山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1508号 上诉人（原审原告）：于洋，男，1989年10月11日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区。 委托诉讼代理人：张孟蒙，女，1989年5月18日出生，汉族，住山东省聊城市茌平区，系于洋之妻。 被上诉人（原审被告）：聊城市永盛起重机械安装有限公司，住所地聊城市东昌府区卫育南路检测中心7号，统一社会信用代码：913715027582633653。 法定代表人：肖芝春，总经理。 委托诉讼代理人：侯丽鑫，山东舜天律师事务所律师。 上诉人于洋因与被上诉人聊城市永盛起重机械安装有限公司（以下简称永盛安装公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初13842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 于洋上诉请求：1.依法改判原审判决书中认定错误的部分赔偿；2.判令永盛安装公司向于洋支付一次性伤残补助金53592.3元，停工留薪期工资71456元，护理费43233.5元，交通费620元，伙食补助费3135元。3.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.原审判决认定一次性伤残补助金错误，应为53592.3元。原审中，于洋提交了受工伤前12个月的平均工资银行流水、于洋与永盛安装公司会计的聊天记录及会计发给于洋的工资明细表足以证实，于洋在受工伤前12个月的平均工资为5954.7元，于洋的一次性伤残补助金应为5954.7元/月×9个月=53592.3元，东昌府区工伤保险基金已支付31194元，是依据永盛安装公司为于洋缴纳的工伤保险缴费基数计算，因永盛安装公司为了偷税漏税，未按实际工资数额缴纳，导致于洋的缴费基数降低，所以，因永盛安装公司故意减少缴费基数而导致于洋赔偿数额减少的22398.3元，应由永盛安装公司向于洋支付。2.原审判决认定停工留薪期工资错误，应为71456元。于洋受工伤前12个月的平均工资为5954.7元，所以停工留薪期工资应为5954.7元/月×12个月=71456.4元，不应按缴费基数3466元计算停工期薪期工资。3.原审判决认定护理费事实不清。于洋受工伤后经聊城市脑科医院抢救才得以保命，先是聘请两名专业护工护理照料，护工护理费总支出26070元，后又在聊城市脑科医院13天和工伤定点康复医院-鲁西康复医院135天进行康复治疗，共计148天，于洋康复治疗期间因认知障碍、步态异常、重度焦虑、双下肢支撑时间短、预防突发癫痫病怕无人发现等情况需人照料且一直由妻子照料，虽然医嘱没有明确记载，但是实际发生的费用，按照于洋居住地标准每天115.97元，故于洋的护理费应为26070元+115.97元/天×148天=43233.5元。4.交通费620元虽无单据但是符合实际情况，应依法得到支持。于洋在聊城市脑科医院进行康复治疗时，永盛安装公司称只有在定点康复医院-鲁西骨科医院进行康复治疗才可以报销医药费，因于洋当时在进行高压氧治疗，而鲁西骨科医院又无高压氧舱，于洋向劳动局申请了去聊城市脑科医院进行高压氧治疗，鲁西骨科医院汇总清单中标明的高压氧舱治疗31天可以证明，31天康复治疗期间往返于两个医院之间每天产生费用20元，符合事实。5.伙食补助费3135元，应该依法得到支持。于洋住院209天，按照劳动局工伤职工最低标准每天15元，应为209天×15元/天=3135元。于洋在聊城市脑科医院进行康复治疗13天，因聊城市脑科医院不是康复定点医院，工伤保险基金无权支付这笔费用，所以该笔费用应由永盛安装公司承担，工伤保险基金已支付伙食补助费2940元，由永盛安装公司领取占有，至今未向于洋发放。 永盛安装公司辩称，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，理应维持。理由如下：1.永盛安装公司与于洋实际系内部承包关系，公司每月仅代为从总承包款中向员工发放基本生活费，故应当按照受伤前12个月缴纳的社保费基数认定原福利待遇标准。2.护理费用应当按照于洋住院期间病例及医嘱载明的时间进行计算。3.