辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1337号上诉人（原审被告）：刘素睿，女，1994年12月24日出生，汉族，住辽宁省大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：高倩倩，北京德恒（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凌，辽宁金菱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连广翼文化传媒有限公司，住所地辽宁省大连市中山区杏林街64号2单元28层23号。法定代表人：蒋剑，经理。委托诉讼代理人：陈先群，辽宁好谋律师事务所律师。上诉人刘素睿因与被上诉人大连广翼文化传媒有限公司演出合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘素睿上诉请求：1.撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初953号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人之间的《助唱协议》有效，上诉人认为这是错误的，双方的《助唱协议》应属无效合同。根据国家企业信用信息公示系统显示的被上诉人公司经营范围可知，被上诉人既不具有从事营业性演出经营活动的资质备案，也不具有从事互联网经营性活动应有的《网络文化经营许可证》，双方之间签订的《助唱协议》违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，对上诉人不具有约束力。国务院于2011年修订后公布实施的《互联网信息服务管理办法》第四条规定“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”上述规定为效力性强制性规定。而被上诉人没有《网络文化经营许可证》，擅自从事经营性互联网文化活动，违法。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此本案以经营性互联网文化活动为内容而签订的《助唱协议》应属无效合同，此协议内容对上诉人不具有法律效力，上诉人无需承担任何违约责任，也无须支付被上诉人的律师费用。2.即使案涉《助唱协议》有效，考虑到公平原则、诚实信用原则，综合被上诉无实际投入、收益较高且无实际损失的事实，被上诉人主张的违约金法院应当予以更大幅度的减少或不予支持。首先，被上诉人无实际投入。上诉人在签订案涉协议之前就在映客做过直播，是一位已有一定人气的成手主播，自有粉丝1000多人。上诉人与被上诉人签订协议之前即让上诉人先进行试播，上诉人第一天直播就收到了很多粉丝打赏的礼物，被上诉人才决定与上诉人签订协议。协议签订后，上诉人在快手直播平台上进行直播，上诉人自行负责拍摄视频、策划运营、在线直播，被上诉人没有如协议约定提供任何在线演艺直播活动的技术支持服务，上诉人也没有使用被上诉人提供的任何服务、没有接受被上诉人的任何培训，相反上诉人借用被上诉人的声卡，被上诉人还收取了上诉人200元钱。因此即使协议有效，也是被上诉人存在违约行为在先，上诉人有权主张先履行抗辩。上诉人在被上诉人上述违约行为的前提下，因伤暂停直播，是与被上诉人负责人进行过沟通的，并没有不辞而别。其次，被上诉人收益较高。案涉协议中几乎全部为被上诉人的权利和上诉人的义务，合同权利和义务明显不对等。协议仅有的针对上诉人的权利约定为“如果被上诉人要求上诉人违反国家法律、法规强制规定事项，上诉人才有权解除协议，并且还是要求上诉人提前一个月书面通知被上诉人”，堪称荒谬。上诉人接手被上诉人公司直播账号时只有1000左右的粉丝，通过上诉人个人努力，不到一个月时间涨粉到三四千个粉丝，而在收益分配上，上诉人却只拿到30%，并没有取得可观收益。相反通过上诉人的努力，被上诉人取得了70%的收益，公司直播账号粉丝数量增加一倍，上诉人给被上诉人创造了巨大收益。再次，被上诉人并无实际损失。被上诉人控制的该快手账号本就不符合快手直播平台对于账号实名制的要求，被上诉人同时控制多个账号，而案涉的账号在上诉人因伤回家休养时已经交还给被上诉人，在上诉人直播期间该账号涨粉三四千人，账号交回后，由被上诉人继续控制并交予其他主播接手使用，上诉人没有遭受任何实际损失，上诉人无须承担如此数额的违约金。3.上诉人无须支付被上诉人律师费。一审中，被上诉人要求上诉人支付律师费，上诉人认为案涉协议中虽有代理费的约定，但是该约定加重了被告的负担，被上诉人在签约时没有进行特别提示。最重要的是，在一审中，被上诉人并未就其主张的律师费数额进行当庭举证，故其该项主张，上诉人认为不应当得到支持。