四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终182号 上诉人（原审被告）：泸州大华聚力建筑劳务有限公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区金龙乡金龙街村17号。 法定代表人：李震，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：谢世才，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：闵小梅，四川恒智达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李梅，男，1982年5月1日出生，汉族，四川省合江县人，村民，住四川省合江县。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘诚，四川星亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐华，四川星亮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁开学，男，1976年5月1出生，汉族，贵州省习水县人，村民，住贵州省习水县。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐华，四川星亮律师事务所律师。 原审被告：张华，女，1971年12月15日出生，汉族，重庆市人，村民，住重庆市沙坪坝区。 原审被告：李震，男，1975年11月28日出生，汉族，山西省运城市人，居民，住山西省运城市盐湖区。 上诉人泸州大华聚力建筑劳务有限公司（以下简称为大华公司）因与被上诉人李梅、袁开学、原审被告张华、原审被告李震建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 大华公司上诉请求:1.撤销四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初3152号民事判决，依法查清事实后改判;2.本案案件受理费由李梅、袁开学承担。事实和理由:一、一审判决没有认定大华公司支付黑来加尔违约金250000.00元的问题。该250000.00元的违约金是因李梅、袁开学擅自转包工程给予承诺,且长时间未支付工薪等费用而引起纠纷,导致黑来加尔在雷波县各个工地闹事,大规模阻工长达一个多月,并阻拦其它合作施工单位入场施工。鉴于凉山州的特殊施工环境,在李梅、袁开学收到电话及书面通知拒不到场进行三方核对工薪及施工量共同处理的情况下,2017年4月17日中唐项目部最后一次书面通知李梅、袁开学限时处理纠纷,其再次拒不到场,工程总包方中唐公司项目部没有可核对的数据被逼无奈,只能按照黑来加尔提供的数据与其直接达成《代偿协议》,大华公司根据中唐公司项目部的支付通知按照《代偿协议》的协议条款进行分批支付,最后一笔款项就是这250000.00元,并且在转款附言中注明系代李梅、袁开学支付违约金。大华公司认为,既然一审判决认定大华公司支付黑来加尔工程款是正确的,即认定《代偿协议》具有法律效力,但对协议最后一笔支付250000.00元的违约金却不认可,显属不当。因为大华公司是根据中唐公司项目部和黑来加尔达成的《代偿协议》,以及中唐公司项目部的支付通知才支付的款项,大华公司本身无过错,并且该协议李梅、袁开学也没有提出无效和可撤销的理由,如果二审法院不认定,将导致大华公司所支付的250000.00元的违约金无法向黑来加尔追回,也是违背诚信的。二、一审判决没有认定大华公司向李梅、袁开学雇请的各施工班组人员支付工资及赔付问题。在一审中,大华公司举证向李梅、袁开学雇请的八个工人支付了拖欠工资223510.00元,以及支付了其它赔偿款、罚款等99560.00元,除李梅、袁开学认可的部分工资外,其余的均没有认定。在一审庭审中,李梅、袁开学对被雇请人员的身份均没有异议,只是认为自己没有签字,支付行为无效。大华公司在庭审中提供了李梅、袁开学拖欠工人的欠条,中唐公司项目部要求支付拖欠工资的通知,以及大华公司提供银行向工人转账的记录和附言,均证实大华公司向李梅、袁开学雇请的工人实际支付了工资,根据国家部委的有关规定,该笔费用应在大华公司支付的工程款中予以扣除。三、质保金问题。一审判决认定大华公司垫付166851.00元的质保金。按照国家相关规定,项目工程质保金是指为落实项目工程在缺陷责任期内的维修责任,在缺陷期内工程没有出现质量问题,才可以获得质保金的退还,铁塔项目质保期为验收审计合格后24个月,更何况凉山铁塔公司还没有支付质保金。