陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终883号 上诉人（原审被告）：西安金朋置业有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：胡新龙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵勇，陕西英博律师事务所律师。委托诉讼代理人：商坛，陕西英博律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1977年1月1日出生，汉族，住陕西省西安市新城区楼。 委托诉讼代理人：贡好，西安市莲湖区青年路法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：薛爽，西安市莲湖区青年路法律服务所实习法律工作者。原审第三人：明纪军，男，1966年9月16日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。原审第三人：王笑笑，女，1984年11月23日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。共同委托诉讼代理人：樊温博，陕西新庆律师事务所律师。上诉人西安金朋置业有限公司（以下简称：金朋公司）因与被上诉人张鹏，原审第三人明纪军、王笑笑建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初6232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人金朋公司委托诉讼代理人赵勇、商坛，被上诉人张鹏委托诉讼代理人贡好、薛爽到庭参加诉讼。原审第三人明纪军、王笑笑经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。金朋公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回张鹏的诉请；2、一、二审诉讼费等相关费用由张鹏承担。事实和理由：1、原审对本案定性错误，将劳务纠纷定性为建设工程施工合同纠纷。张鹏不具有原告诉讼主体资格，金鹏公司亦不具有被告主体资格，即张鹏和金鹏公司之间无任何法律关系，张鹏的诉讼请求依法应当裁定驳回。2、原判适用法律错误。张鹏与金鹏公司无任何合同关系，不应适用《合同法》；张鹏并非案涉工程的实际施工人，金鹏公司是工程承包方，本案不应适用最高院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》。3、即使原判赋予张鹏诉讼主体资格正确，原判确定的工程价款金额没有依据，确定的利息更没有依据。4、金朋公司希望调解结案。张鹏辩称，原审法院事实认定清楚，证据审查适当，法律适用正确，金朋公司的上述理由既无事实依据，也无法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。明纪军、王笑笑未陈述意见。张鹏向一审法院起诉请求：1、金朋公司向其支付工程款3049581.61元；2、金朋公司向其支付逾期付款利息损失1655922.48元（以3049581.61元为本金，以12%为计算标准，从2016年1月31日起暂计至2020年7月17日的利息为1655922.48元）；3、本案诉讼费用由金朋公司承担。一审法院认定事实：2014年9月27日，金朋公司（甲方）与案外人西安君诚基础工程有限公司签订《土方工程施工合同书》，该合同约定工程施工内容为施工场地内的垃圾外运，基坑土方开挖及外运、土方回填。施工场地内的垃圾开挖外运每立方米80元（按测量结果计算），基坑土方开挖外运（含桩间土的开挖、外运）每立方米80元（按测量结果计算），泥浆外运每立方米120元（按桩体积计算），地下不明物破碎每立方米90元（按签证计算）。该工程无预付款，基坑开挖完成并符合涉及要求，付已完工程量的50%工程款。正负零以下工程施工完毕支付30%，工程封顶余额支付完。（预计2016年1月31日主体封顶，届时若没有封顶，按此时间付款。）该合同签订后，2015年4月8日，双方签订《土石工程补充协议》，该协议约定施工场地内的垃圾开挖外运每立方米90元（按测量结果计算），基坑土方开挖外运（含桩间土的开挖、外运）每立方米90元（按测量结果计算），泥浆外运每立方米130元（按桩体积计算），地下砼破碎每立方米100元（按签证计算），安装车辆冲洗设备的费用由甲乙双方共同承担，付款方式按原合同执行。2016年7月1日，金朋公司与西安君诚基础工程有限公司签订《土方工程量结算清单》，该清单载明“根据西安金朋置业有限公司工地现场负责人丈量，双方初步暂定已完成土方工程量为29580立方米，依据合同及土方工程补充协议土方外运价为每立方米90元，故现土方工程款为2662200元。”2016年7月20日，金朋公司与西安君诚基础工程有限公司签订《工程量签证确认单》，该确认单载明总计价格为188785.4元。另查明，在金朋公司诉西安亨泰中药保健品有限公司、耿洪合资、合作开发房地产纠纷一案中，金朋公司申请对涉案工程中已完成工程的工程造价进行鉴定。2019年4月29日，陕西同正项目管理有限公司出具了同正鉴（2019）003号工程造价鉴定意见书，该意见书中关于基坑土方工程费用的鉴定意见为：一、单价依照金朋公司与西安君诚基础工程有限公司签订的施工合同及补充协议费用合计3199581.61元；二、单价以定额计费用合计1572886.59元。又查明，西安君诚基础工程有限公司于2018年5月14日注销，本案第三人系该公司股东。