湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终387号 上诉人（原审被告）：李飞跃。 委托诉讼代理人，刘宇，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何彪。 委托诉讼代理人：黄思凯，湖南楚信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周立华。 委托诉讼代理人：谢阶华，邵阳市双清区律函法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南名城建筑装饰工程有限公司。 法定代表人：谭鑫斌。 被上诉人（原审被告）：上海红星美凯龙品牌管理有限公司邵阳分公司。 负责人：陈兵，该分公司经理。 委托诉讼代理人：邢春，男，该分公司员工。 被上诉人（原审被告）：邵阳市双清区都芳漆经营部。 经营者：谭香娥，住湖南省邵东市。 上诉人李飞跃、何彪因与被上诉人周立华、湖南名城建筑装饰工程有限公司（以下简称名城公司）、上海红星美凯龙品牌管理有限公司邵阳分公司（以下简称红星美凯龙邵阳公司）、邵阳市双清区都芳漆经营部（以下简称都芳漆经营部）健康权纠纷一案，湖南省邵阳市双清区人民法院于2019年10月25日作出（2019）湘0502民初501号民事判决，周立华、何彪、都芳漆经营部、李飞跃均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日作出（2019）湘05民终2916号民事裁定，将本案发回重审。湖南省邵阳市双清区人民法院依法另行组成合议庭，对本案重审后，于2020年12月14日作出（2020）湘0502民初542号民事判决，李飞跃、何彪均不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李飞跃上诉请求：1、撤销原判，改判李飞跃对周立华的各项损失无需承担赔偿责任；2、本案诉讼费由何彪、周立华、名城公司、红星美凯龙邵阳公司、都芳漆经营部共同承担。事实和理由：一、李飞跃与周立华之间只是工友关系，并无任何证据证明系李飞跃雇佣了周立华，周立华一审提交的调查笔录也明确表明周立华与李飞跃系工友关系，由何彪雇请一起做事。其次，没有任何证据证明李飞跃从何彪处转包了工程并雇佣了周立华，原审在无证据证明该事实的情况下予以认定，明显认定事实不清、证据不足。谭香娥提交的证据只能证明何彪系包工头，不能证明何彪与李飞跃之间存在转包关系，更不能证明李飞跃雇佣了周立华。 周立华辩称，李飞跃认为周立华提交的调查笔录中证明其与周立华系工友关系不符合事实，调查笔录并不能证明该事实，请求驳回李飞跃的上诉请求。 何彪辩称，何彪并非涉案工程项目的承包人和转包人，何彪与周立华、都芳漆经营部之间没有任何法律上的利害关系。 都芳漆经营部辩称，都芳漆经营部没有将工程发包给李飞跃，只是将工程发包给了何彪，对何彪转包给李飞跃的事实不知情，何彪也未通知都芳漆经营部。 红星美凯龙邵阳公司辩称，红星美凯龙邵阳公司与本案无任何法律关系，不应承担责任，请求二审维持原判。 名城公司未予答辩。 何彪上诉请求：1、撤销原判，改判驳回周立华对何彪的全部诉讼请求并由其他各方支付何彪垫付的鉴定费用10907元；2、本案一、二审诉讼费由周立华、李飞跃、名城公司、红星美凯龙邵阳公司、都芳漆经营部共同承担。事实和理由：一、原审认定“都芳漆经营部经营者谭香娥将店铺木工工程以15600元价格承包给何彪进行制作，何彪将都芳漆经营部店铺木工工程以14600元价格转包给李飞跃”的事实没有任何证据予以证明，且不符合法律规定。二、原审适用法律错误，都芳漆经营部与何彪之间的关系不符合承揽法律关系的特征，周立华在原审庭审时陈述，本案装修工程是李飞跃喊其做事，工资系李飞跃支付，李飞跃为实际承包人。三、原审审理程序违法，都芳漆经营部与脚手架提供方签订了书面的租赁合同并支付了费用，应当追加脚手架提供方作为诉讼当事人，以查明事实，划分责任。 周立华辩称，何彪在一审中只是对承包价格有争议，并没有完全否认承包的事实。虽然何彪没有参与装修，但是口头承包也是一种承包形式，承包过程中获得了一部分利润也是事实。