河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终547号上诉人（原审原告）：郭建平，男，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：郑学斌，河南国俊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院，住所地：河南省平顶山市建设路44号。法定代表人：张占铎，该医院院长。委托诉讼代理人：滕智勇，该医院医生。委托诉讼代理人：贾真真，河南通海律师事务所律师。上诉人郭建平与上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院（以下简称九八九医院）因双方之间医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初4580号民事判决，向本院提起上诉。本院××2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭建平及其委托诉讼代理人郑学斌，上诉人九八九医院的委托诉讼代理人滕智勇、贾真真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭建平上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.依法判定九八九医院因医疗过错对郭建平造成的损害成立，赔偿郭建平治疗费、医药费、人体伤残损害赔偿费、医疗过错鉴定费、精神损失费等各项费用76万元；3.判定九八九医院承担因医疗过错引起的部分后续治疗以及死亡所产生的各种费用；4.判定九八九医院承担一、二审诉讼费。事实和理由：2019年7月11日，郭建平因身体原因到九八九医院住院治疗，因医方在诊疗过程中存在严重医疗过错，给郭建平造成了严重的身体损害。一、医方存在以下诊疗过错。1.医方存在脐部肿瘤漏诊行为。在第一次手术中只做了结肠肿瘤的切除，而将脐部肿瘤遗漏，鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》也认定医方存在漏诊过错，其过错行为与郭建平损害后果（脐部转移瘤漏诊，增加了二次手术）之间存在因果关系，其过错参与度考虑为主要因素。脐部肿瘤在第一次手术中被遗漏后，后续跟进的化疗又因医生的过错，未按照签署的化疗方案实施，在第一个化疗疗程还没结束就被迫叫停，造成针对术后跟进的化疗治疗没有进行，双重原因造成脐部肿瘤继续发展扩散恶化。如果没有医方的漏诊过错，也就不会有第二次手术，小肠也不会被沾染切除，医方给郭建平造成的伤害不是只增加了二次手术，不仅是延长了治疗时间，增加了一次手术，也延误了脐部肿瘤的治疗时间，增加了肿瘤的治愈难度和扩散恶化程度，医方应承担因此损害后果引发的一切损失。2.医方存在化疗过错。错误使用卡培他滨片和奥沙利柏两种重要药物，为了隐瞒这种严重医疗过错，在病历中采用××虚假治疗过程，伪造长短期医嘱，缺失删除护理记录，在答辩状中否认过错等手段进行隐瞒。九八九医院对郭建平实施的化疗无任何临床事实依据和理论研究依据，九八九医院应承担因漏诊过错而造成的一切损害后果，包括伤残赔偿金，精神损失费，误工费，后续治疗费，以及因肿瘤复发造成死亡等一切费用。二、九八九医院病历中存在造假之处。1.为隐瞒事实，逃避责任，多位军医集体对病历进行造假，××虚构治疗过程，伪造病历内容文件。2.蔑视司法权威，拒绝合法提供证据，阻碍影响医疗过错鉴定准确性。3.缺失删除藏匿病历重要内容，影响医疗过错鉴定结果和司法判断依据。4.伪造病历长短期医嘱，篡改格式文件内容，改变诊疗过错真实性。5.隐瞒事实真相，违反国家重大决策，长期无《军队对外有偿服务许可证》，并无公示，××证件正在办理中。6.××患者拒绝手术要求出院事实推脱逃避责任。7.篡改添加格式文件内容，有意规避过错责任。通过以上七条证据说明，可以非常清晰明确的证明医方为隐瞒过错逃避责任，采取了隐瞒、缺失、伪造、虚构、篡改、删除等手段，多位军医对病历进行集体造假，严重违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定。三、一审庭审程序不符合规则。