山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终403号 上诉人（原审原告）：杨国栋，男，1987年3月5日出生，汉族，现住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：李辉，山东高阳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):山东泰东商业发展有限公司，住所地淄博市临淄区闻韶街道晏婴路489号泰东生活广场2楼88号。 法定代表人：李东杰，总经理。 委托诉讼代理人：孙国良，山东稷下律师事务所律师。 上诉人杨国栋因与被上诉人山东泰东商业发展有限公司劳动争议一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2020)鲁0305民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨国栋上诉请求：一、依法撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2020)鲁0305民初4388、4389号民事判决书，依法改判支持上诉人的各项诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定上诉人于2019年11月1日起旷工，判决被上诉人不支付上诉人2019年11月的工资认定事实错误，请求贵院查清案件依法判决被上诉人支付上诉人2019年11月的工资。上诉人为了证明自己的主张，在劳动争议仲裁案件开庭时申请证人朱某、徐某、王某出庭作证，三位证人的证言都能证明上诉人于2019年11月1日至25日在被上诉人处工作的事实。原审法院以证人均未到庭接受质询为由，对上诉人提供的仲裁庭审笔录中的证人证言不予采信，上诉人认为证人在仲裁开庭时已经出庭作证。上诉人在被上诉人处的日常考勤通过考勤机完成，被上诉人提供2019年11月的考勤表系为本案诉讼专门制作，不是真实的考勤记录。上诉人在被上诉人处的工作岗位是招商经理，为了完成招商任务，以自己的名义办理个体工商户，被上诉人提供的上诉人的个体户营业执照只能证明上诉人办理了个体户的工商登记，不能证明被上诉人旷工的事实。2019年11月上诉人组织的活动是履行职务行为，不是原审法院认定的商铺间的经营行为，假设上诉人组织活动，是为了自己的经营，不可能以被上诉人的名义开展活动，也不可能众多商界参加。上诉人提供的证据可以证明其在2019年11月1日至25日在被上诉人处工作的事实，被上诉人提供的证据不能证明上诉人旷工的事实，请求贵院查清事实，支持上诉人的诉讼请求。2、被上诉人以上诉人严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同系违反解除，被上诉人应当支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。首先，上诉人不存在旷工的事实。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”从法律规定可以看出单位制定规章，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。被上诉人提供的证据来看其制定的规章没有经过全体职工大会讨论制定，全体职工大会会议纪要没有被上诉人法定代表人丁友江参加，原审庭审时被上诉人的代理人陈述说是缴纳社会保险的职工讨论制定。从上述情况看其制定规章时没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，其制定的规章程序违法，不能作为解除劳动合同的依据。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从上述法律规定看制定的规章制度要公示或告知才能生效。被上诉人为了证明已经告知了上诉人，其提供培训签到表一份，但是该培训签到表的时间为2016年9月21日，此时上诉人没有到被上诉人处工作，上诉人的入职时间为2017年12月1日，上诉人没到被上诉人处工作，不可能告知上诉人规章制度。被上诉人制定规章制度的程序违法，不能作为解除劳动合同的依据。 被上诉人辩称，员工手册系被上诉人依法定程序制定的劳动规章制度制定程序及内容合法有效。被上诉人已经通过培训的方式通知上诉人员工手册的内容，同时在双方签订的劳动合同第36条，明确约定本人即本案的上诉人与学习，并同意遵守公司员工手册，员工考勤管理规定等制度，因此该员工手册系双方一致同意应当予以遵守。第二，上诉人自2019年11月1日至11月25日连续旷工的事实清楚证据确实充分，其行为已经严重违反了被上诉人的劳动规章制度，被上诉人单方予以辞退，解除劳动合同于法有据。综上请求依法驳回上诉人的上诉请求，同时在二审中，上诉人申请证人出庭作证不符合最高人民法院民事证据规则的相关规定，证人证言并不属于新证据，而且在一审中上诉人并没有申请证人出庭作证，而在二审当中申请证人出庭作证不符合相关法定程序。 原审原告杨国栋向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2019年10月、11月期间工资13095.2元；2.被告支付原告2017年至2019年应休未休年休假工资9030元；3.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金26190.4元；4.被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续。 一审法院认定事实：2017年12月1日，杨国栋入职泰东公司，工作岗位为招商经理，双方签订了书面劳动合同，泰东公司为杨国栋缴纳了各项社会保险费。泰东公司通过银行打卡的方式向杨国栋支付工资，平均工资为6547.6元/月。2019年11月25日，泰东公司以杨国栋从2019年11月1日至今一直未到公司上班，无故旷工逾25天为由，根据公司《员工手册》第十一章第五十四条5.10规定，对杨国栋予以辞退处理。请于收到通知后3天内到公司办理解除劳动合同手续。2019年12月12日，泰东公司将于2019年11月25日解除与杨国栋劳动关系的情况在淄博日报予以公告。后杨国栋向临淄区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：一、泰东公司支付杨国栋违法解除劳动合同赔偿金26190.4元。二、泰东公司为杨国栋办理档案和社会保险关系转移手续。三、泰东公司支付杨国栋2017年至2019年度应休未休年休假工资9030元。四、泰东公司支付杨国栋2019年10月、11月工资13095.2元。