文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1176号上诉人（原审原告）：李宝明，男，汉族，1979年2月11日生，住河北省唐山市丰南区。委托诉讼代理人：张国阳，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：徐州博丰钢铁有限公司，住所地江苏徐州工业园区青山泉村。法定代表人：曹召奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘伟，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟惺，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人李宝明、上诉人徐州博丰钢铁有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李宝明的委托诉讼代理人张国阳，上诉人徐州博丰钢铁有限公司的委托诉讼代理人孟惺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李宝明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.李宝明于2015年10月27日入职，应当支持2018、2019年之前的未休年休假给工资。2.应当支持经济赔偿金，即使查不清离职原因，也应当视为双方协商一致解除劳动合同，支持经济补偿金。3.应当支持失业金损失。4.李宝明2019年10月份的工资明细载明其考勤为30天，应当支持加班费。徐州博丰钢铁有限公司辩称，李宝明上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回李宝明的上诉请求。徐州博丰钢铁有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：李宝明在职期间，双方约定的工资为每月8000元，一审认定为20207.17元，并以此计算未休年休假工资，属于认定错误。李宝明辩称，工资有发放记录予证实。徐州博丰钢铁有限公司上诉请求无事实和法律依据。李宝明向一审法院起诉请求：判令徐州博丰钢铁有限公司支付：1.2019年11月份工资10200元及克扣最近22月的工资65605元，带薪年休假工资52700元；2.放假生活费12444元、加班费65216元；3.经济赔偿金237150元、失业金损失11250元，共计454565元。一审法院认定事实：李宝明到徐州博丰钢铁有限公司从事高炉车间工作。自2017年6月19日起，徐州博丰钢铁有限公司以“徐州市贾汪区贾泉商贸”或“徐州博丰冶金科技有限公司”的账户通过徐州彭城农村商业银行向李宝明发放工资。2018年7月，徐州博丰钢铁有限公司停产，李宝明放假。2019年1月28日，徐州博丰钢铁有限公司复工，李宝明上班。2019年4月22日，李宝明与徐州博丰钢铁有限公司签订劳动合同，约定合同期限自2019年4月22日起至2020年4月21日止。该劳动合同第十二条对劳动报酬约定，工资由基本工资和绩效工资组成。基本工资为每月5000元，绩效工资由甲方徐州博丰钢铁有限公司根据乙方李宝明的业绩考核情况以及加班加点时间确定。如徐州博丰钢铁有限公司的工资制度发生变化或李宝明的工资岗位变动，按新的工资标准确定。第十三条约定徐州博丰钢铁有限公司根据实际经营状况、规章制度，对李宝明考核情况，以及业绩、能力和表现、奖罚记录、岗位变化等，调整李宝明的工资标准，但不可低于国家规定的最低工资标准。第十五条约定每月经徐州博丰钢铁有限公司确定李宝明的各项工资构成后，工资总额一并打入委托银行的专用账户，由银行代为支付。工资发放完毕后，如李宝明对工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出并有权查看工资表，异议成立的，公司将进行重新核定；未提出异议的，视为认可其工资构成及工资总额。2019年11月2日，李宝明离开。自2019年10月21日至2019年11月1日工资未发放。后李宝明向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决徐州博丰钢铁有限公司支付：1.2019年11月工资10200元及克扣最近22个月工资65605元、带薪年休假工资52700元；2.放假生活费12444元、加班费65216元；3.经济赔偿金237150元、失业金损失11250元。2020年5月12日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会裁决：徐州博丰钢铁有限公司支付李宝明2019年11月工资460元，对李宝明的其他诉讼请求不予支持。李宝明不服，提起诉讼。另查明：李宝明离职前12个月月平均工资为20207.17元。徐州市2017年7月后执行月最低工资1720元，徐州市2018年8月1日后执行月最低工资1830元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。徐州博丰钢铁有限公司欠发李宝明12天工资应予支付，参照其离职前月平均工资20207.17元计算，支持拖欠工资7822.13元（20207.17元/31天×12天）。