山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁16刑终13号抗诉机关滨州市滨城区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵永强，男，1967年10月20日出生于滨州市滨城区，汉族，初中文化，滨州市滨城区梁才街道办事处瑞安社区总支委员会，羁押前住滨州市滨城区梁才街道办事处东海花园8号楼1单元202室。因涉嫌犯受贿罪于2019年7月17日被留置，同年9月28日被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。辩护人王建忠、陈瑞，山东友让律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙滨滨，男，1985年8月20日出生于滨州市滨城区，汉族，初中文化，滨州市滨城区官庄土建施工队、滨州市滨城区建强装卸搬运施工队、滨州市滨城区洪伟装卸搬运施工队实际控制人，羁押前住滨州市滨城区梁才街道办事处官庄鑫苑4号楼2单元302室。2009年11月30日因犯敲诈勒索罪、故意伤害罪被滨州市滨城区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2012年10月30日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月13日被刑事拘留，同年8月27日被取保候审，2019年7月18日被逮捕，同年9月12日被取保候审;因涉嫌犯行贿罪于2019年9月12日被留置，同年9月28日被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。辩护人王胜军，山东居高律师事务所律师。辩护人王玉国，山东海心律师事务所律师。滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人赵永强犯受贿罪、原审被告人孙滨滨犯行贿罪、寻衅滋事罪一案，于二0二0年十一月二十七日作出（2019）鲁1602刑初653号刑事判决。宣判后，滨州市滨城区人民检察院提起抗诉。原审被告人赵永强、孙滨滨提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员张白、徐娟出庭履行职务，上诉人赵永强及其辩护人陈瑞、王建忠、上诉人孙滨滨及其辩护人王胜军、王玉国到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、受贿、行贿的事实滨城区梁才街道办事处瑞安社区居民委员会（以下简称瑞安社区）系依法设立的农村社区，下辖崔位、官庄、王花等11个村（居）。2013年2月，被告人赵永强被滨城区梁才街道党工委任命为梁才街道办事处瑞安社区党总支书记，主持瑞安社区的全面工作，负责梁才街道办事处交办的各项工作任务、瑞安社区所辖村居事务管理、关系协调等。2013年10月，应占地村委会请求，时任梁才街道办事处党委书记张某1、主任刘某1与滨化集团董事长张忠正协调，将滨化集团化工分公司部分技术含量较低的上灰、上盐、片碱装车、打扫卫生等劳务工程分包给被占地居委会承包。张某1、刘某1安排被告人赵永强等人具体负责将上述劳务工程分配给官庄、王花、崔位三个居委会集体承包。因被告人孙滨滨曾多次向被告人赵永强提出，让赵永强帮其找活干，并承诺给赵永强好处。被告人赵永强遂利用分配上述工程的职务便利，将本应分配给官庄居委会集体承包的上盐、上灰等工程，私自安排给被告人孙滨滨个人承包，并在相关证明上加盖了其保管的官庄居委会和党支部的印章，使被告人孙滨滨顺利以其个人及实际控制施工队的名义代表官庄居委会与滨化集团化工分公司签订合同并施工。经审计，被告人孙滨滨承包滨化集团化工分公司工程获利共计14848110.34元。2015年2月至2018年3月，被告人孙滨滨分40次向被告人赵永强行贿共计345.5万元。另查，2013年10月份，被告人孙滨滨因购买铲车向被告人赵永强借款7万元。2014年6月份，被告人赵永强给赵某1买车时孙滨滨刷卡为赵某1付车款7万元，偿还了借款。