新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）兵02刑终1号原公诉机关新疆生产建设兵团焉耆垦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马承刚，男，1968年出生。 辩护人郭春江，新疆邦达律师事务所律师。 新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（以下简称焉耆垦区人民法院）审理新疆生产建设兵团焉耆垦区人民检察院指控被告人马承刚受贿罪、国有公司人员失职罪一案，于2020年9月18日作出（2020）兵0203刑初8号刑事判决。宣判后，被告人马承刚不服，提出上诉。本院经审理，认为原审判决事实不清，证据不足，于2020年11月23日以（2020）兵02刑终8号刑事裁定，撤销一审判决，发回一审法院重新审判。发回重审后，经焉耆垦区人民法院另行组成合议庭审理，于2020年12月24日作出（2020）兵0203刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人马承刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月10日、4月6日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第二师分院指派检察院付晓婷出庭履行职务，上诉人马承刚及其辩护人郭春江到庭参加诉讼，现已审理终结。 一审法院审理查明，新疆冠农进出口有限公司成立于2003年8月22日，2018年5月11日前由新疆冠农果茸股份有限公司100%出资。新疆冠农果茸股份有限公司成立于1999年12月30日，系上市、国有控股的股份有限公司，原称新疆冠农果茸集团股份有限公司。2009年10月9日，经新疆冠农果茸股份有限公司高管会议建议、新疆冠农进出口有限公司董事会决定，任命被告人马承刚任新疆冠农进出口有限公司总经理。2012年6月26日，经新疆冠农果茸股份有限公司党委会、总裁办公会研究决定，委派被告人马承刚为新疆冠农进出口有限公司执行董事、法定代表人，并聘任为公司总经理，主持工作。被告人马承刚于2009年8月15日加入中国共产党，2018年8月27日因违反组织纪律被第二师铁门关市纪律检查委员会处以留党察看一年等党纪处分。2020年6月12日被开除党籍。 一、受贿犯罪事实 2010年9月至2016年8月期间，被告人马承刚利用其担任新疆冠农进出口有限公司执行董事、法定代表人、总经理职务上的便利，为乌鲁木齐市聚兴贸易有限责任公司、库尔勒市金友联果业有限公司、铁门关市金友联农产品开发有限责任公司、郭某1在所任职的新疆冠农进出口有限公司承揽项目、借贷资金等方面提供帮助、谋取利益，直接或变相收受贿赂款共计人民币56.49万元。具体事实如下： （一）2010年9月15日，被告人马承刚利用职务之便，为乌鲁木齐市聚兴贸易有限责任公司在新疆冠农进出口有限公司承揽项目、结算货款等方面提供帮助、谋取利益，通过银行转账方式收受该公司法定代表人韩某现金人民币10万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1．新疆冠农进出口有限公司二期冷库货架销售安装合同、记账凭证、银行付出凭证、资金支付（费用报销）审批表、中国农业银行结算业务申请书、新疆增值税专用发票、固定资产出库清单、固定资产入库清单、二冷库货架验收资料等，证实：乌鲁木齐市聚兴贸易有限责任公司在新疆冠农进出口有限公司承揽冷库货架销售安装项目以及结算货款的具体情况并以此证实请托事项。 2．乌鲁木齐市聚兴贸易有限责任公司的营业执照，证实：请托公司的基本情况。 3．乌鲁木齐银行股份有限公司天山支行分户账单明细、农村信用合作社存款业务客户回单、刘某1名下尾号4161的库尔勒农村商业银行银行卡历史交易明细，证实：涉案贿赂款10万元来源、转账流转的情况。 4．证人韩某的证言，证实：2010年4月某日，马承刚给证人打电话称公司有两座冷库各10间需要安装货架，让证人的公司提前做一个设计和规划图纸、做好招投标准备，之后证人的公司中标；为了感谢马承刚提供的帮助、顺利结算货款等，证人通过银行转账方式给马承刚送了10万元好处费。 5．证人刘某1的证言，证实：证人与马承刚系夫妻关系，经证人辨认涉案尾号4161银行卡的开卡信息、交易明细等书证，均不知情。 6.被告人马承刚的供述，主要内容是：2010年，新疆冠农进出口有限公司冷库货架改造，韩某的公司中标，马承刚收受了韩某好处费，由于时间太久了，具体金额及细节都记得不太清楚了；马承刚在招投标过程中为韩某提供过帮助。 （二）2012年、2013年春节前，库尔勒市金友联果业有限公司、铁门关市金友联农产品开发有限责任公司的法定代表人刘某2为拉近与被告人马承刚之间的关系，先后两次以拜年之名在办公室内给被告人马承刚送现金人民币共计2万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1．冷库租赁经营合同、2011年借款协议及付款凭证、2012年果品质押借款协议、2013年借款协议及付款凭证等，证实：库尔勒金友联果业有限公司与新疆冠农进出口有限公司的业务往来情况并以此证实请托事项的存在。 2．证人刘某2的证言，证实：刘某2在马承刚任职新疆冠农进出口有限公司总经理期间，刘某2每年都会以拜年为名给其送钱的事实以及2012年、2013年给马承刚送现金的具体经过。 3．