广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9002号上诉人（原审被告）：龙汪海，男，汉族，住xxx。被上诉人（原审原告）：广州创胜机电设备安装有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街宝华路41号109-112号铺。法定代表人：廖芳芳，该公司经理。委托诉讼代理人：陈岳武，湖南华方律师事务所律师。上诉人龙汪海因与被上诉人广州创胜机电设备安装有限公司（以下简称创胜公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初14322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人龙汪海，被上诉人创胜公司委托诉讼代理人陈岳武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙汪海上诉请求：1.撤销一审判决，维持广州市穗花劳人仲案〔2020〕534号仲裁裁决书，判决创胜公司向龙汪海支付上诉期间的交通费、误工费、住宿费等共计3000元；2.确认龙汪海与创胜公司于2019年6月14日至2020年3月13日期间存在劳动关系；3.判决创胜公司支付龙汪海未签订劳动合同的双倍工资差额40000元；4.判决创胜公司支付龙汪海2020年1月20日至2020年3月13日期间的工资差额3060元（二审庭审中当庭撤回）；5.龙汪海不应作为本案被告。事实和理由：广州市花都区劳动人事仲裁委员会已经确认龙汪海与创胜公司存在劳动关系，龙汪海入职时填写过入职表，该表是创胜公司人事经理阿娟交给龙汪海填写且截图确认的。龙汪海等安装师傅虽没有打卡规定，但每天9点到公司开会以及上门安装空调，下班也有超时罚款等，差评也会被罚款，所以龙汪海是接受创胜公司管理的。通过微信转账记录中美的付可以证明龙汪海每天都登陆美的通签到打卡，创胜公司为隐瞒事实而未将龙汪海登记在美的空调售后人员的系统内。通过龙汪海与芳的微信聊天记录以及员工入职表可知，龙汪海与创胜公司并非是承揽合同关系，且龙汪海收取创胜公司的工资并接受其管理。通过创胜公司提交的龙汪海与“娟娟”“枭”的微信聊天记录恰恰证明因创胜公司拖欠工资而龙汪海提出辞职且被“枭”认可，按标准收费也是创胜公司提供的收费标准，不是龙汪海乱收费，由此可以证明龙汪海受创胜公司管理，龙汪海与创胜公司存在劳动关系。创胜公司辩称，同意一审判决。创胜公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗花劳人仲案【2020】534号仲裁裁决书；2.依法判决创胜公司与龙汪海于2019年6月14日至2020年11月30日期间不存在劳动关系；3.依法判决创胜公司无需向龙汪海支付未签订劳动合同双倍工资差额4万元；4.依法判决创胜公司无需向龙汪海支付2020年1月20日至2020年3月13日期间的工资3060元。一审法院认定事实，创胜公司为证明其主张，提交了如下证据：一、美的系统导出的创胜公司空调售后员登记记录，拟证明龙汪海未在美的空调系统内被登记为售后人员；二、美的系统导出2019年6月1日至2020年3月31日全部空调售后记录，拟证明创胜公司未将龙汪海作为员工管理；三、海尔系统登记的创胜公司全部售后人员名单，拟证明龙汪海未在海尔空调系统内被登记为售后人员；四、海尔系统导出2019年6月1日至2020年3月31日全部空调售后记录，拟证明创胜公司未将龙汪海作为员工管理；五、1-3月打卡记录，拟证明龙汪海在1-3月无打卡记录；六、快递单和快递查询记录，拟证明创胜公司收到仲裁书的时间为2020年9月21日；七、仲裁书，拟证明创胜公司与龙汪海之间的纠纷已经经过劳动仲裁；八、廖芳芳和罗枭与龙汪海之间的转账记录，拟证明创胜公司与龙汪海之间有经济往来。龙汪海对证据一至四光盘里的内容的三性不予以认可，该内容是总公司出示的内部员工记录，而其主张的只是创胜公司与其存在劳动关系。