河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终485号 上诉人（原审原告）：河南鼎泰建筑安装有限公司，住所地河南省郑州市金水区农业路60号附2号。 法定代表人：樊卫治，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王四化，河南晟大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘予龙，河南佳鑫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：华中国电电力集团有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区丁香里10号。 法定代表人：田志杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹晓飞，该公司员工。 委托诉讼代理人：王广铭，北京市两高（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑州航空港区国有资产经营管理有限公司，住所地河南省郑州航空港区新港大道北段金融广场408室。 法定代表人：许永喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林晓慧，河南仟问律师事务所律师。 上诉人河南鼎泰建筑安装有限公司（以下简称鼎泰公司）、华中国电电力集团有限公司（以下简称华中国电公司）因与被上诉人郑州航空港区国有资产经营管理有限公司（以下简称港区国有资产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1234号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎泰公司的委托诉讼代理人王四化、刘予龙，上诉人华中国电公司的委托诉讼代理人尹晓飞、王广铭，被上诉人港区国有资产公司的委托诉讼代理人林晓慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎泰公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为：“华中国电电力集团有限公司支付河南鼎泰建筑安装有限公司工程款42142822.91元及利息(利息以42142822.91元为基数,自2017年6月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”；2.依法改判一审判决第二项为:“华中国电电力集团有限公司向河南鼎泰建筑安装有限公司退还保证金300万元及利息(利息以300万元为基数,自2017年6月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”；3.依法撤销一审判决第三项,改判港区国有资产公司对上述第一项和第二项上诉请求承担连带清偿责任；4.一、二审案件受理费和鉴定费由华中国电公司、港区国有资产公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定华中国电公司与鼎泰公司签订的《年度道路排管工程施工分派责任书》系合法分包合同错误。华中国电公司在中标后将承包工程中的四条道路的全部施工工程转包给鼎泰公司,该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，依法属于无效合同。（二）一审判决未将《工程造价鉴定意见书》中不确定部分所涉及的工程款计入工程总造价错误。1.“现场被绿化土、工地等覆盖部分的工程量及造价”、“图纸会审内容”两项所涉工程款9471588.09元应计入工程造价。2.社会保障费所涉工程款1286679.5元以及安文费和规费不计算优惠时涉及社会保障费部分的工程款362909.6元应计入工程造价。3.豫建设标[2012]31号文与豫建设标[2014]57号文之间安全文明施工费差价所涉工程款480525.94元应计入工程造价。（三）港区国有资产公司应在欠付华中国电公司工程款的范围内对鼎泰公司承担责任。港区国有资产公司作为发包人将涉案工程发包给华中国电公司,华中国电公司又将涉案工程转包给鼎泰公司施工,鼎泰公司系涉案工程的实际施工人。港区国有资产公司未提供任何证据证明其就涉案工程不欠付华中国电公司的工程款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定,鼎泰公司有权要求港区国有资产公司在欠付华中国电公司工程款的范围内对其承担责任。（四）一审判决对案涉工程款利息的起算时间认定错误。1.港区国有资产公司与华中国电公司签署的《电力工程施工合同》以及华中国电公司与鼎泰公司签署的《年度道路排管工程施工分配责任书》约定了涉案工程计价标准及计价方法，依法可以确定涉案工程的决算价款。审计部门没有对案涉工程出具工程决算价款审计结论的责任不在鼎泰公司,一审法院将责任归责于鼎泰公司错误。2.案涉工程已经竣工验收合格且移交给港区国有资产公司，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，华中国电公司、港区国有资产公司应承担案涉工程交付之日起至实际清偿之日止的利息。（五）一审判决对鼎泰公司要求华中国电公司、港区国有资产公司共同承担退还履约保证金利息的请求不予支持错误。《年度道路排管工程施工分配责任书》为无效合同。鼎泰公司向华中国电公司支付履约保证金500万元,且合同约定退还履约保证金的时间为单条道路竣工验收通过后15日,故鼎泰公司主张自2017年6月26日起至实际清偿之日止的利息应当得到支持。（六）华中国电公司共计向鼎泰公司转账支付工程款2080万元，其中495万元是华中国电公司通过鼎泰公司转付给李永强的,该495万元不应计入鼎泰公司已收取的工程总价款内，鼎泰公司实际收到华中国电公司支付案涉四条道路的工程款数额为1585万元。综上,鼎泰公司依法提起上诉。 华中国电公司针对鼎泰公司的上诉请求辩称，（一）华中国电公司与鼎泰公司签订的《年度道路排管工程施工分配责任书》系双方的真实意思表示，且没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方之间是合法的分包关系。（二）一审判决未将《工程造价鉴定意见书》中不确定部分所涉及的工程款计入工程总造价正确，鼎泰公司对此提出的上诉理由依据不充分，不能成立。（三）涉案项目已经交付港区国有资产公司，同意鼎泰公司关于港区国有资产公司应在欠付工程款的范围内承担责任的上诉理由。（四）根据合同约定的鼎泰公司要求支付工程款的时间节点以及鼎泰公司没有提供审计相关资料的事实，鼎泰公司主张的欠付工程款的利息不应得到支持。（五）华中国电公司与鼎泰公司在《年度道路排管工程施工分配责任书》中约定履约保证金没有利息，鼎泰公司主张履约保证金利息没有依据。（六）495万元是华中国电公司直接支付给鼎泰公司的工程款,与其他人无关。综上，请求依法驳回鼎泰公司的上诉请求。 港区国有资产公司针对鼎泰公司的上诉请求辩称，（一）一审判决认定鼎泰公司无权向港区国有资产公司主张工程款正确。1.鼎泰公司和港区国有资产公司之间未签订任何合同，鼎泰公司向港区国有资产公司主张工程款没有合同依据。2.郑州市中级人民法院和航空港区经航空港区人民法院的两份生效判决，已经认定华中国电公司和鼎泰公司之间是合法分包关系，鼎泰公司不是实际施工人，其向港区国有资产公司主张工程款没有法律依据。3.港区国有资产公司不存在欠付华中国电公司工程款的情况，鼎泰公司要求港区国有资产公司承担支付责任没有事实依据。（二）一审判决认定的涉案工程价款数额正确。司法鉴定机构对涉案工程进行了认真的现场勘验，且就不确定部分做了详细的文字说明，鼎泰公司提交的证据不能证明其证明目的。综上，请求依法驳回鼎泰公司的上诉请求。 华中国电公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回鼎泰公司的诉讼请求或者发回重审，并由鼎泰公司、港区国有资产公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）因鼎泰公司没有提供充分的、完整的审计材料，导致无法对涉案工程进行审计，达不到支付工程款的条件。华中国电公司与鼎泰公司在《年度道路排管工程施工分派责任书》中约定付款方式“应与框架合同中建设方约定的付款方式一致”，而华中国电公司与港区国有资产公司签订的《电力工程框架协议》第九条约定的付款方式为：“1.单项工程完工通过竣工验收合格且提供全部竣工资料后，10日内付至合同暂定价的80％。2.