湖北省松滋市人民法院刑 事 判 决 书(2021）鄂1087刑初23号公诉机关松滋市人民检察院。被告人郭冬玮，男，1987年12月22日出生于湖北省襄阳市，汉族，大学文化，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月17日被松滋市公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年9月12日被松滋市公安局决定监视居住，2020年3月11日被松滋市公安局决定取保候审；2021年1月25日被本院决定取保候审。辩护人丁赟，湖北丰年律师事务所律师。辩护人刘启斌，湖北驰华律师事务所律师。经湖北省高级人民法院指定管辖，松滋市人民检察院以鄂松检二部刑诉〔2020〕136号起诉书指控被告人郭冬玮犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员周东平、检察员助理雷创出庭支持公诉，被告人郭冬玮及其辩护人丁赟、刘启斌到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控，2013年10月，被告人郭冬玮以武汉慢道咨询策划有限公司（以下简称武汉慢道公司）名义与福建中金在线网络股份有限公司（中金在线网站运营商，另案处理）、福建天信投资咨询顾问股份有限公司（系福建中金在线信息科技有限公司股东）签订合作协议，武汉慢道公司担任“中金在线”网络会员服务平台（www.cnfol.com)“木头玩股”圈子的营销推广管理方（成为圈子“圈主”）。中金在线的网络用户通过向圈主支付鲜花进入圈子，每月价格为3888朵鲜花（价值人民币388.8元），后期慢慢涨至438.8元，538.8元，638.8元，738.8元。圈子收取的服务费由中金在线网站与武汉慢道公司平分。每月由中金在线网站对收取的服务费进行统计，武汉慢道公司向福建中金在线信息科技有限公司开具发票，中金在线将服务费分成打到武汉慢道公司的银行账号。收取圈子成员服务费后，武汉慢道公司利用网上圈子论坛及网络直播室向网络圈子成员提供进行股市大盘分析、个股点评、个股推荐。郭冬玮在担任“木头玩股”圈子圈主的同时，另担任中金在线网站“实战教父”圈子圈主，利用网络圈子为圈子成员提供进行股市大盘分析、个股点评、个股推荐等证券投资咨询业务，并收取服务费。2015年6月，郭冬玮将“实战教父”账号赠送给张华尧（已判决）。经中国证券监督管理委员会湖北监管局（鄂证监函［2019]329号）中国证监会关于武汉慢道公司、郭冬玮非法经营案的行为性质认定：武汉慢道公司在中金在线网络会员服务平台上开设天信投资VIP圈子，通过公司法定代表人郭冬玮推荐股票，指导股票的买卖操作，并收取服务费用，符合证券投资咨询的行为特征；武汉慢道公司及其法定代表人郭冬玮在未获得中国证监会的许可，不具备证券投资咨询业务资格的情况下，开展投资咨询业务，其行为构成非法证券投资咨询。湖北荆松会计师事务所荆松会鉴字（2019）040号鉴证报告鉴证：武汉慢道公司通过非法经营证券投资咨询业务非法经营额为741.403002万元，郭冬玮个人获利438.47万元。案发后，郭冬玮如实供述上述犯罪事实，并主动揭发他人，且积极退缴违法所得438.47万元，另其家属预缴罚金876.94万元。针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.户籍证明、扣押物品清单、指定管辖决定书、会计凭证、会计账本、VIP圈子协议、银行交易明细、中金在线网页截图、公司营业执照副本、直播数据摘录打印、缴款凭证等书证；2.证人何某、王某、周某、陈某、蔡某等人的证言；3.湖北荆松会计事务所鉴证报告、湖北中新科维检验检测有限公司司法鉴定意见书；4.辨认笔录、搜查证及搜查笔录；5.讯问视频、直播及后台数据视频光盘；6.被告人郭冬玮的供述和辩解；7.受案登记表、立案决定书、情况说明等证明材料。公诉机关认为，被告人郭冬玮以武汉慢道咨询策划有限公司为经营平台，未经证券监督管理部门批准，通过网络平台向股民提供投资分析、预测和建议，收取大额服务费，以达到非法牟取暴利的目的，且扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郭冬玮揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人郭冬玮自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议判处被告人郭冬玮三年有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。被告人郭冬玮对起诉书指控的事实和涉嫌的罪名均无异议，当庭自愿认罪且确认了在审查起诉阶段签署的认罪认罚具结书。其辩护人当庭发表如下辩护意见：一、对起诉书指控的基本事实及罪名无异议；但，①被告人违法所得应扣除其2013年10月至2019年6月期间的工资收入242800元；②被告人未经国家批准非法经营证券业务，至今无法律、司法解释对该罪名在何情况下认定为“情节特别严重”，从罪刑法定原则及有利于被告人的原则，本案犯罪事实为“情节严重”。二、被告人有如下量刑情节：①立功；②在侦查阶段认罪认罚，主动退缴全部违法所得，预缴罚金；③系初犯、偶犯。综上，建议对其判处有期徒刑三年，缓刑三年，结合（2019）鄂1087刑初248号判决，并处一倍违法所得罚金。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实部分一致。同时查明：武汉慢道公司于2013年10月8日登记成立，登记住所武汉市洪山区雄楚大道452号保利蓝海郡G8栋1单元2层1室，法定代表人郭冬玮，注册资本壹拾万元，实收资本账面10万元，其中：郭冬玮3万、田某（郭冬玮之妻）2万、高某（郭冬玮之母）2.5万，郭某（郭冬玮之父）2.5万。经营范围：商务信息咨询，企业管理咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。荆松会鉴字（2019）040号鉴证结论为：（1）2013年-2019年6月，不含税收入总额为7414030.02元，成本费用总额为3178493.16元；已交所得税95636元，净利润4141900.00元；（2）郭冬玮个人收入：2013年10月-2019年6月郭冬玮在武汉慢道公司领工资242800.00元。