湖南省安乡县人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘0721刑初11号公诉机关安乡县人民检察院。被告人张金榜，男，1945年12月3日出生，汉族，湖南省安乡县人，初中文化，务农，住安乡县。因本案于2017年8月30日经安乡县公安局决定取保候审，2018年8月30日被安乡县人民检察院决定取保候审。2021年1月7日经本院决定取保候审。指定辩护人胡明智，安乡县法律援助中心律师。安乡县人民检察院以湘安检（公）刑诉（2019）17号起诉书指控被告人张金榜犯非法生产、销售假药罪，于2019年2月26日向本院提起公诉。本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年3月27日、2019年5月15日公开开庭审理了本案。宣判后，安乡县人民检察院以原审被告人张金榜生产的胶囊和片剂应按假药论处，其行为应认定为生产、销售假药罪且情节特别严重；原判定性错误导致对张金榜量刑畸轻；原判未对张金榜适用禁止令错误为由提出抗诉，常德市人民检察院支持抗诉。常德市中级人民法院受理后，于2019年11月26日作出（2019）湘07刑终154号刑事判决：一、维持湖南省安乡县人民法院（2019）湘0721刑初37号刑事判决书中第二项；二、撤销湖南省安乡县人民法院（2019）湘0721刑初37号刑事判决书中第一项；三、原审被告人张金榜犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金100000元。四、禁止原审被告人张金榜在缓刑考验期限内从事医疗诊治及生产、销售药品等活动。该判决因对被告人张金榜在法定刑以下判处刑罚，常德市中级人民法院将此案报送湖南省高级人民法院复核，湖南省高级人民法院经复核认为，被告人张金榜犯生产、销售假药罪的部分事实不清，尚需进一步查证，裁定发回重审。2020年12月30日，常德市中级人民法院以原审判决认定的部分事实不清，需进一步查证为由，裁定撤销原判决，发回重审。2021年1月6日本院重审立案，本院依法另行组成合议庭，于2021年3月29日、4月2日公开开庭审理了本案。安乡县人民检察院指派检察官沈成章出庭支持公诉，被告人张金榜及指定辩护人胡明智到庭参加诉讼。现已审理终结。安乡县人民检察院指控：被告人张金榜在未取得药品生产许可证和药品经营许可证等资质的情况下，2016年3月，在安乡县自己家，购买中草药原料，用原料粉末填充胶囊或制成片剂，包装后当作药品在未经检验的情况下进行销售，销售对象遍及湘鄂边界地区，销售金额共计732237元。2017年7月12日安乡县食品药品工商质量监督管理局接消费者投诉后，同年7月18日该局稽查大队和公安局、卫计执法局执法人员对被告人张金榜住处进行检查，当场发现有疑似假药的填充胶囊、片剂以及有记载销售假药明细金额的9本台账。经常德市食品药品监督管理局认定：扣押的涉案产品黄棕色、黄绿色、白红色、白绿色、黄红色6种胶囊和片剂应按假药论处。公诉机关针对上述指控向本案移送了物证、书证、证人证言、常德市食品药品监督管理局的认定意见书、被告人供述与辩解等证据，认为被告人张金榜的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以非法生产、销售假药罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人张金榜辩称其生产、销售的胶囊和片剂属于中草药，能够治病，不是假药。辩护人胡明智提出的辩护意见是1.被告人张金榜生产、销售的药品不属于药品管理法规定的假药；2.被告人张金榜制作的药物属于纯中药，并未对人体造成严重伤害；3.被告人张金榜对其实施的行为供认不讳属坦白情节，且在案发时已年满七十几岁，建议对其从轻处罚。