浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4087号 上诉人（原审原告、反诉被告）：马宗旭，男，1984年2月26日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：刘晓军，江苏华庭律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：永康市大世界家电商场，住所地浙江省永康市五金城金都市场花园大道一幢458-464号二楼。 负责人：陈秀强，总经理。 委托诉讼代理人：陈志毅，浙江言迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶书文，浙江言迪律师事务所实习律师。 上诉人马宗旭因与上诉人永康市大世界家电商场(以下简称大世界商场)提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初8903号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马宗旭上诉请求：变更原判第一项，即大世界商场在原判的基础上再赔偿其57931元；由大世界商场承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认定的被抚养人生活费、误工费、精神损害抚慰金较少，无事实和法律依据。1.被抚养人生活费应是85402.67元，具体为马继强19215.6元（32026元/年×3年×0.4÷2）、马铭骏44836.4元（32026元/年×7年×0.4÷2）、马王氏21350.67元（32026元/年×5年×0.4÷3）；2.误工费85306.25元事实清楚，证据充分，原判按49899元/年的标准计算，于法无据；3.精神损害抚慰金认定为12000元，无事实和法律依据，其认可自担30%的责任，精神损害抚慰金也应确定为14000元较为合理。二、原判在本案中扣除其领取的工资30313元无事实和法律依据。1.其领取的30313元不是本案垫付款，大世界商场确实拖欠其工资30313元，二者属不同法律关系，不应在一案中处理；2.大世界商场反诉请求其返还129687元，而非160000元，原判超诉请裁判于法无据。 大世界商场辩称，1.马宗旭和大世界商场是承揽关系。2.本案属提供劳务者受害责任纠纷，不是侵害人身权益的纠纷，不存在精神损害抚慰金。3.原判并未扣除工资30313元，该款可另案处理。4.马宗旭通过意外险已得2万元的医疗费赔偿，该金额应扣除。 大世界商场上诉请求：1.撤销原判第一、三项，依法改判驳回马宗旭的诉请，判令马宗旭返还其16万元，并赔偿利息损失（从2019年12月3日至判决确定归还之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：一、在案诸多证据证明马宗旭与其之间系承揽关系。1.与马宗旭同为承揽人的李某、应荣华、俞某等人在提供的证明中称，我们只是按照大世界商场的下单，自己准备工具和设备，不需要大世界商场派人现场指挥和管理，平时召集我们开安全会议，对我们进行安全指导和提醒。俞某、李某在询问笔录中称，除了安全培训指导外没有进行上下班的管理，也不参加打卡考勤，平时安装空调时具体设备和工具如水平尺等都是自己购买的。其员工孙杰的询问笔录明确“因为马宗旭出险，美的公司投保的保险公司需要考勤表、考勤卡，因马宗旭不是员工，不参加考勤的……写好以后，保险公司非要我们盖章，我就到财务说，保险用的，就盖章了，其他月份都没提供过。……”。美的雇主责任险索赔指引第12项也提到须提供出险人所在网点当月全员工资单或考勤打卡记录。马宗旭向一审提交的考勤表和考勤卡除大世界商场盖章真实外，其余均虚假。马宗旭提交的所谓雇佣关系的资料只是其员工在不清楚相关法律规定的情况下作出的错误投保理赔行为。前述证据足以证明双方之间系承揽关系。2.原判认定《承包协议》及附件存在部分构成身份上的支配和从属关系的规范。事实上，该规范仅是永康市安全生产监督管理局发布的《常用管理制度和操作规程汇编》、《浙江省制冷与空调作业培训系列教材》、永康市安全生产教育培训中心印制的《安全生产有关法律法规学习资料》中关于安全内容的重申。