江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终251号上诉人（原审被告）：南通赛日磁电有限公司，住所地海安市海安街道开元北路59号。法定代表人：吉小敏，总经理。委托诉讼代理人：王纪宏，江苏丁鸿庚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱道平，男，1968年6月2日生，住海安市。委托诉讼代理人：朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通巨泰建筑工程有限公司，住所地海安市城东镇西场街道海防大道228号S区2幢。法定代表人：王兵，董事长。委托诉讼代理人：柳亚明，海安市南莫法律服务所法律工作者。原审第三人：朱广春，男，1969年4月8日生，住海安市。原审第三人：毛迎卫，男，1971年4月10日生，住海安市。上诉人南通赛日磁电有限公司（以下简称赛日公司）因与被上诉人朱道平、南通巨泰建筑工程有限公司（以下简称巨泰公司），原审第三人朱广春、毛迎卫建设工程分包合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2020）苏0621民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人赛日公司上诉请求：撤销原判，依法裁定中止本案的审理，待第三人毛迎卫诉王兵确认股权转让协议无效一案判决后、巨泰公司的主体资格经法律确认适格后再行恢复审理或改判驳回朱道平对赛日公司的各项诉讼请求。理由如下：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定补充条款二无效，与事实相悖。该补充条款二是巨泰公司真实意思表示，已获得全体股东的同意，不损害第三人利益，不损害股东利益。原审法院认定补充条款二是当事人恶意串通形成无任何事实依据。（二）一审法院认定赛日公司与巨泰公司在履行中变更补充条款二，缺乏事实依据。毛迎卫与朱道平于2016年8月11日签订协议，毛迎卫承诺在2016年9月30日前将朱广春的工程款支付给朱道平，否则条款2作废。该“条款2”指2016年8月11日协议中的条款2，而非补充条款二，一审法院对此认定有误。（三）一审法院认定赛日公司于2017年5月30日与周良勇、毛迎卫签订的结账协议对巨泰公司不发生效力，认定事实错误。该结账协议是对补充条款二的履行。周良勇、毛迎卫是否是巨泰公司的股东不影响结账协议的效力。（四）一审法院认定赛日公司认可朱道平关于补充条款二的异议，没有事实依据。（五）原审法院查明2016年4月26日朱道平、毛迎卫、王兵签订股权转让协议。2016年6月7日，巨泰公司的股东变更为王兵、朱道平。该认定与事实不符。2016年4月26日的股权转让协议中并无毛迎卫的签字。毛迎卫已就股权转让事宜提起诉讼。本案应当以该诉讼的结果作为判决依据。二、一审法院适用法律不当。（一）一审法院判决赛日公司在欠款3092000元的范围内对巨泰公司的付款义务承担连带责任，缺乏法律依据。首先，赛日公司已经与巨泰公司结清工程款。其次，只有劳务分包工程的实际施工人才有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。再次，赛日公司与巨泰公司签订的合同，与巨泰公司与朱道平签订的合同，两份合同的价款存在差额。一审法院将该差额判归朱道平无事实和法律依据。（二）一审法院判决巨泰公司向朱道平支付利息没有法律依据。巨泰公司与朱道平签订的分包协议无效，即不应承担利息的违约责任。另外，一审法院未查明巨泰公司与朱道平之间的其余事项，如水电费等。三、一审法院适用的法律程序违法。朱道平的主体资格不适格。朱道平已与毛迎卫签订协议，工程款获得救济，无权向赛日公司主张权利。本案非劳务分包，工程款已冲抵结清，赛日公司已不应作为本案的被告。朱道日将毛迎卫、朱广春列为当事人，其程序不合法。毛迎卫与王兵的股权转让争议尚未审理完毕，本案应当中止审理。朱道平明知工程款已冲抵，却将巨泰公司的股权转让给王兵，涉嫌恶意诉讼。