江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终63号上诉人（原审被告）：南通康鑫药业有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇兴港西路6号。法定代表人：孙学良，该公司董事长。委托诉讼代理人：贲惠泉，北京汉卓（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金柱，北京汉卓（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈某，男，1979年1月10日出生，住浙江省磐安县。委托诉讼代理人：胡东浩，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李诗琦，北京市盈科（南通）律师事务所律师。上诉人南通康鑫药业有限公司（以下简称“康鑫公司”）因与被上诉人陈某劳务合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2020）苏0682民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康鑫公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回陈某诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈某承担。事实和理由：一、陈某基于与其司存在劳动关系而主张工资、经济补偿金，先提起劳动仲裁程序，在未得到支持后又向法院提起劳动争议诉讼，一审法院在认为双方不存在劳动关系前提下，却直接将劳动争议纠纷的案由变更为劳务关系审理存在程序违法。1.陈某在本次维权中主张权利先后提交劳动仲裁申请书、相关证据、皋劳人仲案字(2020)第95号仲裁裁决书、民事起诉状、立案告知书，劳动仲裁请求和起诉状载明的诉讼请求，均明确提出请求其司支付陈某2018年6月至2019年4月工资330000元，以及解除劳动合同经济补偿金30000元，充分表明陈某基于劳动关系主张工资和经济补偿金。一审法院在认可双方不存在劳动关系的情况下，应驳回陈某诉讼请求。但一审法院直接变更案由为劳务关系进行判决，违反劳动争议的处理程序有别于普通民事案件的特点。即使双方存在劳务关系，也应在劳动争议纠纷程序结束后，另行提起劳务纠纷诉讼。一审法院的处理方法违反劳动争议仲裁调解法、民事诉讼法等相关法律的基本原则和宗旨。2.关于陈某认为双方存在劳动关系，仲裁委是对他的请求权基础作出实体方面的裁决书结果，因而陈某不服仲裁委裁定而提起诉讼只能是劳动争议纠纷。且本案一审前三次庭审都是围绕劳动关系是否存在进行。劳动关系的请求权争议未结束的情况下不能直接变更案由为劳务合同纠纷。陈某始终坚持劳动关系，从陈某补缴诉讼费时间亦可看出陈某将诉讼请求由劳动关系变更为劳务关系属于改变法律关系性质，民事诉讼法未规定可以将独属于劳动关系范畴的“工资、解除劳动合同的经济补偿金”的请求变更为属于劳务关系范畴的“劳务报酬”并直接处理。陈某不仅变更请求权基础，也变更诉讼请求范围。一审法院支持陈某的变更诉讼请求不符合民事诉讼法规定。二、在双方未明确约定工资标准的情况下，一审法院参照其司上任董事长的标准，直接判决其司承担近25万元的劳务报酬没有依据。1.一审法院审理查明陈某应其司时任控股股东郑文平、孔杰的委托至其司工作，陈某仅代表控股股东行使股东的权利，法律意义上应当认定为陈某与郑文平、孔杰形成委托关系，劳务报酬应由委托人郑文平、孔杰承担支付，一审法院判决其司支付劳务报酬自相矛盾。2.退一步说，就按一审法院审理查明，2017年9月22日，其司曾召开董事会会议，聘任刘晓明为总经理，聘任唐子安为专职董事，总经理与专职董事的薪酬36/万元，其中固定薪酬占比30%，绩效薪酬占比70%。但其司一直停产，亏损，按照谁主张谁举证的原则，一审法院替陈某举证存在绩效，判决其司支付陈某劳务报酬241643.84元没有事实依据。上任董事长和高管的工资都是根据公司章程召开董事会讨论决定的，没有规定可以自然适用于后任的。相关法律未规定支付董事长工资标准的强制性规定，其司有权决定本公司的工资薪酬制度、奖金的分配方式，在其司未规定陈某工资标准的情况下，一审判决侵犯其司企业的经营自主权，代替其司董事会决定陈某的劳务报酬有失公允。陈某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。其诉讼目的在于通过法院获得自己应得的工资报酬，其提供劳动，付出时间和精力，都应获得相应报酬，不应机械要求其针对同一事实同一理由另行提起诉讼。根据民事诉讼法的相关规定，案由不完全正确并非驳回诉讼请求的理由。根据其诉讼请求，一审法院有权变更本案案由，一审并无程序违法。其为康鑫公司提供劳动，在未能及时召开董事会确定其报酬金额的前提下，应当由康鑫公司提供证据证明其劳动所对应的工资报酬标准在双方均未能提供书面证据证明其付出劳动对应的工资报酬标准时，其要求以前任总经理和董事即同一职位的薪酬为标准合理。陈某向一审法院起诉请求：1.康鑫公司支付2018年6月至2019年4月的工资330000元，解除劳动合同的经济补偿金30000元；2.康鑫公司承担本案诉讼费。一审审理过程中，陈某将第一项诉讼请求变更为康鑫公司支付2018年6月至2019年4月的劳务报酬330000元。一审法院认定事实：陈某应康鑫公司股东郑文平、孔杰的邀请至康鑫公司工作。2018年8月24日，康鑫公司召开股东会议，并通过康鑫公司2018年第一次股东会决议，选举陈某、孔杰、周向军、唐利萍、唐子安、杜鹃、罗袁平为公司董事，任期三年；选举李孟如为公司监事长，孙学良、蒋鹏为公司监事，任期三年。2018年10月26日，康鑫公司董事会通过董事会决议，免去孙学良董事长职务，选举陈某为董事长，董事长为公司法定代表人，任期三年。