广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂02刑终112号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖一南，曾用名廖南，男，1989年12月14日生于湖南省醴陵市，汉族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人钟国存，广西正泰和律师事务所律师。 辩护人韦京干，广西正泰和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张敏，女，1994年2月10日生于湖南省桃源县，汉族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地湖南省桃源县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月28日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人李静，广西华震律师事务所律师。 原审被告人喻坚强，男，1994年11月13日生于湖南省平江县，汉族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地湖南省平江县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 原审被告人潘潇潇，男，1997年11月27日生于广西富川瑶族自治县，瑶族，无业，暂住广东省深圳市，户籍所在地广西富川瑶族自治县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2021年2月2日被取保候审。 原审被告人张文，女，1992年4月2日生于江西省上犹县，汉族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2021年2月2日被取保候审。 原审被告人温艳，女，1994年8月11日生于江西省赣县，汉族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2021年2月2日被取保候审。 原审被告人吴芬芳，女，1995年8月1日生于江西省新余市，汉族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地江西省新余市渝水区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2021年2月2日被取保候审。 原审被告人黎春梅，女，1997年9月3日生于广西富川瑶族自治县，瑶族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地广西富川瑶族自治县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2021年2月2日被取保候审。 原审被告人段合英，女，1993年8月22日生于江西省萍乡市，汉族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地江西省萍乡市湘东区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2021年2月2日被取保候审。 原审被告人温珍平，女，1992年1月30日生于江西省赣县，汉族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2021年2月2日被取保候审。 原审被告人谢双双，女，1992年1月24日生于湖南省临湘市，汉族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地湖南省临湘市。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2021年2月2日被取保候审。 原审被告人廖维欢，女，1997年10月21日生于江西省安远县，汉族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地江西省安远县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2021年2月2日被取保候审。 原审被告人廖荣，男，1998年1月5日生于江西省分宜县，汉族，无业，暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地江西省分宜县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2021年2月2日被取保候审。 广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院审理柳州市柳北区人民检察院指控被告人廖一南犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，被告人张敏犯诈骗罪，被告人喻坚强、潘潇潇、张文、温艳、吴芬芳、黎春梅、段合英、温珍平、谢双双、廖维欢、廖荣犯非法利用信息网络罪一案，于2021年1月28日作出（2020）桂0205刑初174号刑事判决。