浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终499号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周某，男，1978年7月18日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：周建伟，浙江星韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：朱某，女，1981年12月6日出生，汉族，现住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：翁坚超，浙江点金律师事务所律师。 上诉人周某因与上诉人朱某离婚后财产纠纷一案，均不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人周某的委托诉讼代理人周建伟、上诉人朱某及其委托诉讼代理人翁坚超到庭应询。本案现已审理终结。 周某上诉请求：1.依法撤销绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4743号民事判决第一项判决；2.改判朱某支付周某为46万元，即增加支付23万元。事实与理由：一、一审夫妻共同财产少认定了27.1万元。1.一审认定2015年购房时朱某父亲支付的26.6万元为借款，缺乏借款关系的证据，缺乏法律依据。婚姻存续期间，父母为子女支持首付款买房合乎情理，在当时就是赠与，不是借款。朱某在婚姻关系正常期间向其父亲退还了20万元。虽周某在诉讼期间才知情，亦愿意予以追认，但是6.6万元部分是感情破裂期间离婚前夕突击转账的一部分，应属于转移隐匿夫妻共同财产，不应从朱某转移的应分割银行存款中扣除。2.一审认定购房后装修期间向朱某父亲借款55000元，缺乏借款关系的证据、缺乏法律依据。父母为子女装修房屋提供支持，当时是赠与，不是借款。不应从朱某转移的应分割银行存款中扣除。上述两项朱某父亲的转账余款合计为12.1万元。3.朱某用于离婚诉讼的6万元律师费，一审也认为该项支出不属于用于共同生活，但同期有9万元案外人转入，从而不认定该6万元是夫妻共同财产，该认定缺乏法律依据。案外人转入朱某账户款项性质不明，与6万元律师费支出应认定为夫妻共同财产无关。4.一审认定朱某陆续转账给周某的按揭贷款支出、生活费、汽车保险费等5万元，加上医疗费合理支出以及其他合理支出，合计夫妻共同财产酌定减少9万元，缺乏法律依据。这些支出本身属于夫妻共同财产，没有依据要从朱某离婚前夕转移的银行存款中扣除。 二、一审酌定周某少分4.5万元，无法律依据，也与事实不符。一审法院在认定夫妻共同财产为55万元的基础上，平均分割应是27.5万元。一审法院认为适当照顾女性，以及周某过错的因素，酌定少分了4.5万元，与事实不符，也缺乏法律依据。由于种种原因，周某感情出轨，但根据法律规定，感情出轨不属于夫妻共同财产分割时要少分的情形。事实上，朱某起诉离婚的案件调解时，在房屋和汽车的分割上朱某已经多分得5万元，已经体现了过错补偿和适当照顾。而且房屋的分割结果是朱某取得房屋，取得房屋的一方实际利益远远大于周某。 三、根据一审查明的事实，朱某在离婚前故意隐匿转移财产，依法应少分、甚至不分，朱某至少应少分5万元。根据一审查明的事实，朱某在离婚前夕，分三次转移银行存款75万元，周某在本案审理过程中才发现，应认定为朱某隐匿转移夫妻共同财产。根据婚姻法的相关规定，在分割财产时，对故意隐匿、转移、变卖、毁损财产的一方应予以少分或者不分。周某也不想朱某不分，但至少应少分5万元。合计上述一、二、三的事实，一审判决应分银行存款少计算46.1万元。因此，朱某应增加支付周某23万元。 朱某答辩称，一审判决与调解书抵触，本案应驳回周某的全部诉讼请求。离婚调解时双方明确没有财产可供分割，只剩拆迁补偿款与经济纠葛。周某应当举证双方收入来源，双方只有一套房产和一辆汽车，双方收入不高，靠向朱某父亲借款生活。一审前三次开庭都是围绕拆迁款进行审理，第四次开庭才突然变更诉讼请求为分割银行存款，应当重新指定举证期限，一审程序违法。 朱某上诉请求（明确后）：1.撤销绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4743号民事判决；2.驳回周某的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序，依法应该撤销判决发回重审。本案在一审期间共开庭4次，前三次都是在审理“2017年5月23日绍兴市村庄改造建设投资有限公司与快阁村周佰水户的绍兴市越城区城中村改造房屋征收货币安置补偿协议书项下涉及周某与朱某权益”，第4次开庭快结束时，周某将诉讼请求变更为“要求分割离婚前属夫妻共同财产的银行存款”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第四项规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限”。