四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终367号 上诉人（原审原告）：巫义茂，男，汉族，1973年1月29日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：蔡勇，四川朗照律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨积艳，四川朗照律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广州市第二市政工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路334号1501-09房、1601-09房。 法定代表人：赵小浪。该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘云珍，四川红盾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐颖刚，男，汉族，1975年1月17日出生，住四川省德阳市旌阳区。 原审被告：张太旭，男，汉族，1971年11月23日出生，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人巫义茂因与上诉人广州市第二市政工程有限公司（以下简称广州市第二市政公司）、被上诉人唐颖刚、原审被告张太旭建设工程施工合同纠纷一案，巫义茂和广州市第二市政公司均不服四川省德阳市旌阳区人民法院作出的（2020）川0603民初1428号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人巫义茂上诉请求：1、依法撤销（2020）川0603民初1428号民事判决书第二项，并依法改判一审漏判的诉讼请求，判令广州市第二市政公司向巫义茂支付漓江大桥人行道青石板铺装的倒边工程款50300.96元及资金占用利息。2、依法改判唐颖刚对巫义茂全部的应收工程款及资金占用利息承担共同付款责任。3、判令广州市第二市政公司和唐颖刚承担一审、二审的全部诉讼费。二审庭审中，上诉人巫义茂当庭撤回“依法改判唐颖刚对巫义茂全部的应收工程款及资金占用利息承担共同付款责任”的上诉请求。事实与理由：1、在巫义茂提交的证据“漓江桥铺青石板”单据上，很清楚的在左下角写着“青石板倒边以杨功兴和张太旭现场要求和市场价核定每平方米8元”，但一审判决在事实认定部分将单价8元忽略，错误认定巫义茂未提供证据证明倒边工程对应的工程量和单价，而对倒边工程费不予支持系认定事实错误。 广州市第二市政公司二审辩称，青石板结算单上的签字人员均不是广州市第二市政公司人员，其行为和广州市第二市政公司无关。结算单也不约束广州市第二市政公司。青石板结算单上也无法证明倒边工程是否履行，即使履行是否是巫义茂施工，而工程量也没有在结算单载明。上诉人主张的倒边工程款不应该得到支持。上诉人巫义茂陈述了唐颖刚不是广州市第二市政公司的员工，在一审诉请也是要求唐颖刚承担责任，唐颖刚是挂靠广州市第二市政公司，从起诉状、一审庭审和上诉状，巫义茂对于唐颖刚身份明确，是不能代表广州市第二市政公司，足以说明上诉人巫义茂知道合同相对方不是广州市第二市政公司，合同相对方应为唐颖刚。本案的工程款支付责任应该由唐颖刚承担。 被上诉人唐颖刚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩。 原审被告张太旭对一审判决不持异议，辩称自己不应当承担责任。 广州市第二市政公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人巫义茂对上诉人广州市第二市政公司的全部诉讼请求，相应的工程款给付责任由唐颖刚等承担。2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人巫义茂承担。事实与理由：1、上诉人广州市第二市政公司没有与被上诉人巫义茂建立建设工程施工合同关系，上诉人广州市第二市政公司不是被上诉人巫义茂的合同相对方，不应当承担对被上诉人的给付义务。唐颖刚不是广州市第二市政公司的工作人员，其行为不属于履行职务行为。结合唐颖刚本人对自己身份的陈述，以及上诉人广州市第二市政公司提供的证据，足以说明唐颖刚并非广州市第二市政公司的项目实际施工负责人。唐颖刚的行为也不构成表见代理。唐颖刚、张太旭均非上诉人广州市第二市政公司的工作人员，其对价款的确定、结算等行为均与上诉人无关。2、一审法院遗漏诉讼参与人，导致查明案件事实不清，程序严重错误。