湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11418号上诉人（原审原告）：唐宏伟，男，1969年8月11日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：杨正平，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：何阳，湖南人和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杭州萧山园林集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧金路**，统一社会信用代码913301097245280037。法定代表人：周友春，该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：郑陈良，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪祥，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘湘科，男，1980年11月30日出生，汉族，住湖南省湘乡市。被上诉人（原审第三人）李升平，男，1967年2月12日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李萍，湖南天恒健律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李妲，湖南天恒健律师事务所律师。原审被告：岳麓山旅游文化开发有限公司，住，住所地长沙市岳麓区牌楼路**一社会信用代码91430100689514617N。法定代表人：刘松权，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚小葵，湖南三湘律师事务所律师。上诉人唐宏伟、杭州萧山园林集团有限公司（以下简称萧山园林公司）与被上诉人李升平、刘湘科、原审被告岳麓山旅游文化开发有限公司（以下简称岳麓山公司）建设工程施工合同纠纷一案，唐宏伟、萧山园林公司不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初9535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人唐宏伟上诉请求：1、请求撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初93535号民事判决书第一、二、三项，依法改判萧山园林集团有限公司支付唐宏伟工程款4602977.7元；2、本案案件受理费、财产保全费由刘湘科、李升平承担。事实与理由：一、本案为建设工程施工合同纠纷，唐宏伟与李升平、刘湘科之间的合伙纠纷不属于本案受理范畴，原审判决认定事实错误。唐宏伟依据其与萧山园林公司之间的《工程内部委托管理协议》及收款凭证等证据主张涉案的第七、九标段工程款，本案为唐宏伟与萧山公司之间的建设工程施工合同纠纷。唐宏伟、李升平和刘湘科关于涉案工程的工程款分配和亏损承担属于三人之间的合伙纠纷，与本案并非同一法律关系，不属于本案审理范畴，应另案处理。二、原审法院并未查清《协议书》内容，李升平和刘湘科仅为涉案工程投资人，并非涉案工程实际施工人，原审法院认定事实严重错误。“实际施工人”系无效合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。原审法院认定“涉案工程系由唐宏伟、李升平、刘湘科三人合伙投资进行，并约定共负盈亏……应认定唐宏伟、李升平、刘湘科三人系第七、九标段的实际施工人”，原审法院认定事实严重错误。1、依据唐宏伟与萧山园林公司签订的《工程内部委托管理协议》，萧山园林公司从长沙城投河西投资开发有限公司承包涉案第七、九标段工程后，将涉案工程以内部承包经营的形式实际转包给无相关资质的唐宏伟，涉案项目全部由唐宏伟组织完成，组织各供应商供货、组织并完成施工，收取萧山园林公司或其指定第三方支付的工程款，唐宏伟系涉案工程实际施工人。李升平、刘湘科并非无效合同的承包人，且未全面参与工程管理，不是涉案工程实际施工人。2、《关于西湖文化广场七、九标段投资结算分配协议》系唐宏伟、李升平和刘湘科对涉案工程投资、结算和分配现相关事宜的约定。《协议书》是对涉案工程的投资利润及亏损进行分配，原审法院未查明《协议书》内容。实际上，李升平、刘湘科仅和唐宏伟合伙投资涉案工程项目。涉案工程于2015年12月竣工验收，三人于2018年签订协议分配剩余工程款及约定债务承担。李升平在部分财务数据及工程款项支付上签字系对合伙债务的认可，刘湘科恶意克扣第九标工程审计资料系胁迫唐宏伟返还涉案工程投资款。项目投资仅是认定实际施工人的一个考察因素，李升平、刘湘科从未参与涉案工程施工、管理工作，不能认定为涉案工程实际施工人。三、原审法院并未查清唐宏伟、李升平与刘湘科之间的合伙债务，在三方未办理结算情况下直接分配工程款，本案基本事实严重错误。唐宏伟和李升平、刘湘科至今未对涉案工程办理结算，三人之间的债权债务均不明晰。原审法院仅分配涉案工程款，并未一同处置三人的合伙债务，认为“上述款项是否系唐宏伟、李升平、刘湘科为完成该工程所进行的借款并非本案所审理的范围，三人内部投资的盈亏与本案费同一法律关系，故对唐宏伟的该主张，本案不予受理，唐宏伟可以另寻途径解决”，本案基本事实严重错误，损害了唐宏伟的合法权益。1、2018年2月10日《协议书》第一条约定“资金回来未达到1300万，按外借资金同期利率计算到最后一笔外借资金利息停止付息止息计算。利息分别为唐宏伟424332元，李升平2375499元、刘湘科952075元”，第二条约定“如若亏损则亏损部分按所占比例分摊计算”。法院在处置三人的合伙债权、分配工程款前，应查明三人的合伙债务，办理结算，否则将损害唐宏伟的合法权益。2、依据2018年2月10日《协议书》第四条约定“关于诉讼律师费用则在回笼资金中扣除后，再进行分配”。远射法院未查明本案诉讼律师费用，直接按约定比例分配涉案工程款，违反当事人之间的约定，存在基本事实不清。3、在一审中，唐宏伟已提交（2019）湘0111民初3885民事判决书及九份借条证明借款745万及利息债务，但原审判决仅确认该证据的真实性和合法性，认为与本案不具有关联性，原审判决并未查明涉案工程亏损基本事实，本案基本事实不清。综上，唐宏伟、李升平和刘湘科之间的合伙纠纷与涉案建设工程施工合同纠纷无关，原审法院未查清且无需查清三人的合伙债务，李升平和刘湘科并非涉案工程实际施工人，本案工程款应全部归唐宏伟所有，由三人另行处理。原审判决存在认定事实错误或未查清，适用法律错误，故恳请二审法院依法撤销原判决或改判。针对唐宏伟的上诉人，萧山园林公司答辩称：第一，就案涉工程实际施工人，因为唐宏伟、刘湘科、李升平三人系涉案工程实际施工人，至于三人之间是什么关系请法院查证核实后予以认定。但从我们提供的证据材料来看，已经不存在需要支付工程款事项。三人之间如何结算、分配由法院查证核实予以认定。上诉人萧山园林公司上诉请求：1、撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初9535号民事判决；2、依法发回重审或改判驳回唐宏伟对萧山园林公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院扩大对应付工程款的解释，将案涉履约保证金认定为应付工程款内容，系超出被上诉人诉请范围，严重违反法定程序，应当发回一审法院重审。根据案涉《工程内部委托管理协议》的约定，履约保证金系上萧山园林公司为确保被上诉人遵守上诉人财务管理，督促被上诉人按约履行合同而设定的，本身并不属于案涉工程款范畴内。故一审法院判决违反了“不告不理”原则。二、即便二审法庭认为案涉保证金属于应付工程款范畴，一审法院对于萧山园林公司已支付工程款的款项认定仍存在重大错误。（一）关于一审判决书附表二第三方公司收款及向唐宏伟付款金额认定中，第三方杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场实际已向唐宏伟支付款项应为504.5923万元，并非一审法院所认定的354.859万元。杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场于2014年9月4日向唐宏伟名下长沙银行银行卡（尾号0010）转账100万元，于2014年11月21日向唐宏伟杭州联合银行银行卡（尾号1325）内转账49.7333万元。在一审法院已认定案涉工程大量存在第三方公司收款后再向唐宏伟支付工程款的情形下，上述两笔款项同样属于此类情况。且事实上，第三方公司开票会产生相应的税费，该部分税费事实上在一审法法院当中的表二予以认定，萧山园林公司支付给桃浦园艺场，及桃浦园艺场支最终支付给唐宏伟内两笔款项的差额，该差额事实即开票所需要支付的税费。该税费根据合同约定，本身也应当由唐宏伟承担。所以在认定工程款时应当以萧山园林公司支付给第三方公司的款项为准，萧山园林公司是在唐宏伟的指示下将款项支付给第三方公司。（二）关于萧山园林公司为涉案工程垫付工程款金额认定。除一审法院根据对账及有效票据已确认的款项外，萧山园林公司亦通过杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场于2016年2月6日向案外人谢龙峰垫付民工工资64.21万元，该笔款项后经唐宏伟于2016年4月1日签字确认，应当予以在萧山园林公司应付的工程款中予以扣减。