山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终455号上诉人（原审被告）：丛华，女，1965年5月1日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：李**，山东健华律师事务所律师。委托诉讼代理人：高传强，山东健华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丛波，男，1967年7月10日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：刘志敏，系原告之妻，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：李震，威海高新初村法律服务所法律工作者。原审第三人：丛淑娟，女，1963年1月30日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：刘华民，系丛淑娟之夫，住威海市环翠区。原审第三人：丛妮，女，1969年8月2日出生，汉族，住威海市环翠区。原审第三人：丛美丽，女，1971年11月12日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人丛华因与被上诉人丛波、原审第三人丛淑娟、丛妮、丛美丽分家析产纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初6757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回丛波的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由丛波负担。事实与理由：一审认定事实和适用法律均存在明显错误。第一、本案不应当定性为分家析产纠纷。根据案情，将本案确定为继承纠纷或者赠与合同纠纷更为恰当。第二、本案现有证据不足以证明丛波与丛荣友、江培兰夫妇存在分家析产关系。（一）丛波一审提交的证据无法证明分家析产关系：1、结婚录像中丛荣友的录音内容模糊不清，且录像不完整，即使丛波整理的文字内容属实，“保证给儿子一套房”到底是给予所有权还是使用权模棱两可，特别是酒后话，不能证明丛波的主张；2、于某及丛某，与丛荣友、江培兰夫妇有矛盾，未被邀请参加丛波的婚礼，其证言不真实；3、刘志敏和丛妮的对话录音属于刘志敏和丛妮诉前恶意串通的结果，对其合法性及内容的真实性均有异议；4、丛洪友的证言完全是其分析、想象的结果，无法证明案件事实；5、丛日泽、于德连的证言完全是道听途说，与事实不符。上述证据均是间接证据和传来证据，都没有明确涉案房屋属于赠与还是分家析产标的。（二）一审庭审调查和丛华提交的证据充分证明丛波与丛荣友夫妇无分家析产关系。（三）江培兰的见证遗嘱和录像清楚显示：1、江培兰就涉案房屋和果园所享有的份额全部赠与丛华，丛荣友要求将自己的全部财产赠与给丛华；2、对老人的赡养主要是丛华和丛妮、丛美丽；3、丛波夫妇不履行赡养义务。丛波妻子甚至殴打丛荣友。第三、丛荣友、江培兰夫妇与丛波之间就涉案房屋不存在赠与事实。丛波对赠与事实负有举证义务。即使认定赠与关系，鉴于丛波夫妇不履行赡养义务，丛波妻子甚至殴打丛荣友，江培兰和丛荣友撤销赠与或撤销、变更所立遗嘱。丛荣友、江培兰夫妇即使闪过将涉案房屋赠与丛波的想法，基于丛波夫妇的上述行为，这一想法也最终被放弃，并没有实施。第四、一审判决放弃法律规定却选用习惯推定事实，有悖公序良俗。另外涉案房屋最晚在2016年可以办理过户手续，丛波也自认房屋仍登记在丛荣友名下。正因为不存在分家析产，所以没有办理过户。即使存在分家析产，丛波也只能请求判令办理产权过户，而不是确认产权。江培兰的遗嘱和遗嘱录像证明丛波未取得涉案房产的房产证和土地证；丛波妻子掌掴丛荣友；丛淑娟不孝顺父母，其意见与丛华的意见只能相左。基于于某和丛荣友两家的矛盾关系，即使要分家析产，丛荣友夫妇也不会邀请于某夫妇作为见证人。丛波辩称，一、一审法院认定事实清楚适用法律准确，请求驳回上诉维持原判。二、涉案房产是丛波父母70年代建设，涉案房屋一直是丛波父母的财产，其有权利将涉案房产分给丛波，无需丛华及丛妮、丛美丽参加，且90年代分家都是父母做主，也是当时的习俗。故一审将案由定为分家析产并无不当。