湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终608号上诉人（原审被告、合并审理案原告）：熊松华，男，1972年4月15日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：罗兰碧，湖北骁阳律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：董善宏，湖北骁阳律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告、合并审理案被告）：枝江市威诚保安服务有限责任公司，住所地枝江市马家店街办江汉大道与石碑山路交叉路。统一社会信用代码91420583073153841C。法定代表人：张勇，总经理。委托诉讼代理人：唐建平，湖北演绎律师事务所律师。特别授权代理。上诉人熊松华因与被上诉人枝江市威诚保安服务有限责任公司（以下简称威诚保安公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2020）鄂0583民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人熊松华及其委托诉讼代理人罗兰碧，被上诉人威诚保安公司的委托诉讼代理人唐建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊松华上诉请求：一、撤销一审判决第五项，判令威诚保安公司支付熊松华赔偿金71730.1元（3118.7元/月×11.5×2);支付熊松华2019年12月少发的工资800元；二、上诉费由威诚保安公司承担。事实和理由：2009年1月1日，熊松华入职威诚保安公司从事保安工作，先后在综艺包装、华润啤酒厂、枝江市人民医院等单位担任保安。2009年10月，威诚保安公司开始为熊松华缴纳社会保险，但直到2013年才与熊松华签订书面劳动合同。2020年6月6日下午，熊松华在枝江市人民医院警务室上班，威诚保安公司的工作人员马永贵要求与熊松华签订2014年至2020年每年一次（签）的劳动合同，熊松华认为已连续工作十年以上，应当签订无固定期限的劳动合同，双方发生分歧。马永贵当即决定开除熊松华，并当场安排另一保安人员刘汉武接替了熊松华的工作岗位。2019年12月，威诚保安公司少发给熊松华工资800元。因威诚保安公司违法解除与熊松华的劳动合同，熊松华投诉到枝江市劳动保障监察局未果，遂申请枝江市劳动人事争议仲裁委员会解除劳动关系、支付赔偿金等。在仲裁期间，威诚保安公司声称己开除熊松华。现一审以威诚保安公司解除双方劳动关系仅存在程序上的瑕疵，不构成违法解除劳动合同，严重侵害了熊松华的合法权益，根据相关法律规定，特向二审法院提起上诉，请依法裁决。当庭增加事实和理由：一、原审遗漏了部分事实。本案争议发生原因是熊松华提出要和威诚保安公司签订无固定期限劳动合同，而威诚保安公司不同意，才导致后面的纠纷。二、原审查明事实不清。原审认定熊松华违反了威诚保安公司规章制度，威诚保安公司有权解除合同。但是是什么样的规章制度，这个规章制度如何制订、成立，该制度是否合法，这些事实都没有查清。原审对威诚保安公司有无成立工会及威诚保安公司单方解除劳动关系是否通知工会都没有相关记载。三、原审判决认定事实中，关于熊松华二次违纪的情况及一次和医院领导发生争执的事实是不清楚的。原审只记载了现象，比如违纪导致120大门无人值守，无人值守到底持续多长时间，其原因是熊松华造成的还是其他原因造成的，是否是熊松华过错都没有查清。故，导致原审在判决时认定威诚保安公司是可以解除合同，这是不正确的。我们认为威诚保安公司是违法解除合同。威诚保安公司辩称：一、2020年6月8日，威诚保安公司已对熊松华作出开除处理决定，威诚保安公司与熊松华之间的劳动关系已解除。威诚保安公司不应支付经济补偿金；不应享受失业保险。1.威诚保安公司与所有员工签订劳动合同时，均向员工发放《保安手册》一册供员工学习。在工作期间，如员工有违反公司规定和纪律的情形时，公司或班组长另行召开会议，对违纪员工作出批评教育并作出相应的处罚。故威诚保安公司将相关的违纪行为进行了制度规定，并且该制度已经向员工进行了告知。2.《保安手册》第二章“岗位职责”第六条规定了保安员职责，其中第三款规定“根据客户单位的要求，认真履行工作职责，做好车辆、人员、物品的登记询问检查等工作”、第四款规定“严格执行客户单位的管理规范和规章制度，对出入责任区的人员车辆及所携带装载的物品进行验证、检查，严格客户单位物质流失”。但熊松华多次违反公司的规章制度，其中：（1）2020年5月19日至20日中午，宜昌市防疫暗访组检查通报，连续两天发现人民医院警务室大门和“120”大门无人值守情况；（2）2020年6月3日晚7:57至8:19，枝江市人民医院“120”大门岗点无人值守；（3）2020年6月6日上午，熊松华因不认真履职，并在客户单位值班领导安排熊松华工作时，与客户单位领导发生争吵。同时因熊松华不履行疫情防疫扫码测体温的规定要求，造成人民医院进出呈现无序管理。对于熊松华上述违纪行为，威诚保安公司分别于2020年5月21日作出枝威保文（2020)第007号《处罚通报》，处罚50元罚款予以警告；2020年6月4日作出枝威保文（2020)第009号《处罚通报》，再次处罚50元罚款，并告诫熊松华，如若有下次则作开除处理。