文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2387号上诉人（原审原告）：湖南嘟哎尼婴童用品有限公司，住所地湖南省衡阳市衡阳县西渡镇新正街69号。法定代表人：张小波。委托诉讼代理人：李秀斌，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州译码电子科技股份有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇沙埔银沙工业区大跨越工业园C2栋三楼。法定代表人：邹俊超，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈天军，广东穗益律师事务所律师。委托诉讼代理人：何梦诗，广东穗益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹俊超，男，1990年6月14日出生，汉族，住广东省广州市增城区。被上诉人（原审被告）：谷家贞，男，1964年3月1日出生，汉族，住江西省宜春市靖安县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈天军，广东穗益律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：何梦诗，广东穗益律师事务所律师。上诉人湖南嘟哎尼婴童用品有限公司（以下简称嘟哎尼公司）、广州译码电子科技股份有限公司（以下简称译码公司）因与被上诉人邹俊超、谷家贞买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初8302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人嘟哎尼公司委托诉讼代理人李秀斌，上诉人译码公司、被上诉人邹俊超、被上诉人谷家贞共同委托诉讼代理人陈天军、何梦诗及谷家贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘟哎尼公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判译码公司向嘟哎尼公司支付违约金720000元；2.撤销一审判决第三项，改判译码公司向嘟哎尼公司支付赔偿金300000元；3.撤销一审判决第三项，改判邹俊超、谷家贞对译码公司的债务承担连带责任；4.本案一、二审案件受理费按照比例由各方承担。事实和理由:（一）一审判决认定嘟哎尼公司与译码公司于2020年2月28日变更交付体温计的数量为10000支，属认定事实不清。双方未就《产品经销协议书》达成变更协议，因疫情影响，体温计在2020年2至4月畅销，利润很高；嘟哎尼公司与第三方于2020年2月16日签订50000支体温计的销售合同，有出货渠道，因此嘟哎尼公司不可能此时大幅降低采购数量。译码公司于2020年5月19日向嘟哎尼公司发出《催告书》，要求继续履行《产品经销协议书》，提货数量为65200支，足可证明双方未变更《产品经销协议书》中体温计数量。故译码公司应根据《产品经销协议书》第七条，按72000支体温计总额承担5%的违约责任。（二）译码公司应支付赔偿金300000元。2020年2月16日杭州鑫贝生物技术有限公司（以下简称鑫贝公司）与嘟哎尼公司签订《产品采购合同》，采购50000支体温计，单价260元。因译码公司未如期交货，导致上述合同解除，嘟哎尼公司不能取得预期利益3000000元，现仅主张300000元，属合理请求。（三）邹俊超、谷家贞应对译码公司债务承担连带责任。签订案涉合同后，2020年2月24日嘟哎尼公司向译码公司公账转账200000元预付款，2020年3月3日根据邹俊超要求将650000元预付款转账给第三人私账，并由译码公司出具收条。2020年3月13日邹俊超通过私账收取嘟哎尼公司34650元货款，2020年3月19日指定第三人收取货款40000元。整个交易中嘟哎尼公司共支付货款约1500000元，但译码公司公账仅收取约220000元，其余均由邹俊超、谷家贞私自收取，二人作为译码公司股东及实际控制人，私自收取公司货款，导致财务混同，以达转移公司财产、逃避公司债务的目的，损害债权人利益，故应对译码公司债务承担连带责任。译码公司、邹俊超、谷家贞针对嘟哎尼公司的上诉请求共同辩称，（一）双方的微信聊天记录不足以证明各方在履行《产品经销协议书》，该微信聊天内容是各方在随行就市交易时进行的微信交谈，与本案合同无关。（二）根据当时疫情环境，额温枪数量定多了之后，对双方都会产生亏损的风险。而且从交易数量来看，各方交易的总数量仅为6800支左右，也可证实嘟哎尼公司根本就没有能力来销售。各方在改定成10000支之后，也并没有最终履行这份合同，因为当时额温枪的一个很重要的配件传感器，在市面上非常紧缺，价格也是每天在变化。各方最终是达成了随行就市的合作模式，案涉协议未再履行，故嘟哎尼公司主张要求违约金，没有合同依据和法律依据。（三）因嘟哎尼公司与译码公司于2020年2月15日签订合同后的客观情况变化，双方于2020年3月5日又对合同内容进行了变更，但各方同意履行合同的前提是要买到传感器，才能继续履行。因此一审法院认定双方对合同数量进行了变更，属于认定事实错误。（四）双方在合同履行过程中，一直未提到2月15日的合同，也未提到3月5日变更后的协议，各方都是按随行就市模式进行交易。嘟哎尼公司向译码公司下达多少订单，译码公司就帮其采购多少的货物。各方在交易的数量、货期、价格均与合同完全不一致，足以证实各方已经以自己的行为终止了2月15日的协议。（五）嘟哎尼公司的法定代表人张小波已明确表达了不再继续做本案所涉业务，可以证实各方以自己的行为终止了之前的合同关系。由于嘟哎尼公司欠译码公司货款没有付清，译码公司在一审时向法庭提交了反诉状，但因主体不完全一致没有被受理，后译码公司已重新起诉嘟哎尼公司。其他答辩意见与译码公司上诉状意见一致。