河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1365号上诉人(原审原告)：杜爱平，女，1973年6月17日出生，汉族，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：彭万鑫，大沧海律师事务所律师。上诉人(原审被告)：安阳医药采购供应站有限公司，住所地安阳市殷都区安钢大道415号西郊企业商会招商楼4005，统一社会信用代码：91410500172197807G。法定代表人：孙淑兰，该公司经理。委托诉讼代理人：赵树民，男，1972年2月22日生，汉族，住鹤壁市淇滨区，该公司执行董事。上诉人杜爱平与上诉人安阳医药采购供应站有限公司（以下简称医药采购供应站）劳动争议纠纷一案，河南省安阳市北关区人民法院于2020年12月27日作出（2020）豫0503民初2414号民事判决，双方不服，均向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜爱平上诉请求：1、依法撤销安阳市北关区人民法院(2020)豫0503民初2414号民事判决改判支持杜爱平全部一审诉讼请求或者发回重审。2、本案全部诉讼费由医药采购供应站承担。事实和理由：一、原审法院以本案件不属于人民法院民事受案范围为由不受理本案,适用法律不当。医药采购供应站自2010年12月欠缴各项社会保险,并且至今没有补缴,社会保险费缴纳对用人单位来说是其劳动合同义务之一,对社会保险机构来说强制征收是其行政权力。杜爱平作为本案的劳动者,对劳动者来说缴纳其个人应缴部分是劳动者的义务,同时劳动者拥有要求用人单位依法缴纳社会保险费的权利及要求社保机构强制征缴的权利。用人单位不依法缴纳社保既违反了《社保征缴暂行条例》的规定,破坏了国家的社保征缴秩序,同时也侵犯了劳动者获得社会保障的合法权利和权益。在法律关系上,劳动法是界于公法与私法之间,是社会法。用人单位的这种行为既违反了行政管理法规又构成对劳动者劳动和生存权的侵犯。用人单位的该行为构成征政违法和民事侵权的竞合。作为受害者的劳动者有权选择要求社保机构强制征缴的征政救济途径,也可以选择通过劳动仲裁和诉讼的方式获得救济.最高法关于劳动争议案件解释(一)第1条在界定劳动争议时在第1款中将“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷”界定为劳动争议。现行劳动合同法第17条明确规定社会保险是劳动合同的必备条款.而关于社会保险缴纳的争议当然是履行劳动合同过程中发生的纠纷,理应视为劳动争议。最高法通过解释(一)界定了属于劳动争议的范围,通过解释(二)用列举方法界定了不属于劳动争议的范围,从而完整地界定了劳动争议的内涵和外延。综合最高法关于劳动争议案件解释(一)、(二)可以得出结论:凡在解释(二)第7条规定的不属于劳动争议案件的6种情形之外,又符合解释(一)规定的3种情形之一的应认定属于劳动争议。而最高法解释(二)第7条对社会保险问题是否属劳动争议案件,仅在第一款将“劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷”排除在劳动争议之外。而解释(二)第7条第1款与“劳动者要求用人单位补缴社会保险费”完全是不同性质的请求。因此,补缴社会保险费不属于解释(二)认定不属劳动争议的6种情形之列,且符合解释(一)第1条规定的属于劳动争议的3种情形之一,故理应认定要求用人单位补缴社保费争议为劳动争议,人民法院依法应当予以支持。因此原审法院对该项请求认定法律不当,驳回起诉不合理。二、原审法院对杜爱平无法提供证据证明该期间杜爱平仍为医药采购供应站提供劳动服务,认定事实错误。杜爱平在与医药采购供应站劳动关系存续期间,一直为医药采购供应站提供劳动服务,自2018年4月由于医药采购供应站公司的实际控制人赵树民多次采取非法手段阻止杜爱平及其他职工正常上班,且既不与杜爱平解除劳动关系,也不允许杜爱平及其他工人正常提供劳动,导致杜爱平无法与其他用人单位签订劳动合同。杜爱平非意愿不为医药采购供应站提供正常工作,而是因为医药采购供应站公司实际控制人赵树民非法阻止杜爱平正常工作,所以过错方在于医药采购供应站,因此原审法院对该项请求认定事实错误,驳回起诉不合理。根据《国务院最低工资规定》第十二条的规定以及《河南省最低工资规定》,参考《福建省最低工资规定》第十六条、第十七条的规定,非因劳动者原因导致的无法正常提供劳动的,用人单位应当按照不低于最低工资标准发放生活补贴。