广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2078号上诉人（原审被告）：广东燕塘乳业股份有限公司，住所地广州市黄埔区香荔路188号。法定代表人：李志平。委托诉讼代理人：何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳芯，广东胜伦律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：刘国雄，男，1980年1月5日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：陈鉴忠，国信信扬律师事务所律师。原审被告：广东燕塘冷冻食品有限公司，住所地广州市天河区广汕一路680号自编3号楼首层107库。法定代表人：张宝堂。委托诉讼代理人：何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳芯，广东胜伦律师事务所实习人员。上诉人广东燕塘乳业股份有限公司（以下简称燕塘乳业公司）因与被上诉人刘国雄、原审被告广东燕塘冷冻食品有限公司（燕塘冷冻公司）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人燕塘乳业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.改判燕塘乳业公司无需向刘国雄支付经济补偿金205304.23元；3.改判燕塘乳业公司无需向刘国雄支付2019年5月1日加班工资差额805.75元；4.改判燕塘乳业公司无需向刘国雄返还风险金10000元；5.本案一、二审诉讼费用由刘国雄承担。事实和理由：本案应按照协商一致调岗和易岗易薪的思路进行审理裁判，一审法院错误按照用人单位基于生产经营需要单方调岗的思路进行审理和裁判，应予纠正。一、刘国雄的岗位从燕塘冷冻公司销售部经理兼销售一部经理调整为燕塘乳业公司营销二部业务经理，系双方协商一致的结果。二、根据易岗易薪原则，燕塘乳业公司有权按照营销二部业务经理的工资标准向刘国雄发放工资，且燕塘乳业公司已按照营销二部业务经理的工资标准向刘国雄及时足额发放工资，燕塘乳业公司不存在未足额支付工资的行为，一审法院以燕塘乳业公司未足额支付工资为由认定刘国雄主张被迫解除劳动合同成立，显然属于基本事实认定不清，依法应予纠正。三、一审法院完全不审查燕塘乳业公司是否存在故意或重大过失，直接以燕塘乳业公司未足额支付工资为由认定刘国雄主张被迫解除劳动合同成立，显然属于法律适用严重错误且明显违背立法本意，依法应予纠正。四、燕塘乳业公司已及时足额向刘国雄支付2019年5月1日加班工资，不存在克扣拖欠加班工资的行为，一审法院在加班工资计算基数的认定上明显有误，最终导致错误认定燕塘乳业公司需向刘国雄支付2019年5月1日加班工资差额。五、2005年至2006年期间，刘国雄作为销售业务人员负责收取货款并交还公司，为确保刘国雄按时足额交还货款，降低业务风险，燕塘乳业公司确实向刘国雄取风险金1万元，但情有可原，燕塘乳业公司请求抵扣刘国雄2019年6月至11月个人部分社保公积金费用4651.4元后向刘国雄退回剩余风险金5348.6元。被上诉人刘国雄辩称，燕塘乳业公司的上诉请求没有事实依据。一、燕塘乳业公司认为其已经足额支付工资与事实不符。二、关于燕塘乳业公司上诉称双方是协商一致后调岗的问题，事实上双方当时没有进行任何协商。三、关于加班的问题，同意一审判决。四、根据劳动合同法相关规定，用人单位不可以向劳动者收取风险金。五、燕塘乳业公司在刘国雄提出劳动仲裁后仍强制为劳动者购买社保，是不当的。原审被告燕塘冷冻公司述称，同意燕塘乳业公司的上诉意见。刘国雄向一审法院起诉请求：1.确认刘国雄已依法解除劳动关系；2.燕塘冷冻公司支付未签订书面劳动合同的工资差额赔偿129048.37元；3.燕塘冷冻公司支付截止至起诉之日仍克扣、拖欠的刘国雄年薪工资20409.96元；4.燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司连带支付违法辞退的双倍经济补偿金398876.78元；5.燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司支付代通知金11731.67元；6.燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司承担拖欠的加班费18447元（2019年春节、五一期间的加班费）；7.燕塘乳业公司退还违法收取的风险金10000元并按照银行同期贷款支付自收取之日至全部返还之日的利息。