广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2153号上诉人（原审原告）：广州欧禺纺织品有限公司。法定代表人：祝恒勇，总经理。委托诉讼代理人：卢如建，广东明盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤雷，广东明盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭宁秀。委托诉讼代理人：李学标，广东粤秀律师事务所律师。上诉人广州欧禺纺织品有限公司（以下简称欧禺公司）因与被上诉人谭宁秀劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人欧禺公司的委托诉讼代理人李坤雷及被上诉人谭宁秀的委托诉讼代理人李学标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧禺公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判欧禺公司支付谭宁秀一次性伤残补助金41943.6元、一次性工伤医疗补助金9320.8元、一次性伤残就业补助金37283.2元；3.改判欧禺公司不需向谭宁秀支付住院伙食补助费、停工留薪期工资差额、解除劳动合同经济补偿金；4.本案诉讼费由谭宁秀承担。事实和理由：一、一审法院以谭宁秀离职前12个月月平均工资低于统筹地区非私营企业的60%，故按统筹地区月平均工资的60%（5592元/月）为基数计算涉案补助金数额，属于认定事实错误，应予改判。谭宁秀主张双方解除劳动关系前12个月月平均工资为4660.4元/月，该基数高于上年度统筹地区私营企业的月平均工资的60%，即3335.95元（5559.91×60%），故一审判决在计算相应补助金的基数时应按欧禺公司与谭宁秀解除劳动关系前十二个月的月平均工资4660.4元为基数，但一审判决根据上年度统筹地区非私营企业的月平均工资的60%计算，存在错误。欧禺公司属于私营企业，应适用统筹地区统计的私营企业的月平均工资。二、一审法院认定谭宁秀因欧禺公司延迟发放工资，谭宁秀有权解除劳动合同，属于认定事实错误。谭宁秀在欧禺公司工作时，工作报酬是计件制，欧禺公司在统计谭宁秀计件数量后计算出工资数额后再向其发放。谭宁秀工资发放与计件数量存在直接原因，在欧禺公司与谭宁秀因对计件数量产生争议使计件数量难以确认时而造成的延期发放工资是欧禺公司与谭宁秀双方共同造成的，故在双方尚未确定计件数量的情况下，谭宁秀以因确定计件数量而造成的延期发放工资为借口解除劳动合同，无事实和法律的依据，欧禺公司不应支付谭宁秀解除劳动关系的经济补偿。三、一审法院判令欧禺公司应支付谭宁秀住院伙食补助费1540元，属于认定事实错误。欧禺公司在谭宁秀因伤住院期间已支付住院伙食补助费2200元，且谭宁秀住院期间其工资发放是正常发放，故欧禺公司支付的2200元属于住院伙食补助费，多出的660元应属于支付工伤待遇。四、欧禺公司已按双方劳动合同约定足额支付了谭宁秀停工留薪期工资，故无需向谭宁秀支付停工留薪期工资差额问题。谭宁秀答辩称，谭宁秀向欧禺公司提出解除劳动关系时，欧禺公司没有按时足额支付谭宁秀工资，一审法院认定事实正确，计算基数适用正确，欧禺公司的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回欧禺公司的上诉请求。欧禺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令欧禺公司向谭宁秀支付一次性医疗补助金7554元、一次性伤残就业补助金29556元；2.判令欧禺公司不需向谭宁秀支付住院伙食补助费及停工留薪工资差额31742.97元；3.判令欧禺公司不需向谭宁秀支付解除劳动合同经济补偿金33122.25元；4.本案诉讼费由谭宁秀承担。一审法院认定事实及理由：双方有争议的事项为第十一至十四项，其他事项双方无争议。一、劳动合同签订情况：双方签订了三份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2017年12月30日至2020年12月29日，谭宁秀正常工作时间工资标准为1895元。二、社保情况：欧禺公司没有为谭宁秀缴纳社会保险费用。三、工伤认定情况：2018年7月23日被广州市番禺区人力资源和社会保障局认定为工伤。四、劳动能力鉴定情况：2018年9月29日被广州市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，停工留薪期为2017年6月25日至2018年3月24日。谭宁秀没有就拆除内固定手术申请劳动能力鉴定。五、工伤住院情况：2017年6月25日18时30分左右，谭宁秀在车间工作时不慎受伤，后被送往广州市番禺区中心医院进行住院治疗，期间住院22天；谭宁秀在2019年4月3日再到广州市番禺区中心医院进行拆除内固定手术，再次住院5天。六、2019年6月至9月工资支付情况：谭宁秀2019年6月工资为4165元，其中欧禺公司已支付该月部分工资2253元，未支付工资数额1912元；谭宁秀2019年7月工资为4508元，欧禺公司已足额支付该月工资；谭宁秀2019年8月工资为4409元、9月工资为4545元，欧禺公司未支付该两月工资。