山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终508号 上诉人（原审被告）：鲁清新，男，汉族，1974年4月28日出生，汉族，住江苏省昆山市。 委托诉讼代理人：崔小灵，江苏瀛成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱新辰，江苏瀛成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程志福，男，1972年3月30日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 原审被告：昆山沃椿电子科技有限公司，住所地：江苏省昆山市开发区小虞河路191号。统一社会信用代码：91320583559332671M。 法定代表人：李晓利，执行董事兼总经理。 原审被告：高永刚，男，汉族，1974年12月16日出生，住河南省鲁山县。 原审被告：李晓利，女，汉族，1976年2月1日出生，住河南省鲁山县。 上诉人鲁清新因与被上诉人程志福、原审被告昆山沃椿电子科技有限公司、高永刚、李晓利买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鲁清新向本院提出上诉请求：1.依法改判或撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2020)鲁0305民初3598号民事判决书；2.一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。根据当事人签订的合同，上诉人于2020年6月5日已退还41万元中的32万元，应该属于退还定金。一审法院对此并未进行调查。2020年6月5日签订《设备买卖合同退款补充协议》之前，上诉人的迟延付款行为，并不构成违约。补充协议中约定，2020年6月15日前归还10万元，上诉人因工作繁忙，忘记当天付款，在被上诉人于6月16日电话提醒当天立即付款10万元；协议约定的2020年6月25日前归还10万，上诉人在被上诉人电话提醒于6月30日付10万；第三期还款，在上诉人因疏忽忘记的情况下，被上诉人直接提起了上诉，因此上诉人并不存在故意、恶意、多次违约的事实，一审法院认定该事实属于认定错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院直接将86万元认定为定金，属于适用法律错误。双方签订《设备买卖合同》,之后签订《设备买卖合同退款协议》,将预付款86万元约定为定金，原合同总金额为160万元。依据法律规定，定金的上限为20%，仅有32万元应该被认定为定金，而非直接将86万元认定为定金，一审法院适用法律错误。本案于2020年6月5日签订《设备买卖合同退款补充协议》时，已经返还定金41万元，因此不存在双倍退剩余定金的条件，上诉人按期返还被上诉人共计61万元，包含32万元定金已全部按时返还，对于剩余未及时支付的款项25万元，不应适用定金罚则。2、一审法院事实调查不清，导致适用法律错误。2020年6月5日签订的《设备买卖合同退款补充协议》第一条约定“乙方将全部定金退还后，2020年5月5日签订的《设备买卖合同》解除。”也就是在全部款项退回之前，原《设备买卖合同》并未解除，原《设备买卖合同》也有违约责任的约定，依据《合同法》第116条规定，本案是即可以选择适用违约金也可以选择适用定金。3、本案不适用定金罚则。依据《合同法》第115条的规定，本案属于约定原合同不再履行，归还预付款的行为，并不适用于该条款，因此一审法院就本案适用定金罚则，属于适用法律错误。三、一审法院违反法定程序。被上诉人在一审中的诉讼请求是“要求被告向原告返还货款及违约金计50万元”，一审法官在庭审中擅自将原告的诉请变更为“要求被告返还货款及定金共计50万元”，违反法定程序。 被上诉人程志福辩称，1、一审事实认定清楚，法律适用正确，不管上诉人是否返还款项不影响定金罚则适用。2、上诉人提出返还的86万元系首先返还定金，与双方约定不符。 原审被告昆山沃椿电子科技有限公司、高永刚、李晓利未作陈述。 原审原告程志福向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告返还货款及违约金500000元，律师费35000元，以上共计535000元。2、案件受理费4575元、诉讼保全费3270元、差旅费、保全担保费由被告承担。庭审中变更诉讼请求为：1、依法判令被告向原告返还货款及定金500000元，律师费30000元，以上共计530000元。2、案件受理费4575元、诉讼保全费3270元、差旅费、保全担保费由被告承担。 一审法院认定事实如下：原告与昆山沃椿电子科技有限公司签订《设备买卖合同》，原告按照约定向昆山沃椿电子科技有限公司支付了860000元预付款（定金）。合同签订后，李晓利收取了原告支付的前述款项。因昆山沃椿电子科技有限公司无法履行合同，2020年6月5日原告与高永刚、鲁清新代表昆山沃椿电子科技有限公司签订了设备买卖合同退款协议，解除了此前签订的设备买卖合同，退款协议约定被告于2020年6月15日-2020年7月25日分五期返还原告剩余定金（货款）共计45万元，且协议约定，若昆山沃椿电子科技有限公司违约，应双倍返还剩余货款，并承担原告主张权利支出的律师费、差旅费、保全费、诉讼担保保险费等，其中鲁清新作为担保人在上述补充协议上签字。后昆山沃椿电子科技有限公司、高永刚、鲁清新履行完前两期还款义务共计20万元后，但昆山沃椿电子科技有限公司在5月17日应付16万元，违约至5月20日支付完毕。5月21日应付10万元，违约至5月31日支付了5万元。原告和昆山沃椿电子科技有限公司又于2020年6月5日签署了退款补充协议，高永刚代表昆山沃椿电子科技有限公司在协议上签字，鲁清新作为担保人在该协议担保人处签字。按照此协议约定，昆山沃椿电子科技有限公司在6月15日应付10万元，违约至6月16日支付完毕。6月25日应付10万元，违约至6月30日支付完毕。