新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新42刑终88号原公诉机关和布克赛尔蒙古自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜建亭，男，1973年5月5日出生于河南省尉氏县，户籍地河南省开封市尉氏县，住河南省开封市尉氏县。因涉嫌虚开增值专用发票罪于2017年4月7日被和布尔克赛尔蒙古自治县公安局在河南省开封市尉氏县抓获，2017年4月18日因涉嫌虚开增值专用发票罪被和布尔克赛尔蒙古自治县公安局刑事拘留，2017年4月28日被和布克赛尔蒙古自治县人民检察院批准逮捕。现羁押于和布克赛尔县蒙古自治县看守所。 辩护人邓海伟，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）白军亮，男，1977年3月21日出生于河南省长葛市，户籍地河南省许昌市，住河南省许昌市。2017年3月13日因涉嫌虚开增值专用发票罪网上追逃被长葛市公安局抓获，2017年3月24日因涉嫌虚开增值专用发票罪被和布尔克赛尔蒙古自治县公安局刑事拘留，2017年4月28日被和布克赛尔蒙古自治县人民检察院批准逮捕。现羁押于和布克赛尔县蒙古自治县看守所。 和布克赛尔蒙古自治县人民法院审理和布克赛尔蒙古自治县人民检察院指控原审被告人杜建亭、白军亮犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年11月5日作出（2017）新4226刑初65号刑事判决，原审被告人杜建亭、白军亮不服提出上诉，本院于2019年9月12日作出（2019）新42刑终197号刑事裁定，发回和布克赛尔蒙古自治县人民法院重新审理。和布克赛尔蒙古自治县人民法院于2020年6月22日作出（2019）新4226刑初153号刑事判决，原审被告人杜建亭、白军亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员李茜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杜建亭及其辩护人邓海伟、上诉人（原审被告人）白军亮到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2016年1月至7月被告人杜建亭在和布克赛尔蒙古自治县夏孜盖乡以开设和布克赛尔蒙古自治县盛源棉业有限公司（以下简称盛源棉业有限公司）为幌，在没有发生真实货物交易的情况下，通过指使被告人白军亮伪造虚假购货方纳税人信息、过磅单，银行卡取款业务回单，共开具增值税专用发票595份，经税务机关调查，其中566份发票，虚开金额共计56017805.92元，折抵税额共计7350416.68元，并从中牟利。 上述事实有呈请立案报告书、立案决定书、被告人基本信息、盛源棉业有限公司房屋租赁合同、营业执照副本、伪造身份证复印件、过磅单、银行卡取款业务回单、国家税务局和什托洛盖镇税务分局出具的增值税专用发票的信息查询单、账户交易明细单、新疆塔城地区国家税务局稽查出具的说明、会计QQ邮箱的资料、税务部门电子账单、关于微信网民“为了梦爱一生”调查情况说明及图片信息、杨保全死亡证明、看守所健康检查笔录等书证；证人杨某1、曾某、杨某2、赵某、彭某、王某等人的证言；被告人杜建亭、白军亮的供述与辩解；视听资料等在案佐证。以上证据经当庭举证质证，被告人白军亮均无异议，被告人杜建亭对辨认笔录、视听资料无异议，该院认为以上证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性予以确认。 另查明，被告人杜建亭称杨保全为实际公司控制人无法得到证实，且证人及谈话笔录证实的是杨保全系发票的买受人，故跟本案不属共同犯罪，盛源棉业有限公司营业执照载明的法人是王某且股东仅有一人，经公诉机关补充侦查可以证实王某与该公司没有任何实际的关系，未曾委托任何人办理过工商注册登记，这一事实也能反驳被告人杜建亭辩护人称该案应确定为单位犯罪一说，更加验证了被告人杜建亭为公司实际控制人。 原审法院认为，被告人杜建亭指使被告人白军亮让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人白军亮投案后，如实供述自己的罪行构成坦白，依法对其予以从轻处罚。另被告人白军亮系被雇佣人员，职位较低，在共同犯罪中起到次要、辅助作用，故可以认定其为从犯。被告人杜建亭系主管人员，其积极参与了虚开增值税专用发票的犯罪活动，在共同犯罪中起到较为重要的作用，系主犯。依照法律规定，遂判决：一、被告人杜建亭犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年。并处罚金人民币八万元。二、被告人白军亮犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。 上诉人杜建亭提出的上诉意见：1.虚开增值税发票的主体是和布克赛尔县夏孜盖乡的盛源棉业有限公司，系单位犯罪，杜建亭及白军亮二人既不是该公司在工商登记备案的法定代表人，也不是该公司备案登记的股东，从法律角度来看，上诉人与盛源棉业有限公司系不同且独立的民事主体。2.公诉机关及原审判决认定杜建亭系该公司的实际管理人及实际控制人，系认定事实有误，所有的证据指向仅仅依赖于证人证言等言辞证据，二证人出庭的证言非常明确，指向的对象并不确定，故未有确凿证据予以证实，依照刑事案件“事实清楚、证据确实充分”之证明标准及疑罪从无的刑事原则，应当将疑点利益归上诉人享有。3.