新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终314号 上诉人（原审原告）：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子市城区22小区北子午路94号。 法定代表人：王龙江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王晓岗，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆福满多食品有限公司，住所地新疆石河子经济技术开发区86号小区。 法定代表人：黎振宜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吉祥武，男，该公司员工。 上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联建筑公司）因与被上诉人新疆福满多食品有限公司（以下简称福满多公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问，当事人同意，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 广联建筑公司的上诉请求：1.撤销原判决，将本案发回重审或改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.原审对本案事实认识不清。2014年10月24日，上诉人与被上诉人签订合同，约定：被上诉人将公司的宿舍楼改造工程以包工包料的形式发包给上诉人，开工日期2014年10月30日，竣工日期2014年11月20日，施工周期20天；工程价款83720.22元；工程竣工后，由上诉人、被上诉人及相关部门验收，验收合格后，被上诉人支付工程总价款的95%，一年保修期满30天后，支付剩余5%保修款。每次支付工程款时，上诉人必须开具合法的发票，否则被上诉人不付款，影响施工的，上诉人承担责任。工程增减项决算在工程验收后支付。因争议产生的律师费、诉讼费、交通费由败诉方承担。上诉人施工中，工程量发生变化。工程完工后，上诉人于2015年7月14日填写了竣工报验单，要求被上诉人对工程验收。其后监理工程师意见为：工程已验收完成，对工程数量不足项扣款，规格、品牌不符扣除差价，以竣工结算。地面漆缺陷后期改善。2014年11月20日，上诉人向被上诉人交付承建工程，被上诉人接受并占有使用至今。之后被上诉人也对工程进行结算，认可欠上诉人工程款92336.41元。一审庭审中被上诉人对交工时间没有异议，同时认可上诉人主张的工程款数额，并同意支付，对支付案件代理费、承担诉讼费用均没有异议，只是以合同约定要开发票，上诉人没有开具发票为由不同意支付利息。一审法院强调上诉人未按合同约定，被上诉人支付工程款上诉人应先开具发票，合同中9.4条款约定，工程增减项决算，将在工程通过甲方内部竣工验收后进行，决算款在工程全部验收合格后支付。由此可知结算款在工程全部验收合格后支付。被上诉人在本案提起前一直不配合进行验收决算，长达五年，导致上诉人索要工程款无法开具发票，责任在被上诉人。2015年7月14日，上诉人按照被上诉人提供的竣工报告单的内容要求，向被上诉人提交竣工报告。被上诉人签字认可，证实上诉人已向被上诉人提交竣工验收报告，上诉人不验收却擅自占有使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，被上诉人擅自使用承建工程，应以其转移占有建设工程之日为竣工日期。被上诉人至今已占有使用工程五年之久，应付工程款的条件早已成就。被上诉人不支付工程款属违约，应承担违约责任，支付工程价款利息。二、一审判决适用法律错误，最高人民法院关于建设工程纠纷的司法解释对双方争议的价款和利息有明确约定，应当予以适用。 福满多公司辩称，对欠付工程款数额无异议，不认可利息，合同约定上诉人必须先开具发票我方才付款，上诉人工程质量存在问题，造成竣工无法验收。上诉人违反了合同约定，逾期利息不应支持。关律师代理费由败诉方承担。 广联建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款92336.41元；2.判令被告赔偿原告逾期付款利息损失36011.20元（92336.41元×6‰×65个月，2014年12月至2020年4月）；3.由被告负担代理费6000元及一审诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月24日，原、被告签订《职工宿舍改造工程》合同，约定：被告将公司的宿舍楼改造工程以包工包料的形式发包给原告。工程开工日期：2014年10月30日，竣工日期：2014年11月20日，施工周期20天；工程价款83720.22元；工程竣工后由原、被告及相关部门验收；被告验收合格后支付工程总价款的95%，一年保修期满后支付剩余5%的保修款；每次支付工程款时，原告必须先开具合法的发票，否则，被告不予付款，影响工程施工的，由原告承担责任；工程增减项决算在工程验收后支付；因本合同履行发生纠纷，若协商不成，双方可向被告所在地人民法院起诉；因争议产生的律师费、诉讼费、交通费由败诉方承担。合同对其他事项也做了约定。 原告施工过程中，工程量发生变化。施工完后，原告于2015年7月14日填写《竣工报验单》，要求被告对工程进行验收。其后，监理工程师意见为：工程已验收完成，对工程数量不足项扣款，规格、品牌不符扣除差价，以竣工结算。地面漆缺陷后期改善。监理工程师出具意见的时间无法辨认。被告方代表经审核后确定工程量变化后的工程价款为92336.41元。原告迄今未给被告开具发票，被告也未向原告支付工程款。 又查明，2020年4月14日，原告向新疆石河子市红山法律服务所支付代理费6000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程何时通过竣工验收；二、原告与被告在合同中约定“每次支付工程款时，原告必须先开具合法的发票，否则，被告不予付款，影响工程施工的，由原告承担责任”的性质如何认定，也即原告未先向被告提供足额的发票，被告可否以此作为拒绝向原告支付工程款的抗辩理由。 