河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终709号 上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，住所地石家庄市桥西区自强路6号。 负责人：王翔，职务：经理。 委托诉讼代理人：王立强，河北凌众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张凤伶，女，1957年6月24日出生，汉族，住北京市顺义区。 委托诉讼代理人：陈秋红，河北尚丰律师事务所律师。 原审被告：承德港中旅行社有限公司，住所地河北省承德市双桥区武庙北仿古商业房8号。 法定代表人：刘莉凤，职务：经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（以下简称人保石家庄市分公司）因与被上诉人张凤伶、原审被告承德港中旅行社有限公司（以下简称港中旅行社）旅游合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司的委托诉讼代理人王立强、被上诉人张凤伶的委托诉讼代理人陈秋红、原审被告承德港中旅行社有限公司的法定代表人刘莉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；二、一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、被上诉人的损失，与旅游事故无关，故不应当判决上诉人承担该损失。一审法院认定的所有损失，均为事故发生（2019年8月6日）7天之后，甚至14天（2019年8月21日住院治疗）之后产生的，且原告未提供证据证明该损失与2019年8月6日事故发生之间的因果关系，且根据被上诉人与越野车司机张树君签订的《协议书》、被上诉人提供的微信截图，均显示，2019年8月6日事发时，经医疗检查，被上诉人腰部并无骨折情况。在一审中，上诉人要求对两者之间是否具有因果关系予以鉴定，但一审法院未予以鉴定。因此，不能排除在事故发生时到病情确诊时的期间内，有其他介入因素导致原告现有损失的产生。二、一审法院对被上诉人的医疗费损失金额认定有错误。被上诉人提供的住院收费票据显示，其个人支付金额仅为17,733.85元，基金支付了21,610.22元；门诊收费票据（尾号4947）显示其个人支付金额仅为107.09元，基金支付了121.1元。以上两张票据中，基金支付部分合计为21,731.32元，应予以扣除，不应当被确认为其损失。三、一审法院认定被上诉人有误工费损失34,527.72元，该认定错误。首先，被上诉人在2019年事发时，已超过60周岁，依法属于退休人员，不可能产生误工费损失。其次，被上诉人并未提供证据证明其确实产生了误工费损失。然而，一审法院却直接认定其有误工费损失，属于认定事实错误。四、一审法院认定被上诉人残疾赔偿金41,208元，认定错误。首先，被上诉人未提供证据证明其有误工费损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“受害人因伤致残但实际收入没有减少，．．．．可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，不应当赔偿其残疾赔偿金。其次，即使赔偿其残疾赔偿金，但被上诉人未提供其住所地或经常居住地在北京的证明，因此，应当按照受诉法院所在地即河北省农村居民人均纯收入标准（每年14,031元）计算该项目损失。五、一审法院对被上诉人的交通费酌定3,000元，明显过高。该项损失，可按河北省高级人民法院等四部门关于印发《河北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》（冀高法（2020）31号）规定的每天20元标准，根据有关治疗票据计算共8天，合计为160元。总之，因被上诉人未提供充分证据证明其事发数日后的损失与事故发生时的损伤具有因果关系，故不应当判令上诉人承担其损失；即使赔偿有关损失，一审法院对有关损失的认定也有多种错误。特此上诉，请依法予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。 张凤伶答辩称，一、被答辩人陈述的旅游事故与答辩人的损失无关，不符合事实情况。一审中被答辩人提交的《协议书》证据为截图打印件没有原始载体，并且与越野车司机签订的协议并不是答辩人本人书写，不能达到其证明目的，事故发生时答辩人存在骨折情况且通过答辩人在北京检查治疗的病例显示，骨折发生在旅游事故当天。并且，本案案由为旅游合同纠纷答辩人的证据足以证明被告承德港中旅行社有限公司构成旅游合同中的违约，被答辩人所说的因果关系，在侵权损害赔偿中应该由原告提供证据高度证明，与本案的基础法律关系不同，因此证据证明程度也不相同。二、一审法院认定医疗费等各项损失符合事实和法律规定。医疗基金支付的部分依据法律规定不应该扣除，应当由被答辩人承担此部分损失。社会保险和商业保险的报销、公费医疗报销与赔偿是两种不同性质的法律关系，各种保险和公费医疗待遇，是答辩人享有的一项福利，与赔偿没有关系，不能替代或抵消答辩人应当获得的赔偿，不能免除被答辩人相应的责任。因此，不能因为医疗费用已经为医疗保险或公费报销而影响本案诉讼中医疗费的赔偿数额。三、一审法院支持误工费无误，依据法律规定，年满六十周岁虽然为退休年龄，但是退休后仍能从事劳务工作，不能因年满退休年龄就不支持误工费。四、一审法院支持伤残赔偿金符合法律规定，此项是法定赔偿项目，被答辩人提出的观点不符合法律规定，通过答辩人的身份证足以证明答辩人为北京农业户口，答辩人按照北京户口农村标准主张伤残赔偿金符合事实和法律规定。五、一审法院酌定支持的交通费符合事实，答辩人在北京检查住院不能按照河北省的标准计算，并且交通费并不是严格按照被答辩人提出的20元每天的标准计算的，被答辩人提出的观点不能支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回被答辩人的上诉人请求，依法维持原判。 承德港中旅行社有限公司述称，同上诉人人保石家庄市分公司上诉理由意见。 