广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3865号上诉人（原审被告）：广州妆后贸易有限公司。住所地：广东省广州市花都区××××××××××××。法定代表人：冷某1，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：广州妆后生物科技有限公司。住所地：广东省广州市花都区×××××××××××××××。法定代表人：冷某1。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：叶明慧，广东仁皓律师事务所。被上诉人（原审原告）：养生堂（上海）化妆品研发有限公司。住所地：中国(上海)自由贸易试验区桃林路18号A1905室。法定代表人：钟睒睒,该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈强，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志坚，浙江天册律师事务所律师。上诉人广州妆后贸易有限公司（以下简称妆后贸易公司）、广州妆后生物科技有限公司（以下简称妆后生物科技公司）因与被上诉人养生堂（上海）化妆品研发有限公司（以下简称养生堂公司）著作权权属纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初9488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。妆后贸易公司、妆后生物科技公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回养生堂公司全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定“桦树汁面膜”为知名商品依据不足。（1）涉案面膜的销售时间、销售额及宣传时间等较短。首先，从该面膜的销售时间看，该产品于2017年11月开始销售，至本案诉讼仅仅一年多时间，销售时间短；其次，从销售区域及销售额看，包含2018年、2019年两年度，该产品仅在四川、北京、天津、河北、辽宁及电商渠道销售，根据养生堂公司提交的销售发票等统计2018年销售额仅为418181.72元，2019年为206342.52元，其中部分销售单据显示的产品并非桦树汁面膜。第三，从宣传持续时间、程度等看，养生堂公司仅是在2017年11月26日在其龙坞园区发布了“桦树汁面膜”并有几家网络媒体进行报道或转载，甚至仅仅是小红书，微博、微信等自媒体的转载，时间基本上集中在2017年11月底，可见其宣传持续时间非常短且程度很低。网络上信息繁杂，非热点信息的受众面窄、关注度低。就上述事实分析，一审认定“桦树汁面膜”构成知名商品错误。（2）一审法院以荣誉证书及奖杯等照片得出“桦树汁面膜”在行业内具有较高的知名度缺乏依据。妆后贸易公司、妆后生物科技公司在一审期间对养生堂公司提交证书的真实性、合法性均不予认可，且从证书、奖杯等颁发的机构看，无法证实其具有相关资质。类似所谓证书，众所周知是可以花钱购买，如果仅凭类似证书即可认定商品的知名度，会导致企业通过“捷径”而非用心经营产品品质等来获得消费者的认可。（3）一审法院从养生堂公司提交的审计报告、销售合同等认定“桦树汁面膜”在国内具有一定的市场占有率缺乏依据。首先，审计报告系养生堂公司单方委托第三方机构做出的，其真实性难以确定，且不能证明“桦树汁面膜”的具体销售额；其次，销售合同非但不能证明养生堂公司主张的销售额，反而可以确定“桦树汁面膜”销售额仅为60余万元，远远低于养生堂公司主张的8000万元，在国内面膜高达190亿元的市场规模中所占比例极小，更谈不上具有一定的市场占有率。2.一审判决认定被诉侵权面膜与“桦树汁面膜”构成混淆误认缺乏依据。首先，一审法院以外观设计专利作为认定构成混淆误认的重要依据，却忽视了养生堂公司并未就前述专利作为证据，妆后贸易公司、妆后生物科技公司也就无需质证并申请其无效，一审法院仍将其作为证据违反了证据采信规则。其次，即使认定被诉侵权面膜与“桦树汁面膜”外观相似，但一审法院未注意且没有客观分析妆后贸易公司、妆后生物科技公司的产品都是通过网络销售的事实，而网络销售最大的特点就是关键词输入，而不是像传统店铺一样通过视觉即感知产品外观来确定产品。