大连市金州区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0213民初5445、5522号原告（并案被告）：大连金园社区服务有限公司，住所地：大连市金州区友谊街道园艺村，统一社会信用代码：91210213740902472U。法定代表人：费义君，系经理。委托诉讼代理人：赵丽，系辽宁金宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琳，女，1963年2月6日出生，汉族，系该公司员工，住大连市金州区。被告（并案原告）：谢德敏，男，1960年11月17日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区胜利路166号1-5-3，身份证号码：2102211960××××××××。原告大连金园社区服务有限公司诉被告谢德敏劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赵利独任审判，公开开庭进行了审理。原告大连金园社区服务有限公司的委托代理人赵丽、张琳与被告谢德敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称,原、被告因劳动争议纠纷经大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会大金劳人仲裁字（2020)第1271号仲裁裁决书裁决，现原告不服该裁决向法院提起诉讼，原告认为双方间虽然没有书面劳动合同，但是被告入职时签订的员工登记表中已经包含了岗位、工资待遇、休息休假等劳动合同应当具备的条款，该入职文件可以视为书面劳动合同，故原告不应当支付被告未签订劳动合同双倍工资。被告未结算工资已经通知其到公司领取，但被告没有领取，并且由于被告多次脱岗不认真履行劳动职责，原告根据公司规章制度对其进行罚款处罚，其工资额亦不是仲裁认定的数额。关于加班费，仲裁没有按照打卡记录认定被告的工作时间，故原告不应当支付加班工资；另外，原告发现被告经常脱岗，脱岗时长达41个小时，应当扣除其未提供劳动时间的相应工资，故不应当支付其加班工资。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判令原告不需要支付被告二倍工资4,993.10元、未结算工资2,293.10元、加班费5,745.32元。被告辩称，一、原告单方违法解除劳动关系日期应为2020年3月25日。1、从2020年2月4日至2020年3月25日期间，在2020年2月4日保安中心闫述迁班长，口头告诉被告违纪情况和从今日开始不给被告安排工作，被告对违纪情况不予认可，并且没有看到和收到过任何违纪书面《开除通知单》，原告擅自不给被告安排工作，剥夺被告的劳动权利，不提供劳动条件，致使被告从客观上无法提供正常的劳动，其责任在原告。在不给予被告安排工作的同时，还删除了打卡机被告的指纹及脸部识别，造成被告无法正常打卡考勤，逼迫被告自己提出离职。2、被告从2020年2月4日开始坚持每天正常上下班，从2020年2月4日至2月14日，工作时间被告一直在公司并帮助前岗收费。被告工作了几天，后被公司强行停止。被告通过自己拍照片方式作为被告考勤的依据。从2020年2月14日开始小区因疫情严重开始封闭，凭出入证和车辆通行证进出园区，原告不让被告进入园区，被告强行进园区后，原告向友谊派出所报警说我已被公司开除强行进园区，警察出警，被告对警察说，我是公司员工，公司说我已被公司开除不准进，我让公司出具书面解除劳动关系通知书和证明书，公司不给出具，警察说公司说你已被开除，没签劳动合同开什么解除劳动关系通知书和证明书，以后再进园区拘留你，被告打了市民热线投诉。3、被告在2020年2月18日用EMS向原告发出《索取用人单位开具书面解除劳动关系通知书和证明书的通知函》，公司没有回音。4、2020年2月20日金普新区劳动监察大队受理此案，在劳动监察大队责令下，原告在2020年3月25日出具了书面《解除劳动合同证明书》，被告于2020年3月25日在劳动监察大队收到《解除劳动合同证明书》。综上所述：在2020年2月4日至2020年3月25日期间，作为原告要单方解除劳动关系，应将书面解除劳动关系通知书和证明书送达被告，但被告没有收到任何书面解除劳动关系通知书和证明书，故双方劳动关系也不会因此解除，即双方劳动关系依然存续，原告一直不给被告出具合法有效的书面解除劳动关系通知书和证明书，以逃避法律责任，原告擅自不给被告安排工作，剥夺被告的劳动权利，不提供劳动条件，致使被告无法提供正常的劳动，其责任在原告。