重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终724号上诉人（原审原告）：罗青菊，女，1970年4月18日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：李策匡，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司，住所地浙江省丽水市景宁畲族自治县红星街道人民中路208号，统一社会信用代码91331127564417207D。法定代表人：宗庆后，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春梅，上海劳达律师事务所律师。上诉人罗青菊因与被上诉人浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司劳动争议一案，不服重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初4024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗青菊上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判上诉人与被上诉人的劳动关系自2008年11月1日至2020年5月1日止；3．改判被上诉人向上诉人支付赔偿金332170.83元（计算方式：14442.21×11.5×2=332170.83元）；4．改判被上诉人向上诉人支付2020年未休年假工资3984元（计算方式：14442.21÷21.75×3×2=3984元）；5．本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1．一审判决认定上诉人入职时间错误。根据被上诉人出示的《2014年旅游费造册》，上诉人入职时间为2008年11月1日，一审仅仅依据被上诉人为上诉人缴纳社会保险的时间，错误认定双方劳动关系自2011年2月1日开始。2．一审适用法律错误。上诉人提交的证据《浙江省（上城区）基本养老保险参保缴费凭证》显示，上诉人2010年1月至2011年1月在杭州市上城区缴纳基本养老保险，缴费单位是杭州娃哈哈食品饮料营销公司，上诉人入职以来，工作地点、工作内容没有变化，从杭州娃哈哈食品饮料营销公司到浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司非自身原因造成，上诉人根本不知道娃哈哈有这么多名字相近、法定代表人相同的公司，被上诉人应该继续履行原合同义务。3．最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系问题终止的确定标准问题的答复》（［2015］民一他字第6号）进一步明确：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。一审法院片面认定只要达到退休年龄就必然终止劳动关系，导致上诉人无法领取养老金，终止劳动关系后还要继续缴纳养老保险，生活陷入困境。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗青菊向一审法院起诉请求：1、判决罗青菊与浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司的劳动关系自2008年11月1日至2020年5月1日止；2、判决浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司向罗青菊支付赔偿金332170.83元（计算方式：14442.21×11.5×2=332170.83元）；3、判决浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司向罗青菊支付2020年未休年假工资3984元（计算方式：14442.21÷21.75×3×2=3984元）；4、本案诉讼费由浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司承担。一审法院审理查明，浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司于2010年11月5日登记成立，系合法的用工主体。罗青菊在浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司工作后，2011年2月1日至2020年4月12日期间，浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司为罗青菊参加了基本养老保险，罗青菊离职前担任重庆市万州区域巫山县客户经理一职。2019年5月1日至2020年4月30日期间，罗青菊的工资奖金共为158883.82元。罗青菊达到法定退休年龄后，浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司口头通知罗青菊解除劳动合同，2020年7月3日，浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司出具《解除劳动合同证明》证明罗青菊自2020年5月1日起与浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司劳动关系已解除。2020年5月，罗青菊以个人名义申请补缴基本养老保险费。罗青菊2020年度的未休年休假工资尚未发放。2020年9月24日，罗青菊向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该仲裁委员会作出山劳人仲不字（2020）第21号不予受理通知书，不予受理罗青菊的仲裁申请。另查明，罗青菊提供的电子邮件《2014年旅游费造册》截图显示，罗青菊于2008年11月1日入职。2010年1月至2011年1月，罗青菊在浙江省（上城区）缴纳基本养老保险。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。本案中，2011年2月1日至2020年4月12日期间，浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司为罗青菊参加了基本养老保险，浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司出具的证明证实2020年5月1日与罗青菊劳动关系已解除，因此，能够确认双方当事人2011年2月1日至2020年4月30日存在劳动关系。罗青菊要求浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司支付赔偿金332170.83元的实质是罗青菊达到退休年龄后未享受基本养老保险，用人单位终止劳动合同后是否应该支付经济补偿金的问题。本案中，罗青菊于2020年4月18日年满50周岁，浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司口头通知罗青菊解除劳动合同，在职期间公司依法为罗青菊购买了社会保险，只是因缴费年限不足罗青菊没有依法享受养老保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。该规定系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。法定的经济补偿金支付情形不包括劳动者达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇时用人单位终止劳动合同的情形，浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司在罗青菊达到法定退休年龄后口头通知解除无须支付经济补偿金，更无须支付经济赔偿金。罗青菊要求浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司支付2020年未休年假工资3984元。罗青菊连续工作1年以上的，应享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；本案中，能够确认的罗青菊工龄不满10年，按《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，罗青菊应休假2天。同时，重庆市劳动和社会保障局关于贯彻《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的通知第七项规定：《办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，“应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。因此，罗青菊2020年未休年假工资为2435元（13240.32元÷21.75天×2天×2倍）。对于浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司辩解公司发放的38282.85元中有14400元是干股分红，不应计入工资部分的意见。一审法院认为，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。本案中，浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司并没有提供所持干股的相关合同，应承担举证不能的法律责任，其辩解理由不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、罗青菊与浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司2011年2月1日至2020年4月30日存在劳动关系；二、浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司在本判决生效后十日内给付罗青菊2020年度未休年假工资2435元；三、驳回罗青菊的其他诉讼请求。案件受理费10元，由浙江娃哈哈食品饮料营销有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交三份新证据，拟证明上诉主张事实。被上诉人质证认为，该三份新证据无法查明客观性，亦与本案事实缺乏关联性。本院审查认为，上诉人提交的第一份新证据为童海军、王涛等人与被上诉人劳动争议的判决书，与本案争议事实缺乏关联性，故不予采信；第二份、三份新证据均为被上诉人关联公司的内部资料，无法查明其客观性，且与本案争议事实缺乏关联性，均不予采信。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，1．关于争议的劳动关系成立时间。根据被上诉人出示的《2014年旅游费造册》，上诉人入职时间为2008年11月1日。但是，被上诉人毕竟于2010年11月5日登记成立，不可能在成立之前与上诉人建立劳动关系。而且，被上诉人为上诉人缴纳社会保险的起点为2011年2月1日，上诉人在被上诉人关联公司工作的时间不能认定为双方劳动关系成立时间。上诉人提出一审认定双方劳动关系成立时间错误的上诉理由不能成立，不予采纳。2．关于被上诉人解除劳动关系是否合法。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。罗青菊于2020年4月18日年满50周岁，达到退休年龄，被上诉人决定解除双方的劳动合同，具有法律依据，并非违法解除。因此，上诉人请求支付违法解除的赔偿金332170.83元，缺乏法律根据，一审法院未予支持，并无不当。上诉人提出一审错误适用法律的上诉理由不能成立，不予采纳。3.关于2020年未休年假待遇。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。上诉人的工龄不满10年，按《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，罗青菊应休假2天。同时，重庆市劳动和社会保障局关于贯彻《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的通知第七项规定：《办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，“应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。因此，上诉人2020年未休年假工资为2435元（13240.32元÷21.75天×2天×2倍）。上诉人请求支付2020年未休年假工资3984元，与查明的事实不符，其上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，上诉人罗青菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗青菊负担。本判决为终审判决。审判长  杨继伟审判员  刘红霞审判员  杜抗洪二〇二一年四月六日书记员  魏椿林