河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4043号上诉人（原审原告）：李永成，男，1970年7月18日生，汉族。委托诉讼代理人：潘宏建，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓慧，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州盛驰实业有限公司。法定代表人：梁红枝，该公司总经理。委托诉讼代理人：许祥，北京华联（郑州）律师事务所律师。原审第三人：广东恒辉建设集团股份有限公司。法定代表人：朱红庚，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡嘉冰，女，该公司职工。上诉人李永成因与被上诉人郑州盛驰实业有限公司（以下简称盛驰实业）、原审第三人广东恒辉建设集团股份有限公司（以下简称广东恒辉）建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人李永成的委托诉讼代理人潘宏建、林晓慧，被上诉人盛驰实业的委托诉讼代理人许祥，原审第三人广东恒辉的委托诉讼代理人胡嘉冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李永成上诉请求：依法撤销原审判决，改判盛驰实业退还多偿还的款项19355958元及利息；判决盛驰实业返还质量保证金400万元及利息。主要事实和理由：一、一审法院认定李永成未履行维修义务，判决盛驰实业有权拒绝退还工程质量保证金400万元及利息是错误的，应当纠正。1.一审法院认定质量保修期的起算时间为2017年5月23日，且盛驰实业提交的维修通知仍在质量保修期内是错误的，应当纠正。第一，根据庭审中提交的工程竣工验收资料证明，涉案工程全部在2017年3月16日竣工。根据双方签订的施工合同的约定，质量保修期限按照《房屋建筑工程质量保修办法》第八条规定，质量保修期限自工程竣工验收合格之日起计算。本案中，涉案工程在2017年3月16日竣工验收合格，质量保修期2年，应当在2019年3月17日结束。一审法院按照2017年5月23日确认2年的质量保修期限届满是错误的，应当纠正。第二，根据前述规定，以及双方签订的质量保修书的约定，除门窗、管道安装等约定保修期限为2年外，其他项目并没有约定保修期限。盛驰实业提供的证据-维修通知均在2019年5月份发出，此时已经超过了质量保修期限，李永成的保修义务已经免除，一审法院却认定李永成仍应当承担保修义务是错误的。第三，一审庭审中，盛驰实业虽然提供了邮寄维修通知的凭证，但并没有提供广东恒辉的签收证明。特别是，盛驰实业明知即使维修，相应的维修人员也是李永成、刘顺利具体负责实施。李永成、刘顺利均与盛驰实业保持着良好、畅通的沟通渠道，但盛驰实业并没有通知实际施工人，亦没有通知监理公司，因此，盛驰实业提交的邮寄单据不能证明履行了通知义务。2.一审法院认定盛驰实业主张的暖气二次网改造施工协议所述的内容属于广东恒辉应当维修的范围，违背合同和法律规定，应当纠正。涉案工程在2017年3月16日竣工验收合格，盛驰实业提供的证据《盛驰花园里二次网验收单》中所述事项不属于李永成应当承担的内容，该问题实际属于设计问题，盛驰实业提供的与河南绿城建设工程有限公司签订的施工协议明确约定的是针对暖气改造工程施工，而非对暖气工程进行维修，相应的改造费用也不应当由李永成承担，一审法院支持盛驰实业的主张是错误的。3.一审法院判决认定扶沟县第三建筑公司与盛驰实业签订的维修合同真实，且合同约定维修内容及费用应当由李永成承担是错误的，庭审中，盛驰实业并没有提供双方确认维修位置以及确认工程量的任何证据，更何况，自工程交付使用至2019年5月21日已经长达2年时间，涉案房屋均属于商品房，盛驰实业已经将房屋交付购房人装修入住，盛驰实业也不能提供证据证明维修合同约定的户内、门窗等问题不属于业主自身装修造成，一审法院对此不加审查，即认定盛驰实业有权拒付质量保证金是错误的。4.盛驰实业要求李永成承担因不履行质量维修义务产生的维修费用，并抵扣李永成要求支付的工程质量保证金及返还多偿还借款的主张属于应当提起诉讼解决的问题，不属于抗辩的范畴。现盛驰实业并未提起反诉，亦未另案提起诉讼，故其主张即使成立也不应当在本案中处理。二、一审法院判决驳回李永成要求盛驰实业返还多偿还的款项19355958元属于认定事实错误，适用法律不当。1.一审判决认定李永成自盛驰实业处实际借款金额为32688963.27元属于认定事实错误。第一，李永成出具借据中的800万元不应当作为借款计算，应当自借款总额中扣除。李永成向盛驰实业出具2015年8月19日、8月26日、9月8日和9月15日共计四笔（每笔200万元）的借据显示，该四笔共计800万元的款项均直接支付至广东恒辉，而广东恒辉所提供的凭证显示付款摘要均注明为工程款。