云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）云23行终30号 上诉人（原审原告）大姚福海房地产开发有限公司。住所地：大姚县金碧镇环城西路。 法定代表人普荣海，系董事长。 委托诉讼代理人熊彦华，云南瑞志律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人刘卓，云南佳信律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）大姚县住房和城乡建设局。住所地：大姚县金碧镇咪依噜大道。 法定代表人赵信宏，系局长。 出庭负责人刘开英，系副局长。 委托诉讼代理人刘春艳，系该局人民防空股股长。代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人王爱明，云南南坤律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人大姚福海房地产开发有限公司（以下简称福海公司）因与被上诉人大姚县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）防空地下室易地建设费行政处罚一案，不服元谋县人民法院（2020）云2328行初90号行政判决，于2021年3月3日向本院提出上诉，本院同日立案受理后，依法组成合议庭于2021年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人福海公司的法定代表人普荣海及委托诉讼代理人熊彦华、刘卓，被上诉人县住建局的出庭负责人刘开英及委托诉讼代理人刘春艳、王爱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审查明，2013年9月，福海公司开始在大姚县实施建设“福海花园福达汽车客运站项目”。2013年10月11日，经申请，原大姚县人民防空办公室（以下简称县人防办）向福海公司颁发大防办建字〔2013〕第03号《民用建筑防空地下室建设许可证》（以下简称“03号许可证”），同意福海公司在“福海花园福达汽车客运站”项目建设3849㎡的防空地下室。2014年12月25日，福海公司向县人防办申请撤销03号许可证，并承诺尽快办理“福海花园福达汽车客运站项目”的人防手续、缴纳易地建设费。次日，县人防办作出关于撤销大姚福海花园福达汽车客运站防空地下室建设项目行政许可的决定，撤销了03号许可证。2015年2月2日、5月21日，县人防办两次向福海公司催缴“福海花园福达汽车客运站项目”防空地下室易地建设费。2015年5月6日，“福海花园福达汽车客运站”项目一期工程完工。2015年5月21日，福海公司向县人防办申请，不缴纳防空地下室易地建设费，将“福海花园福达汽车客运站项目”一期工程应建的防空地下室，建设在“福海花园福达汽车客运站项目”二期工程内。2015年7月22日，县人防办向福海公司颁发大防建字〔2015〕第1号《民用建筑防空地下室建设许可证》（以下简称“1号许可证”），同意福海公司在“福海花园福达汽车客运站项目”建设5384.41㎡的防空地下室。2015年8月6日，福海公司向县人防办承诺，若不按批准实施防空地下室建设项目，缴纳防空地下室易地建设费，并接受相应处罚。2015年8月6日、2016年11月23日、2017年5月16日、2019年12月12日，县人防办和县住建局前后四次向福海公司催建“福海花园福达汽车客运站项目”防空地下室。2019年12月27日，福海公司向县住建局申请减免或缓交“福海花园福达汽车客运站项目”一期防空地下室易地建设费。2020年4月27日，县住建局向福海公司作出大住建责令〔2020〕第1号责令缴款通知书，责令福海公司十五日内补缴“福海花园福达汽车客运站项目”一期防空地下室易地建设费1684824.8元。2020年5月12日，县住建局向福海公司发出大住建处告〔2020〕第1号行政处罚告知书，告知福海公司拟对其作出行政处罚的内容，一、责令公司补缴“大姚福海花园福达汽车客运站项目”一期防空地下室易地建设费1684824.8元；二、对公司并处罚款人民币27878.72元。次日，福海公司向县住建局陈述，“福海花园福达汽车客运站项目”二期工程由于企业处境困难暂时难以开工，请求撤销缴纳“福海花园福达汽车客运站项目一期”防空地下室易地建设费的行政处罚，并承诺筹集20万元尽快缴纳。2020年5月22日，县住建局作出大住建处字〔2020〕第1号行政处罚决定（以下简称案涉处罚决定），责令福海公司补缴“福海花园福达汽车客运站”项目一期工程防空地下室易地建设费1684824.8元，并处罚款27878.72元。2020年6月4日，福海公司缴纳了罚款27878.72元。另查明，2018年1月25日，福海公司将“福海花园福达汽车客运站项目”二期工程建设用地出租给楚雄一乘汽车服务有限责任公司，租期五年。2015年11月6日，县人防办职责划入县住建局。 一审认为，人民防空是国防的组成部分，城市新建民用建筑，应当按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，防空地下室应当与地面建筑同步规划、同步设计、同步建设、同步竣工验收。