一审法院认定事实：（一）仲裁情况：刘国雄于2019年5月31日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.2019年5月31日与燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司终止劳动关系；2.燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司连带支付自2012年5月1日起至2015年1月1日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资363681.77元；3.燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司连带支付2018年度的效益年薪59219.96元；4.燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司连带支付解除劳动关系的经济补偿金199438.39元；5.燕塘冷冻公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的补偿金11731.67元；6.燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司连带支付2019年的春节、五一期间的拖欠的加班费18447元；7.燕塘乳业公司退还自2002年4月起违法收取的风险金共10000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月10日作出穗劳人仲案[2019]4791号《仲裁裁决书》，裁决：燕塘乳业公司向刘国雄返还风险金10000元并驳回刘国雄的其他仲裁请求。（二）入职时间：刘国雄于2002年5月1日入职燕塘乳业公司。（三）最后工作日：2019年5月31日。（四）签订劳动合同的情况：刘国雄于2002年5月1日入职燕塘乳业公司处，双方签订有劳动合同，双方于2015年1月1日签订无固定期限的劳动合同。燕塘冷冻公司是燕塘乳业公司的子公司。2017年8月15日至2019年2月28日期间，刘国雄由燕塘乳业公司安排至燕塘冷冻公司处担任销售部经理、销售一部经理。刘国雄在燕塘冷冻公司工作期间的薪酬由燕塘乳业公司发放，但薪酬标准按燕塘冷冻公司的薪酬管理制度执行。刘国雄主张2017年8月15日至2019年2月28日期间与燕塘冷冻公司存在劳动关系，燕塘冷冻公司未与其签订劳动合同为由，要求燕塘冷冻公司按11731.67元/月的标准支付11个月的未签订劳动合同的二倍工资差额129048.37元。对此，提交了：证据一、燕塘冷冻公司于2019年1月21日发出的《干部任职公示公告》（燕冷字[2019]1号），其中载明刘国雄2017年8月15日从燕塘乳业公司借用支持燕塘冷冻公司，现任销售部经理兼销售一部经理，现拟任销售部经理，负责燕塘冷冻公司与燕塘乳业公司的相关工作。证据二、燕塘冷冻公司于2019年2月27日发出的《关于刘国雄同志工作变更的通知》（燕冷字[2019]6号），其中载明因刘国雄借调期已满，自3月1日起，调回燕塘乳业公司工作，不再担任燕塘冷冻公司销售部经理、销售一部经理职务。证据三、燕塘冷冻公司于2018年1月5日发出的《关于刘国雄等的任职通知》（燕冷字[2018]2号），其中载明刘国雄任销售部经理兼销售一部经理，任职期限由2018年1月1日起至2019年12月31日止。燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司对证据一的真实性无异议，但认为该证据证实刘国雄从燕塘乳业公司到燕塘冷冻公司属于外派性质，刘国雄与燕塘冷冻公司并无劳动关系；对证据二的真实性无异议，但认为刘国雄借调到燕塘冷冻公司以及调回燕塘乳业公司均是出于工作需要，都是燕塘乳业公司行使管理权，刘国雄在调回燕塘乳业公司一个月内也未提出任何异议；对证据三的真实性无异议，但认为刘国雄外派至燕塘冷冻公司工作期间，其人事关系、薪酬发放均由燕塘乳业公司负责，刘国雄仍受燕塘乳业公司各项规章制度的管理，燕塘乳业公司调回刘国雄系根据实际需要并非特别针对刘国雄而作出。燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司主张燕塘冷冻公司是燕塘乳业公司的子公司，刘国雄自行申请外派到燕塘冷冻公司工作，2019年3月1日外派结束被调回燕塘乳业公司，期间刘国雄一直与燕塘乳业公司存在劳动关系，故不同意支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。对此，提交了：证据一、刘国雄于2017年7月25日提出的《关于个人请求调往广东燕塘冷冻食品有限公司任职的申请》。