江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏01民终2907号 上诉人（原审原告）：张淼，男，汉族，1971年8月22日出生，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：冷雪,江苏孙华武律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南京光朔物流有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道甘家边东108号2幢101室。 法定代表人：刘光朔，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陶澎，江苏钟山明镜律师事务所律师。 上诉人张淼因与上诉人南京光朔物流有限公司（以下简称光朔公司），均不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日受理后，由审判员王熠依法适用独任制，于2021年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人张淼的委托诉讼代理人冷雪，上诉人光朔公司的委托诉讼代理人陶澎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张淼上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张淼的一审全部诉请，对一审判决的一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、鉴定费及住院伙食补助费没有异议。上诉及答辩事实与理由：1.张淼的月工资为每月6000元，仲裁庭审笔录中张淼有相关陈述。2.2020年2月25日，张淼向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，明确提出解除劳动关系，故经济补偿金的工作年限应计算至此时为止。3.一审法院仅以病假条认定张淼的停工留薪期缺乏依据，亦显失公平。劳动能力鉴定结论确定张淼致残程度为八级，多处骨折、肠穿孔，完全恢复的时间是2019年9月，只有伤情恢复后才能做伤残等级鉴定。4.因2017年2月21日至2017年9月21日期间张淼仍处于工伤医疗期内，无法工作，光朔公司也未通知张淼回单位上班，光朔公司未依法与张淼签订劳动合同，应当支付相应的未签订书面劳动合同二倍工资差额。请求二审法院支持张淼的上诉请求，驳回光朔公司的上诉请求。 上诉人光朔公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判光朔公司向张淼支付一次性伤残补助金36666.63元、停工留薪期工资5333.33元、经济补偿金4999.99元、2016年10月22日至2017年2月21日期间工资总额13333.32元，由张淼承担本案全部诉讼费。对一审判决支付的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、未签订书面劳动合同二倍工资差额予以认可。上诉及答辩事实与理由：2016年11月张淼打借条借的4000元系借款而非工资，只有2017年1月光朔公司向张淼转账的10000元系工资，故张淼受伤前月平均工资应为10000元÷3个月=3333.33元/月，应以该数额作为一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金及工资总额的计算基数。请求二审法院支持光朔公司的上诉请求，驳回张淼的上诉请求。 张淼向一审法院提出诉讼请求：1.光朔公司支付一次性伤残补助金66000元（6000元×11个月）、一次性工伤医疗补助8万元、一次性伤残就业补助金35000元；2.光朔公司支付2017年1月4日至2019年1月3日停工留薪期工资144000元（6000元×24个月）、住院伙食补助费640元、护理费43800元（120元×365天）、鉴定费880元；3.解除双方之间的劳动关系（后变更为要求确认双方劳动关系已解除）；4.光朔公司支付经济补偿金24000元（6000元×4）、未签订劳动合同的双倍工资差额66000元（6000元×11个月，从2016年10月22日至2017年9月22日）。 一审法院查明，2017年1月4日，张淼上班期间发生交通事故，当天在河南省沈丘县人民医院进行手术并住院，住院日期从1月4日至1月22日。2017年1月29日至2月1日、20月13日至2月21日，张淼在河南省方城县人民医院住院。2017年1月、2月，光朔公司共计给付张淼55000元。 江苏省南京市栖霞区人民法院于2017年8月7日受理了张淼起诉，张淼起诉要求确认与光朔公司存在劳动关系，后于2017年11月17日开庭时当场明确该项诉请为：确定双方之间自2016年9月22日至今存在劳动关系。江苏省南京市栖霞区人民法院于2017年12月8日判决支持了张淼该项诉请。光朔公司不服提起上诉，二审法院于2018年3月22日判决驳回上诉，维持原判。2018年7月4日张淼被认定为工伤，2019年9月3日张淼被南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为致残程度捌级。张淼支付鉴定检查费880元。 2020年2月25日，张淼申请劳动仲裁，南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员于2020年3月26日作出不予受理通知。张淼后诉至一审法院。 另查明，光朔公司没有给张淼缴纳社保，双方没有签订劳动合同。2017年7月6日在确定劳动关系的仲裁庭审中，张淼陈述：2016年11月打借条借了4000元，2017年1月单位转账了10000元，后来就没有再付款了。住院期间（2017年1月、2月）打了55000元，是给我的治疗费。2017年11月17日庭审时，张淼陈述：从入职到受伤收到14000元工资，但是光朔公司还差张淼半个月工资。 一审中，张淼陈述：张淼2017年出院后回家过年并休养，后未再就诊，最后一张诊断证明书是2月13日至2月21日。张淼没有提出上班，公司也没有通知张淼上班，之后张淼就联系不上光朔公司了。光朔公司给了张淼5.5万元，其中包含张淼的医疗费36731.66元，另外的钱就是张淼2016年10月至12月份3个月的工资。张淼提交正规医疗费发票及医疗器具费发票总额共计31012.99元，另提交1500元的药店收款收据及228元的超市证明，证明其收到的55000元开支情况。 关于张淼各项诉请，一审法院认定如下： 1、确认双方劳动关系已解除。一审法院于2017年12月8日作出判决确认双方2016年9月22日至今存在劳动关系,对于此后是否存在劳动关系未做处理。此后光朔公司继续否认与张淼存在劳动关系还提起上诉。张淼也未要求回去上班，其最后一张诊断证明书显示休假日期至2017年2月21日。综上，一审法院认为，自2017年12月8日判决之后，双方均无继续履行劳动合同的意愿，劳动关系实际已经解除，属光朔公司提出，双方协商一致解除，解除时间为2017年年底。 2、支付一次性伤残补助金66000元（6000元×11个月）。一审法院认为，根据张淼在一审中的陈述，其2016年9月22日至2017年1月4日受伤（计3.5个月），总计收到14000元工资，还有半个月工资没有收到。