陕西省高级人民法院   民事裁定书     （2021）陕民申317号       再审申请人（一审被告、二审上诉人）：融侨馨苑（小区）业主委员会，住所地陕西省西安市雁塔区。   负责人：李淑宁，该业主委员会主任。   委托诉讼代理人：陈凤山，男，该业主委员会工作人员。   委托诉讼代理人：崔艳丽，泰和泰（西安）律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李向青，女，1968年12月25日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。   委托诉讼代理人：刘亚宁，北京市盈科（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：罗军鹏，陕西伟天律师事务所律师。   再审申请人融侨馨苑（小区）业主委员会(以下简称融侨馨苑业委会)因与被申请人李向青业主撤销权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01民终4034号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   融侨馨苑业委会申请再审称，本案一、二审判决书存在事实不清、程序不当，缺乏法律依据的情形，与《民法总则》《物权法》《物业管理条例》关于除斥期间、业委会权利等相关规定严重不符，违背法无禁止即可为的基本法理，应予撤销。1.被申请人于2019年2月12日起诉时撤销权已超过一年除斥期间，原一、二审判决均认定被申请人撤销权未消灭，无事实与法律依据。根据《物权法》第七十八条第二款及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体法律若干问题的解释》第十二条之规定，业主行使撤销权应当在知道或者应当知道业主大会或业委会决定之日起一年内行使。融侨馨苑业主大会于2018年1月13日作出案涉决定并进行公告。被申请人在2019年2月12日起诉时撤销权已消灭，应当依法驳回被申请人的诉讼请求。申请人于2018年1月13日作出案涉决定后，2018年3月15日，被申请人第一次以业主大会为被告提起诉讼被驳回，此系被申请人在除斥期间内未能依法正确行使权利，法院因此以被告主体不明确驳回起诉合理合法，故被申请人于2019年2月12日再次起诉已过撤销权行使期限。行使撤销权适用除斥期间规定，除斥期间作为法定的不变期间，不存在中止、中断、延长，也无可以重新计算的规定。被申请人于2019年2月12日再次起诉后，原一、二审法院均以融侨馨苑第二届业主委员会届满，新的业主委员会仍未成立为由认定被申请人撤销权行使期限未消灭，主张重新计算除斥期间，没有任何事实依据与法律依据。2.原告的诉请未明确案涉决定导致其何权利受损，所提交证据也不能证明案涉决议损害其哪项专属权利，其诉请撤销案涉决议无事实依据。《物权法》第七十八条的规定是针对业主大会侵害业主合法权益的赋予业主请求人民法院予以撤销的权利。原告始终未能表述案涉决议侵害其哪项专属权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高法院新的《民事诉讼证据若干规定》精神，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。原告既未明确案涉决定侵害其哪项专属权利，提交证据也不能证明存在权益受损，依法应驳回其诉请。3.一、二审法院对原、被告举证责任的分配违反法律规定。原告起诉时，就应对其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，而在一、二审审判程序中，对于原、被告的举证责任完全进行倒置。法院将举证责任完全分配至被告，原告并未就其诉讼请求进行相应举证，故原告的诉讼请求不应得到支持。4.本次业主大会各项表决议题均得到小区人数、面积双过半的业主同意，原一、二审判决认定专有部分建筑面积、业主人数存在误差系认定事实错误。根据《物权法》第七十六的规定，小区选聘物业应由专有部分二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，业主指依法登记取得建筑物专有部分所有权的人。其中该司法解释第八条对《物权法》第七十六条第二款和第八十条规定的关于专有部分面积的计算按照不动产登记簿记载的面积为准，是指房屋出售给业主后，业主房屋登记簿所记载的面积。