山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终355号上诉人(原审原告)：张运启，男，1966年8月28日出生，汉族，住山西省大同市城区。委托诉讼代理人：吴冬梅，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：枣庄财源建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中鲁南商城顺兴街6-8号门市，统一社会信用代码91370402MA3CA3LE4A。法定代表人：房万科，经理。委托诉讼代理人：李昊，山东鼎赢律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东华泰建筑劳务分包有限公司，住所地山东省临沂市兰山区沂蒙路454号嘉锐大厦A-1号6层601室，统一社会信用代码91371302MA3F3P5M2F。法定代表人：魏强强，经理。被上诉人(原审被告)：山东华泰建设集团有限公司，住所地山东省临沂市沂蒙路454号A-1号楼五层，统一社会信用代码91371302168291374D。法定代表人：朱笛，经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李庆河，山东嘉锐律师事务所律师。上诉人张运启因与被上诉人枣庄财源建筑工程有限公司（以下简称财源公司）、山东华泰建筑劳务分包有限公司（以下简称华泰公司）、山东华泰建设集团公司（以下简称华泰集团）劳务合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张运启上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人承担张运启劳务费共计1408831.6元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。张运启从2020年5月下旬开始上传立案，因审判人员迟迟不审核通知交费，直到8月4日才立案。因本案是适用简易程序独任审理，应在11月4日到期，而张运启领取判决书是在12月20号，在此期间张运启曾多次催促，一审法院以各种理由拖延。一审程序严重违法，影响案件的正确判决，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。二、一审判决片面认为,财源公司授权刘存为公司代理人，代表公司名义参与枣庄市民生路管廊桥涵工程的洽谈、结算等一切事宜，有效期自2018年5月27日至2019年5月27日，由此推论刘存在枣庄民生路综合管廊张运启劳务施工队劳务公司及各项损失清单上签字的行为超出委托期限是错误的。张运启在一审庭审中提供了2018年6月23日《施工队材料设备用品进场清单》和2018年6月13日《临时零工用工单》，以上两份清单均有刘存的签字认可。2020年5月25日刘存在《劳务工资及各项损失清单》上的签字，是对前两份清单的再次确认和认可。再加上张运启在庭审中提交的其他相关证据，足以证实张运启主张的各项费用有事实和法律依据。三、财源公司在庭审中提交的返工通知是虚假的，而且也没有向法庭提供该通知已告知张运启或张运启知晓的证据。事实上张运启至今也未收到任何返工通知。财源公司辩称，答辩意见同一审一致，张运启的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华泰公司、华泰集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张运启向一审法院起诉请求：1.判令被告连带支付张运启的劳务费共计171.8518万元；2.案件受理费及实际支出费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月13日，华泰公司与财源公司签订劳务承包合同一份，其中约定华泰公司将承建的枣庄市薛城区民生路地下管廊和桥涵工程劳务承包给财源公司施工，工程地点为枣庄市薛城区民生路，于2018年5月13日开工。2018年5月16日，张运启（乙方）与财源公司（甲方）签订劳务承包合同，约定为确保甲方承建的枣庄民生路地下管廊和桥涵工程劳务承包合同工程顺利完工，甲方将枣庄市薛城区民生路地下管廊和桥涵工程发包给乙方施工，工程地点为薛城区民生路，工程数量根据施工现场实际发生量，承包方式为大包清工、综合单价承包。双方还约定，工程实际造价按甲方施工技术部门签证的实际完成的且经业主、监理验收合格的工程量乘以合同单价计算，工程造价单向价格一次包死。如遇不可抗力等，双方协商解决。开工日期为2018年5月13日。另查明，2018年5月27日，财源公司授权刘存为公司代理人，代表公司名义参加枣庄市民生路管廊桥涵工程的洽谈、结算等一切事宜，有效期截止2019年5月27日；2020年5月25日，案外人刘存在枣庄民生路综合管廊张运启劳务施工队劳务公司及各项损失清单（张运启庭审时提交）上签字。该清单载明劳务工资99.5285万元（包括工程量工资15.05万元，零工2.295万元、工人伙食费3.04万元、管理人员工资18.75万元、现场测绘公司3.6万元、工人务工工资补偿9.8万元、看场人员工资21.6万元、吊车租赁费3.6万元、架管、扣件、顶丝租赁费18.7935万元、材料、设备运费和装卸费及现场短途运输费3万元，扣除9.8万元已支付给工人下余89.7285万元）、生活区及临建费10.32万元、周转材料费43.22万元、小型施工机具及临电设备费18.583万元、工人包车费、路费、管理费10万元，共计171.8515万元。