河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终970号上诉人（原审被告）：漯河市鑫龙机制瓦有限公司，住所地漯河市郾城区淞江路东段。法定代表人：马永红，该公司总经理。委托诉讼代理人：王**毅，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：党书红，女，汉族，1967年6月6日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：康亚萍，河南万翔律师事务所律师。原审被告：漯河市鸿达利枣业有限公司，住所地漯河市郾城区辽河路1幢1-2层108号。法定代表人：李现增，该公司执行董事兼总经理。上诉人漯河市鑫龙机制瓦有限公司（以下简称鑫龙公司）因与被上诉人党书红、原审被告漯河市鸿达利枣业有限公司（以下简称鸿达利公司）保证合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初5003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫龙公司上诉请求:1、依法撤销漯河市源汇区人民法院(2019)豫1102民初5003号民事判决，改判上诉人不承担连带偿还责任。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定鑫龙公司承担连带偿还责任事实不清，适用法律错误。一、被上诉人党书红不是涉案借款关系的相对人，不享有主张债权之权利。(一)从借条记载的借款关系相对人看，党书红不是案涉款项的权利人。案涉借条中存在如下类型借条:1、出借人为案外人，借款人为马水全、河南枣香源商贸有限公司（以下简称枣香源公司）；2、出借人为案外人，借款人为党书红;3、出借人为案外人，借款人为马水全。故从借条看党书红不是借款关系的相对人。(二)一审法院认定出借人的全部债权由党书红享有明显错误。首先，一审法院查明的各方商定各出借人的债权由党书红享有没有定案证据，非党书红作为出借人的权利没有合法的债权转让。其次，党书红提供2019年8月29日的《情况说明》(一审卷112页)不能证明转让合法。该说明中也仅有17人，而一审查明的出借人不是党书红本人的就涉及40笔。这样的情况说明不能证明权利全部合法转让。再次，一审法院查明中表述由党书红向各出借人清偿债务，而一审法院在没有合法债权转让，未查明党书红是否向出借人清偿的情况下，认定全部债权由党书红享有事实不清。最后，2015年12月16日《借条》出现之前，没有任何证据证实存在债权转让的事实，且部分借条出具时间在2015年12月16日之后，该部分借款如何能涵盖在2015年12月16日的借条中，故2015年12月16日《借条》不是党书红享有主张案涉款项的权利的定案证据。二、1083万元系案涉借款本金没有证据证实。首先，党书红所提供的借条没有一一对应的支付凭证，不能证实借条已发生法律效力。其次，党书红提供的银行交易明细及河南金道会计师事务所作出的审核报告，不能对应其提供的借条。且审计报告没有对马水全向党书红转账事实进行审核，该审核报告不全面、不客观，没有体现马水全向党书红转账的清偿借款事实，故不能作为认定尚有1083万元借款本金未偿还的证据。再次，一审法院认为借款年代久远、不能一一对应，却得出了借款应予以认定的结论。存在严重逻辑矛盾，其理由是主观推论，没有客观证据予以佐证。一审法院认为多次小额借款汇总一张总借款，与事实不符。从会计师事务所审核借条反映，部分借条出具时间在2015年12月16日之后，如何存在一审法院认为的2015年12月16日就存在总借款1083万元。最后，案涉借条中是否包含利息，利息是否超过保护范围，一审法院没有予以查明。一审法院在审理巨额民间借贷案件时，没有按照最高法院审理民间借贷案件司法解释的规定，综合考虑出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理，当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议不符合常理等事项，区分虚假事实。而是认为充分尊重当事人的意思自治，不尊重客观事实。从被上诉人提供证据看，如存在虚假诉讼，人民法院应依法移交公安机关，依法追究涉嫌虚假诉讼的刑事责任。二、鑫龙公司对本公司股东提供担保，不符合《公司法》第十条之规定，不应承担连带清偿责任。依据《公司法》第十六条第二、三款之规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。案涉纠纷中担保事宜没有召开股东会，没有股东会决议。仅有公司盖章，其盖章行为依据上述法律规定，不能认定担保成立并生效。