四川省广元市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)川08刑终45号 原公诉机关四川省苍溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡洪杰，男，生于1966年8月7日,汉族，小学肄业文化，无业，户籍所在地四川省仁寿县，住四川省成都市武侯区。2018年9月19日因贩卖毒品被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年，2019年5月11日刑满释放。2020年5月9日因涉嫌贩卖毒品罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年6月15日经苍溪县人民检察院批准并由苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。 辩护人张文锦，四川鉴平律师事务所律师。 四川省苍溪县人民法院审理四川省苍溪县人民检察院指控被告人蔡洪杰犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月31日作出（2020）川0824刑初162号刑事判决，被告人蔡洪杰不服一审判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员向庆强出庭履行职务。上诉人蔡洪杰及其辩护人张文锦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 苍溪县人民法院刑事判决认定： 1.2018年上半年，苍溪籍吸毒人员陈某经同事介绍认识了被告人蔡洪杰并添加成为微信好友。一天，陈某用微信联系蔡洪杰并来到其成都住处，二人吸食毒品后，陈某要求从其处购买200元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），被告人蔡洪杰即出门到成都市果堰路他人处购买了100元的冰毒约0.2克转手以200元卖给了陈某。 2.2019年，苍溪籍吸毒人员冯某经陈某介绍认识被告人蔡洪杰并添加成为微信好友。2020年1月10日，苍溪籍吸毒人员寇某想吸冰毒找到冯某，冯某给寇某介绍认识了被告人蔡洪杰，二人商量欲共同筹资从蔡洪杰处购买甲基苯丙胺。蔡洪杰同意后，寇某驾车搭乘冯某从苍溪出发前往成都。途中，冯某从微信向蔡洪杰转款2000元后，蔡洪杰将毒品封某在一黄色天子牌烟盒内并藏匿于成都市武侯区顺河大街一处空调外机下，将藏毒地点告知冯某，冯某、寇某从该处取走毒品。 3.2020年1月的一天，陈某联系被告人蔡洪杰欲购买冰毒后，独自开车到了蔡洪杰在成都的家中。蔡洪杰带陈某进入其卧室购买了200元的甲基苯丙胺。 4.2020年2月8日，冯某、寇某商议购买甲基苯丙胺并驾车到成都，冯某遂联系被告人蔡洪杰欲购买甲基苯丙胺并向其微信转款2000元后，蔡洪杰到成都市果堰路从他人处购买了冰毒并安排该贩毒人员封某于一黄色天子牌烟盒内，将该烟盒带至寇某停放在成都市武侯区顺河街的车旁，从寇某打开的车窗外丢入车窗内。 5.2020年2月17日，寇某想吸食冰毒，邀约冯某一同到成都购买，冯某称在老家不便，寇某去成都购买毒品时一并帮助代购。寇某要求冯某与蔡洪杰把所购买的毒品联系好并把钱转到冯某的微信上，冯某收到钱后即刻与蔡洪杰联系。蔡洪杰同意后，冯某便使用微信将两人的购毒款转给了被告人蔡洪杰。寇某根据蔡洪杰的安排从成都市武侯区××街获取毒品后返回苍溪途中被民警查获，经称量该次毒品净重4.08克。 6.2020年2月12日，陈某与被告人蔡洪杰联系欲购买毒品，并邀约冯某一并前往。冯某要求陈某一并帮助购买并从微信上转给了陈某购买毒品款。后陈某按照蔡洪杰安排将车开至其所居住的成都市武侯区兴元丽园小区Ａ区大门口等候。