辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）辽05行终40号 上诉人（原审原告）：黄舒，男，1978年11月19日出生，汉族，辽宁省本溪市人，本溪市平山区人民政府工作人员，住本溪市明山区。 委托诉讼代理人：衣诗博，辽宁同政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：本溪市公安局平山分局，所在地：辽宁省本溪市平山区市府南路14号。 负责人：黄智力，该局局长。 委托诉讼代理人：刘大智，该分局法制大队民警。 委托诉讼代理人：巴云祥，站前中心派出所民警。 原审第三人：白晓明，男，1969年5月3日出生，锡伯族，辽宁省本溪市人，本溪火车站下岗职工，住平山区。 委托诉讼代理人：王圣君，本溪市溪湖区河东法律服务所法律工作者。 上诉人黄舒与被上诉人本溪市公安局平山分局、原审第三人白晓明治安行政处罚案，本溪市平山区人民法院作出(2020)辽0502行初95号行政判决，黄舒不服提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄舒及其委托诉讼代理人衣诗博，被上诉人本溪市公安局平山分局的委托诉讼代理人刘大智、巴云祥，原审第三人白晓明及其委托诉讼代理人王圣君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2016年5月20日，本溪市平山区人民政府下发平政发[2016]13号本溪市平山区人民政府关于丹霞国际广场项目的征收决定，征收目的中包括改善居民居住条件、保障被征收房屋所有权人的合法权益，本溪中央商贸商务集聚区管理委员会是丹霞国际广场项目征收工作的实施单位。 2016年5月15日，本溪中央商贸商务集聚区管理委员会出具丹霞国际广场项目房屋征收工作方案，总的原则及要求为：1.实行统一领导、分级管理；2.坚持依法征收、阳光操作；3.切实维护群众合法权益……，征收工作领导小组成立九个工作组，签约内业组，负责房屋征收工作前期基础资料汇总、房屋征收中的档案整理，负责房屋征收签订协议、交付房屋的验收工作及产权证核销等工作。组长：黄舒；协商谈判组，负责征收谈判工作，住宅四组：张岩峰…… 黄舒、郑斌、张岩峰原系平山区人民政府丹霞项目征收工作的工作人员。2017年11月3日晚，原告黄舒、郑斌、张岩峰在一起吃饭喝酒时商议到本溪市××蔬菜楼××楼平台给未搬迁的住户制造点麻烦。到场后，张岩峰将平台上的两块沙发搬到第三人白晓明家门口，黄舒偷走第三人白晓明在一楼平台铁笼中养的一只公鸡，将公鸡交给郑斌，郑斌将公鸡拿回家中吃掉。被告本溪市公安局平山分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、第十六条之规定，给予黄舒拘留五日的行政处罚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项、第十六条之规定，给予黄舒拘留五日的行政处罚。 2019年9月27日，本溪中央商贸商务集聚区管委会出具情况说明，主要内容为：黄舒、张岩峰、郑斌三人系区政府为丹霞项目征收工作从站前办事处、东明办事处和永丰商业区管委会抽调的工作人员，征收工作于2017年12月底结束。该三位同志系一个征收小组，为完成征收工作任务一直在征收现场工作，三人在工作期间发生的违法行为系个人行为，在此，我们愿意担保三人在复议期间不会发生危害社会的行为。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”被告本溪市公安局平山分局具有作出行政处罚的合法职权。本案的争议焦点是被告本溪市公安局平山分局作出的本公平（治）行罚决字[2019]532号行政处罚决定是否合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第(四)项规定“其他寻衅滋事行为”,这是兜底性条款,现有法律尚未对此作出解释性规定或说明。2013年,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》第一条规定了三种类型的寻衅滋事:一是无事生非型,即寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等侵害他人权利的行为;二是借故生非型，即行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，明显超出解决纠纷的合理限度的行为;三是积怨型,行为人因婚恋、家庭、债务等纠纷,实施破坏社会秩序的行为,经有关部门批评制止或者处理处罚后,拒不改正的。具体到本案,原告是从事拆迁工作的人员，因拆迁工作压力较大，在与其他二人吃饭喝酒时商议给未搬迁的住户制造麻烦，而原告偷鸡是制造麻烦的具体行为，该行为显然超出了拆迁工作的范围，属于借故生非型的寻衅滋事。被告认定原告行为属于治安管理处罚法规定的“其他寻衅滋事行为”,定性准确;结合违法情节、性质、认错态度等因素,被告对原告作出拘留十日的行政处罚,系其在法律规定幅度内的自由裁量，不违反法律规定。 关于原告称原告是从事拆迁工作的征收工作人员，到被征收人处是履行征收工作职责，是职务行为一节，因征收工作方案中明确了征收工作的总的原则及要求是坚持依法征收、阳光操作，切实维护群众合法权益，无论何种原因绝不能侵害群众利益，而原告及张岩峰、郑斌等人商议给未搬迁的住户制造麻烦，并将公鸡偷走的行为已完全违背了征收方案的原则及要求，所以不宜认定其三人商议给未搬迁的住户制造麻烦，并将公鸡偷走的行为是履行工作职责的职务行为。