山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终456号上诉人（原审原告）：王新荣，女，1971年1月14日出生，汉族，现住济南市。委托诉讼代理人：王延乙（系王新荣之父），住济南市。被上诉人（原审被告）：上药控股山东有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：徐可达，董事长。委托诉讼代理人：崔加冬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：艾媛，山东圣义律师事务所律师。第三人：山东宏济堂医药集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：王建民，董事长。委托诉讼代理人：张博，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。上诉人王新荣因与被上诉人上药控股山东有限公司（以下简称上药山东公司）、第三人山东宏济堂医药集团有限公司（以下简称宏济堂公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王新荣上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书，依法改判；二、判令本案二审费用由上药山东公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定的王新荣的工作期间不正确，企业信用信息显示宏济堂公司的法定代表人是王建民，上药山东公司中的董事之一中也有王建民，根据《劳动合同法》第十四条第二款之规定，上药山东公司才会和王新荣等600人签订无固定期限的劳动合同，并且王新荣等600人是直接转过来的，工种、工作地址等全部没有变化，也没有签任何的入职材料等新人入职应签的材料，应认定王新荣的工作期限应从1995年9月开始计算，因此王新荣的带薪休假应从1995年计算，而非从2015年开始计算，未休年休假的工资应从1995年开始计算，故而一审法院认定错误。关于工作年限，上药山东公司有一名叫杨某玲的员工，她离职时，上药山东公司按实际工龄赔偿的经济赔偿金，上药山东公司与杨某玲有离职赔偿协议，王新荣会另提交申请书申请法院向上药山东公司调取。2.王新荣是因为“脊痹”这个病才申请休假的，并且向公司提出调岗的申请，王新荣2018年7月15日在山东中医药大学中鲁医院确诊，并且向公司提供了检查证明，因此2018年10月26日至2019年3月27日，这个期间应为病假引起，不是旷工，因此上药山东公司辞退王新荣属于违法解除劳动合同，因此应赔付经济赔偿金167769.6元。3.一审法院认定上药山东公司人事部高某的录音，是王新荣2018年11月9日去拿材料时，王新荣给高部长说要劳动仲裁，才套话进行的录音，涉嫌钓鱼录音，故而不能采信。4.关于上药山东公司提供的2018年12月12日给王新荣原手机号(尾号为9839)发短信的证据，这个证据不能采信，要求提供电信部门的发短信记录；另外这个手机号码2018年初就已经停机并是空号了；上药山东公司人事部高部长在2019年3月20日让王新荣的直接领导给王新荣发信息，通知来单位拿材料，证明人事部是可以直接联系到王新荣，并能问到王新荣现住址的，上药山东公司人事部可以用正确的地址和手机号码联系王新荣，故而发短信和快递寄的资料两份证据均不予采信。综上所述，一审认定事实有误，请求依法撤销一审民事判决，依法改判。上药山东公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。王新荣所述与事实不符。第一，上药山东公司与第三人宏济堂公司系两个独立的公司，一审提交的证据足以证实，上药山东公司与王新荣之间劳动关系起始时间为2014年9月25日，王新荣所称的杨某玲与本案无关。第二，王新荣连续旷工，严重违反公司管理规定，上药山东公司不存在违法解除劳动关系，不应向王新荣支付赔偿金；王新荣旷工期间未向上药山东公司请过病假，同时其称的旷工期间因病假引起与其在仲裁及一审期间的陈述不符，是矛盾的，不应采信。