浙江省三门县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1022民初4537号 原告：鼎天建设集团有限公司，住所地路桥区金清镇先锋村。 法定代表人：叶仁兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林统，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何良雄，浙江利群律师事务所律师。 被告：叶毅，男，1986年10月1日出生，汉族，住椒江区。 委托诉讼代理人：李昌华，浙江永联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙林剑，浙江永联律师事务所律师。 被告：张德林，男，1961年8月18日出生，汉族，住椒江区。 被告：张荣招，男，1968年8月13日出生，汉族，住椒江区。 二被告的委托诉讼代理人：蒋志虎，浙江安天律师事务所律师。 二被告的委托诉讼代理人：朱林冰，浙江安天律师事务所律师。 第三人：叶凯，男，1988年6月26日出生，汉族，住椒江区。 委托诉讼代理人：李昌华，浙江永联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙林剑，浙江永联律师事务所律师。 原告鼎天建设集团有限公司与被告叶毅、张德林、张荣招建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月17日公开开庭进行了第一次审理，原告鼎天建设集团有限公司的委托诉讼代理人林统、被告叶毅的委托诉讼代理人李昌华、孙林剑、被告张德林、张荣招的委托诉讼代理人蒋志虎、朱林冰到庭参加诉讼。当天，被告张德林、张荣招申请追加叶凯为本案第三人，本院依法予以追加。因浙江省人民政府于2020年1月23日启动重大突发公共卫生事件一级响应，本院在当天裁定本案中止诉讼。后浙江省人民政府于2020年3月25日将重大突发公共卫生事件一级响应降级为重大突发公共卫生事件三级响应，本案恢复审理。本院分别于2020年4月17日、4月30日、5月26日、6月11日、7月30日组织召开庭前会议进行证据交换。期间，原、被告及第三人均申请庭外和解期限60天。被告叶毅于2020年7月14日申请笔迹鉴定，被告张德林于同年8月13日申请笔迹鉴定，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定中心于2020年10月22日作出浙汉博中心[2020]文鉴字第290号文书司法鉴定意见书；原告于2020年7月17日申请对案涉垫付给被告及第三人的建设工程款进行审计，本院依法委托台州鸿瑞会计师事务所有限公司进行审计，该公司于2021年2月1日作出台鸿瑞专审[2021]第009号专项审计报告。后本院于2021年2月19日公开开庭进行了第二次审理，原告鼎天建设集团有限公司的委托诉讼代理人林统、被告叶毅及第三人叶凯的委托诉讼代理人李昌华、孙林剑、被告张德林、张荣招的委托诉讼代理人蒋志虎、朱林冰到庭参加诉讼；于同年3月18日公开开庭进行了第三次审理，原告鼎天建设集团有限公司的委托诉讼代理人林统、被告叶毅及第三人叶凯的委托诉讼代理人李昌华、被告张德林、张荣招的委托诉讼代理人蒋志虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鼎天建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令三被告支付给原告因《建筑安装工程内部承包协议书》项下的垫付款、欠付款、应付管理费、税金等共计22839818.38元并赔偿利息损失，利息损失从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日；二、判令三被告支付因违约造成的追加管理费581686元；三、判令三被告支付本案诉讼保全申请费5000元。诉讼过程中，原告将上述第一项诉讼请求中的利息损失计算标准变更为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。事实和理由：2014年4月，浙江浙能台州第二发电有限责任公司因新建厂房需要与原告签订《浙江台州第二发电厂“上大压小”新建工程厂前区建设工程施工合同》，该合同约定，浙江浙能台州第二发电有限责任公司将厂前区建、构筑物等工程发包给原告施工，合同签约价77552088元。原告签约承包上述工程后，在2014年5月10日因涉案工程项目聘用被告叶毅作为项目负责人并办理了相关劳动社保手续。2014年6月18日，因工程实际施工需要，原告与被告叶毅签订《建筑安装工程内部承包协议书》一份，该协议书约定，原告将《浙江台州第二发电厂“上大压小”新建工程厂前区建设工程施工合同》作为原合同，将上述工程内部承包给被告叶毅，承包范围为原合同全部内容，承包方式为经济承包，包质量、包安全、包工期、包盈亏，协议书第七条第2款载明承包人应按工程结算款7.5%的比例向发包人支付工程必交的管理费、税金、规费，协议书第七条第6款载明若承包人在施工中途退场，无论以何种理由终止合同的，其工程价款结算按已完工程量定额直接费80%计算（定额套用原合同规定），协议书第十条第6款载明承包人必须保证工程达到标化工地，否则发包人加收1%管理费。 上述协议签订后，被告叶毅组织相关人员进场施工。后因被告叶毅管理不善，相关工人及材料商以原告为相对人陆续争吵、投诉及诉讼，被告叶毅在初步完成主体工程后提前中途退场。对于涉案工程的办公楼装修工程未启动时已提前中途退场。被告叶毅施工的卫生间等主体工程的工程质量在验收前被发现存在质量问题，原告无奈购买材料返工并修补。