江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4286号上诉人（原审被告、反诉原告）：王荣，男，1972年5月11日生，汉族，市民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：胡井文，江苏理高律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏恒固混凝土有限公司，住所地在江苏省阜宁经济开发区生态化工园帮家沟西侧。法定代表人：姜其军，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭夕忠，江苏强仕律师事务所律师。原审被告：江苏省天悦建设工程有限公司，住所地在江苏省盐城市人民北路79号。法定代表人：贾荣，该公司总经理。原审被告：李射林，女，1966年2月25日生，汉族，市民，住江苏省射阳县。上诉人王荣因与被上诉人江苏恒固混凝土有限公司(以下简称恒固公司)、原审被告江苏省天悦建设工程有限公司(以下简称天悦建设公司)、李射林买卖合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王荣上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，上诉人不支付被上诉人货款324434.3元及利息。支持上诉人的全部反诉请求，被上诉人返还货款1134698元，赔偿因混凝土比例不符造成的损失暂计10万元，待鉴定后进行明确，合计1234698元。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的案涉货款数额，没有事实与法律依据。(一)调价函没有法律效力。1、合同第二条第4款的约定“市场水泥价格出现上浮不涨……”，相对于合同第十条第1款的约定“本合同履行期同如混凝土水泥等原材料价格出现涨价或降价时，由甲乙双方随行就市协商并合理上调或下调混凝土价格”，属于特别约定与一般约定的关系，合同第二条第4款是特别条款，应当优先适用，因此，按照双方合同约定，被上诉人恒固公司不得单方上涨混凝土价格。2、即使按照合同第十条第1款，恒固公司要上调混凝土价格，也应当由恒固公司与王荣进行协商，并合理上调。但恒固公司并未与王荣进行协商，而是单方发了一个调价函，且该调价函并未有效送达给王荣并征得王荣的同意，仅由没有经过王荣授权的他人李射林代为签收，该调价函没有任何法律效力。在以双方达成一致意见方能成立的合约中，一方当事人的意思不能强加到另一方头上。王荣没有对调价的要约作出承诺，根据《合同法》第二十五、第二十六条关于承诺的规定，调价并未生效。一审判决认为，王荣“在此期间未提出价格异议”，“王荣并未提供证据证明对该调价行为提出异议”，是错误的。调价必须是双方协商一致的事情，恒固公司单方弄个调价函，本质上属于要约，成立还需要王荣的承诺。根据谁主张谁举证的原则，应当由恒固公司举证证明王荣同意了，而不是由王荣举证证明自己不同意，一审的举证责任分配严重错误。3、李射林在调价函签字，并没有经过王荣的授权，恒固公司是与王荣签订的混凝土协议，恒固公司也没有任何理由相信李射林有权代为认可调价，因此，李射林代签调价函对王荣没有效力。(二)对账单、方某确认函没有法律效力。1、董某、王某、张某三人，是李射林雇佣的工作人员，与王荣没有雇佣关系。王荣向恒固公司购买混凝土，再卖给李射林，恒固公司根据王荣的指示将混凝土送到李射林的工地，董某等三人在工地签收混凝土，只是代表李射林。一审判决认定该三人签收混凝土是代表王荣的职务行为，显然没有事实依据。2、董某等三人既不是王荣的员工，也没有经过王荣授权，该三人在恒固公司单方制作的对账单、方某确认单上签字的行为既构不成代理、也构不成表见代理、更构不成职务行为，对王荣没有任何法律效力。况且，恒固公司单方制作的对账单、方某确认单，与送货单还存在矛盾的地方，一直到一审判决，恒固公司与王荣也没有就混凝土的数量及货款金额达成一致意见，说明该对账单、方某确认单并非是经过王荣与恒固公司双方结算后形成的。3、恒固公司明知交易对象为王荣，却对调价、对账结算等合同履行的重要事项，与李射林、董某等合同之外的不相干人员进行，避开与王荣直接接触，而王荣并非无法找到，其欺诈的恶意表露无疑，所形成的所谓价函、对账单、方某确认单某为无效。综上，恒固公司单方调价不能成立，一审判决据此认定货款金额是错误的。二、上诉人代为支付的李射林的报酬，应当予以认定，并扣减货款。