浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0782民初2212号 原告：张继亮，男，1978年3月6日出生，汉族，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：邹煌华，浙江嘉图律师事务所律师。 被告：中电建路桥集团（义乌）建设发展有限公司，住所地：浙江省义乌市商城大道**。 法定代表人：欧阳韦，董事长。 委托诉讼代理人：陈兰琴，浙江宁邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余礼强，浙江宁邦律师事务所实习律师。 原告张继亮为与被告中电建路桥集团(义乌）建设发展有限公司健康权、身体权纠纷一案，于2020年12月28日向本院提起诉讼，本院以诉前调解的方式立案后，经调解，双方未能达成一致意见，后于2021年1月28日正式立案，依法适用简易程序，于2021年3月4日及2021年4月15日两次公开开庭进行了审理。原告张继亮及其委托诉讼代理人邹煌华，被告中电建路桥集团(义乌）建设发展有限公司的委托诉讼代理人陈兰琴、余礼强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张继亮向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令被告支付原告因人身损害产生的医疗费未付部分184634.31元、伤残赔偿金259474.8元、误工费161125.68元、护理费18000元、营养费8100元、鉴定费3300元、抚养费83267.6元、伙食补助费3600元、交通费3000元，精神损害抚慰金10000元，总计734502.39元。2、由被告承担原告因主张权利产生的律师费25000元。事实与理由：2019年5月15日，原告至福田街道办事处办公楼一侧空地装运物资，当时被告正组织一挖掘机在街道办事处墙外施工，因挖掘机操作人员失误，在移动机械臂将街道办事处的围墙竖墩碰倒，该竖墩随即压向原告并当场致原告重伤，原告因此在重症监护室医治十余日方脱离危险，直到2019年9月28日才出院在家进行保守治疗。2020年7月20日，经金华天鉴司法鉴定所鉴定，两处被评定为九级伤残，两处被评为评定为十级伤残，误工期为300天、护理期为120天，营养期90天。时至今日，被告尚有435732.81元医疗费未支付，全部由原告自己垫付。 被告中电建路桥集团(义乌）建设发展有限公司辩称，一、被告在施工过程中已经设置警示标志和采取安全措施，不构成侵权。被告在施工当天，在施工现场采用了临时铁马、塑料水马、警示带等设施进行了隔离，防止非工作人员进入施工场区。根据《民法典》第一千二百五十八条的规定，在地面施工致害事故发生时，若施工人能够证明其已经“设置明显标志和采取安全措施”，则不承担侵权责任。可见，是否“设置明显标志和采取安全措施”是地面施工致人损害责任的免责事由。首先，被告施工时已经同时设置明显标志和采取安全措施，其次，以一般人的角度出发，可以明显得认识到这是一个施工现场，且施工周边都有临时铁马、塑料水马、警示带等进行隔离，具有一般理性的人都应该能注意到警示标志并且无法进入施工区域。所以，被告设置的明显标志和采取的安全措施已经达到足以保证人们免受施工所形成的危险侵害的程度，具备了前述的免责事由。二、原告自身存在严重过错。事发当天，在工作人员休息期间，原告私自挪开隔离设施进入施工场所，且在现场值班人员的劝说之下，依旧不肯离开施工场地，其破坏警示标志和安全措施的行为与其自身被砸伤存在直接的因果关系，再者，作为一个完全民事行为能力人，原告应当很清楚地认识到，如此隔离的施工现场必将十分危险，其无视这些危险而强行进入施工场所的行为系一种自甘风险的行为。三、被告的施工行为与原告身体受伤之间并无直接的因果关系。原告在起诉状中所描述的：因挖掘机操作人员失误，在移动机械臂时将街道办事处的围墙竖墩碰倒，该竖墩随即压向原告并当场致原告重伤。然而，原告并没能提供相应的证据证明该事实，仅仅为其一人之言。现场人员也证明，围墙砖柱并非被机械臂所碰倒，至于围墙砖柱的倒塌原因，由于现场属于监控盲点，故存在多种可能，施工现场的建筑物本身就容易坍塌，在其任何一个受力点稍加施力，都可能致其倒塌。而原告自称其在事故发生时，正在空地装运物资，据现场人员、原告及其同伴在现场陈述，以及原告车上所载的废弃钢筋、废铁均可证实原告擅自进入施工现场的目的是捡废弃钢筋的，因此不排除围墙坍塌系其将钢筋抽离墙体所造成。四、被告已经代为垫付了住院治疗费25万元。