本案中，消费者在网络平台选购面膜时一般有两种方式，一是直接输入养生堂（养生堂公司品牌）面膜或者葵儿（妆后贸易公司、妆后生物科技公司品牌）面膜，这种方式不会产生混淆或误认的可能性；另一种方式是直接输入面膜，平台会展示不同网店及不同的品牌的面膜，点击后有清晰的品牌名称等，同样不会产生混淆。可见从购买环节看，不会产生混淆或误认，且网络销售都有消费者评价功能，如果被误导混淆、消费者可以据此退货并通过评价功能发表意见。3.妆后贸易公司、妆后生物科技公司在包括桦树汁面膜等产品上使用葵儿商标，该商标有相当的知名度，消费者对葵儿品牌包括桦树汁产品的认可是基于认可葵儿品牌，而不是基于外观设计，更不是因所谓混淆误认而购买被诉产品。早在2012年妆后贸易公司、妆后生物科技公司经营者冷宜峻在第三类商品上注册了葵儿商标，通过在化妆品领域多年经营，获得了相当的市场知名度，冷宜峻将网络推广和产品销售融合一起，其本人网名就是葵儿，粉丝数量高达百万，这些都是葵儿品牌的忠实消费者。妆后贸易公司、妆后生物科技公司也通过发布会、明星代言等方式对葵儿品牌进行宣传推广，因此消费者不可能将被诉商品误认为养生堂公司的商品。一审法院认定妆后贸易公司、妆后生物科技公司实施擅自使用知名商品特有包装的不正当竞争行为错误，进而判决妆后贸易公司、妆后生物科技公司承担50万元的赔偿责任错误，请求二审法院撤销一审判决。养生堂公司辩称，一审判决事实认定正确，法律适用得当，请求二审法院维持一审判决。妆后贸易公司、妆后生物科技公司的产品是假冒伪劣产品，在国家药品监督管理局的数据库里查不到，化妆品数据库里也查不到。养生堂公司向一审法院起诉请求：1.判令妆后贸易公司立即停止侵权，即停止在其生产和销售的化妆品面膜上使用与养生堂公司“树纹”美术作品（包括“国作登字-2018-F-00544702”作品登记证书、“国作登字-2019-F-00755272”作品登记证书、“国作登字-2019-F-00755274”作品登记证书、“国作登字-2019-F-00755273”作品登记证书、国作登字2018-A-0059067号《天然补水不用水》作品登记证书）高度近似外包装的侵权行为；2.判令妆后生物科技公司立即停止销售妆后贸易公司生产的使用与养生堂公司“树纹”美术作品高度近似外包装的化妆品面膜产品，并立即删除其经营的天猫商城“cuir化妆品旗舰店”内展示的所有与养生堂公司“树纹”美术作品近似的面膜商品包装图片和其他宣传图样信息；3.判令妆后贸易公司、妆后生物科技公司共同赔偿养生堂公司经济损失200万元，以及养生堂公司为制止侵权所支出的合理费用57000元，以上合计2057000元。一审法院认定事实：一、本案当事人的主体情况养生堂公司于2016年5月19日成立，注册资金1000万元，公司类型为法人独资的有限责任公司，股东为养生堂有限公司，经营范围为化妆品、洗涤用品、化工原料及产品的开发、销售等。妆后贸易公司、妆后生物科技公司系关联公司，前者成立于2014年9月28日，后者成立于2015年1月19日，注册资本均为500万元，法定代表人均为冷某1，两公司经营范围均包括化妆品及卫生用品批发、零售等。二、养生堂公司的著作权权利及养生堂公司权利产品的经销情况的事实国家版权局颁发的国作登字-2018-F-00544702《作品登记证书》载明，美术作品“树纹”的作者为SARAHLOUISEPIDGEON，著作权人为养生堂公司，创作完成时间为2017年2月20日，首次发表时间为2017年4月7日，登记日期为2018年5月14日。国家版权局颁发的国作登字-2019-F-00755272《作品登记证书》载明，美术作品“保湿液展开图保湿液主视图”的作者为Horse工作室，著作权人为养生堂公司，创作完成时间为2017年3月28日，首次发表时间为2017年4月21日，登记日期为2019年5月21日。国家版权局颁发的国作登字-2019-F-00755274《作品登记证书》载明，美术作品“单片面膜主视图”的作者为Horse工作室，著作权人为养生堂公司，创作完成时间为2017年3月28日，首次发表时间为2017年10月24日，登记日期为2019年5月21日。国家版权局颁发的国作登字-2019-F-00755273《作品登记证书》载明，美术作品“面膜花盒展开图面膜花盒主视图”的作者为Horse工作室，著作权人为养生堂公司，创作完成时间为2017年3月28日，首次发表时间为2017年10月24日，登记日期为2019年5月21日。2017年10月14日，养生堂公司向国家知识产权局申请桦树汁补水面膜化妆品盒的外观设计专利，并于2018年5月15日被授予专利权，专利号为ZL××××××××××××××。