根据《民事诉讼法》第一百七十条第四项规定，本案应该撤销原判发回重审。朱某直到拿到一审判决都不清楚本案最终的争议焦点究竟是什么，因此无法作出针对性的举证和法庭辩论，导致一审判决大量认定的事实错误。例如周某交给朱某的拆迁款总共只有1191453.16元，一审判决错误认定为1218453.16元，一审判决第四、第六项事实分析错误。一审判决对于朱某与父亲朱海根的借款金额计算严重错误。 二、周建伟、周剑英属于法院依职权应当追加的必须共同进行诉讼的当事人，当事人无权退出诉讼。根据(2020)浙0602民初4743号通知书，周剑英退出诉讼的依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条，该通知书足以证明周剑英属于必须共同进行诉讼的当事人，周剑英根本无权选择是否参与诉讼，而是必须根据法院的要求参加诉讼。 三、周建伟律师与本案有直接利害关系，其代理行为损害周某、朱某双方的共同利益，无权作为周某的代理人，其代理行为无效。本案中，周建伟律师作为周某的嫡亲哥哥，故意以第三人身份来参加诉讼。在朱某提出第三人与周某存在利害冲突无权代理时，周建伟以放弃第三人权利的方式，继续担任周某的代理律师。但周建伟在代理周某案件过程中，公然否认《村集体土地房屋权属共有证明》的真实性、合法性，其代理行为显然损害其委托人周某的利益，也损害了朱某的利益。周建伟律师的行为属于《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第二十三条禁止的“利用提供法律服务的便利牟取当事人利益”情形。如果周建伟律师的主张成立，周某、朱某双方的财产将转化为周建伟律师的个人利益。周某的代理行为违反了《浙江省律师执业行为规范》第四十三条规定，“律师不得办理与委托人之间存在利害关系或利益冲突的委托事项，并应当主动提出回避。” 四、一审判决与（2019）浙0602民初8673号民事调解书相抵触，依法应该驳回周某的起诉。周某、朱某双方在调解离婚时，明确表示双方无存款。唯一留下的争议是“2017年5月23日绍兴市村庄改造建设投资有限公司与快阁村周佰水户的绍兴市越城区城中村改造房屋征收货币安置补偿协议书项下涉及原告与被告权益以及原告与被告的其他经济纠葛”。本案在一审审理过程中，周某的主张难以得到支持时，在一审即将结束时突然改变诉讼请求，变成了主张分割存款。在（2019）浙0602民初8673号案件审理过程中，双方明确表示存款没有争议。 五、一审判决支持周某支付情妇生活开支，但不支持朱某支付老人赡养费，严重违反公序良俗。一审判决主要围绕朱某给案外人转账的事实，却拒绝审查周某给案外人转账的事实。一审既然审查了朱某转账给朱海根的事实，当然也应该审查周某转账给情妇孙芳的事实。但一审判决却拒绝审查周某给情妇转账的事实，并且要求朱某另案起诉，显然有失公正。既然一审判决不审查周某转账给情妇孙芳的款项，同样不应该审查朱某转账给父亲朱海根的款项。如果认定朱某转移给父亲朱海根款项为转移夫妻共同财产，则周某转移给情妇孙芳的款项同样属于转移夫妻共同财产。综上所述，一审判决事实认定及法律适用错误、审判程序严重违法，依法应该撤销。 周某答辩称，一、一审程序合法。一审判决第四、第六项事实认定正确。周某一审起诉的是离婚后财产纠纷，针对的就是朱某名下的银行存款。因为起诉前不清楚具体数额，以婚姻存续期间取得的拆迁安置补偿款作为突破口提出。申请立案时，周某就已经申请法院调取朱某名下银行账户明细。庭审中法院指令朱某提供银行账户明细，在看到银行账户明细知道银行存款的具体数额后，周某调整请求支付的具体金额，这无关程序问题，一审程序合法。二、本案是离婚后财产纠纷，不是继承纠纷。夫妻离婚财产关系和继承关系是两个法律关系。第三人在本案中不是必要共同诉讼的当事人，第三人申请要求另案处理，法院准许当事人不参加诉讼，完全合法。三、周某尊重事实，周某与代理人无利益冲突，代理人无损害周某的利益。代理过程中无牟取任何不当利益。周某委托亲人律师不违反《民事诉讼法》的规定。1.代理人不是故意以第三人身份参加诉讼。一审审理过程中，法院鉴于拆迁安置补偿款或是周某父母遗产的转化的情况下，依职权追加代理人作为第三人参加诉讼。2.在法院提出代理人须在“代理人”或“第三人”之间二选一后，代理人为继续作为周某的代理人，当庭放弃了或有的继承，已经放弃第三人身份参加诉讼。3.由于与争议焦点无关，一审对朱某一审中临时提交的“村委会证明”未作认定。4.民事诉讼中事实的认定不是取决于一方当事人或其代理人的意见，取决于合法有效的证据。证据是否真实、合法、有证明效力，由法院裁决。