江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终570号上诉人（原审原告）：钟星建设集团有限公司，住所地南京市雨花台区雨花经济技术开发区三鸿路6号数字大厦12楼。法定代表人：袁野，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘贵民，江苏律轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王松，男，1974年5月29日出生，汉族，住淮安市清江浦区，该公司员工。上诉人(原审被告)：涟水中联房地产开发有限公司，住所地涟水县安东路与红日路交汇处。法定代表人：张月芹，该公司董事长。委托诉讼代理人：张守银，男,1969年8月12日出生，汉族，住涟水县，系该公司员工。委托诉讼代理人：薛峰，江苏凯仕曼律师事务所律师。上诉人钟星建设集团有限公司（以下简称钟星集团公司）因与上诉人涟水中联房地产开发有限公司（以下简称中联房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟星集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判中联房地产公司给付消火栓系统、消防喷淋系统、火灾报警系统、管道安装、弱电安装工程款及补助费共计1561074.98元，并自2014年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；一、二审诉讼费用由中联房地产公司承担。事实和理由：1.一审法院取样比例不具有代表性，损害了上诉人的合法权益，一审法院选取了三个比值低和一个比值高的工程，依照2018年1月31日司法鉴定报告书，中联房地产公司应付工程款1912951.86元，依据2020年5月26日工程造价鉴定意见，扣除未施工部分和已付款，中联房地产公司还应付1323074.98元。2.一审法院将中联房地产公司交给涟水县公安局用于支付农民工工资款399945元予以扣除系认定事实不清。钟星集团公司没有委托中联房地产公司代为支付农民工工资。3.补助费不是违约金，一审法院未按照合同第五条约定认定支付交通及资料编制补助费93000元以及施工企业资质补助费145000元系事实不清。中联房地产公司辩称，一审鉴定机构脱离合同约定，鉴定结果不能作为定案依据,而钟星集团公司在2014年12月2日退场时，双方已对工程量进行确认，在起诉时双方又对工程量进行重新确认，一审法院没有按照双方同意的计量方式进行计价。钟星集团公司工人多次到相关政府部门索要工人工资，在涟水县清欠办领导小组向钟星集团公司发函要求其解决该问题但并未解决，最后责令中联房地产公司支付了工人工资，故该工人工资应从工程款中扣除。钟星集团公司所称的补助费用并不存在，不应支付。中联房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回钟星集团公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由钟星集团公司承担。事实和理由：1.被上诉人未取得建筑工程消防施工相关资质，双方签订的合同应系无效合同，一审判决认定合同有效错误。2.一审判决认定工程价款1208985.68元错误。案涉消防工程未完成，钟星集团公司2014年12月2日退场时双方对已完成工程款进行清点，一审中又对已完成工程量进行了确认并形成确认表，鉴定报告没有按合同单价和工程量进行计算，而是按照完成工程款比例较高的楼栋推算，不能作为认定涉案工程价款的依据，钟星集团公司只能以退场时确认的工程量主张工程款。钟星集团公司辩称，中联房地产公司所称已支付842425元不是事实，钟星集团公司具有消防施工资质证书，双方签订的安装工程承包合同书合法有效，其他意见同钟星集团公司的上诉状内容。钟星集团公司向一审法院起诉请求：1.判令中联房地产公司给付消火栓系统、消防喷淋系统、火灾报警系统、管道安装、弱电安装工程款及补助费共计1962471.86元并支付利息（以1962471.86元为基数，自2014年11月29日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际给付之日）；2.判令中联房地产公司承担诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司（本案诉讼期间被申请注销）、中联房地产公司于2012年4月10日签订安装工程承包合同书，合同约定以下内容：1.承包范围为江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司承包中联房地产公司的中联壹城项目范围内所有消防栓系统、消防喷淋系统、火灾自动报警系统、消防外网管线系统包括人防系统工程、消防泵房、消防控制设备安装、通风防排烟及所有联动系统等施工图纸中包含的所有工程（消防图纸中所有工程量由消防单位按图施工，如图中没有的，由其他单位施工），所有消防系统验收由消防单位负责，中联房地产公司组织相关单位配合，施工技术由江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司负责。2.合同价款为消火栓系统计价按消防箱600元/套。