河北省保定市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀06刑终176号 原公诉机关保定市竞秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖岩涛，男，1997年1月1日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市高阳县，住保定市莲池区。2020年7月13日因涉嫌犯盗窃罪被保定市公安局竞秀区分局刑事拘留，2020年7月29日被依法逮捕。现羁押于保定市看守所。 上诉人（原审被告人）李丹妮，女，2000年11月26日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市蠡县，住保定市蠡县。2020年5月26日因涉嫌犯盗窃罪被保定市公安局竞秀区分局刑事拘留，2020年6月23日被依法逮捕。现羁押于保定市看守所。 原审被告人许记虎，男，1995年3月21日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市清苑区，住保定市莲池区。2015年9月25日因保险诈骗被行政拘留十五日。2020年6月29日因涉嫌犯盗窃罪被保定市公安局竞秀区分局刑事拘留，2020年7月29日被依法逮捕。现羁押于保定市看守所。 原审被告人邱腾，男，1995年12月26日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市高阳县，住保定市竞秀区。2020年7月3日因涉嫌犯盗窃罪被保定市公安局竞秀区分局刑事拘留，2020年7月29日被依法逮捕。现羁押于保定市看守所。 原审被告人段晓辉，男，2000年11月21日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地河北省保定市唐县，住保定市高新区。2020年6月4日因涉嫌犯盗窃罪被保定市公安局竞秀区分局刑事拘留，2020年6月23日被依法逮捕。现羁押于保定市看守所。 保定市竞秀区人民法院审理保定市竞秀区人民检察院指控原审被告人肖岩涛、被告人李丹妮、被告人许记虎、被告人邱腾、被告人段晓辉犯盗窃罪一案，于二〇二〇年十二月十日作出（2020）冀0602刑初533号刑事判决。原审被告人肖岩涛、李丹妮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，被害人陈某因躲避债务，请求购买被告人李丹妮名下银行卡，2019年11月16日，被告人李丹妮将其在中国工商银行、中国农业银行各办理的一张银行卡卖给被害人陈某持有并使用。2020年4月，被害人陈某在使用中国工商银行卡时使用错误密码致银行卡被锁死。被害人陈某与被告人李丹妮一起到保定市的工商银行办理了挂失业务，银行要求七天后补办新卡。此过程中，被告人李丹妮查询到工行卡内现金余额人民币7700元，农行卡内现金余额45604.96元。 2020年4月14日，被告人李丹妮到工商银行领取新卡时，将上述事实告知被告人肖岩涛，并声称卡里的钱可能是朋友偷税漏税所得。被告人肖岩涛将上述事实告知被告人许记虎后，三被告人找到被告人段晓辉、被告人邱腾，就上述事实进行商议。被告人许记虎、被告人肖岩涛称“里面的钱不干净”，被告人许记虎提议“把钱取出来，反正他们也不敢报案”，其他的四名被告人均表示同意。随即被告人邱腾和被告人肖岩涛驾车送被告人李丹妮到保定市上的农业银行，被告人李丹妮进入银行后，被告人邱腾、被告人肖岩涛驾车离开去接了被告人许记虎和被告人段晓辉，又返回农业银行接被告人李丹妮。被告人李丹妮办理银行卡注销业务同时取出现金45604.96元，后欲通过农行的ＡＴＭ机使用工行卡支取现金，未果。被告人李丹妮拿着钱回到车上，被告人许记虎认为银行有监控，被告人李丹妮支取钱款容易被警察发现，需要找他人代为支取，被告人肖岩涛也认为“需要倒腾几回才能把钱洗干净”，被告人段晓辉、被告人邱腾附和。于是被告人许记虎将被告人李丹妮所支取钱款重新存入银行，而后五被告人离开农业银行，被告人李丹妮将两张银行卡交给被告人许记虎，并告知密码。当晚，被告人许记虎和被告人段晓辉通过农行卡支取现金20000元，通过工行卡支取现金7700元。第二天被告人许记虎驾车带被告人段晓辉继续通过ＡＴＭ机使用农行卡支取了20000元。第三天被告人许记虎让被告人邱腾开车带被告人段晓辉去把农行卡里剩下的钱全部取出。