另外，原告因被告叶毅未付款项而参加应诉并支付大量垫付款项，并将办公楼装修工程发包给林汝保施工。 2016年12月9日，涉案工程竣工验收合格。2018年2月12日经浙江浙能台州第二发电有限责任公司委托万邦工程管理咨询公司审核出具了《工程咨询报告书》，载明：工程总造价为85941591元。原告认为，由被告叶毅完成的土建及安装工程造价为72170748元，由林汝保等完成的办公楼精装修工程的造价为13770843元。 现经核算，原告认为按照内部承包协议的约定，被告提前中途退场应按原合同定额的80%计算工程款，即被告叶毅应得工程款为58168598.4元。原告支付给被告叶毅本人账户工程款为9500000元，经被告叶毅、张德林确认支付到相关人账户的款项为23388439元，因被告叶毅中途离场垫付给具体施工人13835582元，因被诉讼垫付的工程款6882420.52元，因被告叶毅中途离场采购零星材料等垫付2057592.5元，被告叶毅按合同约定应付管理费、税金、规费4362644.88元。业主直接扣款20981737.88元。因此，被告叶毅因《建筑安装工程内部承包协议书》项下的垫付款、欠付款、应付管理费、税金应当支付给原告的款项为22839818.38元。原告在起诉被告叶毅过程中得知，被告叶毅与被告张德林、张荣招系合伙承建涉案工程，故要求被告张德林、张荣招对涉案工程款项的返还承担责任。综上，请求支持原告的诉讼请求。 被告叶毅辩称，一、原、被告之间的法律关系为工程转包关系，而非内部承包，故原告与被告叶毅签订的《建筑安装工程内部承包协议书》因违反法律强制性规定而无效。2014年4月份，浙江浙能台州第二发电有限公司与原告签订《浙江台州第二发电厂“上大压小”新建工程厂前区建筑工程施工合同》，将涉案工程发包给原告，原告承包后，又将案涉工程全部转包给被告叶毅，为了使转包行为合法化，原告将被告叶毅的社保关系转到原告名下，并与被告叶毅签订《建筑安装工程内部承包协议书》，所以该份协议为无效合同。关于三被告之间的法律关系，第三人叶凯系被告叶毅的胞弟，代表被告叶毅与被告张德林、张荣招签订《合股协议》，故三被告系合伙承包上述工程。二、被告叶毅中途退出涉案工程的原因在于原告。涉案工程包括土建、装饰工程两个部分，土建工程施工利润较低，装饰工程施工利润较高，原告为了获取高额利润，通过不及时支付工程款，不按照规定派驻管理人员等方式，导致被告无法支付相关款项而无法正常施工，故被告只能中止工程建设。后原告将利润较高的装饰工程部分转包给他人施工。三、关于原告主张的被告叶毅已完成的工程量不属实。被告方确实完成工程的部分施工，剩余部分由原告自行完成。原、被告并未就被告已完成的工程量进行结算，且被告已将所有账目交付给原告，故涉案被告已完成的工程量部分无法确认。四、原告诉称的已付款情况与客观事实完全不符。1.原告支付到被告叶毅个人账户的9500000元并非全是涉案工程的工程款，还有很大一部分是被告叶毅从原告处承包的路桥其他工程的工程款；2.经被告叶毅、张德林确认支付到相关人员账户的款项根本没有原告主张的23388439元，其中有部分虽经被告叶毅、张德林确认，但没有实际支付，或者原告支付的款项与被告叶毅、张德林签字的票据没有关联性；3.原告直接支付给具体施工人员的工资、劳务费13835582元，这些款项没有经过被告方的确认，且所涉很多款项是在原告自行施工期间产生，故绝大部分款项支出与被告没有关系；4.原告因被诉讼支付的工程款6882420.52元，未经被告确认，其中大部分款项并非工程款，比如工伤赔偿、诉讼费用、执行费用。并且，这些费用的产生也无法确认与被告完成的涉案工程有关联，因为涉案土建工程被告完成了部分，大部分是原告自行完成的；5.原告采购零星材料支付的2057592.5元，该笔费用也未经被告方确认，这笔款项与被告完成的工程量也没有关联性。五、原告诉称的被告应付管理费、税金等4362644.88元没有事实和法律依据。具体理由如下：1.被告已完成的涉案部分工程系被告自行组织人员进行管理，原告没有派五大员到场，也没有履行合理的管理义务；2.《建筑安装工程内部承包协议书》明为承包，实为转包，违反法律强制性规定，故该协议无效，协议中有关管理费的约定也不应有效；3.涉案土建工程很大一部分是原告自行施工，原告主张的管理费没有按实计算，至于原告要求的税金应以被告已完成涉案工程量为限。六、原告主张的诉讼请求不能成立，请求予以驳回。被告已完成土建工程的工程量至今无法确认，原告主张的垫付款、欠付款、应付管理费、税金应由谁承担，所涉金额均无法确定，故原告主张的诉讼请求不成立，应予驳回。另外，原告主张要求被告支付因违约造成的追加管理费也没有事实依据。因为原告没有履行管理义务，故要求支付追加管理费不符合合同约定以及法律规定。综上，请求驳回原告的上述诉讼请求。七、关于业主直接扣费问题，因涉案工程部分由被告完成施工，部分由原告完成施工，业主直接扣费扣款到底扣谁的款项也不明确，原告要求在被告的工程款中予以扣除不符合事实。八、原告以（2016）浙1022民初3578号案件，案外人张志松的起诉可以确定被告已完成涉案工程的全部主体施工，该意见是错误的。因为该案件中的结算清单系原告与张志松的结算，不仅包括土建工程的工程量还可能包括装饰工程，而且该案件最终以调解结案，故该案材料不能证明原告主张的待证事实。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告张德林、张荣招辩称，一、被告张德林、张荣招不应是本案被告。具体理由如下：1.被告张德林、张荣招与原告没有合同关系，不是合同相对方。原告与被告叶毅是内部承包关系，而被告张德林、张荣招并非原告内部成员；2.