山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终233号 上诉人（原审原告）：张国庆，男，1968年10月1日出生，汉族，居民，住山东省齐河县。 上诉人（原审原告）：朱荣，女，1969年9月9日出生，汉族，居民，住山东省齐河县。 二上诉人委托诉讼代理人：马宗政，男，1965年10月25日出生，住山东省高唐县。 上诉人（原审被告）：山东长箭建设集团有限公司，住所地：山东省济南市长清区大学路6900号。 法定代表人：王军，副董事长。 委托诉讼代理人：张燕，山东国曜律师事务所律师。 上诉人张国庆、朱荣因与上诉人山东长箭建设集团有限公司（以下简称长箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 张国庆、朱荣上诉请求：撤销高唐县人民法院作出的（2020）鲁1526民初1157号民事判决，依法改判由长箭公司偿付给张国庆、朱荣工程款1599945元及利息；一、二审诉讼费用由长箭公司承担。事实与理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律不当。（一）案涉工程款计税数额有错误，经过详细计算，计税工程款总额为41910000元，而不是41929319.89元；长箭公司实际缴纳税款1473776.6元，而不是2362184.37元，计算的平均税率为3.5165%，张国庆、朱荣应交税金为13309009.61元×3.5165%＝468011元，一审判决张国庆、朱荣应交税款为749757.32元，二者相差281746元（749757.32元-468011元＝281746元）。对此应予纠正，张国庆、朱荣应缴税金为468011元。（二）关于支付工程款的问题：1.2013年1月9日支付的527184.61元是承兑汇票，兑换利率3.2%，贴息16869元，秦承忠得款510315元，而秦承忠实际给原告转款50万元，因此，长箭公司欠张国庆、朱荣10315元。2.2013年1月17日支付的160万元承兑汇票，贴息51200元，实转款1548800元。3.2013年12月3日，出具的6.8万元承兑汇票贴息的收条是秦承忠强行威慑下出具的，如果不给出具，就不给拨款，无奈之下才出具该条，上述2013年1月9日和2013年1月17日的贴息分别为16869元＋51200元＝68069元，这就是秦承忠让出具的贴息条的形成过程，为了避免重复计算，因此在条子中注明见面对账。4.2013年12月3日的5万元的条子是张国庆出具的，是2＃车间2层加固柱子款；2013年10月1日的5万元的条子是尹某代替张国庆出具的，秦承忠也让出具了2＃车间2层加固柱子款，这两个条子上的5万元2＃车间加固柱子款是一笔款项，是长箭公司让张国庆、朱荣重复出具的收条，多计算了5万元的工程款，在2013年12月3日的条子上已注明加固柱子款条未收回。5.2013年11月3日的收条，实际转账日期2013年11月4日，收条金额30万元，实际转账金额28.5万元相差1.5万元。综上所述，一审判决应予纠正的税款多计算281746元，2013年1月9日支付的527184.61元是承兑汇票，少支付10315元，6.8万贴息属于重复计算打条，5万元加固柱子款也属于重复计算打条，1.5万元属于少支付工程款，以上合计425061元。对以上款项应依法判决由长箭公司支付给张国庆、朱荣。 针对张国庆、朱荣的上诉，长箭公司辩称，张国庆、朱荣的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。1.关于税金的计算。一审庭审时长箭公司将缴纳的税金发票原件提交至法庭，朱荣及其代理人已经进行了核对，且朱荣明确表示认可长箭公司缴纳的税款数额，并认可一审法院的计算方式。因此一审法院认定的税金数额无误。2.关于已付工程款的问题。（1）527184.61元、160万元承兑汇票与68000元的问题。首先，527184.61元和160万元的承诺汇票是秦承忠进行的贴息，这在张国庆、朱荣上诉状的描述中也可以看出，该款项是秦承忠贴息后将全款交付给张国庆、朱荣的。并基于此事实要求张国庆、朱荣将贴息金额作为工程款出具了收条。其次，68000元的收据出具时间为2013年12月3日，160万元的收据出具时间为2013年1月17日、527184.61元的银行承兑汇票收据出具时间为2013年1月19日，68000元的收据出具时间晚于160万元和527184.61元收据出具时间，且张国庆、朱荣早在2013年12月之前就已经将160万元和527184.61元对应的价款实际领取，张国庆、朱荣不可能不知道该两笔款项贴息的数额，张国庆、朱荣在明知的情况下仍出具68000元的收据进一步证明张国庆、朱荣陈述不属实，以及张国庆、朱荣认可68000元作为已付工程款范围的事实。