山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1474号 上诉人（原审原告）：新泰正大热电有限责任公司，住所新泰市青龙路。 法定代表人：唐浩，董事长。 委托诉讼代理人：李强，山东元梅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘瑞，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：张良，男，1981年10月26日生，汉族，住山东省新泰市。 上诉人新泰正大热电有限责任公司因与被上诉人张良劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院(2020)鲁0982民初8647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新泰正大热电有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持我方一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未认定上诉人与被上诉人系协商解除劳动合同与事实不符。本案能够证明双方协商解除劳动合同的证据有三份，其一，被上诉人提供的录音光盘，该录音光盘所录制的内容反映了被上诉人与上诉人的工作人员商谈解除劳动合同的过程，证明了双方协商解除劳动合同的过程；其二是双方经过协商后并仔细阅读了解除劳动合同协议，完全了解了协议的内容，并自愿签订的解除劳动合同协议书（详见协议书最后的双方声明部分)；其三，上诉人提供的解除劳动合同的证明，其内容为“……经双方协商一致，公司依据《劳动合同法》的相关规定决定与张良解除劳动合同，……解除劳动合同的原因：单位与劳动者协商一致解除”上述内容证实上诉人与被上诉人系协商解除劳动合同，张良在该证明上签名确认，证明其认可双方协商解除劳动合同的法律事实，并且张良在解除劳动合同后向人社局以“协商一致解除”的事由向人社局提供了解除劳动合同证明办理了领取失业金手续。因此，双方签订的解除劳动合同协议书是由双方协商一致签订的，一审判决未认定上诉人与被上诉人系协商解除劳动合同与事实不符。二、一审判决撤销上诉人与被上诉人之间的解除劳动合同协议书证据不足，撤销协议书是错误的。一审判决撤销解除劳动合同协议书所依据的证据是被上诉人提供的录音光盘，但该录音恰恰证明双方协商解除劳动合同的过程，而即便是在双方谈话过程出现“被上诉人如不签解除劳动合同协议书，就没有经济补偿”这样的内容，也不能完全证明被上诉人是受胁迫，因被上诉人是一位完全行为能力人，当过兵，无论是社会阅历，还是生活社会经验都是极其丰富的，其所实施的民事行为都是其真实意思表示，一审判决仅因上述一句话认定被上诉人受胁迫，其签订的解除劳动合同协议书不是其真实意思表示，从而对解除劳动合同协议书予以撤销明显证据不足，撤销该协议是错误的。三、如解除劳动合同协议书可撤销的话，一审判决上诉人支付被上诉人赔偿金适用法律错误，被上诉人无论在仲裁程序还是在诉讼程序中，其仲裁请求及诉讼请求中均有撤销上诉人与被上诉人之间的解除劳动合同协议书的请求，该请求证明被上诉人认可双方之间的解除劳动合同协议书是有效的，而非无效。一审判决认定“该协议是有效协议，符合撤销的条件”但对该双方之间按照《劳动合同法》第三十六条的规定解除劳动合同的，应当适用《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，支付被上诉人经济补偿金，一审判决上诉人支付被上诉人赔偿金适用法律错误。四、一审判决认定的被上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资有误。《劳动合同法》第47条规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，在本案中，上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间是2020年6月30日，根据上述规定，计算补偿金或者赔偿金依据的工资数额是2020年6月30日前十二个月的平均工资，即2019年6月30日至2020年6月30日这十二个月的平均工资，而一审判决并不是依据的上述期间的平均工资，因此，一审判决认定的被上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资有误。综上所述，恳请二审法院查清事实，予以改判。 张良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，上诉人上诉不能成立，请求贵院依法驳回。上诉人说的2156元是我休病假期间的应发放工资，我的实际发放工资是990和1010。 新泰正大热电有限责任公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告系协商解除劳动合同合法；2.依法确认2020年6月30日原告与被告签订的解除劳动合同协议有效；3.依法判决原告不支付被告赔偿金差额92491.44元、疾病救助费10226.94元、医疗补助费18701.28元；4.诉讼费由被告承担。 张良向一审法院起诉请求：1.判令依法撤销原被告之间的解除劳动合同协议书，判令双方自2020年月30日解除劳动关系；2.判令被告向原告支付2019年2月28日至2020年6月30日病假工资及疾病救济费差额16347.15元；3.判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金差额49671.71元；4.判令被告向原告支付未提前三十日书面通知解除劳动合同，应额外支付一个月工资3980.09元；5.判令被告向原告支付违法解除劳动合同二倍赔偿金151243.42元；6.判令被告依法为原告补充申请劳动能力鉴定；7.判令被告支付原告医疗补助费23880.54元。8.