为此原告应承担此期间支付工资的法律责任，被告劳动报酬权应当得到保护。二、原告单方主张被告严重违纪而解除劳动关系系违法解除。1、原告主张被告严重违纪的解除理由纯属捏造，被告没有违纪行为的事实存在，本人不予认可。原告提供的证据并不能充分证明被告存在严重违纪的行为和事实，所依据的事实不清，原告单方作出解除劳动关系的行为系违法解除。2、原告作为处罚被告依据的规章制度不具有合法性和有效性。（1）原告《员工须知》的制定没有证据证明履行了民主制定程序，原告自诉此规章制度只在中层以上干部会议上制定并通过了该规章制度，规章制度的形成生效要件，是要经民主讨论、表决的程序才能生效，故此规章制度不具合法性和有效性；（2）《员工须知》很多内容违反法律、法规的规定，不具有合法性；（3）《员工须知》不具有合理性，可操作性，没有体现公平、公正的原则。综上此规章制度对被告没有法律约束力，不能作为处罚被告的合法依据。3、原告解除劳动关系没有履行通知工会的法定义务，即解除劳动关系程序不合法，其解除行为是违法的。4、作为原告要单方解除劳动关系，应将书面解除劳动关系通知书和证明书送达被告，但被告没有收到任何书面解除劳动关系通知书和证明书，其原告解除程序不合法。原告单方解除与被告的劳动关系，不管是从实体上还是程序上都不合法，属于违法解除，虽然双方没有订立书面劳动合同，事实劳动合同关系存在，同样应受到法律的保护，故原告应支付给被告经济赔偿金。三、被告入职时填写的《入职登记表》和签名的《员工须知》，不能认定为书面劳动合同，原告应支付2019年11月21日起至2020年3月25日未订立书面劳动合同的二倍工资。1、原告与被告从入职开始至今没有订立书面劳动合同，被告入职时只填写了《入职登记表》和在《员工须知》上签了名，交了一张身份证复印件。被告对身份证复印件上的字和其他文件一概没见过，不清楚，没有被告签名，被告不予认可，是原告伪造的，不具有真实性和合法性，是不具有法律效力的。2、《入职登记表》是新员工入职时填写的一个基本的文件资料，其目的在于了解员工的基本情况。显而易见不是书面劳动合同，不具备契约的性质；同样规章制度《员工须知》也不是书面劳动合同，也不具备契约的性质。3、《劳动合同法》第17条明确规定劳动合同的必备条款，而该《入职登记表》和《员工须知》，不具备法定的形式要件。4、劳动合同是劳动者和用人单位为了明确劳动关系和明确双方当事人的权利和义务而制定的一个契约。签订书面劳动合同是员工入职最重要的一个流程，是双方最基本合作的契约表现，劳动合同是整个劳动关系的核心，是用人单位与劳动者建立劳动关系的法律依据，签订劳动合同的目的就是为了有效保障劳动者的合法权益，劳动者处于弱势，表达意见选择空间非常小，必备条款用来保障劳动者的合法权益，此《入职登记表》和《员工须知》起不到与书面劳动合同一样的实际作用，没有有效保障劳动者的合法权益，此《入职登记表》和《员工须知》是不能达到此立法目的的。原告不与被告订立书面劳动合同，其目的在于减少用工成本，规避风险，逃避法律责任。原告应支付2019年11月21日起至2020年3月25日未订立书面劳动合同的二倍工资。四、原告应支付从2019年10月21日起至2020年3月25日延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费。1、原告实行标准工时制，保安员工作时间是工作24小时，休息24小时，全年无休息日，一个工作日打两次卡，早7:00接班打一次卡，次日早7:00交班打一次卡。法律规定：每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超40小时的工时制度。加班一般每日不得超过一小时，最多不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。标准工时制的每周休两天。可以看出原告严重违反劳动法作息时间，严重违反了劳动法律、法规对加班的限制性要求。2、被告进入公司后经过一个月试用期后从事前岗收费员工作，负责进出园区车辆的收费，下午4:30接班后在前岗亭一直工作到次日7:00交班，晚餐给送盒饭在岗上吃饭，吃饭时间不准离开岗位，时间不能由被告自己安排，所以吃饭时间应属于工作时间，工作时间不允许睡觉，在规章制度员工纪律A19中有规定的，白天除前岗收费外，其余时间还要定时换班巡逻、站岗、管理车辆停放、处理投诉纠纷，检查消防通道等。被告存在加班事实并且原告严重违反劳动法律法规对加班的限制性要求，并且不支付给被告加班费，严重侵害了被告的合法权益。