陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终4078号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西旭昇建筑安装工程有限公司，住所地：陕西省商洛市商州区。法定代表人：喻会玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭文湘，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李家才，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西沪秦酒店管理有限公司，住所地：陕西省西安市新城区法定代表人：张红粉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李花玲，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张卫东，陕西秦南律师事务所律师。上诉人陕西旭昇建筑安装工程有限公司（以下简称：旭昇公司）因与被上诉人陕西沪秦酒店管理有限公司（以下简称：沪秦酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旭昇公司上诉请求：1.撤销西安市新城区人民法院(2020)陕0102民初2315号民事判决第一项、第二项、第三项，改判沪秦酒店给付旭昇公司工程款980339.89元（计算截止至2020年12月4日按合同约定付款进度应付部分；其余未到期部分款项，旭昇公司在合同约定付款期限后，另案主张）；驳回沪秦酒店漏水维修费用245242.47元的诉讼请求；沪秦酒店返还旭昇公司履约保证金50万元；2.本案一、二审诉讼费由沪秦酒店负担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，证据采信错误。1.关于案涉工程款支付数额。沪秦酒店自行施工代付的530743.85元双方存在争议，不应认定为沪秦酒店已支付款项。因沪秦酒店未提交证据证明案涉工期存在延误；该费用系沪秦酒店单方造价认定，亦无充分证据证明其自行施工部分包含全部旭昇公司承包范围。2.关于沪秦酒店主张的漏水维修费用245242.47元。根据沪秦酒店提交的《美居酒店维修方案》，双方均存在可能造成漏水问题，一审法院对于该问题未予查明。245242.47元为沪秦酒店单方作出，未提交维修清单予以证明。即使按照98间房屋全部维修也仅为141120元，而非一审判决认定245242.47元。3.关于50万元保证金。该款项并非工程款范围内，如认定该费用不应返还。沪秦酒店代付工程款应扣减该数额，一审判决却未予扣除。被上诉人沪秦酒店辩称，1.关于530743.85元代付工程款。双方合同约定2018年10月18日开工，至2019年1月20日竣工，工期95天，但旭昇公司工期一再延误，双方在2019年3月10日订立的《补充协议》明确旭昇公司在2019年3月25日完成施工，直到2019年5月31日才向沪秦酒店提交了“分部分项检验资料”。到此时，工期已达220天，旭昇公司称案涉工程不存在延期与事实不符。旭昇公司又称该部分工程款不能证明均为旭昇公司施工范围。现场施工的另家公司与旭昇公司施工范围不重合，且双方于2020年11月16日形成的《关于与沪秦酒店对账的说明》，就旭昇公司应承担的费用逐项单列，旭昇公司对其应承担的费用无异议。所以530743.85元工程款应计入已付款。2.关于245242.47元维修费。根据各方参加的录音为证，由沪秦酒店实施维修已达成共识。3.关于50万元保证金。沪秦酒店已将该部分款项代旭昇公司支付劳务工资及材料款，所以无需退还。旭昇公司向一审法院起诉请求：1.沪秦酒店向旭昇公司支付装饰装修工程款8183138.1元；2.沪秦酒店自2019年4月4日起至2019年8月19日止，以1974614.96元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4倍向旭昇公司支付逾期付款资金利息及违约金177715.34元；自2019年8月20日起，以1974614.96元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍向旭昇公司支付逾期付款资金利息及违约金，直至全部清偿之日（至2020年1月4日暂定为124400.74元）；3.沪秦酒店自2019年4月4日起至2020年1月4日止，以172458.97元为基数，按实际逾期月数向旭昇公司支付分期付款金额月资金利息及违约金直至实际清偿之日（其中2019年4月4日起至2019年8月19日的月资金利息及违约金按中国人民银行同期贷款利率4倍计取，自2019年8月20日起至清偿日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计取；第一笔分期起始时间为2019年4月4日至5月4日，第二笔分期款起始时间为2019年5月4日至6月4日，以此类推）；4.