辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1312号上诉人（原审原告）：大连波司登贸易有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区汇利南园7号2单元1跃3层1号。法定代表人：陶丽娟，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：梅雪亭，该公司员工。委托诉讼代理人：马秋平，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐岫玉，女，1976年7月24日生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：于文胜，辽宁卫尊律师事务所律师。上诉人大连波司登贸易有限公司（以下简称波司登公司）因与上诉人唐岫玉劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16578号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。波司登公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持波司登公司一审的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院根据店长与唐岫玉的一份含混不清的聊天记录就认定波司登公司于2019年6月30日违法解除了与唐岫玉之间的劳动合同证据不足。要求员工离职需要明确表示，波司登公司店长只是通过暗示的方式就解除了与唐岫玉之间的劳动合同，不符合常理。2.2019年9月16日之前，波司登公司一直在给唐岫玉发放工资，未与唐岫玉解除劳动合同，2019年8月26日唐岫玉收到波司登公司支付的7月份工资980.65元。一审判决认定波司登公司于2019年6月30日违法解除与唐岫玉之间的劳动合同系认定事实错误。后来波司登公司发现唐岫玉从2019年7月1日起一直旷工并且自2019年7月私自与其他单位建立劳动关系的事实，向其寄送要求返岗的通知，唐岫玉收到该返岗通知，但并未返岗，并在2019年9月12日提起劳动仲裁，所以2019年8月的工资没有结算。3.唐岫玉仲裁请求主张的是到2019年8月的补偿金，间接说明2019年8月之前，波司登公司并没有违法解除劳动合同。4.唐岫玉是与波司登公司签订的劳动合同，应该明确知道解除劳动合同的主体是波司登公司，解除劳动合同的职责也属于公司人力资源部门。5.一审法院在唐岫玉仲裁请求只主张补偿金的情况下，判决波司登公司承担双倍的赔偿金，违反“不告不理”原则和劳动争议案件“仲裁前置”原则，属于适用法律错误。唐岫玉的第一项仲裁请求为“依法裁决被申请人支付给申请人经济补偿金35,978.67元。（入职时间为2007年6月至2019年8月，按离职前12个月平均工资2767.59元计算）”。可知，唐岫玉仲裁请求支付的是补偿金，一审判决支付的却是离职前12个月平均工资2倍的赔偿金，违反“不告不理”原则和劳动争议案件“仲裁前置”原则。唐岫玉答辩表示不同意波司登公司的上诉请求。唐岫玉上诉请求：1.波司登公司给付唐岫玉经济补偿金35,978.67元；2.判令波司登公司给付唐岫玉失业金23,113元。事实与理由：1.唐岫玉系从2007年6月入职。在一审期间，唐岫玉已申请法院调取波司登公司银行支付工资明细或律师调查令，后因疫情原因没有调取。二审期间，唐岫玉仍然申请法院调取工资发放银行明细。2.用人单位不及时为本单位失业人员办理失业保险手续，影响其失业人员按规定享受失业保险待遇，由此给失业人员造成损失的，由用人单位承担，这种责任是一种赔偿责任，而不是《社会保险法》规定的为失业者提供物质帮助以保障其基本生活的制度。3.2008年辽宁省人社厅92号文件《关于完善失业保险有关政策问题的通知》第二款第四自然段专门制定了不领取失业保险待遇的情形：“有下列情形之一的失业人员不享受失业保险待遇，其原有的缴费时间予以保留，待其重新就业并再次参保后，其前后缴费时间合并计算，失业人员每次领取失业保险金最长时间不超过24个月。（1）参保并缴费时间不足一年；（2）自愿辞职或自动离职；（3）不进行失业登记和求职登记；（4）自谋职业领取一次性安置费”，但唐岫玉并不符合上述情形所规定的不予领取的条件。综上，请求二审法院依法予以改判。波司登公司辩称，不同意唐岫玉的上诉请求。1.波司登公司一审时出示的大连波司登贸易有限公司员工劳动合同能够证明入职时间为2014年9月30日。唐岫玉提供的个人账户账单也充分证明了其是从2014年开始在波司登工作，其主张2007年6月入职没有事实和法律依据。2.唐岫玉个人要求单位支付失业金损失于法无据，原审判决关于失业金的判决事实清楚，证据充分，波司登公司服从一审关于失业金的判决。波司登公司向一审法院提起诉讼请求：驳回鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会鞍东劳人仲字（2019）第272号仲裁裁决书。一审法院认定事实：1.