湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终807号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）汤海滨，男，1981年12月26日出生于湖南省韶山市，汉族，大学文化，经商，住韶山市。因赌博，2015年8月5日被长沙市公安局直属分局决定行政拘留十日。因本案，2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现押浏阳市看守所。辩护人袁瑜蔚，湖南悦方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨锡菲，曾用名杨玉莲，女，1989年2月13日出生于四川省广元市，汉族，初中文化，务工，住广元市朝天区。因本案，2019年6月7日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，现押浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）丁薇，女，1993年3月19日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，无业，住长沙市望城区。因本案，2019年6月27日由浏阳市公安局决定取保候审。辩护人黎倩，湖南湘晟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗伟，男，1984年9月21日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，经商，住长沙市岳麓区。因本案，2019年6月13日被刑事拘留，同年7月3日由浏阳市公安局决定取保候审，同年11月12日经浏阳市人民检察院决定被逮捕，现押浏阳市看守所。辩护人贝晓玲，湖南浏阳河律师事务所律师。原审被告人张琦，女，1986年2月28日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，务工，住长沙市天心区。因本案，2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年10月5日被释放。原审被告人万鹏，男，1991年1月29日出生于湖南省桃江县，汉族，初中文化，务工，住桃江县。因本案，2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年9月5日被释放。原审被告人皮剑云，男，1985年9月15日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，无业，住长沙市岳麓区。因本案，2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年10月5日被释放。原审被告人陈曦喆，曾用名陈曦吉吉，男，1992年5月27日出生于湖南省株洲市，汉族，大专文化，务工，住株洲市荷塘区。因本案，2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年9月5日被释放。原审被告人粟梓涛，男，1994年10月28日出生于湖南省长沙县，汉族，高中文化，务工，住长沙县。因本案，2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年10月5日被释放。原审被告人曹辉琼，女，1989年12月25日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，经商，住长沙市开福区。因本案，2019年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，因一审判决刑期届满于2020年9月5日被释放。湖南省浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人汤海滨、杨锡菲、丁薇、罗伟、张琦、万鹏、皮剑云、陈曦喆、粟梓涛、曹辉琼犯开设赌场罪一案，于二○二○年七月二十四日作出（2020）湘0181刑初512号刑事判决。