江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1407号上诉人（原审被告）：王俊杰，女，1989年2月14日生，汉族，住北京市昌平区。（未到庭）委托诉讼代理人：卫景霞，女，1989年11月20日生，汉族，住陕西省河津市，由王俊杰所在公司推荐。委托诉讼代理人：张涛，男，1982年5月27日生，汉族，住北京市海淀区，系王俊杰公司推荐的人。被上诉人（原审原告）：杜胜利，男，1984年6月9日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：冯义强，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云利，江苏彭城律师事务所实习律师。原审被告：兰陵县振凯商贸有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县金岭镇上砚台岭村。法定代表人：杨振凯，该公司总经理。上诉人王俊杰因与被上诉人杜胜利、原审被告兰陵县振凯商贸有限公司（以下简称振凯公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初9753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王俊杰的委托诉讼代理人卫景霞、张涛、被上诉人杜胜利的委托诉讼代理人冯义强、李云利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王俊杰上诉请求：1、依法撤销徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初9753号民事判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、据以认定挖掘机占有使用费标准的依据为(2019)苏03民终1626号判决，上诉人已对上述判决提出再审，再申案号(2020)苏民申704号。2020年3月3日一审法院作出(2019)苏0312民初9753号之一民事裁定，认为本案须以再审案的审理结果为依据裁定中止诉讼。截止2020年11月再申案件尚未结案，一审法院即于2020年10月26日做出该案一审判决，在法院发现生效判决认定事实错误已在再审程序中，中止案件审理的原因尚未消除，再审审理结果未出前即作出判决，有损法律严肃性，罔顾事实，损害当事人合法权益。2、一审法院认定事实不清，挖掘机占有使用费标准明显与被上诉人的实际损失不符，判决明显有失公允。一审期间应上诉人要求，法官在庭审中调出(2018)苏0312民初5020号案的庭审笔录，笔录中明确记载“?之前另一案我们对挖机租赁价格进行鉴定，你们是否以另一案鉴定作为参考依据。原代：可以。王代：可以，由法官酌情定。”在此后做出(2018)苏0312民初5020号民事判决，判决中载明“原被告均同意以本院在另一案中对挖掘机租赁价格的认定作为参考依据。在(2017)苏0312民初3368号案件中，从事多年挖机租赁工作的苏继青、陈峰到庭证实，挖掘机月租金为30000元到45000元，本院依照该证据进行判决，且已生效。”首先，“鉴定”与“认定”并非同一含义，鉴定为具备资格的鉴定人对需要查明事实的专门性问题进行鉴定。而(2018)苏0312民初5020号案中法官根据(2017)苏0312民初3368号案件中的两个不具有鉴定资格的自然人的证言进行认定。其次，法官未告知另一案件为(2017)苏0312民初3368号案，且对挖掘机租赁价格的认定方式并未当庭出示、相关证人也未出庭，由当事人质证、发问。(2017)苏0312民初3368号案原告出租的设备是大宇225及徐工370挖掘机，判决书没有记载两台挖掘机的详细信息，两台挖掘机与本案挖掘机的车况是否相同或相似不可知，理当进行比对分析。(2018)苏0312民初5020号案法院没有组织质证，而是不加分辨照搬经验、直接照搬(2017)苏0312民初3368号案对挖掘机租赁价格的认定方式，判决支持被申请人的租赁损失，有违公平公正。3、一审法院适用法律错误。