四川省自贡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川03刑终34号 原公诉机关自贡市自流井区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林水生，男，1990年5月7日出生，汉族，福建省龙岩市人，初中文化，个体经营户，户籍所在地及经常居住地福建省龙岩市新罗区。2020年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。 指定辩护人郑燚，四川品冠律师事务所律师。 指定辩护人陈利，四川品冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨丹，女，1995年7月5日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，无业，户籍所在地及经常居住地湖南省益阳市南县。2020年9月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。 指定辩护人明登勇，四川品诚律师事务所律师。 原审被告人彭英，女，1998年12月16日出生，汉族，湖南省郴州市人，大专在读文化，户籍所在地湖南省郴州市嘉禾县，经常居住地湖南省长沙市雨花区。2020年9月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月30日被取保候审。现在原籍。 自贡市自流井区人民法院审理自贡市自流井区人民检察院指控原审被告人林水生、杨丹、彭英犯诈骗罪一案，于2021年1月25日作出（2021）川0302刑初17号刑事判决。原审被告人林水生、杨丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审认定，2019年底至2020年9月期间，被告人林水生通过微信或者QQ邮箱从上家处获取电话号码及“话术”等拉人进（炒股）群的资料后，在明知有人利用炒股群实施诈骗的情况下，仍然充当一级代理将获取的电话号码及“话术”等拉人进（炒股）群的资料交给“好运发生”（被告人杨丹的微信昵称）、“easy”、“小叮当”等二级代理拉人入群，下家每成功拉入一人进炒股群后，被告人林水生从上家处（扣除支付下家提成费后实际）获取20至30元不等的提成费。 2020年5月至9月期间，被告人杨丹通过微信或者QQ邮箱从一级代理“清风”（被告人林水生微信昵称）处获取电话号码及“话术”等拉人进（炒股）群的资料后，在明知有人利用炒股群实施诈骗的情况下，仍然充当二级代理招募“米奇”（被告人彭英微信昵称）等人充当话务员，利用从被告人林水生处获取电话号码及“话术”等资料拉人进（炒股）群，话务员每成功拉入一人进炒股群后，从被告人林水生处（扣除支付下家提成费后实际）获取20元的提成费。 2020年6月初至9月期间，被告人彭英在明知有人利用炒股群实施诈骗的情况下，受上家被告人杨丹招募为话务员，利用被告人杨丹提供的电话号码及“话术”等资料拉人进（炒股）群，每成功拉入一人进炒股群后，从被告人杨丹处获取40元的提成费。 2020年6月11日，被告人杨丹从被告人林水生处获得被害人吴某等人的电话号码和“雯隆商贸”微信群等相关资料后交给被告人彭英，彭英使用其手机与被害人吴某取得联系，冒充专业炒股公司工作人员并向其推荐相关炒股业务，在取得吴某信任后，被告人彭英将其拉进“雯隆商贸”微信群内，由群内诈骗人员向吴某推荐“中信东方”ＡＰＰ。之后，被害人吴某在自贡市同兴路家中先后多次在该ＡＰＰ内充值“炒股”，后于2020年8月16日发现该ＡＰＰ无法使用，相关工作人员也消失，累计被诈骗60900元。 2020年12月29日，被告人林水生家属曾某某代向被害人吴某赔礼道歉，赔偿了被害人吴某损失40000元，取得了被害人的谅解。2021年1月8日，被告人杨丹赔偿被害人吴某损失20900元，取得了被害人的谅解。 2020年9月22日、23日、24日，被告人彭英、杨丹、林水生先后被公安机关抓获归案。被告人彭英、杨丹、林水生归案后，如实供述了上述事实。公安机关在被告人林水生处扣押供犯罪所用财物尾号为66637建设银行储蓄卡一张和金色苹果6手机一部，扣押非涉案财物黑色苹果11手机一部和黑色华为手机一部；在被告人杨丹处扣押供犯罪所用财物红米牌手机一部、尾号为20069招商银行卡一张和台式电脑主机一台，扣押非涉案财物苹果牌笔记本电脑一台、笔记本一本、炫彩华为手机一部、尾号为30115招商银行卡一张、尾号为86017兴业银行卡一张和尾号为11335长沙银行卡一张；在被告人彭英处扣押供犯罪所用财物华为牌手机一部，扣押非涉案财物尾号为9822建设银行卡一张、尾号为68814工商银行卡一张、尾号为28722工商银行卡一张、笔记本一本和笔记本电脑一台。2020年12月24日，被告人杨丹、彭英在公诉机关的主持下，分别自愿签署认罪认罚具结书，对公诉机关的指控和量刑意见均无异议。 上述事实，有经一审庭审质证的接受刑事案件登记表、立案决定书等程序性法律文书，人口信息，搜查证，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，调取证据清单及学生档案、学籍证明及在校表现，接收证据材料清单及银行交易明细、聊天记录，情况说明，抓获说明，收条，谅解书，认罪认罚具结书，证人周某、张某等的证言，被告人林水生、杨丹、彭英的供述及辩解，辨认笔录及照片，电子证据检查记录等证据证实。 一审认为，被告人林水生、杨丹、彭英为获取非法利益，明知他人实施电信网络诈骗而为其提供帮助，骗取他人数额巨大的财物，其行为均已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案系共同故意犯罪，被告人林水生、杨丹、彭英在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人林水生、杨丹、彭英到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨丹、彭英自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人林水生、杨丹积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。