广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终204号上诉人（原审原告）：欧椿榆，女，1984年6月16日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区××××××××××××。委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁伟，广东向晓律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李斌（曾用名：李小兵），男，1985年8月6日出生，汉族，住广东省韶关市武江区××××××××××××××××××××。被上诉人（原审被告）：秦健成，男，1995年2月1日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县×××××××××××××××。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓头强，广东周和律师事务所律师。原审第三人：罗婷，女，1986年9月23日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区×××××××××××。原审第三人：徐英，女，1985年1月30日出生，汉族，住四川省简阳市××××××××××××。原审第三人：温馨，男，2000年6月11日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区××××××××××××××。原审第三人：龚华，男，1992年9月17日出生，汉族，住广东省韶关市武江区×××××××××××××××。原审第三人：杜谱娟，女，1994年12月10日出生，汉族，住广东省乐昌市××××××××××××××。原审第三人：黄慧琴，女，1995年3月28日出生，汉族，住广东省翁源县××××××××××××。上诉人欧椿榆因与被上诉人李斌、秦健成、原审第三人罗婷、徐英、温馨、龚华、杜谱娟、黄慧琴合伙协议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2020)粤0204民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案进行了审理。上诉人欧椿榆及其委托诉讼代理人冯水清、被上诉人李斌、秦健成及其共同委托诉讼代理人邓头强到庭参加诉讼。原审第三人罗婷、徐英、温馨、龚华、杜谱娟、黄慧琴经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧椿榆上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持欧椿榆的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由李斌、秦健成负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序不当。本案事实是:2018年5月17日，经李斌游说，欧椿榆与李斌、秦健成、黄慧琴、杜谱娟、龚华、温馨达成了设立门店经营美容美发业务的合意，遂依据《中华人民共和国公司法》的相关规定签订了《门店入股章程》。约定了共同出资、股东权利、法定代表人、利润分配、开设企业进行美容美发业务等内容，资金由作为法定代表人的李斌统一监管,并负责办理工商登记。各方按约将出资足额给到李斌,其就在微信群称租赁好商铺、办好证照、装修并开门店进行经营活动。欧椿榆未参与经营，也未参与相关手续的办理。2018年9月28日,因新增出资人徐英和罗婷，总投资增加到1020000元，总股本为120份,欧椿榆出资229500元占27%。各方又签订了新的章程并调整了部分事项，召开股东会选举李斌为法定代表人负责店内事务。2018年12月25日，秦健成将其10%的股份转让给了欧椿榆,转让价为70000元。2019年1月13日，罗婷以个人原因为由提出退股，事后才称系其发现李斌和秦健成出资作假。2019年底，李斌称门店亏损，提出结业转让，但欧椿榆觉得门店客流充足且李斌在经营期间分别购买了房和车，故反对将门店结业转让并提出要查账。2020年1月11日，欧椿榆要求拿出将门店的电脑和账本等资料查账，并通知全部股东开会检查账目，进行清算。次日上午有多名股东现场查看了账目，确认无误后，在股东微信群内公开。一审审理期间，主审法官主观地认定本案为合伙纠纷，但本案应为发起人设立纠纷。