根据《中华人民共和国人民防空法》（以下简称《防空法》）第七条规定，县级以上地方人民政府人民防空主管部门管理本行政区域内的人民防空工作。被告县住建局作为大姚县人民防空主管部门，有管理辖区内的人民防空工作的法定职权。云南省实施《中华人民共和国人民防空法》>办法（以下简称《办法》）第十一条规定，在国家级和省级防空重点城市规划区内新建民用建筑的，建设者应当按照以下规定修建防空地下室。第十四条规定，应当修建防空地下室，因地质、地形等条件限制，或者应建地下室面积不足100㎡等原因不宜修建的，建设者必须向县级以上人民政府防空主管部门缴纳易地建设费，由人民防空主管部门负责统一修建。本案中，福海公司在大姚县城新建“福海花园福达汽车客运站”项目一期工程，应当修建防空地下室3849㎡，虽然福海公司申请将“福海花园福达汽车客运站”项目一期工程应建防空地下室并入项目二期进行建设，但“福海花园福达汽车客运站”项目二期工程至今尚未开工，“福海花园福达汽车客运站”项目二期工程建设用地被福海公司出租给他人使用，造成“福海花园福达汽车客运站”项目一期工程完工至今已超过五年，但应建防空地下室仍未建设的客观情况。被告县住建局在多次催建应建防空地下室无果后，责令缴纳防空地下室易地建设费，福海公司仍然未建防空地下室亦未缴纳相应防空地下室易地建设费，被告依据《办法》第二十四条规定作出的案涉处罚决定主体适格，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告福海公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告福海公司承担（已交）。 上诉人福海公司的上诉请求：1.撤销一审（2020）云2328行初90号行政判决，改判撤销被上诉人县住建局作出的案涉处罚决定或将本案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“福海花园·福达汽车客运站项目”一期应建防空地下室未建设的事实不存在。2015年7月21日，经楚雄州人民防空办公室审查同意“福海花园·福达汽车客运站项目”一期的防空地下室，已经并入项目二期建设。按照国家有关规定，防空地下室应当与地面建筑同步规划、同步设计、同步建设、同步竣工验收。现二期项目总体工程尚未开工建设，建设防空地下室的前提尚未成就，不存在防空地下室应建而未建的情形。项目二期建设用地出租给他人使用，不是《办法》第十四条和《人民防空工程建设管理规定》第四十八条规定的客观因素。上诉人与他人的租赁系民事合同关系，不足以造成二期工程不能开工。本案中根本不存在阻却修建防空地下室的客观因素，一审将上诉人的租赁行为推定为无法建设二期工程的原因，认定事实错误。二、被上诉人作出的案涉处罚决定适用法律错误，程序错误。1.一审沿用该处罚决定中的法律规定作出判决，属于适用法律错误。被上诉人在处罚决定中责令上诉人缴纳防空地下室易地建设费适用法律错误，程序错误。第一，案涉处罚决定第一条“责令补缴易地建设费”的处罚，不属于《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第八条规定的行政处罚种类，除此之外，仅有法律和行政法规可以进行创设行政处罚种类。《中华人民共和国立法法》第七条、第六十五条的规定，法律特指全国人大及其常委会制定的法律，行政法规特指国务院制定的行政法规。《防空法》属于全国人大常委会制定的法律，《防空法》第四十八条规定的处罚方式仅有三种，即警告、责令限期修建、罚款，被上诉人作出的责令补缴易地建设费并不属于该法规定的三种处罚种类。虽然，被上诉人据以做出处罚决定的《办法》第二十四条规定了责令缴纳易地建设费处罚，但根据《行政处罚法》第十一条第二款规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内，而《办法》作为地方性法规，一是没有创设行政处罚种类的权限、二是在其上位法《防空法》已经规定处罚种类的前提下，只能在《防空法》规定的三种处罚种类范围内进行细化。因此，《办法》与其上位法相冲突的情况下，忽略上位法，适用下位法作出责令缴纳易地建设费的处罚决定适用法律错误。2.《防空法》第四十八条、《办法》第二十四条均规定，人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期修建，不补建的，责令缴纳异地建设费，并处应建防空地下室造价3%罚款，最高不超过10万元的罚款。可见责令限期修建是前置程序，被上诉人虽然连发四次催建通知，但均未给出限期修建的期限，被上诉人直接作出行政处罚，属程序错误。三、上诉人并不符合缴纳易地建设费的条件，被上诉人责令缴纳易地建设费的法律依据以及事实依据不足。《办法》第十四条和《人民防空工程建设管理规定》第四十八条均规定，因地质、地形等原因不宜修建的，或者应建面积不足等客观因素限制不能修建防空地下室的，经人民防空主管部门批准，可以不修建，但要缴纳易地建设费，由人民防空主管部门统一修建。