江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书(2021)苏0113民初1262号原告（反诉被告）：代某甲，男，1990年3月4日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：马然，江苏刘洪律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘某甲，男，1994年12月24日出生，汉族，住南京市栖霞区。被告（反诉原告）：刘某乙，男，1973年11月10日出生，汉族，住南京市栖霞区。两被告共同委托诉讼代理人：崔保华，江苏九州祥和律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：梁妙君，江苏九州祥和律师事务所律师。原告代某甲与被告刘某甲、刘某乙合同纠纷一案，本院于2021年1月25日立案受理后，被告刘某甲、刘某乙提出反诉，本院予以合并审理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。代某甲及其委托诉讼代理人马然、刘某乙及刘某甲、刘某乙的共同委托诉讼代理人崔保华、梁妙君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告代某甲向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除原告与被告刘某甲于2018年11月14日签订的《经营合同》；2、判令两被告支付违约赔偿金250000元；3、判令两被告支付投资折价款22500元；4、判令两被告返还房租减免补贴30013元；5、判令两被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由如下：原告与被告刘某甲系堂兄弟关系，与被告刘某乙系叔侄关系。2016年原告与两被告决定共同投资经营位于马高路318-17/18号的盛和家园农副产品平价直销店。双方约定以被告刘某乙的名义和孝陵卫街道签订租赁合同并以其为经营者注册登记个体工商户，租金、店面装修、货架、冷库、车辆及货品等所有由双方共同投资、共担风险、共享收益。经营期间，两家逐渐发生矛盾，经过平等友好协商，双方于2018年11月14日签订《经营合同》，约定双方分开轮流经营，由原告先经营一年，即2018年11月15日至2019年11月14日，然后再换由被告方经营一年，以此类推。经营期间由经营一方承担所有支出，包括房租、水电、车辆维修保养保险等，同时，经营方承诺每年向非经营方支付20万元(分期月付)作为补偿。第一年(2018年11月15日至2019年11月14日)经营期间，原告依约履行合同，每月分次转账17000元至被告一账户，全年共支付20万元(实际共支付17万元，3万元以前一年度获得的政府补贴款冲抵)。第一年期满后，被告称因家里有事无法经营，双方经过沟通达成一致意见，变更为由原告继续经营一年，即2019年11月15日至2020年11月14日，然后再交由被告连续经营两年，即2020年11月15日至2022年11月14日。原告依合同向被告支付了68000元补偿款后，双方约定该经营期间的剩余补偿款无须再支付，在被告两年经营期也同样支付给原告26.8万元补偿款即可。此外，2020年疫情期间，根据相关政策，街道给予承租方减免两个月房租的支持，其目的乃是弥补因疫情给承租方带来的损失。2020年一直是原告经营、由原告支付房租，故该房租减免优惠应由原告享有，据街道所称，该两个月租金已返还给被告，原告多次跟被告沟通协商，请求被告返还给原告，但均遭到拒绝。2020年11月14日，原告两年经营期到期后，交由被告继续经营，同时要求被告按合同履行。但此时被告否认双方存在经营合同，明确表示不会支付原告补偿款，反称原告欠付其承包款，并将原告存放于店内冷库中的诸多腌制货品扔掉。原告多次和被告沟通，但被告态度恶劣，不念亲情，歪曲事实。在营业初期，直销店的生意并不好，原告通过两年来的辛苦经营才打造出口碑、质量、服务上等的社区店，现被告看到生意日渐红火，企图将原告挤出，独自占有经营收益，违反合同约定，违背诚信和商业道德。为维护合法权益，原告现依据相关法律规定，诉至法院，请求判如所请。被告刘某甲、刘某乙辩称：1、案涉合同约定双方轮流经营，但对整个合作期限未做约定，属于不定期合同，当事人双方可以随时解除合同。2、被告不存在违约行为，系原告违约在先，被告无须支付任何违约赔偿费用。2018年11月14日，被告与原告签订《经营合同》一份，由双方轮流经营农副产品平价直销店。合同第二条约定：“经营方必须每年付给非经营方人民币贰拾万元整(分期月付到对方账户)补贴款不受损失的情况下甲乙双方平分。房租、水、电费用经营方自己承担，盈亏自负。”