湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1032号上诉人（原审原告）：吴伟林，男，1972年3月11日出生，汉族，住湖南省涟源市。上诉人（原审被告）：长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区香樟路湘樟园12栋405房。法定代表人：王琳，经理。委托诉讼代理人：王超海，长沙市开福区正浩法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖南关山项目管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井莲路397号紫铭大厦2栋1014号房。法定代表人：王琳，经理。委托诉讼代理人：王超海，长沙市开福区正浩法律服务所法律工作者。上诉人吴伟林与上诉人长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司（以下简称“天航公司”）、湖南关山项目管理有限公司（以下简称“关山公司”）劳动争议一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0111民初5855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴伟林上诉请求：1.改判天航公司、关山公司向吴伟林支付所欠底薪余款125000元；2.改判天航公司、关山公司向吴伟林支付所欠加班工资253831元；3.改判天航公司、关山公司向吴伟林支付因未签订劳动合同而应当支付的双倍工资的未付部分341666.6元；4.改判关山公司支付吴伟林经济补偿41666.7元；5.判决本案的诉讼费用由天航公司、关山公司承担。事实和理由：一、吴伟林提交的证据足以证明其薪资标准，应改判天航公司、关山公司支付吴伟林的剩余工资125000元和因未签订劳动合同而应当支付的双倍工资的未付部分341666.6元，改判关山公司支付吴伟林经济补偿41666.7元。1.2018年9月22日在吴伟林开始工作前就已和王柏清谈好了工资待遇是50万＋，劳动仲裁庭审中天航公司、关山公司也承认了曾约定过吴伟林的工资50万＋的事实。2.王柏清在2019年春节前两天（2019年2月2日）说其答应过吴伟林工作满三个月后按月支付上诉人工资的，由于钱的问题一直没付。3.天航公司、关山公司与案外人强红学、庆雷斌等签订的合同都约定基于在国外工作和试用期考核的特殊情况，头三个月的工资作为保证金不予发放，之后每隔一个季度发放一次，即工作满第六个月开始支付工资，俗称押三付三。吴伟林的首次工资是2019年4月2日支付的，也是在工作满6个月后。天航公司、关山公司扣押了吴伟林三个月工资，吴伟林尊重口头协议的约定，也认可了天航公司、关山公司扣除保证金的事实，工作6个月后才找王柏清讨要工资。4.2019年5月29日，吴伟林向王柏清讨要工资，王柏清说这两天把工资表造了，2019年6月3日王柏清说因为工资表没造出来先付吴伟林10万元，说等工资表造出来再付清。2019年6月20日吴伟林再次催要工资，王柏清于6月21日付款10万元，吴伟林累计收到工资25万元，即半年的工资，从2018年9月23日至2019年6月22日计9个月。满9个月发放前6个月的工资符合之前双方的约定，因6月22日为周末，在该月21日（即周五）提前一天发放符合常理。劳动争议仲裁庭审笔录第7页第1行天航公司、关山公司也说了有工资结算单。5.王柏清于2019年3月26日承诺吴伟林的工资50万＋是绝对没问题的，5月17日再次承诺不会少吴伟林工资，这是在吴伟林工作近8个月时的承诺，应当予以兑现。6.在劳动争议仲裁庭审中天航公司、关山公司承认曾约定过吴伟林的工资50万＋的事实并做了工资表，但其辩称的吴伟林的工作属于铺垫性工作与事实不符。涉案项目道路部分原合同工期应于2019年4月30日完工，事实上也已于2019年4月30日完工。桥梁工程应于2019年8月30日前完工，但截至6月30日止，现场已完成了桥梁桩基、承台、主塔完成了3段，主梁国内预制已完成并开始了第二批货海洋运输。7.在劳动仲裁庭审中天航公司、关山公司辩称将吴伟林的工资付给了案外人王云利。吴伟林可以理解为天航公司、关山公司把吴伟林的剩余工资支付给了王云利，由此可以认定吴伟林的薪资标准肯定大于一审法院的认定金额。8.吴伟林认为一审法院简单地把吴伟林收到的工资总额除以出勤月数得到月薪资标准不对，吴伟林的最后一次工资是2019年6月21日收到的，但是工作时间是6月29日结束，当时吴伟林并未辞职，天航公司、关山公司提前发放工资不符合常理，也不是天航公司、关山公司发放工资的工作惯例。