辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终1276号 上诉人（原审原告）：曹玉坤，男，满族，1941年12月16日生，住北京市西城区。 委托诉讼代理人：张静，辽宁摩斯尔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曲照波，男，汉族，1957年12月9日生，住大连市中山区。 被上诉人（原审被告）：张文超，男，汉族，1962年12月8日生，大连市沙河口区。 被上诉人（原审被告）：高婍，女，汉族，1968年10月11日生，大连市甘井子区。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：潘国义，男，住大连市沙河口区。 上诉人曹玉坤与被上诉人曲照波、张文超、高婍股东清算责任纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2019年11月27日作出（2019）辽0204民初7219号民事判决，曹玉坤不服向本院提出上诉，本院于2020年5月26日作出（2020）辽02民终763号民事裁定，裁定撤销该判决，发回大连市沙河口区人民法院重审。大连市沙河口区人民法院于2020年11月17日作出（2020）辽0204民初4959号民事判决，曹玉坤不服向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹玉坤上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持曹玉坤的一审诉讼请求。理由如下：一审认定事实及适用法律错误。1.一审判决认定“2019年11月30日，旺豪公司作出（2019）第1号股东决议：经全体股东研究同意成立大连保税区旺豪国际贸易有限公司（以下简称旺豪公司）清算小组，推荐潘国义为组长、于鑫媛为副组长，……对旺豪公司依法进行清算，所有人员遵守公司章程，依法履行职责。此决议为全体股东清算公司合法决议。全体股东签名生效。该股东会决议加盖了旺豪公司印章，并有旺豪公司三名股东张文超、高婍、曲照波签名”，一审认定上述事实错误，我方在一审中已述及“被上诉人为了应付本案诉讼，而伪造的该证据”，被上诉人在一审中称股东各自在不同地方，不能集合一起，既然不能在一起，怎么开会讨论清算的事呢？退一步讲，即使被上诉人于2019年11月30日开会了，至今也没有成立清算组，更没有进行清算，至今已一年多，仍怠于履行清算义务。2.一审判决认定事实“2019年11月19日，辽宁正威会计师事务所有限公司分别对国投公司全体股东、旺豪公司全体股东出具了《审阅报告》，报告记载：……建议抓紧成立清算组进行清算”。上诉人认为一审采信审阅报告是错误的，因为在一审中上诉人就被上诉人提交的《审阅报告》主张其存在瑕疵，不具有证明效力。首先，该《审阅报告》从形式上不具有证据效力，存在窜改行为；因为上诉人在大连市沙河口区人民法院有四起案件（原被告相同）。被上诉人在四个案件中都提交了《审阅报告》，而且都是同一时间，同一个会计师事务所出具的《审阅报告》，但却存在差异，前两案件质证中，上诉人指出了报告人存在不真实的问题，并表示对此报告不予认可。后来被上诉人为弥补报告本身存在问题，进行了改动，并且在资产负债表上重新加盖了旺豪公司章。由此上诉人认为，作为证据已提交到法庭就不应随意改动。否则改动后的证据从形式上已不具有证据效力，上诉人一审已明确提出《审阅报告》存在瑕疵问题。但一审判决未提及上诉人任何质证意见和不予采信的理由。《审阅报告》即使在形式上不存在瑕疵，也无法证明公司主要财产、账册、重要文件没有灭失。更何况“资产负债表”是旺豪公司于2011年12月编制而成，而不是由会计师事务所根据旺豪公司提供的资产、账册、重要文件而出具的审计报告。被上诉人出具的《审阅报告》，无法证实旺豪公司的主要财产、账册、重要文件没有灭失。据此上诉人认为一审采信被上诉人出具的《审阅报告》错误。3.一审判决认为“从公司的账面看，公司有资产，公司已成立清算小组正在组织清算”，该节认为部分是错误的，判决书认定事实前后矛盾，判决书第5页已经陈述“被告提交的清算小组人员名单，原告认为该清算小组人员名单文件中明确写明经全体人员签名生效，清算组人员为五人，只有三人签字，没有生效，对其证明的事项不予认可，本院认为该清算小组人员名单文件尚未生效，不具备证明能力，不予采信”，从以上内容可见，判决书前面不予认可旺豪公司成立清算组，后面又确认旺豪公司成立了清算组，显然是错误的。4.一审认定“从公司的账面看，公司有资产。”