辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终708号上诉人（原审被告）：调兵山市金洋房地产开发有限责任公司龙源温泉度假区项目开发分公司，住所地：调兵山市城南开发区高力沟村路东晓南镇林业站。负责人：王俊山，该公司经理。委托诉讼代理人：陈旺鑫，辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马长龙，男，1978年2月1日出生，汉族，无业，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。委托诉讼代理人：尹静波，调兵山市诚志法律服务所法律工作者。上诉人调兵山市金洋房地产开发有限责任公司龙源温泉度假区项目开发分公司因与被上诉人马长龙劳务合同纠纷一案，不服辽宁省调兵山市人民法院（2021）辽1281民初167号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人调兵山市金洋房地产开发有限责任公司龙源温泉度假区项目开发分公司（以下简称龙源公司）委托诉讼代理人陈旺鑫、被上诉人马长龙及其委托诉讼代理人尹静波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙源公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决发回重审或改判驳回其诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人马长龙之间没有合同关系。上诉人将案涉工程C、D、E三栋楼房发包给王超施工。王超是否将劳务部分分包给马长龙上诉人不知情，因此只有追加王超为被告才能查清合同关系。2、一审法院未追加分包人王超为诉讼参与人程序违法。上诉人已经将全部过程款支付给了承包人王超，依据建设工程施工合同司法解释，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付承包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审法院应当追加分包人为第三人。3、上诉人已经支付全部工程款，一审法院判令上诉人承担责任没有法律依据。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销原审判决并支持上诉人的上诉请求。马长龙辩称，1、上诉人与被上诉人之间的劳务关系，因上诉人出具的《证明》（欠据）而证据确凿。2、上诉人出具的《证明》中明确载明，“欠砌筑、混凝土工种负责人马长龙龙人工费叁拾伍万元”。虽然该份证据的名头是《证明》，但其实质系欠据，只是称谓不同而已。3、一审期间，上诉人对《证明》上的公章提出异议，但在一审法院指定的期间内，上诉人却未提交书面鉴定申请，放弃了该项权利。并且该《证明》上加盖的公章系经过公安机关备案，带有编码的公章是真实有效的，而上诉人在本上诉状上加盖的公章没有编码，显然是没有经过公安机关备案的。4、被上诉人自收到《证明》后多年来一直寻求权利救济，多次向上诉人讨要该笔人工费，并多次向当地劳动监察部门投诉，相关部门也多次找到上诉人协调沟通，但上诉人一直未履行人工费的给付义务，引起了诉讼时效的多次中断。新闻媒体也在2020年12月份面向全市报道了被上诉人及其他农民工多年来讨薪的辛酸历程。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原审法院判决。马长龙向一审法院起诉请求：一、判令被告给付拖欠原告的人工费35万元，并自2015年12月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至付清时止；二、被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告马长龙当庭将第一项诉讼请求变更为：判令被告给付原告人工费35万元，并按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2015年12月22日起至付清该款之日止的资金占用期间的利息。一审法院认定事实：原告马长龙系包工头。2015年5月，原告马长龙通过王超介绍为被告龙源公司提供砌筑和混凝土搅拌劳务。2015年12月21日，被告龙源公司向原告马长龙出具证明一张，记载“温泉假日酒店配套洋房工程自2015年5月至9月欠砌筑、混凝土工种负责人马长龙人工费35万元。证明人：王超。经甲乙双方拟定于2016年元月6日前下欠工资结算完。金贵权。12月21日。”在该证明上加盖了被告龙源公司公章，金贵权为被告龙源公司员工。2021年2月5日，调兵山市劳动保障监察大队出具证明一份，记载“兹证明马长龙（男，1978年2月1日生，公民身份证号码：2113241978********）在劳动监察大队于2015年11月16日举报调兵山市温泉度假区项目分公司（法定代表人王俊山）拖欠工人工资，多年来本人一直讨要其工人工资，调兵山市劳动保障监察大队一直沟通协调，至今无结果”。另查，涉案欠款至今未给付。一审法院认为，本案中，被告龙源公司虽抗辩其与原告马长龙之间不存在任何合同及施工关系，但根据被告龙源公司出具的证明，能认定原、被告之间构成劳务合同关系。原告马长龙依约向被告龙源公司履行了施工义务，但被告龙源公司未依约向原告马长龙支付劳务费，故本院对原告马长龙要求被告龙源公司给付劳务费35万元的请求予以支持。对于原告马长龙主张的利息问题，被告龙源公司逾期不支付劳务费必然给原告马长龙造成损失，故原告马长龙主张逾期利息于法有据。但根据被告龙源公司出具的证明记载，涉案欠款约定的付款时间为2016年1月6日前，故利息给付的起始时间应为2016年1月6日。因最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知规定，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中，2019年8月19日前的利率标准应为中国人民银行同期贷款利率，从2019年8月20日起至欠款还清之日止的利率应按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定，本案应适用当时的法律规定，即《中华人民共和国合同法》的相关规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：被告调兵山市金洋房地产开发有限责任公司龙源温泉度假区项目开发分公司于本判决生效之日起三十日内给付原告马长龙劳务费35万元及以35万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算给付从2016年1月6日起至2019年8月19日止的利息，并以35万元为基数按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付从2019年8月20日起至付清欠款之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,275元（原告预交10元，缓交3,265元），由被告调兵山市金洋房地产开发有限责任公司龙源温泉度假区项目开发分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合上诉人龙源公司的上诉请求和马长龙的质辩意见。本案争议的焦点为原审法院程序是否违法的问题。龙源公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，应追加转包人或者违法分包人为本案第三人。首先，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定及上述司法解释第四十五条的规定，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。龙源公司上诉主张的法律依据不适用于本案。其次，根据本案争议的事实，被上诉人马长龙提供的是砌筑、混凝土工种的劳务费用。马长龙完成的工作内容仅是提供了劳务，并非是通过筹集资金、组织人员机械等进场施工进行实际施工的主体，即马长龙完成的工作内容并非相对独立的单项工程。故马长龙不能认定为案涉工程的实际施工人。最后，二审中，龙源公司提供的向王超支付的工程款明细和会计账，拟证明C、D、E三栋楼及游泳馆工程已经全额支付工程款。因该证据无法证明与本案的关联性，同时根据龙源公司出具的《证明》材料，龙源公司对温泉假日酒店配套洋房工程自2015年5月至9月欠砌筑、混凝土工种负责人马长龙人工费35万元予以明确确认。故此，原审法院未予追加王超被第三人并无不当。综上，上诉人龙源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,275元，由上诉人调兵山市金洋房地产开发有限责任公司龙源温泉度假区项目开发分公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  孙 伟审判员  李喜岩二〇二一年四月七日法官助理王铜书记员温泉