湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终952号原公诉机关湖北省武汉市东西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙桂芳，女，1984年11月28日出生于湖北省武汉市，汉族，初中肄业，上海沪礼商贸有限公司法定代表人，户籍地武汉市黄陂区，住湖北省应城市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月30日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。辩护人周洪帆，湖北云开正泰律师事务所律师。原审被告人徐飞，男，1985年9月22日出生于湖北省应城市，汉族，初中文化，上海沪礼商贸有限公司监事，户籍地湖北省应城市，住湖北省应城市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月1日被取保候审。湖北省武汉市东西湖区人民法院审理湖北省武汉市东西湖区人民检察院指控原审被告人孙桂芳、徐飞犯非法经营罪一案，于2020年9月24日作出（2020）鄂0112刑初130号刑事判决。原审被告人孙桂芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：被告人孙桂芳、徐飞系夫妻关系，被告人孙桂芳在其居住地上海市奉贤区南桥镇宏伟路经营上海沪礼商贸有限公司（以下简称沪礼商贸公司）。2016年，被告人孙桂芳通过微信朋友圈得知销售一氧化二氮（别名“氧化亚氮”、“笑气”）可以牟利，遂联系到上海娜鲁某实业有限公司（曾用名上海娜鲁某投资有限公司）、靖誉（上海）贸易有限公司的负责人朱某1（另处）商谈购买一氧化二氮。被告人孙桂芳按照朱某1的要求，提供了沪礼商贸公司的营业执照等资料，后通过沪礼商贸公司的对公账户或个人账户向某鲁某公司、靖誉公司或公司会计个人账户支付货款。被告人孙桂芳通过个人微信朋友圈宣传其销售一氧化二氮的信息，并通过个人微信收取货款，指使被告人徐飞按照其要求收货及发货。2016年12月至2018年6月期间，被告人孙桂芳向某鲁某公司、靖誉公司支付共计人民币4,873,158元购进一氧化二氮2171880支，已全部销售完毕。其中向居住在武汉市东西湖区的孙某1（已判刑）转售一氧化二氮共计635,444元，向周某、谢某等人销售金额共计17,865元。经国务院《危险化学品目录》认定，一氧化二氮（别名氧化亚氮；笑气）属于危险化学品。被告人孙桂芳、徐飞及孙某1均未取得危险化学品经营许可证。被告人孙桂芳、徐飞被公安机关抓获归案。上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实：1．身份信息证实，被告人孙桂芳、徐飞的身份情况，实施犯罪时已满十八周岁，达到刑事责任年龄。2．抓获经过、破案经过证实，2019年9月30日，侦查人员根据线索于当日下午6时许，在湖北省应城市抓获被告人孙桂芳、徐飞（抓获孙桂某徐飞自愿表示愿到公安局配合调查）。3．危险化学品安全管理条例、危险化学品目录证实，国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品；《危险化学品目录》序号2561，品名“一氧化二氮[压缩的或液化的]”，别名“氧化亚氮；笑气”，CAS号10024-97-2，属于危险化学品。4．银行流水证实，2017年1月1日至2018年6月21日期间，沪礼商贸公司向上海娜鲁某实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司之间有频繁汇兑转账，共计3,058,602元;孙桂芳62×××22工行卡2016年12月6日至2018年3月27日期间向朱某1、上海娜鲁某投资管理有限公司、连某转账共计1,820,646元。5．发货订单证实，上海娜鲁某投资管理有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司、上海娜鲁某实业有限公司2016年12月6日至2018年7月16日期间向沪礼商贸公司的发货及收款情况，其中商品单价为19.5元至24元，规格为30/箱或36/箱，销售协议注明产品名称是奶油气弹。订单金额共计4,924,998.00元，有银行打款记录的为4,873,158.00元（2018年7月16日未查询到打款记录），ITIS与KAYSER共计217188盒(每盒10支)。沪礼商贸公司2017年8月30日至2018年7月16日从上海娜鲁某实业有限公司、靖誉（上海）贸易有限公司订购ITIS、KAYSER，送达地址为普陀区靖边路299弄2号，联系人孙某136××××4995。娜鲁某公司的收款账号为10×××53，靖誉公司的收款账号为10×××21。2016年12月6日至2017年6月15日送货地址为普陀区靖边路199弄36号，联系人孙某137××××6108。