广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3980号上诉人（原审原告）：河源市汇通矿业有限公司，住所地广东省河源市东源县曾田镇蒲田村委会办公楼内。法定代表人：陈建胜。委托诉讼代理人：赵祖国，湖南澧州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭波元，男，汉族，1970年11月25日出生，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：杨建军、孔源，均为广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东天华华粤会计师事务所有限公司，住所地广东省广州市天河区广州大道中路1190、1198号301A。法定代表人：谭毅松。上诉人河源市汇通矿业有限公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人郭波元、广东天华华粤会计师事务所有限公司（以下简称天华华粤会计师事务所）侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人郭波元、天华华粤会计师事务所经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人汇通公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.或依法认定天华华粤会计师事务所出具的《专项审计报告》为明知与国家法律相抵触，明知是虚假，明知会导致产生重大误解，明知重要事项有不实，而故意出具不实报告侵害汇通公司的合法权益；3.判决郭波元、天华华粤会计师事务所停止对汇通公司合法权益的侵害；4.本案一、二审全部诉讼费用由郭波元、天华华粤会计师事务所承担。事实和理由：一、汇通公司向一审法院提交的材料证明郭波元涉嫌虚假出资、合同诈骗、空壳公司、虚假诉讼等犯罪。二、根据法律规定，郭波元等发起人与律师的行为应当追究刑事责任。三、天华华粤会计师事务所出具的虚假专项审计报告严重违法侵权。四、一审判决涉嫌故意违背事实和法律，程序严重违法。被上诉人郭波元书面答辩称：一、一审判决认定事实清楚，程序合法，不存在发回重审的情形。二、一审判决适用法律和判决结果正确，应予以维持。1.涉案《专项审计报告》系郭波元为了在另案即（2018）粤1625民初940号案中抗辩，聘请天华华粤会计师事务所进行审计后出具。至于该审计报告是否存在不实情形，应当由东源县人民法院在另案中予以审查，属于该法院对证据如何认定和采信的问题，不应当由本案予以认定。2.汇通公司要求确认《专项审计报告》为不实报告，不属于确认之诉的目的。3.无论涉案《专项审计报告》在东源县人民法院所审理的案件中被如何认定，均不会侵害汇通公司的合法权益。三、汇通公司提出的第一点和第二点上诉理由，均不属于本案应当审理的范围。被上诉人天华华粤会计师事务所书面答辩称：天华华粤会计师事务所出具的《专项审计报告》的性质应由东源县人民法院作出认定，汇通公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，不应受理，即使受理，应当裁定驳回。二、天华华粤会计师事务所接受委托，对汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间的营业收入和各项开支的情况进行专项审计，并出具了涉案《专项审计报告》。审计结果是建立在对原始单据详查的基础上的，每一个数据都有对应的原始单据作为支撑，对于所提供资料的真实实性和完整性，审计客户提供了声明书予以保证。对审计过程中发现的问题．在审计报告作出了调整。汇通公司提出《专项审计报告》为明知不实报告，是没有事实依据的。汇通公司向一审法院起诉请求：1.确认天华华粤会计师事务所出具的《专项审计报告》为明知不实报告；2.判决郭波元、天华华粤会计师事务所停止对汇通公司合法权益的侵害；3.本案全部诉讼费用由郭波元、天华华粤会计师事务所承担。一审法院认定事实：2008年4月9日，汇通公司经工商核准登记成立，为有限责任公司，股东为郭波元（持股35%）、林丰荣（持股20%）、李宋明（持股20%）、温郭增锃（持股20%）、黄汉艺（持股5%），黄汉艺为法定代表人，注册资本为200万元，经营范围为矿产品收购、加工、销售。2013年9月12日，郭波元、林丰荣、李宋明、温郭增锃、黄汉艺作为转让方（甲方），李振光作为受让方（乙方），签订一份《股权转让协议书》，约定甲方将其拥有的汇通公司100%股权作价630万元转让给乙方；上述股权转让款分三期支付，具体为：第一期：签订本协议后五天内，乙方支付股权转让定金100万元给甲方；第二期:在办理好汇通公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证及股权转让的登记变更手续（包括股东、法定代表人的变更等），领出新的企业法人营业执照、新的组织机构代码证、税务登记证并交付给乙方后三天内支付股权转款人民币430万元给甲方;第三期：公告期届满且甲方将汇通公司的所有证照、文件、资料、印章等移交给乙方后当天内，乙方将剩余股权转让款人民币100万元整支付给甲方。……1.本协议签订后甲方应在河源日报发布汇通公司股权转让公告三次，公告期共60天并声明股权转让前汇通公司对外所有的债权债务由甲方承担，公告费用由乙方承担。2.