江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终618号上诉人（原审被告）：江苏泰同食品有限公司，住所地江苏省东海县。法定代表人：金相喆，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨朋明，系该公司员工。委托诉讼代理人：马加玉，江苏汇丰恒通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东元邦金属表面工程有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：刘恒军，该公司经理。委托诉讼代理人：高磊，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘书贵，男，1969年3月9日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：董洪建，江苏公善民律师事务所律师。原审被告：牛群，男，1990年6月9日出生，汉族，住山东省兰陵县。委托诉讼代理人：高磊，山东铭星律师事务所律师。上诉人江苏泰同食品有限公司（以下简称泰同公司）、山东元某金属表面工程有限公司（以下简称元某公司）因与被上诉人刘书贵、原审被告牛群提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初6527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泰同公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判泰同公司对刘书贵损失不承担连带责任；2.上诉费由对方承担。事实和理由：一、一审法院认定泰同公司没有提交元某公司有关资质方面的证据属认定事实错误。1.一审开庭中，泰同公司提供了3份证据证明泰同公司在签订合同中和庭审中已经尽到了审查义务和举证责任。一审判决认定泰同公司没有提供和审查相关资质显然与事实不符。2.在判决书中第五页及一审庭审中，元某公司均承认有建筑资质并答应庭后提供，但其庭后没有提供，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四十七条、四十八条规定，应该按照泰同公司提供的工商登记信息认定元某公司具有钢结构工程专业承包二级相关资质。元某公司应该承担有证据拒不提供的不利后果，此责任不应由泰同公司承担。泰同公司作为韩国外企独资企业，一直遵守中国法律，签订合同时，严格审核了元某公司钢结构资质证书及安全生产条件。泰同公司建造的钢结构厂房一层，高度不到10米。元某公司具有钢结构工程专业承包二级资质完全有资格承建此工程。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，泰同公司作为发包人将钢结构厂房发包给具有二级资质和安全生产条件的元某公司，刘书贵受雇于元某公司，遭受人身损害，此赔偿责任应该由雇主元某公司承担。泰同公司不应承担连带赔偿责任。被上诉人元某公司辩称，元某公司系从江苏厚居建设工程有限公司（以下简称厚居公司）获得该仓库项目，一审中元某公司已经提交相关证据，并要求追加厚居公司为本案的被告，但是一审法院未予追加。被上诉人刘书贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序公正合法，判决并无不当。泰同公司发包的厂房造价三百多万元，需要相关施工资质，一审中元某公司提交的工商登记信息中显示经营范围施工需要凭资质经营，因此泰同公司需要对其是否具有相关资质进行审查，而一审中元某公司和泰同公司均未提交相关资质方面证明，应当认为泰同公司未尽审查义务，将涉案工程发包给无资质的公司施工，因此，泰同公司应当承担连带赔偿责任。原审被告牛群述称，牛群系履行职务行为，不应承担责任。元某公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判元某公司对刘书贵不承担损失赔偿责任或者发回重审；2.本案诉讼费用由刘书贵承担。事实和理由：原审法院认定事实不清。1.原审法院遗漏诉讼当事人。原审庭审过程中，元某公司已提交证据证实涉案工程由泰同公司发包给案外人厚居公司，然后厚居公司分包给元某公司，为便于查清事实，明确责任，元某公司也申请追加厚居公司为本案被告，被原审法院拒绝。元某公司认为，因原审法院未依法追加厚居公司为本案被告，造成本案原审认定事实不清。2.元某公司与刘书贵间并非提供劳务合同，而系承榄合同，不能适用提供劳务受害责任纠纷。元某公司也不应承担赔偿责任。在原审庭审审理过程中，刘书贵也承认其是专门从事卸货工作，而且形成长期稳定的团队。本案牛群也并未直接与刘书贵联系，而是与其团队中负责对外联系的人员进行沟通协商，双方约定的是由刘书贵所在团队从事卸货工作，卸货内容为两车货，元某公司并不对刘书贵等具体工作进行管理支配，独立完成整个卸货工作。