江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终252号上诉人（原审原告）：万达儿童娱乐（霍尔果斯）有限公司常州溧阳分公司，住所地溧阳市溧城镇南大街**万达广场娱乐楼**，统一社会信用代码91320481MA1W81HD9F。负责人：张春远，该分公司总经理。上诉人（原审原告）：南京江宁万达儿童娱乐有限公司，住，住所地南京市江宁区东山街道竹山路**万达广场**一社会信用代码91320115MA1MHJXL5T。法定代表人：张春远，该公司执行董事。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：陆菁菁，女。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：徐云虹，江苏天豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱立，女，汉族，1986年8月18日生，住溧阳市。委托诉讼代理人：范雪莹，江苏晔楷律师事务所律师。上诉人万达儿童娱乐（霍尔果斯）有限公司常州溧阳分公司（以下简称万达儿童娱乐溧阳公司）、南京江宁万达儿童娱乐有限公司（以下简称万达儿童娱乐江宁公司）因与被上诉人钱立劳动争议纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2020）苏0481民初5207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2020）苏0481民初5207号民事判决；2.判决支持万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、万达儿童娱乐江宁公司与钱立解除劳动合同不属于违法解除。1.万达儿童娱乐江宁公司提出解除劳动合同系因钱立违反公司规章制度。2020年3月，钱立以个人名义购买公司优惠套餐后和门店员工一起申请退款，退款过程中采用了一系列过激言辞，在整个万达集团内部造成了恶劣影响。故经公司研究决定，要求钱立与新任店长交接后于2020年4月13日到区域报到，进一步完善管理方法的学习及思想觉悟的提高，期间将其班次调整为行政班。钱立未按照公司要求至区域公司报到学习，且未按照考勤系统内的行政班次进行打卡出勤，任意按照个人意愿在溧阳店出勤打卡，造成2020年4月13日迟到28分钟；4月14日打卡一次，视为缺勤；4月16日旷工半天；4月17日迟到26分钟；4月20日迟到17分钟；4月21日迟到26分钟；4月22日旷工半天；4月23日旷工一天；4月28日旷工一天。期间，公司区域人力行政经理陆菁菁通过万信、微信与钱立联系，要求其对考勤异常作出说明，同时对于其不同意调整工作地点的诉求，提出若其不同意到南京区域公司培训学习，可选择降任入职时的岗位即溧阳门店运营经理。但钱立既不同意至南京培训学习，亦不同意降职处理，沟通期间依旧考勤异常。故此，万达儿童娱乐江宁公司根据《员工手册》关于考勤“旷工3天以上解除劳动关系”的规定，于2020年4月30日向钱立送达解除劳动合同通知书，告知其自2020年5月1日起解除劳动合同。钱立在明知公司规章制度的情况下，仍蓄意违反，在公司内部造成了恶劣的影响，万达儿童娱乐江宁公司依据规章制度对其进行处置，给出不损害其家庭生活和社会利益的处理方式，但其依旧不同意且继续旷工。2.万达儿童娱乐江宁公司在解除通知送达员工前已口头告知南京市江宁区东山街道总工会，仲裁过程中未询问此环节。后万达儿童娱乐江宁公司在起诉至法院前，给南京市江宁区东山街道总工会补充邮寄告知工会函，告知与钱立解除劳动合同事宜。解除与钱立的劳动合同关系，系因其违反公司规章制度，且在给出其降职或调去南京培训的处置方式后，其依旧旷工，更严重违反了公司规章制度，故万达儿童娱乐江宁公司与钱立解除劳动合同关系，不属于违法解除。二、钱立主张的2018年11月12日前加点182小时及工作期间法定节假日16天的加班工资，因该加班点数未按公司规定进行审批，故不应认可。且根据公司规章制度，员工加班后可进行调休。即使钱立存在加班，其加班点数也已全部调休完毕，故万达儿童娱乐溧阳公司无须向其支付加班工资21900元。三、钱立不应享受销售提成。万达儿童娱乐溧阳公司的《万达宝贝王集团有限公司宝贝王乐园成长课程激励办法（试行）》，是为了激励员工销售积极性而施行的对销售业绩优秀门店及员工的奖励办法，根据该激励办法，需要门店累计业绩指标（收入、利润双指标）完成前提下，且门店排名在区域前30%方可享受销售奖励，而钱立担任店长的溧阳门店，销售排名在区域前30%之后，不应享受销售提成。综上，一审查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司的上诉请求。钱立辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司的上诉请求。