北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5271号上诉人（原审原告）：全国政协机关服务中心（全国政协机关服务局），住所地北京市西城区太平桥大街23号。法定代表人：杨兵，局长。委托诉讼代理人：韩宇，北京京凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛峻松，北京雷杰展达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝臻朝，男，1971年5月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：李邓洲，北京市扬剑律师事务所律师。上诉人全国政协机关服务中心（全国政协机关服务局）（以下简称机关服务中心）与被上诉人郝臻朝合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。机关服务中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持机关服务中心的全部诉讼请求；2.本案上诉费由郝臻朝承担。事实和理由：一审未查清相关事实，相关事实认定错误。一、结合现有证据及司法鉴定意见书的内容，可以确定郝臻朝提走预存餐费4073750.22元。一审庭审中，郝臻朝认可机关服务中心提交的其于2016年11月15日签署的《承诺书》及其于2016年12月6日签署的《郝臻朝委托经营文化餐厅至协议解除后相关事务处理的合议》（以下简称《合议》）。上述两份文件中均有郝臻朝明确认可其提走预存餐费4073750.22元的内容，说明郝臻朝认可上述费用是由其提走。司法鉴定意见书第25页的第2条鉴定结果也是据此作出的。至于没有财务记载及支付凭证一事，因提走上述款项发生在郝臻朝经营全国政协文化餐厅（以下简称文化餐厅）的时期（其本人亦在2016年12月6日的《合议》中认可发生在上述时间内），其通过现金方式逐步提走上述款项且没有任何财务记录具有可操作性，合情合理。二、一审法院认为损失并非必然发生，属事实认定错误。郝臻朝提走的预存餐费是多家单位为了在文化餐厅用餐预存的，虽然文化餐厅已经注销，但机关服务中心作为继受主体，对外需要承担责任。一旦相关单位主张上述款项，势必会向机关服务中心主张，无论机关服务中心与郝臻朝对于该笔费用有无约定，效力均不及于第三方，机关服务中心对外负有还款义务。上述预存餐费是实际客观存在的，故必然产生损失，一审法院认定损失并不必然发生，属认定错误。三、一审法院认为即使郝臻朝2016年从文化餐厅提走预存餐费，应视为双方在合同解除后账目清理中的合意，这一认定存在错误，与事实不符。首先，从郝臻朝2016年12月6日出具的《合议》可以明确看出其认可提走餐费的时间发生在其经营文化餐厅期间，而非2016年。其次，事关400余万元款项，机关服务中心未以明示的方式作出意思表示，不应认为双方就此事达成合意。最后，机关服务中心一致要求与郝臻朝进行对账，2017年注销文化餐厅只是应上级要求必须履行的程序，并非意味着对此事置之不理，故不存在机关服务中心未主张返还的情况。郝臻朝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。机关服务中心向一审法院起诉请求：1.郝臻朝向机关服务中心支付2336534.06元；2.郝臻朝向机关服务中心支付逾期付款利息（以2336534.06元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2017年6月20日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；3.郝臻朝承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：文化餐厅成立于1992年3月17日，企业类型为国有事业单位营业，于2017年12月19日注销。2009年，文化餐厅划归全国政协办公厅服务开发中心管理，全国政协办公厅服务开发中心后更名为机关服务中心。2012年9月4日，文化餐厅（甲方）与郝臻朝（乙方）签订《委托经营协议书》，约定：甲方同意将北京西城区太平桥大街甲23号院的文化餐厅委托乙方经营。二、委托经营期限及责任：1.甲、乙双方委托经营期限，即从2011年10月1日起，到2016年12月31日止。三、资产使用费：1.乙方在经营期内应向甲方支付资产使用费，双方协商确定：每年向甲方缴纳220万元的资产使用费。在委托经营期间，文化餐厅全部税费由乙方承担。2.