浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终457号 上诉人（原审原告）：陈发兵，男，1969年10月10日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：王建梅，浙江佳兆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王绍波，浙江佳兆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波时科新材料科技有限公司。住所地：浙江省宁波高新区木槿路96号5#A1-5。 法定代表人：殷石，该公司总经理。 上诉人陈发兵因与被上诉人宁波时科新材料科技有限公司（以下简称时科公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2020）浙0291民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 陈发兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将上诉人入职时间的举证责任分配给上诉人，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。可见因劳动者入职时间而发生劳动争议的，应由被上诉人负举证责任。二、一审法院以上诉人向被上诉人支付代理费为由，认定上诉人参与被上诉人经营活动难以排除其他法律关系所致，进而认定双方不存在劳动关系，无事实和法律依据。首先，在认定上诉人参与了被上诉人经营的情况下，应由被上诉人对双方存在其他法律关系充分举证的情况下，才能认定双方不存在劳动关系。一审法院认定难以排除其他法律关系所致，可以说明一审法院并未认定被上诉人提供了确实充分的证据证明双方非劳动关系。因此，一审法院的认定不符合法律规定举证责任分配原则。上诉人提交的与殷石聊天记录可以证明上诉人是为他人支付代理费。聊天记录的内容均能证明上诉人不是被上诉人的代理商。三、现有证据充分证明在2018年11月以前，双方为劳动关系。上诉人提交的工作周报汇总可以证明双方在2018年8月已是劳动关系。与殷石的聊天记录可以证明上诉人系被上诉人的销售。销售代理合同书显示，上诉人作为被上诉人代表签字。工程承包协议书可以证明上诉人作为被上诉人代表与费维发签订工程承包协议书。2018年7月26日殷石以微信方式向上诉人发送的宣传资料中显示，上诉人是被上诉人的副总经理。殷石以微信方式向上诉人发送的施工方案、报价单等中均有上诉人的电话号码“131××××7777”，上诉人的身份也是“陈总”、“陈经理”等。上诉人提交的聘书复印件与上诉人提交的其他证据相互印证，可以证明双方一直是劳动关系。2018年11月前被上诉人为上诉人报销差旅费和招待费等可以证明双方在此之前是劳动关系。综上，一审法院错误将员工入职时间的举证责任分配给上诉人。上诉人提供的证据已充分证明了2018年11月前双方存在劳动关系。 时科公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 陈发兵向一审法院起诉请求：1.时科公司支付拖欠工资99741元；2.时科公司为陈发兵补交2018年3月至11月的社保；3.时科公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额54000元；4.时科公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金24000元。 一审法院审理认定：2018年11月，陈发兵进入时科公司工作。2018年12月30日，陈发兵与时科公司订立劳动合同，约定合同期为2019年1月1日至2020年12月31日止，岗位为销售总监，试用期内及试用期满后工资均为2010元，工资每月10日按月发放。2018年12月起，陈发兵社保由时科公司缴纳。2018年11月至2019年4月，陈发兵每月应发工资5000元。2018年11月，时科公司扣下陈发兵344.30元个人社保费用，但未予代缴。社保2019年5月起，陈发兵每月应发工资6410元。2019年6月至9月，每月高温费200元。2019年7月至11月，每月代扣社保371.60元、公积金101元，时科公司实际发放工资数额为1638.40元、1638.40元、1537.40元、1537.40元、1537.40元。2018年5月，陈发兵与时科公司的微信聊天中说：“安徽省总代理10万今天打进五万”、“款100000收齐后公司出分收据就可以了，以后抵货款”、“安徽省代我定先付十万预付款”。2018年5月19日、20日，陈发兵分别向时科公司转账5万元、3万元。2018年7月23日，陈发兵作为案外人宁波安永达工程建设有限公司（以下简称安永达公司）（甲方）与时科公司（乙方）签订产品购销合同一份，约定：由于甲方总承包施工的安徽心连心重型封头有限公司厂房环氧地坪工程中使用的混凝土纤维产品的买卖事宜，订立合同。陈发兵作为安永达公司法定代表人在该合同上签字。2019年12月9日，时科公司以陈发兵长期旷工为由，通知解除劳动合同。2020年6月2日，时科公司为与陈发兵侵权责任纠纷一案诉至宁波市海曙区人民法院，该案调解过程中，陈发兵主张时科公司尚欠陈发兵代理费8万元。为本案纠纷，陈发兵向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉请相同。该仲裁委员会于2020年5月29日作出浙甬高新劳人仲案（2020）81号仲裁裁决，裁决：一、时科公司向陈发兵支付2019年7月至11月应发工资未足额部分22550元；二、时科公司向陈发兵支付2019年12月工资1471元；三、时科公司向陈发兵支付赔偿金17650元；四、驳回陈发兵的其他仲裁请求。 