再次，暂且不论张国庆、朱荣陈述是否属实，张国庆、朱荣两人均为多年从事建筑施工行业的完全民事行为能力人，出具收据行为应当承担的责任非常清楚，无论68000元的性质如何，既然张国庆、朱荣出具了收据，证明张国庆、朱荣认可了68000元的付款。否则张国庆、朱荣作为完全民事行为能力人不可能在自己贴息的基础上再无故出具68000元的收据，这不符合常理。（2）关于5万元加固费存在重复的问题。张国庆、朱荣施工的2号车间因施工质量问题需要加固，但张国庆、朱荣拒绝加固，无奈秦承忠自己找人进行的加固，支付加固费10万元。因该部分工程属于对张国庆、朱荣的施工内容进行加固，因此该费用应在张国庆、朱荣工程款中扣减。针对该加固秦承忠共计向加固人支付两笔，每笔5万元，对应的每笔加固费又分别让张国庆、朱荣的工作人员尹某和张国庆分别出具的收据，因此出现了张国庆、朱荣先后出具了两份收据，每份5万元。如果该费用存在重复，那么上诉人不会出具两份加固费的收据，这明显不符合常理。（3）关于30万元实收285000元的问题。该30万元收据实际是由转账285000元以及平时零星付款组成，这也在张国庆、朱荣提交的银行交易明细中可以体现（其中有秦承忠向张国庆的零星付款5000元等的转账事实，但该零星转账并没有相应收据或账目），秦承忠向张国庆的转账有的没有收据，除秦承忠向张国庆、朱荣下属施工队或者材料供应商的付款外秦承忠向上诉人的付款均是由张国庆、朱荣出具的整数条。本收条就是285000元和零星付款组成，只是平时的另行付款并没有要求张国庆、朱荣出具收条，汇总到30万时统一出具的收条。张国庆、朱荣仅以28.5万元的收款凭证反驳30万元收条的陈述不符合客观事实，应当以收据记载的30万元列为秦承忠的已付款。同时，该30万元收据出具时间为2013年12月3日，而收据载明的30万元的转账时间为2013年11月3日，即转账285000元在前、出具30万元的收据在后，所以张国庆不可能在收到28.5万元的情况下出具30万元的收据，这与常理不符。综上，张国庆、朱荣的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 长箭公司上诉请求：撤销高唐县人民法院（2020）鲁1526民初1157号民事判决，依法改判驳回张国庆、朱荣的诉讼请求或发回重审；本案一二审诉讼费由张国庆、朱荣承担。事实与理由:（一）一审判决认定事实不清导致工程量认定错误，使得不属于张国庆、朱荣施工的支架工程错判由张国庆、朱荣享有该部分工程款。一审以张国庆、朱荣提供的证人证言、结算证明、分项工程劳务协议、巡查记录、施工日志、金磊商品混凝土发货单、预应力工程承包合同、银行交易明细认定张国庆、朱荣施工支架工程的认定有违客观事实。首先，上述证据并没有明确支架工程为张国庆、朱荣施工。其次，证人证言为张国庆、朱荣亲属和工作人员，不能作为认定事实的依据。第三，结算证明、分项劳务协议均没有明确张国庆、朱荣施工了支架。第四，巡查记录和商品混凝土发货单没有记载用于支架工程。第五，预应力工程承包合同记载的施工部位为池子，不属于支架的施工范围。以上证据均没有记载支架工程系张国庆、朱荣施工。另外，虽然在长箭公司与泉林秸秆公司的结算中记载了支架1和支架2，但是这只是施工部位不同的名称区分，便于计算各个部分的价款，并不是分明为两个施工主体。一审法院在没有查明事实的情况下认定支架为张国庆、朱荣施工明显缺乏证据支持。（二）在有明确证据证明的情况下，一审判决做出不支持管理费的认定明显错误。应当扣减张国庆、朱荣施工工程价款7%的管理费。1.长箭公司收取秦承忠的管理费属于合法取得，并不存在非法转包或者挂靠等违法情形。张国庆、朱荣是从秦承忠处承包的案涉工程，与长箭公司无关，不能因为张国庆、朱荣和秦承忠之间的行为而要求长箭公司将已经合法收取的秦承忠的管理费返还给张国庆、朱荣。一审法院摒弃了本案所涉主体之间的发承包关系和所涉及的法律关系，直接判令由长箭公司向张国庆、朱荣支付包括已经收取的管理费在内的款项，明显与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条认定的“非法所得”的前提是认定承包人与违法分包人之间的合同无效，本案长箭公司将工程内部承包给秦承忠并没有违反法律法规的强制性规定，属于法律认可的合法承包，所以长箭公司依据与秦承忠的《工程内部承包合同》的约定收取管理费并不是非法所得，而是正当收取，得到了法律的认可。不能因为将秦承忠分包给张国庆、朱荣的行为认定为职务行为而否认长箭公司已经合法取得的秦承忠应当缴纳的管理费。从本案工程承发包关系来看，长箭公司将工程发包给秦承忠施工，秦承忠又将部分工程发包给张国庆。秦承忠与长箭公司签订的《工程内部承包合同》约定了7%的管理费，张国庆与秦承忠签订的《工程承包合同》第七条也约定了7%的管理费。