2016年12月26日送货地址为杭州市萧山区宁围镇宁税社区321号205室，联系人曾某138××××3367。6．达达、闪送、安能物流、订单记录、发货记录证实，①手机号136××××4995、137××××6108、136××××2295共有33次在安能物流的发货记录，均发货给孙某1（手机号134××××6079），共计367件。②手机号136××××4995于2017年11月5日至2018年7月24日期间，在北京同城必应科技有限公司（闪送）有201次发货记录。手机号137××××6108于2016年5月5日至2018年6月22日在闪送有1170次发货记录。手机号136××××2295于2016年6月20日至2018年11月12日在闪送有4311次发货记录。③手机号136××××4995于2016年11月20日至2018年3月4日期间，在达疆网络科技（上海）有限公司（达达）有1600余次发货记录。7．公司信息、营业执照证实，上海沪礼商贸有限公司于2014年10月27日成立，系自然人独资有限责任公司，法定代表人系孙桂芳，徐飞任该公司监事，公司住所地上海市奉贤区南桥镇宏伟路24号5幢8586室。8．房屋租赁合同证实，徐飞于2017年7月11日至2018年7月11日租赁上海市普陀区靖边路299弄2号702室。9．三门县公安局海游派出所的情况说明证实，该所送至上海市计量测试技术研究院进行检测的KAYSER品牌的氧化亚氮样品，提取于朱某1所经营的上海娜鲁某实业有限公司位于上海市嘉定区仓库，送检的ITIS品牌氧化亚氮提取于朱某1所经营的靖誉（上海）实业有限公司位于上海市嘉定区和静路仓库。10．刑事判决书证实，孙某1因未取得危险化学品经营许可证销售一氧化二氮，犯非法经营罪被判处有期徒刑二年六个月。11．证人孙某1的证言证实，2017年到2018年期间，我在网上通过淘宝、微信等渠道从上家购进“笑气”，再销售给别人，我是通过曾某和孙桂芳向上家购进的“笑气”，然后每盒加价3-5元出售，我从曾某那里购进了30万元左右的货，从孙桂芳那里购进了60万元左右的货。12．证人朱某2的证言及辨认笔录证实，我承包着上海普陀区的安能物流业务。安能物流单号300140904264、300181996603、220017357464、4300181996613、220030926641、220017357465、300169963579显示这些货物是我往武汉发的，这些货是以我的名字在系统内登记的，但是货物不是我的，只是由我去上门取货并发出的，为了方便核算，才登记我为发货人，但是电话留的是发货人的电话。我只知道那人在发货信息上填写的是徐某，好像叫徐飞。徐飞到我们公司发货都是给我打电话，一开始我不知道他发的是什么东西，后来发货次数多了，我跟他闲聊的时候问起来，他告诉我这是做蛋糕用的气弹。徐飞每次发货都是一样的货物，大概有20次左右，都是我上门去取，有时候是到上海市靖边路299弄阳光威尼斯Ｃ区徐飞住的地方取货，有时候我就在他们家楼下收的货，每次数量不等，有十箱八箱的也有三五十箱的。箱子很小，一箱有11公斤，每次都是包装好的。都是到付的单子，等货物寄到以后收货人把钱支付给收货地的安能公司，然后会在系统内将我们应该收的款项打给我们公司。货物发的有武汉、南京、杭州、九江等地，其中就武汉发的次数多一些。朱某2辨认出照片中的5号（即徐飞）是在安能物流发货时留的寄件地址在的“徐某”。13．证人朱某1的证言证实，我2010年在上海市成立了上海娜鲁某实业有限公司，2013年在上海市成立了靖誉（上海）贸易有限公司。后来两家公司因为涉嫌非法经营一氧化二氮（俗称“笑气”）被查封了账号。娜鲁某公司是KAYSER品牌在中国的总代理，靖誉公司是ITIS品牌在中国的总代理，两家公司的“笑气”都销售到了全国各地。孙桂芳是我们公司的经销商之一，经销单位好像是叫上海沪礼，她之前在我们公司申请代理的时候留的联系人名字叫孙某3，后来听说她真名叫孙桂芳。她给我打电话说想做我们的经销商。我告知她需要准备公司营业执照、食品流通许可证和一般纳税人资格证明，这些资料准备好以后提交给公司的客服，等审核通过后就能做经销商。我也不记得孙桂芳是从什么时候开始做了我们的经销商的，她在靖誉和娜鲁某公司购进“笑气”出货单上的订货单位是上海沪礼，收货人写的是孙某3，由上海沪礼的对公账户支付的货款至靖誉公司和娜鲁某公司的对公账户，有时候她公司的税额用完了会要求用个人账户打至公司的会计连某的个人账户。发货方式有两种，一是她自己上门提货，一是通过物流公司发货给她，运费她自己出。大部分都是通过安能物流，有时候会让我们公司物流主管安排车送。一共销售给孙桂芳多少“笑气”我不清楚，公司的销售记录被公安机关扣押了，价格大概就是18到22块一盒，一盒有10支气瓶。14．证人周某的证言证实，2018年3月至6月期间，我多次购买“笑气”通过闪送APP收货，是帮女朋友购买的。女朋友向我推荐了微信号“蓝天白云”，我加了微信好友。我一共给“蓝天白云”转账38次共计17,185元用于购买笑气。我收到的笑气都是用黄色牛皮纸包装的箱子，里面的小盒子好像有橙色和蓝色两种，盒子上面有ITIS的英文标识，有一些图案。