江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1700号上诉人（原审原告）：张凯，男，汉族，1990年10月9日出生，住睢宁县。委托诉讼代理人：刘永杰，徐州市鼓楼区求是法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州国邦饲料有限公司，住所地新沂市瓦窑镇徐海路288号。法定代表人：卢小笋，该公司经理。委托诉讼代理人：潘分配，该公司员工。上诉人张凯因与被上诉人徐州国邦饲料有限公司（以下简称国邦公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初5492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张凯及其委托诉讼代理人刘永杰，被上诉人国邦公司的委托诉讼代理人潘分配到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凯上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，认定错误。认定劳动关系要根据证据全面认定，一审中上诉人提供的职业收入证明，被上诉人对该证据真实性无异议，即该证据为真实，该证据明确证明了上诉人张凯的身份，证明了张凯的工种及劳动合同性质，工资发放标准，该证据并且盖有该公司公章。若没有劳动关系，公司怎能出具该证明。证据二，申报材料系该公司高层管理人员花名册，属于职工登记簿，能清晰证明上诉人张凯系被上诉人员工。证据三，微信聊天记录能证明上诉人张凯受被上诉人管理。证据四，证人证言能证明上诉人张凯受被上诉人管理。以上证据充分证明上诉人张凯的身份系被上诉人市场销售人员，市场销售人员的工资系销售提成，而销售提成是现代市场企业对销售人员工资发放的普遍形式，实际上在为被上诉人工作过程中，上诉人没有不发工资的情况，即不存在无销售不发工资，市场销售人员根据销售特点，需要跑市场，同生产人员不一样，不需要点名考勤，若都要每天点名考勤市场如何开拓。一审法官不根据相关合法证据来认定劳动关系，而是根据企业生产特点生产工人劳动关系认定要求，机械适用法律，认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，若这样认定，大量销售人员都将失去劳动保障，从法律适用效果来看销售人员的权益将得不到保障，从而让企业销售受到影响。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人国邦公司答辩称，除一审答辩意见外，另补充：1、国邦公司给张凯开的职业收入证明，只能证明被上诉人为上诉人贷款买房，提供一个证明，一个方便，不存在法律意义上的劳动关系。2、申报材料表里面为什么有张凯的名字，是因为当时被上诉人开办公司的时候需要具有畜牧业养殖资格资质的人，才能申请到许可证，所以当时因为国邦公司和张凯之间有合作关系，关系当时很好，就是用他的证申请了生产许可证，但这也并不能证明国邦公司与张凯之间存在法律意义上的劳动关系。张凯一审起诉称：判令国邦公司支付经济补偿金56284.5元（18764.5元×3）。事实和理由：张凯于2017年5月进入国邦公司处从事饲料销售工作，双方依法建立合法劳动关系。双方约定被告销售提成工资的方式，每销售一吨饲料提成150元。张凯在工作岗位上兢兢业业，认真履行合同义务。但国邦公司于2020年4月1日将张凯开除。张凯向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出新劳人仲字（2020）第51号裁决，不予受理。故提起本案诉讼，请求判如所请。一审法院认定事实：2020年3月31日，张凯向国邦公司出具客户对账单，载明其欠付国邦公司饲料款129500元。次日，国邦公司不再为张凯提供饲料。2020年6月10日，张凯向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、国邦公司支付经济赔偿金90000元（15000元/月×3个月×2）；二、国邦公司支付未签订劳动合同双倍工资165000元（15000元/月×11）。2020年6月30日，该仲裁委作出新劳人仲不字[2020]第51号不予受理通知书，对张凯的仲裁申请不予受理。张凯不服，提起诉讼。在一审中，张凯为证明其与国邦公司之间存在劳动关系提供以下证据：1.职业及收入证明一张。内容为：“中国邮政储蓄银行支行：兹有张凯同志，证件名称身份证、号码320××××9901……58，系我单位合同（合同制/临时/返聘）职工，在我单位工作年，合同期至2020年6月，在销售（部门）任销售代表职务，其税后月均收入为人民币（大写）捌仟元（含工资、补贴、奖金和分红），月住房公积金的单位缴存部分为人民币（大写）元。特此证明。”对于该份证明出具原因，张凯称其准备在睢宁购买房屋，办理按揭贷款需要。2.饲料企业生产许可证申报材料一份。该申报材料内载明，国邦公司于2017年7月1日任命张凯为国邦饲料瓦窑分公司生产部经理，负责分公司生产工作。3.微信聊天记录截屏打印件。证明其系国邦公司员工，其通过微信汇报工作进展情况。4.