广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2177号上诉人（原审原告）：陈永杰，男，1970年7月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：柏满祥，广东满祥律师事务所律师。委托诉讼道理人：欧石杰，广东满祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州裕珑酒店有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街云星白沙堡村大街6号。法定代表人：苏幼茜。委托诉讼代理人：陈仲英，广东粤企律师事务所律师。上诉人陈永杰、广州裕珑酒店有限公司（以下简称裕珑酒店）因劳动争议一案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初21212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈永杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判裕珑酒店一次性向陈永杰支付2020年2月1日至2月28日的工资4899.92元、2020年3月1日至3月31日的工资5076.92元、2020年4月1日至4月30日的工资5076.92元、2020年5月1日至5月31日的工资1500元以及2020年6月1日至2020年6月28日的工资5076.92元，合计21630.68元；2.撤销一审判决第二项，改判裕珑酒店一次性向陈永杰支付违法解除劳动关系赔偿金99000元；3.本案诉讼费用由裕珑酒店承担。事实和理由：一、一审法院认定陈永杰的月工资为3000元属于事实认定错误、适用法律错误。裕珑酒店提供的工资表中显示的工资仅仅是陈永杰工资的一部分，该工资表记载的工资数额也明显不符合常理。裕珑酒店还掌握管理其薪资福利制度和补贴、奖金等其余部分工资的发放记录。裕珑酒店拒不提供，其应当承担不利后果。陈永杰主张其在被裕珑酒店违法解除劳动合同之前的月工资为5500元，并对工资构成和工资的增长情况作出了详细的说明。因此，陈永杰的工资标准应该认定为5500元/月，并非裕珑酒店所主张的3000元/月，裕珑酒店拖欠陈永杰的工资以及经济赔偿金的计算标准均应以5500元/月进行计算。二、一审法院认定“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，裕珑酒店作为用人单位应向陈永杰支付经济补偿金”，属于事实认定错误、适用法律错误。裕珑酒店于2020年6月20日通过微信通知陈永杰和其他部门员工，以受第二次新冠疫情影响、公司经营较困难为由认为陈永杰暂不宜再任职本部门工作，并通知陈永杰于2020年6月22日回裕珑酒店处办理离职手续。裕珑酒店也于2020年6月20日、22日将陈永杰移出相关工作群，足以说明裕珑酒店认为陈永杰己不再是其员工，不再参与相关工作的沟通。裕珑酒店在2020年6月20日已经明确单方面决定解除与陈永杰的劳动关系。直至2020年9月3日仲裁开庭之日，裕珑酒店作为用人单位从未以任何形式通知陈永杰并要求陈永杰回去裕珑酒店处上班，这也和裕珑酒店解除与陈永杰的劳动关系的行为前后对应。裕珑酒店单方面解除其与陈永杰之间的劳动关系属于违法解除劳动关系，依法应向陈永杰支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。针对陈永杰的上诉，裕珑酒店辩称，双方当事人尚未解除劳动合同，因此裕珑酒店无需支付经济补偿金。裕珑酒店已提交证据工资条，可证明陈永杰的工资情况。请求二审法院驳回陈永杰的上诉请求。裕珑公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判裕珑酒店无需向陈永杰支付任何解除劳动合同的经济补偿金，裕珑酒店无需出具解除劳动合同的证明给陈永杰，并维持其他判项；2.判决陈永杰承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、裕珑酒店与陈永杰并未正式解除劳动关系，即使劳动关系解除也是由于陈永杰拒绝上班，应视作陈永杰自动离职，裕珑酒店无需向陈永杰支付任何的经济补偿金。裕珑酒店于2020年6月20日向陈永杰发出办理离职手续通知后，陈永杰并不认为劳动关系己经解除，并依然按照自己认为正确的打卡方式上班。可见陈永杰并不认为微信上“办理离职手续通知”是正式的解雇通知。其后，裕珑酒店2020年6月28日再次向陈永杰发出办理离职手续通知后，陈永杰依然没有与裕珑酒店就离职事宜达成一致意见，裕珑酒店亦没有向陈永杰发出任何的书面解雇通知。因此裕珑酒店与陈永杰的劳动关系并未正式解除，裕珑酒店在2020年6月28日后也多次向陈永杰发函及通知，要求其立即到裕珑酒店处上班。但是，陈永杰依然没有上班。