原审被告人廖一南、张敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过查阅案卷全部材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗 2019年1月，被告人廖一南在广东省深圳市龙华区成立未经工商部门审批登记的“公司”，并雇佣被告人喻坚强、潘潇潇、张文、温艳、吴芬芳、黎春梅、段合英、温珍平、谢双双、廖维欢、廖荣通过“ＡＩ智能机器人电脑软件”筛选有意向炒股的股民“资源”，用于出售给购买股民“资源”的下游公司获利。2019年春节后，廖一南将有ＭＴ4虚假投资平台渠道的被告人张敏介绍给刘某1、刘某2（均另案处理）认识。2019年4月，张敏与“北京大区”对接后将“北京大区”设立的ＭＴ4虚假投资平台提供给刘某1、刘某2的“公司”使用；廖一南负责将其员工筛选、添加好的股民微信提供给刘某1、刘某2的“公司”进行电信网络诈骗活动；刘某1、刘某2负责雇佣李某、刘某3、丁某、张某（均另案处理）等业务员用微信小号扮演普通股民、助理等角色对刘某1所扮演的炒股老师“周某”（微信号：×××）进行吹捧以树立威望，诱导添加了微信的被害人在ＭＴ4虚假投资平台上开户入金，并跟随炒股老师“周某”的建议在ＭＴ4虚假投资平台上投资，通过反向引导等各种方法，促使被害人尽快投资失败“亏损”，造成被害人在股市中投资亏损的假象，以此骗取被害人的投资款。被害人被骗的投资款由“北京大区”控制，刘某1、刘某2通过张敏与“北京大区”进行对账后分赃，“北京大区”占30%，刘某1、刘某2占70%，张敏从“北京大区”处分得3%；廖一南与刘某1、刘某2对分得的70%再按照四六进行分成，廖一南占40%，刘某1、刘某2占60%。 至2019年6月，廖一南、张敏伙同刘某1、刘某2等人共骗取被害人刘某4、秦某、陈某、蔡某、乐某、廖某等六名被害人的投资款共计人民币628999.14元（以下币种同）。其中：2019年4月至6月，骗取被害人刘某4107907.88元，后刘某4经申请出金7893.23元，刘某4发现被骗并投诉后，通过刘某1等人退还刘某430000元；2019年4月至6月，骗取被害人秦某117141.19元，后秦某经申请出金3000元；2019年5月至6月，骗取被害人陈某149282.73元；2019年5月，骗取被害人蔡某21330.3元；2019年5月至6月，骗取被害人乐某211993.24元，后乐某经申请出金20000元；2019年6月，骗取被害人廖某21343.8元，后廖某经申请出金3403.89元。廖一南获违法所得8万元，张敏获违法所得69300.05元。 二、侵犯公民个人信息 为筛选有意向炒股的股民“资源”提供给刘某1、刘某2的“公司”进行电信网络诈骗活动，被告人廖一南在网上大量购买股民的手机号码，并交给其所雇佣的公司经理被告人喻坚强，由喻坚强将上述手机号码分配给被告人潘潇潇、张文等十名员工利用“AI智能机器人电脑软件”拨打电话进行筛选。经统计，公安机关从廖一南所使用的电脑主机中提取到其购买的手机号码7038条，从喻坚强所使用的电脑主机中提取到廖一南交给其的手机号码5269303条；综上，廖一南购买股民手机号码共计5276341条。 三、非法利用信息网络 得到被告人廖一南交给的大量股民手机号码后，公司经理被告人喻坚强将上述手机号码分配给其培训好的公司员工被告人潘潇潇、张文、温艳、吴芬芳、黎春梅、段合英、温珍平、谢双双、廖维欢、廖荣等人，每人每天可分配到至少1万条手机号码，当天筛选完后可再从喻坚强处领取。喻坚强让上述员工虚构“同花顺”“东方财富”等证券公司工作人员的身份，将分配得的手机号码导入“AI智能机器人电脑软件”，并根据所虚构的证券公司工作人员身份选择设定相应的“话术”，操作该软件拨打导入的手机号码，根据通话情况筛选出有投资意向的股民，尔后用微信小号发送信息将筛选出的股民加为微信好友，继续用虚构的证券公司工作人员身份与添加了微信的股民聊天，并发送相关信息让股民添加指定的“炒股老师”微信或者将股民拉入指定的刘某1、刘某2“公司”的“股民交流群”，帮助设立相关微信群，拉够一定数量的股民“资源”进群后，上述公司员工操作微信小号退出微信群，并按照添加股民微信、拉股民进微信群等数量拿提成。 经统计，在喻坚强的授意下共向29255个用户账号发送有关信息，设立通讯群组数量达1411个。其中，喻坚强设立通讯群组数量达83个，获违法所得13527元；潘潇潇设立通讯群组数量达231个，获违法所得34948元；张文向3003个用户账号发送有关信息，获违法所得39270元；温艳向2420个用户账号发送有关信息，获违法所得36668元；吴芬芳设立通讯群组数量达22个，获违法所得43582元；黎春梅向5438个用户账号发送有关信息，获违法所得43732元；段合英向4400个用户账号发送有关信息，获违法所得15547元；温珍平向8024个用户账号发送有关信息，获违法所得32150元；谢双双向2023个用户账号发送有关信息，获违法所得42533元；廖维欢向3947个用户账号发送有关信息，获违法所得34000元；廖荣设立通讯群组数量达1075个，获违法所得23000元。 