河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1058号上诉人（原审原告）：严浩，男，汉族，1963年4月26日生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：李忠良，河南省法治建设研究会推荐代理。上诉人（原审被告）：张勇，男，汉族，1971年9月16日生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：王海峰，洛阳市涧西区大公法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司，住所地河南省郑州市惠济区常青路6号。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张书惠，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小宁，河南国基律师事务所律师。上诉人严浩、张勇因与被上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。上诉人严浩的委托诉讼代理人李忠良，张勇的委托诉讼代理人王海峰，被上诉人安信公司的委托诉讼代理人吴小宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。严浩上诉请求：1.依法判令张勇、安信公司共同支付全部工程款2970902.26元以及迟延付款期间的利息（按照人民银行同期贷款利率进行计算，自2011年12月28日工程竣工验收之日起至实际履行完毕之日止）；2.依法判令张勇、安信公司共同退还工程押金20万元整以及占用20万元资金期间的利息损失（按照同期人民银行5年以上贷款利率进行计算，自2011年03月08日起至实际退还之日止）；3.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由张勇、安信公司共同承担。事实与理由：1.一审法院对涉案工程室外装饰部分工程款不予支持的理由错误。浮雕描金及底色一项严浩计价13500元，安信公司与发包方的结算价是44580元，浮雕主连接的钢架价款19990.14元。上述两项的造价完全可以按照合同约定比照安信公司与发包方的结算价格确定，原审法院依据该两项无法进行司法鉴定不予支持是不正确的。2.原审认定涉案工程土建部分已由严浩转包给夏宗安是错误的。严浩与张勇、安信公司签订协议书后，安排夏宗安进驻工地负责土建工程的建设与管理，安排于海、王军峰配合夏宗安工作。夏宗安本人坚持认为自己是严浩派往工地的土建负责人，严浩才是涉案工程的实际施工人。3.原审认定涉案工程土建部分工程付款数额双方陈述不一，现有证据不能证明夏宗安实际完成的工程量是错误的。涉案工程协议约定工程按“每平方米950元”计算，建筑面积为3615平方米，工程款总计3434250元，这一点应当是非常清楚的。从张勇、安信公司向法庭提供的支付凭证清楚的显示严浩以及夏宗安共计收到土建部分工程款2220790元，原审法院已经予以认定。按照证据规则要求，要想否认严浩的施工工程量，除非张勇、安信公司向法庭提交严浩没有按照协议约定的工程量进行施工的有效证据，或者向法庭提交与任何第三方签署的施工协议重合于严浩的施工协议并支付了工程款。夏宗安施工的部分就是严浩协议的全部工程，张勇、安信公司支付的工程款数额也正是严浩协议所签施工工程全部价款。4.张勇、安信公司应当承担共同支付严浩工程款、退还押金的义务。张勇与安信公司是企业内部承包挂靠关系，依据法律规定，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。5.原审法院对严浩主张工程款以及工程押金利息不予支持的判决错误，根据相关司法解释的规定，合同无效，工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。对欠付工程利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于无效合同的签订者进行惩罚应当依照法律规定公平、公正，本案应当惩罚违法转包的张勇。6.原审法院对鉴定结论拆分适用错误，对严浩收到的装饰款项数额错误。严浩申请鉴定的异形柱子石材装饰工程造价鉴定结论是218753.72元，原审法院却故意把工程造价整体结论分为直接费用与间接费用区别认定，将间接费用不予支持极其错误。