其作用仅是作为定作人善意的安全指示，实际并未实施，不应作为认定构成雇佣关系的依据。雇主责任保险是其考虑到安装承揽工作的高风险性而统一为承揽人投保的，也是基于法律认识错误的善意之举。同时，在电器行业内常见将安装承揽工作外包，这是因为如以签订劳动合同形式完成安装工作将是一笔很大的支出。二、原判基于错误的事实认定，导致法律适用错误。综上，原判认定事实和适用法律错误，应予改判。 马宗旭辩称，1.原判认定双方系雇佣关系而非承揽关系，事实清楚，证据充分。2.马宗旭领取垫付款的相关条据上已注明，一部分系预领的工资，与本案的垫付款没有关联性；人身意外险得到的赔偿及借款，均与本案无关。3.精神损害抚慰金应依法赔付。 马宗旭向一审法院起诉请求：1.大世界商场支付其医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、司法鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金等费用,计966611.61元；2.案件诉讼费由大世界商场负担。 大世界商场向一审法院反诉请求:1.马宗旭返还其129687元，并赔偿利息损失(从反诉之日起至判决确定归还之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.反诉费用由马宗旭负担。 一审法院认定事实：马宗旭从事为大世界商场空调售后安装工作。2016年12月18日大世界商场指派马宗旭为客户安装空调，在安装过程中，因保险带脱落，马宗旭从高处坠落受伤。 事故发生后，马宗旭在永康市第一人民医院治疗，共住院治疗76天，支出合理的医疗费180813.16元；经金华明镜司法鉴定所鉴定，马宗旭构成七级伤残，并确认误工期限为15个月，护理期限180日，营养期限180日。大世界商场在马宗旭受伤后共支付16万元，其中2016年12月26日垫付医疗费8万元,同年12月19日马宗旭以治疗为由向大世界商场预支1万元;2017年1月26日支付1万元,同年4月5日马宗旭以预支工资为由向大世界商场支取3万元；同年7月28日马宗旭以住院、手术费用为由向大世界商场借款3万元。 另查明，马宗旭与大世界商场于2016年3月1日签订了《承包协议》及相关附件。附件包括：《大世界家电商场2016年度空调奖罚制度补充协议》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员服务规范》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员工作规范》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员关于收取空调安装、移机、材料消耗等费用的结算标准》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员2016年度空调安装费的发放和加付办法》、《安全生产责任书》、《特种作业人员安全生产岗位职责》、《空调安装施工安全规定》、《空调安装电气安全规定》、《承诺书》，承包期间为2016年3月1日至2017年2月28日。2016年5月26日在向保险公司投保雇主责任保险中，大世界商场将马宗旭确定为雇员列入保险范围。 一审法院认为，双方当事人争议焦点在于马宗旭与大世界商场之间形成的是承揽关系还是雇佣关系。大世界商场认为，双方形成的是承揽关系。理由是：1.承揽合同是以承揽人完成一定的工作并交付工作成果为标的，劳务合同则是以提供劳务者的劳务为标的。从《承包协议》可知，马宗旭完全是完成安装工作并交付可使用的空调作为工作成果为合同标的，不是简单的提供劳务；2.双方之间并不存在从属关系，马宗旭并不受其管理监督指挥；3.在承揽关系中承揽人是自带工具，这也符合马宗旭作为承揽人的特征；4.马宗旭具备制冷与空调设备安装维修作业的技能和资格，因此，其在选任上也无过错。对此，一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽合同应符合以下主要特征：（1）承揽人以自己的工具设备、自己的专业技术，独立完成定作人交付的工作；（2）承揽人不受定作人约束、管理和指挥，承揽人与定作人之间没有身份上的监督、支配和从属关系；（3）承揽人已完成定作任务为其最终目的。