第三人称张鹏用其公司的名义与金朋公司签订了土方工程施工合同书，并实际施工。庭审中，张鹏称于2015年2月收到金朋公司付款25万元，于2016年2月4日收到15万元，于2016年2月7日收到8万元，共计48万元。金朋公司称其一共向张鹏支付了75万元，但未提交相应的证据。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张鹏系本案所涉工程的实际施工人，其以建设工程施工合同纠纷起诉金朋公司，主体适格，金朋公司关于张鹏主体不适格的抗辩无据，该院不予采纳。根据金朋公司与张鹏签订的合同、结算单及金朋公司申请的工程造价鉴定意见书的鉴定结论，张鹏主张本案所涉工程的工程费用为3199581.61元，并要求金朋公司予以支付，有事实和法律依据，该院依法予以支持。因张鹏自认其已收到金朋公司支付工程款共计48万元，故该费用应从张鹏主张的工程款数额应予以扣减。虽金朋公司主张已经支付了75万元，但并未出具相应的证据，对金朋公司主张的已支付数额，该院不予采纳。因金朋公司逾期支付工程款，张鹏主张金朋公司一并支付逾期支付期间的利息，有事实和法律依据，该院依法予以支持，但张鹏主张的利息计算基数有误，该院依法予以调整。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定，判决：一、金朋公司于本判决生效之日起十日内向张鹏支付工程款2719581.61元及利息559617.42元（其中2949581.61元，按照人民银行同期贷款基准利率，自2016年2月1日开始计算至2016年2月4日；2799581.61元，按照人民银行同期贷款基准利率，自2016年2月5日开始计算至2016年2月6日；2719581.61元，按照人民银行同期贷款基准利率及LPR分段，自2016年2月7日计算至2020年7月17日）及至付清之日止的利息（利息以实际欠付款项数额为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张鹏其余诉讼请求。案件受理费44444元，由张鹏负担13472元，由金朋公司负担30972元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，陕西同正项目管理有限公司出具的同正鉴（2019）003号工程造价鉴定意见书中关于基坑土方工程费用3199581.61元中，除签证428785.40元外，包含了施工期间国家规定的税率3.48%。本院认为，二审争议的主要焦点问题是双方诉讼主体资格是否适格及金朋公司实际欠付工程款的数额问题。关于本案双方主体资格是否适格的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；  （三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，案涉双方对于张鹏实际完成案涉工程并无异议，其因此向金朋公司主张工程款，符合法律规定的起诉条件，其作为原告主体适格；张鹏作为案涉工程的实际施工人，借用西安君诚基础工程有限公司资质与金朋公司签订合同，并实际履行合同义务，西安君诚基础工程有限公司亦认可由张鹏主张涉案工程款，至此，金朋公司依约应当支付对应的工程价款。一审法院依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，判令金朋公司向张鹏支付工程款符合法律规定，本院依法予以确认。金朋公司上诉称双方主体不适格及一审适用法律错误的理由不能成立，本院依法不予支持。关于金朋公司实际欠付工程款的数额问题，因金朋公司在与张鹏进行土方工程量结算时并不包含税费问题，结合鉴定意见中关于税率的计入，本院对金朋公司应付工程款数额予以调整，即为（3199581.61元-428785.40元）÷（1+0.0348）+428785.40元=3106400.6元，其欠付张鹏工程款为2626400.6元（3106400.6元-48万元）金朋公司关于工程款数额的上诉理由部分成立，本院依法予以部分支持。至于付款及利息起算时间，因合同有明确约定，一审判决有合同和法律依据，本院依法予以确认。综上所述，金朋公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初6232号民事判决第二项；二、变更西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初6232号民事判决第一项为西安金朋置业有限公司于本判决生效之日起十日内向张鹏支付工程款2626400.6元及利息543665.54元（其中以2856400.6元为基数，自2016年2月1日起至2016年2月4日止，按人民银行同期贷款基准利率计算；以2706400.6元为基数，自2016年2月5日起至2016年2月6日止，按人民银行同期贷款基准利率计算；以2626400.6元为基数，自2016年2月7日起至2020年7月17日，按照人民银行同期贷款基准利率及LPR分段计算）及至付清之日止的利息（利息以实际欠付款项为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张鹏其余诉讼请求。一审案件受理费44444元，由张鹏负担14502元，西安金朋置业有限公司负担29942元；二审案件受理费44444元，由张鹏负担14502元，西安金朋置业有限公司负担29942元。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二一年四月七日 法 官助 理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1