新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终845号   上诉人（原审被告）：浙江歌山汇隆工程管理有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号。   法定代表人：单国良，浙江歌山汇隆工程管理有限公司董事长。   委托诉讼代理人：妥晓倩，沙依巴克区天和法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：张贞东，男，1974年3月8日出生，汉族，无固定职业，住湖北省郧西县。   上诉人浙江歌山汇隆工程管理有限公司（以下简称歌山汇隆公司）因与被上诉人张贞东劳动合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人歌山汇隆公司委托诉讼代理人妥晓倩、被上诉人张贞东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   歌山汇隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司与张贞东2016年7月1日至2018年12月1日期间不存在劳动关系，无需支付张贞东未签订劳动合同二倍工资33690元。事实和理由：张贞东是电班组包工头，带领其招用的工人为所承包的高铁明珠水电项目提供劳务，张贞东在仲裁庭审阶段，对自己系高铁明珠水电项目的包工头身份已确认，因此我公司与张贞东之间是劳务关系，并非劳动关系，一审法院确认我公司与张贞东之间存在劳动关系依据不足，判决我公司支付劳动关系项下的未签订劳动合同的二倍工资有误。   张贞东辩称，我和歌山汇隆公司的老板是十几年的朋友关系，他叫我去工作，全权负责水电安装，但只给了我看大门的工资，歌山汇隆公司主张我与其是劳务关系未提供任何证据证明，其上诉理由不能成立。请求二审法院驳回其上诉，维持一审法院判决。   张贞东向一审法院起诉请求：1．请求依法判令歌山汇隆公司支付2016年8月至2017年1月未签订劳动合同二倍工资75000元（150000元÷12个月×6个月）；2．请求依法判令双方2016年7月1日至2018年12月1日期间存在劳动关系。   一审法院认定事实：歌山汇隆公司为经开区高铁明珠商住小区项目劳务分包人，张贞东在该施工项目期间经韦峰峰安排从事工人招用、管理工作，工地工人考勤由歌山汇隆公司进行管理，歌山汇隆公司对考勤进行核算确认后为工人发放劳务工资。歌山汇隆公司认可韦峰峰为公司项目经理。歌山汇隆公司提供的张贞东制作的高铁明珠小区项目劳务账目显示张贞东对施工期间公司打卡、借支、罚款、生活费金额等账目收支进行统计后与韦峰峰进行核算。2016年11月15日至2018年2月7日期间歌山汇隆公司向张贞东中国建设银行个人活期账户支付14笔款项（2016年11月15日5000元、2017年1月9日6000元、1月11日2笔共12000元、5月5日2300元、6月22日3000元、8月1日工资3000元、8月24日工资6000元、9月29日工资3000元、11月15日工资9000元、2018年1月11日工资10000元、1月17日劳务费10000元、2月7日劳务费3笔共30000元），2018年6月27日至12月6日期间歌山汇隆公司向张贞东支付7笔款项（2018年6月27日7000元、8月6日工资3000元、8月28日工资6000元、9月29日工资9000元、10月31日工资3000元、11月23日工资3000元、12月6日工资2000元）。歌山汇隆公司认可以上款项系支付给张贞东高铁明珠的代发水电班组工资及劳务费。2019年12月12日韦峰峰代表歌山汇隆公司与张贞东在乌鲁木齐市劳动保障监察支队达成协议，载明歌山汇隆公司为经开区高铁明珠商住小区项目劳务分包人，张贞东为水电班组负责人。