文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1879号上诉人（原审原告）：赵天贵，男，汉族，1963年6月27日出生，住武汉市江汉区，委托诉讼代理人：鄢忠，湖北高驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，营业场所武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。负责人：夏学东，该分公司总经理。委托诉讼代理人：钟杨，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾黄鹰，男，汉族，1958年8月18日出生，住武汉市青山区，被上诉人（原审被告）：胡威，男，汉族，1985年8月8日出生，住武汉市汉阳区，上诉人赵天贵、上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（下称人保武汉分公司）均因与被上诉人顾黄鹰、胡威机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理案件后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理本案，于2021年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人赵天贵的委托诉讼代理人鄢忠，上诉人人保武汉分公司的委托诉讼代理人钟杨，被上诉人顾黄鹰，均到庭参加诉讼。被上诉人胡威经本院依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵天贵上诉请求：在原判基础上，增加赔偿其损失8800元。事实和理由：1、湖北中真司法鉴定所鉴定认为，建议给予后续治疗费5000元，内固定取出费用1.5－2万元，或以实际发生为准。一审法院认定后续治疗费5000元，遗漏了内固定取出费用。2、赵天贵于案涉事故发生时仅年满56周岁，年富力强，且提交了用人单位加盖公章的工作证明，应当支持其误工损失2.7万元。3、一审法院在计算民事赔偿责任时，未对交强险进行医疗限额、伤残限额的划分。人保武汉分公司辩称：1、一审法院认定后期治疗费5000元正确，内固定取出费用应当据实结算。2、赵天贵提交的误工证明不符合证据形式要件，且未提交与工资发放有关的银行流水、劳动合同等，不足以证明其实际工作情况和误工费损失。3、同意赵天贵关于一审法院未对交强险中的医疗及伤残限额进行划分的意见，应当对交强险金额重新计算。人保武汉分公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、赵天贵在交强险伤残部分中合计没有达到11万元，一审法院却错误地判决人保武汉分公司在交强险限额内赔偿赵天贵12万元。2、依据《最高人民法院关于审理交通事故适用法律若干问题的解释》第16条，以及机动车综合商业保险条款中关于承保车辆负次要责任时，保险人应承担保险赔偿责任比例为30%的约定，一审法院判决人保武汉分公司在商业险限额内承担40%的赔偿责任不当。赵天贵辩称：认可人保武汉分公司关于一审法院将交强险赔偿限额计算错误的上诉意见，但对一审法院认定人保武汉分公司在商业险范围内承担40%的责任没有异议。顾黄鹰一并辩称：胡威已垫付92246.38元，其中人保武汉分公司垫付1万元，赵天贵自行支付7000元，应当在本案中一并处理。顾黄鹰是胡威的员工，事故发生时是在履行职务，超过保险赔偿范围部分应由胡威赔偿。胡威未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面陈述意见。赵天贵向一审法院起诉请求：判令人保武汉分公司对赵天贵交通事故损失164726.28元在交强险及商业第三者责任险范围内予以赔偿，顾黄鹰、胡威就保险不予赔偿部分的损失承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：                  事      实      认      定                    序号              赔偿项目              金额      （元）              计算依据及计算公式                  1              医疗费              95499.21              医疗费票据金额95499.21元（131.2+76.2+3113.8+120+5.5      +2050.88+90001.63），其中胡威垫付75178.01元，人保武汉分公司垫付1万元                  2              后期治疗费              5000              鉴定意见                  3              住院伙食补助费              2350              50元/天×47天                  4              营养费              4500              50元/天×90天                  5              残疾赔偿金              75202              37601元/年×20年×10%                  6              误工费              0              提交的误工证明不足以证明      收入减少的事实                  7              护理费              10523              42677元÷365天×90天                  8              交通费              500              酌定                  9              精神抚慰金              2000              酌定                                合计              195574.21                    一审法院认为，根据道路交通事故认定书，赵天贵、顾黄鹰分别承担此次事故主、次要责任，其中赵天贵为行人，故赵天贵、顾黄鹰分别承担60%、40%的赔偿责任。胡威为鄂Ａ×××**号车辆在人保武汉分公司投保了交强险和50万元的商业三者险（含不计免赔）。故人保武汉分公司应在交强险限额内赔偿赵天贵12万元，商业三者险限额内赔偿赵天贵302**.68元[（195574.21元－12万元）×40%]，合计150229.68元。诉讼费减半收取计1725元、鉴定费2280元，合计4005元，不属于保险赔付范围，应由胡威负担1602元（4005元×40%）。胡威已垫付75178.01元，扣除其应负担的1602元，超过部分73576.01元由人保武汉分公司从应支付的150229.68元中直接返还。顾黄鹰系执行职务行为，在本案中不承担赔偿责任。赵天贵诉求中缺乏依据及过高部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、人保武汉分公司于判决生效之日起十日内向赵天贵赔偿76653.67元（150229.68元-73576.01元）；二、人保武汉分公司于判决生效之日起十日内支付胡威73576.01元；三、驳回赵天贵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1725元、鉴定费2280元，合计4005元，由胡威负担1602元（已在上述款项中扣除）。