文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终436号上诉人（原审被告）：邵坚，男，1988年9月29日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：袁巧贵，江苏丹正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北力筑建筑劳务分包有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区石风路2号。法定代表人：齐新波，该公司经理。委托诉讼代理人：武海莹，北京大成（石家庄）律师事务所律师。上诉人邵坚因与被上诉人河北力筑建筑劳务分包有限公司（以下简称力筑公司）挂靠合同纠纷一案，不服江苏省镇江市丹徒区人民法院（2020）苏1112民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邵坚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定挂靠关系无效，而没有以无效合同造成的损失，依各方相应的责任来分担损失。无效合同造成的损失，先要分清各方的责任，依据责任分担损失，而一审法院让上诉人几乎承担全部损失，显属不当。2、本案挂靠关系不成立。依被上诉人与河北省第四建筑工程有限公司（以下简称河北四建）签订的劳务分包合同约定，上诉人是工程项目的负责人；依最近淮北市中级人民法院（2019）皖06民再09号民事判决书认定，上诉人为职务行为；上诉人未参加最重要的工程量的核算和工程量的结算，更不存在自主购买材料，个人接受劳务工程费用，上诉人为被上诉人完成一定工程期间的职工；依上诉人为避开职工上门讨要工资作出情况说明、谈话笔录以及被上诉人扣税、收管理费的单方意思，认定为挂靠关系很牵强。3、被上诉人采用无效的挂靠手段承接劳务工程，不承担风险，坐享其成，有失公允。被上诉人力筑公司辩称：1、被上诉人与上诉人之间属于挂靠合同关系，一审法院对于该认定证据确实充分，适用法律正确。2、上诉人未能提供证据证明其未参与工程量的核算和工程量的结算，其是否认可工程款的结算与被上诉人基于代付工人工资产生的追偿法律关系无关。3、被上诉人代挂靠人即上诉人支付的工人工资，上诉人应当予以返还。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。力筑公司向一审法院起诉请求：1、判令邵坚支付力筑公司垫付款830041元；2、判令邵坚支付资金占用期间利息，其中231200元自2018年7月18日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；272229元自2018年9月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；326612元按照中国人民银行同期贷款利率，自2020年1月15日起计算至实际给付之日止；3、本案诉讼费由邵坚承担。一审法院认定双方无异议的事实：邵坚非力筑公司职工。2016年7月8日，力筑公司（乙方）与河北四建（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》和《安全生产管理协议》各一份，约定力筑公司承包河北四建承建的淮北众城水泥有限责任公司产能置换4500t/d熟料线及9MW余热发电项目土建第一标段工程的劳务，发包方式为清包工，分包范围及内容为钢筋、铁件、模板、混凝土、砌筑、抹灰、散水等，第一标段石灰石破碎及运输、石灰石预均化库、原煤卸车及输送、原料磨系统、联合储库及输送、窑中等；分包期限为2016年7月8日至10月5日；暂定总价款4582578.38元，最终价款以实际结算为准；分包方委派担任驻工地履行分包合同的项目负责人为邵坚。合同还对价款结算、支付、工程质量、验收，以及安全生产管理等进行了约定。该《建设工程施工劳务分包合同》和《安全生产管理协议》尾部乙方分包人处，加盖力筑公司的印章，委托代理人处由邵坚签名。2016年11月，河北四建为邵坚等人参保建筑项目工伤保险。因施工工人未及时取得工资，部分工人先后申请劳动仲裁，经安徽省淮北市杜集区人民法院一审和安徽省淮北市中级人民法院二审，最终判决力筑公司支付童纪俊等15人工资计85000元，支付吴同相等23人工资计146200元，支付陈中华等14人工资153659元。力筑公司于2018年7月18日分别履行了给付85000元和146200元的义务，于2018年9月19日履行了给付153659元的义务。2018年8月1日，安徽省淮北市杜集区人民法院作出（2017）皖0602民初1495号民事判决书，判决力筑公司支付夏德华等7名工人工资计118570元。判决生效后，力筑公司于2018年9月19日履行了判决确定的给付义务。2019年12月24日，淮北市中级人民法院（2019）皖06民再09号民事判决书，判决力筑公司支付何巧贵等28名工人工资计326612元；力筑公司于2020年1月15日向安徽省淮北市杜集区人民法院支付326612元，履行了判决书确定的内容。