证据二、燕塘乳业公司于2017年8月4日发出的《关于刘国雄同志工作调动通知》。经质证，刘国雄对证据一有异议，认为刘国雄并未主动申请，该申请书是其顺从公司领导的指令而写，并非其真实意思表示，刘国雄当时并不想变更工作岗位和环境；对证据二的真实性无异议，但认为其在燕塘冷冻公司工作期间与该司已形成事实劳动关系。一审法院认为：刘国雄与燕塘乳业公司于2015年1月1日签订无固定期限的劳动合同，双方存在劳动关系。刘国雄于2017年8月15日至2019年2月28日期间由燕塘乳业公司安排至该司的子公司燕塘冷冻公司处工作，该期间刘国雄与燕塘乳业公司并未解除劳动关系，仍由燕塘乳业公司为刘国雄发放工资并缴纳社会保险，刘国雄依然需接受燕塘乳业公司的管理，只是暂时调整岗位至燕塘冷冻公司处工作，因此刘国雄在2017年8月15日至2019年2月28日期间与燕塘冷冻公司并不存在劳动关系，刘国雄要求燕塘冷冻公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额129048.37元缺乏事实依据，不予支持。（五）劳动者的工资情况：2018年1月至2019年5月期间，刘国雄的应发工资依次为：11916.67元、17016.67元、11316.67元、11316.67元、11826.67元、11326.67元、11326.67元、12076.67元、11376.67元、11706.67元、13326.67元、11526.67元、11326.67元、12326.67元、2812.83元、6848元、6702.41元；其中2018年1月至2019年2月期间每月工资固定部分为基本工资2000元+绩效（或计件）工资9166.67元+工龄津贴，2019年2月工资中还有其他工资1000元，2019年5月的工资中包含加班工资812.41元。另外，在2019年7月向刘国雄支付了2019年5月的计件工资5040元、新品奖励1800元。（六）离职经济补偿的问题：刘国雄主张2019年3月1日其在任期中被燕塘乳业公司调回，职位自销售经理降为营销二部经理，工资大幅降低，属于违法调动，其已于2019年5月21日以微信形式向燕塘乳业公司的总裁（兼燕塘冷冻公司的董事长）提出解除劳动合同，要求支付违法解除劳动关系的赔偿金398876.78元以及代通知金11731.67元。对此，刘国雄提交了：证据一、燕塘冷冻公司于2019年1月21日发出的《干部任职公示公告》（燕冷字[2019]1号），其中载明刘国雄2017年8月15日从燕塘乳业公司借用支持燕塘冷冻公司，现任销售部经理兼销售一部经理，现拟任销售部经理，负责燕塘冷冻公司与燕塘乳业公司的相关工作。证据二、燕塘冷冻公司于2019年2月27日发出的《关于刘国雄同志工作变更的通知》（燕冷字[2019]6号），其中载明因刘国雄借调期已满，自3月1日起，调回燕塘乳业公司工作，不再担任燕塘冷冻公司销售部经理、销售一部经理职务。证据三、燕塘冷冻公司于2018年1月5日发出的《关于刘国雄等的任职通知》（燕冷字[2018]2号），其中载明刘国雄任销售部经理兼销售一部经理，任职期限由2018年1月1日起至2019年12月31日止。证据四、刘国雄与领导冯立科的微信聊天记录，其中在2019年5月21日刘国雄说“没想到被针对踢回牛奶公司，我的年薪也由原来的20万，降为3月份的1900多和4月份的6000多元，我无法接受！不同意的！”冯回复“哦”刘国雄继续说“感觉公司是不是变相要搞我们这些老员工，我大学一毕业就进燕塘工作，领导您是知道的，十七年了！对公司是有感情的！”冯回复“我要跟吴总商量看看的”。证据五、刘国雄与肖伟的微信聊天记录，其中刘国雄表达不能接受被降薪降职，并表示向公司总裁和冷冻公司都反映过但未至今未能解决，肖回复“这事我帮不了你啊”。证据六、员工手册（部分章节）其中第四章第十六条规定“因工作（生产）需要，或因工作岗位的归属部门变化，需要跨部门调整员工的工作岗位，由相关部门提出建议，报分管领导、总裁同意后，由人力资源部开具《调岗通知书》，组织实施员工调动”。证据七、刘国雄在2006年、2013年获得的奖状。证据八、刘国雄在2019年7月5日、8月5日、9月15日、10月12日针对燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司发出的四份催上班通知书分别回复的邮件。