北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终492号上诉人（原审原告）：深圳市宝能投资集团有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：姚振华，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李雅楠，国家知识产权局审查员。上诉人深圳市宝能投资集团有限公司（简称深圳宝能公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4641号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2021年2月24日，上诉人深圳宝能公司的委托诉讼代理人刘莉莎、蔡爽到庭接受了询问。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1、申请人：深圳宝能公司。2、申请号：34941259。3、申请日期：2018年11月27日。5、指定使用的商品：初步审定的商品：燃料和核慢化剂处理装置；核燃料和核减速剂处理装置；电暖器等。被驳回部分的商品：水净化装置；蓄热器；空气过滤设备等。二、引证商标一1、注册人：广州宝能环境技术有限公司。2、注册号：4240062。3、申请日期：2004年8月26日。4、专用期限：2017年7月7日至2027年7月6日。5、核定使用的商品（第11类1105-1107；1110群组）：冷却设备和装置；通风柜；空气冷却装置；空气调节设备；风扇（空气调节）；排气风扇；空气净化装置和机器；润湿空气装置；热气流调节器；过滤器（家用或工业装置上的零件）。6、标志：三、被诉决定被诉决定：商评字[2020]第28318号《关于第34941259号“宝能BAONENGB”商标驳回复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形，诉争商标指定使用在“运载工具用灯、沐浴用设备”复审商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。深圳宝能公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。深圳宝能公司在诉讼中明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品。四、证据情况深圳宝能公司在原审诉讼中提交了两组新证据，第一组证据用以证明引证商标一权利状态不稳定；第二组证据用以证明诉争商标经使用具有一定知名度。原审法院认为：诉争商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案只有深圳宝能公司提交证据试图证明诉争商标的知名度，而引证商标一的权利人并未参与本案，且深圳宝能公司的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一相区分。深圳宝能公司主张引证商标一处于连续三年不使用撤销复审程序中，请求中止审理本案，但截至本案审理时引证商标一的撤销程序尚未终结，不属于中止审理的当然依据。引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系，深圳宝能公司关于诉争商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据。综上，深圳宝能公司的诉讼理由均不能成立，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。原审法院判决：驳回深圳宝能公司的诉讼请求。深圳宝能公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。深圳宝能公司的主要上诉理由是：一、引证商标一目前处于撤销复审阶段，其权利状态尚不稳定，故请求中止审理本案。二、诉争商标未违反商标法第三十条规定，其在复审商品上的注册应予初步审定。三、“宝能”作为上诉人的企业字号及核心品牌，经过多年宣传使用已经具有极高知名度，并与深圳宝能公司建立了唯一对应关系，消费者不易产生混淆。因此，诉争商标应核准注册。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：经与国家知识产权局的委托诉讼代理人核实，国家知识产权局已于2020年10月28日作出商评字[2020]第276173号《关于第4240062号“宝能BN及图”商标撤销复审决定书》，撤销了引证商标一在“冷却设备和装置”等全部核定商品上的注册，并于2021年4月6日公告在第1738期商标公告上。此外，原审法院查明的其他事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，原审法院认定诉争商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，深圳宝能公司有关二者不构成近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，虽然诉争商标与引证商标一已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，国家知识产权局在原有证据基础上作出的被诉决定及原审法院在原有证据基础上作出的原审判决并无不当，但鉴于引证商标一在全部核定商品上的注册已经被撤销，不再构成在先有效注册商标，故国家知识产权局应当在上述事实基础上重新作出审查决定，同时本案诉讼费应由深圳宝能公司负担。因此，深圳宝能公司的上诉主张具有事实依据，本院依法予以支持。综上，深圳宝能公司的上诉主张成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初4641号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第28318号《关于第34941259号“宝能BAONENGB”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对第34941259号“宝能BAONENGB”商标重新作出复审决定。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市宝能投资集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年四月二十日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