浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0681民初7601号原告：杨能良，男，1921年11月30日出生，汉族，住浙江省诸暨市。原告：朱芝招，女，1929年5月1日出生，汉族，住浙江省诸暨市。原告：杨松松，男，1982年5月2日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。原告：杨雅君，女，1955年7月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。原告：杨琳，女，1995年5月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。五原告共同委托诉讼代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。被告：浙江东宸建设控股集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道望云西路**。法定代表人：祝可其。委托诉讼代理人：裘斌斌，系公司员工。被告：安丽集团有限公司。。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道望云路法定代表人：杨仕佳。被告：诸暨市东宸园林绿化有限公司。。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道望云西路**法定代表人：蒋贤陆。管理人：浙江六和律师事务所、浙江永大律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司担任联合管理人。委托诉讼代理人：杨裕信，浙江永大律师事务所律师。杨洪飞与被告浙江东宸建设控股集团有限公司（以下简称东宸集团公司）、安丽集团有限公司（以下简称安丽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年12月13日立案，于2012年2月27日公开开庭进行了审理，杨洪飞及其委托诉讼代理人郦周辉、东宸集团公司的委托诉讼代理人裘斌斌、安丽公司的原委托诉讼代理人李乐敏到庭参加诉讼。2012年11月6日本院作出民事裁定本案中止诉讼。杨洪飞于2012年8月3日死亡，后杨洪飞的继承人杨能良、朱芝招、杨松松、杨雅君、杨琳向本院申请恢复审理。本案于2020年5月9日恢复审理，依法适用普通程序。诉讼中，根据当事人申请，本院依法追加诸暨市东宸园林绿化有限公司（以下简称东宸绿化公司）为被告，并通知其参加诉讼。本案于2021年2月22日公开开庭进行了审理。原告杨雅君及五原告的共同委托诉讼代理人郦周辉，被告东宸绿化公司的委托诉讼代理人杨裕信到庭参加诉讼。被告安丽公司、东宸集团公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告东宸集团公司支付尚欠工程款、违约金和延期支付的利息共计3337637元；二、判令被告安丽公司在未付工程款3337637元范围内承担责任。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为要求被告东宸集团公司、东宸绿化公司共同支付原告3337637元。事实和理由：2004年10月，杨洪飞承接被告安丽公司的1#、4#厂房、宿舍和食堂建设工程。由于工程承包特殊要求，故杨洪飞挂靠于被告东宸集团公司名下承接该工程，并由被告东宸集团公司和被告安丽公司签订《建筑工程承包合同》。合同签订后，原告即组织施工，并通过竣工验收，被告安丽公司于2007年2月委托绍兴中正审计事务所进行了造价审计，对此审计结果，双方均认可，但被告安丽公司并未按照合同约定付款。原告和被告安丽公司于2008年9月21日对所拖欠的工程款及相应利息进行了清算，由被告安丽公司向原告出具欠款凭据，明确至2008年9月21日被告安丽公司欠原告5256117元，2008年9月22日起按月息1.5%计算利息，如到年底不能付清，次年将前年利息并入本金计息。后经催讨被告安丽公司仅分次支付390万元，至2011年11月30日止，被告安丽公司尚欠3337637元工程款及利息未付。另查明，2008年10月7日浙江安丽针织有限公司名称变更为安丽集团有限公司。被告东宸集团公司辩称，原告起诉超过诉讼时效，原告诉请款项系原告与安丽公司之间的债权债务关系，与其无关，请求驳回原告对其的诉讼请求。被告安丽公司辩称，1.