山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终872号上诉人（原审被告）：山东盛基惠利工程建设有限公司，住所地济南市府前街1号。法定代表人：种道泉，董事长。委托诉讼代理人：纪军玲、任成，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董富球，男，1971年6月21日出生，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：陈昂，山东贺成柱律师事务所律师。原审被告：山东国欣颐养集团德圣房地产有限公司（原名称：枣庄德圣房地产开发有限公司，名称变更时间：2021.1.22日），住所地山东省枣庄市薛城区太行山路东侧240号。法定代表人：李士强，总经理。委托诉讼代理人：赵伟，山东薛国律师事务所律师。上诉人山东盛基惠利工程建设有限公司（以下简称盛基惠利公司）因与被上诉人董富球及原审被告国欣颐养集团德圣房地产有限公司（以下简称德圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。盛基惠利公司上诉请求：1.撤销枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初1410号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的诉讼请求明显超过诉讼时效，一审法院应当予以依法判决驳回。一审判决已查明，被上诉人的财务人员周忠兰于2012年12月20日，出具书面收据及承诺书各一份，明确收到上诉人工程款184万元，对于该款项被上诉人在数次法庭调查时，均予以认可。被上诉人自收到该款项至2018年8月29日向一审法院提起诉讼，一审法院以案号（2018）鲁民初2655号予以立案，中间有超过5年多的时间一直没有对上诉人以任何形式主张过与该案有关的权利。被上诉人的诉请明显超过三年诉讼时效的保护期限，在开庭审理时，上诉人作为被告一直明确向法庭提出此项抗辩，一审法院不依法适用《民法典》诉讼时效条款，判决驳回被上诉人诉讼请求，显属适用法律不当。二、枣公则价鉴【2020】002号、003号两份鉴定意见书不应采信为有效证据，一审法院据此作出判决显失公平。一审庭审中，被上诉人提交的证明其施工工程量的证据大部仅为单方制作的单据，并无上诉人方工作人员的签字认可；在庭审质证时，上诉人也坚决不予认可。在此情形，一审法院仅仅因为判决的需要，强行委托第三方机构进行所谓的工程量审计，并适用枣庄公则建设项目管理有限公司出具的枣公则价鉴【2020】002、003号鉴定意见书作出一审判决，显然侵害上诉人的合法权益。另，枣庄公则建设项目管理有限公司出具的枣公则价鉴【2020】002号鉴定意见书所评定的工程系上诉人从第三方承包而来，被上诉人所参与的工程只是其中的小部分，一审法院在被上诉人与上诉人的工程纠纷中，强行将远远超出诉讼标的之外的上诉人的全部工程之工程量予以审计，属于明显地超范围审理；其次将该审计工程量结果强加给上诉人，严重侵犯了上诉人对第三方所拥有的追索工作款之合法权益。不止于此，一审法院在已经查明工程量不能按时审计，是由于被上诉人恶意扣留审计所需要的工程技术资料，并造成上诉人严重损失的情况下，还要求上诉人承担一半的审计费用，明显地袒护了被上诉人的违规行为。三、被上诉人从上诉人处领取的184万元工程款，显然是已经支付的工程款，当然地应当予以冲抵，从判决的工程款中予以扣减。一审判决书中己载明，被上诉人的财务人员周忠兰于2012年12月20日，出具书面收据及承诺书各一份，明确收到上诉人工程款184万元，被上诉人对于该款项一直予以认可。但一审判决在已经查明如此重大事实的情况下，对此事实却视而不见，不将上诉人已经支付被上诉人的184万元工程款从审计工程款中予以扣减，仍然判决上诉人还需全额支付被上诉人全部工作款，显然是错误的。四、一审判决对诉讼费的承担也是错误的。一审中被上诉人诉讼请求的标的额为300万元，按一审的判决数额2,218,161.89元，被上诉人仍有近80万元的诉请没有得到一审判决支持，其应承担相应的诉讼费用。而一审判决却要求上诉人承担全部300万元的诉讼费用，显然侵害上诉人权利。综上，一审法院在采信证据、认定事实与适用法律上均有错误，作出的判决侵害了上诉人的合法权益。董富球辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人认为本已超过诉讼时效没有法律依据。本案双方当事人一直没有就工程款决算达成一致，案涉工程款数额直到2020年12月才确定。依照山东省高级人民法院关于印发全省民事中判工作座谈会纪要的通知【鲁高法(2005)201号】第(四)项关于发包人以承包人主张权利超过诉讼时常作为拒付工程款抗辩的问题。各级法院处理这类问题时，要注意保护承包人的合法权益.