辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终10号上诉人（原审被告）：辽宁金盾混凝土有限公司鞍山分公司，鞍山市立山区灵山办大红旗村。负责人：单红英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吕志，辽宁哲超律师事务所律师。委托诉讼代理人：于桂涛，辽宁英派律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁农发建设工程有限公司，住所地鞍山市千山区东鞍山镇地所屯村。法定代表人：滕砚篱，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄震，该公司员工。被上诉人（原审被告）：岳海涛，男，1975年1月29日出生，现住辽宁省辽阳市弓长岭区。上诉人辽宁金盾混凝土有限公司鞍山分公司（以下简称金盾公司）因与被上诉人辽宁农发建设工程有限公司（以下简称农发公司）、岳海涛买卖合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2019)辽0311民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金盾公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、撤销（2019)辽0311民初799号之一民事裁定；3、改判金盾公司不承担任何责任；4、一、二审案件受理费及鉴定费等全部费用由农发公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、认定金盾公司和农发公司之间形成买卖关系，系认定事实错误。农发公司出庭作证的证人能够证明农发公司从岳海涛处购买混凝土，农发公司和岳海涛之间系买卖关系。金盾公司和农发公司之间没有买卖关系。2、涉案混凝土不是金盾公司供应。农发公司举证的供货单中证明涉案混凝土的建设单位及工程名称、客户名称及数量均与农发公司举证的证据不符，无法证明涉案混凝土系金盾公司供应。3、一审庭审并没有举证设计图纸，无法证明设计要求为C30。4、农发公司的证人张某2作为农发公司在案涉工地接收施工材料及地面施工的技术负责人，张某2没有任何混凝土施工执业资质，张某2自认自己没有文化，系退休瓦工，张某2证言混凝土送到2天后再施工，没有养护28天等，足以证明涉案混凝土系由于施工和养护不到位造成的检验强度不足C30。另外检验强度的全部报告也存在多处瑕疵，不能证明涉案混凝土强度不足C30。根据农发公司的证人证言可以证明，如果涉案混凝土强度不足，系由于农发公司的施工和养护不规范造成的，涉案混凝土没有任何问题。5、农发公司的证人张某1的证言能够证明本案中农发公司和岳海涛之间系买卖关系，金盾公司和农发公司之间没有买卖关系。张某1的证言证明农发公司从岳海涛购买混凝土，农发公司将混凝土款给付了岳海涛，金盾公司和农发公司间没有任何买卖关系。二、原审判决适用法律错误。金盾公司和农发公司之间没有买卖关系，原审法院判决金盾公司与农发公司之间存在买卖关系并依据错误的事实认定，判决金盾公司承担责任系适用法律错误。原审法院将鉴定费以民事裁定的形式予以分配，系适用法律错误，鉴定费和案件受理费本不应由金盾公司承担，因此，原审判决适用法律错误。三、原审法院程序违法。原审判决中采信的多个证据，农发公司并没有举证，多个补充鉴定意见没有质证。农发公司并没有举证《鞍山市千山区森林消防营房院内路面及淋浴间改造工程项目》协议书。《关于鞍山市千山区森林消防营房院内路面混凝土强度等级整改项目工程造价鉴定书的异议回复函》、辽义博信价询字（2020)第288-1号评估预算报告等证据并没有开庭举证质证。本案中的一审鉴定机构及评估机构并没有通过公开摇号方式确定，系程序违法，各种鉴定结论不能作为定案依据。二审期间补充：一审程序违法中，农发公司没有举证他们之间的合同，没有举证证明农发公司与发包方之间的合作协议书，没有举证竣工图，也没有举证预算评估报告2020第288-1号，在没有开庭质证的情况下进行的宣判，程序严重违法。农发公司辩称，双方之间存在买卖关系，因农发公司通过岳海涛向金盾公司购买C30强度混凝土，金盾公司将混凝土送至农发公司承包的工程所在施工地，因金盾公司欠付岳海涛碎石款，因此农发公司将购买混凝土的货款支付给了岳海涛。