江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终431号上诉人（原审被告）：章耀媛，女，1963年2月21日出生，住江苏省苏州市。上诉人（原审被告）：张松连，男，1970年2月23日出生，住江苏省淮安市清河区。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱雷鸣，江苏恒有律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司沭阳支行，统一社会信用代码91321322608519230H，住所地江苏省沭阳县人民东路10号。负责人：张成舟，该支行行长。委托诉讼代理人：刘铭泽，该支行员工。委托诉讼代理人：胡婷，该支行员工。原审被告：沭阳县纺织品有限公司，统一社会信用代码9132132213972832X9，住所地江苏省沭阳县人民中路10号。法定代表人：马先锋，该公司董事长。原审被告：颜张明，男，1958年7月9日出生，住江苏省。原审被告：陈明华，男，1961年12月13日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：毛进，江苏德沛律师事务所律师。原审被告：何国兵，男，1965年5月1日出生，住江苏省沭阳县。上诉人章耀媛、张松连因与被上诉人中国工商银行股份有限公司沭阳支行（工商银行沭阳支行）、原审被告沭阳县纺织品有限公司（沭阳纺织品公司）、颜张明、陈明华、何国兵保证合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭于2021年2月25日公开听证进行了审理。上诉人章耀媛、张松连的委托诉讼代理人朱雷鸣，被上诉人工商银行沭阳支行委托诉讼代理人刘铭泽、胡婷，原审被告陈明华的委托诉讼代理人毛进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章耀媛、张松连上诉请求：一、请求依法改判或发回重审；二、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决仅仅依据借款借据、系统查询记录认定相关贷款发放的事实，认定事实错误。首先，借款借据本质上属于借条，贷款银行发放贷款的直接证据应当是贷款账户进帐单和银行流水。其次，根据被上诉人提供的系统查询记录显示，2019年1月10日，江苏万得福购物中心有限公司（以下简称万得福公司）尾号为“2020”的贷款账户先是由公司会计蒋某的银行帐户分三次存入110万元，紧接着转至万得福公司的另一银行账户，然后在8个多小时内连续进行了43次往复转账，万得福公司贷款账户余额为105万元，12分钟后又被转回至蒋某个人帐户，最终万得福公司账户余额为0元。这一过程表明被上诉人并没有向万得福公司发放贷款。二、一审程序不符合法律规定。1.一审法院因颜张明、何国兵涉嫌刑事犯罪被羁押，对其二人另行开庭审理，事前没有征得其他当事人的同意，事后也没有向其他当事人出示开庭笔录并征询意见。2.根据《民事诉讼法》第六十八条的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。一审法院对被上诉人第一次开庭后提交的2018年贷款合同、系统查询记录等证据没有组织开庭审理。3.根据担保法司法解释第四十四条的规定，债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。上诉人认为此处的“应当”应理解为“必须”，故一审认为“所谓破产程序终结后六个月内提出”是指债权人向保证人主张权利的最后期限的裁判理由错误。三、被上诉人与债务人万得福公司借款合同经办人恶意串通，损害了上诉人的利益，应为无效合同。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定、法律适用、审判程序存在上述错误，作出的判决损害了上诉人的合法权益。被上诉人工商银行沭阳支行辩称，章耀媛作为借款公司的法定代表人，对公司贷款等重大事宜是能管的时候不管，不能管的时候想管，是恶意逃避债务。不管上诉人代理人对财务常识是真的不懂，还是装作不懂，被上诉人提交的账户流水记载的事实是陆续发放还是两个账户来回转账，任何财务会计都能一眼看明，上诉人代理人无视章耀媛作为公司股东、法定代表人和实际控制人的事实，通过对被上诉人内部资料的臆测以及向被上诉人索要根本说不清楚的所谓制式的贷款凭证来逃避债务，这个行为被上诉人认为是相当恶意的。关于程序部分，一审开庭时因为上诉人本人为借款公司的股东、法定代表人及实际控制人，一审法官询问贷款及放款的事实、贷款往来账户流水，上诉人理应知道这些事实并向法庭说明，但是上诉人以各种理由拒绝回复，故法官转向一审原告询问相关事实，并要求一审原告庭后提供相关的证明材料，因此不存在上诉状中陈述的没有公开质证环节。请求二审依法判决。原审被告陈明华辩称，对上诉人内容没有异议。工商银行沭阳支行向一审法院起诉请求：1.