其次，根据唐宏伟在一审中向法庭提交的唐宏伟本人银行流水（尾号8863）显示，2013年7月5日，案外人唐运奇向唐宏伟支付88.637万元，该笔款项恰恰与萧山园林公司支付湖南大强钢铁贸易有限公司款项金额完全一致，且支付时间均为2013年7月初。其真实情况系唐宏伟开票原因，在申请萧山园林公司支付该笔工程款项时，向萧山园林公司提供了湖南大强钢铁贸易有限公司，再由湖南大强钢铁贸易有限公司将该笔款项支付给唐宏伟。2013年9月17日，唐宏伟到萧山园林公司处对账，并签订《杭州萧山园林集团有限公司支付工程款通知单》予以确认。据此，一审法院未能审慎查明事实，萧山园林公司支付的湖南大强钢铁贸易有限公司材料款应当在萧山园林公司应付工程款予以扣减。（三）一审法院存在税务常识性错误，未能准确理解关于涉案工程产生的税费承担规则。首先，双方签订的《内部管理协议》第7.2条所约定的“所有税费及企业所得税1%由乙方（即唐宏伟）承担”本意由被上诉人应当承担涉案工程的全部税费及1个点的企业所得税。而一审法院却错误的理解为唐宏伟仅承担涉案工程1%的税费，明显弯曲客观事实。另外一审法院认定萧山园林公司扣减的1%税费时列明由地方教育附加、城市维护建设税、企业所得税、个人所得税组成，却又将增值税256138.57元以根据合同约定为由单独计算，最后在对于合同约定3.99%税金简短写明不予采纳。《内部管理协议》7.8条第一款A项所约定的3.99%税金，实为因萧山园林公司与唐宏伟系挂靠关系，萧山园林公司在收到岳麓山旅游文化开发有限公司工程款时需要开具增值税专用发票，因此而产生的增值税、地方、地方教育附加维护建设税、印花税等相关税费经计算总计为开票金额的3.99%，该税费不论根据约定或是行业惯例当然的由唐宏伟方承担。同时，为了进一步说明税款构成，在后续的7.8条第一款E项中也再次明确“乙方（唐宏伟）承担上述情形约定的应缴税金外，还需向甲方（萧山园林公司）缴纳（开给业主）开票金额1%的企业所得税”。该条款实为对《内部管理协议》7.2条款的进一步解读，再次明确无特殊情况被上诉人承担的税费应当为工程决算造价的4.99%。其次，一审法院在列举具体税额数据时遗漏萧山园林公司所提交的部分税务发票证据，却在认定萧山园林公司已缴纳税额合计时予以认可，明显矛盾。最后，一审法院在计算萧山园林公司可扣减的费用计算公式亦存在明显错误。根据合同约定，就萧山园林公司扣减费用的基数应当为涉案工程决算造价款，即为第七、九标段工程审定价总额64025567.21元，但在一审法院在计算时仅将第七标段工程审定价金额26640924.49元作为计算基数，遗漏了第九标段审定价金额37384642.72元的，导致萧山园林公司有权扣减的工程款项直接减少1121539.28元，明显属于事实认定错误。案涉项目是工程类的，在工程类的项目中是不存在增值税全额抵扣的，仍然需要交纳一定的增值税、税费事实上我们在二审当中也进一步提交了萧山园林公司实际且已经缴纳给税务部门的增值税税费，并非一审法院所认定的20多万元，该笔税费是由税务机关出具的完税凭证，也是由萧山园林公司客观上已经缴纳了的增值税税费。三、萧山园林公司系经唐宏伟指示将案涉工程款支付给第三方公司，自萧山园林公司付至第三方公司处即视为萧山园林公司已经履行了工程款的支付义务，至于唐宏伟最终所收取的款项与萧山园林公司支付款项的差额，根据合同相对性原则，如唐宏伟认为存在纠纷，应当向第三方公司追讨。萧山园林公司将工程款23133341元支付至唐宏伟指定的第三方公司时，即已履行了工程款的支付义务。四、萧山园林公司因补办案涉工程资料，与案外人朱盼盼签订了《工程资料承包合同》，约定服务费用8.5万元，萧山园林公司认为该部分费用属于案涉工程所支出的费用，应在萧山园林公司支付给唐宏伟的工程款中予以扣减。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，且违反法定程序，请二审法院依法审查。针对萧山园林公司的上诉，唐宏伟答辩称：一、案涉履约保证金属于萧山园林公司应付工程款范畴，原审判决并未超出唐宏伟诉请范围，未违反法定程序。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。参考唐宏伟与萧山园林公司签订的《工程内部委托管理协议》第十条49.1约定，“唐宏伟向萧山园林公司支付工程履行保证金3262100元……待工程竣工验收合格后且业主返还实际金额，凭竣工验收报告合格证书无息返还”。唐宏伟于2012年11月8日共计支付萧山园林公司涉案工程第七、九标段保证金6090200元，现涉案工程已竣工验收合格，萧山园林公司已收到岳麓山公司返还的保证金，应返还唐宏伟相应保证金，原审判决并未超出唐宏伟诉请范围，未违反法定程序。二、原审判决对于唐宏伟已收工程款的款项认定事实清楚，证据充分。（一）依据双方一审证据，原审法院认定杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场支付唐宏伟3548590元依据不足。第一，相关银行转账凭证均形成于本案起诉前，萧山园林公司在一审辩论结束前未提交未说明逾期提交理由，相关证据不属于新的证据，请求二审法院不予采纳。第二，依据萧山园林公司提交的证据10业务委托书，在转账凭证附加信息及用途处注明“借款”，并非支付工程款，与本案无关。第三，萧山园林公司提交的表格2-2证据中包含杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场于2018年9月12日出具的证明，证明载明杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场直接支付唐宏伟1289340元，自相矛盾。（二）原审判决认定萧山园林公司垫付工程款金额认定正确。1、谢龙峰系萧山园林公司的工作人员，谢龙峰在收到涉案工程款642100元后并未实际用于支付农民工款项，且萧山园林公司未提交相应收据及转账凭证证明款项用途，唐宏伟并未实际收到该笔工程款，不能从萧山园林公司应付工程款中扣减。2、案外人唐运奇支付唐宏伟款项与本案无关。萧山园林公司提交的证据形成与2013年，发生在本案起诉前，萧山园林公司故意逾期提交证据且无正当理由，请求法院不予采纳。（三）原审判决关于“税款实际产生后另行主张”的认定事实清楚，证据充分。1、因向岳麓山公司开具发票而产生税金属于行政管理范畴，与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，与本案无关。2、在施工期间，每次工程进度款支付均由唐宏伟开具发票给岳麓山公司，税金全部由唐宏伟承担，故税金不应当在扣除。至于后续未开票部分，至今未实际发生税金，且国家税收制度可能存在变化，应以国家税务部分认定为准，该部分税金金额不确定。萧山园林公司主张未实际发生的税金没有事实依据和法律依据。三、萧山园林公司委托案外人代为支付工程款给唐宏伟，案外人扣除部分款项后支付剩余工程款给唐宏伟，属于第三人代为履行。依据《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”案外人将其受到的工程款全部支付唐宏伟，履行债务不符合合同约定，萧山园林公司应当向唐宏伟承担补充支付工程款的责任。至于案外人扣除的款项，应由萧山园林公司向案外人另行主张。四、萧山园林公司与朱盼盼于2020年1月签订《工程资料承包合同》，并自愿支付朱盼盼的服务费，系萧山园林公司因工程管理产生的费用。该合同未经唐宏伟授权签订，且未经唐宏伟签字追认，与唐宏伟无关。相关服务费不应从唐宏伟工程款中扣减。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院驳回萧山园林公司的上诉请求，维持原判。针对萧山园林公司、唐宏伟的上诉，刘湘科、李升平共同答辩称：一、一审法院对于萧山园林公司应付工程款总额除质保金外，认定事实清楚，适用法律正确。首先，涉案履约保证金应计入萧山园林公司应付工程款范畴，履约保证金是为了保证合同的顺利履行而支付，在支付履约保证金的一方没有任何违约行为时，履约保证金最终应予全部退还。本案一审岳麓山公司已分4次将保证金退还萧山园林公司，萧山园林公司亦在庭审中确认在退还给第七、九标段的履约保证金中冲抵了借款，故应将履约保证金计入萧山园林公司应付工程款范畴。第二，第三方公司已支付唐宏伟的款项，应以唐宏伟实际收到的款项为准。萧山园林公司称系唐宏伟要求其将款项支付至第三方公司，但未提供相关证据证明。实际情况是萧山园林公司为了达到避税等非法目的，委托第三方公司代为支付工程款，故第三方公司支付给唐宏伟的款项，应以唐宏伟实际收到的款项为准，第三方公司扣除的工程款，应由萧山园林公司承担。其中桃浦园艺场，于2014年9月4日向唐宏伟转账1000000元，及2014年11月21日向唐宏伟转账497333元，与本案无关，不应认定为应付工程款。浦阳桃浦园艺场于2016年2月6日向案外人谢龙峰垫付的民工工资642100元，与本案无关，不应在已付工程款中予以扣减。萧山园林公司支付的湖南大强钢铁贸易有限公司材料款，与本案无关，不应再已付工程款中予以扣减。第三，萧山园林公司在工程竣工验收合格后，怠于办理涉案工程竣工验收备案，应自行承担，因内部管理不当所产生的补办工程资料服务费用，不应再由支付的工程款中予以扣减。