重庆市第四中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）渝04行终20号 上诉人（原审被告）石柱土家族自治县人民政府南宾街道办事处，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道老街社区南宾路16号，统一社会信用代码11500240358700861C。 法定代表人秦华祥，该办事处主任。 行政机关负责人文金华，该办事处专职副书记。 委托代理人谭安贵，该办事处工作人员。 委托代理人刘明，重庆舒义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）徐星华，女，汉族，1964年2月8日出生，住重庆市石柱土家族自治县。 被上诉人（原审原告）叶小华，男，土家族，1965年2月22日出生，住重庆市石柱土家族自治县，系徐星华之夫。 二被上诉人共同委托代理人姚国东，北京市凯诺律师事务所律师。 上诉人石柱土家族自治县人民政府南宾街道办事处（简称南宾街道办）因与被上诉人徐星华、叶小华行政处理一案，不服重庆市黔江区人民法院（简称黔江区法院）（2020）渝0114行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭于2021年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人南宾街道办的行政机关负责人文金华及委托代理人谭安贵、刘明，被上诉人徐星华、叶小华及其委托代理人姚国东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年10月8日，石柱土家族自治县南宾街道城东社区居民委员会向南宾街道办书面报告包括徐星华、叶小华房屋在内的9户位于其辖区的房屋属D级危房，存在严重安全隐患，建议实行巡查监管，根据情况进行D级危房鉴定，再根据鉴定结果实施排危拆除处理。2018年10月9日上午，南宾街道办工作人员到徐星华、叶小华的案涉房屋进行安全隐患排查，当日下午与相关部门开会研究认定案涉房屋存在严重的安全隐患，对危房鉴定工作进行了安排。2018年10月17日，南宾街道办根据渝（规）限拆（石综执）字（2018）第34号《限期拆除违法建筑决定书》对徐星华、叶小华的紧挨案涉房屋的另约530平方米的违法建筑实施强制拆除，南宾街道办在庭审中陈述因案涉房屋的违法部分与合法部分即存在安全隐患的房屋有一部分挨着，在拆除违法建筑过程中由于机械的原因，对合法部分的部分瓦屋面、室外楼梯间的外墙造成一定的破损，进行修复后交与徐星华、叶小华使用。南宾街道办于强制拆除房屋当日委托重庆天润匠心建设工程检测有限公司（简称天润匠心公司）对未拆除的案涉房屋进行主体结构危险性鉴定。天润匠心公司于2018年11月28日执行《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016）作出《检测报告》《鉴定意见书》，评定该建筑危险性等级为D级，构成整幢危房，从安全和经济角度考虑，建议考虑予以拆除处理。2018年12月10日，南宾街道办制作了《房屋安全鉴定通知书》向叶小华送达，叶小华拒绝在送达回证上签字，该《房屋安全鉴定通知书》要求徐星华务必在2018年12月16日前撤离居住人员及财产至安全地带，同时于2018年12月16日前委托房屋安全鉴定机构对房屋进行安全鉴定，逾期不委托，南宾街道办将代为委托鉴定。