判令章耀媛、张松连、颜张明、陈明华、何国兵对万得福公司债务承担连带还款责任，立即偿还万得福公司所欠工商银行沭阳支行贷款本金1780万元、至债务清偿之日所产生的利、罚息（暂算至2020年3月21日为260378.72元，之后利息按年利率9%计算）；2.确认工商银行沭阳支行对沭阳纺织品公司名下位于沭阳县沭城镇人民中路10号纺织品大楼2层、3层商业房地产的抵押权合法有效，对该抵押物处置、变现价款享有优先受偿权；3.章耀媛、张松连、颜张明、陈明华、何国兵承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定案件事实：2015年7月29日，工商银行沭阳支行（抵押权人、甲方）与沭阳纺织品公司（抵押人、乙方）签订编号为2015年沭阳（抵）字0100号《最高额抵押合同》，约定乙方所担保的主债权为自2014年9月20日至2019年9月20日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币2100万元的最高余额内，甲方依据与万得福公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件（下称主合同）而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生;乙方最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在合同约定之最高余额内;抵押物名称为纺织品公司纺织品大楼二、三层商用房，房产证号为沭阳县房权证沭城字第××号、第××号，土地证号为沭国用（2012）第03651号、第03652号。同日，工商银行沭阳支行（债权人、甲方）与章耀媛、张松连、颜张明、陈明华、何国兵签订编号为2015年沭阳（保）字0100号《最高额保证合同》，约定为了保证甲方债权的实现，乙方自愿向甲方提供保证担保，乙方所担保的主债权为自2014年9月20日至2019年9月20日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币2100万元的最高余额内，甲方依据与万得福公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件（下称主合同）而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期；上述最高余额，是指在乙方承担保证责任的主体权确定之日，按照甲方公布的外汇中间价，将不同币种债权折算而成的以人民币表示的余额之和；乙方承担保证责任的方式为连带责任保证；保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现债权的费用不包括在上述之最高余额内；若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为：自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免（该约定为6.2条，内容加粗加黑）。2015年8月4日，沭阳县房地产管理处出具沭阳县房沭城他字第120395号《房地产抵押登记证明》，载明：房屋他项权人工商银行沭阳支行，房屋所有权人纺织品公司，房屋所有权证号沭城字第××号、第××号，国有土地使用权证号沭国用2012第03651号、第03652号，房屋坐落：沭阳县人民中路10号、纺织品大楼二层、三层（商业），权利种类抵押，债权数额2100万，权利范围建筑面积7748.2平方米。案外人蒋某为万得福公司的会计。2019年1月2日，万得福公司向工商银行沭阳支行出具《授权委托书》，载明“授权蒋某代表我公司前往贵行办理银行贷款业务，其权限是与贷款业务相关的事宜，包括签署相关贷款合同、担保合同、贷款凭证、办理公证等所有事宜，时限为贷款办理完毕为止。该被授权人代表我公司所签署的一切条款文件，我公司均予以确认并承担相关行政及法律责任”。该《授权委托书》公司处加盖万得福公司印章，法定代表人处加盖章耀媛印章。2019年1月8日，万得福公司（借款人）与工商银行沭阳支行（贷款人）分别签订合同编号为2019年（沭阳）字00003号、00004号《小企业借款合同》，约定合同项下借款用途为购货，借款金额分别为795万元、1000万元，借款期限为12个月，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；每笔借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为每笔借款提款日前一工作日全国银行间拆借中心公布的年期贷款基础利率，浮动幅度为169个基点（一个基点为0.01%）；每笔借款提款后借款利率按下列方式调整：以1个月为一期，一期一调整，分段计息。第二期及以后各期的利率确定日为每笔借款提款满一期后的对应日，贷款人在该日按前一工作日全国银行间拆借中心公布的前述期限的贷款基础利率和浮动幅度对借款利率进行调整。如遇调整当月不存在与提款日对应的日期，则以该月最后一日为对应日。