山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终660号上诉人（原审被告）：天地科技股份有限公司上海分公司，住所地上海市徐汇区天钥桥路1号7F。法定代表人：张世洪，总经理。委托诉讼代理人：顾楠、田雨洁，上海市汇业律师事务所律师（上海市。被上诉人（原审第三人）：徐州李堂矿业有限公司，住所地江苏省徐州市丰县首羡镇李堂。法定代表人：段崇平，该公司主管矿。委托诉讼代理人：王聪，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：枣庄中翔实业有限公司，住所地枣庄市市中区兴华西路16号。法定代表人：孟祥辉，总经理。委托诉讼代理人：廖光明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：段成侠，山东守用律师事务所律师。原审被告：天地科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区和平街青年沟路5号。法定代表人：胡善亭。委托诉讼代理人：顾楠、田雨洁，上海市汇业律师事务所律师（上海市。上诉人天地科技股份有限公司上海分公司（以下简称天地科技上海分公司）因与被上诉人枣庄中翔实业有限公司（以下简称中翔实业公司）、徐州李堂矿业有限公司（以下简称李堂矿业公司）及原审被告天地科技股份有限公司（以下简称天地科技公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初6320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天地科技上海分公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0402民初6320号民事判决；2.改判驳回被上诉人中翔实业公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为，一审法院认为“本案存在诉讼时效中断的情形”，该认定属于法律适用错误，本案诉讼时效已经过，不存在中断情形，且上诉人在庭审过程中已明确提出时效抗辩涉案《工矿产品购销合同》系上诉人与中翔实业公司于2014年8月30日签订，该合同第二条约定到货时间为2015年1月6日前，实际交货时间为2015年2月11日，同时第十一条约定结算和付款方式为设备送到中翔实业公司指定地点，经收货单位验收合格后付合同总额的30%，此后三个月内再付合同款总额的30%，安装运行正常6个月后再付合同款的30%，剩余10%为质保期，质保期满后付清。鉴于此，上诉人与中翔实业公司公司是互负债权，上诉人享有要求中翔实业公司支付货款债权，中翔实业公司享有要求上诉人支付延迟交货违约金的债权，两个债权是相互独立存在，无任何约定或法定的联系，诉讼时效理应分别计算，即分别从债权人知道或者应当知道权利被侵害时起计算，不可混为一谈。而一审法院显然混淆了两个独立债权的诉讼时效，将上诉人开票及中翔实业公司付款认定为中翔实业公司要求上诉人支付延迟交货违约金的诉讼时效中断的情形，“开票”和“付款”显然不属于权利人主张权利的情形，完全看不出中翔实业公司有要求上诉人支付延迟交货违约金的意思表示。根据一审全部证据，中翔实业公司第一次向上诉人主张延迟供货的违约金是在上诉人起诉枣庄中翔公司欠付货款的庭审【案号：（2019）鲁0402民初5912号】中，而该案于2019年11月13日立案，显然是在诉讼时效经过后提出的，更不属于诉讼时效中断的情形。中翔实业公司从2015年2月11日就已经知道上诉人延迟供货侵害其权利的事实，就可以向上诉人主张延迟交货的违约金，但在2年的诉讼时效期间（由于《民法总则》适用时间是自2017年10月1日起，故不适用3年诉讼时效的规定）内，中翔实业公司并未提供证据表明其向上诉人主张过该笔违约金，因此本案的诉讼时效在2017年2月11日就已经经过。综上，一审法院认定本案存在诉讼时效中断的情形，无任何法律依据，属于适用法律错误。