湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1298号上诉人（原审被告）：湖南天福景观建设有限公司，住所地长沙市雨花区湘府路117号金典商务中心1008房。法定代表人：杨朝龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙蛰渊，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁乡市国资投资控股集团有限公司，住所地宁乡市玉潭街道香山社区玉潭中路141号。法定代表人：曾辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴事雄，湖南严明律师事务所律师委托诉讼代理人：沈悠悠，湖南严明律师事务所律师。上诉人湖南天福景观建设有限公司（以下简称天福景观公司）与上诉人宁乡市国资投资控股集团有限公司（以下简称宁乡国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，天福景观公司不服湖南省宁乡市人民法院作出的（2020）湘0124民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人天福景观公司提出上诉请求：1.撤销宁乡市人民法院（2019）湘0124民初5333号民事判决书；2.依法改判湖南天福景观建设有限公司无需支付宁乡市国资投资控股集团有限公司606752.66元以及资金占用费；3.本案诉讼费用、鉴定费用由宁乡市国资投资控股集团有限公司承担。事实与理由要点：1.本案应以原《工程施工承包合同》进行结算，上诉人获得被上诉人工程款支付合理合法，后续审计错误。被上诉人仅凭内部行政审计，就主张上诉人对工程款高估冒算，并要求依法对诉争工程决算进行审计于法无据。本案发包人与承包人之间的建设工工程施工合同法律关系，属平等主体之间的民事法律关系，而审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确合意。2.一审法院以鉴定报告作为判决依据是错误的。本案启动工程造价程序本身存在问题，本案应当以原中标《工程施工承包合同》进行结算，一审强行启动造价鉴定错误。鉴定送检材料本身有问题，鉴定材料没有经过双方质证和认可，而且被上诉人提供的材料均为复印件，其真实性和客观性都存在问题。本案鉴定人员没有参与施工场地的勘查和采样，鉴定机构收集资料不完善、不规范等问题，该份鉴定报告不能作为裁判依据。3.一审法院审理程序错误，对其认定的材料未进行质证和核实，剥夺上诉人的诉讼权利。4.一审法院适用法律错误。资金占用费计算错误，一审判决鉴定费由上诉人乙方承担错误。被上诉人宁乡国资公司答辩要点：一、宁乡县东城广场园林绿化景观工程属于财政投资评审的范围，答辩单位对该工程委托财评进行审计是正确的。由于上诉人与答辩单位未在合同中约定结算方式，答辩单位委托宁乡县财政预决算评审中心对该工程进行审计，经审计工程造价为3113456.61元。在合同履行过程中，由于客观条件限制，导致上诉人已无法实际完成该工程项目，双方也对已竣工的项目进行了验收，应当视为对原合同的内容的变更，又因双方在合同中未约定结算方式，宁乡县东城广场园林绿化景观工程属于政府性融资安排的建设项目。根据财建（2009）648号《财政部关于印发的通知》第三条的规定，因该项目属于政府性融资安排的建设项目，所以答辩单位将该项目委托财评审计是正确的。二、一审法院依法启动鉴定程序，并根据《鉴定报告》认定该工程价款为3393247.34元，原答辩单位已付400万元，多付的606752.66元判决返还是完全正确的。三、一审法院认定支付资金占用费是正确的，二审法院应当维持原判，一审法院判决的资金占用费符合法律规定，鉴定费不属于判决内容，依法不能上诉。宁乡国资公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1.判令解除宁乡国资公司、天福景观公司于2009年8月28日签订的《宁乡县东城广场园林绿化景观工程施工合同》；2.判令天福景观公司返还超额领取的工程款886543.39元；3.判令天福景观公司支付资金占用费447704.41元（以886543.39元为基数，按照年利率6%的标准从2011年1月27日计算至2019年6月27日，后段资金占用费按上述标准计算至实际支付之日止）；4、本案诉讼费由天福景观公司负担。