天津市和平区人民法院刑 事 判 决 书（2021）津0101刑初51号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人李汝辉（化名李剑），男，1987年10月22日出生于河北省廊坊市，汉族，初中文化，住河北省廊坊市大城县。2009年6月因犯抢劫罪被天津市西青区人民法院免予刑事处罚。因本案于2020年6月19日、2020年10月21日分别被取保候审，于2021年3月29日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。辩护人胡娜，天津万华律师事务所律师（法律援助）。天津市和平区人民检察院以津和检三部刑诉〔2020〕111号起诉书指控被告人李汝辉犯非法吸收公众存款罪，于2021年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员王智玮出庭支持公诉。被告人李汝辉及其辩护人胡娜到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市和平区人民检察院指控，2017年6月至2019年1月，被告人李汝辉任天津五色土资产管理有限公司（以下简称：五色土公司，住所：天津市和平区××街××路××号××大厦××）业务员。其间，被告人李汝辉在该公司举办的“五色土杯”广场舞大赛上向社会公众推介、宣传该公司承兑汇票等业务及理财产品，承诺给付高额利息并按期还本付息，通过与集资参与人签订《出借咨询与管理服务协议》《合伙企业合伙协议》等合同的方式，向五十余名集资参与人吸揽资金人民币900余万元（以下币种均为人民币），造成损失800余万元。经集资参与人报案，公安机关于2020年6月18日将被告人李汝辉电话传唤到案。案发后，被告人李汝辉退缴违法所得人民币2万元。为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人李汝辉违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，且数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。鉴于被告人李汝辉具有自首情节、系从犯，公诉机关建议判处被告人李汝辉有期徒刑二年至三年，并处罚金，如果能够积极退缴、退赔，可以适用缓刑。被告人李汝辉对被指控的罪名不表异议，希望法庭对其从轻处罚。其当庭表示，1.不认可公诉机关对其违法所得的指控，认为在指控的金额基础上应当减去其从客户杨国琴买过来的5万元合同，公司给其打款5万元是其投资的本金，不是违法所得。2.周某是丁某的客户，挂单在其名下，提成款其都通过经理王某2返给周某了。3.其在五色土公司拿到的现金提成为8万元。4.其愿意退赔，但家庭非常困难，确实无力继续退赔。被告人李汝辉的辩护人对定性没有异议，在事实及量刑方面提出：1.集资参与人张某、高某、何某、刘某2、周某的存款共计40万元，是挂单在李汝辉名下，李汝辉未实际参与，也未获得提成，不应算进吸揽数额。刘某3是与乾丰钧盛公司签订的幼儿园投资合作协议30万元，李汝辉不是乾丰钧盛业务员，未拿提成，不应算在其名下。2.公司财务记录提成情况与实际收到的数额不符，投资人提前赎回会扣提成、交违约金等，表中没有体现。3.冯某撤回投资，公司当然没有冯某的投资记录，底档已换成李汝辉的名字，有五色土公司记载的李汝辉投资记录为证。冯某、李汝辉对于冯某提前赎回，将5万元合同转给李汝辉的事实，供证一致。且有李汝辉向冯某的转款记录为证，公司给李汝辉的该5万元转账系投资本金，不是违法所得。4.有业务挂单的情况，李汝辉给其他业务员转过提成款，加之，其给周某的提成款，这些数额应当从李汝辉的违法所得中扣除。5.李汝辉主观恶性不大，系自首。6.其系从犯。7.其自愿认罪认罚，认罪态度好。8.本案系经济犯罪，主观动机不明显。综上，被告人李汝辉没有现实危害性，建议法庭对其适用缓刑。并提交证据材料如下：1.中国诚信企业信用认证、工商银行与五色土公司的授权委托书，用以证实李汝辉的主观恶性不大。2.银行交易明细，用以证实李汝辉个人在公司有投资，共31万元，包括其转款给冯某的记录。3.李汝辉爱人的投资合同，用以证实李汝辉家属在公司有投资，李汝辉的主观恶性不大。4.李汝辉向王某2的转账记录，用以证实挂单数额。公诉机关当庭答辩：1.李汝辉转给了冯某的5万元，没有转给五色土公司，转款性质无法确定，五色土公司没有冯某投资记录，也没有银行流水证实冯某将款项打入五色土公司。2.