既然一审法院认定李梅、袁开学分包了大华公司的部分施工项目,大华公司又如何垫付质保金,垫付质保金后,质量责任又由谁来承担,这明显不符合国家相关规定。四、劳务税票问题。李梅、袁开学自收到大华公司款项以来,一直拖欠劳务税票,根据国家《个人所得税法实施条例》决定第六条(二)规定,国家税法第三章第二节第二十一条规定,被上诉人所收益的款项应出具劳务税发票给大华公司,但该笔税费也一直拖欠,如李梅、袁开学继续不出具劳务发票,大华公司将通过诉讼程序解决。五、阻工损失问题。因李梅、袁开学欠薪,李梅、袁开学雇佣的施工班组多次阻挠雷波县域的基站建设施工,造成该县基站建设被迫全线停工。被迫停工一个月来,造成大华公司高达260000.00元的损失,损失包括其他班组窝工、项目部人员多次协调差旅费、生活费、业主方铁塔公司的各项考核罚款、材料费等。大华公司保留要求李梅、袁开学承担全部赔偿责任。综上所述,一审判决没有认定大华公司所支付的违约金250000.00元,以及代付的大部分工人工资和直接垫付的费用323160.00元,一审判决认定大华公司垫付166851.00元质保金,属于认定事实有误,望二审法院查清事实后,依法改判。 李梅、袁开学辩称，大华公司的上诉理由缺乏事实根据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张华、李震均书面述称，一审判决驳回李梅、袁开学对其的诉讼请求，请二审法院依法予以维持。对大华公司的上诉请求，请二审法院依法予以支持。 李梅、袁开学向一审法院起诉请求：1.判令大华公司、张华、李震连带支付其工程款1795254.00元及资金占用利息（以1795254.00元为基数，按同期银行贷款利率计算，从2018年4月2日计算至付清之日）；2.本案的诉讼费用由大华公司、张华、李震承担。 一审法院认定事实：铁塔凉山分公司将2016年第一批基站土建施工项目发包给中唐公司（当时名称为四川中唐建设工程有限公司），双方签订了施工合同。之后，中唐公司将案涉工程转包给大华公司。张华作为甲方，李梅作为乙方，双方签订了《协议》，其中约定：1.双方共同实施铁塔凉山分公司2016年第一批基站土建施工项目；2.履约保证金300000.00元，双方各自承担50%；3.工程总价款为业主方设计图纸土建部分预算的85%折扣；4.甲方负责独立实施建设宁南县、金阳县区域，乙方负责独立实施建设西昌市东区、普格县区域；5.甲方负责本项目工程款的管理及划分，双方共同委托本项目的工程款接收账户的开户行为中国工商银行运城东城支行，网点号为2951，账号为6222××××8946，开户名为李震。2016年3月1日，袁开学向中唐公司的银行账户汇款150000.00元，并在汇款凭证的附言中注明该款系铁塔凉山分公司2016年土建项目保证金。张华出具《委托书》，其中载明张华委托中唐公司将铁塔凉山分公司2016年第一批基站土建施工项目的各阶段进度款汇入开户名为李震，账号为6222××××8946的账号。李震（大华公司的法定代表人）分别于2016年11月2日、2016年11月5日、2016年12月12日、2017年1月10日向袁开学的银行账户转款115602.00元、366890.00元、655180.00元、576565.17元，以上共计1714237.17元。2017年2月20日，大华公司代李梅、袁开学现金支付普格验收费用4000.00元，李梅、袁开学在《代付款通知单》上签字予以确认。2017年3月25日，大华公司分别代李梅、袁开学支付西昌开支5300.00元（房租3200.00元，物管、水费500.00元，修车1600.00元）和西昌、雷波开支5000.00元（房租、水电2200.00元，尔且工资1520.00元，傅顺华工资1280.00元）。2017年4月18日，中唐公司铁塔建设项目部作为甲方，黑来加尔作为乙方，双方签订了《代偿协议》，其中载明：“……2016年11月18日，李梅私自违规转包凉山铁塔土建基站基础建设项目的雷波片区的施工任务给乙方。因以上原因甲方代李梅支付乙方施工费及其他费用，支付金额及方式：工费、材料看护费、保证金合计捌拾柒万零肆佰元整，车、油费、赔偿费、工具等费用合计贰拾伍万元整，总计壹佰壹拾贰万零肆佰元整，已支付伍拾壹万柒仟壹佰捌拾元，余额为陆拾万叁仟贰佰贰拾元，五月十五日左右付肆拾万，七月十五日左右付清余款。如甲方未能履约，则乙方有权自由起诉。支付方式，银行转账，以甲方转账凭据为准。”