湖北省孝昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0921民初427号 原告：河南闻达建筑安装工程有限公司，住所地河南省信阳市平桥区万村千乡配送中心。统一社会信用代码：91410100060006279X。 法定代表人：闵涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：章村，湖北楚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周军涛，湖北高旻律师事务所律师。 被告：中国人民解放军32143部队（原71811部队），住所地河南省信阳市浉河区八一路252号。 主要负责人：张全军，该部队部队长。 委托诉讼代理人：唐华，河南子午律师事务所律师。 被告：北京建工路桥集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路66号院。统一社会信用代码：91110000722609328T。 法定代表人：刘京伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程晓唐，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：胡建，海南惠海律师事务所律师。 被告：海南群奎建筑装饰工程有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区高新路99号。统一社会信用代码：91460000075719968H。 法定代表人：李行山，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐成明，系该公司员工。 原告河南闻达建筑安装工程有限公司(下称闻达公司)与被告中国人民解放军32143部队（下称32143部队）、北京建工路桥集团有限公司（下称路桥公司）、海南群奎建筑装饰工程有限公司（下称群奎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告路桥公司依法提出管辖权异议，本院于2019年4月2日作出（2019）鄂0921民初427号民事裁定：驳回被告路桥公司对本案管辖权提出的异议。被告路桥公司不服该裁定提出上诉，湖北省孝感市中级人民法院于2019年9月6日作出（2019）鄂09民终辖71号民事裁定：驳回上诉，维持原判。经审理发现不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序审理。先后于2021年1月13日公开开庭进行了审理，原告闻达公司的法定代表人闵涛及其委托诉讼代理人章村、周军涛、被告32143部队的委托诉讼代理人唐华、被告路桥公司的委托诉讼代理人胡建、被告群奎公司的委托诉讼代理人徐成明到庭参加诉讼；于2021年3月25日公开开庭进行了审理，原告闻达公司的法定代表人闵涛及委托诉讼代理人周军涛、被告32143部队的委托诉讼代理人唐华到庭参加诉讼，被告路桥公司和被告群奎公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案因新冠××的不可抗力，疫情防控期间中止审理，现恢复审理。因案情复杂，经本院院长批准,延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告闻达公司向本院提出诉讼请求：1.判令对中国人民解放军32143部队（原71811部队）位于孝昌县平安路特1号西营区五栋宿舍食堂建设工程依施工图纸和变更签证单确定工程量，按招标文件确定的计价依据进行工程造价鉴定并结算；2.判令三被告按鉴定的工程总造价支付欠付的工程款和利息约700万元；3.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告闻达公司变更诉讼请求为：1.请求人民法院依法判令三被告共同向原告支付工程款24881163.66元；2.请求人民法院判令三被告共同向原告支付从2017年3月1日开始以工程款24881163.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至全部工程款24881163.66元全部支付完毕为止的利息;3.案件受理费、财产保全费、鉴定费（25万元）等费用由三被告共同承担。事实与理由：2014年3月，被告32143部队（原71811部队）发布（2014）济军招字第002号招标文件，将位于孝昌县平安路特1号西营区5栋宿舍和4栋食堂的建设工程以邀请招标方式招标。北京建工路桥工程建设有限公司（于2018年1月8日变更为北京建工路桥集团有限公司）的委托代理人李行山负责投标。2014年5月20日，71811部队通知路桥公司中标，双方签订一份《建设工程承包施工合同》，合同约定固定总价2828.3万元。李行山是海南群奎房地产开发有限公司（2017年8月23日变更为海南群奎建筑装饰工程有限公司）的法定代表人。之后，路桥公司与群奎公司签订一份《施工分包合同》，路桥公司将承包的建设工程全部转包给群奎公司。2014年6月30日，群奎公司与闻达公司签订《施工承包合同》约定：将71811部队所属西营区5栋宿舍和4栋食堂的工程建设转包给闻达公司施工，合同总价为2828.3万元。 原告闻达公司在施工中，71811部队向原告先后发出80多次变更通知，多次改变设计图纸和工作质量要求，造成多次延误工期，造成原告施工建设成本和管理成本大大增加，被告还多次拖延支付工程款。到2016年9月，原告建设的工程全部竣工，已交付使用。原告完成以上施工任务后，按部队招标文件确定的计价依据核算，原告承建的5栋宿舍和4栋食堂的工程建设总造价大约6000多万元，其中71811部队通知变更部分增加工程造价为1210万元。