陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书    （2021）陕01民终4003号   上诉人（原审被告）：吕永生，男，1971年10月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。   委托诉讼代理人：王永兵，浙江海音律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安市临潼区金鹰安防有限公司，住所地西安市临潼区。   法定代表人：刘海昌，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：李强，男，1965年7月14日出生，汉族，住西安市未央区。   原审被告：陕西延居建筑工程有限公司，住所地西安市未央区。   法定代表人：李强，该公司执行董事兼总经理。   上诉人吕永生因与被上诉人西安市临潼区金鹰安防有限公司（以下简称金鹰安防公司）、陕西延居建筑工程有限公司（以下简称延居公司）服务合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2020）陕0115民初5305号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   吕永生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金鹰安防公司针对吕永生的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决违反民事诉讼基本原则，程序违法，金鹰安防公司一审主张事实系与延居公司存在合同关系，而一审基于金鹰安防公司与吕永生之间成立合同关系，违反当事人辩论原则。2.一审认定事实错误，吕永生与金鹰安防公司之间不存在合同法律关系，吕永生无需向金鹰安防公司支付保安服务费，金鹰安防公司在一审诉状中自认其欲签订合同相对方为延居公司并非吕永生，根据涉案确认函可知，金鹰安防公司对三方主体分别为祥驰公司、延居公司、润潼公司并未涉及吕永生的事实知情，即使吕永生向金鹰安防公司出具结算清单亦非个人行为，不能据此认定金鹰安防公司与吕永生之间成立合同关系。3.一审认定事实不清，吕永生与金鹰安防公司磋商行为以及出具欠款清单的行为系属个人行为亦或职务行为，一审认定不清，结合金鹰安防公司的自认，足以认定吕永生前述行为并非个人行为，吕永生在金鹰安防公司提供安保服务中未获利益，保安服务受益方举证责任应属金鹰安防公司并非吕永生，且根据涉案确认函可以认定受益方为润潼置业。职务行为应由单位承担责任，一审认为吕永生可在承担责任后与公司协商解决存在逻辑矛盾。4.一审判决吕永生向金鹰安防公司支付保安服务费缺乏法律依据，对吕永生与金鹰安防公司之间法律关系未予明确，一审未正确适用法律。   金鹰安防公司辩称，1.一审认定事实清楚，程序合法，判决无误。2.吕永生一审陈述延居公司已接收临潼区XX大道项目工程，因资金问题未进场，于2020年5月将工程转让给蓝光建筑公司，因未收到开发商支付的安保费用，故延居公司未将签订合同原件返还金鹰安防公司。吕永生签订合同时陈述其系延居公司项目经理，后又称其系润潼公司人员，再又要求开具裕洺公司税票，三家公司系有相互关联的家族企业，注册地址系同一地址不同房号，且李强系李某某亲戚，西安地区完全由李某某负责，故吕永生代表身份的不断变化系逃避责任行为。3.吕永生系一审被告，并非证人，吕永生无法证明其代表公司身份，则应支付保安服务费。   延居公司未到庭参加诉讼。   金鹰安防公司向一审法院起诉请求：1.依法判令延居公司、吕永生支付金鹰安防公司保安服务费95760元及承担违约责任43200元；2.判令吕永生承担连带责任；3.诉讼费由延居公司、吕永生负担。   一审法院认定事实如下：金鹰安防公司曾与陕西祥驰建筑劳务有限公司（以下简称祥驰公司）签订保安服务合同，为后者在西安市临潼区XX大道项目提供保安服务，双方合同于2019年12月31日到期终止。合同到期前，祥驰公司、延居公司、西安润潼置业有限公司（以下简称润潼置业）签订“安保工作、工地围墙及施工大门交接确认函”，该确认函有祥驰公司公章，延居公司仅签“李宇锋”姓名，未加盖公章，且吕永生称为其代签李宇锋名字，润潼置业由张斌签署，未加盖公章。