天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6722号上诉人（原审原告）：陈茂林,男,1971年3月15日出生,汉族,住天津市津南区。委托诉讼代理人：温乔松，天津团民律师事务所律师。委托诉讼代理人：施朋振，天津团民律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中建六局水利水电建设集团有限公司,住所地天津市河西区洞庭路五十二号。法定代表人:魏新颜,董事长。委托诉讼代理人:郑旭，天津德度律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双宝，天津德度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津陈塘热电有限公司,住所地天津市西青区电厂路1号。法定代表人:何联群,执行董事。委托诉讼代理人:孙亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人:张程，女，该公司员工。上诉人陈茂林因与被上诉人中建六局水利水电建设集团有限公司（以下简称中建水利公司）、天津陈塘热电有限公司（以下简称陈塘热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初4282号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈茂林上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或改判支持陈茂林的一审诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用均由中建水利公司承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。陈茂林在一审期间提交的大量案外人的情况说明等证据，可以证明陈茂林是实际施工人。一审法院应当向案外人核实情况。第二，一审判决适用法律错误，陈茂林与中建水利公司系非法转包关系，并非借用资质挂靠施工关系。陈茂林不仅出资垫付了大量工程款，还进行了全部工程的组织施工、现场管理。被上诉人中建水利公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，中建水利公司与陈茂林之间不存在转包关系。中建水利公司自行组织施工，对项目施工进行管理、购买主材、租赁机械。陈茂林不是实际施工人。第二，一审法院未认定中建水利公司与陈茂林之间存在挂靠关系，双方之间实际也不存在挂靠关系。第三，陈茂林对其主张负有举证责任，在其不能举证的情况下，应当承担不利后果。被上诉人陈塘热电公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：陈塘热电公司已经支付了除质保金之外的全部应付工程款，不存在欠付工程款的情况。陈茂林向一审法院起诉请求：1．判令中建水利公司支付陈茂林工程款余款5185362元；2．判令中建水利公司支付逾期付款利息，以5185362元为基数，自2019年12月5日至实际清偿日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，参照逾期罚息利率标准计算（暂计算至2020年5月13日为131267元），以上共计5316629元；3．判令陈塘热电公司在欠付工程款范围内对上述诉讼请求承担连带责任；4．本案诉讼费用、保全费用由中建水利公司、陈塘热电公司承担。一审法院经审理认定事实如下：中建水利公司原名称为天津振津工程集团有限公司，于2019年4月28日更名为现名称。2016年11月4日，中建水利公司与陈塘热电公司签订《天津市建设工程施工合同》，中建水利公司为承包人，陈塘热电公司为发包人，合同约定：工程名称天津陈塘庄热电厂煤改气搬迁工程检修维护综合基地（维保服务区）施工项目；计划开工日期2016年11月5日，计划竣工日期2017年10月20日；签约合同价为33747356元，合同价格形式为单价合同。合同落款处陈塘热电公司委托代理人为边洋，中建水利公司委托代理人为孙亮。2017年1月，中建水利公司与陈塘热电公司就上述施工合同签订《补充协议一》，就原合同内容进行了部分增加和调整。