河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终844号上诉人（原审被告）：舞阳县莲花镇中心幼儿园，住所地舞阳县莲花镇政府南路西段。负责人：马爱勤，该园园长。委托诉讼代理人：周天祥，河南永力律师事务所律师。委托诉讼代理人：白群友，河南永力律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张思远，男，2014年1月22日出生，汉族，住舞阳县。法定代理人:张永迪，男，1985年10月15日出生，住址同上，系张思远之父。法定代理人：连淑景，女，1985年6月6日出生，住址同上，系张思远之母。委托诉讼代理人：邹林壮，上海华勤基信（郑州）律师事务所律师。上诉人舞阳县莲花镇中心幼儿园（以下简称莲花镇幼儿园）因与被上诉人张思远生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2020）豫1121民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莲花镇幼儿园的法定代表人马爱勤及委托诉讼代理人周天祥、白群友、被上诉人张思远的法定代理人连淑景及委托诉讼代理人邹林壮到庭接受了询问。本案现已审理终结。莲花镇幼儿园上诉请求：一、撤销原审判决，查清事实后依法改判或将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由张思远承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，漏列了必须参与诉讼的当事人。张思远受伤之后，由漯河医学高等专科学校第二附属医院（以下简称漯河医专二附院)和河南省洛阳正骨医院（以下简称洛阳正骨医院）分别实施了诊治。这中间存在着受伤、诊治、再诊治三个行为，这三个行为究竟和张思远的伤害后果之间有什么关系?是哪个行为导致了张思远的最终伤害后果？需要在一审审理中查明。简而言之，以上三方是必要共同诉讼参与人，应共同参加诉讼。而张思远只选择了莲花镇幼儿园一方进行起诉，漏列了另外两个重要被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，为了更好的查清事实，法院应依职权追加另外两名被告。在开庭后，莲花镇幼儿园也提交了追加共同被告的申请，但一审法院仍然在缺少两名共同被告的情况下进行了判决。二、一审判决因果关系认定错误，认定莲花镇幼儿园和张思远伤害后果之间存在因果关系，犯了基本的逻辑错误，也缺乏事实依据。张思远在幼儿园的受伤和“骨筋膜室综合征”之间不存在因果关系，“骨筋膜综合征”是由医护处置不当、包扎过紧引起的。从现有证据上，张思远在漯河医专二附院入院诊断“左肱骨髁上骨折”和出院诊断“左上臂骨筋膜室综合征”，也说明了张思远的最终伤害后果是医治后出现的。另外，从治疗期和治疗费用的极大异常来看，也无法解释一个简单的小臂骨折如何能花费二十余万元医疗费的事实。事实上，张思远的最终伤害后果之前，存在着三方行为，三方行为间接结合，共同导致了最终的伤害后果，如何认定他们之间的因果关系，需要根据过失大小或者原因比例确定各自相应的赔偿责任。另外，对张思远来说，只要证明漯河医专二附院和洛阳正骨医院实施过医疗诊治行为，举证责任便已经完成。至于最终能否认定诊治行为和伤害后果存在因果关系，应承担怎样的责任，那是经过鉴定、审理之后才能确定的事情。一审判决先入为主，未确定因果关系如何分配，便认定莲花镇幼儿园和张思远的伤害后果存在完全的因果关系，没有任何事实依据。三、一审判决法律适用错误，莲花镇幼儿园不应对张思远的伤害扩大后果承担赔偿责任《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“二人以上共同故意或者共同致人损害,或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任”。张思远的受伤、诊治、再诊治的三个行为，是属于分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的情况，应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任”。一审法院判决莲花镇幼儿园对全部后果承担赔偿责任，是错误适用了法律。综上，一审判决认定事实不清，因果关系、法律适用错误。