原告主张其与被告东宸集团公司系挂靠关系，则应按照挂靠合同来解决，根据现有法律规定，对合同相对性的突破主要针对非法转包和违法分包，即使要向业主主张权利，也应是被告东宸集团公司来主张，原告向被告安丽公司主张权利不能成立。2.如果法院认为挂靠关系可以突破合同相对性原则主张要求建设单位在欠付工程款范围内承担责任，则应审查整个工程的总工程价款，实际有无欠付工程款。3.原告诉请的金额本身包含了工程款、违约金、利息，应审查3337637元中违约金和利息为多少，如果被告安丽公司已付清工程款则无需对违约金、利息承担责任。4.原告诉述被告安丽公司有欠款事实，但这一事实被告从未认定。综上，要求驳回原告对被告安丽公司的诉讼请求。被告东宸绿化公司辩称，从程序上讲，原告针对其的诉讼请求应为要求确认债权金额，而不应为要求支付款项，否则应裁定驳回起诉；原告与被告东宸集团公司为挂靠关系，被告东宸集团公司不应支付工程款、违约金、利息等，由于被告东宸绿化公司继承了被告东宸集团公司的债权债务，故被告东宸绿化公司亦无需向原告承担任何付款义务；同时保留向原告主张管理费的权利。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。五原告对其起诉主张的事实提交如下证据：证据一、2004年10月14日的建设工程施工合同，证明被告东宸集团公司承包被告安丽公司1#、4#厂房、宿舍和食堂建设，合同约定了承包方式、工程价款的结算方式及期限等内容的事实；证据二、《工程承包补充合同》，证明被告东宸集团公司与被告安丽公司就案涉工程签订补充合同，就相关权利义务进行补充约定的事实；证据三、2005年5月19日杨洪飞与被告安丽公司签订的补充协议，证明就隐蔽工程等施工过程中相关事宜进行补充约定的事实；证据四、2004年7月8日的委托书一份，证明就案涉工程凡杨洪飞签字的任何合同，被告东宸集团公司均认可的事实；证据五、2005年8月19日，杨洪飞与安丽公司签订的备忘录，证明在2005年5月19日补充协议签订后，被告安丽公司未能按期付款，导致工程不能及时施工，故双方就施工时间、前期违约等相关问题进行约定的事实；证据六、2005年11月5日杨洪飞与被告安丽公司签订的协议，证明案涉工程已于2005年10月2日通过竣工验收以及双方对工程支付等作出约定的事实；证据七、2005年11月22日杨洪飞和安丽公司签订的协议，证明该协议对2004年7月16日至2005年11月5日的部分协议进行调整及被告安丽公司承诺付款时间的事实；证据八、2005年11月5日被告安丽公司与杨洪飞签订的铺贴地砖、墙砖及水电安装补充协议，证明双方就上述工程的相关事项进行约定的事实；证据九、造价审计报告，证明双方约定造价18885365元，其中甲供材料460588元、实际造价14279485元，但14279485元中包括安装工程和人工费，实际原告方仅可结算13275195元的事实；证据十、2008年9月21日被告安丽公司出具的欠款凭据及结算清单，证明尚欠原告5256117元及利息的计算方式，最后安丽公司同意支付390万元，利率部分在明年6月底前付清的事实；证据十一、验收记录四份，证明验收时间；证据十二、催函，证明原告和被告东宸集团公司共同向被告安丽公司催讨的事实；证据十三、2014年7月16日的承包合同，证明案涉工程由杨洪飞实际施工的事实；证据十四、安丽公司的工商变更登记情况，证明2008年10月7日原浙江安丽针织有限公司变更为安丽集团有限公司的事实；证据十五、第一顺序继承人关系证明，证明五原告系杨洪飞的第一顺序继承人，可以作为原告参加诉讼的事实；证据十六、（2013）绍诸刑初字第719号、（2015）绍诸刑初字第716号刑事判决书，证明案件原中止的理由就是被告安丽公司和东宸集团公司法定代表人涉嫌犯罪。被告东宸绿化公司向本院提供如下证据：证据十七、（2018）浙0681破12号之三民事裁定、东宸集团公司重整计划、东宸绿化公司债权人会议、东宸集团公司债委会会议资料，(2018)浙0681破申6号民事裁定书和决定书，证明东宸集团公司的资产债务由东宸绿化公司承担的事实。被告安丽公司、东宸集团公司未提供证据。证据一至证据三、证据五至证据九、证据十一、证据十四，三被告对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。证据四，被告安丽公司认为不知情，如果真实，恰恰能说明原告在施工过程中的行为都是代表被告东宸集团公司的行为；被告东宸集团公司和东宸绿化公司无异议；本院认为，证据四系被告东宸集团公司出具的委托书，且其又无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。