安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终736号 上诉人（原审原告）:杨强,男,汉族,1975年1月24日出生,住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：苏大连，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗军，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:周平,男,汉族,1980年12月6日出生,住安徽省芜湖市镜湖区。 上诉人杨强因与上诉人周平合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初9982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨强上诉请求：1.改判安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2020)皖0202民初9982号民事判决书，增加支持判决周平支付杨强违约金50万元；2.追加判决周平支付杨强营业额提成款1017元；3.由周平承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：杨强与周平合同纠纷一案,杨强在一审中提出要求周平支付杨强物业费、营业款提成等和违约金等诉讼请求。一审庭审中，双方对营业款提成数额达成一致,一审法院也判决了周平应承担物业费,但对于违约责任,一审法院进行了错误认定,最终未认定周平存在任何违约事由。杨强认为该认定与事实严重不符。一、周平“随意终止合作”情节明显，事实清楚。首先,周平2020年7月7日至8月13日这一个多月期间停业的事实是认可的。尽管周平一审庭审中抗辩这一个多月的时间停业原因是换菜系,显然,这种抗辩完全不能成立。根据双方确定的营业额可以看出,2020年7月7日之前每天都存在数千元的营业额。换菜系原则上不需要任何停业准备。即使周平需要更换更专业的菜系人员,也仅仅需要更换厨师即可,大可不必在2020年7月7日之后将包括营业员在内的十几人全部辞退,然后在2020年8月13再招聘一个厨师和一个营业员(实际上这两人也是偶尔去店内)。显然,辞退十几人,停业一个多月,然后再招聘一个厨师和营业员,这些明显表明这种停业并非换菜系,而均表明了周平是在故意单方停业,终止合作协议的内容。其次，2020年8月13日之后实际上并无任何营业活动。如周平所称,其花费了一个多月来换菜系,那么,重新营业应当是经过了精心准备。但是,2020年8月13日之后除了一个厨师、一个服务员偶尔过去下外,并无任何其他工作人员,更没有顾客。根据营业员王娟所称,自2020年8月13日至2020年11月20日,案涉商铺一直处于关门状态,仅仅十几次因周平朋友来吃饭,才临时让厨师和服务员去买菜加工。周平自己在一审庭审中声称在2020年8月13日至2020年11月20日期间共产生营业款6780元。周平对营业款的自认与王娟提到的十几次吃饭基本相符。案涉商铺在2020年7月7日之前每天营业款达到数千元,而经过一个多月的精心准备后,营业款仅达到日均几十元。而且这些营业款均没有在收银员处买单,具体数额是周平在一审庭审中才提到的。因此,这些行为，再结合杨强向法庭提交的视频等相关证据来看，周平单方停业的行为是十分明显的。二、周平应支付杨强营业款共18267元。一审法院判决周平支付2020年7月7日之前的营业款17250元,但2020年8月13日重新开业后至2020年11月20日,周平自认有营业款6780元。该部分营业款周平也应按照15%的比例支付。综上,杨强认为,周平辞退十几人,停业一个多月后再招聘一个厨师、一个营业员来经营五百多平方米的饭店,二个多月营业额为6780元,这些行为均明显说明周平一直在故意制造各种假象,其目的就是通过这种行为来达到避免承担合同约定的违约责任。另,之所以周平不愿继续经营,根据一审情况来看,周平一直认为其包括租金、物业费等所有费用均不用自己承担,而是由杨强承担。故周平一旦发现营业额无法达到自己预期,立即停止营业,其认为停业所有损失均由周**承担。因此,周**认为周平单方终止协议的行为明显,按照协议约定即应承担违约责任。 