辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终181号上诉人（原审被告）：阜新市清源污水处理有限公司，住所地阜新市细河区四合镇新地村。法定代表人：王立夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高路云，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阜新二建工程有限公司，住所地阜新市细河区电工街北段。法定代表人：王博，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：龚玉波，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李凯伟，辽宁观策（阜新）律师事务所律师。上诉人阜新市清源污水处理有限公司因与被上诉人阜新二建工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阜新市清源污水处理有限公司上诉请求：1.请求撤销阜新市细河区人民法院(2019)辽0911民初998号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求或发回重审；2.一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2020年11月23日接收阜新市细河区人民法院下达的(2019)辽0911民初998号民事判决书，于2020年12月2日收到裁定书，补充裁定上诉人承担鉴定费。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，现提出上诉，具体理由如下：一、鉴定所依据证据未经质证，一审法院不应采纳鉴定结论在鉴定意见书中，鉴定机构明确表示鉴定所依据证据为被上诉人单方提供，大多数并未进行质证，根据“未经质证的证据不能作为定案依据”之法律规定，一审法院不应采纳该鉴定结论。二、被上诉人并未提供证据证明案涉工程存在工程量变更被上诉人在诉讼过程中并未提供工程签证单、设计变更文件或竣工图纸等证明存在工程量变更，鉴定机构也对此认可。因此一审法院认定存在变更而判决上诉人承担降水措施费、材料检验试验费及水泥价差，属于认定事实错误。另外，《反馈报告》不能视为上诉人对其中所述内容的认可，仅是双方对争议事项向财政局报送审计的材料，并非上述人对所述内容的认可，一审法院理解错误。三、钢构彩板工程费用不应由上诉人承担，且计算错误1.鉴定依据证据存在争议，且互相矛盾鉴定机构表明“依据被上诉人提供的未经质证的材料所作出了三种结论，供法院参考，补充协议与《施工合同》对计价依据、计价方法约定的条款前后矛盾”，同时释明(鉴定意见书第7页)“该工程结算时应根据竣工图纸及经甲方、监理、设计部门同意的设计变更、经济签字计算工程量，并采用中标工程量清单中的综合单价进行计算”，在被上诉人并未提供竣工图纸、设计变更文件及工程签证进行质证的情况下，被上诉人提供的送鉴材料不能作为判决依据。另外，一审法院在一审判决中也未对鉴定所依据的证据效力进行认定，更不应判决上诉人承担相应费用。2.一审法院认定上诉人已付相应金额错误一审法院认定财政局审计钢构彩板金额为206.555813万元，且认定应在鉴定金额中扣除。其依据为“财政局审计文件中所列补007、008、019、020、042、051号”签证，鉴定机构也是据此进行相应鉴定。经计算，该金额总计应为211.707813万元，与一审法院认定金额相差5.152万元，其中补042号金额即为5.152万元，因此一审法院认定金额明显错误，导致判决上诉人承担金额增加5.152万元。四、其他被上诉人申请费用，不应由上诉人承担1.关于降水措施费鉴定机构认为“降水措施费应依据施工方案、变更单、签证单等文件”进行鉴定，但被上诉人并未提供。同时认为施工日记是被上诉人单方提供的证据，鉴定机构只是依据该证据，按定额作出了鉴定结论。但一审法院却直接采纳且未对鉴定依据的证据效力进行认定。2.关于材料检验试验费鉴定机构明确认定依据施工合同28.3条款规定，该费用应由被上诉人承担，但一审法院却根据“鉴定机构提供的仅供参考且并不认可的结论”判决上诉人承担该费用。3.关于水泥价差鉴定机构认为“无法证明施工过程中使用了42.5Mpa水泥，也未见据以证明的签证或设计变更等证据”，仅是依据被上诉人的申请而对两种水泥的差价出具了结论，且表明结论并不合理，而一审法院却直接采纳。五、不应由上诉人承担全部诉讼费、鉴定费一审法院判决上诉人承担118万余元，仅为被上诉人诉请金额(760万元)的15%，但却判决上诉人承担被上诉人缴纳的全部诉讼费及鉴定费。明显不符合《人民法院诉讼收费办法》第29条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，一审法院判决上诉人承担全部诉讼费及仲裁费违反司法惯例。