我方承认，在公司被吊销营业执照的时间点，而且在2011年的时候，公司仍有资产，不但有固定资产，而且公司净资产很多，而我方在执行旺豪公司中却被法院告知没有任何财产可供执行，并且法院下发了裁定书，我方也提交了该份证据，证明旺豪公司无财产，被上诉人如果认为公司有资产，应向法庭举证证明资产的去向，在公司被吊销营业执照后是如何保管的，资产在何处，否则，应承担举证不能的后果。从旺豪公司2006年被吊销营业执照至今14余年，被上诉人作为公司的股东，未及时进行清算，已构成怠于履行清算义务，造成公司财产灭失，对此应承担责任。5.关于账册的问题，上诉人认为所有的证据都应拿到法庭上进行举证，而不是法官私自去被上诉人所在公司现场勘查，即便去，也应与案件所有当事人一同前往，否则违反了法官不允许私自与一方当事人会面的规定，有违案件事实的公正审理，从程序上是违法的。6.基于旺豪公司在2006年6月因未年检而被吊销营业执照，依照公司法规定，被上诉人作为旺豪公司股东，应履行清算义务，在公司被吊销营业执照之日起十五日内成立清算组，但三位被上诉人已迟延至今达14年之久未成立清算组。因此，三被上诉人怠于履行法定清算义务，是无可争辩的事实。因怠于履行导致公司财产灭失，依照公司法规定，三被上诉人应对旺豪公司债务承担连带偿还责任。7.上诉人提交大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291执1859号执行裁定书，已裁定旺豪公司无财产可供执行，也联系不到旺豪公司法定代表人，作出终止本次执行程序裁定书，充分证明被上诉人无财产事实。但一审法院对此裁定视而不见，却采信三被上诉人的抗辩意见。8.被上诉人向提交的《审阅报告》上载明：“我们没有实施审计，因而不发表审计意见。”该报告（二）保留意见写道：“进行清算，建议抓紧成立清算组进行清算。”报告书时间是2019年11月19日。证明被上诉人已拖延13年6个月，足以证明公司主要财产、账册、重要文件等已灭失。且足以证明旺豪公司股东曲照波、高婍、张文超是故意拖延、拒绝履行清算义务。据此，被上诉人应承担由此产生的法律后果。9.上诉人提交最高人民法院审判委员会通过的2012年9月18日发布的指导案件与本案案由是相同的，明确指出：公司吊销营业执照，全体股东承担责任。并重点提出，被告的财产是否灭失，还是存在，原告无须举证，应由被告承担举证责任。10.曹玉坤二审庭审中补充以下内容：我方认为一审判决认定事实及适用法律错误，理由如下：依照民法典第七十九条规定，有下列情形之一的，法人解散：（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书、被责令关闭或者被撤销；依照《民法典》第七十条规定，法人解散的，除合并或者分立的情形下，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任。本案案由是清算责任纠纷，即清算义务人没有及进履行清算义务，上诉人有损害的，被上诉人应对此承担民事责任。一审认定旺豪公司的账册未灭失，从公司账面看公司有资产，公司已成立清算小组正在组织清算，并提供《审阅报告》，以上述理由驳回我方诉请，完全错误，对于清算责任纠纷，我方认为主要是核实被上诉人是否属于清算义务人？是否存在怠于履行清算义务？是否造成我方损害？这些是本案核心问题，至于账册是否存在，并不是本案的关键问题，有账册不代表被上诉人履行了清算义务，一审法院认定公司账面有资产，我方认为此认定没有任何证据支持，更何况大连经济技术开发区人民法院于2019年7月1日已裁定该公司无财产可供执行。被上诉人无论在庭前还是庭审中，都不让我方查阅账册的实质内容，我方对账册的实质内容也没有进行过质证，庭审中也没有涉及账册里面的实质内容。因此，一审认定事实错误。另外，一审认定旺豪公司已成立清算组正在组织清算也是错误的，一审中被上诉人提交了清算小组成员名单，我方已质证清算小组人员名单文件并没有生效，因此，清算小组至今没有成立。怎么能认定已成立清算组呢？没有证据佐证。关于事实部分，我方对《审阅报告》有异议，在一审中我方提出审阅报告存在篡改，不具有证据的法律效力，不能作为证据使用，但一审法院仍采信。一审采信了被上诉人提交的股东会决议错误，对于被上诉人提交的股东决议，首先这份证据系被上诉人为了应付本案诉讼而作的虚假决议，一方面在一审中被上诉人方开会时，股东分别在不同的地方，不能集合在一起，既然不能集在一起，怎么开会呢？ 曲照波、张文超、高婍答辩称，1.本案主债权人国际投资公司已被大连市市场监督管理局恢复营业资格。2.旺豪公司在2006年已被吊销营业执照，而上诉人的债务是2010年以后产生，不能用20年以后的事实来追究旺豪公司在2006年已吊销执照的事实。