山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3572号 上诉人（原审原告）：青岛巨源国际贸易有限公司，住所地青岛市崂山区。统一社会信用代码：91xx39。 法定代表人：贾廷福，董事长。 委托诉讼代理人：李德军，山东金正义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘xx，女，1986年6月15日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人青岛巨源国际贸易有限公司（以下简称巨源贸易公司）因与被上诉人刘xx劳动争议一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巨源贸易公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判不支付刘xx2017年5月22日至2018年2月7日期间提成111850.85元；2.撤销一审判决第三项，依法改判巨源贸易公司不支付刘xx二倍工资差额48331.03元。事实和理由：一、一审判决提成工资没有事实根据。巨源贸易公司对于刘xx提交的全部业务员订单完成情况明细表中姓名、单号没有异议，但是该表中部分单号的业务不是刘xx任职期间，部分单号的业务货款金额与实际不符。1.徐悦订单号xxxx业务，申报日期2018年3月2日，出口日期2018年3月7日，不在刘xx任期内，有巨源贸易公司提交的中华人民共和国海关出口货物报告单为证。全部业务员订单完成情况明细表中徐悦名下计算的利润210814元应扣除。2.赵雄订单号xxxx、xxx业务，申报日期2018年4月5日，出口日期2018年4月23日，不在刘xx任期内；赵雄订单号xxxx业务，发生时间是2018年2月8日，有巨源贸易公司提交的中华人民共和国海关出口货物报告单为证。全部业务员订单完成情况明细表中赵雄名下计算的利润应扣除344723元。3.马德芳订单号xxxx业务，申报日期2018年5月19日，出口日期2018年5月22日，不在刘xx任期内；全部业务员订单完成情况明细表中马德芳名下计算的利润39759元应扣除。4.何连香xxxx业务，没有实际履行，不应当计入，且利润计算严重错误。全部业务员订单完成情况明细表何连香中的剩余营业利润不是单纯该两笔业务的利润，包括应当扣除的原16票已退税订单的营业利润586954元。该两单业务的剩余营业利润应当是（870936.828元-586954元）×70%=198787.99元，多计利润410868.01元。上述应当扣减利润为210814元+344723元+39759元+410868.01元=1006164.01元。尚考虑工厂返款部分不是销售收入，不计提成。剩余营业利润在扣除多记部分后应当为1897610元-1006164.01元-785665.86元-9433元-2202元=94145.13元。二、刘xx主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有法律依据，不应当支持。根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第二十三条规定，用人单位与劳动者自用工之日起满一个月后未签订书面劳动合同，事后补签的，如果劳动者没有证据证明补签劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，则视为当事人意思自治行为，劳动者以未签订劳动合同为由主张二倍工资的，不予支持。双方事后补签了劳动合同，且不存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，对刘xx主张二倍工资差额不应当支持。刘xx于2017年5月22日应聘到巨源贸易公司担任总经理，负责公司运营的全部日常工作，包括公司行政事务、人力资源、业务活动等，公司员工请假、增减工资、社保办理、劳动合同、经营活动的具体事务均属于刘xx的职责范围。刘xx利用担任公司总经理的职务便利，为谋取不当利益故意未与巨源贸易公司签订劳动合同，没有给自己办理社会保险。综上所述，一审判决确有错误，请求发回重审或者依法改判。 刘xx未答辩。 巨源贸易公司向一审法院提出诉讼请求：1.