山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋03民终57号 上诉人（原审原告）：山西天泉煤炭有限公司，住所地阳泉市郊区荫营镇三都村三都发货站南。 法定代表人：孙小桃，总经理。 委托诉讼代理人：孙亮，山西龙晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张京京，山西硕明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团旧街煤业有限公司，住所地阳泉市郊区旧街乡测石村。 法定代表人：郑海青，董事长。 委托诉讼代理人：王镇，山西华炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申芬祥，山西华炬律师事务所律师。 上诉人山西天泉煤炭有限公司（以下简称天泉公司）与上诉人山西煤炭运销集团旧街煤业有限公司（以下简称旧街煤业公司）侵权责任纠纷一案，不服阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天泉公司的委托诉讼代理人孙亮、张京京，上诉人旧街煤业公司的委托诉讼代理人王镇、申芬祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天泉公司上诉请求：依法改判被上诉人赔偿上诉人29990000元，并承担诉讼费。事实和理由：1、天泉公司有旧街、三都两个洗煤厂，旧街洗煤厂因为投入早、地理位置特殊等因素运营成本低，2011年三都洗煤厂因为资产转让、行政干预的原因才下降。补充鉴定意见参照2011年以来天泉公司的两个洗煤厂的利润计算得出，不科学、不合理；2、上诉人受地理位置、资金等原因限制无法及时开展自救，而非一审认定的在合理期内未进行自救；3、一审认定上诉人未在合理期间内主张权利，是主观臆断；4、合理时间应在具备自救能力之时起算；5、对于扩大损失的责任划分，没有法律依据，且违反法律规定。 旧街煤业公司辩称，１、同意鉴定报告不能作为案件依据，理由是基准日选取和一审法院调取的工商档案、税务资料反映的经营情况未在报告中体现，鉴定结论不符合实际情况；2、天泉公司因场地、资金等因素不具备自救条件的观点是不能成立的，而当时煤炭市场行情低迷，其自身放弃生产才是真实原因；3、根据谁主张谁举证的原则，天泉公司没有主动提交证据证明自己在合理期间主张了权利；4、自救的合理时间起算应从知道权利被侵犯之日起计算；5、侵权责任的划分应当注意一般侵权行为与特殊侵权行为有区别，本案属一般侵权行为，天泉公司引用特殊侵权行为的理论，不适用本案。 旧街煤业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回天泉公司的诉讼请求，并负担一审、二审诉讼费。事实与理由：１、旧街煤业公司的行为与天泉公司的损害事实没有因果关系，且旧街煤业公司不存在过错，一审仅依据证人证言认定二者之间存有因果关系，严重违反民事证据规则。在案证据中除荆某一（原天泉公司总经理）的证言外，其他三位证人均未出庭，虽一审法院对旧街煤业公司原董事长赵某某进行调查核实，但调查时，双方当事人未在场，而仅凭与天泉公司有利害关系的荆某一的证言不能单独作为认定案件事实的根据；２、一审认定被上诉人享有本案争议的储煤场的使用权属事实认定错误；3、司法鉴定报告及补充报告在基准日的选取以及未将税务资料作为评估的依据，影响了评估结论的真实性。 天泉公司辩称，不认可补充鉴定意见，影响鉴定意见的数据有很多，对方以原鉴定意见未考虑工商档案、税务资料而推翻原鉴定意见理由并不充分，第一次鉴定意见中基准日的选取符合相关要求，旧街煤业公司不能举证证明原鉴定意见中基准日的选取是错误的。旧街煤业公司以土地使用权进行出资，根据公司章程和《公司法》规定，该土地是天泉公司之财产。 天泉公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告侵权损失29990000元，诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1993年8月，被告前身阳泉市郊区旧街乡煤矿以场地使用权和供水条件折价投资70万元（占注册资本22%）与其他股东共三方共同成立了中外合资企业“山西天泉煤炭有限公司”，其入股的土地使用年限15年（1993年5月-2008年5月），期间该土地使用权归属天泉公司。