黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑09民终155号上诉人（原审原告）：翟树臣，男，1965年12月6日出生，汉族，无职业，住勃利县。委托诉讼代理人：张宏志，黑龙江李晓彤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：勃利县煤炭生产安全管理局，住所地勃利县康华街59号。法定代表人：单龙海，该局局长。委托诉讼代理人：孙文城，该局法律顾问。上诉人翟树臣因与被上诉人勃利县煤炭生产安全管理局（以下简称勃利县煤炭局）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省勃利县人民法院（2020）黑0921民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟树臣及委托诉讼代理人张宏志，被上诉人勃利县煤炭局委托诉讼代理人孙文城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟树臣上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回原审法院重审；2.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应发回重审。原审判决在只有上诉人诉称和被上诉人辩称，未表述举证质证的情况下，即作出审理事实论述，欠缺证据支持，导致判决结果错误。原审判决引用未经过举证、质证的证据，代被上诉人对本案事实作出证明和认定同样是错误的。被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，被上诉人不仅应当按《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第八十七条的规定给付赔偿金，而且还应当依法给付法定节假日工资、休息日工资、加班费和拖欠工资，原审法院对上述诉讼请求驳回也是错误的。从翟树臣的工资银行流水来看，2020年1月22日被上诉人还在为上诉人发工资。从被上诉人为上诉人出具的证明来看，被上诉人认可上诉人工资发放到2020年1月份，上述工资银行流水和证明足以证明2020年1月份上诉人仍然是被上诉人的职工，原审认定2019年12月13日双方已解除了劳动关系是错误的。原审法院引用的《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项不存在，原审判决适用法律错误，恳请二审法院发回重审。二、原审判决认定事实错误，应当依法发回重审。1、被上诉人制定规章制度的程序违反法律规定，依法无效。被上诉人作出的驻矿盯守制度系直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，应当依法经过职工代表大会或者全体职工讨论，应当经过职工代表的平等协商，应当依法执行这一法律强制性规定，但是，被上诉人违反了《劳动合同法》第四条必须走民主决策程序的制定程序规定，即违反了《劳动合同法》第二十六条第一款第三项“违反法律、行政法规强制性规定的”规定而无效。原审判决对被上诉人违法制定的“驻矿盯守制度”给予认定，且对2018年4月12日劳动合同附页第三项约定的内容视而不见，致使原审判决错误。2、被上诉人作出的“驻矿盯守制度”与经过勃利县人力资源和社会保障局鉴证的劳动合同约定的内容冲突时，应当优先适用劳动合同约定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”按照2018年4月12日上诉人与被上诉人签订并经勃利县人力资源和社会保障局鉴证的劳动合同附页“三、乙方应服从管理，电话保持24小时畅通，随时接受甲方安排的工作任务；遵守劳动纪律和规章制度，如违反者，第一次作出书面检查，第二次罚款200元，第三次甲方可随时解除合同”的约定，上诉人第一次违反应当作出书面检查，并非解除合同，解除合同于法无据。