广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2476号上诉人（原审原告）：卢景祥，男，1955年6月10日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：巫恒辉，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓翔，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋小湛，男，1960年2月14日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：陈文柱，男，1979年9月9日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。被上诉人（原审被告）：卢慧敏，女，1989年9月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人卢景祥因与被上诉人宋小湛,陈文柱、卢慧敏案外人执行异议之诉一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初19122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭,于2021年4月8日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。卢景祥上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：1.立即终止对广州市海珠区XX路XX号XX房房产的拍卖并解除对该涉案房产的查封；2.确认广州市海珠区XX路XX号XX房房产的共有权人为卢景祥，卢景祥占有该房产二分之一产权或发回重审。二、本案的诉讼费用由宋小湛、陈文柱、卢慧敏承担。事实和理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、卢景祥在原审中提交有关购房的证据足以证明涉案房屋系卢景祥与其配偶实际共同出资但原审却认为不足以证明涉诉房屋的实际权利人，明显与事实不符。二、卢景祥与卢慧敏在购买涉案房屋时有口头代持协议，该口头协议是双方真实意思表示，合法有效。原审以卢慧敏未出庭证实为由，否定协议的真实存在，未查明卢景祥是涉案房屋产实际购买人的事实，导致裁判错误。三、涉案房屋自2015年1月由卢景祥夫妇收楼起居住至今，已经实际占有了涉案房屋。物业管理费、水电费均由卢景祥支付，卢慧敏从未主张其为实际权利人，其作为名义权利人亦无权向实际权利人主张返还房屋的权利。宋小湛与陈文柱、卢慧敏之间是一般普通债权债务关系，其对于涉案房产不享有物权，其对房屋的权利来源于卢慧敏对房产的权利，其权利的范围理应不能超过卢慧敏本身，卢慧敏不能向卢景祥主张返还房产，宋小湛也无权去执行卢景祥夫妇本应占有且已占有的房屋。在名义权利人卢慧敏不享有真正物权的情况下，宋小湛无权要求拍卖属于真正权利人的房屋。此外，原审遗漏必要的共同诉讼人，违反了法律的规定。综上，请求法院在查明事实的基础上，依法作出支持上诉人诉讼请求的判决。宋小湛辩称，房产的归属问题属于卢慧敏他们家庭内部的事情，法院查出来房屋登记在卢慧敏名下，卢慧敏应尽快还钱。陈文柱、卢慧敏经本院合法传唤，无正当理由未到庭，亦无提交书面意见，本院依法缺席审理。卢景祥于2020年9月7日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、立即终止对广州市海珠区XX路XX号XX房房产的拍卖并解除对该涉案房产的查封；2、确认广州市海珠区XX路XX号XX房房产的所有权人为卢景祥。一审法院认定事实如下：宋小湛与陈文柱、卢慧敏民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年4月27日作出（2015）穗越法民一初字第5509号民事判决书，判决陈文柱、卢慧敏共同于判决发生法律效力之日起5日内向宋小湛返还借款本金200万元及利息（其中2013年11月26日起按中国人民银行同期贷款利率计至2014年5月25日止；逾期利息从2014年5月26日起按年利率24%计算至实际清还时止）；案件受理费28338元由陈文柱、卢慧敏负担。该判决于2016年7月12日发生法律效力。因陈文柱、卢慧敏未履行生效判决确定的义务，宋小湛向一审法院申请执行，一审法院于2016年9月6日以（2016）粤0104执7754号案立案执行。在执行期间，一审法院除依法轮候查封卢慧敏预购的涉案房屋、查封其名下粤Ａ×××××号汽车档案及扣划银行存款980.16元外，未发现卢慧敏、陈文柱名下有其他可供执行的财产，宋小湛向一审法院表示暂无法提供陈文柱、卢慧敏有其他可供执行的财产线索并同意终结本次执行，故一审法院于2017年12月6日作出（2016）粤0104执7754号之三执行裁定书，裁定案件终结本次执行程序。后宋小湛向一审法院申请恢复执行，一审法院于2019年9月24日向对涉案房屋处于首封状态的广州市荔湾区人民法院发函商请将涉案房屋移送一审法院执行，该院于2019年10月11日复函同意将涉案房屋移送一审法院执行，并请求（2015）穗荔法执字第284-288号案参与分配。一审法院于2019年10月28日以（2019）粤0104执恢438号案立案执行。在恢复执行期间，一审法院依法对涉案房屋进行网络询价后于2019年11月20日作出（2019）粤0104执恢438号执行裁定书，裁定拍卖、变卖卢慧敏预购的涉案房屋以清偿债务。