4.支持被上诉人的诉讼请求，不利于公平正义的实现。根据启信宝显示，原告在全国各地发布了100条招聘主播信息，内容均为：大连广翼文化传媒公司招聘（主播和运营）：高薪招聘快手才艺女主播：要求女18-35周岁以下，活泼开朗，语言能力强，有上进心，有无才均可公司免费培训+引流+热门推广，稳定后月入过万。原告以此吸引更多缺乏社会经验的年轻女性，可能签订更多与协议相同的不符合公平原则的格式条款协议，而后在不提供任何服务及培训的前提下，可能通过合同相对方因无奈而离开公司时获取巨额违约金。被上诉人公司的负责人在被告离开以后，在微信朋友圈发文称“你将会是第一个被起诉的人，让你知道一下，什么是合同，什么是法律，咱们静等30万，不是60万吗？等到十一月份就是120万”等内容，其利用权利义务不对等的协议及消极的履行合同态度，获取大额违约金的目的已十分明显。被上诉人无须投入，仅需签一纸合约，就能坐享收益，甚至还要求巨额违约金，实际上是不劳而获，其不专注公司运营发展，却企图通过不公平的协议获取违约金，如支持其诉请可能导致类似诉讼的显著增加，这显然与维护社会公平公正、诚实守信的原则相背离。综合以上事实及理由，上诉人提起上诉，望贵院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权利。大连广翼文化传媒有限公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的协议不能适用互联网信息服务管理办法规定，协议内容未违反法律法规强制性规定，系双方真实意思表达，应认定合法有效。（1）互联网信息服务管理办法适用范围是中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动，该办法第三条规定，互联网信息服务分为经营性和非经营性两列，经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务。（2）上诉人与被上诉人签订的协议约定适用的法律依据是中华人民共和国合同法。（3）协议具体事项约定，被上诉人甲方提供在线直播合同的技术支持，使得上诉人可以使用甲方被上诉人提供的各项服务进行个人在线演艺直播活动。被上诉人为上诉人提供的是技术服务，并不是互联网信息服务管理办法规范的网络信息服务。2.被上诉人认为一审判决违约金金额明幸显偏低，上诉人应承担违约责任，上诉人与被上诉人缔约过程是平等自愿，上诉人观摩了解被上诉人公司主播、直播情况、收入情况之后才决定签订协议，在正式签署之前被上诉人也明确告知协议内容，被上诉人专门告知违约责任，上诉人明知违约责任故意违反，其违约成本远小于违约取得的收益。3.大连市中级人民法院以及基层法院判决违约金金额均高于本案违约金，一审之前通过裁判文书网查询到，高新园区法院、甘井子区法院同案件判决支持违约金最低在3万元，本案判决1.5万元，低于同类型案件。4.上诉人明知违约责任故意违约，上诉人应该按照协议约定承担费用。上诉人离开被上诉人时，被上诉人明确告知在约定期限内不能在非被上诉人指定平台进行直播以及违约法律后果，本案因为上诉人明知违约后果而故意为之产生的诉讼，上诉人作为完全民事行为能力人，应对自己行为承担法律后果。被上诉人委托律师实际产生费用，因被上诉人原因未在举证期限内出示律师费票据，根据最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第一百零二条规定，该证据与案件基本事实有关，法院应该采纳。综上所述，被上诉人认为一审判决清楚，适用法律正确，应予维持。大连广翼文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2019年5月6日签订的《助唱协议》；2.判令被告向原告支付违约金人民币300000元；3.判令被告向原告支付律师费5000元；以上诉讼请求合计305000元。一审法院查明事实：2019年5月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《助唱协议》，协议约定：甲方为乙方提供在线演艺直播活动的技术支持服务，使乙方可以使用甲方提供的各项服务进行个人在线演艺直播活动，乙方承诺每天演艺直播时间不低于4小时，有效期为2019年5月5日至2021年5月4日；甲方支付给乙方的分成按照甲方管理规则计算；乙方出现重大违约行为，甲方可解除协议并要求乙方赔偿违约金300000元；律师费、诉讼费等由违约方承担。签订协议后，被告在原告提供的平台上进行直播。2019年6月被告因伤休息。2019年11月25日被告到第三方平台进行直播，原告现以被告违约为由诉至本院。原告经营范围：经营广告业务、文体活动组织策划等。不得从事教育培训及办学。