71811部队的招标文件：“本工程造价编制计价依据是：2013版《湖北省房屋建设与装饰工程消耗量定额及基价表》、《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表》、孝感造价信息（2014年第02期），湖北省材料市场信息价（2014年第02期）。该计价依据适用于：建筑工程施工合同底价的确定，合同履行过程中工程量变更与价款支付、工程索赔和工程价款结算等”。实际上，71811部队的招标文件中确定固定合同总造价2828.3万元，其编制合同控制价依据的工程量清单与施工图纸反映的工程量存在很大差异，其适用的是2008定额标准，不是适用的2013年定额，其建筑材料价格计价依据的不是孝感市2014年第02期建筑材料价格信息。被告71811部队在编制合同控制价时，不仅违反了招标文件确定的计价依据，其编制依据的工程量清单不真实、不准确、不完整，违反了建设部颁发的《2013工程量清单计价规范》GB50500-2013的规定，不能全面真实的反映71811部队西营区集体宿舍食堂建设工程项目的真实造价，所确定的招标控制总价比实际造价少3000多万元。原告多次要求被告按招标文件确定的计价依据进行工程结算，被告不理原告的请求，导致原告拖欠农民工工资至今无法支付，无法进行工程结算。为实现公平公正的结算，请对71811部队孝昌县平安路特1号西营区五栋宿舍四栋食堂建设工程依施工图纸和变更签证确定工程量，按招标文件确定的计价依据进行工程造价鉴定。判令被告按鉴定的工程总造价进行结算，支付给原告下欠的工程款和利息。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求判决如所请。 被告32143部队辩称:本案全部工程款的结算价应为32143部队与路桥公司双方约定的固定价款2828.3万元+变更价。变更部分应当按约定下浮10%比例后，计入工程总造价。对此双方已有明确约定，不应再重新核算。闻达公司并非本案合同的相对人，其要求推翻合同约定的固定总价并对全部工程重新进行核算与双方的合同约定相悖，没有任何事实与法律依据，不应当予以支持。其理由：1.32143部队与路桥公司签订的《建设工程施工合同》中约定的固定价款2828.3万元为有效条款，并无欺诈及显失公平等可撤销或无效等法定事由，应当依法予以保护。本案中，路桥公司作为一家专业的建筑公司，32143部队作为发包方，双方在法律地位上是平等的民事主体，双方在缔约时的地位是平等的。双方在缔约时也没有32143部队利用优势或地位的不平等的情形，本案施工合同系双方自愿签订。路桥公司及闻达公司应为其商业判断自担风险。路桥公司及闻达公司作为专业的建筑施工企业，从业经验丰富，不缺乏工程建设专业知识，应当对招标文件作充分的了解，精确核算，考量盈亏，其应尽审查义务而未尽，应当视为自愿接受我部价款。招标文件并不能导致双方利益严重失衡，固定总价合同并不显失公平。招标文件公开、透明，其各项条款清楚明了，内容真实，是否投标是建筑公司的自主选择，不存在欺诈现象，也不存在32143部队故意向路桥公司告知虚假情况，诱使路桥公司做出错误的意思表示之现象。另，招标文件的第一章第5.2条款已明确了投标单位的复核权，其已明确投标单位对已标价的工程量清单有疑问，可在投标截止之日4日前，以书面形式向招标单位提出复核工程量清单的准确性，并提出计算依据；……而路桥公司并未在该招标文件规定的期限内复核，故该招标文件并无欺诈现象。固定总价合同为建设工程施工合同的结算方式之一，也是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确规定的法定结算方式。本案中，我部与路桥公司在进行招投标和签订《建设工程施工合同》过程中，并无任何损害国家、集体或者第三人利益及违反法律、行政法规强制性的规定等有关合同无效的法定事由，也是双方真实意思的表示，故双方签订的建设工程施工合同中约定的合同固定价款2828.3万元为有效条款，路桥公司自愿接受且已实际施工，依法应予以保护。本案中，原告闻达公司并非本案合同的相对人。根据合同相对性的原理，我部与原告并没有结算之义务。若结算，也只能是我部与路桥公司之间进行结算。原告亦没有任何事实与法律依据否定或者变相否定我部与路桥公司之间的固定价款之合同效力。另，原告已在诉状中自认其是本案建设工程施工合同中第三次非法转包人；2.关于实际施工工程量与招标控制价工程量差异的问题：招标文件和施工合同明确规定，实际施工工程量与招标控制价工程量的差异，不予调整。《71811部队战士宿舍楼》工程招标文件投标须知前附表第3项拟建项目概况中已明确本案工程的建筑面积为19310㎡，且工程量以上述面积为准，不再进行测算。该附表第5项招标范围（承包范围）中已明确实行建筑施工招标，包括施工图纸设计范围内的建筑、安装、装饰装修等所有工程内容和招标文件补充说明中的所有内容。《71811部队西营区集体宿舍食堂施工合同》第一部分《合同协议书》。一、工程概况5.工程内容中已明确了本案施工合同的工程内容为：图纸设计范围内的建筑、安装、装饰装修等所有工程和招标文件规定的所有施工内容；6.工程承包范围：图纸设计范围内的建筑、安装、装饰装修等所有工程和招标文件规定的所有施工内容。因此，本案施工合同的工程内容及工程承包范围具体明确，其工程量已在招标文件中已明确为19310㎡，不再进行测算。《71811部队西营区集体宿舍食堂施工合同》第三部分专用条款第12.1合同价格形式约定，本合同采用总价合同。总价合同包含的风险范围：本工程采用固定总价合同，整个施工期间，在不发生设计变更和现场签证的情况下，合同总价不变；市场价格波动及政策性调整等所有因素均不予考虑。投标人编报报价时，应充分考虑上述情况。本项条款内容针对与本工程建设相关的所有价格因素。