新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新42刑终67号 原公诉机关沙湾县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周会玲，曾用名周玲，女，1963年7月28日出生于河南省偃师市，户籍地暨住址新疆维吾尔自治区。2017年7月4日，因涉嫌非法经营罪被新疆维吾尔自治区沙湾县公安局刑事拘留，同年7月27日被新疆维吾尔自治区沙湾县公安局取保候审。2018年10月11日，本院依法决定取保候审。 辩护人苏沛，新疆同济律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李献成，男，1963年2月2日出生于河南省内乡县，户籍地暨住址新疆维吾尔自治区。2017年6月30日，因涉嫌非法经营罪被临时羁押于新疆维吾尔自治区石河子市第一看守所，同年7月3日被新疆维吾尔自治区沙湾县公安局刑事拘留，同年7月26日被新疆维吾尔自治区沙湾县公安局取保候审。2018年10月11日，本院依法决定取保候审。 沙湾县人民法院审理沙湾县人民检察院指控原审被告人周会玲、李献成犯非法经营罪一案，于2020年12月3日作出（2020）新4223刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人周会玲、李献成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员赵祥建出庭履行职务，上诉人周会玲及其辩护人苏沛，上诉人李献成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2012年12月4日，吉林省泽农种业有限公司（以下简称泽农公司）自吉林省农业委员会取得经营作物范围为“玉米杂交及其亲本种子，高粱种子，大豆种子，蔬菜、花卉种子”，经营方式为“加工、包装、批发、零售”，有效区域为吉林省的《农作物种子经营许可证》。2016年3月14日，泽农公司在未取得《农作物种子生产经营许可证》的情况下，与被告人周会玲、李献成签订《玉米杂交种子预约生产合同》，约定：由被告人周会玲负责制种2000亩“德丰77”品种玉米，泽农公司负责提供亲本种子及技术指导，泽农公司独家拥有全部亲本种子的供种权及对合格玉米收购权等，纯度达96%的收购价格为6元/公斤。泽农公司要求被告人周会玲、李献成在沙湾县办理《农作物种子生产经营许可证》，因资料不全，未在沙湾县农业局种子管理站报备登记，未办理《主要农作物生产经营许可证》。2018年12月20日，泽农公司方自吉林省农业委员会取得生产经营范围为“玉米”，生产经营方式为“生产、包装、批发、零售”，有效区域为吉林省的《农作物种子生产经营许可证》。 2016年3月26日，被告人周会玲、李献成与沙湾县金沟河镇南五宫村村民邹某、马某签订1250亩玉米种子预约生产合同，为泽农公司制种“德丰77#”品种玉米750亩，为吕某制种“F891”品种玉米500亩，约定种子收购单价4.5元。同年3月29日，泽农公司为被告人周会玲、李献成出具委托书，为被告人周会玲、李献成分别在邹某、马某处、石河子市143团5连处提供“宏硕198”品种玉米亲本种子及技术指导。吕某提供亲本种子，委托被告人周会玲在邹某、马某处制种500亩技术管理。制种过程中，泽农公司先后支付82万余元，被告人周会玲通过转账、现金经袁某以现金预支方式先后向邹某支付47.4万元、15万元，向邹某、马某支付5万元；先后合计支付玉米制种款67.4万元。 受当年农产品市场价格影响，被告人周会玲、李献成与邹某、马某曾经商定，1250亩玉米制种面积中，500亩按每亩2000元保底价支付制种款，750亩按每亩地1700元保底价支付制种款，即制种款保底总价格为2275000元。种子收获后，2016年10月6日，被告人周会玲未付款经邹某拉走种子15吨，部分种子由泽农公司员工张某与袁某清点后存放于沙湾县金沟河镇二道湾村村民家中。 2016年10月21日，被告人周会玲未付款经邹某拉走种子15吨，同年11月8日，袁某与泽农公司员工张某未付款经邹某、马某拉走种子33吨，由袁某出具欠条（泽农公司员工张某签字署名）。泽农公司经马某先后回收玉米种72吨并支付28.4万元。 因被告人周会玲、李献成没有按照签订合同约定支付剩余玉米制种款，引种植户不满，遂向公安机关报案。2017年5月8日，公安机关在沙湾县金沟河镇二道湾村某村民及张荣生家中分别扣押玉米种288吨、80吨。2017年5月16日、6月18日、7月28日，河南省依斯特检测技术有限公司、沙湾县价格认定中心先后受沙湾县公安局委托，对涉案玉米种子真实性、价格进行检测、认定，并出具检验报告、涉案物品价格认定结论书，未认定为假种子，认定“宏硕198”品种玉米280吨、“良玉99”品种玉米80吨（单价8元）价值224万元、64万元。2018年5月1日、9月8日，沙湾县公安局出具了“不易随案移交物品情况及说明”。 