广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂04民终139号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈东，男，1968年8月18日出生，汉族，住广西容县。 委托诉讼代理人：梁雨液，广西桂铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗伟，男，1968年4月11日出生，汉族，住广西梧州市龙圩区。 委托诉讼代理人：王木昌，广西建梧律师事务所律师。 上诉人陈东因与被上诉人罗伟居间合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈东的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人在一审提出的全部诉讼请求；3.改判确认上诉人与被上诉人于2017年8月27日签订的《居间合同》无效；4.改判被上诉人返还居间费260000元给上诉人；5.改判被上诉人支付资金占用费（资金占用费计算：自起诉之日，以260000元为基数，按年利率6%计至付清之日止给上诉人；6.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担）。事实与理由：1.被上诉人作为华创建筑工程公司、中兴建筑工程公司的项目经理，以居间方式向上诉人收取居间费，目的是索取好处费，是以合法形式掩盖非法目的，应为无效合同，一审认定罗伟与陈东签订《居间合同》合法有效错误；2.一审判决认定“被告认为案外人张世健、何桂梅及其本人向案外人农荫永转款9.5万元、5000元、5万元，为其向原告支付的居间服务费，因原告不予认可，且上述款项均是转至案外人农荫永的银行账户，现被告提供的证据未能佐证上述款项是其根据本案《居间合同》应向原告支付的居间服务费，故对被告辩称其共向原告支付居间服务费26万元的辩解意见，本院不予采纳，本院认定被告向原告支付的居间服务费为11万元。”的事实错误，该15万元应认定为上诉人支付给被上诉人的居间费；3.一审判决认定：“施工面积应按《广西华创建筑工程公司梧州市盛泰海鲜综合市场项目结算清单》载明的楼面面积2326.5㎡为准，即被告应向原告支付梧州市盛泰海鲜批发市场的居间费为23265元（2326.5㎡÷2×20元/㎡）；被告施工浩诚商务大厦的面积应以案外人梧州市致合盛信贸易有限公司于2019年1月9日审核的施工面积9048.39㎡为准，即被告应向原告支付浩诚商务大厦的居间费为226209.75元（9048.39㎡×25元/㎡）”的事实错误，上诉人于2018年9月20日退出浩诚商务大夏和盛泰海鲜市场项目的承包施工，不应按全部工程量计算居间费或上诉人不承担任何居间费的责任。综上所述，上诉人与被上诉人于2017年8月27日签订的《居间合同》，因违反了《合同法》第五十二条第（三）款的规定自始无效。依据该法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定。被上诉人不仅无权请求上诉人支付居间费，还要返还已收到的260000元居间费及支付资金占用费给上诉人。 被上诉人罗伟答辩称，事实理由在一审已经提出，一审判决正确，请求驳回上诉。 被上诉人罗伟一审的诉讼请求：判令被告陈东向原告罗伟支付居间费338860元。 上诉人陈东一审的反诉诉讼请求：1.判决确认反诉原告与反诉被告于2017年8月27日签订的《居间合同》无效；2.判决反诉被告返还居间费26万元给反诉原告；3.判令反诉被告支付资金占用费（资金占用费计算：自起诉之日，以26万元为基数，按年利率6%计至付清之日止）给反诉原告。 一审法院认定事实如下：2017年8月11日，案外人广西华创建设集团有限公司（承包人）与梧州市盛太市场开发有限公司（发包人）签订《建筑工程承包合同》，主要约定由案外人梧州市盛太市场开发有限公司将梧州市盛太海鲜批发零售市场发包给案外人广西华创建设集团有限公司，总建筑面积为17173.17㎡，其中：1＃商业楼建筑面积为2386.01㎡，楼高3层钢筋混凝土建筑。