辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2431号上诉人（一审原告）：黄丽，女，1977年6月19日出生，满族，住址：辽宁省本溪满族自治县.委托诉讼代理人：魏立南，男，1984年5月5日出生，汉族，住址：辽宁省新民市。被上诉人（一审被告）：周淑贤，女，1960年6月26日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：郑宪，辽宁瀛沈律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刁雯馨，女，1989年11月6日出生，汉族，住址：沈阳市东陵区.委托诉讼代理人：郑宪，辽宁瀛沈律师事务所律师。上诉人黄丽因与被上诉人周淑贤、刁雯馨劳动争议一案，不服沈阳市大东区人民法院(2020)辽0104民初6526号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄丽上诉请求：1、请求二审法院根据案件事实进行改判或撤销一审判决，追加谭鑫为本案被告或第三人参加诉讼并发回重审、重新作出判决。庭审中上诉人明确上诉请求为发回重审或依法改判支持我方一审全部诉讼请求。2、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审原告诉原审被告劳动侵权纠纷一案，沈阳市大东区人民法院经审理，做出了(2020)辽0104民初6526号民事判决书，判决书事实认定明显错误，适用法律不当，法律程序存在问题，原审原告不服，特提出上诉，请二审法院查明事实依法改判如上诉请求，具体理由如下：1、一审中鉴定程序和证据采集存在明显错误。一审庭审中原审原告提供的化妆品供货合同是本案中关键证据，证明内容与本案有直接利害关系，足以影响本案的事实认定。原审被告当庭否认化妆品供货合同是其盖章，在原审法院被征询是否鉴定时原审原告已当庭表示进行鉴定，因此，应当对该合同印章进行鉴定，且根据《民事诉讼法》第七十六条有关规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，也应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。原审法院在庭审中明确提出，针对该问题还会再次开庭调查审理。同时，为了证明该合同是由原审被告盖章，原审原告向法院补充提交了新的证据加以证明，但一审法院既未收取新的证据，也未再次开庭，便直接作出了一审判决。因此，一审法院未对合同印章进行鉴定且未向原审原告释明，程序上均存在明显错误。另外，原审原告补充提交的新的证据是足以推翻本案事实认定的至关重要的证据，一审法院应当调查采集。2.审判程序错误，如认定案外人谭鑫与黄丽成立雇佣关系，应依职权追加谭鑫为本案共同被告或第三人参加诉讼。一审法院判决认定“原告黄丽系案外人谭鑫雇佣，从事库房管理工作，原告的日常工作由谭鑫管理，工资亦由谭鑫按月支付”，说明谭鑫与本案有法律上的利害关系，就本案争议内容，应当追加谭鑫为本案被告或第三人参加诉讼，存在程序上的错误。根据《电子商务法》第十条规定：电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。根据小伊娃美妆店的化妆品采购合同、人员组织结构、经营商品类别、其法庭提交的经营流水情况均可以确认，小伊娃美妆店经营内容不涉及任何个人销售自产农副产品、家庭手工业产品以及个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动、零星小额交易活动或农产品等《电子商务法》第十条规定的经营范畴，小伊娃美妆店店主谭鑫应当依法向市场监督管理局办理营业执照。《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”《最高人民法院解释三》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该两条规定明确将不具备合法经营资格的组织定义为用人单位，将在该组织工作的个人定义为劳动者，也进一步明确了双方的关系属于劳动关系而非劳务关系。《劳动合同法》并未明文规定劳动关系的存在是否需要领取营业执照，而是强调“组织”，即用人单位是一种组织，领取营业执照或者在相关部门登记只是履行行政程序，取得合法经营资格，不能作为认定是否为用人单位的依据。只要具备三个要素――主体资格、从属关系、劳动性质，即构成劳动关系。