蔡洪杰上车并将随身携带的毒品交给了陈某，陈某用微信转给了蔡洪杰1200元。 另查明：2020年5月8日，被告人蔡洪杰在被抓获时，侦查人员从其车上、身上扣押大量甲基苯丙胺疑似物。经鉴定，该批疑似物中有38.53克疑似物检测出甲基苯丙胺成分。 还查明，2018年9月19日，被告人蔡洪杰因犯贩卖毒品罪，被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。 原审认定上述事实的证据有，物证、书证、证人证言、被告人蔡洪杰的供述与辩解、鉴定意见、鉴定意见通知书、搜查笔录、提取笔录、称重笔录、辨认笔录及照片、视听资料等电子数据证据。 原审认为，被告人蔡洪杰多次向他人出售甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，应当依法追究其刑事责任。苍溪县人民检察院起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人蔡洪杰辩称，除对起诉指控贩卖毒品的第一起、第二期事实无异议外，其余四起事实均不成立。经查，该四起贩毒行为有被告人蔡洪杰的供述，有吸毒人员陈某、冯斌、寇某的证言，有吸毒人员从微信上向被告人蔡洪杰购买冰毒转款的交易记录以及相互印证的获取冰毒的时间、地点及取货方式等证据在卷佐证，充分证明了被告人蔡洪杰实施了贩卖毒品的事实。辩护人张文锦关于对起诉指控贩卖毒品的第三、四、六起事实中，涉嫌毒品犯罪不应以重量克数计算的辩护意见。经查，庭审中公诉机关对第三、四、六起犯罪事实均未以毒品重量入罪，以犯罪次数追究刑事责任，故辩护人的该辩护意见及公诉机关的指控意见，原审均予以采纳。辩护人张文锦关于第五起指控蔡洪杰贩卖毒品4.08克毒品的事实中，无法确认寇某所买该毒品是蔡洪杰所提供的辩护意见。原审认为该毒品查扣时有全程视频、见证人签字、封某时有被告人、见证人及侦查人员签字，被告人对此也有供述。关于公安机关对该毒品查扣后称重所使用的衡器超期未检验，无法认定该衡器是否合格，故对该批毒品所称重量不具真实性的问题。经查，公安机关所使用称重的该天平衡器系专门购买、专人保管、专用称重毒品的器具。该器具在案发前的2020年1月，被送往苍溪县计量检定测试所、广元市计量检定测试所进行检验，该二单位均因新冠疫情的影响不能受理检定业务。苍溪县计量检定测试所在中，证实2020年4月16日苍溪县公安局送检的电子天平，于2020年4月17日在对该衡器检测时未进行任何维修、校正，经检测合格。该电子天平为苍溪县公安局专用毒品称量衡器。该衡器虽然在案发时未检测是否合格，但该衡器有专人管理。又在检测逾期前、后检测均合格，检查中也未进行物理调试，有理由相信该衡器在称量时是合格的，故公诉机关指控被告人蔡洪杰该起贩卖毒品4.08克事实，予以支持。辩护人张文锦关于被告人蔡洪杰在被抓获时，侦查人员从其车上、身上搜查扣押甲基苯丙胺疑似物38.53克的事实中存在重大程序问题的辩护意见，经查，一是关于存在相同的侦查人员在同一时间在不同地点履行搜查、询问等职责。经公安机关补充侦查确认该情况系公安机关制作笔录时出现的笔误，其全过程均有视频佐证，二是称重笔录中，出现成都见证人杨某1在苍溪称重毒品的笔录上见证人栏签字，而苍溪称重毒品的清单上签字的见证人名叫杜江，该批毒品称重是否有见证人在场无法确定，根据在案证据，杨某1是公安机关在成都抓获被告人蔡洪杰，从其身上搜查毒品在场的见证人，同意协助公安机关将被告人带回苍溪调查后的笔录补签字，而蔡洪杰被带回苍溪公安局后对毒品的称量、封某等笔录、清单的见证人是杜江，苍溪公安局侦查人员到成都找杨某1签字时误将杜江在苍溪的笔录上签字，故出现了辩护人辩护所存在的情况，但要达到辩护人所需要的该批毒品称重是否有见证人在场无法确定的目的，原审不予支持。