3.2006年到现在正在清算，因有债权在外，国投公司的股东旺豪公司，国投公司没有清算，旺豪公司就清算不了，所以现在能成立清算小组，也是因国投公司恢复了营业资格，旺豪公司才能进行合法清算，旺豪公司清算小组成员的组成符合法律规定。4.上诉人说旺豪公司经开发区法院执行无财产可供执行，但上诉人三个案子已在北京朝阳区法院、西城法院、中山法院执行，三个法院没有终本结果，上诉人又诉请追加旺豪公司股东的责任，旺豪公司现在所有账册都在。被上诉人要查阅财务内部账没有权利，因为审查财务内容只有国家授权的机关，而被上诉人无权查阅。5.上诉人用虚假事实骗取开发区法院的判决，开发区法院生效判决已经进入执行阶段，开发区法院执行局在执行程序中查封了旺豪公司债权。 曹玉坤向一审法院起诉请求：判令被告曲照波、高婍、张文超对大连市中山区人民法院（2012）中民初字第408号民事判决、大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4463号民事判决所确认的原告对大连国际投资有限公司（以下简称国投公司）、大连保税区旺豪国际有限公司（以下简称旺豪公司）享有的债权承担连带偿还责任，债权如下：1.三被告返还款30,000元；2.三被告支付利息16,198元【（2011年11月1日至2019年11月6日），计算方式为（30000+1150）元×6.5%×8年=16198元】，后续违约金按实计算；3.返还原告垫付大连市中山区人民法院诉讼费和公告费1150元；4.支付双倍利息15,952元【（自2012年7月3日起至2019年11月6日），计算方式为（31150元×日万分之1.75×2927天=15952元）】，后续双倍债务利息按实计算；5.返还原告垫付大连经济开发区法院诉讼费和公告费1300元。 一审法院认定事实：1994年12月16日，旺豪公司注册成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），公司股东为高婍、曲照波、张文超，法定代表人为曲照波。 1997年1月31日，国投公司注册成立，企业类型为有限责任公司（中外合资），公司股东为美国亚洲联合集团有限公司、旺豪公司，法定代表人为张文超。 2012年6月18日，大连市中山区人民法院作出（2012）中民初字第408号民事判决书，判决：“一、被告大连国际投资有限公司偿还原告曹玉坤借款3万元；二、被告大连国际投资有限公司自2011年11月1日起至借款还清日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率给付原告曹玉坤人民币3万元的借款利息；上述一、二项被告应给付原告之款项，于本判决生效之日起10日内付清；如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1150元（含公告费600元），由被告大连国际投资有限公司负担。”判决生效后，曹玉坤于2012年7月23日向大连市中山区人民法院申请强制执行，该法院因“本案在执行过程中，因被执行人暂无财产可供执行，申请人书面终结本次执行程序”，并于2012年11月6日作出（2012）中执字第907号执行裁定书，裁定：“终结本院（2012）中民初字第408号民事判决书的本次执行程序。” 2006年6月29日，旺豪公司因未年检被吊销营业执照（未注销）。 2017年6月21日，国投公司因无正当理由超过六个月未开业或连续六个月未经营被吊销营业执照（未注销）。 2018年12月28日，大连经济技术开发区人民法院作出（2018）辽0291民初4463号民事判决书，判决“被告大连保税区旺豪国际贸易有限公司对大连市中山区人民法院（2012）中民初字第408号民事判决确认的大连国际投资有限公司债务，承担连带偿还责任，自本判决生效后向原告曹玉坤履行。案件受理费550元，公告费750元，合计1300元，由被告大连保税区旺豪国际贸易有限公司负担。”判决生效后，曹玉坤向大连经济技术开发区人民法院申请强制执行，后因“在执行申请人曹玉坤与被执行人大连保税区旺豪国际贸易有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案中，无法联系被执行人的法定代表人及其他工作人员，未查控到被执行人可供执行的财产，申请执行人亦未能提供其他可供执行的财产线索，本院已对被执行人法定代表人采取限制高消费措施”，大连经济技术开发区人民法院于2019年7月23日作出（2019）辽0291执1861号执行裁定书，裁定“终结本次执行程序”。 另查，张文超因合同诈骗案于2012年2月8日被刑事拘留，于2018年1月8日无罪释放。 2019年11月19日，辽宁正威会计师事务所有限公司分别对国投公司全体股东、旺豪公司全体股东出具了《审阅报告》，报告载明：“保留意见。