山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终368号上诉人（原审被告）：威海易装装饰工程有限公司，住所地环翠区统一路402号齐鲁威海律师楼412室。法定代表人：刘颖，该公司经理。委托诉讼代理人：高佩良，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海宜美达装饰工程有限公司，住所地威海市火炬高技术产业开发区世昌大道-308号-12。法定代表人：周晓婧，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈昭安，男，汉族，系公司员工。委托诉讼代理人：王志华，山东鸿源律师事务所律师。上诉人威海易装装饰工程有限公司（以下简称“易装公司”）因与被上诉人威海宜美达装饰工程有限公司（以下简称“宜美达公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2020)鲁1092民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易装公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持易装公司的诉讼请求。事实和理由：一、易装公司的诉讼请求之一就是要求宜美达公司承担逾期竣工的违约责任，而一审判决对工期逾期的事实、逾期的原因及责任这些重要事实没有作出任何认定，1.一审判决认定双方之间的施工合同合法有效，合同约定工程开工日期为2020年4月20日，工期70天，那么竣工日期应当为2020年6月30日前。但截至易装公司行使解除权之日，宜美达公司施工的工程甚至连基础的土建工程仍未完成，工期严重逾期;2.宜美达公司提出导致工期延误是因设计变更以及易装公司不及时付款导致，这两个理由均不能成立，如果设计方案存在变动，设计变更的流程应当由易装公司与业主之间进行确认，再由易装公司通过签证或者确认函等方式与宜美达公司就设计方案的变更及相应工期的延期进行确认,而宜美达公司私自进行更改，并且私自向业主收取更改的费用，易装公司不予认可。至于工程款的支付，双方约定均是以房产抵顶的方式支付，易装公司以威海城合置业有限公司开发的世昌大道93-3号的五套房产先期支付了工程款2364915元，这五套房产分别于2020年7月27日及2020年9月28日分两次网签给了宜美达公司指定的人员，而经双方确认的已完工工程款为2437567.65元，差额工程款因累计不足一套房产的价值，根据双方施工合同约定，宜美达公司不开具发票，易装公司有权顺延支付工程款。二、一审对于案涉施工合同解除的时间、解除的原因等事实认定错误。双方之间的施工合同系因宜美达公司工期严重逾期、擅自停工等严重违约行为，在易装公司催告后仍不履行，易装公司于2020年8月24日依据合同法第九十四条第(三)项行使法定解除权而解除，解除通知到达宜美达公司即产生合同解除的效力，一审认定案涉施工合同系双方合意解除，严重错误。三、一审对已付工程款事实认定错误，尽管双方《抵顶协议》后附《抵顶房源表》显示抵顶的五套房产抵项总价为2168638.5元，而易装公司提交的证据四收据载明的实际抵顶数额为2364915元，出现了不一致的情况，《抵顶协议》形成于2020年4月15日在先，收据形成于2020年7月14日在后，应当以实际发生的收据所载明的数额为准，是后形成的收据变更了《抵顶协议》中所抵顶的数额，并且该收据由宜美达公司盖章确认即是对收据所载明的2364915元工程款的认可，双方对实际抵顶的数额为2364915元已经形成了合意，已完工工程款2437567.65元-已付工程款2364915元，差额工程款为72652.65元。四、一审判决未考虑到工程质保金的问题。根据双方施工合同第七条的约定，质保金121878.38元(2437567.65元x5%)在没有质量问题的前提下，应于2022年10月23日才符合支付条件。一审判决直接将质保金与应付工程款一并处理，显属不当。