湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2726号上诉人(原审原告)：奥莱德（武汉）汽车技术有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区凤亭一路12号厂房1层B区。法定代表人：卜礼帮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏平，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子煜，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：徐杰，男，1982年8月18日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：李洲，湖北炽升律师事务所律师。上诉人奥莱德（武汉）汽车技术有限公司与上诉人徐杰因劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初5994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，本案依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司的上诉请求：1.请求撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初5994号民事判决书第三项、第四项判决，并依法改判仅支付徐杰双倍工资差额25885.06元、无需支付赔偿金14431.78元；2.本案一审、二审诉讼费用由徐杰承担。事实与理由：一、徐杰系主动要求结束双方的劳动用工关系，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司不应承担解除劳动关系的经济补偿金。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司并非是单方解除劳动合同，也并非是对徐杰的非法裁员，本案的起因系工作中的一次偶发的争吵，系双方当事人均因生气而表述的不理智言论而造成的，并非是公司视劳动者合法权益而不顾的裁员事件，在事态平息后，公司方面也一直希望徐杰回归岗位，而徐杰不愿意回归，自行离开工作。因此，从法理上看，也不宜以《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条对奥莱德（武汉）汽车技术有限公司进行规制。在一审庭审中，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向法庭提交了公司会计周玲与徐杰的聊天记录，并在庭审中进行了质证与辩论，徐杰并未否认该聊天记录的真实性，在一审判决中却对该项证据未做认可或否认的处理，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司认为一审法院忽略了影响事实认定的重要证据。在情理上，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司认为，同事之间在工作之中难免会有争吵与摩擦，不能仅凭借当事人在争吵后“逞一时口舌之快”的聊天言语就认定公司作出了辞退徐杰的意思表示，何况“辞退”的意思表示也是是徐杰在争吵后情绪尚处在激动中的单方理解，继而主动结束了工作状态。二、计算双倍工资差额时的基数确定错误。确定双倍工资的计算基数，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应当按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司同徐杰约定的月正常工作时间月工资为4000元/月，故在计算本案双倍工资差额时应以4000元/月作为计算基数。而一审法院以基本工资4000元/月和全勤300元/月为标准计算徐杰的双倍工资差额，在双倍工资差额计算中计算了4个月的全勤奖金共计1200元。一审法院将全勤奖这一奖金性质的收入纳入双倍工资计算的范围中，于法无据。徐杰辩称，一审法院认定事实错误，徐杰的基本月薪为8500元，应驳回奥莱德（武汉）汽车技术有限公司的上诉请求，支持我方上诉请求。徐杰的上诉请求：1.请求撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初5994号民事判决书第四项，改判奥莱德（武汉）汽车技术有限公司赔偿徐杰未签订劳动合同双倍工资差额63538.61元；2.由奥莱德（武汉）汽车技术有限公司承担本案的上诉费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。徐杰的基本月薪为8500元，而非4000元。《工资支付暂行规定》第五条用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。第十七条用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。对于工资标准的举证责任在用人单位，举证不能做不利于它的解释。认定徐杰从未对工资标准提出过异议视为徐杰接受与事实不符，否则不会提起仲裁。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司自己提交的工资标准一没有证据显示告知过徐杰并取得徐杰的同意，二没有一个月的工资能够完全符合其计算标准，为了自圆其说，都用约等于来表述。法院认定事实必须精确无误。二、一审法院罔顾事实，枉法裁判。—审法院认定双倍工资差额时“加班费等项目不具有连续性、稳定性的项目不宜计算在内”。但同时认定从入职第一天开始就实行工作日每天加班3小时，周末加班11小时，一直持续到离职，这是自相矛盾。《工资支付暂行规定》第三条，本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，按劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。徐杰于2019年9月10日入职，从2019年10月10日到2020年6月20日期间共已发工资63538.61元，所以其应当支付未签订劳动合同双倍工资差额63538.61元。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司辩称，徐杰系主动离职。