甘肃省高级人民法院行政赔偿判决书（2021）甘行赔终1号上诉人（原审被告）武山县人民政府。法定代表人马某。委托代理人王某1，武山县政府法律顾问。委托代理人王某2。被上诉人（原审原告）杜某，住甘肃省武山县。公民身份号码：×××。委托代理人王某3，甘肃天秦律师事务所律师。委托代理人纪某，甘肃天秦律师事务所律师。原审被告武山县城市管理行政执法局。法定代表人包某。委托代理人张某。上诉人武山县人民政府（以下简称武山县政府）与被上诉人杜某、原审被告武山县城市管理行政执法局（以下简称武山县执法局）行政赔偿一案，不服甘肃省陇南市中级人民法院（2019）甘12行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭并于2021年3月9日进行询问调查，上诉人武山县政府的委托代理人王某1、王某2，被上诉人杜某及其委托代理人纪某均参加。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2003年6月5日，杜某与武山县城关供销社签订了《资产出让协议》。协议主要内容为，依据武山县政府转《武山县供销联社处置资产安置职工方案》，经城关供销社研究并报请县联社，同意将城关供销社杜家塄门市部的全部资产及土地使用权出让与杜某名下，双方议定整体出让金为10万元，款项自合同签订之日起交清。2005年4月，杜某持资产出让协议和武山县供销联社处置资产安置职工方案，到国土局申请办理了原城关供销社杜家塄门市部的国有土地使用权证书，证号为：武国用(2005)第01007号，用地面积845.3平方米，批准机关为县人民政府，使用年限为50年。2007年6月5日，杜某在武山县房产管理局申请办理了房产证，证号为：武房权证城字第XXXX号，发证机关为武山县政府，房屋总建筑面积为676.95平方米（其中：营业用房500.86平方米，住宅用房176.09平方米）。2017年，因国道310线升级改造项目建设需要征收杜某的房屋，但关于安置补偿问题迟迟不能达成协议，影响了项目建设进度。为了解决杜楞段房屋征收工作中的问题，武山县于2017年4月28日成立了联合工作组，对杜某受让城关供销社杜家塄门市部的全部资产及土地使用权及办理土地房屋权利证书情况进行调查。2017年11月7日，武山县不动产登记管理局向武山县国土局提交了《关于建议注销杜某国有土地使用权证的调查报告》。之后，武山县国土局向县政府提交《关于建议注销杜某国有土地使用权证的报告》。报告认定了资产出让和产权证办理过程中存在的问题，认为杜某与武山县城关供销社签订的《资产出让协议》应为无效，杜某持无效协议申请办理国有土地使用权证属非法获取权利证书，并根据《甘肃省土地登记条例》第三十一条的规定，建议县政府对杜某的国有土地使用权证书予以注销，并收回土地权利证书。2018年5月4日，武山县第十七届人民政府第25次常务会议召开，会后武山县政府作出《武山县第十七届人民政府第25次常务会议纪要》。《会议纪要》第六项决定：1.由县国土局负责，依法对杜某的国有土地使用权证(武国用[2005]字第01007号)予以注销，并收回土地权利证书。2.责成县房管局按相关规定启动对杜某持有的武房城字第012477号房产证的撤销程序。2018年5月30日，武山县国土资源局对杜某作出《关于注销国有土地使用权证的决定》。决定对杜某持有的国有土地使用权证予以注销，并收回土地权利证。5月31日，向杜某送达了该决定。2018年6月20日，武山县房管局向杜某作出《关于撤销杜某（武房城字第012477号）房屋所有权登记的决定》。决定撤销杜某房屋所有权登记，交回证书。2018年7月27日，武山县城市管理行政执法局向杜某作出《拆除告知书》。该告知书的主要内容为，因杜某持有的房屋所有权证及土地使用权证已被注销登记，其在土地上擅自修建的房屋属违章建筑，且不配合拆迁，严重影响国道310线工程施工进度。根据2018年4月11日武山县人民法院等七部门文件的相关规定，限接到告知起三日内自行拆除，否则执法局将依法强制拆除。2018年8月2日，武山县政府组织有关部门强制拆除涉案房屋，杜某的其他财产经工作人员清点、登记造册后，转移存放在综合执法局，具体财产数量及种类记载于《供销社拆迁物品登记表交接清单》。