江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终5017号上诉人（原审原告）：沈华，男，汉族，1968年7月6日生，住江苏省射阳县。被上诉人（原审被告）：东吴人寿保险股份有限公司新北支公司，住所地江苏省常州市新**常发商业广场5-305部分、5-306，统一社会信用代码913204003141445766。负责人：陈庆，该公司经理。委托诉讼代理人：王涛，东吴人寿保险股份有限公司律师。委托诉讼代理人：陆梨英。上诉人沈华因与被上诉人东吴人寿保险股份有限公司新北支公司（以下简称东吴人寿新北支公司）劳动争议一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初4598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈华上诉请求：1.确认上诉人与被上诉人的劳动关系已经成立；2.被上诉人支付上诉人2019年11月至12月工资4000元；3.被上诉人支付上诉人岗前上班工资325元；4.被上诉人支付上诉人双休日加班工资321.9元；5.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定错误，单位必须支付员工工资。上诉人在2019年11月5日通过网上招聘信息与被上诉人负责人面谈，通过了面试。被上诉人向上诉人承诺无责底薪每月2000元，津贴工资另加。上诉人在被上诉人处任职人事招聘主管，负责招聘新员工入职，上诉人通过努力为被上诉人招聘了2位新员工于11月7日入职被上诉人处。被上诉人和上诉人签订的一份合同上，只要上诉人写了姓名和日期，其余空白处被上诉人均以要送到总公司申报盖章后再替上诉人填写为由，不给上诉人填写。被上诉人以没有公章为由拒绝给上诉人该合同，上诉人不想因此失去工作只能接受。被上诉人告诉上诉人每月25日发工资，要求上诉人把个人照片、银行卡复印件交到人事处。次月26日上诉人查看工资卡里没有钱，被告知工资要等上诉人招进来的2位员工有了业绩才补发，且以总公司还没有送来为由拒给上诉人签字的合同。被上诉人找上诉人谈话表示次月25日才发工资，要上诉人继续上班招人。12月25日上诉人工资卡里还是没有钱，上诉人找被上诉人的人事询问工资情况，对方表示没有业绩就没有工资。常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳人仲案字[2020]第697号仲裁裁决书中已明确上诉人提交了手机照片，后来不知道被谁删了，但一审判决以没有手机照片驳回了上诉人请求判决错误。被上诉人东吴人寿新北支公司二审辩称：一审认定事实清楚，程序无误，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、被上诉人和上诉人不存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应报酬作为对价建立的社会经济关系，双方不仅存在财产关系即经济关系，且用人单位对劳动者还具有用工管理权，彼此间有从属性，双方形成了人身的隶属关系。劳动者除了提供劳动外还有义务接受用人单位管理，遵守用人单位劳动纪律和规章制度，而用人单位除了有义务支付报酬外，还应提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇，区别于其他民事关系。上诉人仅依据数张在被上诉人职场的照片就主张双方存在劳动关系，既无法律依据，也不符合常理。一审不支持上诉人的请求是合理合法的。二、上诉人的诉讼请求缺乏事实根据，于法不符，属于无理取闹。东吴人寿保险股份有限公司目的组织架构为四级，即总公司、省公司、市公司、县公司。被上诉人属于第四级县支公司，没有人员招聘职责。按照整个行业状况，保险公司的县支公司一般为营销型公司，主要负责销售保险产品，不会招聘人事招聘岗位，其销售也均为代理制。事实上，上诉人连代理合同都未曾与被上诉人签署，双方不存在代理关系，更不存在劳动关系，也无所谓欠薪。沈华一审法院提出诉讼请求：1、判决确认沈华、东吴人寿新北支公司存在劳动关系。2、判决东吴人寿新北支公司支付沈华自2019年11月7日至9日上班前培训工资325元；3、判决东吴人寿新北支公司支付沈华2019年11月至12月工资4000元；4、判决东吴人寿新北支公司支付沈华双休日加班工资321.9元。5、诉讼费由东吴人寿新北支公司负担。一审法院认定事实：沈华向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认双方劳动关系，并要求东吴人寿新北支公司向其支付上班前培训工资325元、2019年11月至12月工资共计4000元以及双休日加班工资321.9元。