山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1284号上诉人（原审被告）：德州富强建筑装饰工程有限公司，住所地德州市德城区青年路德兴北大道便民市场1509号4层445号。法定代表人：何生富，经理。委托诉讼代理人：时振军，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙立营，男，1980年7月7日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：白云鹏，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人德州富强建筑装饰工程有限公司（以下简称富强装饰公司）因与被上诉人孙立营建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2020）鲁1491民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富强装饰公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1491民初1330号判决，驳回被上诉人诉讼请求；2.撤销（2020）鲁1491民初1330号判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一、上诉人已停止营业。上诉人于2015年停止营业，既无营业场所，也无员工，是有名无实的公司，是实际“死亡”的企业，被上诉人起诉错误，一审判决一审死亡企业承担责任就像做游戏。二、一审程序错误。一审原告起诉书确认上诉人的住所地是：德城区青年路德兴北大道便民市场1509号4号445号，这是上诉人注册公司时借用了这一地址，上诉人和这一地址没有任何关系，上诉人不在这一地址，法院按照这一地址怎么能送达到上诉人呢？上诉人不在那里，拒签又是从何而来？一审在没有给上诉人送达起诉状、开庭传票等法律文书，以缺席判决，程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。三、本案已过诉讼时效。涉案合同签订时间为：2013年12月16日，没有约定具体的竣工、验收时间，但一审没有查明竣工、验收时间，一审回避了这一事实。依据涉案楼房2015年前已入住的事实，证明涉案工程2015年前已交付，被上诉人2020年提起诉讼，已过诉讼时效，上诉人注意到了证据四证明，诉讼时效的中断，证人马某证明：被上诉人找过他，让他找上诉人，证人证明：他给被上诉人提供上诉人的线索，确认他没有找过上诉人，证人王某证明：知道向被告要过钱，但没有证明：被上诉人怎么要的、什么时间要的，除此之外，该证人是被上诉人雇工，与被上诉人有利害关系，不能作证人。两证人不能证明涉案的诉讼时效中断，一审判决错误。四、一审认定事实错误。1.被上诉人提交了康博公馆5、7号楼空调隔离栏统计表2份、康博公馆地下车库百叶窗工程统计表1份，三份工程统计表没有上诉人签字确认，只有孙立营雇员施工人王某签名，所以，不能作为计算工程量的证据。2.被上诉人提交的3份统计表中，王某注明：“材料”是孙立营提供，这一注明与事实相矛盾，被上诉人给上诉人材料款30万元，根据这一事实，证明涉案材料是上诉人提供的，王某注明：孙立营提供不符合事实。3.上诉人与被上诉人签订合同的中约定：工程范围：各楼层铝合金百叶窗，不包括地下车库，被上诉人施工的地下车库工程与上诉人无关，超出合同范围，一案审判决该工程由上诉人承担违背合同的约定。五、一审事实不清。1.合同约定是包工包料，被上诉人诉称给付上诉人材料款30万元但这30万元的材料是否全部用于涉案工程？材料是否有剩余？一审没有查明。2.孙立营提交了马忠辉的30,000元收条，他的身份是司机，该收款与本案无关。3.上诉人在2014年3月份已付给被上诉人110,000元，在一审中没查明。总之，上诉人认为一审判决程序错误，事实不清，且已过诉讼时效，请求二审撤销一审判决，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。孙立营辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.2013年12月16日，双方达成的《铝合金百叶窗工程施工合同》合法有效，答辩人按照上诉人的要求，对康博公馆5、7号楼及地下车库百叶窗进行施工，一审中答辩人的证人马某、王某出庭作证，证明答辩人干的实际工程及工程量，其中马某是上诉人的司机。答辩人对地下车库进行百叶窗施工，并交付上诉人已使用，均能充分印证。2.上诉人现在仍是正常营业状态，没有注销，其上诉理由不成立。3.上诉人在二审中提出本案已过诉讼时效，因在一审中经合法传唤未到庭进行答辩，现在二审提出诉讼时效问题，二审法院应不予审理。4.答辩人2011年4月份工程完工，答辩人交付使用后上诉人一直拖欠工程款548613.6元，答辩人在2019年10月份左右向晶华派出所报警，孟警官询问上诉人的法定代表人何生富，其承认拖欠工程款。5.答辩人按照合同的约定包工包料，上诉人要求答辩人交付30万元，由上诉人购买“忠旺”牌铝材，并由答辩人进行安装，证人马某能证明答辩人交付给上诉人27万元现金，剩余3万元由上诉人司机马某交付给上诉人。6.