山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2449号上诉人（原审被告）：烟台亨通热电有限公司，住所地烟台市牟平区宁海大街519号。法定代表人：李平，经理。委托诉讼代理人：张荣荣，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄连慧，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张保东，男，1965年11月30日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：初付永，山东昆嵛律师事务所律师。上诉人烟台亨通热电有限公司（以下简称亨通公司）因与被上诉人张保东劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。亨通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张保东的诉讼请求；由张保东承担一、二审一切诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。亨通公司解除与张保东的劳动合同是因为张保东严重违反单位规章制度，有事实依据。张保东出院后，亨通公司已经对其予以照顾，安排其上了一个多月的白班。亨通公司门卫岗一共四人，在已经有一位职工因病专门上白班的情形下，亨通公司无法长期安排张保东不上夜班只上白班。亨通公司为了单位门卫岗位正常有效运转，兼顾张保东，对门卫岗已按照三班四倒的方式予以调整，将原来的白班人员也纳入了倒班行列，减少了张保东上夜班的次数。张保东在未向亨通公司提交有效证明的情形下，无正当理由拒不服从亨通公司的工作安排，导致门卫岗位不能正常倒班，出现空岗、无人值守状态，给亨通公司造成严重不便和不利影响。在2019年9月2日之前，张保东从未向亨通公司提交诊断证明等材料证明自己的病情。且该诊断证明是在2019年9月3日由滨州医学院烟台附属医院出具的病情诊断，不是病假条，不符合病退的条件，张保东不能以2019年9月3日的诊断证明来证明在2019年9月3日之前其有正当理由不服从单位工作安排，甚至旷工。二、一审判决适用法律错误。亨通公司解除与张保东的劳动合同符合单位规章制度劳动纪律管理规定之5.9条的规定，且经职工代表大会表决通过，符合《劳动合同法》的相关规定。一审法院因错误的事实前提，导致错误适用《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条的规定，最终导致一审判决与事实和法律相悖。张保东辩称，一审判决正确，亨通公司的上诉理由不当，请求驳回上诉，维持原判。张保东向一审法院起诉请求：1.判决亨通公司支付张保东赔偿金125497.99元；2.诉讼费用由亨通公司承担。一审法院认定事实：张保东到烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求亨通公司支付违法解除劳动合同赔偿金125497.99元。该委作出牟劳人仲案字（2019）第988号裁决书，驳回张保东的仲裁请求。张保东于1996年5月入职亨通公司，从事门卫工作。2019年6月11日张保东因病住院，住院前工作以夜班为主，入院诊断为高血压病（3级，极高危）、后循环缺血，2019年6月20日出院诊断为高血压病（3级很高危）等疾病，出院医嘱为低脂清淡饮食，注意休息，避免着凉及劳累，监测血压、心率。张保东出院后，亨通公司鉴于张保东病情安排张保东2019年7月只上白班，2019年7月底，亨通公司通知张保东自2019年8月开始实行四班三倒（含夜班），但张保东一直未按亨通公司要求上夜班。2019年9月2日亨通公司管理部主任徐文军口头通知张保东解除双方劳动关系，2019年9月3日张保东向亨通公司提交滨州医学院烟台附属医院于当日出具的诊断证明书，亨通公司以双方已解除劳动关系为由拒绝接收。