山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3386号上诉人（原审被告）：中国铁路济南局集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王新春，董事长。上诉人（原审被告）：中国铁路济南局集团有限公司济南工务段，住所地山东省济南市。负责人：杨建豹，段长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张英，女，该单位员工。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙启骏，男，该单位员工。被上诉人（原审原告）：郭壮，男，1994年4月8日出生，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：刘清海，济南历下三和法律服务所法律工作者。上诉人中国铁路济南局集团有限公司（以下简称铁路济南局）、中国铁路济南局集团有限公司济南工务段（以下简称铁路济南局济南工务段）因与被上诉人郭壮劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初7008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理。本案现已审理终结。铁路济南局、铁路济南局济南工务段上诉请求：1.撤销一审判决，驳回郭壮诉讼请求；2.一、二审诉讼费由郭壮承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院在事实认定中没有对郭壮受到刑事处罚的事情按照《刑法》第一百条的规定和相关证据进行审核认定，就得出了错误结论，违反了《最高人民法院关于适用的解释》(法释【2015】5号)第105条规定。二、只要劳动者出现被追究刑事责任后，用人单位有权随时解除劳动合同。现行法律法规中对解除劳动合同行为的期限并无限制性规定，根据“法无禁止即自由”的基本法定原则，劳动者在被追究刑事责任之后，用人单位依法已经享有了解除劳动合同的权利，是否行使该权利，何时行使该权利，由用人单位根据经营管理及其他实限情况自行把握。郭壮未作答辩。郭壮向一审法院起诉请求：1.依法判令撤销铁路济南局出具的《解除（终止）劳动合同证明》；2.依法判令撤销铁路济南局济南工务段出具的《关于解除郭壮劳动合同的通知》；3.依法判令铁路济南局、铁路济南局济南工务段继续履行双方于2019年4月25日签订的劳动合同；4.依法判令铁路济南局、铁路济南局济南工务段支付郭壮自2020年8月31日解除劳动合同之日起至实际继续履行劳动合同之日止按照郭壮月平均工资标准6000元支付郭壮误工工资；5.诉讼费由铁路济南局、铁路济南局济南工务段承担。一审法院认定事实：郭壮退伍后于2014年4月9日被安置到济南铁路局济南工务段从事线路工工作。2014年4月9日，济南铁路局与郭壮签订劳动合同书，约定合同期限自2014年4月9日起至2019年4月7日止。2019年4月25日，铁路济南局与郭壮签订劳动合同书，约定合同期限自2019年4月8日起至2024年4月7日止。2013年6月21日，山东省兖州市人民法院作出（2013）兖刑初字第148号刑事判决书，载明“被告人郭壮犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。”2020年8月28日，铁路济南局济南工务段以郭壮犯交通肇事罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年为主要错误事实，拟给予开除处分，并将该处理意见呈报中国铁路工会中国铁路济南局集团有限公司济南工务段委员会和铁路济南局。2020年8月31日，铁路济南局济南工务段作出《关于解除郭壮劳动合同的通知》载明“宁阳东线路车间：根据（2013）兖刑初字第148号刑事判决书，宁阳东线路车间磁窑线路工区铁路线路工郭壮被依法追究刑事责任，已构成解除劳动合同条件，依据《劳动合同法》有关规定，经段会议研究决定，征求工会意见，报集团公司批准，自2020年8月31日解除郭壮劳动合同”。同时，铁路济南局出具《解除（终止）劳动合同证明》，郭壮未在该证明上签字。当日，铁路济南局济南工务段向郭壮送达了《关于解除郭壮劳动合同的通知》。后郭壮未再到铁路济南局济南工务段上班。郭壮在铁路济南局济南工务段工作期间工资正常发放，铁路济南局济南工务段亦为其缴纳社会保险。诉讼中，铁路济南局、铁路济南局济南工务段与郭壮均认可，虽然郭壮与铁路济南局签订了劳动合同，但郭壮在铁路济南局济南工务段工作，工资和社保均由铁路济南局济南工务段发放和缴纳。另查明，济南铁路局后改名为铁路济南局，铁路济南局济南工务段系铁路济南局的分支机构。2020年10月26日，郭壮作为申请人，以铁路济南局济南工务段为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求：1.撤销被申请人出具的《关于解除郭壮劳动合同的通知》;2.继续履行双方于2019年4月25日签订的《劳动合同》;3.支付申请人自2020年8月31日解除劳动合同之日起至继续履行劳动合同之日止期间的工资。