上诉人上诉称2014年3月份给付答辩人11万元，答辩人没有收到，请上诉人进行举证予以查明。二、适用法律正确。1.依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干规定》第四条：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。2.依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，答辩人一审提交证据均能相互印证，上诉人拖欠答辩人工程款548613.6元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。孙立营向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款548,613.6元及利息（按照全国银行间同业拆借中心利率计算至偿还之日止）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月16日，孙立营与富强装饰公司签订《铝合金百叶窗工程施工合同》，约定由被告承建原告发包的铝合金百叶窗工程。工程名称为康博公馆；承包范围为各楼层铝合金百叶窗，约3200平方米；工程造价暂定为608,000元，以实际尺寸单价结算，包工包料综合单价为190元每平方米（造价皆按此单价结算），工程量按实际工程面积计算；承包方式为包工包料；工程款支付方式为铝合金百叶窗完工50%并交付验收，甲方支付工程量70%，全部安装完毕并交付验收付工程量的85%，分三次支付，待竣工验收后付工程量的10%。工程施工完毕后，原、被告就原告施工完成的工程量进行了结算，由施工人员王某对实际工程量进行统计，经被告确认后出具三份统计表《康博公馆5号楼空调隔栏数量统计表》、《康博公馆7号楼空调隔栏数量统计表》以及《康博公馆地下车库百叶窗工程数量统计表》，5号楼实际工程量面积983.87平方米，7号楼面积1853.85平方米，地下车库面积49.72平方米，合计实际施工工程量2887.44平方米，计算工程量总价款。2887.44×190=548,613.6元。现康博公馆已经交付使用，孙立营通过各种途径多次催要，富强装饰公司仍未按合同约定支付其中任意一笔工程款。一审法院认为，原、被告签订《铝合金百叶窗工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。原告已按合同约定履行了安装施工义务，经双方确认工程量为2887.44平方米。被告未按合同约定及时给付工程款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故原告请求被告给付工程款548,613.6元及利息（按照全国银行间同业拆借中心利率计算至偿还之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，富强装饰公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，一审法院予以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告德州富强建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙立营工程款549,613.6元及利息（以549,613.6元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4643元，由被告德州富强建筑装饰工程有限公司负担。本院二审期间，孙立营申请证人马某、王某出庭作证，马某、王某证明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、诉讼时效问题；二、富强装饰公司是否应当支付孙立营工程款548613.6元。关于第一个焦点问题，诉讼时效问题。一审法院向富强装饰公司邮寄送达开庭传票程序合法，富强装饰公司没有接到开庭传票是因为不在其注册地址经营造成的。公司应当有自己的住所，该住所无论是自有还是租赁，能够为自己的日常活动提供便利，住所地发生变动也应当到公司登记管理机关予以变更登记，这不仅是自身经营的需要，也是我国民法诚信原则的要求。富强装饰公司以公司没有住所为由认为一审法院送达不合法的上诉理由不成立，而由此没能出庭参加一审法院的法庭审理，后果自负。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。对富强装饰公司二审期间提出的的诉讼时效抗辩本院不予支持。关于第二个焦点问题，富强装饰公司是否应当支付孙立营工程款548613.6元及利息。孙立营与富强装饰公司签订了《铝合金百叶窗工程施工合同》，按照合同约定进行了施工，完成了合同约定的工程量，并交付使用，根据工程量确定工程款为548613.6元，富强装饰公司应当予以支付，富强装饰公司上诉称已支付11万元没有相关证据证实，本院不予采信。综上所述，富强装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9286元，由上诉人德州富强建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二一年四月二十三日法官助理刘立琛书记员尹淑婷