湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鄂05行终135号 上诉人（原审原告）彭圣祖，男，1958年7月23日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。 被上诉人（原审被告）宜昌市卫生健康委员会，统一社会信用代码11420500092025570Y，住所地宜昌市一马路22号。 法定代表人张琼，该委员会主任。 出庭负责人曹源，该委员会副主任。 委托诉讼代理人魏顺和，该委员会工作人员。一般授权代理。 委托诉讼代理人刘鹤彦，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。 上诉人彭圣祖因诉被上诉人宜昌市卫生健康委员会（以下简称宜昌市卫健委）不履行保护人身权法定职责一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审认定，2019年5月20日，伍家岗区卫生健康局（以下简称伍家岗区卫健局）接到彭圣祖来访，彭圣祖就2019年3月16日的洁牙事件，投诉宜昌时运物业总公司卫生所（以下简称时运卫生所）口腔科使用非卫生技术人员为其进行口腔洁牙。因伍家岗区卫健局无卫生监督执法机构，缺少专业执法人员，伍家岗区卫健局于2019年6月10日向宜昌市卫健委请示，申请将该案指定由宜昌市卫健委的执法机构即宜昌市卫生计生综合监督执法局（以下简称宜昌市卫计执法局）查处。2019年6月13日，宜昌市卫健委将该案交宜昌市卫计执法局调查处理。 宜昌市卫计执法局在接收相关材料后，经初步调查，张素波系在未取得《医师资格证》和《医师执业证书》的情况下于2019年3月16日为彭圣祖洁牙；慎佳怡在2019年5月10日为彭圣祖做口腔治疗后，亦未按规定填写病历资料；另，2019年6月17日宜昌市卫计执法局检查发现，时运卫生所口腔科消毒无菌保存柜内已消毒灭菌的口腔器械包未达到《口腔器械消毒灭菌技术操作规范》标准。2019年6月17日、26日，宜昌市卫计执法局就“时运物业总公司卫生所使用非卫生技术人员从事口腔诊疗活动案”、“慎佳怡未按规定填写保管病历资料案”、“张素波非医师行医案”予以审批立案。 2019年9月10日，宜昌市卫健委根据《卫生行政处罚程序》第二十九条规定将上述案件延长三个月办案期限并获湖北省卫健委批准。2019年10月23日，宜昌市卫健委作出宜市卫医罚〔2019〕第25号、26号、27号《行政处罚决定书》，分别对时运卫生所予以罚款4500元，对慎佳怡予以罚款10000元，对张素波予以罚款20000元。2019年10月23日，时运卫生所、慎佳怡、张素波交纳了前述罚款。2019年12月12日，宜昌市卫计执法局向彭圣祖作出《关于彭圣祖投诉“时运诊所洗牙的医生是否有资质”处理情况的说明》，告知对其2019年5月20日的投诉，宜昌市卫健委已对张素波、时运卫生所、慎佳怡给予了行政处罚。 原审同时认定，彭圣祖自2019年3月16日至同年5月20日期间，曾多次口头向伍家岗区卫健局进行投诉报案，其投诉内容主要为：“1.要求对三个医生的违法犯罪行为进行处罚。2.请求赔偿。3.请求宜昌市卫健委对彭圣祖的伤情进行鉴定取证。”宜昌市卫健委于2020年7月31日作出《关于彭圣祖信访事项的答复意见》，载明：“……现回复如下：一是对于张素波未取得医生执业资格非法行医的行为，市卫健委依法进行了行政处罚，因其未达到非法行医罪追诉标准，不符合非法行医罪移送条件。二是根据《司法鉴定程序通则》，委托司法鉴定机构应为办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关，卫生健康行政部门不是《司法鉴定程序通则》的适格主体。三是宜昌时运物业总公司卫生所使用非卫生技术人员、张素波无证行医及慎佳怡未按规定填写病历等系列案件，均按规定程序向省卫生健康委申请进行了延期办理（延期不超过3个月），并于2019年10月24日以完全履行的方式结案，不存在拖延办案的问题。四是经走访调查部分当事人均述与办案人员无利害关系，办案人员依法办案，不存在伪造变更证据问题。五是案件承办人不存在有利益关系需要回避的情形；办案过程中也未发现案件承办人收受了被处罚人好处，不存在包庇医方的情形。” 