现请求法院判令原告支付被告违法解除劳动合同的经济赔偿金2,100元；请求法院判令原告支付被告拖欠的从2020年1月1日起至2020年3月25日工资6，020元；请求法院判令原告支付被告2019年11月21日起至2020年3月25日未签订书面劳动合同二倍工资差额8,400元；请求法院判令原告支付被告从2019年10月21日起至2020年3月25日延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费，共计23,174.40元；请求法院判令原告支付被告2019年10月21日起至2020年3月25日未休带薪年休假工资2,317.24元。经审理查明，被告于2019年10月21日入职原告单位，从事保安工作，约定工资每月2,100元，双方未签订书面劳动合同。被告的工作时间为在岗24小时休息24小时，即早7时上班至次日早7时下班，期间有必要的就餐及休息的时间，在岗有效工作时间不超过14小时，原告向被告支付工资至2020年1月8日。2020年2月4日，原告单位的保安班长口头向被告告知其被辞退并不再安排工作。自被告入职至2020年2月4日期间，共有14个双休日加班及2个法定假日加班。本院所查明的事实,有原、被告当庭陈述笔录,当事人提供的仲裁裁决书、员工登记表、员工须知、员工岗位及待遇通知单、银行卡交易明细清单等证明材料在案为凭，这些材料已经当庭质证及本院的审查，可以采信。本院认为，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。被告自2019年10月21日入职原告单位从事保安工作，双方即建立起了劳动关系，原告应当与被告签订书面的劳动合同。书面的劳动合同是有必备的条款，原告提供的员工登记表，因其不具备书面劳动合同所要求的必备条款，不应视为原、被告签订了书面的劳动合同。原、被告未签订书面的劳动合同，原告应自被告入职满一个月的次日起至被告被辞退的前一日止，按月支付被告的双倍工资。原告已支付了被告的工资，还应支付工资的差额即4,200元（2,100元×2个月）。原告已于2020年2月4日明确告知被告被辞退，双方即解除了劳动关系，被告主张2020年2月5日至2020年3月25日期间的工资，于法无据，本院不予支持。原告拖欠被告的2020年工资应予支付，被告2020年1月份为整月工资2,100元，2月份的工作时间为2天，工资为193元（2,100元÷21.75天×2天），合计2,293元。被告在原告单位工作期间，有14个双休日和2个法定假日在岗，原告未安排被告补休应当支付加班费。双休日的在岗加班费为4,731元（2,100元÷21.75天÷8小时×14小时×14天×200%）；法定假日加班费为1,014元（2,100元÷21.75天÷8小时×14小时×2天×300%），合计5,745元。被告入职原告单位尚不足一年且被告也未提供其已连续工作满12个月的证据，被告不符合享受带薪年假的条件，被告主张的带薪年假工资之诉请无事实依据，本院无据支持。虽然原告无据证明其辞退被告所依据的规章制度属合法有效，但因被告入职时间尚不满一年，双方未建立起劳动合同关系，被告要求原告支付非法解除劳动合同赔偿金之诉请于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条之规定，判决如下：一、原告（并案被告）大连金园社区服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）谢德敏未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币4,200元；二、原告（并案被告）大连金园社区服务有限公司于本判决生效后十日内给付被告（并案原告）谢德敏拖欠的2020年的工资人民币2,293元；三、原告（并案被告）大连金园社区服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）谢德敏加班费人民币5,745元；四、驳回原告（并案被告）大连金园社区服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）谢德敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20元（原、被告各预交10元），原告大连金园社区服务有限公司与被告谢德敏各负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员 赵 利二〇二一年四月七日书记员 孙志萍