贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终771号上诉人（原审原告）：张天云，男，1967年12月27日生，汉族，原住福建省浦城县石陂镇葛墩村花厂3号，现住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：凌云，湖南真诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盘州佳鑫绿色食品发展有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市双凤镇对门山村八组5号，统一社会信用代码：91520222MA6ECDQC5Y。法定代表人：杨志安，系该公司执行董事兼总经理。上诉人张天云因与被上诉人盘州佳鑫绿色食品发展有限公司合伙协议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初6485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张天云上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人150000元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、本案名为合伙纠纷，实为民间借贷纠纷，一审法院认定为合伙法律关系错误。2018年5月26日双方签订了“项目合作经营协议书”及“补充协议书”，“补充协议书”第二条约定，退出如下：（1）退本金，平场地分红可继续入股盘州佳鑫绿色食品发展有限公司。（2）全部退出（本金+平场地利润分红）。上述约定有三层意思：①不管平场地最终是亏损还是盈利，被上诉人都要退还本金；②如果有盈利分红则退还本金后上诉人可以将分红入股；③如果有盈利，上诉人也可以选择退本金及领取分红。补充协议约定上诉人在平场地过程中不承担亏损，不与被上诉人共负盈亏，共担风险。因此，该“合作协议”名为合伙，实为借贷。第二、被上诉人从上诉人处借款后实际上并没有用于建设盘州佳鑫农飘乡食品加工项目，而是以平整场地为名制砂卖。现已停工近两年了，上诉人多次向被上诉人催收借款，被上诉人虽承诺还款，但以各种理由拖欠至今，仍未还款。综上所述，本案系民间借贷合同纠纷，借款用于制砂卖。一审法院认定法律关系有误，未查清本案事实真相，请求依法判决支持上诉人的上诉请求。盘州佳鑫绿色食品发展有限公司辩称，一、一审判决认定被上诉人与上诉人之间成立合伙法律关系的事实清楚。被上诉人与上诉人签订的《项目合作经营协议书》及《补充协议书》系双方真实意思表示、内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照协议约定履行义务。双方合作的期限超过一年，按照协议约定应当共负盈亏、共担风险，故双方符合前述法律规定的合伙合同关系。上诉人在上诉状中称双方系民间借贷法律关系，但其在起诉状陈述与被上诉人之间系合伙关系，其陈述前后矛盾，上诉状与起诉状陈述内容明显不符。被上诉人与上诉人之间并没有借贷的合意，双方也不符合民间借贷法律关系的特征，不可能成立民间借贷合同。据此，一审认定双方之间成立合伙法律关系事实清楚。二、一审判决适用法律正确，上诉人与被上诉人之间的合伙关系并未终止，也未进行合伙清算，上诉人要求返还入投资款于法无据。上诉人与被上诉人之间的合伙合同并未达到约定解除或终止的条件。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定”之规定，本案中的《项目合作经营协议书》及《补充协议书》均成立于民法典施行前，适用当时的法律、司法解释。根据《项目合作经营协议书》第五条第二款约定，必须经甲乙双方一致通过，方可以终止本项目，《补充协议》第二条第二项约定：场地平完后，乙方可选择退出，也可继续入股盘州佳鑫绿色食品发展有限公司，上诉人在起诉状及一审庭审中均认可场地尚未平完。故其要求退还入投资款的前提应当是解除或终止前述两份协议。现前述两份协议均未达到约定解除或终止的条件，也未经双方协商一致解除，双方均应当按约履行。据此，上诉人要求退还入股资金不符合双方约定，无事实依据和法律依据。上诉人与被上诉人之间的合同并未达到法定解除条件，合同并未终止。上诉人交付出资款后，被上诉人积极开展项目建设。因该项目建设面积约25亩，面积较广，短时间内不可能平整完毕，且众所周知自2020年1月起各地均受到受疫情影响，爆破公司因疫情影响长达几个月未动工，延误了项目平整场地的时间。疫情得到控制后，答辩人及时组织展项目建设、平整场地等工作。据此，本案并不存在合同法九十四条规定的可以解除协议的情形，且上诉人也未提供证据证实存在可以解除协议的情形或其符合退伙的情形，故其要求退还入股资金既不符合约定解除的条件，也不符合法定解除的情形，合伙协议并未解除，合伙合伙也未终止，上诉人不得请求分割合伙财产即不得要求退款投资款。上诉人与答辩人之间尚未进行合伙清算，上诉人无权要求退还入股资金。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”及《中华人民共和国民法典》第九百七十八条：“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。”之规定，合伙人要求退还时首先应当由全体合伙人对全部合伙财产进行清算，对合伙事宜进行结算，并按合伙协议约定分享利润、分担亏损，即合伙人之间应当共享利益、共担风险。故在双方对合伙期间经营积累的财产及债权债务等问题均进行清算，且不存在亏损的情况下，上诉人才有权要求退还全部投资款。本案中，上诉人与答辩人双方约定投资盘州佳鑫农飘乡食品加工项目，且已实际进行了投资，双方签订的《项目合作经营协议书》及《补充协议书》已实际履行，现该项目正在投入建设过程中，尚未产生收益，上诉人投入的入股资金已经转化为合伙财产。