浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙02行终86号 上诉人（原审原告）陈永明，男，1960年3月15日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。 委托代理人丁传德（特别授权代理），北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁波市奉化区人力资源和社会保障局，住所地浙江省宁波市奉化区河头路151号。 法定代表人曹岳勇，局长。 委托代理人宋益女（特别授权代理）。 委托代理人李强（特别授权代理），浙江嘉丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁波市奉化区人民政府，住所地浙江省宁波市奉化区锦屏南路1号。 法定代表人胡永光，区长。 委托代理人徐文涛（特别授权代理），浙江海泰律师事务所律师。 上诉人陈永明因诉被上诉人宁波市奉化区人力资源和社会保障局（以下简称奉化区人社局）行政确认及宁波市奉化区人民政府（以下简称奉化区政府）行政复议一案，不服浙江省宁海县人民法院（2020）浙0226行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定，陈永明于1979年6月被招录为原奉化县下陈汽车运输站职工。1988年3月25日，奉化县交通局向奉化县经济委员会提交《关于要求撤销下陈汽车运输站的报告》。同年3月28日，奉化县经济委员会批复同意撤销下陈汽车运输站。1988年6月，下陈汽车运输站变卖剩余资产，根据陈永明的工作年限，分配给陈永明资金3441.16元。2020年3月，陈永明达到退休年龄。2020年4月2日，陈永明向奉化区人社局申请将其曾在下陈汽车运输站工作时间认定为视同缴费年限并办理退休手续。奉化区人社局于当日受理，经审核，于2020年4月3日作出奉人社确认不予字〔2020〕1号《不予行政确认决定书》，认定下陈汽车运输站为交通局下属小集体企业，没有经批准升格为市（县）属大集体企业，也没有被大集体企业、国有企业兼并，陈永明本人也没有被招（调）到全民、大集体企业单位，不符合省、市、区认定视同缴费年限文件规定，对陈永明在下陈汽车运输站的工作年限不能计算为基本养老保险视同缴费年限，不作为计算基本养老金的依据，决定不予行政确认。陈永明不服该决定，于2020年5月26日向奉化区政府申请行政复议。奉化区政府于同年5月28日受理，于2020年7月16日作出甬奉政复［2020］6号《行政复议决定书》，决定维持奉化区人社局作出的《不予行政确认决定书》。陈永明仍不服，提起行政诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第七条规定，县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作。奉化区人社局作为该行政区域负责社会保障管理工作的行政部门，具有审核缴费年限的行政职权。奉化区政府作为奉化区人社局的本级人民政府，具有作出被诉行政复议决定的法定职权。争议焦点为陈永明在原奉化县下陈汽车运输站工作的时间能否计算为连续工龄并视同缴费年限。《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定，国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。浙劳社厅字［2007］202号《浙江省劳动和社会保障厅关于原县以下集体企业工作年限能否视作缴费年限问题的批复》规定：“一、实行基本养老保险社会统筹前，县以下集体企业单位工作的人员，如随该企业单位转入全民所有制企业的职工，他们在小集体企业工作的年限可以计算连续工龄；1979年8月9日前在城镇街道、小集体企事业单位的从业人员，1979年8月9日后被招收到全民或县以上集体单位的，其工龄可从1979年8月9日起计算……二、县以下小集体企事业单位从业人员未转入全民所有制企业或在街道小集体企业未被招收为全民或县以上集体单位的，不符合国家和本省有关计算连续工龄的规定。他们按‘新人’参保后，其在小集体企事业单位工作年限，不能办理视同缴费年限手续”。陈永明认为其曾工作的原奉化县下陈汽车运输站为县属集体企业，县属集体均为大集体，陈永明作为固定工的工作年限应视同缴费年限。根据奉化区人社局提供的（88）奉交字第12号《关于要求撤销下陈汽车运输站的报告》、奉政发［1992］9号《关于同意溪口汽车运输公司升为市属集体企业的批复》、奉政发〔1992〕23号《关于同意奉化汽车铝铸件厂等五家企业升为市属大集体企业的批复》等文件内容，原奉化县下陈汽车运输站企业性质为小集体，奉化当地确实存在将二轻、交通系统等县属集体企业分为“大集体”、“小集体”，且小集体升格为大集体需经有关政府部门批准的实际做法。陈永明未提供原奉化县下陈汽车运输站经批准升格为大集体企业或本人被招调入全民、大集体企业的有关证据，故对其主张该院难以支持。奉化区人社局对陈永明在原奉化县下陈汽车运输站工作的时间未认定为视同缴费年限，并无明显不当。对于被诉行政复议决定，陈永明主张案情重大、复杂，奉化区政府在行政复议程序中依法应当进行听证而未听证，程序违法。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”该条规定的是“可以”采取听证而非“应当”，由此可见，行政机关对是否采取听证的方式审理具有裁量权，可由其根据案件具体情况综合衡量后决定，该院对行政裁量权予以尊重，奉化区政府的行为并不违反上述规定。奉化区政府于2020年5月25日收到陈永明的行政复议申请，于同年5月28日受理，经审查于同年7月16日作出被诉行政复议决定，并于次日邮寄给陈永明，程序合法。综上，陈永明的诉讼请求理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈永明的诉讼请求。 上诉人上诉称，浙人社发[2011]221号文件与本案有关联性。政策应以最新出台为准，故奉化区政府提供的其他文件如与浙人社发[2011]221号文件冲突，应以后者为准。根据该文件第六条规定，奉化区人社局是经办机构，未被授权制定相关政策，不应审核参保人员工作单位企业性质，故原审法院认定奉化区人社局具有审核职责错误。