河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1448号上诉人（原审被告）：张辛力，男，1965年3月15日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。委托诉讼代理人：吴倩，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱要伟，男，1976年9月5日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：魏明洲，焦作市解放区众恒法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：董雪丽，女，1975年12月31日出生，汉族，住河南省焦作市解放区，系邱要伟妻子。上诉人张辛力因与被上诉人邱要伟财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2021）豫0802民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张辛力上诉请求：1.依法撤销（2021）豫0802民初458号民事判决，将本案改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回原审法院重审；2.一二审诉讼费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人在执行异议之诉中，被上诉人作为原告其在诉讼中提出鉴定申请，该鉴定申请是依附于该执行异议之诉发生的，而原告在起诉时申请鉴定前后，庭审前后均未向法院提出鉴定费用的承担问题。在执行异议之诉中，原告完全可以在起诉状中列明鉴定费承担的诉求，也可以在后来的审判程序中申请增加关于鉴定费用的诉讼请求，但被上诉人怠于行使上述权利，理应视为对该权利的放弃，其已丧失了该项诉求的起诉权。同时原审判决违反一事不再理原则。由于案涉鉴定费用不属于侵害赔偿的范围，而仅仅是一方为了证明自己的主张而产生的，属于诉讼费的一种，故其只能作为一个从诉讼请求依附于主诉讼请求（执行异议之诉）请求存在，而不能单独存在，即必须与其所依附的主诉讼请求一并主张。因此案涉鉴定费用是因执行异议之诉产生的，被上诉人对鉴定费用如有主张或异议，只能在执行异议之诉中一并提出，而不能留出一部分，在以后另行起诉。故本案的鉴定费用依附于主诉讼请求，同属于一事，根据一事不再理原则应予驳回。二、一审判决上诉人承担鉴定费用利息，严重违背法律和司法审判的公平正义。在执行异议之诉中，被上诉人为支持自己的主张，申请司法鉴定并缴纳鉴定费用，其并没有主张该费用由上诉人承担，而是选择另案起诉鉴定费，这已经违背了法律的规定。原审案件产生的根本原因在于被上诉人未能在执行异议之诉中主张鉴定费用的承担问题，因此过错在被上诉人。被上诉人在执行异议之诉中一并没有要求上诉人承担鉴定费用，同时法院在执行异议之诉的判决中，也并未裁决鉴定费用由上诉人承担，上诉人当然不负有承担鉴定费的义务。本案中被上诉人单独就鉴定费提起诉讼，导致了法院诉讼效率的低下，浪费了法院和对方当事人成本，属于诉讼不当行为，应当进行明确的限制，原审判决上诉人承担鉴定费用的利息，是以被上诉人的过错惩罚上诉人，纵容被上诉人诉讼不当行为，明显存在枉法裁判之嫌。综上，一审判决适用法律错误，认定事实不清，严重违背法律和司法审判的公平正义。邱要伟辩称，1.上诉人上诉理由不能成立，理由如下：一、被上诉人在执行异议之诉中所直接交纳给鉴定机构的鉴定费，不属于向人民法院交纳的诉讼费用也不属于法院依职权处理的事项。二、被上诉人就鉴定费起诉是基于侵权责任之诉主张的，与原执行异议之诉不属于同一事，并未违反一事不再理原则，不属于重复起诉。三、执行异议之诉中的鉴定结论，对案件判决结果起决定作用，且法院对鉴定事实及鉴定结论均予以采纳。四、被上诉人支付的42920元鉴定费应由上诉人承担。原判决予以支持有事实和法律依据。五、本案属侵权责任之诉，原判决支持被上诉人主张的鉴定费利息有事实和法律依据。2.原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请驳回上诉，维持原判。邱要伟向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告垫付的鉴定费42920元及利息(自2020年12月29日计算至实际支付之日按照一年贷款市场报价利率计算)；2.本案的诉讼费、保全费、律师费及由此案产生的一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月19日，邱要伟向一审法院提起申请执行人执行异议之诉，请求：1.准许对河北省石家庄市长安区和平东路189号名门华都2-1-1801号房屋的执行；2.本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，根据原告邱要伟的申请，一审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，鉴定内容为：1.对《房屋买卖合同》、《〈房屋买卖合同〉之补充协议》、《〈房屋买卖合同〉之补充协议之二》三份检材的打印文字是否同一时期形成进行鉴定；2.对《房屋买卖合同》、《〈房屋买卖合同〉之补充协议》、《〈房屋买卖合同〉之补充协议之二》三份检材的“谢沉棉”签字是否同一时期书写。