提醒报告使用者注意，贵公司自2011年底至今资产、负债未调整，未成立清算组进行清算，建议抓紧成立清算组进行清算”。 2019年11月30日，旺豪公司作出（2019）第1号股东决议：经全体股东研究同意成立大连保税区旺豪国际贸易有限公司清算小组，推荐潘国义为组长，于鑫媛为副组长，张文超、高婍及曲照波为成员，对大连保税区旺豪国际贸易有限公司依法进行清算，所有人员遵守公司章程，依法履行职责。此决议为全体股东清算公司合法决议。全体股东签名生效。该股东决议加盖了旺豪公司印章，并有旺豪公司三名股东张文超、高婍、曲照波签名。 一审法院认为，曹玉坤依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二项规定，以曲照波、高婍、张文超怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算为由，主张曲照波、高婍、张文超对大连市中山区人民法院（2012）中民初字第408号民事判决、大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4463号民事判决书确认的曹玉坤享有的债权承担连带偿还责任。曲照波、高婍、张文超抗辩，旺豪公司的账册并未灭失，从公司账面看公司有资产，公司已成立清算小组正在组织清算，并向本院提供了旺豪公司自行委托辽宁正威会计师事务所有限公司制作的《审阅报告》、1995年至2006年旺豪公司账册的照片以及旺豪公司文件（2019）第1号成立清算小组的股东决议等证据证明其主张。因曲照波、高婍、张文超向本院提出1995年至2006年旺豪公司账册数量较大，不便搬运至法院，无法向法院提供公司账册原件，鉴于该证据是否真实存在直接影响本案的事实认定，本院依职权到旺豪公司账册存放现场进行了调查核实，对账册清点情况制作了笔录和视频光盘，并当庭将调查笔录向双方当事人出示，对证据调查过程进行说明和组织双方质证。综上，根据曲照波、高婍、张文超提供的上述证据和本院依职权调查核实情况，不能认定曹玉坤主张的旺豪公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的事实存在。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。曹玉坤提交的证据不足以证明其主张成立，故其要求曲照波、高婍、张文超承担连带偿还责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告曹玉坤的诉讼请求。案件受理费1415元、保全费545元（原告已预付），由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交第一组证据“国投公司董事会决议、大连连渤会计事务所有限公司验资报告（渤好外验〔2000〕001号）、大连商务职业学院董事会决议、长波物流向商务学院还款明细及利息计算、大连市中级人民法院（2018）辽02民终10222号民事判决书”，拟证明“旺豪公司投资的大连商务职业学院被拆迁，拆迁补偿款2.27亿元并未转入旺豪公司，导致公司资产流失，三被上诉人未及时履行清算义务，导致公司资产流失，给上诉人造成损害”；上诉人提交第二组证据“黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终551判决书、黑龙江省七台河市中级人民法院执行案件结案通知书、七台河市中级人民法院执行款发放审批表两份、旺豪公司领款时间表、旺豪公司用伍国增在中国农行开户账号（转入资金122万元）、旺豪公司存入伍国增在中国农行账号款（将执行款项转入伍国增个人账户1500余万元）”，拟证明“2019年11月5日经黑龙江省高级人民法院审理并判决：龙江银行股份有限公司七台河分行于判决生效后十日内赔偿旺豪公司损失8,394,200元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2004年8月18日起计算至2018年12月31日止），判决生效后，旺豪公司向七台河市中级人民法院申请执行，龙江银行股份有限公司七台河分行分别于2020年1月、8月各支付122万元、1500余万元，总计支付约1644万余元，但这些巨额款项，没有转入公司账户，而是转入个人伍国增账户，也就佐证了，因被上诉人没有及时履行清算义务，导致公司资产流失，给上诉人造成损害，应承担清算责任。”被上诉人对第一、二组证据的真实性没有异议，对第一组证据的关联性和证明事项均有异议；对第二组证据拟证明“旺豪公司通过案外人伍国增账号领取1644万余元执行款”未提出异议，但主张“因旺豪公司被吊销营业执照，没有账号可供使用，将此笔款项转到伍国增名下，并非转移财产。”