湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂01刑终239号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）马少华，男，1970年1月22日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无职业，户籍地武汉市武昌区，住武汉市武昌区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人李寿亭，湖北圣青律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹明忠，男，1969年1月3日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，无职业，户籍地武汉市青山区。因犯盗窃罪于1998年8月被判处有期徒刑五年；因犯贩卖毒品罪于2004年6月被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元；因犯非法持有毒品罪于2018年2月被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。上诉人（原审被告人）煦含，男，1986年3月14日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无职业，户籍地武汉市青山区，住武汉市青山区。因犯故意伤害罪于2019年3月被判处有期徒刑十个月。因本案于2019年8月13日被抓获，因吸毒于次日被处以行政拘留十日，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年8月20日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年9月20日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人李新力，湖北联正律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人马少华、曹明忠、煦含犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月14日作出（2020）鄂0106刑初400号刑事判决。原审被告人马少华、曹明忠、煦含不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取武汉市人民检察院及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人曹明忠、煦含于2019年8月11日17时许通过电话约定共同购买毒品。当日19时许被告人曹明忠电话联系被告人马少华欲购买两筒毒品麻果，马少华告知自己有一筒（约2千颗），当日并就购买毒品的价格约定每颗人民币18元，曹明忠准备次日前往其住处进行交易。被告人煦含于同年8月11日18时许、次日8时许两次通过微信转账给被告人曹明忠共计人民币2万元，用于购买毒品。同年8月12日10时40分许，被告人曹明忠要被告人煦含驾车搭载自己前往被告人马少华位于本市武昌区住所楼下，随后曹明忠携带人民币现金前往马少华家中购买毒品，煦含在楼下等候。被告人马少华拿出了家中的一筒毒品麻果，因毒品数量不够，被告人曹明忠与被告人煦含进行电话沟通，曹明忠告诉煦含马少华家现在只有一筒毒品，准备等马少华调到“货”后再一起购买，煦含在电话中还告诉曹明忠“我这边还有人要两筒”。被告人曹明忠开门欲离开时，被布控的公安民警当场抓获，现场从曹明忠携带的红色纸袋内查获人民币1万6千元，从客厅墙边查获交易之用的用绿色茶叶袋装的一筒毒品麻果，经称量、取样及送检鉴定，上述被查获的毒品为甲基苯丙胺，共计净重187.88克。另从被告人马少华家卧室床上、桌子上及抽屉里共计查获现金人民币4万元，并查获数袋塑料袋装毒品麻果，经称量、取样及送检鉴定，该部分被查获的毒品均为甲基苯丙胺，共计净重85.67克。被告人曹明忠归案后，于2019年8月12日16时许配合公安机关抓捕了其他贩毒人员，并查获了毒品甲基苯丙胺共计3千余克。2019年8月13日，公安民警在武汉市青山区将被告人煦含抓获。一审认定上述事实，有公安机关出具的抓获经过、破案经过、情况说明、办案说明等材料，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、清单，扣押、提取、取样、称量笔录及照片，身份信息材料、手机通话记录、微信聊天及转账记录截图、银行流水明细、车辆行踪轨迹记录及照片、刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书、技术侦查资料及青山区公安分局新沟桥派出所出具的曹明忠立功表现的情况说明及其查获被举报的贩毒人员俞某、曹某的起诉书、起诉意见书、扣押、称重、取样告知书及武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的［2019］DX2215号检验报告等相关书证材料，证人谢某的证言，辨认笔录，鉴定意见，视听资料，被告人马少华、曹明忠、煦含的供述等证据证实。原审法院认为，被告人马少华、曹明忠、煦含违反国家毒品管制法规，合伙贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人曹明忠归案后，协助公安机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，具有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚；曹明忠曾因毒品类犯罪判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内，又犯毒品类犯罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人煦含被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人曹明忠、煦含用于购买毒品的毒资，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条的规定，认定被告人马少华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；被告人曹明忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元；被告人煦含犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；被告人曹明忠用于购买毒品的人民币一万六千元、被告人煦含用于购买毒品的人民币二万元，均予以没收上缴。