山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终675号 上诉人（原审原告）：山东新申纺织有限责任公司，住所：新泰市高新技术开发区。 法定代表人：崔树军，总经理。 委托诉讼代理人：许晓，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏伟丽，女，1983年4月6日出生，汉族，住新泰市新汶办事处长安街7号楼3单元201室，现住新泰市。 委托诉讼代理人：张京德，男，1963年8月4日出生，汉族，住新泰市。 上诉人山东新申纺织有限责任公司因与被上诉人夏伟丽劳动争议纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初7792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东新申纺织有限责任公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同赔偿金106237元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人解除合同没有违反法律强制性规定，依法不应支付解除合同赔偿金。上诉人规章制度制定程序合法且被上诉人明知，上诉人按照该制度解除劳动合同不存在违法之处。2008年1月份，上诉人制定了《山东新申纺织有限责任公司劳动规章制度》交由包括被上诉人所在试验室在内的公司各部门讨论，制度第八章第四十一条第十二项明确规定“年内连续旷工15天或累计旷工30天以上，经批评教育无效者视为严重违反企业劳动纪律，给予解除劳动合同”且依据该条规定解除劳动合同，不支付经济补偿金。被上诉人作为试验室负责人，在学习讨论以上制度后于2008年1月22日向上诉人书面回复“经讨论试验室全体人员无意见”。以上事实足以说明，被上诉人对违反上诉人公司制度的后果是明知的。其在2019年7月25日假期届满后一直没有上班，到2019年9月30日被解除劳动合同之前的旷工行为的性质是清楚的。通知工会只是解除劳动关系的程序，不涉及实体权利，事后通知是法律允许的补正方式。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》，关于用人单位单方解除劳动合同未通知工会如何裁判的问题，最高人民法院审判委员会在讨论时已经给出了明确的适用规则，即：“考虑到用人单位仅属于程序性违法而实体上解除劳动合同合法，为了平衡用人单位与劳动者之间的利益，可以给用人单位对程序性问题进行补正留有空间，也即采取“事后通知”工会的形式，补正相关程序，从而使程序性瑕疵得以修复，此时，劳动者不能再以用人单位违法解除劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金。”本案一审起诉前，上诉人已经就解除程序进行了补正，因此原审法院认定上诉人违法解除劳动合同，事实法律依据不足，上诉人不应向被上诉人支付解除合同赔偿金。二、一审法院认定的平均工资数额错误，被上诉人月平均工资非3427元，而是2297.9元。一审中，关于被上诉人平均工资问题，双方均提出了相关证据证明，上诉人提交了账本及被上诉人工资明细；被上诉人提供本人银行工资明细清单予以证实，最终一审法院采信了被上诉人的证据。上诉人提出的证据是向被上诉人工资卡打款的证明，被上诉人提供的则是工资卡收款的明细，其实双方提出的证据是一致的。上诉人对此无异议。上诉人有异议的是计算平均工资十二个月的起止时间，《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付,……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算被上诉人赔偿金的平均工资应当是自2018年10月份到2019年9月份合同解除前十二个月的工资平均数（2297.9元），而不是被上诉人2018年7月至2019年6月的平均工资（3427元）。因此，即使判令上诉人承担解除合同赔偿金，计算所依据的平均工资也应当是2297.9元，而非3427元。一审判决在双方均认可劳动合同关系于2019年9月30日解除的情况下，无视法律条文明确规定，严重侵害了上诉人的合法利益。三、被上诉人应当对其2019年8月、9月请假的事实举证证明。一审中，上诉人向法庭出示了考勤台账、被上诉人5月、6月请假审批单、证人方某的出庭证言等证据，以上证据已然形成一套完整的证据链，能够客观反映被上诉人真实的出勤、请假、旷工情况，上诉人已充分举证。