浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙05民终256号 上诉人（原审被告）：宋骁文，男，1990年2月1日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：刘国祥、方施颖，浙江求直律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢云飞，男，1981年9月29日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：臧健敏，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 上诉人宋骁文为与被上诉人邢云飞保证合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 宋骁文上诉请求：1、撤销安吉县人民法院作出的（2020）浙0523民初2242号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，根据邢云飞和陈琪现有的全部银行流水来看，从2019年6月份开始，基本都是陈琪归还邢云飞差不多的金额，邢云飞机就出借给陈琪多少金额，归还后出借的日期相差几天。自7月11日开始是陈琪支付给邢云飞多少，邢云飞就又出借给陈琪相近的金额。邢云飞与陈琪资金往来达到1700万元，对于2019年9月23日前的借款本金和利息按照常理不可能不结清。如果未结清，就无法确定担保人的责任。其次，根据陈琪的安吉农村商业银行的流水可看出，2019年10月31日，安吉恒升科技小额贷款有限公司转给陈琪借款100万元，当日陈琪将其中80万元以工程款名义转至邢云飞建设银行账户内，转入前邢云飞银行账户余额为362.51元，之后合计800362.51元，邢云飞在次日分两笔将50万元转给陈琪，可看出该笔资金的绝大部分来自陈琪。从邢云飞的建设银行明细看，2019年12月17日，陈琪汇入邢云飞该账户前的余额为397.21元，之后陈琪分别汇入30万元和10万元，再加上杨树成的55万元，邢云飞将这三笔共95万元转给陈琪，之后邢云飞的账户余额仍为397.21元。这两笔借款符合借新还旧条件。最后，一审中宋骁文提供的银行流水明细证实从2019年9月23日至2019年12月18日，邢云飞转给陈琪840元，而陈琪转给邢云飞6967250元，两者差额为1432750元。该期间存在大量资金往来，不经结算无法确定债务总额。二、本案应当追加借款人陈琪为被告才能查明案件事实，明确责任。邢云飞提供的四份最高额保证借款合同，虽然借款期间不相同，但借款期间存在重合之处。在案件事实存在争议情况下，应当追加有利害关系者参加诉讼，在陈琪未加入诉讼情况下，还款无法查清，如果债务人后续在担保人追偿诉讼中提出抗辩将影响原判决的既判力。调查中宋骁文补充：宋骁文在承担保证责任之前，主债务应该进行清算，这也符合最高额保证借款合同的性质和约定。邢云飞与陈琪之间的借款在一年中达到本金1700万，邢云飞不具有放贷人资格也有违现行法律规定，本案借款合同、保证合同均无效。 邢云飞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，上诉费用由上诉人承担。被上诉人出借给陈琪的借款260万元事实清楚，证据确实充分。2019年11月1日至2019年12月18日，被上诉人出借给陈琪款项是650万元，陈琪还给被上诉人的款项是388万元，差额262万元，诉争金额事实清楚，证据确实充分。关于借新还旧问题。从陈琪农商行账户6300××××9314和华夏银行6230××××6644明细账户可以一目了然发现陈琪与上诉人向被上诉人借款以及2019年11月以后260万元借款，每一分资金的流向是清楚的，要么用于上诉人的业务客户贷款，要么用于偿还自身债务，每一笔借款没有立即转回，上诉人认为借新还旧无事实依据。关于最高额保证借款，民间借贷的成立依据是合法有效真实的借条和借款合同，其次款项交付，两者相互印证，足以证明借款合同成立并生效。被上诉人出借的每一笔借款签订的借款合同所对应的转账记录是清晰明确的，足以认定。被上诉人的借款是合法的，不涉嫌职业放贷。2019年期间，陈琪与上诉人向被上诉人借款用于转贷行为，双方之间的资金融通系双方之间的真实意思表示，并不属于合同法第五十二条合同无效情形。双方借款合同真实合法有效，被上诉人也非职业放贷人，其资金来源于朋友之间。相关法律和最高人民法院的司法解释没有要求借贷资金必须是自有资金，只要款项来源合法，未违反法律、行政法规、强制性效力性规定即可。 邢云飞向一审法院起诉请求：1.判令宋骁文清偿担保债务本金285万元及利息17.1万元（利息从2020年1月1日按月息2分计算至2020年4月1日，从4月2日起按LPR的四倍计算至款清之日止），2020年11月9日，邢云飞向一审法院提交申请，请求减少诉讼请求数额，即要求宋骁文清偿的担保债务为2019年11月1日、2019年12月17日、2019年12月18日三笔借款本金260万元及相应利息；2.邢云飞实现上述债权费用4万元由宋骁文承担；3、本案财保费及诉讼费用由宋骁文承担。 一审法院认定事实：2019年期间债务人陈琪以银行转贷为名多次向邢云飞借款，其中2019年11月1日、2019年12月17日、2019年12月18日借款人陈琪分别向邢云飞借款100万元、140万元、20万元，每笔借款约定借款利率为年利率36%，并约定了借款期限和违约责任等，双方为此签订三份最高额保证借款合同，并由宋骁文签字作连带责任担保。