原审判决认定上述事实的证据有：证人张某1、刘某1、张某2、陈某、韩某、张某3、孙某、赵某1、张某4、赵某2、刘某2证言；关于瑞安社区有关情况的说明及滨州市滨城区民政局关于成立白鹭湖、东海社区及调整社区辖区的批复，滨城区人民政府关于加强农村社区建设工作的意见（试行），个人信息证明、入党材料、梁才街道办事处工作人员基本信息登记表、中共梁才街道党工委职务任免的通知，证明，滨化集团化工分公司关于有关外包合同签署情况的说明，合同，滨化集团化工分公司证明、拨款明细、记账凭证及发票，山东滨化新型建材有限责任公司证明及车间领料单，银行账户资金统计表及银行交易明细，土地征收补偿安置协议，个体工商户信息，发票、记账和交款凭证，户籍证明，刑事判决书、释放证明；鉴定意见；被告人赵永强、孙滨滨供述等。另查明，2019年7月17日，监察委办案人员电话联系梁才街道办事处领导，由领导安排专人陪同赵永强到监察委接受谈话调查，到案后其未如实供述其受贿事实。被告人赵永强之子赵某1代赵永强向监察委缴纳退赃款38万元，已随案移送滨城区人民检察院。被告人赵永强使用被告人孙滨滨向其行贿款于2015年5月份购买位于滨州市××路××路××期××幢××单元××室房屋一套，房屋及附属物总价款739496.7元，装修花费约20万元，共计约939496.7元；于2016年1月份购买本田ＣＲＶ车一辆，登记在其配偶张某4名下，车牌号为鲁Ｍ7××××；于2017年6月15日购买张国柱、李秀云共同所有的120户型王花居委会棚户区改造安置房屋一套，购房款已全部支付，棚户区改造安置房尚未竣工交付。滨州市滨城区监察委员会于2019年8月15日查封了被告人赵永强配偶张某4名下鲁Ｍ7××××号车一辆；同年8月16日查封了被告人赵永强买受的滨州市苏中置业有限公司位于滨州市黄河十二路887号书香嘉苑二期3号楼1-1903室和被告人赵永强之子赵某1名下位于滨州市渤海十一路917号北海××号楼××室房产各一套。上述车辆和房产查封期限届满后滨州市滨城区人民法院依法予以续行查封。赵某1名下位于滨州市渤海十一路917号北海××号楼××室房产购买于2009年，2011年交清全部房款。原审判决认定上述事实的证据有：证人赵某1、张某4证言；商品房买卖合同，收款收据及银行交易凭证，王花居委会棚户区改造安置房屋转让协议，记账凭证、收款收据、刷卡交易记录、发票，车辆信息查询情况，交款情况的说明，发、破案经过和案件情况说明；被告人赵永强供述等。二、关于公诉机关指控被告人孙滨滨寻衅滋事的部分原审法院认为，现有证据能够认定孙滨滨进入厂子掏出刀子后持刀辱骂于小明持续时间极短，且未造成任何损害后果，应系情节显著轻微危害不大的情形，依法不应认定为犯罪。原审法院认为，被告人赵永强在任瑞安社区党总支书记期间，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，为他人谋取不正当利益，多次非法收受他人财物共计345.5万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人孙滨滨为谋取不正当利益，给予被告人赵永强财物共计345.5万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人赵永强积极退缴赃款38万元，且已查封的赵永强名下书香嘉苑二期第3幢1单元1903室房产（含附属物）一套和张某4名下车牌号为鲁Ｍ7××××本田ＣＲＶ车一辆为退赃提供了保障，酌情可从轻处罚。被告人孙滨滨在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。查封的赵某1名下房产购买于受贿犯罪之前，并非用受贿款项购买，依法不应追缴。综上，对被告人赵永强依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条之规定；对被告人孙滨滨依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第一项、第十九条第二款之规定，以被告人赵永强犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。