前述化妆品盒的主视图、左视图、右视图使用的图案整体或部分使用了上述国作登字-2018-F-00544702《作品登记证书》的树纹图案。养生堂有限公司（即养生堂公司的母公司）系文字作品“天然补水不用水”的著作权人，相应的国作登字2018-A-0059067《作品登记证书》载明创作完成时间为2014年2月14日，首次发表时间为2017年11月26日，登记日期为2018年8月3日。养生堂公司提交的证据材料显示，养生堂公司生产的“养生堂桦树汁补水保湿面膜”于2017年11月在国内上市销售，腾讯、网易等新闻媒体对此进行了广泛报道。养生堂公司通过其关联企业养生堂（安吉）化妆品有限公司以投放平面广告、聘请明星代言、在微信、微博、小红书等媒介上投放网络广告等方式对其“养生堂桦树汁补水保湿面膜”进行大量的宣传和推广，并于2018年将其面膜产品在日本进行上市销售，通过日本电视、媒体进行广泛宣传。“养生堂桦树汁补水保湿面膜”上市销售后，先后获得2018年杭货风采奖、生活品质特别奖、中国化妆品黑天鹅奖、十大人气面膜品牌等奖项。三、养生堂公司指控妆后贸易公司、妆后生物科技公司的侵权事实浙江省杭州市东方公证处作出的（2019）浙杭东证字第3113号公证书载明：2019年3月15日，养生堂公司委托代理人周某在公证员及公证处工作人员的监督下操作该公证处电脑，接入互联网，使用“IE”浏览器登录网站“www.taobao.com”,在该网站搜索“葵儿”，在弹出页面中点击店铺“cuir葵儿化妆品旗舰店”进入相应店铺页面，点击查看该店铺档案，显示企业名称为妆后生物科技公司，点击购买名称为“葵儿cuir桦树汁舒缓水嫩面膜补水保湿收缩毛孔提亮肤色正品女10”的面膜4盒，并支付了价款。另，该公证书所附截屏打印件反映，“cuir葵儿化妆品旗舰店”在其展示页面中多次使用了“天然补水不用水”作为宣传用语。浙江省杭州市东方公证处作出的（2019）浙杭东证字第3114号公证书载明：2019年3月18日，养生堂公司委托代理人周某在公证员及公证处工作人员的监督下，对在浙江省杭州市西湖区×××××××××××××××接收的运单号751××××××××321的中通快递包裹包装箱进行拆包，从中拆出四盒面膜，并打开其中一盒面膜进行查看，随后将其中的两盒面膜（其中一盒已由周某打开）和快递单重新装回外包装箱进行密封并加贴封条，密封后的包装箱（内含两盒面膜和快递单）以及未装入包装箱的两盒面膜均交由周某带回自行保管，公证人员对上述过程进行了拍照。浙江省杭州市东方公证处作出的（2019）浙杭东证字第5654号公证书载明：2019年3月15日，养生堂公司委托代理人周某在公证员及公证处工作人员的监督下操作该公证处电脑，接入互联网，使用“IE”浏览器登录网站“www.taobao.com”,登录后，在该网站搜索“葵儿桦树汁面膜”，点击进入相关页面（共5页），展示有与上述公证封存物外观相同的在售面膜，按销量由高到低排列，相关信息显示：面膜单价基本为109元/盒，最高销量为510人收货，地域遍布全国；点击“葵儿cuir桦树汁舒缓水嫩面膜补水保湿收缩毛孔提亮肤色正品女10片”进入相关页面，显示页面中多处使用了“天然补水不用水”、“不额外添加一滴水”的宣传用语，点击“葵儿cuir桦树汁舒缓水嫩面膜补水保湿收缩毛孔提亮肤色正品女10片”进入页面浏览，将光标移至“cuir葵儿化妆品旗舰店”，点击查看店铺档案后返回，继续分别点击“呗呗兔同款美妆小铺桦树汁面膜舒缓水嫩提亮细嫩肌肤”等7个销售界面，显示上述店铺均在销售“葵儿桦树汁舒缓水嫩面膜”，销售价格为109元/盒，累计评论条数最高为1171条。一审庭审中，养生堂公司出示了经浙江省杭州市东方公证处封装的购买物品。经当庭拆封，发现内有面膜两盒、中通快递单一张。经比对，上述公证保全网站展示的图片中的“葵儿cuir桦树汁舒缓水嫩面膜补水保湿收缩毛孔提亮肤色正品女10”、上述公证书记载的对快递物品拆封后的图片显示的面膜与当庭拆封取得的两盒面膜实物一致，面膜名称为“CUIR葵儿桦树汁舒缓水嫩面膜”，面膜包装盒内装有单片面膜共10片，各片面膜包装袋上印刷的图案相同，均为白色基底上平行分布垂直的银灰色竖纹，竖纹两侧向反方向平行分布三条银灰色斜纹，竖纹与斜纹之间相互连接，与上述著作权人为养生堂公司的“树纹”“保湿液展开图保湿液主视图”“单片面膜主视图”“面膜花盒展开图面膜花盒主视图”美术作品反映的图案、组合、编排、色彩等特征基本一致。