四川省成都市青羊区人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川0105民初3510号 原告：中国建设银行股份有限公司成都第八支行，住所地：四川省成都市上南大街**。 负责人：阴小华，行长。 委托诉讼代理人：杨扬，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵欣，北京大成（成都）律师事务所律师。 被告：肖瑶，女，1983年9月30日出生，满族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：康梅，四川思勉律师事务所律师。 第三人：郑磊，男，1984年1月7日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 原告中国建设银行股份有限公司成都第八支行（以下简称建行成都第八支行）与被告肖瑶、第三人郑磊执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告建行成都第八支行的委托诉讼代理人杨扬、赵欣，第三人郑磊到庭参加诉讼。被告肖瑶经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 建行成都第八支行请求本院判令：1.撤销（2021）川0105执异72号《执行裁定书》；2.恢复建行成都第八支行对位于成都市锦江区××路××号××栋××单元××层××号房屋（权2370166）（以下简称案涉房屋）上设定的抵押预告登记（抵0805017）；3.确认建行成都第八支行对案涉房屋拍卖款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由肖瑶承担。 事实与理由：2011年8月2日，建行成都第八支行与郑磊签订《个人住房（商业用房）借款合同》，由郑磊向建行成都第八支行贷款565000元，用于购买案涉房屋。建行成都第八支行按约发放按揭贷款并取得案涉房屋的抵押预告登记证书（编号：成房预抵中心城区字第805017号）。青羊法院在执行肖瑶与郑磊民间借贷纠纷案件中，评估拍卖了案涉房屋，买受人李亚玲以1755764.23元的价格竞得该房屋。2020年12月3日，青羊法院在未经预抵押登记权利人同意的情况下，以（2020）川0105执4366号之三《执行裁定书》裁定解除上述房屋查封，注销建行成都第八支行在案涉房屋上设立的抵押登记，并将该房屋的不动产登记证书办理至李亚玲名下。后建行成都第八支行向青羊法院申请对上述房产拍卖价款优先受偿，但青羊法院作出的分配方案未对建行成都第八支行的诉请予以认可。建行成都第八支行提出执行异议，青羊法院于2021年1月26日以（2021）川0105执异72号《执行裁定书》裁定驳回建行成都第八支行的异议申请。建行成都第八支行认为，青羊法院裁定撤销其依法享有的抵押预告登记无法律依据，且其对案涉房屋拍卖所得款项享有优先受偿权，其不服青羊法院裁定，提起本案诉讼。 郑磊陈述，其对于建行成都第八支行的诉讼请求、事实和理由无异议。 肖瑶提交书面答辩意见称，李亚玲于2020年1月1日前合法取得案涉房屋所有权并支付全部价款，案涉房屋部分案款已由肖瑶与廖正文分配，建行成都第八支行无权要求恢复对案涉房屋上设定的抵押预告登记。青羊法院出具（2021）川0105执异72号《执行裁定书》的前提系建行成都第八支行针对（2020）川0105执4366号之三《执行裁定书》提出书面异议，该裁定书出具的时间是在《中华人民共和国民法典》实施之前，而建行成都第八支行与郑磊签订《个人借款合同》、发放贷款、郑磊违约等行为亦均发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，故建行成都第八支行对案涉房屋不享有抵押权，且案涉房屋拍卖款分配时，建行成都第八支行并未取得合法可供执行的依据，青羊法院裁定并无错误。建行成都第八支行作为案涉房屋抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对案涉房屋办理抵押登记的请求权，并非当然享有案涉房屋的现实抵押权。而郑磊从未就案涉房屋办理不动产所有权证，建行成都第八支行亦未举证证明郑磊已就案涉房屋办理所有权首次登记，建行成都第八支行应当承担举证不利的法律后果，其对案涉房屋不享有抵押权，请求驳回建行成都第八支行全部诉讼请求。 