四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终408号 上诉人（原审原告）：张清松，男，生于1963年1月27日，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：宋娇，四川齐协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何瑶，四川齐协律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川成通加固工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区日月大道一段978号3栋1单元14楼1408号。 法定代表人：孙辉，执行董事。 委托诉讼代理人：周依涵，四川荣恩律师事务所律师。 上诉人张清松因与被上诉人四川成通加固工程有限公司（以下简称：成通公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张清松及其委托诉讼代理人宋娇、被上诉人成通公司的委托诉讼代理人周依涵参加了诉讼。本案现已审理终结。 张清松上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判确认上诉人与被上诉人从2019年12月3日至2019年12月9日期间存在事实劳动关系。3.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人主观上有与上诉人建立劳动关系的意思表示。上诉人到被上诉人承接的施工项目后，被上诉人为上诉人购买了“雇主责任险”，在太平财产保险公司“批改申请书”新增的人员中有上诉人名字。释义条款中明确雇员是指与被保险人签订有劳动合同或存在事实劳动合同关系人员及其他国家规定的审批的未满十六周岁的特殊人员，包括正式在册职工、短期工、临时工、季节工和徒工等。因此，双方存在劳动关系。2.被上诉人基于上诉人的劳动，给付了相应的劳动报酬。上诉人所从事的碳布粘贴工作是被上诉人承建的作业内容，也是被上诉人的主要经营业务范围。上诉人在被上诉人承建的工程中施工后，实际受益方是被上诉人。3.被上诉人指派了专人对施工现场进行管理，形成了劳动关系中的管理与被管理的关系。 成通公司辩称，原审判决程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，工资标准发放由案外人陈平发放，上诉人以此方式与陈平在其他项目合作，上诉人与被上诉人不构成事实劳动关系的要件。 张清松向一审法院起诉请求：1、请求确认其与成通公司从2019年12月3日至2019年12月9日存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由成通公司承担。 一审法院认定事实，2019年11月20日，成通公司与案外人陈平签订《成乐高速公路扩能改造彭山中桥碳布粘贴施工合同》，合同第一条“工程概况”载明：“1、工程名称：成都至乐山高速公路扩容建设青龙场至眉山试验段；2、工程地点：成乐高速公路Ｋ54＋369彭山中桥；3、承包内容：根据现场实际情况，甲方（即成通公司）提供现场施工尺寸和具体技术要求，乙方（即陈平）按规范粘贴彭山中桥第2、3跨碳纤维布。”第六条“安全生产责任”载明：“2、乙方施工人员进场施工前，乙方负责给自有施工人员购买相应保险，并且在保险生效后才能进场施工。进场施工工人发生安全事故，概由乙方负责处理和赔付，与甲方无关。3、乙方负责碳布粘贴工作的安全施工。对自有施工人员做好安全防护工作及配备个人安全防护用品。”合同中还载明成通公司现场代表由杨某（系成通公司公司员工）担任。合同签订后，陈平即组织人员进场施工。2019年12月3日，陈平通知张清松到该工地上务工，从事碳纤维加固工作，但未签订劳动合同。同月4日，成通公司为张清松投保了雇主责任险。 2019年12月9日，张清松在施工过程中，不慎从约5米高处坠落致腰背部受伤，工友汪某、黎能彬随即将张清松送往彭山区人民医院住院治疗，并于2020年1月3日出院，张清松自己垫付医疗费2000元，陈平及公司各支付了部分医疗费，共计40361.29元。 2020年7月23日，张清松以成通公司、陈平侵权为由，向四川省资中县人民法院提起诉讼，要求成通公司、陈平赔偿其损失。张清松在该案诉状中“事实和理由”部分陈述：“2019年12月3日，被告陈平招用原告到成通加固有限公司彭山中桥2-3跨工地从事碳纤维加固工作。”2020年8月7日，资中县人民法院作出（2020）川1025民初2015号《民事裁定书》，将该案移送四川省广汉市人民法院管辖处理。2020年10月28日，张清松在广汉市人民法院撤回了起诉。 2020年11月19日，眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会受理张清松与成通公司之间的劳动人事争议案件，并于当日作出彭劳人仲不（2020）37号《不予受理通知书》。 庭审中，张清松陈述其是由陈平通知到案涉工地务工，工作内容由其安排，并确定张清松的日工资为280元，由陈平负责打考勤，以实际务工天数按实计算。陈平将工人工资造表后交由成通公司，再由成通公司向工人发放工资。之前陈平也通知过张清松到其他工地务工，工资计算及发放也与本案一致。张清松申请的证人汪某、黎能彬出庭证实张清松等工人由陈平组织、安排工作并负责打考勤，工资标准也是由其确定，但由成通公司发放工资。另外，成通公司申请的证人杨某证实其作为其员工，在工地上仅就施工技术予以负责，具体施工工人由陈平负责组织、管理，之前的工人工资是由成通公司支付给陈平，再由陈平支付给工人，在最后一次支付工资时，为了保障工人权利，才由陈平造表给成通公司，成通公司直接发放给工人。 