辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1321号上诉人（原审原告，并案被告）：孙强，男，1978年12月29日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李维宜，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：于帅，辽宁东亚律师事务所律师。上诉人（原审被告，并案原告）：大连中远海运大厦酒店有限公司中远海运洲际酒店，住所地大连市中山区友好广场6号。负责人：熊磊，该公司经理。委托诉讼代理人：孟庆铠，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欢，辽宁诚进律师事务所律师。上诉人孙强与上诉人大连中远海运大厦酒店有限公司中远海运洲际酒店（以下称“洲际酒店”）劳动争议纠纷一案，均不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初10064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙强上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判洲际酒店向孙强支付自2015年7月至2019年6月加班费686,547.25元；2.判令一、二审的案件受理费由洲际酒店承担。事实与理由：一审法院对于孙强加班的事实未予认定明显不当。首先，酒店餐饮业不可能在法定的工作时间（每日不超过8小时）结束经营活动，酒店员工以顾客就餐时间为准，孙强作为行政总厨不仅需要负责酒店的早餐、午餐，还要负责晚餐的运营，单从时间上看足以说明孙强加班的客观性。虽然孙强的工作岗位是综合计算工时工作制，但是不能违反法定工作时长的强制性规定，即每日不超过8小时，每周不超过40小时。孙强基于自身职责及工作所需，存在加班事实，洲际酒店理应支付相应的劳动报酬。其次，尽管洲际酒店提交的证据《你的指南》中明确加班需要审批，但该份证据是洲际酒店自拟的制式条款，该条款不能否定孙强加班的客观事实。洲际酒店未要求孙强按时下班，未安排相关人员在孙强超出工时以外负责其相应的工作，否则出现任何突发事件均需要孙强承担，因此孙强的加班行为并不是自身原因导致，而是工作的特殊性所决定。洲际酒店从未对孙强进行调休、串休处理，更没有按照相应的法律规定支付相应的加班工资。洲际酒店辩称，不同意孙强的上诉请求。孙强以行政总厨的工作特点为由主张存在加班事实不能成立。首先，行政总厨的工作内容是统筹、计划、管理、监督等，并不需要行政总厨亲自参与酒店餐饮的全流程，孙强通过混淆行政总厨与厨师概念的方式，得出的“加班客观性”的结论不能成立。其次，孙强的工时工作制是以年为计算周期的综合工时制，并且该综合工时制依法经过了行政机关的审批。孙强作为行政总厨，对于偶尔出现的单日较长工时，完全符合该行业特点，也符合综合工时制的特点，并不能证明存在加班。再次，加班事先审批制度是用人单位普遍使用且合法的管理制度，洲际酒店已在规章制度中明示，孙强依法承担加班事实的举证责任，即使不能举证存在加班审批记录，至少也应当证明其申请过加班，孙强仅凭电子考勤记录来主张加班事实，明显证据不足。对于此，可参照江苏省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十六条第三款规定“用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持”。最后，孙强主张洲际酒店从未对其调休、串休与事实不符，特别是与其所举证据自相矛盾。在孙强提供的考勤记录中，存在多个补休、串休记录。洲际酒店虽然不认可考勤记录能够用来证明存在加班，但是考勤记录中关于员工“班次”的记录具备一定真实性。孙强系月薪高达22,000元的高级管理人员，在此基础上又主张四年近70万元的加班费，此种薪资水平亦不符合大连地区同等工作的常情常态。请求二审法院依法驳回孙强的上诉请求。洲际酒店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判洲际酒店无需向孙强支付违法解除劳动合同赔偿金170,640元，无需向孙强支付工资16,183.908元，而应当按照14天向孙强支付工资14,160.92元（应得工资以代扣代缴后数额为准）；2.由孙强承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、洲际酒店依据公司规章制度解除与孙强之间的劳动合同系合法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。洲际酒店之所以在2019年6月6日通知孙强解除劳动合同，直接原因是孙强在一年内已经受到3次警告处分，分别是2019年5月20日、6月3日以及6月6日，完全符合洲际酒店规章制度所明示的解除劳动合同的标准。为了证明上述事实，洲际酒店在一审庭审时除提供了2019年5月20日的员工违纪通知单外，还向法庭提供了6月3日及6月6日的员工违纪通知单，孙强被解除劳动合同是基于2019年的3次书面警告。虽然6月3日及6月6日员工违纪通知单因缺少孙强本人签名而在庭审质证时遭到孙强否认，但该两份员工违纪通知单其他要件齐备，涉及具体违纪事实清晰明确，且孙强所举的录音证据实际上佐证了3次违纪事实的存在。根据录音内容，孙强对于收到3份警告的事实没有提出异议，只是表示对警告内容不接受。所以，现有证据足以证明孙强在2019年受到了3次警告处分，严重违反酒店规章制度，达到了解除劳动合同的标准。