辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4582号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳崇正道桥工程有限公司，住所地沈阳市哈尔滨路99号1408室。法定代表人：高峰，系总经理。委托诉讼代理人：闫学刚,北京市炜衡（沈阳）律师事务所执业律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁上海工程局集团有限公司建设分公司，住所地沈阳市浑南区世纪路6-1号。法定代表人：徐成权,系总经理。委托诉讼代理人：焦永民，男，1991年3月27日出生，汉族，系该公司员工，住天津市河西区。委托诉讼代理人：刘一，男，1995年6月5日出生，汉族，系该公司员工，住址沈阳市浑南区。被上诉人（原审被告）：中铁上海工程局集团有限公司，住所地上海市江场3路278号。法定代表人：荣树森，系经理。上诉人沈阳崇正道桥工程有限公司（以下简称“崇正道桥”）、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司（以下简称“中铁分公司”）因与被上诉人中铁上海工程局集团有限公司（以下简称“中铁公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初4964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。崇正道桥的上诉请求：1.改判中铁公司、中铁分公司支付崇正道桥质保金169096.73元；2.改判中铁公司、中铁分公司支付崇正道桥利息（以1581935.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2020年1月15日起计算到实际给付之日止）；3.改判中铁公司、中铁分公司返还履约保证金2万元；4.改判中铁公司、中铁分公司给付律师费101096元；5.由中铁公司、中铁分公司承担本案全部费用。事实和理由：1.涉案工程于2018年12月25日竣工交付使用，因涉案合同并未约定质保金返还期限，案涉工程已经竣工满2年，故中铁公司、中铁分公司应支付质保金；2.双方当事人于2019年12月20日结算，且业主单位已经向中铁公司支付了工程款，而中铁公司及分公司并未在合理期限内向上诉人付款，属于恶意拖欠工程款，故应按照合同约定支付利息；3.上诉人已经按照协议约定履行施工义务，被上诉人应当将履约保证金返还，原审判决在本院认定部分支持了上诉人的该项主张，却在判项中遗漏了该项内容；4.律师费用属于上诉人因被上诉人违约发生的合理费用，且该费用并未超过律协规定的指定价，故应由违约方承担律师费。中铁分公司针对崇正道桥的上诉主张答辩称，不同意对方的上诉请求，质保金未达到合同约定的质保期，不应当返还。关于利息，我公司从一审认为对方违约在先，不应支付利息。返还履约保证金不同意返还，对方违约在先，应扣除履约保证金。关于律师费没有法律规定，且合同没有约定，不应当承担。中铁分公司的上诉请求：原审法院认定事实不清，适用法律正确，请求发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审庭审中，被上诉人没有提出证据证明案涉工程已经交付使用，上诉人在开庭中也明确该工程正在建设过程中，尚未竣工完成，也未经业主、监理验收合同，原审法院在判决中直接认定涉案工程已经交付使用没有证据支持。2020年12月25日，涉案工程主体部分才基本结束，并对外发布消息通车，但实际上仍有部分附属工程需要施工，工程也并未交付。2.根据双方合同约定，结算后崇正道桥具有提供增值税专用发票的义务，因崇正道桥没有按时提供发票，故中铁分公司有权利拒绝付款。即使法院不支持中铁分公司的主张，也应判决崇正道桥开具发票后，上诉人才有付款的义务。而且，双方结算数额为3381934.59元，但崇正道桥仅开具290万元的发票，并未开具足额发票。3.崇正道桥未按约定以现金补足履约保证金，上诉人可以从前期应付工程款中扣除。且崇正道桥未开具结算发票，违反合同约定义务，构成违约，故上诉人应扣除履约保证金。4.对方一审过程中称其可以开具发票，但截至目前对方也没有开具发票。崇正道桥针对中铁分公司的上诉请求答辩称，工程已经验收合格，2018年12月25日沈阳市政府发布消息称该工程已经通车，证明我方已经交付了工程，被上诉人已经使用，视为合格。关于发票，一审我方已经提供了证据，我方开具的发票远远多于对方付款，对方在没有继续付款前，我方有权拒绝开具发票，对方付款时我方才能开具剩余发票。履约保证金，一审法院已经论述，但判项遗漏，且履约保证金为投标履约保证金，我方在中标后，对方应当返还。崇正道桥向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告给付原告工程款1581935.59元；2.判令被告向原告支付利息（以1581935.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2020年1月15日起计算到实际给付之日止）；3.判令被告返还原告履约保证金20000元。4.诉讼费、保全费由被告承担。中铁分公司反诉请求为：1.判令扣除未开具发票部分的税费41,373.27元，并判令赔偿因不能提供增值税专用发票的违约金82,746.54元（不能提供发票部分不含税金额的20%）；2.