辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2198号上诉人（原审原告）：范序一，男，1983年2月26日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：范业杰（上诉人父亲），男，1956年12月5日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：大连千兆集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区西北路872B号。统一社会信用代码91210211MA0U2T8B5R。诉讼代表人：大连千兆集团有限公司管理人。负责人：陈文卿，主任。委托诉讼代理人：于也，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨富程，辽宁智库律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：亿丰（大连）汽车城管理有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区西北路872A、872A-1至19、872A-21至35、872A-37至56、872A-58、872A-60号，872B、872B-1至6号，872C、872C-1至24、872C-26、872C-27、872C-29至39、872C-42至45、872C-47、49、51、53号，872D号。统一社会信用代码912102110644201002。诉讼代表人：亿丰（大连）汽车城管理有限公司管理人。负责人：陈文卿，主任。委托诉讼代理人：于也，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨富程，辽宁智库律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海亿丰企业集团大连置业有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区松江路189号。统一社会信用代码91210200570881583E。诉讼代表人：上海亿丰企业集团大连置业有限公司管理人。负责人：陈文卿，主任。委托诉讼代理人：于也，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨富程，辽宁智库律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连领航家汽车城经营管理有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区西北路872号（大连亿丰国际汽车城）B区4层。统一社会信用代码9121021134115290XJ。法定代表人：李全平，总经理。被上诉人（原审被告）：闵晓峰，男，1984年11月27日生，汉族，住河北省任丘市。被上诉人（原审被告）：李玉亭，男，1951年2月2日生，汉族，住河北省河间市。被上诉人（原审被告）：李凤哲，女，1972年7月19日生，汉族，住河北省河间市。被上诉人（原审被告）：张喆，男，1977年12月2日生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。上诉人范序一因与被上诉人大连千兆集团有限公司（以下简称千兆集团）、被上诉人亿丰（大连）汽车城管理有限公司（以下简称大连亿丰）、被上诉人上海亿丰企业集团大连置业有限公司（以下简称上海亿丰）、被上诉人大连领航家汽车城经营管理有限公司（以下简称领航家公司）、被上诉人闵晓峰、被上诉人李玉亭、被上诉人李凤哲、被上诉人张喆房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初7498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。范序一上诉请求：一、请求撤销一审民事判决，依法发回重审或改判；二、要求明示上诉人依法要求违约金年利率不超过30%；三、5年合同到期商铺被强占问题一审法官故意偏袒被上诉人；四、领航家公司和四个自然人应当承担债务；五、要求将被上诉人涉嫌刑事案件按《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条之规定，将有关材料移送公安机关或检察机关侦办；六、案件受理费由被上诉人连带给付承担；七、要求一审法院将上诉人庭审递交之全部案卷材料移送二审法院。