安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终763号 上诉人（原审原告）：张楠，男，1984年1月24日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：秦飞，安徽云飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何金建，安徽云飞律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：宿州皖能天然气有限公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区金海大道8号开发区办公楼431室，统一社会信用代码913413000875795441。 法定代表人：姚礼进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王广河，安徽君光律师事务所律师。 上诉人张楠因与被上诉人宿州皖能天然气有限公司（以下简称皖能天然气公司）劳动争议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初10562号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 张楠上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持张楠的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由皖能天然气公司负担。事实和理由：原审法院认定事实错误。一、张楠不存在《劳动合同法》第39条第（三）项和违反皖能天然气公司规章制度的情形，皖能天然气公司单方解除劳动合同违反法律规定，应当支付双倍赔偿金。1、《宿州皖能天然气有限公司员工激励管理办法》是皖能天然气公司于2018年10月制定，而皖能天然气公司认为张楠“私自买卖波纹管和安装三通的行为”发生在2016年，该管理办法对张楠不具有溯及力。2、张楠不存在《劳动合同法》第39条第（三）项规定的“严重失职和营私舞弊”的行为。安装三通行为与皖能天然气公司无关，安装三通的项目是皖能天然气公司通过招标程序将该项目交给安徽科盛建筑安装工程有限公司，张楠从安徽科盛建筑安装工程有限公司手中承揽部分三通安装工程，安装三通的劳务费用也是张楠直接与安徽科盛建筑安装工程有限公司结算，与皖能天然气公司无关。关于销售波纹管，皖能天然气公司并不经营波纹管，张楠作为独立主体，销售波纹管不会与皖能天然气公司发生竞争。且张楠也没有给皖能天然气公司造成损害，更不存在重大损害。3、张楠已经与皖能天然气公司签订了两次固定期限劳动合同，最后一次合同即将到期，需要签订无固定期限劳动合同的同时，在张楠不存在单方面解除情形下，皖能天然气公司单方解除劳动合同属违法解除，应承担双倍补偿金。二、原审法院认定张楠没有证据证明加班错误。张楠提供了办理业务的回单和与皖能天然气公司关于加班时间的微信确认聊天记录等，回单显示办理时间是放假期间，证明张楠在放假期间仍在皖能天然气公司加班。三、虽然皖能天然气公司纪检部门对张楠进行了处罚，但张楠已经提出申诉，该申诉至今未得到答复，收取的罚款应当予以退回，且纪检查出的违纪行为与是否解除劳动合同无关。 皖能天然气公司辩称：原审法院认定事实、理由和适用法律正确，张楠违法《劳动合同法》第三十九条第二款第(三)项的规定，严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害，皖能天然气公司依法单方解除劳动合同，不应支付经济补偿金。1、张楠违反规章制度事实客观存在。张楠私自组织安装“三通”销售安装波纹管谋取私利行为，在省天然气公司党委巡察发现前直未主动交代过，也一直没有主动退缴谋私所得，对皖能天然气公司造成的重大损害和恶劣影响直持续存在，《宿州皖能天然气有限公司员工激励管理办法》对张楠不存在不溯及既往的问题。而且皖能天然气公司2014年12月29印发的《宿州皖能天然气有限公司行政人事管理制度》第十六条第(二)项“严重违反公司规章制度的”第(三)项“严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的”也明确规定皖能天然气公司可以解除劳动关系。2、张楠严重失职，营私舞弊，给皖能天然气公司造成重大损害。张楠作为客服部副经理(主持工作)，其工作标准、工作质量和职业操守等岗位职责是明确的。本案中，张楠不是一般失职，而是严重失职。是经省公司内部巡察发现线素、省公司纪检部门组成作组进行多次谈话、立案、审理、审查，形成决议并认定张楠人存在未经公司同意私自安装、销售波纹管、“三通”谋取利益的严重违纪事实。天然气的用气安全是我们国家关系到国计民生的“天字号工程”，并非在市场上全面放开自由准入的。上述波纹管及“二通”均为安装天然气的重要配件，销售、安装此类配件不但要资质、还要求材质，不但有技术指标，还有风险隐患。