江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终2号上诉人（原审原告）：江苏申视新材料科技有限公司，统一社会信用代码91321200141940469F，住所地泰州市海陵区工业园区金东路118号。法定代表人：刘海鹰，总经理。委托诉讼代理人：蒋礼芹，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：孔正，男，1986年2月2日生，汉族，住泰州市医药高新区。委托诉讼代理人：肖冠斐，上海一湃律师事务所律师。上诉人江苏申视新材料科技有限公司（以下简称申视公司）因与被上诉人孔正劳动争议一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人申视公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判申视公司无需向孔正支付114540元解除劳动合同赔偿金。事实和理由：仲裁阶段，孔正对《员工奖惩管理制度、行为规范》、恒冠公司《关于违反员工手机管理规定的处理决定》、《关于孔正同志违纪退回申视新材料处理的通知》等材料的真实性均无异议，因此可以确认孔正对自己的行为不能胜任现阶段工作岗位没有争议。孔正拒不接受泰州恒冠塑胶科技有限公司（以下简称恒冠公司）的教育指正，也不与恒冠公司协商调岗事宜，导致恒冠公司将其退回申视公司，为妥善安排其工作岗位，申视公司与孔正协商遭拒绝，且孔正一直未到申视公司报到上班，形成了连续旷工行为，申视公司根据相关制度予以辞退，并不违反法律规定。另，孔正被恒冠公司退回后，恒冠公司将其名字从上班人员中删除，故导出的考勤记录中无孔正的记录，符合客观事实，孔正连续旷工的行为应该予以确认。综上，申视公司解除与孔正的劳动合同，并不违反法律规定，不应当承担经济赔偿责任。被上诉人孔正辩称：孔正并不存在申视公司主张的多次违反公司规章制度的行为；申视公司辞退孔正依据的《员工奖惩管理制度》、《员工行为规范》等规章制度制定程序违法，公示及公告程序亦违法；申视公司提供的规章制度并未明确规定所谓串岗吸烟的行为应视为严重违反规章制度。因此，申视公司解除劳动合同违法，请求驳回上诉，维持原判。申视公司向一审法院起诉请求：1.判令申视公司无需支付孔正解除劳动合同赔偿金114540元；2.诉讼费由孔正承担。一审法院认定事实：2012年6月12日，申视公司、孔正签订劳动合同一份，约定合同期限自2012年6月12日至2015年6月11日，工作岗位为注塑部工艺员，从事技术工作，实行标准工时制，合同期满后，双方签订无固定期限劳动合同;合同第二条约定，合同期内，申视公司根据工作需要，经与孔正协商签订变更协议，或经考核确认孔正不能胜任约定岗位后，可变动孔正的岗位、工作内容和工作地点。2015年11月16日，申视公司的注塑车间整体变更为恒冠公司，原注塑车间员工的劳动合同及社会关系未发生变更，仍隶属于申视公司，日常的经营管理由恒冠公司管理。孔正先后分别任工艺员、生产主管（部长）、工艺主管。2019年10月30日，恒冠公司口头将孔正从工艺主管岗位调整至生产操作工岗位，月工资从基本工资7000元加考核工资月薪制调整为计件制。2019年10月12日，恒冠公司以孔正在10月11日下午4：33违反手机使用管理规定，根据《手机使用管理规定》第三条第一款下达了泰恒司〔2019〕05号处理决定，对孔正罚款50元。2019年11月7日，恒冠公司以孔正一周以来不服从车间工作安排、拒不上岗、串岗至传达室吸烟等为由，发出《关于孔正同志违纪退回申视新材料处理的通知》，将孔正退回申视公司。申视公司未为孔正提供工作岗位，当日申视公司即以恒冠公司同样的理由，征求工会意见后即下达苏申视〔2019〕011号处理决定，依据公司《员工奖惩管理制度》、《员工行为规范》相关条款辞退孔正。申视公司确认生产车间是禁烟的，传达室不是固定吸烟点。孔正于2019年11月7日离开单位，其解除劳动合同前十二个月的月平均工资为7636.19元。2019年11月28日，孔正申请劳动人事争议仲裁，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决申视公司支付孔正解除劳动合同赔偿金114540元。另认定事实：申视公司于2013年3月22日下发苏申（2013）08号关于颁发《员工奖惩管理制度、行为规范》的通知，要求各部门组织学习，第二条规定五级违纪处理措施为解除劳动关系；第四条违纪行为界定E第1条规定，一个考勤月内旷工5日（含）以上的或全年累计旷工10日（含）以上的为五级违纪行为。恒冠公司于2017年5月25日下发泰恒发〔2017〕10号关于颁发《员工奖惩管理制度（试行）》的通知，要求各部门组织学习，该制度从2017年6月1日起试行；《员工奖惩制度》第十三条第（二）项规定，当月连续旷工5日及以上或全年累计旷工达15日及以上的按严重违纪类处理和经济处理；对于严重违纪类，首次出现严重违纪者，如认错态度好，有好的教育预期，由当事人写出检讨，同时予以经济处罚200元-500元／次，教育不改的，依规解除劳动合同。