上述涉淮北众城水泥有限公司产能置换4500t/d熟料线及9MW余热发电项目土建第一标段工程的劳务分包工程的工人工资，力筑公司共实际支付830041元。双方存在争议的事实，经一审法院对证据综合审查，认定事实如下：1、根据邵坚调取的安徽省淮北市中级人民法院卷宗反映，邵坚向安徽省淮北市中级人民法院出具署名时间为2017年12月15日的《情况说明》，以及提供的2017年12月4日律师任浩、曹倩文对邵坚调查笔录中，邵坚均陈述自2016年3月开始挂靠在力筑公司名下，以力筑公司名义对外承接工程，先后承接了三个工程项目。淮北众城项目是河北四建在2016年7月发短信邀请其投标，其以力筑公司名义投标并中标。2016年7月8日其以力筑公司名义与河北四建签订劳务分包合同，并交纳保证金40万元。之后邵坚以力筑公司名义对外招用工人170余人，吴同相、吴少康、陈中华、魏国涛、夏德华、张德斌、顾长日都是班组长。其召录的工人进场时，向河北四建提交了进场人员统计表，河北四建为所有工人都购买了工伤保险。其于2016年7月16日进场，10月27日河北四建才发进度款，对于工人工资由工人写委托书给其，其制作工资表，再由力筑公司发放到其个人账户，进行代领代发。2017年12月底，张德斌班组在项目上打砸闹，导致河北四建对其意见很大，不让其再继续承包该工程。河北四建很快把该班组劳务工资支付给力筑公司，力筑公司将工资结给了张德斌班组，其余几个班组没有闹，所以没拿到工资。该工程项目，其收到的力筑公司支付的劳务费共948056.84元，其中有70000元付至尚武的账号，其本人实收到878056.84元，均用于工人工资、吃饭和购买材料等，还有部分工人工资没有能结清。其本人不但一分钱没赚到，还倒贴不少。因为没有做工程总决算，其也不清楚自己到底亏了多少。庭审中，邵坚陈述承接的三个工程项目，除本案工程外，其他两个工程项目与力筑公司已结清账目。2、2018年5月30日，河北四建作为甲方、力筑公司作为乙方共同出具结算书一份，主要内容为：2016年7月8日，甲、乙双方签订案涉合同，邵坚为履行该合同的项目负责人。由于施工人员组织不力，工程进展缓慢，严重影响工期，2017年2月以后乙方未再施工，经甲乙双方协商，后续工程不再履行。双方确认上述合同项下已完工工程的结算金额为1641097.6元，本合同价为最终结算金额，甲方已按照该金额全部结清乙方劳务费。3、根据力筑公司举证的证据，2016年10月至2017年1月，河北四建先后16次支付力筑公司劳务费共计1641097.6元。力筑公司均开具了增值税发票给河北四建，发票显示的税率为3%。4、根据力筑公司举证的证据，2016年11月-2017年1月，力筑公司共向邵坚支付了九笔款项，七笔直接支付给邵坚名下868656.84元，有两笔受邵坚委托，分别支付到尚武名下69300元，支付到张华斌名下20000元，九笔劳务费合计957956.84元。2016年12月30日，邵坚施工队的张德斌班组到淮北市投诉拖欠工资，经该执法大队一大队调查处理，力筑公司筹款606000元支付给劳动监察大队代发了张德斌班组工人工资，后力筑公司结算支付邵坚劳务费时扣减了该笔劳务费606000元。上述九笔款项加上扣减支付张德斌班组工人的工资共计1563956.84元，另力筑公司在支付邵坚劳务工程款时实际扣减了邵坚工程管理费和税金计77140.76元，两项合计1641097.6元。因双方对工程结算和力筑公司支付工人工资的负担存在分歧，致调解不成，故力筑公司诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、力筑公司、邵坚之间法律关系的确定；2、力筑公司是否享有工人工资的追偿权；若享有，返还金额如何确定；3、邵坚是否应当承担力筑公司实际支付工人工资的利息损失。关于争议焦点1。力筑公司主张双方为挂靠关系，邵坚认为双方不存在挂靠，系力筑公司聘用其为涉案工程项目负责人关系。一审法院认为，挂靠是指挂靠者通过借用被挂靠人的资质证书、营业执照、银行账户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务，挂靠者一般自负盈亏，被挂靠者收取固定管理费或挂靠费。聘用合同是指单位与受聘人员依据国家有关法律、法规、规章和政策，在平等自愿、协商一致基础上，订立的有关履行工作职责的权利义务关系的协议，属于广义的劳动合同。本案中，邵坚非力筑公司单位职工，其在河北四建工程项目施工中，独立进行招工、对工人分工和管理、自行确定工人工资、自主购买材料、个人接受劳务工程费用等，与力筑公司之间不存在管理与被管理关系，身份上也不具有隶属性，不符合聘用劳动合同的本质特征。邵坚向安徽省淮北中级人民法院提供的《情况说明》以及江苏丹正律师事务所律师调查笔录，其均承认借用力筑公司名义对外承接劳务工程，以力筑公司名义签订劳务承包合同，虽然格式合同上记载力筑公司委派其作为工程项目负责人，但并非反映双方存在真实的聘用合同关系，而系力筑公司给予邵坚作为实际施工人负责进行工程全面施工的便利。实际施工中，邵坚以力筑公司名义招募工人，对工人分班组施工，发放工人工资，购买施工材料等对外开展业务，而力筑公司仅收取邵坚管理费和税金，双方的行为符合挂靠关系的特征。