辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6277号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：李炟，男，1994年11月6日出生，汉族，该公司员工，住址辽宁省开原市。被上诉人（原审原告）：高东波，男，1987年9月14日出生，汉族，住址辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：白宁，辽宁迅驰律师事务所律师。原审被告：陈新刚，男，1974年2月11日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。原审被告：吴希娇，女，1976年12月20日，汉族，住址沈阳市皇姑区。上诉人中天建设集团有限公司因与被上诉人高东波、原审被告陈新刚、原审被告吴希姣建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初13389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。中天建设集团有限公司的上诉请求：一、依法撤销(2020)辽0114民初13389号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉求；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。本案中，上诉人依法提交了经由上诉人同案外人辽宁国际友好建筑装修工程有限公司共同盖章确认的就案涉工程扣款问题协议书，协议书明确约定，由国际友好公司承担扣款34.5万元，针对该份证据材料，被上诉人在庭审中并未提交证据反驳，亦未就协议真实性问题进行实质说明举证或提请鉴定，原审法院仅认为上诉人未就实际履行问题完成举证进而不支持上诉人的抗辩，同客观事实完全相悖。关于案涉《建筑装饰工程施工合同》签订主体问题，上诉人已提交经由中天建设集团有限公司东北分公司盖章的合同文件，但原审法院仍认定该合同系原审被告陈新刚同国际友好公司直接签订，事实上，经签约代理人陈新刚签字后，尚需上诉人进行内部流程审批后才能进行盖章用印，实践过程中，待对方审批用印过程中，一方先行持有对方代理人签字的合同文本，系基于自身权利的保障，属正常行为，但原审法院仅凭被上诉人提交的未经上诉人盖章的合同即认定系由原审被告陈新刚单方面签订，系明显的认定事实不清。原审判决适用法律错误。上诉人认为，原审法院针对上诉人提交的协议书举证责任分配错误。依据《民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”针对该协议，如被上诉人持反对意见，应该向法庭提交证据反驳，但其并未举证证明，同时，在被上诉人未提交反证的情况下，错误的分配举证责任，事实上，经上诉人实际支付的同国际友好公司的工程款项及(2018)辽0114民初12646号判决支持的工程款项，以及被上诉人本案中主张的款项，已等同于案涉工程结算单金额525万元，应当认定上述协议尚未履行。另上诉人主张的扣款协议系2016年8月10日签订，原审被告陈新刚、吴希娇出具的结算文书分别在2016年11月1日、2018年9月11日出具，如该协议已切实履行，应该在结算文书中予以备注说明以备结算争议，但结算中并未标注，说明该协议并未实际履行。综上陈述，原审法院存在使用法律不当导致加重上诉人举证责任的事实。基于以上事实理由，上诉人根据我国民事诉讼法第164条之规定提起上诉，请依法支持诉请。高东波辩称，同意一审判决。陈新刚、吴希姣未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。高东波向一审法院的诉讼请求为：1.请求判令三被告向原告返还质保金52500元；2.三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，被告陈新刚（甲方）与案外人辽宁国际友好建筑装修工程有限公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，被告陈新刚将碧桂园银河城36号地1号、2号、3号楼室内装饰工程发包给案外人辽宁国际友好建筑装修工程有限公司。承包方式：包人工包辅料（不含主材）。承包范围：墙面棚面大白乳胶漆（含材料及人工）；瓷砖、理石铺贴安装（辅料及人工，不含瓷砖、理石）；石膏线及安装（材料及人工）；棚面硫酸钙吊棚（材料及人工）；厨房卫生间铝扣板吊棚（材料及人工）；厨房卫生间电路改造（含人工费、管件。电线甲方提供）；厨房卫生间水改造（材料及人工）；洗菜盆、龙头、洗手盆、坐便、花洒、灯具、开关插座的安装（不含主材）；未及范围以精装房验收为准。合同工期：开工日期为2015年4月10日，竣工日期为2015年8月30日。合同价款：固定单价，单价按辽宁国际友好建筑装修工程有限公司与碧桂园签订的合同中的综合包干单价，其中装修工程的承包人统一报价系数修改为1.07。结算方式：在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。进度款的支付结点以甲方与碧桂园签订的精装合同为准。质量保修金的返还以碧桂园的精装合同为准。另查明，2013年4月1日被告中天建设集团有限公司与案外人沈阳华锐置业有限公司签订协议书，被告中天建设集团有限公司承建碧桂园银河城36号地一标段总承包工程，工程内容包括土建、室内安装工程、室内精装修工程等。