天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）津01刑终56号原公诉机关天津市武清区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘东胜，男，1955年1月3日出生于天津市红桥区，汉族，初中文化，个体，住天津市红桥区。因涉嫌犯抢劫罪于2018年8月11日被天津市公安局武清分局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。辩护人王顺、赵广芹，天津嘉权律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马建民，男，1959年2月7日出生于天津市河**，汉族，高中文化，无业，住天津市河**。曾因犯抢劫罪于2007年2月28日被天津市武清区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币40000元，2016年2月17日被释放。因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪于2019年3月6日被天津市公安局武清分局刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。辩护人狄妍，天津孚惠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘金涛，男，1987年9月9日出生于天津市北辰区，汉族，初中文化，农民，住天津市北辰区。曾因犯敲诈勒索罪于2006年4月18日被天津市武清区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。缓刑考验期自2006年4月30日至2007年4月29日。因涉嫌犯抢劫罪于2019年3月7日被天津市公安局武清分局刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。原审被告人李继东，男，1960年8月31日出生于天津市红桥区，汉族，高中文化，无业，住天津市红桥区。因涉嫌犯抢劫罪于2018年6月29日被天津市公安局武清分局刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人刘东胜、刘金涛犯抢劫罪，李继东、马建民犯抢劫罪、盗窃罪，于2020年11月25日作出（2019）津0114刑初187号刑事判决。原审被告人刘东胜、马建民、刘金涛不服，提出上诉。后刘金涛申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员顾明、检察官助理尚玉瑜出庭履行职务，上诉人刘东胜及其辩护人王顺、赵广芹、上诉人马建民及其辩护人狄妍均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人李继东、马建民受被告人刘东胜指使于2006年9月19日21时许，由被告人李继东纠集沈某、果某、刘某（均已判刑）等人，身着警用服装，持玩具冲锋枪，驾驶私自安装的“津Ｏ”字头牌照的长安面包车至天津市武清区梅厂镇东良庄附近，以查证件为名，拦截被害人闫某驾驶的重型自卸货车，并强行将闫某挟持至面包车上戴上手铐予以控制，将其自卸货车开走后逃离现场。被告人李继东等人驾车至河北省沧州市将被害人闫某放回，将自卸货车开至河北省冀州市交予被告人刘东胜。经天津市武清区价格认证中心鉴定，该自卸货车价值人民币75000元。该车后被追回。被告人李继东于2006年5月某日夜，伙同被告人马建民、刘金涛及刘某、黄杰（均已判刑）等人经预谋后，驾车至天津市北辰区东升里附近一洗头房内，冒充军警人员，持假微型冲锋枪，以嫖娼为由将被害人王某带上汽车，给被害人王某戴上手铐并蒙上头套，以电棒电击等威胁手段，迫使被害人王某让他人当场交给被告人李继东等人现金人民币10000元。被告人李继东于2006年5月10日1时许，伙同被告人马建民及刘某、黄杰（均已判刑）等人，携带改锥、铁丝等工具，至天津市北辰区天穆村北运河边垃圾站旁，盗窃被害人杨利强津ＡＬ××**号华利牌汽车1辆。经天津市北辰区价格认证中心鉴定，上述被盗汽车价值人民币4000元。被告人李继东于2006年9月14日13时许，伙同被告人马建民及刘某、黄杰（均已判刑）等人，携带改锥、铁丝等工具，至天津市北辰区青光镇物回大院内，使用上述工具，盗窃被害人朱长松津ＡＹ××**号解放牌汽车1辆。经天津市北辰区价格认证中心鉴定，上述被盗汽车价值人民币8000元。被告人李继东于2006年9月14日夜，伙同被告人马建民及刘某、黄杰（均已判刑）等人，携带改锥、铁丝等工具，至天津市东丽区赵沽里凤华楼4排楼下，使用上述工具，盗窃被害人高明津Ｃ3××**号华利牌汽车1辆。经天津市北辰区价格认证中心鉴定，上述被盗汽车价值人民币2200元。被告人刘东胜、李继东、马建民、刘金涛后被抓获。原审法院列举了案件来源及抓获经过、物品（赃物）估价鉴定结论书、辨认笔录、被害人陈述、证人证言、同案犯供述、被告人供述、同案犯刑事判决书等证据，以证实上述事实。原审法院认为，被告人刘东胜指使被告人李继东伙同他人冒充军警人员以暴力、胁迫手段当场劫取他人财物，且数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。被告人李继东、马建民、刘金涛伙同他人冒充军警人员以暴力、胁迫手段当场劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。