新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1248号   上诉人（原审原告）：新疆平道荣建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路258号通力大厦2004室。   法定代表人：唐罗平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：强军平，新疆瀛华律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王志轮，新疆瀛华律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆胜天工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区骑马山路荒山绿化指挥部1栋1层1。   法定代表人：金胜华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赛丽，新疆安隆律师事务所律师。   上诉人新疆平道荣建设工程有限责任公司（以下简称平道荣公司）与上诉人新疆胜天工程有限公司（以下简称胜天公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初9189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平道荣公司的法定代表人唐罗平及其委托诉讼代理人强军平、王志轮，上诉人胜天公司的委托诉讼代理人赛丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   平道荣公司上诉请求：1．撤销（2019）新0103民初9189号民事判决第二项，改判胜天公司在一审判决金额的基础上增加支付平道荣公司月亮山清表成本工程款417,071.19元；2．撤销（2019）新0103民初9189号民事判决第三项，改判胜天公司在一审判决金额基础上增加支付平道荣公司保证金利息损失500,000元，增加预期利益损失1,000,000元。事实和理由：一、一审判决认定月亮山清表及前期投入产值按胜天公司与平道荣公司7：3的比例承担此项成本损失，属于事实认定错误。2018年4月双方签订涉案工程《合作施工协议书》，但因胜天公司一直未按协议约定履行其义务，全部施工项目均由平道荣公司组织完成，所有收益理应全部归平道荣公司所有。从该协议实际履行过程分析虽名为合作协议，实则为建设工程施工合同。2018年6月1日-2018年6月30日期间胜天公司工作人员方凯、田学伟签字确认的《月亮山清表及前期投入产值报表》可证实，截止2018年6月30日月亮山清表及前期投入产值1,777,271.607元。平道荣公司认可一审法院认定的平道荣公司在月亮山清表及前期投入产值实际为1,390,236.3元，在胜天公司根本违约的情况下，判令胜天公司仅承担70%的月亮山清表及前期投入属事实认定错误。二、一审判决驳回平道荣公司要求胜天公司赔偿保证金利息损失和预期利益损失是错误的。因胜天公司根本违约并恶意拖延，胜天公司至2019年12月才向平道荣公司退还730万元保证金。而根据（2018）新0101民初15368号民事判决、（2019）渝02民终2208号民事判决，因胜天公司根本违约给平道荣公司造成的逾期利息损失等已超过150万元。平道荣公司在保证金案件的不主张并不能认定为对其权利的放弃，该权利自诉讼起就已体现在涉案诉讼之中。平道荣公司与胜天公司签订合同约定，违约方对守约方在本合同范围内工程量的损失应予以赔偿，因胜天公司的违约导致平道荣公司投入巨大的人力财力损失，但平道荣公司以最低利润予以主张，并仅主张部分的可预期利益损失，合乎双方合同约定并不违背法律规定，应予以支持。综上，请求二审法院支持平道荣公司的上诉请求。   针对平道荣公司的上诉，胜天公司辩称，我们之间是合作关系，本案应当将在经营期间的所有费用进行清算再处理，本案中是由我方支付成本费用，我方一直申请要求第三方对本案的成本进行鉴定，一审法院对事实的认定是不清楚的。请求二审法院驳回平道荣公司的上诉请求。   胜天公司上诉请求：撤销（2019）新0103民初9189号民事判决，改判驳回平道荣公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。