辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终160号上诉人（原审原告、反诉被告）：李茂，男，1975年7月28日出生，汉族，现住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：高志永，辽宁百运律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：辽宁辰威集团有限公司，住所地营口市老边区渤海东大街9号-甲2号。法定代表人：李威，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：营口辰威建设有限公司，住所地营口市金牛山大街东139号。法定代表人：李晓庆，该公司总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：营口市老边市政建设有限责任公司，住所地营口市老边区渤海东大街9号-甲2号。法定代表人：李威，该公司董事长。三被上诉人共同委托诉讼代理人：于振森，辽宁申扬律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：乔蓉蓉，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人李茂因与被上诉人辽宁辰威集团有限公司、营口辰威建设有限公司、营口市老边市政建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李茂及委托诉讼代理人高志永、被上诉人辽宁辰威集团有限公司、营口辰威建设有限公司、营口市老边市政建设有限责任公司的委托诉讼代理人乔蓉蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李茂上诉请求：1、请求上级人民法院依法撤销（2020）辽0811民初661号民事判决，并直接改判第三被上诉人给付上诉人工程款550万元及相应利息；2、改判决第一被上诉人对第三被诉人的债务承担连带偿还责任；3、改判驳回第三被上诉人的反诉请求并将第三被上诉人虚假诉讼的行为移交公安处理；4、要求被上诉人承担本案所有上诉费用。事实与理由：本诉部分：上诉人认为一审法院在事实认定及法律适用上均存在严重错误情形并剥夺上诉人举证权利，具体如下：一、一审法院认定第三被上诉人以商业El、E2、E3房屋作价1300万元已经抵顶完毕应付给上诉人1300万元工程的事实，系严重错误，而实际上是第三被上诉人仍欠上诉人1300万元工程款未支付，具体理由为：1、2012年8月22日第一被上诉人与李茂签订的以物抵债的补充协议，根本不具有法律效力，因为该协议是在建设工程施工合同履行期间签订的（双方工程完工时间是2013年7月份），依据2019年11月8日最高院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中第45条规定，该协议属于债务履行期满前达成的以物抵债协议，该协议本质上属于流质或流押条款，依法应当认定无效协议；2、该商业El、E2、E3房屋从2012年8月22日订立协议到现在为止，无论是第三、还是第一被上诉人从来没有与上诉人签订关于将该房屋抵顶给上诉人的法律手续（包括购房合同、正式商品房购房税票等），更没有将此房屋实际交给上诉人占有；3、该商业El、E2、E3房屋从2012年8月22日订立协议到现在为止，该房屋不具交付条件，因为该房屋没有消防设施（一审中上诉人已经提供房屋照片为证），没有经过消防验收（在一审判决之前，第三被上诉人没有提供涉案抵顶房屋消防验收法律手续）；4、第三被上诉人将贷款全部偿还完毕后，第三及第一被上诉人没有将此房屋交付给上诉人占有，也没有给上诉人出具任何转让法律手续，而是继续将此房屋登记在自己名下并继续用作向银行抵押贷款；5、上诉人提供建设工程施工合同、工程款结算凭证及庭审笔录均可认定：上诉人已经完成第三被上诉人欠上诉人1300万元工程款未支付举证责任，但第三被上诉人没有提供证据证明其欠上诉人的1300万元工程款已经实际履行完毕的事实；6、最高人民法院指导案例（2012年）人民法院公报第6期（最高院2011民提字第210号）及2014年最高院民事审判与指导其中指导性案例第2辑等明确最高院指导意见是：以物抵债协议未履行，债权人可请求原债务人履行原债务；7、一审法院违反《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第45、46、47、48条规定，剥夺上诉人举证权利：没有责令被申请人提交涉案抵顶房屋具备交付条件所需法律手续，特别是消防专项验收、工程竣工验收备案表等证据，上诉人申请目的要证明涉案房屋不具备交付条件，被上诉人抗辩不成立；二、一审法院认定上诉人最终同意以商业El、E2、E3房屋抵顶给上诉人并同意第三被上诉人以商业El、E2、E3房屋向银行抵押贷款并各