该董事会决议通过后，康鑫公司法定代表人实际未变更登记为陈某。2019年4月，康鑫公司股东唐子安提出召开临时股东会议。2019年4月26日，康鑫公司临时股东会议免去了陈某的董事长、总经理职务，免去蒋鹏的监事职务。陈某自2018年8月24日被选举为康鑫公司董事后，同时担任康鑫公司总经理，负责康鑫公司运营管理工作。陈某至康鑫公司工作，双方未签订书面劳动合同，亦未签订书面的劳务合同。另查，2017年9月22日，康鑫公司曾召开董事会会议，聘任刘晓明为总经理，聘任唐子安为专职董事，总经理与专职董事的薪酬36万元/年，其中固定薪酬占比30%，绩效薪酬占比70%。再查，与陈某一起到康鑫公司工作的蒋鹏，其在康鑫公司担任监事、董事长助理，其工资标准为2万元/月。2020年1月8日，陈某向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求康鑫公司支付工资和经济补偿金。如皋市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出皋劳人仲案字（2020）第95号仲裁裁决，认为陈某作为董事长，与康鑫公司之间不存在劳动关系，驳回了陈某的仲裁请求。一审法院认为，陈某及康鑫公司在一审审理中均认可双方之间不存在劳动关系，且双方之间亦不符合劳动关系的特征。陈某主张与康鑫公司之间存在劳务合同关系并据此主张报酬，故本案案由应确定为劳务合同纠纷。本案的主要争议焦点是陈某及康鑫公司之间是否存在劳务合同关系，以及如果双方存在劳务合同关系，陈某的劳务报酬应当如何确定。本案中，康鑫公司股东会作为公司的权力机关，选举陈某为公司的董事，是康鑫公司的真实意思表示。康鑫公司董事会根据公司章程规定，选举陈某为董事长，合法有效。陈某在担任康鑫公司董事长、总经理期间，负责康鑫公司的日常运营管理工作，提供了劳务，康鑫公司亦接受了劳务。双方之间虽然没有签订书面的劳务合同，但双方劳务合同关系已经成立。关于陈某的劳务报酬，双方未签订书面劳务合同，且陈某及康鑫公司均未能举证证明双方就陈某的薪酬标准进行了约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。康鑫公司2017年9月22日董事会决议，总经理和专职董事薪酬36万元/年，故陈某担任董事长、总经理期间的薪酬标准可参考2017年康鑫公司聘请总经理和专职董事的薪酬标准，即36万元/年。陈某自2018年8月24日至2019年4月26日期间在康鑫公司工作，期间的报酬应当为241643.84元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条，《中华人民共和国公司法》第十一条、第三十七条、第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，一审判决：一、康鑫公司于判决生效后十日内给付陈某报酬241643.84元。二、驳回陈某的其他诉讼请求。案件受理费6450元，由陈某负担2121元，由康鑫公司负担4329元。二审中，康鑫公司提交截屏两份，证明陈某在任职期间，同时担任江西省新光房地产开发有限公司浙江均来生态农林发展有限公司、浙江均来玉山古茶厂旅游开发有限公司的监事，陈某在该段时间未完全提供相关劳务工作。陈某经质证认为，该证据并非新证据，且与本案无关。本院经审查认为，该证据并非二审中的新证据，且不能达到康鑫公司的证明目的，本院不予认定。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一、康鑫公司与陈某之间是否存在劳务合同关系，如存在劳务合同关系，陈某劳务薪酬的具体标准；二、一审法院是否存在程序违法的情形。关于争议焦点一。2018年8月24日康鑫公司召开股东会议并选举陈某等人为公司董事，陈某自此同时担任康鑫公司总经理，负责公司运营管理工作；2018年10月26日，康鑫公司董事会通过董事会决议选举陈某为董事长。陈某与康鑫公司虽未签订书面劳务合同,但陈某在康鑫公司任职董事长期间,亦作为总经理负责公司的日常运营管理工作，为康鑫公司提供劳务,双方之间形成的事实劳务合同关系合法有效,应受法律保护。康鑫公司虽主张陈某系受康鑫公司股东孔杰、郑文平的委托，参与康鑫公司的实际管理，但其未能提供证据予以证明，且即使陈某确系受孔杰、郑文平的委托，亦不影响陈某与康鑫公司之间的劳务合同关系成立。综上，康鑫公司与陈某之间存在劳务合同关系。至于陈某的劳务报酬标准。康鑫公司的历次股东会决议及董事会决议均未明确陈某的具体劳务报酬标准，系双方对陈某的劳务报酬约定不明。康鑫公司虽称陈某在2018年8月24日至2019年4月2日期间未对其司未发放薪酬提出异议视为陈某主动放弃薪酬，但并无事实和法律依据，且陈某以提起本次诉讼的实际行动表明其未放弃主张劳务报酬，故对于康鑫公司的该主张本院不予采纳；康鑫公司主张在陈某在职期间其司经营困难且其司未对陈某进行绩效考核而不应支付劳务报酬，但其司未进行绩效考核并不能归责于陈某，且康鑫公司并不能以其司经营困难为由免除其司对陈某的劳务报酬的支付义务。综上，一审法院酌情参照康鑫公司上一任总经理及专职董事36万元/年的薪酬标准计算陈某的劳务报酬并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。在当事人主张的法律关系与人民法院根据案件事实认定的法律关系不一致时,应当进行释明,告知当事人可以变更诉讼请求。经一审法院向陈某进行法律释明，陈某自愿变更诉讼请求，按照劳务关系主张权利，一审法院按照劳务合同纠纷进行审理并无程序违法情形。综上，康鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6450元，由上诉人南通康鑫药业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 锋审 判 员  杜太光审 判 员  郭相领二〇二一年四月二日法官助理  朱钰婷书 记 员  周玮丹