新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终803号   上诉人（原审原告）：方建，男，1974年9月6日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：周树声，新疆万和律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆金凯特石油工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区铁厂沟镇铁厂沟西村沙沟路1017号1栋。   法定代表人：吴霞，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：周利荣，男，该公司项目经理。   委托诉讼代理人：李志成，新疆万和律师事务所律师。   上诉人方建因与上诉人新疆金凯特石油工程有限公司（以下简称金凯特公司）修理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方建及其委托诉讼代理人周树声，上诉人金凯特公司的委托诉讼代理人周利荣、李志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   方建上诉请求：请求二审法院依法改判，判令金凯特公司应承担116,272.44元的材料费用。事实和理由：一审法院将涉案工程中涉及的材料费用116,272.44元认定是金凯特公司购买的，因而扣除了该款项，导致判决的给付金额为误。理由如下：1．涉案合同中约定“包工包料”、“分包价款”，如金凯特公司确实提供了材料，必然要有我领取材料的相关凭证，如领料单、出库单、收据等。2．金凯特公司未出示我在该公司处领取材料的有效凭证，只是出示一组发票用以证明材料是由其承担的，仅凭该组发票不足以证明金凯特公司承担了涉案项目中的材料。综上，一审法院认定事实不清，判决有误，请求二审法院依法判如所请。   金凯特公司辩称，我公司不同意方建的上诉请求，其上诉理由不成立。1．实际情况是方建完成的修理部分主要是更换并不使用材料，现场的材料是由金凯特公司分包的其他劳务队提供的，提供材料的程序是分包人把材料提供到金凯特公司，金凯特公司再把材料拿去给承包方验收报备方可使用。金凯特公司均能够提交购买材料的证据，方建未提供任何购买材料的证据，其以反证的方式推理不能成立，并且金凯特公司在一审已经完成了相应举证责任。2．金凯特公司提供的发票中载明的材料与工程验收签订单完全一致，主要是有各种型号的钢材等，与签订单完全一致；3．金凯特公司除了发票以外还提供了其他证据进行印证；4．方建的上诉理由不能成立，虽然合同有约定，但是方建并没有履行相应的合同义务。综上，请求二审法院驳回方建的上诉请求。   金凯特公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5244号民事判决书，改判驳回方建的诉讼请求或发回重审（不服标的额3,975,717.83元）。事实和理由：一审判决认定事实不清，存在重大错误。1．案件的基本事实。金凯特公司只是就承包的“合成”、“净化”两套装置、两个分项目中的其中一个，即“合成”装置部分与方建进行合作。“净化装置”部分金凯特公司与案外人谢军民进行分包合作。在“合成”装置部分，金凯特公司又按修理工序、内容、要求等不同，将项目拆分，先后与方建、胡逸飞、周华明（合伙周育群）三个班组分别订立了《神华新疆化工甲醇合成装置空冷器更换工程分包合同》。共有四个班组共同进行修理修配作业，各分包合同亦实际履行。“合成”装置部分经业主神华新疆化工有限公司（以下简称神华公司）三级审核后，最终结算价合计3,256,946.06元，其中方建占885.797.92元，胡逸飞占1,739,307.33元，周华明（合伙周育群）占631,840.81元。金凯特公司分别向四个班组支付了修理费。2．一审判决错误地将上述四个分包班组完成的修理修配，包括“净化”装置部分，全部认定为方建完成，并支持了其对全部项目的修理费请求，明显与基本事实不符。而且，“合成”装置三个班组的《单位工程费用表》合计金额3,256,946.06元，与神华公司出具的《结算凭证》一致。至于四套表格的名称虽然都写为“合成透平空冷器更换管束”，但这只是合成装置修理修配分项目的概括名称，每套表格的明细并不相同。