原审原告提供的证据充分证明，黄丽作为库管员与小伊娃美妆店具有岗位上的依附性，黄丽履行库管员工作职务，其小伊娃美妆店的工作风险和经营风险由其自身承担而并不由黄丽承担，完全排除承揽、承包的劳务关系特征，加之黄丽与小伊娃美妆店存在管理与被管理的关系，其所从事的岗位和工作内容均具有劳动关系的隶属性，完全具备劳动关系特征。而小伊娃美妆店店主谭鑫未能遵守法律规定，本应领取营业执照却未领取营业执照，谭鑫应当承担与黄丽劳动关系所应负的法律责任，也即并不能因为谭鑫未依法领取营业执照而阻止劳动关系的成立。因此，在本案劳动关系特征非常确定的前提下，原审法院既然判决认定谭鑫与黄丽存在雇佣关系，即应当在判决前将谭鑫列为共同被告或基于原沈阳恒昱商贸有限公司和谭鑫经营的小伊娃美妆店的混同关系，将谭鑫列为第三人。3、一审法院认定原审原告系由案外人谭鑫雇佣的理由明显错误。原审原告提供的网络招聘广告、黄丽录用信息截图、化妆品供货合同都一一清楚记载小伊娃美妆店的办公地址与原沈阳恒昱商贸有限公司的办公地址一致重合，两者具有密不可分的混同与隶属关系，化妆品供货合同准确对小伊娃美妆店和原沈阳恒昱商贸有限公司的实际控制和隶属关系作出了文字说明并由原沈阳恒昱商贸有限公司盖章确认。因此，原沈阳恒昱商贸有限公司就是本案的用工主体，原审原告提供的证据已经足以推定黄丽与原沈阳恒昱商贸有限公司之间的劳动关系成立。4、一审法院法律适用存在明显错误。原审原告提供的工资条显示：原审原告的工资每月5日发放，具有规律性，工资构成涵盖基本工资和提成奖励，黄丽迟到早退均被扣款，足以说明黄丽的劳动时间受到恒昱商贸约束，其与恒昱商贸形成的是管理与被管理的关系，足以排除劳务关系特征。原审原告提供的出库单显示：黄丽的职位为库管员，其工作岗位确定，该岗位是恒昱商贸不可分割的业务组成部分。原审原告提供的员工值日表和员工电话联系表显示：黄丽与其他员工均在其中，受到公司管理制度和日常约束，排除了劳务关系的承揽和以计件方式等方法进行结算工资的劳务关系特征，不属于不受公司管理约束和控制的劳务人员。原审原告提供的面试短信显示：恒昱商贸发出的面试短信的时间和落款，清楚记载了恒昱商贸的招聘主体和面试时间，与黄丽在网络招聘平台投递简历的时间前后对应，该证据原审被告无法做出合理解释，应当承担不利后果。原审被告的淘宝店对外洽谈截图显示：该淘宝店的业务洽谈最终的成交由恒昱商贸确认完成，明确说明了淘宝店的业务系恒昱商贸的业务组成部分。原审原告向原审法院提供的形成劳动关系的证据齐全，已完整形成证据链，原审法院应根据“劳社部发[2005]12号文件关于确立劳动关系有关事项的通知”认定劳动关系。5.黄丽与原恒昱商贸劳动关系成立，证据充分，事实清楚。各项证据表明，原审原告通过恒昱商贸网络招聘信息与恒昱商贸建立联系，2018年6月11日按照恒昱商贸公司通知在恒昱商贸实际办公地面试后加入了恒昱商贸公司，入职后有固定的工作岗位和职责、有固定的工作时间和休息时间、有稳定的工资发放记录，受恒昱商贸规章制度约束和管理，形成了监督与被监督、支配与被支配、指挥与被指挥、管理与被管理的劳动关系，已经具有明确的劳动关系特征。其工资发放形式、实际工作方式、岗位等特点均足以排除承包、承揽、不受约束管理等劳务关系特征，不成立劳务关系。以上事实原告提交了证据为“工资条”、“工资流水”、“员工电话表”、“员工值日表”、“出库单”、“公司对外宣传的员工合影”加以证明。黄丽面试的短信通知内容、恒昱商贸公司对外公开招聘信息中的地址、招聘信息中所体现的岗位职责内容、对外签署协议内容、对外签署协议所用地址与实际经营地址均与黄丽实际劳动关系履行地一致，淘宝网官网信息披露显示，小伊娃美妆店的网店登记的办公电话与恒昱商贸公司在市场监督管理局登记的办公电话一致(均为138××××7773)，已充分说明两者的关联关系，因此小伊娃美妆店不具有独立性，其隶属于恒昱商贸，是恒昱商贸的业务组成部分。恒昱商贸的经营范围涵盖化妆品，与小伊娃美妆店主营业务形成一致，小伊娃美妆店的对外业务的合同签署也是由恒昱商贸完成，更加充分证明了用工主体为恒昱商贸。以上事实原告提交了证据为“面试通知短信截图”、“恒昱商贸对外合作协议”、“公司招聘广告”、“淘宝网官方信息披露截图”、“小伊娃对外业务洽谈微信截图”加以证明。因此，黄丽的用工主体实际为恒昱商贸事实清楚，证据充分，根据劳社部发[2005]12号文件关于确立劳动关系有关事项的通知的规定，应当认定黄丽与原沈阳恒昱商贸有限公司劳动关系成立。综上，小伊娃美妆店的官方联系方式和恒昱商贸公司的工商登记的联系方式为同一联系方式，小伊娃美妆店和恒昱商贸的管理人员均为同一家庭成员，两者之间有着相同的管理人员、相同的工作人员、相同的办公场所、相同的电话号码等情形，两者具有关联关系。在恒昱商贸的工商注册登记薄和小伊娃美妆店的官方信息披露中，小伊娃美妆店和恒昱商贸的经营范围均涉及化妆品领域，业务相互重合覆盖，在财务方面，小伊娃美妆店和恒昱商贸共用结算账户，账目不清，不具有独立性。