山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2311号上诉人（原审原告）：刘兆伟，男，1980年1月22日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：纪红运，山东鑫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲学松，山东鑫同律师事务所律师。上诉人（原审原告）：曹继红，女，1982年7月20日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：纪红运，山东鑫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲学松，山东鑫同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台中冶京诚置业有限公司，住所地山东省烟台市牟平区宁海街道办事处富海街138号。法定代表人：王博，总经理。委托诉讼代理人：韩帅，北京策略律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱立，北京策略律师事务所律师。上诉人刘兆伟、曹继红因与被上诉人烟台中冶京诚置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人主张的违约金应按照《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》约定的标准计算。1.涉案补充协议中关于逾期交房违约责任的条款系被上诉人为重复使用而预先拟定的格式条款，该条款虽然没有免除开发商对购房业主的责任，但是补充协议中约定的出卖人违约责任与主合同约定的违约责任相差较大，符合提供格式条款一方免除其自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，被上诉人未能提供证据证明补充协议减轻其责任的合理依据，故应当认定该条款对双方当事人不产生效力。2.虽然补充协议的开头和结尾处有字体加粗的内容，但是补充协议字体明显小于主合同字体，并且被上诉人未提供证据证明在合同及补充协议签订过程中已经通过合理方式对上述免除责任条款向上诉人履行提示、说明义务。故应当认定上述格式条款违反了合同法所倡导的公平平等原则，为无效条款。3.在商品房买卖合同中，开发商往往在拟定合房屋买卖合同时往往制定对己方有利的格式条款，在自己违约的情况下，提出补充协议、天气等借口推卸自己应该承担的违约责任，明显有违诚实守信、公平正义的原则。所以，即使双方当事人签订了补充协议，但是该补充协议并非上诉人与被上诉人平等协商后所签订，应认定为补充协议对双方不产生效力。4.上诉人与被上诉人签订的《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》所约定的违约金具有惩罚性，目的在于确保合同债务得以履行。被上诉人未在约定的最晚期限内履行交房义务，其行为构成严重违约，应承担相应违约责任。因惩罚性违约金不以损失的实际发生为必要，且约定的违约金标准未不超过合理范围，故上诉人主张的违约金标准应按照日万分之三计算。5.一审法院作出的判决对于补充协议的认定存在冲突，对于补充协议有些判决认定被上诉人未能提供证据证明《补充协议》第十四条第11项减轻其责任的合理依据，故该条款对双方当事人不产生效力，但是有些判决认为补充协议全部有效，一审法院的判决相互矛盾的，未做到同案同判。6.本案上诉人的诉讼请求未得到全部支持，但是对于诉讼费一审法院判决全部由被上诉人承担，一审法院法律适用错误，间接证明了上诉人的诉讼请求应当全部得到支持。二审中，上诉人补充事实与理由称，一、涉案房屋所在项目水、电、暖配套未经验收合格，达不到交付条件，满足不了业主生活。一审法院不能主观臆断涉案房屋的水电可满足业主生活所用，从而错误认定被上诉人完成了交房义务。二、补充协议应认定为格式条款，逾期交房违约金从每日万分之三无上限更改为最高不超过购房款的2%，属于格式条款中应进行提示及说明的条款，被上诉人未尽到充分的提示和说明义务，因此补充协议中违约金不超过购房款2%的条款应认定为无效，上诉人与被上诉人的违约金应以商品房买卖合同约定的每日万分之三标准计算。被上诉人辩称，一、涉案房屋已符合交付条件。1.被上诉人于2020年7月14日取得《建设工程竣工验收备案表》，工程竣工验收报告已提交烟台市牟平区住房和城乡建设局备案。同时，被上诉人已书面通知上诉人办理房屋交接，完成书面通知的交付义务。2.补充协议中约定以取得竣工验收报告作为双方约定的交付条件符合《建设工程质量管理条例》的规定。同时，《建设工程竣工验收合格证》《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》均为取得《建设工程竣工验收备案表》的前置性文件。二、补充协议中关于违约金上限条款的约定合法有效。1.涉案商品房买卖合同及补充协议是双方在平等协商的基础上订立的，不存在被上诉人利用优势地位强制买卖的情形。2.即便补充协议条款为格式条款，也不能当然认定为无效。