译码公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回嘟哎尼公司全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由嘟哎尼公司承担。事实和理由：（一）案涉《产品经销协议书》已终止，不再履行，双方交易变更为嘟哎尼公司按其客户需求确定数量，价格随行就市的模式，因此译码公司无需支付违约金。双方微信聊天记录已证实2020年2月28日双方已将合同数量由72000支变为10000支，但该合同亦未履行。如果继续履行，在2020年3月20日提货期限前，嘟哎尼公司理应不断催促发货，但事实上其从未通知发货；一审时双方均确认译码公司从2020年3月4日起向嘟哎尼公司供货，送货单证实价格为350元/支，而非案涉合同约定的200元/支；双方微信聊天记录证实，从2020年3月4日起，嘟哎尼公司根据其客户自身所需数量订货，译码公司就此向广州市中崎商业机器股份有限公司（以下简称中崎公司）订货，并以该模式合作至2020年4月30日，嘟哎尼公司从未提及案涉合同。（二）嘟哎尼公司2020年2月24日支付的200000元已在提货中扣除，译码公司无需返还。译码公司提交的送货单可证实已交付6543支额温枪，价值近1800000元，即使按嘟哎尼公司一审所述交付3000多支，总货款亦已超200000元，扣除预付款后，嘟哎尼公司还欠译码公司货款。综上，一审判决认定事实错误，损害译码公司合法权益。嘟哎尼公司针对译码公司的上诉请求辩称，（一）双方合同约定的数量并没有在2020年2月28日由72000支变更为10000支，具体答辩意见与嘟哎尼公司上诉状第一点意见一致。对于译码公司主张合同已经变更，且不再履行问题，在2020年5月19日，译码公司向嘟哎尼公司发了催告书，要求嘟哎尼公司继续履行2020年2月15日签订的案涉协议，并要求嘟哎尼公司提取剩余65200支测温仪。（二）对于译码公司提交的供货单上350元/支的单价，嘟哎尼公司不认可，该单价是由译码公司后面擅自添加。（三）除前期的200000元预付款外，嘟哎尼公司已经向译码公司支付了货款1455140元，还有一些退款，嘟哎尼公司会另案起诉。邹俊超、谷家贞针对译码公司的上诉请求共同辩称，同意译码公司的上诉意见。嘟哎尼公司向一审法院起诉请求：1.译码公司、邹俊超、谷家贞返还嘟哎尼公司货款200000元；2.译码公司、邹俊超、谷家贞向嘟哎尼公司支付违约金720000元；3.译码公司、邹俊超、谷家贞支付嘟哎尼公司赔偿金300000元；4.本案诉讼费由译码公司、邹俊超、谷家贞承担。一审法院认定事实：译码公司为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），成立日期为2014年7月24日，邹俊超为译码公司的法定代表人，谷家贞为译码公司的董事。2020年2月15日，嘟哎尼公司（甲方）与译码公司（乙方）签订《产品经销协议书》，约定甲方按照单价200元/支的价格向乙方采购YM-T1904非接触式红外线体温计72000支，总价共计1440万元；乙方承诺在2020年2月29日前向甲方交付非接触式红外线体温计12000支，3月20日前交付60000支，总量合共72000支；甲方付款方式为：在合同生效后3个工作日内前支付预付款200000元，在乙方提供资质齐全后2个工作日内支付合同金额的50%，在乙方完成12000支体温计交付后2个工作日内付清全款，否则供货按迟延支付日顺延，并且甲方按照迟延支付金额的0.1%支付违约金；若乙方无法按照约定货期进行供货，则按照未交货物的等价金额进行5%的罚款；该合同还就其他事项进行了约定。2020年2月24日，嘟哎尼公司向译码公司转账支付测温仪预付款200000元。2020年2月28日下午15：23，谷家贞通过微信向嘟哎尼公司的法定代表人张小波发送微信“张总你方便的话把你改订一万套测温仪付一半的款给我”，嘟哎尼公司法定代表人张小波即时回复“可以，我明天过来付给你”。译码公司主张上述微信聊天中提及的“改订一万套测温仪”系对双方于2020年2月15日签订的《产品经销协议书》中约定的72000支测温仪数量达成的变更协议，因双方签订《产品经销协议书》后至2月底，译码公司没有生产测温仪的资质，嘟哎尼公司没有经销测温仪的资质，但译码公司与中崎公司有合作关系，有经销资质，故译码公司能从中崎公司拿到测温仪，因嘟哎尼公司迫切想要拿货去销售，故是嘟哎尼公司先提出修改测温仪的数量并用译码公司的名义销售，由译码公司去中崎公司拿货；嘟哎尼公司则否认“改订一万套测温仪”系对《产品经销协议书》中约定的72000支测温仪数量的变更，陈述上述微信对话的本意是因译码公司暂时无法交货，所以《产品经销协议书》中约定的72000支测温仪中的10000支改为向中崎公司拿货，但剩下的62000支还是要译码公司交货，嘟哎尼公司在一审法院作出判决前未提交证据证实双方在2020年2月28日前除《产品经销协议书》外，存有其他交易关系。2020年3月4日，译码公司出具了一张《收条》，上记载“今收到张小波红外测温仪预付款850000.00元（捌拾伍万圆整）。2月24日200000.00，3月3日收650000.00”。译码公司陈述3月3日的650000元就是对应微信聊天记录中“改订一万套测温仪付一半的款”的一部分，该笔款项由张小波直接转账给了传感器供应商用于购买生产测温仪的核心配件传感器。双方均确认译码公司从2020年3月4日起开始向嘟哎尼公司供应测温仪。译码公司抗辩《产品经销协议书》除数量变更外其他内容也已经双方协议变更且未实际履行，并在2020年4月10日经双方协商一致解除，解除的原因为译码公司无法办理测温仪的生产许可证。为此提交了谷家贞与嘟哎尼公司法定代表人张小波的微信聊天记录。微信聊天记录显示2020年3月5日上午10：40，张小波发送“补充协议1：译码公司负责从3月6号开始每天向嘟哎尼公司交付1000个红外线测温仪成品，3月10号开始每天交付红外线测温仪3000-5000个成品数量。