河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终225号上诉人（原审原告）：三门峡兴元建筑劳务分包有限公司。住所地：河南省三门峡市崤山西路北11街坊3号院2号楼东单元6层东户。法定代表人：蔡可芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李德源，河南崤山律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑晓艺，河南崤山律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：赵现启，男，1967年10月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张魁，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓红，金博大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司。住所地：河南省郑州市淮河路36号。法定代表人：周**，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹胜胜，男，1989年4月20日出生，汉族，住西安市雁塔区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：三门峡市金港置业有限责任公司。住所地：河南省三门峡市文明路市直综合楼538、542号。法定代表人：牛金桂，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区北环路72号。法定代表人：杨华斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：党正，男，1988年2月18日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区，系该公司员工。原审被告：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳分公司。住所地：河南省洛阳市涧西区南昌路浅井头。负责人：杨泉胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋迎迎，女，1998年5月21日出生，汉族，住河南省宜阳县，系该公司员工。上诉人三门峡兴元建筑劳务分包有限公司（以下简称兴元公司）、上诉人赵现启、上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）与被上诉人三门峡市金港置业有限责任公司（以下简称金港公司）、被上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）、原审被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳分公司（以下简称六冶洛阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，三门峡市湖滨区人民法院于2017年12月4日作出（2017）豫1202民初3163号民事判决。赵现启、六冶公司不服，提起上诉。本院于2018年10月26日作出（2018）豫12民终186号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，赵现启不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年2月1日作出（2018）豫民申5563号民事裁定，指令本院再审。本院于2019年6月29日作出（2019）豫12民再29号民事裁定，撤销本院（2018）豫12民终186号民事判决及三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初3163号民事判决，发回三门峡市湖滨区人民法院重审。三门峡市湖滨区人民法院依法另行组成合议庭，并于2020年12月18日作出（2019）豫1202民初2874号民事判决。兴元公司、赵现启、六冶公司均不服三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人兴元公司的委托诉讼代理人李德源、苑晓艺，上诉人赵现启的委托诉讼代理人张魁、张晓红，上诉人六冶公司的委托诉讼代理人曹胜胜，被上诉人中建七局的委托诉讼代理人党正，原审被告六冶洛阳公司的委托诉讼代理人宋迎迎到庭参加诉讼。被上诉人金港公司经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人兴元公司上诉请求：1、撤销湖滨区人民法院（2019）豫1202民初2874号判决书，依法改判赵现启、六冶公司向兴元公司支付工程款157万元及利息94461.67元（利息暂自2016年1月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年4月27日，要求计算至本息还清之日止）；2、依法判令本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由赵现启、六冶公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“《补充说明》鉴定结论部分确认兴元公司的实际完成工程价款为7179510.91元”该认定事实错误，首先：1、该鉴定中遗漏了必要的取费项目：①脚手架费用；②高层建筑增加费；③消防系统调试费；④火灾报警系统；2、该鉴定是对兴元公司在联通家苑项目水电暖及消防安装工程的工程造价进行的鉴定，并非折算后的造价；3、该鉴定是双方对原合同的单价持有异议，才申请对兴元公司完工的工程造价进行鉴定，鉴定的前提是脱离合同价的。4、由于开发商的原因，导致工期延长，材料费用上涨，在鉴定意见中没有得到体现。5、因工期的延长，导致人工费用调整在鉴定意见中没有得到体现。其次，鉴定的为工程造价，即该工程在施工过程中实际开销产生的费用，不包含兴元公司在承包该工程时所追求的预期利润。二、鉴定未对承包范围外的工程及工程延期造成的人工费、台班费、材料费增加进行鉴定，鉴定的范围不完整，工程造价不完整、不准确，不应依据此鉴定进行判决。应以兴元公司签订的《工程承包协议》约定的按建筑面积每平方127元、以实际施工面积63621.79平方米为计算依据，确定涉案工程的工程总价款为8079967.33元。三、涉案工程在施工中，设计变更部分的工程款不应从工程总价中扣除。金港公司没有因为设计变更而减少支付给六冶公司工程款，这与上诉人在一审中所述的金港公司同意将未安装的暖气片工程价款计入到消防安装的价款中的论述相印证。同理，赵现启及六冶公司也不应以未安装暖气片为由减少支付上诉人的工程款，这有违公平原则。四、被上诉人已支付630万元工程款，剩余未支付工程款为1707247.63元，该金额超出一审诉讼请求，上诉人请求法院依照一审诉讼请求改判赵现启、六冶公司向上诉人支付工程款157万元及利息，超出部分，上诉人将另行起诉。赵现启对兴元公司的上诉意见答辩称：一、兴元公司主张鉴定意见有遗漏，少算了工程款，该主张不成立。1、兴元公司主张计算脚手架费用，本案中鉴定意见按照定额计算工程款时不予计算，具有合法依据。2、兴元公司主张的调试费、火灾报警系统、人工、材料等费用，鉴定意见中已经按照规定计算了该费用。二、兴元公司主张施工了合同外工程应予计取费用的主张无事实和法律依据。三、兴元公司主张工期延误期间人工、材料、机械台班增加费无事实和法律依据。