因此不存在原审判决所称的“相互矛盾”。3.2018年9月2日至9月5日，分包人胡逸飞、周育群在已有神华公司部门签字盖章的《工程项目竣工验收及签证单》中“施工单位”栏签名。但上报后，岳阳长炼公司提出该栏只能由报备工程师和负责人签名，填写形式不规范，故，金凯特公司又于2018年9月14日至9月20日重新填报《工程项目竣工验收及签证单》，“施工单位”栏改由李尧签名，得以通过。李尧签名的《工程项目竣工验收及签证单》中，编号XTXQ2018-212的是三个班组共同完成的“合成”装置部分，编号XTXQ2018-163的是“净化”装置部分。4．按一审判决，将造成金凯特公司重复支付项目分包修理费，比业主按同一定额结算的修理费翻了一番；胡逸飞、周华明（周育群）、谢军民已收取的修理费失去法律依据，将成为不当得利；胡逸飞等三个班组因分包合同及履行合同形成的债权如何处理；如按判决，全部项目均由方建完成，方建却不能提供一分钱的材料发票，金凯特公司及转包人岳阳长炼公司、业主神华公司如何作税务抵扣；结算报告副本各验收及签证单均有分包人及李尧共同签名，却无方建签名，无法解释；除李尧签名外的其他分包人签字及业主、分包人岳阳长炼公司签字盖章的证据材料，从修理大项上说只有一个项目，这些证据如何形成，无法解释。综上，恳请二审法院依法支持金凯特公司的上诉请求。   方建辩称，1．金凯特公司的上诉请求没有事实和法律依据，从《工程项目竣工验收及签证单》结合其他证据，在金凯特公司未能提供有效证据证明由其他人员完成工作的情况下，涉案工程内容是方建自行完成的，一审法院也予以认可；2．合同约定是包工包料，没有有效证据证实方建从金凯特公司处领取材料，应当认定材料是由方建提供的，金凯特公司应当据实结算；3．合同约定分包价款按照中石化2009年检修定额确定工程造价，金凯特公司与方建对工程造价有争议的部分，一审法院依法委托第三方工程造价司法鉴定，双方应当按照鉴定结论确定工程价款，且金凯特公司在一审时对鉴定结论并未提出异议。综上，请求二审法院驳回金凯特公司的上诉请求。   方建向一审法院起诉请求：1．判令金凯特公司支付拖欠工程款3,973,301.26元；2．判令金凯特公司支付延期付款利息198,665元。以上两项合计：4,171,966.26元。   一审法院认定事实：2018年6月23日，金凯特公司（乙方）与岳阳长炼公司（甲方）签订《修理修配合同》，合同中所涉项目为：神华新疆化工有限公司甲醇合成、净化装置空冷器更新，项目地点位于新疆神华化工有限公司（甘泉堡）。修理修配的范围及内容有：神华新疆化工有限公司甲醇合成装置48组空冷器更新，净化装置18组空冷器更新，工作内容包括旧空冷器拆除、新空冷器安装、蒸气分配管、冷凝液管道、抽真空管道、清洗管道的拆除及恢复，临时保护措施的制作、钢结构修复、气密试压等工作。合同方式为由乙方提供人工、施工器械、工机具、施工辅材、制作临时保护措施的材料、气密水槽、施工照明灯具等，保证设备修理修配后的质量、保证修理过程的安全及修理后设备的质量安全、保证修理作业的工期、保证文明修理作业、施工用劳保用品（安全帽、工作服、劳保鞋、安全带、手套等）自备、乙方承担修理设备验收合格等全部修理作业所需的费用、并按甲方图纸、规范及国家相关标准、操作规程和业主、甲方及相关部门的要求、指令进行修理作业。在双方各自承担项目范围中，乙方承担项目有：焊机及附件（电源线、焊把线等），切割锯、气割工具等，配电箱、施工临电电缆等，劳保用品，安全帽等安全防护工具，焊条、油麻、氧气、乙炔等施工辅材、耗材，施工用临时保护措施材料、气密检查用水槽材料、现场照明电缆、灯具，所有材料设备装卸、吊装及搬运工作、提交给甲方的施工过程控制资料、现场二次搬运运输及人工。业主方提供吊车、运输车辆，主材，第三方搭设脚手架及搭、拆人工费。甲方向乙方收取3％的管理费，乙方向甲方提供16％的增值税发票。合同签订后，金凯特公司与方建在2018年6月29日签订了《神华新疆化工甲醇合成装置空冷器更换工程分包合同》，合同中金凯特公司为甲方，方建为乙方。合同约定的工程名称为：神华新疆化工甲醇合成装置空冷器更换。施工地点为神华新疆化工有限公司（甘泉堡），工程内容为甲醇合成装置空冷器更换，承包方式为包工包料。分包价格为按中石化2009年检修定额。