陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕10民终87号 上诉人（原审原告）：陕西信发建设工程有限公司，住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：瑚鹏，董事长。 委托诉讼代理人：高静雯，陕西宝伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西建隆建设有限公司，住所地陕西省西安市长安区。 法定代表人：严少磊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭云飞，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫佳音，陕西稼轩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陕西圣佳老年疗养托管有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：蔡肇华，执行董事。 委托诉讼代理人：王琛，公司职工。 上诉人陕西信发建设工程有限公司（以下简称信发公司）因与被上诉人陕西建隆建设有限公司（以下简称建隆公司）、陕西圣佳老年疗养托管有限公司（以下简称圣佳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服柞水县人民法院(2020)陕1026民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信发公司委托诉讼代理人高静雯、被上诉人建隆公司委托诉讼代理人郭云飞、闫佳音、被上诉人圣佳公司委托诉讼代理人王琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 信发公司上诉请求：撤销柞水县人民法院（2020）陕1026民初692号民事判决，将本案发回重审。事实与理由：1、一审判决认定信发公司不能证明其完成的工程量存在重大错误。一审时，圣佳公司提供了案涉工程施工现场实景照片，真实地反映了信发公司所完成的工程量，建隆公司、信发公司对照片的真实性无异议，应当作为认定本案事实的依据。故一审判决认为信发公司不能证明其完成的工程量存在重大错误。2、信发公司完成的部分工程量有人民法院的民事判决佐证。信发公司承揽案涉工程后，雇佣了农民工施工。由于建隆公司拖欠信发公司的工程进度款，造成信发公司拖欠农民工工资，引发农民工集体上访及诉讼事件。农民工施工的内容即是信发公司对案涉工程施工的工程量组成部分，受生效判决所羁束，一审判决认为信发公司不能证明其完成的工程量存在重大错误。3、一审程序违法。由于本案存在建隆公司伪造建隆公司与信发公司《合同终止协议书》，恶意串通陕西弘德建筑工程有限公司制造虚假的《劳务分包合同》，合伙损害信发公司合法权益的事实。在此情况下，一审法院应当依职权对案涉工程进行工程造价鉴定，或者依法向信发公司释明委托法定鉴定机构进行工程造价鉴定，但一审遗漏了鉴定程序，违反法律规定。4、一审法院拒绝向建隆公司下达《书证提出命令》，举证责任分担显失公平。建隆公司2015年12月28日向信发公司出具的《圣佳信发劳务班组结算书》复印件是本案关键性证据，该证据由建隆公司掌控。信发公司向一审法院申请通知该结算书中签字人员到庭质证，并提交原件，一审法院拒绝向建隆公司下达《书证提出命令》，违反诉讼权利平等原则。5、一审依据建隆公司伪造的证据裁判错误。建隆公司将其伪造的《合同终止协议书》作为抗辩证据，信发公司在庭审中明确表示对该协议书的真实性不予认可，但一审仍然将该协议书作为裁判依据存在错误。信发公司申请二审法院对《合同终止协议书》上信发公司的公章进行司法鉴定，并通知该协议书上标示的签字人“瑚成军”出庭质证。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，定性不准，适用法律不当，程序违法，应予撤销并发回重审。 建隆公司辩称，1、上诉人欲以几张施工照片来证明其已完成的工程量缺乏事实和法律依据。