虽然被告在整个施工过程中，均尽到了自身应尽的义务，但为了体现央企社会职责和担当，已经代伤者垫付了住院治疗费25万元，而原告在起诉状中对此事实的隐瞒，足以证明其陈述的可信度不高。五、原告主张的费用过高，不符合法定赔偿标准。由于原告无法证明其固定收入，也无法证明其最近3年的平均收入，因此其误工费应当按照上一年度全省居民人均可支配收入日赔偿额136.71/天计算，营养费原则上应当按照60元/天计算，交通费按照20元/天计算，由于原告未证明其为子女的唯一抚养人，因此其子女的抚养费应当减半，且被告认为精神抚慰金以6000元为宜。综上，原告第一项诉讼请求中的金额不符合法定赔偿标准。综上，被告在此次事故中已经设置警示标志和采取安全措施，对原告的受伤结果并不存在过错，且原告也无证据证明被告的施工行为与其受伤行为之间存在法律上的因果关系，故被告不构成侵权，无需承担赔偿责任。更何况原告私自挪开隔离设施进入施工场所的行为本身就存在重大过错,也应当免除被告的赔偿责任。故请求法庭驳回原告的诉讼请求。 为证明自己的主张，原告向本院提供了下列证据材料： 1、照片打印件一组，证明原告因被告施工受伤的事实，以及受伤的场所和伤情。 2、被告出具的收据一份，证明被告已收取原告治疗费用票据且并未支付费用的事实。 3、鉴定报告一份，证明原告残疾情况。 4、鉴定发票打印件一份，证明鉴定费用。 5、原告邮政银行对账单打印件一组、微信收入截图打印件一组、支付宝收入截图打印件一组，证明原告在人身受伤之日前三年的平均收入情况，年平均收入126475元。 6、医疗费票据十二张，证明尚有3066元费用未支付。 7、户口簿一份，证明原告需抚养及赡养的人员信息。 8、律师费用发票及代理合同各一份，证明原告因主张权利所应支付的律师费用。 9、证人李某（男，1968年12月26日出生，汉族，户籍地河南省永城市××乡××村××组××号，现住浙江省义乌市××村××号××出庭作证，证明原告系由挖掘机撞击水泥柱子砸伤，原告是能够自由出入事发地点的，没有所谓的警示标志，也无相关人员进行劝阻，甚至在原告与证人持续一段时间在施工附近时捡废铁也无人劝阻。同时，证人与原告是先后进入场地的，证人骑三轮车，原告是开车进入，未受到任何阻拦；另外，事发地点也并非是被告的施工场地。而是在福田街道办事处内部，原告及证人也是从福田街道正门进入的，因此，原告并非是擅自进入被告的施工场地。根据现场的照片，石柱上的挖机爪印以及证人的证言可以充分证明原告系石柱被撞倒后所压伤。 经庭审质证，被告发表如下质证意见： 对证据1，真实性、合法性没有异议，证明目的有异议，只能证明原告受伤当时的环境情况，并不能证明受伤的因果情况。 对证据2、3、4、6，证据三性没有异议。 对证据5，真实性、合法性没有异议，证明目的有异议，银行记录、微信记录、支付宝记录只能证明原告账户内资金的流水情况，款项的性质是还款、代收款、赠与还是其他，均不得而知。银行转账的收入不能简单地认定为系原告的收入，原告是做废品收购生意的，就算有收入也是营业收入，里面还包括成本，但是成本在这里体现不出来，所以不能达到原告的证明目的。 对证据7，真实性、合法性没有异议，证明目的有异议，根据该户口簿记载，原告是有配偶的，应共同承担抚养义务，不能全部的抚养费用由原告来负责。 对证据8，证据三性没有异议，但该笔费用应该由原告自己承担。 对证据9，对证人证言的真实性有异议，证人的陈述与被告方现场工作人员的陈述有矛盾之处，被告方现场工作人员崔小风陈述其在现场对张继亮及证人是进行过劝离的，而且现场也是有隔离措施的，崔小风也被福田派出所叫去做过笔录，挖机师傅也被叫去做过笔录，与被告的陈述和证人的陈述有出入，对证人证言的陈述被告不作认可。 为支持自己的抗辩，被告向本院提供了下列证据材料： 1、收条四份、医院预缴款缴纳凭证打印件十份，证明被告方为原告垫付了25万元医药费的事实。 2、视频一个、照片七份，证明被告在事发现场是做了警示标志及隔离措施。 3、询问笔录核对件六份，证明原告在进入施工场地后被告方工作人员进行过劝说阻止，但原告方视而不见，一意孤行，硬要进入被告方危险的施工场地；同时也证明除了本案的利害关系人李某之外，现场所有的人员都无法证明原告的受伤是由挖机操作所致。 经庭审质证，原告发表如下质证意见： 对证据1没有异议。 对证据2所展示场景的真实性有异议，这并非事发当天拍摄，从图片上看不仅有隔离带还有阻隔设施，被告的视频和被告的照片是相矛盾的。原告当庭提供视频证据一份，证明事发当时没有隔离带，也没有红色的阻隔设施。 