湖北省鄂州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂07刑终22号原公诉机关鄂州市华容区人民检察院。上诉人（原审被告人）何池生，男，汉族，1963年10月26日出生于湖北省鄂州市，大学文化，原鄂州市人民检察院副处级干部，曾任鄂州市人民检察院办公室副主任、行政装备处副处长、处长、鄂州市梁子湖区人民检察院检察长、鄂州市鄂城区人民检察院检察长，户籍地鄂州市鄂城区，住鄂州市鄂城区凤凰路莲花池小区二期C栋独单元三层东户。因本案于2019年6月18日被留置，同年12月16日被刑事拘留，12月26日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人刘丽燕，湖北瀛博律师事务所律师。辩护人郭慧，湖北瀛博律师事务所律师。鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人民检察院指控原审被告人何池生犯受贿罪、滥用职权罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪一案，于2020年12月17日作出（2020）鄂0703刑初33号刑事判决，原审被告人何池生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月12日公开开庭进行了审理，鄂州市人民检察院指派检察员姚文忠出庭履行职务，上诉人何池生及辩护人刘丽燕到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2005年6月至2019年4月，被告人何池生先后担任鄂州市人民检察院（简称市检察院）办公室副主任、行政装备处副处长、处长，鄂州市梁子湖区人民检察院（简称梁子湖区检察院），鄂州市鄂城区人民检察院（简称鄂城区检察院）检察长。在其任职期间，何池生利用职务便利或职权、地位形成的便利条件，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物共计4123.389742万元（既遂714.916865万元、未遂3408.472877万元）。何池生未能正确履行检察长监督、管理职责，致使一起刑事案件认定事实错误、定性错误、适用法律不当、量刑畸轻，造成恶劣社会影响。何池生利用职务便利侵吞公款10.3556万元。何池生的家庭财产、支出明显超出合法收入，差额1138.458469万元的巨额财产不能说明来源。上述事实有书证、证人证言、价格认定结论、被告人的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人何池生身为国家工作人员，利用职务上的便利或职权、地位形成的便利条件，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物共计4123.389742万元，数额特别巨大；滥用职权，造成恶劣社会影响；利用职务上的便利，侵吞公款，数额较大；家庭财产、支出明显超出合法收入，其中有1138.458469万元不能说明来源，差额巨大，其行为分别构成受贿罪、滥用职权罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪。何池生犯数罪，应当数罪并罚。何池生已经着手实施犯罪受贿犯罪，因意志以外的原因有3408.472877万元未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。何池生到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百九十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条、第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十八条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：（一）被告人何池生犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币100万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币110万元。（二）被告人何池生受贿违法所得人民币714.916865万元、贪污违法所得人民币10.3556万元、巨额财产中明显超出合法收入的差额部分人民币1138.458469万元予以追缴，上缴国库。