安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2701号 上诉人（原审原告）：孟东，男，1980年12月3日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：檀亭军，安徽徽航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽久壬电气科技有限公司，住所地安徽省合肥高新区云飞路88号盛烨工业园B座3-4层。 法定代表人：丁兆春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈进茹，该公司员工。 委托诉讼代理人：任大帅，安徽万舟律师事务所律师。 上诉人孟东因与被上诉人安徽久壬电气科技有限公司（以下简称安徽久壬公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 孟东上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项,改判支持孟东2020年6月1日-7月4日工资8693.27元(月平均工资7342.86+7342.86/21.75天*4=8693.27）;2.依法撤销一审判决第三项,改判支持孟东入职日起至劳动合同终止日未调休的休息日加班费7342.86/21.75/8*114.5*2=9663.87元,法定节假日加班费7342.86/21.75*8*3=8102.46元；3.依法撤销一审判决第四项,改判支持孟东的经济补偿金3.5*7342.86=25700元;4.本案的一审、二审全部诉讼费均由安徽久壬公司承担。事实与理由：一、一审判决仅认定孟东两年内的加班费系对法律的错误适用。加班费系劳动报酬,应当用特殊时效。现孟东已经举证了入职之日起至2018年7月2日的的考勤记录,证明该期间存在加班的事实,且举证了工资发放记录,证明安徽久壬电气科技有限公司未向孟东发放任何加班费。二、一审判决未认定安徽久壬公司应当支付经济补偿金的事实错误。2020年7月3日,孟东与安徽久壬公司常务副总经理任卫兵通话录音显示,安徽久壬公司单方取消孟东的奖金、福利等明显降低劳动合同条件是导致孟东未续签劳动合同的根本原因。三、一审判决关于孟东离职前12个月平均工资计算错误，未将出差补助、单位代扣代缴的社保和公积金、现金发放的2个月1200元工资以及支付的奖金纳入应得工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。安徽久壬公司通过企业邮箱向孟东发送的工资单显示由安徽久壬公司代扣代缴的孟东个人缴纳的社保347.47元和公积金157元也应当纳入经济补偿金的计算基数。本案安徽久壬公司系上海久壬信息科技有限公司全资子公司,根据《上海久壬信息科技有限公司》出差管理规定,孟东作为非技术工程类员工出差补助60元/天,该补助也应当纳入经济补偿金计算基数。每月1200元系安徽久壬公司为了避税额外给孟东发放的工资,且其中有两月是现金发放，孟东提供的邮件2019年11月与12月份工资表也证实当月应该发放1200元，故也应当纳入离职前12个月工资总额当中。安徽久壬公司最后发放的2658.96元为奖金,属于应得工资部分,亦应当纳入经济补偿金计算基数。综上，孟东前12个月平均工资应当为7342.86元,而非一审法院认定的5354.787元。 安徽久壬公司辩称，一、一审中，孟东主张的工资数额是7342.86元，二审变更增加不符合规定。一审法院在计算孟东平均工资时出现错误，即统计了13个月的工资，实际结果应当为4865.76元，因此孟东的加班工资，安徽久壬公司在仲裁裁决后已全部支付。根据《工资支付暂行规定》第六条、《安徽省工资支付规定》第十一条及合肥市中级人民法院《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》第二十九条的规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证，并保存两年以上备查。劳动者与用人单位因工资问题发生争议时，在两年保存期间内，由用人单位承担举证责任，而两年之外的举证责任应由劳动者本人对其加班的事实承担举证责任。在孟东提供的考勤记录中，2018年7月3日至2020年7月4日期间，休息日加班793.5小时，调休990小时，法定节假日加班32小时。故安徽久壬公司仅需支付孟东法定节假日加班费2684.56元（4865.76元/月÷21.75天/月÷8小时×32小时×300%），而安徽久壬公司已经在2020年9月30日向孟东支付了法定节假日加班费2684.56元。因此无需再支付加班费。二、孟东2020年6月1日-2020年7月4日的工资已经发放，即使法院认为尚未发放，也应当按照4865.76元作为计算的标准。三、双方劳动合同到期后，安徽久壬公司同意与孟东续签劳动合同且找孟东进行了洽谈，因孟东要求签三年导致续签劳动合同未能协商一致，而续签劳动合同年限问题并非降低了原劳动合同待遇，故孟东主张的经济补偿金不应支持。 孟东向一审法院提出诉讼请求：1.判令安徽久壬公司支付孟东劳动合同到期终止的经济补偿金3.5×7342.86=25700元；2.判令安徽久壬公司支付孟东未调休六日加班费7342.86÷21.75÷8×230×2=19412.2元、8天法定节假日加班费7342.86÷21.75×8×3=8102.46元；3.判令安徽久壬公司支付孟东2020年6月1至7月4日工资7072元及报销款2800元。 一审法院认定事实：1.工作情况：孟东于2017年6月19日入职安徽久壬公司处，2017年7月5日，双方签订《劳动合同》，合同约定孟东在安徽久壬公司工程部从事项目经理工作；月工资标准为2000元；孟东所在岗位执行标准工时制；合同期限为2017年7月5日至2020年7月4日。