辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终328号 上诉人（原审被告）：史航宇，男，满族，1978年9月23日出生，住址辽宁省桓仁满族自治县。 委托诉讼代理人：隋然，辽宁贞观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙寿德，男，汉族，1965年6月23日出生，住址辽宁省桓仁满族自治县。 上诉人史航宇因与被上诉人孙寿德合伙协议纠纷一案，不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2020）辽0522民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 史航宇上诉请求：1.撤销一审判决，改判史航宇返还给孙寿德55102元或者发回重审。2.孙寿德承担本案诉讼费用。事实及理由：2016年9月史航宇承包了桓仁满族自治县华尖子镇东堡、西堡的水泥路面，因以前有合作关系，史航宇找到孙寿德合伙共同修建水泥路。竣工后，双方开始结账，史航宇发现，孙寿德开始做账，严重损害史航宇的利益，因无法调和，孙寿德诉至人民法院，并以自己书写的资金明细和垫付款为证据向史航宇请求给付133095.50元。史航宇为维护自身权益，现将有证据的孙寿德侵占史航宇款项的事项，列举如下：1.孙寿德编造工人工资款(2人)金额7500元；2.孙寿德给自己轿车加油款1985元；3.史航宇与孙寿德各自相同的自卸车都一样干活，孙寿德所加的柴油比史航宇的自卸车油款多出6392元；4.用于买卖水泥款10万元(孙寿德自己的生意)，经孙寿德同意是史航宇在银行贷的款，由孙寿德使用，三年利息31320元，孙寿德应当承担；5.找村长办事是史航宇自己拿出1万元，而孙寿德在明细表内，却写自己给了5000元；6.在孙寿德明细中，租机械设备款6600是不存在的，因为合伙时的条件就是孙寿德提供设备；7.私自拿合伙的材料，修建自己的工程，所得利润约为15000元；8.在资金明细中垫付东堡款：48170，实际为35850元，多出12320元；9.孙寿德车辆肇事费用8500元，不应由史航宇承担，因为双方已经约定，各自使用各自的车，司机工资各付各的工资。综上所述，孙寿德在合伙期间，利用多种手段、方式损害史航宇的利益，请求人民法院依法支持史航宇的上诉请求。 孙寿德辩称：对一审判决是认可的，不认可史航宇上诉主张，史航宇需要拿出来证据，凭空说的不能认。 孙寿德向一审法院起诉请求：史航宇给付孙寿德133095.50元，诉讼费由史航宇承担。 一审法院认定事实：2016年，孙寿德与史航宇合伙承包华来镇的水泥路工程。双方共同出资、共同经营，效益均分。第一次工程回款33万元已支出完毕。第二次工程回款7万元，孙寿德、史航宇各分得35000元。第三次工程回款61000元，孙寿德、史航宇各分得30500元。第四次工程回款268261元未分配，其中224761元在史航宇处，43500元在孙寿德处。经庭审对账，双方认可史航宇出资98990元。史航宇对孙寿德出资中的租机械设备款、车辆肇事费用有异议，对33万元支出开车司机工资、做饭工资、租房钱及其他费用、租铲车费、水泥款有异议。未能向法庭提交证据。现孙寿德为要求史航宇给付133095.50元而诉至法院。 一审法院认为：孙寿德与史航宇为合伙关系。双方在工程结束后，应均分盈余。本案中，孙寿德的出资中，史航宇对孙寿德出资中的租机械设备款、车辆肇事费用有异议，孙寿德未能提供有力证据证明，对该两项不予采信，孙寿德出资为168820元。史航宇对33万元支出开车司机工资、做饭工资、租房钱及其他费用、租铲车费、水泥款有异议，因未能提供证据证明，不予采信。孙寿德的出资扣除两次回款65500元后，剩余103320元。史航宇的出资扣除两次回款65500元后，剩余33490元。第四次工程回款268261元扣除103320元、33490元后，剩余131451元为待分配的盈余，孙寿德、史航宇应各分的65725.50元。因第四次回款中有224761元在史航宇处，史航宇扣除其剩余出资33490元及应分盈余65725.50元后，应将剩余125545.50元返还给孙寿德。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条一款、第一百四十二条之规定，判决：一、史航宇于判决生效后立即返还孙寿德125545.50元；二、驳回孙寿德其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174元，由史航宇负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：史航宇、孙寿德对第二次工程回款7万元及分配、第三次工程回款61000元及分配、第四次工程回款268261元及双方占有情况不持异议，史航宇的上诉意见主要集中在孙寿德及史航宇垫付资金明细、33万元支出不实及其他孙寿德应分配的款项。 关于史航宇主张孙寿德记载的史航宇垫付资金明细中98990元少记录1万元一节，史航宇在一审时对该数额未提异议，现其未提供充分证明存在1万元投入，故对史航宇该项主张不予支持。 关于史航宇主张孙寿德垫付资金明细数额虚高一节，史航宇孙寿德提供了垫付东堡沙场王书记48710元的收据原件，且史航宇确认是其陪同孙寿德一并交款，史航宇主张存在先同意孙寿德交款再另行算账的约定，孙寿德不予认可，故在史航宇无其他证据的情况下，对该项数额不予调整。史航宇在上诉中对孙寿德垫付2500修路面款、1500人工费、5000元办事费的异议，与其一审庭审时的陈述意见不一致，其在一审庭审时对该三项内容予以认可，故对史航宇对该三项数额的异议，不予支持。关于史航宇上诉意见中对6600元租赁设备款、8500元肇事费用的异议，一审判决并未支持该两项内容，史航宇在二审中认可一审判决的该项认定。 关于史航宇对第一次工程回款33万支出的异议一节，孙寿德确认其在一审中提供的33万元支出明细不是确定项目及数额，是其凭借记忆大致记载的内容，但表示33万元已经全部支出，具体账目在史航宇手中。史航宇对33万元全部支出亦没有异议，且认可在合伙中由其管钱，孙寿德拿票据报销，其上诉主张认为孙寿德的报销票据存在虚高和不真实的情况。而双方在施工中没有工程日志或工程量单等能够记录相关工程内容的工作量及数额的原始材料，史航宇对孙寿德提供的报销票据若有异议，应在报销时予以审核，其在工程完工数年后对票据提出的异议，无事实及法律依据，不予支持。 关于史航宇主张孙寿德利用合伙材料给其他工程施工所得工程款及买卖水泥款回扣款应当平分一节，该两项主张超过了一审的审理范围，但二审审理中孙寿德自认在修路过程中使用了合伙剩余的20立石头，同意若东堡村给款后可以与史航宇平分。对于水泥回扣款，孙寿德不予确认，但主张若有回款，应予史航宇平分。故对该两项内容，首先超出了本案审理范围，其次史航宇并未证明孙寿德实际收取两笔款项，史航宇与孙寿德对该两笔款项的争议应另行解决，本案不予处理。 综上所述，史航宇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五十元，由上诉人史航宇负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  周明辉 审判员  许 晶 审判员  赵丹阳 二〇二一年四月二十二日 法官助理赵行 书记员孙越 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。