江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终733号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，统一社会信用代码91320594837755050D，住所地苏州工业园区时代广场24幢105室、602室。负责人：陈朝晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄东华，江苏理高律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐飞，江苏理高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李保俊，男，1958年4月22日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：朱友山，江苏朱友山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡海风，男，1982年9月14日出生，汉族，住盐城市滨海县。被上诉人（原审被告）：吉海龙，男，1981年10月10日出生，汉族，住盐城市滨海县。被上诉人（原审被告）：滨海县中山运输有限公司，统一社会信用代码9132092273115939XL，住所地盐城市滨海县界牌镇政府院内。法定代表人：王恩虎，该公司经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称平安财险苏州公司）因与被上诉人李保俊、胡海风、吉海龙、滨海县中山运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财险苏州公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定李保俊误工费为19800元，依据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际较少的收入计算。李保俊在事故发生时已超退休年龄，一审法院按110元/天计算其误工费无任何证据佐证；2.上诉人在一审中要求扣除15%的非医保用药费用，但一审法院却未依法采纳。李保俊辩称，1.李保俊居住在农村，无退休工资，多年来一直在外打工，本起事故发生前其在江苏省维昌水产品加工有限公司工作，从事鱼塘养殖，本起事故发生在上班途中，该公司拒绝承担工伤赔偿责任，在李保俊伤愈后亦未安排其工作，后李保俊向大丰区劳动部门申请工伤认定。一审中，李保俊提供了证人证言及江苏维昌水产品公司于2019年10月31日出具的工资结算单，载明李保俊2019年1至8月份工资的标准及数额。2.上诉人要求扣除15%非医保用药费用，无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡海风、吉海龙、滨海县中山运输有限公司均未作答辩。李保俊向一审法院起诉请求：1.判令胡海风、吉海龙、滨海县中山运输有限公司、平安财险苏州公司赔偿李保俊因交通事故造成的损失合计168430.24元；2.诉讼费用由胡海风、吉海龙、滨海县中山运输有限公司、平安财险苏州公司负担。一审法院认定事实：2019年9月1日，胡海风驾驶苏Ｊ×××××/苏Ｊ×××××号重型半挂车沿陈李线（226省道）由南向北行驶至152公里+200米时，碰撞到前方靠在路边正常行驶的李保俊驾驶的电动自行车，造成李保俊受伤及两车部分损坏的交通事故。2019年9月11日，盐城市大丰区公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定胡海风负事故的全部责任。事故发生后，李保俊至盐城市大丰人民医院治疗，合计住院38天，支出医疗费25295.04元。2020年7月27日，盐城金威车物鉴定评估有限公司作出评估报告，载明李保俊的电动自行车车损值为2036元，为此，李保俊支出评估费300元。在诉前调解过程中，经李保俊申请，一审法院委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所对李保俊的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定。2020年7月9日，该所作出法医学鉴定书，载明：李保俊外伤致颅脑损伤已构成十级残疾，胸部损伤已构成十级伤残，误工期限以六个月为宜、护理期限以三个月为宜（人数一人）、营养期限以三个月为宜。鉴定过程中，李保俊合计支出鉴定费用3310元。一审法院另查明：胡海风系吉海龙雇佣的驾驶员，其所驾车辆行驶证载明的所有人系滨海县中山运输有限公司，该车在平安财险苏州公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三者险。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民在交通事故中身体受到伤害的，受害人有权依照法律的规定，请求赔偿义务人赔偿损失。肇事车辆投保了交强险和商业三者险的，保险公司应首先在交强险责任限额内对李保俊的损失进行赔偿，超出交强险限额外，由保险公司按商业三者险的合同约定赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，胡海风系吉海龙雇佣的驾驶员，故应由吉海龙承担相应的侵权责任。涉案车辆行驶证载明的所有人系滨海县中山运输有限公司，且胡海风辩称涉案车辆挂靠在滨海县中山运输有限公司，而滨海县中山运输有限公司未到庭参加诉讼，应承担不利的法律后果。故对李保俊要求滨海县中山运输有限公司与被挂靠人承担连带责任的诉讼请求，予以支持。李保俊主张的误工费标准，与其年龄、住所地相符，予以支持。李保俊据以主张担架费的票据系连号的定额发票，无法确定与涉案交通事故或李保俊的关联性，故对此不予支持。李保俊主张的处理事故人员误工工资，无事实和法律依据，不予支持。平安财险苏州公司辩称医疗费应扣除15%的非医保用药费用，但未对此举证证明，故对该辩称不予采信。一审法院结合庭审中李保俊的主张，确认其因交通事故造成的损失为：医药费25295.04元、住院伙食补助费1140元、营养费1350元、护理费7200元、误工费19800元（110元/天*180天）、残疾赔偿金103870.8元（52460元/年*18年*0.11）、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、车辆损失2036元、评估费300元，合计166491.84元。该损失应由平安财险苏州公司在交强险及商业三者险范围内赔偿。因胡海风垫付了12000元，故归并后平安财险苏州公司最终应赔付李保俊154491.84元、返还胡海风12000元。胡海风、吉海龙、滨海县中山运输有限公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。据此，一审法院判决：一、平安财险苏州公司于判决生效之日起三十日内赔付李保俊154491.84元、返还胡海风12000元；二、驳回李保俊的其余诉讼请求。案件受理费3669元，减半收取1834.5元，由平安财险苏州公司负担1695元，由李保俊负担139.5元。鉴定费3310元，由平安财险苏州公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、李保俊的误工费标准如何认定；二、非医保用药费用是否应当扣除。（一）关于李保俊的误工费标准如何认定的问题本院认为，误工费是否支持的标准是受害人是否存在收入减少的客观事实，具体数额根据受害人的误工时间和收入状况来确定，与是否达到或超过法定退休年龄并无直接关联。李保俊因涉案交通事故受伤，出于治疗及恢复需要，必然影响其在一定时期内的劳务收入，一审法院结合本案现有证据以及李保俊受伤前工作和年龄情况，认定其误工费损失标准为110元/天，并参照司法鉴定意见建议的误工期限，认定误工费为19800元，具有事实和法律依据。（二）关于非医保用药费用是否应当扣除的问题本院认为，国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故中产生的医疗费是侵权行为造成的，医院在治疗伤者时有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康，如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是伤者及其亲属、投保人均无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对伤者进行治疗，且平安财险苏州公司未能提交证据证明李保俊的医疗费中含有非医保用药费用，故对于扣除非医保用药费用的上诉意见，不予采信。综上，平安财险苏州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3669元，由中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  荀玉先审判员  张海静二〇二一年四月二十三日书记员  乔 羽