一审中，上诉人提交了李射林的收据148210元，以及多份录音证据，可以充分证实，恒固公司承诺给予李射林每立方混凝土5元报酬，以及恒固公司同意从货款中扣除的事实。恒固公司对录音的真实性没有异议，但一审法院却以“王荣未提供其他证据证明恒固混凝土公司应向李射林支付该款项”为由，对此不予支持，违背了客观事实。三、被上诉人未按合同提供相应发票，应当按照发票税点相应扣减混凝土价款。合同第二条第5款约定：“……注：此价格含发票。(水泥票70%，乙方提供30%)”。该条款是双方对混凝土单价及发票税点负担的清晰约定，混凝土单价里包含了开具水泥票及乙方发票所需要的税点。可以得到结论：如不包含税金，混凝土的单价就不是现在合同约定的价格了。现因恒固公司并未提供相应的发票，不论是恒固公司主观因素，还是该条款无效的客观因素，最终结果是恒固公司得到了其不应得到的钱，于情于理，应当将税金差额部分，相应扣减货款。一审判决认为“双方在合同中未对税赋的负担进行明确的约定”，显属事实认定误。四、关于混凝土质量的问题。一审中上诉人提交了鉴定公司的测试报告，清楚表明恒固公司提供的混凝土存在不符合配比等情形，且上诉人还提交了数份施工现场的照片予以佐证，涉及工程质量的问题，法院应以重视，但一审法院对此并未充分审理，未查明基本事实即以上诉人证据不足为由驳回，判决结果错误。综上所述，上诉人已经支付的款项，远超应当支付的货款，被上诉人应当予以返还。恒固公司辩称：1、关于上诉人与李射林之间关系，被上诉人认为上诉人和李射林是合伙关系。在项目工地的公示台上上诉人是总经理，李射林是副总经理。买卖合同洽谈时两个人是一起参与的。一审法院审理期间上诉人与李射林都认可，李射林是混凝土的实际使用方，上诉人是资金提供方，所以在合同履行过程当中由李射林负责进行对账和调价，以及对账单方量确认函的签收，都是符合双方的交易习惯。2、关于智慧园项目不是案涉项目是错误的。案涉工程的名称就是智慧园项目。所以调价函上面写的是智慧园，也没有不妥之处。3、工地的工作人员进行对账单和方某确认函的签收符合双方的交易习惯。这些人员履行的是职务行为。他们所确认的方某和对账单就应当由上诉人与李射林承担责任。在合同履行过程中，上诉人正常不在工地，双方之间发生了一千多万元的业务往来，上诉人没有一张签收调价函或者方某确认单的，充分说明上诉人是委托其他人员在工地上进行相关业务处理。4、对于李射林的报酬，对此业务费我方不予认可,也没有明确的承诺给李射林5元一方的回扣。5、关于发票问题，合同履行过程当中，因为上诉人资金不足无法向水泥销售单位进行直接支付款项，没有直接购买水泥，所以无法由水泥厂家开具水泥发票，这个责任不在被上诉人。合同履行过程当中我们已经开具了全部的销售发票，并由李射林进行签收。6、混凝土也不存在质量问题，案涉项目已经竣工验收并交付使用，不存在质量问题。请求驳回上诉，维持原判。原审被告天悦公司未陈述。原审被告李射林述称：1、被上诉人说我和上诉人是合作关系要提供证据。上诉人替我购买混凝土卖给我。当时我老公把混凝土谈好了，准备定的。因为我资金不够，上诉人给我垫资，所以那份合同就放弃了，就和被上诉人合作了。2、上诉人提供混凝土给我项目用，被上诉人提出我负责结账和结算我也不清楚。我看到上诉人合同上面，我签合同只是担保资金，不负责结算和结算方某，这个和我无关。3、关于调价函，当时是一个姓赵的拿去的，我当时说的很清楚找上诉人签，找我无效，因为不是我找被上诉人买的混凝土，他非让我签，说没用归没用。4、2018年8月15日晚上由上诉人和被上诉人法人一起说的给我5元的报酬，因为阜宁混凝土到滨海要备案，是我跑到建设局备案的，所以同意给我5元的报酬，这个有录音证据在一审提交过。5、因为我不知道给了多少发票，我认为没有水泥发票肯定扣减我们钱，我以为他们肯定和上诉人谈好了，所以就签了。6、质量问题我现场提出来的，有照片我一审提交给法庭了。价格问题我老公和滨海的混凝土公司陈老板确认的价格。恒固公司向一审法院起诉请求：1.判令天悦建设公司、王荣立即归还货款409717.5元及利息（从起诉之日起至履行完毕之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令李射林对上述款项承担连带责任；3.诉讼费用由天悦建设公司、王荣、李射林承担。王荣向一审法院反诉请求:1.请求判令恒固公司赔偿王荣各项损失暂计1234698元（税费损失1056500元、返还货款78198元、混凝土原材料与配料清单不符，要求减少价款，暂计100000元）；2.反诉费用由恒固公司承担。一审法院认定事实：天悦建设公司承建滨海智慧园一标，李射林桂靠天悦建设公司，为滨海智慧园一标工地的实际施工人。