江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终556号上诉人（原审第三人）：侍凯（上海）市场营销策划有限公司。住所地：上海市杨浦区周家嘴路3255号505室-20，统一社会信用代码91310000MA1G8MP144。法定代表人：唐莹，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄超，上海市华荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹纪军，上海市华荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海诚禧文化传媒有限公司。住所地：上海市奉贤区场中路629号，统一社会信用代码91310120MA1HRURA7P。法定代表人：李丹娜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毛礼吉，江西贤和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上饶市天同文化传播有限公司。住所地：江西省上饶市信州区茶圣东路文创中心2号楼261室，统一社会信用代码91361100MA38A25J7W。法定代表人：王俊红，公司执行董事。委托诉讼代理人：程唯实，江西瀛赣律师事务所律师。上诉人侍凯（上海）市场营销策划有限公司与被上诉人上海诚禧文化传媒有限公司、上饶市天同文化传播有限公司债权人代位权纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2020）赣1102民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。侍凯（上海）市场营销策划有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回上海诚禧文化传媒有限公司诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审法院未查明事实，仓促判决，严重损害侍凯（上海）市场营销策划有限公司合法权益。第一，首先，上海诚禧文化传媒有限公司和侍凯（上海）市场营销策划有限公司签订了多份借款合同及服务合同，但两者之间并无实际的业务往来，名为合作实为借贷关系，该借贷关系是否合法有效，需法院进一步审理认定。通过统计双方之间的银行流水，以及短期内双方签署大量合同，不排除上海诚禧文化传媒有限公司存在套路贷嫌疑；其次，本次代位权诉讼立案的同时，上海诚禧文化传媒有限公司几乎在同一时期于上海市静安区人民法院起诉侍凯（上海）市场营销策划有限公司，双方之间是否存在合法债权债务关系需要法院进一步查明，而本案在查明之前应当中止审理。第二，原审法院认定本案诉争的借款在未结清的款项之中，事实认定不清。即使认定双方之间存在合法的借贷关系，因双方有多笔转账，只因还款凭证未注明是本案诉争合同的还款，就认定本案诉争的借款在未结清的款项之中，是仓促的，需要进一步查明。第三，原审法院认定侍凯（上海）市场营销策划有限公司怠于行使到期债权，对上海诚禧文化传媒有限公司造成损害是错误的。上饶市天同文化传播有限公司有向侍凯（上海）市场营销策划有限公司转账付款，而且在起诉阶段还在沟通还款计划，只是上饶市天同文化传播有限公司发现被起诉，才暂停付款计划。在上饶市天同文化传播有限公司已经有陆续还款且制定还款计划的情况下，再以诉讼或仲裁的方式行使债权不是增加当事人诉累、浪费司法资源吗？上海诚禧文化传媒有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当维持原判。双方虽然签订了多份的借款合同及服务合同，但都是真实、合法、有效的，且在当时双方均已履行了所签订的协议。上海诚禧文化传媒有限公司不是以放贷业务为公司的主营业务，实际上，双方在业务合作过程中，侍凯（上海）市场营销策划有限公司因有资金需求，上海诚禧文化传媒有限公司应其借款请求才短期拆借资金，而且双方约定的借款利息均在法律保护范围内。上海诚禧文化传媒有限公司在上海市静安区人民法院起诉的其他借贷纠纷案件与本案并无关联，因此不存在中止审理的情形。