针对第一个争议焦点，原告于2015年7月14日填写竣工报验单，原告何时向被告提交竣工报验单及被告的监理工程师何时书写的验收意见不能确定。原告所述工程按期完工，该院不予认定。双方约定支付工程款的条件之一为工程通过竣工验收，原告以2014年12月起算工程款利息，该院不予采信。 针对第二个争议焦点，原告与被告签订的合同不违反法律法规的规定，双方均应按协议约定行使权利、履行义务。原告与被告在合同中明确约定支付工程款的前提是先开具发票。否则，被告不付款。原告迄今未按约定履行开具发票的义务，构成违约，其要求被告支付工程款不符合约定。原告未履行合同的先合同义务，被告有权拒绝原告支付工程款的请求。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，判决：驳回原告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2986元（原告已预付），由原告负担。 双方当事人对原判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。被上诉人认可工程于2014年年底交付使用。二审期间，上诉人提交了二审委托诉讼代理人交纳的代理费发票，金额为3000元。经质证，被上诉人认可，但认为应由败诉方承担，且不同意在本案中一并解决。被上诉人提交2020年12月15日向上诉人出具的函，通知上诉人开具合规发票以便支付工程款，但上诉人拒收。经质证，上诉人对真实性无异议，认为被上诉人在一审判决下达、上诉人上诉后向上诉人送达该函，此事已在法院诉讼，故上诉人拒收了该函。后经本院主持双方协商，上诉人开具涉案工程发票并给付被上诉人。 另查：1.一审中，上诉人提交被上诉人内部付款签呈单，显示被上诉人于2016年1月11日对案涉工程款进行呈报，提交的资料包括竣工报验单、工程数量品牌验收表、工程质量验收表、工程增减量比例计算表、报价单等，结合竣工报验单的时间是2015年7月14日，被上诉人查验意见签署的时间可以确定为2015年10月30日。 2.2015年中国人民银行一年期银行贷款年利率4.35%，2017年中国人民银行一至五年期银行贷款年利率4.75%。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人向被上诉人主张工程款及利息损失、律师费有无事实和法律依据。上诉人与被上诉人签订职工宿舍改造工程施工合同，不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。双方应按合同履行各自义务。上诉人依约完成施工内容，并交付被上诉人使用。双方均认可工程价款92336.41元，本院予以确认。被上诉人应向上诉人支付工程款92336.41元。被上诉人辩称，上诉人未按约先开具合法发票，故其未支付工程款。按照一般开票原则，工程款数额的确定是开具发票的前提条件。从查明的事实看，双方合同中虽约定合同总价83720.22元，但同时又约定最终工程总价以被上诉人验收的结果为准，最终付款金额依照被上诉人最终验收结果的决算金额为准。实际施工中确有工程量的增减，最终付款金额的确定有待于被上诉人最终验收确认。因此，在被上诉人未最终确认工程款数额的情况下不具备开具发票的基础。本案涉案工程从交付使用到上诉人起诉被上诉人给付工程款时已长达近四年之久，明显超过了被上诉人应当进行验收的合理期间。被上诉人该抗辩理由不成立。被上诉人未支付工程款，存在违约，应当支付欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方约定工程结束，被上诉人验收合格后支付工程总价的95%，质保金5%待一年保修期满后30个工作日支付。上诉人于2015年7月14日向被上诉人提交竣工报验单，该报验单显示被上诉人的相关工作人员按企业规定依次签字，最后一次签字是2015年10月30日，确认了变更后的工程总金额、质保金及工程合格等内容，故本院确定从2015年11月1日起计算欠付工程款利息，结合双方约定及上诉人的主张，利息损失为18753.71元[92336.41元×（1-质保金5%）×4.35%÷12个月×13个月（2015年11月至2016年12月）+92336.41元×4.75%÷12个月×40个月（2017年1月至2020年4月）]。上诉人要求被上诉人支付律师费6000元，符合双方合同约定，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时效效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2020）兵9001民初1680号民事判决； 二、被上诉人新疆福满多食品有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司支付工程款92336.41元； 三、被上诉人新疆福满多食品有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司给付欠付工程款利息18753.71元； 四、被上诉人新疆福满多食品有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司给付代理费6000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2986元，二审案件受理费2987元，合计5973元（均由石河子市广联建筑安装工程有限责任公司预交）由上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司负担776元，被上诉人新疆福满多食品有限公司负担5197元，与前款同期给付上诉人石河子市广联建筑安装工程有限责任公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  刘丽美 审 判 员  白 婷 二〇二一年四月十五日 法官助理  禹 文 书 记 员  朱晓萱