湖南省株洲市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘02民终691号上诉人（原审原告）：彭申忠，男，汉族，1968年8月4日出生，江西省萍乡市人，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：何义芳，系江西博韬律师事务所律师，代理权限为特别授权（全权代理诉讼、有权代为变更、放弃、承认、反驳诉讼请求；代为提出反诉、提起上诉、撤诉；代为调解、和解、申请执行、代领标的款等）。被上诉人（原审被告）：株洲市同盛公共设施管理有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区人民南路新天地市场。法定代表人：孙伟光。被上诉人（原审被告）：株洲市成坤商业运营管理有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区人民南路地下人防商场（8604人防工程）南出入口起至人民路与芦淞路交叉路口。法定代表人：孙伟光。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：王晓玲，女，1965年10月13日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市芦淞区。系公司员工，代理权限为特别授权。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾凡烈，男，1961年3月18日出生，汉族，湖北省洪湖市人，住湖北省洪湖市。系公司市场党支部书记。代理权限为特别授权。被上诉人（原审第三人）：江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司，住所地：江西省萍乡市安源区凤凰街鲁班巷**。法定代表人：袁观煌。被上诉人（原审第三人）：袁观煌，男，1955年12月19日出生，汉族，江西省萍乡市人，住江西省萍乡市安源区。上诉人彭申忠因与被上诉人株洲市同盛公共设施管理有限公司（以下简称“同盛公司”）、株洲市成坤商业运营管理有限公司（以下简称“成坤公司”），江西省萍乡市凤凰装饰工程有限公司（以下简称“凤凰公司”）、袁观煌债权人代位权纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初5794号民事裁定书，向本院提起上诉的案件。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。2021年3月30日上诉人彭申忠的诉讼代理人何义芳，被上诉人同盛公司、成坤公司共同诉讼代理人王晓玲、曾凡烈均到本院接受询问，原审第三人凤凰公司及袁观煌经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭申忠上诉请求：依法撤销一审裁定，指定原审法院对本案依法立案并开庭审理。事实与理由：一审裁定系认定事实和适用法律错误，应予纠正，目前凤凰公司对同盛公司债权尚未确定，必须通过芦淞区法院开庭审理确定债权债务，因此芦淞区法院以“可直接通过法院的执行措施实现债权，无需另行起诉，本案不再属于民事诉讼案件处理范围”裁定驳回原告诉讼请求是错误的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十六条、第一百七十条第二、三款之规定，请求依法裁定撤销原裁定，指令原审法院依法立案并开庭审理。被上诉人同盛公司与成坤公司辩称：1.合同约定的债权到期日是2017年5月24日，而上诉人向被上诉人主张权利的日期是2020年6月2日，我方提出诉讼时效抗辩。2.上诉人没有证据证明同盛公司尚欠凤凰公司1000余万元，实际情况是第三人凤凰公司存在没有按照合同约定垫付资金、已经施工的项目存在重大质量问题、消防设施验收不达标、严重延误工期等重大违约情况，凤凰公司在没有能力履行合同的情况下于2017年3月毁约退出施工，后经双方协商确定了善后方案，在被上诉人放弃违约损害赔偿的情况下，通过审计确定工程价款人民币1907994.55元，并按先前双方认定的方案以芦淞新天地负一层A区15号、A区38号两个商铺的四十年经营使用权抵债，而非上诉人声称的1000余万工程款。3.第三人凤凰公司没有怠于行使对被上诉人的到期债权，因第三人的违约行为给被上诉人造成了巨大经济损失，第三人已施工的工程价款如何计算，被上诉人返工、维修费用如何计算、扣除，原合同中未约定，双方正在积极协商中，第三人并不存在懈怠情况。4.因江西省萍乡市中级人民法院对被上诉人发出了（2020）赣03执77号通知书，被上诉人折抵第三人欠上诉人1907994.55元的芦淞新天地负一层A区15号、A区38号两个商铺尚未交付。彭申忠在一审的诉讼请求：1.判令二被告代第三人偿还债务7627221.32元；2.本案的受理费用由两被告及第三人承担。一审法院审查认为，根据原告提交的证据，江西省萍乡市中级人民法院在受理原告申请的执行案件后，已于2020年6月2日向被告同盛公司发出执行通知书，冻结了凤凰公司在同盛公司的应收账款7627221.32元。即第三人凤凰公司作为原告的债务人，已经无法从被告同盛公司处收取被冻结的应收款项，不属于怠于行使债权的情形；原告作为债权人，亦可直接通过法院的执行措施实现债权，无需另行起诉，本案不再属于民事诉讼案件处理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，原审裁定：驳回原告彭申忠的起诉。