2：嘟哎尼负责3月9号再另付100万预付货款（该笔预付款指定购买目前急需传感器的资金，不得另做他用），3月10号后开始累积出货达到5000个成品嘟哎尼公司再向译码公司100万预付货款，以此类推直到合同终止双方结清所有款项。3：违约责任如译码公司再发生违约责任除了需要退还已收嘟哎尼公司预付的所有款项外，还需要赔付已收嘟哎尼公司预付款20%的违约金”，后又发送“谷总看下补充协议看哪里有需要修改的”，谷家贞于同日上午10：52回复“只能买到传感器再说”；2020年4月10日9：57，张小波发送“刘总那边的医疗器械生产许可证下来没有”，谷家贞于同日10：28发送了中崎公司的测温仪医疗器械注册证PDF格式文件，张小波回复“收到，谢谢”，后张小波又发送“你们的就下不来”，谷家贞回复“我不搞了，没有那么容易”、“就拿点卖一下”，张小波回复“难搞”，谷家贞发送“你接到了大单再和刘总谈”，张小波回复“好的”。嘟哎尼公司对上述微信聊天记录的真实性、合法性认可，但对关联性及译码公司拟证明的目的不认可，认为双方并未就《产品经销协议书》的变更达成一致协议，也没有协商一致解除《产品经销协议书》，且译码公司在2020年5月19日还要求嘟哎尼公司履行《产品经销协议书》。2020年5月19日上午11：09，谷家贞向嘟哎尼公司的法定代表人张小波微信发送了由译码公司盖章和邹俊超签名的《催告书》，主要内容为译码公司已为履行《产品经销协议书》准备好了全部原材料，催告嘟哎尼公司向译码公司支付50%的货款720万元，并要求嘟哎尼公司提取剩余测温仪65200支。同日下午15：16，嘟哎尼公司的法定代表人张小波向谷家贞微信发送了由嘟哎尼公司盖章的《解除合同通知书》，主要内容为因译码公司没有按《产品经销协议书》的约定交付产品，已严重违反合同约定，并造成嘟哎尼公司遭受严重损失，故解除《产品经销协议书》，并要求译码公司返还多余货款，承担逾期履行违约金720000元，及赔偿损失4000000元。庭审中，双方均陈述《产品经销协议书》已经解除，嘟哎尼公司主张于2020年5月19日解除，译码公司主张于2020年4月10日解除。译码公司抗辩主张签订《产品经销协议书》后，其从中崎公司拿了6543支测温仪给嘟哎尼公司，测温仪的价格则是随行就市，嘟哎尼公司于2020年2月24日向译码公司支付的预付款200000元已与后面的货款进行抵扣。嘟哎尼公司陈述因译码公司没有取得生产测温仪的资质，故是从中崎公司拿货，根据协议的价格临时供应给嘟哎尼公司，但双方没有对账，具体数量暂不清楚，大概有三千多支，嘟哎尼公司不同意其于2020年2月24日向译码公司支付的预付款200000元用于抵扣后面交易的货款。嘟哎尼公司主张邹俊超、谷家贞作为译码公司的法定代表人、董事，均公账私用，转移公司资产，抽逃出资，故应对译码公司的债务承担连带责任。嘟哎尼公司、邹俊超、谷家贞均辩称邹俊超、谷家贞的行为均为职务行为，邹俊超、谷家贞指定账户收取的货款已全部转给译码公司。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。嘟哎尼公司与译码公司签订的《产品经销协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守履行。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”从嘟哎尼公司的法定代表人与译码公司的董事即谷家贞的微信聊天记录可以看出，2020年2月28日，嘟哎尼公司与译码公司已协商一致将《产品经销协议书》中的测温仪的数量变更为10000支，嘟哎尼公司虽否认上述数量变更系对《产品经销协议书》的货物数量变更，但其未能提交证据证实在2020年2月28日前，双方除了《产品经销协议书》外，存有其他交易关系，故应承担举证不能的不利后果，一审法院依法认定双方已协商一致将《产品经销协议书》的货物数量变更为10000支。因译码公司未依《产品经销协议书》的约定在2020年3月20日前向嘟哎尼公司供应测温仪10000支，故译码公司应依约定承担违约责任，即按照未交货物的等价金额进行5%的罚款，即10000支×200元∕支×5%＝100000元，对嘟哎尼公司诉请译码公司承担违约金超过100000元的部分，一审法院不予支持。译码公司抗辩主张《产品经销协议书》除数量变更外其他内容也已经双方协议变更，但根据微信聊天记录，双方在2020年3月5日并未就《产品经销协议书》的变更达成一致，亦未明确以后双方的协商约定均系对《产品经销协议书》的变更，故译码公司虽从2020年3月4日起有通过中崎公司陆续向嘟哎尼公司零散供应测温仪，但因供应的测温仪数量是临时的且是浮动的，价格则是随行就市，因此，应认定为双方另外又协商一致形成了新的合同关系，故对译码公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。译码公司主张《产品经销协议书》在2020年4月10日已经双方协商一致解除，但从微信聊天记录内容来看，当天双方并未就解除《产品经销协议书》达成一致意见，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。又译码公司已明确表示其因未取得测温仪的生产资质而无法依《产品经销协议书》的约定交货，嘟哎尼公司于2020年5月19日发出《解除合同通知书》并于同日送达译码公司，故双方于2020年2月15日签订的《产品经销协议书》依法于2020年5月19日解除。《产品经销协议书》解除后，译码公司理应返还嘟哎尼公司于2020年2月24日支付的购买测温仪预付款200000元，又因嘟哎尼公司明确不同意预付款200000元用于抵扣后面交易产生的货款，故对嘟哎尼公司诉请译码公司返还货款200000元的主张，一审法院予以支持。嘟哎尼公司主张其因合同解除还产生了300000元的损失，但未提交充分有效的证据予以证实，对此，一审法院不予支持。