所以，被上诉人解除上诉人劳动关系依据不足，原审背离了上述约定的条件，作出了错误判决。3、被上诉人解除与上诉人劳动关系于法无据，属于违法解除，应当依照《劳动合同法》第八十七条承担法律责任。用人单位适用劳动合同法第三十九条之规定，以严重违反用人单位规章制度为由解除与劳动者的劳动合同，应当具备以下条件：(1)该用人单位规章制度的制定程序不违反法律法规和司法解释的规定；(2)该用人单位规章制度的内容不违反法律法规和司法解释的规定；(3)对劳动者行为的认定，劳动合同约定达不到解除标准，而用人单位规章制度规定达到解除条件时，应以劳动合同约定作为判断是否达到严重违反规章制度的标准。本案被上诉人解除与上诉人劳动关系的行为不符合上述应当具备的条件。另外，被上诉人未提交证据证明上诉人属于“严重”违反用人单位的规章制度，并且对脱岗、脱岗时间未提交证据证明即解除与上诉人劳动关系，被上诉人属于违法解除，应当依法承担法律责任。三、原审判决程序严重违法，损害了上诉人依法申请调取相关证据的权利，请二审予以依法撤销，发回重审。原审庭审中两名证人均当庭证明存在《专盯员手册》，且由被上诉人收回保存管理。专盯员手册和工资表均可以证明被上诉人掌握着加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人在原审立案时即提交了两份申请，但是原审法院并没有依法调取，程序严重违法，应当依法发回重审。四、上诉人在原审当庭陈述上诉人是按照被上诉人单位的业务主管领导指派为领导父亲送病例的，并非上诉人自己脱岗。原审法院认定上诉人脱岗违背了本案客观事实，依法应当撤销。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序严重违法，望二审法院能够查明事实真相，依法撤销原审判决发回重审，维护上诉人的合法权益，不受非法侵犯。勃利县煤炭局辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉既是无理缠诉又是歪曲事实，请二审法院维持一审判决。被上诉人是依据《劳动合同法》第三十九条第二项“劳者者严重违反用有人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”的规定，解除与上诉人之间的劳动合同。本条要旨是对劳动者过失性辞退的规定，本条所规定的用人单位可以单方解除劳动合同六项具体情形之一。《劳动合同法》对严重违反用人单位规章制度的解释如下，劳动纪律是组织社会劳动的基础，是人们从事社会劳动的必要条件。用人单位的规章制度是根据国家法律、法规制定的企业、事业单位的规章制度，它具体规定了劳动纪律的要求，是保证用人单位全体人员协调一致地进行劳动的行为准则。劳动者必须遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，而上诉人对用人单位制定的驻矿专盯员盯守制度第5条“发现脱岗解除劳动关系”的规定了如指掌，参加了专盯员会亲自听取了在会议上传达了这项规章制度，用人单位又将五项盯守制度的盯守表张贴在上诉人盯守的天富煤矿的办公室墙上。2019年12月12日，用人单位领导下矿巡回检查时其它煤矿的专盯员均在岗职守，唯独上诉人翟树臣不在岗。不但不在岗，还公然造假，又把第二天(2019年12月13日)的驻矿盯守记录填写次日驻矿记录的事实，却狡辩成脱岗是为了给同事的父亲送病历。显然这个狡辩的理由是苍白的，用人单位面对这一严峻的顶风上，脱岗、造假行为，立刻于2019年12月13日召开局领导班子会议，并通知工会负责人及法律顾问参加。研究对驻矿专盯员翟树臣既脱岗又在驻矿盯守记录上造假等问题的处理，会议一致认为，抓煤矿安全工作越严越正确，要坚持严抓严管，这是党和国家的一贯政策和原则。一致同意对顶风上者依法解除劳动关系，并于当日下发了勃煤发(2019)51号文件《关于解除翟树臣劳动关系的情况通报》，同日煤炭局工会下发了《关于对翟树臣同志的处理意见》，煤炭局工会同意局党组会议对翟树臣解除劳动关系的处理。