被告人马承刚的供述，主要内容是：2012年春节前一天，2013年春节前的一两天，具体时间记不清了，刘某2让马承刚到其办公室，在其办公室内送给马承刚一个装有现金1万元的牛皮纸信封；2012年、2013年刘某2继续承包马承刚任职公司的二冷库，同时也向公司借了款，刘某2送钱是为了拉近与马承刚的关系，继续保持公司之间的合作关系。 （三）2016年8月，被告人马承刚打算购买新车并计划将妻子刘某1名下新ＭＯ××××号傲虎牌汽车出卖。库尔勒市金友联果业有限公司、铁门关市金友联农产品开发有限责任公司的法定代表人刘某2听闻此事后，为拉近与被告人马承刚之间的关系在新疆冠农进出口有限公司顺利借款，于2016年8月26日给被告人马承刚转账63万元，其中36万元系涉案傲虎牌汽车的转让款、27万元系供马承刚购买新车所用的借款。经鉴定，该车市值为26.4481万元人民币。2017年3月某日，被告人马承刚通过银行转账归还了5万元，几日后来到刘某2办公室告知还款之事并称资金紧缺，剩余借款待周转后一次性偿还。刘某3根据刘某2的指示进入办公室，手中提着一个装有5万元现金的白色袋子交给被告人马承刚。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1．新疆华盛汽车销售有限公司库尔勒分公司记账凭证、机动车销售统一发票（记账联）、打款凭证、收款收据，税收缴款书（税务收现专用），巴州华通丰田汽车销售服务有限公司记账凭证、机动车销售统一发票、收据、刷卡交易凭证等，证实：被告人马承刚购买新车交款情况以及涉案傲虎牌汽车完税价款等情况，2014年12月24日，刘某1以346800元的价格购得涉案傲虎牌汽车，并缴纳了税款27076元。 2．刘某2名下公司的银行存款日记账、网银转账交易、借据、收据、现金日记账、付款凭证等，证实：给马承刚转账63万元、马承刚借款27万元以及还款等情况。 3．证人刘某2的证言，证实：2016年8月，刘某2为了在金友联公司向新疆冠农进出口有限公司顺利借款不敢得罪马承刚，以36万元的价格将马承刚的二手斯巴鲁傲虎车买下，并借给马承刚27万元购买车辆；2017年3月，马承刚给刘某2弟弟刘某3卡上打了5万元，后马承刚在刘某2面前多次称还的是借款，刘某2想和马承刚维持好关系，就把5万元又退给了马承刚。 4．证人刘某3的证言，证实：2016年，马承刚用斯巴鲁傲虎车顶账36万元给刘某2，后在刘某3处打了一张借款27万元的借据的经过；2017年3月，马承刚向刘某3卡上打款5万元用于还款；刘某2让刘某3到财务上领款5万元送给了马承刚，但具体为什么给马承刚5万元，刘某3不清楚。 5．证人张某的证言，证实：2016年的一天，刘某2安排张某给马承刚转账60多万元，说马承刚把车卖了要买新车，张某拿着刘某2给的马承刚的卡号在银行给马承刚转账，并在现金日记账中做账；刘某2告诉张某，马承刚的车卖了30多万元，给马承刚转账60多万，中间20多万的差额算马承刚从公司借的；2017年，马承刚向刘某2弟弟刘某3的银行卡里转账5万元，之后过了一个星期，刘某2又安排证人把5万元退给了马承刚，公司的财务上有记录，手工账上有记录，但为什么要退给马承刚，张某不清楚。 6．证人刘某1的证言，证实：刘某1对斯巴鲁傲虎车怎样顶出去的不知情，价格、卖给谁了都不知情。 7．被告人马承刚的供述，主要内容是：2016年8月，被告人马承刚与刘某2商量买卖二手斯巴鲁傲虎车的事情，马承刚提出以原价36万元出卖，刘某2因有求于马承刚，明知车是二手车还是答应以原价买下，并在马承刚购买丰田霸道车时，给马承刚借款27万元；2017年3月15日，马承刚向刘某3账号打款5万元用于归还借款，过了几天，在刘某2位于库尔勒白鹭酒店三楼的办公室，刘某2又给了马承刚5万元现金。 8．新疆钧天价格评估公司新钧价估字（2020）1611号价格鉴定意见书，证实：涉案车辆实际价值与刘某2收购价值的差价为9.5519万元。 （四）2011年，个体老板郭某1在库尔勒市金友联果业公司承建冷库项目时，经库尔勒市金友联果业有限公司、铁门关市金友联农产品开发有限责任公司的法定代表人刘某2介绍，认识了被告人马承刚。2012年4月，三人在刘某2办公室聊天时，被告人马承刚提出想换其本人的北京现代索纳塔8轿车。刘某2提议，可用其公司欠郭某1的工程款将车抵给郭某1。郭某1考虑到今后还要在库尔勒市金友联果业公司承揽工程项目，不想得罪刘某2，加之方便工程款结算，便同意了顶车事宜。后三人商意，被告人马承刚将其2011年10月以21.98万元购买的北京现代索纳塔8轿车以25万元的价格顶给郭某1，由刘某2从郭某1的工程款中支付25万给马承刚。经鉴定，该车市值为21.5275万元人民币。 2013年8月，2014年11月，个体老板郭某1在找刘某2结算工程款多次碰壁后，想到刘某2有求于马承刚，便找到马承刚让其仍然通过顶车的方式帮助其结算工程款。被告人马承刚采用同样的方法，先后将其所有的以21万元、28.656万元购买的本田雅阁轿车、奥迪Ａ4轿车分别以30万、40万元的价格顶给郭某1。经鉴定，本田雅阁轿车市值为18.2987万元人民币，奥迪Ａ4轿车市值为25.2357万元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实。 1．新疆永达汽车销售服务有限公司记账凭证、机动车销售统一发票（记账联）、刷卡交易凭证，巴州南江汽车配件销售有限公司记账凭证、机动车销售统一发票（记账联）、刷卡交易凭证，库尔勒安驰汽车销售服务有限公司记账凭证、机动车销售统一发票（记账联）、刷卡交易凭证，税收通用完税证等，证实：被告人马承刚购买涉案现代索纳塔8、本田雅阁、奥迪Ａ4汽车交款情况及完税价款等情况，2011年10月20日，马承刚以21.99万元的价格购得涉案现代索纳塔8牌汽车。