北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终381号上诉人（一审原告）殷某2，女，1965年6月30日出生，汉族，住北京市顺义区。委托代理人翁碧霞，北京京坤律师事务所律师。委托代理人刘一帆，北京京坤律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）北京市顺义区杨镇人民政府，住所地北京市顺义区杨镇政府街3号。法定代表人何长华，镇长。委托代理人代海超，男，北京市顺义区杨镇人民政府工作人员。委托代理人戎国媛，北京市智勇律师事务所律师。殷某2因诉北京市顺义区杨镇人民政府（以下简称杨镇政府）限期拆除决定一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0105行初321号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人殷某2及委托代理人翁碧霞、刘一帆，被上诉人的委托代理人代海超、戎国媛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2020年8月19日，杨镇政府对殷某2作出（2020年）第30号《限期拆除决定书》（以下简称被诉《限期拆除决定书》），主要内容为：经查，殷某2在北京市顺义区杨镇×街村北侧建设一层砖混结构建筑物1处，经测量，建筑面积共61.8平方米。上述行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款之规定，所建建筑物属于违法建设。以上事实有现场检查笔录、现场勘验笔录、询问笔录等证据为证。依据《北京市城乡规划条例》第七十五条第一款和《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款第（一）项之规定，责令殷某2于2020年8月21日前自行拆除上述违法建设，恢复原地貌，并接受复查。逾期未拆除，将依法组织拆除。如不服本决定，可自接到本决定书之日起六十日内向北京市顺义区人民政府申请行政复议，也可自接到本决定书之日起六个月内直接向北京市顺义区人民法院提起行政诉讼。上诉人不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉《限期拆除决定书》。一审法院经审理查明，殷某2曾用名殷某3，系北京市顺义区杨镇地区×街村居民。殷某1系殷某2之父。殷某1于2004年12月14日因死亡注销户口。殷某1一户原在×街村北侧有一处宅基地。1988年9月的《村民建房用地申请审批表》中记载：申请人殷某1，全家人口6人，包括：妻赵某、长女殷某3（殷某2）、女婿亢某1（于1991年与殷某2离婚）、外孙女亢某2、次外孙女亢某3；申请理由“本人同意搬迁”；占地类型“空基”，座落“村东南”，批准宅基地面积169平方米、正房5间；宅基地四邻东至李、西至道、南至道、北至道；原顺义县杨各庄乡×街村民委员会在审批表中签署意见“同意原基地收回”；原顺义县杨各庄乡人民政府在审批表上加盖公章；原顺义县人民政府在审批表上加盖土地管理专用章，并签署意见“原宅基地空闲地收归集体，另批空闲地贰分伍”。1988年9月12日，原顺义县人民政府核发顺义县政地字8821046号《宅基地使用证》，登记的使用者是“殷某2”，宅基地面积为贰分伍厘，东至李、西至道、南至道、北至道。1993年，原顺义县人民政府核发《集体土地建设用地使用证》，其中登记的土地使用者为殷某3，用地面积为183.18平方米，东至付建成、西至道、南至道、北至道。宅基地登记卡中记载家庭人口5人。一审庭审中，殷某2称：1.1976年，大队在村北边给包括殷某2家在内的六户审批了宅基地，因为没有道路，把宅基地置换到了村南边，也就是殷某1《宅基地使用证》中的地块，后来因为家里人多住不开，又申请回村北边的宅基地建房；2.