浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙02民终530号上诉人（原审被告）：占勇，男，1986年9月2日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：季建婷，浙江金道（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯皓，浙江金道（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市尔必地机器人有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇林村社区博建街4号。法定代表人：卿茂荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟明均，广东律点律师事务所律师。上诉人占勇因与被上诉人东莞市尔必地机器人有限公司股权转让纠纷一案，不服余姚市人民法院（2020）浙0281民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。占勇上诉请求：撤销原判，依法改判驳回东莞市尔必地机器人有限公司的全部诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由东莞市尔必地机器人有限公司负担。事实和理由：一、一审法院基本事实认定错误。一审法院在认定事实部分确认了东莞市尔必地机器人有限公司经货款方式抽逃出资的行为方式并确认东莞市尔必地机器人有限公司未发货，却又依据一审法院同位审判员作出的尚未生效的民事判决中错误认定的东莞市尔必地机器人有限公司已收到货，而直接判定因东莞市尔必地机器人有限公司不存在抽逃出资的情形，从而判决占勇中止履行诉争《股权转让协议》构成违约，应当继续履行合同。实际上，因东莞市尔必地机器人有限公司已经假借货款名义抽逃对宁波尔必地机器人制造有限公司（以下简称宁波尔必地）的1400000元出资，至今未返还出资本息。占勇在东莞市尔必地机器人有限公司返还出资本息前中止履行《股权转让协议》，合法合理，不构成违约。二、一审法院判决依据错误，所依据的判决尚未生效且该判决本身亦是错误的。一审法院以其另案未生效的（2020）浙0281民初3413号案件且与本案系同一法院同一审判员审理，为依据作出本案一审判决：“被告在履行过程中，以原告抽逃出资为由要求中止合同的履行，但本院在（2020）浙0281民初3413号民事案件中并不认定原告存在抽逃出资的情形，故被告要求中止合同的理由不能成立”，该做法于法无据。更何况，（2020）浙0281民初3413号民事案件的判决本身就存在事实认定与法律适用错误。（一）（2020）浙0281民初3413号民事案件诉争的140万元系东莞市尔必地机器人有限公司抽逃出资款而非货款。1.根据占勇与卿茂荣的聊天，东莞市尔必地机器人有限公司抽逃出资行为显而易见。东莞市尔必地机器人有限公司指示占勇假借货款名义将1400000元对宁波尔必地的出资，转回东莞市尔必地机器人有限公司处，属于抽逃出资的行为。占勇作为宁波尔必地的股东有权要求其向宁波尔必地返还出资本息。2.（2020）浙0281民初3413号民事案件一审法院对事实的认定存在矛盾。该案一审法院一边认定1400000元所对应的货至2020年4月未实际交付的事实，一边又认定1400000元对应的货在2020年4月前已经交付。如1400000元为货款，根据该案一审法院在第6页认定的事实，至少说明付款日前东莞市尔必地机器人有限公司未向宁波尔必地发货，而东莞市尔必地机器人有限公司所提交的十多张送货单中（暂不论真假）只有一张是2020年4月以后的。故无法证明东莞市尔必地机器人有限公司向宁波尔必地交付了涉案1400000元所对应的货物。同时也反映了东莞市尔必地机器人有限公司为掩盖抽逃出资的事实，伪造送货单等相关证据。（二）东莞市尔必地机器人有限公司提交的送货单大多数是伪造的，不应采信。东莞市尔必地机器人有限公司提交的宁波尔必地自2019年11月21日至2020年6月11日的公司账户明细至少可证明以下两点：1.细数工资收款人，除了周小鹏，东莞市尔必地机器人有限公司提交的送货单上的签收人均非宁波尔必地员工，故该等送货单系伪造的，无法证实宁波尔必地收到货；2.银行流水中没有与宁波舒普机电股份有限公司的交易往来，故结合宁波舒普机电股份有限公司出具的《证明》，足以证实东莞市尔必地机器人有限公司提交的关于收货地址为宁波舒普机电股份有限公司的订单与宁波尔必地无关。