辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终2415号上诉人（原审原告）：辽阳市公共汽车有限公司，住所地辽阳市文圣区辽东路103号。法定代表人：马晨光，该公司董事长。委托代理人：庄严，辽宁诚信泰律师事务所律师。委托代理人：徐扬，该公司办公室科员。被上诉人（原审被告）：王春苗，女，1977年8月16日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托代理人：郎永振，系辽阳市文圣区庆阳法律服务所法律工作者。上诉人辽阳市公共汽车有限公司（以下简称公汽公司）与被上诉人王春苗劳动争议纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人公汽公司的委托诉讼代理人庄严、徐扬，被上诉人王春苗的委托诉讼代理人郎永振到庭参加诉讼，本案现已审理终结。公汽公司上诉请求：1.依法请求二审人民法院撤销辽阳市文圣区人民法院（2020)辽1003民初1451号民事判决书，改判上诉人与被上诉人解除劳动合同行为合法，上诉人不应承担任何违法解除劳动合同补偿责任；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律不当而导致判决错误。被上诉人系上诉人单位职工，其长期不上班，既未与上诉人签订“停薪留职”的协议，又没有到岗履行工作职务，属于严重违反劳动纪律的行为，经上诉人通知，被上诉人拒不到单位履行劳动义务，这是被上诉人违反单位纪律也是违反劳动合同法的行为，上诉人在通过报纸公告后，于2020年1月14日依法与其解除劳动合同是符合法律规定的必要措施，否则，用人单位就没有一个正常公平的管理秩序。在原审过程中，被上诉人没有提出任何证据证明其长期不上班的合理性，也没有证据证明其向上诉人主张过任何权利以及要求到岗工作的事实。因此，原审判决在无任何事实依据及法律依据的前提下，认定上诉人与被上诉人“违法解除劳动合同”是不当的。上诉人提供了证据证明告知被上诉人不到单位上班的法律后果，该后果依法应当由被上诉人承担，而且，也不应判决上诉人给付任何经济补偿金。综上，上诉人认为被上诉人的违法行为不应该得到法律的支持，这样的结果对其他遵纪守章的职工群众会造成极大的负面影响，也不利于保护公平的营商环境，鉴于此，请二审法院依法查明事实，改判上诉人与被上诉人解除劳动关系合法并不承担任何经济补偿金。请支持上诉人的请求。王春苗辩称：请求二审法院依法维持原判。原告辽阳市公共汽车有限公司一审诉称：被告系原告单位职工，因被告长期未上班，既未与原告签订长期放假停薪留职的协议，又没有到岗履行工作职务，经原告通知,被告拒不到单位履行劳动义务，原告在通过报纸公告后，于2020年1月14日依法与其解除劳动合同。被告提起劳动争议仲裁，经辽阳市劳动争议仲裁委员会裁决，认为原告违法解除劳动合同，应当赔偿被告经济补偿金及失业保险金共计13万多元。对此，原告不服该仲裁裁决，诉至法院，请求依法确认原告与被告解除劳动合同的效力合法，原告不承担任何经济补偿责任；诉讼费用由被告承担。原告为证明其主张，提供如下证据：证1、辽阳市劳动人事争议仲裁裁决书，证明原仲裁委员会认定事实不清，在没有证据的前提下确认原、被告违法解除劳动合同，是没有事实依据和法律依据的；其次，该裁决书计算给被告的经济补偿金的基数和倍数都是错误的，原告不予认可；证2、劳动合同书一份，证明该劳动合同于2019年12月26日签订，该合同乙方王春苗签字，并不是本人所签，是公司为了解除劳动合同关系到劳动行政主管部门备案，是应劳动行政主管部门的要求所签的劳动合同，严格来讲该劳动合同并没有相对方，按照合同的相对性，双方并没有形成真实有效的劳动合同的意向，仅仅是为了解除劳动合同所做的劳动合同书；证3、原告公司2020年第3号文件，关于解除旷工人员劳动合同的决定，是2020年1月14日依法作出，该决定明确指出包括被告王春苗在内8人长期不上班，没有履行请假手续，于2019年10月30日通过报纸告知相关当事人，同时对当事人进行电话通知，该电话录音在劳动仲裁的时候我司已提供，该公司文件能够证明与被告解除劳动合同关系，并不违法且有事实和法律依据；证4、录音及情况说明，证明原告通知被告到岗，被告一直没有到岗，最后作出解除劳动合同决定，也证明公司解除劳动合同决定是合法的；5、辽阳市公共汽车有限公司文件，证明公司考勤制度暂行规定。被告王春苗一审辩称：我不同意原告的诉讼请求，我不是过错方，同意按仲裁裁决的意见办理。被告系2005年3月到原告单位营运服务处工作。本人与原告单位以三年为期限依法签订了书面劳动合同，双方最后订立的劳动合同是自2019年12月26日起的无固定期限劳动合同，我本人对该合同是确认的。从2005年至2010年在岗上班。