2012年4月11日，马承刚以21万元的价格购得涉案本田雅阁牌汽车，并缴纳了税款1.7948万元。2013年8月25日，刘某1以28.6560万元的价格购得涉案奥迪Ａ4牌汽车，并缴纳了税款2.4492万元。 2．郭某1承揽库尔勒金友联公司冷库工程协议书、库尔勒金友联公司支付郭某1冷库工程款明细统计表、付款凭证、银卡打款凭单等，证实：2012年4月9日，金友联公司支付郭某1工程款25万元，系车款顶账，4月10日，打入马承刚9559982500595822211农户账户内。2013年8月23日支付郭某1工程款30万元（注：马总车款）通过刘某2卡打入马承刚农行卡内。2014年12月30日支付60万元，其中新Ｍ9××××车辆抵款40万元，并通过刘某2卡打入马承刚妻子刘某1账户6228××××2175等情况。 3．证人郭某1的证言，证实：2012年4月，刘某2提出把马承刚的一辆车顶给郭某1，由刘某2从欠郭某1的工程款中支付，郭某1为了能够继续在刘某2处承包工程同意以25万价格购买马承刚的北京现代索纳塔8汽车。2013年、2014年，郭某1多次找刘某2结算工程款未果，便主动找马承刚提出仍用顶车方式结算刘某2所欠的工程款。后三人商议，马承刚将其二手本田雅阁、奥迪Ａ4分别以30万、40万元的价格顶给郭某1，由刘某2直接从拖欠郭某1的工程款中扣除，支付给马承刚。 4．证人刘某2的证言，证实：2012年、2013年、2014年，马承刚、郭某1、刘某2三人商议用马承刚的二手车顶郭某1的工程款，由马承刚将车交给郭某1，刘某2直接从欠郭某1的工程款中扣除，支付给马承刚。刘某2这样做的目的是为了搞好与马承刚的关系，好继续从冠农进出口公司借款。 5．证人王某1的证言，证实：2012年，刘某2给其说他与马承刚、郭某1说好了，马承刚将他的一辆二手北京现代索纳塔8车顶给郭某1，让其从欠郭某1的工程款中给马承刚支付25万元。之后其与郭某1办理了相关手续，并打了收款收据。其让张某向马承刚支付25万元。2013年、2014年以同样的方式，王某1让张某先后给马承刚支付30万元、40万元。 6．证人张某的证言，证实：2012年马承刚将一辆二手车顶给郭某1。刘某2安排用其公司拖欠郭某1的工程款支付给马承刚25万元。2013年、2014年以同样的方式，刘某2安排张某分别支付给马承刚30万元、40万元。 7．证人刘某1的证言，证实：其家中先后购买过5辆车，分别为北京现代索纳塔8、本田雅阁、奥迪Ａ4、斯巴鲁傲虎、丰田霸道，其对车辆如何顶出、顶给谁以及价格多少，均不知情。 8．被告人马承刚的供述，主要内容是：2012年、2013年、2014年用马承刚二手车抵郭某1工程款的过程。第一次系刘某2见马承刚有换车的想法主动提出用车顶郭某1的工程款。后两次由郭某1找到马承刚，提出仍以抵车的方式结算拖欠的工程款。马承刚向刘某2说明后，将车顶给郭某1。三次顶车的价值都顶高了，价格不合理。三次顶车的具体金额，与证人刘某2、郭某1等人证言一致。 9．新疆钧天价格评估公司新钧价估字（2020）1611号价格鉴定意见书，证实：索纳塔车牌号新ＭＬ××××，2012年4月价值为21.5275万元，该涉案车辆实际价值与郭某1收购价值的差价为3.4725万元；本田雅阁新ＭＬ8816，2013年8月价值为18.2987万元，该涉案车辆实际价值与郭某1收购价值的差价为11.7013万元；奥迪Ａ4新Ｍ9××××，2014年12月价值26.4481万元，该涉案车辆实际价值与郭某1收购价值的差价为14.7643万元。 二、国有公司人员失职犯罪事实 2016年，刘某2向时任新疆冠农进出口有限公司执行董事、法定代表人、总经理的被告人马承刚提出借款意向。2016年6月11日，被告人马承刚在新疆冠农进出口有限公司例会上，未经讨论研究便径行提出给刘某2名下公司借款3000万元的意见，并安排公司相关部门准备合同草拟、与总公司对接上报材料事项。经报请新疆冠农果茸股份有限公司，被告人马承刚于2016年7月13日代表新疆冠农进出口有限公司假借与刘某2实际控制的库尔勒市金桥香梨专业合作社和担任法人的铁门关市金友联农产品开发有限责任公司签订香梨购销合作协议之名，给铁门关市金友联农产品开发有限责任公司借款3000万元人民币，借款期限为2016年7月12日至2017年5月31日，借款年利率为12%，逾期付款利息加增10%。2018年4月30日，新疆冠农进出口有限公司与刘某2为法人的铁门关市金友联农产品开发有限责任公司、库尔勒金友联果业有限公司协议约定库尔勒市金桥香梨专业合作社对于涉案合同及补充协议承担的合同义务转由该二公司共同承担，对借款履行情况进行了准确核算并重新约定了还款期限、方式、利息等内容。2017年9月至2018年6月，铁门关市金友联农产品开发有限责任公司、库尔勒金友联果业有限公司给新疆冠农进出口有限公司累计还款10333623.06元（含以香梨抵债部分），尚余借款本金19666376.94元、利息4983457元未还。库尔勒金友联果业有限公司已进入破产程序。被告人马承刚在签订合同、协议前未安排公司人员对涉案公司的资产、资信、财务状况进行必要审查，在借款期间及之后亦未采取确保资金安全的相关措施。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： （一）书证 1．