河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终281号 上诉人（原审原告）：邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司，住所地河北省邯郸市丛台区展览路39号滏河湾小区7-2-6号。 法定代表人：刘新梅，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘建中。 委托诉讼代理人：秦永建，河北世纪联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京华康欣和建筑工程有限责任公司，住所地北京市西城区西内后半壁街11号，。 法定代表人：杨玉良，该公司经理。 委托诉讼代理人：苏东庆，河北东庆律师事务所律师。 上诉人邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司（以下简称兴海公司）与被上诉人北京华康欣和建筑工程有限责任公司（以下称简华康欣和公司）劳务合同纠纷一案，不服兴隆县人民法院（2020）冀0822民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴海公司的委托诉讼代理人刘建中和秦永建、被上诉人华康欣和公司的法定代表人杨玉良及其委托诉讼代理人苏东庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴海公司上诉请求：依法撤销河北省兴隆县人民法院(2020)冀0822民初234号民事判决书，重新作出公正的判决。事实和理由：一、原判决对事实的认定前后矛盾。判决第6页本院认为中已确认上诉人与被上诉人之间签订的“建筑劳务分包合同”和“补充协议”合法有效，双方应按照约定履行，但在确定应扣除的各项施工费用中，却又不按照“建筑劳务分包合同”和“补充协议”的约定进行判决，例如双方签订的补充协议约定：“3号楼、12号楼2016年后未完成部分工程施工，由甲方（即被上诉人）托管，托管期间产生的一切费用由甲方自行承担。甲方承诺施工过程中出现的一切安全质量事故以及工程延期竣工等问题，由甲方自行承担一切损失，与乙方无关”，但在判决中却将被上诉人托管期间产生的费用全部扣除。二、原审判决中确认应扣除的几项施工款不符合事实，且数额的认定没有事实依据。1、判决中确认的被上诉人付给陈光的7,254,973.95元的二次结构及粗装及水电费两部分劳务费应从被上诉人付给上诉人的工程款中给予全部扣除不符合事实。首先，对于以上工程款双方在补充协议中虽有约定给予扣除，但对于上诉人已支付给陈光的97.2万元不应重复支付，在原审开庭时上诉人已向法庭出示了已付给陈光97.2万元工程款的证据，证据中有陈光签字的收据和转账等手续，对于上诉人已支付的工程款97.2万元，原审判决中第5页仅以陈光称与上诉人之间有往来借款为由，就未给予扣除，不符合事实，事实上上诉人提供的证据已经充分的证明已付给陈光97.2万元，证据中写明的就是水电工资、水电工程款和生活费用等，陈光也没有提供与上诉人之间有借款的事实，原审法院不看书证，只凭陈光的证言就将上诉人已支付的97.2万元工程款认定为其他借款没有事实依据。所以对于上诉人已支付给陈光的97.2万元不应再次扣除。其次，从被上诉人提供的付给陈光的工程款对账清单中可以看出，第一笔费用160万元是2015年11月6日支付的，当时上诉人与被上诉人还没有签订补充协议，上诉人没有让被上诉人代付工程款，所以此笔160万元并不是上诉人施工的3#楼和12#楼的工程款，不应从上诉人的工程款中扣除。2、原判决中确认的应扣除的外墙保温费用（案外人韩全林的费用）11,973,004.00元，没有事实依据。