山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终518号 上诉人（原审原告）：耿志成，男，1983年1月1日出生，汉族，现住桓台县。 上诉人（原审原告）：王玲，女，1983年3月20日出生，汉族，现住桓台县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：田京华，淄博张店腾飞法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：山东黄河建工有限公司，住所地高青县城高苑路23号。统一社会信用代码：91370322267159504H。 法定代表人：袁力，总经理。 委托诉讼代理人：韩旭，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东鸿嘉置业有限公司，住所地桓台县果里镇黄山路399号。统一社会信用代码：913703217266967052。 法定代表人：蒋志英，董事长。 委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。 上诉人耿志成、王玲、上诉人山东黄河建工有限公司（以下简称黄河建工）因与被上诉人山东鸿嘉置业有限公司（以下简称鸿嘉置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 耿志成、王玲上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁0321民初3361号民事判决书，将本案发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1、一审法院对本案的案由认定错误，上诉人因为购买的房屋出现质量问题，依据与被上诉人山东鸿嘉置业有限公司的签订的《房屋买卖合同》对被上诉人山东鸿嘉置业有限公司进行起诉，案件的案由应当是买卖合同纠纷。但是一审法院审理中却要求追加被上诉人山东黄河建工有限公司作为共同被告，将本案的案由确定为建设施工合同纠纷。而上诉人与被上诉山东黄河建工有限公司之间并没有合同关系，一审法院对于案由的认定突破了合同相对性原则，是错误的。2、一审法院由于对本案的案由认定错误，导致判决适用法律错误，做出了由被上诉人山东黄河建工股份有限公司来承担维修责任的错误判决。二、一审法院审理案件过程中程序错误，对上诉人的鉴定申请没有委托司法鉴定，导致一审中未能查清案件事实。一审庭审中，上诉人认为房屋的承重梁出现裂纹已经严重影响房屋结构安全，为了查清事实，上诉人向法庭提交了对房屋主体结构安全进行司法鉴定的申请，并且法庭也予以准许。但上诉人提交鉴定申请后，一审法院却没有委托司法鉴定，并直接做出了判决。导致案件事实未能查清。综上，恳请二审法院查清事实，依法将本案发回重审。 上诉人黄河建工辩称，认可王玲的答辩意见，对鸿嘉置业的答辩意见简要陈述几点：一、鸿嘉置业混淆了本案的法律关系，本案的基础法律关系为王玲、耿志成与鸿嘉置业之间的商品房买卖合同关系，而非鸿嘉置业与山东黄河建工之间的建设工程法律关系。王玲、耿志成要求鸿嘉置业承担责任的法律依据系商品房买卖合同所约定的保修责任条款。鸿嘉置业应当履行的是依照合同相对性原则的保修义务，而黄河建工并非案涉房屋买卖合同的相对人。二、本案并未有证据来证实案涉质量问题属于主体结构问题，且鸿嘉置业也并未提供证据证实其于2017年王玲、耿志成的房屋质量问题向黄河建工发函履行告知义务。三、本案被上诉人鸿嘉置业作为原审被告，无权对同为被告的黄河建工提出独立的诉讼请求。即使被上诉人鸿嘉置业因案涉房屋质量问题要求黄河建工承担责任，也应当在其实际向上诉人王玲、耿志成承担责任后另案诉讼处理。 被上诉人鸿嘉置业辩称，涉案质量问题是由黄河建工施工造成。