青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青25民终58号 上诉人（原审被告）：李敬冬，住西宁市。 委托诉讼代理人：吴炳文，青海言度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱**全，青海言度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨霄，男，住青海省贵德县。 被上诉人（原审被告）：青海行家建筑集团有限公司，住所地西宁市城**柴达木路**。 法定代表人：龚业么才让，该公司董事长。 上诉人李敬冬因与被上诉人杨霄、青海行家建筑集团有限公司（以下简称行家公司）合同纠纷一案，不服青海省贵德县人民法院（2019）青2523民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李敬冬及其委托诉讼代理人吴炳文、朱**全，被上诉人杨霄到庭参加诉讼，行家公司经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李敬冬上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回杨霄的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2017年9月1日将案涉工程（贵德县扶贫攻坚水利设施配套项目）转包李敬冬，并签订《施工协议》但因资金问题，该合同并未实际履行而终止。行家公司与青海茂维建筑劳务有限公司（下称“青海茂维公司”）签订的《劳务施工承包合同》，及行家公司与青海茂弥商贸有限公司（下称“青海茂弥公司”）签订的《采购合同》，证明行家公司与上诉人签订的《施工协议》因资金问题未能实际履行后，行家公司于2017年9月20日将案涉工程转包给了青海茂维公司、青海茂弥公司（两公司的法人均系易成英），李敬冬的身份已转变为行家公司的委托代理人，并非转包人。行家公司与青海纳靖商贸有限公司(下称“青海纳靖公司”,该公司法定代表人为杨霄)签订的《采购合同》及营业执照、行家公司与青海发强建筑工程有限公司（王学忠）签订的《建设工程施工劳务合同》及工程量清单单价表、行家公司与蔡邦东签订的《项目承包维修协议书》，证明青海茂维公司、青海茂弥公司承包案涉工程施工一段时间后又因资金问题停止，行家公司于2018年、2019年又将案涉工程转包给杨霄、王学忠、蔡邦东。2018年8月21日行家公司出具的《委托书》，证明李敬冬实际为行家公司案涉工程的项目负责人，行家公司委托李敬冬处理案涉项目农民工工资事宜，李敬冬系履行行家公司委托事项的职务行为，并非承包人。李敬冬向杨霄转账的银行凭证，证明李敬冬作为行家公司的代理人，已经分八次通过银行转账方式向杨霄支付了1400000元的工程款，另外也以农民工工资的形式，从案涉工程项目甲方贵德县国有资产投资管理有限公司处取得了530000余元的工程款，合计已经受偿1930000余元，杨霄主张的垫付工程款1786000元，已支付完毕，没有欠付。原审法院罔顾李敬冬与行家公司之间的《施工协议》实际未履行、行家公司与杨霄另行签订合同以及杨霄直接向案涉工程垫资进行施工建设的事实，主观认为该工程仍由李敬冬承包，杨霄的垫资是以给李敬冬借款的方式投入案涉工程施工建设，而且对杨霄已经受偿的1930000余元工程款未予查明及认定，仅依据李敬冬作为审核人签字的一张结算单，迳行判决李敬冬向杨霄返还材料费及运输费1777971元，明显与本案的基本事实及法律性质不符。一审中，杨霄要求行家公司、李敬冬支付工资100000元、垫付工程款1786000元，杨霄要求李敬冬承担责任的法律依据和理由是李敬冬是行家公司的代理人，但一审法院却抛开行家公司，直接判决李敬冬一人承担返还责任，不仅认定事实错误，采信证据不当，且变更了李敬冬主张的法律关系及诉讼请求，确属严重错误。 杨霄辩称，2018年4月李敬冬与行家公司（贵德县扶贫攻坚水利设施配套项目）工程接到手后，以自己是行家公司在该工程的全权负责人的名义，提出雇佣杨霄为该工程的技术负责人，并提出由杨霄垫付该工程材料费，运输费及各项支出，李敬冬当时答应给付杨霄高额利息，并答应支付杨霄作为技术负责一职，劳务工资一年100000元整，并在当月李敬冬叫到贵德县内一餐厅内让我做易成英（青海茂维公司，青海茂弥公司法人）的担保人，(担保李敬冬欠易成英2017年该工程中所欠的欠款共计140000余元，且该笔钱已由杨霄通过贵德法院执行局归还给付当事人井汉云和万马旦正。)