2018年7月13日，王荣(甲方)与恒固公司（乙方、供应方）签订《建设工程预拌混凝土供需合同》，李射林在担保人处签名。合同中对混凝土价格、供货方式、付款方式、质量标准和施工要求、双方权利义务、违约责任等进行了约定。双方在合同第二条中还约定：“…4.市场水泥出现上浮不涨，水泥下浮50元内不降。下浮比例按水泥价格浮动执行。5.乙方业务人员的权限不包括承认或收取货款事项。甲方实际支取的货款以乙方出具的盖有财务印章的票据为准。注：此价格含发票。(水泥票70%，乙方提供30%)”。合同在第十条其他约定还载明：“1.本合同履行期间如混凝土水泥等原材料价格出现涨价或降价时，由甲乙双方随行就市协商并合理上调或下调混凝土价格。如协商不成，乙方有权停止供货…”。合同签订后，恒固公司即陆续向滨海智慧园工地供应混凝土，混凝土送货单由董某、王某、张某等人签收。董某、王某、张某均是案涉工地的工作人员。恒固公司以天悦建设公司为购货单位，分别于2018年10月开具发票三张，价税合计3000000元；于2018年11月开具发票四张，价税合计4000000元；于2019年2月开具发票六张，价税合计4600000元；于2019年3月开具发票一张，价税计389020元；阜宁辉浩建筑材料有限公司以天悦建设公司为购货单位，于2018年11月开具发票四张，价税合计40万元。上述价税合计12389020元。王荣也陆续向恒固公司支付货款。2018年11月4日，因原材料价格上涨，恒固公司向王荣发出调价函一份，载明：“。我公司从2018年11月1日对商品混凝土价格进行相应调整，上调20元每立方米”，由李射林签收，李射林在该调价函中注明：“按11月4日接到通知起计算”。恒固公司供货后.多次与施工现场人员就所供混凝土进行对账，并形成“对账单”、“方某确认单”计27份，均载明送货日期、混凝土标号（型号）、方某、单价、金额等，还注明：“请各单位在砼方某核对无异后，在此结算单签名，此凭证将作为结算依据。凭证与商品砼签收小票具有同等效力”。上述“对账单”、“方某确认单”均由工地工作人员董某、王某、张某等人签名确认。案涉工程已经验收并交付使用。现双方因混凝土的方某、支付货款金额是否存在质量问题、是否应涨价、是否应开具水泥发票等发生争议，诉至法院，请求依法处理。一审法院认为，本案争议焦点为：1.恒固公司向王荣供给混凝土总方某为29755.5立方还是29642.41立方？合同履行过程中，水泥价款如何认定？2.恒固公司供给的混凝土是否有质量问题？3.恒固公司有无向王荣开具水泥发票的义务？关于争议焦点一，恒固公司提交由案涉工地职工董某等人签名的送货单及对账单和方某确认单，其向案涉工地供应混凝土29797.5立方，后经对送货单核算，2018年10月6日对账单中载明扣减24立方，同年11月2日对账单中载明扣减6立方，另在2018年8月份有12立方应予扣减，扣减总量42立方，对此恒固公司予以认可，则恒固公司总计供货29755.5立方。王荣辩解其仅收到29642.41立方，双方并未约定月结，对董某的签名不予认可。法院认为，恒固公司在供货过程中，董某等人均签名收货并进行对账，直至工程结束，王荣均未提出异议，且王荣某的证据（2004份送货单中）亦均有董某等人的签名。董某等人在2004份送货单中的签名，以及在对账单、方某确认单中的签名等均是履行职务的行为，故法院对董某等人签名的27份对账单、方某确认单予以认可。在一审审理过程中，恒固公司自愿认可向王荣供货方某为29642.41立方，误差的113.09立方，按最高每立方单价480元予以扣减，是当事人的自认行为，不违反法律规定，法院亦予以认可。恒固公司向王荣供应的混凝土的总方某为29642.41立方。《建设工程预拌混凝土供需合同》第二条第四款中虽约定“市场水泥价格出现上浮不涨。”，但在该合同的第十条还约定“本合同履行期间如混凝土水泥等原材料价格出现涨价或降价时，由甲乙双方随行就市协商并合理上调或下调混凝土价格。如协商不成，乙方有权停止供货，同时，甲方不得委托其他混凝土企业供货。”本案中，恒固公司在供货过程中，就供货数量、供货单价、总额等进行对账，并由董某等人在对账单、方某确认单中签名确认，而王荣在此期间未提出价格异议。恒固公司于2018年11月1日发出调价函，李射林在调价函上签名，并注明“按11月4日按接到通知起计算”，对此王荣并未提供证据证明对该调价行为提出异议，应视为双方对价格的重新约定，双方间混凝土价格应当按照对账单、方某确认单中的价格确认。故对王荣提出混凝土价格并无变动的辩解意见，法院不予采信。关于争议焦点二，就恒固公司供给的混凝土质量问题，王荣某了江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司的测试报告和照片用以证明。