第四，涉案工程质保期已届满，一审判决认定的质量保证金支付条件已成就，故对于第七、九标段工程款5%的质量保证金3201278.36元，应纳入应付工程款分为，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，涉案工程包含的防水工程质量保修期为5年，第七、九标段工程竣工验收日期分别为2015年12月17日、2015年9月14日，截止至二审开庭之日，第九标段工程质保期已届满，第七标段工程质保期也即将届满，故一审判决认定的质量保证金支付条件已成就，因此对于第七、九表达段工程款，5%的质量保证金3201278.36元应当纳入应付工程款范围。二、一审关于李升平、刘湘科均系涉案工程实际施工人，判决认定事实清楚，适用法律正确，李升平、刘湘科应当作为共同诉讼人参与诉讼、参与权益分配。萧山园林公司答应李升平支付欠付工程款1749131.5元，向刘湘科支付欠付工程款506327.5元。本案的《工程内部管理协议》虽然系唐宏伟与萧山园林公司所签订，但从2018年1月23日，唐宏伟与李升平、刘湘科签订的关于西湖文化广场第七、九标段投资结算分配协议，及2018年2月10日唐宏伟与李升平、刘湘科所签订的协议书显示，涉案工程系唐宏伟、李升平、刘湘科三人合伙投资进行，并约定共负盈亏。同时，李升平、刘湘科也实际参与到施工建设工程管理，萧山园林公司在一审庭审中也对此予以认可。因此李升平、刘湘科与唐宏伟即是合作关系，亦是案涉工程的实际施工人。根据《民法总则》第969条的规定，合伙人的出资、因合伙十五依法取得收益和其他财产，属于合伙财产。以及《最高人民法院关于适用的解释》第60条规定，在诉讼中未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。本案实际施工人由李升平、刘湘科、唐宏伟合伙组成，因此三人应作为共同诉讼参与人参与涉案工程款分配。三、一审关于唐宏伟所主张的为完成该工程所进行的借款，非本案所审理的范围，认定事实清楚，适用法律正确。且唐宏伟并未提供相关证据证明属于合伙债务，故依法应予以驳回。唐宏伟所主张的为完成工程所进行借款行为与本案非同一法律关系，且李升平、刘湘科对此也并不知情，借条上并无李升平、刘湘科的签字。唐宏伟在（2019）湘011民初3885号判决中，称其借款行为系职务行为，无证据证明用于涉案工程施工中。其次，唐宏伟所主张的律师费，并非双方共同委托，且无相关票据予以证明。故并无相关证据证明上述借款用于涉案工程施工，且系三人合伙期间的合伙债务。因此唐宏伟认为上述借款系合伙债务，主张按比例分摊计算办理结算无事实与法律依据，应予以驳回。综上，请二审法院驳回唐宏伟的上诉请求。针对萧山园林公司、唐宏伟的上诉，岳麓山公司答辩称：请二审法院纠正一审法院的一个明显错误，一审法院在本院认为中认定了我方作为发包人，只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任，这也是法律原文。但是在判决主文中判成了，我方对萧山园林公司应支付的上述款项承担连带清偿责任，漏了应付工程款这几个字，一审法院对此明显错误，请二审法院予以补正。唐宏伟向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1.请求判令萧山园林公司支付工程款7400000元，岳麓山公司在欠付工程款范围内承担责任；2.判令本案诉讼费由萧山园林公司、岳麓山公司承担。审理过程中，唐宏伟变更诉讼请求为：1.判令被萧山园林公司支付工程款7710442.58元及利息1320520.38元，利息从2015年12月17日算至2019年7月7日按同期贷款利率，实际应算至全部款项付清为止；2.岳麓山公司在欠付的工程款范围内承担支付责任。李升平向一审法院提出诉讼请求：按照协议书所约定37.97%的比例参与涉案工程价款7710442.58元及利息1320520.38元的分配。刘湘科向一审法院提出诉讼请求：按照协议书所约定11%的比例参与涉案工程价款7710442.58元及利息1320520.38元的分配。一审法院认定的事实：2012年10月18日，长沙城投河西投资开发有限公司（发包人）与萧山园林公司（承包人）签订两份《湖南省建设工程施工合同》，工程名称分别为：西湖文化园园林景观及绿化工程第七标段（以下简称“七标段工程”）、西湖文化园园林景观及绿化工程第九标段（以下简称“九标段”工程）。工程内容为西湖文化园园林景观及绿化工程第七、九标段的施工。其中第七标段工程合同价款为28280530.98元，第九标段合同价款为32621206.27元。付款进度均约定为：按中标通知书规定，每月建设方按进度适当支付部分工程进度款，所支付的工程进度款不得超过已完成实际工程量造价的60%；2.本合同范围工程竣工验收合格、竣工资料备案完毕后十五天内，支付至合同工程总价的70%；其余分两年付清（除工程质量缺陷保证金外）。工程竣工结算最终审定、合同内容全部完成，且工程质量缺陷保修期满后的七个工作日内，付清全部余款（即工程质量缺陷保证金）。质量保证金的扣留办法：支付结算工程款时，按工程结算总价的5%扣留工程质量缺陷保证金。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2012年10月28日，萧山公司出具《任命书》一份，载明:经公司讨论决定，兹任命唐宏伟为西湖文化园景观及绿化工程项目经理，任命杨敏为西湖文化园景观及绿化工程项目常务副经理；以上两同志全权负责工程现场施工事宜。2012年10月31日，唐宏伟（乙方）与萧山公司（甲方）就西湖文化园景观及绿化工程施工第九标段项目（以下简称“本工程”）签订《工程内部委托管理协议》。合同约定:第一条委托方式、委托内容、工程概况及主要目标：1.委托方式：甲方将该本工程委托给乙方管理，确保企业利润目标。并由乙方自主独立施工管理，单独核算，自负盈亏，实施全面性责任管理。2.委托内容：2.1乙方接受委托及履行总合同及实施中所产生的所有文件所载明的全部施工内容及应由甲方履行的所有义务，并由乙方全面负责处理对业主、监理单位及其他外界关系的协调工作，且由乙方承担与之发生的费用。3.工程概况及主要目标：3.1业主单位：城投公司；3.2工程造价：人民币叁仟贰佰陆拾贰万壹仟贰佰零陆元贰角柒分整（￥32621206.27元整）；3.5工程地点、工期要求等概况内容见总合同约定，并满足业主的要求。4.委托期限：全部履行完毕委托内容及本协议条款约定，并帐清款结以后止。合同第二条工程款的拨付与结算：5.原则：本工程实行先提存后分配的原则，单独立账，单独核算，自负盈亏。6.工程款的计算依据：工程决算造价，即以甲方与业主签章认可的工程决算审计书为准，或以法院判决书、调解书、仲裁裁决书等法律性文件最终认定的工程决算总造价为准（如有），作为工程结算款依据进行内部结算；7.提存积累标准及工程款的拨付与结算：7.1乙方必须按工程决算造价的2%（不含税）上缴给甲方作为公司提存积累；7.2所有税费及企业所得税1%由乙方承担；7.3甲方就业主汇入到账工程款的无作为该工程的合同保证金，担保合同各项义务的履行。该保证金在乙方无违约行为的情况下，在本合同履行完毕后7天内无息返还；7.4工程款必须全部汇入甲方指定账户，未经内部结算，全部工程款均属甲方所有；7.5甲方收到业主支付到账的实际工程款时，在按比例提取本条7.1、7.2、7.3款等款项和借款（如有）及其他约定应扣款项（如有）后，其余款项甲方将及时拨付给乙方作为该工程专款使用；7.8乙方收取工程款应服从甲方财务管理，乙方承诺做到包括但不限于以下条款：（1）税金管理：A.由甲方自行开具发票向业主收取工程款的，乙方向甲方交纳开票的3.99%的税金；B.如以甲方外经证开具发票向业主收取工程款的，由乙方承担向开票地所在税务机关缴纳的税金全额，外经地税负与甲方纳税标准有差额的，由甲方在本工程款中予以扣收；C.如由业主单位代扣代缴工程税金的，应于开票当月提供相应的代扣代缴完税凭证或税务部门出具的已完税证明；E.乙方承担上述情形约定的应缴税金外，还需向甲方交纳（开给业主）开票金额1%的企业所得税。8.内部结算：按《工程款的计算依据》，并按工程决算金额开具发票，已经支付除保修金外的工程款，同时乙方已完全履约后并将完整工程竣工资料（含外经证）提交甲方存档，且已经支付完毕包括但不限于人工工资、材料款、分包工程款等，不存在其他债权债务纠纷的情况下，甲乙双方根据协议约定进行结算。合同第四条质量管理：16.工程保修，乙方承诺全面履行总合同要求的保修责任，期间出现保修范围内的质量问题，乙方应及时返修至合格，如业主或相关部门通知乙方或甲方后，在10天内或在业主或有关部门规定的50%时限内未能进行返修作业的，乙方承诺接受由甲方安排人员进行返修并承担双倍的返修费用，如造成业主或有关部门处罚的，则同时承担双倍罚金并承担工程返修至合格的一切费用和责任。合同第九条违约责任：47.因乙方原因造成甲方与他人发生经济纠纷，使甲方遭受诉讼或仲裁，导致甲方经济及企业信誉受损的，甲方有权对乙方进行处罚，处罚情况如下：47.1非乙方主要原因，但乙方未采取有效预防措施，使甲方账号冻结，将处以发生额的10%但不低于5万元的违约金，并承担一切损失及利息；未使甲方账号冻结，将处以发生额的5%不低于1万元的违约金，并承担一切损失；47.2因乙方原因，乙方又未采取有效预防措施，使甲方账号冻结，将处以发生额的20%但不低于10万元的违约金，并承担一切损失及利息；未使甲方账号冻结，将处以发生额的10%不低于3万元的违约金，并承担一切损失；47.3本条所涉的一切损失，包括但不限于甲方因诉讼或仲裁支付的诉讼费、仲裁费及相关的律师代理费等。合同第十条合同担保与协议生效：49.