三是关于南充市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见不应作为证据使用，存在检材样本与取材形状、色泽、重量不一致的情况，检材样本由黄色物证袋封某而南充市公安局物证鉴定所检验报告显示是透明袋封某。检材样本44号（样本编号25）记录形状为红色原片一粒绿色原片一粒，而检验报告显示为药丸，检材样本27号（样本编号20）记录为0.36克而取样称重0.44克净重0.25克，取样样品45至53号笔录记载为粉末而检验报告记载为半透明状和白色晶体。根据在案证据有被告人在封某、取样时签字，有编号样品照片，有全程视频，南充市公安局物证鉴定所对色泽、形状系因对样品、检材所使用的包装袋不同，观察、描述角度及侧重点不一样所致的情况说明。对检材样本27号（样本编号20）记录为0.36克应更正为净重0.25克。南充市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见具有真实性、合法性、关联性，原审予以采纳。四是公安机关取样1至53号，只送检了38个样本，所送检样本重量为24.81克，而不是38.53克。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发第二十四条、第二十五条规定，公安机关取样、送检、鉴定是按照该规定办理，不存在对所取样品只送检了部分样品，部分样品没有送检的问题。被告人蔡洪杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，原审予以采纳。判决：一、被告人蔡洪杰犯贩卖制造毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币六万元。二、扣押在案的作案工具手机两部、勺子一个、透明封某带一包、电子称一台，予以没收，上缴国库。三、扣押在案的被告人蔡洪杰违法所得人民币24000元，予以没收，上缴国库。 上诉人蔡洪杰主要上诉理由：1.侦查机关对上诉人第一次讯问属于疲劳审讯，应予以排除。2.证人证言存在矛盾，不能证明案件事实。3.上诉人没有向寇某贩卖毒品，衡器称量没有在检定有效期内。从上诉人搜查的38.85克提取、送检程序违法，应采纳南充市公安局物证鉴定数量为24.81克。4.从上诉人处搜查的现金24000元不属于违法所得。5.一审法院对上诉人量刑畸重。 辩护人张文锦主要辩护意见：1.一审采信的吸毒人员证言不一致，只有部分微信转账，没有查获毒品实物。2.没有证据证实寇某所涉及的4.08克毒品是由蔡洪杰贩卖。对此毒品称重衡器没有在检验期之内。3.从蔡洪杰车上查获的毒品，取样应该在称量过后。侦察机关取样总共53样，鉴定只有34个检材，按规定应该每组取样20个，鉴定上只是送检了12个样品进行鉴定，少于规定的20个，鉴定结论只检测出了24.81克，不是38.53克。4.关于24000元，不应当作没收处理；5.一审法院错误认定毒品数量，对蔡洪杰的量刑过重。 出庭检察员意见：1.公安机关在讯问蔡洪杰期间，保障了蔡洪杰的饮食和休息，蔡洪杰亲笔签名认可，不存在疲劳审讯的情形。2.一审认定六笔贩卖毒品事实，除了上诉人的供述，还有侦查机关依法获取的相关证人证言、微信转账记录、查获毒品实物、搜查笔录、称量笔录、鉴定意见等证据证实。3.一审认定第5笔4.08克毒品事实，该毒品查扣时有全程视频、见证人签字、封某时有被告人、见证人及侦查人员签字，被告人对此也有供述。侦查机关所使用称重毒品的器具，在案发前的2020年1月，被送往苍溪县计量检定测试所、广元市计量检定测试所进行检验，该二单位均因疫情的影响不能受理检定业务。苍溪县计量检定所情况说明，证实2020年4月16日苍溪县公安局送检的电子天平，于2020年4月17日在对该衡器检测时未进行任何维修、校正，经检测合格。该衡器虽然在案发时未检测是否合格，检测逾期前、逾期后检测均合格。一审认定蔡洪杰该起贩卖毒品4.08克事实成立。4.