经质证，从燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司对证据一的真实性无异议，但认为该证据证实刘国雄从燕塘乳业公司到燕塘冷冻公司属于外派性质，刘国雄与燕塘冷冻公司并无劳动关系；对证据二的真实性无异议，但认为刘国雄借调到燕塘冷冻公司以及调回燕塘乳业公司均是出于工作需要，都是燕塘乳业公司行使管理权，刘国雄在调回燕塘乳业公司一个月内也未提出任何异议；对证据三的真实性无异议，但认为刘国雄外派至燕塘冷冻公司工作期间，其人事关系、薪酬发放均由燕塘乳业公司负责，刘国雄仍受燕塘乳业公司各项规章制度的管理，燕塘乳业公司调回刘国雄系根据实际需要并非特别针对刘国雄而作出；对证据四的真实性无异议，但认为不能证实刘国雄对外派和调回有异议，也不能证实刘国雄提出辞职申请；对证据五的真实性无异议，但认为刘国雄只是在向肖伟发牢骚，不能证实刘国雄的主张；对证据六的真实性无异议，但认为该条款是内部调动人员的程度，刘国雄被外派到燕塘冷冻公司是根据刘国雄的主动申请，而且燕塘冷冻公司是燕塘乳业公司子公司，该岗位调整合理合法；对证据七的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据八的真实性无异议，但认为在刘国雄一直未明确向燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司提出解除劳动关系，燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司就有权利要求刘国雄上班。燕塘乳业公司主张刘国雄在外派结束被调回后，职务并没有降低、调回后标准工资为9350元/月与外派前（标准工资7200元/月）相比也有所提升，刘国雄也未在一个月内对此提出异议，应视为服从工作安排，况且燕塘乳业公司至今并未辞退刘国雄，刘国雄要求支付违法解除劳动关系的赔偿金和代通知金没有依据。对此，燕塘乳业公司提交了：证据一、燕塘乳业公司于2019年2月26日发出的《关于刘国雄同志工作调动通知》。证据二、刘国雄与肖伟的微信聊天记录，其中2019年2月26日肖伟问“那你是下周一上岗对吧”刘国雄答“是的”2019年2月27日肖伟与刘国雄再次沟通确认到岗时间并着手给刘国雄安排座位；2019年5月29日刘国雄向肖伟表达不能接受降薪降职，并反映其向领导们沟通降职降薪问题一直得不到解决，肖伟表示这事他管不了。证据三、燕塘乳业公司分别于2019年7月4日、8月1日、8月30日、10月12日向刘国雄发出的四份催上班通知书。证据四、2019年度薪酬方案、2019年优鲜达年度任务分解以及文件审批流程。证据五、2019年3月至5月营销事业部工资核算表。证据六、2019年3月至5月考核评分表。经质证，刘国雄对证据一有异议，认为该通知是燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司后补的，燕塘乳业公司在外派期限未届满之前调回刘国雄并与刘国雄协商一致；对证据二的真实性无异议，但认为该证据不能证实刘国雄事先知晓外派结束，而且的刘国雄一直有和上级领导沟通反映，但由于担心影响年终奖不敢太强烈表示异议；对证据三的真实性无异议，但认为刘国雄已依法解除劳动合同并要求燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司支付相应的赔偿金、克扣工资等款项；对证据四有异议，认为其从未见过该文件，调动时燕塘乳业公司也从未告知过薪酬待遇如何计算，理应按原待遇计算；对证据五有异议，认为其从燕塘冷冻公司调回后被降级降薪，工资少了一大截；对证据六中3月的考核评分表上刘国雄的签名予以确认，对4月和5月的考核评分表有异议，认为并无其本人签名。一审法院认为：燕塘乳业公司作为用人单位有一定的用工自主权。自2019年3月1日起刘国雄从燕塘冷冻公司被调回燕塘乳业公司，因该工作调动确系用人单位的生产经营需要，亦不具有侮辱性和惩罚性，故该工作调动并未违反法律规定。由于燕塘乳业公司将刘国雄的工作岗位从燕塘冷冻公司调回时并未明确其工资待遇的标准，从通常的理解其基本工资待遇即每月固定发放的工资应不低于在燕塘冷冻公司工作期间，但刘国雄在2019年3月至2019年5月期间，每月应发工资均明显低于在燕塘冷冻公司工作期间，刘国雄也就此多次向燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司提出异议。综合本案情况认定燕塘乳业公司未足额向刘国雄支付工资。刘国雄主张燕塘乳业公司违法解除与其劳动关系并未提供证据证实，一审法院对刘国雄的主张不予采信。本案中，刘国雄于2019年5月31日以燕塘乳业公司未足额支付劳动报酬为由申请仲裁并要求解除与燕塘乳业公司的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，燕塘乳业公司作为用人单位应向刘国雄支付解除劳动关系的经济补偿金。刘国雄要求燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司按其2018年3月至2019年2月期间的月平均工资11731.67元为标准计算经济补偿金并无不当，予以支持。