判令被反诉人按照合同约定以现金形式补足未缴纳的履约保证金73,354.3元，并判令反诉人不退还履约保证金93,354.8元；3.诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年11月26日，崇正道桥（乙方）与中铁分公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定中铁分公司将“沈阳快速路南京街新建道路工程”的劳务分包给崇正道桥施工，工期2018年11月25日至12月25日。合同总价暂定4667740元，其中不含税价款4243400元、增值税424340元，最终价格以甲方验收合格的实际完成工程量乘以固定综合单价为准。本合同工作内容无预付款，待建设单位支付相应款项到位，进度款按合同约定扣除甲供材料款等扣款后的剩余款项的75%支付，待全部工程竣工完成后，经业主、监理验收合格且业主支付甲方相应款项到账后支付至乙方结算价款的95%，剩余5%作为施工工程的质量保证金，待质保期满且业主支付甲方相应款项到位并扣除应扣款项后，剩余款项无息支付原告。双方每期结算后7日内，乙方应向甲方提供合规的当期结算额全额的付款方为甲方所属法人单位全称的增值税专用发票（税率10%）。履约保证金为合同总额的2%，乙方应于签订本合同前向甲方缴纳20000元的现金履约保证金，经乙方申请，甲方同意将投标保证金20000元自合同签订后转为履约保证金。甲方不按约定向原告支付合同款项时，甲方所欠合同款额按照银行同期活期存款利率支付违约金。乙方不能提供增值税专用发票或因乙方原因导致其提供的发票不能抵扣的，应向甲方支付合同价款（不含税部分）20%的违约金。合同签订后，崇正道桥按合同约定进行了施工，双方于2019年12月20日进行结算，结算金额3381934.59元，中铁分公司已付1800000元，崇正道桥为中铁分公司开具数额为2926827.59元的发票。崇正道桥施工工程已交付使用。因中铁分公司未支付崇正道桥上述款项、崇正道桥未为中铁分公司开具足额发票，故双方诉至法院。一审法院认为:根据民事诉讼法的相关规定，中铁公司有答辩和质证的权利，原案中铁公司经原审法院传票合法传唤后，在法定期限内未提出答辩且未到庭对原告所举证据进行质证，应视为放弃答辩和质证的权利。崇正道桥与中铁分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示、合法有效，原审法院予以确认，崇正道桥、中铁分公司之间形成了真实、合法的建设工程分包合同关系，双方均应履行各自义务。中铁分公司认可双方结算金额为3381934.59元，无再需结算的工程，中铁分公司已付款1800000元。现案涉工程已交付使用，因此应视为已竣工验收，上述结算金额可作为结算依据，中铁分公司应向原告支付剩余款项，即1412837.86元，剩余部分（5%的工程款）作为质保金，待质保期届满后原告可另行主张；关于崇正道桥主张的利息，因双方对付款进度及条件存在争议，中铁上海工程局集团有限公司非恶意拖欠原告工程款，因此原审法院对崇正道桥的该主张不予支持。关于崇正道桥主张的履约保证金，崇正道桥已按协议约定履行了施工义务，中铁分公司应将该款项返还，故原审法院对崇正道桥该请求予以支持。关于崇正道桥主张的律师费，双方签订的合同中未约定，原审法院不予支持。关于中铁分公司主张未开具发票部分的税费以及违约金的请求，因中铁分公司在庭审中称2019年12月20日进行结算的结算非最终结算，不认可双方进行了最终结算，即双方对结算时间产生分歧，因此崇正道桥在判决确定中铁上海工程局集团有限公司的给付剩余款项的义务前，没有对剩余未付款项开具发票的义务，故原审法院对中铁上海工程局集团有限公司的该两项请求不予支持；关于中铁分公司主张的履约保证金，崇正道桥的主合同义务已履行完毕，无再行缴纳履行保证金的必要，因此原审法院对中铁分公司的该请求不予支持。关于中铁分公司认为合同约定的付款条件未到的抗辩，原审法院认为，现案涉整体工程已交付使用，应视为已竣工验收，因此满足合同约定的付款条件，故原审法院对中铁分公司的该抗辩不予采信。关于中铁公司的付款责任问题，因中铁分公司系中铁公司的分公司，因此中铁公司应对中铁分公司的给付义务承担共同给付责任。一审法院判决：一、中铁上海工程局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司于本判决生效之日起十日内共同给付沈阳崇正道桥工程有限公司工程款1412837.86元；二、驳回沈阳崇正道桥工程有限公司的其他本诉请求；三、驳回中铁上海工程局集团有限公司建设分公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费21180元，由沈阳崇正道桥工程有限公司承担3665元，由中铁上海工程局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司共同承担17515元；反诉案件受理费1911元，由中铁上海工程局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司共同承担。保全费5000元，由中铁上海工程局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司共同承担。