长箭公司收取秦承忠管理费后将剩余款项支付给秦承忠，秦承忠再将款项支付给张国庆、朱荣，秦承忠向张国庆、朱荣的付款均是在扣减了长箭公司收取的管理费之后的款项，秦承忠不可能将管理费交给长箭公司的同时再自己贴钱向张国庆、朱荣付款，这也不符合常理。2.张国庆、朱荣与秦承忠签订的《工程承包合同》中有明确的扣减管理费的约定，该约定是双方真实意思表示，属于结算条款，依据建设工程司法解释的规定精神应当予以适用。秦承忠与张国庆、朱荣签订的《工程承包合同》第七条中关于管理费收取的条款属于施工合同中的结算条款，即施工合同的双方主体在工程款结算时扣减的款项，与工程量增减、税金的性质是一样的，均是结算价款的条件。双方合同中有关于管理费扣减的约定应当依据合同约定进行扣减。张国庆、朱荣与秦承忠签订的施工合同为双方真实意思表示，张国庆、朱荣签订合同时已经明知管理费的存在，且张国庆、朱荣作为常年从事施工分包的主体，对于管理费是明知的，在其施工的其他工程中也存在管理费并正常履行，不能因为本案提起诉讼而通过诉讼免除张国庆、朱荣应当缴纳的行业习惯收取的管理费。这不仅打破了行业惯例，更助长了张国庆、朱荣违法分包施工的行为。另外，在本案诉讼之前，张国庆、朱荣与秦承忠进行结算时张国庆、朱荣已经认可应当扣减管理费，但在诉讼过程中却予以否认的行为，表明了张国庆、朱荣的不诚信。3.依据相关法律法规、会议纪要的规定，长箭公司履行了管理职责，应当收取管理费。长箭公司作为案涉工程的总包单位，对泉林工程进行了全面的管理和组织协调工作。长箭公司从取得工程到在施工过程中对全部工程进行施工管理、场区铺设路面、提供临设、围栏、标志等，对工程进行安全监督，整理施工资料，与泉林秸秆公司对接工程结算，争取工程款拨付等，长箭公司履行了应尽的管理义务。一审判决在认定张国庆、朱荣施工工程量时认可了证人证言的效力，但在管理费的问题上却对证人证言置之不理。判决书第5页尹某陈述道“工地上、工人宿舍上挂着长箭公司的名字，会议室里挂着规章制度的落款都是长箭公司的，长箭公司的技术人员及监督人员也曾向我方施工的工地上进行技术监督或指导施工”，张国庆、朱荣的证人已经证实了长箭公司对工程的管理职责。一审法院对该证人证言的内容选择对张国庆、朱荣有利的适用，而否认长箭公司履行管理职责的部分，存在明显的照顾张国庆、朱荣的倾向。张国庆、朱荣已经提供证据证明了长箭公司进行管理的证据，长箭公司无需再行举证。且如果长箭公司对工程没有进行管理的话，那么这个工程就不会存在，从该工程的①取得、②与泉林公司施工合同的签订、③施工场地的铺设、④规章制度的设定、⑤施工中的技术指导、⑥安全检查、⑦工程完工后的结算、⑧索要工程款等均是长箭公司履行管理职责的表现，以上行为第①②⑦⑧在一审时提交的长箭公司与泉林秸秆公司的合同、以及聊城中院的调解书和执行裁定书可以看出，③④⑤⑥在尹某的证言中可以看出。可见长箭公司对案涉工程进行了应尽的管理职责，张国庆、朱荣享受了长箭公司的管理服务就应当支付约定的管理费。同时，无论张国庆、朱荣通过何种渠道取得的案涉工程，张国庆、朱荣施工案涉工程是由于长箭公司提供了泉林项目的平台，基于这种平台效应张国庆、朱荣才能进行施工，于情于理张国庆、朱荣均应当支付相应的费用。我国法律并没有关于收取管理费的明确规定，但是江苏省高院纪要中明确了应当收取管理费的规定。《2009江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要》（下称《纪要》）第六条规定：因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。长箭公司在案涉工程中已经履行了管理职责，并将工程交付发包人使用，因此本案的情况与上述纪要的规定相符，应当依据合同约定的7%收取管理费。长箭公司收取管理费不仅有证据支持，还有合同约定和司法支持，因此一审关于管理费的认定明显错误，应当予以纠正。（三）一审关于20万元保证金的认定没有证据支持。一审关于20万元为保证金的认定为推测，并没有证据证明。投标保证金为长箭公司在投标时（2012年9月21日之前）就已经缴纳了，而该20万元的付款时间为2012年10月15日，从时间上看，张国庆、朱荣的该20万元并不是保证金。一审从数额上推测该款的性质属于自由裁量权的滥用。（四）一审没有追加秦承忠为第三人存在程序错误，并导致认定事实不清。张国庆、朱荣是从秦承忠处取得的工程，秦承忠为张国庆、朱荣支付款项，秦承忠作为直接与张国庆、朱荣联系的关键人物，对案件事实尤其是张国庆、朱荣的施工范围等最清楚。一审时长箭公司向法院申请追加秦承忠为第三人参加诉讼以查明案件事实，但是一审法院并没有追加，导致一审关于张国庆、朱荣施工范围、20万元保证金等事实认定不清。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应当驳回张国庆、朱荣的诉讼请求。