湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终9号上诉人（原审原告）：汪双霞，女，1966年12月1日出生，汉族，住鄂州市鄂城区，系谈爱国的妻子。上诉人（原审原告）：谈云田，男，1935年11月15日出生，汉族，住鄂州市梁子湖区，系谈爱国的父亲。上诉人（原审原告）：谈兵，男，1981年5月1日出生，汉族，住鄂州市鄂城区，系谈爱国的长子。上诉人（原审原告）：谈肱斌，男，1983年5月1日出生，汉族，住武汉市武昌区，系谈爱国的次子。上诉人（原审原告）：汪静，女，1984年4月25日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区，系谈爱国的女儿。上诉人（原审原告）：谈欣鑫，男，1995年1月26日出生，汉族，住鄂州市鄂城区，系谈爱国的三子。以上六上诉人共同委托诉讼代理人：吴卫华、李敏，湖北伸道律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：鄂州二医院有限公司，住所地：鄂州市鄂城区武昌大道357号。法定代表人：邱高鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：南友平，该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：章彬，湖北今天律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人汪双霞、谈云田、谈兵、谈肱斌、汪静、谈欣鑫诉上诉人鄂州二医院有限公司（下称二医院）医疗损害责任纠纷一案，经鄂州市鄂城区人民法院（下称一审法院）审理作出（2019）鄂0704民初2811号民事判决。双方当事人均不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人谈肱斌及其委托代理人吴卫华、李敏，上诉人二医院的委托代理人章彬、南友平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院认定如下事实：2019年1月17日早上，谈爱国因左下肢乏力在鄂州市××十字会医院行CT头颅检查，提示:1、右枕叶脑梗塞；2、左侧半卵圆中心腔隙性脑梗塞。同日16时30分许，谈爱国到二医院住院治疗。同月23日6时30分许，谈爱国突发昏迷，呼之不应，CT诊断:脑室出血，两侧顶叶脑梗塞。当日9时30分许，在全麻下行双侧脑室钻孔术+气管切开术，术后谈爱国病情加重，经抢救于同月25日经医患双方商定后放弃治疗出院。出院诊断:1.脑出血；2.脑梗死；3.高血压3级很高危。谈爱国共住院8天，产生医疗费25,208.67元（其中基本医保支付14,566.01元)，出院当日即在家中因脑溢血死亡。谈爱国的第一顺序继承人为：汪双霞、谈云田、谈兵、谈肱斌、汪静、谈欣鑫，均认为二医院的诊疗行为存在过错，双方就过错比例及赔偿金额不能协商一致，因而成讼。经汪双霞、谈云田、谈兵、谈肱斌、汪静、谈欣鑫申请，本院依法委托湖北中真司法鉴定所就二医院对患者谈爱国的诊疗行为是否存在过错及诊疗行为与谈爱国死亡的损害后果之间因果关系、原因力（过错参与度）进行鉴定。2020年6月19日，该所作出鄂中司鉴2019临医鉴字第67号司法鉴定意见书，意见为：二医院在对谈爱国的诊疗行为中存在医疗过失(错)，该医疗过失(错)与谈爱国死亡的损害后果之间存在因果关系，原因力建议为次要与共同作用因素之间。其参与度理论数值范围可为31-50％。原告支付鉴定费12,000.00元。谈爱国的父亲谈云田在谈爱国死亡时已年满80周岁，谈云田共生育四子一女。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，六原告作为患者谈爱国的第一顺序继承人有权要求二医院赔偿因谈爱国死亡造成的经济损失。原告为证明二医院医务人员有过错、损害结果、诊疗行为与损害之间具有因果关系，依法申请医疗损害鉴定。本院依法采信的湖北中真司法鉴定所鄂中司鉴2019临医鉴字第67号司法鉴定意见书认为，二医院在对谈爱国的诊疗行为中存在医疗过失(错)且该医疗过失(错)与谈爱国死亡的损害后果之间存在因果关系，原因力建议为次要与共同作用因素之间，其参与度理论数值范围可为31-50％。