北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4717号上诉人（原审互为原、被告）：胡洁琼，女，1989年10月15日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：徐小强，北京市大道政通律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾金良，北京市大道政通律师事务所实习律师。被上诉人（原审互为原、被告）：北京天浩盛世娱乐文化有限公司，住所地北京市东城区东花市南里东区8号楼6层2单元602-316。法定代表人：周浩，董事长。委托诉讼代理人：沈凤，女，该公司法务总监。上诉人胡洁琼因与被上诉人北京天浩盛世娱乐文化有限公司（以下简称天浩盛世娱乐公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初18271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。胡洁琼上诉请求：同意一审判决第二项、第六项，不同意一审判决第一项、第三项、第五项，依法改判天浩盛世娱乐公司支付我2018年6月工资60元、2019年5月工资30元、2019年10月工资6455元，改判天浩盛世娱乐公司支付我自2019年10月19日至二年期限届满的竞业限制补偿金44327．5元、加班费48276元、违法解除劳动合同经济赔偿金31662元及违法约定试用期赔偿金61800元。事实与理由：天浩盛世娱乐公司无权对我进行罚款，应当返还对我2018年6月的60元罚款。天浩盛世娱乐公司以我违反保密协议胁迫解除双方劳动关系，离职时并未作出无需我进行保密和竞业限制的声明，且在仲裁、一审阶段均未表明解除竞业限制，天浩盛世娱乐公司应支付我补偿金至竞业限制期届满，一审以仲裁立案日期为截止日期错误。我在日本出差期间，接受天浩盛世娱乐公司的安排加班。我前后两次入职天浩盛世娱乐公司，天浩盛世娱乐公司违法与我约定两次试用期，应支付我赔偿金。天浩盛世娱乐公司辩称，同意一审判决，不同意胡洁琼的上诉请求及理由。胡洁琼向一审法院起诉请求：1．请求判决天浩盛世娱乐公司向胡洁琼支付欠发的2018年6月、2019年5月、2019年10月工资7022元（2018年6月60元，2019年5月30元，2019年10月6952元)；2．请求判决天浩盛世娱乐公司向胡洁琼支付2018年度、2019年度未休年休假工资3770元；3．请求判决天浩盛世娱乐公司向胡洁琼支付2019年6月14日至2019年9月11日加班费48276元（其中延时加班256小时23172元，休息日加班26天25103元）；4．请求判决天浩盛世娱乐公司向胡洁琼支付违法解除劳动合同经济赔偿金31662元；5．请求判决天浩盛世娱乐公司向胡洁琼支付按每月3240元的标准支付竞业限制补偿金至竞业限制期届满，截至2020年10月18日为竞业限制补偿金38880元；6．请求判决天浩盛世娱乐公司向胡洁琼支付违法约定试用期的赔偿金61800元；7．请求判决天浩盛世娱乐公司向胡洁琼出具解除劳动合同证明。一审法院认定事实：胡洁琼称两次入职天浩盛世娱乐公司，第一次入职时间为2014年5月18日，双方签订了劳动合同，离职时间为2016年7月7日，但胡洁琼未提供劳动合同；第二次入职时间为2018年6月25日，双方签订了期限截止日为2021年6月24日的劳动合同，约定试用期为6个月。胡洁琼提交的社会保险个人权益记录上显示“北京天浩盛世文化传播有限公司”为其缴纳了2014年6月至2015年1月的社会保险费，天浩盛世娱乐公司为其缴纳了2015年2月至2016年5月的社会保险费。