诉讼过程中，成通公司申请追加陈平为本案被告，因本案审理的是张清松是否与成通公司建立了劳动关系，而陈平与张清松、陈平与成通公司之间是何关系并非本案审理范围，故成通公司的该项请求未予准许。 一审法院认为，本案争议焦点是张清松与成通公司是否建立了劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定了“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，故应以是否发生用工来判断双方是否建立劳动关系。所谓“用工”，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动行为。判断“用工”是否成立，同时应考察双方之间关系是否满足“用工”构成要件。“用工”应同时具备以下三要件：一、双方主体合格；二、有建立劳动关系的合意及基于合意产生的劳动给付和接受行为；三、双方之间存在管理与被管理的关系，即从属性。本案中，双方主体合格，但张清松并未举证证明其与成通公司有建立劳动关系的合意以及基于合意所产生的劳动给付和接受行为，也未举证证明接受成通公司管理的事实。相反，从张清松在资中县人民法院起诉时的诉状内容、本案中的陈述即证人证言，均证明张清松系由案外人陈平组织，由陈平确定日工资标准、安排具体的工作和记录劳动天数，农民工工资花名册也需陈平提交，而非成通公司造列工资花名册，由此证明张清松是在陈平处务工，做的是点工，劳务费按每天280元计算，张清松的劳务并不受成通公司考核和管理。另外，成通公司现场代表杨某在工地现场，只是工程技术管理，而非对张清松进行劳动人事管理。至于张清松在工地受伤住院，与双方之间是否具有劳动合同关系，不具有关联性。即便张清松要主张因伤损失赔偿，也是其他法律关系和依据其他法律规定。庭审中，张清松也未举出成通公司向其发放的工作证、服务证等能够证明其是成通公司工作人员身份的证件或相关证据。对于成通公司为张清松投保雇主责任险，其目的是为了保障张清松的合法权益，减轻自身风险，但并不能以此认定双方建立了劳动关系。因此，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，双方未建立事实上的劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“……（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张清松所举证据不能显示出其与成通公司之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实，应承担举证不能的法律后果。 综上，张清松所举证据未能证明其主张的与成通公司之间存在事实上的劳动关系这一待证事实。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”张清松与成通公司之间的关系不符合上述规定。 一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：确认张清松与四川成通加固工程有限公司不存在劳动关系。案件受理费5元，由张清松负担。 二审中，当事人未提交证据。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。 另查明，雇主责任保险条款“释义”部分对“雇员”的释义为：“是指与被保险人签订有劳动合同或存在事实劳动合同关系，接受被保险人给付薪金、工资，满十六周岁的人员及其他按国家规定审批的未满十六周岁的特殊人员，包括正式在册职工、短期工、临时工、季节工和徒工等。……”。 本院认为，本案二审争议焦点为：2019年12月3日至2019年12月9日期间，张清松与成通公司之间是否存在劳动关系。 首先，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”。本案中，张清松未提供成通公司向其发放了“工作证”等能够证明其系成通公司工作人员身份的证件，其自述未填写过成通公司的招工招聘登记表。张清松认为雇主责任保险条款中约定的雇员是与成通公司建立了劳动关系的人员，其据此与成通公司之间存在劳动关系。而雇主责任保险条款“释义”部分对“雇员”的释义为：“是指与被保险人签订有劳动合同或存在事实劳动合同关系，接受被保险人给付薪金、工资，满十六周岁的人员及其他按国家规定审批的未满十六周岁的特殊人员，包括正式在册职工、短期工、临时工、季节工和徒工等。……”。按照该释义中的雇员含义，雇员除包含了存在劳动关系的人员还包含了短期工、临时工。该条款是保险公司自定的格式内容，是否存在劳动关系，仅凭雇主责任保险条款的内容尚不足以证明。其次，从张清松在资中县人民法院起诉时的诉状内容以及本案中的证人证言，均证明张清松以实际务工天数计算劳动报酬，劳务费按每天280元计算。成通公司虽指派了公司代表杨某在工地现场，仅是对工程技术进行管理。张清松的工作并不受成通公司考核和管理，其也不需要遵守成通公司的规章制度，不接受成通公司规章制度的约束，张清松与成通公司之间并未形成管理与被管理的从属关系。第三，张清松在二审中陈述，其在案涉项目的工期为半个月到二十天，未受伤的情况下，如果成通公司继续提供活路就在成通公司继续做，没有活路就在其他公司做。由此也可以看出张清松与成通公司之间没有建立劳动关系的合意。综上，张清松主张2019年12月3日至2019年12月9日期间与成通公司之间存在事实劳动关系的理由不成立。 综上所述，张清松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张清松负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏东 审判员  王敏 审判员  覃棱 二〇二一年四月一日 书记员  吴倩