诊断证明书诊断结论为高血压病3级很高危等疾病，建议避免熬夜劳累，注意休息。2019年9月9日亨通公司出具解除劳动合同证明书并通过快递的方式向张保东送达，张保东于2019年9月12日收到。解除劳动合同证明书内容为“兹有张保东同志，于一九九六年五月一日被我单位录用，并签订固定期限劳动合同。因严重违反公司规章制度，根据劳动合同法规定于二〇一九年九月九日解除劳动合同”，落款时间为2019年9月9日。张保东2019年8月工资于2019年9月12日发放。亨通公司认为，2019年9月3日的诊断证明书不能证明张保东的身体状况在2019年8月份不能上夜班，且2019年9月2日亨通公司就已经做出了解除劳动关系的决定，徐文军口头通知了张保东，之后张保东一直未在岗，双方没有事实劳动关系，无法再接收张保东的诊断证明，2019年9月6日亨通公司原人事主管孙丽萍通知张保东办理解除劳动关系手续，但张保东一直未来办理，孙丽萍于2019年9月9日开具解除劳动合同证明书并快递给张保东，解除劳动合同证明书生效时间为徐文军口头通知张保东的时间即2019年9月2日。亨通公司提交孙丽萍与张保东于2019年9月6日的电话录音一份，证明2019年9月2日徐文军已口头通知张保东解除劳动关系。张保东对录音的真实性没有异议，但认为徐文军和孙丽萍说的话是伪造的，从亨通公司提供给张保东的解除劳动合同证明来看，亨通公司决定解除劳动合同时间是2019年9月9日，之前亨通公司并没有决定解除劳动合同，解除劳动合同证明书代表亨通公司的真实意思，亨通公司两个工作人员的口头行为不能代表公司。张保东称，其住院前门卫一共四个人，有一个人专门上白班，其他三个人专门上夜班，其属于上夜班的人，夜班分上半夜下半夜，每次一个人，当上白班的人白天休班时，上夜班的三个人轮流顶替上白班，张保东每月上夜班20天左右，2019年7月底亨通公司安排其在2019年8月份上四班三倒，包括夜班，因为张保东患高血压3级很高危，多次找徐文军要求上白班，但其置之不理，之后张保东每天上白班，直到2019年9月5、6日左右再没上班。亨通公司提交倒班顺序表打印件（其中丙为张保东），称门卫四人，四班三倒的工作时间为每人两天白班，两天小夜，两天大夜，然后休息一天，每月平均15天左右夜班，2019年8月1日门卫班长通知张保东四班三倒上夜班，但张保东拒绝，门卫班长告知要记录为旷工，张保东未服从公司的安排已经违反了公司的规章制度劳动纪律管理规定之5.9条。规章制度中规定“5、以下情形公司按旷工处理：旷工一天处罚100元。连续旷工时间超过7天（包括7天），或者一年以内累计旷工时间超过15天（包括15天）的，公司有权解除合同。……5.9、无正当理由不服从工作分配、调动拒不报到者，按旷工处理（按照调令规定报到时间为准）并取消当月绩效工资”。亨通公司提交2019年1月份至8月份部门考勤表复印件。张保东对2019年1月至2019年7月考勤表复印件的真实性没有异议，对倒班顺序表打印件、2019年8月份考勤表复印件的真实性有异议，主张所有考勤表都需由职工签字确认，8月份考勤表没有张保东签字认可所以是不真实的，要求亨通公司提交指纹考勤记录。亨通公司称，因时间太长，2019年8月的指纹考勤记录已被后期考勤记录覆盖，张保东原本上夜班，2019年7月份因为其病情照顾其上一个月白班，2019年7月底直接通知张保东工作时间为四班三倒，没有与张保东协商，但是相比张保东原来的夜班工作已经减轻了劳动强度。从2019年1月至2019年5月期间的考勤表可以看出，张保东工作基本规律为两天大夜、两天小夜、两天休息，偶尔上两天白班，月平均出勤天数为22.6天，月平均夜班天数为20.2天。2019年8月份考勤表中载明其他夜班人员出勤天数为23天，夜班天数为21天或者20天。