综上，在鉴定机构认定鉴定所依据的证据未经质证，且相互矛盾的前提下，一审法院却按鉴定机构鉴定金额全部判决，并未对证据进行说明或者论证。况且，钢构彩板工程费用外的其他费用，鉴定机构认定不应由上诉人承担，而一审法院却也判决上诉人承担。对鉴定结论的适用标准不一，自相矛盾。另外，判决上诉人承担全部诉讼费用，有失偏颇，违反公平公证原则。因此，上诉人向贵院提起上诉，请求依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求，或发回重审，望贵院依法支持上诉人上诉请求。阜新二建工程有限公司辩称，1.原审鉴定意见书中的鉴定依据都是原审法院依法提供，上诉人也全程参与了鉴定，所以鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。根据鉴定意见书第5页的三、鉴定过程（一）收集资料中明确写明“本机构收到委托人提交的资料清单详见上文中的基本情况，1-22项送鉴资料均为法官提供”。且所提供的所有材料都是上诉人及其委托的设计单位、监理单位、被上诉人和第三方出具的，且已经原审法院质证，由原审法官提供。所以原鉴定意见书所依据的鉴定资料合法有效，依据鉴定资料做出的鉴定结论应予采信。2.原审中原告已经向原审法院和鉴定机构提供涉案工程的工程量变更的证据。鉴定意见书中的送鉴材料第9、10、11、12号竣工图纸、施工图纸和钢结构布置图等能够证明涉案工程的工程量变更。此外原告与被告之间施工工程的全部报审材料、图纸及签证等都已经在2012年3月15日交付给被告单位的王柏林，所以被告对工程量变更负有举证责任，在一审中被告单位并没有提供任何证据证明双方的工程量没有发生变更，故原审法院根据双方在2018年6月20日共同盖章确认的《反馈报告》认定工程量发生变更是正确的，应予维持。3.钢构彩板工程的费用在原审中已经扣除。原审判决第5页“对阜新市财政局审计的工程中包含钢结构彩板工程价值2065558.13万元，该部分工程已经按照原被告反馈报告中的计算标准进行鉴定，不应重复计算，故2065558.13万元钢构彩板工程款应予扣除。”所以不存在重复计算的问题。4.原审法院判决原审被告支付原告的各项费用合理合法，应予支持。根据2018年6月20日双方盖章确认的《反馈报告》明确写明降水和试验部分未予结算、水泥差价部分未予结算，且原被告双方及其委托的监理和第三方签字认可的施工内页档案水泥化验单钢筋混凝土配比单和施工日记与反馈报告能够相互印证，证明原审法院认定原审被告支付原审原告的各项费用合理合法，应予维持。5.原审法院判决诉讼费、鉴定费由被告承担是合法的。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担”。本案中原审被告属于败诉方，故原审法院判决原审被告承担诉讼费和鉴定费是合理合法的。综上，答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请贵院驳回上诉，维持原判。阜新二建工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款暂定760万元（以鉴定结论或双方协议为准）及利息；2.鉴定费、诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年9月29日，原告阜新二建工程有限公司与被告阜新市清源污水处理有限公司签订建设工程施工合同，约定原告承包被告发包的阜新市污水处理厂中水回用清水池工程，工程地点阜新市新地村；工程内容土建工程；开工日期2006年9月30日，竣工日期2006年12月31日；合同价款3507407.89元。2009年3月27日，原告阜新二建工程有限公司与被告阜新市清源污水处理有限公司签订建设工程施工合同，约定原告承包被告发包的阜新市清源污水处理厂再生回用工程，工程地点阜新市清源污水处理有限公司院内（阜新市细河区四合镇新地村）；工程内容滤站、提升及混合反应沉淀间、加氧加药间、送水泵房及变电站、排泥及反冲洗废水池、总图；资金来源国债及自筹；承包范围招标工程量清单的全部内容；开工日期2009年3月28日，竣工日期2009年8月1日；合同价款金额22665065元。2018年6月22日原告出具清源污水中水回用补充预算，主要内容为1、钢构彩板部分5807610.05元；2、降水部分1128947元；3、实验费及水泥材差7195057.95元，总计7195057.95元，以上部分按2008年辽宁省定额及相应的取费标准和政策性文件计取，被告在首页加盖公章。原、被告申请阜新市财政局对涉案工程总价值进行审计，经阜新市财政局审计，阜新市清源污水处理厂污水再生回用工程总图道路及签证工程价值为913383元；阜新市清源污水处理厂污水再生回用工程总平面工程价值3495469元；阜新市清源污水处理厂污水再生回用工程土建工程价值4694923元；阜新市清源污水处理厂工程价值13780370元；阜新市清源污水处理厂污水再生回用清水池工程价值1641600元，上述合计24525745元，其中钢构彩板工程价值为2065558.13元。