河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终399号 上诉人（原审被告）：承德成城建设开发集团有限公司。住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇伊逊路338号。 法定代表人：邢磊，经理。 委托诉讼代理人：罗海涛，河北意祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：承德富豪房地产开发有限公司。住所地河北省承德县下板城镇朝阳路北侧富豪国际7幢12号商业。 法定代表人：张玉平，董事长。 委托诉讼代理人：王连明，河北承天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙佟，河北承天律师事务所律师。 原审被告：张勤，男，1964年8月24日出生，汉族，个体，住河北省承德县。 上诉人承德成城建设开发集团有限公司（以下简称成城公司）因与被上诉人承德富豪房地产开发有限公司（以下简称富豪公司）及原审被告张勤建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成城公司的委托诉讼代理人罗海涛，被上诉人富豪公司的委托诉讼代理人王连明、孙佟到庭参加诉讼。原审被告张勤经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成城公司上诉请求：一、请求法院依法撤销河北省承德县人民法院作出的（2020）冀0821民初2988号民事判决书第二项、第三项，依法驳回被上诉人要求给付误期赔偿的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、关于本案争议的案由应当为建筑施工合同纠纷。二、本案适用的法律应当是《最高法院建设施工合同司法解释一》《最高法院建设施工合同司法解释二》三、关于案件争议合同的效力：无效合同经过法庭审理，被上诉人承德富豪房地产开发有限公司陈述，证据目录表述，被上诉人公司项目经理均认可，明知张勤系没有资质，挂靠了成城公司，因此本案争议的合同依据《最高法院建设施工合同司法解释一》第一条第二项的规定，应当为无效合同。四、无效合同的处理应当依照《合同法》五十六条，五十八条《最高法院建设施工合同司法解释二》的第三条处理。合同法56条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高法院建设施工合同司法解释二》的第三条建设施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。五、本案在适用上述第四项法律规定的情况下处理意见为：违约金条款无效，被上诉人富豪存在重大过错，被上诉人富豪公司没有实际损失，因此不应当予以赔偿被上诉人富豪任何损失。1、双方签订合同系无效合同,无效的施工合同约定的违约金条款亦属无效。案件涉及合同系无效合同,根据中华人民共和国合同法第56条规定,无效的合同自始没有法律约束力。因此在本案当中，不能适用违约金条款，被上诉人具以主张权利的依据是建筑施工合同第78页9.6.2款，误期赔偿费每日应赔偿额度为总价的千分之一，误期赔偿最高限额累计计算。因为合同无效，所以合同全部条款无效，自然包括违约计算方式。参照最高人民法院公布判例，被上诉人主张赔偿依据不能得到支持。2、无效合同的处理原则。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。通过上述规定，被上诉人富豪公司主张应当就过错，损失大小承担举证责任，其要求赔偿误期赔偿费9244493元没有事实依据依据法律依据.3、关于本案中被上诉人富豪公司存在重大过错。（1）被上诉人富豪公司在与张勤签订合同时明知张勤没有资质，明知张勤是挂靠成城公司，所以合同无效，被上诉人富豪公司存在重大过错。（2）被上诉人富豪公司没有按照合同约定期限给付工程款，是造成工期延误主要原因。根据合同约定以及被上诉人富豪提交的工程款支付表。被上诉人富豪公司应当在主体封顶15日内甲方支付已完成工程量的70%。工程实际主体封顶时间依据被上诉人富豪证据表明是2016年11月5日，2016年11月9日，上诉人成城向被上诉人富豪提出支付工程款19594616.2元申请。