北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3119号上诉人（原审被告）：北京博锐新型建材有限公司，住所地北京市平谷区马坊镇李蔡街西路55号。法定代表人：孙秀杰，经理。被上诉人（原审原告）：冯振远，男，1956年3月16日出生，汉族，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：王楠（法律援助），北京冠楠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李**，男，1971年9月24日出生，汉族，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：吴金永，男，1974年5月27日出生，汉族，住河北省三河市。上诉人北京博锐新型建材有限公司（以下简称博锐公司）因与被上诉人冯振远、李**、吴金永劳务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初8787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博锐公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，一审法院并未查明冯振远是否实际在涉案工地工作，也未查清冯振远提供劳务的天数。冯振远提供劳务的证据均系李**、吴金永制作并提供给冯振远且冯振远未能出庭接受法庭调查，仅通过其简单的视频描述即认定本案事实。一审法院适用法律错误，判决博锐公司承担连带责任没有法律依据。一审法院适用的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《北京市工资支付规定》的前提是用人单位及与其形成劳动关系的劳动者。本案中，博锐公司与冯振远不存在劳动关系，亦不存在劳务关系。李**、吴金永承揽了涉案安装工程后雇佣了冯振远，与冯振远建立了劳务关系。冯振远应当向李**、吴金永主张劳务费，与博锐公司无关，博锐公司不应承担连带责任。冯振远、李**、吴金永辩称，同意一审判决。冯振远一审诉讼请求：判令博锐公司、李**、吴金永给付冯振远劳务费18900元。一审法院认定事实：一、关于涉案《加气隔墙板安装合同》的争议。博锐公司向该院提交的合同原件载明：2019年8月30日，博锐公司（甲方）与李**、吴金永（乙方）签订《加气隔墙板安装合同》，合同约定：甲方承建的一、江苏省建城田村2#、5#、小S1楼蒸压加气混凝土板安装工程；二、北京城建八集团3#、6#蒸压加气混凝土板安装工程加气板内隔墙使用蒸压加气混凝土板材，由乙方单位提供安装服务。工程地点：北京海淀田村。工程施工范围：ALC板安装（含辅料）。本合同标的物为：安装服务（含运输辅料）。本合同标的物描述及价款如下表：其中规格型号为600*100*H的加气条板，单价（安装加辅材）为35元/M2；规格型号为600*150*H的加气条板，单价（安装加辅材）为45元/M2；规格型号为600*180*H的加气条板，单价（安装加辅材）为45元/M2；规格型号为600*200*H的加气条板，H﹤3M,单价（安装加辅材）为45元/M2；规格型号为600*200*H的加气条板，H﹥3M,单价（安装加辅材）为50元/M2。工期及验收：售后服务安装施工总工期为2019年8月31日至2019年11月20日，若因甲方原因或者不可抗因素造成工期延误的，甲方及时给予乙方签证，工期顺延。付款条件及方式：过程支付70%，完工并验收合格80%，办完结算支付95%，尾款两年后无息支付。其他事宜：按图施工，按施工图纸计算工程量甲乙双方共同确认作为结算依据。合同还约定了其他内容。经质证，冯振远对上述合同的真实性认可，但表示不清楚合同是否存在划掉的内容。李**、吴金永对上述合同提出异议，认为合同中约定的计价标准只约束3#、6#楼，并不约束小S1楼，因为合同中的“一、江苏省建城田村2#、5#、小S1楼蒸压加气混凝土板安装工程”被博锐公司的人员划掉了，当时双方口头约定小S1楼按天工结算。李**、吴金永对合同中的其他条款未提出异议。一审审理中，李**、吴金永向该院提交了：1.划掉“一、江苏省建城田村2#、5#、小S1楼蒸压加气混凝土板安装工程”的《加气隔墙板安装合同》原件，该份合同与博锐公司提交的《加气隔墙板安装合同》内容一致，唯一不同之处是该份合同中的“一、江苏省建城田村2#、5#、小S1楼蒸压加气混凝土板安装工程”被划销，但未标示划销人。2.录音证据，一审庭审中李**、吴金永称录音系在博锐公司办公室由孙文龙录制的，相对方是博锐公司的法定代表人孙秀杰。录音内容系双方就小S1楼的结算争议进行协商、沟通的过程，录音中的相对方并未表示诉争合同中的划销条款系博锐公司划销，相反，录音中的相对方明确表示“肯定是按平米结算，不可能按日工结算”。