钢管出墙引到外管网的主管并与主管焊接好（土方挖土及回填由中联房地产公司负责，如挖机不能施工的部位由江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司负责）；消防喷淋系统计价按喷淋头60元/个；火灾报警系统计价按烟感70元/点位、温感70元/点位、模块70元/点位计费（其他设施如声光报警、电话插孔、消火栓按钮、手报按钮、各种接线端子箱、弱点系统等施工图中所含的项目均不再另行计费）；屋顶稳压系统的水泵和水泵房的水泵由中联房地产公司施工，江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司完成管道安装及弱电安装；另外消防外网管道土方和管道由中联房地产公司负责施工，江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司负责指导和检验及试压，消防报警主机安装、所有系统调试由江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司负责，钟星集团公司负责消防检测及验收，验收费用、检测费用由中联房地产公司负责。3.承包方式为中联房地产公司只提供管材及管件、阀门、法兰、角钢、槽钢、油漆、吊杆、膨胀丝，江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司负责焊条、白厚漆及其他辅助材料和耗材、所有施工机具。除以上内容外，合同还约定了其他事项。合同签订后，江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司组织人员对涉案工程进行了施工，但双方因为合同履行发生了矛盾。后江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司、中联房地产公司于2014年8月5日签订合同终止协议，协议约定：1.双方于2012年4月10日签订了安装工程承包合同书，后江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司多方转包工程，导致施工人员多次在工地闹事，双方友好协商达成此协议。2.江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司已经施工的工程A区1号、2号、3号、5号、6号、8号、12号、33号楼，B区1号地下室、2号地下室、11号、26号、28号、29号、30号楼，C区88号、8号、69号楼由江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司继续完善施工，其施工验收标准及结算方法按原合同不变，施工工期按双方已签订方案不变。3.江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司施工的工程，施工单位相关资质由其负责。4.原合同中工程资料由中联房地产公司另行安排（江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司要提供相关资料）。5.双方均不承担原合同的相关违约责任。在本案原审期间，经钟星集团公司申请，一审法院依法委托江苏卓越建设项目管理有限公司对涉案消防工程的人工费和材料费进行司法鉴定。江苏卓越建设项目管理有限公司根据相关资料基础上，计价套用项目实施期间的2014《江苏省安装工程计价表》，人工费执行2011【812】号文，无施工图纸的不在本次鉴定范围，于2018年1月30日作出司法鉴定意见书：本工程鉴定评估造价为1912951.86元（涉及A区1号、2号、3号、5号、8号、33号、Ｂ区26号、28号、29号、30号楼、地下室、幼儿园，C区8号、69号楼）。双方对该司法鉴定意见书有异议，并于2018年6月19日对钟星集团公司所做工程量进行了重新确认。2018年7月5日，双方同意按照确认的工程量以合同价款进行鉴定。后江苏卓越建设项目管理有限公司出庭表示因双方争议的工程系未完成工程，无法完全按照合同价款进行司法鉴定。故一审法院要求江苏卓越建设项目管理有限公司对涉案消防工程（或其中某一号楼）如果全部完成的情形下，按照双方合同签订的价款计算的工程价款与国家标准计算出的工程价款比例进行确认。江苏卓越建设项目管理有限公司于2018年7月28日作出补充回复，其中载明“我公司选择了工程量基本全部完成的B28、C69号楼、B区地下室及幼儿园进行了测算，合同价与同期国家适用定额价的比值均价为65.94%（详见明细），具体确定比值由法院裁定。”还查明，双方于2018年6月19日对钟星集团公司所做工程量进行了重新确认，其中确认钟星集团公司对管道油漆、水打压、冲洗、消防弱电等未进行施工。江苏卓越建设项目管理有限公司将上述部分工程进行了鉴定。钟星集团公司、中联房地产公司认可司法鉴定意见书关于该部分的款项为275931元。在本案重审期间，经钟星集团公司申请，一审法院依法委托江苏华建工程项目管理咨询有限公司对涉案涟水中联壹城1、4#、6#、12#、36#楼的消防水系统人工费；2、A区1、2、5、6、9、18、19、21、23、33、36#楼、A区人防、B区26、28、29、30、C区1、2、9、10#楼消防报警预埋及二次配管人工费消防工程的人工费和材料费进行司法鉴定，鉴定结果为：依据双方签定的合同约定，结合本工程实际情况，本工程争议部分的造价为：鉴定范围1：30205.23元；鉴定范围2：98328.89元；合计129534.12元。