亨通公司提交2019年7月31日、2019年8月22日孙丽萍与张保东的录音各一份，证明从2019年8月1日亨通公司已经要求按倒班顺序表进行上班，不能正常上班的话以旷工论处；提交员工培训记录和签到表原件各一份、规章制度汇编一份，员工培训记录和签到表是公司组织规章制度学习时形成的，有张保东本人签字，证明规章制度中的条款张保东已知悉，劳动纪律管理规定中第5条规定连续旷工时间超过7天（包括7天）或者一年内累计旷工时间超过15天（包括15天）的，公司有权解除合同，2019年8月份张保东未按公司要求四班三倒，累计旷工15天，公司依照规章制度解除劳动合同；提交职工代表大会会议纪要、会议议程、签到簿、投票签字表，证明规章制度汇编经过职工代表大会民主议定程序。张保东对两份录音的真实性没有异议，但认为孙丽萍没有权利口头通知张保东倒班，亨通公司应当提供其调整职工工作制度的书面材料，张保东正常上白班，不属于旷工；对培训记录和签到表、规章制度的真实性没有异议，但主张其签名时培训记录以及培训签到表签名以外的部分均为空白，要求亨通公司提供2018年对职工进行培训完整的档案资料；因为没有各项规章制度讨论的记录，职工代表大会会议纪要、会议议程、签到簿、投票签字表不足以证实规章制度汇编经过职工代表大会民主议定程序，签名的职工是否是职工代表亨通公司未提供证据，会议纪要及会议议程上的公章不是在2018月3月20日加盖的；从亨通公司提供的制度汇编224-79页来看亨通公司打卡记录每月都是由管理部来调取一份并查证与考勤表请假条等相吻合，亨通公司称考勤记录已经被覆盖，没有如实陈述；该制度汇编224-46及224-108明确载明相关规定是2018年6月1日执行，而亨通公司提供的所谓的讨论记录是2018年3月20日，明显不合理；即使规章制度有效，5.9条是指接到调令后拒不服从，本案亨通公司没有向张保东出具调令，即亨通公司没有履行该条，故其依据该条称张保东违反规章制度是不成立的。亨通公司称职工代表大会会议纪要、会议议程、签到簿、投票签字表是在当时形成的，会议纪要、会议议程未在当时加盖公章，公章是在2020年8月25日加盖的。亨通公司提交解除劳动合同通知工会函和工会复函各一份，主张辞退员工需按照公司惯例批报工会，由工会审核，通过以后通知当事人。张保东对上述证据的真实性有异议，认为上述证据是虚假的，亨通公司对张保东出具的解除劳动合同证明书明确载明2019年9月9日与张保东解除劳动合同，是亨通公司真实意思表示，具有法律效力。张保东对解除劳动合同通知工会函、工会复函中的公章是否是同时形成的申请司法鉴定，但未在一审法院限定的期限内提交具体书面意见。张保东主张，虽2019年8月没有按亨通公司的要求上夜班，但其从事实和法律上没有严重违反亨通公司的规章制度，其于2019年6月20日出院，出院诊断载明高血压病（3级，极高危）等疾病，曾多次向亨通公司反映其不能上夜班，但亨通公司始终没有正确处理，因此只能天天上白班。亨通公司规章制度汇编5.9条载明，无正当理由不服从工作分配、调动拒不报到者按旷工处理（按照调令规定报到时间为准）并取消当月绩效工资。张保东天天上白班，不存在旷工，亨通公司没有按规章制度向张保东出具调令分配工作，张保东上白班理由正当，亨通公司以违反规章制度为由解除劳动合同不成立。2019年9月3日张保东将医院出具的诊断证明书提交给亨通公司，亨通公司于2019年9月9日解除与张保东的劳动合同系违法解除，应当支付赔偿金。张保东提交烟台银行股份有限公司活期存款账户明细查询一份，证明解除劳动合同前13个月的工资情况，第13个月的工资是456.79元，因张保东没有出满勤，不是一个正常月的工资，故以其他12个月的工资数额计算解除劳动合同前十二个月平均工资为2670.17元，自1996年5月1日至2019年9月12日工龄是近24年，按23.5个月计算赔偿金共计125497.99元。亨通公司对活期存款账户明细的真实性没有异议，对解除劳动合同前十二个月平均工资的计算方法没有异议，但主张张保东在2001年6月办理内退，直到2016年10月才返岗，所以张保东主张的工龄不正确。张保东称，2001年6月亨通公司长期放假，2016年10月其重回亨通公司上班，在此期间亨通公司一直为张保东发放工资并缴纳社会保险。