工程税金按实际开票计算，由乙方承担，从乙方工程款中扣回，同时向乙方收取3％管理费。结算方式为工程完工验收合格，在岳阳长炼公司付款到甲方账户时，乙方需提供真实有效的发票，甲方3天内给乙方付清。双方签订合同后，方建开始进入工地施工，2018年8月28日，工程竣工。施工期间金凯特公司提供主材，由方建组织劳务施工。   2018年9月14日，岳阳长炼公司向发包单位神华新疆化工有限公司上报工程项目竣工验收及签证单。该签证单编号为XTXQ2018－212，项目名称为：透平空冷器更换管束。开工日期为2018年8月7日，竣工日期为2018年8月28日。交工日期为2018年8月28日。竣工工程内容有：1、空冷管束试压支架制作安装（主材和油漆乙供）。2、试压用碳钢矩形水箱制作并运至装置现场指定位置安放（主材乙供，使用完毕由中心收回）。3、48台空冷管束制作安装及拆除保护加强设施。（主材乙供）4、Y型分布管支架加固制作安装（主材和油漆乙供）。5、上部检修平台拆除移位及复位安装1.6T、直爬梯2个拆除移位及复位安装1.4T，施工高度24米。6、底部检修平台保护性拆除、制作安装新平台，做防腐（主材和油漆乙供）。7、直爬梯拆除移位及复位安装2个0.4T。8、制作安装并保护性拆除挡风墙与管束连接钢管支架，做防腐（主材和油漆乙供）。9、保护性整体拆除并恢复安装带行走机械冲洗装置4个，单个重0.3吨；双轨道保护性割除及恢复槽钢、防腐做法电动工具除中锈、除刷环氧富锌底漆、云铁中间漆、脂肪族聚胺脂面漆各两遍（油漆乙供），施工高度24米。10、保护性拆除并恢复安装（氩电联焊）抽真空管道，做防腐（油漆乙供），施工高度24米。11、保护性拆除并安装冷凝管短节12个，保护性拆除并安装大小头。所有焊缝刷漆（油漆乙供）。12、单管束试压顺流管束每组管束41根管共36台；试压盲板制作钢板共12个、36台管束试压焊接安装及割除盲板共72次，试压用管箱制作6个，36台管束试压焊接安装及割除试压用管箱共36次。单管束试压单排逆流管束，每组管束41根管共12台，试压盲板制作，12台管束试压焊接安装及割除盲板共24次。试压发现管子漏点24处进行补焊处理。保护性拆除、安装顺流管束共36台；保护性拆除、安装、单排逆流管束共12台，（上述主材乙供）。设备基础标高14米。13、保护性拆除并氩电联焊安装。制作安装及拆除防变形十字支撑，做防腐，施工高度24米。14、上联箱保护性割除并调整打磨后安装，做防腐，施工高度24米。15、上联箱底面贴板补焊，做防腐，施工高度24米。16、保护性拆除并制安管箱侧面堵板，焊接安装角钢。17、下联箱安装48个、侧面堵板焊接安装钢板8块、焊缝补漆、做防腐，基础高度14米。18、48台空冷器重205.488吨运至装置现场外的组焊厂房场地，组装成框，使用30T汽车吊和配合人工12人（焊工6个，起重2个，普工4人），6天，每天12小时。材料槽钢（主材乙供）。19、安装蒸气分布管制作安装及拆除临时检修平台4个。螺栓144套。（主材乙供）。20、挡风墙加固支撑制作安装及拆除，施工高度14米。21、挡风护板保护性割除及安装。22、管束管口护板制作安装（主材乙供）。23、更换重型彩钢瓦楞板（主材乙供）。24、广告牌制作安装3米1.5米135个。25、风机四周护板变形拆除换新回装焊接（主材乙供）。26、过道门封堵板钢板拆装。27、主蒸气管道内焊接安装及拆除隔离盲板1个。钢板1块，槽钢10米（主材乙供）。28、密封条安装100米，主材乙供。29、人孔拆装换垫3个，石棉垫片制作人工3个工日、主材乙供。30、框架平台更换防腐。31、压力表安装调试。32、钢丝绳安装材料（主材乙供）。33、新旧管束现场放置用枕木材料（主材乙供，使用完毕由中心收回）。34、5吨值班车90个台班。施工用30T汽车吊。35、管束间焊缝渗透检测。36、空冷岛系统整体气密实验。包括空冷岛1座，蒸汽分配管，抽真空管道，主蒸汽管道。37、氧气乙炔笼子制作安装、拉运单个材料（乙供）：槽钢、无缝钢管、角钢、钢板、防晒网。38、防护用毛毡。39、根据甲方开会决定，管束可能不能按时到货，准备用旧管束修复使用，施工准备材料可赛新金属橡胶修补剂；金属菱形修补片（主材乙供）。人员准备：120工日（准备方案、准备施工机具材料、人员办理入厂手续）。40、施工期间由于大型吊车故障修理误工2天，脚手架搭设不及时误工2天。施工人员每天95人（焊工47人；管工27人；起重工3人；电工．