山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终925号 上诉人（原审原告）：滨州亚光家纺有限公司。住所地：山东省滨州市滨城区滨北办事处梧桐六路87号。 法定代表人：王延平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张伟，山东一衡师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉文，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：卢新文，男，1972年4月12日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 法定代理人：尹爱平，女，1973年5月24日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区，系卢新文之妻。 委托诉讼代理人：王佐强，中国人民解放军山东省军区律师。 委托诉讼代理人：李洪建，山东友让律师事务所律师。 上诉人滨州亚光家纺有限公司（以下简称亚光公司）因与被上诉人卢新文劳动争议一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初4689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚光公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁1602民初4689号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，以致判决错误。一、一审判决判令由亚光公司承担卢新文全部的医疗费待遇错误。《工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”同时，第三十条规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”根据上述法律规定，亚光公司应当承担的医疗费应当是符合治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用，而不是全额的诊疗费用，卢新文也没有提交相关的治疗明细供仲裁委、原审法院以及亚光公司核实。亚光公司先前垫付的150万元，卢新文同样没有提供治疗明细，因此亚光公司认为卢新文应当将已发生的所有医疗费用一起按照上述法律规定进行核实，符合标准的由亚光公司承担，不符合标准的不应当由卢新文承担。亚光公司在原审中提出鉴定申请，但被原审法院驳回，因此，亚光公司认为原审法院属于认定事实不清，适用法律错误。二、原判决判令由亚光公司向卢新文支付24个月停工留薪期待遇属于认定事实不清，适用法律错误。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定：“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。”第七条规定：“工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。”上述规定明确规定了受伤害职工一方应当及时向单位提出停工留薪期申请，且停工留薪期的延长应当经劳动能力鉴定委员会的确认。对于卢新文的伤情我们表示同情，一开始没有提出申请亚光公司也能理解，但在12个月的停工留薪期满后，仍不经法定程序提出申请，亚光公司不能认可。同时，确定延长停工留薪期是劳动能力鉴定委员会的职责，并非法院的职权，一审直接认定卢新文的停工留薪期限为24个月并支付相应的停工留薪期工资于法无据。三、因停工留薪期及其待遇方面适用法律错误，也导致原审法院在计算伤残津贴的起算时间出现错误。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低手因病医疗期内的病假工资。根据上述规定，在卢新文申请工伤劳动能力鉴定期间应当支付的是不低于病假工资的生活津贴，而不是停工留薪期待遇；同时，卢新文是在2019年8月30日收到劳动能力鉴定委员认定被告一级伤残的鉴定通知，至迟也应该是2019年9月开始计算生活津贴，而不是再支付停工留薪期工资。四、卢新文伤情现在处于稳定恢复阶段，医院也多次要求其出院进行康复性修养和治疗，然而，卢新文在近两年的时间里反复住院出院20次(仅是办理出院手续，并未实际出院)，致使医院一方也很无奈。亚光公司认为，这是明显的过度治疗，滥用工伤权利的行为，对于因过度治疗所产生的医疗费、护理费等相关费用，不应当得到支持。在2020年12月份亚光公司已按照劳动部门的规定为被上诉人卢新文补缴了各项社会保险，在庭前也向卢新文家属发出通知，卢新文可以从2021年1月份开始在滨城区人力资源和社会保障局依法领取伤残津贴及护理费，其产生的后续治疗费也由人社局一并承担。 卢新文辩称，一、关于亚光公司提出扣除卢新文治疗工伤所需费用中不在工伤保险诊疗项目目录的费用，于法无据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。卢新文在受伤后至一审结束前，亚光公司仍未给卢新文补缴工伤保险，本应在卢新文入职后及时缴纳的保险，迟滞3年多才补缴工伤保险。根据《工伤保险条例》第62条第二、三款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》三规定，《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位职工参加工伤保险前发生的工伤，在参加工伤保险后发生的费用，本案中卢新文提出的医疗费是在亚光公司缴纳工伤保险前发生的，亚光公司要求卢新文按照《工伤保险条例》第三十条之规定治疗，于法无据，卢新文医疗费用不能从工伤保险基金中支付，应当由亚光公司支付，不适用工伤保险条例第30条。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、关于亚光公司第二、三项停工留薪期待遇和伤残津贴起算时间计算错误合并答辩意见如下。卢新文脑部受伤，脑部分已经切除，目前处于植物人状态，伤情十分严重，情况极为特殊，亚光公司在上诉状中也明确：“对卢新文的伤情表示理解。”