内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2021）内07民终92号上诉人（原审原告）：徐育麟，男，1989年1月20日出生，满族，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：徐福德（系徐育麟父亲），住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：冯今贵，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐方昌，男，1965年7月28日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人徐育麟因与被上诉人徐方昌合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2020）内0783民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐育麟上诉请求：撤销一审判决，改判徐方昌给付承包费3万元、违约金2万元。事实和理由：一、（2018）内07民再34号民事判决书认定徐方昌违约，徐育麟有权解除合同。（2019）内07民再52号民事判决书明确双方合同于2011年4月27日解除，撤销（2011）扎民初字第625号民事判决，由此可以确定（2011）扎民初字第625号民事裁定书裁定先予执行错误，徐育麟现诉请因先予执行所遭受的财产损失及违约金并不超过诉讼时效。二、（2011）扎民初字第625号民事裁定书裁定徐方昌对榛子林进行管护采摘，徐方昌在一审答辩时自认2011年经营山场，一审法院认定该裁定书未先予执行错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定，徐方昌应当赔偿徐育麟因先予执行遭受的财产损失，徐育麟要求按照2011年承包费3万元的标准来计算损失。三、《榛子林转包合同》约定给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，双方合同约定的定金2万元应当冲抵违约金赔偿给徐育麟。四、因徐方昌未按照合同约定给付承包费，徐育麟于2011年4月27日向徐方昌及保证人发出《解除通知》，七天后徐育麟将榛子林转包给第三人，但转包合同没有实际履行，一审法院认定转包合同实际履行错误。综上所述，请求法院依法支持徐育麟的上诉请求。徐方昌辩称，不同意徐育麟的上诉意见，认可一审判决结论。徐育麟向一审法院起诉请求：1.判令徐方昌给付2011年承包费3万元；2.判令徐方昌给付违约金2万元。一审法院认定事实：2004年5月2日，徐育麟与伊其罕林场签订《灌木林榛柴分户管护合同》，约定由徐育麟对伊其罕林场三线老任头沟1200亩灌木林进行管护，承包期限2004年5月2日至2054年5月2日。2009年5月1日，徐育麟与徐方昌签订《榛子林转包合同》，约定徐育麟将自己承包的伊其罕林场约1200亩榛子林转包给徐方昌，转包期限2009年1月1日至2014年12月30日，转包金每亩20元，榛子林面积以实测为准。交款方式：先交定金2万元，余款2020年9月1日前一次性付清，否则终止合同，林地管理费每亩5元，每年6000元。2011年4月27日，徐育麟向徐方昌、保证人徐某送达《解除〈榛子林转包合同〉通知》。2011年5月31日，徐方昌将徐育麟、第三人林某、孙某、吕某诉至一审法院，请求确认徐方昌与徐育麟于2009年5月1日签订的《榛子林转包合同》有效，徐育麟继续履行合同，解除徐育麟与第三人签订的《合同书》。徐育麟提出反诉，要求徐方昌给付余款4万元，并返还帐篷2顶。一审法院于2011年8月5日作出（2011）扎民初字第625号民事判决书，判决：一、徐方昌与徐育麟于2009年5月1日签订的《榛子林转包合同》合法有效，双方继续履行合同；二、由扎兰屯市林业局伊其罕林场于收到判决之日起十日内对徐方昌与徐育麟双方签订的转包三线老任头沟境内的榛子林进行实地面积测量，实际面积测量后，徐方昌按实际测量面积十日内一次性给付徐育麟转包金余款；三、驳回徐方昌的其他诉讼请求；四、驳回徐育麟反诉请求。2011年8月8日，一审法院作出（2011）扎民初字第625号民事裁定书，裁定徐方昌对榛子林进行管护采摘。2011年8月12日，一审法院作出扎民监字第2号民事裁定书，裁定再审该案，于2012年9月3日作出（2011）扎民再初字第2号民事判决书。徐育麟不服，提出上诉，呼伦贝尔市中级人民法院于2013年2月22日作出（2012）呼民再字第78号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2011）扎民再初字第2号民事判决和（2011）扎民监字第2号民事裁定。徐育麟对（2011）扎民初字第625号民事判决不服，提出上诉。呼伦贝尔市中级人民法院于2013年8月12日作出（2013）呼民终字第558号民事裁定书，裁定准许徐育麟撤回上诉。徐育麟不服该裁定，向检察院申请监督。呼伦贝尔市人民检察院以呼检民（行）监（2017）15070000052号民事抗诉书，向呼伦贝尔市中级人民法院提起抗诉。呼伦贝尔市中级人民法院于2018年5月23日作出（2018）内07民抗2号民事裁定书，裁定该院提审，于2018年12月5日作出（2018）内07民再34号民事判决书，判决：一、撤销一审法院（2011）扎民初字第625号民事判决；二、徐育麟与徐方昌签订的《榛子林转包合同》合法有效，已经于2011年4月27日解除；三、徐方昌给付徐育麟转包费余款4万元；四、驳回徐方昌的其他诉讼请求。2012年10月18日，徐育麟将徐方昌诉至一审法院，请求判令徐方昌赔偿经济损失18万元。一审法院于2014年8月7日作出（2012）扎民初字第992号民事判决书，判决：一、徐育麟赔偿徐方昌经济损失54972元，于判决生效后七日内给付；二、驳回徐方昌其他诉讼请求。徐育麟不服，提出上诉。