15．微信转账记录及手写转账统计证实，2018年2月22日20:20:54周某向“蓝天白云”转账890元。2018年2月22日至4月12日共计向该账号转账38次（经核算金额总计应为17,205元）。16．证人谢某的证言证实，我2018年6月2日帮同事周游通过闪送APP收货购买了“笑气”，当时周游给我发了一个二维码名片，我就扫码添加了。我转账给“蓝天白云”660元钱，收货地址是在北竿山艺术中心50号，第二天上班的时候我看到买回来的东西放在公司前台了，外面是个黄色的牛皮纸箱，打开箱子里面是大概30多个小盒子，盒子上面有一个流线型的图案，上面写着“ITI”还是“ISI”。17．微信转账记录证实，谢某于2018年6月2日22:56:50向“蓝天白云”转账660元。18．检测报告等鉴定意见证实，样品编号KAYSER的“食品添加剂氧化亚氮”中氧化亚氮含量为99.9%，检测氧化亚氮标准合格；样品编号ITIS的“食品添加剂氧化亚氮”中氧化亚氮含量为99.74%，检测氧化亚氮标准合格。19．扣押决定书、扣押清单证实，三门县公安局从朱某1处扣押KAYSER气弹9802箱、ITIS气弹226箱。20．被告人孙桂芳的供述证实，2014年底我注册了上海沪礼商贸有限公司，公司实际上就是我一个人在经营，注册的时候工商局说需要登记一个监事，我就把丈夫徐飞的身份证拿过去注册了监事。我之前接触过“笑气”，后来了解到“笑气”卖得很好，上海靖誉销售的产品都是进口的，比较好卖，我就在网上搜索到靖誉公司的网站，与该公司的实际控制人朱某1联系上了，就开始做业务了。我是2016年下半年开始销售笑气的。我通过上海沪礼商贸有限公司的对公账户按照朱某1提供的账号转给上海靖誉或者上海娜鲁某对公账户（两家公司的老板都是朱某1），小部分是通过我工商银行尾号0322的个人账户转给上面两家公司的对公账户和朱某1的个人账户。我买的是“ITIS”和“KAYSER”两种品牌的笑气，价格差不多，每盒22-24元。“ITIS”一箱里有36个黄色的纸盒子，每一盒里10只银色小钢瓶；“KAYSER”一箱里有30个酒红色和白色相间的盒子，每一盒里10只银色小钢瓶。发货都是上海靖誉公司自己的厢式货车送到我在上海市普陀区靖边路299号阳光威尼斯小区门口，我和徐飞一起搬到我们租住的2号楼702号房，一般放在客厅。我买的这些笑气有大部分卖给江浙一带的代理商，小部分通过微信朋友圈进行宣传，卖给上海本地的零售客户。还有一部分是帮孙某1订的笑气。我销售“笑气”的方式，一般都是代理商通过微信跟我联系，告诉我需要多少“笑气”，我按照当时“笑气”的单价算好价格后告知客户，大部分客户会通过微信转账给我，小部分会转账到我工商银行尾数0322的卡上面，然后我在家把物流单据填好（有时候不在家我会把地址和数量发给徐飞让他帮忙填写），单据上大部分留的是我使用的136××××4995这个号码，小部分留的是我137××××6108这个号码，留的名字是“孙某3”，订单中还有一个普陀区靖边路199弄36号也是我租住的阳光威尼斯小区。我卖给代理商大概一盒加一块钱左右。我跟安能物流的联系好了以后就让徐飞发货。卖给零售客户也是微信跟我联系、转账，我通过跑腿、闪送APP（注册号码137××××6108）让人送到客户手上。每盒加价2-5元。我没有统计过一共卖了多少钱的笑气，从靖誉和娜鲁某购进的笑气都卖了。我没有危险化学品经营许可证，昵称为“蓝天白云”、“天天天蓝”的微信是我在使用。21．被告人徐飞的供述证实，孙桂芳在工商局注册了上海沪礼商贸公司，她以上海沪礼商贸公司的名义在上海靖誉公司购买一氧化二氮（笑气）对外批发销售。“笑气”都存在我们共同居住的上海市靖边路299弄阳光威尼斯Ｃ区的出租房内，对外销售笑气都是通过安能物流和申通快递邮寄发货的，用申通快递邮寄销售笑气的时候发件人留的是沪礼公司的名字，联系方式留的是沪礼公司的座机号（号码622××××3255），申通快递的寄件单都是打印机机打的。安能物流的寄件单都是手写的，孙桂芳用安能物流邮寄销售笑气，发件人和发件电话有时候留的是我的名字和手机号(136××××4995)，有时候留的是孙桂芳的名字和手机号（137××××6108）。我们分别注册了三个闪送和达达平台账号（136××××4995、136××××2295、137××××6108）。我帮孙桂芳邮寄过笑气，邮寄时不需要打包，因为购买回来时本来就打包好装箱的，外包装与普通牛奶箱差不多大，箱子上面只有几个英文字母。孙桂芳联系好客户之后，我按她提供的客户的姓名、地址、联系方式填写寄件单子。有的是快递员自己上门来提的货，有的是孙桂芳让我帮忙送到楼下给快递员。2017年中旬到2018年中旬，我每个月通过安能物流给孙某1发一两拖笑气，一拖笑气有27箱，一箱有36盒笑气。孙桂芳在靖誉公司购进笑气一盒大概是24元左右，对外销售笑气是在进价的基础上每盒加价4元左右，售价差不多是28元一盒。基本上都是通过沪礼公司的对公账户（开户行是浙江泰隆银行，账号我不记得了）向靖誉公司的对公账户转的货款。孙桂芳是以微商的形式发展下线客户，她在微信朋友圈里发笑气的广告发展下线客户，老客户还会介绍新客户过来。