河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民终2078号上诉人(原审被告)：闻鑫，男，1974年3月1日生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：闻世忠，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张云庆，男，1970年7月5日生，汉族，住河南省中牟县。原审被告：周珂静，女，1974年10月8日生，汉族，住郑州市金水区。原审被告：周珂松，男，1972年9月10日生，汉族，住河南省中牟县。上诉人闻鑫与被上诉人张云庆、原审被告周珂静、周珂松发起人责任纠纷一案，河南省中牟县人民法院于2019年6月4日作出（2018）豫0122民初5764号民事判决，闻鑫不服向本院提起上诉。本院于2019年9月29日作出（2019）豫01民终14828号民事裁定，以一审认定基本事实不清为由，发回重审。2020年12月26日，一审法院重审后作出（2019）豫0122民初9293号民事判决，闻鑫不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2021年3月3日公开开庭对本案进行了审理。上诉人闻鑫委托诉讼代理人闻世忠，被上诉人张云庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闻鑫上诉请求：1、依法撤销中牟县人民法院(2019)豫0122民初9293号民事判决,驳回被上诉人的诉讼请求。2、依法纠正一审判决的案件受理费。事实和理由：一、《借条》内容不真实，系捏造郑州启程置业有限公司（以下简称郑州启程公司）债务的虚假诉讼,张云庆不具备郑州启程公司债权人的主体资格。首先,从张云庆在中牟县人民法院(2016)豫0122民初866号案庭中提交的房屋所有权证显示:张云庆在博士园小区全款购买建筑面积为116.54平方米的房屋一套,登记时间为2013年8月14日。张云庆只是中牟县市场监督管理局行政服务科科长,月工资4000元左右,其合法收入根本无法在全款支付一套房屋价款的同时,还出借240万元的巨额资金。其次，从《借条》记载的第一笔借款2013年11月4日至《借条》出具时间2015年11月5日,张云庆通过POS机向周珂静个人的6226328610000747卡转账150万元;在此期间,张云庆账户也收到周珂静个人账户转入资金157.6万元。张云庆与周珂静二人相互的资金往来,与郑州启程公司没有关联性。2014年3月6日,张云庆通过POS机向赵新亮1555000000028698的账号转款57万元,赵新亮是中牟荣誉商业有限公司的法定代表人,该款与郑州启程公司没有任何关联性。郑州启程公司从未收到过张云庆转入的款项,《借条》中张云庆将240万元借款转入郑州启程公司的内容不真实,明显是张云庆与周珂静串通,将张云庆转入自己和赵新亮账户上的资金记录捏造为郑州启程公司债务,张云庆利用捏造郑州启程公司债务的《借条》进行虚假诉讼。再次,郑州启程公司和闻鑫对中牟县人民法院(2020)豫0122民再2号民事判决均已提出上诉,郑州市中级人民法院立案(2021)豫01民终339号,正在审理过程中。张云庆是虚假诉讼还是对郑州启程公司享有债权不能确定。本案一审以尚未生效的判决作为认定事实的依据,明显是为张云庆虚假诉讼提供帮助。二、郑州启程公司有可执行财产,一审判决认定的事实与自己法院的生效裁判相矛盾,张云庆起诉发起人不符合法律规定债务人无可财产可执行的法定条件。中牟县人民法院(2015)牟刑初字第476号刑事判决书第6页认定,经评估,启程国际广场建设总面积为47170.22平方米,市场价值人民币2.78304亿元。中牟县人民法院(2016)豫0122民初字第866号协助执行通知书,通知:“中牟县国土资源局:关于原告张云庆诉被告郑州启程公司民间借贷纠纷一案,我院作出的(2016)豫0122民初字第866号民事裁定书已经发生法律效力。因原告张云庆申请,根据案情需要，根据民事诉讼的规定,请协助执行以下事项:将被告郑州启程公司名下使用权证号为牟国用(2011)第110号的土地使用权予以查封。查封期限自2016年3月31日起至2019年3月30日止。附:民事裁定书一份。”上述裁判文书认定的事实表明:郑州启程公司不仅有财产,还是中牟县法院生效法律文书认定的财产,而且是被上诉人张云庆申请保全的财产。本案一审判决认定郑州启程公司无可执行财产,明显错误。三、上诉人闻鑫已实际缴纳了出资义务,一审判决的认定与事实不符。郑州启程公司财务每年都记载有闻鑫等股东出资1000万元的记载,又有在公司注册登记之前股东出资购买土地支付资金的证据,一审判决视这些客观事实与无物,明显没有尊重客观事实。四、一审判决案件受理费35952元,由被告闻鑫、周珂静、周珂松共同负担19495元,原告张云庆负担16547元,明显错误。