被申请人所提供的西安市房屋权属登记卡记载面积为开发企业的初始登记内容，根据《房屋登记办法》第三十一条规定，房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主所共有的公共场所、公用设施和物业服务用房一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以登记，不颁发房屋权属证书。由此可见，被申请人提供的初始登记面积中包含有部分不能颁发权属证书的小区地下停车场、配套小学、幼儿园等建筑物面积。故初始登记面积不能作为计算表决权专有面积及建筑物总面积的计算依据，被申请人主张的以85.57万平方米为专有部分的建筑物总面积缺乏事实与法律依据。而对于业主人数而言，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，业主人数按照专有部分的数量（即户数）计算。同一买受人拥有一个以上专有部分的按照一人计算。若本次投票按照前项的统计总和计算，业主人数只能是小于或等于户数，投票比例比公告的比例还要高，亦未违反法律规定业主人数过半的规定。原一、二审判决仅依据被申请人提交的部分业主购买多套房屋证明，认定投票人数计算存在严重误差缺乏依据。因此，不管是从人数，还是从面积，本次表决均达到了双过半的要求。5.第二届业主委员会依法履行法定职责设定议题、组织召开业主大会会议，业主大会决定不违反法律、行政法规强制性规定。原一、二审判决认定业主大会作出的案涉三项决定程序违反法律规定无事实和法律依据。《物业管理条例》第十五条及小区业主大会议事规则均规定，业主委员会负责召集业主大会会议。即业委会具备组织召开业主大会的权利。《物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。同时，《民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。即，业委会所设业主大会议题不违反法律、行政法规的强制性规定，即为合法有效。业主大会作为业主自治组织，其可以就大会的决议事项在不违反法律规定的情况下制定议事规则，案涉决定的作出也符合业主大会的议事规则。被申请人认为本次业主大会违法的理由是认为更换物业公司必须分三步走，即第一步召开业主大会就续聘或新聘物业进行表决，第二步在重新选聘的情况下就“招标还是协议”进行表决，第三步在协议选聘的情况下选择哪家物业进行表决。但该三步走没有任何法律法规可以支持。被申请人的该观点更不符合前述法律法规及本小区业主大会议事规则的规定。依据《物业管理条例》第十九条第二款及《陕西省物业管理条例》第三十九条规定，“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”由此可知，撤销业主大会决定的法定事由是程序违反法律规定，不包括法规，业主大会违反法规的只能由物业所在地街道办事处、乡镇人民政府上述主管部门予以撤销。且《陕西省物业管理条例》第五十九条仅规定业主大会可以选择采用协议或者招标方式，并非强制性规定。融侨馨苑业主委员会在西安市雁塔区街道办的指导下，本着公平、公正、公开的原则，同时就续聘金辉物业或者选聘其他两家物业公司发起投票，意味着业主可以在三家物业公司中选择。在采用酬金制或包干制的过程中，因酬金制与小区现行物业管理模式不同，因此业委会对酬金制具体内容等相关事项向全体业主公示，在业委会公示酬金制及物业服务合同文本时，被申请人并未提出异议，选票中关于是否选择酬金制由业主投票，业委会从未剥夺业主选择权。更何况，被申请人也参加了本次业主大会会议且投票，说明其接受表决议题设置，且表决议题设置没有侵害其业主成员权，也没有侵害其任何专属权利。在本次案涉决定的投票过程中，融侨馨苑小区有近七千户，业主群体庞大，根据《陕西省物业管理条例》规定，业主大会会议可以采用集体讨论或者书面征求意见的形式。采用集体讨论形式的，可以全体业主参加，也可以由业主推选业主代表参加，因此多名业主委托同一人参加业主大会投票符合规定。《西安市物业管理条例》第二十二条规定，在确保业主意思表示真实、有效的前提下，也可以采用手机信息、电子邮件等方式进行实名投票。因此业主通过除纸质方式以外的电子载体投票符合法律规定。6.本案应由被申请人举证证明案涉决定损害其实体权利，被申请人在不能举证证明案涉决定侵害其实体权利的情况下，应承担举证不能的责任。