合同履约或差额保证金约定：乙方自愿承担业主要求的履约保证。49.1.乙方应遵守甲方财务管理，向甲方支付工程履约保证金3262100元整，在总合同约定的时间前缴入，同时甲方将该保证金汇至业主指定账户。无违约情况发生的，待工程竣工验收合格后且业主退还后实际金额，凭竣工验收报告合格证书无息返还。关于西湖文化园景观及绿化工程施工第七标段项目工程，最初系由萧山园林公司发包给案外人杨敏，后经唐宏伟与案外人杨敏协商，交由唐宏伟及李升平、刘湘科承包，工程承包模式与第九标段项目一致，双方未签订建设工程施工合同。合同签订后，唐宏伟于2012年11月8日将七标、九标保证金共计6090200元支付至杭州萧山公司指定的杭州萧山浦阳镇园艺场名下，并由杭州萧山园林公司向岳麓山公司交纳了该履行保证金。此后，唐宏伟、李升平、刘湘科共同就西湖文化园景观及绿化工程施工第七、九标段项目工程组织人员进行了施工。2015年9月14日，第九标段工程竣工验收合格。2015年12月17日，第七标段工程竣工验收合格。2017年1月6日，经长沙市审计局政府投资审计专业局审计，第七标段工程审计审定金额为26640924.49元。2018年6月27日，经长沙市财政评审中心评审，第九标段工程审定金额为37384642.72元。2018年7月20日，萧山园林公司以城投公司和岳麓山公司为被告诉至湖南省长沙市岳麓区人民法院，要求城投公司、岳麓山公司支付工程款，该院于2018年10月25日作出（2018）湘0104民初6197号生效民事判决书，判决：岳麓山公司在本判决生效之日起十五日内向萧山园林公司支付工程款11323127.67元，并驳回了萧山园林公司的其他诉讼请求。该判决书查明：1.2018年7月6日，岳麓山公司向萧山园林公司发出《吸收合并通知》：岳麓山公司拟吸收合并城投公司，城投公司的债务由岳麓山公司承继；2018年8月30日，长沙市工商行政管理局准予城投公司注销登记。岳麓山公司吸收合并城投公司；2.萧山园林公司与岳麓山公司均认可岳麓山公司已向萧山园林公司支付第七标段工程款25674045.93元，剩余966878.56元未支付，第九标段工程款已支付23823115.25元，剩余13557527.47元。第七、九标段工程款共计14524406.03元未支付，该金额包含两标段工程款5%的质量缺陷保证金。3.根据《建设工程质量管理条例》（国务院第279号令），在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。涉案工程包含的防水工程质量保修期限为5年，现双方约定的质量保修期尚未届满。该判决已生效，现岳麓山公司所应支付给萧山园林公司的案款已被唐宏伟申请依法冻结。因唐宏伟与萧山园林公司对已支付的款项及剩余欠款无法达成一致，故唐宏伟诉至一审法院。另查明：1.根据萧山园林公司提供的支付凭证、唐宏伟的银行流水等证据，萧山园林公司向唐宏伟已支付的工程款项及垫支款项明细如下：（1）萧山园林公司向唐宏伟通过银行转账及现金直接支付工程款合计15888147元[具体支付时间、支付金额、收款账户明细详见附表（一）]；（2）萧山园林公司向第三方付款合计23133341元，由第三方支付给唐宏伟工程款合计22942756元[具体收款人、收款日期、收款金额明细详见附表（二）]；（3）萧山园林公司为涉案工程垫付工程款合计8502031元[具体付款时间、付款金额、收款人详见附表（三）]。对其中张姣娥的87000元，该领款凭证由李升平签字确认，并提供了谢龙峰代为支付的转账凭证，依法应予以确认；对唐宏伟于2015年6月16日出具借条所借1750000元，并具体指定收款人、付款金额、收款时间[详见附表（四）序号3至38号]未计入该附表；对2019年1月17日支付的水管维修款，该款项应在所扣留的质保金中予以扣除，未计入垫付工程款范围内；2015年2月14日，西湖文化园九标项目部、唐宏伟、李升平向案外人李小平出具借条，载明：今借到李小平200000元属实，甲方头批工程付款归还。庭审中，唐宏伟、李升平及萧山园林公司确认该借条上唐宏伟的签字为李升平代签。另，经唐宏伟、李升平签字确认的《西湖文化园七、九标项目部2015年3月-5月应付账款》中费用归属为李小平一栏载明：2月预付累计200000元，5月预付累计200000元，备注：短期借款2015年2月15日，故该款项在垫付的款项中予以扣除；2018年2月9日，唐宏伟出具领款单一张，载明：今领到差旅费用三千元整，事由：杭州萧山园林公司委托谢林洁前往长沙送达开具发票外境整费用，此费用由长沙西湖文化公园项目部承担，从工程款中予以扣除。2.唐宏伟与萧山园林公司之间的借条及出借款项支付情况如下：（1）2014年7月24日，唐宏伟向萧山园林公司出具借据一张，载明：“兹因工程需要，向萧山园林公司借到1000000元，月息贰分。”2014年7月25日，萧山园林公司通过银行转账向唐宏伟名下尾数为8863的长沙银行账户支付了1000000元。（2）2015年2月12日，唐宏伟向萧山园林公司出具借据一张，载明：“兹因西湖文化园七、九标绿化工程需要，向萧山园林公司借到2000000元。担保人：谢龙锋。”2015年2月13日，萧山园林公司通过银行转账向唐宏伟名下尾数为8863的长沙银行账户支付了2000000元。（3）2015年6月10日，岳麓山公司向萧山园林公司致函《关于全面清查农民工工资支付的工作联系函》，要求支付农民工工资和材料款；2015年6月16日，唐宏伟向萧山园林公司出具借条一张，载明：“本人唐宏伟向萧山园林公司借到1750000元，本人要求萧山园林公司将此借款直接支付给本人指定的长沙西湖文化园七/九标以下客户单位或个人。如有因此产生任何经济与法律纠纷，同意由杭州萧山法院处理。参附：长沙西湖文化广场七标、九标应付项目部结付材料款（1）。担保人1：谢龙锋，担保人2：李升平。”该笔借款具体指定收款人、付款金额、收款时间详见附表（四）序号3至38号。2015年12月31日，人民法院退回黄海平案件、陈明海案件、谭罗山案件受理费14114元至萧山园林账户中。（4）2016年1月13日，岳麓山公司向萧山园林公司致函《关于西湖文化园景观及绿化工程九标段相关事项的工作联系函》，要求支付农民工工资和材料款。2016年2月1日，唐宏伟出具借条一张，载明：“今因唐宏伟工程施工拖欠民工工资及材料款，在此春节前夕，为清付民工工资及材料款，让民工安心回家过年，特由赵仲珍个人出面向外借取资金1610000元，同意借款月利率为3%。该款赵仲珍借到后过账萧山园林公司，并由萧山园林公司负责代付唐宏伟所欠民工工资及材料款。另外，同意由杭州萧山区人民法院管辖”。同日，唐宏伟向萧山园林公司出具承诺书，载明：“由本人唐宏伟向赵仲珍借取的1610000元资金，同意萧山园林公司可以代赵仲珍从长沙西湖文化园园林景观及绿化工程第七、九标段工程涉及的任何款项中予以扣除，用以偿还赵仲珍的借款。”2016年2月6日，谢龙峰将其中的4343.82元退还至萧山园林账户中。另，2017年1月20日，李升平在借款人处签字并捺手印。该笔借款具体指定收款人、付款金额、收款时间详见附表（四）序号39至43号。（5）2016年2月4日，唐宏伟作为项目责任人，就萧山园林公司2016年2月2日发给业主岳麓山旅游文化开发有限公司有关不发生拖欠农民工工资行为的承诺书向萧山园林公司出具《承诺书》，载明:保证及时足额支付农民工工资，不以任何借口拖欠，一旦因拖欠农民工工资造成农民工到贵单位或任何公共部门上访，上述情况每出现一次，我司向贵单位支付10万元违约金（此违约金可从应付我司的工程款中直接扣除），我司还对上述情况所造成的一切后果负全部责任。2016年2月4日，唐宏伟向萧山园林公司出具借据一张，载明：兹因西湖文化园园林景观及绿化第七标段需要，向萧山园林公司借到人民币568100元，同意将此款项打入谢龙锋卡中，用于支付民工工资。担保人：谢龙锋。”2016年2月6日，萧山园林公司通过银行转账向谢龙锋名下尾数为4598的工商银行账户支付了568100元。（6）2016年6月7日，唐宏伟及李升平向萧山园林公司出具借条，载明：今借到萧山园林公司61000元（陈明海、黄海平法院执行案）。2016年6月12日，萧山园林公司通过银行转账向长沙市岳麓区非税收入管理局支付了61000元，并附言：陈明海、黄海平案件执行款及受理费。（7）2017年1月17日，唐宏伟向萧山园林公司出具借据一张，载明：“兹因长沙西湖文化广场处理文强公司沙石、混凝土款需要，向萧山园林公司借到1800000元，该款以汇款方式支付，户名、开户行及账号（1）：长沙市岳麓区文强砂石有限公司长沙农商行账户（尾数5012）；户名、开户行及账号（2）：长沙市岳麓区人民法院长沙银行河西支行账户（尾数为0011），兹定于2017年1月27日前归还，借款利率为月利率3%。并同意由杭州萧山区人民法院管辖。同意从近期工程款中扣除，计息由实际支付款时间为准”另，唐宏伟于同日在该借据上承诺在本周五（2017年1月20日）办理好银行账户解冻事宜。2017年1月20日，李升平在该借据借款人收款确认处签字。同日，李升平在该借据上附言：以上借款请付文强砂石有限公司款1750008元，付岳麓区法院23401元，合计1773409元。该笔借款具体指定收款人、付款金额、收款时间详见附表（四）序号46-47号。3.