首先，上诉人与被上诉人签订的补充协议中对这笔费用的承担，没有约定应由上诉人支付，此笔费用属于被上诉人托管期间产生的费用，应由被上诉人承担；其次，即使是应扣除的费用，计算数额也不符合双方签订的“建筑劳务分包合同”中的约定，合同中约定的外墙保温价款应为每平方米13元，但被上诉人支付给韩全林的外墙保温是按照每平方米38元计算的，韩全林出庭作证时也承认其中包含了部分材料款，因为上诉人只是劳务承包，不含材料费用，所以此笔费用即使扣除也不应按照每平方米38元计算，应按照每平方米13元计算；再次，双方签订的合同中只有12#楼约定了外墙保温，3#楼没有约定外墙保温，12#楼的面积是23521.4平方米，外墙保温费用应为23521.4平方米×13=305,778.2元，所以仅此一项原审判决就多扣除了891,525.8元。3、原审判决中确认应扣除的被上诉人付给张江龙的脚手架的钢管配件、模具的租赁费用600,000元，没有事实依据。首先，上诉人与被上诉人签订的补充协议中对这笔费用的承担，没有约定应由上诉人支付，此笔费用属于被上诉人托管期间产生的费用，应由被上诉人承担；其次，对于此笔费用如果要支付也应先由上诉人与张江龙核对数额后再支付。再次，就此笔费用被上诉人在原审中提供的证据八中只承认代上诉人支付53万元，但原审却判决扣除了60万元，不知原审是依据什么证据作出的判决？4、原审判决中确认扣除的回填土工程款291,890元，也不应扣除。首先，上诉人与被上诉人签订的补充协议中对这笔费用的承担，没有约定应由上诉人支付，此笔费用属于被上诉人托管期间产生的费用，应由被上诉人承担；其次，在上诉人与被上诉人签订的“建筑劳务分包合同”第一条第3款二次结构第4项室内装修中写明的是所有室内回填土工程包括在分包工程中，室外回填土工程不包括在合同中，而被上诉人支付给左启征的回填土费用就是室外的回填土工程，所以不能从上诉人的工程款中扣除。再次，从被上诉人提供的付给左启征回填土款的证据中也可以看出均是在双方签订补充协议以前发生的，说明此笔费用不包含在上诉人施工的范围内，否则被上诉人不可能在没有签订补充协议的情况下，直接将款付给左启征。5、原审判决中扣除的李长明的电梯费用327,865元，也没有事实依据。首先，上诉人与被上诉人签订的补充协议中对这笔费用的承担，没有约定应由上诉人支付，此笔费用属于被上诉人托管期间产生的费用，应由被上诉人承担；其次，上诉人与被上诉人与签订的“建筑劳务分包合同”第一条第2款第（三）项第8点即：塔式起重机基础、钢筋加工棚、木工棚、二级配电箱（含二级）以外的配电箱及电缆线、施工用水管线包括在上诉人的施工范围内，外跨电梯即塔式起重机不包括在上诉人的施工范围内。再次，被上诉人提供的付给李长明电梯租赁费的时间看，其中有两笔共计15万元发生在上诉人与被上诉人签订补充协议以前，说明外跨电梯费用不包含在上诉人施工的范围内，所以不应扣除。三、原审判决中对于利息的起算时间不符合事实。双方签订的补充协议第4条写明：“工程竣工验收合格后，甲方承诺七天内开始与乙方办理工程竣工结算，30天内向乙方支付结算后的所有工程款，预留装修总价款的3%作为维修金，一年后付清合同全部价款。工程竣工验收合格后，甲方不得以任何理由延期结算及结算后延期支付工程款。延期支付的分包工程款项计取利息”，即使按照被上诉人提供的竣工验收时间3#楼2017年9月6日，12#楼2017年9月1日计算，2017年10月8日前应支付3%以外的工程款，2018年10月8日前应支付全部工程款，所以利息的计算时间应按2017年10月9日和2018年10月9日两个时间分别计算，而不是原审判决中的2019年1月24日。另外，我方认为一审判决适用法律不当，判决中多次提到依据施工合同现场需要相关工具判定被上诉人所支付的费用应当从应付上诉人工程款里扣除，不符合我国最高院关于施工合同司法解释第十六条的规定，因为双方在施工合同即补充协议中对可扣项目作出了明确具体的约定，对可扣项目外承担明确由被上诉人承担，按照最高院司法解释完全可以依法计算出可扣项目即可扣费用，而不能按照原审推定现场可发生费用而进行判决，如被上诉人剩余工程施工花费一亿元，按照一审判决逻辑上诉人工程款根本不够扣除还要倒贴。退一步讲根据合同所约定工程款结算如果无法确定结算价值，也需要进行评估鉴定才可确定工程量，而不是推定现场花了多少工程款就认定扣除多少工程款，原审判决并非合情合理，且违反法律明确规定。 