新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终347号 上诉人（原审原告）：徐胜，男，1984年6月20日出生，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：王喜昌，男，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人（原审被告）：沙湾县福升工贸有限责任公司，住所地新疆塔城地区沙湾县沙温公路西侧防护林南（金沟河工业园区）。 法定代表人：黄武祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅桂萍，新疆双信律师事务所律师。 上诉人徐胜因与上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司劳动争议一案，均不服沙湾县人民法院（2019）新4223民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人徐胜的委托诉讼代理人王喜昌，上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司的委托诉讼代理人傅桂萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐胜上诉请求：撤销一审判决，查清事实依法改判；1、请求依法判令被上诉人给上诉人做离职前的职业病体检、及出具解除终止劳动合同证明书；2、判令被上诉人支付上诉人2010年至2018年经济补偿金7468元×7个月=52276元；3、判令被上诉人给上诉人缴纳2010年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；4、判令被上诉人支付上诉人2010年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分7468元×11个月=82148元；5、判令被上诉人支付上诉人2017年至2018年法定休息日加班工资87899.22元；6、判令被上诉人支付上诉人2017年至2018年法定节假日加班工资20601.38元；7、判令被上诉人支付上诉人2017年至2018年法定每日加班工资41184元。事实和理由：上诉人自2010年应聘至沙湾县福升工贸有限责任公司工作，工作岗位为炉前工人。在长达7年的工作期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，工作期间未给上诉人缴纳社会保险。工作至2018年10月，被上诉人解除与上诉人的劳动关系。但被上诉人解除劳动关系时未给上诉人做离职前的职业病体检、未出具解除劳动合同证明书、也未支付经济补偿金、节假日、休息日的加班工资等法律规定应该由被上诉人履行的法定义务。一、仲裁程序、一审程序均违法。2018年11月20日上诉人向沙湾县仲裁委递交仲裁申请书，沙湾县仲裁委于2019年5月10日出具受理通知书及开庭通知书，沙湾县仲裁委在没有法定事由的情况下，一直延期于2019年7月2日将剩余案件审理完毕，严重超期，违反法定程序。上诉人于2019年8月5日向沙湾县人民法院递交起诉材料及相关代理手续，沙湾县人民法院于2019年8月19日立案。开庭审理适用简易程序，本案在2020年7月20日依然是在严重超期违反法定程序的情况下审结。二、一审法院认定事实错误；一审对上诉人的工作年限、工资实际发放数额、工作时间、是否签订劳动合同、缴纳社会保险、是否支付法定休息日、节假日加班工资、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资未支付部分等客观事实均未查清。因上诉人的工作年限、发放工资的实际数额是该劳动争议案件的基础事实，与经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资未支付部分的诉讼请求都具有紧密联系。一审法院在案件事实没有查清、应该适用举证责任倒置而未使用的情况下，适用与案件事实不符的法律规范，作出了错误判决。事实是上诉人2010年在被上诉人处工作至2018年11月被上诉人停产，上诉人工作年限长达7年，这是连续的7年。而一审法院以被上诉人为上诉人工伤参保缴费年限来确认工作年限，属认定错误。事实是被上诉人为上诉人购买的工伤参保缴费是以不同岗位而为71名劳动者购买的，有的劳动者购买了、有的劳动者未购买。购买工伤参保缴费的劳动者是在比较危险、重要的岗位。但不能用工伤参保缴费的年限来认定上诉人的工作年限或者没有工伤参保缴费就不认定劳动者的其他劳动争议诉讼请求。上诉人的工资是以被上诉人发到上诉人的中国邮政储蓄银行卡的数额为证据，但被上诉人没有提供上诉人的工资支付证据。上诉人要求被上诉人为其做离岗前的职业病体检，一审法院以上诉人未提供证据证明其在岗从事的作业系接触职业病危害的作业，对上诉人的此项诉讼请求未予支持，属于认定错误；上诉人针对主张的休息日加班工资、法定节假日加班工资、法定每日加班工资等诉讼请求，提交了福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录的证据，该证据记录记载了被上诉人的每天工作时间、方式、工作性质、工作程序、工作车间、休息日加班、法定节假日加班及与该案71名劳动者的陈述印证都足以证明所有工人每天工作12小时，每天两班倒，没有休息的证明及证据。