万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司向一审法院起诉请求：一、撤销溧阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称溧阳劳动仲裁委）作出的溧劳人仲案字[2020]第362号仲裁裁决；二、判决万达儿童娱乐江宁公司无需向钱立支付35000元赔偿金；三、判决万达儿童娱乐溧阳公司无需向钱立支付加班工资21900元、销售提成工资2099.52元。一审法院认定事实：2018年4月2日，钱立进入万达儿童娱乐溧阳公司工作。双方签订了劳动合同，合同第二条约定：乙方（即钱立，下同）同意甲方（即万达儿童娱乐溧阳公司，下同）对于乙方工作岗位和工作地点的安排与调整，乙方按照甲方规定履行自己的工作职责；第六条约定：若工作需要加班的则应履行如下加班审批程序，乙方应事先向甲方法定代表人（加班审批人）提交经其所在部门或借用方负责人签字同意的书面加班申请，由加班审批人签字批准，双方确认，经前述加班审批程序确认的加班为甲方安排乙方的有效加班。2019年12月1日，钱立竞聘店长成功，万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司与钱立协商一致，钱立与万达儿童娱乐溧阳公司解除劳动合同，与万达儿童娱乐江宁公司签订劳动合同，期间工龄自动延续到万达儿童娱乐江宁公司，并约定钱立继续在万达儿童娱乐溧阳公司工作，并由万达儿童娱乐溧阳公司继续代缴社会保险费。2020年4月13日，万达儿童娱乐江宁公司办公OA系统上发布了《关于常州溧阳店长调整的情况说明》，主要内容为要求钱立与新任命的常州溧阳店店长交接工作，并于2020年4月13日到区域报到。2020年4月20日，万达儿童娱乐江宁公司通过邮寄向钱立送达《限期报到通知书》，通知钱立于2020年4月22日到区域公司（即江宁公司）报到，否则将以旷工处理。2020年4月21日，钱立在OA系统上作出《关于限期报到通知书的回复》，回复称公司作出的《限期报到通知书》中部分内容不真实，且公司未就调岗事宜与其进行过沟通，其因家庭情况也无法异地工作。2020年4月13日至22日期间，钱立仍在溧阳门店工作。2020年4月30日，万达儿童娱乐江宁公司以钱立存在迟到、旷工等考勤异常，严重违反公司规章制度为由，向钱立送达了《解除劳动合同通知书》，告知钱立自2020年5月1日起解除劳动合同。2019年12月至2020年4月，钱立的工资分别为5006.60元、7136.38元、9834.34元、9278.25元、14012.06元，平均每月9053.53元，均由万达儿童娱乐溧阳公司打卡发放。2020年5月27日，钱立向溧阳劳动仲裁委申请仲裁，要求万达儿童娱乐江宁公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金35000元，以月工资7000元计算，工作年限为2.5年；要求万达儿童娱乐溧阳公司向其支付加班工资、垫付款及销售提成。溧阳劳动仲裁委经审理认定万达儿童娱乐江宁公司单方解除劳动合同未履行劳动合同法规定的向工会或者全体职工说明情况、听取意见等程序性义务，裁决万达儿童娱乐江宁公司向钱立支付违法解除劳动合同的赔偿金35000元；万达儿童娱乐溧阳公司向钱立支付加班工资21900元、垫付款950元、销售提成工资2099.52元，合计24949.52元。万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司不服该裁决，诉至一审法院。2020年7月27日，万达儿童娱乐江宁公司向南京市江宁区东山街道总工会邮寄工会函，告知其与钱立解除劳动合同事宜。对于钱立主张的垫付款950元，万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司予以认可。对于钱立主张的加班工资，钱立提交了以下证据：1.万达集团人力资源管理信息系统截图，载明钱立调休时间剩余182小时，并于2018年11月12日通过审批；2.公司办公系统通用业务流程审批截图，载明钱立在2018年端午节、中秋节、国庆节及2019年元旦均提交了加班申请，并通过了审批；3.钱立2019年2月、5月、6月、10月及2020年1月的考勤打卡记录，证明其在此期间的法定节假日加班情况。仲裁庭审中，万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司及钱立均认可营运经理的工资为5800元/月，故溧阳劳动仲裁委以该工资标准作为钱立加班工资的计算基数，按照加点182小时、法定休假日加班16天计算加班工资。万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司认为钱立的加班没有经过审批程序确认，属于无效加班，并且已安排其调休。本案庭审结束后，万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司向法院提交了一份调休记录，主张已经安排钱立调休合计16.5天。对于该调休记录，钱立不予认可，认为其中记录的调休部分为年假，部分为当月休息时间。