周平辩称，没有任何违约行为，没有合作协议第四条约定的擅自终止合作的行为，杨强要求其支付违约金500000元没有依据。合作期间，一直在经营饭店，即使亏损仍坚持开门营业，至于没有顾客是市场问题不是自己能左右的，因此我没有停止经营。即使停止经营饭店，也不属于随意终止合同的违约情形。至于杨强在一审诉讼请求中不含后期经营款6780元分成，且在一审庭审中杨强已明确表示不要求支付，现上诉要求该分成没有依据。 周平上诉请求：原审判决周平承担案涉饭店合作期间的物业费61832.4元没有依据。事实和理由：在双方协商合作事宜时,已谈好所有应支付给星隆国际的费用均由杨强承担,即房租费、物业费由杨强承担,其他经营费用由周平承担。《合作协议》约定周平除房租外承担店内经营一切费用(人员工资、水电气费、后期装修、设备维护等一切费用)。协议约定周平承担店内一切经营费用,并对经营费用作了列举。很显然,经营费用不含物业费。物业费与房租金额相当,如果周平承担物业费,还要将营业额的15%支付给杨强,显然不合理。在双方微信交流中,周平无数次提到杨强拖欠巨额房租、物业费,杨强均没有否认物业费承担问题,这充分反映了双方本意就是房租、物业费由杨强承担的事实,同时与《合作协议》周平承担经营费用的约定相吻合。杨强妻子使用了案涉饭店面积约100m2,即使周平承担物业费,这100m2物业费也不应该由周平承担。 杨强辩称，第一，本案系合作经营，杨强仅承担房租费用，其他因经营发生的一切费用由周平承担。如果杨强承担房租之外还要承担物业费，杨强也没有任何理由将案涉商铺转交给周平来经营。第二，杨强之所以延迟交付物业费，主要是因为周平没有及时支付物业费，导致杨强向星隆国际物业公司支付困难，出现支付延误，对于物业公司，尽管物业费的支付主体是杨强，但是根据杨强和周平之间的合同关系，物业费应当由周平来承担。因此，周平承担物业费具有合同依据。 杨强向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除杨强与周平在2020年5月13日签订的《合作协议》;2.判令周平腾让芜湖市镜湖区星隆国际X号楼XX层(B-XXXX.B-XXXX号),并恢复该店铺的原状;3.判令周平支付杨强违约金50万元;4.判令周平支付物业费41221.6元(该物业费自2020年5月20日暂计算至2020年9月19日,逾期顺延至周平交付房屋给杨强止)；5.判令周平支付营业款20722.35元。 一审法院认定事实：杨强经营位于芜湖市镜湖区星隆国际X号楼XX层(B-XXXX.B-XXXX号)饭店。2020年5月13日，杨强（甲方）与周平（乙方）就前述店面签订《合作协议》，约定：1、乙方除房租外承担店内经营一切费用（人员工资、水电气费、后期装修、设备维护等一切费用）；2、甲方将前述店面全面提供给乙方使用，甲方承担饭店房屋租金，乙方以每日营业额15%支付给甲方；3、乙方负责财务、采购等，但甲方指定一名人员负责店内收银；4、合作期限暂定半年，自2020年5月20日起至2020年11月20日止，甲乙双方不得随意终止合同。如遇不可抗拒的原因（如政府机构因疫情停止经营）双方互不承担违约责任。如有一方违约将承担50万元违约金。5、甲方同意由乙方主导经营，不干预或破坏经营；6、如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合作事业发展的原则予以解决。协议还约定未尽事宜由双方讨论补充或修改等。2020年6月8日，双方移交物品，制作移交清单，记载45项各类物品。2020年5月19日，原周平聊天记录记载双方协商“猫咪呀·油焖龙虾”更换招牌事宜，杨强知晓并认可周平更换招牌。2020年7月21日，双方聊天记录反映杨强向周平主张给付营业款，并发送照片一张，上面记载营业款138149元。周平回复让会计对账，并于当月26日回复营业款91780.75元。聊天记录还反映双方对营业额有争议，对经营店面、招录人员有争执。2020年11月22日，周平向杨强移交饭店，双方因移交物品发生纠纷，周平报警后经民警现场调解，双方对已清点的完好物品无异议（除广场大屏、空调、吧台电脑、收款机未试机交接）。庭审中，双方确认2020年5月至2020年7月7日前的营业收入为115000元。