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：张良于2001年12月1日入伍，2003年12月1日退伍，2005年4月16日张良被安置至新泰正大热电有限责任公司工作，2005年9月进入新泰正大热电有限责任公司工作。2019年2月28日张良查出尿蛋白，随即住院治疗，确诊为慢性肾衰。住院9天，出院医嘱注意休息，避免感染，继续药物治疗，每一个月复查等。2019年3月24日，张良第二次住院治疗，住院7天。2019年6月3日，张良第三次住院治疗，住院3天。2019年7月3日，张良第四次住院治疗，住院1天。2019年8月5日，张良第五次住院治疗，住院1天。2019年9月4日，张良第六次住院治疗，住院1天。2019年10月10日，张良第七次住院治疗，住院1天。2019年6月25日，张良开始享受职工因病或非因工负伤医疗期待遇，在该待遇审批表中确定其医疗期为2019年6月25日至2020年6月24日。2020年6月30日，新泰正大热电有限责任公司作出关于与张良解除劳动合同的通知，主要内容为：你本人医疗期结束提出了调离原工作岗位（汽机辅助工）的申请，公司根据实际情况将你调岗至燃料运营岗位，你本人表示无法从事公司的安排的岗位，根据《劳动合同法》的规定现通知你三十日内到公司办理解除劳动合同手续，逾期不来办理将自行解除劳动合同，所有损失由你本人自行承担。新泰正大热电有限责任公司在通知中盖章，张良在签收人处签字，签收日期为2020年6月30日。同日，甲方新泰正大热电有限责任公司、乙方张良签订解除劳动合同协议书，双方分别在协议中盖章、签名。该协议主要内容为：乙方于2005年9月1日到甲方工作，与甲方签订的劳动合同期限为：无固定期限。甲方依据《劳动合同法》的相关规定，决定与乙方解除劳动合同，现双方达成如下协议：1.甲乙双方劳动合同于2020年6月30日解除，乙方在离开甲方时办理交接手续；2.甲方在乙方办清离职手续及劳动合同解除后，向乙方支付一次性经济补偿金25950元作为解除劳动关系的所有补偿。该款项包括甲方与乙方的所有补偿。乙方确认，甲方已向乙方告知经济补偿金及其他补偿的法定标准，在支付该款项后，甲方将不欠付乙方任何工资、经济补偿金或其他任何种类或性质的补偿或款项。乙方应于2020年7月1日前办理完毕离职交接手续，后，甲方将该款项汇入乙方账户。3.乙方承诺，其将放弃其本人基于双方签订本协议之前的任何事由而可能对甲方提起的权利主张。同时，乙方确认，在支付本款项后，乙方不向甲方就本协议项下事宜提出任何的补偿或赔偿要求。4.乙方应当对本协议内容予以保密…2020年7月17日，申请人张良新泰正大热电有限责任公司向新泰市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，称双方解除劳动合同协议显失公平，应予撤销，要求被申请人新泰正大热电有限责任公司补足病假工资、疾病救济费、支付经济补偿、赔偿金和医疗补助费等。新泰市劳动人事仲裁委员会作出新劳人仲案字[2020]第214号裁决书，裁决被申请人一次性支付赔偿金差额92491.44元、疾病救济费差额10226.94元、医疗补助费18701.28元。被申请人新泰正大热电有限责任公司不服于2020年10月日向一审法院提起诉讼。申请人张良不服于2020年10月23日向一审法院提起诉讼。原告新泰正大热电有限责任公司提供如下证据：1.职工因病或非因工负伤医疗期待遇审批表，确定张良医疗期为2019年6月25日至2020年6月24日，待遇确定为新泰市最低工资标准1730元的80%即1384元/月。张良在审批表中本人签字栏签名。2.张良申请调动工作岗位申请书，其本人要求调整工作岗位。3.员工调岗通知书，2020年6月30日通知张良将其从汽机辅助工岗位调整到燃料运行副值岗位工作，从2020年7月1日起执行。4.解除劳动合同协议书。5.关于与张良解除劳动合同的证明。6.仲裁裁决书及送达证明。被告张良对上述证据真实性无异议，质证认为解除劳动合同证明仅是原告通知解除劳动合同双方不是协商解除劳动合同，医疗期及待遇违反法律规定，主张工龄超过18年、医疗待遇期应为18个月，月工资为3980.09元，累计病休医疗期为384天，应补发疾病救济费差额为16347.15元。张良提供如下证据：1.住院病历、门诊病历、急诊病历等，主张住院期间未支付病假工资，2019年7月1日起休病假1年未支付疾病救济费。2.退伍军人安置介绍信、安置工作登记表，主张工作年限18年7个月，医疗期18个月。3.关于解除劳动合同的通知、解除劳动合同协议书、录音光盘，证明迫使其解除劳动合同。4.工资单、企业养老保险、职工医疗保险缴费证明、个人所得税纳税清单，证明平均工资为3980.09元，证明应补发疾病救济费差额为16347.15元，违法解除劳动合同二倍赔偿金为151243.42元。新泰正大热电有限责任公司对证明目的胁迫其解除劳动合同提出异议，对其主张的工资未认可。以上事实由原被告陈述、原告提供的职工因病或非因工负伤医疗期待遇审批表、申请调动工作岗位申请书、员工调岗通知书、解除劳动合同协议书、关于与张良解除劳动合同的证明、仲裁裁决书及送达证明，被告提供的住院病历、门诊病历、急诊病历、退伍军人安置介绍信、安置工作登记表、关于解除劳动合同的通知、解除劳动合同协议书、录音光盘、工资单、企业养老保险、职工医疗保险缴费证明、个人所得税纳税清单等证据及庭审笔录在卷证实。 一审法院认为，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条及《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》第五条的规定，张良的医疗待遇期应为十八个月，其2020年6月25日开始享受医疗待遇期，依法其医疗待遇期应当至2020年12月24日，截止享受医疗待遇期其工龄为18年6个月24天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。