对原告当庭提供的证据，被告发表质证意见如下：原告提供的视频里并没有对现场整体的还原，只是对发生事故的局部做了一个拍摄，庭后代理人与现场管理人员重新核实了细节，当时施工现场是用围栏底座在路口处进行了隔离，被告提供的视频确实是事发第二天才去拍摄的，因为事故发生那天被告所有的工作人员的工作重点全部都集中在探望原告、寻找原告以及如何给原告帮助的重点上，红色的水马是为了避免再出现类似的情况，确实是事发后才放置的。 对证据3，其中黄根良的笔录，真实性有异议，这是一份虚假陈述，黄根良与被告有利害关系，其陈述证明力比较弱，其陈述完全背离客观事实，五个人的笔录只有黄根良讲原告在拉扯水泥柱上的铁条，正常人都不会在水泥柱上拉铁条；黄根良还陈述他去劝过原告不要去拉，说原告没有听，过了没几分钟果然把围墙拉倒了，显然是不客观的；黄根良是工地门卫，与福田办事处街道门口不在同一个地方，原告是从福田街道的门口进入，不是从施工门口进入，施工的门口是进不去的，很显然是虚假陈述。崔小风的笔录也是虚假陈述，同样崔小风也与被告有利害关系，他陈述说用底座围挡拦起来，与事实相悖，而且他说是收废品的两个人将底座移开，将车子开到边上来，但事实上原告和李某不是同时进入场地的，也不是开着同一辆车去的，是李某先进去，后面才打电话叫原告，原告才开车进去。可见，这也是虚假陈述。另外，他还讲挖机没有怎么动过，连挖机司机自己都说正在操作挖机，是听到墙倒了才停下来的。彭小兵的两份笔录互相矛盾，能说明他做了虚假陈述；第一份笔录当中他说挖机爪子离围墙还有很大一段距离，第二份笔录却说用挖机爪子靠着围墙在整理石块；第一份笔录，民警问围墙倒的时候你的挖机爪子有无碰到围墙，彭小兵回答没有；第二份笔录民警再次询问，他回答不知道有没有碰到过，从整个陈述来看，彭小兵做了互相矛盾的陈述，也证明了他的工作方式极有可能将围墙碰倒。结合照片石墩上挖机的爪印以及围墙的倒塌非人力可行，再结合证人李某的亲眼所见，能证明是因为挖机的碰撞导致围墙倒塌。李某的笔录，是真实的，首先李某并非利害关系人，他和原告并没有利益上的亲密关系，其次他当时就在原告边上，对事发的经过确实是最清楚的，而且他是事发当天做的笔录，而非像被告的三个利害关系人那样隔天去做，主动去做。陈海芝的笔录，证据三性没有异议，也能证明围墙是挖机触碰而倒的。另外再补充一个事实，彭小兵向原告做出过提醒是因为原告当时越过这个围墙想到工地上捡铁条，被彭小兵阻止了，然后原告又回到福田街道办事处的地方，被告仅仅做了这一个提醒。 对原、被告提供的证据，本院认证如下： 原告提供的证据1、2、3、4、6，被告无异议，对上述证据的真实性及证明力，本院依法予以认定。 原告提供的证据5，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明原告的实际收入，本院认为被告的质证意见有理，该证据不足以证明原告最近3年的收入。 原告提供的证据7、8，被告对真实性无异议，对其真实性，本院依法予以认定。 原告提供的证据9，证人李某的证言，派出所对李某制作过一份询问笔录，对该两份证据，本院将结合其他证据予以认定。 被告提供的证据1，原告无异议，对其证明力，本院依法予以认定。 被告提供的证据2，原告提出了异议，并提供了反驳证据（视频资料），对于原告提供的反驳证据，被告方对真实性无异议，故对原告提供的该视频资料的证明力，本院予以认定；且被告陈述被告所提供的视频确实是事发后第二天拍摄，且红色水马是事发后放置；故对于被告提供该组证据的证明力，本院依法不予认定。 被告提供的证据3，系各相关在场人员的询问笔录，对原、被告均认可的事实及可与原告提供的视频相佐证的部分，本院予以认定。 综上，本院认定本案事实如下： 2019年5月15日下午，案外人李某发现福田街道办事处边上有挖机在施工、有较多的废铁，故打电话给原告张继亮，后原告开车到现场。之后，原告与李某一起在围墙（围墙的内侧是福田街道办事处，另一边是施工场地，围墙属于施工内容）边捡废钢筋铁条。原告曾越过围墙到施工场地去，经挖机司机阻止、原告回到围墙内侧继续捡废钢筋铁条，挖机司机继续施工。后围墙的一根柱子倒塌压住原告，造成原告受伤。原告当即被送往浙江大学附属第四医院抢救并住院治疗（2019年5月15日入院至2019年8月29日出院）；后到浙江大学附属第二医院住院治疗（2019年8月29日入院至2019年9月8日出院）。被告陆续垫付医疗费25万元，由原告家属或原告本人分别出具收条予以确认。2019年10月18日，原告将2019年5月15日至2019年9月28日期间的医疗票据13份（金额总计431568.31元）交给被告方，由被告方出具收条一份予以确认。除此之外，原告还支出了3066元的医疗器械费及挂号费。