重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终699号上诉人（原审被告）：重庆桂香园食品有限公司，住所地重庆市万州区双河口街道双河路888号，统一社会信用代码915001017842476171。法定代表人：周某燕，董事长。委托诉讼代理人：董姚，重庆渝万律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭竣升，重庆利瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晏兴君，男，1983年12月3日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：陈凤，重庆益安律师事务所律师。上诉人重庆桂香园食品有限公司(以下简称桂香园公司)因与被上诉人晏兴君劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初12333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。桂香园公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回晏兴君的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由晏兴君负担。事实和理由：一审判决书认定桂香园公司的奖惩制度规定，对旷工的处理仅仅为记大过与罚款，桂香园公司解除与晏兴君的劳动关系是违法解除属事实认定错误。晏兴君于2020年5月23日擅自更改食品生产日期标签，严重违反桂香园公司规章制度，桂香园公司没有对其进行开除，只是通报并免除了晏兴君的生产厂长职务。2020年6月1日，晏兴君主动向董事长和总经理发出道歉微信，主动离开了桂香园公司，不再上班。2020年7月14日，桂香园公司向晏兴君邮寄了《催告上班通知书》，通知晏兴君应与2020年7月20日之前到单位报到，并告知晏兴君不按期来上班的后果，但晏兴君并未按期上班。晏兴君已经旷工达57天，桂香园公司解除晏兴君的劳动合同并不违法。晏兴君不回桂香园公司上班，严重违反规章制度，桂香园公司无继续为其缴纳社会保险及支付工资的义务，更不应当赔偿失业保险损失。晏兴君辩称，桂香园公司《奖惩制度》第三条关于严重违纪中并没有规定旷工3天以上可以即时解除劳动关系，桂香园公司显然是违法解除。且桂香园公司的规章制度制定时没有经过法定的民主程序征求意见，未征求职工代表大会的讨论、表决，不排除其单方制作的《奖惩制度》内容存在侵犯劳动者合法权益的情形，也未进行公示，而是硬性要求所有职工签字。所以，该奖惩制度从形式和内容上均不适用于晏兴君。晏兴君没有动机，也没有实施和违反过公司制度和《食品安全法》的行为。桂香园公司称晏兴君擅自更改标签事宜均是桂香园公司对晏兴君的恶意中伤和诋毁。桂香园公司以通知的形式催告晏兴君上班，否则承担自动离职的后果，是桂香园公司的单方意思表示，并没有得到晏兴君的认可，晏兴君不构成自动离职。桂香园公司在解除与晏兴君的劳动关系时，应依法为其出具手续，因桂香园公司未依法为晏兴君出具解除劳动关系证明书及相关资料，导致晏兴君无法领取失业保险待遇，桂香园公司应当予以赔偿。因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。晏兴君向一审法院起诉请求：1.判令桂香园公司支付晏兴君6月至7月13日的工资8897.18元(6207.34元+6207.34元÷30天×13天)；2.判决桂香园公司支付晏兴君违法解除劳动合同赔偿金148976.16元；3.判决桂香园公司向晏兴君赔偿失业保险待遇损失34560元（1440元/月×20个月×120%）；4.判决桂香园公司立即返还晏兴君培训费1200元。一审法院认定事实：2008年12月2日，晏兴君进入桂香园公司工作，双方签订了书面劳动合同。晏兴君的工作岗位为生产部厂长。2020年5月27日，桂香园公司生产部部长杜某告知晏兴君，因其更改标签的事情，其已经不适合上班，让晏兴君回家休息。2020年5月29日，桂香园公司出具了2020年X号行政文件《关于晏兴君食品安全责任时间的查处通报》，在2020年5月23日，桂香园公司质检部巡查发现，晏兴君安排员工将门店退回的蛋糕胚撕毁原有的生产日期标签，重新粘贴新的生产日期标签准备发货。该通报以晏兴君为生产厂长，严重违反食品安全法及公司规章制度为由，免除了其生产厂长的职务，由杜某代理生产厂长职务。桂香园公司自2017年3月为晏兴君建立了失业保险。