加班工资的计算基数在无特别约定情形下，依法应为上诉人的应发工资，而被上诉人没有提交任何证据。综上所述，原审程序违法、认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查清案件事实，支持上诉人的诉讼请求。 沙湾县福升工贸有限责任公司答辩称：一、关于程序问题，原审程序不存在违法。在仲裁和一审时我们要求追加承包人作为本案被告，二审可以根据实际情况确定，我方不作为程序违法理由。二、关于事实方面；1、首先上诉人要求做职业病体检，上诉人的该上诉理由不成立，在仲裁和一审二审中，上诉人没有提供任何证据证明其所从事的职业是职业病目录所列项目，所以上诉人的该上诉请求没有事实和法律依据。2、上诉人主张经济补偿金的请求也不能成立，上诉人主张经济补偿金没有提出法律依据，根据劳动合同法以及实施条例对于经济补偿金的提出均有法定事由，上诉人未明确依据哪种法定事由主张经济补偿金，而且上诉人主张的经济补偿金的计算标准并不确定。3、关于上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资，我方认为已超过一年的时效，不应当得到支持。4、关于上诉人要求缴纳社会保险的请求不能成立，补缴社会保险费用并不属于人民法院的受案范围，因此上诉人的此项上诉请求没有事实和法律依据。5、关于上诉人主张的三种加班工资，根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，对于主张加班工资是应由劳动者承担证实存在加班事实的义务。上诉人并未提供存在加班的事实的证据，因此主张加班工资不能成立。综上，上诉人与沙湾县福升工贸有限责任公司之间无论是否存在劳动关系，上诉人的主张均不能成立，请求驳回上诉人的全部上诉请求。 沙湾县福升工贸有限责任公司上诉请求：请求依法撤销原审判决书第一项、第二项判决内容，依法改判驳回被上诉人的所有诉请。事实和理由：原审认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决认定被上诉人之间存在事实劳动关系错误；1、上诉人与被上诉人之间并不存在事实劳动关系。上诉人已将被上诉人所在车间承包给他人，被上诉人即使在车间，也是承包人所雇，由承包人发放劳务费，与上诉人无关。2、承包人系个人，无法为其所雇佣人员缴纳工伤保险，因此，以上诉人名义缴纳，因此，被上诉人提供的工伤保险缴费记录不能直接推定被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系。二、原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，但事实劳动关系并不等同于劳动合同关系，因此原审法院依据劳动合同法的相关规定判决上诉人承担相应责任错误。故，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人所有诉请。 徐胜辩称，上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司的上诉请求不成立；在本案仲裁和一审阶段，上诉人并没有出具任何文字性证据证明该劳动关系不存在，以及从被上诉人提交的所有的证据证明劳动关系存在。如不存在劳动关系，上诉人为何要以单位的名义给被上诉人购买工伤保险。并且该案的劳动事实，我方在仲裁和一审阶段已经用各种证据证明，包括工人工作时间、工作年限、工作岗位、工作车间，都加以证明。在我方证明的事实基础上，因这是一起劳动争议案件，法律规定应当由上诉人承担举证责任，并不因被上诉人的举证或者没有举证而判决让被上诉人承担举证不利的法律后果，这与法律规定不符。请求驳回上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司的上诉请求。 徐胜向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给原告做离职前的职业病体检，出具解除终止劳动合同证明书；2、请求判令被告支付原告2010年至2018年经济补偿金7468元×7个月﹦52276元；3、请求被告为原告缴纳2010年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；4、请求判令被告支付原告2010年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分7468元×11个月﹦82148元；5、请求判令被告支付2017年至2018年法定休息日加班工资87899.22元；6、请求判令被告支付原告2017年至2018年法定节假日加班工资20601.38元；7、请求判令被告支付原告2017年至2018年法定每日加班工资41184元；8、请求判令被告支付邮寄送达费。 一审法院认定事实：被告沙湾县福升工贸有限责任公司成立于2003年12月11日，经营范围为废旧金属收购、建筑用钢材、特种钢生产、销售，2018年11月停产。2010年3月至2010年10月，2012年3月至2012年10月，2013年4月至2013年9月，2014年4月至2014年5月，2017年4月至2017年12月，2018年4月至2018年10月，被告沙湾县福升工贸有限责任公司为原告缴纳工伤保险，双方未签订劳动合同。