河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终852号上诉人（原审被告）：龚浩，男，汉族，1981年12月04日出生，住河南省洛阳市西工区。被上诉人（原审原告）：洛阳海晨置业有限公司，住所地：河南省洛阳市老城区九都路与柳林街交叉口东南角古都天玺1-201。法定代表人：冯延虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：方涛，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张优良，河南广文律师事务所实习律师。上诉人龚浩因与被上诉人洛阳海晨置业有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1952号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。上诉人龚浩，被上诉人洛阳海晨置业有限公司的委托诉讼代理人张优良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚浩上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，或依法改判；2、上诉费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院已认定被上诉人未支付上诉人2020年4月至7月加班工资共计2133.33元，并判决被上诉人支付上诉人加班工资。被上诉人安排加班却不支付加班费，因此，上诉人以被上诉人未及时足额支付劳动者报酬与被上诉人解除劳动关系，并要求支付补偿金，符合法律规定。二、上诉人对于被上诉人2020年竞聘上岗工作实施方案不认可，对实施过程中的流程不认可，对以此为理由扣发30％基本工资不认可。1、此方案对劳动者有失公平，方案的内容本身带有胁迫性，此方案中“五、竞聘的实施方式，4、待岗人员及待遇(1)不参加本次岗位竞聘人员，作待岗处理；”逼迫员工必须参加此次竞聘。2、此次竞聘未征求上诉人意愿，未要求上诉人签署任何书面材料来征求上诉人意见。3、个人竞聘申请表是一份无效的表格，只能代表上诉人不愿变更工作岗位，不服从分配与调配，不能代表上诉人同意竞聘方案，也未得到上诉人的书面确认，上诉人已签订过劳动合同，相同的岗位并在合同期内，不需要再由被上诉人分配调配。4、被上诉人也未按竞聘方案中的流程来履行方案，选拔时采用抽签形式提前内定落选人员，被上诉人所辩解的公司领导小组研究决定的竞聘结果与事实不符。被迫待岗后，上诉人依然从事和待岗前相同的工作量和工作内容，却少发放30％基本工资，所谓的由人力资源中心组织待岗员工参加专业培训，提升业务技能，都从来没有进行过，被上诉人只是想通过这种手段逼迫员工自动离职，从而规避承担法律责任。因此，请求改判被上诉人支付上诉人自2020年6月1日至2020年8月31日扣发的2610元，并支付补偿金。洛阳海晨置业有限公司辩称：一、劳动者依据用人单位未支付加班费而主张经济补偿金欠缺法律依据，且洛阳海晨置业有限公司已经足额向其支付劳动报酬和提成不存在拖欠加班费的情形。1、加班是劳动者按照用人单位意志根据用人单位安排或经用人单位批准工作的行为，应该综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及劳动报酬的给付标准来认定，不能单纯凭工作时间长短来衡量。申请人在洛阳海晨置业有限公司处从事置业顾问，双方约定工资由劳动报酬和提成两部分组成，洛阳海晨置业有限公司已经足额向其发放提成，不拖欠其加班费。2、《劳动合同法》第38、46条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金，而该法第85条第（1）款和第（3）项明确将劳动报酬和加班费单独开列，说明这两个法律概念不是同一概念，彼此不相包含，劳动者依据用人单位未支付加班费而主张经济补偿金欠缺法律依据。二、洛阳海晨置业有限公司不拖欠上诉人自2020年6月1日至2020年9月14日的工资，龚浩提出辞职，洛阳海晨置业有限公司同意，依法也无需向其支付经济补偿金。洛阳海晨置业有限公司开展双向选择竞聘上岗是企业的自主用工权，目的是为了提升员工职业能力和加强集团人才储备，未违反法律、法规的规定，合法有效。洛阳海晨置业有限公司开展双向选择竞聘上岗工作在公司内部对该工作内容进行了宣传、公告，而且对员工提供也提供了晋升的机会，龚浩也填写了申请表同意参加，在长达3个月的时间从未向洛阳海晨置业有限公司提出异议。