施工现场实景照片系圣佳公司提供，反映在建工程情况，目的是证明案涉工程尚未竣工交付，并不是证明施工主体，更无法证明施工量，上诉人以照片作为证明工程量的依据无法达到其证明目的。2、上诉人提交的部分裁判文书，仅是因上诉人出借资质，是被挂靠单位，最终的款项并非由上诉人实际支付。材料供应商李林仔的材料款法院直接在业主账上扣划，程某某、张某某等施工队已通过诉讼方式向建隆公司主张76万余元劳务费，通过债权转让方式转让了杨某某22万元劳务费，这些款项是否包含在上诉人的诉请中，上诉人并无任何说明。在上诉人作为被告的案件中，其答辩意见是其并没有实际施工，而是将工程肢解转包，并且为分包工队办理了债权债务转移，将债权转移给分包工队，债务转移给圣佳公司和建隆公司。现作为原告又极力主张自己是实际施工人，违反诚信原则，也违反了禁言原则。3、上诉人以一审法院没有对案涉工程造价进行鉴定作为上诉理由完全不能成立，案涉工程造价不存在需要鉴定的基本事实。上诉人没有证据证实其是实际施工的人，鉴定的基本事实不存在。上诉人的法定代表人瑚鹏将建隆公司支付给其应支付农民工的劳务费全部挪用，借项目之名借取高利贷，给项目造成重大损失，后瑚鹏失联，造成的各种损失均由建隆公司或者后期加入的弘德公司承担，建隆公司被迫停止与上诉人的合作，于2016年4月20日签署了《终止协议》，上诉人已将案涉工程的债权债务全部转让给了弘德公司，本案已与上诉人没有任何关系。2016年12月7日，建隆公司与弘德公司进行结算，应付款仅为197万余元，早已支付完毕。建隆公司不但不拖欠上诉人工程款，还因重复支付造成了超付，建隆公司将根据上诉人经营情况保留另案诉讼的权利。4、一审法院未准许上诉人的“书证提出命令”完全符合实事求是的原则，不违反法律规定。上诉人提交的“圣佳信发劳务班组结算书复印件”没有加盖建隆公司公章，部分数据也看不清楚，建隆公司对其来源和真实性均不予认可，“书证提出命令”的客观事实不存在。5、上诉人所述《终止协议》系伪造，没有任何证据可以证明。《终止协议》上有上诉人公司公章，副总经理瑚成军的签字，且其在另案作为被告抗辩时对终止协议的真实性是认可的，不存在伪造一说。6、本案已过诉讼时效。2016年4月20日双方签署了《终止协议》，长达4年之久上诉人再未向建隆公司主张过债权。即使其当庭陈述最后一次投递快递时间是2017年3月份属实，其诉讼也已超过3年的诉讼时效。综上，一审法院事实审查清楚，法律适用正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 圣佳公司辩称，根据司法解释圣佳公司作为发包人只在欠付工程款范围内承担责任，事实上圣佳公司与建隆公司之间的工程款已经全部支付完毕，所以上诉人的诉讼与圣佳公司没有关联性，不应将圣佳公司作为被告。 信发公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告建隆公司立即清偿拖欠信发公司的建设工程劳务分包合同价款3184056.97元；2.请求判令建隆公司以未清偿的建设工程劳务分包合同价款为基数，自2016年9月10日起至还清欠款之日止，按照6%的年利率承担利息，暂计算到信发公司起诉之日计748994.65元；3.请求判令圣佳公司在尚未清偿建隆公司的工程款范围内，对建隆公司拖欠信发公司建设工程劳务分包合同价款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月19日，圣佳公司与建隆公司签订了柞水县XX中心XX楼建设工程施工合同，约定圣佳公司将位于柞水县XX镇XX社区的XX中心XX楼建设工程发包给建隆公司施工，工期180天，合同总价24442355.92元。2014年11月4日，建隆公司将该工程的劳务分包给信发公司。2014年11月9日，信发公司将该工程的混凝土工程劳务分包给杨某某、尚文凯施工队进行施工，11月13日，信发公司将该工程的木工分包给王某某、杨朝龙施工。2015年3月20日，信发公司将综合楼三区砖混工程分包给尚文凯施工，同年5月25日，信发公司将该工程的钢筋工程分包给徐启建施工，12月2日，信发公司又将该工程土建部分的劳务分包给程某某、张某某。2015年2月17日，瑚鹏向汇生源公司出具了借款50000元的借条，2015年8月31日，刘典坤向被告建隆公司出具了领到劳务费1200000元的领条，2016年1月19日，瑚鹏向建隆公司出具了借款250000元的借条。