辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1271号上诉人（原审被告）：沈阳博雅立方网络工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区崇山东路4-26号471室。法定代表人：邹世孝，该公司总经理。委托诉讼代理人：李久禄，该公司业务经理，男，汉族，1974年12月4日出生，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告）：沈阳华阳装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲河路39-8号1-29-2。法定代表人:王东明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊东，辽宁腾达律师事务所律师。上诉人沈阳博雅立方网络工程有限公司因与被上诉人沈阳华阳装饰工程有限公司服务合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初12442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法由审判员贺新发担任审判长（并主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳博雅立方网络工程有限公司上诉请求：1.撤销沈阳市皇姑区人民法院(2019)辽0105民初12442号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.请求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定基本事实错误。上诉人与被上诉人服务合同纠纷一案，一审法院认定上诉人仅为被上诉人提供量尺服务34次是错误的。第一，在上诉人与被上诉人签订的《正式会员服务合同书》中约定该合同期限为无固定期限，只要上诉人为被上诉人提供量尺信息达到100次即属于完全履行合同义务。合同中并未约定合同履行的时间及方式，上诉人何时向被上诉人提供量尺信息，取决于市场因素及客户的需要，并非上诉人可以单方保证在一定的时间段可以履行，被上诉人在与上诉人签订合同时已明知该合同的履行时间及方式。第二，上诉人受到工商行政处罚，并不是不具备合同履行能力。工商行政管理部门对上诉人作出吊销营业执照仅是一种行政处罚方式，上诉人接受处罚后继续经营，并未注销，其主体资格依然合法有效，上诉人依据合同约定继续向被上诉人提供量尺信息的行为依然合法有效，不影响上诉人与被上诉人之间的民事合同继续履行，更不能认定上诉人丧失继续履行合同的能力。第三，在上诉人向被上诉人提供34次量尺服务后，系因被上诉人公司没有设计师，无法接受上诉人向被上诉人提供量尺信息，即使上诉人提供信息，被上诉人也无法完成，所以上诉人暂时未向被上诉人提供量尺信息。但是，在2个多月后，上诉人继续向被上诉人提供量尺信息，继续履行合同义务，截止于2020年初，上诉人已向被上诉人提供量尺信息100次，合同义务已全部履行。第四，在收到被上诉人解除《正式会员服务合同》后，上诉人依然继续提供信息，以作出的实际行为表示继续履行合同义务，不同意解除该合同。故一审法院认定被上诉人行使法定解除权导致《正式会员服务合同》解除是错误的。综上所述，上诉人认为，一审法院认定基本事实错误，导致一审判决有误，未能依据客观事实作出公正合理的判决，现上诉人上诉至贵院，请求人民法院维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。被上诉人沈阳华阳装饰工程有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告沈阳华阳装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告之间签订的《正式会员服务合同书》；2、责令被告立即向原告返还剩余预存量尺费用19,668元及利息（从起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3、本案案件受理费均由被告承担。事实与理由：2018年3月原告在被告业务代表李久禄的不断宣讲之下，与被告签订《正式会员服务合同书》，合同约定被告为原告提供装修信息，参与业主装修信息的竞标，被告每提供-次有效的装修量尺服务单价为298元，合同总额29,800元，该会员合同无固定期限，量尺用完为止。同时，被告也将为原告分配专属的用户名和密码，并在装修网上提供有价值的装修信息。合同签订后，被告仅向原告提供34个量尺信息，提供信息非常有限且信息极少，且之后被告的装修网www.huizx.com.cn的网站也根本上不去了，近期，通过工商查询被告的公司也处于吊销状态，吊销时间为2019年7月1日，吊销原因是连续超过7个月未开业。被告现在根本不具备合同履行能力，且拒不向原告履行合同的行为己构成根本违约。故原告恳请贵院依法解除原告与被告的合同关系，责令被告返还剩余费用。一审法院认定事实：2018年3月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《正式会员服务合同书》，约定：甲方加入乙方旗下装修网正式会员，自服务开通之日起，甲方可使用乙方分配的专属用户名和密码实现其相关信息的远程管理，参与业主装修信息竞标。甲方预存量尺费用29,800元。正式会员参与任何量尺，每次量尺单价为298元。本合同无使用期限限制，尺量用完为止。装修网保证信息的真实性，甲方投标后应主动约业主面谈，凡是同城的装修招标信息，装修网分配3-4家装修公司，只要一家量房成功即为真实业主，如果4家都没有量房，是因为业主的原因双方未能见面洽谈，本站在核实后，会返还本次投标费用，如果是因为甲方本身的原因，则不返还。量尺时有客户带领设计师去，量上尺收费，量不上不收费。该合同尾部备注处载明：“合同总尺量为110个，如果甲方第一年未挑选用完乙方不予退余款，允许甲方第二年接着使用，用完总量尺为止”。同日，原告向被告支付合作量尺费用29,800元。被告公司成立于2014年9月12日。2019年7月1日，沈阳市皇姑区市场监督管理局对被告作出沈皇市监个处字[2019]046号行政处罚决定书，被告违法行为类型为公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上。行政处罚内容为吊销营业执照。2019年9月12日，原告因被告没有继续履行合同的能力，没有向原告提供合同约定的量尺信息，而通知被告解除《正式会员服务合同书》。