庭审中，萧山园林公司主张在应付工程款中冲抵借款的情况如下：（1）2015年1月20日，萧山园林公司收到岳麓山公司支付的工程款并结算后余18500元未支付给唐宏伟；（2）2015年9月24日西湖文化园园林景观及绿化工程第九标工程履约保证金退回620000元；（3）2015年12月31日，退回黄海平案件、陈明海案件、谭罗山案件受理费14114元；（4）2015年9月14日，西湖文化园第九标段工程竣工验收合格后，应退还唐宏伟第九标段合同保证金498536.46元；（5）2015年12月17日，第七标段工程竣工验收合格后，应退还唐宏伟第七标段合同保证金514762.38元；（6）2016年2月6日，案外人谢龙锋退还萧山园林公司借款4343.82元；（7）2017年1月23日，萧山园林公司收到岳麓山公司支付的工程款并结算后余299600元未支付给唐宏伟；（8）2017年1月25日，唐宏伟签字确认，萧山园林公司应付给唐宏伟的工程款1773409元用于冲抵借支。4.唐宏伟及萧山园林公司均认可以下因案外人提起诉讼由萧山园林公司支付给案外人的工程款合计3373006.6元：（1）案外人龙友新作为原告就西湖文化园园林景观及绿化工程第七、九标段水电安装分项工程工程款以萧山园林公司及岳麓山旅游文化公司为被告向湖南省长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，该院于2018年6月28日作出（2018）湘0104民初2615号民事判决书，判决生效后，萧山园林公司于2019年1月31日通过银行转账向案外人龙友新支付了600000元，于2019年8月9日通过银行转账向案外人龙友新支付了825902.04元；（2）案外人刘志奇作为原告就西湖文化园园林景观及绿化工程九标段工程款问题以萧山园林公司为被告向湖南省长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，诉讼过程中，萧山园林公司于2019年1月25日通过银行转账向刘志奇支付了300000元，该院于2019年4月20日作出（2018）湘0104民初10060号民事判决书，判决生效后，因萧山园林公司逾期未履行判决，依刘志奇申请，岳麓区人民法院扣划了萧山园林公司账户存款1326650元。萧山园林公司为该案向案外人浙江法君律师事务所支付了律师代理费用64373元。（3）案外人长沙汉光雕塑工艺品有限公司作为原告就西湖文化园铜雕制安工程工程款以萧山园林公司为被告向湖南省长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，该院于2019年5月6日作出（2019）湘0104民初11863号民事判决书，判决生效后，萧山园林公司于2019年7月30日通过银行转账向长沙汉光雕塑工艺品有限公司支付了320454.56元。萧山园林公司为该案向案外人浙江法君律师事务所支付了律师代理费用15092元。5.唐宏伟及萧山园林公司一致确认唐宏伟于2018年3月23日所确认的至今未支付给第三方童注文（石材）40000元，周伟东欠款100000元，李克勤欠款100000元，李海波欠款14000元，内部审计费（沈灵芝）30000元，杨正（拖垃圾）7500元，做工程资料（况红梅）20000元，做工程决算（肖旺玲）30000元，彭振的律师费30000元，共计371500元，应从萧山园林公司应付给唐宏伟的工程款中予以扣除。6.2018年2月8日、2月9日，萧山园林公司就西湖文化园园林景观及绿化工程第七、九标段工程合计缴纳税款453144.67元，其中增值税256138.57元，其他税费175881.82元。7.岳麓山公司确认保证金6090200元已分四次退还至萧山园林公司。8.2018年1月23日，唐宏伟（甲方）与李升平（乙方）、刘湘科（丙方）签订了《关于西湖文化广场七、九标投资结算分配协议》，三方就共同投资施工的长沙西湖文化广场七、九标工程投资、结算、分配涉及有关事宜约定如下：“1.至2018年1月23日止，对所有萧山园林公司财务账上有关长沙西湖文化广场七、九标的资金收、付及向萧山园林公司的借款均予以认可。今后有关该工程的审计结果与萧山园林公司无关；2.三方分配比率为：唐宏伟50.63%、李升平37.97%、刘湘科11.40%(含朱威部分)[计算方式：在原约定的唐宏伟40%、李升平30%、杨敏转刘湘科9%基础上按此比例分解杨敏转陈建云的21%计算所得]；3.分配额：长沙西湖文化广场七、九标最终收到工程款扣除包括但不限于民工工资、材料款、分包款等外欠款，并归还萧山园林借款与利息后的余额；5.关于杨敏股权30%的分解[其中转陈建云3**万]所引起的任何后续的纠纷由甲、乙、丙三方共同全部按第2款分配比率承担，与萧山园林无关；6.自本协议三方确认签字后，刘湘科应两天内把设计长沙西湖文化广场九标工程的所有工程审计资料归还或补充回长沙市政府投资专业审计局，确保九标工程审计工作顺利完成。”2018年2月10日，唐宏伟（甲方）、李升平（乙方）、刘湘科（丙方）就西湖文化广场七、九标段后期结算资金退还签订《协议书》，约定：“1.三方股份分别为：唐宏伟占51%，李升平占38%，刘湘科占11%。三方总注入资金1300万，资金回来未达到1300万，按外借资金同期利率计息到最后一笔外借资金利息停止付息止计算。利息分别为唐宏伟424332元，李升平2375499元，刘湘科952075元；2.如若亏损则亏损部分按所占比例分摊计算；3.若资金回来达到1300万，则按唐宏伟881万元，李升平278万元，刘湘科141万元分配；4.关于诉讼律师费用则在回笼资金予以扣除后，再进行分配；5.2018年1月23日三方在杭州萧山园林公司所签订的三方协议作废，按此协议执行。”一审法院认为本案的争议焦点为：一、关于本案第七、九标工程的实际施工人的认定，如唐宏伟、李升平、刘湘科均为实际施工人，三人的权益分配问题；二、关于本案工程款（含保证金）总额的认定及已支付工程款（含实际支付、扣减、抵偿）的认定问题；三、关于萧山园林公司就欠付工程款应否支付利息；四、关于岳麓山公司就欠付工程款应否承担连带责任的问题。一、关于本案第七、九标工程的实际施工人的认定，如唐宏伟、李升平、刘湘科均为实际施工人，三人的权益分配问题。本案《工程内部委托管理协议》虽系唐宏伟与萧山园林公司所签订，但从2018年1月23日唐宏伟与李升平、刘湘科签订的《关于西湖文化广场七、九标投资结算分配协议》及2018年2月10日唐宏伟与李升平、刘湘科签订的《协议书》显示，涉案工程系由唐宏伟、李升平、刘湘科三人合伙投资进行，并约定共负盈亏；从合同的实际履行情况来看，在部分财务数据及工程款项的支付过程中均有唐宏伟、李升平的共同签字确认，刘湘科亦有第九标工程的所有工程审计资料；综上，应认定唐宏伟、李升平、刘湘科三人系第七、九标工程的实际施工人。唐宏伟、李升平、刘湘科均有权利主张要求萧山园林支付工程款，现李升平、刘湘科作为有独立请求权的第三人参与本案诉讼，并提出独立的诉请请求，并无不妥，对唐宏伟主张李升平、刘湘科并非本案的实际施工人的主张，一审法院不予采纳。对工程款的分配，该院认为，根据唐宏伟、李升平、刘湘科于2018年2月10日所签订的《协议书》的约定确认此前三人于2018年1月23日签订的三方协议作废，故根据唐宏伟、李升平、刘湘科于2018年2月10日所签订的《协议书》，确定按照唐宏伟51%、李升平38%、刘湘科11%的比例分配工程款。对唐宏伟提出的（2019）湘0111民初3885号民事判决书及九份借条所载明的借款745万及利息属于工程亏损，应由唐宏伟、李升平、刘湘科按照比例分摊的主张，一审法院认为，上述款项是否系唐宏伟、李升平、刘湘科为完成该工程所进行的借款并非本案所审理的范围，三人内部投资的盈亏与本案非同一法律关系，故对唐宏伟的该主张，一审法院不予处理，唐宏伟可另寻途径解决。二、关于本案工程款（含保证金）总额的认定及已支付工程款（含实际支付、扣减、抵偿）的认定问题。（一）关于应付工程款（含保证金）的认定。根据已生效的（2018）湘0104民初2615号民事判决书认定的事实，涉案工程第七标段审定金额为26640924.49元，第九标段审定金额为37384642.72元，故一审法院确认涉案工程款合计金额为64025567.21元。根据《工程内部委托管理协议》第16条关于工程保修的约定，唐宏伟承诺全面履行总合同的保修责任；而萧山园林公司与岳麓山公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定涉案工程质量保修范围除上述施工内容外，还包括地基基础工程、主体结构工程、防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程等项目。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，按国务院2000年279号令执行。涉案工程包含的防水工程质量保修期限为5年，因第七、九标段工程竣工验收日期分别为2015年12月17日、2015年9月14日，故涉案工程尚在质量保修期内，因此，对于第七、九标段工程款5%的质量保证金3201278.36元（26640924.49x5%+37384642.72x5%），暂不具备支付条件，一审法院不予计入此次审查的范围。关于保证金的退还问题。根据岳麓山公司确认，该保证金已分四次退还至杭州萧山园林公司，杭州萧山园林公司亦在庭审中确认在退还给第七标段、第九标段的履约保证金中冲抵了借款，故一审法院认为，唐宏伟等人交纳的履约保证金6090200元应计入萧山园林公司支付的工程款范围内。（二）萧山园林公司已支付工程款（含实际支付、扣减、抵偿）的认定问题。对萧山园林公司已支付的费用及应扣减费用的认定，一审法院结合双方当事人的陈述、双方所提交的证据及所列的付款清单认定如下：1.根据双方的银行流水，一审法院确认萧山园林公司通过银行转账及现金向唐宏伟直接支付的工程款合计金额为15888147元（详见附表一）。