辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6083号上诉人（原审原告）：沈阳奉天记忆养老产业发展有限公司，住所地沈阳市铁西区保工南街44甲号。法定代表人：赵春艳，系公司经理。委托诉讼代理人：计静、李迪，均系辽宁睿金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何长江，男，汉族，1964年10月2日出生，住沈阳市铁西区，沈阳佳佳防水卷材有限公司销售人员。委托诉讼代理人：罗伟，男，汉族，1964年10月6日出生，住址沈阳市沈河区，系沈阳佳佳防水卷材有限公司推荐人员。上诉人沈阳市奉天记忆养老产业发展有限公司（以下简称“奉天养老公司”）因与被上诉人何长江建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初9009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。奉天养老公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回一审法院重新审理；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定工程款240538.24元错误。被上诉人提供的《结算总价》是被上诉人单方制作的，没有上诉人或者沈阳安基工创文化企业管理有限公司(以下简称“安基公司”)签字，无法作为工程总价的依据。被上诉人提供的《保工街南十路锅炉厂改造工程》，并不是所有项目都完成，其中只有部分项目有签字确认，并不是该明细中的项目全都完成，没有确定工程量的也不应全部结算。安基公司与被上诉人对工程已经做了一份决算，案涉工程实际工程款为14万，即便双方对工程价款认定不一致，也应当通过司法审计，一审法院以被上诉人单方出具的结算总价直接判决，证据不足。2.被上诉人为安基公司出具了收到7.5万元的收条，一审法院没有将该笔已付款项从工程款中扣除。3.上诉人没有对案涉工程进行改造，实际使用、改造的均是安基公司。安基公司是本案的必要共同诉讼人，一审法院应当依职权追加该公司为被告。何长江辩称，原审认定事实清楚、适用法律准确。请求二审法院驳回上诉、维持一审原判。事实与理由：1.被上诉人所提交的证据，包括图片、视频以及答辩人与被答辩人实际控制人王安和该公司法定代表人赵春艳的微信聊天记录，证明了双方之间口头协议的真实性，包括双方确认的施工图、上诉人派出的代表在用工单上的签字确认表、工程量确认单等主要内容。上诉人在一审庭审中对工程量确认单、施工图纸、购买材料收据等相关证据并未提出异议，只是反复强调，答辩人与被答辩人之间不构成施工合同关系，对一审要求其明确表示是否承认答辩人主张的工程款不做明确表示，一审法院基于客观事实和相关法律所做判决认定的工程款并无不当。2.关于上诉人另案中试图否认合同相对人身份，其合同相对人身份已经为生效判决确认。因此，一审判决确认双方存在施工合同关系的认定，与事实相符且于法有据。3.关于案外人安基公司与本案上诉人的关系问题，实际控制人均为王安。被上诉人于2019年6月22日与上诉人达成口头施工协议后进入现场施工，王安与何长江协商为其另外一家安基公司办公楼做保温和防水工程，双方另签协议，该施工项目已于2019年8月2日经安基公司验收完工，项目工程款被答辩人并未即时结清。由于2019年8月22日后，上诉人违反双方约定，再次拒绝依照约定拨付本案所涉工程款，导致建筑工人因未得到工资而使项目停工，在此期间双方当事人约定，上诉人将案外款项分两次由被上诉人签收，用于支付维权工人工资。因此，支付给本案工人工资是用被上诉人施工的案外工程款支付的，不应在本案欠款中扣除7.5万元。何长江向一审法院的诉讼请求为：1.请求奉天养老公司支付工程款255318.8元；2.承担本案受理费、评估费、检测费、勘察费等。一审法院认定事实：何长江与奉天养老公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，何长江为奉天养老公司位于沈阳市铁西区保工南街44甲号的经营场所进行改造，但因何长江、奉天养老公司在施工过程中产生纠纷，致使何长江未施工完毕即提前撒场。一审法院认为:建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，当事人应该按照合同约定全面履行自己的义务。原案中，何长江虽然未提供书面的施工合同，但其提供了施工中的照片以及其与奉天养老公司法定代表人赵春艳的徽信聊天记录，可以证明何长江为奉天养老公司的该经营场所进行改造的情况属实。奉天养老公司虽否认是其与何长江成立施工合同，而是奉天养老公司委托案外人安基公司进行改造，系案外人安基公司与奉天养老公司存在工程施工合同关系，但奉天养老公司在庭审中未提供其与案外人签订的相关合同以及相应的付款凭证，因此，奉天养老公司的该答辩意见无事实和法律依据，故对何长江主张与奉天养老公司存在施工合同关系并由奉天养老公司支付工程价款的诉讼请求予以支持。关于工程价款具体数颜问题，因何长江撤场后，该工程又进行了后续施工，已无法通过评估方式确定何长江撤场时的工程量及价款，但何长江提供的微信聊天记录内容提到价款20多万且提供了施工照片以及其价款计算清单，其已经在举证能力范围内完成举证义务，但根据何长江提交的结算报价汇总表，应从汇总合计金额中减去税金19860.96元及已经包含在措施项目费中的文明施工与环境保护费228.46元，奉天养老公司应支付何长江的工程价款应为220448.82元。一审法院判决：一、沈阳市奉天记忆养老产业发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内向何长江支付工程款220448.82元；二、驳回何长江的其他诉讼请求。一审案件受理费5130元，由何长江承担701元，由沈阳市奉天记忆养老产业发展有限公司承担4429元。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院（2020）辽01民终13848号奉天养老公司与何长江侵权责任纠纷一案中，奉天养老公司在该案审理期间向法院提供市长信箱投诉举报反馈截屏一份，该回复载明“经调查，奉天养老公司法人王某将保工街十马路一处锅炉房改造工程承包给何某江。”本院认为，关于上诉人提出其不是涉案合同的当事人，应追加案外人安基公司作为本案当事人的主张。因上诉人在另案中提交的市长信箱投诉举报反馈记录已经反映出，涉案工程系上诉人发包给被上诉人，且上诉人未能提交证据证明将涉案工程委托安基公司对外发包给何长江，故上诉人此项主张没有相应依据，本院不予支持。另外，虽然上诉人主张奉天养老公司是2019年10月16日由原沈阳奉天记忆书画院有限责任公司变更所得，该公司不可能在2019年5月份以现有名称与被上诉人达成口头施工合同，但从上诉人在2019年7月17日使用奉天养老公司的名义与案外人签订了商铺租赁合同并加盖公章的事实可见，上诉人在名称变更之前与被上诉人达成的协议不能成为上诉人不承担民事责任的抗辩理由。关于上诉人提出应在涉案工程款中扣除7.5万元支付工人工资的主张。由上可知，涉案工程的双方当事人是上诉人及被上诉人，且被上诉人与安基公司之间就其他工程亦存在债权债务关系，因此被上诉人向安基公司出具的收条不能证明是上诉人关于本案的付款，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人提出案涉工程价款不应以被上诉人提供的《结算总价》认定，应以司法鉴定为准的主张。因本案双方当事人未就被上诉人施工界面及计算标准达成一致，涉案工程已由第三方后续施工，造成本案无法通过鉴定的方式确定被上诉人施工的工程造价。鉴于上诉人在未确定何长江施工工程界面的情况下，委托第三方进行施工，故应承担对本案何长江方施工的工程量及工程造价举证证明的责任。现上诉人未能提供充分证据证明上述内容，故原审法院以何长江提供的材料为基础扣除相应费用认定涉案工程款并无不当。对上诉人提出的此项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5130元，由沈阳市奉天记忆养老产业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二一年四月二十一日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。