山东省泰安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁09行终79号 上诉人（一审被告）东平湖管理局东平管理局，住所地：东平县西山路，统一社会信用代码121000004943607180。 法定代表人杜延成，局长。 出庭负责人岳善平，东平湖管理局东平管理局总工程师。 委托代理人贾文成，山东泰山法正律师事务所律师 委托代理人布占涛，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）东平滨河生态旅游有限公司，住所地：东平县东平街道银山街九鑫花园小区斜对过，统一社会信用代码91370923MA3C543HX2。 法定代表人王少龙，总经理。 委托代理人张立新，山东诺邦律师事务所律师。 委托代理人李晨，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。 上诉人东平湖管理局东平管理局（以下简称湖管局）因诉被上诉人东平滨河生态旅游有限公司（以下简称滨河公司）行政强制纠纷一案，不服东平县人民法院作出的（2020）鲁0923行初23号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。 原审法院查明，2016年1月12日，原告与东平水浒旅游开发有限责任公司签订合同，就原告在清河公园大清河露天浴场项目事宜达成协议。合同约定原告租赁东平流泽大桥以西、大清河主河道北岸河滩清河公园内的土地25亩，用于建设水上乐园、更衣室、洗浴室、管理房等，租赁期限15年，自2016年1月12日起至2031年1月12日止。2019年4月10日，被告对东平县文化旅游事业发展服务中心（以下简称文旅中心）作出并送达了鲁（东平湖）水东管罚责改[2019]第33号《责令限期改正通知书》。通知书主要内容：“东平县文化旅游事业发展服务中心，经调查，你（单位）存在下列违法事实：在大清河北岸河道滩地内修建房屋及其他建筑、设施，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款……之规定，根据《中华人民共和国防洪法》第五十五条第（一）项的规定，现责令你（单位）立即改正违法行为。改正内容和要求如下：将违法修建的房屋及其他建筑、设施于2019年4月25日前拆除，并采取补救措施，恢复河道原貌……”。2019年5月2日，东平县河长制办公室对文旅中心作出东河长办[2019]15号《关于限期完成河湖清违清障工作整改的指令》。指令主要内容：“县文旅中心：……根据市级核查和县级验收情况，你单位还有1处问题未整治，即大汶河东平街道清河水世界游乐园（占地面积1万平方米）尚未拆除……请你单位……于5月4日前全完成清河水世界游乐园的拆除及清理外运……”。2019年11月12日，被告对文旅中心作出并送达了东管罚责改[2019]第41号《东平湖管理局东平管理局责令（限期）改正通知书》。通知书主要内容：“东平县文化旅游事业发展服务中心：经调查，你单位存在下列违法事实：在大清河北岸流泽大桥下游河道滩地内（东经116°27′43″，北纬35°54′22″）建设‘水上乐园’项目，修建妨碍行洪的房屋、铁皮棚、游泳池、设置围栏等，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款……之规定，根据《中华人民共和国防洪法》第五十五条第（一）项……的规定，现责令你单位立即改正违法行为。改正内容和要求如下：责令你单位于2019年11月20日前将违法建筑物拆除并将建筑垃圾清理出河道管理范围……”。2019年11月28日，东平县河长制办公室作出《关于省核查抽查组对我县河湖清违清障“回头看”检查情况的通报》。主要内容：“县文旅中心：11月25日至27日，省核查抽查组对我县河湖清违清障‘回头看’工作进行检查，在检查过程中发现你处有4项整改未到位，请你们高度重视，务必在11月29日前对上述问题整改到位。”。所附的清违清障“回头看”四乱问题清单中包括“清河水上乐园”。2019年12月6日，位于东平县清河公园内的“水上乐园”房屋等设施被拆除。拆除时，被告的工作人员陈培元、陈卫华在现场。 原审法院认为，关于原告起诉被告强制拆除涉案房屋及附属设施的行为是否存在问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款规定：“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”本案中，虽然于其洪、毕忠良在公安机关做的询问笔录中认可系其所在公司实施了拆除行为，但是其所在公司不具有实施强制拆除的法定职权，事实上执行的是被告的行政命令，实质上属于委托协助行为。被告作出的东管罚责改[2019]第41号《东平湖管理局东平管理局责令（限期）改正通知书》，明确对象为清河公园水上乐园项目，指向并要求拆除涉案建筑设施，而后涉案建筑设施被拆除。拆除行为属于被告职权管辖范围，并有被告派员到拆除现场。