文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终504号上诉人（原审被告）：重庆筑发建筑劳务有限公司，住所地：重庆市渝中区嘉陵江滨江路132号28-10号，联系地址：重庆市两江新区湖彩路约克郡汀兰商业2栋5-18号，统一社会信用代码91500103774886538J。法定代表人：唐旗义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵龙龙，重庆禾子律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余相琴，女，1965年5月29日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：张昌文，重庆市南川区西城法律服务所法律工作者。上诉人重庆筑发建筑劳务有限公司（以下简称筑发公司）因与被上诉人余相琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2020）渝0119民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。筑发公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.现有证据不足以证明被上诉人余相琴在上诉人筑发公司项目受伤。除上诉人加盖公章的工伤认定申请书外，无其他材料证明被上诉人是在上诉人工地受伤的事实，而该项目已转包给了案外人，上诉人对其受伤并不知情。另外涉案项目工资由项目发包人统一支付，余相琴举证的其丈夫及侄儿的工资流水证明该项目并无筑发公司工资发放记录，被上诉人所称其侄儿的工资流水系其本人的，但在其本人可以提供银行卡的情况下提供其侄儿的银行卡接收工资，不符合常理。2.被上诉人经鉴定有后续医疗费，故出院后的医疗费应当在后续医疗费中抵扣。2020年1月17日被上诉人通过南川司法鉴定所对其后续医疗费进行了鉴定，经鉴定其后续医疗费为1万元，被上诉人在出院后门诊治疗及购买药品产生的1,837元应纳入后续医疗费当中。3.被上诉人存在重大过错，一审认定余相琴承担责任的比例过低。被上诉人在涉案项目工作时，该项目已处于扫尾阶段，相关设施、设备已开始拆除，被上诉人自称在该项目已工作半个多月，对该项目肯定是比较了解的，被上诉人在未采取任何安全措施的情况下违规翻越钢筋墙，掉入坑道受伤，其行为明显存在重大过错，一审判决认定被上诉人自身承担20%的责任，明显过低。4.余相琴存在明显过错情况下，精神抚慰金不应得到支持。余相琴辩称，1.上诉人在工伤认定申请表上盖章，足以证明余相琴与筑发公司的劳务关系，也能证明余相琴的伤情。筑发公司称其将案涉项目转包给第三人，盖章是因为第三人说工人受伤，不清楚余相琴具体伤情与事实不符，即使筑发公司将案涉项目转包，筑发公司也应承担相应责任。2.医疗费1,837元是在鉴定以前发生的有关复查费和门诊医疗费，鉴定意见中的后续医疗费一万元是指余相琴去取固定器的手术费用，所以1,837元不应在这一万元中抵扣。3.余相琴在本案中没有过错，筑发公司在工伤认定申请表上盖章，确认为工伤属实，由于之后筑发公司拒绝配合工伤认定，余相琴才将筑发公司起诉至一审法院。筑发公司在一审已经认可，其上诉是浪费诉讼资源。余相琴向一审法院起诉请求：1.判决筑发公司赔偿余相琴的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、续医费等共计160,735元；2.本案诉讼费由筑发公司承担。一审法院认定事实：筑发公司承建了位于重庆市南川区西城街道金山二路KO+525处的地下综合管廊项目工程，余相琴受雇请在该项目工程处从事焊工工作。2019年9月27日10时30分左右，余相琴在位于重庆市南川区西城街道金山二路KO+525处的地下综合管廊结构外部进行预埋套筒焊接作业时，由于其工具落入附属结构内部，随后余相琴翻越钢筋墙进入附属结构内部，内部约有一个80厘米的孔洞，由于余相琴不知下方木工正在拆除作业，踩上孔口模板随即掉入管廊层（约2.8米高）受伤。当日，余相琴被送入重庆市南川区人民医院住院治疗，被诊断为：左股骨上段骨折、头皮裂伤、左股骨颈骨折。余相琴住院77天后出院，用去住院医疗费34,198.93元，该费用已由筑发公司支付，筑发公司另外在本次事故中支付了1,374元（门诊检查费684元+生活费500元+其他费用190元），共计支付35,572.93元。余相琴出院后在南川区人民医院复查用去医疗费225.8元，在重庆浩丰药业有限公司购买活血消痛酊、接骨七厘片、大活络丸等药品用去1,928.91元。2020年1月17日，余相琴委托了重庆市南川司法鉴定所对其工伤、伤残等级、误工时限、护理时限、后续治疗费等进行了鉴定，该所作出渝南川司法鉴定所[2020]法医临鉴字第033号法医临床鉴定意见书，其结论为：1.余相琴左下肢损伤遗留左髋关节功能障碍属十级伤残；2.余相琴伤后的误工时限为111天；护理时限为90天左右；营养时限为60天左右。