被告人孙滨滨犯行贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金四十万元。退赃款380000元予以没收，由滨州市滨城区人民检察院上缴国库；继续向被告人赵永强追缴违法所得3075000元，予以没收，上缴国库。查封的被告人赵永强购买的位于滨州市××路××路××期××幢××单元××室房产（含附属物）一套和登记在张某4名下的车牌号为鲁Ｍ7××××本田ＣＲＶ车一辆依法变卖、拍卖后用于缴纳没收款；查封的赵某1名下位于滨州市渤海十一路917号北海××号楼××室房××由滨州市滨城区人民法院依法处理。宣判后，滨州市滨城区人民检察院提出抗诉，原审被告人赵永强、孙滨滨提出上诉。滨州市滨城区人民检察院滨区检诉刑抗〔2020〕13号抗诉书认为，一审判决认定起诉书指控的被告人孙滨滨寻衅滋事罪不成立，属于适用法律错误，导致对孙滨滨量刑不当。滨州市人民检察院于2021年2月18日作出滨检二部撤抗（2021）1号撤回抗诉决定书，认为滨区检诉刑抗〔2020〕13号抗诉书抗诉不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十二条的规定，决定撤回抗诉。上诉人赵永强的上诉理由为：1.其并非国家工作人员，不符合受贿罪的主体要件，应当认定为非国家工作人员受贿罪。其系通过人事代理被选聘为梁才街道办事处瑞安社区党总支书记，性质为村基层组织人员。其分配私营企业滨化公司外包活的行为，属于从事的本社区内部公共事务的管理，不属于依照法律从事公务。2.孙滨滨转给其款项中有一部分是煤灰外运及氯碱装置散装十水硫酸钠装车工程的工程款，相关工程合同系孙滨滨与滨化集团签订，与其无关，这部分款项应当扣除，并以此为前提来认定受贿的数额。3.其接到监察委通知之后，主动到监察委配合调查，供述自己的全部罪行，并写下忏悔书，系自首。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求依法改判。二审期间，赵永强提出，涉案7万元系买铲车投资而非借款。其辩护人的辩护意见除与上诉理由一致外，还提出：赵永强的犯罪情节较轻，主观恶性小，未造成大的社会不良影响，案发后积极主动退赃，系初犯，无前科劣迹，一审量刑过重。上诉人孙滨滨的上诉理由为：1.没有行贿的主观故意，也没有以分配利润作为获取不当利益的行为，赵永强不是行贿罪的行贿对象，其不应被认定为行贿犯罪。2.原审判决审理查明部分的“应占地村委会请求”、“承诺给赵永强好处”、“私自安排给孙滨滨个人承包”等事实没有充分证据证明，“赵永强给赵某1买车时孙滨滨刷卡为赵某1付车款7万元，偿还了借款”与实际情况不符。一审认定其犯行贿罪属于认定事实和适用法律错误，请求依法改判。其第一辩护人的辩护意见为：赵永强不是行贿罪的行贿对象，孙滨滨不属于谋取不正当利益，赵永强与孙滨滨之间应认定为合伙关系，孙滨滨不存在行贿的主观故意。认定行贿数额为345.5万元事实不清。不能仅以滨化集团化工分公司外包劳务的承包主体身份不同推定赵永强利用分配上述工程的职务便利。并提交滨城区梁才街道办事处公共服务、行政权力事项清单，欲证明梁才街道办事处没有为村居和企业协调劳务资格，赵永强不属于国家工作人员。其第二辩护人的辩护意见为：赵永强非国家工作人员，不符合受贿罪的主体要件，从而即使孙滨滨有利益输送，亦不构成行贿罪。孙滨滨不存在行贿的故意，没有谋取不正当利益，双方系合伙关系，所给利益是分红而非行贿。即使赵永强构成受贿类犯罪，也是索贿，孙滨滨不构成行贿类犯罪。即便孙滨滨构成犯罪，也属于对非国家工作人员行贿，且量刑畸重。并提交官庄居委会党支部2013年出具的介绍信一份，欲证明涉案工程是经过官庄居委会同意，且向滨化集团出具介绍信，孙滨滨未谋取不正当利益。滨州市人民检察院的出庭意见为：根据在案证据能够证实赵永强构成受贿罪、孙滨滨构成行贿罪，二人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。