河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终49号上诉人（原审被告、反诉原告）：三门峡聚丰置业有限公司，住所地三门峡市湖滨区虢国西路崖底街道办事处院内。法定代表人：贠富强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓玮，河南永兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欢，河南永兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：三门峡仁合建筑劳务分包有限公司，住所地三门峡市湖滨区崖底乡家王庄家民公寓楼2号楼3单元101号（义乌商贸城东侧）。法定代表人：薛五刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王昕，河南国景律师事务所律师。上诉人三门峡聚丰置业有限公司（以下简称聚丰公司）因与被上诉人三门峡仁合建筑劳务分包有限公司（以下简称仁合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人聚丰公司上诉请求：1、依法撤销三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初554号民事判决，改判驳回仁合公司诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由仁合公司承担。事实和理由：1、涉案工程未经竣工验收，且在上诉人与被上诉人共同认可存在严重的质量问题的情况下，一审法院判决上诉人支付工程款违反《建筑施工承包合同》第五条约定及《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定。2018年3月13日，上诉人与被上诉人双方签订《建筑施工承包合同》，约定被上诉人承建金辰瑶光小区B区室外工程，虽然一审庭审中被上诉人诉称涉案工程已竣工验收，但实际情况是在一审庭审中，经上诉人多次要求后，被上诉人才将部分相关资料移交给上诉人，但被上诉人移交的验收资料远未达到《中华人民共和国建筑法》第六十一条及《建设工程质量管理条例》第十六条规定的竣工验收条件，导致上诉人无法进行竣工验收。一审审理过程中，在上诉人及被上诉人共同认可涉案工程存在严重质量问题的情况下，判决支付工程价款缺乏事实根据和法律依据。2、一审法院将上诉人及被上诉人共同认可的质量问题，错误地认定为上诉人单方抗辩质量不合格，进而错误的认定上诉人以质量不合格不支付工程款，无任何法律依据。3、一审法院枉顾鉴定报告不客观的实际情况，且剥夺上诉人申请鉴定人员出庭接受询问的权利，鉴定报告不应作为认定案件事实的依据。一审法院认定上诉人在鉴定勘查过程中擅自离开，不配合鉴定工作并不属实。实际情况是，鉴定机构在对涉案工程鉴定时，上诉人工作人员多次要求将涉案工程存在的质量问题进行记录，且双方存在的争议工程，上诉人也要求鉴定机构进行记录，但鉴定机构无视上诉人的要求，未进行如实记录，在此情况下上诉人拒绝签字。在鉴定机构出具鉴定报告后，上诉人已向一审法院递交书面异议，证明鉴定报告存在的多算、冒算等不合格客观情况，且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、七十九条规定已向一审法院递交鉴定人员出庭申请书，但一审法院枉顾鉴定报告不客观的实际情况，剥夺上诉人申请鉴定人员出庭接受询问的权利，对鉴定报告予以采纳。被上诉人仁合公司辩称：1、涉案工程未经竣工验收，竣工验收的义务责任主体为上诉人。在原审查明以及上诉人在原审中予以承认涉案工程没有监理单位的情况下，是否竣工验收的法律后果应当由上诉人自行承担。2、关于本案的涉案工程的质量问题，经过原审法院现场勘查及上诉人当庭自认，涉案工程已由上诉人擅自使用，故其以质量存在不合格为由予以抗辩，不能成立。仁合公司一审诉讼请求：1.判令聚丰公司支付仁合公司工程款4904247.63元及利息（自2019年12月25日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.聚丰公司承担本案诉讼费用、保全费用。聚丰公司一审反诉请求：1.依法判令仁合公司对金辰瑶光小区B区不合格的室外工程部分进行修理、返工；2.依法判令仁合公司向聚丰公司支付5000元违约金（合同依据第八条）；3.诉讼费用由仁合公司负担。一审法院认定事实：2018年3月13日，仁合公司（乙方）与聚丰公司（甲方）签订了《建筑施工承包合同》，主要约定：一、工程名称：金辰瑶光住宅小区B区室外工程；二、工程地点：三门峡市商务区金辰瑶光住宅小区内；三、承包方式：包工包料据实结算（图纸范围内的全部内容）；四、工程造价：依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（2016版）及相关文件执行，最终以下浮百分之六进行结算；五、质量标准：合格；七、付款方式：按工程形象进度付款，工程开工后，每两个月付款一次，付已完成工程量的80%，工程完工后付至工程款的97%，剩余3%工程款在工程完工后一年付清；八（一）3、甲方有权对乙方的施工质量进行验收，发现乙方提供不合格产品或施工不合格的，有权责令乙方停止施工、责令整改，有权按每次5000元进行处罚，有权要求乙方赔偿损失，责令退场等措施；八（二）6、乙方对施工承担质量保证责任，质保期按国家规定执行；九、工程竣工后，乙方应将验收日期告知甲方，甲方不能按期参加验收时应提前通知乙方，并与乙方另行商定验收日期；十、1、甲方未能按照本合同约定的付款方式按时付款，每逾期一天，甲方应向乙方支付应付款额千分之一违约金；3、乙方供应的产品或施工质量达不到施工计划和施工方案要求，或违反强制国家标准的，甲方有权拒绝接收，施工不合格而造成甲方工期延误的，乙方承担合同总价款5%的违约责任。