河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1512号上诉人（原审被告)：闪电龙，男，1991年6月25日生，回族，住河南省洛阳宏进农副产品国际物流中心Ａ区。委托诉讼代理人：巴素梅，系闪电龙母亲。委托诉讼代理人：巩芳，河南庚戌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳宏进农副产品批发市场有限公司，住所地河南省洛阳市老城区洛吉快速通道西侧。法定代表人：梁伟康，该公司董事长。委托诉讼代理人：李婧菡，该公司员工。原审第三人：秦艳琪，女，1979年7月4日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。原审第三人：曹高宾，男，1981年5月14日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区，现羁押于三门峡监狱。上诉人闪电龙因与被上诉人洛阳宏进农副产品批发市场有限公司（以下简称宏进公司）、原审第三人秦艳琪、曹高宾返还原物纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员范振洋独任审理了本案。上诉人闪电龙及其委托诉讼代理人巴素梅、巩芳，被上诉人宏进公司的委托诉讼代理人李婧菡，原审第三人秦艳琪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。闪电龙上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决，发回重审或者驳回宏进公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由宏进公司承担。事实与理由:1.《商铺经营权转让合同》并未解除。一审庭审过程中法官归纳案件争议焦点时，闪电龙提出宏进公司所称的向秦艳琪发出的解除合同是否有效也应为本案的争议焦点，该意见被接纳，但是判决内容并未对宏进公司解除合同是否有效进行阐述。本案是原物返回纠纷，宏进公司是否具备合同解除权以及合同解除是否有效是宏进公司能否要求返还案涉商铺的基础。一审并未查明宏进公司是否具备单方解除合同的权利，就默认宏进公司具备合同解除权，认可其解除合同的行为有效，对秦艳琪和闪电龙均不公平。即便宏进公司具备合同解除权，但是其在所谓的合同解除通知发出后又接受秦艳琪和闪电龙缴纳的租金或者购房款的行为，应视为其对解除合同的否定，秦艳琪与宏进公司签订的《商铺经营权转让合同》并未真正意义的解除，宏进公司不能要求闪电龙返还案涉商铺。2.《商铺经营权转让合同》本质是《商品房买卖合同》，根据商品房买卖合同司法解释的规定，本案所涉及的《商铺经营权转让合同》是宏进公司规避商品房买卖合同司法解释第二条的规定，为了在未取得销售许可证的情况下回笼资金，就以签订名为经营权转让实为房屋买卖的《商铺经营权转让合同》的方式进行卖房，在取得商品房预售许可证时无条件更换买卖合同，因此，本案的《商铺经营权转让合同》实为商品房买卖合同，而且在宏进公司取得销售许可证时已经生效，且秦艳琪已经支付完所有购房款，商品房买卖合同不能解除，秦艳琪和宏进公司直接的纠纷本质为普通的债权纠纷，应当通过其他途径解决。3.宏进公司在承担担保责任后以秦艳琪没有偿还借款而解除三套房屋合同的行为违反了诚实信用原则。宏进公司卖给秦艳琪三套商铺，该三套商铺任一套现在的价值均能够支付宏进公司的债权，但是宏进公司却解除三套房屋的合同，其行为违背合同法的诚实信用原则，故意扩大闪电龙及秦艳琪的损失，获得不当利益，宏进公司解除三套商铺的行为应当被认定为无效。宏进公司辩称，一审判决适用法律正确，程序合法，事实清楚，证据充分，请求二审法院维持一审判决。秦艳琪述称，宏进公司让闪电龙返还商铺不合理。宏进公司向一审法院起诉请求：1.依法判令闪电龙交还宏进公司宏进农副产品国际物流中心A区2栋113号商铺；2.依法判令闪电龙向宏进公司支付商铺恢复原状费用19500元；3.依法判令闪电龙向宏进公司支付商铺占用费180237元（暂计自2018年5月1日起至2020年10月22日，计算至实际交还商铺之日止，占用费按50元/㎡计算）。一审法院认定事实：2016年1月7日，秦艳琪（乙方）与利宝置业公司（甲方）签订《洛阳宏进农副产品国机物流中心商铺经营权转让合同》三份，约定甲方将洛阳宏进农副产品国际物流中心A区2栋111、112、113号商铺经营权转让给乙方；第二条：甲方在合同约定期限内将物流中心指定位置商铺经营权转让给乙方，乙方在转让期内对该商铺享有占有使用和租赁收益等全部权利…；第四条2、甲方应于2016年2月20日前将转让经营权的商铺交付给乙方占有使用或租赁用途；第五条1、三间商铺经营权转让价格分别为840905元、827050元、1150450元；第六条：乙方分三期付清转让款，第三期转让款于2016年1月20日前付清；第九条2、乙方未按本合同约定的时间及方式支付转让款的，逾期30日以内的，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，乙方按日向利宝置业公司支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过30日的，利宝置业公司有权解除合同，并收回商铺经营权；第十条1、乙方受让该商铺经营权后，即享有该商铺优先购买权。