河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终998号上诉人(原审原告):张保柱,男,1947年12月15日出生,回族，住河南省焦作市山阳区。被上诉人(原审被告)：焦作市东桂基金房地产开发有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区东二环银建28号楼北2号。主要负责人：石文伟，焦作市桂基金房地产开发有限公司管理人河南法本律师事务所主任。委托诉讼代理人:张峻山,河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人:程华,河南法本律师事务所实习律师。上诉人张保柱因与被上诉人焦作市东桂基金房地产开发有限公司（以下简称东桂公司）取回权纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。张保柱向本院上诉请求：1、撤销(2020)豫0811民初4862号民事判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误,适用法律错误,判决显失公平,应予纠正。第一、案涉房屋完全符合2002年施行的《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第(六)项的情形,应认定不属于被上诉人的破产财产。其一，案涉房屋已经交付并转移于上诉人占有使用,且进行了备案登记。其二，双方签订了委托经营管理合同,实际上就是返租合同,上诉人与被上诉人返租合同的签约行为和履约行为是双方之间在主观上确认房屋已经转移给上诉人占有,客观上也发生了实际交付并转移于上诉人占有的有力证据。其三,上诉人为履行返租协议将房屋交付给被上诉人进行了招商、装修,实际经营近二年之久。被上诉人也向上诉人支付了部分租金。其四，上诉人受领并占有自己合法购买的房屋后,对于房屋的使用,可以是自己居住、使用、经营即为直接使用,也有权利间接使用,比如出租获取租金的使用方式。上诉人将房屋返租给被上诉人的行为,就是上诉人管领、占有、控制、使用所购房屋的具体方式。第二、案涉房屋完全符合上述规定第71条第(五)项“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”情形,应认定不属于被上诉人的破产财产。案涉房屋“五证齐全”,完全符合商品房销售条件,并且案涉房屋的方位、位置、区号、房号、面积均具体明确,被特定为上诉人购买的房屋,现实上已经与其他房屋相区别,完全属于上诉人具体确定购买的特定物。因上诉人已经支付了对价，应认定为不属于被上诉人的破产财产。第三、2009年,上诉人与被上诉人签订委托经营管理合同,将自己购买的案涉房屋返租给被上诉人,并取得部分租金。这足以证明双方之间就案涉房屋存在租赁合同关系,完全符合2013年最高院关于适用破产法若干问题的规定(二)第二条的情形。第四、被上诉人消防验收不合格的问题,不能否定案涉房屋实际交付并投入使用的客观事实。其一,被上诉人消防验收不合格,属于行政违法行为,所产生的法律责任系行政法律责任。其二,被上诉人消防不合格应付的行政法律责任,不能对抗上诉人实际受领、占有、管控、使用自己合法购买房屋的民事权利。其三,原审判决认为消防验收不合格,不符合交付条件,即使实际进行了交付行为,也不能产生实际的交付效力,这是无视客观事实,以法条规范否定客观事实,以主观想象否定客观存在的事实,显然是强词夺理。其四,被上诉人怠于为上诉人办理过户手续,以及案涉房屋出现消防验收不合格导致办理过户手续受阻,不利的民事法律后果应由被上诉人承担。第五、原审判决是对物权法第9条的曲解。物权登记不是确认物权的必要条件,未经登记未必就不能取得物权,经过登记也可能失去物权。按照物权法第16条、17条规定,不动产登记簿和不动产权属证书是作为物权证据而存在的。一旦不动产登记簿和不动产权属证书记载的内容与实际情况不一致情况出现,“真实权利人”可以依据该最高院关于适用物权法若干问题的解释(一)第二条提起诉讼,请求确认其享有物权。确认物权的归属,并不以登记与否作为标志,而是以真实存在的合同、付款凭证、交付情况、使用状况等原始证据为依据。第六、原审判决不支持上诉人继续履行商品房买卖合同的诉讼请求，没有事实依据和法律依据。其一,上诉人所主张的继续履行合同,实际上就是请求被上诉人履行交付房产后应当办理房屋过户登记手续的附随义务。其二,上诉人对案涉房屋享有的是物权,是现实上的所有权。上诉人对于案涉房屋享有的权益系物权性质,而非债权。其三,上诉人申报债权与上诉人主张案涉房屋物权并不矛盾。第七、原审判决无视同类案件的一般评判理念,且存在本院同案不同判,同案评判相互矛盾的情形。第八、从权利保护和社会稳定角度考虑,应当优先保护上诉人作为业主消费者的合法权益。东桂公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。一、案涉商品房产权并未发生转移，属于东桂公司财产。