综上，一审法院认定鑫龙公司承担连带偿还责任没有事实及法律依据。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。党书红辩称，本案不存在虚假诉讼，涉案欠条形成的原因，是因为当时众多债权人到有关部门信访，马水全、马永红多次找党书红协商，由党书红向借款的出借人清偿债务，各出借人的债权由党书红享有，所以马水全将债权人手中的部分借条收回，并向党书红出具了1083万元的总借条。涉案部分借条时间在2015年12月16日签订《协议书》之后，是怕借款超过诉讼时效重新换的条。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。鸿达利公司未作陈述。党书红向一审法院起诉请求：1.依法判令鸿达利公司、鑫龙公司共同向党书红偿还借款1083万元及利息(利息按月息2%标准计算自2016年2月17日起至实际还款之日止)。2.本案诉讼费、保全费、保险费由鸿达利公司、鑫龙公司承担。一审法院认定事实：党书红与马水全系朋友关系。2014年至2015年间，马水全因经营需要以自己名义或与枣香源公司共同向党书红借款，并通过党书红对外融资。后因马水全与枣香源公司无力偿还借款，众多出借人请求党书红承担还款责任，各方商定：各出借人的债权由党书红享有，马水全承担所有债务，负责向党书红清偿；各出借人不再向马水全及枣香源公司主张债权，由党书红向各出借人清偿债务。2015年12月16日，党书红作为甲方（出借人），马水全作为乙方（借款人），鸿达利公司作为丙方（担保人）、鑫龙公司作为丁方（担保人），三方共同签订《协议书》一份，载明：借款人马水全因经营发展需要，自2014年9月起陆续向党书红借款，截止2015年12月16日，经双方核算，马水全向党书红借款本金总计人民币壹仟零捌拾叁万元整(小写￥1083万元），以上借款月利息为贰分，借款人及担保人保证上述欠款于2016年元月16日前付清；担保人鸿达利公司自愿以自有的房屋(房屋所有权证证号为漯房权证郾城区字第××、20××20、20120014721、20××22、20120014723、20××24、2012001425)及其他产权承担连带保证责任；鑫龙公司自愿以自有土地使用权(土地证号：19770622，面积7930.4平方米)承担连带保证责任；担保范围包括欠款本金、利息、诉讼费及其他实现债权的费用承担连带责任保证；各方约定：如因借款人违约致使出借人采取诉讼或者仲裁方式实现债权的，借款人及担保人应当承担出借人为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用；等等。党书红、马水全分别作为出借人和借款人在该协议上签名，鸿达利公司、鑫龙公司作为担保人加盖了公章，鸿达利公司当时的法定代表人周鹏以及鑫龙公司的法定代表人马永红也在该协议书上签名。同日，马水全、鸿达利公司、鑫龙公司还向党书红出具《借条》一份，载明：借款人马水全因公司经营发展需要，自2014年9月至2015年12月马水全向党书红陆续借款，经双方核算，马水全共计向党书红借款人民币壹仟零捌拾叁万元整(小写￥1083万元整)。以上借款利率为月息贰分；担保人鑫龙公司、鸿达利公司自愿对以上借款及利息承担连带担保责任。党书红、马水全分别作为出借人和借款人在该借条上签名，鸿达利公司、鑫龙公司作为担保人加盖了公章，鸿达利公司当时的法定代表人周鹏也在该协议书上签名，鑫龙公司法定代表人马永红的签名系由马水全代签。2016年2月2日，党书红、马水全、鑫龙公司、鸿达利公司向漯河市源汇区干河陈乡人民调解委员会申请调解，党书红、马水全及鸿达利公司当时的法定代表人周鹏到场进行调解，鑫龙公司委托马水全全权代理与党书红进行协商、和解。同日，漯河市源汇区干河陈乡人民调解委员会作出《人民调解协议书》，主文为：1.鑫龙公司、鸿达利公司偿还给申请人借款本金1083万元及利息。还款期限2016年2月16日，还款方式现金一次性付清。2.鑫龙公司、鸿达利公司承担连带责任。同日，党书红、马水全、鑫龙公司、鸿达利公司向本院申请司法确认，后撤回司法确认申请。2016年3月2日，漯河市源汇区干河陈乡人民调解委员会又作出（2016）源民调字01号《人民调解协议书》，主文为：1.被申请人马水全偿还申请人党书红借款本金1083万元，并支付自2016年元月1日至实际偿还之日止的利息，利息计算方式为月利率10‰；还款时间截止2016年3月3日，一次性还清本息。2.被申请人鸿达利公司、鑫龙公司对本协议第1条约定的偿还数额承担连带责任。同日，党书红、马水全、鑫龙公司、鸿达利公司又向本院申请司法确认。2016年3月9日，本院作出（2016）豫1102民特5号民事裁定，对该协议进行了司法确认。