用50%的事实，更是错误，具体理由为：1、2012年8月22日签订的无效协议约定乙方是李茂，而工程发包方是第一被上诉人，而本案工程是由甲方发包给第三被上诉人，而不是李茂，该协议不仅因为对双方不具有约束力，而且该协议内容实际也没有履行：即第一被上诉人没有协助李茂办理相应贷款；2、另一份没有双方（第一被上诉人与上诉人）签字的“协议书”，没有双方签字，代表双方就协议内容最终没有达成合意，况且其内容根本不具真实性，更无法确认；3、单研无论当时，还是现在，单研均与被上诉人之间具有利害关系，而其笔录中提到“李茂同意以抵顶给商业房产抵押贷款的事实”明显与其自己笔录自相矛盾，因为单研笔录中自己讲“当时起草了一份协议，后来因为一些原因就都没有签字，双方只达成口头协议”，有原因就都没有签字，实际就是双方没有达成一致，否则为何都不签，没有达成一致，又何来达成口头协议或口头达成什么内容；三、一审法院认定第三被上诉人汇给上诉人的750万元款项性质不是第三人支付给上诉人的工程款，系故意违背事实，且750万元是什么性质款项对被上诉人已经不具有实际抗辩意义，具体理由如下：1、在2017年5月份之前，第三被上诉人仍欠上诉人1300万元工程款未支付，不管第三、还是第一被上诉人怎么辩解，这是铁的事实；2、第三被上诉人提供记账凭摘要中明确记载：付李茂往来款，而付款申请单也明确记载：付款事项是往来款，而汇款凭证等均记载：付款事由及收款理由均是付往来款，这是书面记载客观事实，双方之间只有存在业务往来，一方存在欠款，才能产生“往来款”，此时第三被上诉人仍欠上诉人1300万元工程款未付；再有收款事由拟定不是上诉人确定的，而当时处于强势地位第三、第一被上诉人确定的，不能凭此否定其性质；3、再有，退一步讲就算这750万元是“借款”，在第三人将贷款全部清偿完毕后，在没有取得上诉人同意情况下，又没有将此房屋交付给上诉人占有，更没有与上诉人办理此房屋转让相关手续，而是将此房屋继续占有己有并继续向银行抵押贷款时，此时750万元因上诉人起诉主张550万元工程款时已经相互抵消（法律依据是2019年11月8日最高院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中第443条规定）；四、一审法院应当认定单研笔录中：李茂没有将我们借给他的650万元房产还给我们的事实，系严重错误：因为上诉人一直没有实际占有并控制由辽宁辰威集团开在高畅名下12套房产，且当时开12套房票目的，是让与担保，在上诉人手中这12张房票（累计总金额为：6938120元），根本不具买卖合同法律效力，不存在上诉人返还行为：五、通过一审庭审笔录，一审法院应当认定而没有认定事实如下：1、第三被上诉人和第一被上诉人到一审裁判文书送达时止，仍然没有将商业El、E2、E3房屋交付给上诉人占有，也没有与上诉人签订转让过户相关法律手续，且仍然登记在被上诉人名下：2、在第三被上诉人偿还完毕贷款后，第三及第一被上诉人仍然没有将商业El、E2、E3房屋交给上诉人占有，也没有办理相关转让法律手续，更没有办理相关不动产转让登记且仍然继续用该房产向银行抵押担保借款：3、到一审裁判文书送达时止，商业El、E2、E3房屋没有消防验收手续，不具备房屋交付条件（法律依据是《建筑法》第六十一条和《建设工程质量管理条例》第四十九条）反诉部分：上诉人认为一审法院认定事实特别严重错误且第三被上诉人的反诉属于虚假诉讼，具体理由如下：1、第三被上诉人与上诉人之间不存在借款150万元合意，理由是第三被上诉人提供辽宁辰威集团借款申请单，从字面上解读该借款申请单已经足以证明所谓借款主体双方是上诉人与辽宁辰威集团之间，而第三被上诉人是按照辽宁辰威集团要求代为支付而已，这才出现2013年9月16日上诉人给第三被上诉人出具收款收具，而不是借据；事实上上诉人与第一、第三被上诉人之间均不存在借款合同法律关系；2、第三被上诉人谎称“财务人员疏忽大意”，其实是其故意虚构成事实，隐瞒真相：因为第三被上诉人为对抗上诉人主张550工程款时，提供二份证据：第三被上诉人支付上诉人李茂工程款明细表两份，一份载明付款总额为：2580多万元，而另一份载明付款总额为：2805万多元；为什么会差200万元，差的真正原因是：这150万元是辽宁辰威集团支付吕某借款的利息，为平账，第三被上诉人故意将应当支付李茂工程款总额人为提髙200多万元；3、根据会计记账规则及日常生活经验法则：哪个会计能有这么大疏忽大意：150万元给遗漏，且给李茂工程款总记账记到2805万多元，这能是疏忽吗；4、第三被上诉人在2017年5月份支付上诉人750万元时，没有直接扣下“150”借款行为，已经直接否定“150万元”款项性质：即双方不存在真实借款关系；5、一审法院违反《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第45、46、47、48条规定，剥夺上诉人举证权利（上诉人在2020年7月31日向一审法院提交一份申请书，申请第三被上诉人提交相关证据，要证明第三被上诉人公司账目涉及2805万多元工程款账上是如何平账；以及反诉150万元账目不具有真实性，同时证明关于150万元账目不具有证明力及证明能力；），没有责令被上诉人提交；6、依据第三被上诉人提交两份支付李茂工程款明细表，可推定截止到2013年9月16日时，第三被上诉人在账面上欠上诉人约1500万元工程款未支付，上诉人有必要向第三被上诉人借款吗？