巨源贸易公司不支付刘xx未签订书面劳动合同二倍工资差额48331.03元；2.巨源贸易公司不支付刘xx2017年5月22日至2018年2月7日提成工资122308.8元；3.诉讼费用全部由刘xx负担。 一审法院认定事实：巨源贸易公司、刘xx均认可双方于2017年5月22日至2018年2月7日期间存在劳动关系。刘xx在巨源贸易公司工作岗位为经理，刘xx的工资标准为月基本工资6400元加提成，基本工资支付到2018年1月，提成巨源贸易公司未向刘xx支付过。巨源贸易公司主张，计算业务提成的时间点以签订合同时间为准，刘xx在任职期间签订合同的业务的净利润为计算提成的基数，提成按照净利润的10%计算；刘xx任职期间是亏损状态，所以刘xx不应享受提成。刘xx主张提成的发放时间没有约定，提成就是公司所有业务净利润的10%。 刘xx在职期间，巨源贸易公司未与刘xx签订书面劳动合同，未给刘xx投缴社会保险。双方劳动关系终止后，经刘xx向劳动监察部门投诉，巨源贸易公司与刘xx于2018年3月22日补签了期限自2017年5月22日至2018年2月7日的劳动合同，补缴了2017年5月至2018年2月的社会保险。 另，巨源贸易公司、刘xx均认可2017年6月至2017年12月期间的管理费用为785995.86元。 本案诉讼前，刘xx向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1.确认双方自2017年5月22日至2018年2月7日存在劳动关系；2.巨源贸易公司支付刘xx2018年2月1日至2018年2月7日工资1454元；3.巨源贸易公司支付因违法解除劳动合同经济补偿金43377元；4.巨源贸易公司支付未签订书面劳动合同2017年6月22日至2018年2月7日的二倍工资差额176709元；5.巨源贸易公司支付2017年6月至9月防暑降温费560元；6.巨源贸易公司支付2017年5月22日至2018年2月7日的提成工资共计122309元；7.巨源贸易公司为刘xx办理解除劳动合同相关手续。2018年7月27日，该委作出青崂劳人仲案字〔2018〕第317号裁决书，裁决：一、确认刘xx2017年5月22日至2018年2月7日期间与巨源贸易公司存在劳动关系；二、巨源贸易公司自裁决生效之日起十日内支付刘xx2018年2月1日至2018年2月7日的工资1454元；三、巨源贸易公司自裁决生效之日起十日内支付刘xx2017年6月22日至2018年2月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额48331.03元；四、巨源贸易公司自裁决生效之日起十日内2017年6月至2017年9月期间防暑降温费560元；五、巨源贸易公司自裁决生效之日起十日内支付刘xx2017年5月22日至2018年2月7日提成工资共计122308.8元；六、驳回刘xx的其他仲裁请求。巨源贸易公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，巨源贸易公司提交刘xx与陈翠娟的QQ聊天截图，欲证明2017年9月5日、2017年9月7日刘xx的下属、巨源贸易公司负责人力资源的员工陈翠娟多次催促刘xx办理社保，但是刘xx一直没有办理。办理社保的前提是签订劳动合同，说明刘xx未签订书面劳动合同、不投保是其故意为之。刘xx质证称，真实性有异议，该证据为复印件，且无法确认聊天人物身份，其内容也未显示签订劳动合同，不能证明巨源贸易公司的主张。 巨源贸易公司提交刘xx签订的工作批办单和公司与徐红霞签订的劳动合同，欲证明：刘xx2017年11月1日安排为公司职工徐红霞办理社保并签订劳动合同，证明刘xx未与巨源贸易公司签订书面劳动合同是刘xx过错，是刘xx有意为之。刘xx质证称，真实性有异议，刘xx并不负责巨源贸易公司的人事管理，刘xx在该材料上签字是因为涉及巨源贸易公司的成本费用计算，其中徐红霞的“及签订劳动合同”系巨源贸易公司后添加，巨源贸易公司全体员工于刘xx在职期间并未签订书面劳动合同，而是在刘xx离职后与巨源贸易公司发生劳动争议，巨源贸易公司才组织全体员工补签劳动合同，徐红霞的劳动合同也是后期补签的，并不是在2017年11月1日签订。 一审中，刘xx提交鉴定申请书，主张巨源贸易公司提交的“工作批办单”中“及签订劳动合同”七个字系巨源贸易公司后期添加。