陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终229号 上诉人（原审原告）：石泉县三和建材有限责任公司，住所地陕西省安康市石泉县。 法定代表人：罗利平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈烈，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘平，陕西森云律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西长城建设工程有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：王光清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨保金，陕西纳智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马普金，陕西纳智律师事务所律师。 上诉人石泉县三和建材有限责任公司（以下简称三和公司）与上诉人陕西长城建设工程有限公司（以下简称长城公司）因买卖合同纠纷一案，均不服陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三和公司上诉请求：改判原审判决违约金部分，按月2%支付逾期付款给三和公司造成的损失；一、二审诉讼费由长城公司承担。理由：1.2015年12月双方对逾期付款违约损失740507.48元进行了结算。2018年2月10日诉讼中和解双方对违约损失月2%没有异议。长城公司未举出违约金过高的证据。2.原审判决采纳长城公司违约金过高的辩称违背法律规定。本案违约责任明确约定了违约金和违约金计算方法。 长城公司辩称，三和公司将长城公司列为本案被告属于诉讼主体错误，应依法将缪锋列为被告参加诉讼，原审遗漏了缪锋为必要共同诉讼参加人；三和公司从未与长城公司签订过《预拌混凝土供需合同》，更不存在结算；三和公司主张货款的违约金证据不足。 长城公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回三和公司全部诉讼请求；一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用由三和公司承担。理由：1.原审判决认定基本事实不清，长城公司并非合同主体；2.程序违法，遗漏必要共同诉讼参加人缪锋；3.原审法院对证据的分析认证与查明事实之间自相矛盾，从而导致实体结果处理错误；4.缪锋与三和公司2014年3月25日签订的《预拌混凝土供需合同》对长城公司不发生效力；5.三和公司主张货款1639083.5元及违约金证据不足；6.原审法院办案法官将和解协议作为判决的证据之一，导致判决结果有失公允，应予撤销。 三和公司辩称，原审程序合法，长城公司项目部的行为就是长城公司的行为，长城公司依法应对其项目部的行为承担民事责任；原审认定事实清楚，长城公司对《预拌混凝土供需合同》和对帐单没有异议；原审判决法律关系正确，长城公司内部管理方式，对外没有法律效力；原审对违约责任判决不公，调整违约金既无事实依据，也无法律依据。请求驳回长城公司上诉，对违约损失依法改判。 三和公司向一审法院起诉请求：1.判令长城公司立即给付拖欠商混价款1639083.50元，并按《预拌混凝土供需合同》第七条违约责任约定，支付截止2019年2月，拖欠商混款损失1908273.33元，自2019年3月起，拖欠商混款损失按月2%计算至清偿之日止；2.本案诉讼费由长城公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月2日，长城公司向石泉县城镇建设有限责任公司出具法人授权委托书，该委托书载明：兹有我公司袁治国同志为我公司法人全权代理人，特委托其办理签订石泉县XX新区限价房工程合同。同日发包方石泉县城镇建设有限责任公司与承包方长城公司签订《陕西省建设工程施工合同》，工程名称为：石泉县XX新区限价房工程。 2014年3月25日，三和公司(乙方、供方)与陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部(甲方、需方)签订《预拌混凝土供需合同》，合同约定:笫一条工程概况：1、建设单位：石泉县城投公司。2、施工单位：陕西长城建设有限公司。3、工程名称：XX限价房B座。4、砼需用量：约7500m³。5、运距：10公里内。第二条预拌混凝土的供应要求及价格、合同金额：（表格详见《预拌商品混凝土供需合同》）说明：1.有抗渗要求的每立方米增加30元；2.有抗冻要求的每立方米增加30元；3.有早强要求的每立方米增加30元；4、有其它特殊要求的每立方米增加30元；5、粗集料为碎石、细石的每立方米增加30元；6、以上价格为不含税价格（工程主体完工后，甲方必须补交国家税务局规定的应缴商砼税款）。