新疆冠农进出口有限公司2016年6月总经理办公会会议纪要、2016年第五次支委会议记录、GNJCK采购2016-001、GNJCK采购2016-002《库尔勒香梨购销合同》、GNJCK采购2016-001、2016-002-1《＜库尔勒香梨购销合作合同＞补充协议》、合同会审流程、合同审查意见书，新疆冠农果茸股份有限公司《2016年6月总裁办公会会议决议》、2016年7月19日党委（扩大）会议记录、库尔勒市金桥香梨专业合作社营业执照、铁门关市金友联农产品开发有限责任公司营业执照及工商注册登记材料，证实：新疆冠农进出口有限公司分别与库尔勒市金桥香梨专业合作社、铁门关市金友联农产品开发有限责任公司签订的价值1200万元、1800万元香梨购销合作协议的具体经过以及原合作协议转变为新疆冠农进出口有限公司向铁门关市金友联农产品开发有限责任公司借款3000万元补充协议的情况。 2．新疆冠农果茸股份有限公司记账凭证、电子回单、资金支付（费用报销）审批表、中国农业银行电子回单、上海浦东发展银行网上银行电子回单、借款说明等，新疆冠农进出口有限公司承诺书、收据、借款报告、记账凭证、资金支付（费用报销）审批表、账户交易明细回单等，证实：2016年新疆冠农进出口有限公司向新疆冠农果茸股份有限公司借款3000万元并承诺偿还本息的相关情况。 3．新疆冠农进出口有限公司记账凭证、资金支付（费用报销）审批表、中国农业银行账户交易明细回单，铁门关市金友联农产品开发有限责任公司借款委托支付函、收据、记账凭证、新疆库尔勒农村商业银行百乐支行大小额支付来账业务凭证、客户回电，库尔勒市金桥香梨专业合作社借款委托支付函、收据、记账凭证、中国农业银行账户交易明细回单等，证实：新疆冠农进出口有限公司向指定银行账户转入3000万元的具体经过。 4．《新疆冠农果茸股份有限公司关于全资孙公司涉及诉讼的公告》、新疆生产建设兵团第二师中级人民法院（2018）兵02民初3号民事判决书等，证实：新疆冠农进出口有限公司与铁门关市金友联农产品开发有限责任公司、库尔勒金友联果业有限公司约定库尔勒市金桥香梨专业合作社对于涉案合同承担的合同义务转由该二公司共同承担；经法院依法审理，铁门关市金友联农产品开发有限责任公司、库尔勒金友联果业有限公司尚欠新疆冠农进出口有限公司涉案借款本金、利息的具体金额及指定支付期限。 5．新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2019）新28破申3号民事裁定书，证实：新疆库尔勒香梨股份有限公司向法院申请库尔勒金友联果业有限公司破产，法院已受理的事实。 （二）证人证言 1．证人章某的证言，证实：2014年到2016年，证人是公司党委副书记、总经理，金某是党委委员、财物总监；2016年7月11日，证人主持召开总裁办公会，决议给新疆冠农进出口有限公司出借4500万元资金，其中3000万元是新疆冠农进出口有限公司提供给刘某2（金友联公司的），之后又召开党委会议讨论通过的具体经过及内设程序。总公司把钱打到新疆冠农进出口有限公司后，由该公司具体操作，刘某2还了1000万元左右，具体数字记不清了。 2．证人郭某2的证言，证实：2014年到2016年，证人是新疆冠农果茸股份有限公司的党委（副）书记、董事长；2016年7月19日，证人参加了冠农股份党委（扩大）会议，会议研究，冠农股份党委同意以开展香梨贸易的形式给新疆冠农进出口有限公司借款4500万元，其中3000万元是新疆冠农进出口有限公司提供给刘某2的金友联；此前刘某2提出要配套资金5000万元，证人和章某只同意提供3000万元；新疆冠农进出口有限公司并没有开展香梨贸易，国有企业不能以借款形式出现在财务上，加之可以向兵团林业局申请补贴，所以就以开展香梨贸易的名义给租赁冷库的个体老板提供配套资金，承租人在香梨出库时必须支付资金本金和利息及仓储费；借款期限届满后，尚余2000余万元未还，马承刚、章某等人与刘某2协商还款及向法院提起诉讼的情况。 3．证人金某的证言，证实：证人自2015至今任新疆冠农果茸股份有限公司党委委员、董事会秘书、副总经理；2016年7月11日，章某组织召开总裁办公会，商议冠农集团给新疆冠农进出口有限公司以香梨贸易之名借款4500万元，其中3000万元是与刘某2合作的；2016年7月19日，冠农股份召开党委（扩大）会议，同意前述事项；截止2018年6月，新疆冠农进出口有限公司收回刘某2借款1033万元，本金1966万余元、利息498万余元合计2462万余元没有收回；涉案借款的资金安全应当由新疆冠农进出口有限公司来确保。 4．证人丁某的证言，证实：2016年，证人任新疆冠农进出口有限公司党支部书记；证人参加了马承刚于2016年组织召开的总经理办公会，马承刚先行、直接提出继续和金友联公司开展合作贸易，计划资金是3000万元，具体金额需与总公司进行沟通，并安排办公室、财务部草拟合同、准备借款资料等，此次会议并没有讨论决定，而是马承刚对相关工作的安排，证人之所以在会议纪要上签名是因为给金友联公司借款之事并不以其个人意志为转移，担心不签字会得罪马承刚，会议纪要也只是为了走上报程序；会议记录本上记载2016年6月11日召开的支委会是根据之前会议的内容补写的，实际没有召开，支委会记录也是给总公司上报的材料之一，为了走程序，“三重一大”事项要留痕；总公司同意了新疆冠农进出口有限公司提议，并提出由于资金数额很大，新疆冠农进出口有限公司对资金安全负总责；新疆冠农进出口有限公司与铁门关市金友联农产品开发有限责任公司、库尔勒金友联果业有限公司签订香梨购销合作协议以及后补签将资金用途变更为铁门关市金友联农产品开发有限责任公司向新疆冠农进出口有限公司借款的具体经过；变更借款协议之前，新疆冠农进出口有限公司未开展资金安全工作，对铁门关市金友联农产品开发有限责任公司财务状况、负债情况、资信情况、资产情况等都没有进行过调查和了解，变更资金用途也没有上会讨论，证人未将变更借款协议之事上报总公司；铁门关市金友联农产品开发有限责任公司未将收购的香梨存放在新疆冠农进出口有限公司的冷库，致使无法进行仓单质押；通过转账、香梨抵债、扣除押金方式，涉案借款还了1000万余元，尚余2400万余元未还。 