吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终282号上诉人（原审被告）：吉林豪力建筑装饰工程有限公司，住所地长春市朝阳区红旗街德昌路2号楼。法定代表人：刘凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志国，辽宁安行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘强，男，汉族，1968年2月20日出生，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：商永辉，吉林刘继业律师事务所律师。原审被告：保利（长春）恒富房地产开发有限公司，住所地长春净月高新技术产业开发区。法定代表人：刘祥海，该公司董事长。委托诉讼代理人：林翔麟，系该公司员工。上诉人吉林豪力建筑装饰工程有限公司（以下简称豪力建筑公司）因与被上诉人刘强，原审被告保利（长春）恒富房地产开发有限公司（以下简称保利地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。豪力建筑公司上诉请求：1.请求撤销吉林省长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初972号民事判决，改判驳回刘强的诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由刘强承担。事实和理由：一、原审判决程序违法。豪力建筑公司与2020年8月26日对本案承办法官提出书面申请回避，以EMS特快专递方式送达，显示回避申请书已于2020年8月28日08:41分被签收。一审法院未对此回避申请进行答复，并另行判决，程序违法导致判决错误。二、一审法院认定事实错误。1.豪力建筑公司与刘强之间是按照“万科模式”成立的合伙关系，即豪力建筑公司以其业内影响力以及作为华润地产东北大区、华北大区优秀供应商、保利集团、万科集团、招商局集团、融创集团、中海集团、中铁建工集团等大型央企优秀供应商集采入围企业的优势，获得建设工程项目，允许作为豪力建筑公司员工的刘强提供一部分流动资金，并参与项目经营管理，根据刘强提供资金的数额、时间及项目管理情况，分配利润承担亏损。为此豪力建筑公司与刘强、刘李**、叶剑、孙兴国签订了《合作经营协议书》，约定了各方当事人出资比例、利润分配比例，同时还着重约定：禁止合伙人经营与本合伙协议项目铁艺和幕墙相似或有竞争的业务。案涉工程即为基于该《合作经营协议书》之约定而合伙经营的项目，需按照合伙协议的约定、适用合伙企业法的规定，在各合伙人对合伙项目进行结算后，再行分配利润或者承担亏损。一审法院以该协议未体现案涉工程、案涉工程的竣工验收、结算等发生在合作协议之后、双方未按合作协议履行三方面的理由未予采信，显系认定事实错误。2.刘强所提供的钉钉群记录所载明的项目名称、付款金额、付款用途等均是基于《合作经营协议书》的缔约目的，为了管理项目及利润结算之需要，一审法院以钉钉群及付款凭证认定刘强为实际施工人显系事实认定错误。三、一审判决适用法律不当。认定实际施工人身份应当综合考虑如下因素：资金投入因素；施工队伍因素；招投标、设计、行政、财务、工程管理等队伍因素；原材料采购、劳务法律责任因素。如前所述，豪力建筑公司以其业内影响力及优秀供应商优势获得工程项目，拥有完备的招投标、设计、行政、财务、工程管理等队伍全程操盘案涉工程投标及施工管理，与材料供应商签订、屨行采购合同并承担法律责任，组织施工队伍并承担法律责任。因此案涉工程从招投标至实际施工并非是刘强独立完成，一审判决仅仅考虑了刘强就案涉工程提供了一部分流动资金便认定其为实际施工人，显系适用法律不当。四、刘强涉嫌虚假诉讼。刘强虚构了其为实际施工人身份的事实，向法院提起诉讼，涉嫌虚假诉讼，豪力建筑公司将视案件进展程度适时提起刑事控告。刘强辩称：原审事实清楚。适用法律正确，程序合法，应当予以维持。原审开庭日期为8月12日，当庭豪力建筑公司已经不申请主审法官回避，事后8月26日邮寄回避申请不符合民诉法第四十五条关于回避申请应在开庭审理前提出的规定。豪力建筑公司与刘强之间的转包合同关系事实清楚，豪力建筑公司提交的合作经营协议既没有实际履行也与本案法律关系不一致又与合作项目表矛盾，所以其主张不成立。原审已经查清案涉项目全部出资均由刘强承担，所以原审使用法律准确。保利地产公司述称：豪力建筑公司提交上诉状与保利无关，原审事实有关保利部分判定正确。刘强向一审法院起诉请求：一、判令豪力建筑公司给付工程款2,408,206.66元及自2020年1月8日起至给付时止按全国银行间同业拆借中信公布的贷款市场报价利率计付利息；二、依法判令保利地产公司在欠付工程款范围内对刘强承担连带给付责任；三、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，2018年8月，保利地产公司（发包人）与豪力建筑公司（承包人）就堂悦一期铁艺入户门窗制作安装工程签订《堂悦一期铁艺入户门窗制作安装工程承包合同》，约定由豪力建筑公司承建堂悦一期A1、A2、B1、B2、B3、V1、V3、V6、V8、D1、H1、H2、H4铁艺入户门窗制作安装工程。承包方式清单报价，总价包干。至2019年7月28日，就案涉工程施工单位、监理单位、建设单位均在工程完（竣）工验收单加盖公章并签字确认。