李汝辉的提成计算方法为银行流水显示的五色土公司财务人员给其全部转款610958.66元，加上李汝辉自认的拿到了现金提成8万元，扣减李汝辉在公司的个人投资10万元、16万元（属于本金打入其账户，不应该算作违法所得），计算得出李汝辉违法所得为430958.66元。3.关于犯罪数额，李汝辉供述为挂单的客户办理投资手续，这是非法吸收公众存款的一个环节，其有吸揽作用，应当算在其犯罪数额中。乾丰钧盛是五色土公司关联业务，刘某3的投资，也应当计算在犯罪数额中。4.辩护人提交的授权委托书是2018年4月的，李汝辉已入职一段时间。5.王某2现在外逃状态，无法核实二人之间的转款是否系挂单情况，故不能扣减。6.周某实际拿到的返点等钱款，已超过其投资款3万元，故无实际损失。经审理查明，2017年6月至2019年1月，被告人李汝辉任五色土公司（住所：天津市和平区××街××路××号××大厦××）业务员。其间，被告人李汝辉在该公司举办的“五色土杯”广场舞大赛上向社会公众推介、宣传该公司承兑汇票等业务及理财产品，承诺给付高额利息并按期还本付息，通过与集资参与人签订《出借咨询与管理服务协议》《合伙企业合伙协议》等合同的方式，向59名集资参与人吸揽资金945万元，造成损失872.9868万元。期间，被告人李汝辉获取违法所得380958.66元。经集资参与人报案，公安机关于2020年6月18日将被告人李汝辉电话传唤到案。案发后，被告人李汝辉退缴违法所得2万元。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认：1.案件来源、到案经过证明：经集资参与人报案，公安机关依法对五色土公司涉嫌非法吸收公众存款立案，经民警电话通知，被告人李汝辉于2020年6月18日自行到派出所。2.户籍证明材料、情况说明、刑事判决书证明：被告人李汝辉主体身份信息，2009年6月曾因犯抢劫罪被判处免予刑事处罚。3.扣押决定书、扣押清单、发还清单、车辆信息、照片、贷款记录、结清手续、车辆转让协议证明：被告人李汝辉已退缴1万元违法所得。经集资参与人同意，李汝辉将扣押其名下汽车变卖，偿还贷款后，所得款项共计1万元自愿退缴在案。4.公司统计客户投资明细证明：1.李汝辉在五色土公司投资分三笔，分别为5万元、10万元、16万元。2.周某在五色土公司未兑付投资有3万元，分别为1万元、2万元。5.银行交易明细、员工提成汇总表（该公司财务总监续某提交）、审计流水、转账凭证、说明材料证明：1.五色土公司通过员工名下银行卡给被告人李汝辉转账共计610958.66元，包含续某银行账户给李汝辉转款三笔，分别是5万元、10万元、16万元。2.李汝辉于2017年11月16日转账给冯某5万元。3.丁某转账给周某10万余元。4.续某、郑某2银行账户给周某按期返还利息和返还之前投资本金的情况。5.公诉机关向冯某、周某电话核实相关问题。冯某认可2017年通过业务员李健在五色土公司投资5万元，其因家中有事，提前赎回，李健给其转款5万元。另经核实，五色土公司相关账户给周某转款大于其投资金额，其中丁某向其转款10万余元，经与周某电话核实，其表示丁某给其转款的10万余元是好处费，已经弥补了其在五色土投资的全部损失。6.营业执照等工商登记材料证明：五色土公司工商登记情况，该公司无向社会公众吸揽资金的资质。7.证人卢某的证言证明：其与续某是股东。续某负责财务，郑某1和丁某负责销售业务。下面是三个小团经理王某1、孙某、王某2。王某2团队的业务员有李健、刘某1、尚某等人。公司注册地点在天津市和平区××路××大厦。公司做揽存老百姓投资的业务。公司有组织广场舞大赛的形式宣传，签订的合同公司留存一份，投资人手中留一份。交投资款可以刷卡也可以给现金。理财产品按照投资期限分为1个月、3个月、6个月、12个月。理财产品是1万元起投，利息是年化利率8%到百分之十几。每月返还利息。公司会计是郭某，她负责做电子账，业务员的提成和工资应该是由郭某计算，然后会和郑某1商量一下。业务员提成有时给现金、有时打卡里。一开始投资人都是和五色土公司签订合同，公司出现亏空之后，用其控制的天研众科，明舟基金，乾丰钧盛和投资人换五色土的相关合同。8.证人续某的证言证明：其为五色土公司法人、财务总监，负责财务所有工作。卢某是董事长。丁某是总监、郑某1是经理。公司注册地在和平区××路××大厦。公司2014年4月份成立，开始在河西区××路××大厦，后搬到创展大厦2层，2018年又搬到南开区××大厦××层。公司通过印发传单、组织广场舞大赛宣传，吸揽来百姓存款。理财产品按照投资期限分为1个月、3个月、6个月、12个月。