提供完整施工资料且经郑州航空管理委员会投资评审中心评审付至评审后结算总价款的95％”。一审判决对此已经作出认定，同时查明涉案工程未进行审计的主要原因系“鼎泰公司提交的审计材料不充分、不完整，应负主要责任”。涉案工程款因鼎泰公司的主要原因导致无法审计，达不到付款条件，依法应驳回其诉讼请求。一审判决判令华中国电公司向鼎泰公司支付巨额的工程款，但华中国电公司向港区国有资产公司主张工程款将会被拒绝，一审判决将涉案工程款利息从2019年4月22日开始计算的方法并不能弥补华中国电公司的损失。（二）一审判决对华中国电公司已付工程款的数额认定错误。1.另案生效判决判令华中国电公司承担的铸铁电力井盖款中包含涉案工程的材料款121840元，该款项已由鼎泰公司承担，应从其工程款中扣除。2.2015年10月30日，华中国电公司通过涉案项目专用账户向李永强指定的韩梦芳转账50万元，该款系华中国电公司支付的工程款，应当从工程款中扣除。（三）港区国有资产公司应承担支付工程款的义务。涉案工程已于2016年交付港区国有资产公司使用，且涉案工程造价已经进行了鉴定，确定部分工程价45487282.23元，不确定部分工程价13640638.88元。现港区国有资产公司仅支付华中国电公司工程款28898500元，故港区国有资产公司应当在欠付工程款的范围内支付工程款。综上，华中国电公司依法提起上诉。 鼎泰公司针对华中国电公司的上诉请求辩称，（一）案涉工程没有进行审计的责任不在鼎泰公司，一审判决通过司法鉴定确认案涉工程价款符合法律的规定。1.案涉四条道路均已经竣工验收。如果鼎泰公司没有提供实际施工的资料，案涉的四条道路不可能验收合格，华中国电公司也不可能向鼎泰公司支付进度款，由此充分说明，鼎泰公司已经按照合同约定，向华中国电公司提供了作为实际施工人能够提供的施工资料。2.案涉工程被审计的对象是港区国有资产公司。审计机关对政府投资项目是进行全过程的审计监督，包括但不限于前期准备阶段、项目预算执行情况、项目的竣工决算、审计、项目效益审计等，所以案涉工程的政府审计内容所需要的资料，并非实际施工人鼎泰公司能完成。3.在一审审理过程中，鼎泰公司积极地与华中国电公司沟通协商，也曾多次与港区国有资产公司经办人员对接审计事宜，但华中国电公司拒不配合审计工作。4.在案涉项目无法开展审计工作以后，一审法院通过司法鉴定程序确定案涉工程价款，符合法律的规定。（二）关于121840元的材料款，因华中国电公司未提供证据原件，真实性无法核实。（三）关于华中国电公司向韩梦芳转账的50万元，因鼎泰公司不认识韩梦芳，也没有授权韩梦芳收取案涉工程的工程款，故该50万元与鼎泰公司无关。（四）同意华中国电公司关于港区国有资产公司应在欠付工程款的范围之内承担责任的上诉理由。综上，请求依法驳回华中国电公司的上诉请求。 港区国有资产公司针对华中国电公司的上诉请求辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，可以突破合同相对性的主体为建设工程施工合同转包、违法分包情形下的实际施工人。而本案华中国电公司与鼎泰公司之间系合法分包关系，因此，鼎泰公司无权突破合同相对性，向港区国有资产公司主张工程款。华中国电公司关于港区国有资产公司应在欠付工程款范围内承担责任的上诉请求没有法律依据。同时，华中国电公司迟迟未提交审计资料，导致涉案工程至今未予审计，该责任不在港区国有资产公司。综上，华中国电公司关于港区国有资产公司应承担支付责任的上诉请求没有依据，应当予以驳回。 鼎泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令华中国电公司向鼎泰公司支付工程款55923362元并支付逾期付款利息6613616元（利息暂计至起诉日，此后利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.依法判令港区国有资产公司在欠付华中国电公司工程款范围内对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.案件受理费、保全费等全部诉讼费用由华中国电公司、港区国有资产公司承担。在本案一审审理过程中,鼎泰公司变更诉讼请求为:1.依法判令华中国电公司向鼎泰公司支付工程款46622609.87元并支付逾期付款利息5543921元(利息暂计算至起诉之日,此后利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止);2.依法判令华中国电公司向鼎泰公司退还履约保证金300万元并支付利息506125元(利息暂计算至起诉之日,此后利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止);3.港区国有资产公司对上述第一项和第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费、鉴定费由华中国电公司、港区国有资产公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月16日郑州新郑综合保税区郑州航空港区兴港投资发展有限公司（发包方、甲方）与华中国电公司（承包方、乙方）签订《郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）2014年5月至2015年4月道路电力排管工程施工电力工程施工框架协议》一份，协议主要内容：双方依据本协议原则，甲方委托的单项工程分别签订电力排管工程施工合同；施工工期具体以发包人下发的每个单项的开工与竣工时间为准；承包方式为项目工程造价协议综合优惠率22％，最终以郑州航空港区管理委员会投资评审中心的评审结果乘以工程造价中标费率为最终结算价；工程质量及验收约定乙方应严格按照设计要求和国家颁发的电气装置安装工程施工及验收规范进行，由设计方、甲方、监理、施工单位共同验收，不合格工程不准交工；结算方式约定：编制依据为2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》、相应专业定额及相关配套文件、定额解释；双方对工程取费标准、规费及税金、二次搬运费、冬雨季施工增加费、夜间施工增加费等进行了约定；付款方式约定单项工程完工通过竣工验收合格且提供全部竣工资料后，10日内付至合同暂定价款的80％，提供完整施工资料且经郑州航空港区管理委员会投资评审中心评审付至评审后结算价款的95％，余5％质保金，待两年保修期满30日内无息退还；双方对保修及违约还进行了相应的约定。 2014年12月28日，鼎泰公司与港区国有资产公司签署《年度道路排管工程施工分派责任书》（以下简称“分派责任书”），约定的主要内容为：华中国电公司将其承包的郑州新郑综合保税区年度道路电力排管航兴路、富航路等道路排管施工项目交由鼎泰公司施工，具体施工内容以华中国电公司下派的任务单为准。工程内容为：图纸范围内的所有电缆排管的施工。承包方式及合同价款为：鼎泰公司包工包料包安全包质量，若有工程签证、变更（包括增加与减少）可按规定进行计算，经双方协商工程造价暂定：壹亿元。合同方式为：华中国电公司收取鼎泰公司本项目结算价28％作为企业管理费（包括管理费和3.477％税金），鼎泰公司负责本工程施工，外围环境的协调，进场押金的交纳等与开展工程有关的各项工作。材料设备供应：所有设备、材料由鼎泰公司供应。付款方式为：应与框架合同中建设方约定的付款方式一致，即单条道路工程验收合格，结算合同暂定价的80％，工程决算后付至审计金额的95％，余5％质保金。建设方的工程款到账，双方无纠纷，鼎泰公司向华中国电公司提供足额的成本发票，华中国电公司扣除相应的管理费后5个工作日全额付至鼎泰公司合法账户。款项如需支付至项目负责人或者授权委托人个人账户的鼎泰公司须出具付款委托书，付款进度以建设方的付款进度为准。履约担保为：鼎泰公司应向华中国电公司提供的履约保证金担保的形式，履约保证金金额为合同暂定价的10％，即1000万元。合同签订后5个工作日内交50％履约金，剩余部分90个工作日内交纳，履约金到账后生效。鼎泰公司交纳履约金需按华中国电公司指定账户：华中国电集团电力设计院有限公司，账号：1702××××0209；履约保证金的退还：单条道路竣工验收通过后15日内无息返还相应工程量的履约保证金。双方还对工程保修及违约责任进行了相应的约定。 2015年6月30日港区国有资产公司将“郑州新郑综合保税区（郑州××凤华路（梅河东路-苑陵西路）道路电力排管工程”（以下简称：凤华路工程）施工发包给华中国电公司。2015年7月1日港区国有资产公司又将“郑州新郑综合保税区（郑州××苑陵西路（四港联动大道-规划Ｓ102）道路电力排管工程”（以下简称：苑陵西路工程）、“郑州新郑综合保税区（郑州××航城西路（龙中路-翱翔变）道路电力排管工程施工”（以下简称：航城西路工程）、“郑州新郑综合保税区（郑州××航兴路（规划Ｓ102-滨河西路）道路电力排管工程（以下简称：航兴路工程）”施工发包给华中国电公司施工。