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人朱道平答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。补充条款二是无效条款，毛迎卫无权将公司资产用于归还个人债务。朱道平是工程的实际施工人，有权主张工程款。朱道平对补充条款二并不知情，该条款侵犯实际施工人的合法权益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人巨泰公司答辩称，该债务是朱道平将股权转让给王兵前的债务，应当由朱道平、毛迎卫承担。二审法院应当驳回朱道平对巨泰公司的诉讼请求。补充条款二合法有效，不存在恶意诉讼的问题。原审第三人朱广春答辩称，一、关于股权转让问题，根据转让协议的约定，在移交之间的债权债务应由朱道平承担。本案所涉工程款债务是在移交之前形成的。朱道平实质是要求自己偿还债务。2016年5月30日的结账协议是中间的结账，工程尚未竣工验收。二、赛日公司的付款是在2016年5月30日前。签订结账协议后，朱道平就与毛迎卫达成了8月11日的协议，该工程款与赛日公司无关。三、毛迎卫始终是巨泰公司的代理人，其签字代表了法人行为。四、朱广春与毛迎卫、周良勇的借款关系真实存在，借款数额是400万元。原审第三人毛迎卫答辩称，补充条款二是当事人真实意思表示，合法有效。巨泰公司的股权转让协议是朱道平私自与王兵签订，毛迎卫并不知情，并已就此提起诉讼。朱道平向一审法院起诉请求：1、判令巨泰公司给付工程款309.2万元及相应利息损失（以309.2万元为基数，按年利率6%，自2016年5月31日起算至实际给付之日止）；2、判令赛日公司在欠款范围内对巨泰公司的付款义务承担连带责任。一审法院查明事实如下：2014年9月15日，赛日公司作为发包人，与承包人巨泰公司签订施工合同一份，约定：赛日公司将其车间一土建安装工程发包给巨泰公司，合同价款为360万元；开工日期及竣工日期分别以开工报告和竣工报告为准，合同工期总日历天数为250晴天；工程款支付方式为基础验收后七天内付合同价的25%，主体完工验收后七天内付合同价的30%，竣工后7日内付合同价的20%，竣工验收后付合同价的20%，余款5%作为保修金，两年支付。赛日公司和巨泰公司在合同落款处加盖公章，朱广春在赛日公司委托代理人处签名，毛迎卫在巨泰公司委托代理人处签名。同日，巨泰公司作为发包人与承包人朱道平签订分包协议一份，约定：巨泰公司将赛日公司车间一及南通隆钿机电有限公司（以下简称隆钿公司）车间一土建、水电施工及安装工程发包给朱道平；开工日期为2014年9月26日，竣工日期为2015年5月26日，工期为240个日历天，具体以开工令为准；合同价款为6629017.60元，付款方式为基础完成付总造价的20%，四层浇筑完毕付总造价的30%，墙体结束付总造价的15%，具备竣工验收条件交钥匙前付总造价的15%，交钥匙后付总造价的15%，留总造价的5%作为工程保修金，分三年内付清（第一年内2%，第二年内2%，第三年的1%）；发包人指派毛迎卫为工程负责人，承包方指派朱道平为项目经理，负责生产现场的检查签证，协调各方工作、把好工程材料构件验收、隐蔽工程验收、中间验收、竣工验收关，确认分包单位资质及工程所需专业技术人员素质；发包方、工程负责人还需负责工程质量监督的督查变更，工程量的增加核定；乙方自愿上缴工程管理费百分之一点五。此后，朱道平按照分包协议约定进行了施工。2014年12月5日，案涉工程地基与基础分部工程质量验收合格。2015年8月19日，赛日公司以承兑汇票方式支付工程款30万元，巨泰公司出具收条，该收条还载明“此工程完工之前不得再停工”，朱道平作为见证人在收条中签名。2015年9月14日，主体结构分部工程质量验收合格（框架结构）。2015年12月2日，赛日公司以承兑汇票方式支付工程款15万元，徐红玲（朱道平的妻子）出具收条，注明“徐红玲代朱道平”，并加盖巨泰公司公章。