一审法院认为，本案的争议焦点为张保东、亨通公司之间劳动关系何时解除，亨通公司解除双方之间的劳动合同是否系合法解除。用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，该证明是用人单位的真实意思表示，亨通公司于2019年9月9日出具的解除劳动合同证明书中载明双方于2019年9月9日解除劳动合同，故亨通公司正式作出解除与张保东之间劳动合同决定的时间为2019年9月9日。亨通公司主张其于2019年9月2日口头通知张保东解除劳动合同，故解除劳动合同证明书生效时间为2019年9月2日，于法无据，一审法院不予支持。张保东于2019年9月12日收到解除劳动合同证明书，双方劳动关系于2019年9月12日解除。根据亨通公司提交的考勤表，2019年1月至2019年5月张保东月平均出勤天数为22.6天，月平均夜班天数为20.2天。张保东出院后，亨通公司考虑其病情，在2019年7月安排张保东上白班，减少了张保东夜间工作时间。2019年8月，亨通公司安排张保东四班三倒，2019年8月份考勤表中载明其他夜班人员出勤天数为23天，平均夜班天数为20.7天，由此看出四班三倒的工作强度比张保东住院前的工作强度稍强。亨通公司主张相比张保东原来的夜班工作，四班三倒减轻了张保东的劳动强度，与其提交的考勤表所反映出的职工工作天数不符，一审法院不予支持。亨通公司在未有证据证实张保东病情好转或者身体痊愈的情况下，未与张保东协商，通知张保东调整工作时间，不符合法律规定。张保东主张其2019年8月上白班，未旷工，亨通公司不予认可，但未能提交指纹考勤记录，亨通公司应承担举证不能的法律后果；亨通公司知晓张保东患病，仍以张保东无正当理由不服从工作分配为由主张旷工，一审法院不予支持，故亨通公司主张张保东旷工，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。综上，亨通公司以张保东旷工严重违反单位规章制度为由解除双方之间的劳动合同，没有事实和法律依据，亨通公司解除与张保东之间的劳动合同属于违法解除。用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张保东在亨通公司处的工作期间为1996年5月至2019年9月12日，此期间亨通公司一直为张保东发放工资、缴纳社会保险，双方劳动关系未中断，张保东按23.5个月主张赔偿金，一审法院予以支持。亨通公司主张张保东在2001年6月办理内退，2016年10月返岗，张保东工龄计算有误，但未提供相关证据，一审法院不予支持。经计算，张保东解除劳动合同前十二个月平均工资为2670.17元，亨通公司应当向张保东支付赔偿金125497.99元（2670.17元×23.5个月×2倍）。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条规定，判决：烟台亨通热电有限公司于本判决生效之日起十日内支付张保东赔偿金125497.99元。一审案件受理费10元，由烟台亨通热电有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。二审中，亨通公司明确其公司解除与张保东的劳动合同，法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项，制度依据是亨通公司规章制度汇编中的行政管理类第26项劳动纪律管理规定中的第5条，事实依据是张保东在身体无病不存在无法上夜班的情形下在2019年8月全月拒绝按照亨通公司的要求执行四班三倒工作制度，仅上白班，一直到2019年9月2日亨通公司决定并安排张保东的部门负责人通知因张保东无故旷工解除劳动合同。关于规章制度中是否规定了劳动者拒不服从工作分配、调动按旷工处理的旷工天数折算的办法，亨通公司主张没有规定，作为公司来说规章制度的制订很难以达到法律法规制订者的用词严谨，从公司的本意以及之前实务操作都是将按旷工处理情形下的旷工1日视为正常旷工1天。