（三）被告人何池生以委托理财名义在湖北新福源房地产开发有限公司及其法定代表人郭某1处借款收息，由借款本金730万元所产生的对应收益3408.472877万元予以追缴，上缴国库。上诉人何池生及其辩护人提出：（1）原判认定何池生“房屋交易型受贿”数额12.35096万元、23.0315万元应予核减。（2）原判认定何池生“委托理财型受贿”数额中张某2所得利息14.4万元不应认定为受贿数额。（3）何池生向郭某1借款收息是民间借贷行为，将未实际得到的利息3408.472877万元认定为受贿（未遂）数额不当。（4）何池生利用职务便利为借款人谋取了利益的认定缺乏客观性、合理性。（5）贪污罪数额认定不属实，何池生只从玉龙锦酒店获得5万元。（6）何池生履行检察长的监督、管理职责存在的程序过失不必然造成错案结果，何池生不能干预检察官独立办案，不构成滥用职权罪。（7）巨额财产来源不明罪数额认定不当，郭某1未支付的借款利息不应计算。经二审审理查明：上诉人何池生于1981年10月参军入伍，1999年9月转业到市检察院工作。2002年1月至2006年3月任市检察院办公室副主任，2006年3月至2006年12月任市检察院行政装备处副处长，2006年12月至2010年10月任市检察院行政装备处处长，2010年10月至2011年6月任梁子湖区检察院党组成员、副检察长、代理检察长，2011年6月至2016年11月任梁子湖区检察院党组书记、检察长，2016年11月任鄂城区检察院党组书记、检察长，2019年5月任市检察院副县级干部。何池生在担任上述职务期间，利用职务便利或职权影响，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物；不正确履行检察长职责、违法决定，任意放弃检察长的监管职责，审查起诉刑事案件严重违法导致错案，造成恶劣社会影响；侵吞数额较大的公款；家庭财产、支出明显超出合法收入，差额巨大且不能说明来源。具体事实如下：一、受贿事实（一）上诉人何池生利用职务便利，以合作投资之名收受郑某1200万元的事实。2006年4月25日，鄂州市宜丰置业有限公司（简称宜丰公司）与鄂州市方某2建筑安装有限公司（简称方某2公司）签订开发承包合同，由方园公司以宜丰公司名义开发建设市检察院洋浦小区团购房项目。2007年10月29日，市检察院成立洋浦小区建房协调小组，何池生担任小组成员，负责协调洋浦小区建房具体工作。建筑商郑某1为承接工程请托何池生帮忙，何池生私自要求方某2公司法定代表人王某1将部分工程分包给郑某1。王某1同意将洋浦小区1号楼建设工程分包给郑某1，但提出分包以800元/平方米建筑成本价、预交保证金100万元、带资建设等条件，郑某1不接受。何池生受郑某1请托，以分包价格低为由要求王某1提高价格。王某1为维护与何池生的关系，于2007年11月28日与郑某1签订意向协议，将洋浦小区1号楼建筑开发权转包给郑某1，约定房屋开发均价1490元/平方米、预交保证金降至60万元。2008年6月28日，王某1、郑某1签订内部建筑承包协议的当天，何池生按此前与郑某1达成的“合伙”约定，安排其妻章某2与郑某1签订“合股意向协议”，约定章某2出资60万元、占股49%（未实际出资和参与经营）。后王某1、郑某1以钢材价格上涨为由，向市检察院提出团购房价格上调70元/平方米。2008年7月11日，经何池生协调，宜丰公司与该院职工住房团购代表签订职工住房团购合同，确定团购房均价为1560元/平方米。2010年4月1日，何池生向郑某1提出借款200万元，郑某1安排其妻胡某1向章某2转款200万元。何池生、章某2将该款用于出借收息。同年10月，何池生向郑某1提出洋浦小区1号楼建筑工程可获利400余万元，其所借郑某1200万元作为章某2“入股分红”不予偿还，郑某1同意。上述事实，有洋浦小区项目建设资料、洋浦小区团购房相关会议记录、纪要等资料、洋浦小区建房协调小组工作笔记、记录、宜丰公司与方某2公司开发承包合同、职工住房团购合同及附属资料、郑某1与章某2签订的合股意向协议书、方某2公司与郑某1的内部建筑承包协议书、结账资料、工商登记资料、银行流水及转账凭证等书证，证人答作俊、范某、徐某1、章某1、章某2、郑某1、胡某1、王某1、何某1、田某1、章某3、章某4等的证言，上诉人何池生的供述和辩解等证据证实。（二）上诉人何池生利用职务便利，为湖北新福源房地产开发有限公司（简称福源公司）谋取利益，以明显低于市场价格购买商品房的交易形式收受该公司12.35096万元的事实。