原、被告于2014年9月30日签订劳动合同，合同期限自2014年9月30日至2019年9月29日。合同约定原告委派被告从事营业员工作，工作地点为原告管辖范围包括大连、营口、鞍山、丹东、辽阳区域内的任意网点，被告工资标准为每月1600元。该合同约定被告放弃原告在大连地区为其缴纳社会保险的权利，由被告根据自身情况自助办理保险，改由原告承担每月200元的保险补贴。2.原、被告曾签订一份《大连波司登免责协议》，协议约定被告放弃原告在大连地区为其缴纳保险的权利，由被告根据自身情况自主办理保险，改由原告承担每月200元的保险补贴。被告因此产生的一切涉及养老、医疗、工伤、生育、失业等方面的事宜均与原告无关，原告不承担任何责任，被告不得以独立缴纳保险为理由，不得向原告提起任何异议及诉讼。被告在职期间，原告未给其缴纳社会保险费用。3.被告在职期间，原告通过银行转账向被告支付工资待遇，但个别月份的工资待遇存在延期支付的情况。根据被告银行账户交易明细，被告2018年7月至2019年6月共收入各项工资待遇合计32,230.44元。原告另于2019年8月26日支付被告980.65元。4.被告入职后在鞍山市原告的销售网点从事销售工作，其工作受店长遇杰领导管理。2019年6月9日，遇杰向被告发送内容如下的微信：“看样子是睡了，比我预料中好，我是失眠了，时间真快，脑子里像过电影似的，想想咱俩这些年伤感了，老实说因为刘黎的事不愿意在工作中掏心交谁了，以为和你说完会没事，但还是伤感了年头太多了，说不出来安慰人的话，虽说天下没有不散的宴席，但还是难过，我们不能一起在波司登混到退休了，如果能我愿意。不说了，估计在（再）过多长时间想想这段时间我们都会一笑了之吧，我们各自安好”。被告回复“各自安好”。被告在原告处工作至2019年6月30日，此后再未给原告提供劳动。但被告于2019年7月，曾在原告销售网点所在的同一商场为其他用人单位工作。5.原告提供一份警告通知书，主张因被告于2019年7月1日起旷工，7月3日原告对被告进行通报批评处理。但原告并未将警告通知书交付被告，也未将通知书内容告知被告。原告另提供一份返岗通知书及顺丰邮件信息打印件，主张原告于2019年8月发现被告旷工未上班，于2019年9月11日向被告邮寄返岗通知书。该份返岗通知书载明被告自2019年7月1日擅自离岗3日，通知被告接到通知后3日内到公司说明不到岗的原因，到期仍不返岗的，视情况按有关规定作自动离职处理。但原告提供的邮件信息打印件上仅显示了运单号及邮件与2019年9月11日发出、于次日“代签收”，并未显示收件人姓名及地址。6.原告《日常管理标准》中，将旷工列为违纪行为，其衡量标准为未按规定办理请假手续，或迟到、早退30分钟以上，相应处罚标准为日基本工资2倍，累计满3天的予以开除。但原告未提供任何证据证明其《日常管理标准》经过了职工代表讨论并向劳动者公示等法定程序。7.原告于2019年9月12日向原告工会发出《解除劳动合同理由告知书》，以被告严重违反用人单位规章制度、同时与其他单位建立劳动关系为由，就与被告解除劳动合同一事向工会征求意见。9月16日，原告工会作出回复，同意原告与被告解除劳动合同。8.因与被告就追索失业保险待遇、违法解除劳动合同经济赔偿金发生争议，被告于2019年9月12日向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。本案审理过程中原告提交一份录音，系该委在进行调解时原告代理人与被告的谈话，谈话中被告称6月9日原告店长通知裁员，其7月16日到原告所在销售网点同一楼层的“羊老大”上班，公司包括人事在内没有任何人联系被告。原告代理人则表示原告没有要辞退被告，店长遇杰代表不了公司。2019年11月1日，该委作出鞍东劳人仲字（2019）第272号仲裁裁决：一、原告支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金35,978.67元；二、原告支付被告没有缴纳失业保险造成的无法领取失业保险待遇损失23,113元。原告对此不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，本案双方争议焦点为：第一，原、被告建立劳动关系的起始时间；第二，双方解除劳动关系的事实；第三，原告是否需赔偿被告失业保险待遇损失。第一，关于双方建立劳动关系的时间。虽然被告主张其2007年6月起入职原告处，但其提供的银行账户交易明细中，2014年9月之前的部分并未显示交易对方信息，故无法证明此前原告曾向被告支付过工资待遇，被告亦不能提供其他证据证明双方于2014年9月30日签订劳动合同前已建立劳动关系。故对被告该项主张，一审法院不予认定，依现有证据，一审法院确认原、被告自2014年9月30日起建立劳动关系。第二，关于解除劳动合同的事实。对此，原告主张被告自2019年7月1日起旷工，原告依合法程序解除劳动合同，并主张解除劳动合同的时间为工会作出书面回复之日即2019年9月16日；被告则主张原告于2019年6月9日单方通知其解除劳动关系，被告工作至2019年6月30日，双方劳动关系至此解除。