天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终564号上诉人（原审原告）：天津市汇川人力资源开发有限公司，住所地天津市河**解放南路**。法定代表人：高源，执行董事。委托诉讼代理人：郜丰，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈京京，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：法国兴业银行（中国）有限公司天津分行，住，住所地天津市和平区南京路**天津国际大厦****/div>主要负责人：杨丽，行长。委托诉讼代理人：李万平，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈聪娜，北京市君合律师事务所律师。上诉人天津市汇川人力资源开发有限公司（以下简称汇川人力公司）因与被上诉人法国兴业银行（中国）有限公司天津分行（以下简称兴业银行天津分行）服务合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初4355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇川人力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人汇川人力公司的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人兴业银行天津分行承担。事实和理由：一审法院对合同性质认定错误，上诉人汇川人力公司与被上诉人兴业银行天津分行之间为劳务派遣合同关系，案涉劳动者刘智2009年至2019年为被上诉人兴业银行天津分行提供劳动期间，其工资、加班费、应缴纳保险金额均由被上诉人计算，并将明细通过邮件发送给上诉人之后再向上诉人转账，由上诉人代发工资、代缴社会保险。社会保险基数及交纳保险金额的调整也均需经过被上诉人同意，一审法院以合同未对司机数量、劳动报酬、社会保险费的金额进行约定由认定双方不存在劳务派遣合同关系与事实不符。兴业银行天津分行辩称，不同意上诉人的上诉请求。兴业银行天津分行与汇川人力公司不是劳务派遣合同关系，双方在合作期间签署过多份合同，对双方的权利义务进行了明确约定，交纳社会保险系汇川人力公司的义务，与被上诉人无关，上诉人的主张无合同依据，且其主张已经超过了诉讼时效。在相关部门向上诉人发出了补缴通知之后，上诉人延期了一年多才履行，就此产生的扩大责任，被上诉人也不应承担。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。汇川人力公司向一审法院起诉请求:依法判令兴业银行天津分行将其依法应补缴的职工刘智的社会保险费209667.41元给付汇川人力公司，并赔偿汇川人力公司已支付的法院执行费3487元，共计213154.41元；诉讼费由兴业银行天津分行承担。一审法院认定事实：2011年1月6日，汇川人力公司与兴业银行天津分行签订《司机服务外包服务合同》，合同期限自2011年1月6日至2013年1月5日，该合同1.1条约定兴业银行天津分行从汇川人力公司购买、汇川人力公司同意向兴业银行天津分行提供本合同附件一（1）服务范围和要求中所列服务。该合同附件一《服务范围和要求》1.1约定，汇川人力公司服务人员为专业汽车驾驶员为兴业银行天津分行提供汽车驾驶服务。汇川人力公司仅通过服务人员提供驾驶服务，驾驶车辆由甲方自行解决。该合同附件二《服务费用》约定（1）固定服务费按服务人员人数每月每人计收……；（2）如兴业银行天津分行需要汇川人力公司在本合同附件一服务范围和要求第3条服务时间约定的工作时间之外提供服务，兴业银行天津分行可以临时要求服务人员加班，并应按照具体服务时间和人次，向汇川人力公司支付不固定服务费用，并对不固定服务费标准进行了约定。后续，案涉双方亦签订《服务外包合同（驾驶服务）》或《司机服务外包服务合同》，对服务内容、服务期限、固定服务费和不固定服务费等进行了约定。2019年5月28日兴业银行天津分行通过电子邮件向汇川人力公司发送终止合同通知，决定于2019年6月30日终止与汇川人力公司签订的司机服务租赁协议。2014年2月1日，汇川人力公司与案外人刘智签订《天津市劳务派遣单位劳动合同》，合同约定派遣刘智前往兴业银行天津分行工作，合同期限自2014年2月1日至2019年3月31日。案外人刘智于2019年12月6日向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，将汇川人力公司列为第一被申请人，兴业银行天津分行列为第二申请人，要求二公司支付其终止劳动合同经济补偿56000元。天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月6日作出津西劳人仲调[2019]第453号《仲裁调解书》，该调解书内容为：“1、三方当事人确认申请人最后工作至2019年6月13日。2、兴业银行天津分行于2019年12月27日前一次性以银行转账形式将申请人工作期间的各项费用(包括但不限于2019年5月1日至2019年6月13日工资、终止劳动合同经济补偿等)支付给汇川人力公司，共计55000元(伍万伍仟元整)汇川人力公司在收到上述款项三日内支付给申请人。3、汇川人力公司于2019年12月27日前一次性以银行转账形式支付申请人自三方建立劳动关系期间所涉及的所有争议事项的补偿金，共计1000元（壹仟元整）。4、申请人于2019年12月27日前向汇川人力公司支付社会保险费个人承担部分1405.32元。5、本案以上调解结案，上述各项义务履行完毕后，申请人与两被申请人之间不存在任何劳动关系，除社会保险的争议之外不存在其他法律诉讼遗留及诉讼问题”。天津市社会保险基金管理中心河西分中心接到案外人刘智举报，于2019年9月26日向汇川人力公司作出津（西）社保补缴字[2019]第074号《社会保险费限期补缴通知书》，该通知书载明：“经查，你单位自2009年2月至2018年12月期间未为职工刘智缴纳（补足）社会保险费。