江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1330号上诉人（原审原告）：陈飞，男，汉族，1986年10月8日出生，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：李箕龙，江苏众盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国核工业华兴建设有限公司，住所地在南京市建邺区云龙山路79号。法定代表人：陈宝智，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘祥，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李学晶，女，该公司员工。原审第三人：江苏林诺机电设备工程有限公司，住所地在南京市秦淮区御道街56号406室。法定代表人：朱志英，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金祥，男，该公司员工。上诉人陈飞因与被上诉人中国核工业华兴建设有限公司（以下简称华兴公司）、原审第三人江苏林诺机电设备工程有限公司（以下简称林诺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理。上诉人陈飞的委托诉讼代理人李箕龙，被上诉人华兴公司的委托诉讼代理人刘祥、李学晶，原审第三人的委托诉讼代理人张金祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈飞上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决没有归纳、认定本案的基础事实，即上诉人是本案所涉及的《黑墨营厂区产品研发中心及南依维柯车桥车间环保搬迁技术改造项目综合技术楼、产品试验楼及连廊工程VRV空调设备安装专业施工分包合同》（以下简称案涉合同）的实际施工人,仅简单从上诉人所主张的挂靠关系与法律依据不符就作出驳回上诉人一审诉讼请求的判决结果严重缺乏公平、公正性。首先，上诉人与被上诉人存在的法律性质是挂靠关系，即上诉人系借用第三人林诺公司的资质与被上诉人签订案涉。案涉空调安装工程已投入使用，即使建设工程施工合同无效，也应保护实际施工人的合法权益。华兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其将诉争工程分包给林诺公司，双方签订分包合同并已履行完毕。陈飞既非诉争工程实际施工人，与华兴公司亦不存在合同关系，就诉争工程已与林诺公司完成结算，但由于以下原因致剩余工程款无法支付：（1）林诺公司于2018年11月向其请求将剩余工程款支付给南京则成机电工程科技有限公司，2018年12月7日，三方签订合同变更主体协议两份，约定债权人由林诺公司变更为南京则成机电工程科技有限公司，故林诺公司就诉争工程对其享有的工程款债权已归于消灭；（2）2018年12月24日，其收到南京市玄武区人民法院送达的执行裁定书及协助执行通知书，查封林诺公司在其处的工程款58万元。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，陈飞不享有诉争工程折价或拍卖价款的优先受偿权。即使上诉人是实际施工人，其应该以林诺公司为被告主张工程款，发包人在欠付工程内承担责任，华兴公司是涉案项目的承包人，发包人系南京汽车集团有限公司，因此上诉人要求华兴公司向其直接支付工程款没有合同依据，也并无法律及事实依据。林诺公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，陈飞无权直接向华兴公司主张权利，亦不享有诉争工程折价或拍卖价款的优先受偿权。陈飞系林诺公司实际控制人，通过控制林诺公司公章、合同章、财务章及银行账户的方式出借林诺公司施工资质给第三方收取挂靠费，并串通林诺公司原法定代表人胡守秀伪造挂靠协议、工程项目归属确认书、对账明细单。林诺公司尾号为5252的账户由陈飞实际控制，该账户已对外支付6100万元，已涵盖涉案工程所有工程款。现陈飞提起本案诉讼的目的是逃避林诺公司欠付的税收、员工工资及生效法律文书确定的债务。具体而言，林诺公司不欠陈飞任何款项，陈飞欠林诺公司2000多万至今未归还。林诺公司没有将涉案项目转包给陈飞。即便按照陈飞主张其与林诺公司之间存在挂靠关系，陈飞也无权突破合同相对性向总包人华兴公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定适用于建设工程非法转包和违法分包情况下，不适用于挂靠情形，也未将总包人扩大解释为“发包人”。陈飞向一审法院起诉请求：1.判令华兴公司支付工程款495280.80元；2.请求确认其对华兴公司的案涉合同项下工程折价或拍卖的价款在495280.80元的范围内享有建设工程价款优先受偿权；3.判令华兴公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月20日，华兴公司（承包人，甲方）与林诺公司（劳务分包人，乙方）签订专业施工分包合同，约定：鉴于南京汽车集团有限公司（以下简称为“发包人”）与甲方已经签订黑墨营厂区产品研发中心及南维柯车桥车间环保搬迁技术改造项目综合技术楼、产品试验楼及连廊施工总承包合同（以下简称为“总包合同”），甲乙双方就黑墨营厂区产品研发中心及南维柯车桥车间环保搬迁技术改造项目综合技术楼、产品试验楼及连廊VRV空调设备安装分包工程施工事宜，经协商达成一致，订立本合同；分包工程范围为黑墨营厂区产品研发中心及南维柯车桥车间环保搬迁技术改造项目综合楼、产品试验楼及连廊的VRV空调设备安装，具体施工范围由甲方项目组负责人根据现场实际情况划分，包括将施工产生的可回收废材垂直运输到现场甲方指定的堆放地，包括将施工垃圾及时清理并垂直运输到现场甲方指定的堆放地，包括配合甲方完成本工程的检测和验收；承包方