被申请人既未明确案涉决定侵害其哪项合法权益，提交证据也不能证明存在权属受损，应当依法驳回其诉请。本案一审过程中，被申请人提交的第五组证据并未在2019年11月18日、2019年11月21日和2019年12月5日三次开庭中当庭出示。在2019年12月28日提交证据后两天，一审法院在未组织申请人质证的情况下，即于2019年12月31日向被申请人送达民事判决书。且被申请人保存的业主大会召开的相关公告、公示及第三方会议的视频资料未来得及向一审法院提交的情况下，一审法院未查明事实真相即作出判决，已违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定。综上所述，申请再审请求：1.依法撤销一、二审民事判决书；2.依法驳回被申请人的诉讼请求；3.诉讼费由被申请人承担。   被申请人李向青提交意见称，1.一、二审法院认定其起诉未过除斥期间符合法律规定。本案在除斥期间内其已行使权利，于2018年提起撤销权之诉，因申请人在此期间任期届满，新主体未合法选出，故案件未进入实体裁判。被申请人行使权利未能进行实体审理非因其自身原因造成，因被申请人造成事实上的不能处理，若因此丧失权利救济显失公平。2.2018年1月13日融侨馨苑业主大会决议侵犯了作为业主的被申请人基于建筑物区分所有权而享有的选择权、共同管理的权利、知情权等权利，被申请人在一、二审中也提供了充分的证据予以证明。《物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。依据上述规定业主有权依据《物权法》第七十六条的规定，通过合法表决的方式选聘和解聘物业服务企业、表决有关共有和共同管理权利的其他重大事项。被申请人提供了足够的证据证明业主大会决议的程序违反法律和业主大会议事规则，导致表决结果不真实，侵犯了业主合法表决的权利。《西安市物业管理条例》第十六条规定，业主大会会议应当由业主委员会书面记录并存档。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，业主有权要求公布、查阅业主大会的会议记录和其他应向业主公开的资料。申请人在一审法院释明后拒不提交此次业主大会会议记录等证据，被申请人有足够的理由相信此次业主大会没有制作会议记录或会议记录反映的内容严重侵犯业主权利。3.申请人应承担2018年1月13日融侨馨苑业主大会决议合法的举证责任。业主大会决议做出时间为2018年1月13日，所有证明该决议合法有效的证据资料均应形成于2018年1月13日前，业主大会全体业主的投票、投票的唱票记录、投票结果的记录、业主大会会议记录及会议决议等，前述证据材料均由申请人掌握，理应由其举证，一审法院要求其举证，申请人当庭称保存了相关资料，但直至一审判决时除选票外其他资料均未向法院提交，二审仍然未提交。建筑物总面积、业主户数、投票业主对应的专有部分面积、一人多套房情况是业主大户决议的基础，与此相关的证据材料由申请人掌握，理应由其举证，但直到二审结束，申请人都没举出决议前其确定建筑物总面积、业主户数、投票业主对应的专有部分面积、一人多套房情况的证据，也就是直到二审结束前，申请人连小区建筑物总面积、业主户数、投票业主对应的专有部分面积、一人多套房情况都不能确定，那如何能形成最终的表决比例，表决的结果显然存在问题。4.一、二审中申请人自始至终未能提供证明融侨馨苑小区专有部分面积为77.64万平方米及总投票户数的相关证据，一、二审法院对于专有部分面积为77.64万平方米及总投票户数不予认定符合法律规定。而被申请人提供了多达几百页的房屋权属登记卡证明融侨馨苑小区的专属面积为855735.26平方米。多达6000多户的小区，存在一部分业主一户有多套房屋的情形是必然的，此次业主大会未依据法律规定，对于建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算的业主户数的相关计算规则确定总投票户数。此次业主大会决议程序严重违法。5.一、二审判决认定业主大会决议程序违法符合法律规定。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。依据规定业主行使撤销权的事由有两种，一是决定侵害其合法权益，二是决议程序违法。