涉案宅基地位于村北边，殷某2从2015年4月23日开始建设地上建筑物，并于一周内建设完成，共建设四间砖混结构的正房（78平方米），一个石棉瓦棚子，正房、棚子、围墙、硬化地面的总面积是169平方米，用于居住；3.1993年，原顺义县人民政府核发的《集体土地建设用地使用证》中登记的土地使用者为殷某3，该使用证所涉地块位于村南侧，该处宅基地在顺义区杨镇棚户区改造项目中已经得到安置。2015年5月14日，杨镇政府对×街村村民委员会作出《告知书》，内容为：你村村民殷某2在×街村北的集体土地上建设砖混结构建筑物。经核实，其未经相关部门批准擅自占用集体土地进行建设，根据《中华人民共和国土地管理法》第十条、《农村宅基地管理办法》等相关规定，由你村委会对村内集体土地进行经营管理。请你村委会自接到本《告知书》之日起7日内对该处违法建设进行制止并依法依规进行处理。2016年10月11日，杨镇政府作出《撤销〈告知书〉决定书》，以需要对一些事实补充调查为由，将2015年5月14日作出的《告知书》予以撤销。2020年8月9日，杨镇政府对位于杨镇×街村北侧的涉案建筑物进行现场检查、现场勘验，并制作了现场检查笔录和现场勘验笔录，因不会写字，殷某2让丈夫田某代其在笔录中签字确认。经现场检查，殷某2未能出示乡村建设规划许可证（临时乡村建设规划许可证）；经现场勘验，涉案建筑物东西长10.3米，南北宽6米，建筑面积为61.8平方米。同日，杨镇政府对殷某2进行询问。询问过程中，杨镇政府告知殷某2享有申请回避、提出陈述和申辩的权利；殷某2称位于杨镇×街村北的建筑物由其在2015年4月23日建设，未经过有关部门审批，也未取得规划许可证或其他审批文件。田某代殷某2在该笔录中签字。2020年8月18日，北京市规划和自然资源委员会作出《关于确认殷某2建设的建筑物规划审批情况的函》，确认位于顺义区杨镇×街村北侧集体土地上由殷某2建设的一层砖混结构房屋1栋，总建筑面积61.8平方米，未依法取得乡村建设规划许可证。2020年8月19日，杨镇政府作出被诉《限期拆除决定书》。一审庭审中，殷某2称杨镇政府送达被诉《限期拆除决定书》时其并未在场，杨镇政府张贴后，其于当日收到该《限期拆除决定书》。杨镇政府则称送达被诉《限期拆除决定书》时殷某2在场。杨镇政府在本案中提交的送达回证显示：2020年8月19日在杨镇×街村北侧直接送达被诉《限期拆除决定书》，“收件人签名或盖章”一栏为空白。杨镇政府在（2020）京0113行初342号殷某2诉杨镇政府强制拆除房屋违法一案中提交的送达回证显示：2020年8月19日在杨镇×街村北侧直接送达被诉《限期拆除决定书》，“收件人签名或盖章”一栏记载“拒签”，备注栏有见证人的签字。2020年8月25日，杨镇政府将涉案建筑物强制拆除。2019年8月16日，北京市顺义区住房和城乡建设委员会针对北京市顺义区杨镇棚户区改造土地开发B片区项目核发《房屋拆迁许可证》，涉案建筑物所在的×街村位于该项目范围内。殷某2不服杨镇政府作出的被诉《限期拆除决定书》，向一审法院提起行政诉讼。另，2015年，案外人康某以殷某22015年4月22日在杨镇地区×街村双桥巷18号院东侧建房占用公共道路，妨碍康某通行为由，向一审法院提起民事诉讼，请求判令殷某2将建在上述位置的房屋及院墙全部拆除，不得妨碍康某通行、排水。该案审理中，殷某2提交了其父亲殷某2名下登记日期为1988年9月12日的“顺义县政地字8821046号”《宅基地使用证》。2015年7月17日，一审法院作出（2015）顺民初字第11578号民事判决书，认为：根据殷某2的陈述，显然无法证实涉诉地点系“顺义县政地字8821046号”《宅基地使用证》所载宅基地，并判令殷某2自行将位于基准线（殷某2修建在康某宅院东侧的北房东数第三间西侧界墙西侧外墙皮南北延长线）西侧的建筑（包含但不限于门楼、院墙）拆除，并将垃圾清理干净，保持正常通行和排水……。该判决已经发生法律效力。再，本案中的“殷某1”与“殷某2”系同一人。一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定：乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。