2019年7月3日，被告人廖一南、喻坚强、潘潇潇、张文、温艳、吴芬芳、黎春梅、段合英、温珍平、谢双双、廖维欢、廖荣被公安机关抓获归案；当日，公安机关对被告人廖一南等人的“公司”所在地广东省深圳市龙华区进行了搜查，查获并扣押了被告人廖一南的作案工具手机六台、电脑主机二台；扣押了被告人喻坚强的作案工具手机五台、电脑主机一台；扣押了被告人潘潇潇的作案工具手机四台，电脑主机一台；扣押了被告人张文的作案工具手机四台、电脑主机一台；扣押了被告人温艳的作案工具手机四台，电脑主机一台；扣押了被告人吴芬芳的作案工具手机七台、电脑主机一台；扣押了被告人黎春梅的作案工具手机五台、电脑主机一台；扣押了被告人段合英的作案工具手机四台、电脑主机一台；扣押了被告人温珍平的作案工具手机四台、电脑主机一台、笔记本一本；扣押了被告人谢双双的作案工具手机五台、电脑主机一台；扣押了被告人廖维欢的作案工具手机五台、电脑主机一台；扣押了被告人廖荣的作案工具手机五台、电脑主机一台；扣押了被告人张敏的作案工具手机二台、招商银行卡一张（卡号：62×××33）。2019年7月28日，被告人张敏被公安机关抓获归案。 破案后，公安机关冻结了被告人廖一南62×××62账户内的存款224511.12元，及其62×××41账户内的存款580.13元；冻结了被告人张敏62×××33账户内的存款186542.58元。2021年1月26日，被告人喻坚强的亲属代其将违法所得13527元退至柳北区人民法院。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、破案经过、到案经过、户籍证明、搜查笔录、扣押物品清单、相关辨认笔录及照片、喻坚强退赃款凭证，被害人刘某4、秦某、陈某、乐某、廖某、蔡某等人的报案陈述材料、银行交易明细清单、微信聊天截图、入金邮件信息等，资金流向分析报告、情况说明、统计表、支付宝交易记录、银行账户冻结清单，电子证据检查工作记录、电子证据数据光碟，被告人廖一南、喻坚强、潘潇潇、张文、温艳、吴芬芳、黎春梅、段合英、温珍平、谢双双、廖维欢、廖荣、张敏、刘某1、刘某2、李某、刘某3、丁某、张某的供述等。 关于被告人廖一南是否构成侵犯公民个人信息罪以及公民个人信息条数的问题，原判认为，司法解释明确规定，公民个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。我国已全面实行手机号码实名制，手机号码具有专属性和隐私性，显然与特定自然人相关联，手机号码与实名注册信息等其他信息结合可以识别特定自然人身份，属于公民个人信息的范畴；且非法获取的手机号码“裸号”往往也是根据行业、地域等一定的标准筛选出来，被用于精准营销。如本案中被告人廖一南购买的股民手机号码，也说明手机号码是与特定自然人关联的，依法应认定为公民个人信息。根据司法解释的规定，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。根据廖一南、喻坚强及潘潇潇、张文等相关员工的供述，廖一南以购买的方式非法获取他人手机号码后交给公司经理喻坚强分配，从公司员工电脑中提取到的手机号码来源于喻坚强的分配，故公司员工电脑中的手机号码系与喻坚强电脑中的手机号码重复，应予以扣除，扣除后的手机号码条数为5276341条；廖一南及其辩护人提出的存在空号无证据证实，至于拨打后是否接通、接通率高低等问题不影响条数的认定。 关于被告人张敏的罪名定性问题，原判认为，根据相关规定，负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。本案中，张敏为“北京大区”的MT4虚假投资平台招募诈骗团队，将该平台提供给廖一南及刘某1、刘某2的“公司”用于实施电信网络诈骗活动，并参与对诈骗所得款项的分赃，从“北京大区”处分得被害人被诈骗总金额3%的佣金，其行为构成诈骗罪的共犯，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 关于本案诈骗数额认定的相关问题。1.应以被害人实际亏损的金额还是入金金额来认定诈骗犯罪数额问题，原判认为，本案被告人所使用的ＭＴ4是一个虚假的投资平台，被害人被骗在该平台上开户入金后，其资金实际已经被“北京大区”所控制，相关被告人的诈骗行为已经既遂；之后引导被害人在该平台上操作投资“亏损”，只是为了制造被害人在股市中投资亏损的假象，从而将其非法占有被害人资金的行为合理化。根据被害人陈某、秦某等人的陈述，在该平台上投资“亏损”后，若有剩余资金想要出金，需要向该平台或客服申请，获批出金后款项才会退到其账户。故出金系在诈骗行为完成后退还部分赃款的行为，出金的金额不应从诈骗数额中扣除。2.关于相关具体被害人被诈骗数额的认定问题，原判认为，（1）关于蔡某被骗的数额，蔡某的微信聊天截图证实其于2019年4月开始与炒股老师“周某”等人接触，刘某1、刘某2等人亦是2019年4月才利用ＭＴ4虚假投资平台实施诈骗，蔡某的银行交易明细清单证实其有147994元的入金时间均为2019年1月，该部分与本案无关，应予以扣除；银行交易明细清单证实蔡某有21330.3元的入金时间为2019年5月24日，与刘某1关于其诈骗了蔡某两三万元左右的供述能够相印证，故蔡某被骗的数额应认定为21330.3元。