辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2677号上诉人（原审被告）：辽宁君昂达控股集团有限公司，住所地辽宁省沈抚新区金枫街75-1号。统一社会信用代码：91210100564677770F。法定代表人：张红军，经理。委托诉讼代理人：杨海军，辽宁益行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：京元能源（大连）有限公司，住所地大连保税区海天路慧能大厦33号13层1301A-9。统一社会信用代码：91210242MAOXQN6J55。法定代表人：张铭，执行董事。委托诉讼代理人：孟亚晶，辽宁碧海律师事务所律师。原审被告：辽宁天天好德网络科技有限公司，住所地辽宁省盘锦市高升经济区现代农业创业大厦220、221室。统一社会信用代码：91211122MA0TRUPL3X。法定代表人：孔庆海，总经理。原审被告：辽宁天天好石油化工有限公司，住所地辽宁省盘山县陈家乡郎家村。统一社会信用代码：91211122781648693M。法定代表人：赵永业，经理。原审被告：辽宁君昂达融资担保有限公司，住所地辽宁省沈抚新区金枫街75-1号。统一社会信用代码：91210102590947818J。法定代表人：马亮，经理。原审被告：辽宁天天好运输有限公司，住所地辽宁省盘山县陈家乡郎家村。统一社会信用代码：91211122552581552U。法定代表人：唐淼，经理。原审被告：沈阳君昂达置业发展有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县和平乡和平村。统一社会信用代码：912101240507991211。法定代表人：张永生，经理。上诉人辽宁君昂达控股集团有限公司（下称控股集团公司）因与被上诉人京元能源（大连）有限公司（下称京元公司）、原审被告辽宁天天好德网络科技有限公司（下称网络科技公司）、原审被告辽宁天天好石油化工有限公司（下称石油化工公司）、原审被告辽宁君昂达融资担保有限公司（下称融资担保公司）、原审被告辽宁天天好运输有限公司（下称运输公司）、原审被告沈阳君昂达置业发展有限公司（下称置业发展公司）民间借贷纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初5331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。控股集团公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、驳回被上诉人对保险费13540元的诉讼请求；3、驳回被上诉人对借款本金16.67万元的诉讼请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院审判程序错误，本案应当发回重审。上诉人作为一审案件的第三被告，在得知开庭后，便委托李关发作为代理人参加庭审，而一审法院在开庭审理时，没有核实参加庭审的被告情况，也未问询代理人的代理情况，可能是疫情期间且首次使用网上开庭所致。但庭审时，代理人杨海军、李关发曾提出代理两个被告情况，而一审法院没有认识到程序上的错误，继续开庭审理并作出上诉人缺席的判决，剥夺了当事人的诉权，属程序上的错误，应当发回重审。2、一审法院适用法律错误，应当依法改判。一审法院判令由上诉人承担保险费13540元属法律适用错误。在当事人双方没有合同上的约定以及法律上的规定的情况下，一审法院判令由上诉人承担该笔费用于法无据。3、一审法院未能查明案件事实，应当依法改判。被上诉人单方记载，按照合同规定的年36%计算利息，而实际上上诉人已偿还的金额在年利率24%以内的金额为利息，超过年利率24%以外的金额为偿还借款本金。所以至被上诉人起诉之日，上诉人累计偿还借款利息为人民币33.33万元，累计偿还借款本金为人民币216.67万元，尚欠被上诉人借款本金为人民币283.33万元，而一审法院却认定上诉人尚欠被上诉人借款本金为人民币300万元。所以，一审法院未能够查明案件事实，应当予以改判。4、被上诉人持没有公示的且不具备合法来源的公章起诉立案，不具备诉讼主体资格。2018年5月20日，上诉人与大连华宇泰石油化工有限公司签订战略合作协议，合资成立被上诉人公司。由华宇泰公司委派张铭出任法定代表人、执行董事，并约定上诉人保管合资公司的公章、财务章；华宇泰公司保管公司的合同章、法人章。现合资公司的法定代表人张铭违背股东意愿，谎称公章丢失，违反程序私刻公章，并进行相关业务活动，包括诉讼活动。一审法院的判决在变相认可其私刻公章程序的合法性，这是完全错误的，应当予以纠正。再有，按照最高人民法院关于公司不得对私刻伪造印章的法律效力进行选择性认可的意见，公司不能对同一印章的效力，在不同的交易或者诉讼中作出不同的选择，只要公司在某一场合使用过该印章，在另一个交易中的使用均有效。也就是说，在本案中如果法院认可被上诉人私刻公章合法有效，那么被上诉人使用该枚公章在其他的活动中也将有效。而被上诉人是否进行了使用，我们现在不得而知，其是否有恶意借助本次诉讼达到另一不法目的，现在不得而知。所以，请求二审法院查明案件事实，撤销原审判决。被上诉人京元公司答辩称，1、原审程序合法，不存在错误。原审诉讼中，尽管是互联网开庭，但是核对当事人身份程序并没有遗漏。