陕西省西安市中级人民法院     民  事  判  决  书     （2021）陕01民终4452号   上诉人（原审原告）：宋吉涛，男，1978年9月21日出生，汉族，住新疆喀什市。   委托诉讼代理人：曹晓斌，陕西百平法律事务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：陕西岱辉实业有限公司，住所地：西安市未央区.   法定代表人：王靖，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵门利，陕西白鹿原律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王亮，陕西白鹿原律师事务所律师。   原审第三人：陕西天擎壹诺实业有限公司，住所地：西安市莲湖区房。   法定代表人：陈卫国，该公司总经理。   上诉人宋吉涛因与被上诉人陕西岱辉实业有限公司（以下简称“岱辉公司”）、原审第三人陕西天擎壹诺实业有限公司（以下简称“壹诺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初22700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   宋吉涛上诉请求：1、维持原审判决第一、二项；2、改判原审判决第三项为岱辉公司支付宋吉涛员工杨某某工资20000元,岱辉公司按《承诺书》约定补偿宋吉涛损失27200元,岱辉公司承担宋吉涛一审代理费20000元，二审代理费3000元。事实和理由：1.一审判决让宋吉涛员工杨某某自己向岱辉公司主张其工资2万元错误。杨某某与宋吉涛是聘用合同关系，与岱辉公司没有任何关系，其工资2万元应向宋吉涛主张，而不应向岱辉公司主张。2.一审判决不支持岱辉公司承担宋吉涛的律师费错误。岱辉公司在《承诺书》第4条承诺：“若其违约，承担由此给宋吉涛造成的一切损失（含利息、诉讼费、律师费）。”一审不能因为没有转账凭证而判决岱辉公司不承担宋吉涛的律师费。3.一审判决不支持岱辉公司另行补偿宋吉涛损失27200元错误。宋吉涛作为涉案施工合同的签约人，其从2019年9月30日开始与岱辉公司洽谈施工合同，支付保证金，从前期工程开工到双方《施工合同》解除，宋吉涛前后在新疆与西安之间奔波三个月左右。故岱辉公司应当按《承诺书》第1条约定，承担宋吉涛损失27200元。   岱辉公司辩称，宋吉涛的上诉请求其不认可。1.杨某某的工资与本案无关；2.关于一审代理费20000元，因宋吉涛未提供充分的证据，一审不予支持正确；3.关于其他损失27200元，宋吉涛未举证证明，一审法院不予支持符合法律规定和本案的客观事实；4.关于二审代理费3000元，不属于上诉请求范围，不应当支持。   宋吉涛向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还保证金、押金、预付税款共计24万元；2、判令被告支付资金占用利息38400元（自2019年9月起至2020年4月，要求计算至付清之日止）；3、判令被告支付差旅费、食宿费、用车油费等共计5万元；4、判令被告支付原告员工杨某某工资2万元；5、判令被告承担本案代理费2万元；6、判令被告依约补偿原告损失27200元；7、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2019年9月4日，原告就其挂靠被告公司承接合能-枫丹江屿项目劳务一事经协商与被告签定《挂靠协议》一份，约定：一、该项目以陕西岱辉实业有限公司签订，委托宋吉涛工队负责劳务单项承包，并与陕西天擎壹诺实业有限公司签订合同，该项目暂定建筑面积6万ｍ２，主楼单价（建筑面积）340元/ｍ２，基层0.3系数计算，车库320元/m2(建筑面积)。二、由宋吉涛工队向岱辉实业有限公司缴纳管理费叁拾万元。三、项目所需的劳务人员，由宋吉涛工队负责解决，陕西岱辉实业有限公司概不负责。四、宋吉涛工队在施工期间如不按施工要求注意安全，倘若出现任何安全事故，均与岱辉公司无关，岱辉实业有限公司概不负责。五、为协调施工方与陕西天擎壹诺实业有限公司(建筑承包方)的诸多事宜，陕西岱辉实业有限公司派一名协调专员负责此事项，协调员工资由宋吉涛工队负责，每月8000元标准，工资发放至主体封顶结束。六、宋吉涛工队要完全履行岱辉实业有限公司所签订的劳务单项承包合同，如宋吉涛工队未按合同要求施工，即为违约，宋吉涛工队必须赔偿岱辉实业有限公司信用等负面影响造成的全部损失叁拾万元。七、陕西岱辉公司承诺劳务工程量必须达到6万平方米，如达不到，管理费按15万元支付。八、该项目暂定总造价2000万元，公司出具60万元税票(票面)，上税费18000元由宋吉涛承担。   合同签订后，2019年11月初，原告组织工人进场施工，大约施工一周后，因被告将案涉工程另行分包给案外人导致双方《挂靠协议》终止履行，被告收取原告的各项费用均未退还，原告催要未果遂诉至本院要求判如所诉。   