湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终279号上诉人（原审被告）：湖北宇恒物流有限公司，住所地：湖北省松滋市新江口镇建设路一巷21号。法定代表人：魏守怀，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：俞明亮，江苏瀛鎏律师事务所律师。上诉人（原审原告）：严云山，男，1987年9月4日出生，汉族，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：李军，湖北长青律师事务所律师。上诉人湖北宇恒物流有限公司（以下简称宇恒物流公司）因与上诉人严云山劳动争议纠纷一案，均不服湖北省松滋市人民法院（2020）鄂1087民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宇恒物流公司的委托诉讼代理人俞明亮、上诉人严云山的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宇恒物流公司的上诉请求：1.撤销松滋市人民法院作出的（2020）鄂1087民初1227号民事判决第一项，并依法改判宇恒物流公司不支付经济补偿金，扣发工资不予返还；2.本案的诉讼费用由严云山负担。事实和理由：1.严云山系擅自离岗、主动解除劳动关系，宇恒物流公司不应支付经济补偿金。合同履行期间，严云山与他人串联采用罢工方式擅自离岗，拒绝履行劳动义务，给宇恒物流公司造成了重大经济损失，严云山就劳动关系的解除存在明显过错，用人单位不应承担经济补偿责任。同时，严云山擅自离岗，严重违背了宇恒物流公司制定的规章制度及劳动纪律，宇恒物流公司不应支付经济补偿。另外，从微信聊天记录反映出，宇恒物流公司已通知严云山准备为其缴纳社保，包括补办劳动合同期间未缴纳的部分，主观上不存在不履行社保费缴纳义务的恶意，并未拒绝为其办理社保，严云山以此提出解除劳动合同主张经济补偿，不应支持。2.扣发工资系因严云山请假，未正常提供劳动。工资属于劳动者正常提供劳动后获取的劳动报酬，且劳动者因事请假不属于法定带薪休假的情形，宇恒物流公司扣发严云山请假期间的工资符合法律规定。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销并予以改判。严云山辩称：宇恒物流公司属于违法解除劳动合同，应承担二倍经济赔偿金而不是补偿金。严云山的上诉请求：1.撤销（2020）鄂1087民初1227号民事判决书第二项，改判支持严云山一审其他未被支持的诉讼请求；2.宇恒物流公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决应按1万元/月工资标准计算劳动待遇。2.加班工资应该支付。宇恒物流公司拒不提供《出车报账明细》应承担不利后果，并应以基本工资作为基数计算加班工资。3.宇恒物流公司属于违法解除劳动合同，应该支付双倍经济赔偿金。严云山与宇恒物流公司之前的《劳动合同》约定合同期限至2021年2月28日，双方合同没有到期且在宇恒物流公司没有解除劳动合同的法定事由的情况下，要求解除未到期劳动合同并重新订立新的劳动合同没有法律依据。请求法院依法裁判。宇恒物流公司辩称：一审认定事实清楚，双方在庭审时均认可工资是由孙博超通过银行卡直接转账，并且提供了相应的银行流水，由于严云山入职时间比较晚，根据银行流水所得的平均工资为8856元，一审法院认定并无不妥。严云山向一审法院提出诉讼请求：1.支付解除劳动合同经济补偿金1万元；2.支付违法解除劳动合同经济赔偿金2万元；3.支付加班工资142654元并按50%赔偿；4.归还扣留的工资的2000元并按50%赔偿。一审法院认定事实：原、被告双方于2019年4月26日签订《劳动合同书》一份，该合同主要约定：合同期限1年，自2019年3月1日起至2020年2月29日止，工资待遇实行按月计算工资，每月工资标准为底薪加提成，原告严云山的底薪为每月3850元，每月的提成工资数额以被告宇恒物流公司的提成方案计算确定。另在《湖北宇恒物流有限公司驾驶员管理条例试行版》中约定提成工资原则上不低于6150元。原告严云山实际于2019年4月27日才到被告宇恒物流公司从事货车驾驶员工作（所驾车辆为鄂Ｄ×××××号），工作至2019年12月4日，原、被告办理了车辆行驶证、钥匙等物品的交接事务，原告严云山自此离开被告宇恒物流公司。后原告严云山就社会保险等问题向松滋市人力资源和社会保障局、松滋市劳动保障监察局进行投诉，松滋市人力资源和社会保障局于2019年12月10日向被告宇恒物流公司下达了《劳动监察指令书》。2019年12月19日,原告严云山向松滋市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出如下仲裁请求：“1、为申请人办理自参加工作之日至2019年11月29日的各项社会保险；2、支付违法解除劳动合同经济补偿金赔偿20000元；3、支付加班工资142654元并按50%赔偿；4、归还扣留的工资2000元并按50%赔偿”。2020年6月18日，松滋市劳动人事争议仲裁委员会作出松劳人仲裁字〔2020〕第14号仲裁裁决书，驳回了原告严云山的全部仲裁请求。原告严云山不服仲裁裁决，遂在法定期间向本院提起诉讼。庭审过程中，原告严云山当庭将其第三项诉讼请求变更为“支付加班工资72646元并按50%赔偿”。另查明，原告严云山入职后的工资均是由孙博超通过中国银行直接转账给原告严云山，分别是2019年7月9日6667元、同年7月10日8333元、同年8月6日5667元、同年9月26日9333元、同年10月25日10000元、同年11月11日9333元、同年12月2日660元、同年12月4日10000元。