江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终354号上诉人（原审被告，反诉原告）：陈颖秋，女，1995年11月6日生，住如皋市。委托诉讼代理人：鲍红林，女，1971年2月18日，住如皋市，系陈颖秋的母亲。被上诉人（原审原告，反诉被告）：如皋市人民政府如城街道办事处，住所地：如皋市如城街道福寿路379号。法定代表人：沙海军，主任。委托诉讼代理人：管蔚蔚,江苏如一律师事务所律师。上诉人陈颖秋因与被上诉人如皋市人民政府如城街道办事处（以下简称如城街道办）房屋租赁合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初10283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈颖秋上诉请求：撤销一审判决,发回原审法院重审。事实和理由：1.一审法院在传票确定开庭时间前一天开庭，提前告知当事人的合议庭成员与实际开庭的合议庭成员不一致；2.本案合议庭组成人员确定后，未能在三内内告知当事人；3.一审法院未能通知第三人张仁贵参加诉讼，遗漏当事人或违法缺席判决，严重违反法定程序；4.原审判决认定事实、适用法律错误，如城街道办至今没有将房屋交付陈颖秋使用；5.一审将本案案由认定为返还财产纠纷错误,如城街道办的诉讼请求为支付租金、解除租赁协议、腾空并返还房屋，因其没有案涉房屋的所有权与使用权，故不存在返还财产的说法；6.《投标人须知》规定中标人应在开标后5个工作日内签订租赁合同，租赁价、起止日、交付日、签订日及相关责任以房屋租赁合同为凭，一审法院未审查是否签订房屋租赁合同及原因、责任；7.如城街道办提供的招标资料中，陈颖秋签订的无日期投标人须知、投标书及投标报价函均未表述房屋交付日期，按照公告规定应有房屋租赁合同；8.如城街道办合同会签单中陈颖秋的合同名称为原大明镇区底层西南角房屋租赁协议，年租金16万元租期三年，与J标原皋南镇政府底层转角西南向店面房年租金为5万元的房屋是分别招租的，一审法院认定为同一所房屋错误；9.投标人须知未签日期且未盖单位公章，不受法律保护，如城街道办在长达四年后才让陈颖秋签字带走；10.如城镇街道办虚假招租，在陈颖秋长时间要求其交付房屋的情况下，临时指定原皋南镇政府底层转角处未装修、没有门且内外地坪未做的房屋；11.如城街道办不愿退租金160100元，经办人陈小红表示按照2017年4月28日修改后的协议结账，并以合同会签单为凭，装修费由出租方承担；11.如城街道办的招租行为违反法律规定，案涉房屋系违章建筑，按规定不得对外出租，装修费应由如城街道办负担；12.如城街道办的合同会签单在庭审时没有出示并质证；13.一审法院对投标人须知中的装修问题未查清事实，认定的装修费用错误，对材料费和人工费未予认定，装修费用合计应为190178.33元；14.陈颖秋并未实际使用协议中约定的房屋，如城街道办收取的租金160100元应当返还；15.一审法院未支持陈颖秋20万元的损失赔偿错误；16.一审法院立案日期错误，审理期限超过法定审限约10天。被上诉人如城街道办辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。如城街道办向一审法院起诉请求：1.判令陈颖秋支付欠付租金186666.67元、租金逾期赔偿金71653.33元；2.判令解除如城街道办与陈颖秋之间的《原大明镇区底层西南角房屋租赁协议》，并判令陈颖秋支付解除合同违约金40000元；3.判令陈颖秋立即腾空房屋，并归还给如城街道办；4.本案诉讼费用由陈颖秋承担。陈颖秋向一审法院起诉请求：1.判决原大明镇区底层西南角房屋租赁协议无效或撤销；2.向陈颖秋返还已收取的160100元；3.向陈颖秋返还装潢费用190178.33元；4.向陈颖秋赔偿亏损20万元；5.将如城街道办诈骗行为移交司法机关追究刑事责任。一审法院认定事实：陈颖秋作为投标人曾签署一份《投标人须知》，载明：“一、投标人要求：1、……。