在本案中，上诉人广州市第二市政公司陈述并提交相应证据证明，已将案涉工程分包给德阳双益清运有限公司，上诉人广州市第二市政公司不可能也无须再与被上诉人建立施工合同关系，同时唐颖刚也认可其是德阳双益清运有限公司的人，帮德阳双益清运公司做事，故被上诉人的合同相对方另有其人，为查明案件事实真相，一审法院应当依法追加德阳双益清运有限公司为本案的当事人。一审法院遗漏诉讼参与人，程序违法，导致案件事实不清，应当予以纠正。 巫义茂二审答辩称，针对撤回上诉请求的第二项，是因为巫义茂尊重事实和证据、生效判决和裁决的认定，唐颖刚是代表广州市第二市政公司，所以才撤回对其的诉请。本案承包人和发包人是明确的，唐颖刚如果没有广州市第二市政公司通知或者指派，不会到现场出席会议并签字，广州市第二市政公司的上诉理由和事实不能成立。工程已验收合格并进行了使用，倒边工程可进行现场查看。 被上诉人唐颖刚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩。 原审被告张太旭对一审判决不持异议，辩称自己不应当承担责任。 巫义茂一审法院诉讼请求：1、判令广州市第二市政公司向巫义茂支付工程款260028.40元及资金占用利息（以260028.40元为基数，从2019年6月24日起按年利率6%计算至工程款付清之日止）；2、唐颖刚、张太旭对上述工程款及资金占用利息承担共同付款责任。 一审法院经审理查明，2013年12月27日，德阳建投公司（发包人）与广州市第二市政公司（承包人）签订《德阳市漓江路大桥工程施工合同协议书》，约定由广州市第二市政公司承建位于德阳市牡丹江路的德阳市××路大桥工程项目，工程总长1060米，其中桥梁长度537.4米，主桥宽度30米，匝道宽度15.5米，计划工期为2013年12月5日至2014年10月1日，李喜龙为项目经理。 2014年1月7日，德阳市重点工程建设办公室组织召开了漓江路大桥图纸会审会议，李喜龙、唐颖刚、徐洋、张太旭等作为广州市第二市政公司人员出席会议并在会议签到表中签字。 2015年7月15日，德阳市漓江路大桥工程项目的建设、勘察、设计、施工、监理五方单位在竣工验收报告上签字、盖章。 巫义茂提供“漓江桥铺青石板”单据一份，载明：大桥东北：129.6×3.25=421.2㎡；大桥东南:133.3×3.25=433.22㎡；大桥主体:552×3.36×2=4007.52㎡（一审法院计算为3709.44㎡）；大桥西头左、右安全岛:54㎡；大桥西头左、右人行道:18×2.84=51.12、11×1.8=19.8、60×1.2=72、90×1.2=108、20×2.2=44、20×2.3=46、23.4×3.3=77.22、30×2.3=69、22×1.23=27.06、68×1.2=81.6、105×3.2=336、30×1.9=57、23×2.2=50.6、18×2.7=48.6、106×1.2=127.2、23.6×3.3=77.88、2.7×7.7×2=41.58、93×3.2=29.6（一审法院计算为297.3）、15×2.5=37.5，人行道合计1669.76㎡；大桥青石板总量6585.7㎡（一审法院计算总量为6287.62㎡）。单据上另有：张太旭、徐洋、杨功兴签字；2019年6月23日，唐颖刚签字，并手写“以项目管理人员收方核算单为准”，同日杨功兴手写“青石板倒边以杨功兴和张太旭现场要求及市场价核定每平方”；其他手写内容“施工范围：1.垫层施工人工费8元/㎡、2.面层铺装人工费24元/㎡、3.青石板材料费42元/㎡(按完成工作而计量)”。 2018年6月11日，德阳仲裁委员会作出的[2017]德仲裁字第25号裁决，查明事实中有“本案广州市第二市政公司德阳市漓江路大桥项目现场实际施工负责人为唐颖刚”。该仲裁裁决案系广州市第二市政公司与案外人就漓江路大桥工程其他分包项目欠付工程款引发的纠纷。 以上事实，有当事人陈述、《德阳市漓江路大桥工程施工合同协议书》、德阳市重点工程建设办公室会议签到表、漓江桥铺青石板工程量单、[2017]德仲裁字第25号裁决书等证据予以佐证。 一审法院认为，双方当事人对巫义茂分包并完成漓江路大桥工程的青石板铺装项目的事实并无争议。本案的争议焦点为案涉合同的责任主体、合同效力、工程量及工程价款的认定问题。关于合同责任主体和合同效力问题。巫义茂自述是与广州市第二市政公司项目现场负责人唐颖刚订立的口头合同，广州市第二市政公司抗辩称唐颖刚并非其工作人员。但结合唐颖刚本人以广州市第二市政公司方人员参加漓江路大桥图纸会审会议的行为，及本案中唐颖刚自述虽非广州市第二市政公司工作人员，但受其委派负责项目现场协调，另[2017]德仲裁字第25号裁决书中亦查明唐颖刚本人代广州市第二市政公司对外签订协议，为广州市第二市政公司德阳市漓江路大桥项目现场实际施工负责人。