在医疗过错鉴定前质证过程中，因郭建平对病历资料真实性、完整性有异议，将病历中存在的诊疗过错和大量做假之处一一列举，并举证提交进行质证，但一审却没有对其提交的做假证据进行初步的判断，也没有做出任何质证意见，也未认定病历是否存在严重做假，是否会对鉴定结论产生实质性影响。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，应依法撤销原审判决，支持郭建平的上诉请求。九八九医院辩称：1.郭建平的损害后果是××造成的，其主张的治疗费、人体伤残损害赔偿费、鉴定费、后续治疗费以及死亡所产生的费用是由自身疾病导致的，不是九八九医院行为造成的，不应由九八九医院承担赔偿责任。即使九八九医院对郭建平脐部肿物的治疗存在过失，按照苏大司法鉴定中心出具的2020-45号鉴定意见书，九八九医院也只应当承担二次手术切除脐部肿物的相关费用，不应承担其他费用。2.九八九医院的行为不存在郭建平所述的化疗过错、病例造假、假冒军医等，九八九医院的过错已经由鉴定结论予以明确。3.其他意见同九八九医院的上诉意见。九八九医院上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，改判九八九医院赔偿郭建平医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费共计24718.1元（一审多判8830.37元）；2.一、二审诉讼费由郭建平承担。一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，判决显失公平。事实与理由：一、一审判决认定医疗费数额错误。苏大司鉴中心[2020]医损鉴字第45号鉴定意见书载明“九八九医院在郭建平诊疗过程中存在一定过错，其过错行为与郭建平损害后果（脐部转移瘤漏诊，增加了二次手术)之间存在因果关系，其过错参与度考虑为主要因素。”鉴定意见已经明确九八九医院的医疗行为仅与郭建平脐部转移瘤漏诊，增加了二次手术之间存在因果关系，因此九八九医院只应当在郭建平二次手术切除脐部转移瘤范围内承担赔偿责任。包含二次手术切除脐部转移瘤的医疗费、误工费、护理费等，不应当包含郭建平二次手术部分小肠切除术、小肠小肠吻合术、盆腔肿瘤切除术、肠粘连松解术的相关费用，该费用是治疗患者自身疾病所花费的医疗费及相关费用，与九八九医院的医疗行为没有因果关系，不应当由九八九医院承担。郭建平2019年9月10日在河南省肿瘤医院所做手术包含：1.部分小肠切除术，2.小肠小肠吻合术，3.脐部肿物切除术，4.盆腔肿瘤切除术，5.肠粘连松解术。脐部肿物切除术仅是河南省肿瘤医院手术中的五分之一，九八九医院仅应承担脐部肿物切除术相关的花费，也即郭建平2019年8月27日至2019年9月23日在河南省肿瘤医院医疗费28217.27元的五分之一，即5643.45元，一审判决九八九医院承担郭建平二次手术的全部费用，系对医疗费数额认定错误。二、一审判决鉴定费全部由九八九医院承担属××判决错误。鉴定费不属××诉讼费，应属郭建平损失，应按责任比例承担。本案是人身损害案件，九八九医院认为鉴定费可以作为郭建平人身损害导致的间接损失，应当一并纳入郭建平的损害赔偿项目，而不应当作为诉讼费单独判决。且《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第四款规定“鉴定费预先向医患双方收取，最终按照责任比例承担。”本案根据苏大司鉴中心[2020]医损鉴字第45号鉴定意见书，九八九医院承担主要责任，一审法院酌定九八九医院承担75%责任，故鉴定费10800元，九八九医院应承担75%即8100元，郭建平应负担25%责任，为2700元。但一审法院在案件受理费项目单独判决鉴定费10800元全部由九八九医院承担，属××适用法律错误。综上，九八九医院认为，一审法院判决认定部分事实错误，适用法律错误，判决显失公平，应撤销一审判决，改判支持九八九医院的上诉请求，或发回重审。郭建平辩称：1.关××一审判决认定医疗费数额错误的问题。九八九医院在对郭建平的诊疗活动中存在脐部肿瘤漏诊过错已经在一审法院的判决书中得到了认定，九八九医院也愿意依据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见赔偿，但其只愿意承担第二次手术中切除脐部肿瘤的医疗费用而不愿意承担切除部分小肠和回肠的费用，无事实依据。本案是因为医方的漏诊过错延误了肿瘤的治疗，才造成了小肠和回肠被切除，医方不仅要赔偿第一次手术和第二次手术以及后续因癌肿瘤转移扩散产生的后续住院治疗的一切费用，还应承担因医疗过错损害造成郭建平伤残的一切赔偿费用。