在广东恒辉与盛驰实业签订结算协议时已经将该800万元款项计算为已付工程款，故该四笔借款共计800万元不应当再作为借款计算，应当自出具的借据总金额中扣除。一审法院认定盛驰实业2016年6月17日、22日两笔各400万元款项实际支付给广东恒辉严重违反法律规定，盛驰实业在2018年起诉广东恒辉时所提交的已付工程款明细清单中并没有将该两笔工程款计算在内，反而是将前述2015年8月19日、8月26日、9月8日和9月15日共计四笔（每笔200万元）计算在内。盛驰实业虽然提供了广东恒辉出具，李永成签名的收款收据，但该收据为复印件，没有提供原件。同时，盛驰实业称通过银行支取现金并支付给李永成，而盛驰实业其他1.57亿元工程款全部通过银行转账方式支付，为何此两笔款项以现金支付的原因，并未解释清楚。第二，一审法院将李永成出具借据中的270万元作为借款计算，未自借款总额中扣除是错误的，2020年6月9日开庭后，盛驰实业并没有提交相关财务凭证，更没有提供银行取款记录，仅有借据，一审法院以李永成自认为由，判决已经实际收到争议的270万元借款是错误的，本案中，李永成对于270万元款项实际并没有认可，计算该金额时也仅是按照借据的金额来计算。诉讼中，李永成已经发现错误，并提出了相反的证据。第三，一审法院判决工程履约保证金850万元已经实际交纳，并进而不支持李永成多偿还工程借款，违反法律规定，是错误的。盛驰实业提供的所谓的履约保证金收款收据，属于伪造证据，其提供的收据中存在两张收据的收据开具日期与收据编号顺序颠倒，违背了先开具日期的收据，编号应当靠前，后开具日期的收据编号应当靠后的常理，不能作为认定实际缴纳了履约保证金的证据使用。即使如一审法院所认定，合同履行过程中确实交纳了履约保证金850万元，但在已经认定李永成不存在工期和质量违约的情况下，却没有判决要求盛驰实业退还履约保证金，属于遗漏了必须判决的事项，是错误的。综上，李永成共计向盛驰转款47835958元，另一实际施工人刘顺利偿还借款508963.27元，合计向盛驰实业转款48344921.27元，扣除盛驰实业偿还的其他工程保证金等款项共计700万元后，还有41344921.27元，再结合前述实际借款金额为21988963.27的证据，李永成实际多偿还款项共计19355958元。该款项属于多偿还的款项，盛驰实业应当返还给李永成。三、一审法院庭审中已经发现盛驰实业存在伪造证据的情形，但未依法对串通提供伪造证据的当事人进行处罚，反而认定伪造证据的效力，违反法律规定，偏袒盛驰实业。首先，如前所述，盛驰实业为了证明实际交纳了履约保证金，而伪造并提供了虚假收据，一审法院对此不予处罚，严重违法。其次，盛驰实业为了证明支付工程款数量，提供了2016年6月17日和22日的两张收款收据，但仅为复印件。第四，盛驰实业提供的2020年6月5日与刘顺利签订的《工程结算确认单》属于伪造的虚假证据。四、一审判决认定质保金不予退还，属于认定事实错误。1.盛驰实业未提交证据证明涉案工程存在的问题系由何种原因导致，且未提交证据证明涉案工程存在质量问题以及该质量问题存在维修的必要性。涉案工程在2017年3月26日已经竣工验收，且在2017年5月取得了《竣工验收备案表》，说明涉案工程已经合格。盛驰实业主张的质量问题系质量缺陷，而非质量不合格问题。盛驰实业提交的函件中均未载明存在质量问题的工程具体内容、具体位置和工程量，也未后附照片，无法证明盛驰实业主张的工程质量问题和需要保修的范围，也未要求广东恒辉通过现场勘验确认要保修的范围，并固定工程存在质量问题的事实。同时，因涉案项目为商品房，无法证明小业主是否已经进行装修，也就是说盛驰实业提交的证据不能证明质量问题系由于李永成施工导致。2.盛驰实业以450万元的价格将包括墙体、地坪、门窗等的维修工程分包给扶沟县第三建筑公司，该定价显然远远高于市场定价，不具备合理性，盛驰实业主张扣除全部质保金，没有任何事实依据和合同依据。五、一审法院认定李永成和广东恒辉收取现金工程款800万元，属于事实认定错误、适用法律错误。1.盛驰实业存在虚假陈述，伪造两份400万元现金收据，事实上并不存在800万元现金工程款。盛驰实业在另案中自认其未向李永成和广东恒辉支付800万元现金工程款。盛驰实业于2017年起诉广东恒辉，要求撤销与广东恒辉签订的《决算协议》，判令广东恒辉立即返还盛驰实业工程款27438056.84元，并支付利息和违约金，该案件由郑州市中级人民法院立案审理后，盛驰实业撤回起诉。盛驰实业在该案中提交31份转账凭证，载明自2015年9月22日到2017年8月14日盛驰实业支付广东恒辉工程款共计149,448,000元，并在庭审中多次陈述，截止《决算协议》载明的2017年4月30日止，仅支付广东恒辉工程款1.09亿元。