吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终295号   上诉人（原审被告）：刘向斌，男，1986年9月21日生，汉族，农民，住吉林省白山市浑江区。   被上诉人（原审原告）：周垂福，男，1978年1月5日生，汉族，农民，住吉林省白山市浑江区。   委托诉讼代理人：王丽春，吉林智丰律师事务所律师。   原审被告：孙丽伟，女，1991年10月15日生，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区。   上诉人刘向斌因与被上诉人周垂福及原审被告孙丽伟民间借贷纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘向斌、被上诉人周垂福及委托诉讼代理人王丽春到庭参加诉讼，孙丽伟经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。   刘向斌上诉请求：1.撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602民初2136号民事判决，改判刘向斌不承担返还周垂福借款44000元及利息。2.二审诉讼费用由周垂福承担。事实及理由:一、一审法院判决认定事实错误。1.关于借款实际金额认定5万元错误。一审法院认定:“关于刘向斌在庭审中主张“砍头息”即周垂福向刘向斌实际提供的借款数额问题。周垂福举证出欠条形成日之前的取款记录证明取款44000元，并主张其余6000元系手头现金。对此，一审法院认为周垂福以现金形式向刘向斌、孙丽伟交付借款后，刘向斌、孙丽伟出具了5万元的欠据。本案中周垂福完成了举证责任，刘向斌关于周垂福只实际提供借款45500元的主张，证据不足，本院不予确认。”该认定事实与实际不符。事实是:刘向斌、孙丽伟共向周垂福借款5万元人民币,当天周垂福实际给刘向斌为45500元,扣除“砍头息4500元(5000×3%×3个月利息)”,其余利息按2分利计算，所以刘向斌、孙丽伟给周垂福出具欠条利息为14000元的事实。而原审法院认定周垂福以手头有现金6000元和取款记录44000元,推理认定共借给刘向斌、孙丽伟5万元的事实成立,违背客观事实。14000元利息形成是（5万元×2%×13个月=13000元，最后合计14000元利息)。故一审法院没有依客观事实来认定，实属错误。2.关于刘向斌、孙丽伟实际偿还周垂福借款本金及利息58500没有认定，显属认定事实错误。一审第二次开庭时刘向斌补充举证，出具了2018年5月14日刘向斌向周垂福转款3000元的事实，一审法院没有认定，显属不当。一审刘向斌向法院提供10笔给周垂福转款共计61500元。而一审法院认定了58500元，遗漏了2018年5月14日向周垂福转款3000元的事实。通过刘向斌向周垂福还款转款可明确，刘向斌已不欠周垂福借款5万元的事实。基于以上事实,一审法院没有查清借款及还款事实，故导致一审法院错误。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院判决,“支付此款从2018年3月7日起至款还清之日起的利息，利息按照月利息2%计算,”没有法律依据。适用《最高人民法院关于审里民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定错误。综上，望二审作出公正判决。   周垂福辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求法院驳回刘向斌的请求。一、一审法院认定刘向斌向周垂福借款5万元是正确的，更何况刘向斌妻子孙丽伟都认可该事实（孙丽伟没有上诉）。刘向斌和孙丽伟是夫妻关系。2018年3月7日，刘向斌和妻子孙丽伟要倒卖牛，自己手头资金紧张，向周垂福借款5万元。双方约定每月利息是1000元，周垂福和孙丽伟共同给周垂福出具了欠条，双方还约定，如果刘向斌和孙丽伟在2019年6月7日前还清，可以免1000元的利息，只需支付周垂福14000元的利息，但至今分文未付。周垂福不只是有欠条为证，还有录音和转账凭证能够加以佐证。除此之外，刘向斌和周垂福之间还有其他资金往来，周垂福转给刘向斌共计52500元，刘向斌给周垂福共计58500元，双方相差6000元，因此，一审法院判定刘向斌支付周垂福44000元是正确的。二、一审法院判决刘向斌从“从2018年3月7日起承担利息，利息按照月利息2％计算。”，既有事实，也有法律依据，且不违反法律规定。综上，请求法院查明事实，依法驳回刘向斌的请求。   原审被告孙丽伟未答辩。   周垂福向一审法院起诉请求：判令刘向斌、孙丽伟返还借款5万元及利息（从2018年3月7日至2020年10月7日期间刘向斌、孙丽伟拖欠的利息是3万元，从2020年11月7日起按照每月1000元计算利息，至刘向斌、孙丽伟还清本息时止）。   一审法院认定事实：刘向斌与孙丽伟系夫妻。