何彪诉称原审遗漏了当事人，但未在法定期限内提供相关证据。 李飞跃辩称，李飞跃未从何彪处承包工程，也没有雇佣周立华为其做事，更没有承认在现场是李飞跃安排周立华做事。 都芳漆经营部辩称，都芳漆经营部只将工程发包给何彪，对何彪转包给李飞跃的事实并不知情。何彪和李飞跃当时都说脚手架的安全没有问题，并不是脚手架散了后导致周立华摔倒，而是周立华摔倒导致脚手架散。 红星美凯龙邵阳公司辩称，红星美凯龙邵阳公司与本案无任何法律关系，不应承担责任，请求二审维持原判。 名城公司未予答辩。 周立华向一审法院起诉请求：1、判令李飞跃、何彪、都芳漆经营部、名城公司、红星美凯龙邵阳公司共同承担周立华各项经济损失542581.97元；2、由李飞跃、何彪、都芳漆经营部、名城公司、红星美凯龙邵阳公司共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、都芳漆经营部因店铺装修，都芳漆经营部经营者谭香娥将店铺木工工程以15600元价格承包给何彪进行制作。何彪将都芳漆经营部店铺木工工程又以14600元价格转包给李飞跃。李飞跃雇佣周立华从事店铺木工制作。2018年6月16日，周立华施工过程中从脚手架上摔落受伤。周立华受伤后被送至邵阳市第二人民医院进行检查治疗，住院3天；2018年6月19日，周立华转院至邵阳市中心医院进行治疗，住院42天；2018年10月4日，周立华再次到邵阳市中心医院入院治疗，住院21天。2018年12月30日，周立华委托邵阳医专司法鉴定所进行鉴定，邵阳医专司法鉴定所作出邵医专司鉴所［2018］临鉴字第405号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人周立华颅脑外伤后，脑软化灶形成，遗有头痛头晕、记力下降，评定为10级伤残；左侧第1、3、7-10后肋及4-6后肋骨折，评定为10级伤残；后天性中毒性巨结肠，已行左半结肠切除术，评定为9级伤残。2.被鉴定人周立华误工期120日，护理期、营养期按实际住院治疗天数计算，预计后续医疗费用3000元，自2019年1月31日起，原治疗费凭发票处方审计。”本次鉴定费用为2200元。2019年6月5日，一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心对周立华的伤残程度和目前的精神状态及精神伤残程度进行鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心于2019年7月4日作出湘雅二［2019］精鉴字第533号鉴定意见书，鉴定意见为：根据材料及检查，被鉴定人周立华目前诊断为脑挫裂伤所致精神障碍，精神损伤评定为9级伤残；湘雅二医院司法鉴定中心于2019年7月10日作出湘雅二［2019］精鉴字第758号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周立华本次损伤躯体伤残分别评定为9级、10级伤残。精神伤残详见湘雅二医院司法鉴定中心［2019］精鉴字第533号鉴定意见书。2019年12月26日，湖南省邵阳市中级人民法院作出（2019）湘05民终2916号民事裁定书，以“对周立华的伤残等级进行重新鉴定”一项申请事项还是为“对周立华所受外伤与其自身疾病之间的因果关系以及外伤参与程度进行司法鉴定，并在该鉴定结论基础上对周立华的伤残等级进行重新鉴定”两项鉴定申请事项认定事实不清为由，将本案发回重审。一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心就周立华所花医疗费与2018年6月16日外伤的因果关系及其自身疾病与伤残等级是否存在因果关系，若存在，损伤参与度是多少进行审查鉴定，湖南省芙蓉司法鉴定中心于2020年9月17日作出湘芙蓉司鉴中心（2020）临鉴字第1376号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周立华颅脑损伤、肺损伤、胸腔积液、肋骨骨折、左肩胛骨折，后出现后天性巨结肠（中毒性）、下肢静脉血栓形成（左侧），所提供的费用清单显示住院费共计278092.83元，其中3079.91元与诊疗该次损伤无明显关联，并表示周立华自身疾病与伤残等级是否存在因果关系无法鉴定。