根据《永康大世界家电商场空调安装承包人员工作规范》第3条：每名安装人员必须备齐合格的各种所需工具的规定，从形式上看，马宗旭是使用自己的工具设备和专业技能为大世界商场空调售后的安装提供服务，但从双方所签订的《承包协议》及相关合同附件的内容上看，双方之间存在明显的约束、监督、支配和从属关系。如《承包协议》中明确规定马宗旭在进行安装工作中必须遵守《永康大世界家电商场空调安装承包人员服务规范》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员工作规范》，而在这二个合同附件中大世界商场对马宗旭的工作提出多项的要求，其充分体现了大世界商场对马宗旭工作的管理；在《安全生产责任书》中第一条规定：“服从发包方和派工领导，……”第五条规定：“严格劳动纪律，工作时不得打闹、开玩笑以及从事与工作无关的事情。严禁酒后作业和疲劳作业。不得将无关人员带到作业现场”；在《特种作业人员安全生产岗位职责》中规定：在值班、作业中严格遵守安全操作的有关规定，并认真落实安全防范措施，不准违章作业，发现违章作业应制止，对违章作业领导要提出意见，并向有关领导或部门反映。在其他的合同附件中还存在较多的大世界商场对马宗旭的管理规定。2016年5月26日大世界商场在向保险公司投保雇主责任保险中，也将马宗旭确定为雇员。综上所述，大世界商场对马宗旭进行全方位管理和监督明显，双方存在身份上的支配和从属关系，不符合承揽关系的法律特征，双方间系雇佣关系。故对大世界商场提出的双方系承揽合同关系的抗辩意见，不予采纳；对其所提出的反诉请求，不予支持。马宗旭提出的赔偿项目及金额，存在较多不合理之处，一审法院对马宗旭的损失确定如下：合理医疗费180813.16元，住院伙食补助费2280元（30元/天×76天），营养费10800元（60元/天×180天），护理费27000元（150元/天×180天），误工费61519.50元（15个月×30天×136.71/天），残疾赔偿金399192元（49899元/年×20年×40%），被抚养人生活费：72592.27元，交通费1520元（20元/天×76天），鉴定费3800元，以上共计759516.93元（不含精神损害抚慰金12000元）。大世界商场在《承包协议》及相关合同附件中对空调安装人员在安全生产方面制定了众多的规定和要求，体现了大世界商场对安全生产的重视。马宗旭自认其系因保险带脱落而从高处坠落而受伤。而造成保险带脱落的原因，在排除故意为之外，不外乎是马宗旭在使用保险带前未对保险带进行认真检查，使用了存在安全隐患的保险带或者其未按正确的方法使用保险带。对于保险带的管理和使用，大世界商场在《永康大世界家电商场空调安装承包人员工作规范》第3条中明确要求每名安装人员必须备齐合格的各种所需工具，如：万用表、冲击电锤、水平尺、保险带、绳等，保险物品使用前必须认真检查，发现问题严禁使用，及时更换。因此，正是马宗旭疏忽大意造成造成本案事故的发生，其存在较大过错，应承担过错责任，并减轻大世界商场的责任，酌定大世界商场承担马宗旭因本次事故所造成合理经济损失的70%，即531661.85元，并承担精神抚慰金1.2万元。对大世界商场已支付的16万元，因该16万元是大世界商场为马宗旭垫付的医疗费和马宗旭为治疗而预支的工资（安装空调报酬）组成，故该16万元在大世界商场应赔偿的金额中予以扣除。综上，对于马宗旭诉讼请求中合理有据部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由大世界商场赔偿马宗旭医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计543661.85元，扣除已支付16万元，尚应赔偿款383661.85元限判决生效之日起十五日内履行完毕。二、驳回马宗旭的其他诉讼请求。三、驳回大世界商场的诉讼请求。如果大世界商场未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6733元（已减半），由马宗旭负担3206元，由大世界商场负担3527元；反诉案件受理费1446元，由大世界商场承担。 