《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，伤情严重或情况特殊的，停工留薪期可以延长。另外，工伤保险条例第33条规定，停工留薪期应保留工资和福利待遇，卢新文至今也没有收到一分工资及福利。一审判决结合卢新文的实际，确定停工留薪期待遇和伤残津贴起算时间，认定事实清楚，适用法律正确。三、关于亚光公司认为卢新文过度医疗、滥用工伤权利的意见。目前，卢新文并不像亚光公司所称，卢新文处于稳定恢复期，当前病情还不是很稳定，经常出现排便等困难情况，特别是夜间，每天卢新文家属要进行4-5次护理。每当出现这种情况，都是卢新文家属自行找医生处理。亚光公司称，卢新文近2年的时间里反复住院20次，仅是办理入出院手续，并未实际出院，与事实不符，一是卢新文确实病情还处于不稳定期，确需住院治疗；二是办理出入院20次，相关的出入院手续均是亚光公司办理的，请法庭查证，并非亚光公司所称病情稳定，卢新文过度医疗、滥用工伤权利。 亚光公司向一审法院起诉请求：1.撤销滨区劳人仲案字（2020）第134号仲裁裁决，依法判决原告不向被告支付任何费用；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月被告卢新文入职原告亚光公司，从事毛绒车间运输工。2017年11月6日15时左右，亚光公司工作时从1.7米高的毛巾推货车上摔下，造成头部受伤。经山东省滨州市人民医院诊断为：颅脑损伤。2018年10月29日，滨州市滨城区人力资源和社会保障局作出滨区人社工伤认定(2018)第78号认定工伤决定书，认定卢新文为因工受伤。2019年8月30日，滨州市劳动能力鉴定委员会作出滨劳鉴字(2019)第450号劳动能力鉴定，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：壹级。生活自理障碍程度为：完全生活自理障碍。 仲裁期间，亚光公司提交的中国建设银行个人活期账户交易明细显示：时间：2017年1月17日，交易金额：543.03元，名称：工资，对方户名：滨州亚光家纺有限公司；时间2017年11月15日，交易金额：2452.99元，名称：工资，滨州亚光有限公司；时间：2017年12月25日，交易金额：1453.13元，名称：工资，对方户名：滨州亚光家纺有限公司。亚光公司提交的山东增值税发票复印件22张，显示亚光公司已经为卢新文垫付医疗费及护理费1486500元。亚光公司为卢新文垫付医疗费及护理费至2019年11月24日。卢新文之后自行垫付医疗费及护理费。卢新文提交的增值税普通发票复印件四张：显示：名称：卢新文，服务名称：生活服务护工费，客户回单一份显示：付款人：尹爱平，收款人名称：山东好帮手家政服务有限公司，金额：21000元；证明一份，主张陈学礼接收山东好帮手家政服务有限公司安排给卢新文护理，自2019年12月份，每月护理费由卢新文妻子尹爱平支付。卢新文庭后提交的山东省医疗住院收费票据及滨州市人民医院病案显示其再次产生费用64293.64元。卢新文提交的证明一份显示：卢新文自2017年11月6日入院治疗，因伤势严重，住院期间需两人护理，护理期间不能独立饮食，需护理人员帮助饮食，营养费每天不低于50元。该证明落款处盖有滨州市人民医院公章，时间为只有年份，不显示具体日期。卢新文提交的诊断证明书显示：姓名卢新文，诊断：颅内损伤后遗症、肺部感染，处理意见：继续住院康复治疗。患者伤势重，不能独立饮食，需要护理人员帮助，饮食要加强营养。落款盖有滨州市人民医院住720412295是夫妻关系。院证明专用章，时间为2020年4月7日。 卢新文作为申请人，以滨州亚光家纺有限公司为被申请人向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，仲裁事项为：一、请求依法保留劳动关系，被申请人支付又发生的医疗费55000元；二、请求裁决被申请人支付伙食补助费43750元(截止到2020年3月31日，875天×50)；三、请求裁决被申请人支付停工留薪期工资96000元(4000元/月×24个月)；四、请求裁决被申请人支付一次性伤残补助金108000(4000元/月×27个月)；五、请求裁决被申请人自2019年11月至2020年3月31日伤残津贴18000元(4000元/月×90%×5)，自2020年4月份开始每月支付伤残津贴3600元(4000元/月×90%)；六、请求裁决被申请人支付自2017年11月6至2020年3月31住院期间护理费192720元(876天×220)元、护工护理费28000元(2019年12月1日至2020年3月31日，7000元×4个月)，自2020年4月开始，每天支付2人护理费440元；七、请求裁决被申请人支付交通费10000元、精神损失费100000元；八、申请人后续医疗费、伙食补助费等实际发生后另行主张。2020年6月10日，该仲裁委员会作出滨区劳人仲案字【2020】第134号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日支付申请人医疗费55000元；二、被申请人于本裁决书生效之日支付申请人伙食补助费12125元；三、被申请人于本裁决书生效之日支付申请人停工留薪期工资共计65480.4元；四、被申请人于本裁决书生效之日支付申请人一次性伤残补助金73665.45元；五、被申请人于本裁决书生效之日支付申请人伤残津贴12277.57元；六、被申请人于本裁决书生效之日支付申请人护理费9094.52元；七、驳回申请人其他仲裁请求。该仲裁裁决书送达双方后，卢新文不服诉至法院。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告亚光公司未为被告卢新文缴纳工伤保险，应依据本条例的相关规定支付卢新文各项工伤保险待遇。滨州市人力资源和社会保障局作出的滨区人社工伤认定(2018)第78号工伤认定决定书、滨州市劳动能力鉴定委员会作出滨劳鉴字(2019)第450号劳动能力鉴定结论通知书，亚光公司已经收悉，未在法定期限内对上述两份鉴定结论提出异议，现已生效。 卢新文主张的医疗费64293.64元，亚光公司有异议，提出卢新文所诉医疗费不符合工伤保险第三十条的规定，要求扣除不符合该条款规定标准的费用主张，法院认为《工伤保险条例》第三十条之规定治疗工伤所需的费用符合工伤保险诊疗项目目录，工伤保险药品目录，工伤保险住院服务标准的从工伤保险基金中支付，因本案中亚光公司并未为卢新文缴纳工伤保险，不符合该条款规定的情形，故对亚光公司的上述答辩主张，不予采纳。