辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终263号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁佳旺建筑劳务有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区。法定代表人：宋玉民，该公司经理。委托诉讼代理人：唐颖，辽宁金朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡惠文，辽宁金朋律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁省省直房地产开发总公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：徐国娣，该公司总经理。委托诉讼代理人：董晶玮，辽宁昊星律师事务所律师。上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司因与被上诉人辽宁省省直房地产开发总公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省省直房地产开发总公司于2018年7月6日向辽宁省抚顺市东洲区人民法院（以下简称东洲法院）提起诉讼，东洲法院于2019年1月24日作出（2018）辽0403民初1178号民事判决。辽宁佳旺建筑劳务有限公司对该判决不服，上诉至本院。本院于2019年6月25日作出（2019）辽04民终904号民事裁定，撤销东洲法院（2018）辽0403民初1178号判决，发回东洲法院重审。东洲法院于2020年12月2日作出（2020）辽0403民初1294号民事判决。辽宁佳旺建筑劳务有限公司对该判决不服，上诉至本院。本院于2021年1月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司法定代表人宋玉民、委托诉讼代理人唐颖、胡惠文、被上诉人辽宁省省直房地产开发总公司委托诉讼代理人董晶玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽宁佳旺建筑劳务有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判，判令被上诉人给付上诉人工程欠款1722833元及利息（自2018年9月20日一2019年8月19日按同期同类人民银行的贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同类拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、本案一审反诉、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人没有按照协议约定按时验收并支付工程款。上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司与被上诉人辽宁省直房地产开发总公司于2017年8月21日签订的《原乡林舍工程补充协议》约定，第一条付款方式为“每15天按已完工程量拨付进度款（进度款不到10万顺延，现金支付）”。但被上诉人只实际支付65万，剩余支付的工程款都是经过他方，劳动局或法院判决给付的，上诉人当初停工是因为被上诉人没有按合同约定及时履行验收和结算的给付义务，上诉人在履行合同过程中合理行使了先履行抗辩权。而且，在施工过程中，被上诉人拖欠上诉人多笔材料费和人工费，上诉人有理由相信被上诉人最终无法支付全部的工程款，故此，上诉人行使了不安抗辩权而停工。被上诉人系严重违约，在施工过程中造成不能继续施工的情况，过错完全在于被上诉人。二、案涉房屋现已拆除责任不在于上诉人。上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司在两次一审开庭时均提出，对已完成的工程量进行现场鉴定评估，但法院至今没有给出申请评估的回复，给上诉人造成严重的经济损失和负担。原审法院称案涉工程的房屋因被拆除无法评估，但本案在2019年6月25日从抚顺市中级人民法院发回重审期间，案涉房屋还在，也没有疫情的阻碍，完全可以对建筑物进行现场评估，可一审法院一拖再拖的不予立案审理，直到2020年8月上诉人多次到法院询问后才将此案分配法官审理，这明显是一审法院不作为造成建筑物灭失。况且，案涉房屋被拆除是因为被上诉人辽宁省直房地产开发总公司一方未办理合法的手续才被强拆，与上诉人无关，此责任应由被上诉人自行承担。现在案涉房屋拆除并不是因为上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司的过错，而且上诉人是完全按照被上诉人提供的施工图纸施工，也能够提供清晰的施工工程录像及图片，完全可以进行评估审定。一审法院并没有到市中院进行摇号选定评估机构就认定上诉人所施工的工程无法鉴定系程序违法。为此，上诉人申请二审法院对上诉人施工的工程根据施工图纸对工程量进行评估鉴定，以作为被上诉人支付上诉人工程款的依据。三、工程款应该以实际发生的工程费为准根据建筑行业概预算定额测定，人工费占工程总造价的20?25%之间，上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司现已支付70多万元，有工资表为证，其中80%的工资都是被上诉人在劳动局、法院判决之后才支付的。该部分事实，足以证明，上诉人在已经完成了全部工程的情况下，被上诉人辽宁省省直房地产开发总公司拖欠上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司工程款。