刘国雄在燕塘乳业公司的工作年限为17年零1个月，经济补偿金数应为205304.23元。燕塘冷冻公司与刘国雄不存在劳动关系，刘国雄要求燕塘冷冻公司承担连带责任依据不足，不予支持。本案系刘国雄被迫解除与燕塘乳业公司的劳动合同关系，刘国雄要求燕塘乳业公司支付代通知金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，不予支持。（七）工资差额问题：刘国雄主张其年薪20万元（基本年薪14万元、效益年薪6万元），其已完成2018年度的销售指标，扣除2018年3月至2019年2月的应发工资140780.04元以及2019年6月12日发放的效益年薪38810元，燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司还拖欠其年薪工资20409.96元。对此，刘国雄提交了：证据一、刘国雄2017年1月至2019年4月的工资统计表，其中载明2018年1月至2018年12月期间刘国雄每月固定工资为11166.67元（2000元+9166.67元），另2018年1月至4月还有工龄工资150元/月、5月至12月的工龄工资为160元/月，另还有数额不等的其他工资、福利工资。证据二、落款日期为2018年1月16日的《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效薪酬考核办法》（燕冷字[2018]5号），其中规定销售管理人员实行年薪制，年薪由基本年薪和效益年薪构成。基本年薪为任职岗位每月发放的薪酬，效益年薪为根据年度考核指标完成情况发放的薪酬；销售部经理月薪11666.67元、基本年薪140000元，基准效益年薪60000元；效益年薪发放标准与方式另行方案实施。该考核办法落款处未加盖燕塘冷冻公司的公章。证据三、《2018年销售进度表（12月24日）》，其中载明销售一部、二部2018年累计金额为13510150.02元。证据四、刘国雄与领导冯立科之间的微信聊天记录，刘国雄在2019年5月21日陈述“冯总，我在冷冻公司一年多，在前两任销售负责人都没完成任务，我却能超额完成公司下达的销售任务”，冯答“是的”。证据五、刘国雄与吴代锚之间的微信聊天记录，其中刘国雄询问2018年年终奖的发放情况，吴代锚在2019年5月13日答“国雄，2018年冷冻公司奖金昨天已经发放，你的奖金还没有发吗？你找张总问一下”。经质证，燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司对证据一中的工资数额无异议，但认为其已支付刘国雄2018全部年薪200060元，其中基本年薪146060元、效益年薪扣税后发放48810元。证据二有异议，认为该考核办法上并未加盖燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司的公章，也非红头文件；对证据三的真实性无异议，但认为销售任务的完成是销售团队的集体成绩并非刘国雄个人的销售成绩，销售额只是绩效考核中的一部分，考核还要考虑成本、利润、其他主营业务收入等因素才能最终确定；对证据四有异议，认为不能证实刘国雄的主张；对证据五的真实性无异议，认为2018年度的效益年薪已在2019年6月12日按照发放给刘国雄。刘国雄陈述证据二系燕塘冷冻公司的人员在商量绩效所交给刘国雄的，工作人员称是定稿，但未加盖公章，不能确定是否是定稿。燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司主张刘国雄实行年薪制（基本年薪140000元+效益年薪60000元），效益年薪不固定，按年度经营考核情况发放；除2019年6月12日发放的效益年薪外，2019年1月31日还向刘国雄预发2018年效益年薪10000元，已足额向刘国雄支付效益年薪。对此，燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司提交了：证据一、落款日期为2018年2月6日的《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效考核办法》（燕冷字[2018]7号），其中规定实行年薪制的销售管理人员年薪当中已包含当年所有加班费，不在另行发放加班费和补休；效益年薪非薪酬结构的固定组成部分，需要根据年度经营情况考核发放，故在效益年薪考核发放前离职人员，不享有效益年薪；效益年薪的考核，与乳业公司对冷冻公司班子的考核一致。该考核办法最后一页背面有刘国雄的签名。证据二、《预发刘国雄2018年绩效奖金》审批表。证据三、2019年1月31日的网上银行电子回单（其中附言为发工资）。