一审法院审理认为：本案的争议焦点主要在于双方2018年11月前是否存在劳动合同关系。陈发兵主张，其受时科公司法定代表人殷石之邀于2018年3月开始进入时科公司工作，殷石承诺其年薪30万元；2018年3月至10月期间时科公司未向其发放工资，其亦未向时科公司催讨工资，系因其以为年薪制工资一次性发放；与时科公司之间从未有过代理关系，代理费用系代他人支付。时科公司辩称，2018年11月前陈发兵系时科公司安徽地区代理。一审法院认为，陈发兵提供的微信聊天记录与报销单不足以证明双方存在劳动关系。陈发兵向时科公司支付了代理费，虽主张代理费系代他人支付，但未举证证明，并且在与时科公司的其他案件中以代理费抵扣了自己所负债务，因此2018年11月前陈发兵参与时科公司经营活动确实难以排除系其他法律关系所致。且陈发兵自认时科公司不存在拖欠员工薪水的情况，其如在时科公司工作半年有余却从未领取劳动报酬亦与常情相悖。综合本案情况，一审法院难以认定2018年11月前双方存在劳动合同关系。陈发兵主张时科公司补发2018年3月至10月的工资，一审法院难以支持。结合工资单及当事人陈述，应认定双方劳动合同关系自2018年11月1日成立，应于11月底前签订劳动合同，但双方实际于2018年12月30日签订劳动合同，虽晚于法律规定时限，但陈发兵提出未签订劳动合同二倍工资的主张已超过一年的仲裁时效，故一审法院对该诉讼请求不予支持。时科公司已足额发放2018年11月至2019年6月期间的工资，陈发兵要求时科公司补发该期间工资，一审法院不予支持。时科公司已代扣陈发兵2018年11月社保费344.30元，但未予代缴，该月社保应予补缴。2019年7月起至11月，时科公司共少发陈发兵工资22348元，应予补发。时科公司对仲裁裁决补发22550元予以认可，一审法院按该金额予以认定。时科公司未向陈发兵支付2019年12月工资共计1471元，陈发兵有权要求补发。时科公司无正当理由提前解除与陈发兵的劳动合同，属于违法解除，陈发兵有权要求时科公司支付赔偿金17650元。综上，陈发兵的部分诉请于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、宁波时科新材料科技有限公司于判决生效之日起五日内补发陈发兵工资24021元；二、宁波时科新材料科技有限公司于判决生效之日起五日内缴纳陈发兵2018年11月社会保险（补缴数额以社保机构核算为准，陈发兵应个人承担的缴费部分扣除344.30元的差额应在判决生效之日起三日内交给宁波时科新材料科技有限公司）；三、宁波时科新材料科技有限公司于判决生效之日起五日内支付陈发兵赔偿金17650元；四、驳回陈发兵的其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人提供下列证据：1.产品购销合同一份，拟证明2018年3月被上诉人与上诉人之间签订购销合同，以此来证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2.民事判决书一份，拟证明上诉人当时有独立的工作地点。上诉人质证认为，证据1上诉人已在一审期间提交，该合同未实际履行，签订该合同的目的在于让上诉人公司“上宁波信息库”。证据2所显示的租赁场地并非永安达公司的经营场地，而是用于经营宁波高新区茶语音乐酒吧，该酒吧上诉人只是投资人，非实际经营者，该证据与本案争议事实无关。本院认为，关于证据1签订合同的目的在于“上宁波信息库”，并无相关证据证实，故本院对上诉人的质证意见不予采纳，本院对证据1真实性予以确认。由于法律不禁止双重劳动关系，也不禁止劳动者从事投资经营行为，故上诉人是否有独立的工作地点进行投资经营的行为与本案争议的事实无直接关系，故本院对证据2不予采纳。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是双方当事人在2018年11月之前是否存在劳动关系。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。本案中，陈发兵主张其与时科公司之间在2018年11月之前就存在劳动关系，故陈发兵应当对其与时科公司之间在2018年11月之前存在符合劳动合同法律关系特征的用工事实提供证据。从现有证据看，一方面，微信聊天记录等证据所反映的多为双方之间商业合作的内容，无法直接反映双方系劳动用工的事实。故并无证据证明该期间时科公司和陈发兵之间存在以管理与被管理、支配与被支配为特征的劳动用工关系的事实。另一方面，陈发兵并未就其领取代理费作出合理解释或者提供证据证明代理费系代他人支付的事实，相反有证据证明陈发兵存在利用代理费抵扣其自身所负债务的事实。故一审法院认定双方当事人在该期间存在不属于劳动关系的其他法律关系的可能性，并无不当。在此事实基础上，报销单所反映的应当是时科公司承担了双方代理关系中的相关费用的事实，故也无法依据报销单等证据证明双方在该期间属于劳动用工关系。至于入职时间的举证责任由谁负担，司法解释中关于计算劳动者工作年限的决定，而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。其中的计算劳动者工作年限通常是指因用人单位变更、工作时间中断等因素导致的劳动者工龄的折算，而且用人单位所应付举证责任的也仅针对用人单位就计算工作年限（工龄）作出了决定的情形。本案争议的事实是劳动者陈发兵的入职时间，并不涉及工龄年限的折算，也不涉及时科公司对陈发兵的工龄折算等作出了相应的决定。因此，本案并无存在上述司法解释所规定的情形。陈发兵主张时科公司应当对陈发兵的入职时间负举证责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 晖 二〇二一年四月十二日 代书记员  姜黎娜