2005年，市检察院立案侦查鄂州市壕峰物资有限公司（简称壕峰公司）涉嫌骗取贷款案，决定追缴壕峰公司案款50万元、解除该公司负责人郭某1的拘传措施并撤销案件。郭某1向该院缴纳案款30万元，并出具20万元欠条一张。何池生作为专案组成员，参与该案办理并负责后续法律手续及追缴案款工作。2007年初的一天，何池生擅自将郭某1出具的欠条退还，告知无需缴纳所欠案款。2007年5月，何池生向郭某1提出购买福源公司开发的鄂州市鄂城区长江天下小区商品房一套，希望给予价格优惠。郭某1将长江天下小区14-3-1401号商品房一套（面积199.08平方米）以1000元/平方米的成本价向何出售，何池生支付购房价款19.9万元。2011年4月，何池生、章某2经郭某1同意，将所购上述房屋调换长江天下小区14-2-702号商品房一套（面积244.84平方米），于同年4月10日向福源公司转款20万元补交房屋差价。2011年4月20日，何池生、章某2在办理购房手续时，要求福源公司将购买房屋的票证、合同时间倒签为2005年12月16日。经物价部门价格认定，2007年7月9日，长江天下小区14-3-1401房屋的市场销售价格为32.25096万元。何池生购房价格与房屋市场销售价格的差额12.35096万元。上述事实，有壕峰公司骗取贷款案的案卷材料、市检察院缴款凭证、情况说明、长江天下小区相关房屋产权登记、交易档案资料、商品房买卖合同及付款凭证、长江天下小区高层房屋销售明细表、福源公司工商登记信息、明细分类账、银行账户流水明细及凭证等书证，证人郭某1、宋某、范某、湛某、刘某1、张某1、章某2、郭某2、汪某、陈某1、程某1等的证言，鄂州市价格认证中心出具的价格认定结论，上诉人何池生的供述和辩解等证据证实。（三）上诉人何池生利用职务便利，以明显高于市场价格出售商品房的交易形式向郑某1索取23.0315万元的事实。2008年9月，何池生订购市检察院洋浦小区房屋一套（2号楼2单元1102号），交纳购房款15万元，下欠10万元。2015年，何池生委托郑某1帮忙出售该房屋，约定以方某2公司应付郑某1工程款代缴何池生下欠购房款，从卖房得款中扣减偿还。后郑某1向方某2公司出具10万元工程款领款单，抵扣何池生所欠上述购房尾款。2016年4月，何池生以其另行购房、装修需要资金、洋浦小区房价上涨等理由，要求郑某1以80万元价格购买其订购的市检察院洋浦小区房屋。为寻求何池生继续关照和帮助，郑某1表示同意。同年4月12日，郑某1安排胡某1向章某2转款70万元。4月29日，郑某1以其女儿郑某2为买受人与宜丰公司签订商品房买卖合同。经物价部门价格认定，2016年4月12日该房屋市场销售价格为56.9685万元，何池生出售房屋价格与房屋市场销售价格的差额23.0315万元。上述事实，有章某2、胡某1的银行账户流水、方某2公司缴款记账凭证、收据、领款单、洋浦小区商品房买卖合同、销售不动产统一网络发票等书证，证人章某2、郑某1、胡某1、王某1等的证言，鄂州市价格认证中心出具的价格认定结论，上诉人何池生的供述和辩解等证据证实。（四）上诉人何池生利用职务便利，为福源公司谋取利益，以借款收息、委托理财之名索取该公司47.639042万元的事实。2008年初，何池生介绍市检察院法警支队副支队长、兼检察长专职司机徐某2（已判刑）与郭某1认识。2009年12月的一天，何池生提议徐某2向郭某1借款100万元，照顾徐赚取年息50万元，徐某2表示同意。因徐某2资金不足，何、徐某6商定各出资50万元以徐某2名义向郭某1借款收息。2010年1月，何池生、徐某2约郭某1见面，何池生以徐某2为领导服务辛苦、收入少为名，要求郭某1给予照顾，提出由徐某2向郭某1借款100万元收取年息50万元。郭某1为维护与何池生、徐某2的关系寻求其帮助，表示同意。同年1月9日至次年1月27日，何池生、徐某2各出资50万元共计100万元借给郭某1，郭某1归还何池生、徐某2100万元本金并支付利息50万元。扣除按同期银行定期存款利率标准计算利息2.360958万元，何池生、徐某2索得的高息收益47.639042万元，二人予以均分。上述事实，有信阳福源置业有限公司银行流水及转账凭证等书证，证人徐某2、郭某1、程某1、章某2、刘某2、陈某2、陈某3、张某2、刘某3、涂某、郭某3等的证言，上诉人何池生的供述和辩解等证据证实。（五）上诉人何池生利用职务便利及职权影响，为福源公司谋取利益，以借款收息、委托理财之名收受福源公司3508.472877万元（既遂100万元、未遂3408.472877万元）的事实。2012年下半年，原鄂州市国税局稽查局对福源公司实施税务稽查，要求该公司以“查账征收”方式纳税，郭某1希望以“定额征收”的有利方式纳税。