辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1891号上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所地广东省汕头市潮阳区文光东山大道中112号。统一社会信用代码91440513193277945Q。法定代表人：吴健华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宏丹，辽宁锦儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敏，辽宁锦儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连大开市政筑路材料有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区得胜镇得胜村。统一社会信用代码912102136870801226。法定代表人：刘殿卫。委托诉讼代理人：刘亚栋，辽宁诚之然律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱岩，辽宁诚之然律师事务所律师。原审被告：大连船舶重工集团建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区海防街1号。统一社会信用代码91210200241097579C。法定代表人：王喜君，该公司总经理。委托诉讼代理人：于家强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡茜，女，该公司员工。上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称潮阳二建）因与被上诉人大连大开市政筑路材料有限公司（以下简称大开市政）、原审被告大连船舶重工集团建筑工程有限公司（以下简称大船建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潮阳二建上诉请求：1、撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院判决认定事实不清，判令上诉人支付工程款及利息的依据不足。第一，原审判决认定的被上诉人施工的工程量错误。1.深度问题。因双方合同属无效合同，被上诉人应当证明的是其对该筑路工程的实际完工的工程量。该工程量的计算方式为被上诉人实际施工完成的筑路面积与相应筑路深度的相乘数值。在一审过程中，被上诉人虽然提出了工程测绘的请求，但只是对筑路面积和路边石长度进行了测绘，对其实际施工的筑路深度并没有提出勘测的申请，依照其申请所作出的结论，显然不能直接计算出上诉人施工的工程量。原审法院认为，案涉工程通过验收即可证明被上诉人确实按照合同要求的施工深度完成，其举证责任已经完成的意见与事实不符。双方合同中的《工程预算表》中对于施工的具体项目和工作方法均有明确约定和要求，只有按照该约定完成工程工序方能依照相应单价计算工程量，被上诉人以取得竣工验收的情况证明其完成工程量证据不足，上诉人可另行提起对深度的勘测证明其施工中存在的问题。2.路边石问题。一期工程施工过程中，上诉人在最初接手工程后即采购了路边石材料，并陆续支付了材料款。后将工程转包给被上诉人所签订的合同中，便没有约定路边石的单价，也就是说转包的部分并不含路边石的价款。上诉人在诉讼中提交的部分路边石的支付凭据，是证明整个一期合同中的路边石均是由上诉人支付，而不是仅支付了一部分。在合同中无约定，被上诉人也未提交其购买了一期工程路边石的证据的情况下，原审判决依照签订在两年之后的二期工程合同中约定的路边石单价来认定一期工程中路边石的价款，显然欠缺事实和法律依据。3.井盖面积扣除问题。在现场测绘过程中，双方确定了可以扣除井盖面积，但是对于井盖个数没有共同确定，并且每个圆井盖的路两边要对应小的方形下水井，均未予扣除，对整个工程价款的确定亦有影响。4.施工过程中增加的变道口和停车场均应当按照7米的单价来计算工程量。未施工部分应当按照实际施工深度对应的工程量来计算工程价款。第二，原审判决对于上诉人已付工程款数额认定错误。2013年5月16日和17日，上诉人各向被上诉人的会计周爽个人账户转款5万元，共计10万元，该两笔款项未有认定。2013年8月30日，上诉人向被上诉人支付款项18万元，由被上诉人开具收款收据，该笔款项未有予以认定。第三，原审判决对于上诉人应当承担的税率认定错误。双方对于税金部分约定为代扣代缴，被上诉人收取工程款，但未向上诉人提供正式工程款发票，则被上诉人应当承担的营业税、所得税等税费均由上诉人单位综合承担，被上诉人主张的4.56%的税率不能消化掉上诉人代扣代缴税金的金额。第四，原审判决对于被上诉人应当向上诉人支付的工地管理人员三人工资未有支持不当。该部分款项支付的约定也是工程价款计算的条款，即便合同无效，亦应当作为计算工程价款的依据。上诉人派出三名工地管理人员一直在工地与工程的发包人大连船舶重工集团建筑工程有限公司协调并参与管理，该工资应当计为上诉人将工程转包给被上诉人的对价的一部分，自上诉人进场后的2012年6月28日计算至工程竣工之日，从应付工程价款中予以扣减。