安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2429号 上诉人（原审原告）:陶余功,男,1961年8月4日出生,汉族,住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：聂淑平，安徽金亚太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥帝品数码科技有限公司,住所地安徽省长丰县吴山镇百花大道。 法定代表人：谢家林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙**，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳丰收，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥裕隆装饰材料有限公司,住所地安徽长丰双凤经济开发区双凤大道东侧。 法定代表人:王道胜,执行董事兼总经理。 上诉人陶余功因与被上诉人合肥帝品数码科技有限公司(以下简称帝品公司)、合肥裕隆装饰材料有限公司(以下简称裕隆公司)劳动争议一案，不服安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初5680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 陶余功上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持陶余功的原审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。合肥双凤裕隆塑料装饰材料加工厂（以下简称加工厂）与帝品公司及裕隆公司为关联公司，股东、经营场所及管理人员均存在混同，因而导致陶余功的劳动关系不明确。现因该加工厂已于2018年注销。故依据法律规定，应由帝品公司、裕隆公司共同对陶余功承担用人单位责任。主要理由如下：首先，一审法院已经查明陶余功于2009年2月2日入职合肥双凤裕隆塑料装饰材料加工厂，该加工厂系个体工商户，经营者为王道胜。后王道胜又成立了本案中的帝品公司及裕隆公司。陶余功一直在帝品公司及裕隆公司工作。根据工商登记信息显示，王道胜是帝品公司大股东，持股比例为98%。同时，王道胜又是裕隆公司独资股东。其次，陶余功在职期间工作地点一直在裕隆公司处（长丰县双凤开发区凤锦路），但是工资是由帝品公司发放。再次，根据帝品公司在本案仲裁阶段提交的2011至2019年年终奖发放表，可以看出基本所有年份表格下方的审核人员均是一致的，也与帝品公司、裕隆公司提交的工资表中审核人员一致。因此从该表格所涉及的审核人员职位可以看出，帝品公司与裕隆公司的主要管理人员均存在混同。最后，如上述，在已经充分证明已注销的加工厂与帝品公司及裕隆公司为关联公司，用工及管理人员等存在混同之事实下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条之规定，应当将陶余功在加工厂及帝品公司、裕隆公司处工作的年限合并计算。即帝品公司、裕隆公司应向陶余功支付12个月的经济补偿金，并按照合并计算后的工作年限支付未休年休假工资。二、一审判决认定帝品公司已经支付陶余功加班工资错误。帝品公司、裕隆公司在一审中提交的证据有2019年7月至2020年7月的工资表，欲证明其已经发放加班工资。故对于陶余功在工作期间有加班这一事实，帝品公司、裕隆公司是已经认可的。但是一审判决仅依据该一年的工资表即认定帝品公司、裕隆公司已经支付加班费明显不当。首先陶余功在帝品公司、裕隆公司处工作已经十余年，然帝品公司、裕隆公司提供的仅有近一年的工资表，且该表格有数份未经陶余功签字认可。明显不能作为案件的定案依据。三、本案帝品公司、裕隆公司在劳动仲裁及一审阶段多次随意改变其诉讼观点，如在仲裁阶段其陈述陶余功于2016年从裕隆公司离开，自2016年4月进入帝品公司上班的，但是在一审阶段又改称陶余功是2019年4月进入帝品公司。此外，对帝品公司、裕隆公司在劳动仲裁阶段提供的证据（2011至2019年年终奖发放表），当陶余功一审阶段提及此份证据时，其又不予认可。故对于帝品公司、裕隆公司虚假陈述不应采信。 帝品公司、裕隆公司辩称，一、帝品公司与裕隆公司的投资人为同一人，但实际经营人为不同的职业经理人，两家公司并非关联公司，而是独立经营，各自核算的法人主体。二、陶余功提到的加班工资、年终奖已经由裕隆公司在工作年限内按时发放。 