龚浩落选，洛阳海晨置业有限公司按照其工资的百分之七十予以发放，系依据公司规章制度对员工的正常管理，未违反法律规定，并不属于《劳动合同法》第38条第二款‘未及时足额支付劳动报酬的’情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回上诉人的诉求，维持一审判决。洛阳海晨置业有限公司向一审法院起诉请求：1、原告不向被告支付2020年法定节假日和2020年5月、7月休息日加班费共计2133.33元；2、原告不向被告支付经济补偿金72287.37元；3、原告不向被告支付2020年6月至8月工资2610元；4、原告不向被告支付2020年9月工资10339.96元。一审法院认定事实：龚浩于2016年8月1日入职海晨公司处工作，岗位为营销部置业顾问。龚浩与海晨公司于2019年8月1日续签书面劳动合同一份，约定合同于2019年8月1日起至本工作任务结束终止，工作任务为古都天玺项目销售。第三条工作时间和休息休假约定龚浩每日工作时间8小时，每周40小时，按国家规定安排带薪年休假和国家法定节假日休假。第四条劳动报酬约定海晨公司对龚浩实行8小时/标准工资制度。2020年4月，海晨公司制定《洛阳古都发展集团有限公司2020年竞聘上岗工作实施方案》，该方案第五条对竞聘的实施方式载明“2、竞聘实施阶段及步骤(1)召开动员大会;(2)各单位、每名参加聘人员填写申请表；(3)人资源中心汇总双向选择情况；(4)首次未达成双向选择单位、人员第二次双向选择；(5)人力资源中心汇总双向选择情况;(6)领导小组研究确定竞聘结果;(7)办理聘任手续;(8)组织未聘任人员到各单位待岗。3、职级薪酬确定(1)聘原单位同等岗位的，按照所在单位的同岗级的薪待遇执行;比原岗位职级高一个职等的，三个月试用期考核合格后，按该职级薪酬待遇执行;(2)试用期内考核不合格的，由公司安排适当工作，不服从安排的，按待岗处理；(3)本次岗位竟聘，双向选择中，如竟聘岗位，选择岗位没有合适的聘用人员，暂时空缺，集团将面向社会组织公开招聘。4、待岗人员及待遇：(1)不参加本次岗位竟聘人员，作待岗处理；(2)参加岗位竞聘及双向选择后的落聘人员作待岗处理；(3)待岗待遇:落聘人员由集团安排相关工作岗位待岗，待岗期限为三个月至六个月，待岗期间发放生活费，由人力资源中心组织待岗员工参加名类专业培训，提升业务技能，并提供上岗机会，对三次安置不服从分配者，终止或解除劳动合同。经过培训重新上岗者实行三至六个月的试用期，试用期间按该岗位基本工资标准的70％执行。待岗人员在待岗期间劳动合同期满，若仍未上岗，不再签订劳动合同。”龚浩填写个人竞聘申请表参加竞聘。2020年5月18日龚浩落聘，海晨公司自2020年6月起按照《洛阳古都发展集团有限公司2020年竞聘上岗工作实施方案》规定将龚浩作待岗处理，并依照待岗待遇基本工资标准2900元的70％向其发放工资至2020年9月14日。2020年9月14日，龚浩以海晨公司未及时足额支付劳动报酬为由向海晨公司递交解除劳动合同通知书，海晨公司表示同意。之后，龚浩向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海晨公司支付2020年4月4日至4月6日、5月1日至5月5日、6月25日至6月26日法定节假日加班费3800元；2020年5月周末加班一天、7月周末加班2.5天加班费933元；2020年6月1日至8月30日期间扣发工资2610元；违法解除劳动合同经济补偿金72287.37元；2020年9月14日前应发劳动报酬。该仲裁委作出洛劳人仲案字（2020）第66号仲裁裁决书，裁决：海晨公司支付龚浩2020年法定节假日加班费和2020年5月、7月休息日加班费2133.33元、经济补偿金72287.37元、2020年6月至8月扣发工资2610元、2020年9月工资10339.96元。海晨公司不服该裁决。一审法院认为，原告海晨公司制定的《洛阳古都发展集团有限公司2020年竞聘上岗工作实施方案》开展竞聘上岗，未违反法律、法规的规定，合法有效。被告填写个人竞聘申请表参加竞聘后落聘，原告海晨公司依照上述方案中待岗待遇基本工资标准2900元的70％向其发放工资，系用工单位依据公司规章制度对员工的正常管理，未违反法律法规规定，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“(二)未及时足额支付劳动报酬的”的情形。对于被告龚浩称其落聘是因为通过抽签决定没抽中之辩解意见，因其提交的证据不能证明该事实成立，本院不予采信。