如利率确定日前一工作日全国银行间拆借中心未公布相应期限的贷款基础利率，则以全国银行间拆借中心在上一工作日公布的贷款基础利率为准，以此类推；借款人根据实际用款需要，自本合同生效之日起至2019年1月30日之前一次或多次提清借款；借款人借款到期一次性偿还本合同项下借款；本合同项下借款担保对应的最高额担保合同为《最高额保证合同》[编号：2015年沭阳（保）字0100号]，保证人：章耀媛、张松连、陈明华、颜张明，《最高额抵押合同》[编号：2015年沭阳（抵）字0100号]；借款人应按本合同约定按时足额偿还借款本金、利息和其他应付款项；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息；对借款人未按时支付的利息（含罚息），按逾期罚息利率计收复利。就编号为00003号借款合同，工商银行沭阳支行于2019年1月10日分8次向万得福公司发放贷款共计790万元。就编号为00004号借款合同，工商银行沭阳支行于2019年1月10日分10次向万得福公司发放贷款共计1000万元。借款借据载明借款期限12个月，到期日为2020年1月8日，借款浮动点数1.69，执行利率为年利率6%，逾期借款浮动值50%，利率按一个月浮动，结算方式按月。2020年2月21日，万得福公司向工商银行沭阳支行归还本金10万元。2020年3月27日，一审法院依据刘静的申请，裁定受理万得福公司破产清算一案，指定江苏天帆律师事务所为万得福公司管理人。工商银行沭阳支行向万得福公司管理人申报债权。2020年6月23日，一审法院主持召开第一次债权人会议。2020年7月17日，一审法院作出（2020）苏1322破1号民事裁定，裁定确认沭阳县振荣商贸有限公司等32户债权人的债权，其中序号第28笔债权人为工商银行沭阳支行，确认普通债权金额为18185423.50元。2020年11月19日，万得福公司管理人向一审法院出具情况说明，载明管理人发现该笔债权认定金额错误，应为18087078.72元。工商银行沭阳支行对此无异议。一审法院归纳本案一审的争议焦点为：一、案涉借款合同是否成立；二、案涉最高额保证合同6.2条是否有效；三、本案是否应中止审理。一审法院认为：关于第一争议焦点，案涉合同依法成立。工商银行沭阳支行提供了借款合同原件及授权委托书，证明万得福公司授权蒋某与工商银行沭阳支行签订借款合同，章耀媛、张松连虽对案涉借款合同的真实性不予认可，但未提供反驳证据，且其对案涉借款借据、授权委托书上加盖的章耀媛法人印章真实性无异议，上述证据能够相互印证，一审法院对该证据的真实性予以确认。万得福公司授权蒋某与工商银行沭阳支行签订案涉借款合同，行为后果由万得福公司承担。工商银行沭阳支行向万得福公司实际发放贷款共计1790万元，与万得福公司之间形成借款合同关系，合法有效。工商银行沭阳支行向万得福公司管理人申报债权，经管理人核查确认，工商银行沭阳支行就案涉借款合同对万得福公司享有普通债权18087078.72元。章耀媛、张松连辩称案涉借款不存在的理由不成立，一审法院对该辩解理由不予采信。沭阳纺织品公司与工商银行沭阳支行签订最高额抵押合同，为万得福公司向工商银行沭阳支行借款提供不动产作为抵押，并办理了抵押登记，抵押权依法设立。案涉借款发生在合同约定期限内，借款人未按约定还款，工商银行沭阳支行有权就其对万得福公司享有的案涉债权以纺织品公司提供抵押的财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿。关于第二争议焦点，案涉最高额保证合同6.2条有效。我国物权法规定，被担保的债权既有物权的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，工商银行沭阳支行与章耀媛、张松连、颜张明、陈明华、何国兵签订最高额保证合同，为万得福公司向工商银行沭阳支行借款提供连带责任保证，工商银行沭阳支行与章耀媛、张松连、颜张明、陈明华、何国兵之间成立保证合同关系，合法有效。章耀媛、张松连、颜张明、陈明华、何国兵应按约定承担保证责任，其承担责任后有权代替债权人在破产程序中受偿。案涉合同6.2条约定主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩，该合同条款加黑加粗，足以引起当事人的注意，应认定工商银行沭阳支行履行提示说明义务，章耀媛、张松连、陈明华辩称该条款不发生效力、应先实现抵押物权的理由不成立，一审法院对该辩解理由不予采信。因保证合同系从合同，具有从属性，保证人承担的债务不应超过债务人承担债务范围。故在主债务停止计息的情况下，保证人承担的责任应以主债务为限，亦不应承担破产申请受理之后的利息。关于第三争议焦点，本案不予中止审理。担保法司法解释第四十四条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。依据上述规定，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利，且债权人起诉保证人承担连带保证责任，与申报债权并不冲突。所谓“应当在破产程序终结后六个月内提出”，是指债权人向保证人主张权利的最后期限，该条规定并未规定债权人在破产程序终结前不得向保证人主张，故对本案应中止审理的理由，一审法院不予采信。