1人；普工17人。）41、合成装置用工：95人（焊工47人；管工27人；起重工3人；电工1人；普工17人），8月8日-8月7日，8月29--8月31日共7天每天工作时间9：00--21：00。42、人员、设备机具调遣、远征费（从库车调造至乌鲁木齐）：施工人员：115人（7月15日到场，8月3日进）车辆：30T汽车吊：1辆；40T平板拖车：1辆；130双排值班车：1辆。设备机具：电焊机：14台；其他机具10T。   当天岳阳长炼公司向发包单位神华新疆化工有限公司上报另一份工程项目竣工验收及签证单。该签证单编号为XTXQ2018－163，项目名称为：更换空冷器翅片管束。开工日期为2018年8月7日，竣工日期为2018年8月28日。交工日期为2018年8月28日。竣工工程内容有：1、管支撑制作安装：4个。单个材料（主材乙供），防腐做法动力工具除中锈、涂刷环氧富锌底漆、云铁中间漆、脂肪族聚胺脂面漆各两遍，（主材和油漆乙供）。2、空冷管束试压支架制作安装并运至装置现场指定位置安放36个。单个支架材料，防腐做法动力工具除中锈、涂刷环氧富锌底漆、云铁中间漆、脂肪族聚胺脂面漆各两遍，（主材和油漆乙供）。3、试压用碳钢矩形水箱制作并运至装置现场指定位置安放2个，单个材料（主材乙供，使用完毕由中心收回）。4、18台空冷管束制作安装及拆除保护加强设施（主材乙供）。保护加强设施在单管束试压和安装就位时安装拆除各一次。5、原自制暖气及管线拆除。6、主蒸汽管道内焊接安装及拆除隔离盲板。7、波纹补偿器更换（氩电联焊）：螺栓停工紧固，开工松开。8、主蒸汽管保护性拆除、利旧打磨回装（氩电联焊）。主蒸汽管及上管箱内壁清理油污施工高度17米。9、抽真空管及伴热线保护性拆除、打磨利旧回装（氩电联焊），施工高度17米。10、空冷护板保护性拆除、焊接安装（主材乙供）。施工高度17米。11、保护性整体拆除并恢复安装带行走机械冲洗装置2个。12、人孔拆装。施工高度17米。13、上下管箱割除、钢板焊缝打磨，管箱内壁清理油污，施工高度17米。14、空冷管束保护性吊装拆除。施工高度17米。保护性装卸。15、拉运至组焊中心场地。组装成框合人工12人（焊工6个，起重2个，普工4人），4天，每天12小时。框架制作安装，材料（主材乙供）。16、新管束单片试压18组、每组管束37根管，试压用管箱制作3个。（主材乙供）17、新管束单片吊装、找正、焊接，设备基础标高17米。18、管束管口护板制安（主材乙供）。施工高度17米。19、上下管箱制作安装防腐，管箱底板钢板开孔、施工完后贴板补焊补漆。防腐做法电动工具除中锈、涂刷环氧富锌底漆、云铁中间漆、脂族聚氨酯面漆各两遍。施工高度17米。（主材和油漆乙供）。20、密封条安装。施工高度17米。21、空冷岛系统整体气密实验。包括空冷岛1座，主蒸汽管。22、所有焊缝补漆，防腐做法电动工具除中锈、涂刷环氧富锌底漆、云铁中间漆、肪族聚胺脂面漆各两遍（油漆乙供）。施工高度17米。   以上两份竣工验收及签证单中的施工单位栏中专业工程师处有李尧签字，在负责人处有岳阳长炼公司的负责人刘革伟签字，并加盖了岳阳长炼公司的公章。发包单位内部审批最后日期为2018年9月20日。   岳阳长炼公司分别于2019年1月29日、2019年2月15日向金凯特公司支付工程款3,627,251.16元和1,495,047.56元。2019年9月5日，金凯特公司向岳阳长炼公司发出澄清函，内容为：2018年岳阳长炼公司与金凯特公司在神华检修期间双方所签订的净化装置空冷项目合同已履行完成，且账已清。   2018年8月14日，方建出具借条载明今借到现金15万元，方建在借款人处签名，该借条由周利荣持有。2018年11月6日，方建向金凯特公司总经理周利荣出具收据，载明今收到周利荣现金3万元。金凯特公司通过银行转账方式向方建支付的款项有：2018年8月30日支付25万元、2018年9月7日分两次共支付20万元、2018年11月21日支付10万元、2019年1月29日支付20万元，2019年2月1日支付12万元，2019年2月2日支付5万元，其中12万元和5万元的转账凭证上摘要记载为借款，剩余凭证上摘要记载为付劳务费，以上通过银行转账方式支付的款项合计92万元。   本案审理中，经一审法院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所进行工程造价鉴定，该鉴定机构出具新铭鉴字［2020］第55号工程造价鉴定意见书。