山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终539号上诉人（原审被告）：马德生，男，1972年10月21日出生，汉族，住辽宁省沈阳市，公民身份号码2101067972********。委托诉讼代理人：王海宁，山东乐和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司，住所地辽宁省沈阳市，统一社会信用代码91210103313134085T。法定代表人：刘先哲，董事长。委托诉讼代理人：李宝新，男，公司员工。上诉人（原审被告）：刘先哲，男，1972年10月21日出生，汉族，住辽宁省沈阳市，公民身份号码。被上诉人（原审原告）：山东领天商贸有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码9170112MA3QTMK36C。法定代表人：林丽峰，总经理。委托诉讼代理人：黄立斌，北京天洛律师事务所（济南）律师。委托诉讼代理人：金立伟，北京天洛律师事务所（济南）实习律师。上诉人马德生、沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司（以下简称金兴公司）、刘先哲因与被上诉人山东领天商贸有限公司（以下简称领天公司）买卖合同纠纷一案，不服省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初6493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。马德生、金兴公司、刘先哲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回领天公司对马德生、金兴公司、刘先哲的诉讼请求或发回重审；2.本案上诉费由领天公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。对于领天公司一审中提交的证据二对账单、送货单，马德生、金兴公司与刘先哲明确表示异议，并未予以认可。证据中并没有金兴公司的签章，一审判决直接认定马德生、金兴公司与刘先哲无异议显然是认定事实错误。另外，根据双方签订的《购销合同》显示，马德生仅为该合同的担保人，并不是金兴公司的员工也不是授权的代理人，其与金兴公司之间不成立代理关系，其无权代表金兴公司对外签订任何合同或协议，在《购销合同》中金兴公司指定的收货人为李祥全，并非马德生。故即便领天公司提交的证据二马德生认可，也不能对金兴公司发生任何法律效力。一审判决以马德生对证据的认可就判令金兴公司承担支付货款的责任属于认定事实错误。其次，金兴公司、马德生、刘先哲在一审中向一审法院提交了照片、电话录音、视频等证据资料证明领天公司提供的货物存在质量问题，但一审判决以马德生在对账单中未提出异议予以认可而没有采信。结合上述案件事实，马德生并不能代表金兴公司对外作出任何意思表示，其不是金兴公司的代理人，故马德生签字的对账单并不能证明金兴公司认可了领天公司供货的质量合格，同意支付货款，属于认定事实错误。最后，关于保险服务费2200元，不应属于本案中领天公司的直接损失。按照法律规定，领天公司提出保全申请，应对提供自有财产作为担保，保全担保保险服务费并不是必然发生的损失费用。一审判决认定其为必须支付的费用没有事实依据，属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。金兴公司虽然与领天公司签订《购销合同》，但该合同并未实际履行，而是由领天公司和马德生之间实际履行，通过领天公司在一审中提交的证据及双方庭审中的陈述可知，金兴公司并未参与《购销合同》的洽谈定价及实际履行。领天公司始终是与在合同中以担保人身份签字的马德生单独联系并按马德生的指示供货，同时确定供货价款数额。显然，领天公司对金兴公司不参与合同订立履行及实际履行合同的人是马德生的事实是明知的。综上，金兴公司与领天公司签订《购销合同》并不是金兴公司的真实意思表示，领天公司应按照其真实的意思表示来行使合同权利，履行合同义务。领天公司应当向马德生主张合同价款支付的权利，而不是金兴公司。领天公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。领天公司向一审法院起诉请求：1.请求判令金兴公司、刘先哲、马德生支付货款759609.07元；2.请求判令金兴公司、刘先哲、马德生支付违约金，以759609.07元为基数，自2020年5月1日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同期同业拆借中心公布的贷款利率的四倍计算；3.请求判令三被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费、交通费。