文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1987号上诉人（原审原告）：重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉中路**，统一社会信用代码915002327116270960。法定代表人：熊兴友，该公司总经理。委托讼诉代理人：张宇龙，重庆星空律师事务所律师。委托讼诉代理人：莫圣澜，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙远红，男，1973年12月22日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。上诉人重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司（以下简称义友公司）与被上诉人孙远红劳动争议一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人义友公司的法定代表人熊兴友及其委托讼诉代理人张宇龙、莫圣澜，被上诉人孙远红到院接受庭询。本案现已审理终结。义友公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定义友公司解除与孙远红之间的劳动合同是违法解除是错误的。1.义友公司并未成立公会，无法征求工会的意见并将处理结果书面通知工会，且成立工会并非义友公司的义务。对于未成立工会这一事实，一审认为义友公司没有举示证据证明义友公司未成立工会，是增加了义友公司的举证义务，所以义友公司解除劳动合同不存在程序上不符合法律规定。2.义友公司修订的《企业劳动用工管理办法》和《员工劳动纪律管理制度》组织了孙远红进行学习，孙远红也未对修订的内容提出过异议，孙远红也并非新入职的员工，是多年的老员工，对义友公司制定的规章制度也是清楚明白的，那么孙远红作为义友公司的职工理应遵守企业的规章制度，其规章制度应当对孙远红具有约束力。3.从2019年9月1日以后，孙远红驾驶的车辆已由重庆市汽车运输(集团)有限责任公司收购并过户到在武隆新成立的重庆市汽车运输(集团)有限责任公司十八分公司(以下简称十八公司)经营，孙远红虽然驾驶的是同一辆车和同一条路线，但是孙远红服务的对象已经是十八公司，并非义友公司。其营运收入也是归十八公司所有，孙远红的劳动报酬也并非义友公司所发放。一直到2020年4月1日解除劳动合同之前，长达7个月的时间，义友公司一直按时替孙远红缴纳社会保险，现一审却以孙远红在这期间一直驾驶同一车辆，且义友公司为孙远红缴纳了社会保险为由，就认定孙远红没有旷工，一直在义友公司处上班，属于认定事实不当。4.一审认为义友公司制作的《职工考勤表》具有针对性，是单方制作，是为了实现解除劳动合同并免除自身责任的目的。如果义友公司是为了实现免除自身责任的目的，则不必等到2020年4月1日才解除合同，也不需要拖延长达7个月的时间以及多次通知孙远红回来上班。之所以经历这么长的时间，是义友公司让孙远红有更多的选择时间，能够慎重地作出选择。如果孙远红选择继续留在义友公司工作，义友公司完全能够在不降低劳动报酬的前提下另行提供工作岗位，但孙远红从驾驶员岗位去到另外一个全新的岗位，义友公司本就应当通知其先进行培训。义友公司替孙远红缴纳社会保险，孙远红的工作成果不归属于义友公司，义友公司解除劳动合同却被认定为违法。5.孙远红并非义友公司的员工，双方没有建立劳动关系，孙远红驾驶的G215XX号车辆的实际所有人为代川群，孙远红是代川群雇佣的，工资由代川群发放。代川群挂靠义友公司经营，义友公司只是代为缴纳社保，对孙远红并不管理。6.即使劳动关系成立，孙远红持续旷工，拒不接受义友公司管理，已经严重违反劳动纪律，义友公司解除合法。孙远红辩称：1.根据劳动合同法的规定，公司单方解除合同应当先通知工会，义友公司并未完成此步骤，即使没有成立工会，也应当告知职工代表，听取职工代表的意见。2.义友公司修订的管理办法和制度，没有明确的制定时间和民主制定程序，对我方不具有约束力。3.双方签订的合同约定了岗位和工资，车辆登记转移是义友公司内部行为，是义友公司将车主转移到十八公司，旷工事实不成立。行驶证也是义友公司的，不是私人的。请求驳回上诉，维持原判。义友公司向一审法院起诉请求：判令义友公司不支付孙远红违法解除劳动合同赔偿金40582.5元。一审法院认定事实：2013年9月1日，义友公司与孙远红签订《劳动合同》，期限为从2013年9月1日起至承包的渝G215**客车下线或报废之时，劳动合同自行终止。此后，孙远红按约驾驶渝G215**客车，由武隆-仙女山镇客车经营联营体每月发放工资2500元，义友公司每月为孙远红缴纳社会保险费745.01元。2019年9月1日，义友公司将含渝G215**客车在内的200多辆客车及经营权转让给重庆运输公司，重庆运输公司将受让的客车及经营权登记在重汽十八分公司名下经营。义友公司为被转让的客车驾驶员提出两套安置方案供孙远红等驾驶员选择：第一套方案是驾驶员首先与义友公司解除合同，然后与重汽十八分公司重新签订劳动合同；第二套方案是驾驶员不愿意与义友公司解除劳动的，由义友公司调整到非客车驾驶岗位。孙远红选择第一套安置方案，但是义友公司不愿意向孙远红支付经济补偿金，重汽十八分公司也不认可孙远红在义友公司工作期间的工龄。