华康欣和公司辩称，一、原审判决对事实的认定清楚、明确，不存在前后矛盾问题。在本案审理中，兴隆县人民法院认定双方签订的建筑劳务分包合同及补充协议有效，双方应按照约定履行。补充协议中所说的托管期间产生的一切费用由甲方自行承担，所指是甲方所派的管理人员工资，补充协议只对陈光所施工项目进行了约定，其它价格应按主合同执行，并非上诉人所说的外墙保温、脚手架、回填土、室外运输电梯等费用。上述费用均包含在双方主合同620元／㎡和580元／㎡当中。如按上诉人所说，给予刘建中的结构工程款也应由被上诉人支付。如是这样，被上诉人按补充协议161元／㎡付给实际施工人陈光以后的所有工程款再给上诉人，成为一项工程付两项工程的款项，这简直就是笑谈。二、原审判决应扣除的施工款项合情合理,符合事实情况。1、答辩人向实际施工人陈光支付的二次结构、水电及粗装费用，是根据协议向其支付的。而陈光本人也是最先与刘建中合作的施工人。在本案一审中，陈光多次陈述，97.2万元属于刘建中与陈光个人经济往来，与施工费用无关。因为在补充协议中，上诉人同意被上诉人按161元／㎡支付给实际施工人陈光。对于原告在上诉状中提到的160万元工程款是2015年11月6日支付的，当时的情况是，3#楼和12#楼实际施工人陈光已于2015年9月份结构工程完工后就已进场施工，2015年10月底进入冬季无法施工，付陈光160万元是二次结构的农民工工资2016年3月19日，实际施工人刘建中组织社会人员在施工现场拉闸，阻止施工才出现的补充协议。而且这160万元也包含在陈光施工项目总价款之内的，不存在重复扣除问题。2、外墙保温费用包含在双方12号楼和3号楼劳务合同总价范围内。一审判决书中确定，给付实际施工人韩全林外墙保温费1,197,304.00元合情合理。被上诉人实际给付韩全林工程款160万元，多付的402,696元为3号楼的材料费。3、脚手架作为施工工具，其作用必定从工程开工直至工程竣工结束，是施工过程中重要的工具，从工程总款中扣减其费用正当合理。脚手架的问题在双方签订的劳务合同中早有约定，见和同第一条第1款第③项脚手架工程；合同第二部分第十、合同价款的组成和调整中10.1.4款，（脚手架费用：完成合同约定的工程承包范围内的全部工作内容所需的施工脚手架、现场及周边防护脚手架所需的全部费用）。补充协议是对原合同的补充，其效力不影响原合同的约定。在应扣除的60万元脚手架使用费中，53万元是刘建中在结构工程使用的；7万元是装修工程所用，不应存在任何疑问。4、关于回填土问题。回填土是基础工程中重要的组成部分，双方在劳务分包合同中早有约定，原告方不应对合同内容断章取义。详见合同第一条分包工程承包范围内第1条第①项（基础结构工程回填土、地下二层室内回填，仅不含防水层施工）。原审扣除的回填土工程款291,890元，支付时间虽在补充协议之前，但属于原告应支付而未支付范围，理应在本次庭审中予以扣除，不容置疑。另外，如果按上诉人这样的说法，我公司向刘建中支付的结构工程款也发生在签订补充协议之前，这些款项也是不应扣减的了。5、关于外跨电梯使用费问题，是上诉人对分包合同的误解。建筑分包合同第一条第2款（三）第8点，即塔式起重机基础，与塔式起重机即外跨电梯无关。被上诉人给付李长明15万元租赁费在补充协议签订之前就发生了，所以应当扣除。另外，双方劳务合同中也早有约定，垂直运输包含在分包工程承包范围内，应由上诉人支付相应费用。答辩人将此笔费用共计327,865元支付给外跨电梯提供者李长明，并无不妥。答辩人认为，因上诉人不按合同约定将工程自行完成，造成被上诉人多付工程款960,398.53元，再加上一审判决书中要求再付上诉人703,602.52元，被上诉人在3#楼和12#楼多支付工程款合计1,664,001.05元。综上所述，上诉人在上诉状中所主张的各款项数额，是根据2019年7月19日原审判决内容提出的，而此判决已被承德市中级人民法院(2019)冀08民终3012号民事裁定书所撤销，没有事实和法律依据。