嘟哎尼公司主张邹俊超和谷家贞应对译码公司的债务承担连带责任，未提交充分有效的证据予以证实且理据不足，对此，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、译码公司于判决发生法律效力之日起十日内向嘟哎尼公司返还预付货款200000元；二、译码公司于判决发生法律效力之日起十日内向嘟哎尼公司支付违约金100000元；三、驳回嘟哎尼公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7890元，由嘟哎尼公司负担5950元，译码公司负担1940元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，嘟哎尼公司提交三组证据（其中证据2、3不属于新证据）:1.货款统计、转账凭证，拟证明嘟哎尼公司于2020年2月24日至2020年4月28日期间共向译码公司支付款项1455140元；2.聊天记录1，拟证明译码公司法定代表人要求嘟哎尼公司将400000元款项转账至罗艳文的银行账号，250000元款项转账至曹剑斌的银行账号；3.聊天记录2，拟证明译码公司法定代表人要求嘟哎尼公司将40000元款项转账至何煜的银行账号。译码公司、邹俊超、谷家贞共同质证认为，对货款统计的总金额和付款的真实性确认。但双方结算应当根据微信聊天记录确定的单价以及译码公司实际的供货量计算嘟哎尼公司总共需要支付的货款。嘟哎尼公司称一审时没有这些证据，其是一直在否定收了多少货，故意规避事实。根据二审查明的事实，嘟哎尼公司应当支付的剩余货款应用总付款减去总货款再另行确定。译码公司提交以下证据:1.思远创电子（广州）股份有限公司（以下简称思远创公司）产品销售合同；2.中国工商银行客户存款对账单，证据1-2共同拟证明译码公司在2020年2月10日向思远创公司订购了80000个传感器，系足够嘟哎尼公司当时70000支测温仪的订单，但当时疫情严重，传感器市场严重紧缺加之国家政策对传感器进行专销，导致译码公司所购买的传感器客观上无法交付。3.谷家贞与张小波的微信记录，拟证明在2020年3月8日，译码公司与嘟哎尼公司的交易明显超过200元/个的单价，在2020年3月24日，嘟哎尼公司要求10000个测温仪，译码公司的合作商中崎公司亦能生产，系嘟哎尼公司单方的原因决定不提货，也系嘟哎尼公司要求小单走私账，并非谷家贞与译码公司财产混同。4.思远创公司采购单、深圳市芯控源电子科技有限公司（以下简称芯控源公司）营业执照；5.跨行汇款，证据4-5共同拟证明译码公司在2020年2月10日向思远创公司订购传感器系由思远创公司向芯控源公司订购的，思远创公司支付了相应的货款。6.关于同意芯控源公司供应防疫防护物资生产原料的函，拟证明当时疫情严重，传感器严重紧缺，当地政府支持芯控源公司专供传感器给特康控股科技（深圳）有限公司，导致芯控源公司无法向思远创公司提供传感器，而思远创公司无法向译码公司提供传感器。7.中国民生银行转账凭证，拟证明芯控源公司无法向思远创公司提供传感器，而思远创公司无法向译码公司提供传感器，由思远创公司向译码公司退款的事实。8.关于加快生产的函；9.第二类医疗器械经营备案凭证，证据8-9共同拟证明译码公司已获取第二类医疗器械的批零兼营资质，译码公司在疫情期间亦响应政府号召，尽最大的努力向客户提供疫情物资保障。嘟哎尼公司对此质证认为，1.对证据1三性不予确认，根据该证据显示，该文件是译码公司与第三方签订，其真实性与合法性无法确认；关联性不予确认，译码公司无法按照约定交付的原因有二，一是其迟迟不能办理生产许可证，二是因为其不愿意冒险高价采购原材料。嘟哎尼公司在2020年2月29日就开始催货，期间也一直催促交货，但译码公司一直以各种理由拖延交货，译码公司并不是在2020年2月19日就确定不能生产体温计的，其是根据市场行情，考虑到成本及风险，认定不能获取到相应利润后，最终才在2020年4月10日向嘟哎尼公司表示不再生产体温计。译码公司违约的事实确实存在，应当承担违约责任。2.对证据2三性不予确认，根据该证据显示，该文件是译码公司与第三方签订，其真实性与合法性无法确认；关联性不予确认，该对账单与本案无关。3.对证据3真实性与合法性认可，关联性不予认可。2020年3月8日的聊天记录张小波表述的“360都出不去了，晕死”，其表述360意思是张小波出售的价格，并不是向译码公司采购的价格。该证据反而可以证明译码公司主张的350元的单价是不合理的，嘟哎尼公司出售360元是算上采购价格+物流费+人工+住宿+利润等，如果350元为采购价，那么嘟哎尼公司每个体温计就是亏本的，不符合市场逻辑。2020年3月24日的微信聊天记录表述的内容显示，张小波提出有一万的需求，咨询译码公司是否可以在二天左右交货，译码公司表述有些困难。嘟哎尼公司并未有单方面决定不提货的意思表示，译码公司主张没有依据。译码公司共计收取嘟哎尼公司1455140元，其中509090元是谷家贞通过私人账户收取或指定他人收取，都是为了避税及资产转移等目的，谷家贞作为邹俊超的岳父，也是译码公司的实际控制人，其随意收取公司款项，足以证明公司与私人财产混同，应当承担连带责任。4.对证据4三性不予认可，且与本案无关。5.对证据5-9真实性、合法性无法确认，关联性不予认可，且与本案无关。二审查明以下事实：对于张小波与谷家贞的微信聊天内容，在一审查明的基础上，为便于清楚地判断双方交易情况，现以表格形式罗列双方微信聊天内容，内容详见下表：            时间              嘟哎尼公司              译码公司                  2月21日              9:25-9:40      早，谷总，微信通话中断后，发送电话号码给对方，表示“谷总可以打电话给我”              10:07      发送两个PDF文件，其中一个为s28c-20021716210-第二类医疗器械备案.pdf；第二个为中崎-广州市黄埔区广州开发区应急管理局.pdf                                可以和中崎那边出货                  10:19我先跟搭档沟通一下，你这边先缓一下，我现在对接深圳那边工厂把五万个单确定好。              