2016年4月20日，建隆公司与信发公司签订了合同终止协议，约定：双方签订的劳务分包合同终止，双方均不承担违约责任；合同终止后信发公司完成工程量转至弘德公司进行结算，并负责接替施工至工程竣工；信发公司三日后无条件退场。2016年4月25日，弘德公司与建隆公司签订了劳务分包合同。2016年8月2日，本院向圣佳公司发出协助执行通知书，因信发公司（被执行人）拖欠李林仔（申请人）货款，要求圣佳公司提取协助执行人建隆公司的工程款81851.84元。2016年8月18日，信发公司出具了债权债务转移证明，同意信发公司拖欠杨某某、王某某班组所施工的劳务费222420元、150000元由建隆公司或圣佳公司在尚未支付信发公司工程款范围内直接支付。 2015年12月26日，信发公司与程某某、张某某进行了结算，程某某、张某某的劳务费为966816元，扣除工人生活费与多次零星支付共计200000元，下欠劳务费766816元，2016年6月6日，程某某、张某某与弘德公司签订劳务分包合同，约定：双方协商同意将2015年12月2日与信发公司瑚鹏所签合同范围内所未支付的部分人工费按照原结算实际总量转入本合同由弘德公司继续支付，且由建设单位汇生源公司、圣佳公司担保在总承建单位建隆公司工程款中扣除。后程某某、张某某将信发公司、弘德公司、建隆公司、圣佳公司诉至本院，要求支付拖欠的劳务费用，本院判决后弘德公司、建隆公司提起上诉，该案尚在诉讼中。 2016年8月19日，2017年3月13日，信发公司向建隆公司、圣佳公司邮件了通过CAD软件计算出的工程量及结算单。 2020年9月9日，陕西汇生源生态农业有限公司（以下简称汇生源公司）、陕西奥松房地产开发有限公司（奥松公司）出具证明，证明2015年1月至2019年1月期间，汇生源公司、奥松公司接受圣佳公司指令，向建隆公司支付了柞水县XX中心XX楼建设工程的工程款。 一审法院认为，原告信发公司与被告建隆公司签订劳务分包合同后，双方又解除了合同，后建隆公司与弘德公司签订劳务分包合同。现信发公司按设计图纸计算工程量，而后续工程是弘德公司施工的，原告计算的工程量是否是信发公司完成的，是否包含弘德公司施工的工程，未提交相关证据予以证明；且信发公司将钢筋、混凝土、木工、砖混等工程又分包给案外人，计算的工程量中包含案外人完成的工程量，信发公司分包后未向案外人付清劳务费（工程款），将拖欠的费用转移给建隆公司和圣佳公司，建隆公司、圣佳公司支付了信发公司拖欠的劳务费用以及协助履行了信发公司拖欠的货款等，在信发公司与案外人程某某、张某某签订劳务分包合同后，程某某、张某某完成的工程尚有76万余元未支付，程某某、张某某起诉后，信发公司以该债务已转移给了建隆公司和弘德公司为由不愿承担责任，在本案中，信发公司又向建隆公司主张该部分工程价款，前后矛盾。因信发公司不能证明其完成的工程量，亦不能证明其分包后将多少劳务费（工程款）转移给建隆公司或圣佳公司，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故对信发公司请求建隆公司承担支付劳务分包合同价款的诉讼请求，以及请求圣佳公司在未支付合同价款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：驳回原告陕西信发建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费38264元，减半收取计19132元，由原告陕西信发建设工程有限公司负担。 本院二审期间，信发公司申请证人杨某某、王某某出庭作证。证人杨某某证实：其班组与信发公司签订了劳务合同，在2014年11月份到2015年9月份其班组在案涉工程上打混凝土和砌墙，并与信发公司进行了结算，信发公司已支付其工程款30多万元，尚欠22.4万元。信发公司的法定代表人瑚鹏于2016年8月14日通知其就剩余的工程款向建隆公司、圣佳公司主张，至今未付。另外，高阳、王文远是建隆公司案涉项目的管理人员，高阳是安全员，王文远负责施工现场的生产，其不认识常志品、常德强。 证人王某某证实：2014年11月份到2015年9月份其在信发公司承揽的案涉工程上做木工，其是木工班组的组长，与信发公司签订的有书面合同。