此外，洲际酒店还向法庭提交了孙强2016年2份员工违纪通知单，该证据虽然已超过一年有效期，但却两次涉及火情，洲际酒店基于孙强长期以来的综合表现，认为孙强不适合继续担任行政总厨这样一个涉及食品安全、人身安全的重要岗位。二、一审判决认定孙强于2019年5月21日至2019年6月6日期间出勤16天是错误的，该段期间内应当按照14个工作日计薪。5月21日至6月6日合计17个自然日，根据孙强提供的考勤记录显示，5月26日、5月31日、6月1日为其休息日（备注为R），休息日本无需考勤，对孙强在这三日留下的考勤记录，洲际酒店不认可。另外，5月26日的考勤记录显示孙强在上午9：17离开，5月31日的考勤记录显示孙强在上午8：45离开，不应认定为出勤。所以，应当按照14天计算工资。洲际酒店应向孙强支付的工资数额为14,160.92元（22,000÷21.75×14）。孙强辩称，不同意洲际酒店的上诉请求。洲际酒店所举的2019年3次警告，孙强并没有承认。关于6月3日、6月6日两份员工违纪通知单，洲际酒店没有按照正规流程将通知单三联中的一联交付孙强，所以无法确认后两次警告的真实性，洲际酒店属于违法解除劳动合同，应当给付赔偿金。对于洲际酒店应给付孙强的工资，同意一审法院的计算方式。孙强向一审法院起诉请求：1.判令洲际酒店向孙强支付2015年7月至2019年6月加班费共686,547.25元（其中：平日加班费2082.5小时×150%×132.2=412,959.75元；休息日加班：566小时×200%×132.2=149,650元；年假和法定节假日加班费312.5小时×300%×132.2=123,937.5元）；2.判令洲际酒店向孙强支付拖欠工资16,183.9元（即裁决书第二项裁决内容，因裁决后被告未履行）；3.判令洲际酒店赔偿孙强社保损失34,392.96元（2019年6月份-2019年12月份的社保费中由公司应承担的部分，仲裁中没有请求过）；4.判令洲际酒店向孙强支付垫付的酒店重审费3180元（该费用是孙强为酒店垫付的费用，仲裁中没有请求过）。洲际酒店向一审法院起诉请求：1.判令洲际酒店无须向孙强支付违法解除劳动合同赔偿金170,640元；2.由孙强承担本案全部诉讼费用。当庭增加诉请：3.判令洲际酒店无需向孙强支付工资16,183.908元，洲际酒店应当按照14天向原告支付工资14,160.92元，同时洲际酒店有权扣减孙强社会保险、公积金个人承担部分4196.76元以及代缴个人所得税（2019年5月21日-6月20日）。一审法院认定事实：孙强自2015年7月20日起入职洲际酒店工作，任职行政总厨一职，主管厨房的运营，包括食品质量的监管、教育培训员工、监管厨房等工作。2018年7月20日，双方续签了劳动合同，约定劳动合同期限自2018年7月20日起至2021年7月19日止，洲际酒店按计时工资每月22,000元向孙强支付工资，2016年1月26日和2016年2月23日孙强因管理不善导致厨房出现两次火情而被洲际酒店分别处以书面警告和最后警告；2019年5月20日孙强因厨房出品质量不稳定、早餐茶品添加不及时造成客人投诉、厨房大批酸奶过期，对于出品和食品安全缺乏应有的监督再次受到洲际酒店的书面警告，2019年6月6日，洲际酒店以孙强受到三次警告处分为由口头通知孙强解除劳动合同。洲际酒店提供的《你的指南》中规定书面警告有效期6个月；最后书面警告有效期12个月，如员工表现皆符合要求，未被再次获发警告书，有效期满则该警告书自动失效，不作为下次警告的延续。《你的指南》中还规定，除在紧急情况下可事后补办审批手续以外，所有加班需得到酒店管理当局事先的批准。另查，双方劳动关系存续期间，孙强在洲际酒店处累计工作年限满三年零十个月，解除劳动合同前12个月月平均工资为22,000元，高于2018年大连市职工月平均工资7110元的三倍。双方解除劳动合同时，洲际酒店欠付孙强2019年5月21日至2019年6月6日期间16天的工资16,183.91元。2019年9月6日，孙强向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被告支付孙强违法解除劳动合同赔偿金170,640元；2.被告支付孙强2015年7月至2019年6月加班费686,547.25元（平日加班费412,959.75元、休息日加班费149,650元、年假和法定节假日加班费123,937.50元）；3.被告支付孙强未提前通知离职期工资22,000元；4.被告支付孙强应付工资及赔偿金共计27,497.60元。2019年11月5日，该仲裁委员会作出大中劳人仲案字[2019]第525号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付孙强违法解除劳动合同赔偿金170,640元；2.被告支付孙强2019年5月21日至2019年6月6日应付工资16,183.90元；3.驳回孙强的其他仲裁请求。仲裁后，原、被告不服，先后诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.洲际酒店是否应当支付孙强违法解除劳动合同赔偿金；2.洲际酒店应当支付孙强拖欠工资应按多少天计算；3.洲际酒店是否应当支付孙强加班费；4.洲际酒店是否应当支付孙强社保费损失；5.洲际酒店是否应当返还孙强重审费。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。洲际酒店规定三次书面警告即可据此与劳动者解除合同，但根据《你的指南》中员工的过失清单有效期为一年，一年期满应该清零重新计算。2019年，孙强有效的违纪通知单即为本年度5月20日一次书面警告，并未达到可以解除劳动合同的次数。