江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏06刑终3号原公诉机关江苏省南通市海门区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁旭，绰号小东，男，1986年9月16日出生于山东省单县，旭诺富贸易有限公司法定代表人，户籍地山东省单县，住江苏省南通市崇川区。曾因赌博，于2010年6月7日被江苏省南通市公安局崇川分局罚款人民币500元；因犯聚众斗殴罪，于2011年3月28日被江苏省南通市崇川区人民法院判处有期徒刑三年，2012年10月10日经江苏省常州市中级人民法院裁定假释，假释考验期限至2013年11月17日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月25日被监视居住，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月18日被刑事拘留，2019年9月17日被逮捕。现羁押于江苏省南通市海门区看守所。辩护人张正，江苏苏尊容大律师事务所律师。原审被告人沈小燕，绰号海燕，男，1981年11月7日出生于江苏省如皋市，个体经营户，户籍地江苏省如皋市，住江苏省南通市崇川区。曾因犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪，于2001年11月29日被江苏省如皋市人民法院判处有期徒刑四年；因赌博，于2010年6月7日被江苏省南通市公安局崇川分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年7月5日被刑事拘留，2019年8月2日被监视居住，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月18日被刑事拘留，2019年9月17日被逮捕。现羁押于江苏省南通市海门区看守所。江苏省南通市海门区人民法院审理江苏省南通市海门区人民检察院指控原审被告人袁旭犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，原审被告人沈小燕犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、偷越国（边）境罪一案，于2020年11月26日作出（2020）苏0684刑初31号刑事判决。原审被告人袁旭不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人袁旭、原审被告人沈小燕，听取辩护人的辩护意见和江苏省南通市人民检察院检察官的书面检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人袁旭、沈小燕开设赌场的事实2015年期间，袁旭、沈小燕在南通市崇川区濠河八号饭店包厢、金曼谷足浴店开设赌场，组织参赌人员以扑克牌100元起押的“梭哈”形式进行赌博并抽头渔利，姚建民（另案处理）在赌场内倒茶、买香烟、水果、夜宵等。现查明开设赌场3场次，抽头渔利6万元，其中，姚建民分得3000余元。分述如下：1.2015年5月某日，袁旭、沈小燕在南通市崇川区濠河八号饭店包厢内开设赌场，组织张某甲、刘某和李某甲等人赌博，抽头渔利2万元。2.2015年6月某日，袁旭、沈小燕在南通市崇川区濠河八号饭店包厢内开设赌场，组织黄某甲、张某乙和李某甲等人赌博，抽头渔利2万元。3.2015年下半年某日，袁旭、沈小燕在南通市崇川区金曼谷足浴店内开设赌场，组织张某甲、刘某和李某甲等人赌博，抽头渔利2万元。归案后，被告人沈小燕如实供述了开设赌场的罪行。认定上述事实，有证人刘某、张某甲、黄某甲、张某乙、李某甲、蒋某、许某、李某乙、花某、朱某、顾某、包某、陆某、黄某乙、唐某、张某丁的证言及辨认笔录，被告人袁旭、沈小燕、涉案人员包荣贵、姚建民的供述与辩解，南通市海门区公安局制作的照片及情况说明等证据证实。二、被告人袁旭、沈小燕聚众斗殴的事实2015年1月18日晚，包荣贵在南通市崇川区UNA酒吧地下车库与徐泽磊发生口角，包荣贵遂纠集被告人袁旭及徐森、詹守柱等人在酒吧门口与徐泽磊、蔡均桀等发生斗殴，造成蔡均桀左尺骨骨折的轻伤二级后果。其中，被告人袁旭目睹包荣贵与徐泽磊等人发生争执后，受包荣贵指使联系被告人沈小燕至现场，被告人沈小燕联系詹守柱等，徐森率先持械斗殴，詹守柱等参与斗殴，被告人袁旭、沈小燕未直接参加斗殴。认定上述事实，有立案决定书，证人徐某、孙某、张某丙、冯某的证言，涉案人员蔡均桀、徐泽磊、王明业、王强强、张先彪、周娱喜、李德恒、姚建民、包荣贵、杨辉、王鹏鸣、詹守柱、徐森、孙磊、袁朋、被告人沈小燕、袁旭的供述与辩解，南通市公安局崇川分局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定意见等证据证实。三、被告人沈小燕偷越国（边）境的犯罪事实。2019年7月4日，被告人沈小燕拉拢徐森并出资，经田盛兵安排，跟随农文友、伦文面从广西壮族自治区凭祥市弄怀边贸点四方岭1102号界碑旁边偷越国境至越南，后被抓获。归案后，被告人沈小燕如实供述了自己偷越国（边）境的罪行。认定上述事实，有被告人沈小燕、涉案人员田盛兵、徐森、伦文面等的供述及辨认笔录，广西壮族自治区凭祥市公安局出具的抓获经过情况说明等证据证实。另查明，被告人袁旭到案后检举他人犯罪，未查证属实。在审查起诉阶段，被告人沈小燕签署了认罪认罚具结书。在一审审理过程中，被告人袁旭表示自愿认罪认罚。被告人袁旭、沈小燕均已退出非法所得，并预缴了罚金。认定该事实，有公安机关出具的相关证明等证据予以证实。认定被告人身份信息及到案情况的事实，有户籍证明、南通市海门区公安局调取的刑事判决书、行政处罚决定书、假释证明书、发破案经过及抓获经过、情况说明等证据证实。原审法院认为，被告人袁旭、沈小燕开设赌场，情节严重；参与聚众斗殴；被告人沈小燕违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重。被告人袁旭的行为已分别构成开设赌场罪、聚众斗殴罪；被告人沈小燕的行为已分别构成开设赌场罪、聚众斗殴罪、偷越国（边）境罪。被告人袁旭、沈小燕均一人犯数罪，均应当数罪并罚。