沪秦酒店向旭昇公司返还保证金50万元整；5.本案的诉讼费用、鉴定、评估等费用由沪秦酒店承担。沪秦酒店反诉请求：1.判令旭昇公司立即向沪秦酒店返还超收的工程进度款2540368.84元，并从反诉之日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.依法判令旭昇公司向沪秦酒店按每日5万元标准支付2019年1月28日起至4月3日共计65天的违约金；3.请求依法判令旭昇公司向沪秦酒店赔偿维修费245242.47元和由于维修给沪秦酒店造成客房营业收入损失177289.56元；4.反诉费由旭昇公司承担。一审法院认定事实：庭审中，双方均提交《西安·美居酒店【钟楼北大街店】室内外装饰装修工程施工合同》，但双方文本存在明显差异，沪秦酒店申请对“1、旭昇公司所提供的施工合同上所加盖我公司骑缝章与我公司备案公章（合同第九页我公司公章）是否同一印章；2、旭昇公司所提供的施工合同中第1页至第8页的字体、纸张、排版均与所提供合同第9张是否同一”进行司法鉴定。一审法院通过西安市中级人民法院委托进行司法鉴定，陕西正义司法鉴定中心于2020年9月26日出具陕正义司鉴[2020]文鉴字第140号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材中的“陕西沪秦酒店管理有限公司”骑缝印文与第9页中的同名印文不是用同一枚印章盖印形成；2、检材第2页至第8页中文字的字体、排版与第9页中文字的字体、排版不同，不是同一次打印形成。故一审法院对沪秦酒店所提交《西安·美居酒店【钟楼北大街店】室内外装饰装修工程施工合同》真实性予以确认，对旭昇公司沪秦酒店所提交合同不予采信。沪秦酒店（发包方、甲方）与旭昇公司（承包方、乙方）2018年10月18日签订的建筑装饰工程施工合同中主要约定事项为：“工程名称西安·美居酒店【钟楼北大街店】装饰装修工程”；“承包范围及工程内容：西安美居酒店钟楼北大街店室内外装饰；1层至13层所涉及的土建改造工程，外墙改造工程，强弱电工程，室内外装饰装修工程，拆除工程，机电安装工程，给排水安装工程，厨房设备及餐厅用品等。B1层、户外地面、围墙、车场入口等工程造价超过15万元的（另行计取费用），除甲方与陕西唐盛建筑装饰工程有限责任公司签订的承办范围外，次包干总价包括与本项目有关但未描述到的其他事项（也包括附件中与本项目有关但未涉及到的其他事项），直至酒店开业状态”；“承包方式包工包料，包安全，包质量，包工期；工期自2018年10月18日开工，于2019年1月20日竣工，日历天数95天，工程质量以美居品牌方验收，达到开业标准为合格标准”；“工程含税总价包干价一次性包死价17501098.17元”；“施工人员进场并在正常施工后10天内甲方支付工程总价款的10%预付款（用于乙方支付空调、家具、瓷砖等材料的预付款），以后每月25日申报当月进度款，经甲方审核后于次月5日前支付当期实际完成工程量的50%的工程款，甲方付至总价款的60%的进度款时不再支付”；“整体工程验收合格，乙方自愿为甲方预留40%的工程款，乙方同意甲方在酒店开业之后三年内，按12个季度均分付清”；“乙方采购机电设备和大宗材料付款项，乙方同意由甲方按采购合同向供应商代支付”，“机电设备选型，甲、乙双方共同进行，乙方负责采购（合同主体为甲方签订）”；“工程保修期限为三年，保修起始日期自整体工程验收合格签字之日起算”。2019年3月10日沪秦酒店（发包方、甲方）与旭昇公司沪秦酒店（承包方、乙方）签订室内外装饰装修工程补充协议，从原合同中剥离部分施工内容，“剥离后原合同价款变更为1030万元（不含后续增项及变更）”，“施工完成后付55%，剩余45%甲方使用之日起三年内按每月均分付清”，“后续增项：1、智控管线配套设施32万元；2、交换机3.5万元；3、一楼大厅砌墙、粉刷、钢构及夹层70万元，共计105.5万元，施工完成后付55%，剩余45%甲方使用之日起三年内按每月均分付清”。2019年3月10日沪秦酒店（业主投资方、甲方）、旭昇公司（装修总包方、乙方）、西安优雅智能科技有限公司（弱点承包商、丙方）三方共同签订协议，“该项目项下弱电安装工程由乙方分包给丙方完成”。2019年3月25日沪秦酒店（业主投资方）、旭昇公司（甲方）、西安雁塔区印象布艺经销部（乙方方）三方共同签订合同转让协议，“将我公司合同转接到投资方（陕西沪秦酒店管理有限公司）余款由业主方支付”。双方均认可经以上增减后，合同项下工程造价为10229998.17元。