此外，观察有“周小鹏”字样的D2002036、D2005001两张送货单，描写痕迹非常明显，应属于东莞市尔必地机器人有限公司伪造。所以，东莞市尔必地机器人有限公司提交的送货单是产生于诉争1400000元转账以前的且该等证据系伪造的，无法证明宁波尔必地收到了该批货物，进一步说明1400000元为东莞市尔必地机器人有限公司抽逃出资而非货款。东莞市尔必地机器人有限公司答辩称：出资瑕疵不应该是终止《股权转让协议》的一个理由，两种义务之间不存在先后履行的顺序，即使就股东存在出资瑕疵，也不影响新股东代表公司另行向旧股东追讨出资，更何况本案东莞市尔必地机器人有限公司不存在出资瑕疵的情形。一、2020年5月10日双方曾进行过一次对账，在对账协议中，占勇已经确认将涉案款项纳入货款进行计算，最后尚欠东莞市尔必地机器人有限公司149300元，详见附件一。二、根据公司制作的附件一的内容可见，当涉案的1400000元视为货款纳入计算后，宁波尔必地恰好拖欠东莞市尔必地机器人有限公司149300元。但是相反，占勇却不能在排除涉案1400000元的情况下，就如何得出149300元尾款金额作出合理解释。三、占勇自己在4月11日的聊天记录中主动表示涉案1400000元系属货款。四、占勇在东莞案件的诉状中也自认了涉案的1400000元系属货款。五、占勇在上诉状的意见与其在东莞案件中的观点存在前后矛盾，出尔反尔，存在虚假诉讼的情形。六、请二审法院适用自由新证试想一下，除了送货单其公司还提供了大量的聊天记录和发票，这些都是发生在2020年4月17日之前，在时间上东莞市尔必地机器人有限公司是不可能制作虚假证据，在4月17日之前其公司开具的发票就高达2100000余元。七、一审认定事实不存在矛盾。八、占勇提起出资纠纷的案子是虚假诉讼，目的是为了通过司法查控措施来封锁东莞市尔必地机器人有限公司的现金流，致使东莞市尔必地机器人有限公司破产。东莞市尔必地机器人有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令占勇继续履行《股权转让协议》，具体是指：立即向东莞市尔必地机器人有限公司支付股权转让款1400000元，并配合东莞市尔必地机器人有限公司办理股权变更的工商登记手续；2.判令占勇向东莞市尔必地机器人有限公司支付逾期配合办理股权变更登记手续的违约金（按5000元/日的标准从2020年5月14日起计至付清之日止，暂计至2020年6月3日21天为105000元）；3.本案诉讼费、保全费由占勇承担。一审法院认定以下事实：宁波尔必地系由东莞市尔必地机器人有限公司、占勇发起设立的有限责任公司，于2019年11月15日办理工商登记，占勇认缴注资15000000元，于2066年12月31日前足额缴纳，由东莞市尔必地机器人有限公司认缴注资35000000元，于2066年12月31日前足额缴纳。法定代表人为本案占勇。2020年4月，东莞市尔必地机器人有限公司法定代表人与占勇经微信商定，由东莞市尔必地机器人有限公司先凑资1400000元作为投资款投入宁波尔必地，再由公司以货款的形式支付给东莞市尔必地机器人有限公司，并确定1400000元货先不发，待总部资金宽裕再说。同月15日，由东莞市尔必地机器人有限公司以投资款的名义汇入该公司1400000元，次日及后，宁波尔必地分三次向东莞市尔必地机器人有限公司汇款1050000元、190000元、180000元。2020年5月10日，占勇作为乙方与东莞市尔必地机器人有限公司作为甲方签订《股权转让协议》一份，约定甲方将持有的宁波尔必地的70%的股份转让给乙方或者乙方指定的第三人，转让价款1400000元，乙方应于市场监督管理局受理甲、乙双方的股权变更申请当日向甲方一次性支付，双方并约定本协议生效之日起三日内，甲、乙方（或乙方指定的第三人）应相互协助配合办理股权变更登记，因本次股权转让而产生的相应的税收与费用，均由乙方或乙方指定的第三人承担；对于违约责任约定，如乙方非未按本协议约定的时间向甲方支付转让价款，乙方应自支付股权转让款届满之日起，每逾期一天，支付违约金5000元，如甲乙任何一方未能按本协议约定的时间办理股权变更登记手续，自应办理变更登记手续之日起，每逾期一天，需向守约方支付违约金5000元。2020年5月12日和13日，东莞市尔必地机器人有限公司律师微信二次催告占勇办理股权变更登记。2020年5月13日，占勇以东莞市尔必地机器人有限公司转移出资为由通知中止履行《股权转让协议》。