依刘xx申请，一审法院委托青岛正源司法鉴定所对巨源贸易公司提交的“工作批办单”中“及签订劳动合同”七个字与本行中其他手写字迹是否为同一支笔一次性书写形成进行鉴定。青岛正源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明“及签订劳动合同”可疑字迹与本行中其他手写体字迹是使用同一种笔类不是一次性书写形成。刘xx缴纳鉴定费2860元。针对鉴定意见，巨源贸易公司称纵观鉴定意见全文，没有反映出鉴定是按照《篡改文件鉴定技术规范》要求的检验要素和检验要点的要求进行的检验，鉴定结论没有得出结论的客观依据和规范依据，对鉴定的科学性和规范性不予认可。刘xx称，对该鉴定结论无异议，可以证明巨源贸易公司提交的工作批办单是伪造的，不应当被采信。 巨源贸易公司提交三栏式明细账复印件，欲证明：该账最后合计数额681752.5元错误，漏加10社保104243.36元，合计为785995.86元，是2017年6月至2017年12月巨源贸易公司所有管理费用的成本记账。刘xx质证称，真实性无异议，认可确实是计算错误，表中管理费用的数额应为785995.86元，总营业利润合计处计算有误差，应为2466235.38元，据此计算净利润应为1118508.52元，提成应为净利润的10%即111850.85元。 巨源贸易公司提交全部业务人员订单完成情况明细表，该表中6-12月份管理费用为785996元是785995.86元计算到元，不保留小数点的数额；代云初、马德芳没有形成利润。刘xx质证称，真实性无异议，但该证据是巨源贸易公司会计单方统计，并发送给刘xx的，仅为刘xx应当领取提成的部分业务统计，而且该表中的内容存在计算错误，营业利润减去应付提成剩余的利润计算错误。 巨源贸易公司提交全部业务人员订单完成情况明细表，证明该表中代云初、马德芳的完成订单情况和没有完成情况不一致，其他人员的订单完成情况两份表格反映的也不一致；该表中剩余营业利润计算不正确，如代云初为实付工厂153600元，陆运费2600元，海运费22490.26元，港杂2682元，合计为181372.26元，收入29800美元折合人民币195973.33元，营运利润（非纯利润，没有去除人员工资、社保、管理等费用）14601.07元。故该表中的剩余营业利润计算错误，且不是计算的纯利润，不能作为计算业绩的依据。该表中单号前面的字母是业务员的姓名首拼，后面的数字是发生业务的时间，该表中单号数字编号为xxxx以前的所有业务都是在刘xx任职之前发生的业务，不应当计算刘xx的提成工资。给刘xx的提成是按照公司所有业务员的纯利润的10%，没有给刘xx发过提成，因为总业务没有形成纯利润，在刘xx任职之前和离职之后发生的业务应该扣除。刘xx质证称，真实性无异议，单号中年份后面的两位数字为业务人员当年度的订单数量，并非巨源贸易公司所称的签订日期，如赵雄第5行业务，单号为xxxx，明显13代表的不是月份，另外巨源贸易公司计算业务提成以实际收入款项的时间为准，刘xx统计的纯利润除增加社保费用外，其他的都是准确的。 巨源贸易公司提交中华人民共和国出口货物报关单（海关编号xxxx）复印件，证明合同协议号为xxxx出口到肯尼亚的货值为29800美元，和姓名为代云初的单号同为xxxx，是同一笔业务，合同签订时间是2017年1月，在刘xx入职巨源贸易公司之前，不能计算为刘xx业绩，合同协议号代表合同签订日期。刘xx质证称，真实性无异议，但合同签订日期并不是2017年1月，巨源贸易公司应当提交实际的外销合同证明签订时间，该笔业务的定金于2017年9月11日到账，因此该笔业务应当计算为刘xx的提成业务。 巨源贸易公司提交报关单复印件一宗，欲证明：出口日期均不是刘xx在巨源贸易公司任职期间，不应计算为刘xx业绩。刘xx质证称，真实性无异议，但合同签订日期并不是巨源贸易公司所说的日期，巨源贸易公司应当提交实际的外销合同证明签订时间，该组单据显示的业务其收入均为刘xx在职期间，也应当计算为刘xx的提成业务。 巨源贸易公司提交销售合同及中文译本（合同号xxxx）复印件，欲证明：于冰冰名下201702-07至201702-12数量为48的车架是履行的合同号为xxxx年没有履行完的部分，不应计算为刘xx的业绩。刘xx质证称，真实性无异议，该合同单号为xxxx，明显签订的时间不可能为2016年19月，该组单据显示的业务其收入均为刘xx在职期间，也应当计算为刘xx的提成业务。 