因此，元某公司与刘书贵并非雇佣关系，而是承揽关系。被上诉人泰同公司辩称，元某公司是具有建筑二级资质的企业，应由元某公司承担责任，泰同公司不应承担连带责任。被上诉人刘书贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序公正合法，判决并无不当。牛群系元某公司涉案工地的员工，牛群联系刘书贵等装卸石棉夹芯板，系履行职务行为，相关行为后果应由元某公司负担，牛群与刘书贵等协商卸货半天报酬为每人150元，没有谈及具体的工作要求，同时，牛群也参与一起卸货，并非刘书贵等独立完成装卸工作。综上，元某公司与刘书贵之间明显系雇佣关系，并非承揽关系，元某公司的上诉主张无事实和法律依据，上诉理由显然不能成立。原审被告牛群述称，牛群系履行职务行为，不应承担责任。刘书贵向一审法院起诉请求：1.依法判令牛群、泰同公司、元某公司连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费等各项损失，共计人民币190778.59元；2.牛群、泰同公司、元某公司承担该案诉讼费用。一审判决认定事实：2018年8月17日，泰同公司（发包人甲方）与元某公司（承包人乙方）签订《建设工程施工合同》，约定泰同公司将其5#、6#钢结构车间发包给元某公司施工，工程地点位于东海县，承包方式：包工包料包安全等，工期40天，合同价款为316万元。牛群系元某公司的员工，在案涉工程工地上工作。刘书贵及案外几人，长期为泰同公司卸货。2019年6月23日，元某公司因为施工需要，购进建筑材料石棉夹芯板，后牛群联系刘书贵等4人抬卸石棉夹芯板，每人半天，报酬为150元，牛群也参与一起装卸，在第二车货物装卸时，没有防护措施，刘书贵不慎从装潢架摔落，致使腿部受伤。一审法院另查明，刘书贵受伤后到东海仁慈医院住院治疗，期间进行骨科手术，2019年7月8日出院，支出医疗费33491.27元，牛群已垫付医疗费28500元。2020年4月22日，刘书贵单方委托连云港正达司法鉴定中心进行法医学鉴定，2020年5月12日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：“1、被鉴定人刘书贵因意外受伤致右侧股骨粗隆间粉碎性骨折；目前遗留右髋关节功能丧失达25%以上（未达50%),构成人体损伤十级残疾。2、被鉴定人刘书贵的误工期限为伤后之日起240日，护理期限为伤后之日起150日，营养期限为伤后之日起150日；二次手术取内固定误工期限为30日，护理、营养均为20日。3、需补给被鉴定人刘书贵后续必然发生的二次手术取内固定费用13000元(或以实际发生为准)。”刘书贵支付本次鉴定费2400元。元某公司、牛群虽然对上述单方鉴定不服，一审庭审时要求申请重新鉴定，但一审庭审后向一审法院递交申请，放弃重新鉴定。元某公司工商登记信息经营范围包括钢结构工程制作、安装、施工（凭资质经营），元某公司称自己具备钢结构施工资质，但未提供相关资质证书。一审法院认为，综合当事人陈述的意见及本案查明的事实，本案争议焦点为：1.元某公司与刘书贵之间系承揽关系还是雇佣关系；2.刘书贵在本次事故中自身是否存在过错；3.泰同公司在本案中是否应当承担责任；4.刘书贵损失数额的确定。关于第一个争议焦点问题，牛群系元某公司派往案涉钢结构工地的员工，牛群联系刘书贵等人装卸石棉夹芯板，系履行职务行为，相关行为后果应当由元某公司负担。牛群与刘书贵等人协商，卸货半天，报酬为每人150元，没有谈及具体的工作要求，同时根据刘书贵本人的陈述，牛群也参与一起卸货，并非刘书贵等人独立完成卸货工作，完成上述劳务，综上，元某公司与刘书贵之间系雇佣关系，并非承揽关系。关于第二个争议焦点问题，刘书贵长期为泰同公司卸货，应当具备相关经验，本次事件中，根据刘书贵本人的陈述，因为没有防护措施导致跌落受伤，应当认定刘书贵自身没有尽到合理防范及注意义务，自身应当承担一定的责任，一审法院酌情认定由刘书贵自己承担30%责任。关于第三个争议焦点问题，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。泰同公司发包的钢结构厂房，需要相关施工资质，虽然工商登记信息中，元某公司的营业范围包括钢结构工程制作、安装、施工，但是根据泰同公司自己提交的工商登记信息备注“凭资质经营”，因此还需审查是否具备相关的资质，元某公司及泰同公司均未提交相关资质方面的证据，应当认定泰同公司未尽审查义务，将案涉工程发包给没有资质的公司施工，故泰同公司应当承担连带赔偿责任。关于第四个争议焦点问题，刘书贵提交的司法鉴定意见书，牛群、元某公司虽然不认可，申请重新鉴定，但是庭后又书面放弃重新鉴定申请，因此一审法院对刘书贵提交的司法鉴定意见书予以采信。关于后续治疗费用，待实际发生后刘书贵另行主张。