根据法律规定，黄河建工对涉案房屋具有法定保修义务，而且涉案房屋涉及质量问题，属于主体结构，其质保期属于合理使用年限，因此黄河建工已经履行质保义务。该案质量问题发生后，鸿嘉置业已经向黄河建工发出维修通知，而且在2017年9月29日，鸿嘉置业就包括涉案问题在内的质量问题向桓台县人民法院提起诉讼。在诉调程序中，黄河建工要求对涉案质量问题在内的所有质量问题进行维修，而且承诺在2018年4月15日，且全部完成保修工作，但是黄河建工并没有全面履行质量维修义务，为此在2018年8月1日，鸿嘉置业又向法院提起诉讼，要求法院对于黄河建工施工建设的涉案质量问题进行司法鉴定，并要求其根据鉴定结果承担修复费用。在2018年3月12日，黄河建工对王玲等在内的涉案质量问题作出了书面确认，鸿嘉置业与黄河建工及案外第三人就类似案件有过诉讼，而且淄博市中级人民法院在该案（2019）鲁03民终1239号民事判决书当中，判决黄河建工承担质保责任，根据类案同判原则，该案也应该由黄河建工承担因质保问题产生的维修责任或者赔付责任。 黄河建工上诉请求：1、请求人民法院依法改判一审判决第一项。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定“2016年1月11日，鸿嘉星城西湖兰亭8号楼验收合格。同年3月，原告发现房屋出现质量问题”系认定事实错误。上诉人王玲、耿志成2020年6月28日的民事起诉状中事实与理由部分陈述“2016年3月份，耿志成、王玲发现涉案房屋顶楼包含承重梁、墙面出现裂纹等质量问题”。但上诉人王玲、耿志成2017年6月6日的民事起诉状中事实与理由部分明确载明“2016年12月，原告发现涉案房屋的客厅、三个卧室的顶部现浇楼板出现不规则的裂纹，裂纹长度在1-1.5米左右，三个室内共有裂纹若干条”。两份民事起诉状就案涉房屋裂缝问题发生的时间的表述明显矛盾，一审庭审中，法官责令原告王玲作出合理解释，原告王玲在无法举证证明裂缝问题发生的时间的情况下，当庭自认其于2014年7月份装修完毕并入住，2016年12月份发现房屋出现裂缝。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”因此，被上诉人王玲、耿志成一审中自认其于2014年7月份装修完毕并人住，于2016年12月发现房屋出现裂缝，根据诚实信用原则及禁反言原则，一审法院认定事实应当受到被上诉人王玲、耿志成自认的约束，故一审法院应当确认被上诉人王玲、耿志成的自认的事实。故一审法院认定事实错误，其基于错误的事实认定做出了错误的判决结果。二、一审法院认定“本案案由应为建设工程施工合同纠纷”系对焦点问题进行了错误定性。根据《合同法》第269条之规定，“建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。根据《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》，建设工程合同包括建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。故建设工程施工合同系建设工程合同项下的下一级案由，建设工程施工合同纠纷是指因建筑、安装而产生的纠纷，而上诉人与被上诉人之间并不存在建筑、安装法律关系。本案被上诉人王玲、耿志成系基于其与被上诉人山东鸿嘉置业有限公司(以下简称鸿嘉置业)的房屋买卖合同而主张权利，应定性为房屋买卖合同纠纷，因此一审法院对法律关系定性错误。三、一审法院突破合同相对性原则判令被上诉人承担维修义务无法律依据，属于适用法律错误。被上诉人王玲、耿志成因房屋裂缝问题起诉，其请求权基础为房屋买卖合同纠纷，根据《合同法》第8条，依法成立的合同，对当事人具有拘束力。据此，基于合同关系主张权利应当严守合同相对性原则，被上诉人王玲、耿志成只能向被上诉人鸿嘉置业主张权利.