山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终327号上诉人（原审被告）：山东岚桥港有限公司，住所地日照市岚山区滨海路66号,统一社会信用代码91371103068748015T。法定代表人：田林，总经理。委托诉讼代理人：刘海燕，山东中展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨暖一,男，1969年12月9日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：庄光军，日照东港鲲鹏法律服务所法律服务工作者。一审被告：山东联海石化有限公司，住所地临沂市莒南县壮岗镇文昌路4－20号，统一社会信用代码91371300MA3CJ3RFXD。法定代表人：滕爱红，总经理。委托诉讼代理人：张燕，女，该公司职工。上诉人山东岚桥港有限公司（以下简称岚桥港公司）因与被上诉人杨暖一及原审被告山东联海石化有限公司（以下简称联海公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。岚桥港公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决证据不足。对于杨暖一提供的证据5和6，均属于事后听说，并非现场目击者，因此不能作为有效证人证言使用。两位证人在杨暖一受伤时均不在现场，无法证明是“扫线吹管受伤”。二、一审判决认定事实不清。1.通话录音中，岚桥港公司工作人员从未认可存在过错，也从未认可杨暖一是在扫线吹管过程中受伤。2.“扫线吹管”不是运输车辆的必经流程，在大多数情况下运输车辆只有装载插管和结束收管二个流程，“扫线吹管”只在一艘船卸载临近结束准备清仓的时候，为了清除管道中的沥青而进行的一个流程，而且有时候向船舱内吹管，有时候向车内吹管。杨暖一提供的证据不能证明受伤时岚桥港公司在进行“扫线吹管”作业。杨暖一自身存在疲劳作业的情形，且自认系由于风力过大，杨暖一自身在操作过程中存在重大过错，应承担主要责任。三、一审判决认定岚桥港公司承担误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费，属于事实认定错误和法律适用错误。1.关于误工费。根据杨暖一提交的银行流水和日照嘉沃运输有限公司（以下简称嘉沃公司）出具的工资发放表，可以看出杨暖一并未因误工而遭受损失，而是由其用人单位继续发放工资至2020年1月。因此，即使存在误工损失，也应该从2020年2月份开始计算。且杨暖一未提供其与用人单位的劳动合同、缴纳保险证明、误工损失证明等，无法证明其前12个月的平均工资，更无法证明其误工损失情况。关于护理费、住院伙食补助费、交通费，应当查明杨暖一的用人单位是否已经赔偿。一审判决在未查清上述事实的情况下，便认定上述损失，属于事实认定错误。2、对于法律适用问题。杨暖一已经享受了工伤保险待遇，且侵权人的赔偿范围是受害人的实际损失，如果受害人已经从用人单位处获得误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费的赔偿，应当在侵权赔偿案件中予以扣除。因此，一审判决在没有调查清楚杨暖一是否获得用人单位赔偿的情况下，径直认定杨暖一赔偿被上诉人的上述损失，缺乏事实和法律依据。杨暖一辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。联海公司述称，杨暖一的受伤与其公司无关，岚桥港公司的上诉是否具有事实和法律依据与其公司无关。杨暖一向一审法院起诉请求：判令岚桥港公司与联海公司赔偿损失190,559元。一审法院认定事实：杨暖一系嘉沃公司的驾驶员。2019年7月10日，联海公司与嘉沃公司签订《运输合同》，约定由嘉沃公司为联海公司从岚桥港公司运输沥青。2019年7月11日，联海公司作为甲方与岚桥港公司作为乙方签订《港口货物作业合同》，约定“1.甲方负担组织到港运输沥青的车辆，保证到港车辆符合消防安全要求。……3.甲方协助乙方在卸船、装车作业中的工作，准备充足车辆，……4.乙方负责为甲方在乙方港口中转沥青提供港口及接卸输转设备（如伴热管线、地磅、消防等设施），并对车船直取作业组织负责，在接到甲方提报的手续后，及时安排车船直取作业准备，确保设备运输良好符合作业要求；……6.汽车到港后，乙方负责调度车辆的装车作业，提高作业效率；……。”2019年7月18日，杨暖一在岚桥港公司装载完沥青后，在扫线吹管程序中站在车顶压管，不慎掉落地面受伤，杨暖一主张系因为清扫管道的风力过大，将其甩落到地面。杨暖一受伤后在日照市人民医院住院治疗40天，其伤情经诊断为腰椎骨骨折，跟骨骨折，良性阵发性位置眩晕。杨暖一的伤情后被认定为工伤，形成劳动功能障碍八级。杨暖一因此获得工伤保险赔偿39,115元。案件审理过程，根据杨暖一的申请，一审法院依法委托司法鉴定所对杨暖一的伤残等级以及误工、护理期限进行了鉴定，经鉴定，杨暖一构成九级伤残，误工期限240日，护理期限90日。杨暖一为此支出鉴定费用1800元。一审法院认为，本案的争议焦点为对于杨暖一的损失，岚桥港公司与联海公司应否承担责任，如承担责任，责任比例如何确定。