关于违约金上限条款的约定不存在民法典第四百九十七条第一项的情形，且也未不合理的免除或减轻被上诉人的责任。3.补充协议的首尾部均有加粗黑体字进行提示，在签订合同时，被上诉人亦采取合理方式对上诉人进行了提示。被上诉人已尽到提示及明确说明义务。4.涉案合同为商品房买卖合同，主要的权利义务集中在商品房的购买与出售，违约金条款不属于合同的主要条款，没有违约金条款也不影响合同的成立。另外，是否存在违约金条款也不影响合同主要权利义务的履行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付逾期交房违约金，共计104597.98元（自2019年9月2日起至交房日即2020年7月19日止，以已交付房屋总价款为基数按日万分之三计算）；2.原告聘请律师等实现债权的必要费用由被告承担；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月20日，原告刘兆伟、曹继红与被告烟台中冶京诚置业有限公司签订《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》，其约定：“出卖人向买受人出售其开发建设的房屋，双方当事人应当在自愿、平等、公平及诚实信用的基础上，根据法律、法规的规定，就商品房买卖相关内容协商达成一致意见，签订本合同。第一章合同当事人出卖人：烟台中冶京诚置业有限公司……买受人：刘兆伟、曹继红……通讯地址：江苏省苏州市相城区元和御窑花园57幢405室……第二章商品房基本情况第一条项目建设依据……第三条商品房基本情况1.该商品房地址为牟平区振海路98号23号楼2单元2302。……第三章商品房价款第四条商品房价款出卖人与买受人按照套计算该商品房价款。该商品房单价为每平方米人民币X元，总价款为人民币1086168.00元……第五条付款方式及期限首付款446168.00元，于2019年3月20日前付清；……第四章商品房交付条件、交付手续及商品房质量与保修责任第七条商品房交付条件该商品房交付时应当符合下列第1、2、X项所列条件：1.该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。3.X该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。第八条交付时间和手续（一）出卖人应当在2019年9月1日前向买受人交付该商品房。（二）交付该商品房时，出卖人应当出示满足第七条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第七条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十条处理。……第十条逾期交付责任除不可抗力外，出卖人未按照第八条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第六条第（1）项中的期限），自第八条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3.00的违约金（该违约金比率应当不低于第六条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3.00（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。……第十九条送达出卖人与买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式以邮政快递方式送达对方。……变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应当承担相应的法律责任。……第二十一条补充协议对合同中未约定的或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（见附件三）。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任，排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。……”同时原、被告之间还签订一份《补充协议》，其具体内容如下：“特别提示为确保买受人充分理解合同条款，出卖人特提示买受人在签署前，详细阅读并充分理解本合同及相关补充条款、附件等全部条款及内容。若有解释或说明要求，请买受人在签约时向出卖人提出，出卖人将依法予以解释或说明。本合同一经签署即对双方均具有约束力，双方认可本补充协议对买卖合同的变更及补充。……十、对合同第七条补充及更正约定1、鉴于小区属分期建设、分期交付，政府部门只在小区整体竣工验收后方接受出卖人办理《竣工验收备案表》，为此，买受人已知悉合同第八条约定的交房时间到来时出卖人可能尚未取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》、《房屋测绘报告》，买受人同意按所购商品房《竣工验收报告》作为交房条件并接收房屋，买受人不要求以出卖人取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》、《房屋测绘报告》作为房屋的交付条件，并放弃以出卖人未取得《竣工验收备案表》、《建设工程竣工规划验收合格证》、《烟台市城市新建住宅项目配套设施交付使用证》、《房屋测绘报告》而追求出卖人逾期交房违约责任的权利。