2019年5月17日，本院作出（2019）豫1102民监4号民事裁定，认为本院（2016）豫1102民特5号民事裁定确有错误，裁定该案由本院再审。2019年11月26日，本院作出（2019）豫1102民再7号民事裁定，主文为：“一、撤销本院（2016）豫1102民特5号民事裁定书；二、驳回原审申请人党书红、原审申请人马水全、原审申请人漯河市鸿达利枣业有限公司、原审申请人漯河市鑫龙机制瓦有限公司对（2016）源民调字01号人民调解协议书的司法确认申请。”党书红不服该裁定，遂诉至本院。另查明，2015年11月，枣香源公司出具《证明》一份，载明：“我公司于2015年11月以前财务人员不稳定，管理制度不完善。公司用周转资金有时用党书红私人卡转账，并做公司使用。特此证明。2015.11”。枣香源公司加盖了公章，马水全作为证明人在该《证明》上签名。2016年4月11日，枣香源公司出具《证明》一份，载明：“河南枣香源商贸有限公司因财务管理混乱，从2014年9月至今本公司的部分财务收支均使用党书红(身份证号：)的银行账户(中国工商银行账号：62×××85，及其它银行账户)进行转账及办理其它收支手续。特此证明！2016年4月11日”。枣香源公司加盖了公章，马水全及枣香源公司法定代表人马鑫龙在该《证明》上签名。2018年9月28日，马水全向党书红出具《借条》一份，载明：“借条借款人马水全因公司经营周转通过党书红介绍，向党书红及多人等借款共计1083万元正，明细详见情况说明（二）。马水全还借款直接对党书红，后有党书红与相关人员清账。借款人：马水全2018.9.28号”。同日，马水全出具的《情况说明（二）》载明：“马水全通过党书红向借款人党书红及党建超等人借款1083万元，用于公司经营。明细如下：……当事人签章：马水全以上看过，借党书红人民币1083万元情况属实。2018年9月28日。”同日，马水全与党书红还共同出具《关于银行账户的说明》一份，载明：“关于银行账户的说明借款人马水全因名下河南省枣香源商贸有限公司经营发展需要，自2014年9月至2015年12月期间，陆续向党书红借款。以下由党书红本人提供的银行账户(附带交易明细)全部作为党书红与马水全债务往来、供马水全公司日常财务收支所使用：中国建设银行--6236682560000245607，中国邮政储蓄银行--6221505040000118861，中国农业银行--6228480988956432971，中原银行--6230371001000079018，中国银行--6217568000080959487，河南省农村信用社--623059116400018183，中国工商银行--62×××85，当事人签字：马水全党书红2018.9.28”。2018年10月12日，经党书红委托，河南金道会计师事务所（普通合伙）作出豫金道专审[2018]第1004号审核报告。该所根据马水全、党书红提交的相关材料，对马水全与党书红自2014年9月至2015年12月期间的财务往来情况进行了审核，审核意见：“根据目前已获取的材料，综合当事人党书红提供的借条、借据、情况说明以及双方财务往来所涉及银行账户交易明细单等，审核人员作出如下结论：（一）根据当事人党书红提供的借条、借据、情况说明，自2014年9月至2015年12月，马水全共计向党书红借款合计10830200.00元（详见下表1：党书红与马水全财务往来票据信息汇总）……（二）根据党书红提供的其与马水全之间财务往来所涉及的河南省农村信用社、中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、中国银行、中国邮政储蓄银行、中原银行7个银行账户现有交易明细，扣除银行利息、跨行费、手续费、服务费等常规费用及党书红本人工资入账，上述账户2014年9月至2015年12月期间总收入17331217.01元，总支出为17368420.78元（详见下表2：党书红与马水全财务往来银行交易明细汇总）。其中，能查明对方信息的收入项涉及9人17笔，共计1176378.43元，未查明对方信息的收入项涉及324笔，共计16154838.58元；能查明对方信息的支出明细涉及10人10笔，共计677100.00元，未查明对方信息的支出项涉及666笔，共计16691320.78元……”再查明，上述1083万元借款共分四种类型：（一）出借人为党书红的共计4笔，借款人为马水全、枣香源公司的4笔，金额分别为155000元、3万元、7万元、34万元，借款人为马水全的1笔，金额为813000元。共计1408000元。(二)出借人为他人，借款人为马水全、枣香源公司的共计20笔，出借人分别为：1.周素霞10万元；2.王英豪6万元；3.周红华10万元；4.卢斌斌20万元；5.刘大亮10万元；6.李春菊10万元；7.张周30万元；8.刘大亮6万元；9.赵磊30万元；10.