事实与理由：一、大连亿丰、上海亿丰、千兆集团于2019年12月3日启动破产程序，范序一是在此前开庭的，开庭时破产管理人未到庭，但判决书上出现管理人，程序违法。三被上诉人不应当被破产，破产申请不应受理和批准，三被上诉人的破产申请受理后，包括范序一在内的千户业主蒙受巨大经济损失。二、领航家公司以及四个自然人的代理律师为同一人，但开庭时，代理律师出示不了委托授权书，庭后提供了只有签名没有日期的委托授权书，程序违法。三、领航家公司与四个自然人应当对债务承担连带责任。范序一首先与上海亿丰签订商品房买卖合同，又与上海亿丰、大连亿丰签订《委托经营管理协议》，大连亿丰是一个注资只有500万的皮包公司，千兆集团、领航家公司、李玉亭先后担任其股东，通过股东的变动逃避债务。领航家公司作为股东，应当依法承担债务。四个自然人分别担任大连亿丰、上海亿丰、千兆集团的高管，李玉亭通过间接控股实际控制大连亿丰，四个自然人依法应当连带承担债务。四、关于违约金，上诉人请求年利率不超过30%，一审法院判决同期银行利率1.3倍明显过低。《委托经营管理协议》中违约金日千分之二的标准，是开发商订立的格式化条款，其目的是防止违规的罚则。因年利率高达73%，大连亿丰将自己订立的格式化条款推翻。一审判决从73%直接降低到6%不当，范序一依法要求调高到不超过30%为限。五、案涉商铺的《商品房买卖合同》中有明确的交付标准，《委托经营管理协议》第六条约定大连亿丰有“保证协议期满时该房屋符合正常使用后的状态的义务”，一审判令现状交还案涉房屋不公平、不正义。千兆集团、大连亿丰、上海亿丰共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。领航家公司、闵晓峰、李玉亭、李凤哲、张喆未作答辩。范序一向一审法院起诉请求：1.判令被告千兆集团于2017年9月30日前给付第四年第一批收益款46,419元，2018年9月30日前、2019年3月30日前给付委托管理协议第五年收益款103,154元和违约金（2017年9月30日前，收益款46,419元；2018年9月30日前，收益款51,577元；2019年3月30日前，收益款51,577元。至给付之日止，按委托管理协议日千分之二计算，请求年利率以不超过30%为限）；2.判令被告大连亿丰给付第1项诉讼请求中列明的款项；3.判令被告上海亿丰对上述被告大连亿丰的付款义务和违约金承担连带给付责任；4.判令被告领航家公司对被告千兆集团、大连亿丰、上海亿丰的付款义务和违约金承担连带给付责任；5.判令被告千兆（大连）物业管理有限公司对被告千兆集团、大连亿丰、上海亿丰的付款义务和违约金承担连带给付责任；6.判令被告闵晓峰、被告李玉亭、被告李凤哲、被告张喆与其所属公司股东对第1、2、3项诉讼请求中的债务承担连带给付责任；7.请求法院支持2019年6月30日后按原合同与被告大连亿丰、被告上海亿丰所签订的编号为0000228、0000229号委托管理协议，按协议原告提前三个月告知被告方，原告按该委托管理协议于2019年10月1日收回亿丰大连国际汽车城C座1单元2层228、229号，建筑面积均为32.08平方米的商铺经营权，2019年9月30日前后之事按原告与被告大连亿丰、被告上海亿丰所签0000228、000229号委托管理协议和45791314、45791344商品房买卖合同相关条款执行；8.判令2018年7月5日千兆集团剥离无效；9.请求一审法院不再重犯（2018）辽0211民初6383号民事判决书的两项错误：违约金按银行同期利率1.3倍和7月5日后千兆集团不负责违约金之条款。10.请求废止千兆集团成立后胁迫众多业主所签订的2018年3月30日开始给钱的补充协议。一审法院认定事实：一、原告于庭审中明确：第1、2项诉讼请求中的款项指的是同一笔款项，均为第四年下半年和第五年全年的租金以及违约金，要求按照委托管理协议约定的时间给付租金和计算违约金；第7项诉讼请求指的是把案涉商铺按照合同标准恢复原状；第8项诉讼请求与第1项诉讼请求是重复请求；第10项诉讼请求是要求按照委托管理协议来给付款项，已经包含在第1、2项诉讼请求中，因为对方未按约履行补充协议，要求按照原始约定来履行。