根据鉴定意见中关于因果关系的结论及具体分析说明，结合《湖北省医疗损害司法鉴定设施暂行规定（试行）》第八条关于医疗过错行为与参与度判定标准：医疗过失(错)行为起次要作用的参与度理论数值范围为21-40%，医疗过失(错)行为起共同作用的参与度理论数值范围为41-60%，本院确定鄂州二医院应按45%的比例承担责任，赔偿汪双霞、谈云田、谈兵、谈肱斌、汪静、谈欣鑫的合理、合法损失。对于谈爱国死亡的经济损失，本院依法核定如下：医疗费10,642.66元（已扣除基本医保支付的14,566.01元)、住院伙食补助费480.00元（住院8天×60.00元/天）、护理费935.39元（按2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资42,677.00元计算，8天×42,677.00元/年÷365）、交通费酌定200.00元、丧葬费32,330.50元（按2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准在岗职工年平均工资64,661.00元计算，64,661.00元/年÷12个月×6个月）、死亡赔偿金639,217.00元（谈爱国死亡时年满63周岁，按2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民年可支配收入37,601.00元计算17年，37,601.00元/年×17年）、被抚养人生活费26,422.00元（谈爱国的父亲谈云田在谈爱国死亡时年满80周岁，丧失劳动能力，谈云田共有四子一女，按2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民年人均生活消费支出26,422.00元计算5年，26,422.00元/年×5年÷5）、办理丧葬事宜开支酌定5,000.00元、精神损害抚慰金30,000.00元、鉴定费12,000.00元，以上合计757,227.55元，二医院承担45%即340,752.40元。营养费无证据证实，不予认定。综上，原告的诉讼请求部分采纳；二医院的答辩意见部分采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决如下：一、二医院于本判决生效后十五日内一次性赔偿汪双霞、谈云田、谈兵、谈肱斌、汪静、谈欣鑫各项经济损失合计340,752.40元；二、驳回汪双霞、谈云田、谈兵、谈肱斌、汪静、谈欣鑫的其他诉讼请求。判决宣告后，双方当事人均不服判决，向本院提出上诉。上诉人（一审原告）上诉称：1.上诉人分别居住外地，办理丧事产生交通、误工费等损失较大，一审核定5,000元偏低，应核定为8,000元；2.精神抚慰金在原审请求中已考虑被上诉人的过错程度和责任而请求30,000元，但一审却将金额再按照45%确定于法无据，应将医疗错过责任比例排除；3.鉴定费应核定为12,000元，本案是因被上诉人过错引发诉讼和鉴定，鉴定费应由对方负担，不应按比例折算。二医院辩称：1.办理丧葬费包含交通费等，认定8,000元不合理；2.根据相关法律规定，法院确定责任比例应针对所有的赔偿项目；3.医院只是次要责任。上诉人（一审被告）上诉称：1.本案诉讼前即2019年11月13日已经由鄂州市医疗纠纷人民调解委员会委托武汉大学中南医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定系医患双方同意所作，程序合法、结论科学，可以直接作为证据使用，一审法院再次进行鉴定属于适用法律错误；2.湖北中真司法鉴定所作出的鉴定意见所依据的事实与客观情况不符，鉴定意见中第五条第4款称上诉人未及时与家属沟通并转上级医院检查救治，而2019年1月24日谈话记录显示已明确告知家属，家属拒绝转院。鉴定依此认定存在诊疗不足，导致鉴定结论错误；3.一审法院认定承担责任比例过高，请求按照20%的比例担责；4.被上诉人提供的赔偿适用城镇标准的证据未被一审法院采信，鄂州市作为改革试验城市并未完全实现城乡一体化，一审法院主动适用城镇标准没有法律依据；5.请求对本案重新委托鉴定；6.判令诉讼费由对方负担。上诉人（一审原告）辩称：1.武汉大学中南医院法医司法鉴定所鉴定意见没有效力，湖北中真司法鉴定所作出的鉴定具有合法性；2.医院承担责任比例并不高；3.鄂州市2004年取消农业户口，2008年被湖北省认定为城乡一体化试点，赔偿标准适用城镇标准合法。