业务开展上，小伊娃网店进行推广，最终均由恒昱商贸进行合同的签订。诸多事实和各项证据充分说明黄丽与恒昱商贸公司的劳动关系成立，大东区人民法院(2020)辽0104民初6526号民事判决书认定的事实认定和法律适用明显错误。恒昱商贸采用不签劳动合同，用个人账户转账支付工资等形式掩盖企业非法目的逃避劳动关系责任，原告在向劳动仲裁提供的各项证据已经充分证明，如果劳动关系实际形成后，企业都按照恒昱商贸的方式，以个人账户支付工资，又不签劳动合同，却能被确认合法，是有违劳动合同法的立法目的的，劳动合同法的立法目的正式为了避免和预防此类以劳务关系掩盖实际劳动关系的违法行为，劳动合同法第82条的设立目的更是为了保护劳动者的此项合法利益，上诉人提交的各项证据联系紧密具备关联性、且真实合法，应当认定黄丽与原沈阳恒昱商贸有限公司的劳动关系成立。如果法院认定黄丽与谭鑫的雇佣关系，也应追加谭鑫为本案被告或第三人，结合《电子商务法》第十条、《劳动合同法》第九十三条以及《最高人民法院解释三》第四条的规定，认定黄丽与小伊娃美妆店成立劳动关系，由谭鑫承担责任。黄丽向一审法院起诉：1、请求依法裁决被告因违反《劳动合同法》第八十二条规定向原告支付未签订劳动合同的赔偿金54482.22元(自入职第二个月起算即2018年07月至2019年6月期间共11个月工资)；2、请求依法裁决被告向原告支付因公司违反《劳动合同法》第38条并根据《劳动合同法》46条的规定向原告支付经济补偿金12291.92元(自离职日起前12个月的月平均工资为6145.96元*2个月经济补偿)；3、请求依法裁决被告向原告支付在职期间的周末加班工资和原告剩余未休年假工资合计49731.32元(在职期间原告周末加班不低于70天，剩余未休年假12天。4、请求依法裁决被告为原告补缴在职期间社会保险金；5、请求依法裁决被告为原告补缴在职期间住房公积金。一审法院认定：原告系由案外人谭鑫雇佣，从事库管工作。原告的日常工作由谭鑫管理，工资亦由谭鑫按月支付。被告周淑贤、刁雯馨系沈阳恒昱商贸有限公司的股东，沈阳恒昱商贸有限公司于2020年9月5日办理了工商注销手续。沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月17日作出了沈大人仲字【2020】第64号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部诉讼请求。一审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原告提供的证据显示原告系由案外人谭鑫雇佣，并受案外人谭鑫的日常管理，由案外人谭鑫发放工资，原告提供的证据不足以证明其与被告周淑贤、刁雯馨担任股东的沈阳恒昱商贸有限公司存在劳动关系，原告的全部诉讼请求无事实依据和法律依据，故应依法驳回原告的全部诉讼请求。一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告黄丽的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告黄丽负担”。本院二审期间，当事人并未提举对本案事实有影响之新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人是否与被上诉人之间存在劳动关系这一问题。经查，上诉人提供的多份聊天记录可以看出上诉人在淘宝“EVA小伊娃美妆店”从事库管工作；上诉人提供的淘宝网邮件亦显示淘宝网披露的EVA小伊娃美妆店的会员认证信息为谭鑫，上诉人代理人二审庭审中亦自认“小伊娃美妆店的经营者是谭鑫”；上诉人提供的“员工电话联系方式”中显示总经理为“谭鑫”；上诉人提供的出库单上“负责人”处亦为谭鑫。综上，本案现有证据无法证明上诉人受被上诉人管理、由被上诉人支付劳动报酬，故无法证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。现上诉人所主张之劳动关系项下之未签订劳动合同的赔偿金、经济补偿金、周末加班工资、未休年假工资的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。另，补缴在职期间社会保险金及住房公积金之诉请不属于人民法院民事案件受案范围，本院不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄丽负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二一年四月十六日法官助理刘畅书记员席红跃