2015年9月其与信发公司就已完工程进行了结算，已支付50多万元，尚欠15万元，信发公司给其出具了一份债权债务转移证明，让其就剩余工程款向建隆公司、圣佳公司索要，但这两家公司不认可。在干活中，其得知高阳、王文远是建隆公司的管理人员，但其不认识常志品、常德强。 经质证，上诉人信发公司对证人证实的案件事实无异议，由此XX组XX组施工的，且已经支付多个班组的劳务费。上诉人一审提交的结算单复印件上签字的人系建隆公司的人员，说明建隆公司对结算的认可。 被上诉人建隆公司对证人证实的案件事实无异议，但与本案没有关联性。根据合同的相对性，两位证人的债权只能向上诉人主张。上诉人在与两位证人签署债权债务转让协议后，没有权利对这部分债权提起诉讼。上诉人债务转移后，被上诉人未支付的原因在于工程没有干完，双方没有结算。故对其证明目的不予认可。 被上诉人圣佳公司对证人证实的案件事实无异议。 本院经审查认为，证人杨某某、王某某所证实的是其与信发公司之间有关结算、支付的事实，但不能证实建隆公司与信发公司结算事宜，故不能达到信发公司的证明目的。 对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，根据诉、辩双方的观点，本案二审的争议焦点是：1、信发公司主张的工程价款是否成立；2、信发公司的主张若成立，建隆公司是否应承担付款责任，圣佳公司是否应承担连带责任。 当事人对自己提出的事实主张应当提供证据证实，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，信发公司与建隆公司就案涉工程签订劳务分包合同后，信发公司又将钢筋、混凝土、木工、砖混等工程肢解后分包给案外人，由案外人完成相应的工程。现信发公司向建隆公司主张工程款，其应对其完成的工程量及价款承担举证证明责任。一审中,信发公司提交了其单方按照设计图纸作出的结算单，要求建隆公司按照这一结算结果3915556.97元与其结算。本院认为，首先，信发公司按照设计图纸作出的结算单是其单方计算的工程量及工程价款，建隆公司未签字，亦不予认可。信发公司称该结算单已邮寄给建隆公司，但未提供证据证实建隆公司已收到该结算单。其次，信发公司按照设计图纸计算的工程量仅是设计工程量，但在信发公司退场后，弘德公司进场施工，该结算单是否包含弘德公司完成的工程，以及施工中设计有无变更，信发公司均未提供证据证实。第三，案涉工程土建施工的案外人程某某、张某某起诉信发公司、建隆公司、弘德公司、圣佳公司、汇生源公司建设工程施工合同纠纷一案中，信发公司以该债务已转移给建隆公司和弘德公司为由认为程某某、张某某无权向其主张工程款，而在本案中，又向建隆公司主张该部分工程款，前后矛盾。第四，信发公司一审时提交了《圣佳信发劳务班组结算书》复印件，认为该结算书是建隆公司2015年12月28日向信发公司出具的，如果其单方作出的结算单建隆公司不认可的话，就应以建隆公司出具的这份结算单作为双方结算依据。经审查，该结算书系复印件，建隆公司对该结算书的真实性提出异议，信发公司不能提供原件用以核对，结算书中显示的签字人员“常志品、常德强、高阳、王文远”现无法联系，导致4人是否为建隆公司的工作人员及签字的真实性本院无法核实，故该结算书不符合证据形式要件，不能作为认定信发公司完成工程量及价款的依据。综上所述，信发公司提供的证据不能证明其完成的工程量及价款，应承担举证不能的不利后果。二审中，信发公司申请对案涉工程造价、建隆公司提交的《合同终止协议书》上信发公司的公章及瑚成军签字的真实性进行鉴定。因信发公司不能提供证据证实其完成的工程量，工程造价鉴定没有基础。《合同终止协议书》的内容是信发公司将其已完成的工程量转至弘德公司进行结算，故《合同终止协议书》并不能证实信发公司已完成的工程量及应获得的工程价款。因此，对信发公司的鉴定申请，本院不予准许。 综上所述，陕西信发建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陕西信发建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈彩喜 审 判 员 林小平 审 判 员 闫莉霞 二〇二一年四月二十五日 法官助理 刘 妍 书 记 员 杨海涛 1