后，巨源贸易公司又提交报关单18份，即刘xx提交的全部业务员订单完成情况明细表中所列明的所有公司业务员所发生的业务、报关及出口情况，该18份报关单可以证明徐悦所发生的业务出口日期为2018年3月1日，是在刘xx任职期间之外，赵雄发生的业务订单号为xxxx、xxxx、xxxx、xxxx都是发生在刘xx任职期间之外，马德芳发生的业务也是在刘xx任职期间之外。刘颖沛xxxx这笔业务只收了定金至今没有发货也没有收取货款，何莲香xxxx这笔业务只收了定金，至今没有发货也没有收取货款。上述业务均不应计算在刘xx的业务提成中。刘xx质证称，对报关单真实性无异议，报关单显示的时间仅为最终的发货时间，相关订单的收付款等业务在刘xx任职期间已经完成，应当计算相关提成。 刘xx提交现金日报表[系巨源贸易公司出纳陈翠娟通过微信发送给刘xx（当庭出示手机，并提交打印件）]、日常收入和部分支出统计表打印件、业务员订单情况明细表打印件，欲证明：刘xx在巨源贸易公司工作期间所负责的业务净利润为1223088元，按照10%的提成比例计算，刘xx的提成工资为122309元。巨源贸易公司质证称，有异议，刘xx得出的利润123万余元是其自己计算的，并不准确；也包括了刘xx任职期间以外所发生业务的部分收入，刘xx计算的利润中16票已退税订单的营业利润没有任何依据，营业利润应当是收入-支出后的数额，而刘xx计算的该营业利润在计算收入时已经将出口退税的金额计算在内，故其计算的数额不准确，不能作为定案依据。 刘xx提交巨源贸易公司法定代表人贾廷福与刘xx之间的微信聊天记录、巨源贸易公司微信工作群“巨源国际”的聊天记录以及与贾廷福的电话录音，欲证明贾廷福违法将刘xx辞退，并同意按照公司净利润的10%向刘xx支付提成工资。巨源贸易公司质证称，该证据不能证明刘xx的主张。 一审法院认为，巨源贸易公司、刘xx于2017年5月22日至2018年2月7日期间存在劳动关系。关于巨源贸易公司是否应支付刘xx2017年5月22日至2018年2月7日的提成工资，巨源贸易公司、刘xx均认可提成按照刘xx任职期间净利润的10%计算以及巨源贸易公司未向刘xx支付过提成，但对净利润的计算方式存在争议，且双方均未提交曾就提成的计算方式、核算周期、支付时间进行明确约定的相关证据。巨源贸易公司作为用人单位，应当提供与核算、发放劳动报酬相关的有效证据，但巨源贸易公司已提交的证据多为复印件，刘xx不予认可。其中，巨源贸易公司提交全部业务人员订单完成情况明细表，其主张单号前面的字母是业务员的姓名首拼，后面的数字是发生业务的时间，该表中单号数字编号为xxxx以前的所有业务都是在刘xx任职之前发生的业务，不应当计算刘xx的提成工资，但该表中曾出现“xxxx”的单号，显然单号中的数字并非代表发生业务的月份，巨源贸易公司的主张存在矛盾之处。故，巨源贸易公司提交的证据不足以证明其关于刘xx任职期间是亏损状态、刘xx不应享受提成的主张成立，巨源贸易公司对此应承担举证不能的后果，且其该主张与其法定代表人在电话、微信聊天记录中向刘xx作出的陈述并不一致，故对巨源贸易公司上述主张，不予采信。故根据刘xx提交的证据，其主张任职期间净利润为1118508.52元，提成为净利润的10%即111850.85元，应予认定。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。巨源贸易公司提交的有刘xx签名的工作批办单，经依法委托鉴定，其中“及签订劳动合同”字迹与其他字迹不是一次性书写形成，可以印证刘xx就该证据所提的质疑意见，故该证据无法证明巨源贸易公司主张的刘xx对劳动合同的签订负有管理职责，结合双方劳动关系终止后，经刘xx向劳动监察部门投诉，巨源贸易公司才与刘xx补签劳动合同的事实，对巨源贸易公司所提刘xx利用担任公司总经理的职务便利故意没有和巨源贸易公司签订劳动合同的主张，不予采信。根据相关法律规定，巨源贸易公司应支付刘xx2017年6月22日至2018年2月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。刘xx该期间基本工资为每月6400元，且工资已发放至2018年1月31日，巨源贸易公司虽应支付该期间的提成，但双方并未就提成的核算周期及支付时间进行约定，故提成部分不宜计入未签订书面劳动合同二倍工资差额之中。