以上事实证明吴伟林的月工资应为50万元/12个月=41666.6元/月。天航公司、关山公司尚欠吴伟林3个月工资计125000元。同理天航公司、关山公司向吴伟林支付因未签订劳动合同而应当支付的双倍工资的未付部分应为41666.6元/月×8.2个月=341666.6元，经济补偿款应为41666.7元。二、一审法院判决的吴伟林提交的证据不足以证明其的加班情况明显错误，应判决天航公司、关山公司支付吴伟林的加班工资253831元。1.2018年12月22日天航公司向中交四公局国际分公司的报告证明：涉案项目施工现场任务重、工期紧，甲方及中交四公局一再要求加快施工进度，证明这是一个抢进度的工程，每周工作5天周末休息也不是施工行业的行业习惯。2.湖南关山项目群通知：从2018年10月8日起由王东波负责发送每天的工作情况和第二天的工作计划以及需要协调解决的问题。从2018年10月15日前后场人员每天要写今天的工作总结和明天的计划，吴伟林负责监督，每天要开工作总结会。3.每天几内亚作息时间表证明项目部执行的是日工作时间每天9小时制，节假日不休息。4.中铝几内亚过河廊道、皮带项目群群聊天记录证明：每天项目部都向业主工作群提供日报，日报内容有当天的人员设备到场情况统计、当日工程完成情况及第二天的工作安排。2018年12月24日前由中交四公局上报，四公局退场后由项目部夏显辉上报。除10月31日因下雨现场未施工、春节大年三十放假1天外，其余时间均正常施工。5.检修道路抢进度群记录了12月1日至6月30日每天的工作情况。6.2019年7月进度汇报群记载了2019年3月至7月每天的工作情况。7.截止至2019年4月30日路基填方、挖方100%完成，路面完成80%，桥梁主塔桩基完成100%。8.从天航公司、关山公司项目部的作息时间表和天航公司、关山公司与强红学、庆雷斌等同事的关于工作时间的约定可以看出，涉案项目执行的是每天工作9小时、周末和节假日必须加班的制度。以上事实证明：吴伟林只有10月31日因雨停工和春节放假各一天，其他时间均正常施工，天航公司、关山公司无论从项目制度制定还是上述工作群的聊天内容来看均证明了每天必须开工的事实，工程部、材料部、财务部每天有专人统计当天的工程完成情况、油料材料消耗、中方人员考勤、当地雇工考勤等，每项指标天航公司、关山公司均有完整的日记录。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。天航公司、关山公司掌握了更多加班事实存在的证据。吴伟林认为，如果上述事实还不能证明吴伟林法定节假日加班的事实的话，应该由天航公司、关山公司提供日报清单等更多的证据。吴伟林的应得工资为41666.67元÷21.75×263=503831元，扣减已付款250000元，天航公司、关山公司还要支付253831元。计算方法参照湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2015）长中民终字第04743号《周建成与长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司劳动争议二审民事判决书》。三、吴伟林在天航公司、关山公司项目工作期间主导桥梁方案的设计变更为其节省挂靠费开支1000余万元，将道路箱涵变更为圆管涵增加盈利约300万元，将钢波纹管国内采购变更为混凝土现场预制涵管，减少国内采买的前期投入600余万元，该向材料的海运成本也变为零，加之混凝土管比钢管成本低些，也创造了不少效益。吴伟林工作期间正逢当地旱季，加之项目进度压力大，人手不足，每天工作9小时以上，其中11月6日至11月30日早出晚归，每天工作在14小时以上，日夜加班是常态。为维护吴伟林的合法权益，特提起上诉，请求支持吴伟林的上诉请求。关山公司、天航公司共同答辩称：1.关于双倍工资及经济补偿金，吴伟林的要求明显违反了劳动合同法的标准，关山公司、天航公司的上诉状第三条进行了明确具体的阐述，不再重复。2.吴伟林拿了强红学、庆雷斌的劳动合同作为证据，后来又补充了余传平、张江立的聘用合同作为证据，恰恰证明关山公司、天航公司与劳动者都是签订有合同的，吴伟林没有与涉案两公司建立劳动关系，没有提交学历证书职称证书，没有获得甲方的许可，因此自己就回国了。其他人正式签订合同的才一万五千元一个月，没有资质的吴伟林不可能四万多接近五万元一个月。3.