陈塘热电公司提供2019年12月4日天津广正测通工程造价咨询有限公司出具的案涉工程的《竣工结算审核报告》，该审核报告的竣工结算审定金额确认表载明：合同金额为33747356元，报审金额44415616元，审定金额31980021元，审减金额12435595元，审定结论：签认各方对该项目的审核内容审核依据及审定金额确认无异议。确认表中加盖建设单位陈塘热电公司、监理单位天津开发区泰达国际咨询监理有限公司以及施工单位中建水利公司公章。陈塘热电公司另提供往来收据、回单等，拟证明其已支付中建水利公司30381019.95元，剩余的质保金1599001.05元因未届质保期付款条件尚未支付。中建水利公司对审核报告以及付款证据均无异议，确认陈塘热电公司已付款为30381019.95元，剩余的质保金1599001.05元尚未支付。陈茂林对陈塘热电公司上述证据及证明目的亦无异议。本案中，陈茂林主张其是案涉工程的实际施工人，系中建水利公司将整个工程转包给陈茂林，由陈茂林负责整个工程的劳务分包、物资采购、机械租赁和项目跟进管理。具体过程是，陈茂林先与各个分包人签订合同，有的还需要陈茂林垫付资金进行施工，待中建水利公司有付款计划时，陈茂林联系各个分包人出具与中建水利公司的合同并开票然后接受款项后，陈茂林再行与各个分包人进行最终结算。对此，中建水利公司不予认可。双方就该争议问题提交证据如下：关于工程款确认的情况。陈茂林提交一张内容为确认工程款的手写确认单，载明：“陈塘热电有限公司：我方同意陈塘庄热电厂（维保服务区）项目最终确认金额3198万元，包括后续消防验收整改项。特批！”该手写文件下方处签字为“杜军2019年11月22日”，另有签字“张佳君”“吕游”和“陈茂林”。对此，陈茂林陈述，2019年11月22日陈塘热电公司委托的项目管理公司负责人邀请陈茂林以及中建水利公司员工杜军、吕游和张佳君开会决定工程结算价款，最终各方认可价款为3198万元，会后共同签署了该文件，本次会议纪要保存在项目管理公司津能公司处。诉讼中，陈塘热电公司提交了该次会议的会议纪要，纪要载明参会人员为“中建水利公司水利水电吕游张佳君天津市津能工程管理有限公司孙亮刘旭钟少卿”，纪要内容为：“2019年11月22日上午9：00，在公司四楼会议室召开陈热维保基地结算协议。计划经营部部长孙亮主持会议，首先说明了邀请施工单位来我公司开结算会议的目的，主要是请施工方来洽商工程最终结算额，并介绍了结算的具体情况。施工方提出最终工程结算额为3220万元的诉求，经过双方协商谈判施工方确认工程最终结算额为3198万元且包含后续消防验收整改项目发生的费用并进行了书面确认。副部长刘旭就清淤泥工程量签证提出补充支持文件的要求。”后附的会议《签到记录》显示签到人有张佳君、吕游和陈茂林。中建水利公司表示陈茂林提交的确认单确认工程价款内容确系中建水利公司员工张佳君书写，但纪要中3220万元结算款内容是张佳君和吕游提出，杜军签字系张佳君代签，吕游和张佳君签字为二人本人书写，但吕游和张佳君并不知道陈茂林签字情况，该确认单是中建水利公司向陈塘热电确认工程款的内容。陈茂林参加该次会议是因为陈茂林属于劳务分包方科迈公司的负责人，其多次组织农民工堵门索要工程款，所以让其参加了该会议。关于陈茂林和中建水利公司各自主张的施工情况：陈茂林提交天津市盛君门窗有限公司、天津市栋豪建筑劳务有限公司、天津市静海区运天建材经营部、天津昇年建筑材料销售有限公司、天津三齐伟业线缆贸易有限公司、张传忠、天津邦普利装饰材料有限公司、天津市塘冠阀门有限公司、天津市振宏顺旺机电设备安装有限公司、滕纪亮、天津浩满津泽新型保温建材有限公司、孙兴越、天津市增特集团有限公司、天津中天汇水钢材有限公司、天津森罗钢铁贸易有限公司、天津科迈建筑安装有限公司等出具的《证明书》，以及陈茂林以自己名义或天津科迈建筑安装有限公司与天津久迈伟业制冷设备有限公司、天津信迈伟业制冷设备有限公司、天津房友建筑劳务有限公司、梁广来、董凤青、天津中久科技有限公司、胡先华、陈东生、李华子、林全忠等个人或公司签订的合同、协议以及结算材料，另有中建水利公司与天津科迈建筑安装有限公司签订的《机械租赁合同补充协议》。上述《证明书》内容大致均为，证明书出具的个人或公司系陈茂林所施工陈塘庄热电厂（维保服务区）项目的劳务、机械、材料供应方，系应陈茂林要求与中建水利公司补签合同，并开具对应的款额票据，再由中建水利公司直接向开具票据方付款。