经审理查明：被告人张金榜从二十多岁开始用自采的草药诊治被毒蛇咬伤、包疖类的患者。从一九九几年起，其通过个人自学和临床经验总结出了主治类风湿、风湿关节炎、颈椎腰椎病、疼风、跌打扭伤、坐骨神经痛、四肢麻木、老胃病等疾病的中草药配方（含35种中草药成分），自己配制药品在自己家中开设“张老头中草药民间药店”，对上述疾病患者开展诊疗活动（把脉、询问病情、看病历、给药等），2016年3月前张金榜给患者开的药都是用塑料袋包装的粉末状，后接受患者建议用胶囊包装中药粉，2016年4月后张金榜开始在网上购买胶囊空壳及相关模具配制药品胶囊和片剂。胶囊按药性强弱分黄棕色、黄绿色、黄红色、白红色、白绿色、白蓝色6种；片剂的作用是舒筋活血。据张金榜记载，从2016年6月10日至2017年7月18日案发止，来张金榜处就诊的患者4848人，上述胶囊及片剂销售总金额732237元（平均每人约150元）。2017年7月12日安乡县食品药品工商质量监督管理局接消费者投诉，该局稽查大队和公安局、卫计局执法人员于同年7月18日对张金榜住处进行检查，当场扣押40余公斤胶囊和片剂，制作胶囊和片剂的模具及记载销售胶囊和片剂的9本台账（台账中注明患者姓名、年龄、病情、开药的种类及数量、药的价格等）。安乡县人民检察院对4名到张金榜处购买过药物的患者进行了讯问（其中包括了报案人张某1），4人均反映吃药后出现了肚子痛、胃痛、胃出血、病情反复等不同程度的不良反应。另查明，张金榜从未取得过医生执业资格证、医疗机构执业许可证等资质；被告人张金榜归案后如实供述了上述事实。上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：一、物证1.涉案药品（含成品和半成品）照片，证明被告人张金榜配制药品胶囊和片剂的形状。2.模具照片，证明被告人张金榜配制药品所用的模具形状。3.被告人张金榜自制宣传名片，证实其所开设的中草药店标识主治类风湿、风湿关节炎、颈椎腰椎病、跌打扭伤、疼风、坐骨神经疼、四肢麻木、老胃病。4.台账9本，证实被告人张金榜于2016年6月10日至2017年7月18日，共接诊患者4848人，涉案药品胶囊和片剂销售金额732237元。二、书证1.立案决定书、接报案登记表、接报案回执、案件查获说明、安乡县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件线索移送书、安乡县市场和质量监督管理局消费者投诉转办单、安乡县食品药品工商监督管理局案件来源登记表，证实本案系安乡县食品药品工商监督管理局接到消费者张某1投诉从张金榜处购得中药此后有刺激反应，安乡县食品药品工商监督管理局将该案移送至安乡县公安局，张金榜被抓获到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。2.常住人口信息，证实被告人张金榜的主体身份信息，其具有完全刑事责任能力。3.实施行政强制措施决定书、涉案物品清单，证明安乡县食品药品工商质量监督管理局于2017年7月28日扣押了张金榜黄棕色胶囊9kg，黄绿色胶囊2.98kg，白蓝色胶囊9.43kg，白红色胶囊9.82kg，白绿色胶囊2.5kg，黄红色胶囊9.73kg，自制片剂（活血片）1.83kg，粉末一瓶，空心胶囊一箱，胶囊模板一套，登记本9本，名片3盒。4.扣押物品、文件清单，证实安乡县公安局对涉案台账9本、中药胶囊133470粒共计43.46kg，自制片剂5520片，共计1.83kg予以扣押。5.安乡县董家垱派出所出具的证明，证实2016年6月10日至2017年7月18日，该所未接到有关到张金榜药店就诊的患者因医患纠纷报警的情况。6.