二、2013年12月5日，原告与被告上海亿丰签订两份商品房买卖合同，购买案涉两套商铺。三、2013年12月5日、2013年12月6日，原告作为委托方（甲方），被告大连亿丰作为受托方（乙方），被告上海亿丰作为担保方（丙方），签订两份《委托经营管理协议书》，约定：为做好“亿丰大连国际汽车城”项目商业业态的统一规划、统一管理，甲方自愿将其购买的C座1单元2层288号、C座1单元2层289号商铺在一定期限内委托乙方经营管理，乙方在该期限内拥有该商铺的经营权限为：统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，形成交易市场；委托期限从2014年10月1日起至2019年9月30日止；收益方式为：（一）委托期内的前三年（从2014年10月1日起至2017年9月30日止），甲方将该商铺无偿交由乙方统一做市场培育和经营管理；在此期间，乙方经营管理该商铺自负盈亏，（二）第四年至第五年（从2017年10月1日起至2019年9月30日止），乙方分别根据如下所示向甲方支付收益：1、第四年收益均为人民币46,419元，2、第五年收益均为人民币51,577元，（三）本协议期满后（即2019年10月1日起），甲方选择继续委托乙方经营管理的，按五年为一个周期重新签署《委托经营管理协议》，甲乙双方按乙方实际收取租金九一分成（甲方得九，乙方得一）；支付方式：第四年至第五年收益每半年结算一次，乙方分别于当年9月30日前及次年3月30日前支付给甲方，支付方式由甲方提供合法、有效发票，乙方直接汇入甲方指定账户；违约责任：乙方逾期支付收益，每日按逾期部分的千分之二向甲方支付违约金，逾期达半年，甲方可单方面解除协议；甲方无权提前结束协议，若因甲方原因导致本协议不能履行或不能足期履行的，甲方须一次性赔偿违约金给乙方，违约金计算方式为：未履行天数乘以本协议第三条第二款约定总收益千分之二计算；甲方需在该商铺出卖人公示交付日期当日与乙方办理商铺交接手续，因甲方原因导致不能办理商铺交接手续的，乙方有权延期支付本合同所述相应收益；丙方为乙方担保本协议所约定的各项权利及义务。该协议还约定了甲、乙双方的其他权利和义务。《委托经营管理协议》签订后，至本案法庭辩论终结时，案涉商铺尚未返还原告。四、2017年11月8日，原告作为甲方、被告大连亿丰作为乙方签订两份《补充协议》，约定：甲乙双方于2013年12月5日、2013年12月6日签署了两份《委托经营管理协议书》，协议编号分别为：0000228、0000229。经甲乙双方友好协商，就原《委托经营管理协议书》（以下简称“原协议”）中关于收益返还的时间节点（原协议第四条）进行最终确认如下：双方确认第四年至第五年收益的返还按照“每半年结算一次”，即2018年3月30日返还首笔收益款。此后以此类推，具体时间为：第二次2018年9月30日、第三次2019年3月30日、最后一次2019年9月30日。原协议其他条款不变。五、原告曾就本案2017年10月1日至2018年3月31日的收益款及违约金向一审法院提起过诉讼，一审法院已作出（2018）辽0211民初6383号民事判决，判决被告大连亿丰支付原告上述时间段收益款及违约金（以收益款为基数，自2018年3月31日起至判决确定的给付期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；被告上海亿丰对上述款项承担连带给付责任；被告千兆集团对上述收益款及2018年7月5日之前的违约金承担连带给付责任。宣判后，被告千兆集团不服，上诉至大连市中级人民法院，该院于2019年5月15日作出（2019）辽02民终3670号民事判决，驳回上诉，维持原判。六、被告千兆集团成立于2017年4月25日，注册资本100,000万元，为认缴出资。该公司原名称为千兆地产有限公司，2017年7月24日变更为现名称。2017年12月27日出资人由大连家旺企业管理有限公司变更为大连吉象商业管理有限公司，全额认缴出资。2018年9月11日法定代表人由李凤哲变更为闵晓峰。被告大连亿丰系有限责任公司，注册资本500万元，其中李玉亭认缴出资50万元，千兆集团认缴出资450万元，于2013年4月18日成立。该公司工商登记变更情况查询单显示：2015年7月10日，该公司的投资人变更为上海上亿投资管理有限公司和陶建军；2017年5月11日，该公司的投资人变更为千兆地产有限公司（被告千兆集团原名称）、陶建军；2017年7月13日，该公司的投资人变更为千兆地产有限公司；2017年8月7日，该公司的投资人变更为更名后的被告千兆集团；2018年7月5日，该公司的投资人变更为被告领航家公司和被告千兆集团；2018年12月6日，该公司的投资人变更为被告千兆集团与被告李玉亭。