庭审中，陈茂林主张从各个施工人处收到的款项是25195638元，该金额与陈塘热电公司付给中建水利公司的工程款26347967.62元的差额为1152329.62元。就该差额部分，陈茂林主张是因中建水利公司将该部分工程款支付给了天津通宇联合市政工程公司（以下简称通宇公司），通宇公司已于2020年1月10日向陈茂林出具书面文件确认该部分约115万元款项应支付给陈茂林，故将1152329.62元自愿从本案诉请款项中扣除，变更诉请工程款金额为4033032.38元，对于该笔1152329.62元其将另行向通宇公司及王金城主张。陈茂林另提交了2020年1月10日由王金城和陈茂林双方签字确认的文件，载明：“陈塘热电维保服务区工程陈茂林用通宇联合市政工程有限公司与振津工程集团有限公司签订劳务合同，金额为6019706元整，经双方确认开票税点为5.5%，已支付给陈茂林4525329元，另扣除工程在工地使用电费74728元，高支棱专家费16000元，开票5.5%税款248893元，合计金额4864950元，剩余合同金额为1154756元。”庭审中，陈茂林另提交了其他关于聊天记录、进账单等其他证据，拟证明其作为实际施工人与中建水利公司及相关负责人员进行工程进度沟通、对账等。中建水利公司提交其与天津中久科技有限公司、通宇公司、天津市振宏顺旺机电设备安装有限公司、天津凯亚建筑安装工程有限公司、天津栋豪建筑劳务有限公司、天津森罗钢铁贸易有限公司、天津市三宏伟业混凝土预拌有限公司、天津金隅宝辉砂浆有限公司、天津市盛君门窗有限公司、山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司、天津中天汇水钢材有限公司、天津宇凡思跃建材销售有限公司、天津市静海区运天建材经营部、天津诺润世源机电设备有限公司、天津浩满津泽新型保温建材有限公司、天津市增特集团有限公司、天津市信诚远达科技有限公司、天津邦普利装饰材料有限公司、天津市鸿达盛业科技有限公司、天津市塘冠阀门有限公司、天津三齐伟业线缆贸易有限公司、天津诺倍尔建材科技有限公司、天津昇年建筑材料销售有限公司、天津市金鹏管桩制造有限公司、天津科迈建筑安装有限公司、天津市天合义机械设备租赁有限公司、天津冠宏丰盛机械设备租赁有限公司、天津刘艳红机械设备租赁有限公司等签订的关于劳务分包、机械租赁、材料供应等合同，并提交了付款回单，拟证明其按照上述合同约定向各个合同相对方也即分包人共计支付26347967.62元，合同内尚有675750.50元未付，另表示其因与各个分包人尚未结算，合同外是否有增项也需结算确认，其公司账面显示应付下面的分包人剩余工程款为858992.43元，具体剩余工程款的应付对象及金额需要结算后才能确认。另查明，陈茂林为天津科迈建筑安装有限公司的法定代表人。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈茂林个人与中建水利公司就案涉工程未签订书面合同，陈茂林自认的已收工程款均非中建水利公司直接向其支付。根据双方提交的证据来看，具体过程是中建水利公司按照其与案外人天津中久科技有限公司、天津市盛君门窗有限公司、天津市栋豪建筑劳务有限公司、通宇公司等二十余家公司签订的合同履行付款义务后，上述部分案外人包括天津久迈伟业制冷设备有限公司、天津信迈伟业制冷设备有限公司、天津房友建筑劳务有限公司、梁广来、董凤青、天津中久科技有限公司、通宇公司等再依据他们与陈茂林或天津科迈建筑安装有限公司之间的合同、协议以及结算文件再行向陈茂林付款。陈茂林提交的确认工程款为3198万元的落款“杜军2019年11月22日”的确认单所载明的相对方是“陈塘热电有限公司”，陈茂林其他证据中均没有中建水利公司直接对其确认施工内容、款项结算的签字或盖章，中建水利公司所有付款显示也是在履行与案外人之间的合同，故无法认定陈茂林与中建水利公司达成转包案涉工程的合意。即便如陈茂林所述，其承揽工程后只是借用相关案外人名义签订合同、开具发票等，实际承包人和履行义务方是陈茂林本人，该种情形在建设工程合同关系认定上应属于借用资质挂靠施工的法律关系。但，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，只涉及对两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，并不适用借用资质的实际施工人。