朱某提交“村委会证明”拟证明被拆迁房屋是夫妻共同产权，代理人与周某本人进行了核实。该份证明无出具日期，不合常理。被拆迁房屋是周某父母遗产，在周某与朱某结婚前就已经有了，绝对不是共同产权。代理人根据周某的意见，对证据的真实性、合法性提出异议。5.代理人根据周某的意思发表意见，与周某无利益冲突，亦无损害周某利益。代理人对诉讼证据与周某一一核实，与周某充分沟通，代理工作尽心尽力尽责，代理过程中无谋取任何不当利益。律师执业规范要求代理人不得代理与本人有利害关系或有利益冲突的案件，目的是保护委托人的利益。本案中，委托人尊重事实，代理人与委托人无利益冲突，不违反律师执业规范。6.代理人既是周某的亲人，又是律师，作为周某的诉讼代理人，有法律依据。《民事诉讼法》第五十八条明确规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属均可以被委托为诉讼代理人。四、一审判决与调解书不抵触。离婚时调解书仅仅分割了夫妻关系存续期间取得的房产和汽车，本案分割的是银行存款，原调解过程中并没有表示双方无存款，也与客观事实不符。离婚调解时本来是要分割银行存款的，后来因为这部分协商不好，但同意先离婚并分割好房产和汽车，就在调解协议和调解书上明确另案主张。调解笔录内容可以说明这一点。五、朱某陈述周某支付情妇生活开支与事实不符。周某一无经济能力，二无情妇。朱某二审以支付“赡养费”的新说法掩盖转移财产的事实，无事实根据和法律依据。结合调解离婚后涉案转移的财产又回到朱某账户，朱某用于提前还贷和向周某支付房产汽车分割款的事实，证实朱某主观和客观上在离婚前隐匿转移财产的事实。朱某在离婚前隐匿转移财产，依法应少分。案外人因信用额度原因，通过周某向支付宝借款，但已经还清。一审审理时已经当庭查清楚。但一审认为与案外人的关系，应另案处理，未作认定，符合《民事诉讼法》的相关规定。 周某向一审法院起诉请求：判令朱某向周某支付609616元（在本案审理过程中，周某变更该项诉讼请求为判令朱某向周某支付夫妻共同银行存款分割款459500元）。 朱某向一审法院反诉请求：1.判令周某支付朱某400000元；2.判令周某赔偿朱某精神损失10000元。 一审法院认定：周某、朱某于××××年××月××日结婚，婚后未育子女。后周某因犯危险驾驶罪于2019年5月17日被该院判处拘役一个月十五天，且期间周某与案外人有不正当男女关系，导致夫妻感情破裂，双方于2019年9月3日经该院调解离婚，民事调解书确定：一、朱某与周某自愿离婚；二、登记在朱某和周某名下坐落于绍兴市越城区××花园××幢××单元××室房屋（建筑面积98.59平方米）归朱某所有；自2019年9月起该房屋未归还部分的银行贷款的还贷义务由朱某承担，直至该房屋贷款全部还清止，若朱某逾期不还贷，违约责任由朱某承担；如朱某仍未能按时还清该笔贷款而造成周某仍需向银行承担该笔贷款的清偿义务（包括但不限于本金及利息、违约金、诉讼及律师费用），周某可在该清偿义务完成后十日内向朱某追偿；在该房屋具备办理过户手续条件时30天内周某应协助朱某办理房屋过户手续，手续费用由朱某负担；三、登记在周某名下浙Ｄ1××××丰田凯美瑞汽车归朱某所有，周某应于2019年10月3日前协助朱某办理相关车辆过户手续，相关过户费用由朱某承担；四、朱某应支付给周某上述房屋及车辆的夫妻共同财产折价款人民币80万元，款于2019年9月10日前支付40万元，于2019年10月30日前支付40万，上述款项均由朱某支付到周某中国建设银行6217××××1294帐户内；若朱某逾期未付清上述任一期款项，则朱某应支付给周某违约金50000元，且周某可就剩余全部未履行款项及违约金一并申请强制执行；周某应于2019年10月30日前从上述房屋中腾退出屋。五、2017年5月25日绍兴市村庄改造建设投资有限公司与快阁村周佰水户的绍兴市越城区城中村改造房屋征收货币安置补偿协议书项下涉及朱某与周某权益以及朱某与周某的其他经济纠葛由朱某与周某另案主张。另查明，因越城区府山街道快阁村周佰水名下的房屋涉及征收，周某以周佰水户（乙方）的名义与绍兴市村庄改造建设投资有限公司（甲方）签订城中村改造房屋征收货币安置补偿协议书1份，约定：乙方具有合法审批手续的房屋总面积为67.10平方米，乙方征收人口2人（即周某、朱某），安置人口3人（即周某、朱某以及周某、朱某未生育增加一个安置人口）；乙方可安置面积120平方米，货币安置补偿金额为1038362.30元。上述协议签订后，绍兴市村庄改造建设投资有限公司于2017年5月27日分二次支付给周某667440.30元、370922元，后又于2018年2月支付给周某180871.60元，上述合计周某取得房屋安置补偿款（含购房奖励款）共计1219233.90元。