青海省高级人民法院民事裁定书（2020）青民申682号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：张祥茂，男，住青海省西宁市城北区。委托诉讼代理人：唐凯，青海立詹律师事务所律师。委托诉讼代理人：厉璐，青海立詹律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：王光富，男，住青海省西宁市城西区。委托诉讼代理人：王小刚，青海鑫辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岳，青海鑫辰律师事务所律师。再审申请人张祥茂因与再审申请人王光富合伙合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民终2676号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张祥茂申请再审称，（一）二审判决将双方2019年8月25日签订的《建筑工程投资合伙协议》认定为双方终止合伙关系而达成的协议，属基本事实认定错误。1.双方均认可合伙协议关系并未解除或终止。张祥茂的诉讼请求是解除合伙协议，王光富的诉讼请求为继续履行合伙协议，双方表达意思均是合伙协议在诉讼时并没有解除或终止，需经法院审理来判决解除或继续履行。二审判决却将2019年8月25日双方签订的《建筑工程投资合伙协议》认定为是双方终止合伙关系而达成的协议，显然违背了意思自治的原则。2.二审判决将2019年8月25日签订的《建筑工程投资合伙协议》认定为双方终止合伙关系而达成的协议，脱离了双方的诉讼请求，判决对合伙协议解除或履行没有定论，既不支持张祥茂解除合伙协议的诉讼请求，也未支持王光富继续履行合伙协议的诉讼请求，认定合伙协议终止与双方诉讼请求相背离。3.二审为书面审理并没有开庭，二审判决以一审判决查明的事实错误、适用法律不当进行改判，未向当事人释明，不利于当事人行使辩论权。（二）二审判决张祥茂给付王光富投资款及利息、利润和退还物资缺乏依据。1.双方系合伙关系，应在合伙事项完成或合伙关系解除清算而终止。截至目前，双方合伙事务“城东区中国铁建梧桐苑5-6楼工程”并没有完成。2.依据双方当事人签订的《建筑工程投资合伙协议》第六条约定可见，第一，双方签订合伙协议的目的是进一步明确王光富的投资本金应在2019年3月1日投资及退还时间为2019年10月15日，投资金额以财务详单为准。第二，投资本金的侧重点是投资到位，约定的本金逾期按2%利息计算，更符合双方的意思，投资不到位仍需分配利润，就应承担本金逾期的利息。第三，合伙事项建设项目建设时间为2019年3月1日至2020年9月30日。合伙建设项目建设不足六个月，离完成尚有一年多的时间，在签订协议时不可能形成利润。第四，利润分配是附条件的，协议约定在支付利润时要承担施工过程中的工伤事故及风险，扣除材料款、税收款、张祥茂投资成本款及一切杂费。二审判决认定利润为1300000元显然脱离了实际，没有考查合伙协议约定应扣除的费用，也没有考查支付的条件是否成就。3.合伙事项没有完成，双方尚在合伙期间，各自履行的义务应保持到合伙事项终结，建设项目工程没有竣工验收，王光富投入的施工材料尚不具备退还的条件，二审判决张祥茂在建设项目工程仍在继续的情况下返还，显然有违2019年8月25日签订的《建筑工程投资合伙协议》第七条第二项的约定。4.张祥茂给王光富借款100000元，虽与本案属不同法律关系，但与本案是相关的，本着及时、公正化解矛盾的目的，将此笔款项在本案中一并处理，可以节省司法资源，减轻当事人的诉累。综上，二审判决基本事实认定不清，适用法律错误。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项的规定，申请再审。王光富申请再审称，（一）关于逾期利息的计算标准问题。二审判决认定：“双方约定返还投资的时间，并约定逾期按2%利息计算，但并未约定利率是月息还是年息，只能按照通常理解为年息。”认定错误。经过一审、二审，双方当事人均认可王光富的投资总额为775599.31元，张祥茂已退还的投资款为665599元，尚有110000.31元未予退还的事实。双方当事人于2019年8月25日签订的《建筑工程投资合伙协议》明确约定：“王光富于2019年3月1日投资本金、投资本金于2019年10月15日退回，如本金逾期按2%计算利息。”