2016年5月30日，甲方赛日公司与乙方巨泰公司签订一份结账协议，主要内容为：双方于2014年9月15日签订的建筑合同，由巨泰公司承建赛日公司车间一，经双方对工程增减项目的核算，确定该工程总价为354.2万元，已付工程款45万元，增减项目实际减去58000元，剩余309.2万元。巨泰公司在结算后三个月内（到2016年9月止）要组织工程竣工验收并申领该工程的房产权证。赛日公司积极配合完成各种资料的完善，如申领权证过程中不能及时完成，双方要承担各自的责任，其他事项仍按原合同执行。赛日公司在甲方落款处盖章，朱广春在甲方落款处签名，巨泰公司在乙方落款处盖章，徐红玲在乙方落款处签名。2016年9月29日，赛日公司出具证明一份，内容为“巨泰公司建筑的车间一工程，截至即日，尚欠309.2万元未与巨泰公司结算。2016年8月30日该公司与巨泰公司所出具的《结算证明》仅用于补办施工许可证。”但双方均未向法院提交该“2016年8月30日结算证明”。2017年5月9日，案涉工程办理竣工验收手续。一审法院另查明：赛日公司成立于2004年6月，股东为吉小敏（持股比例65%，任法定代表人，系朱广春的妻子）、姜银海（持股比例35%）。巨泰公司于2012年9月13日设立，发起人是周良勇、毛迎卫、陈五香、包如华，法定代表人包如华。2012年9月21日，股东变更为包如华（持股比例6.7%）、周良勇（持股比例66.7%）、毛迎卫（持股比例26.6%，陈五香退出公司）。2015年10月23日股东变更为朱道平、毛迎卫（周良勇、包如华退出公司），朱道平担任监事职务。2016年4月26日，甲方朱道平、毛迎卫与乙方王兵签订股权转让协议书一份，主要内容为巨泰公司2012年9月13日设立，注册资金3000万元。其中朱道平占53.2%股权，毛迎卫占46.8%股权。朱道平、毛迎卫愿意将其公司100%的股权以51万元的转让价转让给王兵。转让款在签订协议时支付30万元，30万元到账后，朱道平、毛迎卫将公章、财务印鉴章缴给乙方。办理转让手续所产生的费用朱道平、毛迎卫只承担3万元，其他一切费用由王兵承担。余款在工商部门办理变更手续完毕前必须付清。一并将所有资质资料交给王兵。股权转让后朱道平、毛迎卫有6个月招投标权限，如同一标乙方有优先权。任意一方招投标所产生的费用自行负担。2016年5月1日起公司财务将交给王兵运行，所产生的一切费用全由王兵承担（甲方招投标所产生费用不在其内）。在未交公司公章、法人章前，所有债权债务由朱道平、毛迎卫承担。所有一切手续办理到位、付清款项后，王兵享有独立经营的权利，并承担相应的债权债务。朱道平在转让方处签字，王兵在受让方处签字。2016年4月27日，王兵向朱道平支付股权转让款20万元。2016年6月1日，王兵向朱道平支付股权转让款15万元，朱道平将巨泰公司的公章、财务专用章移交给王兵。2016年6月7日，巨泰公司登记的股东变更为王兵和朱道平。同年9月6日，巨泰公司召开股东会，并形成决议，同意朱道平将其所持股权全部转让给王兵，同时免去朱道平监事职务。2016年9月7日，王兵向朱道平支付股权转让款16万元。2016年9月8日，巨泰公司工商登记的股东变更为王兵一人。2016年11月2日，巨泰公司的法定代表人由包如华变更为王兵。2017年7月17日，朱道平诉至法院，要求赛日公司给付其案涉工程工程款及逾期利息等。该案审理中，法院根据朱道平的申请，追加巨泰公司为共同被告。赛日公司辩称其与巨泰公司已就相关债权冲抵案涉工程款达成一致，故已不欠付工程款。赛日公司为支持其抗辩，提供了以下证据：1、赛日公司（甲方）与巨泰公司（乙方）于2014年12月30日签订的一份《补充条款二》，约定案涉工程的工程款与毛迎卫、周良勇向朱广春的个人借款冲抵。该协议落款处甲方由朱广春签名并加盖赛日公司公章，乙方巨泰公司由毛迎卫签名并加盖巨泰公司印章。2、赛日公司（甲方）与周良勇、毛迎卫（乙方）于2017年5月30日签订的一份结账协议，内容为：根据巨泰公司与赛日公司签订的补充协议，周良勇、毛迎卫确认赛日公司所欠巨泰公司工程款已充抵周良勇、毛迎卫欠朱广春的借款。赛日公司所欠巨泰公司工程款已结清，周良勇、毛迎卫所欠朱广春借款已结清。该协议甲方由朱广春签名并加盖赛日公司公章，乙方由周良勇、毛迎卫分别签名。