徐星华、叶小华在上述期限内未委托鉴定继续居住，南宾街道办则于2018年12月20日委托原石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局（简称石柱县国土房管局）进行鉴定，并提交了天润匠心公司作出的《检测报告》《鉴定意见书》，该局于2018年12月25日执行《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99），作出石安鉴字[2018]第45号《石柱土家族自治县国土房管局重庆市房屋安全鉴定报告》（简称45号《房屋安全鉴定报告》）评定该建筑危险性等级为D级，即整幢危险房屋，建议可采取拆除重建等更新处理。2019年5月14日，南宾街道办向叶小华送达了该《房屋安全鉴定报告》，叶小华拒绝在送达回证上签字。2019年5月17日南宾街道办制作了《行政处理告知书》，告知徐星华案涉房屋被鉴定为D级危房，限其于2019年5月20日之前自行采取整体拆除房屋的措施消除安全隐患，逾期未拆，南宾街道办拟责令其停止使用该房屋，并由南宾街道办代为采取整体拆除治理措施，并告知其享有陈述、申辩的权利，如需行使权利，则在3日内书面提出。当日，南宾街道办向叶小华送达了该告知书，叶小华拒绝在送达回证上签字。2019年5月22日，因徐星华、叶小华未采取危房治理措施，故南宾街道办作出《危房拆除行政处理决定书》，责令徐星华、叶小华户停止使用该房屋并由其代为采取整体拆除的治理措施，并于当日向叶小华送达，叶小华拒绝在送达回证上签字。徐星华、叶小华认为其案涉房屋非D级危房，不服该决定书，于2019年6月4日向石柱土家族自治县人民法院（简称石柱县法院）提起诉讼，请求判决撤销该决定书，并于2019年6月14日向该院申请停止执行。石柱县法院针对停止执行申请于2019年6月15日到现场查看了案涉房屋，于2019年6月16日通知南宾街道办主任到院询问，被告知南宾街道办已于当日早上以案涉房屋存在紧急危险情况为由拆除。石柱县法院于2019年7月16日公开开庭对该案进行了审理，徐星华、叶小华将诉讼请求变更为判决确认《危房拆除行政处理决定书》违法，后石柱县法院在审理过程中因故向重庆市第四中级人民法院请示指定管辖，重庆市第四中级人民法院指定黔江区法院管辖。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、南宾街道办作出的《危房拆除行政处理决定书》证据是否充分；二、南宾街道办作出《危房拆除行政处理决定书》的行政目的是否正当。评述如下： 关于争议焦点一。参照《重庆市城镇房屋使用安全管理办法》第四条、第十一条的规定，南宾街道办具体承担本行政区域内房屋使用安全隐患排查、督促房屋隐患整改、设立危险房屋警示标志、房屋安全应急管理等监督管理工作。在徐星华、叶小华的房屋涉嫌危及公共安全又拒不委托房屋安全鉴定的情况下，南宾街道办有权代其委托鉴定。经南宾街道办委托原石柱县国土房管局进行鉴定，该局于2018年12月25日执行《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99），作出45号《房屋安全鉴定报告》评定该建筑危险性等级为D级，即整幢危险房屋，建议可采取拆除重建等更新处理，但《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99）已于2016年12月1日废止，现行行业标准是《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016），因此原石柱县国土房管局执行已废止的鉴定标准得出的鉴定意见不具合法性，南宾街道办依据不具合法性的鉴定意见作出《危房拆除行政处理决定书》主要证据不足。 关于争议焦点二。行政行为目的正当性系行政行为比例原则的重要组成部分，行政机关实施行政管理职能可以采取多种方式实现其行政目的，但应排除不相关因素干扰，避免采用损害当事人合法权益的方式进行。徐星华、叶小华的案涉房屋于2009年进行了行政登记，领取了相关产权证，对案涉房屋享有合法的权益。