经质证，冯振远的质证意见为：《加气隔墙板安装合同》是李**、吴金永、博锐公司之间的事，冯振远不清楚；录音冯振远也不清楚。博锐公司的质证意见为：不认可李**、吴金永提交的合同，其合同上划掉的内容不是博锐公司划的，应当以博锐公司提交的合同为准；录音证据的真实性认可，但证明目的不认可。关于该部分争议，该院认为，李**、吴金永提交的合同原件由李**、吴金永一方保管，故李**、吴金永应对合同条款变动的事实承担举证责任。现李**、吴金永提交的证据不足以证实争议条款系双方合意修改，故诉争《加气隔墙板安装合同》应以博锐公司提交的为准。二、双方在劳动保障监察部门的陈述及调解情况。2019年12月2日，李**在劳动保障监察的询问笔录中陈述称：“问：介绍你们工人进场施工的情况？答：该工地的工人均是由我、吴金永找的，2019年8月4日工人陆续进场，施工至2019年10月22日，陆续施工人次100多人。……问：你们与工人如何约定工资的？答：班组代班工头与我协商一致，工人单价分别为每天400元、350元、300元、200元，但其中徐全武班组、赵明班组按平米包的活儿，每平米42元。问：明确你们班组共施工的工程量？答：我们班组在S1楼共施工100厚43.667平方米，200厚1197.594平方米。问：你们班组是否与博锐公司结算？答：未做结算，该单位要按单位每平方米35元、50元进行结算，但我们不认可，要按工人单位结算”。2019年12月2日，博锐公司的代理人田柏青在劳动保障监察的询问笔录中陈述称：“问：李**班组工人是谁招用的？工人工资由谁支付？答：都是李**和吴金永招用的，工人工资也是由李**和吴金永约定并支付的，我单位只对李**和吴金永按量支付安装费。问：你单位是否与李**和吴金永的工人签订劳动合同？答：没有签订，我单位将安装承包给李**和吴金永后，就没有对工人进行管理。问：你单位是否与李**进行结算？答：没有，因单价没谈拢，故未结算，但工程量已确认。问：你单位是否支付李**和吴金永安装费？答：没有，按我单位计算，我单位仅欠付李**和吴金永61408.05元安装费。”2019年12月4日，在海淀区劳动监察部门的主持下，博锐公司（甲方）与李**、吴金永（乙方）签订《协议书》，约定：依据甲乙双方于2019年8月30日签订的海淀区田村路43号棚改定向安置房项目一标段项目加气隔板安装合同，在海淀区劳动局协调下，双方就海淀区田村路43号棚改定向安置房项目一标段（城建八）1#、3#、4#、6#安装费，最终认定全部结算金额222705.62元。附安装队劳务费领取明细名单及计算明细。其中领取明细名单显示：孙文龙13650元，高金成4900元，刘群15600元，张国军13650元，陈和贤20512元，岳志国20000元，岳志利20000元，郭显辉8000元，岳志伟40000元，赵明40000元，赵清维2300元，于永军2000元，刘大君2000元，万巨峰2000元。计算明细显示：1#、3#、4#、6#楼的安装费是按照《加气隔墙板安装合同》中约定的规格、单价按平米数计算的，其中20板3003.93㎡+65.94㎡=3069.83㎡×45元/㎡=138142.35元，10板2109.45㎡+64.88㎡=2182.4㎡×35元=76384元，上板818.03㎡×10元/㎡=8180.03元，总计：138142.35+8180+76384=222706.35元。根据双方在劳动保障监察部门的陈述及调解情况可以认定：1.《加气隔墙板安装合同》中3#、6#楼的劳务费已在劳动监察部门的主持下调解解决完毕。2.一审审理中，博锐公司与李**、吴金永均认可《加气隔墙板安装合同》中的2#、5#楼实际上未交由李**、吴金永承包，本案中与诉争《加气隔墙板安装合同》合同相关的劳务费均系小S1楼产生的劳务费。3.博锐公司与李**、吴金永对小S1楼的工程量均无异议，即：100厚43.667平方米，200厚1197.594平方米。若按照合同约定，以工程量为结算依据，小S1楼的工程款应为：43.667×35+1197.594×50=61408.05元。三、冯振远的举证情况及冯振远本人的到庭情况。一审审理中，冯振远向该院提交了：1.田村43号院S1楼劳务作业人员工资发放表，载明：冯振远，出勤工日54天，日工资标准350元，应发工资18900元。该工资发放表由李**、吴金永签字确认，日期为2019年12月2日。2.由李**、吴金永于2019年12月2日签名确认的考勤簿，载明：冯振远2019年8月份记工27天，2019年9月份记工7.5天，2019年10月份记工11.5天，合计记工46天。经质证，李**、吴金永对冯振远提交的工资发放表及考勤簿无异议。博锐公司不认可工资发放表及考勤簿的真实性，认为是冯振远和李**、吴金永一起造的，与博锐公司无关。