原审被告人汤海滨、杨锡菲、丁薇、罗伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员罗玲、唐耿平出庭履行职务，上诉人汤海滨及其辩护人袁瑜蔚，上诉人杨锡菲，上诉人丁薇及其辩护人黎倩，上诉人罗伟及其辩护人贝晓玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省浏阳市人民法院认定：一、被告人汤海滨、罗伟、张琦、粟梓涛、皮剑云开设赌场2018年11月至2019年6月期间，黎珍珍、宋晓平、胡磊（均在逃）伙同被告人汤海滨、罗伟在越南租用别墅作为窝点，利用“德扑圈”手机APP开设并运营“火龙果VIP”、“火龙果乐园”、“小苹果菠萝”三个俱乐部，组织参赌人员以人民币兑换游戏积分后，在上述棋牌软件内以德州扑克、奥马哈等方式赌博。其中黎珍珍占股35%，宋晓平、被告人汤海滨各占股22.5%，胡磊、被告人罗伟各占股10%。黎珍珍负责三家俱乐部的运营管理，宋晓平负责在越南租赁窝点以及提供手机、电脑、网络等设备并给俱乐部招揽赌客，胡磊负责“凑脚”推广并拉赌客参赌，被告人汤海滨负责推广并拉赌客参赌，被告人罗伟负责入场“凑脚”带动俱乐部人气。俱乐部营业期间，黎珍珍、宋晓平和被告人汤海滨雇佣被告人张琦、粟梓涛、皮剑云和肖定欢（另案处理）作为三个俱乐部的客服人员，负责对参赌人员的信息进行统计录入，对参赌人员进行“上下分”和资金结算工作，其中被告人张琦还负责三个俱乐部的财务统计和账本报表制作。上述三家俱乐部以3%-5%的比例“抽水”和卖“保险”的方式进行盈利，各股东按照各自占股情况进行抽头渔利。截止到2019年6月，上述三家俱乐部共收取参赌人员资金共计人民币33634570.4元。二、被告人丁薇、万鹏、曹辉琼、陈曦喆开设赌场2018年11月至2019年6月期间，黎珍珍和被告人丁薇在越南租用别墅作为窝点，利用“德扑圈”手机APP开设并运营“牛油果”、“大香蕉”两个俱乐部，组织参赌人员以人民币兑换游戏积分后，在上述棋牌软件内以德州扑克、奥马哈等方式赌博。黎珍珍和被告人丁薇各占股50%。黎珍珍负责上述两家俱乐部的运营、推广管理，被告人丁薇负责管理客服人员。俱乐部营业期间，黎珍珍和被告人丁薇雇佣被告人万鹏、曹辉琼、陈曦喆作为两个俱乐部的客服人员，负责对参赌人员的信息进行统计录入，对参赌人员进行“上下分”和资金结算工作，其中被告人万鹏还负责两个俱乐部的财务统计和账本报表制作。上述两家俱乐部以3%-5%的比例“抽水”和卖“保险”的方式进行盈利，两股东按照各自占股情况进行抽头渔利。截止到2019年6月，上述两家俱乐部共收取参赌人员资金共计人民币16732558.32元。三、被告人杨锡菲开设赌场2018年4月底至2019年6月6日，被告人杨锡菲参加“鸿福永胜”公司，在公司股东“肥哥”、“高阳”、“秦远山”、“王思琪”（均在逃）的指挥下，在越南主持赌博组织“BOSS工作室”，利用“HI-POKER”、“德州公会”（即“德扑圈”APP）、“青藤娱乐”、“公牛汇”等网络棋牌软件，设立“德州公会”联盟、“BOSS”、“古巴”、“梦想家”等俱乐部。组织参赌人员以人民币兑换游戏积分后，在上述棋牌软件内以德州扑克、奥马哈、斗牛等方式赌博。以3000元至6000元不等的工资雇请陈宇夫、李良（均另案处理）担任客服人员，雇请陈宇东、杨洁（均另案处理）担任财务人员，分别负责组织参赌人员进行赌博和资金结算。该赌场以抽取2%-5%不等的“水钱”、贩卖赌博“保险”、组织参赌人员作弊等方式抽头渔利，赌场开设期间共收取参赌人员资金共计人民币14885332.74元。2019年6月6日，被告人杨锡菲被公安机关抓获归案；同日，被告人汤海滨、张琦、粟梓涛、皮剑云、万鹏、曹辉琼、陈曦喆在越南被越南警方抓获，同年6月8日移交浏阳市公安机关。2019年6月12日，被告人罗伟被抓获归案；同年6月26日，被告人丁薇自动向公安机关投案。到案后，十名被告人均如实供述了上述事实。另查明，被告人丁薇于2019年6月27日向公安机关退缴违法所得人民币15万元，被告人罗伟于2019年7月3日向公安机关退缴违法所得人民币30万元。被告人丁薇于2020年2月11日在长沙市妇幼保健院生育男孩陈昱锦。公诉机关指控十名被告人均犯开设赌场罪，建议对被告人汤海滨在有期徒刑三年六个月至四年的幅度内判处刑罚，对被告人杨锡菲、丁薇在有期徒刑三年至三年六个月的幅度内判处刑罚，对被告人罗伟在有期徒刑三年三个月至三年九个月的幅度内判处刑罚，对被告人张琦、万鹏、皮剑云、陈曦喆、粟梓涛、曹辉琼在有期徒刑一年三个月至一年六个月的幅度内判处刑罚，均并处罚金；十名被告人均自愿签署了《认罪认罚具结书》。原审法院认定上述事实的证据有接报案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、现实表现证明、行政处罚决定书、银行账户交易明细、手机截图、支付宝和微信转账截图、聊天记录截图、管理界面截图、扣押决定书、扣押物品清单、非税收入交款证明书、账本、情况说明、出生医学证明等物证、书证；证人李某、文某、廖某、胡某、张某1、黄某1、齐某、田某、朱某、周某、颜某、唐某、黄某2、高某、陈某1、王某、张某2、罗某、管某、孙某、张某3、方某、蒋某、陈某2、吴某、岑某的证言；被告人汤海滨、杨锡菲、丁薇、罗伟、张琦、万鹏、皮剑云、陈曦喆、粟梓涛、曹辉琼及同案人肖定欢、陈宇夫、陈宇东、李良、杨洁的供述与辩解；审计报告；辨认笔录、提取笔录；视听资料等证据。