2008年1月5日原告天泉公司股东变更，改为内资企业（股东分别为石家庄天成祥工贸有限公司、阳泉市旧街煤炭有限责任公司、荆某二），股东中阳泉市旧街煤炭有限责任公司（被告原名称）仍以原场地使用权及货币出资，仍占注册资本22%。在其2008年1月20日阳泉市工商行政管理局经济技术开发区分局的公司变更登记申请书中记载，原土地的使用年限15年登记为：原经营期限15年变更为长期。2008年6月16日，三方股东一致作出企业章程修订案，确认阳泉市旧街煤炭有限责任公司以原实际使用的土地作为出资入股。2009年6月原告天泉公司除有旧街洗煤厂外，又建成三都洗煤厂。原告的两个洗煤厂所需原煤部分来自被告。2010年被告旧街煤业公司按其上级阳泉市郊区煤运公司要求，将持有的原告山西天泉公司22%的股权转让另一股东荆某二。之前原告为确定股权转让价格委托评估时评估范围未包括被告出资入股的土地使用权。之后被告退出原告公司。此时原告公司股东变为荆某二和石家庄地海工贸有限公司。2010年12月之前双方共同用一个储煤场（即被告以土地入股的场地），但由于当年煤炭滞销，煤场存放不下，被告即要求原告撤出场地，腾出储煤场，同年12月储煤场由被告占用，原告的部分设备也被被告煤掩埋、部分设备被被告拆除损毁，原告旧街洗煤厂即停产。2010年10月27日，原告曾和被告的上级单位阳泉市郊区煤运公司签订了买卖煤炭的合同，但原告认为一直未履行，被告也未有双方履行合同的充分证据。2013年9月至11月被告在其锅炉房改造工程中将原、被告原来共用的400方水池回填，之后被告修建了600方水池。被告认为原告可使用被告水池从事生产活动，原告认为水池再大，无储煤厂也无法生产。2014年7月始，原告对其旧街洗煤厂受煤及选煤系统改建、试产，但原告认为其洗选量达不到原设计能力，不能继续投入生产而赔钱。被告认可2014年7月前原告一直停产，但之后原告已能生产，2014年7月至2015年8月30日期间不能计算停产损失。2015年被告因修建封闭式煤场拆除了一直留在原场地的原告的部分皮带走廊，但留有出口。被告认可这是被告的侵权行为，但认为对原告影响不大。2015年8月30日原告天泉公司将其旧街洗煤厂剩余资产卖给阳泉市地海煤炭洗选有限公司。2017年1月5日双方对账确认原告天泉公司欠被告旧街煤业公司8293781.71元，截至庭审时仍欠400余万元。2018年原告天泉公司股东变为两个自然人孙小桃和陈某。2018年4月，原告天泉公司委托山西博丰资产评估事务所有限公司对天泉公司旧街洗煤厂2011年1月至2014年6月非正常中断经营、2014年7月至2018年3月洗选能力受限造成的经营损失及不动产损失进行了评估，其评估意见为：“山西天泉煤炭有限公司成立于1993年，是旧街煤矿引进港资建设的一座坑口洗煤厂，主营煤炭洗选加工，洗煤系统设计生产能力60万吨/年。2010年11月，阳泉市旧街煤炭有限责任公司在未与山西天泉煤炭有限公司达成一致意见的情况下，以原煤堆放的缘由，单方拆除旧街洗煤厂受煤系统及运煤皮带走廊等，挤占山西天泉煤炭有限公司旧街洗煤厂原煤储存场，破坏了旧街洗煤厂洗煤工艺系统，导致旧街洗煤厂停产至2014年6月，洗煤厂洗煤产能大减，经营损失严重。2014年6月，山西天泉煤炭有限公司对旧街洗煤厂受煤系统及运煤皮带走廊等进行改建，由于受储煤场场地限制原因，2014年7月-2018年3月的年最高洗选量不达原设计能力的1/6，洗选能力严重受限，经营受到一定损失。故山西天泉煤炭有限公司2011年1月至2014年6月非正常中断经营、2014年7月至2018年3月洗选能力受限造成的经营损失及不动产损失为45753871.90元。”2018年10月28日，原告天泉公司依据上述结论给被告旧街煤业公司发律师函主张权利。2019年5月9日原告诉讼在案。庭审过程中，原告向一审法院提出司法鉴定申请，被告也同意鉴定。其委托内容为：“对山西天泉煤炭有限公司旧街洗煤厂2010年12月1日至2015年8月30日的停产损失和2010年12月1日因为被掩埋无法使用和被拆毁造成地上皮带走廊、地下皮带走廊、三个受煤坑和两套带式输送机以及各自配套的供电、照明、局扇排风附属设备设施的财产损失进行评估。”