新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1478号   上诉人（原审原告）：刘树义，男，1960年6月16日出生，汉族，宝钢集团八一钢铁公司退休职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。   被上诉人（原审被告）：艾则孜·肉孜，男，1974年4月17日出生，维吾尔族，乌鲁木齐市天山区建设局职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   被上诉人（原审被告）：热孜万古丽·乌布里卡司木，女，1968年4月4日出生，维吾尔族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   被上诉人（原审被告）：艾尔肯·肉孜，男，1973年1月20日出生，维吾尔族，乌鲁木齐市天山区解放南路片区管委会职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   上诉人刘树义因与被上诉人艾则孜·肉孜、热孜万古丽·乌布里卡司木、艾尔肯·肉孜抵押权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初8616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭于2021年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人刘树义、被上诉人艾则孜·肉孜到庭参加诉讼，被上诉人热孜万古丽·乌布里卡司木、艾尔肯·肉孜经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   上诉人刘树义上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初8616号民事判决，改判支持上诉人刘树义在一审中提出的全部诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实错误，原债务人阿依夏木·托胡提借了上诉人刘树义15万元，用其名下的涉案房屋抵押担保，并在房产登记部门进行了抵押登记，上诉人刘树义取得了《他项权证》，该证书上未记载抵押权的到期日，一审判决认定抵押权期限届满无事实依据。原债务人阿依夏木·托胡提去世后，被上诉人艾则孜·肉孜与其妻子热孜万古丽·乌布里卡司木又向上诉人刘树义借款6万元，承诺与原债务人阿依夏木·托胡提的15万元，共计21万元由其偿还，同时承诺涉案房屋继续抵押。一审判决认定涉案房屋未实际进行抵押登记，即抵押未成立的事实错误。上诉人刘树义至今仍持有《他项权证》，就充分证明诉讼时效和担保实效并未丧失，上诉人刘树义对涉案房屋享有抵押权和优先受偿权，故一审判决适用法律错误。恳请二审人民法院依法支持上诉人刘树义的上诉请求。   被上诉人艾则孜·肉孜辩称：其已承诺母亲阿依夏木·托胡提借上诉人刘树义的15万元的借款由其偿还，但由于现在其妻子热孜万古丽·乌布里卡司木做生意破产，其已没有能力偿还。其虽承诺变卖涉案房屋偿还上诉人刘树义的借款，但其哥哥艾尔肯·肉孜居住该房屋，不同意变卖房屋，其没有办法。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。   被上诉人热孜万古丽·乌布里卡司木、艾尔肯·肉孜经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未提交书面意见。   刘树义向一审法院提出诉讼请求：判令依法变卖位于乌鲁木齐市天山区抵押房屋，偿还原告借款本金282,750元及利息25,000元，使原告在282,750元债权范围内优先受偿。   一审法院认定事实：原债务人阿依夏木·托胡提系被告艾则孜·肉孜、艾尔肯·肉孜之母亲。被告艾则孜·肉孜、热孜万古丽·乌布里卡司木系夫妻。2010年9月27日，阿依夏木·托胡提为借款人，被告艾则孜·肉孜为担保人，以阿依夏木·托胡提名下位于乌鲁木齐市天山区的涉案房屋为抵押担保，向原告刘树义借款现金15万元。借款期限为三个月，自2010年9月27日至2010年12月26日。当日，借款人、担保人向原告出具借条，同时签订一份借款合同，赴新疆维吾尔自治区公证处办理公证，并对涉案房屋进行了抵押登记。借款期限届满后，原债务人与担保人均未按约履行义务。2011年5月1日，原债务人阿依夏木·托胡提去世。2014年9月26日，被告艾则孜·肉孜又向原告刘树义借款6万元，并出具借条承诺将在2015年12月26日前，偿还包括原债务人所欠15万元在内的21万元。若没有能力偿还，愿意以原债务人名下涉案房屋为还款抵押担保。期限届满后，被告艾则孜·肉孜仍未还款。   2016年10月26日，原告刘树义向本院起诉被告艾则孜·肉孜与其妻热孜万古丽·乌布里卡司木，要求偿还借款本金及利息。2016年11月26日，乌鲁木齐市天山区人民法院作出（2016）新0102民初7287号民事调解书，双方达成一致意见，即被告艾则孜·肉孜、热孜万古丽·乌布里卡司木于2017年2月15日前返还原告本金及利息28万元，并承担案件受理费2,750元。之后，因被告仍不履行还款义务，原告将上述调解书移交执行，屡次达成和解协议，但始终未能实现其债权。   一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案所涉借款合同及履行合同发生争议时间均在民法典施行前，故应当适用当时的相关法律作为裁判依据。   关于原告抵押权的实现。抵押权的设立、变更、消灭均由法律规定。抵押权的行使期限具有从属性，即与主债权诉讼时效期间相一致。原告就其与原债务人阿依夏木·托胡提之间的借款合同，向人民法院请求保护其债权的诉讼时效期间为三年，即借款合同所约定的还款期限（2010年12月26日）届满之日起三年。原告刘树义未在该期间内主张自己对涉案房屋的抵押权，反而在期限届满后，起诉被告艾则孜·肉孜、热孜万古丽·乌布里卡司木，与其达成调解协议。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。原告超过主债权诉讼时效期间行使抵押权，其已丧失该权利受法律保护的胜诉权。此外，被告艾则孜·肉孜向原告刘树义借款6万元后，作为原债务人的法定继承人之一，承诺以涉案房屋提供还款抵押担保。该行为仅是被告艾则孜·肉孜的口头承诺，其并未实际进行抵押登记，即抵押未设立。故原告主张无法律依据，应不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，判决：驳回原告刘树义的诉讼请求。   二审中，上诉人刘树义提交了一份《实现抵押权申请书》，用以证实其向天山区人民法院执行局提出申请，要求拍卖涉案房屋，实现其债权，但天山区人民法院执行局告知其通过诉讼解决，并将《实现抵押权申请书》退还刘树义。被上诉人艾则孜·肉孜对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。被上诉人热孜万古丽·乌布里卡司木、艾尔肯·肉孜经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未提交书面的质证意见。本院对该证据的真实性和合法性予以确认，但该证据拟证明的事实与本案没有关系，故对该证据的关联性不予确认。   本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中，上诉人刘树义与原债务人阿依夏木·托胡提之间签订了借款合同，并进行了抵押权登记。根据法律规定，上诉人刘树义向人民法院请求保护其债权的诉讼时效期间为三年，即从借款合同所约定的还款期限届满之日起计算，双方约定的还款到期之日为2010年12月26日，故诉讼时效期满之日为2013年12月26日。在此期间，上诉人刘树义并未行使抵押权，故人民法院不予保护。2014年9月26日，被上诉人艾则孜·肉孜向上诉人刘树义借款6万元，并出具借条承诺原债务人所欠的15万元由其一并偿还，并自愿以原债务人名下涉案房屋作为抵押担保。本院认为，上诉人刘树义与被上诉人艾则孜·肉孜之间形成了新的债权债务关系，虽然被上诉人艾则孜·肉孜自愿以债务人名下涉案房屋作为抵押担保，但并未进行抵押登记。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，故应当认定上诉人刘树义与被上诉人艾则孜·肉孜之间的债权债务关系未设立抵押权。上诉人刘树义提出的其对涉案房屋享有抵押权的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上，上诉人刘树义的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实、适用法律正确，裁判结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5,916.25元（上诉人刘树义已预交），由上诉人刘树义负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 〇 二 一 年 四 月 十 六 日   书  记  员   胡龙涛