吴伟林找王柏清要工资，因为吴伟林是王云利聘请并且借调到王柏清的几内亚HUNANYUANYI这个公司工作的，王柏清提交了他的公司的中标情况、借调吴伟林的情况、工资结算情况等供二审法院参考。这些资料涉及权威的国有企业，具有真实性、合法性和权威性，没有一个是推断的，没有一个不符合常识常情常理。四、王柏清承诺五十万元的年薪那是有条件的，要求作为桥梁项目的技术负责人，要求相应的学历和职称。王柏清是代表自己在几内亚成立的HUNANYUANYI这个公司表态的，相应的责任应该由几内亚这个公司承担。直到二审开庭，吴伟林并没有向王柏清提交这些材料，一个没有学历职称的人最高月薪就是一万五千元。吴伟林还要求双倍工资，按照年薪百万加上加班工资进行计算，这是一种对“一带一路”项目的敲诈行为。综上，吴伟林是与关山公司、天航公司无关的第三方单位的待聘人员。不是每一个公司的法定代表人都可以由自己的家属替代的，我国法律没有这个规定，我国公司的运作也没有采取这种模式。王柏清是涉案两个公司的法定代表人王琳的家属，不是这两个公司的股东、没有这两个公司的任何职务，没有得到这两个公司的授权，涉案公司不可能为王柏清承担责任，王柏清依法依规在几内亚自己注册了公司，应由该公司承担责任，一审时案外人王柏清向法庭作了情况说明。在我国的法律体系中，默示的意思表示要有当事人的约定或者法律的规定才构成意思表示。本案所讲的所谓事实发生在几内亚，两个被申请人在国内无从知晓，不构成对几内亚发生的一切的默示或者默认。5.吴伟林拿出一份劳动仲裁裁决书证明王柏清是涉案公司的“员工”。员工是不能够代表公司的法定代表人、经理进行工作分配的。吴伟林也说王柏清是涉案公司的总经理，但是公司章程、营业执照以及法定代表人身份证明都明白无误地写着涉案公司的法定代表人是王琳经理，公司并没有董事会、总经理。吴伟林自己提供的证据第一本第148页明确表示，吴伟林没有拿到过公司盖章的任何东西，没有收到过涉案公司以公司名义支付的任何款项，涉案公司法定代表人没有给吴伟林安排过任何工作，吴伟林也没有找王琳签订过劳动合同，双方不存在劳动关系。王柏清一审的时候已经向法院提交了《王柏清对相关情况的证明》，二审的时候王柏清又提交了相关的证据进一步证明其一审的陈述是正确的。相反，吴伟林提交的证据没有一项能够证明涉案公司与其签订了合同或者建立了劳动关系，并且涉案公司只要聘请员工，都会签订劳动合同，不存在不签劳动合同的情况。吴伟林根本没有按照业主的要求提交求职的学历职称、不符合技术负责人的条件，因此不可能在9个月已经领取25万元工资的情况下再获得所谓的年薪50万元、双倍工资、经济补偿金。天航建筑公司、关山公司共同提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴伟林对天航公司和关山公司的各项诉讼请求。事实和理由：一、天航公司并没有从中交四公局承包或者分包几内亚的项目，一审法院用一个没有原件没有寄送的文件作为依据，判决天航公司与吴伟林有劳动关系与事实不符。关山公司并没有从中国有色金属工业第六冶金建设有限公司承包或者分包几内亚的项目，一审法院用一个没有原件没有寄送的《工作联系函》作为依据，判决关山公司与吴伟林有劳动关系与事实不符。案外人王柏清提供的证据足以证明一审判决与事实不符。吴伟林上诉状中所述事实不属实。王柏清在几内亚的项目有其自己负责的公司，这个几内亚的公司情况，天航公司、关山公司特地请王柏清提交相关证据证明吴伟林是王云利聘请的。王柏清的几内亚注册的公司HUNSNYUANYI才是真正的几内亚项目的承包方。二审时，天航公司、关山公司提供了公司的中标书、与官方发生的往来文件等证实一审认定事实的错误。一审法院认定劳动关系的唯一证据为没有原件予以印证且天航公司、关山公司也不予承认的文件，这违反民事诉讼法证据规则。吴伟林在仲裁笔录倒数第二页陈述：涉案两公司没有盖章的任何东西给吴伟林；涉案两公司没有以公司的名义向吴伟林支付任何款项，涉案两公司的法定代表人王琳没有对吴伟林安排任何工作或者作出任何指示。二、一审法院采信了本来不应该采信的没有原件的《工作联系函》《关于免税清单为落实造成机械费用增加的报告》，导致事实认定错误。1.没有原件的《工作联系函》《关于免税清单为落实造成机械费用增加的报告》本来就没有真实性，也没有被有关单位采用。任何人都无法提供原件，依据民事诉讼证据规则，一审法院完全不应该使用这两份文件作为定案的依据。2.既然一审法院认可这两份文件了，那么依法应该准许上诉人提交或者寻找相关证据推翻以上两份文件，这就是举证责任的转移。3.王柏清据此提供了大量的证据证明几内亚HUNANYUANYI公司是如何承接这个业务，如何与总承包方签订合同并进行工作的，以此推翻一审认定的“事实”：2019年1月之前天航公司系项目分包方，2019年1月之后关山公司系项目分包方。