一审法院委托阳泉市中级人民法院证据技术中心进行鉴定，评估意见为：“经评估，山西天泉煤炭有限公司旧街洗煤厂2010年12月1日至2015年8月30日的停产损失和2010年12月1日因为被掩埋无法使用和被拆毁造成地上皮带走廊、地下皮带走廊、三个受煤坑和两套带式输送机以及各自配套的供电、照明、局扇排风附属设备设施的财产损失在2019年7月26日的不含税评估价值为30820633.20元。”具体损失为：“财产损失722039.70元，机器设备28008.85元、构筑物及其他辅助设施694030.85元、停产损失30098593.50元，合计30820633.20元。”2019年12月6日因被告对上述评估报告依据及结论等有异议，申请法院调取了原告在工商税务等的相关资料。2020年1月20日针对新证据，被告申请对原告的停产损失进行补充鉴定。上述同一鉴定机构鉴定后的意见为：“根据委托鉴定内容和移交补充证据资料，通过对数据的统计和分析，认为本次移交的补充证据对山西天泉煤炭有限公司旧街洗煤厂在煤炭市场行情、企业组织经营能力、管理能力等方面存在影响，故对旧街洗煤厂2010年12月1日至2015年8月30日的停产损失进行补充分析……对旧街洗煤厂停产损失进行调整。”“经补充评估，山西天泉煤炭有限公司旧街洗煤厂2010年12月1日至2015年8月30日的停产损失在2019年7月26日的评估价值为21684104.20元。”具体为：“2010年12月1日调整后停产损失为527966.85元、2011年调整后停产损失为6335602.22元、2012年调整后停产损失为6335602.22元、2013年调整后停产损失为4283500.66元、2014年调整后停产损失2896074.80元、2015年8月30日调整后停产损失为1305357.45元，损失合计21684104.20元。” 一审法院认为，本案的争议焦点为： 一、关于原告天泉公司旧街洗煤厂的停产原因。 根据原告提供的时任原告董事长、总经理、生产厂长及时任被告董事长的证人证言，并对时任被告董事长赵某某的证人证言进行核实及现场查看，可证明原告陈述的侵权事实成立，被告的侵权行为与原告的损害事实之间具有因果关系。被告辩称原告系自身原因及被告销售政策调整的原因致原告停产的意见，未有充分证据证明，故不予采信。关于被告入股出资、原告一直使用的储煤场，虽然双方对该场地使用权未办理登记手续，但其场地一直由原告实际使用，被告退出原告公司后，以其自己储煤场不足挤占原告储煤场地并掩埋其洗煤设施的行为具有明显过错，故被告认为其退出原告公司后，原告即不能再享有该土地使用权的主张无事实依据，应不予采信。 二、关于原告天泉公司是否自救的问题。 原告设施、设备于2010年12月1日被掩埋、毁损、从而导致原告旧街洗煤厂停产后，原告应积极寻求自救，不应放任其损失的扩大。原告从知道自己权利被侵害之日起，应在合理时间内进行自救或主张权利，但其未有充分的证据证明及时采取了自救的措施或主张过权利，故原告对扩大的损失应承担一定的责任。至于原告在2014年7月进行改建、试产的行为，虽有自救的性质，但显然不及时，主观上放任了损失的扩大，故对扩大的损失应由其自行承担。 三、关于原告天泉公司的损失的认定。 司法鉴定是人民法院对案件诉讼过程中所遇到的专门性问题，委托有鉴定资质的机构或鉴定人依法检验或判断的活动。本案中，原告的直接损失及停产损失均经过正常程序进行了鉴定及补充鉴定，虽当事人均有异议，但该鉴定程序合法、分析客观，应当作为本案损失数额的依据，原告直接损失为其请求的722039.70元、停产损失为补充鉴定结论的21684104.20元。因原告自救不力，酌情认定原告的损失为：1、直接损失722039.70元。2、停产损失为2010年12月1日调整后的停产损失527966.85元和2011年调整后的停产损失6335602.22元，共计7585608.77元。其他的损失原告应自行承担。被告认为原告请求的直接损失因其曾经放弃而不应纳入审理范围，缺乏法律依据，应不予采纳。 