《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。被上诉人主张上诉人应当提交其2019年8、9月请假条，首先应当证实确实向上诉人提交过这两份请假条。原审法院在被上诉人未完成举证的情况下，强求上诉人对不存在的证据进行举证，举证责任分配不当。原审法院认定8、9月份双方劳动关系未解除，却在计算解除合同赔偿金时，将这两个月排除在上年度工资总额中，证据采信采取双重标准。 夏伟丽辩称，一审法院的判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人上诉无效。在本案诉讼期间2020年11月4号，上诉人持股51%的新矿集团孙村煤矿工会委员会和持股49％的山东国惠投资公司，同时于2020年11月4号在山东产权交易中心挂牌转让，百分之百的股权已于2020年12月9号之前全部转让给了新泰市广全机械有限公司，股权交割手续已全部完成，上诉人所有工作人员包括崔树军于2020年12月9号全部撤出厂部，新泰市广全机械有限公司当日入住全部接管，新任法人代表已变更为郑广成，崔树军已不是法人代表，上诉状没有新任法人郑广成的签字，崔树军已不能代表新申纺织有限责任公司行使上诉权利，上诉无效。二、被上诉人完成了请假手续，没有旷工，辞退违法。上诉人提供的两个月份考勤台账，明显造假。1、九月份出现31号职工考勤上班的情形，9月份根本无31号，系造假。2、这两个月份1号到31号对夏伟丽的考勤，是一条一次性画完的连贯线，不符合考勤规则，系造假。3、8月份考勤记录显示考勤员石慧8号到14号请假没到厂上班，但是这几天的考勤居然是石慧完成的考勤，系造假。4、考勤表没有相关人员的签字，无效。证明职工出勤的重要证据考勤表造假，只能证明上诉人在隐瞒夏伟丽请假的事实。上诉人为了方便职工请假，各个部门都有一本请假条，职工在厂部或车间都能完成填写请假条，上诉人只提供了其中的一本，提供的请假本不完全，按照举证倒置的规则，证明被上诉人没有请假的举证责任属于上诉人。三、关于夏伟丽辞退前十二个月的平均工资基数。劳动合同法实施条例第二十七条，对于前十二个月平均工资计算规定:辞退前工作不满十二个月的按照实际工作月数计算工资基数。夏伟丽2019年6月至9月属于请假状态，这几个月没有上班无工资收入，计算辞退前十二个月的工资收入，应当从6月份向前推12个月或者10个月算平均工资，不应当把请假后没工作没有工资收入的最后几个月份作为基数算进去。工资数目应当是实际发放的工资流水和单位代扣的养老保险和医疗保险的金额的总和，单位每月固定按3812元的基数养老保险百分之八，医疗百分之二代扣扣款计381元。因此每月实际的工资，银行流水的平均数再加上381元。四、上诉人辞退夏伟丽的依据的是新申发字【2020】03号和新申发字【2014】04号这两份规章制度，不是依据的2008年的规章制度。上诉人辞退夏伟丽使用的规章制度，在劳动仲裁庭审中，明确表示使用的是新申发字【2014】年04号和新申发字【2020】年03号的两份规章制度，对这两份规章制度在劳动仲裁庭审中双方都已做了充分的质证，上诉人至今都没有举出那两份规章制度合法有效的证据。在上诉人向仲裁院书面的答辩状中，关于辞退夏伟丽的依据时，明确是引用新申发字【2020】年03号文第四页中的第3、旷工离职的处理（合同制员工连续旷工7天，年内累计旷工15天……总经理同意后，有人力部办理除名手续）的规定。现在又变成了依据2008年的规章制度辞退夏伟丽的，上诉人到底哪句话是真的？哪句话是假的？显然是在欺骗法官。对于2008年的这份规章制度，从内容看有多处乱画乱改的痕迹，明显是草稿，不具有法律效力。附着的几张稿纸上个别职工单写的名字，不能证明是职工为这份规章制度草稿签的字，这些带有签字的稿纸是上诉人从其他材料中拼凑来的。那句“经讨论实验室全体人员无意见”不能证明是对2008年的规章制度的无意见，该规章制度公示照片上，显示是2020年11月份拍的照，2008年的规章制度的公示照片，是十二年后的2020年11月12号起诉后拍的，说明什么？其目的一目了然。五、上诉人辞退夏伟丽之前，没有将辞退理由通知工会，补正手续不合法。上诉人2019年9月15号给工会的通知，是已经做出辞退夏伟丽决定后的事后通知，不是在辞退之前将辞退理由通知工会的通知书，工会在辞退之前，没有参与研究辞退审查的过程，车间工会也只是收到辞退决定后的无异议，那份在盖有车间工会公章内容上签字的陈允武，是上诉人的书记，不是依法经过工会会员选举产生的工会主席，中华人民共和国工会法规定:工会委员或工会主席必须经过工会会员选举产生，任何单位组织无权认命，陈允武不能代表工会，他的签字无效，他不能证明工会收到了辞退通知。