此后，周某共计支付给朱某房屋安置补偿款人民币1218453.16元（于2017年6月5日现金存入朱某名下绍兴银行账户共1038453.16元，于2018年2月13日现金存入朱某名下绍兴银行账户共180000元）。又查明，周某、朱某婚姻存续期间于2014年7月购买了位于绍兴市越城区××花园××幢××单元××室房屋（建筑面积98.59平方米），首付款为542614.8元（其中于2014年7月21日支付定金20000元、2014年7月30日支付首付款506983.49元、2014年9月2日支付首付款尾款15631.31元），余款360000元办理了银行按揭贷款；该房屋于2016年12月9日办理了产权登记；周某、朱某于2016年对该房屋进行了装修，共计花费装修费用为22万元；周某、朱某婚姻存续期间于2017年6月购买了浙Ｄ1××××丰田汽车，购车价格共计18.5万元。 一、关于朱某主张的借款情况：（一）在2014年7月购买位于绍兴市越城区××花园××幢××单元××室房屋前，虽朱某主张其父亲朱海根自2008年1月28日起至2014年5月26日有多笔款项转入朱某名下的建设银行、绍兴银行账户，并认为该部分款项均系其向其父亲所借，但因根据朱某提交的相应银行交易明细，朱某所主张的借款交易的发生均系现金存入，无相应证据佐证该现金的存入方为朱海根，亦无证据证实期间周某、朱某在共同生活中存在大额支出，且大部分款项发生在2010年之前，周某对该借款事实也予以否认，结合朱某自认该款项包括了联升公司现金支付给朱海根的借款利息3笔（计18000元，其中1笔为2011年11月3日现金存入朱某名下绍兴银行账户，另外2笔为现金支付），故即使朱海根确有现金存入朱某账户的事实存在，也不能排除该转账款项系非基于双方的借贷关系，故该院对朱某认为在购买绍兴市越城区××花园××幢××单元××室房屋前，周某、朱某即存在向朱某父亲朱海根借款的主张不予采信；（二）在2014年7月购买位于绍兴市越城区××花园××幢××单元××室房屋过程中，根据朱某名下招商银行账户交易明细，结合周某、朱某在庭审中的陈述购房首付借款的金额为40余万元，可以证实朱海根于2014年7月28日转账给朱某的款项共计266000元、周洁红转账给朱某的70000元和现金交付60000元、朱浩冰转账给朱某的50000元系周某、朱某的购房借款，合计为446000元；（三）双方购房后至周某、朱某取得房屋安置补偿款前，根据朱某名下银行账户交易明细，结合期间朱某存在归还周洁红、朱浩冰借款及对信达银郡花园进行装修需要，应认定朱海根于2014年11月18日转账给朱某的款项5000元、2015年3月21日转账给朱某的款项40000元、2016年10月4日转账给朱某的款项10000元系周某、朱某向朱海根所借，合计为55000元。朱某主张于2016年3月24日转账到其招商银行账户款项55000元、2016年7月19日转账到其招商银行账户款项10000元、2016年11月10日转账到其招商银行账户款项10000元亦系其向朱海根的借款，因无其他证据佐证该款项的转账支付方为朱海根，且周某予以否认，故该院对朱某认为该部分款项亦系向朱海根的借款的主张不予采信。（四）朱某取得房屋安置补偿款后，朱某主张朱海根于2017年8月6日转账给朱某的款项20000元、2018年11月30日转账给朱某的款项6000元、2019年1月3日转账给朱某的款项26000元为借款，因朱某未能举证安置补偿款已经支出完毕，且其中2017年8月6日转账到其招商银行账户款项20000元，无证据证实该款项的转账支付方为朱海根，结合同时期朱某名下绍兴银行账户内购买和兑付理财产品的金额情况，朱某主张其在取得房屋安置补偿款后仍向朱海根借款明显不符合生活常理，故该院对朱某认上述3笔转账款项亦为借款的主张不予采信。 二、关于借款归还情况：（一）周洁红的借款，朱某于2014年8月9日归还50000元、同年10月20日归还15400元、11月18日归还5311元、12月23日归还10200元、2015年2月17日归还10000元、5月8日归还10000元、同年6月9日归还10000元、7月9日归还10000元、8月7日归还10500元，合计归还借款131411元，已经还清，周某、朱某对此均无异议；（二）朱浩冰的借款，朱某于2014年11月10日已归还50000元，已经还清，周某、朱某对此均无异议；（三）朱海根的借款，朱某于2017年6月26日归还了200000元，对此周某、朱某均无异议；朱某主张其于2019年3月8日转账给朱海根的150000元、2019年5月16日转账给朱海根的共计200000元、2019年5月21日转账给朱海根的200000元，合计550000元也系归还朱海根的借款，因周某否认该款项为归还朱海根的借款，故对该部分转账款的性质将在下文中予以阐述。 