根据司法解释的规定，怠于行使救济权利的认定限于债务人是否采取了诉讼或仲裁等权利救济途径，因此，原审法院认定完全是正确的。上饶市天同文化传播有限公司辩称：侍凯（上海）市场营销策划有限公司与上海诚禧文化传媒有限公司之间债权债务的具体数字原审是没有查明的。代位权行使的基础必须是债权人有合法、明确的债权，本案原审没有对双方的债权债务进行查明，也就不存在明确的债权。同时，鉴于侍凯（上海）市场营销策划有限公司与上海诚禧文化传媒有限公司在上海市静安区人民法院提起诉讼，我们认为本案应当以他案的判决结果或确定的法律事实作为债权依据，或者在本案中由双方当事人充分举证对债权数额进行查明。综上，原审判决事实认定不清，依法应当发回重审。上海诚禧文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告上饶市天同文化传播有限公司代第三人侍凯（上海）市场营销策划有限公司向原告偿还借款本息计人民币30万元整。2.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告上海诚禧文化传媒有限公司与第三人侍凯（上海）市场营销策划有限公司之间存在多笔借款及项目服务，其中，第三人分别在2019年11月12日和2019年11月27日向原告借款本金计人民币126,000元和241,000元，并签订了两份《借款合同书》，均约定借款期限为3个月，借款月息为2%，如第三人未按合同规定归还借款，第三人应当承担月息2%逾期违约金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费、保函担保费或保险费等维权费用。2020年7月23日，原告与第三人及担保人张涛、唐莹签订两份名称均为《侍凯（上海）市场营销策划有限公司与上海诚禧文化传媒有限公司债权债务关系确认书》，确认截止至2020年7月23日，第三人欠付原告借款本金1,008,200元，利息168,144元，服务费1,206,820元，逾期利息120,682元，以上合计人民币2,503,846元。其中，本案诉争的两笔借款资金均在原告、第三人及担保人张涛、唐莹确认未清偿的款项之中。此外，本案第三人与被告之间分别在2019年11月19日、2019年12月2日、2019年12月3日签订了三份《合同》，被告应付第三人项目费用合计61万元，现已实付31万元，剩余30万元到期未付。另查明，第三人侍凯（上海）市场营销策划有限公司在2019年11月28日、2019年12月2日和2020年1月3日向原告偿还4笔借款资金，分别为150,000元、57,000元、66,700元和120,000元，合计人民币393,700元。一审法院认为，债权人的代位权是指当债务人怠于行使其到期债权，债权人有权以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权以保障自身的权利。本案中，原告以债权人代位权之诉提起诉讼，主张被告代为偿还原告的债权，根据当事人的举证及陈述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，对原告的主张是否成立作如下评判：一、原告对第三人侍凯（上海）市场营销策划有限公司的债权合法。原告据以主张的借款债权系第三人于2019年11月12日和2019年11月27日分别向原告借款本金126,000元和241,000元，合计367,000元，现已经超过《借款合同书》约定的3个月还款期限，且原告对第三人享有的到期债权，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，合法有效。虽然，被告及第三人提供在2019年11月28日、2019年12月2日和2020年1月3日向原告偿还393,700元的转账还款凭证。但是，该还款凭证未注明是对本案诉争借款合同的还款，且因双方存在多笔借款，为此，原告及第三人、担保人张涛、唐莹于2020年7月23日对未结清的款项进行对账确认，本案诉争的借款在未结清的款项之中，故对被告及第三人的该抗辩主张不予采信。二、第三人侍凯（上海）市场营销策划有限公司与被告上饶市天同文化传播有限公司之间存在债权债务关系。