十四、关于房屋交付的补充约定1、……11、除本合同另有约定外，出卖人未按照商品房买卖合同第八条约定的期限将该商品房交付给买受人使用的，每逾期一日，出卖人按照全部总房款的万分之0.1向买受人支付违约金，合同继续履行。出卖人承担的逾期交房违约金最高不超过商品房买卖合同房屋价款总额的1%。……二十六、合同的变更和解除1、……5、无论合同及补充协议是否另有规定，在任何情况下，如果出卖人违反合同约定或法律规定，出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付购房款的百分之二。……二十八、双方约定，书面通知的送达方式为挂号信、特快专递通知；通知的送达时间为以挂号信或特快专递发出后的第二日为送达时间；即使出现邮件被退回、拒收或任何第三方代收的，均以挂号信或特快专递发出后的第二日为送达日，受送达人住址在烟台市以外区域的，以特快专递发出后的第四日为送达日。因一方提供的联系地址不准确或地址变更而导致其未能实际收到相关通知的，后果由责任方自行承担。……三十二、双方在履行合同过程中如产生争议，应通过平等协商解决，如协商不成，可向房屋所在地的人民法院起诉。违约方应赔偿守约方包括但不限于因聘请律师解决争议所支付的律师费、差旅费、住宿费等费用。……。”该协议的“特别提示”部分字体加粗。上述买卖合同与补充协议签订后,原告向被告支付购房款1086168.00元。2020年7月14日,被告取得涉案房屋的《建设工程竣工验收备案表》,并于当日按照原告在前述《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》中注明的通讯地址向其邮寄了收房通知书，告知原告应于2020年7月17日到指定地点接收涉案房屋。2020年7月19日，原、被告对涉案房屋进行了交接。为本次诉讼原告与山东鑫同律师事务所签订委托代理合同，已支付律师费3,000.00元。庭审中，原告主张案涉《补充协议》无效，认为应按《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》中第十条第一款第1项（2）约定的计算标准即按每日万分之三计算违约金，因此不同意调整违约金的计算比例；同时明确要求被告赔偿原告已产生的律师费3,000.00元。被告则主张依据前述条款约定计算的违约金过高，要求进行调整酌减违约金，认为违约金及赔偿金的总额以不超过总房款的百分之二为上限。上述事实，有原告提供的《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》、购房发票、《委托代理合同》、律师收费发票,被告提供的《补充协议》、《建设工程竣工验收备案表》、发送收房通知书的快递记录、天气影响因素统计表等证据材料予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为，本案中被告逾期交房系不争事实，被告依法应承担相应的违约责任，现双方争议的焦为被告应按何标准向原告支付违约金和赔偿金？首先，因原、被告均在本案所涉的《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》签名盖章，故可认定该合同与协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国相关的法律法规的强制性规定，故合同及协议合法有效，应受法律保护。对于有效的合同或协议，双方当事人均应严格按照约定行使权利和履行义务。其次，被告在2020年7月14日取得涉案房屋的《建设工程竣工验收备案表》即达到《补充协议》第十条约定的交房条件。被告又于当日向原告邮寄了收房通知书，并告知原告应于2020年7月17日到指定地点接收房产，根据《补充协议》第二十八条的规定：“……书面通知的送达方式为挂号信、特快专递通知；通知的送达时间为以挂号信或特快专递发出后的第二日为送达时间；即使出现邮件被退回、拒收或任何第三方代收的，均以挂号信或特快专递发出后的第二日为送达日，受送达人住址在烟台市以外区域的，以特快专递发出后的第四日为送达日。”本案原告的送达地址为烟台市，故其应在接到通知后依约于7月17日接收房产，现原告逾期收房，应认定被告于2020年7月17日履行了交房义务。而《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》中第八条第（一）款明确规定出卖人应当在2019年9月1日前向买受人交付该商品房，故被告的交房时间已逾期近一年。再者，案涉《补充协议》第十四条“关于房屋交付的补充约定”部分第11项：“除本合同另有约定外，出卖人未按照商品房买卖合同第八条约定的期限将该商品房交付给买受人使用的，每逾期一日，出卖人按照全部总房款的万分之0.1向买受人支付违约金，合同继续履行。