对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定的，或者承包人提出决算书后发包人不及时审核和签字的，发包人以此超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。二、上诉人认为枣公则鉴【2020】002号、003号两份鉴定意见书不应采信为有效证据没有法律和事实依据。出具该两份鉴定书的鉴定机构是本案各方共同选取，经法院委托，鉴定材料也经各方质证，整个鉴定过程完全符合鉴定程序，若上诉人对该鉴定意见书有异议，其应在一审时提出重新鉴定、但其并未提出申请，依法应认定上诉人认可了该两份鉴定意见书，该意见书应作为有效证据子以采纳。三，上诉人认为的184万元工程款应扣减没有事实和法律依据，上诉人主张支付给答辨人会计周忠兰的184万元款项，是由上诉人代答辩人购买工程材料，后该款上诉人直接将款项支付给这两部分工程的村料商用于购买二灰，水稳、沥青等村料，后续马洪泉等材料商也向答辩人出具了相应的收到条。该部分工程款答辨人在本案并未主张，枣公则鉴【2020】003号鉴定意见书也不包含，答辩人仅主张了该部分的管理费，相关证据一审时已提交。四、关于诉讼费原审法院判决正确，本案是由上诉人与原审被告未按照合同约定及时结算，导致本案的工程款数额一直无法确定，才引起被上诉人提起诉讼，因此本案的诉讼费用应由上诉人全部承担。关于诉讼费，我方同意分担。德圣公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告盛基惠利公司给付工程款300万元；2.判令被告德圣公司在未付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月5日，被告盛基惠利公司（分包人）与被告德圣公司（承包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，该合同约定：工程名称薛城区钱江路（1K+8323K+020）道路工程。工程内容为施工图中所示钱江路（1K+8323K+020）路基、路面、排水及人行道装饰工程。承包范围为施工图中所示钱江路（1K+8323K+020）路基、路面、排水及人行道装饰工程。开工日期2012年9月5日，竣工日期2012年11月1日。工程质量标准为合格，合同价款约850万元。在任何情况下不再调整结算方式。本工程路基土方施工完毕后，经承包方和有关部门验收确认合格后，支付本工作量的40%；道路底基层、基层施工完毕后，经承包方和有关部门验收确认合格后，支付本工作量的40%；沥青面层施工完毕后，经承包方和有关部门验收确认合格后，支付本工作量的40%；道路两侧配套设施施工完毕后，经承包方和有关部门验收确认合格后，支付本工作量的40%；本工程经有关部门最终验收合格后支付至工程款的60%；结算审计完毕开据发票（发票开具地点由承包人指定）挂账一年后30日内支付至90%；余10%质保金二年后经验收确认工程质量无缺陷后30天内无息返还。计划工期/实际工期付款比例；本工程如竣工验收合格三月后没有审计结果按照分包方上报给承包方，由承包方认定的工程量为准，（双方有争议时除外）。2012年9月6日，原告（乙方）与被告盛基惠利公司（甲方）签订《公司安全生产、质量、进度承包管理合同》，该合同约定：本合同订立依据建设单位与山东盛基惠利工程建设有限公司的工程施工合同（简称总承包合同）相关要求。承包范围及内容同总承包合同。本合同采用“包工料机消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方与业主总承包合同中所涉及到的本合同所有内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好参建各单位和社区地方关系。合同工期同总承包合同，本合同的质量等级同总承包合同。本工程合同价款、计价方式、结算方式同总承包合同。工程质量必须通过甲方、业主、监理、质监站的验收和确认。本合同范围内施工部位在具备竣工验收条件后，乙方应尽快做好竣工验收的一切准备工作，包括准备向甲方提供完整的竣工资料和竣工验收报告。竣工资料一式四份；按本工程所在地、区质监部门有关规定进行编制，并需符合当地、区域档案管理部门的要求；竣工图及竣工资料编制费用由乙方全部承担。甲方代表在收到乙方书面竣工验收请求报告后及时组织业主、监理、等核验各方进行验收，并给予乙方批复或提出整改意见，乙方按要求整改，并承担由于自身原因造成的修改费用。原告与被告盛基惠利公司签订《公司安全生产、质量、进度承包管理合同》后，原告仅完成了合同约定的部分工程；被告盛基惠利公司的法定代表人种道泉又将案涉的部分工程承包给马洪泉等人。2020年11月23日，枣庄公则建设项目管理有限公司出具了枣公则价鉴【2020】002号鉴定意见书，该鉴定意见书评定薛城区城南路网钱江路工程造价为8，376，577.9元。