兴元公司没有证据证明工期延误属于发包人或者其他第三方原因，由于兴元公司没有按照合同约定完全施工，造成了工期延误，兴元公司应承担工期延误的违约赔偿责任。兴元公司亦未提交签证、索赔等证据，不能证明其损失。四、施工期间有设计变更，取消了暖气片的施工，兴元公司要求按照鉴定意见核算的面积乘以合同约定单价127元每平方米计算工程款、主张计取超范围施工的0.465米工程量的工程款无事实和法律依据。五、原审法院按照补充鉴定意见中的兴元公司主张承包范围计取工程价款，且在兴源公司未提交任何其对异议项工程实际施工的情况下，将异议项工程量计取给兴元公司，是错误的。六冶公司、六冶洛阳公司对兴元公司的上诉意见答辩称：同意赵现启的答辩意见。上诉人赵现启上诉请求：一、请求依法撤销（2019）豫1202民初2874号民事判决书，并依法改判驳回兴元公司的全部诉讼请求。二、诉讼费、鉴定费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审认定原告主体身份错误。涉案合同签订主体系李凯，兴元公司不享有合同约定的权利，原审违反公司法及公司法解释。2010年9月29日李凯以个人名义签订承包协议，2011年5月兴元公司才成立，法定代表人石学田，李凯仅是该公司股东，2015年5月18日兴元公司的法定代表人才变更为李凯，后兴元公司并未以公司名义与六冶公司重新达成协议，故兴元公司不具有原告诉讼主体资格。二、一审法院在鉴定公司给出不确定的两种不同结论四个数据，又在兴元公司没有充分举证的情况下，径直采纳按鉴定公司给出的依据兴元公司单方主张合同范围计算所谓的“双方主张”实际范围一致部分的工程造价为6178514.41元及有争议部分工程造价1012971.25元确定本案的工程款是严重错误的。根据民事证据规则规定，兴元公司申请鉴定，依法应当承担举证责任。原审认定工程范围和工程款错误，请求二审法院查明后，予以改判并驳回兴元公司的全部诉讼请求。兴元公司对赵现启的上诉意见答辩称：一审法院认定兴元公司具有原告主体资格正确。一审法院依据鉴定对工程量及工程价款认定错误，应按照每平方127元计算工程总价款。六冶公司、六冶洛阳公司认可赵现启的上诉意见。上诉人六冶公司上诉请求：1、依法撤销（2019）豫1202民初2874号民事判决书第二项，依法改判上诉人不承担责任。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人为案涉工程的建设工程资质出借单位，认定事实错误。本案中存在有三个合同，金港公司与中建七局2010年签订的《施工合同》；2013年金港公司与六冶公司签订的《工程施工合同》以及相关补充协议；中建七局与李凯就本案施工内容签订的《施工合同》，以上三个合同的合同主体不同，并且相互之间不存在承继关系，任何一个合同的解除或者无效并不影响其他合同的效力。对于金港公司与六冶公司的合同签订之前，中建七局所签订的合同与六冶公司无关，六冶公司对合同签订之前所形成的工程款，没有支付的义务。李凯主张的欠款时间跨度贯穿了整个施工过程，而六冶公司2013年签订合同，即使赵现启与六冶公司是挂靠关系，六冶公司对2013年签订合同之前发生的工程款也没有承担连带责任的义务。就本案李凯所施工的工程而言，赵现启签订合同借用的主体是中建七局，兴元公司起诉所依据的中建七局与李凯之间的施工合同并未解除，且一直履行完毕。无论六冶公司与赵现启是什么关系，六冶公司都不应当承当连带责任。兴元公司对六冶公司的上诉意见答辩称：一、六冶公司将建设工程资质出借给赵现启，应依法对赵现启的债务承担连带责任。2014年，金港公司与六冶公司、赵现启签订《“联通家苑”项目建设工程施工合同补充协议》约定六冶公司与赵现启以联合经营形式承接“联通家苑”项目，联合经营就是对内依据约定履行各自的义务，承担各自的责任，对外则承担连带责任。二、从工程款的支付情况可以看出六冶公司应对剩余工程款承担连带付款责任。赵现启对六冶公司的上诉意见没有意见。六冶洛阳公司认可六冶公司的上诉意见。金港公司对三上诉人的上诉意见书面答辩称：本案系建设工程分包合同纠纷，劳务分包合同未违反法律法规的强制性禁止性规定，合法有效，金港公司不是合同相对人，且金港公司已按照合同约定向承包人支付完毕全部工程款，一审依法判决金港公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。中建七局对三上诉人的上诉意见答辩称：中建七局未实际参与施工，对实际情况不了解，不应承担责任。兴元公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款157万元及利息47.1万元（暂计算至2017年4月27日，要求计算至本息还清之日止）；2.依法判令被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：兴元公司成立于2011年5月19日，经营范围为建筑劳务分包、建筑工程设备租赁。2015年5月18日，兴元公司的法定代表人由石学田变更为李凯。2010年5月15日，金港公司与中建七局签订《建设工程施工合同》，约定：1.由中建七局承包三门峡市联通家苑工程（包括1号、2号楼工程、整体地下室和裙体架空层各一层），建筑面积共计7万平方米（据实结算）。2.工程内容为施工图纸内全部工作内容以及图纸审查、图纸会审、变更等。3.工程承包范围：施工图纸内全部工作内容以及图纸审查、图纸会审等，包括施工图纸内土建、给排水、电气、暖气、消防、外墙保温、预留预埋（包括电话、有线电视、网络、智能化）等全部工作内容以及图纸审查、图纸会审，与相关专业配合工作内容等；包括工程土方开挖，施工降水、基坑支护。不包括下列工作内容：室外各种管网工程、电梯、变压器、高低压电柜。屋顶架构包括在综合单价内。4.合同工期：开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2011年11月22日。5.合同价款暂定7420万元。同日，双方又签订《补充协议》，约定承包价款以审定的实际施工建筑面积乘以综合单价1060元作为工程总价款（含税金），并对工程款支付节点进行了约定。2010年9月29日，兴元公司的法定代表人李凯（承包方）与中建七局三门峡联通家苑项目部（发包方）签订《工程承包协议》，约定：1.工程名称：三门峡市联通家苑工程（1号楼17层、2号楼29层、3号楼21层及地下车库）。2.工程承包方式为包工、包料、包工期、包质量安全（按甲方与业主总包合同执行，甲方与业主签订的施工合同作为本协议附件）。3.承包范围：安装施工图纸内全部工作内容以及图纸审查、图纸会审等，包括施工图纸内给排水、电气、暖气、消防、预留预埋（包括电话、有线电视、网络、智能化）雨水管和空调冷凝管全部工作内容以及图纸审查、图纸会审。不包括下列工作内容：室外各种管网工程、电梯、变压器、高低压电柜、计量表前的工作。4.工程造价：（1）水电暖安装按建筑面积每平方米115元（不含税金），消防工程按建筑面积每平方米12元（不含税金），总计按建筑面积每平方米127元（不含税金）。计算规则按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）规定计算为准，暂定建筑面积71770平方米，暂定总价9114790元。（2）平方米包干价包括：承包工程范围内全部内容的费用；现场局限而多用的人工费及生产辅助用工费；施工人员的各种补贴、现场材料倒运，工程附属用工，现场文明施工等费用；包干价格只是指甲方与业主的招投标文件价格内的价格。（3）合同范围内未包括的工程（包括工程变更及签证等）的编制依据：安装工程执行《河南省安装工程工程量清单综合单价》（2008年版）；人工费调整按实际施工期间建设厅与省发改委联合下文的规定进行调整。