并就涉案四条道路分别签订《电力排管工程施工合同》，该四份合同内容一样，合同主要内容为：第一条工程名称：涉案四条道路名称。第二条工程地址：郑州新郑综合保税区（郑州××。第三条工程内容：道路电力排管工程施工。第四条质量标准：合格。第五条施工工期：自甲方通知的进场之日起，四份合同各自约定了完成排管工作的时间。若遇不可抗拒的自然灾害、重大设计变更、甲方建设工程不具备开工条件或工程款未能按合同规定支付等原因，工期顺延。第六条承包方式：固定总价承包。包工包料，若有工程签证、变更（包括增加与减少）可按第十条之规定进行计算。第七条合同价款：项目工程造价综合优惠率：22％。本工程合同暂定价以设计院出具的施工图预算扣除社会保障费乘以中标费率为合同暂定价；最终以郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）政府投资评审中心的评审结果乘以工程造价中标费率为最终结算价。第八条材料设备供应：合同范围内工程所有设备、材料由乙方供应。所供设备、材料应是合格产品，符合设计要求和国家现行技术标准，并应附出厂合格证、材质证明，如因所供设备、材料不合格，所造成的损失，由乙方负责。第九条工程质量及验收：乙方应严格按设计要求和国家颁发的电气装置安装工程及验收规范进行施工，经由设计方、甲方、监理、施工单位共同验收，不合格工程不准交工。如因乙方责任造成返工，则由乙方承担一切后果，因此导致逾期交工的，乙方还应承担逾期违约金。第十条结算方式：最终结算价以郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）政府投资评审中心的评审结果乘以工程造价中标费率为准。工程竣工结算编制原则如下：1、工程竣工结算的编制要求：①编制依据：2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》、相应专业定额及相关配套文件、定额解释。②工程取费标准：（1）材料、设备价格按承包人施工期间《郑州市建设工程材料基准价格信息》价格的平均价计入，信息价中没有的价格，严格按照评审中心市场询价为准。（2）人工单价按承包人施工期间河南省建筑工程标准定额站发布的指导价的平均价计入。（3）规费及税金按规定计取（其中社保费按豫建建（2012）76号执行）。（4）二次搬运费、冬雨季施工增加费、夜间施工增加费不计；安全文明施工费按照《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》相关规定计入计算。③本工程不计总包服务费，不计优质优价奖励费（但工程必须达到国家验收合格要求）。④商品砼、余土运距均按5ｋｍ计入，与实际不符均不调整。2、本工程现场签证、设计变更调整要求如下：①编制依据：2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》、相应专业定额及相关配套文件、定额解释。②工程取费标准：（1）材料、设备价格按承包人施工期间《郑州市建设工程材料基准价格信息》价格的平均价计入，信息价中没有的价格，严格按照评审中心市场询价为准。（2）人工单价按承包人施工期间河南省建筑工程标准定额站发布的指导价的平均价计入。（3）规费及税金按规定计取（其中社保费按豫建建（2012）76号执行）。（4）二次搬运费、冬雨季施工增加费、夜间施工增加费不计；安全文明施工费按照《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》相关规定计入结算。③本工程不计总包服务费，不计优质优价奖励费（但工程必须达到国家验收合格要求）。④商品砼、余土运距均安5ｋｍ计入，与实际不符均不调整。第十一条付款方式：1、工程完工通过竣工验收合格且提供全部竣工资料后，10日内付至合同工暂定价的80％。2、提供完整施工资料且经郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）政府投资评审中心评审付至评审后结算总价款的95％。3、余5％质保金，待两年保修期满30日内无息退还。第十二条履约担保：1、履约保证金的退还：按照框架协议执行。第十六条违约责任：1、因乙方原因不能按照本合同第五条约定完成工作任务，每超工期一天，罚款人民币10000元，超过五天，扣除合同价的50％。2、因乙方原因工程质量达不到合同约定的质量标准，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。合同还对施工安全、工程保修、图纸资料提供及移交进行了相应的约定。 2015年3月4日，港区国有资产公司、华中国电公司及设计单位、勘察单位、监理单位共同对凤华路工程进行竣工验收。2015年6月17日，港区国有资产公司、华中国电及设计单位、勘察单位、监理单位共同对航兴路工程进行竣工验收。2015年11月29日，港区国有资产公司、华中国电及设计单位、勘察单位、监理单位共同对航城西路工程进行竣工验收。2016年1月28日，港区国有资产公司、华中国电及设计单位、勘察单位、监理单位共同对苑陵西路工程进行竣工验收。四条道路验收后均移交给了港区国有资产公司。 案件审理过程中,鼎泰公司向一审法院提交涉案工程造价鉴定申请书,一审法院依法委托河南泓昇工程造价咨询有限公司对鼎泰公司提交的郑州新郑综合保税区凤华路、苑陵西路、航城西路、航兴路等四条道路的电力排管工程造价进行司法鉴定。该公司于2019年11月8日作出了泓昇价鉴[2019]04号《工程造价鉴定征求意见书》,并在充分征询各方当事人意见的基础上,于2019年12月12日作出了泓昇价鉴[2019]04号《工程造价鉴定意见书》。《工程造价鉴定意见书》显示:四、鉴定依据:法庭质证笔录;框架协议、施工分派责任书、四条道路施工合同;《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》及相关配套文件;《郑州市建设工程材料基准价格信息》;《现场勘查记录表》及与本鉴定有关的其他材料。六、鉴定方法:采用逐项鉴定法。八、鉴定结论:鉴定总造价:59127921.11元,其中:确定部分为45487282.23元,不确定部分为13640638.88元。九、鉴定结论说明:事实清楚、证据充分部分鉴定结论计入确定部分,事实不清楚、证据不充分等部分鉴定结论计入不确定部分。“安全生产费及文明施工措施费”按豫建设标[2012]31号文计算,计入确定部分,豫建设标[2012]号文与豫建设标[2014]57号文中安文费差额部分计入不确定部分;规费中的社会保障费按豫建设标[2014]29号文,由于建设单位未提交相关缴纳证明,故鉴定结论中住房公积金及工伤保险计入确定部分,社会保障费计入不确定部分;安全文明施工费及规费按22%优惠率下浮22%计入确定部分,下浮与不下浮的差额部分计入不确定部分。“扬尘污染防治费”依据原告鼎泰公司的诉求,按郑建文[2015]68号文费率计算,计入不确定部分。对于“现场被绿化土、工地等覆盖部分工程量”,由于井、管被覆盖,鉴定人无法判断其是否施工,该部分工程量计入不确定部分。“图纸会审”的费用,由于业主未回复,实际是否施工无法判断,此部分计入不确定部分。“电力井预制盖板、钢筋制作后场内运输费用”由于无施工组织设计,无法判决钢筋、预制构件制作场地位置,运距无法准确计算,此鉴定平均运距按设计主线管长的1/4计算,计入不确定部分。“定向钻顶管费用”,鉴定按08定额借用钢管挤压项进子目计算定向钻顶管费用,08定额计算费用计入确定部分,08定额与16定额差价计入不确定部分。“大型机械设备进出场费用”,四条道路工程的挖掘机、定向钻机均按1台次计算计入确定部分。“苑陵西路主线电力管道是否回填水泥土”,设计的1:6水泥回填断面与管道上方为绿化覆土相冲突,鉴定中以主线管按素土回填计算鉴定造价计入确定部分,回填水泥土与素土的差价,计入不确定部分。“CPVC及MPP管材价格的说明”,CPVC167/6管材施工期间发布的信息价为57.3元/米(含税),涉案工程使用的管材为CPVC167/8,鉴定结论按CPVC167/6管材价进行折算,以57.3/6*8=76.4元/米确定;MPP管材由于施工期间未发布信息价,且价格一直波动不大,鉴定结论按2017年07月MPP180/12的信息折算。鉴定意见书中还对其他情况进行了说明。 