原审法院认为被告人汤海滨、杨锡菲、丁薇、罗伟、张琦、万鹏、皮剑云、陈曦喆、粟梓涛、曹辉琼伙同他人以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。十名被告人系与他人共同犯罪，被告人汤海滨、杨锡菲、丁薇、罗伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张琦、万鹏、皮剑云、陈曦喆、粟梓涛、曹辉琼在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。被告人丁薇自动投案并如实供述了其犯罪事实，系自首，且系自愿认罪认罚，可以从轻处罚；另九名被告人归案后均如实供述了自己的罪行，系坦白，且系自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人罗伟、丁薇主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚，其退缴的违法所得应予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条款之规定，判决：一、被告人汤海滨犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人杨锡菲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币六万元；被告人丁薇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人罗伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人张琦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人万鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人皮剑云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；被告人陈曦喆犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人粟梓涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；被告人曹辉琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人罗伟退缴的违法所得人民币三十万元、被告人丁薇退缴的违法所得人民币十五万元，予以没收，上缴国库。上诉人汤海滨上诉称，原判认定其所在三个俱乐部共收取参赌人员资金33634570.4元的事实不清、证据不足，其系从犯，一审判决对其量刑过重。上诉人汤海滨的辩护人提出汤海滨对“火龙果VIP”、“火龙果乐园”、“小苹果菠萝”三个俱乐部没有实际投资，也没有获取分红，汤海滨并非股东，应认定其为从犯；原判认定上述三个俱乐部共收取赌资33634570元的事实不清、证据不足。上诉人杨锡菲上诉称，其系从犯、坦白、自愿认罪认罚，有悔罪表现，原审判决罚金过重。上诉人丁薇及其辩护人提出丁薇有立功情节，认罪态度好，系初犯，一审判决量刑过重，请求对其适用缓刑。上诉人罗伟及其辩护人提出如下意见：1.原审判决认定“火龙果VIP”、“火龙果乐园”、“小苹果菠萝”三个俱乐部在2018年11月至2019年6月期间共收取参赌人员资金共计33634570.4元的事实不清，证据不足，且罗伟只参加一个俱乐部，不应对所有犯罪事实负责；2.现有证据不能证明罗伟系赌场股东，其在共同犯罪中仅起帮助作用系从犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，主动退缴违法所得，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。长沙市人民检察院认为：1.根据上诉人罗伟的多次供述以及其他证人证言、同案犯供述以及账本等物证相关证据可以认定上诉人罗伟在本案中起主要作用。