另查明，2018年7月17日，武山县住房和城乡建设局与武山县供销合作联社签订《武山县杜楞村棚户区改造项目房屋征收与补偿协议》。协议约定对涉案房屋540.60平方米，土地800平方米向供销社予以补偿。房屋及地上附着物评估价值为870250元，土地补偿款820344元，再加补助和奖励费，总计补偿1700324.80元。再查明,天水中恒房地产评估咨询有限公司于2017年2月27日对涉案所有房屋及附属物和构筑物进行了现场勘测丈量、记载户主杜某。虽杜某出具了与此次勘测房屋等面积相吻合的《房屋征收评估价格分户报告》，但这部分报告并未加盖评估公司印章，也无估价师盖章或签名，应为未生效的初评报告。2018年6月4日，评估公司又对杜某自建房屋及附属物部分进行现场勘测丈量。因各方当事人对于天水中恒房地产评估咨询有限公司正式出具的两份《房屋征收评估价格分户报告》上载明的房屋及附属物等面积无异议，根据双方当事人对于房屋被拆前房屋用途的陈述，结合天水中恒房地产评估咨询有限公司勘测记载，能够认定涉案房屋总面积为692.25平方米(其中:原供销社房屋540.60平方米,杜某自建房屋151.65平方米)。房屋被拆前，相邻国道310线修建的两层门面房实际只有一层作为营业性用房，面积为322.185平方米(207.975+63.36+26.37+7.12+17.36），其余房屋为住宅、仓库及厕所等使用，面积共计370.065平方米(61.29+207.975+94.44+6.36)。一审法院认为，武山县政府于2018年8月2日强制拆除涉案杜某房屋并收回土地使用权的行政行为被该院一审行政判决确认违法，经甘肃省高级人民法院终审判决维持原判，该院一审判决现已经发生法律效力。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利......（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”现武山县政府强制拆除杜某涉案房屋及收回土地使用权的行政行为已被本案（2019）甘12行初5号行政判决确认违法，故杜某有权提起行政赔偿请求。因国道310线建设同武山县杜楞村棚户区改造项目建设房屋征收与补偿标准均依照《武山县杜楞村棚户区改造项目房屋征收与补偿实施方案》执行，故对杜某行政赔偿应不低于该方案确定的补偿标准。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因，导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”以上法律及司法解释明确规定了当事人在行政赔偿案件中就行政行为造成的损失如何承担举证责任。本案中，双方当事人对于强拆造成的损失所主张的金额相差较大，主要差额在于杜某认为评估公司对其营业用房未按商铺评估，均按其他用房评估价值明显过低。因杜某房屋及地上附着物已被武山县人民政府强拆，虽当事人提供了部分房屋的照片，但不具备对房屋价值重新评估的条件，武山县人民政府应对不能重新评估承担不利的法律后果。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理......（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金......（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”上述规定确立了行政赔偿应当遵循等价赔偿的原则。天水中恒房地产评估咨询有限公司对于营业性用房按住宅及其他非营业用房予以评估不符合房屋被拆前实际使用情况，也与杜某持有的房产证登机的房屋用途不一致，违反等价赔偿原则。一审法院认为，对杜某营业性用房按照《武山县杜楞村棚户区改造项目房屋征收与补偿实施方案》确定的安置商铺价格每平方米7394.10元进行赔偿较为公平合理，符合本案实际。对于其他非营业用房及附属物赔偿金额则可依照天水中恒房地产评估咨询有限公司出具的两份评估报告计算。综上所述，武山县政府对杜某营业性用房应赔偿2382268元（7394.10元×322.185平方米），其余370.055平方米房屋赔偿584888元(90960元+327003元+157955元+8970元)。