关于基本工资问题，徐杰对公司的考勤记录及按考勤记录发放工资没有异议，徐杰在仲裁裁决后并未就基本工资的问题进行起诉，应视为其对该事项没有异议，一审也采纳了4000元作为徐杰基本工资的认定。全勤奖不具有确定性、稳定性，故不应计算在双倍工资中。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向一审法院起诉请求：1.判决奥莱德（武汉）汽车技术有限公司不支付徐杰解除劳动关系赔偿金；2.判决奥莱德（武汉）汽车技术有限公司以徐杰月基本工资4000元作为计算基数向徐杰支付双倍工资差额；3.本案诉讼费用由徐杰承担。一审法院认定事实：2019年9月10日，徐杰入职奥莱德（武汉）汽车技术有限公司，工作岗位为油漆工，双方未签订书面劳动合同。2020年1月17日，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司开始放假。2020年4月1日，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司复工。2020年6月20日，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司法定代表人卜礼帮与徐杰在工作中发生口角，卜礼帮微信告知徐杰希望其能找到一个合适的工作环境，徐杰回复这是辞退并要求结算工资。2020年6月20日，徐杰最后一天上班。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司称徐杰每周工作六天，每天工作11小时(工作日加班3小时)，加班费按照基本工资4000元/月计算，月出勤天数≥26日，发放全勤奖300元；延时加班费2200元，休息日加班费2000元，同时还存在年终奖和餐补。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司提交的考勤表显示，徐杰2019年10月出勤22天(正常工作日19天)，2019年11月出勤26天(正常工作日21天)，2019年12月出勤31天(正常工作日22天)，2020年1月出勤16天(正常工作日9天)，2020年4月出勤25天、调休1天(正常工作日22天)，2020年5月出勤25天、结算出勤26天(正常工作日19天)，2020年6月实际出勤19天，结算出勤18天(截至2020年6月20日正常工作日15天)，徐杰在前述考勤表上签字(除2020年6月外)。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司称，2020年4月调休1天的考勤在2020年6月扣减，2020年5月结算出勤天数比实际出勤多计算1天系按照满勤26天计算。徐杰2019年9月份实发工资为5992.31元，2019年10月份实发工资为9052元，2019年11月份实发工资为9124元，2019年12月份实发工资为12820.92元。2020年4月17日，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向徐杰转账9141.69元，其中2020年1月份实发工资6691.69元、2020年2月份实发工资1225元、3月份实发工资1225元。徐杰2020年4月份实发工资为7715.60元，2020年5月份实发工资为8635.80元，2020年6月份实发工资为8500元。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司为徐杰缴纳了2020年4月、5月、6月的社保，其中个人承担部分合计1176.60元。另查明，徐杰向武汉经济技术开发区(汉南区)劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向徐杰支付2020年1月工资8500元；2.奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向徐杰支付2020年2月工资1750元；3.奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向徐杰支付2020年6月工资7425.29元；4.奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向徐杰支付未签订劳动合同双倍工资差额71602.90元(2019年10月9日到2020年6月20日)；5.奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向徐杰支付经济赔偿金17109.42元；6.奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向徐杰支付2020年4月加班工资4778.835元；7.奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向徐杰支付2020年5月加班工资8665.36元；8.奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向徐杰支付2020年6月加班工资7146.14元；9.奥莱德（武汉）汽车技术有限公司出具解除劳动关系证明。徐杰在仲裁庭审中当庭撤回第三项仲裁请求。该委于2020年9月18日作出武开劳人仲裁字[2020]第314号仲裁裁决书，裁决：奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向徐杰支付2020年2月未发工资525元、双倍工资差额63538.61元、赔偿金14431.78元，并向徐杰出具解除劳动合同的证明。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司不服该裁决，法定期间诉至法院。一审法院认为，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司与徐杰均未就奥莱德（武汉）汽车技术有限公司向徐杰支付2020年2月未发放工资525元、出具解除劳动合同证明向法院起诉，视为双方均认可前述裁决事项，予以确认。关于双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，徐杰自2019年9月10日入职奥莱德（武汉）汽车技术有限公司后，直至双方劳动关系解除前，仍未签订书面劳动合同，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司应当支付徐杰双倍工资差额。