江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1494号上诉人（原审被告）：朱颂东，男，1962年8月1日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：石亭亭，江苏彭邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：董良敏，男，1964年11月5日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：王基清，江苏沛翔律师事务所律师。上诉人朱颂东因与被上诉人董良敏民间借贷纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱颂东上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回董良敏的诉讼请求。事实与理由：一、虽然（2019）苏0322民再5号民事判决认为双方对违约金的约定对朱颂东有约束力，但是同时判决朱颂东承担违约损失2400元，双方的债权债务已经生效法律文书确认并执行完毕，故此，董良敏再次起诉主张违约金，属于重复起诉，依法不应受理。二、产生违约金是因为董良敏伪造公章，故意以公告方式送达法律文书导致诉讼期间延长。因违约期限延长导致的损失扩大系人为因素，不应由朱颂东承担。因再审判决根据董良敏过错较大才支持了部分违约金，也足以证明董良敏再次主张违约金无事实和法律规定。三、（2015）沛民初字第530号民事判决已经支持了董良敏主张的本金和利息，按照原民间借贷司法解释的规定，利息最高不超2分。按照新民间借贷司法解释，利息最高不超过LPR的4倍即3.85%的4倍。根据我国合同法及其司法解释的规定，违约金、利息等亦不得超过总损失的30%。依据新法优于旧法，特别法优于一般法的法律适用原则，董良敏起诉的违约金超过法律规定的最高保护范围，董良敏的一审诉请因违法不应支持。朱颂东要求对于董良敏伪造证据、虚假诉讼追究刑事责任。四、经不完全查询，从2014年至2019年，董良敏的民间借贷案件近10件，基本符合职业放贷人的标准，涉案借款合同应认定无效，约定的违约金不应支持。一审判决违约金计算方式错误。按照月利率2%，从2014年7月15日计算至2017年7月10日，此种计算方式为涉案借条中利息的计算方式，而利息的计算方式与违约金的计算方式不同，以此计算违约金数额明显过高，请依法予以适当降低。被上诉人董良敏辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。董良敏只是针对未得到的利息或违约金提起诉讼，显然不属于重复诉讼。根据最新的民间借贷司法解释的规定，在2020年8月20日之前都可以按照当时的法律规定，也就是月息二分予以支持。朱颂东称董良敏系职业放贷人显然与事实不符。一审判决的利息计算方式并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。董良敏向一审法院起诉请求：判令朱颂东支付违约金21600元（2014年7月15日计算至2017年7月10日）。本院经审理查明：2013年8月15日，案外人董良勇向董良敏出具借条一份，内容为：“借条今借董良敏（注：此处“董良敏”为圆珠笔书写）现金叁万元整（30000元）用期为7（注：此处“7”为圆珠笔书写）个月违约为每天5%，月息为3%（注：此处“月息为3%”为圆珠笔书写）借款人：董良勇担保人：朱颂东沛县邓元村五组”。董良勇及朱颂东在借条上签字。董良敏自认借条中圆珠笔书写部分，即：“董良敏”、“7”个月、“月息为3%”是在第二天拿钱时书写的，当时朱颂东不在现场。朱颂东认可借款期限为7个月。2014年9月4日，董良敏以朱颂东为被告向一审法院提起诉讼。后因董良敏无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院于2015年3月27日裁定该案按董良敏撤诉处理。2015年4月13日，董良敏再次以朱颂东为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2015）沛民初字第530号，诉讼请求为判令朱颂东偿还借款本金3万元、利息2400元（以3万元为基数，按照月息2%，自2014年3月16日起计算4个月）。董良敏该案的委托诉讼代理人在立案时提交一份证明，内容为：“证明兹有我村居民朱颂东长期在外打工，地址不详，家中无人居住。特此证明。2015年7月16日。沛县沛城镇邓元居委会（签章）”。该案中，一审法院通过报纸向朱颂东进行了公告送达，并缺席判决朱颂东偿还董良敏借款本金3万元，支付利息2400元，合计32400。2016年10月11日，一审法院立案受理董良敏申请执行朱颂东保证合同纠纷一案，并于2017年7月10日将朱颂东账户内存款21274.15元扣划至一审法院执行款专户。后朱颂东向一审法院申请再审，朱颂东提交的再审申请落款日期为2017年12月5日。经一审法院调查，并经沛县沛城镇邓元村委会村支书韩大峰辨认，上述落款时间为2015年7月16日的证明上“沛县沛城镇邓元居民委员会”的印章是伪造的。该村印章为“沛县沛城镇邓元村民委员会”。一审法院经审查裁定对该案进行再审，并于2019年12月20日作出民事判决书，撤销（2015）沛民初字第530号民事判决，判决朱颂东偿还董良敏借款本金3万元，支付违约损失2400元，合计32400元（扣除2017年7月10日执行的21274.15元及相应利息）。朱颂东于2020年4月28日履行了判决确定的给付义务。一审法院认为：朱颂东作为借款担保人，在借条上签字捺印，与董良敏形成保证合同，该合同内容和形式均不违反法律强制性规定，合法有效。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现债权的费用。