山东省德州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)鲁14刑终8号 抗诉机关(原公诉机关)：山东省齐河县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：戴延辉,曾用名戴小碰，男，1979年9月15日出生，汉族，初中文化,中共党员，户籍所在地及现住址均系福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月16日被齐河县公安局刑事拘留，同年5月17日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年5月29日被齐河县公安局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。 辩护人王蕾，山东辰静律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：侯翠娥，小名阿大，女，1978年7月3日出生，汉族，小学文化，户籍所在地及现住址均系福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月16日被齐河县公安局刑事拘留，同年5月17日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年5月29日被齐河县公安局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。 辩护人张兵、陈静，山东辰静律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：陈清强，男，1990年9月2日出生，汉族，高中文化，户籍所在地系福建省泉州市泉港区，捕前住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月29日被齐河县公安局刑事拘留，同年5月2日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年5月13日被齐河县公安局刑事拘留，同年6月17日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。 指定辩护人姜萍、唐芳芸，北京市京师（德州）律师事务所律师。 原审被告人苏永宁,曾用名苏永杰，男，1989年12月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及现住址均系福建省厦门市同安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月22日被齐河县公安局刑事拘留，同年5月23日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年6月8日被齐河县公安局刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。 原审被告人杨成虎，男，1986年5月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地系山东省禹城市，现住山东省禹城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月26日被齐河县公安局刑事拘留，同年6月1日被齐河县公安局执行逮捕。现羁押于德州市看守所。 原审被告人叶志群，男，1982年8月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及现住址均系福建省厦门市同安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月17日被齐河县公安局刑事拘留，同年6月19日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年7月17日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。 原审被告人周福强，男，1990年12月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及现住址均系福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月25日被齐河县公安局刑事拘留，同年5月28日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年6月13日被齐河县公安局刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。 