湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂13民终227号上诉人（原审原告）：谌述强，男，1967年1月16日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：万其明，随州市曾都区西城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张文江，男，1961年11月15日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：罗秋雁，湖北盈谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘咸波，男，1964年4月3日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：郭传明，随县高城镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘乾坤，随县高城镇法律服务所法律工作者。上诉人谌述强与上诉人张文江、被上诉人刘咸波民间借贷纠纷一案，谌述强、张文江均不服湖北省随县人民法院（2020）鄂1321民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谌述强上诉请求：撤销一审判决，予以改判，本案一、二审诉讼费用由张文江、刘咸波承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、担保人的担保责任未过担保期限，张文江分多次向谌述强借款，2016年4月7日经结算张文江向谌述强出具361400元借条，刘咸波作为担保人签字，约定担保期限直至本息、违约金全部还清为止，2019年4月29日刘咸波又签字担保，谌述强是2019年10月28日向随州市曾都区人民法院起诉，未超过六个月的时间，且本案担保期限应当是两年，刘咸波应承担担保责任。2、谌述强自2013年11月6日至2015年7月14日分三笔向张文江转账21.5万元是基本事实，张文江主张的其借款20万元后谌述强先行扣除利息12000元不是事实，且没有证据支持。3、谌述强分三笔向张文江转账21.5万元，经双方结算，按照年息3分，即月息2.5分的标准计算，截止到2016年4月7日其本息为361375元，张文江为此出具361400元借条，张文江于2019年1月以沙抵扣21.5万元利息是事实，但抵偿的是2016年4月8日至2017年12月7日共20个月的利息，而2017年12月8日至今均未按约定支付利息，一审法院对借款本金及利息计算均有错误，请求二审予以纠正。张文江上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谌述强的诉讼请求并将案件移送公安机关处理，或减少本金、利息金额，本案一、二审诉讼费用由谌述强承担。事实与理由：1、一审判决遗漏谌述强套路贷的事实，应驳回其诉讼请求，并将案件移交公安机关处理，2016年4月7日谌述强将36万元转入张文江账户又取出，涉嫌套路贷，一审中公安机关的回复，为非正式回复，不能作为认定是否涉嫌犯罪的证据。2、谌述强起诉状诉请主张的是2016年4月7日的借款，而2016年4月7日并没有发生借款的事实，该诉讼涉嫌虚假诉讼，而一审庭审在谌述强没有变更诉讼请求的情况下，判决支持的是2013年的借款，超出了诉讼请求。3、一审对借款本金及利息计算错误，一审法院认定截止2016年4月7日的借款本金为290230.79元，张文江自2016年4月8日至2017年12月7日按照月息3%的标准支付了利息，但一审法院遗漏了张文江是按照本金361400元的基数偿还的利息，造成了多计算本金及利息，根据一审认定的事实，张文江实际欠本金67895.02元，利息18388.27元。对谌述强的上诉请求，张文江辩称：与上诉意见一致。对张文江的上诉请求，谌述强辩称：公安机关已认定谌述强的行为不构成犯罪，不属于套路贷，谌述强向张文江账户转账21.5万元是事实，不存在虚假诉讼。刘咸波辩称：谌述强诉称的361400元的借款不成立，且债务已过保证期限，保证人对该债务不再承担保证责任。谌述强向一审法院起诉请求：1、判令被告张文江、刘咸波偿还借款本金361400元及利息173472元（利息自2017年12月8日至2019年12月7日止，月利率2分）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年4月7日，被告张文江作为借款人、被告刘咸波作为担保人向原告谌述强出具了一份《借条》，约定被告张文江向原告谌述强借款361400元，借款时间为6个月，自2016年4月7日至2016年10月7日。借款人如不能按期还款，则由担保人刘咸波承担全部还款、违约金及利息，担保期限直至本息、违约金全部还清为止。另约定月利率3分即30‰计息。