张思远辩称，一、本案中张思远在莲花镇幼儿园就读时受伤的事实双方不持异议，张思远受伤时5周岁，系无民事行为能力人，根据《民法典》时间效力的若干规定、《侵权责任法》第三十八条的规定，本案适用过错推定原则，莲花镇幼儿园不能证明自己尽到教育、管理责任时，即推定其有过错并应承担民事责任。对此，莲花镇幼儿园并未提供其尽到教育管理职责的充分证据。二、结合诊断证明、病历等证据显示张思远伤情较重，先后到漯河医学高等专科学校第二附属医院、河南省骨科医院（河南省洛阳正骨医院）住院治疗，后期根据张思远恢复情况，将会进行后续的手术治疗，因此给张思远家庭带来较大经济压力，故张思远就目前已产生的费用先行起诉，以缓解后期治疗费用压力。但莲花镇幼儿园作为教育机构，未尽到教育、管理责任导致张思远受到伤害，不但没有积极赔偿张思远各项损失，还将各项损失的因果关系归责到采取治疗措施的医疗机构，既不符合侵权责任法的立法目的，也不符合社会普遍的价值观。三、莲花镇幼儿园至今一直主张“医疗结构对张思远的伤害后果存在因果关系，认定本案为共同侵权”，但在一审庭审中，法庭主动询问莲花镇幼儿园对张思远受到伤害的参与度是否申请鉴定，莲花镇幼儿园对此明确拒绝鉴定，且没有其他证据证明有第三方责任，根据民诉法第64条和民诉法解释第90条规定，其抗辩及上诉理由均缺乏事实依据，不能成立。综上，莲花镇幼儿园的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张思远向一审法院起诉请求：一、判令莲花镇幼儿园赔偿张思远医疗费等共计219253.61元；二、本案诉讼费用由莲花镇幼儿园承担。一审法院认定事实：莲花镇幼儿园系民办非企业单位，从事学期教育，舞舞阳××××镇寨幼儿园是其分园,张思远在舞舞阳××××镇寨幼儿园就读。2019年9月2日下午，老师带着学生在园中玩滑梯,张思远在玩滑梯的过程中摔倒，致左肘部受伤，当日送至漯河医专二附院住院治疗，入院诊断为：1左肱骨髁上骨折、2臂丛损伤？。住院18天，花费4万余元，该款已经由莲花镇幼儿园支付。出院诊断为：1左肱骨髁上骨折、2臂丛损伤？3左肱骨髁上骨折术后肱动脉卡压挫伤；4左上臂骨筋膜室综合征；5左上臂正中神经挫伤。为进一步治疗，双方经协商，张思远于2019年9月21日转院至河河南省××医院（河南省科医院)住院治疗，2020年2月18日出院，住院150天，花去医疗费49011.13元；2020年4月15日再次到河河南省××医院（河南省科医院)康复治疗，2020年8月22日出院，住院129天，花去医疗费46944.48元。因莲花镇幼儿园不再继续承担医疗费等相关费用，双方协商未果，张思远诉至一审法院。另查明，河南省2019年度各行业在岗职工平均工资：农、林、牧、副、渔业为44314元/年（121.40元/天），居民服务业和其他服务业为45677元/年(125.14元/天)。庭审中，关于张思远受伤后在漯河医专二附院的治疗是否造成张思远损害扩大，双方均未提出鉴定申请。关于张思远此次损伤损失数额，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合证据、当事人的陈述及相关赔偿标准，一审法院对张思远经济损失认定如下：1、医疗费。张思远第一次住院花费莲花镇幼儿园已经承担，张思远本案不再主张。张思远于2019年9月21日转院至河南省洛阳正骨医院住院治疗；2020年2月18日出院，花去医疗费49011.13元及材料费2401元和郾城刘氏正骨医院门诊费45元；2020年4月15日张思远再次到河南省洛阳正骨医院继续康复治疗，2020年8月22日出院，花去医疗费46944.48元；以上共计98401.61元；张思远自认莲花镇幼儿园已经支付15400元，下余83000.61元。莲花镇幼儿园提供了住院病历、医疗费票据，具有真实性，一审法院予以确认。2、护理费。本案中，张思远父母未提供单位证明及劳动合同，提供的银行流水不能证明工资收入损失；同时，护理人员原则上为一人，医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，从原告受伤情况来看，不存在生活完全不能自理的情况，应该一人护理。护理时间经核对，张思远共计住院298天，第一次在河南省洛阳正骨医院出院医嘱显示需专人护理，因此，2020年8月22日在河南省洛阳正骨医院出院至2020年4月15日在河南省洛阳正骨医院住院之间的时间57天，应作为护理时间;以上护理时间共计355天。护理人员费用标准参照河南上一年度居民服务及其他服务业在岗职工平均工资125.14元/天计算，此项损失确定为355天×125.14元/天＝44424.7元。3、营养费。张思远住院298天，每天营养费20元计算，计298天×20元＝5960元。