结合原告提供的拆除现场视频、图片及毕忠良、陈培元的询问笔录等证据，能够证实原告所诉强拆行为系由被告实施。因此，原告所诉被告强制拆除涉案房屋及附属设施的行为存在。 关于原告是否具备提起本案诉讼的主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本法第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”根据以上法律规定，取得原告资格，享有诉权，应当基于公民、法人或者其他组织认为自身合法权益受到行政行为的侵犯，与行政行为有利害关系。本案中，原告举出与东平水浒旅游开发有限责任公司签订的合同，代表原告签订合同的人是王少龙，证明其租赁清河公园内的土地建设水上乐园等设施。于其洪在2020年3月4日公安机关对其的询问笔录中陈述：“……2016年1月12日，邱凤勇租了我们公司的一块地，这块地在东平县大清河的河床上……租地的目的用于建设水上乐园、更衣室、洗浴室、管理房等……邱凤勇在签订合同后，建起了水上乐园。”毕忠良在2020年3月4日公安机关对其的询问笔录中陈述：“……我公司接到整改通知后，与清河水上乐园的负责人邱凤勇多次协商，邱凤勇不同意拆除，他希望通过协商保留这个项目。”而邱凤勇在2019年12月6日公安机关对其的询问笔录中陈述：“……我是东平滨河生态旅游有限公司的工作人员，2016年1月12日，我公司与东平水浒旅游开发有限责任公司签了租赁合同，租用流泽大桥以西，大清河主河道北岸河滩清河公园内土地25亩，开发建设了清河水上乐园项目，我是水上乐园的负责人。”以上证据中，合同能够证实原告租赁土地建设清河公园内水上乐园的事实；于其洪虽然陈述签订承包合同的人系邱凤勇，但是并没有证据佐证；而且邱凤勇本人认可水上乐园项目系原告所建，其只是水上乐园的负责人；毕忠良的陈述中也称邱凤勇系水上乐园的负责人；被告也未提供其他证据证实水上乐园系邱凤勇所建。因此，原告与拆除水上乐园设施的行为之间存在利害关系，其具有提起本案诉讼的主体资格。 关于被告是否具有拆除涉案房屋及附属设施行为的职权问题。《中华人民共和国防洪法》第八条第三款规定，县级以上地方人民政府水行政主管部门负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。该法第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。被告的事业单位法人证书中“宗旨和业务范围”明确为：“行使新湖、州城、彭集、商老庄段东平湖及大清河水行政管理……辖区内水行政执法与水政监察……”。《中华人民共和国水法》第六十五条第一款规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”根据以上规定，被告在职能上系行使水行政管理和执法的机关，涉案房屋和设施位于被告的职能管辖范围内，其对涉案房屋和设施具有强制拆除的法定职权。 关于被告强制拆除涉案房屋及附属设施的程序是否合法问题。根据行政强制法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当书面催告当事人履行义务，给予当事人陈述和申辩的权利，当事人逾期仍不履行的，可以作出书面的强制执行决定并进行公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。而本案被告在实施拆除行为前，未履行以上法律程序。因此，被诉强制拆除行为程序违法。 综上，行政机关实施行政强制行为，应当按照法定程序进行，而本案被告实施强制拆除行为违反法定程序。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决如下：确认被告东平湖管理局东平管理局2019年12月6日强制拆除原告租赁清河公园土地上水上乐园的房屋和附属设施的行为违法。案件受理费50元，由被告东平湖管理局东平管理局负担。 湖管局不服上述判决，上诉称，一审法院认定事实错误，请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人起诉；诉讼费用由被上诉人承担。1、上诉人未实施涉案强拆行为，也未授权或委托他人行使强拆行为，上诉人向文旅中心下达《责令(限期)改正通知书》的行为属于行政处罚行为，系上诉人在自己的职责范围内对文旅中心违法修建妨碍行洪的违法建筑的行为进行处罚，要求其限期拆除的行政行为。文旅中心的拆除行为系其针对行政处罚的自行改正行为，上诉人无授权或委托的意思表示，文旅中心无行使上诉人行政职权的意思表示。另被上诉人与文旅中心系民事租赁合同关系，被上诉人的合法权益若受到损害，应当通过民事诉讼向其主张权利。2、一审判决对上诉人向文旅中心下达《责令(限期)改正通知书》即确定系上诉人实施了拆除行为是错误的。根据一审法院调取的证据，可证实拆除违法建筑物行为的实施主体系文旅中心，而非上诉人。