诉讼过程中，长箭公司补充了上诉理由：一、关于张国庆、朱荣施工工程款总额的问题，依据长箭公司与泉林公司之间调解书认定的结算工程款数额可以看出本工程长箭公司存在让利340371.89元的事实，张国庆的工程款结算也应依据长箭公司与泉林公司之间的结算同比例让利95615.07元。依据长箭公司与泉林公司调解书的内容可以看出，长箭公司让利340371.89元（9790371.89-945万元），依据张国庆与秦承忠签订的《工程承包合同》约定的结算依据长箭公司与泉林公司之间的结算,此时长箭公司与泉林公司结算的工程款让利340371.89元的情况下，张国庆也应当依据其施工范围进行同比例让利。按照一审认定的张国庆施工工程款为13309009.6元减去支架2工程款271708.26元后的13037301.34元占审计工程款46410371.89元的比例核算出张国庆应当让利95615.07元。据此，张国庆的应得工程款数额为12941685.67（13309009.6-271708.26-95615.07＝12941685.67元）。二、关于应扣款的问题，在一审判决应扣税款的基础上再行扣减管理费和审计费。（一）关于管理费的补充上诉意见。1.2021年1月1日施行的最高院法释【2021】17号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》摒弃了关于非法转包、违法分包没收非法所得的规定，实际上是对工程管理费的变相认可。且管理费和税金均属于工程款的结算条款，属于工程款计价标准和计价方法的内容，本案应当依据合同约定计算管理费并予以扣减。（1）实践中部分法院认定管理费不应收取的依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称原司法解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效、人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。2021年1月1日施行的最高院法释【2021】17号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新司法解释）对上述条款进行了修正，新司法解释第一条第2款规定“承包人因转包、逢法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一第二款、第三款的规定，认定无效”。即新司法解释对非法转包、违法分包行为只认定为无效，并没有“收缴非法所得”的规定。之前部分审判中否定收取管理费的依据正是原司法解释关于“收缴非法所得得出的结论，而新司法解释对此作出了修改，可见管理费并不能作为非法所得，其收取取得了法律的支持。结合新司法解释第19条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，本条明确了工程款结算的依据按照合同约定，即无论合同是否有效均可参照合同约定的计价方法结算工程价款。本案关于管理费和税金的约定在张国庆与秦承忠签订的《工程承包合同》第7条第1款进行了约定“管理费收取标准：按结算值（含主材）7%收取管理费，营业税按实际完成产值由甲方代扣代缴”。该合同内容是张国庆与秦承忠之间就秦承忠向张国庆支付工程款数额的约定，意思表示非常明确，不存在歧义。该条款系为合同价款结算作的特别约定，不受主合同效力的影响。故税金和管理费属于工程款支付的内容，即属于工程款结算条款，是工程款计价标准的内容，应当以该条款约定内容结算工程价款。另，一审时长箭公司提交的最高院（2014）民申字第1078号裁定书中也将管理费认定为工程价款的一部分予以支持。2.一审法院支持税金不支持管理费的认定是对《工程承包合同》的曲解，众所周知建设工程的工程款主要包括六大部分“人、材、机，管、利、风”，其中的“管”就是管理费和税金，该两项均是工程款的组成部分，属于张国庆应当支付的价款，同一合同约定了税金和管理费，一审法院却以管理费没有依据为由予以否认的判决明显与事实不符。（二）依据一审裁判思路以及张国庆签订的《工程承包合同》的约定，与泉林公司之间结算审计费用张国庆应当承担相应份额，依一审认定的张国庆的施工内容推算其应当承担的审计费为39039.46元。《工程承包合同》第七条第2款约定结算审计费应由张国庆承担，本条款的内容为结算条款，应当依据该条款的约定对张国庆工程款进行结算，即在扣减了审计费后的款项是张国庆的应得工程款。依据上述第一条认定的张国庆的施工工程款为12941685.67元占项目总工程款46410371.89元的比例乘以长箭公司承担的审计费14万元得出张国庆应承担的审计费为39039.46元。三、关于保证金20万元的认定，无论是依据调解书的内容还是依据《工程承包合同》的约定，该款均不应予以返还。