2019年3月15日旭昇公司向沪秦酒店出具履约保证金退还申请“我单位于2018年10月16日汇入张红粉个人卡中履约保证金伍拾万元，现我单位申请将此保证金按附表明细发放给工人及供货商货款，所付款项从贵公司退还我公司履约保证金伍拾万元中扣除”，沪秦酒店已按附表付款。2019年4月4日沪秦酒店进行试营业，后不断发现漏水问题影响营业，沪秦酒店遂进行维修支出245242.47元，沪秦酒店提交的会议录音显示：协商结果由其自行维修，由旭昇公司承担责任。旭昇公司表示“录音是真实的，证明目的不认可，我方是廉价干的活，所以漏水”。沪秦酒店直付旭昇公司的工程款为3195000元，双方签字确认由沪秦酒店代付工程款3338129.64元。旭昇公司盖章签字的工程款支付审批表五份共计670529元，已由沪秦酒店向他方付款，旭昇公司表示“对该五笔审批表真实性无异议，但我方认为该670529元应由沪秦酒店付给我方，由我方结算后再付第三方，而非由沪秦酒店付给第三方。”因旭昇公司工期延误，沪秦酒店称其为赶工期自行购进材料支付施工费用共530743.85元，旭昇公司表示“对该款项我方不认可，是沪秦酒店找人干的，与我方无关”，但旭昇公司亦认可该530743.85元对应的工程量是“在工程包干范围之内”。旭昇公司以沪秦酒店对图纸变更增加工程造价为由并进行主张，但其提交的2018年12月18日有赵某某签字的外装饰工程变更造价清单与其庭审现场出示的原件不一致（赵某某签字及日期不符），旭昇公司表示“该证据是在后来李家才和赵某某取得联系，赵某某在任项目经理之时有签订了两份，2019年3月份赵某某离开沪秦酒店单位之前，我方要求他将变更的材料签署，赵某某签署后这两份都在我们手里，只有赵某某签字，没有沪秦酒店单位签章，两份合同没有给沪秦酒店，我方在作为证据提交时搞混了”；沪秦酒店则表示“上次我方作为旭昇公司诉讼时才发现有这个合同，赵某某以前在我方单位没有职务，是我们的普通工作人员，我们也没有在合同中注明授权赵某某签署。我方没有在该合同上盖章”。庭审中进而发现，旭昇公司虽称赵某某签署了两份变更造价清单，但当庭其手中原件、与其及沪秦酒店手中各持有的证据材料中签字、盖章均不相同；旭昇公司表示“我方现在只能提供一份原件，与证据材料中不同的原件找不到了”。当法庭问及旭昇公司“你方提交的三份证据（你方持有、给沪秦酒店交换、向法庭提交）内容及页码均有出入，以哪一份证据为准”，旭昇公司表示“我方现在无法明确。以向法庭提交的证据为准。”一审法院认为，旭昇公司、沪秦酒店系建设施工合同关系，双方就工程具体内容及价格在合同及补充协议中中均作了明确约定，双方均应全面履行，唯工程款数额应据实结算：1、双方合同中起初约定“工程含税总价包干价一次性包死价17501098.17元”，后以补充协议“剥离后原合同价款变更为1030万元”，经增减双方最终确定的合同项下实际工程造价为10229998.17元；2、沪秦酒店直付旭昇公司的工程款为3195000元；3、双方签字确认由沪秦酒店代付工程款3338129.64元；4、旭昇公司盖章签字的工程款支付审批表五份共计670529元，已由沪秦酒店向他方付款，旭昇公司表示“对该五笔审批表真实性无异议”，因该代付符合合同约定，应视为沪秦酒店已承担工程款项；5、沪秦酒店为赶工期自行购进材料支付施工费用共530743.85元，旭昇公司亦认可所对应的工程量是“在工程包干范围之内”，故属沪秦酒店已付工程款范畴；6、旭昇公司以沪秦酒店对图纸变更增加工程造价3566719.94元为由并进行主张，但其提交的2018年12月18日有赵某某签字的外装饰工程变更造价清单与其庭审现场出示的原件不一致（赵某某签字及日期不符），且庭审中出具的三份同一证据内容及页码均有出入，旭昇公司对此不能做出合理说明，亦未能举证沪秦酒店向赵某某授权，故对旭昇公司该证据不予采信，所涉及诉请不予支持；7、2019年4月4日沪秦酒店试营业后发现漏水维修支出245242.47元，沪秦酒店提交的会议录音显示其自行维修，由旭昇公司承担责任，旭昇公司认可“录音是真实的，证明目的不认可，我方是廉价干的活，所以漏水”，故该维修费用应由旭昇公司承担；8、2019年3月15日旭昇公司向沪秦酒店出具履约保证金退还申请，沪秦酒店已按附表付款，代替旭昇公司支付相关工程款项，故旭昇公司主张退还保证金500000元之诉请，一审法院不予准许；9、沪秦酒店实际付款行为应视为对合同约定付款进度的变更，且旭昇公司已收受该款项，故沪秦酒店反诉主张旭昇公司返还超收的工程进度款2540368.84元及利息无法律依据，一审法院不予准许；10、沪秦酒店反诉要求旭昇公司承担逾期竣工违约金及双方互相主张利息一节，考虑到双方对合同施工内容互有增减，付款时间亦随工程量变化，虽逾期但归责证据不足，综合本案情况，一审法院均不予准许；11、沪秦酒店反诉因维修给反诉人造成客房营业收入损失177289.56元，未提供证据，一审法院不予支持。