张楠未经皖能天然气公司许可，营私舞弊，私自安排部门员工购置、销售及安装获利，造成巨大风险隐患。张楠拿着皖能天然气公司的工资使用皖能天然气公司的工具，交排部门员工出去干私活、谋私利，实质是就是“吃空饷”，给皖能天然气公司造成巨大工资支出损失。同时，私自销售安装波纹管的区域是宿州市政府分划给皖能天然气公司的天然气业务经营区，虽然皖能天然气公司当时不安装波纹管，但一直在安装其他的燃气管，其盈利要上缴国税，张楠私自销售安装行为严重挤压了皖能天然气公司的盈利空间，给国家税收造成重大损失，也给皖能天然气公司的社会形象和声誉造成重大损害。3、皖能天然气公司解除程序合法。木案是经省公司内部巡察、线索追際、立案、谈话、审查、审理等一系列环节查明张楠违规违纪、营私舞弊取私利事实，皖能天然气公司作出《关于解除张楠、王姝劳动关系征求工会意见的函》报工会，工会及时召开会议，形成《宿州皖能天然气有限公司2020年5月29日工会会议纪要》并作出《复函》，同意解除意见。之后，皖能天然气公司分别作出《解除劳动关系通知书》《解除劳动关系证明书》，张楠均已分別签收。4、张楠认可相关处理决定并上缴了违规所得。在其书写的《检讨书》中，就2016年、2017年私自行波纹管及“三通”销售安装行为的错误进行检讨，并在《关于给予张楠通知处分的决定》材料上签署“本人自愿同意接受以上处分”的意见。二、原审法院认定张楠没有提交存在加班的有效证据正确。皖能天然气公司并不欠张楠加班费。张楠所提供的证据均是2020年2月份新冠病毒疫情期间在单位值班的出勤情况，疫情期间并非节假日，张楠不存在加班问题，皖能天然气公司除向其正常发放工资外，另额外发放了值班津贴，原审法院认定正确。三、皖能天然气公司不应退还张楠所谓的“罚款”。该款实为违纪款，是张楠通过转账形式上缴安徽省能源集团有限公司财务账户。 张楠向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判决皖能天然气公司退还张楠缴纳的罚款6000元;二、请求人民法院依法判决皖能天然气公司向张楠支付双倍经济补偿金共计92700元;三、请求人民法院依法判决皖能天然气公司向张楠支付加班工资4212元;四、请求人民法院依法判决由皖能天然气公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年，张楠与皖能天然气公司签订了书面劳动合同，合同期限自2014年6月19日至2017年6月18日止。约定张楠从事皖能天然气公司市场客服部副经理岗位。基础工资为2300元/月，绩效工资(奖金)按照被告工资分配制度和张楠实际劳动贡献确定。该劳动合同到期后进行了续签，约定自2017年6月19日至2020年6月18日止，张楠基础工资相应调整为2475元/月。2019年6月，皖能天然气公司就张楠2016年、2017年期间涉嫌私自组织员工安装“三通”及私自销售波纹管问题进行谈话;上级部门中共安徽省天然气开发股份有限公司于2019年9月30日按照内部巡察线索(线索编号:2019003)，启动初核、审核程序，2019年10月16日对张楠再次进行谈话。2019年12月25日，形成《关于对反映宿州皖能天然气有限公司市场客服部副经理张楠有关问题线索初核情况的报告》，查明，2017年4月，安徽科盛建筑安装工程有限公司(以下简称科盛公司)中标被告比价采购“三通”安装项目，但是该公司中标后未派员开展实际施工，仅开具发票和收取管理费，实际由张楠代为组织施工，皖能天然气按照报装申请及实际安装量向科盛公司付款，科盛公司收到款项后再向张楠付款，张楠对此款项约30000元进行分配。张楠自述领取了6000元劳务费，其余分配给市场客服部其他参与安装人员。另，2017年上半年，张楠还存在未经被告批准组织市场客服部工作人员私自集资、采购及销售波纹管赚取材料费、劳务费行为。2020年1月，中共安徽省天然气开发股份有限公司纪律检查委员会对其正式立案并作出《立案决定书》(皖天纪立案[2020]2号)。2020年3月31日起，张楠处于停职待岗状态。2020年4月16日，中共安徽省天然气开发股份有限公司纪委副书记、纪检监察室主任马荣监察室工作人员沈鹏与张楠谈话，“问:你要对你说的话负责，你确定你只从科盛公司的事情上获利6000元?答:我确定。问:这笔钱属于违纪款，你是否愿意退还?答:我愿意”。同日，中共安徽省天然气开发股份有限公司纪委作出《张楠同志违纪事实见面材料》，认定了张楠私自组织市场客服部人员安装“三通”获取利益及组织市场客服部私自销售波纹管获取利益的两项违纪事实。张楠同日在该材料签字“事实属实，同意”并签名确认。2020年4月30日，张楠通过转账形式，向安徽省能源集团有限公司支付陆仟元整(6000元)，安徽省能源集团有限公司为其出具《收据》(No:4395730)，载明收款事由“上缴违纪款”。2020年4月21日，张楠书写《检讨书》，就2016年、2017年私自进行波纹管及“三通”销售安装行为的错误进行检讨。