因此，答辩人向合议庭请求驳回上诉人全部上诉请求，维持一审判决，上诉费用由上诉人自行支付。另外：一、上诉人只能获得实际施工的工程款，没有施工的部分上诉人无权获得，理由：上诉人只完成了主体工程的绝大部分内容，此后的工程全部是由被上诉人找实际施工人完成的，主体封顶以后的工程款，上诉人再索要就是没有事实依据的，这里面包括了一审法院判决认定的应当扣减的二次结构，内装修、外墙保温、粉刷、水电等项目以及上诉人在主体工程中应当承担的费用。这些费用中应当包括回填土发生的费用、室外运输电梯等费用，理由是上诉人主张按照合同约定要求全部的工程款，由答辩人完成的工程款项必须扣回。上诉人的诉讼角度存在问题，上诉人只完成了主体工程，封顶之后的工程不是上诉人干的活，这个事实没有争议，由答辩人组织施工，这部分钱由答辩人给工人实际给付是正常的，上诉人现主张全部工程款没有道理。我方认为一审判决以合同为基础，以协议为补充合情合理，合同和协议已经实际履行，补充协议没有的还仍然按照合同来进行。二、原审判决认定利息给付时间是正确的，补充协议第四条工程竣工后开始办理竣工工程结算，不是开始支付工程款项，一直到上诉人起诉时止，答辩人始终没有收到上诉人提供的工程结算报告，没有报告双方没有办法结算，也没有办法给付工程款，答辩人认为对于上诉人的工程款已经全部付清，所以没有再与上诉人联系工程结算的问题。三、托管期间产生的费用和托管期间支付的费用不是同一概念。代付工程款问题，上诉人说给其他人的工程款上诉人没有委托，向刘建中给付的工程款上诉人同样没有委托，上诉人一方没有收到过被上诉人支付的工程款项，两千万的工程，上诉人没有收到工程款全部给付了实际施工人，这个案件事实是十分清楚的。一审判决认定事实是清楚的，证据是充分的，适用法律正确，上诉人的上诉理由不应得到支持，应当驳回其诉讼请求，维持一审判决。 兴海公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠原告工程款3,511,856.17元，其中3,303,833.31元按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年12月1日至实际还款日的利息，208,022.86元按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年12月1日至实际还款日的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1.2014年8月8日、2014年12月17日，兴海公司与华康欣和公司分别签订了两份《建筑工程劳务分包合同》，由华康欣和公司将其总包的“兴隆县大有屯城中村改造工程”中的3＃楼和12＃楼的主体和二次结构的劳务工程分包给兴海公司，合同约定采取固定单价的方式，合同后面附有报价单作为合同附件。刘建中作为兴海公司项目经理在合同上面签字。2．合同签订后，兴海公司组织人员进行施工。根据兴海公司提供的验收通知单，3＃楼于2015年10月15日通知主体完工进行验收，12＃楼于2015年8月5日通知主体完工进行验收；根据华康欣和公司提供的验收报告，3＃楼于2016年6月25日完成主体验收，12＃楼于2015年10月5日完成主体验收。双方对实际完工面积均无异议，其中3＃楼建筑面积（调整后）21540.55平方米，工程单价580元/平方米，价款为12，493，519.00元，12＃楼建筑面积23521.40平方米，工程单价620元/平方米，价款为14，583，268.00元，合同工程总价款为27，076，787.00元，双方认可。3.2016年3月19日，原、被告双方经兴隆县建设局、劳动监察大队、公安局三方协调，签订了“兴隆县大有屯城中村改造3＃楼、12＃楼建筑工程劳务分包合同补充协议”，对3＃楼、12＃楼的工程款支付及后续工程建设达成协议如下：“1、由富民房地产代甲方向乙方（即兴海公司）支付人民币1，600，000.00元，用于乙方发放2015年管理人员及部分工人工资。