（2）关于秦某被骗的数额，其陈述曾加入过两个微信群，在炒股老师“李沐阳”的微信群中被骗了14万元左右，并得退回了22200元，该炒股老师“李沐阳”不是刘某1、刘某2等人所使用的微信号，该部分事实与本案无关，应予以扣除；秦某在炒股老师“周某”（微信号：×××）的微信群中被骗入金117141.19元，有银行转账凭证予以佐证，其陈述投资“亏损”后剩余3000元经申请得到出金，故秦某被骗的数额应认定为117141.19元，尚有经济损失114141.19元未挽回。（3）刘某4、陈某、乐某、廖某均陈述系被炒股老师“周某”（微信号：×××）所骗，且能提供银行交易明细清单或银行转账回单、微信聊天记录截图等证据予以佐证，指控陈某被骗的数额准确，予以支持；刘某4入金107907.88元，经申请出金7893.23元，后经投诉获退赃30000元，故刘某4被骗的数额应认定为107907.88元，尚有经济损失70014.65元未挽回，因只指控刘某4被诈骗100014.65元，按100014.65元量刑；乐某入金211993.24元，经申请出金20000元，故乐某被骗的数额应认定为211993.24元，尚有经济损失191993.24元未挽回，因只指控乐某被诈骗191993.24元，按191993.24元量刑；廖某入金21343.8元，经申请出金3403.89元，故廖某被骗的数额应认定为21343.8元，尚有经济损失17939.91元未挽回，因只指控廖某被诈骗17939.91元，按17939.91元量刑。综上，本案被告人共骗取刘某4、秦某、陈某、蔡某、乐某、廖某等六名被害人的投资款共计628999.14元；因指控刘某、乐某、廖某被骗的数额少于认定的数额，故按597702.02元对本案被告人量刑。 关于主从犯的认定问题，原判认为，在诈骗过程中，廖一南与刘某1、刘某2相互分工配合，廖一南负责雇佣员工筛选、添加股民微信并提供给刘某1、刘某2的“公司”进行电信网络诈骗活动，刘某1、刘某2则负责雇佣员工实施诈骗，上述三人对从“北京大区”处分得的诈骗总金额70%的赃款按比例分配，廖一南占40%，刘某1、刘某2占60%，该三人在共同犯罪中的地位、作用相当，均系主犯，依法均应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；张敏介绍、提供MT4虚假投资平台给廖一南及刘某1、刘某2的“公司”用于实施电信网络诈骗活动，从“北京大区”处分得诈骗总金额3%的佣金，其在共同犯罪中起次要、辅助的作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在实施诈骗犯罪的过程中，廖一南雇佣员工设立用于实施诈骗活动的通讯群组、为实施诈骗活动发布信息等行为同时也触犯了非法利用信息网络罪，根据刑法及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》的相关规定，构成非法利用信息网络罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故以诈骗罪追究廖一南的刑事责任。喻坚强、潘潇潇、张文、温艳、吴芬芳、黎春梅、段合英、温珍平、谢双双、廖维欢、廖荣均系受廖一南雇佣而为实施违法犯罪活动发布信息、设立通讯群组，其在共同犯罪的过程中均起次要、辅助的作用，均系从犯，依法均应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；其中喻坚强系廖一南“公司”的经理，负责组织、培训员工、派发工作任务等，对其量刑应与其他员工有所区别。 综上，原判认为，被告人廖一南、张敏以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，且数额特别巨大；被告人廖一南以购买的方式非法获取公民个人信息，其行为构成侵犯公民个人信息罪，且情节特别严重；被告人喻坚强、潘潇潇、张文、温艳、吴芬芳、黎春梅、段合英、温珍平、谢双双、廖维欢、廖荣利用信息网络为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为均构成非法利用信息网络罪。廖一南一人犯数罪，依法应当数罪并罚。廖一南、张敏、喻坚强、潘潇潇、张文、温艳、吴芬芳、黎春梅、段合英、温珍平、谢双双、廖维欢、廖荣归案后均能如实供述其主要犯罪事实，依法均可以从轻处罚。廖一南、张敏退还了被害人刘某4、秦某、乐某的部分经济损失，可以酌情从轻处罚。