庭审中，被告提交返工通知书一份、30米不合格照片一份、工资发放明细及个人身份证复印件及保证书一份等证据，主张张运启只干了30米，工程质量不合格、实际工程量3万多元，实际发放9.8万元。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、原、被告签订的劳务承包合同是否实际履行。本案中，被告提交返工通知书一份、30米不合格照片一份、工资发放明细及个人身份证复印件及保证书一份等证据，主张张运启因质量不合格，只干了30米。结合张运启提交的损失清单构成中，工程量工资仅为15.05万元，一审法院采信被告陈述，原、被告劳务承包合同未完全履行。二、财源公司是否应当支付张运启工程款。本案中，首先，案外人刘存虽然与张运启签订了劳务承包合同，但其代理期间截止至2019年5月27日，其于2020年5月25日签字确认张运启损失清单超出了其代理期；其次，刘存与张运启签订的劳务承包合同中明确载明“工程实际造价按甲方施工技术部门签证的实际完成的且经业主、监理验收合格的工程量乘以合同单价计算”，故其单独签字不足以确认工程造价。最后，张运启也并未完成涉案工程。综上，对于张运启提交的损失清单数额，一审法院认为张运启提交的证据不足，不予支持。三、华泰公司、华泰集团是否应承担责任。一审法院认为，本案为劳务合同法律关系，张运启不具有实际施工人地位，故不适用规定的突破合同相对性的情形，对张运启该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：驳回张运启的诉讼请求。案件受理费20266元，减半收取10133元，由张运启承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张运启提交以下两组证据：1.山东金信价格事务所有限公司价格评估意见书及评估费发票各一份，证明张运启的劳务费用为1408831.6元，另支出评估费2万元；2.2018年7月18日张运启与财源公司法定代表人房万科的电话录音，2019年5月13日、8月28日张运启与华泰公司负责人王亮的电话录音。财源公司质证称，第一组证据：1.通过我方向张运启的发问结合价格评估意见书，首先该份证据不是新证据，因为张运启已经自认价格评估意见书中的资料是在一审庭审时已提交的证据，一审法院未采信张运启一审证据，张运启将价格评估意见书作为新证据提交显然欠妥当；2.价格评估意见书的形成时间是2021年1月13日，即便证据合法有效，张运启也应当另行提起诉讼；3.价格评估意见书中所附的资料未经过被上诉人质证，我方不予认可，且价格评估意见书由张运启单方委托作出，我方认为程序违法，应当由双方共同选择鉴定机构或法院指定机构。综上，价格评估意见书首先不是新证据，其次无法证明张运启的证明目的，因对价格评估意见书不认可，对发票也不予认可。第二组证据：1.对房万科的录音无异议，但该录音中未体现涉案工程总量及工程款，无法证明张运启的诉讼主张，录音中提到的误工工资，2018年8月2日我方已经履行完毕，有工人出具的证明及我方发放劳务费的清单证明，相关证据我方在一审庭审时已提交。对王亮的录音不发表质证意见，因为无法确定真实性。华泰公司、华泰集团质证称，第一组证据：对价格评估意见书三性有异议，除同意财源公司的质证意见外，我方补充意见为：一审判决已经明确阐述了工程实际造价为“按甲方施工技术部门签证的实际完成的且经业主、监理验收合格的工程量乘以合同单价计算”，该价格评估意见书不能作为认定本案工程造价的依据。第二组证据：对房万科的录音不发表质证意见。对王亮的录音，首先被录音人王亮的身份无法确定，其次王亮不是华泰公司的工作人员，华泰公司的原法定代表人为朱迪，现已变更为魏强强，且王亮的相关行为未经公司授权，对该录音的三性不予认可。本院认定如下：以上证据均不能达到张运启的证明目的。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，张运启依据山东金信价格事务所有限公司出具的价格评估意见书上诉主张被上诉人应支付其劳务费1408831.6元，张运启认可该价格评估意见书的依据为其在一审中已提交的证据。而张运启一审中提交的刘存于2020年5月25日签字确认的张运启损失清单超出了财源公司对刘存授权的有效期，财源公司也不予认可，故依据损失清单等证据形成的价格评估意见书不能作为认定张运启损失的依据；另外，张运启主张的劳务费大部分为停工损失，本案各方当事人虽认可涉案工程未完工，但张运启未能举出充分有效证据证明其系按照被上诉人的安排停工等候，故其主张由被上诉人承担停工损失证据不足。综上，张运启未能提交证据证明其诉讼请求成立，应承担举证不能的不利后果，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，张运启的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20266元，由上诉人张运启负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年四月二十一日书记员 刘 畅