张金榜本人提供的药方，证实张金榜自制的胶囊和片剂的所用的药材有：大活血、小活血、伸筋草、朱砂莲、应羊合、虎仗、无花果、薏苡仁、红花、威夷仙、川草乌、天麻、全蝎、首乌、龟板、麻黄、羌活、官桂、乌药、熟地、大黄、木香、沉香、细辛、赤芍、汲药、丁香、乳香、天南星、骨碎补、黄芩、香附、白术、防风、川芎，共35味药。7.关于请求提供张金榜有关数据资料的函及相关回复，证实张金榜未在安乡县卫生和计划生育局申请和办理《医疗机构执业许可证》。8.湖南省人民检察院、湖南省食品药品监督管理局联合行文；常德市食品药品监督管理局、常德市公安局、常德市人民检察院联合行文，证实本案于2017年11月21日被湖南省人民检察院、湖南省食品药品监督管理局予以挂牌督办；2017年12月4日被常德市食品药品监督管理局、常德市公安局、常德市人民检察院予以挂牌督办。三、证人证言1.证人黄某的证言，证实张金榜没有执业医师资格证，做的胶囊没有行政批文许可证。从2016年7月份开始的，张负责看病、采购药材的品种，他采购好药材后就送回家，胶囊壳是他在网上买的，在买药材的地方就打成粉末了，去年是用人工把粉末装进胶囊的，2017年3月的时候，我在网上采购胶囊天空板装填粉末，不用人工装填了，他从今年三月份后就一直在家跟张帮忙制药和各种具体的小事。他老婆主要负责介绍张治疗病情的情况和为不知道道路的病人指路，再就是按照张的吩咐为病人拿药。张每看一个病人都有记载，是什么病，拿的什么药，是哪里人都有记载，从去年7月份到今年7月份，都记了有9个账本。2.证人金某的证言，证实2016年7月24日上午去的，她跟张讲是中风后，手脚麻木，张拿了两批胶囊，一次吃一粒，一天吃两次，用塑料袋包的，生产批文、产地都没有，她第一次拿了一百十五元的药，第二次是2016年8月26日上午去的，也是拿了的一样的药，也拿的是一百五十元的药，两次总共拿了300元的药，没什么疗效，还是一样的麻木。3.证人王某的证言，证实他到安全董家垱的一个民间医生那里买过药，姓张，是一个老头子，他到那个张老头那里买过十多次，已经有3、4年了，最早是在2015年，最近一次是今年春节后买的。张老头一般是先给他看病，再切脉，再询问他患有什么病，身上有哪些部位痛，然后再给他红色和蓝色的胶囊，告诉他该如何服用。他和他老伴都吃张老头的药，他们买了千把块钱的药。张的药他吃了，感觉有效果。张老头中等身材，身高1米6左右，70多岁，戴着一副眼镜，说话中气十足。4.证人杜某的证言，证实她老伴是王某，与王某的证言基本一致。5.证人雷某的证言，证实他是今年的六月份是听别人讲后，在安乡县董家垱找到张的，张先是把脉，然后问他一些病情，张直接给他开了150元钱的胶囊药，也是三种颜色，白色、红色的、黄绿三种，是40多元一个疗程。药他都吃完了，效果还好，腰不疼了。6.证人朱某1的证言，证实今年的7月3日，她在安乡县安全乡董家垱张老头家里买过一次药，用白色塑料袋装，有白色、绿白、黄绿三种胶囊药，张说药是他自己配的，他儿子制的，他媳妇装的，买了一百五十元的药。7.证人杨某的证言，证实今年7月份的时候，在安全乡一个姓张的老倌子那里买过药，都是胶囊。用白色塑料袋装的，三种胶囊，白色、黄色、蓝色的三种，花了一百五十元钱。还是有些效果，没那么痛了，且还有他的名片。8.证人郭某的证言，证实第一次在张那里买药时间两、三年了，张就给了他一些胶囊，他付了一百元钱，一袋二十五元，买了四袋，第二次是今年五月份的时候买了一百五十元的药，也是胶囊。他吃了没有什么明显效果。9.证人万某的证言，证实两年多前因腿疼、风湿买过张自己做的胶囊。一次买五十元的胶囊，总共买过二百多元钱的胶囊，有黄色、红色和绿色。还是有疗效，他吃了两个疗程有两个月，吃了胶囊后腿不疼了，也没有出现反弹，效果还比较明细收费也不高。张当时讲是风湿，吃张的胶囊可以治。张没有治疗方面的证件或许可。10.证人张某2的证言，证实她是以前腿摔了，到张家买过药。是2014年买的。当时她买了一小包，18粒胶囊。当时张没有要她钱，但她还是塞给张5块钱。还有一次是帮她兄弟买的。