河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3735号上诉人(原审原告)：李军，男，1969年11月15日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李华金，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾梦婷，河南良仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南思维轨道交通技术研究院有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区杜兰街63号1号楼，统一社会信用代码：91410100MA3XBGFW3C。法定代表人：陈士全，执行董事。委托诉讼代理人：孙攀登，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚孟开，河南成务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南思维自动化设备股份有限公司,住所地郑州高新区杜兰街63号，统一社会信用代码：9141010070677725XH。法定代表人：李欣，董事长。委托诉讼代理人：孙攀登，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚孟开，河南成务律师事务所律师。上诉人李军因与被上诉人河南思维轨道交通技术研究院有限公司（以下简称思维研究院）、被上诉人河南思维自动化设备股份有限公司（以下简称思维自动化公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。李军上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实查明部分计算平均工资、应发工资错误，上诉人实发工资远远低于应发工资。被上诉人在2019年是每月分两次给上诉人发放工资，一审法院在计算上诉人平均工资时，遗漏2019年4月到10月每月第一次由被上诉人出纳董方敏转账给上诉人的工资，未认定为上诉人工资。据被上诉人一审提供证据四中的职工代表大会决议通过会签表显示，董方敏系被上诉人财务结算中心的出纳，被上诉人2019年每月第一次发放的工资都由出纳董方敏扣除水电费后，再由其个人账户转给上诉人，该部分也是上诉人工资，但一审法院在计算上诉人工资时未将其计算在内，导致上诉人平均工资降低。且被上诉人一审提交的上诉人工资明细清单远远高于一审法院认定的上诉人2019年4月到10月份工资，且跟一审上诉人提交的个税APP查询截图、银行流水、工资条中的工资相矛盾，一审法院存在严重的事实认定错误，及适用法律错误，应根据劳动合同法规定，按照上诉人2019年应得工资计算平均工资，不应按照实发工资计算平均工资。且因为一审法院计算的平均工资存在错误，导致算得的下浮部分工资也存在错误，远远高于被上诉人2021年补发给上诉人的工资，因此被上诉人还需支付拖欠李军的工资。上诉人认为在计算工资下浮比例时，应当将每月工资与平均工资做对比，只要有一个月下浮比例超过通知限度，都属于违法降薪，而不是将下浮总额与应发总额做对比，上诉人工资下浮比例已超过《通知》下幅比例限度，因此被上诉人存在违法降薪的事实，依法应当承担赔偿责任。二、一审法院认定被上诉人并未存在违法降薪，属于认定事实错误。被上诉人提交证据显示《关于下浮部分基层一线员工工资标准的通知》未公开且尚未执行，职代会并未通过《关于下浮部分基层员工工资的通知》的决议，思维公司单方公布决议内容，程序违法，对职工没有约束力。被上诉人违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条和《劳动合同法》第四条规定，擅自违法降薪，依法应当承担赔偿责任。上诉人自1993年2月进入被上诉人河南思维自动化设备股份有限公司，至今已有27年将近28年之久，上诉人人生中一大半的时间都贡献给了被上诉人公司，上诉人如今已有52岁，距离退休也没几年了，按照上诉人的人生规划，剩下的几年也打算奉献给被上诉人公司，因为上诉人在这里挥洒青春，实现人生价值，对这里有很深的感情，作为一个在这里工作了几十年的老同志，如果不是被上诉人采取降薪等方式逼迫，上诉人怎会想要离开。上诉人现在已有五十多岁，找工作也面临着困境，离开了工作二十多年的公司，却连一分赔偿也没有，生活也面临着极大的困难。被上诉人不顾上诉人对公司的贡献，违法扣发上诉人工资的行为，违反了《劳动合同法》第三十八条第二款的规定，上诉人应当承担赔偿责任。综上所述，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误的情形，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金及拖欠的工资，且应当协助上诉人办理失业保险登记手续，故请求二审法院撤销原判，予以改判。