张云庆辩称，一、本案事实：张云庆与郑州启程公司民间借贷纠纷一案，经中牟县法院一审、再审，确定了借贷关系的真实性；经中牟县法院认定，郑州启程公司无财产可供执行；后经张云庆提起发起人责任诉讼，中牟县法院查明，作为郑州启程公司的发起人闻鑫、周珂静、周珂松在公司设立时未实际全面履行出资义务，中牟县法院判决三名发起人股东对郑州启程公司股东未履行实际出资义务的法律责任承担连带责任。二、郑州启程公司所购土地在2017年5月22日只交了一小部分定金256万元，仍有近亿元土地出让金及违约金没有向中牟县国土局交纳，国土局有权随时解除土地出让合同。国土局申请法院强制执行时，也因郑州启程公司无财产可供执行终本。因郑州启程公司未取得有关合法手续、未批先建，建成的建筑物成了违法建筑，并被郑州启程公司全部抵账给其他债权人，并不能被执行。三、上诉人所说案件受理费问题，被上诉人认为诉讼费应当由上诉人全部承担。请求二审驳回上诉，维持一审判决。张云庆向一审法院起诉请求：1、闻鑫、周珂静、周珂松分别在其他股东未出资的范围内对张云庆的借款、利息264.4万元（本金240万元，利息24.4万元）及利息（以240万元为基数，自2015年11月5日起至实际还款之日，按月利率2％计算），扣除已执行的3726147万元（具体本金利息数额未计算），加倍支付迟延履行期间的债务利息、案件受理费、保全费承担连带清偿责任。2、本案诉讼费用由鑫、周珂静、周珂松承担。一审法院认定事实：2010年4月6日，郑州启程公司召开首次股东会，审议通过了公司章程，确认了股东出资方式及缴纳期限；周珂松、周珂静、闻鑫在股东会决议和公司章程上面均有签名。2010年4月26日周珂松、周珂静、闻鑫出具委托证明，共同委托代理人张开锋办理郑州启程公司的设立。郑州启程公司于2010年4月27日登记成立。股东为周珂静、周珂松、闻鑫，周珂静担任法定代表人，注册资金1000万元，周珂静出资100万元，占比10％；周珂松出资650万元，占比65％；闻鑫出资250万元占比25％。张云庆与郑州启程公司民间借贷纠纷一案，原审法院于2016年7月28日作出（2016）豫0122民初866号民事判决，判决郑州启程公司返还张云庆借款264.4万元及利息（以264.4万元为本金，自2015年11月6日起至实际还款之日止，按照年利率24％计算）；案件受理费29488元、保全费5000元由郑州启程公司负担。该判决生效后，张云庆向原审法院申请执行。2017年2月19日，原审法院作出（2016）豫0122执1581号裁定书，认定郑州启程公司处于无财产可供执行状态，终结原审法院（2016）豫0122民初866号民事判决书的执行。2017年11月1日，原审法院作出（2017）豫0122执异127号执行裁定书，查明：郑州启程公司成立于2010年4月27日，股东为周珂静、周珂松、闻鑫，周珂静担任法定代表人，注册资金1000万元，周珂静出资100万元，占比10％；周珂松出资650万元，占比65％；闻鑫出资250万元占比25％。该公司的注册由代办人员代为办理。第一期注册资金200万元由代办人于2010年4月26日分别以周珂静100万元、闻鑫100万元的名义存入开设于中国银行郑州金水支行的郑州启程公司临时存款账户，验资成功后公司成立。2010年5月5日郑州启程公司基本账户开立，该注册资金转入开立于该银行基本账户，并于当日转移至代办人控制账户。第二期注册资金800万元，先由代办人在中国工商银行郑州军区支行分别开立周珂松、闻鑫的验资账户，2010年5月25日，代办人从本人账户分别转入周珂松账户420万元、闻鑫账户150万元，从代办人另一账户转入周珂松账户230万元。验资成功后，于2010年5月26日转入郑州启程公司开设于中国银行郑州金水支行的基本账户，同日将该800万元转移至代办人同一控制账户。2012年10月份，周珂松将股份全部转让给梁小松，闻鑫将股份全部转让给何自凤。在该案执行中，郑州启程公司没有财产可供执行，张云庆申请追加公司原股东和现股东为被执行人。该院认为：第三人周珂静、周珂松、闻鑫作为被执行人启程公司原股东，未实际出资，应当在未履行出资的本息范围内对公司债务向债权人张云庆承担补充赔偿责任。第三人梁小松、何自凤分别作为原股东周珂松、闻鑫的受让股东，应当分别与周珂松、闻鑫承担连带责任向张云庆履行义务。故张云庆在郑州启程公司履行不能的情况下申请追加第三人为被执行人，理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十二条的规定，裁定如下：一、追加周珂静、周珂松、梁小松、闻鑫、何自凤为本案被执行人；二、周珂静、周珂松、梁小松、闻鑫、何自凤应在本裁定生效之日起五日内分别向张云庆履行（2016）豫0122民初866号民事判决确定的债务：1、周珂静在100万元本息范围内承担责任；2、周珂松与梁小松在650万元本息范围内承担连带责任；3、闻鑫与何自凤在250元本息范围内承担连带责任。2018年1月16日，何自凤、闻鑫向原审法院提起诉讼，要求判决对张云庆与郑州启程公司民间借贷纠纷一案不承担责任，判决停止对二原告的执行。