2018年12月6日韦峰峰出具的欠条载明“今有歌山建设公司在高铁明珠一、二期项目部3、4、5、6、11、12号楼，欠水电工朱贵想人工费61530元”，朱贵想中国建设银行交易明细显示歌山汇隆公司2019年1月30日向朱贵想代发3笔共计30000元劳务费。另查，歌山汇隆公司名称于2018年3月9日由浙江省东阳市汇隆建筑劳务有限公司变更为现在的名称。张贞东申请仲裁，2020年10月5日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出乌劳人仲字［2020］第363号仲裁裁决书，裁决：驳回张贞东的全部申诉请求。张贞东不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为张贞东在高铁明珠劳务分包工程担任水电安装劳务管理人员期间是否与歌山汇隆公司建立了劳动关系。本案中张贞东、歌山汇隆公司均符合建立劳动关系的主体资格，予以确认。张贞东、歌山汇隆公司争议所在为张贞东是作为劳务包工头承包相关劳务施工还是受歌山汇隆公司的指派提供劳动。张贞东提供的中国建设银行账户交易明细显示歌山汇隆公司自2016年11月至2018年12月期间为张贞东发放工资及劳务费，双方认可以上款项为高铁明珠项目工资及劳务费，一审法院认为，以上款项的支付时间及金额均符合向张贞东个人支付特性，而并非发放给所有水电班组工人的工资或生活费。在张贞东、歌山汇隆公司因工资支付产生争议后韦峰峰在劳动监察部门亦认可张贞东为水电班组负责人，而非劳务承包人员。韦峰峰作为歌山汇隆公司项目经理向水电组工人朱贵想出具的欠条亦显示是单位欠付工资，而非张贞东欠付工资。关于歌山汇隆公司提交的考勤表，该考勤表虽为张贞东制作，但并不能因此推定张贞东为劳务承包人，根据张贞东陈述及歌山汇隆公司出示的劳务账目等证据，确能显示张贞东在该劳务施工工地从事管理工作，其中包含对工人的招用、进行考勤管理及账目核算等，歌山汇隆公司对此有义务举证证明与张贞东之间存在劳务承包协议，及双方基于劳务承包进行劳务费结算的事实，因歌山汇隆公司均未举证，故歌山汇隆公司以张贞东从事管理工作而认为张贞东为劳务承包人的依据不足。同时，歌山汇隆公司认可韦峰峰为公司项目经理的身份，故一审法院认为张贞东、歌山汇隆公司陈述及举证仅能证明张贞东受项目经理韦峰峰指派从事项目工地管理工作，但无法证实张贞东的劳务工程承包人身份。期间张贞东与韦峰峰之间因账目结算发生的争议属歌山汇隆公司内部账目管理问题，亦不能认定张贞东为劳务承包人。关于歌山汇隆公司提供的张贞东向江荣泉出具的承诺书，一审法院认为，该承诺书不能改变张贞东从事歌山汇隆公司安排的有报酬的劳动的事实，对该证据的关联性不予认可。关于2019年12月5日经济技术开发区（头屯河区）劳动保障监察大队出具的信访调查报告，该报告仅载明三名工人工资已足额发放及信访所涉及款项为私人之间借款，该证据对张贞东、歌山汇隆公司之间是否存在劳动关系不具有证明力。关于张贞东出具的证明，一审法院认为，能够与劳动保障监察大队出具的信访调查报告相互印证为张贞东私人借款，并不能因此认定张贞东为劳务包工头的事实。关于朱贵勇的仲裁申请，仅显示朱贵勇经张贞东招用在歌山汇隆公司承包的高铁明珠工地从事劳务及与张贞东、歌山汇隆公司进行过劳务费结算的事实，无法证明张贞东、歌山汇隆公司是否建立了劳动关系，一审法院对该证据的有效性不予确认。结合以上查明认定事实，一审法院认为，张贞东在高铁明珠项目工程担任水电班组负责人期间，从事歌山汇隆公司项目经理韦峰峰安排的有报酬的劳动，双方建立了事实上的劳动关系，应予以确认。关于张贞东、歌山汇隆公司劳动关系的建立时间，张贞东提出双方于2016年7月建立劳动关系，歌山汇隆公司提交的考勤表显示张贞东2016年8月至2018年11月期间为工地工人打考勤，2018年12月歌山汇隆公司仍为张贞东发放劳务工资，对张贞东提出双方2016年7月至2018年12月1日存在劳动关系的意见予以支持。