一、应以当事人约定的本意来确定法律关系。各方当事人作为设立人的共同合意是依照《中华人民共和国公司法》的规定设立承担有限责任的门店,并签署了章程，承担有限责任而非合伙的无限责任是设立人共同确认的事实。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的审判原则，需要根据当事人的约定来探究真实的民事法律关系。依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第一条的规定，各方当事人签订的《门店入股章程》引用了《中华人民共和国公司法》的相关规定，约定了股东身份、股东的出资额、法定代表人等，并认购了出资，足以证明核心目的是成立有限责任的门店，本案应当对《门店入股章程》进行认定，确定是公司的章程还是合伙协议。在一审庭审调查中，各方当事人均明确表示对其个人出资是承担有限责任，而一审法院错误认定该章程没有明确约定设立“有限公司或有限责任公司”字样，仅约定门店名称就否认各股东承担有限责任有误。设立公司与开门店之间并不冲突，开门店发展美容美发业务是行业特性，各方当事人依照《中华人民共和国公司法》的规定签订门店入股章程，足以证实大家想要设立公司的合意，但是该公司并未实际成立，欧椿榆也并未享有公司股东的身份及股东权益，应视为公司设立失败。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第三款的规定，李斌、秦健成作为负责门店经营的发起人，因其二人未按其他发起人的合意设立公司，而是以个体工商户的形式进行经营，意在裹挟其他股东也承担合伙的无限责任，李斌、秦健成是本次未能设立公司的过错方。因此，李斌和秦健成应当依法将欧椿榆的出资返还，并支付资金占用费。二、一审法院未依法分配举证责任,以查明本案事实。即使按照合伙协议纠纷审理本案，本案合伙亦不能再继续，应当解散退伙并在法院的主持下进行清算。李斌、秦健成是否虚假出资、在经营期间账目为何不明确、为何从未向股东公示账目、在经营期间李斌买房、秦健成购车是否占用了股东的出资、门店装修的情况与事实是否符合、账目因何没有清算等事实也应当审查。李斌、秦健成有义务提供各股东约定将出资注入的李斌的银行流水，且其他股东也都表达要求清楚投资去向的意见，该意见具有决议性质，亦应当审理。在一审期间，欧椿榆收集了相关证据材料，证实李斌、秦健成另开的“收集时光”店内电脑属于涉案门店所有的，该电脑中有涉案门店在经营期间的账目，该门店使用的洗头床和发廊桌椅、染发色膏等物品经过辨认，也是涉案门店采购的物品。欧椿榆已经提供了相应的证据及线索证实上述物品在李斌、秦健成处，故请求法院责令李斌、秦健成提供，但其拒绝提供，故因会计、票据资料不全或不合规导致司法审计不能完成，相应的法律后果亦应由李斌、秦健成承担。本案的一审判决结果，使得恶意的股东(发起人、合伙人)可以随意侵占其他股东(发起人、合伙人)的财产而无需承担任何责任，对不参与实际经营的股东(发起人、合伙人)非常不公平。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，二审法院应当查明事实，依法改判，维护欧椿榆的合法权利。李斌、秦健成辩称，一、两份《门店入股章程》实质系合伙协议，且在履行过程中亦是按合伙关系履行。从内容上看，两份《门店入股章程》第一条就明确说明，共同出资设立门店，且明确约定“资金已做投资，不可退让”。全文并无设立有限责任公司的约定。欧椿榆明知系个人合伙且办理的系个体工商户营业执照。2018年5月17日协议签订后，于2018年6月29日办理“浈江区乂尚美容美发店”个体工商户营业执照。办证当日，各合伙人在微信群里就办理事宜进行商议，办下营业执照后，李斌将营业执照在该群里转发，欧椿榆见到后发红包备注“领证了，恭喜！”且在2018年7月4日群聊里还问店长李斌“我们注册工商时候，合伙人都有登记进去吗？”2018年9月28日的《门店入股章程》是2018年5月17日章程的延续，此时已经明确了门店名为“乂尚”。营业执照按规定必须在店内悬挂，欧椿榆经常出入门店不可能不知道成立的系个体工商户。2018年6月29日至2020年1月11日门店已经营一年七个月，既协议实际履行了一年七个月。欧椿榆作出门店设立人之一，其起诉称2020年1月11日才发现未设立有限责任公司与事实严重不符，亦不存在设立有限责任公司的合同目的。二、合伙亏损系正常的商业风险，出现亏损依法应由全体合伙人共同承担。三、欧椿榆私自窃取、控制财务账目、单据等资料的行为系导致合伙继续亏损及无法及时进行清算的主要原因。