辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1964号上诉人（原审被告）：沈阳宏达驾驶员培训有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲河路75号。法定代表人：张旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：纪永成，男，1962年11月15日出生，汉族，住沈阳市和平区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：房金玄，男，1984年3月4日出生，汉族，住沈阳市铁西区。上诉人沈阳宏达驾驶员培训有限公司因与被上诉人贾东臣劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初7952号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳宏达驾驶员培训有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审判决上诉人给付被上诉人解除劳动合同赔偿金错误。被上诉人签订的劳动合同有明确约定，单位有权依据工作需要对员工岗位调动，被上诉人在合同中签字确认。由于疫情原因，单位设在虎石台区域招生网点员工离职后空缺半个月，9月4日公司决定调被上诉人去虎石台招生网点工作并下达调岗通知书，被上诉人接到通知后拒绝赴任，致使该招生网点空闲一周，上诉人依据公司规章制度对拒不服从调岗按照旷工处理解除劳动合同是企业自主管理行为，不属于违法解除；2、一审中上诉人同意按照2月工资1810元、3月工资1267元给付，但应当扣除上诉人已经代缴纳的社保和住房公积金930.72元，给付2146.28元；3、一审认定被上诉人月工资3400元缺少事实依据。房金玄辩称，同意一审法院判决。房金玄向一审法院起诉请求：1、被告赔偿违法解除劳动合同赔偿金40800元；2、被告支付超时未支付的加班费18天，清明节法定节假日2天赔偿金3751.72元；3、被告支付2020年2月与3月工资6800元；4、被告支付2014年至2020年法定应休年假补偿共30天9379.31元；5、被告退还非招生员岗位承担的额外招生绩效7200元；6、被告退还入职期间试用期的抵押金1000元；7、请求判令被告支付9月份工资1875.86元；8、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月1日，原告（乙方）与沈阳市北方宏达汽车驾驶员培训中心（甲方）签订《劳动合同书》，约定甲方安排乙方从事微机员工作，月工资为1300元，合同期限为无固定期限。2017年1月1日至2020年1月日，原告与被告均签订劳动合同，约定被告安排原告在招生办从事文员工作。2020年9月4日被告向原告下达员工调岗通知书，通知将原告调入虎石台网点招生员岗位，原告新岗位报到时间为2020年9月5日，逾期3日拒不到岗，公司将依据“员工招聘及岗位管理规定”按照旷工给予解除劳动合同。原告于2020年9月4日收到该通知书，并以不同意调岗为由拒绝在通知书上签字，也一直未到虎石台网点招生员岗位报到。2020年9月14日被告在未与原告协商的情况下向原告下达解除劳动合同告知书，原告于当日离职。被告已支付2020年9月工资1308元。另查明，沈阳市北方宏达汽车驾驶员培训中心于2019年9月5日更名为沈阳市红石榴驾驶员培训中心，企业性质为个人独资企业，唯一股东为自然人张中拯。再查明，原告于2020年9月17日向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于当日做出沈北劳人仲不字（2020）246号不予受理通知书，决定不予受理原告的仲裁请求。原告不服，诉至一审法院。事实争议焦点：一、原告与被告签订劳动合同时间。原告提交的2014年至2016年工资明细记载内容无法证明是被告向原告支付工资，经工商登记网站查询沈阳市北方宏达汽车驾驶员培训中心、沈阳宏达汽车驾驶技术学校工商登记信息也无法确认与被告的关联关系，根据被告自认应认定原、被告于2017年1月1日签订劳动合同。二、原告月平均工资数额。原告提交2014年至今的工资交易明细，拟证明月均工资3400.00元，其中一部分工资是转账方式支付，另一部分工资是现金支付。被告质证认为，原告提交的工资交易明细不能证明原告月平均数额，被告向原告工资均以转账方式支付。本院认证，原告提出工资的支付方式为两种，但原告不具备举证能力，故被告应提交证据证明其公司只存在一种工资支付方式。经本院释明，要求被告于3日内提交2019年8月至2020年9月被告公司发放工资的财务账及会计记账凭证。被告提交的记账凭证复印件及应付职工薪酬明细复印件，无法核实被告工资真实发放情况，视为被告举证不能，承担不利法律后果，应认定原告所述工资发放方式及月均工资数额属实。一审法院认为，沈阳市北方宏达汽车驾驶员培训中心与本案被告为两个独立法人主体，原告与沈阳市北方宏达汽车驾驶员培训中心之间的纠纷应当另行解决，与本案无关。一、原告要求被告赔偿违法解除劳动合同赔偿金40800元的诉讼请求。原告在被告职务为文员。2020年9月4日向原告下达员工调岗通知书要求原告到虎石台网点从事招生员岗位，两个岗位的工作明显不同，被告在未与原告协商的情况下强行调整原告工作岗位违反劳动合同法第三十五条规定，被告具此解除劳动合同属违法解除，原告要求被告支付赔偿金的诉讼请求应予支持。原告在被告处工作3年零9个月，违法解除劳动合同赔偿金应计算4个月即27200.00元。