对于钱立主张的业务提成，钱立提交了订单明细查询表、万达儿童娱乐其他门店的提成统计表截图，订单明细载明的销售金额合计26244元，提成统计表显示提成比例为销售金额的8%。仲裁庭审中，万达儿童娱乐溧阳公司认可绩效提成是在工资以外另行结算的。本案庭审中，万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司提交了《万达宝贝王集团有限公司宝贝王乐园成长课程激励办法（试行）》以及华东区域销售排名表，主张根据该激励办法，店长的销售奖励须门店售课金额月度累积排名前30%才能享受，溧阳门店的排名不符合奖励要求。该激励办法中的第一项内容为销售提成，包括课包单价和提成比例，根据其中载明的提成比例的计算方式，2020年1月至5月，平均每月的提成比例为8%。一审法院认为，用人单位与劳动者在劳动合同中约定了用人单位可以对劳动者行使调职的权限，用人单位在行使该权限时不得滥用。用人单位对劳动者作出的调职决定应当具有合理性，不应影响劳动者家庭生活和社会生活利益。本案中，钱立家住溧阳市，万达儿童娱乐江宁公司在未经协商一致的情况将其工作地点调整到南京市，该调职决定显然违反合理性。万达儿童娱乐江宁公司以钱立未到新岗位上班构成旷工为由解除劳动合同，属于违法解除，应当依据劳动合同法第八十七条之规定支付赔偿金。根据钱立与万达儿童娱乐江宁公司建立劳动关系后的实发工资，月平均工资高于7000元/月，故钱立以7000元/月的标准主张赔偿金不违反法律规定。双方劳动关系的存续期间为2018年4月2日至2020年4月30日，万达儿童娱乐江宁公司依法应向钱立支付5个月工资的赔偿金，计35000元。依照规定，用人单位安排劳动者工作日延长劳动时间的，应按照不低于本人工资的150%支付加点工资。用人单位安排劳动者在法定休假日劳动的，应按照不低于本人工资的300%支付加班工资。本案中，钱立提交了办公系统关于加班统计和加班申请的截图，且均经过了公司相关主管人员的审批，足以证明其存在加点和法定休假日加班的事实。仲裁委计算的加班工资符合法定标准，法院予以确认。万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司主张已安排钱立调休，但提供的证据不足以证明其在钱立原休息时间外另行安排了休息时间，钱立也未予认可，故不予采信。对于钱立主张的销售提成，其提交了订单明细证明其销售金额为26244元。万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司未认可，但也未提供能够证明钱立销售金额的其他证据，应当承担不利后果。对于销售提成比例，钱立主张的8%符合万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司提交的公司制定的相关办法，予以支持。故万达儿童娱乐溧阳公司应向钱立支付销售提成2099.52元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，判决：一、驳回万达儿童娱乐溧阳公司的诉讼请求；二、驳回万达儿童娱乐江宁公司的诉讼请求；三、万达儿童娱乐江宁公司于判决生效之日起五日内向钱立支付违法解除劳动合同的赔偿金35000元；四、万达儿童娱乐溧阳公司于判决生效之日起五日内向钱立支付加班工资21900元、垫付款950元、销售提成2099.52元，合计24949.52元。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（未预交），予以免缴。本院二审期间，对于一审判决查明的事实，钱立无异议，万达儿童娱乐江宁公司提出异议，称其与钱立签订的劳动合同，并未约定钱立继续在万达儿童娱乐溧阳公司工作；《关于常州溧阳店长调整的情况说明》的内容，是与钱立协商到区域门店继续学习或降任溧阳店运营经理。二审中，钱立未提供新的证据，万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司当庭提供如下证据：1.从公司客服系统、OA系统调取的聊天记录截图打印件3份，证明钱立联合当时溧阳门店的店员购买公司优惠套餐后，恶意退款，且言语恶劣，给公司造成不良影响。2.钱立于2019年10月15日向公司提交的员工发展申请表打印件1份，证明钱立接受派遣的地点为江苏区域均可，故其是能够接受江苏区域内派遣的。3.公司OA劳动力系统中钱立2019年1月1日至同年12月31日、2020年1月1日至同年4月30日的实际排班工时、实际上班工时情况及其请休假申请列表打印件1份，证明2019年1月1日至12月31日，钱立的实际排班工时为2075，而法定工时为2086，其实际上班工时为1942.5；2020年1月1日至4月30日，钱立的实际排班工时为470.5，实际上班工时为402,而2020年4个月中钱立的实际排班工时应该超过600；2018年至2019年钱立共请假112工时，2019年至2020年的实际上班工时不够排班工时，排班工时本身就低于法定工时，不存在加班的情况。