严浩收取的款项分别是装饰工程款333000元，土建工程款30000元，原审法院将363000元全部都认定为严浩收取的是装饰工程款是非常错误的。张勇、安信公司在答辩、法庭调查时多次、多处虚假陈述，破坏社会诚信，依法应当给予制裁。安信公司辩称，严浩的上诉理由应予驳回。严浩并非本案的适格诉讼主体，其并非实际施工人，无权提起本次诉讼要求支付工程款。严浩在上诉状中否认其与夏宗安之间的转包行为的理由不应当被支持。一审法院认为严浩与夏宗安口头约定按面积单价计算价款，该单价低于严浩与张勇之间约定的单价，且因张勇与夏宗安之间，严浩与夏宗安之间均未进行结算，基于此为支持严浩主张的土建部分的工程款，而严浩在上诉状中称其与夏宗安结算的方式而否定转包的行为，这个理由不应当被支持。本案未判决安信公司承担责任是正确的。根据民法典第178条的规定，连带责任应有法律规定或当事人约定，严浩主张安信公司对其工程款承担连带责任，没有明确的法律依据，且结合严浩在安信公司与150医院签订合同前向张勇个人缴纳押金与张勇个人签订合同的实际情况说明，然后在承接工程时就明知其合同相对方是张勇个人，而非安信公司，其要求安信公司承担责任更无依据。张勇辩称，同意安信公司的答辩意见。夏宗安是以严浩申请的证人出庭身份出庭，其在庭审中说明严浩是以900/平方转包给夏宗安，实际施工中，其实是张勇直接与夏宗安进行结算，且认可了张勇向其付了253万余元，严浩不具备适格主体。张勇上诉请求：1.依法驳回严浩的诉讼请求或发还重审；2.一审、二审一切诉讼费用由严浩承担。事实与理由：严浩不是适格的原告，应依法驳回其诉讼请求，严浩没有投入资金、材料和劳力进行施工，最终的承包人夏宗安才是实际施工人，严浩不是本案的适格原告。一审法院在认定施工部分存在重复计算的事实。法院认定粉红麻石材为面积2355.66平方米，价格1060047元，应扣除合同内的1978平方米，合同外增加面积为377.66平方米，实际应付为169947元。砂岩浮雕部分249139.80元,每平方米为2100元，共118.638平方米。该2100元的单价已包含外浮雕主钢架部分60506.34元及浮雕基础部分4331元。法院认定事实存在重复计算。张勇已付工程款3568924元，严浩未干工程量994325元，严浩已干工程量4219487元，两者相减后，张勇多付343762元，该证据大部分在原一审和发还重审后提交法庭。严浩辩称，张勇认为严浩不是实际施工人错误。张勇与严浩签订了施工协议书，严浩按照协议书履行了交付押金以及施工义务。协议书约定的土建工程严浩指派夏宗安进行具体施工，于海、王军峰等在现场进行管理。严浩不仅完成了协议书约定的施工义务，还完成了协议书外装饰工程。严浩合同外装饰部分施工的工程量由张勇指派的李书印签字确认，工程单价由张勇签字确认，该项合同外装饰部分没有进行工程结算，何来重复计算。张勇所述石材等与严浩施工的部分没有任何关系，事实上150医院实际结算案涉工程款7880038.77元（最终实际结算价格1200多万元），这说明协议约定的施工工程以外还有相当于案涉工程几倍的工程在同时施工，这些建筑材料与严浩施工的部分没有任何关系。张勇主张多付了工程款没有事实依据。严浩与土建负责人夏宗安共收到案涉工程款25537790元。案涉工程协议约定工程按“每平方米950元”计算，建筑面积为3615平方米，土建工程款总计3434250元，合同外室外装饰工程价款2075320.08元，不存在多付工程款的事实。按照张勇提供的支付凭条可以清楚地看到其支付的所谓工程款多付的部分与严浩没有任何关系，均是与严浩毫无相干的人收取的，而且，这些所谓的收款人是否真实存在都需要张勇提供转账凭证予以印证，即便属实，也只能证明张勇支付的是另外的工程付款而已，与严浩无关。安信公司辩称，关于张勇的上诉理由本案数额的问题系张勇与严浩之间的法律关系，与公司无关。严浩向一审法院起诉请求:1.依法判令安信公司、张勇连带支付拖欠严浩的工程款2970902.26元以及拖欠工程款期间的利息(按照同期人民银行货款利率4倍进行计算，计息期间自工程竣工验收之日即2011年12月28日起至实际履行完毕之日止);2.依法判令安信公司、张勇共同退还严浩工程押金20万元整以及占用20万元资金期间的利息损失(按照同期人民银行5年以上贷款利率进行计算，自2011年3月8日起至实际退还之日止);3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由安信公司、张勇共同承担。