陕西省汉中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）陕07刑终58号原公诉机关陕西省城固县人民检察院。上诉人（原审被告人）席洋，男，1991年7月13日出生于陕西省城固县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，农民，户籍所在地及住址陕西省城固县，2020年7月30日因涉嫌犯开设赌场罪被城固县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕，现羁押于城固县看守所。辩护人乔锦昭、马海英，陕西达聪律师事务所律师。城固县人民法院审理城固县人民检察院指控原审被告人席洋犯开设赌场罪一案，于2021年1月15日作出（2021）陕0722刑初5号刑事判决。原审被告人席洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，均对一审判决认定的事实、证据无异议。本院认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年1月29日、2月15日、3月22日，被告人席洋通过ID（账号）为14320014、14369749、14818708和ID（账号）为12876385（真实姓名潘某某，城固二里人，昵称“潘小伟”）的上级代理人的邀请，分别以自己的手机号及身份证号、以其妻子罗某乙的手机号及其身份证号和以其父亲席某某的手机号及自己的身份证号，在“大亨互娱”网站内分别注册了账号为14619202、14923105及15366784三个账号，参与网络赌博，之后，席洋得知在“大亨互娱”网站担任代理，可抽头渔利，经上线潘某某等人授权成为代理后，发展赌客16人注册38个账号，其在大厅的666房间、111房间以“扎金花”“斗牛”“三公”等方式进行赌博。被告人席洋通过给赌客“上分”（即通过微信或支付宝接收赌客的赌资后，按照1：10的比值给赌客账号上分，供赌客赌博）、“下分”（即，本级代理将赌客的盈利分数按照10:1的比值（即10分=l元人民币）、扣除5%的手续费后，提现转入赌客的微信或支付宝账户），以“抽水”（即抽头，是指“大亨互娱系统”后台自动将赌客盈利分数的8%计入本级代理相应赌博大厅账号，之后再将各赌博账号的“抽水总分”按照“抽水比例”提取分数，计入本级代理个人账户）的方式从中渔利。经查证，自2020年2月15日至2020年5月24日，被告人席洋成为“大亨互娱”网站代理后，通过微信、支付宝接受16名赌客投注资金共计人民币77.0356万元，为其按照1：10的比值上分，供其在“大亨互娱”APP上赌博，后为赌客按照10:1的比值下分兑换人民币58.1790万元。被告人席洋将其个人账号中的抽水分数除部分卖给下线赌客外，其余渔利分数被个人赌博挥霍一空。上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证明。原审法院认为，被告人席洋在“大亨互娱”网站注册赌博账号，成为代理期间，利用APP发展下线赌客，从中渔利，赌资累计77.0356万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立，依法应予惩处。鉴于被告人席洋能如实供述犯罪事实，构成坦白，且能自愿认罪认罚，故可对其从轻处罚。辩护人辩称被告人席洋有坦白情节，自愿认罪认罚，家庭情况特殊，无前科、劣迹，系初犯、偶犯，积极缴纳罚金，有悔罪表现，请求对其从轻处罚的意见，经查属实，予以采纳；辩称被告人席洋系本案受害人，请求对其减轻处罚并宣告缓刑的意见，经查与事实不符，且不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人席洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳5000元）；作案工具手机一部，依法予以没收。席洋上诉提出，其开设赌场是为了消遣、娱乐、无故意营利的目的，案发前数月其主动停止了相关赌博行为；本案持续时间短，参赌人员系熟人朋友自愿加入，危害对象和范围有限，没有造成严重的社会管理秩序混乱；其如实供述了罪行，有悔罪表现，无前科劣迹，系初犯、偶犯。请求适用缓刑。其辩护人辩称，上诉人席洋有中止犯罪的行为；本案犯罪情节较轻。请求适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人席洋犯开设赌场罪的事实是清楚的、正确的。