湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终791号上诉人（原审原告）：郭金虎，男，1983年7月9日出生，汉族，住湖南省湘潭县，身份证号码。上诉人(原审被告)：长沙全康门诊部有限责任公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区泉塘街道漓湘中路6号楚天世纪城1栋101号。法定代表人：李思相，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王小明，湖南金州律师事务所律师。上诉人郭金虎因与上诉人长沙全康门诊部有限责任公司（以下简称全康门诊部）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2020)湘0121民初5077号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭金虎上诉请求：1、请求撤销一审判决中未支持全康门诊部向郭金虎支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、加班工资的判决内容；2、依法改判全康门诊部向郭金虎支付未依法签订书面劳动合同十一个月的双倍工资差额89933元；3、依法改判全康门诊部向郭金虎支付2018年8月至2019年12月期间加班工资差额42552元。事实与理由：一、一审认定全康门诊部无需向郭金虎支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额系认定事实、适用法律错误。1、本案中，郭金虎于2018年8月19日入职全康门诊部从事医生工作，双方口头约定：工作每日7小时，每周六天；每月工资结构由基本工资+工龄工资+餐补补贴+绩效提成等构成，基本工资为4500元/月，在岗工作一年后从第13个月起享有100元每月的工龄工资，郭金虎与全康门诊部之间存在事实劳动关系。一审已经依法认定以上事实。2018年8月19日至2019年4月19日期间，全康门诊部一直未找过郭金虎商量签订书面劳动合同事宜，直至2020年4月20日全康门诊部才开始跟郭金虎商量签订书面劳动合同事宜，但当时全康门诊部提供的《员工劳动合同》的内容明显侵害了郭金虎作为劳动者的合法权益，违背了《劳动合同法》的公平、平等、协商一致、诚实信用原则。这份《员工劳动合同》工资待遇一栏基本工资列明为2500元，与双方之前约定的基本工资待遇4500元悬殊太大，郭金虎当场提出异议，要求改为4500元，但全康门诊部一直不同意，才造成之后郭金虎与全康门诊部之间多次协商签订劳动合同事宜。因此并非是郭金虎不与全康门诊部签订书面劳动合同，而是全康门诊部利用作为用人单位的强势地位，制定了一个明显侵害劳动者权益的格式合同，来规避全康门诊部签订书面劳动合同的法定义务。郭金虎要求修改这份不公平、不平等的劳动合同内容后再签合同，只是想维护自己的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的适用不应该只孤立考查该条款规定本身，应该结合《劳动合同法》总则规定的相关原则、立法精神进行理解与适用。《劳动合同法》第三条规定了订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，是用人单位和劳动者均应遵守的基本原则。出现用人单位和劳动者间自劳动关系建立之日起超过一个月没有订立书面劳动合同情形时，对未能签订书面劳动合同的原因应加以审查分析，方最终判断用人单位是否违反了《劳动合同法》第三条规定的基本原则，在此基础上认定用人单位应否向劳动者承担支付二倍工资的义务。本案中，全康门诊部违反了合法、公平、平等自愿、诚实信用的基本原则，违反双方之前的约定，制定了《员工劳动合同》，要求郭金虎签约，导致最终双方未签订书面劳动合同，因此全康门诊部应当支付郭金虎2018年9月20日至2019年8月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审判决认定全康门诊部无需向郭金虎支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额有失公允，对法律理解有失偏颇。2、根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，本案中，全康门诊部不与郭金虎订立书面劳动合同，全康门诊部应当书面通知郭金虎终止劳动关系，而并非以未签书面劳动合同的原因在于郭金虎这个理由免除全康门诊部向郭金虎支付未签订书面劳动合同双倍工资的责任。二、一审判决对郭金虎的加班工资不予支持，属认定事实错误，全康门诊部应当向郭金虎支付2018年8月至2019年12月期间的加班工资差额42552元。2018年8月至2019年12月，郭金虎延时加班共31个小时，休息日加班54天，法定节假日加班11天，郭金虎提供了部分的工资条、考勤记录、医师交接班记录、门诊日志登记记录等证据佐证了加班事实的存在。证明郭金虎加班的证据主要是由全康门诊部掌握管理的，而一审中全康门诊部未提供考勤表、医师交接班记录、门诊日志登记记录等相关证据材料，应承担不利后果，一审判决认定事实错误。