天浩盛世娱乐公司表示由于其单位并未找到2014年5月18日与胡洁琼所签劳动合同，且其单位与关联单位“北京天浩盛世文化传播有限公司”（其单位法定代表人周浩在上述期间为该公司股东之一）存在混同用工情况，因此之前误认为胡洁琼为其单位员工，在看到胡洁琼提供的“社会保险个人权益记录”后，才知晓2014年6月至2015年1月胡洁琼的社会保险费并非其单位缴纳，因此经与单位核实胡洁琼在2014年5月18日至2016年7月7日并未与其单位建立劳动关系，而是与“北京天浩盛世文化传播有限公司”建立的劳动关系。认可胡洁琼所称2018年6月25日入职其单位，双方签订劳动合同并约定试用期的情况。另，在国家企业信用信息公示系统查询，天浩盛世娱乐文化公司的成立时间为2014年12月24日，“北京天浩盛世文化传播有限公司”的成立时间为2005年2月28日。胡洁琼称其入职时工资标准为10000元/月、2018年12月涨为10150元/月、2019年1月起涨为10300元/月、2019年4月起涨为10800元/月。天浩盛世娱乐公司对胡洁琼所称工资标准表示认可。庭审中，天浩盛世娱乐公司称，2018年6月欠付胡洁琼工资60元，因其迟到12分钟，应减去未提供劳动的报酬11．5元，同意支付胡洁琼2019年5月欠付工资30元、2019年10月工资6455元、未休年休假工资3770元，胡洁琼对上述内容均表示认可。天浩盛世娱乐公司同意为胡洁琼出具解除劳动合同证明。关于加班情况，胡洁琼称其2019年6月14日至9月11日期间在日本带练习生培训，工作内容是照顾这些练习生在日本的生活起居和学习，工作时间为每天8:00至21:00,期间每天平均有1小时休息，工作日延时加班共计256小时。由于没有休息日，因此休息日加班共计26天。胡洁琼为证明其所称加班情况，提交“微信聊天记录”（复印件）作为证据。“微信聊天记录”（复印件）共两份，胡洁琼称，其一是天浩盛世娱乐公司员工“王册”向其发送了2019年6月24日至6月28日练习生的课表，该课表显示6月24日至6月28日每天课程起始时间为9:00、结束时间18:00、19:00、20:00不等，6月29日、6月30日为“休息”。其二是天浩盛世娱乐公司日本合作方的员工“朱涛”向其发送了2019年6月17日至6月21日练习生课表，课表内容与前述王册发送的课表课时总长及休息情况相同。胡洁琼未出示“微信聊天记录”（复印件）的原始载体，亦未出具证据证明“王册”“朱涛”与天浩盛世娱乐公司的关系。天浩盛世娱乐公司不认可“微信聊天记录”（复印件）的真实性，称胡洁琼2019年6月14日至9月11日确在日本带练习生培训，但其每周工作五天，休息两天，工作时长8小时/天，不存在工作日延时及休息日加班情况，且公司对于艺人的经纪人在外出差期间的考勤不做硬性规定和约束，除非按照公司相应流程申请并获得批准，否则公司不能得知员工在出差期间的加班事实。关于劳动合同解除情况，天浩盛世娱乐公司称胡洁琼2019年9月18日向其单位提交了辞职报告，因个人原因于2019年10月18日与单位解除劳动关系。“辞职报告”载“本人胡洁琼（身份证号×××）因个人原因于2019年9月18日申请辞职，于2019年10月18日前完成工作交接并自愿与北京天浩盛世娱乐文化有限公司解除劳动关系”，“申请人”处签有“胡洁琼”之字样。胡洁琼称其在天浩盛世娱乐文化公司的胁迫、欺骗下提交了上述“辞职报告”，并提交“录音”“录像”作为证据。胡洁琼称，2019年9月12日的“录音”中与其对话的是天浩盛世娱乐公司人事李娜。“录音”内容显示，李娜告知胡洁琼违反了保密义务，属于一级违纪情况。