彭圣祖认为宜昌市卫健委在办案过程中，存在故意包庇时运卫生所、不履行及拖延履行法定职责行为，遂向一审法院提起行政诉讼，请求：1.确认宜昌市卫健委不履行保护彭圣祖人身权法定职责、拖延履行法定职责行为违法;2.由宜昌市卫健委赔偿彭圣祖精神损害抚慰金50000元，误工费110960元，住宿费2500元，医疗费3500元，生活补偿费2500元，电话费1000元，控告材料费4500元，共计180960元；同时赔偿彭圣祖伤情鉴定后的残疾赔偿费、残具费；3.撤销宜昌市卫健委2020年7月31日关于彭圣祖信访事项的答复。 另认定，2019年9月4日，彭圣祖曾向宜昌市卫计执法局寄送邮件，申请宜昌市卫计执法局为其开具伤情鉴定委托书。该局卫生监督员向阳、向晓东于2019年9月6日对彭圣祖进行现场答复（答复过程由执法记录仪记录并提交视频光盘），并出具书面回复，告知彭圣祖举报的张某某违法事实和情节经调查未达到非法行医罪行政部门移送的条件；如对医疗纠纷协商结果不服，可申请医疗事故或医疗损害鉴定，然后移交医学会或具备相应资质的机构鉴定；向法院起诉，由法院委托鉴定机构鉴定；医患双方共同书面委托负责组织医疗事故鉴定的机构鉴定等内容。 原审认为，根据《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。宜昌市卫健委有权对宜昌市区域内的医疗机构行使监督管理职权。根据《卫生部关于修改卫生行政处罚程序第二十九条通知》，“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。省级卫生行政机关需要延长时间的，由省级卫生行政机关负责集体讨论决定”。宜昌市卫健委接受伍家岗区卫健局移交的投诉材料后，依法就彭圣祖的投诉事项予以调查并立案，并依法延长办案期限，于法定期限内予以结案，程序合法，并无不当。 宜昌市卫健委对于彭圣祖2019年5月20日的投诉，依法分别对时运卫生所、慎佳怡、张素波予以了行政处罚，于2019年12月12日对彭圣祖作出情况说明，书面告知彭圣祖宜昌市卫健委已依法履行了法定职责；对于彭圣祖自2019年3月16日起多次向伍家岗区卫健局、宜昌市卫健委进行投诉报案、信访的内容，因投诉至伍家岗区卫健局所涉案件已移送宜昌市卫健委办理，宜昌市卫健委亦一并对其投诉、信访的事项进行了答复。故对于彭圣祖认为宜昌市卫健委不履行保护彭圣祖人身权法定职责、拖延履行法定职责的诉讼主张，不予支持。宜昌市卫健委既已依法履行法定职责，亦不存在因不履行职责而对彭圣祖的身体健康、生活、精神损害、误工收入带来的影响，故对彭圣祖请求判决宜昌市卫健委赔偿精神损害抚慰金50000元，误工费110960元，住宿费2500元，医疗费3500元，生活补偿费2500元，电话费1000元，控告材料费4500元，共计180960元及伤情鉴定后的残疾赔偿费、残具费的诉请，不予支持。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条之规定，行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，故对彭圣祖请求撤销宜昌市卫健委2020年7月31日信访事项的答复意见的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一条之规定,判决：驳回彭圣祖的诉讼请求。一审案件受理费50元，由彭圣祖负担。 上诉人彭圣祖不服，向本院提起上诉称：宜昌市卫健委在受理时运卫生所使用非卫生技术人员张素波、慎佳怡三人共同非法行医活动案件中，从轻行政处罚，处罚数据不全，剥夺彭圣祖申请伤情鉴定的权利，对时运卫生所以罚代刑，推诿办案责任，拖延履行法定职责，造成彭圣祖伤情拖延加重，导致彭圣祖身体受到严重伤害和损失，情节特别严重。因此，请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判支持彭圣祖一审全部诉讼请求，并由宜昌市卫健委承担本案一、二审的诉讼费。 被上诉人宜昌市卫健委辩称：一、彭圣祖诉称宜昌市卫健委从轻行政处罚、处罚数据不全，与事实不符。2019年3月16日，彭圣祖在伍家岗区时运物业总公司卫生所进行洁牙后发生纠纷，伍家岗区卫健局随即安排人员进行调查。2019年5月10日在伍家岗区卫健局的主持下，彭圣祖与慎佳怡达成调解协议。