河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终607号 上诉人（原审原告）：围场满族蒙古族自治县飞宇房地产开发有限公司，住所地围场满族蒙古族自治县围场镇化工街。 法定代表人：杨国杰，总经理。 委托诉讼代理人：刘英，河北蓝岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德市博远房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区大街都统府小区1#楼101号。 法定代表人：金志群，董事长。 委托诉讼代理人：徐若童，河北君兴律师事务所律师。 上诉人围场满族蒙古族自治县飞宇房地产开发有限公司（以下简称飞宇公司）因与被上诉人承德市博远房地产开发有限公司（以下简称博公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人飞宇公司的法定代表人杨国杰及委托诉讼代理人刘英、被上诉人博远公司的委托诉讼代理人徐若童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 飞宇公司上诉请求：撤销原判并依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、上诉人已于2016年8月24日向被上诉人发出《解除通知书》，2019年4月4日上诉人通过围场县公证处以（2019）冀承围证民字第320号公证书向被申请人发出解除《合作开发合同》及《协议书》的通知，被申请人对于2016年及2019年收到的解除合同通知均未提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，上诉人与被上诉人之间的《合作开发合同》及《协议书》已经依法解除。因此上诉人请求司法程序确认上诉人与被上诉人之间的《合作开发合同》及《协议书》已经依法解除。本案中上诉人已经提供了合法有效、充分的证据来证实被上诉人有《中华人民共和国合同法》第九十三条第四款规定的情形，然而一审法院却罔顾事实在没有任何有效证据的证明下就认定双方不宜解除合同，该认定严重损害了上诉人的合法权益。二、上诉人与被上诉人于2011年6月20日签订《合作开发合同》、2014年4月25日签订《协议书》，但是被上诉人在合同履行过程中严重违约对于拆迁户、征地补偿户约定的置换补偿房屋拒不交付，且被上诉人对于应返还给上诉人的投资及利润分配一直都未予结算过，被上诉人一直独自占有开发用地，开发建设的房屋一直都未分配给上诉人，被上诉人的严重违约行为已经致使不能实现合同目的。 博远公司辩称，第一，该案合伙期间是2011年，解除的期限已经超过。第二，房地产开发是基于资质和行政许可进行的，是博远公司进行开发的，其他的投资人仅享有利润分配权。第三，本案解除合同是不可能的，本案唯一的解决方案是散伙清算，上诉人想以解除合同引入散伙清算程序是不可能的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 飞宇公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2011年6月20日签订的《合作开发合同》及2014年4月25日签订的《协议书》；2、由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2011年6月20日，原告飞宇公司与被告博远公司签订《合作开发合同》，合作开发围场镇哨鹿小区，后更名为怡清园小区。合同约定：一、概况：飞宇公司在围场县合伙人共同征得农民土地34.58亩，同时又单独征得土地6亩，因此飞宇公司实际征得可开发土地为23.29亩。最终以土地部门出的土地证面积为准。二、合作方式：双方按比例入股，经协商飞宇公司占30%股份，博远公司占70%股份，开盘前期所有费用均按入股比例投入。风险按所持股份比例承担，项目开发所获利润按入股比例三、七分成。三、土地价格的确定：所开发土地为23亩（23.29亩取整计算），经双方协商，每亩按70万元计算，该块土地总造价1610万元，博远公司按70%股份计算应拨付给飞宇公司1127万元，飞宇公司前期因征地所发生的债权债务以及民事纠纷一律由飞宇公司自行负责，博远公司不承担任何责任。四、付款方式：从签订合同三日内博远公司向飞宇公司拨付400万元，其余727万元五十日内一次性付清。五、土地竞拍及过户：土地使用权由飞宇公司负责过户到博远公司名下。如飞宇公司不能通过竞拍把土地使用权过户的博远公司名下，视为飞宇公司违约，飞宇公司除退还博远公司投入的土地费用外，并支付年息2%的利息给博远公司。由于竞拍土地所发生的费用按比例进行投入，并摊入开发成本。六、财务管理：博远公司必须在项目开发所在地单开银行账户，全部售房款均入此账户，大项开支及时与飞宇公司沟通。每月30日博远公司将财务收支情况及财务报表报与飞宇公司。七、监督机制：组建开发项目班子，博远公司六名，飞宇公司两名，并按职能确定工资数额，班子所有成员开支列入开发成本，飞宇公司的班子成员主要负责监督、检查、调节邻里关系。八、工程施工：该项目的施工由博远公司通过招投标选定队伍，按河北2008年定额执行预决算降点3%。