一审认定2020年5月8日查获毒品38.53克，是否存在送检程序违法、未全部送检等问题。对于无法在现场事实封某的，经公安机关办案部门负责人同意，可以在公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封某，这里明确的是公安机关办案部门负责人，而非公安机关负责人。取样、称重顺序颠倒，毒品数量在实有基础上会有一定量的减少，对被告人有利。侦查机关在毒品疑似物送检过程中，程序合法，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部门关于印发第二十四条，十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装，公安机关取样及送检检材34个。5.在案证据不能证明扣押款系违法所得，一审将从上诉人家里搜查的现金24000元认定为违法所得错误，应予纠正。 二审经审理查明： 1.2018年上半年，苍溪籍吸毒人员陈某经同事介绍认识了被告人蔡洪杰并添加成为微信好友。一天，陈某用微信联系蔡洪杰并来到其成都住处，二人吸食毒品后，陈某要求从其处购买200元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），被告人蔡洪杰即出门到成都市果堰路他人处购买了100元的冰毒约0.2克转手以200元卖给了陈某。 2.2019年，苍溪籍吸毒人员冯某经陈某介绍认识被告人蔡洪杰并添加成为微信好友。2020年1月10日，苍溪籍吸毒人员寇某想吸冰毒找到冯某，冯某给寇某介绍认识了被告人蔡洪杰，二人商量欲共同筹资从蔡洪杰处购买甲基苯丙胺。蔡洪杰同意后，寇某驾车搭乘冯某从苍溪出发前往成都。途中，冯某从微信向蔡洪杰转款2000元后，蔡洪杰将毒品封某在一黄色天子牌烟盒内并藏匿于成都市武侯区顺河大街一处空调外机下，将藏毒地点告知冯某，冯某、寇某从该处取走毒品。 3.2020年1月的一天，陈某联系被告人蔡洪杰欲购买冰毒后，独自开车到了蔡洪杰在成都的家中。蔡洪杰带陈某进入其卧室购买了200元的甲基苯丙胺。 4.2020年2月8日，冯某、寇某商议购买甲基苯丙胺并驾车到成都，冯某遂联系被告人蔡洪杰欲购买甲基苯丙胺并向其微信转款2000元后，蔡洪杰到成都市果堰路从他人处购买了冰毒并安排该贩毒人员封某于一黄色天子牌烟盒内，将该烟盒带至寇某停放在成都市武侯区顺河街的车旁，从寇某打开的车窗外丢入车窗内。 5.2020年2月17日，寇某想吸食冰毒，邀约冯某一同到成都购买，冯某称在老家不便，寇某去成都购买毒品时一并帮助代购。寇某要求冯某与蔡洪杰把所购买的毒品联系好并把钱转到冯某的微信上，冯某收到钱后即刻与蔡洪杰联系。蔡洪杰同意后，冯某便使用微信将两人的购毒款转给了被告人蔡洪杰。寇某根据蔡洪杰的安排从成都市武侯区××街获取毒品后返回苍溪途中被民警查获，经称量该次毒品净重4.08克。 6.2020年2月12日，陈某与被告人蔡洪杰联系欲购买毒品，并邀约冯某一并前往。冯某要求陈某一并帮助购买并从微信上转给了陈某购买毒品款。后陈某按照蔡洪杰安排将车开至其所居住的成都市武侯区兴元丽园小区Ａ区大门口等候。蔡洪杰上车并将随身携带的毒品交给了陈某，陈某用微信转给了蔡洪杰1200元。 7,2020年5月8日，被告人蔡洪杰在被抓获时，侦查人员从其车上、身上扣押大量甲基苯丙胺疑似物。经鉴定，该批疑似物中有38.42克疑似物检测出甲基苯丙胺成分。 此外还查明，2018年9月19日，被告人蔡洪杰因犯贩卖毒品罪，被四川省成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。 认定上述事实，有经一、二审经公开开庭审理，举证、质证的下例证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及立案时间等。 2．