另外，《施工协议》和《补充协议》是在2017年8月21签订的，但实际上诉人的开工日期为6月20日，开工时上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司已提出每户10万元的工程费根本不够施工成本，合同显示公平，进场时被上诉人辽宁省直房地产开发总公司说执行预算按国家规定，最终支付的工程费用以实际发生的为准。直至工程结束，被上诉人也没有按当初的约定支付足额的工程款。被上诉人违背承诺，不遵守诚信，给上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司带来了巨大损失。四、合同无效不能免除被上诉人支付工程价款的义务《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司在完成案涉工程的施工后，被上诉人辽宁省直房地产开发总公司已经进场进行装修，原审、庭审中当时负责装修的证人已出庭作证。据此证明，被上诉人已经对工程的质量进行了验收，并且合格，不然不能开始下一步的装修工作。五、本案被上诉人未支付的工程款数额应为1722833元。本案发回重审后，经上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司重新计算“别墅施工费用实际情况”，实际工程款应为2814678元。1、2017年6月至10月份已付材料等费用清单金额共684031元；2、沈阳章党镇营盘工地工资明细表（6月-12月）金额共704569元；3、2017年7月至10月份施工期间人工费情况未付金额290484元；4、2017年至10月份施工期间材料费未付清单金额335594元；5、本工程垫付资金外借欠款800000元本金（未含利息）。扣除被上诉人已给付的三笔工程款，最后总计1722833元。综上，原审法院不能仅凭案涉工程已拆除驳回上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司的诉讼请求。根据我国相关的法律规定，请求二审法院在事实调查清楚的情况下依法裁判，支持上诉人的全部诉讼请求。辽宁省省直房地产开发总公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。首先，上诉人与被上诉人签订的协议约定包工包料，工程竣工日期为2017年1月30日，其中补充协议约定按照工程进度拨付工程款，在一审时上诉人并未提供有效的证据证明其施工进度，其也未向被上诉人提供支付工程款的申请，而是于2018年8月无故停工，上诉人的上述行为已经违反了合同约定的竣工日期。另外，一审时上诉人也没有提供充分的证据证明其已经完工的工程量，上诉人主张的欠付工程款数额没有事实与法律依据。依据双方签订的协议，约定每户价款是100000元，也就是说合同约定的工程价款是固定价款，上诉人在一审时要求对案涉工程进行工程造价鉴定没有合同依据。案涉工程因被认定为违建，已被相关部门于2019年8月拆除。无论从合同约定还是工程的实际情况，本案都不具备鉴定的条件，上诉人要求支付工程欠款及利息没有事实和法律依据，应当依法驳回。辽宁省省直房地产开发总公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除双方签订的《原乡林舍工程协议书》及《原乡林舍工程补充协议》；2、请求法院判令被告（反诉原告）自双方解除合同之日退场，并向原告（反诉被告）移交施工档案及相关材料；3、请求法院判令被告（反诉原告）赔偿原告（反诉被告）因工程质量不合格造成的返工损失180000元；4、本案的全部诉讼费用均由被告（反诉原告）承担。事实和理由：2017年6月20日，双方签订《原乡林舍工程协议书》，协议约定原告（反诉被告）将位于的“原乡林舍民墅工程”发包给被告（反诉原告），工程内容为：土建、室内水电、采暖工程，承包形式：包工包料，资金来源自筹，开工日期为2017年6月20日，竣工日期为2017年11月30日，工程价款为每户100000元。2017年8月21日，双方签订《原乡林舍工程补充协议》，就工程款支付进度等进行了明确约定。上述协议签订后，被告（反诉原告）进场施工，原告（反诉被告）从签订合同至今已支付工程款895000元，其中：现金650000元，垫付农民工工资245000元。2018年4月15日被告（反诉原告）无故停工至今，导致工程无法按照合同约定期限竣工。原告（反诉被告）多次通知被告（反诉原告）复工，但被告（反诉原告）以各种理由不予复工，导致本合同无法继续履行。另外，被告（反诉原告）已完工部分也存在诸多质量问题：未按图纸施工、偷工减料、保温板密度不够等。为此，原告（反诉被告）于2018年3月22日函告被告（反诉原告）尽快修复，但至今被告（反诉原告）未进行任何修复，由此给原告（反诉被告）造成了巨大的返工损失。综上，原告（反诉被告）已经按照合同约定履行了工程款支付义务，被告（反诉原告）未按照合同约定的时间和标准将工程交付原告（反诉被告），被告（反诉原告）的行为已构成根本违约，原告（反诉被告）有权要求解除合同并要求被告（反诉原告）赔偿损失。原告（反诉被告）依据《民事诉讼法》、《合同法》的相关规定诉至贵院，请求人民法院在查明案件事实的基础上，依法支持原告（反诉被告）诉请，维护原告（反诉被告）的合法权益和法律的尊严。辽宁佳旺建筑劳务有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）工程欠款1722833元，并自2017年9月20日至2019年8月18日按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同类拆借中心公布的贷款市场报价利率向被告（反诉原告）给付利息；2、本案诉讼费用由原告（反诉被告）承担。事实和理由：双方签订合同，由本公司施工原乡林舍建设工程，本公司实际完成7栋14户的主体工程及旧房拆除、三通一平、围墙等零星工程，又完成协议以外3栋民墅建设。