安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终276号 上诉人（原审原告）：黄晓剑，男，1990年8月19日出生，藏族，住地四川省北川羌族自治县。 委托诉讼代理人：韩晶晶，广东深腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷森林，广东深腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽天思朴超精密模具有限公司，住所地中国(安徽)自由贸易试验区芜湖片区龙江路18号，统一社会信用代码91340200571782069G。 法定代表人:张海，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄建国，安徽弘律律师事务所律师。 上诉人黄晓剑与被上诉人安徽天思朴超精密模具有限公司（以下简称模具公司）劳动争议一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初6449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄晓剑及其委托诉讼代理人冷森林、被上诉人模具公司的委托诉讼代理人黄建国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄晓剑上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金245235.22元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。具体理由如下：一、一审法院认定上诉人旷工8天与事实不符，属于事实认定错误。1、被上诉人的总经理批准了上诉人在2020年7月6日至10日的假期。2018年起，程宏权担任被上诉人的总经理，被上诉人的经营管理事项全部由总经理程宏权负责。上诉人作为被上诉人的员工也是直接向总经理程宏权汇报工作、申请假期。2020年7月3日，上诉人因个人原因需要回老家一周，故上诉人通过电话向总经理程宏权请假。被上诉人的总经理程宏权批准黄晓剑2020年7月6日至10日的事假。同时，被上诉人的总经理程宏权也出具了情况说明，批准了上诉人的调休。2、被上诉人制作的工资条也证明上诉人在2020年7月份轮休了4天，并扣除了4天轮休工资，一审法院将轮休认定为旷工严重损害了上诉人的合法权益。2020年4月28日，被上诉人因疫情导致订单减少，被上诉人制定了轮休制度，强制要求月薪员工每月轮休四天，员工可以自由安排轮休，轮休按照事假结算，不扣满勤。轮休制度暂定为2020年5月1日至2020年10月31日。根据被上诉人制作的工资条，上诉人在2020年5月、6月、7月每月都扣除了4天轮休工资2096.55元（11400÷21.75×4＝2096.55元），可见，被上诉人已扣除上诉人4天的轮休工资，被上诉人是认可上诉人7月6日至10日的轮休。同时，上诉人的请假卡上也并没有2020年5月、6月的轮休请假记录，再次证明根据被上诉人的轮休制度，员工可以自由安排轮休，并不需要请假。但一审法院未能厘清轮休和旷工的区别，将上诉人的轮休假也作为旷工处理，严重损害了上诉人的合法权益，请二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。二、被上诉人提供的《员工手册制定协商会议纪要》系其在一审开庭后伪造，不能作为本案证据。被上诉人的员工手册不合法，不得作为开除上诉人的依据。被上诉人在一审开庭后补交的《员工手册制定协商会议纪要》存在诸多不合理之处，是伪造的，具体如下：第一，该份会议纪要的时间为2020年6月26日，而该日为端午节假期的第二天，被上诉人在2020年6月19日就发放了端午节放假通知。第二，2020年6月26日，该份会议纪要签名的代表中赵蒙凯、李政、邹志伟三人其实是和朱勇彪在酒店打麻将，不可能会同时出现在公司会议室协商制定员工手册。第三，该份会议纪要所加盖的公章是2020年7月份才刻制的，2020年6月份都不存在这枚公章，说明被上诉人在一审法院开庭后补交的落款时间为2020年6月26日的会议纪要必然是开庭后补做的，只是把时间倒签回去。第四，被上诉人在劳动仲裁和一审庭审时反复强调员工手册是2013年制定的，并且通过OA系统公示员工手册。一审法官在庭审中要求被上诉人庭后核实相关问题后，被上诉人才补充该份《员工手册制定协商会议纪要》。综上，根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。因此，规章制度应满足制定程序民主，内容合法以及向劳动者公示或告知的条件才具备法律效力。而被上诉人提供的《员工手册制定协商会议纪要》存在诸多不合理之处，被上诉人的员工手册既没有经过民主程序讨论制定，也没有向上诉人培训或告知，故上诉人以违反员工手册为由开除黄晓剑没有合法依据，被上诉人属于违法解除劳动合同。三、《工会回函》是被上诉人一审开庭后单方制作的，不得作为本案证据。根据《劳动合同法》第43条，用人单位单方解除劳动合同前应当事先将理由通知工会。