长春市二道区人民法院民事判决书（2020）吉0105民初2161号原告：马海园，住长春市二道区。委托诉讼代理人：林兆龙、孙宁，吉林瀛庆律师事务所律师。被告：吉林金鹰正业置业股份有限公司，住所：长春莲花山生态旅游度假区劝农山镇东风街道107室。法定代表人：丁毅，董事长。委托诉讼代理人：王朱绂、肖金波，北京大成（长春）律师事务所律师。原告马海园与被告吉林金鹰正业置业股份有限公司（以下简称金鹰正业公司）劳动争议一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马海园及其委托诉讼代理人林兆龙、孙宁，被告金鹰正业公司委托诉讼代理人王朱绂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马海园向本院提出诉讼请求：1.确认金鹰正业公司2020年7月17日解除与马海园的劳动合同属于违法解除；2.判令金鹰正业公司给付马海园违法解除劳动合同赔偿金50387.56元；3.判令金鹰正业公司支付马海园工资93649.4元；4.判令金鹰正业公司支付马海园加班费13239.6元；5.判令金鹰正业公司为马海园办理社会保险转移手续；6.诉讼费由金鹰正业公司负担。事实与理由：马海园自2019年10月14日入职金鹰正业公司，担任置业顾问，双方签订了劳动合同，约定劳动合同期限自2019年10月14日起至2022年12月31日止。劳动合同履行过程中，马海园每月底薪3000元，金鹰正业公司每月向马海园发放数额不等的车补和餐补，其他收入按照销售房屋的数量及购房款进行提成。2020年7月17日，金鹰正业公司在马海园无过错的情况下向马海园发出了《解除劳动合同的通知》，解除了其与马海园的劳动合同。马海园认为，金鹰正业公司解除劳动合同属于违法解除，同时金鹰正业公司还拖欠马海园的工资和加班费，解除劳动合同时未给马海园办理社会保险转移手续，未向马海园出具《解除劳动合同证明书》，故马海园依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及其他法律规定，依法向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，吉林省劳动人事争议仲裁委员会不予受理，马海园依法向人民法院提起诉讼。金鹰正业公司辩称，1.马海园要求确认违法解除劳动合同的请求不应当支持。马海园入职时金鹰正业公司已向马海园公示《奖惩制度之行为处罚细则》、《奖惩制度》及《廉洁自律承诺书》，马海园在工作中，积极参与封建迷信活动，通过“扎小人”的不正当方式表达对主管领导的不满，马海园在销售房屋过程中，以“选房费”的名义向客户索要费用，并教唆其他置业顾问向客户索要“选房费”，马海园的上述行为严重违反了金鹰正业公司的各项规章制度，金鹰正业公司在征求工会同意的情况下解除了与马海园的劳动合同，为此，金鹰正业公司解除与马海园的劳动合同符合劳动合同法第三十九条第（二）、（三）项的规定；2.马海园要求金鹰正业公司给付赔偿金的请求不应予以支持；3.马海园要求金鹰正业公司支付工资93649.40元的诉讼请求不应予以支持。金鹰正业公司已按《2020年度金鹰国际集团销售佣金管理制度》发放了佣金，年底考核部分的15%及交房的5%不予发放。4.马海园要求金鹰正业公司给付加班费的诉讼请求不应予以支持。5.马海园要求金鹰正业公司为其办理社会保险转移手续的请求不属于人民法院受理范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：金鹰正业公司举证王国洁举报材料、微信聊天记录及录音光盘，证实马海园积极参加封建迷信活动，以“扎小人”的不正当方式表达对主管领导的不满，马海园虚构帮忙留房的事实，向客户索要“选房费”，并教唆其他置业顾问向客户索要“选房费”。马海园质证意见，马海园工作中不存在违法违规情形，从未接受客户的回扣赠礼和现金等，不存在“扎小人”的情形，不存在向客户索要“选房费”及教唆其他置业顾问向客户索要“选房费”的情形，王国洁的举报材料是金鹰正业公司单方提供的，无法核实举报人的真实性，微信聊天记录没有原始载体且微信主人未出庭，无法核实真实性。本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，应视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”本案中，王国洁的举报材料，因王国洁没有正当理由不出庭，且没有不出庭作证的法定理由，王国洁的证言的真实性和证明力无法判断，无法查证该证据，为此，王国洁的证言无法作为证据予以采信。