江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终748号上诉人（原审被告）：无锡莲岩精密加工有限公司，统一社会信用代码91320214750010718N，住所地无锡市新吴区硕放香楠一路2-8号。法定代表人：金大凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈帆，江苏苏泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆野，江苏苏泰律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：于本山，男，1969年9月5日生，汉族，户籍地滨海县，现住无锡市梁溪区。上诉人无锡莲岩精密加工有限公司（以下简称莲岩公司）因与被上诉人于本山劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。莲岩公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判其不承担违法解除劳动合同的赔偿金。事实和理由：根据俞敏燕与于本山的微信聊天记录，双方一直就继续履行还是解除劳动关系的问题进行讨论和商谈，并未达成一致意见。在此期间，莲岩公司继续发放于本山的工资，并为于本山缴纳社会保险至2020年4月，没有启动办理离职手续。于本山也自认在3月10日至12日期间打卡上班，说明双方劳动关系仍然持续。于本山仅以双方未能就是否解除劳动关系达成一致意见，就单方认为双方劳动关系已经解除，显然是错误的。且俞敏燕与于本山的微信聊天记录仅代表俞敏燕个人意见，不代表莲岩公司的意见。即便认定俞敏燕的聊天记录代表公司意见，在俞敏燕提出解除劳动合同时，于本山表示同意，也只能认定双方就解除劳动合同达成了一致意见，莲岩公司仅需支付经济补偿金，不应当支付赔偿金。于本山辩称，莲岩公司在2020年2月29日已向其发信息，通知其3月份不要上班了，故双方的劳动合同在2月底就已经解除了。既然莲岩公司通知其不要上班，其只能同意，但莲岩公司仍构成违法解除，应支付赔偿金。于本山向一审法院起诉请求：1.判令莲岩公司支付2018年6月工资3800元；2.莲岩公司支付违法解除劳动合同赔偿金24500元（3500元/月×3.5个月×2）；3.本案诉讼费用由莲岩公司承担。一审法院认定事实：于本山与莲岩公司原本存在驾驶大巴车接送员工的业务，在该业务存续期间，于本山于2016年12月12日入职莲岩公司担任操作工。2017年11月15日，双方续签劳动期限至2020年11月13日的劳动合同。2019年12月28日，莲岩公司总务科科长俞敏燕通过微信告知于本山“于师傅，明年开始董事长到莲岩上班了，你只能开大巴了，先和你说一下，有个心理准备”，于本山回复“俞科长你好：我知道了”。2020年1月2日，俞敏燕发送“于师傅，你2月份开始不上班吧”，于本山回复“好的，我知道了”。2020年2月29日，俞敏燕发送“明天开始你就不在莲岩了”并给于本山介绍另一工作，于本山未予回复。2020年3月4日，于本山向俞敏燕发送“最近一段时间，我就在厂里吃饭了，来回跑也不方便”，俞敏燕表示同意。3月9日，俞敏燕微信询问于本山“你现在每天还打考勤卡的吗？1月2号的时候我已通知你说做到月底就结束了，后来由于疫情问题，怕生产人手不够，征求了你的意见，你也同意做到2月底结束的，从3月开始，和莲岩就终止劳务关系了，所以不用打考勤卡了”，于本山回复“你叫我三月份不上班，我就没有打卡”。3月10日，俞敏燕通知于本山至公司楼上交谈，因于本山不同意莲岩公司提出的以旷工为由办理离职手续，双方没有谈妥。当天中午俞敏燕向于本山发送“双方还没谈好，你接着上班吧，下午就开始”，于本山未予回复，但于当天16:57打了下班卡。3月11日、12日俞敏燕又通过微信通知于本山至会议室商谈，于本山均未回复。3月12日，俞敏燕通过微信向于本山发送通知，内容为由于岗位需要从今日起于本山至车间前处理工序工作，自通知发布之日起于本山至生产管理部文科长处报到，如超期未报到视为旷工，旷工达3天（含）以上者，将视为自动离职，公司将按自动离职相关规定处理。