陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2021）陕01民终3677号     上诉人（原审原告）：李辉，男，1992年3月16日出生，汉族，籍住安徽省淮南市潘集区。   委托诉讼代理人：李怡蓉，陕西博硕律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵雅璇，陕西博硕律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）：陕西聪慧企业管理有限公司。住所地，陕西省西安市高新区。   法定代表人：倪明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李敏，陕西永嘉信律师事务所律师。   上诉人李辉与上诉人陕西聪慧企业管理有限公司（以下简称“聪慧公司”）因劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初9787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李辉之委托诉讼代理人李怡蓉、赵雅璇，上诉人聪慧公司之委托诉讼代理人李敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   李辉上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判聪慧公司向李辉支付违法解除劳动关系赔偿金15000元；2.一、二审案件受理费由聪慧公司承担。事实与理由:聪慧公司单方无故解除与李某某劳动关系，属于违法解除，一审法院关于该事实认定不清，理由如下：1.聪慧公司2019年12月13日作出聪慧（2019）03号《公司人事变更公告》，载明李辉主动离职，不再担任任何职务，但未提供任何李辉主动离职的证明。2.李辉提供的与聪慧公司法定代表人倪明的谈话《录音》几次提到“公司已经把你解聘了”，一审中聪慧公司对该录音真实性认可，仅是辩称李辉诱导倪明，但未提供任何相反的证据予以证明，且整段录音内容清晰明了，一审法院对该证据不予采信显然于法无据。   聪慧公司答辩称，李辉与公司系股东的合同关系，不属于劳动关系，对李某某上诉聪慧公司不予认可。   聪慧公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回李某某一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由李辉承担。事实与理由：1.聪慧公司与李辉签订的《股权架构和合伙协议》、《承诺书》、《约定书》系双方真实意思表示，合法有效。根据2019年5月6日合同约定和2019年6月17日工商变更登记，李辉系聪慧公司股东，2019年12月19日签订的合同中表明，李辉因个人原因退出聪慧公司的运营，并将其名下的45%股份变更为他人。股权变更结束后，李辉不再系该公司股东。李辉在公司担任股东期间，担任副经理职务，其收入来源于公司盈利后的股东分红，并不适用公司员工管理条例。股东与公司之间的关系显然和职工与企业之间的关系性质不同，双方的权利、义务关系应由公司法、合同法约束。2.李辉于2020年1月6日向西安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该裁决驳回李某某全部诉请。李辉不服该仲裁裁决，于2020年5月7日向西安市雁塔区人民法院提起民事诉讼，一审法院认定双方有管理与被管理的关系，该关系属于劳动关系，以此判决聪慧公司向李辉支付2019年12月工资3410元，支付2019年6月6日起至2019 年12月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额47068.97元。聪慧公司认为原审法院判决认定聪慧公司与李辉之间存在劳动关系，明显错误，与事实不符。   李辉答辩称，1.一审认定事实正确，李辉与聪慧公司劳动关系成立，聪慧公司以李辉系其股东为由否认双方之间的劳动关系并无依据。法律法规对股东与投资公司之间同时建立投资关系与劳动关系从未有禁止性规定，只要股东符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中的劳动关系构成要求，劳动关系就依法成立。根据公司发布的任职通知及人事变动公告足以证明李辉接受公司的指挥，并在公司安排下担任职务，为公司业务运营开展实质性、具体性的工作。李辉一审提交的赵某某与李某某微信聊天截图也可以证明李辉接受公司日常考勤，公司的管理监督,因此双方之间劳动关系成立。2.李辉虽为聪慧公司的股东，但同时亦是劳动者，在职期间聪慧公司未签订劳动合同，且12月工资未支付，一审判决对此认定正确，应予维持。   李辉向一审法院起诉请求：1、聪慧公司向李辉支付2019年12月份工资3410元；2、聪慧公司向李辉支付2019年5月24日至2019年12月13日未签订劳动合同的双倍工资50285元；3、聪慧公司向李辉支付赔偿金15000元；4、聪慧公司承担本案诉讼费。   