辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2874号上诉人（原审原告）：李建华，男，1990年1月22日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王晓天，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：楚翘，辽宁君连律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏树立，男，1971年8月17日生，汉族，户籍地安徽省临泉县，现住大连市甘井子区。上诉人李建华与上诉人魏树立因装饰装修合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初11725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建华上诉请求：撤销一审判决，依法改判增加魏树立返还李建华装修款5792.30元、重购瓷砖费用5074.65元、租房损失7200元，合计18,066.95元。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当。一、企业管理费、规费及税金合计5792.30元，不应计入工程造价、在诉请金额中扣除，魏树立返还装修款应增加5792.30元。鉴定报告载明工程造价中含企业管理费(建筑与装饰工程532.81元、采暖工程63.02元、给排水工程25.55元、电气工程115.06元)、规费(建筑与装饰工程626.84元、采暖工程74.14元)及税金(建筑与装饰工程3602.51元、采暖工程460.41元、给排水工程61.80元、电气工程230.16元)，上述费用合计5792.30元。企业管理费、规费(即社会保障费)及税金系行政管理部门规定向企业等法人或其他组织收取的费用，魏树立不是征缴对象。施工过程中，魏树立并未实际缴纳上述费用，也无法提供任何缴费凭证。鉴定报告将上述费用计入工程造价，一审判决据此判令魏树立返还装修款时扣除了上述费用，既不符合权利义务对等原则，也与建设工程施工的交易惯例相悖，故该部分费用应在已完工的工程价款中扣除。二、魏树立应赔付其损坏的瓷砖价值5074.65元。魏树立的工人在装修过程中损坏了李建华家厨房的瓷砖，李建华重新购买瓷砖花费5074.65元，该部分由于鉴定时是损坏状态，并未包含在鉴定项目内，但魏树立破坏行为已给李建华造成实际损失，理应赔付。三、李建华诉请的租房损失14,400元系已发生的实际损失，一审判令魏树立赔偿租金损失7200元，与事实认定自相矛盾。一审判决已认定魏树立的违约行为致使工程延后，无法入住。李建华诉前自行委托鉴定的结果魏树立及法院均不认可，李建华必然要将房屋装修情况保持现状至法院委托鉴定之时，期间李建华只能租房居住，租房损失必然发生。李建华已经提供了同期合理租金的租赁合同及租金支付凭证，租房损失14,400元应全部得到支持。一审判决认定李建华将房屋保持原样至鉴定之时，但同时又酌定魏树立拖延工期时间为3个月，判令魏树立赔偿3个月的租房损失7200元，判决认定的事实与判决结果自相矛盾。魏树立辩称，不同意李建华的上诉请求。理由：双方从第一天开始干活就有协议，魏树立给李建华做了个报表，预算129,600元，现在李建华不认账了。魏树立施工48天，后期李建华不付钱魏树立才停工，现在魏树立的工具还在李建华处。魏树立上诉请求：1、撤销一审判决，驳回李建华一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由李建华承担。事实和理由：一审判决存在事实认定错误，适用法律错误的情况。一、一审判决认定总工程款为7万元，这与事实不符。魏树立经朋友介绍承揽李建华的家装工程，李建华将家装工程包给魏树立时，对准备花多少钱进行装修与魏树立做过沟通。魏树立按照李建华的想法也给李建华做过预算，预算的总金额为129,600元。双方商定按照魏树立预算的129,600元的数额进行装修，这其中包含全部材料费、人工费和魏树立完工后的个人收益。所以实际情况是，装修总工程款并非一审法院认定的7万元，而是129,600元。二、魏树立停止继续施工装修的原因是，按照双方的约定，李建华应当先给魏树立付款付到7万元，付到7万元之后，剩余的工程款魏树立可以为李建华垫付，待全部工程完工交付后，李建华再把剩余的工程款一次性支付给魏树立。