3、毛迎卫出具的落款日期为2017年9月19日的情况说明，主要内容是毛迎卫对工程款抵销借款的情况反映，陈述其与周良勇因欠朱广春的借款，双方协商以案涉工程款抵冲欠款，三人之间的账目已全部结清。4、赛日公司（甲方）、巨泰公司（乙方）、朱广春（丙方）于2016年2月1日起草的一份协议，该协议约定，赛日公司将公司车间发包给巨泰公司施工，合同总价叁佰陆拾万元整，合同签订后乙方按约完成了施工义务，目前工程已近完工。从合同签订至今乙方给付了工程款肆拾伍万元整，结合2014年12月30日甲乙双方签订的补充（协议）条款二，为了解决工程款付款事宜，经甲、乙、丙三方协商，达成如下协议：2013年3月3日毛迎卫、周良勇向朱广春借款，南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）、南通宏海实业有限公司提供了担保（详见借款协议），朱广春以自己名义起诉借款人、担保人，所得款项优先用于赛日公司给付巨泰公司的工程款；起诉之后，朱广春不可以撤诉，否则由巨泰公司代垫的费用由两方直接支付给巨泰公司；起诉时所发生的费用由巨泰公司代垫，最终由朱广春负责，待执行款到位后朱广春支付给巨泰公司；朱广春承诺于2016年2月起诉，怠于诉讼所产生的费用由朱广春承担；此协议经三方签字或盖章生效；“正式协议必须打印生效”。该协议落款处乙方巨泰公司由朱道平签名，丙方朱广春签名，甲方赛日公司签名盖章处空白。该协议内容为手写，未有打印文本。5、2016年8月11日，毛迎卫与朱道平订立的协议，主要内容为，（1）毛迎卫承认在2016年9月30日前将朱广春的工程款通过新疆转账的方式转到朱道平名下；（2）就浙江天悦一龙农耕文物动物园项目，朱道平在居间费用为总工程款的2%；（3）若毛迎卫未在上前将款项转账到位，条款2作废。拟证明朱道平对补充条款2是知晓并接受的。6、海洲公司向新疆一龙房地产开发有限公司出具的申请报告，报告中提出的要求将海洲公司的工程款转300万元到浙江悦一龙置业发展有限公司，作为巨泰公司承接浙江天悦一龙房地产开发有限公司莫干溪谷两个村工程项目的履约保证金。在该申请报告下面有巨泰公司的承诺书，但该承诺巨泰公司盖章处已划“×”，承诺的内容为，巨泰公司承诺上述300万元保证金由浙江天悦一龙置业发展有限公司自行确定返还时间，巨泰公司无异议；同时，巨泰公司承诺因此转账而引起的一切责任及损失由巨泰公司承担。针对上述证据，朱道平质证认为：证据1的真实性有异议，证据的来源不真实。补充协议载明的日期为2014年12月30日，当时工程已经承包给朱道平，该协议涉及的事实并没有告诉朱道平，他们也无权结算。另外，协议涉及的是毛迎卫、周良勇、朱广春个人之间的经济往来，并不是两个企业之间的债权债务关系，不能混同。故该证据与本案不具关联性，他们也无权处置该工程款。证据2的真实性有异议，该协议约定工程款已冲抵结清，没有巨泰公司的确认也没有朱道平的确认，与本案不具关联性。证据3不符合书证的习惯，毛迎卫与赛日公司辩称的账目之间有利害关系，自已给自己出具的一份证明，且说明涉及其本人向朱广春借款，应当有借款还款的凭证佐证，不能仅凭说明来证明他们之间债权债务相冲抵的事实。该证明称周良勇与朱广春之间的账目已经结清，完全超出了一个正常证人应当证明的范畴，不符合法律规定。证据4第1页（复印件）没有朱道平签字，无法确认真实性；第2页有朱道平签字，从朱道平签名笔迹上来看像原件，从这份证据可以看出朱道平、巨泰公司一直在向赛日公司索要工程款。证据5（毛迎卫与朱道平协议）可以说明，在2016年5月30日赛日公司与朱道平之妻徐红玲确认了工程款最后结算款项之后，朱道平一直在向朱广春要钱，朱广春又不断的向毛迎卫和周良勇要钱归还朱道平和巨泰公司；协议约定毛迎卫通过新疆公司将款要回后帮助朱广春偿还给巨泰公司和朱道平工程款，若毛迎卫未在2016年9月30日前将上述转帐款项到位，补充条款二作废，进一步明确了抵扣事实消失；即便之前存在补充条款二，但此时双方已经约定该补充条款作废。关于申请报告（证据6），巨泰公司盖章后又反悔；其余手写的内容朱道平都不清楚；2016年8月11日协议毛迎卫、朱广春都没有履行。