五、一审适用法律错误，合同解除系因宜美达公司的违约行为导致，宜美达公司应按双方施工合同的约定承担违约责任，易装公司的预期是600余万元，以及78户业主的工程能在70天内按期交工，宜美达公司施工的工程严重逾期，导致的是全部600万的合同解除，所以应该按合同的约定来承担相应的违约责任，合同中关于违约责任的约定不存在过高的情形，应当依法予以支持。宜美达公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：一、一审法院根据双方提供的证据认定易装公司违约导致工程延期，而非宜美达公司，故不应承担违约责任，工程施工期间每月宜美达公司均向易装公司申请进度款，而易装公司仅在2020年7月办理了三套房的顶账手续，并未及时支付进度款，因为双方进度款核算的金额均为不含税金额，易装公司不支付税金导致至今未开具发票，并非宜美达公司违约；二、关于施工合同解除时间的问题，易装公司于2020年8月24日以延期为由通知宜美达公司解除合同，但双方于2020年9月17日前后经过经区管委多次协调，并未实际解除合同，而是一直施工至10月份，且易装公司在2020年9月28日办理两套顶账房手续也是在履行合同，故双方是在一审庭审中作出共同解除合同的意思表示；三、关于已付工程款，双方对以房抵款的协议中对抵顶面积、单价等进行了明确约定，再无新约定，应以此为准；四、故不应扣留保证金，本案施工合同解除后，尚未履行的质量保证金条款不再履行，易装公司无权再主张扣留质保金；五、施工合同所载的600万的工程量，不仅包括宜美达公司施工的基础工程，还包括家具、但是家具部分并非由宜美达公司负责，宜美达公司已经实际完成的工程量接近于总工程量，本案施工合同的解除主要原因是因为易装公司逾期付款导致的。易装公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《佳源名城小区室内装修工程施工合同》（以下简称“施工合同”）已于2020年8月24日解除；2.判令宜美达公司支付易装公司违约金1217247元（6086239.31元×20%）；3.判令宜美达公司对已完工工程存在的问题进行修复。宜美达公司向一审法院提出反诉请求：1.判令易装公司为宜美达公司办理威海市世昌大道93-3号503、504室房屋的抵顶手续；2.判令易装公司支付宜美达公司佳源名城3号楼已完工工程的工程款268929.15元(2437567.65元-2168638.50元)及违约金(以268929.15元为基数，自反诉之日起至实际清偿之日止，按每日0.02%计算)；3.判令易装公司向宜美达公司支付已购买材料款649606元(其中壁纸材料款110371元、集成吊顶款16875元、电器款522360元)。一审法院认定事实：易装公司、宜美达公司均具有建筑装饰装修施工资质。2020年4月，易装公司与宜美达公司签订一份施工合同，约定：易装公司将其承揽的“佳源名城”3#公寓楼的装饰装修工程转包给宜美达公司进行施工，工程总造价暂定为6086239.31元（暂估78户）；开工日期2020年4月20日，具体开工日期如有变更以易装公司书面通知为准，施工工期以当批次施工发包进场之日起70天；宜美达公司于每月25号上报已完工情况，由易装公司审查确认；工程竣工验收合格、结算完毕，双方对结算无异议并盖章后15日内付至结算总额的95%，余款5%作为质保金；易装公司付款之前宜美达公司需开具符合规定的发票和收据，付至95%时需开具全额发票，如宜美达公司不开具发票，易装公司可以顺延支付工程款；所有工程款均以房产抵顶，抵顶协议另行协商；因宜美达公司违约等导致易装公司解除合同或宜美达公司擅自提前解除合同的，宜美达公司应按合同总额的20%向易装公司支付违约金。施工合同还对其他事项进行了约定。同日，易装公司与宜美达公司另行签订一份《顶账协议》，约定：易装公司以威海城合置业公司开发建设的位于世昌大道93-3号502、503、504、515、519室房产抵顶宜美达公司施工上述工程的工程款，总面积为206.53平方米，抵顶总价为2168638.50元（各房产的面积、单价详见《抵顶房源表》）；抵账房产面积如有误差，最终多退少补，不计利息；工程款与房款差额部分，双方以现金结清。2020年4月19日，宜美达公司工作人员陈昭安领取了全部案涉工程房屋的钥匙。随后，宜美达公司对案涉工程进行了施工。