鉴定机构因方建、金凯特公司对工程内容争议太大，采取分别计价的方法出具鉴定结论。在鉴定机构方建陈述两份工程项目竣工验收及签证单的内容均由其完成。金凯特公司对编号为XTXQ2018－212的鉴证单中金凯特公司代理人对方建所说不予认可。金凯特公司认为编号XTXQ2018-212《工程项目竣工验收及签证单》中第1、2、3、4、18、20、21、22、23、24、28、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39、40、41、42项的共计24项工程内容均不是方建施工。第9项工程内容中70m槽钢制作由胡逸飞施工，方建仅负责安装：第13项工程内容中的制作安装及拆除防变形十字支撑由胡逸飞施工；第16项制安管箱侧面堵板，焊接安装角钢；第19项的144套高强度螺栓由胡逸飞安装，所有材料均由金凯特公司、胡逸飞提供，方建仅提供劳务为清包工。编号XTXQ2018－163《工程项目竣工验收及签证单》中第1项至第28项内容均不是方建施工。金凯特公司提出方建仅施工了编号XTXQ2018-212《工程项目竣工验收及签证单》中第5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、19、25、26、27、29项，共计18项工程内容。鉴定结论分别为：方建提出的施工工程总造价为5,034,224.13元，金凯特公司提出方建施工的工程造价为568,539.35元。在鉴定意见中鉴定机构将金凯特公司不认可方建施工部分列出了造价明细表，认定第5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、19、25、26、27、29项的主材费用合计数额为116,272.44元。   一审法院认为，本案争议焦点之一是方建、金凯特公司之间签订的《神华新疆化工甲醇合成装置空冷器更换工程分包合同》合同性质。因双方涉案合同中权利义务均围绕着空冷器的更换，即拆除旧有设施，更换新设施，并维修相关设施，其施工内容不涉及房屋及其附属设施，而金凯特公司与其发包人岳阳长炼公司签订的也是《修理修配合同》，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。故一审法院认为本案合同纠纷的性质属于修理合同纠纷。方建、金凯特公司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，方建、金凯特公司应当按照合同约定履行各自义务。方建按照金凯特公司的要求履行了自己的工作，金凯特公司应按照合同约定支付工程款。本案争议焦点之二是方建是否在工程中是否“包料”。通过方建、金凯特公司举证情况看，在双方合同中约定方建“工程税金按实际开票计算”、“乙方需提供真实有效的发票”的情况下，方建在庭审中不能出示购买材料或支付劳务费的发票，而金凯特公司出示的发票、到货验收单中有钢板、槽钢、方管、金属菱形修补片等与签证单中乙供材料相对应的材料，故一审法院对乙供材料部分的工程款从全部工程款中扣除。根据鉴定意见中“方建提出的施工工程总造价为5,034,224.13元”扣除签证单中“第5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、19、25、26、27、29项的主材费用合计数额为116,272.44元后，方建完成工程量金额为4,917,951.69元（5,034,224.13元-116,272.44元）。本案争议焦点之三是金凯特公司已付工程款数额。双方对银行转账支付的75万元没有争议。对于方建向周利荣出具的借条和收条中的18万元，方建认为应算作金凯特公司已支付的工程款。金凯特公司认为此笔款项是周利荣的个人向方建的借款。因周利荣是本案的委托诉讼代理人，同时也是金凯特公司的总经理，但其并不是法定代表人，不能当然代表公司，故对方建向周利荣出具的借条和收条不应扣减金凯特公司应付工程款。对金凯特公司转账凭证中摘要为借款的两笔款项，因本案中金凯特公司并无证据证实双方之间有借款的合意，而作为银行转账凭证中摘要是单方行为，并不因方建收取转账的款项就视为其同意借款，而金凯特公司尚欠方建工程款，故一审法院将此两笔款项作为工程款予以抵扣。