喻坚强的亲属代其退出违法所得，可视为其有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综合考虑廖一南、张敏、喻坚强、潘潇潇、张文、温艳、吴芬芳、黎春梅、段合英、温珍平、谢双双、廖维欢、廖荣的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，决定对张敏予以减轻处罚，对其余十二人均予以不同程度的从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一、三款、第二百八十七条之一第一款第（三）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第四条、第五条第二款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院》第十条第（三）、（四）、（五）项之规定，作出判决：一、被告人廖一南犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人张敏犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。三、被告人喻坚强犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。四、被告人潘潇潇犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人张文犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人温艳犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人吴芬芳犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人黎春梅犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人段合英犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人温珍平犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人谢双双犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。十二、被告人廖维欢犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。十三、被告人廖荣犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。十四、责令被告人廖一南、张敏与同案犯刘某1、刘某2、李某、刘某3、丁某、张某共同退赔被害人刘某4、秦某、陈某、蔡某、乐某、廖某的经济损失共计人民币564702.02元，其中退赔给被害人刘某人民币70014.65元、退赔给被害人秦某人民币114141.19元、退赔给被害人陈某人民币149282.73元、退赔给被害人蔡某21330.3元、退赔给被害人乐某人民币191993.24元、退赔给被害人廖某人民币17939.91元。十五、被告人喻坚强的亲属代其退出的赃款人民币13527元以及被告人廖一南62×××62账户内被冻结的存款人民币224511.12元及孳息、被告人廖一南62×××41账户内被冻结的存款人民币580.13元及孳息、被告人张敏62×××33账户内被冻结的存款186542.58元及孳息，依法均予以没收，用于按比例退赔相关被害人经济损失。十六、扣押在案的作案工具手机六十台、电脑主机十三台、笔记本一本、招商银行卡一张（卡号：62×××33），依法均予以没收。十七、被告人潘潇潇的违法所得34948元、张文的违法所得39270元、温艳的违法所得36668元、吴芬芳的违法所得43582元、黎春梅的违法所得43732元、段合英的违法所得15547元、温珍平的违法所得32150元、谢双双的违法所得42533元、廖维欢的违法所得34000元、廖荣的违法所得23000元，依法均予以追缴。 上诉人廖一南及其辩护人二审中提出，1.廖一南非法获取公民信息目的是为了实施诈骗，系手段与目的的关系，应择一重罪，以诈骗罪一罪处理；2.原判认定廖一南诈骗犯罪数额有误，未扣除案发前出金、平台退款数额及被害人在其他平台被骗的数额，现有证据只能认定廖一南诈骗金额为41万元左右；3.在共同诈骗犯罪中，廖一南负责购买电话号码并安排员工拨打电话拉人进微信群，只是整个诈骗环节的初始一环，与具体负责实施诈骗的刘某1等人相比作用、获利明显要小，应认定为从犯；原判量刑过重。廖一南还提出，其购买的手机号码系裸号，原判认定其购买信息条数有误。请求二审法院查明事实、依法判处。 上诉人张敏提出，1.原判认定诈骗金额有误，未扣除案发前被害人从平台提取的金额；2.扣押其本人的招商银行卡账户内存款余额186542.58元，其中只有69300.05元系诈骗非法所得，其余资金系个人积蓄，其愿意用作缴纳罚金，多余部分请求予以返还。 张敏辩护人的意见是，1.张敏的行为不构成诈骗罪，应认定为构成非法利用信息网络罪；2.即使构成诈骗罪，部分被害人被诈骗的事实与本案无关或证据不足，且应以被害人实际亏损的金额而非入金金额来认定诈骗数额，目前证据能认定的诈骗数额为刘某4被骗的63701元；3.原判没收张敏招商银行卡存款余额186542.58元用于退赔不当，其中有10余万元应系张敏父亲的财产；4.张敏是从犯、认罪认罚，请求法院依法对张敏依法公正判决。