江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1405号上诉人（原审原告）：刘爱刚，男，1969年3月21日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中亿建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市青年中路51号钱江财富广场东区B座盐渎水韵8楼。法定代表人：王泓富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：仇育萍，江苏瑞信律师事务所律师。原审第三人：张建良，男，1972年2月27日出生，汉族，居民，住江苏省兴化市。上诉人刘爱刚因与被上诉人中亿建工集团有限公司（以下简称中亿公司）、原审第三人张建良建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘爱刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘爱刚的一审诉讼请求或发回重审；2.上诉费由中亿公司承担。事实和理由：1.一审期间，一审法院审判员蒋某适用简易程序开庭审理后，在第二次开庭前合议庭成员变更为审判员张某及两位人民陪审员组成，后在2020年11月18、19日刘爱刚又接到12368短信告知合议庭成员变更为审判员蒋某与两位人民陪审员组成，因此一审判决书载明审判长仍为张某程序违法；2.一审判决认定中亿公司已经付清全部工程款有误，具体为：企业所得税并没有相应的票据，管理费也不应当扣取，增值税42862.24元并非中亿公司支付，税金17178.31元、77200元、56777.4元没有相应票据，材料款950084元的增值税发票未作废，不应再扣减税金，中标人员工资和社保26950元没有支出依据，支付给仇某的5万元不应包含在本案工程款中；3.刘爱刚、张建良出具的承诺书不能证明中亿公司已经不欠付工程款，刘爱刚出具相应承诺书时，款项并未付清，中亿公司在此后仍然有部分付款；4.20万元洽谈费并不包含在应付工程款中，因此该20万元应予返还。中亿公司辩称，1.一审程序合法，第一次开庭时主审法院为蒋某，第二次开庭时已经变更为张某，所以判决书的署名审判长为张某正确，中亿公司没有收到刘爱刚所称的在第二次开庭后收到12368短信更换承办法官的短信；2.由于案涉工程是刘爱刚与张建良合伙施工，其二人与中亿公司签订了施工合同，在2020年1月20日刘爱刚与中亿公司对工程尾款进行了结算，已经确认还有169900元未支付给刘爱刚，于是刘爱刚在确认数字后向中亿公司出具了承诺书，承诺所有工程款全部结清，由于当时是春节前，公司财务人员比较忙，所以在2020年1月24日才将尾款169900元转账支付给刘爱刚。中亿公司也和张建良进行了结算，张建良也向中亿公司出具了承诺书，也承诺亿航公司结清全部工程款，所以刘爱刚在工程款结清后主张案涉工程款，没有事实和法律依据；3.关于20万元洽谈费，系由刘爱刚支付给中亿公司的会计，后中亿公司的会计将该20万元转入仇某账户，仇某系中亿公司法定代表人的妻子，2015年8月19日仇某代表中亿公司转给刘爱刚。关于5万元洽谈费，刘爱刚提出该5万元系中亿公司支付的挂靠费，与事实不符，中亿公司称刘爱刚将自己二级建造师资质放在中亿公司，中亿公司为其缴纳社保，中亿公司不另外向其支付费用。请求驳回上诉，维持原判。张建良述称，请求二审法院依法处理。刘爱刚向一审法院起诉请求：1.判令中亿公司支付工程款206642.02元及利息（以102000元为本金，自2016年2月5日起计算至实际给付之日止；以20000元为本金，自2017年1月22日计算至实际给付之日止；以220917.02元为本金，自2019年2月6日计算至2020年1月23日止，以84642.02元为本金，自2020年1月25日计算至实际支付之日止，利率标准为2019年8月19日以前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为基础，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率市场报价利率计算）；2.判决中亿公司返还洽谈费200000元及利息（自2015年11月18日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费用由中亿公司承担。一审法院查明的事实：2015年5月7日，亿航公司中标了兴冈公司在盐都区区内次污水管网（二期）工程。2015年5月26日，刘爱刚与张建良签订合伙协议，合伙承包大冈镇污水二期工程，双方各投资50%，以出资为依据，按比例分配。同年5月28日，亿航公司与刘爱刚、张建良签订协议，亿航公司将污水管网（二期）工程交由刘爱刚、张建良施工，中标价为5298379.43元，刘爱刚、张建良按实际工作量的2%缴纳管理费。合同签订后，刘爱刚、张建良按约定进行施工，工程于2015年12月15日施工结束并经验收合格。2017年1月17日，盐城市盐都区审计局作出审计报告，载明：工程决算报送额4143423.99元，经审计，该项目建设成本为3504542.02元，核减672506.97元，工程总造价为3470917.02元。