山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终731号上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。法定代表人：刘伟杰，总经理。委托诉讼代理人：王宇巍，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于志会，男，1976年7月23日出生，汉族，住河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：李国强，河北虹天律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔颖，河北虹天律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河北森景园林古建筑工程有限公司，住所地河北省保定市唐县中山南大街开元大厦。法定代表人：李红伟，经理。委托诉讼代理人：薛鹏泽，唐县向阳街九鼎法律服务所法律工作者。上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人于志会、河北森景园林古建筑工程有限公司（以下简称森景园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方园林公司上诉请求：撤销一审判决,将本案发回重审,或直接改判为驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由:1.一审判决认定事实错误,应依法予以改判。一审法院关于涉案项目是否达到付款条件事实认定错误，根据《园建工程分包合同》第五条第5.5款,《分包合同》对于付款有明确约定。首先,《对下工程竣工验收单》上并无东方园林公章,东方园林未对其工程认可,一审根据于志会提供的《对下工程竣工验收单》认定双方已进行竣工验收事实认定错误。其次,根据《对下工程竣工验收单》显示,群众公园项目竣工时间为2016年7月30日,但2016年11月21日,东方园林与河北森景又签订了《工程分包合同补充合同》,该补充合同第一条第二款明确写明本补充含税合同增加工程量金额为xx,可见双方于2016年11月21日又对工程量进行增加,与2016年7月30日事实相悖；海绵城市项目《对下工程竣工验收单》显示,竣工时间为2017年12月30日、2018年4月30日,但双方又于2017年11月23日、2018年8月30日分别签订了《工程分包合同补充合同》,同样明确对工程量进行增加,仅凭借于志会单方认可的《对下工程竣工验收单》即认定工程已竣工,与案件事实严重不符。再次,根据付款条件,项目未经结算,无甲方审定完成产值,一审法院未经任何证据便认定付款条件均已成就,事实认定错误。一审法院就涉案工程款金额这一重要事实认定错误。《劳务分包合同》约定采用固定单价包死按照乙方实际完成工程量据实结算，虽然《往来账项询证函》东方园林加盖公章,但合同并未明确约定以双方《审计报告》或相关函件作为结算依据,一审法院贸然使用该函件作为最终结算依据违背《劳务分包合同》双方的意思表示。东方园林及大华会计师事务所均已对该《往来账项询证函》进行说明:《往来账项询证函》是由会计师事务所在年末审计财产清查中寄送往来单位的一种核对函件，该《询证函》明确写明目的是对账目,不作为催款结算。因建设工程项目履约周期长,《往来账项询证函》中是按照双方合同约定履行过程中所产生的工程款预估数扣除已支付的进度款。一审法院仅通过东方园林与大华会计师事务所均不认可的《往来账项询证函》来作为涉案工程款的结算依据严重偏离案件事实。一审法院就东方园林应承担违约责任事实认定错误。一审法院并未论证东方园林是否存在违约行为,便推断东方园林拖欠工程款,应向于志会支付违约金,该认定存在严重错误。付款时间尚未达成。付款条件尚未成就。履约过程中河北森景存在多项违约行为。东方园林享有违约责任豁免权。2.一审法院适用法律错误。一审法院不批准工程造价鉴定适用法律错误。一审法院应按照双方约定结算工程价款。东方园林不存在违约行为,一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条,第一百一十三条要求东方园林承担违约责任,适用法律错误。于志会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.涉案工程已达到付款条件。涉案工程《园建工程分包合同》第七条约定“质量保修期为12个自然月，质量保修期自甲方总包工程经业主竣工验收合格次日起算”，工程首先由上诉人东方园林公司先进行对上验收合格后，才与被上诉人进行对下验收。被上诉人提交的《对下工程竣工验收单》由上诉人工作人员沈萌、蔡勋和签字确认的，不存在未经验收的情况。