南宾街道办针对案涉房屋作出《危房拆除行政处理决定书》的过程为：2018年10月9日排查到危房；2018年10月17日拆违损伤案涉房屋，修复后交还使用；2018年12月10日通知限期委托危房鉴定；2018年12月20日代为委托危房鉴定；2018年12月25日鉴定为D级危房；2019年5月14日送达鉴定报告；2019年5月17日告知如不自行拆危房将代为拆除及陈述、申辩权；2019年5月22日作出《危房拆除行政处理决定书》。于前所述，如果南宾街道办作出危房拆除决定的目的是为了保护公共及当事人的利益，就应当在发现危险时及时解危，而且应当用对当事人的合法权益损害最小的方式解危，然而南宾街道办在已排查到案涉房屋系危房的情况下，没有立即解危，而是先拆除违房，在拆除过程中还将案涉房屋进一步损坏，然后再将拆违后剩余的房屋委托鉴定，后距排查到危房长达7个多月后才作出危房拆除决定，且南宾街道办于2019年6月16日拆除危房后，在徐星华、叶小华合法拥有土地使用权的情况下并未告知其如何行使权利，至本案庭审时案涉土地上已被他人修建起了高楼。因此，南宾街道办对案涉房屋进行危房鉴定并作出危房拆除行政决定并非出于保障房屋所有人居住和使用安全以及公共利益的目的，而是为了他人在案涉土地上修建房屋之目的，显属不当，不具有合法性。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决：确认南宾街道办于2019年5月22日作出的《危房拆除行政处理决定书》违法。案件受理费50元，由南宾街道负担。 上诉人南宾街道办上诉称，一、原审认为原石柱县国土房管局执行已废止的鉴定标准，得出的鉴定意见不具合法性，南宾街道办依据不具合法性的鉴定意见作出《危房拆除行政处理决定书》主要证据不足的认定不成立，没有正确客观地采用与评价证据。原审认为原石柱县国土房管局作出的45号《房屋安全鉴定报告》适用了2016年已废止的99版标准，但从专业角度来看，新旧标准的适用只要在委托人要求或鉴定机构认为的情况下，可选择适用新旧不同标准，而原石柱县国土房管局出具的鉴定报告适用过去的标准，是专业鉴定机构的选择，并无不当。对此，有天润匠心公司鉴定人冉强出庭证言予以证明。虽然这种情况，有可能是笔误，但45号《房屋安全鉴定报告》，与天润匠心公司适用2016年标准作出的鉴定结论一致，不影响南宾街道办对徐星华、叶小华房屋属D级危房的判断认定。同时45号《房屋安全鉴定报告》也借用了天润匠心公司的鉴定，在鉴定中已考虑了《危险房屋鉴定标准》的新旧标准，原审在有疑虑中并没有征询鉴定机构的意见，没有要求鉴定人员出庭接受质询，其所作的判断系主观臆断。再则，南宾街道办在原审中同时也提交了天润匠心公司的鉴定报告，无论是适用旧标准还是新标准，结论均是徐星华、叶小华的房屋为D级危房，徐星华、叶小华对45号《房屋安全鉴定报告》从未提出过异议，其合法性与有效性不容再置疑。故南宾街道办作出的《危房拆除行政处理决定书》的证据充分，原审认为主要证据不足，系没有正确评价证据所致。二、原审认为南宾街道办对案涉房屋进行危房鉴定并作出危房拆除行政决定并非出于保障房屋所有权人居住和使用安全以及公共利益的目的，而是为了他人在案涉土地上修建房屋之目的，显属不当，不具合法性的评判，该评判无事实法律依据，不具合法性。1.原审认为南宾街道办在已排查到案涉房屋系危房的情况下，没有及时解危的认定，系强南宾街道办之所难。南宾街道办排查出危房，只是初步判断，按照相关规定，徐星华、叶小华对其房屋有义务委托鉴定，确保房屋使用安全。但徐星华、叶小华拒绝委托鉴定，南宾街道办通知其委托鉴定并给予其时间是正当合法的，符合程序要求。因此过程需要时间，在此程序中当然不能立即解危，原审对此认定有误。2.原审在没有明确以什么方式解危可将当事人的合法权益减损到最小的情况下，判定南宾街道办行政行为目的不具正当性，系缺乏证据的表现。徐星华、叶小华的房屋多数是年久老旧简易农房，存在危险情况，南宾街道办无从确定用什么方式解危达到损失最小，只能依规定以鉴定结论为准，并无不当。