陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终3994号 上诉人(原审原告)：西安市长安区XX社，住所地：西安市长安区法定代表人：王润身，该公司理事长。委托诉讼代理人：杨钧，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：关吟，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高彬，男，1959年9月10日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：马世焜，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：康蕾，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人西安市长安区XX社（以下简称：长安信用社）因与被上诉人高彬股东出资纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长安信用社上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21039号民事判决，改判支持长安信用社的诉讼请求，判令高彬对湖北正佳微生物工程股份有限公司（以下简称：湖北正佳公司）、陕西新建实业发展有限公司（以下简称：新建公司）在抽逃出资700万元范围内对陕西正佳生物制品销售有限公司（以下简称：陕西正佳公司）债务不能清偿的部分的补充赔偿责任承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费及保全费由高彬负担。事实和理由：1.一审判决认为在未确定陕西正佳公司股东抽逃出资行为前，请求高彬在协助股东抽逃出资范围内承担连带责任无法律及事实依据，一审判决不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，与连带责任的基本法理相悖。长安信用社有权选择仅起诉抽逃出资连带责任人高彬承担。2.一审法院遗漏本案重要焦点，即陕西正佳公司股东是否抽逃出资。陕西正佳公司股东是否抽逃出资，西安市长安区人民法院作出的执行裁定书不是唯一证据。长安信用社提交了陕西正佳公司的验资报告、验资账户和基本户的银行流水及转账凭证，证明陕西正佳公司公司股东在验资完毕当日就将注册资本转回股东账户及相关股东陕西光泰实业有限公司账户中，高彬对于以上转款行为未作出合理解释。即使追加陕西正佳公司股东的执行裁定书因程序瑕疵被撤销，改变不了抽逃出资的事实。3.陕西正佳公司股东抽逃出资事实清楚，证据充分，高彬不能就股东已履行出资义务承担举证责任，应承担不利的法律后果。4.长安信用社提交陕西正佳公司注销的工商档案、陕西正佳公司清算负责人的身份的判决，均为行政机关及人民法院出具的文书，一审判决回避长安信用社提交高彬协助股东抽逃出资、恶意注销公司的相关证据，未在判决中予以体现。5.双方的质证意见，不应在一审判决审理查明部分出现。被上诉人高彬辩称，1.陕西正佳公司的股东不存在抽逃出资的行为。长安信用社提交的主要证据是长安区人民法院作出的（2019）陕0116执异3号《执行裁定书》，但该裁定书已被撤销。陕西正佳公司的股东湖北正佳生物制品股份有限公司、新建公司均出资到位。陕西正佳公司之后对外转账的1225万元属于公司正常的经营行为，陕西正佳公司向湖北正佳公司转款100万元，系湖北正佳公司转入的注册资金之外款项；陕西正佳公司向陕西光泰实业有限公司（以下简称：光泰公司）转款1065万元系公司间的资金拆借，一审中已提交相关证据予以佐证，光泰公司也已返还200万元；陕西正佳公司向新建公司转账60万元系借款，新建公司就以上款项已全部归还。2.陕西正佳公司的股东没有抽逃出资，何谈高彬对股东抽逃出资进行协助，高彬无须对陕西正佳公司的债务承担连带责任。3.陕西正佳公司依法办理工商注销登记手续，合法合规。长安信用社向一审法院起诉请求：1、高彬对湖北正佳公司、新建公司在抽逃出资700万元范围内对陕西正佳公司的债务不能清偿的部分的补充赔偿责任承担连带责任。2、本案的案件受理费用、保全费用由高彬承担。一审法院认定事实：2007年2月26日，陕西正佳生物制品销售有限公司（更名前为陕西正嘉生物科技有限公司）与西安市长安区XX镇XX社（以下简称：XX镇XX社）签订《借款合同》，XX镇XX社借款460万元，借款期限自2007年2月26日至2009年2月25日；借款利率为月息9.45‰。同日，陕西省中建实业（集团）股份有限公司（以下简称中建公司）与XX镇XX社签订《抵押合同》，中建公司以其152台焚烧炉系统及前分选系统设备为陕西正佳公司该笔借款作抵押，抵押的范围包括借款和项下全部借款本金460万元及利息、复息、罚息、违约金、赔偿金及抵押权人实现抵押权的费用和所有其他应付费用（包括诉讼费、执行费、律师费、广告费、拍卖费、保险、鉴定、估价、登记、过户、保管费等）；抵押合同担保的借款合同借款期限自2007年2月26日起至2009年2月25日止。