文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终525号上诉人（原审原告）：黄少华，男，汉族，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：雷建华，上海明伦（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张益铭，男，汉族，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：张晓慧，江苏民脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐崇华，男，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：陈维新，男，汉族，住江西省抚州市崇仁县。上诉人黄少华、张益铭因与被上诉人徐崇华合伙协议纠纷一案，不服扬中市人民法院（2020）苏1182民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理后依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。黄少华上诉请求：撤销一审判决主文第一项“按照中国人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率承担逾期给付利息”及第三项“驳回黄少华其他诉讼请求”，依法改判或发回重审。主要事实及理由：在《退股协议》中徐崇华的身份就是担保人，一审法院否定徐崇华的担保人身份是认定事实错误，徐崇华应对张益铭所欠黄少华的款项承担连带清偿责任。另外，黄少华与张益铭曾口头约定，如果张益铭逾期付款，则按照月利率3%计算利息。一审法院判决从2019年6月11日起按照贷款市场报价利率计算逾期付款利息缺乏依据。张益铭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄少华对张益铭的全部诉讼请求。主要事实及理由：一、张益铭与黄少华之间合伙的目的是为了履行张益铭借用安徽强大公司的资质与淮南矿业（集团）有限责任公司签订建设工程施工合同。而一审法院遗漏了这一重要事实，从而导致对《合作协议》、《退股协议》效力认定的错误。张益铭借用资质签订建设工程施工合同是违法行为，所以张益铭和黄少华之间签订的《合作协议》无效，《退股协议》亦无效；二、双方的合伙协议事实上并未终止，黄少华在合伙经营期内提前退伙，其行为违反了法律强制性规定；三、目前建设工程项目尚未结算，工程处于亏损状态。在合伙建设工程存在亏损的情况下，黄少华要求张益铭支付利润，该约定无效；四、黄少华主张逾期付款利息的请求不应支持。徐崇华答辩称，请求二审法院依法驳回黄少华要求徐崇华承担连带责任的诉讼请求。徐崇华是见证人，而非担保人，一审判决徐崇华不承担连带责任是正确的。2019年11月8日黄少华与徐崇华的通话录音不能证明徐崇华愿意为张益铭欠黄少华的款项承担担保义务。2019年11月22日黄少华与张益铭的谈话录音跟徐崇华无关，体现不了徐崇华愿意为张益铭担保的意思。此外，即使徐崇华是担保人，本案也已经超过了担保期限，应当免除徐崇华的担保责任。黄少华向一审法院提出诉讼请求：1、判令张益铭向黄少华退还原始股金及利润800000元；2、判令张益铭向黄少华支付逾期付款利息；3、判令张益铭承担诉讼费、保全费；4、判令张益铭承担黄少华因诉请保全产生的保全保险费1500元；5、判令徐崇华对张益铭的上述清偿义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年11月9日，黄少华（乙方）与张益铭（甲方）签订《合作协议》一份，约定“合作承建淮南矿务集团潘三矿深部进风口房等候室，此工程总价叁佰玖拾玖万元整，其中有叁拾万元签证费用。工程项目所需要的资金由甲乙双方各占50%，工程所需费用甲乙双方按同比例承担，双方一致同意此工程总承建费用肆佰贰拾玖万元整（含叁拾万元签证），分割出伍拾万元整作为此项目装修装饰费用，由甲方所承担，乙方不承担该装修装饰费用……”。徐崇华作为见证方在该《合作协议》落款处签名。庭审中，黄少华称因张益铭未按照约定履行《合作协议》确定的权利和义务，其要求退出合伙。双方于2019年3月11日签订《退股协议》一份，载明：“经甲乙双方友好协商，将原潘三矿休息室的工程建设的股权进行重新调整。一、甲方张益铭占股40%，乙方黄少华占股60%。二、乙方自2019年3月11日之后，不再参与此工程建设和管理，工程所有的事务均与乙方无关。三、甲方在2019年4月30日之前，退还给乙方原始股金70万元整。四、甲方需在2019年6月10日前一次性付给乙方利润30万元整。五、此协议由担保人（徐崇华）见证，并以张益铭所承包的安徽润邦安装工程公司的工程款做担保金，如甲方未在规定的日期付完以上的金额则担保人有权将安徽润邦安装工程公司的工程款付给乙方（附委托书）……”。落款处打印为“担保人”，徐崇华对担保人表述持有异议，当场由执笔人手写改为“见证人”后，徐崇华在“见证人”处签名，黄少华、张益铭各执一份。