2019年5月20日彭圣祖又向伍家岗区卫健局投诉，称该卫生所使用非卫生技术人员为其进行口腔洁牙。2019年6月13日伍家岗区卫健局将该案件线索报请宜昌市卫健委，由宜昌市卫健委委托的行政执法机构宜昌市卫计执法局处理。宜昌市卫计执法局依法对时运卫生所使用非卫生技术人员、张素波无证行医、慎佳怡未按规定填写病历等违法行为均进行了查处，同时按规定程序将处罚结果进行了公示，并将处理结果告知了彭圣祖。该系列案件对所有违法行为人均进行了行政处罚，处罚额度均在法律法规规定的幅度内进行裁量，且案件经过了集体合议、法制审核及行政机关负责人审批等程序，彭圣祖认为存在从轻处罚的问题没有任何事实依据。彭圣祖提交的在多家医院的就诊病历、检验报告单等，不能证明其伤害程度和因果关系，且有部分病历记载的是彭圣祖和慎佳怡发生殴打的就诊记录，和行政处罚并无直接关系。不存在彭圣祖认为的“处罚数据不全”的情况。二、彭圣祖诉称宜昌市卫健委剥夺其伤情鉴定权利与事实不符。《司法鉴定程序通则》第二条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”；第三条规定：“本通则适用于司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的活动”；第四十八条规定：“本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关”。根据前述规定，宜昌市卫健委不是《司法鉴定程序通则》的适格主体，彭圣祖要求宜昌市卫健委依照《司法鉴定程序通则》的规定，委托司法鉴定机构为其做司法鉴定的申请，于法无据。2019年9月4日，彭圣祖曾向宜昌市卫计执法局申请为其开具伤情鉴定委托书。该局执法人员向阳、向晓冬于2019年9月6日对彭圣祖进行当面答复（答复过程由执法记录仪记录，并提交视频光盘），同时出具书面回复，告知了彭圣祖申请医疗事故、医疗损害鉴定、司法鉴定的途径，但彭圣祖一直未进行鉴定。彭圣祖诉称宜昌市卫健委剥夺其伤情鉴定权利与事实不符。同时，宜昌市卫计执法局在案件办理过程中考虑到彭圣祖有申请鉴定的要求，根据卫生部《卫生行政处罚程序》的规定,于2019年9月16日向湖北省卫生健康委员会申请延期三个月的案件办理时间，在延期过程中，彭圣祖也未提交相关的鉴定报告。三、张某某非医师行医行为不构成非法行医罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕27号）第二条规定：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：（一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;(二)造成甲类××传播、流行或者有传播、流行危险的;(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的;(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的;(五)其他情节严重的情形。张某某未取得医师资格非法行医的行为，不具有法定“情况严重”情形，未达到非法行医罪追诉标准，不符合非法行医罪移送条件，彭圣祖诉称宜昌市卫健委以罚代刑，没有事实和法律依据。四、彭圣祖诉请宜昌市卫健委承担赔偿责任，没有事实和法律依据。《医疗机构管理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。”《中华人民共和国执业医师法》第四条规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”宜昌市卫健委有权对宜昌市区域内的医疗机构及其医务人员行使监督管理职权。宜昌市卫健委接受伍家岗区卫健局移交的投诉材料后，依法就彭圣祖的投诉事项予以调查并立案，并依法延长办案期限，于法定期限内予以结案，事实清楚，证据充分，程序合法。宜昌市卫健委依法履行了法定职责，不存在推诿办案责任、拖延履行法定职责和以罚代刑等情形，在履行职责过程中，也没有侵害彭圣祖的人身权利和财产权利的任何行为。因此，彭圣祖诉请宜昌市卫健委承担赔偿责任没有事实和法律依据。