云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终373号上诉人（原审被告反诉原告）：龙和富，男，汉族，1966年3月14日出生，云南省永善县人，农民，住永善县。委托诉讼代理人：罗瑞玺，云南红云（昭阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陆斌，云南红云（昭阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：谢帮权，男，汉族，1988年11月5日出生，云南省永善县人，农民，住永善县。被上诉人（原审原告反诉被告）：唐正香（陈天海之妻），女，汉族，1977年02月04日出生，云南省永善县人，农民，住永善县。被上诉人（原审原告反诉被告）：陈洪松（陈天海之长子），男，汉族，1999年11月19日出生，云南省永善县人，农民，住永善县。被上诉人（原审原告反诉被告）：陈某（陈天海之次子），男，汉族，2003年12月21日出生，云南省永善县人，学生，住永善县。被上诉人（原审原告反诉被告）：陈正田（陈天海之父），男，汉族，1939年11月08日出生，云南省永善县人，农民，住永善县。被上诉人（原审原告反诉被告）：吴廷相（陈天海之母），女，汉族，1942年06月16日出生，云南省永善县人，农民，住永善县。五被上诉人共同委托诉讼代理人：李盛钊。代理权限：特别授权。上诉人龙和富、谢帮权因与被上诉人唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昭通市永善县人民法院（2020）云0625民初1196号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月28日受理后，于2021年3月31日对各方当事人进行了询问。各方当事人均没有新证据及事实提交，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。龙和富上诉请求：1.撤销一审判决并改判龙和富不承担责任；2.改判支持龙和富一审反诉请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定龙和富与谢帮权之间为承揽关系、龙和富与陈天海之间属于雇佣关系属于认定事实错误及适用法律错误。1.龙和富只是帮谢帮权喊人与龙和富一起共同为谢帮权打板提供劳务；2.龙和富以及陈天海等人从事的工作场所、工作的搅拌机、吊车、跳板、沙、水泥等劳动工具和材料、设备都是谢帮权指定或提供的。打板当天的整个工作过程中，龙和富与其他人一样提供简单的劳务而没有提供技术和设备，根据谢帮权的要求拌制和运送混凝土，而没有独立完成打板的工作成果。整个打板的过程由谢帮权直接参与和管理，龙和富也是根据谢帮权的安排从事工作；3.龙和富和其他9个人一样同工同酬，并未从他人的劳动报酬中提取收益，而是靠提供劳务赚取120元/天的工钱；4.综上，龙和富与谢帮权之间不具备构成法律规定的承揽关系的条件，龙和富与陈天海之间也不具备构成法律规定的雇佣关系的条件。（二）一审判决龙和富承担40%的赔偿责任违背公序良俗原则和公平原则。龙和富在本案中没有责任，不应承担责任。本案中导致陈天海摔伤的原因是因为谢帮权搭建的跳板断裂造成的，与龙和富无关，龙和富也没有通过陈天海的劳动获得收益。（三）因为龙和富没有责任，龙和富垫付的22,000元医疗费应当予以返还。谢帮权上诉请求：1.撤销一审判决并改判谢帮权不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。谢帮权所修建的房屋属于农民自建低层住宅，不需要选任有资质的施工人，故谢帮权不应承担责任。本案中，一审已查明谢帮权与龙和富之间存在承揽关系，死者陈天海是龙和富雇佣来为其做工的，根据法律的规定，谢帮权所修建的房屋属于农民自建低层（二层）住宅，不需要选任有资质的施工人，所以不存在因选任过错而承担责任的情形。综上，谢帮权无需为施工人龙和富所雇佣的陈天海在施工中所受到的损害承担赔偿责任。2.一审判决责任划分显失公平。死者陈天海生前是保安公司的工作人员，其不熟悉建房操作和没有经过龙和富的上岗前培训就贸然提供劳务，自身具有重大过错。