养生堂公司主张被控侵权产品的外包装、单片面膜的包装整体设计由树纹图案组成，整体画面与其在本案中主张权利的四个美术作品基本相同，均构成实质相似。被控侵权产品特别是单片面膜外包装与其知名的“桦树汁面膜”产品的包装装潢在视觉上基本无差别，且在宣传页面中使用其母公司享有权利的文字作品标题，构成我国《反不正当竞争法》第六条规定的仿冒行为。妆后贸易公司确认涉案被控侵权产品由其委托生产，妆后生物科技公司确认上述淘宝店铺“cuir葵儿化妆品旗舰店”由其开设，两公司均确认在该淘宝店铺中销售涉案被控侵权产品，但否认养生堂公司指控的侵权事实，认为其生产的面膜产品使用的外包装系对其法定代表人冷某1享有著作权的美术作品的合理使用，并提交了国家版权局颁发的国作登字-2019-F-00701558《作品登记证书》为证。该证书反映，美术作品“桦树汁面膜包装转曲纹标识”的作者及著作权人为冷某1，创作完成时间为2016年1月19日，首次发表时间为2016年3月6日，登记日期为2019年1月23日。经比对，被控侵权产品外包装使用的图案为该美术作品。妆后贸易公司另确认，其销售模式为自行销售、下级代理商销售，均通过淘宝店线上销售，未开设实体店，未统计下级代理商数量。养生堂公司在诉讼中提交的妆后贸易公司授权淘宝、京东、苏宁等电商平台销售被控侵权产品的店铺连链接超过200家，妆后贸易公司对此予以不予确认。另查明，养生堂公司在提起本案诉讼时向一审法院申请行为保全，一审法院于2019年9月18日组织听证，妆后贸易公司、妆后生物科技公司在听证中陈述被控侵权产品已在“cuir葵儿化妆品旗舰店”中下架。养生堂公司认为虽然被控侵权产品已下架，但原销售链接仍能打开，不能证明侵权行为已经结束。在一审判决作出前，一审法院再次登录“cuir葵儿化妆品旗舰店”，发现被控侵权产品的销售链接及宣传页面均已删除，但妆后贸易公司下级代理商仍在进行线上销售。一审诉讼中，养生堂公司陈述在其在淘宝网天猫旗舰店中10片装面膜的销售价格为243元，并提交了多份审计报告，拟证明其通过其关联企业养生堂（安吉）有限公司生产、销售的“养生堂桦树汁面膜”产品年销售额在8000万元以上。养生堂公司表示请求一审法院在综合考虑妆后贸易公司、妆后生物科技公司生产销售被控侵权产品的范围、侵权情节、被控侵权产品的销售价格、持续时间以及其公司为产品投入的巨大经营成本、维权合理开支等因素酌定赔偿数额。另主张合理开支包括公证费7000元、律师费50000元，并提交了《委托代理合同》、律师费发票、公证费发票为证。养生堂有限公司向一审法院出具《声明函》，内容为授权养生堂公司在中国大陆地区使用其享有著作权的国作登字2018-A-0059067文字作品“天然补水不用水”，并授权养生堂公司在中国大陆地区以自己的名义就任何第三方侵犯其文字作品的著作权的行为采取包括但不限于诉讼的维权法律行动，相关索赔权利及所得均归养生堂公司所有。一审法院认为，养生堂公司主张妆后贸易公司、妆后生物科技公司生产销售被控侵权产品，既侵犯其享有的著作权，又构成仿冒而构成不正当竞争。我国《著作权法》与《反不正当竞争法》所保护的法益不同，《著作权法》在于保护权利人的智力成果，《反不正当竞争法》在于保护公平竞争，保护经营者和消费者合法权益，二者保护的主体、范围、方式及侧重点均不相同，对于权利人而言，对著作权侵权给予的救济未必能够弥补有不正当竞争性质的同一行为造成的损害，仅认定著作权侵权也无法有力规制市场上的不正当竞争行为，维护公平竞争的交易秩序，故权利人有权选择是否同时请求《著作权法》与《反不正当竞争法》的保护。本案争议焦点为：1.妆后贸易公司、妆后生物科技公司是否侵犯养生堂公司著作权；2.妆后贸易公司、妆后生物科技公司是否实施了不正当竞争行为；3.妆后贸易公司、妆后生物科技公司应承担何种侵权责任。关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，养生堂公司提交了国作登字-2018-F-00544702、国作登字-2019-F-00755272、国作登字-2019-F-00755274、国作登字-2019-F-00755273作品登记证书证明其是“树纹”、“保湿液展开图保湿液主视图”、“单片面膜主视图”、“面膜花盒展开图面膜花盒主视图”作品的著作权人，在妆后贸易公司、妆后生物科技公司没有提出相反证据的情况下，一审法院依法认定养生堂公司是上述作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，养生堂公司主张权利的作品中均包含“树纹”图，其图案形状、组合、编排、色彩等均体现独创性的表达，具有一定的审美意义，构成美术作品。