吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终2016号上诉人（一审被告）：陈军，男，1969年6月2日生，汉族，住长春市朝阳区，现住长春市二道区。上诉人（一审被告）：王钟平，女，1975年4月2日生，汉族，住长春市朝阳区，现住长春市二道区。二上诉人共同委托的诉讼代理人张璐，吉林诚元律师事务所律师。二上诉人共同委托的诉讼代理人陈军，吉林诚元律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：崔志伟，男，1983年8月5日生，汉族，现住长春市朝阳区。上诉人陈军、王钟平因与被上诉人崔志伟房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初6196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈军、王钟平上诉请求：1.撤销长春市朝阳区人民法院于2020年12月23日作出的（2020）吉0104民初6196号民事判决，改判驳回崔志伟的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由崔志伟承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律不当，致使作出错误的判决结果。二上诉人不认可一审判决认定的“二、根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条‘抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外’的规定，合同约定转让方需保证房屋无抵押、无权属及债务纠纷，并保证更名手续能正常办理，但该房屋自2009年即已设定抵押，且被上诉人无证据证明其转让房屋行为得到了抵押权人的同意，故其行为构成违约”表述，具体理由如下：（一）被上诉人是在对抵押权及房屋真实权属知情且认可的情况下做出贷款全款购房、代为清偿债务消灭抵押权意思表示。1.被上诉人对于涉案房屋存在房屋抵押贷款的事项知情，且愿意代为清偿债务消灭抵押权，上诉人并未违约。合同中虽然书面约定“转让方需保证房屋无抵押、无权属及债务纠纷”，但被上诉人在签订合同当时即核对了房产权属证明且持有该证明长达一个多月，房产的抵押状态，在房产权属证明上有非常醒目的记录和显示（“此房已抵押”印章），且被上诉人与上诉人在2018年9月3日一起到国安公证处双方签订此合同，而后即刻到窗口办理过户手续的授权公证，公证处也明确告知因产权处于抵押状态不能公证，但被上诉人表示“那也无所谓”，在离开公证处之后，被上诉人向上诉人转账定金10万元。上诉人认为该行为应视为双方对于合同条款合意的部分变更。因此被上诉人对涉案房屋已抵押之事实明知、认可，并作出继续履行该合同的具体行为表示。涉案房屋价款130万，对于被上诉人是一笔不小的开支，被上诉人作为房屋的购买方，若说自己未核实房产权属证件、不知道与自己签订合同的人是否是产权所有人的情况下就签订合同、支付定金，该猜测不符合常理。2.被上诉人对涉案房屋的真实权属是知情的，且真正权利人王钟平明确表示同意陈军出售该房。由于在抵押权状态下对房屋进行更名过户是合同双方合意变更的结果，被上诉人在对抵押权、真实权属知情且认可的情况下明确做出贷款全款购房、代为清偿债务消灭抵押权的意思表示。合同签订双方对合同的变更，履行合同具有真实、清醒的认识，该情况符合无需抵押权人同意转让抵押物的例外条款。由此上诉人即使未经抵押权人同意售卖房屋亦不构成违约，原审判决对事实认定不准确。（二）一审判决适用法律不当，将银行抵押贷款房屋出售符合二手房交易市场习惯，不存在抵押权人不同意房屋买卖的事实和情况，因此不应仅仅因“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的法条表述，从而认定上诉人单方违约。在二手房交易市场上，出售银行抵押贷款房屋是常态，上诉人与中国工商银行工作人员曾询问过抵押房屋买卖的事宜，不存在抵押权人不同意房屋买卖的情况。而被上诉人明知房屋存在抵押权的事实，且未与银行沟通过，未提供抵押权人不同意进行买卖的证据，那么何以得出该房屋不能进行正常交易的结论。且为符合法理精神，顺应司法实践便捷交易的要求，《中华人民共和国民法典》已经将“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的表述删除，并且改为“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”，可见只要不侵害抵押权人的权益，转让行为获得抵押权人同意意义不大。一审判决因“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的法律规定，在有交易惯例前提下且无抵押权人不同意的证据，即认定上诉人单方违约，一审法院的法律适用不当。二、上诉人积极配合被上诉人到公证处办理过户委托公证，已履行了合同约定的己方义务。