甲方应在签订本协议后公告期内与乙方一并办理工商部门股东、营业执照、组织机构代码证、法定代表人等的变更登记及组织机构代码证、税务登记证的法人代表人变更手续，办理变更登记等手续所有费用由乙方承担。3.甲、乙双方办理好股权转让变更登记手续，且在公告期届满后三天内，甲乙双方对汇通公司所有资料（详见附件清单）进行移交。4.在移交时，甲方原使用的公章由双方按照法定程序确认并销毁，原前公章的所有责任均由甲方承担，乙方接管公司后即启用新公章。上述《股权转让协议书》签订后，李振光支付股权转让定金100万元。2014年4月1日，汇通公司的转让方将公司有关的证照、资料办理了移交手续，其中包括：1.中华人民共和国采矿许可证正、副本原件各壹份；2.税务登记证国、地税正、副本原件各壹份；3.中华人民共和国组织机构代码证正、副本原件各壹份（2013年度没有年检）。2014年1月6日，经工商部门核准变更登记，汇通公司股东由郭波元、林丰荣、李宋明、温郭增锃、黄汉艺变更为陈建胜（持股5%）、李振光（持股95%），法定代表人变更为陈建胜。2015年1月26日，郭波元、林丰荣、李宋明、黄汉艺向广东省河源市源城区人民法院起诉，要求李振光支付股权转让款4770000元及违约金。[案号（2015）河城法民二初字第66号]。该案一审判决：一、李振光应在本判决生效后十日内给付郭波元、林丰荣、李宋明、黄汉艺股权转让款477万元及从2014年4月7日起以477万元为基数按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付违约金至判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回李振光的反诉请求。后李振光不服，提起上诉，广东省河源市中级人民法院于2016年10月9日作出（2016）粤16民终395号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年7月2日，广东省人民检察院就该案向广东省高级人民法院提出抗诉。经广东省高级人民法院再审后，于2020年9月7日裁定撤销上述两判决，该案发回广东省河源市源城区人民法院重审。2018年8月2日，汇通公司向广东省河源市东源县人民法院起诉[案号（2018）粤1625民初940号，股东出资纠纷]，认为郭波元、林丰荣、李宋明、温郭增锃、黄汉艺作为汇通公司的发起人，在公司成立后将注册资金抽逃，请求法院确认其五人抽逃出资。在该案诉讼过程中，2018年12月4日，郭波元（甲方）与天华华粤会计师事务所（乙方）签订一份《专项审计业务约定书》，约定：兹由甲方委托乙方办理下列业务，经双方协商，达成如下约定：一、业务内容、范围及目的对汇通公司2008年4月至2014年1月6日的营业收入和各项开支的情况进行审计，并出具专项审计报告书。二、甲方或由其指定审计的有关单位的责任是：建立健全内部控制制度，保护资产的安全完整，保证会计资料及相关资料的真实、合法、完整，保证会计报表充分披露有关的信息。甲方或由其指定审计的有关单位的义务是：1.及时为乙方的业务工作提供其所要求的全部会计资料和其他有关资料；2.为乙方派出的有关工作人员提供必要的工作条件及合作，具体事项将由乙方业务工作人员于工作开始前，提供清单；3.按本约定书之规定及时足额支付业务费用：在本约定书签定之后两日内先预付50%；4.在2018年12月4日之前提供业务所需的全部资料。三、乙方的责任是：按照独立审计准则及有关执业准则的要求承办业务，出具司法会计鉴定意见书。乙方的义务是：1.按约定时间完成委托业务，出具审计报告。由于注册会计师的审计采取事后抽查的方法，加上甲方内控制度固有的局限性和其他客观因素制约，难免存在会计报表在某些重要的方面反映失实而注册会计师又可能在审计中未予发现的情况，故乙方的审计责任并不能替代、减轻或免除甲方的会计责任；2.对执行业务过程中知悉的甲方商业秘密严加保密；3.在2018年月日之前出具审计报告书。四、审计收费：乙方应收本约定业务的费用，按照广东省物价局关于《广东省会计师事务所审计服务收费标准》确定，为人民币一万元，以汇款于提交报告日之前支付。……五、报告书的使用责任：乙方向甲方出具的报告书一式叁份，这些报告由甲方分发、使用，使用不当的责任与乙方无关。六、约定书的有效期间：本约定书一式叁份，甲方一份、乙方两份，并具有同等法律效力。本约定书自签订之日起生效，并在本约定事项全部完成日之前有效。2018年12月10日，天华华粤会计师事务所作出《汇通公司其他专项审计报告》，该报告载明：汇通公司：我们接受委托，对汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间的营业收入和各项开支的情况进行专项审计。汇通公司应对所提供的相关会计资料及其他有关资料的真实性负责，我们的责任是对汇通公司提供的会计资料及其他有关资料进行审计并发表审计意见。我们的审计是依据《中国注册会计师审计准则》规定进行的。在审计过程中，我们结合贵公司实际情况，实施了包括抽查会计记录等我们认为必要的审计程序。现将审计情况报告如下：一、基本情况委托人：郭波元委托审计事项：对汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间的营业收入和各项开支的情况进行专项审计。受理日期：2018年12月4日审计材料：1.汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间的会计凭证、会计账册、财务报表；2.