因为有朋友介绍，魏树立也比较信任。正常来讲，应当是李建华先付款，魏树立收到钱之后再干活。本案的情况是魏树立先干的活，魏树立是2019年7月4日进场干活开始做房屋旧装修的拆除工作，2019年7月8日开始上料。魏树立干到7月22日时，李建华才开始支付第一笔工程款2万元。后随着施工的逐步深入，李建华又陆续支付了几笔工程款。李建华总计支付了63,000元工程款后就不再继续支付了。虽然魏树立答应可以为李建华垫付部分工程款，但前提是李建华应当支付工程款至7万元。正是由于李建华不再继续付款，才导致魏树立无法继续为李建华施工。魏树立认为，李建华自家装修，其自当支付装修用的工程款。在李建华没有将全部工程款一次性支付的情况下，魏树立本无义务垫付工程款。若因为李建华不支付工程款造成施工无法进行，损失和责任自应有李建华自己承担。三、评估机构评定的已完工装修装饰工程造价的金额为52,743元，魏树立对评估机构评定的这个金额不予认可。理由在于：第一，李建华交给魏树立装修的房屋是旧房重新装修，在进行重新装修前，魏树立首先对房屋旧的装修装饰进行了拆除，并对拆除下的建筑垃圾等材料进行了搬运和清理。魏树立对房屋进行拆除、搬运和清理的工作就进行了三天的时间，实际支出拆除费用4800元钱，而这些工作量并没有计算到总的工程造价中去。第二，用于评估的价格标准，包括材料价格和人工费用，实际低于市场价格。第三，评估机构对装修材料用料数量的评估只限于用肉眼可以看到的部分，肉眼看不到的部分，比如埋在地下的管线等，评估机构未计入评估范围。因此，评估机构评估的工程造价52,743元只应作为一个参考，该金额低于实际的工程造价金额，不能作为工程造价实际发生金额加以认定。四、除了已经实际装修装饰到案涉房屋上的装修材料和用品外，魏树立按照李建华喜欢的颜色和样式，按照李建华的指示和要求，已经购买了壁纸，防盗门，并定做了室内的木门、门套、门帘、厨房拉门、卫生间拉门、衣柜、鞋柜等装修装饰用品和家具等，还包括有纱窗和花格。该部分的支出合计为21,643元。购买该部分家具、用品和装修装饰材料的钱款按照李建华的意愿已经实际发生，由于李建华停止支付工程款，魏树立尚欠商家上述部分货款没有支付。也是由于李建华停止支付工程款，所以上述材料和家具还没有来得及安装装饰到李建华房屋中。但李建华现在违约，对上述已经实际发生的事实也不予认可。一审法院也没有给做出认定。这些材料和家具用品让魏树立如何处理?损失由谁来承担?五、魏树立为李建华房屋装修实际支出的金额，包括从最初的房屋旧设施旧装修的拆除、搬运、清理到装修材料的购买和安装等材料款和人工费用，合计已经达到了约106,658元。李建华主张的总工程款7万元与实际情况不符。六、关于李建华主张的租房租金损失。因为是李建华自家装修，李建华将工程承包给魏树立，自然应当向魏树立支付工程款。李建华不向魏树立支付工程款，魏树立也没有理由无限度地为其垫付工程款，故因李建华不向魏树立支付工程款造成工期延误的损失自然应当由李建华自己承担。故李建华无权向魏树立主张租房租金损失。七、一审判决魏树立对李建华承担责任的理由在于“被告在未能将工程完工的情形下停工离场，且被告自认其将瓷砖贴坏。”一审以此作为认定魏树立对李建华承担责任的理由，属于事实和过错认定不清。一审法院没有追问和查明魏树立在未能将工程完工的情况下停工离场的原因，而这才是认定过错和责任的关键点。至于魏树立自认将瓷砖贴坏，瓷砖贴坏可以重贴。瓷砖贴坏不是合同无法继续履行的障碍和原因，不能作为双方是否存在违约的依据。故一审没有查明合同无法继续履行的实际原因就认定魏树立构成违约，存在事实认定不清，法律适用错误。八、一审法庭对魏树立辩称因其无钱再买瓷砖而无法进行施工而离场的观点不予采纳，但并没有给出任何理由予以说明。关于双方约定工程款的给付也是本案应当重点查明的对象。有约定应当按照约定，没有约定的情况应当如何理解和适用，都应当做出认定和评价。九、不能不问原因，就将未完工离场一概作为魏树立违约加以认定。魏树立未完工离场只是结果，不是原因。如果魏树立未完工离场的理由正当，而原因和责任在于李建华，则不能判定魏树立对李建华承担责任。总之，魏树立对李建华的主张和陈述的部分事实不予认可，且李建华以主张向魏树立索要购买材料款的发票而魏树立没有提供作为不予付款的理由过于牵强。就双方之间发生的合同来讲，李建华的主张并不符合双方的约定、实践经验和生活逻辑。