第十一条约定：“每月实际打到对方账户17000元(壹万柒仟元整)”第一年(2018年11月15日至2019年11月14日止)根据合同约定由原告经营案涉店铺，原告向被告支付了承包经营费人民币20万元；第二年(2019年11月15日至2020年11月14日止)经双方协商，继续由原告经营，原告作为经营方仍应按合同约定向被告支付承包经营费20万。从银行流水可见，被告于2018年11月15日至2019年11月14日期间收到承包经营费147540元，2019年11月15日至2020年11月14日期间收到承包经营费48000元，共计195540元。其中170000元用于支付2018-2019年度承包费(另由政府补贴款冲抵30000元)；剩余25540元用于支付2019-2020年度承包费，故原告尚欠174460元未支付，其拒绝继续支付承包经营费之行为已构成根本违约。3、2018年11月14日签订的《经营合同》已于2020年11月21日解除。因原告拒绝依约支付承包费之行为构成违约，被告要求其于承包期满即2020年11月15日前自动撤出经营场所。在承包期满后，原告向被告明确表示拒绝支付剩余承包费用。2020年11月21日，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)(四)项之规定，被告通过微信向原告发出解除合同通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，涉案经营合同已于通知到达原告时解除。4、被告同意原告的第3、4项诉请，即被告给付原告投资折价款22500元并返还房租减免补贴30013元，该款应从原告应支付的承包费经营中扣除。反诉原告刘某甲、刘某乙向本院提出诉讼请求如下:1、依法确认涉案经营合同于2020年11月21日解除；2、请求判令反诉被告向反诉原告支付121947元承包经营费；3、请求判令反诉被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年11月14日，反诉原告与反诉被告签订《经营合同》一份，由双方轮流经营农副产品评价直销店，合同第二条约定“经营方必须每年付给方非经营方人民币贰拾万元整(分期月付到对方账户)补贴款不受损失的情况下甲乙双方平分。房租、水、电费用经营方自己承担，盈亏自负。”第十一条约定：“每月实际打到对方账户17000元(壹万柒仟元整)”第一年(2018年11月15日至2019年11月14日止)根据合同约定由反诉被告经营案涉店铺，反诉被告向反诉原告支付了承包经营费人民币20万元；第二年(2019年11月15日至2020年11月14日止)经双方协商，继续由反诉被告经营，反诉被告作为经营方仍应按合同约定向反诉原告支付承包经营费20万。从银行流水可见，反诉原告于2018年11月15日至2019年11月14日期间收到承包经营费147540元，2019年11月15日至2020年11月14日期间收到承包经营费48000元，共计195540元。其中170000元用于支付2018至2019年度承包费(另由政府补贴款冲抵30000元)；剩余25540元用于支付2019-2020年度承包费，故反诉被告尚欠174460元未支付，其拒绝继续支付承包经营费之行为已构成根本违约。2020年11月21日，反诉被告通过微信向反诉原告发出解除合同通知，涉案经营合同已于通知发出当日解除。反诉原告同意从反诉被告应支付的经营承包费用中扣除房租补贴30013元、投资折价款22500元及欠付代某甲的其他费用15090元。综上，反诉原告请求法院判如所请。反诉被告代某甲辩称：双方本质上是合伙关系而非反诉原告陈述的承包经营关系。双方于2016年开始合伙经营，系共同投资、共同经营、共同利润、共担风险，双方没有签订书面合伙协议，但是从双方的投资经营活动中可以判定。自2018年11月14日起，双方签订的经营合同改变的是经营模式和利润分配模式，但是没有改变合伙本质，合伙和承包系不同法律概念，两者在合伙财产归属、管理模式、权利义务等方面有所区别，合同明确规定轮流经营，经营方应该给非经营方每年20万元，如果双方是承包经营关系，不存在轮流经营的说法，反诉原告错误定性为承包，意图模糊改变双方的法律关系，其目的就是否认当其作为经营方的时候，有同样给付非经营方20万元的义务；反诉原告陈述的事实有大量的描述与实际不符，第二年原本由刘某乙经营，代某甲并不想经营，但是刘某乙说在家带孙女无法经营，所以代某甲才同意第二年继续做。在代某甲经营的第二年中，代某甲支付了前几个月的经营费后，刘某乙主动提出后面的经营费不用再支付，代某甲也表示接受，这属于双方在履行期间对支付金额进行了变更并达成一致，代某甲并未构成根本违约。实际上在双方经营期间，所有的提议都是刘某乙提出的，代某甲尊敬对方是长辈，都是同意对方的提议，代某甲从未想逃避经营合同的支付义务，从第一年按期支付全部款项的行为就可以看出。