在三份合同签订当日，邢云飞按照合同约定通过银行转账方式向借款人陈琪实际交付约定的借款金额，陈琪已实际使用上述借款。借款到期后，上述三笔借款本息陈琪至今未归还，邢云飞遂以借款人陈琪未归还借款，担保人宋骁文也未承担担保责任为由，诉至该院，并为该诉讼支付律师代理费4万元。在诉讼过程中邢云飞撤回对陈琪的起诉，要求宋骁文清偿上述三笔借款的本息并承担代理费损失4万元。 一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，借款人陈琪向邢云飞借款260万元，担保人宋骁文提供连带责任担保，有出借人邢云飞、借款人陈琪、担保人宋骁文签订的三份借款合同和银行转账凭证为证，事实清楚，证据充分，双方的债权债务关系明确。宋骁文辩称本案的借款金额不明确，为查明案件事实，应当追加借款人参加诉讼。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。本案中借款合同明确约定宋骁文承担的是连带责任保证，邢云飞仅起诉连带保证人符合法律规定，且本案债权债务可以查明，故对宋骁文的辩称不予采纳。现借款人陈琪未及时偿还借款本息，担保人宋骁文也未承担担保责任，已构成违约，故对邢云飞要求保证人宋骁文承担归还借款260万元的诉请，该院予以支持。借款合同约定的借款利率超出司法保护的上限，邢云飞主张利息从2020年1月1日按月息2分计算至2020年4月1日，从4月2日起按LPR的四倍计算至款清之日止，其中月息2分并无合同依据和法律依据，四笔借款均发生在2019年8月20日之后，故双方约定的利率不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍，超出部分该院不予保护。至于邢云飞诉请该院判准为催讨债权而支出的律师代理费4万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持”，因该院已经支持邢云飞按LPR的四倍计算利息，故对该项诉请，不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、宋骁文于判决生效之日起十日内支付邢云飞借款本金260万元及利息（以借款本金260万元为基数，自2020年1月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至款清时止）；二、宋骁文在承担保证责任后，有权按其实际清偿额向陈琪追偿;三、驳回邢云飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费15645元（已减半），财产保全费5000元，共计20645元，由邢云飞负担2845元，宋骁文负担17800元，限于判决生效之日起七日内缴纳。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、宋骁文应否对本案借款承担连带责任保证，如需承担，金额如何认定。二、本案应否追加借款人陈琪为被告。 关于争议焦点一。本案中，邢云飞诉请宋骁文承担连带责任保证共三笔借款，分别为2019年11月1日100万元、2019年12月17日140万元和2019年12月18日20万元。对于案涉三笔借款，邢云飞提交的最高额保证借款合同及银行转账凭证能够证明邢云飞已将借款交付给借款人陈琪，邢云飞与陈琪的借贷关系，邢云飞与宋骁文的保证合同关系均成立并生效，受法律保护。现出借人邢云飞已履行款项的出借义务，在借款人陈琪未及时归还借款的情况下，宋骁文作为担保人应当对本案借款承担保证责任。宋骁文上诉称从2019年7月11日开始，陈琪支付邢云飞多少金额，邢云飞就出借给陈琪相近金额，对此，本院认为，从在案陈琪的华夏银行和安吉农商银行账户明细以及邢云飞在建设银行和农商银行账户明细来看，截止2019年9月22日，陈琪尚有借款未还清，故后续不可能由陈琪向邢云飞支付款项后用于向自己出借款项，故宋骁文该上诉理由不成立。至于宋骁文提出的存在借新还旧的意见，经查，案涉三笔款项出借后，陈琪已将三笔借款本金260万元全部处分，不存在借新还旧之情形，对此，一审判决已作论述，本院予以认定，不予赘述，宋骁文该上诉意见，理由亦不成立，本院不予采信。从在案的邢云飞和陈琪的银行账户流水看，本案借款陈琪尚未清偿，宋骁文也未举证证明存在其他还款，故宋骁文应当对本案借款260万元及其利息承担连带责任保证。至于宋骁文所称本案借款合同、担保合同无效的理由，缺乏事实依据，本院不予采信。 关于争议焦点二。如争议焦点一所述，本案借款陈琪尚未清偿，债权债务明晰，且宋骁文对本案借款承担的是连带责任保证，一审未追加陈琪为本案被告符合《中华人民共和国担保法》第十八条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十六条的规定，本院对宋骁文关于应当追加陈琪为本案被告的上诉理由不予支持。 综上所述，宋骁文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31290元，由上诉人宋骁文承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨瑞芳 审判员  郑 扬 审判员  潘 黎 二〇二一年四月二十一日 书记员  鲍 俊 8- 9-