并提交滨化搬迁项目简介、补偿协议书，会议纪要、会议记录，土地征收补偿安置协议、土地征收勘测调查清单、土地征收补偿安置协议、拟征收土地公告、拟征收土地补偿安置方案等材料，欲证明官庄居委会迁占是经政府研究征收土地，由政府推进的项目，赵永强是项目负责人之一。经审理查明的事实和认定的证据除与一审一致外，还有经二审庭审质证的滨化搬迁项目简介、补偿协议书，会议纪要、会议记录，土地征收补偿安置协议、土地征收勘测调查清单、土地征收补偿安置协议、拟征收土地公告、拟征收土地补偿安置方案等证据予以证实。关于上诉人赵永强及其辩护人提出的“其并非国家工作人员，不符合受贿罪的主体要件，应当认定为非国家工作人员受贿罪。其系通过人事代理被选聘为梁才街道办事处瑞安社区党总支书记，性质为村基层组织人员。其分配私营企业滨化公司外包活的行为，属于从事的本社区内部公共事务的管理，不属于依照法律从事公务”的上诉理由及辩护意见，关于上诉人孙滨滨及其辩护人提出的“没有行贿的主观故意，也没有以分配利润作为获取不当利益的行为，赵永强不是行贿罪的行贿对象，其不应被认定为行贿犯罪”、“原审判决审理查明部分的‘应占地村委会请求’、‘承诺给赵永强好处’、‘私自安排给孙滨滨个人承包’等事实没有充分证据证明。一审认定其犯行贿罪属于认定事实和适用法律错误，请求依法改判”、“赵永强不是行贿罪的行贿对象，孙滨滨不属于谋取不正当利益，赵永强与孙滨滨之间应认定为合伙关系，孙滨滨不存在行贿的主观故意。不能仅以滨化集团化工分公司外包劳务的承包主体身份不同推定赵永强利用分配上述工程的职务便利”、“赵永强非国家工作人员，不符合受贿罪的主体要件，从而即使孙滨滨有利益输送，亦不构成行贿罪。孙滨滨不存在行贿的故意，没有谋取不正当利益，双方系合伙关系，所给利益是分红而非行贿。即使赵永强构成受贿类犯罪，也是索贿，孙滨滨不构成行贿类犯罪。即便孙滨滨构成犯罪，也属于对非国家工作人员行贿”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够证实瑞安社区系农村社区，基层政府和政府职能部门与社区是指导与协调、服务与监督的关系；瑞安社区全称为滨城区梁才街道办事处瑞安社区居民委员会，而居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众自治性组织。从上述瑞安社区的职能、性质看，瑞安社区是联系街道办事处和村（居）委会的基层组织。瑞安社区的工作人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于其他依照法律从事公务人员。本案中，应被占地村委会要求，梁才街道办事处书记和主任代表办事处向滨化集团协调工程分配给被占地村居承包，以促进迁占工作顺利进行和增加村集体收入，是乡（镇）人民政府协助做好土地征收工作过程中，为妥善安置被征地农民的生产生活而主导实施的一项重要工作，应当认定为政府组织实施，属于行政管理的范畴。办事处领导安排时任瑞安社区党总支书记的赵永强负责组织落实，应属于基层组织人员协助人民政府从事的其他行政管理工作，以国家工作人员论。赵永强利用担任瑞安社区党总支书记，协助梁才办事处将协调的滨化集团化工分公司工程分配给被占地村居及保管官庄居委会和党支部印章的职务便利，将本应分配给官庄居委会集体承包的工程让孙滨滨个人代表官庄居委会承包，为孙滨滨谋取利益并多次收受孙滨滨财物345.5万元，其行为构成受贿罪。在案证据能够证实，孙滨滨主观上明知涉案工程应系分配给官庄居委会集体承包，孙滨滨为获得上述工程交由其个人承包的资格，让赵永强利用其职务便利为其提供帮助，并答应给予赵永强好处，且工程获利后向赵永强转款345.5万元表示感谢，其行为系为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，依法应构成行贿罪。对检察机关提交的相关证据予以采信，对孙滨滨辩护人提交的相关证据不予采信。对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人赵永强及其辩护人提出的“涉案7万元系买铲车投资而非借款”的上诉理由，关于上诉人孙滨滨辩护人提出的“‘赵永强给赵某1买车时孙滨滨刷卡为赵某1付车款7万元，偿还了借款’与实际情况不符”的辩护意见，经查，孙滨滨在监察机关多次讯问中供述因购买铲车借款，并于2014年6月份赵某1买车时通过刷卡付车款的方式还给了赵永强。