河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀08刑终148号 原公诉机关河北省平泉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）高立新，男，1991年1月5日出生，满族，农民，小学文化，群众，籍贯河北省平泉市，住平泉市。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，2020年5月21日被平泉市公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于平泉市看守所。 上诉人（原审被告人）苗雪磊，男，1992年6月12日出生，汉族，农民，初中文化，群众，籍贯河北省武安市，住河北省武安市。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，2020年5月21日被平泉市公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于平泉市看守所。 上诉人（原审被告人）王振坤，男，1994年3月14日出生，汉族，农民，高中文化，群众，籍贯河南省柘城县，住河南省柘城县。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，2020年5月21日被平泉市公安局刑事拘留，同年6月24日，被逮捕。现羁押于平泉市看守所。 辩护人倪国峰，河北运达律师事务所律师。 原审被告人郭朝朝，男，1992年9月11日出生，汉族，农民，初中文化，群众，籍贯河北省武安市，住河北省武安市。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，2020年5月21日被平泉市公安局刑事拘留，同年6月24日被取保候审。2020年11月27日被平泉市人民法院取保候审。现取保候审。 原审被告人王军涛，男，1991年11月17日出生，汉族，农民，小学文化，群众，籍贯河北省武安市，住河北省武安市。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。2020年5月21日被平泉市公安局刑事拘留，同年6月24日被取保候审。2020年11月27日被平泉市人民法院取保候审。现取保候审。 原审被告人姜金龙，男，1997年3月22日出生，满族，农民，初中文化，群众，籍贯河北省平泉市，住平泉市。因殴打他人，2016年5月3日被平泉市公安局决定行政拘留十二日。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，2020年5月21日被平泉市公安局刑事拘留，同年6月24日被取保候审。2020年11月27日被平泉市人民法院取保候审。现取保候审。 河北省平泉市人民法院审理平泉市人民检察院指控原审被告人高立新、王振坤犯诈骗罪、原审被告人高立新、苗雪磊、王振坤、郭朝朝、王军涛、姜金龙犯非法利用信息网络罪一案，于2020年12月28日作出（2020）冀0823刑初205号刑事判决。高立新、苗雪磊、王振坤不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了三上诉人，听取了王振坤辩护人意见，核实了证据，对一审认定事实和适用法律进行了全面审查，本案现已审理终结。 原判认定，2019年6月至2020年5月，被告人高立新伙同苗雪磊，先后与被告人王振坤、郭朝朝、王军涛、姜金龙和姜伟等人在北京市朝阳区黑庄户乡、平泉市平泉镇林馨家园出租房，搭建高仿“君义支付”、“沃支付”、“开联通”、“易极付”、“钱宝科技”等网站平台，为赌博、淫秽色情等不能使用正规三方支付平台资金流转结算的黑灰产业商户提供资金流通对接通道，以此获利。其中，高立新和苗雪超为管理人员，王振坤为技术人员，郭朝朝、王俊涛、姜金龙为业务人员，在QQ群众发放广告，招揽客户。