湖南省益阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘09行终30号 上诉人（原审原告）张跃凡，男，1963年4月18日出生，汉族，住湖南省益阳市******************。 委托代理人张娜，女，1989年1月7日出生，汉族，住湖南省益阳市******************，系上诉人张跃凡之女，代理权限为一般代理。 委托代理人龙中阳，湖南启真律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）益阳市赫山区人民政府。住所地：湖南省益阳市**********。 法定代表人马文才，该区区长。 委托代理人文静，该区司法局工作人员，代理权限为一般代理。 委托代理人王玲，该区司法局工作人员，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）益阳市赫山区城市管理和综合执法局。住所地：湖南省益阳市*********。 法定代表人刘斌辉，该局局长。 出庭负责人陈向雄，该局副局长。 委托代理人颜志辉，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人张跃凡与上诉人益阳市赫山区人民政府（以下简称赫山区政府）、被上诉人益阳市赫山区城市管理和综合执法局（以下简称赫山区城管局）限期拆除决定及行政复议一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922行初179号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭审理了本案，上诉人张跃凡及其委托代理人张娜、龙中阳，上诉人赫山区政府的委托代理人文静、王玲，被上诉人赫山区城管局的出庭负责人陈向雄及委托代理人颜志辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 湖南省桃江县人民法院认定，张跃凡系益阳市**公司职工，其户籍从1980年迁至益阳会龙山街道办事处**社区，2016年移居至衡龙桥镇***社区***村民组**号。张跃凡与张*英系兄弟，同系汤*连之子。张跃凡父母将坐落于***村的五间土砖房（修建于20世纪80年代），分给张跃凡三间，张*英两间。2010年8月3日，张*英向各级政府提出《关于请求在原宅基地恢复房屋的报告》，报告称，全家五口人，母亲、妻子、二个子女，由于家庭经济困难，加之暴雨成灾，以致使原有五间老土砖房基本倒塌，打算在原房屋宅基地上恢复原有房屋。***村民委员会、村镇建设站等部门签署了情况属实同意在原址重建的意见。2010年上半年，张跃凡开始在上述分得的房屋宅基地上动工重建两层楼房一栋，张*英也同时在分得的房屋宅基地上修建了房屋。2020年6月9日，赫山区城管局对上级交办“对衡龙桥反映的衡龙桥镇***社区***村民组（益宁城际干道沿线规划控制地带）张跃凡违法建设”进行查实，依法处置。6月19日作出受理登记表，立案审批表，同日，对张跃凡作出限期拆除预先告知书，告知：你未取得建设工程规划许可证，擅自于2010年开始在***社区***村民组（益宁城际干道沿线规划控制地带）建设房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于违法建设。本机关拟对你作出限期拆除违法建设的决定。6月22日，张跃凡提出请求撤销《限期拆除预先告知书》，陈述称：一、该告知书认定“未取得建设工程规划许可证”属于违建行为与实际不符，存在以拆违促拆迁行为。该房屋原为70年代建的5间土砖房进行的原址重建。他与张*英从父母处分别分得上述房屋。2009年因自然灾害，大雨将张*英两间土砖房冲垮，与之相连的张跃凡的3间房屋也成了危房，张*英于2010年8月3日提出关于请求在原宅基地恢复房屋的报告，以张*英及汤*连名义原址重建。村民委员会、村镇建设站等部门签署同意意见，并由村镇建设站的同志放线后建设成现状的，该建房行为不能按“未取得建设工程规划许可证”认定为违章建筑进行拆除。2.因张*英经济困难，由张跃凡出资40万元给张*英建2间房给母亲汤*连居住，房屋建成后，因张跃凡出资40万元且父母分配的3间宅基地，张*英均无法补偿，经张跃凡、张*英、汤*连商量，将汤*连居住的2间房屋所有权给张跃凡。房屋建成至今，乡镇人民政府均认可该房屋为合法建筑，其同一手续、同一时间建设共墙连体的5间房屋中的3间已按合法建筑进行了拆迁。2019年政府开始土地征收，直至2020年6月8日，该征收拆迁未谈拢，便以拆违的名义决定强拆，其后，向他母亲汤*连发出《限期拆除预先告知书》和《限期拆除决定书》。因他提出书面陈述申诉报告，行政复议，赫山区城管局作出撤销汤*连的限期拆除决定书，而同一时间向他作出《限期拆除预先告知书》，要求政府按同村拆迁标准及相关政策进行拆迁协商。