四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川17民终351号上诉人（原审原告）：胡治曲，男，1954年8月10日出生，汉族，户籍地四川省宣汉县。委托诉讼代理人（特别授权）：杨德波（系胡治曲之子），男，1979年7月6日出生，汉族，户籍地四川省宣汉县。被上诉人（原审被告）：宣汉县鑫世纪物业管理有限公司，住所地：宣汉县东乡镇石岭社区3小组，统一社会信用代码：91511722327000256A。法定代表人：张强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄先平，四川远创律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉娟，四川尚上律师事务所律师。上诉人胡治曲因与被上诉人宣汉县鑫世纪物业管理有限公司（简称鑫世纪物业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2020）川1722民初2771号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡治曲上诉请求：1.请求撤销（2020）川1722民初2771号民事判决书并依法改判；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：胡治曲于2015年6月18日入职于鑫世纪物业公司环境维护部工作，职务：园区保洁员，负责辖区鑫世纪公园城小区物业园林公共区域环境卫生保洁与维护工作，2016年3月胡治曲、鑫世纪物业公司补签了一份合同，由胡治曲签字后鑫世纪物业公司收回，2019年12月胡治曲的基本工资调整为1800元，鑫世纪物业公司薪酬制度规定，每满一年：工龄工资增加50元，至2020年06月，胡治曲每月领取工资为2135元（底薪1800＋工龄工资50×4＋生活补助l35元）。2020年7月31日，鑫世纪物业公司通知胡治曲，以胡治曲年龄大为由单方解除劳动关系，并要求胡治曲填写离职申请表，胡治曲拒绝填写，2020年8月1日，胡治曲照常上班，但无法考勤打卡，胡治曲被迫离职。用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，遵守用人单位各项规章制度，用人单位为劳动者提供工牌、工衣、劳动工具，每天按时上下班并打卡考勤，且用人单位与劳动者之间存在隶属关系，具有人身依附性，隶属性、持续稳定性，制度约束性等用工特点，故上诉人与被上诉人之间构成事实劳动合同关系，属劳动法调整范畴。被上诉人辩称上诉人入职时已达到法定退休年龄，双方建立劳动关系主体资格不符，系曲解劳动法第二条及第十五条之规定，法律并未对劳动者年龄上限做强制性规定。《劳动合同法》第四十四条将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的法定情形，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条明确已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员才属劳务关系，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》进一步明确，对超过法定退休年龄的务工农民应当依法认定工伤。2015年9月30日最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题》答复意见等表明，劳动者主体资格上限标准应当为享受基本养老保险待遇，即劳动者领取了退休金或养老金的，才丧失劳动者主体资格。本案中上诉人并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，故上诉人与被上诉人之间劳动关系的建立主体资格依然合法有效。鑫世纪物业公司答辩称，上诉人提出入职时虽超过60周岁，因国家无劳动年龄的限制，仍应为劳动关系的理由不成立。依据《劳动合同法》第四十四条第六项的规定，国务院有权以行政法规的形式对劳动合同终止情形作出规定，国务院颁布实施的《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，该规定系国务院依照《劳动合同法》的授权作出的规定，并不与《劳动合同法》抵触。该规定只规定了达到法定退休年龄就应当终止劳动合同，并未加以享受养老保险待遇作为退休和终止合同的前提条件。《最高人民法院》第七条规定，不能得出超过法定退休年龄仍然属于劳动关系的结论，该条只规定了享受养老保险待遇的人员按劳务关系处理，并未规定未享受养老保险待遇的人员就不按劳务关系处理，也不能依据该条反推初应按劳动关系处理，只能视为最高人民法院对超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员按劳务关系处理还是劳动关系处理未予明确。四川省高级人民法院在川高法（2016）1号《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十八条已明确规定，超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员与单位形成的是劳务关系，非劳动关系。上诉人提出的最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》和最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题》答复意见均非对超龄人员是否认定劳动关系的答复，而是对工伤责任认定的答复，且该答复的效力不及司法解释和行政法规，该答复实质是规定的一种限缩的工伤责任，上诉人以此为由要求按照劳动关系处理，理由不成立。按照最高人民法院民一庭对2021年民法典施行后出台的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的解读，也明确达到法定退休年龄，但未领取基本养老保险待遇的情形，不是用人单位的过错导致其不能享受基本养老保险待遇，不能认定为劳动关系，只能认定为劳务关系。综上，上诉人提出按劳动关系处理理由不成立。