江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终654号上诉人（原审被告）：董金君，男，1969年6月19日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：杨柳，江苏云湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范育娟，女，1972年1月18日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：赵安，江苏景明律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建南，江苏景明律师事务所律师。上诉人董金君因与被上诉人范育娟民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初7107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董金君上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审审理程序违法。陆平在本案中属于证人身份，证人应当当庭作证，并经双方质证，而一审法院依职权对陆平进行询问，并以未经质证的陆平的陈述作为认定本案事实的依据，属于程序违法。2.一审认定事实错误。即使程序不违法，因陆平与范育娟存在利害关系，一审法院也不能仅凭陆平的陈述就认定其向范育娟借款10万元的事实。范育娟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。范育娟向一审法院起诉请求：1.判令董金君归还借款本金147000万元，支付从2016年10月1日起至还款之日止，按照年利率6%计算的利息；2.判令董金君支付律师费1万元；3.本案诉讼费、担保费用由董金君负担。一审法院认定事实：1.2014年6月18日，范育娟通过其中国农业银行账户向董金君转账10万元；2014年6月26日，范育娟通过其中国农业银行账户向董金君转账10万元。2015年6月8日，董金君出具借条一份，载明“今借到范育娟人民币贰拾万元整（￥20万元），特立借条，于7月份归还。”2.2015年9月9日，董金君出具《承诺书》一份，载明“关于董金君借范育娟女士人民币现金贰拾万元整壹事，本人承诺于2015年9月13日前还清，如到时不还，每天违约金壹仟元整，特此承诺。”3.2016年8月10日，董金君出具《还款计划》，载明“截止至2016年8月10日，欠款人董金君结欠范育娟本息合计￥15万元（大写壹拾伍万元整）。因欠款人暂时无力一次还清，故承诺按如下计划还款：2016年8月30日前归还伍万元整，2016年9月30日前归还壹拾万元整。如有一期未付，债权人可要求我一次性还清并要求我承担其为实现债权所支付的一切费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费等）。”4.2015年9月24日，董金君归还8000元；2015年10月23日，董金君归还5万元；2019年2月4日，董金君归还3000元。据此，范育娟与江苏景明律师事务所签订《委托合同》一份，约定范育娟委托江苏景明律师事务所参与本案一审诉讼，律师费为1万元。范育娟表示该律师费尚未支付。2020年7月22日，范育娟诉至一审法院并申请对董金君的财产进行查封，为此，范育娟支出保全担保费450元。2020年7月11日，江苏迅捷诉讼保全担保有限公司开具金额为450元的增值税发票。对于有争议的证据，双方举证质证意见如下：董金君表示除范育娟陈述还款情况外，其另通过转账及现金方式归还149000元。董金君提供证据：1.中国农业银行转账记录。根据转账记录，董金君于2014年7月13日向范育娟转账3000元；于2014年7月24日转账9000元；于2014年8月16日转账8000元；于2014年8月26日转账6000元；于2014年9月15日转账3000元；于2014年9月30日转账103000元；于2014年10月14日转账3000元；于2014年10月24日转账3000元；于2014年11月13日转账3000元；于2014年11月25日转账3000元。2.微信转账记录。根据该转账记录，储靖谚于2015年9月9日向范育娟转账4000元。3.2020年9月10日，储靖谚出具《证明》一份，言明其于2015年9月9日受董金君委托，微信转账给范育娟4000元、现金1000元。范育娟对转账记录的真实性无异议，但其未收到现金还款；对《证明》的真实性无异议，对证明目的及关联性不予认可。庭审中，范育娟表示，2014年期间董金君向其转账与案涉借款无关，系归还的之前借款。庭后，经询问，范育娟表示2014年7月13日董金君转账3000元，其于2014年7月25日以转账方式进行归还。