一审法院突破合同相对性原则判令被上诉人承担维修义务无事实及法律依据，按照一审法院的错误判决，由此会导致上诉人不仅要负担与被上诉人鸿嘉置业的施工合同义务，还需负担该施工合同以外的其他合同义务，这对上诉人而言是不公平的。该错误的一审判决违背合同法的初衷，极度影响司法公信力，极其不利于维护交易的稳定，给承包人无形之中增加了众多隐形风险。根据最高院“统一裁判尺度，类案类判”的原则，会使众多承包人无端涉诉房屋买卖合同纠纷，大量浪费司法资源。四、一审法院认定“黄河建工同期施工的多间房屋均出现不同程度的质量问题，在对各方利益综合衡量之后，应由作为施工方的黄河建工为原告实施维修为宜”，毫无事实及法律依据、上诉人同期施工的其他房屋存在质量问题不代表被上诉人王玲、耿志成的房屋也存在质量问题，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”原则，被上诉人王玲、耿志成主张其房屋出现裂缝属于质量问题，第一需要证明其发现质量问题时尚处保修期；第二需要证明其在质保期内就发现的质量问题履行了告知义务；第三需要证明该质量问题系上诉人的施工原因所致。具体到本案：首先，案涉房屋被上诉人王玲自认于2014年7月份装修完毕并入住，据此，案涉房屋应于2014年7月之前被上诉人鸿嘉置业即已投入使用，而案涉工程于2016年1月经被上诉人鸿嘉置业组织勘查、设计、监理、施工等单位进行了竣工验收且验收结果为合格，故案涉工程属于未经竣工验收发包人即擅自使用的情形。根据《建设工程质量管理条例》第40条、《房屋建筑工程质量保修办法》第8条之规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日算。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第14条之规定，“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收合格，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”故在工程未经竣工验收合格、发包人擅自交付使用的情况下，工程质量保修期应从转移占有之日起算。具体到本案，应自2014年7月份前起算工程保修期，被上诉人王玲、耿志成发现案涉房屋裂缝时间为2016年12月份，故于被上诉人王玲、耿志成第一次起诉之日，就已超过两年的保修期，因此本案无论是否存在质量问题，上诉人均不应承担质量保修责任。其次，虽然一审庭审中，被上诉人鸿嘉置业提交了2016年8月2日的函件及签收证明各一份，但签收证明上并没有黄河建工的工作人员签字，也未备注内件品名，2016年8月2日的函件中并未加盖鸿嘉置业的公章，且其内容也不涉及案涉房屋裂缝问题，因此被上诉人鸿嘉置业并未举证证明其在质保期内就被上诉人王玲、耿志成的房屋裂缝问题向上诉人履行了告知义务，被上诉人王玲、耿志成亦未举证证明在质保期内就房屋裂缝问题通知了鸿嘉置业履行维修义务。故本案被上诉人均未履行在质保期内就案涉房屋裂缝问题的通知义务。再者，原告并未就案涉房屋存在的裂缝问题举证证明系由上诉人原因所致，一审法院也认定“在未就案涉房屋质量问题即成因进行司法鉴定的情形下，原告也未提交证明对两者关系予以证明，故对于案涉房屋质量问题与黄河建工施工之间的因果关系无法认定”。在无法认定案涉房屋裂缝系上诉人施工原因所致的前提下，一审法院判令上诉人承担维修义务实为荒谬。最后，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”之规定，发包人擅自或强行交付小业主使用，即视为被上诉人鸿嘉置业对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量瑕疵、质量风险和质量责任。