第五，付款条件未成就。尽管合同无效，但是依照工程管理的规定，被上诉人作为施工人仍然有义务在工程竣工时向上诉人提交完整的竣工图纸和资料一式五套，但被上诉人并未履行其义务。上诉人认为验收合格并提交竣工资料是付清工程价款的前提，在被上诉人未完成义务之前，付款条件并未成就。补充事实及理由：关于案涉工程量鉴定问题，一审判决称“潮阳二建如对道路深度质量有异议，应提供证据加以证实，本院当庭向潮阳二建释明，其未提出鉴定申请，故本院对其辩解意见不予采纳。”但一审判决中的这段叙述与实际审理情况不符。本案一审审理数次庭审中，法院从未向上诉人释明“道路深度鉴定”系上诉人应当承担的举证责任，更未指定提出鉴定的期间。因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”该规定中采用的是“应当……并……”句式，而一审法院并未按照这一法定操作，严重违反法定的诉讼程序，损害了上诉人合法权益。故请二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。因原审法院认为基于合同无效，工程量应当做鉴定来认定。但是只做了面积的鉴定，没有做深度的鉴定。就这个问题原审法院应当行使释明权。一审法院实际上根本没有行使释明权，因为我们在一审的时候坚持认为深度问题的举证责任在本案的被上诉人系原告，而且在笔录当中也明确记载，如果被上诉人作为原告不举证申请对深度问题进行鉴定的话，上诉人可以举证代替其行使举证责任申请鉴定。但是一审法院对这部分没有按照法律规定行使释明权，一审判决存在严重的违反法定程序的问题，损害了上诉人的合法利益，因此请求二审法院撤销一审判决，发回重审。大开市政辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。理由：第一，被上诉人一审提供的《市政工程竣工验收报告》等相关证据已经证明了案涉工程完全按照设计图纸施工，无偷工减料现象，已经通过验收并早已交付建设单位使用。对于案涉工程的建设单位而言，上诉人和被上诉人均是施工方，在建设单位及总包单位均未对工程质量提出异议且案涉工程已经验收合格的情况下，上诉人却对道路工程的深度提出异议，显然是画蛇添足，毫无依据和道理可言。第二，施工合同约定的是以道路的面积作为计算工程价款的依据，而不是以深度作为计算工程价款的依据。在道路工程验收合格的前提下，被上诉人申请对道路面积进行测绘，是符合合同约定及法律规定的。第三，一审法院曾当庭向上诉人释明是否对道路深度问题提出鉴定，上诉人明确答复不提出，因此上诉人已经明确放弃了此项权利，上诉人应依法承担举证不能的后果。第四，上诉人与被上诉人签订的施工合同为无效合同，所以合同中关于施工深度的约定是无效的，案涉工程的施工标准应以建设单位的要求为准，而案涉工程已经验收合格并交付使用。不论是依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条还是《民法典》第793条的规定，在案涉工程已经验收合格的前提下，被上诉人支付工程款的诉请是符合法律规定的。第五，双方在2012年9月签订的施工合同中约定的12米—18米路为每平方米262.50元，4米—7米路为每平方米145.50元。而双方在2014年签订的施工合同中约定的12米—18米路为每平方米247.50元，4米—7米路为每平方米130.50元，路边石为每米35.66元。由此可见，双方2014年约定的价格低于2012年约定的价格，被上诉人以2014年双方约定路边石的价格为依据计算2012年路边石的价款是合理合法的。第六，被上诉人在一审时已经统计出案涉井盖的个数和面积，上诉人没有提出任何异议，也没有提出任何反驳证据，应视为上诉人对此节事实的认可。上诉人在一审时并未提出路面方形下水井的问题，应视为上诉人对该权利的放弃。第七、变道口与哪一条路相连接，就应按照该条路的标准计算价款。上诉人主张变道口均应按7米路的标准计价没有依据。第八，2013年8月30日的18万元收款收据与2013年8月29日的20万元电汇凭证为同一笔款，不应重复计算，其中2万元是偿还被上诉人代上诉人垫付的路边石款。被上诉人一审时也提供了相应的证据，但一审法院对此并未认定，被上诉人对此也没有提出异议。至于上诉人称向周爽账户转款10万元被上诉人没看到相关证据，即使为真实，该10万元包含在2013年5月18日15万元的收款收据之中，不应重复计算。第九，被上诉人一审提供的发票是上诉人给原审被告大船建筑开具的案涉工程款发票，税率为4.56%。上诉人应举证证明其代缴的税金高于此税率，而不是用嘴说，否则应以发票上的税率为准。第十，虽然合同约定了上诉人工地管理人员的人数，但合同的约定并不能够证明上诉人按照约定执行了。事实上上诉人派的工地管理人员只有一人，且只在工地待了不到一个月。上诉人没有举证证明其主张，应承担举证不能的后果。第十一，相关工程竣工档案资料早已交给了总包单位和建设单位。如果没有工程竣工档案资料，案涉工程就无法进行竣工验收，也不能进行竣工结算审核。