合同签订后，仁合公司按约进行了施工，现工程已经竣工，但未进行验收。对于竣工时间，双方说法不一致。聚丰公司支付了工程款3658000元，剩余未支付，仁合公司于2020年3月5日诉至一审法院。2020年4月27日，仁合公司申请对涉案工程造价进行鉴定。2020年6月15日下午，一审法院工作人员、鉴定机构鉴定人员、仁合公司工作人员、聚丰公司工作人员到涉案工程地点进行现场勘查，勘查过程中，聚丰公司工作人员不予配合，无故退场。2020年6月30日，河南常燊工程管理有限责任公司受三门峡市中级人民法院委托出具常燊造价鉴字【2020】73号司法鉴定报告，载明：三门峡市商务区金辰瑶光住宅小区B区室外工程及签证单部分的工程造价为5999366.57元。仁合公司支付鉴定费76400元。2020年7月14日，聚丰公司代表人员赵东喜、藤素华、姜本福、梁旭鹏与仁合公司代表张海儒就仁合公司施工的金辰瑶光住宅小区室外工程及地下车库屋顶面防水工程，进行了综合性检查，双方确定形成以下纪要：一、地下车库顶面防水卷材漏水。1、1#楼与1#商业变形缝处车库顶板漏水；2、2#楼西侧与1#商业楼交界处顶板漏水；3、1#商业11-4轴和11-5轴之间卫生间排水管外墙出口漏水；4、3#楼东单元东北角处，东单元以北大约三处车库顶板漏水，3#楼西单元电梯井北侧、西单元门厅处车库顶板漏水，3#东西单元两个单元变形缝北侧与车库连接处漏水；5、7#楼东侧西南角车库顶板漏水；6、8#楼南侧与车库交界处，8#楼北侧与车库交界处顶板漏水。二、院内车库上：1、1#楼北侧东侧路严重下沉；2、1#楼东侧有一处约1*1.2㎡大小墙断裂；3、院东侧消防通道3#楼东侧，8#楼东南侧路面下沉，有开裂现象；4、3#楼东侧商业落水管应进入雨水井，商业东侧人行道下沉；5、7#、8#楼门厅砼垫层下沉；6、雨水井周边土方下沉，造成井壁变形裂缝漏水；7、3#楼西侧出入口北侧排水需处理，出入口西侧人行道下沉。三、小区外商业门前。1、1#、2#、3#楼南侧商业台阶有部分下沉，室外场地硬化有裂缝；2、7#、8#楼商业北侧场地硬化时未和建设单位专业人员沟通，造成给水井太小，无法抄水表需修缮。以上项目仁合公司认可维修。双方代表均在上述纪要上签字。同日，双方代表制作另一份纪要，载明：一、地下车库顶面防水卷材漏水。1、3#楼东西单元风井处漏水；2、7#楼、8#楼门前水泵接合器井中套管漏水。二、院内车库上。1、1#楼北侧东侧靠挡土墙处回填土下沉。以上项目仁合公司有异议。双方代表均在上述纪要上签名。2020年10月30日，一审法院到金辰瑶光小区进行了现场勘查，聚丰公司的代表藤素华、梁旭鹏以及委托诉讼代理人杨晓玮、李欢，仁合公司的委托诉讼代理人张海儒、王昕均到现场。双方对2020年7月14日形成的仁合公司认可维修的项目纪要共同发表了意见：对于“一、地下车库顶面防水卷材漏水”：第1、2、3、5项，第6项中的8#楼南侧与车库交界处，仁合公司已经维修，是否维修合格，需要进行检验。第4项以及第6项中的8#楼北侧与车库交界处顶板，仁合公司表示存在问题，会进行维修。对于“二、院内车库上”：第2、3项及第7项的“3#楼西侧出入口北侧排水需处理”，仁合公司表示存在问题，会进行维修；对于第1项，回填和绿化总共是包括原告在内的三方不同的人施工的，具体是哪一方的施工出了问题不确定；对于第4项，双方存在争议，仁合公司认为商业落水管不需要进入雨水井，人行道也没有下沉，聚丰公司不认可。对于第5项，仁合公司称已经维修，聚丰公司称确实维修了，但是没有达到维修标准。对于第6项，双方均称一百多个雨水井，不确定是哪个井出现问题。对于第7项的“3#楼出入口西侧人行道下沉”，聚丰公司称是回填的问题，仁合公司不认可是其原因造成。对于“三、小区外商业门前”：对于第1项的“1#、2#、3#楼南侧商业台阶有部分下沉”，双方存在争议，仁合公司认为没有下沉，聚丰公司认为下沉了。对于第1项的“1#、2#、3#楼南侧室外场地硬化有裂缝”，仁合公司表示存在问题，会进行维修。对于第2项，聚丰公司表示不需要仁合公司维修。另，根据现场勘查情况，小区已有部分业主入住。一审法院审理中，仁合公司将第一项诉讼请求变更为：要求聚丰公司支付工程款2399366.57元及利息（自2019年12月25日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。聚丰公司称其第一项反诉请求，要求仁合公司维修的不合格工程，具体是指2020年7月14日双方检查纪要中列明的所有工程部分，要求维修至合格。一审法院认为，仁合公司与聚丰公司签订的《建筑施工承包合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。