金盾公司供货时向农发公司出具了供货单和预拌混凝土首次报告，该报告中载明了时间、地点、名称等信息，因此，农发公司与金盾公司之间存在买卖关系。农发公司使用的混凝土是金盾公司供应，因金盾公司向农发公司出具了预拌混凝土首次检测报告，该报告上带有金盾公司公章及技术人员章等信息，还有供货单一组，以及证人张某2、张某1的证词及上述所有材料均可以证明工地使用的混凝土为金盾公司供应，并且金盾公司出具的预拌混凝土首次报告中也载明了供应的混凝土是C30混凝土。虽然两位证人文某不高，但作为工地施工者具有非常专业的施工技术，案涉工程施工时也是严格按照正规的施工要求，并且鉴定机构出具的鉴定报告上已经载明了是原材料问题。一审庭审前，农发公司已经将相关证据提交给一审法院，涉及的鉴定机构均是通过鞍山中院摇号的方式确认的，并且相关鉴定结果一审已经通过邮寄方式寄给双方，所以一审的程序合理，鉴定结论可以作为定案依据，请求二审维持原判。岳海涛未到庭亦未答辩。农发公司向一审法院起诉请求：判令金盾公司向农发公司赔偿工程维修费15万元（实际金额以评估判定为准），并由金盾公司承担诉讼费。一审法院认定事实：农发公司于2018年8月17日与鞍山市千山区唐家房镇人民政府签订了《鞍山市千山区森林消防营房院内路面及淋浴间改造工程项目》协议书，该协议内容工程范围包括：淋浴间装饰装修、宿舍及车库外墙保温，院内路面改造等工程。因工程改造需要，农发公司经岳海涛介绍采购了金盾公司供应的型号为C30的混凝土作为施工原料。金盾公司于2018年7月27日和28日向施工地点运送混凝土。金盾公司提供了一份预拌混凝土首次报告，该报告中载明：发出时间2018年7月27日，订货单位：鞍山市农发建筑工程有限公司。建设单位：唐家房镇。工程名称：森林防火站院内地面工程。供货开始日期：2018年7月27日，供货单位处加盖金盾公司试验专用章。金盾公司另向农发公司出具了商砼供货单16张。供货单载明：工地名称唐家房子；浇注部位地面；客户名称岳海涛碎石；砼型号C30。供货单下方客户签章处系张某2签字。张某2负责为农发公司在案涉工程工地接收施工材料及地面施工。2019年3月鞍山市千山区唐家房镇人民政府因工程地面发生龟裂、起砂等问题找到农发公司要求维修。农发公司查看后认为系金盾公司供应的混凝土质量不符合标准导致纠纷发生。另查，经评估机构鉴定，鞍山市千山区森林消防营房院内路面混凝土强度等级不符合图纸设计要求的C30。同时，鉴定机构对该施工项目出具了整改措施鉴定意见。依此整改意见，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司又出具了关于鞍山市千山区森林消防营房院内路面的造价评估预算报告，最终报告确定，森林消防营房院内路面混凝土强度等级整改项目评估总价为190421.17元，其中包括确定金额169322.56元，争议项金额21098.61元。再查，农发公司曾于2019年2月更名，更名前系鞍山市农发建筑工程有限公司。一审法院认为,合法的合同关系受法律保护。农发公司通过岳海涛向金盾公司购买C30混凝土，金盾公司将混凝土送至农发公司承包的鞍山市千山区森林消防营房工程的施工地点，因金盾公司欠付岳海涛碎石款，故农发公司将购买混凝土的货款支付给岳海涛。金盾公司供货时向农发公司出具了供货单和一份预拌混凝土首次报告，该报告中载明：发出时间2018年7月27日，订货单位：鞍山市农发建筑工程有限公司，建设单位：唐家房镇，工程名称：森林防火站院内地面工程，供货开始日期：2018年7月27日，供货单位处加盖金盾公司试验专用章。综上农发公司与金盾公司之间形成了混凝土买卖合同关系。对于金盾公司提出的涉案混凝土系农发公司向岳海涛购买，其公司是应岳海涛的要求将混凝土送到农发公司的施工现场，其公司和农发公司之间没有任何关系，故不应承担责任的辩解，该院不予采信。农发公司使用该批次混凝土用于其承包的鞍山市千山区森林消防营房院内路面改造工程，该路面工程施工完成后出现质量问题需要维修。经评估机构鉴定后出具鉴定意见，金盾公司提供的混凝土不符合约定的C30标准，消防营房院内路面混凝土强度等级整改项目评估总价为190421.17元。金盾公司作为出卖方提供了不符合质量标准的混凝土造成农发公司财产损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，金盾公司对其提供不符合质量标准的混凝土造成的整改维修费用190421.17元应承担赔偿责任。岳海涛非合同一方当事人，不能作为被诉主体承担责任，应依法驳回农发公司对其的起诉。