关于违约金，一审法院在（2019）苏0322民再5号民事判决中也已经支持了董良敏的请求。董良敏主张朱颂东以3万元为基数，按照月利率2%计算，从2014年7月15日计算到2017年7月10日支付违约金21600元，朱颂东辩称董良敏的起诉违反一事不再理的原则，且董良敏多次起诉一直没有主张违约金，也没有在担保期内主张违约金，本次起诉已经超过了诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。董良敏要求朱颂东支付2014年7月15日到执行款扣划之前的违约金，后诉的诉讼请求与前诉不同，故不构成重复起诉。关于诉讼时效，一审法院作出的（2019）苏0322民再5号生效判决判令朱颂东支付违约损失2400元，朱颂东也于2020年4月28日实际支付了款项，故董良敏的起诉不超出诉讼时效，符合法律规定。2017年7月10日开始，一审法院将部分执行款扣划至执行款专户，按月利率2%计算，自2014年7月15日至2017年7月10日，违约金应为21500元。一审法院判决：一、朱颂东于判决生效后十日内支付董良敏违约金21500元；二、驳回董良敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费340元，减半收取170元，由朱颂东负担。二审中，朱颂东为证明其主张，提供以下证据：1.一审法院裁判文书打印件15份，反映董良敏自2014年至2020年在沛县涉诉的民间借贷纠纷案件数量，证明董良敏为职业放贷人。2.一审法院（2019）苏0322民再5号民事判决书，证明董良敏在此前的案件中提供了虚假的证明，且该判决认定朱颂东不承担借条约定的给付利息责任。朱颂东申请追究董良敏私刻公章、提供虚假证据妨碍诉讼行为的责任。经质证，董良敏认为，朱颂东提供的一审法院裁判文书中，有的不是民间借贷纠纷案件，有的案件董良敏是作为被告，有的案件是执行案件，因此，不能证明董良敏是职业放贷人。上述再审案件判决书与本案无关，加盖村印章的证明不是董良敏提供的。经查询，董良敏不在职业放贷人名录中，其在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为“2”。2014年以来，董良敏作为原告起诉的民间借贷纠纷一审案件有7件（含本案）。本院认为：一、关于涉案民间借贷法律关系的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”。2019年11月14日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条，明确了职业放贷人的概念以及行为后果，即“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”。且最高人民法院同时授权各高级人民法院可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。为此，江苏省高级人民法院基于江苏省的实际情况，发布了《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，其中关于疑似职业放贷人名录明确为，“审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制人的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制”。因此，职业放贷人应指在一定期间内通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息、违约金，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性的出借人。且根据上述规定，职业放贷人未取得金融监管部门批准、未依法取得放贷资格，擅自从事经常性的放贷业务，应属于非法金融业务行为，所签订的民间借贷合同依法应为无效。本案中，经查询董良敏在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为“2”。经全省关联案件查询，包括本案纠纷在内，剔除重复诉讼，2014年以来董良敏提起诉讼的民间借贷纠纷一审案件数量为7件，不存在明显的职业放贷人特征，故，朱颂东以董良敏系职业放贷人为由，认为本案当事人间的民间借贷法律关系无效的主张，不能成立。二、关于朱颂东应否向董良敏支付违约金的问题。在案号为（2015）沛民初字第530号，董良敏诉朱颂东保证合同纠纷一案中，董良敏的诉讼请求系要求朱颂东偿还借款本金并支付利息，其并未在该案中要求朱颂东支付违约金。该案虽被一审法院再审后改判，并判决朱颂东向董良敏偿还本金并支付违约金，但朱颂东并未提出异议且已履行完毕，应视为其对自身诉讼权利的处分，并无不当。在该案再审复查过程中，董良敏该案的委托诉讼代理人认可，落款时间为2015年7月16日的虚假证明系其在立案时提交。恰恰因为该份证明致使一审法院送达程序违法，该案进入再审并最终被撤销、改判，董良敏委托诉讼代理人诉讼行为的效力应及于董良敏。朱颂东作为保证人，在2017年被一审法院强制执行时才知晓该案诉讼情况，并在该案再审判决作出后主动履行了给付义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。朱颂东未能及时依法应诉，致使该案诉讼周期拖长，其中的主要原因应在于董良敏提供的上述虚假证明。针对前案诉讼周期内的损失，董良敏要求朱颂东支付违约金，依据该规定，其主张依法不能成立。综上所述，朱颂东的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初3582号民事判决；二、驳回董良敏的诉讼请求。一审案件受理费340元，减半收取170元，由董良敏负担；二审案件受理费340元，由董良敏负担。本判决为终审判决。审判长  张建民审判员  单德水审判员  曹 辛二〇二一年四月二十五日书记员  李 璟