好                  2月22日              谷总，麻烦给我出个授权书，这边有个政府采购单需要用              这个你找李总，他可以搞定                                你们这边不可以出              没有                  2月23日              现货还是期货                                发送电子传感器的图片              什么品牌的                  发送聊天记录信息，内容显示为军警装备的聊天记录                                50万个现货              没有品牌                                多少钱                  等下，我在问品牌                                2月24日              谷总，麻烦你把对公账户发给我一下，下午吃完饭我就去银行给你们打款              发送开票资料，显示其公账收款账户信息                  下午给你们先打20万预付款好吧              好                  2月27日              发送一份pdf文件给对方，显示为“FT11红外热电堆传感器规格书V1.0”                                2月28日                            张总，方便的话，把你改订那一万套测温仪付一半的款给我。                  可以，我明天过来付给你。                                2月29日                        谷总，帮我看看你朋友那边今天能否出货？              出不了。                  你不是说他那边今天能出来              没有，应该是3号后。                  谷总，我现在的士上，应该一个小时到你们工业园              好                  给你送钞票过来了              谢谢                  出货啊              还要几天                  你朋友那边也出不了吗？              正在调软件                  加快速度啊，往后不知道行情。而且我这边被客户催死了              应该还会不错                  等下到工厂再说吧              好                  我这边还要加单二万个，我明天付一部分款给你。                                这边没有出货我也好多钱不敢收，等有货了我就把余款收了全部给你              谢谢                  不客气，大家合作愉快。相互支持                                3月1日                            问了一下，还没有定下来，明天的你先卖了，后天再说                  好的                                3月2日              传感器B7F55，现货200万，仅限工厂采购，需带生产工厂的营业执照、许可证、公章、还有资金，今晚十点到深圳，随后发送规格书              多少钱                  价格不报给我们，需要工厂自己联系              看看多少钱，含税不                  3月3日上午9：44              谷总，啥时候去买传感器？                                晚上18:38              今天晚上尽量多一些，能出1-2千最好                                晚上19:13——22:37              发送传感器规格书的有关图片并发送信息：30万现货在深圳，进口的，99一个，我让谈90以内，可以签合同保证质量              可以，到时候我帮你加工                  3月5日              发送其拟定的补充协议，内容如下：1：译码公司负责从3月6号开始每天向嘟哎尼公司交付1000个红外线测温仪成品，3月10号开始每天交付红外线测温仪3000-5000个成品数量。2：嘟哎尼负责3月9号再另付100万预付货款（该笔预付款指定购买目前急需传感器的资金，不得另做他用），3月10号后开始累积出货达到5000个成品嘟哎尼公司再向译码公司100万预付货款，以此类推直到合同终止双方结清所有款项。3：违约责任如译码公司再发生违约责任除了需要退还已收嘟哎尼公司预付的所有款项外，还需要赔付已收嘟哎尼公司预付款20%的违约金。                                又发送“谷总看下补充协议看哪里有需要修改的”，              只能买到传感器再说                  意思是没有一点保障，高价都要买              那也要能买到                  我单价给你加多少，你们提出来。