在原告向被告提出解除《正式会员服务合同书》前，原告已按被告提供的量尺信息参与了34次量尺。在原告向被告提出解除《正式会员服务合同书》后，被告一次性向原告发送了100个客户的信息，但原告并未使用。一审法院认为：关于《正式会员服务合同书》解除的问题。2019年7月1日，沈阳市皇姑区市场监督管理局对被告作出沈皇市监个处字[2019]046号行政处罚决定书，吊销被告的营业执照至今。被告违法行为类型为公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上。因被告公司成立于2014年9月12日，故被告的违法类型应为开业后自行停业连续6个月以上。依据现有证据，2019年7月1日前后一段期间，被告未向原告提供合同约定的量尺信息，又鉴于被告于2019年7月1日被沈阳市皇姑区市场监督管理局吊销营业执照，因此原告有理由确信被告已丧失继续履行合同的能力，将致使合同目的不能实现。故原告有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，行使法定解除权。2019年9月12日，原告已通知被告解除《正式会员服务合同书》，被告自收到该通知之日起三个月内并未请求人民法院确认解除合同的效力，故该合同已因原告行使法定解除权而实际解除。故对原告要求解除《正式会员服务合同书》的诉讼请求，本院不再审理。关于原告主张的返还剩余预存量尺费用19,668元的问题。原告主张，只要其依据被告提供的客户信息去现场量尺，其就应按298元/次的标准支付量尺费用。被告主张，只要其向原告提供了有房子需要装修的客户信息，不管原告是否去客户家量尺，原告都需按每个客户信息298元的标准支付量尺费用。但依据《正式会员服务合同书》的内容可知，会员需实际参与量尺，才支付量尺费用，量上尺收费，量不上不收费。现被告提供的证据不能证明原告实际参与量尺的次数超过34次，故本院确定原告实际参与量尺的次数为34次，被告应退还原告量尺费用19,668元。关于原告主张的利息问题。因无事实及法律依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳博雅立方网络工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告沈阳华阳装饰工程有限公司量尺费用19668元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费291元，公告费260元，均由被告承担。被告如逾期履行金钱给付义务,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案法律事实发生于民法典实施之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案适用当时的法律。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点是案涉合同应否解除。对此，被上诉人主张合同应予解除，其理由是上诉人被吊销营业执照后应进行清算后注销。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，案涉合同应予解除。对此本院认为，根据沈阳市皇姑区市场监督局（2019）46号执行处罚决定书，上诉人于2019年7月1日因公司成立后超过6个月未开业或者开业后自行停业连续6个月以上，被吊销营业执照。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条的规定，上诉人因其营业执照被吊销而应予解散。在此情况下，被上诉人有权依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，行使法定解除权，故一审法院认定案涉合同应予解除并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张案涉合同已经履行完毕的问题。经查，被上诉人向一审法院起诉本案后，上诉人于2020年初一次性向被上诉人提供100个量尺信息。针对上诉人该种履行能否认定案涉合同已经履行完毕的问题，本院论证如下：首先，根据双方签订的《正式会员服务合同书》的约定，被上诉人支付给上诉人的费用为预存量尺费，扣除的条件为成功量尺。而本案中，上诉人系在被上诉人起诉后，一次性发送100个量尺信息的方式，向被上诉人履行合同，上诉人并没有提交证据证明上述其中存在成功量尺，依照合同的约定应予扣除的情形。此外，根据双方之前的履行习惯来看，上诉人履行合同的方式为通过微信发送的方式，每次只发送一个业主信息，详细载明业主姓名、园区名称、房屋面积、装修风格、量尺时间、客服人员及联系方式，并与被上诉人确定是否接单。因此上诉人主张其通过一次性发送100个客户信息的方式履行合同不符合双方之间的履行习惯，也未经过被上诉人的确认，从合同的内容和履行习惯来看，均不应认定为对合同的有效履行。其次，从法律规定的角度来看。《中华人民共和国合同法》第六十条规定了当事人在履行合同时的履行原则，即应当按照约定全面履行自己的义务，并应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。而本案中，上诉人一次性发送100个客户信息的方式履行合同明显违背了法律规定的履行方式和履行原则。再结合上诉人涉及的多起类似案件中，很多案件都存在上诉人通过一次性发送100个客户信息的方式主张合同已经履行完毕，但均未得到认定，进一步说明该种履行方式不应认定系对合同的有效履行方式。综上，一审法院对此未予认定正确，本院予以确认。至于实际量尺次数以及应返还的款项金额的认定问题，一审法院结合双方之间的微信聊天记录，以及被上诉人的自认，认定成功量尺次数为34次，依照合同的约定按照每次298元的标准，计算上诉人应退还剩余19668元并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人沈阳博雅立方网络工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费292元，由上诉人沈阳博雅立方网络工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺新发审判员  鞠安成审判员  刘春杰二〇二一年四月一日法官助理李国楠书记员唐晓琬本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。