浙江省金华市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙07民终4688号之一 上诉人（原审被告）：杭州馨华园房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道荆余路352号301室。 法定代表人：张福林，总经理。 委托诉讼代理人：赵亮波，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑钰，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何关茂，男，1958年11月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：章超凡，上海浩信（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张虹，上海浩信（温州）律师事务所律师。 原审第三人：陈小民，男，1975年6月15日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 上诉人杭州馨华园房地产开发有限公司（以下简称馨华园公司）因与被上诉人何关茂及原审第三人陈小民民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初16516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2021年2月5日进行了公开开庭审理。上诉人馨华园公司的委托诉讼代理人赵亮波、郑钰，被上诉人何关茂及其委托诉讼代理人章超凡、张虹到庭参加诉讼。原审第三人陈小民经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。 馨华园公司上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判驳回何关茂的全部诉讼请求或将本案发回重审。二、判决一审、二审诉讼费由何关茂承担。事实与理由：原审错误认定双方之间存在民间借贷往来的事实，未对民间借贷案件最重要的借款交付、借款金额、利息标准、还款金额（若有）的事实进行审查和认定，故意避开借款是否实际发生的关键问题，即遗漏了最重要的事实；错误认定《结账协议》的法律性质，未对效力问题进行审查，并且适用法律严重错误。原审单方面仅从《结账协议》的字面内容就武断判决结果，属于严重罔顾事实和法律规定，如此错漏百出、毫无事实和法律依据的判决，实难令馨华园公司信服。一、原审错误认定馨华园公司与何关茂存在借贷往来的“事实”，并遗漏关键事实未予审查和认定，即故意避开借款是否实际发生的重要问题，并未对借款交付、借款金额、利息标准等重要事实和因素进行审查和认定。何关茂虽提供了《结账协议》并主张双方之间是借款合同关系，但其并未提供任何将借款交付给馨华园公司的转账凭证或交付借款的证明材料。而馨华园公司已经明确抗辩从未收到过借款，案涉借款未实际发生，并已就本案借款未实际发生做出合理说明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，原审应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。但原审直接避开了借款是否实际发生的关键问题。据此，原审认定事实错误，并遗漏关键且非常重要的事实未予审查和认定，判决毫无事实根据。二、原审适用法律错误，错误认定《结账协议》的法律性质是借款合同关系，并错误认为《结账协议》是双方和解、清算后的结果，但又自相矛盾，错误适用民间借贷司法解释第二十四条第一款规定。1、何关茂依据《结账协议》主张双方是借款合同关系，但馨华园公司认为案涉借款未实际发生。如果何关茂与案外人周桂荣之间的资金往来就是《结账协议》项下的借款，则《结账协议》充其量属于馨华园公司债务加入合同，但原审却错误认定结账协议的法律性质是借款合同关系。馨华园公司开庭时明确表示要去核实所有印章真实性，原审却没有给予确认印章的机会。而且原审没有依据民法总则、合同法、最新《全国法院民商事审判工作会议》即九民会纪要等相关规定，对《结账协议》的效力问题进行审查和认定。2、原审错误认为《结账协议》是双方和解、清算后的结果。而馨华园公司与陈小民的商品房买卖合同（以下简称“买卖合同”）的落款日期是在《结账协议》之后，即便《结账协议》是双方和解、清算后的结果，则买卖合同应属于双方将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算。依据最高人民法院指导性案例72号汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案的裁判要点，该情况不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”，理应不适用该条约定，双方之间已建立了商品房买卖合同关系。