根据上述法律、法规规定，杨镇政府对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有责令相对人限期改正的法定职权。关于涉案建筑物的合法性。2009年10月1日实施的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区。该条例第二十三条规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。2019年修订后的《北京市城乡规划条例》第二条第一款、第二十九条亦作出了类似规定。本案中，涉案建筑物建造于2015年。现有证据不能证明殷某2建房前依照当时有效的法律法规履行了审批手续，亦不能证明殷某2后续依法补办了相应的规划许可证件，因此，杨镇政府依据《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款之规定，认定涉案建筑物属于违法建设并无不当。关于杨镇政府是否应当先行责令殷某2补办手续。杨镇政府作出被诉《限期拆除决定书》时有效的《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第二十八条规定：本规定实施前，在农民集体所有建设用地上已经建成乡村基础设施、公益设施以及农民个人在原有宅基地上已经建成村民住宅，按照规定应当取得规划许可而未取得规划许可，但符合村庄规划和建设工程施工许可管理以及其他建设工程质量管理规定的，可以责令限期改正，完善有关行政管理手续。现行有效的《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第295号）第十四条第一款规定，村民使用宅基地建设住宅应当履行规划许可手续；特定时期未经批准使用宅基地进行村民住宅建设，符合村庄规划的，乡镇人民政府责令其依法补办审批手续；不符合村庄规划的，责令限期拆除，逾期不拆除的，乡镇人民政府依法实施强制拆除；有租金收入的，没收租金收入，并处租金收入一倍的罚款。根据上述规定，行政机关责令补办手续的条件之一是村民使用宅基地建设住宅，且符合村庄规划。本案中，殷某21993年取得了位于×街村南侧一处宅基地的使用权，其现已为×街村居民，位于该村北侧的涉案地块未履行宅基地的审批手续，且殷某2所在的×街村已经纳入杨镇棚户区改造土地开发项目，因此，殷某2所建建筑物不符合补办手续条件，杨镇政府未责令殷某2补办手续并无不当。殷某2一户是否符合分户条件并非本案审查范围，一审法院不作评价。关于杨镇政府作出被诉《限期拆除决定书》的程序是否合法、证据是否充分。本案中，杨镇政府在作出被诉《限期拆除决定书》之前，履行了调查、勘验、询问等程序，对其作出被诉《限期拆除决定书》前履行的程序及提交的证据一审法院不持异议。但结合杨镇政府在本案中以及在（2020）京0113行初342号案件中提交的送达回证可以看出，杨镇政府存在后补见证人签字的问题，且杨镇政府在送达回证中记载的送达方式与实际送达方式不符，故杨镇政府送达程序不符合法律规定。鉴于殷某2认可收到被诉《限期拆除决定书》，亦在法定期限内通过诉讼寻求救济，故上述违法情形对殷某2依法享有的重要程序性权利未产生实质性损害，属于程序轻微违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认北京市顺义区杨镇人民政府于二〇二〇年八月十九日对殷某2作出的（2020年）第30号《限期拆除决定书》违法。上诉人殷某2不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决书，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人杨镇政府承担。其事实和理由为：一、一审法院对《限期拆除决定书》作出前，被上诉人的履责情况认定错误。一方面现场检查笔录、现场勘验笔录和询问笔录均造假。现场勘验笔录对面积进行涂改，未客观反映上诉人的房屋面积。另一方面，上诉人提交的宅基地证和建房协议均足以证明上诉人实际房屋面积远远大于61.8平，而在另案中，被上诉人仅作出一份拆除上诉人61.8平房屋的限期拆除，就将上诉人所有的建筑物拆除（共计169平米），显然违反法律规定。