江苏省泰兴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）苏1283刑初42号 公诉机关泰兴市人民检察院。 被告人杨美红，女，1971年8月26日出生，泰兴市非零和超市实际经营人，住泰兴市。因本案，于2020年3月11日被泰兴市公安局取保候审。 辩护人苏娟，江苏律园律师事务所律师。 被告人顾为江，男，1969年10月25日出生，泰兴市黄桥非零和超市实际经营人，住泰兴市。曾因不按规定如实登记住宿旅客信息分别于2017年9月7日、2017年9月19日、2017年9月30日、2019年9月24日被泰兴市公安局罚款人民币500元、500元、500元、2000元；因拒不执行紧急状态下的决定、命令，于2020年2月15日，被泰兴市公安局罚款人民币200元。现因本案，于2020年4月13日被泰兴市公安局取保候审，2020年8月11日经本院决定逮捕，2020年8月13日由泰兴市公安局执行逮捕。现羁押于泰兴市看守所。 辩护人孙凯，江苏维世德律师事务所律师。 泰兴市人民检察院以泰检一部刑诉[2020]391号起诉书指控被告人杨美红、顾为江犯非法吸收公众存款罪，于2020年7月16日向本院提起公诉。本院于2020年8月24日依法作出（2020）苏1283刑初461号刑事判决，被告人顾为江不服，提出上诉，泰兴市人民检察院提起抗诉，泰州市中级人民法院于2020年12月24日裁定发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，重新公开开庭审理了本案。泰兴市人民检察院指派检察员虞娟出庭支持公诉，被告人杨美红及其辩护人苏娟、被告人顾为江及其辩护人孙凯到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2014年7月，吴红庆等人(另案处理)为吸收资金，先后注册成立泸州市汝康酒类销售有限公司、江苏汝康食品商贸有限公司（以下均简称“汝康公司”），未经中国人民银行批准，以高额返利为诱饵，采用向社会公众宣传推广商品代销返利模式，吸收社会不特定人员投资款，并在全国各地发展团队、开设分店，向团队长、店长发放高额提成。 1、2015年至2016年10月，被告人杨美红担任泰兴市非零和超市负责人期间，以高额返利为诱饵，通过口口相传、以老带新、搞优惠活动、发放宣传册等方式，向社会公众宣传汝康公司代销返利投资项目，吸收社会不特定人员投资款，并将投资款缴至汝康公司，协助汝康公司非法吸收社会公众资金。至案发，被告人杨美红共向周新民、杨永琴等66人吸收投资款计1383.7万元，造成投资人直接经济损失765.816万元（见附表）。 2、2015年至2016年10月，被告人顾为江设立泰兴市黄桥非零和百货超市，以高额返利为诱饵，通过口口相传、以老带新、搞优惠活动、发放宣传册等方式，向社会公众宣传汝康公司代销返利投资项目，吸收社会不特定人员投资款，并将投资款通过杨美红缴至汝康公司，协助汝康公司非法吸收社会公众资金。至案发，被告人顾为江共向顾亚南、李军等18人吸收投资款计522.5万元，造成投资人直接经济损失328.504万元（见附表）。 公诉机关认为，被告人杨美红、顾为江非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人杨美红、顾为江系单位其他直接责任人员，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，且系单位犯罪、共同犯罪，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。被告人杨美红、顾为江在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人杨美红、顾为江犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人顾为江具有劣迹，可以酌定从重处罚。被告人杨美红自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。建议对杨美红判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元以上二十万元以下罚金，可以适用缓刑。庭审中，公诉机关与被告人顾为江就量刑建议重新具结，建议对顾为江判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元以上二十万元以下，不适用缓刑。公诉机关提交了同案人吴红庆、殷胜南的供述，证人杨某乙、杨某丙、倪某等的证言，公安机关依法调取的常住人口登记表、行政处罚决定书、借条、存款凭条、企业登记资料查询表、银行交易明细，出具的受案登记表、归案情况说明，制作的杨美红、顾为江非法吸收公众存款一览表等证据证实。 