项25834.63元，事实正确。但该债务已不存在。理由是：在2016年或2017年，被上诉人因为上诉人欠其款项，将上诉人所有的车辆抢走，以抵顶债务，同时给上诉人留下字据一份，因此上诉人与被上诉人已无任何债务纠纷。二、一审庭审中，上诉人已提交被上诉人扣留车辆的字据一份，但被上诉人不认可，否认字据上公章的真实性，上诉人认为：被上诉人不认可公章的真实性，应当由被上诉人申请公章鉴定，而不应当由上诉人提起鉴定申请，被上诉人不申请，应视为其权利的放弃，应认定上诉人提交证据的真实性。三、关于被上诉人扣留上诉人车辆以抵顶债务一事，因为被上诉人不认可，现在上诉人已向公安机关报案，该案正在刑事侦查中，因此该案应中止。 银联公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人认可被上诉人为其垫款的事实及数额，上诉人应当立即偿还该款项。二、被上诉人并没有开走上诉人的车辆。一审中上诉人向法院提交的扣留车辆，并不是被上诉人出具的，经新泰市公安局青云派出所有关人员比对，该扣留车辆材料上的公章不是直接加盖，而是彩印章。对此被上诉人对公章的真实性提出异议，根据谁主张谁举证的原则，该举证责任应当在上诉人一方，庭审中一审法院向上诉人释明是否鉴定时，上诉人明确表示不申请鉴定，视为是上诉人举证不能，应承担相应的法律责任。三、被上诉人并不知道上诉人诉称的以车辆抵顶债务一事，至于上诉人的车辆被抢走，被上诉人并不知情，也从未向任何人出具过扣留车辆的材料。 银联公司向一审法院起诉请求：1、判令被告王强、陈红玲偿还原告为其垫付的借款本金25834.63元；2、判令被告王强、陈红玲向原告支付资金占用费（自垫付之日起按垫付金额的日3‰计算）；3、判令被告赵义柱对上述款项承担连带偿还责任；4、判令被告赔偿原告诉讼代理费损失3000元；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2008年3月10日，被告王强、陈红玲与原告银联公司签订《委托担保服务合同》，约定由原告为被告王强、陈红玲在中国银行的借款130000元债务及因被告王强、陈红玲违约而应向贷款人支付的违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用向贷款人提供信用担保，并约定如原告按贷款人要求为被告王强、陈红玲垫付后，两被告须直接向原告支付为之垫付的全部款项和自垫付次日起的垫付资金占用费（自垫付之日起按垫付资金额的日千分之三计算）以及包括但不限于催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等实际产生的其他费用。2008年3月10日，原告与被告赵义柱签订《反担保保证合同》，约定被告赵义柱为被告王强、陈红玲在中国银行的借款向原告提供反担保，担保范围为原告向中国银行代位清偿的全部债务，包括本金、利息、复息、罚息、借款人违约金、应由借款人支付给原告的垫付资金占用费（自垫付之日起按垫付资金额的日千分之三计算）及实现原告和贷款人债权的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费等实际产生的其他费用。2009年12月1日，原告为被告王强、陈红玲垫付7812.53元，2010年4月6日原告为被告王强、陈红玲垫付7779.28元，2010年5月28日，原告为被告王强、陈红玲垫付7691.98元，2010年7月26日原告为被告王强、陈红玲垫付7616.19元，2010年9月28日原告为被告王强、陈红玲垫付7548.55元，2010年11月29日原告为被告王强、陈红玲垫付7480.49元，2011年1月30日原告为被告王强、陈红玲垫付7410.14元，2011年3月28日原告为被告王强、陈红玲垫付7335.6元。后经催要，被告偿还原告34840.13元，尚欠25834.63元未偿还。2016年12月20日，原告通过国内挂号信向被告王强、陈红玲、赵义柱发出催收通知书，并分别于2013年3月12日、2014年12月30日、2018年12月13日在报纸刊登催收公告。被告王强、陈红玲主张所购车辆已被原告扣押，并提交加盖原告公章印样的抵押车辆留置单影印件一份，原告不予认可，并主张该公章系彩印，并非原件。被告王强、陈红玲对公章的真实性不申请鉴定。另查明，原告本次诉讼委托新泰华岳法律服务所代理诉讼，并支出代理费3000元。 一审法院认为，原告银联公司与被告王强、陈红玲之间的保证合同合法有效，原告银联公司替被告王强、陈红玲偿还贷款25834.63元后，享有对被告王强、陈红玲的追偿权，因此原告要求被告王强、陈红玲偿还25834.63元的主张，一审法院予以支持。