综上，经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条、第二十七条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、被告山西煤炭运销集团旧街煤业有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告山西天泉煤炭有限公司7585608.77元。二、驳回原告山西天泉煤炭有限公司的其他诉讼请求。案件受理费191750元，由原告山西天泉煤炭有限公司负担143250元、被告山西煤炭运销集团旧街煤业有限公司负担48500元。 二审中，当事人未提交新的证据。另查明，阳泉市郊区旧街乡煤矿于2002年4月2日经山西省工商行政管理局核准，变更名称为阳泉市旧街煤矿（以下简称旧街煤矿），2007年12月19日变更名称为阳泉市旧街煤炭有限责任公司，2010年5月11日变更名称为山西煤炭运销集团旧街煤业有限公司。阳泉市旧街煤矿持有案涉土地的《集体土地建设用地使用证》。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题主要为：一、旧街煤业公司的违法行为与天泉公司的损害事实有无因果关系；二、天泉公司遭受的具体损失如何确定。 一、旧街煤业公司的违法行为与天泉公司的损害事实有无因果关系。在案证据中赵某某、荆某一的证人证言证明，2010年12月旧街煤业公司在将原煤堆放于其与天泉公司共用的储煤场时，将天泉公司的部分洗煤设备掩埋，致天泉公司无法生产造成损失。旧街煤业公司对其原煤掩埋天泉公司的事实并不持异议，但认为天泉公司系受政策调整和市场行情的影响而自行停产。本院认为，旧街煤业公司非法掩埋天泉公司的机器设备致其无法生产，其违法行为与天泉公司的损害结果具有直接因果关系，虽其辩称天泉公司系自行停产但未提交证据证明其反驳意见，故不予采信。一审根据双方当事人的陈述、结合证人证言，依照法定程序全面客观审核证据后，对案件事实进行综合审查判断，合法有据，本院予以确认。 二、天泉公司遭受的具体损失如何确定。本院认为，有关天泉公司因设备掩埋停产后的损失情况已有司法鉴定意见及补充意见证明，该鉴定程序合法、依据充分，应予采信。根据前述观点，虽旧街煤业公司的违法行为与天泉公司停产损失具有直接因果关系，但本案中并不能简单认定旧街煤业公司对天泉公司从2010年12月停产后至今的损失均负有赔偿责任，主要理由为：从现查明事实来看，双方矛盾根源在于案涉储煤场使用权的归属。因历史上的入股、合作关系，双方均认为其对案涉储煤场享有使用权。其中，天泉公司认为，早在1993年案涉土地使用权已由旧街煤业公司的前身阳泉市郊区旧街乡煤矿折价入股于天泉公司，并记载于当时公司章程，2008年修订公司章程时，旧街煤业公司出资136万元，以场地及货币资金出资，占注册资本（589万）的22%，故案涉土地的使用权根据《中华人民共和国公司法》相关规定已成为天泉公司的财产。而旧街煤业公司认为，案涉土地使用权仅限于合作经营期15年，到2010年其转让持有的天泉公司股份后，天泉公司对案涉土地就不再享有使用权。经查明，天泉公司于1993年5月成立时系中外合资企业，旧街煤业公司的前身阳泉市郊区旧街乡煤矿当时作为中外合资公司（天泉公司）的乙方以案涉场地和供水条件折价投资70万元，占天泉公司注册资本（300万）的22%，同时阳泉市郊区旧街乡煤矿出具土地使用权转让证明也载明，“旧街煤矿以5220平方米（储煤场）及水资源折合人民币柒拾万元整，作为入股条件，加入山西天泉煤炭有限公司，根据合同章程规定，现予以转让，其使用年限为15年（1993.5－2008.5），此间土地使用权归属山西天泉煤炭有限公司。”2008年1月天泉公司由中外合资有限公司变更为有限责任公司，股东由石家庄陆军学院生产经营部、香港裕通贸易公司变更为石家庄天成祥工贸有限公司、荆某二，旧街煤业公司（当时变更名称为阳泉市旧街煤矿）仍为天泉公司股东，出资方式变更为场地和货币出资，但持股比例仍为注册资金的22%。2010年旧街煤业公司将持有的天泉公司22%的股权转让荆某二。为确定股权转让价格，天泉公司委托机构评估股东权益时评估范围未包括案涉的土地使用权。本院认为，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1990年修正版）第五条第三款、第四款规定，“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（除场地）由合营各方评议商定”。