2017年12月1日、2018年9月25日，泽农公司先后给邹某、马某支付玉米制种款100万元、8.7万元，共计108.7万元；2017年12月1日，被告人周会玲支付制种款60万元。被告人周会玲、李献成与泽农公司先后向邹某、马某合计支付制种款236.1万元。 认定上述事实证据有：1．公安机关扣押涉案玉米种子360吨；2．被告人周会玲、李献成身份证明；3．抓获经过；4．羁押证明5．入所体检表；6．玉米种子预约生产合同两份；7．沙湾县农业局种子管理站出具情况说明；8．银行卡交易明细；9．收条及报账单凭据；10.收条11．欠条；12．不宜随案移交物品情况及说明；13．河南省依斯特检测技术有限公司Z183616号、Z183616C号、Z183615号、Z183615C号检验报告；14．沙价认字2017107号、108号涉案物品价格认定结论书；15．提取笔录、扣押笔录、清单、决定书；16．辨认笔录；17．证人邹某、马某（种植户）、袁某（周会玲雇佣技术员）、杨某、陈某（泽农公司员工）、张某（泽农公司员工）、陶某（泽农公司法定代表人）的证言；18．被告人周会玲供述；19．被告人李献成供述；20．试听资料。上述证据，由公诉机关提交法庭并经庭审质证，证据间相互印证，可以证明本案的相关事实，依法予以确认。 原审法院认为，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品扰乱市场秩序，情节严重的，或者其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，构成非法经营罪。 公诉机关提供证据证实，泽农公司作为依法取得《农作物种子经营许可证》的种子经营者，2018年12月20日方申领《农作物种子生产经营许可证》，在案发前的2012年12月4日至2017年12月4日间，只具有加工、包装、批发、零售权，而没有生产权，不能委托被告人周会玲、李献成从事种子生产。被告人周会玲、李献成明知泽农公司无《农作物种子生产经营许可证》，受泽农公司委托从事种子生产，需在当地农业主管部门办理而未办理种子生产经营许可证，故意违反法律规定，共同犯罪，未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的农作物种子，严重扰乱市场秩序，侵犯国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 公诉机关依据2016年3月26日被告人周会玲、李献成与证人邹某、马某所订立1250亩玉米种子预约生产合同保底价款，计算被告人周会玲、李献成非法经营涉案金额2812500元，但证据不能证明被告人周会玲、李献成实施了生产价值281.25万元玉米种子，且欲以8元/公斤出售的非法经营犯罪行为，故不能以沙价认字2017107号、108号涉案物品价格认定结论书认定犯罪数额。宜以被告人周会玲、李献成与邹某、马某曾经商定的制种款保底价格2275000元，计算非法经营未遂犯罪数额较为合理。故公诉机关指控的犯罪数额，本院依法不予采纳。在共同犯罪中，被告人周会玲、李献成相互协作，作用相当，不宜区分主、从犯。 被告人周会玲辩护人提交泽农公司营业执照、经营许可证、生产许可证，认为泽农公司具有生产经营权，可以委托二被告人进行生产经营活动，受委托从事繁育生产种子无需办理许可证，但当庭提交的泽农公司《主要农作物种子生产许可证》为未经核实的复印件，经公诉机关查证，泽农公司在2013年11月14日并未办理该证，二被告人受不具有种子生产经营许可证的种子经营者书面委托生产种子仍需办理许可证，故该证据本院依法不予采信。二被告人及其辩护人不构成非法经营罪的辩护意见，与事实不符，本院依法不予采纳。虽然二被告人犯罪情节严重，但未造成实际经济损失，且新疆维吾尔自治区石河子市司法局也出具被告人调查评估意见书，证实其具备社区矫正的条件，对其判处缓刑符合法律规定。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，遂判决：一、被告人周会玲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人李献成犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；三、扣押玉米种子360吨，由公安机关依法处理。 上诉人周会玲上诉称，上诉人不构成非法经营罪，请求二审法院改判上诉人周会玲无罪。上诉人是接受泽农种业公司的委托在沙湾县制种，生产出的种子要返还委托方，不存在向不特定第三方出售种子并获取利润的行为，上诉人没有非法生产经营种子谋取利润的主观故意。根据法律规定受具有种子生产经营许可证得种子生产经营者以书面委托生产代销其种子的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业主管部门备案。备案只是有关部门的监管措施，未备案不属于非法生产。