于洋主张的交通费发生在住院期间，既无医嘱证明，也无直接证据证明于洋在住院期间前往聊城市脑科医院高压氧舱吸氧的事实，仅凭于洋推算所得的该笔费用无事实依据。4.关于伙食补助费，应当按照《工伤保险条例》第三十条第四款规定，从工伤保险基金中支付，且该项费用2940元已由工伤保险基金管理部门核算确定拨付，于洋不应当继续主张由永盛安装公司承担支付差额部分。 于洋向一审法院诉讼请求：1.依法确认于洋与永盛安装公司自2014年8月至2020年7月2日存在劳动关系；2.依法确认于洋与永盛安装公司于2020年7月3日解除劳动关系；3.判令永盛安装公司支付于洋停工留薪期间的工资71465元、经济补偿金35728.2元、护理费43233.56元、伙食补助费3135元、交通费620元、营养费6270元、辅助器具安装费11616元，计172067.76元；4.判令永盛安装公司支付于洋一次性伤残补助金53592.3元、一次性工伤医疗补助金40327元、一次性伤残就业补助金69132元；5.判令永盛安装公司支付于洋2020年5-7月的生活费3255元。 一审法院认定事实：于洋自2014年8月份开始在永盛安装公司工作，从事安拆岗位，双方未签订书面劳动合同，永盛安装公司自2014年9月份开始为于洋缴纳职工社会保险，起初参保基数为2383元，职工社会保险费缴纳至2020年8月份，其中2018年6月份至2019年4月份的参保基数为3466元，自2019年5月份开始按3270元参保基数缴纳。2019年4月26日下午，在施工工地拆电梯下吊过程中，于洋被滑落的重物砸伤，随即被送往聊城市脑科医院抢救，经诊断伤情为硬膜外血肿、弥漫性轴索损伤、多发性大脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅底骨折、肺挫伤、肺不张、胸腔积液、肩峰骨折、多发肋骨骨折、多发皮肤软组织损伤、多根牙齿断裂，住院61天后，医嘱转院，于2019年6月26日由介入神经外科转至神经外科住院治疗，13天后于2019年7月9日出院，医嘱继续口服药物及康复治疗。2019年7月9日，经相关部门审核批准，于洋又入住鲁西骨科医院进行康复治疗，治疗135天后出院，出院医嘱：1.坚持定时、定量、规律康复锻炼，以逐步恢复加强四肢肌肉力量，维持关节稳定；2.注意情绪控制，避免过度情绪波动，过度劳累，以预防继发性癫痫；3.定期复查；4.不适随诊。自2019年4月26日至30日，于洋昏迷期间在重病监护室治疗，有医护人员看护；5月1日转出重病监护室后，于洋的家人雇佣了护工进行护理，护理至2019年6月26日，共计支付护工护理费26070元。经聊城市东昌府区人力资源和社会保障局工伤科认定，出具了东昌人社工认字【2019】108号工伤认定决定书，认定于洋系工伤。2020年6月24日聊城市劳动能力鉴定委员会出具聊劳鉴【2020】29号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度九级，无生活自理障碍。2020年7月2日，于洋之妻张孟蒙拨打了永盛安装公司法定代表人肖芝春的电话，要求给于洋安排工作，并支付于洋停工留薪期间的工资待遇，因遭拒未能协商成功，张孟蒙代于洋提出辞职，并随即向聊城市东昌府区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求1.确认2014年8月至2020年7月2日于洋与永盛安装公司存在劳动关系；2.裁决双方解除劳动关系；3.支付于洋受伤后12个月停工留薪期间的工资77760元、护理费33820元；4.支付于洋一次性伤残补助金差额27126元、一次性医疗补助金38171元、一次性伤残就业补助金65436元；5.支付于洋停工留薪期满后至今的工资16359元；6.支付于洋住院期间的住院伙食补助费3135元；7.支付于洋辅助器具安装费11616元；8.支付于洋2014年8月至2020年7月未签订劳动合同的经济补偿金32718元及补交6年的养老保险。 聊城市东昌府区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月4日以东昌劳人仲案字【2020】第246号仲裁裁决书作出裁决：一、申请人于洋与被申请人永盛安装公司存在劳动关系；二、双方的劳动关系于2020年7月3日解除；三、裁决书生效之日起十日内被申请人永盛安装公司支付给于洋停工留薪期工资39240元、2020年5月至7月生活费3255元、护理费13332.05元、经济补偿金16342.5元、一次性伤残就业补助金69132元，共计141301.55元；四、永盛安装公司收到工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金后十日内支付给于洋；五、驳回于洋一次性伤残补助金差额27162元、辅助器具安装费11616元及补缴6年的社会养老保险的请求。 