被告闵晓峰于2017年8月7日-2018年12月26日担任该公司监事，被告李凤哲于2017年5月11日至2017年8月7日担任该公司监事。被告上海亿丰成立于2011年4月19日，注册资本30,000万元，法定代表人为李玉亭，出资人几经变更，于2017年5月11日最终变更为千兆地产有限公司（被告千兆集团原名称）、陶建军和上亿企业集团有限公司，认缴出资分别为20,000万元、500万元和9,500万元。被告千兆集团、被告大连亿丰、被告上海亿丰于2019年12月3日被大连市中级人民法院裁定进入破产程序。被告领航家公司成立于2015年7月13日，注册资本100万元，为认缴出资。出资人由领航家（上海）商业管理有限公司变更为雪松（大连）商业管理有限公司（后更名为大连小松集团有限公司），后又变更为韩树龙、甄志境，后再次变更为大连元炀商业管理有限公司。2017年5月11日-2017年7月28日，被告李凤哲为该公司法定代表人，被告李玉亭为监事。李玉亭在2017年7月28日-2018年9月14日为该公司法定代表人、执行董事和经理。被告张喆在2018年9月14日-2019年5月23日为该公司法定代表人、执行董事和经理。被告闵晓峰自2017年7月28日至今为该公司监事。大连元炀商业管理有限公司现登记的投资人为何大提，李全平，注册资金为3万元，为实缴出资，李全平持股比例为97%。大连小松集团有限公司成立于2017年3月16日，注册资本3,000万元。出资人由大连家旺企业管理有限公司变更为大连千兆集团有限公司、最终变更为大连吉象商业管理有限公司全额认缴出资。法定代表人由李凤哲变更为闵晓峰。李玉亭自2017年6月19日为该公司监事。大连吉象商业管理有限公司成立于2017年12月19日，注册资本10万元，法定代表人李玉亭，闵晓峰认缴出资2万元，李玉亭认缴出资8万元。原告在起诉时还列千兆（大连）物业管理有限公司为被告，国家企业信用信息公示系统显示该公司为有限责任公司（自然人独资），股东为张喆，成立日期为2017年6月8日，注销日期为2019年7月31日，注销原因为决议解散。一审法院认为，本案为租赁合同纠纷。因原告当庭已明确第8项诉讼请求与第1项重复，第10项诉讼请求已经包含在第1、2项诉讼请求中，而原告的第9项诉讼请求系对已生效判决的主张，故原告的第8-10项诉讼请求在本案中均不予处理。因千兆（大连）物业管理有限公司已注销，故原告对该公司的诉讼请求在本案中亦不予处理。原告购买案涉商铺后，与被告大连亿丰、被告上海亿丰签订了《委托经营管理协议书》，将案涉商铺交由被告大连亿丰统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，被告前三年无偿使用该商铺，第四年、第五年需要支付收益款，双方之间形成合同关系。该《委托经营管理协议》系双方自愿订立，内容不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应遵守，任何一方不履行合同义务的，均应承担违约责任。《委托经营管理协议书》对第四年、第五年的收益款支付时间进行了约定，但原告与亿丰汽车城签订了《补充协议》，对收益款给付时间另行做了约定。该《补充协议》系双方自愿签订，是对《委托经营管理协议书》内容的变更，对双方均具有法律约束力，收益款的给付时间应按《补充协议》来确定。关于收益款的数额和给付时间，依据委托经营管理协议书和补充协议的约定，应该在2018年9月30日给付第二笔收益款46,419元，2019年3月30日给付第三笔收益款51,577元，2019年9月30日给付第四笔收益款51,577元，上述收益款共计149,573元。关于违约金标准问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方约定的按日千分之二计算支付违约金，相当于年利率73%，超过了法律规定的标准，应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整。