优惠比率按《河南省安装工程工程量清单综合单价》（2008）审定的决算价的75%作为本工程的承包价款（含税金）。（4）业主指定、暂定安装主材价格按实际价格调差（与三门峡工程标准造价信息2010年第2期调差）。（5）工程结算以双方均认可的平方米进行计算，以工程最终决算单为准；（6）零星用工，项目部安排不在合同施工范围内的工作所发生的零星用工按50元/工日计算，结算时以项目部签认的联系单为准。5.乙方责任义务：严格按照施工图纸、会审纪要、设计变更、施工方案和现行的施工技术规范组织施工，做好施工记录及质量自检记录，确保工程质量。分包工程完工后，及时整理交工资料上报甲方，参加甲方向业主的交工验收工作，承担分包工程验收不合格（乙方责任）要求的返工修理、返修费用。6.工程款支付：按单体楼号施工形象进度支付工程款，单体楼号工程全部完成达到交工条件付到总价的95%；工程决算后付至结算总价款的97%，剩余3%作为质量保修金，二年后无质量问题返还质量保修金的70%，五年后无质量问题一月内返还剩余的质量保修金，保修金不计利息。甲方赵现启签字，并加盖中建七局三门峡联通家苑项目部印章，乙方李凯签字确认。协议签订后，李凯组织人员进行劳务施工。自2011年1月13日起至2013年9月27日，李凯以“李凯”或“兴元劳务李凯”名义通过借条或收条、付款申请等方式从中建七局联通家苑项目部领取水电工程款、停工期间生活费等费用，部分费用是由赵现启出现收条，然后由金港公司直接支付给李凯。原审中，兴元公司及李凯称案涉水电暖工程自2010年5月开始，2015年10月份结束；除水电暖工程外，李凯和兴元公司还承包了联通家苑1号、2号楼主体工程及地下车库工程的劳务部分；在中建七局承包期间，由于中建七局具备建设工程安装施工资质，李凯就不用提供资质了；后来因政府要求停工，中建七局只完成3号楼的部分主体工程；相关工程款系赵现启通过退还保证金的方式支付给兴元公司。中建七局称对案涉工程没有实际施工就退出了。2013年9月30日，金港公司与中建七局签订《工程施工合同解除协议书》，约定中建七局与金港公司于2013年1月22日签订的建设工程施工合同及相关补充协议全部解除；双方经对账，双方债权债务已全部结清；因履行本合同期间产生的所有债务均由金港公司承担；金港公司和中建七局互不追究对方违约责任，任何一方不得以任何理由要求对方赔偿损失。2013年10月29日，金港公司与六冶公司签订《建设工程施工合同》，约定：1.由六冶公司承包1、2号楼及整体地下室和群体架空层各一层，建筑面积共计7万平方米（据实结算）。2.承包范围：施工图纸内全部工作内容以及图纸审查、图纸会审等，包括施工图纸内土建、给排水、电气、暖气、消防、预留预埋（包括电话、有线电视、网络、智能化）等全部工作内容以及图纸审查、图纸会审，与相关专业配合工作内容等；包括工程土方开挖，施工降水、基坑支护。不包括下列工作内容：室外各种管网工程、电梯、变压器、高低压电柜、计量表前的工作。3.合同价款暂定7420万元。4.竣工验收：开工后270日历天主体工程全部完成具备主体验收条件；整体地下室和一层群体架空层在开工后400日历天完成具备主体验收条件；全部整体工程570日历天完成，并竣工验收合格。5.本工程不准分包。6.质量保修期：防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其余工程为2年。保修费用，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，质量保修金不计利息，保修期满后只退还本金。金港公司、六冶公司分别加盖合同专用章。该合同附件《承包人承揽工程项目一览表》载明：1、2号楼及地下车库的设备安装内容均为给排水、暖气、电气等，其中1号楼建筑面积36370平方米，2号楼建筑面积26840平方米，地下车库建筑面积6790平方米，合计70000平方米。同日，金港公司与六冶公司签订《补充协议一》，约定：1.住宅交房标准，关于给排水及暖气部分为排水按图纸施工，预留排水接口；电视、电话、宽带、智能化等预埋管、插座盖板，不穿线；集中供暖，并且每家入户，室内有暖气片及管道。2.若发包人单独分包的项目，资料由承包人进行整理备案。消防工程、门窗工程及外墙保温工程承包人计取2%的施工管理费，其他不计取。3.承包人必须具有从事该项工程的相应资质，不得转包工程。2013年11月15日，金港公司与六冶公司又签订《补充协议二》，约定承包范围扩大至3号楼，1号、2号楼及地下车库的综合单价按每平方米增加至1100元，3号楼增加至每平方米1080元，均为含税价；建筑面积计算规则按原合同及补充协议一执行；承包范围同原合同及补充协议一执行，保持不变。2013年11月30日，金港公司与六冶公司签订《补充协议三》，约定对3栋楼及地下车库的综合单价按每平方米1210元固定单价结算，合同金额暂定8470万元；除承包范围以外增加的工程量，承包方不得以任何理由增加价款。后兴元公司与赵现启、六冶公司未再签订新的水电暖施工合同。经协商，双方依照中建七局与李凯签订的合同执行。2014年4月17日，金港公司（甲方）与六冶公司（乙方）、赵现启（丙方）签订“联通家苑”项目建设工程施工合同补充协议，约定：1.甲方于2013年10月29日同乙方就甲方所开发的“联通家苑”项目工程施工签订了总承包合同，乙方后以联合经营形式将上述项目建设交由赵现启具体负责。经过以上甲乙丙三方友好协商，就“联通家苑”项目总承包合同的履行达成以下一致意见：赵现启承接该工程，同意实际承包建筑面积综合单价为1号、2号楼每平方米综合单价按1100元，3号楼按每平方米1080元，均为含税价；地下车库承包价款执行原合同和原补充协议。2.建筑面积计算规则及承包范围按2013年10月29日原合同及2013年11月15日补充协议执行。3.甲乙双方签订的合同继续有效，甲方按原合同约定的造价、付款节点等支付乙方工程款，乙方承担合同范围内工程建设进度、质量、安全等方面的全部责任。丙方按照乙、丙双方签订的联营协议履行必要的义务，在“联通家苑”项目工程节点款不足以维持项目正常建设时，负责自筹资金妥善处理，并承担由于延期支付人工和材料费所造成的全部责任。4.乙方不承担结算超过合同价值部分的工程款的支付及相应法律责任。金港公司、六冶公司作为甲、乙方盖章确认，赵现启作为丙方签字确认。2014年10月6日，六冶公司与金港公司及设计、监理单位签订技术核定单，同意将1、2、3号楼的暖气片取消，改为通暖管入户30公分即可（后期用户自理）。2015年8月5日，金港公司与兴元公司签订《合同协议书》，约定：1.兴元公司承包三门峡市联通家苑地下车库工程（地上一层、地下一层），总建筑面积7800平方米（以施工图为准，竣工后以实物为准进行结算）。2.工程内容为基坑支护、施工图纸内基础垫层及以上（含土方开挖回填），两层全部工作内容以及图纸审查、图纸会审、变更等。本合同中明示由发包人直接向第三人发包工程及发包人供应材料设备除外。3.发包人直接向第三人发包工程包括桩基工程（但泥浆外运、截桩头、桩头及桩间土清运在本次发包范围内）；入户电表箱前的配电工程；热力一次管网、热交换站、交换站内部设备及管道的采购安装工程；层箱以前小区智能化工程及调试；有线电视穿线及信息点设备安装；燃气工程；车库顶道路及绿化工程；发包人供应材料：钢筋（从工程款中按2000元/吨扣除）。4.合同价款：采用固定价格，一次包死，结算时不再进行调整，调减项目应予扣除。合同总价金额为1209万元。2015年10月份，兴元公司按上述合同及补充协议约定内容完成施工，但1、2、3号楼的暖气仅完成通暖管入户30公分。