被上诉人鸿嘉置业作为富有经验的建设单位，其擅自使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，此种情况下，其仍然交付小业主使用更直接说明被上诉人鸿嘉置业对未验收的工程质量予以认可，视为其受领工程现状，工程质量责任风险也相应由上诉人转移给被上诉人鸿嘉置业。因此，即使被上诉人王玲、耿志成的房屋存在质量问题，对于非地基基础、主体结构部分的质量问题也理应由发包人即被上诉人鸿嘉置业自行承担。五、一审法院认定“因鸿嘉置业是与原告签订房屋买卖合同的相对方，而非房屋施工方，而本案原告诉讼标的系对购买的房屋进行维修，鸿嘉置业不是施工方也不是房屋维修的施工主体，故，原告诉求鸿嘉置业承担维修义务，不具备实现的可能性，本院依法不支持原告该项诉讼请求，原告可另案向鸿嘉置业主张违约责任”相互矛盾、适用法律错误，明显不公。本案被上诉人王玲、耿志成的诉求，即是基于与被上诉人鸿嘉置业的房屋买卖合同，向被上诉人鸿嘉置业主张履行合同义务不符合约定的违约责任。根据《合同法》第107条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，履行维修义务即为承担违约责任的一种方式，一审法院认定“原告诉求鸿嘉置业承担维修义务，依法不予支持”，又认定“原告可另案向鸿嘉置业主张违约责任”，相互矛盾，无法自圆其说，适用法律严重错误。承担违约责任的前提为存在合法有效的“约”，而上诉人与被上诉人王玲、耿志成自始未形成有效的合同关系，在不构成侵权责任或者其他责任的情况下，一审判令上诉人向被上诉人承担维修义务缺乏责任基础。六、一审法院判令“被告山东黄河建工有限公司于本判决生效后三十日内对原告耿志成、王玲购买的桓台县鸿嘉星城西湖兰亭8号楼040201室房屋顶板裂纹、墙面裂纹及储藏室下沉漏水等问题进行维修”违反“不告不理”原则，适用法律错误。我国的三大诉讼法均明确了“不告不理”原则，即没有原告的起诉，法院就不能主动进行审判。具体包括两层含义：一是没有原告的起诉，法院不得启动审判程序；二是法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。具体到本案，被上诉人王玲、耿志成的一审诉求为“判令被告立即对原告的房屋采取加固维修措施或赔偿原告涉案房屋维修费用20000元”，其事实与理由部分的陈述为“涉案房屋顶楼板包含承重梁、墙面出现裂纹等质量问题”，一审诉求中并未涉及“储藏室下沉漏水”等问题，一审法院判令上诉人就储藏室下沉及漏水等问题进行维修超出了被上诉人王玲、耿志成的一审诉求，违反“不告不理”原则，适用法律严重错误。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，在错误的事实和法律基础上作出了错误判决，为此，上诉人恳求二审法院查明事实，正确适用法律，依法予以改判，维护上诉人的合法权益。 上诉人耿志成、王玲辩称，虽然在一审中，上诉人王玲等自认是2014年7月份装修完毕并入住，但是这个自认是在王玲当时没有办法拿到交房证明和装修证明时间的这个情况下所做的一个错误表述。因为当时时间比较长了，上诉人对这个时间的记忆出现偏差。上诉人现有证据证明，实际的交房时间和装修时间是在2015年9月30日，实际的装修时间是在2015年10月2到2016年4月2日。当时的交房证明原件和装修装饰申请单的原件都在被上诉人处保管。因此，一审当中对于装修时间的自认，上诉人现有证据证明是表述错误，应当依据真实的装修时间来认定房屋的保修期限。对于上诉人山东黄河建工其他的上诉请求，我们不予答辩，坚持上诉意见。 被上诉人鸿嘉置业辩称，涉案房屋由黄河建工承包施工，在涉案房屋出现质量问题后，鸿嘉置业就已经通知黄河建工履行质保义务，但黄河建工拒绝履行。因此本案由黄河建工承担维修义务和质保义务。涉案质量问题是由黄河建工施工造成。