周立华受伤造成的损失为：医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证显示医疗费共计278092.83元，根据湘芙蓉司鉴中心（2020）临鉴字第1376号司法鉴定意见其中有3079.91元与诊疗该次损伤无明显关联，另周立华自认医保报销21071元，以上费用依法予以核减，核减后医疗费共计253941.92元；住院伙食补助费计算为3250元（50元／天×65天）；营养费为1950元（30元／天×65天）；后续治疗费，根据鉴定机构的鉴定意见为3000元；对于护理费，周立华由其女儿周某1照顾，参照城镇私营单位从业人员服务、修理和其他服务业计算为7044元（39552元／年÷365天×65天）；误工费参照建筑业的标准计算为15813元（47439元／年÷12个月×4个月），周立华诉请13177元，予以支持13177元；鉴定费2200元；交通费根据周立华就医治疗的实际情况酌情认定为500元；残疾赔偿金（含被抚养人生活费），依据本省区2018年度城镇居民人均可支配收入主张，结合周立华的伤残等级认定为168810.8元（20年×36698元／年×23%），被抚养人生活费，被抚养人周某2、钟某某已年满80周岁，认定为14629.15元（12721元／年×5年×23％×2÷2），共计183439.95元；以上合计468502.87元。另查明，周立华居住在邵阳市大祥区樟树垅。周立华其父周某2于1938年某月某日出生，户籍所在地湖南省邵阳县××镇××村××组××号，其母钟某某于1939年某月某日出生，户籍所在地湖南省邵阳××村××组××号，周某2、钟某某共育有周立华、周某3二人。再查明，何彪已支付周立华医疗费30000元。 一审法院认为，本案属提供劳务者受伤责任纠纷。周立华要求名城公司、红星美凯龙邵阳公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。本案的争议焦点为都芳漆经营部、何彪、李飞跃是否需要赔偿问题。本案中，都芳漆经营部将木工制作工程发包给何彪，何彪又转包给李飞跃，李飞跃雇佣周立华施工。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”周立华接受李飞跃的雇请，提供木工制作的劳务，周立华与李飞跃之间属于雇佣关系，周立华在从事雇佣活动中自身受到人身损害，接受劳务一方李飞跃应当承担赔偿责任。周立华作为有多年工作经验的木工，在施工过程中未充分尽到谨慎注意义务，未固定好脚手架即架上楼梯导致摔伤，自身存在过错，可依法减轻李飞跃的赔偿责任。何彪无相应资质承揽该项木工施工工程，并转包给无资质的李飞跃，何彪存在过错，应承担相应赔偿责任。同时，因何彪不具有装修施工的资质，都芳漆经营部亦没有严格审查何彪装修资质及安全生产的条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”都芳漆经营部对何彪的选任存有过失，应当承担相应的赔偿责任。根据本案实际情况，酌情认定周立华自负30%的责任即需自负损失140550.86元（468502.87元×30%），都芳漆经营部承担30%的责任即需赔偿周立华损失140550.86元（468502.87元×30%），何彪承担20%的责任即93700.57元（468502.87元×20%），何彪已支付30000元，尚需赔偿周立华损失63700.57元，李飞跃承担20%的责任即需赔偿周立华损失93700.57元（468502.87元×30%）。都芳漆经营部辩称该木工工程已承包给何彪，都芳漆经营部不承担责任；何彪辩称其介绍李飞跃给都芳漆经营部，未参与装修，未收取好处费或者报酬；李飞跃辩称其是打工者，雇主应是何彪；上述都芳漆经营部、何彪、李飞跃的抗辩理由与事实不符，不予采纳。何彪称其垫付了10907元，但未提供证据，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、邵阳市双清区都芳漆经营部于判决生效后起七日内赔偿周立华各项损失140550.86元；二、何彪于判决生效后起七日内赔偿周立华各项损失63700.57元；三、李飞跃于判决生效后起七日内赔偿周立华各项损失93700.57元；四、驳回周立华其他诉讼请求。