后，豪力建筑公司与保利地产公司均在长春保利堂悦工程（结）算书就堂悦一期铁艺入户门窗工程结算总价确认为396,167.77元。按照合同约定，案涉工程质保期2年，质保金为结算款的5%，即19,808.39元，保修期自本工程获得竣工备案证六个月开始后计算。上述工程施工过程中，材料款及工程款支付情况如下:一、材料款付款详情（共11笔):1.2018年8月23日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由镀锌板货款，所属项目及合同保利堂悦一期铁艺入户门窗工程，付款总额4,455元，支付对象长春市荣鹏经贸有限公司，同日，刘强通过中信银行账号（尾号7550）向豪力建筑公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款4，455元，摘要付镀锌板货款，同日稍晚时，豪力建筑公司通过中国民生银行账号(尾号9738）向长春市荣鹏经贸有限公司支付4，455元，备注保利堂悦一期铁艺镀锌板。2.2018年8月24日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由材料款，所属项目及合同保利堂悦一期铁艺入户门窗工程，付款总额29,316.6元，支付对象北京精玻兴业玻璃有限公司，9月3日，刘强通过中信银行账号（尾号7550）向豪力建筑公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款29,316.6元，摘要付玻璃款，同日稍晚时，被告豪力建筑公司通过中国民生银行账号（尾号9738）向北京精玻兴业玻璃有限公司支付29,316.6元，备注堂悦一期材料款。3.2018年8月30日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由材料款，所属项目及合同保利堂悦一期铁艺入户门窗工程，付款总额8,134.08元，支付对象吉林省宏远经贸有限公司，9月3日，刘强通过中信银行账号（尾号7550）向豪力建筑公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款8,134.08元，摘要付钢材货款，同日稍晚时，被告豪力建筑公司通过中国民生银行账号（尾号9738）向吉林省宏远经贸有限公司支付8,134.08元，备注堂悦一期材料。4.2018年9月3日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由材料款，所属项目及合同保利堂悦一期铁艺入户门窗工程，付款总额371元，支付对象长春市荣鹏经贸有限公司，同日，刘强通过中信银行账号（尾号7550）向豪力建筑公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款371元，摘要付镀锌板货款，同日稍晚时，被告豪力建筑公司通过中国民生银行账号（尾号9738）向吉林省宏远经贸有限公司支付371元，备注堂悦一期材料。5.2018年9月7日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由材料款，所属项目及合同保利堂悦一期铁艺入户门窗工程，付款总额445.5元，支付对象长春市荣鹏经贸有限公司，同日刘强通过中信银行账号（尾号7550）向豪力建筑公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款445.5元，摘要付镀锌板货款，同日稍晚时，被告豪力建筑公司通过中国民生银行账号（尾号9738）向长春市荣鹏经贸有限公司支付445.5元。6.2018年9月10日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由材料款，所属项目及合同保利堂悦一期铁艺入户门窗工程，付款总额9,724.26元，支付对象北京精玻兴业玻璃有限公司，9月12日，刘强通过中信银行账号（尾号7550）向豪力建筑公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款9,724.26元，摘要付玻璃款，同日稍晚时，被告豪力建筑公司通过中国民生银行账号（尾号9738）向吉林省宏远经贸有限公司支付9,724.26元，备注材料款。7.2018年9月10日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由材料款，所属项目及合同保利堂悦一期铁艺入户门窗工程，付款总额13,412.59元，支付对象北京精玻兴业玻璃有限公司，同日，刘强通过中信银行账号（尾号7550）向豪力建筑公司中国民生银行账号（尾号9738）转账汇款13,412.59元，摘要付玻璃款，同日稍晚时，被告豪力建筑公司通过中国民生银行账号（尾号9738）向北京精玻兴业玻璃有限公司支付13,412.59元，备注玻璃款。8.2018年9月20日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由材料款，所属项目及合同保利堂悦一期铁艺入户门窗工程，付款总额38,375元，支付对象易力达研磨科技（深圳）有限公司，同日，刘强通过民生银行账号（尾号4101）向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款38,375元。