贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1451号上诉人（原审原告）：姚昭举，男，1965年5月22日生，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审被告）：罗琳，女，1981年12月20日生，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：蔡世忠，贵州瀛黔（仁怀）律师事务所律师。上诉人姚昭举因与被上诉人罗琳追偿权纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人姚昭举上诉请求：撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3402号民事判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审认定事实不清，致使判决错误，损害姚昭举利益。首先，2015年11月2日（农历9月21日）下午，罗琳因开店急需用钱，便向陈邦华借款35000元，姚昭举作为朋友关系为罗琳进行了担保，约定借款时间为2年，2年后由担保人即姚昭举负责收回偿还陈邦华。后陈邦华催要此款，与姚昭举发生纠纷。2020年1月23日，姚昭举通过周某帮忙代为转交偿还此款给陈邦华，有陈邦华的收条为凭，而且有证人周某的证言证实。姚昭举为罗琳代为偿还债务后依法行使追偿权，应受法律保护，一审法院判决驳回姚昭举的诉讼请求，判决错误，应当予以纠正。其次，罗琳于2015年11月12日也向姚昭举借款35000元，该款已经由人民法院判决执行完毕。这与案涉借款是两笔借款，时间相隔10天，一笔是罗琳向姚昭举所借的借款，一笔是姚昭举为罗琳所担保的借款，一审法院将两笔款项混为一谈，属于认定错误，从而导致错误判决。再次，一审法院要求陈邦华出庭作证，因陈邦华与姚昭举发生纠纷，有矛盾，姚昭举如何能请得动陈邦华出庭，提供相关线索，一审法院应当前往调查核实，一审法院将这一举证责任归责于姚昭举不符合法律规定，而且姚昭举提交的证据足以证明给罗琳还清欠款的事实，姚昭举替罗琳偿还了债务，有权依法追偿，综上，特提起上诉，望二审法院依法予以改判或者发回重审。被上诉人罗琳辩称：一、一审判决认定事实清楚，罗琳确系在姚昭举处借款35000元，借款当日经姚昭举的要求，罗琳为其书写了两张借条，借条时间为2015年11月2日，此后，罗琳在姚昭举处借得人民币35000元，后借款时间到期，经姚昭举起诉至湄潭法院，罗琳已将该笔欠款交由湄潭法院执行局，已经清偿了全部借款，姚昭举与罗琳之间不存在其他任何借贷关系。二、姚昭举主张的追偿的事实前后矛盾，与客观事实不符。一审中，姚昭举仅向法庭申请了罗琳并不认识的周某出庭作证，其证言的真实性我方并不认可，且前后矛盾，与姚昭举自身所述的事实都不相符，而在一审法官明确告知姚昭举申请陈邦华出庭作证情况下，姚昭举以其与陈邦华发生矛盾拒绝申请，不能请到陈邦华出庭作证。庭后，经原审法官与陈邦华取得联系，确认了罗琳并未在陈邦华处借款35000元的事实，陈邦华也未收到姚昭举向其偿还35000元的事实，故原审法院将本案以虚假诉讼罪移送至湄潭公安局，现本案尚未有任何结果，据此，姚昭举的上诉理由不能成立，且有可能涉及虚假诉讼，请二审法院审查后予以相应的处理。上诉人姚昭举向一审法院起诉请求：一、请求判令罗琳立即偿还姚昭举担保借款35000元；二、本案诉讼费由罗琳承担。一审法院认定事实：2015年11月2日，罗琳出具《借条》一份，内容为：“今借到陈邦华之人民币叁万伍仟元，两年后由担保人负责收回该借款。此据借款人：罗琳，注：此借款由姚昭举代借给罗琳开店用钱。”。姚昭举在借条上签名：“担保人：姚昭举”。另查明，2018年9月26日，姚昭举向本院提起诉讼，要求罗琳偿还借款35,000元。本院以（2018）黔0328民初3421号民事判决罗琳偿还姚昭举借款35,000元。上述判决生效后，姚昭举向一审法院申请强制执行，罗琳在一审法院执行过程中全额履行了偿还义务。一审法院认为，本案争议的焦点为姚昭举对罗琳之间是否享有追偿权和罗琳与陈邦华之间是否具有民间借贷关系。对此姚昭举出示了《借条》、35000元现金与借条和姚昭举身份证复印件放一起的照片、与陈邦华的通话录音、陈邦华出具的《收条》并申请了证人出庭作证，罗琳仅对书写《借条》签名捺印予以认可，但表示担保人及签字是姚昭举在事后书写的，其不予认可，也从来没有见过陈邦华此人。姚昭举陈述此款系陈邦华当着二人的面交付的现金并由罗琳出具的《借条》，罗琳均不予认可。为此一审法院向姚昭举释明可申请陈邦华出庭作证，但姚昭举明确表示陈邦华不愿出庭作证。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，仅是罗琳出具了《借条》，不能认定罗琳与陈邦华之间民间借贷关系成立并生效，必须要有借款支付的事实方能认定罗琳与陈邦华之间民间借贷关系成立并生效。