关于萧山园林公司提出的其于2013年6月8日给付了唐宏伟现金34750元的抗辩，因该笔款项仅在唐宏伟未签字认可的萧山园林公司内部的资金审批单备注一栏中有体现，且未有唐宏伟签字认可的相关领（付）款凭证，故对该抗辩意见不予采纳。关于唐宏伟就萧山园林公司于2014年11月13日给付的现金74667元和2017年1月25日给付的现金37210元未有支付凭证的抗辩，因上述款项均有唐宏伟签字认可的西湖文化园项目部领（付）款凭证予以证明，故对唐宏伟的该主张不予采纳；对2015年3月30日转账支付的20473元、2015年4月1日支付的131500元，萧山园林公司提交了转账记录及唐宏伟签字的领（付）款凭证予以证实，依法予以确认。2.杭州润春劳务承包有限公司、杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场、杭州众春苗木实业有限公司、杭州萧山农沁之缘园艺场确认萧山园林公司实际向其支付工程款合计金额为23133341元，杭州润春劳务承包有限公司、杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场、杭州众春苗木实业有限公司、杭州萧山农沁之缘园艺场实际向唐宏伟支付的工程款为22942756元（详见附表二），对上述工程款，一审法院认为，因双方并未提交任何证据证实萧山园林公司、唐宏伟及杭州润春劳务承包有限公司、杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场、杭州众春苗木实业有限公司、杭州萧山农沁之缘园艺场之间的关系，现有证据不能证实上述四公司在萧山园林公司向其支付款项后所扣除的费用的性质，而唐宏伟为萧山园林公司的合同相对方，如上述四公司系供应商，亦应由萧山园林公司将款项支付给唐宏伟后再由唐宏伟向上述四公司予以支付，故一审法院认为，杭州润春劳务承包有限公司、杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场、杭州众春苗木实业有限公司、杭州萧山农沁之缘园艺场所实际向唐宏伟支付的款项22942756元即为萧山园林公司所支付的工程款，对杭州润春劳务承包有限公司、杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场、杭州众春苗木实业有限公司、杭州萧山农沁之缘园艺场所所扣减的金额，萧山园林公司可另行向相对人主张权利。3.关于萧山园林公司为涉案工程垫付的工程款，根据双方对账及有效票据，确认金额合计为9599080.87元（详见附表3）。对唐宏伟提出支付给张姣娥的87000元工资款不应予以扣减的抗辩，一审法院认为，该笔款项的领（付）款凭证上虽未有唐宏伟的签字，但李升平作为涉案工程的合伙人在该凭证上予以签字认可，亦有实际银行转账支付凭证予以证明该款项实际用于发放张姣娥的工资，且唐宏伟在包含此款项在内的西湖文化园七、九标段工程进度款领（付）款凭证上签字，故对唐宏伟的该项抗辩，不予采纳。关于萧山园林公司所提出的为涉案工程垫付湖南大强钢铁贸易有限公司材料款886370元的主张，一审法院认为，因该款项的支出凭证未有唐宏伟的签字认可，亦未有实际银行流水予以证明，且现有证据并不能证明支付给湖南大强钢铁贸易公司的材料款886370元系用于本案涉案工程，故对萧山园林公司的该项主张，不予采纳。关于唐宏伟就萧山园林公司于2017年1月25日通过银行转账向谢龙锋支付的2845800.19元工程款无实际支付给材料供应商或民工工资的支付凭证，故不应予以抵扣的抗辩，一审法院认为，唐宏伟在该笔款项支出的领（付）款凭证上签字确认，且萧山园林公司亦实际向谢龙锋支付了该款项，故该款项应在萧山园林公司应支付的工程款中予以相应扣减，对唐宏伟的该主张，一审法院不予采纳。关于萧山园林公司所主张的应予扣减的水管维修费19706元，一审法院认为该费用应为工程保修的范围，现本案并未审理该部分款项，故该款项不应列为本案涉案工程所应扣减的费用。关于萧山园林公司提出应予扣减代为偿还李升平向案外人李小平的借款200000元的主张，一审法院认为，借条上唐宏伟的签字虽由李升平代签，但唐宏伟其后在西湖文化园七、九标项目部2015年3月-5月应付账款明细表上签字认可，视为对该笔借款的追认，故该笔款项应在萧山园林公司应付账款中予以扣减，对唐宏伟主张不予抵扣的抗辩，一审法院不予采纳。对2018年2月9日，唐宏伟出具领款单领取的3000元费用，唐宏伟签字确认由长沙西湖文化公园项目部承担，故应从工程款中予以扣除。对萧山园林公司主张的其他款项，因未提供充分证据予以证实，一审法院不予采纳。4.关于唐宏伟出具借支所借款项及利息的折抵问题。根据《工程内部委托管理协议》第7.5条，萧山园林公司收到岳麓山旅游文化公司支付到账的实际工程款后，在按比例提取提存积累费用、税费等款项和借款及其他约定应扣款项后，其余款项甲方将及时拨付给乙方。故双方已就借款抵扣应付工程款事项达成一致，对萧山园林公司提出将借款及利息在应付工程款中予以扣减的主张，一审法院予以支持。关于唐宏伟提出的借款实为垫付工程款，不应认定为借款和计算利息的抗辩，一审法院认为，唐宏伟与萧山园林公司之间的借款事实有唐宏伟签字认可的借据、借条以及实际支付借款的银行转账凭证为依据，借款事实清楚，故对该项抗辩，不予采纳。因借款合同是实践合同，故根据已查明的事实，确认萧山园林公司实际向唐宏伟或唐宏伟指定的收款人所支付的借款本金合计为8744051.18元（见附表4）（实际支付款项8762509-退还款项18457.82），该部分借款应在萧山园林公司应付工程款中予以扣减。对借款利息的认定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。另根据《工程内部委托管理协议》第7.5条，萧山园林公司应在支付工程款前将借款及利息予以扣减，故一审法院根据萧山园林公司向唐宏伟支付每笔借款后最近的工程款支付时间确定为计算每笔借款利息的截止日期，对借款利息的计算如下：⑴2014年7月24日，唐宏伟出具借条借款100万元，7月25日，唐宏伟收到该笔借款，该笔借款约定月息为2分，2014年8月7日，唐宏伟收到案外人杭州萧山浦阳镇桃浦园艺场支付的工程款860000元，根据约定，萧山园林公司应当先折抵借款本金及利息后再予以支付工程款，萧山园林公司未予扣减，视为萧山园林公司放弃该项权利，故以本金1000000元为基数按照月利率24%自2014年7月25日起计算至2014年8月7日止的利息为8667元，抵扣利息及本金后，尚欠付本金148667元；2014年9月25日，唐宏伟收到案外人杭州润春劳务承包有限公司支付的工程款1800000元，故以本金148667元为基数按照月利率24%自2014年8月8日起计算至2014年9月25日止的利息为4658元，故该笔借款共产生利息13325元；⑵借条日期为2015年2月12日的2000000元借款未约定利息，视为不支付利息；⑶借条日期为2015年6月16日的175万元借款未约定利息，视为不支付利息；⑷2016年2月1日出具借条的161万元，约定利息为3分，对超过年利率24%部分，一审法院不予支持；2016年2月1日，萧山园林公司向唐宏伟支付110000元，2月6日，萧山园林公司向唐宏伟指定的收款人支付剩余全部款项，但谢龙峰退还了4343.82元，该款项应从借款本金中予以扣除，2016年7月13日，唐宏伟收到萧山园林公司支付的工程款141200元，故以本金1605656元为基数按照月利率24%计算自2016年2月6日起至2016年7月13日止的利息为168059元，2016年7月13日，唐宏伟收到的款项不足以抵扣该笔借款的利息，故利息继续计算，自2016年2月6日起至2017年1月23日止，唐宏伟应支付的利息为371442元，萧山园林公司确认此时应向唐宏伟支付299600元，故折抵利息后偿还了本金69358元（299600+141200-371442）；2017年1月26日，唐宏伟与萧山园林公司确认工程款1773409元用于冲抵借款，故以本金1536298（1605656-69358）为基数自2017年1月24日起计算至2017年1月26日止的利息为2048元，折抵本金及利息后剩余235063元（1773409-2048-1536298），该款项应先折抵后续借款本金，此笔借款共产生利息373490元（371442+2048）；⑸借条日期为2016年2月4日的568100元借款未约定利息，视为不支付利息；⑹借条日期为2016年6月7日的61000元借款未约定利息，视为不支付利息；⑺2017年1月17日出具借条的180万元，约定利息为月息3分，对超过年利率24%部分，不予支持；2017年1月20日，萧山园林公司向长沙市岳麓区文强砂石有限公司支付了1773409元，故借款本金应以实际出借款项为准，2017年1月26日唐宏伟与萧山园林公司确认工程款1773409元用于冲抵借款，该款项折抵前期本金及利息后剩余235063元，本金1773409元按照月利率2%计算自2017年1月20日起至2017年1月26日止的利息为7094元，2017年1月26日的款项折抵利息多余部分折抵本金，故欠付本金金额为1545440元（1773409+7094-235063）。萧山园林公司在庭审中陈述应在2015年9月24日返还履约保证金620000元，在2015年9月14日退还履约保证金498536.46元，在2015年12月17日退还履约保证金514762.38元，上述三笔款项共计1633298.84元，足以抵偿2017年1月26日所借款项的全部本金，予以确认，故2017年1月20日的借款产生的利息为7094元。