安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖01民终4089号 上诉人（原审原告）：李化，男，1981年10月18日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 上诉人（原审原告）：汪晓波，男，1974年7月14日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 上诉人（原审原告）：丁训新，男，1978年9月7日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 上诉人（原审原告）：汪继震，男，1976年8月18日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 上述四上诉人共同委托诉讼代理人：陆腊，安徽巢达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王泽铭，男，1991年10月10日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 被上诉人（原审被告）：国和建设集团有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场6号楼603-4室。 法定代表人：段守星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐庆海，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王若男，女，该公司法务。 上诉人李化、汪晓波、丁训新、汪继震因与被上诉人王泽铭、国和建设集团有限公司（以下简称国和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2021）皖0181民初2222号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 李化、汪晓波、丁训新、汪继震上诉请求：撤销一审民事裁定，指令一审法院审理。事实与理由：一审法院作出的民事裁定事实有误，适用法律错误。一、一审法院依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，该条文的内容是“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”一审法院条文引用有误。二、具体到本案，国和公司向济南市公安局高新技术产业开发区分局舜华路派出所报案，称王泽铭在案涉工程施工过程中利用职务之便，以“工程保证金”名义索要钱款占为己有的行为涉嫌刑事犯罪，该派出所以王泽铭涉嫌职务侵占受理。但王泽铭侵占的是上诉人的钱款，并没有侵占公司的财产，公司的财产权益并没有受损，只能说公安受案与本案审理的经济案件存在牵连，但与本案不是同一法律关系。因此，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，一审法院理应继续审理该案，而不是裁定驳回上诉人的起诉。 国和公司辩称，一、2017年5月李化、汪晓波、丁训新、汪继震在国和公司承揽的夏阁镇水竹洼路等农村道路畅通工程施工，与其对接业务的是王泽铭，王泽铭系国和公司委派工程施工管理的员工。王泽铭利用职务之便以“工程质量保证金”的名义收取上诉人50万元非法占有。工程竣工后上诉人多次索要，王泽铭拒不归还，继而隐身藏匿。国和公司未收取“工程质量保证金”，亦未授权王泽铭收取巨额“工程质量保证金”，50万元现实际被王泽铭非法占有。依据我国刑法的明确规定，王泽铭涉嫌职务侵占犯罪应依法追究其刑事责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，将案件移送公安机关依法查处，既有事实根据，也符合《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院的相关司法解释。二、上诉人应积极配合国和公司协同公安机关查处犯罪嫌疑王泽铭的违法犯罪事实。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（六)项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。审理中发现涉嫌犯罪，且不构成民事责任承担的，例如发现案外人涉嫌盗用、私刻单位公章从事诈骗的行为，作为民事被告的单位没有过错，不应当承担民事责任的，即合同当事人之间不存在民事法律关系的，法院应全案移送。因此，结合本案事实针对王泽铭伪造公章、侵吞钱财的行为，一审裁定并无不妥，应予以维持。三、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”上诉人提供的证据不足以证明其在交纳50万元工程保证金时王泽铭具有国和公司授权表象的形式要素。上诉人在被收取“工程质量保证金”50万元时，没有尽到注意义务，并非善意无过失。在本案中，国和公司国和公司并无过错，不应承担合同责任或过错赔偿责任。本案已有证据足以证明王泽铭利用职务之便，谎称收取“工程保证金”，非法占有他人合法财产，其行为具有较大的社会危害性，依法应追究其刑事责任。根据最高人民法院的相关规定，本案依法应该“先刑后民”。 王泽铭未作答辩。 李化、汪晓波、丁训新、汪继震向一审法院提出诉讼请求：判令王泽铭、国和建设集团有限公司连带返还四原告工程保证金500000元及逾期付款利息（以500000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年1月24日计算至2019年8月19日，此后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）并承担本案诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：2021年2月8日，国和公司向济南市公安局高新技术产业开发区分局舜华路派出所报案，称王泽铭在案涉工程施工过程利用职务之便，以“工程保证金”名义索要钱款占为己有的行为涉嫌刑事犯罪，济南市公安局高新技术产业开发区分局舜华路派出所于2021年3月1作出《受案回执》，载明“徐庆海：你（单位）于2021年3月1日报称的王泽铭职务侵占一案我单位已受理（受案登记表文号为高新（舜华）受案字[2021]33664号）”。 一审法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案中李化、汪晓波、丁训新、汪继震与王泽铭、国和建设集团有限公司的相关纠纷，因济南市公安局高新技术产业开发区分局舜华路派出所已受理，根据以上法律规定应当裁定驳回李化、汪晓波、丁训新、汪继震的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定：驳回李化、汪晓波、丁训新、汪继震的起诉。案件受理费8800元，减半收取4400元，予以退还。 本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的”本案中，李化、汪晓波、丁训新、汪继震诉请王泽铭、国和公司返还保证金，国和公司主张王泽铭系其委派工程施工管理的员工，王泽铭利用职务之便以“工程质量保证金”的名义收取50万元并非法占有，涉嫌职务侵占犯罪，并已向公安机关报案。根据上述法律规定，国和公司工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪，李化、汪晓波、丁训新、汪继震请求国和公司承担民事责任，民事案件与刑事案件应当分别审理。且公安机关对国和公司的报案尚未正式立案侦查，一审法院裁定驳回起诉，处理不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2021）皖0181民初2222号民事裁定； 二、本案指令安徽省巢湖市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  王二辉 二〇二一年四月二十六日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理;查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。