河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1101号上诉人（原审被告、反诉原告）：李金会，男，汉族，1969年4月11日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：刘彬，西峡县众信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周现华，男，汉族，1957年3月15日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：张思亮，男，汉族，1951年5月28日出生，住河南省平顶山市卫东区。系周现华表兄弟。原审被告：李爱姣，女，汉族，1967年3月23日出生，住西峡县。委托诉讼代理人：刘彬，西峡县众信法律服务所法律工作者。上诉人李金会因与被上诉人周现华、原审被告李爱姣承揽合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2020）豫1323民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李金会及其委托诉讼代理人刘彬，被上诉人周现华及其委托诉讼代理人张思亮，原审被告李爱姣的委托诉讼代理人刘彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李金会上诉请求：1.撤销原判，改判李金会支付周现华1609.62元，不服金额为38568.6元，或将此案发回重审；2.上诉费由周现华承担。事实和理由：1.按照合同约定“地基打好付总工程款50%，现浇好付总工程款30%”在李金会按照合同履行义务时，周现华就应当及时付款，正是因为周现华没有及时付款，李金会才没有完成剩余的粉刷，因此可以看出是周现华违约在先，而非李金会违约，原审不支持李金会的反诉违约金请求无事实和法律依据，双方在合同中并未约定诸如房屋质量存在问题拒付工程款的约定，原审以李金会给周现华建房存在较多质量问题支持周现华1万元违约金的诉求实属牵强，质量问题应是事后鉴定机构的结论，这些问题应属于建房瑕疵，李金会并非专业的建房企业，不能苛刻的将周现华认为的质量问题作为合同违约的条件，更不能以此来支持周现华主张的1万元违约金请求；2.原审酌定李金会支付周现华8000元砖款和其他建筑材料款无依据，按照合同约定，周现华的旧砖归李金会所有使用，周现华是购买新砖，但并非是其所说的55顶砖，周现华所说的其他现场建筑材料也没有什么东西，况且双方口头说过砖抵砖互不找，故原审酌定8000元无依据；3.原审判决周现华按照工程款的80%计算应付工程款有误，双方合同约定的按照主体面积208.3平方米，以710元每平方计算工钱，这点李金会也无异议，周现华虽有异议，但异议不能成立，且按照合同约定付款均是按照合同总价款来付款，也就是147893元来付款，对前期李金会已完成的工程，原审也按照总价款的80%付给李金会明显不公平，周现华的房屋只剩下粉刷，粉刷的工程干完，不可能会高于6万元，原审应当就粉刷的剩余工程进行评估造价，以确定未粉刷工程的价款；4.原审应在房屋质量修复费用上划分责任而未划分，明显不公平，鉴定费用也应该由双方分担，李金会作为农村施工队，对农村建房没有严苛的法律规定，李金会给周现华所建房屋的一些质量问题，周现华也有责任，经周现华同意修改了原来建房的约定，鉴定机构的鉴定意见是按照国家标准进行的，国家标准相对严苛，原审并未考虑此因素，对此不予评判错误，且周现华对此也存在过错，其也应当承担相应的费用。周现华辩称，1.周现华以每平方710元的价格包工包料全包方式由李金会承包，后李金会将工程分包给李华东砌墙体，因基础用沙杂质大、含土太大，加上在地上搅拌，使地基极不牢固，钢筋也细，水泥也是失效的水泥，现浇板不在同一水平线上，北高南低，相差0.08米，诸多质量问题不会再让李金会继续施工，李金会单方面违约应承担1万元的违约金；2.原审周现华购买红机砖55顶机砖及沙20立方共计8000元，有购砖、沙收款条据为证，李金会称砖抵砖无事实依据；3.李金会承包建房无资金购料，原审周现华支付现金8.8万元给李金会，李金会承诺借新砖、沙使用抵承包费，后因施工质量问题而叫停施工，仅完成主体，仍有很多工序及工程量未完工，故李金会要求周现华付清全部工程款无依据；4.双方就李金会所建房屋存在质量问题争执不下，因李金会不认可房屋质量存在问题才会委托原审进行鉴定，故鉴定费用应由李金会承担；5.李金会降低施工质量标准进行施工没有法律依据，承建房屋应当按照国家标准进行施工。周现华向一审法院起诉请求：1.李金会、李爱姣返还周现华建房款88000元，支付材料款8500元，招待费3400元，支付违约金10000元，合计109900元；李金会、李爱姣按银行贷款利率支付利息。2.李金会、李爱姣拆除所建的不合格、不安全房屋，腾清场地。3.李金会、李爱姣承担本案的诉讼费。本案审理过程中，周现华的诉讼请求变更为：1.