原审法院错误适用前述第二十四条规定，错误认定何关茂有权按民间借贷关系要求馨华园公司归还借款。显然，前后自相矛盾。因此，《结账协议》的法律性质不是借款合同关系，即便是，双方清算后签署了买卖合同，已转化为了商品房买卖合同关系，不应适用民间借贷司法解释第二十四条第一款的规定。三、关于本案实际事实情况及法律性质。本案中，馨华园公司及何关茂实际并未建立借款合同关系，双方之间借贷并未实际发生。如果何关茂与案外人周桂荣因资金往来构成借款合同关系，则《结账协议》充其量属于馨华园公司债务加入合同，且理应认定为无效。1、双方之间未建立合法有效的借款合同关系，并就本案借款未实际发生做出合理说明。（1）借贷金额和利息。结账协议的借款金额是9717万元，利息是5291万元，何关茂无法，也没有提供与《结账协议》中记载的借款金额、借款双方相符的转账凭证，更无法也没有提供馨华园公司确认过的利息标准，5291万元利息（2010-2012年的利率标准推算超过5%～6%月息）的计算标准是否超过法律规定的年化24%更不得而知。如此大金额的借款，原审不应仅凭《结账协议》的“银行往来凭证与相关欠款凭证自行作废”的约定，罔顾事实，错误认定借款金额和利息金额。（2）款项交付。馨华园公司从未收到也未指定第三方收取案涉巨额借款，何关茂也无法证明其将案涉巨额借款已交付给馨华园公司或公司法定代表人或实际控制人新华信托股份有限公司。（3）当事人的经济能力。何关茂无法提供真实合法的借款资金来源证明，且未证明其具备合法的出借经济能力；何关茂涉有多项民间借贷纠纷，其借款资金来源亦属于违背公序良俗，不应得到法律的保护。（4）交易方式、交易习惯。本案没有馨华园公司开具的借据、收据，没有借款交付给馨华园公司的相应证明，并且馨华园公司没有收到过催讨，在几近破产过程中，何关茂及陈小民也未申报过债权，有悖交易方式、交易习惯。（5）当事人财产变动情况。馨华园公司从未收到案涉借款，更未用于经营（与《结账协议》记载的“乙方因生产经营缺资从2010年开始多次向甲方借款”完全不符）。馨华园公司的经营资金均来自当时的股东新华信托股份有限公司，从未受益于案涉巨额借款。（6）借款合意、还款意愿。双方之间自始至终并无借贷合意，而且馨华园公司从2010年6月24日起就变更股东为新华信托股份有限公司，即2010年7月后实际控制人为新华信托股份有限公司，而该公司从未有过案涉借款及还款的意思表示及内容的股东决定。据此，结合前述事实和因素，均无法证明双方之间有借款合意，更无法证明借贷已实际发生。因此，馨华园公司不应偿还案涉借款本金、利息。2、即便《结账协议》属于债务加入合同性质，也应认定为无效。如果何关茂与案外人周桂荣因资金往来构成借款合同关系，则《结账协议》充其量属于馨华园公司债务加入合同。由于当时馨华园公司实际控制人（全资股东）新华信托股份有限公司从未出具过同意借款、还款或签署《结账协议》的股东决定，则根据最新《全国法院民商事审判工作会议》23条、17条、18条的规定，应认定何关茂属于非善意，且馨华园公司原法定代表人周珩擅自出具《结账协议》的行为属于越权行为，《结账协议》应属无效。馨华园公司不应承担任何归还借款本金及支付利息的民事责任。综上所述，原审未认真审查和认定关键事实，认定事实及适用法律错误，审判依据存在严重自相矛盾，馨华园公司不应支付任何借款和利息。二审庭审中，馨华园公司补充：如果双方之间构成借款合同关系，但由于何关茂及其相关人员是职业放贷人，理应根据前述纪要53条认定为职业放贷人，并认定为该期限内的民间借贷行为无效。即便不构成职业放贷人，但根据馨华园公司在二审提供何关茂及其相关人员流水，可以看出其与超过30个人（户）获得有偿高额资金，金额累计上亿元，并且何关茂在庭审中也承认对这些人员都承诺有利息回报，这种行为属于严重扰乱金融秩序，涉嫌非法吸收公众存款，资金来源属于非法，理应认定借款合同关系无效。结账协议的字面意思是馨华园公司生产经营缺资，从2010年开始向何关茂借款，净欠相应金额本金和利息，但实际何关茂并没有将相应的资金给馨华园公司用于生产经营，而且其提供的流水和协议上的本金利息均对不上，所以，即便该份结账协议印章真实，应属于周桂荣女儿周珩利用公司印章，与何关茂通谋虚伪，并且隐去了之前的借款凭证，以掩盖真实的法律关系，其目的就是将相应的债务嫁接到馨华园公司头上。根据民法总则146条规定，虚假意思表示理应认定无效。 何关茂答辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、结账协议与承诺书均为真实意思表示，表述清晰明确。结账协议载明双方过往有多笔借款，并对上述借款进行结算，得出馨华园公司在2012年5月30日仍净欠何关茂本金9717万元、利息5291万元的结算结果，并由馨华园公司用南湖天下6套别墅抵偿上述部分债务。承诺书对结算协议中载明的别墅抵债内容进行了进一步追认，并明确了哪一套别墅抵多少债务。结账协议和承诺书的盖章真实有效。