第三，上药山东公司提供的录音证据系合法证据，王新荣在仲裁及一审期间对该证据真实性、合法性予以认可；该证据显示，当时上药山东公司已根据王新荣的离职要求，为其办理了社保减员，是王新荣在办理离职手续时又提出其因家人干涉，不能轻易办理离职，上药山东公司尊重其意愿，出于人道考虑，为其办理社保增员；录音时间是2018年11月9日，其申请仲裁的时间为2020年1月17日，间隔一年多，当时王新荣也未表示申请仲裁，不符合王新荣所称钓鱼录音的逻辑；录音是由于王新荣出尔反尔，上药山东公司工作人员无奈之举；双方沟通的情况为：上药山东公司为其办理增员，要求其继续在原岗位上班，王新荣系完全民事行为能力人，辨认识别能力正常，劳动者享有权利的同时承担义务，劳动者应遵守劳动纪律，完成劳动任务。第四，王新荣的地址及联系方式系由其本人提供，王新荣所称信息送达由上药山东公司工作人员手机系统显示，王新荣所称由部门主管联系恰恰证实上药山东公司穷尽多种途径与其联系的事实。宏济堂公司述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王新荣向一审法院起诉请求：1.判决上药山东公司支付王新荣赔偿金167769.6元（自1995年9月至2019年3月，共23年7个月，3495.2元×24个月×2倍）；2.判决上药山东公司支付王新荣未休年假工资60262.5元（未休年假共187.5天，3495.2元/21.75×187.5天×200%）。一审法院认定事实：2014年9月25日，王新荣与山东上药医药有限公司签订了无固定期限劳动合同，约定岗位为“开票”。后山东上药医药有限公司更名为上药山东公司。2017年10月1日，上药山东公司成立了客服中心，客服中心隶属于公司预算运营部管理，客服中心下设物价员、合同管理员、发票管理员、开票员等职位，公司组织原各部门开票员公开竞聘，竞聘成功者划归客服中心统一管理。2017年10月9日，上药山东公司向王新荣送达《员工调岗通知书》，载明：“王新荣，根据工作需要，经公司研究，决定对你进行调岗，现将你从药材部调至物流中心，调岗自2017年10月9日开始执行。请您自收到通知当日做好工作交接，并于2017年10月16日上午8：30到新岗报到，如未按时报到，将按旷工进行处理。”王新荣在《员工调岗通知书》上签字。自2018年10月26日起至2019年3月27日，王新荣未到上药山东公司物流中心工作。《山东上药医药有限公司考勤及休假管理制度》规定：一个月内连续旷工3天、年度内累计5天的解除劳动合同（旷工是指员工未提前向部门主管请假且非工作原因未按公司规定的上班时间到岗、未到下班时间离岗、在工作时间内脱离本岗位30分钟以上的情形以及员工病假、事假假期已满后未续假且不按公司规定的工作时间上班的情形）。王新荣参加了上药山东公司内部规章制度考试。2018年11月9日，王新荣与上药山东公司的行政人事部部长高某、崔加冬协商调岗问题。上药山东公司提交的王新荣与上药山东公司的行政人事部部长高某、崔加冬协商调岗问题的录音显示：“王新荣：我认为是你们已经办好解除劳动关系和事业保险申报手续，我来了直接拿着就行，然后我跟我家里人也说了，我一直认为我父亲同意了，而且我对象也是支持我这样做的。如果不是因为申请失业保险需要提供户籍所在地信息，我就不会给我爸打电话问他，他也不会知道解除劳动关系这个事情我觉得如果我没听我父亲的话，我就会签了，我父亲说，你这种情况应该有经济补偿金，我跟他说造成现在这种情况也有我的原因，我本人能力也不足。高部长：您之前说的打扫卫生的工作现在也安排不了，因为现在的保洁人员都是家政公司派过来的，我们和家政公司签过协议了，所以说现在没法立即安排您去保洁这个岗位。王新荣：我如果想回到原岗位的话，是可以的吧？如果做打扫卫生的岗位的话呢？高部长：如果回原岗位的话，我们可以把您之前的请假算作年休假；如果做打扫卫生的岗位的话，至少要到明年三、四月份以后了。王新荣：如果做打扫卫生的岗位的话，至少要到明年三、四月份以后，而且需要再增加一部分其他工作，目前只能在现岗位上继续工作。高部长：对，需要增加一部分其他工作，因为只做打扫卫生工作的话，这个岗位的工作量不饱和；但是明年三、四月份之前是不行的，因为我们和家政公司有协议，我们不能违约。王新荣：其实我之前对这个方案还是愿意接受的，因为我已经这么长时间没上班了，我现在也不知道应该怎么回复你了。现在还没有第三种解决方案，有没有经济补偿金？高部长：没有截止到现在您也一直没有办理请假手续，您的连续旷工天数已经达到了直接解除劳动关系的程度，这种情况也不会有经济补偿金的。”2018年12月12日，上药山东公司向王新荣手机（尾号为9839）发送《限期返岗通知书》。2019年3月13日，上药山东公司向工会送达《关于解除与王新荣同志劳动关系的通知》、《关于解除王新荣同志劳动关系的情况说明》。