5．证人高某的证言，证实：2016年6月15日，证人调入新疆冠农进出口有限公司任财务部经理；2016年7月，冠农股份公司总裁办公会通过审议给新疆冠农进出口有限公司借款3000万元与铁门关市金友联农产品开发有限责任公司等开展香梨贸易以及钱款陆续到账的具体经过；证人在公司听说该3000万元系借给铁门关市金友联农产品开发有限责任公司的钱，新疆冠农进出口有限公司没有对支付对方公司的财务状况、资信、资产等情况做过调查了解，也不掌握资金流向，依据借款协议的抵押也没有办成登记，大概还有2000多万元的本金和利息没有要回来。 6．证人黄某的证言，证实：2016年，证人任新疆冠农进出口有限公司财务部经理，6月23日调离；2016年6月11日，马承刚以周例会的形式组织召开会议，没有征求与会人员意见的情况下提出要给刘某2旗下的金友联公司以贸易的形式借款3000万元，后安排财务部与总公司财务部对接贸易资金借款提供材料事项、安排办公室准备签订合同；2016年6月冠农进出口公司总经理办公会会议纪要上所载内容并未经过讨论研究，实际并不存在，马承刚已经决定借款，找证人等在会议纪要上签名只是走个形式；马承刚提出借款意见之前并没有安排公司人员进行必要的财务状况、资产情况等进行了解核实，也没有会议讨论研究资金的安全性问题，没有开展过确保资金安全的工作。 7．证人王某2的证言，证实：2016年，证人任新疆冠农进出口有限公司办公室主任；2016年6月，在一次公司周例会上，马承刚在没有征求他人意见、未组织讨论研究的情况下，提出以香梨贸易形式给刘某2名下的铁门关金友联公司借款3000万元，财务部负责向集团公司借款之事，办公室制作会议纪要并负责合同会审；会后，证人造了一份总经理办公会的会议纪要和一份公司支委会的会议记录，会议内容其实没有进行讨论，为了向集团公司上报材料，证人等在会议纪要、会议记录上签名，都是走形式、走程序；马承刚没有安排公司人员对刘某2名下的铁门关金友联公司的资产、资信、财务等情况进行了解核查，也没有会议讨论研究过资金安全性问题，亦未开展过确保资金安全的工作等。 8．证人刘某2的证言，证实：证人系铁门关市金友联农产品开发有限责任公司、库尔勒金友联果业有限公司的法定代表人，该二公司的股东均系证人及其妻子；库尔勒市金桥香梨专业合作社由库尔勒金友联果业有限公司参股20万元（最大参股比例），法人是段某，事宜由证人、段某二人决定；该三企业、组织在一起办公，管理层人员基本都是一样的，只是会计是分开的；2016年，由于要归还他人的高利贷和银行贷款，证人名下公司资金短缺，便给郭某2、章某提出欲向新疆冠农进出口有限公司借款之意，后又联系到被告人马承刚；新疆冠农进出口有限公司报批集团公司后，证人与马承刚签订了两份香梨贸易合同、一份补充协议，铁门关市金友联农产品开发有限责任公司假借开展香梨购销合作贸易之名，向新疆冠农进出口有限公司借款3000万元；新疆冠农进出口有限公司没让铁门关市金友联农产品开发有限责任公司、库尔勒金友联果业有限公司、库尔勒市金桥香梨专业合作社提供过相关银行贷款等财务情况，也没有了解核实过资产情况，也没有要求办理过抵押、质押担保手续，没有要求提供涉案借款的资金使用情况，没有对香梨收购情况、资金走向等情况进行监管；涉案借款连本带息尚余2300万左右没有归还，已通过法院判决确认了具体数额；涉案借款未能足额偿还的原因是资金链断裂，没有资金偿还。证人名下其他公司已被保全，因欠库尔勒香梨股份公司2000万元，库尔勒金友联果业有限公司已被申请破产；证人名下公司共计欠款1亿多元，没有资金归还涉案借款。 9．证人王某1的证言，证实：铁门关市金友联农产品开发有限责任公司、库尔勒金友联果业有限公司的法人和股东都是一样的，法人都是刘某2，办公场所在一个地方，公司的管理层人员都是一样的，只是会计是分开的，证人任库尔勒金友联果业有限公司的会计，郭某3任铁门关市金友联农产品开发有限责任公司的会计；库尔勒市金桥香梨专业合作社由库尔勒金友联果业有限公司参股20万元（最大参股比例），法人是段某，实际上是刘某2在控股，刘某2说了算；铁门关市金友联农产品开发有限责任公司向新疆冠农进出口有限公司借款3000万元涉及合同、协议都是刘某2签订的，证人不在场；借款前，新疆冠农进出口有限公司没有了解、核实过对手公司的财务、资产等情况，也没有要求办理过抵押、质押担保手续，没有要求提供涉案借款的资金使用情况，没有对香梨收购情况、资金走向等情况进行监管，马承刚听证人给其说过公司贷款情况后亦未要求提供贷款材料；刘某2一直都在使用借款相互周转，公司账务上主要是借款和还款，没有流动资金等。 10．证人郭某3的证言，证实：铁门关市金友联农产品开发有限责任公司、库尔勒金友联果业有限公司的法人和股东都是一样的，法人都是刘某2，办公场所在一个地方，公司的管理层人员都是一样的，只是会计是分开的，证人任铁门关市金友联农产品开发有限责任公司的会计；2016年，铁门关市金友联农产品开发有限责任公司向新疆冠农进出口有限公司借款3000万元，证人因不在场故对具体签订过程不了解；新疆冠农进出口有限公司没有对铁门关市金友联农产品开发有限责任公司的财务状况、资产情况等进行了解核实、也没有要求办理过抵押、质押担保手续，没有要求提供涉案借款的资金使用情况，没有对香梨收购情况、资金走向等情况进行监管等。 11．