本案中，第三人与被告分别在2019年11月19日、2019年12月2日、2019年12月3日签订了三份《合同》，被告应向第三人支付项目费用合计610,000元，现已实付310,000元，剩余到期应付未付的款项为300,000元。被告及第三人对于该到期应付款项的数额均无异议，因此被告上饶市天同文化传播有限公司与第三人侍凯（上海）市场营销策划有限公司之间依法存在债权债务关系。三、第三人侍凯（上海）市场营销策划有限公司怠于行使其到期债权，对原告造成损害。本案中，第三人对被告享有的债权已经到期，虽然，第三人有向被告进行催款，但是，没有依法通过诉讼或仲裁等方式进行权利救济，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条的规定，第三人存在怠于行使其到期债权，且给债权人造成损害的情形。四、第三人侍凯（上海）市场营销策划有限公司对被告上饶市天同文化传播有限公司享有的债权，不是专属于第三人自身的债权。本案中，第三人对被告享有的债权系基于项目服务合同而取得，不具有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条规定的情形。综上所述，原告对第三人的债权明确合法，第三人未积极履行对原告的还款义务，应承担相应的法律责任。被告与第三人之间存在项目服务的合同法律关系，经确认第三人对被告享有的到期债权为300,000元，因其怠于行使其对本案被告的到期债权，致使原告对第三人的到期债权无法实现，给原告造成损害，在此情况下，原告依法提起代位权诉讼，符合法律规定，该院对原告的诉讼请求合理部分予以支持。鉴于原告对第三人的债权金额多于第三人对被告的债权金额，因此，本案被告只能在300,000元的范围内对原告承担代为清偿义务，不足部分由原告另行解决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告上饶市天同文化传播有限公司在本判决生效之日起十日内代为偿还原告上海诚禧文化传媒有限公司借款本息300,000元。案件受理费2,900元（已减半），由被告上饶市天同文化传播有限公司承担。二审中，侍凯（上海）市场营销策划有限公司向法庭提交如下证据：证据一、（2020）沪0106民诉前调1503、1504、1505、1506、1507、1508、1509号通知书及相应起诉状，拟证明侍凯（上海）市场营销策划有限公司与上海诚禧文化传媒有限公司债权债务的合法性及债权数额仍存在争议，在上海诚禧文化传媒有限公司起诉侍凯（上海）市场营销策划有限公司七个案件的证据与本案相关证据是高度一致的，即双方的债权存疑，数额也不确定，本案诉讼不具备诉讼基础。证据二、付款流水。证明目的：侍凯（上海）市场营销策划有限公司共计偿还上海诚禧文化传媒有限公司1,452,999元。经质证，上海诚禧文化传媒有限公司发表如下质证意见：对证据一的真实性没有异议，证明对象有异议。首先，上海诚禧文化传媒有限公司在上海法院起诉的借款纠纷案件与本案诉争的36.7万元没有关联，上海法院起诉的案件并不包括该两笔借款；其次，侍凯（上海）市场营销策划有限公司与上海诚禧文化传媒有限公司之间的债权债务关系明确合法，在原审中侍凯（上海）市场营销策划有限公司所提供的还款凭证并不能证明已经偿还了涉案的36.7万元，而且在二审中上海诚禧文化传媒有限公司也可以提供双方微信聊天记录予以进一步证实。对第二组证据，银行转账凭证的真实性没有异议，但对证明对象有异议，侍凯（上海）市场营销策划有限公司与上海诚禧文化传媒有限公司之间除了借款关系外，还存在项目展览的业务合作关系，根据双方所签的业务合同及借款合同金额来看，其中借款金额有1,633,980元，项目合作服务费用1,744,170元，另外，侍凯（上海）市场营销策划有限公司还应按借款合同约定支付借款利息154,644元（算至双方在2020年7月23日对账之日止），服务费违约金125,776元。其中原审中侍凯（上海）市场营销策划有限公司提供的2019年11月28日的付款凭证系用于返还上海诚禧文化传媒有限公司年会服务费15万元，2019年12月2日支付的5.7万元系偿还GUYSS项目，2020年1月3日支付的6.67万元系用于偿还DMC项目，2020年1月3日支付的12万系用于偿还R39项目。