2016年1月27日，赵现启和兴元公司算账后，赵现启向李凯出具证明欠款书，载明：“截止2016年1月27日联通家苑项目部1、2、3号楼现按暂定面积62000平方米计算，现中国六冶赵现启共欠李凯工程款壹佰伍拾柒万元整（1570000元），如超出面积另行计算。”赵现启书写属实并签名确认。金港公司工作人员李闯和牛金桂签字确认。2016年4月15日，李凯和六冶公司赵现启对水电工程进行对账，该对账单载明：“工程状态完工，工程量62000平方米，单价127元/平方米，合同总价款787.4万元，已支付工程款630万元，本次支款130万元。备注：实际工程量以金港公司与六冶公司最终核算为准”赵现启在六冶公司位置签字，李凯在分包施工单位位置签字确认。李凯称这130万元是准备支付的款项，尚未支付，赵现启也认可没有支付，对已经支付的630万元不持异议。双方就剩余款项支付问题达不成一致意见，兴元公司诉至法院。原审中，兴元公司提供金港公司和六冶洛阳分公司的3份抵账协议，及李凯于2015年12月31日出具的收据3份，欲证明金港公司曾经用其所有的车辆抵工程款给六冶洛阳分公司，赵现启作为六冶洛阳分公司的代表签字确认，并以六冶洛阳分公司名义将上述车辆以120万元的价格抵给李凯，李凯向六冶洛阳分公司出具收据，这3辆车的价款在双方对账时已经扣除。赵现启自认其是六冶洛阳分公司的人，但是六冶洛阳分公司对其身份不予认可。2017年9月11日，本院对兴元公司及赵现启询问时，兴元公司称暖气片因设计变更，金港公司说不用施工了；兴元公司提出消防安装价格低，金港公司同意把未安装暖气片的工程价款计入消防安装的价款中，不再扣除。赵现启的委托诉讼代理人王卫华称兴元公司在该水电暖工程中，未安装暖气片，应当扣除暖气片的造价1500000元，还应扣除质保金236100元。2017年10月30日庭审中，赵现启的委托诉讼代理人刘朋飞称案涉暖气工程从门口预留至室内阀门及暖气未施工工程造价为1957530元。但是兴元公司对此不予认可，称采暖工程金港公司已经改变设计方案，并提供暖气管道施工的图片及金港公司与购房人的房屋买卖合同，合同中装饰、设备标准没有室内暖气片，欲证明兴元公司对暖气管道已经施工完毕，并且完成入户施工，且金港公司的售房要求中不包含室内暖气安装。金港公司称截止2017年7月5日，联通家苑工程总体造价68028300元，已支付给六冶公司67735238.26元，相关质保金已经支付。六冶公司对此不予认可。金港公司并提供2017年7月5日出具的《金港公司支付六冶公司承建的“联通家苑”1-3号楼工程款的情况说明》，载明1号楼建筑面积5872平方米，2号楼29777平方米，3号楼26680平方米，共计62329平方米。另金港公司与六冶公司签署《工程款支付情况说明》1份，载明联通家苑1-3号楼及地下车库建筑面积63310.61平方米，工程竣工验收后，决算总造价6970.55万元，质保金348.5万元，实际支付工程款6620万元，除工程质量保证金外，工程款已全部支付。三门峡市中级人民法院作出的（2018）豫12民终186号民事判决生效后，兴元公司向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年4月12日立案后，于2018年4月26日作出（2018）豫1202执1308号之一执行裁定，冻结六冶公司在平安银行的银行存款1667006.60元。2018年5月14日，一审法院从平安银行将上述银行存款扣划至法院。扣除六冶公司应负担的执行费用18880元后，兴元公司于2018年5月30日、6月5日分别从一审法院领取500000元、1148126.60元，案件执行完毕。重审中，赵现启提交以下证据：1.2017年12月9日金港公司致函六冶公司的工作联系函，内容为：现交付到我方的暖气工程现状为：从水暖井内的分支到户内段未施工；户内暖气片、管道、阀门均未施工；单元热力入口装置未施工；暖井内管道防腐保温未施工，根据合同约定，结合现状情况，未施工部分的暖气工程应扣除你方工程款2956131.11元（详见后附预算书）。该函所附由河南省天中地能源有限公司工程造价员张新彬编制的建筑工程预算书，载明三门峡联通家苑1、2、3号楼采暖工程建筑面积为62289.65平方米，工程造价2956131.11元。以证明上述暖气工程兴元公司并未施工，应从合同价款中扣除。2.2018年8月17日，金港公司出具证明1份，证明其与六冶公司就联通家苑工程结算基本完成，结算中扣除技术核定单取消的1号、2号、3号楼室内暖气片及附近工程量预算造价259万元，六冶公司与李凯尚未进行工程结算。3.2018年10月20日，金港公司与六冶公司盖章确认的联通家苑1-3号楼及车库土建及安装工程结算书，载明：竣工建筑面积69626.34平方米，其中1号楼建筑面积5876.68平方米，2号楼建筑面积29805.03平方米，3号楼26607.94平方米，共计62289.65平方米，车库建筑面积7336.69平方米。根据合同约定结算总价76056815.2元，扣款类造价6351281元，结算价款69705534.2元。其中安装类扣款涉及采暖部分为2490248.68元（含税金83676.51元）。4.2018年12月4日，联通家苑1号、2号、3号楼经建设单位金港公司、施工单位六冶公司及勘察、设计、监理单位验收合格，并出具建筑工程竣工验收报告，其中1号楼建筑面积6388.81平方米，2号楼建筑面积30326.8平方米，3号楼26595.59平方米，共计63311.2平方米。5.金港公司与河南卓远建筑安装工程有限公司（以下简称卓远公司）签订的《联通家苑住宅小区热力管网工程施工合同书》，约定由卓远公司承包从换热站到入户前的所有二次管网全部施工内容，包括从1号楼热交换站内开始的管道、管件安装，阀门、补偿器、热力表及热力入口装置安装直至进入水暖井内与每户预留水暖管对接，管道除锈、保温、穿墙、板的管道开洞、恢复以及水暖井内原有旧管道的全部拆除（旧材料按甲方指定位置运输入库）等，包干总价款为265万元；施工工期为合同签订生效之日起，2018年11月10日前具备供暖条件。该合同没有落款时间。以证明热力管网工程款不应计入兴元公司工程款内。兴元公司申请对水电暖安装协议中的水电暖及消防工程的工程造价进行鉴定。赵现启及金港公司、六冶公司、六冶洛阳公司均认为应对兴元公司实际施工中变更签证中的暖气部分及金港公司自己施工部分的工程造价进行鉴定即可，赵现启另称如果兴元公司坚持其鉴定范围没有异议。经本院释明，兴元公司仍坚持其申请的鉴定范围。本院委托河南骅星工程造价咨询有限公司（以下简称骅星公司）对三门峡联通家苑1、2、3号楼及地下车库的水、电、暖及消防工程进行司法鉴定。2020年6月8日，骅星公司组织各方当事人到联通家苑小区对1、2、3号楼及地下车库水电暖及消防工程的施工图纸进行确认，并于当日形成《三门峡联通家苑1、2、3号楼及地下车库水、电、暖及消防工程合同承包范围及实际施工范围的划分》及《三门峡联通家苑工程图纸明细》。依据施工图纸，双方当事人对给、排水、强弱电、防雷接地、各主楼地下室部分均包含在合同范围内没有异议，但对暖气、消防水电、雨水管部分有异议，其中暖气部分，兴元公司认可从外墙皮1.5米到户内1.5米，赵现启及六冶公司认为是图纸范围内全部内容；消防水电部分，兴元公司认可高位水箱在合同范围内，但消防控制室、消防泵房不在合同范围内，赵现启及六冶公司认为消防控制室、消防泵房在合同范围内。针对兴元公司实际施工内容，关于给排水部分，兴元公司认可采暖管道从外墙皮1.5米至户内，户内预留管道0.765米，其他均未施工；已施工的管道未做保温，管道井内阀门及过滤器未安装；赵现启及六冶公司、金港公司均认为兴元实际施工内容为负一层水暖井立管至户内0.3米。2020年6月28日，骅星公司作出《对三门峡联通家苑1、2、3号楼及地下车库的水电暖及消防工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》）。