江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终1322号上诉人（原审被告）：浙江佳源商贸管理集团有限公司扬州分公司（原浙江万博汇投资管理有限公司扬州分公司），住所地江苏省扬州市江都区仙女镇龙川北路西侧107、207营业用房。负责人：周守中，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈玉平，该公司人事行政经理。委托诉讼代理人：何丽菠，该公司常务副总经理。被上诉人（原审原告）：刘兢，男，1984年6月8日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：张宗辉，扬州市江都区宏远法律服务所法律工作者。原审被告：浙江佳源商贸管理集团有限公司（原浙江万博汇投资管理有限公司），住所地浙江省嘉兴市南湖区中环东路2297号801室-1。法定代表人：徐志强，该公司总裁。上诉人浙江佳源商贸管理集团有限公司扬州分公司（以下简称佳源扬州分公司）因与被上诉人刘兢、原审被告浙江佳源商贸管理集团有限公司（以下简称佳源公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2020）苏1012民初3442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳源扬州分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由刘兢负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。佳源扬州分公司因刘兢严重违反劳动纪律和规章制度，合法解除了与刘兢的劳动合同。《劳动合同法》第四十三条的规定是以用人单位已成立工会为前提。因单位没有设立工会的义务，故未建工会也无需通知工会。佳源扬州分公司并未成立工会，故未通知工会不能成为认定违法解除劳动关系的事由。征求职工代表意见仅是程序性要求，非强制性规定，佳源扬州分公司无需向刘兢支付解除劳动合同赔偿金。2.如我方诉求未得到支持，我方对经济赔偿金的计算基数也有异议，赔偿金的计算基数应当按照扬州市统计局2018年5月16日公布的2017年扬州城镇私营单位在岗职工年平均工资为48661元为标准进行核算。刘兢辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.佳源公司系上市公司，依法应当成立工会，并且与刘兢解除劳动关系的通知也是佳源公司作出的。况且，即使佳源扬州分公司未成立工会，也应当按照法律规定征求职工代表意见。2.佳源扬州分公司未按照法定程序，就以刘兢涉嫌经济问题以及违反公司制度为由解除劳动关系，系违法解除，并且解除程序也违反法律规定。3.对赔偿金的数额，一审对此已经确认。根据禁止反言的规定，佳源扬州分公司要求按照三倍平均工资计算不符合法律规定。佳源公司未陈述意见。刘兢向一审法院提出诉讼请求：1.判令佳源公司、佳源扬州分公司向刘兢支付违法解除劳动合同赔偿金93000元；2.诉讼费由佳源公司、佳源扬州分公司承担。一审法院认定事实：2017年3月31日，刘兢与浙江万博汇投资管理有限公司扬州分公司（以下简称万博汇扬州分公司）签订劳动合同，约定合同期限1年，自2017年3月31日起至2018年3月30日止，职务为该分公司总经理。2018年3月6日双方续签劳动合同，约定合同期限自2018年3月31日起至2023年3月30日止，职务为该分公司总经理。2018年3月24日佳源公司（原名称为浙江万博汇投资管理有限公司）决定免去刘兢的分公司总经理职务。2018年5月15日万博汇扬州分公司向刘兢发出《解除（终止）劳动合同通知书》，以刘兢严重违反劳动合同的约定以及公司规章制度、法律法规规定，决定与刘兢解除劳动关系且不支付任何经济补偿，工资将发放至2018年5月18日，于该日前完成离职交接手续。2018年7月6日刘兢向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万博汇扬州分公司、佳源集团公司支付解除劳动合同的赔偿金，后该委于2018年9月17日作出扬江劳人仲案字（2018）第213号仲裁决定书，决定终结审理。刘兢后向一审法院提起诉讼，后于2019年5月9日申请撤诉，一审法院于2019年5月9日作出（2018）苏1012民初7272号民事裁定予以准许。刘兢现再次向一审法院提起诉讼。另查明，2017年6月7日浙江万博汇投资管理有限公司更名为浙江佳源商贸管理集团有限公司。万博汇扬州分公司系浙江万博汇投资管理有限公司的分支机构，无独立法人资格，于2019年3月20日更名为浙江佳源商贸管理集团有限公司扬州分公司。佳源扬州分公司未建立工会组织，在向刘兢发出《解除（终止）劳动合同通知书》前未告知并听取职工代表意见，且在本案起诉前亦未补正相关程序。审理中，刘兢与佳源扬州分公司均确认佳源扬州分公司解除劳动合同的时间为2018年5月18日。对该日前十二个月刘兢的月平均工资，刘兢以该时间段佳源扬州分公司向其银行账户转账汇入的总款项298953.25元÷12﹦24912.77元。佳源扬州分公司则辩解上述总款项298953.25元包含一笔2018年2月14日借款91700元，在刘兢银行个人活期账户交易明细中已载明借款，且于2018年4月25日刘兢已向佳源扬州分公司偿还了该笔借款。刘兢虽主张该笔91700元款项名为借款实为奖金，且为避税采取第三方报支形式予以发放，但未提交相应证据加以证明，佳源扬州分公司亦予以否认。佳源扬州分公司提交2018年5月18日前十二个月的刘兢签名确认的月工资表（合计金额215804.75元），主张刘兢的月平均工资为[215804.75元+36000元（2017年终奖）]÷12﹦20983元，按21000元作为刘兢的月平均工资。刘兢对领取上述工资、奖金无异议，但认为不能据此计算刘兢的月平均工资数额。刘兢另主张以双方约定的2018年度其年薪372000元÷12﹦31000元作为劳动合同违法解除前十二个月的平均工资，佳源扬州分公司予以否认，辩解双方约定的刘兢2017年年薪36万元、2018年年薪372000元，其中40%作为绩效工资予以考核，其中2017年度依据考核情况刘兢仅得绩效工资40%里的80%。