一审法院认定的事实：2019年5月6日，甲方倪明与乙方李辉签订《股权架构及合伙协议》，约定甲方持有陕西聪慧财物信息咨询有限公司55%股权，乙方持有公司45%股权，甲方任总经理，乙方任副总经理，协议各方相互保证，自协议签署之日起，全身心投入公司经营和管理事业，不再存有任何其他业务或工作关系。聪慧公司于2019年5月7日发布任职通知，任命李辉为公司副总经理兼商务总监，负责公司经营目标、方针、计划制定实施等事关公司全局的工作；负责主持商务部的日常管理工作。聪慧公司公司登记基本情况显示2019年6月17日投资人由赵某某变更为李辉、赵某某，2019年11月15日陕西聪慧财务信息咨询有限公司名称变更为陕西聪慧公司管理有限公司，2019年12月4日法定代表人由赵某某变更为倪明，投资人由李辉、赵某某变更为李辉、倪明。2019年12月13日，聪慧公司发布关于公司人事变动公告，内容为“公司全体员工：李辉副总经理因个人原因辞去公司所担任的一切职务，离职后将不再担任公司其他任何职务。根据《公司规章制度》的相关规定，公司接受李辉副总经理的辞职申请，自2019年12月13日起生效。”2019年12月19日，李辉与赵某某、倪明签订承诺书，内容为“李辉由于个人原因自愿退出聪慧公司的运营，并将45%股份变更为赵某某，股权变更完成后，当日转款5万元给李辉，李辉收到5万元后，与聪慧公司再无瓜葛。李辉从2019年4月25日到2019年12月13日，李辉在公司任职期间，此期间产生的账务问题、交接问题或其他问题，李辉承诺将全力配合公司给客户解决问题。”聪慧公司未提交李某某辞职申请，庭审中经询，聪慧公司称辞职是李辉与倪明的口头协议，李辉对此予以否认。庭审中李辉主张其与倪明口头约定每月工资7500元，聪慧公司对公司每月给李辉发放7500元无异议，但认为是向股东发放的补贴，不是工资。另查明，李辉任职期间不在考勤表内考勤，由赵某某每月通过支付宝、微信等方式转账，其中12月30日微信转账7151元的转账说明为11月工资，其余转账未备注款项性质。李辉与赵某某的微信聊天截图显示李辉询问赵某某是否11月扣除请假一天后工资发7151元，赵某某在回复中予以肯定。李辉在庭审中提交了其与倪明2019年12月16日通话的录音，证明其是被倪明解聘，聪慧公司对该录音真实性无异议，但认为解聘是李辉在对话中先提的，李辉对倪明进行了诱导。以上事实，有《股权架构及合伙协议》《关于公司任职通知》《关于公司人事变动公告》、承诺书、《企业信用信息报告》、转账记录截图、微信聊天记录、谈话录音、考勤表、请假条、市劳人仲案字（高新）[2020]第40号裁决书等证据及本案庭审笔录在卷佐证。   一审法院认为，本案争议的焦点为李辉、聪慧公司之间是否是劳动关系。关于李辉、聪慧公司之间是否是劳动关系的问题，聪慧公司主张李辉、聪慧公司之间签订了《股权架构及合伙协议》，李辉是公司股东，不考勤，其每月给李辉发放的7500元是给股东的补贴而不是工资,但根据聪慧公司《关于公司任职通知》“任命李辉为公司副总经理兼商务总监，负责公司经营目标、方针、计划制定实施等事关公司全局的工作”、倪明与李辉签订的《股权架构及合伙协议》第十一条“乙方全身心投入公司经营和管理事业，不再存有任何其他业务或工作关系”、李辉提交的2019年12月30日转账记录转账说明为11月工资等证据内容，足以证明李辉向聪慧公司提供劳动，提供的劳动内容是用人单位业务的组成部分，虽不接受考勤，但受聪慧公司管理并按月领取劳动报酬的事实，李辉与聪慧公司之间符合劳动关系的特征，系劳动关系，李辉公司股东的身份与其劳动者的身份并不存在冲突。关于李某某收入，李辉、聪慧公司双方对每月向李辉发放7500元的数额无异议，一审法院予以确认。聪慧公司2019年12月13日发布关于公司人事变动公告称接受李某某辞职，2019年12月1日至2019年12月13日期间有10个工作日，李辉12月工资应为3448.28元（7500元÷21.75天×10天），李辉主张聪慧公司支付其12月工资3410元，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于李辉要求聪慧公司支付2019年5月24日至2019年12月13日未签订劳动合同双倍工资50285元的问题，根据双方签订的《股权架构及合伙协议》、聪慧公司《关于公司任职通知》以及李辉提交的转账截图时间，一审法院确认李辉自2019年5月6日入职聪慧公司，其在职期间，聪慧公司未与其签订劳动合同，李辉虽属于高级管理人员，但聪慧公司未提交证据证明李辉负责签订劳动合同的工作，故聪慧公司应支付李辉其自2019年6月6日起至2019年12月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额47068.97元（7500元×6个月+7500元÷21.75天×6天）。