三、丛波提交的结婚录像完整的记录了当天的全过程。录像中丛波父亲的谈话属于直接证据，证实了涉案房屋系丛波父母分家给了丛波。丛华的主张与常理不服，与当时威海的习俗不符。四、丛华关于证人于某、丛某证言的主张与事实不符。五、刘志敏与丛妮的对话录音不存在恶意串通，其内容真实反映了涉案事实。六、丛华不认可丛洪友、丛日泽、于德连证言的理由不能成立，上述证人证言与其他证人证言及其他证据能够相互印证，真实反映了本案事实。七、涉案房产证虽然没有过户到丛波名下，农村这样的事例很多，但不能否定涉案房产已分归丛波所有的事实。八、丛华所称母亲的遗嘱，其形成本身就不合法，涉案房屋在丛波结婚时就分给丛波了，其没有权利以遗嘱方式处分他人财产。对于赡养与不赡养，丛华分了两大阵营，并且讲丛淑娟都不孝敬父母，丛淑娟的丈夫也在现场，丛淑娟的丈夫在家，为父母干了多少年的活，在村里老百姓都知道这个事实，所以说丛华将丛淑娟列为不孝顺父母，没有证据证明，况且与本案也没有关系。对于证人证言的问题，相关证人证言都真实地反映了本案的事实，特别是他们反映的事实与丛华和丛波的父亲在结婚录像当中所诉说的事实以及刘志敏与丛妮的通话录音当中所述的事实是高度的一致，因此丛华歪曲了本案的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。丛淑娟述称，丛华说的很多都不属实，同意一审判决。丛妮述称，一审判决不正确，同意丛华的意见。丛美丽述称，同意丛华的上诉，因为一审判决违背了我父母的遗愿，所以希望二审遵循父母的遗愿。父母住院所有的资金都是丛华负担的，丛妮、丛美丽出力，丛波的媳妇每年回家一次，而且每次回家都要求父母改房产证，导致父母上火一病不起。每次我父母都会向我陈述丛波媳妇惹他们上火的事情。丛波向一审法院起诉请求：1.依法确认登记在丛荣友名下的位于(证号：91-18512号)经分家归丛波所有；2.诉讼费由丛华承担。事实和理由：丛波与丛华以及第三人丛淑娟、丛妮、丛美丽系兄弟姐妹。父亲丛荣友于2017年5月18日去世，母亲江培兰于2020年4月22日去世。××××年××月××日丛波与妻子刘志敏结婚登记，因当时丛波家庭困难，丛波的父母将唯一的一栋登记在丛波父亲名下的位于环翠区的涉案房屋作为丛波的婚房进行了简单的装修并分家给了丛波，当时丛波的大姐即第三人丛淑娟及丛华、丛妮均已经结婚，丛波的父母在丛波结婚装修涉案房屋前，就携带丛美丽搬至丛永茂所有的位于本村的房屋内居住。丛波与妻子刘志敏在涉案房屋居住至2002年3月份(居住在涉案房屋前后时长达8年之久)，经丛波自己努力自己在威海市区借款购买了楼房一栋，并搬至新楼居住。丛波为让自己的父母有个好的居住环境，将属于自己分家取得的涉案民房腾出让自己的父母居住至终老。现涉案房屋的产权归属丛波与丛华之间发生纷争，丛波认为涉案房屋系丛波结婚时分家取得，事实清楚，证据确凿，故特提起诉讼，望人民法院依法维护丛波的合法权益。丛华答辩称，在丛波结婚时，因自己没有房产，父母将产权属父母所有的房产出借给丛波暂时居住，在丛波购买房屋、装修完成，搬进之后，父母即收回出借给丛波居住的房屋自己居住。这期间，既未与丛波进行过分家，也从未将房屋赠与丛波；丛波既无分家分书，也未经赠与取得房产的过户手续，产权仍为父母所有，请求驳回丛波的诉讼请求。丛淑娟述称，涉案房产系其父丛荣友在丛波结婚时给了丛波。丛妮述称，父母没有说给丛波，只说让丛波结婚结在这个房子里，最后有能力再搬出去，只是暂住。丛美丽述称，我们经常照顾父母，经常说就是暂借给丛波结婚用的，买房子之后这个房子就要收回，最后拆迁要个小平方的，两个老的住。父亲从来没说过这个房子给丛波，只是暂借给丛波结婚用。一审法院认定事实：丛荣友、江培兰夫妇共生育丛淑娟、丛华、丛波、丛妮、丛美丽五个子女。丛荣友于2017年5月去世、江培兰于2020年4月去世。二十世纪七十年代初，丛荣友、江培兰夫妇在威海市环翠区建有农房一幢。1986年，冶口村对村中不整齐的房屋、街道进行规划，丛荣友、江培兰按冶口村的规划将所建房屋拆除后，向前移位数米用原房屋所拆部分建筑材料及以优惠价格冶口村购买的部分材料重新建设了一幢房屋。1991年，在农村民房宅基地使用权登记时，涉案房产的《民房宅基地使用权登记表》中登记的户主为丛荣友，家庭成员为江培兰、丛波、丛华、丛妮、丛美丽。