根据法律规定，黄河建工对涉案房屋具有法定保修义务，而且涉案房屋涉及质量问题，属于主体结构，其质保期属于合理使用年限，因此黄河建工已经履行质保义务，而且即使王玲自认2014年7月自行入住，当时涉案房屋黄河建工并没有向鸿嘉置业交付，因此，王玲的自认行为也正是证明是由黄河建工向其交付房屋，并非鸿嘉置业向其交付房屋。在黄河建工拒绝维修的情况下，鸿嘉置业在2017年9月就包括涉案问题在内的质量问题向桓台县人民法院提起诉讼。在诉调程序中，黄河建工要求对涉案质量问题在内的所有质量问题进行维修，而且承诺在2018年4月15日，且全部完成保修工作，但是黄河建工并没有全面履行质量维修义务，为此在2018年8月1日，鸿嘉置业又向法院提起诉讼，要求法院对于黄河建工施工建设的涉案质量问题进行司法鉴定，并要求其根据鉴定结果承担修复费用。在2018年3月12日，黄河建工对王玲等在内的涉案质量问题作出了书面确认，另外，鸿嘉置业与黄河建工及案外第三人就类似案件有过诉讼，而且淄博市中级人民法院在该案（2019）鲁03民终1239号民事判决书当中，判决黄河建工承担质保责任并赔付当事人损失。根据类案同判原则，该案也应该由黄河建工承担因质保问题产生的维修责任或者赔付责任。 耿志成、王玲向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告涉案房屋维修费用20000元。2.案件受理费、鉴定费等费用由被告承担。后，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告立即对原告的房屋采取加固维修措施或赔偿原告涉案房屋维修费用20000元。 一审法院认定事实：2013年3月7日，鸿嘉置业与黄河建工签订《建设工程施工合同》，约定鸿嘉置业将桓台县鸿嘉星城西湖兰庭1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号、9号、10号楼发包给黄河建工，竣工时间为2014年4月3日。2014年3月12日，原告与被告鸿嘉置业签订《商品房买卖合同》，约定原告从被告鸿嘉置业购买桓台县鸿嘉星城西湖兰庭8号楼040201室房产。2014年7月，桓台县鸿嘉星城西湖兰庭8号楼040201室房屋装修完毕，原告入住。2016年1月11日，鸿嘉星城西湖兰庭8号楼验收合格。同年3月，原告发现房屋出现质量问题。 庭审中，鸿嘉置业提交函件2份，主张鸿嘉置业曾于2016年8月2日、2017年5月23日向黄河建工致函要求其对桓台县鸿嘉星城西湖兰庭1至10号楼业主投诉问题进行维修，2016年8月2日的函件中载明“由于业主投诉，工程存在许多质量问题：檐沟漏水、储藏室漏水、车库漏水、墙面裂纹、顶板裂纹等质量问题，置业公司售后服务部多次通知贵司项目负责人对问题尽快整改、维修，项目负责人迟迟未拿出可行方案派人进行维修，导致业主投诉政府相关部门及索赔。鉴此，现再次向贵司致函催告。……二、请贵司收到本函后三日内与鸿嘉置业有限公司联系对存在的相关质量问题尽快拿出解决方案（2016年8月5日前如黄河建工未与我司联系且未进行整修），造成因投诉问题处理不及时所引发的一切责任和后果均由贵司承担。而且若由此给我司造成经济损失（包括但不限于直接和间接的损失、连带赔偿损失、诉讼费、律师费等）均由贵司承担。三、贵司逾期不到现场协商处理，我司将不再另行通知（该函适用于我司与贵司签订的西湖兰庭施工合同中约定施工范围的全部工程），我司有权寻求第三方进行整修，因此产生的一切整修、赔偿费用由贵司双倍承担。同时，根据质量保证书协议约定我司有权直接从应付贵司的质保金或工程款中双倍扣除，不足部分我司仍有权向贵司追偿。”2017年5月23日的函件中载明“2013年3月7日贵我双方签订《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》，根据约定，贵方对承包建设的西湖兰庭1-10#楼工程负有质量保修义务：……8#楼四单元201室已装修入住，客厅卧室的墙面、顶板出现多处裂纹自2016年至今未拿出相关解决方案……2、2017年5月10日，售后工作人员张光信与黄河建工苗德利项目部工作人员李向亮再次与8#-4-201业主协商处理顶板、墙面裂纹一事，黄河建工仍未拿出可行性的解决方案；……请贵司收到本函后三日内与山东鸿嘉置业有限公司联系对存在的相关质量问题尽快与业主协商拿出书面解决方案。