根据查明的事实以及有关统计数据，对于刘书贵的损失认定如下：1、医疗费：33491.27元；2、住院伙食补助费：600元（15天×40元/天）；3、营养费：5100元（170天×30元/天）；4、护理费：17000元（170天×100元/天）；5、误工费37667元（270天×51056元/365天）；6、伤残赔偿金：104920.32元[（23836元+5636元）×1.78×10%×20年]；7、精神损害赔偿金：5000元；8、鉴定费：2400元；合计206178.59元。综上，元某公司赔偿刘书贵144325.01元（206178.59元×70%），扣除牛群前期垫付医疗费28500元，尚余115825.01元，泰同公司承担连带赔偿责任。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、元某公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘书贵各项损失共计115825.01元；二、泰同公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回刘书贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取727元，由刘书贵负担127元，元某公司负担600元（已由刘书贵垫付，元某公司应负担部分与上述款项一并支付给刘书贵）。本院二审期间，泰同公司向本院提交了下列证据：1.元某公司企业资质证书及安全生产许可证、开户许可证及相关人员资质证书复印件。2.照片一组。证明：元某公司是二级建造企业，完全有能力承建泰同公司发包给元某公司的工程。3.房屋建筑工程总承包企业资质等级标准，证明：二级企业可以承包建筑高度为50米以上的，单体建筑面积1万平方米以上，合同额3000万以上的建筑工程，而泰同公司的建筑标准远远低于二级企业的限额，所以泰同公司在选用承包公司时候无任何过错。4.泰同公司与厚居公司签订的土建合同，证明：刘书贵是在钢结构建筑工程中受伤，而不是在土建过程中受伤，是否追加厚居公司与本案无关。刘书贵质证认为，上述证据是复印件，对其真实性及证明目的均有异议。元某公司、牛群质证认为涉案工程单跨度已超过36米，即使元某公司具备二级资质，也不具备建设泰同公司涉案工程资质；涉案工程在建设部门备案的承包人为厚居公司，泰同公司违法发包，应当承担连带责任。本院对泰同公司提供的元某公司建筑业企业资质证书及安全生产许可证予以采信，泰同公司提供的其他证据与本案无关联性，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，元某公司持有山东省建筑工程管理局2016年6月13日颁发的建筑业企业资质证书，资质类别及等级为钢结构工程专业承包贰级，有效期至2021年6月13日；山东省住房和城乡建设厅2016年9月29日颁发的安全生产许可证，有效期为2016年9月29日至2019年9月28日。本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方、接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。元某公司的员工牛群联系刘书贵等人卸建筑材料，牛群一起参与，一审法院认为并非刘书贵等人独立完成卸货工作，元某公司与刘书贵等人之间系雇佣关系，本院予以认同。刘书贵在卸货过程中受伤，元某公司应当承担相应的责任。元某公司具有钢结构工程专业承包贰级资质，并持有安全生产许可证，泰同公司将钢结构工程发包给有资质的元某公司，不存在过错，元某公司雇佣刘书贵等人装卸货物的过程中，刘书贵受伤，泰同公司无过错，不应当承担责任。综上，上诉人泰同公司的上诉理由能够成立，本院依法予以支持；元某公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审期间泰同公司提供了新证据，本院根据查明的事实依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初6527号民事判决第一、三项；二、撤销江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初6527号民事判决第二项；三、驳回刘书贵的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取727元，由刘书贵负担127元，山东元邦金属表面工程有限公司负担600元；二审案件受理费2616元（上诉人江苏泰同食品有限公司、山东元邦金属表面工程有限公司已分别预交2616元），由山东元邦金属表面工程有限公司负担2616元，本院退回江苏泰同食品有限公司2616元。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 黄 宇审 判 员 朱培培二〇二一年四月十六日法官助理 宋继林书 记 员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。