6月23日，赫山区城管局作出益赫执拆字（2020）第2452号限期拆除决定书（以下简称2452号限期拆除决定书），责令张跃凡于2020年6月28日之前自行拆除在赫山区衡龙桥镇***村***村民组违法建设的房屋。逾期不拆除的，本机关将依法强制拆除。2020年6月24日，张跃凡对2452号限期拆除决定申请行政复议，同日，赫山区政府予以受理，并于2020年8月17日作出益赫政复决（2020）10号行政复议决定书（以下简称10号行政复议决定书），维持了赫山区城管局作出的2452号限期拆除决定书，并向各方当事人进行了送达。另查明，经国土部门测绘，张跃凡房屋中心点距益宁城际干道边线159.57平方米。2020年8月1日，张跃凡与赫山区衡龙新区管理委员会达成调解协议，涉案房屋已予以了拆除。再查明，2020年6月8日，赫山区城管局对张跃凡之母汤*连（1934年5月24日出生）未取得建设工程规划许可，擅自于2010年在***社区***村民组违法建设行为（与本案涉案房屋实为同一处建设）进行立案调查。于6月11日向其作出限期拆除预先告知书。其后汤*连、利益关联人张跃凡（即本案原告）及其妻子、女儿、外甥女等提出请求撤销告知书。赫山区城管局于6月15日作出限期拆除决定书。2020年6月19日，赫山区城管局以主体认定有误为由，撤销了对汤*连的限期拆除决定书和限期拆除预先告知书。 湖南省桃江县人民法院认为，本案争议的焦点是：一、赫山区城管局作出的2452号限期拆除决定是否合法；二、赫山区政府作出的10号行政复议决定是否合法。焦点一：2452号限期拆除决定的合法性问题。第一，关于赫山区城管局是否具有执法主体资格的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关可以实施法律、法规规定的与行政处罚权相关的行政强制措施，根据上述规定，并参照《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的规定》（国发［2007］17号）以及益赫办［2019］40号《益阳市赫山区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》，赫山区城管局具有对辖区规划控制区、乡镇规划控制区范围内的查违控违拆违的管理职权。第二，关于被诉限期拆除决定是否事实清楚，适用法律是否正确的问题。1.关于涉案房屋是否在规划控制的区域内的问题。2008年10月28日益阳市人民政府发布的［2008］4号令《益阳市益宁城际干道沿线地带农村居民住宅建设管理规定》，其中第二条：凡在益宁城际干道沿线地带进行村民住宅建设应当遵守本规定。本规定所称益宁城际干道沿线地带，是指从益阳高新技术产业开发区（以下简称高新区）范围内的**路以南起至赫山区衡龙桥镇***与**交界处止，60米宽的道路两侧边沟外缘起垂直向外延伸1000米范围以内实行规划控制的区域。第四条第二款规定，禁止在益宁城际干道两侧边沟外缘起垂直向外延伸200米范围以内建设村民住宅，禁止在益宁城际干道沿线地带内的村民住宅规划集中安置点以外建设村民住宅。依据国土部门的测绘图，张跃凡涉案房屋中心点距益宁城际干道边线159.57平方米，属于上述规划控制的区域。2.关于涉案房屋是否由张跃凡建设，其是否是本案行政行为的相对人的问题。赫山区城管局作出的限期拆除决定所依据的是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，从上述规定的查处前提看，城乡规划主管部门做出行政处罚或行政命令的相对主体是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的相对人。本案中，从对张跃凡的调查、以及其陈述申辩意见、证人张*英的证词，证实案涉房屋系张跃凡从其父母处分得的房屋后，在原有宅基地上出资进行重新建设，房屋建成后，也由张跃凡及家人共同居住，因此，涉案房屋由张跃凡出资建设，其是限期拆除决定的适格相对人。3.关于张跃凡是否具有建设主体资格的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第八条的规定，宅基地属于集体所有。益阳市人民政府［2005］1号令《益阳市城市规划区农村居民住宅建设管理办法》第三条第二款“本办法所指村民是指居住地和户籍在本市城市规划区范围内且享有土地承包经营权的农民”。因此，农村宅基地使用权是集体经济组织成员才享有的权利，与特定的身份关系相联系。经查，张跃凡自1980年户籍迁至益阳，系**公司***车队职工，在2010年重建涉案房屋时，其户籍不在***村，同时也不享有该村土地承包经营权，其不属于该集体经济组织成员，不享有涉案房屋宅基地使用权，不具有建设案涉房屋的主体资格。虽然张跃凡从其父母处分得三间房屋，拥有原房屋所有权，后因重建，原分得的房屋已经灭失，张跃凡不因此获得涉案宅基地使用权，也不具有在原宅基地上重新建房的主体资格。4.关于涉案房屋是否属于违法建筑的问题。