2019年3月15日，上药山东公司工会作出，载明：“经研究，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与王新荣同志之间的劳动关系”。2019年3月27日，上药山东公司作出《解除劳动关系通知书》，载明：“物流中心王新荣：经查，你于2018年10月26日-2019年3月27日（不含法定节假日及周六、周天休息日、带薪年休假）工作期间，一直未到工作岗位出勤，且未按照公司考勤管理制度规定办理请假手续。根据《上药控股山东有限公司考勤及休假管理制度》：员工未按照考勤制度请假且非工作原因未按公司规定的上班时间到岗、未到下班时间离岗、在工作时间内脱离本岗位30分钟以上情形的属于旷工；员工一个月内连续旷工3天、年度内累计5天的解除劳动合同。王新荣同志2018年10月-2019年3月份累计旷工已达114天，该行为已经严重违反公司考勤管理制度，公司决定解除与其之间的劳动关系。”2019年4月1日，王新荣收到该通知书。自2018年12月开始至2019年3月，上药山东公司每月向王新荣发放616元工资。解除劳动关系前王新荣月平均工资为3495.2元。1995年9月至2014年8月，宏济堂公司为王新荣缴纳社会保险。2014年9月，上药山东公司开始为王新荣缴纳社会保险。2017年王新荣休带薪年休假6天，2018年休带薪年休假13天。《上药山东公司职工带薪年休假实施办法》规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。（累计工作年限参照职工期间单位为其缴纳社保的年限，外单位转入的员工以实际参保记录为准）。诉讼中，王新荣称，其自1995年9月到济南药材采购供应站从事药品销售工作，后济南药材采购供应站经过改革改为山东宏济堂医药集团有限公司，2014年9月山东宏济堂医药集团有限公司部分员工（包括王新荣）转到上药山东公司处，其与上药山东公司签订无固定期限劳动合同。自2009年至2017年10月，其均从事开票工作。2017年9月份上药山东公司单位实行竞聘，王新荣开始从事仓库工作。2018年7月因其身体原因想调岗从事清洁卫生工作，上药山东公司未为其进行调岗，当时其提出几种方案，上药山东公司不同意，后其想领失业金，可以在家不用上班，2018年11月7日，其到上药山东公司处办理失业手续，上药山东公司为其办理了减员，因其父亲不同意其办理失业手续，其就没有办理。上药山东公司又为其办理了增员。因其和上药山东公司协商调岗问题未果就一直未到上药山东公司处上班。尾号为9839号码其自2018年年初已不再使用。第三人宏济堂公司认可2014年8月前王新荣是该公司员工。2020年1月17日，王新荣作为申请人，上药山东公司为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.依法裁决被申请人支付申请人赔偿金167939.04元；2.依法裁决被申请人支付申请人未休年休假工资60322.5元；仲裁过程中，申请人王新荣变更第一项仲裁请求的金额为167769.6元，变更第二项仲裁请求的金额为60262.5元。2020年5月27日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字（2020）第101号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人王新荣的全部仲裁请求。”王新荣对仲裁裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于王新荣与上药山东公司劳动关系的存续期间。王新荣主张自1995年9月至2019年3月，上药山东公司辩称自2014年9月至2019年3月。因王新荣提交的社保个人权益记录单、上药山东公司和宏济堂公司企业信用信息公司报告证实，1995年9月至2014年8月，宏济堂公司为王新荣缴纳社会保险，2014年9月开始上药山东公司为王新荣缴纳社会保险。宏济堂公司认可2014年8月前王新荣是该公司员工，王新荣称2014年9月25日与上药山东公司签订了无固定期限的劳动合同。企业信用信息显示宏济堂公司和上药山东公司系两个独立法人公司，故认定自2014年9月起至2019年3月止，王新荣与上药山东公司存在劳动关系。关于带薪年休假问题。