熊松华不听告诫，第三次严重违反公司管理规定。故2020年6月8日，威诚保安公司作出枝威保文（2020)第010号《关于开除保安员熊松华的处理决定》，解除威诚保安公司与熊松华劳动关系。以上相关处罚文书已向熊松华告知。综上，威诚保安公司制定有明确的管理制度规定，并已向包括熊松华在内的所有员工履行告知程序。在威诚保安公司作出两次处罚且告诫如有下次则作开除处理后，熊松华仍置公司管理制度不顾，再次严重违反公司规章制度，故威诚保安公司解除合同合法有效，双方的劳动关系于2020年6月8日解除。正因为熊松华系被开除，故其不应享受经济补偿金，也不应享受失业保险。二、关于要求支付2019年12月少发工资800元问题。1.2019年12月，熊松华应得工资、保险费等所有总额为2352元，扣除社会保险费用781元后，应付工资1571元。但因另一案不当得利纠纷中，涉及当时威诚保安公司多支付熊松华有关费用，所以威诚保安公司在熊松华应得工资1571元中扣减800元，将余下771元发放给熊松华。2、涉案800元，已在不当得利纠纷中予以处理，不应再在本案中作为工资要求给付。另补充答辩：1.熊松华请求威诚保安公司支付赔偿金71730.1元，在一审时，熊松华提出的请求是34306.08元，现在二审熊松华增加了诉讼请求，二审不应该支持。熊松华多次违反公司规章制度才被解除合同。2.本案发生原因并不是因为熊松华提出签订无固定期限劳动合同威诚保安公司不同意引起的，而是在威诚保安公司提出与熊松华签订固定期限劳动合同时，熊松华不同意后，离开工作岗位，之后并未在威诚保安公司处上班。3.违反公司制度问题。我们在员工手册上已经列举非常清楚，而且员工手册也是发放给熊松华的。熊松华作为威诚保安公司工作多年的老员工，也应当明知公司的管理制度，而熊松华多次违反相应的规章制度。威诚保安公司解除劳动合同是合法的。4.关于工会问题。威诚保安公司作为民营企业，并没有成立工会。5.对于违纪事实不清的问题。威诚保安公司向熊松华作出的解除劳动合同的决定书上记载很清楚，是熊松华违反公司制度的情形，威诚保安公司之所以作出解除劳动合同的决定是因为熊松华一而再，再而三的违反公司制度，故最终开除。熊松华谈到的是熊松华还是其他人造成的过错，当时是二个人上班，但是在二个人上班的时候，二个人均有违纪行为，当熊松华同伴有违纪行为并被威诚保安公司处罚之后就积极改正，但是熊松华并未积极改正。故给威诚保安公司造成了一些负面的影响，严重违反公司制度。故威诚保安公司才最终决定解除劳动合同。故，威诚保安公司解除劳动合同是合法的。威诚保安公司向一审法院起诉请求：1.判令威诚保安公司向熊松华支付年休假工资888元及不支付加班工资；2.判令熊松华承担本案诉讼费。熊松华向一审法院起诉请求：判令威诚保安公司出具终止劳动关系证明；支付经济补偿金47731.60元；支付带薪年休假工资7613.80元，未足额发放的工资11724.40元，二倍工资7370元、加班工资62559元；退还押金500元。一审法院认定事实：2009年1月1日，熊松华到原枝江市保安服务部工作，岗位是保安。2013年7月，枝江市保安服务部改制，威诚保安公司于2013年7月5日注册成立，熊松华仍在原岗位工作，威诚保安公司将之前收取熊松华费用的收据收回，重新出具一张收据，收据注明时间是2009年1月1日，收款事由为押金。2013年8月1日，双方订立书面劳动合同，合同期限自2013年8月1日至2014年8月1日。劳动合同到期后双方未续签劳动合同。熊松华先后被安排到湖北综艺包装有限公司等单位从事保安工作，2018年4月22日熊松华调整到湖北开元化工科技股份有限公司（以下简称开元公司）从事保安工作，工作时间为白班8时至17时30分，夜班为17时30分至次日8时，排班为每人两个白班加两个夜班之后休息两天；2019年12月，熊松华被调整到枝江市人民医院从事保安工作，排班为上班24小时后休息48小时，其中夜班时值班的两名员工各值半夜。2020年5月19日至5月20日，熊松华在枝江市人民医院上班期间，经医院保卫科长督查发现警务室及120大门无人值守，导致车辆、人员进出管理无序，无保安员负责扫健康码、测量体温和进出人员登记。宜昌市卫生健康委员会5月19日进行疫情防控工作抽查督导时发现该情况，将发现的问题交办枝江市卫生健康局。威诚保安公司在当月对熊松华进行了处理。2020年6月3日20时，熊松华当班期间120大门无人值守，致使外来人员随便进出。6月6日上午，熊松华当班期间不认真履职，在枝江市人民医院值班领导安排熊松华工作时，与值班领导发生争吵，不履行疫情防控扫码测体温的规定要求，造成枝江市人民医院人员进出呈现无序管理。2020年6月6日，威诚保安公司工作人员马永贵和熊松华谈话，通知解除劳动关系，下午5时左右，熊松华再未到枝江市人民医院上班。熊松华在威诚保安公司工作期间，威诚保安公司收取了熊松华的保安员证件。熊松华自2018年11月起至2019年全年在法定节假日值班共6天。威诚保安公司为熊松华办理和缴纳2009年10月至2020年6月期间的社会保险。一审法院认为：一、威诚保安公司在解除双方劳动关系程序上虽存在瑕疵，但不能否认熊松华在工作期间多次不认真履行职责给用工单位造成影响的事实，威诚保安公司依照规章制度解除双方劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，熊松华主张支付经济补偿的请求不予支持。威诚保安公司未提交已安排熊松华年休假或发放未休年休假工资的证据，依法承担举证不利的后果。