由于陈永杰拒绝到裕珑酒店处上班，且旷工超过半年，即使视为裕珑酒店与陈永杰的劳动关系己经解除，也应该视作陈永杰自身原因离职，裕珑酒店无需向陈永杰支付任何经济补偿金，不应视作裕珑酒店与陈永杰协商离职。针对裕珑酒店的上诉，陈永杰辩称，裕珑酒店已经多次通知陈永杰解除劳动合同。劳动关系解除权属于形成权，只要一方作出解除劳动关系的意思表示到达对方就发生劳动关系解除的法律效力，形式不论书面口头，也无需对方同意。裕珑酒店在６月20日通过微信通知陈永杰及其他员工因为疫情原因解除双方的劳动关系，在６月28日再次通过微信通知陈永杰要辞退，并在三天内办理交接工作，且不同意陈永杰回去再上班。故本案是裕珑酒店单方解除与陈永杰的劳动关系，裕珑酒店需向陈永杰支付赔偿金。陈永杰向一审法院提出诉讼请求：1.裕珑酒店支付2020年2月1日至2月28日的工资4899.92元、2020年3月1日至3月31日的工资5076.92元、2020年4月1日至4月30日的工资5076.92元、2020年5月1日至5月31日的工资1500元、2020年6月1日至2020年6月28日的工资5076.92元，合计21630.68元给陈永杰；2.裕珑酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金99000元；3.裕珑酒店出具《离职证明》给陈永杰；4.裕珑酒店负担诉讼费。一审法院认定事实如下：1.裕珑酒店系2009年8月4日成立的有限责任公司（自然人独资）。2.陈永杰于2011年11月25日入职裕珑酒店，先后担任工程部电工、领班、主管，双方签订书面劳动合同，工资通过现金发放，需要签收。陈永杰主张自2020年2月起仅收到工资100余元，但未提供证据予以证实，不予支持。3.自2020年2月起，裕珑酒店受疫情影响需要装修，安排陈永杰停工。陈永杰在2020年2月出勤工作9天，2020年3月出勤工作7天，2020年4月出勤工作4.5天。2020年5月2日，裕珑酒店恢复正常营业，陈永杰开始正常出勤工作。陈永杰主张考勤记录不能完全反映实际出勤天数，对出勤天数有异议，但未提供证据予以证实，不予支持。4.裕珑酒店未支付陈永杰2020年2月、2020年6月工资，已支付陈永杰2020年3月工资1677元、2020年4月工资1677元、2020年5月工资3077元。5.社会保险：有参保，裕珑酒店为陈永杰代扣缴2020年2月至2020年6月社会保险个人部分费用423.08元。6.陈永杰于2020年7月17日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：（1）确认陈永杰与裕珑酒店于2011年11月25日至2020年6月28日期间存在劳动关系；（2）裕珑酒店支付2020年2月1日至2020年6月28日期间的工资共计21630.68元；（3）裕珑酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金99000元；（4）裕珑酒店出具离职证明。2020年9月16日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲案[2020]5708号仲裁裁决：（1）确认陈永杰与裕珑酒店于2011年11月25日至2020年6月28日期间存在劳动关系；（2）裕珑酒店支付工资6753.68元；（3）驳回陈永杰的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。陈永杰不服该裁决，遂在法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为：陈永杰与裕珑酒店在2011年11月25日至2020年6月28日期间存在劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于工资问题。双方签订的《劳动合同》约定陈永杰工资为3000元/月，予以确认。参照《广东省工资支付条例》第三十九条规定，“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”本案中，裕珑酒店受疫情影响需要装修，安排停工，但陈永杰在2020年2月至2020年5月期间均有出勤工作，其停工时长未超过一个工资支付周期，裕珑酒店应当按照正常工作时间支付工资。故陈永杰2020年2月至2020年5月各月应得工资均为3000元，2020年6月1日至6月28日应得工资为2800元（3000元/月÷30天/月×28天）。裕珑酒店向陈永杰支付2020年5月工资3077元及代扣缴该月社会保险个人部分费用423.08元，该月工资已经足额支付。裕珑酒店应向陈永杰支付2020年2～4月、2020年6月1日至6月28日期间的工资或工资差额共计6753.68元（3000元/月×3个月+2800元-1677元-1677元-423.08元/月×4个月）。关于解除劳动合同的赔偿金问题。劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，裕珑酒店作为用人单位应向陈永杰支付经济补偿金。