3.原审以先拆除违建房，后将剩余房屋委托鉴定的评述，作为认定南宾街道办行为目的不正当的理由之一，实属不当。拆危与拆违针对的是不同对象，在拆违中南宾街道办考虑了徐星华、叶小华的合法建筑部分，否则可一并拆除省事。本案的危房鉴定结论于拆违之后，拆违对合法建筑有极小的损坏，只因两部分房屋连体，但及时予以修复。此后对发现的危房情况又不可能忽视不管，在经排查初步判断为危房和当事人不委托鉴定的情况下，南宾街道办为了查清事实委托鉴定，目的具有正当性。4.原审以距排查到危房长达7个月多后才作出危房拆除决定的评述，判断南宾街道办行政行为目的不具正当合法性，该理由不成立。排查危房至作出本诉决定，法律法规并无具体时限要求，在本案中，徐星华、叶小华拒不履行委托鉴定、自行治理等义务，又因天气原因危险逼近，才作出本诉决定。南宾街道办既要面对事实，又要面对徐星华、叶小华家人与公共安全，原审对此却不理解，并以此评判南宾街道办目的不正当，无事实和法律依据。5.原审认定拆除危房后，在徐星华、叶小华合法拥有土地使用权的情况下并未告知其如何行使权利，与客观事实不符。在本诉决定中，南宾街道办对徐星华、叶小华告知了复议和诉讼权利，且南宾街道办已明确告知要给予徐星华、叶小华合理补偿，只是徐星华、叶小华不予理睬。这些无关案涉土地上的建设问题，案涉土地早已纳入城市规划，对徐星华、叶小华危房拆除决定并不同时决定土地使用情况，原审将权利救济与土地利用混为一谈，系作出错误判决的原因之一。综上，请求撤销原审判决，驳回徐星华、叶小华的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由徐星华、叶小华承担。 被上诉人徐星华、叶小华辩称，1.根据《城市危险房屋管理规定》第七条，提出危房鉴定申请的主体只能是房屋所有人和使用人，而本案系南宾街道办申请，主体不适格。2.根据《城市危险房屋管理规定》第十条、《重庆市城镇房屋使用安全管理办法》第十条规定，本案中，进行安全鉴定的鉴定人员只有一名且南宾街道办未能提交房屋安全鉴定专业技术人员的房屋安全鉴定执业资格证书，鉴定程序严重违法。且其提交的《房屋安全鉴定报告》不符合鉴定结论的法定形式，不具有真实性、合法性，应当不予采信，故南宾街道办作出的本诉决定缺乏主要证据，应当确认违法。3.南宾街道办代徐星华、叶小华解危排险属于代履行。根据《中华人民共和国行政强制法》第十二条第五项、第十三条之规定，代履行属于行政强制执行，行政强制执行只能由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。因此，不管徐星华、叶小华的房屋是否属于D级危房，对于合法建筑行政机关是没有行政强制执行权的，只能向人民法院申请司法强制执行。《重庆市城镇房屋使用安全管理办法》属于地方政府规章，依法无权设定行政强制执行权。因此，南宾街道办在没有向人民法院申请司法强制执行的情况下，直接将徐星华、叶小华的房屋强制拆除的行为系滥用职权，违法强拆。 原审时，南宾街道办向原审法院举示了如下证据： 1.城东社区房屋安全隐患排查巡查记录；2.南宾街道2018年房屋安全隐患排查表；3.关于城东社区房屋安全隐患排查情况的报告；4.安全隐患排查图片；5.关于研判徐星华、叶小华房屋安全会议；6.《房屋安全鉴定通知书（存根）》与送达回证、送达照片；7.南宾街道函[2018]359号《石柱土家族自治县人民政府南宾街道办事处关于对石柱县南宾街道城东社区新城组叶小华、徐星华居民楼进行危房鉴定的函》；8.石安鉴字[2018]第45号《石柱土家族自治县国土房管局重庆市房屋安全鉴定报告》；9.石安鉴字[2018]第45号《石柱土家族自治县国土房管局重庆市房屋安全鉴定报告》的送达回证、送达照片；10.《行政处理告知书》及送达回证、送达照片；11.《危房拆除行政处理决定书》与送达回证、送达照片；12.