辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4641号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司，住所地沈阳市沈河区。负责人：王姝，该公司经理。委托诉讼代理人：李亚娟，该公司员工。委托诉讼代理人：吕佳琪，辽宁英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘占忠，男，1953年7月19日出生，汉族，现住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王艳玲，沈阳市苏家屯区湖西法律服务所法律工作者。原审被告：任良凯，男，满族，现住沈阳市苏家屯区。原审被告：刘琨，女，汉族，现住沈阳市和平区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司因与被上诉人刘占忠，原审被告任良凯、刘琨机动车交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司的上诉请求：1、一审法院伤残鉴定程序违法，请求二审法院重新鉴定或发回重审。2、一审判决认定营养费无依据，且标准过高，请求二审法院依法改判；3、误工费不应支持；4、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院伤残鉴定程序未通知上诉人参加，程序违法，剥夺上诉人提出异议的权利。一审法院未通知上诉人参与司法鉴定程序，即委托沈阳佳实司法鉴定所对被上诉人伤残等级、营养期、护理期、误工期进行鉴定，且鉴定结论中营养期没有根据医疗机构意见得出，无相关依据；被上诉人已超过退休年龄，相关误工期的结论亦无依据。一审法院未通知上诉人参与伤残鉴定程序，也未在规定期间内将伤残鉴定结果告知上诉人，剥夺了上诉人对鉴定报告提出异议的权利，一审法院司法鉴定程序违法，应重新鉴定或发回重审。二、被上诉人一审主张营养费，无依据，且标准过高。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。被上诉人住院医嘱中并没有流食、半流食等字样，更没有关于营养费的记载，所以，一审判决上诉人支付营养费无相关依据。且一审判决系按照司法鉴定报告鉴定的营养期天数，每天100元标准计算营养费，该鉴定报告未通知上诉人参加，且未及时告知上诉人鉴定结论，剥夺了上诉人提出异议的权利，该营养期结论应不予认可。按每天100元计算营养费，无依据，且标准过高。综上，一审法院司法鉴定程序违法，营养费过高且无依据，请求二审法院依法发回重审或改判。刘占忠辩称，本次事故发生时是在上班途中，由于交通事故受伤，刘占忠不能上班，误工费的请求符合法律关于误工费的规定，误工费及营养费均系法院委托有资质的司法鉴定机构鉴定为依据，故一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。任良凯、刘琨未向本院提交答辩意见。刘占忠向一审法院的诉讼请求为：请求原审被告赔偿医疗费55086.62元、住院伙食补助费1900元、护理费23607元、误工费22499.1元、伤残赔偿金66185.6元、精神抚慰金16000元、鉴定费1720元、营养费18000元、交通费600元，以上合计205598.32元；诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：2019年9月14日，骑电动车的刘占忠与任良凯驾驶的辽Ａ×××××号小轿车在沈阳市苏家屯区路口发生交通事故，致刘占忠受伤。沈阳市公安局交通警察支队苏家屯大队出具《道路交通事故证明书》，载明由于该路口无有效监控视频且双方当事人陈述不一致，根据现有证据无法确定事故形成的具体原因。刘占忠受伤后，在沈阳市苏家屯区中心医院住院治疗，实际住院3天，为一级护理。在辽宁中医药大学附属第四医院住院16天，为二级护理。另查明，肇事车辆辽Ａ×××××所有权人是刘琨，该车辆在中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司处投保交强险、商业三者险50万。经一审法院委托，刘占忠经沈阳佳实司法鉴定所鉴定，伤残等级为三处十级，误工期建议为270日，护理期建议为180日，营养期建议为180日。原告支出鉴定费1720元。一审法院认为:行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本次事故中，双方同属机动车，都没有尽到必要的注意义务，均有过错，故双方承担同等责任。故关于医疗费、伙食补助费、鉴定费的赔偿问题，属于合理支出，一审法院予以确认。关于护理费的赔偿问题，按照居民服务业标准计算，结合护理期180日，一级护理772.08元（3×128.68×2），二级护理22776.36元（177×128.68元），合计护理费23548.44元。关于误工费的赔偿问题，刘占忠主张月工资2500元证据充分，结合误工期270日，刘占忠的主张符合法律规定，予以支持。关于交通费的问题，一审法院酌情确定为400元。关于伤残赔偿金的赔偿问题，按照全体居民人均可支配收入标准计算，结合其伤残系数16%，刘占忠的主张符合法律规定，一审法院予以支持。关于精神抚慰金的问题，根据本案实际情况，一审法院酌情确定为8000元。关于营养费的赔付，结合鉴定结论营养期180日，一审法院酌情确定为18000元。一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用限额内赔偿刘占忠医疗费10000元。二、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残限额内赔偿刘占忠护理费23548.44元、误工费10545.96元、伤残赔偿金66185.6元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1720元，合计110000元。三、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故综合商业保险限额内赔偿刘占忠医疗费45086.62元、住院伙食补助费1900元、营养费18000元、误工费11953.14元、交通费400元，合计77339.76元的50%，即38669.88元。四、驳回刘占忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费764元（已减半收取），由被告刘琨负担647元，原告刘占忠负担117元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审法院依照法定程序选定具有相关鉴定资质的鉴定机构，鉴定报告也经原审法院庭审质证，因此，原审法院根据鉴定报告结合刘占忠提交的误工证明、工资表等相关证据确定刘占忠的误工费并无不当。上诉人关于误工费、鉴定程序的上诉请求没有相关证据佐证，本院不予支持。关于营养费，原审法院根据鉴定报告确定营养期并无不当，但原审法院酌定的营养费标准每天100元过高，本院依法予以调整，营养费确定为5400元。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初117号民事判决第一、二、四项及案件受理费部分；二、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初117号民事判决第三项为“中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故综合商业保险限额内赔偿刘占忠医疗费45086.62元、住院伙食补助费1900元、营养费5400元、误工费11953.14元、交通费400元，合计64739.76元的50%，即32369.88元”。三、驳回中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费922元，由中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司负担614元，任良凯负担308元。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 李 丽审判员 周玺联二〇二一年四月九日书记员 傅晓欢本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；