张凤伶向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，合计人民币165,731.62元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告港中旅行社于2019年8月3日，通过原告儿子与被告港中旅行社法定代表人刘莉凤微信达成旅游服务合同，港中旅行社向原告等人提供旅游服务。2019年8月4日港中旅行社派其公司导游与原告方对接，双方确定旅游路线及行程时间。在旅游的过程中，2019年8月6日原告等人被安排乘坐越野车，途中因驾驶员操作不当颠簸导致原告腰部受伤，当天原告到围场蒙古族自治县医院门诊检查后回家休养。2019年8月8日刘莉凤与原告儿子核对账单，其中包括越野车车费。因病情不好转2019年8月21日原告到北京老年医院住院治疗，主要诊断为：腰椎骨折L1，2019年8月27日原告出院，住院6天。原告伤情经北京龙晟交通事故司法鉴定所鉴定，作出京晟临鉴字【F202009064】号鉴定意见书，根据《人体损伤致残程度分级》4.4、5.10.6.2、附录A.10，其致残程度为十级，致残率为10%。依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）9.1.2、附录A.2，建议其误工期180日、护理期90日、营养期90日。另查明，原告张凤伶主张的各项损失依据相关证据及有关标准计算如下：医疗费40,325.9元；误工费以2019年北京市全市居民人均可支配收入67,756.00元÷365天×186天，为34,527.72元；护理费8,700.00元/月×4月，为34,800.00元；住院伙食补助费100.00元/天×6天，为600.00元；营养费20.00元/天×96天，为1,920.00元；伤残赔偿金以北京市农村居民人均纯收入24,240.00元×（20-3）年×10%，为41,208.00元；鉴定费4,350.00元；交通费3,000.00元；精神抚慰金5,000.00元，合计165,731.62元。同时查明，被告港中旅行社在第三人人保石家庄市分公司处投有旅行社责任保险，每次事故每人责任限额50万元，本次事故发生在保险期间内。一审法院认为，原告与被告港中旅行社之间存在旅游合同关系，原告作为旅游者以人身受到伤害提起本案旅游合同纠纷诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，本案存在责任竞合，对于侵权构成的违约行为，原告有权选择港中旅行社承担合同之诉的违约责任或侵权之诉的侵权责任。原告选择港中旅行社承担合同违约责任，符合法律规定。为保障旅游者的合法权益，国家强制旅游经营者投保旅行社责任保险，按照旅行社保险责任条款的规定，第三人人保石家庄市分公司作为保险人应当按照保险合同约定承担保险责任。原告的损失经本院核定如下：医疗费40,325.9元，有相关票据为证本院予以认可；误工费本院酌定为33,413.92元（2019年北京市全市居民人均可支配收入67,756.00元÷365天×180天）；护理费本院酌定为26,100.00元（护理费发票8,700.00元/月÷30天×90天）；营养费1,800.00元（20.00元/天×90天）；伤残赔偿金41,208.00元（北京市农村居民人均纯收入24,240.00元×（20-3）年×10%）；鉴定费4,350.00元；交通费本院酌定为1,000.00元；关于住院伙食补助费应以50.00元/天计算，为300.00元。另外原告要求赔偿精神损害抚慰金，因原告以旅游服务合同纠纷主张诉权，被告承担的是违约责任，故该项请求，本院不予支持。另因被告港中旅行社在第三人人保石家庄市分公司投有旅行社责任保险，该事故属于保险理赔范围且不超出保险限额，故应当由第三人人保石家庄市分公司在保险限额内承担保险理赔责任。第三人人保石家庄市分公司主张鉴定费、诉讼费不在保险范围内不承担赔偿责任，但未提供相关证据予以证明，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，判决如下：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司于本判决生效之日起十日内在旅行社责任保险限额内一次性赔偿原告张凤伶医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、住院伙食补助费共计148,497.82元。二、驳回原告张凤伶的其他诉讼请求。案件受理费1,807.00元（已减半收取），由第三人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实有相应的证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，本案中被上诉人张凤伶主张的是违约责任，只要原审被告港中旅行社存在违约事实，且没有免责事由，就应承担违约责任。原审被告港中旅行社作为经营者，对在乘坐越野车过程中可能危及到游客的人身财产安全的情况，应事前充分说明或者特别明确警示。被上诉人张凤伶在乘坐越野车的过程中受伤，有相关病历、鉴定意见书等材料证实，原审被告港中旅行社对此亦未提供证据证明其具有免责事由，原审被告港中旅行社因未尽到安全保障义务，应承担违约责任。故一审法院认定原审被告港中旅行社承担违约责任，并据此确定上诉人人保石家庄市分公司承担保险理赔责任，并无不当。其次，上诉人人保石家庄市分公司诉称被上诉人张凤伶医疗费中医保基金支付部分不应被确定为损失应予以扣除，但对此其并未提供与投保人事先约定的合同条款等相关证据予以证实，而社会医疗保险的根本目的是为了保障公民在患病时能够得到医疗救治，而不是为了减轻赔偿义务人的赔偿责任，人保石家庄市分公司此项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，虽然被上诉人年龄在60岁以上，但60岁以上并不标志着劳动能力的完全丧失，被上诉人长期从事农业生产劳动，在无确凿证据证明其已经丧失劳动能力的情况下，应认定其还在从事农业生产，其误工损失应得到法律保护。一审法院根据被上诉人住所地及鉴定意见等证据及案件事实，酌情确定的误工费、伤残赔偿金及交通费数额并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,614.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金小雁 审判员  燕金玲 审判员  闫 鸿 二〇二一年四月十四日 书记员  伊彤伟