本案中，原告在医疗期内，用人单位通知劳动者签订解除劳动合同的协议，签订协议前用人单位工作人员告知该劳动者不签解除劳动合同协议就没有经济补偿了，因此张良与原告签订了解除劳动合同协议，且协议内容未依法保障劳动者的合法权利，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。双方签订的解除劳动合同协议，张良存在重大误解，协议内容显失公平，违背其真实意思，其有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，张良请求撤销该协议，符合法律规定，一审法院予以支持。原告请求确认双方系协商一致解除劳动合同合法，并请求确认双方签订的解除劳动合同协议有效，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，其解除与张良劳动合同违背法律规定，属违法解除。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。张良主张月平均工资为3980.09元，并提供个人银行账户交易明细证明，原告对该证据提出异议，但未提供证据证明，该交易明细可以证明张良工资发放的事实，根据该明细认定其月平均工资为3315.83元，原告依法应当支付张良赔偿金为126001.54元（3315.83元/月×19个月×2），按照双方签订的解除劳动合同协议，原告已支付经济补偿金25950元，原告应支付赔偿金与该经济补偿金的差额100051.54元。张良请求支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，该项请求一审法院不予支持。根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》第一条规定，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。张良自2019年6月25日开始医疗期至2020年6月30日解除劳动关系，原告应支付其6个月的病假工资13926.48元、6个月的疾病救济费11936.98元，合计25863.46元。根据张良的银行账户交易明细，原告已支付疾病救济费12214.6元，原告应支付疾病救济费差额13648.86元。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，劳动者张良在申请仲裁程序中并未申请解除劳动合同，其在诉讼程序提出请求判令双方自2020年6月30日解除劳动关系，属增加诉讼请求，该请求与诉争的劳动争议具有不可分性，但其请求的内容与该规定存在矛盾，对其请求一审法院不予支持。根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十二条规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。本案中，劳动者尚在医疗期内，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，用人单位不得解除双方的劳动合同。本案劳动合同尚未终止，张良请求支付医疗补助费，可待事实发生后依法另行主张。张良根据《劳动合同法》第四十条的规定请求支付一个月的工资，因原告系在劳动者医疗期内违法解除劳动合同，该项请求亦缺乏法律依据，一审法院不予支持。张良请求原告为其补充申请劳动能力鉴定，不属于本案劳动争议审理的范围。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、撤销新泰正大热电有限责任公司与张良签订的解除劳动合同协议书；二、限原告新泰正大热电有限责任公司于本判决生效后十日内支付张良赔偿金差额100051.54元、病假工资及疾病救济费差额13648.86元，合计113700.4元；三、驳回新泰正大热电有限责任公司的诉讼请求；四、驳回张良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告新泰正大热电有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定本案双方当事人签订的解除劳动合同协议显失公平是否适当；二、一审法院认定新泰正大热电有限责任公司按照经济补偿标准的二倍向张良支付赔偿金是否适当；三、一审法院以张良月平均工资3315.83元为标准计算赔偿金是否合理。 关于争议焦点一，本案中，新泰正大热电有限责任公司在张良医疗期内即通知其签订解除劳动合同协议，同时，在签订协议前，新泰正大热电有限责任公司相关工作人员告知张良不签解除劳动合同协议就没有经济补偿了等，造成张良的重大误解，故而签订解除劳动合同协议，该解除劳动合同协议显失公平且协议内容未依法保障张良的合法权利，因此，一审法院将该协议予以撤销符合相关法律规定，本院予以支持。 关于争议焦点二，本案中，新泰正大热电有限责任公司解除与张良劳动合同违背相关法律规定，系违法解除。一审法院依据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，由新泰正大热电有限责任公司按照经济补偿标准的二倍向张良支付赔偿金适当，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点三，根据《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，张良于2019年6月底开始休病假，并未正常出勤，一审法院依据张良银行流水明细，以休病假前12个月的平均工资为基数计算本案赔偿金符合公平原则，上诉人的主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，新泰正大热电有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由新泰正大热电有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年四月十六日 书记员 左文静