文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)渝04刑终42号原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄敏，曾用名黄筱敏，女，土家族，1981年9月4日出生，中专文化，中共党员，企业从业人员，重庆市酉阳土家族苗族自治县(以下简称酉阳县)人，户籍地重庆市渝中区，现住酉阳县。因涉嫌犯诈骗罪、职务侵占罪，于2019年10月10日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于重庆市黔江区看守所。辩护人陈伟，重庆川东南律师事务所律师。重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人黄敏犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2020年12月11日作出（2020）渝0242刑初119号刑事判决。原审被告人黄敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2021年3月23日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派检察官阮能文、检察官助理肖霄出庭履行职务，上诉人黄敏及其辩护人陈伟到庭参加诉讼。本院现已审理终结。重庆市酉阳县人民法院判决认定：一、黄敏犯诈骗罪的事实1.2012年2月29日，被告人黄敏与徐某1、李某1登记成立酉阳县神龙养生传播文化有限公司，后依托该公司成立酉阳县桃花源创业孵化基地，酉阳县观赏石工艺品店、酉阳县土苗古玩阁、酉阳县智慧云科技有限公司、酉阳县天启网络信息中心、酉阳县裕毅电子科技中心、酉阳县新起点舞蹈艺术培训中心等六家单位先后入驻该孵化基地。2013年，冉某1在被告人黄敏的授意下成立酉阳县华仙代账中心，为了达到申报微型企业代账补助的条件，黄敏指使冉某1擅自伪造上列6家单位票据进行代账补助申报，骗取代账补助款8100元。案发后被告人黄敏已将代账补助款8100元退回县财政账户。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等强制措施法律文书、户籍信息、扣押决定书、扣押清单、党员身份证明、2014年酉州民族文化产业微企孵化园申报资料（县级、市级）、神龙公司首届股东会决议、营业执照、股权转让协议、土家佬佬公司营业执照、公司章程及修正案、移送处理书（酉阳审移【2016】2号）、鉴定报告记账凭证、收据、调查询问记录、审计取证记录、银行流水、微信聊天记录、证人简某、李某2、熊某、王某、冉某2、冉某3、周某、陈某、李某1、田某1、冉某1、徐某1、田某2、吴某的证言、被告人黄敏的供述与辩解等。2.2014年4月29日，酉阳县土家佬佬民族文化发展有限责任公司(以下简称土家佬佬公司)成立，被告人黄敏担任该公司的法定代表人，后依托土家佬佬公司设立酉州民族文化产业微企孵化园。为了将酉州民族文化产业微企孵化园成功申报为县、市两级微企孵化园并获得相应建设补助资金，黄敏明知其申报的酉州民族文化产业微企孵化园不符合建设补助资金享受条件，仍亲自或指使他人伪造租赁合同、建设费用投入、场地面积等申报资料进行申报。在成功将酉州民族文化产业微企孵化园申报为市级微企孵化园后，土家佬佬公司获得市上下拨的420000元建设补助资金，黄敏、徐某1(另案处理)将420000元建设补助资金取出400000元后黄敏分得140000元，徐某1分得260000元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、强制措施等法律文书、代理记账许可证书、营业执照、微型企业代理记账服务工作实施细则（渝工商发【2014】12号）、酉阳县财政局对华仙代账中心处理情况的函、行政处罚决定书（酉财处罚【2016】1号）、缴款依据复印件、移送处理书（酉阳审移【2016】3号）、审计取证记录、微型企业代理记账补助明细表、微型企业代理记账补助情况公示表、鉴定报告、情况说明2份、证人谢建新、冉某2、田某1、冉某1、冉某4、罗某、陈某1、杨某、石某、孙某、高某的证言、被告人黄敏的供述与辩解等。二、黄敏犯职务侵占罪的事实2015年10月8日，酉阳县后坪乡人民政府委托土家佬佬公司代理“酉阳苦荞”商标注册事宜，同时约定代理费用200000元。2016年3月8日，后坪乡财政所所长冉某5将100000元预付款转至被告人黄敏的私人银行账户，黄敏收到该笔款项后未将其交土家佬佬公司入账，而是用于自己生活开销。另查明，2019年10月9日，被告人黄敏在其家中被公安民警抓获归案，归案后如实供述了其主要犯罪事实。认定上述事实的证据有：到案经过、情况说明、对公现金存款回单、后坪乡政府记账凭证、证人刘某、冉某5的证言、鉴定报告、银行转账记录、银行流水、被告人黄敏的供述与辩解等。