中标人中标后未经招标人同意不得变更投标时所报经营项目，不得擅自转租，如变更或转租，招租人有权收回房屋，且租金不退。……。二、投标保证金：1、投标人投标每标段应缴纳投标保证金5000元，开标时候现金带至开标现场。……。4、中标人的投标保证金在中标后，自动转为立约定金（即签订相应房屋租赁合同的定金），……。租赁合同签订时，立约定金转为履约保证金。三、承租期限：三年。……。六、注意事项：1、本次招标标段为原皋南政府底层营业用房如港路东侧大明邮局对面转角一间。……。7、关于门面房装修问题，原则是来装去丢。一切装修费用与出租人无关，但承租人不得擅自改变房屋原有结构。合同期满租期结束时，承租人不得破坏房屋原有装修及结构。8、承租人承租期间水电费自付，签合同时须缴纳水电费押金。……。”2016年12月19日，陈颖秋向如城街道办提交投标书、投标报价函，载明以每年16万元的价格租赁西南转角店面房从事手机卖场经营，承租期为三年。同日，陈颖秋以16万元每年的价格中标西南转角房屋的租赁。2017年4月30日，如城街道办制作《如皋工业园区（如城街道）合同会签单》，载明：合同名称为原大明镇区底层西南角房屋租赁协议；甲方为如城街道办；乙方为陈颖秋；合同主要内容为原大明镇区底层西南角房屋经公开招标，出租给陈颖秋，年租金16万元，租期三年；经办人陈小红；园区办（法制办）意见：1、承租人身份证号未标注；2、第三条建议明确履约保证金数额；3、十一条日期未填写；4、协议签章处需规范表述。如城街道办作为出租方（甲方）与陈颖秋作为承租方（乙方）签订一份《原大明镇区底层西南角房屋租赁协议》，载明：一、乙方向甲方租赁位于原大明镇区底层西南角，面积为约65平方米。二、租赁期从2017年6月10日至2020年6月9日止（其中，2017年5月10日至2017年6月9日为免租金装修期），租金额为每年16万元。租赁房屋涉及的租赁税及所交租金需开具正式发票所产生的税费由乙方负担。三、乙方应先交租金、后使用所租赁的房屋。具体交付时间为：本协议签订时交付当年度房租，此后每年交付一次，分别于5月31日前支付。凡逾期未交租金则按欠缴额的日千分之一向甲方赔偿损失，逾期超过十天的，甲方有权解除租赁协议。乙方在本协议签订时另向甲方支付履约保证金0.5万元整。协议期满，乙方将租赁的房屋全部交付给甲方，且经甲方确认房屋完好后，凭收据结算（协议期内不计利息）。五、在租赁期内，乙方为了搞好经营进行室内外装潢或者对相关设施（包括消防等设施）进行改造的，需经甲方及相关部门同意，且不得改变和损伤主体结构，费用由乙方自理；如本租赁协议到期乙方不再继续租用或由于乙方原因本协议被解除的，可移动的装潢及相关设施乙方可自行拆除或视为放弃处理（租赁期限届满未拆除的，视为放弃处理），且甲方不给予任何补偿。不可移动的装潢及相关设施无偿归甲方。九、乙方未征得甲方书面同意，不得将现租赁的房屋部分或整体转租。十三、以上条款经双方协商签字后生效，如有违约行为，则由违约方负责赔偿守约方所造成的损失，如因一方违约导致本协议解除的，违约方应向守约方支付相当于不少于三个月租金的违约金，如守约方的损失超过违约金的，违约方还应另行承担超过的损失。如城街道办在该协议书甲方落款处盖章，陈颖秋在该协议书乙方落款处签名。2016年12月1日，如皋市如城街道财政所向陈颖秋开具一份《如皋市非税收入一般缴款书》，载明收费项目为其他收入，金额为100元。审理中，如城街道办陈述该费用为陈颖秋缴纳的报名费；陈颖秋陈述该费用为租金。2016年12月20日，如皋市如城街道财政所向陈颖秋开具一份《如皋市非税收入一般缴款书》，载明收费项目为其他收入，金额为5000元。审理中，如城街道办陈述该费用为保证金；陈颖秋陈述该费用为租金。2017年4月25日，如皋市如城街道财政所向陈颖秋开具一份《如皋市非税收入一般缴款书》，载明收到陈颖秋缴纳的155000元，该缴款书上备注“2017年房屋租金”。