2.工资情况：孟东自安徽久壬公司处离职前12个月，即2019年7月至2020年6月期间，其月平均工资为5354.78元【(3843.12+1200+3925.05+1200+3994.55+1200+3855.55+1200+4007.05+1200+3893.05+1200+3795.55+3795.55+3825.55+1200+3840.55+1200+3810.55+1200+3803.05+1200+5868.14)÷12个月】。2020年6月30日、2020年7月1日,安徽久壬公司分别向孟东转账5868.14元、2658.96元,备注为“工资”。2020年9月30日,安徽久壬公司又向孟东转账2684.56元，备注为“仲裁赔偿款”。3.加班情况：孟东工作期间存在双休日加班和法定节假日加班的事实，双方亦认可通过调休的方式冲抵加班,且有相应的调休记录。2018年7月3日至2020年7月4日期间，孟东双休日加班793.5小时,调休990小时，法定节假日加班32小时。4.关于续签劳动合同情况：2020年7月3日，孟东与安徽久壬公司常务副总经理任卫兵通话录音显示，任卫兵“第一个选择就是我们继续用，但是用的话，…你们之前，怎么奖金，什么福利啊…一定是一去不复返了”、“公司意见就是，如果留，签一年合同，看观察，不同意就不留”。孟东“我的底线就是我愿意留，…我是要求签3年，或者3年以上，如果签一年，就等于降低了我的待遇，我不同意”。双方因续签劳动合同时间未协商一致，孟东遂提起仲裁。5.拖欠工资情况：2020年7月6日，安徽久壬公司行政人资部张圆向孟东发送邮件表明，孟东的未结清工资、报销款项及加班时数都将按规定结算，要求孟东到公司进行结算。2020年7月8日，孟东与安徽久壬公司常务副总经理任卫兵、总经理秘书陈静茹通话录音，两人均表示孟东有2020年6月、7月工资、报销款及加班工资未结清。2020年7月9日，张圆再次向孟东发送邮件表明，孟东的未结款项有：（1）2020年6月1日—7月4日的未结工资，（2）未结清差旅报销费，（3）加班费，其中1、2两项均已达成一致，第3项存在较大差异，需要孟东本人到公司进行核实。6.仲裁情况：孟东以安徽久壬公司为被申请人向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：一、裁令安徽久壬公司支付孟东2017年6月19日至2020年7月15日期间加班工资57503.79元，加班赔偿金14375.95元,合计71879.74元；二、裁令安徽久壬公司支付孟东未续签劳动合同赔偿金44057.16元；三、裁令安徽久壬公司支付孟东2020年6月份工资6076.72元、赔偿金1519.18元,合计7695.9元;7月份工资1166.92元、赔偿金291.73元,合计1458.65元；四、裁令安徽久壬公司支付孟东报销及补助款合计2698.2元、赔偿金674.55元,合计3373.75元；五、裁令安徽久壬公司支付孟东代通知金7342.86元。该仲裁委员会于2020年9月1日作出（2020）合高新劳人仲案字第552号仲裁裁决书，裁决：一、安徽久壬公司于裁决书生效之日起10日内支付孟东法定节假日加班工资2684.56元;二、驳回申请人的其他仲裁请求。孟东不服该仲裁裁决，于法定期限内起诉至法院，要求判如所请。 一审法院认为，孟东入职安徽久壬公司，双方建立了劳动关系。据此，双方的权利义务受我国劳动法律、法规的调整。 关于安徽久壬公司是否应向孟东支付劳动合同到期终止的经济补偿金问题。本案中，从2020年7月3日孟东与安徽久壬公司常务副总经理任卫兵通话录音可知，双方续签劳动合同的争议点为续签时间问题，公司主张续签一年，孟东要求最低续签三年，否则降低了待遇，不同意续签。该院认为，关于续签劳动合同年限问题，并非降低了原来劳动合同的条件，不属于法律规定的支付经济补偿金的法定条件，双方在劳动合同到期后，就续签合同未协商一致，安徽久壬公司无需向孟东支付劳动合同到期终止的经济补偿金。 关于安徽久壬公司是否应向孟东支付加班工资问题。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证,并保存两年以上备查。劳动者与用人单位因工资问题发生争议时,在两年保存期间内,由用人单位承担举证责任,而两年之外的举证责任应由劳动者本人对其加班的事实承担举证责任。本案中，孟东在2018年7月3日至2020年7月4日期间的加班情况，安徽久壬公司负有举证责任，但其并未提供相关证明，故该院根据孟东提供的考勤记录予以认定加班情况。经核算，孟东2018年7月3日至2020年7月4日期间，双休日加班793.5小时，调休990时，法定节假日加班32小时。又，孟东双休日加班后全部安排过调休，故其主张双休日的加班工资该院不予支持，安徽久壬公司应向孟东支付法定节假日加班工资为2954.36元（5354.78元/月÷21.75天/月×4天×300%），安徽久壬公司已向孟东支付加班工资2684.56元，故还应向孟东支付加班工资269.8元。 关于安徽久壬公司是否应向孟东支付拖欠的工资及报销款问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，安徽久壬公司辩解已于2020年6月30日、2020年7月1日向孟东转账5868.14元、2658.96元，是孟东2020年6月份和7月份工资。该院认为，根据已查明的事实，孟东与安徽久壬公司协商续签劳动合同未果后，2020年7月6日安徽久壬公司行政人资部向孟发送邮件表明孟东有未结清工资、报销款项及加班费；2020年7月9日，安徽久壬公司行政人资部再次向孟发送邮件确认，孟东的未结款项有1、2020年6月1日—7月4日的未结工资，2、未结清差旅报销费，3、加班费，其中1、2两项均已达成一致，第3项存在较大差异，需要孟东本人到公司进行核实。