新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1524号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐亚心医院有限公司（曾用名乌鲁木齐阿波罗医院有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区红山路160号。   法定代表人：魏新洪，该医院院长。   委托诉讼代理人：博莉，新疆国通律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市先格广告有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京路大寨沟得源峰大厦B座503室。   法定代表人：吴营，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨亚萍，女，该公司法律顾问。   委托诉讼代理人：许晓墨，男，该公司副总经理。   上诉人乌鲁木齐亚心医院有限公司（以下简称亚心医院）因与被上诉人乌鲁木齐市先格广告有限公司（以下简称先格广告公司）广告合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初3913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亚心医院的委托诉讼代理人博莉，被上诉人先格广告公司的委托诉讼代理人杨亚萍、许晓墨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   乌鲁木齐亚心医院有限公司上诉请求：1．请求撤销（2020）新0102民初503号民事判决书第一、二项，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2．请求一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双方的合同因政府政策性原因导致无法履行，属于客观上无法履行，亚心医院不应支付广告费及承担违约金的责任。1．虽然双方签订了《广告业务发布合同》，但合同上没有具体的签订日期，约定的广告期间为2017年12月15日至2018年12月14日。2017年正是乌鲁木齐创全国文明城市和卫生城市期间，乌鲁木齐市政府下令不得进行医疗广告。鉴于上述原因，不得不停止医疗广告发布，这是导致医疗广告合同无法履行的根本原因。据此，双方根据合同第十一条“如因政府性法令法规或其他不可抗力因素而产生的任何广告发布问题，双方友好协商解决”的约定，经友好协商解除了合同，被上诉人拆除广告，上诉人不支付广告费，互不承担责任。2．合同第八条约定2018年1月20日前上诉人支付第一笔广告费，在上诉人没有付款的情况下，被上诉人完全可以提出先履行抗辩权，也可以撤销广告另行发布其他客户广告，而被上诉人在当时没有提出任何抗辩，并在长达两年多的时间时也没有要求上诉人支付分文广告费。这完全是基于在双方已协商一致解除合同前提之下的结果，这显然是符合逻辑和生活经验法则的。现被上诉人在事隔两年后在2020年进行诉讼违背了之前合意解除的约定，故被上诉人在合同已解除的情况下让亚心医院承担责任没有事实根据和法律依据。3．上诉人的制作行为是前期行为，是为广告合同服务的附属行为，在合同签订和解除前已经存在，不能以此作为认定合同履行的依据。4．本案中被上诉人存在违约行为，导致广告时间推迟，违反了合同约定，属于违约行为，一审法院让上诉人承担59,334元违约金是错误的。二、被上诉人没有证据证明其发布的广告是合法有效的，对于违法发布的广告，明令禁止的广告，被上诉人无权主张广告费。三、上诉人主体变更，被上诉人所做广告已无法给上诉人带来广告宣传效应，上诉人的合同目的无法实现。让上诉人承担几十万元的广告费和违约金明显不公，有失公平原则。   先格广告公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分。1．我公司按照合同约定全面履行了广告发布义务。上诉人则违反合同约定拖欠广告费至今，理应向我公司支付广告费及违约金。本案涉及的广告合同我公司在履行期间，与上诉人单位多次沟通，上诉人并未提出“因政府政策性原因不能履行合同”的情况，在我公司要求其支付拖欠的广告费及违约金时，上诉人却以此为借口拒绝履行合同义务，完全是一种无理行为。2．国家国务院于2016年2月3日发布（国发〔2016〕9号）文取消了户外广告登记的职业资格许可和认定。因此我公司发布的广告不存在上诉人所说的“违法发布”的问题。3．上诉人又称其主体变更，让其承担广告费及违约金有失公平，这一理由与我国法律相悖，不能成立。综上，请二审法庭依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。   先格广告公司向一审法院起诉请求：1．判令亚心医院向先格广告公司支付广告费356，000元；2．判令亚心医院向先格广告公司支付违约金71，200元；3．判令亚心医院向先格广告公司支付二次更换画面费用26，268.45元。   一审法院认定事实：先格广告公司与亚心医院签订《广告发布业务合同》一份，合同约定，亚心医院委托先格广告公司于2017年12月15日至2018年12月14日期间发布户外广告；广告发布媒介为高铁南站灯箱、大展板媒体；合同总额为356，000元，亚心医院应当在2017年12月20日完成画面验收；合同全款分12个月支付完毕，每月29，667元，第一笔款项在2018年1月20日前支付，后续款项在每月20号前支付，直到支付完成；双方如有一方违反本合同相应条款，应支付对方本合同总金额的20％（71，200元）作为违约金补偿。先格广告公司按照约定为亚心医院制作了广告，后因亚心医院提供样稿的内容不符合发布要求，先格广告公司便进行了二次更换画面，产生更换费用共计26，268.45元。