湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终253号上诉人（原审被告）：王朝斌，男，1960年1月10日出生，汉族，户籍地宜昌市猇亭区，现住宜昌市猇亭区。委托诉讼代理人：邱海鹏，湖北瀛沧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜昌市博鑫建筑有限公司，统一社会信用代码914205065798804642，住所地宜昌市夷陵区小溪塔街办夷兴大道94号。法定代表人：杨晓军，总经理。委托诉讼代理人：陈静，湖北陈守邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：向孟，湖北陈守邦律师事务所律师。上诉人王朝斌因与被上诉人宜昌市博鑫建筑有限公司（以下简称博鑫公司）追偿权纠纷一案，不服宜昌市猇亭区人民法院（2020）鄂0505民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。王朝斌上诉请求：1.请求改判宜昌市猇亭区人民法院（2020）鄂0505民初487号民事判决第一项，改判王朝斌不支付资金占用损失费11347元。2.由博鑫公司承担全部上诉费。事实及理由：一审法院认定事实错误，博鑫公司违反法律规定，将公司资质出借给个人使用，依据违法的挂靠合同承揽建设工程项目，又基于同一法律关系，向王朝斌行使追偿权，而追偿权需由法律法规作出相应的规定，博鑫公司在案涉工程项目是以自己的名义领取工程款，独立支配，因案涉工程系挂靠项目，博鑫公司对于办理工程结算并不积极，至今仍有数百万的工程款没有办理结算，工程质保金也没有退还，反而向王朝斌行使追偿权，法院还支持其利息损失，违反了法律规定，也不符合本案的事实。博鑫公司辩称，1.王朝斌仅对资金占用损失提出上诉，即其认可借用博鑫公司的资质从事施工活动，博鑫公司代王朝斌对外支付施工欠款后，博鑫公司有权向其追偿。既然该款项应该由王朝斌支付而实际由博鑫公司代付，那么王朝斌在向博鑫公司清偿该笔款项前，其客观上占用了博鑫公司的资金，应该赔偿博鑫公司资金占用损失。至于资金占用损失标准，因双方未约定，一审判决按照当月一年期人民币贷款市场报价利率3.85%计算，并无不当。王朝斌就资金占用损失判项提起上诉，于法无据。2.王朝斌与博鑫公司因追偿权形成的诉讼，已经有三件以上，一审法院均已判决，追偿金额超过五百万。因王朝斌诉第三方建设工程施工合同欠款纠纷正在宜昌市夷陵区人民法院一审审理，其主张的债权500余万元。为了避免追偿权判决生效后博鑫公司直接申请法院强制执行王朝斌该到期债权，也不排除王朝斌通过小标的上诉方式，阻碍追偿权一审判决生效时间。除本案这种操作外，王朝斌同时还就另外一件与博鑫公司300多万标的追偿权案件，在一审判决后就2万元律师费提起上诉。王朝斌该上诉行为，并非基于合法充分的理由，而是滥用诉权阻碍一审判决生效时间从而逃避其到期债权被执行。博鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令王朝斌立即归还博鑫公司代为支付的货款、执行费等889071.35元；2.判令王朝斌自2020年8月17日起，以889071.35元为基数，按每年15.4％的标准向博鑫公司支付资金占用损失直至清偿之日；3.判令王朝斌承担博鑫公司支付的律师费1万元及诉讼费用。一审法院认定事实：王朝斌借用博鑫公司工程资质承揽宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃楼施工，口头约定王朝斌独立核算、自负盈亏，向博鑫公司交纳管理费。2015年11月5日，王朝斌以博鑫公司委托代理人身份与宜昌宏信房地产有限公司签订《宏信·依山郡三期工程（17＃、18＃、19＃、20＃楼）施工合同》，承包施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程，博鑫公司在合同上加盖公司印章。2017年3月23日，王朝斌再次以博鑫公司委托代理人身份与宜昌宏信房地产有限公司签订《宏信·依山郡三期工程27＃、28＃楼工程施工合同》，承包施工全套施工图的全部施工内容及增减和设计变更部分，博鑫公司在合同上也加盖了公司印章。