山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终226号 上诉人（原审被告）：淄博俊荣贵邦餐饮娱乐有限公司，住所地淄博市周村区机场路1号北二楼。 法定代表人：刘晓月，经理。 委托诉讼代理人：马传永，山东明镜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许栋梁，男，1986年8月13日出生，汉族，系该公司职工，现住山东省邹平市。 被上诉人（原审原告）：金国锋，男，1971年2月7日出生，汉族，现住北京市石景山区。 上诉人淄博俊荣贵邦餐饮娱乐有限公司（以下简称俊荣公司）因与被上诉人金国锋装饰装修合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人俊荣公司的委托诉讼代理人马传永、许栋梁，被上诉人金国锋到庭参加调查。本案现已审理终结。 俊荣公司上诉请求：请求二审依法撤销原审判决第一项：“被告淄博俊荣贵邦餐饮有限公司于本判决生效之日起十日支付原告金国锋工程款199183.50元”，发回重审或依法改判驳回金国锋的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实与事实不符、法律适用错误及程序上不合法。一、一审认定事实与事实不符。1、上诉人与被上诉人双方于2018年2月13日签订的《金黄朝商务会所工程施工合同》没有实际履行，不存在上诉人支付被上诉人工程款的问题。在2018年2月13日签订施工合同以后，依照合同约定上诉人预付被上诉人工程款30万元，被上诉人于2018年4月13日开工，因上诉人资金困难没有给付被上诉人工程款，被上诉人也没有依照合同约定于2018年4月13日开工。被上诉人没有到上诉人的施工现场，该合同双方没有实际履行，上诉人也没有支付工程款的任何事实存在,不存在上诉人支付被上诉人工程款的问题。2、一审法院认定：“2017年经陈卫介绍，金国锋为俊荣公司垫资装修涉案租赁房屋，2017年8月2日、8月10日金国锋分别垫资70000元、105000元，购买了芜湖龙鹏装饰材料有限公司的林润思集成墙板；2017年8月10日垫资定金20000元，购买了临沂百汇装饰制品有限公司的KTV门25套、KTV子母门1套。上述材料用于涉案房屋装修”的事实与事实严重不符。被上诉人金国锋支付芜湖龙鹏装饰材料有限公司的款项不是涉案租赁房屋购买林润思集成墙板货款，涉案租赁房屋购买林润思集成墙板货款已经有案外人陈卫支付，该款项系被上诉人金国锋作为该品牌在北京地区代理商缴纳的费用。2017年8月10日交付临沂百汇装饰制品有限公司的是预付款20000元，不是定金。该装饰门没有用于涉案租赁房屋。另，被上诉人金国锋垫付的差旅费4183.50元与上诉人没有任何关系，且案外人陈卫也支付被上诉人金国锋一定的费用。二、一审法院判决上诉人承担2018年2月13日签订合同前产生的所谓的工程款，毫无法律依据。依照双方合同约定于2018年4月13日开始施工，在2018年2月13日签订合同前产生的工程款与上诉人无关，上诉人不承担任何偿还责任。依据被上诉人于2020年1月7日起诉状称：“2017年7月陈卫找我们进场进行改造施工，施工期间陈卫让他司机分两次支付我们付款五万元，后来房子就被法院贴了封条，陈卫通知我们暂时停工。我们多次催要工资单一直没给，到2018年2月13日被告用淄博俊荣贵邦餐饮娱乐有限公司与我方在周村区灯塔酒店4楼补签订装修施工合同，……”。从被上诉人的诉状可以明确的看出是案外人陈卫拖欠被上诉人的工程款，被上诉人与案外人陈卫在2018年2月13日签订装修合同以前产生的债权债务关系，与上诉人无关。上诉人不认可也不追认在签订合同以前产生的债务承担偿还责任。三、一审法院程序上不合法。本案按简易程序立案，在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。简易程序转普通程序必须按照普通程序补交诉讼费。如果不补交诉讼费，法院按原告自动撤诉处理。本案转为普通程序后，被上诉人没有足额缴纳诉讼费，继续审理并判决该案，一审法院程序上不合法。综上所述，一审认定事实与事实不符、法律适用错误及程序不合法，请求二审支持上诉人的上诉请求。 金国锋辩称，上诉人说的不对，一审的时候被上诉人也提交了证据，认可一审判决。上诉人主张的事实没有依据。工程是2017年施工的，合同是后补的。 金国锋向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令俊荣公司支付工人工资264150元；2.请求判令俊荣公司支付金国锋已付厂家主要材料费175000元；3.