涉案四条道路已支付款项情况:①2015年8月27日华中国电公司向鼎泰公司法定代表人樊卫治转款四次,分别为50万、50万、50万、25万,共计175万元;②2015年10月21日,华中国电公司向鼎泰公司法定代表人樊卫治转款两次共计100万元;③2015年10月26日,华中国电公司向鼎泰公司法定代表人樊卫治转款两次共计75万元;④2016年2月5日华中国电公司向鼎泰公司转款740万元和400万元,共计1140万元;⑤2017年6月28日,华中国电公司向鼎泰公司转款230万元;⑥2017年7月14日华中国电公司向鼎泰公司转款300万元;⑦2017年9月30日华中国电公司向鼎泰公司转款60万元;⑧2016年1月20日,朱转运转款给鼎泰公司法定代表人樊卫治100万元;⑨2016年1月20日,周宇航向鼎泰公司法定代表人樊卫治转款100万元。上述转款共计2280万元。其中,2015年8月27日华中国电公司向鼎泰公司法定代表人樊卫治转款25万元、2015年10月21日华中国电公司分两次向鼎泰公司法定代表人樊卫治转款小计100万元、2015年10月26日华中国电公司向鼎泰公司法定代表人樊卫治转款小计75万元,上述合计200万元系华中国电公司向鼎泰公司退还的履约保证金。对于上述2016年2月5日的华中国电公司转款400万元、2017年6月28日华中国电公司给其转款230万元其中的40万元以及2017年7月15日华中国电公司给其转款300万元其中的54万元,共计495万元，鼎泰公司称系按照华中国电公司的要求转付给第三人李永强,与涉案工程款没有关联。华中国电公司对此不认可,鼎泰公司也没有提交相应的证据予以佐证。庭审中，华中国电公司提交一份标注有“河南鼎泰建筑安装有限公司260万元,中国银行陇海西路支行,账号:×××07”字样的单据一张,华中国电公司未提供相应的转款凭证,鼎泰公司对此亦不予认可。同时,华中国电公司称向韩梦芳转款50万元系支付涉案工程款,鼎泰公司称韩梦芳与本案没有关联性,华中国电公司未提供相应的转款凭证,对此亦不予认可。鼎泰公司提交日期为2015年1月22日的《同城票据交换提入借付款通知单》一份,显示向华中国电电力集团设计院有限公司转款500万元。鼎泰公司称该款为工程质量保证金。 本案庭审结束前,因鼎泰公司及华中国电公司提交竣工资料和审计计算资料不完整、不规范,导致涉案项目一直未办理审计,郑州航空港区管理委员会投资评审中心未对涉案四条道路电力排管工程的工程价款出具书面评审意见或评审结论。 结合鼎泰公司、华中国电公司及港区国有资产公司的诉辩意见及质证意见,一审法院将本案的争议焦点归纳为：1.涉案工程四条道路电力排管工程的工程总价款。2.鼎泰公司已经收到涉案工程的工程款数额。3.对涉案工程的未付工程款给付责任的相对方是谁。 一审法院认为，郑州新郑综合保税区郑州航空港区兴港投资发展有限公司与华中国电公司签订《郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）2014年5月至2015年4月道路电力排管工程施工电力工程施工框架协议》合法有效。依据该协议，港区国有资产公司与华中国电公司就“郑州新郑综合保税区（郑州××凤华路（梅河东路-苑陵西路）道路电力排管工程”、“郑州新郑综合保税区（郑州××苑陵西路（四港联动大道-规划Ｓ102）道路电力排管工程”、“郑州新郑综合保税区（郑州××航城西路（龙中路-翱翔变）道路电力排管工程施工”、“郑州新郑综合保税区（郑州××航兴路（规划Ｓ102-滨河西路）道路电力排管工程”施工发包给华中国电公司施工，并就涉案四条道路分别签订《电力排管工程施工合同》，该四份合同均系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。 （一）合同约定的“评审结果乘以工程造价中标费率为最终结算价”是否排除司法鉴定及诉讼的问题。鼎泰公司与华中国电公司之间签订的合同均约定，合同价款“最终以郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）政府投资评审中心的评审结果乘以工程造价中标费率为最终结算价”。但全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室2017年6月5日在《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建设的复函》（法工备函［2017］22号）中指出：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”也就是说即使约定了建筑工程施工合同价款以审计结果为准，也不排除司法审判认定。况且涉案工程在原审法院审理前及审理中，当事人均曾协商对工程进行审计，但因提交的竣工资料和审计计算资料不完整、不规范，导致涉案项目一直无法办理审计，郑州航空港区管理委员会投资评审中心一直也未对涉案四条道路电力排管工程的工程价款出具书面评审意见或评审结论。故原告鼎泰公司诉至原审法院，原审法院通过诉讼中的司法鉴定程序确认工程价款符合法律规定。 （二）关于鼎泰公司是否系涉案工程实际施工单位的问题。鼎泰公司作为有资质的施工单位，其与被告华中国电公司签署的《年度道路排管工程施工分派责任书》，系双方当事人真实意思，不违反法律的强制性规定，协议合法有效。虽说双方没有单独签订涉案四道条路的施工合同，但结合《年度道路排管工程施工分派责任书》、鼎泰公司与华中国电公司之间的保证金支付以及工程款支付等证据均能证明鼎泰公司系涉案四条道路电力排管工程的实际单位。至于被告主张鼎泰公司没有对涉案工程进行施工的意见，原审法院让其提交实际单位的具体名称，但直到庭审结束也未提交相应的证据。结合涉案证据及被告诉讼中的陈述意见，原审法院有充分理由认定鼎泰公司系实际单位。 （三）关于涉案工程原告应得的总价款问题。 1.对《工程造价鉴定意见书》中“确定部分”工程款认定问题。由于涉案工程没有进行合同约定的评审审计，诉讼中各方当事人对工程量及工程款各持异议，本案依据原告鼎泰公司的申请，经原审法院委托并经鼎泰公司、华中国电公司、港区国有资产公司的认可，河南泓昇工程造价咨询有限公司对工程量及工程价进行了造价司法鉴定。鉴定机构及鉴定人员具备法定的鉴定资质，鉴定程序及鉴定方法符合行业规范，出具的《工程造价鉴定意见书》具有客观性、真实性。原审法院对该造价鉴定意见书中事实清楚、证据充分的“确定部分”工程价45487282.23元，依法予以认定。 2.对《工程造价鉴定意见书》中“不确定部分”工程款认定问题。不确定部分包括被覆盖的部分工程量及造价、图纸会审内容、社会保障费的计取、扬尘污染防治的计取、安文费豫建设标［2012］31号与豫建设标［2014］57号差价、苑陵西路回填水泥土与素土差价、规费安文费下浮与否、电力井预制盖板运输费运距不确定、顶管08定额与16定额差价等内容。鼎泰公司、华中国电公司、港区国有资产公司对该不确定部分各持异议。原审法院对此分述如下：①关于鉴定报告不确定部分中的“安全文明施工费”问题。鼎泰公司主张涉案工程签约时间和施工时间均发生在2014年9月5日以后，应执行《河南省建设工程安全文明施工措施费计取办法》（豫建设标［2014］57号）。港区国有资产公司主张，华中国电公司与鼎泰公司签订的协议书关于工程款的结算均应依据华中国电公司与港区国有资产公司之间的约定执行。根据华中国电公司与港区国有资产公司之间的约定，安全文明施工费按照《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》相关规定计入结算。鉴定报告明确载明上述文件对应文号为豫建设标［2006］82号，安文费费率根据合同签订时间执行与豫建设标［2006］82号相配套的豫建设标［2012］31号文。原审法院认为，豫建设标［2014］57号的通知文件中第四条规定：本通知自发布之日起实施，此前已招标或签订合同的工程按原约定。依据合同约定，本案应按照豫建设标［2006］82号文执行，并按照合同签订时间执行与按照豫建设标［2006］82号文相配套的豫建设标［2012］31号文。《工程造价鉴定意见书》按照豫建设标［2006］82号文相配套的豫建设标［2012］31号文的此标准把安全文明施工费计入涉案工程款的确定部分，符合合同约定和法律规定，原审法院予以认定。对《工程造价鉴定意见书》中安全文明施工费不确定部分（即豫建设标［2012］31号与豫建设标［2014］57号文安文费差额部分），原审法院不予认定。②关于鉴定报告中不确定部分“社会保障费”问题。鼎泰公司主张应按合同签订时间，规费费率执行豫建设标［2014］29号文。港区国有资产公司主张，鼎泰公司与华中国电公司合同约定参照华中国电公司与港区国有资产公司之间的合同约定执行，即“社会保障费按豫建建［2012］76号文执行。”根据豫建建［2012］76号文中第五条规定“建设单位应当在建设工程项目办理施工许可前，预缴建设劳保费”的规定，社会保障费由建设单位缴纳，但华中国电公司及鼎泰公司均未提交缴纳该费用的证据。原审法院认为，涉案工程框架协议签订时间为2014年7月16日，豫建设标［2014］29号文实施时间为2014年7月1日，根据该文规定，已招标或签订合同的按原约定。