现根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十六条规定，责令你单位于2019年11月8日前，按照《社会保险费限期补缴名册》基数为标准，缴纳（补足）职工刘智自2009年2月至2018年12月社会保险费（本金、利息和保值费用），以及滞纳金（标准为自欠缴之日起按日加收万分之五）”。后天津市社会保险基金管理中心河西分中心向天津市河西区人民法院申请强制执行上述《社会保险费限期补缴通知书》。天津市河西区人民法院于2020年5月19日作出（2020）津0103行审18号《行政裁定书》，裁定对天津市社会保险基金管理中心河西分中心作出的津（西）社保补缴字[2019]第074号《社会保险费限期补缴通知书》准予强制执行。汇川人力公司于2020年8月5日向天津市社会保险基金管理中心补缴了社会保险费、滞纳金、利息共计239700.44元，向天津市河西区人民法院缴纳了执行费3487元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接收劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任……”，根据案涉双方提交的合同，其中并未对司机数量、劳动报酬、社会保险费的数额进行约定，仅约定兴业银行天津分行需支付固定服务费及不固定服务费的计算标准，双方之间的合同关系明显不具备劳务派遣协议的特征。从合同实际履行上，仲裁调解书确定案外人刘智最后工作至2019年6月13日，而案涉双方之间服务合同于2019年6月30日终止，二者期限并不相同，二者并无必然关联。即使案外人刘智亦或其他司机与汇川人力公司之间的劳动关系对本案双方之间服务合同并不产生必然影响，汇川人力公司仍需依照与兴业银行天津分行的合同约定履行义务。综合上述情况，汇川人力公司虽提交了其与案外人刘智签订的《天津市劳务派遣单位劳动合同》，但该合同效力并不及于兴业银行天津分行，汇川人力公司提供的其他证据亦不足以证明兴业银行天津分行应承担服务合同约定之外的义务，汇川人力公司的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告天津市汇川人力资源开发有限公司全部诉讼请求。案件受理费4419元，减半收取计2209.50元，由原告天津市汇川人力资源开发有限公司承担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院另查，兴业银行天津分行与汇川人力公司2016年4月1日生效的《司机服务外包服务合同补充协议》，约定服务费按服务人员数量和服务时间计算，分为固定服务费和不固定服务费两部分，其中固定服务费按服务人员人数每月每人计收，包括司机工资、保险费用、风险金、派遣服务费。根据双方电子邮件等证据显示司机刘师傅的基本工资、代缴保险费数额均由兴业银行天津分行确定。本院审理查明的其他事实与一审法院一致，对一审法院审理查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为兴业银行天津分行是否应就刘智补交的社会保险费用承担责任。首先，兴业银行天津分行与汇川人力公司之间的法律关系问题。汇川人力公司与兴业银行天津分行之间签订《服务外包合同（驾驶服务）》或《司机服务外包服务合同》，约定汇川人力公司为兴业银行天津分行提供专业汽车驾驶员提供汽车驾驶服务，双方之间的合同约定了履行期限、服务费用、结算和支付方式以及违约责任，虽然服务费用仅约定为固定服务费和不固定服务费，但结合双方的补充协议以及电子邮件往来，双方对司机数量、劳动报酬、加班费以及社会保险费用的数额约定是明确的，且劳动者执行用工单位《岗位说明书》，执行用工单位《薪酬管理制度》，实际由兴业银行天津分行进行管理，双方的合同关系符合劳务派遣的特征，汇川人力公司作为劳务派遣单位系用人单位，兴业银行天津分行作为接受劳务派遣形式的用工单位，双方应当遵守法律规定及双方约定的各项义务。其次，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，故汇川人力公司应依法为劳动者缴纳社会保险费，汇川人力公司未依法按照劳动者工资标准缴纳社保，侵害了劳动者的合法权益。根据汇川人力公司与兴业银行天津分行之间的合同约定，以及合同履行情况，兴业银行天津分行作为用工单位，案涉派遣劳动者的社保基数实际由其决定，汇川人力公司执行，且汇川人力公司曾就此向兴业银行天津分行提出过异议，但兴业银行天津分行在对社保政策明知的情况下，故意为之，给派遣劳动者造成的损害，两公司应承担连带赔偿责任。本案中汇川人力公司与兴业银行天津分行对案涉应补缴的社会保险费、滞纳金、利息均存在过错，根据公平原则，本院认定各自承担二分之一的责任。对于法院执行费，汇川人力公司要求由兴业银行天津分行承担无事实及法律依据，不予支持。综上所述，汇川人力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销天津市和平区人民法院（2020）津0101民初4355号民事判决；二、本判决生效之日起十五日内，法国兴业银行（中国）有限公司天津分行支付天津市汇川人力资源开发有限公司应补缴的职工刘智的社会保险费104833.71元；三、驳回天津市汇川人力资源开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2209.5元，由天津市汇川人力资源开发有限公司负担；二审案件受理费4419元，由法国兴业银行（中国）有限公司天津分行负担（二审案件受理费天津市汇川人力资源开发有限公司已经预交，由法国兴业银行（中国）有限公司天津分行直接给付天津市汇川人力资源开发有限公司，给付时间同上）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杨阿荣审判员 刘东行二〇二一年四月十二日法官助理张驰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……