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 针对各上诉人、辩护人提出的意见，根据二审查明的事实证据及一审判决情况，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人廖一南及辩护人提出侵犯公民信息与诈骗系手段与目的关系，应择一重罪，以诈骗罪一罪处理的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》之规定，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。本案中，廖一南以购买方式非法获取公民信息后，雇佣员工筛选、添加股民微信并提供给他人进行电信网络诈骗活动，其行为符合侵犯公民个人信息罪和诈骗罪构成要件，原判予以数罪并罚正确；廖一南及辩护人所提此节意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人张敏的辩护人提出张敏的行为不构成诈骗罪，应认定为构成非法利用信息网络罪的意见。经查，上述意见在一审中业已提出，一审判决已予以详细论述，所作的认定正确，本院不再赘述。辩护人所提该相关意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人廖一南、张敏及辩护人提出原判认定诈骗犯罪数额有误的相关意见。经查，案发前，刘某4获获出金7893.23元、退赔30000元，秦某获出金3000元，乐某获出金20000元，廖某获出金3403.89元，以上共计64297.12元，该款项系案发前已退还的款项，依法不应作诈骗犯罪的数额计算，本案诈骗犯罪数额应为564702.02元。上诉人及辩护人所提该意见成立，本院予以采纳；原判对此的认定不当，本院予以纠正。至于廖一南及辩护人提出原判认定相关被害人被诈骗的事实、数额与本案无关或证据不足的意见，经查，原判系根据被害人刘某4、秦某、陈某、乐某、廖某、蔡某的陈述，相关证人证言、银行凭证、微信聊天记录截图、被告人廖一南、张敏及同案犯刘某2、刘某1等人供述等证据综合予以认定的，认定的事实清楚，证据确实、充分。廖一南及辩护人所提该相关意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人廖一南提出原判认定其侵犯公民个人信息条数有误的相关意见。经查，该意见在一审中业已提出，一审判决已予以详细论述，所作的认定正确，本院不再赘述。所提该意见不能成立，本院不予采纳。 5.关于上诉人廖一南及其辩护人提出应认定廖一南为从犯的相关意见。经查，在诈骗过程中，廖一南与刘某1、刘某2相互分工配合，廖一南负责雇佣员工筛选、添加股民微信并提供给刘某1、刘某2的“公司”进行电信网络诈骗活动，其是整个诈骗链条中的一个重要环节，并按诈骗金额近30%的比例参与分赃，原判认定廖一南系主犯正确。廖一南及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。 6.关于上诉人张敏及其辩护人提出原判对冻结张敏招商银行卡账户资金处理不当的相关意见。经查，张敏供述该账户内有69300.05元系诈骗非法所得，其余资金系其个人的积蓄、财产；其供述有相关被告人供述、银行账户信息等证据予以佐证。辩护人提出上述资金中包含有案外人财产的意见并无相关充分证据予以证实。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定，退赔被害人的损失要优先于罚金刑的执行。因此，原判将冻结在案的张敏银行卡账户内资金用于退赔相关被害人经济损失的处理正确；张敏及其辩护人所提此节相关意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）廖一南、张敏以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，二人行为均构成诈骗罪，且数额特别巨大。廖一南以购买的方式非法获取公民个人信息，其行为构成侵犯公民个人信息罪，且情节特别严重。原审被告人喻坚强、潘潇潇、张文、温艳、吴芬芳、黎春梅、段合英、温珍平、谢双双、廖维欢、廖荣利用信息网络为实施诈骗等违法犯罪活动设立通讯群组、发布信息，情节严重，其行为均构成非法利用信息网络罪。廖一南一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判查明本案的相关事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据各被告人犯罪事实、性质、对社会的危害程度，各被告人能如实供述自己的主要犯罪事实，相关共同犯罪中廖一南是主犯、张敏、喻坚强、潘潇潇、张文、温艳、吴芬芳、黎春梅、段合英、温珍平、谢双双、廖维欢、廖荣等系从犯的具体地位作用，喻坚强的亲属代其退出违法所得等的具体情节，针对公诉机关的指控、依法分别予以的刑罚，量刑适当，相关处理正确。相关上诉人、辩护人提出量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 成垚军 审 判 员 邓丽芳 审 判 员 罗艳梅 二〇二一年四月二十日 法官助理 李旭光 书 记 员 梁亦宁