拘留证、逮捕证等，证实对被告人采取强制措施的情况。 3.户籍证明，证实被告人蔡洪杰具有完全刑事责任能力。 4．苍溪县公安局江南派出所《抓获经过说明》，证实被告人蔡洪杰系办案民警抓获到案。 5.扣押决定书、扣押清单、物品移库清单，证实公安机关扣押蔡洪杰手机两部、勺子一个、透明封某带一包、电子称一台、福特小轿车一辆、现金人民币24000元、冰毒疑似物，其中扣押的福特小轿车一辆、现金人民币24000元保存于苍溪县涉案财物管理中心。 6．成都市武侯区人民法院（2018）川0107刑初727号刑事判决书，证实被告人蔡洪杰因犯贩卖毒品罪，于2018年9月19日被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；扣押在案的毒品作案工具，予以没收。证实被告人蔡洪杰系累犯。 7.陈某、冯某、寇某微信交易明细，证实被告人蔡洪杰贩毒品的毒资转账记录。 8.吸毒现场检测报告书证实，被告人蔡洪杰尿液检测结果呈阴性。 9.苍溪县公安局情况说明，证实抓获、搜查蔡洪杰的全过程有录音录像视频，该过程具有客观性和真实性。 10.杜江的情况说明证实，杜江笔迹不一致是因为当时他比较急写的随意和快捷，见证文书确实杜江签字。 11.苍溪县公安局禁毒缉毒大队情况说明，证实苍溪县公安局禁毒缉毒大队电子天平合格，受疫情影响未送检验，该电子天平一直用于毒品称量，未作他用并指定专人保管。 12.苍溪县计量检定测试所情况说明，证实苍溪县公安局送检的电子天平在本次检测时未进行任何维修、矫正。 13.南充市公安局物证鉴定所情况说明，证实检验报告包装及形状描述不一致，属描述角度及侧重点不一样有差异。根据公禁毒[2016]511最高人民法院最高人民检察院公安部《关于印发《办理毒品犯罪案件提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的通知》，取样、送检案规定办理。报告书中“第3页第六行透明塑料袋装白色晶体0.36克（送检编号为27号）”应更正为“透明塑料袋装白色晶体0.25克（送检编号为27号）”。 14.证人杨某1证实,2020年5月8日蔡洪杰喊我出来打牌，我和蔡洪杰还有刘冯军在武侯区的兴欣茶楼打长牌。2020年5月8日14时公安机关在武侯区的欣兴茶楼抓获蔡洪杰时我一直在现场，从身上搜出了8个白色的小纸包，警察问蔡洪杰这是什么东西,蔡洪杰说是冰毒。正在警察将蔡洪杰带走的时候，蔡洪杰的裤包里掉出来一白色的小纸包，和之前在蔡洪杰身上搜查出来的东西一样。在成都市武侯区簇锦派出所，在我的见证下，警察对蔡洪杰身上搜查出来的冰毒疑似物进行了称量和封存，并全程录音录像。 15.证人杨某2证实,2020年5月8日蔡洪杰喊了2个朋友到我的欣兴茶楼打长牌，2020年5月8日14时公安机关在我的茶楼抓获蔡洪杰时我一直在现场，从身上搜出了几个白色的小纸包，警察问蔡洪杰这是什么东西，蔡洪杰说是冰毒，现场让蔡洪杰数有几包，蔡洪杰数了有8包。当蔡洪杰走到茶楼门口时，从蔡洪杰身上掉出来一白色的小纸包，和之前在蔡洪杰身上搜查出来的东西一样，警察问蔡洪杰这东西是谁的是什么东西,蔡洪杰回答说从他身上掉的东西肯定是他的，也是冰毒。警察将所有的毒品封某在一个物证袋里。 16.证人刘某均证实,2020年5月8日蔡洪杰喊我出来打牌，我和蔡洪杰还有杨某1在武侯区的兴欣茶楼打长牌。2020年5月8日14时公安机关在武侯区的欣兴茶楼抓获蔡洪杰时我一直在现场，从身上搜出了几个白色的小纸包，警察问蔡洪杰这是什么东西，蔡洪杰说是冰毒，现场让蔡洪杰数有几包，蔡洪杰数了有8包。当蔡洪杰走到茶楼门口时，从蔡洪杰身上掉出来一白色的小纸包，和之前在蔡洪杰身上搜查出来的东西一样。 17．证人陈某证实,我见过蔡洪杰，不知道他真实姓名，一位同事介绍认识的蔡洪杰。