2020年7月14日，易装公司为宜美达公司办理了位于世昌大道93-3号502、515、519室房产抵顶工程款的手续，并网签备案登记在宜美达公司指定的购房人名下，宜美达公司向易装公司出具了金额为2364915元的收据，注明的收款事由为“佳源名城装修工程款”。宜美达公司尚未向易装公司开具增值税发票。一审诉讼过程中，易装公司于2020年9月28日将另两套用于抵顶工程款的位于世昌大道93-3号503、504室房屋网签备案登记在宜美达公司指定的购房人名下；宜美达公司在2020年10月12日的庭审中，明确表示同意解除与易装公司签订的施工合同；易装公司、宜美达公司于2020年10月23日共同确认宜美达公司已完工工程的总价款为2437567.65元（不含税金）、工程验收合格。一审法院认为，本案争议焦点为：一、易装公司与宜美达公司签订的施工合同、顶账协议的效力及是否已解除；二、宜美达公司在履行合同过程中是否存在违约行为及应承担的违约责任；三、宜美达公司的反诉请求有无事实和法律根据。关于第一个争议焦点，易装公司与宜美达公司经协商签订的施工合同及抵账协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行。易装公司、宜美达公司均同意解除施工合同，不违反法律规定，依法予以准许，双方签订的施工合同于2020年10月12日解除。易装公司要求确认施工合同于2020年8月24日解除，无事实根据，依法不予认定。根据本案查明的事实，宜美达公司已完工工程的总价款为2437567.65元，并且工程已验收合格，工程款数额超出了抵账协议约定的抵顶房屋的价值，双方已协商抵顶完毕，因此抵账协议不存在解除的情形。关于第二个争议焦点，根据本案查明的事实，易装公司、宜美达公司签订施工合同后，宜美达公司一直在进行施工，双方于2020年10月23日共同确认了宜美达公司已完工工程的总价款为2437567.65元及工程经验收合格的事实，也可以佐证。现并无充分的证据证明宜美达公司在施工中存在导致合同不能履行的违约行为，易装公司要求宜美达公司支付违约金、维修存在问题的工程的诉讼请求，无事实和法律根据，依法不予支持。关于第三个争议焦点，1.易装公司已将用于抵顶工程款的房屋网签备案登记在宜美达公司指定的人员名下，履行了顶账协议约定的办理抵顶手续义务，如涉及顶账房屋买卖合同的履行争议，则涉及顶账房屋买卖合同相对方义务问题，权利人可以通过房屋买卖合同等证据另案主张权利。宜美达公司要求易装公司办理威海市世昌大道93-3号503、504室房屋抵顶手续的反诉请求，不予支持。2.根据本案查明的事实，宜美达公司已完工的工程价款为2437567.65元，工程款数额超出了抵账协议约定的抵顶房屋2168638.50元的价值，易装公司用于抵顶工程款的房屋的价款应以双方约定的该数额为准，如抵账房屋面积有误差，根据双方约定最终多退少补（不计利息）即可。并且，根据易装公司提供的证据，并不能证明抵账房屋面积存在误差。2020年7月14日，双方对宜美达公司施工的工程款尚未结算完毕，宜美达公司于该日出具的金额为2364915元的收据不应作为房屋抵顶工程款数额的依据。3.易装公司现尚欠宜美达公司工程款268929.15元(2437567.65元-2168638.50元)，根据双方约定，易装公司应以现金结清。根据双方施工合同约定，易装公司支付工程款之前，宜美达公司应向易装公司开具增值税发票。因宜美达公司尚未向易装公司开具增值税发票，易装公司的付款期限应当顺延。因此，宜美达公司要求易装公司支付逾期付款违约金，理由不当，不予支持。4.双方在施工合同第五条约定了材料供应问题，根据该条约定，宜美达公司施工项目内材料由其自行负责供应，如发生宜美达公司采购的材料转变为了易装公司供应材料的情形，结算时从清单中予以扣除。宜美达公司因施工需要采购施工材料，是其履行合同义务应承担的责任，其施工的工程款数额双方已经确认，且不存在宜美达公司采购的材料转变为易装公司提供材料未扣除的情形。并且，宜美达公司与案外人买卖合同的履行情况，并未经相关机关审查认定，其仅以双方签订的买卖合同等材料要求易装公司支付相应价款，证据明显不足。