另外，岳海涛经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，该院依法缺席审理。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金盾公司于该判决发生法律效力后十日内支付农发公司维修费190421.17元；二、驳回农发公司其他诉讼请求；三、驳回农发公司对岳海涛的起诉。金盾公司如未按该判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4108元，由金盾公司负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一金盾公司与农发公司之间是否存在买卖关系；二是金盾公司供应给农发公司的混凝土是否符合要求；三是一审法院在采信证据和组织双方进行鉴定及对鉴定报告质证过程中是否存在程序违法情形。关于金盾公司与农发公司之间是否存在买卖关系问题。从现有证据看，虽然金盾公司与农发公司之间没有签订书面或口头达成买卖的协议，但通过金盾公司与岳海涛签订的工业品采购合同看，岳海涛向金盾公司供应细砂、碎石，金盾公司以给付岳海涛混凝土并将混凝土送至需方工地的形式作为金盾公司向岳海涛给付细砂、碎石货款，农发公司知晓金盾公司与岳海涛之间的交易方式；从金盾公司供货时向农发公司出具的供货单和一份预拌混凝土首次报告看，金盾公司也知晓农发公司为混凝土的实际使用人，因此，双方之间形成了事实上的买卖合同关系。关于金盾公司供应给农发公司的混凝土是否符合要求问题。农发公司自述其购买的混凝土强度为C30，从金盾公司的商砼供货单和预拌混凝土首次报告看，金盾公司应向农发公司供应C30强度混凝土，而根据盖乐普科技（大连）有限公司[2019]GC第43号技术分析意见书，鞍山市千山区森林消防营房院内路面混凝土强度等级不符合图纸设计要求的C30。为此，在金盾公司不能举证证明农发公司从其他公司另外购买混凝土的情况下，应认定金盾公司供应给农发公司的混凝土未达到C30强度，不符合农发公司的购买要求，由此给农发公司造成的损失由金盾公司承担并无不当。关于一审法院在采信证据和组织双方进行鉴定及对鉴定报告质证过程中是否存在程序违法情形问题。金盾公司称原审判决中采信的多个证据，农发公司并没有举证一节，从一审的庭审笔录看，一审判决采信预拌混凝土首次报告、供货单在庭审时交于金盾公司质证，证人张某2、张某1到庭作证，证人证言亦由金盾公司发表意见，对此一审程序合法。关于金盾公司称多个补充鉴定意见没有质证一节，一审判决采信三份鉴定报告，一是盖乐普科技（大连）有限公司[2019]GC第43号技术分析意见书（简称“第43号意见书”），二是盖乐普科技（大连）有限公司[2019]GC第43-1号技术分析意见书（简称“第43-1号意见书”），三是辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司的辽义博信价询字（2020）第288-1号评估预算报告（简称“第288-1号报告”）。第43号意见书和第43-1号意见书是关于农发公司所施工的工程是否为C30强度混凝土和所施工工程的整改措施，该鉴定机构经本院组织摇号选取，一审庭审双方已经对该意见书进行了质证；第288-1号报告，在一审庭审笔录中虽没有记载金盾公司质证意见，但从一审承办法官与金盾公司的委托诉讼代理人吕志微信廖婷记录看，可以证明一审承办法官已经将第288-1号报告的电子版发送给金盾公司的委托诉讼代理人吕志并告知回复意见的时间。二审期间吕志认可收到电子版，但称没有提出书面意见是说不符合法律程序，不需要回复等着开庭。本院认为，吕志的辩解不能成立，因为对第288-1号报告提出异议与开庭质证是两个不同环节，如果对报告提出异议，需要在开庭质证前交给鉴定机构解答，不提出异议，可以视为对第288-1号报告的认可。虽然一审法院在向金盾公司送达第288-1号报告过程中存在不规范的情形，但并未剥夺金盾公司的权利，一审法院采用第288-1号报告不构成违反法定程序的情形。综上所述，辽宁金盾混凝土有限公司鞍山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4108.42元，由上诉人辽宁金盾混凝土有限公司鞍山分公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二一年四月十二日书记员 赵婷婷