胡治曲向一审法院起诉请求：1．请求确认胡治曲与鑫世纪物业公司之间劳动关系成立；2．请求判令鑫世纪物业公司向胡治曲支付单方违法解除劳动合同经济赔偿金21433.33元；3．请求判令鑫世纪物业公司向胡治曲支付法定假及周末加班费共计4755.84元；4．请求判令鑫世纪物业公司向胡治曲支付2018年4月起应当订立固定期限劳动合同二倍支付工资差额60013.24元；5．请求判令鑫世纪物业公司向胡治曲应当支付2020年7月份应发工资2185元；6．本案诉讼费由鑫世纪物业公司承担。一审法院认定事实：胡治曲生于1954年8月10日，2015年6月18日入职于鑫世纪物业公司环境维护部工作，担任园区保洁员，负责被告辖区鑫世纪公园城小区物业园林公共区域环境卫生保洁与维护工作，至2019年12月胡治曲的基本工资为1800元，鑫世纪物业公司薪酬制度规定，每满一年：工龄工资增加50元，至2020年06月，胡治曲每月领取工资为2135元(底薪1800+工龄工资50×4+生活补助l35元)。2020年7月31日，鑫世纪物业公司通知原告，解除用工关系，并要求胡治曲填写离职申请表，胡治曲拒绝填写和领取2020年7月报酬，2020年8月1日，胡治曲上班无法考勤打卡而离职。2020年8月14日，胡治曲向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经仲裁委审查以申请人已超过法定退休年龄为由作出了不予受理通知书。一审法院认为，本案争议焦点是双方之间是否建立劳动关系。根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》［劳社厅(2001)125号］“国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”的规定，胡治曲自2014年8月10日起达到了法定退休年龄。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：(六)法律、行政法规规定的其他情形。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”和四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第18条“用人单位招用已达法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的意见，胡治曲到鑫世纪物业公司务工时，已超过法定退休年龄，因此胡治曲主张与鑫世纪物业公司之间成立劳动关系的请求缺乏事实证据和法律依据，胡治曲基于与鑫世纪物业公司存在劳动关系的1-4项诉讼请求不予支持。胡治曲要求鑫世纪物业公司支付2020年7月份应发工资2185元(底薪1800+工龄工资50×5+生活补助l35元)的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：一、宣汉县鑫世纪物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡治曲工资2185元；二、驳回胡治曲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由胡治曲负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明，上诉人胡治曲于2018年8月21日领取城乡基本社会养老保险78.99元，2018年9月25日领取240.99元，2018年10月23日领取96.99元，2018年11月20日领取96.99元，2018年12月11日领取103.99元，2019年1月24日领取103.99元，2019年2月26日领取103.99元，2019年3月22日领取103.99元，2019年4月19日领取103.99元，2019年5月22日领取103.99元，2019年6月26日领取103.99元，2019年7月25日领取103.99元，2019年8月27日领取103.99元。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人胡治曲与被上诉人鑫世纪物业公司之间为劳务关系还是劳动关系。上诉人胡治曲2015年6月18日入职于鑫世纪物业公司环境维护部工作，入职时年满60岁，已经开始享受农村居民基本养老保险待遇。上诉人主张《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条明确已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员才属劳务关系，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》以及《最高人民法院民一庭的答复意见》系对工伤认定的答复，未明确超过法定退休年龄与用人单位形成的用工关系可以认定为劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：(六)法律、行政法规规定的其他情形”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，均未明确达到法定退休年龄劳动者与用人单位存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项之外的劳动合同终止情形作出规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条作出的劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的情形系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达法定退休年龄劳动者相应保护的前提下，胡治曲主张其与鑫世纪物业公司之间为劳动关系的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡治曲负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 杜琼瑶审判员 胡光俊二〇二一年四月一日书记员 李秀玲