辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1129号上诉人（原审原告、被告）：鞍山百脑汇电子信息有限公司。住所地：鞍山市铁东区胜利南路38号（1层-10层）。法定代表人：许昆泰，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩杰，该公司工作人员。被上诉人（原审被、原告）：张金阳，女，1986年11月17日出生，汉族，住鞍山市铁东区。上诉人鞍山百脑汇电子信息有限公司（以下简称百脑汇公司）因与被上诉人张金阳劳动争议一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2020)辽0302民初3880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。百脑汇公司上诉请求：1.撤销(2020)辽0302民初3880号民事判决；2.判令百脑汇公司无需支付张金阳违法解除劳动合同赔偿金27294.48元；3.判令百脑汇公司无需支付张金阳2016年至2018年法定休假日工资报酬5756.9元；4.本案一审、二审诉讼费用由张金阳承担。上诉事实与理由：1.原审法院认定百脑汇公司与张金阳订立的是无固定期限劳动合同，并据此认定百脑汇公司违法解除劳动合同的事实存在明显错误。依据《劳动合同法》第十四条规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”由此可知，连续订立二次固定期限劳动合同且在续订劳动合同的前提下，应签订无固定期限劳动合同。续订劳动合同指用人单位及劳动者双方都有意愿续订劳动合同，而在本案中百脑汇公司无意与张金阳续订劳动合同，具体原因如下。本案所涉项目为鞍山工程项目，该项目已于2019年12月5日完成竣工验收（证据一），2019年本处于收尾段，相关业务有大幅减少。2020年初百脑汇公司董事会通过了决议（证据二），故对销售部高级专员、装修部高级工程师、营管部副经理等部分岗位进行撤销。张金阳于本项目中属销售项目员工，因工程完工张金阳所担任职位已无设立必要性。依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定:“（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”另依据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条的规定“致使劳动合同先法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括:企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、.企业产品结构调整等。故百脑汇公司认为与张金阳解除劳动合同的情形符合《劳动合同法》第四十条第三款所述的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，因此百脑汇公司属合法解除与张金阳的劳动合同。且百脑汇公司已于2020年3月26日向张金阳支付了离职补偿金27294.48元（证据三），故百脑汇公司认为百脑汇公司与张金阳之间并未订立无固定期限劳动合同，百脑汇公司无需向张金阳支付违法解除劳动合同赔偿金27294.48元。2.原审法院认定张金阳2016年至2018年法定休假日工作83小时属于加班的事实存在明显错误。张金阳在百脑汇公司处在职期间岗位为销售项目员工，根据百脑汇公司与张金阳之间的劳动合同（证据四）第5.1条约定，张金阳需每曰工作8小时，每周工作40小时。2016年至2018年张金阳在百脑汇公司处工作期间，百脑汇公司严格按照劳动合同规定对百脑汇公司的工作时间进行排班(证据五)，因销售项目的特殊性，需要张金阳于工作日之外进行工作，但是百脑汇公司对于张金阳的排班并不存在超出劳动合同中关于上班时间的约定情形，且张金阳也明知上述关于上班时间的内部规定。因此，依据劳动合同约定，百脑汇公司认为无需支付张金阳于法定假日上班的工资报酬5756.9元。3.关于原审法院认定百脑汇公司需出具终止劳动合同证明的判决说明百脑汇公司已于2020年4月6日向鞍山市铁东区劳动社会保障局关于与张金阳解除劳动合同事宜进行备案(证据六)，该项材料也已于一审期间向原审法院提交。2020年4月百脑汇公司已向张金阳出具了离职证明，也履行了作为用人单位需办理的相关社保手续的义务。故百脑汇公司认为百脑汇公司已经履行了一审判决要求出具终止劳动合同证明的义务，无需再向张金阳出具终止劳动合同证明。综上所述，一审判决认定事实明显错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审法院之错误，维护百脑汇公司的合法权益。张金阳辩称：服从一审法院判决。张金阳向一审法院起诉请求：1、请求判令百脑汇公司支付张金阳2016年一2018年期间法定假日工作，未予支付劳动报酬损失赔偿1439.23元；2、请求判决百脑汇公司支付张金阳2019年度在职期间3个月取暖费936元；3、请求判决百脑汇公司赔偿张金阳失业保险金13个月及损失赔偿22238.13元；4,请求判令本案诉讼费用由百脑汇公司承担。百脑汇公司向一审法院起诉请求：1、请求判决无需支付赔偿金272,94.48元；2.请求判决无需支付2016年至2018年法定休假日工资报酬5756.9元；3、请求判令诉讼费由张金阳承担。一审法院认定事实：张金阳于2014年2月7日入职百脑汇公司，从事销售部行政助理工作，双方签订两次劳动合同，合同期限分别自2014年2月7日至2017年2月6日止，自2017年2月7日至2020年2月6日止。2020年1月2日，百脑汇公司书面通知张金阳劳动合同即将到期，不再与张金阳续签劳动合同。张金阳收到通知后于2020年1月6日向鞍山百脑汇公司书面提出续签无固定期限劳动合同的申请。张金阳于2020年6月5日向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为1.请求百脑汇公司支付违法解除劳动关系2倍赔偿金54588.96元；2.2016年-2018年法定假日加班费7220.7元；3.