乙方即日起至工程竣工保证2015年及以前的施工人员与管理人员不得以各种理由阻碍工程正常施工及工作。2、3＃楼、12＃楼二次结构及粗装、外墙保温及涂料与水电工程部分，分包班组的工人工资，乙方同意由甲方代付。甲方付给分包班组的工资不得超出乙方与分包班组原先商定的价格。（备注：二次结构及粗装部分：（按建筑面积计算）110元/平米，水电工程部分：（按建筑面积计算）51元/平米）。3、3＃楼、12＃楼2016年后未完成部分工程施工，由甲方托管，托管期间产生的一切费用由甲方自行承担。甲方承诺施工过程中出现的一切安全质量事故以及工程延期竣工等问题，由甲方自行承担一切损失，与乙方无关。4、工程竣工验收合格后，甲方承诺七天内开始与乙方办理工程竣工结算，30天内向乙方支付结算后的所有工程款，预留装修总价款的3%作为维修金，一年后付清合同全部价款。工程竣工验收合格后，甲方不得以任何理由延期结算及结算后延期支付工程款。延期支付的分包工程款项计取利息。5、乙方保留所有施工机械、电气设备及防护的所有权。工程竣工前交甲方使用，甲方不得损坏。”协议签订后，兴海公司退出3＃楼、12＃楼的施工。4.3＃楼、12＃楼的二次结构及粗装和水电工程两部分由案外人陈光完成，外墙保温是由韩全林完成；由华康欣和公司向陈光支付3＃楼、12＃楼二次结构及粗装及水电两部分劳务费8，484，879.00元，向韩全林支付3＃楼、12＃楼外墙保温工程款1，600，000.00元。兴海公司称向陈光支付劳务费97.2万元，但案外人出庭证明包括有之间往来借款。兴海公司以补充协议第2条的约定，认可二次结构装修及水电劳务费总计为7，560，752.15元。双方两份劳务合同中，工程包括外墙保温工程，在3＃楼报价单中没有外墙保温项目，12＃楼报价单二次结构及粗装中外墙保温项目为13元/平方米。5．被告华康欣和公司在3#、12#楼原告兴海公司未完成的工程组织施工，被告支付工程款2，814，755.00元，即：（1）向案外人韩全林支付3＃楼、12＃楼的外墙保温工程款1，600，000.00元；（2）向案外人李长明支付外跨电梯租费327，865.00元；（3）向案外人袁大力（音）支付回填土费用291，890.00元；（4）向案外人张江龙支付脚手架租赁费用60万元。兴海公司对第（1）项的3#楼的外墙保温不予认可，认为该楼的报价单上无该项目，第（2）不予认可，合同中没有约定，第（3）项费用认可，第（4）项费用认可扣除。根据华康欣和公司提供的验收报告，3＃楼于2017年9月6日完成竣工验收，12＃楼于2017年9月1日完成竣工验收。原告提交的联系单零工单记载为被告出零工110工日，为被告用模板6张，3米木方100根，有被告人员签字，被告不予认可。双方认可合同工程总价款为27，076，787.00元和被告已付原告合同工程价款16，727，551.53元以及被告为原告垫付工人路费5000.00元。 一审法院认为，原、被告之间签订的建筑劳务分包合同，依法成立，不违反法律强制性规定，具有法律效力，应当按约履行。被告华康欣和公司抗辩两份建筑劳务分包合同签订后，原告没有履行，是被告自己组织实际施工人进行的施工，但有合同中约定刘建中系项目经理，并由刘建中代表原告的项目部经理签订合同及协议，且有2015年10月26日被告与原告催报9、10月工人工资报表的致函予以证明，被告的抗辩观点不成立，本院不予采纳。双方2016年3月19日签订的补充协议是在双方合同履行过程中发生纠纷的情况下，经政府相关职能部门协调所达成协议，是对双方原合同内容进行了变更及后续履行事宜予以约定，是当事人真实意思表示并已经实际部分履行，该协议有效。故应当按照分包合同和补充协议对双方履行情况进行结算。双方对工程总价款27，076，787.00元和已付兴海公司的工程价款16，727，551.53元及被告为原告工人垫付路费5000.00元无争议，本院予以确认。关于原告要求支付零工工资110天工资22，000.00元，借用模板60张，单价120元，计7200.00元，被告借用木方100跟，单价22元，计2200.00元，合计31，400.00元，有被告人员的确认签字，原告该请求，予以支持。