而被上诉人富豪公司提交付上诉人承德成城开发集团有限公司张勤明细截止到2016年12月9日，被上诉人支付工程款6400000元，实际根据合同约定应当支付19594616.2元。少支付13194616.2元。实际被上诉人按照合同给够封顶后70%工程款时间为2017年7月17日。足足延迟了7个月才支付完成应当给付数额。（注：证明这些观点证据都是被上诉人富豪公司提交）4、本案中被上诉人富豪不存在任何实际损失，因此上诉人成城不用承担赔偿责任。如果被上诉人富豪公司主张损失应当同时满足以下构成要件。（1）有损害事实存在或者有损失发生。缔约过失造成的损失是信赖利益损失，即双方当事人应信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括可得利益损失等。（2）一方当事人具有过错。这是一方当事人因合同无效承担赔偿损失责任的实质构成要件，只有一方当事人具有过错，才能承担相应的民事法律责任。对于损失的大小，应适用“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，受到损害一方当事人负有举证责任，以证明实际损失。（一）无效合同损失赔偿的举证责任。（1）举证责任主体。举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并由运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的风险。（2）举证责任的内容。①损失应限于实际损失，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。对于无效的建设工程施工合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失;若双方都有过错的依过错大小各自承担相应的赔偿责任。根据“谁主张，谁举证”的诉讼规则，主张权利方应当对实际损失的存在承担举证责任。在合同被确认无效的情况下，无效合同赔偿范围不包括可得利益损失，这主要因为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益。发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围（1）实际支出的费用（2）工期索赔。工期索赔，即针对工期延误成的损失的索赔。对于发包方而言，因工期延误不能及时接收并使用建设工程，不仅造成其工程管理费用、投资成本增加，而且还导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚实信用原则，对发包人主张的工期延失进任补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则，即按照发包方举证证明的实际损失，结合双方过错责任进行处理。综上所述，如果被上诉人主张赔偿9244493元是作为违约金性质，那么合同无效违约金条款亦无效，如果作为误期赔偿，计算的数额是依据按每日历天应赔付额度为总价1％计算，延误工期的误期赔偿费并不是被上诉人实际损失，因此不应当予以支持。六、本案上诉人成城公司也不存在耽误工期问题。通过双方提交的承诺书，第二条记载：自2019年3月1日双方积极配合完成工程款决算并同时进行验收。双方承诺于2019年3月20日止完成以上相关工作。上诉人成城公司认为，该条款是对主合同竣工时间的改变，系双方认可，因此上诉人成城不存在延误工期情形。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 富豪公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。根据《河北省建设工程施工合同》的约定：涉案工程的工期总日历天数505天。计划开工日期为2016年6月15日，计划竣工日期为2017年11月30日。上诉人实际入场日期为2016年4月份。根据涉案工程的施工许可证记载时间即2016年9月28日，作为实际开工日期计算，涉案工程的竣工日期应为2018年2月18日。富豪公司分包的各项工程中，最晚的电梯工程于2018年9月14日均已验收合格，此时，涉案工程已具备整体验收条件，且上诉人也认可2018年4月10日案涉工程就已达到交付条件，却迟迟未交付房屋、未提交验收材料。