本案中盛驰实业提交了33张付款记录凭证，比5693号案件多的两张凭证，即为2016年6月17日和2016年6月22日的两笔各400万元现金工程款收据；加上该两笔共800万元现金收据，刚好可以凑够《决算协议》载明的截止2017年4月30日，盛驰实业已支付工程款1.175亿元。以上可以看出，盛驰实业在两个案件中前后陈述的严重矛盾，一审法院认定盛驰实业支付该800万元工程款，系认定事实错误。2.涉案工程的所有工程款支付均系转账支付，不存在现金支付工程款的情况。自2015年8月20日开始至2017年8月14日，盛驰实业共计向广东恒辉支付款项35笔，该35笔款项均系银行转账。其中2015年8月20日至2015年9月15日的4笔200万元款项，该4笔款项虽标注为工程款，但实际是李永成向盛驰实业的借款，借据注明款项打入广东恒辉账户。除外的31笔银行转账均系支付的涉案工程款，涉案工程款的支付不存在现金支付的情况；且××广东恒辉和××盛驰实业均系企业，广东恒辉收到款项后还需要向盛驰实业开具发票，因此两个企业之间如此大额的现金支付也是完全不符合交易习惯的。3.盛驰实业作为房地产开发企业，其支取现金的可能性极大，盛驰实业提交的取款凭证不能证明其将支付的现金支付给了李永成。李永成和广东恒辉均否认收到过盛驰实业支付的800万元现金工程款，且均否认签署过两份现金工程款收据，在此情况下，一审法院径直凭借两份收据复印件和盛驰实业的支付凭证，判定李永成收到该工程款，显然系认定事实错误。盛驰实业作为房地产开发企业，为逃避税收等原因，其在银行支取现金极为正常，但并不能证明其支取了后就一定支付给了李永成。如此大额的现金支付，一审判决未详细问询支取情况、搬运情况、支付情况等详细交易细节，径直认定现金支付的事实，系认定事实错误。4.广东恒辉将4笔200万元银行转账认定为盛驰实业支付的工程款，李永成将该4笔200万元认定为借款，由此造成800万元的差额形成。广东恒辉和盛驰实业签订的《建筑工程施工合同补充协议》第7条约定了工程款支付方式：“合同约定付款方式是第一次付款在十层结顶之日五日内支付；期间付款时间及金额在双方确定工程款造价后另行协商；在完成竣工决算后7日内付至工程结算价款的90%；在取得政府部门颁发的《工程竣工验收备案表》后15日内支付至工程结算价款的97%；剩余3%为工程质量保修费，在保修期满、无遗留问题后5日内支付。”从补充协议的上述约定来看，该工程款支付方式显然不公平，××需要大量资金垫资施工。涉案工程施工过程中，即便合同约定已经如此显失公平，盛驰实业依然拖延支付工程款，每次工程款支付均要拖延半个月以上，由此导致李永成施工资金压力极度紧张，逼不得已同意盛驰实业的要求，以借款方式先行支取工程款。第一笔工程款支付，按照合同约定应在涉案工程10层结顶后，但到付款节点李永成申请支付工程款，但盛驰实业以各种理由推脱支付。最终李永成只能同意以借款方式支付工程款，其中第一笔借款形式支付工程款就是2015年8月20日、8月27日、9月10日、9月15日的四笔款项共计800万元。当时款项直接打入了广东恒辉账户，并备注了工程款，广东恒辉以为该款项为工程款，所以在签订《决算协议》时，将其计入已付工程款数额，计算出截止2017年4月30日，盛驰实业已支付工程款1.175亿元。李永成为该800万元出具了借据，并一直以借款性质就该800万元进行了归还。由此，造成该800万元形成多偿还的借款。5.一审法院依据两份现金收据复印件认定李永成和广东恒辉收取现金工程款800万元，属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第九十条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。在本案一审审理中，盛驰实业仅提交了两份现金收据复印件，李永成和广东恒辉均不认可出具过两笔400万元的现金收据，双方实际上均未收到800万元的现金款项。一审法院依据两份收据复印件认定盛驰实业实际支付款项，属于适用法律错误。六、一审法院认定李永成多偿还的850万元系应缴纳的履约保证金，且涉案工程竣工达3年已久，仍不判决归还，系认定事实错误。在涉案工程合同约定履约保证金对应工程已经完工的情况下，李永成不可能再缴纳履约保证金，一审判决认定850万元系履约保证金，属于认定事实错误。1.根据盛驰实业主张，李永成缴纳保证金的时间系2015年11月9日、2016年3月8日、2016年3月16日、2016年3月17日和2016年5月27日。合同约定的履约保证金缴纳时间系合同签订后5日内，在全部工程正负零完成验收合格后七日内返还工期和质量保证金各200万元，主体结顶验收合格后一周内返还250万元工期保证金及200万元质量保证金。实际上，2015年11月9日第一笔履约保证金缴纳时，涉案工程正负零早已经完工。李永成不可能在应退还履约保证金的时间，反而去交履约保证金。2.退一步讲，即使认定850万元系履约保证金，在涉案工程已经竣工3年已久的情况下，一审判决仍不退还履约保证金，系认定事实错误。