所以，即便认定陈茂林为案涉工程的实际施工人，陈茂林亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中建水利公司主张建设工程合同权利。综上，陈茂林依据现有证据向中建水利公司主张工程款，无事实及法律依据，一审法院不予支持。陈茂林对于陈塘热电公司的诉讼请求，亦于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈茂林的全部诉讼请求。案件受理费24508元，诉讼保全费5000元，合计29508元，由原告陈茂林负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。在二审审理期间，经法庭询问，因涉案工程的质保期尚未届满，陈茂林在本案中不再向陈塘热电公司主张权利。本院予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的主要争议焦点：陈茂林是否为涉案整体工程的实际施工人。关于实际施工人的认定标准问题，本院认为，一是实际施工人应当与发包人或者承包人之间存在书面的或者口头的施工合同关系，但该合同关系因违反法律规定而无效；二是实际施工人实际进行了工程施工，或者对工程施工进行了组织，且涉案工程主要的人力、资金和设备由其提供。一、关于陈茂林是否与涉案工程的发包方或者承包方就整体工程存在施工合同关系的问题在本案中，陈茂林与发包人陈塘热电公司之间不存在书面或者口头的合同关系，各方当事人均无异议，本院予以确认。关于陈茂林与承包人中建水利公司之间就整体工程是否存在施工合同关系问题，首先，双方之间不存在书面合同关系。其次，陈茂林主张其就涉案整体工程的转包与中建水利公司存在口头合同，但未提供充足的证据。最后，就涉案整体工程施工所需要的材料、劳务、专业工程等项目，中建水利公司分别与实际提供货物、租赁物、劳务的主体签订了合同；相关款项亦直接支付相关合同主体，并非向陈茂林支付。中建水利公司与相关主体签订合同并向相关主体直接付款的行为，明确表明了中建水利公司不愿与陈茂林产生合同关系的意思。因此，即使存在陈茂林协助中建水利公司与相关主体签订合同的情况，亦不能认定中建水利公司和陈茂林之间存在建设工程施工合同关系。二、关于陈茂林是否实际进行了工程施工的问题首先，根据当事人陈述和在案证据，涉案工程大部分项目的具体施工人并非陈茂林。其次，陈茂林主张其借用通宇公司的名义实际完成的主体工程的劳务分包工作，陈茂林可以根据相关合同就主体工程的劳务分包工作主张权利，而不能仅凭该事实以实际施工人身份对整个工程主张权利。三、关于陈茂林是否对工程施工进行了组织，且涉案工程主要的人力、资金和设备由其提供的问题首先，从相关当事人提供的工程量确认单等现场施工证据看，代表施工方签字的为涉案工程承包人中建水利公司的工作人员，并非陈茂林或者陈茂林一方工作人员。即使存在陈茂林在涉案工程施工过程中协助中建水利公司与相关主体协调工程安排的情形，亦不能认定其系法律上的施工组织主体。其次，中建水利公司提供的证据可以证明其依法与建材销售人、工程机械出租人、劳务公司和专业工程施工人等主体签订了合同，并支付了合同款项。陈茂林虽然主张其垫付了一定的资金，但未能证明其垫付的资金为涉案工程施工的主要资金。另，关于涉案主体工程的劳务分包问题，中建水利公司表示通宇公司为分包单位；陈茂林主张系其借用通宇公司名义实际完成的主体工程的劳务分包工作。但根据陈茂林一方提供的证据和一审审理期间双方当事人对已付工程款的确认，相关劳务分包的费用，中建水利公司已经支付完毕。综上，陈茂林主张其为涉案整体工程的实际施工人，证据不足，本院不予支持。根据陈茂林的陈述和证据，就涉案工程施工所需要的材料、劳务、专业工程等项目，其亦分别与建材销售人、工程机械出租人、劳务公司和专业工程施工人等主体签订了合同，就具体合同的款项支付问题，其可以与相关主体协商后，根据具体合同主张相应权利。综上，陈茂林的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49016元，由上诉人陈茂林负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  张 炜审判员  杨燕丽二〇二一年四月十九日法官助理蒋卫蔚书记员程倩附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；