广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4395号上诉人（原审原告）：吕新明，女，1970年2月17日出生，汉族，住湖北省老河口市。委托诉讼代理人：熊璐,广东粤源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东汇沣物业管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区华乐璐53号华乐大厦8B房。法定代表人：尚维平，总经理。委托诉讼代理人：柳在江，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈少芳，广东谨然律师事务所实习人员。上诉人吕新明因与被上诉人广东汇沣物业管理有限公司（以下简称汇沣公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初33357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官一人独任审理本案。上诉人吕新明的委托诉讼代理人熊璐，被上诉人汇沣公司的委托诉讼代理人柳在江、陈少芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吕新明向一审法院起诉请求：1.汇沣公司向吕新明支付非法解除劳动合同经济赔偿金人民币49432.14元；2.汇沣公司向吕新明支付2014年5月1日至2020年6月4日期间延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资差额合计人民币155883.79元；3.汇沣公司为吕新明补缴2014年5月1日至2020年6月4日期间的社会保险33384元。一审法院判决如下：驳回吕新明的诉讼请求。一审案件受理费10元，由吕新明负担。判后，吕新明不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判汇沣公司向吕新明支付非法解除劳动关系经济赔偿金49432.14元，支付2014年5月1日至2020年6月4日期间延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资差额合计155883.79元；2.本案诉讼费由汇沣公司负担。上诉主要事实和理由：一、汇沣公司违法解除劳动关系，应向吕新明支付非法解除劳动关系经济赔偿金49432.14元。一审中，汇沣公司提交的《劳动合同》中载明的期限为2017年12月1日至2020年2月29日。吕新明提交的工资流水证实汇沣公司向吕新明支付工资期间为2014年5月至2020年6月。2020年2月17日吕新明虽然达到退休年龄，但与汇沣公司的劳动关系仍然延续，并不自然终止。首先，《中华人民共和国劳动法》并未对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员作出禁止性规定。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定:“有下列情形之一的，劳动合同终。二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，依法享受基本养老保险待遇或领取退休金是认定劳动合同终止或劳动者与用人单位之间形成劳务关系的前提。最后，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条例应理解为达到法定退休年龄是劳动合同终止的事由，即通常情况下，自然人建立劳动关系的能力资格始于用工年龄，终于退休年龄，故自然人在退休年龄之后的就业，不应认定为劳动关系；但鉴于劳动者达到退休年龄只是劳动合同终止的事由，终止劳动合同需要办理相关手续，对于劳动者达到退休年龄，但未办理终止劳动合同手续的，其劳动关系可延续至实际办理终止劳动合同时止。吕新明是农村户口，在汇沣公司处工作期间，汇沣公司没有为吕新明缴纳相应社会保险。至今，吕新明无法办理退休手续，也没有领取退休金。因此，一审法院认定吕新明与汇沣公司之间的劳动关系因吕新明达到法定退休年龄而终止没有事实及法律依据。2020年6月2日，在汇沣公司召开的保安工作安排会议上，主管当众明确告知吕新明不用继续在公司上班，应认定是汇沣公司违法解除劳动关系。按照法律规定，汇沣公司应向吕新明支付经济赔偿金。吕新明在汇沣公司处工作超过6年，结合工资发放情况，汇沣公司应向吕新明支付非法解除劳动关系经济赔偿金49432.14元。二、汇沣公司应向吕新明支付2014年5月1日至2020年6月4日期间延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资差额。一审中，吕新明提交了巡逻签到表，该表载明的签到时间证实吕新明有加班的事实；吕新明申请了相关证人出庭作证，证人的证言证实了吕新明有加班的情况；汇沣公司提交的吕新明加班申请表、排班表等也证实了吕新明有加班的事实。另外，吕新明提交的工资流水显示在一个时间段内吕新明每个月的工资数额均是一致的，只有经过调整才会发生变化。因此，工资流水显示的吕新明工资数额即是汇沣公司应向吕新明发放的基本工资，该工资数额并不包含加班工资。根据法律规定，只要有加班的事实存在，用人单位就应该支付相应加班工资。吕新明在汇沣公司处工作期间，未主张加班工资，并不能证明吕新明没有加班，或是汇沣公司已经向吕新明支付了加班工资。汇沣公司与吕新明约定以工资的50%为封顶来计算加班工资，违反劳动合同法相关规定。三、双方签订的劳动合同约定不定时工作制，但根据劳动合同法规定，实行不定时工作制，需要经行政主管部门审批，汇沣公司从未提供其经行政主管部门审批的文件。因此，约定不定时工作制无效。汇沣公司辩称，一、吕新明要求汇沣公司支付非法解除劳动关系经济赔偿金没有法律依据。1.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”吕新明于1970年2月17日出生，至2020年2月17日年满50周岁，达到法定退休年龄，故双方自2020年2月18日起存在劳务关系，而非劳动关系。2.根据《劳动合同法》的相关规定，违法解除劳动关系经济赔偿金应以双方存在劳动关系为前提。本案中，双方为劳务关系，故其请求支付非法解除劳动关系经济赔偿金的诉求缺乏法律依据。3、吕新明为自动离职，其亦无权要求支付赔偿金。二、吕新明要求汇沣公司支付延长工作时间、休息日及法定节假日等加班工资差额不应得到支持。1.吕新明自2014年5月21日至2017年11月30日与汇沣公司系承包关系，其无权要求汇沣公司支付加班工资。2.吕新明自2017年12月1日至2020年6月4日期间的延长工作时间、休息日及法定节假日的加班工资或劳务报酬，汇沣公司按时、足额发放。吕新明也未在每月领取报酬后对加班费用等项目提出异议，说明其清楚知悉用工和工资状态，即发放的报酬总额包括了正常工作时间的报酬和加班时间的报酬，且吕新明每月领取的报酬远高于双方的劳动合同约定，亦未低于广州市同期最低工资标准。另一方面，吕新明系物管员，其工作岗位劳动强度相对不大，工作时间间断、灵活，从该行业和岗位工资的支付惯例考虑，不再另行计算加班工资。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：1.汇沣公司是否应向吕新明支付违法解除劳动关系赔偿金；2.汇沣公司是否需向吕新明支付2014年5月1日至2020年6月4日期间延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资差额。关于争议焦点一。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。吕新明1970年2月17日出生，于2020年2月17日达到法定退休年龄，依照上述规定，吕新明与汇沣公司劳动合同于2020年2月17日终止，双方从2020年2月18日起为劳务关系。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位承担向劳动者支付违法解除劳动关系经济赔偿金义务应以双方存在劳动关系为前提。本案中，双方从2020年2月18日起为劳务关系而非劳动关系，故吕新明主张违法解除劳动关系赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。吕新明每月实际领取的报酬远高于约定的工资数额，亦未低于广州市同期最低工资标准，且长达几年的时间里，吕新明从未就加班工资问题向汇沣公司提出异议，应视为吕新明认可汇沣公司向其支付的工资为其全部工作时间的工资，现其主张加班工资，依据不足，本院不予支持。综上所述，吕新明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吕新明负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二一年四月十四日书记员  曾凡峰李书琪