为何第三被上诉人账目上不记载这150万元为支付工程款，而非要记载“借款”，上诉人与被上诉人已经确认涉案工程已经在2013年7月份竣工并交付；7、上诉人在一审申请证人吕某出庭作证：证明涉案这150万元是辽宁辰威集团通过李茂支付给其利息，而并非第三被上诉人主张借款；营口市老边市政建设有限责任公司辩称，原判决本诉及反诉部分认定事实清楚，适用法律正确，现依据事实及法律规定提出如下答辩：一、本诉部分的答辩。1、上诉人与老边市政签订的《项目经理责任书》约定工程款支付方式为：少部分货币，大部分用商品房抵顶。2012年8月22日辰威集团与上诉人签订的《补充协议》进一步明确商业E1、E2、E3房屋作价1300万元作为支付工程款的房源，补充协议合法有效，且双方已经办理完工程款支付手续。上诉人“《补充协议》是以物抵债协议，债务履行期限届满前达成的以物抵债协议无效，抵债物没有交付债权人，所以应当履行原债务”的观点是完全错误的。因为本案不存在以物抵债的法律关系，所谓“以物抵债”又称“代物清偿”，是指债权人同意受领他种给付以代替原来给付进而消灭债的行为。以房抵债协议有效的法律后果是债权人既可以主张新债履行，也可以要求恢复旧债履行。而案涉施工合同之债争议部分标的物就是房屋，上诉人所虚拟的“货币之债”是不存在的，上诉人无权要求以货币形式支付工程款。上诉人绕来绕去，无非是想说恢复旧债履行，而旧债给付的标的物就是商业E1、E2、E3房屋。商业E1、E2、E3房屋规划、施工及验收手续齐全，是因为双方和议以被上诉人名义用上诉人实际所有的房屋向银行贷款，才暂时未过户至上诉人名下，上诉人归还750万贷款及被上诉人垫付的利息后，被上诉人随时配合办理过户手续。二、反诉部分的答辩。反诉被上诉人提供的借据、转账凭证等证据足以证明上诉人向被上诉人借或预支150万元人民币工程款的事实，而且此款未包含在案涉工程结算款中，上诉人应该予以偿还。上诉人未提供任何有效证据反驳借款的事实，理应承担败诉后果。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。辽宁辰威集团有限公司辩称，同意老边市政答辩意见。营口辰威建设有限公司辩称，与我无关。李茂向一审法院起诉请求：请求法院判令三被告共同给付原告工程款550万元及按同期人民银行贷款利率标准从2012年11月1日起至工程款付清之日止的利息。营口市老边市政建设有限责任公司反诉请求：请求法院判令反诉被告返还工程款借款人民币150万元。一审法院认定事实：被告辽宁辰威集团有限公司为辰威·金域尚景工程建设单位，被告营口市老边市政建设有限责任公司为该工程承包人。被告营口市老边市政建设有限责任公司与原告李茂于2011年5月4日、2012年6月20日、2012年8月20日分别就辰威·金域尚景1＃楼、2＃楼、3＃楼工程签订3份《工程项目经理责任书》；就辰威·金域尚景楼间车库4＃、5＃、9＃、15＃、31＃区域工程签订3份《楼间车库工程项目经理责任书》，之后双方又就辰威·金域尚景车库10＃、32＃区域工程签订《辰威·金域尚景施工合同工程补充协议》，由原告李茂就辰威·金域尚景项目1＃楼、2＃楼、3＃楼土建、电气、采暖、给排水及楼间车库4＃、5＃、9＃、10＃、15＃、31＃、32＃区域工程进行实际施工。《工程项目经理责任书》均约定，价款支付形式：工程总造价60%现金，按形象进度，执行合同内容拨款；工程总造价40%金额，以房屋抵顶工程款（单体建筑第四次拨款后拨付房源）；抵顶工程款房源为2号地商品楼，房源单价以正式开盘价为准。楼间车库9＃、15＃、31＃区域工程所涉《楼间车库工程项目经理责任书》约定：工程完工两个月内，按发包价格结算，工程结算价格的77%用现金拨付，工程结算价格的20%用商品房抵顶，余款作为质保金。楼间车库4＃、5＃区域工程所涉《楼间车库工程项目经理责任书》约定：工程完工两个月内，按发包价格结算，工程结算价格的97%用商品房抵顶，余款作为质保金。楼间车库10＃、32＃区域工程所涉《辰威·金域尚景施工合同工程补充协议》约定：工程总造价97%金额，以房抵顶工程款（单体建筑封顶时拨付房源）。2012年3月22日，被告营口市老边市政建设有限责任公司作为甲方，与原告李茂作为乙方，签订《补充协议书》，载明“根据甲乙双方协商，现将原双方签订的辰威·金域尚景2#、3#楼工程项目经理责任书（以下简称合同）部分条款变更如下：1、原合同以房抵顶工程款的比例不变，按原合同已抵顶的商品房签订本协议之日起由甲方收回后重新分配。2、抵顶工程款的商品房房源为辰威·金域尚景（3号地）1#商品楼……”。