泽农公司没有取得种子生产许可证，还委托上诉人为其生产种子，应当由泽农公司承担刑事责任。辩护人提出的辩护意见除上述上诉意见外，提出庭审中提交的新证据系侦查终结后公安机关调取的证据，侦查终结后证据已经固定，再调取的证据不应当予以认定。 上诉人李献成上诉称，上诉人不构成非法经营罪，请求二审法院改判上诉人李献成无罪。上诉人是接受泽农种业公司的委托在沙湾县制种，生产出的种子要返还委托方，不存在向不特定第三方出售种子并获取利润的行为，上诉人没有非法生产经营种子谋取利润的主观故意。根据法律规定受具有种子生产经营许可证得种子生产经营者以书面委托生产代销其种子的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业主管部门备案。备案只是有关部门的监管措施，未备案不属于非法生产。泽农公司没有取得种子生产许可证，还委托上诉人为其生产种子，应当由泽农公司承担刑事责任。 出庭检察机关的意见是：上诉人周会玲、李献成违反法律规定，未取得种子生产许可证非法生产农作物种子，严重扰乱市场秩序，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。 经二审审理查明，沙湾县人民法院判决中认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经核实，一审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对一审判决所列证据予以确认。 本院认为，种子的生产、经营实行许可制度，禁止任何单位和个人无证或者未按照许可证的规定生产、经营种子。上诉人周会玲、李献成，违反国家规定，在没有取得农作物种子生产经营许可证的情况下，委托农户制种玉米种子，非法制种面积达1250亩，其行为严重扰乱种子生产市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于上诉人周会玲及其辩护人、上诉人李献成提出是接受泽农种业公司的委托在沙湾县制种，生产出的种子未向委托方之外第三方销售，上诉人没有非法生产经营种子谋取利润，备案只是有关部门的监管措施，未备案不属于非法生产，上诉人不构成非法经营罪的上诉与辩护意见。经查，在案证据bc（吉省）农种经许字（2012）第0041号农作物种子经营许可证、B（吉）农种许字（2018）第0119号农作物种子生产经营许可证（主证）、（副证）、吉林省泽农种业有限公司出具的情况说明、吉林省种子管理总站出具的情况说明可以相互印证证实1．泽农公司于2018年12月20日获取《农作物种子生产经营许可证》，在此之前只具有种子的加工、包装、批发、零售权，而没有生产权；2．种业大数据平台仅查询到bc（吉省）农种经许字（2012）第0041号农作物种子经营许可证、B（吉）农种许字（2018）第0119号农作物种子生产经营许可证，未查询到B（吉省）农种生许字（2013）第0078号主要农作物种子生产许可证的相关信息。根据《中华人民共和国种子法》第三十八条规定，种子生产经营许可证的有效区域由发证机关在其管辖范围内确定。种子生产经营者在种子生产经营许可证载明的有效区域设立分支机构的，专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子生产经营许可证的种子生产经营者以书面委托生产、代销其种子的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业、林业主管部门备案。本案中，上诉人周会玲、李献成与泽农公司签订的是《玉米杂交种子预约生产合同》，约定周会玲、李献成为泽农公司生产2000亩玉米杂交种，按照规定泽农公司若具有种子生产经营许可证委托周会玲、李献成生产玉米种子的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业、林业主管部门备案。即便上诉人周会玲、李献成根据泽农公司提供的相关证件复印件，认为泽农公司有种子生产经营权，但泽农公司委托的是上诉人周会玲、李献成在沙湾县根据泽农公司提供的种子亲本制种，上诉人周会玲、李献成在没有办理相应资质的情况下，委托他人生产种子，违反法律规定。上诉人周会玲、李献成明知其未办理《农作物种子生产经营许可证》，以其个人名义与农户签订《玉米杂交种子预约生产合同》，委托农户制种玉米种子，其行为违反法律规定，严重扰乱市场秩序，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。故对上诉人周会玲及其辩护人、上诉人李献成的上述意见不予采纳。辩护人提出侦查终结后证据已经固定，再提交的新证据，不应当认定的辩护意见于法无据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李 岩 审判员  鞠珊珊 审判员  刘 静 二〇二一年四月二十六日 书记员  李 凯