因于洋对该仲裁裁决不服，提起诉讼。 另认定，永盛安装公司2019年4月2日至2020年5月11日支付给于洋的工资共计24529元，系2019年1-4月份的应付工资，2019年5月份起未再支付工资。2019年12月25日，永盛安装公司支付给于洋修牙费10000元。现于洋已收到工伤保险基金支付的一次性伤残补助金31194元。永盛安装公司已收到工伤保险基金支付的伙食补助费2940元，尚未支付给于洋。 一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，永盛安装公司为于洋缴纳了工伤保险，于洋为永盛安装公司提供劳动，且于洋所从事的劳动岗位是永盛安装公司业务的组成部分，永盛安装公司按月向于洋支付工资，符合上述规定，应认定双方自2014年8月至2020年7月2日期间存在劳动关系。 2020年7月2日，于洋之妻张孟蒙代表于洋向永盛安装公司的法定代表人明确提出要求给于洋重新安排工作，并要求支付停工留薪期间的工资，遭拒后提出辞职，并表示将提起诉讼，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”永盛安装公司对职工停工留薪期间的工资不予发放的制度违反上述法律规定，损害了劳动者的权益，符合劳动者单方解除合同的法律规定，应认定2020年7月2日双方的劳动关系已解除。 根据《工伤保险条例》第三十三条第二款停工留薪期一般不超过12个月以及第一款原工资福利待遇不变的规定，于洋主张的12个月停工留薪期间的工资之请求应予支持，但应按受伤前缴纳社保费基数认定原福利待遇标准，也即每月按3466元认定，于洋停工留薪期间的工资应为41592元（3466元/月×12个月）。于洋主张的月平均工资5954.7元作为原福利待遇，证据不足，本院不予采信。 于洋主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，应予支持。根据该法第四十七条的规定，于洋自2014年8月份至2020年7月份共计在永盛安装公司处工作6年，因于洋停工留薪期限较长，解除劳动合同前一年内没有实际计发工资，因此其解除劳动合同前12个月的平均工资可参照山东省人力资源和社会保障厅《关于公布2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资的通知》公布的标准（年工资69136元）计算，平均月工资应为5761元，经济补偿金应为34566元（5761元/月×6个月），于洋主张的月平均工资为5954.7元，证据不足，不予采信。 关于于洋主张的护理费问题，该工伤事故发生地《关于进一步做好工伤保险工作的意见（试行）》第五条规定，（一）工伤职工在停工留薪期需要护理的，其护理人数和护理期间根据工伤职工住院病历长期医嘱上记载的护理等级确定：1.工伤职工住院病历长期医嘱上载明“特级护理”的，护理人数按两人确定，护理期间不少于其住院的期间；2.长期医嘱上载明“一级护理”的，护理人数按1人确定，护理期间一般不超过其住院的期间；3.长期医嘱上载明“二级护理”或“三级护理”的，以及医疗机构未出具有关护理情况证明的，不确定护理人数和护理期间。（二）工伤职工在停工留薪期需要护理的费用，由用人单位负担。根据上述意见，本案中于洋因工受伤后，自2019年4月26日至2019年6月26日在聊城市脑科医院住院治疗，病历显示：特级护理3.8天、I级护理50.7天、II级护理6.1天；2019年6月26日至2019年7月9日在聊城市脑科医院康复科住院，无护理记录；2019年7月9日至2019年11月21日在鲁西骨科医院康复科住院，无护理记录。2019年4月26日至2019年6月26日住院期间，于洋的家人为其聘用两位护工进行护理，共计支出护理费26070元（实际护理期间自2019年5月1日至2019年6月26日），平均每人每天228.68元，永盛安装公司应承担的护理费应为13332元{[（2人×3.8天）+（1人×50.7天）]×228.68元/天}。 