侵权责任法第19条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”损害赔偿最基本、最主要的性质是补偿被侵权人的损失。既然如此，补偿就只能以财产损失的多少为依据，赔偿大于损失，就超过了补偿的意义。既然损害赔偿的目的主要是补偿被侵权人的财产损失，确定赔偿责任范围的唯一依据是财产损失的大小，那么对于财产的损失必须给予全部赔偿。被上诉人主张的2018年5月26日至2019年7月的占用费，而(2017)苏0312民初3368号案件认定的挖掘机租金价格与被上诉人主张期间的价格并不相同。本案中杜胜利以46万余元的价格购买了涉案挖掘机，而占有使用费的标准为1100元，相当于一年的占有费为40.15万元，赔偿给被上诉人的费用明显超出其实际损失，显示公平。综上，一审法院在未查明上述事实，适用法律错误的情况下，增加了各方当事人诉累，也没有起到人民法院化解矛盾调解纠纷应有的作用，请求二审法院查明事实，依法改判!杜胜利辩称，首先，上诉人关于2019苏03民终1626号判决的再审申请已经被驳回。第二，对被抢挖掘机给被上诉人所造成损失的认定标准，业经双方当事人同意，原判决参照适用并无不当。故上诉人的上诉理由均不成立，一审判决事实认定准确，法律适用正当，应予维持。杜胜利向一审法院起诉请求：1.判令被告王俊杰按1100元/日的标准，支付自2018年5月26日至卡特挖掘机（设备号CAT320D车驾号CAT0320DTBW203025）返还之日即2019年7月1日止的设备占用费440000元；2.判令被告振凯公司承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月30日，案外人孙德虎通过铁甲二手机网络平台与郭保喜签订三方协议，由孙德虎以45.5万元的成交价从郭保喜处购买卡特挖掘机一台（设备号CAT320D、车架号CAT0320DTBW203025）。孙德虎通过该平台与王俊杰签订借款合同，向王俊杰借款20万元用于购买工程车辆。同时，孙德虎（乙方）与王俊杰（甲方）签订工程机械抵押合同，以孙德虎购买的卡特挖掘机为上述20万元借款提供担保。抵押合同违约责任中约定：“如乙方不履行合同义务按时还款或恶意不还款，甲方或甲方指定的第三方将采取强制措施拖运收缴抵押物、申请法院执行并记入公开信用系统等措施…”。2018年3月20日，原告以46.7万元的价格通过曹祖锋从李建廷处购买卡特挖掘机（设备号CAT320D、车架号CAT0320DTBW203025）。在交付购车款后，原告从潜江市龙湾镇李家嘴村将车辆运回徐州，后停放于徐州市铜山区柳新镇唐沟村圆盘道西胡荣廷的停车场内。涉案挖掘机运回徐州后，原告发现挖掘机有部分损坏，经协商，曹祖锋退还给原告4000元。因孙德虎未及时履行还款义务，王俊杰委托振凯公司将设备取回，并于2018年3月23日出具委托书，上载“孙德虎抵押到我名下的设备因未按期支付款项，现委托山东省兰陵县振凯商贸有限公司将设备取回，设备信息如下：设备号CAT320D车架号CAT0320DTBW203025”。2018年3月26日2时许，几名振凯公司的人称受王俊杰委托，采用剪门的方式进入徐州市铜山区柳新镇唐沟村圆盘道西胡荣廷的停车场，将停放于此的涉案卡特挖掘机强行拖走。徐州市铜山区公安局柳新派出所接到报警后，赶赴现场。杜胜利在2018年3月26日接受公安机关询问时称，其一直不知道挖掘机机主是谁，直到挖掘机在胡荣庭的停车场被拖走后，对方给胡荣庭一张委托书，上面写着机主是孙德虎，当时其就给曹祖锋打电话，曹祖锋说这是挖掘机的机主。2018年4月14日，孙德虎提出用另外一辆挖掘机抵偿本案所涉320D挖掘机，并与杜胜利通过微信商谈具体事宜。杜胜利询问了第二辆挖掘机的状况并查看了孙德虎拍摄的挖掘机照片及视频，孙德虎在微信上称“这台卡特320以39万元整卖给杜总，于今晚大概九点左右装车发到江苏，杜总接车，拖车费杜总付”；杜胜利回复“好的，保证这台机子再无债权纠纷”；孙德虎称“39万元属于瓦机款不含运费”；杜胜利回复“剩下的余款你回到家再给我”，“是的39万不含运费”。孙德虎称“这台机子保证没有任何债务纠纷，有任何问题都由我本人负责”。孙德虎再次陈述“这台机39万抵上次卡特320挖掘机款，不需要杜总打款，所欠尾款由本人补给杜总，同时杜总也配合通过公安机关处理铁甲违规盗抢挖掘机的事情”，杜胜利回复“好的”，“写一个相当于买卖合同这台车多少钱卖给我，然后再备注下这些情况，你都写到合同里，叫司机给带过来。”