山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终593号 上诉人（原审原告）：唐寿龙，男，1952年9月1日出生，汉族，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：唐爱华，女，1980年4月29日出生，系唐寿龙之女。 上诉人（原审被告）：苏忠新，男，1986年1月19日出生，汉族，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：崔光成，山东多博仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘沅超，山东多博仕律师事务所律师。 上诉人唐寿龙因与上诉人苏忠新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初3333号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐寿龙上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判苏忠新赔偿上诉人各项经济损失87188.62元；2.一、二审诉讼费用由苏忠新承担。事实和理由：一、一审判决对唐寿龙误工费的认定错误，应当按照每天160元的标准计算唐寿龙的误工费。上诉人唐寿龙受雇于苏忠新到莱芜工作，当时约定每天报酬为160元，苏忠新也是按照该标准向上诉人唐寿龙支付劳动报酬。故上诉人唐寿龙的误工费应当按照每天160元的标准计算，唐寿龙的误工费应为19200元，一审少判了13356元。同时，一审判决按照农村居民人均收入标准计算唐寿龙的误工费错误。根据山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，自2020年3月开始，就已经不分城镇居民和农村居民，一审判决按照农村居民标准计算上诉人唐寿龙的误工费不符合该意见的规定。二、一审判决上诉人唐寿龙承担30%的责任过高，其在受伤过程中并没有过错，鉴于案件一审判决了的情况，上诉人唐寿龙自愿承担10%的责任。综上，一审判决认定的部分事实错误，判决结果损害了上诉人唐寿龙的合法利益。请求二审法院支持其上诉请求。 苏忠新辩称，我不是雇主，与唐寿龙没有劳务关系，真正的雇主是张杰，是张杰给我们现金发工资，我没有赔偿义务。 苏忠新上诉请求：1.撤销一审判决，判决上诉人苏忠新不承担任何赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由唐寿龙承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，错误裁判。2019年10月张杰联系张浩称其承揽了莱芜区的挖旱厕工程，让张浩联系几个农民工去莱芜挖旱厕，张浩就联系上诉人苏忠新，让上诉人苏忠新介绍几个农民工给张杰，挖一个旱厕160元，张浩说张杰给农民工10天结算一次工资。上诉人苏忠新将此事告诉了崔学坡，崔学坡向上诉人苏忠新介绍了唐寿龙，上诉人苏忠新自己有一辆东风凌志商务车，就将唐寿龙、张宽成、张某、邢建国、崔学习、崔学坡、陈振国、陈维良拉到莱芜工地，张杰具体安排工作内容，工资由张杰发放。唐寿龙向苏忠新要求赔偿，并且限制苏忠新的人身自由，上诉人苏忠新无奈之下选择报警，出警记录中并没有载明苏忠新与唐寿龙之间的雇佣关系，只是载明双方之间有纠纷，一审法院在未查明案件事实的基础上，仅凭此出警记录认定上诉人苏忠新与唐寿龙之间的雇佣关系不当，与事实不符。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担责任”，而该案唐寿龙的真正雇主是张杰，并非上诉人苏忠新，其没有赔偿义务。一审法院未查明案件事实，导致错误裁判，请求支持其上诉请求。 唐寿龙辩称，当时是苏忠新雇佣的我，苏忠新给我方发的工资，一天160元，在警方面前也承认过是其雇佣我，苏忠新说的其他人我都不认识。 唐寿龙向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、住院生活补助费、交通费等计款99876.4元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年11月4日，唐寿龙在济南市莱芜区从事挖旱厕坑施工，原告站在挖完的旱厕坑边伸手向上拉旱厕坑内的工友陈振国时被其拉到旱厕坑内，致使唐寿龙受伤。唐寿龙受伤后，由被告开车送到山东省千佛山医院莱芜院区莱芜市莱城区人民医院检查。后原告又先后到淄博市张店区淄博市市级机关医院共住院治疗19天，原告的伤情经山东信源司法鉴定所鉴定。鉴定意见：1、唐寿龙属十级伤残；2、唐寿龙误工期限为自受伤之日120日；3、唐寿龙需1人护理60日（包括住院时间）；4、唐寿龙营养期限为60日。双方争议的焦点问题是唐寿龙是否受雇于苏忠新从事劳务。一审法院调取沂源县公安局悦庄派出所的出警结果证实，唐寿龙系被告苏忠新的员工。原告2019年受伤，因赔偿问题与被告发生纠纷，被告苏忠新报警。民警告知双方协调解决或通过诉讼途径解决，做民事纠纷调解处理。同时，被告自述案外人张浩让其联系几个人去莱芜挖旱厕坑，被告又通过案外人崔学坡联系了原告等人（包括崔学坡本人），被告每天早上开车将原告等人从沂源县送到莱芜工地，到工地后安排原告等人工作进度，下午再送原告等人回沂源县。一审法院确认原告唐寿龙系受雇于被告苏忠新从事劳务时受伤。