原告严云山自2019年5月至解除劳动合同关系前7个月期间工资总收入为59993元，其月平均工资为8856元（包含扣发工资2000元）。还查明，在劳动合同履行期间，被告宇恒物流公司没有为原告严云山缴纳社会养老保险。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，劳动争议当事人的合法权益依法应予维护。针对本案主要争议评述如下：1、关于原、被告何时建立、解除劳动合同关系及解除劳动合同关系性质的认定问题。原告严云山为证明其工资收入情况，向法院提交了银行账户交易明细等，原告严云山在签订劳动合同的前后其工资的发放均是通过银行转账支付。因被告宇恒物流公司未提交原告严云山的工资单，对原告严云山主张自2019年4月27日与被告宇恒物流公司建立劳动关系予以采信。在劳动合同履行期间，被告宇恒物流公司作为用人单位没有为原告严云山缴纳企业养老保险，2019年12月4日原、被告办理车辆行驶证、钥匙等物品交接事务，当日原告严云山离开被告宇恒物流公司，应视为双方解除劳动合同的时间。对于双方解除劳动合同关系性质的认定问题，原告严云山主张系被告宇恒物流公司违法解除劳动合同，被告宇恒物流公司则辩称系因原告严云山的过错自动离岗离职，因双方均未举出充分证据予以证明，对原、被告上述观点依法不予采信。2、关于原告严云山请求享受的相关劳动待遇是否合法有据问题。在劳动合同存续期间，被告宇恒物流公司未给劳动者缴纳社会保险费的行为违反了《劳动合同法》的强制性规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，原告严云山要求被告宇恒物流公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，用人单位应当依法向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，按照原告严云山的工作年限（2019年4月-2019年12月）应计算为8856元（8856元×1月）。此外原告严云山还要求被告宇恒物流公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，因缺乏事实和法律依据，故不予支持。关于原告严云山主张的加班工资，因原告严云山在诉讼中并未提交其加班的证据，且原告严云山系物流公司驾驶员，其工作性质具有特殊性，其工作时间并不适用固定工作时间制，劳动合同中约定的报酬也是底薪加提成方案，其中提成部分可以视为完成一定工作任务的工资计算方式，原告严云山该项主张亦缺乏事实和法律依据，不予支持。关于原告严云山主张返还扣发工资2000元问题，在劳动合同履行期间，被告宇恒物流公司是否扣发原告严云山工资2000元，原告严云山向本院提交了工资转账凭证，可以证明被告宇恒物流公司在发放工资时少发了2000元，被告宇恒物流公司主张是因原告严云山请假扣发其工资，但其未提交扣发工资的依据，原告严云山请求返还扣发工资2000元应予支持，但其请求按50%赔偿无相应依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条第一、三款、第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、由被告湖北宇恒物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告严云山解除劳动合同经济补偿金8856元、返还工资2000元，合计10856元。二、驳回原告严云山的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由被告宇恒物流公司负担。二审中当事人双方均未提交新证据，二审认定的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.宇恒物流公司与严云山解除劳动合同的性质及相应的经济补偿或赔偿问题；2.宇恒物流公司应否补发严云山加班工资；3.宇恒物流公司应否补发严云山扣发工资的问题。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条支付赔偿金，严云山主张宇恒物流公司违法解除劳动合同，该主张缺乏事实和法律依据，故严云山主张违法解除劳动合同双倍经济赔偿金的上诉理由不能成立。但因在劳动合同存续期间，宇恒物流公司未给严云山缴纳社会保险费的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，故严云山要求宇恒物流公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合严云山的实际工作年限，以及依其在劳动合同解除前的工资流水计算出的月平均工资来认定经济补偿金为8856元并无不当。关于焦点二。因严云山在诉讼中并未提交其加班的证据，且严云山系物流公司驾驶员，其工作性质具有特殊性，其工作时间并不适用固定工作时间制，故严云山的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。通过严云山提供的银行流水可以看出，在劳动合同履行期间，宇恒物流公司发放工资时共计少发了2000元（不含扣押金），宇恒物流公司主张是因严云山请假扣发其工资，但其未提交扣发工资的依据，应承担举证不能的后果，故严云山请求返还扣发工资2000元应予支持。综上所述，湖北宇恒物流有限公司与严云山的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由湖北宇恒物流有限公司负担10元，严云山负担10元。本判决为终审判决。审判长 周 琳审判员 杜坚松审判员 张心愿二〇二一年四月九日法官助理吴笛书记员吴霄靓