因王新荣于2014年9月与上药山东公司建立劳动关系，王新荣在上药山东公司工作满一年开始即从2015年开始享受带薪年休假，对于带薪年休假天数，上药山东公司《职工带薪年休假实施办法》规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。累计工作年限参照职工在职期间单位为其缴纳社保的年限，外单位转入的员工以实际参保记录为准。王新荣自1995年9月开始由宏济堂公司为其缴纳社会保险，故王新荣应当按照从1995年9月开始计算工龄享受带薪年休假的天数。因王新荣2017年休带薪年休假6天，2018年休带薪年休假13天，故上药山东公司应当向王新荣支付2015年至2019年的未休带薪年休假工资14462.9元（3495.2元/月÷21.75×45天×200%，已扣除2017年的6天和2018年的13天），对于王新荣主张的过高部分不予支持。关于解除劳动关系是否系违法解除问题。经查，首先，工作期间，王新荣参加了上药山东公司内部规章制度考试，知晓上药山东公司考勤及休假管理制度的相关规定。其次，王新荣因身体原因与上药山东公司协商调整工作岗位未果后在未按照上药山东公司考勤及休假管理制度的相关规定履行请假手续情况下自2018年10月26日至2019年3月27日未到上药山东公司上班，上药山东公司向王新荣发放上述期间的工资并缴纳社会保险。再次，上药山东公司以王新荣行为已经严重违反公司考勤管理制度，在征求工会意见后于2019年3月27日决定解除与王新荣之间的劳动关系。因此，上药山东公司与王新荣解除劳动关系不属于违法解除。王新荣要求上药山东公司支付赔偿金的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、上药控股山东有限公司于本判决生效之日起10日内向王新荣支付2015年至2019年未休年休假工资14462.9元；二、驳回王新荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.王新荣于2018年7月15日在山东中医药大学中鲁医院确诊为“脊痹”（强直性脊柱炎），并将检查证明交与上药山东公司。2.王新荣与上药山东公司劳动合同载明，乙方（王新荣）确认其通讯送达地址为文书送达地址，其固定电话及手机可正常使用。在劳动合同履行过程中，如乙方文书送达地址、固定电话或手机更改的，需在一周内书面告知甲方（上药山东公司）。未能及时告知导致不能送达的，视为已送达，由乙方自行承担不利后果。王新荣通讯送达地址为七里河路高新小区某室，固定电话、手机均为空。3.经向中国移动通信集团山东有限公司济南分公司查询，尾号为9839的现机主为刘某双，开户日期为：2020年5月，尾号为9839原机主乔某，使用期间2018年5月27日至2019年12月12日。4.2018年11月9日，王新荣与上药山东公司的行政人事部部长高某、崔加冬协商调岗问题。上药山东公司提交的王新荣与上药山东公司的行政人事部部长高某、崔加冬协商调岗问题的录音（一审记载部分内容有误，电话录音长29分钟，上药山东公司提供的纸质录音文字记录有删减且存在错误）：在上药山东公司提出两种处理方案后，“王新荣：如果在10月份我找单位是这种方案，我很高兴，但我这么长时间不上班了我现在也不知道应该怎么答复你了，如果协商解决的话能不能给我经济补偿，有第三条路吗？高部长：需要请示领导，这不是我权力范围之内的，如果不能干原工种，需要进行劳动能力鉴定，根据鉴定情况看能否办理病退。”5.2018年12月3日，上药山东公司向王新荣邮寄限期返岗通知书，地址为山东省济南市历城区七里河路2-1号某室，电话尾号为9839，邮寄单显示无人接，邮寄退回；2019年3月15日，上药山东公司向王新荣邮寄解除劳动关系通知书，地址为山东省济南市历城区七里河路2-1号某室，电话尾号为9839，邮寄单显示拒收；2019年3月28日，上药山东公司向王新荣邮寄解除劳动关系通知书，地址为山东省济南市历城区高新区凤凰国际小区某室，电话尾号2152，邮寄单王新荣写明不承认此理由解除。6.2019年3月20日下午4点17分，王新荣部门领导臧某军微信通知王新荣2019年3月底前到公司一趟，王新荣下午5点03分回复好，并于2019年3月28日前往上药山东公司。7.根据企业信用信息公示报告，上药山东公司股东为宏济堂公司工会委员会及上药控股有限公司，宏济堂公司股东为宏济堂公司工会委员会及山东宏济堂制药集团有限责任公司。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案焦点问题为：一、上药山东公司与王新荣解除劳动关系是否构成违法解除,是否应向王新荣支付违法解除劳动合同赔偿金；二、上药山东公司是否应当向王新荣支付1995年至2014年未休年休假工资。