《物权法》对业主大会决议只作出一条规定，且是实体性规定，而非程序性规定，此外其他狭义的法律没有对业主大会决议程序的规定，如果按照申请人观点，第十二条规定的决议程序违法只限于狭义的法律，那么该司法解释永远不会适用。可见，第十二条规定的决议程序违法，是指违反广义的法律，包括法律、行政法规等广义的法律规定。综上，申请人再审申请的理由均不成立。   本院经审查认为，业主大会就特定事项通过表决并按照表决规则作出决定的行为，属于民法上的决议行为。决议行为是不同于单方民事行为、双方民事行为和共同民事行为的特殊民事行为，其本质是以少数服从多数的“多数决”表决规则形成团体意思表示，继而按照团体意思表示产生相应民事法律后果，对团体全体成员产生法律约束力。为了保障团体成员尤其是持有与决定（决议）结果不同意见的少数成员的合法权益，法律设置了撤销权制度。   根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人、有关共有和共同管理权利的其他重大事项的决定等事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定，“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”从以上规定可以看出，“双过半”是业主大会或者业主委员会决定成立生效的法定要求。同时，《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院撤销。”因此，在业主大会或者业主委员会决定符合“多数决”的表决规则已经成立生效的情况下，认为合法权益受侵害的业主仍然可以向人民法院申请撤销。按照上述规定，即使业主大会或者业主委员会作出的决定（决议）符合成立生效的法定条件，即实现“双过半”的“多数决”要求，并向社区业主公示及向辖区基层政府有关部门进行备案，如果有业主认为侵犯其合法权益，依法行使撤销权，人民法院经审理认为撤销理由成立的，可依法撤销业主大会或者业主委员会作出且已经成立生效的决定(决议)。撤销业主大会或者业主委员会决定（决议）的判决生效后，溯及至业主大会或者业主委员会决定（决议）作出（成立）时即不具有法律效力。因此，对于申请人融侨馨苑业委会与被申请人李向青围绕表决事项是否“双过半”所争议的案涉小区专有建筑面积问题并非本案焦点问题。本案是业主撤销权之诉，根据双方当事人的诉辩意见，应主要围绕撤销权的行使是否符合法定期限程序要求和撤销事由是否成立两个焦点问题进行审查。   一、 关于撤销权的行使是否超过法定期限   由于业主大会或业主委员会决定（决议）涉及众多业主利益。法律在明确“多数决”表决基本规则和赋予业主撤销权以监督制约业主大会、业主委员会的同时，为保证业主大会、业主委员会决定（决议）作出和执行的效率，防止上述法律关系长期处于不稳定状态，又专门明确了撤销权行使期限，以督促合法权益被侵害的业主及时行使撤销权。本案中，被申请人李向青在融侨馨苑（小区）业主大会、业主委员会作出案涉决定（决议）后，即以融侨馨苑（小区）业主大会作为被告提起撤销权之诉。但是，由于李向青以外的原因，其诉请被相关法院以上届融侨馨苑业委会任期届满，换届尚未完成，被告主体不适格为由裁定驳回起诉，其上诉、申请再审后其相关请求亦均被以上述理由驳回。被申请人李向青在前案主张撤销权，案件处于诉讼程序审理阶段，由于本案申请人换届选举，导致较长时间内应诉主体不明确，难以进入实体审理。因此，其在新一届融侨馨苑业委会换届工作完成后即提起本次诉讼，与前次起诉具有相应关联性和前后连续性，不应简单以业主大会决定之日至本次起诉之日的间隔时间超过一年就认定李向青的申请超过撤销权行使期限，否则与撤销权设立的立法精神相悖，不利于保护业主的合法权益和对业主大会、业主委员会决定（决议）进行法律规制。   二、关于撤销事由能否成立   由于业主大会决定（决议）的成立生效是以多数人的一致意思表示为基础。为了保证参与表决的业主能够自由充分表达个人意见、意思表示真实，应当在组织表决前、表决过程中和决定（决议）形成时，通过严格程序全面保障业主享有充分知情权、公平参与权和自由表达权。关于充分知情权的保障，应当由业主大会表决活动的组织实施主体即业主委员会在业主大会进行表决前，对表决事项进行充分公开说明，使得参与表决的业主知晓表决事项的主要内容和利弊情况；关于公平参与权和自由表达权的保障，业主大会表决活动组织实施主体即业主委员会不应对表决事项有倾向性意见，应当在组织表决投票中恪守中立，接受必要监督，并公平对待每一位业主，不得歧视、限制业主自主选择或者采取明示、暗示等方式对业主施加影响。