在劳动仲裁庭审中，多次要求上诉人举证辞退前，将辞退理由通知工会的手续，仲裁庭也要求过后向仲裁庭委员会提交，上诉人一直没提交，现在反而拿出了这份手续，耐人寻味，事实上上诉人根本没有新申纺织公司车间工会这枚公章，上诉人仲裁败诉起诉到法院后，为了诉讼证据的需要，刻制的这枚工会公章，通知工会的通知书和工会无异议两份证据，都不是2019年9月15号出台的，上诉人进入诉讼程序后为了证据的需要而制造的，只不过把日期造假提前，为了证明事实真相，在一审的庭审中，主审法官要求上诉人提交这枚工会公章公安机关批准刻制、和备案手续，上诉人庭后没有向法庭提交，一审法院不认可这份补正手续是有法律依据的，为此，申请法院到公安机关调取那枚车间工会章的备案时间，一切便真相大白。六、上诉人做出辞退被上诉人后，并未告知被上诉人，根据劳动合同法第四条做出重大决定应当告知职工的规定，上诉人系违法。 山东新申纺织有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告不支付被告解除劳动合同赔偿金107415元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告夏伟丽自2004年9月至2019年9月被解除劳动合同，一直在原告处工作。2019年5月26日至6月25日、同年6月26日至7月25日，被告分别向原告请事假未上班。2019年9月15日，原告作出关于解除夏伟丽等6人劳动合同的决定，决定内容为：夏伟丽等6人自2019年8月一直未上班，根据公司管理规定，连续旷工15天，予以解除劳动合同。夏伟丽不服，向新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年9月24日，新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2020）第235号裁决，裁决山东新申纺织有限责任公司支付申请人夏伟丽解除劳动合同赔偿金107415元。山东新申纺织有限责任公司不服，向本院提起诉讼。原告山东新申纺织有限责任公司向本院提交如下证据：1.2019年8月、9月的考勤台账，证明截止2019年9月15日被告连续旷工51天，违反了原告的规章制度。被告质证意见为：考勤台账是1日至31日，不是上个月26日至下个月25日，9月出现了31日系伪造，考勤表无相关人员签名，没有明确被告是旷工。2.2019年员工请假审批单一本，证明被告只有2019年5月、6月的请假审批单。被告质证认为，请假审批单有多本，对被告8、9月份请假条未提供。3.解除劳动合同通知书、收到通知书证明、解除决定文件，证明原告解除被告劳动合同提前通知工会。被告认为，解除劳动合同前应将理由通知工会，不符合法律规定，签字人员为陈允武为公司书记，不是工会主席，原告当时没有工会公章。通知书加盖原告公章，不是工会公章。4.2008年规章制度及讨论表，证明规章制度通过职工代表大会通过且被告签名。被告主张，该制度未召开职工大会通过，原告解除劳动合同未依据该规章制度，证据中没有被告签名。5.规章制度悬挂照片，证明规章制度进行了公示。被告2020年拍照，属造假。6.2008年考勤台账，证明被告在原告公司担任化验室组长、负责考勤。被告认为与本案无关。7.（2020）第235号裁决书、送达证明，并陈述于2020年10月11日提供网络立案。被告无异议。8.证人方某到庭作证。该证人证明被告自2019年5月26日至7月25日请假后，未在原告处工作。被告认为，证人与原告存在利害关系，其证言自相矛盾，不予认可。9.财务账本及工资明细，证明被告平均月工资2297.9元。被告认为财务账本工资明细不完整，属单方账本，与事实不符。认为工资明细没有被告签名，数据不完整，6-9月份的工资不能作为基数算入，应当从5月份前推8个月或者12个月计算工资基数，工资基数应以银行的发放流水为准。10.劳动合同书，证明被告了解原告的规章制度。被告无异议，但不能证明原告的主张。11、被告保证书。被告对该证据无异议。被告夏伟丽向本院提交如下证据：1.社保缴费证明。原告无异议，认为证实被告认可2019年双方解除劳动合同。2.社保平台截图。原告无异议，认为解除劳动合同后向劳动部门进行了备案。3.劳动关系截图，证明没有给被告办理解除劳动合同的手续。原告认为未解除劳动关系系劳动部门的问题。4.工资明细、社保缴费明细、仲裁程序中公司的答辩状，证明被告的工资标准应从2019年6月向前推12个月。原告对工资明细真实性不认可。