期间张贞东、歌山汇隆公司双方未签订劳动合同，歌山汇隆公司应当向张贞东支付未签订劳动合同二倍工资，本案中张贞东主张支付2016年8月至2017年1月期间未签订劳动合同二倍工资，应予以确认，庭审中张贞东认可工作至2017年1月中旬即冬休回家过年，张贞东1月15日之后因冬休未提供劳动，不应支付未签订劳动合同二倍工资，故歌山汇隆公司应支付张贞东2016年8月至2017年1月15日期间未签订劳动合同二倍工资。关于二倍工资计算标准，张贞东无法举证证明与韦峰峰存在150000元年薪的约定，一审法院按乌鲁木齐劳动力市场部分行业工种岗位工资指导价规定的工程项目管理人员中价位工资标准认定，其中2016年工资指导中价位为6154元，2017年工资指导中价位为5840元，故歌山汇隆公司应支付张贞东2016年8月至2017年1月15日期间未签订劳动合同二倍工资33690元（6154元×5个月＋5840元×半个月）。一审法院判决：一、张贞东与浙江歌山汇隆工程管理有限公司2016年7月1日至2018年12月1日期间存在劳动关系；二、浙江歌山汇隆工程管理有限公司在判决生效后十日内支付张贞东2017年8月至2018年1月15日期间未签订劳动合同二倍工资33690元（6154元×5个月＋5840元×半个月）。   本院二审期间，歌山汇隆公司围绕上诉请求依法提交了乌劳人仲字［2020］第659号仲裁裁决书及张贞东给柴小常出具的工资欠条，用以证明张贞东以包工头的身份雇佣朱贵勇、柴小常在我公司承包工程的水电项目组提供劳务，进而证明我公司与张贞东不存在劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证，张贞东对上述证据的真实性予以认可，但认为仲裁裁决书中所载明的其出具的证明系在歌山汇隆公司郭恩双逼迫下写的，欠条都是其帮工人算个账出具的，工人还会让苇峰峰签字，上述证据不能证明其与歌山汇隆公司存在劳动关系。本院认为，因张贞东对仲裁裁决书和欠条的真实性予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认，生效的仲裁裁决书认定张贞东系歌山汇隆公司高铁明珠住宅小区建设项目水电班组包工头，与张贞东给柴小常出具的工资欠条及张贞东出具的证明相印证，足以证明张贞东系歌山汇隆公司高铁明珠住宅小区建设项目水电班组包工头，本院对上述证据的关联性予以确认。   本院经审理查明，2016年7月，张贞东招用30人到歌山汇隆公司分包的高铁明珠商住小区水电班组从事水电安装工作，期间工人工资由张贞东与工人约定，工作内容由张贞东安排，考勤由张贞东记录。2016年7月至2018年2月期间，歌山汇隆公司通过银行转账给张贞东支付了15笔款项共计99300元，2018年3月至2018年12月期间歌山汇隆公司给张贞东支付了7笔款项共计36000元，上述款项的支付附言为工资、高铁明珠壹期水电班组工资、代发高铁明珠水电班组工资及代发高铁明珠劳务费。2018年12月31日张贞东因工程完工离开歌山汇隆公司。张贞东申请仲裁，2020年10月5日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出乌劳人仲字［2020］第363号仲裁裁决书，裁决：驳回张贞东的全部申诉请求。张贞东不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。   2019年12月5日，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动保障监察大队出具《关于张贞东反应其四人的工资拖欠问题的信访件调查报告》载明：“2019年12月4日经开区劳动监察大队接到市信访局转来的关于张贞东反应其四人的工资拖欠问题的信访件，经我大队调查，信访人张贞东系我辖区高铁明珠住宅小区建设项目水电班组包工头，其反映的周显峰、柳德运、朱贵勇的工资被拖欠问题，由我劳动监察大队责成高铁明珠住宅小区施工单位歌山建设集团有限公司提供的该班组农民工工资实名制发放记录显示，其三人工资已按时足额发放，所欠三人的欠款系信访人张贞东私人向周显峰、柳德运、朱贵勇的借款，应由借款人张贞东本人进行偿还，与该项目施工单位歌山建设集团有限公司及所属劳动公司无关，故信访人张贞东信访内容不属实，特此说明！”