被告人李继东、马建民伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人刘金涛曾因故意犯罪被判处刑罚并宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人李继东、马建民犯抢劫罪、盗窃罪，应数罪并罚，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条的规定，判决：被告人刘东胜犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币肆万元；被告人李继东犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币伍万元；犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币壹万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币陆万元；被告人马建民犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币壹万元；犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币壹万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币贰万元；被告人刘金涛犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币壹万元，与前罪撤销缓刑所判处的拘役六个月，缓刑一年实行并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币壹万元。宣判后，原审被告人刘东胜、马建民、刘金涛不服，提出上诉。本院审理过程中，上诉人刘金涛申请撤回上诉。上诉人刘东胜的上诉理由为：其没有参与抢劫活动，李继东是因为其报案对其报复，其不构成抢劫犯罪。其辩护人的辩护意见为：现有证据不能证明刘东胜具有抢劫的主观动机、目的和具体行为，应当认定刘东胜无罪。上诉人马建民的上诉理由为：其在2006年因涉嫌其他犯罪被抓获后，已经向公安机关供述了涉及本案的犯罪事实，其在前罪刑满释放后再次因本案被判刑，对其处罚不公平。其辩护人的辩护意见为：（1）马建民曾于2006年向公安机关如实交代了本案的犯罪事实，但司法机关未及时作出处理，致使原审法院再次对马建民的“漏罪”单独作出处罚，变相加重了马建民的刑罚;（2）马建民具有自首、立功、从犯等法定从轻处罚情节；（3）马建民所犯盗窃罪因办案机关未追诉，现在已过追诉时效。综上，请求二审法院对马建民依法改判并从轻处罚。天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：原审判决认定上诉人刘东胜犯抢劫罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，定罪正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。因马建民在2006年已经供述了两次抢劫的犯罪事实，武清区人民检察院和武清区人民法院分两次对马建民进行起诉和审判不当，造成量刑不当，建议在二审程序中将两次抢劫犯罪予以并罚。本院经依法全面审查，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判如下：1.关于上诉人刘东胜犯抢劫罪的事实是否清楚、证据是否充分的问题。根据刑事诉讼法相关规定，对一切案件的判决都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。经查，在案证据能够证明上诉人刘东胜伙同他人共同实施了抢劫犯罪的事实。具体理由如下：首先，在案购车协议、单据等书证、证人蒋某的证言、同案犯李继东、马建民的供述能够证实，刘东胜在本案案发前曾经营二手大货车买卖，因李继东对刘东胜负有债务且马建民经济拮据，故二人同受刘东胜教唆、指使并产生抢劫运输车辆并交由刘东胜销赃的犯罪故意。为此，刘东胜曾伙同李继东等人购买假警服、假枪支等作案工具，故刘东胜系本起抢劫犯罪的犯意提起者，并为同案犯冒充军警人员抢劫提供了相关作案工具。其次，天津市武清区人民法院（2007）武刑初字第61号刑事判决书、证人李某的证言、同案犯李继东、马建民、沈某、果某、刘某等人供述证实，刘东胜在本起抢劫犯罪中还实施了接应车辆、进行销赃、帮助隐藏、策划逃跑等行为，应当认定刘东胜构成抢劫罪。刘东胜在事后虽有向公安机关报案的行为，但其并未如实供述本人罪行，亦不能合理解释其报案动机，故不影响对其参与抢劫共同犯罪的认定。最后，关于上诉人刘东胜所作无罪辩解，综合评判如下：（1）刘东胜对于其与李继东等人购买假警服、假枪支只是为了陪着他们去“玩”的辩解，明显不合常理；（2）刘东胜对于马建民等人让其帮忙代销车辆却没有提前询问车辆价格、了解车辆来源、现场核验车辆手续的情况，不能作出合理解释；（3）刘东胜关于其在夜间接应李继东、马建民等人送来货车时，没有看到李继东等人携带的假警服、枪支的辩解，与同案犯沈某所作案发当晚所穿假警服及假枪、头盔、手铐等工具均放在刘东胜车里的供述相互矛盾；（4）刘东胜关于其在接车现场看到李继东、马建民、沈某、果某、刘某等人，却对销售一辆货车为何需要如此众多人员不能作出合理解释，其所作李继东等人是到河北冀州“玩一趟”的辩解，与李继东等人深夜赶到冀州后，第二天即返回天津的客观情况相互矛盾；（5）刘东胜所作李继东之所以指证其犯罪，是李继东想对其进行报复的辩解，不能得到在案其他证据支持，且李继东到案与刘东胜在2006年报案相隔时间较长，二者并无必然联系，故对其相关辩解不予采纳。