江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终309号上诉人（原审原告）：南通恰星母婴服饰有限公司，住所地如东县掘港镇珠江西路186号5幢4层。法定代表人：李彬，董事长。委托诉讼代理人：王亚林，江苏通洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶某，女，1967年12月29日生，住如东县。委托诉讼代理人：佐陈福，如东县掘港镇法律服务所法律工作者。上诉人南通恰星母婴服饰有限公司（以下简称恰星公司）因与被上诉人叶某工伤保险待遇纠纷一案，不服如东县人民法院(2020)苏0623民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恰星公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；案件受理费由叶某承担。事实和理由：1.叶某为享受失业保险待遇主动要求公司不为其缴纳保险，故未缴纳工伤保险的责任在叶某，其发生工伤，应由工伤保险基金支付的一次伤残补助金、工伤医疗补助金、住院伙食补助费不应由公司承担。2.医疗费用中应当扣除非医保用药费用。3.叶某系第三人交通事故侵权受伤，停工留薪期工资不能重复主张；即使可主张，叶某提供的病情证明书医生只建议休息4个月，停工留薪期也只应计算4个月。4.住院伙食补助费标准应为18元/天。5.仲裁裁决后叶某并未起诉，故一审仅应针对其公司不服仲裁的部分进行审理，不应对叶某未提出异议的医疗费、护理费及住院伙食补助费超出仲裁裁决部分的数额进行判决。叶某辩称：1.用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定责任。2.医疗费扣除非医保用药费用没有事实及法律依据。3.停工留薪期工资不属于单赔范围，即使其获得第三人支付的误工费，用人单位也应承担该项费用。仲裁委结合其伤情及医院出具的证明，确定停工留薪期6个月，事实清楚。事实上其停工留薪期不止6个月。4.伙食补助标准新规定已调整至40元/天。5.其在交通事故中承担同等责任，但因其驾驶的是机动车，对方是非机动车，其在交通事故中仅获赔40%，一审法院本案中判决恰星公司承担上述费用未获赔的60%正确。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。恰星公司向一审法院起诉请求：1、撤销东劳人仲案字[2020]第47号仲裁裁决书第一项的内容，按法律规定标准作出公正判决；2、案件受理费由叶某承担。一审法院认定事实：叶某系恰星公司职工，恰星公司未为叶某缴纳工伤保险。2017年7月15日，叶某在下班途中驾驶普通二轮摩托车与案外人应鹤云驾驶的电动自行车发生碰撞交通事故，导致叶某受伤，双方在事故中承担同等责任。2018年2月5日，叶某经如东县人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年6月11日，叶某经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2020年1月19日，叶某向如东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求恰星公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期工资、护理费、交通费、伙食补助费合计128837.82元。2020年4月17日，该委作出东劳人仲案字[2020]第47号仲裁裁决，裁决：1、恰星公司一次性支付叶某一次性伤残补助金36000元、停工留薪期工资24000元、工伤医疗费21781.91元、护理费950元、住院伙食补助费285元，合计83016.91元；2、对叶某的其他仲裁请求不予支持。恰星公司不服，故提起本诉。一审庭审中，双方确认以下事实：1、叶某受伤后两次住院按19天计算，受伤治疗共花费医疗费用43563.82元。2、叶某受伤前月平均工资标准为4000元/月。另查明，叶某两次出院后遵医嘱需休息6个月。一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：恰星公司是否应当承担工伤保险待遇赔偿责任？如应承担，工伤保险待遇金额如何计算？关于恰星公司是否应当承担工伤保险待遇赔偿责任的问题。用人单位应当自用工之日起为职工缴纳工伤保险，用人单位未履行该法定义务，劳动者发生工伤的，依法应当由用人单位承担工伤保险待遇赔偿责任。本案中，恰星公司未为叶某缴纳工伤保险，叶某在下班途中发生交通事故受伤，经如东县人力资源和社会保障局认定为工伤，故恰星公司应承担工伤保险待遇赔偿责任。至于恰星公司主张叶某要求其司不要为其缴纳工伤保险，故相关责任应由叶某自行承担。对此一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。职工社会保险不同于自由投保的商业保险，是法定的强制保险，用人单位和劳动者都有参加职工社会保险的法定义务，因此即便劳动者提出无需为其缴纳工伤保险，因与社会保险法、劳动法等法律、法规的强制性规定相悖，并不能免除用人单位缴纳工伤保险的法定义务。