三、朱某名下绍兴银行账户内的理财产品购买情况：朱某名下绍兴银行账号为0008××××0075账户内，于2017年6月15日购买理财600000元；2017年9月21日兑付赎回本金600000元后，又于2017年9月25日购买理财660000元，于2018年3月29日兑付赎回本金660000元后（于2018年3月31日，朱某转账支付到朱某名下绍兴银行账号为0008××××0093内357000元），又于2018年4月3日购买理财320000元；于2018年9月7日兑付赎回本金320000元后，又于2018年9月27日购买理财290000元；于2019年1月4日兑付赎回本金290000元后（2019年1月8日转账支付到朱某名下绍兴银行账号为0008××××0093内165972.12元），于2019年1月17日购买理财300000元（含2019年1月10日兑付赎回本金184000元）；2019年3月7日兑付赎回本金300000元（2019年3月7日转账到朱某招商银行账户34000元，同日再转账支付给周某34000元；于2019年3月8日分5笔转账到朱某招商银行账户共计245000元）。朱某名下绍兴银行账号为0008××××0075账户内另于2018年2月13日存入现金180000元（系周某支付给朱某的安置补偿款），于2018年2月23日购买理财180000元，2018年5月24日兑付赎回本金180000元，于2018年5月31日购买理财180000元，2018年11月29日兑付赎回本金180000元。2018年12月6日购买理财184000元，2019年1月10日兑付赎回本金184000元后用于购买上述于2019年1月17日购买的理财300000元中。朱某名下绍兴银行账号为0008××××0093账户内，于2018年3月31日收到朱某转账支付的357000元后，于2018年4月3日购买理财320000元，2018年9月7日兑付赎回本金320000元，又于2018年9月27日购买理财330000元，2019年1月4日兑付赎回本金330000元，与2019年1月8日朱某转账支付到该账户内的165972.12元合并，于2019年1月10日购买理财500000元，于2019年5月16日兑付赎回本金500000元后，于当日及5月21日分12笔转账支付到朱某招商银行账户共计506767.12元。 四、朱某名下招商银行（账号为×××38）账户的部分转账情况：朱某于2018年8月27日收到周洁红转账支付给朱某50000元，朱某于2018年8月30日转账给周洁红的50000元；2019年3月4日转账给周洁红的10000元、于2019年4月9日转账给周洁红的15000元，其付款用途均为“购买海参”；2019年3月8日转账给朱海根的150000元、2019年5月16日转账给朱海根的共计200000元、2019年5月21日转账给朱海根的200000元，合计550000元，其付款用途注明为“还借款”；于2019年3月8日银联消费转账支付的100000元；于2019年4月2日转账支付给朱海根15000元，其付款用途为“17年10月-18年10月旅游”；2019年5月21日转账给朱海根的100000元；于2019年7月22日收到朱浩冰转账支付50000元、于2019年8月13日收到朱浩冰转账支付40000元；2019年8月13日，朱某转账支付给浙江点金律师事务所60000元，用途为“律师诉讼费”；截止2019年9月3日双方离婚当天，该账户的存款余额为14212.57元。 一审法院认为，根据法律规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女的女方权益的原则判决。离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。本案中，周某、朱某于2019年9月3日离婚时，仅对信达银郡花园览山阁1幢一单元1003室房屋及车牌号为浙Ｄ1××××丰田凯美瑞汽车进行了分割处理，且民事调解书明确约定“2017年5月25日绍兴市村庄改造建设投资有限公司与快阁村周佰水户的绍兴市越城区城中村改造房屋征收货币安置补偿协议书项下涉及原告与被告权益以及原告与被告的其他经济纠葛由原告与被告另案主张”，故周某有权对除房屋和汽车外尚未分割的夫妻共同财产提出分割请求。周某现要求分割离婚前属夫妻共同财产的银行存款，具体为：朱某名下的招商银行账户于2018年8月30日转账给周洁红的50000元；在离婚前四个月内，朱某名下的招商银行账户向周洁红、朱海根多次转移存款合计790000元；以家庭存款支付朱某的离婚诉讼律师费60000元；2019年9月2日，朱某名下的招商银行账户内的存款余额19000元，上述共计金额为919000元，并要求朱某支付给周某919000元中二分之一，即459500元。