河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)冀04民终1601号 上诉人（原审原告）：武安市徘徊镇西峧治军劳务队，住所地：河北省武安市徘徊镇西峧村。 经营者：岳治军，男，1977年11月13日出生，汉族，现住河北省武安市。 委托诉讼代理人：杨云海，武安市中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郭红卫，男，1964年4月1日出生，汉族，现住武安市。 委托诉讼代理人：刘爱学，武安市恒信法律服务所法律工作者。 上诉人武安市徘徊镇西峧治军劳务队（以下简称治军劳务队）因与被上诉人郭红卫劳动争议一案，不服河北省武安市人民法院（2020）冀0481民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 治军劳务队上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判上诉人治军劳务队不支付被上诉人郭红卫工伤保险待遇；3、一、二审诉讼费由被上诉人郭红卫承担。事实和理由：1、一审法院确认的事实缺少证据证明，工伤认定书不具有法律效力。一审法院认定郭红卫属工伤，缺少证据证明。上诉人治军劳务队以对1667号初次鉴定结论书向河北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。一审法院错误采信初次鉴定结论书，属于无效证据。一审法院计算数据错误，郭红卫日工资80元，月计薪天数21.75天。月工资应为1740元。一审法院以日工资150元确定月工资4500元，是按月计薪天数30天计算，违反了《劳动法》关于工资收入的相关规定，导致数据严重错误。2、一审法院认定郭红卫享受停工留薪期待遇违反法律规定。一审法院依据不生效的初次鉴定结论判决郭红卫享受十个月的停工留薪期工资45000元没有事实根据。3、一审法院审理程序违法。武安市劳动仲裁委员会作出的第30号仲裁裁决书后，上诉人治军劳务队已向法院提起诉讼，该仲裁裁决书已不具备法律效力。但一审法院却引用了该裁决书作为证据和裁决书陈述的事实进一步认定了本案事实，属于程序违法。4、上诉人治军劳务队已不具备用工单位主体资质，治军劳务队的营业执照有限期至2020年12月21日止。上诉人已不具备用工主体资质，如果郭红卫属工伤，应当按非法用工处理。 郭红卫辩称，1、郭红卫在治军劳务队工作中被砸伤，事故发生后，进行了工伤认定，邯郸市劳动能力鉴定委员会作出了初次鉴定结论，郭红卫的伤残等级为十级，停工留薪期十个月。2、治军劳务队没有与郭红卫签订劳动合同，也没有为郭红卫缴纳工伤保险，治军劳务队应当承担郭红卫的工伤保险待遇的赔偿责任。3、治军劳务队在规定的期限内未能提交再次鉴定通知书，故武安市劳动人事争议调解仲裁委员会依法作出了第30号仲裁裁决书，裁决治军劳务队支付郭红卫各项工伤保险待遇。4、在一审庭审中，治军劳务队也未有任何相关证据，故一审法院判决治军劳务队支付各项工伤保险待遇符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由没有法律和事实依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 治军劳务队向一审法院起诉请求：一、依法判决原告不支付被告工伤保险待遇。二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月郭红卫到治军劳务队处工作，工种为拉浆工，双方未签订劳动合同，治军劳务队没有为郭红卫参加工伤保险。2017年8月郭红卫被派遣到武安市河道治理工程工作，2017年9月18日17时许，郭红卫在拆钢模板时，钢模板架突然倒塌，砸伤右脚；郭红卫受伤后在武安市中医院住院治疗，实际住院天数13天，郭红卫在住院期间由其妻子负责护理，郭红卫妻子的日工资60元；2019年1月3日武安市劳动人事争议调解仲裁委员会作出武劳人仲案［2018］746号裁决书，裁决内容为：申请人与被申请人存在劳动关系。2019年4月17日邯郸市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书（冀伤险认决字【2018】04077105号）认定申请人受到的事故伤害属于工伤；2020年2月18日邯郸市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书（邯劳鉴办2019年1667号）鉴定申请人伤残等级为十级伤残，停工留薪期为10个月。郭红卫在受伤前月平均工资4500元。治军劳务队在2020年3月7日以邮政ＥＭＳ形式向河北省劳动能力鉴定委员会邮寄了对郭红卫的停工留薪期再次鉴定的申请书，河北省劳动能力鉴定委员会未有结论。武安市劳动人事争议调解仲裁委员会给予治军劳务队一个月的时间去河北省劳动能力鉴定委员会查询，治军劳务队未能在期限内提交河北省劳动能力鉴定委员会受理再次鉴定通知书。2020年8月14日武安市劳动人事争议调解仲裁委员会作出武劳人仲案［2020］30号裁决书，裁决内容为：一、2018年7月18日申请人与被申请人解除劳动关系。二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金31500元、一次性伤残就业补助金21744.32元、一次性工伤医疗补助金43510.64元、停工留薪期工资45000元、住院伙食补助费220元、护理费780元，合计142765.96元。治军劳务队不服该仲裁裁决于2020年10月10日向本院提起诉讼。 