该合同附件工程质量保修书第五条质量保修金的返还约定：自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，发包人将尚欠的20%质量保修金免息返还承包人。再查明，案涉工程于2015年8月30日竣工验收。被告陈新刚于2016年11月1日出具书面材料，确认银河城36号地块结算总价为525万元。被告吴希姣于2018年9月11日出具书面材料，确认银河城36号地块结算总价为525万元。原告自认已收到工程款472万元。2018年8月31日，案外人辽宁国际友好建筑装修工程有限公司与原告签订《债权转让协议》，将《建筑装饰工程施工合同》所涉及的中天建设集团有限公司拖欠辽宁国际友好建筑装修工程有限公司的工程款（含5%保修金）转让给原告，并邮寄告知三被告。2018年9月13日原告向本院提起诉讼，请求被告中天建设集团有限公司、陈新刚、吴希姣给付案涉工程拖欠工程款53万元及利息。2019年6月13日，本院作出（2018）辽0114民初12646号民事判决书，中天建设集团有限公司、陈新刚、吴希姣不服该判决提起上诉。2019年12月18，辽宁省沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01民终9986号民事判决书，确认尚有20%的质量保修金未到期，维持一审判决被告陈新刚、被告吴希姣、被告中天建设集团有限公司共同给付原告高东波工程款267500元及利息的判项，变更一审判项第三项为被告陈新刚、吴希姣、中天建设集团有限公司共同给付原告高东波质保金210000元（525万×5%×80%）。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人具有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见、进行辩论、申请或接受调解的权利。被告经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利。原告因受让债权取得向被告主张《建筑装饰工程施工合同》所涉工程款的权利，于法有据，本院予以支持。被告对案涉工程价款525万元并无异议，根据合同约定质保金金额共计262500元，尚有20%的质量保修金52500元未支付，且质量期已过，原告请求返还质量保证金52500元，本院应予支持。关于本案责任主体，被告中天建设集团有限公司虽自认被告陈新刚、吴希姣是其公司员工，但被告陈新刚与承包人辽宁国际友好建筑装修工程有限公司直接签订《建筑装饰工程施工合同》，并出具书面证明确认工程款金额的行为，不能排除其以个人名义与案外人辽宁国际友好建筑装修工程有限公司建立合同关系的事实。被告中天建设集团有限公司作为碧桂园银河城36号地项目土建、室内安装、室内精装修工程的总承包人，向案外人辽宁国际友好建筑装修工程有限公司支付工程款、开具发票的行为，应认定为被告陈新刚挂靠被告中天建设集团有限公司履行合同，被告中天建设集团有限公司作为被告陈新刚实际施工部分的被挂靠单位，应对其欠付的工程款承担连带责任。而被告吴希姣并非案涉合同主体，原告亦未就其与本案合同存在利害关系完成举证，被告吴希姣确认工程价款的行为对本案争议不具有法律意义，原告主张被告吴希姣承担付款责任，本院无法支持。被告中天建设集团有限公司主张与案外人辽宁国际友好建筑装修工程有限公司达成协议，因沈阳华锐房产开发公司扣除维修费48万元，由辽宁国际友好建筑装修工程有限公司承担34.5万元，应在质保金中扣除的抗辩。被告未就该协议的实际履行情况完成举证，该项抗辩主张本院不予支持。一审法院判决：一、被告陈新刚于本判决发生法律效力之日起七日内，一次性返还原告高东波质量保证金52500元；二、被告中天建设集团有限公司对被告陈新刚上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如被告陈新刚、中天建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1112元，由被告陈新刚、中天建设集团有限公司承担，并直接给付原告。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，高东波与案外人辽宁国际友好建筑装修工程有限公司签订了《债权转让协议》后，已取得向中天建设集团有限公司主张《建筑装饰工程施工合同》所涉工程款的权利（含5%保修金），现高东波向上诉人主张未付保修金于法有据，故一审法院判决并无不当。关于上诉人主张的一审法院认定事实不清的问题，上诉人称其与辽宁国际友好建筑装修工程有限公司签订了《协议》，并由辽宁国际友好建筑装修工程有限公司承担34.5万元扣款，但该协议系上诉人与案外人签订，该协议并无高东波确认，且上诉人也未就该协议的实际履行情况完成举证。综上，本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张的适用法律错误的问题，根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张其与案外人签订的《协议》中约定了34.5万扣款，应由上诉人对相关事实予以举证，一审判决并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1112元，由中天建设集团有限公司负担。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年四月十九日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。