由于双方对合同承包范围和实际施工范围存在很大争议，根据原告方主张合同承包范围与被告方主张合同承包范围分别作出鉴定结论，由法院裁决：（一）依据原告主张合同承包范围计算的工程造价：1.双方主张实际施工范围一致部分的工程造价为6476085.39元。2.有异议部分工程造价758802.42元。（二）依据被告主张合同承包范围的工程造价：1.双方主张实际施工范围一致部分的工程造价为5051375.79元。2.有异议部分工程造价690572.75元。针对上述《鉴定意见》，一审法院组织双方当事人进行质证。经质证，除中建七局以其未参与施工，不对《鉴定意见》发表质证意见外，其余各方当事人均对《鉴定意见》提出异议。一审法院于2020年7月23日致函骅星公司，要求其针对各方当事人提出的异议进行回复。2020年8月4日，骅星公司针对各方质证意见，对《鉴定意见》进行调整，并作出《对三门峡联通家苑1、2、3号楼及地下车库的水电暖及消防工程造价鉴定意见书的补充说明》（以下简称《补充说明》），并对鉴定结论进行调整。其中：（一）依据原告主张合同承包范围计算的工程造价：1.双方主张实际施工范围一致部分的工程造价为6178514.41元，其中1号楼626808.75.元，2号楼2959245.80元，3号楼2592459.86元。2.有异议部分工程造价1012971.25元，其中1号楼157085.29元，其中过外墙套管479.01元，热力入口热量表及阀门5936.96元，外墙1.5米处到采暖井的管道868.02元，入户采暖管及材质2752.32元。2号楼345851.67元，其中过外墙套管2349.04元，热力入口热量表及阀门27494.92元，外墙1.5米处到采暖井的管道9944.50元，入户采暖管及材质9815.72元。3号楼510034.29元，其中过外墙套管5177.48元，热力入口热量表及阀门28917.79元，外墙1.5米处到采暖井的管道14572.88元，入户采暖管及材质7132.36元。（二）依据被告主张合同承包范围的工程造价：1.双方主张实际施工范围一致部分的工程造价为4771272.77元，其中1号楼483764.24元，2号楼2279801.39元，3号楼2007707.14元。2.有异议部分工程造价877813.44元，其中1号楼109813.75元，其中过外墙套管375.96元，热力入口热量表及阀门4659.83元，外墙1.5米处到采暖井的管道681.3元，入户采暖管及材质2268.53元。2号楼221630.53元，其中过外墙套管1734.79元，热力入口热量表及阀门20307.51元，外墙1.5米处到采暖井的管道7344.12元，入户采暖管及材质6580.20元。3号楼359128.48元，其中过外墙套管3846.31元，热力入口热量表及阀门21482.78元，外墙1.5米处到采暖井的管道4273.17元，入户采暖管及材质4273.13元。《补充说明》附对鉴定结论的说明：（一）由于原、被告方对《工程承包协议》（2010年9月29日签订）的合同承包范围存在很大争议，且我方依据已有资料无法准确判断，故鉴定结论按原告主张合同承包范围和被告主张合同承包范围分别计算出两种结论，由法院根据证据认定。（二）对“原、被告主张实际施工范围有异议部分的工程造价”的说明：……7、对“过外墙套管-暖气工程”项目的说明：该项包含有1、2、3号楼的“过外墙套管-暖气工程”三项，涉及暖气管道穿外墙套管费用。原告主张此项原告已施工。被告主张该项是由其他施工单位施工，非原告施工。8、对“热力入口热量表及阀门-暖气工程”项目的说明：该项包含有1、2、3号楼的“热力入口热量表及阀门-暖气工程”三项，涉及热力入口热量表及阀门的费用。原告主张该项原告已施工。被告主张该项是由其他施工单位施工，非原告施工。9、对“外墙1.5米处至采暖井的管道-暖气工程”项目的说明：该项包含有1、2、3号楼的“外墙1.5米处至采暖井的管道-暖气工程”三项，涉及热力入口管道（外墙1.5米处至采暖井立管的暖气管道）费用。原告主张该项从外墙1.5米处开始施工至楼上，且已施工完成。被告主张原告仅从采暖井立管开始施工暖气管道，外墙1.5米处至采暖井立管的暖气管道不是原告施工。10、对“入户采暖管及材质-暖气工程”项目的说明：该项包含有1、2、3号楼的“入户采暖管及材质-暖气工程”三项，涉及各入户暖气管0.465m（现场实测长度0.765m与被告主张入户长度0.3m的差值）及管道材质问题。被告主张各入户暖气管按变更要求仅施工至0.3m即可，多出部分不认可。现场暖气入户管采用的材质为PPR管材，而非复合管，应按PPR管计算相应费用。在我方收到的施工图纸中该部分管材设计为PP-R塑铝稳态复合管，且相关证据资料并未显示此部分管材有变更。在“依据原告主张合同承包范围计算的工程造价”中的“（一）、2”中的“⑩入户采暖管及材质-暖气工程”是按原告主张的入户长度0.765m和PP-R塑铝稳态复合管计算的费用。在“依据被告主张合同承包范围计算的工程造价”中的“（二）、2”中的“⑩入户采暖管及材质-暖气工程”是按被告主张的入户长度0.3m和PPR管计算的费用。（三）计算方法的说明：1、由于该工程的合同约定平方米固定单价，该工程未按合同约定全部施工完成，本鉴定意见的计算方法为：（1）计算出建筑面积，按合同约定单价115元/m2（水电暖）和12元/m2（消防工程），计算出“合同总价”：建筑面积×115元/m2+建筑面积×12元/m2。（2）根据确认的施工图纸和原、被告表述的合同承包范围计算出合同约定范围内的全部工程量，并套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件和法规性文件，计算出“全部完成的工程造价”。（3）根据确认的施工图纸和原、被告表述已完成的施工范围，计算出已完成部分的工程量，并套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件和法规性文件，计算出“已经完成部分的工程造价”。（4）计算按合同约定，已经完成的工程造价。即：已经完成的工程造价=“合同总价”×“已经完成部分的工程造价”/“全部完成的工程造价”。《补充说明》同时对原、被告提出异议部分分别作出回复，经复核，骅星公司对计算有误部分已修改。另外对涉及暖气部分的回复为：1.兴元公司认为：（1）合同约定建筑面积71770㎡，现实际施工面积仅为60000多㎡，相差近10000㎡，实际工程量减少，应当对原单价基础上予以调整。回复：涉案工程的施工合同已约定了平方米包干单价，但并未约定建筑面积减少，单价如何调整。（2）应当按照申请人实际施工的完成的工程造价对申请人予以计算，不应当再进行折算，否则任何一家劳务公司都是无法完成的，也是不客观、不真实的。回复：涉案工程的施工合同为平方米包干合同，故我方依据合同约定折算比例计算造价。（3）对所谓有异议部分的工程造价也应该计算在兴元公司完成的工程造价内，在现场勘查时被告并未对异议部分提供证据加以证明。回复：原、被告有异议部分存在争议，我方无法判断双方主张有效性，故单独列示，由法院裁决。2.金港公司认为：（1）鉴定单位计取的建筑面积为63621.79㎡，同建设单位与中国六冶计取的建筑面积62085.845㎡不符，数据差异较大（在一审、二审原告认可确认面积62000㎡）。回复：我方是以我方收到图纸与资料计算出的建筑面积。我方收到资料中并不显示原、被告共同确认的建筑面积。（2）现场暖气入户管采用的材质为PPR管材，鉴定意见书中计取的材质却是加铝复合管，与实际发生的不符，应当重新计取。回复：在我方收到的施工图纸中为PP-R塑铝稳态复合管，且相关证据资料并未显示此部分管材有变更。