第三条供货数量及质量的验收确认:1、预拌混凝土的质量检验，按国家标准《预拌混凝土》(GB/T14902-2003)、《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2012)、《混凝土泵送技术规程》(JTJ/T10-2011)、《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）的规定执行。2、甲方在交货地点随机抽样制作试件，其抗压强度按《混凝土强度检验评定标准》(GB50107-2010），采样方法依据(GB/T14902);乙方留存的鉴认试件，送交质检部门进行检验，做为混凝土评定的补充依据。自制件当日起45日内乙方未接到甲方混凝土强度异议时，乙方有权处置留存试件。甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、质量监督部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当、过早拆模等原因，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，责任由乙方承担。3、数量检验：甲方可随时派人抽检运输车的装载重量，同批次抽检应不低于三车，以三车的平均值参照混凝土配合比计算，实测重量单方误差不超过±2%不予增减，若超过±2%的双方分析原因，由责任方承担（抽样车不低于4方，第一车不抽检，楼梯料不抽检）。4、砼方量计算方法：按甲方现场收货签认后的送料单中所记载实际方量之和计算。第四条结算方法及付款方式：1、结算方式：按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算。2、付款方式：每月月底对账，次月10日结清上月货款。3、本合同签订后，工程因非乙方原因中途停工导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起7日内付清未结算砼款。4、甲方未按合同约定期限支付砼款，乙方可有权提前1日书面通知甲方暂停供应混凝土，因甲方拖欠混凝土货款造成乙方停止供应混凝土的，所造成的损失由甲方承担，且甲方不得中途另选供方。第五条甲、乙双方的责任及义务：……。第六条泵送管道管理……。第七条违约责任：1、甲、乙双方在办理完本月供货量的结算单后，如甲方不能按照合同约定的时间支付货款，违约期内，甲方应向乙方支付所欠货款每月2%的损失，并承担违约责任。2、本合同违约金为：叁拾万元整。第八条其他约定事项……。第九条……。第十条……。需方陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部盖章，委托代理人缪锋签名，供方石泉县三和建材有限责任公司合同专用章盖章、委托代理人陈烈签名。自《预拌混凝土供需合同》签订后，三和公司自2014年3月27至2014年12月8日按照合同约定供应长城公司价值2407783.50的预拌商品混凝土，长城公司支付预拌商品混凝土价款768700元，尚欠货款1639083.50元。 2018年2月10日，三和公司与长城公司买卖合同纠纷一案【案号（2017）陕0922民初425号】在诉讼中，双方自行达成和解协议，协议如下：一、陕西长城建设工程有限公司在2018年3月20日前付给石泉县三和建材有限公司混凝土货款及损失合计人民币贰佰万元整（￥2000000.00），该款项由石泉县房地产业管理局在石泉县XX限价房工程款中予以支付……。该协议达成后三和公司撤诉。但该协议未能履行。 长城公司在提出答辩状期间，对管辖权提出异议，认为本案应移送西安市未央区人民法院审理，一审法院于2019年6月14日作出（2019）陕0922民初867号民事裁定书，裁定驳回长城公司陕西长城建设工程有限公司对本案管辖权提出的异议。长城公司不服上诉至安康市中级人民法院，安康市中级人民法院于2019年10月28日作出（2019）陕09民辖终53号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后长城公司申请追加缪锋、袁治国为本案的共同被告参加本案诉讼，2019年7月12日一审法院作出（2019）陕0922民初867号之三号民事裁定书，裁定驳回陕西长城建设工程有限公司追加袁治国、缪锋为共同被告的申请。 一审法院认为，本案的争议焦点是:1、长城公司是否应给付三和公司商混款；2、如长城公司应支付三和公司商混款，三和公司主张的违约金应如何计算。 一、关于长城公司是否应给付三和公司货款的问题。西安市中级人民法院（2018）陕01民终6914号《民事判决书》中查明“涉案工程是袁治国借用多家公司资质（包括长城公司的名义）进行围标后以长城公司名义中标”及发包方石泉县城镇建设有限责任公司与承包方长城公司签订的《陕西省建设工程施工合同》。