其他有关资料。……三、审计过程我们审核了委托人郭波元提供的汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间的会计凭证、会计账册、财务报表，及其他有关资料，具体情况如下：经审计，截止2014年1月6日，汇通公司资产总额为1102831.85元，负债总额为811282.39元，所有者权益为291549.46元，……五、审计意见经审核确认：1.2008年4月9日成立至2014年1月6日期间汇通公司没有营业收入；2.汇通公司2008年4月9日成立至2014年1月6日期间所有支出及形成资产的总额合计2733450.54元，均来源于汇通公司成立时投入的注册资金200万元，以及“其他应付款—股东垫资款”811282.39元，故汇通公司注册资金200万元全部由汇通公司使用，不存在抽逃注册资金的情况。2019年9月12日，郭波元将上述审计报告递交东源县人民法院，作为证据使用。2019年12月26日，汇通公司向一审法院起诉郭波元、天华华粤会计师事务所，要求确认上述《专项审计业务约定书》无效。一审法院作出（2019）粤0106民初42443号民事判决。后郭波元不服一审判决，提起上诉，广州市中级人民法院于2020年11月30日作出（2020）粤01民终21681号民事裁定书，裁定：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初42443号民事判决；二、驳回河源市汇通矿业有限公司的起诉。一审法院认为：汇通公司的第一、二项诉讼请求一方面属于对审计专业问题的判断，另一方面还涉及到涉案《专项审计报告》有否侵犯汇通公司实体权利的认定。从《专项审计业务约定书》的内容来看，郭波元委托天华华粤会计师事务所完成的事项是对汇通公司2008年4月至2014年1月6日的营业收入和各项开支的情况进行审计并出具专项审计报告书，该事项属于天华华粤会计师事务所的经营范围，并非法律明文禁止从事的行为。虽然汇通公司主张郭波元签订《专项审计业务约定书》的目的是为了进行虚假诉讼，并认为天华华粤会计师事务所出具的《专项审计报告》不真实，但郭波元所提起的相关案件是否属于虚假诉讼，在（2018）粤1625民初940号案中天华华粤会计师事务所出具的《专项审计报告》是否真实有效，本就属于另案事实认定的范畴，应由另案法院基于相关案件具体案情和当事人的举证情况综合予以审查评判，属于法院在另案中对一方当事人委托出具的证据如何认定和采信的问题。汇通公司可以在另案中依法充分行使举证、质证、辩论等诉讼权利，以有效保障其切实利益，而另案法院亦将对汇通公司与郭波元之间的纠纷包括《专项审计报告》是否真实有效等加以审理和认定，故《专项审计报告》作为一方当事人提供的证据在另案中审查的情况下，再提起本案之诉，要求对证据的属性予以审理，缺乏依据，且汇通公司亦未举证对方侵犯自己合法权利，故汇通公司的诉讼请求依据不足，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回汇通公司的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由汇通公司负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院认为：关于汇通公司要求确认天华华粤会计师事务所出具的《专项审计报告》为不实报告及要求郭波元、天华华粤会计师事务所停止对其合法权益侵害的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第四条关于“会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。会计师事务所在证明自己没有过错时，可以向人民法院提交与该案件相关的执业准则、规则以及审计工作底稿等”的规定，对会计师事务所侵权责任适用过错推定原则，但首先应当由利害关系人证明会计师事务所出具的报告是不实报告和该不实报告对其造成损害的事实，其次在前述利害关系人证明成立的情况下，方能推定会计师事务所存在过错以及过错与损害之间存在因果关系。本案中，一方面，汇通公司虽主张天华华粤会计师事务所出具的涉案《专项审计报告》为不实报告，但在本案中未能提供确切证据予以证明，故其要求确认涉案《专项审计报告》为不实报告依据不足。另一方面，涉案《专项审计报告》系郭波元在（2018）粤1625民初940号案中作为证据向广东省河源市东源县人民法院提交的材料，该证据是否应予采纳，应当由该案审判人员依照法定程序，全面、客观地予以审核。现阶段汇通公司主张涉案《专项审计报告》对其造成损害，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于汇通公司称郭波元在另案中存在虚假诉讼等问题，不属本案审查范围，本院不作认定。综上所述，汇通公司要求确认天华华粤会计师事务所出具的《专项审计报告》为不实报告，及要求郭波元、天华华粤会计师事务所停止侵害，缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。汇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由河源市汇通矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年四月二十日书记员  李爽罗敏婷陈培铮