原审法院于2018年2月27日作出（2018）豫0122民初161号民事判决书，原审法院认为，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。该案中，闻鑫作为郑州启程公司原股东，未提供证据证明其实际履行了出资250万元的义务，原审法院裁定追加闻鑫、何自凤为被执行人，并要求其在未出资的本息范围内对公司债务向债权人张云庆承担补充赔偿责任并无不当。何自凤、闻鑫请求确认其不应承担债务清偿责任及停止对其执行的理由不能成立，判决驳回何自凤、闻鑫的诉讼请求。何自凤、闻鑫提出上诉。2018年6月29日，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终7494号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年1月16日，周珂松、梁小松向原审法院提起诉讼，请求终止对周珂松、梁小松的执行。原审法院作出（2018）豫0122民初162号民事判决书，判决驳回周珂松、梁小松的诉讼请求【裁判理由同（2018）豫0122民初161号案件】。周珂松、梁小松提出上诉。2018年6月29日，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终7478号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年1月16日，周珂静向原审法院提起诉讼，请求终止对周珂静的执行。原审法院作出（2018）豫0122民初163号民事判决书，判决驳回周珂静的诉讼请求【裁判理由同（2018）豫0122民初161号案件】。周珂静提出上诉。2018年6月29日，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终7477号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年7月17日，原审法院作出（2017）豫0122执恢1319号执行裁定，认定未发现郑州启程置业有限公司名下有财产可供执行，终结本次执行程序。2019年1月7日，原审法院作出（2018）豫0122执恢444号执行裁定书，认定未发现郑州启程置业有限公司名下有财产可供执行，终结本次执行程序。2019年3月13日，原审法院作出（2019）豫0122执异31号执行裁定书，原审法院查明：2018年10月25日，闻鑫、何自凤向原审法院执行局支付案件款250万元，执行费28840元，张云庆于2018年11月28日领取该案件款250万元。原审法院于2020年1月22日作出（2020）豫0122民监27号民事裁定，对张云庆与郑州启程公司民间借贷纠纷一案（2016）豫0122民初866号进行再审，再审期间，中止原判决书的执行。经过再审，原审法院于2020年11月28日作出（2020）豫0122民再2号判决书，判决如下：撤销原审法院（2016）豫0122民初866号民事判决；郑州启程公司于判决生效之日起十日内偿还张云庆借款本金、利息共计264.4万元（本金240元、利息24.4万元）及利息（以240万元为基数，自2015年11月5起至实际还款之日止，按月利率2％计算）；驳回张云庆的其他诉讼请求。案件受理费29488元，保全费5000元，由郑州启程置业有限公司负担。本案审理过程中，张云庆称，已从原审法院执行局领取款项3726147元。一审法院认为，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。股东未履行或者全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予以支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。关于郑州启程公司是否能够清偿张云庆的借款本息的问题。张云庆与被告郑州启程公司民间借贷纠纷一案，张云庆申请原审法院执行后，原审法院分别于2017年2月19日、2018年7月17日、2019年1月7日作出（2016）豫0122执158号执行裁定书，（2017）豫0122执恢1319号执行裁定书，（2018）豫0122执恢444号执行裁定书，均认定未发现郑州启程公司有财产可供执行。故可认定郑州启程公司现无能力清偿债务。关于闻鑫、周珂静、周珂松是否为郑州启程公司发起人的问题。2010年4月6日，郑州启程公司召开首次股东会，审议通过了公司章程，确认了股东出资方式及缴纳期限；周珂松、周珂静、闻鑫在股东会决议和公司章程上面均有签名。2010年4月26日周珂松、周珂静、闻鑫出具委托证明，共同委托代理人张开锋办理郑州启程公司的设立。郑州启程公司于2010年4月27日登记成立。股东为周珂静、周珂松、闻鑫，周珂静担任法定代表人，注册资金1000万元，周珂静出资100万元，占比10％；周珂松出资650万元，占比65％；闻鑫出资250万元占比25％。