思维研究院辩称，李军自1993年2月入职思维自动化公司生产部，2008年1月1日签订无固定期限劳动合同。在2019年11月外派至思维研究院工作，工作地点未发生变化，其仅工资福利和社保协商由思维研究院代为发放和扣缴。综上所述，李军仲裁申请思维研究院承担责任没有事实和法律依据。思维自动化公司辩称，一、一审法院查明了李军的平均工资应发工资正确，李军的实发工资已经超过根据2015年平均工资标准计算的应发工资不存在不足额发放工资的事实。一审法院根据李军提供的思维公司向其发放工资的银行流水，认定李军2019年3月至12月的平均工资金额并无不当。根据该平均工资标准计算，2010年1月到6月李军的实际到账工资为41231.7元，而思维公司实际共向其发放工资为50285.1元。其实发工资已经超过应发工资，不存在拖欠工资的事实；二、退一步说即使如李军所说，思维公司上拖欠其2020年1月到6月工资，该工资降幅并未超过思维公司职工代表大会决议下浮的限度，其主张不应被支持。如上所述，2020年1月到6月的李军的实际到账工资应为41231.7元。李军主张思维公司拖欠其2020年1月至6月工资，该数额并未超过职代会决议暂时下浮的30%的范围；三、思维公司为保生存、求发展，通过职工代表大会通过暂时下浮工资的决议，其参会人员、参会人数和表决通过的比例均符合规定，通知了工会并且进行了公示，程序合法，同时制定了相应的补发规则且进行了实际补发，不存在违法降薪的事实。思维公司与2020年1月16日召开了职工代表大会，通过了领导及基层员工的工资下浮方案，方案通过后结合公司实际情况，先行下浮了领导层的工资。由于考虑到基层员工过春节等实际情况，到4月复工复产后，才开始执行对基层员工的工资进行下浮的决议措施。思维公司成立有工会，且其系经过上级工会审批后成立，在工会成立时会对职工代表的情况进行审查。思维公司公司职工代表大会，为合法成立具有表决相关制度的权限，程序合法，并且2020年1月16日的职工代表大会是全体职工上下都知情的会议，并且已经开过很多次会议，不存在程序违法。因此根据《河南省高级人民法院关于依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引》第19条的规定，中小微企业因疫情停工停产、暂时性经营困难，未及时足额支付劳动报酬的劳动者要求解除劳动合同的，应当加强调解。劳动关系不能维持的应当审慎认定企业的责任。思维公司为度过疫情期间的暂时性困难，召开民主程序，通过下浮工资的方案符合相关规定，不应认定思维公司下浮工资的行为，属于未及时足额支付工资的行为，其请求经济补偿金不应得到支持；四、职工代表大会参会代表对决议的表决均为无记名表决，均为真实意思表示，不存在上诉人李军所说的迫于公司压力，非其真实意思表示的事实。参加职工代表大会的代表只是在参会签到表上签名，在投票的时候均进行的是无记名投票。思维公司只对投赞成反对或弃权的人数及占总参会人数的比例进行统计。至于每个参会的具体代表，在表决的时候投了什么票，未在统计范围内，因此李军主张的参会职工代表迫于公司压力签字同意，非其真实意思表示，纯属无稽之谈。从外，无论是无记名投票还是实名投票，均为各代表的真实意思表示。职工代表大会决议程序合法；五、《下浮部分基层一线员工工资标准的通知》于2020年1月就已经经职工代表大会审议通过，只不过考虑到春节假期将至，工会建议暂时暂缓执行。思维公司在2020年1月就已经经职工代表大会审议通过了下浮基层员工工资的决议，考虑到春节将至等因素，对员工暂缓执行，后又因受到新冠肺炎的冲击，公司上半年的收入、润继续面临断崖式的下降，才不得不从4月的工资开始执行对员工工资下浮的决议措施。根据思维公司发放工资的惯例，5月中旬或下旬才发放4月的工资。思维公司在4月30日向全体员工宣读职代会通过的下浮工资的决议，并在5月下旬发4月工资时开始执行下浮工资的决定，并无不当；六、维公司不存在违法降薪，系李军单方与思维公司解除劳动关系，公司在收到其解除合同的通知后多次劝其返港继续上班，但其置之不理。其诉请的所谓经济补偿金不应被支持。李军通过思维公司第一次股权激励成为原始股东，并取得公司原始股票12万股，预计其已兑现500至1000万元。公司因暂时经营困难而不得不决议，暂时下浮工资，没有任何主观恶意。综上，上诉人主张以其提供的应造工资为基数主张经济补偿金不应得到支持。李军向一审法院起诉请求：1.判决二被告向原告支付赔偿金765888.75元；2.判决二被告共同向原告支付补发拖欠的2020年1月至2020年6月的工资7530元；3.判决二被告支付原告经济补偿金382944.375元；4.判决二被告协助原告办理失业保险待遇享受手续；5.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：1993年2月1日，原告与被告河南思维自动化设备股份有限公司签订劳动合同，后于2008年1月与被告河南思维自动化设备股份有限公司签订签订无固定期限劳动合同，2019年开始，原告被河南思维自动化设备股份有限公司外派至河南思维轨道交通技术研究院有限公司处工作。