陈颖秋举证的业主为陈颖秋、工程地址为全网通移动手机大卖场的《南通成鑫装饰工程有限公司2017.05版（工程预算表）》载明预算基础工程直接费为94867.48元、工程管理费为4743.37元、效果图300元、设计费为80元/平方米。2019年7月22日，如城街道办向鲍红林作出城政依复[2019]015号《政府信息公开申请答复书》，告知鲍红林申请公开的《原大明镇区底层西南角房屋租赁协议》租房具体地点、租房交付使用的时间依据、收取100元、5000元、155000元依据、出租三年的依据、见证单位是哪四家单位等内容不属于政府信息范畴；申请公开的如城街道办于2017年4月28日已按园区办（法制办）意见进行修改后经乙方签字的协议不属于政府信息。2019年8月7日的皋政依复[2019]43号《政府信息公开申请答复书》告知鲍红林要求公开的“原大明镇区底层西南角房屋”和“原皋南镇人民政府大楼”两所房屋土地使用权证书信息，属于不动产登记资料，应按照《不动产登记暂行条例》等相关法律、法规规定进行查询。2019年8月23日，如皋市自然资源局向鲍红林作出[2019年]皋自然资依复第81号《政府信息公开申请答复书》，告知鲍红林要求公开“原大明镇区底层西南角房屋和原皋南镇人民政府大楼两所房屋土地使用权证书和房屋所有权证书”，其中土地使用权证书和房屋所有权证书由权利人持有，其单位仅保存不动产登记资料，不动产登记资料的查询、复制应按照《不动产登记暂行条例》等相关法律、法规规定进行办理等。2019年8月30日，如皋市自然资源局向鲍红林作出[2019年]皋自然资依复第84号《政府信息公开申请答复书》，告知鲍红林：其申请公开的“原大明镇区底层西南角房屋和原皋南镇人民政府大楼两所房屋的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证及取得土地使用权方式、房屋的两证及土地审批信息”，该局无法确定“原大明镇区底层西南角房屋”所涉宗地的具体位置，无法查找；其要求公开位于大明西大桥北侧十字路口交界处路北、路东（十字路东北角）、大明邮局路北地段的原皋南镇人民政府大楼的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证及取得土地使用权方式、房屋两证及土地审批信息，经查询，该房屋所涉宗地依法划拨给如城街道办，如城街道办系通过划拨方式取得国有建设用地使用权，提供如皋市城乡建设委员会于1994年8月23日签发的皋规地1994乡字第14号建设用地规划许可证供参考等。2019年10月24日，如皋市不动产登记中心向陈颖秋出具两份《如皋市不动产登记信息查询结果》，分别载明在登记系统未查询到坐落为原大明镇区底层西南角房屋、原皋南镇人民政府大楼房屋的权属情况。2020年8月12日，如城街道办向鲍红林作出城政依复[2020]021号《政府信息公开申请答复书》，告知鲍红林申请的“原大明镇区底层西南角房屋”和“原皋南镇人民政府大楼”两所房屋为同一房屋，批建于1994年，因批建至今已有26年，期间经过多次行政区划调整，未能检索查找到该房屋的土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和房屋所有权证，该办到如皋市城市建设档案馆查找并调取了皋规地（1994）乡字第15号建设用地规划许可证审批表复印件，从如皋市行政审批局搜集到皋规地（1994）乡字第14号建设用地规划许可证审批表首页复印件，并交复印件提供给鲍红林。该两份审批表复印件上载明的土地性质均为集体土地。2019年11月22日，如城街道办诉至法院，要求判如诉请。诉讼过程中，陈颖秋向法院提起反诉，要求判如诉请。2020年4月26日，经一审法院组织双方进行现场勘验，陈颖秋确认招投标所涉房屋即是其实际租用的房屋即现名为原皋南镇综合楼商铺07号，该商铺上悬挂字样为“全网通移动手机卖场”字样标牌。审理中，如城街道办陈述：根据陈颖秋提供的装修工程预算表，陈颖秋关于装修损失的计算错误，如城街道办认可陈颖秋的装修费用金额为99910.85元（包括基础工程直接费94867.48元、工程管理费4743.37元、效果图费用300元）。