综上，请求二审查明事实，依法改判支持郭金虎的请求。全康门诊部辩称：一、郭金虎的上诉请求没有事实依据，且违反法律规定。郭金虎与全康门诊部属于新型的多点执业。多点执业仅限于医生行业，且属于新型的用人制度。郭金虎要求支付双倍工资缺乏事实依据和法律依据。2018年至2019年即使是要求双倍工资，也是在12个月内要求支付双倍工资，超过12个月只能签订无固定期限劳动合同。二、郭金虎主张加班工资，对此一审已经做出了判断，全康门诊部与郭金虎之间系劳务关系，全康门诊部不应当支付加班工资。郭金虎在全康门诊部的工作时间每日仅7小时，未达到加班的时间。三、执业医生的职业是救死扶伤，在疫情期间郭金虎未尽一个医生的职责，不应当支付加班工资。全康门诊部上诉请求：驳回郭金虎的起诉。事实与理由：一、认定事实错误。医生执业是一件国家管理十分严格的专业活动，涉及人民的生命安全，但一审一笔带过，无端加重全康门诊部的举证责任。全康门诊部有充分的证据(长沙市岳麓区卫计局颁发的医生执业证)证明郭金虎第一执业点为长沙市岳麓区梅溪湖街道万科城市花园社区卫生服务站。如果郭金虎认为该证据有误或记载事项有误，进一步举证责任在郭金虎。因此,一审颠倒事实，免除郭金虎的举证责任，导致判决认定关键事实错误。二、一审适用法律错误。一审舍弃《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》(中发(2009]6号)、《国务院关于促进健康服务业发展的若干意见》(国发([2013)40号)和《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》，而是适用劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，是错误的。三、一审第一、第三、第四、第五、第六、第七判项没有事实与法律依据，第二判项不属法院管辖范围。综上,请求二审查明事实，正确适用法律，驳回郭金虎的起诉。郭金虎辩称：一、本案中郭金虎与全康门诊部自2018年8月19日至2020年4月24日存在事实劳动关系，不是劳务关系，一审判决认定双方存在劳动关系的事实清楚、适用法律准确，全康门诊部认为双方不构成劳动关系的上诉理由不能成立。郭金虎于2018年8月19日入职全康门诊部，从事内科医生工作，双方符合法律、法规规定的主体资格；郭金虎接受全康门诊部的管理，每天坐班七小时，进行考勤打卡，全康门诊部为郭金虎缴纳了社会保险费、按月向郭金虎支付报酬，双方存在事实劳动关系。第一，郭金虎的主执业机构只是注册在岳麓区××街道社区卫生服务中心，并未向该机构提供劳动。郭金虎一直是在全康门诊部全职工作，全康门诊部为郭金虎购买了社会保险。第二，郭金虎未办理变更主执业机构地点的原因在于全康门诊部。根据《湖南省卫生计生委关于做好医师执业注册有关工作的通知》规定可知，变更主要执业机构必须要医师与拟聘主要执业机构签订的劳动合同等。本案全康门诊部未与郭金虎签订书面劳动合同，导致郭金虎无法申请办理变更主执业机构地点。二、根据《劳动合同法》第五十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条的规定，郭金虎起诉的第六项诉求、一审判决第二项内容属于法院管辖范围。全康门诊部应协助郭金虎出具解除或终止劳动合同的证明，协助办理申报失业保险金领取手续、社会保险转移手续。三、全康门诊部其他上诉理由均不能成立，参照郭金虎一审提交的书面出庭意见书。综上，全康门诊部的上诉请求和理由没有法律依据和事实依据。请求查明事实，依法驳回全康门诊部的上诉请求,支持郭金虎的全部诉讼请求。郭金虎向一审法院起诉请求：1、确认郭金虎与全康门诊部自2018年8月9日至2020年4月24日存在劳动关系；2、全康门诊部向郭金虎支付未依法签订书面劳动合同十一个月的双倍工资差额89933元；3、全康门诊部向郭金虎补发2019年9月至2020年3月共七个月工龄工资700元，补足2019年12月至2020年3月工资差额6000元，支付2020年4月1日至4月25日工资6850元（4500÷21.75×21+3×368+197+100），共计13550元；4、全康门诊部向郭金虎支付2018年8月至2019年12月期间加班工资差额42552元；5、全康门诊部向郭金虎支付2019年未休年假工资11040元（10×368×3）；6、确认全康门诊部与郭金虎2020年4月25日劳动关系解除，全康门诊部协助郭金虎办理申报失业保险金领取手续、社会保险转移手续；7、全康门诊部向郭金虎支付被迫解除劳动关系的经济补偿金15152元（2×7576）。以上项目金额合计172227元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：1、郭金虎于2018年8月19日入职全康门诊部处，从事内科医生工作，每天坐班七小时，进行考勤打卡。双方未签订书面劳动合同，全康门诊部为郭金虎缴纳了社会保险费。2020年4月24日，郭金虎以微信形式通知全康门诊部公司店长离职。2020年4月25日，郭金虎以全康门诊部未与郭金虎签订书面劳动合同、未依法足额缴纳社保、拖欠劳动报酬为由向全康门诊部邮寄《被迫解除劳动关系通知书》。2、全康门诊部已经支付郭金虎2020年4月工资3369.71元。