贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终745号上诉人（原审被告）：胡齐相，男，1966年2月22日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：张成支，女，1957年4月26日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：唐征丕，男，1965年12月8日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：张花妹，女，1978年1月3日生，回族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：唐征爱，男，1957年9月18日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：唐波（系唐征爱之子），住住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：蒋先菊，女，1964年11月10日生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人胡齐相因与被上诉人张成支、唐征丕、张花妹、唐征爱、蒋先菊机动车交通事故责任纠纷一案不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初6066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。胡齐相上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或者改判胡齐相不承担赔偿责任；二、一审、二审诉讼费由张成支、唐征丕、张花妹、唐征爱、蒋先菊承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误；首先，一审判决已认定胡齐相与唐征丕、张花妹、唐征爱、蒋先菊之间已形成无偿的劳务关系，故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定确定相关责任。根据该条文的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，胡齐相在为唐征丕、张花妹、唐征爱、蒋先菊提供劳务过程中而致岑思菊受伤，据此产生的侵权责任应由唐征丕、张花妹、唐征爱、蒋先菊承担，但一审判决直接认定胡齐相承担60％的责任并无相应的法律依据，属于适用法律错误。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”之规定，承担民事责任依据来源有二：一是根据当事人之间的约定，二是根据法律的规定。在本案中，既无法律规定和约定由胡齐相承担的情形。二、胡齐相因犯交通肇事罪，已经被盘州市人民法院判处刑罚［案号：（2019）黔0222刑初156号］，岑思菊已于此前向人民法院提起刑事附带民事诉讼，故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”之规定，无论是张成支直接提起附带民事诉讼，还是另行提起民事诉讼，均只能要求赔偿直接物质损失，岑思菊主张的营养费因属于间接损失，不属于刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼的赔付范围，故对于该部分主张依法不应当予以支持。另外，由于张成支在事故发生时，已年满61周岁，而在卷证据也不能证实其受伤后遭受误工减少的事实，该部分损失依法不应当支持。三、一审判决认定张成支承担20％的过错责任错误。张成支与胡齐相之间属于好意施惠的关系，胡齐相并为此获得任何利益，岑思菊明知胡齐相无证驾驶、超员驾驶且三轮车不能塔城乘客的情况下，仍然达成事故车辆，故依法应认定张成支存在过错责任较大，根据前述过错程度，应确定其承担40％以上的过错责任，但一审判决仅认定张成支承担20％的责任，显然不符合法律关于过错责任的认定。张成支辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，依法应当判决维持原审判决，驳回胡齐相的上诉请求。一、一审法院判决支付原告的各项经济损失符合法律规定。二、我国并无相关法律规定，年满61周岁就丧失劳动能力，胡齐相也未提供任何证据证实岑思菊不具有劳动能力，因此，一审法院判决支持的包括误工费在内的各项费用符合法律规定。三、关于责任划分的问题，本案中岑思菊仅应当承担10%的责任比例，一审法院判决其承担60%的责任，并未违反法律的规定。唐征丕、张花妹、蒋先菊辩称，无异议。唐征爱辩称，与我家没有关系。张成支向一审法院提起诉讼请求：一、判决五被告共同赔偿原告经济损失人民币291068.93元（其中：1、医疗费：47474.76元。2、中草药费：321元。3、住院伙食补助费：27天×100元/天=2700元。