代某甲单独经营的第一年，从流水上看共支付对方167020元，第二年共支付33000元，除此之外还有刘某乙欠付代某甲的补贴款。反诉被告不构成根本违约，实际上是反诉原告构成逾期违约，双方在履行期间对支付金额进行了变更，是双方协商一致的，反诉被告按照协商一致后金额进行履行不构成根本违约。2020年4月至2020年11月，反诉原告均没有向反诉被告主张支付款项，也印证了第二年支付变更。实际情况是平价店的生意越做越好，反诉被告企图占有后面的全部收益，所以以此为由要求补足，如果反诉被告不同意，则以此借口解除合同，达到其不再支付后两年款项的目的。此外在多种场合，反诉被告均明确表示如果反诉原告认为第二年的款项未交满，反诉被告愿意再补交，同时反诉原告也应该按照合同约定支付后两年的款项40万元，但是遭到反诉原告拒绝，表明反诉被告从未想过不支付，反诉原告完全可以实现其合同目的，反诉被告不构成根本违约，对方无权以此为由解除合同。反诉原告经营店面后，明确和反诉被告说不予支付每年的20万元，反诉被告顾念亲情多次沟通，找到家人及社区民警沟通均无果，反诉原告的行为构成预期违约，反诉被告可以解除合同。退一步说，反诉被告即使没有支付第二年的全部款项，但是第一年已经全部支付，反诉原告也承认全部收到了，反诉原告经营的时候也应给同样金额，反诉原告明显不愿意支付，违反诚实信用原则。本院经审理认定事实如下：2016年11月15日，刘某乙作为承租方承租了坐落于南京市玄武区房屋，用于农副产品销售，租赁期限自2016年11月15日至2019年11月14日。2017年3月27日，刘某乙将上述房屋作为经营场所登记个体工商户营业执照。2019年12月5日刘某乙继续承租上述房屋，租赁期限自2019年11月15日至2022年11月14日，第一年租金174836元，第二年租金180081元，第三年租金185484元。2020年11月20日，刘某乙与出租方签订补充协议中约定：2019年11月15日至2020年11月14日租期内租金174836元已交清，第二年租金180081元，根据宁国资委产（2020）18号文件精神，承租方当年度可享受减免租期60天，租金30013年，第二年实缴租金150068元，第三年按合同规定租金支付。2016年12月左右，代某甲与刘某甲、刘某乙开始共同在上述房屋经营农副产品销售。2018年11月14日，刘某甲（甲方）与代某甲（乙方）签订《经营合同》（以下简称案涉合同），约定：经双方友好协商，现将马高路318号-17/18号（盛和家园农副产品平价直销店）（以下简称案涉商铺）的经营权分开经营（即甲方经营一年，乙方经营一年）轮流经营。甲方先让乙方经营第一年（2018年11月15日至2019年11月14日止），第二条约定“经营方必须每年付给非经营方人民币20万元整(分期月付到对方账户)补贴款不受损失的情况下甲乙双方平分。房租、水、电费用经营方自己承担，盈亏自负。”附加条款约定：“每年11月13日晚交付给对方，每月实际打到对方账户17000元”。2018年11月15日至2019年11月14日由代某甲经营，2019年11月15日至2020年11月14日，经双方协商仍由代某甲经营。2020年11月15日至今由被告经营。因双方产生矛盾，2020年11月21日，被告通过微信向原告表示：因原告不支付剩余承包费15万元，构成违约，要求解除协议。审理中，被告提交2020年11月16日刘某乙与代某甲之间的节选录音，用以证明：1、代某甲同意作为经营方每年向被告支付经营承包费20万元；2、代某甲擅自将约定的20万元变更为10万元，刘某乙未同意；3、承包期满后，代某甲明确拒绝支付剩余承包费用。经质证，原告表示：录音不完整，代某甲并非拒绝给剩余款项，是前面刘某乙说不需要再给，对价是刘某乙经营期间也只需要给代某甲同样的金额，此外从电话内容来看，刘某乙为取得其想要的证据，在问话和陈述上有明细故意歪曲事实和诱导的意思。审理中，双方一致确认原告经营期间其向两被告共计支付的经营费为195540元；双方存在争议的款项系2019年10月10日代某甲向刘某甲支付的4500元，被告表示该款系还款，因为2018年9月16日、10月24日代某甲借款合计84500元，2018年12月16日、12月17日代某甲合计还款80000元，所以4500元系还款；代某甲表示该款系支付其经营期间的经营费，被告所述的84500元并非借款，而是之前双方共同经营期间刘某乙转给代某甲的合伙经营收益，被告所述的80000元并非还款，而是原告向被告支付的2018年房租。双方还一致确认：被告应向原告支付政府补贴款30000元、房租减免补贴30013元、投资折价款22500元（资产设备为：四个冰箱、三个中央空调、一辆面包车、一个冷库、货架，均在被告处，庭审中经双方竞价，由被告以45000元取得所有权）、其他费用15090元。本院认为：本案争议焦点为：一、原、被告之间是否为合伙关系？二、是否解除案涉合同？三、被告是否应向原告支付违约赔偿金？一、原、被告之间是否为合伙关系。