经审查，基于无据认定“大连商务职业学院拆迁补偿款应归属于旺豪公司”，本院对上诉人提交第一组证据的关联性不予确认；基于当事人对上诉人提交第二组证据的真实性没有异议，且该组证据影响本案的审理结果，对该组证据的真实性、关联性予以确认。 被上诉人提交“国投公司企业机读档案登记资料”（庭后提交加盖大连市市场监督管理局档案管理专用章的原件，上诉人发表书面质证意见），拟证明“国投公司已经恢复存续，主债务人有能力偿还上诉人债务，不应判令旺豪公司及旺豪公司的股东‘三被上诉人’承担连带责任。”上诉人对该证据的真实性没有异议，但主张与本案无关。经审查，基于大连经济技术开发区人民法院作出（2018）辽0291民初4463号民事判决书已判决“被告旺豪公司对大连市中山区人民法院（2012）中民初字第408号民事判决的原告曹玉坤对国投公司享有的债权承担连带偿还责任”，且在本案中无权审查基于该份证据“旺豪公司是否应继续对国投公司案涉债务承担连带责任”，故对该份证据的关联性不予确认，真实性不予审查。 经审理，本院对一审查明事实予以确认，另依照上诉人提交第二组证据补充查明：旺豪公司于2020年期间，先后通过案外人伍国增账号领取执行款16,444,158.51元。 本院认为，上诉人依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一、二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”之规定，诉请“三被上诉人对大连市中山区人民法院（2012）中民初字第408号民事判决、大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4463号民事判决所确认的原告对国投公司、旺豪公司享有的债权承担连带偿还责任”，三被上诉人均不予认可，是否支持上诉人的诉讼请求，本院评析如下： 首先，基于“三被上诉人均系旺豪公司股东，而非国投公司股东”，本院无据依据上诉人主张事项判令“三被上诉人就‘大连市中山区人民法院（2012）中民初字第408号民事判决确认的原告对国投公司享有的债权’承担连带偿还责任”，故其一审诉讼请求中的该部分内容，二审无据支持。 其次，关于能否依据上诉人主张事项判令“三被上诉人就‘大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初4463民事判决所确认的原告对旺豪公司享有的债权’承担连带偿还责任”，依照前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一、二款之规定，判令股东就公司债务承担赔偿责任的前提是“股东怠于履行清算义务，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，且给债权人造成损失”；判令股东就公司债务承担连带偿还责任的前提是“怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”，且债权人债务无法实现。本案中，依照上诉人提交第二组证据可以认定“旺豪公司于2020年期间，先后通过案外人伍国增账号领取执行款16,444,158.51元。”且三被上诉人当庭发表质证意见“因旺豪公司被吊销营业执照，没有账号可供使用，将此笔款项转到伍国增名下，并非转移财产。”应当认定，旺豪公司仍有财产可供执行。依据现有证据不宜认定“三被上诉人怠于履行清算义务，导致上诉人相关债权不能实现”，故上诉人依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一、二款之规定诉请三被上诉人承担连带清偿责任，缺少事实依据，不予支持。 最后，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行。”之规定，若三被上诉人怠于履行清算义务，上诉人亦可申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，三被上诉人应否承担连带清偿责任，上诉人可视清算结果及债务受偿情形，另行主张。 综上所述，曹玉坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1415元，由上诉人曹玉坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  王家永 审判员  吴义军 审判员  王 歆 二〇二一年四月二十二日 书记员  王如琪