竣工后施工方所报决算书找当地审计部门审计为准。九、双方责任：飞宇公司责任：1、负责办理土地证及过户手续；2、与另一合伙征地人划分土地，必须划分合理，符合规划要求，具备开发规模；3、协调邻里关系；4、协助办理施工用电，施工用水；5、提供该块地的状况图；6、提供前期征地所有资料。博远公司责任：1、负责楼房施工的监督检查；2、负责协助飞宇公司办理土地过户手续；3、负责办理设计、勘察、规划及相关手续；4、负责办理环评、项目评估及招投标手续；5、负责办理竣工后的自来水、供热、供电及相关手续；6、负责房屋的销售工作。 《合作开发合同》签订后，原、被告双方开始进行合作开发。在合作开发过程中，原、被告于2014年4月25日又签订一份《协议书》，协议书约定：甲方博远公司，乙方飞宇公司，2011年6月20日甲方与乙方共同签订了开发合同，开发位于围场县，乙方与承德峰达房地产开发有限公司共同征得农民土地34.5亩，乙方实际与甲方入股的土地为17.29亩，乙方法定代表人杨国杰又将自家宅基地6亩也列入合作开发土地，因此，甲乙双方实际所开发的土地为23.29亩，土地取整按23亩计算，每亩土地70万元。该土地总造价1610万元，并按7：3比例投资入股，（甲方占七，乙方占三），由于甲方占股大，因此办理一切手续均以甲方的名义办理。2012年4月为开发2-1＃楼（峰达公司），2-2＃楼（博远公司），与峰达公司商定共同拆迁位于2-2＃楼东侧与南侧的七户人家。甲方委托乙方杨国杰办理拆迁事宜，在七户回迁户回迁面积返还方面经住建局协调，峰达房地产开发公司返还1044.31平方米。甲方返还1290平方米。由于甲方多还面积同时还郑金来一套商业，因此峰达公司同意补偿我公司146万元人民币。与此同时又征得3块土地，第一块位于拆迁户西侧及过道（河东村六组土地）土地面积为1.336亩，经协商补偿价为每亩120万元，土地补偿价为160.32万元。甲方与峰达公司分别按补偿价的一半进行支付。第二块地位于拆迁户××××土地0.85亩，折合人民币110万元。甲方与峰达公司各支付55万元。第三块地位于2-2＃楼东侧十组土地1.156亩，按每亩土地120万元，折价138.72万元。给村里1万元，这样总补偿价为139.72万元，峰达公司已按此价的二分之一支付给村里，可是乙方要求甲方按此面积返还8套住宅，因此双方发生争议，由于甲乙双方意见不统一，未能按此返还。经甲乙双方协商，同意乙方提出的补偿5套住宅，其中李敬元一套120平方米、董维民二套120平方米，叶青春二套80平方米，（超出面积部分按市场价交付）。协议签订后乙方必须立即恢复施工道路，并做到以下几点保证，1、以后保证不以任何理由断道停工，如果再出现以任何理由给停工断电所造成的损失一律由当事人承担全部责任。2、与峰达房地产公司共同拆迁，由于我方回迁面积多，峰达房地产公司找补甲方拆迁款146万元，在住建局抵顶廉租房款，并由杨国杰配合办理此事，不足额由甲方补齐。3、2013年11月14日七户回迁表（已经盖章），必须交回甲方。4、左会新占道补偿款人民币15万元整。以上分析数据。以实际为准，本合同拆迁户无争议。另查明，原、被告双方合作建设的楼房已大部分售出，售出的楼房已投入使用。 2019年4月4日，原告飞宇公司向被告博远公司出具解除合同通知，该通知载明：我公司与你方于2011年6月20日签订《合作开发合同》，共同开发围场县哨鹿小区项目。该合同涉及开发土地23亩，其中6亩地块的15户宅基地使用证在你方处，但你方不办理开发摘牌手续。另一17亩地块被你方占用存放建筑垃圾，也未办理开发摘牌手续。你方的违约行为导致我公司与你方所签的《合作开发合同》至今未予履行，23亩土地仍在闲置。你方的违约行为导致《合作开发合同》目的不能实现。现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，解除我公司与你公司所签订的上述《合作开发合同》，限你方接到此通知后三日内将各户宅基地使用证归还我公司，并将存放的建筑垃圾彻底清除，将23亩土地归还我公司。如对以上解除通知有异议，请于接此通知后三日内向人民法院提起诉讼。原告飞宇公司在向被告送达《解除合同通知》时，有围场满族蒙古族自治县公证处公证人员进行送达现场记录。 一审法院认为，原告飞宇公司与被告博远公司签订的《合作开发合同》及《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。首先，根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。原、被告双方签订的《合作开发合同》及《协议书》中，均未约定解除合同条款，因此，其在不具备法定解除合同事由的情况下向被告博远公司发出解除合同通知，不具有当然解除合同效力。其次，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原、被告双方合作开发的楼房大部分已售出并投入使用，合同约定的主要事项已经得到履行，不宜再解除合同。