故被告龚浩要求原告海晨公司支付2020年6月至8月基本工资中扣发的30％工资共计2610元的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。被告龚浩要求原告海晨公司支付解除劳动合同经济补偿金72287.37元之诉求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，该院不予支持。关于被告龚浩要求原告海晨公司支付加班费之诉求，被告龚浩提交的考勤机记录照片显示其2020年4月4日清明节、5月1日劳动节、6月25日端午节的法定假日及2020年5月、2020年7月的休息日均存在考勤机打卡的情形，原告海晨公司称发放的工资数额中已经包含了加班费，但双方签订的劳动合同对工作时间明确约定原告龚浩每日工作时间8小时，每周40小时，按国家规定安排带薪年休假和国家法定节假日休假，故对原告海晨公司该辩解意见，该院不予采信。对龚浩上述三天法定假日加班及2020年5月和7月加班3.5天的事实，该院予以确认。被告龚浩主张的其余时间不属于法定节假日，其主张的加班费，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“休息日安排劳动者工作，又不能补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，被告龚浩主张按照月基本工资2900元为基数计算加班费，符合法律规定，该院予以支持。故龚浩2020年5月、7月休息日加班费应为933.33元（2900元÷21.75天×3.5天×200％）、2020年4、5、6月法定假日加班费应为1200元(2900元÷21.75天×3天×300％)，以上共计2133.33元。庭审中，被告龚浩认可原告海晨公司已发放2020年9月1日至14日的工资，该院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条与《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告洛阳海晨置业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告龚浩2020年4月至7月加班工资共计2133.33元;二、原告洛阳海晨置业有限公司不向被告龚浩支付解除劳动合同补偿金；三、原告洛阳海晨置业有限公司不向被告龚浩支付2020年6月至8月工资2610元；四、原告洛阳海晨置业有限公司不向被告龚浩支付2020年9月工资10339.96元。案件受理费10元，减半收取为5元，由原告负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1.海晨公司是否存在扣发龚浩劳动报酬的情形；2.海晨公司是否应当向龚浩支付加班费；3.海晨公司是否应当向龚浩支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，关于海晨公司是否存在扣发龚浩劳动报酬的情形。根据一审查明的事实，海晨公司制定的《洛阳古都发展集团有限公司2020年竞聘上岗工作实施方案》，内容未违反法律法规的强制性规定，且已向劳动者公示、告知，龚浩没有异议并填写了个人竞聘申请表参加竞聘。因此，该实施方案可以作为海晨公司用工管理的依据。龚浩落聘后，海晨公司依照该实施方案中待岗待遇基本工资标准2900元的70%向龚浩发放工资的行为合法有效，不存在扣发龚浩劳动报酬的情形。故龚浩要求海晨公司支付2020年6月至8月基本工资中扣发的30%工资，共计2610元的诉讼请求，本院不予支持。关于海晨公司是否应当向龚浩支付加班费的问题，根据一审双方提交的证据，对龚浩在2020年4月4日、5月1日、6月25日三天法定节假日加班及2020年5月和7月加班3.5天的事实，本院予以确认。一审法院认定由海晨公司向龚浩支付2020年4月至7月的加班费共计2133.33元并无不当。关于龚浩主张海晨公司支付经济补偿金的问题，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故本院对其该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人龚浩的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龚浩负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二一年四月十三日法官助理贾睿鸽书记员尚晗丹