一审法院认定的事实：原宁乡县国有资产经营有限公司拟建的宁乡县东城广场建设工程第三标段—宁乡县东城广场园林绿化景观工程于2009年8月20日公开开标后，由天福景观公司中标。2009年8月28日，原宁乡县国有资产经营有限公司（现变更为宁乡市国资投资控股集团有限公司）与天福景观公司签订了《宁乡县东城广场园林绿化景观工程施工合同》。合同约定：1、工程承包范围：广场基础、广场砖铺装、园林绿化景观、道路绿化工程等，施工范围具体以施工图为准。2、建设规模：建设面积约为8000㎡。3、合同中标金额5234378.58元。开工日期：计划于2009年9月1日开工，竣工日期：2009年10月1日。总工期30天。双方未对结算事宜进行约定。工程款支付，双方约定的工程款支付方式和时间：在工程竣工验收后1个月内，发包人支付承包人工程款总额的40%。首次付款之日起到次年该日，发包人支付承包人工程款总额的30%，至第三年该日支付工程款总额的30%。合同签订后，该工程于2009年9月1日开工，于2009年10月1日对已竣工部分（绿地面积3000㎡，其中绿化面积1000㎡）进行了验收。宁乡国资公司于2009年10月14日支付天福景观公司200000元，10月21日支付400000元，11月12日支付300000元，12月23日支付200000元，2010年2月5日支付1200000元，2月9日支付500000元，9月19日支付200000元，2011年1月28日支付500000元，6月3日支付100000元，2012年1月13日支付400000元，共计支付天福景观公司4000000元。宁乡国资公司、天福景观公司在工程竣工后，对工程价款的具体数额未达成一致意见，2015年宁乡县财政预决算评审中心对天福景观公司施工工程造价评审后，审定金额为3113456.61元。天福景观公司天福景观公司对该结果不予认可。因宁乡国资公司、天福景观公司双方对工程结算价格有争议，故宁乡国资公司诉至一审法院，酿成纠纷。本案审理过程中，宁乡国资公司于2019年9月25日向一审法院申请对天福景观公司完成的宁乡县东城广场园林绿化景观工程第三标段项目的工程造价申请鉴定，一审法院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司进行鉴定，2020年3月30日，国众联建设工程管理顾问有限公司作出了编号为CSG0301/JD/02号工程造价鉴定意见书，涉案工程价款为3365972.57元。后经过天福景观公司天福景观公司申请鉴定人出庭，由宁乡国资公司、天福景观公司双方对鉴定人进行询问，鉴定人补充对天福景观公司对鉴定意见书的签证单002提出的疑问书面进行了说明，因签证单002中未明确建筑垃圾是否与土方混堆，工程价款的计取存在以下两种情况：1、按湘建价建函（2015）14号文，即外运体积按总体积的3%折算为建筑垃圾外运子目，其余体积按土方外运子目执行。签证单002定额套取为100%挖渣、3%建筑垃圾外运与97%土方外运，清单总金额为113619.24元，项目总金额比《工程造价鉴定意见书（CSG0301/JD/02）》增加27274.77元；2、建筑垃圾外运体积按此清单工程量100%计取，签证单002定额套取为100%挖渣、100%建筑垃圾外运，清单总金额为258704.46元，项目总金额比《工程造价鉴定意见书（CSG0301/JD/02）》增加178299.86元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点一，宁乡国资公司应当支付的工程款数额是多少？争议焦点二，宁乡国资公司要求天福景观公司退还多支付的工程款是否已经过了诉讼时效？争议焦点三，天福景观公司是否应当支付宁乡国资公司资金占用费？关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。天福景观公司通过招投标程序中标宁乡县东城广场园林绿化景观工程，并与宁乡国资公司签订《宁乡县东城广场园林绿化景观工程施工合同》，合法有效，系双方真实意思表示，双方均应当按照合同约定履行。宁乡国资公司、天福景观公司双方签订合同后，天福景观公司完成了部分合同内容，已完成工作已经验收，双方施工合同中未对结算方式进行约定，也没有约定将财评中心的审计报告作为结算的依据，双方也未自行对工程价款进行结算，故最后由宁乡国资公司在审理过程中申请对工程价款进行鉴定，国众联建设工程管理顾问有限公司作出了《工程造价鉴定意见书（CSG0301/JD/02）》，后又结合出庭宁乡国资公司、天福景观公司双方的询问出具了书面的说明，此鉴定意见可以作为计算双方工程价款的依据，关于国众联建设工程管理顾问有限公司对签证单002工程价款的说明，一审法院认为该工程项目为园林绿化景观工程，签证单外运应当包含土方，故根据该说明，采纳第一种情况的计价方式，即按湘建价建函（2015）14号文，外运体积按总体积的3%折算为建筑垃圾外运子目，其余体积按土方外运子目执行。