作用非常好，她的腿摔了之后，来这里买药吃，就一致没有再复发过，也感觉不到疼痛了。11.证人宋某1的证言，证实他是张的邻居。张在2016年6月份开始搞的（制造、销售胶囊和片剂），后来公安局和药监局来了，他就没有搞了。张在卖胶囊、片剂期间，没有人与他有过纠纷。12.证人宋某2的证言，证实张以前是小搞，这两年规模大些了，他所知情的是没有发生纠纷，也没有听到讲张有纠纷的事。13.证人熊某的证言，证实2016年上半年至农历10月左右，张金榜请她做过胶囊，即将空的胶囊壳里装满张金榜事先配置好了的药粉后盖紧。14.证人张某1的证言，证实2017年7月的一天，因患风湿病经朋友介绍开车来到安乡县董家垱码头张金榜的诊所看病买药，吃药后肚子疼，后在益阳一个服务区休息了一会，第二天就打电话向安乡县市场监管局投诉了，目的是为了不让张金榜害别人。15.证人陈某1的证言，证实2016年6月的一天与弟弟陈某2到安全乡张老头诊所买了150元的胶囊，诊坐骨神经痛，吃了一次因为心绞痛就没吃了。丈夫朱某2也有坐骨神经痛，给他吃后他的胃疼胃出血，后来到医院住院，就没吃了。16.证人朱某2的证言，证实的内容与陈某1的基本一致。证实自己连续吃了一个星期，每天二次，出现拉血情况胃疼，后来住卫生院五天，还是没好，就转院到安乡县人民医院住了九天院，以前没有胃病。17.证人陈某2的证言，证实在2016年、2017年在张金榜处买了二次药，每次150元的药，不良影响还是没有，可以缓解疼痛，不久又复发坐骨神经痛，治不断根。四、被告人的供述与辩解证实被告人张金榜从二十多岁开始就对中医学有爱好，一直搜集相关的中医资料，走访过一些老中医，并用自采的草药诊治被毒蛇咬伤、包疖类的患者。从一九九几年起，其通过个人自学和临床经验总结出了主治类风湿、风湿关节炎、颈椎腰椎病、疼风、跌打扭伤、坐骨神经痛、四肢麻木、老胃病等疾病的中草药配方（含35种中草药成分），自己配制药品在自己家中开设“张老头中草药民间药店”，对上述疾病患者开展诊疗活动（把脉、询问病情、看病历、给药等），2016年3月前张金榜给患者开的药都是用塑料袋包装的粉末状，后接受患者建议用胶囊包装中药粉方便些，2016年4月后张金榜开始在网上购买胶囊空壳及相关模具配制胶囊和片剂药品。还证实他没有医疗机构执业许可证和医生执业资格证。从自己制药卖药开始就给来看病的人有记载，他共记录了有9本台账，都是他卖药看病的真实记载。里面登记的内容就是买药人的名字地址，什么毛病，买药的数量等，少数他也记录了别人的电话号码。从2016年3月份开始到2017年8月，他一共销售了大约几十万元钱的药。还证实他从2016年3月份开始从长沙、常德进了药材，从网上购买胶囊壳子，在家里用手工制作胶囊，后来还买了模具制作片剂，主要是用于治疗风湿骨病。后来他就把这些药卖给了来他那里看病的人，价格都是20元一包胶囊，里面有50粒，后来由于涨价，里面45粒，后面涨价了里面只有40粒。以前他是在家里开了一个小药店，后来倒垸后，卫生部门就讲明他没有行医资质，要他不要搞了，这样他就在家里搞中医，为他人泡点酒药，弄点中药方子治风湿骨病。胶囊有红色+白色、黄色+绿色、黄色+棕色、深绿色+白色、红色+黄色、蓝色+白色共六种颜色。他对他自制的胶囊的编号，以区别不同的功效，其中1号是“红+白”的胶囊，2号是“黄+棕”的胶囊，3号是“蓝+白”的胶囊，4号是“深绿+白”的胶囊，5号是其他颜色的“黄+绿”和“红+黄”的胶囊，这些胶囊的配方都是一样的，只是含量的大小不同，他开的胶囊就是以这些编号代替。还有他生产的片剂是用来“活血除湿、舒筋活血”的，在他的记录本中活血除湿、舒筋活血都是用的片剂。胶囊是主药，而片剂是辅药。对于不属于他的治疗范围的人，他不会给他们治疗，不会给他们开药，不耽误他们的治疗时间，其中糖尿病综合症、肾病综合症和心脑血管综合症这三种人他不会给他们开药的。