关于焦点一。本案中，王新荣于2018年7月15日在山东中医药大学中鲁医院确诊为“脊痹”（强直性脊柱炎），并将检查证明交与上药山东公司。王新荣因身体原因自2018年10月26日不再到上药山东公司工作，并于2018年11月9日到单位与人事部门协商调岗问题，人事部门在征求王新荣同意岗位由仓库变更到卫生保洁岗位的情况下，提出两个方案：一、回原岗位的话，可以把之前的请假算作年休假；二、可以到2019年3、4月份调整到保洁岗位，但需增加一部分其他工作。双方当日对如何处理未达成一致意见，上药山东公司人事部门同意王新荣回家再考虑。2018年12月开始至2019年3月，上药山东公司按照城市居民最低生活保障标准向王新荣每月发放616元。上药山东公司于2018年12月3日向王新荣邮寄限期返岗通知书，地址为山东省济南市历城区七里河路2-1号某室，在未妥投的情况下，于2019年3月27日做出《解除劳动关系通知书》，2019年4月1日王新荣收到该通知书。根据上述事实，本院认为上药山东公司与王新荣解除劳动关系构成违法解除。理由如下：本案中，王新荣虽然自2018年10月26日开始未到岗上班，但上药山东公司并未按照其规章制度对其进行处理，且在2018年11月9日与王新荣沟通协商调岗未果的情况下，同意其回家考虑，亦未要求其立即回岗工作，并于2018年12月至2019年3月按照城市居民最低生活保障标准向王新荣每月发放616元，故王新荣自2018年10月至2019年3月不应视为旷工。在此情形下，上药山东公司要求王新荣返岗，应通知其本人。上药山东公司虽于2018年12月3日，按照劳动合同的通讯地址向王新荣邮寄限期返岗通知书，但其填写的电话并非王新荣的手机号码，在邮寄未能妥投的情况下，无法视为已通知王新荣，其于2018年12月12日向非王新荣使用的手机号码发送返岗短信，亦无法视为已通知王新荣。且根据本案查证的事实，上药山东公司在此期间可以通过微信与王新荣取得联系。因单位依据规章制度与员工解除劳动关系，不仅要符合实体要件，还要符合程序要件，以保障员工的合法权益。在上药山东公司未能举证证实，王新荣已确认尾号为9839为其联系方式，并将相应的返岗通知告知王新荣的情况下，上药山东公司以旷工为由解除劳动关系，属违法解除，应向王新荣支付违法解除劳动合同赔偿金。一审认定不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，王新荣自1995年到宏济堂公司工作，2014年与上药山东公司订立无固定期限劳动合同，根据企业信用信息公示报告显示，宏济堂公司与上药山东公司为关联企业，宏济堂公司与上药山东公司均未举证证实，宏济堂公司曾向王新荣支付经济补偿。故根据法律规定，上药山东公司应向王新荣支付违法解除劳动合同赔偿金167769.6元（3495.2×24×2）。关于焦点二。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，根据查证的事实，1995年9月至2014年8月，王新荣与宏济堂公司存在劳动关系，故王新荣要求上药山东公司向其支付1995年9月至2014年8月的未休年休假工资于法无据，本院不予支持。根据上述规定，2014年王新荣应享受带薪年休假，根据其累计工作时间，经折算其在上药山东公司2014年未休年休假天数应为1天，考虑到王新荣2018年10月26日即已不到上药山东公司工作，故对其未休年休假工资不再进行调整。综上所述，上诉人王新荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3676号民事判决第一项及案件受理费负担；二、撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初3676号民事判决第二项；三、被上诉人上药控股山东有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人王新荣支付违法解除劳动合同赔偿金167769.6元；四、驳回上诉人王新荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人王新荣负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  曹 慧审判员  尹伊君二〇二一年四月十二日书记员  徐 睿