胡洁琼表示可以对其进行转岗，李娜称她没有收到可以转岗的消息，只能由胡洁琼与其部门负责人沟通，如果部门负责人也没有给出可以转岗的消息，就会按照一级违纪处理，需要立即走而且离职证明中也会写明违反了保密义务，然后解除劳动合同。录音内容中并未显示李娜让胡洁琼以个人原因为由提出解除劳动合同。“录像”为胡洁琼对其与微信昵称为“英子”的微信聊天记录录像，胡洁琼称，录像的1分05秒时她本人说“啊，立马走人啊，公司让我立马走人啊”可以证明其被胁迫离职。天浩盛世娱乐公司称其单位不存在胁迫、欺骗胡洁琼提交“辞职报告”的行为。关于竞业限制补偿金，胡洁琼称其与天浩盛世娱乐公司签订了《保密与竞业限制协议》，其上约定了竞业限制条款，双方劳动关系解除后其履行了竞业限制义务，天浩盛世娱乐公司应向其支付竞业限制补偿金。胡洁琼出示《保密与竞业限制协议》，该协议第十八条约定“竞业限制期限：甲乙方就具体情况协商而定。在竞业限制期限内，乙方不得有下列任何一种行为：(1)到与甲方生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的任何第三方工作（包括兼职）或拥有利益；……（8）其他有损于甲方利益的行为”。第十九条约定“在甲乙双方劳动关系终止或解除后的竞业限制期限内，甲方应依照我国法律规定结合公司规章制度向乙方支付竞业限制补偿”。“甲方”处盖有天浩盛世娱乐公司公章。天浩盛世娱乐公司认可《保密与竞业限制协议》的真实性，但主张协议中关于竞业限制的条款并不成立，理由有二：一是协议未约定竞业限制期限；二是第二十一条规定“若甲乙双方劳动关系终止或解除时，甲方认为不需要乙方在双方劳动关系终止或解除后履行竞业限制义务的，则甲方无须向乙方支付竞业限制经济补偿，乙方也无须受到竞业限制的约束”，其单位没有向胡洁琼支付过竞业限制补偿金，可以表明其单位不需要胡洁琼履行竞业限制义务。天浩盛世娱乐公司称其单位没有口头或书面向胡洁琼提出过无需履行竞业限制义务，对于胡洁琼是否在劳动合同解除后入职过竞业限制约定的禁止入职的单位表示不清楚，未出具证据证明胡洁琼违反了竞业限制义务。庭审中，天浩盛世娱乐公司明确表示，不需要胡洁琼履行竞业限制义务。2020年4月24日，胡洁琼向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天浩盛世娱乐公司：1．支付欠发的2018年6月工资差额60元、2019年5月工资差额30元、2019年10月工资6952元；2．支付2018年度、2019年度未休年休假工资3770元；3．支付2019年6月14日至2019年9月11日延时加班费23172元；4．支付违法解除劳动合同赔偿金31662元；5．支付2019年10月18日至2020年4月24日竞业限制补偿金29160元；6．支付违法约定试用期的赔偿金61800元；7．出具解除劳动合同证明。2020年8月20日，该委作出京东劳人仲字[2020]第1582号裁决书，裁决：1．天浩盛世娱乐公司一次性支付胡洁琼2018年6月工资差额48．5元、2019年5月工资差额30元、2019年10月1日至2019年10月18日工资6455元；2．天浩盛世娱乐公司一次性支付胡洁琼2018年6月25日至2019年10月18日未休年休假工资3770元；3．天浩盛世娱乐公司一次性支付胡洁琼2019年10月19日至2020年4月24日竞业限制补偿金19636．9元；4．驳回胡洁琼的其他仲裁请求。双方均不服裁决，提起诉讼，诉如所请。一审法院认为，天浩盛世娱乐公司同意支付胡洁琼2018年6月欠付工资48．5元、2019年5月欠付工资30元、2019年10月欠付工资6455元、未休年休假工资3770元，胡洁琼对上述内容表示认可，法院不持异议。