所支取赃款中被告人李丹妮分得25000元，被告人许记虎花4500元购买了一辆二手车，其余赃款由被告人许记虎、被告人肖岩涛、被告人段晓辉、被告人邱腾以吃饭、娱乐、租房等方式共同挥霍。 被告人许记虎于2020年6月29日到竞秀区公安分局治安大队投案。被告人李丹妮的亲属退赔被害人陈某人民币23000元，被告人段晓辉的亲属赔偿被害人损失人民币10000元，被告人许记虎的亲属赔偿被害人损失人民币9000元，被害人陈某对上述三被告人表示谅解。综上计算，被害人尚有人民币21304.96元经济损失未获赔偿。 上述事实，有以下证据予以证实： 1、报警、受案登记表，立案决定书、告知书。 2、户籍证明。 3、侦办经过，到案经过。 被告人许记虎系主动投案，其他被告人系被抓获。 4、被害人陈某陈述。 主要内容：2019年11月份的时候，陈某跟他对象齐某说因为家里打官司的事，被法院列为失信人员，银行卡用不了，让她帮着办两张银行卡用。齐某找到李丹妮办了一张工行卡（卡号是62×××63）一张农行卡（卡号是62×××74），陈某给了李丹妮1600块钱的好处费。两张卡都绑定了联通的手机号码，同时绑了陈某的手机。2019年春节陈某将卡弄丢了，通过手机正常转账使用。2020年4月初，3、4号的样子，陈某在手机上使用工行卡的时候输错密码，卡被锁了，陈某让齐某找李丹妮帮忙解锁。三人在保定朝阳与隆兴路口的工商银行见的面，李丹妮用她的身份证办理了解锁和补卡，卡里有7000块钱。因为挂失卡片七天后才能补卡，三人就先离开了。七天后，陈某让李丹妮自己去工行把卡补上。李丹妮补卡后陈某就无法在手机上登陆了，卡里的钱都被李丹妮在销卡时取走了。陈某的小名叫西西。 5、被告人李丹妮的供述。 主要内容：李丹妮和齐某是闺蜜，为齐某的男朋友西西办了两张银行卡，齐某说用一张三个月给李丹妮800块钱。2019年11月份，李丹妮办了银行卡，又和齐某的一个朋友去办了一张联通的手机卡，到银行将银行卡的预留了手机号变更成联通的这个手机号并办理了Ｕ盾。之后将手机卡和Ｕ盾全部交给齐某，齐某给了李丹妮1500块钱，告诉李丹妮不能动卡里钱。2020年4月，齐某跟李丹妮说卡被锁了，让她帮忙解锁，李丹妮跟齐某、西西一起到了保定的工商银行，挂失了卡。领取补回的卡片时，李丹妮给肖岩涛打电话想让肖送她回蠡县，肖询问她为什么来保定，李丹妮告诉肖事情经过，并说卡里的钱是诈骗和偷税漏税的钱。肖岩涛让李丹妮到保定后先找他。2020年4月14日，肖岩涛的朋友开着一辆白色雪佛兰轿车带着肖岩涛到朝阳龙座的工行找到李丹妮。肖岩涛让李丹妮打个银行卡的流水，李丹妮在工行补完卡打了流水，肖岩涛在工行接了李丹妮，开车的男子李丹妮不认识。三人开车到了迎宾快捷酒店，找到肖岩涛的两个朋友，一胖一瘦，胖子身上有纹身，五个人站在一起，肖岩涛把李丹妮的事说了，胖子说齐某坑李丹妮，这钱该取出来，然后肖岩涛的这两个朋友就回宾馆了。肖岩涛开车带李丹妮去了农行，让李丹妮销卡时把钱取出来。李丹妮在农行销卡后就把钱取出来了，告诉肖岩涛有45000多块钱后，肖回来农行接李，车上有四个人，之前回宾馆的人也在车上。肖岩涛说“你怎么把钱取出来了？你取它干吗？存回去吧。”胖子说一看这流水就知道是洗钱。肖岩涛不让李丹妮取钱是因为银行有监控，怕被人认出来，要一个跟这事没关系的人去自动柜员机上取，所以李丹妮就把银行卡给了肖岩涛。肖岩涛让李丹妮把钱给他，纹身的胖子拿着钱用ＡＴＭ机存回去了。存没存回去，李丹妮没看到。第二天，肖岩涛到蠡县找到李丹妮给了李2万1、2千元钱。李丹妮用这个钱还了4000的信用卡，给了李丹妮爸爸1000块，剩下的都花了。 6、被告人肖岩涛的供述。 主要内容除与被告人李丹妮供述重合部分外，肖岩涛供述开车的人叫邱腾；胖子叫许记虎，叫他虎子；瘦子叫段晓辉。对五人商议的供述为在迎宾快捷旅馆前虎子看了李丹妮打的银行流水说这里面的钱不干净，肖岩涛也说钱有问题，虎子说把钱取了反正他们也不敢报案，肖岩涛也说取了去，李丹妮同意取，邱腾和段晓辉也说取了去。支取过程与李丹妮供述一致。李丹妮取出的钱被虎子存回去之后，当晚和第二天都是虎子和段晓辉去取的钱，第三天除李丹妮外的四个人去望都，邱腾和段晓辉找了一个农行取了剩下的钱。取钱的当晚四个人在旺顺金阁吃的饭，花了1700多块钱，肖岩涛要还信用卡跟，虎子让段晓辉给了肖2000块钱。四人去省监狱附近的KTV唱歌加上小费花了6700块钱。第二天虎子用这钱买了一辆二手车。虎子提议给李丹妮25000块钱，让段晓辉给了肖岩涛，肖岩涛给李丹妮送过去的。后来，虎子提出租房四个住，大家同意了，租房花了7000多。再后来虎子退了房又租了别处，虎子、肖岩涛和邱腾一起住，花了4000块。 