结账协议形成于2012年5月30日，由当时法定代表人周珩签字并加盖馨华园公司公章。承诺书形成于2012年6月4日，加盖馨华园公司合同专用章。结账协议和承诺书的约定内容相吻合，在上述两份文本形成时，周珩任馨华园公司法定代表人和总经理，周桂荣任监事。故结账协议和承诺书表述清晰明确，形式合法有效。2、案涉借款已经实际发生。结账协议符合大额借款的交易习惯，何关茂已经在一审时出具部分汇款凭证，用于佐证结账协议的内容真实性。因多笔款项出借时间不一，且多笔大额借款因汇款限额等分在多个账户、多次汇款，馨华园公司的还款亦有部分偿还本金、部分偿还利息，因此才有结算的必要。结账协议明确表示双方经过谨慎仔细核对，本协议为债权唯一的凭证。案涉款项即13075800元，亦属于结账协议中的一部分内容。利息5291万元并非本金9717万元的利息，而是所有借款结算后的利息。结账协议中载明的净欠本金9717万元、利息5291万元，是截至当时仍未付清的本金和利息，二者之间不是对应关系，且何关茂在一审庭审中明确表示一直以来的出借利息在月利率2%和3%之间，因此，馨华园公司通过5291万元利息反推出5%-6%的月利率结论，明显有误。3、承诺书载明的以物抵债约定没有实际履行，且该笔本金和利息尚未归还。馨华园公司擅自拆除案涉别墅，致使承诺书之约定无法履行，亦没有通过其他方式偿还案涉13075800元。何关茂一审中提供的银行转账记录，只是进一步印证了双方之间的借款往来，不足以证明有归还结算协议项下任何一笔款项的事实。二、一审判决适用法律正确，别墅抵偿借款系以物抵偿协议，并非担保关系，结账协议和承诺书均明确了用别墅抵偿借款的约定。结账协议约定用南湖天下6套别墅作价7196万元抵偿本金4197万元、利息2999万元的债务。而案涉承诺书系其中一套别墅的抵偿具体约定，即用南湖天下恒墅E29-1号别墅抵偿13075800元。抵偿约定明确，案涉别墅并非案涉13075800元借款的担保。正如最高人民法院指导性案例72号案例所评析，该类商品房买卖合同关系并非为双方之间借款合同履行提供担保，而是借款到期难以清偿时，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，以物抵偿不影响借款关系的认定。恰恰相反，以物抵偿的约定进一步印证了借款关系的存在。此外，本案中的债权债务关系始终只有何关茂和馨华园公司，不存在债务加入关系。三、关于何关茂涉嫌非法吸收公众存款问题。根据相关司法解释的规定，只有向社会不特定对象吸收存款，才属于非法。不特定对象有三个特点，人员的延散性、不可控性和广泛性，本案中资金来往人员均是何关茂的亲朋好友，不具备上述特点，不属于非法。四、周珩、周桂荣在2010年到2017年期间，无论是从实质上还是形式上，都是馨华园公司实际控制人和代表人，本案借款是公司行为，至于公司内部的股东纠纷，不足以令馨华园公司对外取得抗辩权。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。双方之间存在民间借贷往来，结账协议和承诺书真实有效。双方形成以物抵偿的法律关系，但以物抵偿之约定未实际履行，馨华园公司仍需归还案涉款项及何关茂的利息损失。请求支持一审判决，驳回上诉。 陈小民未作陈述。 何关茂向一审法院起诉请求：馨华园公司立即归还借款本金13075800元及利息（按月息2%计算，从2012年5月30日始至履行完毕之日止）。本案诉讼费由馨华园公司负担。 2012年5月30日，何关茂（甲方）与馨华园公司（乙方）签订《结账协议》，约定：乙方因生产经营缺资从2010年开始多次向甲方借款。现经结算，截止于2012年5月30日止，乙方净欠甲方本金9717万元，利息5291万元。现经协商一致，双方本着平等诚信原则，具体达成了如下协议：...二、乙方自愿先将本公司所有的南湖天下别墅6套（杭州余杭区余杭镇上湖村）作价7196万元用于偿还尚欠甲方的部分债务（其中约定先行偿还本金4197万元，利息2999万元）。并由协议人双方另行签订商品房买卖合同作为偿还债务的凭证（其中一套记陈菊月名下，其他伍套记陈小民名下），甲方并不再支付任何购房款项。并且甲方在乙方尚未取得预售许可证与预备登记前的情况下，甲方有权将该六套别墅抵给他人用于偿还债务，但必须在乙方取得预售许可证后再变更名字，乙方并应无条件予以配合办理相关一切手续（具体六套别墅的位置与每套别墅相关的资料附件附后）。三、至此，乙方至今仍欠甲方本金5520万元，利息为2292万元。双方约定，从2012年6月1日始，尚欠本金月利率按2%计算。四、双方确认上述条款系经过双方谨慎仔细核对，不再存在任何差错，任何一方今后不得以银行往来账目单重新结算，原先出具的一切银行往来凭证与相关欠款凭证自行作废，甲方以本协议作为对乙方债权人享有，本协议为债权唯一的凭证。五、若今后对还款计划发生争议，双方议定由起诉人所在地人民法院予以管辖。落款的乙方处加盖馨华园公司合同专用章及由当时的法定代表人周珩签名。