实际的情况是被告叶毅向原告转包涉案工程，后再转包给被告张德林、张荣招以及第三人叶凯，被告张德林、张荣招支付给被告叶毅转包费1500000元。故原告向被告张德林、张荣招主张权利没有事实和法律依据，最多仅为第三人的法律地位。二、原告与被告叶毅之间为转包关系，不是内部承包，原告将工程整体转包致使原告和被告叶毅之间的内部承包协议无效。三、关于施工问题，被告不存在实际施工中途无故退场的情况，即使中途退场，该责任也在于原告。四、原告主张的诉讼请求不成立，该部分意见与被告叶毅的答辩意见一致。五、被告张德林、张荣招支付给被告叶毅转包费1500000元，加上垫付的工程款已近4000000元，而至今分文未收回。综上，请求驳回原告对被告张德林、张荣招的起诉或者驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原、被告提供的证据，本院分析认证如下： 一、三被告以及第三人对原告提交的原告营业执照副本以及被告叶毅的身份信息没有异议，故本院予以采信。三被告以及第三人对原告提交的《浙江台州第二发电厂“上大压小”新建工程厂前区建筑工程施工合同》的真实没有异议，可以证明原告与浙江浙能台州第二发电有限公司签订该合同的相关情况。被告叶毅对原告提交的《建筑安装工程内部承包协议书》、《聘用协议》、被告叶毅的建造师资格证书以及单位人员参保信息查询表的形式真实性没有异议，可以证明被告叶毅与原告签订协议以及原告为其缴纳社保等相关情况，但关于原告与被告叶毅之间是否存在内部承包关系以及合同的效力问题将在论理部分予以详细阐述。原告提交的《万工咨结审H[2018]617号工程造价咨询报告书》系原件，且有原告和浙江浙能台州第二发电有限责任公司的盖章，可以证明原告和浙江浙能台州第二发电有限责任公司就涉案工程的结算情况。原告提交的会议签到表、整改通知单、《厂前区食堂竣工前检查还存在的问题》等证据除一张整改通知单外，其余均为复印件，且被告以及第三人对其真实性均有异议，故本院对这些复印件的证据均不予采信，而仅凭一张整改通知单的原件不足以证明原告据此主张的待证事实。原告提交的《分包合同签订会审会签记录》以及《装饰装修工程内部承包施工合同》系原件，且被告及第三人对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以采信；原告提交的《公告》、《关于厂前区食堂及1#运行值班室存在问题协调会会议纪要》及会议签到单、《1#运行值班楼漏水问题》、工程联系单均为复印件，且被告以及第三人对这些证据的真实性均有异议，故本院对这些证据不予采信；原告提交的《关于王胜同志的任命通知》、《关于浙江台州第二发电厂“上大压小”新建工程项目部岗位管理人员调整的通知》虽系原件，但为原告自行制作，且两份通知的文号一致，而被告以及第三人对该二份证据均有异议，原告未提交相关证据予以佐证，故本院对该二证据也不予采信；因被告承认中途撤离涉案工程，故本院对该部分内容予以认定，对原告主张的其他待证事实不予认定。关于被告叶毅的退场时间，被告叶毅主张退场时间为2015年2、3月份，原告主张为2015年9月份，根据原告提供的《浙江台州第二发电厂（上大压小）新建工程分析表》按照2014年7月至2015年1月和2015年6月至2016年7月两个时间段分别统计工程量、甲供材料、水电费和安全文明基金扣款等数据，且业主方扣甲供材料和水电费以及工程量申报资料中并无2015年3-4月份的数据，结合原告承认被告完成大部分土建、安装施工后退场，由原告自行完成后续的施工以及原告主张在2015年3月任命王胜为涉案工程项目的总负责人，本院对鉴定机构的意见予以采信，认定被告叶毅在2015年3月退场；关于原告主张被告叶毅有在其后的工程款项申领单据上签字，证明被告在2015年9月完成涉案工程主体后退场，但原告承认后续仍是雇佣被告叶毅施工期间的班组继续施工，这就无法以被告的签字时间确认被告施工时间，也无法以后续签字时间作为退场时间的判断依据，况且被告的后续签字不排除对之前施工期间款项的结算；另外，原告主张被告叶毅代表原告曾在2015年6月18日与张志松就涉案工程签订协议书以及被告叶毅曾在2015年7月2日与章仁亮就涉案工程签订协议书，据此反驳被告叶毅在2015年3月退场，但比对被告叶毅与张志松于2014年5月20日签订的协议书和2015年6月18日的协议书的内容，结合张志松的民事起诉状以及原告主张的涉案主体工程的完工时间，可见2015年6月18日的协议书主要是对之前协议的修改及补充，且协议的签订也不代表实际履行，而被告叶毅与章仁亮在2015年7月2日签订的协议书基本上就是结算内容，加之原告继续雇佣原施工班组进行施工这一情况，这两份协议书不足以证明原告据此主张的待证事实；综上，本院认定被告叶毅在2015年3月从涉案工程中退场。 二、关于原告提交的有关付款的证据，结合台鸿瑞专审[2021]第009号专项审计报告、《关于[2020]台三法鉴审委2号函的答复》以及浙汉博中心[2020]文鉴字第290号文书司法鉴定意见书，综合认定如下（主要以鸿瑞专审[2021]第009号专项审计报告所罗列标注的各笔款项为对象进行分析）： 在此之前，关于台鸿瑞专审[2021]第009号专项审计报告、《关于[2020]台三法鉴审委2号函的答复》以及浙汉博中心[2020]文鉴字第290号文书司法鉴定意见书和三份鉴定费票据，因双方对浙汉博中心[2020]文鉴字第290号文书司法鉴定意见书以及鉴定费票据没有异议，故本院予以采信；台鸿瑞专审[2021]第009号专项审计报告以及《关于[2020]台三法鉴审委2号函的答复》系专业审计机构所作意见，原、被告对此虽有异议，但未提交证据予以反驳，故本院对审计报告以及答复函件均予以采信。 （1）关于原告转账进入被告叶毅账户的款项，被告叶毅承认其中7230000元为涉案工程款，本院对该部分款项予以认定；关于双方争议的款项，其中涉及证据材料（二）中第19、20、22、24页的工程资金使用支付审批表，其上“申请单位”处明确标注“台二电”字样，且有被告叶毅签字确认，虽然被告叶毅抗辩“台二电”字样系原告后加，但对此并未举证，且仅凭这几张支付审批表也无法确定“台二电”字样系原告后加，而被告也未提供其他证据予以反驳，结合这些支付审批表对应的付款凭证，本院对该部分所涉金额590000元予以认定；关于原告在2014年11月25日转账给被告叶毅的1480000元款项，原告主张对应证据材料（二）中第33、34、35、36页的工程资金使用支付审批表以及领款单，而这几张证据的申请时间均在2014年12月，并且该证据中的第33页工程资金使用支付审批表分管副总意见中明确“周一公司已付100万元…本周五前应支付148.85万元”，对应2014年12月22日（周一）的进账单转账1000000元，可见原告主张2014年11月25日转账的1480000元为本案工程款在付款时间方面与上述内容相矛盾，结合原告承认被告叶毅在同时期有为原告在其他工程进行管理和施工，故本院对原告据此主张的该笔款项不予认定；关于2014年10月27日的进账单所涉1500000元，对应证据材料（二）第17页的工程资金使用支付审批表，其上“申请单位”处空白且仅凭该支付审批表无法判断所涉工程项目，结合原告承认被告叶毅在同时期有为原告在其他工程进行管理和施工，本院对原告据此主张的该笔款项不予认定。同理，2014年10月30日的进账单所涉50000元，本院也不予认定；至于原告提交的有被告叶毅签名的2014年10月20日的领款单，虽然原告庭后提交原件予以核对，并主张有9笔款项对应该领款单，但原告主张对应的该9笔款项在时间上与该领款单不具有一一对应关系，且最长的相差2个月，况且该9笔款项又有另外的申领凭证，故仅凭该张领款单不足以证明原告已付款情况，本院对原告据此主张该部分待证事实不予认定；综上，本院认定原告直接支付给被告叶毅的涉案工程款为7820000元。 （2）关于原告主张的经被告叶毅、张德林签字同意公司支付给第三方的款项，本院对原、被告没有争议的18882925元予以确认；关于双方有争议的4512260元，其中第18笔200000元，虽然原告补充提交了转账给陈小晓的凭证，但付款单位为台州市路桥一意劳务有限公司，并非原告，无法判断该笔款项与本案的关联性，而原告也未提交其他证据予以佐证，故本院对原告据此主张的该笔款项不予认定；第28笔2000000元，原告提交的证据材料（二）第98、99页的结算凭证及领款单均有被告叶毅签名，虽然被告叶毅对此予以否认，但未提交证据予以反驳，故本院对该笔款项予以认定；第32笔500000元，证据材料（二）第107页的领款单上“叶毅”两字经鉴定并非被告叶毅所签，且该单据的领款人与实际收款人不一致，而原告也未提交其他证据予以佐证，故本院对该笔款项不予认定；第58笔30000元，证据材料（二）第146页的结算凭证没有被告的签字确认，虽然收款人毛学君曾收取过本案工程的款项，但鉴于原告同时期有其他工程项目施工，无法确定该笔款项为涉案工程的款项，故在原告未提供其他证据予以佐证的情况下，本院对原告据此主张的该笔款项不予认定；第97笔10000元，证据材料（二）第213页的领款单虽有被告叶毅签名，但没有王胜付款的相关凭证，且关涉他人权益，结合该领款单记载有领款人的银行账户信息，而原告没有提交其他证据予以佐证，故仅凭该领款单无法判断原告已经支付该笔款项，本院对该笔款项不予认定；第118笔40000元，证据材料（二）第250页有陈小晓签名的领款收据明确收取涉案工程进度款现金40000元，但领款时间为2015年5月9日且没有被告或第三人签字确认，结合被告叶毅的退场时间，本院对该笔款项不予认定；第121笔270元，证据材料（二）第257页的报销单上的“叶毅”两字经鉴定并非被告叶毅所签，故本院对该笔款项不予认定；第126笔42000元，证据材料（二）第267页领款单有被告叶毅签名，第266页资金使用支付审批表有领款人陈小晓的签名，而第264、265页的转账对应上述申领凭证，被告叶毅对此有异议却未提供证据予以反驳，故本院对该笔款项予以认定；第128笔586390元，证据材料（二）第272页有被告张德林的签名，第273页有被告叶毅的签名，结合第271页的领款单及第270页的进账单，被告对此虽有异议却未提供证据予以反驳，故本院对该笔款项予以认定；第133笔210000元，证据材料（二）第284页的资金使用支付审批表有被告叶毅签名，对应第283页的进账单，而被告叶毅虽有异议但未提供证据予以反驳，故本院对该笔款项予以认定；第134笔10200元、第135笔9200元、第136笔16200元、第137笔7200元，证据材料（二）第289页的资金使用支付审批表中“叶毅”两字经鉴定并非被告叶毅所签，也没有其他被告或第三人签字确认，而原告也未提供其他证据予以佐证，故本院对上述四笔款项不予认定；第141笔7300元，证据材料（二）第299页有第三人叶凯的签名，而被告叶毅主张其胞弟即第三人叶凯代表其与被告张德林、张荣招就涉案工程签订合伙协议，可见第三人叶凯在涉案工程中的签名具有一定的代表性，虽然被告及第三人有异议但未提供相关证据予以反驳，故本院对该笔款项予以认定；第155笔104500元，证据材料（三）第35页有被告叶毅签名确认，但第33页的领款收据以及第34页的领款单没有其他实际付款的证据予以佐证，对比之前的领款收据明确付款方式为现金才可以作为实际付款的凭证，而该领款收据并未明确付款方式，也没有其他证据佐证实际付款，且关涉他人权益，故本院对原告据此