一审法院综合考虑实际损失情况、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益及判决的统一性、既判力等综合因素，仍按照生效判决已经确定的违约金标准，即按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金，自2019年8月20日起，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。因此原告的该项诉讼请求，部分予以支持。关于原告要求被告上海亿丰承担连带给付责任的诉讼请求。一审法院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，《委托经营管理协议书》中明确约定“丙方为乙方担保所约定的各项权利义务”，现被告亿丰汽车城未按照约定的数额和时间支付原告收益款，被告上海亿丰作为保证人，应当对全部债务承担连带给付责任。因此，原告的该项诉讼请求，予以支持。关于被告上海亿丰辩称其享有先诉抗辩权的意见，一审法院认为，根据《委托经营管理协议书》的约定，被告上海亿丰作为保证人承担的是连带保证责任，而非一般保证责任，其主张享有先诉抗辩权，没有事实和法律依据，不予采纳。关于被告千兆集团是否应承担连带给付责任。一审法院认为，生效判决已经确认被告千兆集团基于一人有限责任公司股东的身份承担连带责任的期限自2017年7月13日至2018年7月5日，本案原告诉请的收益款给付时间最早为2018年9月30日，此期间不在被告千兆集团作为一人股东的期间内，且原告没有证据证明被告千兆集团作为被告大连亿丰的股东存在应承担连带责任的法定情形，故被告千兆集团不应该对案涉债务承担连带责任。关于被告领航家公司及四个自然人被告是否应当承担连带给付责任。一审法院认为，原告是基于《委托经营管理协议书》提起的本案诉讼，而原告是与被告大连亿丰、上海亿丰签订的《委托经营管理协议书》，而非与被告领航家公司签订协议书，根据合同相对性原则，被告领航家公司不是本案法律关系的相对人，不应对原告所诉的收益款及违约金承担连带给付责任。原告现有证据不能证明被告领航家公司与四个自然人被告与被告大连亿丰、上海亿丰之间存在资产混同情况，故对原告要求被告领航家公司及四个自然人被告承担连带给付责任之诉请，不予支持。关于原告请求收回案涉商铺经营权之请求，有事实依据，予以支持，但应以现状交付。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告范序一2018年4月1日至2019年9月30日租金149,573元及违约金（违约金分批分段计算，其中以收益款46,419元为基数，自2018年10月1日起算；以收益款51,577元为基数；自2019年3月31日起算；以收益款51,577元为基数，自2019年10月1日起算，自起算日至2019年8月19日止的违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算及自2019年8月20日至实际支付日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告范序一现状交付编号为0000228、0000229的委托经营管理协议中约定的商铺；三、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司对被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的上述第一、二项债务承担连带责任；四、驳回原告范序一的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费人民币3292元，保全费1220元，因本案向被告公告送达法律文书而产生的全部公告费用（以卷宗内公告费微信缴纳记录、发票所载金额为准，原告现已预交公告起诉状、传票等公告费260元），均由被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司负担，并应于判决发生法律效力之日起十日内给付。被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司承担连带给付责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提举证据如下：证据1.大连亿丰的企业机读档案登记资料，拟证明千兆集团100%收购大连亿丰；证据2.委托协议书，拟证明上海亿丰委托大连亿丰进行经营管理；证据3.