2012年8月22日，被告辽宁辰威集团有限公司作为甲方与原告李茂作为乙方签订《补充协议》，载明“经双方协商，甲方发包给乙方辰威·金域尚景楼间4#、5#区域工程款为4282800.00元；15#区域1418400.00元；9#、31#区域工程款为1705200.00元（计以上金额以预算为准）。工程款总金额为7406400.00元（计以预算为准），工程付款方式以底层商业E1+E2+E3抵顶金额为1300万。面积以房产测绘为准，剩余房款由以后再建工程抵顶。商业E1、E2、E3贷款手续由甲方及时协助乙方办理”。相关合同签订后，原告李茂就案涉相关工程进行实际施工。原告李茂及被告营口市老边市政建设有限责任公司在本案审理过程中确认，原告李茂实际施工的相关工程已于2013年7月15日交付被告营口市老边市政建设有限责任公司，双方确认案涉相关工程结算价款为25804348.03元。根据被告营口市老边市政建设有限责任公司提交的相关财务凭证资料，被告营口市老边市政建设有限责任公司于2011年6月3日以转账支票给付原告李茂金域尚景2#楼第一次工程款208721.50元；于2011年6月16日以转账支票给付原告李茂金域尚景1#楼第一次工程款349911.50元；于2011年6月20日以转账支票给付原告李茂金域尚景3#楼第一次工程款220312.23元；于2011年6月21日以转账支票给付原告李茂金域尚景2#楼第二次工程款208721.50元；于2011年6月30日以电子银行转账给付原告李茂金域尚景2#楼第三次工程款208721.50元；于2011年7月12日给付原告李茂金域尚景2#楼第四次工程款208721.50元、金域尚景1#楼第二次工程款349911.50元、金域尚景3#楼第二次工程款220312.23元，其中以转账支票给付60万元，以电子银行转账给付178945.23元；于2011年7月18日以电子银行转账给付原告李茂金域尚景1#楼第三次工程款349911.50元；于2011年7月22日以电子银行转账给付原告李茂金域尚景3#楼第三次工程款220312.23元；于2011年8月5日给付原告李茂金域尚景1#楼第四次工程款349911.50元，其中以转账支票给付269911.50元，以现金给付8万元；于2011年8月16日以转账支票给付原告李茂金域尚景3#楼第四次工程款220312.23元；于2011年8月30日以银行承兑汇票给付原告李茂金域尚景1#楼第五次工程款50万元；于2011年9月9日以电子银行转账给付原告李茂金域尚景1#楼第六次工程款199823元；于2011年9月26日以转账支票给付原告李茂金域尚景1#楼第七次工程款349911.50元；于2011年10月14日给付原告李茂金域尚景2#楼第五次、第六次工程款417443元、金域尚景1#楼第八次工程款159911.50元、金域尚景3#楼第五次工程款220312.23元，其中以电子银行转账给付497659.23元、现金给付30万元；于2011年11月9日以金域尚景1#2-15-2房屋抵顶给付原告李茂金域尚景1#楼工程款229956.24元；于2013年1月1日以金域尚景19#1-2-2房屋抵顶给付原告李茂金域尚景2#3#楼工程款116115.40元；于2013年3月28日给付原告李茂金域尚景1#楼补差工程款771961元、金域尚景1#楼工程款（第10、11、12次）1447738.11元、金域尚景3#楼工程款（第6次）220312.23元、金域尚景楼间车库9#31#区域工程款（第1次）620621.75元，被告营口市老边市政建设有限责任公司称该四笔款项以金域尚景底层商业E1+E2+E3房产抵顶给付；于2014年9月15日给付原告李茂金域尚景1#楼工程款180万元、金域尚景楼间车库4#区域工程款200万元、金域尚景楼间车库5#区域工程款100万元、金域尚景楼间车库9#31#区域工程款30万元、金域尚景楼间车库10#32#区域工程款120万元、金域尚景楼间车库15#区域工程款20万元，被告营口市老边市政建设有限责任公司称该6笔款项以金域尚景底层商业E1+E2+E3房产抵顶给付；于2014年12月31日给付原告李茂金域尚景2#楼工程款1717526.60元、金域尚景1#楼工程款1816636元，被告营口市老边市政建设有限责任公司称该2笔款项以金域尚景门市抵顶给付；于2015年6月24日给付原告李茂金域尚景工程款913534元、金域尚景2#楼工程款349115.44元、金域尚景工程款（2#楼）110820.13元、金域尚景工程款1987165.14元，被告营口市老边市政建设有限责任公司称该4笔款项以金域尚景底层商业E1+E2+E3房产抵顶给付；于2015年6月25日以原告李茂2013年9月3日的工程借款抵顶给付原告李茂金域尚景工程款70万元；于2015年7月9日给付原告李茂金域尚景9#31#车库工程款33万元、金域尚景工程款（1#楼）25万元、金域尚景工程款2759663.84元，被告营口市老边市政建设有限责任公司称该3笔款项以金域尚景底层商业E1+E2+E3房产抵顶给付。