2018年6月20日，原被告共同向阜新市财政局预审中心出具关于清源污水中水回用工程结算的反馈报告，主要内容为：清源污水中水回用工程在结算中存在以下几个问题：1、钢构彩板工程按2008辽宁省定额及相应的取费标准和政策性文件计取；2、降水及实验部分未予结算；3、水泥差价部分我方与建设单位签订的联系单未予结算；恳请对以上部分予以审计。2020年7月14日，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具关于因建设工程施工合同纠纷引发的对阜新清源污水处理厂再生回用工程中若干争议项目的工程造价鉴定意见书，鉴定结论为依据《司法鉴定委托书》的阜新清源污水处理厂再生回用工程中钢构彩板工程造价总计为4202340.89元、降水措施费为109080.03元、材料检验试验费造价合计103908.17元、C30混凝土已结算工程造价差价为61403.42元，合计4476732.51元。原告施工工程未竣工验收。本案在审理过程中，原告认可收到被告给付的工程款合计25750000元，并主张涉案工程系2010年12月交付使用，被告主张涉案工程系2011年6月实际使用。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。原、被告签订的二份建设工程施工合同,系双方的真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,该合同合法有效。原告按照约定完成涉案工程，被告应按约定给付原告工程款。虽原被告签订的建设工程施工合同约定了工程款数额，但实际施工过程中工程量发生了变更，故被告应按变更后的工程量总价值给付原告工程款。经审计原告施工的阜新市清源污水处理厂污水再生回用工程总图道路及签证工程、阜新市清源污水处理厂污水再生回用工程总平面工程、阜新市清源污水处理厂污水再生回用工程土建工程、阜新市清源污水处理厂工程、阜新市清源污水处理厂污水再生回用清水池工程总价值为24525745元，本院予以确认。原、被告共同出具的关于清源污水中水回用工程结算的反馈报告中，明确载明审计中未审计的工程范围及钢构彩板工程的计费标准，按照原、被告在反馈报告中的要求，经鉴定该部分未审计工程及钢构彩板工程总价值为4476732.51元。因阜新市财政局审计的工程中已经包含钢构彩板工程价值2065558.13元，该部分工程已经按照原被告反馈报告中的计算标准进行鉴定，不应再重复计算，故2065558.13元钢构彩板工程款应予以扣除。被告主张其给付原告工程款数额为25950000元，但原告认可收到工程款的数额为25750000元，原、被告主张的已付工程款差额为200000元，被告未提供证据予以证明，故本案被告给付原告工程款数额确定为25750000元。原告施工工程的总价值为26936919.38元（24525745元+4476732.51元-2065558.13元），被告已给付工程款25750000元，故被告应给付原告剩余工程款1186919.38元。根据原、被告庭审意见，本案涉案工程虽未竣工验收，但被告认可于2011年6月实际使用，故被告应自2011年6月起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付原告利息。被告申请追加阜新市公用事业与房产局为本案第三人，因股权转让合同属于签订合同各方当事人的内部协议，不能对抗第三人，且阜新市公用事业与房产局并非本案合同的当事人，被告可以针对本案结果另行主张权利，故对于被告的该申请本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，判决如下：1.被告阜新市清源污水处理有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告阜新二建工程有限公司工程款1186919.38元及利息（利息以1186919.38元为基数，自2011年6月起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65000元、鉴定费80000元，由被告阜新市清源污水处理有限公司负担（原告预交案件受理费30000元、鉴定费80000元，缓交案件受理费35000元）。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经阜新市财政局审计，二建公司施工的阜新市污水处理厂中水回用清水池工程和阜新市清源污水处理厂再生回用工程价值为24525745元，其中钢构彩板工程价值为2117078.13元（原审判决认定为2065558.13元，遗漏了补042项的51520元）。除此之外，一审判决认定的事实属实。本院认为,本案是建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点是阜新市清源污水处理有限公司应给付阜新二建工程有限公司工程款数额是多少。