4、误工费：58198元/年÷365天×180天=28700.38元。5、护理费：58198元/年÷365天×60天×2人=19133.59元。6、营养费：90天×100/天=9000元。7、鉴定费：2600元。8、交通费：3000元。9、精神抚慰金：10000元。10、残疾赔偿金：34404.00元/年×20年×24%=165139.2元。11、后续治疗费：3000元。以上费用合计人民币：291068.93元）。二、本案案件受理费由五被告承担。原告张成支当庭将第一项诉讼请求中的共同赔偿变更为连带赔偿。一审法院认定事实：2018年8月27日，原告及岑思菊、唐明禹、胡齐相等人受被告唐征丕家、唐征爱家邀约前往保田镇扯拖村参与“上祭”。原告及岑思菊、唐明禹、张花妹等人搭乘胡齐相驾驶的无牌照三轮摩托车在超员（8人）、未佩戴安全头盔、违规载客的情况下一同前往，11时30分该车行驶至新民新屋基甘塘子丫口处时，因未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，致该车翻入其行驶方向左侧的玉米地里，造成乘车人唐明禹死亡、张花妹及原告等人受伤的道路交通责任事故。事故发生后，盘州市公安局交通警察大队以第Ｗ2018078号事故认定书，认定胡齐相承担本次交通事故的全部责任，乘车人岑思菊、张成支等人无责任。原告受伤后被送到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗，经诊断为创伤性血气胸、急性呼吸衰竭、肋骨骨折、胸椎骨折、腰椎骨折、肺挫伤、胸壁挫伤、肺炎。原告在该院住院治疗27天后于2018年9月23日出院，原告为此支出医疗费70231.86元（其中胡齐相垫付医疗费26000元，唐征爱家垫付医疗费17004元）。原告之伤经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、张成支双侧共15根肋骨骨折评定为九级伤残，张成支共5个胸椎体爆裂性压缩性骨折，碎骨快突入椎管内占位评定为九级伤残，张成支第一腰椎至第四腰椎右侧横突骨折评定为十级伤残；2、张成支后期医疗费用约需人民币3000元；3、张成支误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。另查明，被告唐征丕与被告张花妹系夫妻关系，被告唐征爱与被告蒋先菊系夫妻关系。2017年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资38568元/年；2017年贵州省城镇常住居民人均可支配收入为29080元/年；2017年贵州省农村常住居民人均可支配收入为8869元/年。再查明，被告胡齐相因本次交通事故被贵州省盘州市人民检察院提起公诉，一审法院以（2019）黔0222刑初156号刑事附带民事判决书判决被告胡齐相有期徒刑一年。本案的赔偿未在刑事附带民事判决书中一并处理。一审法院认为：本案争议的焦点是：1、原告张成支因交通事故造成的各项经济损失是多少；2、原告张成支的各项经济损失应如何赔偿。关于第一个焦点问题，原告张成支的经济损失如下：1、医疗费，以医院出具的正式发票为准，经核算，原告张成支因伤开支医疗费70231.86元；2、住院伙食补助费，原告共住院治疗27天，住院伙食补助费应为1890元（27天×70元/天），原告主张的2700元过高，超出部分不予支持；3、误工费，事故发生时原告虽已满61岁，但其仍具有一定劳动能力，故仍应计算原告的误工费，其误工费以2017年贵州省农村常住居民人均可支配收入8869元/年进行计算，由此原告的误工费为4373.75元，原告主张的28700.38元过高，超出部分不予支持；4、护理费，原告护理期为60日，护理费应为6339.95元（38568元／年÷365天×60天），原告主张的19133.59元过高，超出部分不予支持；5、营养费，原告营养期为60日，营养费应为4200（70元/天×60天），原告主张的9000元过高，超出部分不予支持；6、后续治疗费，原告主张3000元，符合法律规定，予以支持；7、鉴定费，原告主张2600元，符合法律规定，予以支持；8、交通费，原告因伤治疗确需产生交通费，但原告未提交证据证实实际产生的交通费数额，一审法院酌情支持500元，原告主张的3000元过高，超出部分不予支持；9、精神抚慰金，原告因伤致残，但其自身在本案中亦存在过错，精神抚慰金酌情支持5000元；10、残疾赔偿金，原告之伤有三处构成伤残等级，其伤残赔偿金应为132604.8（29080元/年×19年×24%），原告主张的165139.2元过高，超出部分不予支持。综上，原告因伤产生的各项损失为230740.36元。关于第二个焦点问题，从公安机关的询问笔录及原被告的陈述可以看出，事故发生当日，被告唐征丕家和被告唐征爱家约人参与上祭，原告亦是应邀人员之一，因此，原告与四被告形成了无偿劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。