山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)鲁民申327号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陶卫群，男，1973年5月10日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人:朱红忠，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人:田野，北京市中闻律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区郑和中路118号南京长江国际航运服务中心D座20层。 法定代表人：施建军，总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏省建工集团有限公司山东分公司，住所地山东省济南市历城区洪楼小区2号楼1-301室。 负责人：谢杰，总经理。 以上二被申请人共同委托诉讼代理人：徐孝卿，江苏益和律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：姜凯，男，1961年8月11日出生，汉族，住江苏省海门市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滕州市嘉誉置业有限公司，住所地山东省滕州市大同北路西侧。 法定代表人：张民，经理。 再审申请人陶卫群因与被申请人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）、江苏省建工集团有限公司山东分公司（以下简称江苏建工山东分公司）、姜凯、滕州市嘉誉置业有限公司（以下简称嘉誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民终767号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 陶卫群申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案存在多个无效合同，但2011年8月6日的合同不是陶卫群实际履行的合同，实际履行的合同难以确定的，应根据当事人请求参照最后签订的合同（2013年4月15日合同），依据建设工程司法解释（二）第十条规定参照招投标备案合同结算建设工程价款，鉴定机构以多个标准分别对工程价款作出鉴定结论的，一般应以市场价确定工程价款。姜凯亲笔签字确认总产值为1.06亿元，接近市场信息价，也可作为双方结算依据。不应以陶卫群毫不知情的2011年8月6日的合同作为结算依据。应根据双方之间的合同，依据陶卫群的申请参照适用202号补充鉴定报告或按照姜凯签字确认的1.06亿元进行结算。一审法院在本案造价鉴定过程中，不严格审核鉴定机构资质，不按陶卫群提供的合同进行鉴定，未审核山东安信工程监理咨询有限公司的资质，也未告知是乙级资质。（二）原判决适用法律确有错误。原审法院把江苏建工山东分公司与姜凯的关系认定为转包关系属于事实认定错误。陶卫群为涉案工程的实际施工人，姜凯借用江苏建工山东分公司的资质违法挂靠江苏建工进行施工，实际施工人陶卫群以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但原审法院不顾姜凯借用资质的事实，把本案认定为转包属于事实认定错误。（三）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。嘉誉公司与滕州市人民法院的院领导张昭祥（分管滕州法院技术室等部门工作）有直接利害关系，直接会影响到本案公平、公正审理，滕州市人民法院应该主动回避而未回避，经申请也未回避，程序违法。另外，本案是发回重审的案件，原来一审主审是刘永庭长，发回重审后还是在刘永庭长负责的庭室，既然发回重审，不应再由民庭继续审理本案。陶卫群据此向滕州市人民法院提出回避申请和管辖权异议，但滕州市人民法院均置之不理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、七项的规定申请再审。本院审查期间，陶卫群向法院提交调取证据及开具调查令申请，申请法院到滕州市公安局经侦大队调查收集：江苏建工、江苏建工山东分公司、姜凯、嘉誉公司等在滕州市公安局经侦大队的询问笔录；江苏建工山东分公司的情况说明；江苏建工提供的盖有纳税记录章的与嘉誉公司的建设工程施工合同。 江苏建工、江苏建工山东分公司提交意见称，（一）关于结算依据。1.2011年8月6日的建筑工程协议是姜凯与陶卫群的结算依据。2012年5月10日所谓的备案合同不是江苏建工与嘉誉公司真实签订，违反了招投标法的禁止性规定，合同签订时，陶卫群施工部分已完工交付，客观上不可能成为结算依据，该合同也非是姜凯与陶卫群之间的实际履行合同，因此，不属于建设工程司法解释（二）第十一条第二款规定的情形。2.2014年1月29日，姜凯在嘉誉公司办公室随手拿了一张废纸反面统计自己施工部分的产值及成本，准备报给嘉誉公司作为审计的参考资料，总产值错写成106000000亿。因当时嘉誉公司董事长不在，姜凯遂放在桌上离开。陶卫群6年后拿出当年被其窃取的无用便条获取不法利益。3.陶卫群称低于成本价的说法无事实依据。4.山东安信工程监理咨询有限公司作为鉴定人是由陶卫群提名并由其代理人亲自摇号产生。所有鉴定资料均通过庭审质证后由法院交付鉴定机构。整个审计过程都是陶卫群与审计人员进行对接。鉴定报告并通过庭审质证，程序合法。陶卫群既否定鉴定机构的鉴定资质，又主张鉴定机构作出的202号补充鉴定报告作为其计价的有效文件，自相矛盾。（二）关于结算主体关系。已发生法律效力的海门市人民法院（2014）门民初字第00765号民事判决和枣庄市中级人民法院（2015）枣民五初字第31号民事判决，分别认定江苏建工山东分公司与姜凯之间存在施工合同关系，姜凯与陶卫群之间存在施工合同关系。据此案涉工程价款的结算主体产生在姜凯与陶卫群之间。（三）本案程序合法，陶卫群要求回避的主张于法无据。请求驳回陶卫群的再审申请。 姜凯提交意见称，（一）原审法院认定事实正确，陶卫群所提再审申请与客观事实相悖，且无证据佐证。1.涉案工程款应依据江苏建工山东分公司与嘉誉公司于2011年8月6日签订的建筑工程协议书以及姜凯与陶卫群于2011年8月8日签订的劳务扩大分包协议书办理结算。