辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5802号上诉人（原审被告）：辽宁业乔宏星汽车销售服务有限公司，住所地沈阳市铁西区北二中路18-1甲。法定代表人：林森，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晗，女，1996年2月5日出生，汉族，该公司法务，住辽宁省大洼县。委托诉讼代理人：张俊楠，男，1987年2月118日出生，汉族，该公司法务，住辽宁省本溪市明山区。被上诉人（原审原告）：沈阳艺境庭院园林工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区文大路345-1号（2-11-2)。法定代表人：佟鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨雨龙，辽宁盛恒律师事务所律师。上诉人辽宁业乔宏星汽车销售服务有限公司（以下简称业乔公司）因与被上诉人沈阳艺境庭院园林工程有限公司（以下简称艺境公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初16087号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。业乔公司上诉请求:1、请求法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：我方认为应该改判为驳回被上诉人诉请。我方认为应付工程款为26550.78元。理由：1.一审对于案涉工程总额价款认定错误，共签署三份合同，增量合同有两份，被上诉人原审诉请只涉及庭院景观工程合同及该合同增项，这部分价款为151万元加上增项312733.7元，其余部分增项124294.47属于围墙和水系合同的增项，还有39242.54元的税金不应当计入本案诉争价款中。另外，被上诉人在另案中因给我方造成树苗死亡的损失承诺在本案中赔偿10.7万元，一审中我方没有提到，希望法院予以考虑。此外，关于143900元旗杆工程款，工程主体是业乔蓝星公司，并非本案上诉人，不应在本案中合并审理。以上内容是上诉状中的全部焦点。艺境公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1.一审法院明确审查了全部案件事实，上诉人所谓的情况在一审判决中本院认为中均有论述，不存在任何新的情况一审没有审理，抵账协议第一段第二行明确合同暂定价款160万元，非151万元，第三行“双方最终结算工程价款198万元”已支付136万元，剩余6.2万元未支付，该合同第二页附件明确写明是双方签订的庭院景观施工合同，该抵账协议在签订生效后上诉人已经完全履行了抵顶一台汽车的义务，该抵账协议是被上诉人一审起诉的基础，也是已经经双方公司认可并有明确意思表示的民事行为，应该承担相应的后果，不存在任何不清晰或者罗乱。其实上诉人公司给被上诉人实际控制人修建个人新世界别墅的过程中，是签订三个合同，但是在后续履行过程中几乎没有按照三个合同的内容材料以及具体项目的施工，基本是按照上诉人公司实际控制人的口头授意，以及上诉人公司负责工程的张立敏、张雅娟进行实际确认对账而后施工以后给被上诉人结算。我方诉状的金额构成是抵账协议中62万减去顶账车224770元等于395230元，这是新世界花园项目欠款，另外在本案中还起诉了万象城门店欠款14.39万元，合计是起诉转列明的539130元。万象城部分的工程也是由上诉人公司实际控制人及双方的交易习惯和实际情况胡凤志以及张立敏、张雅娟直接指示修建，法院判决的价格是按照张雅娟认定的价格，不是我们实际发生以及申报的价格，关于主体，没有任何事实依据，因为整个新世界别墅、蓝桥别墅都是上诉人实际控制人的私人住宅，双方就是依据合同的商业行为，关于10.7万元抵消权的问题，此前被上诉人给上诉人施工后结算的200余万元的5%的质保金均扣押在上诉人处，现均已超过质保期限，一审判决还没有生效，按照双方互负到期债务。上诉人还拖欠被上诉人近百万元，一审法院没有判决是公平的，应该双方最终结算或浑南法院2021辽0112民初4054号案件中解决，但是上诉人同意给钱或者顶账被上诉人可以协商处理。艺境公司向一审法院提出起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款539130元;2.依法判令被告按照同期贷款利率标准支付原告拖欠工程款的利息直至全部工程款清偿之日止（自2020年4月1日起算，暂计算至2020年9月9日为10488.32元，利息按银行同期贷款利率标准计算）；3.依法判令被告承担本案全部诉讼费用。原审法院查明，原告作为乙方（承包方）与作为甲方的被告（发包方）签订《庭院景观工程施工合同》，合同中约定：工程名称为庭院景观工程；工程地点为甲方指定地点；承包方式为乙方包工包料；开工日期为2018年10月1日，竣工日期2019年5月30日，合同工期总日历天数为210天。工程量以附表《庭院景观报价书》为准，如在施工期间发生种类或数量变更，需取得甲方盖章确认后实施，否则甲方有权不予结算。工程暂定价款为人民币1600000元，工程完工后按照实际发生工程量进行结算。合同生效后五个工作日内甲方支付乙方合同价款30%；2018年12月31日前，乙方完成家庭铺装基础及石材饰面、花池结构及饰面、一层花园花池防腐木饰面工程及水电线路敷设工程；下沉庭院铺装石材饰面及水电线路敷设工程；三楼露台铺装石材饰面、防腐木工程；南侧庭院外花园回填种植土、铺装基础及烧结砖饰面工程、三楼铝合金廊架，上述工程内容事实完毕经甲方验收合格后甲方支付乙方合同价款30%；2019年乙方完成庭院铝合金亭子及与亭子相关的内部设施；三楼铝合金廊架，上述工程内容实施完毕经甲方验收合格后甲方支付乙方合同价款35%，留5%质保金。甲方付款前，乙方须出具符合甲方要求的税务发票，否则，甲方有权推迟付款直至乙方提供为止，并不承担任何责任。质量保证期限：自验收合格并交付给甲方使用之日起，质量保证期限二年。甲方驻工地总代表胡凤志，乙方驻工地总代表：苗海龙。2020年3月，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《抵账协议》，约定：1、乙方受甲方委托为甲方实施庭院景观工程项目建设，双方约定工程款按实际发生工程量计算结算。合同暂定价款1600000（大写金额：人民币壹佰陆拾万元整），双方最终结算工程价款1980000元（大写金额：人民币壹佰玖拾捌万元整）。