本院二审期间，上诉人提交江西省萍乡市中级人民法院《函》（2020）赣03执77号一份；拟证明上诉人无法通过江西省萍乡市中级人民法院的执行实现到期债权，必须通过提起代位权之诉来确定凤凰公司、袁观煌与同盛公司、成坤公司之间的具体应付工程款债权金额，除了进行代位权之诉没有其他办法，一审裁定理由不成立。被上诉人方质证，对该证据无异议。被上诉人方提交书证十八份（证据组一）证据一、营业执照。拟证明诉讼主体资格；证据二、消防施工补充合同。拟证明凤凰公司没有履行消防施工合同义务；证据三、协议书。拟证明凤凰公司有重大违约，双方积极协商解决问题，第三人没有懈怠债权；证据四、审计原则确认书。证据五、结算确认及抵债协议书。证据六、新天地市场商铺经营使用权转让合同。证据四至六拟证明结算工程款依据，后期责任划分，第三人积极主张权利，没有懈怠债权；证据七、授权委托书。拟证明受托人签署合同的合法性；证据八、审计人员认定书。拟证明结算有效性；证据九、结算书。拟证明施工工程结算的依据，结算的合法性和有效性；证据十、已经支付装修。拟证明已发生工程款支付金额；（证据目录二）证据十一、株洲市安委，株安办函[2017]70号。拟证明凤凰公司消防工程存在严重质量问题；证据十二、芦淞区政府、芦淞政办发[2018]8号。拟证明消防工程存在严重质证问题；证据十三、湖南省肖安委交办单。拟证明新天地市场存在重大消防安全隐患问题；证据十四、电缆照片烧焦照片及微信聊天记录截图。拟证明现凤凰公司违约、给同盛公司造成损失；证据十五、检验报告，湘检E2018-W06076。拟证明确认属于不合格产品；证据十六、告知函。拟证明已书面告知电缆质量问题引发消防安全；证据十七、现场坍塌照片。拟证明因质量问题同盛公司需返工造成损失。（证据目录三）证据十八、（2020）湘0203民初5794号案件材料（50页纸）。上诉人诉讼代理人质证，对证据一的三性均无异议；对证据二不能达到被上诉人的证明目；对证据三至十的真实性我方无法核实，故对证明目的有异议；对证据十一至十三的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，该证据与本案无关；对证据十四至十七的三性均有异议；对证据十八的三性均无异议。彭申忠认为同盛公司提交的第一组证据（共十份）涉嫌伪造，不能排除被上诉人与第三人恶意串通，损害上诉人的合法利益，凤凰公司对同盛公司的到期债权远高于该证据体现的1907994.55元。进而，上诉人对被上诉人与第三人之间的以物抵债协议也不予认可。请求法院对实际到期债权进行司法审计，指定权威审计机构对相关工程量及工程款进行审计。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。二审的争议焦点为：一审驳回上诉人起诉是否合理、合法。现分析如下：一、根据二审查明的事实，江西省萍乡市中级人民法院依据执行申请人彭申忠提供的已经发生法律效力的萍乡仲裁委员会（2019）萍仲裁字第85号裁决书，于2020年5月6日向被执行人凤凰公司、袁观煌发出执行通知书，责令被执行人立即履行还款义务，因对被执行人采取执行措施后仍不足以履行全部到期债务，萍乡市中级人民法院又根据彭申忠的申请于2020年6月2日冻结凤凰公司在同盛公司的应收账款7661507.43元，2020年6月9日同盛公司在法定期间内以其与凤凰公司尚未完成结算为由向萍乡市中级人民法院提出书面异议，萍乡市中级人民法院依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条规定，发《函》告知芦淞区人民法院对同盛公司提出的异议不进行审查，对同盛公司不进行强制执行的事宜。二、凤凰公司、袁观煌与同盛公司、成坤公司之间在法院查封冻结之前未进行最终结算，具体应付工程款的金额不确定，且二审庭审中同盛公司、成坤公司也明确表示其与凤凰公司、袁观煌之间的工程款至今未结算。因双方之间的具体应付工程款数额不确定，萍乡市中级人民法院只是对相关债权债务进行冻结、查封，无法对具体数额的债权进行执行，上诉人要求进行代位权诉讼对相关债权债务具体金额予以确认符合法律规定。上诉人二审提交的新证据江西省萍乡市中级人民法院（2020）赣03执77号的《函》也证明上述事实。三、代位权之诉系当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的权利时，债权人以自己的名义代位行使债务人对第三人债权的诉讼。本案中，上诉人彭申忠对第三人凤凰公司、袁观煌的债权债务已经生效法律文书确认，第三人凤凰公司、袁观煌对被上诉人同盛公司、成坤公司的工程款合法且到期；凤凰公司、袁观煌不履行其对上诉人彭申忠的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向被上诉人同盛公司、成坤公司主张到期债权，致使上诉人的到期债权迟迟不能实现。上诉人彭申忠向株洲市芦淞区人民法院提起债权人代位之诉于法有据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初5794号之一民事裁定；二、本案指令株洲市芦淞区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 羊 敏审判员 卢飞虎审判员 曹 阳二０二一年四月十六日法官助理朱华堂书记员王琳