因此，闻达公司称我部在招标文件中确定固定总价2828.3万元，编制合同控制价依据的工程量清单不真实、不准确、不完整，与施工图纸反映的工程量存在很大差异，其提出对实际的建筑物按照实际施工范围及招标定额进行鉴定的要求，与《71811部队战士宿舍楼》工程招标文件和《71811部队西营区集体宿舍食堂施工合同》的相关约定相悖，无任何事实与法律依据；3.关于定额版本问题：招标控制价是用08版定额编制的，招标控制价已在发放标书时一并发给投标单位。招标时，路桥公司并未提出异议。《71811部队战士宿舍楼》工程招标文件中已明确本案合同价格形式采用固定总价2828.3万元，该招标文件第一章投标须知第7.2条款已明确了该工程标的是招标单位已委托两家具有相应资质的工程造价咨询机构（其中一家是军队工程造价咨询机构），分别独立编制标底，按照“两编一对”的办法，经相互验证比对后形成的准确、统一的工程标底。第5.2条款已明确了投标单位的复核权，即投标单位对已标价的工程量清单有疑问，可在投标截止之日4日前，以书面形式向招标单位提出复核清单的准确性，并提出计算依据；而路桥公司并未在该招标文件规定的期限内复核。另，本案当事人在招标文件中虽对建设工程的计价标准有约定（2013定额版），但同时也约定了固定价，此系双方自愿，未违反法律禁止性规定，符合相关司法解释规定及本合同约定，也没有导致双方利益严重失衡。因此，无论以何种版本定额编制标底，均不应当改变本案采用固定总价2828.3万元；4.应以合同约定的结算方法对变更部分的工程造价进行鉴定，不应当对整个工程造价进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。在建设工程施工合同中，经常遇到当事人在合同中的特别约定，有的约定是明显高于或低于定额计价标准或市场价格的，在发生争议后，一方当事人会提出撤销或改变原有的约定。根据《合同法》自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，均应遵从当事人自己的约定，定额标准为任意性规范，准许合同约定与定额标准不相一致，当事人以合同约定与定额标准不一致为由，请求按照工程定额标准结算的，人民法院不予支持。建设工程施工合同约定工程款实行包干的，包干范围内一次性包定，当事人要求变更的，人民法院不予支持。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。对该条的理解为：承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管基于什么样的理由，都不应予以支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。我部与路桥公司合同约定为固定总价2828.3万元，本案工程中约定的部分和设计变更部分的工程能够明显区别开来，因所有的变更指示均是原告方通过监理人发出向施工方发出。根据该合同第12.1.2条约定，总价合同在约定的范围内合同的总价不作调整。对于变更部分合同已有专门约定，根据合同专用合同条款10.1关于变更的范围约定，图纸和招标文件以外，施工单位实际的施工量；第10.4.1关于变更估价的约定，施工中因变更产生的费用，由承包方按2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、孝感当期造价信息和2013版《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》编制。中标单位按以上计价依据编制所得的变更费用，再下浮10%比例后，计入工程总造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。能不通过鉴定即可结算工程价款的，则不作鉴定；必须通过鉴定才能结算工程价款数额，则尽可能缩小鉴定范围。本案中对部分事实（变更部分）进行鉴定即可查清案件事实，因而不应对全部事实进行鉴定。根据《71811部队西营区集体宿舍食堂施工合同》第二部分通用合同条款中一般约定第1.5条款合同文件的优先顺序之约定：组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）招标文件；（4）投标文件；（5）专用合同条款及其附件；（6）通用合同条款；（7）工程标准规范及技术文件；（8）图纸；（9）其他合同文件；上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签暑的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件的组成部分，并根据性质确定优先解释顺序。据此约定，在依据招标文件约定的依据编制的标的价与合同协议书约定的固定总价不一致的情况下，应当以合同协议书约定的固定总价2828.3万元作为本案工程结算依据。本案工程在施工过程中的每项工作，包括变更部分均是我部通过监理公司发出指示，按照我部提供的设计图纸和技术资料来完成的，且本案工程的变更部分和约定部分能够明显区别开来，对变更部分进行鉴定符合法律规定，完全可以达到诉讼目的。 被告路桥公司辩称：1.我公司并没有将全部工程转包给群奎公司，无非法转包的事实；2.关于涉诉工程的工程计价问题，我公司认为应该按照合同约定，以按图施工为原则，依据合同约定的固定总价方式进行结算。针对增项部分和变更部分，计价方式同意部队的答辩意见；3.闻达公司在施工前已经收到了群奎公司转交的由路桥与部队签订的施工合同以及招投标文件，对于涉诉工程的施工范围以及计价方式按图施工固定总价予以认可。 被告群奎公司辩称：我公司承包了该项目的一部分，不属于非法转包。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 2014年3月16日，原71811部队发布《（2014）济军招字第002号招标文件》主要载明：“将位于孝昌县平安路特一号西营区5栋宿舍和4栋食堂的建设工程以邀请招标方式招标。