证据四、落款日期为2018年8月31日的《广东燕塘冷冻食品有限公司2018年绩效薪酬考核办法》（燕乳字[2018]36号），其中第九条“经营业绩考核系数的计算”中规定，100≤经营业绩考核得分＜105，经营业绩考核系数为0.9。证据五、《2018年广东燕塘冷冻食品有限公司绩效考核及高级管理人员浮动年薪计算表》及相关的考核流程资料，载明燕塘冷冻公司班子2018年考核得分为104.69，对应的经营业绩考核系数为0.9。证据六、落款日期为2019年6月11日的《关于申请发放销售管理人员效益奖金的报告》，载明刘国雄的绩效奖金基数为60000元，考核系数0.9，应发54000元，个税5190元，已预付10000元，实发38810元；另载明燕塘冷冻公司的其他2名销售管理人员的绩效奖金系数也为0.9，张朝晖实发33950元、申志伟实发24230元。证据七、个人所得税代扣截图。证据八、向张朝晖、申志伟发放效益奖金的转账凭证。经质证，刘国雄对证据一有异议，认为刘国雄对该考核办法并不知情，该考核办法不能作为计算刘国雄绩效的依据，且与刘国雄提交的考核办法相对照，燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司提交的考核办法明显加重刘国雄责任，减轻其责任，系经过篡改的，刘国雄确认该证据最后一页背面的签名为其本人所签，但认为其平时需要签很多名，不记得有无签过该文件；对证据二、证据三的真实性无异议，但认为不能证实是预发绩效，该款项实际上是燕塘乳业公司在春节前给员工发放的节日福利；对证据四有异议，认为刘国雄对该考核办法并不知情，也未送达给刘国雄，该考核办法不能作为计算刘国雄绩效的依据，且证据一、证据四的考核办法均是由燕塘冷冻公司制定解释，与燕塘乳业公司无关，燕塘乳业公司无权解释或制定燕塘冷冻公司的薪酬计算问题；对证据五有异议，认为刘国雄在燕塘冷冻公司工作期间的薪酬绩效考核决定权在燕塘冷冻公司，只是需要给燕塘乳业公司备案，而相关考核流程中也没有一个附件与浮动年薪年计算有关，燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司计算考核系数为0.9不合法；对证据六有异议，认为绩效年薪是由燕塘冷冻公司负责，与燕塘乳业公司无关，燕塘冷冻公司未足额发放刘国雄绩效年薪60000元；对证据七无异议；对证据八无异议。一审法院认为：双方均确认刘国雄的年薪为200000元，包括基本年薪140000元、效益年薪60000元，予以采信。从刘国雄提供的工资统计表可知在2018年1月1日至2019年2月28日期间，燕塘乳业公司已足额向刘国雄发放基本年薪。关于效益年薪的问题：对于刘国雄在燕塘冷冻公司工作期间的绩效考核办法，刘国雄与燕塘冷冻公司各提供一份《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效考核办法》，二者内容不尽相同。但是刘国雄提供的《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效薪酬考核办法》（燕冷字[2018]5号）并未加盖燕塘冷冻公司的公章，燕塘冷冻公司对此亦不确认；而燕塘冷冻公司提供的《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效薪酬考核办法》（燕冷字[2018]7号）加盖了燕塘冷冻公司的公章，故对于考核办法刘国雄提供的证据并不足以反驳燕塘冷冻公司提供的证据，对燕塘冷冻公司提供的证据予以采信。根据《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效薪酬考核办法》（燕冷字[2018]7号）规定：效益年薪需要根据年度经营情况考核发放，效益年薪的考核与乳业公司对冷冻公司班子的考核一致。因此，虽然刘国雄作为燕塘冷冻公司销售经理2018年完成了年度销售任务，但其效益年薪的考核需要与燕塘冷冻公司班子的考核一致，是否完成销售任务并非唯一考量因素。燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司根据燕塘乳业公司制定的《广东燕塘冷冻食品有限公司2018年绩效薪酬考核办法》对燕塘冷冻公司的高级管理人员进行考核，最终确定2018年经营业绩考核系数确定为0.9属于用人单位行使经营自主权的合理范围，应当予以尊重，也即燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司应当向刘国雄支付2018年效益年薪54000元（6万元×0.9）。燕塘乳业公司主张已于2019年1月31日向刘国雄预付1万元效益年薪，刘国雄主张该款项是燕塘乳业公司在春节前给集团发放的节日福利。