一审法院依据（2015）聊民一初字第38号民事调解书中关于投标保证金转为履约保证金的认定，认定张国庆、朱荣主张的20万元保证金应当予以返还的认定没有依据。依据一审的思路，结合张国庆和秦承忠签订的《工程承包合同》中工程结算的依据是长箭公司与泉林公司的结算，在长箭公司与泉林公司依据调解书完成结算的情况下，应当依据调解书的结论认定长箭公司与张国庆之间的结算数额。调解书中的保证金没有向长箭公司支付，此时张国庆要求保证金没有事实依据。同时结合张国庆与秦承忠签订的《工程承包合同》第七条第2款约定“其他费用约定：投标保证金、投标费用、结算审计费、合同鉴证费、工地治安费、咨询服务费、工伤意外保险费用等由乙方交纳，若甲方代交在拨付工程款时，一次扣回”，张国庆自始认可其支付的20万元为保证金，在《工程承包合同》中也只有投标保证金的约定，依据该合同投标保证金属于张国庆的约定支出，若长箭公司代为支付的应当在向张国庆的付款中予以扣减。且双方并没有将投标保证金转化为履约保证金的约定，因此依据《工程承包合同》的约定，该款与税金、管理费的性质是一样的，属于结算条款，应当依据该条款的约定履行，所以该20万元不应向张国庆支付。综上，张国庆的施工工程款总额为：13309009.6-271708.26-95615.07＝12941685.67元；应扣款数额为：管理费12941685.67×7%＝905918元；审计费：12941685.67／46410371.89×14万＝39039.46元;本案张国庆应得款项为12941685.67元-11584368.61（已付款）-905918（管理费）-39039.46（审计费）-749757.32（税金）＝-337397.72元，即张国庆、朱荣尚需向长箭公司返还337397.72元，针对需要返还的部分，长箭公司会另行主张权利。20万元保证金不应予以返还。 针对长箭公司的上诉，张国庆、朱荣辩称，（一）本案工程量是朱荣与长箭公司会计杨晓燕已经核实，双方并无争议的工程量。（二）长箭公司将案涉工程违法分包给没有资质的张国庆，违反了建筑法的规定，属于无效合同，长箭公司收取张国庆、朱荣的管理费没有法律依据，况且秦承忠与张国庆所签订的合同施工二期为2012年9月-2013年6月，落款日期为2013年11月20日，明显可看出该二期是从2012年4月20日改为2013年11月20日，此时已经完工，不可能与秦承忠签订合同，该合同真实性存疑。（三）秦承忠是长箭公司的正式职工，对外代表长箭公司，不需要追加秦承忠，一审没有追加秦承忠符合法律规定。（四）长箭公司补充上诉意见归纳起来就是20万元保证金是否返还及长箭公司反诉的内容，长箭公司没有任何证据证明该20万元的用途，一审法院根据相关证据认定20万元保证金是完全正确的，其补充内容属于反诉部分，因长箭公司没有缴纳反诉费，现在二审阶段二审法院对其不应审理。 张国庆、朱荣向一审法院提出诉讼请求：判令长箭公司偿付工程款2020640元，保证金200000元，钢筋及木架款150000元共计2370640元及利息；并承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：2012年9月21日，长箭公司与泉林秸秆公司签订《建设工程施工合同》，约定由长箭公司承包泉林秸秆公司年处理150万吨秸秆综合利用项目-备料与制浆子项1-2号连蒸项目土建工程及配套砼道路、水池等其他附属工程，由长箭公司工程部秦承忠担任案涉工程的项目经理。秦承忠于2012年11月20日将案涉工程中的部分项目分包给了无施工资质的张国庆。案涉工程于2012年9月21日之后施工，于2013年底至2014年初施工完毕，未进行竣工验收，泉林秸秆公司已实际使用案涉工程。 长箭公司因泉林秸秆公司欠付包括案涉工程的工程款将泉林秸秆公司诉至聊城市中级人民法院，根据长箭公司的申请，聊城市中级人民法院委托聊城中泰工程咨询事务所对包括案涉工程的工程造价进行鉴定，该所于2016年3月2日出具了鉴定报告，后两公司达成调解协议，聊城市中级人民法院作出（2015）聊民一初字第38号民事调解书进行确认。该调解书法院查明部分载明长箭公司与泉林秸秆公司签订案涉工程的《建设工程施工合同》中约定长箭公司20万元投标保证金转为履约保证金，在工程验收合格后一起结算。 张国庆、朱荣与长箭公司均认可张国庆、朱荣提交的高唐泉林结算汇总表复印件中案涉工程造价与上述鉴定报告中的造价一致，其中记载：1号折板反应池334930.20元、1号循环水池468080.90元、1号辐流沉淀池1424063.99元、2号折板反应池325685.14元、2号循环水池381268.91元、2号辐流沉淀池1363265.65元、2号车间建筑6129593.68元、2号车间装饰1281443.82元、2号车间签证610290.68元、2号洗漂车间三层洗浆机基础649454.15元、支架工程（2）271708.26元、安装工程32777.49元。 