证据十，被告东宸集团公司和东宸绿化公司表示不清楚，被告安丽公司对欠款凭据本身的真实性无异议，本院予以确认。被告安丽公司对欠款凭据的附件即结算清单真实性提出异议，认为其并未参与结算。本院认为，2008年9月21日的结算清单能与被告安丽公司出具的欠款凭据及当事人庭审陈述相印证，本院对该结算清单予以认定。证据十二，被告东宸集团公司和东宸绿化公司无异议，被告安丽公司认为不清楚，如果确实发过该函，也是原告单方意思表示，并不能证明欠款情况。本院认为，从证据形式来看，可以证明原告将函件交邮的事实，本院对该事实予以认定，至于欠款情况，本院在下文再作综合认定。证据十三，被告安丽公司认为真实性无法确认，如果法院确定为挂靠或转包，其也只在欠付工程款范围内承担责任。本院认为，该证据符合证据的形式要件，且系原告与被告东宸集团公司签订，现被告东宸集团公司无异议，故本院对该证据予以确认。证据十五、证据十六，被告东宸绿化公司无异议；证据十七，原告无异议；被告东宸集团公司、安丽公司未到庭参加第二次庭审，应视为其放弃对证据十五至证据十七进行质证的权利，本院对证据十五至证据十七予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年10月7日，浙江安丽针织有限公司变更为安丽集团有限公司（以下均称安丽公司），2006年1月4日，浙江东宸建设有限公司变更为浙江东宸建设集团有限公司（以下均称东宸集团公司）。2004年10月14日，被告安丽公司（发包人）与东宸集团公司（承包人）签订建筑工程承包合同，约定：工程名称安丽厂区一期一标（包括2幢厂房，1幢宿舍楼、餐厅）；工程地点诸暨经济开发区；工程内容土建、水电等附属工程总承包，总建筑面积21997㎡；承包范围总承包，包工包料；开工日期2004年10月15日（具体以开工报告为准），竣工日期2005年8月30日，合同工期总日历天数345天；合同价款1586万元，其中质保金23.43万元。双方还对其他事项进行了约定。2004年7月16日，杨洪飞（乙方）与被告东宸集团公司（甲方）签订承包合同，约定安丽公司的工程业务由乙方承接，由甲方出面与业主签订合同，合同所有条款甲方委托乙方出面洽谈由甲方确认，所确认所有条款乙方必须履行；乙方除2万平方米免去管理费外，其余工程的管理费以后另定；开具工程发票的税金，由乙方负责缴纳；甲方同意业主所有工程款直接交付给乙方指定账户，由乙方自行核算成本；甲方发给乙方一枚项目部公章，以便乙方在与业主交往中一般资料使用，该公章使用中一切责任均由乙方自负，工程中须由甲方面盖法人章的有关资料，甲方应给予方便。双方还约定其他事项。2004年7月16日，被告安丽公司与东宸集团公司签订工程承包补充合同一份，就工程概况、承包范围、工程质量、工程进度、结算方式等进行了约定。2005年5月19日，杨洪飞与被告安丽公司代表朱扬安签订补充协议一份，就承包范围再次明确为1#厂房、4#厂房和一幢职工宿舍，并就隐蔽工程、钢筋、进度款支付、食堂施工等内容作了约定。2005年8月19日，被告安丽公司代表朱扬安与杨洪飞签订备忘录一份，因工程款支付不按时原因，导致工程进度严重拖延，为确保今后按新计划进度实施，就工程款计算依据、支付期限、重新编排施工进度计划等作出约定。2005年11月5日，杨洪飞与朱扬安签订协议一份，鉴于主体工程1#、4#厂房、职工宿舍和食堂已于2005年10月28日通过主体验收，因被告安丽公司要求进行装饰施工，双方就工程款支付等内容作了约定。同日，杨洪飞与朱扬安还签订了铺贴地砖、墙砖及水电安装补充协议，双方对室内铺贴地砖、墙砖等精装饰施工的有关责任和结算问题达成了协议。2005年11月22日，杨洪飞与朱扬安签订协议一份，在案涉工程之前签订的相关协议的基础上，再次协商就工程款结算、支付等作出了约定。案涉工程已于2006年6月验收合格。2007年2月1日，绍兴中正审计事务所出具绍中审基[2007]字第2号审计报告，审核结果为：该项工程项目部送审决算总造价为21299817元，经审核后，核减2526852元，核增112400元，核定工程造价18885365元。2008年9月21日，后杨洪飞与被告安丽公司进行结算，被告安丽公司出具欠款凭据，载明：本公司至今欠东宸公司承包者杨洪飞5256117元，大写伍佰贰拾万零贰佰叁拾玖元整。自2008年9月22日起按月利率1.5%计算利息。承诺在2008年底之前分批付清上述欠款及利息。如到年底不能还清，次年将前年利息并入本金计息。被告安丽公司法定代表人朱扬安在欠款凭据上手写“同意支付叁佰柒拾万元整年底付清，利率部分到明年六月底前付清。上述5256117元欠款中，其中所欠工程款为3325195元，利息及违约金为1930922元。