为此，何池生受郭某1请托，出面与原鄂州市国税局局长刘某7、鄂州市国税局稽查局局长张某3联系，要求对福源公司给予关照。2013年上半年，何池生任梁子湖区检察院检察长职务期间，郭某1与鄂州市古楼街道庙鹅岭村村委会主任吴某1因商业开发项目产生矛盾，遂向何池生提供吴某1收取劳务费不入账涉嫌职务犯罪线索，请何池生通过查案向吴施压。经何池生做工作，市检察院将该线索指定梁子湖区检察院处理。何池生直接负责初查工作，经查庙鹅岭村委会已将劳务费22万元入账。办案期间，湖北吉某房地产开发有限公司（简称吉某公司）实际控制人杜某受吴某1请托找何池生说情，邀约何池生与吴某1私下见面吃饭，何池生向吴某1施压。同年11月，经何池生决定，梁子湖区检察院收缴庙鹅岭村建材公司30.7万元后，终结案件线索初查，决定不予立案。2017年5月，何池生任鄂城区检察院检察长职务期间，该院受理对犯罪嫌疑人赵某3等涉嫌犯寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪审查批捕案，郭某1请托何池生对赵某3等予以关照。同年5月26日，因案件承办人、批捕部门负责人形成对涉案犯罪嫌疑人不批准逮捕的意见与公安机关意见分歧，向何池生请示，何池生同意决定不批准逮捕的意见。何池生在利用职务便利为郭某1提供帮助前后，向郭借款获取高息。2011年4月，何池生提出向郭某1借款350万元、年利率30%计息、借贷1至2年的要求，郭某1同意。同年4月13日，何池生借款350万元给郭某1，郭以章某2为债权人向何出具借款本息金额455万元、1年到期还清的借条。2012年4月、2013年4月，约定还款期限届至前后，郭某1未还本付息，何与郭商定，由郭某5重新出具以章某2为债权人的借条。2013年8月，何池生主动向郭某1提出如有需要可再向郭借款、年利率30%计息的要求，郭某1同意再向何池生借款380万元。同年8月27日，郭以章某2为债权人向何出具借条。2014年4月至2017年4月，每年约定还款期限届满前后，郭某1均因资金周转需要，提出以更换借条的方式继续向何池生借款付息。2015年9月25日，郭应何要求支付利息100万元。2018年4月29日，郭某1因资金周转需要，提出继续以更换借条的方式向何池生借款付息，约定每月固定利息51万元，郭以章某2为债权人重新向何出具本金3825万元、每月按51万元计息的借条。2019年6月7日，何池生与章某2在陕西省西安市将该借条交由其亲家董某2、赵某2保管。截至2019年4月1日止，何池生向郭某1借款生息，共收取利息100万元，未收回借款本金730万元、借款利息3656万元。扣除按同期银行定期存款利率标准计息247.527123万元，何池生“借款”未实际获取的高息收益3408.472877万元。上述事实，有福源公司长江天下小区项目税务稽查案卷、梁子湖区检察院对庙鹅岭村初查案卷材料，梁子湖区检察院收缴款项凭证、长和公司基本情况及开发项目资料、信阳福源置业有限公司银行流水、顺丰快递单、借条、酒店住宿记录等书证，证人郭某1、吴某1、李某1、徐某3、方某1、杜某、张某3、姜某、周某1、赵某1、应某、章某2、章某3、章某4、沈某、吕某1、董某1的证言，西安市德福巷社区监控视频及截图、天网视频及截图、顺丰快递网点监控视频及截图等视听资料，上诉人何池生的供述和辩解等证据证实。（六）上诉人何池生利用职务便利，为湖北玉龙锦餐饮有限公司（简称玉龙锦公司）谋取利益，以借款收息、委托理财之名收受玉龙锦公司23.625万元的事实。上诉人何池生利用先后担任市检察院行政装备处处长、梁子湖区检察院和鄂城区检察院检察长职务便利，在公务接待、费用结算等方面对玉龙锦公司下属玉龙锦大酒店予以关照。2010年6月，玉龙锦公司法定代表人李某2向何池生提出借款70万元、借款期限1年。何表示同意，提出按月利率3%计息。李某2为维护与何的关系继续得到关照，遂表示同意。同年6月21日至次年6月21日，何池生向玉龙锦公司借款70万元，玉龙锦公司归还本金70万元、支付利息25.2万元。扣除按同期银行定期存款利率标准计息1.575万元，何池生获取的高息收益23.625万元。上述事实，有银行账户流水明细及凭证、中国人民银行鄂州市中心支行提供的利率表、应付利息计算表等书证，证人答作俊、熊某1、柯某、张某4、章某2、李某2、陈某4、熊某2等的证言，上诉人何池生的供述和辩解等证据证实。（七）上诉人何池生利用职务便利，为杜某谋取利益，以借款收息、委托理财之名收受吉某公司、杜某308.270363万元的事实。2013年10月，何池生任梁子湖区检察院检察长职务期间，在办理吴某1涉嫌职务犯罪线索初查过程中，接受吉某公司实际控制人杜某请托、说情。