医药采购供应站辩称，1、医药站属于特许经营企业,依据《中华人民共和国药品管理法》,经营的前提和基础除取得营业执照外,还应同时取得药品经营许可证。2015年1月4日医药站的药品经营许可证到期,《药品管理法》第一百一十五条未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的,责令关闭,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售的药品(包括已售出和未售出的药品,下同)货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款;货值金额不足十万元的,按十万元计算。《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。医药站已经依据《药品管理法》规定的无法继续经营而实际终止营业至今。医药站与所有劳动者之间属于《劳动合同法》第四十四条第六项规定的:法律、行政法规规定的其他情形终止。2、北关区法院认为医药站对杜爱平等20人作出的“终止劳动合同的通知”并未向杜爱平等20人有效送达,不发生效力,确认杜爱平等20人与医药站之间存在劳动关系,属认定事实错误。2015年1月医药站药品经营许可证到期后就已实际停止经营,从那时起杜爱平等20人就已不再为医药站提供劳动至今达6年之久。医药站已经通过作出决定表达了终止劳动合同的意愿并阐明了终止合同的原因及情形,杜爱平等20人在此之后的6年之间从未向医药站提供劳动,也未曾要求继续履行合同,杜爱平等20人已经通过实际行动表达了其认可终止劳动合同的效力。双方劳动关系已经失去了存在的基础。不应当认定仍存在劳动关系。同时,2015年1月至2020年9月,杜爱平等20人在完全具备劳动能力和条件的情况下,却始终未在医药站履行正常劳动义务,若仍给予其正常劳动者的待遇,对医药站明显有违公平原则。同时按照权利和义务相一致原则,公民享受权利必须承担义务,医药站和杜爱平等20人之间劳动关系已经实际终止多年。一审法院认定存在劳动关系显然不当。3、医药站在对杜爱平等20人作出“终止劳动合同的通知”时已经实际停止经营,在终止劳动合同之后也已停发工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。杜爱平等20人在医药站已经停止经营且未收到工资时就知道或应当知道自己的劳动合同已经终止,并且以离开工作岗位为表现表达了其知道自己劳动合同已被终止,在此之后的6年之间杜爱平等20人也从未主张过自己的任何权利。而杜爱平等20人在2015年1月接到通知并离开工作岗位后,2020年才申请仲裁且其并无充分证据证明存在不可抗力或者有其他正当理由,故其主张权利已超过法定时效。4、杜爱平等20人在2015年1月被终止劳动合同后,在6年间未向医药站履行正常劳动义务,医药站未向其发放工资,且在已经停止经营的情况下公告张贴了“终止劳动合同的通知”。其应当知道自己的劳动合同已经被终止。所以杜爱平等20人主张的解除劳动合同经济补偿金和失业保险金损失已明显超过仲裁时效。不应当被支持。并且,劳动关系是否存在应当考虑劳动者是否接受用人单位的劳动管理,劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动,劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分，劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具等。杜爱平等20人已经长期未向医药站提供劳动,不符合劳动关系存在的要件,并且其已经以离开工作岗位的实际行动表示了其认可已经被终止劳动合同。其主张的解除劳动合同经济补偿金和失业保险金损失缺乏依据。医药采购供应站上诉请求：1、撤销安阳市北关区人民法院(2020)豫0503民初2414号民事判决;2、改判确认医药采购供应站与杜爱平自2011年1月至2015年1月之间存在劳动关系;3、改判驳回杜爱平关于经济补偿金、失业保险金损失的诉讼请求;4、本案诉讼费由杜爱平承担。事实和理由：医药采购供应站在2011年1月25日才办理了“安阳医药采购供应站有限公司”名称核准,在此之前医药采购供应站单位尚未成立。因此,不可能在2010年12月1日与杜爱平开始建立劳动关系。故,一审判决认定的劳动关系起始时间错误。