张跃凡不具有在涉案宅基地上建房的主体资格，其弟弟张*英提出《关于请求在原宅基地恢复房屋的报告》，报告中虽然包含其母亲名义，其母亲也属于该集体经济组织成员，但综合在案证据，在报告前，张跃凡即已经从父母处分得房屋，原房屋所有权已经归其所有，2010年新建房屋时，也是由其出资建设，并实际居住使用。张跃凡在其不具有宅基地使用权，未办理建设工程规划许可证的情况下，进行的建设，属于违法建设。依据《住房和城乡建设部关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”因此，赫山区城管局作出限期拆除决定，事实清楚。第三，赫山区城管局作出限期拆除决定程序是否合法的问题。赫山区城管局在对汤*连违法建设行为查处中，发现违法认定主体有误，将相关法律文书予以撤销，属于自我纠错的行为。随后“对张跃凡违法建设”进行查处后，即予以立案受理，并向其作出限期拆除预先告知书，在收到其要求撤销限期拆除预先告知书的陈述与申辩意见后，虽作出了审查，但未有证据证明已经有效送达给了张跃凡，存在程序违法。但张跃凡陈述与申辩中对案涉房屋建设的事实，与在赫山区城管局对其进行调查时的陈述基本是一致的，只是认为不应当依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条进行处罚，赫山区城管局在《限期拆除决定书》中引用具体适用的条款，张跃凡也因此提起了本案行政诉讼，同时，涉案房屋已经由张跃凡与衡龙新区政府达成调解协议，予以了拆除，因此，赫山区城管局在对张跃凡提出的陈述与申辩作出审查后，虽然未有效进行告知，存在程序违法，但未对张跃凡的权利产生实际影响，且涉案房屋已经因自愿达成调解而被拆除，限期拆除决定书也不具有可撤销内容。因此，对限期拆除决定确认违法，但不予撤销。焦点二：关于10号行政复议决定书是否合法的问题。赫山区政府收到张跃凡的复议申请后，予以受理，并在法定期限内做出行政复议决定，程序合法。经复议审查，查明赫山区城管局具有对涉案房屋所在区域村民违规建房行政处罚主体资格，张跃凡不具备村民申请重新建房的主体资格，案涉房屋在城市规划区禁止建房的规划控制区域，且建房面积超标、案涉房屋违反城乡规划法和村民建房的相关规定，为违法建筑物，属于应予拆除的情形。但赫山区政府对赫山区城管局未将《关于张跃凡提出的陈述与申辩的审查》进行有效送达的问题予以指正，应当确认该限期拆除决定违法，赫山区政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项作出10号行政复议决定，属于适用法律不当。同样，因涉案房屋已经拆除，湖南省桃江县人民法院确认该复议决定书违法，但不需撤销。综上所述，赫山区城管局作出的2452号限期拆除决定，事实清楚，程序上虽然存在违法，但对张跃凡实体权利不产生实际影响，且涉案房屋因双方达成协议而予以了拆除，限期拆除决定书不具有可撤销内容。故，确认2452号限期拆除决定书违法，但不予撤销。赫山区政府作出的10号行政复议决定书，事实清楚，程序合法，但适用法律不当，故，确认10号行政复议决定书违法，但不予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十九条的规定，故判决：一、确认益阳市赫山区城市管理和综合执法局作出的益赫执拆字［2020］第2452号限期拆除决定书违法；二、确认益阳市赫山区人民政府作出的益赫政复决［2020］10号行政复议决定违法。案件受理费50元，由原告张跃凡负担。 上诉人张跃凡不服一审判决，上诉提出：1、本案认定事实错误；2、本案证据认定错误；3、本案事实认定违背公序良俗，强制裁决汤*连无宅基地使用权和住房居住权；4、一审法院违反了行政诉讼法的相关规定，将张跃凡提供的证据作为对其违法定罪依据，加重了张跃凡的过错责任；5、一审法院明显偏袒赫山区政府和赫山区城管局。上诉请求：依法撤销湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922行初179号行政判决，撤销并确认赫山区政府作出10号行政复议决定书和赫山区城管局作出的2452号限期拆除决定书违法。 上诉人赫山区政府不服一审判决，上诉提出：1、一审查明并认定赫山区政府作出的行政复议决定书认定张跃凡房屋系违法建筑且赫山区城管局有权对其检查处罚的事实清楚、证据确凿，且行政复议决定作出符合法定程序；2、一审以赫山区政府对赫山区城管局未将《关于张跃凡提出的陈述与申辩的审查》“进行有效送达的问题予以指正，应当确认该限期拆除决定违法”而确认赫山区政府作出的《行政复议决定书》“适用法律不当，复议决定违法”的事实认定错误；3、赫山区政府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。上诉请求：1、依法撤销原判，依法改判驳回张跃凡的诉讼请求，维持赫山区政府作出的行政复议决定和赫山区城管局作出的限期拆除决定；2、本案诉讼费由张跃凡承担。 上诉人张跃凡答辩称：答辩意见同上诉意见。 上诉人赫山区政府答辩称：1、答辩人所作的10号行政复议决定书事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应当予以维持；2、张跃凡上诉状中提到的事实与理由不符合客观实际，不能成立。