2019年4月29日，被告刘咸波又在该借条上以担保人身份签字，被告张文江亦在该借条上重新签字。原告谌述强同时提交了一份其于2016年4月7日向被告张文江的银行账户转款360000元的转账凭证。本案在一审审理过程中，被告张文江以原告谌述强涉嫌“套路贷”向一审法院提交了一份银行转账凭证以及证人钦春健所作证人证言。2020年7月23日，一审法院依法向随州市随县公安局移送了关于谌述强与张文江、刘咸波民间借贷纠纷一案可能涉嫌刑事“套路贷”的线索函件。随州市公安局曾都区分局扫黑办对本案涉嫌违法犯罪线索情况进行了核查，原告谌述强在调查过程中陈述被告张文江在2013年实际向其借款200000元，被告刘咸波作为担保人，后被告一直未还款，其于2016年4月7日重新让被告张文江出具了借款361400元的借条，该借条是根据2013年被告张文江借款200000元的借款本金及利息计算后所得。经核查，该办认为谌述强为获取2013年其借给被告张文江的200000元本金及未支付的利息，无犯罪故意，此行为不构成犯罪。庭审中，原告谌述强向一审法院提交了三份转账记录，分别是2013年11月6日其通过62×××33的中国邮政银行账户转入145000元到对方6210985200034460699账户、2013年11月6日转入50000元到张文江账户，另一份是2015年7月14日通过银行卡号62×××86转入对方账户20000元。本案在庭审中，被告张文江自认2013年其向原告谌述强借款200000元属实，但当时先行扣除了12000元的利息，实际借款金额为188000元，并认可双方约定利率标准为月息3分。原告谌述强在曾都区公安分局作询问笔录时，认可被告张文江于2018年用砂石抵扣借款215000元。原告谌述强在起诉状中自认被告张文江自2016年4月8日至2017年12月7日按照月利率3%的标准支付利息。被告张文江、刘咸波庭审中亦认可其于2018年10月用砂石抵扣本案借款215000元。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、借款本金、利率、已偿还余额等基本事实；二、法律适用问题；三、尚欠借款本息的认定；四、被告刘咸波是否应承担担保责任。焦点一：借款本金、利率、已偿还余额等基本事实《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。具体到本案中：1、借款本金。原、被告均认可借款发生于2013年，原告谌述强未能提交借据之类的证据，只提交了两份于2013年11月6日转款195000元（145000元+50000元）、于2015年7月14日转款20000元的记录。金额为145000元转款凭证的收款账号无户名，不能证明是被告张文江的账号。金额为50000元的转账凭证无银行印章，金额与实际借款金额出入较大，且被告张文江庭审中均不予认可。2015年的转款凭证与双方认可的借款时间明显不符，故不能证明原告谌述强于2013年向被告张文江出借200000元。但被告张文江在庭审中自认借款时转款200000元，当场先行扣除利息12000元，故本案借款本金认定为188000元。借款利率。原告谌述强未提交相关证据，庭审中，被告张文江自认月息3分，故双方约定的借款利率认定为月息3分。已偿还款项的金额。被告方未提交证据，但原、被告均认可，被告张文江于2018年10月用砂石抵偿215000元，另原告谌述强在起诉状中自认被告张文江自2016年4月8日至2017年12月7日按照月利率3%的标准支付了利息，故以上两笔款项可认定为被告张文江已偿还金额。焦点二：法律适用问题《最高人民法院》（2020年8月20日实施）第三十二条第一款：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”之规定，因原告谌述强于2019年11月5日首次向法院提起诉讼，故本案应适用2015年9月1日起施行的《最高人民法院》的相关规定。焦点三：尚欠借款本息的认定《最高人民法院》（2015年9月1日实施）第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”之规定，因双方均不能确定具体借款时间，一审法院酌定为2013年12月31日，又因双方约定利率标准高于法定标准，故本院按年利率24%计算。即自2014年1月1日起至2016年4月7日期间的利息按照年利率24%计算为102230.79元（188000元×24%÷365天×827天），即根据双方结算后，截止到2016年4月7日，本案合法的借款本金最多可为290230.79元（188000元+102230.79元）。原告谌述强在起诉状中自认被告张文江自2016年4月8日至2017年12月7日按照月利率3%的标准支付利息，原、被告双方亦认可被告张文江用砂石抵扣本案借款215000元的事实，但原、被告双方对抵扣时间均表示记不清楚，被告张文江、刘咸波庭审中承认抵扣时间是2018年10月，根据公平原则，酌定抵扣时间为2018年10月31日，即本案自2017年12月8日起至2018年10月31日止期间的借款利息为62403.60元（290230.79元×24%÷365天×327天）。