就被告营口市老边市政建设有限责任公司上述支付款项，均由原告李茂出具专用收款收据。原告李茂否认实际收到被告营口市老边市政建设有限责任公司以金域尚景底层商业E1、E2、E3房产抵顶给付工程价款。另查，2015年7月9日，被告营口市老边市政建设有限责任公司向原告李茂出具专用收款收据，该收据载明收款金额为25万元，收款事由为金域尚景工程质保金。2018年2月6日，原告李茂向被告营口市老边市政建设有限责任公司出具收据，载明收到返质保金（金域尚景）25万元，同日，被告营口市老边市政建设有限责任公司向被告辽宁辰威集团有限公司出具专用收款收据，该收据载明收款金额为25万元、收款事由为往来款，同日，被告辽宁辰威集团有限公司向原告李茂出具欠据，该欠据载明金额为73178元、所涉款项为金域尚景质保金。原告李茂为索要该73178元质保金，以本案三被告为被告，于2019年4月1日向本院另案提起诉讼，在该案审理过程中，原告李茂因与被告自行和解而于2020年5月25日向本院提出撤诉申请，本院于2020年6月1日作出（2020）辽0811民初660号之一民事裁定，准许原告李茂撤诉。又查，2017年4月25日，盛京银行股份有限公司营口学府支行作为授信人（甲方）与被告营口市老边市政建设有限责任公司作为受信人（乙方）签订合同编号为5050110217000003的《最高额综合授信合同》，合同约定甲方同意在授信额度有效期间内向乙方提供人民币壹仟伍佰万元整的授信额度；授信额度的有效使用期间为二年，自2017年4月25日至2019年4月24日。同日，被告辽宁辰威集团有限公司作为抵押人与盛京银行股份有限公司营口学府支行作为抵押权人签订合同编号为5050119117000003的《最高额抵押合同》，合同约定，为确保债务人（受信人）营口市老边市政建设有限责任公司与本合同抵押权人签订的5050110217000003号《最高额综合授信合同》项下抵押权人的债权得以实现，抵押人自愿将其合法享有合法处分权、并列入后附抵押财产清单的财产为抵押权人在一定期间内连续发生的多笔债权设立抵押担保，该合同后附抵押财产清单载明，抵押财产为辰威·金域尚景底层-甲1号房产，面积为5535.26㎡，权利证书号为辽（2017）营口市不动产权第0005541号。本案原、被告确认辰威·金域尚景底层-甲1号房产即为被告辽宁辰威集团有限公司作与原告李茂于2012年8月22日签订的《补充协议》中约定用于抵顶工程款的底层商业E1、E2、E3房产。2017年5月12日，被告营口市老边市政建设有限责任公司通过电子银行转账给付原告李茂49万元、2017年5月15日，被告营口市老边市政建设有限责任公司通过电子银行转账给付原告李茂2502187.50元，2017年5月26日，原告李茂向被告营口市老边市政建设有限责任公司出具专用收款收据，该收据载明收款金额为750万元、收款事由为往来款。就该收据所涉750万元，原告李茂主张该款为被告向其给付的案涉工程款；被告辽宁辰威集团有限公司与被告营口市老边市政建设有限责任公司则主张该款并非案涉工程款，而是二被告经与原告李茂协商后，约定由二被告利用已经用于抵顶原告李茂工程款的辰威·金域尚景底层-甲1号房产抵押进行商业贷款，取得贷款后各用50%，且因贷款所发生费用及利息各自承担，被告营口市老边市政建设有限责任公司取得贷款1500万元后，按约定将其中750万元交付原告李茂使用。被告辽宁辰威集团有限公司与被告营口市老边市政建设有限责任公司为支持该项主张，提供了一份未经签字的协议书文本，该协议书文本中，甲方为辽宁辰威集团有限公司，乙方为李茂，具体内容为“甲乙双方本着自愿的原则，经友好协商根据双方同意共同协商达成以下协议，由双方共同遵守。1、乙方同意将其名下坐落在金域尚景底层-甲1号面积5535.26平的房屋所有权证办给甲方（辽宁辰威集团有限公司）。甲方用以上四块商业用做抵押进行商业贷款。甲方用金域尚景的房产做为对乙方商业产权的质押保证。如果甲方不归还乙方的商业产权，乙方有权处理甲方在乙方处质押的房产。2、甲方从银行贷回款项额度甲乙双方各用50%。所发生费用及利息也各承担50%。3、由于贷款是以甲方名义申请，所以乙方必须保证在每个月利息还款日前一天将乙方应该承担的利息汇到甲方指定账户（如遇到节假日，确保在节假日之前）。如果乙方违约，将承担利息及其罚息，并承担因违约给甲方信用造成损失。4、银行还款到期日，乙方必须保证将所用贷款归还到银行，如果乙方违约，银行拍卖乙方房产所涉及的资产损失甲方概不负责，同时乙方还需承担因违约还款给甲方带来的一切经济损失。如果甲方不归还甲方应承担的银行贷款，乙方有权处理甲方在乙方质押的房产。5、待贷款结束后，甲方归还乙方的商业房产，并协助乙方办理过户手续。如果乙方办理过户手续的费用高于乙方初始办理房照手续的费用，多出费用部分由甲方承担。6、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效。”