2007年2月26日，中建公司与XX镇XX社签订《保证合同》，中建公司为XX镇XX社的借款460万元提供连带保证；保证合同担保的范围包括借款和项下全部借款本金460万元及利息、复息、罚息、违约金、赔偿金及债权人实现债权的费用和所有其他应付费用（包括诉讼费、执行费、律师费、广告费、拍卖费、保险、鉴定、估价、登记、过户、保管费等）；保证期间自借款合同债务履行期限届满之日起两年，如债权人根据合同约定提前收回贷款的，则保证期间为自债权人向借款人通知还款日之次日起两年。2007年3月1日，陕西正佳公司、XX镇XX社及中建公司就陕西正佳公司与XX镇XX社签订的借款合同、XX镇XX社与中建公司签订的抵押合同和保证合同进行公证，并赋予合同具有强制执行效力。2009年6月1日，长安信用社向西安市公证处申请出具其与陕西正佳公司、中建公司签订的具有强制执行效力的借款合同、抵押合同、保证合同的执行证书，2009年6月8日，该公证处出具（2009）西证执字第136号《执行证书》，长安信用社可持有该证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被执行人为陕西正佳公司、中建公司；执行标的为贷款本金人民币肆佰陆拾万元，利息肆拾伍万贰仟陆佰玖拾肆元捌角（截至二00九年五月三十一日）。2009年6月19日，长安信用社向西安市长安区人民法院申请强制执行，该院于2009年12月9日作出（2009）长执字第682号民事裁定书，以被执行人中建公司用设备为借款抵押，依法查封了抵押财产，陕西正佳公司无财产可供执行为由，裁定（2009）西证执字第136号执行证书中止执行。后长安信用社向长安法院申请恢复执行，2018年5月3日该院作出（2018）陕0116执恢270号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。长安信用社于2018年12月20日对该裁定提出书面异议，请求追加湖北正佳微生物工程股份有限公司（以下简称湖北正佳公司）、陕西新建实业发展有限公司（以下简称新建公司）为长安信用社与正佳公司、中建公司借款及担保合同纠纷一案的被执行人。长安区人民法院于2019年6月18日作出（2019）陕0116执异3号执行裁定书，在该裁定一审法院认为部分载明陕西正佳公司在注册后抽逃注册资本700万元，因此长安区人民法院裁定追加湖北正佳公司、新建公司为长安信用社与陕西正佳公司、中建公司借款及担保合同执行纠纷一案的被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。2020年8月31日，长安区人民法院作出（2020）陕0116执监1号执行裁定书，以新建公司在2018年12月6日注销工商登记，在追加为被执行人时某某已不存在为由，撤销了该院作出的（2019）陕0116执异3号执行裁定书。另查，陕西正佳生物制品销售有限公司（更名前为陕西正嘉生物科技有限公司）成立于2005年5月31日，公司注册资本为700万元，原始股东为湖北正嘉公司和新建公司，其中新建公司出资210万元，出资方式为货币，湖北正嘉公司出资490万元，出资方式为货币。2005年5月27日，陕西中庆有限责任会计师事务所出具验资报告，认定新建公司出资210万元，湖北正嘉公司出资490元，截止2005年5月26日陕西正佳公司已经收到全体股东投入的注册资本合计700万元，其中，新建公司缴纳人民币210万元，于2005年5月25日存入陕西正佳公司中国工商银行西安市钟楼支行账户XXXXXXXXXXXXXXX1272账号210万元；湖北正嘉公司缴纳人民币490万元，于2005年5月25日存入陕西正佳公司中国工商银行西安市钟楼支行账户XXXXXXXXXXXXXXX1272账号490万元。在该验资报告附件2验资事项说明部分载明，截止2005年5月26日，新建公司长期投资2110万元，占其净资产5973万元的35.33%；截止2005年5月26日，湖北正嘉公司长期投资490万元，占其净资产1093万元的44.83%；陕西正佳公司尚未对上述注册资本的实收情况作相应会计处理。2005年5月30日，陕西正佳公司将1225万元从其验资账户转入其公司账户；2005年5月31日，陕西正佳公司向陕西光泰实业有限公司（以下简称光泰公司）转款1015万元；同日，陕西正佳公司还向光泰公司转款50万元；2005年5月31日，陕西正佳公司向新建公司转款30万元；2005年6月16日，陕西正佳公司向湖北正嘉公司转款100万元；2005年6月22日，陕西正佳公司向新建公司转款30万元；上述转账凭证中均加盖有高彬私人印章。高彬主张湖北正嘉公司除向陕西正佳公司缴纳490万元的注册资金外，还向陕西正佳公司额外转款525万元，故2005年6月16日陕西正佳公司向湖北正嘉公司转款100万元系陕西正佳公司向湖北正嘉公司退还的款项，湖北正嘉公司并未抽逃出资。高彬提交陕西正佳公司验资报告证明其主张。长安信用社对上述验资报告的真实性认可，但是对证明目的不予认可，认为投资报告上明确写明湖北正嘉公司转入陕西正佳公司的525万元系投资款而非借款。湖北正嘉公司在验资时，又以投资款的名义多打入资金525万元，该525万元不属于股东借款，而是公司的资本公积金，股东不能任意抽回，否则仍应认定为抽逃出资。高彬提交2005年8月18日交通银行进账单及2006年1月25日交通银行转账支票存根，证明陕西正佳公司向新建公司提供借款60万元，后新建公司偿还借款本息共66万元，该款项系公司之间的正常资金拆借，而非新建公司抽逃出资。