广西壮族自治区北海市海城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0502刑初356号 公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 被告人何育智，男，2000年5月10日出生，汉族，大学专科文化，学生，户籍所在地：广西壮族自治区钦州市浦北县，捕前住北海市海城区。现因本案,于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被执行逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人张立，广西群智律师事务所律师。 辩护人陶心进，广西群智律师事务所律师。 被告人王启文（绰号：“君三少”），男，1985年12月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广西壮族自治区北海市银海区，捕前住北海市银海区。曾因犯抢劫罪，于2001年9月20日被北海市银海区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金2000元，2005年10月25日刑满释放。又因犯故意伤害罪、强奸罪，于2007年11月23日被北海市银海区人民法院分别判处有期徒刑六年，有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十年，2013年12月22日刑满释放。现因本案,于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被执行逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人吴蔓菁，广西天惠律师事务所律师。 北海市海城区人民检察院以北城检刑诉[2019]522号起诉书指控被告人何育智、王启文犯故意杀人罪、诈骗罪，于2019年12月11日向本院提起公诉。本院于2020年6月29日作出（2019）桂0502刑初649号刑事判决书，被告人何育智、王启文均不服，提起上诉。北海市中级人民法院依法组成合议庭进行审理，于2020年8月28日作出（2020）桂05刑终237号刑事裁定书，裁定撤销（2019）桂0502刑初649号刑事判决书，发回本院重新审判。本院于2020年9月9日立案重新审理了本案，在审理过程中，北海市海城区人民检察院以补充侦查为由向本院申请延期审理一次，本院予以准许。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北海市海城区人民检察院指派检察员李虹出庭支持公诉，被告人何育智及其辩护人张立、陶心进、被告人王启文及其辩护人吴蔓菁到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 1.事前，廖某与曹某因借钱问题产生矛盾。2018年10月，廖某在微信、短信上发送威胁、恐吓信息给曹某。曹某遂找到被告人何育智，让被告人何育智去教训殴打廖某。被告人何育智找到被告人王启文，向被告人王启文提供了廖某的个人信息，并称廖某得罪了其老板，让被告人王启文去殴打廖某，并承诺会支付2-3万的报酬，被告人王启文答应。随后被告人王启文根据被告人何育智提供的信息找到了廖某，被告人王启文因不想承担故意伤人的后果但又想获得酬劳，遂决定制造假象以骗取曹某钱财。被告人王启文与廖某说明有人要殴打其的情况，让廖某通过化妆等手段配合其伪造受伤的假象，廖某同意。后被告人王启文找人给廖某化妆，制造廖某受伤流血的假象并拍下照片。被告人王启文将伪造廖某受伤的照片发给被告人何育智，被告人何育智将上述照片发给曹某，曹某信以为真，遂按照事前的约定通过其名下的交通银行卡（账号：62×××59）分别于2018年11月5日、11月6日两次共将6.5万元打入被告人何育智指定的中国农业银行账户中（账号：62×××78；户名：马某）。事后，被告人何育智将31700元酬劳通过微信转给被告人王启文。 2.2018年11月中旬，被告人何育智为获取更多不义之财，向曹某谎称廖某已知曹某找人教训他，要找人枪击曹某。曹某为防止廖某报复，便叫被告人何育智帮忙“摆平”，被告人何育智提出要报酬，曹某同意。随后，被告人何育智再次找到被告人王启文让其杀死廖某。被告人王启文遂起贪念，决定再次通过虚构廖某死亡的事实来诈骗曹某钱财。被告人王启文对被告人何育智称同意去找越南人来杀死廖某，并提出要18万元的报酬。随后被告人何育智告知曹某称要彻底“摆平”廖某的报复，需要酬劳共35万，最后商定曹某支付报酬34.5万元。2018年11月23日，曹某通过其名下的交通银行卡（账号：62×××91ＯＯ33532759）将34.5万元打入被告人何育智指定的中国农业银行账户中（账号：62×××78；户名：马某）。同日，被告人何育智和王启文将上述的34万元赃款通过银行取现方式提取出来，被告人王启文分得18万元现金。得到赃款后，为制造廖某死亡的假象，被告人王启文找到一名叫刘某的长相与廖某有7、8分相似的男子，通过化妆，制造廖某被枪击头部致死的假象，并拍下照片发给被告人何育智，被告人何育智再将该照片发给曹某。 3.2018年12月，曹某与被告人何育智决定合伙做生意。被告人王启文向被告人何育智提议用曹某的投资款在北海市做洗沙场生意，被告人何育智同意。2018年12月12日至2018年12月18日间，曹某通过银行卡、微信、支付宝转账方式向被告人何育智的微信、支付宝以及被告人何育智指定的银行账户（账号：62×××30ＯＯ0559278，户名：马某；账号（6228481238817710077，户名：莫某）共支付21万元投资款，并约定该21万元要在35天之内偿还给曹某。后被告人王启文无法取得办理洗沙场相关的资格证、遂和被告人何育智决定成立公司（公司名称：北海文智投资有限公司；法定代表人：王启文；成立时间：2018年12月24日），被告人何育智在其中拥有公司一半的股份。曹某的上述投资款被被告人王启文、何育智用于成立公司、消费等使用。 还款日期将至，被告人何育智无法将上述21万元偿还给曹某。被告人王启文遂向被告人何育智提议，利用此前曹某指使其杀死廖某一事，威胁恐吓曹某，让其不再向被告人何育智追究还款一事，并借此再诈骗曹某一笔钱财。被告人何育智同意。