湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2420号上诉人（原审被告）：颜海斌，男，1984年8月8日出生，汉族，住浙江省温岭市，系原武汉市江岸区庭汇服装店经营者。委托诉讼代理人：许娟，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人(原审原告):王文丽，女，1971年11月12日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：李清虎，湖北创智律师事务所律师。上诉人颜海斌因与被上诉人王文丽劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。颜海斌上诉请求：一、撤销一审判决书第一项、第二项、第三项；二、改判颜海斌无需向王文丽支付2020年2月1日至2020年3月10日期间的工资及生活费；三、改判颜海斌无需向王文丽支付基本养老保险费及基本医疗保险费损失；四、改判颜海斌无需向王文丽支付解除劳动关系经济补偿金；五、本案诉讼费用由王文丽承担。事实与理由：一、颜海斌与王文丽实际形成的是劳务关系并非劳动关系。王文丽在一审中并未提交证据证明颜海斌对其进行了用人管理，也未进行考勤、固定场所打卡等，其工作具有一定的自由性及灵活性，且颜海斌与王文丽均为个人。一审判决颜海斌向王文丽承担支付未提供劳务期间的工资、经济补偿金、社保及医疗保险费损失，显然不符合法律规定。二、若认定颜海斌应向王文丽承担劳动法及劳动合同法等规定的相关责任，一审判决也存在以下问题：1.关于2020年2月1日至2020年3月10日期间的工资及生活费，一审法院认定事实不清。王文丽在职期间工资构成为基本工资加提成模式，每月基本工资为2100元，颜海斌每月发放高于其基本工资的部分为销售提成。2020年2月1日至2020年3月10日期间因疫情原因，王文丽所工作的店铺并未开业，不存在销售提成的情况。一审法院认定王文丽2020年2月1日的工资为5000元未查清事实，明显与实际不符。2.关于王文丽基本养老保险费及基本医疗保险费损失，一审法院未查清事实且认定的损失金额过高。首先，王文丽与颜海斌经协商一致约定工资中包含基本养老保险费及基本医疗保险费，颜海斌已向王文丽支付了相应损失。否则，若非协商一致，王文丽已工作4年有余，不可能不提意见。一审法院判决颜海斌向王文丽重复支付基本养老保险费及基本医疗保险费，明显不公平，且与实际不符。其次，一审法院判决颜海斌支付基本养老保险费及基本医疗保险费损失金额过高，超出其应该承担的范围。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误。王文丽辩称，一、其与颜海斌经营的武汉市江岸区庭汇服装店之间是劳动关系。王文丽服从颜海斌的要求，每日上午10时上班，晚上20时下班，接受服装店武汉地区管理人员黄**、李萍的管理，颜海斌每月固定时间向王文丽支付劳动报酬，且在《切结书》中也明确双方是劳动关系。二、颜海斌每月支付给王文丽的工资为劳动报酬。颜海斌称支付工资中包括基本养老、基本医疗保险部分，没有任何事实依据。三、颜海斌为武汉市江岸区庭汇服装店经营者，应为服装店向王文丽的支付义务承担责任。综上，颜海斌的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉。王文丽向一审法院起诉请求：一、颜海斌向王文丽支付2020年2月1日至2020年3月10日期间拖欠的工资6,667元；二、颜海斌向王文丽支付违法解除劳动合同经济赔偿金45,000元；三、颜海斌向王文丽赔偿2015年12月至2020年3月期间自行缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费损失55,784.28元。一审法院认定事实：工商查询信息显示武汉市江岸区庭汇服装店系个体工商户，住所地为武汉市江岸区友益街113-117号，经营者为颜海斌，成立于2011年11月18日，于2020年4月13日进行工商注销登记。王文丽自述其于2015年11月28日经颜海斌招聘、试用三天合格后被安排到位于武汉市江岸区友益街113-117号的武汉市江岸区庭汇服装店从事服装导购工作；店面的名字为阁万，在武汉市有多家，每家店面均聘用一名导购；每天上午十点上班，晚上八点下班，每周日休息一天，每天的销售收入通过转账上交至颜海斌的姐姐颜菊玲的账户；武汉片区经理为黄**，后于2016年变更为李萍，工作听从经理安排，颜海斌偶尔会来巡店；黄**和李萍先后通过个人账户逐月向王文丽发放工资，发放2020年1月份工资后未再继续发放;王文丽正常工作至2020年1月4日开始春节放假，后因疫情影响，店面一直未能恢复经营，2020年3月10日，颜海斌通知王文丽武汉所有店面都将停止经营，李萍于次日通过微信向王文丽发送一份《切结书》，内容为“王文丽与阁万服装店今因疫情原因无法经营，于2020年3月11日不再存续聘任关系，经协商达成如下：一、双方同意由阁万服装店一次性支付10,000元作为经济补偿金;二、今后任何一方都不得就此事通过法律途径或其他途径向另一方主张损害求偿权利;三、上述各项经双方同意遵守，立书为证。