虽然该《建筑工程投资合伙协议》未注明利率是月息还是年息，但根据行业惯例，一般约定的利率均为月利率，而非年利率。因此，原二审判决认定双方约定的2%的利率为年利率，认定错误。（二）张祥茂应向王光富给付投资利润1300000元。1.二审判决认定：“如果1300000元完全是给付王光富的款项，仅仅约定支付时间即可，不应再涉及分配问题，所以综合整个协议，该1300000元认定为双方共同利润更为合适。”认定事实错误。第一，2019年8月25日，双方在《建筑工程投资合伙协议》中约定投资利润一次性定为1300000元，且将利润与返还王光富的投资均约定在该协议中，由此可以看出案涉协议约定的利润1300000元应为王光富投资的全部利润，应归王光富所有。第二，二审判决已经查明，因双方之间的合伙关系出现嫌隙，双方协商一致解除了2019年3月1日签订的协议，并于2019年8月25日重新签订了《建筑工程投资合伙协议》，终止了双方的合伙关系。当时王光富与张祥茂就该问题协商时，王光富提出给付张祥茂2500000元投资利润款，张祥茂退出案涉项目，但张祥茂拒绝退出，后张祥茂提出让王光富退出项目，当时王光富投资利润款1500000元，后经协商，张祥茂给付王光富的投资利润款一次性定为1300000元，王光富为了结束和张祥茂之间的合伙关系，同意了该方案。因此，结合2019年8月25日《建筑工程投资合伙协议》的签订背景，也可以认定1300000元应为王光富投资的全部利润，应归王光富所有。2.二审判决认定在进行利润分配时，应扣除由青海陵江建设工程有限公司承担的77855.5元工伤赔偿款，认定错误。第一，如前所述，双方约定的1300000元的利润为王光富一人的利润，而非双方的共同利润。第二，张祥茂提供的证据并未证明第二起工伤赔偿事故应赔偿23855.5元，也未提供证据证明赔偿主体为青海陵江建设工程有限公司，并已经承担了赔偿责任。第三，《建筑工程投资合伙协议》中约定：“在利润分配时间内需双方承担施工当中的任何工伤事故及无法抗拒的亏损风险共同承担。”根据该约定，只有在利润分配时间内发生的工伤，才应当由双方承担，第一起工伤事故发生在2019年8月25日协议签订之前，同时，所有的工伤已由保险公司负担，因此，该赔偿金不应从1300000元利润中扣除。3.张祥茂应当向王光富支付工程材料租赁费37338元。二审法院仅判令张祥茂向王光富返还工程材料，却对王光富要求张祥茂支付材料租赁费37338元的诉求不予支持，损害了王光富的合法权益。2019年11月6日，张祥茂在王光富处租用木方等工程材料，其雇佣的工人王生州向王光富出具了租赁木方确认书，双方约定张祥茂应向王光富支付租赁费37338元。（三）王光富有新的证据，足以推翻原判决。张祥茂后续在与各班组、材料供应商的结算过程中，故意虚构签订合同的价款，恶意夸大施工成本，借此把项目利润做到亏损，从而达到不给王光富分取利润的目的，张祥茂上述伪造的证据、诈骗的证据已在劳动监察大队以及甲方备案。鉴于此，王光富向法院申请，对涉案项目的利润委托第三方进场审计或评估，以查明涉案项目的具体利润，以维护其合法权益。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，申请再审。本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”张祥茂的诉讼请求为解除案涉《建筑工程投资合伙协议》，王光富的诉讼请求为继续履行案涉《建筑工程投资合伙协议》的约定。一审经审理认为，张祥茂主张解除协议的理由不能成立，案涉协议应该继续履行，但一审认为涉案工程尚未完工、未进行竣工验收、未进行结算，利润分配的条件尚未成就；双方对投资数额均未进行明确约定，具体投资本金无法确定；王光富反诉的租赁费、返还木方等工程材料与本诉无关联性，判决双方继续履行案涉协议，驳回张祥茂的本诉请求和王光富的其他反诉请求。二审经审理认为，案涉协议系双方当事人之间的合伙清算协议，是为终止双方合伙关系达成的协议，并对本金、利润的事项进行了判决。在原一、二审认定事实不一致的情况下，二审直接作出判决，未充分保护当事人的合法诉讼权利，致使当事人认为未充分举证、辩论，导致案件事实不清。综上，张祥茂、王光富的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令青海省西宁市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 王新林审判员 王 芳审判员 刘海燕二〇二一年四月九日法官助理 范人文书记员 芦世玉