2017年1月，何池生任鄂城区检察院检察长职务期间，接受杜某请托、说情，对该院审查起诉危险驾驶案犯罪嫌疑人陈某6从轻处理，于2017年1月20日主持召开检察委员会讨论决定对陈某6不予起诉。2017年10月，在鄂城区检察院办理杜某的表弟刘某4等人涉嫌寻衅滋事罪审查批捕过程中，杜某请求何池生对刘某4的案件予以关照，因该案被害人伤情未作鉴定，该院决定对刘某4等人决定不予批捕。2018年3月，鄂州市公安局鄂城区分局以刘某4等人涉嫌犯故意伤害罪向该院移送审查起诉，杜某请托何池生帮忙，何池生向公诉部门负责人过问案情后，告知杜某积极赔偿被害人损失并取得谅解可从轻处理。2018年5月，该院对刘某4提起公诉并提出对其判处其一年八个月以下有期徒刑的量刑建议。何池生在利用职务便利为杜某提供帮助的前后，向杜借款获取高息。2011年9月，杜某为帮助朋友解决资金周转问题，并让何池生赚取高息、增进感情联络，向何池生提出以年利率36%借款150万元，何同意。2011年9月28日至2017年1月16日，何池生先后两次共向杜某借款450万元、约定以36%至30%的年利率，以利息转本金流转等方式，共获取利息款336.9875万元，扣除按同期银行定期存款利率标准计息28.717137万元，何池生获取的高息收益308.270363万元。上述事实，有梁子湖区检察院初查案卷材料，鄂城区检察院陈龙危险驾驶案卷宗材料、梁子湖区检察院收缴款项凭证、长和公司基本情况及开发项目资料、银行账户流水明细及凭证、中国人民银行鄂州市中心支行提供的利率表、应付利息计算表等书证，证人杜某、徐某3、吴某1、方某1、李某1、尹某、肖某、华某、周某2、翁某、张某5、郭某4、刘某4、章某2、刘某5、程某2、徐某4、徐某5等的证言，上诉人何池生的供述和辩解等证据证实。二、滥用职权事实2014年7月，鄂州市公安局（下称市公安局）对湖北时代娱乐有限公司（下称时代公司）经营的葛洲坝大酒店时代会所管理人员郑某3、周某3等人以涉嫌犯组织卖淫罪立案侦查，该局治安支队原支队长王某2（已判刑）负责该案侦办工作。同年9月，王某2受时代公司实际控制人翟某等请托，为郑某3、周某3等人获从轻处理提供帮助。该案移送审查起诉前，王某2与时任梁子湖区检察院检察长何池生和梁子湖区法院院长张某7会面，提出按公安机关移送的引诱、容留、介绍卖淫罪名对涉案人员从轻处理的意见，许诺为检察院、法院提供“案件协调费”，何池生和张某7均表示同意。何池生遂指派该院分管副检察长张某6（另案处理）提前介入案件并与公安民警对接收款事宜。2014年12月15日，市公安局以郑武斌、周启香、易开桂、马文静、周长青等人涉嫌犯引诱、容留、介绍卖淫罪移送市检察院审查起诉。同日，王某2安排办案民警将时代公司提供的“案件协调费”向梁子湖区检察院、梁子湖区法院账户分别存入24万元、25万元。同年12月26日，梁子湖区检察院经市检察院交办受理审查起诉。何池生明知市检察院对犯罪嫌疑人周某3、郑某3、易某、马某、周某4是涉嫌犯以组织卖淫罪批捕、不符合取保候审条件，在受理该案后即签批决定对全案犯罪嫌疑人取保候审。张某6接受何池生指派负责办理该案过程中，违反主办检察官办案责任制规定，将明显重大、复杂案件安排不具备独立办案资格的夏某1审查；明知在案扣押清单记载有足以影响案件定性的重要书证，放弃监督、引导侦查的职责不监督公安机关移送；违反办案规程建议公安机关对相关涉案人员撤销案件；越权擅自决定延长审查起诉期限；违背案件事实对被告人作出犯容留、介绍卖淫罪的错误指控，且量刑建议明显不当。导致法院作出事实认定和定性错误、量刑畸轻的错误判决。2020年9月7日，该案经启动审判监督程序再审依法改判，认定郑某3、周某3等五名被告人犯组织卖淫罪，分别判处有期徒刑六至十年不等的刑罚。再审刑事判决已生效执行。上述事实，有湖北省人民检察院关于开展主办检察官办案责任试点工作实施方案、梁子湖区检察院开展主办检察官办案责任制工作相关资料、梁子湖区检察院党组会议纪要、张某6、夏某1职务任免文件、梁子湖区检察院和梁子湖区法院转账凭证、郑某3等组织卖淫案的卷宗材料、刑事判决书等书证，证人王某2、张某6、张某7、吕某2、王某3、熊某3、李某3、翟某、夏某1、张某8、田某2、程某3等的证言，上诉人何池生的供述和辩解等证据证明。三、贪污事实2015年8月，何池生任梁子湖区检察院检察长职务期间，向玉龙锦公司法定代表人李某2提出，将该院财政预算结余经费以公务消费名义预存在玉龙锦公司，以备单位消费之用，李某2同意。何池生随后安排该院干警多次将玉龙锦公司虚开的账单、发票以办案费用事由在该院财务报销，虚报套取公款共计12.741万元，该院向玉龙锦公司实际转款12.786万元（出纳错付450元）。