刘国顺30万元；11.刘学军10万元；12.汪亚丹10万元；13.杨萍萍10万元；14.蔡国宇20万元；15.师军锋21万元；16.赵伟100万元；17.樊彦杰20万元；18.张丽红86万元；19.王新耀20万元；20.党建平17万元。共计476万元。（三）出借人为他人，借款人为马水全的共计4笔，出借人分别为：1.杨民权20万元；2.周鹏15万元；3.许斐28万元；4.吉海涛40万元。共计103万元。其中，马水全所欠吉海涛的40万元，已由马水全与吉海涛达成以物抵债协议，双方商定马水全将其所有的豫Ｌ×××××黑色别克轿车一辆抵偿给吉海涛。因该笔借款系党书红介绍，吉海涛又将该车交付给党书红并办理了过户登记，党书红将40万元支付给吉海涛。（四）出借人为他人，借款人为党书红的共计16笔，出借人分别为：1.宋法山58万元；2.孙跃8万元；3.郭盛勤60万元，郭盛勤6.5万元；4.周红华3万元；5.吕志刚12万元；6.杨彦军8万元；7.庞亚宾10万元；8.杨杰16万元；9.赵保山15万元；10.赵明礼10万元；11.陈艳君18万元；12.宋法山100.72万元；13.党建超55000元；14.党桂枝25000元；15.刘玉瑞10万元；16.杨民权20万元。共计3632200元。一审法院认为，一、关于讼争法律关系性质的问题马水全、枣香源公司对外融资，部分借款的出借人是党书红，双方之间形成民间借贷关系。马水全、枣香源公司还通过党书红介绍向他人借款，其中部分借款是以党书红的名义对外出具借条，所借款项用于马水全、枣香源公司经营需要，马水全、枣香源公司与党书红对此均无争议，双方形成间接代理关系，马水全、枣香源公司与其他出借人之间亦为民间借贷关系。后因马水全、枣香源公司无力偿还借款，马水全、党书红与其他出借人达成三方协议，即各出借人的债权由党书红享有，马水全承担所有债务，负责向党书红清偿；各出借人不再向马水全及枣香源公司主张债权，由党书红向各出借人清偿债务。该约定系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其后，根据上述约定，马水全向党书红出具了借条，并达成还款协议，鸿达利公司、鑫龙公司自愿为该笔债务提供连带责任保证。现党书红与鸿达利公司、鑫龙公司因保证合同的成立、效力、履行而产生纠纷，故本案讼争法律关系的性质应为保证合同纠纷。二、关于案渉借款1083万元能否认定的问题案渉借贷关系由于涉及的出借人众多，且时隔久远，导致党书红未能就每一笔借款均提交相应的转账凭证予以印证。对此，本院认为，案渉借款1083万元应予认定，理由如下：首先，民间借贷中，在2014至2015年间，采用现金交付的方式较为常见，不违背交易常理。其次，民间借贷中，多次小额借贷至一定金额后汇总为一张总借条的做法，也并不鲜见，此种情况转账凭证与借条亦无法一一对应。再次，民间借贷中，相互拆借资金的情况较为普遍，在出借人指令第三人交付借款或通过第三人账户转款的情况下，借条载明的出借人与资金来源方并不一致。复次，本案众多出借人均出庭作证，证人证言能够与党书红的陈述相互印证，而本案并无其他证据显示案渉借款存在虚构。最后，债权具有相对性，当事人自愿达成的合意对双方具有约束力，债务人马水全自愿出具借据认可向党书红借款1083万元，在无相反的证据予以推翻的情况下，应当充分尊重当事人的意思自治。综上，党书红就其与马水全之间存在1083万元借款的事实，所提交证据的证明力已经达到高度盖然性的证明标准，应予认定。案渉借款1083万元中，原欠吉海涛的40万元，马水全已用豫Ｌ×××××黑色别克轿车一辆抵债，现车辆已交付给党书红并办理了过户登记，该40万元债务已因清偿而消灭，因此，本院认定马水全尚欠党书红借款本金1043万元。三、关于案渉借款利息如何计算的问题案渉借款1083万元中，有部分借款是借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金，因此再从马水全出具借条之日按年利率24%计息，将超过法律对民间借贷利率保护的上限，因此，本案可从党书红起诉之日，以1043万元为基数按年利率6%计算利息。四、关于鸿达利公司、鑫龙公司应否承担担保责任的问题2015年12月16日，鸿达利公司、鑫龙公司自愿为案渉借款1083万元提供担保，并且担保时明知该1083万元借款系对以往借款的结算，并非借贷双方新发生的借贷关系，在此情况下仍愿意提供担保，没有超出其对风险的合理预期，事后又以该借款并未实际发生为由提出抗辩，理据不足。关于担保方式，《借条》中表述担保人鑫龙公司、鸿达利公司自愿对以上借款及利息承担连带担保责任，其担保方式应认定为连带责任保证。《协议书》中表述鸿达利公司、鑫龙公司以其自有的房屋、土地使用权承担连带保证责任，其担保方式为非典型担保，即以房屋、土地价值为限承担担保责任。