另查，2019年9月3日，原告向被告指定的收款人王辉农业银行账户XXXXXXXXXXXXXXX7273支付承包押金3万元；2019年9月6日，向被告时任法定代表人屈宝全农业银行账户XXXXXXXXXXXXXXX2374转款10万元；2019年10月25日原告通过微信向被告指定的收款人吴丹转款1万，该1万元为预付税款；2019年11月1日，原告通过其工商银行XXXXXXXXXXXXXXX4128账户向吴丹中国工商银行XXXXXXXXXXXXXXX2664账号转款10万元。吴丹系第三人公司员工，第三人对收到此款无异议，但称此款为岱辉公司向其缴纳的履约保证金。   又查，《挂靠协议》终止履行后，原告（乙方）与被告（甲方）于2019年11月6日签定《协议》，约定：“因甲方不与乙方签订合能枫丹江屿项目的劳务施工合同，经协商双方终止合作意向，就退还保证金一事达成如下协议：一、甲方必须于2019年11月30日之前退还乙方通过转账方式所交合能枫丹江屿项目的保证金20万元整(其中10万元转入陕西岱辉实业有限公司法人屈宝全账户，由该公司交于陕西天擎壹诺实业有限公司，另10万元转入陕西天擎壹诺实业有限公司财务人员吴丹账户，转账账户均由甲方指定)，如未能按时退还该保证金，自愿承担双倍金额赔偿乙方损失，逾期不付按每天10%金额赔偿乙方。二、由于乙方已经完成该项目一定的工作量，故乙方退场之前甲方必须将所完成工作量的费用及所有人员的工资等到新班组进场甲乙双方协商后结清，如不结清乙方有权不退场，因此产生的后果由甲方承担,乙方概不负责。附工作量清单及天工证明，逾期不付按每天10%金额赔偿乙方。三、乙方交于甲方的押金3万元（此款由甲方指定转入屈宝全账户，有转账记录和陕西岱辉有限公司出具收据为凭）目前不能偿还，同意将车牌号为浙BXXXXX的路虎车辆１台抵押给乙方（车辆不论在谁名下），抵押期限2019年12月15日前，偿还后乙方将该车退还甲方，如在期限内未能还款，乙方有权依法处理此车，因此产生的法律纠纷由甲方承担。四、乙方借给甲方的10万元（此款由甲方指定转入屈宝全账户，有转账记录和王辉出具借条为凭）必须于2019年12月15日之前偿还，如未能按时偿还自愿承担双倍金额赔偿乙方损失，逾期不付按每天10%金额赔偿乙方。五、乙方通过微信转账1万元预支付的税款于2019年12月15日之前退还，如末能按时偿还自愿承担双倍金额赔偿乙方损失。逾期不付按每天10%金额赔偿乙方。所有债务清偿完毕，乙方与甲方再无债务纠纷。”该协议签订后被告一直未履行。   2019年12月４日，岱辉公司向原告出具《承诺书》一份，载明：“2019年12月3日，陕西岱辉实业有限公司与宋吉涛在莲湖区桃园派出所协商，双方就《劳务合同》终止后宋吉涛的损失补偿一事本公司向宋吉涛承诺如下：1、本公司现欠宋吉涛款项34万元（大写：叁拾肆万元），此款除按占用期间年息24%正常计息外，本公司承诺再另行补偿宋吉涛的损失共计27200元（大写：贰万柒仟贰佰元）；2、本公司承诺一次性给杨某某支付工资两万元，从此双方工资结清。3、本公司承诺对宋吉涛在前期双方劳务合作中购买的工具、设备等本公司同意支付两千元；4、本公司给宋吉涛承诺的分期还款时间若违约，由此造成的一切损失（含利息、诉讼费、律师费等）均由本公司承担”。此承诺被告亦未兑现。   2020年1月15日，原、被告就补偿原告追索欠款形成的差旅费签定《追缴欠款差旅费补偿协议》，约定：“因陕西岱辉实业有限公司违约，致双方劳务合作协议解除，且陕西岱辉实业公司还拖欠宋吉涛30余万元的保证金押金不能及时退回，造成宋吉涛先后三人多次往返新疆与西安之间追要欠款，产生了较大的费用支出。陕西岱辉实业有限公司所作多次付款承诺均未兑现，宋吉涛追缴欠款的相关费用均是陕西岱辉实业有限公司违约造成的。为解决该部分差旅费用，双方针对2019年春节前因追缴欠款产生的各项差旅费用(包括机票、火车票、住宿、伙食补贴、汽车油费等)，双方经协商达成一致，由陕西岱辉实业有限公司一次性补偿宋吉海人民币5万（伍万）元。若春节前双方欠款仍未结清，由此产生的新的差旅费则另行计算。”该补偿协议签订后被告亦未履行。   再查，被告公司原法定代表人为屈宝全，2020年6月11日变更为王靖。   同时查明，被告在2019年11月6日《协议》中确认34万元中有10万元系被告向原告方借款。   一审法院认为，原告作为自然人，不具备建设工程的施工资质，其与被告签订的《挂靠协议》因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应认定协议无效。协议无效亦未实际履行，被告依该无效协议收取的履约保证金、押金等共计24万元应当返还，原告关于返还保证金、押金、预付税款的诉讼请求理由充分，本院依法予以支持。对于原告按照年息24%主张支付资金占用利息一节，因被告在《承诺书》中承诺逾期退还按照年息24%的标准支付利息，原告对此不持异议，《承诺书》实质系双方为处理《挂靠协议》善后事宜达成新的合同，该合同不违反法律规定，故原告该项请求有合同依据，本院依法予以支持。对于原告主张被告支付差旅费、食宿费、用车油费等共计5万元一节，双方于2020年1月15日签定的《追缴欠款差旅费补偿协议》对此有明确约定，故原告该项请求有合同依据，本院依法予以支持。对于原告主张被告支付杨某某工资2万元一节，被告所欠杨某某的工资应当由杨某某本人主张，原告无权主张被告向其支付他人的劳动报酬，故原告该项请求因无法律依据本院不予支持。