传感器加多少钱我们加给你              问题是要买的到                  大家一起联系              只要一起买到了才有保障                  那就是白谈了，给你钱也不一定买到              一起想办法搞                  你再拖下去黄花菜都凉了                                你3月10日还不开始生产到时候留着配件卖废品              下午我去刘总确定一下，再把有多少帮你拿回来                  发送两张截图，表示“这款”              这个可以，等到9号买，看看价格能不能低点                  9号你确定又能买到吗？货不可能在等你              开始生产了就可以确定                  到时候买不到传感器怎么办              现在压在手上有风险                  我这二天要开始接单收款，你到时出不来货谁负责                                发送《补充协议20200305.docx》文件，并表示：谷总看看，可以的话就按这个来，我负责资金，你负责产品，大家一起把这盘棋下好。      传感器也找好了                                              115，可以签合同保证质量，先拿1万个              今天有了400支，尽量500                  好的，啥时候拿过来              我李总在一起，只给他一百个，到时候知道给你五百他会有意见的，我靠他吃饭。                                货拿出来没有，我要赶紧去发货              保证你五百                  3月8日              谷总，我们到工厂了，你确定有多少货              发一个定位给我                  谷总过来了吗              快了                  360都出不去了，晕死              人到了没                  难说              来不来都没有确定吗                  一直说来，让他打款也还没有打过来                                3月13日              谷总，额温枪生产许可证有没有              我一直和你说生产许可证在办，现在是电子产品。刘总第一个批文已经下来了                  3月14日              我明天早上八点去中崎那边拉货送白云机场那边，客户在那里等。你安排一下，看那里还有多少货                                找到一个大客户，明天货交完给我们下十万个订单，先打一百万放你那边                                八点我们在中崎碰头，尽量多出货，客户要求五千个，我们早上有多少拉多少，下午再出              刘总一般要9点多才到公司，不跟他说好没有用。                  3月15日              现需要货现在确定是这样的，如果行，下午我们过去签合同：……你看看这些有没有能接的              发给刘总                  赶紧把账户发过来，我们现在过去拉货              发送陈融华的银行账户信息                  不是你的卡吗？500个10万货款全部打这个账户吗？              可以                  发送转账10万元的截图                                我到工厂门口联系刘总                                我拿600个十箱整的吧，我再转二万过去，每天还要发几十个散货，我多拿100个吧                                发送转账2万元的截图                                3月21日              谷总，把中崎的CE认证和二类医疗              证要下个星期。发送一份英文版本的PDF文件                  这个是中崎的CE认证吗？              是的                  中崎的三证麻烦一起发过来              下个星期，应该是周三前                  3月23日                            后天开始可以供                  产量太少              没有办法，40多个人到现在才900支                  你产量不上来，我接大单怎么办，接了交不出货，不接又赚不到钱              过三天后有40个人应该会上来                                发送谷家贞的银行账户信息                  再给你转4400，接着发送转账截图，问这笔款收到了吧              收到了                  以后我这边大单的款都走你那边公账，我这边不能超过600万一年                                我微信转4400给你可以吧              过二天一万的四天左右交货                                可以                  微信转账4400元给谷家贞                                现在一万个的大单都要求二天左右交完              有点难，准备了的话三天应该可以                  好吧，我尽量跟客户沟通                                3月24日              微信转账400元给谷家贞                                3月26日              谷总给我发10个英文包装的样品到这个地址。