高彬同时提交2006年3月2日西安银行进账单，证明光泰公司并非陕西正佳公司股东，光泰公司向陕西正佳公司借款1065万元，后偿还了部分借款，故陕西正佳公司向光泰公司的转款属于公司之间的资金拆借，并非抽逃出资。长安信用社认为高彬提交的交通银行及西安银行的进账单以及交通银行的转账支票存根并不能证明陕西正佳公司与新建公司以及与光泰公司之间存在借款关系，其认为两个公司之间的借款，必然会有借款协议，双方对借款期限、利息等有明确约定，财务记账中应当有借款的记账凭证，高彬提交的证据仅能证明公司之间有资金往来，且该转账凭证上也没有注明该款项的用途为公司借款。高彬提交2005年5月30日陕西正佳公司向光泰公司转款的1015万元支票存根、西安市城市生活垃圾综合处理工程焚烧系统、前分选系统设备采购安装、调试合同书及补充协议、西安市市容园林局[2005]83号文件、2006年3月2日光泰公司向陕西正佳公司转款200万元的西安银行进账单，证明中建公司资金紧张无力支付货款，有借款需求，其通过光泰公司向陕西正佳公司以用于向中辉环保支付货款，光泰公司作为担保人代其向正佳公司归还部分欠款，该行为属于公司之间的商业交易、资金拆借行为，而非股东抽逃出资。长安信用社对上述证据的真实性认可，但对关联性及证明目的均不予认可。认为2005年5月30日陕西正佳公司向光泰公司转款的1015万元用途为货款，高彬应举证具有货物购买协议、购买的货物发票、入库凭证、财务凭证、资产负债表等用于证明陕西正佳公司与光泰公司之间货物买卖关系存在，陕西正佳公司转出注册资金和资金公积金合法；西安市城市生活垃圾综合处理工程焚烧系统、前分选系统设备采购安装、调试合同书及补充协议系中建公司与中辉公司之间签订，是否真实发生无法确认，而高彬曾系中建公司与中辉公司的法定代表人，该交易系关联公司之间的交易；西安市市容园林局[2005]83号文件仅能显示中建公司西安生活垃圾综合处理厂已安装调试完毕，不能证明陕西正佳公司在验资报告出具后第三日就将公司注册资本和资本公积金转出的合法性，不能证明陕西正佳公司与中建公司之间存在借款关系；2006年3月2日光泰公司向陕西正佳公司转款200万元的西安银行进账单并不能证明陕西正佳公司曾向光泰公司借款。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，本案中，长安信用社提交的西安市长安区人民法院于2019年6月18日作出（2019）陕0116执异3号执行裁定书，在该裁定书一审法院认为部分虽载明陕西正佳公司抽逃注册资本700万元，但该裁定书已于2020年8月31日被西安市长安区人民法院作出的（2020）陕0116执监1号执行裁定书予以撤销，长安信用社在未确定陕西正佳公司股东存在抽逃出资行为之前，要求高彬承担协助股东抽逃出资的范围内对陕西正佳公司不能清偿的债务部分的补充赔偿责任承担连带责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于高彬申请对陕西正佳生物制品销售有限公司是否设立了资本公积金、公司股东是否存在抽到出资的情况进行司法审计一节，一审法院不予准许。一审法院判决：驳回西安市长安区XX社的诉讼请求。本案案件受理费60800元、保全费5000元，由西安市长安区XX社自行承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：长安人民法院作出的（2020）陕0116执监1号执行裁定，以新建公司追加为被执行人时某某不存在为由撤销了该院人出的（2019）陕0116执异3号执行裁定。长安信用社针对另一股东湖北正佳公司未再主张相关责任。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：长安信用社主张高彬对案涉借款承担相关连带责任，应否支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”依据该项规定，公司债权人请求公司股东、高管人员承担连带责任是以股东存在抽逃出资的事实且应当承担补充责任为前提。本案中，据以认定陕西正佳公司股东构成抽逃出资的执行裁定已经撤销，长安信用社就亦未另行诉讼确认陕西正佳公司股东已构成出逃出资，在无生效法律文书确认该事实的情况下，长安信用社主张高彬协助抽逃出资应承担责任的观点无事实及法律依据。据此，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。长安信用社又主张陕西正佳公司、新建公司以及光泰公司的注销均由高彬实际控制，对此其未提交充分证据予以证明。根据工商信息显示高彬除担任陕西正佳公司法定代表人及董事外，高彬与其他公司无关。长安信用社该项上诉理由，不能成立。长安信用社可另案确认陕西正佳公司股东湖北正佳公司是否存在抽逃出资行为，如确认行为存在，湖北正佳公司在抽逃范围内应承担补充责任。高彬如实施协助湖北正佳公司抽逃出资的行为，其亦应承担相应的连带责任。综上所述，长安信用社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由西安市长安区XX社负担。本判决为终审判决。   审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二一年四月二十一日 法 官助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕 1