本案中，一期项目的防空地下室规划在二期一并建设，且一期不存在受客观因素限制不能修建的情况，也未经批准不修建防空地下室。被上诉人责令缴纳防空地下室易地建设费，没有事实依据及法律依据。被上诉人将《民用建筑防空地下室建设许可证》套用《中华人民共和国建筑法》第九条，关于《施工许可证》的期限推定上诉人超过1号许可证的期限未修建防空地下室，没有法律依据。在没有明确法律规定可以套用的情况下，根据“法无授权即禁止”的原则，一审认定的上诉人超期未建防空地下室，不是上诉人应缴纳易地建设费的依据。四、一审将上诉人出具的《承诺》，作为被上诉人作出案涉处罚决定的事实依据和法律依据错误。《承诺》不是行政处罚和行政征收的法律依据，根据《行政处罚法》第三条之规定，行政处罚应依照由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照法定的程序实施，没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审查明事实，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。二审庭审中，上诉人明确认为案涉处罚决定认定事实不清，处罚程序违法，适用法律错误，应当撤销，同时增加判决被上诉人返还其缴纳的罚款27878.72元的诉讼请求。 被上诉人县住建局辩称，一、一审认定事实清楚。1.“大姚福海花园福达客运站项目”（含一期、二期）属新建民用建筑，不属于云价综合(2014)42号文件中第五条规定的关于防空地下室易地建设收费减免的范围，根据《防空法》第二十二条规定，城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。“大姚福海花园福达客运站”项目（含一期、二期）共应修建5384.41㎡防空地下室，其中一期应建面积为1452.15㎡，二期应建面积为3849㎡（多出的39.42㎡为设计需要增加的面积）。2.楚雄州人民防空办公室虽于2015年7月21日同意福海公司的防空地下室设计方案，将“大姚福海花园福达客运站”一期、二期项目应建防空地下室规划于二期项目一并修建，但并不意味在二期项目不建设的情况下一期应建防空地下室可以不建，更不意味一期项目防空地下室事宜已经清楚完结。现一期项目已于2016年5月6日完工至今已经近五年，但应建的防空地下室仍然未建，造成这种客观情况并非建设用地地质、地形的客观原因，而是福海公司因资金困难而将项目用地出租给他人，并非《办法》第十四条和《人民防空工程建设管理规定》第四十八条规定的客观因素造成不能建设。福海公司的行为违反了《防空法》第二十二条规定，县住建局责令福海公司补缴一期防空地下室易地建设费，有事实依据。二、案涉处罚决定适用法律正确，程序正当。1.处罚决定适用法律正确。《办法》系现行有效的地方性法规，当然可作为答辩人作出行政处罚的法律依据。2.《防空法》第四十八条规定，城市新建民用建筑，违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室的，由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期修建，可以并处十万元以下的罚款。《办法》第二十四条规定，违反本办法规定，不修建战时可用于防空的地下室的，由人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期补建；不补建的，责令缴纳易地建设费，并处应建防空地下室造价3%，最高不超过10万元的罚款。由此可见，城市规划区内新建民用建筑的，应当以修建防空地下室为原则。对于已经批准修建防空地下室而建设单位不修建的，应责令其限期修建，未修建的，则缴纳人民防空工程易地建设费，由人民防空主管部门易地建设。《办法》第二十四条规定的责令缴纳易地建设费与《防空法》第四十八条规定的限期修建，属同一种类的行政处罚，《办法》未创设新的处罚种类，与《防空法》不冲突。3.县住建局要求上诉人补缴易地建设费金额准确。因福海公司批而未建，根据云价综合(2014)42号文件，大姚县属省级人民防空重点城市，一期项目十层以上首层建筑面积为1369.64㎡、九层以下建筑总面积为4125.68㎡，福海公司应当缴纳易地建设费为1684824.8元(1369.64㎡x1200元/㎡+4125.68㎡x10元/㎡)。4.处罚程序正当。县人防办和县住建局分别于2015年8月6日、2016年11月23日、2017年5月16日、2018年7月18日、2019年12月12日向福海公司发出催建防空地下室的通知，已履行责令限期修建的法定程序，自第一次发出催建通知起至行政处罚决定作出之日止，福海公司共有近五年时间修建防空地下室，但福海公司均未施工，已明显超过补建的合理期限，且福海公司也多次表示无能力修建防空地下室。因此，县住建局责令补缴易地建设费程序正当。三、福海公司的上诉没有事实和法律依据。1.县住建局是基于福海公司无客观因素，批而未建防空地下室的情形，而根据《办法》第二十四条进行处罚，不属出现客观因素后经批准可不修建，但要缴纳易地建设费，由人民防空主管部门统一修建的情形。因此，福海公司提出本案未经批准不修建防空地下室，不应当缴纳易地建设费的上诉理由不成立。