2020年7月22日，原告委托金华天鉴司法鉴定所对其伤残等级、伤病关系、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。金华天鉴司法鉴定所于2020年8月25日出具金天鉴〔2020〕临鉴字第1368号鉴定意见书一份，鉴定意见：1、张继亮于2019年5月15日受伤，本次损伤与其存在完全作用关系；2、张继亮小肠修补手术后，构成人体损伤十级伤残；骨盆多发性、粉碎性骨折，经手术治疗后，遗留骨盆严重畸形愈合，构成人体损伤九级伤残；腰1-5椎体右侧横突及腰左侧横突骨折，影响腰部活动功能，构成人体损伤十级伤残；左足第3-5趾缺如，足功能丧失分值达25分，右跟骨粉碎性骨折，右足足弓结构部分破坏，综合评定为九级伤残；3、张继亮的误工期限为300天，护理期限为120天，营养期限为90天；4、张继亮的后续治疗费用建议按相关医疗机构意见为准或按实际发生费用计算。为此，原告支出鉴定费3300元。因双方对于赔偿事宜协商未果，原告诉至本院。 另查明，为本案诉讼，原告委托律师进行诉讼，并与浙江嘉图律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定律师代理费为25000元，目前原告实际已支付的为5000元。 本院认为，被告在道路上施工，未设置明显、稳固的警示标志，也未采取有效的安全措施，应当对被告造成的损害承担相应的侵权责任。原告作为成年人，其明知被告正在施工仍靠近并进入施工场地，未尽到足够的安全注意义务，对损害的发生也存在过失，可以减轻被告的责任。综合本案的实际情况，本院确定由被告承担80%的赔偿责任。对原告的合理损失，本院认定如下：1、医疗费：434634.31元（431568.31+3066）；2、伤残赔偿金：原告有四处伤残且均构成伤残等级，最高伤残等级为九级，故其以最高伤残等级（九级）的赔偿比例为基数，增加附加指数2％*3，故残疾赔偿金为49899元/年*20年*26%=259474.8元；3、误工费：原告主张其最近3年平均收入为126475元，依据不充分，本院不予采信，且原告无固定收入，故误工费为：300天*136.71元/天=41013元；4、护理费：原告主张按18000元计算，本院予以认定；5、营养费：90天*90元/日=8100元；6、精神损害抚慰金：原告主张10000元，根据原告受到伤害的情况本院予以认定；7、交通费：因原告未能提供交通费票据，但原告住院治疗116天系事实，参照在市内治疗的标准，按20元/日计算，确定为2320元；8、鉴定费：3300元；9、住院伙食补助费：原告主张按30元/日计算，本院予以支持，原告实际住院116天，故为3480元；10、被扶养人生活费：被扶养人生活费的起算时间一般自原告定残日（即2020年8月25日）起开始起算；其父亲张**军，1951年8月15日出生，至原告定残日为69周岁，故按11年计算，另根据庭审查明，原告的父亲生育有子女三人，故原告应承担的扶养责任为三分之一；其儿子张旗祥，2003年8月11日出生，至原告定残日为17周岁，故按1年计算；其女儿张馨悦，2005年7月16日出生，至原告定残日为15周岁，故按3年计算；因其配偶对子女也有抚养义务，对于子女，原告应承担的抚养责任为二分之一。另，被扶养人有数人的，每年的赔偿总额累计不超过32026元。因此，累计被扶养人生活费金额为：32032元/年×1年×26％+32032元/年×（1/3+1/2）×2年×26％＋32032元/年×1/3×8年×26％=44417.7元；以上共计824739.81元。被告承担80%的赔偿责任为659791.85元，扣除被告已垫付的25万元后，还应支付409791.85元。原告要求被告承担律师费，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下： 一、被告中电建路桥集团(义乌）建设发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张继亮医疗费等各项损失共计人民币409791.85元（已扣除被告垫付的25万元）。 二、驳回原告张继亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1949元，由原告张继亮负担875元，由被告中电建路桥集团(义乌）建设发展有限公司负担1074元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 张小燕 二〇二一年四月十六日 代书记员 傅俊霞