经质证，上饶市天同文化传播有限公司发表如下质证意见：对证据一的三性无异议，证据二的真实性由法院依法确认，对其合法性和关联性予以认可。同时，从双方原审的债权债务关系确认书中看出，基础服务费和借款本金仅有190万元，如果侍凯（上海）市场营销策划有限公司在确认书出具之前归还过100余万元，还在2020年7月23日结算了216万，那么本案的债权债务肯定存在一定问题，我们认为应当由原审原告与原审第三人提供所有债权发生以及债权变更法律事实的证据，充分查明本案债权，否则从现有证据看，基础债权是存疑的。结合举证、质证意见，本院认定意见：对证据一的真实性予以认可，但证据一仅证明双方除本案诉争债权债务之外还存在其他债权债务关系，且已经诉至法院。证据二从付款时间来看，除2020年7月27日向上海诚禧文化传媒有限公司还款1万元、2020年7月28日向上海诚禧文化传媒有限公司法定代表人李丹娜转款1万元外，其余转账均在2020年7月23日双方对未结清款项对账之前，且有四张付款回单在原审中已作为证据提交。由于本案诉争的借款本金为36.7万元，上海诚禧文化传媒有限公司主张债权人代位权的金额为30万元，少于本案争议的借款本金数额，因此，侍凯（上海）市场营销策划有限公司分别于2020年7月27日、同年7月28各转账1万元，即使是归还本案诉争借款，也不减少上海诚禧文化传媒有限公司作为债权人代位向作为次债务人的上饶市天同文化传播有限公司主张30万元债权数额。二审中，上海诚禧文化传媒有限公司向法庭提交如下证据：证据一、服务协议及解约协议13份；承揽合同、展览工程制作合同7份；合同4份；活动现场照片6张；工行客户存款对账单2份，拟证明侍凯（上海）市场营销策划有限公司与上海诚禧文化传媒有限公司之间除了借款关系之外，还有项目服务的合作关系。证据二、微信聊天截图8页；上海诚禧文化传媒有限公司借款给侍凯（上海）市场营销策划有限公司及服务费明细，拟证明侍凯（上海）市场营销策划有限公司在原审中提供的还款凭证，系偿还其他项目的款项，并非偿还涉案款项。经质证，侍凯（上海）市场营销策划有限公司发表如下质证意见：对证据一中服务协议及解约协议形式真实性认可，对其证明对象不予认可；对承揽合同及展览工程制作合同真实性不认可，证明对象不认可；对合同及现场照片系侍凯（上海）市场营销策划有限公司与上饶市天同文化传播有限公司之间的合同关系，与上海诚禧文化传媒有限公司无关，且系原审已提交的证据；银行对账单真实性认可，证明对象不认可。对证据二中微信聊天记录不认可，不具有完整性，不能达到其证明对象；对服务费明细三性不认可，系其自己制作打印，不属于证据。经质证，上饶市天同文化传播有限公司发表如下质证意见：真实性、合法性由法院认定，对与本案的关联性予以认可。我们认为侍凯（上海）市场营销策划有限公司与上海诚禧文化传媒有限公司之间应就债权债务充分举证，查明债权的合法性和具体数额。结合举证、质证意见，本院认定意见：上海诚禧文化传媒有限公司提交的证据能证明其与侍凯（上海）市场营销策划有限公司还存在其他业务往来和债权债务关系，该证据与本案无关联性，本院不予认定。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是上海诚禧文化传媒有限公司就其与侍凯（上海）市场营销策划有限公司之间的债权，以上饶市天同文化传播有限公司作为次债务人提起的债权人代位权之诉。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定,“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定,“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案中,侍凯（上海）市场营销策划有限公司主张主债权不合法且本案借款是否未结清需要进一步查明。因此，主债权是否合法及本案借款是否未结清是本案审理的主要焦点问题。关于主债权是否合法的问题。