式为包工包料，包劳保用品、包工期、包质量、包验收合格、包第三方检测、包安全、包文明施工、包保修；甲方有权对本合同分包工作范围和内容进行调整，且无须作任何解释，也不视为违约；开始工作日期2016年10月5日，结束工作日期2017年1月5日，总日历工作天数为90天；本工程合同价款采用固定综合单价计价方式，暂定合同总价为1690205.45元，本合同价格总价含税价，包括乙方为完成本合同约定的全部分包范围、工作内容及履行本合同全部责任和义务所需的所有费用，包括但不限于人工费（含进、退场费）、材料费、机械设备费、施工配合费、施工措施费（包括夜间施工费）、管理费、质保费、安全文明措施费、利润、税金、行政规费和完成本合同分包工作的其他一切费用；本工程的合同价款为固定综合单价（含税，如无特别说明本合同所指的价格、价款、价均指含税价），除本条第4款约定的情况外，在合同期内单价均固定不变，不因任何因素变化而调整；如确实无法按工程量计算的，根据实际发生点工数量，普工按150元/工日计算，技工按180元/工日计算；本工程无预付款，当月工程量经甲方确认后5个工作日内，乙方应编制并向甲方报当月《XX月进度款结算书》，并附甲方确认的工程量确认文件等相关资料，甲方在收到《XX月进度款结算书》后30个工作日内，依本合同有关条款、当月《工程量确认单》等进行审核，并经由甲方项目经理签字确认，《进度款结算书》经甲方审核确认后，在发包人支付该部分工程款后7个工作日内，并具备以下书面之后，支付当月工程进度款的70%，支付的工程进度款合计达到本合同总价95%时，甲方将暂停支付工程进度款；分包工程竣工验收通过，并取得甲方的竣工验收证明文件后，乙方应在30天内向甲方递交竣工结算书及结算资料，双方办理工程竣工结算，逾期提交的结算资料不作为竣工结算的依据；双方共同签署结算书且乙方满足上述文件之后，甲方支付至本合同结算总的95%，结算总价的5%作为工程质量保证金；本合同所约定的专业分包质量保修期为2年；工程质量保证金在工程质量保证期满，确认无工程质量问题或者乙方履行保修责任后，由甲方无息支付给乙方；除依法劳务分包外，乙方不得将本分包工程转包、再分包给他人施工，否则，甲方有权解除本合同，乙方承担违约责任；乙方经甲方同意可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业，乙方应对分包的劳务作业的质量等相关事宜进行督促和检查，并承担连带责任。2019年1月，陈飞以华兴公司为被告将本案诉至一审法院，同年3月22日，陈飞申请林诺公司为本案第三人参与诉讼。陈飞主张其与林诺公司就涉案工程系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，其可直接要求华兴公司向其支付工程款，就涉案的空调设备安装工程而言，华兴公司就是上述规定中的发包人。华兴公司称其与林诺公司签订合同，对陈飞与林诺公司之间关系不清楚。陈飞也陈述不清楚华兴公司是否知晓其与林诺公司关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈飞明确其要求华兴公司直接向其支付工程款的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，但根据其陈述，其与林诺公司就涉案工程系挂靠关系，其根据该条规定主张华兴公司支付工程款，与法律规定不符。且华兴公司明确表示其不清楚陈飞与林诺公司之间的挂靠关系，陈飞既未明确亦未举证证明华兴公司知晓其与林诺公司之间就涉案工程系挂靠关系。现其主张华兴公司支付工程款495280.80元及要求确认其对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，既无事实依据，亦与法律规定不符，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陈飞的诉讼请求。案件受理费6420元，由陈飞负担。二审中，陈飞提交南京中院（2020）苏01民终6708号判决书一份，拟证明该判决及相应一审判决中已就林诺公司所称陈飞是该公司实际控制人、滥用法人地位等进行充分查明。华兴公司质证称，与本案无关。林诺公司对该证据真实性不持异议。林诺公司提交陈飞在其他案件中提交的情况说明和银行流水等，拟证明陈飞与该公司关系，以及陈飞通过虚构交易将林诺公司账户内的钱私自转出。华兴公司质证称，由法院依法审查。陈飞质证称，与本案无关。本院认证意见：本案审查内容为华兴公司是否系案涉合同发包人，且陈飞在自认借用林诺公司资质施工情况下，是否有权向华兴公司主张工程款，故陈飞与林诺公司之间关于过度控制等均不在本案中处理，对所提交的以上证据证明效力均应不予确认。各方当事人对一审判决认定事实均称不持异议，本院予以确认。陈飞另称，一审遗漏认定其为案涉工程的实际施工人。二审争议焦点为：陈飞是否有权向华兴公司主张工程款。本院认为，本案法律事实发生于民法典施行前,应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“发包人”，是指工程建设方或者业主，不包括多层转包、分包关系下的转包人、分包人。本案中，南京汽车集团有限公司是工程建设方，华兴公司为承包人，陈飞认为在本案中华兴公司应作为发包人看待，没有法律根据。另外，由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明确适用于转包和违法分包的情形，陈飞认为其系借用林诺公司的资质进行施工，其向承包人华兴公司主张施工合同款，即便在建设工程质量合格的情况下，根据合同的相对性原理，亦缺乏法律根据。综上所述，陈飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6420元，由陈飞负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 涂 甫审判员 张卓慧二○二一年四月二十七日法官助理刘小琴书记员汪海燕