9.2018年10月30日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由材料款，所属项目及合同保利堂悦十期铁艺入户门窗工程，付款总额85,353元，支付对象长春市恒升玻璃有限公司，同日，刘强通过民生银行账号（尾号4101）向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款85,353元，备注玻璃转账。10.2019年1月21日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门外部合伙人，付款事由材料款，所属项目及合同保利堂悦一期铁艺入户门窗工程，付款总额4,370.3元，支付对象山东乐化漆业股份有限公司，同日，刘强通过中信银行账号（尾号7550）向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款4,370.3元，备注环氟底漆货款。11.2019年4月15日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门外部合伙人，付款事由材料定金，所属项目及合同保利堂悦一期铁艺入户门窗材料，付款总额135,892.58元，支付对象金垦玻璃工业双辽有限公司，同日，刘强通过中信银行账号（尾号7550）向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款135,892.58元，备注材料定金，同日稍晚时，被告豪力建筑公司通过中国民生银行账号（尾号9738）向金垦玻璃工业双辽有限公司支付135,892.58元，备注货款。二、关于该项工程中工程款支付情况，通过刘强提供的证据一中工程款进度材料中3组付款申请、协作队伍支付说明、银行转账凭证，及豪力建筑公司提供上述工程回款明细能够认定工程款支付情况如下:1.2018年10月29日，保利地产公司向豪力建筑公司支付工程款181,648.18元，豪力建筑公司扣除本次企业所得税3%即5,786.31元后，向刘强支付175,861.87元；2.2019年1月21日，保利地产公司向豪力建筑公司支付工程款76,791.82元，豪力建筑公司扣除本次企业所得税3%即2,303.75元后，向刘强支付73,988.07元；3.2019年9月10日，保利地产公司向豪力建筑公司支付工程款36,583.37元，后豪力建筑公司向刘强支付36,583.37元。综上，上述工程被告保利地产公司共计已支付工程款295,023.37元，豪力建筑公司向刘强已支付工程款286,433.31元。2018年8月，保利地产公司（发包人）与豪力建筑公司（承包人）就堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、通风口百叶、机房钢梯、私家花园围墙铁艺、园区外围围墙铁艺制作安装工程签订《保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺制作安装工程承包合同》，约定由豪力建筑公司承建堂悦一期A1、A2、B1、B2、B3、V1、V3、V6、V8、D1、H1、H2、H4轻钢雨棚、空调百叶、通风口百叶、机房钢梯、私家花园围墙铁艺、园区外围围墙铁艺制作安装工程。承包方式清单报价，总价包干,至2019年7月28日，就案涉工程施工单位、监理单位、建设单位均在工程完（竣）工验收单加盖公章并签字确认。后，豪力建筑公司与保利地产公司均在长春保利堂悦工程（结）算书就堂悦一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺工程结算总价确认为1,864,964.8元。按照合同约定，案涉工程质保期2年，质保金为结算款的5%，即93,248.24元，保修期自本工程获得竣工备案证六个月开始后计算。上述工程施工过程中，材料款及工程款支付情况如下:一、材料款付款详情：1.2018年8月27日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由镀锌板货款，所属项目及合同保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺工程，付款总额23,694.4元，支付对象长春市荣鹏经贸有限公司，同日，刘强通过其名下中信银行卡账号向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款23,694.4元。2.2018年9月18日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由付材料款，所属项目及合同保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺工程，付款总额22,366元，支付对象山东乐化漆业股份有限公司，同日，刘强通过其名下民生银行卡账号向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款22,366元。