至案发，王振坤获利24800.00元、郭朝朝获利34785.00元、姜金龙获利17000.00元、王军涛获利17145.00元。 2020年3月份姜伟通过QQ昵称“魅惑的狐狸”将QQ昵称“玛莎”发展为客户，让其在高仿“君义支付”平台注册，设定提现金额为20000.00元。“玛莎”向平台充值到20000.00元时，被告人高立新指使被告人王振坤对后台操作，使其不能提现，并欺骗“玛莎”继续向平台充值，后高立新将“玛莎”的充值款计22531.60元截留。 上述事实，有经庭审示证质证的下列证据予以证实： 一、书证 1.受案登记表，证实六被告人的到案进过。 2.户籍证明，证实高立新、姜金龙、苗雪磊、郭朝朝、王军涛、王振坤具有完全刑事责任年龄。 3.营业执照及照片，证实被告人高立新等人超出平泉卓科网络科技有限公司的经营范围，违法经营。 4.基本存款账户信息及照片，证实账户名称为浙江金华市星强商贸有限公司的注册登记及账户信息情况。 二、证人证言 1.贾某的证言，证实贾某和高立新已经离婚。2019年高立新在北京市朝阳区。在高立新租住地工作的人有技术叫坤的人、王军涛、姜金龙、高立新、郭朝朝。当时也是有一堆电脑，他们就操作电脑。王军涛在高立新那干了没多久就走了。2020年3月份高立新开始在林馨家园租房，高立新等人买了好多电脑，郭朝朝、王俊涛、苗雪磊、姜伟、姜金龙、还有技术叫坤的人跟着他干。他们在出租屋内操作电脑和手机，具体干什么不清楚。 自2019年夏天至2020年5月高立新等人被抓前，高立新每月给贾某两、三千块钱。每个月高立新通过贾某的银行卡里，还房贷三、四千元。贾某名下还有一台奥迪Ａ4的车贷5000元也是高立新帮还的。2019年夏天，高立新给贾某的支付宝转账了五万元钱，后贾某又分5次转账给他还回去四万多元。 2.姜某证言，证实2020年3月25日姜伟通过姜金龙介绍到高立新的公司做业务员，负责在ＱＱ群里发广告。公司给提供ＱＱ号和广告词。姜伟使用公司的“充值通道”叫“君义”，商户扫描二维码跳转到支付宝页面进行付款到公司的平台里，然后由公司技术操作，姜伟就不管了。公司有“君义”、“钱宝”、“沃支付”、“易极付”、“开联通”这几个平台。 2020年3月底的时候，姜伟用QQ昵称“魅惑的狐狸”与做博彩的“玛莎”加了好友，约定提现额度2万元。4月初姜伟的QQ号被封号了，高立新就用姜金龙的QQ号跟“玛莎”联系。“玛莎”充值到了2万元申请提现，高立新让王振坤在君义平台的后台内将“玛莎”的充值金额数减少，使其充值的显示数额不到2万元，不能申请提现。“玛莎”后来充值到了23000多元，高立新还不让“玛莎”申请提现，“玛莎”就不在充值了。4月底高立新给姜伟发了2300元的提成，姜伟就知道是“玛莎”的钱被截留了。 自己知道的公司黑了将近60000元，包括黑姜金龙谈的顾客的5000元。 三、被告人供述与辩解 1.高立新的供述与辩解，证实高立新和苗雪磊、王振坤、王军涛、姜金龙、郭朝朝六个人之前在北京就干过这个工作。觉着这个工作挺挣钱，就回来自己单干。高立新于2019年11月份前后,购买了浙江金华市星强商贸有限公司营业执照和公章，并于2020年5月12日以王振坤为法人注册卓科网络科技有限公司。高立新、苗雪超是公司股东，实际控制人。高立新知道自己公司的经营是不合法的，超出经营范围，并且对接网络赌博、色情网站，还有为了招揽客户仿造过域名。 公司实际自2020年3月份开始运营，苗雪磊、王军涛、姜金龙、郭朝朝负责通过QQ群发展客户，王振坤负责五个高仿网站支付平台搭建和维护，共同进行网络犯罪活动。姜伟是2020年4月份招聘入职，到抓获工作了一个多月左右。苗雪磊和高立新是合作伙伴，二人商量的是平分盈利；王振坤是月工资2000元加提成，郭朝朝、王军涛、姜金龙、姜伟是公司盈利的10%左右。除了高立新，公司其他人没给王振坤、郭朝朝、王军涛、姜金龙、姜伟发过工资。 