浙人社发[2011]221号文件避免使用大、小集体、县属集体等概念，而采用招录用或办理招工手续的原机关、企事业等单位职工概念，奉化区政府认定上诉人为小集体企业人员违反上述文件规定和公序良俗。综观我国社保政策，招工后都是进入县以上企业。根据浙人社发[2011]221号文件规定，上诉人符合认定视同缴费年限条件。另外，宁波市劳动和社会保障局明确《宁波市国有、县以上集体企业职工基本养老保险实施办法（试行）》中所称的固定职工为分配到国有或县以上集体单位工作的正式职工。综上，请求撤销原判，改判奉化区人社局确认上诉人固定工的连续工龄为视同缴费年限。 被上诉人奉化区人社局辩称，原下陈汽车运输站性质为交通局所属小集体，直至该企业解体仍未经当地政府批准升格为大集体企业，也未纳入社会保险退休基金统筹范围。根据《关于在办理视作缴费年限认定过程中几个具体问题的处理意见》等规定，认定上诉人的工作时间不能计算为连续工龄，不能视同缴费年限。综上，被诉行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人奉化区政府辩称，上诉人在上诉状中提出的请求事项与《申请书》所记载的申请事项不具有同质性，原审认定上诉人要求按照浙人社发[2011]221号文件规定作出处理与本案不具有关联性并无不当。《关于要求撤销下陈汽车运输站的报告》记载内容说明下陈汽车运输站在组织形式、经营管理和利润分配等方面符合小集体特征，结合《关于同意县交通局撤销下陈汽车运输站的批复》，可以证明下陈汽车运输站为小集体企业。《关于原交通系统解体企业职工要求纠正企业定性问题的情况汇报》是为息访所作表述，不具有证明效力。《颁发〈奉化县全民所有制职工退离休费统筹和合同制工作养老保险试行办法〉的通知》和《关于办理视作缴费年限认定过程中几个具体问题的处理意见》是对浙江省制定的基本养老保险制度在相关领域的具体适用和细化，并非自行制定基本养老保险政策。《关于办理视作缴费年限认定过程中几个具体问题的处理意见》符合上位法，奉化区政府在作出被诉行政复议决定时一并处理不违反规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审认定的事实部分中“分配给陈永明资金3441.16元”存在笔误，应为“分配给陈永明资金3461.16元”，予以指正。本院对原审认定其他事实予以确认。上诉人在二审中提交了《关于填报城镇待业人员就业统计表的通知》，用于证明只有全民或者县以上集体单位才有固定工。奉化区人社局和奉化区政府对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定。 本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第七条规定，?县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作。根据《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定，国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。据此，奉化区人社局具有作出被诉《不予行政确认决定书》的职权。 本案争议焦点是上诉人在下陈汽车运输站的工作年限应否认定为视同缴费年限。根据浙劳社厅字［2007］202号《浙江省劳动和社会保障厅关于原县以下集体企业工作年限能否视作缴费年限问题的批复》规定：“县以下小集体企事业单位从业人员未转入全民所有制企业或在街道小集体企业未被招收为全民或县以上集体单位的，不符合国家和本省有关计算连续工龄的规定。他们按‘新人’参保后，其在小集体企事业单位工作年限，不能办理视同缴费年限手续”。原奉化县交通局出具的（88）奉交字第12号《关于要求撤销下陈汽车运输站的报告》载明“下陈汽车运输站企业性质为小集体”，且现有证据不足以证明下陈汽车运输站曾升格为大集体企业或者上诉人转入全民或县以上集体单位。因此，上诉人在下陈汽车运输站的工作年限不能办理视同缴费年限手续。上诉人认为全民或者县以上集体单位才有固定工，进而主张下陈汽车运输站属于县以上集体单位。本院认为，根据《宁波市国有、县以上集体企业职工基本养老保险实施办法（试行）》第二条规定，本办法适用于宁波市行政区域内的国有企业，县以上集体所有制企业，不适用于县以下小集体企业。因此，宁波市劳动和社会保障局将该文件中所称的固定职工定义为分配到国有或县以上集体单位工作的正式职工的事实不能证明县以下小集体企业不存在固定工。上诉人提交的《关于填报城镇待业人员就业统计表的通知》亦不足以证明只有全民或者县以上集体单位才有固定工。因此，上诉人提出的下陈汽车运输站属于县以上集体单位的主张依据不足，本院不予支持。上诉人认为根据浙人社发[2011]221号文件第四条第三项规定其在下陈汽车运输站的工作年限可视同缴费年限。而浙人社发[2011]221号文件第四条第三项规定“具有本省户籍，经组织人事部门或者劳动行政部门办理招录用或者招工手续的原机关、企事业、社会团体等单位的职工，因辞职、除名、自动离职原因离开单位的，其在原单位的工作年限经审核确定后，可申请一次性缴纳原工作年限的基本养老保险费”，该规定与上诉人的工作年限能否视同缴费年限认定没有关联，故原审认定浙人社发[2011]221号文件与本案没有关联性并无不当。综上，奉化区人社局认定上诉人在下陈汽车运输站的工作年限不能认定为视同缴费年限并无不当，奉化区人社局作出奉人社确认不予字〔2020〕1号《不予行政确认决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 奉化区政府收到复议决定后，及时作出复议决定，程序并无不当。奉化区政府作出甬奉政复［2020］6号行政复议决定维持奉人社确认不予字〔2020〕1号《不予行政确认决定书》认定事实清楚，适用法律正确。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈永明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  贾红霞 审判员  陈 凯 二〇二一年四月二十三日 书记员  王 静