4.根据新的民事诉讼证据规则，由主张以私文书证来证明案件事实的当事人，负责证明私文书证的真实性。结合本案，应该由吴伟林证明前面的工作联系函和报告的真实性，否则人民法院不应该予以采信。5.新的民事诉讼证据规则删掉了原证据规则中关于新证据的认定和提交的规定，并且不违反民事诉讼证据规则的相关规定。三、一审判决适用法律错误，多算了经济补偿金；每工作一年或六个月以上不满一年的，按一个月工资的标准支付经济补偿金，没有最高年限的限制；对于高收入者，即劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的标准支付经济补偿金，且支付的年限最高不超过十二年。本案中长沙市2018年的职工月平均工资为5358元，三倍工资为5358元×3=16074元，而一审法院却简单地认定为27274元，违反了劳动合同法的相关规定。一审判决书计算双倍工资的时间为8.2个月，没有考虑被上诉人两次未经许可回国，没有扣除回国的时间，没有扣除在国外根本无法找工作、无工作的时间。假设劳动关系成立，吴伟林从一个法人单位到另外一个法人单位工作，应该在每一个单位扣除一个月的可以不签订合同的时间。一审法院要求天航公司、关山公司对吴伟林的双倍工资差额承担连带支付责任，这个连带责任也没有法律的规定，也超出了吴伟林的一审诉讼请求。综上所述，天航公司、关山公司与吴伟林没有发生任何劳动关系，涉案项目是几内亚公司HUNANYUANYI完成的，一审认定的事实没有合法有效的证据予以支持，一审涉案款项的计算也违反劳动合同法律规定和事实情况，请求二审人民法院依法撤销一审判决，驳回吴伟林对天航公司和关山公司的各项诉讼请求。吴伟林答辩称：一、吴伟林有足够的证据证明天航公司、关山公司先后分包了中交四公局和中国六冶的几内亚同一项目。1.补充证据1证明湖南关山公司给吴伟林同事余传平签订了合同和办理了工资结算。2.补充证据2证明天航公司和关山公司先后和吴伟林同事张江立签订了合同和办理了工资结算。3.补充证据3证明天航公司和关山公司有关联关系，关山公司在他案中自认分包涉案项目的事实。4.王柏清、王琳夫妇注册了多家公司。他们的常用办公地点为雨花区井莲路397号紫铭大厦2栋1014号房。5.王琳私聊通知项目部副部长王东波清退不合格员工王威的流程参照天航公司马尔代夫项目部的程序执行。另长沙市中级人民法院（2015）长中民四终字第04743号判决书证明天航公司在安哥拉承揽过国外项目。天航公司与中交四公局在安哥拉、马尔代夫、几内亚等多个国家与中交四公局有业务往来。6.2018年11月11日，湖南关山项目群王柏清通知要求项目部管理人员按天航公司的格式递交简历发至办公室。7.2018年11月16日，王云利微信聊天发天航公司的采购单要求吴伟林审核修改。8.中交四公局陈兵私聊转发2018年11月16日天航公司的国内采购发电机、打桩设备、搅拌机等的合同，需方单位均为天航公司。9.夏显辉微信转发的2018年12月22日天航公司向中交四公局提交的关于增加机械台班费用的报告，公函及附件加盖有天航公司章。10.2018年12月20日王柏清微信转发天航公司向中交四公局提交的设计建议以及四公局对天航公司的回复，标题为《关于长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司带式输送机过河廊道工程斜拉桥方案第二版疑问与建议的回复》，证明王柏清在国内与中交四公局之间是以天航公司自称，其当时的行为代表天航公司。2018年12月9日陈兵按王柏清的要求出具了工作通知单，通知单的接收方为天航公司。吴伟林收到纸质通知单后拍照发给王柏清，王柏清据此通知单安排了现场工作，并未否认自己代表的不是天航公司的行为。12.2018年12月5日，王柏清和吴伟林的私聊记录说王柏清代表的是公司，证明天航公司、关山公司在几内亚的施工行为为公司行为，当时并未有所谓的王柏清几内亚公司的存在。13.2018年10月21日，几内亚工友群天航公司、关山公司法人王琳以几内亚项目部的名义发布《出行通知》，公布了出国人员名单和接送机等注意事项，《几内亚出行注意事项》第6条天航公司、关山公司以中交四公局的牌子接机，随行行李上写着中交四局，王琳从国内派送机具、过年群里发红包、修改群名等行为，以上均可证明王琳代表公司参与项目管理的事实。14.吴伟林同事强红学与天航公司签订了合同，王琳签字并盖章，工资由王琳的个人账户转入。15.吴伟林以项目部名义起草对外委加工单位发文报王柏清审核后，王柏清安排公司国内人员盖关山公司章并通知发项目部工程部存档。