高立新等人通过卓科网络科技有限公司为中介，为“上家”支付平台和“下家”社交网络赌博、金融类的平台、黄色网站等一些不能通过正规支付平台进行支付的黑灰色产业进行对接支付服务。“下家”把玩家的钱充值给“上家”可以做充值和提现，高立新的公司赚取中间的千分之一到百分之三的手续费。高立新能看到双方的资金数据，但是不能提现。公司的技术人员搭建了大概五个仿照冒充的第三方支付平台，有钱宝、沃支付、易极付、君义和开联通，利用这些平台给“下家”服务，增加“下家”的信任度。到现在为止，充值通道流水记不清，在其使用的电脑里有显示具体额度。高立新等人通过20多个QQ号，每天向数百个QQ群发广告寻找“上家”和“客户”。从开公司到现在，赚取了六万左右的手续费。 QQ、微信昵称叫“玛莎”的商户是君义平台的商户，是正常走流量的。其提现标准是2万元，这个商户只充值了1万多元，所以就不能给提现。这个商户是姜伟联系的，在此过程中，自己没有要求过王振坤，也没有对该商户的提现额度或充值数额进行过修改。 2.苗雪磊的供述与辩解，证实苗雪磊和高利新曾一起在北京的一个公司做过网络上的非法代理支付的工作，二人觉得利润丰厚，2020年3月末二人决定一起干。开始就苗雪磊、高利新、王振坤三个人，以王振坤的名义注册了平泉卓科网络科技公司。苗雪磊和高利新负责找上游公司和客户，给客户做解释工作；王振坤负责技术。公司还有郭朝朝、高利新、王振坤、姜金龙、姜伟、王军涛是业务员。 公司业务主要是做三方支付代理。通过QQ群发布广告，招揽下游客户为他们做代理充值。这些下游大多数是色情直播平台或者赌博类网站等非法行业，不能够直接通过第三方平台支付。公司的上游包括像钱宝科技这样的三方支付企业，还有与自己公司相似业务更广的公司。公司通过赚取上游和下游的手续费差点作为利润。王振坤搭建了开联通、钱宝、君义、沃支付、易极付，五个高仿网站平台。 苗雪磊等人平时通过QQ群往外发广告，谁发的广告招来的客户，谁就能多得提成，公司留总提成的80%，个人得20%。苗雪磊在公司既是合伙人又是业务员，从决定和高利新一起干就开始在群里发广告一直到自己被抓为止，苗雪磊一笔都没做成。公司在平泉开展业务的毛收入6万多元，具体都什么业务、是谁谈成的不太清楚。好像姜伟、姜金龙有工作业绩。 同时证实苗雪磊和王军涛、郭朝朝、高立新、王振坤、姜金龙在北京户那也从事这类活动。苗雪磊从融行公司得到源码，又找王振坤做网络技术搭建平台，利润苗雪磊等人和融行公司各得一半。去年苗雪磊个人得的利润有三万左右，具体数不记得了。别人挣多少不清楚，高立新是负责管账的。苗雪磊见过高立新有一个黑色皮的笔记本，但不知道里面记得啥内容。 3．王振坤的供述与辩解，证实2019年6月份，高立新、郭朝朝、王军涛、苗雪磊、姜金龙和王振坤在北京朝阳区户从事过网络违法犯罪活动。高立新和苗雪磊是老板，业务是用ＱＱ群等通讯软件在网上找下家，王振坤在这个公司负责对接上下游网站，把下游公司的钱通过上游公司支付变成合法收入的钱。2020年3月，高立新找王振坤来平泉继续做这个工作。王振坤搭建了与钱宝科技、沃支付、君义支付、易极付等支付网站域名相似，首页内容一样但是功能不同的网页，吸引客户使用。这些客户很多都是没有与正规三方结算的权限，他们使用王振坤等人的通道，经过该通道转移端口达到与第三方结算的目的。公司的平台为客户开一个账户，账户和密码由客户掌握，公司将客户的银行卡号组成文档提供给上游，上游通过文档往银行卡提现返钱。王振坤等人就是帮助这两者进行平台对接，从中间收取差价。假如公司没把客户的银行卡号提供给上游，而是换成别的银行卡，上游就会往别的银行卡提现返钱。与上游联系代付提现的银行卡是高立新与上游联系，他用过王振坤中信银行的卡。2019年6月至2020年4月，王振坤的支付宝向高立新支付宝转账合计131326.00元。这些钱就是上游平台将钱转到王振坤的中信银行银行卡里，王振坤通过支付宝转到了高立新的支付宝里了。2019年到2020年1月份高立新和苗雪磊共计发给王振坤工资24800元。 2020年4月份昵称叫“玛莎”的客户要求走资金，当时设置提现额度是两万元。