仁合公司按约完成了工程施工任务，聚丰公司应当支付工程款，未及时支付，应当承担支付工程款及逾期利息的责任。关于工程款的数额，常燊造价鉴字【2020】73号司法鉴定报告确定三门峡市商务区金辰瑶光住宅小区B区室外工程及签证单部分的工程造价为5999366.57元，聚丰公司已支付3658000元，尚余2341366.57元。同时，《建筑施工承包合同》约定“剩余3%工程款在工程完工后一年付清”，该3%工程款的性质实质为质保金。由于双方对工程竣工交付时间存在分歧，仁合公司提供的证据不足以证明合同约定的完工后一年质保期已经届满，故依合同约定的3%质保金即179981元，现尚不能支付给仁合公司。聚丰公司应支付仁合公司工程款为2161385.57元。关于逾期利息，仁合公司要求自2019年12月25日起计算，由于建设工程交付时间及竣工结算时间均无法查明，故自仁合公司向一审法院起诉之日即2020年3月5日开始计算，计算标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。聚丰公司辩称，涉案工程未经竣工验收，质量不合格，不应当支付工程款。经现场勘查，小区已有部分业主入住，已经对施工工程进行了使用，故其以质量不合格为由不予支付工程款，于法无据，不予采纳。聚丰公司又辩称，鉴定报告不客观不真实。鉴于聚丰公司在鉴定勘查过程中擅自离开，不配合鉴定工作，由此造成的后果由被告聚丰公司自行承担，故对其要求鉴定人员出庭作证的请求本院不予准许，对其关于鉴定报告不客观的辩称，不予采纳。关于反诉原告聚丰公司的第一项诉讼请求，对于反诉被告仁合公司认可存在的工程问题，其已经进行了维修，对于是否维修合格，需要双方找专业的鉴定机构进行检验检测，对此不再予以处理。对于双方存在争议的部分，是否系仁合公司原因造成，以及是否需要维修，聚丰公司未提供充足证据证实，不予支持。关于反诉原告聚丰公司的第二项诉讼请求，双方在合同第八条约定的5000元罚款的性质，是以罚款形式约定的违约金。约定支付违约金的前提是承包方提供不合格产品或施工不合格。根据现场勘测情况，仁合公司施工的工程确实存在施工不合格的问题，且在审理中仁合公司进行了维修。故聚丰公司要求仁合公司支付违约金5000元，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、三门峡聚丰置业有限公司支付三门峡仁合建筑劳务分包有限公司工程款2161385.57元及逾期利息（逾期利息计算方式为：以2161385.57元为基数，自2020年3月5日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止），限于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；二、三门峡仁合建筑劳务分包有限公司支付三门峡聚丰置业有限公司违约金5000元，限于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；三、驳回三门峡聚丰置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25990元，保全费5000元，共计30990元，由三门峡仁合建筑劳务分包有限公司负担630元，三门峡聚丰置业有限公司负担30360元。鉴定费76400元，由三门峡仁合建筑劳务分包有限公司负担38000元，由三门峡聚丰置业有限公司负担38400元。反诉案件受理费80元，由三门峡聚丰置业有限公司负担。本院二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为：双方签订的《建筑施工承包合同》对于付款方式的约定为：“工程完工后付至工程款的97%，剩余3%工程款在工程完工后一年付清”，同时双方约定：“乙方（仁合公司）供应的产品或施工质量达不到施工计划和施工方案要求，或违反强制国家标准的，甲方（聚丰公司）有权拒绝接收”。根据上述合同条款，聚丰公司支付97%工程款的条件是工程完工，并非竣工验收合格。一审法院经现场勘查，小区已有部分业主入住，聚丰公司已经对施工工程进行了使用。上述事实表明本案所涉工程已经完工，聚丰公司按约应当支付工程款至97%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。聚丰公司已经将涉案工程投入使用，现以部分质量不合格为由拒付工程款，亦与上述法律规定相悖。双方签订的《建筑施工承包合同》约定“剩余3%工程款在工程完工后一年付清”，该约定系对工程质保期和质保金的约定。对于质保期内发现的质量问题，根据一审查明事实，对于仁合公司认可存在的工程问题，其已经进行了维修，对于是否维修合格，需由专业的鉴定机构进行检验检测，对于双方存在争议的部分，是否系仁合公司原因造成，以及是否需要维修，聚丰公司未提供充足证据证实。一审在本案不再予以处理并无不当，该问题双方可另行处理。综上所述，聚丰公司上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25990元，由上诉人三门峡聚丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二一年四月六日法官助理杜晓梅书记员徐钊