2.关××一审判决鉴定费用全部由九八九医院承担问题，本案鉴定费是本案医疗过错引起的，九八九医院应当承担全部鉴定费。3.关××九八九医院提出一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，判决明显偏袒郭建平，显失公平公正的问题。九八九医院无相关证据予以证明，该上诉理由不能成立。郭建平向一审法院起诉请求：1.判定九八九医院因郭建平在其医院住院治疗过程中，存在医疗过错，发生漏诊、误诊和治疗事故，并承担因此而应承担的责任，判定九八九医院赔偿郭建平在九八九医院和河南省肿瘤医院住院期间产生的一切治疗费用以及在河南省肿瘤医院后续治疗的费用，共计约13.6万元。赔偿郭建平和两位照顾人员在其住院期间的误工费、交通费、食宿费共计2.5万元，判决九八九医院赔偿患者郭建平精神损失费，身体健康伤害损失费合计45万元。总计赔偿金额61.1万元。2.判定九八九医院承担诉讼费用。本案审理过程中，郭建平向一审法院提出变更诉讼请求申请：1.请求判定九八九医院在郭建平病例中为隐瞒事实真相、逃避责任，藏匿篡改原始病历，××虚假治疗过程，拒绝提供CT检查影像资料，集体对病历造假的违法行为成立，承担因此而应承担的一切责任；2.裁定苏州大学司法鉴定中心，在鉴定报告中鉴定建议第2条：九八九医院因医疗过错对郭建平造成的身体损害后果，未达到《人体损伤致残分级》有关规定，不足评残的鉴定建议有误，判定符合伤残八级的评判标准；3.判定九八九医院承担郭建平因癌扩散而产生的后续治疗费用；4.判定九八九医院因郭建平在其医院住院治疗过程中，存在发生漏诊误诊医疗过错，并承担因此而应承担的责任，判定九八九医院赔偿患者郭建平在九八九医院和河南省肿瘤医院的治疗费用共计约15.6万元，赔偿患者郭建平和两位护理人员在其住院期间的误工费、营养费、陪护费、交通费、食宿费共计6.6万元，赔偿患者郭建平精神损失费、身体伤害、伤残损失费合计45万元。总计赔偿金额67.2万元。5.九八九医院承担鉴定费用11000元；6.九八九医院承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月11日，郭建平因间断腹痛1周入住九八九医院住院治疗，初步诊断为：不完全肠梗阻，高血压2级，脐部感染。入院后完善相关检查，诊断给予禁食水、灌肠、补液等处理，肠梗阻接触后行肠镜检查提示：降结肠CA，并××2019年7月19日在全身麻醉下行左半结肠癌根治性切除术。××2019年8月16日在局部麻醉下行脐部肿物穿刺活检，病理诊断：（脐部）纤维组织内中分化腺癌浸润，建议查结直肠部位。2019年8月27日出院。出院医嘱显示：“2、限期行脐部肿物根治性切除术，术后行放疗、化疗。3、定期行术后复查，评估术后状态，评估是否存在肿瘤复发及转移风险。”郭建平此次住院47天，支付医疗费20877.49元。2019年8月27日郭建平入住河南省肿瘤医院。初步诊断：“（1）脐部转移癌（2）降结肠癌术后化疗后。”2019年9月10日郭建平在河南省肿瘤医院行“部分小肠切除加小肠小肠吻合加脐部肿物切除加盆腔肿瘤切除加肠粘连松解术”。2019年9月23日出院诊断：“脐部转移癌，降结肠癌术后化疗后。”郭建平此次住院27天，支付医疗费28217.27元。2019年10月2日郭建平入住河南省肿瘤医院，2019年10月7日出院，此次住院5天，支付医疗费2839.24元；2019年10月23日郭建平入住河南省肿瘤医院，2019年10月26日出院，住院3天，支付医疗费2324.27元；2019年11月13日郭建平入住河南省肿瘤医院，2019年11月19日出院，住院6天，支付医疗费3296.40元；2019年12月9日郭建平入住河南省肿瘤医院，2019年12月12日出院，住院3天，支付医疗费2983.32元；2019年12月30日郭建平入住河南省肿瘤医院，2020年1月2日出院，住院3天，支付医疗费4672.60元；2020年2月3日入住河南省肿瘤医院，2020年2月5日出院，住院2天，支付医疗费4464.12元；2020年5月18日郭建平入住平顶山市第一人民医院，2020年6月2日出院，住院15天，支付医疗费7230.57元；2020年6月22日郭建平入住平顶山市第一人民医院，2020年6月24日出院，住院2天，支付医疗费4375.35元；2020年7月16日郭建平入住平顶山市第一人民医院，2020年7月17日出院，住院1天，支付医疗费1231.48元。