16.关山公司收到外委加工单位公函后，向总包单位中国六冶转发该函件时盖有关山公司盖章。17.王云利发给吴伟林的外委检测报告的委托单位为关山公司。18.王柏清私聊转发的斜拉桥工程专题会议纪要中，参会单位有湖南关山，参会人员为王柏清。这是王柏清发吴伟林的文档，应认定为王柏清自认为代表关山公司参加会议。19.项目部同事庆雷斌与关山公司签订了合同，王琳签字并盖章。以上事实证明天航公司以中交四公局名义组织现场施工，四公局收取一定的管理费，双方是合作联营关系。2018年9月底进场后因原桥梁变更为斜拉桥，四公局要价过高未果在2018年12月底退场后，天航公司的人员和设备作为分包队伍被业主中国铝业留下，后业主组织二次招标，中国铝业旗下的子公司中国六冶中标，天航公司项目部原班人马以关山公司名义继续施工。王柏清是王琳的丈夫，王琳是天航公司、关山公司的公司法人，王柏清对外以天航公司和关山公司的名义承揽工程、对外采购工程材料、对外委托加工和检测、对外招募员工和代表关山公司参加项目会议，其行为是代表天航公司、关山公司的涉案项目的职务行为，天航公司、关山公司是项目的实际受益人，理应承担责任。二、吴伟林的工资标准和支付工资时间的约定。1.2019年2月2日王柏清在私聊时重申之前的口头约定，吴伟林工作满3个月后按月支付工资。2.2019年3月5日吴伟林要求天航公司、关山公司签订合同，王柏清回复是三月中旬签，理由是大部分老员工是三月份才签。2019年3月26日又一次重申对吴伟林的承诺，说给吴伟林的待遇50万＋绝对没问题，不要担心这个问题，承诺给大家的会一一实现并解决。4.2019年4月2日吴伟林向王柏清讨要工资。5.2019年4月5日王琳向吴伟林支付工资5万元。6.2019年5月17日、5月29日吴伟林向王柏清讨要工资，承诺工资不会少一分钱。7.2019年6月3日王琳向吴伟林支付10万元。2019年6月20日吴伟林要求签订合同和发放工资。次日王柏清转账10万元，但对签订合同的事未予回复。6月24日吴伟林请假，王柏清帮吴伟林订好机票并派车送机，非吴伟林私自回国。以上证据表明吴伟林借请假之名回国是不得已为之，是自保的行为。吴伟林的护照由项目部保管，如果和天航公司、关山公司公开作对的话只会漂泊异乡、流落荒野。天航公司、关山公司在劳动仲裁时辩称吴伟林私自回国没有事实依据。三、吴伟林存在工作日、法定节假日加班的事实。1.2018年12月22日天航公司向中交四公局国际分公司的报告证明涉案项目施工现场任务重、工期紧，甲方及中交四公局一再要求加快施工进度。2.湖南关山项目群通知：从2018年10月8日起由王东波负责发送每天的工作情况和第二天的工作计划以及需要协调解决的问题。从2018年10月15日前后场人员每天要写当天的工作总结，吴伟林负责监督，每天要开工作总结会。3.每天几内亚作息时间表证明项目部执行的是日工作时间每天9小时制，节假日不休息。4.中铝几内亚过河廊道、皮带项目群群聊天记录证明：每天项目部都向业主工作群提供日报，日报内容有当天的人员设备到场情况统计、当日工程完成情况及第二天的工作安排。2018年12月24日前由中交四公局上报，四公局退场后由项目部夏显辉上报。除10月31日因雨现场未施工、春节大年三十放假1天外，其余时间均正常施工。5.检修道路抢进度群记录了12月1日至6月30日的工作情况。6.2019年7月进度汇报群记载了2019年3月至7月每天的工作情况。7.截止至2019年4月30日路基塌方、挖方100%完成，路面完成80%，桥梁主塔桩基完成100%。以上事实证明：吴伟林在天航公司、关山公司项目工作的期间，只有10月31日因雨停工和春节放假各一天，其他时间均正常施工，天航公司、关山公司无论从项目制度制定还是上述工作群的聊天内容来看均证明了每天必须开工的事实，工程部、材料部、财务部每天有专人统计当天的工程完成情况、油料材料消耗、中方人员考勤、当地雇工考勤等，每项指标天航公司、关山公司均有完整的日记录。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。天航公司、关山公司掌握了更多加班事实存在的证据。吴伟林认为，如果上述事实还不能证明吴伟林法定节假日加班的事实的话，应该由天航公司、关山公司提供日报清单等更多的证据。四、天航公司、关山公司应向吴伟林支付工资、未签订劳动合同两倍工资差额及赔偿金。1.考勤天数：2018年9月份8天，10月份30天，11月份30天，12月份31天；2019年1月份31天，2月份27天，3月份30天，4月份16天，5月份31天，6月份29天，共计出勤263天。2.