附属物（包括划拨商业用地补偿价）赔偿909736元（833378元+76358元）。属于杜某所有的室内家具及其他可移动财产应根据《供销社拆迁物品登机表交接清单》记载，由武山县政府如数交还杜某。杜某主张的搬迁费及临时安置费为征收人与被征收人达成拆迁安置补偿协议时应当支付的费用，具有补偿及奖励的性质，武山县政府对杜某造成的损失进行等价赔偿后，不应再支付其他费用，故对杜某主张的搬迁费及临时安置费等不应支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决：一、武山县人民政府在本判决生效之日起一个月内，赔偿杜某被强拆房屋及附属物损失共计3876892元；二、武山县人民政府在本判决生效之日起十日内，将《供销社拆迁物品交接清单》记载的属于杜某的财产予以交还。上诉人武山县政府上诉称，一审判决认定的主要事实不清、适用法律错误，程序不当。1.一审判决认定门面房为营业性用房不符合客观事实。本案被上诉人杜某转让的供销社房屋，在转让前，作为供销社门市部，是用于经营的，但转让后，被上诉人并未提供房屋用于生产经营的证明，拆迁前，该门面房没有用于实际经营。因此，一审判决将门面房认定为营业用房没有事实依据。2.一审判决将没有用于经营的门面房按照新建商铺安置价格进行补偿,属于适用法律错误。上诉人认为将被上诉人没有实际经营的门面房认定为营业用房，不符合客观事实；即使将被上诉人新建商铺予以补偿也没有法律依据。被上诉人转让供销社资产时，也没有按照营业用房等价等筹取得。3.一审判决诉讼程序违法。本案在中止审理后，法院恢复审理时，没有公开开庭审理，没有通知双方当事人参加诉讼，没有对存在争议的房屋面积营业用房的认定及补偿标准是否客观公正等一系列问题进行举证、质证，违反了行政诉讼应当公开审理的原则。4.关于扣除土地出让金的问题。由于被上诉人在取得涉案房屋时,土地性质为国有划拨土地,未支付土地使用出让金,未改变案涉房屋的土地使用性质。因评估价格包含了土地出让金，故在涉案房屋被征收时应当补缴土地出让金，由上诉人在补偿款中扣除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序不当，在没有证据证明分户评估报告程序错误有失公平的情况下，否定评估报告，没有法律依据。请求二审依法支持上诉人的上诉请求，依法撤销原判，并予以改判。被上诉人杜某答辩称，1.一审判决认定涉案被拆除的房屋中，部分为经营性用房，符合客观事实,依法应予维持。首先，武山县政府在其上诉中也承认，涉案房屋在给杜某转让前系武山县供销社的营业用房，由武山县供销社经营，就是经营用房的性质。其次，杜某转让涉案房屋后，对涉案房屋进行了权属登记，其持有的房屋所有权证书中房屋状况一栏，登记500.86平方米的房屋系营业用房性质。再者，涉案房屋实际上不具备住宅的功能，在拆迁之前，一部分房屋用于经营水泥，另一部分由其租赁给他人经营使用。因突发强拆，导致杜某和租赁经营户的营业执照等凭证被强拆，至今下落不明。且营业执照仅是证明杜某是否有权获得停产停业损失的证据，不是认定涉案房屋是否未经营用房的证据；一审法院已查明涉案房屋实际用于经营多用途，符合客观事实。2.一审判决采用安置房屋的价值，作为杜某被拆除的经营性用房的补偿标准，符合武山县政府安置公布的拆迁方案，也符合公平原则。首先,本次拆迁补偿方式为产权调换，即拆除多大的面积，安置补偿多大的面积，安置商铺的价格为7394.1元/平方米;其次,杜某转让武山县供销社的房屋用于经营期间,对原老旧的房屋进行翻新,武山县政府抗辩杜某房屋老旧,不应以安置商铺的价格补偿,不符合《实施方案》的规定，也不符合公平原则。3.本案赔偿款中不应当扣减土地出让金。本案武山县供销合作联社转让给杜某的资产中，包含了涉案房屋和土地一并转让的全部价格，转让价格中已包含土地出让金，杜某支付的土地出让金也用于安置武山县供销合作联社的职工。故杜某已缴纳了土地出让金，不存在重复支付的情形。4.一审审理程序合法。一审无论是评估机构调取的证据，还是现场的勘验情况，都有原被告现场质证的笔录，故一审判决采信证据是经双方质证的证据。