广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4210号上诉人（原审原告）：邓文静委托诉讼代理人：王进，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨智君，广东国龙律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州巴特侬运动用品有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中119号2楼203室。法定代表人：李振新，总经理。委托代理人：张晓明，广东海云天律师事务所律师。委托代理人：张宇，广东海云天律师事务所律师。上诉人邓文静与被上诉人广州巴特侬运动用品有限公司（以下简称巴特侬公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初33548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。邓文静上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持邓文静一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由巴特侬公司承担。事实与理由：一、双方劳动合同已经被巴特侬公司于2020年3月30日上午单方解除。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第一款的规定，巴特侬公司法定代表人李振新向邓文静作出即日解除劳动关系的表示时就发生解除劳动关系的效力，双方劳动关系就宣告解除。另外，李振新要求邓文静2020年3月30日办理离职移交手续，邓文静当日遵照执行完毕，这进一步说明双方劳动关系已经于当日解除。一审法院以邓文静于4月1日申请劳动仲裁为由，认定是邓文静单方解除劳动合同明显错误。二、巴特侬公司在解聘邓文静后再发出《调整工作岗位通知书》和《催促回岗上班通知书》等行为不能产生撤销解除劳动关系决定的效力。劳动合同的解除权属于消灭性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的权利。巴特侬公司作为用人单位单方解除劳动合同，行使的是消灭性形成权，一经行使，便产生解除或终止劳动关系的效力，其事后的撤销和反悔行为不产生任何法律效力，双方劳动合同关系的解除状态不被变更。三、巴特侬公司解除与邓文静劳动关系没有合法理由，属于违法解除，应该承担经济赔偿责任。根据邓文静提供的谈话录音和巴特侬公司提供的《解除劳动合同协议书》可知，巴特侬公司解除劳动合同的理由仅有公司经营困难及用人成本过高，而这些理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。故其解除劳动合同的行为违法，应该依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向邓文静支付赔偿金。四、巴特侬公司的赔偿范围应该包括邓文静在广州骏业巴特侬体育用品有限公司任职期间的工龄。从邓文静提交的四份《劳动合同》、名片、交易流水等证据可知，广州骏业巴特侬体育用品有限公司和巴特侬公司都是由李振新实际控制的法人主体，且李振新的谈话录音及赔偿方案也对邓文静在广州骏业巴特侬体育用品有限公司的工龄予以确认。从法律上讲，巴特侬公司实际承接了邓文静与广州狻业巴特侬体育用品有限公司之间的劳动人事关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，巴特侬公司应合并计算邓文静的工作年限。因此，邓文静该期间的工龄也应计入其赔偿范围。五、巴特侬公司应承担的赔偿项目及标准。邓文静自2005年5月1日入职广州骏业巴特侬体育用品有限公司，至2020年3月30日被巴特侬公司解聘，工作年限为14年11个月，依法按15年工龄计算。邓文静被解聘前12个月平均工资为15958.9元/月，故应获得经济赔偿金总额为（15958.9元/月×15×2），即478767元。综上所述，一审法院对基本事实认定不清，适用法律错误，判决错误，故请求二审法院依法改判，并支持邓文静一审诉请为盼。