生育医疗费和生育津贴20508元；4、开具解除劳动关系证明。该委员会于2020年7月17日作出鞍劳人仲字［2020］56号仲裁裁决书，裁决书审理查明部分写明：张金阳在2019年2月至2020年1月的月平均工资为4549.08元。百脑汇公司于2020年3月26日通过中国工商银行向张金阳支付经济补偿27294.48元。2016年至2018年申请人在被申请处工作期间，共计13个法定休假日（累计83小时）存在加班（其中加班的13小时，月工资标准应按3100元计算；加班的26小时，月工资标准应按4100元计算；加班的44小时，月工资标准应按4250元计算。），裁决：一、百脑汇公司支付张金阳违法解除劳动合同赔偿金27294.48元，二、百脑汇公司支付张金阳2016年至2018年法定休假日工资报酬5756.9元；三、百脑汇公司应在本裁决书生效之日起10日内出具终止劳动合同证明；四、驳回张金阳的其他仲裁请求。百脑汇公司不服该裁决，向该院提起诉讼。张金阳及百脑汇公司对于仲裁裁决书第三项均未提出异议，该院予以确认。本次庭审中，张金阳表述其诉讼请求第一项、第三项未申请劳动仲裁，第二项关于取暖费诉讼请求，张金阳申请劳动仲裁，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月20日作出鞍劳人仲字［2020］295号不予受理通知书，因张金阳仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，决定不予受理。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于张金阳主张百脑汇公司支付2016年-2018年期间法定假日工作，未予支付劳动报酬损失1439.23元，张金阳主张作为赔偿依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》现已失效，且已认定支付其法定假日工资报酬，故对其该项主张不予支持。关于张金阳主张百脑汇公司支付赔偿失业保险金13个月及损失赔偿22238.13元的请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。仲裁程序为劳动争议的前置程序，张金阳上述两项诉讼请求，未经仲裁前置，本案不予处理。关于张金阳主张百脑汇公司支付2019年度在职期间3个月取暖费936元，不属于人民法院受理劳动争议范围，故该院不予处理。关于百脑汇公司主张无需支付张金阳赔偿金27294.48元的请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案原、被告连续订立二次固定期限劳动合同，且无证据证明张金阳作为劳动者存在解除劳动合同的法定情形，符合订立无固定期限劳动合同条件，故百脑汇公司违法解除劳动合同，扣除百脑汇公司已支付27294.48元，该院予以支持百脑汇公司支付张金阳违法解除劳动合同赔偿金27294.48元（4549.08元/月*6个月*2倍-27294.48元）。关于百脑汇公司主张无需支付张金阳2016年至2018年法定休假日工资报酬5756.9元的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”第五十一条：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”之规定，本案张金阳在法定休假日工作共计加班83小时，按照加班当时的工资标准，该院予以支持百脑汇工资支付张金阳法定休假日工资5756.9元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、鞍山百脑汇电子信息有限公司于本判决生效之日起10日内支付张金阳违法解除劳动合同赔偿金27294.48元及法定休假日工资5756.9元；二、鞍山百脑汇电子信息有限公司于本判决生效之日起10日内出具终止劳动合同证明；三、驳回张金阳的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由张金阳负担10元，由鞍山百脑汇电子信息有限公司负担10元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人连续订立二次固定期限劳动合同，且无证据证明张金阳作为劳动者存在解除劳动合同的法定情形，符合订立无固定期限劳动合同条件，故百脑汇公司违法解除劳动合同，一审法院认定百脑汇公司支付张金阳违法解除劳动合同赔偿金27294.48元正确。关于百脑汇公司主张不应支付张金阳2016年至2018年法定休假日工资报酬5756.9元一节。张金阳在在一审期间提供的法定假日上班情况统计表仅能证明张金阳在休息日存在加班的情况，且张金阳在二审期间亦承认休息日加班百脑汇公司都安排了串休，双方的劳动合同亦写明实行不定时工作制和综合计算工时工作制，张金阳主张法定休假日工资报酬无事实和法律依据，百脑汇公司主张不应支付张金阳法定休假日工资报酬，本院予以支持。一审法院支持百脑汇公司支付张金阳法定休假日工资5756.9元属认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，鞍山百脑汇电子信息有限公司的上诉请求部分成立；一审法院认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院(2020)辽0302民初3880号民事判决第二项；二、撤销鞍山市铁东区人民法院(2020)辽0302民初3880号民事判决第三项；三、变更鞍山市铁东区人民法院(2020)辽0302民初3880号民事判决第一项为鞍山百脑汇电子信息有限公司于本判决生效之日起10日内支付张金阳违法解除劳动合同赔偿金27294.48元；四、驳回张金阳的其他诉讼请求；五、驳回鞍山百脑汇电子信息有限公司的其他诉讼请求。若鞍山百脑汇电子信息有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共30元，由张金阳负担10元，由鞍山百脑汇电子信息有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年四月十九日法官助理冷新生书记员刘芝言