而被控侵权产品外包装使用了涉案作品上述具有独创性的表达方式，即白色基底上平行分布垂直的类似于桦树主树干的银灰色竖纹，在竖纹两侧展开类似于桦树枝丫的银灰色斜纹，可见其整体构图、色彩使用等设计与“树纹”作品的独创性表达基本一致，总体上属于对养生堂公司享有著作权作品的再现，应当认定构成实质性相似。不同之处在于，被控侵权产品外包装设计的“树纹”图案中的斜纹部分为横向平行分布，并在包装上添加了商标等信息，但该部分不同仅是图案细节的简单变动，不影响对两者构成实质性相似的认定。妆后贸易公司、妆后生物科技公司提交了作品登记证书，拟证明被控侵权产品上使用的图案是对其法定代表人冷某1享有著作权的美术作品的合法使用。对此，一审法院认为，虽然妆后贸易公司、妆后生物科技公司提交的作品登记证书载明的创作完成时间、发表时间均早于养生堂公司作品登记证书上记载的时间，但著作权具有“作品创作完成即自动产生”的特性，登记证书上的创作完成时间与发表时间均未经有权机关审查认定，故作品登记证书仅能作为解决著作权纠纷的初步证据，对初步证据是否满足举证要求，要结合案件的具体情况、所涉及作品的情况等进行确定。养生堂公司提交的新闻宣传报道证实养生堂公司于2017年将涉案美术作品用于产品包装，并于2017年11月向公众展示并上市销售，妆后贸易公司、妆后生物科技公司作为同类产品生产商，对该美术作品存在接触可能性，却仍使用实质性相似的图片用于被控侵权产品的包装，其行为满足著作权侵权“接触加实质性相似”的构成要件，故一审法院认定被控侵权产品侵犯养生堂公司的“树纹”“保湿液展开图保湿液主视图”、“单片面膜主视图”“面膜花盒展开图面膜花盒主视图”作品的著作权。妆后贸易公司、妆后生物科技公司的该项抗辩依据不足，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点。首先，对于侵犯知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为的判定，应先确定涉案商品是否是知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，知名商品为在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。本案中，养生堂公司使用在“桦树汁面膜”商品上的图案系其依法获得著作权保护的作品，养生堂公司提交的“桦树汁面膜”新闻发布会、国内外宣传链接、荣誉证书及奖杯照片等证据可以证实养生堂公司的“桦树汁面膜”商品在行业内享有较高的知名度。养生堂公司提交的审计报告、销售合同、广告合同等证据可以证明养生堂公司的权利商品在国内具有一定的市场占有率。据此，一审法院认定养生堂公司的权利商品在国内同行业内及相关消费群体中享有一定的知名度，同时认定养生堂公司权利商品是知名商品。其次，我国《反不正当竞争法》第五条第二项规定保护的商品的名称、包装和装潢必须具有特有性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢应当认定为《反不正当竞争法》第五条第二项规定的特有名称、包装、装潢”。养生堂公司将“树纹”作品使用在产品包装上，并获得了桦树汁补水面膜化妆品盒的外观设计专利，可以认定该包装是养生堂公司的特有包装，可以起到标识不同面膜产品或不同面膜产品生产者身份的作用，可在相关消费者心中产生特定的指向意义，能够起到标识作用。将被控侵权产品包装与养生堂公司的权利产品包装相比较，虽然二者在细节上存在差异，但整体上构成近似，对于普通消费者而言，仅凭一般注意力无法即时区分被控侵权产品与养生堂公司权利产品的不同，容易发生混淆误认，且妆后生物科技公司还在其开设的淘宝旗舰店页面中使用养生堂公司的母公司养生堂有限公司享有著作权的文字作品“天然补水不用水”作为宣传用语，明显具有攀附养生堂公司知名度的故意。综上，妆后贸易公司、妆后生物科技公司在其生产、销售的被控侵权产品的包装上使用了养生堂公司同类产品的包装，构成擅自使用知名商品特有包装的不正当竞争行为，均应承担相应的侵权责任。关于第三个争议焦点。妆后贸易公司生产销售被控侵权产品的行为，既侵犯了养生堂公司的著作权，也对养生堂公司构成不正当竞争，故养生堂公司主张妆后贸易公司、妆后生物科技公司停止侵权行为并赔偿经济损失（包括维权合理支出）合理合法，一审法院予以支持。