湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终262号上诉人（原审原告）：郭选华，男，1963年11月17日出生，汉族，住湖北省沙洋县，委托诉讼代理人：王义，湖北京中金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荆门市诚雅土石方工程有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区工商街2号（国药商场五楼），统一社会信用代码91420800698034391R。法定代表人：谭艾琼，董事长。委托诉讼代理人：何飞，湖北新天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斌，湖北新天律师事务所律师。上诉人郭选华与上诉人荆门市诚雅土石方工程有限公司（以下简称诚雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省荆门市东宝区人民法院于2019年11月18日作出（2019）鄂0802民初1563号民事判决。郭选华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日作出（2020）鄂08民终142号民事裁定，裁定：撤销一审判决，发回重审。湖北省荆门市东宝区人民法院重审后作出（2020）鄂0802民初1503号民事判决，郭选华与诚雅公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭选华上诉请求:一、撤销一审判决第一项，改判诚雅公司返还多收取的税金167359.38元；二、本案一、二审诉讼费、保全费由诚雅公司承担。事实与理由：一、诚雅公司所提交的企业所得税完税凭证和个人所得税完税凭证，不能证明该税金与涉案工程有关联。诚雅公司除本案工程外，还从事了其他工程项目经营。诚雅公司没有提交证据证实其向法庭提交的企业所得税和个人所得税完税凭证属于本案工程项目。二、郭选华在一审庭审中，降低了诉讼请求的数额，故应按变更后的诉讼请求交纳诉讼费用。诚雅公司答辩称，诚雅提供的完税证明和税票对应的都是郭选华负责完成工程项目所应缴纳的税款。对诉讼费用的上诉请求，由法院依法处理。诚雅公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回郭选华的诉讼请求；二、本案诉讼费用由郭选华承担。事实与理由：一、本案《内部承包经营合同》为有效合同。郭选华系以诚雅公司项目经理的身份参与工程施工，并不是借用了诚雅公司的资质。实际上，土石方工程也不需要施工资质。故诚雅公司有权按合同约定扣减全部管理费。二、涉案工程尚未最终结算，还有部分税款未向税务机关缴纳，该部分未缴纳税款，亦应由郭选华承担。三、郭选华仍应向诚雅公司交付工程款费用的发票。郭选华答辩称，一、根据法律及行政法规、规章的规定，从事土石方施工工程必须取得相应资质。郭选华并非诚雅公司员工，也不具备相应的资质。故涉案《内部承包经营合同书》实际为郭选华借用诚雅公司的资质从事施工工程，该合同应无效。二、因施工合同无效，故一审法院对合同约定管理费的处理得当。三、诚雅公司主张还未发生的税金，不应予以支持。郭选华向一审法院起诉请求：一、判令诚雅公司支付工程款300000元，并返还多收取的管理费302740元、税金201745.25元，共计804485.25元。二、本案诉讼费由诚雅公司承担。一审法院认定双方当事人无争议的事实：2016年1月30日，诚雅公司和郭选华签订《内部承包经营合同书》，约定：1.诚雅公司将已承揽包工的蒙华铁路21标三公区4段土石方路基工程及涵洞工程承包给郭选华施工；2.承包工程以诚雅公司和中水电四局签订蒙华铁路的主要合同内容为准，承包工程造价约4000万元，以实际工程量为准；3.郭选华自负盈亏，自担风险，自筹资金，并对涉案工程从开工到竣工的全过程负责；4.诚雅公司协助郭选华完成工程施工与项目部对接的相关手续；5.郭选华需向诚雅公司交纳工程总造价1%的承包费，以每次结算工程款的1%交纳，并自行承担税费；6.工程财务由郭选华自行管理，所有蒙华铁路工程款到达诚雅公司账户后，诚雅公司应在两个工作日内支付至郭选华指定账户，不得扣除或截留工程款。截至2020年9月8日，本案诉争工程总工程款为22449127元，中水电四局已向诚雅公司支付工程款20725994.65元。中水电四局就涉案工程支付至诚雅公司的工程款，诚雅公司尚有300000元未支付给郭选华。诚雅公司就涉案工程收取郭选华管理费46万元，分别为：2016年2月1日的100000元，2016年12月30日的100000元，2017年7月24日的100000元，2018年4月22日的50000元，2018年6月25日的50000元，2018年8月12日的60000元；税费901930.42元，分别为：2016年11月22日300000元增值税，2016年12月30日33495.14元地税附加税，2017年4月21日50000元开税票，2017年5月23日29220.58元增值税及地税附加税，2017年5月23日8000元税金；2017年6月11日49163.59元增值税及附加税，2017年6月11日15000元税费；2017年7月21日286597.37元税费，2018年4月21日85141.74元税费，2018年4月21日45312元税费。诚雅公司向税务部门缴纳税金700185.17元。郭选华向诚雅公司提供了1097538.28元的工程费用发票。一审法院认定双方当事人有争议的事实：除双方均认可的诚雅公司向税务部门已缴纳税金700185.17元之外，后续诚雅公司还于2020年1月15日至16日缴纳了增值税及附加税合计74869.21元，于2020年7月20日，补缴2017年4月至7月、2018年4月个人所得税124660.19元、滞纳金67733.29元。一审法院认为，本案法律争议焦点为：一、诚雅公司应否支付郭选华工程款300000元；二、诚雅公司应否返还郭选华管理费与税费。从《内部承包经营合同书》的内容来看，郭选华借用诚雅公司资质承接工程，双方之间并未建立建设工程施工合同关系，本案案由应为合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故《内部承包经营合同书》因违反法律禁止性规定而无效。关于第一个争议焦点。诚雅公司认可尚有300000元未支付给郭选华，但因郭选华未按约提供财务账簿及合法有效的凭证故暂未支付。