被告营口市老边市政建设有限责任公司提供了记账凭证，用以证明该被告向原告李茂通过电子银行转账金额7402187.50元与750万元的差额97812.50元中，59812.50元为贷款首月利息、3.8万元为贷款费用支出；被告营口市老边市政建设有限责任公司又提供了该公司会计胡颖银行账户明细，载明原告李茂分别于2017年6月15日、2017年7月17日、2017年8月17日各向该账户转款59812.50元，该被告主张原告李茂上述转款为按约定支付750万元贷款利息。2017年7月4日，被告辽宁辰威集团有限公司分别就金域尚景20号楼1-14-2、20号楼1-9-2、20号楼1-10-2、20号楼1-13-2、20号楼1-17-1、21号楼3-17-1、21号楼3-17-2、21号楼2-17-2、21号楼2-17-1、21号楼1-17-1、21号楼1-17-2、23号楼1-10-2房屋开具专项收款收据并交付原告李茂，该12份收据载明的交款人均为高畅，收款事由为收诚意金，总计金额为6938120元。原告李茂称该12份专项收款收据为被告辽宁辰威集团有限公司与被告营口市老边市政建设有限责任公司为偿还原告工程款550万元而借给原告12套房产作抵押担保；被告辽宁辰威集团有限公司与被告营口市老边市政建设有限责任公司则称该12份专项收款收据的开具系因二被告与原告共同向盛京银行贷款中使用原告所有的商业用房进行抵押担保，由被告辽宁辰威集团有限公司应原告李茂的要求向其提供的反担保。在原告作为证据提交的由大石桥市公安局刑事侦察大队工作人员于2019年6月14日对被告辽宁辰威集团有限公司财务总监、被告营口市老边市政建设有限责任公司股东单妍所作询问笔录中，有如下内容，“问：你将你们公司开给高畅金域尚景小区房产情况讲一下？答：我们公司开给高畅的金域尚景小区房产实际是借给李茂的，这件事经过是这样的，2011年李茂承建金域尚景工程时，当时给李茂现金结算一部分工程款，用金域尚景一部分商业区抵给李茂结算剩余的工程款，这块商业区的价值在1300万元左右，当时我们公司和李茂都需要资金流转，于是我们商量决定用抵给李茂的金域尚景的商业区到银行作抵押贷款，我们双方同意后，以我们公司名义用抵顶李茂工程款的金域尚景商业区在营口盛京银行贷款1500万元，之后我们和李茂各使用750万元，之后我们各自承担银行贷款和贷款利息，因为我们公司使用了这笔贷款，李茂还想再用些钱，于是我们之间协商，我们公司借给李茂650万元左右的金域尚景小区房产供其使用，开给高畅的房子就在这650万元的房产里面，当时我们商议我们公司和李茂偿还完盛京银行1500万元贷款后，我们将商业区还给李茂，李茂将这650万元的房产还给我们，后来李茂只还了两个月的银行贷款利息，借款到期后也没有偿还本金，因为是以我们公司的名义贷的款，无奈之下我们公司将双方的银行贷款及贷款利息全部还清，最后我们没有将抵顶给李茂工程款的金域尚景商业区还给李茂，李茂也没有将我们借给他的价值650万元金域尚景房产还给我们，这件事一直没有解决。问：这1500万元和650万元的房产、资金的借贷情况，你们之间是否签订了相关协议?答：当时起草了一份协议，后来因为一些原因就都没有签字，只是达成口头协议。”在原告作为证据提交的由大石桥市公安局刑事侦察大队工作人员于2019年9月29日对高畅所作讯问笔录中，有如下内容，“问：你在营口市老边区金域尚景小区是否购买过房产？答：没有。问：是否有人以你的名义在营口市老边区金域尚景小区购买过房产？答：我不知道。”反诉部分经审理查明，反诉被告李茂于2013年9月16日向反诉原告营口市老边市政建设有限责任公司出具专用收款收据，该收据载明收款金额为150万元、收款事由为借工程款。反诉原告营口市老边市政建设有限责任公司于2013年9月17日通过电子银行转账支付反诉被告李茂1499950元，该笔转账手续费15元；于2013年9月18日通过电子银行转账支付反诉被告李茂35元。反诉原、被告在本案本诉查明的案涉25804348.03元工程价款的结算及给付过程中，未计入该150万元款项。一审法院认为，原告李茂系案涉工程实际施工人，已完成案涉工程施工并交付被告营口市老边市政建设有限责任公司，双方已就案涉工程进行结算，并确认案涉工程价款为25804348.03元。根据原告李茂向被告营口市老边市政建设有限责任公司出具的专用收款收据，被告营口市老边市政建设有限责任公司已以货币或房屋抵顶方式全额给付原告李茂工程价款25804348.03元。现争议的焦点问题是被告营口市老边市政建设有限责任公司是否已将金域尚景底层商业E1、E2、E3房产（辰威·金域尚景底层-甲1号房产）抵顶给付原告李茂工程价款；以及原告李茂于2017年5月26日向被告营口市老边市政建设有限责任公司出具金额为750万元的专用收款收据所涉款项是否为被告营口市老边市政建设有限责任公司给付原告李茂的工程价款。