我搭档那边已经三个国家亚马逊开始接单了                                微信转账2000元给谷家贞              收货人名字                  3月27日              谷总，我搭档那边昨天一晚上卖了4000多把额温枪，你看能不能找到图片上这种4个键的              这个别人的没有主动权                  发送额温枪的图片，表示“昨天晚上卖的都是4个键的”                                3月28日              微信转账9700元给谷家贞                                发送转账截图后并发送“公账4000转了”，另外50个我这边卡和微信都限额了，只能转9700出去。              好                  另外300晚上过了12点给你转                                发送一个深圳地址，并告知“50个寄这个地址”                                发送地址截图，并告知“另外20个帮我发这个地址，运费都到付，顺丰快递”              我现在是你的搬运工了，随后要求对方发送收件人电话，并发送物流单截图                  3月29日              昨天50个枪的款，刚才退回来了              收取对方微信转账10000元                  3月30日              512              好                  发送截图，显示收款户名为史永华，转账47500元                                3月31日              谷总，晚上把邹总叫上，我请你们吃饭，把账对完我们要回去祭清明了              号，我请你们吃饭                  4月1日              谷总，帮忙从刘总那边发19个英文版              已经帮你拿了二十个回来了                  4月10日              现在什么价格可以接单，刘总那边给我最优惠的价格              刘总还是没有变化，到时候我让他少十块给你                                170吗？              180，他现在还是190                                他单多不              以前是有点不敢接，现在证下来了他就会大量接                                好吧，你们的就下不来              我不搞了，没有那么容易。就拿点卖一下                                难搞                                4月11日              微信转账9000元后发送深圳地址                                4月14日              发送截图              什么意思                  1000个枪              好                  帮我叫货拉拉送过去，拍车牌跟司机电话发给我              款呢                  等下                                              发送王英的银行卡账号                  发送转账65000元的截图                                4月16日              谷总，我昨天的客户明天还需要1500个额温枪，你看能否下午两点把货放到保安室让客户自己去拉，我已经收到五万订金。              一早下订单，应该可以                  发送转账10万元截图              那么还差147500元                  好的，晚上12点以后给你转              好      备注：双方此后仍持续交易（张小波告知谷家贞发货数量和收货地址信息，谷家贞按照数量和指定地址发货），直到4月28日。二审中，双方对截至2020年3月6日交付的体温计数量存在争议：嘟哎尼公司主张分别于2020年3月4日从中崎公司提货17支、3月6日分两次交付了192支、320支，合计529支。但译码公司主张，分别于2020年3月4日交付17支、3月5日交付160支、3月6日分两次交付了192支、320支，合计689支,但其认为价款均为350元/支。另查，译码公司已另案提起诉讼，要求嘟哎尼公司支付体温计货款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）《产品经销协议书》的内容是否已经变更；（二）译码公司是否违约迟延交货、是否应当支付违约金以及违约金如何计算；（三）译码公司是否应当赔偿嘟哎尼公司的损失以及损失如何计算；（四）是否应当承担连带责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点。译码公司主张因其截至2月底仍未取得生产测温仪的资质，故双方实际已经终止了该协议书，改为合作关系：鉴于其与中崎公司存在合作关系，有经销资质，故由嘟哎尼公司修改测温仪的数量并以译码公司名义进行销售，再由译码公司找中崎公司拿货。对此，其提供了双方人员的微信聊天内容。