上诉人在一审已经认可了该二人的工作身份，沈萌作为公司诉讼代理人当庭认可其签字的真实性，且上诉人在一审庭审认可该工程已经经业主验收合格并早已投入使用。在业主已验收的情况下，上诉人未提交任何相反证据证明未与被上诉人于志会进行验收或业主验收时间晚于验收单的记载时间，因此，该验收单反映了本案工程真实竣工验收时间，根据合同约定验收时间增加12个自然月，应为被告付清全部工程款的时间，截止被上诉人于志会起诉之日已达到付款条件。2.剩余工程款经双方确认，数额明确具体，询证函具有债权债务确认的法律效力。被上诉人于志会一审提交的尾号240及尾号529两份询证函相互佐证，且法院依法向大华会计事务所调取了尾号529的往来账项询证函和地址问询函，该询证函为上诉人自行制作并委托寄送，内容系上诉人真实意思表示。现涉案工程已竣工验收，符合支付条件，该询证函由上诉人制作、委托邮寄，且工程款欠付数额明确，无任何歧义，应视为双方就本案工程进行的最终沟通和自愿确认的结果。一审法院适用法律正确，本案无鉴定的必要性。3.上诉人违约，应当承担违约责任。上诉人应在质保期结束付清剩余工程款。因上诉人违约造成的被上诉人于志会利息损失，于志会认为应在约定付清之日开始计算，也就是2017年12月30日和2019年5月11日。但是一审法院判决自2020年7月7日被上诉人于志会起诉之日开始计算利息，是减轻了上诉人的违约责任。森景园林公司辩称，被上诉人于志会借用森景园林公司资质进行施工，森景园林公司未参加任何施工建设，涉案工程款应由实际施工方所得，森景园林公司没有任何权利义务。其次，森景园林公司并无违约情况，本案一审中森景园林公司作为第三人参与庭审，一审原告对森景园林公司无任何诉求，所以森景园林公司是否违约并非本案审理焦点。于志会向一审法院起诉请求：1.依法判令被告东方园林公司向原告于志会支付工程款共计4741767.01元；2.依法判令被告东方园林公司向原告于志会支付逾期付款利息（以2437646.70元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月1日开始计算到款项全部支付完毕止；以2304120.31元为基数按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年5月11日开始计算到款项全部支付完毕止）；3.本案诉讼费用等由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括原告于志会提供的《园建工程分包合同》、《建设项目施工管理协议》各两份，施工现场照片九张，截止开庭日涉案工程现场照片五十一张；被告东方园林公司提供《园建工程分包合同》两份，一审法院予以确认并记录在卷佐证。对有争议的证据和事实，当事人举证、质证，一审法院认定如下：（一）原告于志会向本院提供了以下证据，经被告东方园林公司及第三人森景园林公司质证后，一审法院进行了认定。1.被告方现场经理沈萌、项目经理蔡勋和签字确认的《对下工程竣工验收单》两份，证明德州齐河群众公园广场景观工程的实际施工人为原告，原告已施工完毕，竣工时间为2016年7月30日，验收时间为2016年12月30日。齐河城南新区海绵城市景观工程的实际施工人为原告，原告已施工完毕：其中齐河友谊水岸森林公园工程竣工时间为2018年4月30日，验收时间为2018年5月10日；齐河城西童趣公园工程竣工时间为2017年12月30日，验收时间为2018年1月10日。被告东方园林公司质证后，认为其并未在确认单上加盖公章，双方并未对工程进行最终竣工验收，且双方并未约定相关负责人在验收单签字即视为该项目竣工。第三人森景园林公司认为与其无关不予质证。一审法院认为，因两份《对下工程竣工验收单》中有沈萌（现任项目经理）、蔡勋和（时任项目经理）的签字认可，且通过本院庭审中对沈萌电话连线证实对签字的真实性认可无异议，沈萌和蔡勋和作为现场经理和项目经理签字的行为应视为职务行为，因此足以认定该证据的真实性，一审法院认为该证据具有合法性和关联性，所以予以采纳，并对证据记载的相关案件事实，予以认定支持。2.关于德州齐河群众公园广场景观工程的《结算书》一份，结算金额为9123211.30元；关于德州齐河友谊公园、城西公园工程的《结算书》一份，结算金额为10232207.05元。证明本案两个工程均已竣工验收，两份结算书均已提交给被告。被告东方园林公司质证后，对真实性及证明目的不认可，认为双方就涉案项目并未完成结算，该文件仅为河北森景单方向原告出具的工程结算书。第三人森景园林公司质证后认为所涉工程系原告实际施工，第三人不参与施工，故不予质证。一审法院认为，原告提供的上述证据系原告方单方制作，且被告东方园林公司对真实性不予认可，因此，对原告提供的上述证据，一审法院不予采纳。3.