涉案工程合同约定在主体结顶验收合格后一周内就应返还完毕全部履约保证金，涉案工程于2017年3月16日竣工验收合格，于2017年5月23日取得《竣工验收备案表》。即使一审法院认定850万元系履约保证金，也应当判决退还。涉案工程于2017年3月16日办理竣工验收合格手续后，广东恒辉与盛驰实业于2017年5月9日签订了《决算协议》，双方已经对涉案工程进行了结算。在双方办理结算完毕后，盛驰实业再行主张工期违约，没有事实依据。涉案工程施工过程中，增加工程量3894.8万元，且加上政府扬尘管控时间，虽然涉案工程实际竣工时间晚于合同约定，但该工期延误并非由广东恒辉或李永成造成。盛驰实业向李永成主张工期违约扣除履约保证金没有事实依据。涉案工程合同约定的履约保证金名称虽系工期保证金和质量保证金，但合同并未约定如出现工期违约或质量违约的情况下，盛驰实业有权从履约保证金中扣除相应的违约金。盛驰实业向李永成主张工期违约扣除履约保证金没有合同依据。盛驰实业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李永成上诉请求，维持原判。一、一审法院认定李永成未尽到维修义务，盛驰实业不退还李永成质量保证金完全正确。1.合同明确约定质保期从取得《工程竣工验收备案表》之日算起，本案工程于2017年5月23日取得《工程竣工验收备案表》，工程保修期起算时间为2017年5月23日。李永成在一审民事起诉状中已经明确表示认可工程保修期起算时间为2017年5月23日。2.工程保修期起算时间为2017年5月23日，按照最低保修期两年，保修期截止时间为2019年5月22日，盛驰实业向广东恒辉发的维修通知均是在保修期限内。3.广东恒辉是盛驰实业合同的向对方，工程质量维修问题盛驰实业依合同约定应当向广东恒辉发函。盛驰实业向广东恒辉发函后，广东恒辉于2019年5月28日就盛驰实业的维修函作出了明确的书面复函，一审盛驰实业也提交了广东恒辉的复函。而李永成上诉状诉称盛驰实业邮寄的维修函没有广东恒辉的签收证明明显与事实不符，盛驰实业履行了维修通知义务。4.李永成主张的二次管网改造属于设计问题，而非施工质量问题不属实。《盛驰花园里二次网验收单》十七项问题已经可以明确显示属于施工质量问题，李永成提出的第6项：“原设计无补偿器，应拆卸已变形并用直通管道连接。”说明补偿器已经变形，是施工单位在安装中造成的严重变形，需要拆除；第15项：“竖井内供水锁阀未采用我公司的锁闭阀”。在《关于郑汴热力有限公司对于河南盛驰花园项目审查意见的回复》第8项明确说明必须使用郑汴热力公司专用的锁闭阀，有李永成的签字认可，但李永成依然拒不按照约定执行。第17项“竖井内管道安装间距小，无维修空间。”也是施工过程中安装的问题，与设计无关。5.由于暖气工程出现质量问题，盛驰实业多次通知广东恒辉进行维修，但是广东恒辉拒不维修，盛驰实业才另行委托河南绿城建设工程有限公司进行维修，签订了《暖气改造工程施工合同》。李永成却以合同名称是暖气改造就否定暖气存在质量问题的事实，明显是恶意偷换概念。6.李永成诉状中提出的2017年10月18日盛驰实业向广东恒辉支付881979元不属实，盛驰实业并没有该笔转账，李永成应当提供转账明细。据盛驰实业了解的情况，该881979元款项应当是郑州市郑东新区建设环保局退还的农民工保证金。7.盛驰实业与扶沟县第三建筑公司签订的《维修合同》是真实的，李永成质疑合同的真实性应当提供证据证明。一审法院承办人两次到现场查验了房屋质量问题，与一审盛驰实业提交了质量问题的现场照片相互印证。8.李永成上诉状中称盛驰实业提交的一张扶沟县第三建筑公司开具10万元收据显示日期是2018年5月24日，从而质疑盛驰实业与扶沟县第三建筑公司《维修合同》的真实性，而事实是李永成自己看错，收据日期本就是2019年5月24日。9.《房屋建筑工程质量保修书》3.1条约定，广东恒辉不履行保修义务时盛驰实业不仅可以委托他人维修，而且费用还可从质保金双倍扣除。广东恒辉质保金已经不足以支付因质量问题所产生的维修费用，盛驰实业在维修完毕后会就相关维修费用及合同约定双倍扣除问题另行向广东恒辉主张赔偿。该条款系双方自愿达成的，对双方有约束力。广东恒辉不对工程质量问题进行维修，依照合同约定盛驰实业有权扣除质保金。因此李永成诉状中提出的维修费用不属于对抗退还质保金的范畴不成立。综上，李永成上诉状中对质保金的提供的所有质疑均不成立，一审法院判决盛驰实业不退还其质保金认定正确。二、李永成主张盛驰实业退还其多偿还的款项人民币19355958元根本不存在。1.经过盛驰实业对三方转账记录的核查，李永成民事上诉状中转款总额少加两笔15万元，2016年10月20日黄世会转给梁红英的10万元，2016年12月5日黄世会转账给孙亚平的5万元，总金额应当是19505958元。