涉案协议约定社会保障费按豫建建［2012］76号文执行，且豫建设标［2014］29号文实施前涉案工程已经完成招标，因此涉案工程社保费应按照豫建建［2012］76号执行。根据豫建建［2012］76号规定，建设保障费应由施工单位缴纳，鼎泰公司称应把此项计算在涉案工程款中，但鼎泰公司在诉讼中一直未提交缴纳社会保障费的证据，造成鉴定机构无法确定鼎泰公司实际缴纳了社会保障费，鼎泰公司应承担举证不能的法律后果，故原审法院认为该不确定部分不应计入工程总价款中。③关于鉴定报告安文费及规费是否计算优惠问题。鼎泰公司主张，根据《建设工程安全生产管理条例》第七条和《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）强制性条文31.5和31.6规定，安文费和规费不得作为竞争性费用；同时根据河南省住房和城乡建设厅豫建设标［2014］57号《河南省建设工程安全文明施工措施费计取办法》第五条规定，安文费是不可竞争费用。因此，涉案工程安文费不应当下浮。港区国有资产公司主张，根据鼎泰公司与华中国电公司之间的合同约定，华中国电公司收取鼎泰公司项目结算价的28％的企业管理费，安文费及规费均在工程造价中，在双方并未单独约定安文费及规费不下浮的情况下，安文费及规费应相应下浮。原审法院认为，安全文明生产施工费是鼓励企业在生产经营中要按照规程、规章及法规、条例进行文明安全施工所应得的款项；住房公积金是企业依法律规定给职工缴纳的住房生活福利；工伤保险也是依据法律应当企业给职工交纳的若在工作中出现伤亡，保险公司应当给予赔偿的费用，这几部分款项均不应当按下浮费率计算，鉴定报告中该部分不确定费用共计584076.58元，原审法院认定该不确定部分584076.58元应当计入总工程款中。④关于鉴定报告中扬尘污染防治费的问题。国家对环境污染治理力度的不断加大，要求越来越严格。企业在生产施工中，防尘治污是必须的工程项目。依据郑州市航空港区经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）市政建设环保局会议纪要（2017）1号第五条：2015年9月1日至2016年8月1日（含8月1日）期间通过竣工验收且合格的工程项目，按照郑州市城乡建设委员会2015年9月1日下发的《关于郑州市调整建设工程施工扬尘污染防治费的通知》计取扬尘污染防治费。在鉴定报告中，鉴定机构依据郑建文［2015］68号文费率计算的扬尘污染防治费，总扬尘污染防治费下浮22％后的数额计入了确定部分，下浮部分（其中苑陵西路170682元，航城西路35052元）共计205734元计入了不确定部分。原审法院认为扬尘污染防治是为了鼓励企业严格按照相应规定进行防尘治污，确保白云蓝天，青山绿水，空气质量优良的重大举措，该部分数额应按实际计算数额计入总工程款中，故205734.53元应计入工程款中。⑤关于鉴定报告中现场被绿化土、工地等覆盖部分工程量的计价问题。《工程造价鉴定意见书》中写明经现场勘查，部分井、管被覆盖无法认定是否施工。在鉴定机构的《现场勘察记录表》中该部分显示为“看不到”或“未施工”字样，原告鼎泰公司没有提交该部分已经施工并经三方签字的工程施工单，结合其他证据也不能证明原告施工了该部分工程，故原告应当承担举证不能的法律后果，对该不确定部分的工程款原审法院认为不应计入总工程款中。⑥关于鉴定报告中图纸会审费的问题。图纸会审需相应的会审记录及签名，由于原告没有提交证据证明进行了相应的施工，依据法律规定谁主张谁举证的原则，原审法院对鉴定结论中该不确定部分不予认定。⑦关于鉴定报告中电力井预制盖板、钢筋制作后场运输费用的问题。由于原告提交的证据中无相应的施工组织设计，无法判断钢筋及预制构件制作场地位置，鉴定机构无法依据运距准确计算相应的工程款。鉴定报告中按场地布置在设计道路的中间位置，平均运距按设计主线管长的1／4计算，具有科学性、客观性，原审法院予以采纳。其产生的总工程款为114026.44元（其中凤华路6654.04元，苑陵西路62939.04元，航城西路9981.16元，航兴路34452.19元）在鉴定报告中计入了不确定部分。在实际施工中，该费用是实际发生的，原审法院将该部分款项计入总工程款中。⑧关于鉴定结论中定向钻顶管费用的问题。四条道路的《电力排管工程施工合同》第十条均明确载明：编制依据为“2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》、相应专业定额及相关配套文件、定额解释”，此为合同双方当事人对计算工程价款的明确确认，系当事人的意思自治，涉案工程均在2016年2月前已完工，原审法院对鉴定报告中采用08定额计算该部分工程款予以认可。由于08定额中无相应定向钻顶管子目，鉴定机构依据计价习惯，借用钢管挤压顶进子目计算定向钻顶管费用，具有科学性、公正性。该项工程款鉴定报告已按08定额进行了鉴定计算并计入确定部分，原审法院予以认定。⑨关于苑陵西路工程和航兴路工程电力管道回填水泥土部分。鼎泰公司主张，涉案工程已经竣工验收合格，竣工验收相关文件完全可以作为确定涉案工程的工程量，不应当将该部分工程计入不确定部分。港区国有资产公司主张，根据苑陵西路施工图设计文件显示，由于苑陵西路电力管道主线位于绿化廊道中，管道上方为绿化覆土，没有路面结构层，且只有位于车行道下方的电力排管施工才使用1：6水泥土回填，苑陵西路电力管道不需要用水泥土回填。原审法院认为，根据鉴定报告和苑陵西路施工图纸，苑陵西路工程主线电力管道位于人行道外绿化廊道中，设计回填的1：6水泥土位于管道包封顶板与路面结构层底之间。据鉴定资料显示，管道上方为绿化覆土，没有路面结构，设计的1：6水泥回填断面与管道上方为绿化覆土相冲突。若绿化廊道下为1：6水泥土，与绿化的标准明显不符，故原审法院认可港区国有资产公司称的绿化廊道下回填土为素土的主张。鉴定报告也已把素土回填方式的计入确定部分，并把该绿化廊道下素土与1：6水泥土差价计入不确定部分，原审法院对该部分差价不予认定。而航兴路（长空路-翔飞路以外）鉴定资料施工图及竣工图断面图均显示，主管线在红线内2m，位于人行道下，按照鉴定资料及正常的要求规定，该部分回填土应按1：6水泥土回填。鉴定报告中已将该部分以1：6水泥土的方式计入了确定部分，原审法院予以认定。对被告港区国有资产公司辩称的该部分应按素土进行计量无事实依据，原审法院不予支持。综上，涉案四条道路的总工程价款应为：45487282.23元＋584076.58元＋205734.53元＋114026.44元=46391119.78元。 （四）关于鼎泰公司已经收到涉案工程的工程款数额问题。至本案开庭时至，华中国电公司共计向鼎泰公司转账支付涉案工程款项共计2280万元，此有双方提交的转让帐凭证及双方庭审中的质证认定意见予以证明，对此数额原审法院予以确认。该款项中包含华中国电公司退还的200万元保证金，在计算总工程款时应当予以扣除，故鼎泰公司共收到涉案工程款为2080万元。关于鼎泰公司庭审称的2080万元工程款中，2016年2月5日的华中国电公司转款400万元、2017年6月28日华中国电公司给其转款230万元其中的40万元、以及2017年7月15日华中国电公司给其转款300万元其中的54万元，共计495万元系按照华中国电公司的要求转付给第三人李永强，与涉案工程款没有关联。华中国电公司对此不认可，鼎泰公司也没有提交相应的证据予以佐证，原审法院对该意见不予采信。对于华中国电公司称的除支付鼎泰公司上述2280万元款项外，另外还向鼎泰公司转款260万元及向韩梦芳转款50万元系支付涉案工程款的问题，鼎泰公司对此不予认可，在原审法院向华中国电公司释明要求其提交转账凭证予以证明，否则承担不利后果后，华中国电公司一直未提交相应的转账凭证或其他充分证据，故原审法院对华中国电公司称除支付上述2280万元款项外另外支付260万元和50万元工程款的意见不予认可。综上，原审法院认定鼎泰公司已收到华中国电公司支付的涉案四条道路工程价款为2080万元；收到退还的保证金为200万元。 （五）涉案工程还欠付鼎泰公司总工程款问题。由于涉案总工程款的计付中已按规定扣除了应当扣除的28％管理费，截止本案诉讼时止，涉案工程还欠鼎泰公司工程款为25591119.78元（即46391119.78元-20800000元）。涉案工程均于2016年前已竣工并交付投入使用，合同约定的各期工程款支付节点均已到期，鼎泰公司要求支付全部涉案工程款的请求，原审法院予以支持。 （六）涉案工程的未付工程款承担给付责任相对方问题。本案建设工程施工合同，港区国有资产公司作为发包人将涉案工程发包给华中国电公司，华中国电公司将涉案工程分包给鼎泰公司施工。依据合同相应性原则，涉案工程款给付责任的主体应为华国国电公司，故原审法院对鼎泰公司要求华中国电公司支付工程款的请求予以支持。