2.2013年10月，县人防办同意福海公司一期项目建设防空地下室3849平方米，福海公司于2014年12月25日申请变更为缴纳易地建设费，但在县人防办批准后，福海公司一直不缴纳易地建设费，县人防办于2015年2月、5月催缴后，福海公司又提出一期项目的防空地下室改在二期建设，县人防办批准颁发了民用建筑防空地下室建设许可证后，福海公司又迟迟不开建，县人防办和县住建局多次催建后，福海公司已将建设用地出租给他人，导致防空地下室已批但多年未建成为客观事实，这一客观事实有包括福海公司作出的承诺、申请等证据证实，是县住建局作出行政处罚的事实依据，符合《行政处罚法》第四条的规定。福海公司认为不能将《承诺》作为处罚依据的主张与法律规定相悖。综上，案涉处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序正当，福海公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉请求，维持原判决。 二审审理查明事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。 根据双方当事人陈述及在案证据，二审另查明，2020年5月14日，县住建局工作人员对福海公司5月23日提出的陈述申辩，口头进行告知其陈述申辩不成立。 归纳诉辩双方当事人主张，本案争议焦点是：被上诉人县住建局作出案涉处罚决定事实是否清楚，适用法律法规是否正确。 本院认为，我国行政诉讼法确定的合法性审查原则，要求人民法院在行政诉讼中，应当对行政机关作出被诉行政行为是否合法进行司法审查。根据《行政处罚法》第八条第（二）项、第（七）项规定，行政处罚的种类：（二）罚款；（七）法律、行政法规规定的行政处罚。《防空法》第四十八条规定，城市新建民用建筑，违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室的，由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期修建，可以并处十万元以下的罚款。第五十二条规定，省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法制定实施办法。以及《办法》第十一条第一款规定，在国家和省级防空重点城市规划区内新建民用建筑的，建设者应当按照以下规定修建防空地下室：（一）10层以上（含10层）或者基础开挖深度3米以上（含3米）的民用建筑，按地面一层建筑面积修建防空地下室；（二）9层以下（含9层）并且基础开挖深度不足3米的民用建筑，按规划设计总建筑面积的2%修建防空地下室。第十四条规定，应当修建防空地下室，因地质、地形等条件限制，或者应建地下室面积不足100平方米等原因不宜修建的，建设者必须向县级以上人民政府人民防空主管部门缴纳易地建设费，由人民防空主管部门负责统一修建。第二十四条第一款规定，违反本办法规定，不修建战时可用于防空的地下室的，由人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期补建；不补建的，责令缴纳异地建设费，并处应建防空地下室造价3%，最高不超过10万元的罚款。本案被上诉人县住建局针对被诉行政行为所提交的证据能证明，上诉人福海公司开发建设的“大姚福海花园福达客运站项目”一期属于应当修建防空地下室的新建民用建筑，虽然经县、州人民防空主管部门审批同意其将一期应建的防空地下室纳入项目二期一并建设，但截至被上诉人县住建局作出案涉处罚决定时，二期项目并未实际开工建设，导致该项目一期应建的防空地下室未修建。且福海公司对项目一期工程完工后，公司因资金、市场等因素没有实际启动项目二期建设，导致项目一期应建防空地下室至今未修建的事实亦无异议。因此，被上诉人县住建局根据查明的违法事实，作出案涉处罚决定事实清楚。上诉人福海公司认为项目二期尚未启动，县住建局认定其拒不修建一期防空地下室的条件不成就，案涉处罚决定事实不清的上诉理由与本案事实不符，且无法律依据。同时，《办法》为云南省人大常委会制定的地方性法规，可以作为被上诉人县住建局作出案涉行政处罚的法规依据。因此，被上诉人县住建局依据《防空法》《办法》的规定，作出案涉处罚决定，责令福海公司缴纳项目一期的防空地下室易地建设费，并处以罚款，符合上述法律、行政法规规定，适用法律正确。上诉人福海公司认为案涉处罚决定适用法律错误的上诉理由不成立。上诉人福海公司二审新增要求被上诉人县住建局退还其已缴纳的罚款27878.72元的诉讼请求，不属于本案审查范围，本院不予审查。 综上，上诉人福海公司要求撤销一审判决和案涉处罚决定的上诉请求、事实及理由均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，二审应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人大姚福海房地产开发有限公司承担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇二一年四月七日 书记员 朱丽娜