否则，因投诉问题处理不及时所引发的一切责任和后果均由贵司承担。而且若由此给我司造成经济损失（包括但不限于直接和间接的损失、连带赔偿损失、诉讼费、律师费等）均由贵司承担。二、贵司逾期不到现场协商处理，我司将不再另行通知（该函适用于我司与贵司签订的西湖兰庭1-10#楼施工合同中约定施工范围的全部工程），我司有权寻求第三方进行整修或业主自己整修，因此产生的一切整修、赔偿费用由贵司双倍承担。同时，根据协议约定我司有权直接从应付贵司的质保金或工程款中直接扣除，不足部分我司仍有权向贵司追偿。”并附有《西湖兰庭1-10#楼重大疑难未处理问题》，其中8-4-201号王玲投诉内容为“顶板裂纹、墙面裂纹、储藏室下沉漏水”，处理结果为“正在协商处理。”黄河建工对此予以否认，称签收证明上没有黄河建工的签字，无法证明向黄河建工发送，且也没有内品文件名称，2016年8月2日的函件未加盖鸿嘉置业的公章，也未涉及到涉案房屋，该函件中所述的房屋质量问题是储藏室漏水问题，与原告所述裂缝问题无关，且已超过保修期。2017年9月29日，鸿嘉置业就鸿嘉星城西湖兰庭1-10号楼工程质量问题起诉黄河建工，2018年1月15日经本院调解，黄河建工同意在2018年4月15日全部维修完毕。庭审中，鸿嘉置业称黄河建工没有全面履行调解协议约定的义务，至今未对涉案墙体、顶板等主体结构设计的质量问题进行修复。2018年8月3日，鸿嘉置业向本院起诉黄河建工，要求黄河建工支付鸿嘉置业修复费用30万元，之后又将诉求的修复费用增至1034028.15元，并要求黄河建工支付鉴定费25000元，共计1059028.15元。经一、二审法院审理，淄博市中级人民法院二审（2020）鲁03民终140号民事判决认为“本案的争议焦点为上诉人要求被上诉人支付修复费用有无事实及法律依据。对此，被上诉人作为施工方，对其承建的工程在质保期内负有维修义务。同时，被上诉人作为发包方，在房屋出现质量问题时负有及时通知施工方进行维修的义务。对案涉工程出现的问题，双方应当首先排查问题原因，确定维修方案，然后进行维修。且，被上诉人尚扣留着上诉人的质保金，按照《建筑工程质量保证金暂行办法》的规定：‘开发商和承包商在签订合同时应先预留一笔款项作为承包商日后修复工程质量缺陷的费用，该笔资金从工程款中扣除，通常情况下，质保金从工程验收合格之日开始生效，直至合同责任期满。’，因此，若在质保期内出现的问题确属施工方造成，则应由上诉人负责维修，若上诉人拒绝维修，被上诉人可另行委托第三方进行维修，实际产生的维修费用被上诉人可从质保金中予以扣除。现，在上诉人同意进行维修且被上诉人尚未实际支出维修费用的情况下，被上诉人径行要求上诉人支付维修费用条件不成就，本院不予支持。”据此判决撤销本院（2018）鲁0321民初2283号民事判决，驳回鸿嘉置业的诉讼请求。 一审法院认为，本案原告以其购买的房屋存在质量问题为由诉求施工方和开发商（销售方）承担维修责任或赔偿维修费用，故，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为原告要求被告维修其购买的桓台县鸿嘉星城西湖兰庭8号楼040201室房屋或赔偿维修费用有无事实和法律依据，根据庭审查明的事实，鸿嘉置业曾就黄河建工施工的包含涉案房屋在内的桓台县鸿嘉星城西湖兰庭1-10号楼工程质量问题向一审法院提起诉讼，二审判决认为“若在质保期内出现的问题确属施工方造成，则应由上诉人负责维修，若上诉人拒绝维修，被上诉人可另行委托第三方进行维修，实际产生的维修费用被上诉人可从质保金中予以扣除。