二、金桂苑商业广场属于烂尾楼盘，未竣工验收，存在事实上履行不能且未完成交付。三、上诉人要求东桂公司继续履行商品房买卖合同并向其交付商铺，实质是要求东桂公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，违背了破产法公平受偿原则。张保柱向一审法院起诉请求：1．请求依法判令原告和被告于2009年1月13日签署的《商品房买卖合同》［合同编号：GF—2000—0171，770000971，770000973，770000917］项下商品房，位于山阳区××商业广场××Ｂ168，B169，B167的房屋不属于被告的破产财产：2．请求依法判令被告继续履行《商品房买卖合同》，［合同编号：GF—2000—0171，770000971，770000973，770000917］，交付位于山阳区××商业广场××Ｂ167，B168，B169号房屋；3．请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告东桂公司作为出卖人、原告张保柱作为买受人，双方分别于2009年1月10日、2009年1月13日签订商品房买卖合同三份，购买被告建设的金桂苑商业广场三层B区167号商铺、三层B区168号商铺、三层169号商铺。上列商品房总建筑面积为25.62平方米，总价款为96075元。合同约定：付款方式及期限为一次性付款，已清。出卖人应当在2009年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备装修条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人关于基础设施、公共配套建筑的约定以交房和图纸设计为准。原告已支付全额购房款96075元。后案涉三商铺办理了预售登记新建-录入。2009年1月31日，原告与被告分别作为委托方（甲方）和受托方（乙方），签订了委托经营管理合同，约定甲方张保柱自愿将金桂苑商业广场三层B区167号商铺委托乙方东桂公司经营管理，合同有效期内全权委托乙方以乙方的名义统一对外招租和管理，自主经营、自负盈亏；委托经营期限为5年，即从2009年2月1日起至2014年7月31日止。2009年2月1日至2009年7月31日为商场招商、装修、开业筹备期，在此期间乙方不向甲方支付任何目标租金收益。在合约期限内，乙方从返款开始之日起以商铺总价按下列年回报率对外招租并向甲方支付相应收益，一、二、三层返款比率为：第一年为年7％，第二年为年8％，第三年为年9％，第四年为年10％，第五年为年11％；支付方式按季度分期支付目标收益，每季度结束后5-10日为支付时间。焦作市公安消防支队于2008年12月23日作出焦公消审［2008］第0315号《建筑工程消防设计审核意见书》，认为被告东桂公司申报的金桂苑商业广场消防设计基本符合《高层民用建筑设计防火规范》等规范的要求，同意施工，但在设计中尚存在建筑、给排水、电气、暖通等专业方面的问题，按消防技术规范要求变更后方可施工；工程竣工后应报公安消防机构验收，经消防验收合格后方可投入使用。2012年5月3日，焦作市公安消防支队作出焦公消验［2012］第0023号《建设工程消防验收意见》，认为金桂苑商业广场-2层至7层消防验收不合格，存在建施、电施、暖施、水施等问题，要求被告东桂公司进行整改，整改完毕后重新申报验收；该工程未经消防验收合格不得投入使用。2019年5月10日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08破申1号民事裁定书，裁定受理申请人中国华融资产管理股份有限公司河南省分公司对被申请人焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产申请。2019年6月12日，焦作市中级人民法院裁定本案由焦作市山阳区人民法院审理。2019年8月7日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811破3号决定书，指定河南法本律师事务所担任焦作市东桂基金房地产开发有限公司管理人。2019年10月12日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811破3号公告，定于2019年12月23日上午9时在法院1号审判庭召开第一次债权人会议。于2020年9月18日召开了第二次债权人会议。原告张保柱向被告东桂公司申报债权，东桂公司管理人作出的［JS-200］债权复审通知书载明申报权利为交付商铺（房款96075元）、申报租金59006.22元、利息／违约金289476.03元，合计444557.25元，管理人予以确认已交房款96075元、利息／违约金14412元，合计110487元。管理人复审结果为维持初审结果。该复审通知书备注4写明“如对管理人的复审意见仍有异议的，可在债权人会议核查后15日内向焦作市山阳区人民法院提起债权确认之诉”。