证人段某的证言，证实：铁门关市金友联农产品开发有限责任公司、库尔勒金友联果业有限公司的法人都是刘某2，证人系某专业合作社的法人，刘某2的库尔勒金友联果业有限公司在合作社以地作价入股20万元，系最大股东，合作社的经营由刘某2负责；涉案合同、协议的印章、捺印都不是证人所为，库尔勒市金桥香梨专业合作社与新疆冠农进出口有限公司没有业务往来，没有使用过记账凭证上的借款，账上的1200万元是刘某2使用，具体怎么回事，证人不了解，刘某2应该清楚。 （三）被告人供述与辩解，主要内容：（1）2011年10月，马承刚任新疆冠农进出口有限公司总经理，2013年任法定代表人、执行董事，负责冠农进出口公司全盘经营管理工作，主要有冷库仓储、合作贸易、主管公司财务部、营销部和冷库；（2）新疆冠农进出口有限公司是新疆冠农果茸集团股份有限公司的全资子公司；（3）新疆冠农进出口有限公司与刘某2的库尔勒金友联果品有限公司开展香梨合作贸易的情况；（4）2016年7月13日，新疆冠农进出口公司与铁门关市金友联公司、库尔勒金友联公司签订了香梨贸易购销合同，以香梨购销贸易的名义，向二公司借款3000万元；（5）在合同签订前，马承刚未安排人员对库尔勒市金桥香梨合作社、铁门关市金友联公司、库尔勒金友联公司的财务状况、资产状况、还款能力进行了解，也没有要求上述公司提供相应的抵押担保手续，只是让铁门关纸箱厂的房产证和土地证拿过来放在冠农进出口公司保管，因为轻信金友联公司会按时还款，就没有办理相应的手续；（6）款项借出后，马承刚未对资产进行监管，未采取一定的措施保证资金安全。金友联公司至今未将款项还清。 一审法院另查明，被告人马承刚归案后尚能配合办案机关如实供述涉案罪行；2020年7月22日，被告人马承刚的亲属代其退缴30万元人民币；2020年12月15日，被告人马承刚的亲属代其退缴8.9万元人民币。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的归案情况说明、罚没款收据等证据予以证实。 一审法院认为，被告人马承刚身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物价值56.49万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人马承刚身为国有公司工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有公司人员失职罪。公诉机关指控被告人马承刚犯受贿罪、国有公司人员失职罪成立，依法应当数罪并罚。被告人马承刚归案后尚能如实供述涉案罪行，系坦白，依法可对其予以从轻处罚；被告人马承刚的亲属于案发后主动代其退缴涉案赃款，亦可酌情对其所犯受贿罪从轻处罚。对于被告人及辩护人提出的与上述分析一致的意见，一审法院予以采纳。对于公诉机关指控以及被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，具体评判如下： 1．起诉书指控被告人马承刚索要韩某好处费4万元人民币能否成立。经查，公诉机关针对此节指控依法向法庭宣读出示了被告人马承刚的供述笔录及证人韩某的证言，在证人韩某的证言中反映“索贿”行为系马承刚与韩某“一对一”实施，并对时间、地点、方式、金额、票面、包装等细节方面进行了详细全面描述，但在被告人马承刚的供述中却未得到印证即缺乏“行为对手”印证。因此，公诉机关针对此节的指控，证据不足，一审法院不予支持并对于被告人、辩护人相一致的辩解、辩护意见予以采纳。 2．补充起诉的29.9381万元应否计入受贿犯罪数额。经查，被告人马承刚在担任新疆冠农进出口有限公司法定代表人、总经理期间，利用其职务便利，先后于2012年、2013年、2014年将其所有的北京现代索纳塔8轿车、本田雅阁轿车、奥迪Ａ4轿车通过在刘某2任职公司抵扣工程款的方式分别以25万、30万、40万元的价款转卖给郭某1，并因此变相获利29.9381万元。首先，被告人马承刚的该行为符合受贿犯罪的构成要件，基于该行为变相非法获取的钱款理应计入受贿犯罪数额。其次，根据《中国共产党纪律处分条例》、《中国共产党党内监督条例》、《关于在查办党员和国家工作人员涉嫌违纪违法犯罪案件中加强协作配合的意见》等党规党纪的有关规定，纪检机关对于移送司法机关依法处理的严重违纪涉嫌违法犯罪的党员，均应作出党纪处分决定，换言之，移送司法机关处理的违法犯罪必属违纪之范畴。因此，辩护人提出的前述款项已被认定为违纪款不应定性为受贿款的意见，于法无据，一审法院不予采纳。再者，本节受贿之事实，原系被告人马承刚在一审判决宣判后提出上诉，第二审人民法院在审理期间方发现有未经判决的同种漏罪，不存在辩护人所称的在原一审既已将该29.9381万元定性为违纪款而非受贿款的情形，故相关辩护意见不成立，一审法院不予采纳。最后，根据在卷证人郭某1的证言证实，其本人不具有主动向被告人马承刚行贿之意，甚至用车抵扣工程款的提议也非因其本人所起，但是其与刘某2请托被告人马承刚的事项明确，并以明显高于市价购得涉案车辆，符合受贿之行为对手的特征。辩护人提出该29.9381万元缺乏受贿“行为对手”的辩护意见不成立，一审法院亦不予采纳。 3．公诉机关指控的国有公司人员失职罪能否成立。《中华人民共和国刑法》第一百六十八条对国有公司人员失职罪等的罪状、刑罚进行了规定，但现行法律未对“致使国家利益遭受重大损失”的认定作出专门、明确规定，但是《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十五条第（一）项规定，造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的，应以国有公司人员失职罪立案追诉。