在提供劳务的过程中由于重心失衡跌落而造成人身损害，在事故发生时没有佩戴安全帽，没有系好保险绳，对造成的损害具有较大责任。综合上述因素，一审判决陈天海自身承担10%的责任显著加重了上诉人的责任，显失公平。唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相二审作了服判的答辩。唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相一审诉讼请求：判令龙和富、谢帮权赔偿死亡赔偿金725660元（36283元／年×20年）、医疗费25354.25元、安葬费53256.9元［（105614元／年÷12月／年）×6月］、被抚养人生活费（10260×1）÷2＝5130元（子女）、（10260×10）÷8＝12825元（父母）、护理费3300元（165元／天／人×10天×2人）、交通费4880元、住宿费780元、伙食费666元、死者住院期间必须用品616元，合计832568.15元。龙和富一审反诉请求：由唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相返还垫付的医疗费22000元。一审法院确认如下法律事实：2020年4月15日，谢帮权与龙和富电话联系，将其家修建房屋的第二层打板用工包给龙和富，工价为1200元，由龙和富安排工人为其打板制作混泥土。2020年4月17日，龙和富通过电话联系了陈天海、陈天银、张富明、龙和文、谢吉富、孔祥安、刘万光、刘启兰、赵吉友等人，并告知4月18日到谢帮权家打一天板，每人工钱为120元／天。4月18日早上，龙和富与张富明、龙和文、谢吉富、孔祥安、刘万光、刘启兰、赵吉友等人陆续来到谢帮权家开始做工。因陈天海与陈天银未按时到，龙和富又打电话催促陈天银、陈天海。二人赶到后，龙和富即安排二人搅拌、运送水泥浆。此后，陈天海在推车送水泥浆到板上经过谢帮权搭建的跳板时，因跳板断裂，陈天海连人带车一同摔下谢帮权家房屋的阳沟里受伤。龙和富、谢帮权及在场的工友发现后，当即拨打120急救车将陈天海送至永善县人民医院抢救。因陈天海伤势严重，于当日转院到宜宾市人民医院救治。经该院诊断为：1.重型开放性颅脑损伤;2.急性硬模血肿;3.右侧额骨骨折;4.腰椎骨折;5.右枕骨骨折，呼吸衰竭，循环衰竭。行开颅等手术后，随即送ＩＣＵ病房治疗，经医生全力抢救无效于入院后10天死亡，共用去治疗费75609.24元。死者陈天海在住院抢救期间，谢帮权垫付了医疗费及其他费用32100元，龙和富垫付了医疗费22000元。另查明，陈天海生前需供养的子女有陈某（已满17周岁），父亲陈正田（已满80周岁）、母亲吴廷相（已满78周岁）。陈正田、吴廷相共生育子女8人。一审法院认为，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，龙和富、谢帮权、陈天海之间是什么关系是争议的焦点。针对本案争议焦点，龙和富辩解认为其是帮助谢帮权传递打板的信息，是谢帮权请他找十个人做工，每个工人每天120元，其也未从工人中赚取差价，当天给谢帮权做工的工人，包括其自己均是受雇于谢帮权，其与陈天海不存在雇佣关系。谢帮权辩称，其建房打板的用工从起地脚圈梁时就是包给龙和富的，打第二层楼板时其只与龙和富电话联系过，当时说的是将用工包给龙和富，打一天板一共1200元，至于龙和富找多少人，其并不管，且其也不认识陈天海和其他工人，故其与陈天海不存在雇佣关系。一审法院认为，证人刘某证实谢帮权打电话给龙和富时，讲的是将打板用工包给龙和富，其证实的情况与谢帮权的陈述相吻合。同时，龙和富提供的7位证人也证实他们做工是与龙和富联系，并不认识谢帮权。且公安机关找龙和富询问调查时，其陈述的情况也说明其是与谢帮权单独联系的，做工工人也是由其联系，并对哪些人来做工具有确定支配权。综合以上事实，可以认定龙和富与谢帮权之间已形成了事实上的承揽关系。虽然无直接证据证明龙和富直接雇佣了陈天海，但庭审查明当天做工的信息系由龙和富提供、做工的工人的确定和组织均是龙和富负责，做工的工地是龙和富指定，陈天海所做工作的内容由龙和富安排、参与涉案工程的管理和监督,当天工人工资报酬应由龙和富支付，在事故发生后及时组织现场工友将陈天海送医院救治并代为垫付部分医疗费等事实，可以认定陈天海与龙和富形成了雇佣关系。