原审被告人戴燕青，女，1988年10月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地系福建省南安市，现住福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月16日被齐河县公安局刑事拘留，同年5月17日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年5月29日被齐河县公安局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕，同年11月27日被齐河县人民法院取保候审。 原审被告人苏水根，男，1985年1月8日出生，汉族，小学文化，户籍所在地及现住址均系福建省厦门市同安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月22日被齐河县公安局刑事拘留，同年5月23日被齐河县公安局指定居所监视居住，同年6月8日被齐河县公安局刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕，同年8月28日被齐河县人民检察院取保候审，同年9月11日被齐河县人民法院取保候审。 原审被告人赵小宁，男，1988年1月10日出生，汉族，大专文化，户籍所在地系山东省禹城市，现住山东省禹城市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月26日被齐河县公安局刑事拘留，同年6月1日被执行逮捕，同年8月28日被齐河县人民检察院取保候审，同年9月11日被齐河县人民法院取保候审。 山东省齐河县人民法院审理山东省齐河县人民检察院指控上诉人侯翠娥、戴延辉、陈清强及原审被告人苏永宁、杨成虎、叶志群、周福强、戴燕青、苏水根、赵小宁犯开设赌场罪一案于2020年11月27日作出(2020)鲁1425刑初211号刑事判决。侯翠娥、戴延辉、陈清强不服提出上诉，齐河县人民检察院以三人认罪认罚后又上诉不应再从宽处罚为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭进行了审理，山东省德州市人民检察院指派检察员王光法、张雅璇出庭支持抗诉，上诉人侯翠娥及其辩护人张兵、上诉人戴延辉及其辩护人王蕾、上诉人陈清强及其辩护人唐芳芸到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年至2020年间，被告人苏永宁、戴延辉、周福强、杨成虎先后从被告人陈清强处购买“微单WD”等赌博软件平台在电脑上运行，后搭载QQ组建QQ群进行充值上分投注、开奖、下分退款等操作，采用支付宝、银行转账等方式收款、退款，组织参赌人员进行赌博，陈清强收取微单月卡费及技术服务费从中谋利。 其中，苏永宁涉案赌资1.314亿元，获利80余万元。被告人叶志群向苏永宁提供赌博网站信用账号，苏永宁通过叶志群向赌博网站支付赌资912.6652万元，叶志群从中抽成获利4万余元。被告人苏水根明知苏永宁实施赌博犯罪活动，仍帮助其上分充值、下分退款，使用自己的支付宝帮助苏永宁收取赌资2万余元，获利约6万元。 被告人侯翠娥与戴延辉共同经营赌场，且赌场的跟单盘口系侯翠娥找人联系，多数赌资系侯翠娥支付宝、银行卡收取，并用于与赌博网站结算，涉案赌资1.066亿元，获利50余万元。被告人戴燕青明知戴延辉、侯翠娥实施赌博犯罪活动，仍帮助其上分充值、下分退款、续费“微单WD”，并使用自己的支付宝帮助其收取赌资71万余元，获利7万余元。 杨成虎涉案赌资1250.2431万元，获利5万余元。被告人陈清强向杨成虎提供赌博网站账号，从杨成虎QQ赌博群的下注额中抽成获利2万余元。被告人赵小宁明知杨成虎实施赌博犯罪活动，仍帮助杨成虎上分充值、下分退款，并帮助杨成虎取得“杨某1”的支付宝、银行卡用于赌博资金支付结算，其使用自己的支付宝帮助杨成虎收取赌资3万余元，获利约1万元。 周福强自2018年底开始帮助周某、林某管理赌博QQ群，提供上分充值、下分退款服务，按月领取工资。2020年2月份，周福强又与周某、周复元另行组织QQ群合伙经营赌场，涉案赌资412万余元，总计获利15.6万元。 被告人苏永宁、戴延辉、陈清强、杨成虎、叶志群、周福强、戴燕青、苏水根、赵小宁被抓获归案后均如实供述犯罪事实，苏永宁、戴延辉、叶志群、戴燕青、苏水根、赵小宁自愿签署认罪认罚具结书。被告人侯翠娥系被抓获归案，被告人侯翠娥、陈清强、杨成虎、周福强均当庭表示认罪认罚。 另查明，公安机关扣押被告人苏永宁台式电脑主机、笔记本电脑、手机、银行卡、账本等涉案物品一宗及现金91500元（已转入冻结账户），冻结涉案资金423201.14及现金91500元（为前述扣押现金）。扣押被告人戴延辉、侯翠娥白色捷豹越野车（车牌号闽Ｃ×××××）一辆、现金2600元及笔记本电脑、电脑主机、手机、银行卡、账本等涉案物品一宗，冻结戴延辉、侯翠娥组织他人赌博所用的戴延辉、侯翠娥、侯某银行账户涉案资金637477.42元。扣押被告人陈清强台式电脑、手机、银行卡、手机卡等涉案物品一宗。