可见涉案工程是由长城公司中标，并以长城公司的名义对外承建。三和公司与陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部签订的《预拌混凝土供需合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，依法成立，属有效合同。该合同虽然加盖陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部公章，但与长城公司提供的《施工合同补充条款》中加盖的陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部公章一致，合同后果应由长城公司承担。在合同签订后，三和公司按合同约定供应预拌商品混凝土，经双方对账结算后，长城公司未按照合同约定给付货款，此行为属违约，根据双方之间的对账单、结算单，扣除长城公司实际支付的货款，长城公司还应支付三和公司货款1639083.50元。长城公司辩称并非本案适格被告的意见不能成立，其理由是涉案工程的中标单位是长城公司，长城公司委托袁治国签订石泉县XX新区限价房工程施工合同，后袁治国与缪锋签订《施工合同补充条款》，并加盖陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部公章，可看出缪锋是实际施工人，作为长城公司内部管理的问题，不能对抗三和公司。本案在审理中，长城公司以2013年开工的石泉县“XX限价房”工程是石泉县政府投资的重点建设项目。袁治国私自以申请人名义承接了该项目，后袁治国又将该工程整体非法转包给无资质、无施工能力的缪锋，其从中收取高额的所谓“管理费”，工程由缪锋实际施工。长城公司以自始至终未参与涉案工程实际施工及管理，也未在涉案工程中获利，涉案的工程款更是未进入长城公司账户为由，认为涉案的商混款应由袁治国、缪锋承担，申请追加袁治国、缪锋为本案共同长城公司。因袁治国、缪锋并非本案必须共同进行诉讼的当事人，且三和公司亦不同意追加，故本院不予追加。 二、关于三和公司主张的违约金应如何计算的问题。长城公司辩称三和公司主张的逾期付款损失明显过高的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能,而不是旨在严厉惩罚违约方。本案系买卖合同纠纷,长城公司已经支付768700元货款,其违约行为表现为未支付剩余货款,导致三和公司无法及时收回剩余1639083.50元货款,三和公司遭受的损失主要体现为资金占用损失。若按照拖欠货款月利率2%支付违约金,该标准达到了以赚取利息为目的的民间借贷受法律保护利率上限,不符合买卖合同双方本意。三和公司主张的违约金计算标准过分高于长城公司拖欠货款的违约行为给其造成的损失,其辩称理由予以采纳。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”的规定,本案中长城公司应当按照人民银行短期贷款基准利率的1.5倍支付拖欠货款违约金,2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍支付拖欠货款违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的,按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”结合本案双方合同约定及三和公司的起诉主张,长城公司的付款应先抵扣前期欠款再抵扣本期货款,对长城公司的欠款、违约金具体计算……截止2019年8月20日,长城公司累计拖欠货款1639083.50元、违约金624607.21元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：长城公司于判决生效后十五日内一次性向三和公司支付货款1639083.50元、2019年8月20日之前的违约金624607.21元。自2019年8月21日起,长城公司以拖欠货款为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍支付违约金至实际支付完毕之日止。案件受理费35178元、案件申请费（保全）5000元，合计40178元，由三和公司负担14539元，长城公司负担25639元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，三和公司提交的2017年-2019年向案外人借款合同及付款凭证，用于证明因长城公司拖欠货款，导致三和公司经营困难，只能通过民间借贷向外融资，支付了高额的融资成本，该成本即三和公司的损失，故其主张的每月2%违约金标准适当，不存在约定过高的情形。