关于克扣工资问题，经审核，双方的劳动合同第十五条约定工资发放完毕后，如李宝明对工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出异议并有权查看工资表。未提出异议的，视为认可其工资构成及工资总额。李宝明在发放工资后未提出异议，徐州博丰钢铁有限公司每月亦未支付低于劳动合同约定5000元/月的基本工资。故对于工资克扣的主张依据不足，不予支持。关于带薪年休假工资问题，李宝明举证银行账户交易明细证明其月平均工资，徐州博丰钢铁有限公司否认，但未提供相应证据。《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款规定，用人单位对工资承担举证责任。徐州博丰钢铁有限公司举证不能，应承担不利后果。经查明，李宝明月平均工资为20207.17元。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。故2018年李宝明应休5天年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。依据该折算方法，2019年度应休年休假天数为（306÷365）×5=4.19，取整数为4天。故2019年年休假天数应为4天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。经审核后对李宝明不违反法律规定的计算方式部分予以采纳，支持2018年、2019年带薪年休假工资差额12124.3元[20207.17元/30天×（5+4）天×2]。关于放假期间生活费问题，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。经查，徐州博丰钢铁有限公司自2018年7月至2019年1月停产放假，应向李宝明支付此期间的生活费。李宝明虽主张2018年5月至2019年1月放假期间的生活费，但李宝明银行账户明细显示2018年5月、6月工资已发放，故对此期间生活费不予支持。参照徐州市2017年、2018年最低工资标准，酌定支持李宝明2018年7月至2019年1月生活费为10504元（1720元+1830元/月×80%×6）。关于加班费问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李宝明虽要求支付加班费，但未提供相关证据证实，对其支付加班工资的诉讼请求不予支持。关于经济赔偿金问题，李宝明所举微信聊天记录等证据，不足以充分证明徐州博丰钢铁有限公司存在违法解除的情形，故对经济赔偿金主张不予支持。关于失业金损失问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。结合本案实际情况，本案李宝明离开徐州博丰钢铁有限公司不能认定为“非因本人意愿中断就业”，不符合领取失业金条件，故不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条第一款的规定，遂判决：一、徐州博丰钢铁有限公司于判决生效后十日内支付李宝明拖欠工资7822.13元、带薪年休假工资12124.3元、放假期间生活费10504元，合计30450.43元；二、驳回李宝明其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，李宝明的职务为“炉前主任”，属于管理性工作岗位。其余的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，一、李宝明依据在卷的工资发放明细，主张其于2015年10月27日入职，但该工资发放明细未经徐州博丰钢铁有限公司盖章确认，亦未注明制作人，来源不明。且徐州博丰钢铁有限公司对该工资发放明细的真实性不予认可，故本院对李宝明的该项主张不予采信。即使李宝明于2015年10月27日入职徐州博丰钢铁有限公司，但考虑徐州博丰钢铁有限公司于2018年5月至2019年1月期间处于停产状态，李宝明未提供劳动，一审法院支持李宝明两年的未休年休假工资，亦无不当。二、本案中，李宝明主张徐州博丰钢铁有限公司违法解除劳动合同，但其并无证据证明该项主张。其在二审期间提出徐州博丰钢铁有限公司应当支付经济补偿金的上诉请求，但未能就徐州博丰钢铁有限公司提出解除劳动合同动议的事实提供证据，亦不能认定其系非因本人意愿中断就业。故李宝明要求徐州博丰钢铁有限公司应当支付经济补偿金、失业金损失的上诉请求，本院均不予支持。三、本案中，李宝明的职务为“炉前主任”，属于管理性工作岗位，其履行职务的工作时间具有不确定性和灵活性，且李宝明并不能提供证据证明其加班的事实。综合考虑上述因素，李宝明要求徐州博丰钢铁有限公司已支付加班工资，本院认为无事实和法律依据，不予支持。一审判决依据银行卡转账记录，认定李宝明离职前12个月月平均工资为20207.17元，并以此计算李宝明未休年休假工资，并无不当。徐州博丰钢铁有限公司主张应当按照双方约定的8000元/月的标准计算未休年休假工资，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李宝明、徐州博丰钢铁有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二一年四月二十日法官助理沙朝丑书记员杨帅