安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终785号 上诉人（一审被告）:江苏镇淮建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区华西路98号办公楼，统一社会信用代码9132080371862789XP。 法定代表人：吉桂金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田金龙，该公司员工。 委托诉讼代理人：董建伟，江苏典筑律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：徐志文,男,1992年2月24日,汉族,住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：任彩瑕，安徽知秋（灵璧）律师事务所律师。 上诉人江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称江苏镇淮公司）因与被上诉人徐志文建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初5162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏镇淮公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：徐志文并非本案适格主体，无权提起诉讼。案涉《水电安装工程分包合同》是安徽省顺达电气有限责任公司（以下简称安徽顺达公司）签订，而非徐志文。本案适格诉讼主体应为安徽顺达公司。2019年1月30日，安徽顺达公司出具授权委托书，委托徐志文办理与江苏镇淮公司的事项。徐志文与安徽顺达公司是代理与被代理关系，代理后果应由安徽顺达公司承担。本案系合法分包，涉两份协议均为有效协议。案涉工程尚未经过竣工验收与审计决算，徐志文主张支付工程款条件尚未成就。徐志文领取工程款的前提系提供等额工程款发票及提交工程全部资料，如未能提供等额发票也应扣除相应的税款。案涉两份协议明确约定案涉工程的最终审计决算价为扣除法定的工程质保金及承包合同约定的下浮金额后作为双方最终结算价。江苏镇淮公司为案涉工程及缴纳的规费、税金及案涉工程搭建的临时设施费、场地费、脚手架等费用应从工程款总额中扣除。 徐志文二审答辩称：2020年1月17日收条和承诺及2017年6月3日签订施工协议能证明本案徐志文系本案的实际施工人。江苏镇淮公司一审认可徐志文是本案的实际施工人，主体适格。江苏镇淮公司称本案系合法分包且涉案两份协议均为有效协议没有事实根据。第一份2016年签订的协议是借安徽顺达公司的资质签订的。第二份施工协议是徐志文和江苏镇淮公司签订的结算协议，两份协议均是无效协议。案涉工程已经交付使用，徐志文要求按照控制价的80%来支付工程款，是双方在协议中明确约定的。请求二审维持原判。 一审法院认定事实：2016年12月2日，江苏镇淮建设集团第十二工程有限公司（甲方）与安徽省顺达电气有限责任公司（乙方）签订《水电安装工程分包合同》，约定：工程名称：灵璧县中医院整体搬迁工程项目；承包范围及工作内容：该项目的室内给排水、弱电工程、消防工程、变更项目及其他零星安装工程等；承包方式：包工包料，结算方式：乙方的结算价为审计后水电造价的15%付给甲方，付款方式：竣工验收合格后1个月内付合同总价的80%，竣工一年后1个月内付审计总价的95%，总价5%质量保证金，二年后1个月内一次付清。履约安全保证金25万元，工程竣工无安全事故，无息退还。2018年8月9日，双方签订《补充协议》，约定乙方保证在2018年9月10日前完成所有水电、消防及通风工程工作内容，并具备竣工验收条件，否则乙方每延误一天工期罚款10000元，甲方保证在2018年9月30日前全部竣工，在2018年10月15日前竣工验收，验收后甲方得到政府进度款后7日内按合同支付给乙方工程款，否则甲方按2分利息（按合同应支付给乙方工程款的利息）支付给乙方。 合同签订后，徐志文进行了实际施工。2019年6月3日，江苏镇淮公司与徐志文签订《关于灵璧县中医医院整体搬迁工程施工结算协议书》，双方就此项目承包范围内剩余工程量完成及相互协商的阶段性工程款50万元支付等事项达成协议，协议第3条约定：甲方根据该项目最终审计决算价扣除乙方法定的工程质保金及承包合同约定的下浮金额作为甲乙双方最终结算价。（如审计决算滞后，甲乙双方按控制价的80%作为结算依据）。按合同约定，乙方须提供该项目相应发票、材料结算和工人工资结算手续后，甲方在2020年1月10日支付给乙方剩余工程款。剩余质保金待质保期满业主付至甲方后，甲方一次性支付给乙方。2020年1月17日，徐志文向被告出具收条，确认收到班组结算工程款2642885元。 灵璧县中医院整体搬迁建设项目住院部综合楼工程（安装）工程工程量清单招标控制价（标底）5982177.23元。 另查明：2016年7月6日，灵璧县中医院与江苏镇淮公司签订《灵璧县新中医院建设框架协议》，约定，工程名称：灵璧县中医院整体搬迁工程项目；工期540天，工程质量合格；工程款支付方式：工程竣工验收合格后，在两年内分三次支付工程款；协议并约定了其他事项。 2017年10月21日，灵璧县中医院与镇淮公司签订《灵璧县中医院整体搬迁工程项目补充协议》，约定，项目主体工程全部封顶之日起一个月内支付工程合同总价的80%工程款；工程竣工验收合格后按审计结果支付至工程总价的97%；余下3%工程款作为该工程质保金，待质保期满后一个月内一次性无息付清。