经质证，钱立认为，在仲裁和一审中万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司均未提交上述证据，且二审前亦未提交，不符合法律规定的证据提交方式，对上述证据均不予认可。证据1中的聊天记录内容不是其本人操作的，其他员工的聊天记录内容无法确认。当时因处于疫情期间，公司推出线上售卖套餐，其是帮顾客购买之后，顾客申请退款的；证据2，根据2019年12月1日签订的劳动合同约定，其社保及住房公积金由万达儿童娱乐溧阳公司代缴；证据3，本案中其主张的是截止到2018年11月12日调休时间剩余182小时，该证据与本案无关。二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，一、关于劳动合同是否违法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬等劳动者要求了解的其他情况。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，2019年12月1日万达儿童娱乐江宁公司、万达儿童娱乐溧阳公司、钱立经协商一致，签署解除劳动合同申明，载明自钱立与万达儿童娱乐江宁公司签订劳动合同之日起，原钱立与万达儿童娱乐溧阳公司签订的劳动合同自动解除，万达儿童娱乐江宁公司同意钱立在万达儿童娱乐溧阳公司工作时的工龄自动延续到万达儿童娱乐江宁公司。在劳动仲裁庭审中，钱立提供了其与万达儿童娱乐江宁公司签订的劳动合同，并说明“签订该合同时，其与万达儿童娱乐江宁公司明确表示，应聘的是溧阳店长职务，工作地点是在溧阳，万达儿童娱乐江宁公司也认可了。”还提供了社会保险参保缴费证明，证明其社保费用均由万达儿童娱乐溧阳公司缴纳，印证其实际工作单位是在万达儿童娱乐溧阳公司。万达儿童娱乐溧阳公司对上述证据的真实性予以认可，但对钱立应聘职务为溧阳店长不认可，并认为考虑到员工社保的连续性，公司集团内部对地方区域是允许为员工代缴社保的。在万达儿童娱乐江宁公司向钱立发出的限期报到通知书中，载明“经公司研究您现阶段已不适合以店长的身份管理溧阳店”。由此可见，虽然钱立2019年10月15日提交的员工发展申请表中载明接受派遣的地点江苏区域均可，但其与万达儿童娱乐江宁公司签订劳动合同时，其应聘职务可确定为溧阳店长，工作地点在溧阳。2020年4月7日万达儿童娱乐江宁公司以OA形式发出通知，决定任命谢军为常州溧阳店店长，原店长钱立与谢军完成工作交接后到区域报到。同年4月20日再次通知钱立到区域培训学习，提升后再接店；降任门店营运经理。在双方未能协商一致的情况下，万达儿童娱乐江宁公司对钱立的岗位、职务、工作地点进行的调整，属于变更劳动合同内容，万达儿童娱乐江宁公司提供的证据尚不足以证明该变更行为具有必要性、正当性、可行性。故一审法院认定万达儿童娱乐江宁公司以钱立未到新岗位上班构成旷工为由解除劳动合同属于违法解除，据此确定支付赔偿金，并无不当。二、关于加班工资问题。劳动者与用人单位就加班工资发生争议，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，应审慎审查，综合分析，合理认定。用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。本案中，钱立提交的办公系统加班统计和加班申请的截图显示，已履行了经公司相关主管人员审批的程序，可以证明其存在加点和法定休假日加班的事实。万达儿童娱乐溧阳公司认为钱立的加班未按公司规定进行审批，即使存在加班，其加班点数也已全部调休完毕，但并未提供充分的证据加以证明，应承担相应的不利后果。三、关于销售提成问题。钱立提供了订单明细查询表，用以证明其销售业务金额为26244元，万达儿童娱乐溧阳公司虽对此不予认可，但未能提供属于用人单位保管的钱立销售金额的其他证据。在2020年6月30日劳动仲裁第一次庭审中，万达儿童娱乐溧阳公司陈述：“我们后台有一个微信小程序，每个人都是绑定了自己的手机号，谁销售谁拿提成，和店长是没有关系的。”2020年9月15日一审法院开庭审理过程中，万达儿童娱乐溧阳公司提供了《万达宝贝王集团有限公司宝贝王乐园成长课程激励办法（试行）》以及华东区域销售排名表，认为根据该激励办法，店长的销售奖励须门店售课金额月度累积排名前30%才能享受，溧阳门店的排名不符合奖励要求。根据其中载明的提成比例的计算方式，2020年1月至5月平均每月的提成比例为8%。由此可见，对于钱立作为店长是否可以获取销售提成问题，万达儿童娱乐溧阳公司前后的陈述并不一致。结合钱立提供的提成统计表截图，可以证明其他门店销售提成是按销售额8%进行确定的，该比例与上述激励办法所规定的计算方式相符，且未有门店须完成销售指标及排名的要求。故一审法院认定万达儿童娱乐溧阳公司应向钱立支付销售提成2099.52元并无不当。综上，万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人万达儿童娱乐溧阳公司、万达儿童娱乐江宁公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 陈 倩审判员 顾 洋二〇二一年四月六日书记员 邓兰铭