2020年5月6日，审查组向集团公司纪委作出《关于宿州皖能天然气有限公司市场客服部副经理张楠有关问题线索的立案审查报告》，认定张楠未经公司许可，借工作之便私自组织市场客服部人员向客户销售、安装“三通”设备及销售波纹管问题属实，其通过不正当手段谋取利益，给宿州公司形象及风气带来较为恶劣影响。鉴于张楠系中共党员，违反《中国共产党纪律处分条例》第八章第六款“有其他违反有关规定从事营利活动的”。对其作出党内严重警告处分;根据《宿州皖能天然气有限公司员工激励管理办法(试行)》第十五条第5款第(1)、(2)项规定，责成宿州公司对其予以劝退处理。对于宿州公司经理、副经理进行谈话提醒。2020年5月8日，该案审理组作出《关于宿州皖能天然气有限公司市场客服部副经理张楠有关问题线索的立案审理报告》，同意审查组意见。2020年5月13日，中共安徽省天然气开发股份有限公司纪委作出《关于给予张楠同志处分的决定》，处分同上，并自2020年5月13日起生效。同日，张楠在该材料签署“本人自愿接受以上处分”意见及签名确认。2020年5月25日，皖能天然气作出《关于解除张楠、王姝劳动关系征求工会意见的函》。2020年5月29日，工会召开会议，形成《宿州皖能天然气有限公司2020年5月29日工会会议纪要》，免去张楠董事会监事(职工代表)，同意公司关于解除张楠劳动关系的处理决定并向公司综合管理部作出《复函》，同意皖能天然气公司解除与张楠劳动关系的意见。同日，皖能天然气公司作出《解除劳动关系通知书》，决定于2020年6月1日起解除了与张楠之间的劳动合同。张楠在“签收人”栏签名确认。2020年5月31日，皖能天然气作出《解除劳动关系证明书》(编号:SZNJP202001),张楠在“离职人员签字”栏签署“收到”并签名确认。2020年7月16日，张楠提起劳动仲裁，要求退还罚款、支付双倍经济补偿金及支付加班费。宿州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月29日作出[2020]宿劳人仲裁字112号仲裁裁决书。张楠不服即提起诉讼。 一审法院认为：首先，张楠请求判决皖能天然气公司退还张楠缴纳的罚款6000元的问题。该款项并非申请人的工资收入，也非罚款，更不是《安徽省工资支付条例》第十三条规定的劳动者过错造成用人单位直接经济损失的赔偿费，该款项系违纪款。该6000元并非估算，也非某一数字的加倍惩戒，而是按照张楠私自安装“三通”后，安徽科盛公司在收到皖能天然气工程款后向张楠付款30000元后张楠自认实际取酬。此款项产生的缘由是张楠私自安装“三通”所得提成费用。在纪检监察工作人员询问张楠关于这笔钱属于违纪款，是否愿意退还时候，张楠回答是愿意退还的。该违纪款并非皖能天然气从张楠工资扣除，而是张楠通过转账形式。上缴安徽省能源集团有限公司财务而非皖能天然气财务。故，张楠的该项请求，不予支持。其次，张楠请求判决皖能天然气向张楠支付双倍经济补偿金共计92700元的问题。本案的争议焦点是皖能天然气解除与张楠之间劳动合同关系是否是违法解除。张楠主张工作期间勤勤恳恳，为企业奉献，为企业创造效益，皖能天然气在无任何事实依据的情况下以损害公司利益解除劳动合同关系系违法解除。皖能天然气辩称系张楠严重违纪，营私舞弊给单位带来不良经济及社会影响,皖能天然气上级部门核查认定其违纪，告知工会履行程序，解除合法依规并非违法解除，且张楠也自认违纪并签署同意意见。皖能天然气解除与张楠之间劳动合同关系系单方解除，属于劳动者过错解除，也是即时辞退。《劳动合同法》第三十九条在《劳动法》第二十六条基础上，将用人单位单方解除规定为六种情形。本案中，皖能天然气即是依据《劳动合同法》第三十九条第二款第(三)项规定的严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害来实施的劳动者过错即时解除。按照现行法律的规定，对于“严重失职”的认定至少应具备以下几个要件:一、要有明确的岗位职责，这是认定“失职”的前提，本案中，张楠作为皖能天然气客服部副主任(主持工作)，其工作标准、工作质量及职业操守等岗位职责是明确的;二、根据张楠岗位职责的要求，出现了失职的行为，同时还需达到“严重”的程度，需要注意的是，如果仅仅只是一般失职行为，即便造成了重大损害也不可能构成严重失职。本案中，张楠并不是一般失职，而是经内部巡察发现线索、皖能天然气公司上级公司纪检部门组成工作组进行多次谈话、立案、审理、审查，形成决议并认定张楠存在未经公司同意私自安装、销售波纹管、“三通”谋取利益的严重违纪事实;三、员工严重失职的行为给用人单位造成了损害，并且这种损害影响重大。上述的波纹管及“三通”均为皖能天然气公司安装天然气必备的重要配件。在天然气入户的单嘴阀与住户的燃气灶之间使用普通胶皮软管其压力不稳，风险隐患大，而波纹管不易老化、不易脱落，接头连接更牢固;“三通”是为了改变天然气的流动方向，对于材质也有专业的要求。可见，销售、安装此类配件不但要有资质、还要求材质，不但有技术指标，还有风险隐患。