辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5738号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行，住所地沈阳市和平区南京北街99号。法定代表人：马宁，该行行长。委托诉讼代理人：李浩，辽宁联胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱利明，男，1963年7月11日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：张俊杰，辽宁东拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：关慧岩，辽宁东拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡玉玲，女，1970年1月2日出生，汉族，住沈阳市大东区。被上诉人（原审被告）：刘景林，男，1964年10月17日出生，汉族，住沈阳市大东区。被上诉人（原审被告）：刘冰，女，1992年5月9日出生，汉族，住沈阳市大东区。上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行因与被上诉人朱利明、胡玉玲、刘景林、刘冰案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初9624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行的上诉请求：1.一审法院原判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销原审法院（2020）辽0104民初9624号民事判决，依法改判或者发回重审；2.请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、案涉房屋所有权预告登记已经失效，房屋所有权仍然归属于开发商，执行法院对所有权属于开发商的房屋采取强制执行措施没有法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”开发商仅为被上诉人胡玉玲、刘景林仅办理了预告登记，案涉房屋2016年即具备办理房屋权属证书的条件，胡玉玲、刘景林于2016年接到开发商可以办理房屋权属证书的通知后，由于自身原因，一直未办理房屋权属登记，至今已经远超3个月的时间，预告登记已经失效，案涉房屋的所有权仍归属开发商。被上诉人朱利明在一审中提交的书面答辩意见的最后一页中，也明确认可了上述事实。二、上诉人系诉争房屋的抵押权预告登记权利人，可排他对抗他人针对诉争房屋的处分，这一权利已经由沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初5472号民事判决予以确认。（2019）辽0102民初5472号民事判决已经生效，该份判决书第10页第二段已经明确认可“原告（即上诉人）作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他对抗他人针对诉争房屋的处分，”原审法院对法院生效判决确认的这一权利不予确认，错误认为上诉人不能阻止他人对案涉房屋的处分。三、本案应当先将房屋所有权转移至胡玉玲、刘景林处后，再按照法律规定对案涉房屋采取强制执行措施。由于案涉房屋仍登记在开发商名下，（2019）辽0102民初5472号民事判决已经判决开发商予以协助配合被告胡玉玲、刘景林办理房产证，故本案应当优先履行（2019）辽0102民初5472号民事判决判项的第三项，待案涉房屋的所有权转移至胡玉玲、刘景林名下后，依据法律规定采取执行措施。本案涉及主体众多，法律关系相互缠绕，并涉及到的两份生效判决的执行顺序，审理法院应当查清案涉房屋的所有权情况，应该查清正在执行“谁”的财产，执行案涉房屋的前提与顺序是什么。为了维护各方的合法权益，应当在案涉房屋办理权属证书登记后采取执行措施，办理房屋权属登记不会对案涉房屋设立新的权利与权利负担。四、本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”支持上诉人的请求。案涉房屋已经为上诉人设立了抵押权的预告登记，且案涉房屋早已于2016年即具备登记条件，但由于胡玉玲、刘景林的过错没有实际办理，上诉人在此过程中不存在过错，因此上诉人提出排除执行异议的，法院依法应当予以支持。综上，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求，公正判决。最高院关于适用民法典担保制度的解释52条规定，本案中开发商已经办理建筑物首次登记，我方的预告登记不存在失效等情形，抵押权预告登记的义务人，因自身过错未办理房屋权属证书，抵押权预告登记的起算时间应以抵押权义务人取得房屋权属证书时开始起算三个月。根据相关法律规定，取得房屋权属证书是办理抵押权登记的必要条件，我方的抵押权应认定为自抵押权预告登记之日起设立。朱利明辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人在上诉状事实和理由部分明确预告登记已经失效，但是又适用民法典担保制度的解释52条规定，只有在不存在时效前提下才认定抵押权预告之日起设立。民法典不适用于本案。上诉人依据的是和平区法院（2019）辽0102民初5472号判决，第一项判项为解除双方个人住房借款合同，现合同已经解除，其他判项涉及是强制执行问题，配合过户办理抵押权。因我方查封在先，上诉人要求办理抵押权的权利已不具备实现基础。以建筑物抵押的，应该办理抵押权登记，抵押权至抵押权登记时设立，上诉人没有在诉争房屋上设立抵押权。上诉人上诉状中第四点适用法律错误，此条规定指在金钱债权中，查封了受让物权，预告登记的不动产，受让人提出异议，指开发商作为被上诉人时购房人有提出排除执行的权利，应予以支持。本案并非查封开发商房产，而是查封购房人房产。退一步讲即使抵押的预告登记存在或抵押权成立，也不能阻止法院对涉案房屋进行评估拍卖，如上诉人想主张相关权利，应该对拍卖款主张权利，不能阻止执行措施。胡玉玲、刘景林、刘冰未答辩。中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行向一审法院的诉讼请求为：1.撤销（2020）辽0104号执异137号裁定；2.立即停止对沈阳市大东区9门房屋的强制执行。一审法院认定的事实：涉案房屋位于沈阳市大东区9门。