扣押被告人杨成虎笔记本电脑、手机、银行卡、账本等涉案物品一宗，扣押现金13100元，冻结杨成虎组织他人赌博所用的银行账户涉案资金61836.45元。扣押被告人周福强笔记本电脑、台式电脑主机、手机、银行卡、账本等涉案物品一宗。扣押被告人戴燕青涉案手机两部、银行卡九张，被告人戴燕青退缴赃款7万元，缴纳罚金4万元。扣押被告人苏水根涉案手机一部、银行卡四张，苏水根退缴赃款6万元，缴纳罚金4万元。被告人赵小宁退缴赃款1万元，缴纳罚金4万元。被告人叶志群退缴赃款4万元，缴纳罚金7万元。 认定上述事实的证据有：一、物证。涉案手机、电脑等物品照片；二、书证。受案登记表、立案决定书、人员电子信息、人员基本信息、户籍证明、前科查询证明、到案经过、抓获经过、办案说明、各被告人使用的微信及支付宝账户信息和转账交易明细、聊天记录截图、微信聊天记录中照片、银行卡余额截图、玩家在苏永宁微单后台上参赌的数据、苏永宁使用的“微单WD”系统后台导出的盈亏报表、参赌人员账号明细附系统勘验截图、苏永宁记账本三本附账目统计表、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、搜查笔录、戴延辉赌场玩家QQ号详单、戴延辉转账明细、支付宝图片、微信图片、QQ号图片、QQ群信息图片、银行转账明细、支付宝提现明细、客户账户信息查询及账户交易明细、微信转账截图、戴延辉被扣押手机上登录的QQ、微信、支付宝等截屏照片、侯翠娥被扣押的iphone11pro手机上登录的支付宝截图照片及iphone7手机上登录的QQ截屏照片、戴延辉绿皮账本、调取证据通知书、禹城市公安局立案决定书、禹城市人民检察院不批准逮捕决定书、杨成虎于2017年10月25日、26日、11月3日、21日、29日在禹城车站派出所、德州市看守所所作讯问笔录、济南市公安局历城区分局行政处罚决定书、齐河县公安局行政处罚决定书、齐河县公安局协助查询财产通知书、杨某1中国工商银行及中国建设银行开户信息及交易明细、杨成虎招商银行账户交易明细、赵小宁尾号0106的中国建设银行账户交易明细、陈清强手机微信好友中向其购买赌博软件开盘坐庄的群主信息、陈清强上线微单赌博软件总代理的支付宝账号情况、ag.966dl2.com赌博网站下注信息截图；三、证人证言。何某、王某1、王某2、王某3、杨某2、杨某3、宋某1、王某4、樊某、王某5、张某1、孙某文、宋某2、李某、张某2、杨某1、何某、潘某证言；四、被告人苏永宁、侯翠娥、戴延辉、陈清强、杨成虎、叶志群、周福强、戴燕青、苏水根、赵小宁的供述和辩解；五、鉴定意见。德州市公安局治安支队德公治认字[2020]008号赌博软件平台审查认定意见书；六、勘验、检查、辨认笔录。齐河县公安局网络安全保卫大队出具的齐公（网）勘[2020]011号、014号、015号、016号、018号、019号、020号、021号、022号、023号、025号电子证物检查笔录及微单WD勘验光盘、齐河县公安局电子物证中心勘验报告书及勘验光盘、现场勘验检查笔录、现场照片、现场方位示意图、周福强辨认周复元、周某、林某、周枝源的辨认笔录、苏永宁辨认苏明静、叶志群的辨认笔录、杨某1辨认赵小宁的辨认笔录；七、视听资料。微单系统勘验录像光盘、辨认录像光盘、陈清强与杨成虎、苏永宁、戴延辉、周福强的微信语音聊天；八、电子数据。从支付宝公司调取的涉案支付宝的注册信息、交易记录、转账明细等数据、参赌人员数据、QQ群赌场数据记录及数据光盘、“微单WD”后台会员信息照片、“微单WD”后台导出的盈亏报表及数据光盘、参赌人员充值上分记录及数据光盘、笔记本电脑内提取的“微单”赌博平台数据、录像以及笔记本电脑硬盘、手机勘验光盘、QQ群情况照片、根据被告人使用的“微单WD”系统提取的参赌人员账号、导出的盈亏报表、账本照片、聊天记录内账本记录的账目情况等。 原审法院处理意见：关于被告人苏永宁、侯翠娥、戴延辉的辩护人分别提出的“本案被告人应定性为赌博罪”的辩护意见，经查，本案被告人利用“微单”软件组织QQ群内成员利用该软件赌博，系利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，提供网络赌博场所并予以组织、管理控制，并在营业时间内不间断地向参赌人员开放，具有稳定性、持续性，且参赌人员众多，具有规模性，符合开设赌场罪的构成要件。上述事实有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录、电子数据等证据证实，足以认定，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。 关于被告人苏永宁、侯翠娥、陈清强、叶志群的辩护人分别提出的“苏永宁、侯翠娥、陈清强、叶志群系从犯，建议对其被告人适用缓刑”及杨成虎、周福强的辩护人“对杨成虎、周福强适用缓刑”的辩护意见，经查，被告人苏永宁、侯翠娥、杨成虎、周福强均利用网络经营赌场，赌资数额巨大，情节严重；被告人陈清强、叶志群通过售卖网络赌博软件平台，为开设赌场提供技术服务，直接帮助并从中抽成获利或收取服务费，在共同犯罪中均起主要作用，适用缓刑不足以惩罚其犯罪行为，对上述辩护意见不予采纳。 