该欠款凭据出具后，被告安丽公司已支付390万元（当年年底付50万元，2009年1月25日付50万元、7月1日付50万元、7月3日付50万元、10月29日付50万元，2010年2月9日付60万元、7月6日付50万元，2011年1月29日付30万元）。2018年3月20日，本院作出（2018）浙0681破申6号民事裁定书，裁定受理东宸绿化公司破产清算申请，指定浙江永大律师事务所、浙江六和律师事务所、诸暨天宇会计师事务所有限公司（联合管理人）为东宸绿化公司的管理人。2018年11月10日，本院作出（2018）浙0681破12号之三民事裁定书，裁定批准东宸集团公司重整计划，终止东宸集团公司重整程序。后债权人会议决定被告东宸绿化公司作为东宸集团公司的资债处置公司，东宸集团公司的流动资产、长期投资负债全部转移至东宸绿化公司。本院认为，杨洪飞在诉讼中死亡，其继承人有权作为原告参与本案诉讼。根据建筑法及合同法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。根据本院查明的事实，应认定杨洪飞未取得承揽建筑工程的资质，其借用被告东宸集团公司资质施工，该行为违反了我国建筑法的禁止性规定，应认定合同无效。根据合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于案涉工程已经施工完毕，且因建设工程具有特殊性，承包人已将建筑材料、劳务等人力物力物化于建设工程中，已无返还必要。因案涉工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案原、被告对工程结算造价并无异议，且杨洪飞与被告安丽公司已于2008年9月21日进行了结算，并由被告安丽公司出具给杨洪飞欠款凭据，故被告安丽公司应按照结算凭据即欠款凭据履行支付工程款的义务。该欠款凭据中载明小写金额为5256117元，大写伍佰贰拾万零贰佰叁拾玖元整，大小写金额不一致且大写金额少于小写金额，现原告自愿要求按照大写金额确定欠款金额，且相差部分在中予以扣除，未损害被告利益，本院予以准许。现原告主张要求被告安丽公司支付工程款符合法律规定，本院予以支持。关于杨洪飞与被告安丽公司约定的利息问题，因本案所涉工程施工合同无效，故本院对双方约定的月利率1.5%的利息损失标准，根据被告安丽公司的违约情况及客观上给原告造成了损失的事实酌情予以调整。本院结合付款时间酌情确定2008年9月21日至2011年1月29日（被告安丽公司最后一次付款时间）止的利息损失为392000元。欠款凭据出具后，被告安丽公司已支付390万元，根据法律规定，该款应先抵充利息后抵充工程款本金，抵扣后，本院确定至2011年11月30日止（原告主张的日期）被告安丽公司尚欠原告工程款本金1692239元，尚欠利息84844元，本息合计1777083元。原告主张要求被告东宸集团公司、东宸绿化公司承担支付义务。本院认为，杨洪飞与被告东宸集团公司之间系挂靠关系，其实质是通过承包形式借用被告东宸集团公司的资质，杨洪飞对所承包工程独立核算、自负盈亏，并向被告东宸集团公司缴纳管理费，双方之间并不存在转包或分包关系。且杨洪飞与被告安丽公司之间已进行结算，现有证据又不足以证实被告东宸集团公司在杨洪飞与安丽公司结算后收取了安丽公司工程款未转付杨洪飞的情形，故原告诉请要求东宸集团公司、东宸绿化公司支付工程款、利息及违约金无事实和法律依据。综上，原告之诉请，对其合理部分，本院予以支持。被告东宸集团公司、被告安丽公司未到庭应诉，鉴于事实已查清，可作缺席判决。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释﹝2009﹞5号）第二十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告安丽集团有限公司应支付原告杨能良、朱芝招、杨松松、杨雅君、杨琳工程款、利息和违约金合计1777083元，款限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告杨能良、朱芝招、杨松松、杨雅君、杨琳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33501元，由原告杨能良、朱芝招、杨松松、杨雅君、杨琳负担15701元，由被告安丽集团有限公司负担17800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  李冠军人民陪审员  胡海飞人民陪审员  洪飞凤二〇二一年四月八日法官 助理  严周菲书 记 员  赵翊如