现，在上诉人同意进行维修且被上诉人尚未实际支出维修费用的情况下，被上诉人径行要求上诉人支付维修费用条件不成就，本院不予支持。”据此，在涉案房屋的质量问题确由施工方黄河建工造成的情况下，应由黄河建工承担维修义务。故本案应查明涉案房屋的质量问题是否系由黄河建工施工原因造成。在未就涉案房屋质量问题及成因进行司法鉴定的情形下，原告也未提交证据对两者关系予以证明，故对于涉案房屋质量问题与黄河建工施工之间的因果关系无法认定。但原告购买的房屋出现多处质量问题已经影响其正常居住，且从鸿嘉置业致函中可知，黄河建工同期施工的多间房屋均出现不同程度的质量问题，在对各方利益综合衡量之后，应由作为施工方的黄河建工为原告实施维修为宜，且（2020）鲁03民终140号判决中也载明“上诉人同意进行维修”，故原告诉求由黄河建工对涉案房屋进行维修，予以支持。被告黄河建工以涉案房屋质量瑕疵与施工无关且已通过验收、涉案房屋超出质保期为由拒绝履行维修义务，依据不足，不予采信。庭审中，原告主张的涉案房屋其他质量问题超出原告在本案中的诉讼请求，本案不予涉及，可另行主张。对于鸿嘉置业的责任承担问题，因鸿嘉置业是与原告签订房屋买卖合同的相对方，而非房屋施工方，而本案原告诉讼标的系对购买的房屋进行维修，鸿嘉置业不是施工方也不是房屋维修的施工主体，故，原告诉求鸿嘉置业承担维修义务，不具备实现的可能性，依法不支持原告该项诉讼请求，原告可另案向鸿嘉置业主张违约责任。对原告要求被告赔偿维修费的诉讼请求予以驳回。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决：一、被告山东黄河建工有限公司于本判决生效后三十日内对原告耿志成、原告王玲购买的桓台县鸿嘉星城西湖兰庭8号楼040201室房屋顶板裂纹、墙面裂纹及储藏室下沉漏水等问题进行维修。二、驳回原告耿志成、原告王玲的其他诉讼请求。案件受理费150元，由被告山东黄河建工有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人耿志成、王玲：提交交房会签单复印件、申请装饰装修复印件各一份。欲证明上诉人实际的交房时间是在2015年9月30日，装修的时间是在2015年10月2日到2016年4月2日。在2016年3月份发现质量问题。黄河建工质证称：首先，该三份证据是复印件，无法确定其真实性。其次，装饰装修申请中申请装修的范围和内容中明确包含砸墙，因此对于案涉房屋裂缝问题，无法证明到底是由施工单位的原因所致，还是砸墙时所造成的破坏，且在申请装修范围和内容中，耿志成明确表明拆墙出现问题自负，因此本案的案涉质量问题，是否系由黄河建工施工所致，并未有充分证据予以证实。三，交房时间是2015年9月30日，此时的交房日期依旧在案涉整体工程竣工验收之日2016年1月份之前，仍然属于未经竣工验收发包人擅自使用的情形。鸿嘉置业质证称：同意黄河建工第一点、第二点，对于第三点不予认可。因为涉案房屋是在施工单位控制之中，并非在我方控制之中。另外，涉案房屋存在严重逾期交工情形，曾引发多次群体性上访。根据政府要求，涉案房屋必须在国庆节前后交付完毕，以避免大规模上访时间发生。 被上诉人鸿嘉置业提交证据一、2017年9月29日民事起诉状一份，特邀调解调查笔录一份。证明2017年9月29日，鸿嘉置业曾起诉要求黄河建工承担保修责任，对于出现的质量问题工程予以返工修复。提交证据二、2018年8月1日号民事起诉状一份，（2020）鲁03民终140号民事判决书一份。证明黄河建工未履行修复责任，鸿嘉置业要求黄河建工承担修复费用，并提起诉讼。提交证据三、2017年5月23日维修通知一份，2018年3月12日西湖兰亭1、5、8号未维修问题确认书一份。证明涉案质量出现后，鸿嘉置业已经向黄河建工发出维修通知，而且涉案房屋项目经理苗立科在2018年3月12日，向鸿嘉置业出具西湖兰亭1、5、8号未维修问题确认书，确认书当中包含34项，包括王玲涉案房屋在内。