金凯特公司尚欠方建的工程款为3,997,951.69元（4,917,951.69元-75万元-17万元）。因双方合同约定金凯特公司还应扣除方建应支付3％管理费，故金凯特公司还应支付工程款剩余97％的工程款，即3,878,013.14元（3,997,951.69元×97％）。本案争议焦点之四是金凯特公司是否应当承担利息损失及其数额。按双方合同约定金凯特公司应在长炼公司乌市分公司付款到金凯特公司账户时，方建提供真实有效的发票后，予以支付，而长炼公司乌市分公司最后一笔支付给金凯特公司的工程款在2019年2月15日，故一审法院对方建自2019年2月15日之后至方建主张利息截至2019年9月15日之日的利息要求予以支持，方建按年利率6％计算利息损失的主张，因该利率是民间借贷纠纷中法律规定的违约利息计算方式，而本案纠纷性质不适用此规定，一审法院以2019年8月20日前由中国人民银行发布的同期银行贷款利率和2019年8月21日后发布的LPR计算方建利息损失为97,704.69元。对于金凯特公司以方建未按约定提供发票而拒付工程款的意见，因提供发票是合同的附随义务，而支付工程款是合同主要义务，以对方的附随义务对抗自己的主要义务不符合公平原则。综上，一审法院判决：一、金凯特公司于判决生效后十日内向方建支付工程款3,878,013.14元；二、金凯特公司于判决生效后十日内向方建支付利息损失97,704.69元（3,878,013.14元×4.35％÷365天×186天）。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：方建申请证人黄永辉、黄晓燕到庭作证，用以证明涉案项目的两个大水箱和支撑架是方建在租赁场地完成的，且用平板车和吊车运送到现场，同时也证明了钢材也是由方建拉运到租赁场地的。金凯特公司对证人证言的真实性、合法性不认可，对与本案的关联性不认可，认为证人不能判断水箱和钢材是否用于涉案项目上。因证人仅能证明方建在租赁场地进行了水箱、支撑架的加工，不足以证明其具体用途，故本院对证人证言真实性、合法性及与本案的关联性需结合全案事实进行综合认定。   金凯特公司提交第一组证据：1．岳阳长炼公司出具的《证明》；2．国能新疆化工有限公司出具的2份《证明》；3．企业信用信息报告（打印件）。用于证明方建分包的修理范围仅为甲醇合成装饰空冷器48片更换，另外还有其他劳务队施工及其修理范围，李尧在工程项目竣工验收及签收单上签名的原因仅是因为填写格式的要求，且签证时的身份是施工单位工程师，不是代表方建国能新疆化工有限公司原名神华新疆化工有限公司。第二组证据：1.2018年现场施工工作量确认单4份，其中2018年8月28日、2018年7月30日两份（出示原件提交复印件），2018年8月10日、2018年8月20日（均为复印件）。用于证明金凯特公司分别与四个劳务队确认工作量。第三组证据：1．材料接收单及所附材料单8张；2．到货验收单1张；3．使用剩余材料、废料接收单1张。用于证明胡逸飞劳务队送材料给金凯特公司，金凯特公司又交给岳阳长炼机电工程技术有限公司乌鲁木齐分公司接收，实际履行包工包料义务，而方建未提供材料，同时还证明另有劳务对在进行项目。第四组证据：新疆增值税专用发票6张。用于证明金凯特公司已经向岳阳长炼公司开具了总金额为5,122,298.72元的发票。方建经质证，对第一组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可，认为说明和证明都是在2020年10月和12月出具的，该项工程完工的时间是2018年9月20日，该组证据不能证实涉案项目由其他施工队完成，按照法律规定，竣工验收签证单作为唯一证据证明是谁完成的工程项目，且竣工验收签证单是由一审法院从建设方调取的原始证据，该证据施工单位是李尧签的字，其是方建的聘用人员。对第二组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可，认为该份证据是金凯特公司自己制作的，而不是向工程验收方三方确认的单据，不具备证明效力。对第三组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可，认为该份证据是金凯特公司单方制作的，下面的签名的人也不知道是谁，不具有证明力。