该19505958元款项，其中850万元是广东恒辉交给盛驰实业的履约保证金，有双方签订的《工程施工合同》及补充协议可以证实，李永成在其民事起诉状中也认可交了履约保证金；其中800万元是李永成偿还盛驰实业的借款，有李永成为盛驰实业出具的借条可以证实；其中270万元是李永成偿还盛驰实业的借款，有李永成为盛驰实业出具的欠条证实，一审李永成也已经认可；还有两笔142728元、163230元是水电费，有李永成签字的水电费单子，并且一审李永成已经认可该两笔费用。2.盛驰实业于2016年6月17日、6月22日支付给广东恒辉的两笔400万元共计800万元是盛驰实业支付给广东恒辉的工程款，与本案李永成起诉的多偿还借款无关。3.2015年11月6日270万元的借据是李永成之前多次向盛驰实业借款，而后打的一张总的借条。借据是李永成本人签订的，李永成在民事起诉状中及一审庭审中已经明确表示过认可，且该270万元款项李永成已经偿还完毕。4.广东恒辉向盛驰实业缴纳850万元履约保证金是基于双方签订的《建筑工程施工合同》约定。李永成仅基于收据编号顺序就认定收据是伪造的，履约保证金没有交完全是在狡辩。收据本来就是在文具店购买的，而且财务人员随机出具完全不影响收据的真实性。5.李永成在民事起诉状中认可缴纳了履约保证金，一审庭审中又改口没有缴纳，后又称缴纳了100万履约保证金。现在民事上诉状中李永成再次称没有缴纳850万履约保证金，但是却又说如果850万元属于履约保证金应当直接判决退还给李永成。李永成多次反复，前后矛盾，其陈述明显是虚假的。盛驰实业认为850万元款项从其转账的那一刻就是确定的款项，就是履约保证金，而不是可以让李永成随意变换名目的。而且一审法院也并没有认定广东恒辉不存在工期及质量违约，相反，广东恒辉严重违约，工程工期逾期超过一年，已经给盛驰实业造成了严重损失。三、盛驰实业提交的所有证据都是客观真实的，不存在虚假。四、盛驰实业认为本案完全是恶意的虚假诉讼，盛驰实业不排除追究李永成的刑事责任。2019年1月11日李永成前妻黄世会就依据本案转账记录以民间借贷的名义分别起诉梁红枝（盛驰实业法定代表人）、梁红英（盛驰实业财务）、梁凤玲（盛驰实业财务）要求偿还借款，该三起案件经过一审二审审理判决黄世会败诉，在该三起案件中，盛驰实业已经将上述每一笔转账记录明确阐述清楚，现在李永成却又以多偿还借款的名义要求盛驰实业退还1900余万元。黄世会与李永成系夫妻关系，夫妻俩就同一批转账记录委托同一个律师先后以借款3000多万元和多偿还借款1900万元等不同的名义起诉盛驰实业及盛驰实业的工作人员，完全可以说明李永成提起的诉讼是虚假的，恶意的。广东恒辉述称，对于李永成的上诉请求，广东恒辉没有异议。此外，广东恒辉提供了一份关于盛驰实业提供800万元收款收据的情况说明。李永成向一审法院起诉请求：1.依法判令盛驰实业返还李永成多偿还款项16004266.73元及利息损失（自2017年5月9日起至2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判令盛驰实业退还质保金400万元，并承担逾期退还利息损失（自2019年5月28日起至2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费由盛驰实业承担。一审法院认定事实：盛驰实业（××）与广东恒辉（××）签订《建设工程施工合同》；约定工程名称为盛驰花园；工程地点为郑州市郑东新区白沙镇镇兴路北、通惠路东；工程承包范围为施工图纸内工程（盛驰花园1、2、3号楼及地下车库）；签约合同价为117597188.32元；合同工期计划竣工日期2016年5月20日；合同还约定了其他内容。此后，双方签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定了合同价款及调整，暂定造价12750万元；工程履约保证金的交纳与返还约定××向××交纳工程履约保证金850万元；质保期约定从取得《工程竣工验收备案表》之日算起，保修期限按照郑州市建设委员会文件郑建工字（2000）72号及中华人民共和国建设部令80号文件规定执行；违约、索赔和争议约定因××原因不能按期竣工时，每延期一天，承担工程总造价万分之三的违约金；质量保修期约定，地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，门窗、装修工程为2年，电气管线给排水管道设备安装工程为2年，供热及供冷系统为2个采暖期供冷期，住宅小区内的给排水设施道路等配套工程为2年，质量保修期自取得《工程竣工验收备案表》之日起计算；质量保修范围约定，属于保修范围内容的项目，在保修期内××应当在接到保修通知之日起2天内派人保修，××不在约定期限内派人保修的，××可以委托他人修理，费用从质保金内双倍扣除；还约定了付款方式等内容。2017年5月8日，双方又签订了《合同补充协议书》，约定变更部分增加造价确认为：1.土方工程220万元，桩基工程370万元；2.