原告主张双方之间系合伙关系，被告认为双方之间系承包关系。本院认为，案涉商铺的房屋租赁合同、营业执照虽系以刘某乙名义签订或登记，但合伙并不以此为前提。原、被告自2016年底共同投资、经营农副产品销售，虽然于2018年11月14日双方共同决定改变原经营方式，转由双方轮流经营，即双方享有2年内各承包经营商铺1年的权利，同时在本人承包期内负有向其他合伙人按约定标准支付经营承包费用的义务，在非本人承包期每年享有收取相同标准的经营承包费用的权利。该约定符合“共同投资，不参与合伙经营，但约定参与盈余分配的，应视为合伙人”的特征；非经营方收益虽为固定收益，此为双方基于合伙人具有不按投资比例约定利益分配的权利对盈余分配方式的约定；双方约定经营方在经营期间自行承担相关费用并盈亏自负，貌似非经营方不承担风险，但扩大到整个轮包期间来看，仍然系双方共担风险。因此，案涉合同的约定仍然符合合伙的本质特征即合伙人共担风险、共享收益，原、被告之间系合伙关系，经营方式系轮流承包案涉商铺。案涉合同系当事人真实意思表示，并无违反国家法律、行政法规强制性规定，对各合伙人均有约束力。二、关于案涉合同的解除问题。1、关于被告辩称案涉合同系不定期合同，任何一方可以随时解除合同的意见。案涉合同虽未明确约定合同期限，但根据合同约定的经营方式，合同期限至少是一个轮包周期即2年，后根据双方协商后实际履行情况，轮包周期应为4年，即原、被告各经营2年。故被告的这一辩称意见，本院不予采纳。2、关于被告辩称系原告拒绝依约支付承包费之行为构成违约，被告解除合同并已通知原告的意见。被告为此提交2020年11月16日刘某乙与原告之间的节选录音用以证明。本院认为，首先，该录音系被告私自录音形成，谈话过程没有完整记录，也没有其他证据佐证；其次，录音中也无原告明确拒绝支付经营承包费的内容，反而录音中“代某甲：第二年是谁说不愿意要了？刘某乙：你没听我的话我就得要，听我的话我可以不要，知道吧？”，该内容在一定程度上可以印证原告关于被告口头同意原告可以不支付剩余经营承包费的这一陈述意见。最后，即使原告拒绝支付剩余经营费，被告作为后履行方，亦可以在其经营期间采取支付同样对等的经营费的方式履行合同。因此，被告提交视听资料存有疑点，又无其他证据佐证，本院对该证据及被告的这一辩称意见不予采纳。3、因被告在合同期限尚未届满的情况下，明确拒绝继续履行合同，支付案涉合同约定的经营费，故根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款之规定，原告主张解除案涉合同的请求，合法有据，本院予以支持，合同解除时间为起诉副本送达两被告之日即2021年2月7日。三、关于本诉原告主张被告支付投资折价款22500元、房租减免补贴30013元、违约赔偿金25万元（经营费20020元+政府补贴款30000元+15090元）的请求。1、本案中，案涉合同已解除，原、被告之间的合伙关系终止，原、被告应分割合伙财产及合伙期间的债权债务，根据案涉合同约定及原、被告的意见，被告应向原告支付政府补贴款30000元、房租减免补贴30013元、投资折价款22500元、其他费用15090元，合计97603元。2、《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违反一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”本案中，因被告的违约行为导致案涉合同解除，被告应当赔偿原告相应损失，因合同如继续履行，原告可以获得的利益即被告在经营期间应给付对等的经营费用。原告主张其在经营期间共支付被告经营费200020元，被告对其中2019年10月10日的4500元有异议，认为系还款，但被告提交的银行流水不足以对此证明，故被告的这一意见本院不予采纳。因此被告应赔偿原告损失200020元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条、五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告代某甲与被告刘某甲于2018年11月14日签订的《经营合同》自2021年2月7日解除；二、被告刘某甲、刘某乙于本判决生效之日十日内共同支付原告代某甲97603元，并赔偿损失200020元；三、驳回反诉原告刘某甲、刘某乙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7332元，减半收取3666元，保全费2620元,合计6286元，由被告刘某甲、刘某乙共同负担；反诉案件受理费1444元(已减半收取)，由反诉原告刘某甲、刘某乙自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  张 璐二〇二一年四月二十一日法官助理  邓广灿书 记 员  杜 娟