故涉案工程项目工程价款为3365972.57元+27274.77元，即3393247.34元。故天福景观公司应当返还宁乡国资公司工程款606752.66元。天福景观公司天福景观公司主张其完成的工程价款就是宁乡国资公司支付的4000000元的意见，因无相应证据支持，不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。工程完工之后，双方均有配合结算的义务，宁乡国资公司虽然已经支付了天福景观公司4000000元工程款，但因双方并未通过双方认同的方式或合同约定的方式进行结算，宁乡国资公司无法确定天福景观公司是否需要返还工程款，故宁乡国资公司的诉讼请求未过诉讼时效。关于争议焦点三，天福景观公司因占用宁乡国资公司多支付的工程款，而造成了宁乡国资公司的损失，天福景观公司对此应当承担赔偿责任。该赔偿责任以应返还金额606752.66元为本金，从2018年1月31日宁乡国资公司书面通知天福景观公司天福景观公司对工程金额进行核查起算，至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对宁乡国资公司要求解除与天福景观公司于2009年8月28日签订的《宁乡县东城广场园林绿化景观工程施工合同》，一审法院认为双方已经就该合同进行了履行，并且支付了价款，虽说未完全完成合同约定的内容，但是双方对已经完成的施工内容均无异议，视为对合同内容的变更，故对宁乡国资公司要求解除合同的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款之规定，判决：一、湖南天福景观建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还宁乡市国资投资控股集团有限公司工程款606752.66元；二、湖南天福景观建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁乡市国资投资控股集团有限公司资金占用费，以606752.66元为基数，2018年1月31日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回宁乡市国资投资控股集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16808元，由宁乡市国资投资控股集团有限公司负担6808元，由湖南天福景观建设有限公司负担10000元。鉴定费100000元，由湖南天福景观建设有限公司负担。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人天福景观公司是否应当向被上诉人宁乡国资公司返还工程跨并支付占用利息？经审查，上诉人天福景观公司与被上诉人宁乡国资公司就案涉已完工的工程进行了竣工验收，但双方就工程款的支付并未达成结算协议而确定工程款数额，被上诉人宁乡国资公司在向上诉人天福景观公司支付工程款400万元后，其就案涉工程的工程款按照行政部门管理要求予以审计后认为其支付的工程款多于实际应付工程款，由此产生结算争议。原审判决并未依据相关行政机关的审计结论确定本案工程价款，而是依据被上诉人宁乡国资公司的申请，就案涉工程价款的确定委托第三方进行造价鉴定，故该鉴定在程序上并不存在违法，且鉴定意见系有资质的机构作出、鉴定意见依据充分、鉴定程序合法，应当作为本案定案依据。关于资金占用费，被上诉人宁乡国资公司认为超额支付工程款，要求与上诉人天福景观公司对审，但上诉人天福景观公司均不予以配合，原审依据双方就工程款结算的情况，认定上诉人天福景观公司自2018年1月31日被上诉人宁乡国资公司书面通知上诉人天福景观公司对工程金额进行核查之日起计算占用利息合理，本院亦予以支持。综上，上诉人天福景观公司的上诉理由不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16808元，由上诉人湖南天福景观建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二一年四月十二日书记员  杨 蓓