二、上诉人认为，一审判决支持中翔实业公司诉请违约金954,000元，缺乏客观证据证明，既无事实依据，也与法律规定不符，适用法律明显错误（一）中翔实业公司诉请违约金954,000元的依据是“实际损失”318万元的30%，而该“318万元”的“实际损失”，”仅有李堂矿业公司单方的陈述，无任何客观证据佐证，甚至于一审判决也并未对该笔实际损失的数额作出直接、明确的事实认定，由此作出的支持违约金954,000元的判定更是没有事实依据李堂矿业公司主张其因上诉人延迟供货造成直接利润损失318万元，其主要依据是加盖李堂矿业公司公章的《天地科技股份有限公司上海分公司订单煤机延迟供货违约造成损失计算表》（简称“损失计算表”）和加盖李堂矿业公司财务专用章的《2015年完全成本明细表》（简称“成本明细表”）。一方面，《损失计算表》和《成本明细表》是李堂矿业公司自行制作的，属于当事人陈述，并非客观证据。根据《民事诉讼法》第七十五条和《民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，当事人陈述不能单独作为认定案件事实的根据，还应当结合本案的其他证据审查。本案李堂矿业公司并未提交客观证据对表格中的数据予以佐证，一审法院仅凭公司单方的陈述的产量、成本、利润损失作出判决，显然违反了《民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》等法律规定，没有事实依据。另一方面，《损失计算表》和《成本明细表》作为证据也存在瑕疵。根据《民事诉讼法司法解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。而李堂矿业公司提交的两份表格并无单位负责人及制作人的签字，一审法院也未调查核实，直接据此作出判决。（二）318万元“实际损失”是李堂矿业公司主张的自己的利润损失，而非中翔实业公司的实际损失，一审法院以“案涉设备系矿用采煤机设备，合同约定的交货地点即为煤炭开采公司李堂矿业公司”为由，认为上诉人提出的中翔实业公司没有实际损失的抗辩意见不符合情理，进而支持中翔实业公司主张违约金954,000元的诉请，既属于事实认定错误，也属于法律适用错误：1、事实上，并无任何证据证明上诉人延迟供货给中翔实业公司造成了实际的损失。并且，318万元系利润损失，并非直接经济损失，中翔实业公司依约也无需向李堂矿业公司支付该笔费用中翔实业公司并未提供任何证据显示其有实际损失，所谓的318万元“实际损失”是李堂矿业公司认为的自己公司的损失，本案一审庭审中也已经确认，该笔损失中翔实业公司并未实际支付给李堂矿业公司，中翔实业公司也未举证证明其有其他实际损失。因此，即便上诉人存在延迟交货的违约行为，但客观上确实没有给合同相对方，即中翔实业公司，造成实际的损失，这与案涉设备的性质及交货地点没有任何关联，一审法院的认定毫无逻辑性，显属事实认定错误。并且，根据中翔实业公司与李堂矿业公司签署的《工矿产品供应合同》，第二条第2款明确约定“供货延迟的，甲方（中翔实业公司）应赔偿因此给乙方（李堂矿业公司）造成的直接经济损失”，而李堂矿业公司提供的《损失计算表》明确显示，318万元系“利润损失”，利润损失显然属于可得利益损失，而非直接经济损失。因此，退一步说，即便李堂矿业公司确实存在318万元的利润损失，中翔实业公司也无需赔偿李堂矿业公司该笔损失，更无权要求上诉人以该笔费用为依据支付违约金。2、根据一审法院列举的《合同法》、《合同法司法解释二》的相关规定，既然中翔实业公司并不存在实际损失，以“实际损失”的30%判定上诉人需要承担违约金，显属法律适用错误本案中翔实业公司主张的违约金954000系依据其认为的“实际损失”，上诉人认为，中翔实业公司并不存在任何实际损失，理由已在上文说明，故一审法院据此判决上诉人承担“实际损失”的30%既无事实依据，也无法律依据。根据《合同法》第一百一十三的规定，损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，《合同法司法解释二》第二十九条规定，“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，上诉人并不知晓中翔实业公司与李堂矿业公司签署的《工矿产品供应合同》，对于中翔实业公司还需赔偿李堂矿业公司损失并无预见的可能性。并且，上诉人交货的时间虽然晚于约定的时间，但案涉设备采煤机并非到货、安装调试后就可使用，还需根据矿上的各项配套设备及采矿条件成就后才可进行采煤，因此，上诉人延迟供货并不一定导致延迟生产。此外，就涉案《工矿产品购销合同》履行而言，中翔实业公司拖欠上诉人216万元货款至今，上诉人已于2019年向枣庄市市中区人民法院起诉，经枣庄市中级人民法院二审判决，中翔实业公司未按照生效判决履行，该案目前在强制执行阶段，也未执行到任何财产，中翔实业公司亦存在延迟付款的过错。