新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终682号 上诉人（原审被告）：伊犁哈萨克自治州奎屯医院，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市塔城街32号。 法定代表人：胡兰玉，该院院长。 委托诉讼代理人：赛力克努尔加合浦，男，该医院总务科工程师。 委托诉讼代理人：刘丽萍，新疆翰兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐万明，男，1971年7月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 委托诉讼代理人：杨海成，新疆明强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆三星建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市石化工业园东晓苑迎宾大道18-1幢。 法定代表人：蔡龙，该集团公司总经理。 委托诉讼代理人：杨升，男，该集团公司奎屯公司经理。 委托诉讼代理人：卫刚，男，该集团公司副总经理。 上诉人伊犁哈萨克自治州奎屯医院（以下简称伊犁州奎屯医院）因与被上诉人徐万明、新疆三星建工集团有限公司（以下简称三星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2020）新4003民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伊犁州奎屯医院的委托诉讼代理人赛力克努尔加合浦、刘丽萍，被上诉人徐万明及其委托诉讼代理人杨海成，被上诉人三星公司的委托诉讼代理人杨升、卫刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊犁州奎屯医院上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回徐万明对其诉讼请求。事实和理由：1.其已按合同约定将工程款全部支付给三星公司，其与徐万明无合同关系，亦未向徐万明支付过任何款项。其未拖欠三星公司及徐万明任何工程款，且与本案无直接利害关系，不应作为本案当事人参加诉讼。2.三星公司承建其发包的儿科病房楼工程时，其根据三星公司申请将案涉三个工程的未结工程款作为三星公司继续施工儿科病房楼工程的履约保证金，同时也视为其将案涉三个工程余款向三星公司支付完毕。故一审判决其在欠付工程款3,163,928.42元范围内承担连带清偿责任，无事实根据。3.其已足额支付三星公司儿科病房楼工程的工程款，三星公司至今未能按照合同约定如期完成工程，故一审判决其承担连带清偿责任，反而免除了三星公司向其缴纳履约保证金的义务，有违其与三星公司的约定。4.履约保函是应承包方的请求，银行金融机构向工程业主做出的一种履约保证承诺，为防止一方不履约而由银行提供担保。履约保证金是工程发包人为了防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，由合同一方为保证履行合同而向对方交纳一定金额款项。履约保函是担保行为，履约保证金是支付行为。而杭州首盛非融资性担保有限公司并非金融机构，三星公司提供的“保函”不是法律意义上的履约保函，该“保函”主体不符合履约保函的要求，且仅作出提供一般保证的意思表示，该意思表示所附条件与其和三星公司签订的儿科病房楼工程施工合同的约定不符，其虽然同意三星公司提供保函，但三星公司提供的“保函”并非实质意义上的保函，其不能接受。涉案“保函”所附条件即承担责任的前提为主合同纠纷已经审判或者仲裁，并就被保证人财产依法强制执行仍不能履行的才承担责任。退一步讲，即使涉案“保函”被认定为履约保函，在主合同未经审判或者仲裁等所附条件未成就时，该“保函”仍不具备任何法律效力。该“保函”期限即将届满，儿科病房楼工程因三星公司原因尚未完工。即使认定涉案“保函”的效力，在该“保函”期限将至时，三星公司依照儿科病房楼工程施工合同约定仍应继续缴纳履约保证金或再次出具履约保函。否则，原来确定的履约保证金将继续生效。 徐万明辩称，伊犁州奎屯医院未提供支付全部款项的凭据。伊犁州奎屯医院将诉争三个工程的工程款抵顶为儿科病房楼工程项目的履约保证金，该抵顶行为未经实际施工人徐万明同意，是三星公司与伊犁州奎屯医院私下达成的协议，损害了徐万明的利益。