义友公司与孙远红未能就解除劳动关系达成协议。2020年2月26日，义友公司向孙远红发出通知。通知载明两项意见：一是按时回单位报到上班，其待遇根据岗位而定，但不得低于重庆市最低工资标准；二是不愿意回公司上班的，请到公司办理自愿解除劳动合同事宜，并在办理自愿解除劳动合同手续的同时，公司将给予发放2020年2月1日至29日在抗击疫情期间导致的停工停业一个月最低工资标准1800元的补偿，也不扣除个人应承担的养老保险费用，其社保缴至2020年2月29日。义友公司数次通知孙远红到义友公司上班无果，遂在2020年4月1日以孙远红连续旷日超过十五日，累计旷工超过三十日为由，向孙远红发出解除劳动合同的通知，解除合同通知已邮寄送达孙远红。孙远红收到解除劳动合同的通知后，于2020年6月19日申请劳动仲裁。重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月31日裁决义友公司支付孙远红违法解除劳动合同赔偿金40582.5元。义友公司不服仲裁裁决，遂提起诉讼。另查明，孙远红自2019年9月1日后，义友公司安排孙远红继续驾驶武隆至仙女山镇的客车。2020年1月13日，义友公司通知孙远红回单位调整工作。2020年1月15日，义友公司通知孙远红回公司上班。2020年2月2日，义友公司向孙远红发出复工、复产的通知。2020年4月10日，重汽十八分公司以义友公司的驾驶员孙远红未与重汽十八分公司签订劳动合同为由，通知武隆区汽车客运站停班。2020年4月16日，重汽十八分公司以孙远红与其签订劳动合同为由，通知武隆区汽车客运站准许孙远红驾驶渝G215**客车开班。孙远红在义友公司的工作年限，不计入重汽十八分公司的工作年限。还查明，孙远红在义友公司上班期间，月固定工资为2500元，另根据营运收入计提成奖励。义友公司每月为孙远红缴纳的社会保险费为745.01元。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。义友公司与孙远红于2013年9月1日签订《劳动合同》，约定孙远红的工作岗位为驾驶渝G215**号小客车，运行路线为武隆县城至仙女山镇，期限为该承包车辆下线或报废之日。双方所签订之劳动合同系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定的合同无效情形，该合同合法有效，对合同当事人具有法律约束力。此后，孙远红按合同约定在义友公司上班至2020年4月1日解除劳动合同时。2019年9月1日，义友公司将其经营的、包括武隆至仙女山镇的客运路线营运权及渝G215**号小客车等整体转让给重汽十分公司经营。由于该岗位的特殊性，孙远红受义友公司的指派继续驾驶渝G215**号小客车，其间还因为合同的签订、解除等事宜被重汽十八分公司停班、复班等，直至义友公司解除与孙远红的劳动合同后，孙远红方与重汽十八分公司签订劳动合同。孙远红从事岗位的特殊性，其驾驶的车辆运输武隆至仙女山镇旅客，车辆运行虽然以牟利为目的，但为必须方便不特定多数人的出行。义友公司、或者受让人重汽十八分公司在未经行政主管部门许可，不得擅自停运、拒运旅客，故涉及社会公共利益。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由此，法律规定除劳动者因自愿申请离职外，用人单位均应在解除劳动合同的情况下依法律规定向劳动者支付经济补偿，违法解除劳动合同的应当支付经济赔偿金。义友公司解除其与孙远红的劳动合同，属于违法解除劳动合同，理由如下：第一、义友公司与孙远红签订劳动合同时约定合同终止时间为渝G215**号承包车辆下线或报废之日。2019年9月1日，义友公司将渝G215**客车及路线转让给重汽十八分公司经营，不属于义友公司与孙远红所约定的劳动合同终止条件。义友公司通知孙远红等劳动者，对孙远红等员工均由重汽十八分公司接收签订劳动合同；但孙远红需先自愿提出解除合同申请与义友公司解除合同后，再与重汽十八分公司签订劳动合同；对不愿意解除劳动合同的员工，由义友公司另行调整工作岗位；对既不提出解除劳动合同申请，又不与重汽十八分公司签订劳动合同，又长期不回公司报到上班的，按义友公司相关规定处理。该通知内容，强调员工与重汽十八分公司签订劳动的前提条件是，员工需自愿向义友公司提出解除劳动合同申请，与义友公司解除劳动合同后方可与重汽十八分公司再签订劳动合同。此后，孙远红受义友公司指派继续驾驶渝G215**客车，也愿意与重汽十八分公司签订劳动合同。但义友公司通知解除劳动合同条件是员工自愿提出离职申请，所涉及的法律后果包括了义友公司不按工作年限向员工支付经济补偿金。加之，孙远红若按通知要求与义友解除劳动合同后，与重汽十八分公司签订劳动合同，重汽十八分公司不认可孙远红在关联公司即义友公司的工作年限。因此，义友公司所提与员工解除劳动合同后再与重汽十八分公司签订劳动合同的条件，损害了孙远红依法应当获得经济补偿金的权利。第二、义友公司明知孙远红的岗位涉及社会公共利益，也悉知孙远红愿意继续驾驶渝G215**客车，义友公司又在故意不明确孙远红新岗位、岗位薪酬的情况下，以培训换岗为由通知孙远红参加培训，迫使孙远红放弃正在履行的驾驶岗位，侵害了劳动者的选择权。