根据《中华人民共和国民法总则》第一百零七条的规定，非法人解散的，应当依法进行清算。四、欧椿榆明知合伙发生亏损，在参与经营过程中不能正确处理合伙人之间的关系，在重大经营事项上胡搅蛮缠系亏损持续扩大的主要原因。五、因合伙期间财务账目等资料已被欧椿榆窃取、控制，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定，应由欧椿榆承担举证责任。综上所述，各方当事人达成了合伙协议，并实际履行了合伙协议，从事经营活动一年七个月，并不存在设立公司的合同目的，合伙财产投入后归全体合伙人共同使用、共同管理，在出现亏损的情况下，欧椿榆无权要求李斌、秦健成返还出资款。六、本案实际是合伙协议纠纷，在签订第一份入股章程后，即办理了营业执照，而欧椿榆仍然在第二份入股章程中签名确认，两份章程均没有设立公司的目的，而是为了经营涉案门店。七、涉案门店至今没有进行清算的原因在于欧椿榆，在门店经营过程中，不断吸纳新的合伙人，由于欧椿榆与新的合伙人之间存在矛盾，导致纠纷的发生。2019年出现亏损的情况下，欧椿榆私自控制财物账簿，在李斌、秦健成提出对合伙事务进行清算的时候，欧椿榆不予清算。因疫情原因导致亏损增大，欧椿榆为了转嫁商业风险，以提起本案诉讼的方式让李斌、秦健成弥补其商业损失。罗婷、徐英、温馨、龚华、杜谱娟、黄慧琴未提交书面答辩意见。欧椿榆向一审法院起诉请求：1.判令李斌、秦健成连带返还给欧椿榆308600元及支付相应的占用利息，利息从2018年6月29日起计算至李斌、秦健成实际返还之日止，本次起诉暂计算至2020年3月23日为28555元；2.判令李斌、秦健成负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：欧椿榆与李斌、秦健成，黄慧琴、杜谱娟、龚华、温馨经协商，七人同意共同设立门店经营美容美发业务，达成一致意见后，2018年5月17日共同签订了一份《门店入股章程》。该章程约定拟租赁韶关市×××××××××××××××、04、05号铺作为门店，总投资700000元，全体股东以其认缴的出资额为限对门店承担责任。资金已做投资，不可退让。其中，欧椿榆认缴出资额196000元，占注册资本的28%；秦健成认缴出资额140000元，占注册资本的20%；李斌认缴出资额140000元，占注册资本的20%；杜谱娟认缴出资额42000元，占注册资本的6%；黄慧琴认缴出资额49000元，占注册资本的7%；龚华认缴出资额70000元，占注册资本的10%；温馨认缴出资额35000元，占注册资本的5%。出资方式为货币，于2018年5月20日之前缴纳，逾期无效。创业初期资金统一放置账号，由李斌统一监管，登记。章程签订后，具体由李斌去筹划、经办相关事务，欧椿榆及其他人员分期将自己认缴的出资额交付给李斌账上。开设门店后，由李斌和秦健成负责具体经营管理。事后，由于徐英、罗婷入股。上述各方当事人于2018年9月28日重新签订一份《门店入股章程》，约定门店名称乂尚，地址韶关市浈江区××××××××××××、4、5号商铺。总投资为1020000元，全体股东以其认缴的出资额为限对门店承担责任。资金已做投资，不可退让。其中，欧椿榆认缴出资额229550元，占注册资本的27%；秦健成认缴出资额127500元，占注册资本的15%；李斌认缴出资额127500元，占注册资本的15%；杜谱娟认缴出资额51000元，占注册资本的6%；黄慧琴认缴出资额59500元，占注册资本的7%；龚华认缴出资额85000元，占注册资本的10%；温馨认缴出资额42500元，占注册资本的5%；徐英认缴出资额85000元，占注册资本的10%；罗婷认缴出资额212500元，占注册资本的25%。上述出资额同样约定交付给李斌账上。股东会选举李斌为法定代表人，继续主持本店事务。2018年12月25日，秦健成决定将其10%的股份转让给欧椿榆，转让价为70000元，欧椿榆同意受让。2019年年底，李斌反映门店亏损，欧椿榆表示怀疑，遂提出要查账，未果。2020年1月11日，欧椿榆到门店将相关的电脑和账本等资料控制，欧椿榆并认为门店是登记为个体工商户，资金使用记账不清楚明确，经与当事人协商未能达成一致意见，欧椿榆遂向该院提起民事诉讼，请求法院支持其诉讼请求。一审庭审中，经向双方当事人释明，应在合理期限内向法庭提供经营期间需要进行审计评估的相关资料，但逾期均未能提供，造成无法进行经营期间的盈亏结算。一审法院另查明，2018年5月17日，李斌签订《门店入股章程》后，其向韶关市浈江区××监督管理局提交申请登记资料。