该院认为，根据朱某提交的其名下绍兴银行账户交易明细，显示在2018年3月29日，朱某名下绍兴银行账号为0008××××0075账户内仅理财产品的本金金额为840000元；至2019年3月和2019年5月，朱某名下绍兴银行账号为0008××××0075账户和账号为0008××××0093账户内理财产品分别兑付后，其上述两个账户内实际共计有超过750000元的存款余额。因朱某主张上述其自2019年3月8日起转账给朱海根的款项均系归还朱海根的借款，应视为其所主张的用于转账给朱海根的款项本身属周某、朱某的夫妻共同财产，故本案的争议焦点为：朱某名下招商银行账户于2018年8月30日转账给周洁红以及2019年3月4日起至2019年8月13日止分别转账给周洁红、朱海根的款项、支付离婚诉讼律师费是否为合理支出。一、2018年8月30日转账给周洁红的50000元，虽购房时朱某向周洁红的借款130000元，朱某已于2015年8月7日前全部还清，但根据朱某提交的招商银行交易明细，可以证实周洁红曾于2018年8月27日转账支付给朱某50000元，且此时双方尚未发生夫妻矛盾，故该院对朱某于2018年8月30日转账给周洁红50000元的合理性予以确认，该款项不应作为夫妻共同财产处理；二、2019年3月4日转账给周洁红的10000元和2019年4月9日转账给周洁红的15000元，其付款用途均为“购买海参”，周某未能举证该支付用途属虚假，故该院对该25000元支出的合理性予以确认，该款项不应作为夫妻共同财产处理；三、2019年3月8日转账给朱海根的150000元、2019年5月16日转账给朱海根的共计200000元、2019年5月21日转账给朱海根的200000元，合计550000元，其付款用途注明为“还借款”，因周某、朱某向朱海根借款的总金额为321000元，而朱某仅于2017年6月27日安置补偿款取得后转账归还给朱海根200000元，故该故上述550000元中，扣除尚未归还朱海根的借款余额121000元后，应认定为夫妻共同财产的金额为429000元。朱某主张上述550000元均系归还朱海根的借款或利息，无相应证据证实，该院不予采信但上述与朱海根之间转账产生的民事权利应由朱某个人享有；周某主张此前朱海根的借款已经还清，故该550000元转账均非归还朱海根借款，因其未能举证证实除2017年6月26日归还朱海根200000元外，周某、朱某还存在另外归还朱海根借款的事实，故该院对周某的主张不予采信；四、2019年3月8日银联消费支付的100000元，虽朱某主张系支付给朱海根，但未能举证证实收款人为朱海根，因朱某亦未能说明该100000元的具体用途，结合上述第二条关于朱海根借款及还款金额的认定，故对该100000元应作为夫妻共同财产予以分割，同时，该转账产生的民事权利亦由朱某个人享有；五、2019年4月2日转账支付给朱海根15000元，其付款用途为“17年10月-18年10月旅游”，因周某亦未能举证证实该款项于2019年4月10日转账给何丽红的8986元系重复支付，故该院对该笔款项支出的合理性予以确认；六、2019年5月21日转账给朱海根的100000元，因其制作的归还朱海根借款明细表中也未将该款项列入归还借款的金额，且朱某未能举证证实其付款的合理用途，结合上述第二条关于朱海根借款及还款金额的认定，故对该100000元应作为夫妻共同财产予以分割，同时，该转账产生的民事权利亦由朱某个人享有；七、2019年8月13日转账支付的律师费60000元，虽该款项并非用于夫妻共同生活而朱某用于个人诉讼，但考虑到案外人朱浩冰在2019年7月22日和8月13日共有90000元转账给朱某，故对该律师费不作为夫妻共同财产处理，同时，与朱浩冰转账产生的民事权利和义务亦由朱某个人享有和承担；八、2019年9月3日，朱某名下招商银行的存款余额为14212.57元，应属夫妻共同财产予以分割。上述应属夫妻共同财产的金额合计为643212.57元，考虑到朱某名下绍兴银行账户中的本金共计为80万元的理财产品分别于2019年3月7日和5月26到兑付账后至双方离婚之日止，期间，朱某陆续转账给周某房屋的按揭贷款、周某的生活费、汽车保险费和周某的刑事案件罚金等共计5万余元，且期间朱某亦存在因治疗自身疾病存在的医疗费合理支出以及其他生活所需的合理支出，故该院酌情认定截至双方离婚时，在朱某处的夫妻共同财产数额为550000元，根据适当照顾女方合法权益的原则，结合周某自身的过错，该院酌情确定朱某应支付给周某分割款230000元。对朱某要求按离婚当天夫妻实际拥有的共同财产进行分割的主张，与该院查明事实不符，该院不予支持。本案中，周某、朱某各自名下的股票账户资金，因双方均未提出分割诉请，也均未提交相应证据，故该院在本案中不予处理，双方可另行主张；朱某要求周某支付给朱某其给孙芳的款项37054元，与本案不属同一法律关系，故该院在本案中不予处理，可另行主张，对朱某要求追加孙芳为第三人的申请，该院也不予准许；朱某要求周某赔偿给朱某因其虚假诉讼导致朱某的损失105000元，无事实和法律依据，且亦未提出该项反诉请求，该院不予支持。