另查明，2012年10月15日，张国庆通过其工商银行账户向长箭公司账户汇款20万元。案涉工程施工期间，张国庆借用了泉林公司的混凝土，折价73780元。 长箭公司所施工的泉林秸秆公司的工程项目开具发票的工程款金额为41929319.89元，交纳税款为2362184.37元。 以上事实有张国庆、朱荣、长箭公司的陈述、张国庆、朱荣提交的（2016）鲁1526民初2405号民事判决书、高唐泉林结算汇总表复印件、张国庆的个人业务凭证、长箭公司提交的聊城市中级人民法院出具的（2017）鲁15执140号之一执行裁定书、聊城市中级人民法院作出的（2015）聊民一初字第38号民事调解书、长箭公司交纳税款的发票，在卷佐证。长箭公司提交的其与秦承忠签订的内部承包合同及结算承诺与本案无关，法院不予分析认定。长箭公司提交的张国庆出具的借款14.2万元的借条，涉及民间借贷法律关系，可另行处理，法院不予分析认定。 对于有争议的证据和事实，一审法院分别认定如下： 1.关于张国庆、朱荣的施工项目及工程造价的认定。 经张国庆、朱荣申请，证人尹某、孙某出庭作证，尹某称“我在2012年9月接受张国庆的雇佣从事张国庆建设的泉林纸厂2号车间主体（混凝土框架建筑、贴砖、抹灰）、安装、1、2号辐流沉淀池、1、2号循环水池、1、2号折板反应池、管道支架、2号车间的设备基础、2号车间的水电安装工程。我是施工队长，该工程完工后我就不再跟着张国庆干了。在聊城中院进行工程量审计时我有签字，也有泉林工作人员签字，也有秦承忠的施工队长赵光年的签字。工地上、工人宿舍上挂着长箭公司的名字，会议室里挂着规章制度的落款都是长箭公司的，长箭公司的技术人员及监督人员也曾向我方施工的工地上进行技术监督或指导施工”。孙某称“我当时担任工地技术员，接受张国庆的雇佣，施工了高唐泉林纸厂的2号漂洗车间的主体（混凝土框架）、装饰、水电、消防安装、设备基础、1号车间外北边的循环水池、辐流沉淀池、折板反应池、2号车间外北边的循环水池、辐流沉淀池、折板反应池、2号车间东边的管架。2012年10月25日我进入工地，2014年元月份我因家中有事离开工地，离开时张国庆、朱荣承包的工地还未建完，离开后再也没回来，与我同在工地的还有施工队长尹某，还有姓邱的技术员，其他人叫不上名来。我认为案涉工程是张国庆、朱荣与长箭合作建设的，至于他们是什么关系，我弄不清，工地上施工车间的西边有长箭施工区、长箭生活区的牌子。上述施工项目均是由张国庆、朱荣雇佣的工人单独施工的，长箭的工人与我方的工人施工的项目不同。工人工资由张国庆支付。施工的材料由张国庆购买，钢筋模板以及主干材料用量由我签字向张国庆申请”。 上述证人证言与张国庆、朱荣提交的结算证明、分项工程劳务协议、巡查记录、施工日志、金磊商品混凝土发货单一宗、预应力工程承包合同、张国庆与秦承忠或其工作人员、长箭公司之间的银行交易明细相互印证，能够证明张国庆、朱荣施工的项目为高唐泉林结算汇总表复印件中记载的：1、2号折板反应池，1、2号循环水池，1、2号辐流沉淀池，2号洗漂车间建筑，2号洗漂车间装饰，2号洗漂车间签证，2号洗漂车间三层洗浆机基础，支架工程2、安装工程中的一部分（32777.49元）。长箭公司虽对以上证据有异议，但未提交证据证实上述项目的施工人员，其提交有“泉林何泽玉”署名的清单，拟通过该清单记载管道支架20.8万元，证明支架工程张国庆并未施工。高唐泉林结算汇总表复印件中显示支架工程有1、2两部分，一部分的造价为498077.78元，另一部分为271708.26元，长箭公司仅凭上述证据无法完成证明事项，法院不予采信。 综上，张国庆施工的案涉工程的工程造价为13309009.60元。 2.关于已支付工程款是否存在重复计算问题：长箭公司称秦承忠已支付工程款数额为11584368.61元（含实付款11510588.61元，及案涉工程施工期间，张国庆借用泉林的混凝土折价73780元），张国庆称已收到工程款数额为11288368元（含实收款11214588元，及案涉工程施工期间，张国庆借用了泉林公司的混凝土折价73780元）。张国庆认为双方主张收付款差额29.6万元（11510588.61元-11214588元）系长箭公司重复计算所致。举证过程中，张国庆、朱荣对其主张的长箭公司重复计算及欠付金额（收条金额30万元与转账金额28.5万元之差1.5万元）变更为243315元。对于张国庆、朱荣主张的243315元，长箭公司提交了相应的收条及银行交易明细进行说明，结合张国庆与秦承忠较为频繁的资金往来及密切的施工关系，法院认为在张国庆、朱荣无确切证据证明长箭公司系重复计算的情况下，应以秦承忠处存放的收条作为张国庆收款的凭据，张国庆、朱荣的相应陈述无相应有效证据印证，法院无法采信。 综上，秦承忠已支付张国庆工程款11584368.61元。 3.