一审法院未查明双方基础法律关系，双方签订的《合作施工协议》明确约定双方系合作关系，并且载明对于平道荣公司完成的土方量取得收益双方各得50%。即便我方没有按照协议约定购买车辆，也并非是我方的过错导致。一审法院仅以我方没有购买车辆为由就判定第二项目部所完成的工程价款全部由平道荣公司享有显然于法无据。一审鉴定程序违法，剥夺了我方的权利，双方合作期间应当共享利益，共担风险。在二次鉴定期间，鉴定机构并未告知我方应当提交什么材料，也没有给我方明确提交的期限。双方之间的合作情况并非无法鉴定，必须以清算的方式才能明确双方合作期间的支出和收益。我方为了履行与平道荣公司之间的合作协议专门设立了第二项目部，并且第二项目部公章一直都由平道荣公司保管使用，不管是平道荣公司还是其找来协助拉运的其他公司，都是以第二项目部的名义在组织拉运，我方与机场集团结算也结算的是第二项目部拉运的所有工程量。一审已经查明东方振运公司实际参与了土方拉运工程，并且东方振运公司的工程款都由我方支付，结合我方出示的公章交接单，完全可以证明在平道荣公司以第二项目部名义施工期间，实际尚欠拉运第三人的工程款为3,571,862.75元，该款部分已由我方结清，显然属于合作期间我方的成本。一审法院对于实际拉运人拉运的工程量是否包含在平道荣公司出具的4,176,214.04元结算单中并未查实，实际上在2018年5月至8月期间，我公司与机场土方工程合同实际的土方量就是本案争议的工程量。机场集团在本案中只与我方存在合同关系，不可能接受平道荣公司或者是第三人拉运的土方，因此一审认为平道荣公司与案外人拉运的工程量独立存在显然认定事实错误。请求二审法院支持我公司的上诉请求。   针对胜天公司的上诉，平道荣公司辩称，胜天公司并没有履行双方签订的合作协议，双方实际上履行的是一个建设工程施工合同，并且也已经进行了结算，本案没有进行鉴定的必要。请求二审法院驳回胜天公司的上诉请求。   平道荣公司向一审法院起诉请求：1．判令胜天公司支付平道荣公司工程款9,027,589.74元（包括前期成本投入1,777,271.607元）；2．判令胜天公司赔偿平道荣公司经济损失4,800,000元（其中，保证金利息损失为1,500,000元、预期利益损失2,180,000元、逾期付款利息为1,120,000元）。   一审法院查明事实：2018年4月19日，胜天公司（甲方）与平道荣公司（乙方）签订《乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程外借土方储运工程第二阶段工程合作施工协议书》（以下简称《合作施工协议》）约定，甲方承包新疆机场（集团）有限责任公司的乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程外借土方储运工程第二阶段工程（以下简称项目工程），由甲、乙双方共同完成建设工程项目。该项目位于乌鲁木齐市地窝堡机场，平均运距在18公里以内，虚方单价24.88元/m3，项目由甲方承揽，由甲乙双方共同投资实施。甲方承揽的机场土方项目总计5000万m3，其中1000万m3由乙方独立完成（具体以双方核定的实际工程量为准），就乙方完成的土方量所取得的损益，甲、乙双方各得50%；乙方在本协议工期时间范围内未完成的其余部分由甲方独立完成，该部分甲方取得100%损益。本1000万m3土方项目虚方单价按24.88元/m3执行，扣除甲方提供挖掘机装运土方工程量（注：因进度需要乙方投入的挖掘机费用据实计入成本）2.5元/m3，后由乙方独立完成，最终以乙方实际完成量经双方确定为准。本协议签订后由乙方组建项目部实施项目管理，成本土方项目部的相关事宜，甲、乙双方进一步协商并订立协议，作为本协议附件。甲、乙双方共同出资购买50辆（购买方式为按揭）拉土车用于土方装车、运输；车辆首付款由甲方出资，按揭贷款及首付款的还款方式为每月从工程进度款中扣除；本协议全部履行完毕后50辆车的产权甲、乙双方共有或分配，购车税金冲抵本项目施工税务成本。该工程进度款为乙方负责工程量1000万m3土方的进度款中扣除。项目部财务负责人由甲、乙双方各自指派；甲方负责协调乙方与工程发包方的关系，积极协调工程款的回收及交警、路政、环保等外部制约关系；料场资源费为免费提供；油品供应按市场价执行，由甲方负责采购并无息提供，每月在进度款中扣除。工期、进度、质量、安全方面乙方应严格按照甲方与发包方签订的《施工协议》执行。