被告委托立信会计师事务所进行2018年度审计，被告向原告邮寄的编号为F2202.06.06.240的企业询证函复印件及快递单原件各一份，证明截止2018年12月31日，被告欠付原告德州齐河群众公园广场景观工程工程款2437646.70元，齐河城南新区海绵城市景观工程工程款2504120.31元，共计4941767.01元；被告委托的大华会计师事务所进行2019年度审计，被告向原告邮寄的索引号为FD-1-DFYL-529的往来账项询证函复印件、地址问询函复印件及快递单原件各一份，证明截止2019.12.31日，被告欠付原告德州齐河群众公园广场景观工程工程款2437646.70元，齐河城南新区海绵城市景观工程工程款2304120.31元，共计4741767.01元。被告质证后认为无原件故不认可其真实性，且企业询证函的目的为公司年度财务报表审计并非对群众公园和海绵城市两个工程的结算审计，询证函正文第七行，明确写明：本函仅为复核账目用，而非催款结算，实际上该工程尚未结算；第三人森景园林公司质证后认为所涉工程系原告实际施工，第三人不参与施工，故不予质证。一审法院认为，2019年的账项询证函复印件、地址问询函与本院在大华会计师事务所所调取的材料是完全一致的，一审法院对此予以确认，2018年的《企业询证函》、2019年的账项询证函复印件、地址问询函系双方公司通过往来函件自愿确认加盖公章所成，具有合法性和关联性，本院予以采纳，认定合法有效证据，并对该证据记载的案件事实予以认定支持。（二）被告东方园林公司向本院提供了以下证据，经原告于志会及第三人森景园林公司质证后，一审法院进行了认定。1.被告东方园林公司向本院提供大华会计师事务所出具的《情况说明》一份。证明《往来账项询证函》中所述“截止X年X月X日欠贵公司”是按照双方和约定履行过程中所产生的工程款预估数扣除已支付的进度款，形成公式为：“期末欠款=工程暂估价格-已付款金额”，工程结算金额需要造价、监理等专业人员多方面办理，需履行严格的结算审核流程，往来账项询证函不能作为最终结算依据。该证据经原告质证后认为，询证函是在涉案验收投入使用后且已过质保期，向原告寄送确认数据，不存在被告所提到暂估工程成本一说，询证函为被告公司账簿记录信息，被告作为上市公司应对其数据的真实性、准确性负责。第三人森景园林公司质证后不予认可。一审法院认为，《往来账项询证函》是审计人员为印证被审计单位会计记录所载事项而向第三者发函询证的文件，询证函的目的为复核账目，其所载账目内容是依据被审计单位原始会计凭证形成，能够比较客观真实地反应被审计单位的账目，具有较高的可信度。且询证函中均加盖了双方的公章，说明双方对于询证函内容的认可。询证函中记载的内容是应付账款，并未记载该应付账款包含暂估应付工程款和结算的应付工程款。且被告东方园林公司对《往来账项询证函》中记载的欠森景园林公司德州齐河群众公园广场景观工程的工程款2437646.70元认可无异议，涉案工程已经竣工并投入使用，被告东方园林公司是否应该支付工程款并不是大华会计师事务所出具的《情况说明》决定的。因此，对被告提供的上述证据一审法院不予采纳认可为有效证据。2.《劳务分包合同》清单（首页）、《德州齐河友谊公园，城西公园工程项目》结算书（首页）各一份，证明河北森景公司并未按照合同约定单价进行结算，就同一项目其出具的结算单价高出合同约定的2-3倍，导致结算金额虚高。原告庭审质证后认为，原告报送的结算价，友谊公园、城西公园为10232207.05元，但询证函上关于该海绵城市工程欠付工程款2304120.31元，明显不是根据原告报送的结算数额计算所得，说明被告对海绵城市景观工程进行了单方的核算，截止2019年12月31日欠付原告方2304120.31元。第三人质证后对该证据不予认可，认为工程施工情况本公司不了解。一审法院认为，就《德州齐河友谊公园、城西公园工程项目》结算书（首页）因是原告单方制作且被告方不予认可，一审法院对其提供的结算单不予认可，且该结算单并非双方对工程款的核算结果。因此，对被告提供的上述证据一审法院不予采纳认可为有效证据。（三）一审法院向大华会计师事务所调取的相关证据。在原告于志会的申请下，一审法院向大华会计师事务所调取了《往来账项询证函》和《地址问询函》(编号：FD-1-DFYL-529),原被告双方对其真实性均认可无异议。第三人森景园林公司质证后认为所涉工程系原告实际施工，第三人不参与施工，故不予质证。其中询证函中记载“项目名称：德州齐河群众公园广场景观工程截止2018.12.31欠贵公司2437646.70元截止2019年12月31日欠贵公司2437646.70元科目名称：应付账款；项目名称：齐河城南新区海绵城市景观工程截止2018.12.31欠贵公司2504120.31.70元截止2019年12月31日欠贵公司2304120.31元科目名称：应付账款；合计截止2018.12.31欠贵公司4941767.01元截止2019年12月31日欠贵公司4741767.01元。”