江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终599号上诉人（原审原告）：汤海瑞，女，1987年12月17日出生，汉族，住淮安市。委托诉讼代理人：高晓芹，江苏淮宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海绿地集团淮安置业有限公司，住所地：淮安经济技术开发区海口路9号。法定代表人：高亚社，该公司总经理。委托诉讼代理人：史书，江苏领信律师事务所律师。上诉人汤海瑞因与被上诉人上海绿地集团淮安置业有限公司（以下简称绿地公司）商品房预约合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤海瑞上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人承担赔偿金130万元及违约金26000元。事实和理由：1.本案购房协议应视为商品房买卖合同，双方应认定为商品房买卖合同关系。上诉人请求参照案涉房屋的相邻门面房买卖合同承担各自的权利义务是合理的。2.由于涉案房屋已经在出售前被抵押，导致购房合同一直无法签订，一审法院不能将该不利后果判令上诉人承担。被上诉人绿地公司辩称，2020年新修订的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经删除了原解释第七条、第八条、第九条即开发商欺诈情形下承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的相关规定，上诉人的诉讼请求无法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汤海瑞向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2017年1月12日订立的《购房协议》；2.绿地公司返还购房款130万元，并按中国人民银行同期贷款利率给付利息至实际支付之日止（其中22万元自2016年12月27日、58万元自2017年1月13日、30万元自2017年6月1日、20万元自2017年12月27日开始分别计算）；2.绿地公司承担诉讼费用。诉讼过程中，增加两项诉讼请求：1.判令绿地公司按已付房款130万元的2%支付违约金，即26000元；2.判令绿地公司向汤海瑞赔偿损失130万元。一审法院认定事实：2017年1月12日，汤海瑞与绿地公司业务员签订《购房协议》，协议载明：所购房号商业S31-03，建筑面积217.65平方米，优惠后总价2600000元，于2017年1月12日前支付78万元，3月12日支付520000元，特别提示第2条约定，买受人签署本协议时，已审核《商品房买卖合同》中的各项条款且无异议，同意于付清首付款3日内签署《商品房买卖合同》，逾期出卖人有权另行销售房屋，并要求买受人按定金罚则承担违约责任。一审另查明，汤海瑞于2016年12月26日付20万元购房预付款，2017年1月12日付款58万元购房首付款，2017年5月31日付款30万元，2017年12月26日付款22万元，以上合计130万元。2019年10月22日，绿地公司向汤海瑞发出告知函，要求汤海瑞于2019年10月31日前办理签订《商品房买卖合同》手续。2019年10月29日，绿地公司向汤海瑞发出告知函，要求汤海瑞于2019年11月10日前办理签订《商品房买卖合同》手续。一审再查明，2016年11月10日，绿地公司向淮安市生态新城住建局提交《关于置换三期165#-172#及地下室工程质量保证金担保房源的申请》，内容为：因绿地世纪城五期181-183、185-188、商业26-28、入口大堂2#以及地下车库将于2016年12月份整体交付，目前已用现金缴纳质量保证金（原来以C区商业31#-03进行房屋抵押）。为保证五期A区项目交付手续的顺利办理，原用于担保绿地世纪城三期165#-172#及地下室的工程质量保证金的188#楼商业11，现申请用2017年年底交付的绿地世纪城五期C区商业31#-03进行置换担保。2016年12月15日，淮安生态新城住建局向淮安市住建局开发处提交《关于同意对绿地世纪城五期A区188#楼商业11限制销售予以解禁的函》，内容为：因办理工程质量保证金，将绿地世纪城五期A区188#楼商业11予以了限制销售，现我局同意该部位的限制销售予以解禁，特请贵处支持。2019年9月6日，淮安生态新城住建局向淮安市住建局开发处提交《关于同意对绿地世纪城五期C区商业31#-03限制销售予以解禁的函》，内容为：因办理工程质量保证金，将绿地世纪城五期C区商业31#-03予以了限制销售，现我局同意对该部位的限制销售予以了解禁，特请贵处支持。一审法院认为，双方于2017年1月12日签订《购房协议》，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，系有效合同。现汤海瑞主张解除该合同，绿地公司亦表示同意，法院依法支持。关于汤海瑞主张返还已付购房款并要求绿地公司承担相应利息，符合法律规定，法院予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。根据上述规定，案涉《购房协议》不能认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。鉴于双方尚未签订商品房买卖合同，现汤海瑞根据该条规定主张赔偿，法院依法不予支持。关于汤海瑞主张绿地公司承担已付房款130万元的2%违约金即26000元，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条第二项之规定，判决：一、绿地公司于判决生效之日起十日内支付汤海瑞130万元及利息（按人民银行同期贷款利率，其中22万元自2016年12月27日、58万元自2017年1月13日、30万元自2017年6月1日、20万元自2017年12月27日开始，分别计算至款项清偿之日）；二、驳回汤海瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27808元，绿地公司负担13766元，由汤海瑞负担14042元，保全费5000元，由绿地公司负担。本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据：1.支付购房款40万元，证明其中20万元是上诉人替商业S31-04号门面房业主支付的，本案违约条款及赔偿责任应参照S31-04房屋的商品房买卖合同。2.民事判决书，证明有的法院判决支持按照已付房款的一倍承担赔偿责任。被上诉人质证认为：证据1与本案无关联性，被上诉人于2019年10月22日和2019年10月29日两次向上诉人发函要求签订买卖合同，但上诉人一直未到被上诉人处签订合同，未签合同的责任应在上诉人。证据2不能作为证据使用。经审查，上诉人提交的证据与本案无关联性，不能达到其证明目的。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，本案争议焦点为双方签订的购房协议能否认定为商品房买卖合同。商品房买卖预约合同是指双方当事人在签署商品房买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其目的在于将来签订本约合同，内容一般包括当事人的基本情况、房屋的位置、面积、价款等基本情况、签署正式合同的时限约定等。而根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同应当包括的主要内容为：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。根据上述规定，案涉《购房协议》仅约定了购房人信息、房号、面积、总价，并且在特别提示部分中明确约定，买受人同意于付清首付款3日内签署《商品房买卖合同》，逾期出卖人有权另行销售房屋。买受人应于签署《商品房买卖合同》三日内去贷款机构办理贷款手续。故双方已明确将来签订书面商品房买卖合同，《购房协议》亦不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定，应属于商品房预约合同，故不存在名为预约实为本约的法定情形。因上诉人与被上诉人尚未订立商品房买卖合同，故其主张绿地公司应参照相邻门面房的商品房买卖合同支付违约金以及已付购房款的一倍赔偿款的上诉理由无法律和合同依据，本院不予采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。上诉人汤海瑞的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16734元，由上诉人汤海瑞负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年四月二十一日法官助理 何 倩书 记 员 胡薇薇