天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终194号原公诉机关天津市红桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）倪丹，男，1986年8月2日出生于辽宁省，汉族，中专文化，个体经营烟酒店，住辽宁省大连市沙河口区，户籍地辽宁省大连市中山区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人张煊墚，上海靖予霖（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贾龙飞，男，1995年9月21日出生于陕西省，汉族，大学文化，无业，住云南省河口县，户籍地陕西省西安市雁塔区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人梁刚，天津轶才律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕洪伟，男，1978年10月18日出生于天津市，汉族，中专文化，无业，住天津市北辰区，户籍地天津市南开区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月13日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人李荫菁、李承熙，天津秋水律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王志强，男，1987年9月10日出生于辽宁省，满族，初中文化，无业，住辽宁省丹东市元宝区，户籍地辽宁省宽甸满族自治县。2011年8月因持假导游证被行政拘留五日。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。上诉人（原审被告人）刘建华，男，1981年11月14日出生于江苏省，汉族，初中文化，个体经营烟酒店，住江苏省苏州市姑苏区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月13日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。辩护人刘柏成，北京德恒（苏州）律师事务所律师。原审被告人刘海华，男，1995年8月11日出生于广东省，汉族，初中文化，无业，住广东省广州市荔湾区，户籍地广东省汕头市潮阳区。2019年因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，2019年1月17日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月13日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。原审被告人董亚伟，男，1977年4月24日出生于天津市，汉族，初中文化，无业，住天津市南开区。2012年因犯走私普通货物罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元，2014年9月20日被假释，2017年3月21日假释期满，解除社区矫正。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月13日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。原审被告人冯秉峻，男，1984年1月25日出生于云南省，汉族，大专文化，无业，住云南省红河哈尼族彝族自治州河口瑶族自治县，户籍地云南省红河哈尼族彝族自治州河口瑶族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月17日被取保候审。原审被告人夏宁林，男，1987年5月14日出生于辽宁省，满族，初中文化，无业，住辽宁省丹东市振兴区，户籍地辽宁省宽甸满族自治县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月17日被取保候审。原审被告人吴小祥，男，1979年5月28日出生于江西省，汉族，初中文化，个体经营烟酒店，住广东省深圳市，户籍地江西省奉新县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月17日被取保候审。原审被告人顾晓鸣，男，1982年10月19日出生于江苏省，汉族，大专文化，个体经营烟酒店，住江苏省苏州市姑苏区，户籍地江苏省苏州市姑苏区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月13日被刑事拘留，2020年1月17日被取保候审。天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人刘海华、倪丹、贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、夏宁林、吴小祥、顾晓鸣犯非法经营罪一案，于2021年1月15日作出（2020）津0106刑初116号刑事判决。宣判后，原审被告人倪丹、贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年10月至12月被告人刘海华通过微信向被告人贾龙飞购买235200元走私烟和免税烟用于销售，2019年12月12日公安机关从刘海华处查获走私烟和免税烟166条，经鉴定价值24761.94元。2019年10月至12月，被告人倪丹通过微信向被告人吕洪伟出售305450元走私烟和免税烟，2019年12月12日公安机关从倪丹居住地、汽车及经营的烟酒店查获走私烟和免税烟199条，经鉴定价值26749.62元。2019年10月至12月，被告人贾龙飞从免税商店购得走私烟和免税烟通过微信向被告人刘海华、吕洪伟出售，被告人冯秉峻明知贾龙飞非法经营走私烟和免税烟，帮助贾龙飞运输香烟，并对香烟进行包装。