陶余功向一审法院起诉请求：1、判令陶余功、帝品公司、裕隆公司解除劳动关系,并由帝品公司、裕隆公司支付陶余功解除劳动关系经济补偿金45024元；2、判决帝品公司、裕隆公司支付陶余功年休假工资21045元；3、判决帝品公司、裕隆公司支付陶余功未签订劳动合同双倍工资41272元；4、判决帝品公司、裕隆公司支付陶余功加班工资477801元。 一审法院认定事实：陶余功自2009年2月2日入职合肥双凤裕隆塑料装饰材料加工厂，未参加社会保险。2018年5月8日，该加工厂注销后，陶余功的劳动关系转入裕隆公司。2019年4月1日，陶余功与帝品公司签订劳动合同，从事装卸岗位工作，工作地点为双凤、吴山，合同期限自2019年4月1日起至2022年4月1日止。帝品公司未为其缴纳社会保险，但每月随工资发放陶余功社保补贴900余元。2020年6月，帝品公司搬迁至吴山，双方就变更工作地点未能达成一致意见，陶余功离职。2020年7月18日，帝品公司以陶余功无故旷工为由解除了双方劳动关系。劳动关系存续期间，帝品公司安排了陶余功加班并支付了加班工资，但未安排陶余功休年休假。帝品公司已发放陶余功离职时未领取的2020年6月份工资。陶余功离职前月平均工资约为3752元。 2020年7月20日，陶余功向长丰县劳动人事争议仲裁委员会提出解除双方劳动关系等仲裁申请。2020年10月28日，该委作出〔2020〕长劳人仲案字第512号仲裁裁决书，裁决：一、帝品数码公司在裁决书生效后15日内支付陶余功：经济补偿金7750元（3100×2.5）。二、驳回陶余功的其他仲裁请求。该裁决书于2020年11月11日向陶余功送达，陶余功不服该裁决，向该院提起诉讼。 一审法院认为，陶余功与帝品公司于2019年4月1日订立书面劳动合同，双方建立劳动关系。对陶余功诉请判令双方解除劳动关系,并由帝品公司、裕隆公司支付经济补偿金45024元，因帝品公司于2020年7月18日向陶余功送达了解除双方劳动关系通知，故该院确认陶余功与帝品公司的劳动关系于2020年7月18日解除，并核定经济补偿金金额为3752元×1.5=5628元。对陶余功诉请帝品公司、裕隆公司支付年休假工资21045元，因帝品公司未提供证据证明已为陶余功安排年休假，对该项诉请该院予以支持并核定金额为3752元÷21.75×（109÷365）×5=275.5元。对陶余功诉请帝品公司、裕隆公司支付未签订劳动合同的双倍工资，无事实和法律依据，该院依法不予支持；对陶余功诉请帝品公司、裕隆公司支付加班工资477801元，因陶余功未提供帝品公司、裕隆公司未足额支付加班工资的相关证据，且帝品公司、裕隆公司帝品数码公司提供的工资表显示已支付了相应加班工资，故对陶余功的该项请求该院不予支持。陶余功对裕隆公司的诉请已过诉讼时效且无不可抗力和其他正当理由，该院依法不予支持。有关陶余功、帝品公司、裕隆公司的其他主张和辩解，因无证据证明，该院依法亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条的规定，判决：一、陶余功与合肥帝品数码科技有限公司的劳动关系于2020年7月18日解除；二、合肥帝品数码科技有限公司在判决生效后15日内支付陶余功：经济补偿金3752元×1.5=5628元，年休假工资3752元÷21.75×（109÷365）×5=275.5元；三、驳回陶余功的其他诉讼请求。 本院二审期间，陶余功向本院提供证据：证据一：1、长丰县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录；2、2011至2019年年终奖发放表。证明目的：1、帝品公司、裕隆公司在仲裁阶段陈述陶余功于2016年从裕隆公司离开，自2016年4月进入帝品公司上班的。2、2011至2019年年终奖发放表中,基本所有年份表格下方的审核人员均是一致的。且该表格涉及的时间段既涉及到裕隆公司，又涉及到帝品公司。从该表格所涉及的审核人员职位可以看出，帝品公司与裕隆公司的主要管理人员存在混同。证据二：裕隆公司、帝品公司部分企业内档，证明目的：1、合肥帝品数码科技有限公司于2010年成立时名称为合肥帝品塑胶装饰材料有限公司，经营范围主要是化工原料、塑料原料建筑装饰材料等销售。与合肥裕隆装饰材料有限公司设立时的经营范围塑料装饰材料加工、销售基本一致。帝品公司与裕隆公司的经营场所实则为一处，印证了陶余功在职期间两公司对其混同用工，工作地点一直在凤锦路未发生变动的事实。证据三：长丰农村商业银行流水，证明目的：2018年7月4日帝品公司向陶余功发放工资，并非是其诉称2019年才进入帝品公司。