根据被告营口市老边市政建设有限责任公司与原告李茂签订的3份《工程项目经理责任书》、3份《楼间车库工程项目经理责任书》、《辰威·金域尚景施工合同工程补充协议》、《补充协议书》、《补充协议》，双方已明确约定案涉工程款以货币或房产给付的方式及比例，《补充协议》中明确载明“经双方协商，甲方发包给乙方辰威·金域尚景楼间4#、5#区域工程款为4282800.00元；15#区域1418400.00元；9#、31#区域工程款为1705200.00元（计以上金额以预算为准）。工程款总金额为7406400.00元（计以预算为准），工程付款方式以底层商业E1+E2+E3抵顶金额为1300万。面积以房产测绘为准，剩余房款由以后再建工程抵顶。商业E1、E2、E3贷款手续由甲方及时协助乙方办理”，结合原告李茂向被告营口市老边市政建设有限责任公司出具的专用收款收据，本院确认被告营口市老边市政建设有限责任公司已向原告李茂以货币及包括金域尚景底层商业E1、E2、E3在内的房产抵顶方式全额给付了案涉工程价款25804348.03元。2017年4月25日，被告辽宁辰威集团有限公司作为抵押人与盛京银行股份有限公司营口学府支行作为抵押权人签订《最高额抵押合同》，以辰威·金域尚景底层-甲1号房产为营口市老边市政建设有限责任公司与盛京银行股份有限公司营口学府支行签订《最高额综合授信合同》项下抵押权人的债权设立抵押担保。依据查明的相关事实及现有证据，该行为发生在被告以辰威·金域尚景底层-甲1号房产抵顶给付原告工程款之后，以该处房产做抵押由被告营口市老边市政建设有限责任公司办理贷款，系属原告李茂与被告辽宁辰威集团有限公司、营口市老边市政建设有限责任公司所达成的合意，不影响对营口市老边市政建设有限责任公司已以该处房产抵顶给付原告案涉工程价款事实的认定。关于原告李茂于2017年5月26日向被告营口市老边市政建设有限责任公司出具金额为750万元的专用收款收据所涉款项性质问题，结合被告营口市老边市政建设有限责任公司实际向原告李茂转账金额为7402187.50元，原告李茂分别于2017年6月15日、2017年7月17日、2017年8月17日各向被告营口市老边市政建设有限责任公司会计胡颖银行账户转款59812.50元的事实，且该750万元款项专用收款收据载明收款事由为往来款，与原告李茂向被告出具的其他案涉工程款收款收据所载收款事由明显不同，相关事实及现有证据印证了被告辽宁辰威集团有限公司与被告营口市老边市政建设有限责任公司所主张的“二被告经与原告李茂协商后，约定由二被告利用已经用于抵顶原告李茂工程款的辰威·金域尚景底层-甲1号房产抵押进行商业贷款，取得贷款后各用50%，因贷款所发生费用及利息各自承担，被告营口市老边市政建设有限责任公司取得贷款1500万元后，按约定将其中750万元交付原告李茂使用”的事实。原告李茂关于其于2017年5月26日向被告营口市老边市政建设有限责任公司出具金额为750万元的专用收款收据所涉款项为被告营口市老边市政建设有限责任公司给付其工程价款的主张，本院不予采信。故原告李茂要求被告给付工程款550万元及按同期人民银行贷款利率标准从2012年11月1日起至工程款付清之日止的利息的诉讼请求，本院不予支持。反诉部分，反诉被告李茂于2013年9月16日以借工程款事由向反诉原告营口市老边市政建设有限责任公司出具金额为150万元的借款收据，反诉原告已将所涉款项以电子银行转账方式给付反诉被告。反诉被告虽提出该150万元是反诉第三人辽宁辰威集团支付给案外人吕某的借款利息，该款只是经反诉被告之手转交而已，并非反诉被告向反诉原告借款而产生的抗辩，但反诉原告及反诉第三人对此予以否认，反诉被告亦未提供充分证据支持其主张，本院对反诉被告该项抗辩不予采纳。反诉原、被告均确认在本案案涉25804348.03元工程价款的结算及给付过程中，未计入该150万元款项，现双方案涉工程款已结算并给付完毕，反诉原告要求反诉被告返还该150万元借支工程款的诉讼请求，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六条、第六十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告李茂的诉讼请求；二、反诉被告李茂返还反诉原告营口市老边市政建设有限责任公司借支工程款150万元。上述判决第二项所确定的款项于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元、诉讼保全费5000元，由原告李茂负担；反诉费9150元，由反诉被告李茂负担。二审审理过程中，上诉人提供证人杨某。证明上诉人干的案涉工程已经是在2013年7月份就已经使用完毕，并且交付给被上诉人。用于证明反诉部分，反诉原告是虚假诉讼。一审庭审笔录双方都确认了是2013年7月份施工完毕并交付使用。但是他反诉时候就明知道这个事实，还虚假陈述，我的证人是起到补强作用。被上诉人质证，真实性合法性关联性有异议，证人是上诉人雇佣的人员，与上诉人有利害关系，而且其证言内容与双方之间借款的事实无关。