（6）关于辩护人所提刘东胜在案发前生活富裕，故不存在抢劫犯罪动机的意见，是否产生犯罪故意与生活状况并无必然因果关系，亦与在案其他证据相互矛盾。故对上诉人刘东胜及其辩护人所提上述意见，不予采纳。2.关于对上诉人马建民在前罪判决已经执行完毕的情况下，能否对在前罪侦查阶段已发现的漏罪适用数罪并罚。经查，在案马建民前科材料等书证、马建民相关供述笔录等证据证实，马建民于2006年曾因涉嫌犯抢劫罪被羁押于天津市武清看守所期间，天津市公安局北辰分局在侦办马建民同案犯刘某、黄杰等人涉嫌抢劫、盗窃案过程中，北辰分局办案人员曾到天津市武清区看守所提讯马建民，马建民曾交代其伙同李继东、刘金涛、刘某、黄杰等人实施抢劫犯罪等有关情况，后司法机关对马建民伙同沈某、果某参与抢劫大货车的犯罪事实进行了侦查、起诉、审判，但其涉及的抢劫王某等犯罪事实未被处理。在马建民前罪服刑期届满并释放后，司法机关以发现马建民存在“漏罪”并启动刑事追诉程序，且对其所犯抢劫罪、盗窃罪未与前罪合并处罚，致使马建民既不能获得在同一审判程序中犯同种罪行按一罪处罚的实体利益，亦不能享受刑法第七十条规定的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的应当数罪并罚的量刑优惠，客观上加重了上诉人马建民的刑罚，造成其实际服刑期限明显超过同案犯。本院认为，鉴于马建民涉及的本案犯罪事实在前罪侦查期间已经被公安机关立案侦查，且相关犯罪事实已经被人民法院查证属实并已对同案犯作出刑事判决，应当认定犯罪分子的“漏罪”已被发现。在此情况下，仅因司法机关未及时追诉或未与前罪并案处理，导致相关漏罪未被及时查处，不宜将由此带来的不利后果由其本人承担。尽管马建民分别向不同的公安机关供述了其参与的犯罪行为，但不影响对其罪行在前罪侦查阶段已经被“发现”这一事实的认定。因此，从法律公平公正和上诉人权益保障的角度出发，对于被告人已经在前罪侦查阶段如实供述所犯其他罪行而未及时处理的，无论是在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前还是刑罚执行完毕后，均应当按照刑法第七十条的规定，对被告人所犯“漏罪”适用数罪并罚并限制加重，且刑期起算应当基于有利于被告人的原则，以上诉人马建民在前罪被采取刑事强制措施之日起计算。3.关于上诉人马建民的辩护人所提其他辩护意见。经查，辩护人所提马建民具有自首、立功、从犯等法定从轻处罚情节的意见，或与在案其他证据相互矛盾，或于法无据，均不予以支持。辩护人所提马建民所犯盗窃罪已过追诉时效的意见，经查，马建民伙同刘某、黄杰等人实施盗窃犯罪在2006年即已被公安机关立案侦查，而马建民在此后服刑期间曾有减刑经历，但未按照减刑的相关规定如实陈述其所犯其他罪行，并回避了其所犯盗窃罪的相关情况，与公安机关立案侦查后逃避侦查、审判的行为在性质上并无区别，故本案并不属于超过追诉时效的情形，故对辩护人所提上述意见，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人刘东胜、马建民、刘金涛及原审被告人李继东犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审判决对刘东胜、刘金涛及李继东的量刑适当，但原审判决对上诉人马建民的量刑未与前罪所判刑罚适用数罪并罚，本院予以调整，相关上诉理由和辩护意见合理部分予以采纳，对马建民的辩护人所提其他辩护意见不予采纳。上诉人刘东胜的上诉理由及辩护人的辩护意见依据不足，本院不予采纳。对天津市人民检察院第一分院的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第六十九条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条之规定，判决如下：一、维持天津市武清区人民法院（2019）津0114刑初187号刑事判决对上诉人刘东胜、刘金涛、原审被告人李继东的定罪量刑部分及上诉人马建民的定罪部分；二、撤销天津市武清区人民法院（2019）津0114刑初187号刑事判决对上诉人马建民的量刑部分；三、上诉人马建民犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币壹万元；犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币壹万元；与前罪所犯抢劫罪判处有期徒刑十三年数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币贰万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年10月18日起至2023年11月4日止。罚金自判决生效的第二日起十日内缴纳）四、准许上诉人刘金涛撤回上诉。本判决为终审判决。审判长  张文波审判员  李草原审判员  王思睿二〇二一年四月二日法官助理娄海亮书记员贾石磊附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；3．《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条第二款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百八十六条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。