广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤06行终156号上诉人（原审原告）张娴，女，1973年1月13日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区，公民身份号码：441××××××××××××。委托代理人廖伟文（系上诉人配偶），男，1968年6月25日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区×××××××××，公民身份号码：442×××××××××××。被上诉人（原审被告）佛山市司法局，住所地广东省佛山市××××××××。法定代表人赖洪健，局长。委托代理人汪瀚，该局工作人员。委托代理人余红，该局工作人员。原审第三人广东通济司法鉴定中心，住所地广东省佛山市禅城区××××××××绿岛湖金盈绿岛国际中心2座17楼。法定代表人肖辉南,主任。上诉人张娴因诉佛山市司法局（以下简称市司法局）不履行查处职责一案，不服佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初740号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：在广东省肇庆市端州区人民法院（以下简称端州区法院）审理张娴诉肇庆市第一人民医院医疗过错损害赔偿纠纷一案中，为查明事实需要，由端州区法院根据当事人的申请委托广东通济司法鉴定中心（以下简称通济中心）对肇庆市第一人民医院在对张娴的诊疗过程是否存在过错、过错行为与张娴流产的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小、过错参与度等进行鉴定。通济中心收到端州区法院的委托书后，于2019年6月27日作出粤通司鉴中心〔2019〕医鉴字流第2019062号（1号函）《关于张娴医疗损害鉴定通知》,明确案件需要补充以下材料：1.张娴的产检本及产前检查报告单复印件；2.张娴在肇庆市第一人民医院的完整病历；3.提供医患双方的陈述意见或起诉状及答辩状；4.双方当事人对鉴定材料的质证意见。2019年8月1日，通济中心作出粤通司鉴中心〔2019〕医鉴字流第2019062号（2号函）《关于张娴医疗损害鉴定通知》，要求继续补充医患双方的陈述意见或起诉状及答辩状。同日，通济中心作出粤通司鉴中心〔2019〕医鉴字流第062号（3号函）《关于张娴医疗损害鉴定的受理及缴费通知》,通知如下：一、经审查送鉴材料，本中心依法受理此案的司法鉴定委托……二、请贵院安排当事各方签署本通知所附的《医疗损害鉴定告知书》……三、本案件总的鉴定费用为19912元，请在收到本通知之日起三十日内到本中心缴费，或汇款至本中心银行账户。收到上述函件后，端州区法院根据通济中心的要求，于2019年7月8日制作询问笔录，对粤通司鉴中心〔2019〕医鉴字流第2019062号（1号函）要求补充的四项材料向双方进行询问。对于第一项需要补充的材料，双方均无法提供。对于第二项，张娴认为被告并未提供完整的病历材料。对于第三项，张娴不愿意提供起诉状，仅同意提供2019年7月8日的陈述意见。对于第四项意见，双方均同意提供。2019年9月18日端州区法院的法庭笔录反映，张娴收到了粤通司鉴中心〔2019〕医鉴字流第062号（3号函）《关于张娴医疗损害鉴定的受理及缴费通知》，但并未缴费。被告称未收到上述函件，并不同意缴纳鉴定费用。此外，审判人员已经在该笔录中告知诉讼当事人，因双方对送鉴材料的真实性及送鉴材料的选材问题无法达成一致意见，因此无法继续进行该案的医疗鉴定，合议庭将根据案件现有证据继续进行审理。2019年9月23日，通济中心向端州区法院作出粤通司鉴中心〔2019〕医鉴字流第2019062号（4号函）《关于张娴医疗损害鉴定案退案函》，内容为：关于贵院委托我中心张娴医疗损害一案[(2019)肇端法司鉴字第5号]，我中心于2019年8月1日通知贵院需要补充材料（详见〔2019〕医鉴字流第2019062号2号函）并发受理及缴费通知。我中心9月20日收到贵院的笔录，根据笔录内容，由于不能提供本案需要的病历材料，且未能在规定的时间内缴费，因此我中心对本案不予受理，不便之处，敬请谅解，现将相关资料寄回。张娴对上述退案函有异议，于2020年3月16日向市司法局邮寄提交《张娴对广东通济司法鉴定中心的投诉信》，张娴投诉通济中心出具虚假退案函，并请求该局责令其改正，重新出具退案函或者取消退案。2020年3月18日，市司法局收到张娴提交的投诉材料，于同年3月23日向张娴出具《司法鉴定投诉受理告知书》，告知张娴对其投诉的事项予以受理。同年4月28日，市司法局向通济中心出具协助调查通知书，要求通济中心就张娴的投诉事项出具自查报告，并提供相关的材料。同年5月11日，通济中心作出自查报告，陈述其作出退案函的理由，并提交了相关的材料。经审查，市司法局作出佛司公法〔2020〕10号《佛山市司法局关于张娴投诉广东通济司法鉴定中心的答复》（以下简称《投诉答复》）认为通济中心不存在张娴所投诉的违法违规行为，张娴的投诉事项经查证不实，决定对通济中心不作处理，对张娴的投诉请求不予支持。