龙和富认为其系受谢帮权委托雇请工人做工的主张，无相应证据证实，亦与其实施的上述行为不符合，故对龙和富否认与陈天海形成雇佣关系并主张谢帮权与陈天海形成雇佣关系的抗辩主张，一审法院不予采纳。对龙和富提出的反诉请求，一审法院也不予支持。龙和富作为雇主，理应对雇员提供安全的劳动作业条件,其因未能尽到足够的劳动安全保障义务而导致陈天海受伤，应当对陈天海的本次伤亡损失承担责任。谢帮权明知龙和富没有相应的资质和安全生产条件而将工程承包给龙和富，且本次事故是因其搭建的运输跳板断裂而导致陈天海受伤死亡，其负主要过错，应承担相应的民事责任。陈天海作为完全民事行为能力人,在施工作业中,应当对自己的行为及可能遇到的危险具有一定的预见性并作出适当的防范,因其未在提供劳务过程中尽到谨慎注意义务而伤亡,其自身对损害的发生存有一定的过错,应自行承担相应的责任。综合该事故的形成原因及各方的过错程度等因素,一审法院酌定陈天海、与龙和富、谢帮权承担责任的比例为1:4:5。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院认定原告方的损失合计为877,827.64元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、由被告谢帮权赔偿原告唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相各项损失438913.82元，扣除谢帮权已垫付的32100元，实际应赔偿406813.82元。二、由被告龙和富赔偿原告唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相各项损失351131.06元，扣除龙和富已垫付的22000元，实际应赔偿329131.06元。上述款项，限本判决生效后三十日内履行。三、驳回反诉原告龙和富的诉讼请求。案件受理费12126元，由原告承担1126元，被告龙和富承担5000元、被告谢帮权承担6000元。反诉案件受理费175元，由反诉原告龙和富承担。本案二审中，对一审认定事实，龙和富、谢帮权上诉并未提出实质性的异议，本院予以确认。在二审中，经本院对各方当事人进行询问核实，各方对以下事实无争议：1.谢帮权于2020年4月18日打水泥板当天，龙和富与陈天海等10人为谢帮权拌制并运送混凝土，当天需要拌制混凝土的数量由谢帮权控制；2.在陈天海运送混凝土过程中断裂并造成陈天海跌落至伤的跳板系由谢帮权搭建。综合双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.本案中龙和富与谢帮权之间是否成立承揽关系、龙和富与陈天海之间是否成立雇佣关系？2.一审判决对案涉赔偿责任的划分是否恰当？关于本案中龙和富与谢帮权之间是否成立承揽关系、龙和富与陈天海之间是否成立雇佣关系的问题。根据一审确认的事实以及二审中各方当事人的陈述，对以下法律事实及法律关系本院予以确认：1.谢帮权家打水泥板当天，龙和富及陈天海等10人工作的时间、地点、场所由谢帮权确定，拌制混凝土所需材料全部由谢帮权提供，拌制多少量的混凝土完全由谢帮权控制；2.当天的打板事宜谢帮权全程参与和控制；3.龙和富及其喊来一起拌制、运输混凝土的9人原定当天打完水泥板后每人可以获得120元的报酬，合计1200元。目前本案中没有合法有效的证据证明龙和富从他人的劳动中赚取提成，该1200元谢帮权至今未向龙和富等人支付。据此，本院认为，1.龙和富在打板当天的过程中不存在从他人的劳动中赚取提成的情形，龙和富从事与其他9人同样的工作；2.龙和富及陈天海等10人所从事的工作系根据谢帮权在整个打板过程中的安排而拌制和运送混凝土到指定地点，该工作不需要专业技术，工作的时间、地点、场所由谢帮权确定，拌制混凝土所需材料全部由谢帮权提供，拌制多少量的混凝土完全由谢帮权控制，从整体上实际接受谢帮权的指挥和管理。龙和富及陈天海等10人所从事的工作与谢帮权当天组织打板的事宜系不可分割的，不具有独立性。基于以上理由，龙和富及陈天海等10人在谢帮权当天组织打板事宜中系单纯的提供劳务，谢帮权对龙和富及陈天海等10人的劳动行为整体上进行指挥和控制。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……。”