辽宁省鞍山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽03行终30号上诉人（一审原告）：邹菲，男，1987年9月18日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：刘天飞，辽宁德奎律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：岫岩满族自治县公安局，住所地辽宁省鞍山市岫岩满族自治县岫岩镇中心街。法定代表人：姜楠，局长。委托诉讼代理人：陈博，该局民警。上诉人邹菲因与被上诉人岫岩满族自治县公安局（以下简称岫岩县公安局）治安行政处罚一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381行初231号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后依法组成合议庭，于2021年2月3日组织双方当事人进行询问，上诉人的委托诉讼代理人刘天飞，被上诉人的委托诉讼代理人陈博到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院查明，2019年7月29日12时许，傅博萌通过微信、电话等方式纠集李伟、蒋鑫、周龙、邹菲、代晓东、洪成明、吴峰印到其在岫岩××自治县老检察院对面经营的启萌进口红酒啤酒专卖店二楼，使用筹码共同玩德州扑克进行赌博违法活动，现场筹码合赌资1200元钱。嗣后，被鞍山市公安局民警抓获，并将该案移交被告岫岩县公安局查处。被告于当日对案涉人员询问，经调查后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条及《辽宁省公安机关实施行政处罚裁量权细化标准》的规定，于2020年6月11日作出鞍公岫(治)行罚决字[2020]548号行政处罚决定。原告不服该行政处罚决定，遂诉至该院。另查，被告于2019年7月31日受理案涉人员的治安行政案件，案号为鞍公岫(治)受案字[2019]1776号；于2019年8月1日对傅博萌涉嫌开设赌场罪案决定立案侦查，案号为鞍公岫(刑)立字[2019]466号；于2019年8月6日作出鞍公岫(刑)提捕字[2019]134号提请批准逮捕书，岫岩满族自治县人民检察院于2019年8月13日作出岫检侦监不批捕[2019]92号不批准逮捕决定，被告于2020年4月7日作出鞍公岫(刑)诉字[2020]86号起诉意见书，现该案尚在办理程序中。再查，被告于2020年6月9日对原告参与赌博案再次受案，案号为鞍公岫(治)立字[2020]1369号。一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”第九十一条：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”《公安机关办理行政案件程序规定》第十条：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。”的规定，被告岫岩县公安局具备作出治安行政处罚决定的法定职权；被告向本院提交的证据、依据，能够证明作出被诉具体行政行为认定的事实，故被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”及《辽宁省公安机关实施行政处罚裁量权细化标准》的规定作出被诉具体行政行为认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，且处罚适当。关于原告提出被告办案超期的问题，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”的规定，被告于2019年7月31日受理案件，于2020年6月11日作出被诉具体行政行为，显然超过了办理治安案件的法定期限，违反了法定程序；被告虽于2020年6月9日再次受案，亦不符合法律规定。但该程序违法对原告的权利不产生实际影响。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”的规定，被告作出的被诉行政行为因程序问题应当确认违法，但不予以撤销。综上，原告主张被告办案超期的主张成立，该院予以支持；因原告的其他诉讼请求缺少事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款之规定，判决：一、确认被告岫岩满族自治县公安局于2020年6月11日作出鞍公岫(治)行罚决字[2020]548号公安治安行政处罚决定的行政行为违法，但不予撤销；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原、被告各负担25元。上诉人邹菲不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判，撤销一审被告作出的鞍公岫（治）行罚决字（2020)548号行政处罚决定。事实与理由：原判决认定事实和适用法律错误。上诉人的行为只是娱乐，未出赌资不是赌博。即使被认定为参与赌博的行为，也无证据证明上诉人已达到“赌资较大”而应到受处罚的事实存在。被上诉人所作出的被诉具体行政行为认定事实错误，证据不足，其作出的予以“罚款”的处罚决定缺乏基础性和程度性的证据支持，原判决对于该具体行政行为在事实和法律上的认定显然是违背案件事实的。而且，其办案期限长达十个多月，超出公安机关办理治安案件两个月法定最长期限达五倍之多的时间，该严重超期的程序违法事实，却被原判决确认为行政行为程序“轻微违法”，以至于造成了错误适用法律的后果，从而作出了错误的判决。综上，本案原判决认定事实和适用法律都存在错误，依法应予以改判，撤销一审被告作出的鞍公岫（治）行罚决字（2020)548号行政处罚决定。被上诉人岫岩县公安局答辩称：我局作出的处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用依据正确，程序合法，请二审法院维持我局行政处罚决定。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款之规定,被上诉人岫岩县公安局负责其行政区域内的治安管理工作,具有对辖区内违反治安管理的行为作出治安行政处罚的职权。本案争议的焦点是，上诉人邹菲所参与的德州扑克活动是否属于赌博违法行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《辽宁省公安机关实施行政处罚裁量权细化标准》（以下简称《细化标准》）规定，“关于赌博赌资较大的设定：个人赌资500元以上2000元以下的，应当认定为‘赌资较大’，赌博活动中用作赌注的款物，换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于‘赌资’。个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。虽然赌资数额尚未达到以上标准，但有下列情形之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：1、在马路边设摊赌博的；2、参与‘六合彩’、‘私彩’、‘赌球’、‘斗鸡’、‘推牌九’等方式的赌博，在‘二八杠’、‘百家乐’等有组织的赌场内赌博；3、在工作场所、公共场所或者公共交通工具上赌博的；4、一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过治安处罚的；5、严重干扰他人正常生活，且经公安机关劝告不听的。”同时，《最高人民法院，最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。依照上述规定，认定上诉人邹菲所参与的德州扑克活动是否属于赌博违法行为，关键在于考量其是否具有“参与赌博赌资较大”的情形或者具有《细化标准》中规定的即使未达到赌资较大的标准也应予以处罚的特殊情形。根据本案现有证据，公安机关在现场查获的筹码算分计算的赌资为1200元，按参赌人数七人平均计算，人均赌资不足200元。《细化标准》中也并未明确将“德州扑克”规定为即使未达到赌资较大的标准也应予以处罚的特殊情形。故邹菲所参与的德州扑克活动应认定为带有少量财物输赢的娱乐活动。上诉人邹菲既不存在《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“参与赌博赌资较大”情形，也不存在《细化标准》中规定的即使未达到赌资较大的标准也应予以处罚的特殊情形，故被上诉人岫岩县公安局对上诉人邹菲作出罚款200元的处罚，缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。一审判决认定被诉行政行为超过法定期限、违反法定程序正确，但没有认定被诉行政行为存在适用法律错误的情形，以致判决结果错误，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人邹菲的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2020）辽0381行初231号行政判决；二、撤销岫岩满族自治县公安局于2020年6月11日作出鞍公岫(治)行罚决字[2020]548号公安治安行政处罚决定。一审、二审案件受理费共计100元，由被上诉人岫岩满族自治县公安局负担。本判决为终审判决。审判长  史新宇审判员  胡 明审判员  顾 颖二〇二一年四月八日书记员  张涵舒