湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终457号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）卿云海，曾用名卿添，男，1987年8月27日出生于四川省内江市，汉族，高中文化，无业，住四川省内江市市中区。因涉嫌诈骗罪于2020年6月16日被抓获，同年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人杜雯娟，湖南中楚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张雄虎，曾用名张易虎，化名“张胡”，男，1986年8月10日出生于四川省成都市，汉族，大专文化，无业，住四川省成都市温江区。因涉嫌诈骗罪于2020年6月16日被抓获，同年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人张梅，湖南芙蓉律师事务所律师。辩护人童伊珉，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）牛汉卿，曾用名牛远，男，1989年3月4日出生于安徽省萧县，汉族，中专文化，无业，住安徽省萧县。因涉嫌诈骗罪于2020年6月16日被抓获，同年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。原审被告人曾祥秋，化名“杨振”，男，1982年10月6日出生于辽宁省凤城市，满族，初中文化，无业，住辽宁省凤城市。2014年10月29日因犯伪造身份证件罪、变造国家机关证件罪被判处有期徒刑一年六个月，2015年10月28日刑满释放。因涉嫌诈骗罪于2020年6月16日被抓获，同年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。原审被告人肖志，化名“李志”，女，1996年5月3日出生于湖南省湘乡市，汉族，大专文化，无业，住湖南省湘乡市。因涉嫌诈骗罪于2020年6月16日被抓获，同年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。原审被告人吴川雄，曾用名吴天纯，化名“陈伟雄”，男，1987年7月1日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，无业，住湖南省湘乡市。因涉嫌诈骗罪于2020年6月16日被抓获，同年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。原审被告人黎磊，曾用名黎秋磊，化名“李天一”，男，1993年8月2日出生于湖南省汨罗市，汉族，大专文化，无业，住湖南省汨罗市。因涉嫌诈骗罪于2020年6月16日被抓获，同年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕，同年10月23日被取保候审。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人卿云海、曾祥秋、张雄虎、牛汉卿、肖志、吴川雄、黎磊犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）湘0111刑初1059号刑事判决。原审被告人卿云海、张雄虎、牛汉卿不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理此案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2020年3月10日，胡某（另案处理）伙同被告人卿云海及程某（另案处理）以李某3的名义注册成立湖南瑞南企业信息咨询有限公司（以下简称瑞南公司）。在该公司并无任何办理贷款的资质的情况下，被告人卿云海及胡某、程某等人通过非法购买公民信息，联系有资金需求的被害人，谎称瑞南公司系银行直贷中心，设置虚假的贷款审核流程、定制高额贷款额度、签订贷款合作协议，骗取被害人按照贷款额度的3%至8%缴纳的服务费和500元至2000元不等的资料费，并以各种理由敷衍、拖延因无法按照约定获得贷款的被害人，直至瑞南公司关闭。瑞南公司由胡某负责全面管理，被告人卿云海负责人事、培训等日常运营。瑞南公司下设业务部和渠道部，其中由业务部谎称银行直贷中心拨打电话邀约客户办理贷款。业务部分为业务一部和业务二部，由被告人张雄虎及寇某（另案处理）分别担任经理。渠道部则假冒对接银行办理下放贷款，由被告人曾祥秋及董某（另案处理）负责。被告人卿云海先后招聘被告人肖志、吴川雄、黎磊等人为业务员。业务员按照底薪加10%提成的模式获取报酬。为了逃避打击和继续作案，被告人卿云海及胡某等人于2020年5月下旬将瑞南公司关闭，并于同年5月22日又以张某1的名义在长沙市雨花区韶山××路××号××广场××房成立湖南川鹏企业信息咨询有限公司（以下简称川鹏公司）继续实施诈骗。川鹏公司由被告人卿云海负责日常运营，被告人张雄虎负责业务部，被告人曾祥秋、牛汉卿负责渠道部工作，被告人肖志、吴川雄、黎磊等人继续担任业务员，并对新业务员进行话术指导。在诈骗过程中，为了进一步取得被害人信任，川鹏公司增设担保公司面签环节，即由被告人牛汉卿冒充担保公司工作人员对被害人进行面签，并收取面签费用。截至案发，被告人卿云海、曾祥秋参与诈骗77名被害人共计人民币835900元；被告人张雄虎参与诈骗37名被害人共计人民币452100元；被害人牛汉卿参与诈骗黄某、罗某、周某1、陈某1、吴某2、陈某2等6名被害人共计95900元；被害人肖志参与诈骗周某2、申某、邓某、易某等4名被害人共计人民币52000元；被告人吴川雄参与诈骗黎某、何某、杨某3、谢某等4名被害人共计人民币64500元；被告人黎磊参与诈骗孔某、张某2、许某、杨某4、张某3等5名被害人共计人民币50000元。2020年6月16日10时许，民警依法对长沙市雨花区韶山××路××号××广场××房进行检查，当场抓获被告人卿云海、曾祥秋、张雄虎、牛汉卿、肖志、吴川雄、黎磊等人，并从公司查获“苹果”牌一体机1台、电脑主机箱2台、电脑显示器2个、客户电话号码名单24页、电话机11台、ＰＯＳ机1部、移动Ｕ盘1个、业务合同8份、营业执照1张、点钞机1台、银行卡1张、工作笔记本3本及被告人卿云海持有的手机2台、被告人张雄虎持有的手机3台、被告人黎磊持有的手机1台。另查明，案发后，被告人肖志、吴川雄、黎磊分别退赔了人民币52000元、64500元、50000元。原审判决认定上述事实的证据有：线索来源及抓获经过，搜查笔录、提取笔录、扣押决定书及扣押物品清单，微信聊天记录、客户电话号码名单、工作笔记本等，瑞南公司、川鹏公司的营业执照、工商注册资料及相关银行账户明细清单、房屋租赁合同等，辨认笔录，受害人统计表及部分被害人陈述及转账记录、贷款合作协议、收据、川鹏公司财务数据等，证人李某1、田某、吴某1、王某1、杨某1、杨某2、毛某、王某2、郑某、李某2、朱某、唐某、滕某、彭某的证言，被告人卿云海、曾祥秋、张雄虎、牛汉卿、肖志、吴川雄、黎磊的供述，释放证明，被告人的户籍证明及现实表现材料。