二审中，马宗旭未向本院提交新证据；大世界商场提交下列证据： 1．李某、应荣华、俞某等共同出具的证明，证明马宗旭是自备工具设备，大世界商场与马宗旭不存在管理与被管理的人身依附关系，马宗旭借用大世界商场进行保险投保，双方实际为承揽关系。 2．郎晓霞的微电脑音乐打卡考勤表，证明大世界员工平时的打卡是机打的，而提供给马宗旭的打卡是手写的，马宗旭一审中提交的考勤表是大世界商场为马宗旭保险理赔伪造的；美的雇主责任险索赔指引中的伤残报告、工伤认定书也无法提供。 3．团体意外伤害保险抄件、保险单、理赔申请、美的雇主责任险索赔指引须知，证明（1）马宗旭在一审中虚假陈述，事实上团体意外伤害保险由大世界商场投保，且马宗旭获得8万元理赔款。（2）美的雇主责任险索赔指引中工资清单、考勤表都是虚假的，伤残报告、工伤认定书也无法提供。原判认定雇佣关系的雇员清单等证据系其员工在不清楚相关法律规定的情况下作出的错误投保行为、客观上无法获得理赔。 4.2020年10月20日马宗旭与俞某通话录音及录音整理资料一份，证明大世界商场与马宗旭之间没有管理与被管理，支配与被支配的人身依附关系，马宗旭认为双方系雇佣关系依据不足。 5、李某、俞某、孙杰的询问笔录及前述证人当庭证言，证明大世界商场与马宗旭之间不存在管理与被管理的人身依附关系，双方系承揽关系。 6.职工养老保险缴纳信息，证明马宗旭一直系自由职业者。 7.保险单抄件、条款、名单、赔款计算书、支付凭证，证明投保时泰山财产保险股份有限公司没有要求投保人大世界商场提供与马宗旭的雇佣合同，马宗旭系被保险人，大世界商场作为定作方基于好意为承揽人马宗旭提供参与团体意外伤害保险平台。同时，中国人民财产保险股份有限公司的雇员清单系为保险公司制作，一审法院据此认定马宗旭为大世界商场雇员与事实不符。 8.银行流水，证明马宗旭为大世界商场提供空调承揽服务时，也为不特定的客户提供空调安装服务以及销售货物，大世界商场与马宗旭之间不存在特定的管理与被管理、支配与被支配的人身依附关系。 9.行业调查回函、社会团体法人登记证书、调查情况，证明浙江省家用电器零售行业协会依法对多家家电零售商场2011-2016年期间空调安装现状进行调查，出具的回函具有行业权威性，能与其他证据相互印证证明大世界商场与马宗旭建立承揽关系。 马宗旭质证如下：证据1的内容系打印而成，四名证人的证明内容完全一致与常某不符，对该证据的真实性有异议。证据2由大世界商场的员工出具，该证据与大世界商场之前提交的证据相矛盾，故对证据的真实性有异议；同时，在本案事故发生前大世界商场已投保了雇主责任险，被保险人是大世界商场，可见双方的雇佣关系在事故发生已存在。证据3与本案无关，该证据无法证明双方间是承揽关系，反而能够证明双方系雇佣关系。证据4系非法取证，且无法证明双方系承揽关系，不应采信。证据5中的证人均系大世界商场工作人员，与大世界商场存在利害关系，且无其他证据能佐证其证言的真实性，不应采信。证据6真实性无异议，但与本案无关联性，雇主为减少用工成本，不为其缴纳社会保险，其才以自由职业形式缴纳社会保险，据此否认雇佣关系存在，于法无据。证据7真实性无异议，但人身意外险的被保险人系其个人，保险理赔应归其个人，与大世界商场无关联性；即使大世界商场系投保单位，也只是给其的福利，不能以此免除或折抵应承担的雇主责任。证据8真实性无异议，但相关流水不是其在外揽私活的收入，而是其按大世界商场的规定向客户收取的材料费。证据9中除对社会团体法人登记证书的真实性无异议外，其余的均有异议，行业调查回函、调查情况没有进行调查的相关材料佐证，也超出了该协会的业务范围，且回函系对行业“现状”的问询调查，而本案发生在2016年，与本案缺乏关联性，故证据9不能达到其证明目的 大世界商场提供的证据中，马宗旭对证据6、7、8及证据9中的社会团体法人登记证书真实性无异议，本院对前述证据的真实性予以确认。证据1、4、5涉及的人员与大世界商场存在利害关系，且前述证据本质上均属言词类证据，存在易变特点，对该证据及证据9的证明目的能否实现，本院结合其他事实和证据予以综合评判。证据2和证据3中的美的雇主责任险索赔指引须知，不足以证明大世界商场为马宗旭理赔伪造考勤表、工资清单。