月工资标准：500000元÷12月=41666.67元/月。3.吴伟林的应得工资为：41666.67元÷21.75×263天=503831元，扣减已付款250000元，天航公司、关山公司还要支付503831元-250000元=253831元。计算方法参照湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2015）长中民终字第04743号《周建成与长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司劳动争议二审民事判决书》。4.未签订劳动合同两倍工资差额：根据《劳动合同法》第82条的规定天航公司、关山公司还需支付因未订立书面劳动合同二倍工资的未付部分395834元（自2018年10月23日开始工作至2019年7月8日在长沙谈判未果，劳动关系解除，共8.5个月，41666.67×8.5=354167元）。5.赔偿金计算：《根据劳动合同法》第38、48、87条的规定，因天航公司、关山公司未足额支付吴伟林工资，未签订劳动合同致吴伟林被迫辞职，还需支付吴伟林赔偿金8333元（工作满6个月未满一年按一个月计算、按月工资41666.67的两倍计算，41666.67×2=8333元。）6.以上金额合计为253831+354167+83333=691337元。吴伟林向一审法院提出诉讼请求：1.判令天航公司、关山公司向吴伟林支付所欠底薪余款125000元；2.判令天航公司、关山公司向吴伟林支付所欠加班工资272031元；3.判令天航公司、关山公司向吴伟林支付因未签订劳动合同而应当支付的双倍工资的未付部分395834元；4.判令天航公司、关山公司向吴伟林支付解除劳动关系经济补偿金83333元；5.判令本案的诉讼费由天航公司、关山公司承担。一审法院认定如下事实：天航公司、关山公司的法定代表人系案外人王柏清的妻子。2018年9月，吴伟林经案外人王云利推荐给王柏清，受王柏清指派，吴伟林于2018年9月23日开始负责中国铝业香港有限公司几内亚Boffa铝土矿矿山项目检修道路及带式输送机过河廊道工程（以下简称案涉项目）的相关技术和现场管理工作。吴伟林在案涉项目工作期间，一直未签订劳动合同。天航公司、关山公司的法定代表人王琳分别于2019年4月5日、6月3日向吴伟林转账支付50000元、100000元，王柏清于2019年6月21日向吴伟林转账支付100000元。2019年6月29日，吴伟林离开案涉项目回国并辞职。后吴伟林向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求天航公司、关山公司支付拖欠底薪12500元、加班工资272031元、未签订书面劳动合同二倍工资395834元、经济补偿83333元。2020年5月28日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2019]1177号《仲裁裁决书》，裁决驳回吴伟林的仲裁请求。吴伟林遂诉至一审法院，请求判如所请。另查明，1.2018年10月，天航公司组织部分工人赴案涉项目施工；2018年12月，天航公司向中交四公局国际工程分公司中铝几内亚检修道路项目筹备组发送《关于免税清单未落实造成机械费用增加的报告》，载明：自收到案涉工程进场施工通知后，天航公司迅速组织精干技术力量和管理人员，于2018年9月26日正式进入施工现场展开施工各项工作……。2.2019年1月，关山公司组织部分工人赴案涉项目施工；2019年5月，关山公司向中国有色金属工业第六冶金建设有限公司发送《关于尽快提供斜拉索的无应力锚点间距监控数据工作联系函》，载明：有幸在西非几内亚中铝Boffa铝土矿项目与贵方合作…….。3.王柏清通过微信方式，分别在名称为“几内亚中铝设计交流群”、“湖南关山-几内亚项目”、“几内亚工友群”、“几内亚现场施工群”、“几内亚项目管理群”等微信群中对案涉项目和吴伟林的工作进行指示和管理。本案一审审理过程中，吴伟林和天航公司、关山公司提交的《王柏清对相关情况的证明》均述称，案涉项目的前期中标单位为中交第四公路工程局海外公司（简称中交四公局），后因业主中铝公司与中交四公局未谈好合同细节，业主方重新招标，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司中标为新的总承包单位。吴伟林另述称，结合吴伟林提交的《雇佣合同》和工作函件等证据，可以认定2019年1月之前天航公司系案涉项目的分包方，2019年1月之后关山公司系案涉项目的分包方。