三星公司在履行抵付协议过程中以履约保函的形式为儿科病房楼工程提供了保证，并取得了伊犁州奎屯医院同意，据此伊犁州奎屯医院与三星公司签订的抵付协议应当视为解除，保证条款变更，一审对此认定正确，请求驳回上诉，维持原判。 三星公司辩称，同意徐万明的意见。其提交的两份合同以及三方共同起草的债权转让协议可以证实伊犁州奎屯医院知道徐万明是诉争三项工程的实际施工人，且尚欠3,163,928.42元工程款，故伊犁州奎屯医院所述不欠付工程款的理由不能成立。2016年其承揽伊犁州奎屯医院儿科病房楼工程，按照合同约定其应以现金或履约保函的形式缴纳保证金，当时伊犁州奎屯医院要求以诉争三项工程的尾款3,163,928.42元作为儿科病房楼工程的履约保证金，但因施工中儿科病房楼工程的资金不到位，2020年1月2日其向伊犁州奎屯医院提请报告，要求以保函形式履行合同约定，解除以欠付工程款抵顶儿科病房楼工程履约保证金的约定，亦取得伊犁州奎屯医院同意。故应驳回上诉，维持原判。 徐万明向一审法院起诉请求：1.判令伊犁州奎屯医院、三星公司支付工程款3,167,764元（其中奎屯市传染病医院剩余工程款743,785.48元、外妇科楼装修剩余工程款2,108,344.39元、内科楼附加电梯剩余工程款315,634.19元）；2.判令伊犁州奎屯医院、三星公司支付利息损失566,009元［其中奎屯市传染病医院剩余工程款利息损失274,457元（以欠付工程款743,785.48元为基数按月利率6.15‰计算60个月，即从2015年3月26日至2020年3月26日），外妇科楼装修剩余工程款利息损失194,495元（以欠付工程款2,108,344.39元为基数按月利率6.15‰计算15个月，即从2018年12月20日至2020年3月20日），内科楼附加电梯剩余工程款利息损失97,057元（以欠付工程款315,634.19元为基数按月利率6.15‰计算50个月，即从2016年1月22日至2020年3月22日）］。诉讼过程中，徐万明明确诉讼请求为：由三星公司支付上述工程款和利息损失，由伊犁州奎屯医院在欠付工程款范围内承担责任。 一审法院认定事实：2013年1月4日，发包人伊犁州奎屯医院与承包人三星公司就伊犁州奎屯医院内科楼一病区新增电梯间签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程竣工验收合格后，两个月内竣工结算审核完毕，付至工程结算价的95％，剩余5％作为质量保证金，待两年保修期满后十四日内一次性付清，工程竣工验收后即进入工程保修期。该工程于2013年7月竣工，新疆大唐人工程造价咨询有限公司于2016年1月22日出具竣工结算审核书审定工程造价为565,634.19元。徐万明、伊犁州奎屯医院、三星公司三方均认可该工程尚有工程款315,634.19元未付。2013年4月10日，发包人伊犁州奎屯医院与承包人三星公司就奎屯市传染病医院及配套设施工程签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程竣工验收完毕，工程决算完成后，支付至工程造价的95％，余5％作为质量保修金，保修期满承包人履行保修义务后14日内一次性无息付清，质量保修期从工程实际竣工之日算起。该工程于2014年7月竣工，新疆凯信工程造价咨询有限公司于2015年3月26日出具工程结算审核报告书审定工程造价为19,528,911.75元。徐万明、伊犁州奎屯医院、三星公司三方均认可该工程尚有工程款739,970.84元未付。2013年9月17日，发包人伊犁州奎屯医院与承包人三星公司就伊犁州奎屯医院外妇科楼修缮工程签订了一份《建设工程施工合同》，约定待工程竣工验收完毕，工程竣工决算完成后，支付至工程结算价的95％，剩余5％作为质量保修金，保修金待保修期满后14日内一次性无息付清，质量保修期从工程实际竣工之日算起。该工程于2014年1月竣工，新疆大唐人工程造价咨询有限公司于2018年12月20日出具竣工结算审核书审定工程造价为6,968,344.39元。徐万明、伊犁州奎屯医院、三星公司三方均认可该工程尚有工程款2,108,344.39元未付。