2002年5月起河南思维自动化设备股份有限公司开始为原告缴纳社会保险，2019年12月起河南思维轨道交通技术研究院有限公司为原告缴纳社保.原告与河南思维轨道交通技术研究院有限公司未签订劳动合同。河南思维自动化设备股份有限公司于2019年4月11日、2019年5月21日、2019年5月22日、2019年6月20日、2019年7月19日、2019年8月20日、2019年9月19日、2019年10月12日、2019年11月20日，向原告支付2019年3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月工资6971.8元、25297.6元、2422.69元、2018.39元、1614.08元、2224.21元、1778.98元、7357元、2224.21元；河南思维轨道交通技术研究院有限公司于2019年12月10日、2020年1月10日、2020年2月24日、2020年3月20日、2020年4月22日、2020年5月21日、2020年6月19日、2020年7月21日，向原告支付2019年11月、12月、2020年1月、2月、3月、4月、5月、6月工资7231.58元、2221.3元、7357.68元、8468.32元、8815.59元、9578.97元、8201.58元、7522.58元、7698.06元。2019年3月至2019年12月，原告月平均工资为6871.95元/月。2020年1月至2020年6月，原告应发工资为41231.7元，实发工资为50285.1元。2020年7月1日，原告向河南思维轨道交通技术研究院有限公司、河南思维自动化设备股份有限公司发出解除劳动合同通知书。同日，河南思维轨道交通技术研究院有限公司、河南思维自动化设备股份有限公司签收该解除劳动合同通知书。2020年7月3日，河南思维轨道交通技术研究院有限公司向员工回函，通知原告于2020年7月7日到岗上班，2020年7月23日，河南思维轨道交通技术研究院有限公司向原告发告知函，通知原告于2020年7月27日到岗上班。上述两份通知函原告均签收。以上事实由原告任职信息打印单、河南省社会保险参保证明、中国建设银行交易明细、中国银行交易明细、解除劳动合同通知书、《关于李军解除劳动合同通知书的回函》、邮寄记录及本案庭审笔录予以佐证。一审法院认为，本案中，原告主张二被告支付补发拖欠的2020年1月至2020年6月的工资7530元，根据查明的案件事实，原告在2019年3月至2019年12月，原告月平均工资为6871.95元/月，2020年1月至2020年6月，原告应发工资为41231.7元，实发工资为50285.1元。二被告并未存在降资的事实，故对于原告主张二被告支付补发拖欠的2020年1月至2020年6月的工资7530元，原审法院不予支持。对于原告主张被告支付赔偿金及经济补偿金合计1148833.125元，原告主张二被告违法降资故单方解除劳动合同，经审理查明二被告并未存在违法降资，原告主张因违法降资单方解除劳动合同并主张赔偿金及经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，对于原告该项主张，原审法院不予支持。对于原告主张二被告协助办理失业保险待遇享受手续，因原告单方面解除劳动合同，不属于办理失业保险待遇享受的情形，故对于原告该项主张，原审法院不予支持。依照，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告李军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李军负担。本院二审期间，李军提交证据如下：证据一：（1）、李军2019.3至2020.6工资薪酬表格两份（详细版和简单版各一份），P1-2；（2）2019年3月-2020年6月个税APP截图一份，p3-7；（3）2019年6月-2020年6月份工资条一份，P8-20；（4）中国建设银行个人活期账户工资交易明细一份，中国银行交易明细一份，P21-33。拟证明：一审法院在计算月平均工资时遗漏了每月由河南思维公司财务董方敏个人账户转给上诉人部分的工资，导致在计算月平均工资时存在错误，从而导致下浮部分的工资及经济补偿金均存在计算错误，上诉人税前月平均工资应为13568.8元，少发工资数额为3170.6元，经济补偿金为373142元。证据二：河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初66号民事判决书、郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初647号民事判决书，P34-44拟证明：1.经济补偿金时的月工资应按照应得工资，即税前月平均工资计算，而不是按照月实发工资计算；2.诉人情况与申才磊情况相同，上诉人被思维自动化公司外派至思维研究院处工作，由思维研究院发放工资、缴纳社保，上诉人与其形成劳动关系，思维自动化公司的降薪决定对上诉人不产生效力，故不应该降低上诉人工资。