《证据规定》第九十三条规定：“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。”本案中，金鹰正业公司提供的聊天记录及手机录音的光盘属于电子数据，因金鹰正业公司不能提供电子数据的原始载体，不能说明电子数据载体的真实性、电子数据的真实性和电子数据内容的真实性，为此，依据上述证据规定，无法判断金鹰正业公司提供的电子数据的真实性，进而金鹰正业公司提供的微信聊天记录及手机录音光盘不符合证据要件的规定，本院不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：马海园于2019年10月14日入职金鹰正业公司，并签订了劳动合同，劳动合同为固定期限合同，合同期限为2019年10月14日起至2022年12月31日止，其中试用期为2019年10月14日起至2020年1月13日止，马海园担任销售类岗位工作，工作区域或工作地点为集团及所属项目公司，劳动合同第五条约定，金鹰正业公司实行不定时工作制，应当事先取得劳动保障行政部门批准后实行。2020年7月21日，长春莲花山生态旅游度假区人力资源和社会保障局批准金鹰正业公司的房地产销售工种实行不定时工作制，实行有效时间为2020年7月至2021年6月止。2020年7月17日金鹰正业公司以马海园配合上司进行封建迷信活动，向客户索要选房费用，并教唆其他置业顾问向客户索要选房费用，严重违反公司管理制度为由，解除了与马海园的劳动合同。另查明，马海园于2019年10月14日入职，2020年7月17日离职，期间的应发工资为：2019年10月工资2521.62元（实发1443.62元、油补438元、餐补340元、公积金300元）、2019年11月工资4525.53元（实发工资2604.53元、补助油补800元、餐补520元、公积金300元、养老保险240元、医保61元），2019年12月工资4694.2元（实发2523.20元、补助油补800元、餐补520元、公积金300元、养老保险240元、医保61元），2020年1月工资3524.2元（实发1663.20元、补助油补800元、餐补460元、公积金300元、养老保险240元、医保61元），2020年2月工资3864.2元（实发2383.20元、油补餐补共计880元、公积金300元、养老保险240元、医保61元），2020年3月工资4611.88元（实发2388.19元、补助油补800元、餐补580元、话费补助242.69元、公积金300元、养老保险240元、医保61元），2020年4月工资4392.39元（实发2471.39元、补助油补800元、餐补520元、公积金300元、养老保险240元、医保61元），2020年5月工资30132.14元（实发27761.14元、补助油补800元、餐补520元、公积金300元、养老保险240元、医保61元、纳税450元），2020年6月工资66697.62元（实发64456.62元、补助油补800元、话费补助300元、餐补540元、公积金300元、养老保险240元、医保61元），2020年7月工资2402.13元（实发1544.13元、补助油补加餐补618元、养老保险240元）。马海园从入职到离职总计10个月，应发放工资总额为127365.91元。马海园在金鹰正业公司工作期间签约的23户客户的佣金的80%已发放给马海园、20%（包括年底绩效考核发放的15%和交房发放5%）的佣金未给付马海园，23户客户名单为崔倩文、马昆、田婷、张淑春、肖奇、徐佳彤、徐彪、苗杰、宋晓宇、郑德秋、吴云博、徐雨、尹振双、段红雨、龚珏、宋展勃、娇彩云、孙志权、杨宝璐、张东宇、慈立新、王旭和王国峰。马海园在金鹰正业公司签约的12户客户的佣金全部未给付马海园，12户客户的合同价款、贷款方式及放款时间分别是张安辉1048226元公积金贷款、2020年10月19日放款，王娜1106519元公积金贷款、2020年10月19日放款，崔静涛1072327元公积金贷款、2020年7月24日放款，孙志力1021092元公积金贷款、2020年7月15日放款，潘荣新1043602元商贷、2020年7月5日放款，邱建东1061914元公积金贷款、2020年10月19日放款，高靳1023789元公积金贷款、2020年9月15日放款，李刚1047337元公积金贷款、2020年9月15日放款，马健1181428元公积金贷款、2020年10月11日放款，于雪峰1068627元商贷、2020年9月28日放款，刘星雨933448元商贷、2020年9月18日放款，刘书生1027272元公积金贷款、2020年11月25日放款。