而现在案涉工程早已通过验收和竣工结算审核，这足以证明上诉人所述的被上诉人未交工程竣工资料不属实。尤其是在证据《市政工程竣工验收报告》中明确确认了工程技术档案和管理资料齐全、完整、准确；《竣工结算审核报告书》的审查依据中确认了有建设单位提供的工程竣工图纸及工程竣工验收资料，更加证明了上诉人所述不属实。在原审被告诉大连船舶重工集团船务工程有限公司（建设单位）建设工程施工合同纠纷案件中[案号：（2018）辽0292民初322号]，原审被告当庭陈述案涉工程图纸档案已经全部交付给大连船舶重工集团船务工程有限公司，并提供了固定资产验收单佐证。另外，提交工程竣工档案资料也不是支付工程款的前提条件，上诉人此项主张毫无事实和法律依据。大开市政向一审法院起诉请求：1.被告潮阳二建、大船建筑共同支付原告工程款3,947,002.45元及逾期付款利息（以3,947,002.45元为基数，自2015年5月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2020年10月29日为985,090.71元）；2.被告潮阳二建、大船建筑赔偿原告财产保全担保费损失10,500元；3.二被告赔偿原告律师费损失22万元。诉讼费、保全费、鉴定费由二被告承担。后原告向一审法院申请撤回案涉工程增加的隐蔽工程部分工程款2,241,826元的诉讼请求（保留诉权），变更第一项诉讼请求为：被告潮阳二建、大船建筑共同支付原告工程款2,311,408.7元及逾期付款利息（以2,311,408.7元为基数，自2015年7月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2020年10月29日为67万元）。一审法院认定事实：案涉工程名称为“大连船舶重工集团船务工程有限公司修船建设项目厂区道路工程”，位于大连长兴岛经济区，内容为修船区域内的全部道路工程。道路工程由垫层、底基层、基层及面层组成，招标阶段道路面层为混凝土面层，实施阶段道路面层由原混凝土面层调整为沥青面层。建设单位为大连船舶重工集团船务工程有限公司，施工单位为大船建筑，监理单位为重庆兴宇工程建设监理有限公司，设计单位为中船第九设计研究院工程有限公司。2012年，大船建筑作为发包人，将其所承包的修船建设项目道路工程、拆船建设项目外网道路工程、船务公司液氮及二氧化碳气化站工程三个项目分包给潮阳二建，双方签订了系列建设工程施工合同及补充协议，第一个项目合同价款共计7,188,464元，第二个项目合同价款共计7,817,223元，第三个项目合同价款422,130元，共计15,427,817元。自2012年6月26日至2019年1月30日，大船建筑已将应付潮阳二建的工程款15,427,817元全部付清。其双方在签订的系列建设工程施工合同中均约定工程不允许潮阳二建将其所承包的工程予以分包。2012年9月8日，潮阳二建（甲方）与原告（乙方）签订施工合同书一份，双方约定潮阳二建将其承包被告大船建筑的沥青路面工程分包给原告，承包方式为包工包料，12米-18米价格为262.5元/平方米，4米-7米价格为145.5元/平方米，合同单价包含税金，由甲方代扣代缴。增加项目部分：工程量以业主为主。结算方式：甲方提取所增加工程量部分总造价的18%作为费用，其余82%作为乙方的成本支出及利润。工程量单价详见《工程预算表》。乙方进场后6月28日每月付甲方工地管理人员3人工资每人每月1万元。工程质量标准：质量必须达到国家工程质量评定验收标准。工程款支付：合同签订收到业主工程款后支付进度款60%，总体工程完工后付至总价款的80%，总体验收合格后30日内付至95%。质保金在缺陷责任期满（质保期为2年）经业主验收合格，且甲方收到业主退还质保金后15日内由甲方无息支付乙方；如发生质量缺陷扣除相关责任费用及乙方不能修补缺陷产生的费用后，由甲方无息支付乙方。双方对其他事项也做了约定。原告按合同约定对案涉工程进行了施工。案涉路边石工程由原告施工，路边石材料由潮阳二建购买，共支出72,000元。潮阳二建支付原告案涉工程款明细：2012年7月17日20万元（银行转账）、9月12日20万元（收款收据）、10月4日30万元（收款收据）、11月6日50万元（银行转账）、11月8日55万元（收款收据）、11月30日20万元（收款收据）；2013年4月16日4万元（收款收据）、4月22日10万元（收款收据）、5月8日5万元（收款收据）、5月18日15万元（收款收据）、5月25日9万元（收款收据）、5月27日31万元（收款收据）、8月4日24万元（收款收据）、8月29日20万元；2014年1月24日25万元（银行转账）、8月27日3万元（银行转账）、9月18日25万元（收款收据），共计366万元。2015年12月21日，北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司对大连船舶重工集团船务工程有限公司修船建设项目道路工程竣工结算作出审核报告书，审查依据为建设单位提供的竣工结算报告资料、建设单位提供的施工合同、补充施工协议、建设单位提供的工程竣工图纸及建设单位提供的工程竣工验收内业资料等，审定结果：工程送审金额为21,479,399元，审核金额为20,239,147元。