原告银联公司替被告王强、陈红玲偿还贷款后，被告王强、陈红玲未及时偿还25834.63元，已经构成违约，对给原告造成的资金占用费损失、实现债权的费用应当予以赔偿。原告主张的资金占用费，明显过高，应予调整，一审法院酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍支持原告资金占用费请求。原告要求被告王强、陈红玲支付代理费3000元，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。原告银联公司与被告赵义柱签订的反担保保证合同亦合法有效，被告赵义柱应对上述被告王强、陈红玲的还款义务承担连带清偿责任，赵义柱承担还款责任后，享有对被告王强、陈红玲的追偿权。被告王强、陈红玲主张原告将车辆扣押，并折抵欠款，但其提供的证据无法证实该主张，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告王强、陈红玲自一审判决生效之日起十日内，偿还原告山东银联担保有限公司泰安分公司代偿款25834.63元；二、被告王强、陈红玲自一审判决生效之日起十日内，支付给原告山东银联担保有限公司泰安分公司资金占用费（以3608.4元为基数，自2010年9月29日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算利息；以7480.49元为基数自2010年11月30日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算利息；以7410.14元为基数，自2011年1月31日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算利息；以7335.6元为基数，自2011年3月29日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算利息）；三、被告王强、陈红玲自一审判决生效之日起十日内，支付给原告山东银联担保有限公司泰安分公司代理费3000元；四、被告赵义柱对上述一、二、三项还款义务承担连带清偿责任，被告赵义柱承担保证责任后，享有对被告王强、陈红玲的追偿权。五、驳回原告山东银联担保有限公司泰安分公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费223元、保全费620元，由被告王强、陈红玲、赵义柱负担。 二审中，上诉人提交新泰市公安局青云派出所受案登记表一份、新泰市公安局立案告知书一份、立案决定书一份，证实该涉案当中上诉人的车辆是否是被上诉人强行扣留抵顶欠款，正在刑事侦查中，该案应当中止审理。被上诉人质证称对证据的真实性无异议，但是该证据与本案无关联性，一审中上诉人陈述车辆被抢走的时间为2016年，该证据中的时间为2021年2月18日，时隔五年之久，该案判决时间为2020年10月份，是在该案判决后才立的案，该证据无法证实上诉人车辆系被上诉人抢走，一审时就该项事实被上诉人已向法庭进行了陈述，所以该案不适用中止审理的事由，该证据也无法证实上诉人的主张。 本院认为，被上诉人对上诉人二审中提交的证据的真实性并无异议，本院对其真实性予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点为：一、上诉人的车辆是否被被上诉人扣押并用于抵顶欠款，双方债权债务关系是否仍存在；二、本案是否应中止审理。关于第一个焦点问题，上诉人主张被上诉人已将车辆扣押并折抵欠款，但其提供的加盖被上诉人公章印样的抵押车辆留置单系影印件，在被上诉人对该证据提出合理怀疑的情况下，上诉人有义务举证证明该枚印章的真实性，上诉人在一审法庭调查中经法庭明示后明确对公章的真实性不申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果，一审法院据此对其主张不予采信并无不当。关于第二个焦点问题，上诉人二审中提交的证据并不能证明本案存在法定的中止审理事由，故对上诉人该项主张，本院不予支持。 综上所述，王强、陈红玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费446元，由王强、陈红玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年四月十四日 书记员  苏 倩