实际上是李建华不支付工程款才造成装修活动中止。因此，李建华发生的损失应当由其自行承担。李建华辩称，不同意魏树立的上诉请求。理由：原审中，李建华已经提交了微信聊天记录，证明双方解除合同的原因是由于魏树立施工无法达到约定标准，且在工程尚未完工时擅自离场，故魏树立理应向李建华赔偿损失。李建华向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告装修款20,911元，并自起诉之日起至实际付款之日止，按人民银行同期贷款利率计付利息；2、请求判令被告支付重新装修的损失11,000元；3、请求判令因被告装修不合格拆除后重新装修及诉讼期间原告租房的费用14,400元。一审法院认定事实：2019年7月4日，原、被告达成口头协议，由被告给原告位于大连市甘井子区的房屋进行装修，总工程款为70,000元。原告分四次陆续以微信的方式给付被告装修款共计63,000元。被告进场施工至2019年8月22日，被告要求原告再付装修款，原告遂向被告要63000元花费的发票，被告未能提供，原告未再给付被告装修款。另查明，2019年8月22日上午9时，被告离场停工。离场停工原因原告称被告贴坏了瓷砖，原告让被告重做，被告让原告付款，原告让被告提供已付63,000元的发票，被告不提供。被告庭审时自认2019年8月22日，进行厨房贴瓷砖时贴坏了，并进行了拆除，但原告不再支付装修款，被告无法购买瓷砖继续施工。又查明，因案涉房屋未装修完无法入住，原告另租房居住，月租金2400元，原告主张要求被告支付6个月的租金损失计14,400元。还查明，在本案庭审中，原、被告因已完工的装饰装修工程价值及不符合基本装修标准部分的拆除费用无法达成一致，原告要求进行司法鉴定，被告亦同意鉴定。鉴定事项为：1、对位于大连市甘井子区的房屋已完工的装饰装修工程价值进行造价鉴定；2、对位于大连市甘井子区的房屋已完工的装饰装修工程不符合基本装修标准部分的拆除费用进行造价鉴定。一审法院委托大连市中级人民法院选定鉴定机构进行鉴定，大连市中级人民法院依法委托中诚信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年6月19日，中诚信工程造价咨询有限公司出具了中诚信司鉴所（2020）价鉴字第015号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、大连市甘井子区的房屋已完工的装饰装修工程价值进行造价鉴定的造价为52743元；2、大连市甘井子区的房屋已完工的装饰装修工程不符合基本装修标准部分的拆除费用的造价为：（1）卫生间瓷砖拆除费用2742元，（2）瓷砖修复费用493元。本次鉴定花费鉴定费4000元，系由原告支付。一审法院认为，原告李建华与被告魏树立口头达成的装饰装修合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认，双方均应依约履行权利和义务。根据庭审查明的事实，被告在未能将工程完工的情形下停工离场，且被告自认其将瓷砖贴坏。给原告的瓷砖贴坏，其理应给予重做，贴坏造成的损失理应由其承担，但其未给予重做，实属违约在先。关于被告辩称因其无钱再买瓷砖进而无法进行施工而离场的辩称观点一审法院不予采纳。根据中诚信司鉴所（2020）价鉴字第015号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，已完工的工程造价为52,743元。原告已付给了被告63,000元，差额部分10,257元被告理应返还并支付利息。再根据鉴定意见，拆除及修复费用共计3235元，该费用系因被告的过错所造成的损失，该损失理应由被告承担。关于原告要求被告支付原告重新装修期间及诉讼期间租房费用14,400元的诉讼请求。一审法院认为，因被告的违约行为致使原告的工程延后，无法入住，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故原告该诉请，一审法院予以支持，但原告要求的6个月期限过长，一审法院予以调整，拖延工期时间一审法院酌情认定为3个月，即原告主张的损失，一审法院支持7200元。关于原告提出，鉴定意见书单位工程费用表中规费、企业管理费、税金三项，因被告是个人而非企业，不发生上述项目费用，应予以扣除的问题。