同年6月29日，该管理局核发了个体工商户营业执照，载明：经营者李斌、名称浈江区乂尚美容美发店、经营场所韶关市浈江区××××××××××××××××××××××004、005号商铺、组成形式个人经营等内容。2019年5月24日，李斌申请注销上述营业执照，秦健成则以上述商铺地址申请登记成立浈江区乂尚美发店个体工商户。同年5月31日，韶关市浈江区××监督管理局核发了个体工商户营业执照，载明：经营者秦健成、名称浈江区乂尚美容美发店。欧椿榆签订上述章程后，分别于2018年5月17日、7月19日、8月25日向李斌转账80000元、50000元、55000元，于2018年9月28日、10月8日、12月26日、2019年1月30日向秦健成转账30000元、12500元、50000元、20000元，2019年3月15日因负担浈江区乂尚美发店费用刷卡支付11100元，上述费用合计308600元。2019年1月，罗婷提出退股。同年3月20日，罗婷与浈江区乂尚美容美发店签订了《退股协议》。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。各方当事人经协商一致，共同签订了《门店入股章程》，该协议系当事人的真实意思表示，内容合法，对涉案当事人具有法律效力，均应按协议履行。根据该协议约定：“全体股东以其认缴的出资额为限对门店承担责任。资金已做投资，不可退让。”现欧椿榆要求李斌、秦健成退回其投资，不符合上述约定。对于欧椿榆认为签订协议时是约定设立有限公司，但根据协议内容约定，仅仅约定了门店名称为“乂尚”，协议内容并没有明确约定设立“有限公司或有限责任公司”字样，故欧椿榆以设立有限责任公司的目的未能实现为由，请求李斌、秦健成返还资金，没有法律依据。同时，欧椿榆作为最大股东，在2018年6月29日，韶关市浈江区××监督管理局核发了个体工商户营业执照后，欧椿榆仍根据协议履行出资义务。综上，欧椿榆请求李斌、秦健成退还其出资308600元，没有事实和法律依据，该院不予支持。事后，欧椿榆有合法有效证据证实所设立的门店在经营期间存在盈利可以另行主张权利或由涉案当事人进行结算后，进行主张权利。涉案当事人也可依签订协议约定的条件要求解散门店以保障自己权利。李斌、秦健成作为门店的经营管理者，应对经营期间的收支情况建立好账目，以履行协议约定的义务。罗婷、徐英、温馨、龚华、杜谱娟、黄慧琴在本案中不承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2020年10月15日作出（2020）粤0204民初791号民事判决：驳回欧椿榆的诉讼请求。案件受理费6357元、财产保全费2220元，合计8577元，由欧椿榆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。欧椿榆向本院提交了以下证据：1.微信聊天记录，拟证明李斌与秦健成的女朋友张芸聊天时，李斌告知张芸，秦健成用了门店40000-50000元，导致不能发放员工工资，秦健成侵吞、挪用门店资金。2.收据照片，该证据系在门店装修时，李斌发到股东群里的，是装修工人所写，拟证明李斌掌握了装修的支出情况，其有义务提供相关证据。3.抖音截图，拟证明李斌在经营涉案门店期间改装了车，其改装车辆和全款换新车的行为足以证实，其在一审阶段所称经营亏损系虚假的事实。对于欧椿榆提交的证据，李斌、秦健成质证称：1.对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不予认可；2.证据1中聊天人员的身份无证据证实，聊天主体并非秦健成，不能达到欧椿榆所主张的证明目的；3.证据2只是反映了当时拖欠的装修工人工资尾款的情况，不能证明账目等材料在李斌、秦健成手上，门店账目原由罗婷管理，后由其他员工管理，现在是在欧椿榆的控制中。3.证据3是李斌改装车的信息，与本案没有关联性。李斌、秦健成向本院提交了以下证据：1.机动车行驶证，拟证明李斌所持有的机动车注册日期为2017年9月26日，与欧椿榆合伙系在2018年5月之后，欧椿榆陈述李斌在经营涉案门店期间购车不属实。2.《不动产买卖预约（居间）合同》《证明》，拟证明2018年11月17日，李斌将其名下房屋出售并持有大量现金的事实。3.机动车行驶证及注册登记摘要信息，拟证明秦健成于2018年7月9日注册机动车及抵押贷款购车，而欧椿榆系在2018年9月28日转款给秦健成。对于李斌、秦健成提交的证据，欧椿榆质证称：与本案没有关联性，李斌确实是在开设门店之前购买车辆，但却是在门店亏损的情况下改装车的，其确实出售了房屋，但也重新购买了房屋。李斌、秦健成认为没有侵吞资金、财物，则应提交接收合伙人银行卡交易明细等材料予以证明。