一审法院认定，唐颖刚将漓江路大桥工程的青石板铺装项目分包给巫义茂的行为，系代表广州市第二市政公司履行职务行为，则合同主体为巫义茂与广州市第二市政公司。故巫义茂向广州市第二市政公司主张权利，一审法院予以支持，要求唐颖刚承担共同付款责任的主张，一审法院不予支持。巫义茂要求张太旭承担责任，但未举证证明张太旭应承担责任的事实及法律依据，一审法院不予支持。关于合同效力的问题，一审法院认为，广州市第二市政公司以包工包料的形式将工程分包给无资质的个人施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方口头达成的漓江路大桥青石板铺装分包协议无效。合同虽无效，但巫义茂按约定完成了漓江路大桥青石板材采购和铺设，且漓江路大桥已经竣工验收并投入使用，广州市第二市政公司应向巫义茂支付工程款。 关于工程量、工程单价和欠付工程利息的认定问题。因唐颖刚等人已代表广州市第二市政公司在载明了工程总量和单价的“漓江路青石板”单据上签字，且未提供相反证据证明巫义茂所主张的工程总量与事实不符或工程单价与市场单价不符，一审法院认定巫义茂完成漓江路大桥工程青石板铺装总量为6287.62㎡。各项单价一审法院认定为垫层施工人工费单价为8元/㎡、面层铺装人工费24元/㎡、青石板材料费42元/㎡，巫义茂未提供证据证明倒边工程对应的工程量和单价，倒边工程费本案中不予支持。故工程总价款为465283.88元[6287.62㎡×（8元/㎡+24元/㎡+42元/㎡）]，巫义茂自认已收到279999元，故广州市第二市政公司尚应向巫义茂支付185284.88元。因双方当事人没有约定欠付工程款利息，则以巫义茂主张的工程实际结算次日即2019年6月24日起以185284.88元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付至工程款付清之日止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告广州市第二市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告巫义茂工程款185284.88元，并支付资金占用利息（以185284.88元为基数，自2019年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付至工程款本金付清之日止）；二、驳回原告巫义茂的其他诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。 二审另查明，1、一审审理查明“同日杨功兴‘手写青石板倒边以杨功兴和张太旭现场要求及市场价核定每平方’”应纠正为“同日杨功兴‘手写青石板倒边以杨功兴和张太旭现场要求及市场价核定每平方8元’”。 2、德阳仲裁委员会作出的[2017]德仲裁字第25号裁决载明“仲裁庭查明的案件事实，2014年1月7日，德阳市重点工程建设办公室组织召开了漓江路大桥图纸会审会议，李龙喜、唐颖刚、徐洋、张太旭等作为广州市第二市政公司人员出席会议并在会议签到表中签字”，该裁决同时认定“唐颖刚在施工过程中代表被申请人（广州市第二市政公司）对外签署了多份协议和文件…，唐颖刚作为被申请人（广州市第二市政公司）实际施工负责人的行为代表被申请人（广州市第二市政公司），其行为效力应及于本案被申请人（广州市第二市政公司）”。 3、证人杨功兴一审当庭出庭作证陈述，我和巫义茂是一个乡的，不是亲戚。我给唐颖刚做事情，负责买东西。结算单是我签的字，量是张太旭他们一起收了方的，巫义茂是做了铺青石板这个事情。单价不是我写的，是唐总写了我签的字。项目上我是参与了的，所以要我签字，老板先签我后签。关于单价怎么出来的，我不是很清楚。单价就是唐总定的。 4、张太旭二审陈述，我对巫义茂做了工程量进行了确认，事情是巫义茂做的，量是我确认。关于倒边8元单价我不清楚，单价是他们在定。巫义茂做了青石板倒边，每一块（青石板）石头都要倒边。买回来的青石板是长方体，要倒一个修饰面或者一个弧形。 本院认为，根据本案所查明的事实及当事人各方的诉辩主张，现对本案的争议焦点评判如下： 一、案涉合同的责任主体是谁，应当由谁承担相应的工程款支付责任。 上诉人广州市第二市政公司上诉主张，其没有与巫义茂建立合同关系，唐颖刚不是其工作人员，唐颖刚的行为不属于履行职务行为，唐颖刚也不构成表见代理，广州市第二市政公司不应当对巫义茂承担工程款的给付义务。本院认为，已发生法律效力的[2017]德仲裁字第25号裁决书中已查明“唐颖刚为广州市第二市政公司德阳市漓江路大桥项目现场实际施工负责人”，同时该裁决书也认定“唐颖刚在施工过程中代表广州市第二市政公司对外签署了多份协议和文件，唐颖刚作为广州市第二市政公司实际施工负责人的行为代表广州市第二市政公司”。