上诉人罗伟在赌博俱乐部成立之前即参与了共谋，有汤海兵等人的供述、黎珍珍的供述和罗伟的供述相互印证；尽管目前对于股份分配的起因有分歧，但无论系接受馈赠还是自己出资，上诉人罗伟在本案涉赌俱乐部中实际占有10%的股份，且俱乐部按照其股份进行了分红，有多位同案犯的供述、账本等证据相互印证，其在多次供述与庭审中均对此认可，上诉人罗伟辩称其分红赠送给黎珍珍，不影响认定其接手分红的事实，且无其他证据证实，同案犯黎珍珍也没有认可；而根据黎珍珍的供述，也确实存在分红；三是其在共同犯罪中积极实施犯罪行为，“凑脚”是为了保证赌博俱乐部有足够的人数正常运转经营的重要手段，其仅仅是主犯中的分工不同而已。从现有证据及同案犯黎珍珍的供述来看，尽管罗伟可以认定为主犯，但在该团伙中所起到的作用相对汤海滨等较小，其没有参与管理，也没有利用赌场资金进行赌博，事后退缴赃款，可以酌情从轻处罚，故一审判决已考虑上述因素，作出了从轻判决，故罗伟的上诉理由不能成立。2.现有证据足以证实杨锡菲在本案中起主要作用。从杨锡菲的经历来看，其长期从事网络赌博并担任管理职位，在负责“BOSS”工作室的运营之前，其在德州工会管理过“绝地求生”联盟，下辖多个俱乐部；“BOSS”工作室是独立运营的，主要由杨锡菲进行管理，有自己的客服、财务。杨锡菲尽管不是“BOSS”工作室的老板，但其实际负责该工作室的日常经营，并占有其利润一半的股份，利润提成固定为50%，其地位明显高于其他工作人员。3.一审认定的参赌资金数额有司法检验报告书认定的涉赌资金数据所得。本案依法接受委托进行鉴定的机构湖南天勤会计师事务所有限责任公司及鉴定人均具有法定资质，鉴定程序符合法律有关规定，司法检验报告书经过一审庭审举证、质证、认证，可以作为定案的依据。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案中上诉人罗伟、汤海滨并没有提出哪些资金具有合法来源，哪些资金属于重复计算。4.原审判决对各上诉人的量刑适当，建议法院对汤海滨、杨锡菲、罗伟三人的量刑予以维持，但因二审期间出现新证据，证明丁薇在一审期间接受检查机关询问时，检举揭发长沙市公安局芙蓉分局一民警涉嫌敲诈勒索的犯罪行为，该民警已被立案调查，目前已经批准逮捕，故应当认定丁薇有立功表现，可以从轻或减轻处罚，建议法院根据丁薇的事实和量刑情节对其作出公正、合理的判决。经审理查明，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于涉案俱乐部共计收取参赌人员的资金数额，本院另查明：1.2018年11月至2019年6月期间，黎珍珍、宋晓平、胡磊（均在逃）伙同上诉人汤海滨、罗伟利用“德扑圈”手机APP开设并运营的“火龙果VIP”、“火龙果乐园”、“小苹果菠萝”三个俱乐部，截止到2019年6月，共收取参赌人员资金共计人民币28128989.19元；2.2018年11月至2019年6月期间，黎珍珍和上诉人丁薇利用“德扑圈”手机APP开设并运营“牛油果”、“大香蕉”两个俱乐部，截止到2019年6月，上述两家俱乐部共收取参赌人员资金共计人民币14561694.52元；3.2018年4月底至2019年6月6日，上诉人杨锡菲参加“鸿福永胜”公司，在公司股东“肥哥”、“高阳”、“秦远山”、“王思琪”（均在逃）的指挥下，在越南主持赌博组织“BOSS工作室”，利用“HI-POKER”、“德州公会”（即“德扑圈”APP）、“青藤娱乐”、“公牛汇”等网络棋牌软件，设立“德州公会”联盟、“BOSS”、“古巴”、“梦想家”等俱乐部。赌场开设期间共收取参赌人员资金共计人民币19239239.53元。另查明，上诉人丁薇到案后，揭发他人犯罪行为经查证属实。本院认定上述事实的证据与原审判决一致，另有同案人黎珍珍的供述、批准逮捕决定书、关于“赵威”涉嫌犯罪的线索移送函、立案决定书、拘留通知书、拘留证、指定管辖决定书等证据予以证明。本院认为，上诉人汤海滨、杨锡菲、丁薇、罗伟，原审被告人张琦、万鹏、皮剑云、陈曦喆、粟梓涛、曹辉琼伙同他人以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，上诉人汤海滨、杨锡菲、丁薇、罗伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人张琦、万鹏、皮剑云、陈曦喆、粟梓涛、曹辉琼在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。上诉人丁薇自动投案并如实供述了其犯罪事实，系自首，且系自愿认罪认罚，可以从轻处罚；上诉人汤海滨、杨锡菲、罗伟，原审被告人张琦、万鹏、皮剑云、陈曦喆、粟梓涛、曹辉琼归案后均如实供述了自己的主要罪行，系坦白，且系自愿认罪认罚，可以从轻处罚。上诉人罗伟、丁薇主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚，其退缴的违法所得应予以没收。