对于欧椿榆、李斌、秦健成二审提交的证据，罗婷、徐英、温馨、龚华、杜谱娟、黄慧琴均未发表质证意见。对于各方当事人提交的证据，本院认定如下：1.对于欧椿榆提交的证据1，因没有证据证实聊天人员的具体身份信息，故本院不将该证据作为认定案件事实的依据。2.对于欧椿榆提交的证据2-3，虽李斌、秦健成对该证据的真实性不予认可，但其认可证据2反映的是涉案门店装修费用情况，及证据3反映的是李斌改装车辆的信息，故本院对该证据的真实性予以确认。3.欧椿榆对于李斌、秦健成提交的三组证据的真实性均未提出异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，2018年6月29日，李斌、秦健成将涉案门店的营业执照拍照发至包含欧椿榆在内的微信群“乂尚Mei股东总群”中。涉案门店完成装修后投入了经营。一审庭审时，就涉案门店经营状况的审计问题，法庭告知各方当事人：“涉案的门店盈亏情况双方无法确认，需要进行审计评估，原、被告庭后在一个星期内对盈亏情况进行举证，逾期举证承担相应的法律后果，是否清楚？”欧椿榆称：“有异议，我方认为本案不是合伙纠纷，是发起人设立纠纷，不涉及到合伙清算。”李斌、秦健成称：“清楚。”本院二审庭询时，欧椿榆要求对涉案门店进行清算，对此，李斌、秦健成则主张涉案门店所有收入支出的账目材料现均由欧椿榆掌控，并称：“对于欧椿榆主张的清算，需要另案处理。”本院认为,根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因引发本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，故本案仍应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕欧椿榆上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、本案案由如何确定。二、欧椿榆要求李斌、秦健成向其返还出资款308600元及利息的主张应否支持。一、关于本案案由如何确定的问题。合伙协议是指因两个以上的自然人以明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。发起人责任是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，在公司设立过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任，或在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受损时应承担的责任。本案中，欧椿榆主张案由应为发起人责任纠纷，对此，本院认为，各方当事人于2018年9月28日签订的《门店入股章程》虽约定根据《中华人民共和国公司法》设立门店，并称出资人为股东，但该章程并未明确约定成立公司。且在涉案门店的营业执照核发当日，欧椿榆即已知晓李斌、秦健成设立的是个体工商户，而非公司，在本案诉讼前欧椿榆对此并未提出异议。故各方当事人签订上述章程后，实际系以合伙方式共同经营涉案门店，一审法院认定本案为合伙协议纠纷并无不当，本院予以维持。欧椿榆主张本案案由为发起人责任纠纷不能成立，本院不予支持。二、关于欧椿榆要求李斌、秦健成向其返还出资款308600元及利息的主张应否支持的问题。第一，如前所述，本案并非发起人责任纠纷，李斌、秦健成不应为未设立公司对其他合伙人承担责任。第二，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，欧椿榆支出的308600元系对涉案门店的投入，涉案门店已进行经营，在未进行清算的情况下，本院无法查清其盈亏及资产状况，而在一、二审期间，各方当事人均未提交经营期间需要进行审计评估的相关材料。据此，欧椿榆要求李斌、秦健成向其返还出资款308600元及利息的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。若合伙人要求退伙，则可另循合法途径解决。若合伙人要求退伙，则可另循合法途径予以解决。综上所述，欧椿榆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6357元，由欧椿榆负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 黄颖红审 判 员 毛文芳二〇二一年四月十日法官助理 张 莹书 记 员 江伟炜