该合同经（2019）桂0405民初426号民事判决认定为无效合同。同日，案外人罗平（乙方）与广西华创建设集团有限公司（甲方）签订《项目管理责任和经济承包协议书》，主要约定：1.乙方负责代项目经理部的现场施工代表及该工程施工任务，工程名称为梧州市盛泰海鲜市场，总建筑面积暂定2386平方；2.工程经双方议定由甲方收取乙方工程总造价1%作为公司的管理费。2017年8月21日，案外人罗平（劳务发包方、甲方）与被告陈东、案外人农明火（劳务承包方、乙方）签订《土建工程施工劳务分包合同》，主要约定：1.工程名称为梧州市盛泰海鲜批发市场，总建筑面积暂定2386平方，商住楼，以图纸实际施工完成平方米面积为准。2.承包方式：乙方以中包方式（包模板内外钢管脚手架、大小型机械设备）及包周转材料、人工、文明施工的人工费，贴外墙纸皮砖和机械的形式，包工不包料承包本工程。3.乙方承包施工范围包括模板制作安装工程，钢筋工程，砼工程，砖墙砌体工程，室内外粗装修工程，外墙脚手架，各类施工机械、机器、电动工具、施工照明设备等，验收。4.本合同承包范围按包干单价结算，总包干价420元／㎡（钢结构部分的承台、地梁、地板人工压、平土，装、拆模和砼浇掏水泥，每平方65元）。进度结算单价：主体部分270元，砌体、批灰、贴砖115元，其他35元。5.乙方承包本项目工程总履约金为10万元，结第一笔进度款时候无息退还10万元。2017年8月25日，案外人广西中兴建筑工程有限责任公司（承包人）与梧州市致合盛信贸易有限公司（发包人）签订《浩诚商务大厦工程建设施工合同》，主要约定：1.工程名称为浩诚商务大厦工程；2.工程内容包括浩诚商务大厦Ａ区Ａ栋、Ｂ栋，结构类型及层数为框架结构，Ａ栋地下一层，Ｂ栋地下二层，地上九层，建筑面积为65882平方米；3.工程承包范围：按发包人提供的图纸以及根据发包人的要求实施整个工程的土方、基础、土建、装饰、给排水、电气、防雷等以发包人要求承包人完成的其他工程。2017年8月27日，案外人罗平（甲方）与案外人农明火、被告陈东（乙方）签订一份《建设工程主体土建劳务分包合同》，约定乙方以中包方式（包模板内外钢管脚手架、大小型机械设备）及包周转材料和机械的形式承包浩诚商务大厦。案外人农明火和雷德平作为一股与被告陈东对工程进行了施工，到2017年12月底完成了对浩诚商务大厦Ａ区Ａ栋地下基础至及主体五层梁板施工。2017年8月27日，原告罗伟（甲方）与被告陈东（乙方）签订《居间合同》，约定：1.甲方以自己优势关系，做了各方面的工作，为乙方顺利对接，中标方在华创建筑工程有限公司。中标三龙大道盛太海鲜市场建筑约2386平方米（以图纸实际面积为准），以每平方米居间费20元给甲方。中标方在中兴建筑工程有限公司。中标浩城商务大夏建筑约6万平方米（以图纸实际面积为准），以每平方米居间费25元给甲方。2.签订合同后先付10万元给甲方，其它收取居间费按大合同付款方式每一次收到款后支付给甲方（每次按合同%份几收到款支付给甲方）作为服务费，以后按进度款支付。3.乙方签约施工项目成功后，必须按约定支付甲方的居间服务费，否则，甲方将启动相应措施直到乙方足额付清居间服务费为止。《居间合同》签订后，被告分别于2017年9月2日、10月16日、10月24日、11月3日通过广西容县桂银村镇银行股份有限公司营业部向原告的银行账户转款5万元、2万元、2万元、2万元，合计11万元。2018年1月11日，案外人罗平（甲方）与农明火、雷德平（乙方）签订了一份《建设工程主体土建劳务分包合同》，约定乙方以中包方式及包周转材料和机械形式承包浩诚商务大厦。农明火、雷德平于2018年底完成浩诚商务大厦Ａ区Ａ栋主体框架砼结构封顶。2018年1月28日，案外人广西中兴建筑工程有限责任公司向梧州市致合盛信贸易有限公司报告进度工程量高达1700万元，案外人梧州市致合盛信贸易有限公司不同意按该工程量支付工程进度款，要求案外人广西中兴建筑工程有限责任公司提供预算进行审核，同时同意按800万工程量的40%预支320万元工程款，案外人广西中兴建筑工程有限责任公司于同年2月8日申请案外人梧州市致合盛信贸易有限公司支付进度款320万元，案外人梧州市致合盛信贸易有限公司于同年2月9日、22日向案外人广西中兴建筑工程有限责任公司支付了工程款320万元。