2019年12月3日，被告人郭冬玮主动向松滋市公安局提供另案刘某涉嫌利用网络平台非法经营证券投资咨询业务的线索，并经松滋市公安局查证属实。案发后，郭冬玮如实供述上述犯罪事实，在侦查阶段认罪认罚，退缴违法所得438.47万元，同意其亲属预缴罚金876.94万元。武汉市武昌区社区矫正工作管理局出具对被告人郭冬玮的调查评估意见：具备监管条件，请依法判决。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.受、立案文书、情况说明、户籍证明、扣押物品清单、指定管辖决定书、会计凭证、会计账本、VIP圈子协议、银行交易明细、中金在线网页截图、公司营业执照副本、直播数据摘录打印、缴款凭证、举报材料、调查评估意见书等书证；2.证人何某、王某、周某、陈某、蔡某等人的证言；3.被告人郭冬玮的供述和辩解；4.湖北荆松会计事务所鉴证报告、湖北中新科维检验检测有限公司司法鉴定意见书；5.辨认笔录、搜查证及搜查笔录；6.讯问视频、直播及后台数据视频光盘。本案争议的焦点之一是被告人非法经营的行为结果是“情节严重”还是“情节特别严重”。公诉机关认为，被告人非法经营行为结果达到非法经营数额741.403002万元，违法所得数额438.47万元；按最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条之规定，根据刑法举轻以明重的法理，被告人实施的比非法从事资金支付结算业务行为更为严重的非法经营证券行为，此行为结果可依据该司法解释的规定认定为“情节特别严重”。辩护人认为，被告人未经国家批准非法经营证券业务，但至今仍没有具体法律规定和司法解释对非法经营证券业务在何种情形下确定为“情节特别严重”，根据罪刑法定原则及有利于被告人的原则考虑，本案只能认定为“情节严重”。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款中的“情节严重”、“情节特别严重”是非法经营罪的构成要件，并非以“非法经营数额或违法所得”作为犯罪情节；该款第（三）项：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。”非法经营证券业务与非法从事资金支付结算业务在该法条中语言逻辑上是一种并列关系，不能当然解释为两种行为性质孰轻孰重；审理中，关于非法经营证券业务构成犯罪的，何情形下为“情节特别严重”无具体的法律规则，可参照最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条第一款第（四）项之规定及（2019）鄂1087刑初248号（非法经营数额1160.8万元，个人非法所得111.9274万元），根据罪刑法定原则，归纳推理出本案为情节严重。辩护人该辩护意见，予以采纳。本案争议焦点之二是被告人的违法所得是否应包含被告人在从事非法经营活动期间的工资性收入24.28万元。经查，本案中，公诉机关举出的荆松会鉴字（2019）040号鉴定意见：①对武汉慢道公司从2013年-2019年间获利，已扣除期间成本费用总额3176493.16元，已缴所得税95636.86元，净利润4141900.00元；②郭冬玮在上述期间从武汉慢道公司领取工资242800.00元。净利润与被告人个人收入之和被指控为被告人犯罪违法所得数额时，已扣除非法经营数额中直接用于经营活动的合理支出部分；辩护人再以被告人在上述期间连续犯罪状态下，实施犯罪行为时所谓工资性收入为合理支出部分应予以扣除之辩护意见，违背了犯罪人不得从其犯罪行为中获利之法理，本院难以支持。本案争议焦点之三是对被告人判处刑罚附加刑的数额确定。公诉机关虽对附加刑未提出确定的量刑建议，但认为，附加刑应依本案的事实、情节综合确定。辩护人认为，根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（试行）的相关规定，结合（2019）鄂1087刑初248号刑事判决书，对被告人郭冬玮判处违法所得一倍的罚金更符合同案同判的原则。本院认为，本案虽与（2019）鄂1087刑初248号刑事判决书的犯罪情节同属“情节严重”法定量刑档次；但刑法总则规定，判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额；在刑法分则非法经营罪中，在“情节严重”法定量刑档次中，规定了罚金数额与违法所得倍数区间。本案根据确定附加刑比例原则，并体现犯罪行为人违法性与有责性，罚当其罪；还考虑到被告人在侦查阶段多次确认了其主动预缴罚金的主动性、自愿性且认罪认罚；综合确定被告人的罚金数额以其预缴的为宜。公诉机关的量刑建议予以采纳。综上，本院认为，被告人郭冬玮违法国家法律法规，以武汉慢道咨询策划有限公司为经营平台，未经证券监督管理部门批准，通过网络平台向股民提供投资分析、预测和建议，收取大额服务费，以达到非法牟取暴利的目的，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人郭冬玮有揭发他人犯罪行为，经查证属实，是立功，可以从轻或者减轻处罚；其到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；在侦查、审查起诉阶段自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；在侦查阶段主动退缴全部违法所得并预缴罚金，可以酌情从轻处罚。辩护人相关辩护意见，本院予以确认。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。结合调查评估意见，对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人郭冬玮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金八百七十六万九千四百元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。二、对被告人郭冬玮违法所得四百三十八万四千七百元，予以没收，上缴国库。以上第一、二判项中的罚金和违法所得从公安机关暂扣款中执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴旭东人民陪审员  张 勇人民陪审员  佘成义二〇二一年四月十二日书 记 员  裴郑松