案涉市政工程竣工验收报告确认：施工单位在其资质等级内承揽工程并按工程建设建立标准，施工中完全按设计图纸施工，无偷工减料现象。工程竣工验收意见：该工程已完成设计文件和合同约定的全部工作内容，基础和主体工程结构安全可靠，无结构隐患，各项使用功能满足规范及设计要求，工程技术档案和管理资料齐全、完整、准确，真实执行质量验收评定标准，同意该工程通过竣工验收。案涉工程通过竣工验收的时间为2018年5月10日。本案审理过程中，根据原告的申请，一审法院通过大连市中级人民法院委托大连市勘察测绘研究院有限公司对原告施工的大连船舶重工船务工程有限公司修船建设项目道路中12-18米路的面积、4-7米路的面积、路边石的长度进行测绘，该公司于2020年9月21日作出技术报告，测绘结果：7米路13,442.49平方米，12米路7020.35平方米，18米路8805.32平方米，增加部分451.60平方米，共计29,719.76平方米；路边石4715.99米。原告支出鉴定费19,540.97元。潮阳二建收到上述技术报告后，向测绘公司提出书面异议，测绘公司于2020年10月23日向一审法院作出书面回复：1.关于测绘技术报告的数据形成的具体过程未能体现，没有计算过程的问题，因为道路存在多处交叉转角，不能进行简单的量化计算，本次鉴定面积通过专业绘图软件直接量取而得。2.关于实际施工路面宽度与图纸要求存在不符合的情况，通过与潮阳二建代表沟通，把大连船舶重工船务工程有限公司场区外原12米1段路重新划分为12米1段路及停车场两部分，18米路段划分主干路及变道口，计算各部分面积（见12米、18米道路重新划分计算示意图，重新划分面积计算表：7米路13,442.49平方米，12米路1段2740.78平方米，12米路2段2448.84平方米；18米主干路8083.22平方米，停车场1830.73平方米，11个变道口共计722.1平方米，增加面积451.60平方米）。3.关于现场井盖并非施工人完成问题，现场原告与被告代表曾口头商定现场可不进行测量，双方可进行井盖数量核对并相应扣除井盖涉及面积，我方出具数据为道路面积（包含井盖面积）。4.关于道路深度情况，该问题并不在本次委托测量项目内，且并不属于我单位鉴定业务范畴。一审法院认为，大船建筑与潮阳二建签订的建设工程施工合同中明确约定潮阳二建不得将其承包的工程再分包给他人，潮阳二建违反约定将部分工程转包给原告，且原告的经营范围为“沥青混凝土制作、销售”，原告并未提供证据证实其具有案涉工程施工资质，故原告与潮阳二建所签订的建设工程施工合同系无效合同。本案的主要争议焦点有三个，一是案涉工程原告施工的工程量及工程造价，二是潮阳二建已付原告的工程款及所欠工程款数额，三是大船建筑应否承担给付工程款责任。关于第一个争议焦点，因原告与潮阳二建就原告施工的工程量存在争议，原告申请进行工程测绘，测绘机构对原告施工的7米路、12米路、18米路的面积及路边石的长度进行了测绘，测绘结果：7米路13,442.49平方米，12米路5189.62平方米（12米路1段一层施工未完成，面积为4571.51平方米，此层造价为58.5元/平方米），18米路10,636.05平方米（包括18米路、停车场、变道口的面积），增加部分451.60平方米，共计29,719.76平方米；路边石4715.99米。根据原告与潮阳二建在现场测绘时的约定，原告对施工道路中的井盖进行了测量及统计，井盖半径为0.36米，7米路上有井盖49个，共计20.09平方米；12米路上有井盖12个，共计4.92平方米；18米路上有井盖16个，共计6.56平方米。因原告与潮阳二建未就案涉路边石（原告施工的一期工程）施工价格进行约定，而双方对另案路边石施工（二期工程）价格约定每米35.66元[（2019）辽0292民初164号]，故本案参考双方另案约定的价格作为计算依据。根据原告与潮阳二建签订的合同中对上述不同规格道路工程价格的约定，即12米-18米价格为262.5元/平方米，4米-7米价格为145.5元/平方米，减去各种宽度路上井盖的面积和未施工部分的面积，则为案涉工程的工程款数额，具体为：7米路：（13,442.49平方米-20.09平方米）×145.5元/平方米=1,952,959.2元；12米路：（5189.62平方米-4.92平方米）×262.5元/平方米=1,360,983.75元；18米主干路：（8083.22平方米-6.56平方米）×262.5元/平方米=2,120,123.25元；停车场：1830.73米×262.5元/平方米=480,566.63元；路边石：（4715.99米×35.66元/米）=168,172.2元；增加面积：（451.6平方米×145.5元/平方米）=65,707.8元。关于变道口的计算标准，因原告未提供各规格路段的施工标准，故以变道口与各路段的联系来确定变道口的计算规格，变道口2、4、5、6按7米路施工标准计算，面积为352.18平方米，工程款为51,242.19元；其他变道口按18米路标准计算，面积为369.92平方米，工程款为97,104元；12米路1段停车场未施工应扣除造价金额为267,433.3元（4571.51平方米×58.5元/平方米），上述工程款共计6,029,425.7元。