综上，义友公司以孙远红未参加培训上班，缺岗时间违背公司纪律和法律规定解除其与孙远红的劳动关系，其行为明显违背法律，属于法律规定的违法解除劳动合同情形。义友公司应当依法向孙远红支付赔偿金。孙远红在义友公司工作年限为2013年9月1日起至2020年4月1日止，时间依法可以计算经济补偿金的年限为7年。孙远红在上班期间，月工资为固定工资2500元加提成工资，但孙远红未提供证据证明解除劳动合同前十二个月的提成工资数额。因此，依法认定孙远红每月到手的工资为2500元。另外，孙远红上班期间，义友公司每月为孙远红所缴纳的社会保险费745.01元，也应当计入孙远红的月工资收入。故孙远红解除合同前十二月的平均工资为3245.01元。但孙远红申请劳动仲裁，仲裁庭裁决所认定的月工资收入为2898.75元，孙远红对仲裁裁决未所起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。为此，对仲裁裁决的结果予以尊重。综上，义友公司的诉讼请求理由不成立，不予支持。孙远红的辩称理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司在本判决生效后十日内向孙远红支付赔偿金40582.5元；二、驳回重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，义友公司举示：1.《申请》、《承诺书》以及2013年、2017年与代川群签订的《客运车辆生产任务的考核责任书》，拟证明孙远红驾驶的G215XX号车辆的实际所有人为代川群，孙远红是代川群雇佣的，工资由代川群发放。根据《责任书》第五条的约定，可以证明车辆和经营权名义上虽然挂在义友公司，但是实际所有人和经营权归代川群所有，双方为挂靠关系；2.《律师询证函》、《关于律师询证回函》、车辆登记信息，拟证明车辆已经转移登记到十八公司，因此其驾驶员均不再由义友公司管理，不参加任何义友公司的安全教育。孙远红的质证意见是：对这些情况不清楚，这是公司之间的事情，反正我们都是一直开的这辆车。孙远红举示：《行驶证》，拟证明孙远红是义友公司的员工。义友公司的质证意见是：真实性认可，关联性不认可，孙远红驾驶的客车的实际所有人是代川群，孙远红是受代川群雇佣，工资也是代川群发放。本院为查明义友公司资产转让情况，依法向义友公司调取了《资产转让协议》2份。孙远红的质证意见是：《协议》不是原件，真实性无法核实，资产转让与孙远红无关，孙远红也不清楚情况。义友公司的质证意见是：对《协议》的真实性认可，可以证明义友公司已经把经营权、财产权实际转让给了重庆市汽车运输集团有限公司，并且由重庆市汽车运输集团有限公司正式接收了车辆的管理，此后所有的车辆及其员工均与义友公司无关。本院审查认为，上述证据具有真实性、关联性、合法性，可作为认定案件事实的依据，但证明目的应结合其他证据综合认定。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院认定案件事实如下：孙远红驾驶的G215XX号车辆系承包人代川群从义友公司处承包，孙远红为代川群聘请的驾驶员，承包人自行组成联营体向孙远红发放工资。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.孙远红与义友公司之间是否存在劳动关系；2.义友公司是否应向孙远红支付赔偿金或经济补偿金。确认劳动关系应该看是否符合劳动关系成立的形式要件和实质要件，签订书面的劳动合同是形式要件，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定是实质要件。其第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律规、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由义友公司提交的证据可知,第三人代川群挂靠义友公司从事道路运输经营，孙远红为第三人代川群雇佣,义友公司与孙远红虽然签订了书面劳动合同，但是双方并没有建立劳动关系的真实意思表示，义友公司也没有向孙远红发放劳动报酬，双方不具备劳动关系的实质特征。最高人民法院2013年对安徽省高院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征,不宜认定其形成了实际劳动关系。”结合道路运输行业的特点和惯例,被挂靠单位与挂靠人聘请的车辆驾驶员签订书面劳动合同，购买社会保险是行业管理的要求，并不能据此认定双方建立了劳动关系。因此，义友公司与孙远红之间不存在劳动关系，义友公司亦无需向孙远红支付基于劳动关系产生的赔偿金或经济补偿金。综上所述，鉴于二审中出现了新的证据，上诉人义友公司的上诉请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初2544号民事判决；二、重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司无需向孙远红支付赔偿金40582.5元。一审案件受理费10元，由孙远红负担。二审案件受理费10元，由孙远红负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 蔡 伟二〇二一年四月六日法官助理 高 敏书 记 员 洪 燕