2017年4月28日，博鑫公司以宜博建办【2017】31号文下发两份项目任命通知，内容分别为“任命王朝斌同志为宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃楼工程的项目代表，主要负责签立合同及财务管理工作”、“任命王朝斌同志为宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、27＃、28＃楼工程的项目代表，主要负责签立合同及财务管理工作”。工程施工过程中，工程进度款支付到博鑫公司后，博鑫公司再支付给王朝斌以及王朝斌的材料供应商等。2018年11月27日、2019年6月24日，王朝斌之子常勇作为博鑫公司委托代理人与红太阳公司分别签订《外墙干挂石材施工合同》、《电梯石材门套制作安装合同》，约定由红太阳公司承包前述19＃、20＃楼外墙干挂石材施工和40套电梯石材门套制作安装，博鑫公司在合同上加盖了印章，王朝斌在一审庭审中认可前述两项属于承揽工程的施工范围。2020年1月，红太阳公司向宜昌市西陵区人民法院提起诉讼，要求博鑫公司立即支付工程款863237.35元，西陵区人民法院经审理以（2020）鄂0502民初286号判决支持了诉讼请求。判决生效后，西陵区人民法院于2020年8月17日从博鑫公司账户扣划了889071.35元（其中工程款863237.35元、迟延履行利息3473元、案件受理费及保全费11216元、执行费11145元）支付给红太阳公司。王朝斌未将该款支付给博鑫公司。2020年9月3日，王朝斌向博鑫公司法定代表人周青林出具借条，主要内容如下：宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃楼材料款和劳务费纠纷，法院判决后从博鑫公司银行账户扣款，由周青林垫付6笔共计659672.30元，王朝斌系该项目实际施工人，该项目的人工工资、材料款收支、利润由王朝斌负责和享有，与此有关的债务由王朝斌承担。该借条中，未包含红太阳公司的工程款及诉讼费用889071.35元。王朝斌承揽施工的宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃、27＃、28＃楼已经交付，目前尚未办理最终结算。一审法院认为，本案争议的焦点问题在于：一、王朝斌与博鑫公司是挂靠经营合同关系还是内部承包合同关系以及合同的效力；二、博鑫公司是否有权向王朝斌追偿；三、博鑫公司是否有权主张资金占用损失、本案律师费以及资金占用损失计算标准。对于前述争议问题，评判如下：一、关于本案的法律关系问题。挂靠经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。挂靠经营合同中，挂靠方与被挂靠方的法律关系性质多表现为平等主体之间的法律关系，不存在行政上的隶属关系，挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对工程进行独立核算，独立组织工程施工，是盈亏的终极承接者。本案中，博鑫公司、王朝斌双方虽未签订书面合同，但一审庭审中王朝斌自述宏信·依山郡三期工程17＃、18＃、19＃、20＃楼系其借用博鑫公司资质负责施工，独立核算、自负盈亏，向博鑫公司交纳管理费用；王朝斌在向博鑫公司法定代表人周青林出具的借条中，明确表示其系该项目实际施工人，该项目的人工工资、材料款收支、利润由其负责和享有，与此有关的债务由其承担；博鑫公司收取发包方支付的进度款后，按照王朝斌要求支付其施工过程中欠付的材料款、人工费等费用，并将余款交付给王朝斌。这些事实符合实践中挂靠经营合同关系的典型法律特征。因为实践中挂靠方欠缺相应资质，对外往往是以被挂靠人的分支机构或者代表的身份出现，建设工程施工合同的签订及工程施工中很多行为均需以被挂靠方名义进行，且被挂靠方为了降低责任风险，又对挂靠方进行了一定程度的管理和约束。本案中，王朝斌以博鑫公司的名义签订合同、博鑫公司出具任职文件、收取进度款后支付给王朝斌等，只是被挂靠方为降低风险而履行的有限管理，并不能否认双方系挂靠经营合同关系的实质。因此，双方的关系应为挂靠关系。关于案涉挂靠合同的法律效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包建设工程的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，王朝斌挂靠博鑫公司资质承接工程的行为，明显违背了上述规定，因此案涉挂靠合同无效。