关于被告人苏永宁、苏水根的辩护人提出“涉案赌资无法确定”、苏永宁提出自己坐庄时亏损四十多万没有在获利中扣除的辩解及杨成虎的辩护人对涉案赌资及获利有异议的辩护意见，经查，各被告人参与开设赌场的赌资流水及获利有公安机关提取的支付宝、银行卡等交易记录、微信聊天记录、账本、“微单WD”系统后台导出的盈亏报表及证人证言等证据证实，上述证据经被告人辨认、核实，均签字认可，在公安机关的多次供述中未提出异议，且均当庭表示认罪认罚，上述证据确实充分，上述被告人及辩护人亦未提供相应证据证实其主张，对被告人的辩解及辩护人的上述辩护意见不予采纳。 关于被告人戴延辉、陈清强、杨成虎的辩护人分别提出的“公安机关扣押的戴延辉的车辆不属于涉案财物，应当予以返还；陈清强没有收取2万余元的赌博网站的利润分成，有重大立功表现；扣押杨成虎账户上的资金是其合法个人财产”的辩护意见，经查，戴延辉、侯翠娥在公安机关的供述中均认可扣押的白色捷豹越野车系用开设赌场获利的钱购买；陈清强对获取2万余元赌博网站的利润认可无异议，与支付宝交易记录及其他被告人的供述亦相互印证，陈清强供述共同犯罪的同案犯的犯罪事实属坦白，不应以立功评价；杨成虎的辩护人提供的证据不能证实冻结的杨成虎用于收取赌资的账户上的资金来源合法及上述证据与该账户上的资金具有关联性。被告人戴延辉、陈清强及其辩护人未提供证据证明其主张。上述辩护意见与事实不符，均不予采纳。 关于苏永宁的辩护人提出的“苏永宁系坦白，已经签署认罪认罚具结书，悔罪态度诚恳，系初犯”的辩护意见，侯翠娥、陈清强的辩护人分别提出的“侯翠娥、陈清强当庭认罪认罚，系初犯”的辩护意见，戴延辉的辩护人提出的“戴延辉认罪认罚，签署认罪认罚具结书，认罪态度良好，且系初犯、偶犯”的辩护意见，杨成虎的辩护人提出的“杨成虎属于坦白，认罪认罚”的辩护意见，叶志群的辩护人提出的“叶志群归案后如实供述自己的犯罪事实，系初犯、偶犯，有强烈的悔罪表现，认罪认罚并签署认罪认罚具结书”的辩护意见，周福强的辩护人提出的“周福强认罪态度好，到案后如实供述犯罪情节，当庭主动认罪认罚，是初犯”的辩护意见，戴燕青、苏水根、赵小宁的辩护人分别提出的“戴燕青、苏水根、赵小宁具有坦白、从犯情节，自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，悔罪态度好”的辩护意见，均经查属实，予以采纳，量刑时均予以考虑。 一审法院认为，被告人苏永宁、侯翠娥、戴延辉、陈清强、杨成虎、叶志群、周福强、戴燕青、苏水根、赵小宁利用网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应予依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人苏永宁、戴延辉、陈清强、杨成虎、叶志群、周福强、戴燕青、苏水根、赵小宁归案后均如实供述自己的罪行，系坦白。被告人戴燕青、苏水根、赵小宁在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人叶志群、戴燕青、苏水根、赵小宁积极退缴赃款并交纳罚金，量刑时均予以考虑。公诉机关的量刑建议适当。本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款，第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人苏永宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年6月8日起至2025年3月28日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人侯翠娥犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年5月29日起至2024年11月20日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人戴延辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币十二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年5月29日起至2024年12月20日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人陈清强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年5月13日起至2023年7月3日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 五、被告人杨成虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月26日起至2023年5月25日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 六、被告人叶志群犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年7月17日起至2023年6月29日止。