阜新二建工程有限公司承建的工程有两个，即阜新市污水处理厂中水回用清水池工程（价款3507407.89元）、阜新市清源污水处理厂再生回用工程（价款22665065元）。施工中，工程量发生变更，双方同意中水回用补充预算7195057.95元（钢构彩板部分5807610.05元、降水部分1128947元、实验费及水泥材差7195057.95元）。竣工后，经阜新市财政局审计，阜新市清源污水处理厂污水再生回用工程总图道路及签证工程价值为913383元，阜新市清源污水处理厂污水再生回用工程总平面工程价值3495469元，阜新市清源污水处理厂污水再生回用工程土建工程价值4694923元，阜新市清源污水处理厂工程价值13780370元，阜新市清源污水处理厂污水再生回用清水池工程价值1641600元，上述合计24525745元（其中钢构彩板工程价值为2117078.13元）。阜新市清源污水处理有限公司和阜新二建工程有限公司认为审计中有关清水污水中水回用工程存在以下问题：1.钢构彩板工程按2008辽宁省定额及相应的取费标准和政策性文件计取，2.降水及实验部分未予结算，3.水泥差价部分我方与建设单位签订的联系单未予结算，恳请对以上部分予以审计。一审期间，二建公司申请对上述三项工程造价进行鉴定，本院委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，2020年7月14日，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具《关于因建设工程施工合同纠纷引发的对阜新清源污水处理厂再生回用工程中若干争议项目的工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为阜新清源污水处理厂再生回用工程中钢构彩板工程造价总计为4202340.89元、降水措施费为109080.03元、材料检验试验费造价合计103908.17元、C30混凝土已结算工程造价差价为61403.42元，合计4476732.51元。因钢构彩板工程已经进行鉴定，应以鉴定为准，故工程款应是26885399.38元（24525745元+4476732.51元-2117078.13元）。清源公司已付工程款25750000元，尚欠1135399.38元。工程虽未验收，但阜新市清源污水处理有限公司认可2011年6月起开始实际使用，故应从6月1日起，到2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。自2019年8月20日起至给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。《诉讼费用交纳办法》第二章规定的是“诉讼费用交纳范围”，关于鉴定费的交纳规定在该章的第十二条，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，显然鉴定费属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉的，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因鉴定费属于诉讼费用，当然也应根据第二十九条的规定确定最终由谁负担。一审判决关于诉讼费用负担不符合《诉讼费用交纳办法》的规定，应予纠正。上诉人阜新市清源污水处理有限公司的其他上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人阜新市清源污水处理有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初998号民事判决第一项为：上诉人阜新市清源污水处理有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被上诉人阜新二建工程有限公司工程款1135399.38元，并自2011年6月1日起，到2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。自2019年8月20日起至给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；二、驳回被上诉人阜新二建工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65000元（预交30000元）、鉴定费80000元，合计145000元，由上诉人阜新市清源污水处理有限公司负担21750元，被上诉人阜新二建工程有限公司123250元。二审案件受理费15482元，由上诉人阜新市清源污水处理有限公司负担15018元，被上诉人阜新二建工程有限公司负担464元。本判决为终审判决。审判长  金树密审判员  李祥彬审判员  陈 垠二〇二一年四月十九日书记员  王启梦