2020年5月31日，桂香园公司生产部部长杜某微信通知晏兴君到桂香园公司办理交接手续，晏兴君要求桂香园公司给其出具解除劳动合同的协议，杜某答复其“我个人觉得自动离职，正常手续是开离职证明，具体流程得问问行政或者张某丽他们会比我清楚得多吧”。2020年6月5日，晏兴君与桂香园公司总经理助理夏冰通话，双方对社会保险的缴纳问题以及劳动关系的解除问题进行了协商沟通。双方对解除劳动关系没有达成一致意见。2020年7月12日，桂香园公司向社会保险行政部门申报减员，解除了晏兴君的社会保险关系，其中变更原因为解除劳动合同。桂香园公司于2014年12月1日制定的奖、惩制度的第三条规定，以下行为为严重违纪行为：……全面累计旷工超过三天的……；员工如果犯有严重的违纪行为的，将受到书面大过处罚通知书，并且处以50-500元的罚款。且要求其签收书面大过处罚记录。2020年7月14日，桂香园公司向晏兴君邮寄了催告上班通知书载明：因晏兴君自2020年5月27日以来，一直未到公司出勤上班，且未履行任何请假手续，现通知其于2020年7月20日之前到单位报道，并接受单位依据规章制度进行处理。如未按时报到，单位有权视其为自动离职。晏兴君于2020年7月17日收到该通知书。2020年7月23日，桂香园公司向晏兴君邮寄了解除劳动合同通知书，通知书载明，因晏兴君在2020年5月27日至7月23日工作期间未作任何报备，擅自旷工达57天，按公司规定，累计旷工达三天，处以即时解聘。按照《劳动合同法》第二十九条第二款，严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同，经公司研究决定，解除与晏兴君的劳动合同。晏兴君于2020年7月25日收到该通知书。晏兴君2019年5月至2020年5月的月平均工资为6313.04元。2020年7月20日，晏兴君向万州区仲裁委提交仲裁申请，桂香园公司于2020年7月29日收到仲裁申请书副本和应诉开庭通知书。晏兴君的仲裁请求为：1.请求桂香园公司支付2020年6月至2020年7月15日的工资9311.01元(6207.34元×1.5个月)；2.请求桂香园公司支付违法解除劳动合同赔偿金148976.16元；3.请求桂香园公司支付失业保险待遇34560元；4.请求桂香园公司返还培训费1200元。该仲裁委于2020年8月31日作出仲裁裁决书裁决：由桂香园公司支付晏兴君失业保险待遇19008元；桂香园公司返还晏兴君培训费1200元；驳回了晏兴君的其他诉讼请求。晏兴君不服，在法定期限内向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、桂香园公司与晏兴君之间是否系违法解除？二、桂香园公司是否应当支付晏兴君违法解除劳动合同赔偿金？三、桂香园公司是否应当支付晏兴君失业保险待遇损失？四、桂香园公司是否应当返还晏兴君培训费用？五、桂香园公司是否应当支付晏兴君2020年6月至7月13日的工资8897.18元？针对上述争议焦点问题，一审法院分别评判如下：一、关于桂香园公司与晏兴君之间是否系违法解除的问题。劳动关系的解除是形成权，一方作出解除劳动关系的意思表示通知到达另外一方，随即产生解除劳动关系的法律效力。而且劳动关系具有身份属性，不适用于自认，应当以一审法院查明的事实为依据，双方在庭审中确认劳动关系解除的时间并没有事实依据，一审法院不予采信。在晏兴君停职在家休息过程中，桂香园公司的多个管理人员与晏兴君之间就解除劳动关系，进行了多次沟通和协商。因双方对解除的事由存在不同的看法，最终对解除劳动关系没有达成一致意见。在协商和沟通过程中，双方并没有明确的提出解除劳动关系的意思表示，故在协商和沟通过程中，双方的劳动关系并未解除。2020年7月12日，桂香园公司向社会保险部门申报了参保人员减员，停止了晏兴君的社会保险缴纳，变更原因为解除劳动合同。即使晏兴君自行查询知晓了桂香园公司的该行为，亦可以向相应社会保险行政部门投诉，予以追缴劳动关系存续期间停缴的社会保险费用。但是桂香园公司并未向晏兴君告知解除劳动合同的意思表示，并不能达到解除劳动合同的目的，双方的劳动关系亦尚未解除。2020年7月14日，桂香园公司通知晏兴君返回工作岗位，其收到该通知后，并未在规定时间返岗上班。随即桂香园公司在2020年7月23日以晏兴君旷工达三日以上解除了与其的劳动关系，并送达给了晏兴君本人。解除劳动关系的意思表示自晏兴君收到该解除劳动合同通知书之日，才正式达到对方，双方的劳动关系解除时间应当为晏兴君收到该通知书的时间，即2020年7月25日。虽然之前晏兴君因生产责任原因，被要求回家休息，桂香园公司与晏兴君也多次对劳动关系的解除进行了沟通，均未达成一致协议。但是在此期间双方劳动关系并未解除，在桂香园公司通知晏兴君返回工作岗位，晏兴君作为劳动者有义务遵守桂香园公司的规章制度，其未按照通知要求返岗，违反了桂香园公司的规章制度。