对卢新文主张的医疗费64293.64元，予以支持。 关于卢新文月工资数额，卢新文主张每月4000元，亚光公司有异议，认可仲裁认定的卢新文每月工资2728.35元，卢新文未提交工资表、考勤表等相关证据，不符合《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的情形，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。故对卢新文主张每月工资4000元的主张，予以采信。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资；(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%。亚光公司应支付卢新文一次性伤残补助金为108000元（4000元/月×27个月）。卢新文主张的2019年11月至2020年5月31日伤残津贴予以支持，数额为25200元（4000元/月×90%×7个月）。 根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第十七条规定，劳动能力鉴定委员会承担以下任务：(二)停工留薪期期限确认；根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。根据卢新文的伤情，从保护其合法权益出发，法院认定卢新文的停工留薪期为24个月。亚光公司应支付卢新文停工留薪期工资共计96000元（4000元/月×24个月）。 根据滨州市人民政府关于印发滨州市贯彻《工伤保险条例》事实意见第六条规定职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天15元计发。工伤职工到统筹地区以外就医才可享受相应的交通补助。卢新文住院治疗在统筹地区范围之内，故卢新文主张的交通费，于法无据，不予支持。卢新文主张的截止至2020年5月26日的伙食补助费予以支持，数额应为13965元（15元/天×931天）。根据《工伤保险条例》第三十四条规定工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。经滨州市劳动能力鉴定委员会鉴定卢新文为生活完全不能自理，亚光公司应按照每月4547.25元×50%=2273.63支付护理费。卢新文主张自2019年1月至2020年5月31日的护理费应为11368.15元（2273.63元/月×5个月）。卢新文主张精神损失费100000元，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《劳动争议调解仲裁法》第六条，山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、原告滨州亚光家纺有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卢新文医疗费64293.64元；二、原告滨州亚光家纺有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卢新文截止2020年5月26日伙食补助费12125元；三、原告滨州亚光家纺有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卢新文停工留薪期工资共计96000元；四、原告滨州亚光家纺有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卢新文一次性伤残补助金108000元；五、原告滨州亚光家纺有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卢新文2019年11月至2020年5月31日伤残津贴25200元，自2020年6月起每月支付被告卢新文伤残津贴3600元；六、原告滨州亚光家纺有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告卢新文2019年11月至2020年5月31日护理费11368.15元；七、驳回原告滨州亚光家纺有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告滨州亚光家纺有限公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，关于被上诉人卢新文的医疗费支付问题，上诉人亚光公司依据《工伤保险条例》第三十条规定主张其应当承担的医疗费应当是符合治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用，而不是全额的诊疗费用，但本案中亚光公司在卢新文发生事故时并未给其缴纳工伤保险，公司为卢新文缴纳各项社会保险的时间为2020年12月，无法适用该条款甄别治疗费用，故一审判决支持卢新文主张的医疗费64293.64元并无不当。关于卢新文停工留薪期限的确定问题，该期限虽未经劳动能力鉴定委员会确认，由法院直接酌情认定，但滨州市劳动能力鉴定委员会作出滨劳鉴字(2019)第450号劳动能力鉴定结论已生效，卢新文劳动功能障碍程度：壹级。生活自理障碍程度为：完全生活自理障碍。根据卢新文的伤情，从保护其合法权益出发，一审法院酌情认定卢新文的停工留薪期为24个月，并未超过法律规定的最长停工留薪期限，故亚光公司主张停工留薪期限不正确理由不成立，不予支持。关于亚光公司主张发放生活津贴的问题，一审判决结合实际认定卢新文停工留薪期为24个月并无不当，停工留薪期待遇与发放生活津贴的时间并不重合，故亚光公司主张给卢新文发放生活津贴而停发停工留薪期待遇无法律依据，不予支持。关于亚光公司主张卢新文过度医疗的问题，其并未提交相关证据证实该主张，无法认定卢新文过度医疗，滥用工伤权利，因此亚光公司主张不支付卢新文因过度医疗产生的医疗费、护理费等相关费用证据不足，不予支持。 综上，上诉人滨州亚光家纺有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人滨州亚光家纺有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐顺江 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二一年四月六日 法官助理 刘如月 书 记 员 王亭亭