上诉人在侦查阶段的供述，基于上诉人本人当庭的释明，人民法院应对是否属于非法证据予以核实。4.原审未查清上诉人的获利、与第三人杨保全的联系和经济往来，销售给十几家公司的情形等事实。5.即便认定杜建亭有罪且构成该罪，杜建亭也仅仅参与了公司的筹备过程，系从犯，依法具有从轻、减轻处罚情节。第三人杨保全的身份、地位应当予以查明，即便二上诉人构成犯罪，第三人杨保全是否对本案的定罪、量刑、二上诉人的地位产生影响，应予以考虑。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人未实施原审判决书认定的犯罪行为，且原审判决认定事实及适用法律均存有不当之处，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人杜建亭无罪。 辩护人邓海伟除以上与上诉人上诉意见一致外，还有上诉人一贯变现良好、邻里和睦相处，又系初犯、偶犯，家庭情况特殊，建议法庭一并考虑。另，现有证据实际上只有二上诉人供述，没有任何证据予以证实。希望法庭充分考虑上述情节及辩护意见，对上诉人从轻、减轻处罚，依法作出客观公正判决。 上诉人白军亮提出的上诉意见：原审判决适用法律不当，对上诉人的量刑明显过重，请求二审法院依法改判并对上诉人作出较轻的量刑。上诉人白军亮在此次犯罪中系从犯，其仅仅为犯罪的实施提供了虚假的身份信息，系次要及辅助作用，且仅仅获利数千元，具有坦白、自愿认罪、社会危害性不大、认罪态度较好、具有悔罪表现等情节，又系初犯、偶犯，应从轻处罚。 检察机关的出庭意见：原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，在案证据相互印证，足以证明。本案中杜建亭为虚开增值税专用发票设立了盛源棉业有限公司，该公司成立后，并未实际经营，通过购买身份证复印件等作假账虚开增值税专用发票，用于出售，故不构成单位犯罪。虽然杜建亭人没有在新疆，但杜建亭注册公司时来过新疆和丰选址，为注册公司提供资料、资金，在公司成立后，公司运转、以及公司出事后安排销毁相关证据等事宜，均是与杜建亭联系，故不存在杜建亭所说的仅有会计的供述，原审事实不清，证据不足上诉理由不成立。上诉人白军亮投案后如实供述，在原审判决中已认定其系被雇佣、职位低，在共同犯罪中起次要作用，辅助作用，故认定其为从犯，在量刑时充分考虑了其系从犯、如实供述的情节，建议二审期间根据其悔罪表现，缴纳罚金情况，可适当依法从轻处罚。 经二审审理查明，和布克赛尔蒙古自治县人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 本院认为，上诉人杜建亭、白军亮违反国家税收征管和发票管理规定，在没有真实货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。关于上诉人杜建亭及其辩护人提出本案系单位犯罪、杜建亭被刑讯逼供的上诉、辩护意见。经查，盛源棉业有限公司自始没有从事过合法经营活动，且以从事犯罪活动为目的而成立，故本案不应以单位犯罪处理。根据在案健康检查笔录、公安机关羁押人员体检表、讯问杜建亭的同步录音录像，均未发现侦查机关在讯问杜建亭时有刑讯逼供的行为，且在一、二审过程中，杜建亭并未向法庭提供其被刑讯逼供的线索，故上述上诉、辩护意见本院不予采纳。关于上诉人杜建亭及其辩护人提出原审判决认定事实错误，在案证据不能证实杜建亭系盛源棉业有限公司的实际管理人，杜建亭不构成虚开增值税专用发票罪的上诉、辩护意见。经查，根据在案证人证言、二上诉人的供述与辩解、增值税专用发票电子底账信息查询单、盛源棉业有限公司账户交易明细、“为了梦爱一生”微信截图等证据，证实上诉人杜建亭在盛源棉业有限公司成立之前先到和布克赛尔蒙古自治县选址准备注册公司，并在2015年10月左右向朱占伟等人提供注册公司的资料及资金，朱占伟等人便找代办公司注册成立了盛源棉业有限公司，在该公司与他人无实际业务往来的情况下，杜建亭安排白军亮购买虚假的身份证复印件、银行回执单、收购票等资料，交由该公司会计开具增值税发票，并将发票邮寄给杜建亭，再由杜建亭出售给杨保全，杜建亭虽不是盛源棉业有限公司的法人、人也不在新疆，但其通过电话、微信、QQ邮箱等方式指挥公司聘用的会计和杨某1开具增值税发票等工作，盛源棉业有限公司日常开支和职员工资也是由杜建亭支付给杨某1，再由杨某1将工资支付给公司会计。事发后杜建亭为逃避法律责任，丢弃了自己使用的电话卡及银行卡，还安排白军亮销毁了用于开具增值税专用发票的虚假身份证复印件、银行回执单、收购票底联、公司证件等相关证据材料。因杨保全已死亡，现有证据无法查实杨保全是否参与了本案的整个犯罪过程及其所处犯罪地位，综合以上事实，无论杨保全是否参与了本案，都不影响杜建亭的上述行为构成虚开增值税专用发票罪、其在整个犯罪过程中起主要作用、系主犯的事实。故上诉人杜建亭及其辩护人的此上诉、辩护意见无事实依据不能成立，本院不予采纳。关于二上诉人提出量刑过重的上诉意见。经查，原审判决在量刑时已充分考虑二上诉人的犯罪事实、在共同犯罪中起到的作用、社会危害性、认罪态度等情节，量刑并无不当，且在案发后，杜建亭为逃避法律制裁，将自己供犯罪使用的电话卡、银行卡丢弃，并安排白军亮销毁用于开具增值税专用发票的银行回执单等直接证据，导致本案大量直接证据无法获取，此行为也反映出二上诉人主观恶性较深，故该上诉意见本院不予采纳。据此检察机关提出对上诉人白军亮可以从轻处罚的出庭意见无事实依据，本院不予以采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李 岩 审判员  刘 静 审判员  鞠珊珊 二〇二一年四月十四日 书记员  李 凯