原审判决中“同时根据约定，双方应于2018年12月10日前共同办理此房的委托公证过户手续，手续办理到崔志伟名下的同时，崔志伟交付剩余房款，故王钟平、陈军关于崔志伟未支付尾款构成违约的抗辩，缺少事实及法律依据，本院不予支持”的表述有异议，法院未查清与该约定相关事实，从而不予支持“上诉人关于被上诉人未缴纳尾款构成违约的抗辩”的认定有错误。合同中表述“第三条款方式1.一次性付款：2018年12月10日前甲乙及方共同到办理此房的房屋委托公证过户手续，在此房屋委托公证过户手续办理到乙方名下的同，乙方将此房的余房款人民历壹佰贰检万元整，￥1200000.00元整交付给甲方”，从合同表述中可以看出，双方应在2018年12月10日前办理房屋委托公证过户手续，因被上诉人完全可以持公证过户手续自己去办理房产过户事宜，因此在办理该委托公证过户手续的同时，乙方将剩余房款交付给甲方。而双方已经在2018年9月3日去往国安公证处委托办理公证过户手续，并在公证处签订合同，公证处明确告知该房产有抵押权不能公证之后，被上诉人明确说“没有关系、无所谓”，且主动与上诉人去往银行缴纳定金，因此上诉人已实际履行了合同中“办理此房的房屋委托公证过户手续”的义务。随后被上诉人违约未缴纳尾款，却恶意起诉，涉嫌虚假诉讼。三、在签订合同之后，上诉人始终积极配合，被上诉人未及时缴纳尾款构成违约行为，反而虚假陈述，恶意起诉，浪费司法资源，行为恶劣。在去公证处委托公证过户手续未果后，上诉人始终积极配合被上诉人，努力达成成功交易涉案房屋的结果。被上诉人在一审过程中始终陈述上诉人电话不接，家里无人，完全是虚假陈述、歪曲事实。上诉人一直是24小时开机，且未更换经常居住地。庭审笔录中被上诉人自述上诉人与被上诉人在2018年11月7日一起去银行为其办理贷款，该言论与一直联系不上上诉人的表述明显前后矛盾。上诉人一有银行抵押贷款，二急于分割离婚财产，且房产处于可以交易的状态，没有不售卖房产的理由。反而被上诉人贷款未办理成功，没有购买涉案房屋的条件。根据双方约定，在委托公证过户手续办理同时，被上诉人应在12月10日前缴纳剩余尾款，但被上诉人违约，上诉人则依照合同收取定金，本以为此事已经结束，而被上诉人却在接近两年之期恶意提起诉讼，且在庭上作虚假陈述，行为恶劣，违背诚信原则，浪费司法资源，有虚假诉讼之嫌。四、本案中，暂且不提上诉人是否违约，仅违约金数额的裁判过于歧高。被上诉人仅支付了定金，且无购买能力，对该房产并无预期利益，合同解除后被上诉人无其他直接损失，合同中约定的“总房款百分之贰”的违约金过分高于造成的损失，一审判决的违约金歧高。综上所述，一审判决认定事实不清，法律适用不正确，恳请贵院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，作出新的裁判崔志伟辩称，一、案涉合同系由二上诉人制作的，并未由我制作。二、陈军并未向我告知过其与王钟平已经离婚的事实。三、我没有看过产权证，只看过产权证明。四、这几年我一直找不到陈军、王钟平，直到2020年6月18日我进行报案，去陈军家里找到了他，但是在前往派出所的路上，陈军逃跑了，而王钟平在派出所被拘留一晚。综上，我认为一审判决正确，要求维持原判。崔志伟向一审法院起诉请求：王钟平、陈军返还崔志伟购房定金200,000.00元；庭审中，崔志伟变更诉讼请求为：要求解除案涉合同，王钟平、陈军支付违约金260，000.00元。一审法院认定事实：2018年9月3日，崔志伟与陈军签订《房地产转让合同》，约定陈军将坐落于吉林大路以南、安乐路以北、民丰大街以东、福安街以西亚泰樱花苑33栋3单元606号房（建筑面积109.37平方米）转让给崔志伟，成交价格为1,300,000.00元，签订合同同时，崔志伟付陈军此房定金100,000.00元，此款冲抵房款，定金交付后，崔志伟因故不买该房定金不退，陈军因故不卖该房定金双倍返还；2018年12月10日前双方共同办理此房的委托公证过户手续，手续办理到崔志伟名下的同时，其将剩余房款交付给陈军；陈军保证其房屋具有真实性、合法交易性、无抵押、无权属及债务纠纷，并保证更名手续能正常办理；陈军保证对房屋拥有合法处置权，如因房屋产权或使用权发生争议影响合同正常履行，由陈军承担全部法律责任；违反此合同任一款均视为违约，另一方有权解除合同，违约方按照约定总房款20％的标准向守约方支付违约金并负担由此产生的损失。当日，崔志伟向陈军交纳定金100,000.00元。王钟平、陈军于案涉房屋居住至今。王钟平、陈军称双方已协议离婚，约定案涉房屋归王钟平所有，但因是贷款购房没有办理更名，案涉房屋存在拖欠银行贷款的情况。王钟平表示，其同意陈军向崔志伟出售房屋的行为，也同意配合办理更名过户，但因房屋登记所有人为陈军，所以由陈军与崔志伟签订合同。案涉房屋登记所有权人为陈军，自2009年3月26日设定抵押至今，抵押权人为中国工商银行股份有限公司长春二道支行。王钟平、陈军于2014年6月30日离婚。一审法院认为，一、王钟平、陈军离婚时约定案涉房屋归王钟平所有，但未办理所有权变更登记，王钟平对陈平与崔志伟签订《房地产转让合同》的行为予以认可，王钟平、陈军存在共同向崔志伟出售房屋的意思表示，故应当认定《房地产转让合同》为王钟平、陈军与崔志伟共同签订，现崔志伟与王钟平、陈军就该合同的解除达成一致，法院依法予以确认。