2020年11月30日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字[2020]第800号仲裁裁决书，裁决“驳回申请人的全部仲裁请求”。郭壮对裁决不服，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，铁路济南局、铁路济南局济南工务段与郭壮均认可郭壮与铁路济南局签订的劳动合同，但郭壮在铁路济南局济南工务段工作，工资和社保均由铁路济南局济南工务段发放和缴纳，故认定郭壮与铁路济南局济南工务段存在劳动关系。关于铁路济南局济南工务段作出的《关于解除郭壮劳动合同的通知》、铁路济南局作出的《解除（终止）劳动合同证明》应否予以撤销的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位的此项单方解除权应当在合理期限内严格按照法律规定程序行使。如果用人单位有权在任何时候均可溯及既往地行使该项权利，将会使劳动者工作和生活长期处于不确定的被动状态，损害劳动者合法权益的同时，更违背劳动法和劳动合同法的立法精神。本案中，2013年6月21日，郭壮因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2014年4月9日，郭壮被安置到铁路济南局济南工务段从事线路工工作。2020年8月31日，铁路济南局济南工务段作出《关于解除郭壮劳动合同的通知》、铁路济南局出具《解除（终止）劳动合同证明》，以郭壮被追究刑事责任为由行使劳动合同解除权。铁路济南局、铁路济南局济南工务段对郭壮入职前未尽到审查义务与其建立劳动关系，在劳动关系存续期间，铁路济南局、铁路济南局济南工务段对包括郭壮在内的职工具有管理义务，郭壮缓刑考验期结束后尚在劳动合同期限内（自2014年4月9日起至2019年4月7日止），铁路济南局、铁路济南局济南工务段疏于对郭壮是否具有涉法涉刑情况进行审查，在劳动合同期限到期后，又于2019年4月25日与郭壮又签订了劳动合同，直至2020年8月31日，以郭壮于2013年因犯交通肇事罪被追究刑事责任为由解除与郭壮的劳动关系。因铁路济南局、铁路济南局济南工务段对包括郭壮在内的职工疏于审查、管理，导致未在合理期限内解除与郭壮的劳动关系，且解除劳动关系时，郭壮的缓刑考验期已经结束，且郭壮被追究刑事责任与本职工作并无关联，且在劳动关系存续期间铁路济南局、铁路济南局济南工务段对郭壮的工作情况亦未提出异议，在此情况下铁路济南局、铁路济南局济南工务段解除与郭壮的劳动关系，属于对该项单方解除权的滥用，不予支持，故撤销铁路济南局济南工务段作出的《关于解除郭壮劳动合同的通知》、铁路济南局出具《解除（终止）劳动合同证明》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”的规定，在郭壮要求继续履行合同的情况下，铁路济南局济南工务段、铁路济南局应当继续履行与郭壮的劳动合同。郭壮主张自2020年8月31日之日起至实际继续履行劳动合同之日止每月6000元的工资损失，系因铁路济南局、铁路济南局济南工务段违法解除与郭壮的劳动关系导致，且郭壮提交的工资明细能够证实其被解除劳动关系前12个月的平均工资为6000元，故铁路济南局、铁路济南局济南工务段应当按照6000元/月标准向郭壮支付自2020年8月31日之日起至判决生效之日止的工资。综上所述，一审判决依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、撤销中国铁路济南局集团有限公司向郭壮作出的《解除（终止）劳动合同证明》；二、撤销中国铁路济南局集团有限公司济南工务段于2020年8月31日作出的《关于解除郭壮劳动合同的通知书》；三、中国铁路济南局集团有限公司、中国铁路济南局集团有限公司济南工务段继续履行与郭壮的劳动合同；四、中国铁路济南局集团有限公司、中国铁路济南局集团有限公司济南工务段于判决生效之日起10日内按照6000元/月标准向郭壮支付自2020年8月31日之日起至判决生效之日止的工资。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半计取5元，由铁路济南局、铁路济南局济南工务段负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者在履行劳动合同期间，用人单位在劳动者存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形下，可以解除劳动合同。郭壮缓刑考验期中，铁路济南局与其签订劳动合同；缓刑考验期结束后，铁路济南局又与郭壮续签劳动合同。铁路济南局、铁路济南局济南工务段在郭壮缓刑考验期内未作出解除劳动合同的决定，在缓刑考验期结束四年后作出解除劳动合同的决定，该决定不能认定为在合理期限内作出。铁路济南局、铁路济南局济南工务段在最后一次履行劳动合同期间因郭壮之前的过错解除劳动合同没有法律依据。综上所述，铁路济南局、铁路济南局济南工务段的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国铁路济南局集团有限公司、中国铁路济南局集团有限公司济南工务段负担。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二一年四月六日书记员  韦敬月