审理中，原告认可其收到了审查通知书和该复审通知书。一审法院认为，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案原告张保柱在审理中明确主张案涉商品房系其个人财产，其诉讼请求要求被告继续履行商品房买卖合同、交付房屋，因此其提起诉讼的主要目的是为了取得其从被告东桂公司处购买的商品房，而被告东桂公司已经进入破产程序，故本案案由应为取回权纠纷。关于案涉商品房是否属于破产财产的问题。破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。首先，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案所涉商品房未发生物权变动，原告张保柱享有的仅为合同债权并非物权，该房屋未办理产权过户登记手续前仍应属于债务人财产。其次，2013年9月16日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律，行政法规不属于债务人的财产”本案所涉商品房不属于上述司法解释规定的情形。再次，原告主张根据2002年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”、第（六）项“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”规定，认为案涉房屋不属于破产财产。本案所涉商品房虽系被告从原告处全款购买，但案涉商品房至今仍未经消防验收合格，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”，故案涉商品房至今尚不具备登记和交付条件，客观上无法转移占有；原被告虽然签订了委托经营管理合同，但该售后回租行为并不能产生法律上的实际交付效力。故本案所涉商品房不属于该司法解释第（五）项、第（六）项规定的情形。因此，原告诉请涉案商品房不属于债务人破产财产并要求交付案涉商品房的理由不能成立。关于原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同的问题。人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案已经认定案涉商品房属于债务人破产财产，原告对被告享有的仅为合同债权，现原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同，实质是要求被告东桂公司对其合同债权的个别清偿，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：驳回原告张保柱的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张保柱负担。二审中，双方均未提交新证据。本院认为，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同经过备案登记，上诉人对涉案房屋已经完全支付对价，涉案房屋的方位、位置、区号、房号、面积均具体明确,能够与其他房屋相区别。上诉人与被上诉人签订了委托经营管理合同，涉案房屋由被上诉人实际经营数年，上诉人已经获得部分收益，可以认定被上诉人已经向上诉人交付涉案房屋，上诉人已经实际占有涉案房屋。涉案房屋属于特定物买卖中，相对人已完全支付对价的特定物、属于尚未办理产权证但已向买方交付的财产，符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、(六)项规定的情形，不属于破产财产。上诉人自称被上诉人已经交付房屋，本院已认定该事实，所以，上诉人请求被上诉人继续履行合同交付房屋的请求不能够得到支持。综上所述，张保柱的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、(六)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4862号民事判决；二、张保柱和焦作市东桂基金房地产开发有限公司于2009年1月13日、2009年1月10日签署的编号为GF-2000-0171770000971、770000973、770000917《商品房买卖合同》项下的位于山阳区解放东路8号金桂苑商业广场三层B168、B169、B167号的房屋不属于焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产财产；三、驳回张保柱的其他诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费2202元，由焦作市东桂基金房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王胜利审判员杨柳审判员米新秀二〇二一年四月十九日法官助理元江丽书记员郭海红