七、支付工伤待遇情况：欧禺公司按照1895元/月的标准向谭宁秀计发停工留薪期工资，另向谭宁秀支付过2200元的工伤保险待遇。八、仲裁请求：1.欧禺公司支付谭宁秀一次性伤残补助金54672.30元、一次性医疗补助金12149.40元、一次性伤残就业补助金48597.60元；2.欧禺公司支付谭宁秀2017年6月25日至2018年3月24日期间停工留薪期工资差额37617.30元；3.欧禺公司支付谭宁秀2017年6月25日至2017年7月18日、2019年4月3日至2019年4月8日的住院伙食补助费1890元；4.欧禺公司支付谭宁秀2019年6月的工资3969.50元、7月工资5252元、8月工资5127元、9月1日至25日工资4578元；5.欧禺公司支付谭宁秀解除劳动关系补偿金34997.20元。九、仲裁结果：欧禺公司支付谭宁秀一次性伤残补助金49457.97元、一次性工伤医疗补助金11184元、一次性伤残就业补助金44736元、住院伙食补助费1540元、停工留薪期工资差额30202.97元、2019年6月份工资差额1912元、2019年8月份工资4409元、2019年9月份工资4545元、解除劳动合同经济补偿33122.25元。十、欧禺公司的诉讼请求：略。十一、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算基数问题。谭宁秀主张解除劳动关系前十二个月月平均工资为4666.4元，低于统筹地区职工上年度月平均工资百分之六十，故应以统筹地区职工上年度月平均工资百分之六十为基数计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。欧禺公司主张解除劳动关系前十二个月月平均工资为3777元/月，高于统筹地区职工上年度月平均工资百分之六十，故应以3777元/月为计算基数。一审法院认为，计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。本人平均月缴费工资低于统筹地区职工上年度月平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工上年度月平均工资的百分之六十计算。本案中，从欧禺公司提交的工商银行电子回单可以核算出，解除劳动关系前谭宁秀月平均工资低于统筹地区职工上年度月平均工资的百分之六十，故应以统筹地区职工上年度月平均工资的百分之六十即5592元/月（计算公式：9320元/月×60%）为基数计发一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。十二、停工留薪期工资计算基数问题。谭宁秀主张受伤前十二个月月平均工资为6074.7元，欧禺公司应按照该工资标准支付未足额支付的停工留薪期工资。欧禺公司主张已按劳动合同约定的工资标准1895元/月足额支付停工留薪期间工资。一审法院认为，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。本案中，从欧禺公司提交的工商银行电子回单可以核算出，谭宁秀受伤前十二个月平均工资为5495.3元/月，故欧禺公司应以此为基数计发停工留薪期工资。十三、欧禺公司向谭宁秀支付2200元的性质问题。谭宁秀主张欧禺公司于2017年6月27日支付200元、6月29日支付500元、7月8日支付500元、2019年4月3日支付1000元，共计2200元，应用于抵扣停工留薪期工资。谭宁秀主张已足额发放停工留薪期工资，故不应用于抵扣停工留薪期工资，而应用于支付住院伙食补助费1540元及一次性伤残就业补助金660元。一审法院认为，如前述，欧禺公司存在应予补发的停工留薪期工资差额，故谭宁秀主张上述2200元用于抵扣停工留薪期工资合理，欧禺公司主张应用于支付住院伙食补助费及一次性伤残就业补助金，但其提供的收条并无谭宁秀签字确认，不足以证实双方对上述2200元的性质进行约定。因此，一审法院采信谭宁秀的主张，而不采信欧禺公司的主张。十四、解除劳动关系问题。谭宁秀主张于2019年9月25日向欧禺公司发出解除劳动合同书面文件，解除理由为欧禺公司没有为其购买社会保险，以及欧禺公司没有及时足额支付2019年6月起的劳动报酬。欧禺公司主张其没有为谭宁秀购买社会保险是因为谭宁秀书面提出申请不购买，未足额支付工资是因为谭宁秀对2019年起的工资数额及工作量有异议。一审法院认为，欧禺公司提交了《关于参加社保的说明》，证实谭宁秀确定不购买社保，并自行承担未参加社保引起的法律责任。谭宁秀质证称上述说明是在住院期间签订的，并非其真实意思表示，未举证证明，故一审法院不采信谭宁秀的质证意见，并对该说明予以采纳。由于双方同意欧禺公司无须为谭宁秀办理社会保险手续，现谭宁秀在未明确要求欧禺公司为其办理社会保险手续的情况下，直接以此为由解除劳动合同，并要求欧禺公司支付经济补偿金，依据不足，一审法院不予采信。但同时应当指出的是，欧禺公司提交的工商银行电子银行回单显示谭宁秀解除劳动合同时欧禺公司尚未支付2019年7月工资，且至今欧禺公司尚未足额支付2019年6月工资，亦未支付2019年8月、9月工资。因此，谭宁秀有权解除劳动合同，并请求欧禺公司支付经济补偿金。