根据庭审情况及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 肖瑶与郑磊民间借贷纠纷一案，本院审理过程中，以（2019）川0105民初16735号之一对案涉房屋采取保全措施，于2020年4月8日出具（2019）川0105民初16735号《民事调解书》，确认：一、郑磊归还肖瑶借款173万元，于2020年6月8日前归还借款35万元，于2020年8月8日前归还借款40万元，于2020年10月8日前归还剩余借款98万元；二、如郑磊未按上述第一项约定按时足额归还任意一期借款，则郑磊除需支付完上述第一项约定的借款外，还需向肖瑶支付违约利息（以未还款项为基数，按年利率4.5%标准计算，从2019年11月20日起算至实际付清之日止）；三、肖瑶自愿放弃其他诉讼请求。调解书生效后，郑磊未履行支付义务，肖瑶向本院申请强制执行。本院立案执行后，对案涉房屋进行司法拍卖，于2020年11月18日拍卖成交，本院于2020年12月3日作出（2020）川0105执4366号之三《执行裁定书》，裁定：一、解除本院于2019年12月16日以（2019）川0105民初16735号之一，（2019）川0105执保2037号裁定书对郑磊名下案涉房屋的查封；二、注销建行成都第八支行在案涉房屋上设定的抵押登记（抵0805017）；三、将案涉房屋的不动产登记证书办理至买受人李亚玲名下，原房屋产权证及土地使用权证作废。 2021年1月3日，建行成都第八支行向本院提出执行异议，本院经审查后于2021年1月26日作出（2021）川0105执异72号《执行裁定书》，认为对于其他人享有抵押权的被执行财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人可以通过对拍卖变卖的价款参与分配或主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。且建行成都第八支行仅对案涉房屋办理了抵押预告登记，其法律效力仅是对将来设立抵押权的排他性请求权，尚未享有抵押权，建行成都第八支行据此要求排除强制执行的异议理由不成立，裁定驳回建行成都第八支行的执行异议。建行成都第八支行不服该裁定，遂提起本案诉讼。 另查明，郑磊与建行成都第八支行于2011年8月2日签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：郑磊向建行成都第八支行借款565000元用于购买成都万科锦江置业有限公司出售的位于锦江区沙河××号房屋，借款期限自2011年8月2日至2041年8月2日。合同签订后，双方于2011年11月24日办理了抵押预告登记。 建行成都第八支行于2020年11月3日向本院提起诉讼，要求判令郑磊归还借款本金486879.73元及利息、罚息、律师费24343元，并对郑磊所有的位于成都市锦江区沙河××号房屋享有抵押权，在郑磊不履行前述债务时，建行成都第八支行有权以抵押物折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。案号为（2020）川0105民初14417号，该案尚在审理中。 建行成都第八支行于2021年2月23日向本院提起执行分配方案异议之诉，要求判令撤销（2020）川0105执4366号《关于郑磊执行案件案款分配方案》并重新制作执行财产分配方案，确认其享有优先受偿权。 上述事实有当事人身份信息、民事调解书、执行裁定书、成都市不动产登记信息查询结果、个人住房（商品用房）借款合同、当事人陈述等证据在案为证。 本院认为，本案不应受理，建行成都第八支行的起诉应予驳回，理由如下：首先，本案属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条所规定的案外人对执行异议裁定不服而提起的案外人执行异议之诉，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”之规定，案涉房屋已于2020年11月18日拍卖成交，并于2020年12月3日裁定并变更登记至李亚玲名下，建行成都第八支行在2021年1月3日向本院提出异议申请时，本案执行标的已执行终结，其提出异议已超过法定期限。其次，建行成都第八支行在本案中请求确认其对案涉房屋拍卖款享有优先受偿权，但其在2020年11月3日向本院提起的金融借款合同诉讼中已提出该主张，该案尚在审理中；再次，其认为本院在拍卖成交后在未将其纳入案款分配的情况下直接注销其预抵押登记，侵犯了其财产权利，系属对执行行为提出的异议，而非案外人执行异议之诉。综上，建行成都第八支行的起诉不应当受理，已经受理的，应予裁定驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回中国建设银行股份有限公司成都第八支行的起诉。 案件受理费9054元，予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘小琼 人民陪审员  蒋惠蓉 人民陪审员  朱扬国 二〇二一年四月二十二日 法官 助理  袁铮桢 书 记 员  童学翠