二、一审法院未综合考虑全案背景，仅审查本案行政程序合法与否，未从行政执法的目的、比例等方面进行裁量，未审查本案行政行为的合理性，违反法律规定。案涉建筑不应当认定为违法建筑。案涉地块有宅基地使用权证，上诉人属于该宅基地户内的成员。上诉人的女儿均已成年，在已分户的情况下无自己的宅基地，也有权申请宅基地。上诉人是基于自住，而又因原老宅不具有继续居住的条件，在原宅基地上翻建房屋，未超过原有面积更不存在加盖。三、本案被上诉人执法幅度不当，缺乏必须的前置程序，本案并未达到必须拆除的处罚幅度，案涉限拆决定依法应当被撤销。上诉人并未占用农用地，并未违反村庄规划。合法宅基地上房屋没有符合规划或者建设相关材料是可以通过公告的方法限期改正的。四、案涉地块马上就要进行棚户区改造，在该背景下对上诉人的房屋下发《限期拆除决定书》，有以拆违促棚户区改造项目之嫌，行政执法目的不正当，也违反了行政执法的比例原则。杨镇政府同意一审判决，请求法院维持。在法定期限内，殷某2向一审法院提交了如下证据：第一组证据：1.殷某2身份证复印件，证明殷某2主体适格。第二组证据：2.宅基地使用证；3.村民建房用地申请审批表；4.（2020年）顺公杨镇所字014号证明信；5.（2016年）顺公杨镇所户字036号证明信。第二组证据证明殷某1（殷某2）系殷某2之父，于2004年12月14日因死亡注销户口；殷某2对涉案地块及房屋享有合法权益，该房屋属于合法建筑。第三组证据：6.被诉《限期拆除决定书》，证明杨镇政府于2020年8月19日作出被诉行政行为，该行政行为在程序和实体上均违法，殷某2在法定期间起诉。第四组证据：7.殷某2户口簿复印件；8.殷某2之女田新新户口簿复印件；9.（2020年）顺公杨镇所字720号证明信；10.民事调解书。第四组证据证明殷某2家中共有二名成年子女，且二人均属于集体经济组织成员，在成年后有权分得宅基地，杨镇政府认定殷某2的房屋属于违法建筑缺乏法律依据；殷某2之母赵淑兰去世，户口已经注销，目前该宅基地户中殷某2是宅基地的合法使用权人。第五组证据：11.建房协议，证明殷某2新建房屋正房的面积为78平方米，加上其他原有厢房及地上附属设施，总共占地169平方米，并未超过宅基地使用证范围面积，涉案房屋全部面积并非杨镇政府所谓的61.8平方米，杨镇政府笔录记载有误，基本事实调查不清，涉案行为应当撤销。第六组证据：12.《告知书》；13.《撤销〈告知书〉决定书》；14.《顺义区杨镇棚户区改造土地开发项目手册》。第六组证据证明杨镇政府于2015年作出公告后，又主动撤销，杨镇政府现阶段再次作出被诉行政行为，显然违反行政执法的原则，案涉地块目前存在棚户区改造项目，杨镇政府此次的行为属于以拆违促征迁，其执法目的不正当。在法定期限内，杨镇政府向一审法院提供了下列证据：1.现场勘验笔录；2.现场检查笔录；3.询问笔录。证据1、2、3证明杨镇政府依照法律程序对涉诉建筑物进行勘验、检查，确定其详细信息，并询问殷某2关于涉诉建筑物的实际情况。4.《关于确认殷某2建设的建筑物规划审批情况的函》，证明涉诉建筑物为违法建设。5.被诉《限期拆除决定书》及其送达回证，证明杨镇政府就涉诉建筑物依照法律程序对殷某2下发被诉《限期拆除决定书》。经一审庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：第一，殷某2、杨镇政府提交的被诉《限期拆除决定书》系本案被诉行政行为，一审法院在此不予评价。第二，殷某2、杨镇政府提交的其他证据均客观真实、来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明涉案建筑物的相关情况，殷某2建房用地的背景，殷某2及家人的身份信息，杨镇政府2015年所作《告知书》及撤销决定的内容，杨镇政府针对涉案建筑物进行调查、勘验，向殷某2进行询问，向规划部门核实涉案建筑物的规划审批情况，作出被诉《限期拆除决定书》并送达的情况等，可以作为本案认定事实的依据，一审法院均予以采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。