辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2239号上诉人（原审原告）：吴淑芬，女，1955年8月10日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：李红侠（吴淑芬的女儿），女，汉族，1976年2月25日出生，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：杜云娜，辽宁冠迪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈连江，男，1957年7月13日出生，汉族，住新民市。委托诉讼代理人：王长亮，男，1956年2月6日出生，汉族，辽宁省合同法研究会法律部副主任，住沈阳市大东区。上诉人吴淑芬因与被上诉人陈连江生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴淑芬上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，没有依法为上诉人做伤残鉴定，导致判决错误，严重损害了上诉人的合法权益。一、一审法院不应在医疗费中扣除药房购药费上诉人是因为被被上诉人撞伤才去药房购买药物治疗，二者之间存在因果关系，一审法院既然认定是被上诉人撞伤了上诉人就应支持上诉人因为被撞伤而支出的所有费用，而不应该扣除该部分费用。二、关于护理费一审法院认定的期限有误，且没有对上诉人进行伤残鉴定，导致上诉人后续治疗费用无法得到赔偿上诉人被撞伤后虽然住院天数为23天，但是至今依旧不能自由行动，需要他人照顾饮食起居，应根据实际情况适当延长护理期限。上诉人多处骨折且引发了诸多并发症，根据目前情况构成伤残的概率很大，但是一审法院没有委托适当的鉴定机构为上诉人进行伤残鉴定，导致上诉人根据伤残级别及法律规定应该获得的赔偿项目无法得到支持，现上诉人卧病在床，伤情得不到后续的治疗，作为年过六十的老人容易引起更严重的后果，如实际发生，上诉人保留对被上诉人后续的责任追究权利。陈连江答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人诉请一审法院没有依法为上诉人做伤残鉴定导致判决错误的理由不能成立，理由是在一审诉讼程序，上诉人已申请进行伤残鉴定，一审法院委托辽宁德恒法医司法鉴定所，该所经审阅检材即吴淑芬的住院病历，病历中诊断肱骨陈旧性骨折，根据对吴淑芬的临床查体及陈旧性骨折的影响检查，予以退卷，后一审法院又委托中国医大法医司法鉴定中心再行鉴定，法医经对吴淑芬临床查体肱骨骨折为陈旧性骨折，吴淑芬所提供的影像、片为肱骨陈旧性骨折，据此法医明确告知当事人我鉴定中心不能进行鉴定，又委托辽宁大学法医司法中心，不能鉴定也予退卷，根据上述三家鉴定均不能进行伤残鉴定，不属一审法院不进行委托鉴定，根据鉴定记录意见，吴淑芬诉请多处骨折引发诸多并发症构成伤残概率很大属上诉人假象推断，没有客观事实及证据支持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。吴淑芬向一审法院的诉讼请求为：1.判令陈连江支付医药费11,261.73元、误工费12,000元、护理费3,321.2元、住院伙食补助费2,300元、辅助器具费30元、营养费3,000元、交通费2,000元、复印费48元，合计33,960元。2.申请伤残鉴定，并按鉴定结果赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费。3.诉讼费由陈连江承担。一审法院认定事实：2009年10月22日中午12时许，陈连江驾驶的老年代步车行驶至于洪区造化镇御路家园小区内将小区内的行走的原告从身后撞伤，导致吴淑芬受伤的后果。吴淑芬受伤后先后至沈阳市第四人民医院、中国医科大学附属第一医院、沈阳七三九医院就医，并于2019年10月24日至2019年11月16日在沈阳七三九医院住院23天。治疗期间被告陈连江曾垫付医药费3,000元。一审法院认为:公民的合法权益受法律保护。陈连江驾驶老年电动车将吴淑芬撞伤，理应向吴淑芬承担赔偿责任。关于吴淑芬主张的医药费11,261.73元，沈阳七三九医院在入院记录中表述吴淑芬口腔出血，与其所主张的医院费中在沈阳沈北阳明光口腔门诊治疗所支出的“全口支架”一项相吻合，因此根据吴淑芬提供的票据，经核算，一审法院对其中11,082.33元部分予以支持，因吴淑芬在成大方圆药房购药没有医嘱，对该部分一审法院不予支持。关于吴淑芬主张的住院伙食补助费2,300元，结合吴淑芬住院天数23天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费100元／天标准计算，为2,300元。关于吴淑芬主张的护理费3,321.2元，吴淑芬实际住院为23天，参照居民服务业标准，护理费应为2,944元（23日×128元）。关于吴淑芬主张的辅助器具费30元，结合吴淑芬的伤情及相应的票据，一审法院予以支持。关于原告主张的营养费3000元，考虑吴淑芬的受伤情况及实际年龄，一审法院酌定以500元为宜。关于吴淑芬主张的交通费2,000元，结合吴淑芬的受伤状况，一审法院酌定500元为宜。关于吴淑芬主张的复印费48元，系吴淑芬实际支出，一审法院予以支持。关于吴淑芬主张的误工费12,000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条之规定，判决：一、被告陈连江于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告吴淑芬赔付17,404.33元；二、驳回原告吴淑芬其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，由被告陈连江负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院另查明：根据吴淑芬的申请，一审法院先后三次委托鉴定机构对吴淑芬的伤情进行伤残等级鉴定，辽宁德恒司法鉴定所、辽宁大学司法鉴定中心、中国医科大学司法鉴定中心均以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”为由不予受理。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。关于吴淑芬上诉提出要求陈连江赔偿药房购药费179.4元的问题。本案中，因吴淑芬主张的购药费为在成大方圆药房自购药，购买药物没有相关医嘱，故一审法院未予支持该自购药费并无不当。故对吴淑芬的该项上诉请求，本院不予支持。关于吴淑芬上诉提出要求陈连江赔偿出院护理费的问题。本案中，吴淑芬实际住院23天，现吴淑芬未能提供充分证据证明其出院后仍然需要人员对其进行护理。一审法院判决吴淑芬住院期间护理费并无不当。故对吴淑芬的上诉请求，本院不予支持。关于吴淑芬上诉提出要求继续申请伤残鉴定的问题。经吴淑芬申请，一审法院先后三次委托鉴定机构对其进行伤残鉴定，三家司法鉴定机构均以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”为由，不予受理。故对吴淑芬要求继续伤残鉴定的申请，本院无法支持。综上所述，吴淑芬的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人吴淑芬负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 李 丽审判员 周玺联二〇二一年四月二十日法官助理张艳玲书记员曹雪冰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。