本院认为，首先，从该微信内容可见，双方在2月15日订立合同时，清楚知晓译码公司尚未取得有关生产许可证。且在合同交付期限届满之前，译码公司就明确表示“可以和中崎那边出货”，嘟哎尼公司则表示“我先跟搭档沟通一下，你这边先缓一下，我现在对接深圳那边工厂把五万个单确定好”，直到2月24日嘟哎尼公司才支付预付款200000元；2月28日，译码公司向其发送“把你改订那一万套测温仪付一半的款给我”，嘟哎尼公司则表示“可以，明天过来付给你”。由此可见，在合同履行期限届满前，双方此时对于变更交货数量已经达成一致，一审判决所作该认定并无不当。至于译码公司主张《产品经销协议》实际已经双方合意终止，且达成随行就市交易的新合同，本院认为，鉴于双方均清楚知道合同无法按原约定的交易方式履行，在疫情物资紧俏的情况下，双方虽然未有签订书面协议，但已根据现实情况采取了灵活的交易方式进行即时交易：价格随行就市、交易数量受供方供应数量限制、译码公司按照嘟哎尼公司的指令发货、款项结算按照单笔订单单次支付，故应视作为双方对《产品经销协议书》中约定的交易数量、交易价格等再次变更。一审法院认定此后交易为双方另外又协商一致形成了新的合同关系并不利于双方矛盾的解决，本院予以纠正。关于第二个争议焦点问题。判断译码公司是否违约，首先应当确定其交付该10000支体温计的义务履行期限。双方在《产品经销协议书》中明确约定，嘟哎尼公司第一笔款项义务履行期限为合同生效后3个工作日内前支付预付款200000元，同时还约定供货按迟延支付日顺延；译码公司在2020年2月29日前向嘟哎尼公司交付12000支，3月20日前交付60000支。而实际履行过程中，嘟哎尼公司第一笔预付款200000元是在2月24日支付，比合同约定的2月15日生效后三个工作日即2020年2月19日履行期限迟延了5天，因此，在双方将订货数量变更为10000支的情况下，其供货时间理应为按照第一批货物交付时间即2020年2月29日顺延5天，即为2020年3月6日。关于交付数量双方尚存在争议，嘟哎尼公司表示截至2020年3月6日共提取了529支，但是认为并非译码公司供货，而是由中崎公司生产交付的货物，本院认为，经双方同意已由第三人代为履行合同义务，该行为法律后果仍应归属于译码公司，故应当视作译码公司已交付部分货物。至于译码公司主张已经交付的数量为689支，与嘟哎尼公司自认的数量相差160支，但其主张双方此时已经对交易方式进行变动，价格也变成了350元/支，因此，按照译码公司自认该交付行为并非履行该合同义务，且其又在另案中主张结算，故在本案中先按照嘟哎尼公司自认的已交付数量来认定译码公司未能如期如数履行交货义务，理应按照合同约定承担违约责任，即以未交货物的等价金额5%的比例计得译码公司承担的违约责任为94710元{（10000支-529支）×200元×5%=94710元}。一审判决认定译码公司交付体温计的履行期限为2020年3月20日以及按照未交付10000支数量计得其应当支付违约金100000元不当，本院予以纠正。关于译码公司抗辩因疫情原因造成无法交货的意见，从双方聊天记录可见，嘟哎尼公司在仅收到少量体温计的情况下，已在2020年3月5日向译码公司发送其补充条款，拟对原合同协议内容进行再次修改，要求译码公司从3月6日开始稳定供货，但是译码公司明确表示“只能买到传感器再说”，能否如期交货不确定，由此双方至此就交货期限的变更并未达成一致，也不能认定双方已经就终止该协议达成一致。故不能据此免除译码公司应当承担的违约责任，因为双方签署《产品经销协议书》的时间已经处于疫情爆发期间，其作为市场主体理应预见疫情物资相关材料存在紧张的市场行情，且在尚未取得相关资质的情况下就接受订单72000支，并承诺具体的供货日期，译码公司既然签署合同就表示愿意接受约束，故理应依约承担违约责任，因此其抗辩因疫情、政府干预等因素而构成不可抗力从而免责的理据并不充分，本院不予采纳。关于第三个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。嘟哎尼公司除了主张译码公司按照合同约定的违约金赔偿损失之外，再要求赔偿其他损失，于法无据，故本院对此不予支持。至于嘟哎尼公司要求退还200000元预付款的问题，因双方均未提交证据证实已经结算完毕，考虑到译码公司已经另案起诉嘟哎尼公司继续清偿所欠货款，双方对于是否已经清偿完毕款项尚存在争议；嘟哎尼公司自述已经支付140余万元，却在本案中仅要求退还其中部分货款，人为割裂合同履行内容，故本院认为，不宜在本案中先行处理其主张的部分货款200000元，嘟哎尼公司可在另案中一并处理。关于第四个争议焦点问题。嘟哎尼公司仅仅以邹俊超和谷家贞提供个人账户收取译码公司的款项为由主张个人财产与公司财产混同，从而要求二人对译码公司债务承担连带责任，理据不充分，本院不予支持。综上所述，嘟哎尼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；译码公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初8302号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初8302号民事判决第二项为：上诉人广州译码电子科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人湖南嘟哎尼婴童用品有限公司支付违约金94710元；三、驳回上诉人湖南嘟哎尼婴童用品有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费7890元，由上诉人湖南嘟哎尼婴童用品有限公司负担7277元，上诉人广州译码电子科技股份有限公司负担613元；二审案件受理费18800元，由上诉人湖南嘟哎尼婴童用品有限公司负担16969元，上诉人广州译码电子科技股份有限公司负担1831元。本判决为终审判决。审判员 邓 娟二〇二一年四月二十三日书记员 成宇珑李玉婷