周珂静、周珂松、闻鑫为郑州启程公司设立时的股东。另外，郑州启程公司设立登记时填写的《公司股东（发起人）出资信息》上也显示周珂静、周珂松、闻鑫为郑州启程公司的股东（发起人），故张云庆主张闻鑫、周珂静、周珂松为郑州启程公司的发起人，符合法律规定，原审法院予以采纳。闻鑫、周珂静、周珂松是否实际全面履行出资义务的问题。2010年4月26日周珂松、周珂静、闻鑫出具委托证明，共同委托代理人张开锋办理郑州启程公司的设立。郑州启程公司于2010年4月27日登记成立。股东为周珂静、周珂松、闻鑫，周珂静担任法定代表人，注册资金1000万元，周珂静出资100万元，占比10％；周珂松出资650万元，占比65％；闻鑫出资250万元占比25％。该公司的注册由代办人员代为办理。第一期注册资金200万元由代办人于2010年4月26日分别以周珂静100万元、闻鑫100万元的名义存入开设于中国银行郑州金水支行的郑州启程公司临时存款账户，验资成功后公司成立。2010年5月5日郑州启程公司基本账户开立，该注册资金转入开立于该银行基本账户，并于当日转移至代办人控制账户。第二期注册资金800万元，先由代办人在中国工商银行郑州军区支行分别开立周珂松、闻鑫的验资账户，2010年5月25日，代办人从本人账户分别转入周珂松账户420万元、闻鑫账户150万元，从代办人另一账户转入周珂松账户230万元。验资成功后，于2010年5月26日转入郑州启程公司开设于中国银行郑州金水支行的基本账户，同日将该800万元转移至代办人同一控制账户。2012年10月份，周珂松将股份全部转让给梁小松，闻鑫将股份全部转让给何自凤。在本案审理过程中，闻鑫称，因股东的出资用于公司登记的前期行为，在公司成立验资时缺乏银行账户的验资存款，所以运用了代办公司代办注册，代办公司的资产转出不能代表股东未实际出资。但依据已生效的原审法院（2017）豫0122执异127号执行裁定书、（2018）豫0122民初161、162、163号民事判决书及郑州市中级人民法院（2018）豫0122民终477、478、479号判决书均认定被告闻鑫、周珂静、周珂松未提供证据证明已履行出资义务。且本案中闻鑫、周珂静、周珂松未提供足够证据证明已全面履行了出资义务，故可认定闻鑫、周珂静、周珂松未实际全面履行出资义务。综上，郑州启程公司无能力清偿张云庆借款本金及利息，闻鑫、周珂静、周珂松作为郑州启程公司的发起人，应对郑州启程司股东闻鑫、周珂静、周珂松未履行实际出资义务的法律责任承担连带责任。张云庆的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。张云庆称已从执行局领取3726147元款项，应予以扣除。闻鑫辩称，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告闻鑫在判决生效之日起十日内在被告周珂静未出资100万元本息范围内、被告周珂松未出资650万元本息范围内，对郑州启程置业有限公司在（2020）豫0122民再2号民事判决项下不能清偿部分的债务，向原告张云庆承担连带清偿责任（计算上述款项时应扣除张云庆已领取款项3726147元）；二、被告周珂静在判决生效之日起十日内在被告闻鑫未出资250万元本息范围内、被告周珂松未出资650万元本息范围内，对郑州启程置业有限公司在（2020）豫0122民再2号民事判决项下不能清偿部分的债务，向原告张云庆承担连带清偿责任（计算上述款项时应扣除张云庆已领取款项3726147元）；三、被告周珂松在判决生效之日起十日内在被告闻鑫未出资250万元本息范围内、被告周珂静未出资100万元本息范围内，对郑州启程置业有限公司在（2020）豫0122民再2号民事判决项下不能清偿部分的债务，向原告张云庆承担连带清偿责任（计算上述款项时应扣除张云庆已领取款项3726147元）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35952元，由被告闻鑫、周珂静、周珂松共同负担19495元，原告张云庆负担16547元。本院认为，张云庆诉郑州启程公司、第三人闻鑫民间借贷纠纷一案，经一审法院再审作出（2020）豫0122民再2号民事判决后，闻鑫不服向本院提起上诉，本院已作出（2021豫）01民终339号民事裁定，以事实不清为由撤销（2020）豫0122民再2号民事判决，发回一审法院重审。即张云庆与郑州启程公司之间债权债务关系尚不确定，张云庆以闻鑫、周珂静、周珂松为郑州启程公司发起人为由提起本案发起人责任纠纷，不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初9293号民事判决；二、驳回张云庆的起诉。一审案件受理费35952元，退还张云庆；上诉人闻鑫预交的二审案件受理费29488元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  王东黎二〇二一年四月一日书记员  杨显宗