巴特侬公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回邓文静的上诉请求。邓文静向一审法院提出诉讼请求：1.确认邓文静与巴特侬公司从2005年5月1日至2020年3月30日期间存在劳动关系。2.确认巴特侬公司违法解除劳动合同。3.巴特侬公司支付邓文静违法解除劳动合同赔偿金494725.9元。4.巴特侬公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：巴特侬公司于2017年12月13日成立，邓文静与巴特侬公司签订了一份2018年3月1日至2020年2月28日的劳动合同，上述合同第12条明确邓文静入职时间为2005年5月1日。邓文静主张其月平均工资为16300元，巴特侬公司认为合同约定的工资为9350元，其他微信转账为个人行为。邓文静称在2020年3月30日与李振新谈话过程中收到巴特侬公司向邓文静发送的解除劳动合同协议书（公司版），邓文静自2020年3月30日后再无回到巴特侬公司处工作。2020年4月1日，邓文静作为申请人，以巴特侬公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：一、确认邓文静、巴特侬公司双方在2005年5月1日至2020年3月30日期间存在劳动关系；二、确认巴特侬公司违法解除劳动合同；三、巴特侬公司支付未提前30日通知解除劳动合同补偿金15958.9元；四、巴特侬公司支付违法解除劳动合同赔偿金494725.9元；五、巴特侬公司补缴2005年5月至2008年7月期间社会保险费；六、巴特侬公司办理社保转移、失业等手续。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月30日作出穗越劳人仲案〔2020〕570号仲裁裁决书，裁决结果为：一、确认邓文静、巴特侬公司双方在2017年12月13日至2020年3月30日期间存在劳动关系；二、驳回邓文静的其他仲裁请求。另查明，邓文静确认收到巴特侬公司发出的调整工作岗位通知书、催促回岗上班通知书、催促邓文静回公司与公司签订无固定期限劳动合同的函，2020年3月30日后巴特侬公司仍为邓文静缴纳社保和住房公积金。诉讼中，邓文静向一审法院提交了以下证据：1.劳动合同（2010.4.1至2013.3.31）。2.劳动合同（2013.4.1至2016.3.31）。3.劳动合同（2016.4.1至2019.3.31）。4.劳动合同（2018.3.1至2020.2.28）。证据1-4拟证明邓文静的入职情况，最后工作至2020年2月28日。5.工作名片，拟证明巴特侬公司与其他公司经营地址、邮箱均相同，邓文静在两家公司担任同样职位，公司用工混同。6.个人参保证明，拟证明巴特侬公司从2008年8月开始为邓文静缴纳社保。7.谈话记录及录音文字整理版，拟证明巴特侬公司于2020年3月30日上午被巴特侬公司违法解聘，并立即办理交接手续离场，按巴特侬公司要求签署解聘书，邓文静月工资情况，巴特侬公司确认邓文静入职时间为2005年。8.招商银行户口历史交易明细表（2017.1-2019.12）。9.户口交易明细表（2018.4-2020.3）。10.微信截图。证据8-10拟证明邓文静工资情况。11.解除劳动合同协议书（公司版），拟证明是巴特侬公司补偿方案，并未有其他约定。12.关于收到《调整工作岗位通知书》和《催促回岗上班通知书》的回复及邮寄快递单，拟证明邓文静对于劳动关系已解除向巴特侬公司进行明确回复。13.劳动仲裁受理书。14.仲裁裁决书。证据13-14拟证明经过仲裁裁决。15.广州骏业巴特侬体育用品有限公司企业信息登记，拟证明两家公司用工混同，前者承继后者的人员。巴特侬公司对邓文静提交的上述证据发表质证意见如下：对证据1-3真实性予以确认，是在巴特侬公司成立之前，与巴特侬公司无关。对证据4真实性予以确认，合同到期为2020年2月28日，当时因疫情未正常复工，就未及时续签劳动合同。对证据5的第二张名片的真实性予以确认，第一张名片因时间较久无法确认，即便地址一致，但股东股权关系已经发生变化，不能认定为用工混同，应从巴特侬公司成立时起算。对证据6认为与本案无关。