对于原告主张被告承担本案代理费2万元一节，原告仅提供代理合同及收据而未提供２万元实际支付的支付凭证，该2万元是否确已发生难以认定，故其该项请求因证据不足本院不予支持。对于原告主张判令被告依约补偿其损失2.72万元一节，2019年12月４日《承诺书》虽然有承诺，但时隔40余天，2020年1月15日被告又与原告签定《追缴欠款差旅费补偿协议》，在该协议中承诺对追讨债务的差旅费用(包括机票、火车票、住宿、伙食补贴、汽车油费等一次性补偿宋吉涛人民币5万元，除此差旅费外，原告无证据证明其还有其他损失存在，故原告该项请求因无事实依据本院不予支持。对于被告辩解其签订《承诺书》、《追缴欠款差旅费补偿协议》系受胁迫而为，但其未提供受胁迫的证据，故本院对其辩解不予采信。对于被告辩解其已向原告支付7.3万元一节，原告主张收取的7.3万元系归还借款而非返还保证金，被告欠原告借款属实，被告未进一步举证证明7.3万元系返还保证金，故其该项辩解因缺乏证据而不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陕西岱辉实业有限公司于本判决生效后十日内返还原告宋吉涛保证金、押金、预付税款共计24万元，并以24万元为基数，按照年息24%的标准向原告支付自2019年12月1日至款项实际付清之日止的资金占用利息；二、被告陕西岱辉实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告宋吉涛差旅费、食宿费、用车油费等损失共计5万元；三、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4561元（原告已预交），其中639元由原告承担，其余3922元由被告承担，由被告承担部分于上述款项支付时一并付给原告。   本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。   二审中，宋吉涛提交两组证据。证据一、自2019年9月6日至2019年11月27日，宋吉涛通过微信七笔转账支付杨某某工资共计20000元的微信转账记录。分别为：2019年9月6日转账5000元；2019年9月22日转账1000元；2019年10月29日转账1000元；2019年11月6日转账2000元；2019年10月18日转账1000元；2019年11月13日转账3000元；2019年11月27日转账7000元，上述七笔共计转账2万元。证据二、2019年12月4日陕西百平法律事务所与宋吉涛签订的委托代理合同，以及2019年12月4日陕西百平法律事务所开具的收据一张，款项为一审代理费2万元。   经质证，岱辉公司对证据一的真实性认可，证明目的不认可。转账没有表明转账的项目，而且转账的数额不等，无法体现就是宋吉涛给杨某某的工资，另与本案关联性缺乏证据印证。对该证据不认可。对于证据二，岱辉公司称代理费在一审已提交过，收据上没有写是宋吉涛和谁的案子，无法体现是宋吉涛和岱辉公司的诉讼关系，无论是票据上还是收据上，都没有写宋吉涛和岱辉公司的诉讼关系。这也不属于正式的发票，故对该组证据不予认可。   本案争议焦点：岱辉公司是否应当支付宋吉涛主张的杨某某工资2万元、一审代理费2万元及其他损失2.72万元。   本院认为，宋吉涛上诉请求，要求岱辉公司按照《承诺书》支付杨某某工资2万元，补偿宋吉涛损失27200元，承担一审律师代理费2万元。二审中宋吉涛提交其微信转账记录，能够证明宋吉涛自2019年9月6日至2019年11月27日分七次转账支付杨某某2万元。因此，岱辉公司应当向宋吉涛支付该笔款项2万元。关于27200元，在岱辉公司出具的《承诺书》中有明确记载，故岱辉公司也应当支付宋吉涛该笔款项。而宋吉涛主张的一审律师代理费2万元，其仅提供了委托代理协议及收款收据，                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 不足以证明该笔费用实际发生。因此，一审法院判决驳回宋吉涛一审律师代理费2万元之诉请并无不当。    至于岱辉公司上诉请求的二审代理费3000元，不属于本案审理范围，本案不予涉及。   综上，宋吉涛的上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：   一、维持西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初22700号民事判决第一、二项；   二、撤销西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初22700号民事判决第三项；   三、本判决生效后10日内陕西岱辉实业有限公司支付宋吉涛20000元、损失27200元；   四、驳回宋吉涛其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费共计6036元（一审宋吉涛预交4561元，二审宋吉涛预交1475元），由宋吉涛负担302元，岱辉公司负担5734元。   本判决为终审判决。       审判长  周向红   审判员  孙    敏   审判员  王慧芳     二○二一年四月二十日      书记员  谢    津            1