2014年4月份左右其向董金君出借10万元，以承兑方式交付，后于2014年6月份出借案涉20万元，借款均约定月息3分。2014年7月24日转账系归还30万元的借款利息9000元；2014年8月份转账系支付30万元的借款利息9000元，另因承兑汇票系月中出借，故支付出借当月利息2000元，余下3000元系支付2014年9月份的利息，故董金君2014年9月份向其归还利息6000元。2014年9月30日，董金君归还承兑借款10万元，后每月支付20万元的利息6000元。另查明，2014年7月25日，范育娟向董金君转账3000元。董金君对于转账记录的真实性无异议，该款系其帮范育娟买东西，范育娟向其转账。董金君表示案涉借条、承诺书及还款协议系其受范育娟胁迫书写，双方之间的借款未约定利息。对于10万元承兑的借款经过，范育娟表示，其于2014年4月份左右向董金君以承兑方式出借10万元，该款系通过陆平进行交付，后董金君于2014年9月30日通过银行转账进行归还。董金君对此不予认可，其于2014年3月份经范育娟介绍向陆平借款10万元，并向陆平出具借条。其收到承兑汇票后交付给单小昌，由单小昌贴现。借款20余天后，单小昌给其一张10万元的承兑汇票和3000现金，其将承兑汇票和现金交付给范育娟，其中10万元系向陆平的还款，3000元是贴息，范育娟将其向陆平出具的借条退回。对于范育娟主张的其以承兑汇票方式向董金君出借款项及董金君主张的向陆平借款及归还情况，双方均未提供证据予以佐证。庭后，一审法院依法向陆平进行询问，陆平表示其与范育娟系朋友关系，范育娟有时通过其进行承兑贴现，有时其立刻兑现，有时过段时间兑现，其赚取贴息。其系通过范育娟认识的董金君，其与董金君之间没有经济往来。2014年4、5月份左右，范育娟打电话给其说董金君向范育娟借款，当时范育娟有一张10万元的承兑在其处，范育娟让其交付给董金君。后董金君到其办公室拿承兑汇票并在承兑汇票复印件上签了字，其没有将复印件交给范育娟，因办公室搬迁，其无法提供复印件。其与范育娟之间没有交付手续，该10万元承兑实际出借人为范育娟，董金君未向其还款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，范育娟主张其于2014年4月份左右以承兑方式向董金君出借款项10万元，双方约定月息3分。董金君对范育娟系该10万元承兑的出借人不予认可，但对其收到陆平交付的10万元承兑无异议，陆平亦表示其交付的承兑汇票实际出借人为范育娟，范育娟陈述的借款经过与陆平所述亦相印证，故对董金君向范育娟承兑借款10万元的事实予以确认。董金君表示借款后其以承兑汇票归还10万元，但对于还款情况未提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。现范育娟认可承兑借款系董金君于2014年9月30日以银行转账方式进行归还，该陈述与董金君在2015年6月8日出具借条时未对2014年9月30日转账金额进行扣除的情况相印证，对于范育娟主张的2014年9月30日董金君转账中的10万元系归还承兑借款的事实予以确认。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。但关于利息的约定既可以采用书面形式也可以采用口头形式，董金君主张双方初始借款时未约定利息，其在借条出具前的转账均系归还借款本金。但根据董金君提交的银行转账记录，可以看出董金君对借款有规律性的支付利息，其支付金额与范育娟主张的月息3分相吻合，故确认双方初始借款时约定利息为月息3分。董金君主张其还款均为本金，但双方在2015年6月8日进行结算时确认借款20万元，并未对董金君结算前的还款进行革除；其之后出具的承诺书及还款协议中确定的欠款金额亦未对其主张的还款进行革除，确认对其借条出具前的还款均系支付利息的事实的发生具有高度盖然性，对董金君的抗辩其借条出具前的转账均系归还借款本金，不予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款后，董金君按照年利率36%支付利息，未超过当时法定标准，双方于2015年6月8日结算借款本金为20万元，符合法律规定，因借条中未约定利息，结算之后的借款为无息借款。根据承诺书，董金君承诺于2015年9月13日前归还20万元，双方约定违约金为1000元/天。董金君主张其通过现金方式归还1000元，范育娟不予认可，董金君亦未举证证明其交付事实，应由董金君承担不利后果。根据储靖谚微信转账记录及说明，确认2015年9月9日，董金君通过储靖谚向范育娟还款4000元。承诺书出具后，董金君未按约还款，应承担相应违约责任。出借人与借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。双方约定的违约金已超过法定标准，对于违约金一审法院确认按照年利率24%计算。