甲方承诺2016年12月30日前，乙方可按照本合同约定价格和付款方式与甲方换签正式的《商品房买卖合同》；自签订《商品房买卖合同》之日起6个月内，甲方负责提供该期商铺资料报产权登记机关备案，开始协助配合乙方办理产权登记手续；2、甲方如未能在上述期限内与乙方签订《商品房买卖合同》及开始办理产权手续的，双方同意按照下列第(1)种方式处理:(分别处理:(1)(2)项不作累加)(1)乙方有权退还该商铺经营权。乙方要求退还经营权的，甲方应自乙方将商铺退还甲方之日起30日内退还乙方已付款项。另，甲方需按乙方已付商铺经营权转让总价10％向乙方支付违约金，本合同即时终止；(2)乙方不要求退还商铺经营权的，本合同继续履行，直至换签正式的《商品房买卖合同》和办理商铺产权证为止；3、因乙方自身原因，在甲方发出换签合同通知之日起15日内，乙方不签订《商品房买卖合同》及配合办理商铺产权手续的，视为乙方放弃优先购买权，乙方不得再以甲方未履行协助办商铺产权证为由要求解除本合同等内容。2016年1月4日，盛初公司与郑州银行股份有限公司洛阳分行签订《小企业借款合同》一份，约定借款金额200万元，借款期限自2016年1月5日起至2017年1月4日止。合同约定该借款由保证人宏进公司、利宝置业公司、孟庆军、秦艳琪提供连带责任保证，并对借款利率、支付方式及还款方式等内容进行了明确约定。该200万元贷出后，秦艳琪用该200万元向利宝置业公司支付了商铺经营权转让费。加上2015年12月25日至2016年3月2日期间秦艳琪支付的818405元，秦艳琪向宏进公司足额支付了案涉三间商铺经营权转让费2818405元。2016年1月10日，利宝置业公司、秦艳琪、宏进公司、洛阳盛初商贸有限公司（以下简称盛初商贸公司）签订《商铺经营权转让合同》补充协议一份，约定：宏进公司与盛初商贸公司于2015年12月24日签订了农产品购销合同，宏进公司作为保证人在2015年12月向郑州银行出具了《担保确认函》，就盛初商贸公司向郑州银行贷款提供连带责任保证，贷款金额200万元。2016年1月7日，宏进公司与盛初商贸公司签署了《解除协议书》，解除双方签订的《农产品购销合同》，盛初商贸公司同意在《农产品购销合同》解除后，宏进公司不将盛初商贸公司已付货款直接归还盛初商贸公司或郑州银行，而将已付货款直接转账给利宝置业公司，代替秦艳琪向利宝置业公司支付商铺经营权转让合同的A区2栋113号商铺经营权转让款共计人民币80万元；《解除协议书》约定的货款共计人民币大写80万元代付商铺经营权转让合同第六.2条约定的第二期付款，其他两期付款方式及付款时间按《商铺经营权转让合同》约定不变；如因盛初商贸公司逾期偿还郑州银行贷款导致宏进公司承担《担保确认函》的保证责任，四方均同意，由利宝置业公司用秦艳琪已付的商铺转让款代盛初商贸公司即刻向宏进公司支付因承担保证责任产生的全部损失及还款总额的10%的违约金；在利宝置业公司向宏进公司支付上述款项后10日内由秦艳琪向利宝置业公司一次性缴纳商铺经营权转让款不足部分，如秦艳琪逾期缴纳的，利宝置业公司有权直接从秦艳琪已付转让款中直接扣除《商铺经营权转让合同》商铺转让款总价的10%作为违约金，如还有剩余部分利宝置业公司无息退回秦艳琪等内容。2017年6月8日，因盛初商贸公司未如期偿还郑州银行贷款，宏进公司代盛初商贸公司偿还郑州银行贷款200万元。2018年2月，宏进公司对利宝置业公司吸收合并，吸收合并后利宝置业公司的债权债务由宏进公司承继。按照上述补充协议约定，扣除宏进公司代盛初商贸公司偿还郑州银行的200万元后，秦艳琪尚欠宏进公司商铺经营权转让费200万元。2018年3月28日至2018年7月13日，秦艳琪分数次向宏进公司交纳商铺经营权转让费计88万元，加上2015年12月25日至2016年3月2日期间秦艳琪交纳的818405元，秦艳琪向宏进公司实际交纳商铺转让款计1698405元，尚欠宏进公司112万元。因秦艳琪欠宏进公司的112万元商铺经营权转让费迟迟未交纳，宏进公司于2018年6月27日向秦艳琪发出解除合同通知书，并于2018年年底收回了A区2栋111、112号商铺。因秦艳琪、曹高宾作为被执行人欠申请人100余万元债务未履行，洛阳市瀍河区人民法院于2018年11月5日向宏进公司发出协助执行通知书，从秦艳琪向宏进公司交纳的商铺经营权转让款1698405元中扣划走1078079元，至此，秦艳琪在宏进公司留存的商铺转让款仅有620326元。一审法院另查明，2018年5月，秦艳琪将案涉三间商铺出租给闪电龙使用，因经营需要，闪电龙在A112、A113商铺建了冷库。2018年7月11日，闪电龙与曹高宾签订房屋买卖合同一份，约定：买方闪电龙，卖方曹高宾、秦艳琪。双方同意买卖洛阳宏进农副产品国际物流中心A区2栋113号房屋，价款1453200元。2018年7月11日，秦艳琪、曹高宾给闪电龙出具收条一份，载明：“今收到闪电龙房款伍拾柒万元正，房号为A区2栋113号”。2018年10月19日，秦艳琪、曹高宾向闪电龙出具收条一份，载明：“今收到闪电龙房款A区2栋113号，金额为陆拾壹万陆仟元正”。闪电龙尚欠秦艳琪267200元至今未付。