同日，张贞东在乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动保障监察大队出具证明载明：“因我法律意识浅薄，在高铁明珠歌山建设项目部欠下周显锋工资两万元整，柳德运工资1.5万元整，朱贵勇5千元整，三人共计4万元整，由我个人来承担，此事与高铁明珠歌山建设项目部无关，我个人纠纷部分愿意和水电安装老板韦峰峰私下解决，请各级领导能够谅解，以后我要多学习法律知识，来提高自己的法律意识，谢谢！以上三人工资于2020年1月20日前支付。”该证明经周显峰、柳德运签字同意，朱贵勇已通过电话同意。   另查明：2018年8月21日张贞东出具承诺书载明：“九点阳光二期A地块原由张贞东施工的9#楼、10#楼、幼儿园和部分车库水电安装（包清工），由于个人原因现全部移交于江荣泉继续施工，前期项目部发放的工程款153500元，已全部发放工人手中。后期资金全部改由江荣泉领取，所有的施工质量及后续维修，由江荣泉负责。特此承诺。”   又查明：2018年3月9日浙江省东阳市汇隆建筑劳务有限公司变更名称为歌山汇隆公司。   本院认为，本案争议焦点：歌山汇隆公司与张贞东之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张贞东作为劳动者负有对其与歌山汇隆公司存在劳动关系的举证责任，为此，张贞东提交了2019年12月12日乌鲁木齐市劳动保障监察支队出具的协议书、银行账户交易明细、与韦峰峰电话录音用以证明其系受歌山汇隆公司项目经理韦峰峰委托其从事工人招用、管理工作，歌山汇隆公司给其发放工资的事实。歌山汇隆公司对上述证据的真实性认可，对证明性不予认可，本院认为，首先，2019年12月12日乌鲁木齐市劳动保障监察支队出具的协议书载明内容与相互印证的生效的乌劳人仲字［2020］第659号仲裁裁决书、乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动保障监察大队出具《关于张贞东反应其四人的工资拖欠问题的信访件调查报告》、张贞东书写证明、张贞东出具的欠条相悖；其次，银行账户交易明细载明支付款项的支付时间不固定，标准不明确，支付名目亦不一致，与劳动关系用人单位按月支付劳动报酬，具有规律性且工资金额相对稳定的特征不符；第三，电话录音仅能证明张贞东向项目经理韦峰峰要钱，不能张贞东受韦峰峰委托从事工人招用、管理工作及与歌山汇隆公司之间存在劳动关系。另张贞东在仲裁中自认涉案项目韦峰峰承诺过承包给其，后因多方原因其无法承包，后韦峰峰与其口头协商年薪150000元，但对此未提供证据佐证。张贞东称其书写的证明系在歌山汇隆公司郭恩双的逼迫下所写，亦未向本院提供证据，结合2018年8月21日张贞东出具承诺书，本院认为，张贞东提供的证据不足以证明其与歌山汇隆公司2016年7月1日至2018年12月1日期间存在劳动关系，其要求确认双方上述期间存在劳动关系并基于劳动关系向歌山汇隆公司主张未签订劳动合同的二倍工资的请求缺乏事实基础，本院难以支持。   综上，歌山汇隆公司的上诉理由成立，应予支持。一审判决因新证据出现，导致认定事实有误，判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初3120号民事判决；   二、驳回张贞东的诉讼请求。   本案一审案件受理费10元（张贞东已预交），减半收取计5元，由张贞东负担，余款由一审法院退还张贞东；二审案件受理费10元（浙江歌山汇隆工程管理有限公司已预交），由张贞东负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 日   书  记  员   帕米拉·雪合来提