2015年12月至2016年7月，何池生先后三次领取上述预存在玉龙锦公司的公款共计10.3556万元，据为己有。上述事实，有梁子湖区检察院相关报销票据、转账统计表、转账凭证、玉龙锦公司相关记账单、领款单等书证，证人李某2、陈某4、李某4、柯某、张某4、陈某5、吴某2、许某、夏某2、金某、李某5、杨某、张某6、张某8、田某2、程某3、夏某1等的证言，上诉人何池生的供述和辩解等证据证实。四、巨额财产来源不明事实上诉人何池生与其妻章某2于1989年10月28日登记结婚。自1981年10月至2019年6月，何池生的家庭财产、支出共计6321.235887万元，其中，银行存款余额10.198516万元、购房支出271.970351万元、房屋装修支出81.6万元、家庭日常消费性支出116.508万元、其子何某2出国留学支出1279.42402万元、投资移民支出131.135万元、借款债权4386万元（含本金730万元、利息3656万元）、借款利息支出44.4万元。何池生、章某2的工资、公积金、房屋出售、银行存款利息等家庭合法收入和借款利息、何池生在部队其他收入等可以说明来源的其他收入共计1048.987076万元，扣减其受贿、贪污犯罪违法所得共计4133.790342万元（含受贿未遂金额3408.472877万元），其家庭财产、支出明显超过合法收入，对差额部分的数额1138.458469万元不能说明来源。上述事实，有户籍资料、人口信息登记表、结婚证明、工资收入证明材料、银行账户流水、房屋信息、住房公积金查询单、基本医疗个人账户明细、章某2、何兆东投资移民加拿大相关材料、车辆登记查询结果、证券、股票查询结果、市检察院、鄂城区检察院、梁子湖区检察院关于何池生上交礼品礼金的情况说明、何池生家庭收入及支出明细表、湖北涵信会计师事务有限责任公司专项审计报告等书证，证人章某2、郭某1、杜某、徐某2、李某2、胡某2、刘某3、张某9、李某6、董某2、赵某2、董某1、何某1、程某2、章某3、章某4、章某5、张某1潘某、付某、张某2、胡某3、关某、陈某1、黄某、李某7、李某8、熊某1、郑某1、胡某1等的证言，上诉人何池生的供述和辩解等证据证实。另查明，2019年6月18日，何池生被调查机关带到鄂州市反腐倡廉教育中心谈话并留置。调查机关分别冻结章某2工商银行、农商银行账户余额3.813736万元、0.203304万元；冻结何池生中国银行账户余额10.102575万元、澳大利亚币1.68元；扣押郭某1向何池生、章某2借款的本金730万元及按同期银行存款利率标准计算应付利息247.527123万元、约定支付利息1022.472877万元；查封户名何池生、章某2位于鄂城区莲花池二期C栋独单元三层东户、户名章某2位于鄂城区凤凰路鑫平志开发楼中单元八层东户、户名何某2位于鄂城区十字西街世纪商住楼3单元501号、位于武汉市东湖高新开发区关山大道289号紫菘逸景某101栋1单元21层01号、湖北新福源房地产开发有限公司位于武昌大道318号福源长江天下14号楼1层6号及2、3层6-12号等房屋。上述事实及何池生任职情况，有到案经过、查封、扣押、冻结文书、干部任免审批表、鄂州市人大常委会、鄂州市委政法委、中共鄂州市委组织部、中共梁子湖区委员会、鄂州市梁子湖区人大常委会的任职文件等书证证实。根据查明的事实和证据，结合法律、司法解释规定，本院对上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：（一）对于上诉人何池生及其辩护人提出原判认定何池生“房屋交易型受贿”数额12.35096万元、23.0315万元应予核减的上诉理由和辩护意见。经查，（1）2007年初，何池生利用职务便利，在办案过程中为郭某1及名下壕峰公司谋取利益。2007年5月，何池生购买郭某1开发位于长江天下小区面积199.08平方米的商品房一套，支付房屋价款19.9万元，该房屋购买时市场销售价格为32.25096万元，其购买价格明显低于市场价格，价款差额12.35096万元。其受贿行为已完成。2011年4月，何池生将所购上述房屋置换该小区面积244余平方米的商品房一套，所补缴价款20万元是由于房价上涨、购房面积增加的原因，与其受贿事实的成立没有实质关联性。何池生授意将票证、购房合同时间倒签为2005年12月16日，足印证其对明显低于市场价格向请托人购房属违法违纪主观上明知，并刻意掩饰、隐瞒的心态。（2）何池生利用职务便利，接受郑某1请托为郑顺利承接洋浦小区1号楼建筑工程提供了帮助。