关于钢筋及木架款150000元，张国庆、朱荣称刘道生分别于2012年11月5日、2012年11月9日向张国庆、朱荣出具借条，内容分别为“今借到木板二十块”、“今借到钢筋8型号20圈”，冯怀林于2013年12月15日出具收条，内容为“今收到12号螺1件3.037吨3920元/吨”，并提交刘道生出具的借条2份、冯怀林出具的收条1份拟证明长箭公司曾在张国庆、朱荣处借钢筋及木架。长箭公司对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议。经审查，该两份借条并未载明借钢筋、木架的用途，无法证明上述材料用于案涉工程，亦无法体现上述材料的价值为150000元，对上述证据，法院不予采纳，张国庆、朱荣可待有新证据后另行主张。 4.关于税金的承担有无约定问题。对长箭公司提交的显示甲方为长箭公司、乙方为张国庆，由秦承忠与张国庆签订的《工程承包合同》，张国庆不认可该合同的真实性，怀疑是否为张国庆本人签名，但不申请笔迹鉴定。法院确认该份证据为有效证据。该合同第四条工程款支付约定：执行与发包方签订合同的拨款方式和时间，工程款由甲方向发包方收取后，乙方应将资金使用计划列表报甲方一式三份，根据乙方实际完成工作量，甲方扣除相关费用后（包括税金）及时拨付给乙方。第七条费用约定：1.管理费收取标准，按结算值7%收取管理费，营业税按实际完成产值由甲方代扣代缴。2.其他费用约定：投标保证金、投标费用等由乙方交纳，若甲方代交，在拨付工程款时一次扣回。 5.2012年10月15日张国庆汇入长箭公司账户的20万元，张国庆主张该款为承揽工程的保证金，长箭公司否认，但不能说明该款项的用途。结合长箭公司提交的聊城市中级人民法院作出的（2015）聊民一初字第38号民事调解书中查明的长箭公司与泉林秸秆公司签订的建设工程施工合同中关于长箭公司向泉林秸秆公司支付投标保证金转换为履约保证金的约定，以及秦承忠与张国庆签订的《工程承包合同》中关于投标保证金的约定，法院确认该20万元为保证金。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。长箭公司在承包案涉工程后，由秦承忠任项目经理，秦承忠又将部分工程分包给张国庆具体施工，秦承忠的行为应属职务行为，因张国庆承包案涉工程时不具备施工资质，故该分包行为系属无效行为。案涉工程虽未竣工验收，但施工完毕后，泉林秸秆公司已投入使用，张国庆、朱荣要求长箭公司支付工程款符合法律规定，法院予以支持。经核算，长箭公司欠张国庆、朱荣工程款为1724640.99元（13309009.60元-11584368.61元）。张国庆、朱荣未提交双方对于欠付工程款利息计付标准及付款时间有约定的证据，亦未提交案涉工程交付时间以及其提交竣工结算文件之日的证据，故长箭公司应支付张国庆、朱荣自起诉之日（2020年5月29日）起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 根据查明的事实，长箭公司已就案涉工程交纳税金。基于利益平衡及尊重当事人真实意思表示的考虑，参照张国庆与长箭公司项目经理秦承忠签订的《工程承包合同》约定，由张国庆、朱荣承担案涉工程部分的税金，更加符合本案实际。关于张国庆、荣应承担税金的具体金额，法院以张国庆、朱荣施工造价占长箭公司开具发票工程款总金额的比例为基础，酌定张国庆、朱荣承担税金749757.32元。该部分税金在张国庆、朱荣施工工程总造价中予以扣除。 长箭公司要求张国庆、朱荣交纳管理费，没有法律依据和进行具体管理的证据提交，法院不予支持。 长箭公司要求张国庆偿还借款14.2万元及相应利息，与本案非同一法律关系，可另行处理。 关于保证金20万元，长箭公司应当返还。该款双方未约定利息，亦未约定返还期限，张国庆、朱荣主张该款利息，无事实和法律依据，法院不予支持。 综上所述，张国庆、朱荣应承担的税金749757.32元与长箭公司应当支付张国庆、朱荣的工程款1724640.99元及应当返还的20万元保证金相抵顶后，长箭公司应当支付张国庆、朱荣工程款1174883.67元，及该款自起诉之日（2020年5月29日）起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，驳回张国庆、朱荣的其他诉讼请求。 依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、山东长箭建设集团有限公司于判决生效后十日内支付张国庆、朱荣工程款1174883.67元，及该款自2020年5月29日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回张国庆、朱荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12883元，由张国庆负担6441元，山东长箭建设集团有限公司负担6442元。 