被告在7月28日通过法院转给我方的照片，未经法院质证。我方将此部分加铝复合管与PPR管安装费及材料费的差值单独列示，由法院裁定。（3）因兴元劳务已施工的暖气工程经热力公司验收不合格，后经建设单位全部拆除重新安装，所以鉴定公司计算的此部分采暖工程的工程造价，应予全部扣除。回复：该问题属于工程质量问题，且没有法院委托事项及相应资料，我方在造价鉴定意见书中不考虑。3.赵现启认为：（1）合同第七.1条约定：暂定建筑总楼面积71770㎡，暂定总价9114790元。而实际施工中室内暖气片工程、消防泵房内全部工程、消防控制室内全部工程、整体地下车库的水电暖消防工程原告并没有进行实际施工。但依据原告的主张鉴定的结论工程造价6476085.39元中，鉴定机构在计算合同价与定额计算价的百分比值时，没有将应包含的室内暖气片工程、消防泵房内全部工程、消防控制室内全部工程、整体地下车库的水电暖消防工程的定额计算价综合计入，变相的增加了原告总工程价款。鉴定意见依据原告主张合同承包范围计算的工程造价6476085.39元是严重错误和有失公平的。回复：原、被告方对于合同承包范围及实际施工范围有很大争议，且我方无法核实，故我方依据原、被告对于合同承包范围及实际施工范围的主张分别计算出结论，由法院裁决。（2）关于企业管理费，不应当采用《豫建设标[2014]29号文》标准计取，仍应当按签订合同时约定的计价标准进行计取。回复：经复核，我方已调整。（3）1号楼给排水工程单方造价指标明显出现偏颇。回复：经复核，1号楼排水工程量计算有误，已修改，详见补充说明。（4）DN150、DN100塑料排水管工程量明显错误。回复：经复核，已修改，详见补充说明。（5）同金港公司异议（1）、（2）。（6）1号楼第一层、第二层北侧的两间门面房（L轴以北合计建筑面积为522.88㎡），不在本合同约定施工范围内。该项实际上是兴元劳务公司与金港公司单独签订的施工合同（详见金港公司与兴元劳务签订的施工合同）。回复：我方是以我方收到图纸与资料计算出的建筑面积。我方收到资料中并不显示1号楼第一层、第二层北侧的两间门面房不在本合同约定施工范围内。（7）暖气工程属于专业分包工程，由金港公司另行委托河南卓远建筑安装公司进行的实际施工，该项费用金港公司已另行支付给第三方，不应当重复计算。回复：被告意见与2020年6月8日《三门峡联通家苑1、2、3号楼及地下车库水、电、暖及消防工程合同承包范围及实际施工范围的划分》中被告意见相矛盾。我方是依据2020年6月8日《三门峡联通家苑1、2、3号楼及地下车库水、电、暖及消防工程合同承包范围及实际施工范围的划分》中原、被告意见进行的计算，对于有异议部分，我方已单独计算，并列示，由法院裁定。（8）1号、3号楼计算了自来水计量表的材料费用。实际施工中水井内水表材料由建设单位购买，不是兴元公司购买的。回复：被告主张无法核实，故我方将此项费用单独列示，由法院裁决。（9）可视对讲电源箱、可视对讲主机、可视对讲户机、电话分线箱、电视前端箱、用户分支器、网络机柜，这些弱电设备都是建设单位后期另行发包施工的，且不在施工合同约定范围内，兴元劳务在合同范围内仅负责预埋线管和线盘，未安装设备，仅应当计取多媒体箱部分的安装费。回复：被告主张无法核实，故我方将此项费用单独列示，由法院裁决。（10）1号、2号、3号排水管阻火圈均未施工。回复：被告主张无法核实，故我方将此项费用单独列示，由法院裁决。（11）有关原被告主张实际施工范围有异议部分工程造价，实际上原告均未施工。回复：原、被告对此项施工是有争议的，故我方在计算实际施工范围造价时，作为有争议部分单独计算，并列示，由法院裁决。兴元公司支付鉴定费99100元。一审法院认为，根据查明事实，联通家苑1号、2号、3号楼及地下车库的水电暖工程由李凯及兴元公司组织人员进行劳务承包，赵现启及六冶公司就案涉劳务分包工程已支付兴元公司630万元的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据原、被告诉辩情况，本案的争议焦点为：一是原告是否具有主体资格；二是原告实际施工的工程量及工程价款；三是各被告应否承担支付责任。一、关于原告兴元公司是否具有主体资格虽然2010年9月29日签订《工程承包协议》的是中建七局联通家苑项目部与李凯个人签订，但中建七局联通家苑项目部的签约代表为赵现启。此后兴元公司提交的多份署名为“兴元劳务李凯”的收条及署名为“兴元劳务李凯”的付款申请能够显示，在兴元公司成立后，兴元公司继续参与案涉工程施工，多次以“兴元劳务李凯”名义申请项目部付款，并经各方审批后获得工程款；兴元公司提交的多份署名为“赵现启”的收条中记载款项金额与用途，能够与上述署名为“兴元劳务李凯”的付款申请和收条中的款项金额及用途一一对应，说明金港公司付款给赵现启又转付给兴元公司的事实。以上事实证明，兴元公司成立后，对其法定代表人李凯签订的前述《水电安装工程承包协议》予以确认，且已实际享有合同权利、履行合同义务。赵现启转付款的行为也能够证明其对兴元公司介入参与涉案工程并无异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定，确认兴元公司与本案有直接利害关系，依法享有原告主体资格。被告金港公司及赵现启关于兴元公司不具有原告主体资格的意见，理由不能成立，不予采纳。二、关于原告实际施工的工程量及工程价款关于2016年1月27日赵现启出具的欠款证明书及2016年4月15日李凯与赵现启签署的对账单，对建筑面积暂按62000平方米进行计算，虽显示工程状态为完工，但根据2017年12月9日金港公司致函六冶公司的工作联系函，显示暖气工程从水暖井内的分支到户内段未施工；户内暖气片、管道、阀门均未施工；单元热力入口装置未施工；暖井内管道防腐保温未施工。结合2020年6月8日骅星公司组织各方当事人对案涉联通家苑小区1、2、3号楼及地下车库水电暖及消防工程进行现场勘查时，兴元公司自认暖气安装部分施工内容为采暖管道从外墙皮1.5米至户内，户内预留管道0.765米，其他均未施工；已施工的管道未做保温，管道井内阀门及过滤器未安装的事实，可以证明兴元公司对案涉水电暖工程除设计变更取消暖气片外，部分工程并未完工，且与本院委托骅星公司进行司法鉴定确定的建筑面积、施工范围及实际施工量均不符。故上述欠款证明书及对账单不能作为认定兴元公司与赵现启、六冶公司进行结算的结算依据。由于原、被告双方对兴元公司的约定施工范围及实际完成工程量有争议，除技术核定取消暖气片外，各被告未提供证据证明金港公司与六冶公司或兴元公司签订了其他技术核定单，变更或增加了李凯与中建七局《工程承包协议》约定的施工范围，故法院确认2020年6月8日骅星公司组织各方当事人进行现场勘查时，形成的《三门峡联通家苑1、2、3号楼及地下车库水、电、暖及消防工程合同承包范围及实际施工范围的划分》及《三门峡联通家苑工程图纸明细》符合本案事实，法院予以确认。结合原、被告双方的原一、二审、再审及重审诉辩情况，虽然兴元公司申请对水电暖及消防工程进行造价鉴定，法院认为双方当事人主要对暖气工程中的实际完成工程量有争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，法院依据骅星公司出具的《补充说明》认定本案相关事实。1.关于本案涉及的承包范围及实际工程量问题。根据李凯与中建七局联通家苑项目部签订的《工程承包协议》，双方约定工程承包方式为包工、包料，承包范围包括施工图纸内给排水、电气、暖气、消防、预留预埋、雨水管和空调冷凝管全部工作内容以及图纸审查、图纸会审；不包括室外各种管网工程、电梯、变压器、高低压电柜、计量表前的工作。在实际履行中，六冶公司与金港公司及设计、监理单位于2014年10月6日签订技术核定单，将1、2、3号楼的暖气片取消，改为通暖管入户30公分即可。