二、博鑫公司是否有权向王朝斌追偿。虽然案涉合同无效，但是双方仍应依照合同约定的结算条款处理内部纠纷。一方面，若挂靠人为实际施工人，在发包方将工程款拨付给被挂靠人后，挂靠人可依法向被挂靠人主张权利；另一方面，基于权利义务相一致原则，被挂靠人因名义上的承包人身份，对外承担应由作为实际施工人的挂靠人承担的责任后，也依法有权向挂靠人追偿。本案中，王朝斌挂靠博鑫公司从事工程施工，在挂靠施工期间产生的债权债务应由王朝斌承担相应的法律责任。博鑫公司基于生效判决向红太阳公司支付了工程款及其他费用889071.35元，王朝斌以合同由博鑫公司签订、其作为实际施工人未参加诉讼、不认可红太阳公司工程款、案涉工程尚未最终结算为由，拒绝向博鑫公司承担责任。一审法院认为：（一）王朝斌作为实际施工人，当庭认可《外墙干挂石材施工合同》和《电梯石材门套制作安装合同》所涉工程系其承揽施工的工程范围，虽然博鑫公司作为名义总承包人在合同上加盖了公章，但由该施工内容而产生的工程款仍应由王朝斌承担支付责任。（二）挂靠法律关系中，挂靠人与被挂靠人通常负有连带责任，权利人可以选择义务主体，权利人只起诉被挂靠人，不起诉挂靠人，是权利人的权利，并不影响挂靠人和被挂靠人之间应享有和承担的权利义务。（三）基于合同的相对性和挂靠主体的特殊性，在本案涉及的纠纷中，权利人通常选择向博鑫公司主张权利，博鑫公司依据生效法律文书履行了给付义务后，依法有权就已经垫付的部分向应承担责任的挂靠人即王朝斌进行追偿，王朝斌对履行给付义务所依据的生效法律文书确定的数额存在异议，可以依法另行主张权利。（四）案涉工程是否最终结算，不影响被挂靠人承担连带责任后向挂靠人追偿，挂靠人不能以工程款尚未结算为由，用预期可能的收益来拒绝向被挂靠人承担责任。因此，王朝斌辩称不承担博鑫公司垫付的红太阳公司工程款等费用清偿责任的理由不能成立，博鑫公司有权向王朝斌追偿。三、博鑫公司是否有权主张资金占用损失、本案律师费以及资金占用损失计算标准的问题。博鑫公司、王朝斌双方未签订书面合同，王朝斌向博鑫公司法定代表人周青林出具的借条虽然约定了利息及律师费用问题，但该借条并未包含案涉垫付的工程款部分，因此，博鑫公司主张本案律师费没有依据，不予支持；博鑫公司替王朝斌垫付工程款产生了资金占用损失，故对博鑫公司要求王朝斌支付资金占用损失的请求予以支持，但双方未约定资金占用损失的计付标准，只能以垫付款889071.35元为基数，自垫付之日（2020年8月17日）起，按照当月一年期人民币贷款市场报价利率3.85%计算利息损失至本判决生效之日止。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条、第一百七十六条、第一百七十八条规定，判决：一、王朝斌于本判决生效之日起十五日内支付宜昌市博鑫建筑有限公司人民币889071.35元，并支付资金占用损失（以889071.35元为基数，从2020年8月17日起按照当月一年期人民币贷款市场报价利率3.85%计算资金占用损失至本判决生效之日止）；二、驳回宜昌市博鑫建筑有限公司其他诉讼请求。案件受理费12932元，减半收取计6466元，由王朝斌负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审只围绕上诉请求进行审理。本案双方当事人的主要争议焦点是王朝斌是否应当承担资金占用损失的问题。王朝斌作为案涉宏信·依山郡三期工程19＃、20＃楼外墙干挂石材施工和40套电梯石材门套制作安装工程的实际施工人，实为案涉工程对外所涉债务的终局责任人。博鑫公司依据生效判决履行给付义务后，有权就已经垫付的工程款向实际施工人王朝斌进行追偿。因垫付工程款在客观上产生了一定资金占用损失，一审法院据此按照垫付之日起当月一年期人民币贷款市场报价利率3.85%支持损失，不违反法律规定，并无不当。王朝斌上诉主张不支付资金占用损失的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人王朝斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84元，由上诉人王朝斌负担。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  易正鑫审判员  陶霄溶二〇二一年四月十二日法官助理蒋红莉书记员金梦君