由于案外人广西中兴建筑工程有限责任公司认为案外人梧州市致合盛信贸易有限公司没有按合同支付一期进度款，工程进行了停工。2018年9月4日，被告陈东与原告罗伟、案外人罗平签订《广西华创建筑工程公司梧州市盛泰海鲜综合市场项目结算清单》，载明：铁工、木工、砖工、砼工、排山工、工人工资结算：三层楼面：775.5㎡×3层＝2326.5㎡×340元＝791010元；钢结构基础地面平方;7208㎡×95元＝684760元；围墙基础：500ｍ×70元＝35000元，合计1510770元。案外人广西华创建设集团有限公司在结算清单“乙方代表确认：陈东”处盖章。2018年9月20日，案外人农明火、张世健（甲方）与被告陈东、案外人胡炎成（乙方）签订《退股协议书》，约定：乙方退出梧州浩诚商务大厦的中包工程，所有债权债务由甲方承担，并由甲方一次性补给乙方20万元，甲方退出梧州盛泰海鲜市场的中包工程，所有债权债务由乙方承担。2018年10月25日，梧州市工商行政管理局依法核准梧州市盛太市场开发有限公司的名称变更申请，变更后的公司名称为梧州盛太物联网科技有限公司。2019年1月9日，案外人广西中兴建筑工程有限责任公司申请监理单位和案外人梧州市致合盛信贸易有限公司确认其施工成的浩诚商务大厦Ａ区Ａ栋地下基础至及主体五层梁板完建筑面积为9076.2平方米，案外人梧州市致合盛信贸易有限公司审核结果为：根据监理、施工单位、建设单位三方现场代表审核的施工面积计算结果为9048.39平方米。另，案外人张世健于2017年8月23日通过中国农业银行股份有限公司向案外人农荫永转款9.5万元。案外人何桂梅于2017年8月23日通过中国农业银行股份有限公司向案外人农荫永转款5000元。被告于2017年9月2日通过广西容县桂银村镇银行股份有限公司营业部向案外人农荫永转款5万元。被告向该院出示落款日期为2017年9月2日的《收据》载明“今收到陈东居间费壹拾万元正。农行62×××77，桂林银行62×××90。收款单位农荫永，经手人罗伟……”等内容。被告向该院出示落款日期为2020年8月20日的《说明》载明“说明人按陈东的指示于2017年9月2日通过农业银行汇款95000元给农荫永（农行卡号62×××77），该款是说明人代陈东支付给罗伟的居间费，不属于说明人的款项……”等内容。 一审法院审理认为，原告与被告陈东签订《居间合同》，双方成立居间合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，对双方具有约束力，双方应按照合同约定履行义务。本诉方面。原告作为居间人，并促成被告承包了梧州市盛泰海鲜批发市场、浩诚商务大厦的建设工程，已经履行合同义务，被告应按约定向原告支付居间服务费。居间合同约定，“盛太海鲜市场建筑约2386平方米（以图纸实际面积为准），以每平方米居间费20元给甲方。浩诚商务大夏建筑约6万平方米（以图纸实际面积为准），以每平方米居间费25元甲方”，现原告请求梧州市盛泰海鲜批发市场的居间费按建筑面积的一半计算，合理有据，该院予以支持，但施工面积应按《广西华创建筑工程公司梧州市盛泰海鲜综合市场项目结算清单》载明的楼面面积2326.5㎡为准，即被告应向原告支付梧州市盛泰海鲜批发市场的居间费为23265元（2326.5㎡÷2×20元/㎡）。原告请求浩诚商务大厦的居间费按建筑面积17000㎡计算，但被告对此不予认可，且案外人广西中兴建筑工程有限责任公司放弃对浩诚商务大厦B栋的施工权利的事实，并不能佐证浩诚商务大厦A栋5-9层的后续施工是由被告完成，故被告施工浩诚商务大厦的面积应以案外人梧州市致合盛信贸易有限公司于2019年1月9日审核的施工面积9048.39㎡为准，即被告应向原告支付浩诚商务大厦的居间费为226209.75元（9048.39㎡×25元/㎡）。