黄少华称因《退股协议》第五条内容中载明了徐崇华是担保人，故其未再提出异议并同意更改。《退股协议》当日，张益铭向徐崇华出具委托书一份，载明“经本人同意，原在潘三矿休息室工程的建设合伙人黄少华的合作股金及利润合计壹佰万元，如未在规定的时间内归还给黄少华，则由担保人徐崇华将本人签字承包的安徽润邦安装公司的工程款代付给黄少华，先到先付。如甲方在6月10日之前未付给黄少华欠款30万元，则由徐崇华在润邦安装工程公司工程款中代付”。2019年11月8日、2019年12月8日、2020年1月23日，张益铭通过转账形式共计向黄少华支付200000元。因剩余股金及利润未予支付，黄少华向法院提起诉讼。另查明，张益铭于2019年7月5日通过银行卡向黄少华转账130000元，通过微信向黄少华转账1000元。嗣后，张益铭又以合伙项目继续经营需要资金周转为由要求黄少华退还上述款项。黄少华认为张益铭未按照协议约定退还股金及利润，便自行扣减2019年5月、6月的逾期退还股金及利润的利息42000元、催款产生的差旅费3000元合计45000元，将剩余86000元退还给张益铭。2019年8月21日，黄少华与张益铭就股金及利润退还、利息支付事宜进行沟通，黄少华告知张益铭就2019年7月5日支付的131000元，其共计扣减了45000元，包括逾期退还股金及利润的利息42000元、催款产生的差旅费3000元，张益铭对已支付利息42000元的事实予以认可。2019年11月22日，黄少华通过微信要求张益铭退还股金及利润。庭审中徐崇华称，其之所以同意在退股协议中约定“在润邦安装工程公司工程款中代付”是因为其与润邦公司老板系朋友，对于工程款支付事宜可以及时了解，但其并非润邦的法定代表人。又查明，诉讼中，黄少华申请对张益铭、徐崇华的财产进行保全。法院于2020年7月17日作出（2020）苏1182民初1857号民事裁定书，裁定冻结张益铭、徐崇华的银行存款816320元或查封、扣押等价值财产。黄少华支付保全费4601.6元、办理诉讼财产保全保险支付保费1500元。本案的争议焦点为：1、黄少华与张益铭签订的退伙协议是否有效？2、黄少华主张徐崇华作为担保人承担还款责任有无事实及法律依据？3、黄少华主张利息有无事实及法律依据？关于争议焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条之规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间有下列情形的，合伙人可以退伙：（二）经全体合伙人一致同意……张益铭在知晓合伙项目尚未竣工结算的情形下与黄少华签订《退伙协议》，同意向黄少华退还原始股金700000元并给付利润300000元，依据上述规定，合伙企业经营期间，经全体合伙人协商一致约定退伙的，并不违反法律强制性规定，且因张益铭未能举证证明其在签订协议时存在受胁迫、欺诈等可撤销情形，张益铭也未在法定期限内申请撤销该协议，故上述《退股协议》依法应当予以认定，对张益铭要求认定该协议无效的抗辩意见，法院不予采信。关于争议焦点二，一审法院认为，根据庭审中黄少华、张益铭的陈述，《退股协议》系由吴兴华起草执笔，徐崇华在签名时要求将落款处的“担保人”改为“见证人”，黄少华对该处更改知晓，庭审中黄少华虽称其同意该处更改的原因是《退股协议》第五条内容中载明了徐崇华是担保人，但根据《退股协议》第五条内容，双方仅仅在协议中载明由担保人徐崇华见证，并未明确约定以徐崇华的财产为张益铭的偿还义务提供担保，而是明确约定“以张益铭所承包的安徽润邦安装工程公司的工程款做担保金”，据此能够认定徐崇华在《退股协议》中签名时并未认可作为担保人为张益铭的偿还义务提供担保，其真实意思表示是见证黄少华与张益铭签订《退股协议》，故对徐崇华的上述辩称，法院予以采信。对于协议中约定“以张益铭所承包的安徽润邦安装工程公司的工程款做担保金”，因黄少华未能举证证明徐崇华与安徽润邦安装工程公司的法律关系，安徽润邦安装工程公司也未作为担保人在退股协议中签字确认，故对该部分约定对安徽润邦安装工程公司不具有法律拘束力。争议焦点三，根据黄少华与张益铭的通话录音，能够认定双方在《退股协议》签订后，因张益铭未能及时给付股金及利润，黄少华在张益铭转账的130000元中按照月利率3%扣减了42000元作为利息、3000元作为差旅费，但对此后的逾期利息，因张益铭不认可，且无充分的证据证明双方就此后的利息亦协商一致按照月利率3%计算，故对该请求法院不予采信。但根据退股协议约定，张益铭应在2019年4月30日之前付清700000元股本金，在2019年6月10日前一次性付给乙方利润300000元整，现张益铭逾期付款显属不当，应自逾期之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率计算的逾期利息。综上，黄少华、张益铭于2019年3月11日签订的《退股协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法应当认定有效，双方均应当按照该协议约定全面履行自己的义务。