2012年6月4日，馨华园公司出具《承诺书》一份，称：因本公司尚欠何关茂债务，故将本公司所有的南湖天下别墅（杭州余杭区余杭镇上湖村）先行抵给何关茂（并记在陈小民名下）作为偿还部分债务，别墅的位置为恒墅E29-1，436.59㎡，总价为13075800元。至此，本公司特作郑重承诺如下，如何关茂将此套别墅抵给他人用于偿还债务，公司绝对无条件配合何关茂办理抵账手续，并重新与第三方债权人另行签订购房合同。同日，双方签订商品房买卖合同一份。2012年6月7日，馨华园公司出具一份金额为1307.58万元，交款人陈小民的收据，摘要为恒墅E29-1，436.59㎡。恒墅E29-1的房产未办理不动产证，已在本案起诉前因规划变更被拆除，何关茂自称是2018年6月份才知晓房子被拆一事。另查明，馨华园公司的企业类型、股东、法定代表人发生过多次变更。 一审法院认为，馨华园公司与何关茂存在民间借贷往来，该事实有双方的结账协议及银行转账记录为依据。2012年5月30日的结账协议已明确“任何一方今后不得以银行往来账目单重新结算，原先出具的一切银行往来凭证与相关欠款凭证自行作废，甲方以本协议作为对乙方债权的享有，本协议为债权唯一的凭证。”可见该协议是双方和解、清算后的结果，协议对双方具有法律约束力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”何关茂按基础法律关系即民间借贷关系要求馨华园公司归还借款，符合司法解释的规定。馨华园公司用一幢别墅抵偿其中部分借款本息合计1307.58万元，双方形成以物抵偿的法律关系，但该抵偿物未发生权利变动，以物抵偿协议未实际履行完毕。诉讼时效从何关茂知道或应当知道权利受侵害之日即知道房产被拆除之日起计算，何关茂的起诉未超过诉讼时效。何关茂选择按原债权债务关系主张权利，并不违反法律、行政法规的强制性规定。案涉的1307.58万元按结账协议本息比例计算，该别墅充抵的本金为1307.58万元×（4197÷7196）=7626338.60元。除自然人间的借贷外，一般借款均有利息约定，根据借贷双方在结账协议中约定余款按月利率2%计付利息及庭审陈述中何关茂自述已结算利息按月利二分、三分计算等，可综合认定双方间的借款为有息借款。但结算出的利息已按月利率2%计付，该部分利息再作为本金计付利息必定超过以最初借款本金与以最初借款本金为基数，以合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算的整个借款期间的利息之和，故按最初本金以月利率2%计付利息。综上，何关茂的部分诉请有理，予以支持。馨华园公司的部分辩解有理，予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十四条第一款、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杭州馨华园房地产开发有限公司于判决生效后十五日内归还何关茂借款本金7626338.60元，并支付利息（截至2012年5月30日利息为5449461.40元，之后利息以7626338.60元为基数按月利率2%计算至履行完毕之日止）。二、驳回何关茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197179元，由何关茂负担47598.82元，杭州馨华园房地产开发有限公司负担149580.18元；保全费5000元，由杭州馨华园房地产开发有限公司负担。 本院经审查认为，何关茂所称出借给馨华园公司的巨额款项系由案外人何振玲、季明聚、王寿建、张小泉转账给案外人周桂荣，而何振玲、季明聚、王寿建、张小泉等四人的款项又是从几十个不特定的个人处获取，且何关茂在二审期间称出借款项除1000多万元系自有资金外，其余款项均向他人借入，再结合周珩出具本案《结账协议》时未持有馨华园公司股权的事实，何关茂、周桂荣、周珩可能存在虚构债务、谋取不正当利益的情形。本案存在经济犯罪嫌疑，为慎重处理本案，应根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定裁定驳回起诉，并移送公安机关先行处理。当然，在严厉打击经济犯罪行为的同时，人民法院应当保护当事人的合法民事权利。如本案移送公安机关后，在合理或法定期限内，如果公安机关不予立案或经侦查后不认为涉嫌犯罪，则何关茂可以就其与馨华园公司之间发生的真实借贷关系另行提请诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初16516号民事判决； 二、驳回何关茂的起诉。 一审案件受理费197179元，退还何关茂。保全费5000元，由何关茂负担；上诉人杭州馨华园房地产开发有限公司预交的二审案件受理费197179元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 钱 萍 审 判 员 胡 照 二〇二一年四月二十三日 代书记员 周思明 代书记员 曹 慧