朱某反诉请求周某返还40万元，其明确该诉请系因周某的原诉讼请求为要求分割在朱某处的安置补偿款，说明离婚时双方分割的房屋因均系反诉原告出资而属反诉原告的个人财产，故按离婚时房产折价款190万元抵扣房屋征收安置补偿款金额后，周某尚需另行支付被告40万元。该院认为，因在本案审理过程中，周某的诉讼请求已变更为要求分割离婚前属夫妻共同财产的银行存款，且反诉原告的主张与生效民事调解书相悖，故该院对反诉原告的这一反诉请求不予支持；关于朱某反诉请求周某赔偿反诉原告精神损失1万元，其理由为：双方感情破裂系因周某长期与孙芳通奸所致，故要求周某赔偿相应的精神损失。该院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三十条的规定，符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出，故即便本案周某确实存在婚姻法第四十六条规定的情形，朱某在本案中即离婚后提出该项主张，不符合法律规定，该院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、朱某于该判决生效之日起十日内支付周某人民币230000元。二、驳回周某的其他诉讼请求。三、驳回朱某的反诉请求。案件受理费1598元，由周某负担798元，朱某负担800元，朱某应负担的诉讼费用应于该判决生效后七日内向该院付清；反诉案件受理费减半收取675元，财产保全费2570元，合计3245元，由朱某负担。 二审中，朱某向本院提交证据1.朱海根、戴志英的声明一份，以证明朱海根转给朱某、周某的款项全部系借款。证据2.朱某天天基金对账单，以证明2019年3月8日朱某招商银行卡支付的10万元于2019年3月11日转入朱某的天天基金，该10万元全部转化为朱某招商银行的存款余额，用于夫妻日常生活开支；证据3.朱某于2009年9月7日向朱海根借款的银行账单及汇款记账凭证,朱海林向朱某转账明细合计106000元；证据4.朱海根银行转账凭证三份，以证明朱海根于2016年3月24日转账到朱某招商银行账户55000元、2016年7月19日10000元、2016年11月10日10000元，2016年3月24的55000元中将50000元转入了支付宝，后用于房屋装修。经质证，周某对证据1的真实性无异议，但认为属于在离婚后的声明，不能证明当时是借款。对于证据2，2019年3月8日的100000元用于理财，真实性无异议，但已经超过举证期限，不是二审新的证据，对其合法性有异议。对于证据3，2009年9月7日101200元转入朱某账户，真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，从账单可以看出几天后已经全额转给第三人，属于朱某与其父亲之间的其他资金往来。对于证据4，2016年3月24日入账55000元，次日转出50000元，去向不明，如果用于装修，也不是借款关系。 经审查，本院对证据1的声明将结合其他证据予以审查认定；对证据2，即使朱某2019年3月8日的100000元用于购买天天基金，但结合其2019年3月11日之后招商银行的流水，无法体现该天天基金中的款项已经转化为招商银行卡内存款并用于生活消费，无法达到朱某的证明目的；对于证据3，仅反映2009年8月26日、9月7日有101200元现金存入、转账支取，不足以证明朱某向朱海根借款的事实，本院不予认定；对证据4，真实性予以确认，同时结合朱某招商银行流水2016年5月30日支付宝收入50000元，对朱某关于2016年3月24日55000元中50000元的去向的解释本院予以采信。 周某未向本院提交新的证据。 本院二审查明，朱海根于2016年3月24日转账到朱某招商银行账户55000元、2016年7月19日10000元、2016年11月10日10000元。其余查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，二审双方的争议焦点一是一审程序是否违法，应否追加周建伟、周剑英作为当事人参加诉讼；二是周建伟能否作为周某的代理人参加诉讼；三是一审判决是否与生效民事调解书抵触而应当驳回周某的起诉；四是周某转账给案外人孙芳的款项应否一并审查；五是一审认定夫妻共同财产有无遗漏，应当如何认定；六是朱某是否存在隐匿、转移夫妻共同财产的行为而应当少分财产，一审酌情认定的金额是否妥当。 关于第一个争议焦点，本案为离婚后财产纠纷，周某最终明确诉讼请求分割作为夫妻共同财产的银行存款，且周剑英明确在本案中不处理其在涉案房屋征收安置补偿款中的遗产继承权并要求另案处理，周建伟亦明确如果有继承份额同意转让给周剑英，故一审根据审理情况通知周剑英退出诉讼并无不当，周建伟、周剑英并非本案必要诉讼当事人，朱某主张本案必须追加周建伟、周剑英参加诉讼，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”周某的委托诉讼代理人周建伟虽与周某系亲兄弟关系，但周建伟作为律师成为周某本案的诉讼代理人并未在法律禁止之列，且周建伟与本案周某与朱某离婚后财产纠纷也不存在直接利益冲突，故朱某认为周建伟无权代理以及代理行为损害双方利益，本院不予采纳。 