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。2019年5月6日，原、被告签订《助唱协议》系双方的真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的禁止性规定，为合法有效的协议，双方均应依约履行。依据双方协议，被告应在原告提供的平台上进行个人在线演艺直播活动，每天演艺直播时间不低于4小时。被告于2019年6停止直播，未书面通知原告，在其他平台上进行直播，属违约行为，应承担相应的违约责任。关于原告请求解除《助唱协议》一节，符合双方实际情况，对此予以照准；关于违约金一节，依照有关规定，当事人约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。其认定标准以违约金超过造成损失的百分之三十为限。关于违约金的多少应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。结合本案原、被告实际情况，被告赔偿原告15000元为宜。关于原告请求被告支付律师代理费用5000元一节，符合合同约定，其请求合理，予以支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、终止原告大连广翼文化传媒有限公司与被告刘素睿间《助唱协议》的履行；二、被告给付原告违约金15000元；三、被告支付原告律师费用5000元。上述被告应给付原告之款项，于本判决发生法律效力之日起十日内给付，如逾期给付，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5880元，原告负担5494元，被告负担386元。本院二审期间，当事人未提交新证据，且对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，依据二审双方诉辩意见，争议焦点为：1.案涉《助唱协议》是否无效；2.一审酌定违约金15000元是否合理，应否调减；3.被上诉人主张的律师费应否支持。本院对上述争议焦点评析如下：第一，关于案涉《助唱协议》的效力。首先，依照合同法第五十二条第一款第五项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”之规定，合同中违反效力性强制规定的内容，应当认定无效；违反管理性强制规定的，不应认定无效。其次，依照《互联网信息服务管理办法》（2011修订）第四条“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”之规定，应当认定“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度”是强制性规定；依照《互联网信息服务管理办法》第十九条第一款规定“违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，责令关闭网站。”之规定，应当认定“许可制度”是管理性规定，并非效力性规定。综上，《互联网信息服务管理办法》规定的经营性互联网信息服务实行许可制度属于管理性强制性规定，案涉《助唱协议》并不损害国家和社会利益，该合同成立并生效。上诉人主张合同无效，没有法律、行政法规依据，二审无据支持。第二、一审酌定违约金15000元是否合理，应否调减。一审基于查明的基础事实，结合双方履约情形，将被上诉人诉请的“违约金300000元”，酌情调减为“15000元”，在上诉人未举证证明明显不当，且上诉人违约的情形下，二审无据再作调减。第三、被上诉人主张的律师费应否支持。被上诉人一、二审均未作为证据提交“委托代理合同及已实际支付律师费的证据”，无据认定被上诉人已实际支付律师费5000元。一审判决判令上诉人承担案涉律师费没有事实依据，应予纠正。综上所述，刘素睿的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初953号民事判决第一、二项；二、撤销大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初953号民事判决第三、四项；三、驳回大连广翼文化传媒有限公司的其他诉讼请求。上述应给付款项，于本判决发生法律效力之日起十日内给付，如逾期给付，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5880元，大连广翼文化传媒有限公司负担5705元，刘素睿负担175元；二审案件受理费386元，大连广翼文化传媒有限公司负担211元，刘素睿负担175元。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  毕春燕二〇二一年四月十九日书记员  李 波