张楠未经公司许可，营私舞弊，私自安排员工购置、销售及安装获利，造成的风险隐患是巨大的。四、解除程序合法。根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，经过内部巡察、线索追踪、立案、谈话、审查、审理等一系列环节，被告作出《关于解除张楠、王姝劳动关系征求工会意见的函》报工会。工会及时召开会议，形成《宿州皖能天然气有限公司2020年5月29日工会会议纪要》并作出《复函》，同意解除意见。之后，被告分别作出《解除劳动关系通知书》《解除劳动关系证明书》(编号:SZWNJP202001)，张楠分别签收。皖能天然气公司解除与申请人劳动合同关系合法依规，并无程序上的瑕疵。最后，张楠认可相关处理决定并上缴了违规所得。在2019年10月，张楠接受审查组谈话时，张楠自述领取了6000元劳务费，其余分配给市场客服部参与安装人员。在接受2020年4月谈话时候，张楠确定从科盛公司的事情上获利6000元的事实，并认可这笔钱属于违纪款愿意退还。之后，张楠通过转账形式，向安徽省能源集团有限公司支付陆仟元整(6000元)，安徽省能源集团有限公司为其出具《收据》(N:4395730)，载明收款事由“上缴违纪款”。张楠书写《检讨书》，就2016年、2017年私自进行波纹管及“三通”销售安装行为的错误进行检讨。在认定张楠私自组织市场客服部人员安装“三通”获取利益及组织市场客服部私自销售波纹管获取利益的两项违纪事实的《张楠同志违纪事实见面材料》，张楠同日在该材料签字“事实属实，同意”并签名确认。在《关于给予张楠同志处分的决定》材料上，张楠亦签署“本人自愿接受以上处分”意见。故，对张楠的该项诉讼请求不予支持。第三，张楠要求被告支付加班工资4212元的请求问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张楠庭前及当庭并未提交存在加班的有效证据，属于举证不能。故，对于张楠主张的加班费4212元的请求，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:驳回张楠的诉讼请求。一审案件受理费10元，由张楠负担。 二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：张楠的诉讼请求应否支持。 一、张楠在接受审查组谈话时自认领取了6000元劳务费，并认可该笔钱属于违纪款愿意退还，安徽省能源集团有限公司向其出具的收据载明收款事由为上缴违纪款，故张楠主张退还6000元罚款，无事实及法律依据，一审未予支持正确。二、所谓严重失职，营私舞弊是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反忠于职守、维护用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害。本案中，经内部巡察发现线索、皖能天然气公司上级公司纪检部门组成工作组进行多次谈话、立案、审理、审查，形成决议并认定张楠存在未经公司同意私自安装、销售波纹管、“三通”谋取利益的严重违纪事实，虽然同时期皖能天然气公司并不销售波纹管，但张楠当时作为皖能天然气公司市场客服部副经理违反忠于职守、维护用人单位利益的义务，私自组织市场客服部人员向客户销售波纹管，安排公司点火员为居民安装“三通”，从中牟利，以致用户误认为销售及安装行为均系公司行为，且安装用户达到约1500户，给皖能天然气公司经营及形象带来重大的安全隐患及负面影响，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定的情形，根据该法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，皖能天然气作出《关于解除张楠、王姝劳动关系征求工会意见的函》报工会，工会及时召开会议，形成《宿州皖能天然气有限公司2020年5月29日工会会议纪要》并作出《复函》，同意解除意见，后皖能天然气公司解除与张楠的劳动合同关系，程序合法。张楠上诉称皖能天然气公司单方解除劳动合同违反法律规定，应当支付双倍经济补偿金，于法相悖，本院不予采纳，一审判决未予支持该项诉讼请求正确。三、张楠提供的业务回单显示的办理时间在春节放假期间，业务内容为柜台收费，皖能天然气公司作为与百姓日常生活具有密切联系的特殊服务型行业，应当保障节假日期间用户的燃气供应和运行安全，故需要安排工作人员在节假日期间仍应在岗，故张楠提供的证据不足以证明存在加班的事实，一审判决未予支持加班费正确。 综上，张楠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张楠负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二一年四月八日 法官助理余倩男 书记员谢娜妹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。