纺织品公司、何国兵经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的正常审理。调解不成，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、章耀媛、张松连、颜张明、陈明华、何国兵应于判决发生法律效力之日起三日内就工商银行沭阳支行对万得福公司享有的债权18087078.72元承担连带保证责任；二、工商银行沭阳支行就其对万得福公司享有的债权18087078.72元以沭阳纺织品公司提供抵押的财产（以沭阳县房沭城他字第120395号《房地产抵押登记证明》登记的抵押财产为限）折价或者拍卖、变卖上述抵押财产所得价款享有优先受偿权；三、驳回工商银行沭阳支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130162元，减半收取计65081元，由沭阳纺织品公司、章耀媛、张松连、颜张明、陈明华、何国兵负担。上诉人章耀媛、张松连为证明上诉所依据的事实，二审提供以下证据：1.安徽省泗县人民法院（2019）皖1324刑初452号刑事判决书首页和尾页，判决书中的主文涉及到法院的审判秘密故未提供，证明上诉人章耀媛被采取刑事强制措施的期间是在2018年4月9日开始，目前仍然处于取保候审期间，从而证明章耀媛对案涉借款的签订不知情，根本没有到公司履行职务，也没有授权蒋某与被上诉人签订贷款合同。2.工商银行手机银行软件扫描本案2019年1月8日贷款合同中附载二维码所生成的电子信息打印件，证明该合同现在从工商银行系统上的状态尚在签约过程中，以上证据结合上诉人主张的被上诉人没有实际发放贷款的事实，从而证明贷款合同系被上诉人与万得福公司经办人员恶意串通所为。被上诉人工商银行沭阳支行对上述证据的质证意见：对证据1的刑事判决书，由于看不到后文内容，对真实性无法确认。即使刑事判决书内容如上诉人所陈述，也不能证明章耀媛对公司的管控处于失控状态，并且借款公司运营向银行贷款经营等活动，不能以内部管理的原因来逃避外部的债务。关于证据2，双方签订的借款合同第十三条明确约定合同生效的条件，上诉人提交的证据仅是工商银行沭阳支行内部系统作为管理使用，并且签约中并不意味着合同尚未生效，合同是否生效应以合同约定的生效标准为准，双方加盖公章后就生效了。原审被告陈明华对上述证据的质证意见：对证据“三性”及证明目的均无异议。被上诉人工商银行沭阳支行及其他原审被告二审均未提供新证据。本院认证意见：关于证据1，因上诉人提供的证据并不完整，本院无法确认其真实性。即使该证据属实，仅能证明章耀媛于2018年4月9日至2018年6月27日期间被羁押，本案借款时期章耀媛并未被羁押；且蒋某的授权来自于万得福公司，并非上诉人个人，故亦不能达到上诉人的证明目的。关于证据2，合同生效与否，应当依据合同的签订情况及合同的约定等确定，并不能依据扫描贷款合同附载二维码所生成的电子信息确定，故本院对上诉人的证明目的不予采信。经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、涉案借款有无实际发生。二、一审的审理程序是否违法及对案件裁判的影响。三、被上诉人工商银行沭阳支行和万得福公司的代理人蒋某是否存在恶意串通行为，及是否因此导致合同无效。本院认为，关于第一个争议焦点，被上诉人工商银行沭阳支行作为贷款人，提供了贷款电子许可证、借款借据及银行转账流水等在卷佐证，足以认定被上诉人工商银行沭阳支行已发放贷款的事实，即涉案借款已实际发生。关于第二个争议焦点，就上诉人章耀媛、张松连诉称的因颜张明、何国兵涉嫌刑事犯罪被羁押，一审法院对该二人另行开庭审理且事后也没有向其他当事人开示开庭笔录的问题，一审法院基于颜张明、何国兵二人被羁押且刑事案件尚未审结的特殊情况，采取分别开庭的方式，符合法律规定，有利于维护各方当事人的诉讼权利。但一审法院未向其他当事人开示开庭笔录，在程序上存在瑕疵。为此，二审时向上诉人章耀媛、张松连出示了相关开庭笔录，上诉人章耀媛、张松连就相关笔录并未提出与案件裁判结果有实际关联性的意见。就上诉人章耀媛、张松连诉称的被上诉人在第一次开庭后提交的相关证据没有组织开庭审理的问题，上诉人章耀媛、张松连同时认可一审法院对相关证据组织当事人进行了质证，故当事人就相关证据已经行使了诉讼权利，一审法院依据相关证据裁判，并无不当。就上诉人章耀媛、张松连提出的对担保法司法解释第四十四条规定的理解问题，一审法院对此理解和适用正确，具体理由亦明确。关于第三个争议焦点，上诉人章耀媛、张松连并无证据证实蒋某与被上诉人工商银行沭阳支行之间存在恶意串通行为；且蒋某作为授权代表人，代表万得福公司向被上诉人工商银行沭阳支行借款系为万得福公司利益，并非为蒋某个人利益，不存在恶意串通的合理动机。故本院对上诉人章耀媛、张松连的该项主张，不予采信。综上，上诉人章耀媛、张松连的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130162元，由上诉人章耀媛、张松连负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年四月十四日书记员  许 阳