2018年12月21日，被告才将竣工报告交给富豪公司。随即富豪公司组织验收。2019年1月10日，经组织相关部门对涉案工程验收时，因案涉工程存在墙体空鼓、墙面抹灰脱落等质量问题，验收没有达到合格条件，且其原因与分包工程无关，完全系上诉人施工工程所致。为此，承德县住建局质监站要求建设单位进行整改，再另行组织验收。在上诉人整改后，涉案工程于2019年3月20日再次组织验收时，才验收合格。验收合格后，上诉人仍未交付涉案工程。直至2019年4月29日，富豪公司委托第三方对涉案工程进行门锁更换，接收涉案工程。富豪公司主张的延误工期已将分包工程验收合格前的工期予以扣除，因此一审法院将自2018年9月15日至2019年4月29日之间的225天的误期损失确定本案的损失，认定事实清楚，是客观公正且证据充分的。二、一审法院适用法律正确，裁判公平合理。关于误期赔偿事宜，虽然双方签订的合同无效，但根据最高人民法院相应观点（最高人民法院民事审判第一庭编著的《建设工程施工合同司法解释》（二）理解与适用一书第93页至94页），即在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。根据合同对误期赔偿费的特别约定，上诉人延误工期每日历天应赔付额度为总造价1‰，该标准系双方的真实意思表示，符合双方在合同签订时的心理预期赔偿限额之内。因此，该约定不同于一般违约条款的约定，不应进行调整。根据各方于2019年11月20日对案涉工程进行的决算总价款为53601043.30元，上诉人应按合同约定赔偿富豪公司误期赔偿费12060225.00元（53601043.30元×1‰×225天）。因此一审法院结合涉案工程的延误工期天数及双方过错程度并结合市场交易习惯，酌定我公司的损失为400万元并无不当。综上所述，一审法院判决公平公正，请二审法院依法查明事实，维持原判。 张勤述称，其未提交书面意见。 富豪公司向一审法院起诉请求：1.要求判决被告成城公司、张勤立即向我公司移交有关涉案工程完整的竣工档案材料（包括但不限于相应的建设工程技术档案、施工管理资料、分户验收报告、电力验收报告、竣工图纸及其他竣工验收资料等）同时无偿配合我公司办理涉案房地产开发项目竣工综合验收、备案手续；2.判决被告成城公司、张勤立即赔偿我公司的误期赔偿费9244493.00元；3.要求二被告立即向原告支付已付工程款28593844.00元的增值税发票；4.诉讼费用由成城公司、张勤承担。 一审法院认定事实：一、2016年4月30日，富豪公司（发包方，甲方）与成城公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工协议书》，由被告张勤借用被告成城公司的资质承包富豪公司开发建设的位于承德县承德县橡胶厂片区棚户区改造项目（18＃楼）和富豪国际商业广场二期建设项目14＃楼、16＃楼、17＃楼、Ｅ商业楼、Ｃ区车库等土建主体工程。门窗、护栏、电梯、消防、燃气、太阳能、无负压供水、土方工程由富豪公司负责。协议第六条工程价款支付规定，本工程垫资到主体结构封顶，经甲乙双方、监理公司验收合格之日起十五日内，支付已完成工程量的70%；全部竣工经甲乙双方、监理公司验收达到交房标准，并提供全部验房资料，验收合格之日起十五日内付总工程款80%；总工程决算完成之日起十五日内付总工程款95%，余下5%作为质保金，质保期满按本合同第十六条执行。协议第八条第4款规定，甲方另行发包的门窗、护栏、电梯、消防、燃气、太阳能、无负压供水、土方工程，甲方负责协调分包单位与乙方施工的配合及相关事宜，配合费由甲方协调适当给付，金额甲方按一期标准制定（以上甲控项目相关验收资料由乙方统一办理）。协议第九条第4款规定，各种规费按国家有关规定各自交纳，乙方保证按国家有关法规缴纳税费，保证按规定为施工人员缴纳意外伤害险及其他相关规定的各项保险，一切实验检测、验收费用由乙方负责。协议第十一条第2款规定，因乙方原因造成工期延误，合同总工期每延误一天处罚合同总价的1‰，累计计算。事后，富豪公司将涉案工程的门窗、护栏、电梯、消防、燃气、太阳能、无负压供水等工程另行发包给第三人施工。 二、2016年6月15日，富豪公司（发包人）与成城公司（承包人）签订《河北省建设工程施工合同》两份，由被告张勤以被告成城公司的名义承包富豪公司开发建设的位于承德县承德县原橡胶厂片区棚户区改造项目（18＃楼）和富豪国际广场二期建设项目14＃、16＃楼、17＃楼、Ｅ商业楼、Ｃ区车库。