关于港区国有资产公司是否应当承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是非法转包合同、违法分包合同等无效合同的相对方。鼎泰公司与华中国电公司系合法分包，其无权突破合同相对性向港区国有资产公司主张权利，鼎泰公司诉请港区国有资产公司在欠付工程款范围内承担连带责任于法无据。同时鼎泰公司也没有提交证据证明港区国有资产公司欠付涉案工程款数额，故鼎泰公司要求港区国有资产公司承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。 （七）欠付涉案工程工程款利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为交付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，虽说涉案道路工程进行了竣工验收，也进行了移交，但给付工程价款应以合同各方对工程价款进行有效结算为前提。依据合同约定，工程款的结算是以审计结果为给付条件。由于涉案道路审计核算工程价款的资料不充分，造成原告与被告之间对工程量及工程价款一直没有进行核算，涉案道路总工程价款不能确定，导致华中国电公司无准确支付标准给付工程款。经审查，主要原因系鼎泰公司提交的审计材料不充分、不完整，应负主要责任。结合案件的实际情况，原审法院认定给付涉案工程款的利息应自本案立案之日（即2019年4月22日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。 （八）关于涉案工程质量保证金问题。鼎泰公司在本案庭审前提交了《变更诉讼请求申请书》，要求返还保证金。港区国有资产公司称，当事人增加或变更诉讼请求应在举证期限届满前提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”由于鼎泰公司在举证阶段已经对支付的保证金进行了举证，各方当事人也对该证据进行了质证。庭审中鼎泰公司要求返还保证金的诉求，不增加当事人的诉累，也符合法律的规定，原审法院对该诉求予以审理。在鼎泰公司与华中国电公司签订的《年度道路排管工程施工分派责任书》第十二条对合同履约保证金的金额、支付方式、收款账户进行了约定，鼎泰公司于2015年1月22日向合同约定的履约保证金账户华中国电电力集团电力设计院有限公司1702××××0209转款500万元，该款应为鼎泰公司向华中国电公司支付的履约保证金。合同虽约定单条道路竣工验收通过后15日内无息返还相应工程量的履约保证金，但涉案的四条道路已于2016年前进行了竣工验收，按约定该500万元保证金应当由华中国电公司无息分批返还给鼎泰公司。现鼎泰公司诉请华中国电公司返还300万元保证金，并提交了另外200万元保证金的退还凭证，原审法院对鼎泰公司该项请求予以支持。由于双方约定保证金为无息，故原审法院对鼎泰公司请求的保证金利息不予支持。 综上所述，依照依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条之规定，一审判决如下：一、华中国电电力集团有限公司于判决生效之日起十日内支付河南鼎泰建筑安装有限公司工程款25591119.78元及利息（利息以25591119.78元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年4月22日起计算到实际履行完毕之日止）；二、被告华中国电电力集团有限公司于判决生效后十日内向原告河南鼎泰建筑安装有限公司退还保证金300万元；三、驳回河南鼎泰建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费388725元，由原告河南省鼎泰建筑安装有限公司负担288725元，被告华中国电电力集团有限公司负担100000元；鉴定费434000元，由原告河南省鼎泰建筑安装有限公司负担334000元，被告华中国电电力集团有限公司负担100000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎泰公司提交了郑州市商都公证处出具的（2020）豫郑商证内经字第192号公证书一份，结合其一审提交的案涉四条道路的竣工图和竣工验收文件，证明涉案四条道路被现场绿化土和工地覆盖部分的工程量已由鼎泰公司实际施工并经各方验收合格，该部分工程量对应的价款应计入鼎泰公司已完成工程的造价内。华中国电公司对该公证书的质证意见为：该公证书系鼎泰公司单方委托做出的，程序违法；公证书所记载的地点与案涉工程所在位置不一致，且公证视频资料中显示的人员身份存疑，对该公证书不予认可。港区国有资产公司质证意见为：航程城西路桩号K0+000--K0+546存在甩项，现场未施工，该路段至今仍然存在坟地未迁移，不可能施工的情况，鼎泰公司主张其完成了全部道路的施工，显然违背事实情况。同时，该公证书载明的井盖并未涵盖现场勘验勘查记录表中未施工的全部施工井内容，所以该公证书不能证明鼎泰公司完成了全部工程。本院认证意见：该公证书系郑州市商都公证处出具的，来源合法，华中国电公司与港区国有资产公司虽在庭审中提出口头异议，但均未进行现场核实，也未提供足以推翻该公证书的相反证据，故本院对该公证书的真实性予以确认。 华中国电公司二审时提供了以下新的证据：（一）第一组证据：1.郑州市中级人民法院（2019）豫01民终9303号民事判决书一份；2.禹州市旭升铸造有限公司郑州港区项目送货清单一份；3.中国光大银行电子回单一份。证明华中国电公司为案涉航兴路工程支付了121840元的材料款；（二）第二组证据：杭州宏大建材有限公司管理人向华中国电公司发的函，以及杭州中拓实业有限公司与华中国电公司签订的销售合同，证明华中国电公司向杭州中拓实业有限公司购买了总金额1430万元的电力管等材料，案涉工程使用了其中大量的顶管、电力保护管及七孔梅花管，该部分管材的价款应从应付款中扣减；（三）华中国电公司银行账户（账号2559××××8584）的付款明细，证明2015年10月30日，华中国电公司通过该账户向鼎泰公司的副总李永强指定的韩梦芳转款50万元。鼎泰公司的质证意见为：（一）第一组证据因华中国电公司没有提供相应的原件，真实性无法核实；（二）第二组证据没有显示与案涉的四条道路有任何的关系，与本案没有关联性；（三）第三组证据只能证明华中国电公司转给韩梦芳50万元，与鼎泰公司无关。港区国有资产公司的质证意见为：华中国电公司提供的证据与港区国有资产公司无关，不发表意见。本院认证意见：（一）第一组证据中的郑州市中级人民法院（2019）豫01民终9303号民事判决书系人民法院作出的生效法律文书，禹州市旭升铸造有限公司郑州港区项目送货清单系该生效判决中确认的有效证据，该送货清单中显示生效判决判令华中国电公司承担的437520元材料款中，包含鼎泰公司所施工的航兴路工程使用的材料款121840元，故本院对第一组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。（二）第二组证据仅证明华中国电公司与杭州中拓实业有限公司之间存在买卖合同关系，不能证明华中国电公司所购材料用于了鼎泰公司所施工的工程，该组证据因缺乏与本案的关联性，本院不予采信。（三）华中国电公司银行账户的付款明细上显示2015年10月30日华中国电公司转给韩梦芳的50万元为李永强借款，不能证明系向鼎泰公司支付的工程款，该证据因缺乏与本案的关联性，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）禹州市旭升铸造有限公司向鼎泰公司所施工的航兴路工程供应了价值121840元的球墨铸铁电力井盖材料，经诉讼，该款项已判令华中国电公司承担。（二）在二审审理过程中，港区国有资产公司称其已经按照合同约定的支付节点支付了涉案工程的进度款，华中国电公司对此予以认可。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。（三）鼎泰公司在二审中明确表示放弃有关工程进度款利息的诉讼请求，要求从工程最后移交之日即2017年7月开始计算欠付工程款的利息。 本院认为，本案双方二审争议的焦点为：1.涉案的《年度道路排管工程施工分派责任书》是否有效；2.鼎泰公司要求支付工程款的条件是否成就；3.《工程造价鉴定意见书》中不确定部分的工程款应否计入工程总造价；4.一审判决对已付工程款的认定是否正确；5.一审判决对欠付工程款利息起算时间的认定是否正确；6.鼎泰公司主张的履约保证金的利息应否支持；7.港区国有资产公司应否在欠付工程款的范围内承担本案责任。 （一）关于《年度道路排管工程施工分派责任书》的效力问题。 港区国有资产公司将案涉四条道路的电力排管工程发包给华中国电公司施工。