江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1824号上诉人（原审被告）：左希军，男，1969年6月19日生，汉族，住江苏省灌南县。被上诉人（原审原告）：徐州斗山工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区中山北路222号风尚米兰loft6-302室。法定代表人：刘新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王淳，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆红，女，1975年2月26日生，汉族，住江苏省灌南县。上诉人左希军因与被上诉人徐州斗山工程机械有限公司（以下简称斗山公司）、陆红追偿权纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2020)苏0302民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。左希军上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1.一审判决错误，事实不清，证据不足。2.上诉人的担保已过时效，不应承担责任。3.斗山公司利用诱骗手段，将事先打印好的协议诱骗上诉人签字，不能作为证据使用。4.利息及违约金既过高又违法。5.适用法律不当。综述，一审判决错误，恳请中院依法撤销或予以改判。斗山公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分。虽然斗山公司提供的相关邮寄通知及物流信息，被一审法院认定超过保证期间，但双方在2019年12月26日已经达成了新的约定，上诉人同意对陆红的债务承担偿还责任。该协议的签订是双方经过多次沟通达成的一致意见，上诉人手中也有一份。上诉人主张的利息和违约金过高、违法不属实，双方在2019年12月26日的协议中也已经确定了相关的违约金计算标准，一审法院判决的标准也不超过法律规定及合同约定。因此，请求法院依法维持一审判决。陆红未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。斗山公司向一审法院诉请判令：1.陆红立即向其支付欠款共202118元（其中本金117447.91元，利息、违约金合计按日万分之六暂计算至2019年11月30日为84669.09元，并继续计算至实际给付之日）；2.陆红赔偿其支付的律师费2500元；3.左希军对陆红的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费等实现债权的费用由陆红、左希军承担。一审查明：2013年6月4日，斗山公司（甲方、经销商）与陆红（乙方、购机人）、左希军（丙方、担保人）签订工程机械购销合同和工程机械贷款担保合同各一份，约定：甲方根据乙方确认将DX80挖掘机一台以414000元价格销售给乙方，乙方支付部分首付款后不足部分向中国光大银行南京和燕路支行贷款331200元。甲方同意为乙方的银行贷款提供保证担保，丙方自愿为乙方向甲方提供反担保，对乙方应付款项及相关费用向甲方承担连带担保责任。反担保期限为贷款履行期限届满之日起两年止。乙方应为该机械向保险公司投保，保险费10936.80元人民币由乙方承担。在签订担保合同时，乙方应向甲方一次性支付担保服务费11923.20元。乙方自愿向甲方交纳履约保证金16560元，乙方如能按合同约定向银行按期足额还清贷款本息后，该履约保证金予以无息退还。否则，乙方无权要求甲方退还该保证金。甲方在承担保证责任后有权向乙方及其担保人丙方追偿，由此产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费等）亦由乙方及丙方承担。甲方向银行承担担保责任后，有权向乙方和丙方追偿甲方代偿的贷款本金、按同期银行贷款利率四倍计算的利息，及自贷款期限届满之日按甲方代偿总额的万分之五按日计算的违约金等。合同中还约定了乙方、丙方保证其向甲方提供的住址及联系方式是真实有效的，甲方的有关通知、信函及其他法律文书送达到乙方、丙方提供的上述住址或联系方式即为送达给乙方、丙方。2013年8月21日，陆红作为借款人，斗山公司作为保证人，与中国光大银行南京和燕路支行签订了《个人贷款合同》，约定陆红向银行贷款331200元，斗山公司提供保证。约定的贷款期限为2013年9月11日至2016年9月11日，贷款利率按照银行同期基准利率上浮20%执行，还款方式为等额还本付息。上述合同签订后，陆红未能按约足额偿还银行贷款，斗山公司垫款代偿贷款本息117447.91元。中国光大银行股份有限公司南京和燕路支行出具的证明显示，斗山公司代为垫付的逾期贷款具体情况为：2014年6月27日代偿8571.25元，2014年12月30日代偿10093.07元，2015年1月30日代偿10306.46元，2015年2月28日代偿10288.98元，2015年9月30日代偿9378.32元,2015年10月29日代偿10539.76元,2015年11月27日代偿10534.33元,2016年3月28日代偿4547.68元，2016年4月26日代偿10455.35元，2016年9月27日代偿1482.84元，2016年10月27日代偿10413.88元,2016年11月29日代偿10418.18元，2016年12月27日代偿10417.81元。后斗山公司向陆红、左希军催款未果，委托上海市协力（徐州）律师事务所代理追偿该款项，并支付代理费2500元。2019年12月26日，斗山公司作为甲方、左希军作为乙方，就本案所涉债权债务签订《协议》一份。该协议主要内容为：1、乙方承诺于2019年12月30日前向甲方偿还垫付本金117448.91元。2、双方同意违约金按叁万元首期，乙方承诺于2020年1月25日前支付完毕。3、乙方承诺于2020年1月25日前向甲方支付律师费2500元。双方还约定如乙方未按本协议第1条约定实际、金额偿还垫付本金，则本协议第2条约定作废。