江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏10民终647号上诉人(原审被告):江苏万科通信科技发展有限公司，住所地扬州市邗江区蜀冈东路77号。法定代表人：张月领，该公司总经理。委托诉讼代理人：经成莲，扬州市江都区金陵法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告):张波，男，1977年3月23日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：张明，扬州市江都区高富法律服务所法律工作者。上诉人江苏万科通信科技发展有限公司（以下简称万科通信公司）因与被上诉人张波工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初4030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万科通信公司上诉请求：1.依法改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由张波承担。事实和理由：一审法院依据邗江区人力资源和社会保障局认定的工伤，判决万科通信公司承担赔偿责任认定事实错误。万科通信公司和张波之间是合作关系，而非劳动关系。首先，邗江区人力资源和社会保障局认定工伤过程程序违法，张波向该局提供虚假的证人证言，涉及人员在知情后第一时间向该局提供情况说明并否认给张波提供过任何情况说明，该局在证据不足的情况下依然认定张波是工伤明显违反法律规定。其次，邗江区人力资源和社会保障局工伤认定书并未向万科通信公司直接送达，而是向万科通信公司法定代表人不识字的病榻上的父母留置送达，法定代表人并不和父母同住，其父母也未将该事情告知，该局送达违反送达法定程序。万科通信公司在收到查封短信时才知道，但己经超过了工伤认定书复核时间。一审中，万科通信公司已经如实陈述上述事实，一审法院在判决书中对该事实未审查，也未作说明。故依据邗江区人力资源和社会保障局作出的工伤认定判决万科通信公司承担责任违反法律规定。一审中判决张波工资4000元每月没有事实依据，张波在和万科通信公司合作期间，万科通信公司支付给张波的费用为：2018年6月合计1366元，2018年7月合计1438元，2018年8月合计2972元，三个月平均值1925元每月。故一审法院判决张波停工留薪工资19678元过高，且不符合事实根据。住院期间护理费标准过高，根据扬州市中院关于人损纠纷指导性意见，住院期间护理费80元每天。综上，请求二审法院查明案件事实，根据相关法律法规依法改判或发回重审。张波辩称，以一审判决为法律依据。张波向一审法院起诉请求：1.依法解除双方劳动关系；2.万科通信公司支付张波工伤待遇赔偿人民币157000元，其中一次性伤残补助金4000元/月*9=36000元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金20000元、护理费25天*200元=5000元、停工留薪期工资：4000元/月*6个月=36000元、药费14000元、住院伙食费1000元。一审法院经审理查明，2018年8月28日上午，张波在扬州市上维护通信电缆时，被管道井盖倒下砸伤右手。张波受伤当日至武警江苏省总队医院治疗，同年9月22日出院，住院25天。出院医嘱：“1.暂休肆个月，贰月内暂勿负重……”张波因治疗产生医疗费14740.12元,其中万科通信公司支付医疗费8280元。2019年1月11日，扬州市邗江区人力资源和社会保障局认定张波所受伤害为工伤。2019年7月4日，扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定张波致残程度为玖级。张波受伤后未再回万科通信公司处上班。万科通信公司未为张波参加工伤保险。2017年本地在岗职工平均工资为71663元。2020年6月17日，张波向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年6月17日该委以材料不齐备为由，作出《不予受理通知书》。一审法院认为，本案争议焦点：1.张波、万科通信公司之间是否存在劳动关系？2.万科通信公司是否应支付张波主张的各项费用？针对争议焦点1，万科通信公司称：“张波的收入计算方式一部分是根据每月上门服务的工作量发放，大概三千元左右一月，没有底薪，上一天拿一天钱，一天大概一百元左右，还有一部分是工程承包，根据布放网线的长度计算工作量，按6角钱一米计算，发生事故时张波是在布放网线。”万科通信公司申请证人李某,4出庭作证。李某,4称：“其和张波系合作伙伴，工作内容分为两块，一块是承包万科通信公司的工程，还有一块是帮万科通信公司做装维，上门帮客户安装网线，装维底薪两千多一月，另外还有补贴。社保由公司给钱后自行交纳，承包工程和装维都不用到公司打卡，直接去施工地点，到了地点拍照片发到公司群里，公司每年发放装维和工程承包的年终奖。”根据张波提交的银行流水，万科通信公司曾以岗位工资、装机工资、补贴工资、养老医疗、手机费、午餐费、业务查勘补贴、保密费等名目向张波转账。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据张波、万科通信公司的陈述及举证质证意见可知，张波按万科通信公司的要求提供劳动，万科通信公司根据张波的工作量、工作成果支付工资、奖金等劳动报酬，应认定张波、万科通信公司之间形成劳动关系。万科通信公司称双方签订合作协议，系合作关系，万科通信公司未提供证据证明，对万科通信公司的辩解意见不予采信。针对争议焦点2，一审法院认为，职工在遭受工伤事故后有获得医疗救治、经济补偿等权利。