同时，根据查明的事实，徐杰的工资中包含了加班费，在计算双倍工资差额时，加班费等不具有连续性、稳定性的项目不宜计算在内。根据奥莱德（武汉）汽车技术有限公司主张以4000元/月为基本工资计算加班费，计算所得的加班费与基本工资之和与实发工资数额接近，符合奥莱德（武汉）汽车技术有限公司所称徐杰工资中存在全勤奖等奖金性工资，因此以基本工资4000元/月和全勤300元/月为标准计算徐杰的双倍工资差额。由于2020年2月和3月期间受疫情影响，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司在客观上无法与徐杰签订书面劳动合同，停工停产期间支付的为生活费亦不属于正常劳动所得工资，该期间不宜计算在内。故，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司应当支付徐杰2019年10月10日至2020年6月20日期间的(除2020年2月和3月外)双倍工资差额27085.06元(4000元÷21.75×17天+4000元×5个月+300元×4个月+4000元÷21.75×15天)。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司该项诉请，部分不予支持。关于赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，徐杰与奥莱德（武汉）汽车技术有限公司法定代表人发生口角之后，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司法定代表人与徐杰的微信聊天内容，即表明奥莱德（武汉）汽车技术有限公司违法解除了与徐杰的劳动关系，因此奥莱德（武汉）汽车技术有限公司应当向徐杰支付赔偿金14431.78元[(5992.31元+9052元+9124元+12820.92元+9141.69元+7715.60元+8635.80元+8500元+1176.60元)÷10×2]，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司要求不支付经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上所述，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司的诉讼请求，部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、奥莱德（武汉）汽车技术有限公司于判决生效之日起五日内支付徐杰2020年2月未发放工资525元；二、奥莱德（武汉）汽车技术有限公司于判决生效之日起五日内向徐杰出具解除劳动合同的证明；三、奥莱德（武汉）汽车技术有限公司于判决生效之日起五日内支付徐杰赔偿金14431.78元；四、奥莱德（武汉）汽车技术有限公司于判决生效之日起五日内支付徐杰双倍工资差额27085.06元。案件受理费10元，减半收取5元，由奥莱德（武汉）汽车技术有限公司负担(已交纳）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，关于赔偿金。根据查明事实，徐杰系被奥莱德（武汉）汽车技术有限公司法定代表人卜礼帮在微信中口头辞退。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司主张徐杰系主动要求结束双方的劳动用工关系，与查明事实不符，本院不予支持。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司在劳动关系存续期间内解除与徐杰的劳动关系无法律依据，属违法解除劳动关系，依法应向徐杰支付违法解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司应向徐杰支付违法解除劳动合同赔偿金为14431.78元。奥莱德（武汉）汽车技术有限公司主张无需向徐杰支付赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，徐杰于2019年9月10日入职奥莱德（武汉）汽车技术有限公司，双方一直未签订书面劳动合同。故奥莱德（武汉）汽车技术有限公司应当支付徐杰未签订书面劳动合同双倍工资差额。《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。从2019年10月10日到2020年6月20日期间，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司共向徐杰发工资63538.61元。因此，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司应当向徐杰支付未签订劳动合同双倍工资差额63538.61元。徐杰的上诉理由成立，本院予以支持；奥莱德（武汉）汽车技术有限公司主张仅支付徐杰双倍工资差额25885.06元，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，奥莱德（武汉）汽车技术有限公司上诉请求不成立，应予驳回；徐杰的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初5994号民事判决第一、二、三项；二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初5994号民事判决第四项；三、变更湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初5994号民事判决第四项为：奥莱德（武汉）汽车技术有限公司于本判决生效之日起五日内支付徐杰双倍工资差额63538.61元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由奥莱德（武汉）汽车技术有限公司负担（已缴纳）。二审案件受理费20元，由奥莱德（武汉）汽车技术有限公司负担10元；徐杰负担10元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  左 菁二〇二一年四月二十六日书记员  赵艺嫚