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的情况下，判断双方是否存在劳动关系，应从用人单位和劳动者主体资格，用人单位对劳动者的工作安排和管理，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，工资发放情况等方面综合认定分析。本案中，吴伟林提交的微信记录截图、工作函件等证据能够证明天航公司和关山公司先后承揽了案涉项目部分业务的事实。结合仲裁裁决查明的事实，可以认定王柏清系天航公司、关山公司在案涉项目负责人的事实。原告受王柏清指派到案涉项目，受其安排和管理进行工作，工作内容亦属于天航公司、关山公司业务组成部分，且天航公司、关山公司法定代表人王琳和王柏清均向吴伟林支付过劳动报酬。基于上述事实以及王柏清与王琳系夫妻关系的事实，吴伟林有理由相信王柏清的行为系代表天航公司、关山公司的职务行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，吴伟林自2018年9月23日起在案涉项目工作至2019年6月29日，因天航公司、关山公司未与吴伟林签订劳动合同，双方也未提交其他证据明确天航公司、关山公司承揽案涉项目业务的具体时间，故一审法院结合吴伟林提交的证据，认定吴伟林在2018年9月23日至2019年6月29日期间先后与天航公司、关山公司成立劳动关系。关于底薪和加班工资。吴伟林主张其工资构成为年薪50万元加奖金，要求天航公司、关山公司按此标准支付拖欠的底薪和加班工资。但吴伟林提交的证据不足以证明其薪资标准及加班情况，故对吴伟林的该两项诉讼请求一审法院不予支持。关于经济补偿。吴伟林因天航公司、关山公司未与其签订劳动合同，未能及时发放工资而主动辞职，解除双方劳动关系。天航公司、关山公司不存在违法解除或终止劳动合同的情形，无需向吴伟林支付赔偿金，但应依法向吴伟林支付经济补偿。关于吴伟林经济补偿年限的认定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，应视为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。”本案中，吴伟林连续在案涉项目工作，先后与相互为关联企业的天航公司、关山公司成立劳动关系，且变更劳动关系非因吴伟林本人原因，故吴伟林在天航公司、关山公司处工作的时间应合并计算为9个月6天，关山公司应按一个月工资标准向吴伟林支付经济补偿。关于吴伟林的工资标准，因双方均未提交证据证明吴伟林的工资金额，一审法院结合吴伟林的工作时间及关山公司已支付劳动报酬的情况，认定吴伟林月工资为27174元（250000元÷9.2个月）。故关山公司应支付吴伟林经济补偿27174元。关于未签订劳动合同的双倍工资差额。天航公司、关山公司均未与吴伟林签订劳动合同，均应依法向吴伟林支付未签订劳动合同的二倍工资差额部分。鉴于天航公司、关山公司存在关联关系，且天航公司、关山公司使用劳动者的时间界限不明确，天航公司、关山公司应就未签订劳动合同的二倍工资差额222826.8元（27174元×8.2个月）向吴伟林承担连带支付责任。对吴伟林主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司、湖南关山项目管理有限公司于判决生效之日起七日内连带支付吴伟林未签订劳动合同双倍工资差额222826.8元；二、湖南关山项目管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付吴伟林经济补偿27174元；三、驳回吴伟林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费因适用简易程序减半收取5元，由长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司、湖南关山项目管理有限公司负担。二审期间，当事人均提交了证据，当事人均对对方提交的证据发表了质证意见，本院将结合案件其他证据及查明的事实对当事人提交的证据进行综合认定。本院二审期间查明，1.天航公司与案外人张江立等人签订《雇佣合同》，关山公司与案外人余传平等人签订了《雇佣合同》，合同均约定工作的地点为几内亚。2.2018年11月11日，王柏清在“湖南关山-几内亚项目”微信群中发布《XXX-人员信息表（长沙天航建筑……）》并要求吴伟林、王云利等人按要求制作简历。王琳系“几内亚工友群”“几内亚现场施工群”的成员，其曾于2018年10月21日在“几内亚工友群”中发布飞往几内亚的《出行通知》，于2019年2月4日在“几内亚现场施工群”发送红包。