后当庭变更第2项诉讼请求中的违约金起算时间为2020年6月1日。一审法院认定事实：领天公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据一、《购销合同》原件及法人授权委托书原件各1份、安全生产许可证、建筑业资质证书及李祥会的身份证复印件各1份，拟证明领天公司与金兴公司存在建材买卖合同关系，马德生系该公司授权的施工负责人，是该合同的担保人，李祥会系涉案合同的收料员。其中，购销合同载明：需方为金兴公司，供方为领天公司，担保方为马德生；所供货物为木胶板、方木及旧方木；验收方法经需方现场现货验收，产品符合需方要求的质量标准，对此供需双方不再发生任何争议，并在供方送货单上签字；结算方式及期限：以供方送货单上的数量及单价为结算，自供货起供应到50万元结50%的货款以此类推，如1个月内未达到50万按月支付结50%，次月底结清全部货款；违约责任为需方如未能按本合同履行付款义务，需方应承担违约期间以总货款为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算违约金，并承担供方维权支付的律师费、公证费、交通费等费用，合同尾部甲方代表人处签字人员自愿对甲方在本合同中义务负连带责任，与甲方共同支付所欠乙方全部款项；需方指定收料员签名李祥云；担保方为需方对供方承担连带偿还责任，担保期限为5年。该合同尾部供方处加盖领天公司公章，需方处加盖金兴公司公章及法定代表人刘先哲印章，担保方处有马德生签字。法人授权委托书载明：金兴公司委托马德生参与唐山曹妃甸恒大养生谷项目的投标、入围、施工等事宜，有效期自2020年3月18日至2022年3月18日，该委托书尾部加盖金兴公司公章及法定代表人刘先哲印章。安全生产许可证及建筑业企业资质证书的持证人均为金兴公司。证据二、对账单原件1份、送货单原件3份，拟证明截至2020年4月1日领天公司供货金额为675923.7元，之后又于2020年4月4日供货31699.5元、31425.87元、20560元，合计83685.37元，共计759609.07元。证据三、北京天洛律师事务所发票4张、委托代理合同1份、中信银行转账回单1份，拟证明为本案诉讼，领天公司支出律师代理费4万元。证据四、亚太财产保险有限公司莱芜支公司开具的发票1张，拟证明领天公司为本案申请财产保全，支出担保保险服务费2200元。上述证据经质证，金兴公司对证据一中合同中的印章及法人章及授权委托书、安全生产许可证、资质证书的真实性无异议，但认为其公司未参与合同签订的过程，对证据二、三、四不了解，不清楚。马德生对证据一合同中其本人的签字予以认可，同时陈述合同上金兴公司的公章及法人章系其邮寄给该公司签章后寄回，证据一中的授权委托书、安全生产许可证、资质证书系其提供给林虎的；对证据二的真实性无异议，对证据三、证据四的款项不同意承担。一审法院对上述证据认定如下：金兴公司、马德生均认可证据一、二中签章的真实性，一审法院对证据一、二所证实的客观事实予以认定；结合本案中领天公司的委托诉讼情况及财产保全的事实，一审法院对证据三、四的证据效力及证明事实予以认定。马德生为证明所收建材存在朽坏等质量问题，提交了其与林虎的手机对话录音2段，视频2段、照片1张，内容为一方木材的现场录像及照片，在对话录音中，马德生提出木材有质量问题，但未明确数量及金额。上述证据经质证，领天公司认为录像中只有马德生一人的声音，无法证明其证明目的，电话录音中只是马德生在反映问题，但无法证明是在向领天公司反映问题，录音、录像的取证时间为2020年3月23日，双方在2020年4月1日对账时并未进行扣减。经询问，马德生当庭陈述，领天公司提供的建材已用于项目施工，存在问题的建材未使用，但其已于2020年4月7日退场，不清楚建材是否还留在工地。经审查，马德生提交的上述证据不足以证明出现质量问题的建材的数量及金额，对上述证据，一审法院不予采信。另查明，领天公司当庭陈述，马德生在答辩中所辩称的林虎系其公司的业务员，《购销合同》的签订过程为：林虎将合同交由马德生签章后，再将合同邮寄至位于济南市历城区闽鲁建材城的领天公司，加盖领天公司公章。一审法院认为，领天公司与金兴公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信履约。领天公司如约提供货物后，金兴公司应当按约定及时支付货款，逾期不付违约，应当按照双方合同约定的违约金计算方式承担违约责任，一审法院对领天公司要求金兴公司支付货款759609.07元，并自2020年6月1日起至实际给付之日止，以759609.07元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的四倍支付违约金的诉讼请求予以支持；关于领天公司所主张律师费，领天公司提供证据证实为本案诉讼委托律师支出律师代理费4万元，根据双方所签《购销合同》约定：“如需方逾期付款，应支付违约金并承担供方维权支付的律师费”，故对领天公司要求金兴公司支付律师费损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于领天公司主张的交通费，未明确具体数额亦未提供相关证据，一审法院不予支持。