湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘05刑终70号 原公诉机关湖南省新宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈森林，曾用名陈镇权，男，1979年10月3日出生于湖南省新宁县，汉族，小学文化，农民，住新宁县。曾因犯贩卖毒品罪于2013年7月26日被判处有期徒刑一年三个月，2014年6月16日刑满释放。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。 上诉人（原审被告人）李国庆，曾用名李清泉，男，1989年10月1日出生于湖南省新宁县，汉族，高中文化，工人，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月19日被新宁县公安局决定取保候审，2020年2月27日、2021年2月25日分别被新宁县人民法院决定继续取保候审。 原审被告人宛玉贤，男，1986年9月12日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，农民，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，2020年12月9日被新宁县人民法院决定取保候审。 原审被告人李金玲，女，1989年9月10日出生于湖南省新宁县，汉族，小学文化，农民，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，同年6月19日被新宁县公安局决定取保候审，2020年2月26日、2021年2月24日分别被新宁县人民法院决定继续取保候审。 原审被告人陈韬竹，曾用名陈敏，男，1991年8月6日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，农民，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，2020年12月26日被新宁县人民法院决定取保候审。 原审被告人陈沛朵，女，1991年8月4日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，农民，住杭州市临安区。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，2020年12月26日被新宁县人民法院决定取保候审。 原审被告人唐志彬，男，1996年2月2日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，无业，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，2021年2月4日被新宁县人民法院决定取保候审。 原审被告人黄峻嘉，曾用名黄强，男，1990年11月24日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，农民，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月23日被新宁县公安局决定取保候审，2020年2月28日、2021年2月26日分别被新宁县人民法院决定继续取保候审。 原审被告人罗君，女，1982年1月9日出生于湖南省新宁县，瑶族，高中文化，无业，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月22日被新宁县公安局决定取保候审，2020年2月26日、2021年2月24日分别被新宁县人民法院决定继续取保候审。 原审被告人吴剑，男，1990年4月18日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，居民，住武冈市。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月22日被新宁县公安局决定取保候审，2020年2月26日、2021年2月24日分别被新宁县人民法院决定继续取保候审。 原审被告人唐文，男，1988年4月3日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，无业，住衡阳市雁峰区。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，同年5月14日被新宁县公安局决定取保候审，2020年2月27日、2021年2月25日分别被新宁县人民法院决定继续取保候审。 原审被告人李志成，男，1991年1月13日出生于湖南省新宁县，汉族，高中文化，无业，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕，同年6月14日被新宁县公安局决定取保候审，2020年2月28日、2021年2月26日分别被新宁县人民法院决定继续取保候审。 原审被告人张星，男，1991年4月25日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，无业，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月22日被新宁县公安局决定取保候审，2020年2月27日、2021年2月25日分别被新宁县人民法院决定继续取保候审。 原审被告人朱莉，女，1989年1月10日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，无业，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月19日被新宁县公安局决定取保候审，2020年3月2日、2021年3月1日分别被新宁县人民法院决定继续取保候审。 原审被告人龙向阳，曾用名龙北平，男，1973年4月5日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，工人，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月19日被新宁县公安局决定取保候审，2020年2月26日、2021年2月24日分别被新宁县人民法院决定继续取保候审。 原审被告人邹凤，女，1985年1月17日出生于湖南省新宁县，汉族，高中文化，农民，住新宁县。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年3月27日被新宁县公安局决定取保候审，2020年2月27日、2021年2月24日分别被新宁县人民法院决定继续取保候审。 湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控原审被告人陈森林、宛玉贤、李金玲、陈韬竹、陈沛朵、唐志彬、黄峻嘉、罗君、吴剑、唐文、李志成、李国庆、张星、朱莉、龙向阳、邹凤犯赌博罪一案，于2020年12月9日作出（2020）湘0528刑初29号刑事判决：一、被告人陈森林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元；二、被告人宛玉贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十一万元；三、被告人李金玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十三万元；四、被告人陈韬竹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人陈沛朵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元；六、被告人唐志彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币七万元；七、被告人黄峻嘉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；八、被告人罗君犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十三万元；九、被告人吴剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九万元；十、被告人唐文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十一万元；十一、被告人李志成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九万元；十二、被告人张星犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万五千元；十三、被告人朱莉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元；十四、被告人龙向阳犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币七万元；十五、被告人邹凤犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八万元；十六、被告人李国庆犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币八万五千元；十七、被告人宛玉贤退缴的违法所得40000元、被告人李金玲退缴的违法所得20000元、被告人吴剑退缴的违法所得20000元、被告人龙向阳退缴的违法所得30000元、被告人黄峻嘉退缴的违法所得40000元、被告人朱莉退缴的违法所得30000元、被告人罗君退缴的违法所得20000元、被告人邹凤退缴的违法所得20000元、被告人李国庆退缴的违法所得15000元、被告人张星退缴的违法所得15000元、被告人唐文退缴的违法所得10000元、被告人李志成退缴的违法所得10000元，予以没收，上缴国库。十八、继续追缴被告人陈森林违法所得36000元、被告人陈沛朵违法所得20000元、被告人陈韬竹违法所得40000元、被告人唐志彬违法所得30000元。宣判后，被告人陈森林以他认罪认罚，原审判决认定事实不清，量刑过重，请求公正判决为由；被告人李国庆以他有从犯、坦白、积极退赃、认罪认罚、立功等情节，原判适用法律错误，量刑不当，请求免予刑事处罚为由，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 本院认为，原判决认定的部分事实不清，证据不足，以及存在其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，第二百三十八条第（五）项之规定，裁定如下： 一、撤销湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528刑初29号刑事判决。 二、发回湖南省新宁县人民法院重新审判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建军 审判员  黄彧言 审判员  李东峰 二〇二一年四月十二日 法官助理李萍 法官助理刘文斌 代理书记员蒋文军 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 第二百三十八条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判： （一）违反本法有关公开审判的规定的； （二）违反回避制度的； （三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的； （四）审判组织的组成不合法的； （五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。