请求二审法院驳回张跃凡的全部上诉请求。 被上诉人赫山区城管局针对张跃凡的上诉答辩称：1、一审判决认定事实清楚，对证据的认定清楚；2、一审法院确认限期拆除决定及行政复议决定程序违法是错误的，答辩人认同赫山区政府的上诉，没有任何法律规定将当事人陈述申辩的书面审查意见应送达给当事人属于程序违法，即使没有送达，不影响行政行为的作出。针对赫山区政府的上诉没有异议。 各方当事人一审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。 本院二审期间，上诉人张跃凡向本院提交如下证据：1、张*英出具的说明；2、四张照片；3、补偿协议、过渡费、补偿安置公告、收款凭证；证据1-3拟证明案涉房屋的建设是合法的。上诉人赫山区政府质证认为，对证据1-3的关联性、证明目的有异议，证据1不影响本案事实的认定；证据2赫山区政府的工作人员到现场去了，张跃凡与张*英的房屋是独立的两户，不能证明房屋是合法建筑；证据3与本案无关，是在调解过程中的产物，在征收范围内的，征拆办都要进行测算，是为了平息纠纷提出的补偿，不能推定房屋是合法建筑，应以建房时的资质确认涉案房屋是违法建筑物。被上诉人赫山区城管局质证认为，证据1虽一审未组织质证，但不影响本案定性，不影响对相关事实的认定，一审对证据的采信是基于证据采信规则；证据2是对房屋客观状态的描述，不能证明房屋是合法建筑，不能说张跃凡跟张*英的房屋在一起就属于合法建筑；证据3获得了补偿款不能推定房屋是合法建筑。综合各方当事人的举证、质证，本院综合评议如下：对上诉人张跃凡在一审中无正当理由未提供而在二审程序中提供的证据，本院不予接纳。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款和益赫办[2019]40号《益阳市赫山区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的规定，赫山区城管局具有对辖区规划控制区、乡镇规划控制区范围内的查违控违拆违的管理职权。益阳市人民政府发布的[2008]4号令《益阳市益宁城际干道沿线地带农村居民住宅建设管理规定》中对于益宁城际干道沿线地带的范围已作明确规定，并且限定在益宁城际干道两侧边沟外缘起垂直向外延伸200米范围以内以及在益宁城际干道沿线地带内的村民住宅规划集中安置点以外禁止建设村民住宅。因上诉人张跃凡的房屋依照国土部门的测绘图显示，属于上述规划控制的区域，故被上诉人赫山区城管局有权作出案涉限期拆除决定。本案中，从一审各方当事人提交的证据来看，可以证实案涉房屋系上诉人张跃凡从其父母处分得三间房屋后，在原有宅基地上出资进行拆旧建新，并且由其与家人共同居住，但在其2010年重建涉案房屋时，户籍未在***村，也不享有该村土地承包经营权，不属于该集体经济组织成员，不享有涉案房屋宅基地使用权，不具有建设案涉房屋的主体资格，因此其并不具有在原宅基地上重新建房的主体资格。故一审认定上诉人张跃凡在其不具有宅基地使用权，未办理建设工程规划许可证的情况下，违法建设房屋，被上诉人赫山区城管局作出限期拆除决定，事实清楚，并无不当。但行政机关作出行政行为应当程序正当合法，根据《湖南省行政程序规定》第七十三条第三款的规定，对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。本案中，被上诉人赫山区城管局虽然对上诉人张跃凡违法建设进行查处时，告知了其享有陈述、申辩权，对其提出的要求撤销限期拆除预先告知书的陈述与申辩作出了审查，但未对其不予采纳的理由进行说明，亦未有证据证明将该《审查》有效送达给了上诉人张跃凡，存在程序违法。但因未对张跃凡的权利产生实际影响，且涉案房屋已经因自愿达成调解而被拆除，案涉限期拆除决定书不具有可撤销内容，故一审确认案涉限期拆除决定违法但不撤销，亦无不当。本案上诉人赫山区政府作出的被诉行政复议决定经立案审批、送达提出答复通知书、答复书后，作出复议决定，事实清楚，程序合法。因被诉限期拆除决定应当确认违法，上诉人赫山区政府却依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项作出益赫政复决[2020]10号行政复议决定，维持了案涉限期拆除决定，适用法律不当，且案涉房屋已协议拆除，故确认该行政复议决定书违法，但不撤销。 综上所述，上诉人张跃凡、上诉人赫山区政府的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，处理适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张跃凡、上诉人益阳市赫山区人民政府各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 斌 审判员 刘文煜 审判员 傅爱军 二〇二一年四月十九日 法官助理苏婧如 书记员肖贝