理财产品是1万元起投，利息是年化利率9%到14.5%，每月返还利息，都打款到投资人预留的银行卡里，老百姓要现金，也给过现金，但是很少。交款可以现金也可以刷卡。公司有三个小团经理王某1、孙某、王某2。王某2团队的业务员有李健（有时叫李汝辉）、刘某1、李某、尚某等人。业务员就是介绍、销售公司理财产品，对应会拿提成。会计郭某负责核算提成，其负责给业务员打工资和提成。公司电子账在其手里，只有2016年一部分、2017年、2018年的记录。业务员的提成根据投资期限拿1.5%到4.5%不等，团队经理拿团队的2%。公司总吸揽数额在3亿左右。其用其、谭某、郑某2三人的银行卡发放工资和提成。9.证人丁某的证言证明：公司的组织架构、经营地点、经营模式、产品类型、人员层级结构同证人续某的证言相一致。另证实周某是李汝辉（也叫李健）的客户，周某要返点，李汝辉把他部分业绩提成给其，其加上其的全部管理提成，一起转给周某，李汝辉给其的提成都是现金。张某、高某、郑某3不是其的客户，都是李汝辉的客户，有可能是周某介绍来的。这些人的提成也和周某一样，李汝辉把部分业绩提成给其，其加上其的提成，一起转给周某。其转给周某的钱，都是给她的返点。其分不清楚哪些钱是李汝辉的提成、哪些是其的管理提成了。10.证人郑某1的证言证明：公司的组织架构、经营地点、经营模式、产品类型、人员层级结构同证人续某的证言相一致。11.证人王某1的证言证明：公司的组织架构、经营地点、经营模式、产品类型、人员层级结构同证人续某的证言相一致。另证实，2018年下半年，卢某亲自说，公司要上市，让其加油干，主要安抚业务员，和大家讲“明舟基金”的事情、“北大金秋幼儿园”的事情。12.证人郭某的证言证明：公司的组织架构、经营地点、经营模式、产品类型、人员层级结构同证人续某的证言相一致。另证实，其于2015年10月入职五色土公司，负责人事工作，2016年3月份调入财务部门，负责提成核算、发放工作，直到2018年12月离职。客户投资期限分一个月、三个月、六个月和一年，业务员的提成对应为1%、1.5%、3%、4.5%，客户很少存1个月的。续存提成一样，后面改成三个月是1%、6个月是2.5%、一年是4%。每月底业务员完成业绩要求，再额外发新增业绩1%的提成，续存发0.5%。其做过提成表格、汇总表，每周发放提成数额和月结时新增和续存提成数额加在一起，制作了表格，但，续某提供的表格里边的数字是否和当初其做的一致，其不清楚。续某手里有两笔账，一个是蓝色夹子，记录客户投资和返息情况。一个是续明电脑中所有客户的详细账目。提成核对就是通过上述账目计算得出，续某的电脑不允许其他人看。业务员的提成都是每周一发放上一周的，按照单据数额全额发放，续某自己发放，她不在，肖某、任某帮其一起发放。客户到期不续存，会扣业务员一部分提成，比例是0.5%或1%，客户提前赎回，按期限比例扣。但这些是在做业务员的提成时提前扣除了，单据上显示的是扣除后的金额。其离职时，电子表格都给了续某，通过Ｕ盘给的。公司搬家的时候，业务员的提成表和合同不是放在赢寰大厦就是放在乾丰钧盛了。2018年，其与卢某发生矛盾离职，走时没带走公司任何材料，账目全部交接给续某了。发放提成时，郑某1都在。有时，郑某1因为个别业务员的业绩问题要求其暂停或部分发放提成，这个事郑某1会提前和续某打招呼，暂停发放的提成存在保险柜里，在后续的提成发放时把这个钱发给相关业务员。还有一种情况是，业务员当月业绩不达标，郑某1或续某惩罚业务员扣除部分提成，在做账的时候直接把账做成扣除后的金额，扣除的钱也放在公司里。扣业务员的提成最多扣除50%，业务员包括郑某1都有挂单的情况。郑某1没有替业务员领提成的情况。13.集资参与人的证言、合同、收据、身份证复印件、银行交易明细、辨认笔录等证明：集资参与人通过参加广场舞大赛、口口相传等途径，到五色土公司投资理财。被告人李汝辉共向59名集资参与人吸揽资金945万元，扣除返息等，造成实际损失872.9868万元。部分集资参与人辨认出被告人李汝辉。14.被告人李汝辉的供述：其于2017年6月到五色土公司工作，王某2是其上级，公司在河西区××大厦办公，2018年12月初搬到了南开区××大厦××层，2019年1月份公司不能正常兑付。公司老板是卢某，法人、财务总监是卢某的儿媳妇续某。公司业务是丁某、郑某1布置工作。下面就是团队经理，再下面是业务员。公司有3个团队，其在王某2团队下。公司对外宣称做银行承兑汇票对公业务。投资人投资可以刷卡、也可以现金。业务员负责找老百姓到公司投资。其工资每月2500元，随着业务增加，底薪会上调。工资每月25日左右发到卡里。