地下人防工程1126万元；3.车库工程1336.8万元；4.防水工程84万元；5.外墙保温367万元；6.外墙涂料209万元；7.防尘治理182万元，还约定了其他内容。广东恒辉承包上述工程后，将全部工程交与李永成施工；李永成系借用广东恒辉资质施工；李永成对上述工程自行组织施工一部分，将另一部分交与刘顺利施工。上述工程施工完毕后，广东恒辉、李永成认可于2017年5月23日取得《工程竣工验收备案表》。2017年5月9日，盛驰实业、广东恒辉签订《决算协议》，该协议载明：盛驰花园建筑工程项目竣工并验收合格，经双方决算后工程总价款为161448000元。此决算价款含盛驰花园土方工程、桩基工程、土建工程、地下人防工程、车库工程、防水工程、外墙保温工程、外墙涂料工程、防尘治理、安装、设计变更、材料差价、人工工资调增费、检测费、垃圾清运费、税费、养护费等所有施工项目。盛驰实业向广东恒辉支付工程款157448000元，质量保证金400万元未付。2017年9月4日，郑州市郑汴热力有限公司向盛驰实业发出用户供热工程并网验收意见书，要求对上述工程中的供热工程进行整改；盛驰实业于2017年12月11日、26日向广东恒辉发函通知要求对热力二次网整改；2018年9月4日，盛驰实业与河南绿城建设工程有限公司签订暖气改造工程，造价58万元。2019年5月13日、21日，盛驰实业向广东恒辉发函，以上述工程项目中1#、2#、3#楼、地下车库及人防工程存在7项问题要求维修；2019年5月28日，广东恒辉回函，称工程于2017月4月26日竣工验收，7项问题中的1项问题建议双方请专业检测公司进行第三方检测，6项均不在保修范围；2019年5月21日，盛驰实业与扶沟县第三建筑公司签订维修合同，约定价款450万元。另查明，盛驰实业认可李永成和刘顺利在施工过程中向盛驰实业借款32688963.27元已经全部返还。一审法院认为，一、关于盛驰实业、广东恒辉、李永成之间的法律关系。案涉工程，盛驰实业为××，广东恒辉为××，李永成借用广东恒辉资质实际施工，存在建设工程施工合同关系，在广东恒辉认可的情况下李永成有权向盛驰实业主张建设工程施工合同的权利。案涉款项的往来，根据建设工程施工合同，有建设工程施工合同各种款项的交纳、支付；根据李永成出具的借据、盛驰实业的陈述，又有盛驰实业、李永成之间的资金融通行为，存在民间借贷关系。二、关于建设工程施工合同。第一，关于工程价款，案涉工程2017年5月9日盛驰实业、广东恒辉签订《决算协议》，工程总价款161448000元；盛驰实业主张已经支付价款157448000元；李永成主张2016年6月17日、22日两笔各400万元共800万元未支付；盛驰实业提供了该两笔由广东恒辉盖章、李永成签字注明为现金的收据，虽系复印件，但作出了合理解释，也提供了从银行支取现金的凭证，同时2017年5月9日盛驰实业、广东恒辉《决算协议》已经明确记载2017年4月30日前支付价款117500000元，尚欠43948000元，含质保金400万元；盛驰实业提供了包含上述两笔的支付凭证共33笔，证明在2017年4月30日前支付价款117500000元，2017年5月9日后支付价款39948000元，共计161448000元，还提供了广东恒辉在2017年5月9日前开具117597188.32元的发票，2017年5月9日后开具的43850811.68元的发票，共计161448000元的发票；该院认定盛驰实业按照《决算协议》，已支付工程总价款157448000元。第二，关于水电费，根据盛驰实业的主张，结合其提供的李永成、刘顺利的用电确认书，2016年5月27日、10月11日的163230元、142728元属按照约定，应由广东恒辉、李永成承担的费用。第三，关于工程履约保证金，盛驰实业主张依照合同约定，收取李永成代广东恒辉交纳850万元；李永成否认交纳而主张是归还盛驰实业的款项；盛驰实业提供了收款收据、对该款项的明细作了合理解释，也符合当事人之间合同中关于工程履约保证金的约定；李永成关于该保证金的陈述包含着已提前退还和没有交纳等不一、不确定的情形；该院认定李永成代广东恒辉向盛驰实业依照合同约定交纳工程履约保证金850万元。第四，关于质量保证金，根据《建设工程施工合同补充协议书》约定质保期从取得《工程竣工验收备案表》之日算起，保修期限为2年以上不等的期限；案涉工程2017年5月23日取得《工程竣工验收备案表》，盛驰实业于2017年12月11日、26日向广东恒辉发函通知要求对热力二次网整改；2018年9月4日，盛驰实业与河南绿城建设工程有限公司签订暖气改造工程，造价58万元；2019年5月13日、21日，盛驰实业向广东恒辉发函，以上述工程项目中1#、2#、3#楼、地下车库及人防工程存在7项问题要求维修；2019年5月21日，盛驰实业与扶沟县第三建筑公司签订维修合同，约定价款450万元；盛驰实业提供了对上述2个改造、维修合同分别支付58万元、180万元的相关凭证；该院认为在保修期限内，盛驰实业发函要求维修，广东恒辉未派员维修，盛驰实业另行委托他人维修，符合合同约定；盛驰实业有权拒付质量保证金；广东恒辉、李永成要求支付该部分款项，缺乏依据。