中唐公司铁塔建设项目部于同日向大华公司发出《通知》，要求大华公司立即扣付李梅、袁开学的剩余施工费用于支付李梅、袁开学欠付黑来加尔的施工款，以保障雷波县区基站的正常施工建设。李震分别于2017年3月14日、2017年4月4日、2017年5月17日向黑来加尔的银行账户转款100000.00元、300000.00元、400000.00元，李震均在转款凭证中附言：代李梅、袁开学支付黑来加尔施工费。2017年7月14日，李震向黑来加尔的银行账户转款250000.00元，李震在转款凭证中附言：代李梅、袁开学支付黑来加尔铁塔土建违约金。另查明，根据本案当事人均认可的《李梅、袁开学凉山铁塔基站土建施工费汇总》，其中载明李梅、袁开学2016年——2017年凉山州铁塔土建施工所有费用除去税费和管理费后共计3509491.60元＝3355491.60元＋履约金（铁塔未付）150000.00元＋4000.00元（金海村站点赔补费），其中包括铁塔未支付的质保金166851.10元及履约金150000.00元。李梅、袁开学于2018年4月2日在《李梅、袁开学凉山铁塔基站土建施工费汇总》签字予以确认。 一审法院认为，经审查当事人提交的证据并结合相关事实，大华公司实际将案涉工程分包给李梅、袁开学的待证事实的存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”规定，大华公司应根据《李梅、袁开学凉山铁塔基站土建施工费汇总》向李梅、袁开学支付工程款。李梅、袁开学未能提交充分、有效的证据证明案涉《协议》已实际履行及大华公司与张华、李震将案涉工程分包给李梅、袁开学，应承担举证不能的不利后果，一审法院对李梅、袁开学要求张华、李震承担连带支付责任的诉讼请求不予支持。关于大华公司欠付李梅、袁开学工程款金额如何认定的问题。根据《李梅、袁开学凉山铁塔基站土建施工费汇总》，除去税费和管理费后的施工费为3509491.60元〔3355491.60元（包含质保金166851.10元）＋履约金150000.00元＋4000.00元（金海村站点赔补费）〕，双方对其中质保金166851.10元、履约金150000.00元是否应由大华公司退还李梅、袁开学以及大华公司已支付和已垫付的款项是否应在上述工程款中予以扣除产生争议。首先，《李梅、袁开学凉山铁塔基站土建施工费汇总》的签字日期为2018年4月2日，视为李梅、袁开学与大华公司于当日针对李梅、袁开学已做工程进行了验收和结算。大华公司辩称李梅、袁开学已做工程未经验收和结算，但未提交合法、有效的证据予以证明，一审法院对大华公司该答辩意见不予采信。因此，在大华公司未提交证据证明李梅、袁开学所做工程存在质量问题的情况下，李梅、袁开学有权要求大华公司退还质保金166851.10元。其次，履约金150000.00元系袁开学转账至中唐公司，与本案无关，李梅、袁开学可另案起诉。第三，李震分别于2017年3月14日、2017年4月4日、2017年5月17日向黑来加尔的银行账户转款100000.00元、300000.00元、400000.00元的行为视为大华公司代李梅、袁开学支付黑来加尔施工费，该部分费用应在案涉工程款中予以扣除。第四，李震于2017年7月14日向黑来加尔的银行账户转款250000.00元，根据李震在转款凭证中的附言，该费用的性质为铁塔土建违约金，大华公司主张在案涉工程款中扣除代付的违约金无法律依据，一审法院对其不予支持。第五，袁开学的银行账户收到的工程款1714237.17元，大华公司代李梅、袁开学现金支付的普格验收费用4000.00元，大华公司分别代李梅、袁开学支付西昌开支5300.00元和西昌、雷波开支5000.00元，上述款项应在案涉工程款中予以扣除。据此，大华公司应向李梅、袁开学支付工程款830954.43元〔3355491.60元＋4000元（金海村站点赔补费）－100000.00元－300000.00元－400000.00元－1714237.17元－4000.00元－5300.00元－5000.00元〕。关于李梅、袁开学要求大华公司支付资金占用利息（以1795254元为基数，按同期银行贷款利率计算，从2018年4月2日计算至付清之日）的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，结合李梅、袁开学与大华公司于2018年4月2日对案涉工程进行了结算和中国人民银行自2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，取消中国人民银行贷款基准利率这一标准的事实，一审法院对李梅、袁开学该诉讼请求部分予以支持，即大华公司应向李梅、袁开学支付资金占用利息（以830954.43.00元为基数，自2018年4月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决如下：一、大华公司于本判决生效之日起十五日内支付李梅、袁开学工程款830954.43元；二、大华公司于本判决生效之日起十五日内支付李梅、袁开学资金占用利息（以830954.43元为基数，自2018年4月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李梅、袁开学其他的诉讼请求。