（含税价格）一审审理中，钟星集团公司认可收到中联房地产公司给付的工程款442480元。中联房地产公司还主张其交给涟水县公安局399945元用于支付农民工工资，并提供收条等证据予以证实。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，钟星集团公司、中联房地产公司签订的安装工程承包合同书符合法律规定，系有效合同，钟星集团公司作为施工人有权向中联房地产公司主张工程款。关于工程价款，根据查明的事实，依法确定为（1912951.86元-275931元）×65.94%＋129534.12元=1208985.68元，扣除中联房地产公司已经支付的842425元（含农民工工资399945元），再支付366560.68元。中联房地产公司自2015年9月28日起支付钟星集团公司相应利息。钟星集团公司主张中联房地产公司给付补偿款254000元、补偿金238000元，因双方于2014年8月5日签订合同终止协议明确双方均不承担原合同的违约责任，故对钟星集团公司该主张不予支持。对中联房地产公司抗辩2014年4月10日双方之间签订的安装工程承包合同书是无效合同，经查无事实依据，不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：中联房地产公司于判决生效后二十日内给付钟星集团公司工程款366560.68元及利息（以366560.68元为基数，自2015年9月28日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22462元、鉴定费34000元，合计56462元，由中联房地产公司负担30600元，钟星集团公司负担25862元。本案二审期间，钟星集团公司提交建筑业企业资质证书，证明钟星集团公司具有相应的施工资质，江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司是原江苏省钟星消防工程有限公司全资下属公司。中联房地产公司对其真实性、关联性不予认可。本院对该证据的真实性予以认定。本院经审理确认一审查明的事实。本院另查明，2017年11月30日，经南京市雨花台区市场监督管理局核准，江苏省钟星消防工程有限公司名称变更为钟星建设集团有限公司。2018年12月29日，经淮安经济技术开发区市场监督管理局核准，江苏省钟星消防工程有限公司淮安分公司名称变更为钟星建设集团有限公司淮安分公司。2019年11月28日，钟星建设集团有限公司淮安分公司被准予注销。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十二条规定：“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。”本案中，钟星建设集团有限公司淮安分公司已被钟星集团公司申请注销，钟星集团公司有权作为承继权利义务的当事人参加诉讼。江苏省钟星消防工程有限公司具有消防设施工程设计专项甲级资质，变更名称后，钟星集团公司具有消防设施工程专业承包壹级资质，故中联房地产公司所提双方签订的合同应系无效合同的上诉理由不能成立。关于案涉工程价款的认定问题，双方在一审期间同意根据确认的工程量按照合同价款进行鉴定，后鉴定机构出庭表示：其系按照各方确认的工程量进行鉴定，没有施工图的不在本次鉴定范围，但因双方争议的工程系未完成工程，而合同约定以点位方式计价，故无法按照合同约定的计价标准和方式进行司法鉴定。一审法院根据鉴定机构选取的基本完工的其中4项工程，按照双方合同约定计算的工程价款与国家标准计算的工程价款比例确认各方认可的工程量的价款具有合理性，本案双方上诉人不认可该计算方式，但均未提供双方一致认可或者更加规范合理、实际可行的计价方式，故双方上诉人关于工程款取值不当的上诉理由，本院不予采纳。因钟星集团公司拖欠施工工人工资引发纠纷，经涟水县公安机关协调，中联房地产公司支付了农民工工资款399945元，并提供了收条等予以证明，钟星集团公司虽辩称并未委托中联房地产公司代为支付农民工工资，但未提供证据证明该工资款系由其发放，故一审法院予以扣除并无不当。关于钟星集团公司所提补助费问题，原合同第五条虽约定了工程资料编制与材料送检补助费，但双方《合同终止协议》中亦约定，对于已经施工的工程验收标准及结算方法按原合同不变，原合同中工程资料由中联房地产公司另行安排，双方均不承担原合同的相关违约责任。故上诉人钟星集团公司所提中联房地产公司应当支付补助费的上诉理由不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。上诉人钟星集团公司、中联房地产公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。钟星建设集团有限公司预交的二审案件受理费22462元，涟水中联房地产开发有限公司预交的二审案件受理费22462元，分别由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  刘玉娟审判员  马玉宝二〇二一年四月二十二日书记员  胡薇薇