于本山仍未回复。于本山在3月11日上班及下班均打卡，12日打了上班卡。2020年3月12日，于本山就本案向仲裁机构提出仲裁申请。3月17日，莲岩公司向于本山寄送通知函，内容为根据考勤记录，于本山自3月12日起未至公司上班，且未办理任何请假或审批手续，公司视为旷工处理；通知于本山收到通知函之日起三日内返岗，若选择辞职需办理离职手续，若未在规定时间内返岗，公司将视作自动与公司解除劳动关系。莲岩公司为于本山缴纳了3月、4月社保，并于2020年4月15日支付3月工资478.36元。2020年5月13日，劳动仲裁机构作出终止仲裁决定，后于本山诉至法院。诉讼中，双方确认于本山与莲岩公司之间的班车接送业务与本案诉争劳动关系无关；莲岩公司未付的2018年6月份工资金额为2882元。另于本山提供其在职期间部分工资明细表及交通银行交易清单，莲岩公司对证据真实性无异议。经计算于本山离职前12个月实发平均工资为3807.90元。关于双方是否曾就解除劳动关系达成一致意见的问题，于本山称2019年底俞敏燕即通知其要解除与莲岩公司劳动关系，后要求其做到1月底，其工作至2020年1月23日春节放假，后因疫情公司人手紧张，俞敏燕又通知其做到2月底，其便至公司工作至2月29日，自2020年3月1日其便不再担任操作工工作，因其对于2020年3月10日上午莲岩公司提出的以旷工办理离职手续的方式不认可，其10日下午至劳动监察大队咨询，经咨询其认为打卡对其有利，故在3月10日至12日打卡，但并未到岗工作。莲岩公司称因于本山做班车司机影响其做操作工工作，公司董事长对于本山担任操作工一直不满，俞敏燕在2020年1月2日确曾告知于本山做到月底，但后来因为受疫情影响又让于本山继续工作，至2020年3月10日双方仍就劳动关系解除事宜未达成一致意见，公司遂通知于本山继续工作，但于本山收到通知后拒绝到岗，公司也未作出解除通知，双方劳动关系并未解除；至于于本山为何在3月1日至9日未打卡，打卡应是劳动者的义务，且于本山在2020年3月10日至12日仍打卡上班，实际双方劳动关系并未解除。上述事实，有于本山提供的劳动合同书、于本山与俞敏燕的微信聊天记录、工资明细表及交通银行交易清单、锡新劳人仲案字（2020）第437号决定书，莲岩公司提供的俞敏燕与于本山的微信聊天记录、通知、考勤记录、2018年6月及2020年3月工资明细表以及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为莲岩公司应否支付于本山违法解除劳动关系赔偿金。从俞敏燕与于本山的微信聊天记录可以看出俞敏燕确曾代表莲岩公司告知于本山最后工作至2020年2月底，莲岩公司对其所称的于本山2020年3月仍在公司担任操作工的意见仅有于本山3月10日至12日的打卡记录为证，而于本山就该期间打卡原因作出合理解释，在此情形下莲岩公司并未提供该期间于本山到岗工作的相关证据。结合于本山3月1日至9日确未打卡而莲岩公司未对此情况有所调查或者处理，说明莲岩公司已认可俞敏燕代表公司告知于本山劳动关系解除的后果，故法院对莲岩公司所称俞敏燕不能代表公司的意见不予支持，双方劳动关系已于2020年2月底解除。虽于本山在俞敏燕与其沟通解除劳动关系事宜时并未提出反对意见，但双方在3月10日就解除劳动合同的事由产生争议，说明双方劳动关系的解除并不构成协商一致解除劳动关系的情形。在此情形下莲岩公司并未提供证据证明公司解除劳动关系的事实依据和制度依据，法院认定该解除行为违法，莲岩公司需支付于本山违法解除赔偿金。莲岩公司并未提供证据证明于本山离职前12个月平均工资标准，于本山主张的月工资3500元与其提供的银行流水及工资明细表能够印证，故莲岩公司应支付于本山解除劳动合同赔偿金24500元。因双方一致确认莲岩公司未支付于本山2018年6月工资2882元，法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、莲岩公司于判决发生法律效力之日起十日内支付于本山违法解除劳动关系赔偿金24500元、2018年6月工资2882元；二、驳回于本山的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由莲岩公司负担。