在本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，鉴于医疗行为具有高度的复杂性和专业性等特点，对医疗损害责任纠纷中医疗单位有无过错及医疗行为与损害后果之间的因果关系的认定需以医疗损害鉴定意见作为依据。一审法院审理期间已依法委托具有资质的鉴定机构就二医院对谈爱国的诊疗行为是否存在过错、与损害结果之间有无因果关系及损害参与度等事项进行鉴定，并采用鉴定意见作出了判决。本院二审期间，针对双方当事人的诉请、辩称意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院现归结二审争议焦点如下：一、关于丧葬事宜开支标准。鉴于提倡社会移风易俗、丧事简办的原则，结合本案及本地区经济社会发展状况，一审法院酌定对受害人亲属办理丧葬费事宜支出的交通费、食宿费和误工费等其他合理费用计算为5,000元，符合本案的客观实际，本院予以支持；二、关于鉴定费、精神损害抚慰金项目应否按责任比例计算。鉴定费属于诉讼过程中实际支出的费用，诉讼费收费办法规定由负有举证责任的一方直接向鉴定方交纳，可以作为侵权损害所产生的财产损失主张由责任方赔偿，其与依照侵权损害相关法律产生的赔偿项目，性质基本一致，一并按责任比例负担符合法律规定。精神抚慰金的目的是补偿死者近亲属所遭受的精神损害，虽非直接财产损失，但其确定的方式仍需以过错责任比例为基数并综合其他因素确定，一审法院在确定后再按责任比例折算，亦为计算方式之一，不代表“对过错责任比例重复计算”。故本院对一审法院将鉴定费、精神抚慰金计入其他损失并按照责任比例折算予以认可；三、关于死亡赔偿金是否应当按照城镇标准计算。谈爱国户籍所在地虽为农村，但其常年生活工作在城镇，应当按照城镇居民标准计算死亡赔偿金；四、关于司法鉴定的效力问题。在一审法院受理案件前，鄂州市医疗纠纷人民调解委员会就二医院对谈爱国诊疗过程中是否存在过错、与损害结果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，武汉大学中南医院法医司法鉴定所于2019年6月4日作出鄂武大中南医院鉴[2019]临鉴字第341号司法鉴定意见书（以下简称中南鉴定），鉴定意见为“鄂州二医院在对谈爱国的诊疗过程中存在过错，医疗过错参与度20-40%”。在一审期间，经原告方提出申请，一审法院委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，2010年6月19日该所作出鄂中司鉴2019临医鉴字第67号司法鉴定意见书（以下简称中真鉴定），鉴定意见为“鄂州二医院在对谈爱国的诊疗行为中存在医疗过失（错），与谈爱国死亡的损害后果之间存在因果关系。原因力建议为次要与共同作用因素之间。其参与度理论数值范围可为31-50%”。对于该两份鉴定意见，一审中均作为证据提交法庭并经一审法院审查认为，中真鉴定的意见符合相关规定，鉴定所具有相应的资质，依据的鉴定材料真实有效，鉴定程序合法，适用法律正确，可作为本案认定事实的依据，予以采信。对中南鉴定认为不是诉讼阶段作出，应以本案中的鉴定意见为准不予采信。经本院审查认为，中真鉴定及中南鉴定均符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条所规定的全部内容，在鉴定过程中，鉴定机构、医患双方、临床医学专家、司法鉴定人员调取了病例、CT、检查及报告单，听取了双方陈述和申辩，经专家成员综合分析形成鉴定意见，且二份鉴定的意见基本一致。二医院所提出的重新鉴定的请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所规定的重新鉴定情形，本院不予支持。一审法院对中真鉴定的认定意见并无不当，本院予以支持；五、关于责任损失承担比例是否过高，是否应当重新调整。鄂州二医院称其为二级医院，医疗水平有限，患者选择在其处治疗且拒绝转诊，承担45%的比例过高。本院认为，本案的诊疗医院为医疗等级较低的医院，患者在选择其提供医疗服务时亦应考虑到相应的医疗后果及风险，在产生医疗责任后亦应适当降低责任承担比例。但本案一审法院确定的责任比例在鉴定机构建议的范围内且未达到过高的程度，调整的理由并不充分，故本院对此不予调整。综上，本院对双方上诉人所提出的理由和请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,740元，由双方上诉人各半负担。本判决为终审判决。审判长 邹围审判员徐武港审判员向红芳二〇二一年四月二日法官助理刘楠书记员尹力行