2019年1月15日，被告人王启文将办公室伪造成公安机关的审讯室，并指使员工穿上假警服冒充公安人员，制造被告人何育智在审讯室被公安人员讯问的假象并拍下照片发给曹某，告知曹某被告人何育智因帮助曹某雇佣他人杀死廖某一事被公安机关查获，要求曹某支付36万元以私下解决此事，曹某让对方发银行卡号信息给其，被告人何育智遂将自己名下的兴业银行卡（卡号：62×××19）发给曹某。曹某发现该银行卡是被告人何育智名下的，怀疑是被告人何育智自导自演的骗局，在微信上质问被告人何育智并让其偿还投资款。被告人王启文、何育智见骗局被识破，放弃与曹某交收诈骗款。 2019年1月29日，曹某至到公安机关报警。2019年2月22日，公安机关立案侦查。2019年5月21日，被告人何育智被抓获归案。次日，被告人王启文被抓获归案。 破案后，公安机关扣押被告人何育智作案工具苹果ＸＳＭＡＸ手机（金黄色，串号：357329098881693，手机号码：178××××7755）一台，被告人王启文作案工具华为荣耀手机（金黄色，串号：866872038799222；866872038847732，手机号码：139××××5130）一台。 另查明，被告人王启文归案后，向北海市公安局建设派出所反映犯罪嫌疑人林瑞非法储存枪支、弹药的犯罪线索，后配合民警抓获犯罪嫌疑人林瑞，当场收缴自制枪支一支及子弹二发。被告人王启文检举揭发违法犯罪行为并配合公安机关抓获犯罪嫌疑人林瑞，经查证属实，具有立功表现。 2021年3月9日，被告人何育智的亲属代其退出赃款人民币198300元，2021年3月16日，被告人王启文的亲属代其退出赃款人民币50000元（上述款项均已交由法院代管）。又查明，被告人何育智、王启文主动缴纳罚金。 上述事实，被告人何育智、王启文在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提交的下列证据：被害人廖某、曹某的陈述、被告人何育智、王启文的供述、同案人曹某的供述、证人廖某、马某、王某、苏某、莫某、刘某的证言、银行转账记录、微信、支付宝转账截图、刑事判决书及释放证明、户籍证明、虚构廖某死亡、被告人何育智被公安抓获等的图片、廖某发给曹某的微信截图、从曹某手机提取的与被告人何育智的聊天记录截图、北海市公安局建设派出所出具的情况说明、认罪认罚具结书以及被告人何育智辩护人提交的《证明》等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人何育智故意非法剥夺他人生命，伙同被告人王启文，以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人人民币360000元，数额巨大，其行为已构成故意杀人罪、诈骗罪。被告人王启文，以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人人民币211700元，并伙同被告人何育智骗取他人人民币360000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。 关于被告人何育智、王启文是否构成诈骗犯罪中止的问题，经审理查明，在被害人曹某质疑被告人何育智存在诈骗并在微信上质问被告人何育智后，被告人何育智、王启文才放弃与被害人曹某交收诈骗款，属于由于意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，故被告人何育智、王启文的辩护人提出的“二被告人有犯罪中止的情节，应当减轻或免除处罚”辩护意见与事实不符，本院不予采纳。公诉机关对被告人何育智、王启文共同诈骗36万元的犯罪事实指控为犯罪中止不当，本院予以纠正。 被告人何育智故意杀害他人，由于意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人何育智、王启文共同诈骗他人财产，由于意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同诈骗犯罪活动中，被告人王启文、何育智均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人何育智是作用相对较小的主犯，本院在量刑时酌情从轻考虑。被告人王启文曾因犯故意伤害罪、强奸罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑之诈骗罪，是累犯，应当从重处罚。被告人何育智、王启文虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人王启文归案后协助公安机关抓捕其他罪犯，有立功表现，公诉机关当庭亦无异议，可以从轻处罚。被告人何育智、王启文均自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。被告人何育智、王启文均主动退赃和缴纳罚金，本院在量刑时予以考虑，二被告人及其辩护人的罪轻辩护意见本院予以采纳。被告人何育智犯有数罪,应当数罪并罚。公诉机关建议以故意杀人罪判处被告人何育智有期徒刑五年；建议以诈骗罪判处被告人何育智有期徒刑二年，并处罚金；建议以诈骗罪判处被告人王启文有期徒刑四年六个月至五年六个月，并处罚金的量刑建议适当。曹某被骗的人民币410000元用于违法活动，属于违法资金，应予以没收，上缴国库。根据被告人何育智、王启文犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人何育智犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2025年5月21日止；罚金已缴纳）； 二、被告人王启文犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2024年5月21日止；罚金已缴纳）； 三、将被告人何育智作案工具苹果ＸＳＭＡＸ手机（金黄色，串号：357329098881693，手机号码：178××××7755）一台，被告人王启文作案工具华为荣耀手机（金黄色，串号：866872038799222；866872038847732，手机号码：139××××5130）一台予以没收，上缴国库； 四、依法继续追缴被告人何育智违法所得人民币198300元、被告人王启文违法所得人民币211700元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 辉 人民陪审员  李泽耀 人民陪审员  刘汝全 二〇二一年四月二日 法官 助理  刘佳伦 书 记 员  黄桂岚 附：本判决引用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。