3、2020年4月28日，郭金虎以全康门诊部为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出的仲裁请求与本案诉讼请求一致。2020年5月6日，该仲裁委员会向郭金虎出具逾期未受理证明书，郭金虎遂提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实：1、郭金虎、全康门诊部是否存在劳动关系。郭金虎认为其与全康门诊部存在劳动关系；全康门诊部认为，郭金虎系多点执业，双方系劳务关系。经审查，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，郭金虎、全康门诊部符合法律、法规规定的主体资格，郭金虎接受全康门诊部的管理，在全康门诊部处从事内科医生工作，每天坐班七小时，并进行考勤打卡，全康门诊部按月向郭金虎支付报酬，故郭金虎、全康门诊部双方存在事实劳动关系。全康门诊部主张郭金虎与其他卫生服务中心存在劳动关系，并提交了郭金虎的提交执业医师证，但该证据仅能证明郭金虎得执业地点登记在其他卫生服务中心，全康门诊部并未举证证明郭金虎实际在该服务中心提供劳动，不予认定。2、郭金虎离职前十二个月的平均工资数额。郭金虎主张其离职前十二个月的平均工资为7576元/月；全康门诊部认为，双方系劳务关系，全康门诊部按月支付的是劳务报酬。经审查，郭金虎、全康门诊部双方存在事实劳动关系，全康门诊部按月支付的报酬系劳动报酬，且平均工资的计算应当以应发工资为准，包含五险一金个人缴纳部分及个税缴纳金额。根据全康门诊部提交的工资条，郭金虎2020年1月-4月工资明显低于正常水平，故根据郭金虎2019年度的应发工资数额计算其离职前十二个月的平均工资为7771元/月[（9770.9元+6359元+8318.97元+7968.47元+7664.25元+7511.68元+6776.58元+6881.56元+8253.1元+8240.61元+7114元+8395.5元）÷12个月]。郭金虎主张其离职前十二个月的平均工资为7576元/月，予以支持。3、全康门诊部是否应当向郭金虎支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。郭金虎认为，双方未签订书面劳动合同的原因在于全康门诊部提供的待签署劳动合同的工资数额低于郭金虎的实际工资水平，故全康门诊部应当支付未签订书面合同的二倍工资差额；全康门诊部认为，双方未签订书面劳动合同的原因在于郭金虎，故全康门诊部不应支付二倍工资差额。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款虽然规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，但该规定的立法初衷是为了限制和惩戒用人单位故意不订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的行为。本案中，全康门诊部多次与郭金虎协商签订劳动合同事宜，且郭金虎也认可双方就签订劳动合同的事宜进行了协商，但因劳动报酬的约定未达成一致，才一直没有签订书面劳动合同。故本案并非用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，全康门诊部无需向郭金虎支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审法院认为：第一，郭金虎、全康门诊部符合法律、法规规定的主体资格，郭金虎接受全康门诊部的管理，从事全康门诊部安排的有报酬的劳动，且郭金虎提供的劳动系全康门诊部的业务组成部分，故郭金虎、全康门诊部双方自2018年8月19日至2020年4月24日期间存在事实劳动关系。第二，本案并非用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的罚则制度的立法目的，故全康门诊部无需向郭金虎支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。第三，关于2019年9月-2020年3月工龄工资的问题。经审查，全康门诊部主张双方未签订书面劳动合同，郭金虎不应享受工龄工资，无事实与法律依据。郭金虎在全康门诊部处工作已满一年，应当享受工龄工资，故对于郭金虎主张的2019年9月-2020年3月工龄工资700元，予以支持。第四，根据全康门诊部提交的郭金虎工资明细，郭金虎2019年12月-2020年3月的基本工资从4500元/月降低为3000元/月，全康门诊部未提供证据证明郭金虎基本工资降低的合理性，故郭金虎主张全康门诊部支付2019年12月-2020年3月的基本工资差额6000元，予以支持。第五，关于郭金虎2020年4月份的工资。根据全康门诊部提交的工资明细，郭金虎的基本工资确实低于正常情况下的基本工资，全康门诊部亦未提交提成的具体计算方法，故依据郭金虎平均工资数额及其出勤天数计算其2020年4月份工资数额。郭金虎于2020年4月25日离职，全康门诊部应当向郭金虎支付2020年4月工资6061元（7576元÷30天×24天），全康门诊部已经支付3369.71元，故全康门诊部还需支付2691.29元。第六，郭金虎主张全康门诊部未足额支付加班工资，但其未提供充分的证据证明，对于其该项诉讼请求，不予支持。