2005年原告给我交1个月养老保险，2013年交了11个月的养老保险，医疗保险从2005年3月交到2019年12月。其余的保险及住房公积金都没有依法缴纳，也没有按照劳动法规定交纳失业险。其中2008年初到2010年末，原告单位鼓励员工下线包车，期间的统筹保险全部从租金里面出。原告所有在岗员工的劳动保险都是处于欠费的状态，而且参与包车的员工，三年的劳动保险钱已经被原告扣除，而却没有正常给缴纳。2020年1月14日，原告发出解除劳动合同的红头文件，并登报公示，期间并无催告。当时还在新冠疫情期间，还是本人的亲属听其他人说本人已经被原告解除劳动合同了，才去原告单位确认此事，得知此事时已经是2020年3月16日了。本人发现个人的医疗保险也在2020年1月份停缴了。本人在停薪留职的10年期间，曾多次找到公司要求回去上班，结果都是以没有岗位为由让我回家等，原告也没有给本人出具任何待岗手续，不存在本人未履行规定审批手续离岗。原告说与本人姑姑通话告知本人尽快回岗，此电话并未通知到本人，且本人也未授权给姑姑，原告联系姑姑是因为姑姑也是原告公司退休职工。并不是本人留的姑姑的电话。该电话录音的时间也不明确。本人从未接到要求本人返岗的电话。单位从来没有通知我办理停薪留职的手续。对方登报公示本人被解除劳动合同，本人提出异议，解除合同应该通过工会，本人于2018年3月10日将户口迁入南京市，而原告于2019年10月30日在辽阳日报公示，按照法律规定，对方应在本人户口所在地登报公示，所以，本人并不知晓此事。综上所述，对于原告举证本人违反公司规章制度，进而被解除劳动合同一说不成立，是违反劳动法的，属于违法解除劳动合同。一审法院经审理查明，被告于2005年3月到原告处工作。原告于当月为被告办理了社会保险登记，并开始为被告缴纳养老保险费和医疗保险费，未依法为被告缴纳失业保险费。其中原告于2005年为被告缴纳养老保险费1个月，2013年为被告缴纳养老保险费11个月，并连续为被告缴纳养老保险费至2019年12月。2007年9月1日原、被告双方签订劳动合同，期限至2010年8月31日。2010年8月31日，原、被告双方签订劳动合同，原告安排被告工作为长休，工作地点为分公司，合同期限至2013年8月30日。2019年12月26日原、被告双方签订无固定期限劳动合同，原告陈述王春苗签名不是王春苗本人签字，但是，王春苗对该合同予以认可。庭审中，原告主张被告长期不上班，多次通知被告，也给被告打过电话，被告不来上班，最后下的文件解除劳动合同，通过报纸公告送达，事后也通知被告了。被告辩称被告长期不上班是处以停薪留职，单位让其待岗，且其未收到过单位电话通知其返岗。原告说2019年10月30日通过报纸告知当事人，被告不认可，被告于2018年3月10日将户口迁入南京市，原告是在辽阳日报公示，被告并不知道此事。原告提供一份该单位工作人员与被告姑姑的电话录音，原告自述是2019年12月18日通话，告知被告姑姑通知被告下周之前回岗报到，如不回岗报到视为旷工，…尽快来,要不然就按正常解除手续进行办理了。被告否认接到该通知。原告于2020年1月14日下发文件《关于解除旷工人员劳动合同的决定》，内容为：包括被告王春苗等8人因长期不上班未履行请假手续，于2019年10月30日以报纸通报形式告知相关当事人，其中2人联系不上，其余6人电话通知形式已告知并留有电话录音。依据《中华人民共和国劳动合同法》、《辽阳市公共汽车有限公司辞退违纪职工实施规定》第二条第2项，经公司2020年1月14日上会研究决定，解除以上人员劳动合同。被告因原告违法解除劳动合同申请仲裁，请求被申请人（原告）为申请人（被告）补缴2005年3月-2020年1月期间养老保险、失业保险；请求被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金162960元；请求被申请人支付申请人失业金。辽阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月17日作出辽市劳人仲字[2020]第567号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起30日内，被申请人辽阳市公共汽车有限公司为申请人王春苗补缴2005年3月至2020年1月期间未依法缴纳的养老保险费，并承担用人单位承担部分，具体金额以社保经办机构核定为准；二、自本裁决生效之日起7日内，被申请人辽阳市公共汽车有限公司一次性支付申请人王春苗违法解除劳动合同赔偿金101911.5元、失业保险金损失33660元；三、对申请人王春苗的其余申诉请求不予支持。原告不服该裁决，诉至法院。上述事实，有原、被告陈述、劳动合同书、仲裁裁决书、送达回执、电话录音光盘、仲裁卷宗材料等证据在卷为凭。