拟建项目概况：本工程共2个标段；东侧5栋宿舍和4栋食堂为第1标段，9栋楼，框架结构，地上4（2）层，建筑面积19615㎡；西侧5栋宿舍和4栋食堂为第2标段，9栋楼，框架结构，建筑面积19310㎡；工程量以上述面积为准，不再进行测算；招标控制价为1576.62元。合同价格形式：采用固定总价合同。招标范围:（承包范围）实行建筑施工招标，包括施工图纸设计范围内的建筑、安装、装饰装修等所有工程内容，和招标文件补充说明中的所有内容。计价方式工程量清单计价。”当年，原路桥公司与原群奎公司签订一份71811部队战士宿舍楼项目《联合投标协议》。原路桥公司的委托代理人李行山兼原群奎公司法定代表人负责投标。同年5月20日，原71811部队通知原路桥公司中标，并下达《中标通知书》载明：“西侧5栋宿舍和4栋食堂为第2标段，9栋楼，框架结构，地上4（2）层，建筑面积19310㎡，中标价同固定标价2828.3万元（比标的价3130.8万元降价9.66%）。”李行山作为中标单位的委托代理人在《中标通知书》上签字并盖章。当月25日，双方签订一份《71811部队西营区集体宿舍食堂施工合同》。合同约定：“固定总价2828.3万元。计划开工日期：2014年5月30日；计划竣工日期：2015年1月15日。总工期：230天。工程内容：图纸设计范围内的建筑、安装、装饰装修等所有工程和招标文件规定的所有施工内容。第二部分《通用合同条款》：关于变更的范围的约定：图纸和招标文件以外，施工单位实际的工程量。关于变更估价的约定：施工中因变更产生的费用，由承包方按2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、孝感当期造价信息和2013版《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》编制。中标单位按以上计价依据编制所得的变更费用，再下浮10%比例后，计入工程总造价。除专用合同条款另有约定外,发包人应在签发竣工付款证书后的14天内,完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……”。 2014年8月13日，原路桥公司（总承包人）将上述承包的涉案建设工程全部转包给原群奎公司（分包方），双方签订一份《施工分包合同》(联合体分包合同-外埠工程)载明：“本工程为：固定总价。分包合同价总价：2771.7340万元。开工日期：2014年5月30日；计划竣工日期：2015年1月15日。总工期：230天……”。 2014年6月30日，原群奎公司将上述承包的涉案建设工程又全部转包给闻达公司承建，双方签订一份《施工承包合同》载明：“工程名称：原71811部队宿舍食堂工程建设，承包方式：包工、包料、包机械、包质量、包工期，包安全、包文明施工、包竣工验收。分包合同总价为一次性包死总价的固定价：2828.3万元。乙方负担自开工之日起至工程结算完毕止期间甲方每月2万元管理人员的工资；乙方按工程总价的11%向甲方上交管理费用，该管理费用甲方可在支付给乙方的工程款项中直接予以扣除……”，合同签订后，闻达公司实际承建了第2#标段：原71811部队西区5栋宿舍和4栋食堂的涉案工程。闻达公司在施工中，原71811部队先后向其发出80多份变更通知，并多次改变设计图纸和工作质量的要求。其中《工程签证单》（编号：70）载明：“为使宿舍楼五楼墙面美观整洁，增加1至5号楼五层墙面外粉和外油漆”等。 2016年11月左右，闻达公司承建的上述涉案工程全部竣工。2017年3月1日，上述涉案工程经竣工验收合格，并交付原71811部队使用至今； 另查明，1.2018年1月8日，原路桥公司变更为北京建工路桥集团有限公司； 2.2017年8月23日，原群奎公司变更为海南群奎建筑装饰工程有限公司； 3.2017年3月，原71811部队整编为中国人民解放军32143部队； 4.2014年9月18日至2016年7月18日期间，原71811部队共计向路桥公司支付涉案工程款2670万元,双方就涉案工程款未进行结算； 2014年10月14日至2016年8月4日期间，原路桥公司和原群奎公司共计向闻达公司支付涉案工程款2147.411051万元（其中：群奎公司支付280万元；路桥公司支付1867.411051万元），双方就涉案工程款未进行结算； 5.2019年9月26日，本院依申请人闻达公司的申请先后委托永业行工程项目管理公司（其于2020年4月24日向本院送达终止鉴定函）、湖北拓展工程造价咨询有限责任公司（其于2020年5月28日向本院送达终止鉴定函）和中诚瑞丰（湖北）工程咨询有限公司进行鉴定，中诚瑞丰（湖北）工程咨询有限公司于2020年11月24日作出：（1）《中瑞价鉴（2020）01号工程造价鉴定意见书》载明：71811部队西营区战士宿舍食堂建设工程的工程量为：总建筑面积22714.06㎡；建安工程总造价为：4032.494250万元；下浮9.66%后为3642.955307万元；（2）《中瑞价鉴（2020）02号工程造价鉴定意见书》载明：71811部队西营区战士宿舍食堂建设工程签证单、变更单部分的增加工程造价为：603.033167万元，下浮9.66%后为544.780163万元。为本次鉴定：闻达公司支付鉴定费25万元； 6.中诚瑞丰（湖北）工程咨询有限公司于2021年1月29日和3月12日先后出具《中瑞工鉴字（2021）001、002号工程造价鉴定意见书补充说明》载明： （1）中瑞价鉴[2020]01号意见书“四、鉴定意见”中“总建筑面积：22714.06㎡”；附件“71811部队西营区战士宿舍食堂招标控制价鉴定意见一览表”中建筑面积为：22795.94㎡。