再查明，马海园2020年各月销售任务为：一月份为零万元、二月份为638万元、三月份为70万元、四月份为284万元、五月份为240万元、六月份为291万元、七月份为291万元、八月份为291万元、九月份为341万元、十月份为303万元、十一月份为177万元、十二月份为76万元。金鹰正业公司的《2020年度金鹰国际集团销售佣金管理制度》规定：销售人员佣金计提比例为回款完成率＜70%时提取万分之三十二、70%≤回款完成率≤120%时提取万分之四十、回款率＞120%时提取万分之四十八，客户付款方式佣金计提标准为：一次性付款房源按基准比例1.1倍计提；商业贷款付款房源按基准比例计提；其他贷款方式房源按基准比例0.9倍计提。客户“全款到账”周期的计提标准为：按揭、公积金贷款付款方式考核：合同备案后未及时办理客户按揭贷款手续、公积金提款手续及贷款手续的房源佣金，按合同签约之日起，全款回款周期超过60天的按该套佣金的90%计提，超过90天的取消该置业顾问对本套房客户的跟踪服务，交项目营销负责人作另行调整处理，原置业顾问只有业绩累计，不得佣金提成。置业顾问佣金结算标准为：以个人月度回款指标的完成情况作为首要核算标准；所售房源“全款到账”后发放。补充说明：销售人员佣金月度发放80%，年底绩效考核发放15%，交房发放5%。本院认为，关于马海园主张金鹰正业公司违法解除劳动合同的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，马海园在履行劳动合同的过程中，金鹰正业公司以马海园配合上司进行封建迷信活动，向客户索要选房费用，并教唆其他置业顾问向客户索要选房费用，严重违反公司管理制度为由，解除了与马海园的劳动合同，金鹰正业公司虽然提供了该公司的规章制度，但没有举证马海园违反规章制度的事实证据，且没有提供解除劳动合同的其他证据，为此，金鹰正业公司在没有事实依据的情况下单方解除与马海园的劳动合同属于违法解除，马海园主张金鹰正业公司违法解除劳动合同的诉讼请求符合法律规定，应予支持。关于马海园的工作岗位的工时计算制度，根据劳动法第三十九条及《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》第七条规定，用人单位一般应实行标准工时制度，不能实行标准工时制度的，在得到劳动行政部门关于不定时工时制度的行政批复后才能实行不定时工时制等。本案中，马海园与金鹰正业公司虽然在劳动合同中约定了实行不定时工作制，但没有得到劳动行政部门的审批，就不能对劳动者马海园实行不定时工时制，应按标准工时制实际发生执行。关于马海园的工资。工资是指企业依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。根据上述规定，马海园的提成属于工资。关于马海园主张的已签约客户佣金20%的提成，《2020年度金鹰国际集团销售佣金管理制度》中补充说明规定，“销售人员佣金月度发放80%，年底绩效考核发放15%，交房发放5%”本案中，马海园在金鹰正业公司签约的35户客户（包括前述23户和12户）的佣金提成的20%未给付马海园，该佣金提成包括年底绩效考核发放的15%和交房发放5%，15%的佣金提成按照上述规定是经过年底绩效考核符合要求时再发放，马海园2020年7月离职后未经过年底的绩效考核；5%的佣金提成是金鹰正业公司交房发放，上述客户的房屋均未交付，为此，马海园主张15%和5%的佣金提成款不符合事实和金鹰正业公司的佣金管理规定。本院不予支持。关于马海园主张发放已签约12户客户佣金的80%提成的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，这12户客户在金鹰正业公司从签订商品房认购单、商品房买卖合同、商品房贷款合同、到银行放款之前的一系列工作均是马海园做的，马海园付出了一定的劳动，12户客户佣金的80%提成是马海园通过自己的劳动获得的劳动报酬，此款应当给付马海园，马海园的被动离职是由金鹰正业公司违法解除劳动合同所致，金鹰正业公司以马海园的被动离职，就不给付这部分提成款的抗辩，侵害了劳动者马海园的合法权益，不符合法律规定，为此，金鹰正业公司应当依法给付12户客户佣金80%的提成款。