张凯与国邦公司实际控制人刘洪宇的通话录音。证明张凯系国邦公司员工，国邦公司违法解除劳动关系。5.证人滕某,4、莫某,4出庭作证：①证人滕某,4出庭作证称，其于2017年2月进入国邦公司工作，负责监督生产、负责销售。其与张凯均系国邦公司销售人员，国邦公司未与其签订劳动合同，其工作内容是开拓新市场、维护老市场，老员工没有基本工资，其工资是按照200元/吨标准提成，张凯工资是按照250元/吨标准提成，2018年新招聘的销售人员前三个月有基本工资。2018年之前，国邦公司对其进行考核，开拓市场时需在微信群内发定位，有事情都在工作群中汇报。2019年，其与他人另外成立一个饲料厂，2020年4月，国邦公司停止给其发货。②证人莫某,4出庭作证称，其于2018年12月进入国邦公司从事销售工作，其工作的前三个月，国邦公司按照3000元/月标准支付其基本工资，之后工资是按照220元/吨标准提成。公司要求其在工作群内发视频、定位，其工作时间不固定，每月工作大概20天。2020年6月，国邦公司无故将其辞退。国邦公司对上述证据质证认为：1.对职业及收入证明真实性无异议，当时张凯准备办理购房贷款，国邦公司出具上述证明仅是为了帮助张凯办理贷款，不能据此认定双方存在劳动关系。2.申报材料真实性无异议，任命张凯为销售部经理，是为了张凯能够在睢宁地区更好地经销饲料，不能据此认定双方存在劳动关系。3.对微信聊天记录真实性无异议，其目的是为了张凯更好地开拓睢宁市场，销售国邦公司饲料。4.通话录音，仅能说明国邦公司由于某些特殊原因不愿意与张凯继续合作，不再继续为张凯供货；且刘洪宇并非国邦公司实际控制人，其仅是公司生产经理。5.对证人滕某,4、莫某,4的证言，两名证人均违反与国邦公司的约定，即不得经销同类饲料产品，因此，国邦公司终止和两名证人的合作关系。两名证人与本案有利害关系，对其证言不应采信。对张凯提供的上述证据，一审法院分析评判认为：对职业及收入证明，双方当事人均认可系为办理银行贷款使用而出具；对申报材料，是国邦公司瓦窑分公司申请办理饲料企业生产许可证而提交，不能据此认定双方存在劳动关系，仍应根据双方权利义务实际履行情况对双方当事人的关系进行认定。对于微信聊天记录、通话录音，均无法证明张凯与国邦公司之间存在劳动关系。对于证人滕某,4、莫某,4的证言，两名证人与本案处理结果有利害关系，对其证言不予采信。一审庭审中，张凯称其系国邦公司销售人员，主要工作内容是开发新市场、维护老市场，其工资是按照所销售饲料每吨150元计算提成，没有基本工资，国邦公司对其没有最低销售额要求。一般是客户想用饲料，其与国邦公司联系，由公司安排发货，客户与国邦公司没有直接接触，饲料款由客户支付给其，其每月扣除提成后与国邦公司结算；如客户未支付货款，会给其出具欠条。一审法院认为：鉴于张凯与国邦公司对双方是否存在劳动关系有争议，评断国邦公司是否应当支付经济补偿金首先应对双方是否存在劳动关系进行认定。根据法律规定，劳动关系依法应当具备稳定性、有偿性、隶属性的特征，其中隶属性是劳动关系的本质特征，即劳动关系中的劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，并服从用人单位的工作及人事安排。如双方之间不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系，则不应当认定为劳动关系。本案中，张凯所取得的收入是根据其完成的劳动成果计算，没有最低销售额，干多干少均由其自己决定，不干则没有劳动报酬；国邦公司对于张凯的工作时间、工作量、出勤情况等均不作要求。综上，根据双方之间权利义务的实际履行情况，张凯与国邦公司不具有稳定性的管理与被管理的关系，双方之间并不符合劳动关系本质特征，故张凯与国邦公司之间不存在劳动关系，对于张凯主张的经济补偿金，不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号公布）第一条的规定，判决：驳回张凯的诉讼请求。在二审中，上诉人张凯提交国邦公司发货单一张，证明张凯是国邦公司的业务员，经销国邦公司的货。被上诉人国邦公司质证认为，该发货单是国邦公司按照张凯提供的地点发货的，货款由张凯与养殖户直接结算，与国邦公司没有直接的关系，该发货单不能证明张凯是国邦公司的员工。对上诉人张凯二审中提供的发货单，本院审核认为，该证据仅能证实国邦公司为发货方，张凯为业务方，与客户张某某之间的购销关系。本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从上述规定看，劳动关系的主要特征之一是劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳动，并从用人单位领取劳动报酬。而本案，在客观证据中仅具有特定用途的“职业及收入证明”、“饲料企业生产许可证申报材料”能够证明张凯系国邦公司的员工，此外并无其他客观证据能证明双方之间存在劳动关系性质的权利义务关系。综上，在张凯没有提交书面劳动合同证实其与国邦公司之间存在劳动关系的情形下，其应当承担举证不能的法律后果。张凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二一年四月二十三日法官助理 沙朝丑书 记 员 于舒易