资产使用费按季度支付，每季度资产使用费为55万元，每季度资产使用费须在下一季度前十日内支付。六、乙方的权利和义务：8.乙方自行负责并按时交纳经营期内因经营而发生的各项税费包括水、电、燃气等费用。11.乙方应独立承担其经营所产生的债权、债务。2014年1月8日，文化餐厅（甲方）与郝臻朝（乙方）签订《解除协议书》，约定：一、甲乙方同意解除双方签订的《委托经营协议书》及补充协议等法律文件。乙方经营期间产生的债权、债务由乙方负责处理。二、本协议自甲乙双方签字或盖章后生效。同日，文化餐厅（甲方）与郝臻朝（乙方）签订《备忘录》，约定：2014年4月，甲方对文化餐厅装修结束后，在同等条件下，乙方及其指定第三方对文化餐厅有优先委托经营权。2014年1月9日，文化餐厅（甲方）与郝臻朝（乙方）签订《备忘录（二）》，约定：本协议签订后三日内乙方向甲方交付文化餐厅及返还固定资产、附属设施。乙方自购的设备、餐具（除书籍外）等其它物品归甲方所有。关于乙方欠付甲方的资产使用费及经营而发生的各项税费包括水、电、燃气等费用的支付，待甲乙方对账后另行协商。2016年11月15日，保证人郝臻朝出具《承诺书》，内容为：二、关于预存餐费，其中4073750.22元由本人提走，该预存餐费的返还及对外承担的法律责任全部由本人承担。2016年12月6日，在《合议》中记载：三、财务账务的合议，郝臻朝在委托经营文化餐厅期间产生的400万左右的预存餐费......的相关责任，依据委托经营协议书的规定，由郝臻朝本人承担，同时郝臻朝出具相关承诺书留于文化餐厅。2017年12月1日，文化餐厅向北京市西城区地方税务局交纳企业所得税应纳税所得额1065778.56元。一审另查，2019年12月23日，北京高商万达会计师事务所有限公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：2013年12月31日文化餐厅的资产总额为13140226.92元，负债总额为11403010.76元。......2019年12月13日，该司收到北京市西城区人民法院寄送的于2019年12月11日经质证后的补充鉴定材料，其中2016年11月15日由郝臻朝签字后的承诺书中有如下意思表达“关于预存餐费，其中4073750.22元由本人提走……”。2020年10月27日，北京高商万达会计师事务所有限公司向一审法院复函称：对于2019年12月13日收到寄送的补充质证材料——郝臻朝于2016年11月15日签署的《承诺书》中“关于预存餐费，其中4073750.22元由本人提走”的协查事项，该司受托鉴定期限是2006年10月1日至2013年12月31日，在此期间，机关服务中心提供的经法院质证的会计材料中，没有发现与该事项有关的会计记录和该金额挂账的会计凭证。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。涉案《委托经营协议书》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，系合法有效的合同。依据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。涉案《解除协议书》系双方当事人就解除《委托经营协议书》的真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，亦合法有效。机关服务中心诉请要求郝臻朝向其支付2336534.06元，该款项的构成为：郝臻朝从文化餐厅提走的预存餐费4073750.22元，扣除《鉴定意见书》中记载的资产总额13140226.92元与负债合计11403010.76元的差额1737216.16元。机关服务中心认为预存餐费是第三方预存的餐费，如果第三方向机关服务中心主张返还，将有可能成为机关服务中心的损失，故应在扣除郝臻朝营业期间的盈利1737216.16元后，向机关服务中心返还。关于预存餐费是否应在扣除营业期间的盈利后返还的问题，机关服务中心主张应予返还，是将该款项的性质定义为损失。依据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院认为，本案中机关服务中心要求郝臻朝返还上述款项，缺乏事实及法律依据，理由如下：第一，从损失的性质来看：如果合同解除后，确因一方的过错，造成另一方的损害，则有过错的一方应向受害方赔偿，这种损害赔偿应当是明确的、必然会发生的损失。首先，依据《委托经营协议书》的约定，郝臻朝独立承担其经营所产生的债权债务，自负盈亏，《鉴定意见书》记载的资产总额与负债合计的差额1737216.16元，应为郝臻朝负责经营期间的盈利，对此机关服务中心与郝臻朝均认可。