同时根据所查明的事实，唐颖刚作为广州市第二市政公司人员也出席了德阳市重点工程建设办公室组织召开的漓江路大桥图纸会审会议并在会议签到表中签字。故唐颖刚将漓江路大桥工程的青石板铺装项目分包给巫义茂的行为系代表广州市第二市政公司履行职务行为，其产生法律效力及于广州市第二市政公司，故案涉漓江桥铺青石板施工合同的主体为巫义茂与广州市第二市政公司。广州市第二市政公司违反法律的强制性规定，将案涉的漓江桥铺青石板施工工程违法分包给不具有施工资质的自然人巫义茂，该合同应为无效合同。但案涉工程已竣工验收合格且已投入使用，广州市第二市政公司应当向巫义茂支付相应的工程款。故上诉人广州市第二市政公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、关于案涉工程应付工程款的数额。 上诉人巫义茂上诉主张，其提交的证据已明确了“青石板倒边以杨功兴和张太旭现场要求和市场价核定每平方米8元”，故还应当向其支付倒边工程款50300.96元及资金利息。本院认为，根据本案所查明的事实，经确认巫义茂完成漓江路大桥工程青石板铺装总量为6287.62㎡。垫层施工人工费单价为8元/㎡、面层铺装人工费24元/㎡、青石板材料费42元/㎡、青石板倒边以杨功兴和张太旭现场要求和市场价核定每平方米8元，唐颖刚及其工作人员亦签字确认。故案涉工程的价款合计为515584.84元[6287.62㎡×（8元/㎡+24元/㎡+42元/㎡+8元/㎡）]，巫义茂自认已收到279999元，广州市第二市政公司应向巫义茂支付工程款235585.84元，一审判决广州市第二市政公司支付185284.88元有误，二审予以纠正，故巫义茂所提还应当向其支付倒边工程款50300.96元（235585.84元-185284.88元）的上诉主张成立，本院予以支持。广州市第二市政公司至今仍未向巫义茂支付工程款，为此给巫义茂造成了相应的资金利息损失应当依法予以赔偿。资金利息以巫义茂主张的工程款实际结算次日即2019年6月24日起分别以185284.88元、50300.96元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付至工程款付清之日止。故巫义茂该上诉主张成立，本院予以支持。 上诉人广州市第二市政公司上诉主张，一审法院应当依法追加德阳双益清运有限公司为本案的当事人。一审法院遗漏诉讼参与人，程序违法。本院认为，如前所述，案涉合同主体为广州市第二市政公司与巫义茂，承担工程款支付义务的为广州市第二市政公司。德阳双益清运有限公司并非案涉合同责任主体，其非本案的必要诉讼参与人，故无追加德阳双益清运有限公司为本案的当事人的必要，一审法院并未遗漏诉讼参与人，审判程序合法，故广州市第二市政公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人巫义茂的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、维持德阳市旌阳区人民法院作出的（2020）川0603民初1428号民事判决第一项，即“被告广州市第二市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告巫义茂工程款185284.88元，并支付资金占用利息（以185284.88元为基数，自2019年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付至工程款本金付清之日止）”； 二、撤销德阳市旌阳区人民法院作出的（2020）川0603民初1428号民事判决第二项； 三、上诉人广州市第二市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人巫义茂倒边工程款50300.96元，并支付资金占用利息（以50300.96元为基数，自2019年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付至工程款本金付清之日止）； 四、驳回上诉人巫义茂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5278元，由广州市第二市政工程有限公司承担4782元，巫义茂承担496元。二审案件受理费合计4917元，由广州市第二市政工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 家 审 判 员  毛文婷 审 判 员  吴 剑 二〇二一年四月七日 法官助理  蒋兮婧 书 记 员  马 涛