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，劳动者的工作年限应将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。熊松华2009年1月应聘到原枝江市保安服务部工作，岗位是保安，熊松华的工作年限应2009年开始计算。考虑年休假可以跨1个年度安排，一审法院酌情支持熊松华2018年、2019年两个年度未休年休假工资。2018年年休假为5日，双倍的工资为1014元、2019年年休假为10日，双倍的工资为2628元，合计为3642元。2014年8月2日起至今已达6年之久，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规：劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。熊松华以未签订劳动合同而主张二倍工资的请求已超过仲裁时效，其请求不予支持。熊松华调整到开元公司及枝江市人民医院，根据熊松华上班情况和夜班带有值守性质，不宜认定熊松华延长工作时间和休息日加班，其主张支付延长工作时间加班及休息日加班工资的请求，不予支持。熊松华未提供2018年11月之前的加班的初步证据，其主张支付法定节假日加班工资的请求，不予支持；熊松华主张支付2018年11月后法定节假日加班工资的请求，予以支持；即2019年法定节假日加班6日，双倍的工资为1577元。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。熊松华主张威诚保安公司退还押金及保安员证的请求，予以支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条、第五十条，《最高人民法院的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告(合并审理案被告)枝江市威诚保安服务有限责任公司与被告（合并审理案原告）熊松华双方劳动关系解除；二、原告(合并审理案被告)枝江市威诚保安服务有限责任公司于判决生效之日起十日内支付被告（合并审理案原告）熊松华未休年休假工资3642元、加班工资1577元、押金500元及退还保安员证件；三、原告(合并审理案被告)枝江市威诚保安服务有限责任公司及时为被告(合并理案原告)熊松华出具解除劳动关系的相关证明，将失业人员名单告知社会保险经办机构；四、驳回原告(合并审理案被告)枝江市威诚保安服务有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告(合并审理案原告)熊松华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告(合并审理案被告)枝江市威诚保安服务有限责任公司负担5元，被告(合并审理案原告)熊松华负担5元。二审中，熊松华为支持其上诉请求，向本院提交了2020年6月15日枝江市劳动保障监察局出具的《劳动保障监察窗口接待登记表》一份，用以证明本案双方产生纠纷的根源是熊松华提出签订无固定期限劳动合同，威诚保安公司不同意才找的借口对其进行处罚，予以解除劳动合同。威诚保安公司对熊松华提交的证据真实性不持异议，但证据形成是在2020年6月15日，不属于新证据。该表上内容全部是熊松华自述，并没有威诚保安公司对上述内容认可。故该证据不能达到其证明目的。被上诉人威诚保安公司根据本院审理的要求，向本院提交了枝江市人民法院作出的（2020）鄂0583民初1408号民事判决书，证明威诚保安公司与熊松华因多发工资的问题已经枝江市人民法院处理，该判决已生效。熊松华认可（2020）鄂0583民初1408号民事判决书已经生效了。本院对当事人二审提交的证据的真实性予以确认，但认为熊松华提交的证据不足以证明双方劳动关系解除是因其提出要求签订无固定期限劳动合同而与威诚保安公司产生分歧所致。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人熊松华主张的赔偿金问题。经查，熊松华与威诚保安公司之间劳动关系解除的原因是因为熊松华存在在工作期间多次不认真履行职责给用工单位造成影响的事实。熊松华称威诚保安公司解除与其之间的劳动合同的原因是双方对补签劳动合同的问题产生分歧，但熊松华未就此主张提供充足的证据予以证实，本院依法不予采信。威诚保安公司解除与熊松华之间的劳动关系虽然在程序上存在瑕疵，但其解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定。因此，熊松华主张威诚保安公司应支付赔偿金的请求不能成立，本院依法不予支持。二、关于熊松华主张的2019年12月少发800元工资的问题，因熊松华在仲裁阶段以及一审审理中均未提出该项请求，且从本院审理过程中威诚保安公司提交的枝江市人民法院作出的（2020）鄂0583民初1408号民事判决书的内容可以看出，双方就多发工资的问题已另案处理。故本院对此项请求不予支持。综上，熊松华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人熊松华负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二一年四月十二日书记员  张 萍