被告人杨美红对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人杨美红的辩护人提出的辩护意见是：对指控的事实和罪名均无异议。“杨美红非法吸收公众存款情况一览表”中序号第48-66是顾为江的客户投资的金额，公司给予的佣金均为顾为江所有，故被告人杨美红在与顾为江共同犯罪部分，所起作用相对较小。2、被告人杨美红系从犯、具有自首情节、自愿认罪认罚，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。 被告人顾为江对指控的事实及量刑建议均无异议。 被告人顾为江的辩护人提出的辩护意见是：对罪名的认定无异议。对于量刑提出以下意见：1、顾为江曾对参与人的投资款归属提出了异议，认为第17笔蒋纪兰的99万元与其无关，是蒋纪兰在永安的分店投资的，其未获得一分钱收益，所有转账没有其签字，开票人、收款人其不认识；第8、9笔常红、顾巧兰投资情况其不知道；第15、16笔，常吉如、殷萍这两个人其都不认识。如经法庭查证属实，应扣减相应的数额，重新计算基准刑。2、从犯罪中所起作用来看，原审认定两被告人起次要作用，是相对于汝康公司而言，在本案中两被告人还应当区分主次作用。杨美红有委托书，顾为江没有委托书，顾为江通过杨美红来结算投资款以及提成，可认定为杨美红在两者之间起主要作用。3、被告人顾为江的劣迹来，受处罚对象是个人与单位，适用的法律不同，不能将处罚个人和处罚单位混为一体。同时，顾为江是因为宾馆的工作原因而受到处罚，与本案属于异类处罚。且情节相对轻微，对社会危害较小，之所以被处罚，也是因为替宾馆当时的值班人员承担了过错，作为经营者承担了责任，而非本人的直接过错被处罚，请求法庭予以适当区分。被告人顾为江已适当地进行了退赔，征得部分被害人的谅解，建议对其适用缓刑。 经审理查明，2014年7月，吴红庆等人(另案处理)为吸收资金，先后注册成立泸州市汝康酒类销售有限公司、江苏汝康食品商贸有限公司，未经中国人民银行批准，以高额返利为诱饵，采用向社会公众宣传推广商品代销返利模式，吸收社会不特定人员投资款，并在全国各地发展团队、开设分店，向团队长、店长发放高额提成。 2015年至2016年10月，被告人杨美红担任泰兴市非零和超市负责人期间，以高额返利为诱饵，通过口口相传、以老带新、搞优惠活动、发放宣传册等方式，向社会公众宣传汝康公司代销返利投资项目，吸收社会不特定人员投资款，并将投资款缴至汝康公司，协助汝康公司非法吸收社会公众资金。至案发，被告人杨美红共向周新民、杨永琴等66人吸收投资款计1383.7万元，造成投资人直接经济损失765.816万元（见附表）。 2、2015年至2016年10月，被告人顾为江设立泰兴市黄桥非零和百货超市，以高额返利为诱饵，通过口口相传、以老带新、搞优惠活动、发放宣传册等方式，向社会公众宣传汝康公司代销返利投资项目，吸收社会不特定人员投资款，并将投资款通过杨美红缴至汝康公司，协助汝康公司非法吸收社会公众资金。至案发，被告人顾为江共向顾亚南、李军等18人吸收投资款计522.5万元，造成投资人直接经济损失328.504万元（见附表）。 另查明，被告人杨美红犯罪后自动投案，并如实供述了上述犯罪事实。被告人顾为江犯罪后自动投案，并如实供述上述犯罪事实，本案审理中，被告人顾为江对主要犯罪事实提出异议，不予认可。 在审理期间，被告人杨美红、顾为江分别主动缴纳财产刑执行保证金人民币35000元、30000元。 上述事实，有经庭审质证、确认的被告人杨美红、顾为江的供述、同案人吴红庆、殷胜南、施正华的供述、集资参与人杨某丙、倪某、杨美珍、滕碧云、于某等的证言，公安机关依法调取的报案人、集资参与人提供的借条、存款凭条、汝康酒类销售有限公司销售协议、收据、消费回馈协议、银行交易明细清单、企业登记资料查询表、户籍证明及被告人近照、行政处罚决定书、出具的受案登记表、被告人归案情况说明等证据，足以证实。 根据控辩双方提出的意见，结合本案事实和证据，本院分别评判如下: 1、本案顾为江的老客户发展了新客户，新客户投资并非顾为江经手，其投资金额是否应计入顾为江非法吸收资金的数额内？ 经查，（1）汝康酒业宣传模式中包括泰兴、黄桥非零和超市向客户宣传的内容，是鼓励以老带新，从而扩大集资对象和款项，同时被告人杨美红的供述、证人倪某、于某、姚某等的证言相互映证，足以证实到非零和超市拿返利的规则，是老会员发展的新会员，仍然记录到老会员的发展人员头上，老会员可以得到2000元推荐费，业务员据此结算业务费。因顾为江的门店在黄桥，顾为江又长期在泰兴经营宾馆，为解决投资人、顾为江去黄桥看样品不方便、同时也可增加杨美红门店的人气，顾为江和杨美红约定让其投资人去杨美红门店看样品，投资款通过杨美红缴至公司帐户，并在顾为江不方便时帮顾为江出具收据，公司业务提成由顾为江获取。