经核实，实际建筑面积应为22795.94㎡”； （2）中瑞价鉴[2020]01号意见书确认按施工图计算总建筑面积应为：22795.94㎡（5栋5层宿舍和4栋2层食堂），与招标约定建筑面积19309.52㎡（四舍五入后为19310㎡）（5栋4层宿舍和4栋2层食堂）相差3486.42㎡（若按19310㎡为标准，相差3485.94㎡），其中：5栋宿舍面积相差3411.9㎡，4栋食堂相差74.52㎡；增加的3485.94㎡建筑面积所涉及的宿舍和食堂的工程造价均已计入01号鉴定意见书中； （3）中瑞价鉴[2020]02号意见书是对所有的签证变更进行鉴定，只有其中的47#、70#签证单涉及与增加的3485.94㎡建筑面积相应造价内容重复，再无其他签证单与01号意见书重复计算。即：47#签证单:金额95.823988万元(详见附表),下浮9.66%后为86.567391万元；70#签证单:金额39.94305万元(详见附表),下浮9.66%后为36.084547万元；两项合计122.651938万元（已下浮9.66%）； 7.在施工过程中，闻达公司按照施工图纸将招标文件中载明的西侧5栋宿舍和4栋食堂，地上4层，建筑面积19310㎡建设为：西侧5栋宿舍楼每栋建为5层，第五层从施工图纸上看为阁楼，实际上原71811部队将5栋宿舍楼的第五层（即5个阁楼）的面积均没有计算到招投标的总建筑面积中，且没有计算5个阁楼的工程造价。西侧5栋宿舍楼阁楼即坡屋面从施工图纸上表明：第五层最低处高2.8米；最高处高5.4米。鉴定意见表明：西侧5栋宿舍楼建筑面积每栋从原定3342.88㎡增加为4025.26㎡。鉴定单元造价（元/㎡）分别为：1#楼1541.19元、2#楼1540.75元、3#楼1535.71元、4#楼1540.75元、5#楼1535.71元；食堂建筑面积每层从原定每层648.78㎡增加为667.41㎡，鉴定单元造价（元/㎡）为：2044.77元。即： （1）5栋宿舍楼增加面积3411.9㎡，鉴定造价总计为525.030679万元；即： 1#楼682.38㎡*1541.19元/㎡=105.167723万元； 2#楼682.38㎡*1540.75元/㎡=105.137699万元； 3#楼682.38㎡*1535.71元/㎡=104.793779万元； 4#楼682.38㎡*1540.75元/㎡=105.137699万元； 5#楼682.38㎡*1535.71元/㎡=104.793779万元； （2）4栋食堂增加面积74.52㎡，鉴定造价为：（667.41㎡-648.78㎡）*4*2044.77元/㎡=15.237626万元； 以上两项共计为：540.268305万元（单价已下浮9.66%）； （3）因涉案工程招标文件中的建筑面积为19310㎡系四舍五入的面积，导致涉案工程建筑面积误差0.48㎡（3486.42㎡-3485.94㎡）应在上述食堂增加面积74.52㎡中扣减相应的造价即0.48㎡*2044.77元=0.098149万元。 综合本案案情及需要判决的事项，本院归纳成以下几个焦点：1.涉案合同效力的问题；2.本案《鉴定意见书》及其《鉴定意见补充说明》的效力问题；3.本案工程款如何确定的问题；4.本案鉴定费如何承担的问题。 一、涉案合同效力的问题。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之分别规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人……；承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人……；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”本案中，群奎公司将其转包的全部涉案工程再次直接转包给原告闻达公司，并签订《施工承包合同》，该合同属非法转包合同，因违反法律强制性的规定，依法应认定为无效合同。对原告闻达公司诉称双方签订的《施工承包合同》无效的意见，本院依法予以采纳。在工程转包情况下，闻达公司作为实际施工人应与谁结算工程款。虽然诉争的工程实施由实际施工人闻达公司完成，但发包人原71811部队、总承包人路桥公司与闻达公司之间没有建立施工合同。根据合同相对性原则，闻达公司没有证据证明群奎公司与路桥公司系挂靠关系，应承担相应的不利后果。闻达公司不能突破合同相对性原则直接要求路桥公司与其结算工程款，而应依法向与其有合同关系的非法转包人群奎公司主张结算工程款。对被告路桥公司、群奎公司辩称其不属非法转包的意见，本院依法不予采纳。 二、本案《鉴定意见书》及其《鉴定意见补充说明》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条:“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的原则上应按照固定价结算工程价款。本案中，因发包人方面提出设计变更等原因导致工程量发生增减变化即：《中标通知书》明确载明总建筑面积为19310㎡，而实际建筑面积为22795.94㎡。其中涉案宿舍楼和食堂建筑面积共计增加3486.42㎡。因此，根据诚实信用和公平原则，需要对该增加的超出原招标文件和合同约定的部分工程量进行确定工程造价，也是必要的，这与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。根据诚实信用和公平原则，依法应对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准进行鉴定计算工程款。因此，本院依法对涉案工程量及其造价进行鉴定符合法律规定。涉案两份《鉴定意见书》鉴定所依据的方法、过程、客观、公正、鉴定程序合法、鉴定意见明确具体。同时，双方当事人对两份《鉴定意见书》中确定的建筑面积即工程量均没有提出异议，该两份《鉴定意见书》依法可作为证据使用。对被告方的相关辩称意见，本院依法不予采纳。对被告32413部队提出涉案工程款应当下浮10%的辩称意见。