“玛莎”充值快到两万时，高立新让王振坤把充值显示数额改小。客户充一笔王振坤改一笔，一直显示小于2万元，这样商户就不能提现了，这笔钱最终让高立新提现了。提现是由高立新亲自操作的，钱是转到王振坤的中信银行的银行卡里，这张银行卡由高立新使用，钱到了以后，王振坤通过其绑定这张银行卡的支付宝转给了高立新。 4、郭朝朝的供述与辩解，证实从2019年5、6月份开始，郭朝朝等人受雇于高立新，从事利用信息网络为他人流转资金对接通道的活动，到2019年冬天郭朝朝辞职不干了。2020年3月底又被高立新找到平泉干这个工作。高利新是老板，王振坤负责技术，姜金龙、王军涛和郭朝朝是业务员。郭朝朝负责每天在QQ群发广告联系客户，客户到上游充值后，公司给郭朝朝客户充值成功钱数的千分之二的提成，除了提成以外公司不给发工资。公司能赚多少提成自己不知道。这些商户多是做博彩赌博类、黄色直播等违法产业。“广告词”是高立新发给郭朝朝的，发广内容用相关违法产业的首拼字母来代替。郭朝朝从来平泉以后一个客户也没做成。郭朝朝用的上游公司有开联通、钱宝、君义支付。老板和技术负责和上游公司联系。上游公司也是做通道的，他们接不同的行业，包括各种赌博的APP和网址的充值服务，还包括一些涉黄的网站的充值服务。郭朝朝知道自己所做的工作是为赌博等违法活动提供便利条件，是违法的。在公安机关调取的郭朝朝与高立新微信的交易记录里，从2019年6月1日开始至2020年5月21日，高立新通过微信向郭朝朝发放工资合计34785元。 5、姜金龙的供述与辩解，证实2019年6月份左右，高立新在北京朝阳区商，高立新、郭朝朝、王振坤、王军涛还有姜金龙5人一起在那从事过网络违法犯罪活动，12月左右姜金龙就不干了。在北京使用的平台和网站有易宝、开联通、沃支付、易极付、君义、瀚银，别的就不知道了，钱宝是今年来平泉才搭建的。这些平台都是技术王振坤搭建的。 2020年3月，姜金龙来到高立新在平泉市开的公司做业务员。这个公司是高立新专门用来申请支付用的公司。资金流转是公司发展商户，商户在公司的平台注册，进行支付对接。商户充值的钱通过公司平台再到上游公司，公司联系上游公司要求提现，上游公司将商户充值的钱扣除手续费打到公司指定的银行卡，商户跟公司要求提现，公司在把上游公司给的钱扣除手续费后打到客户指定的银行卡里。公司赚取差价利润。 姜金龙的工作是使用专用QQ号，在QQ群里发布信息，为公司找商户，做第三方纯代付。客户有网络赌博网站、手机APP色情视频网站、手机APP彩票，微盘APP股票平台等。高立新按姜金龙为团伙创造利润金额的10%作为工资提成。姜金龙共计得工资17000元钱。 2020年4月上中旬的时候，姜伟聊了一个QQ昵称叫“玛莎”的客户，后来姜伟的QQ号被封了，高立新就用姜金龙的一个QQ号加了“玛莎”继续沟通。后来等姜金龙回到公司，“玛莎”用QQ电话跟姜金龙等人联系，问姜金龙等人2万多元钱的事情，后来就接着骂姜金龙等人，把姜金龙删除好友了，姜金龙就知道高立新用自己QQ聊客户了，还把钱给截留了。 王军涛的供述与辩解，证实2019年8、9月份，高立新和苗雪磊找王军涛在朝阳区的出租房里干过这个工作一个月。2020年4月20日，经高立新联系王军涛来平泉，跟着高立新和苗雪磊做资金代付业务。对违法活动中人员分工，工作模式，工资提成等与其他被告人供述基本一致。王军涛负责发广告，高立新共支付给王军涛两次工资合计17145.00元。同时王军涛听高立新说过有截留商户资金的情况，具体情况不清楚。 四、电子数据 1.电子数据远程勘验工作记录，证实高立新等人为进行网络犯罪活动搭建的5个支付平台的存在。 2.电子数据检查笔录：证实商户“玛莎”与姜伟协商连接充值通道的问题，因高立新等人截留了QQ昵称为“玛莎”的人充值款2万元，与高立新等人在QQ上互相谩骂。 3.腾讯公司出具的高立新、苗雪磊、王振坤、郭朝朝、姜金龙、王军涛等人微信及支付宝相关记录，证实自2019年6月至2020年5月21日，高立新、苗雪磊、郭朝朝、姜金龙、王军涛、姜伟通过微信或支付宝互相转账的情况。 