因此，巨源贸易公司应支付刘xx2017年6月22日至2018年2月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额48331.03元（6400元÷21.75天×7天+6400元×7个月+6400元÷21.75天×5天）。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《山东省企业工资支付规定》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、确认青岛巨源国际贸易有限公司与刘xx2017年5月22日至2018年2月7日期间存在劳动关系；二、青岛巨源国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2017年5月22日至2018年2月7日期间提成111850.85元；三、青岛巨源国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2017年6月22日至2018年2月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额48331.03元；四、青岛巨源国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2018年2月1日至2018年2月7日期间的工资1454元；五、青岛巨源国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2017年6月至2017年9月期间的防暑降温费560元；六、驳回青岛巨源国际贸易有限公司的其他诉讼请求；七、驳回刘xx的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，鉴定费2860元，均由青岛巨源国际贸易有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.巨源贸易公司应否支付刘xx提成工资；2.巨源贸易公司应否支付刘xx未签订劳动合同的二倍工资差额。 关于第一个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方对巨源贸易公司应当支付刘xx的提成工资数额产生争议，巨源贸易公司作为用人单位对此应当承担举证责任。刘xx提交的巨源贸易公司出纳陈翠娟通过微信向其发送的现金日报表、业务员订单情况明细表、刘xx与巨源贸易公司法定代表人贾廷福的微信聊天记录、刘xx与贾廷福的通话录音等证据能够相互印证，可以证明巨源贸易公司拖欠刘xx业务利润提成，巨源贸易公司应当支付刘xx业务提成111850.85元，一审对此认定正确。巨源贸易公司在上诉状中提到的相关订单应扣除经营利润问题，刘xx对此已发表质证意见并作出相应解释说明，一审对此不予采信且已进行详细阐述，本院在此不再赘述。巨源贸易公司主张不应支付刘xx提成工资，依据不足，本院不予采纳。 关于第二个焦点问题。本院认为，刘xx在巨源贸易公司工作期间，巨源贸易公司未依法与刘xx签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令巨源贸易公司支付刘xx相应的未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。双方劳动关系解除后，因刘xx向劳动监察部门投诉，巨源贸易公司与刘xx补签劳动合同的行为不能免除巨源贸易公司应当承担支付未签订劳动合同二倍工资差额的法律责任。巨源贸易公司提交的证据不足以证明刘xx在巨源贸易公司任职总经理期间负有包括组织员工签订劳动合同在内的工作职责，巨源贸易公司主张刘xx利用担任总经理的职务便利故意不与巨源贸易公司签订劳动合同，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人巨源贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛巨源国际贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   马 喆 审判员   孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年四月二十六日 法官助理于遨洋 书记员贾 立