综上所述，上诉人并不否认存在延迟交货的违约事实，也无意拒绝承担相应的违约责任。但本案的诉讼时效却已经过，并且延迟交货并未给中翔实业公司造成任何实际损失，所谓的318万元利润损失完全是李堂矿业公司的单方陈述，一审判决书尚且没有对此作出明确事实认定，据此判定上诉人需要承担如此高额的违约金实在有损司法威严，对于上诉人而言也显失公平。一审法院在缺乏证据证明的情况下，作出毫无事实依据，适用法律错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益。为此，上诉人特依据民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉。中翔实业公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉理由没有事实和法律依据，二审法院应依法驳回其上诉请求。答辩人根据本案的客观事实和有关法律规定，答辩如下：一、被答辩人称答辩人提起本案诉讼超过诉讼时效没有事实和法律依据。一审法院查明、被答辩人也认可的事实如下：答辩人和被答辩人于2014年8月30日签订《工矿产品购销合同》，被答辩人最后送货的时间比合同约定延迟了36天；被答辩人于2016年8月18日给答辩人开具增值税专用发票，答辩人自2016年10月18日至2019年9月20日先后分7次共向被答辩人支付货款50万元；2019年11月13日被答辩人对答辩人提起了(2019)鲁0402民初5912号案诉讼，要求答辩人支付拖欠货款224万元及逾期付款违约金685563元，答辩人当庭抗辩，要求被答辩人支付按合同约定计算的延迟送货36日的违约金287.8万元；但是法院在该案中未予处理，明确让答辩人可另行诉讼。既然合同约定了违约责任，答辩人不可能放弃自己的合法权益；所以在被答辩人催要货款时答辩人即以被答辩人延迟送货、违约在先、应向答辩人支付延迟送货违约金为由、未按合同约定支付货款；也因此答辩人一直未就违约金问题对被答辩人提起诉讼，这是通常的交易习惯。直到被答辩人起诉答辩人支付剩余货款时，答辩人又明确要求被答辩人应向答辩人支付287.万元违约金；这些事实被答辩人是明知的，所以当时对答辩人的关于违约金的抗辩理由，被答辩人只是辩称与其起诉的拖欠货款案案由不同，而并未提出答辩人的该抗辩超过诉讼时效。因法院判决违约金可另案处理，答辩人才于被答辩人诉答辩人拖欠货款案终结、多次就违约金问题与被答辩人调解无果后，才对被答辩人提起的本案诉讼。纵观前述客观事实，一审法院认定答辩人向被答辩人主张违约金因被答辩人对答辩人提起诉讼而时效中断、于2020年11月提起本案诉讼没有超过诉讼时效，属于认定事实清楚、适用法律正确。二、被答辩人迟延供货、明显违约的事实清楚，一审法院判令其支付违约金及违约金的数额完全合理合法。答辩人只是采购单位，而非生产企业，案涉合同购买被答辩人的采煤机是给一审第三人（徐州李堂煤矿有限公司，以下简称第三人）使用的事实，在签订购销合同时被答辩人是明确知道的；而且被答辩人在与答辩人签订购销合同的同时也与第三人签订了关于该采煤机的技术协议。因为采煤机是关系煤矿企业经济效益的最重要的机器，第三人委托答辩人采购的合同对供货时间的违约责任约定非常严苛，所以答辩人与被答辩人在供销合同中对此作了明确约定。因被答辩人送货时间比合同的约定迟延了36天，直接影响了第三人煤炭生产的经济效益；第三人在一审时提交了延迟送货给其造成经济损失的计算表、计算方法、以及第三人同时期对外销售原煤的部分发票，这些证据足以证明第三人实际经济损失318万元的情况客观存在；该损失根据答辩人与第三人的供应合同、答辩人与被答辩人的购销合同的约定，依法应由被答辩人赔偿。被答辩人上诉所称的“延迟送货答辩人并没有实际损失、不知道答辩人与第三人之间有合同，即使给第三人赔偿也是答辩人而不是被答辩人，其不应向答辩人支付违约金”的上诉理由，根本不符合三方当事人当时购销采煤机的客观事实和合同目的，于理于法均不能成立。第三人是生产煤炭的企业，因被答辩人延迟送货36天造成的318万元利润损失就是实际经济损失；答辩人根据与被答辩人的购销合同的约定，向被答辩人主张287.28万元(36天×266万元×3%)的违约金也合理合法，但这也不足以赔偿第三人的实际损失。