由于刘国雄并未提供证据证实双方有发放节日福利的约定，刘国雄提交的工资统计表以及燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司提交的2019年5月的工资条也显示燕塘乳业公司向刘国雄发放的福利、补贴时均会与当月的工资一并发放，而该1万元系单独发放，再结合燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司提交的《预发刘国雄2018年绩效奖金》的审批表以及《关于申请发放销售管理人员效益奖金的报告》，燕塘乳业公司的主张更为合理，予以采信。燕塘乳业公司主张已在效益年薪中代扣个人所得税5190元，并提交了相应的证据予以证实，刘国雄对此亦无异议，予以采信。综上，扣除预付效益年薪以及个人所得税后，燕塘乳业公司已于2019年6月12日向刘国雄发放效益年薪余额38810元，现刘国雄要求燕塘乳业公司支付拖欠的年薪工资20409.96元缺乏事实依据，不予支持。（八）加班工资的问题：刘国雄主张其在2019年2月4日、2月5日0时至3时、5月1日至5月4日期间加班，要求燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司按11731.67元/月的标准支付加班费18447元。对此，刘国雄提交了：证据一、2019西湖花市人员值班表（载明刘国雄在2019年2月2日至2月5日负责促销活动现场与总部协调以及现场监管）、微信聊天记录。证据二、“五一”促销活动计划表（载明刘国雄和肖伟在2019年5月1日至5月4日为营销二部各现场的巡查领导）。经质证，燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司对证据一的真实性无异议，但认为2019年2月1日至2月3日为工作日，不能计算加班费，2月4日至2月5日刘国雄仍在燕塘冷冻公司，刘国雄是包薪制，不应计算加班费；对证据二的真实性无异议，但认为该证据只是计划表，实际上刘国雄在5月2日至5月4日并未加班。燕塘乳业公司主张刘国雄在2019年2月4日、2月5日0时至3时、5月1日确有加班，加班费应按5890元/月的标准计算，且已向刘国雄支付2019年春节花市促销活动津贴以及5月1日的加班费。对此，燕塘乳业公司提交了：证据一、《2019花市人员工资》，载明刘国雄在2月2日至2月5日负责促销活动现场与总部协调以及现场监管，2日200元、3日200元、4日至5日600元，合计1000元。证据二、2019年5月工资单，其中应发工资包括基本工资2750元、绩效工资1000元、计件工资1680元、加班工资812.41元、工龄津贴170元、误餐补贴90元、2019年端午节过节费200元。经质证，刘国雄对证据一的真实性无异议，但认为春节期间应按刘国雄12个月的平均工资11731.67元为标准发放300%的加班工资，燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司发放的1000元是津贴，属于公司福利；对证据二的真实性无异议，但认为燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司未足额发放五一期间的加班费。一审法院认为：如前所述，燕塘冷冻公司提交的《燕塘冷冻2018年销售管理人员绩效薪酬考核办法》（燕冷字[2018]7号）明确规定实行年薪制的销售管理人员工资中当中已包含当年所有加班费，不再另行发放加班费和补休。根据该规定可以认定，刘国雄在燕塘冷冻公司工作期间的工资中已包含加班工资，故刘国雄要求支付2019年2月4日、2月5日0时至3时春节期间加班工资缺乏依据，不予支持。关于2019年五一期间的加班情况，刘国雄提交的“五一”促销活动计划表载明刘国雄和肖伟在2019年5月1日至5月4日为营销二部各现场的巡查领导，由于该证据仅为计划表，刘国雄并未提供其他证据佐证其在2019年5月2日至5月4日确实存在加班的情形，故应由刘国雄承担举证不能的法律后果。双方并未约定加班工资的计算基数，刘国雄主张按其在燕塘冷冻公司工作期间2018年3月至2019年2月期间的月平均工资11731.67元计算并无不当，予以支持。经核算，2019年5月1日的加班工资应为1618.16元（11731.67元÷21.75天×1天×300%），扣除已支付的812.41元，燕塘乳业公司还应向刘国雄支付加班工资差额805.75元。（九）风险金的问题：燕塘乳业公司确认有在刘国雄工资中扣取风险金1万元，并同意退还，但表示由于该司已为刘国雄缴纳的2019年6月到2019年11月社保以及公积金，故要求扣除相应的社保费和公积金。刘国雄不同意扣除，并要求燕塘乳业公司全额退还风险金1万元及利息。一审法院认为：刘国雄要求燕塘乳业公司退还风险金，燕塘乳业公司同意退还，予以支持。