2018年4月15日，孙德虎将第二辆挖掘机发货徐州，并通过微信传送杜胜利挖掘机转让合同一份，载明“经双方协商于今日将卡特320D,机器识别号CAT0320DTJFZ07787转让杜总，机价叁拾玖万元整（390000）不含运费。此设备无任何债务债权纠纷，有任何问题均由本人承担损失。注明：此机款项不需杜总付款，充抵上次卡特320D购机款项。”4月18日，第二辆挖掘机到达徐州，停放在杜胜利指定的停车场。后孙德虎还清了王俊杰的借款，赎回了涉案挖掘机。2018年5月25日，原告起诉王俊杰、振凯公司至该院，要求二被告返还涉案挖掘机并赔偿损失，孙德虎作为第三人参加该案诉讼。该案审理过程中，原告明确向王俊杰及振凯公司主张权利，不向孙德虎主张权利，且双方均同意以该院在另一案中对挖掘机租赁价格的认定作为参考依据。在（2017）苏0312民初3368号案件中，从事多年挖机租赁工作的苏继青、陈峰到庭证实，挖掘机月租金为30000元到45000元。该院于2018年12月18日作出（2018）苏0312民初5020号民事判决：王俊杰、振凯公司返还杜胜利卡特挖掘机一台（设备号CAT320D、车架号CAT0320DTBW203025），如返还不能，赔偿杜胜利设备损失46.3万元；王俊杰、振凯公司赔偿杜胜利挖掘机租赁损失67100元（自2018年3月26日起至起诉之日2018年5月25日止按1100元每天计算）。后王俊杰不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院，中院于2019年9月3日作出（2019）苏03民终1626号民事判决书，认为杜胜利是挖掘机的占有人，王俊杰自行扣押取回挖掘机没有法律依据，至于杜胜利与孙德虎是否另行达成挖掘机买卖协议，因双方存在争议，且不影响本案审理，不予理涉。判决：驳回上诉，维持原判。2019年7月1日，杜胜利通过申请法院强制执行取回了涉案挖掘机。后王俊杰向江苏省高级人民法院申请再审，再审案件正在审理中。另查明，孙德虎于2019年8月19日起诉杜胜利至本院，要求杜胜利返还设备号CAT320D、机器识别号CAT0320DTJFZ07787的卡特挖掘机；如不能返还，则赔偿原告设备损失39万元。该院于2020年6月22日作出(2019)苏0312民初9191号民事判决书，认为杜胜利已经通过生效判决强制执行到设备号为CAT320D、车架号为CAT0320DTBW203025的卡特挖掘机，占有设备号为CAT320D、机器识别号CAT0320DTJFZ07787的卡特挖掘机没有依据，判决杜胜利返还孙德虎设备号为CAT320D、机器识别号为CAT0320DTJFZ07787的卡特挖掘机；如返还不能，赔偿孙德虎设备损失390000元。杜胜利不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院，该案正在审理中。一审法院认为，孙德虎通过网络平台以45.5万元的价格购买涉案挖掘机，而杜胜利系通过微信联系案外人以46万余元的价格购买此挖掘机，且限于网络联系购买的局限性，杜胜利亦查看了报关单照片，其实际占有涉案挖掘机的行为难谓恶意。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物……”本案中王俊杰系通过振凯公司采取非法手段强行取走挖掘机，明显违反法律规定，扰乱社会秩序。杜胜利作为挖掘机的占有人其有权主张返还原物并主张挖掘机占有期间的损失。至于杜胜利与孙德虎是否另行达成挖掘机买卖协议，不影响本案审理，不予理涉。关于挖掘机占有使用费，（2017）苏0312民初3368号案件参照另案中挖掘机租赁价格，认定设备占用费按1100元每日计算并无不当，（2019）苏03民终1626号生效判决书对此也予以确认。杜胜利按照此标准主张自2018年5月26日至卡特挖掘机（车驾号CAT0320DTBW203025）返还之日即2019年7月1日止的设备占用费，其主张的起止期间于法有据。被告称在（2019）苏03民终1626号判决生效后，其主动向杜胜利交付涉案挖掘机，杜胜利不予接收并申请强制执行，但未提供证据提供，不予采信。