主张的待证事实不予认定；第158笔87160元，证据材料（三）第46页、第47页的资金使用支付审批表上“张德林”三个字经鉴定均不是被告张德林所签，第46页的资金使用支付审批表也无其他被告或第三人签名确认，而第47页的资金使用支付审批表上还有被告叶毅的签名确认，结合第45页的结算业务申请书，本院对该审批表对应的40608元予以认定，对另外46552元不予认定；第160笔60100元，证据材料（三）第51页的资金使用支付审批表上“张德林”三个字经鉴定不是被告张德林所签，而原告没有提供其他证据予以佐证，故本院对原告据此主张的该笔款项不予认定；第174笔3600元，证据材料（三）第78页的工资表经被告叶毅签字确认，结合结算业务申请表，本院对该笔款项予以认定；第231笔46200元，证据材料（三）第162页的领款单有被告张德林签名，第163页的资金使用支付审批表有被告叶毅的签名，结合第161页的结算业务申请书，本院对该笔款项予以认定；第260笔30000元，原告并未提供实际付款的凭证，仅凭证据材料（三）第205页的领款单无法确定原告支付涉案工程款项，故本院对该笔款项不予认定；第261笔48600元，证据材料（三）第209页和第210页的领款单和工资结算表均为原告单方制作，且无被告及第三人签名，鉴于原告同时期有其他工程项目施工，本院无法确定该笔款项是否对应涉案工程，故对该笔款项不予认定；第264笔10000元、第265笔200000元，证据材料（三）第219页、第221页的资金使用支付审批表上均有被告叶毅签字确认，结合第218页的领款收据、第217页的转账凭证、第220页的结算业务申请书以及第128笔款项的支付情况，本院对该两笔款项予以认定；第266笔24800元，证据材料（三）第225页的领（付）款收据有被告张德林的签字确认，结合第224页的结算业务申请书，本院对该笔款项予以认定；第269笔16870元，证据材料（三）第233、234、236页的领款收据均有被告张德林的签名，第235页的资金使用支付审批表有被告叶毅的签名，结合第231页的结算业务申请书，本院对该笔款项予以认定；第270笔1000元，证据材料（三）第242页的领款收据虽有被告张德林的签名，但时间为2014年8月18日，与第241页的领款单时间为2016年4月5日相距一年有余，且原告并未提供对应的付款凭证，故本院对该笔款项不予认定；第271笔18400元，证据材料（三）第180页的资金使用支付审批表有叶毅的签字确认，结合第243页的客户专用回单以及第237笔的付款情况，本院对该笔款项予以认定；第272笔20000元，证据材料（三）第245页有被告叶毅的签名，第246页有被告张德林的签名，结合第244页的付款凭证，本院对该笔款项予以认定；第273笔18900元，证据材料（三）第248、249页均有被告叶毅、张德林的签名，结合第247页的付款凭证，本院对该笔款项予以认定；第274笔44370元，证据材料（三）第251页有被告叶毅的签名，结合第253页的合同以及第250页的网银支付回单，本院对该笔款项予以认定；第279笔67000元，证据材料（三）第268页有被告张德林签字确认，结合第266页的结算业务申请书和第267页的资金使用支付审批表，本院对该笔款项予以认定；第280笔20000元，证据材料（三）第271页有被告张德林签字确认，结合第269页的进账单和第270页的资金使用支付审批表，本院对该笔款项予以认定；第281笔22000元，虽然证据材料（三）第273页的资金使用支付审批表有被告叶毅签字确认，但第272页的付款凭证模糊不清，无法辨识收款人姓名，故本院对该笔款项不予认定；综上，本院确认原告据此主张的该部分款项为22259363元。关于被告抗辩其退场之后签字确认的款项并非被告叶毅施工期间的款项，仅用于施工班组的结算，对此，本院认为被告叶毅退场后签字确认的款项，可能涉及其施工期间未结清的工程款项支付，且有被告或第三人签字确认，在没有提供相关证据予以反驳的情况下，本院对这些款项予以认定，对被告据此主张的抗辩意见不予采纳。 （3）关于原告主张的业主直接扣款，根据原告提供的证据材料（三）以及补强提交的月度工程量审核清单、甲供材料、供水、供电的基础材料，结合审计报告的意见以及被告叶毅的退场时间，本院确认被告叶毅施工期间的甲供材料扣款为17386814.1、水电费扣款为355253元、安全统筹基金扣款为775521元，合计18517588.1元；关于原告主张的审计费因其仅提供增值税专用发票，并未提供相应的付款凭证，且被告有异议，故本院对该笔款项不予认定；关于原告主张的工期罚款，因原告未提交有关罚款原因的证据，无法判断是否属于被告责任，故本院对该笔款项不予认定；关于原告主张的缺陷修理费，因原告未提交缺陷修理费产生原因的证据，无法判断是否属于被告责任，故本院对该笔款项不予认定。 （4）关于原告主张的非诉讼付款情况，第3笔200000元，证据材料（四）第14页的资金使用支付审批表有第三人叶凯签字确认，结合第13页的结算业务申请书，本院对该笔款项予以认定；第4笔150000元，虽然证据材料（四）第17、18页为被告张德林与何邦星就涉案工程签订的合同，但该笔款项的支付时间在被告叶毅退场后且第15页的结算业务申请书以及第16页领款单没有被告或第三人签字确认，且原告没有提供相关的结算明细证据，不足以认定该笔款项是被告施工期间的应付款项，故本院对该笔款项不予认定；第5笔11400元，该笔款项的支付时间在被告叶毅退场后，也没有明确该笔违章考核款对应的施工时间，且无被告或第三人签字确认，故本院对该笔款项不予认定；第18笔27600元、第19笔52900元、第57笔23400元，虽然证据材料（四）第42、43页为被告张德林与谢海江就涉案