对证据7不予确认，邓文静是偷录行为不合法，并进行了长期多次录音，且经过剪接拼接及篡改，也未告知负责人多次侵害他人合法权益，按照法律规定，不能作为认定案件事实的依据，未能反映真实内容。对证据8-9无异议。对证据10有异议，现金支付是个人行为，不属于工资。对证据11真实性予以确认，是巴特侬公司给邓文静的，也提出与邓文静协商。对证据12无异议，证明是公司发给邓文静的，我方也提交了证据。对证据13-14无异议。对证据15无异议，但已经注销。诉讼中，巴特侬公司向一审法院提交了以下证据：1.解除劳动合同协议书（公司版），拟证明邓文静、巴特侬公司就解除劳动关系进行磋商。2.解除劳动合同协议书（员工版），拟证明双方就解除劳动关系进行磋商，双方未达成一致意见。3.调整工作岗位通知书，拟证明巴特侬公司用微信、快递通知邓文静调整工作岗位、续签合同。4.催促回岗上班通知书，拟证明巴特侬公司用微信、快递通知邓文静回岗上班。5.催促邓文静回公司与公司签订无固定期劳动合同的函，拟证明公司用微信、快递通知邓文静回公司续签无固定期限劳动合同。6.社保交费明细，拟证明邓文静仍是公司员工。7.住房公积金个人信息表，拟证明邓文静仍是公司员工。邓文静对巴特侬公司提交的上述证据发表质证意见如下：对证据1无异议，对证明内容有异议，是巴特侬公司单方拟定，是巴特侬公司明确解聘邓文静后确定的，实际是赔偿方案。对证据2无异议，对证明内容有异议，巴特侬公司明确解聘邓文静后邓文静对其赔偿方案的回复，性质是索赔方案。对证据3-5无异议，证明内容有异议，巴特侬公司已经于3月30日上午明确单方解除与邓文静劳动关系并要求邓文静当日办完交接手续并离岗，邓文静已经不再是巴特侬公司员工，巴特侬公司发出的通知书无法律基础及法律效力。对证据6-7无异议，是巴特侬公司对邓文静的赠与。一审法院认为，关于邓文静、巴特侬公司之间的劳动关系问题。邓文静、巴特侬公司签订的劳动合同中载明邓文静的入职时间为2005年5月1日，但巴特侬公司作为民事主体成立时间为2017年12月13日，作为公司法人其成立之日起方享有民事主体资格，可以享有民事权利能力，故双方之间的劳动关系应自2017年12月13日起。由于巴特侬公司最后工作至2020年3月30日，2020年4月1日即提起劳动仲裁，邓文静也要求确认双方劳动关系至2020年3月30日，故一审法院认定邓文静、巴特侬公司自2017年12月13日起至2020年3月30日期间存在劳动关系。关于巴特侬公司是否属于违法解除劳动关系的问题。根据邓文静、巴特侬公司提交的证据显示巴特侬公司最初确实提出与邓文静协商解除劳动关系，但该份解除劳动合同协议书（公司版）并未满足邓文静的要求，邓文静并未在该份协议上签名确认。而随后邓文静又向巴特侬公司发出了一份解除劳动合同协议书（员工版），进一步证实邓文静对巴特侬公司提出的解除劳动合同协议并不满意，双方未达成协商一致。而邓文静向巴特侬公司发出的解除劳动合同协议书亦未得到公司的认可，双方仍未对解除劳动关系达成一致意见。除上述解除劳动合同协议外，巴特侬公司并未向邓文静发出解除劳动关系通知书等文件明确表示要解除双方的劳动关系，再结合巴特侬公司在2020年4月1日后仍向邓文静发出调岗通知书、催促回岗通知等，邓文静主张巴特侬公司单方解除劳动关系缺乏事实和法律依据。邓文静于2020年4月1日提起劳动仲裁，邓文静提起劳动仲裁的行为即可视为邓文静单方提出解除劳动关系，在邓文静并无证据证明巴特侬公司存在违法解除劳动关系或克扣工资等违法行为的情况下，邓文静要求巴特侬公司支付违法解除劳动关系赔偿金一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认邓文静与广州巴特侬运动用品有限公司自2017年12月13日至2020年3月30日期间存在劳动关系。二、驳回邓文静其他诉讼请求。本案受理费10元，由邓文静负担。二审另查明，一、广州骏业巴特侬体育用品有限公司（以下简称骏业巴特侬公司）于1996年4月12日成立，法定代表人为李振新，住所地为广州市越秀区广州大道中路119号2楼203室，股东为李振新、李振庭，核准日期为2018年12月5日，登记状态为注销企业。二、邓文静于2010年4月与骏业巴特侬公司签订了《劳动合同》，约定合同期限从2010年4月1日至2013年3月31日，计时工资为4600元/月，并约定入职时间为2005年5月1日，参保时间为2008年8月1日。