陈颖秋陈述：其于2017年4月25日交纳155000元后即进场装修，其实际使用房屋的时间为一年，装修时有人将其店面上的字砸坏了，也报了警，其觉得这个地方不太安全，做生意经常有人捣乱，其就与如城街道办的会计陈小红联系，口头表达了要转让，但没有得到同意，因为已经亏损，2018年6月份其就关门了，当月底就将房屋内东西搬走了，大概在2018年7月份其将钥匙交给了电工，但没有与如城街道办协商合同解除的事宜，东西搬走后如城街道办找其要过钥匙，其告知钥匙已交给电工，但现在电工的电话已打不通了。一审法院认为，根据《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。经现场勘验，如城街道办与陈颖秋一致确认《原大明镇区底层西南角房屋租赁协议》所涉房屋即为陈颖秋投标并中标的房屋即原皋南镇综合楼商铺07号。如城街道办未能举证证实案涉租赁协议所涉房屋取得了建设工程规划许可证，故依照前述解释第二条的规定，《原大明镇区底层西南角房屋租赁协议》为无效合同，如城街道办主张解除前述房屋租赁协议，没有法律依据。如城街道办于2019年11月22日起诉解除前述房屋租赁协议，法院认定双方签订的关于原皋南镇综合楼商铺07号的《原大明镇区底层西南角房屋租赁协议》于2019年11月22日终止履行。如城街道办主张陈颖秋支付解除合同的违约金40000元，没有法律依据，法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。基于前述认定的案涉房屋租赁协议为无效，则如城街道办主张陈颖秋腾空房屋并交还房屋，因陈颖秋已对案涉房屋进行了装饰装修并实际占用房屋进行了经营，则法院认定陈颖秋应将案涉房屋腾空，并将案涉房屋交还给如城街道办。陈颖秋主张已于2018年7月份交付了案涉房屋的钥匙，未能举证证实，法院难以采信。关于如城街道办主张至2019年8月10日止的欠付租金。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。虽案涉房屋租赁协议为无效，但房屋占用人仍应支付房屋占有使用费。参照合同约定的租金为16万元每年，至2019年8月10日，陈颖秋共应支付房屋占有使用费为346666.67元，扣除陈颖秋已支付的160100元，陈颖秋还应支付如城街道办至2019年8月10日止的房屋占有使用费186566.67元。如城街道办主张2016年12月1日陈颖秋缴纳的100元为报名费，未能举证证实，法院不予采信。陈颖秋主张如城街道办返还已付款160100元，依据不足，法院不予支持。因案涉房屋租赁协议无效，故如城街道办主张租金逾期赔偿金，没有法律依据，法院不予支持。关于陈颖秋主张的装修损失，陈颖秋主张装修损失为190178.33元，如城街道办认为根据陈颖秋提供的装修工程预算表，陈颖秋关于装修损失的计算错误，如城街道办认可陈颖秋的装修费用金额为99910.85元（包括基础工程直接费94867.48元、工程管理费4743.37元、效果图费用300元）。法院认为，根据陈颖秋举证的装修工程预算表，其就案涉房屋产生的装修费用应为基础工程直接费94867.48元、工程管理费4743.37元、效果图300元及设计费5200元（80元/平方米×65平方米）合计105110.85元。基于前述认定的案涉租赁协议无效，如城街道办作为出租人其明知案涉房屋未取得建设工程规划许可证而将房屋对外出租，存在过错；陈颖秋对案涉房屋是否取得建设工程规划许可证负有审查义务，其在未经审查的情况下即投标、签订案涉房屋租赁协议并进行装修，亦存在过错。综合考虑，法院酌情认定就陈颖秋的装修损失由双方各承担50%的责任，即如城街道办应承担52555.43元，其余损失由陈颖秋自行承担。