一审法院认为，本案争议焦点是原告解除与被告的劳动合同是否违法。用人单位作出解除劳动合同的决定，其应就该行为的合理性与合法性承担举证责任。首先，本案中，原告仅出示了《关于解除旷工人员劳动合同的决定》，其仅出示一次与被告姑姑的通话录音，让其通知被告尽快返岗，并未通知到被告本人，未提供其已通知被告催促被告及时返岗的证据。其次，用人单位因劳动者违纪解除劳动合同应当以劳动者严重违纪行为相匹配。本案中，原告依据《辽阳市公共汽车有限公司辞退违纪职工实施规定》第二条第2项规定解除劳动合同，原告未提供《辽阳市公共汽车有限公司辞退违纪职工实施规定》，该规定制定的程序是否合法、内容是否合法、是否向职工公示，无法确定。再次，劳动者要有违反规章制度的事实。本案中，被告存在未出勤的事实，但是，是否是被告主观故意不出勤，被告自述多次要求返岗上班，因原告单位以没有岗位为由要求被告在家，结合2010年原、被告签订的劳动合同，被告岗位为长休，且原告一直在给被告缴纳医疗保险费至2019年12月，以及2019年12月26日原、被告签订无固定期限劳动合同，可以证明被告并非故意不出勤，长期旷工，原告认定被告属于严重违纪证据不充分。综上，原告与被告解除劳动合同行为不当，应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。故被告请求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求合理，因被告解除劳动关系前无工资标准，应以缴费基数即解除劳动关系前辽阳市在岗职工平均工资5661.75元的60%即3397.05元作为赔偿金的计算基数，故原告应支付被告王春苗解除劳动合同经济赔偿金101911.5元；由于原告未给被告缴纳失业保险金，故应赔偿被告失业保险金损失1530元*22个月=33660元。关于被告请求原告补缴2005年3月-2020年1月期间养老保险费一节，不属法院民事受案范围，不予审理。关于原告诉称2019年12月16日签订的劳动合同书乙方王春苗签字，并不是本人所签，是原告为了解除劳动合同关系到劳动行政主管部门备案，是应劳动行政主管部门的要求所签的劳动合同，按照合同的相对性，双方并没有形成真实有效的劳动合同的意向，仅仅是为了解除劳动合同所做的劳动合同书一节，无事实证据及法律依据，无论双方是否重新签订劳动合同，因原告一直在给被告缴纳医疗保险，双方都存在劳动关系，故对原告该证明目的不予采信。综上，原告请求确认原告与被告解除劳动合同的效力合法，原告不承担任何经济补偿责任无事实证据及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于完善失业保险有关政策问题的通知》（辽劳社发[2008]92号）第一条之规定，判决：一、自判决生效之日起7日内，原告辽阳市公共汽车有限公司一次性支付被告王春苗违法解除劳动合同经济赔偿金101911.5元；二、自判决生效之日起7日内，原告辽阳市公共汽车有限公司一次性支付被告王春苗失业保险金损失33660元；三、驳回原告辽阳市公共汽车有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告辽阳市公共汽车有限公司承担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因被上诉人一直没有回单位工作，且双方签订的劳动合同已经到期，但因上诉人一直为被上诉人交纳医疗保险及养老保险至2019年12月，故，应视为2005年至2019年12月双方存在劳动关系，现上诉人单方与被上诉人解除劳动关系，应给付经济补偿金。但因被上诉人一直没有付出劳动，因此，补偿金应按辽阳市最低工资标准每月1610元基数计算给付24150元（1610元×15个月），失业保险金一审法院按当年失业人员每月领取数额予以判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，但处理结果不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初1451号民事判决；二、上诉人辽阳市公共汽车有限公司于判决生效后十五日内一次性支付王春苗经济补偿金24150元；一次性支付王春苗失业保险金损失33660元。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人辽阳市公共汽车有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人辽阳市公共汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  艾德玲二〇二一年四月十九日书记员  吴 迪