甲方已支付乙方工程款1360000元（大写金额：人民币壹佰叁拾陆万元整），剩余620000元（大写金额：人民币陆拾贰万元）未支付，乙方确认已收到该笔款项。2、2020年3月，乙方在沈阳业乔龙业汽车销售服务有限公司（以下简称“业乔龙业”）购买了奥迪品牌车辆一台，车辆信息如下：车系Q2L国产时尚雅致型，车架号LFV2B2GA1K5736103,排量1.4，颜色车身鹦鹉蓝，内饰黑/灰，价格（人民币）224770元，提车日期2020年4月10日前。本着互惠互利、诚实信用的原则，经友好协商，就甲方向乙方支付工程款事宜，达成协议如下：（一）甲乙双方共同确认，自本协议签订之日起，甲方应支付乙方的工程款224770元折抵乙方等值额度的购车款。（二）本协议签订之日，甲方与乙方因上述工程款（合计224770元）形成的债权债务关系即时消灭，双方无其他纠纷。（三）本协议签订之日，乙方应按甲方的要求向甲方交付与抵账金额相符的正式工程款发票。否则，乙方应按日向甲方支付已抵工程款总额百分之一的违约金，直至实际提供之日止。（四）乙方需要在本协议条款第3条约定的时间内将抵顶车辆提走，否则应向业乔龙业支付保管费（100元/日/辆）并自行承担迟延提车期间车辆毁损灭失风险。（五）乙方与业乔龙业于2020年3月签订的《汽车销售合同》作为本协议附件，是本协议的有效组成部分，乙方须严格按照买卖协议约定的条款履行。合同的附件为：1、沈阳业乔龙业汽车销售服务有限公司与乙方签订的《汽车销售合同》；2、甲乙双方签订的《庭院景观工程施工合同》。该协议签订后，双方已经按协议约定履行，被告尚欠原告工程款395230元未付（含5%质保金99000元）。另查明，原告按被告要求在万象城安装旗杆，工程款为143900元，现旗杆已经拆除，但被告未支付工程款。原审法院认为，原告与被告签订的《庭院景观工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。案涉庭院景观工程及万象城旗杆工程均已经施工完毕，被告应及时给付原告工程款，被告未支付已经违约，本院对原告要求被告给付工程款的诉讼请求予以支持。关于庭院景观工程的工程款数额，根据原、被告签订的《抵账协议》，被告尚欠原告工程款395230元未付（含5%质保金）；原、被告在合同中约定自验收合格并交付给甲方使用之日起质保期为两年，双方并没有验收报告及明确的交付使用时间，故本院确定双方签订抵账协议之日为质保期起算时间，即从2020年3月开始计算；因质保期为两年，质保期尚未届满，故应扣除5%质保金（99000元）后，被告应给付原告剩余的工程款296230元；关于万象城安装旗杆工程的工程款，因双方并未签订书面合同，且旗杆已经拆除，本院根据原告与被告工作人员的微信往来记录，认定工程款数额为143900元。关于原告主张的利息，符合法律规定，本院予以支持。关于被告所述抵账协议中包含《庭院围墙与水系景观工程施工合同》增项工程款的意见，根据原、被告签订的《抵账协议》，抵账协议载明的内容为庭院景观工程，且协议的附件亦为《庭院景观工程施工合同》，被告的该意见证据不足，本院不予采信；关于被告所述的工程质量问题，被告并未提供相关的证据予以证明，且该工程尚在质保期，原、被告可另行解决。一审判决：一、被告辽宁业乔宏星汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳艺境庭院园林工程有限公司工程款440130元。二、被告辽宁业乔宏星汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳艺境庭院园林工程有限公司工程款440130元的利息，从2020年4月1日起计算至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取4648元，由原告沈阳艺境庭院园林工程有限公司承担618元，被告辽宁业乔宏星汽车销售服务有限公司负担4030元。二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，关于抵账协议所包含的欠款金额，双方签订的抵账协议中明确载明结算金额，其中6.2万元未支付，一审法院根据抵账协议判定支付欠款并无不当。关于园林公司另外起诉的万象城门店欠款14.39元，上诉人解释称系业乔兰星开设的门店，但经本院询问，上诉人陈述兰星公司营业执照地址不在万象城门店，且上诉人工作人员在指示园林公司施工时也没有讲明价款应当与兰星公司结算，因此为减少诉累，园林公司向上诉人一并主张，应当予以支持。关于上诉人主张应当抵消10.7万元另案赔偿款问题，园林公司在2020辽0106民初7128号判决中主张以业乔公司在本案欠款395230元（本案抵账协议欠款）折抵这10.7万元赔偿，并在本案中也表示可以协商抵消事宜，本院认为，双方对互负债务已经明确，债权均到期，双方也同意抵顶，现上诉人主张抵顶，应予支持。抵消后，业乔公司在本案中实际欠款金额应为441130元-10.7万元=334130元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更辽宁省沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初16087号民事判决第一项为“辽宁业乔宏星汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳艺境庭院园林工程有限公司工程款334130元。”二、变更辽宁省沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初16087号民事判决第二项为“辽宁业乔宏星汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告沈阳艺境庭院园林工程有限公司工程款334130元的利息，从2020年4月1日起计算至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。”三、驳回各方当事人其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4648元，由沈阳艺境庭院园林工程有限公司负担1048元，辽宁业乔宏星汽车销售服务有限公司负担3600元；二审案件受理费9296元，由辽宁业乔宏星汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年四月十三日法官助理徐瑶书记员纪力荧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。