两份合同除建设项目不一致外其他内容均一致。合同分为三部分，第一部分是协议书，第二部分是通用条款，第三部分是专用条款。组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，除专用条款另有约定外，组成本合同文件的优先解释顺序如下：协议书、专用条款、通用条款。 第一部分协议书第三条合同工期规定，计划开工日期：2016年6月15日，计划竣工日期为2017年11月30日，工期总日历天数505天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。第五条合同价款规定，14#、16#、17#楼、E商业、C区车库合同总价49763150.00元。18#楼合同总价11793435.00元。第十三条合同生效规定，发包人、承包人约定本合同自双方签字盖章并于建设行政主管部门备案后生效。两份合同分别于2016年8月15日和8月24日备案。 第二部分通用条款第9.6.2条误期赔偿费规定，发包人、承包人应在专用条款中约定误期赔偿费，约定每日历天应赔付额度。如果承包人的实际竣工日期迟于计划竣工日期，发包人有权向承包人索取按专用条款中约定的每日历天应赔付额度和实际延误竣工天数的乘积计算误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为扣除暂列金额和计日工项目费后的合同价款的5%。发包人可从应支付或到期应支付给承包人的款项中扣除误期赔偿费。第11.2.1条提交竣工资料和报告规定，合同工程具备竣工验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告，发包人、承包人应按第11.3条规定进行验收，提交上述资料的费用已包含在合同价款中。第11.2.2条提交竣工资料的限制规定，如果承包人不按规定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为合同工程尚未达到竣工条件。第11.3.1条组织竣工验收和确认规定，发包人应在收到承包人提交的竣工报告后的28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见。验收不合格，承包人应按要求修改后再次提请发包人验收，并承担因自身原因造成修改的费用。第11.3.2条组织验收的限制规定，发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，应视为竣工报告已被认可。第17.1.1条缴纳一切税金、规费规定，发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳合同工程需缴纳的一切税金、规费。河北省建设厅《关于改变建设工程材料检测委托方有关事项的通知[2005]273号》规定：“工程材料检测费用由建设单位直接支付给检测机构，施工单位在工程投标报价时，不再包含工程材料检测相应费用。” 第三部分专用条款第9.6.2条规定，误期赔偿费按每日历天应赔付额度为总价1‰，误期赔偿费最高限额是累积计算。第9.12.2条规定，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款两倍利率支付。第9.15.1条规定，进度款支付期间以形象进度为准，具体为：1.主体封顶15日内支付已完工程的70%；2.竣工验收交付后15日内付总工程款的80%；3.决算完付至95%。第9.18.2条规定，质量保证金的金额按扣除暂列金额和计日工项目费用后的合同价款的5%。质量保证金扣留方式是最后一次拨付款扣留，扣留比例为总价款的5%。 三、合同签订后，被告进入涉案工程施工现场开始施工。2016年9月28日，承德县住房和城乡规划建设局对涉案工程颁发了《建筑工程施工许可证》，案涉工程开始实际施工。2017年4月29日，在工程款支付报审表中成城公司要求原告于2017年5月8日前支付已完成地基与基础、主体结构（混凝土结构）工程款18503304.39元。2017年5月8日，经监理单位审核，所完工程内容合格，同意支付基础、主体工程量的70%形象进度款，施工单位应得款18503304.39元（26433291.99元×70%）。