原审诉讼中，李关发提出同时代理原审被告三（本案上诉人控股集团公司），其身份不符合民事诉讼法第58条规定的代理人身份条件，因此，上诉人提出的原审法院程序违法的问题，不存在。2、原审法院认定事实清楚，法律适用准确。（1）《借款合同》第四条、《借款保证合同》第二条均约定了债权人为实现债权所发生的费用由违约方承担，为诉讼保全所发生的保险费属于为实现债权所发生的必要支出，因此，原审法院判决上诉人承担保险费并无不当。（2）关于借款人还款50万为利息的问题。《借款合同》约定年利率为36%，借款人还款50万为利息，未超过年利率36%，且该部分在原审法院开庭前已经履行完毕，并在以车抵债的协议书中确认（见《协议书》四，“抵顶之后乙方尚欠甲方借款本金部分为320万元。”）本案一审立案时间发生在2020年8月20日前，适用2015年6月23日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。根据该司法解释第二十六条、第三十一条的有关规定，没有超过年利率36%，且双方已经实际履行的，人民法院不作出调整。（3）被上诉人作为债权人诉讼主体适格。被上诉人刻制公章履行了公安机关公章管理备案手续，并非私刻公章。任何人没有权利剥夺债权人的诉权。上诉人提供的《战略合作协议》是上诉讼人与案外人之间的协议，与本案无关。综上，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。原审被告网络科技公司、石油化工公司、融资担保公司、运输公司、置业发展公司未进行答辩。原告京元公司向一审法院起诉请求：1.被告网络科技公司偿还借款320万元及自2019年6月16日起至实际给付日止的违约金（按每日5000元计算）、给付原告因实现债权发生的律师费16460元、提供担保保险费13540元；2.要求其余五被告对上述请求承担无限连带责任。一审法院认定事实如下：2019年2月28日，被告网络科技公司与原告签订《借款合同》，主要约定：被告网络科技公司向原告借款500万元用于资金周转，借款期限自2019年2月28日至同年5月15日，月息3%，还款方式为到期足额一次性付清。若借款人未按期归还借款本金，则自从逾期之日起每日按借款总额千分之一支付违约金，并支付出借人因实现债权发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、代理费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。同日，原告通过网上银行转账方式向被告网络科技公司支付借款500万元。被告石油化工公司、被告控股集团公司、被告融资担保公司与原告签订《借款保证合同》，主要约定：三被告对上述《借款合同》项下的借款及利息、违约金、赔偿金和原告实现债权发生的费用（包括诉讼费、仲裁费、代理费、保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）承担无限连带保证责任。同年5月31日，原告与被告网络科技公司签订《补充协议》，双方就《借款合同》约定的借款期限变更为2019年2月28日至同年6月15日，该借款合同的其它条款不变。同时，被告石油化工公司、被告控股集团公司、被告融资担保公司与原告签订《补充协议》，约定继续对借款合同约定的内容承担无限连带保证责任。同时，被告运输公司、被告置业发展公司与原告签订《借款保证合同》，约定二被告对上述《借款合同》及《补充协议》项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金和实现债权而发生的费用等承担无限连带保证责任。合同签订后，被告网络科技公司偿还原告借款本金15万元及利息50万元。同年6月6日，原告与被告网络科技公司、被告运输公司签订《协议书》，约定被告运输公司以其5台车辆折价165万元用以偿还原告借款本金，协议同时确定尚欠原告借款320万元。同年7月29日（诉讼中），被告网络科技公司又偿还原告借款本金20万元，至今尚欠原告借款300万元。原告成立于2018年5月4日，工商登记的企业类型为有限责任公司，股东为董奎（监事）、张铭（法定代表人）。2019年6月26日，原告以公章丢失声明作废后，于同年7月1日重新刻制，本案起诉提供的起诉状及相关材料均使用该公章。一审法院认为：原告与各被告之间签订的《借款合同》、《补充协议》、《借款保证合同》、《协议书》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的规定，合法有效，各方均应依约履行。原告依约向被告网络科技公司提供借款，被告网络科技公司亦应依约向原告履行偿还借款义务，否则应按合同约定承担违约责任。原告要求被告网络科技公司偿还借款本金320万元，应当扣除被告网络科技公司于诉讼中已还20万元，故应给付300万元，对其超出部分的请求不予支持；原告要求被告网络科技公司自2019年6月16日起至实际给付日止，按借款总额日千分之一支付违约金的请求，因被告网络科技公司抗辩违约金约定过高，应当减少，鉴于原告无据证明除了主张债权发生的损失外尚有其它经济损失，故应调整为以尚欠借款本金为基数，按年利率24%计算；原告要求被告网络科技公司给付律师费16460元的请求，因原告仅举证证实实际发生律师费为10000元，超出部分无据认定，不予支持；原告要求被告网络科技公司给付因诉讼提供担保发生保险费13540元的请求，证据充分，予以支持；原告要求被告石油化工公司、控股集团公司、融资担保公司、运输公司、置业发展公司承担连带责任的请求，符合合同约定，亦应支付。