丛华于1991年结婚、丛妮于1992年结婚后离开原家庭，××××年××月，丛波结婚前，丛荣友、江培兰夫妻携小女儿丛美丽搬离涉案房产，并对涉案房产进行了装修交给丛波结婚居住使用。5月6日，丛荣友在丛波、刘志敏的结婚宴席上与刘志敏的娘家人谈论家务事时称“…保证给儿子一套房，不行了，俺妈那天说‘人家媳妇还没撵你，你稍急着搬出去’，我说‘你等着人家媳妇噘着（注：威海方言为骂的意思）你走那就糟了，早点搬出去那是另一回事”等，丛波结婚后在涉案房屋中居住约8年时间，因其在威海市区购买了楼房而迁入市区居住，并让其父母搬入涉案房屋居住，2017年5月，丛荣友去世后，丛华将江培兰搬到其位于威海火炬高技术开发区大岚寺的家中居住，直至江培兰去世。2018年3月12日，丛华将其朋友都红梅及邻居滕红日、曲进胜找到其家中，由都红梅与江培兰拉家常并进行录像，江培兰在拉家常过程中明确表示要将涉案房产、承包的土地给丛华，后由都红梅作为执笔人书写了“立遗嘱人：江培兰，女，身份证号码：。我和老伴丛荣友共育有五个子女，分别是女儿丛淑娟、丛华、丛妮和丛美丽，儿子丛波。老伴已去世多年。我现年事已高，为防止我百年以后，子女因财产继承产生纠纷，特立遗嘱如下：1.我和老伴有一套民房位于环翠区。我在该房享有的份额全部由女儿丛华一个人继承。如果该房将来拆迁，拆迁补偿的利益也由丛华一个人继承。2.我在村里承包的果园包括将来征收所得的补偿款均由丛华个人继承，其他任何人不得干涉。”的遗嘱一份，由江培兰在立遗嘱人处签名，滕红日、曲进胜在见证人处签名。2020年4月，江培兰去世后，丛波、丛华等人因涉案房产的归属发生纠纷。一审法院认为，诉争的位于威海市环翠区（房权证号：威环私字第××号，土地使用证：威环集建（91）字第18517号）的房产系丛荣友、江培兰夫妻使用拆除其于上世纪七十年代所建房屋材料的基础上所建，虽然原、被告在此时已参加工作，对建设涉案房屋有所贡献，但这种贡献是对父母的一种帮扶，因此，涉案房屋建设完成时其所有权仍为丛荣友、江培兰夫妻共同所有。威海地区的农村，有父母在儿子结婚时给儿子置办一处房产作为婚房的风俗习惯。丛波系丛荣友、江培兰唯一的儿子，在丛波结婚前即搬离涉案房屋并对该房屋装修后用于丛波的结婚用房，且根据丛荣友在丛波的婚宴中与送客人员谈家常时所称“…保证给儿子一套房，不行了，俺妈那天说‘人家媳妇还没撵你，你稍急着搬出去’，我说‘你等着人家媳妇噘着你走那就糟了，早点搬出去那是另一回事”等内容及本地农村的风俗习惯来看，丛荣友夫妇在丛波结婚前将涉案房屋给予丛波，且丛波结婚后在该房产内居住约8年之久，虽然丛荣友、江培兰与丛波之间未形成书面的分家协议，但不影响丛荣友夫妇将涉案房产分家给丛波的事实认定。丛波经分家取得涉案房产后，原所有权人不再享有对涉案的处分权。综上所述，丛波的诉讼请求，符合法律规定和本地的风俗习惯，予以支持；第三人丛淑娟的述称，予以采纳；丛华的辩称、第三人丛妮、丛美丽的述称，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条之规定，判决：诉争的位于威海市环翠区（房权证号：威环私字第××号，土地使用证：威环集建（91）字第18517号）的房产归丛波所有。案件受理费50元，由丛波负担。二审期间，丛华提交如下证据。证据一，2018年3月12日江培兰的遗嘱录像，拟证明2018年3月12日江培兰遗嘱见证的全过程，一审当时他们没找到这份录像。证据二，供电所的账户信息两页和邮政银行的账户信息两本，拟证明电费缴纳户头至今一直在丛荣友名下，丛波一审提交的电费缴纳凭证是为了应对诉讼，故意于诉前以自己的名义缴纳了三个月合计不足5块钱的电费。证据三，江元福录像证言一份，证明丛波不孝父母，江培兰夫妇将财产赠与给孝顺父母的丛华及江培兰具有完小的文化程度。因为这个证人有尿毒症，自己呆在家里出不了门，请求法庭进行调查。一审的时候也没有了解过该证人。证据四，丛荣茂的证言，拟证明其推翻此前给丛波出具的证言，涉案的房子并没有给丛波做过婚房，丛荣友夫妇要将涉案的房子遗赠给孝顺的子女，由于丛荣茂的身体原因，请求法院进行调查。证据五，丛培玲的证言，证明事项证明其否认在一审中给丛波出具的证言，证明丛荣友夫妇将房子遗赠给孝顺父母的孩子，由于丛培玲的身体原因，请求法院予以调查。证据六，丛华的结婚证，证明事项结合于某一审中第一次庭审笔录第九页的内容“从结婚连我家的门都不进”，证明丛荣友夫妇与于某夫妇的关系最晚在1991年就非常恶劣了。