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故恰星公司仍应承担未缴纳工伤保险的责任。关于工伤保险待遇金额的计算问题。对叶某在仲裁时主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费，如东县劳动人事争议仲裁委员会未予支持，叶某无异议，故对上述三项费用不再予以审查。对于其他工伤保险待遇费用，一审认定如下：1、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残为9个月的本人工资，按照双方均认可的叶某月工资标准4000元，恰星公司应支付叶某一次性伤残补助金36000元（4000元/月×9个月）。2、关于停工留薪期工资。结合叶某伤情及如东县人民医院病情证明书认定停工留薪期为6个月，按照叶某月工资标准4000元计算，恰星公司应支付停工留薪期工资为24000元（4000元/月×6个月）。3、关于医疗费、护理费、伙食补助费。该三项费用属于职工治疗工伤而发生的实际支出的费用，不得在工伤理赔中重复主张，应当扣减叶某在交通事故理赔中应获赔部分。因叶某在交通事故中承担同等责任，叶某驾驶的系机动车，而交通事故中另一当事人驾驶的系非机动车，故叶某就其损失在交通事故理赔中理应获赔40%，故恰星公司应支付叶某医疗费26138.29元（43563.82元×60%）；关于护理费，叶某在仲裁时主张100元/天的标准，法院照准。两次住院天数双方确认以19天计，故护理费为1140元（100元/天×19天×60%）；住院伙食补助费342元（30元/天×19天×60%）。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、恰星公司支付叶某一次性伤残补助金36000元、停工留薪期工资24000元、工伤医疗费26138.29元、护理费1140元、住院伙食补助费342元，合计87620.29元，于判决生效后十日内履行。二、驳回恰星公司的诉讼请求。三、驳回叶某的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由恰星公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。双方对一审法院查明的事实亦无异议，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第二条规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案恰星公司未为叶某缴纳工伤保险，叶某下班途中发生交通事故受伤，经相关部门认定为工伤，故恰星公司应当承担工伤保险待遇赔偿责任。恰星公司主张叶某主动不要求公司缴纳保险，相关责任应由叶某自行承担，并未提供充分证据予以证明，且依法为劳动者缴纳社会保险费具有强制性，即便劳动者提出无需为其缴纳工伤保险，亦不能免除用人单位缴纳工伤保险的法定义务，职工一旦发生工伤，用人单位仍应承担未缴纳工伤保险的赔偿责任。职工发生工伤进行治疗，享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，应从工伤保险基金支付。恰星公司主张扣除非医保用药费用，应当举证证明叶某的医疗费用中含有非医保用药项目及数额，有无替代用药等，但其并未提供，其主张并无事实和法律依据，本院不予采信。劳动者因第三人侵权构成工伤的，有权获得工伤保险待遇，用人单位的用工责任不因职工获得了侵权赔偿而减轻或免除，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。停工留薪期工资待遇不属于医疗费，故恰星公司不能与误工费重复主张的观点不能成立。叶某受伤后，诊断为“左肘关节脱位、左尺骨冠状突骨折、左尺桡骨远断骨折”，被鉴定为劳动能力玖级伤残，历经切开复位内固定术、内固定装置取出术两次手术，一审法院结合其伤情、病情证明书、出院记录等，认定其停工留薪期为6个月，符合客观实际，并无不当。《南通市工伤保险暂行办法》第二十七条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费每天30元，恰星公司主张为18元/天于法无据。仲裁裁决作出后当事人不服起诉的，仲裁裁决不发生法律效力，人民法院应予全案审查。关于医疗费、护理费、住院伙食补助费，该三项费用属于职工治疗工伤而实际支出的“医疗费用”，不能重复主张工伤理赔与侵权赔偿，故应扣减叶某在交通事故理赔中应得赔偿部分。叶某在交通事故中承担同等责任，但因其驾驶机动车，交通事故案外人驾驶非机动车，叶某在交通事故理赔中应获赔40%，故一审确定恰星公司本案中应支付叶某其余的60%，并无不当。综上所述，恰星公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由上诉人南通恰星母婴服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年四月八日书记员 周筱雯