河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申323号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：开封市家家福面粉有限公司，住所地河南省开封市杞县平城东213省道路北。 法定代表人：张文河，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔海杰，河南庄达律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江朝林，男，1949年10月1日出生，汉族，住杞县。 委托诉讼代理人：贺成生，开封市杞县公明法律服务所法律工作者。 原审被告：张文河，男，1960年7月19日出生，汉族，住杞县。 再审申请人开封市家家福面粉有限公司（以下简称家家福公司）因与被申请人江朝林，原审被告张文河建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2020）豫02民终1517号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 开封市家家福面粉有限公司申请再审称，生效判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定情形，应当再审。事实与理由：一、原审判决认定家家福公司欠付江朝林工程款595345.8元事实不清，缺乏证据证明。1、一审判决依据家家福公司2009年付款105万元与江朝林书写的2009年建西院大仓计7260㎡，多次付款105万元，下欠21万元相符，结合江朝林书写的其建成的总面积合成款450万元，已付370万元及江朝林提交的大粮仓屋架计算书、家家福西厂挂面车间材料单（均为预算书、预算书每平方米价格为159元），据此推定大粮仓和西厂挂面车间的价款为145元和156元／㎡是错误的。家家福公司2009年所支付的105万元，并不全是大粮仓的工程款，还包括之前工程的尾款，不结清尾款江朝林是不进行下一步施工的。2009年大粮仓的工程款是依据工程进度和江朝林的申请支付，已基本支付完毕，只是双方没有进行最终结算，是因为大粮仓在没有交付家家福公司之前，因质量不合格被大雪全部压塌，家家福公司又购买了很多材料进行了修复，给家家福公司造成了很大损失，所以没有最终结算。依据江朝林在庭审中提交的挂面车间材料清单显示，自认的价格为139元，也证明一审判决认定西厂挂面车间的价款为145元／㎡”是错误的。认定江朝林工程款为4414345.8元缺乏证据证明。江朝林诉请的972225元工程款，在诉状中写得非常明确，是按照家家福公司认可的100、110、120元计算的，总价款为4067810元，并附有详细的计算清单。因此，依据法律规定，江朝林在诉状中明确认可的事实，应当作为认定事实的依据，也就是认定粮仓单价的依据。江朝林在司法鉴定书上单方标注的价格没有得到家家福公司的认可，一审判决在江朝林没有变更诉讼请求的情况下，也没有核实那些是单板，那些是复合板，直接据此认定价格和总工程款4414345.8元，没有事实和法律依据。2、2005年家家福公司支付工程款51万元，2009年底付款1万元，2010年底付款1万元，一审判决不予认定是错误的。家家福公司自2005年至2010年实际付款为435万元。江朝林自书的付款记录，经过当庭质证，明确认可为其书写，与其家中的原件一致，该付款记录显示2005年修建聂庄老厂时家家福公司多次付款共计51万元，2009年底付款1万元，2010年底付款1万元，家家福公司提交的382万元的付款凭证的期间为2006年至2008年的，不包括上述53万元，依据司法鉴定面积所计算总工程款，都包括聂庄老厂的面积，当事人在庭审中自认的2005年及2009年、2010年付款共53万元事实应当作为认定事实的依据，一审判决不予认定上述53万元工程款是错误的。二、一审判决超出诉讼请求判决，程序违法。江朝林在一审诉请中，请求的是仓顶和雨棚的工程款，并不包括大铁门和卷闸门的价款，庭审中江朝林没有变更诉讼请求，司法鉴定超范围鉴定，一审判决超出了江朝林的诉请，程序违法，二审判决想当然认为包括大铁门和卷闸门的价款，没有事实依据。