叶小华（徐星华）房屋情况说明；13.叶小华房产档案；14.《鉴定意见书》（依据报告编号：010补P4101001801106）；15.《检测报告》（报告编号：010补P4101001801106）。 经原审质证，徐星华、叶小华对南宾街道办举示的证据质证意见为：证据1、3的真实性认可，但合法性不认可，按照《重庆市城镇房屋使用安全管理办法》第四条、第五款规定，房屋使用安全隐患排查应当由乡政府或者街道办承担，社区排查主体不合法。证据2的真实性认可，但合法性不认可，排查表是2018年10月8日作出，当时房屋安全鉴定报告没有作出，所以城东社区将徐星华、叶小华房屋认定为D级危房，是无根据的认定。证据4照片不是排查安全隐患时拍摄，而是2018年10月17日南宾街道办拆除徐星华、叶小华的违法建筑时拍的，达不到其证明目的。证据5的真实性、合法性不认可，政府专门开会讨论一户人的房屋排危不符合惯例，签名排查表显示有9户，应当是9户一起讨论而不是专门针对一户讨论。证据6房屋安全鉴定通知书的真实性认可，但证明目的不认可，通知鉴定前天润匠心公司已对房屋进行了鉴定检测，送达回证及照片的真实性认可，证明目的不认可，南宾街道办向徐星华送达，徐星华当时在丰都看守所，叶小华不接收，南宾街道办就粘贴在徐星华家墙上，徐星华、叶小华均未收到《房屋安全鉴定通知书》。证据7不真实、不合法，载明的徐星华房屋是砖木结构，与证据3载明的砖混结构冲突。证据8的真实性认可，合法性不认可。证据9的真实性认可，但徐星华、叶小华是在石柱县法院起诉后南宾街道办出示证据才知道鉴定报告的具体内容。证据10《行政处理告知书》的真实性认可，合法性不认可，送达回证的真实性不认可，当时徐星华在看守所，不可能送达，送达照片的真实性不认可。证据11《危房拆除行政处理决定书》的真实性认可，合法性不认可，送达回证的真实性认可，合法性不认可，证明目的不认可。证据12内容不真实，相关社区干部和徐星华、叶小华之间有矛盾，不能证明案涉房屋是老旧房屋。证据13权属登记审核表真实，但达不到其证明目的。证据14-15不合法，达不到其证明目的。 原审时，徐星华、叶小华向原审法院举示了如下证据： 1．房地证2009字第000XX6号房地产权证；2．《危房拆除行政处理决定书》；3．照片4张。 经原审质证，南宾街道办对徐星华、叶小华提交的证据的质证意见为：证据1的真实性、合法性无异议，但不能证明其房屋不是危房。证据2无异议。证据3的真实性无异议，但不能达到证明目的，南宾街道办在拆除违建部分房屋后给徐星华、叶小华修复合法房屋，不能证明剩余部分房屋不是危房，是鉴于徐星华、叶小华和其家人要在这里暂时居住，南宾街道办才尽量修补。案涉地块现状照片虽然真实，但不能证明哪一块是徐星华家原有房屋所在地，南宾街道办拆除房屋的目的是正当合法的。 经原审举证质证，原审对南宾街道办和徐星华、叶小华提交的证据认证如下： 1.南宾街道办举示的证据：证据1-3能证明其于2018年10月8日已得知徐星华、叶小华的案涉房屋存在严重安全隐患，予以采信；证据4-9能证明徐星华、叶小华案涉房屋被认定为D级危房的过程，予以采信；证据10-11能证明南宾街道办作出《行政处理告知书》《危房拆除行政处理决定书》并向徐星华、叶小华送达，予以采信；证据12南宾街道办自认系作出被诉行政行为后收集，因此不能达到其证明目的，不予采信；证据13能证明徐星华、叶小华办理案涉房屋占用土地的行政登记情况，予以采信；证据14-15能证明南宾街道办委托原石柱县国土房管局进行鉴定前的委托鉴定情况，予以采信。 2.徐星华、叶小华举示的证据：证据1能够证明其取得了土地权属证书的情况，予以采信；证据2能证明本案被诉行政行为的内容，予以采信；证据3能证明徐星华、叶小华的房屋拆除后原址现已由他人修建成了高楼的情况，本院予以采信。 以上罗列的南宾街道办和徐星华、叶小华提交的证据，原审法院已随案移送至本院。