故2015年9月9日承诺书出具后，董金君归还4000元，尚欠196000元，至2015年9月23日，董金君逾期10天，违约金为1306.67元；2015年9月24日董金君归还8000元，尚欠借款189306.67元。至2015年10月22日，董金君逾期29天，违约金为3659.93元；2015年10月23日，董金君归还5万元，范育娟认可为归还本金，故董金君尚欠借款本金139306.67元，违约金3659.93元。至2016年8月10日，董金君违约293天，对应违约金为27211.24元。故还款计划出具时，董金君尚欠借款本金139306.67元，违约金30871.17元。双方在还款计划中确认董金君尚欠借款本息15万元，视为范育娟放弃部分权利，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。董金君作为完全民事行为能力人，从事相关民事活动应对自己的行为产生的后果具有明确的认知。董金君主张案涉借款、承诺书、还款计划均系受胁迫书写，但对其受胁迫事实未提供证据予以佐证，对其出具的借条等也未进行撤销，由此产生的不利后果应由董金君承担。根据还款计划，确认2016年8月10日，董金君尚欠范育娟本息15万元，董金君承诺于2016年8月30日前归还5万元、于2016年9月30日前归还10万元的事实。借贷双方既未约定借期内利率，也未约定逾期利息，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持。还款计划出具后，董金君于2019年2月4日归还3000元，现范育娟要求董金君归还147000元（其中本金139306.67元中扣除已还的3000元，尚欠本金136306.67元）并支付自2016年10月1日起至还款之日止，按年利率6%计算的利息，因150000元中含以年利率24%计算的违约金，不能再计算复利，故逾期还款利息以本金136306.67元为基数按年利率6%计算。根据还款计划，董金君未按期支付款项应承担范育娟为实现债权所支付的一切费用。现董金君未按约还款，范育娟为主张债权实际支出财产保全担保费450元。截止法庭辩论终结前即2020年11月12日，该费用及逾期付款利息尚未超过以136306.67元为基数自2016年10月1日起至2020年11月12日止按年利率24%计算的利息。双方在还款计划中虽约定了实现债权的一切费用，但未明确保全担保费，且保全担保费并不是实现债权必然发生的费用，同时也不是保全担保的唯一方式，现范育娟要求董金君承担保全担保费450元，不予支持。对于律师费，因本案审理中，范育娟对律师费并未实际支付，视为该项费用尚未发生，对其要求支付律师费的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、董金君于判决发生法律效力之日起十日内归还范育娟借款147000元并承担该款中以136306.67元为基数自2016年10月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算的逾期付款利息损失。二、驳回范育娟的其他诉讼请求。本案诉讼费4710元，其中案件受理费3440元、财产保全费1270元，由范育娟负担286元，董金君负担4424元。范育娟同意其预交的诉讼费中剩余部分4424元由董金君向其直接支付，法院不再退还，由董金君于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给范育娟。二审经审理，对一审认定的事实予以确认。二审争议的焦点：董金君于2014年9月30日转账给范育娟的103000元是否属于偿还本案借款。本院认为，案涉借款本金20万元发生于2014年6月，其后董金君于2015年9月24日偿还8000元、2015年10月23日偿还5万元。据此，董金君于2016年8月10日出具《还款计划》确认其结欠范育娟本息合计15万元。而董金君提出的其于2014年9月30日转账给范育娟的103000元系偿还本案20万元借款的主张，则与其出具的《承诺书》及《还款计划》均明显不符，且董金君也未举证证明《承诺书》及《还款计划》非其真实意思表示，故董金君提出的其于2014年9月30日转账给范育娟的103000元系偿还本案借款的主张不能成立，一审法院对于该款未在本案借款中扣除并无明显不当。至于一审法院庭后依职权向陆平所作的调查笔录，则是进一步印证了上述款项并非偿还本案的借款的事实。即使该调查笔录未经双方质证，程序上存在瑕疵，也未严重影响本案的判决，故一审判决可以维持。综上所述，董金君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6880元，由董金君负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二一年四月二十日书记员 王晴雯