关于1-3月打卡记录不予认可，其在每天的工作中不需要打卡，只是派单后就上门服务，工作时间不固定，因此不存在打卡记录。关于廖芳芳和罗枭与龙汪海之间的转账记录，对该份证据无异议，证明创胜公司向其支付工资，同时转账上也有载明是安装提成、安装费，转账记录上的时间也可以证明创胜公司存在拖延支付工资的情况。最后一笔工资转账（4月30日1995元）也是在仲裁起诉后才向其支付，到目前仍差3060元未向其支付。龙汪海向一审法院提交证据证明其主张：一、微信聊天记录；二、12月安装提成单；三、离职前与创胜公司的结算对账单；四、员工入职登记表，以上均证明其与创胜公司之间存在劳动关系。创胜公司对龙汪海提供的证据的合法性、真实性均认可，对龙汪海要证明的事实及关联性不予认可。龙汪海的证据恰能证明创胜公司与龙汪海之间是一种承揽关系，而不是劳动关系。与“娟娟”的微信聊天记录中，娟向龙汪海发单，但是龙汪海回复“那一台我就不去了，油费都保不到”、“我都不干了，还去干嘛”，从这聊天记录可以看出，创胜公司与龙汪海之间不是管理与被管理的关系，而是承揽关系。聊天记录中出现的“辞职”等内容，只是龙汪海的单方表述，实际上龙汪海在创胜公司的“上班”，是来去自如不受约束的。另外，龙汪海与“枭”的聊天记录，“我按收费标准收费，那收费标准是放屁的”可以证明龙汪海有在公司范围之外向第三人（美的空调的购买者）单独进行收费，而不是将这部分收入交由公司，侧面证明创胜公司与龙汪海之间不存在管理与被管理之间的关系。其中2020年4月30日龙汪海向备注名为“芳”的微信发送以下内容：我的应该是2645+200+310的配送费+5天的时工工资（400元/天），龙汪海确认创胜公司已支付1995元，尚欠3060元；对此创胜公司同意支付2160元，其中5天的时工工资以200元/天计算。庭审中，创胜公司主张其只负责美的及海尔公司的空调安装及售后服务。创胜公司与龙汪海均确认龙汪海的工作不用打卡考勤，工作时间没有规定，工作内容即是完成派工单等。龙汪海主张其入职创胜公司签过《员工入职登记表》，即认为其是该公司员工并与创胜公司存在劳动关系，但创胜公司辩称入职前签订《员工入职登记表》主要是为了方便了解对方的身份住址信息。龙汪海主张报酬就是按照空调的台数算钱，一台定频1-1.5匹80元，变频120元，2匹定频100元，变频130元，3匹变频170元；去深圳、东莞的工程机按照天数计算，350元/天（包括提成）。两个人为一组，所得报酬平分；安装过程中产生的材料是其自行购买，额外费用（打孔费、高空作业费、支架费）由客户直接向其支付，不需要上交至公司；到客户家里安装空调，创胜公司会向其提供美的公司或者海尔公司的收费标准，向客户说明并按照标准收费。龙汪海向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年8月4日作出穗花劳人仲案〔2020〕534号仲裁裁决书，裁决如下：一、创胜公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付龙汪海2020年1月20日至2020年3月13日工资3060元；二、创胜公司自本裁决书生效之日起三个工作日内一次性支付龙汪海2019年7月12日至2020年3月13日未签订书面劳动合同工资差额共40000元。创胜公司于2020年8月21日收到了仲裁裁决书，于2020年8月26日向一审法院起诉。一审法院认为，本案争议的主要焦点是创胜公司与龙汪海是承揽关系还是劳动关系的问题。承揽关系指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。劳动关系系指劳动者向用人单位提供劳动或服务，用人单位支付劳动报酬，但是在劳动关系目的的实现过程中，用人单位负有对生产的组织、指挥、协调和监督的职责，劳动者必须接受用人单位的组织指挥，遵守用人单位制定的各种规章制度和劳动规则。两者之间的最大区别在于用人单位用人管理权的行使以及劳动者对于用人单位的依附。