期间，亿航公司于2015年4月18日收刘爱刚200000元洽谈费，收到兴冈公司支付的工程款3470917.02元，于2015年8月19日支付刘爱刚50000元，2016年2月5日转张建良1198000元，2017年1月25日转给张建良1078000元，2018年2月13日支付650000元，2019年2月3日支付200000元，2020年1月24日支付169900元，合计支付3345900元，亿航公司扣取了管理费、所得税及税款325017.02元。2020年1月20日，刘爱刚向亿航公司出具承诺书一份，载明：大冈二期污水管网工程所有工程款全部结清，不欠工人工资和材料款，如由此发生的经济纠纷由张建良、刘爱刚负责。2020年9月23日，张建良出具承诺书，承诺：2015年5月7日由张建良施工亿航公司中标的盐都区大冈污水管网二期工程，本人承诺不差农民工工资以及材料款，亿航公司的工程款已跟我张建良结清。现刘爱刚认为亿航公司尚差欠其工程款及洽谈费未支付，遂诉至一审法院。一审法院认为，亿航公司将其承接的工程转包给无施工资质的刘爱刚和张建良施工，双方之间签订的转包合同无效。但案涉工程已施工结束并经竣工验收合格，可以参照合同的约定结算工程价款。案涉工程经审计最终工程款数额为3470917.02元，双方对此均无异议。亿航公司在收取兴城公司的工程价款后扣取管理费及相关税金后，已向刘爱刚、张建良支付了3345900元。刘爱刚认为2015年8月19日支付的50000元系建造师证挂靠的费用，中亿公司不予认可，对此刘爱刚未能提供证据证明，故对此主张，不予支持。虽然转包合同无效，但中亿公司根据合同约定已收取2%的管理费，仍应根据实际情况由刘爱刚、张建良承担。根据中亿公司收取的款项及支付的款项，在扣取按协议约定的管理费和税金后，对于刘爱刚主张的洽谈费也一并计算在内进行了结算。刘爱刚于2020年1月20日作出承诺，明确表示案涉工程所有工程款已结清，张建良也承诺工程款已结清。故刘爱刚要求中亿公司支付工程款并返还洽谈费的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依法判决：驳回刘爱刚的诉讼请求。案件受理费9300元，财产保全费3270元，合计12570元，由刘爱刚负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。二审中，关于刘爱刚支付20万元洽谈费的原因，刘爱刚称中亿公司法定代表人王泓富提出工程转给刘爱刚施工要给20万元好处费，管理费另付。二审中，本院组织双方当事人调解未能达成一致意见，但中亿公司自愿于2021年3月26日向刘爱刚支付26950元。本案的争议焦点为：1.中亿公司是否欠付刘爱刚工程款；2.20万元的洽谈费刘爱刚是否有权要求中亿公司返还；3.一审程序是否违法。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，中亿公司将案涉工程转包给刘爱刚、张建良施工，因刘爱刚、张建良为不具备施工企业资质的个人，故双方之间的转包合同无效。但刘爱刚、张建良完成施工任务后，中亿公司应参照合同约定向刘爱刚、张建良支付工程款。关于案涉工程款是否已经结清的问题。经查，刘爱刚与中亿公司曾于2020年1月20日进行结算，未形成结算协议，但当日刘爱刚向中亿公司出具承诺书，承诺工程款已经结清，中亿公司随后于2020年1月24日向刘爱刚支付尾款169900元。现刘爱刚认为承诺书不能作为结清工程款的依据，双方工程款并未结清；中亿公司认为，双方已经结算并付清全部工程款。对此，本院认为，刘爱刚出具的承诺书系在双方结算后出具的，载明工程款已经结清，中亿公司并按照结算的数额支付了尾款，结合此后刘爱刚的合伙人张建良亦已于2020年9月23日向中亿公司出具了工程款结清的承诺书，能够证明案涉工程款已经全部结清，刘爱刚于2020年1月20日出具的承诺书具有结清工程款的真实意思表示。故刘爱刚提出案涉工程款尚未付清的上诉理由不能成立，本院不予支持。因双方当事人已经结算并结清工程款，故刘爱刚提出中亿公司若干扣款不应扣减，要求中亿公司继续支付工程款的上诉理由亦没有事实和法律依据，本院亦不予支持。关于一审程序是否违法问题。经查，刘爱刚收到的12368短息通知变更合议庭组成人员，系属网络系统管理瑕疵，一审法院于2020年11月6日对本案公开开庭审理的合议庭组成人员为审判长张某、人民陪审员周文某、人民陪审员周进，与一审判决书尾部载明的合议庭组成人员一致，不存在程序严重违法的情形。故刘爱刚提出一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘爱刚能否要求中亿公司返还洽谈费20万元的问题。经查，刘爱刚称该20万元系中亿公司法定代表人向其索要的工程转包好处费，据此，该20万元不属于民事法律关系调整范围，本院不予理涉，故刘爱刚提出中亿公司应返还洽谈费20万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，刘爱刚的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人刘爱刚承担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 曹 荣审判员 周 陇二〇二一年四月十九日书记员 施凯钰