重庆市酉阳县人民法院认为，被告人黄敏以非法占有为目的，诈骗国家资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，黄敏作为公司法定代表人，其利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人黄敏系主犯。被告人黄敏到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人黄敏退还部分赃款，依法酌情从轻处罚；黄敏一人犯数罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决：一、被告人黄敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币30000元。二、对被告人黄敏违法所得140000元依法责令退赔，上缴国库；对被告人黄敏违法所得100000元依法责令退赔酉阳县土家佬佬民族文化发展有限责任公司。上诉人黄敏提出：1.诈骗罪中，相关事情都是冉某3安排她做的，她是从犯。2.她不构成职务侵占罪，她之前为公司垫付得有费用，收到10万元后她把该事告知了公司实控人冉某3，冉某3同意抵扣。辩护人提出：1.指控黄敏构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，股东知道黄敏个人账户收款情况，公司清楚黄敏为公司垫资费用并用该笔10万元扣减的事实。2.诈骗案中，黄敏应认定为从犯。3.建议对黄敏改判缓刑。出庭检察官提出：一审判决认定事实清楚，量刑确实充分，上诉人和辩护人的理由不能成立，鉴于上诉人愿意退缴赃款，请二审法院根所上诉人的量刑情节依法予以公正判决。二审查明的事实和证据与原判一致。另在二审期间，上诉人黄敏退缴诈骗所得赃款140000元，有酉阳县人民法院出具的非税收入统一票据、银行转款单予以证明。关于二审期间辩护人举示的录音资料，拟证明黄敏与徐某1、冉某3等人曾协商过财务问题，冉某3是公司股东和控制人。经查，仅凭该份录音的内容不能证明冉某3系公司股东和控制人，并且录音内容也与黄敏骗取政府补贴和侵占公司资金10万元的事实没有关联性，故不作为证据采信。本院认为，上诉人黄敏以非法占有为目的，诈骗国家资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人黄敏作为公司法定代表人，利用职务上的便利，以收入不入账的方式，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。黄敏一人犯数罪，应数罪并罚。一审判决对黄敏量刑情节的认定准确，刑罚裁量适当，鉴于黄敏在二审期间退缴了诈骗所得全部赃款，本院予以从轻改判。关于上诉人黄敏及其辩护人提出在诈骗案中黄敏是受冉某3指使，黄敏系从犯的理由。经查，本案现有证据不能证明黄敏是受冉某3指使骗取政府补助，而上诉人黄敏的供述和证人冉某1、冉某2等人的证言，能够证明是黄敏亲自或安排他人编造虚假的申报资料，骗取政府补助资金，黄敏本人也分得了赃款。黄敏在共同诈骗犯罪中的作用较大，应认定为主犯。故该理由不能成立，不予采纳。关于上诉人黄敏及其辩护人提出黄敏收到冉某5支付的10万元后向冉某3进行了报告，冉某3同意用于冲抵黄敏垫资费用，该10万元不属于职务侵占的理由。经查，司法会计鉴定书证明黄敏在2016年3月收取10万元后至2019年3月都未交公司入账。上诉人黄敏在侦查阶段和一审庭审上均供称，因公司没有给她买社保，她才没有将收到的10万元交公司入账，私自占有该笔资金并用于个人消费。二审中，黄敏辩称该10万元经冉某3同意后冲抵了垫支费用，而证人冉某3证实其没有参与土家佬佬公司的经营管理活动，并非该公司的股东和控制人，黄敏的辩解得不到其他证据印证，故该理由不能成立，不予采纳。关于辩护人建议对黄敏改判缓刑的理由。经查，根据黄敏的犯罪情节，依法不应适用缓刑，对该理由不予采纳。综上，上诉人黄敏在二审期间积极退缴诈骗所得赃款，具有新的从轻处罚情节，依法对其予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2020）渝0242刑初119号刑事判决，即“被告人黄敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币30000元”；“对被告人黄敏违法所得140000元依法责令退赔，上缴国库；对被告人黄敏违法所得100000元依法责令退赔酉阳县土家佬佬民族文化发展有限责任公司”。二、上诉人黄敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年10月9日起至2023年8月8日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）三、对上诉人黄敏在二审中退缴的赃款140000元予以没收，上缴国库；责令上诉人黄敏将职务侵占所得100000元退赔酉阳县土家佬佬民族文化发展有限责任公司。本判决为终审判决。审判长 侯 迅审判员 段成一审判员 万永福二〇二一年四月八日书记员 李 丹