对于胡洁琼是否在2014年5月18日入职天浩盛世娱乐公司，首先，天浩盛世娱乐公司的成立时间为2014年12月24日，胡洁琼称其2014年5月18日入职该公司，明显与事实不符。其次，胡洁琼出示的“社会保险个人权益记录”，不能证明其与天浩盛世娱乐公司具有劳动关系，胡洁琼亦未出具证据证明2014年5月18日至2016年7月7日期间存在劳动关系主体转移、劳动关系结束等情况，因此虽然天浩盛世娱乐公司为其缴纳了2015年2月至2016年5月的社会保险费，亦不应当认定该单位与其在上述期间存在劳动关系。据此，法院认定胡洁琼与天浩盛世娱乐公司在2014年5月18日至2016年7月7日不存在劳动关系。2018年6月25日胡洁琼首次入职天浩盛世娱乐公司，双方签订了期限为3年的劳动合同，约定试用期为6个月，符合法律规定。胡洁琼申请支付违法约定试用期赔偿金的请求，法院不予支持。关于加班费，胡洁琼提交了“微信聊天记录”（复印件），但未出示原始载体，对其所称微信对话人“王册”“朱涛”与天浩盛世娱乐公司的关系亦未出具证据佐证，即使该微信聊天记录为真，两份练习生课表所载内容，与胡洁琼是否存在加班情况亦不存在必然因果关系。胡洁琼未证明其所称加班情况，且胡洁琼未向单位申请加班并经批准，故其申请支付2019年6月14日至2019年9月11日工作日延时加班工资、休息日加班工资的请求，法院不予支持。关于劳动合同解除情况，胡洁琼出示的“录音”及“录像”内容，不足以证明天浩盛世娱乐公司存在胁迫、欺骗其以个人原因提出辞职的情况。胡洁琼认可向天浩盛世娱乐公司提交了“辞职报告”，鉴于此，法院认定胡洁琼于2019年9月18日提交了“辞职报告”，因其个人原因于2019年10月18日与天浩盛世娱乐公司解除劳动关系，故其关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。关于竞业限制补偿金，《保密与竞业限制协议》约定胡洁琼在劳动关系解除后应履行竞业限制义务，天浩盛世娱乐公司在竞业限制期内向其支付竞业限制补偿金。协议中虽未约定竞业限制期限，但并不影响上述约定的效力，故天浩盛世娱乐公司以未约定竞业限制期限作为抗辩，主张竞业限制条款并不成立，其抗辩理由不成立。天浩盛世娱乐公司未向胡洁琼支付过竞业限制补偿金，但没有明确其单位有不需要胡洁琼履行竞业限制义务的意思表示。据此，可以认定胡洁琼在双方劳动关系解除后履行了竞业限制义务，天浩盛世娱乐公司应向其支付竞业限制补偿金，鉴于仲裁阶段及庭审中，天浩盛世娱乐公司已经明确表示不需要胡洁琼履行竞业限制义务，故本案中竞业限制补偿金给付期限，截至胡洁琼提起仲裁时为宜，即2020年4月24日。天浩盛世娱乐公司同意为胡洁琼出具解除劳动合同证明，法院不持异议。一审法院判决：一、北京天浩盛世娱乐文化有限公司自判决生效之日起十日内，一次性支付胡洁琼2018年6月工资差额48．5元、2019年5月工资差额30元、2019年10月1日至2019年10月18日工资6455元；二、北京天浩盛世娱乐文化有限公司自判决生效之日起十日内，一次性支付胡洁琼2018年6月25日至2019年10月18日未休年休假工资3770元；三、北京天浩盛世娱乐文化有限公司自判决生效之日起十日内，一次性支付胡洁琼2019年10月19日至2020年4月24日竞业限制补偿金19636．9元；四、北京天浩盛世娱乐文化有限公司自判决生效之日起十日内，为胡洁琼出具解除劳动合同证明；五、驳回胡洁琼的其他诉讼请求；六、驳回北京天浩盛世娱乐文化有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，胡洁琼提交仲裁庭审笔录，证明天浩盛世娱乐公司最早于2020年8月5日仲裁庭审时告知其无需继续履行竞业限制义务。