第七，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”郭金虎、全康门诊部双方劳动关系自2018年8月19日起建立，自2020年4月25日起解除，全康门诊部应当提交郭金虎2018年8月19日至2020年4月24日工资明细备查。全康门诊部未提供证据证明郭金虎2018年8月19日至2020年4月24日已休年休假或其已支付未休年休假工资。根据郭金虎提供的执业证变更注册记录，其于2010年2月26日前已经开始工作，故郭金虎2018年、2019年可休年休假天数为6天（135天÷365天×5天+5天），郭金虎2020年可休年休假天数为3天（115天÷365天×10天）。全康门诊部应当向郭金虎支付的未休年休假工资为6270元（7576元÷21.75天×9天×200%）。第八，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，郭金虎、全康门诊部双方劳动关系已经解除，故郭金虎主张全康门诊部协助其办理失业保险申领手续及社会保险转移手续，予以支持。第九，全康门诊部确实存在未及时足额向劳动者支付劳动报酬的情形，郭金虎以此为由提出解除劳动关系，全康门诊部应当支付经济补偿金。根据郭金虎的工作年限，全康门诊部应当向郭金虎支付的经济补偿金计算为15152元（7576元/月×2个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款之规定，判决如下：一、郭金虎与长沙全康门诊部有限责任公司自2018年8月9日至2020年4月24日存在劳动关系；二、长沙全康门诊部有限责任公司于判决生效之日起十日内协助郭金虎办理失业保险申领手续、社会保险关系转移手续；三、长沙全康门诊部有限责任公司于判决生效之日起十日内向郭金虎支付2019年9月-2020年3月的工龄工资700元；四、长沙全康门诊部有限责任公司于判决生效之日起十日内向郭金虎支付2019年12月-2020年3月的基本工资差额6000元；五、长沙全康门诊部有限责任公司于判决生效之日起十日内向郭金虎支付2020年4月工资2691.29元；六、长沙全康门诊部有限责任公司于判决生效之日起十日内向郭金虎支付未休年休假工资6270元；七、长沙全康门诊部有限责任公司于判决生效之日起十日内向郭金虎支付经济补偿金15152元；八、驳回郭金虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由长沙全康门诊部有限责任公司负担。本院二审期间，全康门诊部提交了新证据，郭金虎进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及当事人的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、郭金虎与全康门诊部是否存在劳动关系；二、全康门诊部应否支付郭金虎未签订书面劳动合同而产生的二倍工资差额。关于焦点一。全康门诊部主张根据郭金虎的执业医师档案登记信息，其与郭金虎之间系劳务关系，而非劳动关系。经审查，郭金虎、全康门诊部符合法律、法规规定的主体资格，郭金虎在全康门诊部处从事内科医生工作，接受全康门诊部的管理，全康门诊部按月向郭金虎支付报酬、缴纳社保，故郭金虎、全康门诊部之间符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，一审据此认定双方之间存在事实劳动关系并无不当。全康门诊部称与郭金虎建立劳动关系的应为第一执业地点机构即长沙市岳麓区××街道社区卫生服务中心，全康门诊部与郭金虎之间系劳务关系没有事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二。郭金虎主张全康门诊部不愿意按照双方约定的工资订立劳动合同，故全康门诊部应向其支付未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额。经审查，本案中，根据全康门诊部提供的证据以及郭金虎在一审中的陈述，双方就签订劳动合同事宜进行了多次协商，但因双方就劳动报酬相持不下，因此一直未签订。此情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的情形，故一审认定全康门诊部无需向郭金虎支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院对郭金虎的该项上诉请求不予支持。至于郭金虎主张的加班工资，未有充分证据证明全康门诊部未足额发放，故本院不予支持。全康门诊部的其他上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上，郭金虎、全康门诊部的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙全康门诊部有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  刘文涛审判员  陈 瑶二〇二一年四月十二日书记员  龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。