立书人王文丽，签订日期2020年3月11日”，王文丽当即在微信中表示拒绝。王文丽2019年度月工资均在5,000元以上。王文丽在社保流动人员专户自行缴纳社保，其中，2015年12月至2020年3月期间的基本养老保险费和基本医疗保险费共计55,420.28元。为支持其诉请，王文丽提交了银行流水、王文丽向颜菊玲的网银转账记录、王文丽与颜海斌微信聊天记录、王文丽与李萍微信聊天记录、年饭照片、工商登记信息、《撤销案件决定书》《不予受理通知书》、社保缴费明细查询单。王文丽出示了证据的原件或原始载体，且上述证据能够相互印证，故对王文丽提交的证据的证明力均予以确认。2020年4月24日，王文丽申请劳动争议仲裁，武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会立案后，因被申请人武汉市江岸区庭汇服装店注销，故下达《撤销案件决定书》，撤销了该案。后于2020年5月13日作出岸劳人仲不字[2020]第427号不予受理通知书，决定不予受理。王文丽不服，遂诉至法院。经法院释明，王文丽主张其月均工资水平为5,000元，并表示考虑到疫情影响愿意将第一项诉请明确为要求颜海斌向其支付2020年2月1日至3月10日期间工资5,395.16元【2020年2月5,000元，2020年3月395.16元（1,750元×70%÷31天×10天）。一审法院认为，2020年2月1日至2020年3月10日期间，武汉市江岸区庭汇服装店停工，王文丽未上班，王文丽有权按照原工资水平主张2020年2月工资5,000元、按照不低于最低工资70%主张2020年3月的生活费395.16元。用人单位应依法为员工缴纳社会保险。在王文丽与武汉市江岸区庭汇服装店之间的劳动关系存续期间即2015年11月28日至2020年3月11日，武汉市江岸区庭汇服装店未依法为其缴纳社会保险，王文丽有权主张其自行缴纳的基本养老保险费及基本医疗保险费损失55,420.28元。王文丽述称颜海斌在武汉市经营的多家服装店均因疫情影响倒闭致使劳动关系无法继续履行，综上，考虑到疫情影响以及颜海斌曾主动与王文丽协商解除劳动关系给予补偿金的事实，对于王文丽主张的解除劳动关系经济补偿金22,500元（5,000元/月×4.5个月）予以支持。现武汉市江岸区庭汇服装店已进行工商注销登记，应由其承担的上述支付义务由经营者颜海斌承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、颜海斌于判决生效之日起十日内向王文丽支付2020年2月1日至2020年3月10日期间的工资及生活费5,395.16元；二、颜海斌于判决生效之日起十日内向王文丽支付基本养老保险费及基本医疗保险费损失55,420.28元；三、颜海斌于判决生效之日起十日内向王文丽支付解除劳动关系经济补偿金22,500元；四、驳回王文丽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。公告费260元，由颜海斌负担。本案二审期间，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于王文丽与武汉市江岸区庭汇服装店是否构成劳动关系的问题。王文丽经武汉市江岸区庭汇服装店招聘从事导购工作，按照服装店的要求按时上下班，由服装店的工作人员向其发放工资，双方构成事实劳动关系。颜海斌主张双方形成的是劳务关系，没有证据证明，本院不予采信。因武汉市江岸区庭汇服装店系个体工商户，2020年4月13日注销登记，其经营者颜海斌应承担相应的责任。根据本案查明的事实，王文丽2019年度月工资均在5,000元以上，一审法院据此计算王文丽2020年2月1日的工资5,000元并无不当。2020年3月期间因疫情影响，武汉市江岸区庭汇服装店停工，一审法院按照武汉市最低平均工资的70%计算王文丽2020年3月的生活费亦并无不当。颜海斌主张一审法院关于2020年2月1日至2020年3月10日期间的工资和生活费认定事实不清的理由不能成立。用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，因劳动关系期间武汉市江岸区庭汇服装店未依法为王文丽缴纳社会保险，王文丽要求武汉市江岸区庭汇服装店向其支付其在个人流动窗口自行缴纳的基本养老保险费和基本医疗保障费，应予以支持。颜海斌未举证证明汉市江岸区庭汇服装店向王文丽发放的工资中包含了基本养老保险费和基本医疗保险费，也未举证证明基本养老保险费和基本医疗保险费过高的事实，其主张一审法院对此节事实未予查清且金额过高，本院不予采信。综上，颜海斌的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由颜海斌负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈蔚红审判员  陈 祥二〇二一年四月二十日法官助理贺玉琼书记员徐梦窈