现双方对张益铭已退还200000元的事实不持异议，法院予以确认。据此，黄少华依据双方签订的《退股协议》主张张益铭退还剩余原始股金及利润800000元符合法律规定，法院予以支持。张益铭已按照月利率3%支付2019年5月、6月的逾期付款利息42000元，法院予以确认。关于保全保险费，因张益铭未按照协议约定履行付款义务，构成违约，黄少华为保全张益铭的财产向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费1500元系黄少华支出的合理必要费用，黄少华要求张益铭承担该费用并无不当，法院予以支持。现有证据不足以认定徐崇华自愿为张益铭的上述付款义务提供担保，故黄少华诉请要求徐崇华对张益铭负担的上述付款义务承担连带清偿责任缺乏事实依据，法院不予支持。综上，遂判决如下：一、张益铭于判决生效之日起十日内给付黄少华原始股金及利润800000元，并按照中国人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率承担逾期给付利息（具体为以300000元为基数，自2019年6月11日起计算至2019年6月30日；以1000000元为基数，自2019年7月1日起计算至2019年11月8日；以870000元为基数，自2019年11月9日起计算至2019年12月7日；以820000元为基数，自2019年12月9日起计算至2020年1月22日；以800000元为基数，自2020年1月23日起计算至实际支付之日止）；二、张益铭于判决生效之日起十日内给付黄少华保全保险费1500元、保全费4601.6元，合计6101.6元；三、驳回黄少华的其他诉讼请求。本院对一审法院认定的事实予以确认。本案争议焦点：一、黄少华与张益铭签订的《合作协议》及《退股协议》是否有效；二、徐崇华是否应当承担担保责任；三、一审判决从2019年6月11日起按照贷款市场报价利率计算张益铭应承担的逾期付款利息是否适当。关于第一个争议焦点，本院认为，虽然张益铭与黄少华签订《合作协议》的目的是为了合伙经营潘三矿深部进风井井口等候室工程项目，但淮南矿业（集团）有限责任公司就该项目与安徽强大建筑集团有限公司签订的《建设工程施工合同》的效力如何，并不直接影响到法院对本案张益铭与黄少华之间签订的《合作协议》及《退股协议》效力的认定。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙的终止等事项，订立书面协议。张益铭与黄少华签订的《合作协议》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。另外，根据法律规定，合伙人退伙，书面有约定的，按照书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间的积累的财产，以及合伙期间的债权债务。黄少华与张益铭经协商并签订书面《退股协议》，该协议中有关黄少华不再参与上述工程的建设和管理，并由张益铭退还黄少华的原始股金700000元及利润300000元的约定，是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也应确认合法有效。因此，对张益铭提出要求确认《合作协议》及《退股协议》无效的请求，法院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，徐崇华是张益铭与黄少华合伙关系的介绍人，也是张益铭与黄少华签订的《合作协议》的见证人。在张益铭与黄少华签订《退股协议》过程中，徐崇华在《退股协议》作为见证人签名时，要求将该协议落款处的“担保人”改为“见证人”。经张益铭与黄少华同意，由该协议的起草人吴兴华将落款处的“担保”二字划掉，改为“见证”。之后，由徐崇华在“见证人”处签名。再结合《退股协议》第五条有关“此协议由担保人徐崇华见证，并以所承包的安徽润邦安装工程公司的工程款做担保金”的约定，应当确认徐崇华为张益铭与黄少华签订的《退股协议》的见证人，其没有为张益铭偿还黄少华款项提供担保的意思。黄少华提出要求徐崇华承担担保责任的主张，无事实和法律依据，法院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，从张益铭与黄少华签订的《退股协议》的内容看，协议中只是约定了张益铭退还黄少华股金及利润的时间，并没有逾期付款应当承担利息的约定。鉴于张益铭存在逾期付款的违约行为，一审法院判决张益铭自逾期之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的市场报价利率承担逾期付款的利息，并无不当。黄少华提出应当按照月利率3%计算利息的主张，缺乏事实依据，法院不予采纳。综上所述，黄少华和张益铭的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由黄少华负担6400元，张益铭负担6400元。本判决为终审判决。审 判 长 杨道骏审 判 员 葛荣贵审 判 员 黄 甦二〇二一年四月二十二日法官助理 李宏敏书 记 员 王 伟