综上，武山县政府的上诉理由没有事实证据和法律依据，依法应予驳回，一审判决符合法律规定，依法应予维持。原审被告武山县执法局未提交答辩意见。本院二审查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。另查明，杜某因要求确认武山县政府、武山县执法局行政强制违法一案，原审法院于2019年7月25日作出（2019）甘12行初5号行政判决，确认武山县人民政府于2018年8月2日强制拆除涉案杜某房屋并收回土地使用权的行政行为违法。武山县政府不服，提起上诉。本院于2020年6月5日作出（2020）甘行终1号行政判决，驳回上诉，维持原判。再查明，2017年2月14日，武山县人民政府发布的《武山县杜塄村棚户区改造项目房屋征收与补偿实施方案》中规定，安置住房价格为1900元/平方米，安置商铺价格为7394.1元/平方米（根据区域商铺市场评估价的70%确定）。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，违法征收征用财产，造成财产损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案中，武山县政府强制拆迁杜某案涉房屋，给杜某的财产造成损害，应当承担相应的赔偿责任。由于本案系因房屋征收引发的国家赔偿。鉴于涉案房屋已被强制拆除，已不具备重新评估的条件。故应当参照房屋征收安置补偿方案确定补偿标准予以赔偿。本案主要争议焦点在于案涉322.185平方米房屋是否应当认定为营业用房，并按照新建安置商铺价格予以赔偿。《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条第一款规定：“被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。”从本案查明的事实看，2007年6月5日，杜某在武山县房产管理局申请办理了房产证。房产证载明，房屋总面积为676.95平方米，其中用途为住宅的房屋面积分别为164.15平方米、11.94平方米，用途为营业的房屋面积分别为59.43平方米、15.34平方米、394.90平方米、31.19平方米。原审判决根据房产证登记的房屋用途以及房屋被拆除之前的实际使用情况，确定杜某营业性用房面积为322.185平方米，杜某对此未提出异议，本院予以认可。关于营业用房的赔偿标准，根据武山县政府发布的《武山县杜塄村棚户区改造项目房屋征收与补偿实施方案》，对安置住房和安置商铺的价格作了明确规定，武山县政府也未提供其他可供参考的营业用房补偿标准。故原审法院依据《武山县杜塄村棚户区改造项目房屋征收与补偿实施方案》中的商铺安置补偿标准确定营业用房的赔偿价格，遵循了行政赔偿的基本原则，符合本案客观事实，并无不当。关于武山县政府称，赔偿数额中应当扣除土地出让金的理由。本案中，杜某于2005年4月已经办理了国有土地使用权证书。在国有土地使用权证办理过程中，相关部门未要求杜某缴纳土地出让金，事后也未就缴纳土地出让金事宜作出相应的行政决定。故武山县政府无证据证明杜某应当缴纳相应的土地出让金。因此，武山县政府要求从赔偿数额中扣除土地出让金的理由不能成立，本院不予采纳。关于武山县政府称，原审诉讼程序违法的问题。根据原审庭审笔录记载，2019年5月29日，原审法院就杜某诉武山县政府行政强制违法与行政赔偿两案进行合并审理，就相关证据组织当事人进行了质证，并听取了当事人的辩论意见。2019年7月11日，原审法院组织当事人就庭后各方提交的有关证据进行了质证，并发表了质证意见。原审法院在审理过程中已经充分保障了各方当事人的诉讼权利，并未违反法定程序。武山县政府的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，武山县政府的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 陈金瑞审判员 朵利民审判员 薛 扬二〇二一年四月七日书记员 马恩亭附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。