同时，孙强并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条用人单位可以解除劳动合同的情形，因此洲际酒店单方面解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，洲际酒店应当依法支付孙强违法解除劳动合同赔偿金170,640元（7110元×3倍×4个月×2倍）。关于拖欠工资的天数问题。孙强提供的考勤记录中2019年5月21日至2019年6月6日的出勤天数为16天，洲际酒店应当支付孙强该期间工资16,183.91元（22,000元÷21.75天×16天）。关于洲际酒店提出洲际酒店有权扣减孙强社会保险、公积金个人承担部分4196.76元以及代缴个人所得税（2019年5月21日-6月20日）的抗辩意见。因洲际酒店未提供相关证据，应按照相关规定从应发工资中代扣代缴。关于加班费问题。孙强的工作岗位为以年为周期的综合计算工时工作制，且洲际酒店的规章制度《你的指南》中又明确规定加班需得到洲际酒店审批，而孙强未举证证明其主张的加班经过了审批，故孙强的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于洲际酒店是否应当支付孙强社保费损失的问题。该项请求其未经过仲裁前置程序，属于独立的劳动争议，孙强应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于洲际酒店是否应当返还孙强重审费问题。该请求不属于劳动争议纠纷，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第九条，《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二项判决：一、被告（并案原告）大连中远海运大厦酒店有限公司中远海运洲际酒店支付原告（并案被告）孙强违法解除劳动合同赔偿金170,640元；二、被告（并案原告）大连中远海运大厦酒店有限公司中远海运洲际酒店支付原告（并案被告）孙强拖欠工资16,183.91元（应得工资）；三、驳回原告（并案被告）孙强的其他诉讼请求；上列被告（并案原告）应支付原告（并案被告）之款项，于判决发生法律效力后十日内付清；若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费20元，由被告（并案原告）大连中远海运大厦酒店有限公司中远海运洲际酒店负担。本案二审期间，孙强和洲际酒店均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.洲际酒店是否应当支付孙强加班费；2.孙强在一年期内是否受到3次警告处分，洲际酒店应否支付孙强违法解除劳动合同赔偿金；3.洲际酒店拖欠的工资应按多少天计算。关于焦点一，孙强的工作岗位是以年为周期的综合计算工时工作制，其提供的考勤记录中存在补休和串休记录；洲际酒店的规章制度《你的指南》中对加班审批制度有明确规定，孙强已签收员工签收单，对该规章制度知晓，孙强未举证证明其主张的加班经过了审批。故其该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，洲际酒店上诉主张孙强先后于2019年5月20日、6月3日、6月6日受到三次警告处分，符合洲际酒店规章制度所规定的解除劳动合同标准，不应向孙强支付违法解除劳动合同赔偿金。孙强抗辩不知晓6月3日及6月6日两次警告处分，洲际酒店正常的员工违纪单处理程序为一式三联，原件人事部保存，蓝色联给相关部门，黄色联给员工，但洲际酒店提供的员工违纪单三联都在，6月3日及6月6日两份员工违纪单上没有孙强签字，孙强对违纪单的真实性不认可。洲际酒店认为孙强所举的录音证据佐证了三次违纪事实的存在，根据录音内容，孙强对于收到三次警告处分的事实没有提出异议，只是对警告内容不接受。孙强抗辩录音中的三次警告分别发生于2016年1月26日、2016年2月25日、2019年5月20日，洲际酒店《你的指南》中规定书面警告有效期6个月，最后书面警告有效期12个月，2016年两次警告已超过有效期。本院认为，洲际酒店提供的6月3日及6月6日员工违纪单均系其单方制作，两份员工违纪单上没有孙强的签字，未向孙强送达，故本院对两份员工违纪单载明的违法事实不予确认。一审法院以孙强有效的违纪通知单为2019年5月20日一次书面警告，未达到可以解除劳动合同的次数，同时，孙强亦不存在用人单位可以解除劳动合同的其他情形，洲际酒店单方解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，判决洲际酒店支付孙强违法解除劳动合同赔偿金170,640元（7110元×3倍×4个月×2倍），符合法律规定，本院予以维持。关于焦点三，依据孙强提供的考勤记录，2019年5月21日至6月6日孙强出勤天数为16天。洲际酒店作为用人单位未能提供考勤记录证明孙强在上述期间的出勤情况，其上诉主张按14天向孙强支付工资14,160.92元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，孙强和洲际酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由孙强、大连中远海运大厦酒店有限公司中远海运洲际酒店各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月十五日书记员  郑 爽附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。