综上，萧山园林所提供的借款共产生利息为393909元（13325+373490+7094）；对萧山园林主张的超出部分，不予支持。5.唐宏伟等人及萧山园林公司均认可因唐宏伟等人拖欠工程款，案外人龙友新、刘志奇、长沙汉光雕塑工艺品有限公司以萧山园林公司为被告提起诉讼，后由萧山园林公司支付给上述案外人的工程款合计3373006.6元应从萧山园林公司应付工程款中予以扣除，予以确认。6.唐宏伟及萧山园林公司一致确认唐宏伟于2018年3月23日所确认的至今未支付给第三方的工程款371500元[包括童注文（石材）40000元，周伟东欠款100000元，李克勤欠款100000元，李海波欠款14000元，内部审计费（沈灵芝）30000元，杨正（拖垃圾）7500元，做工程资料（况红梅）20000元，做工程决算（肖旺玲）30000元，彭振的律师费30000元],应从萧山园林公司应付工程款中予以扣除，予以确认。7.对合同约定的提存积累及所有税费、企业所得税的承担；一审法院认为，根据《工程内部委托管理协议》第7点关于提存积累标准及工程款的拨付与结算的约定，乙方必须按工程决算造价的2%（不含税）上缴给甲方作为公司提存积累；所有税费及企业所得税1%由乙方承担；据此，萧山园林公司有权扣减工程款的3%后支付剩余工程款，根据该约定，萧山园林公司可扣减的该笔费用为703189元[（26640924.49-3201278.36）×3%]。关于萧山园林公司提出其为涉案工程所代付的银行汇款手续费、银行账户手续费、邮寄费用、购支票费等费用，一审法院认为应包含在该约定的费用中，萧山园林公司主张应另行扣除的主张，不予采纳。对萧山园林已缴纳的税款合计453144.67元，其中的175881.82元的地方教育附加、城市维护建设税、企业所得税、个人所得税应包含在上述款项萧山园林公司扣减的1%的企业所得税中，其中的增值税256138.57元，根据合同约定，应由唐宏伟等人予以承担。对合同关于已开具发票按照3.99%缴纳税金的约定，不予采纳。关于萧山园林公司提出的涉案工程款应补缴税款合计832512.58元的主张，因该款项尚未实际发生，萧山园林公司亦未提供充分证据证明应补缴税款的数额认定标准，且涉案工程款应补缴的税款系由国家税务部门所认定，一审法院无法核算并确认，故对该主张，不予采纳，萧山园林公司可待该部分税款实际产生后另行主张权利。上述费用合计金额为959328元。8.关于萧山园林公司所主张在应付工程款中予以扣除的律师代理费合计249465元、（2018）湘0104民初6197号案件受理费108946元、差旅费合计60377.47元、出差补贴款合计158000元、违约金合计64373元等其他费用，一审法院认为，本案唐宏伟与萧山园林公司所签订的合同无效，而导致该合同无效系唐宏伟、萧山园林公司的共同过错所导致，萧山园林亦应当承担相应的法律责任。但因唐宏伟拖欠工程款致使刘志奇、长沙汉光雕塑工艺品有限公司以萧山园林公司为被告向湖南省长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，萧山园林公司有权要求唐宏伟承担部分费用，故对萧山园林公司主张的律师代理费64373元、15092元该院认定由唐宏伟等人承担39732.5元（79465/2），对超出部分，应由萧山园林公司自行承担。对萧山园林公司所主张的应予扣减的李光辉案件违约金42859.2元，因萧山园林公司仅提供其自行制作的收（扣）款通知单和处罚明细表，未有唐宏伟或第三人的签字认可，且未见该诉讼案件事实上发生的证据，故萧山园林公司应承担举证不能的后果，对该主张，一审法院不予采纳。对萧山园林公司所主张的本案律师代理费170000元，因当事人之间对此并无特别约定，该费用的产生并非萧山园林公司主张权利必然发生的费用，萧山园林公司亦未充分证明该损失额与唐宏伟或第三人违约行为有直接因果关系，故对该主张，不予采纳。对萧山园林公司所主张的因涉案工程款结算问题与发包人岳麓山公司诉讼所产生的（2018）湘0104民初6197号案件受理费108946元、出差补贴款合计158000元、差旅费合计60377.47元等，因上述费用系萧山园林公司内部经营所产生的费用，且案件受理费已有生效判决书判决由岳麓山公司承担，故对萧山园林公司的该主张，不予采纳。一审法院确认上述费用中应由唐宏伟等人承担的金额为39732.5元。9.关于萧山园林公司主张的就唐宏伟违反其于2016年2月4日所出具的《承诺书》应在萧山园林公司应付工程款中扣减的违约金，一审法院认为，唐宏伟所出具的承诺书系在岳麓山公司向萧山园林公司致函时间之后，在2016年2月4日后，萧山园林公司并未提供证据证明唐宏伟有违反《承诺书》的行为，故萧山园林公司应承担举证不能的法律后果，对该主张，不予采纳。关于萧山园林公司主张的应予扣减的其因补办涉案工程资料所支出的费用500000元，一审法院认为，在举证期限内，萧山园林并未提供充分证据证明该部分费用实际发生，且现有证据并不能证明唐宏伟怠于履行该义务，故对该主张，不予采纳。综上，萧山园林公司应向唐宏伟、李升平、刘湘科支付的款项为66914488.85元（64025567.21-3201278.36+6090200），已支付给唐宏伟、李升平、刘湘科的款项及应扣减的总费用为62311511.15元（15888147+22942756+9599080.87+8744051.18+393909+3373006.6+371500+959328+39732.5），剩余应支付的款项为4602977.7元，其中唐宏伟所占份额为2347518.6元（4602977.7*51%），李升平所占份额为1749131.5元（4602977.7*38%），刘湘科所占份额为506327.5元（4602977.7*11%）。三、关于萧山园林公司就欠付工程款应否支付利息；根据《工程内部委托管理协议》第7.5条的约定，萧山园林公司支付工程款的条件为其在收到岳麓山旅游文化公司所支付的实际工程款并按比例提取相应款项后，剩余工程款才拨付给唐宏伟，现根据已生效的（2018）湘0104民初2615号民事判决书认定的事实，岳麓山公司仍欠付萧山园林公司工程款11323127.67元，故唐宏伟主张的逾期支付工程款缺乏事实依据，故对唐宏伟、李升平、刘湘科要求萧山园林公司就欠付工程款支付利息的诉请，不予支持。四、关于岳麓山公司就欠付工程款应否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据生效的（2018）湘0104民初6197号民事判决书认定的事实及判决结果，岳麓山公司尚欠付萧山园林公司工程款11323127.67元，故岳麓山旅游文化公司应对萧山园林公司欠付唐宏伟、李升平、刘湘科的工程款4602977.7元承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限杭州萧山园林集团有限公司于本判决生效之日起十日内向唐宏伟支付欠付的工程款2347518.6元；二、限杭州萧山园林集团有限公司于本判决生效之日起十日内向李升平支付欠付的工程款1749131.5元；三、限杭州萧山园林集团有限公司于本判决生效之日起十日内向刘湘科支付欠付的工程款506327.5元；四、限岳麓山旅游文化开发有限公司自本判决生效后十日内对杭州萧山园林集团有限公司所应支付的上述款项承担连带清偿责任；五、驳回唐宏伟的其他诉讼请求；六、驳回李升平的其他诉讼请求；七、驳回刘湘科的其他诉讼请求。如杭州萧山园林集团有限公司、岳麓山旅游文化开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费113739.4元（其中：唐宏伟缴纳65773元，李升平缴纳34232.4元，刘湘科缴纳13734元），财产保全费5000元（唐宏伟缴纳），共计118739.4元，由唐宏伟承担22525元，李升平承担16785.4元，刘湘科承担6734元，杭州萧山园林集团有限公司限公司承担72695元。二审审理期间，上诉人萧山园林公司向本院递交以下证据：证据一：705000元工程款领款凭证（对应一审判决书附表二萧山园林第13笔付款；证据二：合计3464413元工程款领款凭证、资金审批单（对应一审判决书附表二萧山园林第14笔付款）；证据三：合计2856000元工程款领款单、进账单、发票、苗木购销合同（对应一审判决书附表二萧山园林第15、16笔付款）；证据四：594624元工程款领款凭证、扣款通知单（对应一审判决书附表二萧山园林第20笔付款）；证据五：1305000元工程进账单、苗木购销合同、发票（对应一审判决书附表二萧山园林第21、22笔付款）；证据六：支付工程通知单（对应一审判决书附表二萧山园林第3、4、5、7、8、11、12、18、19、20笔付款）；证据一到证据六拟证明根据双方约定，唐宏伟申领工程款时需要提供等额发票，故涉案工程款在支付中，存在唐宏伟要求萧山园林公司将款项支付至第三方公司（一审判决附表二）的情况。因此，萧山园林公司实际支付的工程款应以支付至第三方公司的金额为准。证据七：单位账户明细对账单；证据八：支付工程通知书（湖南大强钢铁贸易有限公司）；证据七、八拟证明萧山园林公司支付至湖南大强钢铁贸易有限公司材料款886370元，系由唐宏伟指示萧山园林公司支付。证据九：说明；证据十：业务委托书；证据十一：收据；证据九到证据十一拟证明萧山园林公司于2014年9月4日及2014年11月21日退还唐宏伟履约保证金总计200万元，扣除唐宏伟先前借款及利息，实际支付给唐宏伟款项1497333元。