5.仲裁庭审笔录、原告的规章制度。原告无异议。以上由原被告陈述、原告提供的考勤台账、员工请假审批单、解除劳动合同通知书、收到通知书证明、解除决定文件、2008年规章制度及讨论表、规章制度悬挂照片、2008年考勤台账、（2020）第235号裁决书、劳动合同书、财务账目、保证书、证人证言，被告提供的社保缴费证明、社保平台截图、劳动关系截图、工资明细、社保缴费明细、原告答辩材料、仲裁庭审笔录、原告的规章制度等证据及庭审笔录在卷证实。 一审法院认为，本案争议的焦点是原告解除与被告的劳动合同是否经过法定程序。原告依据其相关管理制度及被告旷工的事实，单方解除与被告的劳动合同。根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，原告并未提供事先通知工会并征求工会意见的事实和证据，而是在作出解除决定后通知工会与被告解除劳动合同的结果，工会只是在原告解除与被告的劳动合同后表示无异议。原告解除与被告的劳动合同未依法履行法定程序，违背了法律规定。依照《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告以被告长期旷工，违反公司相关管理制度，与其解除劳动关系不违反相关法律规定，请求不支付被告解除劳动合同赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。本案仲裁裁决中被申请人即本案原告未提供申请人的相应工资标准，本案诉讼中，原告提供账本及被告工资明细证明被告平均工资。被告提出异议，认为相关证据系原告单方制作，并无被告签名认可。该证据与被告提供的银行工资明细清单相比，银行工资清单更具有客观性，原告对银行工资清单的真实性提出异议，但未提供相反证据证明，本院确认银行工资清单的证明力。根据该工资清单被告2018年7月至2019年6月的平均工资为3427元，该平均工资应当作为经济补偿标准的依据。被告2004年9月1日到原告处工资，工作年限为15年零1个月，原告应支付被告夏伟丽解除劳动合同赔偿金106237元（3427元×15.5个月×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条、第四十七条之规定，判决：限原告山东新申纺织有限责任公司于判决生效后十日内支付被告夏伟丽解除劳动合同赔偿金106237元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告山东新申纺织有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山东新申纺织有限责任公司提交证据一、山东新申纺织有限责任公司关于王磊等人职务聘任的通知原件一份、生产车间值班记录本原件一份，证明：被上诉人是上诉人公司车间管理人员，参与公司值班并进行生产管理，熟悉公司管理制度，对其长时间未经请假不上班属于旷工的性质应当知晓，上诉人不应支付解除合同赔偿金；证据二、中共孙村煤矿委员会文件孙煤任[2016]7号，证明：1、上诉人单位成立了工会委员会，而且有相应的工会委员会负责人；2、上诉人与被上诉人解除劳动关系经过工会委员会的同意，工会及工会主席对该解除是知情的。被上诉人质证认为，对山东新申纺织有限责任公司关于王磊等人职务聘任的通知真实性无异议。对车间值班记录本夏伟丽本人签名的真实性无异议，不能证明夏伟丽知道厂里的规章制度。对证据二的真实性无异议，对其证明内容有异议。这份文件是无效的，山东新申纺织有限责任公司是独立的法人单位，孙村煤矿委员会与山东新申纺织有限责任公司没有任何关系。山东新申纺织有限责任公司工会组织的上级单位应该是新泰市总工会，任命陈允武为工会主席应当是山东新申纺织有限责任公司，或者是新泰市总工会来依法任命，孙村矿委员会的任命无效。根据工会法，工会主席或工会委员的产生必须经过工会职工代表大会选举产生，任何单位和组织都无权任命。对于陈允武的工会主席的任命，没有经过山东新申纺织有限责任公司工会职工代表大会选举产生是非法的。被上诉人夏伟丽提交证据一、山东新申纺织有限责任公司法定代表人的工商变更登记，证明法人代表由崔树军变成了郑广成。二、招投标详情两份，证明股权转让于2020年12月9日全部完成。上述证据证明崔树军不是法人，不能代表法人行使上诉主张。三、社保查询一份，证明山东新申纺织有限责任公司为夏伟丽代扣养老和医疗保险的基数，代扣的实际数目为381元。