陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终772号 上诉人（原审被告、反诉原告）：三原天和建材有限公司，住所地：陕西省三原县。 法定代表人：寇焕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张所营，陕西省三原县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李良，男，汉族，1987年10月8日出生，住陕西省三原县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：李新平，男，汉族，1962年9月24日出生，住陕西省三原县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，系李良之父。 委托诉讼代理人：吴刚，三原县法律援助中心工作人员。 上诉人三原天和建材有限公司（以下简称天和建材公司）因与被上诉人李良买卖合同纠纷一案，不服陕西省三原县人民法院（2019）陕0422民初2970号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天和建材公司的法定代表人寇焕、委托诉讼代理人张所营，被上诉人李良的委托诉讼代理人李新平、吴刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天和建材公司上诉请求：依法撤销陕西省三原县人民法院(2019)陕0422民初字2970号民事判决“二、驳回被告天和建材公司反诉诉讼请求”，改判支持上诉人诉求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2019年5月13日至6月12日被上诉人为上诉人供应制砖原料煤矸石，期间发生了严重的成品砖爆裂情况，系煤矸石含钙量超过3%标准造成，爆砖后首先停用被上诉人所供的煤矸石随即又联系被上诉人前往现场查看，被上诉人否认爆砖与其煤矸石的关联性。一审中为证实爆砖原因，上诉人申请鉴定，但鉴定方所给出的鉴定意见根本不能作为证据使用，当庭质证时鉴定人对鉴定意见存在的错误均不能给出合理的解释。一审判决认定“鉴定报告鉴定的是煤矸石砖，而涉案爆裂的砖是黏土砖，故该鉴定报告的结论不能作为唯一的爆砖原因”，但却以“天和建材公司提供鉴定的煤矸石鉴定取材无公证部门等第三方参与提取，不能证明鉴定取材就是李良供应的煤矸石”为由拒绝重新鉴定的申请。作为鉴材的煤矸石是在一审法院工作人员、咸阳中院技术室工作人员以及原被告双方及代理人在场时，由鉴定人员在现场提取。该鉴材并非上诉人刻意留存，而是因该煤矸石不能使用被随意堆放于垃圾场，提取鉴材时临时调用挖掘机挖出来的，全过程客观公正可信。因此，一审法院应当组织重新鉴定。鉴定费及出庭费用应予退还。上诉人企业发生爆砖的原因系被上诉人所供煤矸石含钙量不合乎制砖要求，被上诉人应当承担赔偿责任。补充上诉理由：一审法院认可鉴定意见是错误的。鉴定方不结合案件实际，引用工具书中“含钙量一般不宜超过10%”作为依据，评判该案中涉案煤矸石含钙量（3.98%）不及该标准平均值，得出爆砖“原因是未正确控制煤矸石颗粒度”的结论，是荒唐的，因为此结论适用于任何爆砖的情形。具有该方面知识的人都清楚，是否发生爆砖，不仅与煤矸石颗粒度有关，还与煤矸石含钙量有关。一审法院不应当认可该鉴定意见。一审法院不支持重新鉴定申请是错误的。一审法院不支持上诉人退还鉴定费及鉴定人出庭费用理由不成立。 李良辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人和答辩人在交易时未对钙含量明确约定，答辩人给上诉人送煤矸石先经试用，经检验合格后才进行使用。2019年5月13日第一次送砖，若有问题，第一批砖就应该发现，按照一般逻辑，发现砖有问题企业应该停止生产，现场取证，但5月13日至6月12日之后，上诉人都没谈过这个问题，支付货款的时候才提到这个问题不符合逻辑。虽然司法鉴定，取样的东西不认可是答辩人卖给上诉人的，煤矸石的钙含量符合国家标准，爆砖的原因是颗粒较大，答辩人认为是对方生产工艺的问题，并非答辩人提供的质量问题，请求驳回上诉人的上诉请求。 李良向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告天和建材公司支付原告李良内燃煤矸石款303842.24元；本案诉讼费由被告承担。 天和建材公司向一审法院提出反诉请求：责令李良赔偿天和建材公司因供货质量问题造成直接经济损失908105元；反诉及本诉案件受理费由反诉人承担。 一审法院认定事实：李良从事个体运输业务，经徐木朱家湾砖厂王增运介绍，李良从2019年5月13日到2019年6月12日，为天和建材公司以每吨75元的价格供应煤矸石（其中煤沫为每吨110元），共供应煤矸石4542.67吨，煤沫210.37吨，共应付货款363842.24元，天和建材公司支付李良人民币60000元，下欠人民币303842.24元，李良要求天和建材公司立即支付货款。