经审查，“下浮10%”的约定系原71811部队与原路桥公司之间在总承包合同第二部分《通用合同条款》中的约定，根据合同相对性原则，该条款对闻达公司没有约束力，对变更增加部分的工程款，根据合同承继性原则，应依中标文件和中标通知书的规定下浮9.66%。对该点辩称意见，本院依法不予采纳。综上，对本案《鉴定意见书》及其《鉴定意见补充说明》的三性和证明力，本院依法予以采信。 三、本案工程款如何确定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，虽然涉案合同无效，但涉案工程于2017年3月1日经竣工验收合格并已交付原71811部队使用至今，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，并且承包人不应获得比合同有效时更多利益。本案根据中标文件、中标通知书和涉案合同的约定：双方既约定固定建筑面积为19310㎡，也约定固定总价为2828.3万元。因此，对涉案合同中固定面积19310㎡的部分按照固定总价2828.3万元结算工程款。根据中华人民共和国住房和城乡建设部的《建筑工程建筑面积计算规范》（编号为GB/T50353-2013）第3.0.3条：“形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.1米及以上的部位应计算全部建筑面积；结构净高在1.2米及以上至2.1米以下的部位应计算二分之一建筑面积；结构净高在1.2米以下部位不应计算建筑面积”之规定，从闻达公司提交的施工图纸中的宿舍剖面图看：施工图纸中第五层即坡屋顶（阁楼）最低处高2.8米；最高5.4米。因此，根据这个国家计算标准，应计算第五层的全部建筑面积。被告32413部队辩称：招标文件和施工合同明确规定，实际施工工程量与招标控制价工程量的差异，不予调整，且《71811部队战士宿舍楼》工程招标文件投标须知前附表第3项拟建项目概况中已明确本案工程的建筑面积为19310㎡，且工程量以上述面积为准，不再进行测算的意见，明显违反公平原则和上述国家标准的规定，本院依法不予采信。综上，对超出固定面积19310㎡的部分即增加建筑面积3486.42㎡和因发包人原71811部队提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的部分应依法单独进行结算。被告32413部队辩称涉案工程款应下浮10%比例后计入工程总造价的意见。经查，涉案工程款下浮10%比例后计入工程总造价的约定系被告32413部队与被告路桥公司之间在合同中的约定。根据合同相对性的原则，两被告之间的约定对原告闻达公司没有约束力，对被告32413部队的该点辩称意见，本院依法不予采信。 综上，根据本案实际情况，本院适用诚实信用和公平原则来调整双方当事人利益，涉案全部工程款按照:固定总价2828.3万元+增加建筑面积3486.42㎡的工程款540.268305万元-建筑面积误差的0.480㎡的工程款0.098149万元-3486.42㎡中重复鉴定的工程款122.651938万元+变更设计的工程款544.780163万元=3790.598381万元。对闻达公司请求对涉案工程款全部按照鉴定价结算的诉讼请求，本院依法不予采纳。对被告32413部队、路桥公司提出涉案工程款应按照固定件+变更价的辩称意见，本院依法不予采纳。 同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的下列时间视为付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；……”之规定，欠付工程款利息属法定孳息，利息从应付工程款之日起计付。原告闻达公司要求被告群奎公司支付拖欠的工程款利息的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。本院综合考虑本案导致合同无效等因素，依法酌定：逾期付款利息从2017年3月1日起计算，赔偿利息损失的比例为：原告闻达公司和被告群奎公司各承担50%。被告32143部队主张已付被告路桥公司工程款2822.4236万元。经查，被告路桥公司认可被告32143部队已付工程款2670万元，本院依法予以确认。被告32143部队主张的剩余152.4236万元工程款，从被告32143部队向法庭提供的明细看，该152.4236万元工程款收款人不是被告路桥公司，因被告路桥公司就该部分未到庭发表质证，且被告32143部队与被告路桥公司之间未就涉案工程进行最终结算，故对该152.4236万元款项的性质本院不宜一并审理，当事人可依法另行处理。 综上，对原告闻达请求被告群奎公司支付下欠的工程款1643.18733万元（3790.598381万元-2147.411051万元）及其逾期付款利息的诉讼请求，本院依法予以支持。被告32143部队作为发包人依法应在其欠付路桥公司工程款范围内对实际施工人闻达公司承担连带责任。 四、本案鉴定费如何承担。本案中，对于在诉讼中所发生因确定工程造价而支出的鉴定费用，因双方对于完工工程均负有结算义务，故鉴定费用由双方各自承担50%。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释14号）第二条、第四条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释20号）第三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告海南群奎建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南闻达建筑安装工程有限公司工程款1643.18733万元；并赔偿其逾期付款利息损失的50%（利息损失以工程款1643.228225万元为基数，自2017年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；原告河南闻达建筑安装工程有限公司自行承担50%的利息损失； 二、被告中国人民解放军32143部队在欠付被告北京建工路桥集团有限公司工程款范围内对被告海南群奎建筑装饰工程有限公司的上述债务向原告河南闻达建筑安装工程有限公司承担连带责任； 三、被告北京建工路桥集团有限公司不承担民事责任； 四、驳回原告河南闻达建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16.620582万元，由原告河南闻达建筑安装工程有限公司负担4.581213万元；由被告海南群奎建筑装饰工程有限公司和被告中国人民解放军32143部队共同负担12.039369万元。