被告认为原告为案外人广西华创建设集团有限公司、广西中兴建筑工程有限责任公司的项目经理，《居间合同》无效的辩解意见，依据不足，该院不予采纳。被告至今仅向原告支付居间服务费11万元，构成违约，依法承担相应的民事责任，向原告支付剩余居间服务费139474.75元（23265元+226209.75元-11万元）。被告认为案外人张世健、何桂梅及其本人向案外人农荫永转款9.5万元、5000元、5万元，为其向原告支付的居间服务费，因原告不予认可，且上述款项均是转至案外人农荫永的银行账户，现被告提供的证据未能佐证上述款项是其根据本案《居间合同》应向原告支付的居间服务费，故对被告辩称其共向原告支付居间服务费26万元的辩解意见，该院不予采纳，该院认定被告向原告支付的居间服务费为11万元。反诉方面。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，当事人对其主张负有举证责任。现反诉原告要求确认其与反诉被告签定的《居间合同》无效，反诉被告向其返还居间费26万元并支付资金占用费的反诉诉讼请求，没有法律依据和事实依据，反诉原告应承担对其不利的后果，对反诉原告的上述反诉诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告陈东应向原告罗伟支付居间服务费139474.75元；二、驳回反诉原告陈东的反诉诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交了罗伟出具的《证言》，证明罗伟是本案居间合同中涉及工程项目的经理，也是承包人。被上诉人质证称证言里罗伟没有说是项目经理，只是说受托、待支付。鉴于该证据仅表述为罗伟应广西华创建设集团有限公司委托支付民工工资给李立才等、代支付47万元工程款给陈东，没有涉及罗伟是否涉案工程的项目经理、承包人的问题，因此，该证据不足以证明待证事实，本院不予采信。除此外，双方对一审法院认定的事实无异议，故本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人陈东与被上诉人罗伟签订的《居间合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方应依照执行。上诉人陈东主张本案《居间合同》无效，称被上诉人罗伟是华创建筑工程公司、中兴建筑工程公司的项目负责人，并提交了2018年9月4日《广西华创建筑工程公司梧州市盛泰海鲜综合市场项目结算单》、（2010）桂0405民初1610号民事判决、《劳动保障监察调查（询问）笔录》等证据来证实，但上述证据不足以证实被上诉人罗伟的确就是华创建筑工程公司、中兴建筑工程公司的项目负责人，因此，一审法院以其依据不足为由不予采纳并无不当，本院予以认可。对张世健、何桂梅及上诉人陈东向农荫永转款的15万元，虽然于上诉人陈东主张是支付给被上诉人罗伟的居间服务费，但被上诉人罗伟否认，鉴于该15万元是转到案外人农荫永的账户，上诉人未能继续举证证明该15万元就是支付给被上诉人的居间服务费，一审法院对该主张不予采纳符合本案的事实。上诉人尚提出，其已退出浩诚商务大夏和盛泰海鲜综合市场项目的承包施工、其不应承担居间费的问题，按照双方签订的《居间合同》约定，上诉人方签约成功后必须按约定支付被上诉人方的居间服务费，虽然上诉人退出了与案外人的合伙，但居间合同是上诉人与被上诉人之间签订，双方之间的债权债务与上诉人与案外人的合伙之债是不同的法律关系，上诉人在退出其与案外人之间的合伙后与被上诉人并没有就居间形成的债权债务达成减免的合意，因此，对该上诉主张本院不予采纳。 综上所述，陈东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费3090元，由上诉人陈东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  林 远 审 判 员  刘创祥 二〇二一年四月二十六日 法官助理  黄仕灵 书 记 员  周静兰 书 记 员  谭绮珺