中华人民共和国湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1656号上诉人（原审被告）：黄国湘，男，1966年6月8日出生，中国台湾新北市人，台北居民往来大陆通行证（台胞证）号码02113001，现住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：刘晓彬，湖南鑫昊成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：长沙龙韵文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道望城坡商贸城A-4栋4缝2楼。法定代表人：段锦光，该公司经理。委托诉讼代理人：王林，湖南智嵘律师事务所律师。原审被告：长沙明然飞教育咨询管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区朝阳街道五一东村14栋305号房。（已注销）法定代表人：李秀英，该公司执行董事。上诉人黄国湘因与被上诉人长沙龙韵文化传播有限公司（以下简称龙韵公司）、原审被告长沙明然飞教育咨询管理有限公司（以下简称明然飞公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初7957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。黄国湘上诉请求：1、撤销原审判决第一项关于支付违约金40000元及律师代理费10000元的判决，并依法改判；2、本案诉讼费由龙韵公司承担。事实和理由：一、原审判决认定《劳动合同书》及《保密、竞业限制协议》中关于保密、竞业限制补偿金的约定有效是错误的，属违法判决。1、根据《劳动合同法》第二十三条之规定，该条已明确规定竞业限制补偿金应在竞业限制期限内按月发放。根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，被上诉人在合同中约定工资包含竞业限制补偿金，不仅违反法律法规的规定，而且也不利于在竞业限制期限内充分保证上诉人的正常生存和生活。竞业限制补偿具有补偿性质，其与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同，工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用。被上诉人违反经济补偿支付的常规，其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务，因此，《劳动合同书》第九条的约定应当认定无效。2、双方于2016年1月16日签订《合同书》，于2013年10月23日签订《保密、竞业限制协议》，由此可知，在2013年10月23日至2015年12月31日期间，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，在此期间上诉人任职于长沙乐英商务咨询有限公司，对被上诉人当然无保密、竞业限制义务。自2016年1月1日起，双方也再未签订过竞业限制协议，此时上诉人更不可能对被上诉人负有保密、竞业限制义务，因此，该协议应认定为无效。并且，被上诉人在竞业限制协议中约定竞业限制条款的同时，亦应当约定在解除或者终止劳动合同后，由被上诉人在竞业限制期限内给予上诉人经济补偿。实际上，被上诉人在协议中只约定了上诉人应当履行竞业限制义务而未约定其能获得任何经济补偿，该约定双方之间权利义务明显不对等、不公平，严重损害了上诉人利益。如果承认这种约定的效力，就等于违反劳动法第一条以及第三条的基本原则，未能保护劳动者的合法权益，也明显违反公平公正的基本原则，该约定应当认定为无效。3、即便该约定有效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，现上诉人离职时间已远远超过三个月，被上诉人自始至终未向上诉人支付过任何补偿金，因此，上诉人有权解除竞业限制协议，且对被上诉人不存在任何保密或竞业限制义务。4、若合同有效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，上诉人也有权要求被上诉人按离职前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿，然而双方劳动合同约定的保密以及竞业限制的补偿金仅为500元，其约定明显低于上述司法解释规定，明显违法。二、原审判决认定上诉人违反保密、竞业限制义务应支付违约金和律师代理费是错误的，无事实和法律依据。1、上诉人与长沙明然飞教育咨询管理有限公司从未建立劳动关系，也无业务往来，与刘宇翔仅为前同事关系，其更未利用被上诉人客户资源和商业秘密从事与被上诉人完全相同的业务，因此上诉人并未违反保密、竞业限制义务，不存在违约行为，不应承担违约责任。2、双方签订的《劳动合同》、《保密、竞业限制协议》中虽然约定了违约责任，但并未约定违约金的金额以及计算方式，属于约定不明，其主张损失要求上诉人承担赔偿责任，应当对其损失承担举证责任，然而被上诉人并未证明其损失的存在，依法应当承担举证不能的责任，因此，判令上诉人支付违约金明显无事实和法律依据。3、上诉人对被上诉人无任何违约行为，不应承担被上诉人支付的律师费。