本案中，龙汪海虽在创胜公司安排下进行劳动，但龙汪海无须考勤也无须回创胜公司处上班，亦可以自由选择是否接受派单，且双方长期以来系以完成的工作量计付报酬，并未有证据显示创胜公司对其实施了用工管理，双方的关系不符合劳动关系的特征，而更加符合承揽关系的特征，虽然龙汪海填写入职登记表，创胜公司主张系对龙汪海情况的了解，亦属合理解释，故创胜公司主张双方不存在劳动关系，一审法院予以采纳。对此，创胜公司主张无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院予以支持。另，关于报酬差额问题。龙汪海主张创胜公司尚欠其3060元，对此创胜公司仅同意支付2160元，其中5天的时工工资的标准存在异议，其中龙汪海主张已口头约定450元/天计算，而创胜公司主张200元/天计算，在约定不明的情况下，创胜公司并未提交证据予以证明，对此，一审法院采信龙汪海的主张，即创胜公司需向其支付3060元。一审法院判决：一、确认创胜公司与龙汪海从2019年6月14日至2020年11月30日期间不存在劳动关系；二、创胜公司无需向龙汪海支付从2019年7月12日至2020年3月13日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额40000元；三、创胜公司在判决发生法律效力十日内向龙汪海支付2020年1月20日至2020年3月13日期间的报酬3060元；四、驳回创胜公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由创胜公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙汪海在二审补充提交了微信聊天记录的截图，拟证实其接受创胜公司规章制度的管理，双方存在人身依附关系。创胜公司质证称，罚款是行业内的规定，龙汪海也是清楚的，产生的罚款由承揽人承担，对于证据的真实性、合法性确认，对关联性不予认可。对当庭提交的微信聊天记录的质证意见：不是新证据，在一审以前就形成了，已过二审举证期限，应当由龙汪海承担不利的后果。从内容来看，该聊天记录也仅仅是创胜公司员工之间的聊天记录，未见龙汪海在里面进行聊天，无法证明创胜公司对龙汪海进行管理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于创胜公司与龙汪海是否存在劳动关系的问题，双方没有签订劳动合同，龙汪海主张收取报酬的方式是按照安装空调的台数算钱。再结合双方微信聊天记录的内容，对距离较远的客户的安装，龙汪海表示油费都不够而不愿接单。对于安装工具和安装材料，龙汪海是自行提供部分安装工具，材料从公司购买再从客户处收取材料费，以赚取一定的差价。龙汪海所陈述的上述事实反映出龙汪海自身需要承担一定的安装成本。另外，龙汪海主张其接受创胜公司的组织管理，但其提交的微信聊天记录并不足以反映双方存在紧密的人身依附关系。龙汪海主张其每天上班打卡接受创胜公司的考勤管理，但没有证据予以证实。故一审认定双方之间成立承揽合同关系而非劳动关系正确，龙汪海要求确认双方存在劳动关系并主张未签订劳动合同的二倍工资差额的诉请理据不足，一审未予支持正确，本院予以维持。关于龙汪海在二审主张的交通费、误工费、住宿费等，属于其二审新增加的诉讼请求，创胜公司不同意在二审进行调解或审理，故对该上诉请求本案不予审查。关于龙汪海的诉讼地位，涉案诉讼由创胜公司提起，故龙汪海作为被告参与诉讼符合法律规定，龙汪海对此提出异议缺乏法律依据，本院不予采信。关于2020年1月20日至3月13日期间的工资差额3060元，一审已经判决支持，创胜公司亦未对此提起上诉，本院予以确认。综上所述，龙汪海的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙汪海负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二一年四月二十三日书记员 陈泽如邱惠平