山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3389号上诉人（原审原告）：董传英，女，汉族，1970年1月30日出生，住山东省章丘区。委托诉讼代理人：李艳磊，山东惠鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东杰卓市政工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：邵志先，总经理。委托诉讼代理人：韩丕文，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，山东昌平律师事务所律师。上诉人董传英因与被上诉人山东杰卓市政工程有限公司（以下简称杰卓市政公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初10887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。董传英上诉请求：1.撤销一审判决，改判董传英与杰卓市政公司之间自2019年5月起存在劳动关系；2.一、二审案件受理费由杰卓市政公司承担。事实和理由：一、原审法院判决认定事实不清。杰卓市政公司与彭连明之间有厉害关系，彭连明的证人证言不应采信。根据彭连明的叙述，其一直与杰卓市政公司之间有经济利益往来，且多次承包杰卓市政公司的工程，具体彭连明与杰卓市政公司到底是何种关系杰卓市政公司也未提交证据证实。其次，证人彭连明出庭的陈述与其2019年8月7日在公安机关的讯问笔录中关于董传英的工作安排前后矛盾，其证人证言更不应被采信。二、在一审庭审中，董传英已经举证证明董传英在从事劳动的过程中接受杰卓市政公司的管理、指挥和监督，并且杰卓市政公司向董传英支付了劳动报酬，并且提供了基本劳动条件即发放了反光服和安全帽；且董传英发生交通事故当天根据董传英提交的李庆泉、孙高明、彭连明在公安机关的询问笔录均能证实董传英是接受杰卓市政公司的负责人邵志先的指示前往工地提供劳动，该三份询问笔录均系知情人向公安机关作出的书证，其证明效力远远高于与彭连明的证人证言的陈述。三、杰卓市政公司的工作人员孙高明向公安机关的询问笔录所做的陈述与彭连明当庭向法庭陈述的工作时间也不一致，更进一步说明彭连明的证人证言无法采信，而孙高明向公安机关的询问笔录能说明董传英与董传英之间存在劳动关系。杰卓市政公司辩称，一审法院认定事实清楚，董传英与杰卓市政公司之间不存在劳动及劳务关系。一、董传英与杰卓市政公司之间不符合劳动关系的构成要件。二、董传英系彭连明雇佣的人员，与彭连明之间存在劳务关系。三、杰卓市政公司与彭连明之间不存在利害关系，彭连明的证人证言应当被采信。四、董传英未提交任何证据证实其与杰卓市政公司之间存在劳动关系，且从董传英整个的工作内容来看，其提供的是劳务，而非劳动，形成的是劳务关系，而非劳动关系。董传英向一审法院起诉请求：1.请求确认董传英与杰卓市政公司之间自2019年5月起存在劳动关系；2.本案诉讼费由杰卓市政公司承担。一审法院认定事实：1.2019年7月25日，董传英到杰卓市政公司位于济南市历城区彩龙路彩石安置小区路口北侧杨家河河道治理工地上从事打扫渣土车散落物的工作，当日11时25分许，案外人吴帅帅驾驶鲁AE58X3小型普通轿车沿彩龙路由南向北行驶至彩龙路彩石镇政府北500米处时，适遇行人董传英行至此处，双方发生交通事故，事故造成董传英受伤，车辆受损。济南市公安局交通警察支队历城区大队出具第370112120190000577号道路交通事故认定书，认定吴帅帅承担事故的全部责任，董传英无责任。2.事故发生后，济南市公安局交通支队历城区大队对相关人员进行询问。2019年8月7日16时23分，案外人彭连明接受交警询问，询问笔录载明：问“你和当事人董传英是什么关系？”，答：“我们是一个村的，我找董传英临时干活，每天的工资为干完活后每天下午结账，2019年7月24日下午，我给董传英结完工资后，让他明天继续来干活…具体工作是到了工地上以后，工地上的负责人安排工作，我就是负责找人，我也不知道董传英在工地上具体干什么工作”。2019年8月8日13时53分，案外人孙高明接受交警询问，询问笔录载明：孙高明称其在山东杰卓市政工程有限公司工作，问：“你和本案的伤者董传英是什么关系？”，答：“是间接雇佣关系，我们单位的经理邵志先和一个叫彭连明的工头联系，让彭连明联系工人到历城区彩龙路彩石安置小区路口北侧杨家河河道治理的工地上干活，没有合同，彭连明负责联系工人，我们公司给彭连明支付工钱，彭连明再将工钱发放给工人”；问：“董传英是什么时到杨家河河道治理的工地上开始干活的？”答：“董传英是第一天到杨家河河道治理的工地上开始干活的，以前在其他工地上给我们公司干活，干了大约两个月的时间”；答：“2019年7月25日大概7点左右我在潘田安置房的工地上见到董传英，邵经理安排了董传英、李波、任金川她们三人，到杨家河的工地门口清理渣土车进出入工地时散落在道路上的散落物，安排工作的时候，我在旁边”；答：“我们给工人发放有反光服以及头盔…”；答：“我到现场后没有看到设置警示标志，但我们指定了安全员…”；答：“我们和通达市政工程公司签订的合同，在杨家河河道治理的工地上清理河道、加固河道的工程”。2020年8月8日14时，案外人李庆泉接受交警询问，询问笔录载明：问：“你和董传英是什么关系”，答：“同事关系，我们同在彭连明手下干活”；问：“董传英和彭连明有无劳动合同？”，答：“临时工，没有劳务合同”；答：“早上我们七点上班，上班后邵经理安排去那个地方干活…”；问：“你们公司有没有给工人发放工作服和反光服？”，答：“发放了，反光服和安全帽都有。”3.2020年7月24日，申请人董传英以山东杰卓市政工程有限公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：确认申请人与被申请人自2019年5月起存在劳动关系。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审查，作出济历城劳人仲案字[2020]第768号仲裁决定书，决定不予受理。另查明，济南杰卓市政工程有限公司成立于2016年10月10日，2020年5月22日公司名称变更为杰卓市政公司，公司经营范围包括建筑智能化工程施工，各类工程建设活动，建筑劳务分包等。一审法院认为，劳动关系中，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应以劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，用人单位是否向劳动者支付工资性劳动报酬，且由用人单位提供基本的劳动条件，并结合双方之间在人格上、经济上、组织上是否具有从属性来分析。本案中董传英通过彭连明向杰卓市政公司等单位不定期提供劳务，工资由彭连明按天发放，工作时间由董传英自行决定，故董传英与杰卓市政公司之间不符合劳动关系的构成要件，董传英要求确认与杰卓市政公司之间自2019年5月起存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回董传英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由董传英负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系特征是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者发放报酬。本案中向董传英发放报酬的是彭连明，并非杰卓市政公司，彭连明也并非杰卓市政公司工作人员，董传英主张与杰卓市政公司具有劳动关系证据不足。杰卓市政公司对董传英的管理目的是实现劳动成果和劳动成果标准的管理，不是对董传英劳动力的管理，对董传英进行劳动力管理的是彭连明，董传英主张与杰卓市政公司形成劳动关系管理的意见不能成立。一审判决驳回董传英与杰卓市政公司劳动关系的请求并无不当。综上所述，董传英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董传英负担。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二一年四月十五日书记员  韦敬月