二、原告主张加班费的诉讼请求。原告未能提交证据证明被告指示加班，也未证明加班天数，对原告该项诉讼请求本院不予支持。三、原告要求被告支付2020年2月至3月的工资诉讼请求。双方当事人对2020年2至3月工资未发放的事实均无异议。被告同意2月份工资按基本工资发放，3月份工资按基本工资的70%发放，但被告未证明基本工资数额。根据原告提交的工资表可知原告基本工资为1810元，故原告2月工资1810元、3月工资1267元，合计3077元。四、原告要求被告支付年假工资的诉讼请求。年假工资对劳动者未休年假的一种补偿，所以属工资范围，应适用仲裁时效的规定，原告要求给付1年的年假工资应予支持，按日工资156元的200%计算5天为1560元。五、原告要求被告退还非招生员岗位承担的额外招生绩效7200元、抵押金1000元的诉讼请求。原告主张被告要求原告承担招生任务，完成招生任务给提成，完不成扣工资，其提交的工资明细中扣款的项体现了该笔扣款。工资明细中扣款项并未明确扣款的具体事由，无法认定系原告主张的非招生员岗位承担的额外招生绩效，原告未能提交证据证明被告存在扣罚非招生员岗位承担的额外招生绩效的行为及具体数额，对原告该项诉讼请求不予支持。原告未提交证据证明被告向其收取抵押金，对要求被告退还抵金1000元的诉讼请求不予支持。六、原告要求被告支付9月出勤工资1875.86元的诉讼请求。原告在2020年9月出勤12天，按日工资计算工资为1872元，被告已给付1308元，被告应付工资为564元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条规定，判决：“一、被告沈阳宏达驾驶员培训有限公司给付原告房金玄解除劳动合同赔偿金27200.00元；二、被告沈阳宏达驾驶员培训有限公司给付原告房金玄2020年2月至3月工资3077元；三、被告沈阳宏达驾驶员培训有限公司给付原告房金玄年假工资1560元；四、被告沈阳宏达驾驶员培训有限公司给付原告房金玄2020年9月份工资差额564元。五、驳回原告其他诉讼请求。被告于本判决生效后十日内履行给付义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告沈阳宏达驾驶员培训有限公司承担。”二审中，当事人向本院提交证据，本院组织当事人举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。另，上诉人同意2月份按基本工资1810元、3月份按基本工资的70%支付，但主张应扣除单位代扣代缴的医疗保险209.76元、养老保险460.96元、住房公积金260元。二审中被上诉人表示认可，并同意代扣代缴部分予以扣减。再，被上诉人二审期间提交2019年全年、2020年1至6月份“技术部工资”明细及“2020年8月份员工现金工资发放明细表”照片打印件，欲佐证其工资里有现金发放的情况及月工资3400元的事实。上述证据中包含被上诉人在内多名劳动者的工资明细，现金工资发放明细表中亦有多名劳动者签字。上诉人对证据的真实性、合法性均有异议。本院认为，关于上诉人应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。被上诉人入职上诉人单位职务为文员，后在技术处工作，而上诉人调岗通知书要求被上诉人到虎石台网点从事招生员岗位，两个岗位存在明显不同，上诉人自认调岗前未与被上诉人协商，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，一审认定上诉人违法解除于法有据，上诉人否认违法解除并不予支付赔偿金的上诉主张缺乏充分法律依据，本院不予支持。关于上诉人应支付被上诉人2020年2、3月份工资数额的问题。上诉人同意2月份按基本工资1810元、3月份按基本工资的70%支付，但应扣除代扣代缴的医疗保险209.76元、养老保险460.96元、住房公积金260元。被上诉人表示认可，同意上述代扣代缴金额从工资中扣减，对此本院不持异议。故上诉人应支付被上诉人2020年2至3月工资2146.28元（3077元-209.76元-460.96元-260元）。关于上诉人应否支付年假工资及9月份工资差额的问题。该项上诉主张焦点在于被上诉人实际工资数额。被上诉人主张包含现金发放部分每月工资为3400元，并提供了包括工资明细、现金工资发放明细表等多份证据予以佐证。上诉人作为用人单位，应当就工资支付情况举证证明。一审期间，上诉人提交的会计记账凭证及应付职工薪酬明细无法核实被上诉人工资真实发放情况，根据举证责任，一审认定被上诉人月工资3400元并无不当，据此，一审认定上诉人应支付被上诉人年假工资及9月份工资差额亦无不当，本院予以确认，对上诉人的该项上诉主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初7952号民事判决第五项；二、维持沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初7952号民事判决第一、三、四项；三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初7952号民事判决第二项，即：沈阳宏达驾驶员培训有限公司给付房金玄2020年2月至3月工资2146.28元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由沈阳宏达驾驶员培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝梦思审判员  刘风霞审判员  董 菁二〇二一年四月十二日法官助理王斌书记员马日