对此变更内容，双方当事人不持异议，本院予以确认。其余没有施工的工程，兴元公司自认其实际施工采暖管道从外墙皮1.5米至户内，户内预留管道0.765米，其他均未施工；已施工的管道未做保温，管道井内阀门及过滤器未安装。赵现启及六冶公司、金港公司认为是负一层水暖井立管至户内0.3米。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定。由于兴元公司撤场时双方没有提供交接记录，不能确定实际完成的工程量，根据兴元公司与中建七局签订的《工程承包协议》，约定承包范围不包括室外管网工程，结合兴元公司提供的7张管道井内部管道照片，由于管道井内原由兴元公司施工的管道，后由金港公司另行安排卓远公司拆除后另行安装，在丧失原始施工现状的情况下，兴元公司仍自认已施工的管道未做保温，管道井内阀门及过滤器未安装。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，兴元公司提供的证据及陈述具有高度可能性，法院确认本案的暖气施工范围为从外墙皮1.5米至户内预留管道0.3米，除暖气片取消外，已施工的管道未做保温，管道井内阀门及过滤器未安装。2.关于《鉴定意见》的适用问题。经一审法院委托骅星公司就兴元公司承包的联通家苑水电暖及消防工程进行司法鉴定并形成《鉴定意见》。经质证，除中建七局外，兴元公司与赵现启、六冶公司等均对《鉴定意见》提出异议。经骅星公司复核，对计算有误部分已作修改，并出具《补充说明》，同时针对各方当事人提出的异议，分别进行了回复。对有异议部分，进行单独列示，由法院裁决。法院认为经过修改后形成的《补充说明》，符合本案实际，可作为认定案件事实的依据。3.关于实际建筑面积问题。双方当事人针对建筑面积问题，形成多种数字，有2016年4月15日李凯与赵现启对账单暂定的62000平方米，同时约定实际工程量以金港公司与六冶公司最终核算为准；有2017年12月9日金港公司致六冶公司工作联系函所附建筑工程预算书载明的62289.65平方米，还有2018年12月4日建筑工程竣工验收报告载明的63311.2平方米；更有骅星公司《鉴定意见》及《补充说明》中载明的63621.79平方米。法院认为，骅星公司的《补充说明》所载明的建筑面积是在各方当事人对施工范围及图纸确认后所计算的，且《补充说明》中的相关数字也是建立在该建筑面积的基础上，故应以《补充说明》所确定的建筑面积即63621.79平方米为依据。4.关于工程价款问题。本案工程价款双方约定为固定单价，即水电暖安装按建筑面积每平方米115元（不含税金），消防工程按建筑面积每平方米12元（不含税金），工程结算以双方均认可的平方米进行计算，以工程最终决算单为准。因案涉工程设计变更，涉及暖气片及部分工程并未施工，导致实际工程量减少，双方对工程价款调整没有约定，被告方要求对工程价款予以调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”之规定，应根据骅星公司出具的《补充说明》进行确定。兴元公司称暖气片取消后，金港公司把暖气片取消的相应工程款补入消防的工程款中，金港公司不予认可，兴元公司未提供证据证明，不予采信。根据骅星公司的《补充说明》鉴定结论部分：（一）依据原告主张合同承包范围计算的工程造价：1.双方主张实际施工范围一致部分的工程造价为6178514.41元，本院予以确认。关于有异议部分工程造价1012971.25元，其中入户采暖管及材质部分1、2、3号楼分别为2752.32元、9815.72元、7132.36元，合计19700.4元。《补充说明》在此部分按0.765米计算，而技术核定单为入户0.3米即可，对超出的0.465米不应计算为实际工程量，应按相应比例扣除，即入户采暖管及材质部分3栋楼应扣除款项为19700.4×0.465÷0.765=11974.75元。法院确认兴元公司的实际完成工程价款为6178514.41+1012971.25-11974.75=7179510.91元。根据兴元公司与中建七局《工程承包协议》约定，剩余3%作为质量保修金，不计利息。基于上述实际完成工程价款，扣除质量保修金为215385.33元，剩余款项为6964125.58元。原、被告双方一致认可已支付工程款6300000元，还应再支付工程款664125.58元。由于双方未约定违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，兴元公司请求按中国人民银行同期贷款利率自2016年4月15日起支付利息，予以准许。协议约定二年后无质量问题返还质量保修金的70%，自2016年4月15日兴元公司与赵现启签署对账单之日起已满2年，不满5年，应返还质量保证金150769.73元；剩余的30%质量保修金64615.60元，由于质量保证期尚未届满，不具备返还条件。综上，赵现启还应支付兴元公司工程款814895.31元，其中664125.58元，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月15日计算至2018年5月14日本院从平安银行扣划六冶公司款项之日止。三、关于各被告应否承担支付责任首先关于合同效力问题。根据查明事实，赵现启起初以中建七局联通家苑项目部名义承包案涉联通家苑工程，后又以六冶洛阳公司名义承建。审理中，赵现启称其为六冶洛阳公司的工作人员，六冶洛阳公司不予认可，称系赵现启借用六冶洛阳公司的资质承包工程。虽然金港公司与六冶公司于2013年10月29日签订的《建设工程施工合同》约定工程不得分包，但是兴元公司已依法成立，并取得建筑劳务分包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”之规定，兴元公司与赵现启之间的建设工程劳务承包合同关系有效，双方虽然没有签订书面承包合同，但是双方约定按照李凯与中建七局联通家苑项目部签订的《工程承包协议》执行，且兴元公司已经按协议约定履行了部分义务，则赵现启作为案涉工程的实际承包方应承担支付工程价款的义务。由于六冶洛阳公司是建设工程资质的出借单位，应对赵现启对外分包的项目工程价款承担连带支付责任。六冶洛阳公司作为六冶公司设立的分公司，不具有法人资格，其应承担的民事法律责任，应由六冶公司承担。金港公司系案涉工程的发包人，就案涉水电暖安装工程并未与兴元公司建立劳务发包、承包关系，根据合同的相对性原则，并非案涉水电暖《工程承包协议》的当事人，虽然曾经向兴元公司或李凯支付过工程款，但该付款行为系按照中建七局联通家苑项目部或六冶洛阳公司的指示而进行的委托支付行为，兴元公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，请求金港公司在欠付款范围内承担责任，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。中建七局与金港公司于2013年9月30日签订《工程施工合同解除协议书》，终止承包案涉工程，且后续工程由六冶洛阳公司实际承包，已非案涉工程的承包人，不应当承担民事责任。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，予以支持。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告赵现启支付原告三门峡兴元建筑劳务分包有限公司工程款814895.31元及利息（利息计算方式为以本金664125.58元为基数，自2016年4月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年5月14日止），限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕（已履行）。