陈永杰在裕珑酒店的工作时间为2011年11月25日至2020年6月28日，陈永杰解除劳动合同前12月平均工资为3000元，裕珑酒店应支付经济补偿金为3000元/月×9个月=27000元。陈永杰主张的违法解除劳动合同的赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。关于书面离职证明。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”陈永杰与裕珑酒店的劳动合同已经解除，裕珑酒店应当出具解除劳动合同的证明给陈永杰。综上所述，确认陈永杰与裕珑酒店在2011年11月25日至2020年6月28日期间存在劳动合同关系；裕珑酒店应支付2020年2～4月、2020年6月1日至6月28日期间工资差额共6753.68元给陈永杰；裕珑酒店应支付解除劳动合同的经济补偿金27000元给陈永杰；裕珑酒店应出具解除劳动合同的证明给陈永杰；驳回陈永杰的其他诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、裕珑酒店于判决发生法律效力之日起七日内支付2020年2～4月、2020年6月1日至6月28日期间工资差额共6753.68元给陈永杰；二、裕珑酒店于判决发生法律效力之日起七日内支付解除劳动合同的经济补偿金27000元给陈永杰；三、裕珑酒店于判决发生法律效力之日起七日内出具解除劳动合同的证明给陈永杰；四、确认陈永杰与裕珑酒店在2011年11月25日至2020年6月28日期间存在劳动合同关系；五、驳回陈永杰的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由裕珑酒店负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。另查明，根据陈永杰提供的微信群聊天记录显示，裕珑酒店管理人员在2020年6月20日发通知称：“因受疫情影响，公司经营较困难，工程部陈永杰不宜再任职本部门工作，经研究决定，陈永杰于酒店工作至6月20日，22号中午回酒店办理离职手续。”6月28日，裕珑酒店管理人员发微信通知陈永杰称：“由于陈永杰在6月24日至6月28日未按照公司规定打卡上班，视为其连续旷工，根据公司考勤章程规定，无正当理由连续旷工3次以上应当辞退，故现通知陈永杰在三天内办理离职手续并结算工资，双方一切权利义务就此结束。”二审庭审中，陈永杰陈述，6月20日裕珑酒店表示解除劳动合同后，陈永杰没有去办理离职手续，而是一直在交涉赔偿问题。裕珑酒店则陈述，2020年6月初该公司的打卡机出现故障，至6月28日还没修复，6月24日-28日期间陈永杰没有到前台进行打卡登记，陈永杰提交了视频证明其有上班，但裕珑酒店无法核实其签到情况。本院认为，首先，关于双方劳动合同解除的原因。根据陈永杰提供的微信群聊天记录显示，裕珑酒店管理人员在2020年6月20日即通知陈永杰工作至6月20日。陈永杰自称其此后一直在交涉赔偿问题，裕珑酒店亦确认陈永杰提交了视频表明其有上班，由于裕珑酒店称2020年6月份该司的打卡机存在故障，故裕珑酒店在6月28日以陈永杰6月24日至6月28日未按照规定打卡上班视为连续旷工为由，对陈永杰予以辞退，依据不充分。从双方的纠纷过程来看，裕珑酒店于2020年6月20日即通知陈永杰离职，至6月28日陈永杰实际离职之日期间较短，整个过程中裕珑酒店的行为具有连贯性，过错较明显，可认定裕珑酒店属违法解除双方劳动合同。因此，陈永杰主张裕珑酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金理由成立，本院予以支持。其次，关于工资标准问题。双方签订的《劳动合同》约定陈永杰工资为3000元/月，裕珑酒店亦提供了有陈永杰签名的工资表用以佐证，本院予以确认。陈永杰上诉主张月平均工资问题为5500元，依据不足，本院不予采纳。故裕珑酒店应支付的赔偿金为3000元/月×9个月×2=54000元。综上所述，陈永杰的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决查明事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初21212号民事判决第一、三、四项；二、撤销广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初21212号民事判决第二、五项；三、于本判决书送达之日起七日内，广州裕珑酒店有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金54000元给陈永杰；四、驳回陈永杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由广州裕珑酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年四月二十二日书记员  李爽罗敏婷陈培铮