证据十二：萧山农商银行扣款通知书及杭州萧山园林集团有限公司往来款退还，拟证明2016年2月4日，唐宏伟指示萧山园林公司将642100元款项支付给案外人谢龙峰用于支付民工工资（款项于2016年2月6日支付）。证据十三：《工程资料承包合同》；证据十四：网银电子回单及农商银行扣款通知书；证据十三、十四拟证明杭州园林公司因补办案涉工程资料与案外人朱盼盼签订《工程资料承包合同》，补办工程资料服务费85000元。证据十五：长沙西湖文化广场七、九标的工程已开票、收款情况明细表及发票，拟证明萧山园林公司实际支出的增值税的税费情况。上诉人唐宏伟质证认为，对萧山园林公司所提交的证据真实性、合法性、关联性均有异议。对于证据一到证据六对于案外人扣减的款项，萧山园林公司应当承担违约责任，支付扣减部分款项。对证据七到证据八，该款项并未直接支付唐宏伟，与唐宏伟无关。对证据九到证据十一的证据自相矛盾，且证据十的附加信息及用途注明“借款”。对证据十二谢龙峰系萧山园林公司的工作人员，收到相应工程款后并未实际支付唐宏伟或相应农民工，不能认定为支付唐宏伟工程款。对证据十三到证据十四，系萧山园林公司自愿签订，与唐宏伟无关。对证据十五，系唐宏伟国内支付税金向岳麓山公司开具，且萧山园林公司在二审谈话后补充提交的税费发票明显超过了举证期限，属于故意逾期提供证据，不应当被采纳，《浙江增值税电子普通发票》系其向岳麓山旅游文化开发有限公司开具，《税收完税证明》未体现工程名称或者对应发票信息，不能看出与本案的关联性。萧山园林公司缴纳税行为与唐宏伟无关，该税费不应当由唐宏伟承担，应另案处理。被上诉人李升平、刘湘科质证认为，对证据一到证据八的真实性无法确认，与本案无关，应当以唐宏伟收到的实际工程款作为认定工程款的金额。对证据九到证据十二的真实性无异议，关联性有异议，其中业务委托书体现的款项的用途是借款，但无法体现系工程所产生的借款，证据十二无法证明该款项实际用于农民工工资支付计材料款也无法相关证据证明。对证据十三到证据十四的真实性、合法性予以认可，关联性有异议，与本案无关。对证据十五付款凭证及完税证明，真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不属于二审“新证据”，其垫付的税费李升平、刘湘科并不知情，无法核实真实性，且相关材料上仅有“唐宏伟”本人签订，无法核实其签名真实性。原审被告岳麓山公司质证认为该些证据与其无关。通过组织双方进行证据交互和质证，对上诉证据本院经审查认为，证据一到证据六系一审已提交证据，非二审新证据，本院不再另行认定。对证据七到证据十五的真实性、合法性予以认可。经本院二审审理查明，上诉人萧山园林公司于2016年2月6日受唐宏伟的委托向谢龙峰支付工程款642100元，于2014年9月4日、2014年11月21日委托第三方公司共计向唐宏伟返还履约保证金1497333元。第七、九标段工程竣工验收日期分别为2015年12月17日、2015年9月14日，涉案工程包含的防水工程质量保修期限为5年，现保修期已届满。本院认为：一、关于李升平、刘湘科为案涉工程的实际施工人的认定问题。本院对一审法院关于李升平、刘湘科为案涉工程的实际施工人的认定予以认可。虽然在本案中，与萧山园林公司签订合同的相对方系唐宏伟个人，李升平与刘湘科并未直接参与合同的签订，但是根据唐宏伟、李升平和刘湘科于2018年所签订的《关于西湖文化广场七、九标投资结算分配协议》以及《协议书》的约定，以及从工程的建设过程中，李升平、刘湘科实际履行了承包义务。合同的签订的主体并不能作为认定实际施工人身份的唯一标准，应当综合判定实际履行承包义务的人，故在本案中应当认定李升平、刘湘科为案涉工程的实际施工人。二、关于萧山园林公司已付工程款的金额认定问题，1、本院对一审法院关于第三方公司支付给唐宏伟合计金额为23133341元的认定，予以认可，现有证据无法证实第三方公司所扣减的款项的性质，萧山园林公司可另行就所扣减款项向第三方公司主张权利。2、萧山园林公司于2016年2月6日向谢龙峰支付642100元，被上诉人唐宏伟主张谢龙峰系上诉人萧山园林的工作人员，且也无证据证明谢龙峰收到该笔款项后支付给相应的农民工或材料商，唐宏伟本人也未收到该笔款项，但基于唐宏伟本人于2016年4月1日在往来款退还资料上的签字确认，萧山园林亦实际向谢龙峰支付了该笔款项，故本院予以认可,应认定为萧山园林公司已付工程款。3、对2013年7月5日由案外人唐运奇支付给唐宏伟886370元，萧山园林公司主张该笔款项系唐宏伟已签字确认由湖南大强钢铁贸易有限公司支付给唐宏伟的材料款，但现有证据无法证明唐运奇与湖南大强钢铁贸易有限公司之间的关系，故本院对此不予认可。4、萧山园林公司主张其为补办案涉工程资料支出费用85000元，应从应付工程款中扣除，本院认为现有证据无法证明唐宏伟未提供完整的工程资料，应当承担该笔费用，故不予支持。三、关于对税费认定的问题，一审法院关于税费的承担认定存在瑕疵，本院予以纠正。根据《工程内部委托管理协议》第7.2条约定“所有税费及企业所得税1%由乙方承担”，故唐宏伟应当承担已开具发票的税金以及1%的企业所得税。依据双方所提交的证据，唐宏伟已经向税务部门缴纳税费共计2605537.92元，其中包含0.2%的企业所得税。而萧山园林公司向税务部门缴纳税费共计622652.23元，且萧山园林公司缴纳的税费应当由唐宏伟承担。另根据双方约定，唐宏伟应承担1%的企业所得税，除已经缴纳的0.2%的企业所得税118928.74元，还应当承担0.8%的企业所得税即475714.96元。对于上诉人萧山园林公司主张应当按照双方约定的工程款总额来确定被上诉人唐宏伟方所承担的企业所得税额，本院不予支持。综上，唐宏伟除已经缴纳的税费，还应当缴纳税费共计1098367.19元，该笔费用应从萧山园林应付工程款中予以扣除。四、关于质保金和履约保证金退还的问题，第七、九标段工程竣工验收日期分别为2015年12月17日、2015年9月14日，涉案工程包含的防水工程质量保修期限为5年，现保修期已届满，对于第七、九标段工程款5%的质保金3201278.36元应当计入应付工程款中。关于履约保证金本院认为，既然双方合同已经履行完毕，且岳麓山公司已经退还相应的款项给萧山园林公司，萧山园林公司理应将款项退还给唐宏伟方。另依据浦阳镇桃浦园艺场于2014年9月4日、2014年11月21日共计向唐宏伟支付1497333元，本院予以认可，唐宏伟辩称业务委托书上附加的信息用途注明“借款”，该两笔款项系其与淘铺镇桃浦园艺场之间的经济往来，但并未提出证据证明其与浦阳镇桃浦园艺场之间存在借贷关系，根据浦阳桃浦园艺场于2020年10月29日出具的说明，已经三方交易的习惯，可以认定该笔款项系萧山园林退还的履约保证金。五、根据双方《工程内部委托管理协议》7.1的约定，乙方必须按工程决算造价的2%（不含税）上缴给甲方作为公司提存积累，故该笔费用为1280510.98元（64025549.21*2%），应当从萧山园林应付工程款中扣除。综上，萧山园林公司应向唐宏伟、李升平、刘湘科支付的款项为70115749.21元（64025549.21+6090200），已支付给唐宏伟、李升平、刘湘科的款项及应扣减的总费用为65816494.14元（1588147+22942756+9599080.87+1497333+642100+8744051.18+393909+3373006.6+317500+1098367.19+39732.5+1280510.98），剩余支付的款项为4299255.07元，其中唐宏伟所占份额为2192620元，李升平所占份额为1633716.9元，刘湘科所占份额为472918.1元。综上所述，上诉人唐宏伟的上诉理由不成立，上诉人萧山园林公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初9535号民事判决；二、限上诉人杭州萧山园林集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人唐宏伟支付欠付的工程款2192620元；三、限上诉人杭州萧山园林集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人李升平支付欠付的工程款1633716.9元；四、限上诉人杭州萧山园林集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘湘科支付欠付的工程款472918.1元；五、岳麓山旅游文化开发有限公司对杭州萧山园林集团有限公司所应支付的上述款项承担连带清偿责任；六、驳回上诉人唐宏伟其他诉讼请求；七、驳回被上诉人李升平的其他诉讼请求；八、驳回被上诉人刘湘科的其他诉讼请求。本案案件一审受理费113739.4元（其中：唐宏伟缴纳65773元，李升平缴纳34232.4元，刘湘科缴纳13734元），财产保全费5000元（唐宏伟缴纳），共计118739.4元，由唐宏伟承担22525元，李升平承担16785.4元，刘湘科承担6734元，杭州萧山园林集团有限公司限公司承担72695元，本案二审案件受理费43624元，由杭州萧山园林集团有限公司限公司承担8724元，由唐宏伟承担34900元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二一年四月二十一日法官助理刘婧书记员杨蓓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。