按约定对方应在阶段验收合格后，按时给付本公司工程进度款，但对方仅给付了895000元工程款和给付两笔工人工资，其中一笔136151元、一笔60694元，不足以偿付本公司工程款。双方约定的10万元每户根本不足以支付工程建设成本，经本公司核算，实际发生工程款应为2814678元，其中已付工程材料等费用684031元，已付工人工资704569元，未付工资290484元，未付工程材料款335594元，为本工程垫付资金向外借款800000元（本金）。扣除对方已付部分，尚欠1722833元。一审法院认定事实：2017年，当事人双方达成协议，由被告（反诉原告）承包原告（反诉被告）开发的“原乡林舍”民墅建设工程，并于2017年8月21日签订书面合同和补充合同，约定工程内容为土建、室内水电、采暖工程。约定开工日期为2017年6月20日，竣工日期为2017年11月30日，工程价款以户为单位，不区分面积大小，户型变更另议，每户价款10万元，以实际户数结算为准。窗户按每平方米420元计入每户价款。被告（反诉原告）进行了工程施工。期间原告（反诉被告）支付了工程价款895000元，并给付两笔工人工资，其中一笔136151元、一笔60694元。2018年因双方发生争议，工程停工未进行结算和验收。另查，本案涉案工程已被政府相关部门认定为违法建筑，并强行拆除。对于双方争议的事实和证据，本院认定如下：原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）施工质量不合格，造成其返工损失180000元，原告（反诉被告）为此仅提供了一份工程告知函。该函系原告（反诉被告）单方制作，没有对方确认或监理单位等其他质检部门的认证，被告（反诉原告）对工程存在质量问题不予认可。原告（反诉被告）的证据不足以证明其主张的工程质量不合格的事实存在，一审法院不予采信；被告（反诉原告）主张其已完成了10栋20户民墅的全部施工，被告（反诉原告）提供由其编制的《结算项目》和《工程量签证单》均无对方或其他有权部门的签字或盖章确认。从被告（反诉原告）提供的视频资料及原告（反诉被告）提供的照片等证据来看，只能证实有部分房屋主体建设完成，且完成数量不详，而对于工程内容约定的室内水电和采暖工程施工情况，没有提供任何证据。被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）已经接收房屋并投入使用，被告（反诉原告）仅提供了孟祥江的证人证言，证人在庭审过程中陈述其负责装修的为四户样板间，对其余工程情况不清楚。故被告（反诉原告）的证据不足以证明其主张的全部完工的事实，一审法院不予采信。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案被告（反诉原告）辽宁佳旺建筑劳务有限公司不具有建设工程施工资质，故双方签订的建设工程施工合同应属无效合同。无效合同自始不具有法律效力，故原告（反诉被告）请求解除合同的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持；因案涉工程已经被认定为违法建筑并拆除，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）退场的诉讼请求失去事实依据，一审法院不予支持；被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提出移交工程档案及相关材料的请求表示同意，一审法院予以支持。当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告（反诉被告）请求被告赔偿其工程质量不合格造成的返工损失，但其提供的证据不足以证明其主张的工程质量不合格的事实存在，故对原告（反诉被告）该项请求，一审法院不予支持；被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）给付工程欠款，但其提供的证据不足以证明其完成的工程量。因双方合同约定价格为每户100000元的固定价款，被告（反诉原告）请求按其自行统计的工程费用计算工程价款没有法律依据，故涉案工程是否存在欠款及欠款数额无法确认，被告（反诉原告）对此负有举证责任，其举证不利，应当承担相应后果，故对被告（反诉原告）该项请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）辽宁佳旺建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告（反诉被告）辽宁省省直房地产开发总公司移交“原乡林舍民墅工程”施工档案；二、驳回原告（反诉被告）辽宁省省直房地产开发总公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）辽宁佳旺建筑劳务有限公司反诉请求。案件受理费3900元，由原告（反诉被告）辽宁省省直房地产开发总公司负担；反诉受理费19898.87元，由被告（反诉原告）辽宁佳旺建筑劳务有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，辽宁佳旺建筑劳务有限公司请求辽宁省省直房地产开发总公司给付工程欠款1722833元及利息，其应就涉案工程是否存在欠款以及欠款数额承担举证证明责任。现案涉工程已经被认定为违法建筑并拆除，仅根据辽宁佳旺建筑劳务有限公司提供的视频资料及照片等证据不足以证明其完成的工程量，也无法认定其主张的欠付工程款数额，其应当承担举证不能的法律后果，对其上诉请求本院无法支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19898.87元，由上诉人辽宁佳旺建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王昱审判员  韩雪审判员  黄霞二〇二一年四月十九日法官助理陈凤书记员刘娟