当月应李敬冬要求，杨霄向其转账40000元，向一个建行卡号转款200000元。虽李敬冬于2018年陆续将1400000元（贵德县扶贫攻坚水利设施配套项目）的农民工工资汇入杨霄的建行账户，但该款项全部用于农民工的工资发放，当时在贵德县建行门口发放的工资，李敬冬和一个王姓的男会计均在场，杨霄没有给自己留一分垫付的钱。第二笔530000元的农民工工资是由贵德县国有资产投资管理有限公司带头直接发放农民工工资卡内，杨霄没拿一分钱(该款项所有发放的工资表在青海银行贵德分行有底子)。杨霄与农民工工资无任何关系，但两次拨款都在李敬冬的主持下用于发放农民工工资。该工程（贵德县扶贫攻坚水利设施配套项目）所雇佣王学忠，崔文云，易成英，毕正云四个施工队全部是由李敬冬在2017年自己找的，杨霄以前都不认识，蔡邦东是在李敬冬的授意下于2018年9月由杨霄找的施工队，因当时杨霄是在无力再垫资该工程。杨霄成立的青海纳靖公司与青海行家建筑集团有限公司毫无关系，没有任何账务的往来，成立公司是杨霄的私人行为，与本案无关。2019年元月份，在杨霄与施工队去行家公司要钱的时候，是李敬冬亲自给我打的1786000的结算单，证明杨霄在该工程中垫付了这一笔钱材料费。本案工程中所有的材料费，运输费等支出都是由杨霄所垫付的。李敬冬与行家公司的关系与杨霄无关，一审中都由证据。 杨霄向一审法院起诉请求：请求依法判令行家公司、李敬冬共同支付其工资100000元、垫付工程款（材料费、运输费）1777971元、利息32225元（以1777971元为基数，自2018年8月至12月计算五个月，按年利率4.35％计算，其余利息不再主张）。 一审法院认定事实：行家公司于2017年8月22日中标涉案工程，次日与贵德县国有资产投资管理有限公司签订《施工合同》，约定价款7246649.46元，不允许分包转包。同年9月1日，行家公司与李敬冬签订《项目承包协议书》，将涉案工程转包给李敬冬，约定工程造价7246649.46元，管理费2％，未约定工程款支付方式。后贵德县国有资产投资管理有限公司向行家公司支付工程款2140778.60元。2019年1月11日，杨霄与李敬冬签署结算单，载明：2018年涉案工程杨霄垫付材料运输费等总计2381100元，已付595100元，下欠1786000元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、李敬冬是否代理行家公司与杨霄达成垫资协议，或李敬冬构成对行家公司的表见代理；二、李敬冬是否应对杨霄承担返还垫资的责任；三、杨霄垫付的金额如何确定。关于争议焦点一，杨霄应对李敬冬代理行家公司与其签订协议或构成表见代理的主张负举证责任。杨霄为此提供的证据1、2系复印件，经法院调查也无法调取原件，故该证据的真实性法院无法确认。即使上述证据真实，证据1的委托事项也仅限于发放农民工工资，委托期限也有明确界定，故该证据与杨霄主张的协商垫资并无关联性。证据2涉及的年度为2016年，且并非有权机关出具，无法证明李敬冬与行家公司有劳动关系。行家公司对杨霄提供的证据3真实性无异议，法院予以确认。该证据内容是向实际施工的班组支付工程款，虽载明李敬冬系项目负责人，但项目负责人一般只有对工程进行管理的职权，并不必然享有代理建设工程承揽主体与他人订立合同的权利，其实施代理行为需由承揽主体另行授权或确认，且杨霄称其系于2018年3月与李敬冬协商垫资，其与李敬冬签订的结算单系于2019年1月11日，而该证据则未明确对李敬冬的上述协商行为与签订结算单的行为予以追认，因此该证据不足以证明李敬冬代理行家公司与杨霄达成垫资协议或构成表见代理。同时，李敬冬与行家公司签订了承包协议书，转承包了涉案工程，其主张自己仅为代理人的陈述和理由均无证据支持，也不符常理，因此其与行家公司构成建设工程转包合同关系，而非代理关系。该协议虽因违法转包及李敬冬无施工资质而无效，但无效并不代表转包的事实不存在，因此杨霄认为该协议不能证明转包事实的观点不成立。综上，杨霄提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的后果，对其主张的代理事实法院无法认定，对其依据该事实要求行家公司承担返还垫付资金责任的诉讼请求法院亦无法支持。关于争议焦点二，李敬冬称其于2019年1月11日出具结算单系出于无奈，但未举证证明存在胁迫或重大误解的情形，故该结算单系其真实意思表示，并不存在无效、可撤销的情形，应属于李敬冬与杨霄订立的有效结算协议。