7月5日应付10万元，一直违约到原告起诉尚未支付余款。直到原告起诉，对被告采取保全措施后，被告才于7月29日、30日支付完毕。另李晓利系昆山沃椿电子科技有限公司的法定代表人，并收取了设备买卖合同中原告支付的货款。 一审法院认为，原告和昆山沃椿电子科技有限公司签订的《设备买卖合同》、《设备买卖合同退款协议》及《设备买卖合同退款补充协议》均合法、有效。双方均应按合同履行各自义务，尤其是因昆山沃椿电子科技有限公司无法执行原合同，导致双方两次签订退款协议，昆山沃椿电子科技有限公司应及时足额依约履行各期的退款义务，但昆山沃椿电子科技有限公司在未按退款协议履行退款义务又签订退款补充协议的情况下，昆山沃椿电子科技有限公司仍未按约履行完毕退款义务，只是在原告提起本案诉讼后，才将合同约定的退款事项逾期违约履行完毕。被告的前述退款行为，足以认定昆山沃椿电子科技有限公司违约事实明显，且数次违约。没有尽到合同一方当事人的诚信履约义务，因此昆山沃椿电子科技有限公司应按约定的违约条款承担本案的违约责任。被告答辩认为其已在收到起诉材料前后对约定的分期履行债务已经全部履行完毕，虽然沃椿公司未在约定时间内及时履行全额付款义务，但一直与原告进行积极沟通，沃椿公司并非恶意违约应予调整违约金额的意见依法无据，不能采信。昆山沃椿电子科技有限公司在原告提起本次诉讼前，尚有25万元退款未依约退还，原告要求昆山沃椿电子科技有限公司按约定向原告双倍退还50万元的主张符合约定和法律规定。因昆山沃椿电子科技有限公司已在本案庭审前又向原告退款25万元，鉴于被告前述25万元的退款严重违约，依合同约定应双倍返还，故被告应依约再向原告履行退款25万元。原告在本案中，已实际支付了律师费5000元，保全支出保险费550元，该两笔款项系原告实际支出，昆山沃椿电子科技有限公司依约应予赔偿。至于原告认为余款律师费25000元是以起诉时所主张的实收案件标的款的6%计算得出。但原告并未举证已实际发生，因此该律师费25000元，昆山沃椿电子科技有限公司依法不应承担。鲁清新在退款补充协议的担保人处签字，对昆山沃椿电子科技有限公司应履行的本案义务，应依约承担连带付款责任。虽然在退款补充协议中约定，昆山沃椿电子科技有限公司公司或个人、担保人保证按约定履行退还款项义务，但退款补充协议中，仅有鲁清新在担保人处签字认可，其余人员并未明确作为担保人在担保人处签字。应依文义和其余条款综合予以认定其真实的意思表示，依据前述方法对上述约定的理解，不能得出本案其他被告个人应承担本案保证责任或共同与昆山沃椿电子科技有限公司履行本案退款义务的明确意思表示，故高永刚作为昆山沃椿电子科技有限公司的代表，和原告签订退款补充协议的情况下，原告要求高永刚和昆山沃椿电子科技有限公司承担共同退款义务的主张，依法不能支持。被告李晓利虽系昆山沃椿电子科技有限公司的法定代表人，即使被告李晓利收取了原告支付的本案中的定金，也不能据此就得出该被告与被告沃椿公司的财产混同的结论，原告亦无充足证据证实被告李晓利与昆山沃椿电子科技有限公司存在财产混同的有效证据。因此原告要求被告李晓利对被告沃椿公司的债务承担连带赔偿责任的主张也依法不能支持。被告不能证实原告提起本案系虚假诉讼，被告认为原告提起虚假诉讼的意见依法不能采信。 综上所述，仅对原告诉求的合法部分予以支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告昆山沃椿电子科技有限公司向原告程志福返还定金250000元、律师费5000元、诉讼保全保险费550元，以上共计255550元，于本判决生效后十日内付清。二、被告鲁清新对上述第一项承担连带清偿责任。三、被告鲁清新履行担保责任后有权向被告昆山沃椿电子科技有限公司追偿。四、驳回原告程志福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4575元、诉讼保全费3270元，由被告昆山沃椿电子科技有限公司、鲁清新负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人是否违约；二、一审法院适用定金罚则是否恰当;三、一审法院诉讼程序是否合法。 关于争议焦点一，各方当事人所签买卖合同、退款协议及补充协议是各方真实意思表示，合法有效,各方均应履行合同义务。涉案设备买卖合同退款协议中约定了昆山沃椿电子科技有限公司收取的86万元系定金，且退款补充协议中再次约定：昆山沃椿电子科技有限公司、高永刚将全部定金退还后，5月5日的设备买卖合同解除，若违约应当双倍返还定金。该协议对退款时限作了具体约定。但上诉人及原审被告未按照约定履行退款义务，构成违约，应当承担违约责任，双倍返还定金。上诉人鲁清新关于其不存在违约事实的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金；第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。在本案中，主合同标的额为160万元，法律保护的定金上限应为160万元*20%=32万元。一审法院根据当事人主张的返还定金25万元，适用定金罚则，判令予以返还，并无不当，本院予以确认。上诉人鲁清新关于不应适用定金罚则的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，被上诉人程志福在一审庭审中将诉讼请求“要求被告向原告返还货款及违约金计50万元”，变更为“依法判令被告向原告返还货款及定金50万元”，上诉人及原审被告分别进行了答辩。上诉人鲁清新上诉主张一审法官擅自变更原告诉请、一审法院程序违法的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人鲁清新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5133.00元，由上诉人鲁清新负担。 本判决为终审判决。 审判长  禚慧聪 审判员  苏晓宇 审判员  孙德啟 二〇二一年四月九日 书记员  荆惠苒