经与鉴定机构咨询，无论从事装修工作的主体是自然人（个人）还是企业，按照装修造价相关法规规定，装修费里均包含上述项目费用，故，原告的该项意见一审法院不予支持。据此，一审法院判决:一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告魏树立返还原告李建华装修款10,257元并支付利息（以10,257元为基数，自2019年8月22日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、自判决发生法律效力之日起十日内，被告魏树立赔偿原告李建华拆除、修复费3235元；三、自判决发生法律效力之日起十日内，被告魏树立赔偿原告李建华房租损失7200元；四、驳回原告李建华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费958元，鉴定费4000元，合计4958元（原告已预交），由原告承担530元，被告承担4428元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。魏树立提交了其自行制作的两张预算表，拟证明双方之间口头约定合同价款129,600元。李建华质证称，预算表是魏树立单独制作，无李建华确认，对真实性不予认可。本院经审查认为，两张预算表是魏树立自行制作，并无李建华签字确认，不能证明待证事项，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审审理过程中,李建华向本院提交了撤回上诉申请书,申请撤回其上诉。本院认为，李建华在本案二审审理期间提出撤回上诉的申请,该申请系其真实意思表示,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益,本院予以准许。针对魏树立的上诉请求与理由评述如下：双方当事人口头达成的装饰装修合同合法有效，各方均应依约履行。关于双方口头达成的合同总价问题，李建华称为7万元，魏树立在一审、二审中亦均表示7万做完，故一审认定双方口头约定合同总价7万元并无不当。魏树立主张合同总价款是129,600元，但其提交的预算单为其单方制作，并无李建华签字确认，该证据不足以证明魏树立的主张成立。且无论合同总价是7万元亦或是129,600元，均不影响本案的处理。本案中，李建华支付至63,000元不再付款，李建华称其不再付款的原因为魏树立将瓷砖贴坏，魏树立认可贴坏瓷砖，但在拆除贴坏瓷砖后并未予重做即离场，一审认定魏树立违约在先具有事实依据。关于魏树立对鉴定造价提出的异议问题。1、魏树立主张拆除房屋旧装修费用4800元并未计入到工程造价，但魏树立未能提供证据证明双方对于拆除旧装修费用进行了约定，故其该主张没有事实依据，不予支持。2、魏树立主张鉴定的价格标准低于市场价格，经查，一审法院通过本院委托中诚信工程造价咨询有限公司进行鉴定，中诚信工程造价咨询有限公司出具的中诚信司鉴所（2020）价鉴字第015号《司法鉴定意见书》明确载明其鉴定计价方式是采用2017年辽宁省建设工程计价依据，材料价格执行大连市工程造价信息网刊价格，网刊没有的价格按照市场价参考执行。本院认为，案涉《司法鉴定意见书》采用的计价方式和材料价格并无不当。3、魏树立主张隐蔽工程未计入造价，经查，案涉《司法鉴定意见书》造价分项包括建筑与装饰工程、采暖工程、给排水工程、电气工程，即包括了家装作业的各个分项包括隐蔽工程，魏树立的此项主张不成立。关于魏树立提出的已按李建华指示购买但尚未送至案涉房屋的家具、用品和装饰装修材料问题，魏树立并未举证证明其提交的订货单上的物品是李建华指示购买，李建华亦不认可，魏树立应承担举证不能的不利后果。关于李建华租房损失问题，本案系因魏树立先行违约致使合同未能继续履行，工期延后，一审结合各方履约情况及本案实际情况，酌定魏树立给付李建华3个月租金损失，并无不妥。综上所述，魏树立的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、一百七十三条规定，判决如下：一、准许李建华撤回上诉；二、驳回魏树立的上诉，维持原判。二审案件受理费1916元（二上诉各已预交958元），由上诉人魏树立负担958元，上诉人李建华负担479元，向李建华退还479元。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 唐庆福审判员 范瑞瑶二〇二一年四月二十日书记员 牛超群