客户存钱，业务员拿提成，从1.5%-4%不等，客户退款，也会对应扣业务员的钱。公司通过广场舞大赛进行过宣传。其自愿退缴1万元，其名下的黑色传祺汽车，变卖后的钱，自愿退缴。其客户冯某投资5万元，需要提前赎回，其转账给冯某5万元，将合同买过来，变更成其名下投资。其有挂单和给客户返点的情况，为了让更好地签单，增加揽存数额，其给客户返点。挂单也会提高其揽存数额，更好地完成任务，避免惩罚。其给投资人推广过北大金秋幼儿园的项目。针对控辩双方的意见，根据庭审查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.被告人李汝辉的吸揽数额问题。辩护人提出有部分集资参与人系公司其他员工挂单在李汝辉名下，李汝辉没有拿到提成，该部分吸揽数额不应计入李汝辉名下。经查，有集资参与人及证人的证言、被告人的供述可相互印证，李汝辉在这些集资参与人投资过程中有与集资参与人签订合同、办理手续等行为，起到一定作用。公诉机关认为该部分吸揽数额应当计入被告人犯罪数额的意见于法有据，本院予以采纳。2.被告人李汝辉违法所得中是否应扣减李汝辉5万元个人投资问题。经查，有银行交易明细证实五色土公司转账给李汝辉款项共计610958.66元，其中包括三笔转款，分别为5万元、10万元、16万元。有五色土公司投资统计表格证实，李汝辉以其个人名义在该公司有三笔投资，金额分别为5万元、10万元、16万元。公诉机关认可其中10万元和16万元两笔款项系李汝辉投资本金到期后转入其账户，并在违法所得中予以扣减，但对李汝辉辩解5万元投资是从客户冯某手中购买的意见不认可。经查，有冯某、李汝辉供证一致，证实冯某曾在五色土公司投资5万元，因提前赎回，李汝辉将合同变更其名下；有转账记录证实李汝辉给冯某转账5万元；有五色土公司投资情况表证实李汝辉在公司以其个人名义有三笔投资，其中包括5万元投资；有银行交易明细、五色土公司投资情况表相互印证，证实五色土公司向其转款该笔5万元的时间与投资情况表中记载的投资时间、合同到期时间、退款时间相吻合。在案的银行交易明细、审计流水、投资表格、被告人的供述、冯某的电话核实情况材料能够相互印证，内容客观真实、证据确实充分，可以认定该笔5万元转款系李汝辉个人投资的本金返还，应从其违法所得中予以扣减。被告人及辩护人的意见有事实及法律依据，本院予以采纳。故，被告人李汝辉的违法所得应在公诉机关认定违法所得的计算方式基础上，再扣减5万元，即380958.66元。本院认为，被告人李汝辉违反国家金融管理法规，向社会公开宣传投资理财并许以高额回报，向社会公众吸收资金，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人李汝辉系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人李汝辉具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人李汝辉具有前科，酌情从重处罚。被告人李汝辉少部分退缴违法所得，未退缴部分，责令其继续退赔。辩护人提出李汝辉系自首、从犯、违法所得中应扣减5万元投资本金的辩护意见合理，本院予以采纳，其他意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议符合罪责刑相适应原则，本院予以采纳。被告人李汝辉的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行以前，根据从旧兼从轻的原则，应适用修正前的刑法。根据被告人在共同犯罪中的作用地位、犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人李汝辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2021年3月29日起至2023年7月28日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人李汝辉退缴在案的违法所得2万元，按比例发还集资参与人。三、责令被告人李汝辉继续退赔违法所得360958.66元，按比例发还集资参与人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  缴治民审 判 员  邢瑾璘人民陪审员  任德平二〇二一年四月六日书 记 员  石亭子附：本裁判文书依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。