授权委托书，拟证明上海亿丰委托大连亿丰管理期间，又委托领航家公司进行物业管理等；证据4.上诉人与上海亿丰的商品房买卖合同，拟证明该合同中约定交房标准；证据5.委托经营管理协议书，拟证明其上记载了合同期满时房屋应符合正常的使用状态；证据6.收铺通知函，拟证明上诉人按照该协议约定提前三个月提交收铺通知函，并于2019年6月28日去收铺；证据7.照片，拟证明提交收铺通知函时业主詹恒国被打；证据8.交付通知书，拟证明上诉人购买商铺时上海亿丰对其的约束条款，上诉人之后才知晓该通知书；证据9.业主谭翠花的民事判决，拟证明该判决与本案一审判项不一致；证据10.大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211执3794号执行裁定、证据11.本院（2019）辽02破申21号民事裁定、证据12.本院（2019）辽02破21-1号决定书、证据13.本院（2019）辽02破申22号民事裁定、证据14.本院（2019）辽02破22-1号决定书，拟证明千兆集团、大连亿丰、上海亿丰进入破产程序；证据15.亿丰汽车城正常营业的照片，拟证明千兆集团没有停业，属于虚假破产；证据16.姜晓飞的授权委托书，拟证明一审法院不应认定其有代理权；证据17.王莉微信记录截屏；证据18.2018年3月30日，詹妮与张喆谈判讨要收益款的照片和录像光盘；证据19.一审开庭传票，拟证明一审开庭时三被上诉人尚未破产；证据20.大连亿丰审计报告、证据21.上海亿丰审计报告，拟证明该两份审计报告没有法律效力，不能据此进入破产程序；证据22.甘井子区执法局因被上诉人违法选聘物业公司进行罚款六万元、证据23.业主给甘井子区执法局送锦旗的录像；证据24.大连市12345在线服务网站截屏，拟证明配电设备属于业主共有；证据25.大连市12345在线服务网站截屏，拟证明被上诉人地址相同、人员混同；证据26.（2020）辽02民终4921号民事判决，拟证明三被上诉人资金混同；证据27.最高院案例，拟证明领航家公司和四自然人人格混同、资产混同、业务混同，应承担连带给付责任；证据28.（2017）辽0211民初10899号民事判决，拟证明领航家公司与大连亿丰资产混同；证据29.辽宁省高级人民法院（2018）辽民初135号民事判决，拟证明大连亿丰、上海亿丰用案涉房屋抵押贷款8个亿，应将犯罪线索移交公安机关。千兆集团、大连亿丰、上海亿丰质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但认为2018年股东变更为千兆集团和领航家公司；对证件2予以认可；对证据3的关联性予以认可；证据4的真实性无异议，但认为合同约定的交付房屋标准不能作为房屋返还的标准；证据5的真实性无异议，但认为没有约定具体的房屋返还标准；证据6的真实性予以认可，但认为无法证明送达情况；认为证据7与本案无关；对证据8的真实性无异议，说明大连亿丰已按商品房买卖合同交付房屋；证据9的真实性无异议，但认为与本案无关，另案判决时公司尚未进入破产程序；对证据10-14的真实性无异议，三被上诉人依法进入破产程序；对证据15与本案无关；对证据16不发表意见；认为证据17、证据18、证据20至24、证据29与本案无关；对证据19的真实性无异议；认为证据25仅能证明三被上诉人是关联公司；认为证据26-28不涉及三被上诉人，故不发表意见。本院对证据认证如下：证据1仅能证明大连亿丰的工商变更情况；证据2拟证明的事实与本案争议的事实缺乏关联性，不予采信；证据3-8系一审中已提交的证据，不属于新证据；证据9系生效判决，予以采信；证据10-14系法院作出的裁定或决定书，予以采信；证据15-18拟证明的事实与本案争议的事实缺乏关联性，不予采信；证据19系一审法院下发的开庭传票，予以采信；对证据20、证据21的真实性予以采信，但不能证明上诉人的待证事实；证据22、证据25上诉人自认在一审中已提供，不属于二审新证据；证据23、证据24、证据26-29不能证明与本案的关联性。本院补充查明，2019年12月10日，本院作出决定，指定辽宁智库律师事务所为大连亿丰、上海亿丰、千兆集团的管理人。另查，案外人谭翠花诉大连亿丰、上海亿丰、千兆集团房屋租赁合同纠纷一案，一审法院于2019年3月20日作出（2018）辽0211民初6423号民事判决，判令大连亿丰于判决生效之日起十日内将位于大连市甘井子区商铺，按照编号为45790180的《〈商品房买卖合同〉附件三装饰、设备标准》的内容恢复原状，并返还给谭翠花。