2020年8月17日，临淄区劳动人事争议仲裁委员会分别作出临劳人仲案字（2020）第501-1号、501-2号仲裁裁决，其中501-1号仲裁裁决对杨国栋第三项、第四项仲裁请求裁决如下：一、泰东公司支付杨国栋2018至2019年度应休未休年休假工资5418.70元。二、泰东公司支付杨国栋2019年10月工资6547.6元。三、驳回杨国栋的其他仲裁请求。501-2号仲裁裁决对杨国栋的第一项、第二项仲裁请求裁决如下：一、泰东公司为杨国栋办理档案和社会保险关系转移手续。二、驳回杨国栋的其他仲裁请求。后杨国栋对上述仲裁裁决均不服，分别向一审法院起诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨国栋主张其2019年11月25日解除劳动合同前一直在泰东公司处工作，但未提供充分证据予以证实，杨国栋提供的证明涉及的证人均未到庭接受质询，且泰东公司提供的2019年11月的考勤表、个体工商户营业执照证实杨国栋自2019年11月1日起旷工、杨国栋在泰东公司处有自己的商铺，其2019年11月组织活动系商铺间的经营行为，为此一审法院认为杨国栋2019年11月1日至24日为旷工。泰东公司处《员工手册》第七章《考勤管理制度》第三十四条第四款规定“连续旷工3日或当月累计旷工5日或全年累计旷工10日，属于严重违反公司纪律、公司可予以辞退”。该《员工手册》于2016年11月1日经全体职工讨论通过，且已通过培训方式告知杨国栋，可以作为处理杨国栋旷工行为的依据，为此泰东公司以劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位提出解除为由与杨国栋自2019年11月25日起解除劳动合同符合劳动合同法相关规定，一审法院对杨国栋诉求泰东公司支付违法解除劳动合同赔偿金不予支持。用人单位应当及时足额支付劳动者工资，不得无故拖欠劳动者工资。一审法院对杨国栋诉求泰东公司支付2019年10月工资6547.6元予以支持、对杨国栋诉求泰东公司支付2019年11月工资不予支持；杨国栋自2009年12月参加工作至2019年11月25日，杨国栋累计工作已满1年不满10年，应当每年享受带薪年休假5天。经折算，杨国栋2017年度不享受带薪年休假，2019年度应享受带薪年休假4天，庭审中泰东公司对支付杨国栋2018年至2019年度应休未休年休假工资5418.7元无异议，为此一审法院对杨国栋诉求泰东公司支付2018年至2019年度应休未休年休假工资5418.7元予以支持。用人单位应当在与劳动者解除劳动合同后十五日内为其办理档案和社会保险关系转移手续，为此一审法院对杨国栋诉求泰东公司为其办理档案和社会保险关系转移手续予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第二十五条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条并参照有关法律法规规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东泰东商业发展有限公司支付原告杨国栋2019年10月工资6547.6元，于本判决生效后十日内付清。二、被告山东泰东商业发展有限公司支付原告杨国栋2018年至2019年度应休未休年休假工资5418.7元，与第一项同时付清。三、被告山东泰东商业发展有限公司于本判决生效后十五日内为原告杨国栋办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回原告杨国栋的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为原审判决是否具有法律和事实依据，上诉人杨国栋的原审诉讼应否予以支持。依据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，虽然杨国栋主张其2019年11月25日解除劳动合同前一直在泰东公司处工作，但泰东公司应该对杨国栋是否存在旷工行为承担举证责任，泰东公司提供的考勤表系单方制作，没有杨国栋的签字，亦没有泰东公司的单位公章和单位负责人签字，以此证明杨国栋存在旷工行为的证据不足，同时，综合参照商户证明等情况，亦考虑作为用人单位应当有对杨国栋没有上班进行书面督促或告知，用人单位亦没有提供证据证明其对杨国栋进行了督促或告知。故，一审法院仅以此认定杨国栋2019年11月1日至24日为旷工属于认定错误，本院予以纠正。故，本院认为泰东公司以劳动者严重违反用人单位规章制度为由自2019年11月25日起解除与杨国栋劳动合同不符合劳动合同法相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定支付经济赔偿金。根据本院认定的情况，泰东公司亦应支付杨国栋2019年11月份工作期间的工资。综合杨国栋正常提供劳动期间的工资，认定经济赔偿金为6547.6元×2月×2=26190.4元。 关于杨国栋主张的工资问题，一审法院认定泰东公司应当对杨国栋支付2019年10月工资6547.6元并无不当，结合二审法院认定情况，泰东公司亦应该支付杨国栋2019年11月份工作日工资，故，泰东公司支付杨国栋2019年10月工资6547.6元，支付杨国栋2019年11月工资6547.6元÷21.75天×17=5117.7元。关于应休未休年休假工资，一审认定并无不当，本院予以支持。关于用人单位为杨国栋办理档案和社会保险关系转移手续，一审法院认定亦无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人杨国栋的上诉请求部分成立，应予部分支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市临淄区人民法院(2020)鲁0305民初4389号民事判决第一项、第二项、第三项，即被告山东泰东商业发展有限公司支付原告杨国栋2019年10月工资6547.6元；被告山东泰东商业发展有限公司支付原告杨国栋2018年至2019年度应休未休年休假工资5418.7元；被告山东泰东商业发展有限公司于本判决生效后十五日内为原告杨国栋办理档案和社会保险关系转移手续。 二、撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2020)鲁0305民初4389号民事判决第四项，即驳回原告杨国栋的其他诉讼请求。 三、山东泰东商业发展有限公司支付杨国栋2019年11月工资5117.7元，于本判决生效后十日内付清。 四、山东泰东商业发展有限公司支付杨国栋经济赔偿金26190.4元，于本判决生效后十日内付清； 五、驳回原告杨国栋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由山东泰东商业发展有限公司负担。二审案件受理费10元，由杨国栋负担。 本判决为终审判决。 审判长  田秀沛 审判员  张玉杰 审判员  史华振 二〇二一年四月十二日 书记员  巩俊杰