华中国电公司在承包该项工程以后，并未实际履行合同约定的责任和义务，而是交由鼎泰公司进行实际施工。根据华中国电公司与鼎泰公司签订的《年度道路排管工程施工分派责任书》的内容显示，华中国电公司将案涉四条道路排管工程的具体施工、外围环境的协调、设备及材料的供应等与开展工程有关的各项工作均交由鼎泰公司来实施，其仅收取结算价28%的企业管理费。根据《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第八条的规定，华中国电公司与鼎泰公司之间属于法律所禁止的转包行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与于他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依据上述法律规定，华中国电公司与鼎泰公司所签订的《年度道路排管工程施工分派责任书》依法应属于无效合同。一审判决认定该《年度道路排管工程施工分派责任书》合法有效错误，本院依法予以纠正。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”本案中，华中国电公司与鼎泰公司签订的《年度道路排管工程施工分派责任书》虽然无效，但鼎泰公司依据该合同所施工的案涉4条道路的排管工程已经竣工验收合格并交付使用，依据上述法律规定，该《年度道路排管工程施工分派责任书》关于工程价款的约定可以作为双方结算的依据。鼎泰公司与华中国电公司在《年度道路排管工程施工分配责任书》第十八条第4项中约定“与建设方签订的框架合同作为本合同的组成部分”，据此，华中国电公司与建设方港区国有资产公司所签订的《电力工程施工框架协议》中有关工程结算的条款对华中国电公司与鼎泰公司同样具有法律约束力。 （二）关于鼎泰公司要求支付工程款的条件是否成就问题。 《电力工程施工框架协议》第八条“结算方式”虽然约定“最终结算价由郑州航空港区管理委员会投资评审中心评审结果为准”，但涉案工程自竣工验收合格之日起至今已达五年之久，却一直未予审计。在本案诉讼过程中，经一审法院委托，对涉案工程的造价进行了司法鉴定，涉案工程的造价根据《工程造价鉴定意见书》已经能够予以确定。在此情况下，华中国电公司再以涉案工程未进行审计为由主张支付工程款的条件未成就不能成立。一审判决判令华中国电公司向鼎泰公司支付下欠的工程款并无不当。 （三）关于《工程造价鉴定意见书》中不确定部分的工程款应否计入工程总造价问题。 1.关于现场被绿化土、工地等覆盖部分的工程造价计取问题。（1）鉴定机构在进行现场勘验后所制作的《现场勘验记录表》虽显示部分井、管被覆盖，无法判断鼎泰公司是否施工，但涉案工程已经经过竣工验收，竣工图中显示有相关被覆盖的井、管，经五大验收主体签字盖章的《竣工验收备案表》中也详细记载了施工的井、管数量，鼎泰公司二审提供的公证资料进一步证明部分现场勘验时被覆盖的井、管实际上已经施工完成。因此，对《工程造价鉴定意见书》中现场被绿化土、工地等覆盖部分的工程造价8488046.15元，本院依法予以确认，并计入涉案工程的总造价中。（2）根据《现场勘验记录表》显示，航城西路“现场所有预留支管均未见七孔梅花管”，该部分工程应属于鼎泰公司未施工工程，而非被绿化土、工地等覆盖的工程。鼎泰公司虽辩称其已实际施工七孔梅花管，但对现场勘验时为何未见七孔梅花管不能作出合理解释。鼎泰公司主张将该项工程费用3548.74元计入工程造价缺乏事实依据，本院对其该项上诉请求依法不予支持。 2.关于图纸会审部分的工程造价计取问题。鼎泰公司上诉所提到的图纸会审部分所涉及的工程造价979993.20元包含以下三项内容：①苑陵西路电力排管工程（图纸会审不确定部分）鉴定造价166916.37元；②苑陵西路电力排管工程图纸会审08定额顶管（不确定部分）鉴定造价312279.2元；③××路××排管工程图纸会审顶管08定额（不确定部分）鉴定造价500797.63元。其中，苑陵西路的两项变更工程仅有《图纸会审记录》，没有其他证据证明该两项工程已经实际进行施工，故对鼎泰公司要求将该两项工程的鉴定造价计入涉案工程总造价的上诉请求，因缺乏事实依据，本院依法不予支持。关于航城西路的变更工程，不仅有五大主体签章的《图纸会审记录》，而且在××路××排管工程的竣工验收图纸上有明确的记载，故对于鼎泰公司要求将该项工程的鉴定造价500797.63元计入涉案工程总造价的上诉请求，本院依法予以支持。 3.关于社会保障费计取问题。（1）《电力工程施工框架协议》约定“社保费按豫建建（2012）76号执行”。根据豫建建（2012）76号文的规定，涉案工程的社会保障费应当由建设单位在办理施工许可前向建设劳保费管理机构预缴，但涉案工程的建设单位港区国有资产公司在本案中并未提交其就涉案工程项目预缴社会保障费的相关证据。2016年9月7日，河南省住房和城乡建设厅下发了豫建建62号文，废止了豫建建76号文，改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。豫建建62号文同时规定，凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。依据上述文件规定及双方合同约定，结合本案港区国有资产公司未就涉案工程项目预缴社会保障费的事实，鼎泰公司要求华中国电公司向其直接支付社会保障费具有事实和法律依据。一审判决将涉案工程项目的施工单位鼎泰公司错误理解为豫建建76号文所规定的社会保障费的缴纳主体“建设单位”，并据此对鼎泰公司主张的社会保障费不予支持显属错误，本院依法予以纠正。（2）根据《工程造价鉴定意见书》的内容显示，案涉四条道路电力排管工程的鉴定造价中不确定部分所包含的社会保障费共计1454387.2元，鼎泰公司自认苑陵西路主线电力管道回填水泥土部分所涉社会保障费167707.71元应予扣除，故华中国电公司还应向鼎泰公司支付社会保障费1286679.49元。对鼎泰公司上诉主张的该项费用，本院依法予以支持。（3）社会保障费虽属于不可竞争费用，必须按照规定的数额向有关部门缴纳，但在建设施工合同当事人之间，按照意思自治原则，社会保障费作为建设工程造价的组成部分，属于当事人自由约定的范围。本案中，华中国电公司与建设方港区国有资产公司在《电力工程施工框架协议》中约定“项目工程造价协议综合优惠率22%”，该约定并未将社会保障费排除在优惠让利之外。根据上述合同约定，社会保障费应当参与22%的优惠让利。故对鼎泰公司要求华中国电公司向其支付社会保障费优惠让利部分款项的上诉请求，本院依法不予支持。 4.关于安全文明施工费差价计取问题。河南省住房和城乡建设厅2014年9月5日发布的《关于调整河南省建设工程安全文明施工措施费计取办法的通知》(豫建设标[2014]57号)第四条规定:“本通知自发布之日起实施。此前已招标或签订合同的工程按原约定。”本案中，鼎泰公司与华中国电公司之间的《年度道路排管工程施工分配责任书》虽签订于2014年12月28日，但双方在该责任书中并未对工程计价方式作出约定。依据该责任书中有关“与建设方签订的框架合同作为本合同的组成部分”的约定，确定涉案工程价款的依据主要是华中国电公司与港区国有资产公司所达成的《电力工程施工框架协议》，该框架协议签订于2014年7月16日，在豫建设标[2014]57号通知发布之前，且该框架协议明确约定“安全文明施工费按照《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》相关规定计入结算”，因此，一审判决根据政府有关部门的规定和合同约定，对涉案工程的安全文明施工费按照与《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》相配套的豫建设标[2012]31号文予以计取并无不当。鼎泰公司要求按照[2014]57号文计取涉案工程的安全文明施工费于法无据，对于其要求将豫建设标[2012]31号与豫建设标[2014]57号之间的安全文明施工费差价480525.94元计入工程造价的上诉请求，本院依法不予支持。 综上，涉案四条道路电力排管工程的总造价应为56666643.05元[46391119.78（一审判决认定工程造价）+8488046.15（被覆盖部分工程造价）+500797.63（图纸会审部分工程造价）+1286679.49（社会保障费）]。 （四）关于已付工程款的认定问题。 1.关于121840元的球墨铸铁电力井盖款。华中国电公司主张其为鼎泰公司垫付了121840元的球墨铸铁电力井盖材料款，并针对其主张提供了郑州市中级人民法院（2019）豫01民终9303号民事判决书、该判决书认定事实所依据的禹州市旭升铸造有限公司郑州港区项目送货清单及人民法院强制执行扣划款项的中国光大银行电子回单一份，以上证据相互印证，可以证实在禹州市旭升铸造有限公司诉华中国电公司买卖合同纠纷一案的生效判决判令华中国电公司承担的材料款中，包含禹州市旭升铸造有限公司向航兴路工程提供的球墨铸铁电力井盖材料款121840元。