二、根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，合同约定转让方需保证房屋无抵押、无权属及债务纠纷，并保证更名手续能正常办理，但该房屋自2009年即已设定抵押，且王钟平、陈军无证据证明其转让房屋行为得到了抵押权人同意，故其行为构成违约。同时根据约定，双方应于2018年12月10日前共同办理此房的委托公证过户手续，手续办理到崔志伟名下的同时，崔志伟交付剩余房款，故王钟平、陈军关于崔志伟未支付尾款构成违约的抗辩，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，对原告要求王钟平、陈军支付违约金260,000.00元的主张，法院予以支持。基此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第一百一十四条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、解除崔志伟与陈军于2018年9月3日签订的《房地产转让合同》；二、王钟平、陈军于判决生效后立即支付崔志伟违约金260,000.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,600.00元，由被告王钟平、陈军负担。本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。本院认为，一、关于王钟平、陈军是否存在违约行为一节。案涉合同签署时，王钟平与陈军已经协议离婚，双方约定案涉房屋由王钟平所有。虽然案涉合同系由陈军签署的，但王钟平自认陈军签署《房地产转让合同》系经其本人同意，故一审判决认定王钟平与陈军存在共同向崔志伟转让房屋的意思表示并无不当。《房地产转让合同》中明确约定陈军保证案涉房屋不存在抵押的情形，但实际上该房屋自2009年即已设定抵押权，崔志伟主张并不知晓案涉房屋存在抵押权，故要求解除双方签署的《房地产转让合同》，并要求王钟平、陈军支付违约金。王钟平、陈军上诉主张崔志伟在办理公证时已经知晓案涉房屋已设定了抵押权并愿意进行清偿，但是其提供的证据不足以证明上述抗辩主张。王钟平、陈军主张崔志伟在知晓案涉房屋存在抵押权的情况下，支付的购买房屋定金10万元亦未提供充分证据予以证实。王钟平、陈军主张案涉房屋产权证的原件交由崔志伟手中长达一个月期间，崔志伟对案涉房屋设定抵押权一事应知情，为证明其主张，二审中王钟平、陈军提供了陈军与董怀宇之间的电话录音，经审查，董怀宇与陈军之间的电话录音视为董怀宇的证言，该证言内容董怀宇称记不清房产证是否给了崔志伟，在陈军一再引导下，董怀宇表示房证给崔志伟拿了一个来月，崔志伟对该录音内容不认可，认为董怀宇和陈军之间存在亲属关系，董怀宇陈述不能被采纳。本院认为，董怀宇未出庭对上述事实向本院作出陈述，仅凭其在电话录音中陈述的内容无法体现《房地产转让合同》签署时崔志伟是否对案涉房屋设定抵押权一事知晓并认可。据此，王钟平、陈军的上诉理由不充分，其上诉主张本院不予支持。鉴于案涉房屋的实际情况与双方签署的《房地产转让合同》不符，王钟平、陈军主张系由于崔志伟无法办理贷款，崔志伟才要求解除合同，但是对此并未提供充分证据予以证实。王钟平、陈军隐瞒了案涉房屋已设定抵押权的情形，应属违约，故崔志伟要求解除双方签署的《房地产转让合同》符合法律规定，一审法院对此判决并无不当。二、关于王钟平、陈军应支付违约金数额问题。《房地产转让合同》约定了崔志伟向陈军交纳100,000.00元定金，陈军因故不卖该房定金双倍返还。《房地产转让合同》同时约定了违约金数额为总房款的20%，即260,000.00元。经一审法院释明，崔志伟选择要求王钟平、陈军支付违约金260,000.00元。王钟平、陈军主张协议中约定的违约金过高，要求对其进行调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，《房地产转让合同》约定的违约金260,000.00元过高,结合崔志伟实际支付定金10万元、王钟平和陈军在合同履行过程中存在过错导致崔志伟预期购房利益无法实现，根据公平原则和诚实信用原则,对王钟平、陈军应支付的违约金调整为200,000.00元。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初6196号民事判决第一项；二、变更吉林省长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初6196号民事判决第二项为“上诉人王钟平、陈军于判决生效后立即支付被上诉人崔志伟违约金200,000.00元。”三、驳回被上诉人崔志伟的其他诉讼请求。一、二审案件受理费7800元，由上诉人王钟平、陈军负担6000元，由被上诉人崔志伟负担1800元。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  贺银婷审判员  张海胶二〇二一年四月二十一日书记员  张焕平