（2）集资参与人常红、顾巧兰和陈学善的证言相互映证，足以证实常红、顾巧兰系经陈学善介绍到被告人顾为江处投资；常吉如、殷萍的报案自述材料及常红的证言、相关收据相互映证，足以证实常吉如、殷萍系常红介绍到顾为江处投资；蒋纪兰的证言与被告人顾为江的供述亦相互映证，足以证明蒋纪兰经顾为江介绍后的投资额为99万元（已扣除了其在永安店投资的金额），且蒋纪兰的投资顾为江是否获利，不影响该投资款计入顾为江的犯罪数额内。（3）在审查起诉阶段以及原审庭审中，被告人顾为江对公司发展业务模式、以老带新、业务费结算在业务员名下等均如实供述，对上述五人系其名下的投资人及投资金额均未提出异议。故对辩护人提出被告人顾为江曾提出“常红、顾巧兰、常吉如、殷萍、蒋纪兰的投资额不应计算在其名下”的辩护意见，本院不予采纳。 2、被告人杨美红、顾为江共同犯罪部分，是否应区分主次作用？ 经查，被告人顾为江非法吸收的存款均经由被告人杨美红缴至汝康公司，被告人杨美红对被告人顾为江该部分非法吸收公众存款的犯罪行为起到了实质上的帮助作用，二人属于共同犯罪，没有顾为江发展客户，也不会有该部分犯罪的发生，没有杨美红的转账，该部分犯罪同样不能完成，对于该部分非法吸收的款项两人所起作用相当，不宜区分大小。故对被告人杨美红的辩护人提出“‘杨美红非法吸收公众存款情况一览表’中序号第48-66是顾为江吸收的金额，在该部分共同犯罪中作用较小”的辩护意见，本院不予采纳；对被告人顾为江及其辩护人提出“在杨美红与顾为江的共同犯罪中，杨美红起主导作用，顾为江所起作用轻微”的辩护意见，本院亦不予采纳。 3、被告人顾为江是否可以适用缓刑？ 经查，被告人顾为江具有五次被行政处罚的劣迹，其中四次被处罚人均为顾为江，一次为顾为江经营的万兴宾馆，万兴宾馆的经营负责人为顾为江，顾为江负有对宾馆管理、承担经营后果的责任。作为宾馆经营人，在短期内因同一违法行为被公安机关连续查处，并有在疫情防控紧急状态时期，拒不执行国家决定、命令的行为，足以证明被告人顾为江缺乏对国家法律、政策敬惧之心，具有再违法犯罪的危险，故对被告人顾为江不宜适用缓刑。 本院认为，被告人杨美红、顾为江非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，系单位犯罪，被告人杨美红、顾为江均系单位其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。公诉机关的指控成立。被告人杨美红、顾为江在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当减轻处罚。被告人杨美红犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人杨美红、顾为江主动缴纳财产刑执行保证金，均可以酌情从轻处罚。被告人顾为江具有多次劣迹，可酌情从重处罚。资金兑付问题,因本案向不特定人员吸收存款后均直接交给江苏汝康食品商贸有限公司,由该公司负责资金的统一管理及支配,故本案涉案金额的退赔应在江苏汝康食品商贸有限公司或相关人员涉嫌犯罪案件中统一处置。被告人杨美红、顾为江自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。鉴于被告人杨美红犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的考验期限。 依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第三十条，第三十一条，第六十七条第一款，第二十七条，第七十二条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人杨美红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币三万五千元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人顾为江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月13日起至2022年2月12日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  孙 玮 人民陪审员  周玉堂 人民陪审员  曹 霞 二〇二一年四月七日 法官 助理  周 筠 书 记 员  丁海燕 附录： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018版） 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。