综合考虑在长达一年多期间内挖掘机难以达到满租状态的市场行情，及实际租赁中挖掘机的维修期间、更换作业场地的在途期间应予扣除，产生的维修保养费用等成本亦应扣除的情形，酌情支持该期间的损失264000元（33000/月*8个月）。振凯公司与王俊杰构成共同侵权，应对上述款项承担连带责任。振凯公司经法院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对相应诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、王俊杰、兰陵县振凯商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杜胜利挖掘机占有使用费264000元；二、驳回杜胜利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由王俊杰、兰陵县振凯商贸有限公司负担5300元，由杜胜利负担2600元。本院二审期间，上诉人提交两份案外人孙德虎和杜胜利因挖机产生的返还原物纠纷案判决书，“一审案号（2019）苏0312民初9191号”“二审案号（2020）苏03民终4754号”。证明2018年4月14日杜胜利已实际占有第二台挖掘机，且在杜胜利申请的损害赔偿截止期限内一直占有该设备。孙德虎将第二台挖掘机交付杜胜利是应杜胜利要求，所以第一台设备和第二台设备已经完成了置换。被上诉人质证意见为：对两份判决书的真实性无异议，但该两份证据不能证明上诉人的主张。该判决书查明的是孙德虎将另外一台挖掘机送到了徐州并意欲与杜胜利进行被抢挖掘机的替换，但双方最终没有达成合意，孙德虎送到徐州的挖掘机并未由杜胜利实际占有，而是在徐州的某个停车场停放。虽然最终判决杜胜利返还该台挖掘机，但该判决并不能证明杜胜利已经实际占有该挖掘机，也不能证明杜胜利和孙德虎已经达成了上诉人所谓的置换。综上，两份判决书没有相关证明力。二审期间，被上诉人提交（2020）苏民申704号民事裁定书。该份生效文书证明孙德虎和杜胜利之间没有达成两台挖掘机进行相互抵偿的协议，也证明本案中挖掘机租金损失按照1100元/日计算是经过了双方当事人一致同意后进行的认定，所以标准采用并无不当。上诉人质证意见为：对该裁定书真实性无异议，但是该裁定书只认定了孙德虎与杜胜利达成了挖掘机置换的意向但未实际履行，并没有认定杜胜利未实际占有置换后的挖掘机，所以根据“9191号判决书”及“4754号判决书”认定了杜胜利实际占有置换后的挖掘机。当事人对二审期间相互提交的上述裁判文书真实性均无异议，本院对真实性、合法性予以认定，对各自的关联性及证明效力将结合其他证据予以综合认定。除当事人提交上述证据外，当事人未提交其他新证据。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，相关案件事实已经多起生效裁判文书予以认定。本案杜胜利诉争的损失系“（2018）苏0312民初5020号”“（2019）苏03民终1626号”民事判决之后，涉案挖掘机在上述案件起诉次日即2018年5月26日至上述生效判决实际执行返还之日即2019年7月1日之间的设备占用费，上诉人王俊杰针对上述生效判决提起的申诉，也已经江苏省高级人民法院依法裁定驳回（案号：(2020)苏民申704号），故一审法院按照生效裁判文书认定的标准判决王俊杰、振凯公司赔偿涉案挖掘机占有使用费于法有据。关于上诉人王俊杰主张被上诉人杜胜利同时占用孙德虎给与的另一台“设备号为CAT320D、机器识别号CAT0320DTJFZ07787的卡特挖掘机”问题，另案“(2019)苏0312民初9191号”、二审“（2020）苏03民终4754号”生效民事判决已判决杜胜利返还孙德虎该挖掘机，至于杜胜利占用该挖掘机期间是否产生使用费问题系杜胜利与孙德虎之间的法律关系，与上诉人王俊杰无关，本案亦不予理涉，故对上诉人王俊杰该上诉意见亦不予采纳。综上所述，王俊杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人王俊杰负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二一年四月二十六日书记员  王嫣然