一审法院认为，郭选华与诚雅公司签订的《内部承包经营合同书》虽然无效，但郭选华已经实际施工完毕，有参照合同约定取得工程价款的权利，且发包方中水电四局已经将工程款付至诚雅公司，诚雅公司扣留该300000元款项无合同依据和法律依据，故对郭选华要求诚雅公司支付300000元工程款的诉请予以支持。关于第二个争议焦点。诚雅公司收取郭选华460000元管理费，因《内部承包经营合同书》系无效合同，相应的，根据《内部承包经营合同书》约定计算的管理费224491.27元（工程总造价1%，即22449127元×1%）系非法利益，不受法律保护，本案不予处理。此外，对于诚雅公司以管理费名义向郭选华额外收取的235508.73元（460000元-224491.27元）没有合同和法律依据，实质上也侵犯了郭选华获得工程价款的权利，故诚雅公司应予返还。对于税费问题，诚雅公司向郭选华收取税费901930.42元，其实际向税务部门缴纳的税金为899714.57元（700185.17元＋74869.21元+124660.19元），滞纳金为67733.29元。上述滞纳金的产生系因为诚雅公司未按时代扣代缴个人所得税，鉴于郭选华已足额向诚雅公司支付税费，因而延迟支付税费而产生的滞纳金属于诚雅公司因自身因素所受损失，该费用因由其自行承担。综上，诚雅公司多收取的2215.85元没有合同和法律依据，应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、荆门市诚雅土石方工程有限公司于判决生效之日起十日内支付郭选华工程款300000元，并向郭选华返还以管理费名义多收取的235508.73元及多收取的税费2215.85元；合计537724.58元；二、驳回郭选华的其他诉请。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13170元，保全申请费5000元，共计18170元，由郭选华负担7742元，荆门市诚雅土石方工程有限公司负担10428元。本院经审理查明，一审认定的事实属实，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，一、《内部承包经营合同书》是否有效；二、一审法院对涉案税金的认定是否准确。《内部承包经营合同书》是否有效1.《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，《内部承包经营合同书》约定：承包工程以诚雅公司与中国水电四局有限公司签订蒙华铁路的主要合同内容为准；该工程由诚雅公司对郭选华内部承包；郭选华需上缴诚雅公司承包中国水电四局有限公司所签订蒙华铁路工程总造价的1%的承包费等内容。从该合同的约定可以看出，郭选华并非诚雅公司的工作人员，而以诚雅公司的名义，借用诚雅公司的资质，完成诚雅公司与中国水电四局有限公司关于蒙华铁路的土石方工程项目。故《内部承包经营合同书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，应为无效。2.诚雅公司上诉主张，根据住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的规定，已取消了土石方工程的专业承包资质，故《内部承包经营合同书》系有效合同。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市[2015]20号）第五部分三十三规定：“对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”从上述法律及规章的规定可以看出，郭选华作为自然人以与诚雅公司签订《内部承包经营合同书》的形式，以承包人身份从事涉案项目施工，违反了上述法律及规章的规定。故诚雅公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。因此，《内部承包经营合同书》中双方约定的“管理费”，本质上属于租售建筑工程施工资质的对价，一审法院对管理费的认定符合法律规定，予以维持。二、一审法院对涉案税金的认定是否准确。1.郭选华上诉主张，一审对诚雅公司的交纳的企业所得税40483.34元及个人所得税124660.19元认定有误。建设工程施工合同所涉的税款，一般包括（营业税）增值税、城市维护建设税、教育费附加税、地方教育附加、印花税、企业所得税、个人所得税等。《内部承包经营合同书》约定：承包费用不包括各种税费，税费由郭选华承担。从该条约定看，双方真实的意思表示为，与涉案工程有关的税费均应由郭选华负担。本案的个人所得税，如一审所述系根据我国税收制度，从事建筑安装业工程作业人员需计征个人所得税，在企业未单独为员工申报个人所得税的情况下，企业需以简易征收方式按工程价款的一定比例代扣代缴个人所得税，该税款并非针对郭选华个人所得。根据诚雅公司提供的完税证明及一审法院在税务机关调取的证据，诉争企业所得税与郭选华无异议的工程款及附加税的所属时期相同。诉争个人所得税的所属时期与税务系统中诚雅公司中国水电四局有限公司收到工程款或劳务*工程款的期间相一致。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，一审法院据此认定诉争企业所得税及个人所得税，系诚雅公司因涉案工程缴纳税款的事实，并无不当。若郭选华对此有异议，应举出反证，但其并未提供证据证实。因此，郭选华的该项上诉理由不能成立。2.诚雅公司上诉主张，还有部分未交纳的税款亦应由郭选华承担。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二条、第五条之规定，涉案工程是否还应缴纳税款及应缴纳多少税款的问题，应属税务机关的法定职责范围内处理，不属于本案的审理范围。至于，诚雅公司主张郭选华仍应提供工程款发票的问题，其在一审中并未提起反诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，该诉请不在本案的审理范围。另外，郭选华在一审中变更后的诉讼标的额共计804485.25元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条之规定，应缴纳诉讼费用为11845元。一审判决载明案件受理费有误，二审予以更正。综上所述，郭选华与诚雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费用11845元，保全费5000元，共计16845元，由郭选华负担5559元，由荆门市诚雅土石方工程有限公司负担11286元。二审诉讼费用12781元，由郭选华负担3603元，由荆门市诚雅土石方工程有限公司9178元。本判决为终审判决。审判长  金春吉审判员  李国林审判员  王 冉二〇二一年四月二十一日书记员  刘 静