2020年5月22日，宁波尔必地向广东省东莞市××人民法院提起诉讼，要求东莞市尔必地机器人有限公司返还货款2302350元及承担利息损失150000元（暂定）、经济损失850000元等，事实与理由为：2020年4月14日以来，双方建立设备买卖合同关系，宁波尔必地截止起诉之日已向东莞市尔必地机器人有限公司支付货款2302350元，东莞市尔必地机器人有限公司没有及时发货，经多次催促，目前尚有1925000元未发，且发出的产品377300元存在质量问题。占勇于2020年5月20日向该院提起诉讼，以东莞市尔必地机器人有限公司抽逃出资1400000元为由，要求东莞市尔必地机器人有限公司向宁波尔必地返还出资及支付利息。东莞市尔必地机器人有限公司于2020年6月10日向该院提起诉讼，要求占勇继续履行《股权转让协议》并支付股权转让款1400000元、办理股权变更登记及支付逾期金等。另查明，宁波尔必地在广东省东莞市××人民法院（2020）粤1973民初9670号案件中主张及提交的证据，对于案涉的1400000元主张为货款，后又向该法院变更了诉讼请求，要求东莞市尔必地机器人有限公司返还货款902350元并赔偿损失。广东省东莞市××人民法院于2020年9月28日作出判决，驳回了宁波尔必地的诉讼请求。该法院同时认定，双方自2019年12月起至2020年5月，就买卖机器人多次签订了买卖合同，东莞市尔必地机器人有限公司作为卖方要求按照约定向宁波尔必地交付了货物，宁波尔必地作为买方已交付了货款，宁波尔必地主张其中价值881150元的货物存在质量问题。一审法院认为：东莞市尔必地机器人有限公司与占勇之间就东莞市尔必地机器人有限公司在宁波尔必地70%作价1400000元达成《股权转让协议》，该协议系双方真实意思表示，应认定合法有效。占勇在履行过程中，以东莞市尔必地机器人有限公司抽逃出资为由要求中止合同的履行，但该院在（2020）浙0281民初3413号民事案件中并不认定东莞市尔必地机器人有限公司存在抽逃出资的情形，故占勇要求中止合同的理由并不能成立。故东莞市尔必地机器人有限公司要求占勇继续履行《股权转让协议》的诉讼请求，该院予以支持。占勇抗辩如合同继续履行，则5000元/日的违约金过高的异议，该院审核后认为，鉴于双方交易存在争议导致讼争，且东莞市尔必地机器人有限公司并未提的相应的证据证明其损失的依据，故5000元/日的违约金过高，该院予以调整，可参照LPR的利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东莞市尔必地机器人有限公司与占勇之间于2020年5月10日签订的《股权转让协议》继续履行；二、占勇在判决发生法律效力后十日内协助东莞市尔必地机器人有限公司办理东莞市尔必地机器人有限公司在宁波尔必地70%股权变更至占勇名下的股权变更登记手续；三、占勇在办理判决第二项义务后次日向东莞市尔必地机器人有限公司支付股权转让款1400000元，并以此为基数支付自2020年5月14日起按LPR的利率计算的逾期付款违约金至实际履行日止；四、驳回东莞市尔必地机器人有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费18345元，财产保全费5000元，合计23345元，由占勇负担，限于判决发生法律效力后七日内向法院缴纳。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案1400000元款项的性质系抽逃出资款1400000元，还是货款1400000元。宁波尔必地的法定代表人为占勇，宁波尔必地向广东省东莞市××人民法院提起诉讼的（2020）粤1973民初9670号案件中，主张涉案的1400000元系货款，后又变更了诉讼请求。占勇向一审法院提起诉讼的（2020）浙0281民初3413号案件中，并未认定东莞市尔必地机器人有限公司存在抽逃出资的情况。一审法院根据双方当事人提供的相关证据，依照证据规则，认定涉案的1400000元系货款，并无不当。况且抽逃出资与中止履行《股权转让协议》系不同法律关系。一审法院判决双方《股权转让协议》继续履行，并无不当。占勇的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予采信。综上，占勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18345元，由上诉人占勇负担。本判决为终审判决。?审判长  张宏亮审判员  胡曙炜审判员  朱 静二〇二一年四月十九日书记员  鲁 超