天浩盛世娱乐公司认可仲裁庭审笔录的真实性和证明目的。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于2018年6月工资差额60元，胡洁琼上诉主张天浩盛世娱乐公司无权对其罚款，应当返还2018年6月对其的60元罚款，但胡洁琼认可其2018年6月26日存在迟到12分钟的情形，故天浩盛世娱乐公司有理由不向其支付相应劳动报酬，故一审法院判决天浩盛世娱乐公司支付胡洁琼2018年6月工资差额48．5元，并无不当。关于违法解除劳动合同经济赔偿金，胡洁琼上诉主张其提出离职系因天浩盛世娱乐公司欺诈、胁迫，但其提交的证据不足以证明其主张，胡洁琼认可向天浩盛世娱乐公司提交了辞职报告，故其上诉主张经济赔偿金，无事实依据，本院不予支持。关于加班费，劳动者应就加班事实的存在承担举证责任。胡洁琼上诉称其独自一人在日本承担照顾练习生的生活起居及课程，但其未提交与“王册”“朱涛”微信聊天记录原始载体，未提交证据证明“王册”“朱涛”与天浩盛世娱乐公司之间的关系，且天浩盛世娱乐公司亦不认可，胡洁琼提交的练习生课表与其加班情况亦不存在必然因果关系，故一审法院未支持其加班费请求正确。关于违法约定试用期赔偿金，胡洁琼上诉称其2014年5月18日、2018年6月25日两次入职天浩盛世娱乐公司，天浩盛世娱乐公司与其两次约定试用期，应支付其违法约定试用期赔偿金。胡洁琼上诉称其第一次入职天浩盛世娱乐公司签订有劳动合同，其持有一份，但胡洁琼未提供该劳动合同。根据胡洁琼社保缴纳记录，北京天浩盛世文化传播有限公司为其缴纳了2014年6月至2015年1月的社会保险费，天浩盛世娱乐公司为其缴纳了2015年2月至2016年5月的社会保险费，结合天浩盛世娱乐公司于2014年12月24日成立的事实，一审认定胡洁琼与天浩盛世娱乐公司在2014年5月18日至2016年7月7日不存在劳动关系正确，故胡洁琼2018年6月25日属首次入职天浩盛世娱乐公司，双方签订了期限为3年的劳动合同，约定试用期为6个月，符合法律规定，胡洁琼上诉要求天浩盛世娱乐公司支付违法约定试用期赔偿金的请求，无事实依据，本院不予支持。关于竞业限制补偿金，双方签订有《保密与竞业限制协议》，协议中虽未约定竞业限制期限，但并不影响上述协议的效力。天浩盛世娱乐公司未向胡洁琼支付过竞业限制补偿金，亦未在2020年8月5日前向胡洁琼作出过不需要胡洁琼履行竞业限制义务的意思表示，故胡洁琼在双方劳动关系解除后履行了竞业限制义务，天浩盛世娱乐公司应向其支付竞业限制补偿金。胡洁琼上诉主张天浩盛世娱乐公司从未解除双方竞业限制协议，应向其支付竞业限制补偿金至竞业限制期满，但依据本案仲裁京东劳人仲字[2020]第1582号裁决书及仲裁庭审笔录等所载内容，胡洁琼仲裁申请天浩盛世娱乐公司支付竞业限制补偿金期间为2019年10月18日至2020年4月24日，故胡洁琼主张2020年4月24日之后的竞业限制补偿金请求，未经过仲裁前置，本院不予处理。一审法院在天浩盛世娱乐公司于2019年8月5日才明确表示不需要胡洁琼履行竞业限制义务的情况下，认定天浩盛世娱乐公司支付胡洁琼竞业限制补偿金给付期限应截至2020年4月24日不当，但判决天浩盛世娱乐公司应支付胡洁琼2019年10月19日至2020年4月24日竞业限制补偿金19636．9元，并无不当，本院予以维持。综上所述，胡洁琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡洁琼负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  史 伟二〇二一年四月十六日法官助理  郝晓飞书 记 员  马 双