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20957.00元，减半收取计10478.50元，由李梅、袁开学负担5658.50元，大华公司负担4820.00元。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 大华公司提交的证据如下：李震分别与荆万福、周晓静、凡其军、徐礼明、杨兵等5人的手机微信聊天记录。拟证明上述5人分别收到李震支付李梅拖欠5人的工资，共计153730.00元。 李梅、袁开学的质证意见为:对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议。 本院认证意见为:李梅、袁开学对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院将结合查明的事实和其他证据综合认定。 李梅、袁开学均无新证据向本院提交。 二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实,本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：大华公司应支付李梅、袁开学的工程款830954.43元中是否还应扣减大华公司支付黑来加尔违约金250000.00元、代付的工人工资和直接垫付的费用323160.00元,以及质保金166851.00元是否应予扣留。 本案中，《李梅、袁开学凉山铁塔基站土建施工费汇总》中载明除去税费和管理费后的施工费为3355491.60元，此款在加上赔补费4000.00元后，扣除双方无争议的已付款2528537.17元，大华公司应支付李梅、袁开学的工程款为830954.43元。大华公司将案涉工程分包给没有建筑施工资质的李梅、袁开学，双方当事人之间形成的分包合同为无效合同，故大华公司主张从应付款830954.43元扣减大华公司支付黑来加尔的违约金250000.00元，缺乏法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其诉讼主张，应提供证据证明，提交的证据不足以证明其主张的，应承担不利的法律后果。因大华公司未举证证明李梅、袁开学委托其代付工人工资、直接垫付相应费用，且李梅、袁开学对大华公司代付、垫付的上述款项亦不予认可，故大华公司主张从应付款830954.43元扣减其代付工人工资、直接垫付的费用323160.00元，因缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。但大华公司可根据其支付款项的事实向案外人另行主张权利。关于质保金166851.00元是否应予扣留的问题。由于工程质量保证金一般是用于保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。本案大华公司未提交李梅、袁开学所做工程存在质量问题，故大华公司主张从应付款830954.43元扣留质保金166851.00元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院在大华公司应付款830954.43元中均未扣减、扣留大华公司支付黑来加尔违约金250000.00元、代付的工人工资和直接垫付的费用323160.00元,以及质保金166851.00元正确。 综上所述，大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20957.00元，由上诉人泸州大华聚力建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邱红莲 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二一年四月××日 书记员  孙 耘 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。