刘兢则称在其任职总经理期间无佳源扬州分公司所称的考核办法，佳源扬州分公司提交2018年度刘兢的定薪标准（注明年薪372000元中包含月度绩效、年度绩效）以及2017年10月到2018年4月刘兢在职期间每月月度考核得分及排名表，刘兢对此不予认可，主张在刘兢年薪中虽注明了绩效工资，但不影响刘兢主张其2017年度的年薪为36万元以及2018年度的年薪为372000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据上述规定，用人单位单方解除劳动合同依法告知并听取工会或职工代表的意见是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。可见，用人单位违法解除劳动合同包括违反上述第四十三条的程序要件。佳源扬州分公司虽未建立工会，但不能以此为由免除通知工会的义务。在未建立工会的情形下，佳源扬州分公司作为用人单位，应通过告知并听取职工代表意见的方式履行通知义务，否则为解除劳动合同程序违法，属于违法解除劳动合同。本案中，佳源扬州分公司解除与刘兢之间的劳动合同时，事先未告知并听取职工代表意见，且在本案起诉前亦未补正相关程序，故其单方解除劳动合同系违法解除，应向刘兢支付相应的违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算标准，即刘兢在劳动合同违法解除前的12个月的平均工资。刘兢主张以2018年年度年薪372000元÷12﹦31000元作为劳动合同违法解除前十二个月刘兢的平均工资，显然缺乏依据。刘兢虽主张以该时间段佳源扬州分公司向其银行账户转账汇入的总款项298953.25元÷12﹦24912.77元作为平均工资，根据前述，缺乏依据。对佳源扬州分公司提出的按21000元作为刘兢的月平均工资的主张，有上述证据佐证，予以采纳。据此计算，佳源扬州分公司应向刘兢支付的违法解除劳动合同的赔偿金为21000元／月×1.5个月×2﹦63000元。综上，佳源扬州分公司解除与刘兢的劳动合同属违法解除，应向刘兢支付违法解除劳动合同的赔偿金63000元。故对刘兢提出的诉讼请求中的63000元部分予以支持，对其余部分的请求，不予支持。佳源扬州分公司为佳源公司的分支机构，无独立法人资格，故佳源公司应对佳源扬州分公司以其自身财产不足以清偿上述债务的部分，承担清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、浙江佳源商贸管理集团有限公司扬州分公司于该判决生效之日起十日内向刘兢支付违法解除劳动合同的赔偿金63000元；二、浙江佳源商贸管理集团有限公司扬州分公司对上述第一项判决中载明的债务不能清偿部分，由浙江佳源商贸管理集团有限公司承担清偿责任；三、驳回刘兢的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由浙江佳源商贸管理集团有限公司扬州分公司负担。二审中，围绕上诉请求，佳源扬州分公司提供从扬州市统计局管网下载的统计信息截图一份，证明2017年扬州城镇非私营单位在岗职工平均工资为71663元、2017年城镇私营单位就业人员年平均工资为48661元。刘兢质证认为，真实性无法确认，不应按照这个标准计算赔偿金。一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，2017年扬州城镇非私营单位在岗职工平均工资为71663元。二审争议焦点：1.佳源扬州分公司解除与刘兢的劳动合同是否构成违法解除？2.如佳源扬州分公司构成违法解除，本案中刘兢的经济赔偿金标准应当如何确定？关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除与劳动者劳动关系的，其应当对劳动者存在严重违反规章制度的事实及其有权据此解除与劳动者之间的劳动关系承担举证责任。本案中，佳源扬州分公司主张刘兢“拉帮结派、徇私舞弊，严重违反公司制度和管控红线”、“不服从公司管理、不接受工作指派、严重违反劳动纪律”以及“擅自脱岗十日以上，不履行劳动义务”，佳源扬州分公司对此应提供证据加以证明，但佳源扬州分公司提供的证据不足以证实上述事实。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位单方解除劳动合同的程序应当符合法律规定，但佳源扬州分公司亦未按照法定程序行使解除权。据此，一审法院认定佳源扬州分公司解除与刘兢的劳动合同不符合法律规定，判决佳源扬州分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。佳源扬州分公司主张其不应支付经济赔偿金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，刘兢的月工资标准已超过本地2017年城镇非私营单位在岗职工平均工资5972元（71663元÷12个月）的三倍。按照上述法律规定，经济赔偿金的计算基数应按本地2017年城镇非私营单位在岗职工平均月工资三倍予以调整。佳源公司主张应当按本地2017年城镇私营单位就业人员月平均工资为标准予以调整，但佳源扬州分公司非独立法人，其总公司佳源公司并非私营单位，故本院对该主张依法不予采信。一审判决认定经济赔偿金的计算基数错误，二审予以纠正。本院认定，佳源扬州分公司应当向刘兢支付违法解除劳动合同赔偿金53748元（5972元×3×1.5个月×2）。综上，佳源扬州分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2020）苏1012民初3442号民事判决；二、浙江佳源商贸管理集团有限公司扬州分公司于本判决生效之日起十日内向刘兢支付违法解除劳动合同的赔偿金53748元；三、浙江佳源商贸管理集团有限公司扬州分公司对上述第二项判决中载明的债务不能清偿部分，由浙江佳源商贸管理集团有限公司承担清偿责任；四、驳回刘兢的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由浙江佳源商贸管理集团有限公司扬州分公司负担；二审案件受理费10元，由浙江佳源商贸管理集团有限公司扬州分公司负担5元，刘兢负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 莫俊秀审 判 员 叶 露审 判 员 陈少君二〇二一年四月二十五日法官助理 葛盈盈书 记 员 蔡瑾文