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第十二条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，如被上诉人事先通知过工会，被上诉人早在劳动仲裁阶段就应当提交的关键证据，如没有事先通知工会，则被上诉人必须支付经济赔偿金。被上诉人也聘请了专业律师代理本案，如被上诉人事先存在通知工会的文件，不可能会出现遗漏关键证据，更不可能在一审法官在庭审后明确要求补充才补交。用人单位未在起诉前补正通知工会的有关程序，违反有关规定，一审法院以此作为定案依据明显是违法的。综上，一审法院事实认定不清，错误地将上诉人的5天轮休认定为旷工，严重损害了上诉人的合法权益；被上诉人的员工手册未经过民主程序，也并未告知上诉人，不得作为单方解除劳动合同的依据，请贵院查明事实，支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。 模具公司辩称，被上诉人系子公司，在公司成立之初，就将《员工手册》从总公司拿过来，并进行了学习，但并没有相应的书面学习记录，《员工手册》制定程序合法。在解除上诉人劳动关系之前，我司将员工手册进行了公示，并与工会就解除与上诉人的劳动关系进行了书面照会，亦有相应的复函手续，解除程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 黄晓剑向一审法院起诉请求：1、判令模具公司支付黄晓剑违法解除劳动合同赔偿金245235.55元；2、本案诉讼费用由模具公司承担。 一审法院认定事实：黄晓剑原系天泽精密技术(上海)有限公司（原名称为上海天泽精密模具有限公司）员工，2010年8月起在该公司上班。模具公司系天泽精密技术(上海)有限公司的全资子公司。2013年因天泽精密技术(上海)有限公司内部调整，黄晓剑自10月被调至模具公司处任职，并于2013年11月1日与模具公司签订劳动合同，合同期限为2013年10月1日至2016年9月30日。合同到期后,2016年11月1日,双方续签劳动合同,续签劳动合同期限为2016年10月1日至2022年9月30日。 2020年4月28日，模具公司向其全体员工发布《关于疫情期间工作时间调整的通知》，对疫情期间工作时间进行调整，其中涉及黄晓剑等月薪员工的工作时间调整方式中明确：每周轮休一天，休假期按照事假结算，不扣满勤，调整方案的实施时间暂定为2020年5月1日至2020年10月31日。 2020年7月6日至10日、7月22日、7月23日至24日，黄晓剑未到模具公司处上班。其中，2020年7月23日上午6时50分，黄晓剑在微信聊天中向其主管钱善乐表示：“钱经理，一会儿我叫董娟帮我填了请假卡，我叫她拿给你请帮忙签个字。我这边还回不来。”钱善乐回复：“好的”。后钱善乐在黄晓剑的2020年员工请假卡中对7月23日、24日黄晓剑年休两天签字予以确认。2020年7月28日，模具公司向其工会发出《关于解除朱勇彪、黄晓剑劳动合同的函》，告知工会，因2020年7月，朱勇彪与黄晓剑分别连续旷工五天、累计八日，违反公司《员工手册》第三章第七条第二款及《中华人民共和过劳动合同法》相关条款，经公司研究决定于2020年7月29日予以除名。次日工会回函同意自2020年7月29日解除上述两人的劳动合同。同日，模具公司发布《开除公告》，对黄晓剑作出了开除处理的决定。 后黄晓剑以模具公司扣发其工资、未续签劳动合同且违法解除劳动合同为由向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求裁决模具公司支付黄晓剑2020年7月工资扣发部分1515.25元；2、模具公司支付黄晓剑2019年8月至2020年6月未签劳动合同的双倍工资129108.79元；3、模具公司支付黄晓剑违法解除劳动合同赔偿金245235.55元。该委于2020年10月15日作出【2020】鸠劳人仲裁字第233号仲裁裁决书，裁决驳回黄晓剑全部仲裁请求。 另查明，1、2020年6月26日模具公司召开了关于制定《员工手册》的协商会议并形成会议纪要，通过后在模具公司的公示栏对《员工手册》的内容进行了张贴公示。该《员工手册》第六章第二条载明“员工请假应于1日前,觅妥职务代理人并填写请假卡,照下列规定办妥后方得离厂,否则以旷工论；但因突发事件或急病来不及先行请假者，应利用电话迅速向单位主管报告，并于当日由单位主管或其代理人依下列规定代办妥请假手续，否则亦视同旷工论……”第三条载明：“副课长以下人员请假，超过3天（含）须由人事部签字，超过一个月的，需由总经理最后核准；”第七章第十一条中载明有下列情形之一者,予以开除:……(九)无故连续旷工3日或全月累计旷工6日或1年旷工达12日者。2、2020年5月至7月，黄晓剑的工资表中显示，每月轮休扣款均为2096.55元，其中2020年7月的工资表还显示，黄晓剑当月补5-7月剩余轮休655.17元，旷工扣款991.3元，缺勤扣款1026.91元。3、黄晓剑的2020年员工请假卡中“请假须知”处列明：“8、所有人员请假超过三天（含），人事经理批准后生效；10、请假需提前向部门主管申请，所有人员批准签字后方生效，否则以旷工处分，具体规范参照《员工手册》”。 一审法院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：模具公司以黄晓剑连续旷工为由开除黄晓剑是否符合法律规定或公司规章制度。 2020年7月，黄晓剑累计8天未上班，其中7月23日、24日请年休假已获批准，而从黄晓剑与主管钱善乐的微信聊天记录“钱经理，一会儿我叫董娟帮我填了请假卡，我叫她拿给你请帮忙签个字。