辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终714号上诉人（原审原告）：刘伟，男，1981年5月2日生，汉族，无职业，住哈尔滨市阿城区。被上诉人（原审被告）：张国成，男，1987年8月7日生，汉族，个体工商户，住西丰县。被上诉人（原审被告）：田曦，男，1985年12月18日生，汉族，个体工商户，住西丰县。委托诉讼代理人：刘博（系田曦妻子），女，1987年10月10日生，汉族，无职业，住西丰县。上诉人刘伟诉被告张国成、田曦买卖合同纠纷一案，不服辽宁省西丰县人民法院（2020）辽1223民初1112号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘伟、被上诉人张国成到庭参加诉讼。被上诉人田曦经传票依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟的上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项“原告刘伟返还被告张国成、田曦‘黄金玛卡’5盒（5瓶）”；2、撤销原审判决第二项；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1、结合本案全部证据材料，庭审过程和判决书可以认定被上诉人向上诉人销售了案涉的“黄金玛卡”性保健品。根据国务院、国家卫生健康委员会、国家食品药品监督管理总局的相关文件，该性保健品的外观、标签、说明等，可知该物品为国家禁止销售的壮阳类性保健品，该产品属假冒伪劣产品，不仅对身体健康存在威胁，甚至可以危及生命。原审判决在查明被上诉人销售了如此危害巨大的物品后，明知其不应再流入社会，但却判令将有社会危害的5盒“黄金玛卡”返还给被上诉人，既未对被上诉人的危害行为起到警示及禁止作用，更是对社会安全的不负责。2、销售案涉性保健品的行为，自身具有违法性及社会危害性。只要生产者、销售者实施了生产销售行为，不论其是否对外进行宣传，其行为即应受到法律约束及处罚。3、本案应适用《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，原审判决认为案涉产品未对上诉人造成损害，上诉人要求十倍赔偿没有事实依据，明显违背法律规定。根据上述规定，上诉人要求十倍赔偿既有事实根据，也有法律依据。根据《消费者权益保护法》，消费者是指购买使用商品接受服务的个人，即只要购买或使用商品就是消费者。因此，上诉人购买了案涉商品属于消费者。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条，“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”的规定。法律规定十倍赔偿的立法精神来源于对生产销售行为的惩罚性目的，是对生产销售假冒伪劣产品的惩罚性制裁，并不以存在消费者的人身伤害为前提，也是对消费者权益的保护，更是对社会安全的维护，也是对生产销售者惩罚力度的体现。因此，只要被上诉人销售给上诉人不符合安全标准的食品，无论是否造成上诉人损害，上诉人均有权要求被上诉人支付价款十倍的赔偿金。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决并支持上诉人的上诉请求。张国成辩称，1、上诉人当日在西丰县及开原市多家药房多次购买食品，在明知商品不符合《食品安全法》相关规定的情况下，仍大量购买，此行为完全是为了谋取私利，并非纯粹的消费者主体，不符合消费者权益保护法中的消费者。2、上诉人在被上诉人处进行全程录像购买价值1,000元的“黄金玛卡”，其主观上不存在受到欺骗情形，上诉人并没有服用涉案品，也没有给上诉人造成人身伤害，其不属于《消费者权益保护法》中的消费者。现上诉人以此为由主张惩罚性赔偿，应认定为非消费者的牟利性行为。上诉人通过诉讼非法牟利，要求被上诉人支付十倍价款赔偿金的请求，违背了关于对消费者适用惩罚性赔偿的立法精神，不应适用《中华人民共和国食品安全法》第148条规定。3、上诉人在开原起诉多家药房，开原市人民法院也都没有予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原审法院判决。刘伟向一审法院起诉请求：1、要求被告返还保健食品价款1,100元；2、要求被告支付11,000元赔偿金；3、本案案件受理费、公告费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月30日，刘伟到西丰县鸿康大药房购买了“黄金玛卡”5盒5瓶食品，通过微信转账方式支付了价款1,100元，并对购买过程进行了全程录像。几天后刘伟通过国家12315平台对西丰县鸿康大药房进行投诉，并通过西丰县市场监督管理局协调要求赔偿，西丰县鸿康大药房予以拒绝。案在开庭审理中，经法庭询问，西丰县鸿康大药房陈述对销售的“黄金玛卡”商品并未进行过宣传。刘伟陈述对所购买的“黄金玛卡”知道是保健品，购买后并没有服用。另查明，西丰县鸿康大药房原系徐静开办经营，2018年6月14日转让给张国成、田曦经营。刘伟对西丰县鸿康大药房举报后，西丰县市场监督管理局进行处理，认定：当事人于2019年9月通过网络购进黄金玛卡5盒，2019年11月30日全部售出。