根据《补充协议书》第二条第一项约定：“乙方的股比不以上列总投资数据计算，而是以场地平整的实际费用为准”，现该项目场地尚未平整完毕，上诉人所占比例目前无法明确，上诉人与答辩人并未终止投资经营该项目，也未就该项目进行清算，也未申请相关部门对合伙财产进行审计鉴定，双方合作期间盈利亏损尚未明确，此种情况下，上诉人与答辩人之间的合伙协议关系仍然存在，且双方并未另行达成退伙协议，现合伙财产不能确定，上诉人要求退还入股资金无事实依据和法律依据，依法不应支持。据此，一审判决驳回上诉人的诉讼请求适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，上诉人要求退还入股资金的请求既不符合双方约定，亦不符合法律规定，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。张天云向一审法院起诉请求：一、请求依法判决被告盘州佳鑫绿色发展有限公司退还原告张天云入股资金150000元；二、请求依法判决案件受理费由被告盘州佳鑫绿色发展有限公司承担。一审法院认定事实：2018年5月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《项目合作经营协议书》，协议约定：乙方自愿将150000元入股甲方共同建设盘州佳鑫农飘乡食品加工项目。合作期限为一年，一年之内，如乙方提出退出，在甲方同意下将乙方的入股本金退还给乙方；满一年后乙方提出退出，在甲方同意下将乙方的入股本金及盈利亏损一起结算后支付乙方。同日，原、被告又签订了《补充协议书》，约定，双方所占股比以流动资金500万元为准，场地平完后，乙方可选择退出。2018年5月30日，原告向被告的0807001700000611号账号打入150000元投资款。事后，被告对盘州佳鑫农飘乡食品加工项目进行前期投入并平整场地，后因其他原因而停工至今。原告遂起诉要求退还合伙投资款。一审法院认为，原被告签订的《项目合作经营协议书》及《补充协议书》，约定合作经期限为一年，一年之内，如乙方提出退伙，在甲方同意下将乙方的入股本金退还给乙方；满一年后乙方退伙，在甲方同意下将乙方的入股本金及盈利亏损计算给乙方。该约定的真实意思是：若原告在一年之内退伙，则原告不享有盈利，不承担亏损，只退还本金；若原告在一年之后退伙，则原告共负盈亏、共担风险。因此，该合作协议为附期限的民事法律行为，若原告在一年之内退伙，则应认定该合作协议名为合伙实为借贷，若一年之后退伙，则应认定为合伙法律关系。现原告提出退伙的时间已超过一年，故应认定原被告之间成立合伙法律关系。因双方未签订书面退伙协议，也没有对合伙期间的盈亏状况进行清算，原告也未提供合伙期间只有盈利没有亏损的相关证据，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”之规定，合伙人要求退伙时首先应当对全部合伙财产进行清算，并按合伙协议约定分享利润、分担亏损，因本案尚无双方另行达成退伙协议，更没有对合伙财产进行清算，也未申请相关部门对合伙财产进行审计鉴定，现合伙财产不能确定，原告应承担举证不能的法律后果，原告要求返还投资款没有事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，原告提出的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张天云的诉讼请求。案件受理费1650元,由原告张天云负担。二审中，上诉人张天云向本院提交以下证据：第一组证据：录像光盘一张（内有视频一段），拟证明沙场的开采情况及现已停产的情况。第二组证据：沙场照片（3页6张），拟证明沙场的开采情况及现已停产的情况。第三组证据：上诉人与马六益谈话的录音光盘一张（内有录音一段），拟证明上诉人当时和马六益说好这15万元一年能退；沙场已全部停产；马六益答应退还上诉人15万元及按银行利息算利息给上诉人。第四组证据：上诉人与马六益谈话的录音文字说明（3页，由上诉人通过录音整理），拟证明上诉人当时这15万元和马六益说好一年能退；沙场已全部停产；马六益答应退还上诉人15万元及按银行利息算利息给上诉人。被上诉人盘州佳鑫绿色发展有限公司质证认为，对第一、二组证据的真实性、合法性没有异议，但达不到上诉人的证明目的，该证据刚好能证实上诉人与被上诉人合伙投资的涉案项目已实际投入建设，上诉人出资的150000元已转化为合伙财产的事实。对第三、四组证据的三性均不予认可，达不到上诉人的证明目的，该证据并非新证据，上诉人逾期举证，依照民事诉讼法相关规定，可对其进行训诫或罚款。该证据显示马六益并未承诺向上诉人退还涉案投资款，不能证实与本案具有关联性，即使马六益承诺退还投资款，则因马六益并非答辩人公司的负责人或职工，其行为不能代表公司，不能认定双方就退伙一事达成协议。被上诉人盘州佳鑫绿色发展有限公司未向本院提交证据。本院对以上证据的分析认证：上诉人提供的第一、二组证据可以证明案涉合伙经营项目的具体现状，对其三性本院予以采信；对第三、四组证据，因上诉人不能证明录音中的相对方为案外人马六益，且不能证明马六益有权代表被上诉人，故对其三性及证明目的本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：1、双方之间法律关系的认定；2、上诉人主张返还款项应否予以支持。上诉人在一审提交的诉状中已经明确了其与被上诉人形成合伙的法律关系，现上诉人主张其与被上诉人形成的法律关系为民间借贷，但上诉人并未提供证据证明双方之间存在民间借贷关系的合意及符合民间借贷关系的法律特征。一审认定上诉人与被上诉人之间的现有法律关系为合伙法律关系正确，本院予以支持。根据《项目合作经营协议书》及《补充协议书》的约定，上诉人主张应退还其出资款项的前提是“场地平完后”，根据上诉人提供的现场照片显示，案涉场地至今未完成平场工作，不符合上诉人主张的出资款的退还条件，上诉人也未提供充分证据证实双方的合伙关系应当解除及合伙经营期间的盈亏情况，对上诉人要求退还出资款150000元的主张，一审不予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人张天云负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年四月七日法官助理张冰书记员杨梦虹