帝品公司质证认为，证据一真实性、合法性没有异议，仲裁陈述陶余功自2016年4月起进入帝品公司上班，是与裕隆公司的人事科长核实的回复，但经核实证据，陶余功只与帝品公司签了一份2019年4月1的劳动合同，这也是一审认定双方的劳动关系自2019年4月1日建立的原因。至于年终奖发放表可以对应的，陶余功在帝品公司工作年限还不到1年，所以也不存在年终奖发放。证据二，从2016年12月28日签订的房屋租赁合同可以看出，帝品公司与裕隆公司是独立经营的。证据三，真实性、合法性不持异议，至于工资从2018年7月份发放不清楚，需要核实。 对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，陶余功自2009年2月2日入职合肥双凤裕隆塑料装饰材料加工厂，2018年5月8日该加工厂注销后，陶余功的劳动关系转入裕隆公司。2019年4月1日，陶余功与帝品公司签订劳动合同。裕隆公司的法定代表人王道胜，同时是帝品公司的股东；帝品公司原名称为合肥帝品塑胶装饰材料有限公司，经营范围与裕隆公司基本相同；2017年8月22日帝品公司股东会议纪要载明，帝品公司地址变更为合肥市长丰双凤经济开发区双凤大道东侧，亦与裕隆公司住所地相同，证明陶余功的工作地点没有变化；陶余功在裕隆公司工作期间，帝品公司自2018年7月就向其发放过工资；帝品公司提供的工资福利发放表中的审核人员，与其仲裁中提供的证据2011年以来的年终奖发放表、年休假补贴表，审核人均为同一人，证明两公司管理人员混同。根据查明的事实，陶余功符合上述法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。陶余功请求将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，有事实与法律依据，本院予以支持。一审法院此节事实认定不清，且仲裁裁决认定经济补偿金自2018年5月8日计算工作年限，帝品公司、裕隆公司未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，一审法院迳行将经济补偿金工作年限自2019年4月1日计算，处理不当，本院予以纠正。一审认定陶余功离职前月平均工资为3752元/月，双方无异议，本院予以确认。陶余功自2009年2月2日入职合肥双凤裕隆塑料装饰加工厂，2020年7月18日帝品公司与其解除劳动关系，据此，帝品公司应支付经济补偿金43148元（3752元/月×11.5个月）。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”陶余功主张加班工资，未提供充分证明证明存在加班事实，本院不予支持。 《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第五条第一款规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”参照该规定，陶余功2019年在帝品公司应享受年休假7天（275÷365×10天），2020年应享受年休假5天（199÷365×10天），故帝品公司应支付陶余功未休年休假工资为4140元（3752元/月÷21.75天×12天×200%）。 2019年4月1日，陶余功与帝品公司签订劳动合同，陶余功主张未签订书面劳动合同的二倍工资，无事实依据，本院不予支持。 对双方无异议的其他判项，本院予以确认。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初5680号民事判决第一项，即：陶余功与合肥帝品数码科技有限公司的劳动关系于2020年7月18日解除； 二、撤销安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初5680号民事判决第三项； 三、变更安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初5680号民事判决第二项为：合肥帝品数码科技有限公司于本判决生效后15日内一次性支付陶余功经济补偿金43148元、未休年休假工资4140元； 四、驳回陶余功的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥帝品数码科技有限公司负担；二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年四月二十五日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。