本案中，原告之伤系因交通事故造成，事故发生原因为被告胡齐相未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶造成，因此被告胡齐相应承担事故的主要责任，原告在明知胡齐相无证驾驶、超员驾驶的情况下仍搭乘胡齐相的三轮车，自身亦存在过错，应对自身损害承担相应责任，四被告作为上祭行为的组织者，且被告张花妹亦搭乘在胡齐相的车上，四被告对搭乘无证、超员三轮车的危险性应有一定认知，应合理安排同行人员，四被告放任的行为亦存在过错，由此，结合各方过错程度，一审法院认定被告胡齐相对原告张成支的损害承担60%的责任，被告唐征丕、张花妹承担10%的责任，被告唐征爱、蒋先菊承担10%的责任，原告张成支承担20%的责任。由此，被告胡齐相应赔偿原告的费用为138444.22元（230740.36元×60%），扣除被告胡齐相垫付的26000元，被告胡齐相应赔偿原告张成支的各项损失为112444.22元；被告唐征丕、张花妹应赔偿原告的费用为23074.04元（230740.36元×10%）；被告唐征爱、蒋先菊应赔偿原告的费用为23074.04元（230740.36元×10%），扣除唐征爱家垫付的医疗费17004元，被告唐征爱、蒋先菊应赔偿原告张成支的各项损失为6070.04元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告胡齐相于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张成支各项损失共计112444.22元；二、被告唐征爱、蒋先菊于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张成支各项损失共计6070.04元；三、被告唐征丕、张花妹于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张成支各项损失共计23074.04元；四、驳回原告张成支的其他诉讼请求。案件受理费2833元，由被告胡齐相负担1274元，被告唐征爱、蒋先菊负担61元，被告唐征丕、张花妹负担231元，原告张成支负担1267元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、胡齐相在案涉交通事故中是否应该承担赔偿责任，赔偿比例是否恰当；2．一审法院支持精神损失赔偿，营养费、误工费是否恰当。针对第一个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理．．．．．．．”的规定，本案中，胡齐相受唐征丕家、唐征爱家要约“上祭”，胡齐相作为义务帮工人搭乘张成支前往过程出了交通事故，唐征丕、张花妹、唐征爱、蒋先菊作为被帮工人，没有证据证实明确拒绝胡齐相的帮工，又胡齐相属于无牌照驾驶，未按规定安全操作，在案涉交通事故中负全责，其属于重大过失，应该承担赔偿责任，故，一审法院关于胡齐相不承担责任的上诉请求不予支持。关于胡齐相赔偿比例的问题，由于张成支明知胡齐相无牌驾驶，案涉三轮车明显超载，还愿搭乘胡齐相的车，存在过错。但案涉交通事故发生的主要原因在于胡齐相无牌照驾驶，操作失误，一审酌定其承担20%的过错并不不当。针对第二个争议焦点，《刑事附带民事诉讼范围规定》第2条明确规定为“被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”，因此，附带民事诉讼赔偿的物质损失包括两部分：一是被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失，如被害人的医疗费、交通费、营养费。只要被害人的物质损失与被告人的犯罪行为之间具有因果关系，就应当赔偿。二是被害人必然遭受的损失，如被害人因伤病减少的劳动收入、继续治疗的费用。因此，营养费、误工费在刑事附带民事诉讼中应予赔偿，又《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条的规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”胡齐相驾驶三轮车造成张成支受伤，营养费、误工费、精神损失费均属于赔偿范围。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条只是明确了附带民事诉讼精神损失或者单独提起民事诉讼仅要求精神损失赔偿不予受理，并没有禁止提起侵权责任的民事诉讼时可以要求精神损害赔偿，虽然张成支受伤时已经年满61周岁，但是胡齐相并没有举证证明其没有劳动能力，不会产生误工损失，故，一审法院支持张成支精神损失费、营养费、误工费并无不当。综上所述，胡齐相的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2549元，由胡齐相负担。本判决为终审判决。审判长  何与芹审判员  朱会峰审判员  徐 芳二〇二一年四月十二日法官助理潘妍书记员黄鑫