但是桂香园公司的奖惩制度规定，旷工的处理为收到书面大过处罚通知书，并且处以50-500元的罚款。桂香园以晏兴君旷工为由，解除劳动关系，并没有相应的规章制度为依据，其解除与晏兴君的劳动关系系违法解除。二、关于桂香园公司是否应当支付晏兴君违法解除劳动合同赔偿金的问题。因桂香园公司系违法解除，故应当支付晏兴君违法解除劳动合同赔偿金，晏兴君与桂香园公司劳动关系存续期间为2008年12月2日至2020年7月25日，离职前12个月平均工资为6313.04元/月，但晏兴君主张月工资标准为6207.34元，视为对自己权利的处分，一审法院予以确认。综上，桂香园公司应当支付晏兴君违法解除劳动关系经济赔偿金148976.16元(6207.34元/月×12个月×2倍)。三、关于桂香园公司是否应当支付晏兴君失业保险待遇损失的问题。根据《失业保险条例》第十四条，晏兴君符合领取失业保险的条件。根据第十六条规定，单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。桂香园公司为晏兴君参加了失业保险，但是桂香园公司在解除与晏兴君的劳动关系前，就已经将其社会保险办理了停缴，亦未给晏兴君出具解除劳动关系证明书。根据《重庆市失业保险条例》第三十一条规定，单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的……；造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。故应当由桂香园公司支付晏兴君失业保险待遇损失。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险或者欠缴失业保险在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇的，单位才应当按照120%予以赔偿。桂香园公司系因未按照规定办理失业保险的相应手续导致晏兴君不能享受相应待遇，不符合上述规定的情形，故不应当按照120%予以支付。综上桂香园公司应当支付晏兴君失业保险待遇损失为：28800元(1440元/月×20个月)。四、关于桂香园公司是否应当返还晏兴君培训费用的问题。培训费收据为复印件，无法核实真实性。晏兴君主张桂香园公司返还培训费的诉讼请求，不予支持。五、关于桂香园公司是否应当支付晏兴君2020年6月至7月13日的工资8897.18元的问题。根据《劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2020年6月至7月13日，双方系劳动关系存续期间，晏兴君虽未提供实质的劳动工作，但其是接受用人单位安排回家休息，故桂香园公司亦应当支付其劳动报酬。晏兴君未提供实质劳动工作，相应的绩效工资不应当予以发放，故应当按照双方劳动合同约定的基本工资1800元/月予以发放。综上，桂香园公司应当支付晏兴君2020年6月1日至2020年7月13日的工资报酬为2544.83元(1800元/月+1800元/月÷21.75天×9天)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《失业保险条例》第十四条，《重庆市失业保险条例》第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，判决：一、重庆桂香园食品有限公司于本判决生效后十日内支付晏兴君违法解除劳动合同赔偿金148976.16元，2020年6月1日至2020年7月13日的工资报酬2544.83元，失业保险待遇损失28800元；二、驳回晏兴君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆桂香园食品有限公司负担。二审中双方均没有新证据向本院提供，对一审查明事实本院予以确认。本院还查明，晏兴君在2020年6月1日，通过微信向桂香园公司董事长周某燕和总经理陶某生发送以下内容：感谢周总（陶总）这些年给我这个平台和帮助，在公司的这些日子和经历是我生命中无可抹灭的人生经历。只怪我自己不努力，想法太简单，导致这些事实的发生，辜负了你对我的栽培和期望。在（再）次感谢你。周某燕答复：你在食品行业也是十几年了，食品行业是高风险行业，以后为自己和家人负责，吸取经验和教训。晏兴君答复：我一定谨记，谢谢你的教诲。桂香园公司的《奖惩制度》第三章为处罚：员工有下列行为之一，经批评教育不改的，视情节轻重，分别给予警告、记小过、记大过、辞退、开除等处分。其中第三条严重违纪行为中第一款第三项规定为“全年累计旷工超过三天的”、第十八项为“盗窃、涂改、伪造公司档案、资料、各种原始证件、原始记录及重要文件”；第二款为“员工如果犯有严重的违纪行为的，将受到书面大过处罚通知书，并且处以50-500元的罚款。”