项目竣工验收完毕并经审计部门通过定案后，工程价款审计定案值的1%（含税金）管理费属甲方所有，在每期进度款中同比例扣回管理费。该合作项目中由乙方实际完成的土方量由甲乙双方各得50%。乙方于协议生效之日起3日内向甲方支付500万元保证金，2018年4月25日前乙方再向甲方支付250万元保证金。每月土方工程完成后，经审计部门审计通过，发包方付款后七个工作日内甲、乙双方完成财务决算，并按照各自应分配的利润进行分配。一方违约时，守约方享有解除权并有权要求违约方承担违约责任（仅限本协议内的工程量）及违约产生的经济损失。   2018年5月，新疆机场（集团）有限责任公司（发包人）与胜天公司（承包人）签订《乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程外借土方储运工程第二阶段合同协议书》（以下简称《储运合同书》）一份。该《储运合同书》约定，工程概况：工程名称为乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程外借土方储运工程第二阶段；工程地点在乌鲁木齐机场施工区域；工程内容中，承办人主要负责土方挖运等工作，即涉及沙砾石本身、开挖、装车、运到指定施工现场、卸车等全部工作，由此产生的一切费用均由承包人承担，并自行办理相关手续；发包人只负责接收合格的沙砾石，土方总量5000万m3（暂定）；合同工期：计划开工日期为2018年5月1日，计划竣工日期为2019年10月31日。   案涉《合作施工协议》签订前，平道荣公司已于2018年4月17日向胜天公司电汇500万元保证金。2018年4月25日平道荣公司又向胜天公司电汇两笔共计250万元保证金，以上共计750万元保证金。《合作施工协议》签订后，胜天公司为履行与新疆机场（集团）有限责任公司签订的《储运合同书》设立新疆胜天工程有限公司第二项目部，并由平道荣公司保管公章并以该第二项目部的名义组织施工，但胜天公司未能按照《储运合同书》约定出资50辆拉土车辆的首付款。2018年6月13日，平道荣公司法定代表人唐罗平以新疆胜天工程有限公司第二项目部（甲方）的名义与东方振运公司（乙方）签订《土方内部承包协议》，约定因乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程外借土方储运工程所需向乙方购买合格天然砂砾料30万m3，由乙方自有料场取料，含挖、装、运、卸到指定施工现场；计划工期自2018年6月15日至2018年10月15日；综合单价为21元/m3。该协议签订后，东方振运公司自2018年6月14日至2018年7月25日和2018年7月27日至2018年8月14日共提供天然砂砾料146714.3m3，合计金额3,081,000.3元。截止2019年4月25日，胜天公司已向东方振运公司支付款项2,510,000元。   2018年8月31日，平道荣公司向胜天公司发送催办函，载明以下问题：1、协议约定的由贵公司提供的50辆拉土车，因贵公司原因无法提供到位；2、工程款因贵公司未向业主方开具履约保证金而无法取得工程计量款；3、运营道路的交警、路政罚款扣分扣证问题未彻底解决。2018年9月29日，平道荣公司向胜天公司发送合同解除通知书，要求：1、退还交付的保证金750万元，逾期按年息24%计息至本息还清为止；2、支付工程款845.938813万元。   2018年9月7日，胜天公司与平道荣公司经审核，共同出具机场土方工程结算审核单。经审核，平道荣公司于6月11日至8月25日在机场拉运戈壁料土的有效车数为15124车（包含按方量统计13781车，按净重统计1343车）。其中，按方量统计有效车数为13781车，合计扣除土方量689.4m3，合计拉运戈壁料265319.1m3。因2车未过磅，经与生态机场土方项目部现场约定，均按每车19.3方统计，合计拉运戈壁料38.6m3。经核算共计拉运戈壁料26537.7m3，合同单价为24.88元/m3，工程款合计为6,602,099.58元。胜天公司于2018年10月12日向平道荣公司支付款项500,000元。   2018年11月20日，胜天公司经项目经理田学伟及其他相关负责人签字向平道荣公司又先后出具两份机场土方工程结算审核单。