2018年3月7日，刘向斌、孙丽伟给周垂福出具欠条1张，写明：今有刘向斌、孙丽伟夫妻二人欠周垂福借款5万元，利息费用14000元，还款日期定于2019年6月7日前。由于双方当时还口头约定借款利息为每月1000元（即月利率2%），如果刘向斌、孙丽伟能按时还款则免去1000元利息，所以上述欠条中写明“利息费用14000元”。此前，周垂福于2018年3月3日从其邮政储蓄银行个人账户支取现金44000元。此外，在2018年2月1日至同年7月22日期间，周垂福通过微信向刘向斌转账9笔共计52500元，分别是：2月1日15时5分5000元、3月9日20时33分1万元、3月15日18时24分1万元、4月18日11时6分5000元、4月30日12时6分2000元、5月1日4时42分5000元、6月12日15时45分1万元、同日15时47分4500元、7月22日19时5分1000元。   从2018年4月29日起，刘向斌从其建设银行个人活期账户跨行向周垂福个人账户转款记录为：2018年4月29日5000元、4月30日2000元、6月7日4500元、6月10日2万元。此外，刘向斌通过其手机银行于2018年5月6日21时55分向周垂福转款8000元，同日21时57分向周垂福转款7000元，次日6时56分向周垂福转款1万元。刘向斌还通过支付宝于2020年5月10日15时9分向周垂福转款1000元，于同年6月12日11时39分向周垂福转款1000元。以上刘向斌通过银行、手机银行、支付宝向周垂福转款共计58500元。   另查，周垂福因涉嫌犯赌博罪，于2019年3月30日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，后被移送起诉。2019年9月9日浑江区人民法院作出（2019）吉0602刑初139号刑事判决书，以周垂福犯赌博罪判处其拘役4个月，并处罚金5000元。刑期自2019年3月30日起至2019年7月29日止。在2019年6月4日公安机关讯问周垂福时，周垂福供述白山市浑江区顺祥小区6号楼牛鹏（本案刘向斌的绰号）去过周垂福在白山市浑江区顺祥小区6号楼租用的房屋参与赌博3次左右。又查，周垂福在刑满释放后，先后于2019年9月16日和2020年1月26日与刘向斌通电话，谈及偿还债务事宜。   一审法院认为，一、关于刘向斌在庭审中主张的“砍头息”即周垂福向刘向斌实际提供的借款数额问题。周垂福举出欠条形成日期之前的取款记录证明取款44000元，并主张其余6000元系手头现金。对此，一审法院认为，周垂福以现金形式向刘向斌、孙丽伟交付借款后，刘向斌、孙丽伟出具了5万元的欠据。本案中周垂福完成了举证责任，刘向斌关于周垂福只实际提供借款45500元的主张，证据不足，本院不予确认。应当认定周垂福实际提供了5万元借款；二、关于借款用途和性质问题。周垂福所举欠条系由刘向斌和孙丽伟夫妻两人共同出具，结合周垂福所举录音内容可以认定本案双方当事人之间的借贷之债并非赌债或其他非法债务。即使刘向斌举债后用于赌博也不能据此导致此债非法；三、关于刘向斌、孙丽伟是否已经偿还了借款问题。从双方提供的交易记录明细来看（交易记录起始日期为2018年2月1日，截止日期为2020年6月12日），周垂福在2018年2月1日至同年7月22日向刘向斌转款9笔共计52500元，刘向斌在2018年4月29日至2020年6月12日期间向周垂福转款9笔共计58500元（其中在双方2020年1月26日通话后转款两笔计2000元）。刘向斌主张周垂福该9笔转款均发生在双方共同参与的赌博过程中，刘向斌每次收到周垂福的微信转款后均随即将相应的现金交与周垂福用于周垂福向其他赌博参与人出借。但刘向斌庭审中提供的证人刘义君的证言以及其他证据均不能证明这一事实主张，证据明显不足。虽然有部分转款发生在夜间或凌晨，但此种事实不能佐证刘向斌关于其“随即将相应的现金交与周垂福”的事实主张。故刘向斌关于其转给周垂福的58500元与周垂福转给其的52500元无关、58500元均系用于偿还周垂福5万元借款的事实主张，一审法院不予认定。但周垂福关于除转账给刘向斌的52500元之外还给过刘向斌现金的事实主张，亦证据不足，一审法院认定双方互相转账付款的差额6000元为刘向斌偿还周垂福借款的一部分。综上，不排除周垂福与刘向斌在赌博过程中的资金周转与双方的正常借贷、还款交织在一起，双方均应在交往和交易过程中充分运用当代通讯信息等手段，及时固定证据、确定权利义务关系和相关法律事实。法院在民事诉讼中依法遵循举证责任负担和分配规则、优势证据和盖然性证明标准等证据规则进行事实认定和诉争裁判。刘向斌、孙丽伟没有在约定期限内还清借款，依法应当继续履行还款义务，偿还尚欠借款本金及利息。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（修订后）第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”作出判决。   一审法院判决：刘向斌、孙丽伟在本判决生效后十日内返还周垂福借款44000元，并支付此款从2018年3月7日起至款还清之日起的利息，利息按照月利率2%计算。   