陈颖秋主张如城街道办赔偿亏损20万元，但陈颖秋既未举证证实其存在亏损且亏损系由如城街道办所致，也未举证证实其主张的亏损20万元是如何组成的，故对陈颖秋该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条之规定，一审法院判决：一、如皋市人民政府如城街道办事处与陈颖秋签订的关于如皋市原皋南镇综合楼商铺07号房屋的《原大明镇区底层西南角房屋租赁协议》于2019年11月22日终止履行；二、陈颖秋将如皋市原皋南镇综合楼商铺07号房屋腾空，并将如皋市原皋南镇综合楼商铺07号房屋返还给如皋市人民政府如城街道办事处，于判决生效后十五日内履行；三、陈颖秋给付如皋市人民政府如城街道办事处至2019年8月10日止的房屋占有使用费186566.67元，于本判决生效后立即履行；四、如皋市人民政府如城街道办事处给付陈颖秋房屋装修损失52555.43元，于判决生效后立即履行；五、驳回如皋市人民政府如城街道办事处的其他诉讼请求；六、驳回陈颖秋的其他反诉诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5780元，由如皋市人民政府如城街道办事处负担1749元；由陈颖秋负担4031元。反诉案件受理费4651元，由陈颖秋负担4094元；由如皋市人民政府如城街道办事处负担557元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，如城街道办与陈颖秋签订的《原大明镇区底层西南角房屋租赁协议》，系出租人就未取得建设工程规划许可证的房屋与承租人订立的合同，该协议应认定为无效。现如城街道办主张解除前述房屋租赁协议，在其无效的情况下一审法院认定该协议终止履行并无不当，本院予以确认。虽然案涉房屋租赁协议无效，但陈颖秋已对该房屋进行装修并实际使用，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，其仍应按照协议约定的标准支付相应占有使用费。陈颖秋对案涉房屋装饰装修并实际占用房屋进行经营的行为，视为其对如城街道办交付房屋的认可。陈颖秋主张如城街道办未能交付房屋，与其自身装修使用房屋的行为相矛盾，本院不予采信。陈颖秋主张双方对协议进行了修改，未提供修改后的协议文本等证据证明，本院对其主张不予支持，陈颖秋对此应承担举证不能的不利后果。投标人须知、投标书及合同会签单形成时间均在正式的房屋租赁协议签订之前，亦不足以证明双方对协议进行过修改。关于装修损失问题，陈颖秋提供了装修工程预算表，如城街道办对此不予认可，一审法院根据双方质证情况认定装修费用应为预算表中的基础工程直接费、工程管理费、效果图费用及设计费并无不当。关于陈颖秋主张的20万元的损失赔偿问题，未有相应证据证明该损失存在且系如城街道办原因所致，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。关于审限与案由问题，审限计算应当从一审法院正式立案之日起计算，本院二审中也已对案由予以变更，但其并不影响本案事实的认定。关于本案应否追加第三人问题，陈颖秋系以其个人名义参与招投标，且以个人名义与如城街道办签订案涉房屋租赁协议，如城街道办据此有理由认为陈颖秋为其合同相对人，故本案并不属于必须追加第三人的情形。陈颖秋在招投标过程中并未向如城街道办披露案外人张仁贵为其合伙人，其与与张仁贵之间的借款或合伙关系与本案非属同一法律关系，且案涉房屋至今一直处于空置状态，长期诉讼亦将导致双方损失进一步扩大，故本案中无需追加张仁贵为第三人。陈颖秋与张仁贵之间的借款或合伙关系可另案处理。关于一审审判组织的组成问题，虽然一审法院变更合议庭成员未通知陈颖秋，存在程序上的瑕疵，但庭审中已告知其享有申请回避等诉讼权利，而陈颖秋在一审中并未申请新的合议庭成员回避，故一审并不存在严重程序错误，本院对陈颖秋发回重审的主张碍难支持。综上，陈颖秋的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10431元，由上诉人陈颖秋负担。本判决为终审判决。审判长 钱 锋审判员 杜太光审判员 郭相领二〇二一年四月十四日书记员 魏仪雯