3.余相琴约需后续医疗费壹万元（人民币）。余相琴支付了鉴定费2,900元。余相琴受伤后，余相琴、筑发公司对赔偿事宜未能达成协议，余相琴向一审法院提起了诉讼。一审法院另查明，2020年3月30日，余相琴向重庆市南川区劳动争议仲裁委员会递交了劳动争议仲裁申请书，要求确认余相琴与筑发公司之间存在劳动关系，该委员会作出南川劳人仲不字[2020]第41号《不予受理案件通知书》。2020年5月27日，余相琴向渝中区人力资源和社会保障局递交《工伤认定申请表》申请工伤认定，该局经审查，作出渝中人社伤险不受字[2020]19号《工伤认定申请不予受理通知书》。余相琴递交的《工伤认定申请表》中载明了余相琴的基本情况，从事的工种、参加工作时间、事故发生时间、伤害部位、余相琴受伤经过的简述，筑发公司在用人单位意见栏中手写体的“工伤属实”字样，在法定代表人签名处有法定代表人唐旗义的签名并盖有筑发公司单位的公章。在一审审理中，筑发公司对余相琴的伤残等级不服，向一审法院申请了重新鉴定。余相琴、筑发公司共同选定了重庆市法医学会司法鉴定所对余相琴的伤残等级重新进行了鉴定，该所作出渝法医所[2020]临床B鉴字第1131号鉴定意见书，其鉴定结论为：被鉴定人余相琴因故致左髋关节功能丧失25%以上（尚未达50%），构成人体损伤十级伤残。筑发公司交纳了鉴定费1050元。筑发公司认为余相琴在本次事故中存在重大过错，要求将其已垫付的医疗费和其他费用共计35,572.93元（住院医疗费34,198.93元+门诊检查费684元+生活费500元+其他费190元）在本案中一并处理，并认为余相琴至少在本案中承担30%的责任。余相琴的损失变更为：医疗费36,719.93元（34,198.93元+1,837元+684元）、住院伙食补助费4,620元（60元/天×77天）、营养费3,600元（60元/天×60天）、护理费23,100元（300元/天×77天）、误工费33,300元（300元/天×111天）、残疾赔偿金75,878元（37,939元/年×20年×10%）、鉴定费2,900元、续医费10,000元、精神损害抚慰金5,000元、交通费500元、其他费190元，共计195,807.93元。筑发公司对余相琴的住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、护理时限、误工时限无异议，对其他费用有异议。一审法院认为，一、关于余相琴在该次事故中产生的损失问题。（1）医疗费36,719.93元。筑发公司对余相琴出院后产生的费用1,837元不认可，认为已有后续治疗费，不应再计算。经一审法院审核，该费用系余相琴出院后复查、购买与伤情有关联的（药物）费用，一审法院予以确认。（2）住院伙食补助费4,620元（60元/天×77天）。该费用筑发公司认可且已支付了500元，一审法院予以确认。（3）营养费3,600元（60元/天×60天）。筑发公司认为过高，认可1,000元。因余相琴的住院记录中有加强营养的医嘱，根据余相琴的伤情，一审法院酌定1,000元。（4）护理费23,100元（300元/天×77天）。筑发公司对护理时限认可，护理标准认为过高，应按100元/天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算......”的规定，由于余相琴无充分证据证明其护理人员的情况及收入状况，按照当地的标准，余相琴住院77天，其护理费应为9,240元（120元/天×77天）。（5）误工费33,300元（300元/天×111天）。筑发公司对误工时限认可，但认为误工标准过高，认可按建筑业工资标准进行计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参加受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，余相琴系焊工，余相琴提交的证据不足以认明其收入状况，其误工费可按2019年城镇私营单位技术服务业标准64,440元/年计算，其误工费为19,869元（64,440元÷12个月÷30天×111天）。（6）残疾赔偿金75,878元（37,939元/年×20年×10%）。筑发公司对该费用认可，一审法院予以确认。（7）后续治疗费10,000元。筑发公司对该费用认可，一审法院予以确认。（8）鉴定费2,900元。该鉴定费系第一次鉴定的费用，筑发公司认可，一审法院予以确认。对于筑发公司支付的第二次鉴定费1,050元，由于第二次鉴定的结果与第一次的鉴定结果一致，该费用应由筑发公司自行承担。（9）精神损害抚慰金5,000元。筑发公司认为余相琴在该次事故中有重大过错，不应计算精神损害抚慰金。根据本案的情况及伤残等级十级，一审法院酌定精神损害抚慰金为2,000元。（10）交通费500元。筑发公司对该费用认可，一审法院予以确认。（11）其他费用190元。该费用是筑发公司垫支的且余相琴认可，一审法院予以确认。