2019年12月12日公安机关从贾龙飞住处查获走私烟1000条，经鉴定价值212000元，从其仓库查获1624条走私烟（其中贾龙飞所有489条，价值59658元），后贾龙飞主动交代并带领公安机关将其在快递站尚未邮寄的656条走私烟查获，经查明销售价格为93028元。2019年10月至12月，被告人王志强通过微信向吕洪伟出售14万余元走私烟和免税烟。期间，被告人夏宁林明知王志强非法经营走私烟，帮助王志强与吕洪伟传递信息，对香烟进行包装。2019年9月至12月，被告人吕洪伟从被告人贾龙飞、倪丹、王志强、刘海华处购买走私烟和免税烟，通过微信向被告人刘建华出售57928元、向吴小祥出售117612元、向顾晓鸣出售50790元走私烟和免税烟。被告人董亚伟明知吕洪伟非法经营走私烟和免税烟，帮助吕洪伟运输香烟。2019年12月12日公安机关从吕洪伟住处查获366条走私烟和免税烟，经鉴定价值47662.85元，后吕洪伟配合公安机关将其在西青区海泰邮政所邮寄的1248条走私烟和免税烟查获，经鉴定价值179558.97元。2019年10月至12月，被告人刘建华从被告人吕洪伟等人处购买走私烟和免税烟用于销售，2019年12月12日公安机关从刘建华处查获2205条走私烟，经鉴定价值359568.24元。2019年10月至12月，被告人吴小祥从被告人吕洪伟处购买117612元走私烟和免税烟用于销售，2019年12月12日公安机关从吴小祥处查获98.7条走私烟，经鉴定价值19038.7元。2019年10月至12月，被告人顾晓鸣从被告人吕洪伟处购买50790元走私烟和免税烟用于销售，2019年12月12日公安机关从顾晓鸣处查获285条走私烟，经鉴定价值41786.7元。2019年7月28日，马某、林某举报吕洪伟通过物流运输走私烟，天津市第三烟草局随即在快递站查获走私烟492条（经鉴定价值73429.03元），后烟草局认为吕洪伟涉嫌非法经营罪，将案件移送公安机关。公安机关经侦查于2019年12月12日将被告人刘海华、倪丹、贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、夏宁林、吴小祥、顾晓鸣抓获归案，当场查获作案工具手机二十二部、银行卡、送货单等。综上，被告人刘海华的非法经营数额为259961.94元，被告人倪丹的非法经营数额为332199.62元，被告人贾龙飞、冯秉峻的非法经营数额为364686元，被告人吕洪伟、董亚伟的非法经营数额为526980.86元，被告人王志强、夏宁林的非法经营数额为14万余元，被告人刘建华的非法经营数额为359568.24元，被告人吴小祥的非法经营数额为117612元，被告人顾晓鸣的非法经营数额为50790元。案件审理期间，被告人倪丹的辩护人提出非法证据排除申请，申请排除倪丹在侦查阶段的第一次供述，为此侦查人员出庭作证说明并未有殴打、威胁被告人的情形，同步录音录像证实倪丹供述时神态自然，且讯问笔录系其查阅后签字确认，未发现有刑讯逼供等可能导致被告人违背意愿作出供述的情形，故该非法证据排除申请不能成立。上述事实有经原审庭审举证、质证的案件来源及抓获经过，证人马某、林某、郝某、郭某、高某等人的证言及辨认笔录，物流信息记录、银行账户交易明细、存取款录像截图、微信聊天记录、天津市第三烟草局出具的证明、公安机关出具的情况说明、刘海华及董亚伟前科材料、快递及香烟照片等书证、物证照片，搜查证、搜查笔录、勘验笔录、扣押清单、调取证据清单，涉案烟草检验报告、价格鉴定意见，电子证据检验报告，从各被告人手机中提取的电子数据，微信及支付宝交易明细电子光盘、存取款录像、快递公司提供的录像等视听资料，各被告人的身份证明，各被告人的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人刘海华、倪丹、贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、夏宁林、吴小祥、顾晓鸣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营走私烟、免税烟，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，其中刘海华、倪丹、贾龙飞、吕洪伟、刘建华、董亚伟、冯秉峻属于情节特别严重。贾龙飞与冯秉峻、吕洪伟与董亚伟、王志强与夏宁林系共同犯罪，贾龙飞、吕洪伟、王志强起主要作用，系主犯；董亚伟、冯秉峻、夏宁林起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。刘海华在有期徒刑执行完毕后、董亚伟在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。贾龙飞、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、夏宁林、吴小祥、顾晓鸣能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。吕洪伟虽然否认部分犯罪事实，但对主要犯罪事实予以供认，可以从轻处罚。贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华、董亚伟、冯秉峻、夏宁林、吴小祥、顾晓鸣签署了认罪认罚具结书，可以从宽处罚。虽然刘海华、倪丹当庭表示认罪，但刘海华未能如实供述犯罪事实，倪丹供认部分犯罪事实，量刑时酌情予以考虑。贾龙飞主动交代赃物去向并带领公安机关追缴，吕洪伟配合公安机关追缴赃物，量刑时可以从轻处罚。