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认外，另查明，一、河南思维轨道交通技术研究院有限公司是成立于2016年7月5日的有限责任公司，住所地郑州高新技术产业开发区杜兰街63号1号楼，经营范围：销售：计算机、工业控制机、嵌入式软件、计算机软件；电子信息技术、检测技术与轨道交通安全装备的研究与销售等。河南思维自动化设备股份有限公司是成立于1998年4月29日的其他股份有限公司，住所地郑州高新区杜兰街63号，经营范围：研发、生产、销售：轨道交通设备、电子产品、工业微机化设备、工业自动化控制设备、工业控制机模块等。河南思维轨道交通技术研究院有限公司是河南思维自动化设备股份有限公司的全资子公司，双方办公地点一致，业务雷同。二、1993年2月1日，李军与思维自动化公司签订劳动合同，2008年1月李军与思维自动化公司签订无固定期限劳动合同，2019年开始，李军被思维自动化公司外派至思维研究院处工作。2002年5月起思维自动化公司开始为李军缴纳社会保险，2019年12月起思维研究院为李军缴纳社保，李军与思维研究院未签订劳动合同。2020年7月1日，李军向思维研究院、思维自动化公司发出解除劳动合同通知书。同日，两公司签收。2020年7月3日，思维研究院通知李军于2020年7月7日到岗上班，2020年7月23日，思维研究院通知李军2020年7月27日到岗上班，李军未按通知执行。三、2020年1月16日思维自动化公司职工代表大会决议（20200116）审议通过了《关于下浮部分基层员工工资的通知》，并加盖河南思维自动化设备股份有限公司工会委员会印章。该通知载明：“部分基层一线员工，工资下浮30%，按不低于薪档表最低薪档值标准就近向上靠档定薪；当前工资低于薪档值标准的保持不变。”四、二审中经本院组织核对，双方确认：第一、2019年3月至2019年12月，思维自动化公司、思维研究院实发李军工资共计116201.14元（包括董芳敏转账），月平均数额为11620.114元，2020年1月至2020年6月思维研究院应实发工资数额为11620.114元*6=69720.684元，实发李军工资数额共为50285.1元，占应实发69720.684元的72.1%。第二、思维自动化公司、思维研究院认可这几个数额，但认为3月份的实发工资32269.4元里面包括了2018年全年的奖金。该奖金不应当计算在内。另外，2019年效益好，绩效工资高。2020年因疫情效益不好，绩效工资有所浮动。第三、李军认可上述数额，但认为：1.2020年5月份、6月份工资降幅超过30%；2.2020年元月份起在李军绩效评分满分的情况下，开始无故克扣李军的工资没有法律依据，即使职代会决议有效也应该从2020年5月份开始降薪，因职代会生效时间为2020年4月30日；3.李军现在实际与思维研究院形成事实上的劳动关系，思维自动化公司的职工职代会的决议对其本人无效；4.每年3月份思维自动化公司颁发奖金，故从2019年3月来计算平均工资。本院认为，本案争议关键在于思维研究院、思维自动化公司是否降低、拖欠李军2020年1月至6月的工资及思维自动化职工代表大会决议（20200116）审议通过的《关于下浮部分基层员工工资的通知》对李军是否有约束力。思维研究院是思维自动化公司的全资子公司，两单位办公地址一致，办公人员及业务雷同。李军与思维自动化公司签订有劳动合同，李军起诉认为思维研究院、思维自动化公司无故降低并拖欠其2020年1月至6月工资，其上诉状和提交的证据均是以其在思维自动化公司2019年的实发工资收入为标准进行对比得出的结论，且李军解除劳动合同通知书也是向思维研究院、思维自动化公司发出的，上述事实充分说明李军认可其和思维自动化公司的劳动合同关系存在延续性，2019年之后李军是思维自动化公司外派到思维研究院工作的。思维自动化公司通过职工代表大会决议确定职工工资下浮30%的通知对李军应当具有法律效力。关于李军解除劳动合同时，实发工资下浮比例是否超过30%，是否存在未足额支付2020年工资的情况，经本院调查，双方均认可2019年3月至2019年12月，思维自动化公司、思维研究院实发李军工资共计116201.14元（包括董芳敏转账），月平均数额为11620.114元，2020年1月至2020年6月思维轨道研究院应实发工资数额为11620.114元*6=69720.684元，实发李军工资数额共为50285.1元，占应发工资69720.684元的72.1%，未超过30%的实发工资下浮比例。除去2020年春季新冠肺炎疫情效益下降的影响，从公平的角度来讲，李军既然以思维自动化公司2019年实发工资数额为标准来比对思维研究院代发的2020年工资是否降低、拖欠，亦应该同样接受思维自动化公司下浮工资标准的管理。李军上诉称2020年实发工资低于应发工资、职代会下浮工资通知对其无约束力等无事实与法律法律依据，对其上诉理由本院不予采纳。综上所述，李军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李军负担。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二一年四月七日书记员  冯昱