龙韵公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在作出判决时已经充分考量了上诉人与被上诉人各自的合法权益。仅支持了被上诉人一部分诉讼请求。被上诉人尊重接受一审判决。上诉人的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回。明然飞公司未发表答辩意见。龙韵公司向一审法院起诉请求：1、判令黄国湘向龙韵公司退赔其已支付的竞业禁止补偿金38000元；2、判令黄国湘赔偿对龙韵公司造成的经济损失100000元；3、判令黄国湘向龙韵公司赔偿律师费20000元；4、判令黄国湘向龙韵公司支付违约金82000元；5、判令黄国湘向龙韵公司赔偿培训费5000元；6、判令明然飞公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：黄国湘于2013年10月23日入职龙韵公司，并与之签订书面《保密、竞业禁止协议》，其中约定：黄国湘在劳动合同期间及离职后5年内不得向任何第三方披露任何保密信息，除为龙韵公司和商业往来的公司的利益外，黄国湘不得使用保密范围内的信息；且在上述期间内，黄国湘不得直接或间接的设立、经营、参与或任职任何与龙韵公司存在直接或间接竞争的公司、实体包括以个人名义开展的商业活动。黄国湘如果违反约定的，龙韵公司有权追究其赔偿责任，包括由此造成的商业利益损失、其他直接或间接损失、龙韵公司所支付的竞业禁止补偿费、以及通过法律途径请求赔偿所花费的诉讼费、律师费等。2016年1月16日龙韵公司与黄国湘签订书面劳动合同，约定：期限为5年，自2016年1月1日至2020年12月31日止，黄国湘岗位为运营总监，工资包含：标准工资2500元＋餐费200元＋浮动绩效奖金1500元＋保密、竞业禁止补助500元＋交通补助500元＋保险补贴1000元；试用期满后，黄国湘要求离职的，需缴纳5000元培训费，如提前解约的，需支付20000元违约金。明然飞公司于2020年1月19日成立，其股东及法定代表人系黄国湘之妻李秀英。该公司之经营范围与龙韵公司有部分重合，包含教育咨询、教育管理、留学中介等。自2020年2月份起，黄国湘在微信朋友圈中就相继发布宣传明然飞公司的广告宣传信息，且将龙韵公司的部分宣传图片用作明然飞公司的宣传，该公司尚未开展实际经营。黄国湘此后于2020年4月22日与龙韵公司办理离职交接手续。2020年6月22日龙韵公司向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁，该委做出不予受理决定，龙韵公司遂与湖南智嵘律师事务所签订《民事委托代理合同》聘请律师向法院提起诉讼，实际支付律师服务费10000元。一审法院认为，依据龙韵公司提交的黄国湘的工作邮件、工作日志，以及QQ聊天记录显示，黄国湘自2013年10月23日起便在龙韵公司处工作，接受龙韵公司的管理，故法院认定双方自2013年10月23日起便成立用工关系。依据《保密、竞业限制协议》及《劳动合同书》的约定，黄国湘在职期间和离职后5年内负有相应之义务，龙韵公司同时每月需支付500元的保密、竞业禁止费，该约定系双方真实之意思表示，且并未违反法律、法规之强制性效力规定，应认定有效，故对于黄国湘的认为该协议无效的主张，法院不予支持。龙韵公司已支付了保密、竞业禁止费用，黄国湘应按月履行其相应职责。经查，黄国湘在职期间，使用龙韵公司的宣传图片及资料用作其妻公司之经营宣传，且其妻经营之公司与龙韵公司的经营业务有重合之处，其已违反保密、竞业禁止的义务，应承担相应之责任。由于双方在《保密、竞业限制协议》并未约定违约金的数额，龙韵公司故主张违约金按照6200元／月标准计算10个月，并加上双方所签订劳动合同中约定的黄国湘提前解约情况下需支付的20000元违约金。法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，除服务期和竞业限制外，用人单位和劳动者之间不得约定违约金条款，故双方劳动合同中约定的20000元提前解约违约金显然违反法律之规定，故对于该部分之违约金，法院不予支持。对于按照6200元／月标准计算10个月的部分，法院认为，违约金应以弥补损失为原则，考虑到黄国湘的违约行为可能给龙韵公司带来的不利影响，兼顾龙韵公司支付竞业限制补偿金的情况、当事人的过错程度以及违约情节等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，法院酌情认定违约金为40000元。对于龙韵公司退还竞业禁止补偿金的诉求，根据双方之间的约定，黄国湘本应退还补偿金，但考虑到法院已部分支持关于违约金的诉请，黄国湘因其违约行为已承担了违约金的赔偿责任，再要求其退还竞业禁止补偿有失公平，故此法院不予支持。龙韵公司与黄国湘签订的《劳动合同书》第二十六条就黄国湘违反保密、竞业禁止义务进行了明确的违约责任约定，其中包括龙韵公司为此支付的律师代理费。龙韵公司要求黄国湘支付律师代理费的主张，符合双方的约定，亦不违反法律、法规的禁止性规定，故法院对龙韵公司实际支出的律师服务费10000元的诉讼请求予以支持。关于龙韵公司主张的要求黄国湘赔偿经济损失100000元的诉讼请求，因明然飞公司虽已成立，但截至起诉之日并未实际经营，客观上未能对龙韵公司造成实际损失，且龙韵公司亦未能提交证据证明该损失实际存在的真实性及具体金额，故法院对龙韵公司的该项诉讼请求不予支持。