根据原审质证认证的有关证据和认定的事实，申请人融侨馨苑业委会在一次表决中设置多个表决事项，不仅包括是否续聘现有物业公司，还有以协议方式选聘哪个物业公司，以及采取新的物业费收取合同基础文本即薪酬制等等。上述“打包表决”的方式虽然有利于提高效率减少成本，但是也应当注意充分保障业主的知情权、公平选择权和自由表达权。   其一，业主委员会不能对需要业主大会决定（决议）的事项自行作出决定。采用招标还是协议方式选聘物业公司，关系到物业公司选聘程序的选择问题，且两种程序有较大差异，对选聘结果具有重大影响，属于重大共同管理权利，可认定为《中华人民共和国物权法》第七十六条所规定的应由小区业主共同决定的有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应由小区业主大会决定。《陕西省物业管理条例》第五十九条第一款规定，“业主大会可以决定采用招标或者协议的方式，选聘具有相应资质的物业服务企业。”本案中，申请人融侨馨苑业委会在表决事项中直接将采用协议方式选聘物业公司作为表决事项，剥夺了业主对采用招标方式选聘物业公司的选择权和决定权，明显不当。   其二，业主委员会应对表决事项在表决前进行充分有效的公示说明。尤其对涉及的与原来物业服务管理方式和模式不同的重大变化情况要进行全面充分说明和广泛征求意见，并在公示后对收集的意见组织业委会或者业主代表进行深入讨论后提出修改意见，再提交业主大会表决。根据原审质证认证的有关证据，申请人融侨馨苑业委会在将酬金制作为物业服务基础合同文本纳入业主大会表决事项前，虽然对酬金制合同文本内容进行了公示，但是由于该表决事项属于物业服务管理监督方式和费用收取使用模式的重大调整，与业主具有重大利害关系。采用该模式与实行包干制相比，既对业主委员会授予较大管理监督权限，系业主重要授权内容，也可能导致业主承担的物业费出现增加，属于业主需要知晓和承担的重大风险。作为表决组织实施主体的融侨馨苑业委会，应当对此进行充分的提示和说明，在提交前广泛征求意见，对收集的意见进行充分研究讨论，并对该表决事项是否作出修改作出决定，然后再提交业主大会投票表决。本案中，融侨馨苑业委会所采用的公示方式，只是简单将合同文本公布，并没有对上述重要变化和利弊情况作出明确说明，损害了业主的知情权和意见表达权，其提交表决的程序明显不当，影响了业主的自主选择权。   其三，业主委员会组织表决的委托程序和唱票计票等程序应当公开公正公平。根据原审质证、认证的有关证据和已查明事实，申请人融侨馨苑业委会在组织表决过程中存在短信暗示表决倾向和标注表决选项的情况，对业主自主行使选择权形成不当干预和影响。另外，委托投票虽然可以根据信息技术发展实际采取短信、微信等方式进行委托，不应局限于传统的书面方式，但应对采用短信、微信方式的委托人的业主身份进行核实确定，否则该委托无效。申请人融侨馨苑业委会并不能提供证据证明其对采用短信、微信等方式委托他人投票的人员身份进行了有效核实确认。还有，卷内相关书面委托书内容显示，委托意见不够明确具体，过于模糊概括，不属于有效委托形式。关于投票计票的公正性问题，在被申请人李向青提供初步证据证实投票计票公正性存疑的情况下，作为有关表决证据持有人的申请人融侨馨苑业委会有义务提供证据证明其表决、唱票计票程序合法，不存在舞弊行为，但是其在原审法院进行释明告知的情况下，并不能提供有政府相关部门工作人员或公证人员等有效的第三方监督人员签字确认的记载投票及唱票计票过程的相关会议记录等材料，融侨馨苑业委会应承担举证不能的相应不利后果。因此，原审判决认定被申请人李向青撤销事由成立正确。   据此，申请人融侨馨苑业委会依据融侨馨苑（小区）业主大会表决结果做出的案涉决议侵犯了被申请人李向青的充分知情权、公平参与权和自由表达权，难以保证决定（决议）的公平性公正性，应予撤销，原审判决裁判正确。   综上，融侨馨苑（小区）业主委员会的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回融侨馨苑（小区）业主委员会的再审申请。     审判长  桂红     审判员  王琪轩     审判员  闫涛         二〇二一年四月十二日         法 官 助 理 张扬                          书 记员 卫琳        1