7、被告人许记虎、被告人邱腾、被告人段晓辉的供述与被告人李丹妮、被告人肖岩涛的供述及本院查明事实一致。 8、证人齐某的证言主要内容与被告人李丹妮的供述及被害人陈某的陈述一致。 9、证人袁某的证言。 主要内容：袁某是肖岩涛的朋友，肖岩涛找电话说他姑家妹妹叫李丹妮的和别人有点纠纷，李丹妮挂件了人家的卡，取了人家的钱，让袁某帮着调和。 10、辨认笔录。 11、涉案银行卡的银行流水。 12、银行监控截屏。 13、被害人手机中银行卡交易短信截屏。 14、被告人许记虎所购二手比亚迪车辆信息。 15、许记虎行政处罚决定书。 16、谅解书。 原审法院认为，被告人李丹妮、被告人肖岩涛、被告人许记虎、被告人邱腾、被告人段晓辉以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款人民币53304.96元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人李丹妮的辩护人对本案罪名提出异议认为被害人陈某请求被告人李丹妮为其补卡后，二人之间形成了事实上的委托保管关系，被告人李丹妮持有补办的自己名下的银行卡从中取钱，应成立侵占罪。辩护人就本案中形成保管关系的标的物认识错误，被告人李丹妮补办银行卡后合法保管的仅为银行卡卡片本身，并非银行卡中可以提取的现金，各被告人利用被告人李丹妮持有的银行卡，在被害人不知情的情况下向银行兑现现金的行为符合我国刑法对盗窃罪的规定，各被告人成立盗窃罪，辩护人该辩护意见没有法律依据，不予采信。被告人许记虎主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人肖岩涛、被告人李丹妮、被告人许记虎在共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人段晓辉、被告人邱腾起辅助作用，系从犯，依法对被告人段晓辉、被告人邱腾从轻处罚。辩护人提出的被告人李丹妮系从犯的辩护意见没有事实和法律依据，不予采信。被告人肖岩涛当庭否认部分犯罪事实，其他被告人认罪态度较好。被告人李丹妮、被告人许记虎、被告人段晓辉对被害人进行了赔偿并获得谅解，可以从轻处罚。对辩护人提出的上述辩护意见予以采纳。公诉机关对被告人李丹妮的量刑建议适当予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条，第六十一条的规定，以犯盗窃罪判处被告人肖岩涛有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；以犯盗窃罪判处被告人李丹妮有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；以犯盗窃罪判处被告人许记虎有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；以犯盗窃罪判处被告人邱腾有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；以犯盗窃罪判处被告人段晓辉有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人肖岩涛、被告人李丹妮、被告人许记虎、被告人邱腾、被告人段晓辉退赔被害人陈某人民币21304.96元。 上诉人李丹妮、肖岩涛上诉主要提出，其不是主犯，原判决对其量刑重。 经审理查明，原判决认定原审被告人肖岩涛、被告人李丹妮、被告人许记虎、被告人邱腾、被告人段晓辉犯盗窃罪的事实清楚，据以定罪的证据已经原审法院庭审质证。本院予以确认。 原审法院认为，上诉人李丹妮、肖岩涛、原审被告人许记虎、邱腾、段晓辉以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款人民币53304.96元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。关于上诉人李丹妮、肖岩涛上诉所提其不是主犯，原判决对其量刑重的上诉理由，经查，原审法院依庭审质证的相关证据，根据上诉人诉人李丹妮、肖岩涛的具体犯罪事实、情节及性质，认定二上诉人为主犯，并对其在法定刑幅度范围内量刑，并无不当，故对上诉人李丹妮、肖岩涛的上诉理由不予采纳。原判定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨满增审判员王雁翔 审判员 郭       洁 二〇二一年四月九日 书记员 贾   家   通