二、被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司对上述款项承担连带责任。三、被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳分公司、被告三门峡市金港置业有限责任公司、被告中建七局安装工程有限公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23130元，保全费5000元，鉴定费99100元，合计127230元，由原告三门峡兴元建筑劳务分包有限公司负担65230元，被告赵现启、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担62000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。根据当事人于一审及二审提交并经质证的证据以及庭审各方当事人的陈述，二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.兴元公司是否具有原告诉讼资格；2.涉案工程施工的工程量及工程价款；3.六冶公司与赵现启之间是何种法律关系，六冶公司是否应承担连带支付工程款的责任。一、关于兴元公司是否具有原告诉讼资格问题2010年9月29日中建七局三门峡市联通家苑工程项目部与李凯个人签订《工程承包协议》，赵现启代表中建七局三门峡市联通家苑工程项目部在该协议上签字。此后兴元公司提交的多份署名为“兴元劳务李凯”的收条及署名为“兴元劳务李凯”的付款申请能够显示，在兴元公司成立后，兴元公司继续参与案涉工程施工，多次以“兴元劳务李凯”名义申请项目部付款，并经各方审批后获得工程款；兴元公司提交的多份署名为“赵现启”的收条中记载款项金额与用途，能够与上述署名为“兴元劳务李凯”的付款申请和收条中的款项金额及用途相对应，说明金港公司付款给赵现启又转付给兴元公司的事实。以上事实证明，兴元公司成立后，对其法定代表人李凯签订的水电安装工程承包协议予以确认，且已实际享有合同权利、履行合同义务。同时，李凯在第一次一审中亦参与诉讼活动。赵现启转付款的行为也能够证明其对兴元公司介入参与涉案工程并无异议。故兴元公司与本案有直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，依法享有原告主体资格。赵现启主张兴元公司不具有原告主体资格的上诉理由不能成立。二、关于兴元公司实际施工的工程量及工程价款问题1、关于鉴定意见的效力问题。首先，本案诉讼中一审法院根据兴元公司申请委托骅星公司进行鉴定，该鉴定机构具备相应资质；其次，在勘验现场过程中鉴定人骅星公司组织各方当事人到场参加，并详细听取了各方的意见；《鉴定意见》作出后经开庭质证，除中建七局外，兴元公司与赵现启、六冶公司等均对《鉴定意见》提出异议。经骅星公司复核，对计算有误部分已作修改，并出具《补充说明》，同时针对各方当事人提出的异议，分别进行了回复。对有异议部分，进行单独列示，由法院裁决。经过修改后形成的《补充说明》，符合本案实际，一审法院予以采纳作为认定案件事实的依据，并无不当。2、关于实际建筑面积问题。双方当事人针对建筑面积问题，形成多种数字，有2016年4月15日李凯与赵现启对账单暂定的62000平方米，同时约定实际工程量以金港公司与六冶公司最终核算为准；有2017年12月9日金港公司致六冶公司工作联系函所附建筑工程预算书载明的62289.65平方米；有2018年12月4日建筑工程竣工验收报告载明的63311.2平方米；还有骅星公司《鉴定意见》及《补充说明》中载明的63621.79平方米。本院认为，骅星公司的《补充说明》所载明的建筑面积是在各方当事人对施工范围及图纸确认后所计算的，且《补充说明》中的相关数字也是建立在该建筑面积的基础上，故一审法院以《补充说明》所确定的建筑面积即63621.79平方米为依据并无不当。3、关于工程款价款如何认定的问题。①本案工程价款双方约定为固定单价，即水电暖安装按建筑面积每平方米115元（不含税金），消防工程按建筑面积每平方米12元（不含税金）。平方米包干价包括：承包工程范围内全部内容的费用；现场局限而多用的人工费及生产辅助用工费；各分部分项工程工序搭接及配合用工费用；施工人员的各种补贴、现场材料倒运，工程附属用工，现场文明施工等费用；工程结算以双方均认可的平方米进行计算，以工程最终决算单为准。本院认为，因案涉工程设计变更，涉及暖气片及部分工程并未施工，技术核定单将原来的散热片取消，变更为通暖管入户0.3米，导致实际工程量减少，一审法院根据骅星公司出具的《补充说明》扣减工程量后认定工程款并无不当。兴元公司称暖气片取消后，金港公司把暖气片取消的相应工程款补入消防的工程款中，金港公司不予认可，兴元公司未提供证据证明。故兴元公司认为一审法院以《补充说明》认定工程价款错误、设计变更部分不应从工程款中扣除的上诉理由不能成立。②赵现启上诉称一审法院直接采纳鉴定公司依据兴元公司单方主张合同范围计算的“双方主张”实际范围一致部分的工程造价为6178514.41元及有争议部分工程造价1012971.25元确定本案的工程款是严重错误的。本院认为，虽然涉案工程款双方并未最终结算，但2016年元月27日李凯、赵现启、李闯、牛金桂签字的《证明欠款书》写明“现中国六冶赵现启，其欠李凯工程款1570000元”、2016年4月15日赵现启与李凯之间形成的《三门峡联通家苑小区项目对账清单》显示“未完工程扣款0.00元，实际应付款1300000.00元”，而一审法院采纳鉴定《补充说明》依据兴元公司主张的合同范围计算的工程造价，扣除部分质保金和已付工程款，据此计算出赵现启欠付兴元公司工程款814895.31元更符合案件实际。故赵现启该上诉理由不能成立。三、关于六冶公司应否承担连带支付责任问题本院认为，2014年4月17日，金港公司（甲方）与六冶公司（乙方）、赵现启（丙方）签订《“联通家苑”项目建设工程施工合同补充协议》约定：“甲方于2013年10月29日同乙方就甲方所开发的‘联通家苑’项目工程施工签订了总承包合同，乙方后以联合经营形式将上述项目建设交由赵现启具体负责。经过以上甲乙丙三方友好协商，就“联通家苑”项目总承包合同的履行达成以下一致意见：3.甲乙双方签订的合同继续有效，甲方按照原合同约定的造价、付款节点等支付乙方工程款，乙方承担合同范围内工程建设进度、质量、安全等方面的全部责任。4.丙方按照乙、丙双方签订的联营协议履行必要的义务，在‘联通家苑’项目工程节点款不足以维持项目正常建设时，负责自筹资金妥善处理，并承担由于延期支付人工和材料费所造成的全部责任。”金港公司、六冶公司作为甲、乙方盖章确认，赵现启作为丙方签字确认。根据上述约定六冶公司与赵现启之间应为联营合作关系，双方对外应互相承担连带责任，一审法院判决六冶公司承担连带责任正确。六冶洛阳公司对赵现启认为其为六冶洛阳公司的工作人员不予认可，称系赵现启借用六冶洛阳公司的资质承包工程，但这应为其联营合作内部关系，不能成为六冶公司不承担工程款支付责任的理由。综上，兴元公司、赵现启、六冶公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45278元，由上诉人三门峡兴元建筑劳务分包有限公司负担19780元，上诉人赵现启负担12749元，上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担12749元。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二一年四月二十二日法官助理胡若楠书记员水文彬