据此，应当认定国有公司人员失职罪的入刑损失数额起点即为五十万元。本案中，截至一审法庭辩论终结前，被告人马承刚的失职行为致使新疆冠农进出口有限公司给刘某2名下的金友联公司出借的本金19666376.94元、利息4983457元仍未清偿，资不抵债的库尔勒金友联果业有限公司也早已进入破产程序。因此，能够认定被告人马承刚的失职行为已达到国有公司人员失职罪的入刑标准。辩护人提出的损失数额待定等致使国有公司人员失职罪不成立的意见，缺乏事实和法律依据，故一审法院不予采纳。此外，涉案借款本金及利息通过破产程序可能得到部分清偿的因素，一审法院在对被告人马承刚所犯国有公司人员失职罪处刑时结合其他量刑情节予以综合考量。 4．被告人马承刚犯国有公司人员失职罪可否因集体决策、内部程序等从轻、减轻处罚。经查，涉案借款发生在新疆冠农进出口有限公司与刘某2名下的金友联公司之间，因受资金来源的影响，新疆冠农进出口有限公司在涉案借款前期的决定、决策方面确需征得新疆冠农果茸股份有限公司的同意，但从本案来看，最终导致刘某2名下的金友联公司至今尚未偿还本金19666376.94元及利息4983457元并因此致使国家利益遭受重大损失的主要原因在于被告人马承刚作为新疆冠农进出口有限公司的法定代表人、总经理在决策前未开展必要的财务调查、风险评估等基础工作，公司决策时未按照重大事项须经集体研究程序进行，资金流转后又未采取任何确保安全的措施。因此，辩护人提出的相关辩护意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。 5．被告人马承刚所犯本案之受贿罪、国有公司人员失职罪的罪数认定。2016年4月18日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人的财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。本案不存在刑法另有规定的情形，故应当以受贿罪、国有公司人员失职罪并罚追究被告人马承刚的责任。针对辩护人提出本案应适用2010年11月26日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条第四款“国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的辩护意见。首先，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》均系司法解释，属同一位阶的法律规范，根据“新法优于旧法”的适用原则，该辩护意见不成立；其次，结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》全文规定内容，该意见专门适用于国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中发生的职务犯罪，而本案不属于该特殊情形。综上，辩护人提出对被告人马承刚所犯受贿罪、国有公司人员失职罪应择一重罪处刑的意见不成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第一百六十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人马承刚犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、赃款564900元人民币予以追缴，上缴国库。 上诉人马承刚的上诉意见及辩护人的辩护意见：1.原一审已将补充起诉的29.9381万元定性为违纪款，非受贿款,且实际付款人郭某1并不认为该款为行贿款，现一审法院将补充起诉的29.9381万元的事实认定为马承刚变相受贿，该事实缺乏受贿的“行为对手”，未达到刑事证据的必然要求，马承刚没有帮助郭某1谋取非法利益，其行为是违规获利，故该29.9381万元不应认定为受贿款。对该案所涉车辆的鉴定意见，鉴定机构新疆钧天价格评估有限公司没有鉴定资质，该鉴定机构作出新钧价估字（2020）1611号价格鉴定意见书不应作为定案证据使用。2.一审判决认定上诉人构成国有公司人员失职罪不能成立。“国有公司人员失职罪”系结果犯，即要造成国有分司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受严重损失才构成此罪。本案中，冠农进出口公司已向库尔勒金友联公司及铁门关市金友联公司进行了诉讼，并采取了保全措施，相关财产正在进行拍卖中，故公司的损失数额尚不确定，本案定案损失应经司法评估后才能确定为实际损失。3.一审量刑过重，对上诉人马承刚如实供述、积极退赃等从轻量刑情节未在量刑中体现出来，请二审法院考虑上诉人的主观恶性、犯罪情节、积极坦白，主动退赃等情节，对上诉人从轻或者减轻处罚。二审开庭期间，辩护人对马承刚犯受贿罪、国有公司人员失职罪数罪并罚，属适用法律错误的上诉意见当庭放弃，上诉人马承刚对辩护人该意见予以同意。 第二师检察分院出庭意见认为，上诉人马承刚受贿的犯罪事实和国有公司失职行为的犯罪事实，事实清楚，证据确实充分，上诉人马承刚的行为构成受贿罪和国有公司人员失职罪。本案侦查、审查起诉、审判阶段程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。具体理由如下：1.补充起诉的29.9381万元构成受贿罪。