经郭建平申请，一审法院委托苏州大学司法鉴定中心（以下简称苏大鉴定中心）就九八九医院对郭建平的医疗损害有无过错、诊疗过错与损害后果之间有无因果关系，诊疗过错行为在损害后果中的责任程度进行鉴定。苏大鉴定中心××2020年10月12日作出苏大司鉴中心［2020］医损鉴字第45号医疗损害鉴定意见书，鉴定意见为：“1.根据现提供的鉴定资料，本次鉴定综合分析认为：九八九医院在郭建平诊疗过程中存在一定过错，其过错行为与郭建平损害后果（脐部转移瘤漏诊，增加了二次手术）之间存在因果关系，其过错参与度考虑为主要因素。2.本例郭建平上述损害后果，未达到《人体损伤致残程度分级》之有关规定，尚不足评残。3.本次鉴定建议郭建平予30日营养支持及一人护理为宜，建议其误工时限掌握在60日较为适宜。”郭建平为此支付鉴定费10800元。再查明，河南省2019年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准为46858元／年，河南省2019年度城镇居民人均可支配收入为34200.97元／年。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案根据苏大鉴定中心的鉴定意见，可以认定九八九医院在郭建平诊疗过程中存在一定过错，其过错行为与郭建平损害后果（脐部转移瘤漏诊，增加了二次手术）之间存在因果关系，郭建平要求九八九医院赔偿二次手术的医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、住宿费的诉讼请求成立，予以支持；郭建平要求九八九医院赔偿其他次的住院费用、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费，无事实依据，不予支持。一审法院认定郭建平在二次手术中的损失如下：一、医疗费，郭建平在河南省肿瘤医院住院二次手术支付医疗费，结合住院收费凭证为28217.27元。二、误工费，郭建平未证明其固定收入，参照河南省2019年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准为46858元／年，按照鉴定结论确定的60日计算为7702.68元。三、护理费，按照河南省2019年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准为46858元／年，按照鉴定结论确定的30日、1人护理确定为3851.34元。四、营养费，按照20元／天，鉴定结论确定的30日营养期计算为600元。五、住院伙食补助费按照50元／天计算27天为1350元。六、交通费酌定为2000元。七、住宿费按照发票计算为1010元。以上损失共计44731.29元，参照苏大司鉴中心［2020］医损鉴字第45号医疗损害鉴定意见书，九八九医院应当赔偿二次住院损失44731.29元中的75％计33548.47元。综上，郭建平要求九八九医院赔偿33548.47元的诉讼请求成立，予以支持；超出部分的诉讼请求，××法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关××审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院自判决生效之日起十日内赔偿郭建平医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费共计33548.47元；二、驳回郭建平的其他诉讼请求。案件费10520元，减半收取5260元，由郭建平负担4941元，由中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院负担319元；鉴定费10800元，由中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院负担。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，郭建平和九八九医院围绕上诉请求依法分别提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：1.一审判决采信涉案鉴定意见是否适当；2.