被告人彭英的情形符合缓刑适用条件，决定对其宣告缓刑。本案供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，上缴国库。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款和第三款，第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人林水生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五万元；二、被告人杨丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金四万元；三、被告人彭英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金一万元；四、将本案在被告人林水生处扣押的尾号为66637建设银行储蓄卡一张和金色苹果6手机一部，在被告人杨丹处扣押的红米牌手机一部、尾号为20069招商银行卡一张和台式电脑主机一台，在被告人彭英处扣押的华为牌手机一部等供犯罪所用财物予以没收，上缴国库；本案在被告人林水生处扣押的黑色苹果11手机一部和黑色华为手机一部，在被告人杨丹处扣押的苹果牌笔记本电脑一台、笔记本一本、炫彩华为手机一部、尾号为30115招商银行卡一张、尾号为86017兴业银行卡一张和尾号为11335长沙银行卡一张，在被告人彭英处扣押的尾号为9822建设银行卡一张、尾号为68814工商银行卡一张、尾号为28722工商银行卡一张、笔记本一本和笔记本电脑一台等非涉案财物，由原扣押机关依法处理。 上诉人林水生上诉提出，一审量刑过重，请求从轻判决。其辩护人对林水生构成诈骗罪的罪名没有异议，但提出林水生在本案中系从犯、且赔偿了被害人大部分经济损失，当庭表示认罪认罚，请求二审依法改判缓刑。 上诉人杨丹上诉提出：一、自己并没有招募和培训彭英，是彭英主动加的自己微信；二、2020年6月11日，自己并没有向彭英发送过被害人吴某的电话号码；三、自己在签署认罪认罚具结书后，退赔被害人20900元，取得了被害人的谅解，一审在量刑时，未对此情节进行从轻处罚；四、自己系初犯、从犯，且认罪认罚，一审量刑过重，请求从轻判处。其辩护人对杨丹构成诈骗罪无异议，但提出一审判决未考虑杨丹在签署认罪认罚具结书后退赔及获得谅解的情节，量刑过重，并建议对杨丹改判缓刑。 二审经审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人林水生、杨丹，原审被告人彭英为获取非法利益，明知他人实施电信网络诈骗而为其提供帮助，骗取他人数额巨大的财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同故意犯罪。在共同犯罪中，林水生、杨丹、彭英均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。林水生、杨丹、彭英到案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。林水生、杨丹积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。杨丹、彭英自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。彭英符合缓刑适用条件，可对其宣告缓刑。 关于上诉人杨丹所提“自己并没有招募和培训彭英，是彭英主动加的自己微信”的上诉理由，经查，杨丹供述其在2020年6月份，开始在网上招“话务员”，彭英亦供述，其于2020年6月初，在微信兼职群里看到兼职信息，添加了杨丹微信，杨丹随后将其拉进了一个工作群，在工作群里详细介绍了这个兼职的工作情况，并教授了打电话的“话术”，故杨丹的该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予支持。 关于上诉人杨丹所提“2020年6月11日，自己并没有向彭英发送过被害人吴某的电话号码”的上诉理由，经查，林水生供认杨丹发“6.11尚霖135××××2119”的微信聊天记录截图，以及支付宝和微信的实名转账截图给他，就是给他说这个微信叫尚霖的人已经进入了他叫杨丹打电话拉的股票群里，结合彭英供认吴某的信息系从杨丹处所得的供述，能够证实被害人吴某的电话号码系上诉人杨丹发送给彭英的，其所提该上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。 关于上诉人杨丹及其辩护人所提“杨丹在签署认罪认罚具结书后，退赔被害人20900元，取得了被害人的谅解，一审在量刑时，未对此情节进行从轻处罚”的意见，经查，2020年12月24日，杨丹签署认罪认罚具结书，认可原公诉机关提出的有期徒刑一年四个月，并处罚金的量刑建议，一审庭审过程中，原公诉机关综合考虑杨丹退赔被害人20900元并取得谅解等情节，提出有期徒刑一年两个月至两年的量刑建议，合议庭也听取了控辩双方对此量刑情节的量刑意见，故上诉人杨丹及辩护人提出一审判决未考虑该量刑情节的意见与查明的事实不符，本院不予支持。 关于上诉人林水生及其辩护人提出“一审量刑过重”的上诉及辩护意见，经查，一审法院在量刑时已充分考虑林水生有从犯、坦白、退赔及获得谅解的情节，依法对其作出的判决并无不当，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 超 审 判 员  邓 秋 审 判 员  凌 丽 二〇二一年四月六日 法官助理  郑 冰 书 记 员  王馨悦