结合一审法院审查认定的证据来看，杨暖一系在从事扫线吹管过程中，从车顶坠落致伤，该事故发生在岚桥港公司内，发生在装载沥青过程中，根据岚桥港公司与联海公司的《港口货物作业合同》，岚桥港公司有提供接卸输转设备的义务，有确保设备运输良好符合作业要求的责任。而根据扫线吹管的工作内容来看，该工作应当属于接卸输转作业的一部分。结合证人证言及杨暖一提交的与岚桥港公司工作人员的通话录音内容来看，扫线吹管环节应当具备一定的设施或工具，人力操作存在一定危险性，而岚桥港公司作为提供接卸输转设备的责任方，未能尽到对进入其港口的作业车辆及驾驶人员的安全保障义务，应当承担相应的责任，本案中，没有证据证实联海公司存在过错，故其不应当承担责任。杨暖一虽主张按照岚桥港公司工作人员的指示进行作业，但其亦未能尽到一定的安全注意义务，自身存在一定过错，综合本案实际情况，以岚桥港公司承担70%的责任，杨暖一承担30%的责任为宜。关于杨暖一的损失情况，其虽已获得相应的工伤保险赔偿，但根据山东省高级人民法院[鲁高法（2005）201号]第一条第（六）项规定，如果劳动者的工伤系第三人的侵权所致，按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定，用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可以追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿，但因工伤事故产生的直接费用，原则上不予重复计算；《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十条规定：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费以外的工伤保险待遇。”由此可见，杨暖一已获得工伤保险赔偿并不妨碍其再行主张侵权损害赔偿。对杨暖一的损失一审法院核准如下：1.残疾赔偿金，杨暖一主张按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入36,789元计算共计147,156元，不违反法律规定，应予以支持；2.误工费，根据杨暖一提供的工资收入明细，原告主张按照月平均工资为8618.6元计算误工费240日，共计为68,949元，不违反法律规定，应予支持；3.护理费，按照120天每天计算，共计10,800元；4.交通费，酌情支持1000元；5.住院伙食补助费，按照50元/天计算，共计2000元。以上共计229,905元，岚桥港公司按照比例应赔偿杨暖一损失为160,933.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、岚桥港公司于判决生效之日起五日内给付杨暖一各项损失共计160,933.5元；二、驳回杨暖一的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4111元，减半收取2056元，由杨暖一负担296元，由岚桥港限公司负担1760元，鉴定费1800元，由岚桥港公司负担。本院二审期间，未提交新的证据。本院二审认定事实同一审法院认定事实一致。本院认为，本案为侵权责任纠纷，受害人杨暖一作为嘉沃公司的员工，接受公司的安排为联海公司运输沥青，并在沥青装载地受伤。联海公司与岚桥港公司之间就港口作业签订有《港口货物作业合同》，该合同对双方间的权利、义务进行了约定，根据该合同约定岚桥港公司在汽车到港后，负责调度车辆的装车作业，并负责为沥青中转提供接卸输转设备，对车船直取作业组织负责。扫线吹管属于接卸输转作业的一部分，杨暖一在扫线吹管过程中受到伤害，岚桥港公司作为设备的提供方、作业的负责方未尽到安全保障义务，一审法院判令其承主要责任并无不当，本院予以维持。杨暖一受伤后虽然享受了工伤保险待遇，但不妨碍其向其他致害人主张赔偿的权利，岚桥港公司主张杨暖一享受工伤保险待遇后不能再行向其主张伤害赔偿，没有法律依据，本院不予支持。杨暖一在一审庭审中认可在其受伤期间嘉沃公司每月发放了2643元，一共发了6个月，该部分费用应在误工费中扣除，即误工费应为53091元，一审法院误工费认定不当，本院予以调整。除误工费外，岚桥港公司没有证据证明杨暖一已获得赔偿，对岚桥港公司主张应扣除护理费、住院伙食补助费、交通费的主张，本院不予支持。调整误工费后，杨暖一伤害赔偿总额应为214047元，岚桥港公司承担70%的责任，赔偿数额为149832.9元。综上所述，岚桥港公司的上诉请求部分成立，应支持；除误工费的认定不当外，一审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初911号民事判决第二项；二、变更山东省日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初911号民事判决第一项为：山东岚桥港有限公司于本判决生效之日起五日内给付杨暖一各项损失共计149832.9元。二审案件受理费3519元，由上诉人山东岚桥港有限公司负担3319元，由杨暖一负担200元。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 杨荣国审判员 张卫华二〇二一年四月六日书记员 陈飞羽