一审关××九八九医院应予赔偿郭建平的各项费用数额的认定是否适当；3.一审程序是否合法。对此，结合本案查明事实及双方当事人的上诉、答辩意见，综合评议如下：一、关××一审判决采信涉案鉴定意见是否适当的问题。经查，本案鉴定意见系根据郭建平申请，由一审法院委托具有鉴定资质的苏大鉴定中心作出的；苏大鉴定中心负责进行本案鉴定的鉴定人员具有相应的鉴定资质，且系按照规定依据本案相关病历材料对本案医疗争议进行的鉴定,鉴定程序合法，所作出的鉴定结论具有充分的依据，应予作为本案的定案证据使用。郭建平因该鉴定意见书不能满足其全部诉求而提出异议，但是未能提交充分有效的证据予以反驳,依法不能否定该鉴定意见的法律效力，一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当,郭建平上诉称该鉴定意见不应采信的理由不能成立，本院不予采信。二、关××一审对九八九医院应予赔偿郭建平的各项费用数额的认定是否适当的问题。根据本案鉴定意见可知，九八九医院在为郭建平诊疗过程中存在一定过错，其过错行为与郭建平受到的损害后果（脐部转移瘤漏诊，增加了二次手术）之间存在因果关系，其过错参与度考虑为主要因素。据此可以认定九八九医院的诊疗过错是导致第二次手术的主要原因，二次手术中所作的相关治疗均应认定为因脐部转移瘤漏诊而引发的治疗，故郭建平因二次手术产生的相关医疗费用、营养费，误工费、护理费等费用应当由九八九医院予以承担,一审法院对上述费用予以认定,并无不妥。九八九医院在认可案涉鉴定意见的前提下又上诉主张第二次手术中小肠切除术、小肠小肠吻合术、盆腔肿瘤切除术、肠粘连松解术与其无关，相关费用不应由其承担，系其对鉴定结论关××“脐部转移瘤漏诊，增加了二次手术”的意思表示的曲解，且其并未提供相应证据证明鉴定意见所称的二次手术只指脐部肿物切除术，而与郭建平所做的第二次手术中的其他项目无关联，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关××郭建平主张一审计算其各项损失过少，九八九医院应赔偿其伤残赔偿金，精神损失费，误工费，后续治疗费，以及因肿瘤复发造成的死亡等一切费用的问题。本院认为，首先，郭建平的伤情经鉴定机构鉴定，尚不能构成伤残，故一审未支持其所诉求的伤残赔偿金及精神损害抚慰金并无不当。其次，郭建平的脐部肿瘤是××，××，九八九医院的漏诊行为仅导致其未能在一次手术中切除全部肿瘤而增加了第二次手术，且一审法院对此已经依据本案鉴定意见确定的因果关系划定了相应的责任比例，判决九八九医院对郭建平的相关损失进行了补偿。关××郭建平所称的后期误工费、治疗费、以及死亡费等问题，因即使九八九医院不存在漏诊的过错行为也无法保证郭建平在得××就能完全康复不再复发，更不能保证其违背自然规律而长生不老，故郭建平主张九八九医院应承担以后的误工费、后续治疗费、以及因肿瘤复发造成的死亡等一切费用无事实及法律依据，本院不予支持。三、关××一审程序是否合法的问题。经查，一审三次开庭笔录及二次质证笔录明确显示，一审法院对郭建平提交的多份证据组织双方进行了质证，双方充分发表了意见并进行了多次辩论，在确认笔录无误后签字并按了指印。故郭建平主张一审庭审程序违法的上诉理由不符合本案客观事实，本院不予支持。另外，关××一审判决确定本案鉴定费全部由九八九医院承担是否失当的问题。本院认为，本案鉴定系因九八九医院存在漏诊过错而导致双方发生纠纷引起，所产生的鉴定费用不属××患者治疗自身疾病必须支出费用的范围，也非因郭建平存在过错而产生的费用，故一审判决让九八九医院承担该部分费用符合本案的实际情况，亦无明显不当之处。故对九八九医院要求按比例承担鉴定费用的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，郭建平、九八九医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11115元，由郭建平负担11065元（该费用缓至该案申请强制执行之时或自动履行之时），由中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院负担50元。本判决为终审判决。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  梁 东二〇二一年四月二十日法官助理罗晓蕊书记员尚亚晓