被上诉人单位向上诉人送达了解除劳动同通知书及解除终止劳动合同证明书。既做到了公示，又做到了告知劳动者，对翟树臣解除劳动关系程序合法。翟树臣依据《劳动合同法》第八十七条规定，让用工单位承担法律责任，与法无据，用人单位是依据《劳动合同法》第三十九条第三项解除劳动关系，不适用劳动合同法第八十七条的规定。上诉人在2019年12月13日被解除劳动关系时，正赶上元旦春节到来，从人性化考虑，多给上诉人开一个月工资，并无不当。上诉人提出“被上诉人作出的驻矿盯守制度与经过勃利县人力资源和社会保障局鉴证的劳动合同约定的内容冲突时应优先适用劳动合同约定。”这一诉讼理由不成立。用人单位制定的专盯员驻矿盯守制度不需要经勃利县人力资源和社会保障局鉴证，专盯员的驻矿盯守制度是《劳动合同》文本外的附页，由勃利县煤炭局制定的，用人单位有权制定，与勃利县人力资源和社会保障局无关。上诉人是在歪曲事实。对这一理由，勃利县劳动人事争议仲裁委员会勃劳人仲字〔2020〕第22号裁决书已作出了合理合法的阐述和裁定，原审法院判决支持仲裁裁定是正确的。用人单位在特别时期制定的驻矿专盯员脱岗就解除劳动关系，是对安全工作的严抓严管而新制定的规章制度，翟树臣顶风上，既脱岗又造假。用人单位制定的规章制度是公开的，不是保密的，不能片面地抽象地理解为是内部的。合同是约定，制度是规定，约定需双方协商，规定勿需协商，规定属于政策范筹内，尤其对抓煤矿安全工作，对故意违反安全者的宽容就是对人民的犯罪。被上诉人制定的专盯员盯守制度附页中第三条规定脱岗次解除劳动关系的时间是2018年4月10日，被上诉人制定脱岗就解除劳动关系的规定是2019年10月18日，是根据勃利县人民政府17届28次常务会议关于进一步加强以煤矿为重点的安全生产监管工作精神制定的，修改了原劳动合同中附页的规章制度，制定了驻矿盯守制度，明确了脱岗解除劳动关系行为属于《劳动合同法》第三十五条规定的变更劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”在本案中，自2019年10月18日制定专盯员脱岗解除劳动关系至2019年12月12日，该变更的专盯员盯守制度履行已超一个月，上诉人在一个月内未提出异议，所以上诉人的上诉理由得不到仲裁部门和人民法院的支持。被上诉人依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定单方解除上诉人的劳动关系并无不当。上诉人为主张加班费提出请求，要调取十几年前“专盯员记录”，专盯员记录是煤矿生产的各个不同时期为了安全工作随时制定的一个工作安排的纪实，没有长期保存存档的必要和法律规定，一年一终结，不保存。上诉人称原审法院没有依法调取证据，程序违法不成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。翟树臣向一审法院起诉请求：1.要求勃利县煤炭局按照《劳动合同法》的规定给付赔偿金120,000.00元；2.要求勃利县煤炭局给付翟树臣失业保险损失25,920.00元；3.要求勃利县煤炭局给付翟树臣2020年2月至2020年12月的工资50,000.00元；4.要求勃利县煤炭局给付2008年3月至2013年12月末加班费345,600.00元；5.要求勃利县煤炭局给付2008年3月至2019年12月末法定节假日工资和休息日工资73,600.00元；6.要求依法解除双方的劳动合同。一审法院认定事实：翟树臣于2008年3月到勃利县煤炭局从事驻矿专盯员工作，2018年4月10日双方签订了无固定期限劳动合同，2018年4月12日勃利县人力资源和社会保障局作为鉴证机关进行了鉴证。