对第四组证据的真实性认可，认为发票上面载明税率是16%，故认可税率为16%，也同意在法院判定的工程款内扣除。   本院对金凯特公司提交上述第一组证据的真实性予以采信，对合法性及与本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认证；因第二组证据系金凯特公司单方制作完成，且方建不予认可，本院对其真实性、合法性及与本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认证；第三组证据中的大部分单据经由岳阳长炼乌鲁木齐分公司、业主方盖章确认，本院对该组证据的真实性予以采信，对合法性及与本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认证；方建对金凯特公司已向岳阳长炼公司开具发票不持异议，本院对第四组证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以采信。   综上，本院经审理对一审法院查明事实予以确认。   二审另查明，金凯特公司向岳阳长炼公司开具了合计金额为5,122,298.72元的增值税专用发票。涉案两组编号为XTXQ2018－212、XTXQ2018－163的《工程项目竣工验收及签证单》中的验交评定栏中分别载明“本检修项目经合成单位组织进行了技术检查鉴定……”、“本检修项目经净化单位组织进行了技术检查鉴定……”。   本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。   经审查，金凯特公司与方建签订的《神华新疆化工甲醇合成装置空冷器更换工程分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。   结合当事人的抗辩主张，本案的争议焦点为：1．涉案《工程项目竣工验收及签证单》项下的施工项目是否均由方建完成，方建据此主张金凯特公司支付剩余工程款3,997,951.69元有无事实及法律依据；2．金凯特公司应否向方建支付利息损失97,704.69元。   针对上述争议焦点本院认为，第一，方建主张涉案工程均由其完成，其主要依据为两组《工程项目竣工验收及签证单》及证人证言，在签证单上代表施工单位签字的李尧亦在一审中到庭作证，其陈述系代表方建在涉案工程中施工。金凯特公司抗辩主张签证单的工程量系由四个劳务施工队共同完成，其提供的主要证据为分包合同、费用表、付款凭证、证人证言、用工结算证明、图纸、人员报备表、银行付款凭证等证据。因方建提交的《工程项目竣工验收及签证单》落款处施工单位栏由专业工程师李尧及岳阳长炼公司项目负责人刘革伟签字并加盖有岳阳长炼机公司的印章，该证据与一审法院向神华新疆化工有限公司调取的《工程项目竣工验收及签证单》一致，而金凯特公司提交的签证单与在业主单位备案的签证单的落款内容并不相同，据此，本院认定方建提交的《工程项目竣工验收及签证单》应作为认定涉案工程量的直接证据。结合李尧一审到庭陈述其身份系方建雇佣人员这一事实，本院认为方建提交证据的证明力明显优于金凯特公司提交的反驳证据。金凯特公司在二审中提交岳阳长炼公司出具的证明一份，该证明中仅加盖了岳阳长炼公司的公章，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”规定可知，以单位出具的证明材料作为证据需具备一定的形式要件，即必须同时有单位盖章、单位负责人签字或者盖章、经办人员签字或者盖章，金凯特提交的该份证明因形式要件欠缺，其证明力较为薄弱。一审法院结合全案事实，以李尧签字确认的《工程项目竣工验收及签证单》作为方建施完成工程量的依据并无不当。另，经审查，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见书程序合法，当事人未在鉴定意见书限定的期限内提出书面异议，本院对鉴定意见书所作结论予以采信。依据鉴定结论可认定，方建完成的工程总价款为5,034,224.13元。综上，金凯特公司抗辩主张涉案修理工程由方建、胡逸飞等四个施工队共同完成，但就该抗辩主张举证不足，本院不予采信。   第二，涉案两组编号为XTXQ2018－212、XTXQ2018－163的《工程项目竣工验收及签证单》中的验资评定栏中分别载明“本检修项目经合成单位组织进行了技术检查鉴定”、“本检修项目经净化单位组织进行了技术检查鉴定”，据此可认定，方建完成的涉案工程实际包括合成、净化两项内容。