原审法院认为，被告人卿云海、曾祥秋、张雄虎、牛汉卿、肖志、吴川雄、黎磊结伙以非法占有为目的，骗取他人财物，其中被告人卿云海、曾祥秋系数额特别巨大，被告人张雄虎、牛汉卿、肖志、吴川雄、黎磊系数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人卿云海起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曾祥秋、张雄虎、牛汉卿、肖志、吴川雄、黎磊均起次要作用，均系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚，综合本案具体情况，决定对被告人张雄虎予以从轻处罚，对被告人曾祥秋、牛汉卿、肖志、吴川雄、黎磊予以减轻处罚。被告人曾祥秋在有期徒刑执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。本案7被告人到案后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人肖志、吴川雄、黎磊均主动退缴赃款，均可以酌情从轻处罚。被告人肖志、吴川雄、黎磊均符合社区矫正条件，根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，原审判决：一、被告人卿云海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人曾祥秋犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；三、被告人张雄虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；四、被告人牛汉卿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人肖志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；六、被告人吴川雄犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；七、被告人黎磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；八、对已由公安机关依法扣押的“苹果”牌一体机1台、电脑主机箱2台、电脑显示器2个、客户电话号码名单24页、电话机11台、POS机1部、移动U盘1个、业务合同8份、营业执照1张、点钞机1台、银行卡1张、工作笔记本3本及被告人卿云海持有的手机2台、被告人张雄虎持有的手机3台、被告人黎磊持有的手机1台，予以没收，上缴国库；对被告人肖志、吴川雄、黎磊分别退赔的人民币52000元、64500元、50000元，分别返还给相应被害人；继续追缴违法所得，退赔各被害人。原审被告人卿云海上诉称：其不构成诈骗罪。其只是瑞南公司的人事经理，主观上没有非法占有的故意，客观上没有参与诈骗行为。其辩护人称：对卿云海应认定为从犯。原审被告人张雄虎及其辩护人称：1、其不构成诈骗罪，而是合同诈骗罪。2、原审判决认定诈骗金额有误，其涉案金额应认定为338000元，而不是452100元；即与张雄虎签订合同的被害人只有26名，对原审判决认定的其他11名，张雄虎既不是合同签订人，也没参与诈骗行为，应不予认定。3、原审判决量刑过重。原审被告人牛汉卿上诉称：原审判决量刑过重，请求对其适用缓刑并降低罚金处罚。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人卿云海、张雄虎、牛汉卿、原审被告人曾祥秋、肖志、吴川雄、黎磊结伙以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中卿云海、曾祥秋系数额特别巨大，张雄虎、牛汉卿、肖志、吴川雄、黎磊系数额巨大。在共同犯罪中，上诉人卿云海起主要作用，系主犯；上诉人张雄虎、牛汉卿、原审被告人曾祥秋、肖志、吴川雄、黎磊均起次要作用，均系从犯，应从轻或减轻处罚。原审被告人曾祥秋在有期徒刑执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。本案七名被告人到案后均如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审被告人肖志、吴川雄、黎磊均主动退缴赃款，可酌定从轻处罚。上诉人卿云海上诉称：其不构成诈骗罪。其只是瑞南公司的人事经理，主观上没有非法占有的故意，客观上没有参与诈骗行为。其辩护人称：对卿云海应认定为从犯。经查，卿云海伙同胡某、程某等人从成都来到长沙从事上述活动，在明知该种犯罪模式（即所成立公司没有做贷款的资质，以贷款为由骗取客户服务费）的情况下，全程参与策划、出资、运营管理，其行为符合诈骗罪的构成要件，且其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故对其上诉理由及辩护意见本院不予采纳。上诉人张雄虎及其辩护人称：1、其不构成诈骗罪，而是合同诈骗罪。2、原审判决认定诈骗金额有误，其涉案金额应认定为338000元，而不是452100元；即与张雄虎签订合同的被害人只有26名，对原审判决认定的其他11名，张雄虎既不是合同签订人，也没参与诈骗行为，应不予认定。3、原审判决量刑过重。经查，1、本案虽然形式上存在被告人与各被害人签订的合同，但行为人没有实施与合同内容相关的经济活动，该合同也不是导致被害人陷入错误认识而作出财产处理的主要原因。被告人是通过注册公司，租用固定场地，谎称公司系银行直贷中心，能帮助有资金需要的被害人办理贷款等手段致使各被害人产生错误认识后支付“服务费”、“资料费”等费用。故本案各被告人的行为应认定为诈骗罪。2、本案系共同犯罪，张雄虎不仅对直接签订合同的诈骗行为负责，而应对其参与期间共同实施的全部诈骗行为承担责任。3、原审判决对上诉人张雄虎的犯罪数额、情节进行了综合评判，对其在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故对其上诉理由及辩护意见本院不予采纳。上诉人牛汉卿上诉称：原审判决量刑过重，请求对其适用缓刑并降低罚金处罚。经查，原审判决对上诉人牛汉卿的犯罪数额、情节进行了综合评判，对其在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故对其上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二一年四月七日法官助理李海军书记员黄真附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。