关于原告称原告黄舒没有实施盗窃行为，公鸡是被在场的郑斌拿走，黄舒没有秘密窃取占有的主观目的一节，因黄舒和郑斌的询问笔录中均有公鸡被黄舒偷走，后被郑斌拿回家吃掉的表述，且黄舒将公鸡取出鸡笼并未经过公鸡所有权人的同意，所以原告黄舒的意见不予支持。关于原告称被告超时间扣留原告一节，因询问笔录上均有关于询问时间的记载，并未超过24小时，故对原告的意见不予支持。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告黄舒的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告黄舒负担。 上诉人黄舒的上诉请求是撤销原判，撤销被诉的处罚决定，案件受理费由被上诉人承担。理由是原判认定上诉人实施的不是职务行为，而是个人行为，与事实不符。上诉人没有实施任何借故生非型的寻衅滋事行为，也没有实施盗窃行为。上诉人作为平山区政府下属的征收工作人员，负责征收谈判工作，因此与原审第三人之间因征收补偿工作产生争议而发生纠纷。上诉人等人是履行征收工作职责的职务行为。如果工作方式存在不当，出现过错，应当依照行政规定法律后果由派出机关承担并由上诉人所在机关对上诉人作出相应的党纪政纪处理。被上诉人认定上诉人实施盗窃行为事实不清，证据不足。如果认定上诉人拿鸡行为是盗窃，就不应该又以此行为来认定上诉人实施了借故生非型的寻衅滋事行为。第二，认定上诉人行为属于寻衅滋事，定性不当，适用法律错误。上诉人行为不属于借故生非型的滋事行为。上诉人与原审第三人之间没有恩怨，如果不是因为工作关系，也不可能与其产生任何纠纷，是因为原审第三人对征收补偿的过分要求并拒绝搬迁，上诉人才迫于工作压力，采取工作方式不当，主观上没有寻衅滋事的故意，客观上也没有实施寻衅滋事行为。三是传唤时间超过法定期限。 被上诉人本溪市公安局平山分局辩称，上诉人的行为是个人行为。上诉人无视国法、公序良俗，知法犯法，在非工作时间，夜间9点30分，酒后无事生非，对政府的形象有所影响。上诉人用找点事、恐吓白晓明的方式来达到使白晓明对上诉人产生畏惧的目的，其违法行为已经超越工作职权及工作范围。而且其所属单位出具的情况说明也证明上诉人的违法行为系个人行为。行政处罚事实准确，程序合法，适用法律正确，处罚得当。上诉人存在概念认知错误，上诉人认为两个事情是竞合，实际应该是聚合。 原审第三人白晓明述称：上诉人的行为是非职务行为，发生时间不是职务时间，而是晚上21点30分，完全跟职务没有关系。应维持原审判决。 原审期间，原审被告本溪市公安局平山分局提供的行政处罚决定书、公安行政案件审批表、受案登记表、受案回执、传唤证、通告知记录、电话查询记录、户籍信息、案件来源及抓获经过、行政处罚告知笔录、情况说明，询问笔录，光碟一张等证据，原审法院经审查，认为可以采信。本院认为原审法院认证正确，前述证据已随卷移送本院。 本院审理查明事实与原审无异。 本院认为，本案的争议焦点：一是上诉人的行为是否为个人行为，二是是否属于寻衅滋事行为，三是对上诉人行为既适用寻衅滋事条款又适用盗窃条款予以处罚是否正确。 对于上诉人主张其行为属职务行为一节，一是从时间上看，虽然从事征收协商工作确实需要晚间到被征收人家中开展，但事发当时已进入冬季供暖期，按当地普通人群的生活习惯，晚上九点半属于洗漱休息的时间段，上诉人等三人在吃饭饮酒之后实施案涉行为，明显不属于工作时间范围；二是从上诉人的行为内容看，虽然上诉人陈述其行为目的是制造麻烦促进签约，但其用沙发堵原审第三人大门迫使签约的行为，不属于行政机关与被征收人协商签约的职务行为范畴，且其所在单位出具情况说明，否认其行为属于职务行为，故对上诉人该主张不予支持。二是从上诉人的行为内容看，虽然上诉人陈述其行为目的是制造麻烦促进签约，但其用沙发堵原审第三人大门迫使签约的行为，不属于行政机关与被征收人协商签约的职务行为范畴，且其所在单位出具情况说明，否认其行为属于职务行为，故对上诉人该主张不予支持。 关于上诉人的行为性质一节，上诉人出于给被征收人制造麻烦促进签约的目的，以偷鸡的方式实施了影响原审第三人生活的违法行为，被上诉人既按寻衅滋事行为处理又按盗窃行为处理，适用法律有误。上诉人行为虽不属于职务行为，但确与完成工作任务有关，属事出有因，不同于耍横立棍、无端滋事的寻衅滋事行为，且未对原审第三人生活造成严重影响，情节显著轻微，应当适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条（一）项规定，减轻处罚或者不予处罚，故被上诉人未予减轻处罚或不予处罚作出处罚决定，适用法律有误，应予撤销。对于上诉人传唤时间一节，有书面材料记载，并未超过法定时限，其主张缺乏事实依据，不予支持。 综上，原判有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销本溪市平山区人民法院（2020）辽0502行初95号行政判决； 二、撤销本溪市公安局平山分局作出的本公平（治）行罚决字[2019]532号行政处罚决定。 一、二审案件受理费各五十元，由被上诉人本溪市公安局平山分局负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚铁莉 审判员  蒋天飞 审判员  张树海 二〇二一年四月二十日 书记员  王梁宏 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；