本案部分犯罪是共同犯罪，在开设赌场犯罪中，被告人袁旭、沈小燕均起主要作用，均是主犯，均应当按照各自所参与的全部犯罪处罚；在聚众斗殴犯罪中、被告人袁旭、沈小燕均起次要作用，均是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人沈小燕归案后如实供述开设赌场、偷越国（边）境的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人袁旭曾被判处有期徒刑以上刑罚，后被假释，假释期满之日起五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其表示自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人袁旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币三万元。二、被告人沈小燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯偷越国（边）境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，罚金人民币三万五千元。三、追缴被告人袁旭、沈小燕非法所得人民币五万七千元，予以没收，上缴国库。上诉人袁旭的上诉理由：1、原判认定其构成开设赌场罪不当，其构成赌博罪。2、其根据包荣贵的要求打电话给沈小燕，其在现场没有参与斗殴，其不构成聚众斗殴罪。3、其有自首情节。4、其有立功情节。其辩护人的辩护意见：1、原判认定上诉人袁旭构成聚众斗殴罪属于适用法律错误，袁旭不应当对他人的聚众斗殴行为承担刑事责任。2、原判认定上诉人袁旭犯开设赌场罪定性错误，袁旭邀约他人赌博从中抽头营利，属于赌博罪中的聚众赌博行为。3、上诉人袁旭在公安机关掌握之前交待聚众赌博的主要情节，应认定为自首。4、上诉人袁旭有检举揭发的立功表现。请求二审法院依法改判。江苏省南通市人民检察院检察官的检察意见：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人袁旭的上诉理由不成立。一审判决认定上诉人袁旭自愿认罪认罚，对其酌情从轻处罚，鉴于上诉人袁旭未能如实供述自己的罪行，一审判决后又以不构成开设赌场罪、聚众斗殴罪为由提出上诉，不应认定其自愿认罪认罚，建议二审调整。原判适用法律正确，量刑并无不当。鉴于上诉不加刑原则，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实与一审相同，对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人袁旭、原审被告人沈小燕开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人袁旭、原审被告人沈小燕参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。原审被告人沈小燕违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重，其行为构成偷越国（边）境罪。上诉人袁旭、原审被告人沈小燕均一人犯数罪，依法应当数罪并罚。本案部分犯罪是共同犯罪。在开设赌场犯罪中，上诉人袁旭、原审被告人沈小燕均起主要作用，均是主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚；在聚众斗殴犯罪中，上诉人袁旭、原审被告人沈小燕均起次要作用，均是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人沈小燕到案后如实供述开设赌场、偷越国（边）境的犯罪事实，依法可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人袁旭曾因故意犯罪被判处有期徒刑，后被假释，从假释期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人袁旭及辩护人关于袁旭构成赌博罪而不是开设赌场罪、袁旭有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，涉案原审被告人沈小燕、涉案人员姚建民的供述、参赌人员的证言等证据，证实上诉人袁旭、原审被告人沈小燕联系参赌人员，在相对固定的地点进行赌博，并为参赌人员提供服务，从中抽头渔利，上诉人袁旭、原审被告人沈小燕的行为符合开设赌场罪的构成要件，原判认定上诉人袁旭、原审被告人沈小燕的行为构成开设赌场罪，有事实和法律依据。上诉人袁旭到案后辩解称其在濠河八号饭店包厢内看牌、收喜钱、包厢内的赌场早已形成、参赌人员是包荣贵的朋友、赌场是包荣贵组织的，并未如实供述赌场是其和沈小燕共同开设并组织人员进行赌博的事实，故上诉人袁旭不符合自首的认定条件，不构成自首。因此，上诉人袁旭及辩护人关于该点的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人袁旭及辩护人关于袁旭不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人袁旭参与聚众斗殴的犯罪事实，有证人徐某等的证言，涉案人员包荣贵、姚建民、原审被告人沈小燕的供述，鉴定意见等证据证实，上诉人袁旭在侦查阶段供述：“包荣贵让我打电话给沈小燕带几个人过来，后来我打电话给沈小燕传达这个意思”，“包荣贵让我打电话给沈小燕，就是包荣贵跟人家发生矛盾，怕打架吃亏，叫人过来打架的”，“我知道包荣贵喊沈小燕过来就是站场子的”，“包荣贵喊沈小燕过来，就是要找对方出出气的”等。上诉人袁旭目睹包荣贵和徐泽磊等人发生冲突，明知包荣贵为了实施斗殴而纠集人员，其仍按照包荣贵的要求电话联系沈小燕纠集人员至现场，涉案人员姚建民亦指认受上诉人袁旭的纠集至现场；在双方斗殴过程中，袁旭和沈小燕为帮包荣贵撑场面，和其他斗殴人员一起在斗殴现场站脚助威。上诉人袁旭虽未直接实施斗殴行为，综合考虑其在斗殴过程中的行为与作用，原判认定其构成聚众斗殴罪，是积极参加者，有事实和法律依据。因此，上诉人袁旭及辩护人关于该点的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人袁旭及辩护人关于袁旭有立功表现的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人袁旭检举他人涉嫌犯罪的线索，在袁旭检举之前已经被相关部门所掌握并立案调查，上诉人袁旭提供的线索对相关部门办理其他案件不具有实际作用，其不构成立功。因此，上诉人袁旭及辩护人关于该点的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。因上诉人袁旭未如实供述自己的罪行，二审不认定其有认罪认罚情节，鉴于上诉不加刑原则，二审不加重其刑罚。江苏省南通市人民检察院检察官的检察意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方永梅审判员  李 军审判员  丁净玉二〇二一年四月一日书记员  龚 涛