妆后贸易公司应停止生产、销售侵犯养生堂公司“国作登字-2018-F-00544702”、“国作登字-2019-F-00755272”、“国作登字-2019-F-00755274”、“国作登字-2019-F-00755273”美术作品著作权的面膜的行为，同时停止生产、销售仿冒养生堂公司“桦树汁面膜”包装的面膜产品的行为。妆后生物科技公司应停止销售仿冒养生堂公司“桦树汁面膜”包装的面膜的行为，同时，由于妆后生物科技公司在一审法院对本案行为保全组织听证前，已将在其开设的“cuir葵儿化妆品旗舰店”内销售的侵权产品全部下架，且至一审判决作出时，未发现妆后生物科技公司在淘宝网“cuir葵儿化妆品旗舰店”页面内展示侵犯养生堂公司主张权利的美术作品的页面，对养生堂公司关于要求妆后生物科技公司删除天猫商城“cuir葵儿化妆品旗舰店”内展示的所有与其“树纹”美术作品近似的面膜商品包装图片和宣传图样信息的请求，一审法院不予支持。关于赔偿金额。妆后贸易公司生产、销售被控侵权产品，妆后生物科技公司销售被控侵权产品的行为均侵害了养生堂公司的著作权同时构成不正当竞争。鉴于养生堂公司所举证据未能直接证实其因被侵权所遭受的实际损失以及妆后贸易公司、妆后生物科技公司因侵权所获的利润，一审法院综合考虑妆后贸易公司、妆后生物科技公司侵权的主观过错程度、侵权行为、侵权情节、经营规模、持续时间、使用权利作品的用途、权利图片的创作价值以及养生堂公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情确定妆后贸易公司、妆后生物科技公司应共同承担的赔偿数额为500000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（六）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款及第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款的规定，判决：一、妆后贸易公司在判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯养生堂公司“国作登字-2018-F-00544702”“国作登字-2019-F-00755272”“国作登字-2019-F-00755274”“国作登字-2019-F-00755273”美术作品著作权的面膜的行为，同时停止生产、销售仿冒养生堂公司“桦树汁面膜”包装的面膜产品的行为；二、妆后生物科技公司在判决生效之日起立即停止销售仿冒养生堂公司“桦树汁面膜”包装的面膜的行为；三、妆后贸易公司、妆后生物科技公司在判决生效之日起十日内赔偿养生堂公司经济损失500000元（含维权支出的合理费用）；四、驳回养生堂公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23256元，由养生堂公司负担17442元，妆后贸易公司、妆后生物科技公司负担5814元。本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，养生堂公司提交了如下证据：1.《树纹》设计声明及估价单（英文及其中文翻译件）。（1）设计声明为打印件，显示日期为2018年4月20日，上盖有养生堂公司公章，声明记载：霍斯为养生堂旗下化妆品桦树汁系列产品创作了品牌符号、品牌字体，以及带有树纹图案的瓶签和花盒。2014年1月与农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）签订设计合同，承诺根据养生堂集团的理念“为消费者带来大自然的馈赠”，为桦树汁系列产品进行创作。……设计为伦敦霍斯设计团队独立创作，且独家为养生堂化妆品桦树汁系列设计。（2）估价单首页显示日期为2016年12月24日，客户为养生堂，项目为护肤品，描述为桦树汁产品系列；估价单底部每一页均显示有“horse”字样。估价单记载从创意探索、创意深化、设计细化、设计完稿等方面介绍了设计程序，显示系为养生堂桦树汁系列产品进行设计，第一款产品是面膜。2.《设计合同商业条款和条件》（中英文）。该合同双方为Horse工作室（英国）、农夫山泉公司，合同第3条“知识产权”条款第3.4项约定，基于服务的完成合同价款的全额支付，最终设计的版权、知识产权将归属农夫山泉股份有限公司。此项服务附带产生的其他设计归Horse所有。