综上，朱道平认为，赛日公司提供的以上证据并不能证明朱道平确认了补充条款二内容，只是在2016年工程已经竣工后才知道赛日公司与巨泰公司存在补充协议。上述证据相反可以证实毛迎卫、周良勇、朱广春之间并没有发生欠款抵扣事实，抵扣款的证据是虚假的。巨泰公司质证认为：证据1补充条款的三性均不予认可。证据2结帐协议真实性不予认可，同时该协议中的乙方毛迎卫、周良勇在2017年5月30日已经不是巨泰公司的股东，其也无权代表巨泰公司作出任何的意思表示。对毛迎卫出具的情况说明，也只能证明其和周良勇、朱广春个人之间的借款关系，其所作出用巨泰公司的工程款冲抵个人借款不是巨泰公司的意思表示，该冲抵对巨泰公司不发生效力，巨泰公司对毛迎卫、周良勇的行为不予认可，也不予追认。对证据4，巨泰公司在该协议上没有盖章，该协议的日期不祥，甲方赛日公司也没有签字盖章。协议第5条约定正式协议必须打印生效，故该协议书为手写，未生效。根据工商登记的显示朱道平在2015年5、6月-2016年5、6月份是巨泰公司的股东。但该协议巨泰公司不清楚，不持有该协议。从该协议的内容来看，巨泰公司基本同意朱道平的质证意见。该协议约定应当由朱广春起诉借款人毛迎卫、周良勇、担保人海洲公司和南通宏海实业有限公司，起诉的时间约定为2016年2月，由巨泰公司垫付诉讼费及律师费。同时要求朱广春承诺所起诉的债权合法有效，但该约定并未实际履行；可能朱广春找不到当时的借款协议，庭审中赛日公司曾经陈述过。对证据5，巨泰公司不知情。也看不出该协议约定的内容与本案有关。对证据6，巨泰公司虽然盖章了公章，但这两份证据中均没有载明日期，巨泰公司在印章上打了个“×”，表明巨泰公司不认可承诺书；同时，也不能从这两份证据中看出与本案有关。本案的争议焦点为，巨泰公司、赛日公司是否应当给付朱道平案涉工程款。一审法院认为，赛日公司将案涉工程发包给巨泰公司后，巨泰公司又将工程违法转包给朱道平，巨泰公司与朱道平所签订的分包协议违反法律禁止性规定，应属无效。但是，案涉工程已经竣工验收，巨泰公司应当给付相应工程款。结合现有证据及诉辩情况，法院认为，赛日公司辩称案涉工程已经冲抵依据不足，巨泰公司和赛日公司依法应当给付实际施工人朱道平案涉工程款。具体分析如下：首先，案涉补充条款二依法应属无效。补充条款二约定，案涉工程的工程款与毛迎卫、周良勇向朱广春的个人借款冲抵。从该条款载明的落款日期来看，双方签订该协议时巨泰公司已经与朱道平签订了分包协议，而且朱道平已经实际进场施工，巨泰公司在明知该工程款债权实际属于朱道平的情况下仍签订该协议明显具有恶意，对赛日公司而言，如其知晓朱道平系实际施工人，则其显然也具有恶意，即便其当时不知道朱道平系实际施工人，其对毛迎卫、周良勇以巨泰公司名下债权抵消其毛迎卫、周良勇个人所负债务可能损害公司其他股东和债权人的合法权益也应当知晓。况且，案涉补充条款二内容过于简单，对朱广春对毛迎卫、周良勇所享有何种债权、债权数额、违约责任等均未明确，明显有违常理。故签订补充条款二属于赛日公司与巨泰公司恶意串通所签，损害了实际施工人朱道平的合法权益，依法应属无效。此外，虽然毛迎卫、周良勇当时系巨泰公司大股东，但巨泰公司作为有限责任公司，该补充条款二约定以巨泰公司债权抵消股东个人债务，涉嫌股东侵吞公司资产而违法，依法也属无效。其次，即便补充条款二有效，赛日公司与巨泰公司也在合同履行过程中以实际行为对该约定进行变更，该补充条款二并未实际履行。1、案涉补充条款二形成于2014年12月，而赛日公司分别于2015年8月19日、2015年12月2日两次支付工程款合计45万元。2、2016年5月30日，赛日公司与巨泰公司签订结账协议，对已付工程款、尚欠工程款进行了确认。3、2016年9月29日，赛日公司出具证明，再次确认尚欠309.2万元未与巨泰公司结算。4、2016年8月11日毛迎卫与朱道平签订的协议约定，毛迎卫承认在2016年9月30日前将朱广春的工程款支付给朱道平，否则补充条款二作废。5、赛日公司、巨泰公司、朱广春曾于2016年2月1日起草的一份协议，试图就朱广春依据民间借贷关系主张其债权，优先用于偿还朱道平案涉工程款进行协商。