鉴定费25万元，由原河南闻达建筑安装工程有限公司负担12.5万元；由被告海南群奎建筑装饰工程有限公司和被告中国人民解放军32143部队共同负担12.5万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。 审 判 长  田振雄 人民陪审员  肖卫忠 人民陪审员  罗 辉 二〇二一年四月六日 书 记 员  刘 丹 附：本案证据目录。 一、原告闻达公司为支持其主张，向法庭提交证据及证明目的如下： 1.《营业执照、建筑企业资质证》，证明：（1）原告闻达公司主体适格；（2）原告具备建筑企业资质，是实际施工人； 2.《北京建工营业执照、组织机构代码证、税务登记证、银行开户证，名称变更通知》，证明：被告路桥公司的主体资格，中标时名称为北京建工路桥工程建设有限责任公司，2018年1月8日名称变更为北京建工路桥集团有限公司； 3.《海南群奎公司的工商登记信息》，证明：被告群奎公司主体资格，签订转包合同时，公司名称为海南群奎房地产开发有限公司；2017年8月23日，名称变更为海南群奎建筑装饰工程有限公司。群奎公司无建筑企业资质； 4.《路桥公司与群奎公司联合投标协议（第一页）》（附光盘一份），证明：名义上是路桥公司投标，实际上是群奎公司借用路桥公司资质投标，中标后，路桥公司不施工，由群奎公司负责施工，路桥公司明知群奎公司无建筑企业资质，授权群奎公司借用其名义和资质投标，中标后，全部转包给群奎公司施工。路桥公司、群奎公司违反了建筑法第26条规定，路桥公司与原71811部队签订建筑工程施工承包合同、路桥公司与群奎公司的转包合同都是无效合同； 5.《路桥公司委托李行山招标委托书》，证明：同证据四。 6.《招标文件》，证明：（1）原71811部队招标文件上宿舍是五栋，每栋都是四层，食堂是4栋，每栋为二层结构，而施工图纸上五栋宿舍楼每栋都是五层。施工图纸建筑面积比招标文件上的建筑面积多近5000㎡；（2）招标文件确定的工程计价依据为：2013定额、孝感市2014年第02期造价信息，湖北省2014年第02期材料市场信息价；（3）计价方式为工程量清单计价，又规定固定标价，违反2013年建筑工程计价规定； 7.《71811部队宿舍楼编制控制价及说明》，证明：（1）每栋宿舍少算一层面积，建筑面积少计860㎡，五栋少计算建筑面积4300㎡；（2）计价依据是：2008定额，2013年第06期材料市场信息，人工取费标准低于实际标准。计价标准与招标文件规定不一致； 8.《中标通知书》，证明：李行山借用路桥公司的名义和资质中标。违反了建筑法规定，中标签订的合同是无效的； 9.《71811部队与路桥公司承包合同》，证明：（1）该合同是李行山借用路桥公司资质和名义中标签订的合同，是无效合同；（2）该合同施工内容是施工图纸的全部工程量，施工图纸工程量与招标文件的工程量不一致。固定总价与图纸的工程量和招标文件的计价依据均不对应，不是实际工程量和造价的真实反映，固定总价与真实造价差距巨大，显失公平。该合同固定价不能作为原告结算工程款的依据； 10.《路桥公司与群奎公司转包合同》，证明：路桥公司将企业资质和名义出借给群奎公司，名为路桥公司承包，实际为群奎公司承包施工。该转包工程合同，违反建筑法第26条和最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷的司法解释的规定，是无效合同； 11.《群奎公司与闻达公司转包合同》，证明：群奎公司无施工企业资质，无能力完成建筑施工，将施工工程转包给原告闻达公司，原告闻达公司是实际施工人，该转包合同是无效合同。合同中的固定总价与真实造价不符，不能作为原告结算工程款的依据。应以鉴定的实际工程造价作为结算依据； 12.《施工图纸》，证明：原告实际施工的建筑面积和工程量，与招标文件中的建筑面积和固定价的工程量不一致。应当以施工图纸计算工程量，以招标文件确定的计价依据进行造价鉴定，以鉴定价为双方结算的依据； 13.《变更通知和签证单》，证明：在施工图纸的基础上，多次变更施工，对变更施工部分应鉴定工程造价，作为结算的依据； 14.《竣工合格报告》，证明：2017年3月1日，原告作为实际施工人，完成了图纸和变更通知的全部施工，经竣工验收合格，并交付给原71811部队使用； 15.《支付工程款清单和转账凭证》，证明：原71811部队通过路桥公司和群奎公司分别向原告支付了部分工程款，共计2147.411051万元； 16.《鉴定报告》二份，证明：施工图纸范围内的工程造价为4032.494250万元和变更部分的工程造价为544.780163万元，共计4635.527417万元。其中：施工图纸范围内的工程造价大大高于招标文件中的固定总价。固定总价不是工程造价的真实反映，应以鉴定的造价作为结算的依据； 17.《监理日志、施工日志》，证明：（1）原告按照建设单位、监理单位要求在施工宿舍4层后又要求原告施工每个宿舍的五层；（2）该五层的工程应当计入原告的工程量，应当计算工程价款； 18.《签证单和7811部队西区食堂争议复印件》，证明：（1）建设单位在上面签字认账，包括人工、商砼调价；（2）原告施工的每栋宿舍的第五层是经过建设单位认可的，因此每栋宿舍五层的施工面积应当计入原告的施工量内，应当计算工程款：（3）该部队副旅长的签字，可以反映出该房屋招标文件设计图施工的范围是宿舍4层；（4）被告部队首长的签字也反映出在招标文件施工宿舍四层之外施工了宿舍的五楼，并且经建设方和监理单位同意； 19.