合同尾部有双方代表签名，其中“Horse工作室”签名人为SarahPidgeon。3.《证明》。该证明出具日期为2018年4月20日，盖有养生堂公司及农夫山泉公司公章，证明内容为养生堂公司与农夫山泉公司系属同一家公司，法人相同。妆后贸易公司、妆后生物科技公司对上述证据的真实性均不确认，并认为上述证据均来源于域外，其提交形式不符合法律规定，且不能对应涉案主张的知识产权。养生堂公司称上述合同均在国内签署，不属于域外证据，且其一审已经提交了著作权权属的证据，上述证据仅为补强。二审时，双方就相关问题陈述如下：1.关于养生堂公司在本案主张的四个作品是否构成四个不同的美术作品。养生堂公司称“国作登字-2019-F-00755272”“国作登字-2019-F-00755274”“国作登字-2019-F-00755273”三个美术作品实际是将“国作登字-2018-F-00544702”即树纹美术作品应用到三个不同的工业产品上。2.关于被诉侵权行为。养生堂公司主张妆后贸易公司、妆后生物科技公司生产、销售的被诉产品侵害其对涉案美术作品享有的复制权、发行权，两公司构成共同侵权。妆后贸易公司、妆后生物科技公司确认被诉产品是其生产、销售。3.关于临时禁令。双方确认一审法院对养生堂公司提出的临时禁令申请进行了听证，但未就该申请作出处理。养生堂公司二审中述称，因其申请禁令目的是让妆后贸易公司、妆后生物科技公司停止网络销售行为，一审判决前被诉网络销售行为已经停止，故虽然一审时未撤回临时禁令申请，二审中对此不再主张。4.关于被诉不正当竞争行为。养生堂公司主张是妆后贸易公司、妆后生物科技公司擅自使用养生堂公司具有一定影响力的包装，构成2019年反不正当竞争法第6条第1项的不正当竞争行为；包装的载体是养生堂公司桦树汁面膜产品的包装盒和单片面膜的包装，单面面膜有单独对外销售，但没有证据证实；桦树汁面膜包装从2017年7月使用至今，该包装未变更过，经过宣传、使用该包装在2018年年底产生了一定的影响力。本院认为，本案为商标侵权及不正当竞争纠纷。《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案被诉侵权行为发生在民法典实施前，故本案应当适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是妆后贸易公司、妆后生物科技公司生产、销售被诉侵权产品的行为是否构成擅自使用知名商品特有包装的不正当竞争行为。本案中，养生堂公司主张保护名称为“树纹”“保湿液展开图保湿液主视图”“单片面膜主视图”“面膜花盒展开图面膜花盒主视图”四个美术作品，上述四个作品均由白色背景上垂直分布的类似于桦树树干的竖纹组成，竖纹两侧不规则分布有类似桦树枝丫的斜纹，树干与树丫均由直线勾勒成型。二审中养生堂公司亦明确表示“保湿液展开图保湿液主视图”“单片面膜主视图”“面膜花盒展开图面膜花盒主视图”均系“树纹”美术作品应用到三个不同的工业产品上，因此，养生堂公司虽然将上述四个作品均进行了著作权登记，由于四个作品的表达构成实质性相似，且另三个作品实际是“树纹”作品在面膜等产品包装上的运用，故其主张保护的四个美术图案实质上是一个美术作品。关于树纹美术作品的权属问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。养生堂公司在二审中提交了《树纹》设计声明及估价单、《设计合同商业条款和条件》及证明，妆后贸易公司、妆后生物科技公司仅以《树纹》设计声明及估价单、《设计合同商业条款和条件》为域外证明为由否认上述证据的真实性，上述合同一方系住所地为杭州的农夫山泉公司，养生堂公司称上述合同系国内签订，且合同内容与涉案四个作品登记证书相互印证，可以佐证上述证据的真实性。故，本院对养生堂公司二审提交的证据予以采信。上述证据显示农夫山泉公司委托伦敦霍斯设计室（Horse工作室）为养生堂集团桦树汁系列产品进行设计，结合养生堂公司提交的四个作品登记华增航速，其中“树纹”作品登记证书显示作者为“SARAHLOUISEPIDGEON”、另外三个作品登记证书显示的作者为“Horse工作室”，上述登记证书记载的作者与《树纹》设计声明及估价单、《设计合同商业条款和条件》显示的设计室及其授权代表的名字相同，而根据设计合同享有知识产权的农夫山泉公司亦出具证明证实其与养生堂公司系同一公司。故，本案现有证据相互印证足以证明涉案美术作品的著作权人为养生堂公司。关于被诉不正当竞争行为。