该测试报告的检测结果并未显示混凝土存在质量问题，照片是何时拍摄、拍摄于何处，并未得到恒固公司认可，且该照片亦无法显示和证明混凝土存在质量问题。同时，案涉工程已竣工验收，并交付使用，王荣已支付大部分货款。对王荣认为混凝土质量存在问题，其不应承担货款支付义务的辩解意见，因无充分证据证明，法院不予采信。对王荣主张质量问题要求恒固公司返还已支付货款，并以混凝土原材料与配料清单不符，要求减少价款的反诉请求，因无充分证据证明，法院依法不予支持。关于争议焦点三，合同约定，由恒固公司提供混凝土税票30%、水泥税票70%。销售商品提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。本案中，恒固公司应向王荣开具相应的发票。恒固公司经营商品混凝土，其仅具有开具混凝土发票的资格，无开具水泥发票的资格，也无法开具水泥发票.“水泥票70%”的约定不符合法律规定，应认定无效。双方在合同中并未对税赋的负担进行明确的约定。恒固公司已经开具了相应的混凝土发票，担保人李射林向阜宁辉浩建筑材料有限公司支付400000元，阜宁辉浩建筑材料有限公司亦开具了相应的发票。故对王荣要求恒固公司赔偿税费损失1056500元的请求，法院不予支持。恒固公司与王荣、李射林签订的《建设工程预拌混凝土供需合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行合同义务。恒固公司向王荣供应混凝土，王荣应支付货款，李射林应对王荣向恒固公司支付货款承担保证责任。担保人李射林未明确保证方式，按连带责任保证承担保责任。天悦建设公司作为滨海智慧园一标承建方，并非案涉合同的相对方，根据合同的相对性原则，对恒固公司要求天悦建设公司支付货款的诉讼请求，法院依法不予支持。恒固公司诉称向王荣供应混凝土29797.5立方，货款总计金额为12379717.5元，王荣已支付货款11970000元，一审审理过程中王荣辩称恒固公司供应的混凝土方某为29642.41立方，且已支付12001000元，对此，恒固公司予以认可，对误差的113.09立方混凝土，恒固公司同意按每立方最高单价480元，合计54283.2元，予以扣减。恒固公司已构成自认，且未增加王荣的负担，法院依法予以认可。对王荣提出的已多付货款78198元的辩解意见，既未得到恒固公司的认可，亦无相关证据证明，法院不予采信。王荣反诉要求恒固公司返还其多支付的货款78198元的反诉请求，无事实和法律依据，法院依法不予支持。关于恒固公司要求王荣支付自起诉之日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，因中国人民银行自2019年8月20日起，授权全国银行间同业拆借中心于每月20曰（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，在浮动利率贷款合同中采用贷款市场报价利率作为定价基准，故法院对恒固公司所主张的利率计算标准予以调整。王荣反诉称，恒固公司承诺支付李射林每立方5元的报酬，且约定该款项不在买卖合同当中体现，王荣代恒固公司向李射林支付了该148210元，未得到恒固公司的认可，王荣仅提供李射林的收据，并未提供其他证据证明恒固公司应向李射林支付该款项。故法院对该项反诉请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、王荣于判决生效后十日内支付恒固公司货款324434.3元及利息（利息计算方式：以324434.3元为基数，从2019年8月6日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、李射林对王荣的上述第一项还款义务承担连带清偿责任；三、驳回恒固公司的其他诉讼请求；四、驳回王荣的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本诉案件受理费7446元，由恒固公司负担986元，王荣负担6460元。反诉案件受理费17000元，由王荣负担。二审查明的事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院另查明，上诉人王荣提供了2018年7月15日其与李射林签订的建设工程预拌混凝土供需合同，认为其与李射林之间是混凝土买卖关系，并非合作关系，李射林是案涉工程的实际施工人。恒固公司混凝土送到公司，是李射林派人和被上诉人对接，董某、王某、张某是李射林的工人。