被告网络科技公司关于原告私刻公章起诉主体不适格的抗辩意见，因本案的借款合同关系、欠款事实等真实存在，原告起诉主张债权并未损害各方当事人的合法权益，且其法定代表人出庭表达原告主张债权的真实意思表示，即使原告刻制公章的行为存在瑕疵，也不能抵消各被告应当承担的合同义务，故不予采纳；被告网络科技公司关于双方合作利润100万元应折抵借款的抗辩意见，因无据认定，且与本案争议无关，不予采纳；被告网络科技公司关于违约金应当调整为银行存款利率的抗辩意见，因无法律依据，故不予采纳。鉴于其余五被告未到庭应诉，亦未提交答辩意见，故应视为放弃抗辩权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、于判决生效之日起15日内，被告辽宁天天好德网络科技有限公司偿还原告京元能源（大连）有限公司借款本金300万元及违约金（自2019年6月16日起至实际给付之日止，以300万元为基数按年利率24%计算）；二、于判决生效之日起15日内，被告辽宁天天好德网络科技有限公司给付原告京元能源（大连）有限公司律师服务费10000元、保险费13540元；三、被告辽宁天天好石油化工有限公司、被告辽宁君昂达控股集团有限公司、被告辽宁君昂达融资担保有限公司、被告辽宁天天好运输有限公司、被告沈阳君昂达置业发展有限公司对上述第一、二项承担连带责任。三、驳回原告京元能源（大连）有限公司的其它诉讼请求。案件受理费33880元、保全费5000元，合计38880元，由原告京元能源（大连）有限公司负担4000元，由被告辽宁天天好德网络科技有限公司、被告辽宁天天好石油化工有限公司、被告辽宁君昂达控股集团有限公司、被告辽宁君昂达融资担保有限公司、被告辽宁天天好运输有限公司、被告沈阳君昂达置业发展有限公司共同负担29880元；公告费1200元，由被告辽宁天天好石油化工有限公司、被告辽宁君昂达控股集团有限公司、被告辽宁君昂达融资担保有限公司、被告辽宁天天好运输有限公司、被告沈阳君昂达置业发展有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人提交了网上打印的被上诉人企业登记信息，以证明被上诉人股东认缴出资，公司现无实际注册资金。被上诉人认为股东是否认缴出资与本案无关。本院二审查明的事实与一审认定相一致。本院认为，本案诉讼各方签订的《借款合同》、《补充协议》、《借款保证合同》、《协议书》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。被上诉人京元公司依约向原审被告网络科技公司提供借款500万元后，网络科技公司亦应依约向京元公司偿还借款，否则应按合同约定承担违约责任。但借款合同到期后，网络科技公司仅向京元公司偿还借款本金200万元（15万元+165万元+20万元=200万元），故一审判决网络科技公司向京元公司偿还借款本金300万元并自2019年6月16日起至实际给付日止，按年利率24%计算的违约金，存在事实及法律依据，并无不当。各保证人亦应依约履行保证责任。关于上诉人主张网络科技公司给付的50万元中的16.67万元应为偿还的借款本金，而不全为利息问题，本院认为，《借款合同》约定年利率为36%，且该部分款项已经履行完毕，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条、第三十一条的规定，人民法院对此不作出调整。且双方在以车抵债的协议书中确认“抵顶之后乙方尚欠甲方借款本金部分为320万元”，故上诉人主张应按年利率24%计算利息，多出的16.67万元应为偿还的借款本金，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人因诉讼提供担保发生保险费13540元其不应承担问题，因《借款合同》、《借款保证合同》均约定了债权人为实现债权所发生的费用由违约方承担，为诉讼保全所发生的保险费属于为实现债权所发生的必要支出，因此，一审法院判决上诉人连带承担保险费13540元并无不当。关于上诉人主张一审中网络科技公司委托诉讼代理人李关发同时代理其参加诉讼、一审不应对其缺席审理程序违法问题，经查，一审诉讼中李关发虽提出过同时代理上诉人参加诉讼，但因提供不了其系上诉人公司员工的相关材料，后又表示不代理上诉人了，亦未再向法院提交上诉人对其相关授权委托材料，在此情况下，一审对上诉人作缺席审理，并无不当。关于上诉人主张被上诉人私刻公章、提起本案诉讼主体不适格问题，因案涉借款合同、保证合同真实有效，且一审诉讼中被上诉人法定代表人张铭亦到庭参加诉讼，被上诉人为借款合同中的权利人，故上诉人主张被上诉人诉讼主体不适格，本院不予采纳。至于被上诉人是否属私刻公章，不属本案审理范围，本院对此不作评价。综上，上诉人的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3905元，由上诉人辽宁君昂达控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  王 虹二〇二一年四月十六日书记员  张 琳