呼伦贝尔市中级人民法院于2014年11月27日作出（2014）呼民终字第596号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。徐育麟向呼伦贝尔市中级人民法院申请再审，该院于2019年9月26日作出（2019）内07民申69号民事裁定书，裁定再审该案，于2020年6月4日作出（2019）内07民再52号民事判决书，判决：一、撤销（2014）呼民终字第596号民事判决以及一审法院（2012）扎民初字第992号民事判决；二、驳回徐方昌的诉讼请求。一审法院认为，关于徐方昌是否于2011年对双方争议的榛柴林进行管护采摘的问题，徐育麟虽提交（2011）扎民初字第625号民事裁定书证明其主张，但该先予执行裁定仅能证明人民法院确认徐方昌享有管护采摘的权利，不能证明其确实进行了管护采摘。根据徐育麟在（2012）扎民初字第992号民事案件中提交的2013年8月12日呼伦贝尔市中级人民法院庭审笔录，徐育麟的代理人陈述于2011年5月4日至2012年10月30日，以每亩100元的价格将案涉林地转包给第三人，2013年亦转包给第三人，故不能认定徐方昌于2011年对案涉林地进行了管护采摘。关于徐育麟是否因徐方昌违约产生损失2万元的问题。徐育麟与徐方昌解除合同后，将案涉林地以高于徐方昌承包价的价格转包给第三人，已经实际取得与徐方昌签订合同时可预见的合同履行利益，故不能认定徐育麟因徐方昌的违约行为产生损失。关于徐育麟行使请求权的诉讼时效期间是否已经届满的问题。因徐育麟在（2012）扎民初字第992号民事案件中已提出违约金主张，该案终审判决于2020年6月4日作出，属于诉讼时效中断的法定情形，故该请求权的诉讼时效期间尚未届满。徐育麟自述此前未向徐方昌主张过2011年承包费，之前历次诉讼亦不存在诉讼时效中断的法定情形，故该请求权的诉讼时效期间已经届满。综上，判决：驳回徐育麟的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明，徐育麟与徐方昌签订的《榛子林转包合同》约定交款方式为先交定金2万元，余款于2010年9月1日前一次性付清。一审法院表述时间有误，予以纠正。另查明，2012年10月18日，徐方昌起诉徐育麟，要求徐育麟赔偿其经济损失18万元。一审法院表述原被告诉讼地位有误，予以纠正。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有两个：一是徐育麟主张徐方昌申请先予执行导致其产生3万元经济损失的请求是否成立；二是徐育麟要求徐方昌给付违约金2万元的主张是否成立。关于争议焦点一，即应否赔偿经济损失问题。（2018）内07民再34号民事判决认定，徐育麟与徐方昌签订的《榛子林转包合同》已经于2011年4月27日解除。该认定说明自2011年4月28日之后徐方昌不再享有榛子林使用权，如果徐方昌未予返还榛子林使用权，并继续进行管护采摘，那么应当赔偿徐育麟相应经济损失。徐育麟一审提交（2011）扎民初字第625号民事裁定书，用以证明徐方昌在2011年对榛子林进行管护采摘。徐方昌否认该裁定书实际执行。本院认为，从（2011）扎民初字第625号民事裁定载明徐方昌于2011年8月5日向一审法院申请先予执行，以及（2019）内07民再52号民事判决查明徐育麟于2011年5月将榛子林转包给林某、孙某、吕某的事实可以推定，在（2011）扎民初字第625号民事裁定书作出之前，榛子林并未在徐方昌管控之下。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，徐育麟应就其主张徐方昌在2011年对榛子林进行管护采摘的事实提供充分有效的证据加以证实，仅凭（2011）扎民初字第625号民事裁定书不足以证实先予执行裁定实际执行到位，不能充分证明徐方昌在2011年采摘榛子林的事实存在，徐育麟应当承担举证不能的不利后果，本院对其要求徐方昌赔偿3万元经济损失的上诉请求不予支持。关于争议焦点二，即应否给付违约金问题。徐育麟主张徐方昌存在违约，应将其所交定金2万元冲抵为违约金。本院分析如下：第一，《榛子林转包合同》第九条约定“违约责任：甲乙双方均不得违约，如有违约须赔偿对方经济损失”，该条款既未约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金，也未约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，仅约定违约方应当承担赔偿损失的违约责任，不属于违约金条款，双方合同并未约定违约金条款；第二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，即使双方合同中既有定金条款又有违约金条款，在一方当事人违约时，对方当事人可以选择适用其一，两者不能同时并用，徐育麟主张定金冲抵为违约金的请求于法无据，不能成立；第三，在（2011）扎民初字第625号案件中，徐育麟反诉请求为判令徐方昌给付余款4万元、返还帐篷2顶，并未提出徐方昌应承担定金罚则或者给付违约金的请求，而是在该案再审时即（2018）内07民再34号案件中，要求徐方昌给付2万元违约金，再审判决以徐育麟未在原审中主张该请求为由不予处理，徐育麟未就违约金请求提起诉讼，不产生诉讼时效期间中断的效力，故其在本案中提起该请求已超过诉讼时效期间，一审法院以徐育麟在（2012）扎民初字第992号民事案件中提出违约金主张为由，认定产生诉讼时效中断情形错误，在（2012）扎民初字第992号案件中徐育麟并未提起反诉，该认定与事实不符，应予纠正。基于以上三点，本院对徐育麟要求徐方昌给付违约金2万元的请求不予支持。综上所述，徐育麟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由徐育麟负担。本判决为终审判决。审判长 马 然审判员 王宝珍审判员 王子学二〇二一年四月二日法官助理 姜 欢书记员 姜 楠附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”