原告应当支付3#、12#楼的工程劳务总价款为27，108，187.00元（包括零工工资、借用木方、模板31,400元）。原告已向被告支付工程价款16，727，551.53元。在被告全部完成3#、12#楼的合同约定的工程后，被告还应当向原告工程价款10,380,635.47元，但实际是原告只完成部分工程，其余的工程由被告自行组织施工并支付了工程劳务费用。补充协议第3条，3＃楼、12＃楼未完成工程由华康欣和公司托管的问题。协议约定一切费用由华康欣和公司自行负担。第4条工程验收合格后，双方办理工程竣工结算。应当理解为原告3＃楼、12＃楼未完成的工程由华康欣和公司托管，工程款由被告支付，在工程验收合格后，进行工程款决算，但双方没有进行结算，原告又以工程总价款提出诉讼请求，那么，被告在3＃楼、12＃楼工程支付的工程款应当在工程总价款中扣减。双方补充协议中，对工程的项目、数量及价格有约定的，以补充协议的约定，未约定未完成工程的项目、数量及计算价格，原告亦未提交证据证明3＃楼、12＃楼工程具体其未完成工程的项目、数量及计算价格，应当以劳务合同约定的项目，按被告实际支付实际施工人（案外人）为3＃楼、12＃楼施工的工程款，从总价款中予以扣减。即：（1）由华康欣和公司向陈光支付3＃楼、12＃楼二次结构及粗装及水电两部分劳务费8，484，879.00元，在补充协议约定161元/平方米，应当以双方认可的7，254，973.95元；（2）由华康欣和公司向韩全林支付的3＃楼、12＃楼外墙保温费用，在补充协议没有约定，但施工人韩全林证明劳务费38元/平米，并有原告与韩全林签订的劳务合同证明，3＃楼、12＃楼外墙总面积为31508平方米，保温费用应为1，197，304.00元（外墙总面积31508平方米＊38元）；（3）由华康欣和公司向张江龙支付脚手架的钢管及配件、模具的租赁费600，000.00元，在补充协议没有约定，但属于工程必备需要的使用工具；（4）由华康欣和公司向袁大力（音）支付的回填土工程291，890.00元，在补充协议没有约定，但属于双方劳务合同约定的劳务项目；（5）由华康欣和公司向李长明支付的室外运输电梯租赁费327，865.00元，在补充协议没有约定，但属于工程必备需要的使用工具。（6）由华康欣和公司向工人垫付的路费5000.00元，双方认可。被告为3#、12#楼的工程实际支付的工程劳务费用合计9，677，032.95元，应从工程总价款中扣减，被告尚欠原告工程款703，602.52元。故此，原告要求被告给付拖欠的工程款3,511,856.17元，本院予以部分支持。补充协议约定逾期支付利息的约定，由于原、被告双方的原因，导致对劳务工程款未进行结算，导致不能确定被告应当给付原告工程款的具体数额，应以原告主张权利之日计算利息。综上所述，本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告北京华康欣和建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内向原告邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司支付工程价款703，602.52元及利息（利息自2019年1月24日起，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,894.90元，保全费5,000.00元，计39，894.90元，由被告北京华康欣和建筑工程有限责任公司负担15,800.00元，由原告邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司负担24,094.90元。 二审中，上诉人提交如下证据：承诺书（水电班组）一份，证明目的：证明陈光97.2万元是工程款不是借款，并且已经由上诉人支付了。 