出卖人承担的逾期交房违约金最高不超过商品房买卖合同房屋价款总额的1%。”的约定，与《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》第十条第一款第1项（2）约定的计算标准即按每日万分之三相比，二者对逾期交房违约金的计算，前者条款的约定大大减轻了出卖人即被告应承担的责任。而《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》第二十一条“补充协议”部分第二款又明确约定：“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任，排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”现被告未能提供证据证明《补充协议》第十四条第11项减轻其责任的合理依据，故该条款对双方当事人不产生效力。最后，本案中，原告因被告逾期交房造成的损失应为房产的租金损失。现《烟台市新建商品房买卖合同（预售）》第十条第一款第1项（2）将违约金计算方式约定为：“逾期超过90日……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3.00的违约金”，涉案房产总价款为1086168.00元，原告主张的违约金经计算每日约为290元。众所周知，在烟台市牟平区同类房屋租金正常情况下一个月不会超过2,000.00元（平均每日为66.67元）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”显然，前述商品房预售合同中约定的违约金存在过分高于造成的损失的情形。现被告要求调整酌减，因符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”的规定，故一审法院对被告的该抗辩主张予以支持。又因被告在答辩中主张应按《补充协议》第二十六条第5款约定：“无论合同及补充协议是否另有规定，在任何情况下，如出卖人违反合同约定或法律规定，出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付购房款的百分之二。”计算违约金和赔偿金，目前本案双方当事人已履行了合同的主要义务（付款和交房），且被告并没有因为逾期交房而产生收益，参考被告逾期的时间（近一年）及牟平当地的房屋租金行情等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院认为被告逾期交房产生的违约金和赔偿金（包括律师费等）应按总房款金额的百分之二计算较为合理，即21723元（1086168.00元×2%）。至于原告的其他诉讼请求，于法无据，故一审法院不予支持。综上所述，原、被告之间的商品房预售合同及补充协议合法有效，被告逾期交房理应承担相应的违约责任。经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告烟台中冶京诚置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告刘兆伟、曹继红支付违约金和赔偿金21723元。二、驳回原告刘兆伟、曹继红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2451元减半收取计1226元，由被告烟台中冶京诚置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，涉案房屋在签订《商品房买卖合同》时尚未取得预售许可证，但在起诉前已经取得。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且被上诉人于本案起诉前已取得预售许可证，该合同及协议合法有效。关于《补充协议》约定的“出卖人承担违约金和赔偿金总额不应超过买受人已付房款的百分之二”应否认定为无效的格式条款问题。本院认为，本案中，违约金的计算标准被上诉人亦认可，仍然可适用主合同约定的日万分之三条款进行计算。《补充协议》中约定购房款百分之二上限条款仅是对违约责任上限的约定，该条款不符合合同法规定的格式条款无效的情形。一审法院认定《补充协议》中的该约定有效并无不当。综合考虑本案及其他类案的情况，一审法院统一将逾期交房违约金和赔偿金（包括律师费等）按总房款金额的百分之二计算是适当的，本院不予调整。关于房屋是否达到交付条件的问题，《补充协议》约定“买受人同意按所购商品房《竣工验收报告》作为交房条件并接收房屋”，该约定高于法定的最低交付标准，并不违反法律的强制性规定，应为有效。涉案房屋所在楼盘于2020年7月14日取得《建设工程竣工验收备案表》，已经达到《补充协议》约定的交房条件。上诉人主张涉案房屋在供水、供电、供暖等方面存在质量瑕疵的问题，上诉人可另行主张维修或赔偿，故被上诉人已经完成合同约定的交房义务。上诉人的其他上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2452元，由刘兆伟、曹继红负担。本判决为终审判决。审判长 李 安审判员 刘 腾审判员 陈 勇二〇二一年四月十九日书记员 于嘉源