根据《2020年度金鹰国际集团销售佣金管理制度》中销售人员佣金计提比例、回款完成率、客户付款方式、全款到账周期、马海园2020年各月销售任务、马海园及其他置业顾问佣金的实际计提情况，结合本案的实际情况，酌情认定马海园签约的12户客户佣金80%提成款如下：张安辉计提佣金2898.14元（1048226元×48/万×90%×80%×80%）、王娜计提佣金3059.30元（1106519元×48/万×90%×80%×80%）、崔静涛计提佣金3088.30元（1072327元×40/万×90%×80%）、孙志力计提佣金2352.60元（1021092元×40/万×90%×80%×80%）、潘荣新计提佣金3005.57元（1043602元×40/万×90%×80%）、邱建东计提佣金2935.98元（1061914元×48/万×90%×80%×80%）、高靳计提佣金2358.81元（1023789元×40/万×90%×80%×80%）、李刚计提佣金2413.06元（1047337元×40/万×90%×80%×80%）、马健计提佣金3266.41元（1181428元×48/万×90%×80%×80%）、于雪峰计提佣金2735.69元（1068627元×40/万×100%×80%×80%）、刘星雨计提佣金2389.63元（933448元×40/万×100%×80%×80%）、刘书生计提佣金1893.47元（1027272元×32/万×90%×80%×80%）、上述12户客户计提80%的佣金合计为32396.96元，马海园请求金鹰正业公司给付上述12户客户的佣金80%提成款中过高的部分，不符合事实和法律规定，不予支持。马海园从入职到离职总计10月，应收入总额为159762.87元（应发工资127365.91＋应提实际未提佣金总额32396.96元），马海园离职前月平均工资为15976.29元（159762.87元÷10个月），金鹰正业公司违法解除与马海园的劳动合同，应当向劳动者马海园支付赔偿金31952.58元（15976.29元×2倍）。马海园请求金鹰正业公司给付其违法解除劳动合同赔偿金50387.56元中过高部分，不符合事实和法律规定，不予支持。关于马海园主张金鹰正业公司给付加班费13239.6元的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，金鹰正业公司提供的《南京金鹰国际集团考勤管理制度》规定，加班需要审批，部门加班的需要内部签呈报告报批。马海园签字的月考勤统计表中没有加班的描述，马海园没有提供个人加班及所在部门加班的报批情况，马海园提供的证据不足以证明加班事实的存在。为此，马海园主张金鹰正业公司给付加班费的请求不符合事实和法律规定，不予支持。金鹰正业公司关于不给付马海园加班费的辩称，符合事实和法律规定，予以支持。关于金鹰正业公司是否应当为马海园办理社会保险关系转移手续问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定：“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”本案中，马海园与金鹰正业公司的劳动合同已解除，并已经过吉林省劳动人事争议仲裁委员会仲裁，为此，马海园主张金鹰正业公司为其办理社会保险关系转移手续的请求，于法有据，予以支持。金鹰正业公司关于马海园要求金鹰正业公司为其办理社会保险转移手续的请求不属于人民法院受理范围的辩称，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第十四条、第十五条、第六十八条、第九十三条、的规定，判决如下：一、确认吉林金鹰正业置业股份有限公司于2020年7月17日解除与马海园的劳动合同行为违法。二、吉林金鹰正业置业股份有限公司于本判决生效后三日内支付马海园违法解除劳动合同赔偿金31952.58元。三、吉林金鹰正业置业股份有限公司于本判决生效后三日内给付马海园销售佣金32396.96元。四、吉林金鹰正业置业股份有限公司于本判决生效后十五日内为马海园办理社会保险关系转移手续。五、驳回马海园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吉林金鹰正业置业股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审判长 曲宏图人民陪审员 田忠宪人民陪审员 李凤海二〇二一年四月十六日书记员 王 勇