该判决已经生效。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一审判决调整违约金是否得当；领航家公司与闵晓峰、李玉亭、李凤哲、张喆（以下简称四个自然人）应否承担连带给付责任、案涉商铺应否以现状交付；一审判决是否存在严重违反法定程序情形。关于一审判决调整违约金是否得当一节。本案中，范序一的诉讼请求为违约金以收益款为基数至给付之日止，按日千分之二（年利率不超过30%为限）计算。二审中经询问，范序一表示“年利率不超过30%为限”的含义“是以收益款为基数再乘以30%就是违约金数额”。上海亿丰同意按照双方之前的生效判决确定的计付标准支付违约金。根据相关法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，因未按约定支付收益款的违约行为，大连亿丰给范序一造成的损失应为范序一应得收益款被占用期间产生的利息损失，故一审判决以收益款为基数，按照同期同类贷款利率的1.3倍作为违约金的计付标准符合前述法律规定且与双方之前的生效判决保持一致，并无不当，应予维持。范序一主张以收益款的30%计算违约金于法无据，本院不予支持。关于领航家公司与四个自然人应否承担连带给付责任一节。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。范序一要求领航家公司及四个自然人对大连亿丰的债务承担连带给付责任，应当就大连亿丰人格与其股东人格存在混同、股东过度支配与控制大连亿丰承担举证证明责任，否则应当承担不利后果。仅凭范序一主张的大连亿丰与其股东的任职人员相同、各公司之间存在控股关系、四个自然人分别担任各公司的高管等公司运营表象，不足以证明大连亿丰丧失独立性且无独立财产、与其股东之间财产混同无法区分，其对此应当承担不利后果。故范序一要求领航家公司及四个自然人对大连亿丰的债务承担连带给付责任缺乏事实依据，不符合上述法律规定的构成要件。一审判决不予支持，并无不当，应予维持。关于案涉商铺应否以现状交付一节。范序一主张案涉商铺在租赁期间已被毁损，应以与上海亿丰签订的《商品房买卖合同》约定的交付标准返还租赁商铺，而且对于同类案件，生效判决也判令大连亿丰按上述交付标准返还房屋，应当同案同判。对此，本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案在诉讼过程中，破产申请被法院受理后，大连亿丰依法停止经营，不能继续履行《委托经营管理协议书》的权利义务，由管理人接管大连亿丰移交的财产并履行法定职责。基于诉讼中新发生的事实，范序一作为案涉商铺的所有权人，实为依据前述法律规定行使取回权，而管理人仅能以接管财产的现状交付案涉商铺。另外，另案生效判决作出时，大连亿丰尚未进入破产清算程序，且对于生效判决确定的返还房屋的标准，大连亿丰未予上诉，系对自己权利的处分。该生效判决所依据的事实、实际返还主体、法律适用与本案均不相同，不能直接适用于本案。故一审判决判令现状交付案涉商铺并无不当，应予维持。关于一审判决是否存在严重违反法定程序一节。关于范序一对于破产管理人参加诉讼所提异议。千兆集团、大连亿丰、上海亿丰的破产申请被法院受理后，本案诉讼已经开始而尚未终结。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条的规定，破产管理人有代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的职责，因此辽宁智库律师事务所作为三公司的破产管理人，有权代表三公司参加尚未终结的本案诉讼。鉴于破产管理人确定之时本案已经开庭审理完毕并辩论终结，一审法院在判决中依法列明破产管理人的诉讼地位，符合法律规定，并无不当。关于范序一对于领航家公司及四个自然人的代理人代理权限所提异议。经查阅一审卷宗，领航家公司及四个自然人均委托同一代理人参加诉讼，并提交完备代理手续。范序一认为五个原审被告不得委托同一代理人参加诉讼，于法无据，本院对该异议不予采纳。综上所述，范序一的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3292元，由上诉人范序一负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 陈 薇二〇二一年四月二十二日书记员 李 波