综上，彭圣祖的诉请缺乏事实及法律依据，请求二审人民法院依法判决驳回上诉，维持原判。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。 本院认为，本案系彭圣祖提起的诉宜昌市卫健委未依法履行保护人身权、对时运卫生所从轻处罚、处罚数据不全、以罚代刑、拖延履行法定职责及剥夺其伤情鉴定权利的行政诉讼案件。围绕彭圣祖的诉请，具体评述如下： 一、关于彭圣祖诉称宜昌市卫健委未依法履行保护其人身权、拖延履行法定职责的问题。 对于彭圣祖投诉的关于时运卫生所使用非卫生技术人员为其进行口腔洁牙的案件线索，伍家岗区卫健局将该案件线索报请宜昌市卫健委，由宜昌市卫健委委托的行政执法机构宜昌市卫计执法局处理。宜昌市卫计执法局依法对时运卫生所使用非卫生技术人员、张素波无证行医、慎佳怡未按规定填写病历等违法行为均进行了调查立案，依法延长办案期限，于法定期限内予以结案，同时按规定程序将处罚结果进行公示，并将处理结果告知彭圣祖，程序合法，并无不当。在时运卫生所系列案中，宜昌市卫健委依法进行了行政处罚。彭圣祖主张宜昌市卫健委从轻处罚、处罚数据不全、以罚代刑、拖延履行法定职责，未提交确切证据支持其主张，不予支持。彭圣祖主张宜昌市卫健委以罚代刑，要求追究相关单位及人员的刑事责任，不属于行政诉讼审查范围。 另，彭圣祖2019年9月4日向宜昌市卫计执法局申请伤情鉴定，宜昌市卫计综合执法局于2019年9月6日作出《关于彭圣祖2019年9月4日申请的回复》，该回复载明：“关于医疗纠纷的处理建议：1.双方（医患）协商解决；2.申请卫生行政部门协商解决或申请医调委协商解决。如对协商结果不服，即可通过三个途径解决：（1）向当地卫生行政部门申请医疗事故或医疗损害鉴定，然后移交宜昌市医学会或具备相应资质的机构进行鉴定；……”宜昌市卫计执法局在回复中已向彭圣祖明确，其可向当地卫生行政部门申请医疗事故或医疗损害鉴定，但却并未受理彭圣祖的伤情鉴定申请，由于宜昌市卫计执法局是受宜昌市卫健委的委托而处理案涉纠纷，故其对于彭圣祖的伤情鉴定申请应予一并处理。 二、关于彭圣祖主张宜昌市卫健委应赔偿其各项损失的问题。彭圣祖主张的相关赔偿，系其与时运卫生所及相关人员的民事纠纷，宜昌市卫健委履行的是后续查处行政职责，彭圣祖所主张的伤害行为并非宜昌市卫健委造成，故，对彭圣祖关于要求宜昌市卫健委赔偿各项损失费用的主张不予支持。 三、关于彭圣祖请求撤销宜昌市卫健委2020年7月31日《关于彭圣祖信访事项的答复意见》的主张。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（九）、（十）项规定，行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，均不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇（乡）人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的批复》（[2005]行立他字第4号）第二条规定，对信访事项有权处理的行政机关根据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。《关于彭圣祖信访事项的答复意见》系宜昌市卫健委针对彭圣祖的一系列信访事项作出的答复意见，依据前述规定，上诉人据此提起的相关诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受案范围，故，彭圣祖要求撤销该答复意见的主张，本院不作评述。 综上，宜昌市卫健委对彭圣祖的伤情鉴定申请未予处理，存在瑕疵。彭圣祖的其他诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503行初103号行政判决； 二、责令宜昌市卫生健康委员会对彭圣祖2019年9月4日的伤情鉴定申请依法处理； 三、驳回彭圣祖的其他诉讼请求。 本案一审诉讼费50元，由宜昌市卫生健康委员会负担；二审诉讼费50元，由宜昌市卫生健康委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫玲玲 审判员  胡振元 审判员  胡建华 二〇二一年四月二十日 法官助理邹文娟书记员揭黎