后宏进公司要求闪电龙交还A区2栋113号商铺，闪电龙以该商铺由其购买为由拒绝腾房，宏进公司诉至一审法院。一审法院还查明，宏进公司收回A区2栋111、112号商铺后，因经营需要，于2019年2月23日与洛阳中商制冷安装有限公司签订《商铺冷库拆除施工合同》一份，约定由洛阳中商制冷安装有限公司拆除闪电龙原在A区2栋112、113号商铺之间建造的冷库。宏进公司因此支出12500元。宏进公司因在A区2栋112、113号商铺之间建造隔墙支出5500元。一审法院认为，利宝置业公司系涉案房屋的投资建设单位，故涉案三间商铺产权属利宝置业公司所有。宏进公司于2018年2月对利宝置业公司进行了吸收合并，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”之规定，原属于利宝置业公司的案涉三间商铺产权应属宏进公司所有，宏进公司对案涉商铺享有占有、使用、收益、处分等权利。秦艳琪与宏进公司就案涉房屋签订的是商铺经营权转让合同，并非商品房买卖合同，且双方之间就案涉房屋亦未进行不动产转让登记，故第三人秦艳琪并非案涉商铺的所有权人。第三人秦艳琪、曹高宾在没有取得案涉商铺所有权的情况下，与闪电龙签订房屋买卖合同，将宏进公司所有的洛阳宏进农副产品国际物流中心A区2栋113号房屋出卖给闪电龙，属于无权处分，该处分行为不能发生物权变动的法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”及《中华人民共和国民法典》第二百三十五条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，宏进公司要求闪电龙返还案涉商铺之诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。因宏进公司于2018年6月与第三人秦艳琪解除了双方之间的商铺经营权转让合同，故之后闪电龙再占有使用案涉A区2栋113号商铺已没有法律依据，根据《中华人民共和国物权法》第二百三十八条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任”之规定，宏进公司要求闪电龙按同一市场商铺出租价50元/㎡支付2018年7月至2020年10月期间的商铺占用费169540元（121.1㎡×50元/㎡×28个月），并从2020年11月起按每月6055元计算支付商铺占用费至商铺实际交还之日止之诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持；宏进公司该诉求中的超出部分，证据不足，一审法院不予支持。闪电龙在合法从秦艳琪处承租案涉商铺期间，对案涉商铺享有使用权，因经营需要在案涉商铺内建造冷库、建造隔墙，属其正当权利，宏进公司要求闪电龙承担拆除冷库、隔墙的费用19500元之诉讼请求，理由不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第二百零七条、第二百零九条第一款、第二百三十五条、第二百三十八条、第二百四十条及《中华人民共和国公司法》第一百七十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、闪电龙于本判决生效后三十日内将位于洛阳宏进农副产品国际物流中心A区2栋113号商铺返还宏进公司；二、闪电龙于本判决生效后十日内支付宏进公司2018年7月至2020年10月期间商铺占用费用169540元，并从2020年11月起按每月6055元计算支付商铺占用费至商铺实际交还之日止。三、驳回宏进公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4296元，减半收取为2148元，由宏进公司负担325元，由闪电龙负担1823元。本院二审期间，各当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，涉案三间商铺的建设单位为利宝置业公司，后来宏进公司吸收合并利宝置业公司，因此，根据我国公司法的规定，涉案的三间商铺产权由宏进公司所有，宏进公司对涉案商铺有占有、使用、收益、处分的权利。第三人秦艳琪与利宝置业公司签订《商铺经营权转让合同》后，并没有进行物权的转移登记，没有取得涉案三间商铺的所有权，因此，一审法院认定第三人秦艳琪与闪电龙签订《房屋买卖合同》属于无权处分正确，本院予以确认。2018年6月，由于第三人秦艳琪未按约支付款项，宏进公司向其发出解除合同通知并收回了涉案三间商铺中的两间，且由于秦艳琪欠付他人款项，其支付给宏进公司的商铺款大部分已被法院执行扣划，宏进公司与秦艳琪之间的《商铺经营权转让合同》已事实解除。综上，在秦艳琪无权占有、使用涉案商铺的情况下，闪电龙亦无权占有使用涉案的商铺。因此，一审法院判决闪电龙将涉案商铺返还宏进公司并支付占用费正确。闪电龙的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。闪电龙与秦艳琪之间的纠纷，双方可以另行解决。综上所述，闪电龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4054元，由上诉人闪电龙负担。本判决为终审判决。审判员  范振洋二〇二一年四月二十一日书记员  李圆圆