答辩人根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定提起本案诉讼，本应要求被答辩人按合同约定支付287.28万元违约金，因考虑到被答辩人有可能提出违约金过高的抗辩，才又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，仅按第三人损失的30%诉请了94万元违约金；一审法院根据案涉合同的约定和法律规定予以支持，完全合理合法。被答辩人在一审时并未提交任何相反的证据能够推翻第三人实际损失的证据，也没有提交违约金过高的任何证据；所以其提出的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。根据答辩人和被答辩人履行合同的事实情况，被答辩人的上诉请求和理由证明的观点就是：答辩人不全部履行合同义务时必须对被答辩人承担违约责任，而被答辩人明显违约在先时、却无需对答辩人承担违约责任；可见被答辩人的上诉请求和上诉理由，明显属于无理缠诉，没有任何事实和法律依据。二审法院应依法驳回其上诉，维持原判！李堂矿业公司答辩，一审我公司只是第三人，二审我公司成为被上诉人不合理。一审时，我公司提交的煤炭销售发票（出示原件，卷宗留存复印件）、损失计算表、成本明细表足以证明我公司的实际经济损失。一审判决合理。天地科技公司述称，我公司对上诉人和被上诉人的交易并不清楚，如果法院判决上诉人需要承担相应的责任，也应由上诉人自行承担。枣庄中翔实业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告天地科技公司和天地科技上海分公司支付原告延迟供货违约金954,000元，二被告承担连带责任；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月13日，天地科技上海分公司以中翔实业公司为被告向一审法院提起（2019）鲁0402民初5912号买卖合同之诉，诉请中翔实业公司支付货款224万元及逾期付款违约金685,563元等，中翔实业公司当庭抗辩称天地科技上海分公司应当支付其36日的违约金287.8万元，一审法院认定，对中翔实业公司关于因天地科技上海分公司违反合同约定，迟延发货导致其经济损失的抗辩意见，该案不予处理，中翔实业公司可另行诉讼并作出民事判决，中翔实业公司不服该判决提起上诉，枣庄市中级人民法院于2020年7月10日作出（2020）鲁04民终1398号民事判决，判决中翔实业公司支付天地科技上海分公司拖欠货款216万元及逾期付款违约金，并对自2015年2月11日起逾期付款违约金计算方法进行了判定。原告主张该判决已经生效并进入执行程序。上述判决认定事实如下：2014年8月30日，中翔实业公司与天地科技上海分公司签订工矿产品购销合同，合同编号为ZXSY14-032，合同约定中翔实业公司向天地科技上海分公司购买矿用采煤机设备，规格型号为MG200/446-WD，价款金额为266万元（贰佰陆拾陆万元整），交货方式为由天地科技上海分公司承运到中翔实业公司交货地点（徐州李堂矿业有限公司院内），合同约定结算方式为经收货单位验收后付合同款项的30%，此后三个月内再付合同款项的30%，安装正常运行6个月再付合同款项的30%，剩余10%的货款作为质保金，质保期满一年内付清，质保期为货物使用之日。合同签订后，天地科技上海分公司于2015年2月10日委托上海思发物流有限公司通过汽运的方式发货，2015年2月11日设备到达合同约定交货地点处，并由工作人员确认签收。另查明，2016年8月18日，天地科技上海分公司向中翔实业公司出具增值税专用发票。2016年10月18日，中翔实业公司向天地科技上海分公司支付货款20万元，2017年2月13日，中翔实业公司向天地科技上海分公司支付货款15万元，2018年2月26日，中翔实业公司向天地科技上海分公司支付货款3.5万元，2018年9月30日，中翔实业公司向天地科技上海分公司支付货款3.5万元，2019年6月5日，中翔实业公司支付货款4万元，2019年9月20日，中翔实业公司向天地科技上海分公司支付货款4万元。一审法院认为，中翔实业公司与天地科技上海分公司之间签订的工矿产品购销合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法真实有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据该协议约定天地科技上海分公司应于2015年1月6日前交货，实际交货时间为2015年2月11日，共逾期交货36天事实客观存在，一审法院予以确认。