关于于洋主张的伙食补助费问题，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，应从工伤保险基金中支付，该项费用庭审中永盛安装公司认可已从工伤保险基金管理部门获得，并同意支付给于洋，应以工伤保险基金管理部门拨付的伙食补助费2940元为准。 于洋主张的交通费证据不足，不予支持。 关于于洋主张的营养费问题，从2019年6月26日出院医嘱病历看，于洋受伤后确需增加营养，2019年7月9日的出院病历医嘱中不再有增加营养的医嘱内容，因此自2019年5月1日（昏迷清醒后）至2019年7月9日住院期间的营养费应予支持，共计69天，每天按30元计算，应为2070元。该项费用不属于工伤医疗保险范围，应由永盛安装公司承担。 于洋主张的辅助器具安装费11616元，参照《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》，牙齿的修复最高标准为2600元，现永盛安装公司已支付给原告10000元，因此对于洋的该项主张，不予支持。 对于洋主张的一次性伤残补助金差额，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项之规定，一次性伤残补助金从工伤保险基金按伤残等级支付，现于洋已经从工伤保险基金按伤残等级取得了相应的补助金，要求永盛安装公司支付差额部分，无法律依据，不予支持。 于洋主张的一次性工伤医疗补助金40327元，永盛安装公司无异议，但根据《工伤保险条例》第三十七条第二项之规定，此项补助金应从工伤保险基金中支付，在无证据证明永盛安装公司已收到工伤保险基金管理部门支付的一次性工伤医疗补助金情况下，要求永盛安装公司支付该项补助金，无法律依据，本院不予支持。 对于洋主张的一次性伤残就业补助金69132元，永盛安装公司无异议，也符合《工伤保险条例》第三十七条第二项之规定，予以支持。 对于洋主张的3255元生活费，永盛安装公司无异议，且符合《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决如下：一、原告于洋与被告聊城市永盛起重机械安装有限公司在2014年8月至2020年7月2日存在劳动关系；二、原告于洋与被告聊城市永盛起重机械安装有限公司的劳动关系于2020年7月3日解除；三、被告聊城市永盛起重机械安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告于洋停工留薪期间的工资41592元、经济补偿金34566元、护理费13332元、伙食补助费2940元、营养费2070元；四、被告聊城市永盛起重机械安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告于洋一次性伤残就业补助金69132元；五、被告聊城市永盛起重机械安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告于洋2020年5月至7月的生活费3255元；六、驳回原告于洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告聊城市永盛起重机械安装有限公司负担。 二审中，于洋提交了下列证据：证据1.于洋每天的记工本两册、永盛安装公司的计件工资价格表复印件一份，拟证明双方之间不是承包关系，于洋受伤前12个月的平均工资是5954.7元；证据2.于洋和聊城市东昌府区劳动局工伤保险科张科长的电话录音，拟证明于洋去聊城市脑科医院进行高压氧舱治疗及鲁西骨科医院汇总明细标明的31天高压氧治疗的报销方式，对其主张的交通费应予支持。永盛安装公司对上述证据1的真实性不予认可，认为该组证据是由于洋单方面制作，不能证明客观实际情况；对上述证据2的关联性不予认可，认为该录音不能直接证明从鲁西骨科医院前往聊城市脑科医院所发生的交通费用是全部用于吸高压氧，也没有相关的发票，其次也没有相关的证据证明鲁西康复医院没有高压氧治疗环境。本院审查认为，于洋所提交证据1中的记工本系其个人记录的工作情况，与其工资数额标准不具有关联性，证据1中的计件工资价格表复印件与永盛安装公司在一审中提交的起重设备安拆承包价格表的内容一致，真实性存疑，本院均不予采信；于洋所提交的证据2不能证明其所主张交通费实际产生的数额，本院不予采信。 