根据被告与原告店长的微信聊天记录，虽然原告店长并未明确表明要求被告离职，但从其发送的微信内容来看，可以反映出原告单方要求被告离职的事实。对此原告认为店长并无解聘劳动者的职权，即使店长要求被告离职也是无效的。但一审法院需指出：本案被告入职后一直在原告鞍山市的销售网点工作，日常工作均接受其店长管理和支配，原告作为用人单位，未提供任何证据证明原告公司对被告进行任何考勤、考核等管理，在此情况下，被告有理由认为店长通知其解除劳动合同代表了原告公司的意见，原告店长通知被告解除劳动合同，依法具有法律效力。据此，一审法院认定原告于2019年6月30日单方解除劳动合同。原告主张的被告旷工、与其他用人单位建立劳动关系以及原告通知被告返岗等事实均发生在2019年6月30日之后，故原告不得以此主张其解除劳动关系符合法律规定，其单方解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条之规定，一审法院认定原告属违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，原告应当支付被告依照该法第四十七条规定标准二倍的经济赔偿金。对于被告解除劳动关系前12个月（2018年7月至2019年6月）平均工资，根据被告银行账户交易明细，被告2018年7月至2019年6月共收入各项工资待遇合计32,230.44元，故其平均工资为32,230.44元/12个月，即2,685.87元/月。对于原告另于2019年8月26日支付被告的980.65元，庭审中双方均认可该款不属于2018年7月至2019年6月期间的工资待遇，故不应计算在内。被告在原告处累计工作满四年半不满五年，原告应支付赔偿金的计算方式为：2,685.87元/月×5个月×2倍，即26,858.70元。第三，关于原告主张无需支付被告失业保险待遇的诉请，一审法院需指出，失业保险是指国家通过立法强制实行的，由用人单位、职工个人缴费及国家财政补贴等渠道筹集资金建立失业保险基金，对因失业而暂时中断生活来源的劳动者提供物质帮助以保障其基本生活，并通过专业训练、职业介绍等手段为其再就业创造条件的制度。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”本案中，原告通过与被告签订免责协议的方式拒绝给被告缴纳社会保险费用违反法律规定，案涉免责协议应属无效。但根据前述规定，劳动者终生可享受的失业保险期限最长为24个月，劳动者失业但未领取失业保险金的，其可享受的失业保险待遇并不因未领取保险金的事实而消灭。即使因原告未给被告缴纳社会保险导致被告不能享受失业保险待遇，被告领取失业保险金的权利并未灭失，相应的期限也并未因此缩短。如要求原告赔偿其未能领取失业保险金的损失，日后被告若再次符合领取失业保险金的条件，则相当于其从损害赔偿中重复获利。据此，一审法院认定原告无需支付被告失业保险待遇损失。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条之规定，判决：一、原告大连波司登贸易有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付被告唐岫玉违法解除劳动合同经济赔偿金26,858.70元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、原告大连波司登贸易有限公司无需给付被告唐岫玉失业保险待遇损失23,113元。三、驳回原告大连波司登贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理10元（原告已预交），由原告自行负担。二审中，唐岫玉提交六份证人作证的视频，用以证明其入职的时间为2007年6月。波司登公司对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，电子证据应当出示摄制该视频的原始载体，唐岫玉未能证明这六人在波司登公司连续工作，且此组证据亦属于证人证言，其应当出庭作证，否则不应采信。本院认为，唐岫玉未能提交有效的证据证明以上六位通过视频作证的证人系唐岫玉工作地点商场的员工，且即便是该商场员工，亦未证明其入职时间及工作地点确与唐岫玉所主张的工作地点相邻或必然能够对唐岫玉在波司登公司工作的事实了解，故本院对此组证据不予采信。波司登公司提交的以下证据：证据一至证据四：终端店铺员工应聘审批表、员工入职承诺书、终端店铺员工离职审批单、大连波司登营业员信息表，用以证明前述视频作证的证人中的两位曾是波司登公司的员工，但入职时间分别是2011年和2014年，不能证明唐岫玉2007年入职的事实。唐岫玉陈述两位证人是以波司登公司卖场所在商场的员工的身份作证，并不是以波司登工作人员的身份作证。本院认为，因唐岫玉明确两位证人并非以波司登公司员工的身份作证，波司登公司提交的以上证据与本案无关，本院不予采信。证据五，唐岫玉的仲裁申请书，用以证明唐岫玉在申请书中自认在波司登公司工作到2019年8月。唐岫玉对此份证据的真实性无异议，陈述系因2019年8月收到过波司登公司的最后一笔奖励。证据六，遇杰出具的与唐岫玉谈话内容的说明。