工程签订的合同，但该两笔款项的付款时间在被告叶毅退场后，原告也没有提供证据证明该保温材料对应的施工时间，且没有被告或第三人签字确认，故本院对该三笔款项不予认定；第22笔50000元、第34笔100000元，证据材料（五）第56-59页的三市监罚字[2016]第004号行政处罚决定书可以证明被告叶毅有向台州市路桥六艺建材商行（法定代表人沈雪清）购买瓷砖，但这两笔瓷砖款的付款时间在被告叶毅退场后，而原告提供的相关诉讼资料也没有证明这些瓷砖为被告叶毅施工期间使用，且这两笔款项没有被告或第三人签字确认，故本院对这两笔款项也不予认定；第44笔42400元、第51笔78100元，这几笔款项在被告叶毅退场后支付，原告也没有证明这些灯具系被告叶毅施工期间使用，且没有被告或第三人签字确认，故本院对这两笔款项不予认定；第52笔108000元，该笔款项在被告叶毅退场后支付，原告也没有证明这些不锈钢系被告叶毅施工期间使用，且没有被告或第三人签字确认，故本院对这笔款项不予认定；第98笔73755元，证据材料（四）第198-201页的检测费用结算单可以证明为涉案工程的检测费，结合第195-197页的付款凭证，本院确认该笔款项用于支付涉案工程的检测费，鉴于被告叶毅在2015年3月退场，参考台鸿瑞专审[2021]第009号专项审计报告中经浙江浙能台州第二发电有限公司审核的月进度工程量中2015年3月之前工程价款与总价款占比，本院认定原告据此主张的检测费被告叶毅应分担部分为50461.7元，对其余金额不予认定；第112笔100000元、第114笔80000元、第123笔135146元，证据材料（四）第249-250页的灯具产品购销合同为原告与杭州元殊电子科技有限公司签订，无法确定是否关涉被告施工期间的工程款项，且被告对此有异议，故本院对该笔款项不予认定；第156笔50000元，证据材料（五）第19页的《关于台二电厂厂前区建筑工程钢筋工程量》经被告叶毅、张德林确定，结合第20页的领款单以及第19页的付款凭证，本院对该笔款项予以认定；第178笔、第241笔、第243笔、244笔合计820000元，证据材料（五）第56-59页的三市监罚字[2016]第004号行政处罚决定书可以证明该笔款项为涉案工程的罚款，从该处罚决定书查实的内容来看，涉案侵权的瓷砖为被告叶毅施工期间引入，参考原告和被告叶毅签订的《建筑安装工程内部承包协议书》第十条第2项的内容，施工过程中如发生质量、安全事故承包人应负主要责任，并承担全部经济损失，结合付款凭证，本院对该笔款项予以认定；第196笔上诉费36860元，因案件上诉并非必然程序，且最终该案件在二审调解结案，调解案款也与一审裁判结果一致，二审诉讼费也是经调解确定由原告承担，而原告并未证明被告参与调解且该笔费用也未得到被告的确认，故本院对该笔款项不予认定；第208笔100000元，证据材料（五）第116页的吊顶班组工程量汇总有被告叶毅、张德林签字确认，结合第115页的资金使用支付审批表以及第114页的结算业务申请书，本院对该笔款项予以认定；第213笔40200元，证据材料（五）第128页的合同书为原告后期聘用的管理人员王胜与他人签订，无法确定是否关涉被告叶毅施工期间的款项，而原告也未提交其他证据予以佐证，故本院对该笔款项不予认定；第214笔40000元，证据材料（五）第132页的资金使用支付审批表有被告叶毅签字确认，结合第130页的资金使用支付审批表以及第129页的结算业务申请书，本院对该笔款项予以认定；第250笔律师费10500元，仅凭证据材料（五）第204页的汇兑业务回单无法确定该笔律师费所对应案件，即使对应涉案工程案件，而律师费并非诉讼中必然产生的费用，且被告对此有异议，故本院对该笔费用不予认定；其他各笔款项，原告有提供证据的部分因申领凭证为原告单方制作，付款凭证也是原告填写，均未得到被告方签字确认，还有部分并无付款凭证或没有任何证据，且付款时间均为被告叶毅退场后，而原告同时期有其他工程施工，况且被告方对此有异议，在原告未进一步举证的情况下，本院无法确定这些款项是否对应涉案工程，也无法确定是否为被告施工期间产生，故本院对这些款项不予认定；原告主张这些收款人为之前施工班组，在这些施工班组人员未出庭接受质询，且原告未进一步举证的情况下，考虑原告作为一家建设单位同时期可能存在多个工程项目施工的情况，不排除这些收款人的款项并非本案工程的可能性，况且存在被告退场后，原告继续雇佣之前施工班组施工的情况，故本院对原告仅凭收款人为之前施工班组而主张这些款项对应本案工程的意见不予采纳。综上，本院确认原告据此主张的这部分金额为1260461.7元。 （5）关于原告主张的涉诉讼付款，第16笔有关林加兴的款项、第6笔有关章仁亮的款项、第10笔有关陈宰龙的款项，因该三笔款项均有被告签字确认的结算凭证，结合证据材料（六）的相关证据，本院对这几笔款项调解确认的案款即林加兴180000元、章仁亮52000元、陈宰龙170000元予以认定；对于诉讼以及执行过程中的其他费用，因原告没有提交证据证明被告知晓并参与解决上述案件，故该三个案件中的其他费用不应由被告方承担；关于被告抗辩这几笔款项与被告无关，因有被告签字确认，即使签字时间迟于被告叶毅的退场时间，但不排除这些工程量结算在后的可能性，在被告未提供相关证据予以排除这种可能性的情况下，本院对被告的抗辩事由不予采纳；第16笔有关陈小晓的款项，证据材料（六）第142-153页的已生效的（2018）浙1022民初150号民事判决确认原告与陈小晓的合同于2015年3月31日签订，且涉案款项也未经被告确认，除上述证据分析中已经确认的涉及被告叶毅施工期间的款项外，在原告没有提供其他证据佐证涉诉款项关涉被告施工期间工程价款的情况下，本院对该笔款项不予认定；第24笔有关王天元的款项，已生效的（2018）浙1004民初7467元民事判决已经确认该笔款项涉及路桥中医药迁建工程以及涉案工程，且原告明确王天元主要涉及本案工程被告退场后的维修，可见涉诉款项并非被告施工期间产生，且无被告确认凭证，故本院对该笔款项不予认定。