又根据《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》“（一）中外合营企业用地，不论新征用土地，还是利用原企业的场地，都应计收场地使用费。……（二）中外合营企业场地使用费总的水平、每年每平方米最低不少于5元，最高不超过300元。……（四）场地使用费，可以作为中国合营者投资的股本，也可以由中外合营企业按年向当地政府交纳。由合营双方根据实际情况协商确定。场地使用费作为中外合营企业中国合营者投资的，凡合同规定经营期限的，按合同规定的合营期限一次预收计算，凡合同未规定经营期限的，15年一次预收计算。”之规定，可知场地使用权可作为中国合营者的投资入股合营企业是当时特殊政策和规定，合营各方的权利义务是根据注册资本的比例来分享利润和分担风险、亏损。场地使用权虽能作为投资但并不能直接入股，还须根据相关规定折换成场地使用费后才能作为中国合营者的投资资金来确定占股比例。场地使用权具体折换成场地使用费时不但有相关折算标准还要结合合营经营期限来确定。本案中天泉公司的中外合营期限为15年，合营成立之时旧街煤矿以场地（土地）使用权和用水条件折算成投资资金70万时亦只计算了15年期限，天泉公司认为其自1993年成立起，便长期享有案涉土地使用权的观点明显不能成立。事实上旧街煤矿真正的义务是出资70万，只不过是用15年的案涉场地使用权和用水条件进行了折换。旧街煤矿享有天泉公司22%股权是合营各方协议的约定，且其已经以上述特殊的方式完成了70万的出资义务，而与其之后是否将案涉土地继续由天泉公司使用完全无关。2008年天泉公司因股东变更，其性质由中外合资企业变更为一般有限责任公司，注册资金也从原来300万增加到589万，因公司性质的变更，有关公司的设立包括股东出资等事项应适用《中华人民共和国公司法》（2005年修订版，以下简称《公司法》）规定。虽天泉公司2008年的公司章程（包括同年修订的章程）中对旧街煤业公司出资方式均有以场（厂）地和货币资金出资记载，但根据《公司法》第二十七条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”以及《中华人民共和国土地管理法》（2004修正版）第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”之规定，可知当年集体土地在不依法转为国有土地或除法律规定特殊情况外，不能作为投资入股，旧街煤业公司即便再次以案涉的集体土地使用权进行出资也无法实现转让手续变更，事实上案涉土地使用权也未更变至天泉公司名下。故天泉公司认为依据2008年天泉公司股东之间协议及章程，其享有案涉土地使用权的观点亦不能成立。至于旧街煤业公司在2008年天泉公司变更为有限责任公司时，是否实际足额交纳认缴出资额以及之后转让其持有的天泉公司的股份系另一法律关系，其产生法律后果与本案亦无直接关联。如上所述，虽天泉公司对案涉土地享有使用权并无充分的事实和法律依据，但自2008年天泉公司变更公司性质成立起至2010年11月间，天泉公司一直实际使用案涉土地且双方当事人也素无争议，基于其与旧街煤业公司之前特殊身份关系及长期以来合作关系，天泉公司在使用案涉土地使用权的问题上对旧街煤业公司产生了合理信赖利益。2010年12月，旧街煤业公司在未经双方充分协商并给予对方合理期限的情况下，擅自强行挤占之前共用的储煤场、掩埋天泉公司设备并造成损失，明显有违诚信原则，应承担相应民事责任。一审综合案情，酌情支持天泉公司一年又一个月的经营损失较为合理，同时该期间内亦足够其自行排除设备被掩埋之妨害，本院对此予以确认。2011年之后天泉公司未能生产经营的主要原因实际是无替代案涉场地的储煤场可用，而非设备被掩埋，此间产生的损失与旧街煤业公司之前违法行为无直接因果关系，应由其自行承担。 综上所述，天泉公司、旧街煤业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191750元，由山西天泉煤炭有限公司负担126851元、山西煤炭运销集团旧街煤业有限公司负担64899元。 本判决为终审判决。 审判长  谭建波 审判员  孙丽青 审判员  古晓丽 二〇二一年四月九日 书记员  祁文雅