案件受理费4539元，由周立华承担1362元，都芳漆经营部承担1361元，何彪承担908元，李飞跃承担908元。 二审期间，何彪提交两组证据：证据1、鉴定发票；证据2、收据。该两组拟证明何彪垫付鉴定费共计10907元。李飞跃质证认为，对发票的真实性请人民法院依法核实，鉴定是何彪和周立华之间的事，李飞跃不承担责任。周立华质证认为，何彪系鉴定申请人，应由申请人何彪支付，且该证据不属于新证据。红星美凯龙邵阳公司质证认为，该证据与红星美凯龙邵阳公司无关。都芳漆经营部质证认为，该鉴定没有法律依据，不予认可。名城公司未予质证。都芳漆经营部提交四组证据：证据1、谭香娥与何彪、李飞跃的谈话录音光盘，拟证明事发过程以及脚手架是何彪、李飞跃亲自找的，是安全的；证据2、谭香娥与何彪谈话的录音光盘，拟证明谭香娥给周立华购买保险的过程；证据3、谭香娥与李飞跃的谈话录音光盘，拟证明李飞跃承认是其喊周立华来做事的；证据4、谭香娥与派出所民警、何彪的谈话录音，拟证明何彪承认其是包工头的事实。李飞跃质证认为，所有的录音光盘均没有原始载体，证据来源和形式均不合法。证据1不属于新证据，也不能达到其证明目的；对证据2的真实性、关联性、合法性均不予认可，且与本案无关；证据3的形式不合法、来源不合法，且与本案无关；证据4也不属于新证据，不予认可。何彪质证认为，证据1的来源和形式均不合法，该谈话录音中并没有何彪本人参与，与何彪无关；证据2与本案无关，形式也不合法；对证据3，谭香娥证明的事实无异议；证据4不属于新证据，对其真实性、关联性、合法性均不认可。周立华质证称，对该四份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。红星美凯龙邵阳公司质证认为，该四份证据与其无关，没有意见。名城公司未予质证。本院经审查认为，对于何彪提交的鉴定费票据，周立华对其真实性没有异议，可证实其申请重新鉴定垫付鉴定费8760元的事实，予以认定；对都芳漆经营部提交的证据2，与本案缺乏关联性，不予认定，对其提交的证据1、3、4，拟证明将工程发包给何彪，何彪转包给李飞跃，李飞跃雇请周立华做事的事实，已经一审法院查明，不作认定。本院经审理查明，一审期间，何彪对周立华伤残等级申请重新鉴定，对周立华所花医疗费与2018年6月16日外伤的因果关系及其自身疾病与伤残等级是否存在因果关系及参与度申请鉴定，一审法院予以准许，何彪垫付鉴定费共计8760元。本院经审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，原审根据都芳漆经营部提交的录音等证据，结合当事人陈述，认定都芳漆经营部将店铺木工工程发包给何彪，何彪又转包给李飞跃，李飞跃雇佣周立华进行木工制作的事实并无不当。李飞跃雇佣周立华进行施工，双方形成个人之间的劳务关系，对于周立华在施工过程中发生事故受伤造成的经济损失，李飞跃作为接受劳务一方，现场施工监督管理不到位，存在过错；都芳漆经营部将木工工程发包给不具有相应施工资质的何彪，具有选任过失；何彪将该工程转包给同样不具有相应资质的李飞跃，亦存在过错；周立华在施工过程中未尽谨慎义务，也应自负部分责任。原审根据各方过错程度，酌定各方分别承担部分赔偿责任，基本合理，可予维持。何彪提出应依法追加脚手架提供方作为本案必要共同诉讼参与人参与诉讼，但没有提供相应证据证实脚手架提供方在本案中存在过错且应承担赔偿责任，对其该项主张本院不予采纳。何彪一审申请鉴定垫付鉴定费8760元，因鉴定意见改变了原鉴定结果或部分实现了其鉴定目的，故由何彪与周立华各承担一半为宜。 综上所述，何彪、李飞跃的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费4539元按一审判决确定的负担；鉴定费8760元，由何彪承担4380元，周立华负担4380元。二审案件受理费1581元，由何彪负担673元，李飞跃负担908元。 本判决为终审判决。 审 判 长  申 杰 审 判 员  王文俊 审 判 员  罗 松 二〇二一年四月七日 法官助理周围 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……