其中，平道荣公司负责人签署日期为2018年11月15日结算单载明：因项目管理将新疆鼎盛和悦运输有限公司划归新疆平道荣建设工程有限公司，单价执行3.88元/m3；经审核，该单位（平道荣公司）于2018年7月31日至8月15日共拉运天然砂砾116886.3m3；审核金额为453,518.84元，扣除管理费4,535.19元，本期剩余448,983.65元。其中，平道荣公司负责人签署日期为2018年11月16日结算单载明：依据双方签订的合同，第二项协议单价执行24.88元/m3，转换系数为1：2.04。经审核，该单位（平道荣公司）于2018年6月13日至8月25日共拉运天然砂砾169549.76m3；审核金额4,218,398.02元，扣除管理费42,183.98元，本期剩余4,176,214.04元。   2019年1月8日，平道荣公司将胜天公司第二项目部项目公章交回胜天公司。项目公章交接单中备注：新疆胜天工程有限公司第二项目部章共签署对外欠机械、车辆、骑马山围挡团围栏款等共计4,031,629.42元，平道荣已垫付459,766.67元，对外尚欠3,571,862.75元。   2019年1月2日一审法院受理平道荣公司起诉胜天公司合同纠纷一案，平道荣公司要求胜天公司返还保证金750万元。经一审法院审理并查明胜天公司已于2018年8月24日向平道荣公司退还担保费200,000元，据此作出（2019）新0103民初19号民事判决，其中判决胜天公司向平道荣公司返还保证金730万元。胜天公司不服判决提出上诉，本院二审确认双方合同有效，并于2018年9月29日已经实际解除合同。本院作出（2019）新01民终2598号民事判决，维持胜天公司向平道荣公司返还保证金730万元的判决结果。   另查明，2018年9月8日，平道荣公司针对月亮山清表及前期投入产值进行核算，并将报表交付胜天公司项目负责人。该报表备注中载明：2018年6月11日-2018年6月29日机场供料产值2906.2方×24.88=72,306.26元；2018年6月1日-2018年6月30日月亮山清表产值3399车×20方×4元/方=271,920元。故2018年6月有547,284.53元属于月亮山清表产值成本，截止2018年6月30日，月亮山清表及前期投入产值共计1,084,506.37元＋547,284元=1,631,790.9元。其中，两项柴油成本为251,003.5元，平道荣公司认可胜天公司支付241,554.6元，平道荣公司在月亮山清表及前期投入产值实际为1,390,236.3元。   审理中，胜天公司就本案全部诉争土方工程量的成本、税收及收益申请核算评估，一审法院报请本院经摇号确定并委托新疆建银工程咨询有限责任公司进行评估。但该鉴定机构以不能进行财务审计业务为由退案。后经摇号，一审法院再次于2020年9月29日委托新疆华阳有限责任会计师事务所进行审计评估。2020年11月20日，该事务所以双方无法提供完整的可供鉴定的资料，且胜天公司对平道荣公司所提供的鉴定资料不认可，无法进行鉴定工作，予以退案。   一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、合同效力。依法成立的合同受法律保护，对当事人均具有法律约束力，不得随意变更或解除。住房城乡建设部［2015］20号《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第五条第（三十三）项规定：“对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。本案胜天公司与平道荣公司签订的《合作施工协议》系双方真实意思表示，内容并不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效。二、合同实际履行情况。胜天公司与平道荣公司签订的《合作施工协议》约定，就案涉乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程外借土方储运工程第二阶段工程系由双方共同投资合作实施，其中1000万m3由平道荣公司独立完成，并对其完成的土方量所取得的损益双方各得50%。同时，双方共同出资购买50辆，车辆首付款由胜天公司出资，平道荣公司向胜天公司交纳500万元保证金。从协议的内容上可以确定，双方的《合作施工协议》符合合伙的法律特征。该协议签订后，因胜天公司原因其未按合同约定按揭购买拉运土方的车辆，案涉《合作施工协议》项下的部分土方项目由平道荣公司对外组织施工。