庭审中，三星公司陈述其公司将上述三项工程以内部承包方式交由徐万明实际施工，其公司于2019年10月12日向伊犁州奎屯医院提交申请，将其公司对伊犁州奎屯医院享有的上述三项工程债权3,279,764.42元即传染病医院欠付工程款855,785.84元、外妇楼修缮欠付工程款2,108,344.39元、内科楼一病区附加电梯欠付工程款315,634.19元转让给徐万明，由伊犁州奎屯医院直接支付给徐万明，就该上述三项工程债权转让事宜，其公司、伊犁州奎屯医院、徐万明在2019年10月25日起草协议书一份，但只有三星公司加盖公章、徐万明签字，伊犁州奎屯医院未签字盖章。伊犁州奎屯医院陈述，其医院未同意三星公司提出的上述三项工程所谓的欠付工程款即债权转让给徐万明的事宜。2016年10月31日，发包人伊犁州奎屯医院与承包人三星公司签订了一份《建设工程施工合同》，双方就伊犁州奎屯医院儿科病房楼项目达成协议：合同价为99,828,862.28元，计划开工日期2016年10月29日、竣工日期2018年10月30日，承包人需要提供履约担保，承包人提供履约保证金的形式为支票或银行汇票，金额为合同价款的5％，签订合同并在开工后7日内缴纳，履约保证金在工程竣工后3日内一次性退还承包人。合同落款处发包人法定代表人或其委托代理人处由苗海军、马尚龙签名。2017年1月16日，三星公司向伊犁州奎屯医院提交申请报告，该报告载明：三星公司承建的伊犁州奎屯医院儿科病房楼项目，现要求交纳工程履约保证金，由于我公司资金紧张，而我公司已经施工完成的伊犁州奎屯传染病医院和内科楼修缮工程尚欠工程款，现我公司申请用此项工程款顶付履约保证金。在该申请报告下方马尚龙签写“经双方核查欠款534万元，同意顶付保证金4,991,443元。2017.1.17”，苗海军签写“同意。2017.1.17”。2020年1月2日，三星公司向伊犁州奎屯医院提交报告，该报告载明：三星公司承建的伊犁州奎屯医院儿科病房楼项目，原履约保证金支付方式为贵院未支付的奎屯市传染病医院工程及内科楼修缮工程的工程款进行顶付，现因该项目施工延期原因，致使该履约保证金不能按原计划时间退回，不能解决之前工程发生的材料供应商欠款，现申请该项目履约保证金以履约保函形式提供，保函金额为合同价的3％。在该报告下方马尚龙分别于2020年1月6日签写“此函已阅，联系我院法律顾问咨询”，于2020年1月19日签写“同意三星公司办理”，并加盖有伊犁州奎屯医院公章。2020年4月13日，伊犁州奎屯医院收到三星公司提交的履约保函，该保函载明：致伊犁州奎屯医院（受益人），鉴于三星公司（被保证人）已与伊犁州奎屯医院儿科综合病房楼项目的合同（主合同），我方在此接受被保证人的委托，为其履行主合同项下义务向受益人提供履约保证担保。一、本保函担保金额为3,000,000元。二、本保函保证期间自2020年4月3日至2020年11月30日。三、被保证人在履行主合同过程中不能承担主合同约定的关于工期、质量的责任与义务时，我方向受益人承担一般保证责任。我方承担责任的前提为主合同纠纷已经审判或者仲裁，并就保证人财产依法强制执行仍不能履行应对受益人所承担的责任。四、本保函担保金额随被保证人逐步履行主合同约定的义务或我方已支付的索赔款而相应递减。五、我方提供本保函后，受益人与被保证人对主合同进行修订如加重我方担保责任的，应经我方书面同意，否则我方对加重的部分不承担保证责任。六、本保函保证期间届满受益人未依法主张权利，或我方向受益人支付的索赔款已达本保函的担保金额，或受益人在向我方索赔之前未以被保证人缴存的保证金或受益人未以应向被保证人支付的项目款抵销索赔款项，我方的保证责任免除。七、本保函项下的主合同不成立、不生效、无效、被撤销，本保函无效。八、本保函项下的权利不得转让及设定担保。九、本保函适用中华人民共和国法律，如有争议，诉讼管辖法院为我方所在地人民法院。保证人：杭州首盛非融资性担保有限公司，并加盖公章。还查明，徐万明因本次诉讼支付案件申请费5000元。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案涉及三个工程项目，两组合同关系，即伊犁州奎屯医院与三星公司之间、三星公司与徐万明之间的合同关系。伊犁州奎屯医院与三星公司之间的合同关系，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，三份合同的效力应予确认。对于三星公司与徐万明之间的合同关系，因徐万明及三星公司均认可徐万明是实际施工人，并已收到工程款，可以认定三星公司将其承建的案涉三个工程交给徐万明实际施工的行为应属无效，又因诉争的三个工程已竣工验收且交付使用，徐万明作为实际施工人可向其合同相对方三星公司主张工程款，三星公司承担直接付款义务，伊犁州奎屯医院在欠付三星公司工程款范围内向徐万明承担连带给付责任。