1、2015年1月4日医药采购供应站《中华人民共和国药品经营许可证》到期,依据当时的《中华人民共和国药品管理法》第十四条、第七十三条的规定，医药采购供应站不得从事药品经营。2、2014年8月20日,安阳市食品药品监督管理局约谈原企业法定代表人谢国平、彭砚清,督促企业上报省局申请认证材料。2014年8月21日,安阳市食品药品监督管理局通报安阳市国资委,安阳医药采购供应站有限公司逾期不提出认证申请的,将依法停止药品经营活动。因企业未按时申请认证,《中华人民共和国药品经营许可证》到期后被关停企业经营活动。3、《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条,对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。4、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条,有下列情形之一的,劳动合同终止:第(六)项,法律、行政法规规定的其他情形,劳动合同终止”的规定。5、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发02005)12号)第一条、“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定。医药采购供应站的药品经营许可证于2015年1月4日到期,不具备合法经营资格,医药采购供应站依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(六)项,与杜爱平终止劳动合同,之后杜爱平再未给医药采购供应站提供过劳动。医药采购供应站按照劳动部门的要求，于2015年3月9日公告通知与杜爱平终止劳动合同、并办理社保转移手续。医药采购供应站严格按照法律规定终止双方劳动合同,并将该情况依法告知杜爱平。因此,医药采购供应站与杜爱平劳动关系存续期间为2011年1月至2015年1月。一审判决认定劳动关系解除时间为2020年9月25日是错误的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,“劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定,杜爱平认为在2015年1月4日企业停止经营后,没有为其安排工作、没有领取报酬的,应当在该事件发生之日起一年内内申请劳动仲裁,至今仲裁、诉讼均超时效。对其请求依法不应保护。杜爱平辩称，一审法院就劳动关系起始时间以及用人单位解除劳动关系通知无效的认定事实正确。根据用人单位2015年要求包括杜爱平在内的全体职工参加安阳医药采购供应站有限公司GSP认证申报材料，以及2015年11月GSP服务认证现场检查缺陷项目整改报告，在该两份文字材料中，用人单位认可该公司目前正常运营。其他意见同我方上诉意见以及一审意见一致。杜爱平向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告与被告自2010年12月至今存在劳动关系；2、请求依法判决被告为原告缴纳2010年12月至解除劳动关系之日止期间各项社会保险（养老、医疗、生育、工伤、失业）和住房公积金，具体以社保部门和公积金管理部门核算数额为准；3、请求依法判决被告向原告支付自2018年4月至今未安排工作岗位期间生活补贴85500元（2018年4月至今1900元×29个月）；4、请求依法解除原告与被告劳动关系；5、请求依法判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金19000元（1900元×10个月）；6、请求依法裁定被告支付原告不能享受失业保险待遇损失36480元（1520元×24个月）；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系原安阳医药采购供应站职工，原安阳医药采购供应站整体改制后，原企业与原告解除劳动关系，并依照职工安置方案由改制后企业即本案被告与原告签订了三年劳动合同，合同期限为2010年12月1日至2013年11月30日止，另约定合同到期后自动延续。2015年1月4日，被告的药品经销许可证到期后审验未通过。