协议并约定了其他事项。 一审法院认为：徐志文系自然人，不具有建筑施工企业资质，双发签订的分包合同应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，徐志文请求按控制价的80%结算工程款，于法有据。案涉工程控制价为5982177.23元，控制价的80%为4785742元，扣除已付的2642885元，下欠2142856.78元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人中医院已按合同约定支付80%的进度款4700余万元，故本案不予追加。工程质保金提留时间由发包人与承包人协商确定，但一般是在工程竣工验收合格后按审计结果提留，本案中，双方在《施工结算协议书》约定，根据该项目最终审计决算价扣除法定的工程质保金，案涉工程尚未进行最终审计，因此，江苏镇淮公司要求扣除5%工程质保金的事由不成立。江苏镇淮公司违法分包，并要求徐志文在下浮15%后结算工程款，该非法利益可以依法收缴，但不是江苏镇淮公司结算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，案涉工程款约定支付时间为2020年1月10日，但未约定逾期支付利息计付标准，根据上述规定，并结合新的解释规定，案涉工程款利息按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、江苏镇淮公司应于本判决生效后十日内支付徐志文工程款2142856.78元，并按年利率3.85%计算利息，自2020年1月20日起计算至实际履行之日。二、驳回徐志文的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交证据。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 另查明：江苏镇淮公司一审庭审陈述称，案涉水电工程系发包给安徽顺达公司施工，安徽顺达公司的法定代表人徐松与徐志文系父子关系，实际施工人是徐志文。 本院认为，1、关于徐志文是否是本案适格主体。审理认为，本案案涉水电工程系江苏镇淮公司转包给安徽顺达公司施工，后2019年6月3日江苏镇淮公司又与徐志文就工程款的履行方式签订《施工结算协议书》，江苏镇淮公司一审庭审亦认可徐志文系本案水电工程施工人，且从徐志文出具的收条、承诺书等证据可以认定徐志文系案涉水电工程的实际施工人，其依据《施工结算协议书》要求江苏镇淮公司支付剩余工程款具备诉讼主体资格，故对江苏镇淮公司称徐志文不具备本案诉讼主体资格的上诉理由，本院不予支持。 2、关于本案是否应当扣除质保金、税费及审计价的15%作为最终结算依据。徐志文与江苏镇淮公司于2019年6月3日签订的《施工结算协议书》就案涉工程价款明确约定，最终审计决算价扣除质保金及承包合同约定的下浮金额后作为最终结算价，如审计决算滞后，按控制价80%作为结算依据，在2020年1月10日支付给剩余工程款，剩余质保金待质保期满业主付至江苏镇淮公司后，一次性支付给徐志文。该份协议明确约定了审计决算滞后，按控制价的80%作为结算依据，该项约定是双方后续对工程决算价格在审计决算滞后情形出现的情况下作出的约定，且明确约定2020年1月10日给付剩余工程款，现工程仍未能最终决算并给付剩余工程款，合同约定的决算滞后的情形已经成就，徐志文要求按照控制价的80%作为结算依据，本院予以支持。江苏镇淮公司要求按照之前的合同约定下浮15%计算工程价款，本院不予支持。 关于是否应当扣除保证金，双方的结算协议约定剩余质保金待质保期满业主付至江苏镇淮公司后，一次性支付给徐志文。因灵璧县中医院至今未能将质保金付至江苏镇淮公司，故本案工程款质保金的给付条件尚未成就，应扣除5%的质保金。江苏镇淮公司应给付控制价的80%为4785742元，扣除已付的2642885元，在扣除5%的质保金299108.86元，下欠1843747.92元。因本案徐志文无相应的施工资质，双方实际履行的分包合同无效，导致合同无效的原因双方均有过错，故对徐志文主张的利息，本院不予支持。 关于江苏镇淮公司要求开具发票，因其一审未提出反诉，本院二审不予处理，江苏镇淮公司可另行主张。 综上，一审判决认定事实清楚，但部分判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初5162号民事判决； 二、江苏镇淮建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付徐志文工程款1843747.92元； 三、驳回徐志文的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22775元，由徐志文负担3146元，由江苏镇淮建设集团有限公司负担19629元。二审案件受理费22775元，由徐志文负担3146元，由江苏镇淮建设集团有限公司负担19629元。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  宋 莉 二〇二一年四月二十日 法官助理刘素青 书记员李秋琳 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。