山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终58号上诉人（原审原告）:周承茂，男，1955年1月7日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：李秀花，威海文登高村法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张新建，男，1956年12月1日出生，汉族，住威海市文登区。被上诉人（原审被告）：李芳，女，1961年10月3日出生，汉族，住威海市文登区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：于会军，山东联志律师事务所律师。上诉人周承茂因与被上诉人张新建、李芳不当得利纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初4329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。周承茂上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判支持周承茂的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.周承茂与张新建之间形成的并非系租赁关系，一审判决依据租赁关系以及周承茂未提供租赁的相关证据而驳回周承茂的诉讼请求均无事实及法律依据。周承茂与张新建在2011年至2013年期间将其所有的塔吊出租给威海金谷房地产开发有限公司使用，在2013年该公司与周承茂及张新建共同协商，用一套房屋抵顶二人的塔吊租赁费。后周承茂与张新建经过协商，该房屋归周承茂所有，周承茂给付张新建房屋差价款147000元。周承茂与张新建又共同协商，周承茂将涉案塔吊交付给张新建代为对外出租给第三方，第三方应支付给周承茂的租金由张新建直接领取，用于抵顶周承茂欠付张新建的余下的房屋差价款135000元。2015年8月27日周承茂应张新建的要求将案涉塔吊拉到文登南海福地温泉大酒店工地，由张新建出租给张金洋用于文登南海福地温泉福地大酒店的建设，故案涉塔吊的租赁关系并非系周承茂与张新建之间形成的租赁关系，而应系周承茂或张新建与第三方之间形成租赁关系。一审判决认定周承茂与张新建之间形成租赁关系与事实不符。2.张新建自2015年8月27日开始接收周承茂的案涉塔吊，张新建既否认双方曾约定用案涉塔吊对外出租的租金抵顶房屋差价款，也未提交任何证据证实案涉塔吊系周承茂无偿给其使用或周承茂将该塔吊出卖给张新建，自2015年8月28日开始至张新建返还案涉塔吊之日止期间，张新建占有使用周承茂的案涉塔吊并获得了收益，但该收益未支付给周承茂，也未用于抵顶余下房屋差价款，且在一审时张新建未提供任何证据证实其占有使用案涉塔吊以及产生的收益归其所有系合理合法，故张新建的行为给周承茂造成了极大的经济损失，张新建所获得的收益属于不当得利，应予以返还。3.一审对于周承茂的具体损失或不当得利的具体数额并未进行审理查明。一审中，周承茂提交了相关证据证实案涉塔吊往年对外出租的价格，该证据能够证实案涉塔吊因为张新建无合法理由的占有使用而给周承茂产生经济损失及损失数额的依据，故张新建在未提出异议或未有相反证据推翻的情况下，应支持周承茂的诉讼请求。即使双方对不当得利的数额存在异议，也应通过司法鉴定程序予以确认该数额，一审却未对此进行审理，也未委托鉴定程序。张新建、李芳辩称，1.（2019）鲁1003民初5697号民事案件庭审笔录记载，周承茂自述，当时张新建商量把塔吊抵顶金谷房地产的账，周承茂不同意并提出用塔吊租赁费抵顶房款，张新建不同意，最后没有形成书面协议。周承茂的自述与其在本案一审二审的陈述相矛盾，周承茂在本案中的陈述是虚假的，不存在双方协商以塔吊租赁费抵顶其欠付张新建房屋差价款的事实。2.周承茂多次以不同理由起诉张新建，明显属重复诉讼，故意拖欠支付欠付张新建的款项。3.周承茂自认其自愿将塔吊交付给张新建，张新建并非违法取得，周承茂主张张新建违法侵占其塔吊缺乏事实及法律依据。4.单独的塔吊吊头手续不齐全，不具有使用价值，也不能对外出租。