2016年4月，何池生主动提出将其订购的鄂州市洋浦小区1102号房屋一套以80万元价格出售给郑某1，该房屋当时市场销售价格为56.9685万元，价款差额23.0315万元，其出售价格明显高于市场价格。综上，何池生利用职务便利为请托人郭某1、郑某1谋取利益，以明显低于市场价格向请托人购买房屋、以明显高于市场价格向请托人出售房屋，其实质都是以商品交易形式收受、索取贿赂的“钱权交易”行为，依法应以受贿论处。该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。（二）对于上诉人何池生及其辩护人提出原判认定何池生“委托理财型受贿”数额中张某2所得利息14.4万元不应认定为受贿数额的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人何池生利用职务便利为郭某1谋取了利益。2011年1月，何池生伙同徐某2以“借款收息”方式，共同“出借”100万元给福源公司郭某1，索取年利息50万元的巨额收益，非法所得二人均分。何池生、徐某2向郭某1“借款”年利率高达50%，远高出银行同期贷款利率约10倍，其以借款收息之名向请托人索要巨额“收益”，主要是由于何池生职权便利因素，其实质是以借贷获息形式索取请托人财物的“钱权交易”行为，应以受贿论处，且受贿行为已完成。何池生提供的本金50万元中的40万元是以“投资理财”为名向张某2筹集，但其目的是为获取利息差额，福源公司、郭某1并不知资金来源，也没有通过何池生、徐某2向他人借款的意思表示，所付利息直接由何池生、徐某2收取和支配。故何池生向张某2支付利息与否，属对非法所得的处置行为，不影响行为性质及索贿数额认定。该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。（三）对于上诉人何池生及其辩护人提出何池生向郭某1借款收息是民间借贷行为，将未实际获得的利息3408.472877万元认定为受贿（未遂）数额不当的上诉理由和辩护意见。经查，（1）2011年4月至2019年4月，上诉人何池生利用职务便利为郭某1谋取利益，以借款收息之名，主动提出并先后向郭某1“出借”730万元以获取高息收益。实际获取利息100万元，未收回借款本金730万元、借款利息3656万元。上述借款是何池生主动提出、年利率30%的超高利率是何池生所要求，郭某1不存在高息借款的迫切资金需求，其同意接受高息借款是考虑何池生的职权因素，双方不是平等主体之间民间借贷关系，行为实质是“钱权交易”。（2）郭某1根据未付款额向何池生妻子章某2出具“借条”，并约定郭某1通过海外账户还款。对此，何池生、郭某1、章某2都有证实。上述借款利息3656万元，扣除同期银行利息247.527123万元，实际未实现的非法所得3408.472877万元。如前述理由，何池生利用职务便利为请托人郭某1谋取利益，已侵犯国家工作人员职务行为廉洁性法益，具有紧迫的社会危害性，应当视为已着手实施犯罪。何池生与郭某1约定分批给付，但由于意志以外的原因，该款尚未全部给付便已案发，何池生尚未实现对上述数额钱款的实际控制和支配，“钱权交易”并未全部完成，约定受贿款项中尚未兑现的部分，原判认定为受贿未遂数额，并无不当。该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。（四）对于上诉人何池生及其辩护人提出原判“何池生利用职务之便为借款人谋取了利益”的认定缺乏客观性、合理性的上诉理由和辩护意见。经查，（1）2007年10月至2008年6月，何池生利用担任市检察院行政装备处处长、洋浦小区建房协调小组成员的职务便利，接受郑某1请托，为郑某1顺利承接洋浦小区1号楼工程提供了帮助。（2）2005年至2017年期间，何池生利用参与侦办案件、担任梁子湖区和鄂城区检察院检察长的职务便利，为郭某1及其名下壕峰公司、福源公司在免缴20万元案款、协调税务稽查案件、借助检察机关自侦权向他人施压、不批准逮捕犯罪嫌疑人等请托事项提供帮助，为郭某1谋取了利益。（3）2013年11月，何池生利用担任梁子湖区检察院检察长的职便利，接受杜某请托，对负责初查的涉嫌职务犯罪案件决定不予立案，为杜某谋取利益。（4）2006年12月至2010年9月，何池生利用担任市检察院行政装备处处长等职务便利，在公务接待及公务费用结算上关照玉龙锦公司下属酒店，为该公司谋取了利益。综上，原判认定何池生为他人谋取利益的证据具备真实性、客观性。该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。