结合马宗旭一审中陈述团体意外伤害保险实际由其个人投保，与大世界商场无关；二审中，证人俞某、李某作证称意外伤害险的保费大世界商场与其各半负担及大世界商场认可该保险的保险费实际由马宗旭个人支付，证据3中的团体意外伤害保险抄件、保险单、理赔申请和证据7尚不足以证明团体意外伤害保险实际由大世界商场投保，但能证明马宗旭出资通过大世界商场参与投保该险，并获赔8万元。证据6，马宗旭作为自由职业者缴纳社会保险对本案争议的其和大世界商场间的法律关系性质无实质性影响，与本案缺乏关联性。证据8，仅银行流水不足以证明马宗旭除大世界商场外还为其他客户提供空调安装。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点：1.马宗旭与大世界商场之间是承揽关系还是雇佣关系；2.原判确认的被抚养人生活费、误工费、精神抚慰金是否少于马宗旭依法应获得的金额；3.原判有无扣除马宗旭领取的工资30313元等。 关于争议焦点一。首先，马宗旭根据大世界商场安装维修服务单的指令在指定的时间、地点安装用户从大世界商场购买的空调，并且工作时着大世界商场的工作服。其次，在案的《大世界家电商场2016年度空调奖罚制度补充协议》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员服务规范》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员工作规范》、《永康大世界家电商场空调安装承包人员2016年度空调安装费的发放和加付办法》、《安全生产责任书》、《空调安装施工安全规定》、《空调安装电气安全规定》等文件的内容，均证明大世界商场对马宗旭存在管理与被管理的关系。再次，美的公司雇主责任保险投保单显示，该保险系就美的各销售公司下属网点安装、维修工人向中国人民财产保险股份有限公司荷泽市分公司投保雇主责任保险，其中投保人是大世界商场，马宗旭系是雇员。为获得理赔，大世界商场已向马宗旭提供了考勤卡、考勤表及出险证明。在本案大量书面证据能与当事人的陈述等相互印证地证明马宗旭与大世界商场之间系管理与被管理关系的情况下，大世界商场二审中提交的证据不足证明双方间不存在管理与被管理、支配与被支配的人身依附关系，双方系承揽关系。由上可见，马宗旭为大世界商场提供的是劳务，而非劳动成果，大世界商场对马宗旭存在管理、监督，原判认定双方间是雇佣关系，并无不当。 关于争议焦点二。被抚养人生活费的起算时间一般自定残日起开始计算，本案中马宗旭于2020年5月定残，经本院审核，原判确定的被抚养人生活费金额正确。现马宗旭提交的证据不足以证明其系有固定收入，也不足以证明其近3年的平均收入或相同、相近行业上一年度职工平均工资，原判按上一年度本省居民人均可支配收入日赔偿额计算，并无不当。根据马宗旭伤残的情况、给其造成的精神痛苦以及其的过错程度，原判确定精神抚慰金1.2万元，无明显不当。 关于争议焦点三。马宗旭从大世界商场取得的16万元，系以垫付医药费及用于治疗的预支款、借款名义，前述款项均与本案事故相关，原判将该款在大世界商场应赔付的款项中扣除，并无不当。但原判并未扣除大世界商场尚欠马宗旭的工资30313元，该款可另行处理。另，本案系提供劳务者受害责任纠纷，马宗旭基于保险合同关系通过团体意外伤害保险获赔8万元。在案证据证明马宗旭实际支付保险费也是被保险人和受益人，大世界商场关于本案中扣除马宗旭通过团体意外伤害保险获赔的医药费2万元的抗辩主张，本院不予采信。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员有过错的，可减轻雇主的赔偿责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，确定的赔偿金额正确，赔偿责任的分担比例适当。马宗旭、大世界商场的上诉请求均不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8305元，由马宗旭负担1250元，由永康市大世界家电商场负担7055元。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 骥 审 判 员  宋 欢 审 判 员  王小青 二〇二一年四月九日 代书记员  周 莉