同时，胜天公司在工程价款的核算中已扣减管理费。在本案审理中，一审法院根据胜天公司申请委托审计，但鉴定部门以双方无法提供完整的可供鉴定的资料予以退案，胜天公司的实际投入无法确认，一审法院在本案中亦不予认定。同时，因胜天公司未全面履行合作义务，现按照双方约定的盈亏分配比例分担盈亏，有失权利义务对等和等价有偿的原则，因此平道荣公司在本案中完成的工程价款应由其依法享有，如胜天公司存在支出成本，可以另行主张权利。三、平道荣公司主张工程价款的认定。（一）本案工程项目中主要包括乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程部分外借土方储运工程和月亮山清表工程内容。第一，部分外借土方储运工程。双方当事人曾先后于2018年9月7日和2018年11月20日分别出具三份机场土方工程结算审核单，一审法院应当按照时间顺序，以2018年11月20日出具的两份机场土方工程结算审核单作为认定事实的依据。平道荣公司以2018年9月7日工程结算审核单主张权利，不符合常理、有悖事实，一审法院不予采信。根据签署日期为2018年11月15日结算单可以确认，本期胜天公司应付平道荣公司款项为448,983.65元；根据签署日期为2018年11月16日结算单可以确认本期剩余款项为4,176,214.04元，但胜天公司认为该剩余款项中包含东方振运公司完成的工程量部分。一审法院审理后查明，平道荣公司法定代表人虽以新疆胜天工程有限公司第二项目部的名义与东方振运公司签订了《土方内部承包协议》，并审核确认该公司自2018年6月14日至2018年7月25日和2018年7月27日至2018年8月14日共提供天然砂砾料146714.3m3，合计金额3,081,000.3元，并出具第二项目部审核单，该审核单的供料单位为东方振运公司。2018年11月20日胜天公司与平道荣公司的两份结算审核单中，其中一份将新疆鼎盛和悦运输有限公司项目管理划归平道荣公司，而另一份结算审核单并未将东方振运公司项目管理划归平道荣公司，该结算审核单中确认的供料单位为平道荣公司，且在双方结算审核后，东方振运公司的款项均由胜天公司支付。综上，可以确认东方振运公司完成的工程量并不包括在2018年11月20日两份结算审核单中，胜天公司应付平道荣公司工程量款为4,625,197.69元（4,176,214.04元＋448,983.65元）。扣除胜天公司已支付的500,000元，现尚欠平道荣公司工程量款为4,125,197.69元。四、平道荣公司主张月亮山清表投入成本的认定。经核算，平道荣公司在月亮山清表及前期投入产值共计1,631,790.9元。其中，两项柴油成本为251,003.5元，扣减胜天公司支付的241,554.6元，平道荣公司在月亮山清表及前期投入产值实际为1,390,236.3元。该前期投入本应该按照双方合同约定的盈亏比例分摊投入成本，但由于胜天公司未全面履行合同义务，造成月亮山内部的采料工程未能施工，导致平道荣公司投入成本的损失，胜天公司应负主要责任，一审法院按照胜天公司与平道荣公司7：3的比例承担此项成本损失。因此，胜天公司应赔偿平道荣公司月亮山清表投入成本损失973,165.41元。五、关于平道荣公司主张的利息及预期收益等损失的确认。在本案中，平道荣公司主张了两项利息损失，即要求胜天公司支付750万元保证金逾期付款的利息和案涉工程款项的逾期付款利息。第一，平道荣公司于2019年1月向本院提起诉讼要求胜天公司返还保证金750万元，一审法院（2019）新0103民初19号民事判决已经发生法律效力。在该案中，平道荣公司未一并主张该保证金的利息损失，应视为其放弃该诉讼主张，现平道荣公司在本案中再次提起，一审法院不予支持。第二，关于平道荣公司要求胜天公司承担预期利益的诉讼请求，因平道荣公司证据不足，缺乏事实根据，该诉讼请求一审法院不予支持。第三，案涉工程款项业经双方于2018年11月20日结算，胜天公司应及时履行给付义务，现拖欠至今应当偿付逾期付款的债务利息。现平道荣公司自其2019年1月2日起诉之日起算利息，符合法律规定。期间自2019年1月2日至2019年8月19日的利息应按照金融机构人民币同期同类贷款基准利率，即月利率4.875‰计算；自2019年8月20日至债务清偿完毕之日的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价平均利率，即1年-5年期4.75%计算。