2019年10月14日召开的勃利县人民政府常务会议确定事项中第十一项内容：“传达了全市防安全风险、防事故反弹监管监察工作会议精神”，并对勃利县煤炭局单位提出具体要求，勃利县煤炭局负责人参加会议，会后勃利县煤炭局于2019年10月18日根据会议要求制定了《驻矿盯守制度》，该制度第3条规定：“驻矿期间严禁饮酒、赌博和做与工作无关的事，必须保持通讯畅通”，第5条规定：“发现脱岗解除劳动关系”，并于同日召开了由翟树臣参加的驻矿人员工作会议，会上传达内容如下：“1、要求从10月21日开始到春节前，安排专盯驻矿人员24小时驻矿盯守；2、传达驻矿人员安排表；3、传达驻矿人员制度；4、要求参会驻矿人员严格遵守《驻矿专盯制度》”，同时向翟树臣发放了驻矿盯守表，盯守表印有五条盯守制度，盯守表及盯守制度张贴在天富煤矿的办公室墙上。2019年11月7日，七台河市煤炭生产安全管理局印发了《关于全市煤矿安全生产百日攻坚战专项行动实施方案》，时间为2019年11月8日至2020年2月21日，重点检查内容第9项载明，派驻监管责任落实情况，煤管局是否对限期关闭煤矿及有序煤矿实行24小时派驻监管，是否落实监管责任，派驻人员是否执行与煤矿工人“同下同上”制度，是否履行监管职责。按照驻矿盯守表的安排，2019年12月12日、13日翟树臣负责天富煤矿盯守工作。2019年12月12日，勃利县煤炭局领导下矿巡回检查安全工作时发现翟树臣不在岗位，且12月13日的驻矿记录已填写完毕。翟树臣承认脱岗及提前填写次日驻矿记录的事实，其主张脱岗原因系给同事父亲送病历。2019年12月13日，勃利县煤炭局召开局领导班子会议，研究驻矿盯守人员翟树臣脱岗、驻矿盯守记录造假问题处理相关事宜，工会负责人及法律顾问参加，会议决定：“解除翟树臣劳动关系”，并于当日下发了勃煤发（2019）51号文件《关于解除翟树臣劳动关系的情况通报》，同日勃利县煤炭局工会下发了《关于对翟树臣同志的处理意见》，局工会同意局党组会议对其解除劳动关系的处理。勃利县煤炭局向翟树臣送达了解除劳动合同通知书及解除（终止）劳动合同证明书。翟树臣2019年1月至12月的平均工资为3,796.35元。翟树臣在勃利县煤炭局工作期间勃利县煤炭局未给翟树臣缴纳失业保险费。翟树臣主张加班费、法定节假日工资、休息日工资未提供证据证实。一审法院认为，翟树臣与勃利县煤炭局签订了无固定期限书面劳动合同，双方形成了劳动关系，翟树臣工作岗位系专盯员。勃利县煤炭局根据煤矿安全管理的阶段性实际工作部署，对驻矿专盯员的工作提出新的要求和安排，翟树臣参加了会议知晓了具体的工作内容和要求，并按照排班表的工作时间和要求履行工作职责，据此并未提出异议，勃利县煤炭局在特定阶段制定驻矿盯守制度不违反法律、法规及政策规定，劳动者应予以遵守。勃利县煤炭局检查工作时查实翟树臣有脱岗及提前填写次日盯守记录的行为，说明翟树臣违反了盯守制度相关规定，勃利县煤炭局以此为由解除与翟树臣的劳动关系，并无不当，予以确认。关于翟树臣主张赔偿金问题，赔偿金适用于用人单位违法解除或终止劳动合同的情形，本案中并不存在违法解除或终止劳动合同的情形，该主张不予支持。关于翟树臣主张失业保险损失问题，双方当事人签订了劳动合同，用人单位和劳动者必须参加社会保险，勃利县煤炭局作为用人单位未履行劳动法规定的法定义务，为翟树臣缴纳失业保险金，致使翟树臣失业后不能获得救济，勃利县煤炭局应当承担相应的民事赔偿责任，翟树臣主张失业保险金的计算标准每月1,080.00元，符合法律规定，予以支持，翟树臣在勃利县煤炭局处工作时间超过11年不满12年，失业保险金的计算年限应按照22个月计算，勃利县煤炭局以当时从人性化角度同情翟树臣，没有在解除劳动关系时立即停发翟树臣工资，翟树臣以此为由主张24个月的失业保险损失，勃利县煤炭局同意给付，予以支持。关于翟树臣主张拖欠2020年2月至2020年12月工资问题，工资是劳动者在用人单位工作期间的劳动报酬，2019年12月13日双方已解除了劳动关系，勃利县煤炭局出具了解除（终止）劳动合同证明书，不存在拖欠工资事实，该主张不予支持。