三、再审审查询问中，家家福公司提交新证据一江朝林手写25万元收款条一张，拟证实原审少认定家家福公司向江朝林的实际付款；新证据二家家福公司持有的经济事项处理单两份（复印件），拟证实原审鉴定对象是2010年后家家福公司自行找江朝林和其他施工队维修施工的，不是江朝林施工的。 江朝林提交意见称，应驳回家家福公司的再审申请。一、家家福公司的观点均不能成立，家家福公司和江朝林对施工及年限均没有异议，因家家福公司拖欠江朝林的工程款多次催要无果，后经双方选定鉴定机构对案涉工程进行鉴定，家家福公司没有提出异议，施工面积和单价是客观真实的，一二审采纳该鉴定结果是正确的。二、关于2005年家家福公司称支付了工程款51万元，但截至目前家家福公司没有提供任何证据，按照谁主张谁举证的原则，应当视为家家福公司举证不能，同时江朝林在两次庭审时已经明确说明双方凭收据进行核算，至于家家福公司称江朝林在2005自认了51万元，江朝林二审中已经作出了说明，因为案涉工程款时间过长，江朝林无法记清，应由家家福公司提供证据予以证明。三、关于家家福公司称一审超出诉讼请求明显错误。因为案涉工程中卷闸门和大铁门是工程的必备，在鉴定中双方当事人对鉴定的项目是均认可的。四、鉴定时鉴定标的物全是由江朝林承建，家家福公司根本没有承建，鉴定期间家家福公司认可鉴定标的物，如果其不认可鉴定标的物，鉴定人员就无法进行鉴定。所以其理由不能成立。而且家家福公司原审中也没有提出过这一观点。对新证据一25万元收到条真实性不予认可，签字并非江朝林本人签字。对新证据二经济事项处理单真实性也有异议，江朝林主张的是2005年至2009年之间的工程款，该单据是2010年维修的费用。 本院经审查认为，关于江朝林施工价款的认定问题，江朝林与家家福公司之间未签订书面合同，就单价问题各执一词。原审法院根据江朝林申请，对江朝林施工面积委托鉴定以确定聂庄家家福仓顶面积以及经一路面粉厂、经一路新厂、经二路挂面厂仓顶面积；就有关单价，则根据本案实际情况，综合考虑双方主张予以酌定，从而确定工程总造价并无不当。关于大粮仓和西厂挂面车间的单价，一审法院结合家家福公司提交的江朝林自书清单据以认定单价159元／㎡，亦符合本案实际情况。家家福公司申请称原审认定事实错误，未举证证实，其申请理由本院不予采信。 关于家家福公司诉讼前向江朝林支付工程款数额的问题，家家福公司负有举证责任。原审法院依据家家福公司提交的江朝林向其出具的借条、收条及转账凭证认定已付款为382万元符合证据规则。家家福公司申请再审称，江朝林自书付款清单中2005年、2009年、2010年共计53万元付款应作为自认数额计入已付款。经查，江朝林自书清单中包括2005年至2010年数笔付款，其中2006年至2008年期间付款情况与家家福公司提交的相应期间付款凭证并不一一对应，且江朝林在庭审中明确表示“就实际付款数以家家福公司提供的收据为准。”所谓江朝林自书清单与法院查明事实不一致的情况下，原审法院依据家家福公司提交的收条借条转账凭证等客观证据认定该公司已付款数额，更符合本案实际情况。此外，家家福公司再审审查期间提交的新证据25万元收据真实性无法确认，本院不予采信。 关于家家福公司申请称原审认定大铁门和卷闸门工程款超出江朝林诉讼请求的问题。经查，原审庭审中江朝林一再表示面积问题以审计（鉴定）为准，鉴定单位现场勘查时江朝林指认大铁门和卷闸门系其施工内容，家家福公司原审中就鉴定意见予以质证时也并未就大铁门和卷闸门包括在鉴定范围内提出异议。江朝林起诉家家福公司和张文河支付工程欠款972225元，原审判决家家福公司支付594345.8元，并不超出起诉请求范围。关于再审审查询问中家家福公司提出鉴定的仓顶是2010年后自己找人维修的仓顶，不是江朝林施工的问题，家家福公司原一二审中均未做此抗辩，该主张与其原庭审中陈述亦不一致，本院不予支持。家家福公司再审审查期间提交的新证据经济事项处理单为复印件，且为2010年维修费用，亦不足以证实家家福公司上述主张，本院不予采信。 综上，家家福公司的申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回开封市家家福面粉有限公司的再审申请。 审 判 长  金 悦 审 判 员  张 琳 审 判 员  陈红云 二〇二一年四月二日 法官助理  孙 印 书 记 员  帖海青