关于第二个争议焦点，案涉工程市政工程竣工验收报告确认：“施工单位在其资质等级内承揽工程并按工程建设建立标准，施工中完全按设计图纸施工，无偷工减料现象。”潮阳二建关于现场施工与图纸不符的辩解意见，如将18米宽路施工为18.05米，12米宽路施工为12.03米等，因其双方在合同中未约定施工路宽的误差值，潮阳二建辩称工程量增加的问题，一审法院认为此误差属于合理误差。因原告与潮阳二建在签订合同时，在合同附件“工程预算表”中约定了不同宽度路面深度的规格，被告据此辩解应对案涉道路的施工深度进行勘测。原告申请对道路施工面积进行了测绘，并未申请对道路深度进行勘测。一审法院认为，因前述工程竣工验收报告确认施工中完全按设计图纸施工，无偷工减料现象，故关于道路的质量问题，原告已完成举证责任，潮阳二建如对道路深度质量有异议，应提供证据加以证实，一审法院当庭向潮阳二建释明，其未提出鉴定申请，故一审法院对其辩解意见不予采纳。原告与潮阳二建在合同中约定原告自2012年6月28日起每月付潮阳二建工地管理人员3人工资每人每月1万元，潮阳二建称原告应每月付3万元工资至工程竣工验收之日。如果其主张成立，自2012年6月至2018年5月，原告应给付其管理人员工资达213万元。原告所主张的案涉工程造价为6,338,064.07元，潮阳二建所辩称的工地管理人员工资总额占总工程款的三分之一，因潮阳二建未提供证据证实其3名工地管理人员姓名、职责、工作时间、工作记录等内容，故潮阳二建的辩解意见无事实及法律依据，一审法院不予采纳。原告同意支付潮阳二建一个工作人员一个月的工资1万元，一审法院予以确认。关于潮阳二建已付工程款数额，原告主张以其案涉工程施工期间（自2012年9月2日至2014年9月18日）潮阳二建支付的工程款数额共计344万元作为已付工程款数额，经一审法院审核，2012年7月17日潮阳二建支付原告工程款数额为20万元，原告所主张的扣除2万元路边石材料款无事实依据，一审法院不予确认，2012年7月17日至2014年9月18日潮阳二建支付原告的工程款为366万元（潮阳二建支付原告的工程款以银行汇款凭证、微信支付凭证及收款收据为准，汇款凭证与收款收据金额相同时间相近的，以汇款凭证为准）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。根据上述规定，潮阳二建先后向原告转包两项工程，其双方对两项工程款的先后支付顺序未做约定，原告的主张有事实及法律依据，一审法院予以确认。原告在路边石施工过程中，潮阳二建曾向案外人支付路边石材料款72,000元，一审法院予以确认，此项费用应从应付工程款中扣除；关于潮阳二建所提交的其他关于路边石施工的收据，因庭审过程中潮阳二建认可路边石工程是原告施工，并未证实由其他人施工，故对相关证据不予认定；原告所主张的2万元路边石材料款，因双方约定承包方式为原告包工包料，工程款总额中已包含材料款，故对原告要求从潮阳二建已付工程款中扣除2万元的主张不予支持。原告与潮阳二建约定，潮阳二建提取增加工程款价款的18%作为管理费，数额为11,827.4元（65,707.8元×18%），一审法院予以确认；双方在合同中约定：“本合同单价已包含完成全部工程内容所需的人工费、材料费、利润、税金等与工程有关的其他全部费用”。案涉工程款应缴纳的税种及税率由相关税法确定，因潮阳二建未提供工程款应缴纳的税种及税率，本案暂以原告举证证明的税率4.56%作为计税标准，计算基数为总工程款减去应付管理费、已付材料费，税款总额为271,119元[（6,029,425.7元-11,827.4元-72,000元）×4.56%]。潮阳二建应付原告案涉工程款总额为5,664,479.3元（6,029,425.7元-72,000元-10,000元-11,827.4元-271,119元），已付工程款366万元，所欠原告工程款为2,004,479.3元。原告与潮阳二建约定总体工程完工后，付至总价款的80%，工程总体验收合格后，30日内付至工程款总额的95%，质保金在缺陷责任期满（质保期为2年）经业主验收合格，且潮阳二建收到业主退还质保金后15日内无息支付原告。关于案涉工程完工时间，一审法院已生效的（2018）辽0292民初322号民事判决书（原告大船建筑诉被告大连船舶重工集团船务工程有限公司建设工程施工合同纠纷案）认定：“案涉修船建设项目道路工程通过固定资产验收的时间为2014年10月23日。”故一审法院对原告要求潮阳二建自2015年7月10日起支付利息的诉讼请求予以支持。潮阳二建应于2015年7月10日前给付原告工程款的80%，2018年6月10日前给付原告工程款的95%，2020年5月24日前给付原告工程款的5%，潮阳二建未在约定时间给付，应按同期贷款利率支付相应的利息。关于第三个争议焦点，因大船建筑与潮阳二建已就潮阳二建承包工程所产生的工程款全部结算完毕，大船建筑已履行了全部付款义务，故原告与潮阳二建之间的争议与大船建筑无关，原告要求大船建筑共同给付工程款的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。