常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月14日作出了新劳人仲案字【2020】第697号仲裁裁决书，裁决对申请人沈华的仲裁请求不予支持。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。沈华对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，并提交了照片复印件13张、委托合同书封面复印件1张、名单复印件1张及信息表复印件1张予以佐证。对此，沈华均未向法院提交原件，一审法院对以上复印件的真实性无法核实，故不予采信。对于沈华要求法院到东吴人寿新北支公司处调取考勤记录及录像等证据的申请，一审法院认为，沈华要求确认其与东吴人寿新北支公司存在劳动关系，应当遵循谁主张谁举证的原则，在其未提交初步证据证明双方可能存在劳动关系的前提下，沈华要求一审法院调取考勤记录及录像等证据缺乏法律依据，故对沈华的该项申请，依法不予支持。综上所述，沈华的诉讼请求事实不充分，于法无据，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决如下：驳回沈华的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沈华自行负担。二审中，沈华提交了其与花某的微信聊天语音及相关微信聊天截图打印件一张，东吴人寿新北支公司称花某仅是该公司代理制销售员，没有招聘的权利，且对该份证据的合法性、真实性、关联性均不认可。本院二审审理中，沈华还申请证人花某、乔某、栾某出庭作证以证明其与东吴人寿新北支公司存在劳动关系。本院经审查认为沈华申请证人出庭作证的事项，没有通知证人出庭作证的必要，故不予准许其申请，理由详见本院认为部分。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，沈华在仲裁期间提交一份合同的首页和末页，首页载明为：《东吴人寿保险股份有限公司个险业务保险营销员委托合同书》，委托人（甲方）为“东吴人寿保险股份有限公司分公司”，受托人（乙方）处为空白；末页上有沈华签署的签名、身份证号码及联系方式，甲方处未加盖公章。东吴人寿新北支公司在仲裁中提交该份合同的完整版。该合同第二条约定，甲乙双方基于本委托合同（非劳动合同）形成委托代理关系，不形成劳动关系或劳务关系。第三条约定，在本合同有效期内，甲方委托乙方开展本合同第五条约定的保险营销活动，乙方开展本合同第五条约定的保险营销活动所产生的法律责任由甲方承担。甲方按照本合同约定向乙方支付佣金报酬。第五条约定，委托授权范围：（一）销售甲方指定的保险产品……（二）为客户提供售后服务……（三）推荐、训练、辅导、管理其他保险营销员。第十三条约定，佣金报酬支付，（一）乙方在符合《基本法》中关于佣金报酬支付的有关规定时，甲方应按照该办法的有关规定及时向乙方支付佣金报酬……。本院认为，根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，本案中，沈华与东吴人寿新北支公司未签订书面劳动合同。根据沈华的陈述和双方仲裁时提交的《东吴人寿保险股份有限公司个险业务保险营销员委托合同书》，沈华与东吴人寿新北支公司曾意向签订的是保险营销员委托合同书，而根据法律规定和合同的约定，保险代理人是依据保险公司的委托，在保险公司的授权范围内代为办理保险业务，并向保险公司收取手续费的单位或个人。保险代理人与保险公司之间的关系属于民事代理关系，不属于劳动关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围。其次，虽然双方并未最终一致签署该保险营销员委托合同书，但沈华陈述的其工作内容也与合同中约定的委托授权范围基本一致，属于推荐、训练、辅导、管理其他保险营销员。从获得报酬的方式来看，保险公司是根据保险代理人所做的业务量支付一定的佣金，而不是约定的工资数额，该佣金不受国家规定的最低工资标准的限制，且东吴人寿新北支公司不承担沈华的社会保险和社会福利责任，故双方之间亦不成立事实劳动关系。最后，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。在沈华未提供相应证据证明其与东吴人寿新北支公司之间存在劳动关系的情况下，其请求东吴人寿新北支公司支付工资、岗前培训工资、加班工资的主张，没有事实和法律依据，一审对其诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，沈华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  陈 倩审 判 员  顾 洋二〇二一年四月六日法官助理  田 怡书 记 员  李倩云