重新鉴定费3500元由人保武汉分公司负担（已交纳）。二审中，赵天贵补充提交了误工证明，拟证明其误工费损失。经质证，人保武汉分公司认为该证据不属于新证据，赵天贵在一审中没有提交符合证据形式要件的误工证明，应承担举证不能的法律后果，且赵天贵未提交与该证明相对应的劳动合同、工资流水、营业执照等信息，不能证明其实际产生误工损失。顾黄鹰同意人保武汉分公司的质证意见。胡威未到庭应诉，视为其放弃质证的权利。本院经审核，对该证据的真实性予以认定。各方当事人就原判认定事实中误工费、后期治疗费部分有异议外，其余均无异议。本院对各方均无异议的事实予以确认，就各方争议的内容在后进行评述。本院二审另查明：1、武汉公安局汉阳区交通大队于2019年11月26日作出道路交通事故认定书，载明：2019年10月30日19时55分，赵天贵驾驶武汉L07682号两轮电动车，沿汉阳大道南侧道路由东向西逆向行驶至三眼桥路口斜穿道路时，遇驾驶人顾黄鹰驾驶鄂Ａ×××**号小型普通客车，沿汉阳大道由西向东行驶至此相撞，造成赵天贵受伤。赵天贵承担此次事故主要责任，顾黄鹰承担此次事故次要责任。2、经一审法院委托，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2020法鉴字第1296号鉴定意见：被鉴定人赵天贵的致残程度被评定为十级；建议给予后续治疗费5000元，内固定取出费用1.5－2万元，或以实际发生为准；误工期为180日，护理期为90日；营养期为90日（均自受伤之日起）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院二审针对赵天贵和人保武汉分公司的上诉请求和理由进行审理。本案二审争议焦点及本院评判如下：一、关于误工费损失本院认为，赵天贵一审提交的证明载明其在标冠环保科技（武汉）有限公司从事有害生物防治工作，每月固定工资4500元，以现金形式发放。该证据没有经手人签名，形式上确实不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。……单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”的规定，但赵天贵二审中提交的该单位出具的误工证明有该公司法定代表人作为经办人的签名及联系方式，已满足上述司法解释规定的形式要件要求，可以作为认定本案事实的依据。劳动合同并不是认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系的唯一依据，以现金形式发放工资也不违反我国法律规定，且赵天贵受伤时尚未达到法定退休年龄，具备相应的劳动能力，其发生误工事实存在高度盖然性，加之上述证据中载明的工资标准符合本地市场行情，故本院据此认定赵天贵确实存在每月4500元的误工损失。赵天贵上诉认为本案中应当计算误工费的理由成立，人保武汉分公司认为赵天贵未提交劳动合同、银行流水等，难以证明其误工损失，其理由不成立。经一审法院委托，相关鉴定机构认定误工期为180日，但赵天贵自行提交误工证明载明实际误工时间为5个月（2019年10月30日至2020年3月31日），低于鉴定意见，故本院根据实际误工时间认定赵天贵的误工损失为22500元（4500元/月×5个月）。二、关于内固定取出费赵天贵在一审庭前结束前未实施内固定取出治疗，相关费用尚未实际发生，且具有较强的不确定性。赵天贵可依一审中的鉴定意见“……内固定取出费用1.5－2万元，或以实际发生为准”的内容，待实际发生该笔费用后再另行主张。三、关于责任承担比例人保武汉分公司认为，保险合同的机动车综合商业保险条款约定承保车辆负次要责任时，保险赔偿比例为30%，并据此要求在商业险范围内仅承担30%责任，而不应当承担40%的责任。就此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，人保武汉分公司提出上述主张，但并未向本院提交相应的保险合同条款予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院依被保险机动车在事故中为次要过错的情况，认定人保武汉分公司承担40%的责任，符合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，本院对人保武汉分公司的该项上诉主张不予支持。四、关于赔偿数额按照上述对误工费损失、内固定取得费的认定结果，结合双方当事人对原判认定其他数额均未提出异议的情况，本院认定赵天贵本案损失总额为218074.21元（195574.21+22500）。根据事故当时现行有效的相关规定，交强险死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元、财产损失赔偿限额2000元。其中，死亡伤残赔偿限额负责赔偿丧葬费、死亡赔偿金、受害人家属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、误工费、被抚养人生活费、住宿费、被保险人依照判决或调解书承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额负担赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、后期治疗费、整容费、营养费。本案损失中，残疾赔偿金75202元、误工损失22500元、护理费10523元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，合计110725元，高于伤残赔偿限额11万元，医疗费9万余元高于医疗费赔偿限额1万元，一审法院判决人保武汉分公司在交强险范围内赔偿12万元，并无不当。超出交强险赔偿限额的损失98074.21元，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”的规定，应由人保武汉分公司在商业三者险范围内予以赔偿，为39229.68元（98074.21×40%）。合计人保武汉分公司应当赔偿的总额为159229.68元，扣减其已垫付的款项1万元，还应当赔偿149229.68元。减半后的一审案件受理费1725元、鉴定费2280元，合计4005元，不属于保险赔付范围，应由胡威负担1602元（4005元×40%），赵天贵自行负担2403元。胡威已垫付75178.01元，扣除其应负担的1602元，超过部分73576.01元由人保武汉分公司从应支付的总赔偿款项中直接返还，人保武汉分公司应支付赵天贵赔偿款数额为75653.67元（149229.68－73576.01）。综上，赵天贵和人保武汉分公司的上诉请求和理由部分成立，本院予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初3655号民事判决主文第二项：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起十日内支付胡威73576.01元；二、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初3655号民事判决主文第一项为：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起十日内向赵天贵赔偿75653.67元；三、驳回原告赵天贵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费1725元、鉴定费2280元，合计4005元，由胡威负担1602元，由赵天贵负担2403元。二审案件受理费4425元，由赵天贵负担1140元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担3285元。本判决为终审判决。审判员  何义林二〇二一年四月十九日法官助理刘霞书记员钟家鹏