该询证函是东方园林公司委托独立的会计师事务所作出，询证函中东方园林公司、森景园林公司均加盖了公司印章，说明双方对于询证函内容的认可且询证函中记载的是“应付账款”。尽管询证函上注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，但是东方园林公司并无充分相反证据否认询证函的效力，且被告东方园林公司对《往来账项询证函》中记载的德州齐河群众公园广场景观工程的所欠金额2437646.70元认可无异议，因此询证函中所记载的应付数额即为东方园林公司欠森景园林公司的实际费用。一审法院认为，本案争议的主要焦点是，1、原告于志会主体是否适格；2、涉案工程是否竣工验收，按照《园建工程分包合同》约定，付款条件是否成就；3、被告东方园林公司拖欠原告于志会涉案工程款的具体数额；4、原告于志会主张被告给付违约金是否合法有据，以及被告违约责任如何承担。对于上述焦点问题，一审法院根据采纳证据认定的案件事实，以及双方各自举证责任，结合相关法律规定，做出如下认定：关于焦点1，原告于志会的主体是否适格。本案中原告于志会借用第三人森景园林公司的资质与被告东方园林公司签订了劳务分包合同，按照合同的相对性，应由第三人森景园林公司向被告东方园林公司主张权利，但在本案庭审中，第三人森景园林公司明确表明该公司不参加任何施工建设，工程款应由原告主张，森景园林公司没有任何义务，且被告东方园林公司发给第三人森景园林公司的《往来账项询证函》《地址问询函》，均由原告于志会进行收取并对收函地址和结算数额进行核对，第三人森景园林公司以其行为表明其怠于行使对被告东方园林公司的权利，故原告于志会作为借用资质的施工人在此种情形下可以提起代位权诉讼，原告于志会作为本案原告适格。关于焦点2，涉案工程是否竣工验收，按照《园建工程分包合同》约定，付款条件是否成就的问题。一审法院认为，《园建工程分包合同》第五条第5.5款第（2）项约定，“本合同无预付款，按进度付款，月进度款支付上月已完成产值的70%，验收结算完毕后支付至甲方审定已完产值的80%；结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款，待保修期满，甲方根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给乙方。”《园建工程分包合同条款》第七条约定“乙方完成工程的质量保修期为12个自然月”，《园建工程分包合同条款》第十六条第16.1款约定“质量保修期自全部工程竣工验收合格次日起算”，以上合同条款为双方在合同中对工程款付款条件及付款方式的约定。一审法院认为，原告于志会提供的《对下工程竣工验收单》、现场照片相互印证，足以认定原告于志会已经按照《园建工程分包合同》的约定履行完毕项目建设义务，双方已经进行了竣工验收，且《对下工程竣工验收单》载明德州齐河群众公园广场景观工程竣工时间为2016年7月30日，验收时间为2016年12月30日；齐河城南新区海绵城市景观工程：其中齐河友谊水岸森林公园工程竣工时间为2018年4月30日，验收时间为2018年5月10日；齐河城西童趣公园工程竣工时间为2017年12月30日，验收时间为2018年1月10日。按照上述合同约定，涉案工程的质量保修期为12个自然月，所以，一审法院认为，到2020年7月7日起诉之日所有合同约定的工程款付款条件均已成就，被告东方园林公司应当向原告付清所有拖欠工程款，而对被告东方园林公司辩解的涉案工程尚未竣工验收，以及工程款付款条件尚未成就，不同意给付原告工程款的诉讼主张，不予认定支持。关于焦点3，被告东方园林公司拖欠涉案工程款具体数额的问题。一审法院认为，《往来账项询证函》记载的相关欠款信息系原告与被告对涉案工程款最终沟通和自愿确认的结果，《往来账项询证函》由被告东方园林公司自行主动制作，并为公司年度财务审计所用，所以，一审法院认为，该证据所反映的案件信息，明确具体，合法有效，具有高度的可信性，且被告东方园林公司对《往来账项询证函》中记载的德州齐河群众公园广场景观工程的所欠金额2437646.70元认可无异议，足以认定《往来账项询证函》应当作为涉案工程款的结算依据。因此，对原告于志会要求被告东方园林公司支付齐河城南新区海绵城市景观工程的工程款2304120.31元的诉讼请求一审法院予以支持。关于焦点4，原告于志会主张被告给付违约金是否合法有据，以及被告违约责任如何承担的问题。