我总共在蔡洪杰处购买过4次冰毒，第一次是2018年上半年（具体时间记不清），在蔡叔那儿买过200元的冰毒，在蔡叔位于果堰路的家里购买的冰毒，现金支付，还是在他家里吸食的。第二次是2019年10月份在蔡叔那儿买过300元的冰毒，在蔡叔位于顺河街的家里购买的冰毒，微信转账支付。第三次是在2020年的正月初几里，我蔡叔那儿买了500元的冰毒，这个事情王鹏知道，因为我去的时候问王鹏去不去，他说不去，我开车在蔡叔家里购买的冰毒，我是用现金500元支付（5张100元面额的人民币）。第四次是2020年2月12日，给冯某代买冰毒，自己也买了500元的，这次总共买了1200元的冰毒，我开车在兴元丽园小区Ａ区大门处等蔡叔，蔡叔坐到车子副驾驶位置后将3团卫生纸团交个我，我知道都是冰毒，我微信转账1200元给蔡叔。我只吸食冰毒，其他的毒品我不碰，我和蔡洪杰通过电话进行交易，微信扫码付款。我和蔡洪杰无经济往来，我微信转账的钱只是买毒品的钱。2019年7、8月的时候，我准备去重庆上班，冯某催着我要蔡叔的联系方式，我给蔡叔说了这事情，蔡叔说可以把他的联系方式给冯某，同意之后，我把蔡叔的联系方式编辑成短信发给了冯某。 18.证人宗某证实,2020年2月17日我和寇某到成都去购买了一次冰毒。2020年2月17日寇某驾驶他车牌号为宁Ａ7××××白色雪佛兰小轿车，搭乘我和寇某去成都市武侯区顺河街购买冰毒，寇某到了地方后给一男子微信视频通话，过了10分钟后一戴着蓝色口罩男子来到车前，这男子给寇某拿了一黄色天子的烟盒，黄色天子的烟盒里有5包塑料袋，塑料袋内是白色颗状晶体物，我认识白色颗状晶体物是冰毒。寇某拿出了2袋冰毒交给了我，我把这两袋冰毒放在了我随身携带的女士挎包内。当日16时左右我们在苍溪下高速，被正在执勤的警察挡获，警察从寇某的车里搜出冰毒，我因为害怕主动把包里的冰毒交给警察。警察当着我的面称量我包里的两袋冰毒，一袋为0.92克，另一袋为0.93克，我对称量结果无异议。 19.证人冯某证实,我在成都一个叫蔡叔那购买过5次买冰毒。第一次是2019年在蔡叔那儿买过500元的冰毒，2019年10月份陈某给我介绍在成都卖冰毒一个姓蔡的人，陈某把他的电话发给我了，让我喊他蔡叔。当天晚上与蔡叔见了面，蔡叔将一黄色天子的烟盒里现包着一个白色的卫生纸将一小包白色晶体状冰毒放在里面交给我手里。事后陈某将蔡叔的微信名片推荐给我，我加为好友后将他备注为蔡叔，需要冰毒就在微信上联系。第二次是在2020年1月份在蔡叔那儿买过2000元的冰毒，1000元钱是寇某买冰毒的，还有1000元钱是我买冰毒的，先在微信上与蔡叔联系要购买2000元的冰毒，蔡叔同意后，之后我和寇某乘坐他的车到成都市武侯区××街，蔡叔说将冰毒放在顺和街的一台空调外机下面，旁边有盆盆景，我下车拿到了一个黄色天子的烟盒，烟盒里面白色卫生纸包着的两小袋白色晶体。第三次是在2020年2月2日在蔡叔那儿买过2000元的冰毒，先在微信上与蔡叔联系要购买2000元的冰毒4个，每个是1克，蔡叔同意后，在去成都的路上我当着寇某的面将钱转给蔡叔，这次也是我和寇某乘坐他的车到成都市武侯区××街，蔡叔说将冰毒还是放在顺和街的一台空调外机下面，旁边有盆盆景，我下车拿到了一个黄色天子的烟盒，烟盒里面白色卫生纸包着的四小袋白色晶体。第四次是在2020年2月8日在蔡叔那儿买过2000元的冰毒，是寇某给我代买的冰毒。第五次是在2020年2月12日在蔡叔那儿买过700元的冰毒，是陈某给我代买的冰毒。第六次是2020年2月17日在蔡叔处购买了2200元的冰毒，我提前和蔡叔联系好购买多少冰毒，之后寇某开车去成都拿冰毒，具体多少钱记不清了，寇某拿了冰毒之后在苍溪告诉公路路口被公安机关查获。我都是通过微信支付毒品款。 20.证人寇某证实,第一次大约是2020年1月10日我和冯某一起到成都购买冰毒，买了2000元的冰毒，1000元钱是冯某买冰毒的，还有1000元钱是我买冰毒的。第二次是2020年2月2日我和冯某一起到成都购买冰毒，我给冯某拿了1200元的现金毒资。