湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂08刑终33号原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒯发成，男，1964年9月13日出生于湖北省随州市，汉族，高中文化，无固定职业，住随州市曾都区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月30日被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。辩护人狄登丰，湖北天赋律师事务所律师。荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院以东检一部刑诉〔2020〕142号起诉书指控原审被告人蒯发成犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）鄂0802刑初259号刑事判决。原审被告人蒯发成不服判决，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月，被告人蒯发成在明知自己投资的“河南渑垣高速公路”工程被骗的情况下，经人介绍认识了在荆门市施工的项目经理白某，蒯发成谎称自己挂靠辽宁金景建设工程有限公司中标了“河南渑垣高速公路”第二标段工程，向白某出示了“河南渑垣高速公路有限公司”的中标通知书、进场通知书等资料，许诺将标段中的隧道工程交给白某施工，以中标单位进场施工前需要建立专用账户为由，让白某向其转账100万元，等工程开工后随工程款付给白某。同年8月3日至8月6日，白某分三笔将100万元转入蒯发成的个人账户，蒯发成收到钱后用于个人购车、还账及日常开支。之后白某多次催问工程进展情况，蒯发成先是推诿，后拒不接听电话，白某随后向公安机关报案，2020年7月28日，蒯发成在湖北省恩施市酒店被公安机关现场抓获。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、案件揭发及办理经过、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、抓获经过，证明案件的办理经过及被告人蒯发成到案情况。2、中国农业银行回执、中国工商银行凭条，证明白某于2018年8月3日向蒯发成转款40万元、25万元，于同年8月6日向蒯发成转款35万元。3、河南渑垣高速公路有限公司进场通知书，证明河南渑垣高速公路有限公司于2018年7月25日通知辽宁金景建设工程有限公司于2018年8月17日进场。4、河南渑垣高速公路有限公司通知，证明河南渑垣高速公路有限公司通知辽宁金景建设工程有限公司于2018年10月16日进场。5、户籍信息，证明被告人蒯发成的身份信息。6、辽宁金景建设工程有限公司营业执照、建筑业企业资质证书、印章印模、企业登记档案资料，证明辽宁金景建设工程有限公司的法定代表人、资质和印章模样。7、中国建设银行个人活期账户交易明细，证明蒯发成于2018年8月3日、8月6日收到白某的三笔转账，分别为40万元、25万元、35万元；蒯发成于2018年8月7日向刘某转账40万元、向曾某转账15万元、向邹雪梅转账10万元；蒯发成于2018年8月11日向武汉汇鑫汽车销售服务有限公司转账6万元；蒯发成于2018年9月12日向谌某转账5万元。8、垣渑高速建设相关资料、渑池县垣渑高速公路河南段建设指挥部办公室出具的说明，证明垣渑高速的基本情况。9、蒯发成购车记录、结算单，证明蒯发成于2018年8月6日购买价格为18万元的小型越野客车，后在武汉汇鑫汽车销售服务有限公司花费6万元进行车辆保养。10、情况说明、报警记录，证明2018年上半年曾某怀疑渑垣高速公路工程可能被宋某诈骗，邀约蒯发成等投资者去报案，蒯发成等人不愿意去，后曾某单独向当地公安反映情况。11、病人出院记录单、门诊病历，证明蒯发成身患结肠癌。12、中国工商银行转账凭证，证明蒯发成于2017年9月、11月向某德铝业发展有限公司共计转账240万元。13、证人任某的证言，证明2018年7月26日上午蒯发成给其打电话称其在河南中了一个标，询问其是否认识搞隧道工程的，其说有朋友认识并邀约蒯发成到七号菜馆吃饭。蒯发成到达后，一起吃饭的李某2说自己老乡的老板正在荆门打隧道，经联系后其还陪同蒯发成去对方工地看现场，后其为蒯发成在荆门市掇刀区纽森酒店开了间房就离开了，直到晚上蒯发成要和对方老板见面，其就跟李某2、李某2老乡、白某一起去了纽森酒店，之后蒯发成和白某就在那里谈工程的事情。后来还有一次其请蒯发成和白某在七号菜馆吃饭，当时蒯发成直接将资料给白某看。14、证人许某的证言，证明其在河南垣渑高速公路有限公司工作，其公司与河南渑垣高速公路有限公司没有任何关系，垣渑高速公路项目的施工与河南渑垣高速公路有限公司没有关系。15、证人王某的证言，证明其为辽宁金景建设工程有限公司法定代表人，其公司参与的项目其全部知情，其公司股东或其它工作人员也没有外借公司资质，即便有人想外借其公司资质，未经过其同意、没有其在现场其也办不了。其公司没有参与过垣渑高速公路的项目投标，也从未与河南渑垣高速公路有限公司签署中标合同、项目施工合同、进场通知书等协议或文件。其也不认识蒯发成，未收到蒯发成给其公司的费用。16、证人刘某的证言，证明其于2017年下半年借款80万元给蒯发成，蒯发成一直没钱还款，到2018年8月7日他通过银行转账40万元用于还款，二人之间没有其他经济往来。借条、中国工商银行转款凭证印证上述情况。17、证人谌某的证言，证明2016年8月31日由曾某担保，其借款30万元给蒯发成，蒯发成只还款2万元，直到2018年9月12日蒯发成通过银行转账5万元用于还款。