二审诉讼中,殷某2认为一审法院遗漏了其提交的顺义县杨镇二街集建(证)字第531号《集体土地建设用地使用证》，用以证明涉案建设所在宅基地地块与该《集体土地建设用地使用证》记载的地块是两个不同的地块，殷某2有两处宅基地。本院认为该证据不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定的新证据且与本案被诉行政行为的合法性审查无直接关联。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《北京市城乡规划条例》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定：乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。根据上述法律、法规规定，杨镇政府对其辖区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有责令相对人限期改正的法定职权。2009年10月1日实施的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区。该条例第二十三条规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。2019年修订的《北京市城乡规划条例》亦作出类似规定。涉案建筑物建造于2015年。现有证据不能证明殷某2建房前依照当时有效的法律法规履行了审批手续，亦不能证明殷某2后续依法补办了相应的规划许可证件，因此，杨镇政府认定上述建设属于未取得建设工程规划许可证的违法建设，并无不当。本院对此不持异议。关于被诉《限期拆除决定书》是否缺乏必须的前置程序即杨镇政府是否应当先行责令殷某2补办手续的问题。杨镇政府作出被诉《限期拆除决定书》时有效的《北京市禁止违法建设若干规定》第二十八条规定：本规定实施前，在农民集体所有建设用地上已经建成乡村基础设施、公益设施以及农民个人在原有宅基地上已经建成村民住宅，按照规定应当取得规划许可而未取得规划许可，但符合村庄规划和建设工程施工许可管理以及其他建设工程质量管理规定的，可以责令限期改正，完善有关行政管理手续。现行有效的《北京市禁止违法建设若干规定》第十四条第一款规定，村民使用宅基地建设住宅应当履行规划许可手续；特定时期未经批准使用宅基地进行村民住宅建设，符合村庄规划的，乡镇人民政府责令其依法补办审批手续；不符合村庄规划的，责令限期拆除，逾期不拆除的，乡镇人民政府依法实施强制拆除；有租金收入的，没收租金收入，并处租金收入一倍的罚款。由此可见，行政机关责令补办手续的条件之一是村民使用宅基地建设住宅，且符合村庄规划。本案中，殷某2方1993年取得了位于×街村南侧一处宅基地的使用权，其现已为×街村居民，位于该村北侧的涉案地块未履行宅基地的审批手续，且所在的×街村已经纳入杨镇棚户区改造土地开发项目，因此，涉案建筑物不符合补办手续条件，杨镇政府未责令其补办手续并无不当。关于殷某2是否符合分户条件并非本案审查范围，一审法院不作评价并无不当。关于被诉限期拆除决定的执法程序问题，本院同意一审法院的认定意见，对其作出被诉《限期拆除决定书》前履行的程序及提交的证据本院不持异议。但杨镇政府存在后补见证人签字的问题，且在送达回证中记载的送达方式与实际送达方式不符，故送达程序不符合法律规定。鉴于殷某2认可收到被诉《限期拆除决定书》，亦在法定期限内通过行政诉讼寻求权利救济，故上述违法情形未对其重要的程序性权利产生实质性损害，属程序轻微违法。故一审法院判决确认被诉《限期拆除决定书》违法正确，本院予以维持。综上，殷某2的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人殷某2负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 韩 勇审 判 员 陈 静二〇二一年四月十二日法官助理 陈金涛法官助理 王曼斐书 记 员 吴 倩