第五条惩处程序第二款为“员工在收到第一次违纪处罚处分后，12个月内如果再有处分，则受到累计升级的处分如下……可以立即辞退员工，并且不支付任何的赔偿金”。本院认为本案的争议焦点为：一、桂香园公司是否违法解除与晏兴君的劳动关系；二、桂香园公司是否应当支付晏兴君失业保险金；三、桂香园公司是否应当支付晏兴君2020年6月至2020年7月13日期间的工资。本院综合评述如下：一、桂香园公司是否违法解除与晏兴君的劳动关系2020年5月29日，因晏兴君指示员工更换过期食品标签的事情，按照奖惩制度第三章第三条第十八项涂改原始记录应为严重违纪行为，桂香园公司认为该行为严重违反食品安全法和公司规章制度，免除了晏兴君的生产厂长的职务。虽然晏兴君在一审、二审中对此事实均不予认可，但从桂香园公司提供的晏兴君在被处理后与桂香园公司董事长、总经理的微信记录来看，晏兴君并没有对处理提出异议。该处分是晏兴君在2020年受到的第一次违纪处分。晏兴君在2020年5月27日离开桂香园公司后，未再回桂香园公司上班，2020年7月14日，经桂香园公司书面催告后仍然未回桂香园公司上班。晏兴君已经因严重违纪受到了一次处罚，一年内又因旷工三天严重违纪，是一年内第二次违纪，桂香园公司可以根据该公司奖惩制度第三章的有关规定立即辞退员工，并且不支付任何的赔偿金。桂香园公司依据上述规定解除与晏兴君的劳动关系理由充分并不违反法律规定。一审法院认为桂香园公司的奖惩制度规定中对旷工的处理只能是依照第三章第二条规定，接受大过处罚，并且处以50-500元的罚款。据此认为桂香园公司解除与晏兴君的劳动关系没有规章制度依据系违法解除属认定不当。桂香园公司认为是合法解除，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由成立。晏兴君称桂香园公司的规章制度制定不合法，其签字是公司硬性要求其签字无证据证实，该理由不能成立。二、桂香园公司是否应当支付晏兴君失业保险金按照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定，非因本人意愿中断就业的，从失业保险基金中领取失业保险金。《实施若干规定》第十三条规定了非因本人意愿中断就业的情形，其中第四项规定“由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的”。晏兴君因旷工被解除劳动关系属于上述情形，应当享受失业保险金。桂香园公司称晏兴君不能享受失业保险金的上诉理由不成立。桂香园公司已经为晏兴君参加失业保险，其应当向社会保险部门申请失业保险金。桂香园公司于2008年12月和晏兴君建立了劳动关系，到2020年7月解除劳动关系时止，晏兴君本可以领取20个月的失业保险金。但桂香园公司于2017年才为晏兴君缴纳失业保险金，致使其只能到社会保险部门领取9个月保险金。虽桂香园公司已经为晏兴君停保，但晏兴君没有向法院举证其已经申请且不能领取9个月保险金的依据，桂香园公司只赔偿因单位缴费年限不足造成晏兴君11个月失业保险金不能领取的损失。一审法院认定晏兴君不能领取全部失业保险金证据不充分，应予纠正。桂香园公司应当赔偿晏兴君的失业保险金为15840元（1440元/月×11个月）。三、桂香园公司是否应当支付晏兴君2020年6月1日至2020年7月13日期间的工资晏兴君从5月27到7月14日桂香园公司向其发出要求其回公司上班的通知之前，到底是自动离职还是回家休息，双方说法不一致。但桂香园公司向晏兴君发出要求其回公司上班的通知，至少证实桂香园公司于7月14日通知晏兴君回公司上班之前，桂香园公司认为双方的劳动关系还在延续。因晏兴君未提供实质性劳动，2020年6月1日至7月13日期间，一审法院按照双方劳动合同约定的基本工资，予以发放2544.83元，并无不当。桂香园公司称不应向晏兴君发放工资的上诉理由不能成立。综上所述，重庆桂香园食品有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院(2020)渝0101民初12333号民事判决；二、重庆桂香园食品有限公司于本判决生效后十日内补偿晏兴君失业保险金15840元；三、重庆桂香园食品有限公司于本判决生效后十日内支付晏兴君2020年6月1日至7月13日工资2544.83元。四、驳回晏兴君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由重庆桂香园食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽苹审 判 员 李迪云审 判 员 刘 健二〇二一年四月七日法官助理 蒋大威书 记 员 向彦霖