原告提供2018年4月3日、2018年6月18日、2018年10月2日的“福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录”，记录有初炼炉、精炼的班别、工长、炉长及记录人员的姓，以及送电、停电、加料、取样内容，用以证实其在休息日、法定节假日加班事实，被告对此不予认可，认为该记录只有姓，没有具体的名字，也不应在原告处保管。原告作为申请人，向沙湾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人给申请人做离职前的职业病体检，出具解除终止劳动合同证明书；2、被申请人支付申请人2010年至2018年经济补偿金7468元×7个月﹦52276元；3、被申请人为申请人缴纳2010年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费；4、被申请人支付申请人2010年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分7468元×11个月﹦82148元；5、被申请人支付2017年至2018年法定休息日加班工资87899.22元；6、被申请人支付申请人2017年至2018年法定节假日加班工资20601.38元；7、被申请人支付申请人2017年至2018年法定每日加班工资41184元；8、被申请人支付邮寄送达费。该委于2019年7月4日作出沙劳人仲字［2019］67号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人为申请人出具终止劳动合同证明书；二、被申请人支付申请人经济补偿金4611元；三、被申请人为申请人缴纳2018年4月至2018年10月期间应当由用人单位承担的社会保险费；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，向法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二项规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，根据原告提供的工伤保险参保人员历年缴费情况表，能够证实原告在被告处工作的事实，故法院确认原、被告之间存在事实劳动关系。对被告辩称将车间承包他人只和承包人进行结算的辩解理由，因未提供证据，也不符合法律规定，对此辩解理由，法院不予采纳。一、关于原告请求被告给原告做离职前的职业病体检的诉讼请求。因原告未提供证据证明其在岗从事的工作系接触职业病危害的作业，故对原告此项诉讼请求，法院不予支持。二、对原告要求被告出具解除终止劳动合同证明书的诉讼请求。因原、被告之间存在事实劳动关系，2018年11月被告停产后，双方之间的劳动关系终止，被告应向原告出具终止劳动关系证明书，故对原告此项诉讼请求，法院予以支持。三、对原告要求被告支付2010年至2018年经济补偿金52276元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据被告为原告缴纳的工伤保险可以认定，原告在2010年3月至2018年10月在被告处工作，每年工作时间不等，其中2010年8个月，2012年8个月，2013年6个月，2014年2个月，2017年10个月，2018年7个月，故应按照5个半月时间计算经济补偿金。关于原告在合同终止前十二个月的平均工资，原告未提供充分证据证实其终止合同前十二个月的平均工资数额，故法院酌情确定参照2018年新疆维吾尔自治区塔城地区在岗职工平均月工资4611元予以计算，被告应向原告支付经济补偿金为4611元×5.5个月﹦25360.5元。四、对原告要求被告为其缴纳2010年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。在用人单位欠缴社会保险费的情况下，应属于行政部门征缴的范围，不属于劳动争议的范畴，劳动者对用人单位欠缴社会保险费发生争议的，应向相关部门申请解决，被告辩解理由法院予以采纳，原告此项诉讼请求，不属于法院受理案件范围，法院不予处理。五、对原告要求被告支付2010年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算。用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，如不在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，用人单位应当支付双方工资的惩罚性赔偿。因该赔偿不属于劳动报酬，故不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的调整。劳动者应当在知道自己权利受到侵害时及时主张权利。本案中，被告一直未与原告签订书面劳动合同属于违法行为，原告自用工之日起满一个月应当知道自己的权益受到侵害，应当及时主张权利。但其直到仲裁阶段才提出该诉请，已经超过法定的一年仲裁时效，故法院对此项诉讼请求不予保护。六、对原告要求被告支付2017年至2018年法定休息日加班工资、法定节假日加班工资、法定每日加班工资的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。原告虽然提供了2018年4月3日、2018年6月18日、2018年10月2日的“福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录”，但该记录只有姓，没有具体的名字，无法证实原告加班的事实，故对原告此项诉讼请求，法院也不予支持。