关于店铺交接，杨强陈述因移交清单第1-5项及电脑打印机存在问题，故未作任何交接，亦未接收房屋；周平陈述电脑打印机交接时可正常使用，且移交清单第1-5项物品不影响房屋整体交接，责任不在周平。另查明，2020年9月16日，安徽芜湖星隆商业管理有限公司因房屋租赁将杨强诉至法院，该司诉称物业服务费每平米20元/月，经营面积515.27平米，后经调解确认拖欠租金和物业费412926.24元及违约金。2020年11月，该公司招商运营部出具证明载明已收取杨强2020年5月-11月物业费6万余元；杨强分别于2020年10月23日、10月30日、11月25日三次向安徽芜湖星隆商业管理有限公司支付共计65777元。 一审法院认为，杨强与周平所签协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应确认有效。双方协议履行期已届满，杨强要求解除协议的诉讼请求已无需处理。协议解除、店面收回的义务因双方合作经营关系而共同负担，周平已于2020年11月22日自愿让渡店面，杨强即便作为守约方也有避免损失扩大之义务，若有物品损坏争议可依法另循途径解决，其不主动接收系怠于跟进店面后续问题的处理，故其诉请腾让房屋于法无据。同理，杨强诉请周平恢复原状，根据庭审查明系部分物品未试机交接，综合双方协议并未有恢复原状之约定，杨强亦未提交证据证明物品损坏，其诉请应予驳回。一、关于杨强诉称周平违约问题。杨强称案涉店面系芜湖猫咪呀餐饮管理有限公司经营，尽管周平有参与，但违反协议约定。周平辩称“猫咪呀·油焖龙虾”招牌更换是双方协商一致的，周平一直实际经营并非转租。本院认为双方合作经营且杨强也指定一名工作人员参与经营，对猫咪呀品牌经营，双方聊天记录反映杨强对此知情并认可，其据此主张周平违约不能成立。杨强主张周平未向杨强支付营业款提成构成违约。双方按协议达成由周平主导经营的合作模式，杨强提供店面享有收取每日营业款15%的权利。双方协议未约定给付日期，但聊天记录反映杨强2020年7月21日向周平主张给付营业款，虽营业款数额双方有异议，但周平亦未按自己核算数额向杨强支付，明显违反协议，其行为已构成违约。杨强主张周平在合同后期选择制造营业的假象，原周平皆为此出示相关证据及证人证言，本院认为经营氛围系市场因素综合决定，双方协议仅约定周平主导经营，对此并未约定具体明确之标准，杨强诉称事实未提交有效证据佐证，更不足以推导周平据此违约，故对该主张不予采信。二、关于违约金及违约责任负担问题。违约金条款分为概括性条款和具体性条款,概括性条款对违约行为不作具体区分,具体性条款针对具体的违约行为约定违约金。案涉协议系当事人就合作经营达成的协议,双方协议第4条内容看,该条款包含的意思,是双方随意终止合作应负的违约责任,属于具体性的违约金条款,杨强援引该条款请求周平支付违约金必须以周平的行为构成“随意终止合作”为前提,现杨强举证不能佐证该主张。协议第2条规定了周平应付营业额的提成款，并未约定具体的违约金。双方协议如发生纠纷概括约定于第6条，倡导应共同协商，本着有利于合作的原则解决，未就违反第2条的违约责任作具体约定。杨强以协议第4条约定的违约责任适用于第2条没有事实和法律依据。对周平的行为虽然协议没有约定违约金,但当事人仍可以根据法律的规定主张权利,考虑双方合作期限较短，庭审中双方确认截至2020年7月7日营业额115000元，故周平应向杨强支付17250元（115000×15%），并应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自合同期限届满次日至实际清偿之日止的违约金。三、关于物业费承担问题。杨强依据协议主张周平返还支付的物业费，周平对此认为物业费附属租金，不属周平支付，应由杨强自行负担。本院认为，协议第2条明确杨强只承担租金，收取周平每日营业额15%，协议第1条亦约定周平承担除房租外店内经营一切费用，周平作为店面实际经营使用者，辩解物业费附属租金无事实依据。且周平主导经营店面，在杨强负担房租的情形下，负担物业费更符合协议内容的理解。