据此，以上平道荣公司应按照欠付工程量价款4,125,197.69元支付平道荣公司逾期付款利息合并暂计至2020年11月19日，为431,100.34元［4,125,197.69元×4.875‰×7个月零19天（2019年1月2日-2019年8月19日）］＋［4,125,197.69元×4.75%×1年零5个月（2019年8月20日-2020年11月19日）］。综上，一审法院判决：一、胜天公司给付平道荣公司工程价款4,125,197.69元；二、胜天公司承担平道荣公司月亮山清表投入成本损失973,165.41元；三、胜天公司支付平道荣公司逾期付款利息431,100.34元［4,125,197.69元×4.875‰×7个月零19天（2019年1月2日-2019年8月19日）］＋［4,125,197.69元×4.75%×1年零5个月（2019年8月20日-2020年11月19日）］；四、驳回平道荣公司其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，依据胜天公司与平道荣公司签订的《合作施工协议书》所载内容可知，涉案施工项目为乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程部分外借土方储运工程，经审查，该协议系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。   本案的争议焦点为：1．胜天公司是否应当向平道荣公司支付工程款4,125,197.69元及利息431,100.34元；2．平道荣公司请求胜天公司支付月亮山清表成本工程款1,390,236.6元有无事实及法律依据；3．胜天公司是否应当向平道荣公司支付保证金利息损失50万元、预期利益损失100万元。针对上述争议焦点并结合本案各方的上诉意见，本院从如下几个方面进行认定。   一、关于胜天公司是否应当向平道荣公司支付工程款4,125,197.69元及利息431,100.34元的问题   2018年11月20日，经胜天公司项目负责人及其他相关负责人逐级审核后向平道荣公司出具了两份《机场土方工程结算审核单》，结合平道荣公司提交的2018年9月7日由胜天公司相关项目负责人签字确认的《机场土方工程结算审核单》所载内容，本院认为，针对平道荣公司实际完成的工程量双方先后进行过两次结算，结算单中均明确载明供料单位为平道荣公司，并非胜天公司第二项目部，据此可认定结算单所涉工程系由平道荣公司独立完成。另，从时间先后顺序来看，2018年11月20日形成的两份结算单应当作为双方最终的结算凭证。据此，本院认定胜天公司应给付平道荣公司机场北区改扩建工程外借土方储运工程第二阶段工程价款合计4,625,197.69元。胜天公司上诉主张双方之间基于涉案《合作施工协议书》形成合作关系，其应当依约取得平道荣公司实际完成土方量收益的50%工程款。对此本院认为，依协议约定，胜天公司需与平道荣公司共同出资购买50辆拉土车用于工程施工，车辆的首付款由胜天公司出资，之后按揭贷款及首付款的还款方式为每月从工程进度款中扣除。此外，双方还明确约定上述费用从平道荣公司施工的1000万m3土方进度款中扣除。庭审已查明，胜天公司在上述协议签订后并未按照合同约定提供50辆拉土车，而是由平道荣公司自行组织了施工，同时双方在结算时依协议约定扣除了1%的管理费。本院认为，2018年11月20日经胜天公司项目负责人逐级审核确认结算单，事实上双方已达成不再继续履行合作协议的共识。结合平道荣公司在2019年1月8日将胜天公司第二项目部公章移交给胜天公司，双方对此前以胜天公司第二项目部名义对外签订、履行合同的费用进行了确认，后，胜天公司向案外人部分支付了上述经双方确认的欠款等事实，本院认为，在胜天公司并未履行合作协议中约定的主要义务即购买土方施工车辆用于施工，此后双方对平道荣公司完成的工程量进行结算且又对以项目部名义对外签订、履行合同期间发生的费用进行清算的情况下，胜天公司仍然要求按照合作协议约定的比例分配平道荣公司完成的工程利润，缺乏事实及法律依据，且有悖于公平、诚实信用原则，本院不予支持。胜天公司的另一上诉意见为，平道荣公司主张的工程量中有案外公司所完成的工作量，对此本院认为，土方工程结算审核单中明确载明将案外人新疆鼎盛和悦运输有限公司的项目管理划归平道荣公司，由平道荣公司按3.88元/m3收取相应管理费，胜天公司理应据实给付。