综上，请求驳回上诉，维持原判。周承茂向一审法院起诉请求：1.依法判令张新建、李芳自2015年8月28日起至实际返还周承茂华夏牌40型（4708）塔吊一台（不包括10个标准节）之日止，每天按150元的标准支付周承茂占有使用费（自2015年8月28日起至起诉之日止占用使用费250000元）。一审法院认定事实：2011年威海金谷房地产开发有限公司（以下简称金谷公司）分别租用周承茂、张新建的塔吊。2013年，金谷公司与周承茂、张新建协商用一套房屋抵顶欠付二人的塔吊租赁费。后经周承茂、张新建过协商，该房屋归周承茂所有，周承茂向张新建支付房屋差价款147000元，并由周承茂向张新建出具欠条。后周承茂将华夏牌40型（4708）塔吊一台（不包括10个标准节）交付给张新建继续对外出租。2019年1月21日，张新建以周承茂未支付房款诉之一审法院，一审法院于2019年3月29日作出（2019）鲁1003民初669号民事判决书，判令周承茂支付给张新建房屋差价款135000元。2019年10月10日，周承茂以返还华夏牌40型（4708）塔吊一台（不包括10个标准节）以及全部备案资料诉之一审法院，一审法院于2019年12月28日作出（2019）鲁1003民初5697号民事判决书，判令张新建返还周承茂华夏牌40型（4708）塔吊一台（不包括10个标准节），驳回周承茂的其他诉讼请求。张新建不符该判决，上诉于威海市中级人民法院。2020年7月3日，威海市中级人民法院作出（2020）鲁10民终746号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，周承茂向一审法院申请执行。一审法院认为，当事人双方争执焦点为周承茂主张张新建侵占了周承茂的塔机，要求张新建赔偿损失，张新建是否非法侵占了周承茂案涉塔机。周承茂用案涉塔机与张新建用自己的塔机共同对外出租，在此对外出租后，周承茂又将案涉塔机交给了张新建，周承茂主张继续将该塔机对外出租，张新建接收了该塔机，系双方共同的合意，是周承茂、张新建真实意思表示，不违反法律的规定，张新建接收案涉塔机是基于双方共同合意取得，而非张新建违法取得，周承茂主张张新建非法侵占周承茂的塔机，缺乏事实及法律依据，不予支持。周承茂将案涉塔机交付给了张新建，对案涉塔机的使用双方是否进行了约定，是否违约及是否造成损失，张新建是否依照周承茂主张对外出租了案涉塔吊及出租的天数、租金收入等情况，周承茂未能提供证据予以证实，且该事实及法律关系与本案非系同一法律关系，不予合并审理。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回周承茂的诉讼请求。案件受理费2525元，由周承茂负担。二审中，周承茂提交了提交山东华夏集团有限公司质检部于2020年12月的证明一份，拟涉案塔吊的机体与其标准节分离的情况下，各自部位均存在使用价值；文登南海福地温泉大酒店的工地拍摄的照片三张，证实涉案塔吊在文登南海福地温泉大酒店工地的安装及使用位置；一审法院（2020）鲁1003民初3701号民事判决书复印件一份，该案中的被告即系张新建，该案案情与本案基本一致，一审法院该案一审支持了案外人冯辉的诉讼请求，该案二审经法院调解结案。经质证，张新建、李芳对山东华夏集团有限公司质检部出具证明的真实性不予认可，认为华夏集团的质检部门并非可以出具资质证明的单位，且该证明缺乏相应的经手人签字不符合证据的构成要件；对于照片的证明效力也不予认可，存在塔吊基座并不代表着塔吊可以在上面长期作业，对已经安装的塔吊不具备相应的手续，相应的监管部门根本不让使用；对（2020）鲁1003民初3701号民事判决书的真实性没有异议，但两个案件的情况并不相同，且该案经威海市中级人民法院调解结案，该判决并未生效。张新建、李芳提交了（2019）鲁1003民初5697号案件庭审笔录一页，周承茂在该笔录中自述“不用我管理，是张新建管理，其他事我都不知道，活也是他找的。当时被告（张新建）商量把塔吊给他抵顶金谷房地产的账，我不同意，提出用塔吊租赁费顶房款，被告也不愿意，最后没有形成书面协议”；（2020）鲁1003民初3701号案件庭审笔录一页，该笔录载明该案中评估机构的评估人员出庭接受质询时，明确表明评估报告作出的租赁价格针对的是手续齐全的塔吊，拟证实只有手续齐全的塔吊才具有租赁价值，手续不齐全的拼装的塔吊不能对外出租，没有价值。