本院二审另查明，崇正道桥未能提供证据工程竣工日期，中铁分公司认可崇正道桥的完工日期为2019年12月20日。除本案涉案工程竣工日期外，本院确认原审法院查明的其他事实。二审中，崇正道桥同意法院在本案中就该公司尚未开具的发票一并进行裁判，与中铁公司给付工程款同时履行。本院认为，关于上诉人中铁分公司提出工程尚未完工的主张。根据双方当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同》，崇正道桥施工的内容为沈阳快速路南京街新建道路工程劳务部分，因此上诉人中铁分公司提出工程尚未完工及交付的绿化工程及交通设施部分工程不属于崇正道桥施工的范围，因此中铁分公司的此项理由并不成立，本院二审不予支持。关于中铁分公司提出崇正道桥尚未开具足额发票，不具备付款条件的主张。因崇正道桥已经开具的发票金额2926827.59元已经超过了中铁公司及中铁分公司已经支付的工程款数额1800000元，且崇正道桥在二审中同意法院在本案中就该公司尚未开具的发票一并进行裁判，为减少当事人的诉累，故本院二审判决崇正道桥按照工程款金额足额开具455107元的剩余部分发票，对上诉人中铁分公司的此项主张，本院不予支持。关于履约保证金的问题。因崇正道桥已经完成了施工的主要义务，工程已经竣工并交付给中铁分公司，虽然尚有部分工程款发票未开具，但该公司已经开具的发票金额2926827.59元已经超过了中铁公司及中铁分公司已经支付的工程款数额1800000元，故崇正道桥要求中铁公司及中铁分公司返还履约保证金的理由成立，原审法院支持崇正道桥的诉求，但在判决主文中遗漏该内容，本院二审予以补正。故对上诉人崇正道桥提出应由中铁分公司、中铁公司返还履约保证金的主张，本院予以支持。对上诉人中铁分公司提出扣除履约保证金的主张，本院不予支持。关于上诉人崇正道桥提出的律师费应由中铁分公司、中铁公司承担的主张。因双方并未约定律师费的负担问题，故上诉人此项主张没有相应依据，本院不予支持。关于上诉人崇正道桥提出应由中铁分公司、中铁公司给付工程质保金的主张。因涉案工程于2019年12月20日完工并交付使用，因双方并未约定缺陷责任期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”，质量缺陷期尚未届满，故崇正道桥可在建设工程通过竣工验收之日起满二年后另行主张返还质保金，对崇正道桥的此项主张，本院不予支持。关于上诉人崇正道桥提出应由中铁分公司、中铁公司给付工程款利息的主张。因双方当事人合同中约定在结算后7日内，崇正道桥向中铁公司开具当期结算额全额的增值税专用发票，否则中铁公司有权拒绝付款。现崇正道桥尚未开具足额结算金额的发票，故该公司向中铁分公司及中铁公司主张欠付款利息没有相应依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初4964号民事判决第一项“中铁上海工程局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司于本判决生效之日起十日内共同给付沈阳崇正道桥工程有限公司工程款1412837.86元”、第三项“驳回中铁上海工程局集团有限公司建设分公司的全部反诉请求”；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初4964号民事判决第二项“驳回沈阳崇正道桥工程有限公司的其他本诉请求”；三、中铁上海工程局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司于本判决生效之日起十日内共同给付沈阳崇正道桥工程有限公司履约保证金2万元；四、沈阳崇正道桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付中铁上海工程局集团有限公司面值为455107元的增值税专用发票（税率：10%）；五、驳回沈阳崇正道桥工程有限公司的其他本诉请求。如果中铁上海工程局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果沈阳崇正道桥工程有限公司未按本判决指定的期间履行非金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审本诉案件受理费21180元，由沈阳崇正道桥工程有限公司承担2236元，由中铁上海工程局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司共同承担18944元；反诉案件受理费81911元，由中铁上海工程局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司共同承担。保全费5000元，中铁上海工程局集团有限公司、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司共同承担。二审案件受理费27732元，由沈阳崇正道桥工程有限公司负担3051元、中铁上海工程局集团有限公司建设分公司负担24681元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年四月十二日书记员 李 颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。