原告要求潮阳二建、大船建筑赔偿原告财产保全担保费损失10,500元，因无法律依据，一审法院不予支持；原告要求二被告赔偿律师费22万元的诉讼请求，因原、被告双方并无此项约定，故一审法院不予支持。据此，一审法院判决:一、被告汕头市潮阳第二建筑总公司于判决生效之日起十日内支付原告大连大开市政筑路材料有限公司工程款2,004,479.3元，并支付相应的利息至付清之日止（以871,583元为基数，自2015年7月10日至2018年6月9日，以同期贷款利率计息；以1,721,255元为基数，自2018年6月10日至2019年8月19日，以中国人民银行同期贷款利率计息；自2019年8月20日至2020年5月24日，以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息；以2,004,479.3元为基数，自2020年5月25日至付清之日止，以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告大连大开市政筑路材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,652元（原告预交74,293元），由原告大连大开市政筑路材料有限公司负担7108元，被告汕头市潮阳第二建筑总公司负担23,544元；保全费5000元，鉴定费19,540.97元，均由被告汕头市潮阳第二建筑总公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人潮阳二建提交了中国建设银行转账凭证打印件，拟证明陈盛潮于2013年5月16日、5月17日代表上诉人向被上诉人的会计周爽支付了两笔5万元共10万元工程款。被上诉人大开市政质证称该10万元工程款包含在2013年5月18日收款收据当中。原审被告大船建筑认为该证据与其无关。本院经审查认为，在本院限定时间内直至今日，上诉人均未向本院出示原件进行核对，且结合被上诉人的质证意见及一审已经查明事实，本院要求上诉人提交一审已认定支付的2013年5月18日收款收据对应的转款凭证，以便于本院确认2013年5月16日两笔转款各5万元与2013年5月18日收款收据15万元款项是否有重叠，但上诉人在本院限定时间内直至今日均未能进一步提交相关证据，故本院无据认定上诉人提交的该证据指向的10万元为一审漏查上诉人已支付款项，对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查，潮阳二建与大开市政对另案[一审：（2019）辽0292民初164号、二审：（2021）辽02民终1890号]道路施工（二期工程，本案为一期工程）约定12米-18米价格为247.5元/平方米，4米-7米价格为130.5元/平方米，路缘石（延长米）35.66元/米，约定时间为2014年10月28日。再查，二审期间，上诉人与被上诉人共同至现场勘验，双方对于井盖（包括圆形井盖及方形井盖）的个数、面积及对应面积的工程价款达成一致意见，双方一致确认案涉道路上井盖所占面积对应的工程价款为10,317.61元。本院认为，原审被告大船建筑与上诉人潮阳二建签订的《建设工程施工合同》中明确约定上诉人不得将其承包的工程再分包给他人，上诉人违反约定将案涉工程分包给被上诉人大开市政，且被上诉人的经营范围为“沥青混凝土制作、销售”，被上诉人并未提供证据证实其具有案涉工程施工资质，故上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系无效合同。案涉《建设工程施工合同》虽无效，但建设工程业经工程所在项目建设单位即大连船舶重工集团船务工程有限公司、施工单位即原审被告、设计单位及监理单位验收合格并共同签署《市政工程竣工验收报告》，上诉人应给付被上诉人工程款。针对上诉人的上诉理由逐一进行评述：1、深度问题。上诉人与被上诉人认可双方在施工合同后附工程预算表中对于施工道路的深度有约定，上诉人对被上诉人施工道路的深度提出异议，认为被上诉人施工的工程量应据此核减，并申请对施工道路深度进行勘测。本院认为，上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》中约定以面积计算单价，而非以体积计算单价，故关于深度的约定应视为双方对于施工质量的约定，而非工程量的约定。前述《市政工程竣工验收报告》确认：施工单位“在其资质等级内承揽工程并按工程建设建立标准，施工中完全按设计图纸施工，无偷工减料现象”、“该工程已完成设计文件和合同约定的全部工作内容，基础和主体工程结构安全可靠，无结构隐患，各项使用功能满足规范及设计要求……同意该工程通过竣工验收，同意工程交付使用”，即被上诉人施工道路已经项目发包人、总承包人、设计单位、监理单位竣工验收合格，上诉人提出对道路施工深度进行勘测本院不予支持。另外，上诉人自认已经收到原审被告给付的全部工程款，本院对上诉人提出的深度勘测申请不予准许，并不会造成上诉人的权益失衡。2、路边石问题。