祥驰公司何总带吕永生到金鹰安防公司处，告知祥驰公司工程项目将由延居公司接手，保安合同应与延居公司商谈签订。金鹰安防公司遂与吕永生商定保安服务合同事宜，并按商定内容制作了合同书，合同书制作后金鹰安防公司单方签字盖章后交给吕永生，让吕永生完善延居公司签署事宜。该合同书载明合同期限为2020年1月1日至2020年12月31日，保安服务费每月21600元，并约定有违约责任等条款。金鹰安防公司从2020年1月1日起继续负责该工程工地的保安事宜，直至2020年5月13日离场。此期间，金鹰安防公司曾多次催问吕永生完善合同事宜，但延居公司并未签署合同，也未支付金鹰安防公司保安服务费。金鹰安防公司与吕永生于2020年5月13日结算保安服务费用，应付金鹰安防公司费用为95760元，由吕永生出具欠款清单，金鹰安防公司方李强也在清单中签名，当日金鹰安防公司即撤离该工程工地。金鹰安防公司曾多次转告吕永生要求支付保安服务费，吕永生为其联系并引见了李某某，李某某让其联系西安裕洺房地产开发有限公司财务，该财务要求金鹰安防公司开具税单信息填为其公司，金鹰安防公司按此开具税票后交给吕永生，但金鹰安防公司一直未收到付款，遂提起本案诉讼。   一审法院认为，金鹰安防公司在与祥驰公司合同到期并终止后，继续在该工程工地提供保安服务，金鹰安防公司保安服务费应由谁支付是本案关键。金鹰安防公司要求延居公司支付，因缺乏合同与事实依据，不予采信和支持。金鹰安防公司要求吕永生支付，因金鹰安防公司基于与吕永生商定合同事项提供了保安服务，金鹰安防公司离场时也是吕永生出具的结算清单，除非吕永生能够提供金鹰安防公司保安服务的受益方并支付款项，否则应由吕永生承担。金鹰安防公司主张违约金，因证据不力，不予采信和支持。吕永生辩称其系润潼置业员工，如果吕永生陈述属实，则可在承担责任后与该公司协商解决。为了保护法人的合法权益，维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吕永生于判决生效后十日内支付西安市临潼区金鹰安防有限公司保安服务费95760元。二、驳回西安市临潼区金鹰安防有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3079元，减半收取计1539.5元，由吕永生负担1060元，由西安市临潼区金鹰安防有限公司负担479.5元。    经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。本案中，金鹰安防公司就提供安保服务事宜系与吕永生磋商，虽金鹰安防公司于本案中也提交了甲方载明为延居公司的书面合同，但该合同在金鹰安防公司签署后，吕永生并未按照磋商内容完成延居公司签署该书面合同的相关事宜，故应当认定前述金鹰安防公司与延居公司保安服务合同不成立。结合本案一审查明金鹰安防公司与吕永生磋商安保服务事宜的具体情形以及双方于2020年5月13日对涉案安保服务费用进行结算确认的事实，本案可以认定金鹰安防公司与吕永生就涉案安保服务事宜成立事实上的服务合同关系，虽吕永生在本案一审审理中陈述其与金鹰安防公司磋商涉案安保服务事宜、结算确认安保服务费均系基于润潼置业现场负责人的身份，相关责任不应由其个人承担，但吕永生并未有充分证据证实其所称之身份事实，也未有充分证据证实2020年5月13日结算确认中金鹰安防公司确存与润潼置业结算服务费用之真实意思表示，故本院对吕永生前述主张，依法不予采纳。另外，金鹰安防公司一审诉状载明当事人地位被告延居公司及被告吕永生，诉讼请求第一项要求给付义务主体载明“被告”，一审庭审中吕永生亦有辩论，故吕永生上诉所称一审程序有误，理由不能成立。综上所述，吕永生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2194元（吕永生已预交3079元），由吕永生负担2194元，退还吕永生885元。   本判决为终审判决。       审判长  师    婷   审判员  陈    帅   审判员  秦燕燕     二○二一年四月二十一日   书记员  崔    旋