现工伤认定结论以及劳动能力鉴定结论均已生效，张波有权主张各项待遇。因万科通信公司未为张波参加工伤保险，张波应享受的工伤待遇应由万科通信公司承担。关于医疗费，张波主张14000元，依据张波提供的发票，一审法院予以确认。万科通信公司已为张波支付医疗费8280元，故万科通信公司尚需支付张波医疗费5720元。关于住院伙食补助费，张波住院25天，一审法院参照本地市场价格水平，以25元/天的标准计算住院伙食补助费，计625元。关于护理费，张波按200元/天主张住院期间25天的护理费，张波主张的标准过高，一审法院参照本地市场行情，依法予以调整。张波住院7天产生护工费840元，并提供护理费票据佐证，一审法院予以确认。其余住院时间18天，一审法院参照本地市场行情，确认为1800元（18天*100元/天）。上述护理费合计2640元。关于停工留薪工资，一审法院依据张波提供的出、入院记录，认定张波的停工留薪期为2018年8月28日至2019月1月22日。停工留薪期间，劳动者享受受伤前的福利待遇，张波主张其受伤前月工资为4000元，张波主张的标准不超过2017年本地在岗职工月平均工资5972元，一审法院予以确认。一审法院确定张波停工留薪期工资为19678元（4000/21.75*20+4000*4）。万科通信公司提供银行流水证明其已向张波支付收入，张波称万科通信公司并未结清全部工资，因万科通信公司提供的证据未经张波确认，无法证明万科通信公司支付了张波工作期间的全部工资，致无法确认张波的收入情况，故对万科通信公司提供的该项证据不予采信。张波伤残为九级，故一次性伤残补助金数额应为36000元（4000*9）。张波受伤后一直未回单位上班，现张波主张解除劳动关系，并主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，符合法律规定，应予支持。依据《关于暂时调整工伤保险待遇标准的通知》（扬人社[2015]275号），一次性工伤医疗补助金为45000元，一次性伤残就业补助金为2万元。上述费用合计129663元。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张波、万科通信公司之间的劳动关系依法解除；二、万科通信公司应于判决生效之日起十日内支付张波张波医疗费5720元、住院伙食补助费625元、护理费2640元、停工留薪工资19678元、一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金45000元，一次性伤残就业补助金2万元，合计129663元；三、驳回张波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取5元，诉讼保全费1270元，合计1275元，由张波负担219元，万科通信公司负担1056元。二审中当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。万科通信公司提交对公转账记录3张以及银行交易明细2张，用以证明张波在万科通信公司单位工作期间发放收入的金额为2018年6月合计1366元，7月合计1438元，8月合计2972元，一审法院判决停工留薪期间4000元每月明显高于实发收入。张波经质证认为，3张对公转账记录是万科通信公司单方行为，张波不认可，因为张波在万科通信公司工作有保底工资和其他补助等各方面，一审张波已经提交相关证据，证明张波每月工资是4000元左右，张波提出的工资标准不超过2017年本地在岗职工月平均工资5792元，不违反相关规定。转账流水记录张波不认可，虽然这些钱张波收到了，但是不代表每月工资只有这么多。经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，万科通信公司二审陈述，万科通信公司并未对扬州市邗江区人力资源和社会保障局对张波作出的工伤认定申请过行政复议或者提起过行政诉讼。本案二审争议焦点为：本案中万科通信公司对双方劳动关系提出的异议是否能够成立？一审判决认定的停工留薪期工资和住院护理费两项的计算标准是否适当？本院认为，扬州市邗江区人力资源和社会保障局已经以万科通信公司作为用人单位，针对张波的伤情做出了工伤认定。万科通信公司虽认为工伤认定及认定工伤决定书送达均不当，但是即使按万科通信公司主张知晓工伤认定的时间，其也并未在规定期间内申请行政复议或者提起行政诉讼，故案涉认定工伤决定书已发生法律效力。因此，万科通信公司作为承担工伤保险责任单位，应承担本案所涉工伤保险责任。故一审法院认定由万科通信公司向张波支付相应款项并无不当。对于万科通信公司针对张波停工留薪期工资计算标准提出的异议，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。而对工资支付情况应由用人单位即万科通信公司承担举证责任。本案中，万科通信公司仅提交了其自制的记录和银行交易明细，未能提交得到张波确认的工资表等书面证据予以佐证，且对于张波提交的银行交易明细中超出万科通信公司主张的部分，万科通信公司亦未能提交证据反驳。因此，鉴于张波提出的月工资标准未超过相应本地就业人员平均工资标准，一审法院对张波提出的每月4000元的工资标准予以支持并无不当。至于张波住院护理费的计算标准，本院认为，一审法院根据本案事实情况、参照本地市场行情确定的每天100元的标准并不过高，本院予以确认。综上所述，万科通信公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏万科通信科技发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员叶露审判员 韩      冰二〇二一年四月八日书记员 施   亚   芹