故张淼受伤前月平均工资应为：14000元÷（3.5个月-0.5个月）=4666.67元。张淼主张每月6000元缺乏事实依据，一审法院不予采信。根据张淼伤残等级，该项补助金应为：4666.67元×11个月=51333.37元。 3、一次性工伤医疗补助80000元、一次性伤残就业补助金35000元。符合法律规定，一审法院予以支持。 4、2017年1月4日至2019年1月3日停工留薪期工资144000元（6000元×24个月）。一审法院认为停工留薪期超过12个月的应有专门的鉴定结论，张淼对此举证不能。停工留薪期12个月内的应凭医嘱认定。张淼目前能证明的医嘱休息期只到2017年2月21日，故张淼的停工留薪期为2017年1月4日至2月21日。根据已查明的工资发放情况，光朔公司还需支付张淼停工留薪期工资4666.67元×1.6个月=7466.67元。 5、住院伙食补助费640元。一审法院根据张淼住院情况，酌定为：20元×29天=580元。 6、护理费43800元（120元×365天）。根据张淼受伤治疗情况及医嘱，一审法院确定张淼护理期为2017年1月4日至2月21日，共计49天。护理费为120元×49天=5880元。 7、鉴定费880元。应由光朔公司承担。 8、经济补偿金24000元（6000元×4）。一审法院确定为4666.67元×1.5个月=7000.01元。 9、未签订劳动合同的双倍工资差额66000元（6000元×11个月，从2016年10月22日至2017年9月22日）。一审法院认为，双方2016年10月22日至2017年2月21日期间，工资总额应为4666.67元×4个月=18666.68元。对于此后至2017年9月21日期间的双倍工资，张淼没有递交新的病假证明也未回去上班，故无权主张。 上述一审法院支持的诉请金额共计206806.73元。根据张淼陈述，其医疗费支出共计36731.66元，但是有正规发票证据的只有31012.99元，其余收款收据一审法院不予采信。故其2017年1月、2月收到的55000元还剩：55000元-31012.99元=23987.01元。张淼认可受伤前还有半个月工资未发，故一审法院认为此余款可先抵扣半个月工资，再抵扣张淼诉请。张淼主张余款就是张淼2016年10月至12月份3个月的工资，缺乏事实依据，一审法院不予采信。光朔公司共计应支付张淼：206806.73元-（23987.01元-4666.67元×0.5个月）=185153.06元。 光朔公司下落不明未到庭参加诉讼，由此产生的不利后果由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、确定张淼与南京光朔物流有限公司劳动关系已经解除；二、南京光朔物流有限公司于判决生效之日起五日内支付给张淼一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额共计185153.06元；三、驳回张淼其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免于收取。公告费560元，由光朔公司于判决生效之日起五日内直接支付给张淼。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未提交新证据，且未对一审法院查明的事实提出异议，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点：1.张淼2016年9月22日至2017年1月4日期间的月平均工资数额是多少；2.张淼与光朔公司劳动关系解除的时间是何时；3.张淼的停工留薪期间是何时。4.光朔公司应当向张淼支付的未签订书面劳动合同二倍工资数额是多少。 关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院认为，张淼上诉主张其月工资为6000元/月，但仅有其在仲裁庭审笔录中的单方陈述，未得到光朔公司的确认，故其该项上诉意见不能成立。光朔公司作为用人单位，掌握着招聘应聘、工资表等相关资料，其负有对劳动者工资标准举证的义务，而其亦未提供充分证据证明张淼的工资标准。光朔公司虽上诉主张2016年11月的4000元仅为借款，但在2017年1月向张淼支付10000元工资时，并未将上述借款予以扣除，一审法院据此认定张淼受伤前工资总额为14000元，并将计算出的月平均工资作为一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额等的计算基数，并无明显不当，本院依法予以维持。 关于第2项争议焦点。本院认为，南京市栖霞区人民法院于2017年12月8日作出判决，确认张淼与光朔公司自2016年9月22日至今存在劳动关系。光朔公司不服提起上诉后，本院于2018年3月22日判决驳回上诉，维持原判。该一审判决作出后，双方均未向对方明确表示要求继续提供劳动，故双方均已无继续履行劳动关系的意思表示，双方的劳动关系已经实际解除。一审据此认定张淼的工作年限并计算经济补偿金，并无不当，本院依法予以确认。 关于第3项争议焦点。《工伤保险条例》第十三条第二项规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本院认为，张淼经鉴定为伤残捌级，虽然其未提供2017年2月21日出院后的诊断证明，但结合其实际伤情来看，张淼的停工留薪期以6个月为宜。因张淼未提供证据证明其延长停工留薪期已经经过相关劳动能力鉴定委员会确认，故张淼上诉主张其停工留薪期为24个月的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，光朔公司应向张淼支付停工留薪期工资28000.02元（4666.67元/月×6个月）。 关于第4项争议焦点。本院认为，张淼于2017年2月21日出院后，实际未再至光朔公司，故双方此后未签订书面劳动合同的过错不在于光朔公司。张淼上诉主张光朔公司向其支付此后的未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，张淼的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。光朔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条第、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初2162号民事判决第一项； 二、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初2162号民事判决第二项、第三项； 三、南京光朔物流有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付给张淼一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额共计205686.41元； 四、驳回张淼的其他上诉请求； 五、驳回南京光朔物流有限公司的上诉请求。 如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，本院决定免予收取。公告费560元，由南京光朔物流有限公司于本判决生效之日起五日内直接支付给张淼。 本判决为终审判决。 审判员  王熠 二〇二一年四月十二日  书记员  苏娟