二人之间没有其他经济往来。借条印证上述情况。18、证人曾某的证言，证明蒯发成邀约但汉利、吴某及其承包河南渑垣高速公路建设项目，他们一共交了240万元的保证金，其中其交了75万元。2018年上半年因甲方一直拖延进场施工的时间，他们发现这个项目是一个骗局，其想退出该项目遂找蒯发成退钱。发现被骗后其自己去河南义马市仁村派出所报案，报案后民警回复，其项目的发包人宋某因犯诈骗罪被判刑十年六个月。2018年8月7日蒯发成通过银行账户给其转账15万元。中国农业银行转账凭证印证上述情况。19、被害人白某的陈述，证明2018年7月26日，其在荆门市施工时，经其公司员工李某1介绍，其与李某3、任某、蒯发成在掇刀区纽森商务酒店见面，蒯发成称自己挂靠辽宁金景建设工程有限公司中了渑垣高速的第二标段工程，总造价约为20亿元，现在渑垣高速路段上有两个隧道要修，并向其询问公司的基本情况，双方当时比较有合作的意向。7月底的时候，蒯发成带着中标通知书、项目简介和商务合同在掇刀区七号餐馆与任某及其见面，蒯发成还表示业主要求8月17日之前要进场施工还要求中标单位到现场开一个专用账户，询问其是否能先拿100万元将账户开出来，其同意后，蒯发成就将户主为蒯发成的账户号发给其，后蒯发成多次催促其转账，其于8月3日下午、8月6日下午分三笔向蒯发成转款100万元。因为蒯发成答应将工程中的2个隧道、1个梁场工程交给其做，其才会给蒯发成转款100万元。随后其多次询问蒯发成进场时间，他都回复等业主通知，直到10月初蒯发成还通过微信发给其一份河南渑垣高速公路有限公司的通知说10月16日之前进场。其不断催促蒯发成直到2019年4月，因一直不能进场其要求蒯发成退款，蒯发成虽然答应，但一直没有还钱，直到2019年6月其就无法联系蒯发成了。证人李某1、李某2的证言印证上述情况。20、辨认笔录，证明白某辨认出蒯发成。21、被告人蒯发成的供述，证明其于2017年9月，经朋友介绍认识河南华德铝业有限公司董事长宋某，宋某向其介绍渑垣高速相关情况，并要求其先交保证金，其与曾某、但汉利、吴某凑足240万元作为保证金打到华德铝业公司账户上，其投资80万元，其中仅30万元是其本人的，其余50万元系其找朋友的借款。2018年1月26日华德铝业公司要其领取中标通知书，2月5日双方签订施工合同，因为过年就要其开年之后等通知开工。华德铝业公司分别于2018年5、6月份、7月份发出进场通知书，等时间到后其依然没有进场，其就觉得不对劲，怀疑对方在欺骗其。其为了拆东墙补西墙，在2018年7月通过任某介绍认识白某，见了二、三次面，其向白某出示中标通知书、施工合同、进场通知书，并以借的名义、实际是骗，向白某要了100万元，就是为了拆东墙补西墙，缓和其紧张的资金形势。后来白某联系不上其是因为其没有资金还给他。如果没有中标通知书、开工进场通知书等工程资料，白某不会借钱给其。其用白某转给其的100万元买了一辆二手车并给该车做了保养，还转款40万元给刘某、15万元给曾某、10万元给邹雪梅、5万元给谌某用于还账，剩下的钱其用于日常开支。原审法院认为，被告人蒯发成以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人蒯发成犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元；二、责令被告人蒯发成退赔违法所得人民币100万元。上诉人蒯发成及其辩护人提出：原判认定事实不清，证据不足，蒯发成与白某之间系民间借贷关系，且蒯发成在向白某借款之后才得知自己被骗，蒯发成不存在诈骗的主观故意，其行为不构成诈骗罪。经二审审理查明的事实与原判相同。原判认定上诉人蒯发成犯诈骗罪的证据经庭审质证、二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以采信。关于上诉人蒯发成及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，蒯发成与白某之间系民间借贷关系，且蒯发成在向白某借款之后才得知自己被骗，蒯发成不存在诈骗的主观故意，其行为不构成诈骗罪的上诉及辩护理由。经查，首先，曾某的证言及蒯发成的供述相互印证，证明在华德铝业公司多次推迟所谓“进场”时间后，蒯发成等人已经怀疑渑垣高速项目存在问题，可能被骗。此时，蒯发成因自身债务问题，萌生了以渑垣高速项目向他人收取钱款，以缓和其紧张的资金形势的想法；其次，蒯发成经人介绍认识白某后，隐瞒了渑垣高速项目可能被骗的事实，谎称自己挂靠辽宁金景建设有限公司中标了“河南渑垣高速公路”第二标段工程，骗取白某信任并索要费用，在收到白某100万元的转账后，即将该100万元用于偿还个人债务、购车及自用；再次，白某发现被骗后多次要求蒯发成退款，蒯发成采取拒接电话等方式拒不还款，直至案发仍未还款，蒯发成的行为足以证明其主观上具有非法占有目的。综上，蒯发成主观上具有非法占有白某财物的故意，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的手段使白某陷入错误认识，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人蒯发成及其辩护人提出的上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人蒯发成以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周加友审判员  袁达成审判员  水 双二〇二一年四月十二日法官助理李纯法官助理伍华清书记员曾靖