2017年5月8日，富豪公司审批意见是依据合同约定应付1850万元。截止2017年5月18日富豪公司已累计支付给二被告工程款20515634.00元。富豪公司将涉案楼房的门窗、护栏、电梯、消防、燃气、太阳能、无负压供水、土方工程承包给第三方承建。 四、成城公司分别于2018年5月22日、2018年8月24日、2018年7月12日、2019年6月24日向富豪公司发出工作联系单，联系单主要载明需要建设单位协调解决另行发包给第三方工程存在未完成情况或者不符合要求情况等问题。 五、2018年8月10日，承德宏伟建筑工程有限公司承包的富豪国际二期断桥铝窗工程E#、F#商业16#、17#、18#、21#住宅楼已施工完毕，经验收合格。2018年7月10日，遵化市阔旺木业有限公司承包的富豪国际二期门类工程已施工完毕，经验收合格。2018年8月8日，承德县东亮建筑装修队承包的富豪国际二期16#、17#、18#住宅楼护栏工程已施工完毕，经验收合格。2018年9月13日和14日，安装电梯工程经检验合格。至此，全部工程均已竣工验收。 六、2018年4月10日，成城公司从富豪公司领取了竣工验收报告。2018年4月17日，成城公司将E商业、16#、17#、18#楼房钥匙从富豪公司领回。2018年9月11日，成城公司在河北省建设工程竣工验收报告上签字并盖章。2018年11月23日，富豪公司向成城公司发出通知函，该函主要内容是：“根据双方签订的施工协议，协议规定工程竣工日期为2017年11月30日，期间我公司多次召开监理会议催促你方提供竣工验收资料并及时交房。但时至2018年11月20日你方仍没有提供竣工验收资料等交房手续，致使工程无法正常验收。不能及时按施工协议交房，造成购房业主巨额索赔。今再次通知贵公司，督促贵公司及时备齐交付全部竣工资料，及时向用户交付房屋，以避免因延期交房造成更大损失。”2018年12月21日，富豪公司收到成城公司涉案工程竣工验收报告红皮和蓝皮、工程质量保修书（白皮）、建设工程验收备案表（黄皮）、河北省民用建筑节能验收报告。在2019年1月10日组织竣工验收时，查出工程存在墙体空鼓、墙面抹灰脱落及电线电缆安装不到位等问题，承德县住建局质监站要求施工单位进行整改后再另行验收。经整改后，于2019年3月20日再次组织验收，涉案工程竣工验收合格。 七、2019年3月20日，涉案工程竣工验收合格后，被告拒绝向原告交付涉案楼房的钥匙。2019年4月29日，富豪公司委托第三人对涉案工程16#楼、17#楼、18#楼、E商业楼住宅楼进户门门锁进行更换完毕，接收涉案工程，并将住宅楼交由物业公司进行物业管理。 八、2019年11月26日，富豪公司与成城公司对涉案工程富豪国际二期18#楼、16#楼、17#楼、E商业楼、C区车库的建设工程价款结算达成协议，确定工程价款总计53601043.30元。 上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.建设工程施工协议书；2.河北省建设工程施工合同两份；3.建筑工程施工许可证；4.工程款支付报审表；5.付款票据；6.富豪公司资料领取及借阅登记表；7.富豪公司通知函3份；8.富豪国际二期换锁工程授权委托书及富豪国际二期更换门锁工程完工报告；9.张勤承诺书；10.基本建设工程结算审核定案表；11.河北省建设工程竣工报告及竣工验收报告各5份；12.窗户、护栏、门类工程验收报告各1份、电梯监督检验报告8份；13.承德安宇工程咨询有限公司出具的证明；14.2018年12月21日富豪公司收条一份；15.成城公司工作联系单、申请单；16.当事人的当庭陈述。 一审法院认为，一、关于被告张勤是否系借用成城公司资质实际施工的问题，从合同签订上看，建设工程施工协议书、河北省建设工程施工合同以及工程款支付报审表上均有张勤本人签名，张勤亦在工地负责具体施工工作；从资金来源看，涉案工程是施工方垫资工程，本案被告成城公司未能提供证据证实由其公司垫付资金，且张勤本人已承认借用成城公司资质施工的事实，施工过程中垫付资金及筹备建筑材料均由张勤个人完成，张勤的个人工作范围、承担风险、应得报酬等均能证明被告张勤系案涉工程的实际施工人，故被告张勤系借用成城公司的资质对涉案工程进行施工的实际施工人。 二、关于工期的认定问题。