2015年3月9日，被告下发人事部文件［2015］1号关于终止与赵新峰等三十四人劳动合同的公告，公告主要内容：“经人事部核查，截止目前公司还有赵新峰等三十四位员工，依照国家相关法律，公司在医药大厦及医药仓库门口张贴此公告：安阳医药采购供应站有限公司已于2015年1月4日停业，与所有员工劳动合同依法终止。请于即日起30日内自行前往安阳市社会保险事业管理局办理社会保险转移及相关事宜。逾期未办理的，公司将直接申请中断。”2015年4月8日，被告下发人事部文件［2015］1-1号关于终止赵新峰等三十四人劳动合同的通知，通知主要内容：“安阳医药采购供应站有限公司已于2015年1月4日停业，与所有员工劳动合同依法终止，我公司根据《劳动法》和《劳动合同法》、《药品管理法》的相关规定对赵新峰等三十四人终止劳动合同，请在三日内办理有关失业手续，并同时享受有关失业待遇，在其之间也可以办理工作调动及自谋职业，如不能按规定办理者，将不能享受有关失业待遇。”上述两文件均列明了具体名单，原告的名字在上述两文件名单中，上述两文件均张贴于公司门口。因被告未为原告缴纳社会保险金等，原告于2020年7月29日向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2020年8月4日出具安北劳人仲不字［2020］24号不予受理通知书。原告不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年9月25日向被告送达了应诉通知，被告企业信息公示显示该公司一直处于存续状态。庭审中，被告提供河南昕钰药业有限公司客户明细对账单，证明原告在其处工作，并向一审法院申请律师调查令，申请调查原告的中原银行银行卡明细，经调查，从该银行流水显示河南昕钰药业有限公司从2016年至2017年期间不定期向原告账户转账五笔。另查明，2018年10月至2020年4月安阳市最低工资1900元/月。再查明，原告曾因拖欠工资为由于2018年5月23日向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出安北仲裁［2018］20号仲裁裁决，裁决被告支付原告拖欠的工资27200元。一审法院认为，原、被告于2010年12月1日签订劳动合同之日双方便形成了劳动关系。2013年11月30日合同到期后按约定自动延续，双方的劳动关系仍存续。虽然被告将与原告解除劳动合同的通知张贴于公司门口，但是并未向原告有效送达，该送达程序不符合法律规定，该解除合同通知不发生效力。原告本次起诉要求与被告解除劳动关系，法院向被告送达应诉手续之日即为解除劳动合同送达之日，故一审法院确定原、被告自2010年12月1日至2020年9月25日存在劳动关系，双方于2020年9月26日解除劳动关系。被告辩称2015年1月4日被告公司药品经营许可证到期，依照劳动合同法第44条第6项规定，与所有员工终止劳动合同。但是被告企业信用信息公示系统显示公司一直属于正常在业状态，不存在法定终止条件，即被吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前解散等情形。故被告该辩称理由一审法院不予采信。被告辩称原告在河南昕钰药业有限公司工作，但其提供的证据不足以证明，且即使属实，也不影响其与被告之间劳动关系的存续，故被告的辩称理由，一审法院不予采信。原、被告2020年9月26日解除劳动关系，原告于2020年7月主张经济补偿金、失业保险损失不超过一年仲裁时效。根据劳动合同法第三十八条的规定，原告可以解除劳动合同，并应由被告支付经济补偿金，经济补偿金按照原告在被告处工作年限2010年12月1日至2020年9月25日，共计9年零9个月，每满一年支付一个月工资，工资标准参照安阳市最低工资1900元/月，原告经济补偿金应为10个月工资即19000元（1900元×10个月）。关于原告主张失业保险金问题，根据《失业保险条例》第十四条、《失业金申领发放办法》第四条、《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定，原告属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金条件。《河南省人民政府办公厅关于贯彻落实有关问题的通知》第五条规定，失业人员领取失业保险金的期限按其失业前所在单位和本人按规定及缴纳时间分段计算，累计缴费满1年不足5年，每满1年可以领取3个月失业保险金，最长为12个月，累计缴费满5年不足10年的，每满1年增领1个半月，最长为18个月，累计缴费10年以上的，最长为24个月。