提交证据四、涉案房屋质量纠纷鉴定报告一份。证明涉案房屋经齐鲁鉴定机构鉴定，修复费用为13324.68元。提交证据五、黄河建工盖章的施工维修方案三份。证明维修方案是由黄河建工自己出具并盖章确认。上诉人耿志成、王玲质证称：被上诉人提交的证据与本案没有关联性，不能证明被上诉人对上诉人的房屋质量问题进行抗辩。上诉人黄河建工质证称：对于证据一，该证据与本案没有关联性，不能证实该证据起诉的质量问题中包含上诉人王玲、耿志成的房屋质量问题。对于证据二（2020）鲁03民终140号判决，撤销了一审法院判决，驳回了鸿嘉置业的全部诉求。由此证实了黄河建工一直在积极履行维修义务，且该案件与本案也不存在关联性。对于2017年5月23日的函件后附的顺丰单据，无法证明内容、物品，也未有收件人签收。西湖兰亭1、5、8号未维修问题代理人需要和委托人再进行核实。证据四，该份证据并非完整证据，且山东齐鲁工程监理工程公司不具备出具维修方案的资质，因此该份鉴定报告不能作为认定修复费用的依据。对证据五，不能证明鉴定报告是据此作出，且该份修复方案是针对整个工程进行笼统的修复方案，并不能证实案涉王玲的质量问题在修复方案范围之内，且该维修方案是否得到建设单位的认可也无法确定。况且在诉调阶段，虽然黄河建工承诺履行维修义务，但那是从自身集团的名誉出发所做的让步，在承诺履行维修义务之时并不确定是否从法律角度应当负有维修义务，且根据相关法律规定，诉讼调解过程中所作出的调解意见不应作为认定事实的依据。 对各方当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的三份复印件证据，其他各方当事人对真实性不予确认，本院不予采纳认定。对于被上诉人提供的七组证据，不能客观证实本案争议，亦不予采纳。本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：原审判令作为施工单位的上诉人黄河建工就本案作为业主一方的两上诉人耿志成、王玲本案主张的房屋维修义务承担责任，有无事实及法律依据的问题。本案两上诉人耿志成、王玲在2020年6月28日的起诉状中列明的义务主体为被上诉人鸿嘉置业与上诉人黄河建工，即其系对上诉人黄河建工与被上诉人鸿嘉置业一并提起了权利主张，现其主张系根据原审法院要求追加上诉人黄河建工为当事人，与起诉状内容不符。因本案当事人具体情况特殊，两上诉人耿志成、王玲在装修入住案涉房屋发现质量问题时尚在质保期内，作为建设单位的被上诉人鸿嘉置业尚留存部分质保金未到期支付，在另案诉讼中，作为施工单位的黄河建工认可存在质量问题，另案生效判决也确认了案涉建筑工程存在质量问题应由上诉人黄河建工履行维修义务而非直接承担修复费用的情形，原审综合考量本案当事人所涉具体实际并避免诉累，判令由作为案涉房屋施工单位的上诉人黄河建工一方承担有关具体部位的维修义务，符合本案所涉具体实际，应予确认并维持。上诉人耿志成、王玲虽在案涉房屋发现质量问题时向被上诉人鸿嘉置业寻求解决，但上诉人黄河建工并未按照其与被上诉人鸿嘉置业之间的保修条款进行维修，作为业主的两上诉人一方也未另行委托他人或由被上诉人鸿嘉置业委托第三方进行维修并产生实际花费，其主张应在本案中通过鉴定方式直接确认有关修复费用并要求支付，相应诉求不能成立，原审判令上诉人黄河建工承担具体维修义务，也符合上诉人变更后的诉讼请求，利于其相关权利的实现。 综上，上诉人耿志成、王玲与上诉人山东黄河建工有限公司所提上诉请求均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，由上诉人耿志成、王玲负担300元，由上诉人山东黄河建工有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 侯 康 审 判 员 王欣欣 二〇二一年四月二十二日 法官助理 庞风华 书 记 员 徐 钊