关于李辉要求聪慧公司支付赔偿金15000元的诉讼请求，因李辉2019年12月13日离职，李辉主张聪慧公司违法解除劳动关系，聪慧公司主张李辉口头提出因个人原因离职，李辉提交的证据不足以证明2019年12月13日聪慧公司存在违法解除劳动关系的行为，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，陕西聪慧企业管理有限公司向李辉支付2019年12月工资3410元。二、本判决生效后十日内，陕西聪慧企业管理有限公司向李辉支付2019年6月6日起至2019年12月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额47068.97元。三、驳回李某某其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由聪慧公司负担，因李辉已经预交，故聪慧公司应将其负担的案件受理费于判决生效之日起十日内直接支付李辉。   二审中，李辉提交一份聪慧公司执行董事兼财务赵某某与李辉2019年10月16日的微信聊天记录打印件。证明一审阶段李辉提交的赵某某2019年10月16日通过支付宝向李辉转账支付的5876元为李辉9月份的工资。因此李辉与聪慧公司之间的劳动关系成立，李辉在职期间聪慧公司是按月向李辉支付工资。聪慧公司因李辉未提交原始凭证，故对该份证据的真实性及证明目的均不予认可。质证认为2019年10月16日赵某某给李辉转账的5876元是否为工资无法认定。李辉系公司的副总经理，负责考勤和报销，该数额是否属于工资无法证明。倪明和李辉系该公司股东，双方曾约定每个月给股东发放7500元的补贴，即便该证据系聪慧公司支付给李某某，但该费用也系聪慧公司以股东补贴的原因向李辉支付的情形。聪慧公司二审未提交证据。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：李辉二审中提交的证据因无原始载体，该证据不符合证据的形式要件，故不属于二审程序中的新证据，本院依法不予采信。另，一审判决查明的其余事实属实。   本院认为，归纳诉辩双方的意见，总结本案争议焦点为：一、李辉与聪慧公司之间是否构成劳动关系。二、若李辉与聪慧公司之间构成劳动关系，那聪慧公司是否应当向向李辉支付2019年12月份的工资及未签订劳动合同的二倍工资差额。三、聪慧公司是否存在违法解除劳动关系的事实。   关于争议焦点一、依据《中华人民共和国公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”之规定，公司股东可以支配使用、处分公司的资产，其在公司所得利益是其投资收益，而不是基于劳动力提供者的报酬。但股权关系与劳动关系并非相互排斥的法律关系，法律并未禁止股东与劳动者身份重合。本案中，李辉主张其与聪慧公司之间存在劳动关系，应从双方是否具备建立劳动关系的合意、是否存在劳动关系实际履行的行为等方面综合判定双方之间的法律关系是否符合劳动关系的本质特征。结合双方的举证、质证及陈述意见，可以认定李辉在聪慧公司担任副总经理兼商务总监，负责公司经营目标、方针、计划制定实施等事关公司全局的工作，负责主持商务部的日常管理工作。由此可以认定李某某工作内容是聪慧公司业务的组成部分。本院再结合李辉提交的转账记录足以证明，聪慧公司每月向李辉发放工资。虽聪慧公司对该工资的性质上诉主张系公司向股东发放的补贴，但结合该转账记录显示的内容，无法印证系股东补贴的事实，聪慧公司应承担举证不能的不利后果。故，一审法院认定李辉与聪慧公司之间符合劳动关系的特征，从而认定双方系劳动关系并无不当。   关于争议焦点二、双方当事人对每月向李辉发放7500元的数额均无异议，本院予以确认。现聪慧公司认可李辉于2019年12月13日离职，故聪慧公司应向李辉发放2019年12月1日至2019年12月13日期间10个工作日的工资3410元，一审判决对此认定准确，应予维持。至于未签订劳动合同的双倍工资差额一节，二审中聪慧公司主张在2019年4月份之后李辉负责人事工作，但对此聪慧公司并未提交证据予以证明。故，李辉于2019年5月6日入职，期间聪慧公司未与李辉签订劳动合同，因此聪慧公司应向李辉支付2019年6月6日起至2019年12月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额47068.97元。   关于争议焦点三、在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，根据聪慧公司提交的《承诺书》所显示的内容可以认定，李辉系个人原因自愿退出聪慧公司运营，现李辉提交的证据不足以证明聪慧公司存在违法解除劳动关系的行为，因此李辉主张聪慧公司支付违法解除劳动合同赔偿金本院不予支持。   综上所述，李辉与聪慧公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元，由李辉负担10元，陕西聪慧企业管理有限公司负担10元。   本判决为终审判决。         审判长  李雪晴   审判员  姬    钊   审判员  蒋    瑜     二○二一年三月三十日     书记员  周    燕            1