因李敬冬系以自己的名义出具结算单，应当承担相应的结算义务，故虽然杨霄认为李敬冬系代理人，但不影响其要求李敬冬返还垫资的诉讼请求成立。且即使李敬冬系以代理人身份与杨霄订立垫资协议，其行为未被行家公司追认的，杨霄也有权请求李敬冬履行债务或者就其受到的损害进行赔偿。据此，法院认为李敬冬应承担向杨霄支付垫资的责任。关于争议焦点三，如前所述，李敬冬与杨霄于2019年1月11日共同出具的结算单系有效的结算协议，虽然所载垫付总金额2381100元系估算得出，但李敬冬已确认该金额，根据诚实信用原则，其应按该金额向杨霄结算垫资。杨霄在诉讼中提供了总金额为2337300元的汇款、取款凭证及收据，该些证据虽未经案外人到庭确认，但足以补强结算单的证明力。李敬冬否认结算单确认的金额，应当提供反驳证据，否则应承担不利后果。杨霄对其主张实际垫付材料费及运输费2373071元的事实，已提供大部分金额的相应证据，且有结算单与之印证，该事实已达到高度可能性，故法院对此予以确认。因李敬冬确认已付费595100元，故其还应返还剩余的1777971元。对于杨霄主张的逾期利息，因李敬冬系于2019年1月11日出具结算单确认欠款，之前并未约定返还期限，故李敬冬应当自出具结算单次日起支付逾期付款利息。杨霄主张2019年1月11日前五个月的逾期利息虽有误，但截止目前李敬冬确已逾期支付欠款超过五个月，故杨霄按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35％主张五个月的逾期利率32225元的诉讼请求确于法有据，法院予以支持。李敬冬对杨霄主张的工资100000元予以否认，杨霄对此未提供证据证明，故对该诉讼请求法院无法支持。由于本案中杨霄未主张其是实际施工人，也未提起代位权诉讼，鉴于当事人各方就李敬冬是否系代理人的问题存在争议，该争议需由生效裁判文书予以解决，故对杨霄是否有权以实际施工人身份或以代位权为事实理由向行家公司主张权利的问题在本案中不宜处理，对行家公司是否与李敬冬结清工程款亦在本案中不予审查认定，杨霄可另行主张。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，遂判决：一、李敬冬于判决发生法律效力之日起三日内向杨霄返还材料费及运输费1777971元，并支付逾期付款利息32225元；二、驳回杨霄的其他诉讼请求。案件受理费21092元，由李敬冬负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李敬冬提交如下证据：1.《施工协议》，拟证明2017年9月1日行家公司将案涉工程转包给李敬冬，但因资金问题该合同未实际履行而终止。2.《劳务施工承包合同》《采购合同》，拟证明2017年9月20日将案涉工程转包给青海茂维公司、青海茂弥公司（两公司的法人均系易成英），李敬冬的身份已转化为行家公司的委托代理人，并非转包人。3.行家公司与青海纳靖商贸有限公司（杨霄）签订《采购合同》、营业执照，行家公司与青海发强建筑工程有限公司（王学忠）签订的《建设工程施工劳务合同》及工程量清单单价表，行家公司与蔡邦东签订的《项目承包维修协议书》，拟证明青海茂维建筑劳务有限公司、青海茂弥商贸有限公司承包案涉工程施工一段时间后因资金问题停止，行家公司于2018年、2019年又将案涉剩余工程转包给杨霄、王学忠、蔡邦东。4.2018年8月21日行家公司出具的委托书，拟证明李敬冬实际为行家公司案涉工程的项目负责人，行家公司委托李敬冬处理案涉项目农民工工资事宜，李敬冬系旅行行家公司职务行为，并非承包人。5.2019年1月18日行家公司出具的证明1份，拟证明行家公司是项目总承包人，李敬冬是行家公司的工程项目负责人即代理人，杨霄是工程项目的实际承包人，王学忠、蔡邦东、崔文云是杨霄叫过来的下属施工队，杨霄并非仅垫付材料及运费，该三个施工队的劳务款实际由杨霄直接负责发放，包含在杨霄应得的工程款中。在杨霄不能按时发放的情况下，由行家公司先行垫付，后在杨霄工程款中扣减。6.2020年6月2日杨霄与蔡邦东的工程总结算单，拟证明2020年6月2日，本案工程全部完工验收后，杨霄（前面承包施工）与蔡邦东（后面承包施工）进行最终的结算，确认杨霄总共完成1823083.8元，杨霄及其下属的王学忠、蔡邦东（刚开始蔡邦东是杨霄叫过来的一个班组，后蔡邦东自己承包后面的工程）、崔文云三个班组均虚报了大量工程款，杨霄主张垫付的材料及运费2381100元是虚假的。7.