根据原告提交的证据以及当事人陈述，对原告主张的赔偿项目做如下认定：医疗费6698.70元；伤残赔偿金55027.70元（42329元×13年×10%），鉴定结论为十级伤残，按2020年度山东省城镇居民标准予以认定；鉴定费2800元；误工费确定误工期间120天，按农村居民标准认定为5843.84元（17775元÷365天×120天）；护理费根据鉴定结论确定原告需1人护理期间60天（包括住院时间），按护工工资标准认定为7200元（120元×60天）；住院伙食补助费950元；营养费确定原告营养期限为60日，认定为3000元（50元×60天）；交通费酌情认定1000元；精神损害抚慰金认定1000元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在该事故中，原告未尽到自身安全注意义务，对损害后果的发生存在一定的过错，应承担损失的30%为宜，被告作为接受劳务一方未尽管理职责，对该事故的发生也有一定责任，承担原告损失的70%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、苏忠新于判决生效后十日内赔偿唐寿龙医疗费6698.70元、伤残赔偿金55027.70元、鉴定费2800元、误工费5843.84元、护理费7200元、住院伙食补助费950元、营养费3000元、交通费1000元、精神抚慰金1000元，共计83520.24元的70%计58464.17元；二、驳回唐寿龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1148元，由原告负担631元，被告负担517元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人唐寿龙提交证人张某证言一份（当庭提出主张并陈述内容，庭后提交书面材料），拟证明其和张某都是给苏忠新打工，是苏忠新给其发工资。上诉人苏忠新提交张某、崔学坡等人出具的证明两份，拟证明其和唐寿龙、张某等人共同受雇于张杰，苏忠新仅是打工者。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。二审期间双方当事人提交的证据均属于证人证言性质，该证据在原审期间非因客观原因不能取得或者在规定期限内不能提供，故双方当事人均属逾期提供证据，且逾期提供证据的理由不能成立。另双方当事人提供的证据证明内容冲突，故本院对上述证据证明内容不予确认。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院予以确认。 本院认为，双方当事人对2019年11月4日下午唐寿龙工作中拉工友陈振国出旱厕坑时被陈振国拉下坑受伤以及苏忠新送唐寿龙到医院治疗的事实，在一审庭审中的陈述一致，本院予以确认。本案争议的焦点问题是双方之间是否存在雇佣关系。上诉人唐寿龙称，苏忠新找崔学坡联系人挖旱厕坑，崔学坡又联系其和陈振国等人去干活，当时定的苏忠新付给干活的工钱为每天160元，早晨苏忠新开车将上述人员拉到工地，下午放工后将上述人员再拉回沂源县。上诉人苏忠新称，唐寿龙并非受雇于其，工资不是其发，也不是其找的唐寿龙去干活，他们的工资也不是每天160元，公司规定挖完一个坑包工160元，是公司让崔学坡捎给唐寿龙960元。唐寿龙一共挖了6个坑，不是干了6天。其不知道公司全称，和公司没有关系，其主要工作是每天早上接人到工地后安排他们的工作进度，下午干完活再把他们送回去。根据当事人上述陈述，可以认定苏忠新找崔学坡联系人到莱芜挖旱厕坑，崔学坡又找到唐寿龙。唐寿龙虽然不是苏忠新直接联系的，但是苏忠新让崔学坡联系的。 根据当事人的陈述，能够认定上诉人苏忠新接送唐寿龙等人上下班、安排工作进度以及工资发放、唐寿龙受伤后工友联系了苏忠新由苏忠新将唐寿龙送往医院检查并垫付费用等事实，结合双方因索要工资发生纠纷报警后公安机关的出警记录，以及上诉人苏忠新虽然主张其是受张杰雇佣，但一二审均不能详细说明张杰的具体情况等事实，上诉人唐寿龙有理由相信是受上诉人苏忠新雇佣。 另外，关于唐寿龙误工费的认定数额及责任承担问题。唐寿龙主张其误工费应按每天工资160元计算，而上诉人苏忠新称唐寿龙的工资是按照挖完一个旱厕坑160元计算，双方对唐寿龙工资的计算方法各执一词，不能确认，但双方均认可工钱已经付清。本案事故发生时，唐寿龙系农村居民，已经年满六十七岁，其受雇从事挖旱厕工作属于临时用工性质。山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》仅对死亡赔偿金、残疾赔偿金及被抚养人生活费计算标准做出了明确规定，但对误工费如何计算并未规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，因上诉人唐寿龙未提供证据证明其有固定收入，也未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故原审法院按农村居民标准认定其误工费用并无不当。上诉人唐寿龙拉工友陈振国出旱厕坑时应当预见到其有被拉下去的危险，其作为年近七十岁的人实施这一行为，未尽到自身安全注意义务，对损害后果的发生存在一定的过错，一审法院认定上诉人唐寿龙承担30%的责任并无不当。 综上所述，上诉人唐寿龙、上诉人苏忠新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2814元，由上诉人唐寿龙负担518元，上诉人苏忠新负担2296元。 本判决为终审判决。 审判长  田秀沛 审判员  史华振 审判员  马清华 二〇二一年四月十四日 书记员  董斯文