一审法院认为，2013年6月郭红卫到治军劳务队处工作，双方未签订劳动合同，武劳人仲案[2018]746号裁决书裁决双方存在事实劳动关系。武劳人仲案[2020]30号裁决书裁决2018年7月18日双方解除劳动关系，双方对此无异议，双方劳动权利义务关系于2018年7月18日终止。 关于治军劳务队是否应当支付郭红卫工伤保险待遇。郭红卫系治军劳务队职工，在工作中受伤，被认定为工伤，鉴定为十级伤残，停工留薪期10个月，治军劳务队没有为郭红卫参加工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇赔偿责任。”治军劳务队应当支付郭红卫工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第三十七条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，治军劳务队应当支付郭红卫一次性伤残补助金31500元（4500元×7个月）、一次性工伤医疗补助金43510.64元（5438.83元×8个月）、一次性伤残就业补助金21755.32元（5438.83×4个月）。依据《工伤保险条例》第三十三条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定，治军劳务队应当支付郭红卫停工留薪期工资45000元（4500元×10个月）。郭红卫住院13天，住院期间由家人负责护理，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条规定，治军劳务队应支付郭红卫住院伙食补助费220元及护理费780元（13天×60元）。治军劳务队虽提出向河北省劳动能力鉴定委员会邮寄了对郭红卫的停工留薪期再次鉴定的申请书，但是并未提交河北省劳动能力鉴定委员会受理再次鉴定通知书。应当认定郭红卫《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》已经生效。治军劳务队虽提出郭红卫的日工资是80元，如果自己驾驶三马车一天费用为70元，两项合计为150元，劳动仲裁委认定日工资150元是错误的，依据劳动部《工资支付暂行条例》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务。治军劳务队并未提供相应证据证明郭红卫月工资收入，法院认定郭红卫月工资为4500元（150元×30天）。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第二十八条、第三十四条之规定，判决：一、2018年7月18日郭红卫与武安市徘徊镇西峧治军劳务队解除劳动关系。二、武安市徘徊镇西峧治军劳务队自本判决生效之日起十日内支付郭红卫一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金43510.64元、一次性伤残就业补助金21755.32元、停工留薪期工资45000元、住院伙食补助费220元、护理费780元，合计142765.96元。如果未按本判决指定的期间履行给予付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由武安市徘徊镇西峧治军劳务队负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：峰峰矿区富霞耐火材料有限公司出具的证明，证实郭红卫于2019年5月到该公司承包的河北新武安钢铁集团烘熔钢铁有限公司项目工作至今。 本院认定的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：治军劳务队是否应当支付郭红卫各项工伤保险待遇。根据本案查明的事实，2017年8月郭红卫在治军劳务队工作时受伤，并认定为工伤，经劳动能力等级鉴定为十级伤残、停工留薪期十个月。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中治军劳务队没有为郭红卫参加工伤保险，故治军劳务队应当支付郭红卫的各项工伤保险待遇。 关于治军劳务队上诉称，其针对邯郸市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结论不服，已向河北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但至本案二审期间，治军劳务队仍未能提供河北省劳动能力鉴定委员会的受理通知书或者再次鉴定结论书，故本院认为，一审法院依据初次鉴定结论按照十个月计算郭红卫的停工留薪期工资并无不当。 关于郭红卫的月平均工资数额。治军劳务队上诉称，郭红卫日工资为80元，月计薪天数应为21.75天，郭红卫对此不予认可，治军劳务队也未向本院提交郭红卫的月工资收入及每月均有休息日的相关证据证明其主张，故对其上诉理由本院不予支持。 关于治军劳务队是否具备用工主体资质问题。本院认为，虽然治军劳务队的营业执照有效期至2020年12月12日，但其并未被注销，并且郭红卫在治军劳务队工作期间及郭红卫申请仲裁和诉讼期间，治军劳务队作为用人单位符合法律规定的用工主体资格。综上，上诉人治军劳务队的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人武安市徘徊镇西峧治军劳务队负担。 本判决为终审判决。 审判长  段子勇 审判员  温永国 审判员  郭晓丽 二〇二一年四月十二日 书记员  达建明