金凯特公司上诉主张方建仅对合同部分进行了施工、两组签证单中还包括合同外的汽化工程均缺乏事实依据，本院不予采信。   第三，经审查，金凯特公司二审提交的材料接收单及所附材料单、到货验收单、使用剩余材料废料接收单与其一审申请到庭证人的证言可相互印证，形成了相对完整的证据链。方建虽然主张其包工包料提供了修理工程中使用的所有主材，但方建就该事实主张提交的主要证据为证人证言，并未提交相应书证材料，因到庭证人均与方建存在一定的利害关系，故本院对方建该项事实主张不予采信。据此，鉴定意见书中涉及的主材费用116,272.44元不应计入方建应得款项，理应从工程款总额中进行扣减。一审法院该项事实认定不违反法律规定，较为合理，本院予以维持。方建上诉主张该部分主材系由其提供缺乏事实及法律依据，本院不予采信。涉案分包合同约定，方建需向金凯特公司支付3%的管理费，该笔费用亦应从总工程款中予以扣减。一审法院以认定的欠付金额为基数扣减3%的管理费明显有悖于合同约定，本院予以纠正。方建及金凯特公司对于银行转账支付的工程款75万元没有异议，一审法院将此部分款项予以扣除正确。此外金凯特公司向方建转账付款凭证中有两笔合计170,000元款项备注为借款，因方建与金凯特公司均不能证明双方存在借款合同关系，一审法院据此认定金凯特公司支付的上述借款系工程款合理有据，本院予以维持。二审中，金凯特公司提交了其向岳阳长炼公司开具的增值税发票，方建认可其需按照16%的税率向金凯特公司支付税费损失，本院予以确认。综上，金凯特公司还需向方建支付的工程款为5,034,224.13元-（5,034,224.13元×16%）-（5,034,224.13元×3%）-116,272.44元-750,000元-170,000元=3,041,449.11元。   第四，金凯特公司与方建签订的分包合同第六条约定，金凯特公司需在岳阳长炼公司付款且方建提供真实有效的发票后，再向方建支付工程款。该合同第五条分包价款中约定，工程税金按实际开票计算，由方建承担，从方建工程款中扣回。据此可知，涉案工程的税费均应由方建承担。庭审已查明，岳阳长炼公司于2019年2月15日向金凯特公司支付了工程款，金凯特公司亦向岳阳长炼公司开具了税率为16%的增值税发票。方建至今既未依约向金凯特公司开具发票，也未承担过金凯特公司向岳阳长炼公司开具发票时所承担的税费，在方建未履行其先合同义务的情况下，金凯特公司依法享有先履行抗辩权。加之，双方此前因争议较大并未进行结算，故本院对方建请求金凯特公司支付利息损失不予支持。一审法院判令金凯特公司向方建支付利息损失属适用法律不当，本院予以纠正。   综上，方建的上诉请求不能成立，应予驳回；金凯特公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5244号民事判决第二项，即“新疆金凯特石油工程有限公司于本判决生效之日起十日内向方建支付利息损失97,704.69元（3,878,013.14元×4.35%÷365天×186天）”；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5244号民事判决第一项，即“新疆金凯特石油工程有限公司于判决生效后十日内向方建支付工程款3,878,013.14元”为：新疆金凯特石油工程有限公司于本判决生效之日起十日内向方建支付工程款3,041,449.11元；   三、驳回方建的其他诉讼请求。   如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费40,175.73元（方建已预交），由方建负担27%即10,847.45元，由金凯特公司负担73%即29,328.28元；方建预交的二审案件受理费2,625.45元由方建负担；金凯特公司预交的二审案件受理费38,605.74元，由方建负担27%即10,423.55元，由金凯特公司负担73%即28,182.19元。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红   审  判  员   李 艳   审  判  员   于 阳   二 〇 二 一 年 四 月 二 十 日   书  记  员   孟芳芳