二审审理查明：于洋受伤前12个月实际月平均收入工资为5954.7元。本院二审查明的其他事实和证据同一审。 本院认为，本案的争议焦点有五个：一是于洋主张的一次性伤残补助金差额是否应予支持。二是一审判决认定的停工留薪期的工资标准是否正确。三是一审判决认定的护理费天数是否正确。四是一审判决未支持于洋主张的交通费是否正确。五是一审判决认定的伙食补助费是否正确。 关于第一个焦点问题。审理认为，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……。”根据该规定，一次性伤残补助金应从工伤保险基金按伤残等级支付，于洋已经从工伤保险基金按伤残等级取得了相应的补助金，其要求永盛安装公司支付因未按实际工资缴纳工伤保险而产生的差额部分，实际系对永盛安装公司工伤保险缴费基数有异议，对该部分事实不属于人民法院民事案件审理范围，原审法院以于洋的该项主张没有法律依据为由未予支持并无不当。 关于第二个焦点问题。审理认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，于洋在一审中提交的工资银行流水等证据证实，于洋在受工伤前12个月的实际平均工资收入为每月5954.7元，永盛安装公司辩称该款项包含部分承包费，但没有提供证据支持该主张，故应当以此标准认定于洋的原工资福利待遇，一审判决按工伤保险缴费基数认定不当，应予以纠正，故依照《工伤保险条例》第三十三条第二款停工留薪期一般不超过12个月的规定，于洋停工留薪期间的工资应为71456.4元（5954.7元/月×12个月）。 关于第三个焦点问题。审理认为，本案事故发生地《关于进一步做好工伤保险工作的意见（试行）》第五条中规定：“工伤职工在停工留薪期需要护理的，其护理人数和护理期间根据工伤职工住院病历长期医嘱上记载的护理等级确定：1.工伤职工住院病历长期医嘱上载明‘特级护理’的，护理人数按2人确定，护理期间不少于其住院的期间；2.长期医嘱上载明‘一级护理’的，护理人数按1人确定，护理期间一般不超过其住院的期间；3.长期医嘱上载明‘二级护理’或‘三级护理’的，以及医疗机构未出具有关护理情况证明的，不确定护理人数和护理期间。本案中，于洋的病历显示自2019年4月26日至6月26日在聊城市脑科医院住院期间特级护理3.8天、I级护理50.7天、II级护理6.1天，此后在聊城市脑科医院康复科、鲁西骨科医院住院期间无护理记录，故原审判决按特级护理3.8天、I级护理50.7天认定于洋的护理费并无不当。 关于第四个焦点问题。审理认为，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，于洋未能提供有关交通费的票据凭证，且根据上述规定其主张的交通费应当从工伤保险基金中支付，于洋要求永盛安装公司支付该笔费用没有事实和法律依据。 关于第五个焦点问题。审理认为，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，永盛安装公司认可已从工伤保险基金管理部门获得，并同意支付给于洋，原审法院以工伤保险基金管理部门拨付的伙食补助费2940元为标准，判决永盛安装公司支付给于洋并无不当。 综上所述，上诉人于洋的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初13842号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初13842号民事判决第三项、第六项； 三、被上诉人聊城市永盛起重机械安装有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人于洋停工留薪期间的工资71456.4元、经济补偿金34566元、护理费13332元、伙食补助费2940元、营养费2070元； 四、驳回上诉人于洋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由聊城市永盛起重机械安装有限公司负担；二审案件受理费10元，由聊城市永盛起重机械安装有限公司负担5元，于洋负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二一年四月十四日 法官助理王童 书记员郝喜坤