三、关于民间借贷。由于盛驰实业、李永成之间经济往来较多，期间较长，缺少书面协议，致双方关于款项性质、借贷金额、返还情况争议较大。第一，关于出借金额，李永成在诉状和庭前会议中称为32688963.27元，后又陈述称为21988963.27元，另有2015年8月19日、26日,9月8日、15日4笔共800万元已经计算为已付的工程款，2015年11月6日270万元没有实际交付；该院查明根据盛驰实业提供的案涉工程价款支付明细，上述4笔800万元，并没有计入在内；李永成诉讼中明确借款金额为32688963.27元，属于自认，盛驰实业提供了李永成的借据金额21800000元、刘顺利的借据金额10888963.27元，和李永成诉状记载、庭前会议陈述一致，李永成诉讼中改变陈述，没有合理解释，亦无事实依据；该院认定借贷金额为32688963.27元。第二，关于返还情况，盛驰实业认可借款32688963.27元全部返还，属于自认，该院亦予以认定。李永成主张返还47835958元，提交了2013年7月25日至2017年8月14日共21笔的银行转账明细；盛驰实业抗辩称，2013年7月25日、26日、29日的3笔共500万元，属于双方之间其他的经济往来，已经结清，与本案无关，提供了相应的证据；2014年6月27日的200万元，属于双方之间其他借贷，已经结清，与本案无关，提供了相应的证据；2015年11月9日的210万元、2016年3月8日的300万元、3月16日的200万元、3月17日的100万元、5月27日2163230元中的40万元，属交纳的850万元的履约保证金；2016年5月27日2163230元中的163230元、10月11日的142728元属应由广东恒辉负担的水电费；盛驰实业的抗辩提供有证据证明，该院予以支持。其余的款项属于返还的借款。综上所述，李永成请求盛驰实业退还其多返还的款项19355958元、支付质量保证金400万元，并支付利息，缺少有力证据证明，无事实和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回李永成的诉讼请求。案件受理费153314元，保全费5000元，由李永成负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人李永成共提交两组新证据。第一组证据，郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5693号案件（以下简称5693号案件）阅卷笔录，包括郑州盛驰实业有限公司提交的支付工程款汇总表和31份转账凭证；广东恒辉质证意见；第一次庭前会议笔录；第二次庭前会议笔录；第三次庭前会议笔录；开庭笔录，证明盛驰实业于2017年起诉广东恒辉要求撤销与广东恒辉签订的结算协议，判令广东恒辉立即返还盛驰实业工程款27438056.84元，并支付利息和违约金，后又撤回起诉。盛驰实业在本案中提交的证据和5693号案件提交的证据和陈述区别在于本案中盛驰实业提交了33张付款凭证，5693号案件中盛驰实业提交了31张凭证。本案中的工程款汇总有2016年6月17日和2016年6月22日的两笔各400万元现金工程款。5693号案件中盛驰实业系向广东恒辉主张权利，更能体现其真实意思表示，在5693号案件中，盛驰实业已经自认其支付给广东恒辉的工程款不包括800万元现金。盛驰实业的行为已经明确表示，800万元的现金支付是不存在的，盛驰实业并未支付李永成和广东恒辉800万元。第二组证据，合同补充协议书，涉案工程监理公司河南新恒丰建设监理有限公司证明，河南省气象档案馆气象资料证明。证明涉案工程逾期完工系由于设计变更工程量、增加地质原因、天气原因以及盛驰实业分包的消防工程和其他工程未按期完工等非广东恒辉的原因导致的。盛驰实业发表质证意见称：对第一组证据真实性没有异议。该组证据证明目的不予认可；对第二组证据，合同补充协议书没有异议，其他有异议，工程延期原因应根据广东恒辉与盛驰实业的工期延误确认单认定。广东恒辉发表质证意见称：无异议。第三人广东恒辉提供《关于郑州盛驰实业有限公司提供收款收据的说明》一份，主要内容为：该公司从没有以现金方式收取盛驰实业工程款，对盛驰实业提供的两张显示现金付款800万元并加盖广东恒辉印章、有李永成签字的收据真实性不予认可。李永成发表意见称：没有异议，能够证明李永成的主张。盛驰实业发表意见称：不认可，盛驰实业有现金取款记录为证，有关收据原件在广东恒辉开具发票时已收回，故其仅能提供复印件。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。