对于伊犁州奎屯医院抗辩其欠付案涉三个工程的工程款已抵付儿科病房楼工程中三星公司应向其医院交纳的履约保证金，其医院不应再向三星公司支付工程款的意见，根据查明的事实，伊犁州奎屯医院与三星公司虽曾就案涉三个工程的欠付工程款顶付儿科病房楼工程项目的履约保证金达成协议，但在该顶付协议履行过程中，伊犁州奎屯医院同意三星公司以履约保函形式提供履约保证金，在三星公司办理了履约保函，经伊犁州奎屯医院签收后，双方之前达成的顶付协议应视为协商解除，伊犁州奎屯医院应当向三星公司支付案涉三个工程剩余工程款，故对该抗辩意见不予采纳。对于三星公司抗辩其公司因案涉三个工程对伊犁州奎屯医院享有的债权已于2019年10月25日转让给徐万明，应由徐万明以实际施工人的身份直接向伊犁州奎屯医院主张权利，其公司不应当再承担支付工程款的意见，根据查明的事实，在2019年10月25日涉及三方的债权转让协议书上已载明该协议须经三方签字盖章后生效，而伊犁州奎屯医院并未在该协议书上签字，该协议书并未生效，即使三星公司与徐万明达成协议，约定由伊犁州奎屯医院向徐万明履行支付工程款的义务，在伊犁州奎屯医院明确拒绝付款时，三星公司仍应承担向徐万明支付工程款的义务，故对该抗辩意见不予采纳。徐万明主张的工程款3,167,764元（奎屯市传染病医院工程款743,785.48元、外妇科楼装修工程款2,108,344.39元、内科楼附加电梯工程款315,634.19元）。根据查明的事实，伊犁州奎屯医院、三星公司、徐万明对案涉三个工程即奎屯市传染病医院欠付工程款739,970.84元、外妇科楼装修欠付工程款2,108,344.39元、内科楼附加电梯欠付工程款315,613.19元，合计欠付工程款3,163,928.42元没有异议，且三个工程支付工程款的时间均已届至，故支持徐万明主张的工程款3,163,928.42元。因徐万明和三星公司均未提供书面合同，徐万明以案涉三项工程的竣工结算审核书出具时间作为计算利息的起点，不违反法律规定，但其主张的奎屯市传染病医院欠付工程款基数及利率应予调整，利息应为386,877.69元［即奎屯市传染病医院剩余工程款利息损失209,267.86元（以欠付工程款739,970.84元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率5.75％从2015年3月26日计算至2019年8月19日即190,049.18元；以欠付工程款739,970.84元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％从2019年8月20日计算至2020年3月26日即19,218.69元），外妇科楼装修剩余工程款利息损失115,171.24元（以欠付工程款2,108,344.39元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4.35％从2018年12月20日计算至2019年8月19日即61,906.26元；以欠付工程款2,108,344.39元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％从2019年8月20日计算至2020年3月20日即53,264.98元），内科楼附加电梯剩余工程款利息损失62,438.58元（以欠付工程款315,634.19元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4.75％从2016年1月22日计算至2019年8月19日即54,389.91元；以欠付工程款315,634.19元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％从2019年8月20日计算至2020年3月22日即8,048.67元）］。徐万明主张的案件申请费5000元，系其因本次诉讼产生的损失，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、新疆三星建工集团有限公司于判决生效之日起十日内向徐万明支付工程款3,163,928.42元及利息386,877.69元；二、新疆三星建工集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐万明案件申请费5000元；三、伊犁哈萨克自治州奎屯医院在欠付新疆三星建工集团有限公司工程款3,163,928.42元范围内对徐万明承担连带清偿责任；四、驳回徐万明的其他诉讼请求。