判决：一、被告沙湾县福升工贸有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告徐胜出具终止劳动合同证明书；二、被告沙湾县福升工贸有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告徐胜支付经济补偿金25360.5元；三、驳回原告徐胜的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沙湾县福升工贸有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：1、一审是否存在程序违法？2、双方之间是否存在劳动关系？如存在，上诉人徐胜一审的各项主张应否得到支持？ 本院认为，关于焦点一，上诉人徐胜提出的一审程序问题，经审查，一审因不可抗拒的原因扣除了审限，故并未超过法定审限审理本案。故对上诉人徐胜提出一审程序违法，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人徐胜虽然没提供其与上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司的书面劳动合同，但其在一审中举证的工伤保险参保人员历年缴费情况表，能够证实上诉人徐胜在上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司处工作的事实，故一审认定徐胜与沙湾县福升工贸有限责任公司之间存在事实劳动关系并无不当。沙湾县福升工贸有限责任公司上诉称其将车间承包他人只和承包人进行结算，但在一、二审中均未提供任何证据予以证明，其行为也不符合法律规定，故对上诉人沙湾县福升工贸有限责任公司主张与徐胜之间不存在劳动关系，本院不予支持。一、上诉人徐胜请求沙湾县福升工贸有限责任公司给其做离职前的职业病体检的诉讼请求。上诉人徐胜一、二审中均未提供证据证明其在岗从事的工作系接触职业病危害的作业，故对徐胜的此项诉讼请求，本院亦不予支持；关于上诉人徐胜要求被告出具解除终止劳动合同证明书的诉讼请求，一审已经给予了支持，其上诉不应再提出该项请求。二、上诉人徐胜要求沙湾县福升工贸有限责任公司支付2010年至2018年经济补偿金52276元的诉讼请求。一审根据沙湾县福升工贸有限责任公司为徐胜缴纳的工伤保险认定徐胜2010年3月至2018年10月在沙湾县福升工贸有限责任公司处工作，每年工作时间不等，其中2010年8个月，2012年8个月，2013年6个月，2014年2个月，2017年10个月，2018年7个月，故应按照5个半月时间计算经济补偿金金并无不当。关于徐胜在合同终止前十二个月的平均工资，徐胜虽提供了其中国邮政储蓄银行卡的交易流水，但该交易流水交易对手信息为徐胜及其他个人，不能证实系其工资收入，也不能证实系沙湾县福升工贸有限责任公司所发放，故一审法院酌情确定参照2018年新疆维吾尔自治区塔城地区在岗职工平均月工资4611元予以计算，沙湾县福升工贸有限责任公司应向徐胜支付经济补偿金为4611元×5.5个月=25360.5元也并无不当。上诉人徐胜主张沙湾县福升工贸有限责任公司给付2010年至2018年经济补偿金52276元无事实和法律依据，本院亦不予支持。三、上诉人徐胜要求沙湾县福升工贸有限责任公司为其缴纳2010年至2018年的社会保险及保险利息、失业保险费的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，一审认定徐胜此项诉讼请求不属于法院受理案件范围，并不予处理并无不当。现上诉人徐胜上诉仍然提出该主张无事实和法律依据，本院亦不予支持。四、上诉人徐胜要求沙湾县福升工贸有限责任公司支付2010年至2018年未签订劳动合同的双倍工资未支付部分的诉讼请求。根据法律规定，劳动争议仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算。劳动者应当在知道自己权利受到侵害时及时主张权利。本案中，沙湾县福升工贸有限责任公司一直未与徐胜签订书面劳动合同属于违法行为，徐胜自用工之日起满一个月应当知道自己的权益受到侵害，应当及时主张权利。但其直到仲裁阶段才提出该诉请，已经超过法定的一年仲裁时效，故一审法院对此项诉讼请求不予保护并无不当，此次上诉人徐胜仍然提出该诉讼请求无事实和法律依据，本院亦不支持。五、上诉人徐胜要求沙湾县福升工贸有限责任公司支付2017年至2018年法定休息日加班工资、法定节假日加班工资、法定每日加班工资的诉讼请求。劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。徐胜虽然提供了2018年4月3日、2018年6月18日、2018年10月2日的“福升特钢电炉、精炼、连铸、操作原始记录”，但该记录只有姓，没有具体的名字，一审认定徐胜提供的证据无法证实其加班的事实并无不当，上诉人徐胜二审中也未提供有效证据证明其加班事实，故本院对其该项诉讼请求亦不予支持。 综上所述，徐胜和沙湾县福升工贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人徐胜和沙湾县福升工贸有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  武红岩 审 判 员  潘 宏 审 判 员  滕媛媛 二〇二一年四月十九日 法官助理  布 音 书 记 员  玛迪娜