我这边还回不来”可以推断出前一日即7月22日起已经向钱善乐请假并获批准，但应无法赶回上班故委托他人代为填写请假卡，故此三天不做旷工论。黄晓剑主张，其在2020年7月3日电话联系总经理程宏权向其请假五天（7月6日至7月10日）回老家并获批准，但其提交的当日与程宏权的通话记录仅能代表双方有通话，并不能反映通话的具体内容。程宏权所书写的情况说明属证人证言，根据证据规则，出具证言的证人应到庭接受法庭质询，但程宏权并未到庭，故该情况说明亦不能实现黄晓剑的证明目的。根据模具公司《员工手册》的规定，黄晓剑连续请假五天应事先履行请假手续，报人事部签字。按照黄晓剑陈述，其7月3日早上与程宏权电话联系了请假事宜，说明其有充足的时间按照公司相关规定履行请假手续，黄晓剑未能按照公司规章制度的规定履行请假手续，此五天模具公司以黄晓剑旷工论处合理合法。黄晓剑称其不知晓《员工手册》的相关内容，但《员工手册》已经在公司公告栏进行了张贴公示，且黄晓剑提交的2020年员工请假卡中“请假须知”的相关规定与《员工手册》可以相互印证，黄晓剑实际上也未能按照请假卡中所列的“请假须知”履行请假手续，同样违反了公司规定。至于黄晓剑2020年7月的工资构成问题，从黄晓剑提交的2020年5、6、7三个月的工资表可知，自《关于疫情期间工作时间调整的通知》施行后，每个月的工资构成中均对轮休扣款作出了统一处理，即为2096.55元，7月的工资构成中另有一项补5-7月剩余轮休655.17元，故仅凭7月轮休扣款金额与旷工扣款金额的对比不能必然得出模具公司认可黄晓剑当月轮休四天而该四天即为黄晓剑未来上班的八天中的一天的结论。2020年7月28日，模具公司向公司工会报送有关于解除与黄晓剑劳动合同的函件，次日工会回函同意，后模具公司发布《开除公告》解除与黄晓剑的劳动合同符合相关法律规定，黄晓剑主张模具公司违法解除劳动合同关系支付赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄晓剑的诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，由黄晓剑负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于黄晓剑上诉主张其2020年7月6日至10日是进行轮休，无需履行请假手续，且其轮休获得了总经理程宏权的批准。首先，其在一审提交的与程宏权的通话记录仅能代表双方有通话，并不能反映通话的具体内容。程宏权所书写的情况说明属证人证言，根据证据规则，出具证言的证人应到庭接受法庭质询，但程宏权并未到庭，故黄晓剑提供的证据不能实现其向程宏权申请调休获批的证明目的。其次，被上诉人发布的《关于疫情期间工作时间调整的通知》中载明：“一、一线员工（时薪），涉及部门：加工部、制造部、质量部。1、根据订单及现场需要安排轮休。……二、月薪员工，涉及部门：加工部、制造部、质量部、工程部、采购部、项目部、财务部、行政人事部。1、每周轮休一天，休假期按照事假结算，不扣满勤”。该《通知》上并未规定轮休可以自由轮休，不需履行请假手续，亦未说明本周不轮休，可以累计到下周连续轮休。从黄晓剑提交的2020年5、6、7三个月的工资表可知，自《关于疫情期间工作时间调整的通知》施行后，每个月的工资构成中均对轮休扣款作出了统一处理，即为2096.55元，7月的工资构成中另有一项补5-7月剩余轮休655.17元，故仅凭7月轮休扣款金额与旷工扣款金额的对比不能必然得出模具公司认可黄晓剑当月轮休四天而该四天即为黄晓剑未来上班的八天中的一天的结论。因此，本院对黄晓剑辩称其在2020年7月6日至7月10日进行轮休的上诉主张不予采信。关于《员工手册》是否具有法律效力以及开除黄晓剑程序是否合法的问题。经查阅一审卷宗，2020年7月28日，模具公司向其工会发出《关于解除朱勇彪、黄晓剑劳动合同的函》，告知工会，因2020年7月，朱勇彪与黄晓剑分别连续旷工五天、累计八日，违反公司《员工手册》第三章第七条第二款及《中华人民共和过劳动合同法》相关条款，经公司研究决定于2020年7月29日予以除名。次日工会回函：认为该二同志严重违反公司《员工手册》第三章第七条第二款，同意自2020年7月29日解除上述两人的劳动合同。模具公司开除黄晓剑已事先告知工会，程序合法。一审时黄晓剑提供的证据2020年员工请假卡中“请假须知”处列明：“8、所有人员请假超过三天（含），人事经理批准后生效；10、请假需提前向部门主管申请，所有人员批准签字后方生效，否则以旷工处分，具体规范参照《员工手册》”，模具公司工会在解除黄晓剑劳动关系回函中亦认可模具公司的《员工手册》，且《员工手册》已经在公司公告栏进行了张贴公示，现黄晓剑主张模具公司的《员工手册》未经民主程序制定且未告知其本人，不具有法律效力，无事实依据，本院不予采信。综上，上诉人黄晓剑的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄晓剑负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 鲍 迪 审判员 徐海军 二〇二一年四月七日 法官助理薛靓靓 书记员米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。