的规定，龙和富及陈天海等10人在本案中共同与房东谢帮权之间形成雇佣关系，即本案中，陈天海与谢帮权之间形成劳务关系，而龙和富与谢帮权之间并不成立承揽关系。龙和富与陈天海等9人之间的关系。本院认为，虽然陈天海等9人是由龙和富联系而来，但结合龙和富在打板当天从事与其他9人同样的工作且不存在从他人的劳动中赚取提成的事实，以及龙和富及陈天海等10人所从事的工作从整体上服从和服务于谢帮权打水泥板的安排及实际接受谢帮权指挥和管理的事实，应认定龙和富与陈天海等9人之间系共同为谢帮权提供劳务，龙和富联系陈天海等9人的行为在本案中属于邀约帮工的行为，龙和富与陈天海等9人之间并不具备成立雇佣关系的法律事实，即陈天海与龙和富之间并未形成劳务关系。综上，一审判决确认龙和富与谢帮权之间成立承揽关系、龙和富与陈天海之间成立雇佣关系属于适用法律错误，本院二审予以纠正。关于一审判决对案涉赔偿责任的划分是否恰当的问题。据前述认定，本案中谢帮权与陈天海之间形成劳务关系，陈天海在提供劳务的过程中受伤后医治无效死亡的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定进行确定。陈天海受伤前系一名保安公司的在职人员，对于在提供案涉劳务过程中的安全防范及谨慎注意义务应高于常人，而陈天海在劳动过程未佩戴安全帽、未系安全绳，是造成案涉人身损害事故的次要责任。谢帮权作为接受劳务一方，未提供充分的能保障劳动者人身安全的施工条件且在陈天海运送混凝土过程中断裂并造成陈天海跌落至伤的跳板系由谢帮权搭建，谢帮权应承担事故主要责任。龙和富在本案中不具备构成承揽人或者雇主的法定要件，对该人身损害事故的发生没有过错。基于前述原因分析，本院酌情确定由陈天海自行承担30%的责任。一审认定案涉事故的总损失为877,827.64元，各方当事人对此均无异议，由陈天海自行承担30%的责任为263,348元。龙和富在二审中自愿补偿100,000元（含已垫付的医疗费22,000元）占总损失的11.39%，剩余的58.61%的责任为514,479.64元由谢帮权予以承担。综上所述，一审判决适用法律错误，龙和富的上诉主张有事实及法律依据，本院予以支持。龙和富在二审中自愿补偿100000元，本院予以支持和确认，扣除其已垫付的22000元后，还应补偿78000元。据此，龙和富的一审反诉请求应予以驳回；谢帮权的上诉理由及其主张，基于其在本案中的主体地位及过错程度，本院不予采信及支持。谢帮权应承担的赔偿责任514479.64元，扣除其已垫付的32100元后，还应赔偿482379.64元；唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相的诉讼请求中不予支持的部分应予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昭通市永善县人民法院（2020）云0625民初1196号民事判决；二、由谢帮权于本判决生效之日起三十日内向唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相赔偿482379.64元；三、由龙和富于本判决生效之日起三十日内向唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相补偿78000.00元；四、驳回唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相的其他诉讼请求；五、驳回龙和富的反诉请求。一审本诉案件受理费12126.00元，由唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相负担3638.00元，龙和富负担1381.00元，谢帮权负担7107.00元；一审反诉案件受理费175.00元，由龙和富负担。二审案件受理费6000.00元，由唐正香、陈洪松、陈某、陈正田、吴廷相负担1800.00元，龙和富负担700.00元，谢帮权负担3500.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 马 春审判员 李恩鹏审判员 王正云二〇二一年四月十二日书记员 刘苗苗