天地科技上海分公司抗辩称其在另案中举证供货凭证只为了证明自己已经履行了供货义务，而非为了证明自己存在延迟供货的违约行为，因事实的发生是客观的，被告的其举证的事实只能采信对其有利的一面，不能采信对其不利一面的抗辩意见一审法院不予采信。针对本案的诉讼时效问题，案涉工矿产品购销合同中约定的设备实际供货时间为2015年2月11日，合同中对验收条件、付款时间、出具发票时间皆有约定，2016年8月18日天地科技上海分公司才向中翔实业公司出具增值税专用发票，2019年9月20日，中翔实业公司还有向天地科技上海分公司支付货款的行为，2019年11月13日，天地科技上海分公司以中翔实业公司为被告向一审法院提起民事诉讼时，中翔实业公司明确提出天地科技上海分公司应支付逾期交货违约金287.8万元的抗辩意见，一审法院认定就该问题该案不予处理，中翔实业公司可另诉。应当认定本案存在诉讼时效中断的情形，天地科技上海分公司的本案超出诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采信。关于原告诉请的延迟供货违约金是否应当支持及计算方法的问题，一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。本案中，当事人在合同中就延迟供货约定违约金计算方法不违反法律规定，但原告主张按照该方式计算，违约金过高，要求按照实际损失的百分之三十主张即954,000元（318万元×30%）。现被告天地科技上海分公司主张原告没有实际损失，因案涉设备系矿用采煤机设备，合同约定的交货地点即为煤炭开采公司李堂矿业公司处，被告的该抗辩意见不符合情理，且被告天地科技上海分公司作为对逾期交货违约金提出异议的违约方，未能举证证明违约金过高，应当承担不利后果。原告诉请违约金954,000元，一审法院予以支持。关于被告天地科技上海分公司及天地科技公司责任如何承担问题，根据天地科技上海分公司的抗辩意见，天地科技上海分公司是天地科技公司的分公司，该分公司领取了营业执照，且以自己的名义从事民事活动，具有相对独立的民事主体资格，故对本案责任的承担，应当先以天地科技上海分公司管理的财产承担，不足以承担的，由天地科技公司承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、天地科技股份有限公司上海分公司和天地科技股份有限公司支付枣庄中翔实业有限公司延迟供货违约金954,000元，先以天地科技股份有限公司上海分公司管理的财产承担，不足以承担的，由天地科技股份有限公司承担；二、驳回原告枣庄中翔实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,340元，减半收取6670元，由天地科技股份有限公司上海分公司和天地科技股份有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对一审查明相关事实予以认定。本院认为，关于违约金的数额，根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，上诉人延迟供货的事实清楚，应当按照合同约定的违约金计算方法计算违约金，在诉讼中，被上诉人按照第三方的损失情况调减违约金，对于违约金是否过高的举证责任并不发生转移，被上诉人依据合同的约定和上诉人的违约情况，主张违约金有法律和事实依据，一审法院认定并无不当，本院予以认定。关于是否超过诉讼时效，诉讼时效的起算自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，本案中，因被上诉人在未付清货款，在上诉人提起诉讼的情形下，作为交易习惯和法律规定，上诉人有权主张违约金用以抵销货款，案涉法院认定就该问题另案处理，中翔实业公司另行提起诉讼，其实质仍然属于抵销拖欠的货款，该案中上诉人援引诉讼时效抗辩，法律依据不足，亦有违公平原则，本院不予支持。综上所述，天地科技股份有限公司上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13340元，由上诉人天地科技股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 晓审判员 孙 梦审判员 朱海燕二〇二一年四月十五日法官助理李雯璐书记员高文娜