三、邓文静于2013年4月与骏业巴特侬公司签订了《劳动合同》，约定合同期限从2013年4月1日至2016年3月31日，计时工资为工资总收入，并约定入职时间为2005年5月1日，参保时间为2008年8月1日。四、邓文静于2016年4月与骏业巴特侬公司签订了《劳动合同》，约定合同期限从2016年4月1日至2019年3月31日，计时工资为8500元，并约定入职时间为2005年5月1日，参保时间为2008年8月1日。五、邓文静于2018年3月1日与巴特侬公司签订了《劳动合同》还约定计时工资为9350元。六、邓文静提交的2020年3月30日的《录音的文字材料》载明，谈话的一方为邓文静，另一方为巴特侬公司的法定代表人李振新，李振新说话内容包括：邓文静的待遇不计职位补贴每月是16300元，经过好长时间的思考，决定和邓文静解聘劳动合同，邓文静来公司超过15年时间了，根据国家规定每年补1个月，最长补12个月，因没有提早通知邓文静，今天才通知邓文静，再加1个月，补13个月，巴特侬公司出粮9800元，9800元乘13个月，一共是127400元，分三个月支付，4月份给三分之一，5月份给三分之一，6月份全部付清，另外李振新补贴6500元一个月，13个月有84500元，因邓文静设计的产品到10月份才正式上市，到10月30日证明整个市没有跟巴特侬公司的产品是一模一样的，才把钱一次性付给邓文静；李振新正式通知解聘邓文静，邓文静要写张纸表明已收到巴特侬公司的解聘书；邓文静录着李振新说话，李振新知道，李振新也录着邓文静的说话。七、邓文静在一审审理过程中提交了其招商银行的代发信息，载明巴特侬公司从2019年4月至2020年3月每月发放的工资金额分别为9207.51元、9527.61元、9527.61元、9585.81元、9532.52元、9532.52元、9474.32元、9474.33元、9513.12元、9474.32元、9474.32元、9183.32元。八、邓文静在一审审理过程中提交了其招商银行的历史交易明细，载明李振新于2019年4月1日、10月14日、2020年1月12日分别各向邓文静转账了19500元；九、邓文静在一审审理过程中提交的短信、微信聊天记录载明：邓文静于2019年7月1日告知李振新，已收到2019年4月、5月、6月工资余款19500元；邓文静于2019年10月14日告知李振新，已收到2019年7月、8月、9月工资余款19500元；邓文静于2020年1月2日告知李振新，已收到2019年10月、11月、12月工资余款19500元；邓文静于2019年3月30日告知李振新，已收到2020年1月、2月、3月工资余款19500元。十、由李振新签名确认的《解除劳动合同协议书》载明双方经协商就解除劳动合同达成以下协议，巴特侬公司于即日（2020年3月30日）与邓文静解除劳动合同关系，原因为疫情造成公司生存极度困难等，巴特侬公司承诺对邓文静支付以下补偿：（1）补偿金，月工资9800元×（12个月＋1个月）＝127400元，该款项在邓文静办妥离职手续后分三笔支付，4月份给42466元，5月份给42466元，6月份付42468元；（2）补贴，6500元×（12个月＋1个月）＝84500元因2020年4月份前的设计方案要在半年后才能体现，巴特侬公司承诺该补贴要在2020年10月30日后，证实邓文静没有将2020年秋冬产品设计方案泄露给其他单位使用后，一次性付给邓文静。十一、由邓文静签名确认的《解除劳动合同协议书》载明邓文静2005年入职至2020年3月，工作年限为15.5个月，巴特侬公司按照劳动合同八十七条、四十七条规定向邓文静支付赔偿金，邓文静工资16300元乘以31个月等于505300元等。十二、在一审开庭时，邓文静表示其月平均工资为16300元，巴特侬公司表示包括微信截图是16300元，但其认为不应当包括微信截图部分，是个人行为，合同约定为9350元。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、邓文静与巴特侬公司劳动关系开始的时间；2、巴特侬公司是否属于违法解除劳动关系；3、巴特侬公司应支付解除劳动关系的经济补偿金的金额。