2018年1月5日先格广告公司将亚心医院委托的广告“阿波罗医院”发布在合同约定的广告媒介上，亚心医院至今未付先格广告公司任何费用。2019年9月27日乌鲁木齐阿波罗医院有限公司更名为乌鲁木齐甲乳病医院有限公司。2019年10月10日，乌鲁木齐甲乳病医院有限公司更名为乌鲁木齐亚心医院有限公司。刘思源为乌鲁木齐亚心医院有限公司自然人股东。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。先格广告公司与亚心医院签订的《广告业务发布合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行相应义务。本案的争议焦点为：一、先格广告公司与亚心医院签订的《广告业务发布合同》是否已经履行；二、如合同已经履行，亚心医院是否应当向先格广告公司支付广告费356，000元、违约金71，200元；三、亚心医院是否应当支付先格广告公司二次更换广告费用26，268.45元。关于先格广告公司与亚心医院签订的《广告业务发布合同》是否已经履行的问题。一审法院认为，先格广告公司提供微信聊天记录、照片、证人证言、收据等证据可以形成完整的证据链，证明先格广告公司2018年1月5日发布了亚心医院委托的广告，至少到2018年10月22日广告还在双方约定的广告媒介上展示。亚心医院辩称双方由于政府政策原因协商终止了合同，合同没有履行，没有书面证据可以证明，故一审法院对于亚心医院的上述主张，不予采纳。先格广告公司履行了合同的部分义务，亚心医院没有履行付款义务，应当承担违约责任。关于亚心医院是否应当向先格广告公司支付广告费356，000元、违约金71，200元的问题。一审法院认为，先格公司在2018年1月5日将亚心医院委托的广告发布，至少到2018年10月22日发布的广告还在双方约定的广告媒介上展示，故亚心医院应当向先格广告支付的广告费应当为296，670元（每月29，667元×10个月）。关于违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，亚心医院应当支付先格广告公司违约金应当为59，334元（296，670元×20％）。关于亚心医院是否应当支付先格广告公司二次更换广告费用26，268.45元的问题。一审法院认为，先格广告公司没有证据证明双方约定二次更换费用由亚心医院承担，故对先格广告公司的上述诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，先格广告公司的诉讼请求有事实及法律依据的部分，一审法院予以支持。一审法院判决：一、乌鲁木齐亚心医院有限公司于判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市先格广告有限公司支付广告费296，670元（每月29，667元×10个月）；二、乌鲁木齐亚心医院有限公司于判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市先格广告有限公司支付违约金59，334元（296，670元×20％）；三、驳回乌鲁木齐市先格广告有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法庭提交了：阿波罗医院与新疆福瑞特文化发展公司的广告发布合同书及合同终止协议。用以证明同时段双方的合同因政府政策性原因导致无法履行，故先格广告公司与其他医院均解除了合同。被上诉人对该证据三性均不认可，辩称与本案无关。本院对证据的关联性不予认定。   被上诉人向法庭提交了：国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定-国发〔2016〕9号文，用以证明现在广告公司发布户外广告不需要工商登记，可以自审自查。上诉人对上述证据的真实性认可，对其关联性不认可，辩称医疗规定办法依然在实施。本院对证据的关联性不予认定。   对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为双方的合同是否实际履行。先格广告公司提交的证据证明其于2018年1月5日发布了亚心医院委托的广告，至少到2018年10月22日广告还在双方约定的广告媒介上展示。亚心医院上诉称双方由于政府政策原因协商终止了合同，合同没有履行，并提交了与新疆福瑞特文化发展公司的广告发布合同书及合同终止协议。因亚心医院未提交其与先格广告公司合同终止协议，应承担举证不能的不利后果，其提交的与其他广告公司的合同终止协议，不能据此推定与先格广告公司存在合同终止协议，故亚心医院的该项理由，本院不予采纳。   亚心医院上诉还称，先格广告公司发布的广告违法，属明令禁止的广告，其无权主张广告费。亚心医院无证据证明涉案广告违法，其该项理由不能成立，本院不予采纳。   亚心医院再称其主体已经变更，被上诉人所做广告已无法给上诉人带来广告宣传效应，其合同目的无法实现。因亚心医院由乌鲁木齐阿波罗医院有限公司变更名称而来，名称变更并不影响责任承担，且本案诉争事实发生在2018年，不能以现在是否有利益来衡量之前的合同目的，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   综上所述，乌鲁木齐亚心医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6,640.06元（乌鲁木齐亚心医院有限公司已预交），由乌鲁木齐亚心医院有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔   晓   东   审  判  员   潘      涛   审  判  员   张      睿   二 〇 二 一 年 四 月 十 五 日   书  记  员   娜吾芭尔尼加提