罚金已缴纳）。 七、被告人周福强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年6月13日起至2023年7月31日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 八、被告人戴燕青犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 九、被告人苏水根犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 十、被告人赵小宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 十一、公安机关扣押各被告人的电脑、手机、笔记本、账本、银行卡等涉案物品及被告人戴延辉、侯翠娥白色捷豹越野车（车牌号闽Ｃ×××××）一辆由扣押机关予以没收。 十二、本案冻结苏永宁的涉案赌资及违法所得514701.14元，冻结戴延辉、侯翠娥的涉案赌资及违法所得637477.42元，冻结杨成虎的涉案赌资及违法所得61836.45元，被告人叶志群退缴的违法所得4万元，被告人戴燕青退缴的违法所得7万元，苏水根退缴的违法所得6万元，被告人赵小宁退缴的违法所得1万元，均予以没收，上缴国库；本案未追回的苏永宁违法所得285298.86元，陈清强违法所得2万元、周福强违法所得15.6万元依法继续追缴。 宣判后，侯翠娥、戴延辉、陈清强不服提出上诉。 侯翠娥上诉认为，其不构成主犯，原审量刑过重。具体理由如下：其没有组织人员赌博，没有购买微单软件，也不懂里面的操作，跟单的赌博网站是戴延辉让她联系的；其银行卡和支付宝刚开始都是戴延辉在用，其只是受戴延辉指示帮他转账；里面的玩家最多不超过15人，其他的操作其都没有参与；其与戴延辉形影不离的原因是其腰椎盘突出等，开车不稳，戴延辉经常接送。 侯翠娥辩护人发表如下辩护意见，一、侯翠娥在本案中仅起到次要、辅助作用，系从犯。二、侯翠娥无犯罪前科，也没有受过行政处罚，系初犯，主观恶性较小。三、法律并未规定认罪认罚不得上诉，检察院以此为由提出抗诉并无法律依据。四、侯翠娥愿意缴纳罚金。 戴延辉上诉理由，一、原审认定其获利50余万元错误，其实际获得11多万元。其给王某1等玩家每天发红包，总支出共有38万元左右，扣除这些钱，其个人获得是11多万元，从而也可以证明扣押的白色捷豹越野车不是违法所得购买。二、原审认定涉案赌资和违法所得637477.42元是错误的，实际为12万元左右。公安机关抓捕其时，群里的赌资一共是1000多分，也就是1000元，其信用卡套现、支付宝借贷共13万元左右，都有转账记录可以证明。综上，冻结的637477.42元中除了11万元及赌资1000多元，剩余的都是其和侯翠娥的积蓄和信用卡等借的钱，原审罚没637477.42元及越野车是错误的，考虑到家庭有老人、孩子需要照顾，请求对其从轻处罚。 戴延辉辩护人发表如下辩护意见，一、戴延辉有其他合法收入及财产，获得50余万元及扣押没收的越野车的事实一审法院未予查清。二、戴延辉具有从轻或减轻情节。戴延辉在侦查阶段能够如实供述自己的罪行，对罪名不持异议，只是认为50余万元应扣除发放的红包。另，其有未成年孩子、悔罪态度较好等情节，请求对其从轻处罚。 陈清强上诉理由，一、原审适用法律错误，罪名错误。陈清强所犯罪行，应以帮助信息网络犯罪活动罪而非开设赌场罪定罪处罚；二、原审事实不清、证据不足。陈清强不是微单软件的开发者，仅是出售者，没有提供技术服务，没有直接帮助软件购买者抽成获利，也没有收取服务费；其在共同犯罪中只是从犯等。三、原审量刑过重。陈清强获得较少，作用较小，系初犯，有坦白、立功表现、积极退赃等。综上，应判处其三年以下有期徒刑，并处缓刑。 陈清强辩护人发表如下辩护意见，一、陈清强构成坦白，具有法定从轻或减轻情形；二、陈清强在本案中属于从犯，社会危害性较小；三、现有证据无法证实陈清强从杨某4成的赌博群下注额中抽成2万余元；四、陈清强系偶犯、初犯；五、其认罪悔罪态度较好，愿意缴纳罚金。综上，应对其判处缓刑。 因三上诉人提出上诉，齐河县人民检察院认为三人原审中属于认罪认罚，现提出上诉，不应再对其从宽处罚，特提出抗诉。具体理由如下：戴延辉自愿签署认罪认罚具结书，侯翠娥、陈清强当庭自愿认罪认罚，对齐河县人民检察院提出的量刑建议均无异议，原审法院据此对三人从宽处理，现三人在案件事实、证据没有变化的情况下，提出上诉，既不认罪，也不认罚，其之前的认罪认罚动机不纯，系缺乏诚信的投机行为，意图利用“上诉不加刑”获得较轻刑罚，依法应严厉打击。 德州市人民检察院出庭意见，一、本案犯罪事实清楚，证据确实、充分；二、案件诉讼程序合法；三、被告人犯罪行为性质、抗诉理由及上诉理由分析。