杨强称案涉商铺月物业费10305.4元（每平米20元/月，经营面积515.27平米），已提交物业管理公司证明佐证缴纳2020年5月-11月物业费6万余元，周平对此未提交相反证据，对应双方协议合作期间6个月累计物业费不应超过61832.4元（10305.4×6），结合杨强支付凭证，本院对其要求周平给付物业费61832.4元予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、周平应于本判决生效后十日内支付杨强营业款17250元，并以拖欠的营业款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2020年11月21日至实际清偿之日的违约金；二、周平应于本判决生效后十日内支付杨强代偿的物业费61832.4元；三、驳回杨强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4760元，由杨强负担3870元，周平负担890元。 二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经查阅原审卷宗及询问当事人，本院查明事实同一审查明。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：周平是否应当支付合作经营期间案涉门面物业费；周平的经营行为是否能被认定是随意终止合作，进而承担违约责任。 关于争议焦点一。杨强与周平签订的《合作协议》第一条约定，乙方除房租外承担店内经营一切费用（人员工资、水电气费、后期装修。设备维护等一切费用）。从语义来看，房租显然不包括物业费，而协议中虽然未将物业费作为经营费用列明，但从费用性质上看，物业费与水电气费实属一类，且“人员工资、水电气费、后期装修。设备维护等一切费用”这种表述，也未将物业费用明确排除在经营费用之外。从协议内容来看，合作经营期间，由周平主导经营，案涉门面处于周平直接管理中，物业公司提供的物业服务系由周平直接享有。故，该物业费用由周平来承担，符合双方协议约定的本意以及经营实际。周平相关不承担案涉门面物业费的上诉主张，本院不予采信。 至于周平主张杨强妻子使用案涉门面100m2,该部分物业费应当由杨强承担，但周平并未提交证据证明杨强妻子确实使用了案涉门面，周平相关主张，本院亦不予采信。 关于争议焦点二。杨强主张周平自2020年7月7日开始停业一个多月并不是更换菜系，而是故意单方停业，终止合作协议。《合作协议》明确约定，周平主导经营，杨强不干预或破坏经营。协议赋予周平充分的经营自主权，而停业换菜系、辞退员工、招聘员工，作为经营行为，杨强不应进行干预。周平作为饭店经营者，也有相应投入，需要通过经营“回本”，若随意终止合作导致饭店经营不佳，周平无法盈利，显然对周平也不利，所以，周平停止经营，随意终止合作，不符合常理。现有在案证据不足以认定周平停业换菜系、辞退员工、招聘员工的行为属于“随意终止合作”的情形，经营饭店有盈利亦有亏损，周**作为合作方，亦要承担相应风险。 至于2020年8月13日至2020年11月20日期间的营业款提成。杨强一审中主张的是2020年5月29日至2020年7月7日期间的营业款提成20722.35元，杨强因对周平2020年8月13日之后的营业不予认可，故并未主张2020年8月13日至2020年11月20日期间的营业款提成，虽然周平自认该期间营业款6780元，但基于杨强并未主张，亦未在庭审中变更诉请，故一审法院未支持2020年8月13日至2020年11月20日期间的营业款提成，并无不当。 需要指出的是，杨强一审提出的一项诉讼请求为判令被告支付物业费41221.6元（该物业费自2020年5月20日暂计算至2020年9月19日，逾期顺延至被告交付房屋给原告止），在庭审中，周平自认《合作协议》于2020年11月20日期限届满而终止，双方于2020年11月22日办理交接，故一审法院直接判决杨平应支付整个合作经营期间（2020年5月至11月）物业费61832.4元，并不属于超诉请判决的情形。 综上，杨强、周平的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10155元，由上诉人杨强负担8810元,上诉人周平负担1345元。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二一年四月十九日 法官助理汪平 书记员黄静 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；