一审法院认定事实：2011年3月7日，张勇（甲方）与严浩（乙方）签订一份协议书，主要内容：甲方将合同内所属工程按950元/㎡交乙方施工；乙方在合同期内按照合同要求组织施工，服从甲方管理；乙方向甲方交20万元押金；甲方负责施工协调，保证乙方顺利施工；双方比照业主合同执行。次日，严浩转账支付给张勇20万元，张勇给严浩出具一份收据，载明收到150医院大礼堂、餐厅工程押金。2011年3月17日，安信公司与中国人民解放军第150中心医院签订一份餐饮文化活动中心建设工程施工合同。工程承包范围是土建、水电安装工程。开工日期为2011年3月3日，竣工日期为2011年9月3日。合同价款采用合同价加变更签证，合同价为442.90万元。该工程的实际承包人是张勇，安信公司和张勇之间系借用资质的挂靠关系。此后，严浩又与夏宗安达成口头协议，以900元/㎡的价格将土建部分工程转包给了夏宗安，夏宗安带人进场进行了土建施工，实际施工过程中，张勇存在垫付施工所用原材料款、支付劳务费的情形。张勇向夏宗安支付了部分工程款，但双方均不能确认已付工程款的准确数额，也始终没有进行结算。严浩与夏宗安之间也没有进行结算。2011年12月28日，涉案工程通过竣工验收。严浩自认收到张勇支付干挂石材项目工程款363000元，严浩称张勇另支付给土建项目严浩方工人夏宗安等人工程款2190790元。另查明，2011年9月9日，严浩和张勇签订一份认价单，载明经双方协商，150医院餐饮活动中心外墙干挂石材由严浩施工，单价为450元/㎡，不含异型石材。2011年11月25日，严浩和张勇签订材料认价单，确认150餐饮中心浮雕石材和楼梯过道石材的品牌、规格、单价等，在张勇签字处加盖了安信公司150医院项目部技术专用章。2011年12月6日，严浩和张勇签订协议，确认150医院餐饮工程部分楼梯间石材干挂单价为575元/㎡。2011年12月15日，严浩和张勇签订协议，确认150医院餐饮工程南立面装饰部分蘑菇石干挂单价为536元/㎡。2011年12月19日，严浩和张勇签订一份协议，确认150医院工程南立面装饰部分浮雕固定主钢架单价为383元/㎡，基础部分共计4331元。2011年12月13日，严浩和张勇签订一份施工增项单，确认150医院餐饮中心东边雨棚增加项目费用为1352.06元。2012年9月8日，李书印（张勇委派的管理人员）和于海、王军峰（严浩委派的管理人员）签订一份150医院餐饮活动中心外墙干挂工程量确认单，载明：粉红麻石材工程量2355.66元/㎡，内墙米黄石材工程量702元/㎡，砂岩浮雕工程量118.638元/㎡，蘑菇石工程量175.4元/㎡，石线工程量140.32元/㎡。严浩在本次诉讼中申请对：1、浮雕描金及底色按照严浩提供的浮雕外饰报价单所含工程量，依据国家同期装饰工程造价定额进行造价鉴定；2、浮雕主连接钢架（钢架基础工程）按照双方签字确认的工程量，依据国家同期装饰工程造价定额进行造价鉴定；3、异形石材柱子按照双方签字确认的工程量，依据国家同期装饰工程造价定额进行造价鉴定。一审法院委托中咨宏业工程顾问有限公司对前述严浩申请事项进行鉴定，中咨宏业工程顾问有限公司回复：前述第1项、第2项鉴定申请无法进行鉴定，予以退回。2020年12月18日，中咨宏业工程顾问有限公司针对前述第3项鉴定申请作出鉴定结论：异形柱子石材装饰工程造价：218753.72元，该鉴定意见书中《工程费用汇总表》中直接费小计199277.24元、间接费（含企业管理费+社会保障费+住房公积金+意外伤害保险）7771.69元、利润4354.3元、税金7350.49元。一审法院认为，严浩在本案原一审程序中已经以“中国人民解放军第150中心医院更名以及其举证证明案涉工程款付清等原因”申请撤回对中国人民解放军第150中心医院的起诉，在本案中再次申请追加中国人民解放军第150中心医院（现更名为中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院）为被告，不符合相关法律规定，一审法院不予准许。安信公司申请所提鉴定申请，不符合相关法律规定，一审法院不予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张勇借用安信公司资质承包建设工程，之后又将其承包的建设工程转包给没有建设工程施工资质的严浩，双方所签协议书的内容违反法律禁止性规定，为无效合同。严浩与夏宗安口头约定按单位面积单价计算价款，该单价低于严浩与张勇之间约定的单价，说明严浩是将其承包的建设工程又转包给了夏宗安，该口头协议的内容同样违反法律禁止性规定，为无效合同。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，依法张勇应当按照双方之间的约定向严浩支付工程款。