关于邓文静与巴特侬公司劳动关系开始的时间问题。鉴于双方对一审法院确认双方的劳动关系至2020年3月30日均无异议，本院予以确认，故双方就劳动关系的争议焦点为双方劳动关系开始的时间。虽邓文静与巴特侬公司签订的劳动合同中载明邓文静的入职时间为2005年5月1日，但巴特侬公司成立时间为2017年12月13日，作为公司法人，巴特侬公司自成立之日起方享有民事主体资格，可以享有民事权利能力，故一审法院确认双方之间的劳动关系应自2017年12月13日起计算正确，本院予以维持。关于巴特侬公司是否属于违法解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。根据邓文静提交的录音资料可证实，在邓文静录音时巴特侬公司的法定代表人李振新表示李振新是知悉的，且还明确表示李振新也系有录音的，另一方面，邓文静录音是为了维护自身的合法权益，并未侵犯他人合法权益，属于合法取得的证据，故本院对该证据予以采信。巴特侬公司主张该证据不合法理由不成立，本院不予支持。鉴于巴特侬公司与邓文静所签订的劳动合同至2020年2月28日期满，根据上述录音证据及李振新签名确认的《解除劳动合同协议书》可充分证实巴特侬公司于2020年3月30日明确向邓文静提出了解除劳动关系，邓文静对解除劳动关系不持有异议，双方仅就巴特侬公司应如何对邓文静进行补偿或赔偿产生了争议，故可视为巴特侬公司向邓文静提出解除劳动合同并与邓文静协商一致解除劳动合同，即双方的劳动关系在2020年3月30日已协商解除。据此，邓文静主张巴特侬公司属于违法解除劳动关系理由不成立，本院不予支持，一审法院认定邓文静于2020年4月1日提起劳动仲裁可视为邓文静单方提出解除劳动关系有误，本院予以纠正。鉴于巴特侬公司在劳动关系解除后仍向邓文静发出调岗通知书、催促回岗通知并不产生应有的法律效力，巴特侬公司以此主张其在2020年3月30日并未向邓文静提出解除劳动关系理由不成立，本院不予支持。关于巴特侬公司支付解除劳动关系的经济补偿金的金额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。如前所述，邓文静主张巴特侬公司属于违法解除劳动关系理由不成立，故其要求巴特侬公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求本院不予支持。但巴特侬公司应向邓文静支付解除劳动关系的经济补偿金。关于工作年限的问题。虽邓文静与巴特侬公司于2017年12月13日起才存在劳动关系，但双方所签订的劳动合同明确约定邓文静的入职时间为2005年5月1日，视为巴特侬公司同意把邓文静原用人单位的工作年限合并计算为巴特侬公司的工作年限，邓文静要求从2005年起计算工作年限合法合理，故计算巴特侬公司应支付给邓文静的解除劳动关系经济补偿金的工作年限应为15年（2005年5日1日至2020年3月30日）。关于离职前12个月平均工资。根据邓文静2019年4月至2020年3月期间的工资发放情况、李振新签名确认的《解除劳动合同协议书》中的约定及双方的陈述，可确认邓文静解除劳动关系前12个月的平均工资为16300元，邓文静自认其解除劳动关系前12个月的平均工资为15958.9元，视为其对自己权利的放弃，根据当事人处分原则，本院确定巴特侬公司应支付解除劳动关系经济补偿金为239383.5元（计算公式：15958.9元/月×15个月)。综上所述，邓文静的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初33548号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初33548号民事判决第二项；三、广州巴特侬运动用品有限公司于本判决书发生法律效力之日起10日内向邓文静支付解除劳动关系经济补偿金239383.5元；四、驳回邓文静的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，广州巴特侬运动用品有限公司负担。二审案件受理费10元，由邓文静负担5元，广州巴特侬运动用品有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年四月十四日书记员  贺紫荆郭桂芳