因此，力筑公司主张双方的法律关系为挂靠关系成立。关于争议焦点2。一、力筑公司、邵坚挂靠合同效力问题。一审法院认为，我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承接工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案力筑公司允许邵坚借用其资质，以其名义与河北四建签订建设工程劳务分包合同，违反了建筑行业特许经营的规定，属于违反法律强制性规定的行为，根据我国《合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，力筑公司、邵坚之间的挂靠合同无效。二、关于力筑公司是否享有追偿权问题。一审法院认为，虽然相关法律、司法解释等对挂靠关系的追偿权没有明确规定，但2020年5月1日施行的国务院《保障农民工工资支付条例》第十九条第二款规定：“用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。”该规定对挂靠行为的工人工资追偿权提供了依据。本案力筑公司同意邵坚个人借用其资质承揽建设工程并施工，因邵坚拖欠农民工工资，经法院审判后，力筑公司承担了清偿工人工资责任，故力筑公司有权依据该规定向挂靠人即邵坚进行追偿。三、关于追偿金额的确定。一审法院认为，我国《合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案的挂靠合同纠纷，并无证据证明双方对管理费进行了约定，因此挂靠合同无效后，挂靠者应对挂靠协议所涉建设工程形成的债权债务，享有权利承担义务；被挂靠者应将违法收取的管理费返还挂靠者；对于已上缴的税款，为该挂靠工程应缴税款，且已实际交纳，故不予返还。力筑公司与河北四建进行结算的劳务工程款为1641097.6元，开票缴纳的税款为1641097.6×3%＝49232.93元，支付邵坚时实际扣留了税款和管理费合计77140.76元，不当扣减了邵坚劳务工程款27907.83元（77140.76元－49232.93元）。因力筑公司实际清偿了邵坚拖欠的工人工资830041元，故邵坚应返还力筑公司的费用确定为802133.17元（830041元-27907.83元）。关于争议焦点3。一审法院认为，力筑公司同意邵坚借用其企业资质和名义对外承揽建设工程并进行施工经营，违反法律规定，双方均有过错。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，力筑公司主张挂靠合同无效由邵坚进行的返还，一般仅限于其实际支出的相关费用，对于利息损失，因其自身存在过错应自行承担。综上，力筑公司、邵坚之间为挂靠合同关系，该合同因违反法律法规的强制性规定，为无效。合同无效后，邵坚尚应返还力筑公司实际支出的工人工资合计802133.17元。对于力筑公司主张的利息损失，因力筑公司自身存在过错，一审法院不予支持。一审法院判决：一、邵坚于判决生效后十日内返还力筑公司支出的工人工资合计802133.17元；二、驳回力筑公司的其他诉讼请求。二审审理中，上诉人邵坚提交2016年3、4月份分包费用结算审计凭证复印件各一份，拟证明就前面两个工程上诉人与被上诉人有约定，本案工程上诉人与被上诉人没有任何约定，本案工程上诉人属于内部管理的负责人。被上诉人力筑公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对上述证据的证明效力，本院将结合案情进行综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为力筑公司、邵坚就案涉工程是否存在挂靠关系以及力筑公司是否有权要求邵坚返还代垫的工人工资及数额。关于争议焦点一，双方之间就案涉工程存在挂靠关系，有邵坚向安徽省淮北中级人民法院提供的《情况说明》、江苏丹正律师事务所律师对邵坚所作调查笔录及安徽省淮北中级人民法院相关生效判决等予以证实，亦与实际施工行为相符，邵坚再行否认而主张双方系内部管理关系，有违禁反言原则，亦无充分证据予以反驳，故一审法院认定双方系挂靠关系，并无不当。关于争议焦点二，在挂靠关系中施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用亦应当由实际承包人承担。案涉工程因邵坚拖欠农民工工资，经法院判决后，力筑公司实际清偿了邵坚拖欠的工人工资830041元，在扣减力筑公司违法收取的管理费后，一审法院判决邵坚返还力筑公司802133.17元，亦无不当。邵坚主张双方应依据无效合同责任比例进行分担，本案系力筑公司要求邵坚返还实际代垫的工人工资，该工人工资并非因挂靠无效而产生的损失，邵坚的该主张于法无据，本院不予支持。综上，邵坚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9331元，由上诉人邵坚负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二一年四月二十一日书记员 朱玉岑