上述证据经庭审质证、认证，证据之间能够相互印证，已形成完整的证据链条，足以证明本院查明的事实成立。 原判认为，被告人高立新、苗雪磊、王振坤、郭朝朝、姜金龙、王军涛利用信息网络，设立用于实施违法犯罪活动的网站，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一的规定，构成非法利用信息网络罪。高立新和王振坤以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。高立新和王振坤一人犯数罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚。王振坤、郭朝朝、姜金龙、王军涛在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。辩护人关于从犯的观点，予以采信。六被告人归案后认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，酌情从轻处罚。辩护人关于认罪认罚从轻处罚的观点，予以采信。判决：一、被告人高立新犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。二、被告人苗雪磊犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。三、被告人王振坤犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人郭朝朝犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元（已缴纳）。五、被告人姜金龙犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元（已缴纳）。六、被告人王军涛犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元（已缴纳）。七、随案移送的电脑、手机等系作案工具，依法予以没收。八、被告人王振坤犯罪所得24800.00元、郭朝朝犯罪所得34785.00元、姜金龙犯罪所得17000.00元、王军涛犯罪所得17145.00元，依法追缴。九、被告人高立新、王振坤依法退赔被害人被诈骗款项22531.60元。 高立新上诉认为其不构成诈骗罪，只构成非法利用信息网络罪，应判处缓刑。 苗雪磊上诉认为其认罪认罚，请求对其适用缓刑。 王振坤上诉请求改判，对其适用缓刑。诈骗所得赃款被高立新独占，其不应退赔。辩护人支持其上诉理由。 经审理查明的事实与原判认定事实一致，认定事实的证据均经一审庭审质证及本院审查，予以认定。 本院认为，上诉人高立新、苗雪磊、王振坤、原审被告人郭朝朝、姜金龙、王军涛利用信息网络，设立用于实施违法犯罪活动的网站，情节严重，其行为构成非法利用信息网络罪。高立新和王振坤以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。原判定罪正确。关于三上诉人的上诉理由，原判根据三上诉人及三原审被告人在非法利用信息网络罪中所起的作用，认定高立新、苗雪磊是主犯、王振坤等四人是从犯，适用法律正确。高立新和王振坤在从事信息网络活动中，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，构成诈骗罪，高立新上诉认为其不构成诈骗罪的理由不能成立。原判根据各被告人犯罪行为的性质、情节、后果，分别量刑，符合罪刑相适应原则。三上诉人犯罪情节不属较轻，不符合适用缓刑的条件，其请求适用缓刑的理由及辩护人意见不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 丛云峰 审 判 员 李浩东 审 判 员 李慧娟 二〇二一年四月十五日 法官助理 李维红 书 记 员 郭禹蒙