上诉人主张案涉《建设工程施工合同》中并未约定路边石施工及路边石单价，一审将路边石计入案涉工程总价不正确，一审依据签订在两年后的二期工程合同中约定的路边石单价来认定案涉一期工程路边石价款亦无事实和法律依据。本院认为，上诉人仅提交其支付72,000元路边石材料款的证据，一审已经将该笔款项在计算总工程款时予以扣除。对于上诉人提出的其支付了案涉工程全部路边石材料款并组织路边石施工的主张，上诉人并未提供证据予以证明，而案涉工程现状确为存在路边石，一审综合考虑本案情况，将路边石计入案涉总工程款并无不当。对于路边石价款的认定问题，双方在两年后对于二期工程约定的12米-18米道路施工单价、4米-7米道路施工单价较之本案一期工程约定均有所下调，据此有理由认为两年后道路施工中涉及到的人、材、机成本至少不会高于本案合同约定之时，一审参照两年后上诉人与被上诉人针对道路二期工程约定的路边石单价计算案涉路边石价款并无不当。3、井盖面积扣除问题。二审期间，上诉人与被上诉人共同至现场勘验，双方对于井盖（包括圆形井盖及方形井盖）的个数、面积及对应面积的工程价款达成一致意见，双方一致确认案涉道路上井盖所占面积对应的工程价款为10,317.61元，该笔款项应从总工程款中予以扣除。4、增加的变道口和停车场的单价标准问题。上诉人主张增加的变道口和停车场应按照7米路单价标准计算，经查，本案测绘报告、测绘计算示意图及测绘公司书面回复中并无“增加的变道口”之分项，而有“变道口”和“增加面积”的分项。关于变道口单价，一审以变道口与各路段的联系来确定单价并无不妥；关于增加面积单价，一审在计算时已经按照4米-7米路单价即145.5元/平方米计算。关于停车场单价，一审是按照双方约定的12米-18米路单价262.5元/平方米计算，从测绘公司出具的《12米、18米道路重新划分计算示意图》中可见，停车场的长与宽标示分别为63米、29.88米，均大于12米，在双方对停车场单价没有约定的情况下，一审参照12米-18米路单价计算停车场工程款并无不妥。5、已付工程款数额认定问题。上诉人主张2013年5月16日、5月17日其分别向被上诉人会计账户转款5万及2013年8月30日被上诉人为上诉人出具18万元收款收据，一审查明的已付工程款数额漏计共28万元。本院认为，一审认定的已付工程款明细中既有银行转账又有收款收据，对于两笔5万元，被上诉人称该10万元工程款包含在2013年5月18日收款收据当中，对于18万元收款收据被上诉人称是其在2013年8月29日收到上诉人电汇转款20万元后扣除此前被上诉人代上诉人支付的2万元款项后开具，据此，本院限定时间要求上诉人补充提交一审已认定支付的2013年5月18日收款收据及二审中上诉人指向的2013年8月30日收款收据对应的转款凭证，但上诉人在限定时间内甚至直至今日均未能进一步提交相关证据，本院无法支持上诉人的此项主张。6、税率问题。上诉人主张一审认定的税率错误。上诉人与被上诉人签订的施工合同中约定单价包括税金，由上诉人代扣代缴，但未约定具体核算税率。本院认为，案涉工程款应缴纳的税种及税率由相关税法确定，一审中，上诉人未提供案涉工程其代扣代缴的税种及税率的相关证据，一审暂以被上诉人提交的上诉人开具给原审被告的《税务机关代开统一发票记账联》中计算出的税率4.56%作为本案计税标准，二审庭询后，原审被告对该记账联真实性表示确认，并提交了其留存的该记账联原件照片。二审中，上诉人亦未能提供其代扣代缴的税种及税率的相关证据，其主张一审认定的税率4.56%不正确，但未能回答出正确的税率应该是什么，仅表示应按照上诉人最终实际向税务机关缴纳情况再进行核算。综上，本院对一审暂计税率不作调整，如果依法应缴纳的税种及税率有调整，双方可另行处理。7、工地管理人员工资问题。上诉人与被上诉人签订的施工合同中约定被上诉人自2012年6月28日起每月支付上诉人三名工地管理人员工资每人每月1万元，但上诉人未能提供证据证实三名工地管理人员姓名、工作时间及在工地工作的记录等内容，即上诉人对于合同该条款的实际履行情况未能提供证据予以证明，应承担相应不利后果。一审中，被上诉人同意支付上诉人一个工作人员一个月的工资共1万元，一审法院予以确认，并无不当。8、案涉工程款付款条件是否成就问题。上诉人主张被上诉人未按合同约定提交完整的竣工图纸和资料，付款条件未成就。本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同中并未约定提交竣工图纸和工程资料是上诉人支付工程款的前提条件，上诉人以此理由作为拒付工程款的抗辩不能成立。综上，在计算案涉工程总工程款、税款、应付工程款、尚欠工程款时，除上述第三点论述的井盖面积应扣除款项有所调整外，本院对于工程款计算涉及到的其他基础数据没有调整，与一审一致，具体为：（1）总工程款计算：7米路（暂含井盖）：13,442.49平方米×145.5元/平方米=1,955,882.3元；12米路（暂含井盖）：5189.62平方米×262.5元/平方米=1,362,275.25元；18米主干路（暂含井盖）：8083.22平方米×262.5元/平方米=2,121,845.25元；停车场：1830.73米×262.5元/平方米=480,566.63元；路边石：（4715.99米×35.66元/米）=168,172.2元；增加面积：（451.6平方米×145.5元/平方米）=65,707.8元。