原审法院认为，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第144号）第十条规定：“公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县级以上司法行政机关投诉：……(三)司法鉴定机构无正当理由拒绝接受司法鉴定委托的;……”市司法局作为被投诉人通济中心所在地的市级司法行政机关，有权受理张娴对通济中心就出具虚假退案函，违法退案的投诉，并依法作出处理。市司法局收到张娴的投诉材料后，在七个工作日内予以受理，经调查后于六十日内作出处理决定并告知张娴申请行政复议和提起行政诉讼的权利，并在规定的时间内向张娴送达，符合《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第144号）第十七条及第二十五条的规定。为此，市司法局对张娴投诉的处理主体适格，程序合法，法院予以确认。根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第十五条第二项规定，发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。第二十九条第（一）项、第（四）项规定，司法鉴定机构在鉴定过程中发现有本通则第十五条第二项至第七项规定情形的；委托人主动撤销鉴定委托，或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的，可以终止鉴定。张娴投诉通济中心出具虚假退案函，违法退案，故向市司法局投诉。经该局调查发现，端州区法院的庭审笔录可以表明，因诉讼当事人双方对送鉴材料的真实性及送鉴材料的选材问题无法达成一致意见，端州区法院认为无法继续进行医疗鉴定，并决定根据案件的现有证据进行审理。同时，通济中心作为有相应鉴定资质的鉴定机构，有权要求委托人或者诉讼当事人提供真实的、完整的鉴定材料，并有权由具备相应资质的鉴定人员根据业务知识，判断所取得的材料是否充分，在鉴定过程中发现鉴定材料不符合鉴定要求的，有权终止鉴定。另外，由于张娴及肇庆市第一人民医院均未能按照通济中心发出的粤通司鉴中心〔2019〕医鉴字流第062号（3号函）《关于张娴医疗损害鉴定的受理及缴费通知》的要求交纳鉴定费用。为此，通济中心作出粤通司鉴中心〔2019〕医鉴字流第2019062号（4号函）《关于张娴医疗损害鉴定案退案函》，以委托人不能提供本案需要的病历材料，且未能在规定时间内缴费为由作退案处理，并无不当。根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第144号）第二十四条第（三）项的规定，投诉事项查证不实或者无法查实的，对被投诉人不作处理，并向投诉人说明情况。市司法局根据查明的事实，发现张娴所投诉的事项不实，遂作出被诉的《投诉答复》，对张娴的投诉事项及投诉请求进行回复，该《投诉答复》查明事实清楚，适用法律正确，法院予以支持。张娴的主张没有事实和法律依据，法院不予支持。需要说明的是，由于通济中心已经在2019年8月1日作出《关于张娴医疗损害鉴定的受理及缴费通知》[粤通司鉴中心〔2019〕医鉴字流第062号（3号函）]，决定受理端州区法院关于张娴医疗损害鉴定一案，根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第二十九条的规定，若发现送鉴材料不充分或者诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的，可以终止鉴定。但通济中心在投诉所涉的粤通司鉴中心〔2019〕医鉴字流第2019062号（4号函）《关于张娴医疗损害鉴定案按退案函》却将“终止鉴定”表述为“不予受理”，其表述不正确，且容易造成当事人误解。市司法局对此问题并未予以指出，处理上也存有瑕疵。鉴于该瑕疵对张娴的权利义务不产生实际的影响，为提高行政效率，减少诉累，法院在此予以直接指正。综上，张娴的诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回张娴的诉讼请求。案件受理费50元，由张娴负担。上诉人张娴上诉称：一、端州区法院（2018）粤1202民初4697号庭审笔录不具有真实性、合法性和关联性，不能作为本案的证据。1.原审第三人通济中心不是上述民事案件的当事人、鉴定人，该中心取得上述庭审笔录必然是违法复制得来。2.医疗损害鉴定材料不包括庭审笔录，该庭审笔录和投诉通济中心案没有关联性。3.一审法院已经认定张娴提供的电话录音光盘为合法有效的证据，该电话录音证实端州区法院最后一次寄材料给通济中心是2019年7月12日，故2019年9月18日的法庭笔录系通济中心捏造。4.2019年9月18日的法庭笔录与通济中心在自查报告里提交的法院笔录内容不一致。5.通济中心已经收到张娴在肇庆市第一人民医院的完整病历。二、一审法院认为张娴代理人认可通济中心非法复制的（2018）粤1202民初4697号庭审笔录，实际上张娴的代理人始终未予以认可。三、通济中心多次确认已经收到全部病历资料，却捏造退案理由为“由于不能提供本案需要的病历材料”。四、被上诉人市司法局不作为、不履行法定职责，对通济中心受理张娴医疗过错鉴定过程的违法行为不进行查处。