3.雨劳人仲案字（2019）第1177号仲裁调解书载明王柏清系天航公司和关山公司的职工；在2020年10月22日的《调解协议》中，王柏清代表甲方（天航公司和关山公司）进行了签名。4.2019年6月21日，吴伟林向王柏清发送的微信载明“收到10万，谢谢老板”“老板，方案做的差不多了，25号前能完成，能不能28号前订个机票，请假20天？”。同月22日，王柏清答复“你与王卫东沟通一下，现在正是关键时刻，现场离不开你”。吴伟林于当日答复“他说可以”。同月24日，吴伟林再次向王柏清发送微信“老板，能帮忙订张机票不？28号走20号回”，王柏清答复“好”。此后，吴伟林于当月29日回国，未再去案涉项目工作。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、吴伟林是否与天航公司、关山公司存在劳动关系；二、天航公司、关山公司应否向吴伟林支付所欠底薪、加班工资、未签劳动合同二倍工资差额；三、天航公司、关山公司应否向吴伟林支付经济补偿金。关于焦点一。经审查，吴伟林提交的微信记录截图、工作函件、天航公司和关山公司与案外人签订的相关合同及《雇佣合同》的内容及履行情况、雨劳人仲案字（2019）第1177号仲裁调解书、王柏清签署的《调解协议》等证据能够综合认定天航公司和关山公司先后承揽了案涉项目部分业务，王柏清代表天航公司、关山公司通过“湖南关山-几内亚项目”“几内亚工友群”“几内亚现场施工群”等微信群对案涉项目和吴伟林的工作进行指示和管理。本案中，吴伟林从事的是天航公司和关山公司承揽的业务，其接受了相应的指示和管理，且薪酬亦由天航公司和关山公司的法定代表人王琳以及王柏清支付，故一审法院结合吴伟林提交的证据认定吴伟林在2018年9月23日至2019年6月29日期间先后与天航公司、关山公司成立劳动关系并无不当，本院予以维持。天航公司、关山公司主张王柏清在公司不担任任何职务，吴伟林的薪酬应由王柏清担任法定代表人的HUNANYUANYI承担依据不足，本院不予支持。关于焦点二。吴伟林虽主张其工资构成为年薪50万元加奖金，但其提供的证据并不充分，故一审法院参照天航公司和关山公司的法定代表人王琳及王柏清已向其支付的薪酬及吴伟林的工作时间综合认定吴伟林的月均工资并无不当。吴伟林未提供充分证据证实天航公司和关山公司拖欠了其底薪，也未提供充分证据证实天航公司和关山公司指示其进行了加班，且其也未在案涉项目的微信聊天群中提及加班工资，故一审法院对吴伟林要求天航公司和关山公司支付拖欠底薪和加班公司的请求不予支持并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日”。本案中，吴伟林多次主动提出签订劳动合同的要求后，天航公司、关山公司仍未与吴伟林签订劳动合同，故应当自用工之日起满一个月的次日向吴伟林支付未签订劳动合同的二倍工资差额。鉴于二者之间用工的时间界限不明确，故一审法院判处天航公司、关山公司应就未签订劳动合同的二倍工资差额222826.8元向吴伟林承担连带支付责任并无不当。关于焦点三。经审查，吴伟林于2019年6月21日通过微信的方式向王柏清请假回国20天，得到王柏清的允许后回国，之后再未继续去案涉项目工作，故本案属吴伟林主动离职，吴伟林以未签订书面劳动合同为由要求天航公司、关山公司向其支付经济补偿没有事实和法律依据，故本院对其要求天航公司、关山公司支付经济补偿的请求不予支持，一审法院对此判处不当，本院予以纠正。综上所述，天航公司、关山公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初5855号民事判决第一项，即长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司、湖南关山项目管理有限公司于判决生效之日起七日内连带支付吴伟林未签订劳动合同双倍工资差额222826.8元；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初5855号民事判决第二项、第三项；三、驳回吴伟林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由吴伟林负担10元，长沙市雨花区天航建筑劳务有限公司、湖南关山项目管理有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年四月一日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。