鼎泰公司系航兴路电力排管工程的实际施工人，华中国电公司在承担该121840元材料款后，要求将该款项计入其已付工程款中具有事实依据，本院依法予以支持。 2.关于华中国电公司向韩梦芳账户支付的50万元款项。华中国电公司虽在二审时提供了其银行账户付款明细，证实华中国电公司于2015年10月30日向韩梦芳账户转款50万元的事实，但该付款明细同时显示该笔转款的用途为“李永强借款”，华中国电公司称该50万元款项系支付给鼎泰公司的工程款与其提供的付款明细上记载的用途明显不符，且鼎泰公司不予认可，故华中国电公司的该项上诉理由不能成立。对华中国电公司要求将该50万元计入其已付工程款的上诉请求，本院依法不予支持。 3.关于鼎泰公司支付给李永强的495万元款项。鼎泰公司称其按照华中国电公司的要求将该495万元转付给了李永强，用于支付李永强所施工的案外工程的工程款，对此，鼎泰公司没有提供任何证据予以证明，华中国电公司也不予认可，一审判决对鼎泰公司要求将该495万元从华中国电公司已付工程款中扣减的请求不予支持并无不当。鼎泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，华中国电公司共向鼎泰公司支付工程款20921840元（20800000+121840），尚下欠工程款35744803.05元（56666643.05-20921840）。 （五）关于欠付工程款的利息起算时间问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。依据上述规定，以建设工程实际交付之日作为欠付工程款利息起算时间应以当事人对付款时间没有约定或约定不明为前提。而本案中，华中国电公司与鼎泰公司在《年度道路排管工程施工分配责任书》第十一条中明确约定：“应与框架合同中建设方约定的付款方式一致，即单条道路工程验收合格，结算合同暂定价的80%，工程决算后付至审计金额的95%，余5%质保金。”同时，《电力工程施工框架协议》第九条也明确约定：“提供完整施工资料且经郑州航空港区管理委员会投资评审中心评审付至评审后结算总价款的95%。余5%质保金，待两年保修期满30日内无息退还。”在双方对付款时间作出明确约定的情况下，鼎泰公司主张从工程移交之日开始起算欠付工程款的利息不符合法律规定，本院依法不予支持。 根据港区国有资产公司一审时提供的《关于尽快推进已竣工电力管道工程结算工作的通知》，涉案工程迟迟未予审计的原因在于华中国电公司与鼎泰公司提供的竣工资料和审计资料不完整、不规范所致。鼎泰公司作为实际施工单位，掌握着相关施工资料，且《年度道路排管工程施工分配责任书》第十条也明确约定：“工程竣工、验收前乙方（鼎泰公司）向甲方（华中国电公司）移交符合实际的竣工图纸叁套，安装记录、试验报告各三份，以及相关部门要求的其他资料。”但在本案诉讼中，鼎泰公司并未提供证据证明其向华中国电公司或港区国有资产公司提供了合同约定的施工资料，一审判决据此认定鼎泰公司对涉案工程未予审计负有主要责任并无不当。基于上述原因，一审判决对欠付工程款的利息酌情判令自本案一审立案之日起开始计算具有事实依据，也符合公平原则。鼎泰公司关于其对涉案工程没有审计不存在过错的上诉理由缺乏证据证明，本院依法不予采信。 华中国电公司与港区国有资产公司在《电力工程施工框架协议》第九条中约定：“余5%质保金，待两年保修期满30日内无息退还。”同时，华中国电公司与港区国有资产公司就案涉四条道路分别签订的《电力工程施工合同》第十四条约定：“线路管道工程及设备：从工程竣工验收合格之日起保修两年。”涉案道路电力排管工程最晚竣工验收时间为2015年11月29日，至鼎泰公司2019年4月22日提起本案诉讼时，已经超过了5%质保金的约定返还时间。故在计算欠付工程款利息时，应以欠付工程款的总数35744803.05元为基数进行计算。 （六）关于履约保证金的利息问题。 华中国电公司与鼎泰公司在《年度道路排管工程施工分配责任书》第十二条第2项中明确约定：“履约保证金的退还:单条道路竣工验收通过后15日内无息返还相应工程量的履约保证金。”根据《竣工报告》《竣工验收证书》《竣工验收备案表》《移交证书》等证据显示，鼎泰公司施工的案涉四条道路电力排管工程均已进行了竣工验收，并移交使用。其中凤华路（梅河东路-苑陵西路）电力排管工程的竣工验收日期为2015年3月4日，航兴路（规划S102-滨河西路）电力排管工程的竣工验收日期为2015年6月17日，航城西路（翱翔变-龙中公路）电力排管工程的竣工日期为2015年11月29日，苑陵西路（四港联动大道-省道102）电力排管工程的竣工验收日期为2016年1月28日。按照《年度道路排管工程施工分配责任书》的约定，华中国电公司应当于竣工验收通过后15日内，即最晚于2016年2月12日向鼎泰公司退还完毕500万元履约保证金。但根据查明的事实，华中国电公司分别于2015年8月27日退还25万元，2015年10月21日退还100万元，2015年10月26日退还75万元，下余300万元的履约保证金至今未予退还。对该逾期退还的履约保证金，鼎泰公司主张华中国电公司应自2017年6月26日起至实际清偿之日止向其支付利息具有事实和法律依据，一审判决不予支持不当，本院依法予以纠正。 鼎泰公司与港区国有资产公司不存在直接的合同关系，履约保证金利息也不属于工程价款的范畴，故鼎泰公司要求港区国有资产公司向其承担支付逾期退还履约保证金利息的责任缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 （七）关于港区国有资产公司应否在欠付工程款的范围内承担本案责任问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，鼎泰公司作为实际施工人，向涉案工程的发包人港区国有资产公司主张权利符合法律规定。但该权利的行使必须以查清港区国有资产公司欠付华中国电公司工程款的数额为前提，而港区国有资产公司与华中国电公司就涉案工程至今未予结算，港区国有资产公司是否欠付华中国电公司工程款、欠付多少在本案中均无法确定，且鼎泰公司对涉案工程未予结算存在过错。此外，在本案二审审理过程中，港区国有资产公司与华中国电公司均明确表示港区国有资产公司已经按照合同约定的支付节点支付了进度款。因此，对鼎泰公司要求港区国有资产公司在欠付工程款的范围内承担责任的上诉请求，本院在本案中暂不予支持。待港区国有资产公司与华中国电公司就涉案工程结算后，如存在港区国有资产公司欠付华中国电公司工程款的情形，鼎泰公司可另行向港区国有资产公司主张权利。 综上所述，鼎泰公司、华中国电公司的上诉请求均有部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1234号民事判决第三项； 二、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1234号民事判决第一项为华中国电电力集团有限公司于判决生效之日起十日内向河南鼎泰建筑安装有限公司支付工程款35744803.05元及利息（利息以35744803.05元为基数，从2019年4月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起至实际付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1234号民事判决第二项为华中国电电力集团有限公司于判决生效后十日内向河南鼎泰建筑安装有限公司退还保证金3000000元及利息（利息以3000000元为基数，从2017年6月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起至实际付款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回河南鼎泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费320163.28元，由河南鼎泰建筑安装有限公司负担94438.36元，华中国电电力集团有限公司负担225724.92元；鉴定费434000元，由河南鼎泰建筑安装有限公司负担130200元，华中国电电力集团有限公司负担303800元。二审案件受理费320163.28元，由河南鼎泰建筑安装有限公司负担94438.36元，华中国电电力集团有限公司负担225724.92元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王春娥 审 判 员 辛季涛 审 判 员 蒋瑞芳 二〇二一年四月十五日 法官助理 王一鸣 书 记 员 伊浩天