为此姚昭举举证前述照片证明债权人进行了资金交付，但该照片无拍摄时间、无原始载体，一审法院向姚昭举释明后姚昭举仍表示不能出示，故结合姚昭举未申请债权人出庭作证且表示债权人不愿出庭作证这一有悖常理的情况，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，一审法院认定本案争议借贷事实并未发生，罗琳与债权人之间民间借贷关系并未成立并生效。针对姚昭举主张的其代为偿还借款的事实，姚昭举陈述其向债权人偿还借款后债权人将《借条》、《收条》一并交给了证人由证人返还给姚昭举。但首先，《收条》中书写内容为“还款35000元，下欠5000元”，针对下欠事项，姚昭举表示系利息，但罗琳出具的《借条》中并未约定利息；其次，姚昭举提供了其与债权人之间的录音佐证罗琳在债权人处借款后债权人向其追偿，但整份录音均体现的是姚昭举在债权人处借款，只字未提罗琳，姚昭举也未举证证明其与债权人之间不存在其他债权债务关系；最后，证人在庭审中明确表示其只是将《收条》转交给了姚昭举，且其代为还款也是还给了债权人的妻子，并未转交任何《借条》，针对姚昭举与证人陈述之间的明显不一致，经一审法院询问姚昭举后，姚昭举未作任何解释，故一审法院对姚昭举代为偿还借款的事实也不予认定。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，综合前面对罗琳与债权人之间借贷事实未发生的认定，保证合同系借款合同之从合同，追偿权也系保证合同衍生，“皮之不存，毛将焉附”，姚昭举也未提交其他证据予以佐证其诉讼主张，应由姚昭举承担举证不能的法律后果，故姚昭举并未承担保证责任，姚昭举对罗琳不享有追偿权，对姚昭举诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回姚昭举的诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求和本案争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及陈述，本院查明本案事实如下：2015年11月2日，罗琳向姚昭举分别出具两份《借条》，其中一份载明“今借到陈邦华之人民币叁万伍千元（35000元）正。两年后由担保人负责收回该借款。此据，借款人：罗琳，担保人：姚昭举。注：此借款由姚昭举代借给罗琳开店用钱。”；另一份载明“今借到姚九（姚昭举）人民币叁万伍仟元（35000元）正。借款人：罗琳”。姚昭举持陈邦华于2020年1月23日出具的《收条》，以其承担担保责任、代罗琳向陈邦华偿还了35000元为由，要求向罗琳进行追偿。该《收条》载明“收到姚昭举还款35000元，下欠5000元，伍仟元”。庭审中，罗琳称其于2015年11月2日向姚昭举出具了两份《借条》，罗琳先向姚昭举出具了《借条》，因姚昭举称该35000元是向陈邦华借的，便要求罗琳另外出具一份《借条》，但罗琳实际仅收到35000元。姚昭举称两份《借条》出具的时间并非同一天，罗琳向姚昭举出具的《借条》是2015年11月12日在家中出具，当时有何建、岳廷波在场；另一份《借条》是罗琳在陈邦华店内出具，在场人有陈邦华、胡绍权、罗琳和姚昭举。一审法院于2020年11月18日向案外人陈邦华进行调查询问，陈邦华在一审法院询问笔录中称其并不认识罗琳，罗琳也没有向陈邦华出具过《借条》，陈邦华也从未见过该《借条》；至于姚昭举在一审中提交的陈邦华于2020年1月23日出具的《收条》属实，但姚昭举仅在陈邦华处借了10000元，收条中的“35000元”中的“3”是姚昭举加的，不是陈邦华所写。再查明，姚昭举于2018年9月26日向一审法院提起诉讼，要求判令罗琳偿还借款35000元，一审法院于2018年12月18日作出（2018）黔0328民初3421号民事判决，判令“限被告罗琳在本判决生效后三十日内偿还原告姚昭举借款人民币35000元”。罗琳已履行了该生效判决所确定的给付义务。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，保证人承担保证责任后，可以向债务人进行追偿。本案中，根据罗琳在一审中提交的照片可知，罗琳于2015年11月2日分别向姚昭举出具了两份《借条》，姚昭举述称两份借条出具的时间分别为2015年11月2日、2015年11月12日并不属实。根据一审法院对陈邦华的询问笔录，陈邦华并不认识罗琳，亦未见过罗琳所出具的向陈邦华借款35000元的《借条》，陈邦华还称其借款给姚昭举的金额为10000元，姚昭举实际偿还的金额为5000元而非35000元，故罗琳与陈邦华之间并不存在借贷关系。姚昭举所陈述的两份《借条》的形成时间、形成经过、形成地点与本案查明的事实相互矛盾，故本院对姚昭举提出其代罗琳向陈邦华偿还借款35000元，要求对罗琳进行追偿的主张不予采纳。综上所述，上诉人姚昭举的上诉请求不成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费676元，由上诉人姚昭举负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年四月七日书记员  刘守迪