本案中，证人郭某1、刘某2在与马承刚商讨用二手车抵扣工程款的过程中三人在主观上达成了一致意见，马承刚利用职务上形成对刘某2的制约关系，将二手车以明显高于市场价的价格出售给特定人员，从中获取非法利益，即实现了给刘某2违规借款大开绿灯的非法利益，又实现给郭某1结算工程款的合法利益，故马承刚的行为侵犯了国有企业工作人员职务的廉洁性，其行为构成受贿罪。2.上诉人马承刚的行为构成国有公司人员失职罪。造成国家直接经济损失达50万元以上，即达到本罪的立案追诉标准。本案中新疆冠农进出口有限公司给刘某2名下的金友联公司出借本金及利息2000余万元仍未得到清偿，现该公司已进入破产程序，资不抵债，已使国家利益遭受重大损失，造成损失的原因系上诉人马承刚的失职行为所致，且该事实证据确凿，马承刚的行为构成国有公司人员失职罪。3.一审判决对上诉人马承刚量刑适当，适用法律正确。一审判决已充分考虑了马承刚的犯罪情节，体现了罪责刑相适应的处罚原则。综上，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，定性准确，量刑适当，建议二审法院依法维持原判。 本院二审审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致，证据均经法庭举证、质证，证据确实充分，本院予以确认。 现针对本案上诉人马承刚上诉意见及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下： 1.一审判决将补充起诉的29.9381万元计入受贿罪犯罪数额是否正确。关于辩护人认为鉴定机构新疆钧天价格评估公司没有鉴定资质，对涉案车辆所做的鉴定意见不应作为定案证据使用。根据2016年3月国家发展改革委办公厅发布的《国家发展改革委办公厅关于做好取消价格鉴定师注册核准等许可事项相关工作的通知》精神，鉴定机构已进入市场化管理，鉴定机构可接受司法机关委托对相关涉案物品进行鉴定，新疆钧天价格评估有限公司在接受第二师监察委员会委托时，该鉴定机构及其鉴定人员具有对涉案物品价格评估的鉴定能力，且作出的价格鉴定意见客观公正，该鉴定意见可作为定案依据，对辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出，补充起诉的29.9381万元在原一审中已确定为违纪款，且本案中无行贿的“行为对手”，不应当认定为受贿款。收贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案中，上诉人马承刚将二手车高价抵扣工程款变相获利29.9381万元的事实,发生在冠农进出口公司与刘某2名下金友联公司借贷业务往来期间，刘某2同意用欠付郭某1的工程款高价折抵马承刚二手车,是基于马承刚系冠农进出口公司法定代表人及总经理一职,能为其所在公司在借贷方面提供便利条件,郭某1则出于马承刚可帮助其在刘某2处顺利结算工程款,故同意高价购买马承刚二手车,三人在此基础上达成合议，故本案中三人的这种交易行为，形式上为商品交易，实质上则体现了“权钱交易”的本质，马承刚的上述行为破坏了国家工作人员的廉洁性，其行为构成受贿罪，应受刑事处罚，涉案款29.9381万元应当认定为受贿款，故对上诉人及辩护人的该意见，本院不予采纳。 2.上诉人是否构成国有公司人员失职罪的问题。上诉人及辩护人提出，冠农进出口公司涉案损失目前处于“待定状态”，不能确认实际损失，且上诉人马承刚系在上级指示下做出决策，不应构成国有公司人员失职罪。《中华人民共和国刑法》第一百六十八条规定国有公司人员失职罪系结果犯，以国家利益遭受重大损失为入罪条件。结合本案具体情况，上诉人马承刚系冠农进出口公司法定代表人、总经理，对公司的财务流转附有审慎监管义务，上诉人马承刚在向金友联公司借款时，未履行领导职责，重大事项的办理程序形同虚设，在给对方公司借款时，未对借款公司的财务状况、资信、资产等情况做调查核实，也不采取相应担保措施确保“借款”安全，对借款用途及去向不进行跟踪回访，致使冠农进出口公司出借给金友联公司本金19666376.94元及利息4983457元一直未得到清偿，目前该公司已进入破产程序，资不抵债，丧失了偿还全部债务的能力，已造成国有财产重大损失，符合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十五条第一款规定：造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的应予立案追诉的标准。故对上诉人及辩护人的意见，本院不予采纳。 三、一审判决对上诉人马承刚的量刑是否适当。 上诉人马承刚及辩护人认为一审判决量刑过重，未体现宽严相济刑事政策，经查，一审判决对上诉人马承刚犯受贿罪和国有公司人员失职罪时，对其归案后如实供述及主动退缴赃款，予以了从轻处罚，对其量刑时，根据上诉人马承刚的犯罪情节，并结合马承刚法定从轻和酌定从轻等量刑情节予以了充分考量，体现了宽严相济刑事政策，一审判决对上诉人马承刚量刑适当，故对上诉人马承刚及辩护人的该意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人马承刚身为国家工作人员，利用其职务便利，为他人谋取利益，先后非法收受他人财物价值56.49万元（人民币），其行为已构成受贿罪。上诉人马承刚身为国有公司工作人员，由于工作严重不负责任，未尽到职责义务，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有公司人员失职罪，应数罪并罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘 军 审 判 员 杨青松 审 判 员 于新玲 二〇二一年四月六日 法官助理 孙 文