解除周现华与李金会2020年3月9日签订的建房合同书；2.李金会、李爱姣返还周现华支付的建房工程款70347.82元（建房总应付李金会117694.3元，扣减项目100042.12元，实应支付17652.18元，已支付88000元，应返还70347.82元。详见返还70347.82元的依据），支付违约金10000元。3.由李金会、李爱姣承担本案的受理费、保全费和鉴定费。李金会向一审法院反诉请求：按照房屋总建筑面积210平方每平方米710元，总合同价款为149100元，在现浇好后付工程款80%，至今周现华并未付清，尚欠30144元，另外合同有约定一方违约罚现金1万元，周现华违反合同约定，不履行合同的付款义务应当承担相应的责任。一审法院认定事实：2020年3月9日，周现华（甲方）与李金会（乙方）签订建房合同书一份，约定：“一、甲方建长14.18米，宽10.68米房子一座，楼梯房长5米，宽3.2米，包檐，共计每平方米710元，按现浇面积包工包料，包给乙方，其中不包括门窗水电、地板砖，周现华旧砖不抵平方工钱给乙方用。二、质量要求：地基国12Ф×10Ф钢角柱，14Ф，厚45公分。三、红砖，24墙，包板高3.8米，有角柱，腰带现浇用中联325号水泥，8Ф筋，大梁25Ф，现浇边12公分厚，中间15-16公分厚，门庭柱外用水泥管，内有柱筋。四、粉刷平整光滑，直角棱分明。五、时间要求：45天，开工算起，下雨除外。六、付款：地基打好付总工程款50％，现浇好付总工程款30％，粉刷好付20％。七、安全责任一切由乙方自负。八、自签订合同起双方自觉遵守，单方违约，罚现金壹万元。九、本合同一式4份，甲方双方、见证人各执一份。”该合同履行过程中，周现华总支付李金会88000元，李金会使用了周现华新购砖55顶和其他部分建筑材料。双方对建房高度和护梯房砖墙厚度进行了变更。在建房至垒花墙、粉刷阶段，因为周现华对李金会建房质量提出质疑，未再继续建设。在本案审理过程中，周现华对房屋安全质量和损失额进行鉴定，经委托，由双方共同选定鉴定机构，鉴定以下项目：1.李金会为周现华所建房屋是否符合安全居住条件，是否属危房，房屋安全等级。2.根据双方所签建房合同和行业通用标准，鉴定李金会为周现华所建房屋质量是否合格、是否存在质量瑕疵。3.根据1、2项鉴定，若李金会为周现华所建房屋为危房或者不符合质量标准，提出需要重建或加固修复的意见，需加固修复的，对加固修复费用进行评估。2020年8月10日，河南四铭工程管理有限公司受法院委托作出SM-A-2020-92号房屋安全鉴定报告，鉴定结论为：据现场勘验检测情况，结合鉴定分析，西峡县回车镇八龙庙村河盘组周现华房屋存在施工质量问题，有些部位施工不符合规范要求，施工工艺差、不规范，造成房屋耐久性变差，房屋整体安全性存在隐患。处理建议：对该工程进行加固处理，处理结果应满足观感要求及工程质量要求和安全要求，满足正常使用功能。2020年9月29日，河南四铭工程管理有限公司对周现华房屋加固预算出具鉴定意见书，鉴定意见为：依据鉴定申请书并结合现场实际情况，对主体结构的基础、墙体及屋面修复等，加固预算总费用为49492.62元。周现华为此支出鉴定费8000元。鉴定过程中，鉴定机构曾向双方当事人送达征求意见稿，周现华对征求意见稿提出异议，河南四铭工程管理有限公司对周现华的异议逐项进行了回复。本案审理过程中，原审法院通知双方到现场对房屋现在已完成建筑面积进行测量确认，经双方当事人确认，现房屋建筑面积208.3平方米，但周现华个人认为，房檐应当按一半建筑面积计算。一审法院认为，周现华在农村自用低层房屋建造中，与李金会签订《建房合同书》，是有效合同，双方形成承揽合同关系。双方应按合同约定，全面履行合同义务，李金会建造符合质量标准的房屋，周现华根据建房进度支付合同价款。因为李金会建造的房屋经鉴定，存在施工质量问题，周现华不再信任李金会，请求解除双方于2020年3月9日签订的《建房合同书》，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，对一方已经履行的，对方仍应按照合同支付对价，对李金会已经建造完成的部分，周现华负有继续支付价款的义务，对未完成部分，从总价款中扣除。对因为李金会因未全面履行义务，给周现华造成的损失，房屋加固需要的费用，李金会应负责赔偿。因为李金会给周现华建造房屋存在较多的质量问题，周现华提出要求李金会支付违约金10000元，予以支持。李金会提出周现华未按约定支付价款构成违约，因为在主体完工后，房屋质量问题存在争议，出现了正常人可以分辨的质量问题，周现华未按时支付价款，不构成违约，李金会要求周现华支付违约金，不予支持。对李金会已完成的部分，主体工程208.3平方，周现华提出异议，认为房檐部分应计算一半建筑面积，原审法院认为，208.3平方米是双方对已完成建房面积的确认，周现华提出的异议实为对自认的撤回，周现华提交GB／T50353-2013建筑面积计算规范，但该规范计算面积方法与本案双方《建房合同书》约定计算面积方法不一致，双方合同约定：“甲方建长14.18米，宽10.68米房子一座，楼梯房长5米，宽3.2米，包檐，共计每平方米710元”，将房檐部分计算在内，未约定按一半计算，周现华的异议，也与本地农村建筑面积测量习惯不一致，对周现华撤回自认，不予支持，依法认定李金会完成主体工程面积208.3平方米，按合同约定710元／平方计算，总价款为147893元。