被上诉人质证意见：1、该证据不符合民事诉讼法关于证据的规定，不符合证据的形式不能达到其证明的目的；2、该证据以承诺书的形式由若干人签名，没有时间也没法证明工资收到多少，什么时间给付等等，不能证明工资的钱刘建中在97.2万元中所给付；3、如果是证人证言的话证人应当到庭，未到庭的证人证言不应采信；4、该证据不是新证据，不属于新证据的类型不应采信。 本院认为，上诉人提交的证据不是新证据，且不能达到证明目的，不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，12#楼报价单一次结构土建部分单价388元/㎡，二次结构粗装部分单价173元/㎡，水暖电部分单价59元/㎡；3#楼报价单一次结构土建部分388元/㎡，二次结构粗装部分单价133元/㎡，水暖电部分单价59元/㎡。2014年10月29日陈光与兴海公司结算劳务费260，000.00元，华康公司在证据八中自认代刘建中支付结构工程所用租赁费53万元。 本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的建筑劳务分包合同，依法成立，不违反法律强制性规定，具有法律效力，应当按约履行。在合同履行过程中，因双方发生纠纷，经政府相关职能部门协调，于2016年3月19日签订补充协议，该协议对双方原合同内容进行了变更及后续履行事宜予以约定，是当事人真实意思表示并已经实际部分履行，该协议有效。故应当按照分包合同和补充协议对双方履行情况进行结算。双方对工程总价款27，076，787.00元和已付兴海公司的工程价款16，727，551.53元，华康欣和公司为兴海公司工人垫付路费5000.00元，以及华康欣和公司应付兴海公司零工工资、借用木方、模板等31400元无争议，本院予以确认。华康欣和公司应当支付3#、12#楼的工程劳务总价款为27，108，187.00元（包括零工工资、借用木方、模板31,400元）。华康欣和公司已向兴海公司支付工程价款16，727，551.53元。在兴海公司全部完成3#、12#楼的合同约定的工程后，华康欣和公司还应当向兴海公司支付工程价款10,380,635.47元，但实际是兴海公司只完成部分工程，其余的工程由华康欣和公司自行组织施工并代为支付了工程劳务费用，此部分费用应当予以扣减。 双方补充协议中，对工程的项目、数量及价格有约定的，以补充协议的约定予以扣减；未约定未完成工程的项目、数量及计算价格，上诉人未提交证据证明3＃楼、12＃楼工程具体其未完成工程的项目、数量及计算价格，应当以劳务合同约定的项目，按被上诉人实际支付实际施工人（案外人）为3＃楼、12＃楼施工的工程款，从总价款中予以扣减。即：（1）二次结构及粗装、水电工程部分，华康欣和公司主张向陈光支付3＃楼、12＃楼二次结构及粗装及水电两部分劳务费8，484，879.00元，予以扣减；兴海公司主张按补充协议约定161元/平方米，应付陈光7，254，973.95元，减去兴海公司已支付陈光劳务费97.2万元。本院认为按照补充协议的约定，华康欣和公司应付陈光7，254，973.95元；关于兴海公司已付陈光97.2万元，案外人陈光出庭证明包括有其他往来借款，兴海公司提交的证据能够证明已经结算260，000.00元，对此260，000.00元本院予以确认，剩余款项应当另行解决。因此，二次结构及粗装、水电工程部分应扣减6，994，973.95元（7，254，973.95元-260，000.00元=6，994，973.95元）。（2）外墙保温及涂料部分，补充协议没有约定价格。被上诉人华康欣和公司提交了兴海公司与廊坊勃丰胶业有限公司签订的《外墙保温工程施工合同》，证明外墙保温38元/平方米，外墙面积共31508平方米，应扣减1，197，304.00元。施工人韩全林出庭证明外墙保温人工费每平方米40元左右，与刘建中签的合同，刘建中没有按照协议给钱，干了十几天，就终止了，协议没有履行。兴海公司主张应当按照《建筑工程劳务分包合同》的约定，每平方米13元计算，双方签订的合同中只有12#楼约定了外墙保温，3#楼没有约定外墙保温，12#楼的面积是23521.4平方米，外墙保温费用应为305,778.2元。