二审中，双方均未提供新证据。对一审查明的事实，莲岩公司认为其并未向于本山提出以旷工为由办理离职手续，对于一审查明的其他事实，双方均无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。二审另查明，莲岩公司在一审中明确表示，俞敏燕是莲岩公司总务科科长，因为疫情原因，老板认为单位负担不了，就让俞敏燕和于本山协商是否同意协商解除劳动关系。本案的争议焦点为：莲岩公司解除与于本山的劳动关系是否违法。本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，莲岩公司系与于本山协商一致解除劳动关系，双方劳动关系解除的时间点为2020年2月29日。主要理由是：首先，需要明确的是，莲岩公司在一审中明确表示公司负责人曾委托俞敏燕与于本山协商关于解除劳动关系的事宜，且俞敏燕实际上也确实与于本山进行了多次沟通，故应当认定俞敏燕与于本山就沟通协商劳动关系相关事宜的行为系职务行为，该行为的后果由莲岩公司承担。莲岩公司在二审中关于俞敏燕的行为是个人行为，不能代表莲岩公司的上诉意见，本院不予采纳。其次，根据于本山履行劳动合同的具体情况，以及俞敏燕与于本山的微信聊天记录，可以确认，双方在前期协商时一致同意于本山在莲岩公司从事操作工工作至2020年2月底，且于本山亦实际按莲岩公司的意见工作至2020年2月底，故应当认定双方的劳动关系于2020年2月29日解除。虽然莲岩公司之后认为其并未解除与于本山之间的劳动关系，并通知于本山上班、支付于本山3月工资478.36元，且为于本山缴纳了3月、4月社保，于本山亦于2020年3月11月及12日打卡考勤，但解除权属于形成权，双方的后续行为均不能改变双方之间的劳动关系已于2020年2月29日解除的事实。故对莲岩公司关于双方劳动合同并未解除的上诉意见，本院不予采纳。再次，虽然莲岩公司与于本山在2020年3月10日之后对劳动关系解除的原因陈述不一，但这些行为发生在双方劳动合同解除之后。在俞敏燕与于本山沟通解除劳动关系事宜时，于本山对是否同意解除劳动关系享有选择权，其可以表示同意，也可以明确拒绝，但于本山在俞敏燕先后三次与其沟通解除劳动关系时均未提出反对意见，且接受莲岩公司提出的工作至2020年2月29日的意见，并在工作至该时间点之后按莲岩公司意见不再提供劳动，应当认定于本山同意莲岩公司关于解除劳动关系的意见，莲岩公司与于本山的行为构成协商一致解除劳动关系。2020年3月9日俞敏燕与于本山的微信聊天记录内容可以进一步确认该认定。因此，本案应按照由用人单位提出与劳动者协商一致解除劳动合同处理，莲岩公司不属于违法解除劳动合同。依据法律规定，莲岩公司应当向于本山支付经济补偿金。但因于本山坚持要求莲岩公司支付赔偿金，不同意将该项诉讼请求变更为要求莲岩公司支付经济补偿金，故本案对经济补偿金不作理涉。关于于本山2018年6月工资的诉讼请求，双方在一审中一致确认莲岩公司应支付2882元，一审判决作出后，双方均未对此提起上诉，故本院对一审法院判决莲岩公司应向于本山支付2018年6月工资2882元予以确认。综上所述，莲岩公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初2792号民事判决；二、无锡莲岩精密加工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付于本山2018年6月工资2882元；三、驳回于本山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元、二审案件受理费10元，由于本山负担。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 华敏洁审判员 诸佳英二〇二一年四月二十五日书记员 刘天奇