因此，即便补充条款二有效，赛日公司和巨泰公司也以实际行为变更了该条款关于以相关债权债务冲抵案涉工程款的约定。赛日公司辩称2016年5月30日的结账协议是为确定工程款数额以明确抵销的数额，如果该意见属实，赛日公司应当在结账协议中一并明确该工程款已经抵销，而非于2016年9月28日出具证明再次确认尚欠工程款未结算。故该抗辩意见法院不予采纳。朱道平依据上述结账协议和赛日公司的证明主张工程款，合法有据。再次，赛日公司于2017年5月30日与周良勇、毛迎卫所签结账协议对巨泰公司不发生效力。从巨泰公司股东变更情况来看，2015年10月23日，周良勇已不再担任巨泰公司的股东；2016年4月26日，朱道平、毛迎卫与王兵签订股权转让协议书将所持巨泰公司全部转让给王兵；2016年9月8日，巨泰公司工商登记的股东变更为王兵一人。因此，双方签订该结账协议时周良勇、毛迎卫已不是巨泰公司股东，且工商登记中股东也进行了变更，该协议对巨泰公司依法不发生效力。此外，该协议系周良勇、毛迎卫以自己名义而非巨泰公司名义所签，亦不能构成表见代理。最后，朱道平作为案涉工程的实际施工人，其已经完成施工，且工程已竣工验收合格，如认定赛日公司抗辩成立，其案涉工程款债权将无法实现，对朱道平而言明显不公。结合赛日公司支付部分工程款以解决朱道平停工问题、赛日公司与巨泰公司（朱道平）、朱广春曾于2016年2月协商由朱广春起诉主张其相应债权以偿还案涉工程款债务，毛迎卫与朱道平于2016年8月11日订立的协议，约定毛迎卫在2016年9月30日前将朱广春的工程款通过新疆转账的方式转到朱道平名下等事实，可知朱道平知晓案涉补充条款二后一直持有异议，且赛日公司、毛迎卫也认可该异议，并试图解决朱道平的工程款问题，但至今仍未解决。如本案认定赛日公司抗辩意见成立，显然与查明事实不符，朱道平的案涉债权将无法受偿，对朱道平明显不公。综上，赛日公司与巨泰公司结算后，其应当支付相应工程款，其主张该工程款已经冲抵不能成立。巨泰公司将工程违法转包给朱道平，朱道平已经实际完成施工，其有权请求参照合同结算价款。结合分包协议与结账协议，案涉工程总价款为354.2万元，扣减1.5%的管理费即53130元后，巨泰公司实际应付工程款应为3488870元。扣减赛日公司已付工程款45万元，实际尚欠工程款应为3038870元。需要说明的是，分包协议约定朱道平自愿给付巨泰公司1.5%的管理费，该约定无效，但仍属于结算条款，该部分费用朱道平无权主张，应由有关机关依法予以追缴。赛日公司作为发包人，其依法应当在欠付巨泰公司309.2万元工程款的范围内对巨泰公司的付款义务承担连带责任。关于巨泰公司辩称的巨泰公司现股东王兵与朱道平、毛迎卫所签股权转让协议约定转让前债务不应由王兵承担的意见，因该股权转让协议系巨泰公司股东内部之间的约定，而且案涉债务发生于朱道平成为巨泰公司股东之前，故该约定不得对抗巨泰公司的债权人朱道平。至于王兵因股权转让及案涉债务所遭受损失，其可依法另行主张。关于赛日公司辩称朱道平非实际施工人的意见，因朱道平已提供分包协议等证据，且巨泰公司对案涉工程实际由朱道平施工无异议，故法院对赛日公司该抗辩意见不予采信。关于朱道平主张逾期付款利息损失。巨泰公司与朱道平所签分包协议约定，具备竣工验收条件交钥匙前应当付至总价的80%，交钥匙后再付15%，另5%质保金第一年内付2%、第二年内付2%、第三年内付1%。结合赛日公司与巨泰公司于2016年5月30日签订结账协议，赛日公司于2016年9月29日出具确认尚欠309.2万元未与巨泰公司结算的证明，案涉工程2017年5月9日办理竣工验收手续，朱道平未举证证明其在竣工验收前已交付钥匙，参照分包协议付款约定，法院认定巨泰公司应于2017年5月10日支付95%的工程款3314426.5元（3488870元×95%），扣减已付款45万元，逾期工程款为2864426.5元；2018年5月10日巨泰公司逾期未付工程款为2934203.9元（2864426.5元+3488870元×2%），2019年5月9日巨泰公司逾期未付工程款为3003981.3元（2934203.9元+3488870元×2%），2020年5月10日巨泰公司逾期未付工程款为3038870元（3003981.3元+3488870元×1%）。