据举报人提供的“黄金玛卡”的食品标签及说明书，标签中的批准文号“藏卫食准字（2008）第654号”已于2003年之后停止了“卫食准字”批准文号的审批，故此文号属于虚假的。另外标签中明确标有“腰膝酸软、神疲倦怠、气短喘促、食少纳呆、头晕耳鸣者、力补精元、壮腰强肾”等功能用语。违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款规定，处罚：一、没收违法所得1,100元；二、罚款5,000元，合计人民币6,100元，上缴国库。二〇二〇年五月十八日，西丰县鸿康大药房因协议解散予以注销。一审法院认为，根据当事人的陈述及经庭审质证核实采信的证据，原告刘伟在被告西丰县鸿康大药房购买“黄金玛卡”食品的事实成立，双方间构成买卖合同关系。根据采信的证据，被告销售的该种食品未取得国家批准，属于不具备合法的使用性能，被告自认治疗和保健功能、批准文号、生产厂商、厂址等均是虚假，不符合国家产品标准，故该种食品应属于不合格产品。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未做说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；”、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货”的规定，原告要求返还价款600元的诉讼请求属于要求退货范畴，合法，本院予以支持。关于原告要求被告支付6,000元赔偿金的诉讼请求，是要求获得惩罚性赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”。消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。本案中，原告在到被告处购买“黄金玛卡”时，被告并未向其做过宣传介绍，没有实施告知虚假情况、故意隐瞒真实情况、诱使原告作出错误意思表示的行为，不构成欺诈。原告在购买时对所要买的“黄金玛卡”的相关情况是知晓的，即明知“黄金玛卡”是不合格产品仍然购买，在购买后并未服用，属于并未对原告造成实际损害，原告也未能提出和证明其受到损害的事实。故原告要求被告支付11,000元赔偿金的诉讼请求没有相应的事实基础，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、第五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，判决：一、被告张国成、田曦返还原告刘伟购买“黄金玛卡”5盒（5瓶）的价款1,100元；原告刘伟返还被告张国成、田曦“黄金玛卡”5盒（5瓶）；二、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。上述判决内容，于本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告西丰县鸿康大药房承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于刘伟要求支付价款十倍赔偿金的诉讼请求。刘伟主张依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者或生产者要求赔偿损失……；生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”之规定，销售者支付价款十倍赔偿金的前提条件是消费者因不符合食品安全标准的食品受到了损害，刘伟应当就其受到的损害提供相应的证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因刘伟未能提供证据证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。同时，刘伟同一时间大量购买类似商品，并有多起购买商品后索赔案件的情形，其购买商品与消费者为了生活需要而使用商品的目的不同，而是以索赔为目的进行的购买商品活动，购买商品是索赔中的一个环节，其目的是通过诉讼的方式进行牟利，一审法院未予支持其获得十倍价款赔偿金的请求并无不当。关于刘伟主张不应返还案涉商品的上诉请求。因张国成、田曦并未在原审中就该请求提出反诉，原审法院予以判决存在不当。同时，案涉商品“黄金玛卡”批准文号虚假，食品标签存在违反《中华人民共和国食品安全法》的第五十三条第一款、第七十一条第一款之规定的情形，不应在市场上流通，刘伟应自行予以销毁。综上，上诉人刘伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省西丰县人民法院（2020）辽1223民初1112号民事判决第二项；二、撤销辽宁省西丰县人民法院（2020）辽1223民初1112号民事判决第一项；三、变更辽宁省西丰县人民法院（2020）辽1223民初1112号民事判决第一项为：张国成、田曦返还刘伟购买“黄金玛卡”5盒（5瓶）的价款1,100元。上述判决内容，于本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费103元，由张国成、田曦负担；二审案件受理费103元，由张国成、田曦负担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  孙 伟审判员  张 杰二〇二一年四月十六日法官助理张芃书记员王兴旭