（五）对于上诉人何池生提出原判贪污罪数额认定不属实，何池生只从玉龙锦酒店获得5万元的上诉理由。经查，在案证据证明，何池生任梁子湖区检察院任检察长职务期间，采取在玉龙锦酒店虚开账单、发票以办案费用的名义报销，套取公款12万余元预存在玉龙锦公司，私自从该公司领取10万余元私用的事实，有证人李某2、陈某4、李某4等的证言，玉龙锦公司相关记账单、领款单等书证相互印证证实，足以认定李某2安排陈某4先后三次向何池生退款共计10.3556万元的事实。该项上诉辩护理由与事实及证据不符，本院不予采信。（六）对于上诉人何池生及其辩护人提出何池生履行检察长监督、管理职责存在程序上的过失不必然导致错案结果，其不能干预检察官独立办案，不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人何池生在担任检察长职务期间，在该院审查起诉的被告人郑某3、周某3等组织卖淫一案中，放弃检察机关对刑事诉讼活动监督职责，接受市公安局案件负责人王某2提出的按该局移送罪名从轻处理的意见，同意违规收取“案件协调费”24万元；放弃检察长监督、管理职责，明知五名犯罪嫌疑人均不符合取保候审条件，不审查把关批准全部改变强制措施决定取保候审；对该院办案人员在审查起诉中明显的重大程序性错误、认定事实错误、定性错误、不当量刑建议等问题放任不管，造成审判机关作出重罪轻判的错误判决结果，严重损害国家司法机关的信誉和形象，造成恶劣社会新影响。综上，何池生违反法律规定不正确履行检察长职责，接受请托违法决定、任意放弃职责，造成国家和人民利益遭受重大损失，其滥用职权行为与导致错案的结果有刑法上的因果关系，符合滥用职权罪的构成。该项上诉辩护理由与事实及证据不符，不予采信。（七）对于上诉人何池生及其辩护人提出巨额财产来源不明罪犯罪数额认定不当，郭某1未支付的借款利息不应计算的上诉理由和辩护意见。经查，湖北涵信会计师事务有限公司出具关于“何池生家庭财产及大额支出、财产来源金额”的专项审计报告，是根据调查机关提供的涉案资料，对何池生家庭财产状况、支出和收入来源情况作出的审计结论，结合何池生家庭收支书证、证人证言，专项审计报告得出何池生家庭财产、支出明显超出合法收入，差额为1138.458469万元且不能说明来源的结论，客观、真实。原审判决据以认定的上述差额，已扣减其受贿、贪污犯罪的非法所得金额（包括受贿未遂数额），犯罪数额认定准确。根据法律规定，巨额财产来源不明案件，公诉机关负责证明被告人的财产、支出明显超过合法收入，且差额巨大，被告人则承担说明巨大差额财产有合法来源的举证责任，说明无法查实的，由被告人承担不利后果。在何池生接受组织调查期间，责令其说明家庭财产、支出明显超出合法收入差额部分财产的来源，但其未能提供有关其他收益的详细、真实数额，且经办案机关查证，无法查实，依法不能认定。该项上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人何池生身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、收受他人数额特别巨大的财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。何池生身为国家机关工作人员，滥用职权致国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。何池生身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公款，数额较大，其行为构成贪污罪。何池生的家庭财产、支出明显超出合法收入，差额巨大，不能说明来源，差额部分以非法所得论。其行为构成巨额财产来源不明罪。何池生受贿犯罪有索贿情节，依法从重处罚；部分受贿犯罪虽已着手实施，但因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。何池生犯数罪，应当数罪并罚。何池生到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚；认罪认罚，依法可以从宽处理。犯罪违法所得和涉案赃款依法应当予以追缴。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人何池生及辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。[此页无正文]审判长  明延发审判员  洪玉颜审判员  柯 冰二〇二一年四月二十二日法官助理吕霞书记员  梁 丹书记员  肖 菲