被上诉人提交商业E1E2E3房屋的消防验收许可一份。证明该房屋符合竣工验收及消防验收条件。上诉人质证，一审时我们去现场拍了照，抵顶给我们的房屋一点消防设施都没有。且被上诉人提供的是甲1-甲7的验收。对于证据有异议。1.证据不是原件；2.验收手续是对该小区房屋甲1-甲7的验收，不包括本案争议房屋的验收手续。根据庭审当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案本诉部分争议焦点是上诉人与被上诉人辽宁辰威集团有限公司于2012年8月22日签订的《补充协议》是否实际履行，抵顶1300万元工程款的案涉金域尚景底层商业E1+E2+E3房屋是否实际交付，案涉工程款是否全额给付。诉讼中，被上诉人老边市政举证上诉人向其出具的收取全额工程款的专用收款收据，用以证明案涉工程款已给付完毕；上诉人不予认可，并主张出具争议的1300万元工程款收款收据的真实意思并不是实际接收了抵账房，仅是为了配合被上诉人老边市政做账，但未能提供充分证据予以证明，且本案争议金额较大，该配合做账的主张不符合一般常理。关于750万元款项性质的问题。诉讼期间，被上诉人老边市政抗辩该款项为其与上诉人合作共同向盛京银行股份有限公司营口学府支行接待的部分商业贷款，经审查，结合被上诉人老边市政提供的《最高额综合授信合同贷款合同》的签订时间、合同内容，被上诉人辽宁辰威集团有限公司与李茂就合作进行商业贷款的空白合同约定的内容，被上诉人老边市政记账凭证，上诉人向被上诉人老边市政会计账户的转账记录，上诉人出具的750万元收款收据，上诉人提供的由大石桥市公安局刑事侦察大队工作人员对单妍所作的询问笔录的供述内容，上述证据相互印证，形成证据链，据此，被上诉人老边市政关于750万元为双方合作共同的商业贷款的抗辩主张具有较高可信度。上诉人对该抗辩主张不予认可，但诉讼中上诉人认可与被上诉人之间存在除案涉工程款以外的其他经济往来，而上诉人在该750万元收款收据中载明该款项用途为“往来款”，与其他载有“工程款”的工程款收款收据不同，上诉人亦未提供充分证据证明该款项系给付本案工程款，因此一审法院关于该750万元款项性质的认定并无不当。该750万元款项的事实，及2017年4月25日，被上诉人辽宁辰威集团有限公司作为抵押人与盛京银行股份有限公司营口学府支行抵押权人签订的《最高额抵押合同》、上诉人向被上诉人老边市政出具的收款收据，相互佐证了2012年8月22日签订的《补充协议》已实际履行，案涉工程款已全额给付，故上诉人主张被上诉人给付工程款550万元的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张2012年8月22日签订的《补充协议》为以物抵债协议，属于流质或流押条款，应为无效协议的上诉理由，经审查，2012年8月22日签订的《补充协议》约定：工程付款方式以底层商业E1+E2+E3抵顶金额为1300万。结合上诉人与被上诉人老边市政为承包案涉工程签订的3份《工程项目经理责任书》均约定、价款支付形式：工程总造价60%现金，工程总造价40%金额，以房屋抵顶工程款。3份《楼间车库工程项目经理责任书》亦约定了不同比例的工程结算价格用商品房抵顶。由此可见，本案以房抵顶工程款系合同双方当事人约定的工程款支付方式，不属于上诉人主张的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条所定议的作为履行原债权债务关系的担保的以物抵债，不属于流质或流押条款，故该上诉理由本院不予支持。关于上诉人主张案涉房屋不具备交付条件的上诉理由，因未提供充分证据证明，且争议房屋所涉工程已交竣工交付使用，2012年8月22日的《补充协议》当中亦未约定交付抵顶工程款的房屋时，该房屋应满足哪些条件，故该上诉理由本院不予支持。关于上诉人主张驳回被上诉人老边市政反诉请求并将被上诉人老边市政虚假诉讼的行为移交公安处理的上诉请求，被上诉人老边市政提供由上诉人出具的金额为150万元的借款收据，同时亦举证了该150万元的支付凭证，上诉人认可收到该150万元，仅抗辩主张该150万元并非借款，是被上诉人辽宁辰威集团支付给案外人的借款利息，其只是贷收转交而已，但未提供证据证明，被上诉人辽宁辰威集团有限公司亦不予认可，上诉人与被上诉人老边市政亦均认可在本案案涉25804348.03元工程价款结算及给付过程中，未计入该150万元款项。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的对方当事人承担不利的后果。”的规定，一审支持被上诉人老边市政的反诉请求并无不当，故该上诉请求本院不予支持。综上，李茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62950元，由上诉人李茂负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二一年四月一日法官助理冯帆书记员苏嘉诺