由此可知，安徽久壬公司在2020年7月9日尚确认孟东未结款项有2020年6月1日—7月4日的未结工资、未结清差旅报销费，且根据孟东已发工资银行流水可知其每月工资基本都是次月15日左右发放，故安徽久壬公司辩解2020年6月30日、2020年7月1日向孟东转账5868.14元、2658.96元，是孟东2020年6月份和7月份工资，与事实不符，该院不予采信。又，安徽久壬公司对支付拖欠的工资及报销款负举证责任，但其所举证据达不到其证明目的，故该院按照孟东的平均工资计算所拖欠工资，经核算孟东2020年6月1日—7月4日的未结工资数额为6093.37元（5354.78元/月+5354.78元/月÷21.75天/月×3天）；对于报销款该院采信孟东的主张为2800元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、安徽久壬公司应于判决生效之日起十日内支付孟东2020年6月1日至7月4日的拖欠工资6093.37元；二、安徽久壬公司应于判决生效之日起十日内支付孟东拖欠的报销款2800元；三、安徽久壬公司应于判决生效之日起十日内支付孟东加班工资269.8元；四、驳回孟东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽久壬公司负担。 本院二审期间,双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，因双方对一审判决第二项均无异议，本院依法予以维持。 根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、孟东离职前12个月月平均工资标准及安徽久壬公司拖欠工资数额；二、安徽久壬公司应否支付孟东双休日及法定节假日加班工资及数额；三、安徽久壬公司应否支付孟东经济补偿金。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条关于月工资按照劳动者应得工资计算的规定，社保、住房公积金是由用人单位与劳动者按一定比例缴纳。个人承担部分的社保费及住房公积金也是个人的货币性收入，属于工资的组成部分。另，对于孟东主张的2019年12月和2020年1月安徽久壬公司现金发放的1200元，本院认为，从孟东提供的离职前12个月工资银行流水可以反映出除了上述两个月份外，其每月工资均分为两笔发放，其中一笔固定为1200元。另，从孟东提供的工资单可以反映出2019年12月和2020年1月仍存在绩效工资1200元。故本院对孟东的上述两项上诉主张均予以认可。关于孟东主张的出差补助问题，因该补助60元/天系餐补，不属于工资的范畴，故对孟东的该项主张，本院不予认可。综上，孟东离职前12个月，即2019年7月至2020年6月期间，其月平均工资应为6059.23元，孟东2020年6月1日-7月4日的未结工资数为6894.99元（6059.23元/月+6059.23元/月÷21.75天/月×3天）。 关于争议焦点二，孟东提供的2017年7月至2020年6日考勤记录可以证明其加班的事实以及加班时间。安徽久壬公司并未举证证明劳动者两年内的工作时间及加班工资支付情况，应当承担举证不利的法律后果。一审法院仅认定两年内的加班时间计算加班工资不当，本院予以纠正。本院根据孟东提供的考勤记录以及工资单中的出勤天数予以认定加班情况。经核算，孟东2017年8月至2020年6月，双休日加班1272小时，调休1246.5小时，法定节假日加班64小时。安徽久壬公司应当向孟东支付双休日加班工资1775.98元（6059.23元/月÷21.75天/月÷8×25.5小时×200%），法定节假日加班工资6686.05元（6059.23元/月÷21.75天/月÷8×64小时×300%），安徽久壬公司已向孟东支付加班工资2684.56元，故还应支付加班工资5777.47元。 关于争议焦点三，本案系劳动者孟东主动离职，须证明其离职系因用人单位符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形之一，才可以要求经济补偿金。但孟东提供的其与公司常务副总的对话录音达不到该证明目的，公司工资奖金的分配方式系公司经营自主权，续签劳动合同期限的长短也无法证明其所主张的公司降低其待遇和未提供相应的劳动保护条件。一审法院认为本案不符合用人单位支付经济补偿金的情形，本院予以认同。 综上，孟东的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初4742号民事判决第二项，即“安徽久壬电气科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付孟东拖欠的报销款2800元”； 二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初4742号民事判决第四项； 三、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初4742号民事判决第一项、第三项为：安徽久壬电气科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付孟东2020年6月1日至7月4日的拖欠工资6894.99元；安徽久壬电气科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付孟东加班工资5777.47元； 四、驳回孟东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽久壬电气科技有限公司负担；二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年四月六日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。