第三次是2020年2月8日我将1200元微信转账给冯某，让冯某微信联系好冰毒，我开车到成都市武侯区××街后，一个男子将一个黄色的烟盒扔进了我车子里，我一看就知道是我买的冰毒。第四次是2020年2月17日，情况和第三次一样，我将1200元微信转账给冯某，让冯某微信联系好冰毒，我开车到成都市武侯区××街后，一个约40岁的男子将一个黄色的烟盒扔进了我车子里，我一看就知道是我买的冰毒，苍溪高速口子下高速的时候被公安警察查获了。 21.被告人蔡洪杰供述，2020年5月8日我在欣兴茶楼打牌被公安机关的民警抓获，当场从我身上搜出9包冰毒，民警出示搜查证后在我驾驶的一辆黑色福特小轿车上一个白色纸箱，里面有封某袋、电子称、还有透明塑料袋封某的34袋冰毒、2颗麻古、及9包辅料，之后民警在我租住的房屋内搜查出现金人民币24000元。2018年的时候，以200元的价格向陈某贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）0.2克。2020年1月份的时候，以300元的价格向陈某贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）0.3克。第一次我给冯某以300元的价格贩卖冰毒0.4克（他微信给我转账300元的那天）。第二次我给冯某以1000元的价格贩卖冰毒2克，2020年某天晚上（他微信给我转账1000元的那天）我在彝族人那购买1000元2克的冰毒并让他找一辆车（冯某告诉我的那车），将冰毒从车窗扔进去。从家中搜查出来的2.4万元现金，有我的工程款有平时打牌赢得钱还有我开茶楼赚的钱。 22.鉴定意见、鉴定意见通知书。南充市公安局物证鉴定所鉴定文书的检验报告，证实送检编号为1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、16、19、22、24、25、26、27、33、36、40、43检材中均检出甲基苯丙胺成分；送检编号为44检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；送检编号为45、46、47、48、49、50、51、52、53检材中均未检测出甲基苯丙胺成分。被告人蔡洪杰对鉴定结论无异议。 23.搜查笔录、辨认笔录等笔录。搜查笔录、提取笔录、称重笔录、辨认笔录及照片，证实公安机关对蔡洪杰的福特汽车进行搜查，发现一个白色纸箱内有43包冰毒疑似物及麻古疑似物两颗，对从蔡洪杰身上搜查出来的冰毒疑似物进行取样称重，以及冯某对蔡洪杰的辨认情况、陈某对蔡洪杰的辨认情况蔡洪杰对陈某的辨认情况、蔡洪杰对冯某的辨认情况。 24.视听资料,视听资料光盘4张，系公安机关对蔡洪杰涉嫌贩卖毒品罪案的搜查、称量、取样笔录等电子数据。 本院认为，上诉人蔡洪杰违反国家禁毒法律法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，共计42.7克，构成贩卖毒品罪。蔡洪杰提出“侦查机关对上诉人第一次讯问属于疲劳审讯，应予以排除”的辩护意见。经查，侦查机关抓获蔡洪杰第一次讯问期间，为其提供了饮食和休息，保障了其合法权利，蔡洪杰在第一次讯问笔录中对此问题作了明确表述。二审庭审期间，蔡洪杰及其辩护人也未提交相关排除非法证据的线索和材料。此辩解意见不能成立，本院不予支持。蔡洪杰及其辩护人提出“一审采信的吸毒人员证言不一致，只有部分微信转账，没有查获毒品实物”的辩解辩护意见。经查，一审认定蔡洪杰贩卖毒品事实的证据，有蔡洪杰的供述，相关证人证言、微信转账记录、查获毒品实物、搜查笔录、称量笔录、鉴定意见等证据证实。证据之间相互印证，足以认定。蔡洪杰及其辩护人提出“没有证据证实寇某所涉及的4.08克毒品是由蔡洪杰贩卖”的辩解辩护见。