本案涉案工程项目约定工期505天，实际开工日期是2016年9月28日，实际竣工日期是2019年3月20日，实际接收日期为2019年4月29日。由于富豪公司将涉案工程的门窗、护栏、电梯、消防、燃气、太阳能、无负压供水等工程另行发包给第三人施工，安装电梯工程于2018年9月14日才检验合格，故到2018年9月14日前延误工期责任不在于被告，不能认定是被告原因造成的工期延误，这段期间应予以扣除。 被告于2018年4月10日已在原告处领取了竣工验收报告等资料，并且在2018年9月11日被告已在竣工报告上盖章，结合涉案工程中外包部分于2018年9月14日前已完成，涉案工程本应已经具备竣工验收条件，被告在涉案工程已具备验收条件下，应当及时将验收材料向原告提交，由原告组织验收并向原告交付案涉工程。原告直至2019年4月29日才实际接收案涉工程，故原告主张自2018年9月15日起至2019年4月29日之间的225天为工期延误期间，事实清楚，证据成分，本院予以认定。被告辩称原告超期给付工程款，据查明，原被告双方于2017年5月8日确认主体工程量70%的工程进度款具体数额，而原告于2017年5月18日前，累计支付被告工程款19515634.00元，不存在超期支付问题，且此段期间不是原告主张的误工期间，故对被告的辩解理由，本院不予支持。对于被告辩称2019年3月20日已完成验收、自当日之后至2019年4月29日不属于延误工期的辩解理由，本院认为该承诺书是为解决农民工欠薪问题所作协议、不构成对原建设工程施工合同竣工时间的改变，故对其该项辩解理由，本院不予支持。 关于合同的效力及双方应承担的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而为招标或者中标无效的。”基于上述规定第二款，本案原、被告之间签订的两份建设工程施工合同系无效合同。根据合同法规定，无效的合同自始没有法律效力，则合同中约定的违约条款等均属无效约定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建期工程、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，被告方在具备验收交房的条件下未能及时提供验收材料，且因其施工工程存在问题需要整改而延误验收，故被告方在由此给原告造成的误期交房的损失中具有主要过错，应承担主要赔偿责任，富豪公司与被告签订履行合同时，对张勤借用成城公司资质未尽到审慎注意义务，亦具有一定过错，也应当承担相应的责任。原告方因此被延误工期225天，双方对此期限并无争议，但原告认为应当参照无效合同中关于误期赔偿费的约定，按照工程总造价的1‰赔偿不符合法律规定，对被告显失公平，被告的赔偿责任应当以原告的实际损失为限。虽然原告未能提交相关证据证明其具体损失，难以确定原告损失的具体数额，但按照市场交易习惯，兼顾公平原则，结合本案实际情况，本院将原告损失酌定为4000000.00元。被告张勤系实际施工人，应当对原告的损失负直接赔偿责任，被告成城公司违法出借资质，应对原告的损失承担连带赔偿责任。 同时，成城公司依法应当向富豪公司移交有关涉案工程完整的竣工档案材料，并协助办理工程竣工综合验收、备案手续。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张勤、被告承德成城建设开发集团有限公司于本判决生效后五日内向原告承德富豪房地产开发有限公司移交有关涉案工程完整的竣工档案材料，并协助原告承德富豪房地产开发有限公司办理涉案工程竣工综合验收、备案手续；二、被告张勤于本判决生效后十日内赔偿原告承德富豪房地产开发有限公司误期赔偿费4000000.00元；三、被告承德成城建设开发集团有限公司对上述款项的给付承担连带责任；四、上述二被告于本判决生效后十日内向原告交付已付工程款增值税发票；五、驳回原告承德富豪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实相一致，一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审所涉及的主要争议焦点为:一、上诉人成城公司与被上诉人富豪公司签订的《建设工程施工协议书》、《河北省建设工程施工合同》的合同效力问题;二、上诉人成城公司与被上诉人富豪公司、张勤三方的法律关系的认定问题;三、案涉工程的开工时间、竣工时间以及延误工期问题;四、误工期的责任承担和赔偿数额问题；五、张勤是否对案涉工程误工期承担连带赔偿责任的问题。