关于第三个争议焦点，（2019）浙0602民初8673号朱某与周某离婚纠纷案经调解，关于夫妻共同财产双方仅就房屋及车辆进行了分割，且明确“2017年5月25日绍兴市村庄改造建设投资有限公司与快阁村周佰水户的绍兴市越城区城中村改造房屋征收货币安置补偿协议书项下涉及原告与被告权益以及原告与被告的其他经济纠葛由原告与被告另案主张。”可见，双方仍有财产未作分割，且调解协议并未明确双方无银行存款，而拆迁货币补偿款以银行存款形式存在，现周某要求分割银行存款与离婚调解书并不抵触。周某起诉要求朱某支付609616元，后减少诉讼请求为支付459500元，仅系对金额的调整，本质上主张的仍是对夫妻共同财产的分割，且法庭调查亦围绕夫妻共同财产的查明，朱某主张一审对周某变更后的诉讼请求应当重新指定举证期限、程序违法，本院不予采纳。 关于第四个争议焦点，周某支付给案外人孙芳的款项37054元，与本案不属同一法律关系，双方对款项性质有争议，不宜在本案中一并处理，朱某可另行主张。 关于第五个争议焦点。首先，关于2014年7月28日朱海根给朱某的266000元中的66000元，周某在一审书面质证意见中确认朱海根给付了266000元，结合周某一审庭审中认可购房首付款中有400000元借款的事实以及首付款的支付情况，一审将该笔266000元认定为双方向朱海根的借款并无不当，现周某认为其中66000元属于赠与而不是借款，本院不予采纳。其次，关于朱海根转账给朱某2014年11月18日的5000元、2015年3月21日的40000元、2016年10月4日的10000元合计55000元，根据朱某该期间的银行流水情况以及装修的客观需要，结合双方庭审陈述以及朱海根对款项支付的声明，朱某后续向朱海根返还的情况，该些款项作为借款认定较符合客观实际。周某主张为赠与款，本院不予采纳。关于2016年3月24日转账到朱某招商银行账户的55000元、2016年7月19日的10000元、2016年11月10日的10000元，朱某也主张为其向朱海根的借款，根据二审查明的事实，该些款项确由朱海根汇入，结合上述分析，对于该三笔款项合计75000元，本院亦作为朱海根的借款认定。再次，关于2019年8月13日支付律师费60000元，从招商银行流水看，2019年8月13日朱某的银行账户所剩无几，后由案外人朱浩冰于2019年7月22日、8月13日转账支付朱某90000元，朱某才支付了律师费60000元，在周某无证据证明朱浩冰汇入的款项为夫妻共同财产的情况下，结合双方已经处于离婚诉讼的情况下，该笔律师费支出不应当作为夫妻共同财产认定，且一审明确案外人朱浩冰的该两笔汇款所产生的民事权利和义务均由朱某个人享有及承担。周某主张该笔60000元应当作为夫妻共同财产认定，缺乏事实依据，本院不予采纳。最后，关于2019年3月8日的100000元，朱某认为转入天天基金后实际用于生活消费，但从其银行流水难以证实其主张，且一审已经酌情考虑了生活的合理消费支出，故对朱某的该项主张本院不予采纳。对于朱某主张周某处尚有拆迁款27000元，结合拆迁款取得时间以及正常的生活消费，朱某也未有证据证明周某处尚存在该笔款项，故朱某要求分割的主张本院不予采纳。 关于第六个争议焦点，周某主张朱某在离婚前故意隐匿、转移夫妻共同财产，从朱某在2019年3月至5月期间向朱海根转账650000元的事实看，朱某在双方离婚前夕向朱海根大量转账，虽备注为归还借款，但根据本案查明的事实看并无诸多借款需要归还，故周某主张朱某存在转移夫妻共同财产的情形，本院予以采纳。根据二审查明的事实，双方因装修房屋向朱海根另有借款75000元，考虑到朱某存在转移夫妻共同财产之情形，酌情应当少分夫妻共同财产，为平衡双方利益，本院对于该笔借款在双方夫妻共同财产认定时不再扣减，由朱某自行与朱海根厘清。一审根据双方诉辩意见，在查明夫妻共同财产的基础上，综合考虑朱某处存款金额以及合理的生活消费支出等，同时考虑周某在双方婚姻中存在过错以及根据照顾女方权益的原则，酌情由周某分得夫妻共同存款230000元，该裁量金额尚属合理，本院予以维持。 综上，本院对周某、朱某的上诉请求均不予支持；二审中虽出现了新的证据，但一审判决结果仍可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元，由上诉人周某、朱某各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二一年四月十九日 书记员 钟利玲