经鉴定，广东南天司法鉴定所于2020年9月24日出具粤南（2020）文鉴字第429号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被告张辛力提交的标称时间“2015年4月24日”的《房屋买卖合同》、标称时间“2016年6月7日”的《之补充协议》、标称时间“2017年7月5日”的《之补充协议之二》内容印刷体文字是同一时期形成；标称时间“2015年4月24日”《房屋买卖合同》尾页落款甲方(签章)处、标称时间“2016年6月7日”《之补充协议》落款甲方(签章)处及标称时间“2017年7月5日”《之补充协议之二》落款甲方(签章)处“谢沉棉”签名字迹是同一时期形成。原告邱要伟为此支出鉴定费42920元。2020年10月21日，一审法院作出（2019）豫0802民初4209号民事判决书,该判决书认定,根据广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书结论显示三份合同及谢沉棉的签字系同一时期形成,与三份合同显示的签订时间相互矛盾,无法证明三份合同签订的具体时间,故被告张辛力提供的三份合同无法证明其在2018年3月1日前人民法院保全查封前签订合法有效的书面买卖合同，被告张辛力提供的证据无法证明同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个情形，其权利不足以排除执行，故判决准许继续执行谢沉棉、张松名下位于河北省石家庄市长安区和平东路189号名门华都2-121801的房产（不动产权证号为冀（2016）石家庄市不动产权第0010446号、0010447号）。被告张辛力对判决不服提起上诉，焦作市中级人民法院二审查明事实与一审法院查明的事实一致，遂作出（2020）豫08民终3556号民事判决书，驳回上诉，维持原判。现双方对鉴定费的负担形成纠纷，邱要伟于2021年1月21日诉至一审法院。一审法院认为，根据《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，由当事人直接支付给有关机构或者单位，不属于当事人向人民法院交纳的诉讼费用，亦不属于法院依职权处理的事项。被告张辛力辩称原审判决漏判鉴定费的负担及原告的起诉系重复起诉，但原告在执行异议之诉纠纷中并未提出关于鉴定费负担的诉请，法院根据“不告不理”原则未予以处理，现原告在本案中就鉴定费的负担起诉并非重复起诉，故被告的辩解意见不能成立，一审法院不予支持。本案中，鉴定费系基于（2019）豫0802民初4209号执行异议之诉纠纷一案产生，系原告邱要伟对被告张辛力提交的相关材料进行鉴定，该鉴定系原审案件中为原告主张权利及一审法院为查清事实而产生的必要的费用，鉴定结论与原告的鉴定目的相符，且鉴定结论对案件的判决结果产生影响，原审判决亦对鉴定事实及鉴定结论均予以采纳，故该费用应由被告承担，即原告主张被告支付由原告垫付的鉴定费42920元具有事实及法律依据，一审法院予以支持。原告主张被告支付鉴定费的利息,应自原告向被告主张权利之日起即2021年1月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算,原告主张超出部分,不予支持。原告主张的律师费及保函费用，缺乏相应的依据，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条规定，判决：一、被告张辛力应于本判决生效之日起十日内支付原告邱要伟垫付的鉴定费42920元及利息（利息以42920元为基数，自2021年1月22日起按照全国银行间同业拆借中心于2021年1月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告邱要伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费437元，保全费449元，由被告张辛力负担。本院审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实一致予以确认。本院认为，《诉讼费交纳办法》第十二条规定,诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。本案的鉴定费是诉讼过程中邱要伟为了证明自己主张而发生的费用,不属于依法向人民法院交纳诉讼费用。邱要伟为此支付的费用,属其财产损失,应当依据当事人的责任由双方分担。鉴于在原执行异议之诉案件中，邱要伟未提出要求上诉人承担鉴定费用，原执行异议之诉案件一审、二审法院并未对鉴定费的承担作出处理，现邱要伟就鉴定费另行提起所诉讼,理由正当，且不违反一事不再理原则。在原执行异议之诉案件中查明，因张辛力与谢沉棉、陈松签订的三份显示不同形成时间的协议的落款时间及签名经鉴定为同一时期书写，该鉴定意见合法有效，生效的民事判决认定张辛力提供的证据并不足以证明其享有足以排除强制执行的民事权益，准许继续执行该诉之中的涉案房产，张辛力作为该被鉴定证据的提供者及该执行异议之诉的败诉方，一审法院根据该执行异议之诉案件的审理情况，认定张辛力承担鉴定费用正确。关于鉴定费的利息问题，一审判决自邱要伟向法院起诉主张鉴定费之日起计算利息并不违反法律规定。综上所述，张辛力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费874元，由张辛力负担。本判决为终审判决。审判长 孙志强审判员何云霞审判员 武   丽   娟二〇二一年四月八日法官助理赵秀芳书记员曹钟文