经审查，原审对南宾街道办和徐星华、叶小华提交的证据评判理由充分，符合证据规定，予以确认。 本院二审查明事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案是徐星华、叶小华诉南宾街道办以其房屋属D级危房决定采取拆除等治理措施违法而引起的二审行政案件。本案争议焦点为南宾街道办作出的本诉《危房拆除行政处理决定书》是否合法。 根据《重庆市城镇房屋使用安全管理办法》第四条第五款、第十条第二款、第十五条第四项、第二十三条等规定，如果房屋涉嫌危及公共安全，房屋所有权人应当委托相关鉴定机构对房屋进行安全鉴定，房屋所有权人拒绝委托安全鉴定的，房屋所在地街道办事处等可代其委托鉴定。经鉴定房屋属于整幢危房（D级）且无修缮价值的，应及时采取整体拆除治理措施。房屋所有权人对D级危房拒不治理且危及公共安全，街道办事处等应当责令停止使用并代为治理。本案中，徐星华、叶小华的案涉房屋位于南宾街道城东社区，在排查中发现存在安全隐患。南宾街道办于2018年12月10日向徐星华发出房屋安全鉴定通知，要求其对案涉房屋委托安全鉴定，徐星华、叶小华拒绝委托鉴定。南宾街道办遂代其委托原石柱县国土房管局对案涉房屋进行了安全鉴定，并将鉴定报告送达叶小华。因案涉房屋系D级危房，南宾街道办向徐星华发出限期治理告知书，徐星华、叶小华拒绝治理，南宾街道办于2019年5月22日作出本诉《危房拆除行政处理决定书》，并送达给了叶小华。南宾街道办的上述代委托安全鉴定、决定代为治理等行为，充分保证了公共安全和房屋所有权人的人身财产安全，符合前述规定，程序合法。本诉《危房拆除行政处理决定书》认定徐星华、叶小华的房屋属D级危房的事实，南宾街道办采用了原石柱县国土房管局出具的45号《房屋安全鉴定报告》，虽然该鉴定报告执行了已废止的《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-99）存在瑕疵，但其对房屋结构危险程度判断准确，对案涉房屋作出的危险性等级为D级（整幢危险房屋）的鉴定结论及采用拆除治理的建议，与第三方天润匠心公司在前述房屋安全鉴定报告作出前不久执行有效的《危险房屋鉴定标准》（JGJ125-2016），评定案涉房屋危险等级为D级（整幢危房）建议拆除的鉴定意见一致，足以证明徐星华、叶小华的案涉房屋属于整幢危房且无修缮价值的事实客观存在，故南宾街道办作出的《危房拆除行政处理决定书》认定徐星华、叶小华的案涉房屋属于D级危房，应整体拆除治理的事实清楚，决定责令徐星华、叶小华停止使用该房屋，由其代为采取整体拆除的治理措施，并无实质性违法。关于徐星华、叶小华提出案涉房屋安全鉴定程序严重违法的意见。经查，原石柱县国土房管局系房屋安全鉴定机构，其以天润匠心公司检测报告、鉴定意见和其专业技术人员的现场检查作出的鉴定结论具有客观性。天润匠心公司具有房屋安全检测资质，其指派有资质的检测人员运用专业知识对案涉房屋基础、结构等进行安全检测并作出检测、鉴定意见，不违反《重庆市城镇房屋使用安全管理办法》的相关规定，故其提出的意见不成立，不予采纳。 综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。南宾街道办的请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市黔江区人民法院（2020）渝0114行初29号行政判决； 二、驳回原审原告徐星华、叶小华的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人徐星华、叶小华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张红梅 审 判 员 蒲开明 审 判 员 黄 瑶 二〇二一年四月十四日 法官助理 刘原菲 书 记 员 向芯颖