江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终569号上诉人（原审原告）：王士平，男，1953年1月16日出生，汉族，住海安市。委托诉讼代理人：蔡斌，江苏山水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通市建华交通建设工程有限公司，住所地如皋市磨头镇丁冒村19组。法定代表人：杨建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹忠，海安市海安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：周山岗，男，1958年8月9日出生，汉族，住海安市被上诉人（原审第三人）：周时云，男，1958年1月25日出生，汉族，住海安市。上诉人王士平因与被上诉人南通市建华交通建设工程有限公司（以下简称建华公司）、周山岗、周时云工伤保险待遇纠纷一案，不服海安市人民法院（2020）苏0621民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王士平上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：建华公司没有证据证明其已为上诉人缴纳工伤保险；一审认定由上诉人就医疗费、一次性残疾补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、交通费等先行向工伤保险基金主张不当，公司应全程为上诉人办理；上诉人的工资标准为230元/天，一审认定210元/天错误；关于欠发工资，三被上诉人在2019年12月3日庭审中均没有异议，一审只认定2940元错误。建华公司辩称，王士平与公司不存在劳动关系，请求二审法院驳回其诉讼请求。周山岗辩称，每天230元是虚数，2017年分配是每个人210元一天，本人欠王士平的工资需等与建华公司结算后才能支付。王士平向一审法院起诉请求：请求判决建华公司和第三人周云岗、周时云共同赔偿王士平284,961.32元[医疗费3401.32元（治疗费用55,701.32元，已经垫付52,300元）、一次性伤残补助金75,900元（230元/天×30天×11月）、一次性就业补助金30,000元、一次性医疗补助金70,000元、住院伙食补助费700元（20元/天×35天）、护理费15000元（儿子护理，35天×120元/天=4200元、90天×120元/天=10,800元）、停工留薪期工资82,800元（230元/天×30天/月×12月）、欠发工资5460元、交通费1500元、鉴定费200元]。审理中，王士平表示放弃主张鉴定费200元。一审法院认定事实：建华公司承建苏中植物园二期工程后分包给第三人周时元。第三人周时元又向第三人周山岗分包。王士平跟随第三人周山岗参与施工。建华公司为其承建的建设工程项目投保了工伤保险。2018年3月12日17时左右，王士平在建华公司承建的苏中植物园二期工程工地工作时不慎坠落受伤。经海安市中医院治疗，被诊断为左胫腓骨粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。2018年4月15日好转出院，病情证明书反映医嘱出院后休息三个月且需要护理。2018年11月13日，王士平以周山岗、周时云、建华公司为被告，向法院提起民事诉讼。该案审理过程中，王士平申请了证人曹某,4、龚某,4出庭作证。证人曹某,4称“……王士平跟我们一起干活……（你们的报酬如何结算？）周山岗从老板那某,4把钱结回来，周山岗会提取总报酬的5%，作为电话费和用车工具等的费用。除此之外，我们都是按照出工天数结算工钱，对照总的工程款算到一天多少钱，出勤天数多就拿得多……（这个工地上其他工人拿钱的方式是否都跟你一样？）是的，都按照出勤天数……（除了5%以外周山岗是否多拿钱？）钱都是他拿回来的，我不清楚的……由周山岗安排管理（施工进度）……总考勤由周山岗计，另外各人记个人的……如果这天不来，就跟周山岗请假，不来的话这天就没有工资……（周山岗发问曹本林说，周山岗要提5%的提成是从哪儿得来的？因为周山岗没有提过5%的提成）如果说没有5%的提成，是不会有人相信的，这是行规……”。证人龚某,4称“……我认识（王士平），王士平是跟我一起干活的……（你们到这个工地上来，工钱如何结算？）做一天拿一天，具体如何算账的我也不清楚，计算平方我也不懂……（周山岗拿的工钱是否跟你们一样？）我不知道是否一样，但是他对外有个辛苦费和带工具，提多少我不清楚……（你的工资标准是多少？）是200元/天，另外提出30%作为屋顶的保证金……（你的工钱是按照200元/天算，还是按照出勤天数算？）加上30%算的230元/天，是算账算下来230元/天。（是你跟周山岗约定好230元/天，还是结算下来后算出来的230元/天）按照200元/天。（你现在拿到手的钱是算的多少每天给你的？）是200元/天。（还有没拿到的30%是什么意思？）我也搞不懂。（周山岗称‘我来解释一下，去年年底根据所有工和共计拿到的钱，分摊给你们是210元/天，因为屋架没有做，扣了10000元，另外还有4772元也扣在那里，共计是14772元，等做完了屋架，这个钱拿回来，还会按照工分给你们，可能每人再分20元，加起来大概是230元/天，但是不做，这个钱就没得拿，钱会给后面做的人。证人，我说得对不对？’）是的，不错……。