赵永强在监察机关多次讯问中也供述是孙滨滨买铲车向其借款并于2014年6月赵某1买车时孙滨滨刷卡偿还了。证人赵某1证言称2013年10月底孙滨滨向其父亲赵永强借款7万并于其买车时偿还。上述被告人供述、证人证言一致且与2014年6月赵某1买车孙滨滨刷卡7万元的交易凭证相互印证，能够认定赵永强给孙滨滨的7万元是借款而非投资。后，虽然赵永强和孙滨滨翻供为投资，但是其二人对各自的投资金额、经营管理、风险负担、分红比例均没有明确约定，且若是投资，则孙滨滨给赵某1付车款7万元便是赵永强的借款，而后期孙滨滨向赵永强借款购车时未对该7万元作抵消处理。故赵永强、孙滨滨的解释不合常理，不符合正常的借贷关系。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵永强及其辩护人提出的“孙滨滨转给其款项中有一部分是煤灰外运及氯碱装置散装十水硫酸钠装车工程的工程款，相关工程合同系孙滨滨与滨化集团签订，与其无关，这部分款项应当扣除，并以此为前提来认定受贿的数额”的上诉理由及辩护意见，关于上诉人孙滨滨及其辩护人提出的“认定行贿数额为345.5万元事实不清”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够证实孙滨滨转账给赵永强的345.5万元是对赵永强将本应分配给官庄居委会集体承包的工程让孙滨滨个人承包，帮助其与滨化集团化工分公司签订合同的感谢，依法应认定为行贿数额，行贿款项的来源不影响行贿数额的认定。对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。本院认为，山东省滨州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。上诉人（原审被告人）赵永强在任瑞安社区党总支书记期间，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，为他人谋取不正当利益，多次非法收受他人财物共计345.5万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人（原审被告人）孙滨滨为谋取不正当利益，给予赵永强财物共计345.5万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。赵永强积极退缴赃款38万元，且已查封的赵永强名下书香嘉苑二期第3幢1单元1903室房产（含附属物）一套和张某4名下车牌号为鲁Ｍ7××××本田ＣＲＶ车一辆为退赃提供了保障，酌情可从轻处罚。孙滨滨系累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人赵永强及其辩护人提出的“其接到监察委通知之后，主动到监察委配合调查，供述自己的全部罪行，并写下忏悔书，系自首”、“赵永强的犯罪情节较轻，主观恶性小，未造成大的社会不良影响，案发后积极主动退赃，系初犯，无前科劣迹，一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，关于上诉人孙滨滨辩护人提出的“量刑畸重”的辩护意见，经审理认为，赵永强虽自动到案但未如实供述其受贿事实，不符合自首的法律规定。从赵永强的受贿的次数、数额看，其犯罪情节不属较轻。原审对赵永强退赃的情节已认定并在量刑时予以考虑。原审根据赵永强、孙滨滨的犯罪事实及各量刑情节予以量刑并无不当。对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十五条之规定，裁定如下：准许山东省滨州市人民检察院撤回抗诉。驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张树民审 判 员 张耀伟审 判 员 杨 慧二〇二一年四月六日法官助理 陈 阳书 记 员 韩 蕊