本案主要的争议焦点：一、调价函对王荣是否发生法律效力，对账单、方某确认单的能否作为确认货款的依据；二、上诉人支付李射林的148210元是否应当予以扣减；三、合同约定的发票税金是否应当赔偿；四、混凝土质量是否存在问题，是否造成上诉人损失。本院认为，上诉人王荣与被上诉人恒固公司、担保人李射林签订的混凝土供需合同系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应当按照合同约定履行各自的义务。一、案涉混凝土供货合同并未约定混凝土接收人，上诉人王荣应当安排专人接收混凝土，事实上，上诉人王荣在二审中陈述，货送到工地，由李射林派人和被上诉人对接，李射林认可混凝土由董某、王某、张某签收，且上诉人王荣持有的送货单中亦有上述三人的签名，应当视为上诉人王荣已经就混凝土签收的事宜授权给李射林派人负责，故董某、王某、张某签收的对账单对上诉人王荣发生法律效力。调价函虽然是李射林签字确认，但是李射林为案涉混凝土买卖合同提供了担保，王荣称其与李射林之间存在混凝土买卖关系，李射林为混凝土实际使用人，李射林已经同意合同价款的变更，王荣亦未对恒固公司出具的对账单提出异议，故案涉调价函对王荣发生法律效力。二、由于李射林与恒固公司并未签订书面协议约定报酬，通话录音虽然谈到要让5元每方，但是并未明确表态，且双方并未最终达成书面协议，上诉人王荣亦未提供该笔款项的支付手续，故上诉人王荣主张代为支付李射林报酬并要求被上诉人恒固公司承担的证据不充分，本院不予支持。三、双方一致认可，被上诉人恒固公司已经向上诉人王荣提供了总金额12389020元的发票，其中阜宁辉浩建筑材料有限公司开具水泥发票40万元，税率为16%，其余为恒固公司开具的混凝土发票，税率为3%。合同约定此价格含发票，水泥票70%，恒固公司提供30%。恒固公司认为是上诉人未将款项汇入卖水泥的厂家，导致厂家无法开出相应的水泥发票，上诉人认为其是按照被上诉人的要求付款，被上诉人后来从未要求其打款给水泥厂家。由于被上诉人恒固公司经营商品混凝土，并无开具水泥发票的资格，双方关于提供水泥发票的约定扰乱了国家正常的税收秩序。且上诉人王荣并未与水泥生产厂家签订买卖协议，亦未发生真实的交易关系，故一审判决认定是“水泥税票70%”的约定无效并无明显不当。上诉人王荣要求赔偿税款不符合法律规定，本院不予支持。但是，考虑到合同价中含有70%水泥发票，开具水泥发票是双方商谈混凝土价格的基础，且双方对该条款无效均有过错，合同中亦无约定需要将款项打入水泥厂家才能开具水泥发票，目前被上诉人恒固公司已经提供了混凝土发票，上诉人王荣亦予以接收，结合合同履行情况，本院酌情对混凝土价格下调10元每方。四、上诉人王荣认为案涉混凝土存在质量问题，并没有提供证据证明其已经在合理期限内向被上诉人提出质量异议，且李射林陈述，目前案涉工程已经验收合格交付，上诉人要求减价并赔偿损失的依据不充分，本院不予采纳。综上，恒固公司向王荣供应混凝土29642.41立方，每立方混凝土下调单价10元，应当核减货款为296424.1元，故王荣尚欠恒固公司混凝土货款28010.2元。王荣的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4855号民事判决第一项为，“王荣于本判决生效后十日内支付江苏恒固混凝土有限公司货款28010.2元及利息（利息计算方式：以28010.2元为基数，从2019年8月6日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付：从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）”；二、维持江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4855号民事判决第二、四项，即“李射林对王荣的上述第一项还款义务承担连带清偿责任；”、“驳回王荣的诉讼请求”；三、撤销江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初4855号民事判决第三项；四、驳回江苏恒固混凝土有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费7446元，由江苏恒固混凝土有限公司负担6938元，王荣负担508元。反诉案件受理费17000元，减半收取为8500元，由王荣负担；二审案件受理费18832元，由上诉人江苏恒固混凝土有限公司负担3580元，王荣负担15252元。本判决为终审判决。审判长 陈 娴审判员 钟红梅审判员 张 雷二〇二一年四月二十二日书记员 刘 磊