本院认为，三和公司提交的借款合同不能证明其向案外人借款与长城公司拖欠货款具有因果关系，且长城公司质证认为该组证据不属于新证据属实，与本案没有关联性。三和公司提交的证据不能达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、三和公司主张的违约金标准是否过高？应当按照什么标准计算逾期付款的损失？二、长城公司是否应向三和公司支付货款及逾期付款损失？如应支付，数额是多少？ 关于焦点一，三和公司主张的违约金标准是否过高？应当按照什么标准计算逾期付款的损失？《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”长城公司与三和公司签订《预拌混凝土供需合同》，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，是合法有效合同。三和公司按照合同约定供应了预拌混凝土，长城公司也应当按照合同约定支付货款，但长城公司至今拖欠三和公司货款未支付，属于违约行为，应当支付剩余货款，承担违约责任。《预拌混凝土供需合同》约定“第七条违约责任1.……支付所欠货款每月2%的损失，并承担违约责任。2.本合同违约金为：300000元”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案约定的违约金为300000元，同时约定了违约产生的损失赔偿额的计算方法为所欠货款每月2%，三和公司起诉要求按欠款的每月2%计算损失，其实质是认为约定的违约金低于造成的损失，请求法院对约定的违约金予以增加。本案《预拌混凝土供需合同》约定的是定额违约金，并未约定“违约金的计算方法”，但由于长城公司拖欠货款时间长、数额大，按约定的定额违约金明显不公平，人民法院予以适当调整更能维护交易安全和公平正义。本案系买卖合同纠纷，长城公司已经支付了部分货款，三和公司遭受的逾期付款损失主要体现为长城公司未支付货款部分的资金占用损失，而不是三和公司上诉认为的民间借贷融资成本。关于逾期付款损失，一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”的规定进行计算,与法有据，且按此标准计算资金的占用损失更合常理，一审法院的判决并无不当。三和公司上诉请求按月2%支付逾期付款损失，并未提供有效证据证明该逾期付款的实际损失是月2%，该主张于法无据，故对三和公司的上诉请求不予支持。 关于焦点二，长城公司是否应向三和公司支付货款及违约金？如应支持，数额是多少？ 长城公司上诉认为其并非合同主体，一审遗漏必要共同诉讼参加人缪锋，认为2014年3月25日缪锋与三和公司签订的《预拌混凝土供需合同》对长城公司不发生效力。经查，2013年7月2日，长城公司向石泉县城镇建设有限责任公司出具法人授权委托书，委托袁治国为公司法人全权代理人，办理签订石泉县XX新区限价房工程合同等相关的一切具体事宜。同日石泉县城镇建设有限责任公司与长城公司签订工程名称为石泉县XX新区限价房工程的《陕西省建设工程施工合同》，长城公司及其法定代表人王光清签章，委托代理人袁治国签字。2014年3月3日，签定《施工合同补充条款》，将石泉县限价房B座楼房工程分包给缪锋进行工程施工，陕西长城建设工程有限公司石泉县限价房工程项目部（下简称长城公司项目部）盖章，袁治国、缪锋签字。2014年3月25日，签订《预拌混凝土供需合同》，需方长城公司项目部、供方三和公司盖章，缪锋与陈烈签字。综上可见，长城公司是石泉县XX新区限价房工程项目中标的承包人，袁治国是长城公司授权委托的代理人。长城公司项目部的行为即长城公司的行为，《预拌混凝土供需合同》由长城公司项目部与三和公司签定，长城公司依法应承担合同责任。一审法院认定袁治国、缪锋并非本案必须共同进行诉讼的当事人并无不当，判决长城公司承担货款及违约金合理合法。 长城公司上诉主张欠付货款1639083.5元及违约金证据不足，不应将和解协议作为判决的证据。三和公司与长城公司确实达成2018年3月20日前长城公司付给三和公司混凝土货款及损失200万元的“和解协议”，长城公司一审认可该“和解协议”的真实性，一审法院将该和解协议作为证据罗列并无不当。且一审法院并未依此“和解协议”判决长城公司给付三和公司200万元，而是根据三和公司与长城公司项目部之间的对账单、结算单计算，扣除已付货款，其计算方法详实，计算结果正确，证据充分，故对长城公司此项上诉请求不予支持。 综上所述，三和公司、长城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35178元，由上诉人石泉县三和建材有限责任公司负担9920元，上诉人陕西长城建设工程有限公司负担25258元。 本判决为终审判决。 审 判 长 程及海 审 判 员 王 佳 审 判 员 刘慧琴 二〇二一年四月二日 法官助理 吴亚男 书 记 员 王春苗