文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终369号上诉人（原审原告）：江苏鼎基城市建设有限公司，住所地扬中市三茅街道花园新村81号。法定代表人：孙巧美，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周中建，江苏曹骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：司马炤，江苏曹骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱琴,女，1994年3月15日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：奚彩忠，江苏江洲律师事务所律师。原审第三人：沈阳，男，1989年3月27日生，汉族，住扬中市。上诉人江苏鼎基城市建设有限公司（以下简称鼎基公司）因与被上诉人朱琴及原审第三人沈阳劳动争议一案，不服江苏省扬中市人民法院（2020）苏1182民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎基公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认鼎基公司与朱琴不存在劳动关系，鼎基公司无需向朱琴支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。事实与理由：1．鼎基公司与朱琴之间不存在事实劳动关系。鼎基公司与沈阳签订的《滨江大厦项目全程策划及销售代理合同》中明确约定，鼎基公司将滨江大厦项目的营销策划、销售代理业务授权沈阳进行，该合同合法有效并已实际履行完毕。朱琴系由沈阳招用，由沈阳对其进行管理监督，工资亦由沈阳发放。鼎基公司并无与朱琴建立劳动关系的意思表示，双方也未就此形成合意，且朱琴对鼎基公司亦不具有人身和经济上的从属性。一审法院依据片面的行为事实，认定鼎基公司与朱琴存在劳动关系，属于认定事实不清。2．朱琴与沈阳构成雇佣关系。沈阳是否具有房屋销售资质，与朱琴是否与鼎基公司建立劳动关系无必然联系，朱琴实际与沈阳构成雇佣关系。一审法院将用工主体与用人单位混为一谈，在未否定案涉销售代理合同效力的前提下，以沈阳不具备房屋销售资质为由，直接认定朱琴与鼎基公司存在事实劳动关系，没有事实和法律依据。朱琴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。沈阳述称，其意见与鼎基公司意见一致。鼎基公司向一审法院起诉请求：1．确认鼎基公司与朱琴不存在事实劳动关系；2．确认鼎基公司不承担向朱琴支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的责任。一审法院认定事实：2019年8月1日，鼎基公司即甲方与沈阳签订《滨江大厦项目全程策划及销售代理合同》一份，约定，鼎基公司将其开发的位于南侧，占地面积约为10030平方米的项目中的1#、2#楼部分房屋委托沈阳进行全案营销策划、销售代理，合作期间鼎基公司对本项目不得自行销售或交由第三方销售，合同代理期限自2019年8月1日至2021年2月28日。第四条约定，甲方有权对乙方派出的项目小组提出项目策划、销售的相关工作要求，并对乙方工作表现提出意见。甲方可要求乙方对销售人员的不当行为进行整改并对不符合甲方要求的销售及策划人员进行更换。甲方有权随时向乙方工作人员了解项目进展情况，如遇突发事件，乙方应及时汇报。甲方有权全面审核确认乙方制定的营销策划方案，代理销售方案，有权对乙方的营销策划、代理销售活动进行全程监控。第五条约定，乙方将以1-2人的策划团队与4-6人的销售团队为项目的核心构成进行本项目的全程营销服务工作。第六条约定，乙方组建的销售团队包括置业顾问、行政助理等，甲方应按每人4000元/月标准支付给乙方，具体金额按实际到岗日期计算，按月支付等。2019年8月15日，朱琴通过他人介绍至销售处从事置业顾问，负责南江公寓的房屋销售，月工资4000元，由沈阳通过微信转账形式支付。鼎基公司及沈阳均未与朱琴签订书面劳动合同或用工协议。根据2019年12月31日的南江公寓商品房认购协议书，对外房屋销售中，鼎基公司作为甲方，朱琴作为置业顾问、沈阳作为销售经理在认购协议书中签字确认。2020年4月30日，朱琴向沈阳辞职。2020年5月14日，朱琴等向扬中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求鼎基公司支付2019年9月1日至2020年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资32000元。