关于翟树臣主张加班费、节假日工资、休息日工资问题，因翟树臣未提供证据证实存在加班事实，也未提供勃利县煤炭局掌握加班事实方面的相关证据，应承担举证不能的法律后果责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第四项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、勃利县煤炭局给付翟树臣失业保险损失25,920.00元（1,080.00元×24个月）；二、驳回翟树臣其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由勃利县煤炭局负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张可以确认本案争议的焦点如下：一是上诉人翟树臣要求解除与被上诉人勃利县煤炭局劳动关系应否支持的问题；二是被上诉人勃利县煤炭局应否支付上诉人翟树臣2020年2月至2020年12月工资的问题；三是被上诉人勃利县煤炭局应否给付上诉人翟树臣赔偿金的问题；四是上诉人翟树臣主张加班费、节假日工资应否支持的问题。关于焦点一，2019年12月13日勃利县煤炭局召开局领导班子会议，以翟树臣脱岗、驻矿盯守记录造假为由，解除与翟树臣劳动关系，并出具了解除（终止）劳动合同证明书，翟树臣已经收到解除（终止）劳动合同证明书，并以勃利县煤炭局违法解除劳动关系为由申请劳动仲裁，要求勃利县煤炭局支付违法解除劳动关系赔偿金，该项请求权的基础是劳动关系已经解除，且存在违法解除情形，说明此时翟树臣对其与勃利县煤炭局之间的劳动关系已经解除的事实是明知的，其在本案中再次要求解除与勃利县煤炭局之间的劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，翟树臣在收到勃利县煤炭局解除劳动关系通知后，未继续向勃利县煤炭局提供劳动，其要求勃利县煤炭局在解除劳动关系后继续支付工资，无事实和法律依据，本院对其该主张不予支持。关于焦点三，翟树臣与勃利县煤炭局之间虽然是劳动关系，但翟树臣的工作性质是履行勃利县煤炭局对煤炭生产企业的行政管理职能，代表政府监督煤矿执行政府行政禁令，保证监管措施落到实处。2019年10月14日召开的勃利县人民政府常务会议确定事项中第十一项内容：“传达了全市防安全风险、防事故反弹监管监察工作会议精神”，会后勃利县煤炭局于2019年10月18日根据会议要求制定了《驻矿盯守制度》，该制度第3条规定：“驻矿期间严禁饮酒、赌博和做与工作无关的事，必须保持通讯畅通”，第5条规定：“发现脱岗解除劳动关系”，翟树臣参加了驻矿人员工作会议，对工作任务的重要性及要求是明知的。按照驻矿盯守表的安排，2019年12月12日、13日翟树臣负责天富煤矿盯守工作。2019年12月12日勃利县煤炭局领导下矿巡回检查安全工作时发现翟树臣不在岗位，且12月13日的驻矿记录已填写完毕，翟树臣承认脱岗及提前填写次日驻矿记录的事实，翟树臣的行为造成政府对煤矿的安全监管措施落空，用人单位与其解除劳动关系不违反法律规定。翟树臣辩称给同事父亲送病历与其工作职责无关，不能成为其免除违反用人单位工作纪律责任的理由，其要求勃利县煤炭局给付赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点四，翟树臣要求勃利县煤炭局给付2008年3月至2013年12月末加班费及2008年3月至2019年12月末法定节假日工资和休息日工资，勃利县煤炭局对其主张的事实不予认可，翟树臣未提供相应的证据证明其主张的事实成立，本院对其该项上诉请求不予支持。另，上诉人主张一审适用《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项错误的问题，该法第三十九条只有一款，其第二项为“严重违反用人单位的规章制度的”，一审在引用法条时表述不当，应为第三十九条第二项，但对本案处理结果无影响。综上所述，上诉人翟树臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人翟树臣负担。本判决为终审判决。审判长  董树全审判员  迟丽杰审判员  孙国军二〇二一年四月二十二日法官助理杨生巍书记员丛义梅