首先，关于建设工程施工合同关系。就案涉工程履约保证金，盛驰实业主张依照合同约定，其收取李永成代广东恒辉交纳850万元；李永成否认交纳而主张是归还盛驰实业的款项。经审查，案涉《建设工程施工合同补充协议书》约定××广东恒辉向××盛驰实业缴纳履约保证金850万元，李永成在其原审起诉状中也认可缴纳了800万元履约保证金。当时实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，李永成作为借用广东恒辉资质的实际施工人，××盛驰实业只需在其欠付××广东恒辉工程价款范围内对其承担责任，而不能否定××盛驰实业、××广东恒辉之间包括履约保证金在内的工程款结算关系，有关履约保证金即使是李永成实际缴纳，也是根据盛驰实业、广东恒辉签订的案涉《建设工程施工合同补充协议书》，并以广东恒辉名义缴纳，故在返还时也应由广东恒辉先向盛驰实业主张，再由广东恒辉和李永成结算。质量保证金亦是同理，根据合同约定，案涉工程若出现质量问题，盛驰实业应通知广东恒辉维修，广东恒辉作为资质出借人，是案涉工程质量的第一责任人，负有相应的维修义务。根据权利与义务相对等的原则及合同相对性原理，应由广东恒辉出面向盛驰实业办理质量保证金结算事宜。实际施工人在工程质量存在争议的情况下，越过××，向××直接主张质量保证金，缺乏法律依据。原审判决对此处理结果正确，但理由欠妥，本院就此予以说明和纠正。此外，关于盛驰实业已付工程款数额，根据盛驰实业、广东恒辉于2017年5月9日签订的《决算协议》载明：盛驰实业向广东恒辉支付工程款157448000元，质量保证金400万元未付，该协议系双方当事人真实意思的表示，迄今为止双方当事人均未向法院主张变更或撤销并获支持，故该协议仍对双方当事人具有约束力，可以作为认定广东恒辉收到工程款数额的依据。二审中，第三人广东恒辉又提供《关于郑州盛驰实业有限公司提供收款收据的说明》一份，称该公司从没有以现金方式收取盛驰实业工程款，其仅认可盛驰实业向其银行转账194948000元的数额，对盛驰实业提供的两张显示现金付款800万元并加盖广东恒辉印章、李永成签字的收据复印件不予认可，因盛驰实业不予认可，且广东恒辉的该主张与《决算协议》内容不符，本院不予支持；该收据的真伪及对应的现金付款800万元，涉及的乃是盛驰实业、第三人广东恒辉之间的工程款结算关系，李永成就此提出上诉，缺乏依据。关于盛驰实业和李永成之间的民间借贷关系。首先，关于盛驰实业出借金额，李永成在原审起诉状和庭前会议中称为32688963.27元；后又陈述称为21988963.27元，另有2015年8月19日、26日,9月8日、15日4笔共800万元已经计算为已付的工程款，2015年11月6日270万元没有实际交付；李永成在其起诉状及庭前会议中明确借款金额为32688963.27元，属于自认，原审法院结合盛驰实业提供了李永成的借据金额21800000元、另一实际施工人刘顺利的借据金额10888963.27元，认定借贷金额为32688963.27元，并无不当。李永成此后又改变陈述，没有提供有效证据予以佐证，本院不予支持。其次，关于返还情况，盛驰实业认可借款32688963.27元全部返还，属于自认。李永成主张因计算错误，其超额返还盛驰实业16004266.73元，李永成作为因资金紧缺而向××借资的实际施工人，其关于超额返还巨额资金的主张，违反常理。对于李永成原审提交的2013年7月25日至2017年8月14日共21笔的银行转账明细，盛驰实业抗辩，2013年7月25日、26日、29日的3笔共500万元，属于双方之间其他的经济往来，已经结清，与本案无关；2014年6月27日的200万元，属于双方之间其他借贷，已经结清，与本案无关，并均提供了相应的证据，本院二审中向李永成再次进行了确认，其表示对此无异议。此外，2015年11月9日的210万元、2016年3月8日的300万元、3月16日的200万元、3月17日的100万元、5月27日2163230元中的40万元，属李永成代广东恒辉交纳的850万元的履约保证金；2016年5月27日2163230元中的163230元、10月11日的142728元属应由广东恒辉负担的水电费；除此外其余的款项属于李永成返还的借款，并未超过李永成向盛驰实业的借款金额，李永成请求盛驰实业退还其多返还的款项，缺乏证据，原审法院对此不予支持，并无不当。综上所述，李永成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，部分适用法律虽欠妥但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153314元，由上诉人李永成负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  赵俊丽审判员  刘平安二〇二一年四月二十日书记员  徐若莹