侍凯（上海）市场营销策划有限公司提出双方之间是否存在合法的债权债务关系需要法院进一步审理认定、本案不排除存在套路贷的嫌疑，对此，本院认为，上海诚禧文化传媒有限公司对其主张提供了其与侍凯（上海）市场营销策划有限公司签订的两份《借款合同书》、银行转账凭证以及《债权债务关系确认书》，原审庭审中，侍凯（上海）市场营销策划有限公司对上海诚禧文化传媒有限公司提供的证据没有异议，仅抗辩称本案诉争的两笔借款已经归还。前列证据可以形成证据链，证明上海诚禧文化传媒有限公司对侍凯（上海）市场营销策划有限公司享有合法到期债权。对于侍凯（上海）市场营销策划有限公司提出本案涉嫌套路贷的问题，根据法律规定，当事人应就所主张的事实提交证据予以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案两份《借款合同》可以证明双方形成借贷的合意，涉案银行转账凭证可以证明上海诚禧文化传媒有限公司履行了出借义务，涉案《债权债务关系确认书》可以证明双方于2020年7月23日对本案诉争的借款进行了确认，并由案外人张涛、唐莹提供担保，本案在卷的现有证据不能证明涉案的36.7万元借款存在套路贷情形，侍凯（上海）市场营销策划有限公司也未提供证据初步证明本案存在套路贷，故本院对侍凯（上海）市场营销策划有限公司的这一主张不予采信。关于本案借款是否未结清的问题。侍凯（上海）市场营销策划有限公司主张其与上海诚禧文化传媒有限公司之间存在多笔转账，只因还款凭证未注明是本案诉争合同的还款，原审法院认定本案借款未结清需进一步查明。经查，侍凯（上海）市场营销策划有限公司与上海诚禧文化传媒有限公司之间存在多笔借款及项目服务。2020年7月23日，侍凯（上海）市场营销策划有限公司与上海诚禧文化传媒有限公司就双方之前的债权债务进行核算，截至该日侍凯（上海）市场营销策划有限公司还欠上海诚禧文化传媒有限公司13笔债务，本案诉争的36.7万元借款在13笔债务之中。二审期间，侍凯（上海）市场营销策划有限公司提交的转账凭证除两张转账凭证（时间为2020年7月27日、同年7月28日）外，其余转款时间在2020年7月23日双方对账之前，如按侍凯（上海）市场营销策划有限公司主张这些转账系归还本案借款，那么双方在2020年7月23日的对账中，将涉案36.7万元确认在侍凯（上海）市场营销策划有限公司尚欠的债务中，显然有违常理。虽然之后侍凯（上海）市场营销策划有限公司分别于2020年7月27日向上海诚禧文化传媒有限公司账户转账1万元、2020年7月28日向上海诚禧文化传媒有限公司法定代表人李丹娜转账1万元，但由于本案诉争的款项有36.7万元，上海诚禧文化传媒有限公司代债务人侍凯（上海）市场营销策划有限公司向次债务人上饶市天同文化传播有限公司主张的债权是30万元，即便侍凯（上海）市场营销策划有限公司转账的2万元是用于归还本案诉争的36.7万元，也不减少上海诚禧文化传媒有限公司向次债务人上饶市天同文化传播有限公司主张债权数额，因此，原审认定本案诉争的借款在未结清款项之中，上海诚禧文化传媒有限公司有权向次债务上饶市天同文化传播有限公司行使债权人代位权事实清楚，证据充分。侍凯（上海）市场营销策划有限公司上诉还提出上饶市天同文化传播有限公司已陆续还款且有还款计划的情况下，还要求债务人以诉讼或仲裁的方式向次债务人行使债权是增加诉累，浪费司法资源，对此，本院认为，侍凯（上海）市场营销策划有限公司于原审庭审中提交的其公司法定代表人唐莹与上饶市天同文化传播有限公司工作人员胡正源的微信聊天记录形成于2019年10月至2020年1月期间，聊天记录中没有反映出上饶市天同文化传播有限公司有还款计划，且2020年7月23日之后，上饶市天同文化传播有限公司未向侍凯（上海）市场营销策划有限公司支付欠款。侍凯（上海）市场营销策划有限公司既不履行还款义务，又未通过诉讼或仲裁方式向上饶市天同文化传播有限公司主张权利，且该债权亦非专属于侍凯（上海）市场营销策划有限公司自身的债权，故应认定侍凯（上海）市场营销策划有限公司已构成怠于行使到期债权。综上所述，侍凯（上海）市场营销策划有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800元，由侍凯（上海）市场营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周立峰审判员  姜一珉审判员  夏旭莉二〇二一年四月十五日书记员  林 炜