本院二审中，张国庆、朱荣提交收条一份、借条四份，拟证明张国庆、朱荣在上诉状中第二项关于支付工程款的相关事项。长箭公司质证称，对于以上证据打印出来的部分没有异议，后续手写的部分是张国庆、朱荣自行添加，对此部分不予认可。上述收条、借条不能证明张国庆的证明目的，长箭公司已在答辩中进行了明确。同时这些收条借条可以看出张国庆、朱荣已认可证据中记载的收款事由和数额。 长箭公司提交2013年9月30日和2013年11月5日张金迈出具的借条两份，每份5万元，共计10万元，拟证明张国庆、朱荣施工的2号车间加固花费共计10万元，2013年9月30日秦承忠工地刘道生向张金迈代付了5万元后，于次日2013年10月1日要求张国庆方工作人员尹某出具了针对本次付款的5万元收据，2013年11月5日秦承忠向张金迈第二次付款5万元后，于2013年12月3日要求张国庆就该笔5万元出具了收据，因此尹某和张国庆分别出具两份加固费收据不存在重复。张国庆、朱荣质证称对以上两份证据不予认可，借条中出具人为张金迈（刘道生代付）与张国庆方没有任何关系；收条出具人为张金迈、王建华，张国庆方不认识，与张国庆方没有关系。从证据形式来讲属于证人证言，证人未到庭无法确认其真实性，该两份证据不能作为有效证据使用，法院不应采纳，况且与张国庆方无关。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为,本案的争议焦点为：一、案涉支架工程是否是张国庆、朱荣施工，一审对工程款计税数额及支付工程款的数额认定是否正确；二、有关的管理费、审计费应否予以认定和扣减；三、案涉20万元保证金是否应予返还；四、一审未追加秦承忠参加诉讼是否程序错误。 关于焦点一。一审法院认定的张国庆施工工程款数额为13309009.6元，长箭公司主张应在此基础上减去支架2的工程款271708.26元及相应份额的让利款95615.07元。关于支架2工程款的问题，张国庆于一审中提交的证据已经能够证明其施工了支架2工程，长箭公司对此予以否认，其应当提供相应的证据推翻张国庆的主张，但长箭公司并未提供有效的证据予以证明，对其主张，本院不予认可。张国庆主张对于其已收到的工程款存在重复计算的问题，称其重复为长箭公司出具了收条，本院认为，其说法与常理不符，对其上诉理由，本院不予采纳。关于相应份额的让利款问题，长箭公司与泉林公司曾就案涉工程款数额问题进行了调解，长箭公司称其在调解中对泉林公司让利340371.89元，张国庆也应当按照相应的比例进行让利。本院认为，长箭公司与泉林公司达成的调解协议只能约束双方当事人，对除此之外的第三方无约束力，长箭公司无权以自己放弃了部分权利而要求第三方也放弃相应的权利，其要求张国庆让利的主张，本院不予认可。关于工程款计税数额的问题，一审时张国庆在庭审过程中对交纳税款金额2362184.37元表示了认可，在二审过程中张国庆又予以否认，但其无法提供证据证明其已自认的事实，对其关于税款金额的主张，本院不予认可。 关于焦点二。长箭公司在承包案涉工程后，由秦承忠任项目经理，秦承忠又将部分工程分包给张国庆，秦承忠系长箭公司的项目经理，且在长箭公司交纳社保，其行为应为职务行为，相应的法律后果应由长箭公司承担。长箭公司将案涉工程分包给不具有资质的张国庆施工，该种分包属于违法分包，长箭公司无权要求张国庆交纳管理费。长箭公司与泉林公司之间就审计费用的结算无法约束秦承忠，长箭公司要求秦承忠承担部分审计费无法律依据，本院不予支持。 关于焦点三。张国庆于2012年10月15日向长箭公司账户汇款20万元，依据《工程承包合同》对相关款项的约定，可以认定该20万元的性质为保证金。案涉工程于2013年底、2014年初便已施工完毕，泉林公司已经实际使用了案涉工程，工程施工完毕距今已达7年之久，张国庆要求长箭公司返还保证金20万元于法有据，一审判决并无不当。 关于焦点四。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。当事人也可以向人民法院申请追加当事人，对于当事人提出的申请，人民法院进行审查后，会根据实际情况进行追加或者不追加。在本案中，一审法院根据案件的情况认定秦承忠为长箭公司的员工，其行为代表了长箭公司，并未追加其为本案当事人，并不存在程序错误。长箭公司的该项上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人张国庆、朱荣、长箭公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33441元，分别由上诉人张国庆、朱荣承担7675元，由上诉人山东长箭建设集团有限公司承担25766元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孔繁奎 审 判 员 孙久强 审 判 员 郭召勇 二〇二一年四月十三日 法官助理 陈守菊 书 记 员 郭 静