首先，商品包装，一般指盛装或者保护商品的容器，商品装潢是指在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时。虽然养生堂公司在一、二审中均称其在本案中主张保护的是“桦树汁面膜”产品包装盒及单面面膜的包装一定影响的商品包装，但从其陈述内容及提交证据等可知，其实际主张保护的是附着在“桦树汁面膜”产品包装盒及单面面膜包装袋等容器上的“树纹”图案等商品装潢。其次，从反不正当竞争法与知识产权专门法的关系角度看，反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。可见，在同一案件中，针对同一被诉侵权行为，权利人既主张侵犯著作权又主张违反反不正当竞争法规定的，可以一并审理。如果权利人的诉讼主张能够依据著作权法得到支持，则不再适用反不正当竞争法进行处理。如果权利人的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突的情况下，可以依据反不正当竞争法进行处理。本案中，养生堂公司主张被诉侵权产品上的图案既侵害了其对“树纹”美术作品享有的著作权又构成擅自使用有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为，养生堂公司在本案中主张的有一定影响的商品装潢实际是“树纹”美术作品在面膜包装盒、单片面膜等商品上的运用，在其诉讼主张已经依据著作权法得到支持的情况下，将不再适用反不正当竞争法对对被诉行为进行处理，故本院对被诉行为是否构成不正当竞争不再审查。关于判赔数额问题。养生堂公司虽系针对同一被诉侵权行为既主张著作权侵权又主张构成不正当竞争，一审法院在认定妆后贸易公司、妆后生物科技公司构成著作权侵权后又认定其实施了不正当竞争行为不当，对此，本院依法应予纠正。但妆后贸易公司、妆后生物科技公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了养生堂公司对“树纹”美术作品享有的复制权、发行权，依法应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国著作权法》（2010修订）第四十九条的规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，养生堂公司未举证证明妆后贸易公司、妆后生物科技公司的侵权行为给其造成的损失，妆后贸易公司、妆后生物公司侵权获利亦无法查明。在此情况下，一审法院综合考虑涉案权利作品的审美价值较高、使用权利作品的“桦树汁面膜”等商品的知名度、妆后贸易公司及妆后生物科技公司侵权行为的后果较为严重、侵权包装对涉案商品的销售具有促进作用、养生堂公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素确定赔偿50万元，于法有据，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确部分，本院予以维持；一审法院适用法律不当部分，本院依法予以纠正，尤其是对停止侵权的判项表述不准确的部分，本院一并予以纠正。依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初9488号民事判决第三项；二、撤销广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初9488号民事判决第二项、第四项；三、变更广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初9488号民事判决第一项为：广州妆后贸易有限公司、广州妆后生物科技有限公司停止侵犯养生堂（上海）化妆品研发有限公司对“树纹”美术作品（国作登字-2018-F-00544702）享有的复制权、发行权的行为；四、驳回养生堂（上海）化妆品研发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23256元，由养生堂（上海）化妆品研发有限公司负担17442元，广州妆后贸易有限公司、广州妆后生物科技有限公司负担5814元；二审案件受理费8800元，由广州妆后贸易有限公司、广州妆后生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 盎审 判 员  张 姝审 判 员  江闽松二〇二一年四月十三日法官助理  李云端书 记 员  郑志豪书 记 员  文蓓婕