2019年5月、6月，天和建材公司生产的砖发生爆裂，造成直接经济损失人民币908105元，天和建材公司认为李良供应的煤矸石4753.05吨含钙量严重超标，是造成砖爆裂的直接原因，请求李良赔偿其损失人民币908105元。 一审法院认为，李良和天和建材公司口头订立的买卖煤矸石和煤沫的合同系双方当事人的真实意思表示，且合法有效，应予以确认，故李良的诉讼请求应予以支持。对天和建材公司要求李良向其赔偿成品砖爆裂损失人民币908105元之请求，鉴定报告得出涉案成品砖爆砖的原因是未正确控制煤矸石颗粒度，导致砖坯中含有氧化钙的大颗粒存在，使砖体爆裂，但鉴定报告鉴定的是煤矸石砖，而涉案爆裂的砖是黏土和煤矸石的合成砖，故该鉴定报告的结论不能作为唯一的爆砖依据。又经鉴定人江成贵当庭出庭证言可以证明：成品砖爆裂的原因有两种情况，一是部分砖有裂纹是干燥产生的；有一部分是石灰爆裂，也就是氧化钙爆裂产生的，发生爆砖是烧窑后产生氧化钙、氧化镁，下雨后与水发生膨胀,氧化钙、氧化镁含量小，颗粒大也发生爆裂。煤矸石的主要成分是二氧化硅，含有少量的碳酸钙，烧后变成氧化钙，煤矸石的作用是发热。天和建材公司提供的证据不能证明当时双方就煤矸石中钙含量进行约定，鉴定报告和鉴定人江成贵出庭证言也不能证明成品砖爆砖的原因和李良供应的煤矸石有直接因果关系，故对天和建材公司要求李良向其赔偿成品砖爆裂损失908105元之请求不予支持。关于天和建材公司重新鉴定的申请，经查，天和建材公司提供鉴定的煤矸石鉴定取材无公证部门等第三方参与提存，不能证明鉴定取材就是李良方供应的煤矸石，因此驳回天和建材公司重新鉴定的申请。关于天和建材公司申请退还鉴定费及鉴定人出庭费用的申请，经查，鉴定意见中第一项是由天和建材公司提供的煤矸石样品中检测出氧化钙的含量为3.98%；第二项成品砖爆裂的原因是未正确控制煤矸石颗粒度，导致砖坯中含有氧化钙的大颗粒存在；第三项一块砖是1.17kg，是用天和建材公司提供的电子秤称出来的。因鉴定人江成贵在现场问了三次天和建材公司砖的成分，天和建材公司说是用煤矸石生产出来的，没有加别的，所以在砖的重量和砖的成分上天和建材公司存在一定过错，又因鉴定人江成贵在出庭时已将砖爆裂的原因讲清楚，故三原天和建材公司申请退还鉴定费及鉴定人出庭费用的申请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、限被告天和建材公司（反诉原告）于判决书生效后十日内支付原告（反诉被告）李良货款人民币303842.24元；二、驳回被告天和建材公司（反诉原告）反诉诉讼请求。本诉费用5850元，由被告天和建材公司（反诉原告）承担；反诉费用6970元，由被告天和建材公司（反诉原告）承担。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：李良向天和建材公司提供的煤矸石是否符合约定的质量标准，李良应否向天和建材公司赔偿其主张的损失。 李良与天和建材公司就煤矸石的买卖未签订书面合同，只存在口头约定。对于口头约定的内容，李良称天和建材公司当时提到了硫和热卡不能超过的指标，钙含量的问题没有提到；天和建材公司称当时的要求是碳酸钙含量不能超过3%，热卡不能超过1500。双方对各自的陈述均不能提供足够的证据加以证明，但不妨碍该原料应当具备满足制砖基本质量要求的判断。这些相关的指标均不能通过外观进行甄别，而需要通过一些检测手段才能判断是否是合格的制砖材料，天和建材公司作为煤矸石的买受人和经营范围包括机砖、机瓦生产的专业建材公司应当在验收环节予以特别关注，应当在投入生产前对李良提供的煤矸石是否符合约定质量标准进行实质性验收，天和建材公司的法定代表人在本院当庭称“刚开始拉来我厂子有人负责检验，头一天化验的说能用”，印证了该公司具备相应的检测条件和经验，天和建材公司称李良之后提供的煤矸石质量不达标，若此情况属实就不应投入使用，即使存在未检先用的情况也应共同封存样品以防发生纠纷，但天和建材公司管理不严出现了未检先用的情况且未共同封存该批次煤矸石样品，导致李良对鉴材与其关联性提出异议，鉴定程序的启动缺乏必要的前提。即使鉴定机构的鉴材不存在争议，鉴定意见也未表明砖体爆裂系李良提供的煤矸石本身存在质量问题造成的。天和建材公司称从5月20日开始出现爆砖，就应通知李良停止供应煤矸石，但此后至6月12日期间仍继续使用李良供应的煤矸石，亦不合常理。故本院无法认定天和建材公司主张的损失是李良提供的煤矸石质量不达标造成的。天和建材公司请求退还鉴定费及鉴定人出庭费用，不予支持。 综上所述，上诉人天和建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5850元，由上诉人天和建材公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年四月十三日 书记员  田钰仓 1