一审法院于2019年11月27日派员到涉案房屋现场张贴上述拍卖执行裁定书及网络司法拍卖公告，在公告中告知涉案房屋的询价结果及相关拍卖事宜。卢景祥对拍卖、变卖涉案房屋的所有权向一审法院提出书面异议，一审法院于2020年3月16日作出（2020）粤0104执异48号执行裁定书，驳回了卢景祥的异议请求。卢景祥不服该裁定，向一审法院提起本案诉讼。卢景祥为证明其主张提供了1、其与吴锡凤于1988年12月17日登记结婚的《结婚证》、其女儿卢慧敏及儿子卢寇祺的《出生证》、卢寇祺与徐丽娜的《结婚证》；2、其及卢慧敏于2012年8月23日与珠江公司签订约定购买涉案房屋的《楼宇认购书》；3、卢慧敏于2012年11月15日与珠江公司签订约定购买涉案房屋的《商品房预售合同》；4、其于2012年8月23日、2012年8月30日在“珠江侨都房地产华景”分别消费10000元、659665元的《银联存根》各1张；5、卢慧敏于2012年10月5日在“珠江侨都房地产华景”消费370677元的《银联存根》1张；6、珠江公司分别于2012年8月30日、2012年10月5日、2015年1月28日开具卢慧敏支付涉案房屋预收购房款659665元、370677元、100000元的《发票》各1张；7、显示吴锡凤于2012年9月27日转入被告卢慧敏名下银行账户40万元，卢慧敏于2012年10月5日消费370677元的《个人活期明细信息》；8、卢慧敏名下银行账户（62×××44）从2013年1月4日至2019年9月21日的《账户交易明细查询清单》；9、广东康景物业服务有限公司紫龙府物业服务中心于2019年11月27日出具其于2015年入住涉案房屋至今的《居住证明》；10、徐丽娜于2019年12月11日称受其委托向卢慧敏转款2520000元，徐丽娜本人与卢慧敏无借贷或其他贸易关系的《情况说明》；11、查询日期为2020年2月27日其名下查无房地产情况记录的《广州市个人名下不动产登记结果查询证明》。另查明，涉案房屋于2013年4月以13预登0136XXXX号办理预购商品房预告登记和抵押权预告登记，预购人为卢慧敏，抵押权利人为广州农村商业银行股份有限公司花都支行；涉案房屋由广州市荔湾区人民法院以（2015）穗荔法执恢字第351号案查封，查封期限至2020年7月20日。一审法院认为，首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该规定仅适用于买受人与被执行人之间的房屋买卖关系。本案中，卢景祥与卢慧敏并不存在房屋买卖关系，并不适用该规定排除法院的执行。其次，涉案房屋的《商品房预售合同》是卢慧敏作为买受人而签订，卢景祥提供的证据虽能证明其支付了部分购房款，但并不足以证明其是涉讼房屋的实际权利人而卢慧敏仅为名义上的权利人。再次，卢景祥称其与卢慧敏存在口头代持协议，在卢景祥与卢慧敏为父女关系，且卢慧敏未到庭予以证实的情况下，一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，一审法院于2020年8月28日判决如下：驳回卢景祥的诉讼请求。案件受理费30800元，由卢景祥负担。本院二审期间，各方均无提交新证据。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审庭询中，卢景祥陈述其未将涉案房屋过户到自己名下是因为其与卢慧敏是父母子女关系，并不急于去变更，未过户主要是其自身原因。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅对当事人提出的上诉请求进行审查。综合双方诉辩意见，本案争议焦点如下：卢景祥是否涉案房屋实际产权人，该权利是否足以阻却法院对涉案房屋的执行。对此，本院作如下分析：一、根据卢景祥在一审中提交的证据，涉案房屋的《认购书》由其和卢慧敏作为认购方共同签署，但《广州市商品房买卖合同（预售）》中的买方和涉案房屋购房发票中记载的付款人均是卢慧敏；涉案房屋于2013年4月以13预登0136XXXX号办理的预购商品房预告登记中登记的预购人亦为卢慧敏。可见，卢慧敏是对外表彰的涉案房屋的买受人。卢景祥支付部分购房款的行为，仅能证明卢景祥在卢慧敏购买涉案房屋时有出资行为，但鉴于卢景祥与卢慧敏之间为父女关系，在无其他证据佐证的情况下，难以认定该出资行为的性质是卢慧敏代卢景祥购房还是卢景祥将出资款赠与或出借给卢慧敏。二、卢景祥虽主张其为涉案房屋的真实买受人和实际产权人，但未能提供证据证明其与卢慧敏之间有代持协议。此外，根据卢景祥在一审提交的《广州市个人名下不动产登记结果查询证明》，卢景祥在本市无自有房产，其并不存在因本市的限购政策无法购房需要借卢慧敏的名义购买房屋的障碍或其他客观障碍。三、卢景祥既未能提交证据证明出资行为的性质和代持协议的真实存在，又不能合理解释为何需由卢慧敏代持涉案房屋，一审法院认为卢景祥提交的证据不足以证明其是涉案房屋的实际产权人，对卢景祥称其与卢慧敏之间有口头代持协议的主张不予采纳，判决驳回卢景祥的诉讼请求，并无不当。四、即使卢景祥与卢慧敏之间确实存在代持协议，该代持协议亦仅对卢景祥与卢慧敏产生约束力，并不发生物权效力，也不具有公示效力，涉案房屋的所有权并不因此转移给卢景祥。而且根据卢景祥在二审期间自认未将涉案房屋变更登记的原因系其自身原因的陈述，卢景祥对涉案房屋未能变更登记至其名下亦存在过错。在此情形下，卢景祥即使对涉案房屋享有产权，依法亦不能阻却法院对涉案房屋的执行。综上所述，卢景祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元,由上诉人卢景祥负担。本判决为终审判决。审判长  赵琦铭审判员  李 娜审判员  莫 芳二〇二一年四月十九日书记员  陈婷婷郭蔚琳