本院认为，华康欣和公司提交的兴海公司与廊坊勃丰胶业有限公司签订的《外墙保温工程施工合同》，实际施工人韩全林证明该协议没有履行，且华康欣和公司与韩全林并非以此和同作为结算的依据，因此该合同不能作为认定外墙保温劳务费价格的依据。兴海公司与华康欣和公司签订的劳务分包合同中，3#楼的报价为13元/平米，12#楼没有报价，但分包合同中有该项目，应当按照3#楼的报价计算，3＃楼、12＃楼建筑总面积为45061.95平米，因此，外墙保温的劳务费应扣减585,805.35元（45061.95平米×13元/平米）。（3）脚手架的钢管及配件、模具的租赁费，华康欣和公司在证据八中自认代刘建中支付结构工程所用租赁费53万元，在补充协议没有约定，在劳务分包合同有约定，且上诉人在二审庭审中认可由其支付，主张已给付张江龙10万元，应扣减43万元，但没有提交相关证据。因此，此项应扣减53万元。（4）回填土工程291，890.00元，在补充协议没有约定，但属于双方劳务合同约定的劳务项目，应予扣减；（5）室外运输电梯租赁费327，865.00元，在补充协议没有约定，但在分包合同中有约定，且属于工程必备需要的使用工具，应予扣减。（6）由华康欣和公司向工人垫付的路费5,000.00元，双方认可扣减。上述六项被上诉人代为支付的3#、12#楼的工程劳务费用合计8,735,534.3元，应从工程总价款中扣减，被上诉人尚欠上诉人工程款1,645,092.17元。关于补充协议约定逾期支付利息的约定，由于上诉人与被上诉人双方的原因，导致对劳务工程款未进行结算，导致不能确定被上诉人应当给付上诉人工程款的具体数额，应以上诉人主张权利之日计算利息。综上所述，兴海公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下： 一、维持兴隆县人民法院（2020）冀0822民初234号民事判决第二项，即：二、驳回原告邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 二、撤销兴隆县人民法院（2020）冀0822民初234号民事判决第一项，即：一、被告北京华康欣和建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内向原告邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司支付工程价款703，602.52元及利息（利息自2019年1月24日起，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算至实际付清之日止）； 三、被上诉人北京华康欣和建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司支付工程价款1,645,092.52元及利息（利息自2019年1月24日起，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算至实际付清之日止）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34,894.90元，保全费5,000.00元，计39，894.90元，由被告北京华康欣和建筑工程有限责任公司负担19,947.00元，由原告邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司负担19,947.90元。二审案件受理费34,894.90元，由上诉人邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司负担17,447.90元，被上诉人北京华康欣和建筑工程有限责任公司负担17,447.00元。 本判决为终审判决。 审判长  王毓兰 审判员  金小雁 审判员  燕金玲 二〇二一年四月六日 书记员  王君妮