根据上述查明的事实，本案中小S1楼的工程款按照《加气隔墙板安装合同》的约定核算仅为61408.05元，但起诉李**、吴金永、博锐公司主张小S1楼劳务费的工人共37人，起诉金额合计达到244689元。因二者差距较大，为核实每名原告起诉的真实性及提供劳务的具体情况，该院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定，要求原告本人到庭，就案件有关事实接受询问。涉案37名原告中，有2人到庭接受了询问、28人通过视频连线的方式接受了询问，剩余7人（张思明、叶青、姜树、郭凤春、古应飞、刘中荣、徐德林）本人既未到庭，亦无法通过视频连线的方式接受询问。本案原告冯振远通过视频连线的方式接受了询问，冯振远陈述称：我是高金成班组的，我在工地负责运楼板以及接线路等电工的活儿，我一共干了54天，每天日工350元。一审法院认为，根据该院查明的事实可以认定，博锐公司将位于北京市海淀区田村路的小S1楼蒸压加气混凝土板安装工程分包给李**、吴金永，李**和吴金永找到冯振远等人，要求为其承包的工程提供劳务。本案的起因系李**、吴金永与博锐公司就涉案小S1楼的结算方式产生争议所致，李**、吴金永认为应当按照工人的日工资标准计算，博锐公司认为应当根据书面合同的约定按照工程量计算。但是对于冯振远而言，无论李**、吴金永与博锐公司之间如何结算工程款，均不能阻碍冯振远依法主张劳务费。本案系劳务合同纠纷，审查的重点是冯振远主张的劳务费是否合理有据，并非李**、吴金永与博锐公司之间应当以何标准结算工程款。首先，本案中冯振远提交的证据可以证实其在涉案小S1楼工程中为李**、吴金永提供劳务服务，李**、吴金永对冯振远提供劳务的事实均无异议，故李**、吴金永应当向冯振远支付劳务费。但是，冯振远陈述的出勤工日与考勤簿记载的不一致，故对其欠薪金额该院以考勤簿记载的出勤工日进行核算，即46天×350元=16100元，对该金额该院予以确认，对超出该金额的诉求，该院不予支持。一审审理中，博锐公司虽怀疑冯振远与李**、吴金永存在虚假诉讼的可能，但根据现有证据该院难以认定冯振远与李**、吴金永之间存在恶意串通的事实，故对博锐公司的该抗辩意见，该院不予采纳。其次，关于博锐公司的责任形态及责任范围。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条的规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第十五条规定，禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《北京市工资支付规定》第二十九条规定，建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。本案中，博锐公司将涉案工程违法分包给李**、吴金永，故对李**、吴金永拖欠农民工工资的行为，博锐公司应当承担连带清偿责任。博锐公司是否已将工程款结清的事实并不影响其应当向农民工承担的连带清偿责任。博锐公司在承担连带清偿责任后，若与李**、吴金永之间因工程款项产生争议，双方可另行解决。综上，冯振远主张16100元的劳务费，理由正当，该院予以支持。李**、吴金永、博锐公司对此应当承担连带清偿责任。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，判决：一、李**、吴金永于判决生效后7日内给付冯振远劳务费16100元；二、博锐公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回冯振远其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中冯振远提交的证据可以证实其在涉案小S1楼工程中为李**、吴金永提供劳务服务，李**、吴金永对冯振远提供劳务的事实及主张的劳务费金额均无异议，故李**、吴金永应当向冯振远支付劳务费。博锐公司将涉案工程违法分包给李**、吴金永，故对李**、吴金永拖欠农民工工资的行为，博锐公司应当承担连带清偿责任。博锐公司是否已将工程款向李**、吴金永结清的事实并不影响其应当向农民工承担的连带清偿责任。博锐公司关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》及《北京市工资支付规定》适用的前提是用人单位与劳动者应形成劳动关系的上诉理由，本院认为系博锐公司错误理解相关规定所致，本院不予采信。博锐公司的上诉理由均不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费203元，由北京博锐新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁 睿审 判 员  唐述梁审 判 员  张 静二〇二一年四月十三日法官助理  杨颜金书 记 员  段瑞强