2013年2月10日，申视公司向海陵区总工会书面提交《关于江苏申视新材料科技有限公司工会三届四次会员（代表）大会选举结果及审议事项结果的报告》。一审法院认为，本案的争议焦点为申视公司解除劳动合同是否合法。认定用人单位解除劳动合同是否合法，应当从劳动者有无违反规章制度的事实、用人单位解除有无法定或约定的依据、解除程序是否符合法律规定等方面进行考量。首先，《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但申视公司提交的证据不足以证明其单位规章制度系经民主程序制订，故其直接依据该规章制度解除劳动合同不妥；其次，关于孔正在2019年10月30日至11月6日是否出勤，申视公司的2019年11月考勤记录中并无孔正名字，其陈述该证据是从恒冠公司考勤系统中导出，因恒冠公司将孔正退回申视公司后考勤系统中已删除了其名字，按申视公司的说法，孔正从11月起无法使用原考勤机进行考勤，故其提供由恒冠公司导出的考勤记录用以证明孔正未出勤，从而认定孔正连续旷工显然无事实依据，故对申视公司提供的2019年11月的考勤记录不予采信。孔正确认未到新岗位报到，但陈述每日到单位报到，并一直要求单位恢复原岗位，关于孔正未到新岗位报到是否应认定为旷工，一审法院认为，在符合法律规定的情形下，用人单位有权根据需要对劳动者的岗位、工作内容进行必要、合理的调整，这是用人单位的用工自主权，但因工作岗位的调整直接关系到劳动者的工资待遇、工作时间等切身利益，用人单位对劳动者的工作岗位进行调整应当同时具备以下条件：一是调整工作岗位要有劳动合同约定或用人单位规章制度有此规定；二是新老岗位的劳动待遇水平要基本相当，调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性等，调岗具有必要性、合理性。申视公司认可将孔正借用到恒冠公司，由恒冠公司进行管理，亦认可与孔正之间存在劳动关系，且申视公司是依据恒冠公司的管理行为而作出解除决定，故可从恒冠公司的调岗行为来分析调岗的合理性，进而认定申视公司解除是否合法。首先，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。申视公司在恒冠公司将孔正退回后，在未依照合同提供工作岗位和履行协商变更岗位情形下，即作出解除劳动合同决定，在处理方式上欠妥；其次，孔正调岗后由技术管理岗变更为生产线操作工，薪酬从确定的基本工资7000元加考核工资的月薪制调整为不确定标准的计件工资制，岗位性质和薪酬水平均发生显著变化，申视公司调整岗位的行为缺乏一定的合理性。孔正作为劳动者在岗位、薪资待遇等关系其切身利益的事项发生重大变化时与申视公司交涉，未按申视公司要求到新岗报到，属于合法维护自己劳动权利的表现，申视公司认定其旷工，于情于理不妥。综上，申视公司解除与孔正的劳动合同所依据的规章制度缺乏民主制定程序上的证据，在认定旷工问题上依据不足，其解除行为不符合法律规定，属于违法解除，申视公司应当支付孔正解除劳动合同赔偿金。孔正在解除劳动合同前十二个月的月平均工资为7636.19元，根据其工作年限确定解除劳动合同赔偿金为114542.85元。孔正主张114540元是其自由处分的权利，应予照准。判决：申视公司于判决生效之日起十日内给付孔正解除劳动合同赔偿金114540元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。申视公司陈述2019年11月恒冠公司即已将孔正从考勤系统中删除，故申视公司提交的恒冠公司考勤记录不足以证明其主张的孔正自2019年10月31日至11月6日连续旷工五天的事实；恒冠公司调整孔正工作岗位的行为缺乏一定的合理性，孔正未到新岗位报到，但陈述其每天到单位且要求恢复原岗位，因此，孔正的行为是为了维护自己合法的劳动权利，不应认定为旷工，申视公司以孔正“不服从工作安排、拒不上岗”等为由对其作出辞退处理，明显缺乏依据；申视公司在恒冠公司将孔正退回后，未依照合同约定重新提供工作岗位或协商变更工作岗位即作出解除劳动合同决定，处理方式及程序明显不当；申视公司亦未能提供证据证明据以辞退孔正的规章制度系经法律规定的民主程序制定。综上，申视公司解除与孔正的劳动合同不符合法律规定，属违法解除，申视公司应当支付孔正解除劳动合同赔偿金，其上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人申视公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏申视新材料科技有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇二一年四月二日书记员  黄 璐