六、关于成城公司移交案涉工程资料、协助办理案涉工程竣工施工资料、备案手续问题。 一、关于上诉人成城公司与被上诉人富豪公司签订的《建设工程施工协议书》、《河北省建设工程施工合同》的合同效力问题。 据被上诉人富豪提交的《建设工程施工协议书》、《河北省建设工程施工合同》，除盖有上诉人成城公司的章外均有原审被告张勤签名，工程款支付审批表上除盖有承德成城建设开发集团富豪国际广场二期项目部的章外亦有原审被告张勤签名，原审被告张勤在工地负责具体施工工作。从资金来源看，涉案工程是施工方垫资工程，上诉人成城公司未能提供证据证实由其公司垫付资金，且原审被告张勤在2019年5月25日及2019年5月27日出具的承诺书中已承认借用上诉人成城公司资质施工的事实，上诉人成城公司与被上诉人富豪公司在本案二审期间均认可原审被告张勤系借用资质施工。依据《中华人民共和国建筑法》第26条:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效”的规定，本案上诉人成城公司与被上诉人富豪公司签订的《建设工程施工协议书》、《河北省建设工程施工合同》系无效合同，一审法院对此认定无误。 二、关于上诉人成城公司与被上诉人富豪公司、原审被告张勤三方的法律关系的认定问题。 本院依据证据及查明的事实，认定被上诉人富豪公司系本案所涉工程的发包方，上诉人成城公司系本案所涉工程的名义承包方，原审被告张勤系挂靠上诉人成城公司对涉案工程进行施工的实际施工人。 三、关于案涉工程的开工时间、竣工时间以及延误工期问题。 1、开工时间。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第八条，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。在本案中，涉案工程取得《建筑工程施工许可证》的时间为2016年9月28日，故认定涉案工程的开工时间为2016年9月28日。 2、竣工时间。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释(一）》第九条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据涉案项目工程各方签订的《河北省建设工程竣工验收报告》，该报告由建设单位富豪公司、施工单位成城公司以及勘察单位、设计单位、监理单位等部门的共同签字确认，其时间为2019年3月20日，依据上述规定第一款，故认定涉案工程的竣工时间为2019年3月20日。 3、误工期。依照上诉人成城公司与被上诉人富豪公司签订的《河北省建设工程施工合同》第一部分第三项合同工期的约定：“工期总日历天数为505天”。涉案工程实际开工时间为2016年9月28日，实际竣工时间为2019年3月20日，实际工期总日历天数为903天，延误工期天数为398天（903天-505天）。 因被上诉人富豪公司将涉案工程的门窗、护栏、电梯、消防、燃气、太阳能、无负压供水等工程另发包给其他承包单位，其他承包单位未在约定的时间完成工程，最晚完成的安装电梯工程于2018年9月14日检验合格，故到2018年9月14日前误工期责任不应归责于上诉人成城公司和原审被告张勤，该段期间应予以扣除。故涉案工程的误工期时间应自2018年9月15日至2019年3月20日，共186天。二审庭审中，上诉人成城公司与被上诉人富豪公司对与涉案工程的误工期共186天予以确认。 四、关于误工期的责任承担和赔偿数额问题。 本案中，因被上诉人富豪公司未能提交证据证明其实际损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”，被上诉人富豪公司主张误期赔偿费，本院可参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 1、建设工期。案涉工程开工时间为2016年9月28日，竣工时间为2019年3月20日，实际工期总日历天数为903天，实际的误工时间自2018年9月15日至2019年3月20日，共186天。 2、工程价款支付时间。