银行转账交易明细表，拟证明行家公司通过李敬冬以银行转账的方式向杨霄支付了1400000元。8.《资金拨付申请表》及委托书，拟证明行家公司通过贵德县扶贫局直接向杨霄支付了536403.38元。9.Ⅱ标段杨霄施工部分工程量清单及总结标说明，拟证明杨霄是案涉工程的实际承包人。杨霄对上述证据均不认可，对证据9质证认为工程量清单是区分工程前期与后期的工程量，方便计算其提供材料的去向及所提供的材料是否用在本工程上（材料与工程量要符合），不能证明杨霄就是该工程的承包人。蔡邦东不是其手底下的包工头，且与蔡邦东没有任何经济上的往来，2018年元月份去行家公司，是李敬冬与杨霄给几个包工头出具的工程结算单，因为杨霄参与了工程量的复核，如果杨霄是工程的承包人，是应该写欠条，而不是结算单，并且是行家公司盖的公章，更能证明其不是该工程的承包人。该份证据只是证明该工程所完成的所有工程量，并没有把2017年所施工的，因不合格而被拆除重建的工程量算进去，结算单上确认的3704617.82元的工程款不认可，需要把拆除重建的工程量算进去。2017年该工程开始施工到2019年年初工程结束，李敬冬一直以承包人的身份招揽施工队，所有施工队长都可以作证。2019年蔡邦东与行家公司单独签订了该工程的施工合同，更能证明本人杨霄不是该工程的承包人。 二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点为：杨霄在贵德县扶贫攻坚水利基础设施渠系配套项目（黄河北岸）二标段的投入是垫资还是投资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，杨霄主张因李敬冬无力支付案涉工程的材料费、运费等其他费用，遂协商由杨霄垫资并承诺工程完工后，归还垫资的工程款，另支付不低于100000元的劳务费，据此，要求行家公司、李敬冬支付工资、垫资款及利息。因该主张系李敬冬委托杨霄代付工程材料费、运费等费用所引起的纠纷，对于杨霄的主张是否成立，需结合本案事实及双方当事人提供的证据进行确认。本案中，杨霄为证明其垫付材料款的事实，提交转账凭证、取款凭证、收据予以证实，但杨霄支付大量的材料款及运费提供部分转账记录（其中向王学忠的两次转账共计250000系支付农民工工资，并非材料款）、取款凭证、收条仅能证明其支付过材料款及运费等，且杨霄如购买大量材料应当提供购销合同或者材料商提供的出库入库单，承运单等，因收条是材料商个人出具，无材料单价、数量与之相对应。此外，对于支付的上述款项杨霄并未提出有效证据证明有李敬冬予以签字认可，故无法证实杨霄购买的材料的收条、转账凭证、付款凭证载明的款项是在李敬冬授意下代李敬冬支付，且无证据证实杨霄向王学忠支付的农民工工资系李敬冬授意而支付。虽2019年1月11日，李敬冬作为审核人在杨霄垫付材料运费费单据上签字，对审核人从文字意思上理解，只是对杨霄垫付材料运费情况的审核确认，不能据此认定李敬冬应当返还杨霄垫付款。结合二审中李敬冬提供的2017年9月20日行家公司与青海茂维公司签订的《劳务施工承包合同》、行家公司与青海茂弥公司签订的《采购合同》、2018年5月20日行家公司与青海纳靖公司（法定代表人为杨霄）签订的采购合同，2018年3月26日行家公司与青海发强建筑工程有限公司（合同承包费法定代表人处加盖的有王学忠的印章）以及杨霄与蔡邦东之间的结算说明、杨霄施工的工程量计价清单等证据，虽杨霄均不予认可，但从上述证据可以看出杨霄在案涉工程中不是垫资，而是投资后实际参与施工，并参与结算，上述行为更符合实际投资施工的行为。故杨霄主张为李敬冬垫付资金2381100元，应提供能够互相印证的证据，形成完整证据链方能认定。现杨霄所主张的垫资行为所提供的证据无法证明是为李敬冬或行家公司垫资，其要求返还垫资款的诉求，缺乏事实和法律依据，本院实难采信和支持。 综上所述，李敬冬的上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省贵德县人民法院（2019）青2523民初185号民事判决； 二、驳回被上诉人杨霄的诉讼请求。 一审案件受理费21092元，由被上诉人杨霄负担。二审案件受理费21092元，由被上诉人杨霄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 叶 忠 措 审 判 员 贾  洋 二〇二一年四月十三日 法官助理 华旦达哇 书 记 员 马 増 婧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。