余相琴在该次事故中所产生的损失确定为：医疗费36,719.93元、残疾赔偿金75,878元、住院伙食补助费4,620元、误工费19,869元、护理费9,240元、营养费1,000元、后续治疗费10,000元、交通费500元、精神损害抚慰金2,000元、鉴定费2,900元、其他费用190元，以上共计162,916.93元。二、关于责任承担问题。根据余相琴、筑发公司的陈述及余相琴、筑发公司提供的相关证据，印证了余相琴在筑发公司承建的位于重庆市南川区西城街道金山二路KO+525处的地下综合管廊项目工程中做工时受伤的事实。余相琴受雇于筑发公司并在为筑发公司提供劳务的过程中受伤，依法应由筑发公司承担主要赔偿责任。余相琴作为一个完全民事行为能力人，在工作中未采取相应的安全保障措施，未尽安全注意义务，造成自己受伤应承担次要责任。结合本案实际情况，一审法院确定筑发公司在本案中承担80%的责任，即赔偿余相琴130,733.54元[160,916.93元（162,916.93元-2000元）×80%+2000元]，余相琴自行承担20%的责任，即承担32,183.39元[160,916.93元（162,916.93元-2000元）×20%]。由于筑发公司已垫支了35,572.93元，筑发公司实际还应支付余相琴95,160.61元（130,733.54元-35,572.93元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由重庆筑发建筑劳务有限公司在判决生效后十日内向余相琴支付赔偿款95,160.61元。二、驳回余相琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,400元，减半收取1,700元（余相琴已预交），由余相琴负担300元，由重庆筑发建筑劳务有限公司负担1,400元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、余相琴与筑发公司是否存在劳务关系；二、1,837元的医疗费是否应在后续医疗费中扣除；三、责任划分比例应为多少；四、是否应支持精神抚慰金。对此，本院作以下评判。关于争议焦点一：根据现有在卷证据，可以认定余相琴在筑发公司承建的位于重庆市南川区西城街道金山二路KO+525处的地下综合管廊项目工程从事焊工工作，且在做工时受伤。筑发公司在余相琴的工伤认定申请表中用人单位意见一栏手写“工伤属实”，法定代表人唐旗义在法定代表人签字处签字，且加盖“重庆筑发建筑劳务有限公司”公章，筑发公司这一行为表明其认可与余相琴的劳务关系。筑发公司作为正常经营的公司，应清楚在相关材料上加盖公章的法律后果，筑发公司上诉称其不清楚余相琴伤情，只是因为包工头要求盖章就盖了这一上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点二：余相琴作为筑发公司聘请的焊工在筑发公司承建的工程中受伤，筑发公司应承担相应的赔偿责任。余相琴受伤后在医院住院治疗，出院后复查、购买相关药物花费1,837元，该笔费用属于余相琴受伤后的必要支出，筑发公司作为用人单位理应承担。筑发公司上诉称该笔费用应在鉴定意见中认定的后续医疗费10,000元中予以扣除，鉴定意见中关于后续医疗费的表述为：被鉴定人右股骨颈及股骨上段骨折已行骨折切开复位内固定术，目前内固定器在位，因此需择期行内固定取出术，按一次手术成功无并发症发生核算，内固定物取出术需人民币壹万元（10,000元）。根据鉴定意见可知后续医疗费10,000元为取出固定器的相关手术费用，现余相琴支出的1,837元系复查、购买药物的费用，不属于鉴定意见中后续医疗费的范围，故筑发公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三：余相琴受雇于筑发公司并在为筑发公司提供劳务的过程中受伤，依法应由筑发公司承担主要赔偿责任。但余相琴作为长期在建筑工地工作的焊工，对建筑工地的复杂情况应有一定了解，其自身在工作中未尽安全注意义务，造成自身受伤，应自担部分责任，一审法院酌定筑发公司承担80%责任，余相琴承担20%责任并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四：精神损害抚慰金是指受害人因生命权、健康权、名誉权、人格自由权等人格利益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦而依法要求侵权人赔偿的精神抚慰费用。本案中，余相琴在为筑发公司提供劳务的过程中受伤，经司法鉴定为人体损伤十级伤残，且筑发公司在本案承担主要责任，故一审法院根据余相琴伤残等级与双方责任划分酌定筑发公司承担精神抚慰金2,000元并无不当，本院予以维持。综上所述，重庆筑发建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,179元，由重庆筑发建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陶米玲审 判 员 陈胜友审 判 员 杨 洋二〇二一年四月一日法官助理 梁婧媛书 记 员 徐玲巧