唐岫玉对证据的真实性无异议，认为其与唐岫玉谈解除劳动合同的行为是代表公司的职务行为。本院认为，唐岫玉对证据五的真实性予以确认，本院亦予以确认。波司登公司提交的证据六属于其波司登公司工作人员的证明，实质为证人证言，因其未能出庭接受法庭及当事人的询问，对该份证据本院不予采信。本院经审理查明，波司登公司提起本案诉讼的诉讼请求为：驳回鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会鞍东劳人仲字（2019）第272号仲裁裁决书，并非劳动争议案件规范的诉讼请求，二审中，波司登公司明确其提出前述诉讼请求，实质是否定鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会鞍东劳人仲字（2019）第272号仲裁裁决，即：确认波司登公司是合法解除与唐岫玉之间的劳动关系，无需支付经济赔偿金；判决波司登公司无需向唐岫玉支付因未缴纳失业保险造成的无法领取失业保险待遇损失23,113元。唐岫玉对波司登公司明确的诉讼请求无异议。另查，唐岫玉在本案前置的劳动仲裁程序中的仲裁申请为“依法裁决波司登公司支付给唐岫玉经济补偿金35,978.67元”。鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会鞍东劳人仲字（2019）第272号仲裁裁决“一、原告支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金35,978.67元……”本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、波司登公司是否属于违法解除与唐岫玉的劳动合同；二、波司登公司在本案中应当支付经济赔偿金还是经济补偿金及具体数额；三、是否应当支持唐岫玉要求支付失业保险损失的诉讼请求。针对第一个争议焦点，本院认为，唐岫玉一直接受波司登公司所在卖场店长遇杰的管理，其有理由相信遇杰的行为代表波司登公司的意思表示。依据唐岫玉与遇杰的微信聊天记录，能够反应波司登公司在无合法理由的情形下单方要求唐岫玉离职的意思表示，原审法院据此认定波司登公司违反解除劳动合同并无不当。针对第二个争议焦点，本院认为，虽然波司登公司系违法解除与唐岫玉间的劳动合同，但因唐岫玉在申请劳动仲裁时提出的仲裁申请为要求波司登公司支付经济补偿金，是在其权利范围内对己方权利的处分，本院予以确认。唐岫玉未对仲裁裁决提起劳动争议诉讼，波司登公司不服该仲裁裁决提起本案劳动争议诉讼要求撤销仲裁裁决。虽然仲裁裁决第一项为“原告支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金35,978.67元”，但因仲裁裁决也应依据申请人申请的事项进行裁决，且因波司登公司提起本案劳动争议诉讼，该裁决已不发生法律效力。原审法院判令波司登公司向唐岫玉支付经济赔偿金，超越当事人的诉讼请求，对此本院予以纠正，原审法院对唐岫玉离职前12个月的平均工资及工作年限的认定准确，故波司登公司应当向唐岫玉支付经济补偿金13,429.35元（2685.87元×5个月）。针对第三个争议焦点，本院认为，首先，波司登公司与唐岫玉通过签订免责协议的方式不缴纳社会保险费用不符合法律规定，是无效的约定。如原审判决所述，依据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，唐岫玉在波司登公司劳动不足五年，即使领取失业金，最长不超过12个月。唐岫玉主张24个月无事实及法律依据；其次，唐岫玉自认在离职后于2019年7月16日到原卖场同一楼层的“羊老大”上班，未能证明因波司登公司未交纳失业保险而造成在其失业状态下不能领取失业金的损失事实，原审法院对其此项诉讼请求未予支持，结果正确。关于唐岫玉提出要求法院调取其个人银行支付工资明细的申请，因唐岫玉个人账户可由其自行调取，不属于人民法院调查取证的范围，对其申请本院不予准许。综上，波司登公司的部分上诉请求成立，对成立的上诉请求本院予以支持；唐岫玉的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16578号民事判决第二项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16578号民事判决第三项；三、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16578号民事判决第一项为“大连波司登贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付唐岫玉违法解除劳动合同经济补偿金13,429.35元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回大连波司登贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人大连波司登贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月十七日书记员  苏 锐