案件受理费36,670元，减半收取计18,335元（徐万明已预交），由徐万明负担874元，由新疆三星建工集团有限公司负担17,461元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 三星公司提交以下证据：2020年11月30日中国邮政特快专递邮寄单、流水及履约保函各一份（原件），拟证明其一审提供的保函已到期，其给伊犁州奎屯医院提交了新的保函，该新的保函于2020年11月30日邮寄伊犁州奎屯医院，伊犁州奎屯医院于2020年12月1日收到，收件人为杨丹。 伊犁州奎屯医院质证认为：真实性、合法性、关联性均不认可。杨丹确为其医院负责收发的工作人员，但无法核实邮寄的是否为这份信件。新的履约保函与一审提交的保函内容一致，一审时其就不予认可，其要求的是金融机构出具的保函且是见索即付的保函，而三星公司举证的保函仅能提供一般保证责任。 徐万明质证认为：真实性、合法性、关联性均认可。因回执单中快递号与流水快递号尾号一致，回执单的备注注明了是伊犁州奎屯医院儿科病房楼履约保函。新的保函是原来保函的延续，以履约保函的形式为儿科病房楼工程提供担保系经伊犁州奎屯医院同意，且当时对保函并未提出其他要求。 徐万明提交以下证据：2014年10月9日《项目管理目标责任书》一份（复印件），拟证明涉案两项工程徐万明是实际施工人，与三星公司为挂靠关系，承包方式是自主经营，独立核算。 伊犁州奎屯医院质证认为：真实性、合法性、关联性均不认可，三星公司对其称徐万明是项目经理。 三星公司质证认为：真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院认证：三星公司提供的证据系原件，其真实性本院予以认定。徐万明提供的证据系复印件，且伊犁州奎屯医院不予认可，故该证据真实性本院不予认定。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，徐万明及三星公司对徐万明借用三星公司资质施工诉争三个工程不持异议。伊犁州奎屯医院认可其知道徐万明实际施工诉争三个工程。 本院认为，徐万明无施工资质，其与三星公司之间形成的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 徐万明的合同相对方系三星公司，故其向三星公司主张欠付工程款并无不当，一审在查清欠付款数额后判决由三星公司承担给付责任正确，本院予以确认。现各方争议焦点为伊犁州奎屯医院在本案应否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，结合一审法院已查明伊犁州奎屯医院就涉案三项工程仍欠三星公司3,163,928.42元工程款，在无证据证实伊犁州奎屯医院就涉案三项工程已偿付上述工程款前提下，一审判决伊犁州奎屯医院在欠付3,163,928.42元工程款范围内对诉争债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以确认。 徐万明及三星公司对徐万明挂靠施工的事实均不持异议，徐万明系诉争三个工程的实际施工人，即其系诉争三个工程实际债权人，故在债权人徐万明未作出明确意思表示情况下，三星公司即便与伊犁州奎屯医院达成诉争工程款转为儿科病房楼建设工程项目履约保证金的约定，该行为在未经债权人徐万明追认前提下系无权处分，对徐万明不发生效力。故伊犁州奎屯医院的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 伊犁州奎屯医院与三星公司就儿科病房楼项目发生的争议即履约保证金是否缴纳、以何种形式缴纳以及儿科病房楼项目工程款是否结算并支付与本案无关，双方可另行解决。 综上所述，伊犁哈萨克自治州奎屯医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32,111元，由伊犁哈萨克自治州奎屯医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 李     辉 审判员 王  帷  嘉 审判员 阿丽米努克尤木 二〇二一年四月十七日 书记员 王     天