原告工作年限为9年零9个月，其本可以享受18个月的失业保险金，因被告未为原告缴纳失业保险费，以致原告不能享受失业保险待遇，该损失被告应当赔偿。失业保险损失按照安阳市最低工资标准的80%确定，计算18个月为27360元（1900元×80%×18个月）。关于原告主张的2016年12月至今的生活补贴，因其未提供证据证明该期间其仍然为被告提供劳动，故该项诉请一审法院不予支持。关于原告主张缴纳各项社会保险（养老、医疗、生育、工伤、失业）和住房公积金的问题，属于行政管理范畴，应由行政部门予以征缴，不属于人民法院民事受案范围，对该项诉请应驳回起诉。综上，原、被告自2010年12月1日至2020年9月25日期间存在劳动关系；一审法院确定原、被告于2020年9月26日解除劳动关系；被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金19000元、失业保险待遇损失27360元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、原告杜爱平与被告安阳医药采购供应站有限公司自2010年12月1日至2020年9月25日期间存在劳动关系；二、确定原告杜爱平与被告安阳医药采购供应站有限公司于2020年9月26日解除劳动关系；三、被告安阳医药采购供应站有限公司于本判决生效后十日内支付原告杜爱平解除劳动合同经济补偿金19000元、失业保险金损失27360元；四、驳回原告杜爱平、被告安阳医药采购供应站有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告安阳医药采购供应站有限公司负担。本院二审经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人杜爱平主张缴纳各项社会保险（养老、医疗、生育、工伤、失业）和住房公积金的问题，属于行政管理范畴，应由行政部门予以征缴，不属于人民法院民事案件受案范围，一审对上诉人杜爱平的该项诉讼请求处理于法有据，上诉人杜爱平关于该项诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于双方劳动关系的认定。虽然安阳医药采购供应站有限公司的名称是在2011年1月25日经工商机关核准，但双方于2010年12月1日签订劳动合同时就是以安阳医药采购供应站有限公司的名义，且该名称是原安阳医药采购供应站改制变更，故双方的劳动合同起始时间应认定为2010年12月1日。2013年11月30日合同到期后按约定自动延续，双方的劳动关系仍存续。上诉人医药采购供应站上诉主张2015年1月4日公司药品经营许可证到期，依照劳动合同法44条第6项规定，与所有员工终止劳动合同。但是医药采购供应站企业信用信息公示系统显示公司系存续状态，并不存在吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前解散等法定终止条件，故对上诉人医药采购供应站的该上诉理由不予采信。上诉人杜爱平本次起诉要求与医药采购供应站解除劳动关系，符合法律规定，一审认定双方于2020年9月26日解除劳动关系并无不当。劳动关系解除后，一审判决的经济补偿金和失业保险待遇损失亦无不当。关于时效问题，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。上诉人医药采购供应站虽然公告张贴过终止劳动关系的文件，但公告送达程序不符合法律规定，且也不符合终止劳动关系的条件，故本案不超过时效。关于上诉人杜爱平主张的生活费，因其未提供证据证明该期间其仍然为医药采购供应站正常提供劳动，且综合考虑本案整体情况，对上诉人杜爱平关于生活费的上诉请求依法不予支持。综上所述，医药采购供应站改制后因股东内部纠纷等问题引发了诸多纠纷诉讼，职工改制之后社保问题长期未能得到解决，导致了长期的不稳定隐患。劳动争议纠纷应坚持诚信诉讼，及时高效，保护劳动者的合法权利，稳定居民就业，保障用人单位规范经营，稳定市场主体，促进劳动关系的和谐稳定。上诉人杜爱平、安阳医药采购供应站有限公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜爱平负担5元，上诉人安阳医药采购供应站有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇二一年四月六日书记员  张红阳