上诉人质证认为，对证据一、二的真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人的确存在股权整体转让的情况，但是相应的工商变更登记，包括法定代表人的变更是于2020年12月29日完成的，上诉人于2020年12月21日申请上诉，当时相应的工商登记变更未完成，法定代表人仍然是崔树军，因此上诉人的上诉符合法律规定。对证据三的真实性及证明目的均有异议，该证据不能反映缴费单位及缴费个人的身份，也不能证实计算被上诉人夏伟丽赔偿金的具体金额，不认可该证据。经上诉人申请，本院于2020年4月1日向新泰市汶城实验小学进行调查，对调查笔录，上诉人质证认为，对该调查笔录的真实性无异议，对其内容有异议。被调查人郑恒军所陈述事实是不真实的，上诉人代理人曾经去被上诉人任教的该所学校了解过情况，该校负责人力资源的一个副校长，代理人不知道叫什么名字，他说夏伟丽曾经在学校担任过几天的代课老师，并没有说是以家长义工活动的形式来任教。而且上诉人代理人了解到的任课时间是在2019年6月份至10月份左右。被上诉人对该调查笔录无异议。本院认为，夏伟丽对山东新申纺织有限责任公司提供的证据真实性均无异议，山东新申纺织有限责任公司对夏伟丽提供的证据一、二真实性均无异议，本院予以认定。山东新申纺织有限责任公司对夏伟丽提供的证据三真实性及证明目的均有异议，本院不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年7月20日，中共孙村煤矿委员会下发孙煤任[2016]7号文件，经矿党委研究决定：陈允武同志任山东新申纺织有限责任公司书记，兼任车间工会主席。2019年9月15日，山东新申纺织有限责任公司车间工会出具收到解除劳动合同通知书证明，内容为：对公司决定自2019年9月30日起，于夏伟丽解除劳动合同的通知书已收到，经查阅人力资源部门相关材料，公司车间工会认为事实清楚，对解除夏伟丽劳动合同无异议。证明中加盖山东新申纺织有限责任公司车间工会公章，陈允武签字。泰安市2019年最低工资标准为1730元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据一审查明的事实，被上诉人夏伟丽自2004年9月开始在上诉人山东新申纺织有限责任公司处工作，2008年上诉人山东新申纺织有限责任公司制定的劳动规章制度经公司各部门讨论并印发，2008年的考勤台账能够证明被上诉人夏伟丽在上诉人山东新申纺织有限责任公司公司担任化验室组长、负责考勤，故应当认定被上诉人夏伟丽对公司的规章制度知晓。2019年5月26日至6月25日、同年6月26日至7月25日，被上诉人夏伟丽分别向上诉人山东新申纺织有限责任公司请事假未上班，上诉人山东新申纺织有限责任公司主张截止2019年9月15日被上诉人夏伟丽连续旷工51天，违反了公司的规章制度，被上诉人夏伟丽主张其未旷工，应当提供证据予以证明。上诉人山东新申纺织有限责任公司的请假审批单系一式三联，其中第三联为个人留存，被上诉人夏伟丽未能提供其请假的证据，故能够认定被上诉人夏伟丽违反了上诉人山东新申纺织有限责任公司的劳动规章制度。2019年9月15日，山东新申纺织有限责任公司出具与夏伟丽解除劳动合同的通知书，同日山东新申纺织有限责任公司车间工会出具收到解除劳动合同通知书证明，并加盖山东新申纺织有限责任公司车间工会公章，陈允武签字。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。上诉人山东新申纺织有限责任公司与被上诉人夏伟丽解除劳动合同虽未事先通知山东新申纺织有限责任公司车间工会，但其在出具解除劳动合同书的当日即通知了山东新申纺织有限责任公司车间工会，山东新申纺织有限责任公司车间工会经查阅人力资源部门相关材料，认为事实清楚，对解除夏伟丽劳动合同无异议，故应当认定上诉人山东新申纺织有限责任公司已经补正了有关程序，根据上述司法解释的规定，上诉人山东新申纺织有限责任公司不存在违法解除劳动合同的情况，其主张无需支付被上诉人夏伟丽解除劳动合同赔偿金106237元的上诉请求，本院予以支持。 综上所述，山东新申纺织有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982民初7792号民事判决； 二、上诉人山东新申纺织有限责任公司不支付被上诉人夏伟丽解除劳动合同赔偿金106237元。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由夏伟丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  徐献武 审判员  王 芳 二〇二一年四月十三日 书记员  梁 壮