关于龙韵公司诉请的培训费5000元，根据《中华人民共和国劳动法》第二十二条规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专项技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位的提供的培训费用。……”退还培训费需要有实际培训和约定服务期，本案中龙韵公司未能提供证据证明其为黄国湘实际支付培训费5000元，且双方亦未约定服务期，故龙韵公司要求黄国湘退还培训费5000元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。对于龙韵公司请求明然飞公司承担连带责任的诉求，本案中，龙韵公司所诉求为黄国湘违反了竞业禁止的规定，系违约之诉，根据合同相对性原则，该竞业禁止义务系黄国湘与龙韵公司之间的约定，仅约束合同相对方，并未涉及明然飞公司，故对于龙韵公司的该项诉求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条、第九十条之规定，判决：一、限黄国湘于判决生效之日起十日内向长沙龙韵文化传播有限公司支付违约金40000元、律师代理费10000元，合计50000元。二、驳回长沙龙韵文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由黄国湘负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审过程中，原审被告明然飞公司已注销，龙韵公司向本院申请撤回对明然飞公司的起诉。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，原审被告明然飞公司已注销，龙韵公司向本院申请撤回对明然飞公司的起诉，黄国湘虽未就此发表意见，但一审判决中并未判处明然飞公司承担民事责任，黄国湘的上诉请求亦未要求该公司承担或分担责任，龙韵公司该请求不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：黄国湘应否向龙韵公司支付违约金及律师代理费。本案中，黄国湘入职龙韵公司期间,双方签订的《劳动合同书》和《保密、竞业禁止协议》应属合法有效,应对双方具有约束力。黄国湘称《保密、竞业禁止协议》签订于2013年10月23日，但此时黄国湘并未与龙韵公司建立劳动关系，而是与龙韵公司的关联公司长沙乐英商务咨询有限公司成立劳动关系，故该《保密、竞业禁止协议》不能约束黄国湘。经审查，龙韵公司提交了黄国湘的工作邮件、工作日志，以及QQ聊天记录显示，黄国湘自2013年10月23日起便在龙韵公司处工作，接受龙韵公司的管理，故本院认可龙韵公司与黄国湘从2013年10月23日建立劳动关系。根据《保密、竞业禁止协议》第三条、第四条、第五条、第七条之约定：黄国湘在劳动合同期间及离职后5年内不得向任何第三方披露任何保密信息，除为龙韵公司和商业往来的公司的利益外，黄国湘不得使用保密范围内的信息；且在上述期间内，黄国湘不得直接或间接的设立、经营、参与或任职任何与龙韵公司存在直接或间接竞争的公司、实体包括以个人名义开展的商业活动。黄国湘如果违反约定的，龙韵公司有权追究其赔偿责任，包括由此造成的商业利益损失、其他直接或间接损失、龙韵公司所支付的竞业禁止补偿费、以及通过法律途径请求赔偿所花费的诉讼费、律师费等。黄国湘违反其他本协议项下的任何义务，守约方有权要求请求对方承担违约责任。黄国湘工作期间，多次通过微信等形式，使用龙韵公司的宣传图片、资料用作其妻设立的公司的经营宣传，且该公司与龙韵公司的经营范围显示有重合。本院认为黄国湘的上述行为已直接参与与龙韵公司存在竞争的商业活动，违反了双方关于保密、竞业禁止的约定，应承担赔偿责任及由此造成的律师费、诉讼费等其他费用。一审法院根据黄国湘的职务、过错程度、工资水平等综合因素，酌情判处黄国湘支付违约金4万元及律师费1万元并无不当，本院予以确认。关于黄国湘诉称《保密、竞业禁止协议》约定竞业限制为离职后五年违反了相关法律规定故而协议无效的主张。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款的规定，双方对竞业限制的约定最长不得超过两年，超过部分无效，《保密、竞业禁止协议》中约定黄国湘竞业限制超过2年期限的部分因违反前述规定而归于无效，但《保密、竞业禁止协议》系双方真实意思表示，该条款部分无效，不影响协议其他部分效力，黄国湘诉称该协议无效没有法律依据，本院不予支持。关于黄国湘诉称龙韵公司未支付竞业补偿金，故其无需遵守双方关于保密、竞业的约定，无需承担违约金的主张。经审查，龙韵公司在与黄国湘的劳动合同中约定了竞业禁止补助500元/月，并已实际发放该补助，龙韵公司是否在离职后发放竞业限制补助金不影响黄国湘在职期间遵守诚实信用原则及竞业禁止义务，故本院对黄国湘此项主张不予支持。综上所述，黄国湘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄国湘负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 王 芳二〇二一年四月一日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。