经查，侦查机关现场查扣该毒品时有全程录像视频，有证人冯某、寇某、宗某的证言证实，能够证实寇某所买毒品是由蔡洪所提供。蔡洪杰及其辩护人提出“公安机关对该毒品查扣后称重所使用的衡器超期未检验，无法认定该衡器是否合格，所称重量不具真实性”的辩解辩护见。经查，公安机关专用天平衡器于2020年1月送往苍溪县计量检定测试所、广元市计量检定测试所进行检验，因新冠疫情影响该二单位不能受理检定业务。2020年4月16日苍溪县公安局再次送检电子天平，苍溪县计量检定测试所于2020年4月17日，在未对该衡器进行任何维修校正情形下检测，经检测仍然合格，可证实该衡器前期的稳定性、检测称量准确性。公诉机关指控蔡洪杰该起贩卖毒品4.08克事实，本院予以认定。蔡洪杰及其辩护人提出“从上诉人搜出的38.85克毒品在提取、送检程序上违法，应采纳南充市公安局物证鉴定数量为24.81克”的辩解辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发第二十四条，对单个包装的毒品，应当按照下列方法选取或者随机抽取检材，（一）粉状。将毒品混合均匀并随机抽取约一克作为检材，不足一克的全部取作检材。（二）颗粒状、块状。随机抽取三个以上不同的部位，各抽取一部分混合作为检材，混合后的检材质量不少于一克，不足一克的全部取作检材。第二十五条，（二）十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装。本案侦查机关取样送检34个，符合以上规定。该辩解意见不能成立，本院不予支持。蔡洪杰及其辩护人提出“从上诉人处搜查的现金24000元不属于违法所得”的辩解辩护意护。经查，在案证据不能证实在蔡洪杰住所查获的现金24000元属于违法所得，二审出庭检察员意见认为，一审将从上诉人家里搜查的现金24000元认定为违法所得错误，应予纠正。本院对蔡洪杰及其辩护人,二审出庭检察员意见予以采纳。蔡洪杰及其辩护人提出“一审法院错误认定毒品数量，对蔡洪杰的量刑过重”的辩解辩护意见。经查，蔡洪杰于2018年9月19日因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑一年，2019年5月11日刑满释放，系累犯、毒品再犯，蔡洪杰在本案中多次向他人贩卖毒品，依法均应当从重处罚。原审对蔡洪杰的量刑适当，本院予以认定。 此外，一审对检材样本27号(样本编号20)记录为0.36克更正为净重0.25克，但未在38.53克中扣减0.11克。二审期间，一审已就此问题予以说明，本院认定2020年5月8日，蔡洪杰在被抓获时，侦查人员从蔡洪杰车上、身上扣押毒品数量为38.42克 综上所述，一审认定本案事实清楚，证据确实充分。认定蔡洪杰构成贩卖毒品罪定性准确，量刑适当。一审认定24000元为蔡洪杰违法所得错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省苍溪县人民法院（2020）川0824刑初162号刑事判决第一项、第二项，即一、被告人蔡洪杰犯贩卖制造毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币六万元。二、扣押在案的作案工具手机两部、勺子一个、透明封某带一包、电子称一台，予以没收，上缴国库。 二、撤销四川省苍溪县人民法院（2020）川0824刑初162号刑事判决第三项，即三、扣押在案的被告人蔡洪杰违法所得人民币24000元，予以没收，上缴国库。 三、扣押蔡洪杰人民币24000元折抵蔡洪杰应交纳罚金部分。扣押在案的毒品由公安机关依法处理。 本判决为终审判决 审 判 长  柏 舸 审 判 员  师德雄 审 判 员  马玉春 二〇二一年四月十六日 法官助理  杨 松 书 记 员  苟 钦 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。