因案外人东方振运公司的工程量并未记载在结算审核单中，且胜天公司于2018年9月7日、11月20日先后两次出具结算审核单，两次的审核单中除对工程量价进行调整之外，供料单位均记载为平道荣公司，胜天公司上诉主张涉案结算审核单中包含东方振运公司施工的工程量依据不足，本院不予采信。另，胜天公司虽提交了其向东方振运公司支付工程款的付款凭证，但仅凭上述证据无法证实平道荣公司与胜天公司在结算审核单中确认的工程量中包括案外人东方振运公司完成的工程量。综上，本院对胜天公司上诉主张涉案结算审核单中包含东方振运公司的工程量不予采信。   经审查，两份结算审核单中确认的工程总价款为4,625,197.69元，一审已查明胜天公司以运输费的名义已支付50万元，在扣除该笔已付款后，胜天公司仍应向平道荣公司支付工程款4,125,197.69元。一审法院该项认定正确无误，本院予以维持。胜天公司该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。   二、关于平道荣公司请求胜天公司支付月亮山清表成本工程款1,390,236.6元能否成立的问题   当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。本案中，平道荣公司上诉主张一审法院判决月亮山清表及前期投入产值按照7：3的比例承担成本损失，属于认定事实错误。对此本院认为，一审已查明，平道荣公司在月亮山清表及前期投入产值合计为1,631,790.9元，扣除胜天公司支付的油料成本后，一审法院认定平道荣公司的实际投入产值为1,390,236.3元，对此本院予以确认。生效判决确认的事实，当事人无需举证证明。本院另案作出的生效判决确认平道荣公司与胜天公司签订的合作协议于2018年9月29日实际解除。因胜天公司未全面履行合作协议中约定的先合同义务，存在违约行为，致使涉案合作协议未能正常履行，平道荣公司在合同履行期内应及时采取相应补救措施以防止损失的进一步扩大。一审法院结合全案事实，酌情认定胜天公司与平道荣公司按照7：3的比例承担该项目的成本损失亦属合理，本院予以维持。平道荣公司该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。   三、关于胜天公司应否向平道荣公司增加支付保证金利息损失50万元、预期利益损失100万元的问题   平道荣公司上诉称其并未在主张保证金的民事案件中放弃对保证金利息的请求，一审法院对此未予支持错误。对此本院认为，双方在协议中对于保证金的约定为平道荣公司于本协议生效之日起3日内向胜天公司支付500万元保证金，于2018年4月25日前再向胜天公司支付250万元的保证金，但协议对于保证金的退还时间及逾期退还的利息如何支付、如何计算并未明确约定，且平道荣公司在另案主张退还保证金时并未一并起诉利息损失，结合全案事实，本院对其在本案中主张胜天公司支付保证金逾期利息不予支持。平道荣公司的另一上诉意见为胜天公司应向其支付工程预期利益损失，对此本院认为，预期利益主要指合同正常履行情况下守约方的预期可得利益，平道荣公司实际完成的工程量已经双方审核确认，该工程量所对应的价款也已在本案中得到支持，本案并未按照合作协议的约定进行利润分配。即便胜天公司存在违约行为，但平道荣公司在合同未履行完毕时即行使了单方解除权，退出涉案工程，其在已全额收取工程利润的情况下再行主张预期利益损失对胜天公司而言亦有失公平，本院不予支持。   另，一审法院第二次委托鉴定后，因双方当事人不能提交完整的鉴定资料，鉴定机构遂作退案处理。同时，双方当事人针对土方拉运工程已进行结算，一审法院依据本案现有证据作出实体处理结果程序合法，本院对胜天公司上诉提出一审鉴定程序违法，剥夺其权利的主张不予采信。综上，平道荣公司、胜天公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   平道荣公司预交的二审案件受理费22,053.64元，由平道荣公司负担；胜天公司预交的二审案件受理费50,506.24元，由胜天公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红   审  判  员   李 艳   审  判  员   彭德翔   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 八 日   书  记  员   孟芳芳