辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终856号上诉人（原审被告）：华君医药集团有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区新鞍钢路北侧。法定代表人：郭锡斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：马世龙，辽宁华君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁鼎泰建筑加固工程有限公司，住所地：沈阳市皇姑区辽河街221号。法定代表人：王英太，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋明岩，辽宁鑫利律师事务所律师。上诉人华君医药集团有限公司因与被上诉人辽宁鼎泰建筑加固工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初5810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华君医药集团有限公司上诉请求：一、请求贵院撤销鲅鱼圈区人民法院作出的（2020)辽0804民初5810号民事判决书，依法改判或将案件发回重审；二、请求判令一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《结构加固工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应恪守合同的约定履行各自义务，合同第五条第5项约定:乙方应在甲方支付相应价款之前提供等额且符合甲方要求及国家规定的正式发票，若不提供，发包人有权不予支付工程款并不承担任何责任，乙方不得因此停工，如乙方因此停工，应当赔偿甲方因此遭受的全部损失。合同中明确约定需要被上诉人先提供发票，上诉人再付款。现被上诉人未先提供发票，就要上诉人先支付工程款，属于被上诉人违约在先，所以应当驳回原告的诉讼请求。纳税发票对发包人（上诉人）利益影响很大，且开具发票既是被上诉人按约定应当承担的附随义务，也是被上诉人根据相关税务法规应当承担的法定义务，所以被上诉人应先按约定开具发票。一审判决直接判决上诉人在10内向被上诉人给付相应的工程款显然是错误的，并没有提及被上诉人应先按约定开具发票的义务。双方签订的合同中明确约定：若被上诉人不提供发票，上诉人有权不予支付工程款并不承担任何责任。而被上诉人至今未向上诉人提供发票，双方约定的付款条件未成就，上诉人也没有违约，一审判决上诉人从2019年11月16日起向被上诉人支付利息是没有事实依据的，显然是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请贵院撤销原判决，依法予以改判或发回重审。辽宁鼎泰建筑加固工程有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。对于开具发票是从给付义务，上诉人支付货款是主合同义务，没有开具发票是从给付义务。上诉人不能以此行使合同抗辩权，开具发票不受民事法律关系调整，也仅能作为被上诉人支付货款的期限，而不是支付货款的条件，所以应予维持原判。辽宁鼎泰建筑加固工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款427323.8元及利息13012元（以427323.8元为基数，自2019年11月16日起暂计算至2020年8月3日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息计算至实际清偿之日止），以上金额合计440335.8元；二、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月17日，原被告签订《结构加固工程施工合同》，约定被告将“华君医药产业园厂房加固”工程发包给原告，工程位于辽宁省营口市鲅鱼圈区，蝴蝶泉路南，承包范围：4#楼1-12轴/A-K轴、5#楼1-11轴/A-J轴、6#楼1-12轴/A-J轴、7#1-10轴/A-M轴、8#楼1-11轴/A-G轴、9#1-12轴/E-L轴屋面梁粘钢加固；承包方式：包工包料、包工期、包质量及施工过程中与相关施工单位配合协作工作、包安全文明施工、包半成品及成品保险等的单价包干形式承包本工程。工期45天；合同暂定总价为人民币2644131元。本合同为固定综合单价合同。付款条件：合同签订后，原告第一批材料进场，被告支付合同暂定总价20%的工程款，即528826.2元。进度款按每月已完工程量的65%支付进度款。工程竣工验收合格并结算完成后，被告支付至结算总造价的95%的工程款。剩余结算总造价的5%作为质保金，自竣工验收合格之日起满一年后，扣除相应费用后，无息支付。经原、被告双方确认案涉工程审核定案表，载明工程结算金额为1306150元。被告已付工程款878826.2元，尚欠427323.8元未给付。一审法院认为，原、被告自愿签订结构加固工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，原告已履行了合同约定义务，被告应按期支付工程款，故原告请求被告支付工程款427323.8元及利息的诉求，本院予以支持，利息自2019年11月16日起至全部给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；关于被告主张案涉工程未过质保期，不给付原告质保金一节，因质保期为2019年11月15日至2020年11月14日，案涉工程现已过质保期，故被告该项主张，本院不予支持；关于被告主张原告未给付剩余工程款发票不支付原告工程款及利息一节，因出具发票系合同的附随义务而不是主要义务，附随义务的延迟履行并不直接影响合同目的的实现。故被告该项主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告华君医药集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告辽宁鼎泰建筑加固工程有限公司427323.8元及利息，利息自2019年11月16日起至全部给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7905元，由被告华君医药集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据：江苏省无锡市惠山区人民法院2018苏206民初2118号民事判决书，证明相似的判例中判决应该是被上诉人提供发票后，上诉人再付款完毕。被上诉人质证意见：对于该份证据关联性有异议，该份证据不能适用最高院类案检索规定的相关适用要求，不能成为本案的参照标准。被上诉人庭后将提供的案号为2019最高法民申2588号最高人民法院民事裁定书，本院认为部分明确指出开具发票是一种行政管理行为，而非合同法上法定的先履行抗辩事项。庭后上被上诉人邮寄提供。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订《结构加固工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按合同约定履行义务。被上诉人已履行合同约定施工义务，上诉人亦应按合同约定支付工程款。上诉人、被上诉人双方确认案涉工程审核定案表载明工程结算金额为1306150元，上诉人已付工程款878826.2元，尚欠427323.8元未给付。上诉人主张被上诉人未先提供发票属违约，应驳回被上诉人诉讼请求。《结构加固工程施工合同》第五条第5项约定:“乙方应在甲方支付相应价款之前提供等额且符合甲方要求及国家规定的正式发票，若不提供，发包人有权不予支付工程款并不承担任何责任，乙方不得因此停工，如乙方因此停工，应当赔偿甲方因此遭受的全部损失。”本案中，合同已明确约定被上诉人方应在上诉人方支付相应价款之前提供等额且符合上诉人方要求及国家规定的正式发票。开具发票是被上诉人按约应承担的附随义务，也是被上诉人依据相关税务法规应承担的法定义务，故被上诉人应按合同约定向上诉人开具发票。被上诉人虽未按合同约定开具发票，但出具发票系合同的附随义务非主要义务，附随义务的迟延履行并不直接影响合同目的实现。2019年11月15日，上诉人与被上诉人签订工程结算审核定案表，据此，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款。上诉人虽未按工程结算审核定案表审核数额支付剩余工程款，但是依据双方当事人的约定，被上诉人应先开具相应的发票，而被上诉人至今未向上诉人提供发票，上诉人并没有违约，且上述约定并不违反法律法规规定，一审判决上诉人从2019年11月16日起向被上诉人支付利息不当。故上诉人主张不应给付欠付工程款利息的请求本院予以支持。综上所述，华君医药集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初5810号民事判决款项为：被上诉人辽宁鼎泰建筑加固工程有限公司于本判决生效之日起十日内按约向上诉人华君医药集团有限公司开具发票，上诉人华君医药集团有限公司于收到前述发票后十日内向被上诉人辽宁鼎泰建筑加固工程有限公司支付工程款427323.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7905元，由华君医药集团有限公司负担7805元，由辽宁鼎泰建筑加固工程有限公司负担100元。二审案件受理费7710元，由华君医药集团有限公司负担7610元，由辽宁鼎泰建筑加固工程有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年四月二十七日法官助理张弘书记员郎爽