一审法院认为，欧禺公司、谭宁秀双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。本案系劳动争议，仲裁裁决欧禺公司支付谭宁秀一次性伤残补助金49457.97元、2019年6月份工资差额1912元、2019年8月份工资4409元、2019年9月份工资4545元，双方均未就该部分裁决结果提起诉讼，应视为无异议，一审法院予以确认。《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款规定“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。”第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”谭宁秀因工伤被评定为九级伤残，并与欧禺公司解除劳动关系，而欧禺公司未依法缴纳工伤保险费，故欧禺公司依法应向谭宁秀支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。由于解除劳动关系前谭宁秀十二个月平均工资低于统筹地区职工上年度月平均工资百分之六十，故欧禺公司应按照统筹地区职工上年度月平均工资的百分之六十即5592元/月为基数，计发谭宁秀一次性工伤医疗补助金11184元（计算公式：5592元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金44736元（计算公式：5592元/月×8个月）。如前述，欧禺公司于2017年6月27日支付200元、6月29日支付500元、7月8日支付500元、2019年4月3日支付1000元，共计2200元应用于抵扣停工留薪期工资，欧禺公司主张部分用于支付一次性伤残就业补助金，依据不足，一审法院不予采信。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”仲裁裁决认定欧禺公司另应向谭宁秀支付2017年6月26日至2017年7月18日的住院伙食补助费1540元（计算公式：100元/天×70%×22天），双方并无异议，一审法院予以确认。如前述，欧禺公司支付的上述2200元应用于抵扣停工留薪期工资，欧禺公司主张应用于抵扣住院伙食补助费，依据不足，一审法院不予采信。《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”谭宁秀受伤前十二个月平均工资为5495.3元/月，停工留薪期评定为2017年6月25日至2018年3月24日，结合欧禺公司已按照1895元/月的标准计发停工留薪期工资并支付2200元的停工留薪期工资，故欧禺公司还应向谭宁秀支付停工留薪期工资差额30202.97元（计算公式：5495.33元/月×9个月-1895元/月×9个月-2200元）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。欧禺公司在劳动合同解除时尚未支付2019年7月工资，且至今尚未足额支付2019年6月工资，亦未支付2019年8月、9月工资，故谭宁秀有权解除劳动合同，并请求欧禺公司支付经济补偿。仲裁裁决认定解除劳动关系前十二个月月平均工资为4416.3元/月，谭宁秀无异议，一审法院予以确认。再结合欧禺公司提交的劳动合同显示谭宁秀的入职时间为2012年9月14日，故欧禺公司应向谭宁秀支付经济补偿33122.25元（计算公式：4416.3元/月×7.5个月）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第三十三条、第四十一条、第六十四条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2020年10月29日作出判决如下：一、广州欧禺纺织品有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向谭宁秀支付一次性伤残补助金49457.97元、一次性工伤医疗补助金11184元、一次性伤残就业补助金44736元、住院伙食补助费1540元、停工留薪期工资差额30202.97元、2019年6月份工资差额1912元、2019年8月份工资4409元、2019年9月份工资4545元、解除劳动合同经济补偿33122.25元；二、驳回广州欧禺纺织品有限公司的诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州欧禺纺织品有限公司负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，谭宁秀受伤前12个月的月平均工资为5495.33元，解除劳动关系前12个月的月平均工资为4416.30元。又查明，二审庭询时，欧禺公司主张其支付给谭宁秀的2200元为住院伙食补助费，并非工资差额。另，双方确认一审判决第5页第9行“被告主张已足额发放停工留薪期工资”存在笔误，应为“欧禺公司主张已足额发放停工留薪期工资”。