请求判令俊荣公司支付金国锋所欠厂家材料费74916元；4.请求判令俊荣公司支付金国锋已付厂家房间门定金20000元；5.请求判令俊荣公司支付金国锋已付辅材费122595元；6.请求判令俊荣公司支付金国锋差旅费20000元；7.诉讼费由俊荣公司负担。 一审法院认定事实：2015年5月21日淄博俊荣贵邦餐饮娱乐有限公司成立。2017年5月该公司的法定代表人变更为刘晓月，许栋梁在该公司工作。刘晓月与许栋梁系夫妻关系。刘晓月与赵军、袁红签订房屋租赁协议，租期自2016年8月23日至2036年8月22日，租期二十年，租赁房屋坐落于周村区，租赁建筑面积2582平方米。2018年4月4日一审法院制作的执行笔录，许栋梁陈述，租赁了机场路1号的1、2、3、7层的部分房屋。2018年5月19日一审法院作出(2017)鲁0306执恢508号之一执行裁定书，内容如下：一、被执行人赵军名下坐落于淄博市周村区，产权证号分别为06-1040249、06-1040250，土地证号分别为淄国用（2012）D01752号、淄国用（2012）D01750号的房地产交付申请执行人山东周村农村商业银行股份有限公司可抵债务10120000元；二、申请执行人山东周村农村商业银行股份有限公司可持本裁定到登记机构办理相关产权过户登记手续。2017年经陈卫介绍，金国锋为俊荣公司垫资装修涉案租赁房屋，2017年8月2日、8月10日金国锋分别垫资70000元、105000元，购买了芜湖龙鹏装饰材料有限公司的格润思集成墙板；2017年8月10日垫资定金20000元，购买了临沂百汇装饰制品有限公司的KTV门25套、KTV子母门1套。上述材料用于涉案房屋装修。金国锋为到芜湖、临沂采购涉案装修材料支付差旅费4183.50元。金国锋未装修完毕，双方工程量未结算、工程款未结清。 一审法院认为，原告、被告系装修合同关系，工程未装修完毕，工程款未能结算，但现在双方关系陷入僵局，无法完成工程量、工程款的结算，金国锋就其垫付的材料款部分主张权利，实为主张支付部分工程款，实现部分债权，合乎情理，不违反法律规定，一审法院予以支持。金国锋到芜湖、临沂采购涉案装修材料的差旅费损失，一审法院亦予以支持。金国锋依照单方制作“山东淄博周村装修工程材料表”主张辅料款，证据不足；依据“山东淄博周村灯塔酒店装修项目工资表”主张工资，金国锋不具有主张工资的主体资格；主张欠厂家料款未提供证据，对此，一审法院不予支持，金国锋可于证据充足时，另行主张权利。俊荣公司主张其与陈卫系合伙关系，陈卫应支付装修款，一审法院认为其与陈卫的是否系合伙关系，均不能对抗其与金国锋的外部法律关系，俊荣公司可另行依据其与陈卫的法律关系，另行清算债权债务。综上所述，金国锋的诉讼请求，一审法院部分予以支持。俊荣公司的抗辩主张，未提供证据支持，且与日常生活经验不符，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告淄博俊荣贵邦餐饮娱乐有限公司于判决生效之日起十日内支付原告金国锋工程款199183.50元（195000+4183.50）；二、驳回原告金国锋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5283元，原告金国锋负担3683元，被告淄博俊荣贵邦餐饮娱乐有限公司负担1600元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。2017年经陈卫介绍，被上诉人金国锋为俊荣公司垫资装修涉案租赁房屋，后双方于2018年2月13日签订的《金黄朝商务会所工程施工合同》。因此，双方存在装修合同关系，系双方真实意思表示，合法有效。本案涉案装修工程未装修完毕，工程款未能结算，金国锋就其垫付的材料款部分主张权利，实为主张支付部分工程款，符合法律规定。上诉人无充分证据证实被上诉人所主张的其所垫资所购买装修材料未实际用于涉案装修工程，亦无充分证据证实签订合同前涉案工程均为上诉人提供装修材料所施工或已支付相关款项。因此，上诉人主张一审判决其支付涉案工程款无事实及法律依据的理由，本院不予采信。经审查一审法院不存在违反法定程序的情形，上诉人主张一审法院程序违法的理由，本院不予采信。 综上，上诉人淄博俊荣贵邦餐饮娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4284元，由上诉人淄博俊荣贵邦餐饮娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马士军 审判员  杨继生 审判员  王 娜 二〇二一年四月六日 书记员  徐 钊