2020年8月29日，该委作出扬劳人仲案字[2020]第106号仲裁裁决书，裁决鼎基公司于裁决生效后三日内向朱琴支付2019年9月15日至2020年4月30日未签订书面劳动合同的二倍工资28202元，鼎基公司不服该裁决，诉至一审法院。根据鼎基公司提交的微信聊天记录，沈阳称：“甲方刚刚联系我通知15号开始值班”，朱琴询问“值班怎么安排”，沈阳回复“每天2个人值班，我特意问了工资，他们说做一天算一天工资”。另查明，鼎基公司原名称为江苏东阳房地产开发有限公司，于2019年4月16日变更为江苏鼎基城市建设有限公司，经营范围为城市基础设施工程、城市道路工程设计、施工；物业管理；实业投资与管理；房地产开发等。沈阳未注册成立公司，无房产销售资质。一审法院认为，本案的争议焦点为：鼎基公司与朱琴是否存在事实劳动关系？对此，一审法院认为，对于劳动关系的认定应当以双方实际开展业务的过程中所体现出的权利义务关系是否具有劳动法律关系的特征而确定,不以当事人对于该种法律关系的主观认识而改变。劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，鼎基公司系经工商部门登记成立的公司,具备合法的用工主体资格，双方具备建立劳动关系的身份要件；其次，根据鼎基公司与沈阳签订的《滨江大厦项目全程策划及销售代理合同》及聊天记录，沈阳是否需要招用置业顾问以及招用置业顾问的数量均由鼎基公司事先确定，朱琴在工作中，鼎基公司有权决定其是否需要加班、值班，期间的报酬由鼎基公司决定，鼎基公司有权对朱琴工作内容进行监管，并对销售人员予以更换，沈阳系负责具体执行，朱琴对外以鼎基公司名义签订房屋认购协议。以上事实足以证明鼎基公司与朱琴存在管理与被管理的关系。再次，对于朱琴等人的工资，虽由沈阳直接发放，但根据鼎基公司与沈阳协议，朱琴等人的工资标准由鼎基公司决定，并实际来源于鼎基公司，沈阳庭审中也称，鼎基公司向其支付后其未有任何截留如数向朱琴等人发放。最后，鼎基公司的经营范围为房地产开发,朱琴所从事的房产销售系其业务组成部分，沈阳并不具备合法的房屋销售资质，对外并非以自身名义签订合同。综上,鼎基公司与朱琴符合劳动关系特征，存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。朱琴于2019年8月15日入职鼎基公司，故鼎基公司应在2019年9月15日前与朱琴签订书面劳动合同，现其无正当理由未签订，显属违法，朱琴诉请鼎基公司支付2019年9月15日至2020年4月30日期间的二倍工资差额28202元并无不当，一审法院予以支持。综上，判决：一、江苏鼎基城市建设有限公司于判决生效后十日内给付朱琴未签劳动合同二倍工资差额28202元；二、驳回江苏鼎基城市建设有限公司的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为朱琴与鼎基公司是否存在劳动关系。对此，本院认为，劳动关系的本质属性在于从属性，即劳动者对用人单位具有人身和财产上的依附性。因此，在认定劳动关系时，应重点考察是否具有从属性。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系的认定标准也予以了明确，其第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据鼎基公司与沈阳签订的《滨江大厦项目全程策划及销售代理合同》的约定以及实际履行情况，鼎基公司对沈阳招聘的销售人员的数量以及团队组建情况有决定权。在实际工作过程中，鼎基公司根据工作需要有权安排朱琴进行加班、值班，并对朱琴的工作情况进行监督管理，朱琴的工资标准亦由鼎基公司决定并由其实际发放，且朱琴从事的销售活动系鼎基公司的业务组成部分，据此，可以认定朱琴对鼎基公司具有人身和经济上的从属性，双方存在劳动关系。鼎基公司虽与沈阳签订了销售代理合同，但该合同本质上是鼎基公司的一种经营模式，鼎基公司不能通过该合同规避其用工主体责任，故该合同不能排除鼎基公司与朱琴之间的劳动关系，亦对本案劳动关系的认定不产生实质影响。因鼎基公司未与朱琴签订书面劳动合同，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，结合朱琴的工作时间、月工资标准以及工资发放情况，核算得出鼎基公司应向朱琴支付未签订书面劳动合同二倍工资差额28202元，并无不当。故对于鼎基公司关于其与朱琴不存在劳动关系，亦不应向朱琴支付二倍工资差额的上诉主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，鼎基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏鼎基城市建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 殷建平审 判 员 杨道骏审 判 员 贾黛舒二〇二一年四月十六日法官助理 赵夏艳书 记 员 蔡文慧