基于上述各项数额，按照2019年3月10日双方室内外装饰装修工程补充协议中变更后的约定“施工完成后付55%，剩余45%甲方使用之日起三年内按每月均分付清”，以此为付款进度计算，现沪秦酒店应付旭昇公司共8183998.53元（总价款10229998.17×55%=5626498.99元，再加上2019年4月4日沪秦酒店进行试营业之日起截止至2020年12月4日沪秦酒店应按合同向旭昇公司付款2557499.54元），沪秦酒店向旭昇公司已付工程款项为7734402.49元，故沪秦酒店应再按合同约定的付款进度向旭昇公司支付截止2020年12月4日应付的工程款449596.04元，对其余未到期部分款项，旭昇公司可在符合合同约定的付款期限后，另案主张。一审法院判决：一、陕西沪秦酒店管理有限公司于本判决生效后十日内给付陕西旭昇建筑安装工程有限公司工程款449596.04元（计算截止至2020年12月4日按合同约定付款进度应付部分；对其余未到期部分款项，原告可在符合合同约定的付款期限后，另案主张）；二、陕西旭昇建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付陕西沪秦酒店管理有限公司工程漏水维修费用245242.47元；三、驳回陕西旭昇建筑安装工程有限公司其余本诉诉讼请求；四、驳回陕西沪秦酒店管理有限公司其余反诉诉讼请求。本诉诉讼费75502元，由陕西旭昇建筑安装工程有限公司承担69594元，陕西沪秦酒店管理有限公司承担5908元；反诉诉讼费15251元，由陕西旭昇建筑安装工程有限公司承担1320元，陕西沪秦酒店管理有限公司承担13931元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审判决认定沪秦酒店支付工程款449596.01元及旭昇公司支付维修费用245242.47元，是否正确。关于沪秦酒店支付工程款数额问题。首先，旭昇公司上诉主张案涉工程没有延期，不存在沪秦酒店赶工情形；沪秦酒店自行施工部分包含其他公司施工范围且该金额未经其确认，因此沪秦酒店自行施工的530743.85元，不应从支付工程款中予以扣减。关于延期一节，本案中，沪秦酒店与旭昇公司签订的施工合同约定开工日期为2018年10月18日，竣工日期为2019年1月20日，工期共计95天。2019年3月10日，双方又签订补充协议，协议第三条约定旭昇公司承诺于2019年3月25日前完成施工内容。根据以上可知，旭昇公司二审主张案涉工程没有延期的观点，明显与事实不符。关于施工内容一节，旭昇公司在一审中称该款项对应的工程量在其工程包干范围之内，二审中又称包含其他公司施工范围，旭昇公司对该事实陈述前后矛盾，且未提交证据证明其二审观点。因此，其该项上诉理由，无事实依据。关于款项数额一节，旭昇公司虽不认可该金额，但未提交反驳证据支持其观点。因此，旭昇公司主张530743.85元不应从支付工程款中扣减的上诉理由，均不能成立。其次，旭昇公司还主张50万元保证金应予退还。2019年3月15日旭昇公司向沪秦酒店出具《履约保证金退还申请》载明“现我单位申请将此保证金按附表明细发放给工人及供应商货款，所付款项从贵公司退还我公司改履约保证金伍拾万整（￥50万元）中扣除”，后沪秦酒店依照该申请将500000元代付第三方工资及材料款。二审中，双方核实该笔代付款项与双方确认沪秦酒店代付3338129.64元的支付内容无重合。根据以上查明事实，旭昇公司现请求沪秦酒店退还已向他人代付的保证金500000元，无事实及法律依据。因此，旭昇公司就沪秦酒店应支付工程款数额的上诉理由，均不能成立。关于旭昇公司支付维修费用245242.47元的问题。旭昇公司上诉主张一审判决未查明卫生间维修责任的主体，且不认可该维修金额。维修责任主体一节，各方在2019年6月24日的卫生间维修会议的录音显示，旭昇公司一方明确表示“找人干就行，这个钱我们认”，对于该录音旭昇公司质证认为“录音是真实的……我方是廉价干的活，所以漏水”。根据以上，旭昇公司主张维修责任主体未予查明的观点不能成立，应当承担案涉卫生间的维修责任。维修金额一节，沪秦酒店对于维修项目及金额已提交证据证明，旭昇公司虽否认该金额，但亦未提交反驳证据支持其观点。因此，旭昇公司关于维修费用245242.47元的上诉理由，亦不能成立。由上，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。综上所述，旭昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20330元，由陕西旭昇建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二一年四月二十日 法 官助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕 1