上诉人丁薇检举揭发他人犯罪，系立功，依法可以减轻处罚。关于汤海滨、罗伟及其辩护人提出汤海滨、罗伟不是股东，不应认定为主犯；原审判决认定参赌资金的事实不清、证据不足,请求从轻处罚的意见，经查，1.上诉人汤海滨在侦查阶段供述其参与商议组建赌博俱乐部，并在赌博俱乐部中占有22.5%的股份，其主要职责是负责“凑脚”及拉客，该供述有上诉人罗伟，原审被告人张琦、同案人黎珍珍的供述以及记账本所记录的分红收入相互印证，足以认定。汤海滨是否实际出资并不影响对其股东身份的认定。汤海滨作为赌博俱乐部的股东，享受俱乐部的盈利分红，而其所实施的“凑脚”、拉客行为则是保证赌博俱乐部有足够人数正常运转经营的重要手段，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；2.上诉人罗伟在侦查阶段的首次供述即供认自己与汤海滨、黎珍珍等人共同商议在网络赌博平台“德扑圈”内合伙经营赌博俱乐部，并占股10%的事实，该供述有上诉人汤海滨及同案人黎珍珍的供述相互印证；虽然罗伟随后多次改变供述，对于10%股份的来源有多种不同说法，但是汤海滨、黎珍珍、张琦等人的供述均证明罗伟系赌博俱乐部股东，并在赌博俱乐部中“凑脚”，保证赌博俱乐部有足够人数，维持俱乐部的正常运转经营，且公安机关所查获的记账本也证明罗伟参与了俱乐部分红，其分红金额与所占股份比例基本一致，至于上述分红收益的去向，罗伟是实际获得分红，还是将分红收益赠予黎珍珍等均不影响对罗伟股东身份的认定，故原审认定罗伟系赌博俱乐部股东，在共同犯罪中起主要作用，并无不当。3.根据原审被告人张琦、粟梓涛、皮剑云等人的供述结合司法检验报告书仅能认定“火龙果VIP”、“火龙果乐园”、“小苹果菠萝”三个俱乐部用来收取参赌人员转账充值的支付宝所绑定的是户名为汤思乐、杨田、叶人超等人的银行卡，而根据司法检验报告书，汤思乐、杨田银行账户内2018年11月至2019年6月期间共计流入金额为28128989.19元，叶人超账户无流水。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，上诉人不能说明合法来源的可以认定为赌资。本案中，上诉人汤海滨、罗伟不能说明上述账户内资金的合法来源，且现有证据证明上述账户是专门用于接收、流转赌资的银行账户，对上述账户内的资金应依法认定为赌资。原审判决认定赌资金额错误，本院依法予以纠正。4.虽然原审判决认定参赌资金错误，但是根据在案证据，“火龙果VIP”、“火龙果乐园”、“小苹果菠萝”俱乐部的参赌资金仍然达到2000余万元，属于开设赌场情节严重，原审判决根据上诉人汤海兵、罗伟的犯罪事实、情节及悔罪表现对二人判处相应刑罚，量刑适当。对上诉人汤海滨、罗伟及其辩护人提出对二人从轻处罚的意见，本院不予采纳，对长沙市人民检察院提出对汤海滨、罗伟的定罪量刑予以维持的意见，本院予以采纳。关于上诉人丁薇及其辩护人提出丁薇有立功情节，请求从轻处罚，宣告缓刑的意见，经查，丁薇举报他人犯罪，系立功，依法可以减轻处罚，对上诉人、辩护人及检察机关建议对丁薇从轻或减轻处罚的意见，本院予以采纳。但鉴于丁薇网上开设赌场，赌资数额高达一千余万元，远超开设赌场情节严重的标准，对其不宜适用缓刑，对上诉人及其辩护人提出对丁薇适用缓刑的意见，本院不予采纳。上诉人杨锡菲提出原审量刑过重、罚金过高的意见，经查，杨锡菲负责“BOSS”工作室的日常经营，并占有其利润一半的股份，利润提成固定为50%，在共同犯罪中起主要作用，原审判决根据杨锡菲的犯罪事实、情节及悔罪表现对其判罚并无不当，对该上诉意见，本院不予采纳，对长沙市人民检察院提出对杨锡菲定罪量刑予以维持的意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定汤海滨、丁薇、杨锡菲涉案窝点的参赌资金错误，本院依法予以纠正。鉴于上诉人丁薇存在立功情节，本院依法改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181刑初512号刑事判决第一项中对上诉人汤海滨、杨锡菲、罗伟、原审被告人张琦、万鹏、皮剑云、陈曦喆、粟梓涛、曹辉琼的定罪量刑部分及第二项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181刑初512号刑事判决第一项中对上诉人丁薇的量刑部分；三、上诉人丁薇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。本判决为终审判决。审判长 刘 征审判员 何 琳审判员 王新平二〇二一年四月八日书记员 朱巧燕