但是，现有证据显示案涉工程的土建部分工程并非全部由夏宗安施工完成，夏宗安在施工结束后并未向严浩交付其完工的工程部分，夏宗安与严浩、张勇均未进行结算，现有证据不能证明夏宗安实际完工工程部分的工程量，张勇与夏宗安就已支付过工程款数额亦陈述不一，综上，严浩主张的案涉施工协议土建部分工程款，一审法院不予支持。关于本案涉及的石材装饰工程是否属于严浩与张勇所签协议约定的施工范围问题。严浩和张勇所签协议仅约定按业主合同执行，以及按面积计算的单价，对此问题约定的并不明确。但是，如果该协议书约定的施工范围包括石材装饰工程，协议也约定有计算单价，就无必要再签订多份石材认价单并对石材面积进行核算确认，更无必要在2011年9月9日所签的认价单中对石材装饰工程的施工问题再次进行约定。综上，可以确认石材装饰工程不在严浩与张勇所签协议书约定的施工范围内，属于另行转包的施工项目。按照双方认可的石材单价及面积计算，能够核算确认的工程价款为：粉红麻石材部分1060047元（450元/㎡×2355.66㎡），内墙米黄石材部分为403650元（575元/㎡×702㎡），砂岩浮雕部分为249139.80元（2100元/㎡×118.638㎡），蘑菇石部分为94014.40元（536元/㎡×175.4㎡），外浮雕主钢架部分为60506.34元（383元/㎡×157.98㎡），浮雕基础部分为4331元。关于《工程造价鉴定意见书》，鉴定相关图纸等证据在原审庭审中已经进行质证，并无证据证明该鉴定意见书存在无效的情形，一审法院予以采信。由于该鉴定意见书是以具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的鉴定，工程费用包含企业管理费、社会保障费等相关费用，但本案严浩作为个人，并未取得建设工程施工资质，鉴定意见书中为其计取包括企业管理费、社会保障费等间接费用缺乏事实依据，严浩并不能证明其产生了上述间接费用或缴纳税费，故严浩主张工程价款时应当扣除企业管理费、社会保障费等间接费用及税金，严浩可主张的异形柱子装饰工程价款为203631.54元。综上，严浩可主张工程款总额为2075320.08元。严浩认可张勇已付款2553790元中有363000元系支付施工外挂石材相关项目的工程款，对该部分工程款应从2075320.08元中予以扣除，张勇应支付严浩工程款为1712320.08元。关于严浩交付给张勇的工程押金问题。张勇并未提交其已将该款退款严浩妻子的证据，故其辩称一审法院不予采信。张勇有关严浩存在违约行为应当赔偿损失的问题，但未提出反诉请求，故本案不予处理，可另行依法处理。综上，张勇应当返还已收取的押金200000元。张勇收取押金的行为发生在建设工程施工合同签订之前，且押金条并无被告安信公司的印章，说明该行为系张勇的个人行为，故安信公司对此不应承担法律责任。安信公司违法出借施工资质，存在过错，但严浩主张安信公司对严浩主张工程款承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。严浩不具备建设工程施工资质，违法承包建设工程，对合同无效亦存在过错，依法也应承担相应责任，故其诉求的工程款及工程押金利息，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第六十一条和第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，报请一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、张勇于本判决生效后七日内向严浩支付工程款1712320.08元；二、张勇于本判决生效后七日内向严浩退还工程押金200000元；三、驳回严浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案预收受理费32400元，应收受理费32167元，由严浩承担12867元，由张勇承担19300元。本案申请费5000元由张勇承担。本案鉴定费3125元，由张勇承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2011年3月7日张勇与严浩签订协议，张勇将涉案工程转包给严浩。2011年3月17安信公司与中国人民解放军第150医院签订施工合同，涉案工程由安信公司承包施工，但实际涉案工程是由张勇承包。因此，张勇是借用安信公司资质，张勇与安信公司之间是挂靠关系，严浩系涉案工程的实际施工人。