结合张思远的受损伤程度，营养费在合理范围内，一审法院予以确认。4、住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天50元，计算住院期间298天，确定此项损失为14900元。5、交通费。根据张思远的伤情、诊治及医院与其住所的距离，张思远提供了部分交通费用票据，但与主张的数额不符，故一审法院酌情支持张思远此项费用2000元。以上损失费用共计人民币150285.31元。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。张思远在莲花镇幼儿园自己设立的分园上学，该分院没有资质，并接受莲花镇幼儿园的管理，张思远要求莲花镇幼儿园承担责任符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权法》三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育管理职责的，不承担责任。本案张思远在莲莲花镇××××、活，自身的应急自保能力差,莲花镇幼儿园对未成年人依法负有管理、保护义务，尤其是安全义务，莲花镇幼儿园未尽到安全看护防范管理职责，造成张思远意外受伤，根据张思远提供的证据，及莲花镇幼儿园的自认，能够证明张思远在莲花镇幼儿园老师带领下，玩滑梯时跌倒受伤的事实。莲花镇幼儿园应当承担相应责任。莲花镇幼儿园辩称有人看护，抢救及时，不应承担赔偿责任的辩解理由，因未提供尽到教育管理职责的充分证据，一审法院不予采信。张思远在漯河医专二附院治疗费用莲花镇幼儿园已经支付,张思远本案不再主张。后经双方协商，张思远先后两次去河南省洛阳正骨医院继续治疗，减去张思远自认莲花镇幼儿园已经支付的15400元,本案张思远医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费等损失共计150285.31元。以上损失经一审法院核对，均在合理范围之内,符合法律规定，一审法院予以支持，张思远诉讼请求中不符合法律规定的部分一审法院依法不予支持。莲花镇幼儿园辩称张思远受伤后首次在漯河医专二附院的诊断治疗与张思远后续伤害的扩大存在因果关系，并提供了关于“缺血性肌挛缩”、“骨筋膜室综合征”等相关学术文章，但以上证据不能证明莲花镇幼儿园的主张，针对漯河医专二附院的治疗行为是否造成张思远伤害的扩大，莲花镇幼儿园也未申请鉴定；因此莲花镇幼儿园该辩解理由缺乏事实根据，一审法院不予采信,张思远对此也可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条之规定，判决：一、莲花镇幼儿园于判决生效后十日内赔偿张思远医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失共计150285.31元。二、驳回张思远的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4300元，由张思远负担1050元；莲花镇幼儿园负担3250元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，2019年9月2日下午，张思远在莲花镇幼儿园所属韩寨分园学习生活期间致左肘部受伤，并因此去医院就医，双方对此没有异议。莲花镇幼儿园不能证明已尽到教育、管理职责，应对张思远所受损害承担侵权赔偿责任。遭受人身损害后去医院就医治疗，是社会生活中的普遍正常情况，而医院的诊疗行为导致原有人身损害加重或又造成新的人身损害，属特殊的非正常情况。张思远没有诉请诊疗医院向其承担共同侵权责任，也不认为诊疗医院存在侵权事实。莲花镇幼儿园主张诊疗医院应作为共同侵权人而追加为本案共同被告，莲花镇幼儿园应承担相应的举证责任。在一审法院第二次庭审中，法庭询问莲花镇幼儿园对其主张的本案存在医疗事故的事实是否申请法医鉴定，莲花镇幼儿园明确回答不申请。且依据河南省洛阳正骨医院入院出院诊断，病症之一为“左上肢创伤性骨筋膜室综合征术后”，该诊断与莲花镇幼儿园陈述张思远在玩滑梯的过程中摔倒致左肘部受伤的伤情并无明显矛盾之处。故莲花镇幼儿园主张漯河医专二附院、洛阳正骨医院应被追加为共同被告并承担共同侵权责任，未尽到其应尽的举证责任，对该主张本院二审亦不予支持。综上，莲花镇幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人舞阳县莲花镇中心幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二一年四月二日法官助理翟相杰书记员应亚峰