（审判长问王士平，周山岗这会解释的说法对不对？王士平称‘去年年底是按照210元/天结算给我们的，至于后面有无扣14772元我不清楚’）（刚才周山岗解释的这个算法，周山岗当初跟你们结账的时候有无告诉过你们这些？）说是说了的……”。后王士平向一审法院申请撤诉，该院于2019年5月13日作出（2018）苏0621民初7922号之一民事裁定书，准许其撤诉。2019年6月19日，人社局认定王士平所受伤害构成工伤。2019年9月6日，南通市劳动能力鉴定委员会认定王士平所受伤害构成工伤八级伤残。2019年9月30日，王士平向仲裁委申请仲裁，仲裁委当日以王士平于2013年1月16日达到法定退休年龄为由，作出不予受理通知书。王士平对该不予受理通知书不服，于2019年10月14日向法院提起诉讼。因王士平提起该诉讼时，工伤认定决定并未生效，建华公司不服工伤决定书向南通市开发区人民法院提起诉讼。南通市开发区人民法院退还建华公司的起诉材料，并书面告知建华公司需要按照要求补充材料。建华公司收到该书面告知后未再向南通市开发区人民法院补充立案材料。关于事故发生后建华公司以及第三人垫付的费用，建华公司提供了四份付款凭证（付款人姓名栏记载为周时云，用途或事由栏为人工治疗），证明垫付了53000元。王士平认可垫付52300元。周时云在（2018）苏0621民初7922号案件庭审过程中称建华公司认可的53000元与王士平认可的52300元相差700元，其中有23000元由王士平之子直接从建华公司领取；有29300元直接垫付王士平的住院医疗费，分别为2018年3月12日垫付400元、3月13日垫付5000元、3月16日垫付4000元、3月21日垫付19900元；此外还垫付了王士平门诊医疗费346元（该门诊医疗费票据在周时云处，并作为证据在该案中向法院提供），实际共垫付52646元。在本案审理过程中，周时云称其把从建华公司批的钱都给了王士平，被王士平家属自己用掉了。一审法院认为，王士平在工作中受伤，被认定为工伤，并经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，其有权向相关工伤保险待遇义务主体获得相关的工伤保险待遇。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，不具备用工主体资格的组织或者自然人对此承担连带责任。建华公司将承包业务分包给周时云，周时云又将部分工程向周山岗进行分包，而周时云、周山岗均没有施工资质和用工主体资格。在此情况下，建华公司应当承担用工主体责任，即依法应承担的工伤保险责任，周时云、周山岗应当承担连带责任。因建华公司已经为案涉项目投保了工伤保险，故王士平的工伤保险待遇应当由工伤保险基金和建华公司分别按照工伤保险条例的有关规定支付。建华公司辩称王士平所受伤害不应评为工伤，并非本案的审理范围，故不予理涉。王士平主张的医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、交通费，因属于工伤保险基金依法支付的项目，王士平应当先向工伤保险基金主张理赔，故本案中不予理涉。建华公司垫付的医疗费用，待王士平工伤保险基金理赔后另行处理。对于王士平主张的其余各项费用，一审经审核认定如下：1.一次性就业补助金。按照《工伤保险条例》的相关规定，因其早已达到法定退休年龄，故不予支持。2.护理费15000元。王士平主张期限和标准恰当，予以支持。3.停工留薪82800元。王士平主张工资标准230元/天、停工留薪期12月，证据不足，认定工资标准为210元/天，停工留薪期限为125天（住院35天+病情证明书90天），应为26250元。建华公司辩称，王士平已经达到法定退休年龄，不应当支付停工留薪期工资，无事实和法律依据，不予支持。4.欠发工资5460元。王士平举证不足，认定为2940元（210元/天×14天）。该支付主体为实际用工者即第三人周山岗。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、建华公司于判决发生法律效力后10日内支付王士平护理费、停工留薪期工资合计41250元。二、周时云、周山岗对建华公司上述判决义务承担连带责任。三、周山岗支付王士平欠发工资2940元。四、驳回王士平的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因王士平认可已从工伤保险基金获得相关工伤保险待遇，故王士平关于建华公司未缴纳工伤保险的上诉理由不能成立。关于王士平主张的工伤保险待遇差额，该项主张非人民法院劳动争议案件的处理范围，王士平可向相关部门依法主张，本院本案中不予理涉。关于工资标准，王士平主张230元/天，在一审法院另案的庭审笔录中王士平申请的证人不能证明王士平的主张，且王士平亦未能提供其他证据予以证明，一审法院认定210元/天较为合理，已对王士平的权利予以充分保护。关于欠发工资5460元，王士平主张一审庭审三被上诉人均无异议，王士平的该主张系对三被上诉人所述内容的曲解，一审法院未予采信亦无不当。综上所述，王士平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王士平负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱泊霖审 判 员 王吉美审 判 员 罗 勇二〇二一年四月二十日法官助理 祁纪运书 记 员 王邵君