关于原告主张的其他涉诉讼款项，除在上述证据分析中本院已经确认的相关款项之外，其他款项因无被告或第三人的确认，且这些案件均为调解结案，原告没有证明被告或第三人参与调解，仅凭原告提交的现有证据无法判断款项具体形成依据，也无法要求被告或第三人承担责任，即使有部分合同有被告或第三人与相关人员签订的依据，但也无法判断涉案款项为被告施工期间所产生亦或原告自行施工所产生，而原告也未进一步举证，故本院对这些款项均不予认定。综上，本院确认原告据此主张的这部分金额为402000元。 （6）关于原告主张的零星采购费用，其提供了证据材料（七）、（八）、（九）、（十），其中证据（七）第31页的领据虽有被告叶毅签字确认，但无相关付款凭证，且被告叶毅对是否付款有异议，故本院对原告据此主张的待证事实不予认定；证据材料（七）第33、34页的收款收据其上签名因字迹潦草无法判断是否为第三人叶凯的签名，且第三人叶凯对此予以否认，而原告并未提供其他证据予以佐证，故本院对原告据此主张的待证事实不予认定；证据材料（七）第103页的领款收据虽有被告张德林的签字，但无相关付款凭证，且被告对是否付款有异议，故本院对原告据此主张的待证事实不予认定；对于其他证据均为领款单、收款收据、销货清单、差旅费报销单等申领凭证，并无相应的付款凭证，也没有得到被告及第三人的确认，且相关人员也未出庭接受质询，而被告及第三人对此均有异议，故本院对这部分证据均不予采信。 （7）关于原告提交的各施工班组就涉案工程签订的合同，因未提交原件予以核对，且关涉他人权益，而被告及第三人均有异议，故本院对该组证据不予采信。 综上，本院认定原告支付被告叶毅施工期间所涉工程的款项总额为31741824.7元，在此期间的业主扣款总额为18517588.1元；根据台鸿瑞专审【2021】第009号专项审计报告中经浙江浙能台州第二发电有限公司审核的月进度工程量情况，监理审核的结果为2015年3月之前的工程造价为54840299元，总造价为80154793元；经万邦工程管理咨询有限公司对涉案工程整体的工程造价审核，最终审定价为85941591元。 三、关于被告叶毅提交的记账凭证、原始单证（包括收款收据、领条、领款凭证、销售单）一组，因该组证据基本上没有转账凭证佐证，且与原告付款存在重复计算的问题，而原告对此有异议，况且该组证据与本案的处理结果并无直接因果关系，故本院对该组证据不作认定。本院对原、被告陈述一致的其他事实，依法予以确认。 综上，本院认定事实如下： 2014年4月，原告鼎天建设集团有限公司与浙江浙能台州第二发电有限责任公司签订了一份《浙江台州第二发电厂“上大压小”新建工程厂前区建设工程施工合同》，约定由原告承包上述工程。2014年5月10日，原告与被告叶毅签订《建筑安装工程内部承包协议书》，约定由被告叶毅承包上述工程，承包范围为总承包合同范围内的全部内容，承包方式为内部责任、经济承包（包工包料）；采用包质量、包安全、包工期、包盈亏的方式，独立核算，自负盈亏。其中第七条结算方式及工程款支付，1.工程款的结算：按原合同约定的条款进行结算、支付；2.承包人应按工程款结算总额的7.5%的比例向发包人支付本工程必交的管理费、税金、规费。发包人应在每次发放工程进度款时，按该次进度款的10%的比例进行预扣（其中2.5%为预提保证金，预提保证金待工程竣工验收合格并无外债后退回给承包人）；本工程人工工资、主要材料（含钢筋、水泥、商品砼、石料、砂、砖）采用公司支付方式；即人工工资由公司统一直接支付到工人个人，材料款由公司统一直接支付给材料供应商；3.承包人在支取剩余工程进度款时，都必须按实如数先向发包人提供75%的采购材料发票、实物验收单和25%的民工工资清单，否则发包人有权不予支付该款项；4.发包人不得占用承包人工程款，保证承包人工程项目资金（工程款）专款专用；5.发包人认为或因承包人的要求，工程资料需发包人负责编制、整理、交验的，承包人应另行协商支付给发包人；6.若承包人在施工中途退场，无论以何种理由终止合同的，其工程价款结算均按：已完工工程量定额直接费的80%计算（定额套用按原合同的规定）；7.发包人确认承包人在施工中经常出现质量瑕疵、安全防范措施不得力、合同工期把握不住、文明施工不达标、现场管理无序混乱屡劝不改的，需要换承包人终止本协议的，其工程款结算按已完工工程量定额直接费的85%计算（定额套用按原合同的规定）；8.工程保修金：按发包人与业主方签订的原合同约定的条款执行。第十条其他事项，6.承包人必须保证该工程达到标化工地（若该项目符合标化评审标准）；否则发包人加收1%管理费。当天，原告与被告叶毅签订《聘用协议》，约定：一、甲方（原告）聘用乙方（被告叶毅）为该项目的总负责人，聘用期限自2014年5月10日起至该项目结束为止；二、乙方的工资待遇，待该项目结束时视工程管理效果（指质量、工期、安全、文明施工等）另行协商。工期超过一年的，可半年协商一次；三、按照《建筑法》及有关法律、法规的规定，保证履行施工承包合同和内部承包合同中约定的权利和义务；四、乙方要严格遵守甲方指定的各项规章制度。原告为被告叶毅缴纳了社会保险。合同签订后，被告叶毅组织人员进场施工，后于2015年3月退场。之后，原告自行组织现场施工班组继续施工，并将涉案工程的装饰装修部分分包给案外人林汝保等人施工。涉案工程现已竣工验收并投入使用。 原告支付被告叶毅施工期间所涉工程的款项总额为31741824.7元，在此期间的业主扣款总额为18517588.1元。