依照《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，本案原、被告在签订借条时虽未约定还款顺序，庭审中双方对被告张文江用砂石抵偿的是借款本金还是借款利息陈述不一致，根据上述规定，应当按照“先息后本”的原则还款，故被告张文江偿还的款项应当先抵扣借款利息，即被告张文江支付利息后下余152596.40元（215000元-62403.60元）应当抵扣借款本金，即被告张文江下欠借款本金为137634.39元（290230.79元-152596.40元）。原告谌述强在诉状中陈述其要求按照月利率2%的标准计算利息至2019年12月7日止，系当事人对自身民事权利的处分，予以支持，即自2018年11月1日起至2019年12月7日期间的利息为36290.23元（137634.39元×24%÷365天×401天）。综上，被告张文江下欠原告谌述强借款本金137634.39元，下欠借款利息36290.23元。焦点四：被告刘咸波是否应承担担保责任被告刘咸波于2016年4月7日在借条上作为担保人签字，但并未约定担保方式和期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”之规定，本案虽为连带责任保证，但原告谌述强并未提交证据证明其在保证期限内要求被告刘咸波承担保证责任，现已超过保证期间。2019年4月29日，被告刘咸波再次在借条担保人处签字，即使认定其重新确认愿意承担担保责任，但截止原告谌述强的起诉时间2019年11月5日，亦超过法定保证期间，故原告谌述强要求被告刘咸波对被告张文江的上述债务承担连带清偿责任，不予支持。依照《最高人民法院》（2020年8月20日实施）第三十二条第一款、《最高人民法院》（2015年9月1日实施）第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告张文江于判决生效之日起十五日内向原告谌述强偿还借款本金137634.39元及支付借款利息36290.23元。二、驳回原告谌述强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9149元，按简易程序减半收取4574.5元，由原告谌述强负担1574.5元，由被告张文江负担3000元。本院二审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谌述强提交两组新证据，证据一为随州市曾都区人民法院诉讼费专用票据，拟证明：谌述强向一审法院起诉缴费时，并未超过六个月保证期限，保证人刘咸波应承担保证责任；证据二为谌述强持有的中国工商银行62×××86号银行卡复印件，拟证明：谌述强于2015年7月14日向张文江账户转款2万元。张文江质证称：对证据一的真实性有异议，该票据为复印件，无法核实真实性，也无法达到其证明目的；证据二与本案无关联性，一审法院是根据张文江的自认认定借款的本金，而不是根据张文江提供的三张转账凭证认定的。刘咸波质证称：对证据一的真实性有异议，无法核实真实性，即使一审立案时间是2019年10月28日，也已过保证期限，证据二与本案无关联性。本院认为，谌述强提交的法院诉讼费专用票据复印件与一审卷宗中载明的原件一致，对该证据真实性予以采信，对证据二的真实性亦予以采信。另外，本院依谌述强申请，向中国邮政储蓄银行调取了6210985200034460695号账户户名信息，显示该账户户名为张文江。张文江认可该账户系其本人的银行卡，也认可其2013年11月6日收到了谌述强向该账户转款14.5万元。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，谌述强于2013年11月6日通过中国邮政储蓄银行向张文江转款14.5万元，2013年11月6日通过中国农业银行向张文江转款5万元，2015年7月14日通过中国工商银行向张文江转款2万元。本院认为，本案争议的焦点为：一、本案借款金额、还款金额及尚欠借款本息的认定；二、刘咸波是否应承担担保责任。关于焦点一：1、关于借款金额。首先，谌述强主张张文江向其借款21.5万元，约定月息2.5%，后经结算张文江于2016年4月7日向谌述强出具36.14万元借条，谌述强向法庭提交了其于2013年11月6日向张文江转款19.5万元，2015年7月14日向张文江转款2万元的转款凭证，张文江出具的36.14万元的借条为证，通过以上证据可以证实谌述强于2013年至2015年向张文江出借本金21.5万元的事实。其次，张文江认可其于2013年向谌述强借款20万元，也认可分三笔收到谌述强向其转账21.5万元，张文江虽主张仅借款20万元，且在借款20万元当日谌述强先行扣除利息12000元，但未提交证据予以证实，本院不予采信。