本院二审期间，刘向斌举证2018年2月2日、2018年2月5日、2018年2月7日、2018年2月9日分别向周垂福微信转账5200元、500元、1万元、2800元凭证4份。并主张2018年5月14日还款3000元，一审法院未予认定。证明系还5万元欠条欠款。   周垂福质证称，对证据真实性无异议。2018年2月份还款与2018年3月7日的5万元没有关联。2018年5月14日刘向斌妻子孙丽伟向周垂福借款3000元，同日，刘向斌微信转账3000元给周垂福，用以偿还孙丽伟借款。   周垂福举证2018年1月2日、2018年1月3日、2018年2月3日分别向刘向斌微信转账16000元、1万元、200元凭证3份以及2018年5月14日向孙丽伟微信转账3000元凭证1份，证明刘向斌、孙丽伟向周垂福借款。   刘向斌质证称，对证据真实性无异议。周垂福通过微信将钱转给刘向斌、孙丽伟，刘向斌、孙丽伟再提现金交给周垂福。   本院认为，刘向斌、周垂福向本院提供的微信转账因发生在案涉借款之前，与本案无关，本院不予采信。本院认定2018年5月14日周垂福向孙丽伟转款3000元与刘向斌向周垂福转款3000元相抵。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，一、关于刘向斌上诉主张，刘向斌、孙丽伟共向周垂福借款5万元,当天周垂福实际给付刘向斌45500元问题。本案中，周垂福已举证其于2018年3月3日从其邮政储蓄银行个人账户支取现金44000元，其余6000元系手头现金，对此，一审法院认定周垂福实际提供了5万元借款并无不当。刘向斌主张砍头息4500元(5000×3%×3个月利息)”,14000元利息形成是（5万元×2%×13个月=13000元），最后合计14000元利息,与实际借款期间15个月不符，本院不予确认，刘向斌主张周垂福实际给付借款45500元，证据不足，本院不予确认。   二、关于刘向斌上诉主张，刘向斌已不欠周垂福借款5万元问题。本案中，刘向斌主张周垂福向刘向斌微信转款52500元后，刘向斌随即将微信转款提现金交与周垂福的证据不足，本院不予确认。   三、关于刘向斌上诉主张，一审法院判决“支付此款从2018年3月7日起至款还清之日起的利息，利息按照月利息2%计算,”适用法律错误问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第（二）项规定：“约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”、第三十一条第二款规定：“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持，对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”本案中，2018年3月7日，刘向斌、孙丽伟给周垂福出具的欠条载明，刘向斌、孙丽伟夫妻二人欠周垂福借款5万元，利息费用14000元，还款日期定于2019年6月7日前。双方口头约定借款利息为每月1000元（月利率2%），该约定月利率2%符合法律规定，本院予以确认，刘向斌理应给付周垂福2018年3月7日起至2019年6月7日止利息14000元。本案一审法院于2020年11月16日受理，且借贷合同成立于2020年8月20日之前，根据上述法律规定，利息自2019年6月8日起至2020年8月19日止，以本金44000元为基数，按月利率2%计算支付利息；自2020年8月20日起至本金付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算支付利息。   综上所述，刘向斌理应支付周垂福借款本金44000元   及利息。一审法院判决适用法律不当，计算利息有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、变更吉林省白山市浑江区人民法院（2020）吉0602   民初2136号民事判决即“刘向斌、孙丽伟在本判决生效后十日内返还周垂福借款44000元，并支付此款从2018年3月7日起至款还清之日起的利息，利息按照月利率2%计算。”为“刘向斌、孙丽伟在本判决生效后十日内返还周垂福借款44000元及利息（自2018年3月7日起至2019年6月7日止，利息14000元；自2019年6月8日起至2020年8月19日止，以本金44000元为基数，按月利率2%计算支付利息；自2020年8月20日起至本金付清之日止，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算支付利息）。   二、驳回周垂福的其他诉讼请求。   一审案件受理费900元、二审案件受理费1800元，合计2700元，由刘向斌负担2200元、由周垂福负担500元。   本判决为终审判决。   审判长 杨文华   审判员 丛金海   审判员 郭惠靖     二〇二一年四月二十二日   书记员 芦 潇