原审判决认为，被告人孙桂芳、徐飞违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非经经营危险化学品一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人孙桂芳在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人徐飞起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人徐飞当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚，其有悔罪表现，判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人孙桂芳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人徐飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。上诉人孙桂芳的上诉理由：1、原审量刑过重；2、订货金额不符，其非法经营数额应为十万元左右；3、本案属于单位犯罪；4、订货时厂家只要求出示营业执照和食品流通许可证，并未要危某证，其不知道销售该产品是违法的。其辩护人提出：1、本案应构成单位犯罪；2、其非法经营数额应为十万元左右，购买和销售4,177,098元为氮气瓶，且实际购进的一氧化二氮为741,600元，其中为孙某1代购的635，444元一氧化二氮没有加价销售，不应认定为非法经营；3、孙桂芳不清楚一氧化二氮为危某。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法、内容真实，与本案事实密切关联，已经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列举的证据予以确认。针对上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见，根据已查明的事实和已查证属实的证据，依照有关法律规定，本院评判如下：关于上诉人孙桂芳的辩护人提出孙桂芳购进的一氧化二氮中为孙某1代购的635，444元一氧化二氮没有加价销售，不应认定为非法经营的辩护意见。经查，一氧化二氮（“笑气”）属于危险化学品，国家对危险化学品经营实行许可制度。孙桂芳及孙某1均未取得危某经营许可证，孙某1经营的“笑气”系孙桂芳提供，孙桂芳不管是转售还是代购均对孙某1的犯罪行为起到帮助作用，属于扰乱市场秩序的行为，无论是否从中盈利均应认定为非法经营行为，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙桂芳及其辩护人提出“原审认定孙桂芳购进危险化学品一氧化二氮的数额有误，其中含有4,177,098元的氮气瓶”的上诉理由及辩护意见。经查，孙桂芳、徐飞的供述以及证人朱某1的证言均证实孙桂芳购进一氧化二氮价格为18元至26元，每盒内有10支装“笑气”的钢瓶，与书证发货单、销售协议标注的“氮气瓶”价格相符，销售协议注明产品名称为奶油气弹，可见，氮气瓶内是装有“笑气”，孙桂芳购进或销售的是“笑气”而非“氮气瓶”，而且孙某1供述其通过孙桂芳购进六十多万元的一氧化二氮，亦可以印证书证标注“氮气瓶”均为一氧化二氮。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙桂芳及其辩护人提出该案系单位犯罪的辩护意见。经查，孙桂芳通过个人朋友圈发布出售“笑气”的信息，并以个人名义发货及收款，上述行为系孙桂芳个人的非法经营行为，并非其公司的行为，不应认定为单位犯罪。关于上诉人孙桂芳提出订货时厂家只要求出示营业执照和食品流通许可证，并未要危某证，其不知道销售该产品是违法的以及其辩护人提出孙桂芳不清楚一氧化二氮为危某的辩护意见。经查，作为经营者应当了解国家相关法律规定及经营许可制度，依法从事经营活动，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙桂芳提出原审量刑过重的上诉理由。经查，原审根据其犯罪事实及量刑情节，对其量刑并无不当。其上诉人理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人孙桂芳、原审被告人徐飞违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营危险化学品一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人孙桂芳在共同犯罪中起主要作用，是主犯，原审被告人徐飞起次要作用，是从犯。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 青审判员 吴 艳审判员 刘永祥二〇二一年四月十四日法官助理肖慎明书记员胡岚岚