最后，谌述强虽于2016年4月7日向张文江转款36万元又转出，但随州市公安局曾都区分局扫黑办认为谌述强该行为系为获取2013年其借给张文江的借款本金及未支付的利息，无犯罪故意，此行为不构成犯罪，故张文江主张一审判决遗漏谌述强套路贷的事实，应驳回其诉讼请求，并将案件移交公安机关处理的上诉理由不能成立。另外，谌述强以双方结算后张文江2016年出具的借条起诉，实际是为主张2013年至2015年出借的借款，一审判决未超出谌述强的诉讼请求。综上，本案实际借款本金应为21.5万元。2、关于还款金额。谌述强认可张文江按照本金36.14万，月利率3%的标准支付了2016年4月8日至2017年12月7日即20个月利息，是张文江在2018年以砂石抵扣21.5万元，而非支付现金，而张文江主张其2016年4月8日至2017年12月7日期间，按照本金36.14万，月利率3%的标准以现金方式每月支付了10842元的利息，还在2018年以砂石抵扣了21.5万元。本院认为，按本金36.14万，月利率3%的标准，2016年4月8日至2017年12月7日的利息应为361400元×3%×20月=216840元，与谌述强主张的张文江以砂石抵扣20个月的利息21.5万元数额基本相符，而张文江主张其另于2016年4月8日至2017年12月7日每月支付了10842元的利息，未提交证据予以证实，故应当认定张文江仅在2018年以砂石抵扣的方式还款21.5万元，双方对还款是本金还是利息未作明确约定，应优先抵偿利息。3、关于尚欠借款本息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日实施）第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十八条第二款：“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，谌述强实际出借借款本金21.5万元，双方按月息2.5%的标准结算后由张文江出具了36.14万元借条，该36.14万元借条中约定月息3%，双方将借款利息计入后期借款本金的结算方式及利息约定已超出上述法律规定的利息标准，故本案借款利息应当以最初借款本金为基数，已支付的利息按月息3%计息，未支付的按月息2%计息，对本案借款本息计算如下：2013年11月6日借款195000元,2015年7月14日借款20000元，截止2015年7月14日，应付利息为：195000元×36%÷365天×615天=118282元。自2015年7月15日起，按本金215000元，月息3%计算，每天利息为：215000元×36%÷365天=212元，张文江已偿还的215000元减去2013年11月6日至2015年7月14日应付利息118282元，下余96718元，为457天的利息（96718元÷212元/天），即利息已支付至2016年10月13日。另外，谌述强在一审诉状中陈述其要求按照月利率2%的标准计算利息至2019年12月7日止，系当事人对自身民事权利的处分，本院予以支持，本案借款利息计算至2019年12月7日为：215000元×24%÷365天×1150天=162575元。故张文江尚欠谌述强借款本金215000元，欠借款利息162575元。关于焦点二：刘咸波是否应承担担保责任。本案中，张文江于2016年4月7日向谌述强出具36.14万元借条，刘咸波在借条上作为担保人签字，未约定担保方式，视为连带保证，2019年4月29日，刘咸波再次在借条上签署“担保人：刘咸波，2019年4月29日”，该行为可以认定刘咸波再次确认愿意继续承担担保责任的意思表示，保证期间自2019年4月29日起重新计算，而本案谌述强向一审法院起诉要求张文江、刘咸波还款，提交诉状的时间为2019年10月24日，其缴纳一审诉讼费的时间为2019年10月28日，距刘咸波再次签署担保人不足六个月，未超过法定的保证期间，故刘咸波应对张文江的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，谌述强的上诉理由部分成立，应予支持，张文江的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院（2020）鄂1321民初440号民事判决；二、张文江于本判决生效之日起十五日内向谌述强偿还借款本金215000元及利息162575元；三、刘咸波对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回谌述强的其他诉讼请求。一审案件受理费9149元，按简易程序减半收取4574.5元，由谌述强负担1574.5元，由张文江、刘咸波负担3000元。二审案件受理费6714元，由谌述强负担2936元，由张文江、刘咸波负担3778元。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 熊 飞审判员 姚仁友二〇二一年四月十九日法官助理龚素芬书记员周剑