五、一审法院错误采信通济中心调取的（2018）粤1202民初4697号庭审笔录，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决；2.撤销被上诉人作出的《投诉答复》，并责令被上诉人依法履行法定职责查处：通济中心受理张娴医疗过错鉴定过程中出具虚假司法文件的违法行为，即2019年8月1日出具了合法的《关于张娴医疗损害鉴定的受理及缴费通知书》，2019年9月23日捏造《关于张娴医疗损害鉴定案退案函》；3.撤销《关于张娴医疗损害鉴定案退案函》；4.本案诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人市司法局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、虽然原审第三人通济中心〔2019〕医鉴字流第2019062号（4号函）存在表述瑕疵，但该瑕疵对当事人的权利义务不产生实际影响，且与张娴的投诉事项及诉讼请求无关。三、关于上诉人张娴在上诉状中提出的新问题。1.张娴对通济中心提供的（2018）粤1202民初4697号案庭审笔录的真实性、合法性、关联性提出质疑，但通济中心作为端州区法院委托处理张娴诉肇庆市第一人民医院案的鉴定机构，有权获取该案的相关鉴定材料，有权了解该案诉讼双方当事人是否确定送鉴材料的真实性及鉴定费用的交纳进展情况。张娴对上述证据提出质疑，其应当提供足以推翻原审判决的相反证据。2.张娴认为根据通济中心《关于张娴医疗损害鉴定案投诉自查报告》，通济中心已收到补充提交的张娴相关病历材料，故通济中心不应出具《关于张娴医疗损害鉴定案退案函》。经查，端州区法院2019年9月18日所作的《法庭笔录》显示：“因双方对送鉴材料的真实性以及送鉴材料的选材问题无法达成一致意见，因此无法继续进行本案的医疗损害鉴定”。通济中心作为具有相应鉴定资质的鉴定机构，因委托人无法确定提供的鉴定材料是否真实、完整而终止鉴定并无不妥，原审法院也在一审判决中认定了通济中心的退案理由。故即便委托人补充提交了张娴相关病历材料，通济中心也有充分理由终止该案的鉴定，有权出具《关于张娴医疗损害鉴定案退案函》。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人通济中心在二审期间未到庭陈述意见。二审期间，上诉人张娴提交（2018）粤1202民初4697号部分开庭笔录，拟证明原审第三人通济中心提交给被上诉人市司法局的庭审笔录内容虚假。经查，张娴提供的庭审笔录与通济中心提交的庭审笔录对比，记录内容一致，只是通济中心提交的庭审笔录有便笺纸标记的痕迹，故本院对于张娴主张的通济中心提交的庭审笔录内容虚假的主张不予确认。另，张娴在二审法庭调查结束后请求撤回其当庭提交的上述证据，本院不予准许。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，对于被上诉人市司法局作出《投诉答复》的职权依据以及程序合法性，一审法院已进行了充分的论述，本院予以确认。本案审查的焦点在于被上诉人认定通济中心以“不能提供本案需要的病历材料，且未能在规定时间内缴费”为由退案，没有违反《司法鉴定程序通则》，该结论是否合法。本案中，端州区法院的庭审笔录已经表明，因诉讼当事人双方对送鉴材料的真实性及送鉴定材料的选材问题无法达成一致意见，该院认为无法继续进行医疗鉴定，并决定根据案件的现有证据进行审理；通济中心的鉴定人员有权根据业务知识，判断所取得的材料是否充分，在鉴定过程中发现鉴定材料不符合鉴定要求的，有权终止鉴定；且诉讼双方当事人均未能按照通济中心的要求缴纳鉴定费用。为此，通济中心作出粤通司鉴中心〔2019〕医鉴字流第2019062号（4号函）《关于张娴医疗损害鉴定案退案函》，并无不当。据此，被上诉人认定通济中心没有违反《司法鉴定程序通则》，张娴投诉事项查证不实，该认定符合法律规定。当然，通济中心在《关于张娴医疗损害鉴定案退案函》将“终止鉴定”表述为“不予受理”，确有瑕疵，一审法院已予以指正，本院予以确认。张娴主张通济中心提交给被上诉人的庭审笔录是2020年5月8日非法从端州区法院获得，与其在向被上诉人提交的《关于张娴医疗损害鉴定案投诉自查报告》中陈述的“2019年9月20日收到法院2019年9月18日法庭笔录……”内容不一致，该份庭审笔录不应作为本案的证据。经查，如前所述，通济中心提交的庭审笔录与张娴提交的庭审笔录内容一致，至于其何时从端州区法院复制而来，不影响端州区法院已认定该案无法继续进行医疗鉴定的结论。故上诉人的该项主张理据不足，本院不予支持。至于上诉人在二审时增加的要求撤销《关于张娴医疗损害鉴定案退案函》的上诉主张，既缺乏被诉之《投诉答复》被认定违法的前提基础，亦不符合行政诉讼法的相关规定，本院不予支持。综上，上诉人张娴的上诉主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回上诉人诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人张娴承担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 赟审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇二一年四月一日法官助理  张 靖书 记 员  欧思颖