3.2018年9月18日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由付材料款，所属项目及合同保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺工程，付款总额2,773元，支付对象长春市荣鹏经贸有限公司，9月25日，刘强通过其名下中信银行卡账号向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款2,773元，备注镀锌板货款。4.2018年9月26日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由付材料款，所属项目及合同保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺工程，付款总额39,000元，支付对象吉林省宏远经贸有限公司,同日，刘强通过其名下中信银行卡账号向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款39,000元，备注小焦钢材货款。5.2018年10月16日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请,申请人张礼明,申请部门东北大区，付款事由油漆材料款，所属项目及合同保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺工程,付款总额19,868元，支付对象河北鲁班制漆有限公司，同日，刘强通过其名下民生银行卡账号向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款19,868元。6.2018年10月19日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请,申请人张礼明,申请部门东北大区，付款事由付材料款，所属项目及合同保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺工程，付款总额2,948元，支付对象大石桥市永顺铝业有限公司，同日，刘强通过其名下中信银行卡账号向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款2,948元，备注角铝货款。7.2018年12月3日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门东北大区，付款事由付材料款，所属项目及合同保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢、园林铁艺工程，付款总额13,891.44元，支付对象吉林省宏远经贸有限公司，同日，刘强通过其名下中信银行卡账号向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款13,891.44元，备注镀锌方管货款。8.2019年3月8日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门外部合作人，付款事由付保利堂悦一期空调百叶材料款，所属项目及合同保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺工程，付款总额40,300.75元，支付对象吉林省宏远经贸有限公司，同日，刘强通过其名下中信银行卡账号向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款40,300.75元，备注镀锌方管货款。同日稍晚时,豪力建筑公司通过中国民生银行账号（尾号9738）向吉林省宏远经贸有限公司支付40,300.75元，备注货款。9.2019年4月29日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门外部合作人，付款事由付保利堂悦期空调百叶材料款，所属项目及合同保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺工程，付款总额286元，支付对象吉林省吉财冶金设备制造有限公司，同日，刘强通过其名下中信银行卡账号向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款286元。同日稍晚时，豪力建筑公司通过中国民生银行账号（尾号9738）向吉林省吉财冶金设备制造有限公司支付286元，备注货款。10.2019年5月20日，豪力建筑公司钉钉系统付款申请，申请人张礼明，申请部门外部合作人，付款事由付保利堂悦期空调百叶材料款，所属项目及合同保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺工程，付款总额960元，支付对象长春市永固焊接设备有限公司，同日，刘强通过其名下中信银行卡账号向豪力建筑公司中国民生银行账号转账汇款960元，备注货款。同日稍晚时，豪力建筑公司通过中国民生银行账号（尾号9738）向长春市永固焊接设备有限公司支付960元，备注货款。二、关于该项工程中工程款支付情况，通过刘强提供的该工程证据中工程款进度材料中付款申请、协作队伍支付说明、银行转账凭证，及豪力建筑公司提供上述工程回款明细能够认定工程款支付情况如下:1.2018年11月13日，保利地产公司向豪力建筑公司支付工程款437,705元，次日，豪力建筑公司向刘强支付工程进度款424,573.85元。