陶卫群主张按照备案合同结算工程款，不能得到支持。涉案工程未经过合法招投标程序，陶卫群主张依据建设工程司法解释（二）第十条规定，依据备案合同结算工程款的请求不应得到支持。且该备案合同中，姜凯签名和江苏建工公章，均非真实。2.涉案工程造价鉴定意见合法有效，应予采信。《工程造价咨询企业管理办法》为部门规章，并非强制性法律规范，不能作为评判山东安信工程监理咨询有限公司是否具有鉴定资质的依据。陶卫群依据涉嫌非法获取的无名文件，主观臆断涉案工程款为1.06亿元，与客观事实相违背。该无名文件非姜凯向陶卫群出具，亦未注明对应工程量，并非对陶卫群施工价款的结算，原审法院不予采信，于法有据。（二）本案审判程序合法，陶卫群以审判人员应回避而未回避为由，申请撤销原判，缺乏事实和法律依据。请求依法驳回陶卫群的再审申请。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：原审认定涉案工程实际履行的是2011年8月6日的合同，并参照该合同为鉴定计价标准确定工程价款是否适当。根据原审查明事实，本案存在多个合同，2011年8月6日，嘉誉公司与江苏建工山东分公司签订建筑工程协议书，嘉誉公司将涉案工程发包给江苏建工山东分公司。该工程于2011年施工，2013年4月8日，江苏建工山东分公司与姜凯又补签建筑工程协议书，该协议约定的结算依据同2011年8月6日的协议。2011年8月8日，姜凯以建工项目部名义与陶卫群签订劳务扩大分包协议书，将涉案工程中的土建工程分包给陶卫群施工。因在施工过程中，2011年8月8日的合同未找到，姜凯与陶卫群于2013年4月15日又补签了工程施工合作协议书。2012年5月10日，嘉誉公司与江苏建工未经合法的招投标程序，就涉案工程签订建设工程施工合同，并在滕州市××室备案。上述合同均因违反了法律的强制性规定，均为无效合同。因涉案工程已施工完毕并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，陶卫群可以要求参照合同约定支付工程价款。陶卫群主张实际履行的是2012年5月10日的备案合同，应以该合同作为鉴定计价标准。江苏建工、江苏建工山东分公司、姜凯对2012年5月10日备案合同中的签字盖章真实性不予认可，并主张实际履行的是2011年8月6日的协议。嘉誉公司主张2012年5月10日的合同仅作为备案使用，结算依据2011年8月6日的协议执行。本院认为，嘉誉公司与江苏建工山东分公司签订建筑工程协议书的两天后即2011年8月8日，姜凯以建工项目部名义与陶卫群签订劳务扩大分包协议书，约定结算方式根据建工项目部与业主签订的总承包协议为依据。协议签订时，涉及本案施工范围的建工项目部与业主签订的协议应为2011年8月6日嘉誉公司与江苏建工山东分公司签订的建筑工程协议书。姜凯与陶卫群于2013年4月15日补签的工程施工合作协议书，该协议虽有“甲方参与投标的滕州市嘉誉商贸城三期工程”字样，但在第四条费用、结算与支付中约定工程独立核算、自负盈亏。从该协议约定的内容看，原审认定并未改变2011年8月8日劳务扩大分包协议书约定的结算方式并无不当。且涉案工程的发包方嘉誉公司、总承包方及姜凯均认为实际履行的是2011年8月6日的协议，故原审对陶卫群认为履行的是备案合同的主张未予支持亦无不当。2012年5月10日的合同因未经合法招投标程序，为无效合同，陶卫群主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定，依据备案合同结算工程款的请求亦不能成立。因此，原审认定涉案工程实际履行的是2011年8月6日的合同，并参照该合同为鉴定计价标准确定工程价款并无不当。 关于山东安信工程监理咨询有限公司的资质问题。陶卫群依据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条、第三十八条的规定认定山东安信工程监理咨询有限公司作出的201号鉴定结论无效。本院认为，上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据。一审法院已经组织双方当事人对于鉴定结论进行质证，鉴定机构亦对双方当事人提出的异议予以了解答，因此鉴定程序合法。且陶卫群主张山东安信工程监理咨询有限公司作出的202号补充鉴定报告委托程序合法，与上述主张亦相互矛盾。故原审对陶卫群认为涉案鉴定程序违法、201号鉴定报告无效的主张未予支持并无不当。 关于陶卫群主张姜凯与江苏建工山东分公司系挂靠关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。江苏建工山东分公司与姜凯之间的法律关系，已被发生法律效力的海门市人民法院（2014）门民初字第00765号民事判决认定为转包关系，且根据嘉誉公司与江苏建工山东分公司、江苏建工山东分公司与姜凯协议签订、协议内容，原审认定姜凯与江苏建工山东分公司系转包关系并无不当，陶卫群主张姜凯与江苏建工山东分公司系挂靠关系不具有事实和法律依据。 关于陶卫群主张依法应当回避的审判人员没有回避的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条对审判人员回避的具体情形作了明确规定，申请人的再审理由不符合上述法律规定的情形。 关于申请到滕州市公安局经侦大队调查收集证据的问题。本院审查过程中，陶卫群向本院提交《报案及公安取证情况说明》，后于2021年4月12日向本院提交滕州市公安局立案告知书、立案决定书各一份，上述立案告知书和立案决定书作出日期为2018年11月28日，且上述文书中载明的是“伪造公司、企业印章案”，非陶卫群2020年7月6号向滕州市公安局经侦大队报案后滕州市公安局给其出具的文书。陶卫群申请调取的证据是本案二审判决作出后，其向滕州市公安局经侦大队报案后形成的，但其未向法院提交滕州市公安局刑事立案受理的决定，其所申请调取的证据更未被生效刑事法律文书所认定，调取证据的申请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，故对陶卫群调取证据及开具调查令的申请不予准许。 综上，陶卫群的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回陶卫群的再审申请。 审 判 长 范翠真 审 判 员 杜 磊 审 判 员 李金明 二〇二一年四月十三日 法官助理 肖 俊 书 记 员 王福梅