对李金会未完成的垒花墙、内外粉刷项目，双方均未提供相应证据，确定按双方合同约定的建房款支付进度，由周现华方现浇好付总工程款80％，剩余20％作为周现华后续实际完工的抵扣项，周现华实际完工后续项目，明显超出或明显低于总价款20％的，双方可待实际发生后，另行主张权利。双方在建房过程中，协商变更的项目，因为是包工包料承揽方式，李金会实际减少了材料和用工支出，周现华请求减少3000元，予以支持。周现华在现阶段，应付147893元×80％-3000元=115314.4元。对周现华已实付建房款，已支付的88000元双方均无异议，予以确认。李金会使用周现华购的砖和其他现场建筑材料，周现华所举证据不足以证实具体价格，但可以证明李金会实际使用的事实，根据材料项目和数量酌定为8000元，应计算为周现华实际支付给李金会的价款。总付款额应计为96000元。对周现华现因房屋质量存在问题的修复，经房屋建造专业鉴定机构鉴定，修复费用为49492.62元，周现华虽提出异议，但属个人主观认知，鉴定机构也针对异议逐项作了回复，周现华个人的认知，不会超出建造业专业鉴定人员对建筑造价的认知水平，依法对鉴定机构预算的加固费用49492.62元，予以采信。以上三项冲抵后，李金会应再支付给周现华49492.62-（115314.4-96000）=30178.22元，加上李金会应支付的10000元违约金，李金会总应支付周现华40178.22元。本案周现华与李金会是承揽合同关系，李爱姣未参加该合同的签订和履行，该合同对李爱姣不生产约束力，周现华主张按夫妻共同债务，未提供相应证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、解除周现华与李金会于2020年3月9日签订的建房合同书。二、李金会于判决生效后十日内支付周现华40178.22元。三、驳回周现华的其他诉讼请求。四、驳回李金会的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1559元（周现华已预交2498元），保全费1220元，反诉费402元，合计3181元，由周现华负担899元，由李金会负担2282元。鉴定费8000元，由李金会负担。本院二审期间，周现华向本院提交两份证明作为新证据，证明周现华自己购买的沙和砖，故这个费用原审予以扣除正确。李金会经质证认为，砖的证明属实，合同约定免费使用旧砖，周现华不想用旧砖所以买了新砖。沙的证明也属实，是周现华借给李金会用的，最后剩下的沙又还给周现华了。李金会无新证据提交。本院对周现华提交的两份证明的真实性予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.违约金处理是否正确；2.应付工程款数额认定是否正确。关于违约金处理是否正确，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，李金会给周现华建造的房屋存在较多的质量问题，周现华因房屋质量问题发生争议而未按时支付价款，并不构成违约。周现华要求李金会支付违约金10000元，符合上述法律规定，原审予以支持，并无不当。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，关于一审酌定的8000元砖款和其他建筑材料款，李金会认可使用周现华购买的砖和沙等建筑材料，因合同中约定“原有旧砖不抵平方工钱给乙方用”，并未约定可以免费使用新砖，李金会称沙是借用，后来剩下的沙又归还了周现华，但并无证据证明，且周现华对此也不予认可，原审根据材料项目和数量酌定为8000元，并无不当。关于一审判决按照工程款的80%计算应付工程款是否正确，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。因双方在建房合同书中约定了付款周期，地基打好付总工程款50%，现浇好付总工程款30%，粉刷好付20%。李金会认可粉刷工程没有干，按照合同约定的付款周期，一审判决按照工程款的80%计算应付工程款也无不当。对于房屋质量修复费用及鉴定费用是否应当分担，因李金会建造的房屋存在质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，李金会应当承担修复的责任，故修复费及鉴定费应当由李金会承担。综上所述，李金会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费764元，由李金会负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二一年四月十九日法官助理孙方超书记员杨俊