2.2019年1月17日，保利地产公司向豪力建筑公司支付工程款487,471元，次日，豪力建筑公司扣除3%企业所得税后向刘强支付工程进度款472,846.87元。3.2019年5月16日，保利地产公司向豪力建筑公司支付工程款50,634.46元，同日，豪力建筑公司向刘强支付工程进度款50,634.46元。4.2019年5月22日，保利地产公司向豪力建筑公司支付工程款241,514.52元，豪力建筑公司扣除3%企业所得税后向刘强支付工程进度款232,355.55元。5.2019年9月10日，保利地产公司向豪力建筑公司支付工程款174,580.35元，9月12日，豪力建筑公司向刘强支付工程进度款174,580.35元。综上，上述工程被告保利地产公司共计已支付工程款1,391,905.33元，豪力建筑公司向刘强已支付工程款1,354,991.08元。豪力建筑公司出示《劳动合同书》一份，载明:刘强与吉林豪力建筑装饰工程有限公司签订固定期限劳动合同，自2019年6月1日起至2020年5月31日止。出示《基本养老保险单位参保人员缴费证明》一份，载明:刘强在吉林豪力建筑装饰工程有限公司交纳自2019年6月至2019年12月基本养老保险。上述事实，有刘强当庭提交的《堂悦一期铁艺入户门窗制作安装工程承包合同》、工程完（竣）工验收单、长春保利堂悦工程（结）算书、《保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺制作安装工程承包合同》、工程完（竣）工验收单、长春保利堂悦工程（结）算书、协作队伍支付说明、银行转账凭证，原、被告陈述等经庭审举证、质证的证据在卷为凭，足资认定属实。一审法院认为，一、关于刘强是否有权利主张案涉两笔工程款的问题。本案中，豪力建筑公司与保利地产公司签订《堂悦一期铁艺入户门窗制作安装工程承包合同》、《保利堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺制作安装工程承包合同》，并最终达成验收及结算共识。现刘强以实际施工人的身份向二被告主张上述两项工程的未付工程款，并提供每项工程中其参与案涉工程的付款申请及银行转账凭证予以证实。从其提交的堂悦一期铁艺入户门窗制作安装工程即证据一第二部分“材料付款明细”列表及支付凭证能够看出，该工程材料款付款方式均为:1.由申请人张礼明（刘强的员工）就材料款所属工程、申请材料款项、金额等相关信息填报系统提交豪力建筑公同相关人员审批；2.刘强将对应材料款项通过银行转账的方式支付给豪力建筑公司；3.豪力建筑公司通过银行转账的方式将货款支付给相应供货商。通过上述付款方式就堂悦一期铁艺入户门窗制作安装工程，刘强共支付相关货款329,849.91元，且刘强已收到豪力建筑公司支付工程款286,433.31元。综上，可以认定堂悦一期铁艺入户门窗制作安装工程实际的资金投入主体为刘强，豪力建筑公司亦向刘强支付了该工程大部分工程款。因刘强个人并不具备施工资质，其以吉林豪力建筑装饰工程有限公司名义承包案涉工程，应为案涉工程的实际施工人。关于堂悦项目十期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺制作安装工程，从刘强提交的证据八第二部分“材料付款明细”列表及支付凭证能够看出，该工程材料款付款方式均为：1.由申请人张礼明（刘强的员工）就材料款所属工程、申请材料款项、金额等相关信息填报系统提交被告豪力建筑公司相关人员审批；2.刘强将对应材料款项通过银行转账的方式支付给豪力建筑公司。该工程结算总价确认为1,864,964.8元，豪力建筑公司已支付刘强工程款1,354,991.08元。综上，可以认定因刘强个人并不具备施工资质，其以吉林豪力建筑装饰工程有限公司名义承包案涉工程，应为案涉工程的实际施工人。豪力建筑公司虽辩称其与刘强系合伙关系，刘强系其员工，刘强对工程虽有出资但并非实际施工人，并提供合伙协议及《劳动合同》、养老保险缴费证明欲证明其主张。因其提供的《劳动合同》载明劳动期限为2019年6月1日至2020年5月31日，养老保险缴费期间自2019年6月至2019年12月，均与案涉工程日期不符，且未连续签订、持续缴纳，故其主张劳动关系一节本院不予认定。关于豪力建筑公司主张其与刘强采用万科模式，系合伙关系，其虽提供《合伙经营协议书》欲证实其该项抗辩主张，但该协议书中并未体现上述堂悦一期铁艺入户门窗制作安装工程、堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺制作安装工程相关事项，且上述两工程的竣工验收、结算、支付工程款等事宜均发生在合伙协议签订之后，亦未按照合伙协议约定内容履行，该协议与案涉两项工程无关联，故豪力建筑公司的该项抗辩主张本院不予支持。二、关于刘强主张案涉两笔工程款数额如何认定的问题首先，关于管理费一节，豪力建筑公司主张与刘强系合伙关系，应另案清算与事实不符，本院不予认可，刘强自认管理费按照12%收取，本院予以确认。堂悦一期铁艺入户门窗制作安装工程结算总价确认为396,167.77元，质保金为19,808.39元，发包方应付工程款为396,167.77元-19,808.39元=376,359.38无,扣除已付工程款295,023.37元，剩余发包方应付工程款为81,336.01元。刘强自认向豪力建筑公司交纳12%的管理费，本院予以认可，刘强应得工程款为396,167.77元×88%=348,627.64元，扣除质保金19,808.39元,再扣除吉林豪力建筑装饰工程有限公司已支付给刘强的工程款286,433.31元，剩余刘强应得工程款为42,385.94元。堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺制作安装工程结算总价确认为1,864,964.8元，质保金为93,248.24元,发包方应付工程款为1,864,964.8元-93,248.24元=1,771,716.56元,扣除已付工程款1,391,905.33元，剩余发包方应付工程款为379,811.23元。刘强自认向豪力建筑公司交纳12%的管理费，本院予以认可，刘强应得工程款为1,864,964.8元×88%=1,641,169元，扣除质保金93,248.24元,再扣除吉林豪力建筑装饰工程有限公司已支付给刘强的工程款1,354,991.08元，剩余刘强应得工程款为192,929.68元。三、关于刘强主张工程款利息问题，因双方当事人关于此项没有约定，且刘强以实际施工人身份主张工程款应以其起诉之日视为其主张权利之日，关于该项诉请本院自2020年8月5日（起诉之日）起计算至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付予以确认。四、关于刘强主张保利地产公司在欠付工程款范围内承担给付责任问题。因刘强个人不具有施工资质，而以吉林豪力建筑装饰工程有限公司名义承包案涉工程，符合《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定的实际施工人的身份，其该项诉请应予支持。保利地产公司在其欠付工程款范围内承担给付责任，即堂悦一期铁艺入户门窗制作安装工程中应给付工程款42,385.94元，堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺制作安装工程中应给付工程款192,929.68元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十三条、第一百零八条之规定，判决如下:一、吉林豪力建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘强工程款42,385.94元及利息（利息以42,385.94元为基数，自2020年8月5日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付);二、保利（长春）恒富房地产开发有限公司在堂悦一期铁艺入户门窗制作安装工程欠付工程款的范围内就上述工程款42,385.94元向刘强承担给付责任;三、吉林豪力建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘强工程款192,929.68元及利息（利息以192,929.68元为基数，自2020年8月5日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付);四、保利（长春）恒富房地产开发有限公司在堂悦项目一期轻钢雨棚、空调百叶、机房钢梯、园林铁艺制作安装工程欠付工程款的范围内就上述工程款192,929.68元向刘强承担给付责任;五、驳回刘强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,077元（已减半)，由吉林豪力建筑装饰工程有限公司负担2,415元，刘强负担2,662元，刘强预交案件受理费26,082元，余款21,005元退还刘强。本院二审与一审法院查明事实一致。本院认为：案涉工程施工过程中，一是履行方式均为由申请人张礼明（刘强的员工）就所属工程申请材料款项、金额等相关信息填报系统提交豪力建筑公同相关人员审批；后由刘强将对应材料款项通过银行转账的方式支付给豪力建筑公司；再由豪力建筑公司通过银行转账的方式将货款支付给相应供货商，而豪力建筑公司无充分证据证实其对于案涉工程有实际投入。二是工程款的给付。豪力建筑公司收到保利地产公司工程款后，扣除相应的管理费，剩余工程款均支付给刘强。三是施工过程中，保利地产公司全程与刘强进行对接沟通，豪力建筑公司无其他负责人员。综上，应当认定案涉工程人工、材料等款项均由刘强支付，豪力公司无资金、技术、设备等的投入，刘强为案涉工程的实际施工人。豪力建筑公司虽主张刘强为其员工、双方之间为合作关系，但豪力建筑公司虽刘强签订了劳动合同，但签订时间与案涉工程施工时间并不一致且并无向刘强支付工资的证据，而豪力建筑出具的《合伙经营协议书》并未涉及工案涉程相关事项，且案涉两工程的竣工验收、结算、支付工程款等事宜亦未按照合伙协议约定内容履行，故豪力建筑公司的该主张不能成立，本院不予支持。至于豪力建筑公司上诉称其申请一审法官回避一节，一审法院2020年8月12日、2020年8月26日两次庭审时，豪力建筑公司均未提出回避申请，其于庭审结束后提出回避申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”的规定，已超过申请期限，一审对此未予审查并无不当。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4830元，由上诉人吉林豪力建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 张海胶审判员 冯红红审判员 王 卓二〇二一年四月七日书记员 崔竞文