关于计息标准，朱道平主张按年利率6%计算依据不足，法院调整为按相应贷款基准利率计算。对朱道平主张的超过部分的工程款及利息，法院不予支持。关于赛日公司以毛迎卫已提起股权转让纠纷诉讼为由提出本案中止审理的申请，因公司的股东变更、股权转让协议的效力不影响公司对外责任的承担，故法院不予准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、南通巨泰建筑工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付朱道平工程款3038870元。二、南通巨泰建筑工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付朱道平逾期付款利息损失（自2017年5月10日起至2018年5月9日止，以2864426.5元为基数；自2018年5月10日起止2019年5月9日止，以2934203.9元为基数，以上均按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算。自2019年5月10日起至2020年5月9日止，以3003981.3元为基数，2019年8月20日之前按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2020年5月10日起至实际还款之日止，以3038870元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、南通赛日磁电有限公司在309.2万元的范围内对南通巨泰建筑工程有限公司上述义务承担连带责任。四、驳回朱道平的其他诉讼请求。案件受理费31536元，由南通巨泰建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利来损害公司或者其他股东的利益；不得利用公司法人的独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。巨泰公司股东毛迎卫、周良勇以公司名义与赛日公司签订补充条款二，将巨泰公司的工程款债权抵销个人所欠朱广春债务，侵吞公司财产，损害公司债权人的利益。其与赛日公司签订的补充条款二因违反法律的强制性规定而无效。2017年5月30日赛日公司与周良勇、毛迎卫签订的结账协议同样违反法律的强制性规定而无效。赛日公司仍须对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任。赛日公司上诉称，发包人在欠付工程款范围内承担的责任的适用条件是实际施工人为劳务分包合同的承包人，该主张于法无据，本院不予采纳。关于建设工程分包合同无效，实际施工人是否可以主张利息损失的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素裁判。比照适用此规定，工程转包合同虽然无效，但实际施工人仍可按照合同约定的工程价款支付时间要求赔偿利息损失。故朱道平按照赛日公司与巨泰公司的结算协议，扣除应当上缴额管理费，主张工程款债权及利息损失，合法有据。上诉人赛日公司主张一审法院适用存在错误，缺乏法律依据。毛迎卫与朱道平签订协议，构成并存的债务承担，未消灭原有的债权债务关系。在毛迎卫未履行债务的情形下，朱道平仍有权按照原有法律关系主张权利。毛迎卫提起的股权转让纠纷诉讼，已被法院按自动撤回诉讼处理，且该案与本案的处理无涉。朱道平在诉状中直接将毛迎卫、朱广春列为第三人，视为其申请追加第三人，人民法院同意将其列为第三人应通知其参加诉讼。本案中一审法院将毛迎卫、朱广春列为第三人参加诉讼，不违反法律规定。据此，赛日公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31536元，由上诉人南通赛日磁电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年四月十二日书记员  汤婷婷