如乙方未履行本协议第2条约定，则乙方认可违约金部分按照每日万分之六的标准执行。……斗山公司在该协议上加盖公章，左希军签名捺印予以确认。一审认为：斗山公司与陆红、左希军签订的工程机械购销合同、工程机械贷款担保合同，斗山公司与陆红及中国光大银行和燕路支行签订的个人贷款合同，均是当事人真实意思表示，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照约定履行，否则即应承担相应的法律责任。关于斗山公司代替陆红向银行具体偿还的贷款数额问题。斗山公司提供了银行出具的《垫款代偿证明书》，证明代陆红偿还银行贷款本息117447.91元，左希军对该证据无异议，陆红未到庭进行抗辩并提供证据予以反驳，故对该证据予以确认。斗山公司作为保证人为陆红的银行贷款提供担保，并实际承担了担保责任。依照担保法的相关规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因此，斗山公司起诉要求陆红承担偿还垫付款的请求，有事实和法律依据，应予支持。斗山公司代陆红偿还银行贷款本息117447.91元，扣除陆红已交纳斗山公司的履约保证金16560元，陆红应向斗山公司返还的数额为100887.91元。关于利息及违约金计算标准应否调减的问题。斗山公司主张按逾期总额的日万分之六的比例向其支付利息及违约金，左希军主张过高要求调减。该院认为，双方对于违约金的约定具有督促守约、填补违约损失和惩罚违约的功能。斗山公司未对违约所造成的损失提供相应的证据，左希军也未对其主张的违约金过高提供相应的证据，根据诚实信用原则和公平原则，对本案合同性质、担保是否有偿、合同履行情况、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款、逾期期间市场融资成本等多项因素进行综合考量，决定对利息及违约金标准进行调减，按照同期贷款利率标准的1.95倍进行合并计算利息及违约金。关于斗山公司要求陆红赔偿律师费2500元的诉请，该部分费用斗山公司已实际支出，且双方在合同中已明确约定该费用由陆红负担，故对该部分诉讼请求予以支持。关于斗山公司对左希军的起诉是否超过保证期间的问题。左希军为陆红的债务向斗山公司提供了反担保，庭审中，斗山公司与左希军亦均认可担保期间至2018年9月11日届满。斗山公司主张其于2018年1月12日向左希军发函进行了催告，但根据斗山公司提供的申通快递详情单和物流信息查询单，斗山公司在寄送催款通知时书写的地址与左希军预留地址并不完全一致，存在错误。查询详情单中也显示该邮件于2018年1月13日8时04分到达江苏灌南公司，9时31分因地址错误派送不成功，16时40分发件公司要求退回。故该邮件未能送达到左希军提供的地址，不能产生对左希军有效催告的效果。斗山公司也未能提供其他证据证明其在保证期间内向被告左希军主张了担保责任，故斗山公司向左希军的起诉已超过保证期间，左希军的保证责任免除。关于左希军应否承担斗山公司所诉的还款责任的问题。斗山公司未在保证期间内向左希军主张担保责任，左希军的保证责任免除。但左希军在2019年12月26日与斗山公司签订协议，承诺履行陆红对斗山公司所负的各项债务，左希军的行为构成债务加入。在此情形下，斗山公司请求左希军承担连带责任，有事实和法律依据，应予支持。因此，左希军应当承担斗山公司所诉的还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、判决生效后十日内陆红一次性给付徐州斗山工程机械有限公司垫付款100887.91元及利息、违约金（1、以2104.32元为本金自2014年12月31日起计算；2、以10306.46元为本金自2015年1月31日起计算；3、以10288.98元为本金自2015年3月1日起计算；4、以9378.32元为本金自2015年10月1日起计算；5、以10539.76元为本金自2015年10月30日起计算；6、以10534.33元为本金自2015年11月28日起计算；7、以4547.68元为本金自2016年3月29日起计算；8、以10455.35元为本金自2016年4月27日起计算；9、以1482.84元为本金自2016年9月28日起计算；10、以10413.88元为本金自2016年10月28日起计算；11、以10418.18元为本金自2016年11月30日起计算；12、以10417.81元为本金自2016年12月28日起计算。以上各项，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率1.95倍的标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍的标准计算至实际给付之日止）；二、判决生效后十日内陆红赔偿徐州斗山工程机械有限公司律师费2500元；三、左希军对判决第一、二项付款义务承担连带责任；四、驳回徐州斗山工程机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4332元、公告费600元，合计4932元，由陆红、左希军负担。二审期间,各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：左希军本案中的保证期间虽然已过，但其在保证期间届满后于2019年12月26日和斗山公司就本案所涉债权债务签订《协议》，重新约定偿还日期、方式、范围以及违约金等。该《协议》合法有效，左希军上诉主张被诱骗签订《协议》，并无相关证据证明，故应当按照协议内容承担相应的责任，即一审法院判决左希军构成债务加入承担偿还责任，具有事实和法律依据。对于违约金计算标准问题，一审法院根据本案具体案情酌情予以调整，未超过各方当事人约定和法律规定的标准，并无不当。综上，左希军的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4332元，由左希军负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二一年四月二十二日书记员  陈斯雅