证据七，申请黄某、元某出庭作证，拟证明丛华和丛波的母亲去世时，丛波没有去为其母亲料理后事，没有为其母亲养老送终。证据八第506号房屋拆迁货币补偿安置协议书，该协议与江培兰一审的遗赠录相结合，证明江培兰一直持有涉案房产的房产证和土地证的事实。经质证，丛波称，对证据一不认可，且与本案没有直接的关联。对补充证据遗嘱录像，是不真实的，因为丛妮和刘志敏的通话录音当中，就明确的老人岁数比较大，丛华把老人带到家中，所做的遗嘱有利于自己，明显是不真实的。遗嘱在场人可能只有丛华，并不能代表江培兰。丛妮的电话录音当中就已经说明了这一点，其母亲是神志不清的，是二虎的。对于证据二，对真实性无异议，但是不能证明丛华的主张。在2019年涉案房屋的开户名称就已经变成了丛波，在一审时候我们已经提交这个证据，现在房产的电费的开户名是丛波而不是丛荣友。对于证据三，江元福的录像，我们作为证人要出庭，并且他证实不了谁孝顺不孝顺的问题。丛波提交的结婚录像以及分家在场证人证言，属于直接证据，这个证言不足以证实丛华的上诉主张。对于证据四，丛荣茂在一审开庭的时候曾经给过丛波写了一份书面的证词，因为我们要求丛荣茂到庭质证，但是丛荣茂为了不得罪丛华不答应。所以这个证据我们在一审的时候就没有提交。但是他的证据的内容证实了分家给了丛波作为婚房，在此其又说这个房屋赠与给孝顺的子女。那么通过这两点可以明确看出，因为在丛波找他作证的时候，他说的是实话，因为他不出庭，所以我们就没提交。那么现在他又反过来说这个房子以前都要作废，这足以说明丛华所取得的证据没有法律的效力。对于证据五丛培玲的证言，在一审时候丛波也要求过其出庭作证，并且丛波拍了视频录像，在录像当中，其明确了涉案房屋是父母给丛波的，因为丛培玲在一审时候不能出庭作证，怕得罪丛华，所以在一审时候丛波也没有提交这份证据。因此，证据五，没有任何的证据效力，是不真实的，也是不合法的。对于证据六，对结婚证真实性有异议，上面有撕裂的痕迹，登记机关的印章也不清楚，再是盖公章钢印都重叠，即使真实与本案也没有关联性。不能证明其主张。对证据七，我方不知道江培兰什么时候去世的，丛华不让丛波去看，所以丛波以及丛淑娟等人以及还有相关亲属都不清楚这个事情，直到现在连骨灰在哪都不清楚。对于证据八，安置协议书真实性我们认可，但是不能证实丛华主张，因为这个协议书本身是无效的。丛淑娟质证称，同意丛波的意见。丛妮质证称，对证据无异议，同意丛华的主张。丛美丽质证称，对证据无异议，同意丛华的主张。本院经审查，上述证据均不属于民事诉讼法及其司法解释所规定的新证据。其中证据七，鉴于丛波认可其因不知江培兰去世的消息，未参加江培兰的葬礼。故丛华申请证人黄某、元某出庭作证已无实际意义，未通知其出庭作证。鉴于丛波等人对证据二、证据七的真实性没有异议，但丛波、丛淑娟对其关联性及证明效力有异议，故对该两份证据的真实性予以认定，对其关联性及证明效力将结合在案证据综合分析认定。证据一，证据六，丛波、丛淑娟对其真实性不予认可，证据三、四、五系证人证言，相关证人均未出庭接受质证，不符合法律规定，本院依法不予认定。本院经审查对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系丛波因就涉案房屋的产权归属与丛华之间发生纷争，丛波认为涉案房屋系其结婚时分家取得，并据此要求确认登记在丛荣友名下的位于(证号：91-18512号)经分家归丛波所有，故一审法院根据当事人的诉讼请求及事实理由，确认本案诉争的法律关系为分家析产，并无不当。一审法院根据丛波所提交的影像资料及到庭接受质证的证人证言，并结合威海本地的习俗，综合分析认定涉案房产由丛荣友夫妇分家给丛波，丛波经分家取得涉案房产后，原所有权人不再享有对涉案房产的处分权，进而判决支持丛波的诉讼请求，符合民事诉讼证据认证规则，具有事实与法律依据，本院依法予以维持。丛华所提交的证据从形式上和内容上均不足以否定一审所采信的相关证据的真实性，也不足以推翻一审判决综合分析在案证据的基础上所做出的事实认定，故其上诉请求依法不能成立，本院不予支持。综上所述，丛华的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由丛华负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇二一年四月二十日法官助理安姣姣书记员刘珍琪