贾龙飞、董亚伟向公安机关检举犯罪线索，虽不构成立功，但量刑时酌情予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、第四条之规定，认定被告人刘海华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人倪丹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人贾龙飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人吕洪伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人王志强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；被告人刘建华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人董亚伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；被告人冯秉峻犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人夏宁林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人吴小祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人顾晓鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；扣押的香烟、手机等，依法予以没收。宣判后，原审被告人倪丹、贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华不服，分别提出上诉。上诉人倪丹的上诉理由为：原判认定犯罪数额有误，其未向吕洪伟出售119550元香烟。其辩护人的辩护意见为：1.原判认定倪丹向吕洪伟出售119550元香烟证据不足；2.原判量刑过重。上诉人贾龙飞的上诉理由为：原判认定犯罪数额有误，应按采购价格计算。其辩护人的辩护意见为：1.原判认定贾龙飞犯罪数额有误；2.贾龙飞属于犯罪未遂；3.贾龙飞具有坦白、认罪认罚等从轻处罚情节，原判量刑过重。上诉人吕洪伟的上诉理由为：被查扣的香烟中有部分是卖给吴小祥、刘建华、顾晓鸣的，原审判决重复计算了犯罪金额，量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1.原判认定犯罪金额有误，对492条香烟不应计入吕洪伟犯罪数额，对吕洪伟卖给吴小祥、刘建华、顾晓鸣的香烟存在重复计算；2.原审法院超出量刑建议判罚属程序违法。上诉人王志强的上诉理由为量刑过重。上诉人刘建华的上诉理由为：其属于犯罪未遂，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：刘建华销售境外卷烟的行为不构成非法经营罪，即便构成犯罪，亦属未遂，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。针对上诉人倪丹、贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华的上诉理由及各辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于倪丹、贾龙飞、吕洪伟犯罪数额的问题经查，工商银行ＡＴＭ机交易流水及监控录像、李越、高某银行账户交易明细证实10月16日吕洪伟向倪丹妻子李越账户现存64900元，转账48000元，10月17日转账6650元，上述共计119550元，与香烟明细照片中的数额完全一致，上述证据互相印证，结合倪丹向吕洪伟销售免税烟的事实及10月17日向吕洪伟发送物流等事实，足以证实2019年10月16日倪丹向吕洪伟销售119550元免税烟的事实，原判认定倪丹犯罪数额无误；贾龙飞在酒店被查获的1000条香烟，不能查明其销售价格或者购买价格，应当以鉴定价值212000元计算其非法经营数额，原判认定贾龙飞犯罪数额无误；马某、林某、郝某的证言及辨认笔录与案件来源、烟草局出具的情况说明相互印证，能够证实烟草局执法人员查获的492条香烟系吕洪伟邮寄，微信聊天记录、快递物流记录、相关银行、微信、支付宝转账记录及吕洪伟、吴小祥等人供述证实，226330元是吕洪伟已经售出的数额，与查获香烟不存在重复计算，原判认定吕洪伟犯罪数额无误。综上，相关上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。2.关于本案是否属于犯罪未遂的问题经查，在案的微信聊天记录、银行账户交易明细、微信、支付宝交易明细、快递物流记录等证据相互印证，能够证实各上诉人实施了销售走私烟和免税烟的行为，各上诉人亦予以供认，其行为已经严重扰乱了市场经济秩序，被查扣的香烟或是买卖双方已达成合意并收取货款，或是以销售为目的购买香烟并储存，均不影响犯罪既遂的认定。相关上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。3.关于本案量刑的问题经查，原判综合考虑各上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及如实供述、配合追缴赃物等各项量刑情节，判处刑罚，量刑适当，罪责刑相适应，各上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人刘建华的辩护人所提刘建华不构成非法经营罪的辩护意见经查，刘建华销售免税烟、走私烟，均属于不能在国内销售的香烟，无论其是否具有烟草专卖许可证，均已严重扰乱了市场秩序，依法已构成非法经营罪。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人吕洪伟的辩护人所提原判超出量刑建议判罚属程序违法的辩护意见经查，原审法院在审理期间认为原公诉机关部分量刑建议不当，在及时函告原公诉机关调整量刑建议后，依法予以调整，程序上并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人倪丹、贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华及原审被告人刘海华、董亚伟、冯秉峻、夏宁林、吴小祥、顾晓鸣犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人倪丹、贾龙飞、吕洪伟、王志强、刘建华的上诉理由及各辩护人的辩护意见没有事实根据及法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王思睿审判员  张文波审判员  康 朝二〇二一年四月二十日法官助理娄海亮书记员贾石磊附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……