《责令(限期)改正通知书》确定的拆除对象与拆除行为是否为行政行为无直接、必然的联系。3、一审判决认为拆除行为属于上诉人行政职权，且派员到达拆除现场，进而认定拆除行为系上诉人实施是错误的。上诉人在作出行政处罚后未采取行政强制措施。拆除涉案违法建筑的是水上乐园项目的审批建设方，其有权利对自行建设的违法建筑拆除，更有义务对建设的妨碍行洪的建筑物限期拆除。上诉人派员到现场是履行法律规定的监督、落实职责，上诉人到现场并非执法，也没有组织指挥行为，仅是针对拆除行为进行监督。4、一审判决认定上诉人强拆行为程序违法是错误的。上诉人未实施过任何强制拆除行为，文旅中心的自行拆除行为，系对自己民事权利的处分。综上，文旅中心在大清河北岸流泽大桥下游河道滩地内建设“水上乐园”项目，修建妨碍行洪的建筑的行为，系由水利部黄河水利委员会组织开展的“清河行动”排查出的，并经山东省河长制办公室、泰安市河长制办公室、东平县河长制办公室直至东平湖管理局东平管理局逐级出具文件要求其限期整改的。上诉人的行政处罚系针对文旅中心的，而被上诉人起诉的强拆行为并非上诉人实施的，上诉人并非本案适格被告。一审法院认定事实错误，依法应当撤销并改判驳回被上诉人起诉。 被上诉人滨河公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、2019年12月6日强制拆除被上诉人租赁清河公园土地上房屋及附属设施的行为系上诉人实施，主体适格。虽然于其洪、毕忠良认可其所在的公司实施了拆除行为,但是其所在公司不具有实施强制拆除的法定职权,事实上执行的是上诉人的行政命令,实质上属于委托协助行为。上诉人作出的东管罚责改[2019]第41号《东平湖管理局东平管理局责令限期改正通知书》,明确对象为清河公园水上乐园项目,指向并要求拆除涉案建筑设施,而后涉案建筑设施被拆除。拆除行为属于上诉人职权管辖范围,并有上诉人派员到拆除现场。结合一审证据,能够证实被上诉人所诉强拆行为系由上诉人实施。本案被诉强制拆除行为应当视为文旅中心受上诉人委托实施，其并无实施强制拆除的权力，故应当认定强拆行为系上诉人实施，且上诉人应当承担相应的法律责任。2、上诉人强拆行为程序违法。鲁（东平湖）水东管罚责改[2019]第33号责令限期改正通知书没有送达被上诉人，而是送达给文旅中心。上诉人剥夺了被上诉人的知情权、陈述权和申辩权，违反了《中华人民共和国行政强制法》第八条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，上诉人在未履行任何法定手续、未进行任何询问、调查取证的情况下，组织众人强制拆除了被上诉人租赁土地上房屋及附属设施违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条及第五十五条规定，故被诉强制拆除行为程序违法。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，被上诉人作为涉案水上乐园项目的相关权利人，亦是涉案土地租赁者，该项目设施的拆除行为必然对其权利义务产生影响，被上诉人与该拆除行为存在利害关系，可以提起本案行政诉讼，原审法院赋予被上诉人原告主体资格正确。 本案争议的焦点是涉案水上乐园项目拆除的责任主体认定问题。根据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”规定，上诉人作为县级以上流域管理机构，是管理其下辖河道范围内妨碍行洪建筑物、构筑物的职权机关，具有对上述违法建筑物、构筑物强制拆除的法定职权。涉案房屋和设施位于上诉人的职能管辖范围内，上诉人具有对该房屋和设施责令停止违法行为、限期拆除的管理职权。本案中，被诉拆除行为发生于上诉人管理的河道范围内，上诉人于2019年4月、11月曾两次针对文旅中心下达《责令限期改正通知书》，指令其限期拆除涉案的水上乐园项目，且上诉人亦派工作人员到达拆除现场，拆除涉案房屋及附属设施的结果均符合上诉人排除妨碍行洪设施的目的追求，因此被诉拆除行为与上诉人行使河道管理职权有高度关联性，涉案拆除行为产生的法律后果应由上诉人予以承担。上诉人辩称其两份《责令限期整改通知书》的对象均是文旅中心，涉案的房屋和设施拆除行为系该中心的自我改正，上诉人工作人员出现在拆除现场仅是履行监督职责的理由不成立，本院不予支持。 正当程序原则是行政机关依法行政必须遵循的基本原则，本案中，涉案拆除行为未按照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定履行必要程序，保障被上诉人陈述、申辩等权利，原审法院认定涉案拆除行为程序违法并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人东平湖管理局东平管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  张云翼 审判员  王西珍 审判员  李 腾 二〇二一年四月二十六日 法官助理王倩 书记员袁琳