有下列证据证明：1.汉中市公安局案件线索交办单及线索统计表、四川省达州市公安局网安支队提供的“大亨互娱”网站后台数据；2.城固县公安局受案登记表、立案决定书；3.“大亨互娱”网站层级表、代理表；4.公安机关办案说明；5.到案说明；6.搜查笔录、扣押清单；7.代理人身份信息；8.席洋微信交易明细、支付宝交易明细；9.席洋户籍信息；10.证人潘某某、王某某、李某甲、罗某甲、张某某、邹某某、尹某某、李某乙、刘某某、杨某甲、廖某某、郭某某、陈某某、李某丙、闫某某、谭某某、龙某某、席某某、罗某乙、方某某的证言；11.物证，手机一部；12.上诉人（原审被告人）席洋的供述。以上证据经原审法院庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，相互关联，相互印证，控辩双方均无异议，本院予以确认。另查明：上诉人席洋同李某乙于2018年7月31日以小盘村农产品加工销售专业合作社的名义与城固县XX镇XX村委会签订的十年场地租赁合同，自建厂房开办苔鲜（绿化用品）收购销售加工厂，方便30余户贫困村民产品销售，并解决贫困户6人进厂务工，上诉人席洋负责销售，李某乙负责收购。目前该厂因席洋被羁押货款未能回收已停止运行。上述事实，有经本院确认的下列证据证明：1.城固县二里镇小盘村村民委员会证明；2.席洋同李某乙代表小盘村农产品加工销售专业合作社与城固县XX镇XX村委会签订了十年场地租赁合同；3.证人李某乙、杨某乙、沈某某的证言。本院认为，上诉人席洋在“大亨互娱”网站注册赌博账号，为赌博网站担任代理，期间，利用网站APP发展下线接受投注，从中抽头渔利，赌资累计77.0356万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原公诉机关指控上诉人席洋犯开设赌场罪的事实及罪名成立。应依法惩处。对上诉人席洋提出其开设赌场是为了消遣、娱乐、无故意营利的目的上诉理由，经查，上诉人席洋在赌博网站注册账号开设赌场，担任代理，发展下线接受投注，从中抽头渔利，并非是为了消遣、娱乐。此上诉理由不能成立。对上诉人席洋提出案发前数月其主动停止了相关赌博行为的上诉理由，经查，上诉人席洋2020年2月15日开始为赌博网站担任代理，2020年5月24日自动卸载了该赌博网站属实。对上诉人席洋提出本案持续时间短，参赌人员系熟人朋友自愿加入，危害对象和范围有限，没有造成严重的社会管理秩序混乱的上诉理由，经查，本案虽持续时间短，但其在赌博网站上开设赌场，其行为侵犯社会管理秩序。该上诉理由亦不能成立。对上诉人席洋提出其如实供述了罪行，有悔罪表现，无前科劣迹，系初犯、偶犯的上诉理由，经查，属实。对其辩护人提出上诉人席洋有中止犯罪的行为；本案犯罪情节较轻的辩护意见，经查，上诉人席洋在赌博网站上开设赌场，从中抽头渔利，赌资累计77万余元，情节严重，其虽有卸载赌博网站行为，但其犯罪行为已经既遂，构成开设赌场罪。故此辩护意见，不予采纳。本院综合考虑上诉人席洋的犯罪事实、情节、后果，及其能如实供述自己的罪行，构成坦白的法定从轻情节，并开办苔鲜（绿化用品）收购销售加工厂，方便30余户贫困村民产品销售，并解决贫困户6人进厂务工的酌定情节，和其过往表现，认为上诉人席洋符合宣告缓刑的条件，社区矫正机关也同意对席洋进行社区矫正。对上诉人席洋及其辩护人提出请求适用缓刑的上诉请求和辩护意见，予以采纳，依法对上诉人席洋宣告缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唯量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持城固县人民法院（2021）陕0722刑初5号刑事判决主文中定罪及附加刑部分，即被告人席洋犯开设赌场罪，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；第二项，作案工具手机一部，依法予以没收；二、撤销城固县人民法院（2021）陕0722刑初5号刑事判决主文中量刑部分，即判处有期徒刑三年；三、上诉人席洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。缓刑考验期，从本判决确定之日计算。根据《中华人民共和国社区矫正法》第十七条的规定，城固县为社区矫正执行地。本判决为终审判决。审 判 长 周晓平审 判 员 陈 婷审 判 员 田 梅二〇二一年四月六日法官助理 郑安平书 记 员 杨 天1