其次，本案中涉及的4073750.22元的预存餐费，系郝臻朝经营期间收取的预存餐费，其权利人为预存餐费的第三方，并非机关服务中心。经一审庭审询问，机关服务中心认可上述预存餐费的缴纳时间均发生在2014年之前，截至目前，并未有相关第三方向机关服务中心主张返还上述款项。综上，截至目前，机关服务中心并未实际对外承担返还预存餐费的责任，预存餐费是否会成为机关服务中心的实际损失并不明确、且不必然会发生，故机关服务中心主张郝臻朝应向其返还上述款项，缺乏事实及法律依据。第二，从本案的时间线来看：2012年9月4日，文化餐厅与郝臻朝签订《委托经营协议书》，由郝臻朝经营文化餐厅，自负盈亏。2014年1月8日，双方签订《解除协议书》后，郝臻朝不再独立经营文化餐厅。预存餐费的缴纳时间均发生在2014年之前郝臻朝经营文化餐厅期间。2016年11月15日，郝臻朝出具《承诺书》时，记载预存餐费4073750.22元由郝臻朝本人提走。2017年6月19日，文化餐厅注销。本案中，双方于2014年协议解除了委托经营合同关系，至2016年期间，双方曾多次协商并就解除后的相关事宜签订了两份《备忘录》，即使2016年郝臻朝从文化餐厅提走预存餐费，亦应视为双方在合同解除后账目清理过程中的合意。且文化餐厅在2017年注销前的清算过程中亦未就该笔款项主张返还，故现机关服务中心主张返还该笔款项，缺乏事实依据。第三，关于预存餐费是否由郝臻朝实际提走的问题，郝臻朝在一审庭审过程中称之所以签写《承诺书》是配合工作，但其并未收到该笔款项。文化餐厅的经营应当符合相关会计管理规定，400余万元的支出应当具有明确的财务记载及支付凭证，机关服务中心未能向法院提供上述证据材料予以证明，且在一审两次庭审时对该款项支付方式的表述不一致。亦鉴于北京高商万达会计师事务所有限公司亦在复函中明确表示，在鉴定过程中，没有发现与该事项有关的会计记录和该金额挂账的会计凭证。综上，一审法院认为，郝臻朝是否实际收取到4073750.22元为存疑事实。综上所述，机关服务中心要求郝臻朝支付2336534.06元及逾期付款利息的诉讼请求，因缺乏事实依据及法律支持，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回全国政协机关服务中心（全国政协机关服务局）的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，二审中，机关服务中心主张文化餐厅注销时曾经根据文化餐厅员工的回忆，向周边部分单位发函询问是否存在预存餐费问题，但至今未收到回复。郝臻朝主张不存在第三方曾在文化餐厅预存餐费的事实，但表示，如果将来第三方就预存餐费向机关服务中心主张权利并有相关证据予以证明，则郝臻朝同意向第三方支付相关款项。本院认为，本案二审中的争议焦点为机关服务中心主张的第三方预存餐费是否存在、是否被郝臻朝提走及应否返还。关于第三方预存餐费是否存在、是否被郝臻朝提走，郝臻朝在其出具的《承诺书》等文件中明确其提走了4073750.22元的预存餐费，但是郝臻朝在庭审过程中并不认可，并主张签写《承诺书》等文件只是配合文化餐厅的注销工作，实际上并不存在400余万元预存餐费，也不存在被郝臻朝提走的事实。虽然郝臻朝的主张不尽符合常理，但是机关服务中心不能提交直接体现预存餐费存在及被郝臻朝提走的证据材料，也不能提交第三方就预存餐费主张过权利的相关佐证。一审法院认为郝臻朝是否实际收取到4073750.22元为存疑事实。即使400余万元预存餐费确实存在且确实被郝臻朝提走，根据《承诺书》及相关文件的记载，郝臻朝明确其提走400余万元预存餐费，并自行承担相关责任，机关服务中心对此未提出异议，在文化餐厅注销时亦未要求郝臻朝返还该款项，故一审法院认为400余万元预存餐费由郝臻朝提走应视为双方在合同解除后账目清理过程中的合意，并无不当。目前并无第三方向机关服务中心就预存餐费主张权利，机关服务中心要求郝臻朝将400余万元预存餐费扣除相关盈利后的款项作为机关服务中心可能发生的损失予以返还，缺乏依据。一审法院据此驳回机关服务中心的诉讼请求，本院不持异议。如果将来有第三方就预存餐费向机关服务中心主张权利，机关服务中心依法承担责任后，可根据郝臻朝的相关承诺，要求郝臻朝赔偿损失。综上所述，机关服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25492元，由全国政协机关服务中心（全国政协机关服务局）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 廖春迎审 判 员 葛 红审 判 员 罗 珊二〇二一年四月二十日法官助理 陈雨晴书 记 员 杨丽丽