经质证，周承茂对两份庭审笔录的真实性没有异议，但主张双方对以塔吊抵顶房款未达成书面协议，达成了口头协议，涉案塔吊并非手续不齐全。经审查，张新建、李芳对山东华夏集团有限公司质检部出具的证明及塔吊安装照片的真实性不予认可，且该两份证据亦不足以证实涉案塔吊的价值，（2020）鲁1003民初3701号民事判决未生效，且与本案待证事实亦不存在关联，故本院对上述证据的证明效力不予认定。张新建、李芳提交的两份庭审笔录，不属于民事诉讼法规定的新证据，对其关联性及待证事实将结合其他在案证据予以综合分析认定。（2019）鲁1003民初5697号民事判决生效后，周承茂向一审法院申请执行，执行过程中双方确认涉案塔吊不能够实际返还，周承茂主张应按照35000元折价赔偿，张新建、李芳同意按照28000元折价赔偿。另查明，（2019）鲁1003民初5697号民事判决书载明，周承茂提交了涉案塔吊的购买发票，价款为168100元，张新建对该证据的真实性没有异议，认为涉案塔吊价格非常低。2019年3月22日，周承茂以租赁合同纠纷为由，将张新建诉至一审法院，一审法院以周承茂未提供证据证实其与张新建成立租赁合同关系为由，裁定驳回了周承茂的起诉。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一是双方当事人之间就涉案塔吊形成了何种法律关系；二是张新建、李芳应否向周承茂支付占用塔吊期间的使用费及数额。关于第一个争议焦点，根据双方当事人的陈述，周承茂自认其将涉案塔吊交付张新建使用系以塔吊租赁费抵顶欠付张新建的房款，虽生效判决认定张新建接收了涉案塔吊，但张新建在多起诉讼及本案中既否认了接收涉案塔吊的事实，亦否认双方存在以涉案塔吊租赁费抵顶房款的事实。而周承茂就案涉塔吊提起的租赁合同纠纷，一审法院亦以周承茂未提供证据证实其与张新建成立租赁合同关系为由，裁定驳回了周承茂的起诉。现亦未有证据证实证实张新建接收涉案塔吊系周承茂无偿出借，故张新建取得涉案塔吊未有合法依据，周承茂以不当得利为由向其主张权利，并无不当。一审判决认定双方就塔吊交付达成合意，缺乏事实及法律依据，张新建应就其占有使用涉案塔吊向周承茂支付占用费。关于第二个争议焦点，张新建占用的涉案塔吊缺少10个标准节，并非完整塔吊，已使用一定的年限，且塔吊出租需要经营者的运营管理方能取得收益，双方之间亦未达成租赁合同，周承茂要求按照每日150元的租金价值支付占用费没有合理依据。但双方于另案中均认可周承茂于2010年以168100元的价格购买了涉案塔吊，周承茂于另案中提供证据证实其于2015年将涉案塔吊交付周承茂使用，张新建亦未提供充分证据予以反驳，故相应的折旧费用作为张新建占有使用期间发生的费用应由张新建承担，结合张新建使用涉案塔吊购买时的价值、现残余价值、张新建占有使用的时间以及前期折旧率大于后期折旧率的日常生活经验，本院酌定张新建承担塔吊占用费40000元为宜。张新建主张周承茂自认系自愿交付涉案塔吊故不应支付占用费，于法无据，本院不予支持。生效判决认定涉案塔吊由张新建占有使用，并判令张新建承担返还涉案塔吊的义务，故相应占用费亦应由张新建承担，周承茂要求李芳承担返还义务，未有合理依据，本院不予支持。综上所述，周承茂的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决对双方当事人之间的法律关系及塔吊占用费认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初4329号民事判决；二、张新建于本判决生效后十日内支付周承茂塔吊占有费40000元；三、驳回周承茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2525元，周承茂负担2125元，张新建负担400元；二审案件受理费5050元，周承茂负担4250元，张新建负担800元。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年四月六日法官助理江小梅书记员丛丽颖