上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3017号上诉人(原审原告)：蒋沛友，男，1963年7月12日出生，汉族，户籍地山东省滕州市。委托诉讼代理人：蒋广儒(蒋沛友之子)，男，1990年2月13日出生，汉族，户籍地山东省滕州市。被上诉人(原审被告)：苏州永载餐饮管理有限公司上海静安分公司，营业场所上海市静安区。负责人：廖崇荣，总经理。委托诉讼代理人：赵丽新。上诉人蒋沛友因与被上诉人苏州永载餐饮管理有限公司上海静安分公司(以下简称永载公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初35405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒋沛友上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持蒋沛友的全部诉讼请求。事实和理由：1、关于加班事实。永载公司在劳动仲裁审理中已提交了2018年11月11日至2019年5月22日期间的考勤表，且永载公司在一审庭审中亦确认上述期间蒋沛友每周做六休一，一审庭审后蒋沛友将该考勤表提交至一审法院，一审法院对该节事实却未予认定；永载公司提供的门店日排班表虽然显示每日排班时间为8小时，但并不代表员工的实际工作时长，结合日排班表右侧黑色房款区域对上下班时间的标准，经核算，恰恰能证明每日工作时间至少9.5小时、蒋沛友的绩效与门店营业额相关，一审法院认为蒋沛友关于日排班表“前后意见自相矛盾”，对蒋沛友延时加班和休息日加班的主张不予采信，属事实认定错误。2、关于永载公司支付的工资中是否包含加班费。一审庭审中，永载公司提供的是2019年5月至2020年3月期间的工资表，反映的是蒋沛友在新用人单位上海市徐汇区美敖馆餐厅工资期间的工资发放情况，与本案没有关联性。蒋沛友的月收入包括基本工资加绩效奖金，并不包含加班费，永载公司自行制作的工资构成表中记载的加班费，实际系根据门店营业额发放的绩效奖金，这一点从永载公司的招聘公告中载明厨房切配的工资收入为3，900元至5，500元，工资收入组成是补贴＋绩效＋福利等内容也可得到印证。3、关于解除劳动关系经济补偿金。2019年5月22日蒋沛友被解除劳动关系，后被安排至上海市徐汇区美熬馆餐厅工作，永载公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。永载餐饮公司不同意蒋沛友的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。蒋沛友一审诉讼请求：1．要求永载餐饮公司支付2018年11月11日至2019年5月22日休息日29天加班费10，400元；2．要求永载餐饮公司支付2018年11月11日至2019年5月22日延长工作时间160小时加班费5，379元；3．要求永载餐饮公司支付解除劳动关系经济补偿金3，900元。鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中事实查明及判决理由部分，本院不再重复表述。一审法院判决：一、蒋沛友要求苏州永载餐饮管理有限公司上海静安分公司支付2018年11月11日至2019年5月22日休息日29天加班费10，400元的诉讼请求，不予支持；二、蒋沛友要求苏州永载餐饮管理有限公司上海静安分公司支付2018年11月11日至2019年5月22日延长工作时间160小时加班费5，379元的诉讼请求，不予支持；三、蒋沛友要求苏州永载餐饮管理有限公司上海静安分公司支付解除劳动关系经济补偿金3，900元的诉讼请求，不予支持。二审中，蒋沛友为证明其主张，向本院提供了下列证据材料：1、2018年11月至2019年5月22日期间考勤表及向一审法院提供证据的邮寄回单，证明蒋沛友在职期间做六休一，存在休息日加班的事实，一审庭审后蒋沛友已将上述证据提交给一审法院；2、2019年1月至5月门店营业额统计表，证明永载公司制作的工资构成表中绩效工资数额与门店营业额变化不一致，说明永载公司是将部分原本的绩效工资充当成休息日加班费；3、永载公司仲裁审理中先后提交的两份自行制作的工资构成表，永载公司在仲裁审理中称其提交的第一份工资构成表计算错误，但后提交的工资构成表仍存在各项工资数额相加与实发工资数额不一致的情形，说明永载公司制作工资构成表的随意性和虚假性。永载公司认为上述证据均不属二审中的新证据，对考勤表和门店营业额统计表的真实性不认可。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定足额、及时支付劳动报酬。蒋沛友主张其每周做六休一，每天工作时间至少9小时，永载公司对每周做六休一不认可，称每天工作8小时，即便有加班，加班工资也已包含在已经支付的工资中，不存在欠付。为此永载公司先后向仲裁委员会、一审法院提供了两份自行制作的工资构成单。根据该工资构成单分析，蒋沛友的工资中每月均包含“基本工资、平日加班费、法定节假日加班费、绩效”等类目，且“平日加班费”的数额符合按照“基本工资”计算做六休一的休息日加班费数额，由此恰可印证蒋沛友每周做六休一的加班事实，故本院对此亦予以确认。永载公司称与蒋沛友签订的劳动合同中明确约定月工资2，420元，后于2019年4月调整至2，480元，故应当按照上述工资标准计算加班工资，蒋沛友则坚持称其入职时与永载公司即口头约定月工资3，900元，包含绩效工资，不包含加班工资，并提供永载公司发布在朋友圈中的招聘公告证明。招聘公告显示厨房切配月薪3，900元，工资包含补贴、绩效、福利，并承诺包吃包住，房补、营业额超额绩效等内容。本院注意到，永载公司向一审法院提交的工资构成单中2018年11月、2019年5月显示绩效工资均为0，各项分类相加总和与该月应发薪资数额并不相符，永载公司对此未作出合理解释。结合永载公司先后向劳动仲裁委员会提交过两份工资构成单、且其中绩效工资数额均不一致的情况，不排除上述工资构成单系永载公司为诉讼而事后制作的可能，故该证据并不能真实反映蒋沛友实际领取工资的具体组成。永载公司作为用人单位，对工资支付情况负有举证责任，现其提供的证据不足以证实已经足额支付了蒋沛友在职期间休息日加班工资，应当承担不利诉讼后果。蒋沛友主张每月实际工资为3，900元，包含绩效工资，但不包含加班工资，与招聘公告内容相吻合，亦较为符合客观实际，本院予以采纳。永载公司称蒋沛友所在岗位实行综合工时制，但未提供证据证实。经核算，蒋沛友2018年11月11日至2019年5月22日期间存在22天休息日加班，永载公司应当按照3，900元的月工资标准支付加班工资，金额应为7，889.66元。一审法院对该节处理不当，本院予以纠正。至于蒋沛友主张每日延时加班，证据尚不充分，本院难以支持。关于解除劳动关系经济补偿金，一审法院处理意见本院认同，不再赘述。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初35405号民事判决第一项为苏州永载餐饮管理有限公司上海静安分公司应予本判决生效之日起十日内支付蒋沛友2018年11月11日至2019年5月22日期间加班费7，889.66元；二、维持上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初35405号民事判决第二、三项。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人苏州永载餐饮管理有限公司上海静安分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 斌审 判 员  易苏苏审 判 员  邬 梅二〇二一年四月十三日法官助理  朱 婕书 记 员  黄 达附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律正确的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……