再查明，2018年度广州市在岗职工月平均工资为9320元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据欧禺公司的上诉以及谭宁秀的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算基数应当如何认定；2.欧禺公司应否向谭宁秀支付住院伙食补助费；3.欧禺公司应否向谭宁秀支付停工留薪期期间工资差额；4.欧禺公司应否向谭宁秀支付解除劳动合同的经济补偿。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算基数应当如何认定问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款规定：“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”第三十三条规定：“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”以及第六十四条规定，“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。……用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。”因2018年度广州市在岗职工月平均工资为9320元，高于2018年度广东省职工月平均工资标准，谭宁秀解除劳动关系前12个月的月平均工资为4416.30元，低于广州地区上年度职工月平均工资的百分之六十[5592元（9320元×60%）]，故一审法院以5592元作为基数计算谭宁秀一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金符合法律规定，本院予以维持。欧禺公司上诉主张以3335.95元为基数计算一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金没有法律依据，本院不予支持。关于一次性伤残补助金数额问题，由于欧禺公司对于本案仲裁裁决其向谭宁秀支付一次性伤残补助金49457.97元未提起起诉，视为其同意该项仲裁裁决，现其上诉主张仅需支付一次性伤残补助金41943.6元理由不成立，本院不予支持。二、关于欧禺公司应否向谭宁秀支付住院伙食补助费问题。如一审所述，欧禺公司支付给谭宁秀的2200元已经用于抵扣其应支付给谭宁秀的停工留薪期工资，一审法院据此判令欧禺公司支付谭宁秀住院伙食补助费1540元并无不当，本院予以维持。欧禺公司上诉主张无需支付住院伙食补助费理由不成立，本院不予支持。三、关于欧禺公司应否向谭宁秀支付停工留薪期期间工资差额问题。欧禺公司上诉主张已经按照1895元/月的标准向谭宁秀支付了停工留薪期工资，其无需再支付停工留薪期工资差额。对此，本院认为，《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第六十四条第一款第（二）项规定：“（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”根据上述法律规定，一审法院以谭宁秀发生工伤前12个月的月平均工资5495.3元为基数，扣减欧禺公司已经支付的2200元，计算出欧禺公司仍需向谭宁秀支付停工留薪期工资差额30202.97元（5495.3元×9个月-1895元×9个月-2200元）并无不当，本院予以维持。欧禺公司上诉主张无需向谭宁秀支付停工留薪期期间工资差额理由不成立，本院不予支持。四、关于欧禺公司应否向谭宁秀支付解除劳动合同的经济补偿问题。谭宁秀于2019年9月25日向欧禺公司发出解除劳动关系通知，以其未及时足额支付其2019年6月起的劳动报酬以及未购买社会保险为由，解除双方的劳动关系。对此，因谭宁秀已经签订了《关于参加社保的说明》，故其主张未购买社会保险为由解除劳动关系的理由不能成立。对于拖欠工资的问题，根据本案查明的事实，欧禺公司于2019年9月27日向谭宁秀转账支付2019年7月份工资4508元，由此可见，在谭宁秀向欧禺公司提出解除劳动合同时，欧禺公司实际仍未支付谭宁秀2019年7月工资，且至今尚未足额支付2019年6月工资，亦未支付2019年8月、9月工资，故截至谭宁秀发出解除劳动关系通知时，欧禺公司确实存在拖欠劳动报酬的事实，故谭宁秀以此为由解除劳动合同，并要求欧禺公司支付解除劳动合同经济补偿，具有事实和法律依据。欧禺公司上诉主张因谭宁秀的工作报酬属于计件制，双方因计件数量存在争议，因此欧禺公司存在迟延发放工资的情形，故其无需向谭宁秀支付解除劳动合同的经济补偿，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判令欧禺公司向谭宁秀支付解除劳动合同经济补偿33122.25元，经核算并无不当，本院予以维持。本院审理期间，欧禺公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对欧禺公司的上诉请求，不予支持。综上所述，欧禺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州欧禺纺织品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇二一年四月八日本件和原本核对无异书记员  王威淞黄翠婷