因保证人是用信用提供担保，名下的所有财产均是其对外清偿债务的责任财产，房屋、土地使用权等财产均涵盖其中，故综合《借条》《协议书》的表述，本案担保方式应认定为连带责任保证。因双方未约定保证期间，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。《协议书》约定的债务清偿期是2016年1月16日，党书红、马水全、鑫龙公司、鸿达利公司于2016年2月2日即向漯河市源汇区干河陈乡人民调解委员会申请调解，因此，本案未超过保证期间。综上所述，马水全尚欠党书红借款本金1043万元未付，鸿达利公司、鑫龙公司自愿对该笔借款提供连带责任保证，应按合同约定对借款本息承担连带保证责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第二十六条第一款，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款第一项之规定，判决如下：漯河市鸿达利枣业有限公司、漯河市鑫龙机制瓦有限公司于本判决生效之日起五日内连带偿还党书红借款本金1043万元及利息（利息以1043万元为基数，自2019年11月29日起按年利率6%计算至付清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86780元，财产保全费5000元，合计91780元，由党书红负担3200；漯河市鸿达利枣业有限公司、漯河市鑫龙机制瓦有限公司负担88580元。本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实相同外，另查明：鑫龙公司于2003年5月9日成立，注册资本100万元，其股东为马水全、马永红，二人各出资50万元。本案二审的争议焦点为：上诉人的上诉请求是否成立；一审判决结果是否有误。本院认为，涉案借款事实及担保事实，有党书红提供2015年12月16日出借人党书红与借款人马水全及担保人鸿达利公司、鑫龙公司签订的《协议书》、同日借款人马水全及担保人鸿达利公司、鑫龙公司共同向党书红出具的《借条》予以证实，《协议书》及《借条》对涉案款项的来源及数额为“借款人马水全因公司经营发展需要，自2014年9月至2015年12月马水全向党书红陆续借款，经双方核算，马水全共计向党书红借款人民币1083万元。”记载明确，该借款事实，与党书红、马水全、鑫龙公司、鸿达利公司向漯河市源汇区干河陈乡人民调解委员会申请调解，该调解委员会于2016年2月2日作出的《人民调解协议书》及于2016年3月2日作出的《人民调解协议书》，以及2018年10月12日经党书红委托河南金道会计师事务所作出的豫金道专审（2018）第1004号审核报告相互印证，足以认定，一审法院以此对涉案借款1083万元予以认定，于法有据，本院依法予以维持。鑫龙公司对涉案借款真实性有异议，既未提供相应反驳证据以支持其异议主张，其异议亦与其明知2015年12月16日《协议书》及《借条》载明涉案借款1083万元系“自2014年9月至2015年12月马水全向党书红陆续借款，经双方核算”而来却未提出异议而仍然以担保人身份在《协议书》及《借条》上签字盖章提供担保的事实相矛盾，故鑫龙公司上诉主张涉案借款没有证据证明及涉嫌虚假诉讼，本院依法不予采信。涉案借款，部分系马水全因经营需要以自己名义或与枣香源公司共同向党书红借款，部分系通过党书红对外融资向其他出借人借款，后因马水全与枣香源公司无力偿还借款，经党书红融资提供出借款项的出借人请求党书红承担还款责任，各方商定各出借人的债权由党红书享有，由马水全负责向党书红清偿，马水全因此于2015年12月16日与党书红签订了《协议书》并出具了《借条》，上述协议并不违反法律规定，协议合法有效，鑫龙公司、鸿达利公司以担保人的身份在涉案《协议书》及《借条》上签章，应依法对涉案借款承担担保责任，一审法院以此判决鑫龙公司、鸿利达公司连带偿还党书红借款本金1043万元（已扣除以轿车抵债40万元）及利息，于法有据，本院依法予以维持。鑫龙公司的股东为马永红和马水全二人，二人对鑫龙公司为涉案借款债务提供担保是知情且同意的，鑫龙公司上诉主张鑫龙公司提供的担保未经公司股东或者股东大会决议，不符合《公司法》第十六条的规定，不应承担担保责任，于理不通，有违民事活动诚信原则，本院依法不予支持。综上，鑫龙公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86780元，由上诉人漯河市鑫龙机制瓦有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  石笑云审判员  曹光辉二〇二一年四月十四日法官助理潘梦瑶书记员任淑一