齐河县人民检察院抗诉理由正确。三人在认罪认罚后上诉的行为是典型的浪费司法资源，增加诉累，使认罪认罚失去了意义。三人并无悔过之心。关于上诉理由：1.戴延辉的上诉。涉案金额的计算是通过转账明细、QQ号详细等得出的，戴延辉供述没有其他工作或收入来源，在公安机关和检察机关均供述白色捷豹越野车是开设赌场获利购买；2.侯翠娥的上诉。侯翠娥与戴延辉共同经营赌场，盘口系侯翠娥找人联系，多数赌资系侯翠娥的支付宝、银行卡收取，并用于赌博网站结算，赌资数额巨大，情节严重，在共同犯罪中起主要作用，且一审法院采纳的是量刑建议的最低量刑；3.陈清强的上诉。陈清强明知出售的是赌博软件而对购买者提供技术服务，收取服务费在2万元以上，构成开设赌场的共同犯罪，系主犯。四、原审判决书适用认罪认罚不当，建议改判。 二审中，戴延辉辩护人提交如下证据：一、证人黄某出庭作证，证实戴延辉、侯翠娥从事针织加工领取加工费，有合法收入来源；二、律师函及银行的催告函，证实戴延辉通过银行借贷17万多，这些资金混同在他的财产中；三、购车合同和发票，证实涉案被扣押的白色捷豹越野车是现金一次性购买，在案的证据不能证实是由赌资购买还是合法财产购买，应做出有利于上诉人的推定。出庭检察员认为，戴延辉有其他收入也不能否定扣押在案的赃款，且戴延辉和侯翠娥均供述车辆是赃款买的，证据清楚。 经评议认为，证人证言能够证实戴延辉、侯翠娥其他收入的可能性，但并不能充分否认在案冻结账户用来收付赌资的客观事实及涉案车辆系违法所得购买的先前多次供述，且银行欠款不能证实与冻结钱款的关联性，上述证据一、二不足以证实上诉人的主张，证据三可作为认定车辆购买合同和花费金额的事实。 对原审查明的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人侯翠娥、戴延辉、陈清强及原审被告人苏永宁、杨成虎、叶志群、周福强、戴燕青、苏水根、赵小宁利用网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，原公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。关于上诉人戴延辉及其辩护人提出的“获利11余万元、冻结财产大部分为合法积蓄及要求从轻处罚”等的意见，经查认为，在卷的被告人多次供述均证实其获利50余万元，戴延辉向玩家发放红包不应在获利数额中予以扣除，原审认定的获利数额并无不当；关于冻结的60余万元财产的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三部分规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资，本案中，经查，冻结的这些金额为上诉人自2018年至2020年收付赌资的三个主要银行账户内资金，该三个账户内资金来往频次多、金额大，原审从有利于被告人的角度出发，认定为赌资和违法所得并无不当，且上诉人并未提出充分证据证实三个银行账户内资金的合法来源，对此冻结资金的上诉意见，本院不予采纳；关于扣押车辆的问题，戴延辉和侯翠娥二人的多次供述中均认可车辆系开设赌场违法所得购买，且与违法所得、开设赌场时间段等均能相互印证，上诉人推翻原有供述无合理理由且无据证实。综上，戴延辉的上诉理由不能成立。关于侯翠娥及其辩护人提出的“系从犯、要求从轻处罚”等的意见，经查，侯翠娥与戴延辉二人共同经营赌场，侯翠娥担任收付赌资等重要角色，且参与频繁，二人不宜区分主从犯，原审认定其为主犯正确。关于陈清强提出的“构成帮助信息网络犯罪活动罪”的意见，经查，在卷的陈清强多次供述、侦查机关所取得的赌博网站杨某4成下注赌资截图、反水截图等均可证实，陈清强在杨某4成下注赌资中按比例抽成，数额在2万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二部分规定，明知是赌博网站为其提供技术服务，收取服务费数额在2万元以上的，属于开设赌场罪的共犯，因此，陈清强构成开设赌场罪的共犯。关于陈清强及其辩护人提出的“系从犯、偶犯、社会危害性小、有坦白、立功等”的意见，经查，陈清强向外出售微单等多款赌博软件，出售数额多、范围广，在共同犯罪中起到主要作用，并不属于从犯，其供述其他买家等属于坦白内容，不构成立功，且对其坦白、认罪认罚等，原审量刑时已予以考量，不宜再对其从宽处罚。关于齐河县人民检察院的抗诉意见及二审出庭检察员的意见，经查，三上诉人中有对犯罪中地位作用、原审量刑的上诉，亦有对原审法院处理的财产部分的上诉，而后者在认罪认罚程序中均未体现，考虑到三人实施的犯罪事实和多种量刑情节，原审量刑结果适当，检察机关抗诉要求改判的意见本院不予采纳。综上，齐河县人民检察院的抗诉理由和上诉人的上诉理由均不能成立，应予以驳回；原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王鲲 审判员  李敏 审判员  杨娜 二〇二一年四月十四日 书记员  夏青