综上，宜美达公司的该项反诉请求，无事实和法律根据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、驳回威海易装装饰工程有限公司的诉讼请求；二、解除威海易装装饰工程有限公司与威海宜美达装饰工程有限公司签订的《佳源名城小区室内装修工程施工合同》；三、威海易装装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内支付威海宜美达装饰工程有限公司工程款268929.15元；四、驳回威海宜美达装饰工程有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15756元减半收取7878元，由威海易装装饰工程有限公司负担；反诉费减半收取10464元，由威海易装装饰工程有限公司负担1570元、威海宜美达装饰工程有限公司负担8894元。本院二审期间，易装公司提交十一份其与业主之间补充协议书，因为工程逾期所导致的易装公司向业主就装修标准进行的提升以及增项产生的相应损失；以及一份装修服务协议书解除协议，是佳源3号楼1305以及1406的业主因为工程逾期，向易装公司主张违约责任，双方达成的解除协议以及相应的处理方案；还有一份是房产转让协议，是3号楼907的业主因为工程逾期，所以提出要求将其购买的房产由易装公司回购来解决，共十三份协议来证明易装公司向业主所面临的损失赔偿责任。经质证，宜美达公司对上述证据的真实性及关联性均不认可，其中914户并非宜美达公司承包的施工范围，与本案无关，其他相关的补充协议即使是真实的，也都是易装公司自愿作出的相关装修补充，与本案没有关联性。本院认为，易装公司提供的上述证据不属于新证据，且上述证据不足以证实工期逾期的违约责任归于宜美达公司，故本院不予采信。另查，一审中宜美达公司主张因易装公司变更图纸耽误开工时间、施工期间未按约定支付工程款所致，后经经区管委调解，但易装公司并未按承诺时间给付宜美达公司两套房屋以抵顶工程款，并提供相关证据予以证实。本院经审查对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三：一是案涉工程施工合同解除时间应如何确定；二是宜美达公司是否存在逾期竣工的违约行为，应否承担相应的违约责任；三是一审法院确定的已付款数额及质保金是否正确。关于焦点一，易装公司虽然主张其于2020年8月24日将合同解除通知送达至宜美达公司，应产生合同解除的效力，但双方在此之后仍继续按合同内容施工至10月份，易装公司亦在2020年9月28日为宜美达公司办理了两套顶账房手续，易装公司已经通过上述行为表明了其在继续履行合同内容。故易装公司主张双方之间的施工合同应于2020年8月24日解除，与事实不符，本院不予支持。双方在一审庭审中就合同解除明确达成合意，一审法院据此认定合同解除的时间并无不当，本院予以维持。关于焦点二，根据双方之间签订的工程施工合同，双方不仅对逾期交工问题进行约定，也对易装公司的付款义务进行约定。从双方实际施工过程看，宜美达公司撤场时上遗留有未完工工程，确实存在拖延工期的问题，但易装公司也存在未按约定支付工程款（办理以房抵款的手续），且存在设计变更等情形，故造成涉案工程未能在约定期间内完工，双方均有责任。一审法院根据查明的事实，综合双方的举证情况及施工过程中的实际情形，驳回易装公司要求宜美达公司支付违约金的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点，经双方确认，宜美达公司已完工的工程价款为2437567.65元，工程款数额超出了抵账协议约定的抵顶房屋2168638.50元的价值，易装公司用于抵顶工程款的房屋的价款应以双方约定的该数额为准，2020年7月14日，双方对宜美达公司施工的工程款尚未结算完毕，宜美达公司于该日出具的金额为2364915元的收据不应作为房屋抵顶工程款数额的依据，故一审法院对工程款数额的认定并无不当，本院亦予以维持。综上所述，威海易装装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15756元，由上诉人威海易装装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二一年四月十二日法官助理姜雅群书记员丛丽颖