《变更通知和签证单》，证明：（1）建设单位将设计图变更为施工图，在施工图上多次变更，该变更应当计入原告工程量，并应当支付该工程款；（2）变更部队及监理要求原告施工每栋宿舍的五楼并对该房屋进行水电安装、粉刷等工程，该签证可以证明被告部队和监理同意施工每栋宿舍的五楼； 20.《军队招标改革文件》，证明：（1）军队在2013年7月1日对部队建设工程进行改革，要求采取公开招标，取消标底，倡导工程量清单计价方式；（2）被告部队却在2014年5月份采取邀请招标，设置标底等方式进行招标，本案中的招标形式都违反招标法的规定及中央军委总后勤部的规定，该招标无效，签订建设合同也无效； 21.《鉴定费发票》，证明：由于被告变更工程量和变更设计图而且不支付工程款，构成违约，造成鉴定费用发生，该费用应当由被告承担。 二、被告32143部队为支持其主张，向法庭提交证据及证明目的如下： 1.《招标文件》、《中标通知书》、《71811部队集体宿舍和食堂招标会表格汇编》各一份，证明：（1）涉案工程经过合法的招投标程序，路桥公司以固定标价2828.3万元（此标的价降9，66%）中标；且该9.66%的下浮仅针对招标范围（承包范围）内的工程量，也是对此2828.3万元价款的说明，并不针对变更部分；（2）其中《招标文件》投标须知前附表第3项拟建项目概况中已明确本案工程的建筑面积为19310㎡，且工程量以上述面积为准，不再进行测算；该附表第4项合同价格形式明确采用固定总价合同；该附表第5项招标范围（承包范围）中已明确实行建筑施工招标，包括施工图纸设计范围内的建筑、安装、装饰装修等所有工程内容，和招标文件补充说明中的所有内容；该附表第16项固定标价2#标段：2828.3万元，下浮比例为9.66%，该9.66%的下浮仅针对招标范围（承包范围）内的工程量；该招标文件第一章投标须知第7.2条款已明确了该工程标的是招标单位已委托两家具有相应资质的工程造价咨询机构（其中一家是军队工程造价咨询机构），分别独立编制标底，按照“两编一对”的办法，经相互验证比对后形成的准确、统一的工程标底；（3）该招标文件第一章投标须知第5.2条款已明确了投标单位的复核权，即投标单位对已标价的工程量清单有疑问，可在投标截止之日4日前，以书面形式向招标单位提出复核清单的准确性，并提出计算依据；（4）其中《中标通知书》已明确案涉工程的中标价为固定标价2828.3万元（此标的价降9.66%）中标，且该9.66%的下浮仅针对招标范围（承包范围）内的工程量。 2.《71811部队西营区集体宿舍食堂施工合同》，证明：原71811部队与路桥公司签订《建设工程施工合同》，原告闻达公司并非本案合同相对人，其只是本案建设工程施工合同中第三次非法转包人。其中：（1）《71811部队西营区集体宿舍食堂施工合同》第一部分《合同协议书》一、工程概况5.工程内容中已明确了本案施工合同的工程内容为：图纸设计范围内的建筑、安装、装饰装修等所有工程和招标文件规定的所有施工内容；6.工程承包范围：图纸设计范围内的建筑、安装、装饰装修等所有工程和招标文件规定的所有施工内容。因此，本案施工合同的工程内容及工程承包范围具体明确，其工程量已在招标文件中已明确为19310㎡，不再进行测算;(2)《71811部队西营区集体宿舍食堂施工合同》第三部分专用条款第12.1合同价格形式约定，本合同采用总价合同。总价合同包含的风险范围：采用固定总价合同，整个施工期间，在不发生设计变更和现场签证的情况下，合同总价不变；市场价格波动及政策性调整等所有因素均不予考虑。投标人编报报价时，应充分考虑上述情况。本项条款内容针对与本工程建设相关的所有价格因素;(3)对于变更部分合同已另有约定，根据合同专用合同条款10.1关于变更的范围约定，图纸和招标文件以外，施工单位实际的施工量；第10.4.1关于变更估价的约定，施工中因变更产生的费用，由承包方按2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、孝感当期造价信息和2013版《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》编制。中标单位按以上计价依据编制所得的变更费用，再下浮10%比例后，计入工程总造价; (4)根据《71811部队西营区集体宿舍食堂施工合同》第二部分通用合同条款中一般约定第1.5条款合同文件的优先顺序之约定：组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）招标文件；（4）投标文件；（5）专用合同条款及其附件；（6）通用合同条款；（7）工程标准规范及技术文件；（8）图纸；（9）其他合同文件；上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签暑的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件的组成部分，并根据性质确定优先解释顺序。据此约定，在依据招标文件约定的依据编制的标的价与合同协议书约定的固定总价不一致的情况下，应当以合同协议书约定的固定总价2828.3万元作为本案工程结算依据;综上所述，本案的全部工程的结算价,应为双方约定的固定价款（2828.3万元）+变更价，变更部分应当按约定下浮10%比例后，计入工程总造价; 3.《转账凭证及明细》，证明：原71811部队因案涉工程已支付被告路桥公司工程款2822.4万元； 4.《孝感市中级人民法院判决书》，证明：与本案2#标段同时进行招投标的1#标段已按固定价款+变更价判决，人民法院的裁判应当统一尺度，与此情况基本相同的2#标段（本案）应当以此判决。 三、被告路桥公司、群奎公司未向法庭提交证据。