但刘国雄要求支付利息缺乏依据，不予支持。由于燕塘乳业公司并未对本案所涉仲裁裁决提起诉讼，故燕塘乳业公司要求在该款项中扣除为刘国雄缴纳的2019年6月至11月的社保以及公积金的请求不属于本案调处范围，本案不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘国雄与燕塘乳业公司的劳动关系于2019年5月31日解除；二、自判决发生法律效力之日起10日内，燕塘乳业公司支付刘国雄解除劳动合同的经济补偿金205304.23元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，燕塘乳业公司支付刘国雄2019年5月1日加班工资差额805.75元；四、自判决发生法律效力之日起10日内，燕塘乳业公司返还刘国雄风险金10000元；五、驳回刘国雄其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由燕塘乳业公司负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审诉讼中，燕塘乳业公司、燕塘冷冻公司向本院提供了以下证据：1.燕塘乳业公司曹甜荣与营销二部负责人肖伟的微信聊天记录；2.仲裁申请书；3.案件要素调查表，上述证据1-3拟证明燕塘乳业公司是基于生产经营需要，与刘国雄经过充分沟通协商后进行调岗，并非燕塘乳业公司单方调岗。4.燕塘乳业公司单方制作的工资明细表，拟证明刘国雄从燕塘冷冻公司调动到燕塘乳业公司担任营销二部客户经理，其工资结构没有发生改变，固定工资有所增加，浮动工资的变化与刘国雄个人业绩、市场变动相关，因此刘国雄调岗前后的工资本质上没有降低。经质证，刘国雄对上述证据1的真实性、关联性不予认可，认为该两人的沟通不能证明刘国雄的真实意思表示；对证据2、3的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可；对证据4的三性均不认可，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：首先，关于燕塘乳业公司是否应支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。用人单位有权根据企业生产经营的需要、市场环境的变化及劳动者的工作情况，调整员工的工作岗位和薪酬标准，但其不得滥用权利损害劳动者利益。故对用人单位内部调岗调薪行为进行审查时，需平衡劳动者合法权益和用人单位自主权，采取合法性审查和合理性审查并重的审查方式。具体来说，用人单位实施合法的调岗调薪应当满足以下要求：1.调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;2.调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;3.不具有侮辱性和惩罚性;4.无其他违反法律法规的情形。本案中，刘国雄自2019年3月1日起从燕塘冷冻公司被调回燕塘乳业公司，该工作调动确系用人单位的生产经营需要，亦不具有侮辱性和惩罚性，故一审法院认定该工作调动合法，并无不当。但由于燕塘乳业公司调动刘国雄工作岗位时并未明确其工资待遇的标准，亦无证据表明曾与刘国雄协商确定调岗后的工资标准，客观上刘国雄的工作岗位调整后月工资标准大幅降低，这显然已构成了对劳动者薪酬的重大不利变更，该种变更幅度显然不具有合理性，而刘国雄也就此降薪问题多次向燕塘乳业公司提出异议。在此情况下，刘国雄要求解除劳动合同并请求燕塘乳业公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，一审法院予以支持并无不当。其次，关于加班工资差额的问题。2019年5月1日刘国雄确有加班，双方并未约定加班工资的计算基数，鉴于刘国雄工作岗位调整后的工资标准不具有合理性，故刘国雄主张按其在燕塘冷冻公司工作期间2018年3月至2019年2月期间的月平均工资11731.67元计算并无不当。一审据此计算得出5月1日的加班工资为1618.16元，扣除已支付的812.41元，燕塘乳业公司还应向刘国雄支付加班工资差额805.75元，合法合理，本院予以维持。再次，关于风险金的返还问题。燕塘乳业公司在刘国雄的工资中扣除风险金1万元缺乏合法依据，一审中刘国雄要求燕塘乳业公司退还风险金，燕塘乳业公司亦同意退还，一审予以支持正确。综上所述，燕塘乳业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人广东燕塘乳业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年四月二十三日书记员  李爽罗敏婷陈培铮