朱利明与胡玉玲、刘景林、刘冰民间借贷纠纷一案，因朱利明申请诉讼保全，一审法院于2018年6月15日裁定查封了胡玉玲、刘景林名下的涉案房屋。2018年10月29日，一审法院作出（2018）辽0104民初6385号民事判决：“一、被告胡玉玲、刘景林、刘冰在本判决发生法律效力后10日内给付原告朱利明借款本金790万元；二、被告胡玉玲、刘景林、刘冰在本判决发生法律效力后10日内给付原告朱利明利息16万元（按照800万为本金，从2018年5月到2018年6月，计算一个月，月息2%）；三、被告胡玉玲、刘景林、刘冰在本判决发生法律效力后10日内给付原告朱利明利息（按照790万元为本金，从2008年7月开始计算至付清之日止，利率按照月息2%执行）。”该判决生效后，因胡玉玲、刘景林、刘冰未履行上述生效判决确定的义务，朱利明向一审法院申请执行，一审法院立案执行，执行案号（2018）辽0104执3678号。在执行过程中，一审法院依法在阿里拍卖系统进行询价。另查明，原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行与被告胡玉玲、刘景林、沈阳荣耀房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2019年12月12日作出（2019）辽0102民初5472号民事判决，查明被告胡玉玲、刘景林向原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行借款用于购买被告沈阳荣耀房地产开发有限公司销售的沈阳市大东区9门房产，并将该房产办理了预告登记。因被告胡玉玲、刘景林未按约定还款，故判决：“一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行与被告胡玉玲、刘景林、沈阳荣耀房地产开发有限公司于2014年12月17日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告胡玉玲、刘景林于本判决生效后10日内一次性偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行借款本金815791.45元，利息19052.84元，利息罚息、本金罚息等984.56元，共计人民币835828.85元（以上本金、利息和罚息等计算截止于2018年10月10日，之后的利息本金以815791.45基数，自2018年10月10日起，按《个人住房（商业用房）借款合同》的约定，给付原告逾期利息、罚息等至本判决实际给付之日止）；三、被告胡玉玲、刘景林于本判决生效后15日内对本案诉争房屋沈阳市大东区9门办理抵押权登记，被告沈阳荣耀房地产开发有限公司予以协助配合被告胡玉玲、刘景林办理房产证与抵押登记证；四、被告沈阳荣耀房地产开发有限公司在抵押房产取得房地产权属证书，并办妥中国人民建设银行股份有限公司沈阳铁路支行为抵押权人的抵押登记手续之日前对被告胡玉玲、刘景明应支付的上述款项承担连带责任，并在承担连带责任后，有权向被告胡玉玲、刘景林追偿。”一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利。一审法院根据原告提供的证据对案件事实予以认定。现原告仅对涉案房屋办理了预购商品房抵押预告登记，尚未享有抵押权。该抵押权预告登记不具有阻止一审法院对涉案房屋强制执行的效力。以建筑物抵押的应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。现虽有生效判决判令胡玉玲、刘景林及案外人沈阳荣耀房地产开发有限公司配合原告办理涉案房屋的抵押权登记，但在原告实际取得抵押权登记之前，抵押权尚未设立，且在胡玉玲、刘景林向案外人沈阳荣耀房地产开发有限公司购买涉案房屋后，已办理了预购商品房所有权预告登记，一审法院据此对涉案房屋进行预查封并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“对人民法院查封扣押、冻结的财产有优先受偿权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。根据该法律规定，即使在原告取得涉案房屋的抵押权后，其亦仅可以申请对拍卖变卖涉案房屋的价款参与分配，主张优先受偿权，其仍不能阻止法院对涉案房屋的强制执行。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于的解释》第五百零八条之规定，判决如下：驳回原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行的诉讼请求。案件受理费12159元，由原告承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉人在一审的诉讼请求为撤销（2020）辽0104号执异137号裁定书；立即停止对沈阳市大东区9门房屋的强制执行，故本案争议焦点为案外人以对执行财产享有抵押权为由，提出阻却执行的诉讼请求应否得到支持。抵押权是债务人或者第三人向债权人不转移财产的占有，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有依法以该财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定，对人民法院查封、扣押或冻结数的财产，有优先受优先权、担保物权的，债权人可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。可见，即使在抵押财产进入执行程序后，抵押权人仍然可以申请参加参与分配程序，主张优先权，故抵押权虽属实体权利，但仅是一种顺位权，不能阻却执行。案外人以对该执行财产享有抵押权，足以排除对该财产的强制执行为由，提出排除对案涉房屋强制执行的诉讼请求，不能成立，故一审法院驳回了中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行请求阻却执行的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12159元，由中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行负担。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  赵钺审判员  王虹二〇二一年四月十四日书记员  张磊本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。