记明不发药的就是这三种人之一。他先给患者看病，把脉、问哪里不舒服，如果有病历他还会看病历，然后再针对病情开药，根据轻重而定开哪种药，如果病情重，就开药效强的药，病情轻，就开药效轻的药，片剂和胶囊一起开的。五、现场检查笔录证实2017年7月18日，安乡县食品药品工商质量监督管理局执法人员对张老头中草药民间药店进行现场检查，该店没有《药品经营许可证》、《医疗机构执业许可证》，查获填充粉末的胶囊6种。黄棕色胶囊9kg，黄绿色胶囊2.98kg，白蓝色胶囊9.43kg，白红色胶囊9.82kg，白绿色胶囊2.5kg，黄红色胶囊9.73kg，自制片剂（活血片）1.83kg，粉末一瓶，空心胶囊一箱，制胶囊模板一套。本院认为，被告人张金榜在未取得医生执业资格证和医疗机构执业许可证的情况下，开展诊疗活动，情节严重，其行为已构成非法行医罪。关于对被告人张金榜制作的药物是否属于假药性质的认定。经查，被告人张金榜非法行医所用药物系其根据多年行医经验总结的验方，自行到市场上采购中草药研磨成粉后给患者服用，后在患者的建议下，为方便携带服用采用胶囊及片剂分装，该药物虽经胶囊分装，但其仍是中草药的简单混合物，并不因外包装材料的改变而改变，因此，本案所涉胶囊及片剂属于传统中草药，不属于《中华人民共和国药品管理法》调整范围。常德市食品药品监督管理局依照原2015年的《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款（二）项规定作出的认定意见书，因该认定意见书依据的法律条文有误，本院依法不予采信。对于被告人张金榜及其辩护人提出被告人张金榜生产、销售的药品不属于药品管理法规定的假药的辩护意见，本院依法予以采纳。公诉机关指控被告人张金榜犯非法生产、销售假药罪的罪名不当，应当予以纠正。被告人张金榜非法行医所用药物具有一定毒性，足以对他人健康造成危害，虽未实际造成严重后果，但就诊时间长、就诊患者人数多、涉及金额数额大，可视为非法行医“情节严重”的行为，其行为符合非法行医罪的构成要件，应当认定被告人张金榜的行为构成非法行医罪。被告人张金榜归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚，对辩护人提出的被告人有坦白情节建议从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。对辩护人提出的被告人张金榜在案发时已年满七十多岁，建议对其从轻处罚的辩护意见，因被告人在犯罪时未满75周岁，不属于法律规定从轻、减轻处罚的量刑情节，本院依法不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合被告人张金榜的悔罪态度及社区矫正调查评估意见，可适用缓刑。对扣押在案的涉案药品及模具依法应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第二条第（五）项的规定，判决如下：一、被告人张金榜犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确认之日起计算。罚金已缴纳。）二、对扣押在案的涉案药品及模具予以没收，由扣押机关安乡县市场监督管理局处理。三、禁止被告人张金榜在缓刑考验期限内从事医疗诊治及生产、销售药品等活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨代阳人民陪审员  刘君益人民陪审员  万生焰二〇二一年四月二日法官助理刘洁书记员王明兴附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳，酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。