2020年12月9日，枣庄公则建设项目管理有限公司出具了枣公则价鉴【2020】003号鉴定意见书，该鉴定意见书评定：钱江路工程造价为8，376，577.9元，其中董富球施工部分工程造价2，328，161.89元。庭审中，原告认可该鉴定报告其施工部分工程造价金额2，328，161.89元中包含案外人种青伟施工的工程款11万元，但该款已结算完毕。原告为申请工程造价鉴定【枣公则价鉴（2020）002号、003号鉴定意见书】共计支出鉴定费252，000元。2012年12月20日，原告的财务人员周忠兰出具收据一份，该收据载明：“今收到山东盛基惠利工程建设有限公司工程款1，840，000元。收款人承诺此款专用于本工程人工工资、材料、设备等款项支付，不挪用或转作其他用途，所领取工程款金额已足够人工工资、材料、设备等欠款偿还，保证无拖欠、无上访，否则收款人承担全部责任”。2012年12月20日，原告的财务人员周忠兰出具工程领款承诺书一份，该承诺书载明：“按照市住建工字【2011】45号、薛建法【2011】58号文件精神，为促进社会和谐稳定，确保建筑行业农民工工资及时支付，现领款人承诺所收到的山东盛基惠利工程建设有限公司工程款，首先进行工人工资支付，保证无拖欠、无上访。如出现工人上访及恶意上访闹事人员，自愿接受公司对承诺人处以所领取工程款两倍的罚款金，并承担一切相关责任”。原告将收取被告盛基惠利公司的184万元款项，陆续支付了材料款等款项。另查明，被告德圣公司因本案案涉工程已支付给被告盛基惠利公司793万元。一审法院认为，原告与被告盛基惠利公司签订的《公司安全生产、质量、进度承包管理合同》，能证实双方存在建设工程施工合同关系，原告可依双方存在的合同关系向合同相对方主张权利；因此，原告在本案中具有诉讼主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告不具有施工资质，其与被告盛基惠利公司签订的《公司安全生产、质量、进度承包管理合同》应为无效。该合同虽然无效，但原告所施工工程已完工，并已投入使用，被告盛基惠利公司作为合同相对方应向原告支付工程款项。因案涉工程未结算，合同仅约定了暂定价，故对案涉工程造价应以枣庄公则建设项目管理有限公司出具的枣公则价鉴【2020】002号鉴定意见书、枣公则价鉴【2020】003号鉴定意见书所确认的工程造价为准（即钱江路工程造价为8，376，577.9元；其中董富球施工部分工程造价2，328，161.89元）。扣除种青伟施工部分的工程款11万元，被告盛基惠利公司应向原告支付工程款2，218，161.89元。关于252，000元鉴定费的承担问题。该费用系因被告盛基惠利公司与原告未结算所产生的费用，该费用由双方各承担50%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据上述法律规定，被告德圣公司作为涉案工程的发包人，其应在欠付工程价款范围内承担连带责任。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东盛基惠利工程建设有限公司于判决生效后十日内支付给原告董富球工程款2，218，161.89元；二、被告山东盛基惠利工程建设有限公司于判决生效后十日内支付给原告董富球鉴定费126，000元；三、被告枣庄德圣房地产开发有限公司在欠付的工程款446，577.9元范围内对判决第一项确定的款项承担连带责任；四、驳回原告董富球的其他诉讼请求。案件受理费30，800元，保全费5，000元，由被告山东盛基惠利工程建设有限公司承担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交证据，本院对一审查明相关事实予以认定。本院认为，关于上诉人诉称的诉讼时效问题，因涉案工程诉前并未进行结算和审计，欠款的数额存有争议，实际数额应当以各方协商一致或者司法鉴定的结果为准，上诉人主张的诉讼时效起算缺乏事实依据，本院不予支持。关于工程款的数额，一审法院认定案涉工程造价有枣庄公则建设项目管理有限公司出具的枣公则价鉴【2020】002号鉴定意见书、枣公则价鉴【2020】003号鉴定意见书所确认的工程造价在卷为凭，数额认定并无不当，本院予以认定。上诉人主张应当扣除184万元、鉴定结论不能作为有效证据采信的理由和证据不足，本院不予支持。诉讼费用的负担，被上诉人虽然不予认可，但同意按照法律规定比例予以分担，本院依法予以调整。综上所述，山东盛基惠利工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费30800元，由山东盛基惠利工程建设有限公司负担22000元，董富球负担8800元，保全费5，000元，由山东盛基惠利工程建设有限公司负担，二审案件受理费30800元，由上诉人山东盛基惠利工程建设有限公司负担22000元，董富球负担8800元。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 晓审判员  朱海燕法官助理李雯璐二〇二一年四月八日书记员  高文娜