关于是否按照规章制度汇编中的行政管理类第26项劳动纪律管理规定中的第5条第5.9条的规定为张保东出具调令并规定报到时间，亨通公司主张是以口头方式向张保东发出调令并确定报到时间是2019年8月1日开始，证据是一审提交的2019年7月31日、2019年8月22日亨通公司员工孙丽萍与张保东录音各一份，一审张保东对两份录音证据的真实性无异议，张保东则主张录音中没有涉及调令及报到具体时间。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为亨通公司解除与张保东的劳动关系是否合法。劳动合同解除涉及劳动者的重大利益，用人单位在作出解除劳动合同行为时应依法慎重处理，用人单位解除行为应有法律依据、制度依据、事实依据和依法定程序解除。本案中，亨通公司于2019年9月2日口头通知张保东解除劳动合同，亨通公司主张其公司解除劳动合同的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项“严重违反用人单位的规章制度”，制度依据则是亨通公司规章制度汇编中的行政管理类第26项劳动纪律管理规定中的第5条。对此亨通公司提交的职工代表大会会议纪要、会议议程、签到表、投票签字表可以证明其公司的规章制度汇编系经过民主程序制定，员工培训记录和签到表可以证明亨通公司规章制度已向张保东进行告知，因此亨通公司的规章制度汇编可以作为本案的审理依据。此外，亨通公司解除与张保东的劳动合同已经通知工会，符合法定程序的要求。本案中亨通公司主张作出解除劳动合同决定的事实依据是张保东在身体无病不存在无法上夜班的情形下在2019年8月全月拒绝按照亨通公司的要求执行四班三倒工作制度，仅上白班，一直到2019年9月2日亨通公司决定并安排张保东的部门负责人通知因张保东无故旷工解除劳动合同。但是亨通公司规章制度汇编中的行政管理类第26项劳动纪律管理规定中的第5条第5.9条规定的后果是“按旷工处理并取消当月绩效工资”，对于劳动者拒不服从工作分配、调动按旷工处理的旷工天数折算的办法并没有进行规定，因此对张保东按旷工处理的天数的认定缺乏制度依据。亨通公司主张已按照规章制度汇编中的行政管理类第26项劳动纪律管理规定中的第5条第5.9条的规定为张保东出具调令并规定报到时间，但是张保东对此不予认可。根据亨通公司一审中提交的2019年7月31日亨通公司员工孙丽萍与张保东录音来看系孙丽萍与张保东就其工作时间改成四班三倒进行沟通并了解张保东的意见，在通话录音中张保东对工作时间改成四班三倒以身体原因并未同意。在2019年8月22日亨通公司员工孙丽萍与张保东录音中张保东针对孙丽萍关于未按照排班表上班被记旷工一事再次表示因高血压无法上夜班的意思，亨通公司主张张保东的行为构成无正当理由拒不服从工作分配、调动，本院难以采信。亨通公司将张保东未按照四班三倒的工作时间安排上夜班的行为认定为旷工并解除劳动合同，与其规章制度汇编中的行政管理类第26项劳动纪律管理规定中的第5条的规定不符，因此亨通公司解除与张保东劳动合同的行为，缺乏制度依据，亨通公司以张保东严重违反规章制度为由解除劳动合同，不符合法律规定，一审认定属于违法解除，并无不当，本院予以维持。亨通公司2019年9月2日口头通知张保东解除劳动合同的决定，张保东随后进行申辩并于2019年9月3日提交诊断证明书。亨通公司向张保东出具的解除劳动合同证明书中载明于2019年9月9日解除劳动合同，张保东2019年9月12日收到该证明书，一审认定双方劳动关系于2019年9月12日解除，本院予以确认。综上所述，亨通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台亨通热电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年四月二十二日法官助理许田田书记员徐颖欣