本案中原被告双方对违约责任及违约金计算方式的没有约定，但同时本院考虑到，因被告东方园林公司拖欠工程款给原告于志会造成的利息损失确实存在，所以，应当依据公平原则，判决被告以欠款本金4741767.01元为基数，自2020年7月7日起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条一款、第一百三十三条、第一百五十二条之规定，一审判决：被告北京东方园林环境股份有限公司于判决生效后七日内一次性给付原告于志会工程款4,741,767.01元及利息损失（利息损失以4,741,767.01元为基数，自2020年7月7日起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止）。案件受理费减半收取22,367元，诉讼保全费5000元，合计27,367元，由被告北京东方园林环境股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、涉案工程是否竣工验收，付款条件是否已经成就；二、如付款条件成就，一审对涉案工程款金额的认定是否正确；上诉人东方园林公司提交工程评估鉴定申请能否支持；三、一审判决东方园林公司承担违约责任有无依据。关于第一个焦点问题，涉案工程是否竣工验收，付款条件是否已经成就。于志会提交的两份《对下工程竣工验收单》，有上诉人东方园林公司的现场经理沈萌、项目经理蔡勋和的签字确认，《对下工程竣工验收单》中明确记载了涉案工程的竣工时间和验收时间。上诉人一、二审中均认可，涉案工程已经与发包方进行了对上工程竣工验收，且已交付使用。上诉人虽然主张德州齐河群众公园广场景观工程所签订的补充合同在《对下工程竣工验收单》所记载的竣工时间之后，但补充合同之中没有约定实际施工的具体时间，上诉人不能提交证据证明该工程实际建设完成的时间以及于志会交付使用的具体时间，其应当承担举证不能的法律后果。综上分析，涉案工程在上诉人均已经与发包方进行了对上工程竣工验收交付使用的情况下，理应与实际施工方进行了对下工程竣工验收。《园建工程分包合同》第五条第5.5款约定，“本合同无预付款，按进度付款，月进度款支付上月已完成产值的70%，验收结算完毕后支付至甲方审定已完产值的80%；结算后6个月支付至审定结算额的90%，余款为尾款，待保修期满，甲方根据保修责任履行情况确定是否扣减保修费用后无息支付给乙方。”，第七条约定“乙方完成工程的质量保修期为12个自然月，质量保修期自甲方总包工程经业主竣工验收合格次日起算”。上诉人一审时认可德州齐河群众公园广场景观工程于2018年夏天对外开放，齐河城南新区海绵城市景观工程于2019年年初交付业主，截至2020年7月7日于志会一审起诉之日，质量保修期已届满，合同约定的工程款付款条件均已成就，一审认定正确。关于第二个焦点问题，如付款条件成就，一审对涉案工程款金额的认定是否正确，上诉人东方园林公司二审提交工程评估鉴定申请能否支持。于志会提交的《企业询征函》和《往来账项询征函》所记载的截止欠费时间均在《对下工程竣工验收单》载明的验收时间之后。一审法院向大华会计师事务所调取了《往来账项询征函》，该询证函是东方园林公司独立委托大华会计师事务所作出，并且有东方园林公司和森景园林公司加盖印章，视为两公司对询证函记载欠款数额的认可。虽然大华会计师事务所出具情况说明《往来账项询征函》不作为最终结算依据，但数据说明部分认可“期末欠贵公司数额=工程暂估价格-已付金额”，《往来账项询征函》的作出时间在涉案工程竣工验收时间之后，涉案工程已经建设完成，对于工程总价款《园建工程分包合同》及《补充合同》中均有明确约定，上诉人没有提交证据证明涉案工程实际总价款与合同约定不符。本案审理中，上诉人一直对德州齐河群众公园广场景观工程所欠工程款表示认可。综上分析，《往来账项询征函》应当认定东方园林公司与森景园林公司就涉案工程价款结算达成了协议，上诉人二审提交书面申请要求对“齐河城南新区海绵城市景观工程“城西公园”“友谊公园项目”工程造价进行鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。因此，一审依据《往来账项询征函》确定的数额，认定上诉人应当支付的欠付工程款，具有事实与法律依据。关于第三个焦点问题，一审判决东方园林公司承担违约责任有无依据。《园建工程分包合同》中没有约定违约责任，但东方园林公司没有按照合同约定支付工程款的行为，已经构成了违约，上诉人逾期付款给于志会造成了一定的利息损失，一审按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止，符合法律规定，并无不当。综上所述，上诉人北京东方园林环境股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44734元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  王玉敏审判员  杨 敏二〇二一年四月八日法官助理陶颖书记员韩兴福