根据浙江浙能台州第二发电有限公司监理审核的月进度工程量情况，2015年3月之前的工程量价款为54840299元，工程总价款为80154793元。2018年2月12日，经万邦工程管理咨询有限公司审计，该工程造价为85941591元。 本院依被告叶毅、张德林的申请委托浙江汉博司法鉴定中心进行笔迹鉴定，该司法鉴定中心于2020年10月22日作出浙汉博中心[2020]文鉴字第290号文书司法鉴定意见书，被告叶毅支付鉴定费16600元，被告张德林支付鉴定费7200元；本院依原告申请委托台州鸿瑞会计师事务所有限公司进行审计，该公司于2021年2月1日作出台鸿瑞专审[2021]第009号专项审计报告，于同年2月23日作出《关于【2020】台三法鉴审委2号函的答复》，原告支付鉴定费70000元。 另查明，2014年5月10日，被告张德林、张荣招与第三人叶凯就上述工程签订《合股协议书》。第三人叶凯系被告叶毅胞弟。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。一、关于原告与被告叶毅签订的《建筑安装工程内部承包协议书》效力问题。虽然原告与被告叶毅之间签订过聘用协议且原告为被告叶毅缴纳社保，但聘用协议第二条约定，被告的工资待遇，待该项目结束时视工程管理效果（指质量、工期、安全、文明施工等）另行协商。工期超过一年的，可半年协商一次。该条款实质上对被告叶毅的工资待遇并未进行明确约定，有违一般公司聘用员工的常理，且本案工程工期超过一年，原告也未提供与被告叶毅协商过工资待遇或向被告叶毅发放过工资的相关证据，可见原告和被告叶毅之间不存在实质的劳动关系，原告也未证明其在被告叶毅组织施工期间进行了实质管理，故原告与被告叶毅之间并非内部承包关系。鉴于原告与浙江浙能台州第二发电有限责任公司签订《浙江台州第二发电厂“上大压小”新建工程厂前区建设工程施工合同》的时间早于原告与被告叶毅签订《建筑安装工程内部承包协议书》的时间，且本案并无证据证明被告叶毅在与原告签订协议之前参与涉案工程的招投标以及《浙江台州第二发电厂“上大压小”新建工程厂前区建设工程施工合同》的签订，本院认定原告与被告叶毅之间为转包关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条的规定，原告与被告叶毅签订的《建筑安装工程内部承包协议书》无效。二、关于原告主张的诉讼请求。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，按照无效合同参照履行的对等原则，发包人请求承包人参照合同约定支付工程垫支付款的，也应予以支持。因涉案工程已经竣工验收且已投入使用，原告可以据此参照合同约定主张相关权利，本院对原告依据合同有效主张权利的意见不予采纳。2.参照《建筑安装工程内部承包协议书》第七条第1款的约定，原告与被告叶毅的工程款结算，按原告与业主签订的合同约定的条款进行结算、支付。关于原告主张根据《建筑安装工程内部承包协议书》第七条第6款的约定应按已完工工程量的80%计算被告叶毅应得款项，本院认为，该条款实质为违约条款，因合同无效而该条款也无效，本院对原告据此主张的意见不予采纳。3.关于原告主张根据《建筑安装工程内部承包协议书》第七条第2款的约定计取管理费、税金、规费，其中管理费，因原告未证明其在被告叶毅组织施工期间进行了实质管理，而该协议书无效，原告据此要求支付管理费没有依据，故本院对此不予支持；其中税金、规费，因原告并未提交缴纳税费的凭证，故本院对此亦不予支持；同理，原告要求被告支付因违约造成的追加管理费亦于法无据，本院也不予支持。本案中，原告证明其已支付被告叶毅施工期间所涉工程的款项总额为31741824.7元，在此期间的业主扣款总额为18517588.1元。但原告与被告叶毅并未就退场时已完工工程量进行结算，原告也未证明被告叶毅退场时已完工工程量的价款，被告叶毅也无法确定该价款，况且被告叶毅施工期间的班组与原告继续组织施工的班组基本一致，原告对此也未进行证据固定，故本案至今也无被告叶毅施工期间已完工工程量的准确数值。参考浙江浙能台州第二发电有限公司监理审核的月进度工程量情况，2015年3月之前的工程量价款为54840299元，工程总价款为80154793元。监理机构审核的最终总价款80154793元小于万邦工程管理咨询有限公司审计核对的工程造价85941591元，故参考上述业主监理机构审核的2015年3月之前的工程量价款54840299元，结合原告已支付被告叶毅施工期间所涉工程的款项总额为31741824.7元，在此期间的业主扣款总额为18517588.1元，综上，参照《建筑安装工程内部承包协议书》第七条第1款的约定，54840299元-18517588.1元=36322710.9元大于31741824.7元，即便如此，原告已付涉案款项也小于从业主处取得款项。故原告并未证明本案存在垫付款、欠付款，本院对原告据此主张该部分诉讼请求不予支持。因此，原告要求被告支付利息损失以及保全申请费的诉讼请求也于法无据，本院也不予支持。3.同理，原告要求被告张德林、张荣招承担责任的诉讼请求，于法无据，本院也不予支持。综上，原告的全部诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告鼎天建设集团有限公司的全部诉讼请求。 本案受理费158960元，由原告鼎天建设集团有限公司负担；本案鉴定费93800元，由原告鼎天建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。 审 判 长  卢小挺 审 判 员  方 刚 人民陪审员  柯梦月 二〇二一年四月七日 代书 记员  吴娇敏 32- 31-