张勇与严浩签订协议因违反法律强制性规定为无效协议，但是涉案工程已竣工验收合格，因此，严浩有权主张涉案的工程款。严浩与张勇是先签订合同，押金亦交付给张勇，安信公司才与发包方签订合同，故，严浩对于张勇借用资质应当是明知，严浩与张勇之间形成真实的建设工程施工合同关系。严浩请求安信公司与张勇承担连带责任没有法律依据，也没有相关的约定，一审法院未予支持正确，本院予以确认。关于严浩与案外人夏宗安的关系，双方没有书面合同，二审中，夏宗安明确表示其是严浩在工地的负责人，其施工部分是严浩承包的工程，工程款张勇应当支付给严浩，其不向张勇主张工程款。因此，严浩与案外人夏宗安不是转包关系，夏宗安完成的工程应视为严浩完成的工程。关于涉案工程土建部分的工程价款问题。严浩与张勇2011年3月7日签订《协议书》，协议约定张勇将合同内所属工程按950/㎡交严浩施工。该协议签订时，安信公司（张勇）与中国人民解放军第150医院还未签订合同。严浩主张其已完成涉案工程全部土建部分，张勇应当支付工程款3434250元（950/㎡×3615）。张勇主张严浩没有按照合同约定完成全部工程，有994325元的工程没有施工，该部分应当扣除。针对张勇主张的未施工的工程，本院组织双方进行质证，严浩认为张勇提出的网架工程等5项工程均不包含在双方签订的合同内。本院认为，关于涉案工程土建部分工程价款，双方《协议书》并没有明确所谓的“土地建程”，更没有约定工程范围，双方在安信公司（张勇）与中国人民解放军第150医院之间合同签订后亦没有明确哪些工程转包给严浩，在工程竣工后，张勇与严浩亦没有对工程量进行确认。因此，关于涉案工程的土建部分工程价款双方提交的证据均不能证明其各自主张，对于严浩关于应当按3434250元支付工程款的主张，张勇关于应当扣减有994325元的主张本院均不予支持。关于石材装饰工程一审法院认定不属于张勇与严浩签订《协议书》施工范围内的工程正确，本院予以确认。关于石材装饰工程的价款，一审法院依据双方约定及鉴定意见，认定工程价款为为2075320.08元正确。严浩主张的企业管理费、社会保障费及税金等间接费用，因严浩系个人，不产生上述费用，因此，一审法院未予支持正确。严浩认可其已收到石材装饰工程款363000元，因此，一审法院认定张勇欠付严浩工程款1712320.08元正确，本院予以确认。张勇主张其除了支付给严浩和夏宗安款项外，还有部分款系直接支付给材料商或工人，但是对于该部分款严浩不予认可，相关单据亦没有严浩或夏宗安签字，因此，张勇关于其已经付超工程款的上诉理由本院不予支持。关于严浩主张的欠付工程款及押金利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日实施）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”上述司法解释并没有规定合同无效不应支付欠付工程款利息，欠付工程的利息在性质上属于法定孳息，与合同效力无关。因此，严浩请求支付欠付工程款的利息成立，本院予以支持。二审中，张勇称涉案的食堂于2012年8月1日进行了验收，因此，张勇应当以欠付工程款为基数，自2012年8月1日起至实际付清之日止按同期同类贷款利率支付利息。关于押金利息问题，由于双方没有约定，因此一审法院未予支持正确，本院予以确认。综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；严浩关于欠付程款的利息上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初85号民事判决第一项、第二项；二、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初85号民事判决三项；三、张勇于本判决生效后七日内向严浩支付工程款利息（以1712320.08元为基数，自2012年8月1日到2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回严浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32167元，由严浩承担12867元，由张勇承担19300元。保全费5000元由张勇承担。本案鉴定费3125元，由张勇承担。二审案件受理费38138元。由严浩负担14217元，由张勇负担23921元。本判决为终审判决。审判长  范振洋审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二一年四月二十三日书记员  李圆圆