关于领天公司要求金兴公司支付的担保保险服务费2200元，系其为本案诉讼申请财产保全支付的必要费用，对该项诉讼请求一审法院予以支持。金兴公司虽辩称与马德生之间系挂靠关系，《购销合同》的签订人实际为马德生，但其与马德生之间的挂靠协议不能对抗协议以外的第三人，马德生与领天公司签订合同时出示了金兴公司的授权委托书，且合同加盖金兴公司的公章及法人章，故金兴公司应当履行《购销合同》的付款义务，一审法院对金兴公司不承担付款责任的辩称不予采纳。马德生在《购销合同》的担保人处签名，自愿承担连带还款责任，一审法院对领天公司要求马德生承担连带付款责任的诉讼请求予以支持。领天公司要求刘先哲承担连带责任的依据为《购销合同》的约定“本合同尾部甲方代表人处签字人自愿对甲方在本合同中义务负连带责任，与甲方共同支付所欠乙方全部款项”，一审法院认为，刘先哲是金兴公司的法定代表人，其在公章后加盖法人章的行为应认定为代表公司签章的职务行为，且签章不等同于签字，故一审法院对领天公司要求刘先哲承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于马德生辩称的木材质量问题，一审法院认为，双方在2020年4月1日对账并形成对账单确认货款金额，其中并未书面标注存在质量问题，在之后的2020年4月4日的送货单上亦有收料员签字，根据双方《购销合同》约定，建材质量的验收方式为“现场现货验收，符合需方要求的质量标准，在供方送货单上签字”，因此应视为领天公司所供建材符合质量要求；且马德生当庭提交的证据尚不足以证明领天公司提供的建材存在质量问题，也无法证明存在质量问题的木材的数量及金额，故一审法院对马德生的该辩称不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、金兴公司于判决生效之日起十日内支付领天公司货款759609.07元；二、金兴公司于判决生效之日起十日内支付领天公司违约金（以759609.07元为基数，自2020年6月1日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；三、金兴公司于判决生效之日起十日内支付领天公司律师代理费损失4万元；四、金兴公司于判决生效之日起十日内支付领天公司担保保险服务费2200元；五、马德生对上述所判第一至四项款项承担连带还款责任；六、驳回领天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11396元，减半收取计5698元，财产保全费4318元，均由金兴公司、马德生共同负担。二审期间，马德生提交张德强、李祥会证人证言照片打印件2份、证人证言光盘一份，拟证明领天公司供应的木料存在大量腐烂，不能使用。金兴公司对证据的真实性及证明目的均无异议。刘先哲未陈述意见。领天公司对证据的真实性有异议，主张该证人证言仅系照片打印件，证人未到庭，对证据的真实性不认可。经审查，马德生提交的证据真实性无法确认，本院不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，刘先哲经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案按刘先哲撤回上诉处理。领天公司作为供方，金兴公司作为需方，马德生作为担保方签订的购销合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，内容合法有效。领天公司完成供货义务，金兴公司应按约支付货款。马德生向领天公司出示授权委托书，且合同加盖了金兴公司的公章及法人章，金兴公司主张其与马德生系挂靠关系，但其与马德生的内部关系不影响责任的外部承担。金兴公司主张马德生系实际履行合同的主体，应由马德生承担合同责任，不能成立，本院不予支持。金兴公司与马德生主张领天公司所供部分木材存在质量问题，但未举证证明其主张，且未陈述其主张存在质量问题的货物数量及价值，对其该上诉主张，本院不予采信。综上，金兴公司与马德生的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：一、按刘先哲撤回上诉处理；二、驳回沈阳金兴建筑工程劳务有限公司、马德生的上诉，维持原判。二审案件受理费11396元，由上诉人沈阳金兴建筑工程劳务有限公司、马德生负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年四月六日书记员  王雯