上诉人成城公司主张涉案工程2016年11月5日封顶，主体工程价款32037742.04元，依照双方合同的约定，被上诉人富豪公司应支付主体工程价款的70%即22426419.42元，但被上诉人富豪公司未按约定给付。被上诉人富豪公司对此不予认可，并提交了2017年5月8日由上诉人成城公司出具的工程款支付报审表，经各方确认主体工程量70%的施工进度款为1850万，主张截止2017年5月18日被上诉人富豪公司累计支付工程款19515634.00元。本院二审期间，上诉人成城公司认可主体完工时间为2017年5月8日，依据工程款支付报审表，被上诉人富豪公司应在2017年5月23日前支付工程款1850万，经本院核对被上诉人富豪公司提交的《付承德成城建设开发集团有限公司张勤明细》及财务凭证中的付款数额，被上诉人富豪公司在2017年5月23日前累计支付工程款1818万元，未按约定时间及金额完成工程款支付。 综合上述建设工期及工程价款支付时间，因延误工期的主要原因包括竣工验收资料的交付、竣工验收的组织、墙体空鼓整改、墙面抹灰脱落及电线电缆安装不到位、拖欠农民工工资等问题，上诉人成城公司、被上诉人富豪公司及原审被告张勤对此均有责任。被上诉人富豪公司欠付上诉人成城公司工程款，且对原审被告张勤为案涉工程的实际施工人是明知的，并直接给予过张勤工程款，对本案所涉合同无效具有主要的过错，上诉人成城公司出借资质给原审被告张勤用于本案施工，对于本案所涉合同无效亦具有一定的过错。本院结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，酌情认定上诉人成城公司承担20%损失赔偿责任，被上诉人富豪公司应承担80%损失赔偿责任为宜；另因合同约定的误期赔偿费按每日历天应赔付额度为总造价1‰元计算，相当于月利息3%左右，明显过高，应当依法作出相应的调整，本院酌定调整为按每月应赔付额度为总造价2%标准计算，则经计算误期赔偿费总额为：6646529.37（53601043.30×2%×6.2个月）元，则上诉人成城公司承担误期赔偿费1329305.874元为宜，一审判决错误，应予纠正。 五、原审被告张勤是否对案涉工程误工期承担连带赔偿责任的问题。 因原审被告张勤为案涉工程的实际施工人，其借用上诉人成城公司资质进行施工具有过错，应对案涉工程误工期赔偿承担连带赔偿责任。如原审被告张勤与上诉人成城公司另有其他约定，双方之间可就赔偿问题另寻法律途径解决。 六、关于成城公司移交案涉工程资料、协助办理案涉工程竣工施工资料、备案手续问题。 因上诉人成城公司承包了案涉工程，与原审被告张勤共同完成了案涉工程的施工，案涉工程的工程资料由其管理保存，同时，案涉工程已经竣工并结算完成，故，上诉人成城公司和原审被告张勤应当向被上诉人富豪公司移交有关涉案工程完整的竣工档案材料，并协助办理工程竣工综合验收、备案手续。 综上所述，上诉人成城公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。综上所述，上诉人成城公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初2988号民事判决； 二、承德成城建设开发集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿承德富豪房地产开发有限公司误期赔偿费1329305.874元； 三、张勤对上述款项的给付承担连带责任； 四、承德成城建设开发集团有限公司、张勤于本判决生效后五日内向承德富豪房地产开发有限公司移交有关涉案工程完整的竣工档案材料，并协助原告承德富豪房地产开发有限公司办理涉案工程竣工综合验收、备案手续； 五、承德成城建设开发集团有限公司、张勤于本判决生效后十日内向承德富豪房地产开发有限公司交付已付工程款增值税发票； 六、驳回承德富豪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费74471.55元，由承德富豪房地产开发有限公司负担57000.00元,由承德成城建设开发集团有限公司负担17471.55元；二审案件受理费74471.55元，由承德富豪房地产开发有限公司负担57000.00元,由承德成城建设开发集团有限公司负担17471.55元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二一年四月七日 法官助理 杨晓梅 书 记 员 包居正