原告提出的对于拆迁户、征地补偿户的置换补偿以及原、被告双方利润分配问题，属于双方继续履行合同或是否存在违约的问题，应依法处理，其不构成法定解除合同的事由，原告飞宇公司主张双方合同目的无法实现的理由不能成立，故原告飞宇公司要求解除双方签订的《合作开发合同》及《协议书》的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条之规定，判决如下：驳回原告围场满族蒙古族自治县飞宇房地产开发有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人飞宇公司提交：1、土地转让协议一份，证明双方开发的是哨鹿二期，不是怡清园地块，与双方签订的合作开发协议中的哨鹿小区是一致的；2、土地界址点坐标及宗地图，证明双方合作开发的怡清园小区位置；3、界址点坐标表及附图，证明合同约定的开发地点至今尚未开发；4、界址点坐标表及附图，证明杨国杰个人6亩地的位置。被上诉人博远公司发表质证意见：1、土地转让协议未发表质证意见，2、土地界址点坐标及宗地图认可，3、界址点坐标表及附图不认可，其标注部分中右下方虚线右侧的地不是合作开发协议中约定的地，虚线右侧的这块地也和本案无关。4、界址点坐标表及附图中标注的地不是一家的地，不是杨国杰个人的6亩地。被上诉人博远公司提交证据：1、图纸，证明双方合作开发协议未开发土地是13亩，且这13亩土地是峰达公司和博远公司共同的土地；2、协议书，证明共同剩余土地，峰达公司的份额已经抵顶给聚新小额贷款有限责任公司。上诉人飞宇公司发表质证意见：1、图纸是博远公司自己画的，与实际不符，不予认可，应当以我方提供的测绘公司的图纸为准；2、协议书无法确定协议中河东村6.25亩土地的位置和本案的关系。不予认可。对于双方提交的证据，本院认定如下：飞宇公司提交的1、土地转让协议、博远公司提交的2、协议书系复印件，博远公司提交的1、图纸没有绘制单位，本院不予采信。飞宇公司提交的3、界址点坐标表及附图，4、界址点坐标表及附图，系飞宇公司单方指界，而其提供的17.29亩附图，与本案卷宗中的地块平面图形状不一致，且博远公司不认可，故本院不予采信。飞宇公司提交的2、土地界址点坐标及宗地图双方均认可，本院予以采信。 一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，飞宇公司与博远公司于2011年6月20日签订的《合作开发合同》及2014年4月25日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。飞宇公司上诉称其已经向博远公司送达《解除通知书》，《合作开发合同》及《协议书》已经解除。但《合作开发合同》及《协议书》未约定单方解除权，飞宇公司单方发出的解除通知并不能产生解除合同的法律效力。对飞宇公司的该项上诉主张本院不予支持。 在二审庭审中，飞宇公司称双方签订的《合作开发合同》并未实际履行，也就是哨鹿二期没有履行，涉案合同中约定的地块一直处于闲置状态，双方合作的怡清园小区，与本案合同涉及的地块不是同一地块，博远公司一直没有履行《合作开发合同》，故应当予以解除。但飞宇公司在起诉状中写明“…原被告双方按照合同约定进行合作开发。2014年4月25日双方又签订《协议书》，在合同履行过程中被告承德博远房地产开发有限公司严重违约，对于拆迁户、征地补偿户约定的置换补偿房屋拒不交付，造成拆迁户、征地补偿户多次到住建局信访要求处理，给双方的合作开发造成恶劣影响，此外被告承德博远房地产开发有限公司对于应返还原告的投资及利润分配迟迟不予解决”，在上诉状中再次明确“…被上诉人在合同履行过程中严重违约对于拆迁户、征地补偿户约定的置换补偿房屋拒不交付，且被上诉人对于应返还给上诉人的投资及利润分配一直都未予结算过，被上诉人一直独自占有开发用地，开发建设的房屋一直都未分配给上诉人，被上诉人的严重违约行为已经致使合同目的不能实现。”在一审庭审中飞宇公司的法定代表人杨国杰陈述“我公司和被告公司合伙开发的是2-2、3-7、3-9、3-11四栋楼，都已经建完”，可见，飞宇公司曾自认双方的《合作开发合同》及《协议书》已经履行，此前其要求解除合同的理由仅为博远公司违约及未返还投资、未分配利润，并非合同未履行。在飞宇公司提交的欲证明双方合同未履行的证据中，17.29亩土地附图的形状与飞宇公司一审提交的9号证据地块控制平面图（一审证据卷二第68页）的形状明显不一致，就17.29亩土地附图中所多出的部分土地，本院在询问飞宇公司法定代表人杨国杰时，其陈述多出部分土地在2010年已经将征地款给付村民，但是在2020年才支付村民地上附着物的补偿，所以才不一致，但其没有提交证据证明其主张。涉案合同及房屋已经存在多起诉讼，飞宇公司从未主张合同未履行，其对涉案合同是否履行的陈述存在矛盾，且在此次诉讼其中主张合同未履行亦未提交证据证实，故一审法院认定涉案合同已经履行正确。 飞宇公司上诉称博远公司存在严重违约行为，不返还投资及未分配利润，合同目的不能实现，应当予以解除，但涉案合同已经实际履行，楼房建设完成，飞宇公司要求解除合同与客观实际情况不符，本院不予支持。 综上所述，围场满族蒙古族自治县飞宇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80.00元，由上诉人围场满族蒙古族自治县飞宇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘宪海 审判员  周亚秋 审判员  孟路遥 二〇二一年四月十九日 书记员  刘明喆