上诉人马少华的上诉理由：1.原审认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，涉案毒品为谁所有、毒品交易的数量、价格、毒资等均未查清，其不具有贩卖毒品的主观故意，亦无贩卖毒品的事实，本案应认定为非法持有毒品罪；2.原审量刑过重。其辩护人支持其上诉理由。上诉人曹明忠的上诉理由：1.原审认定事实不清，定罪不准，因马少华毒品数量不够，其并未向马少华购买毒品，也未动过公安机关在客厅查获的毒品，故应构成犯罪中止或未遂；2.原审量刑过重。上诉人煦含的上诉理由：1.其系未遂犯，其与曹明忠是毒品买卖关系，并非共同购买，亦无共同出售毒品的意愿，因曹明忠无现货，他才找别人购买，故不构成共同犯罪；2.原审仅凭其在通话中称“我这边有人要两筒”就认定其贩卖毒品于法不符，其只是为了谈价，并无出售毒品的目的，也无下线购买毒品。其辩护人的辩护意见：煦含仅向曹明忠购买毒品，而非向他人售卖毒品，且购买的毒品尚未到手，煦含的行为构成非法持有毒品罪（未遂），请二审对煦含从轻处罚。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表书面意见认为：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由均不成立。建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，2019年8月11日17时许，上诉人煦含为贩卖毒品而电话联系上诉人曹明忠，约定通过曹明忠联络毒品上家购买毒品。当日19时许，曹明忠电话联系上诉人马少华欲购买两筒毒品“麻果”，双方当日约定毒品价格为每颗人民币18元，并约定曹明忠次日前往马少华住处进行交易。煦含于8月11日18时许、次日8时许两次通过微信向曹明忠转账共计人民币2万元，用于购买毒品。8月12日10时40分许，煦含驾车搭载曹明忠前往马少华位于武汉市武昌区的住所楼下，随后曹明忠携带现金前往马少华住处购买毒品，煦含在楼下等候。马少华拿出了家中的一筒（约2000颗）毒品“麻果”，因毒品数量不够，曹明忠与煦含进行电话沟通，商定先拿一筒毒品“麻果”，等马少华调到“货”后再来购买更多毒品，煦含在电话中还告知曹明忠另有人向其提出要购买两筒毒品“麻果”，故其还要向马少华购买一块（约6000颗）毒品。曹明忠开门欲离开时，其与马少华被布控的公安民警当场抓获，民警现场从曹明忠携带的红色纸袋内查获人民币1.6万元，从客厅墙边查获用于交易的用绿色茶叶袋装的一筒毒品“麻果”疑似物，经称量、鉴定，上述被查获的毒品疑似物共计净重187.88克，均检出毒品甲基苯丙胺成分；另从马少华住处卧室床上、桌上及抽屉内查获现金共计人民币4万元，并查获数袋塑料袋装毒品“麻果”疑似物，经称量、鉴定，该部分被查获的毒品疑似物共计净重85.67克，均检出毒品甲基苯丙胺成分。上诉人曹明忠归案后，于2019年8月12日16时许协助公安机关抓捕了其他贩毒人员，并查获毒品甲基苯丙胺3000余克。2019年8月13日，上诉人煦含被公安机关抓获归案。认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，二审审核属实，本院予以确认。关于上诉人马少华及其辩护人、上诉人曹明忠、上诉人煦含及其辩护人分别提出原审认定事实不清，证据不足，定性不准，其行为不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪，系犯罪中止或犯罪未遂的相关上诉理由及辩护意见。经查，1.在案有搜查笔录、扣押决定书、扣押、提取、称量笔录及照片、鉴定意见、上诉人之间的手机通话录音及上诉人曹明忠的供述等证据证实，曹明忠在电话中向马少华提出购买毒品的意愿，双方在电话中就毒品交易的数量、价格、时间、场所等达成合意，随后曹明忠按照约定携带毒资到达马少华住处，双方已进入毒品交易的实质环节；公安机关出具的抓获经过、情况说明及曹明忠、煦含之间的通话录音还证实，曹明忠已从马少华处购得涉案的一筒毒品“麻果”，其在开门欲离开时被公安机关人赃俱获。故，上诉人马少华的行为符合贩卖毒品罪（既遂）的构成要件，在其住处查获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量之中。2.在案有微信聊天及转账记录、上诉人之间的多次通话录音、上诉人的供述等证据证实，煦含为贩卖毒品而联系曹明忠，并向曹明忠支付了部分毒资，经曹明忠居间介绍，其与曹明忠一同前往马少华处进行现场交易。以上足以认定煦含实施了为贩卖毒品而购买毒品的行为。曹明忠明知煦含以贩卖毒品为目的购买毒品，还为其介绍联络贩毒者，即在收取煦含毒资后向上家马少华购买毒品，根据相关规定，曹明忠与煦含构成贩卖毒品罪的共同犯罪。前述已证，曹明忠已从马少华处购得涉案的一筒毒品“麻果”，其与煦含为贩卖而购买毒品，并已实际购得毒品，均应认定为贩卖毒品罪（既遂）。综上，原审认定马少华、曹明忠、煦含贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，马少华、曹明忠、煦含的行为均已构成贩卖毒品罪（既遂），相关上诉理由、辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人马少华贩卖毒品甲基苯丙胺273.55克，上诉人曹明忠、煦含共同贩卖毒品甲基苯丙胺187.88克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据本案的犯罪事实、社会危害程度，已充分考虑马少华、曹明忠、煦含分别具有的量刑情节，对各人的量刑均在法定刑幅度内并无不当，故上诉人马少华及其辩护人、上诉人曹明忠分别提出原审量刑过重的上诉理由、辩护意见以及上诉人煦含的辩护人提出请二审对煦含从轻处罚的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨毅审判员  张勇审判员  施茜二〇二一年四月二十三日法官助理伍晨晖书记员郭嘉骏