关于变道口的计算标准，因原告未提供各规格路段的施工标准，故以变道口与各路段的联系来确定变道口的计算规格，变道口2、4、5、6按4米-7米路施工标准计算，面积为352.18平方米，工程款为51,242.19元；其他变道口按12米-18米路标准计算，面积为369.92平方米，工程款为97,104元；12米路1段及停车场面层未施工应扣除造价金额为267,433.3元（4571.51平方米×58.5元/平方米）；扣除双方一致确认案涉道路上井盖所占面积对应的工程价款为10,317.61元。案涉工程款总计：6,025,044.71元(1,955,882.30元+1,362,275.25元+2,121,845.25元+480,566.63元+168,172.2元+65,707.8元+51,242.19元+97,104元-267433.3元-10,317.61元)。（2）税款计算：税率4.56%，计算方法为总工程款减去应付管理费、已付材料费，税款总额为：270,919.51元[（6,025,044.71元-11,827.4元-72,000元）×4.56%]。（3）上诉人应付工程款计算为：5,660,297.8元（6,025,044.71元-72,000元-10,000元-11,827.4元-270,919.51元）；（4）上诉人尚欠被上诉人工程款为：2,000,297.8元（5,660,297.8元-已付工程款366万元）。对于利息的分段计算方法各方当事人均未提出异议，本院予以确认，即2015年7月10日应付至应付工程款的80%，2018年6月10日应付至应付工程款的95%，2020年5月4日应100%付款。因案涉上诉人尚欠工程款本金数额有所调整，相应的，利息分段计算基数亦有所调整，具体如下：（1）以868,238.24元（5,660,297.8元×80%-366万元）为基数，自2015年7月10日至2018年6月9日，以中国人民银行同期贷款利率计息；（2）以1,717,282.91元（5,660,297.8元×95%-366万元）为基数，自2018年6月10日至2019年8月19日，以中国人民银行同期贷款利率计息；以1,717,282.91元为基数自2019年8月20日至2020年5月24日，以全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息；（3）以2,000,297.8元为基数，自2020年5月25日至本判决确定的给付之日止，以全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息。综上所述，上诉人潮阳二建的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；一审判决认定井盖面积一节事实不清，本院查清事实后改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初138号民事判决第二项；二、变更大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初138号民事判决第一项为：汕头市潮阳第二建筑总公司于本判决生效之日起十日内支付大连大开市政筑路材料有限公司工程款2,000,297.8元，并支付相应的利息至本判决确定的给付之日止【（1）以868,238.24元（5,660,297.8元×80%-366万元）为基数，自2015年7月10日至2018年6月9日，以中国人民银行同期贷款利率计息；（2）以1,717,282.91元（5,660,297.8元×95%-366万元）为基数，自2018年6月10日至2019年8月19日，以中国人民银行同期贷款利率计息；以1,717,282.91元为基数自2019年8月20日至2020年5月24日，以全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息；（3）以2,000,297.8元为基数，自2020年5月25日至本判决确定的给付之日止，以全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息】；三、驳回大连大开市政筑路材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30,652元（原审原告已预交74,293元），由原审原告大连大开市政筑路材料有限公司负担7152元，原审被告汕头市潮阳第二建筑总公司负担23,500元；保全费5000元，鉴定费19,540.97元，均由原审被告汕头市潮阳第二建筑总公司负担；二审案件受理费23,544元，由上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司负担23,500元,被上诉人大开市政筑路材料有限公司负担44元。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 唐庆福审判员 范瑞瑶二〇二一年四月十九日书记员 钟梓瑞