辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终496号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司，住所地阜新市细河区迎宾大街甲357号7门。负责人：梁华，总经理。委托诉讼代理人：张正艳，辽宁紫剑律师事务所律师。上诉人（原审原告）：付东伟，女，1964年1月22日出生，汉族，住阜新市细河区。委托诉讼代理人：刘寅，1987年7月16日生，汉族，邮政储蓄银行工作人员，现住细河区。与付东伟系母子关系。被上诉人：付萍萍，女，1983年4月28日出生，汉族，住阜新市细河区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司因与上诉人付东伟，原审被告付萍萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院(2020)辽0911民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司上诉请求：1.请求撤销阜新市细河区人民法院（2020）辽0911民初626号民事判决第一、二、三项，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。2.诉讼费由被上诉人承担。理由：上诉人认为，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，导致判决结果损害了上诉人的合法权益，为此特提出上诉，具体理由包括以下三点：1.护理费的计算错误。上诉人在一审期间，曾申请对付东伟的护理期进行了司法鉴定，结论为60日，那么人民法院就应该严格按照鉴定结论计算护理费，而不能再参考医疗机构的住院天数和护理级别来计算护理费了，另外对护理期人员刘寅的计算标准因其没有提供劳动合同，更没有提供完税证明，难以证明其工资收入实际减少的情况，所以应参考辽宁省的社会服务业计算护理费。2.床位费对于盛京医院超出普通间标准的高间费用均应去除；3.鉴定费属于间接费用，依保险条款第二十六条（一）项的约定，是保险公司不承担的。4.财产损失依据不足，事故认定书中并未就财产损失认定，被上诉人被撞时为行人，不应涉及财产损失，即便事故中属实有财产损失，也应出具具有相关资质部门的鉴定报告方能认可。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。付东伟辩称，司法鉴定存在错误，一审时我们也提出异议了，实际在住院病例中已经体现了，68天时还是在卧床动不了的情况，60天说我就能下地行走是不可能的，鉴定只是根据死的规定进行的推断，并不知道我当时的实际情况，我现在已经出院两年了，现在左胳膊还不能大动。没有明文规定说退休后不能有其他的工作收入，且车祸后确实实际产生了误工费，而且也提供了当时饭店经营者提供的证明，每月现金形式发放2400元的证明，鉴定内容与实际不符，对于已经实际发生的损失保险公司应该赔偿，一审法院依照医嘱进行认定没有错误，在二院时生命体征特别低，后来好一点才可以转的院，当时盛京医院病房都没有，在EICU住了5天，一审法院认定护理期遵照医嘱也没有任何问题，在医院确实是没有普通床位，损失是确实发生的因此应由保险公司承担，对已经破坏的衣服是穿在身上的，到医院做手术把衣服剪坏，对于误工损失我也提供了银行流水等，我手机上有收税的明细，5月份之后刘寅明显和之前的工资差很多，我方提供过银行的检发绩效证明、工资条等。被上诉人付萍萍未答辩。付东伟上诉请求：一、请求二审法院撤销细河区人民法院作出的(2020)辽0911民初626号民事判决书一、二、三项，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。二、上诉费由被上诉人承担。理由：原审法院认定的医疗费与事实不符。一、上诉人在治疗期间床位紧张，所以才住了高间进行治疗，该费用已经实际产生，侵权责任法以填补损失为原则，损失已经产生，上诉人对损失的产生也没有过错，所以应当依法支持。二、上诉人儿子因护理产生的误工费用是实际产生的，上诉人已经提交了证据证明上诉人儿子刘寅因为照顾上诉人，实际误工88天，工资减少39364.22元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；刘寅是邮政储蓄银行的正式职工，他在护理上诉人时实际产生了误工费，按照法律规定应以实际减少的工资确认护理费。因上诉人住院68天时还是卧床不能动的状态，需要有力气的人帮助上诉人翻身起床，上诉人是独身，只有一个儿子能照顾上诉人。而且在上诉人能慢慢下床走动后，也就是不到三个月的时间，刘寅就正常回去上班了，由儿媳妇继续照顾上诉人。三、上诉人的误工费也是实际产生的，虽然上诉人已经退休，但是一直在饭店打工，上诉人有劳动能力，交通事故发生前也一直在工作，所以上诉人的误工费也应该得到支持。四、原审法院交通费计算错误，按照规定，交通费一天10元，原告住院149天，应是1490元，上诉人在去沈阳产生的高铁票、出租车费893元也属于交通费，共计2383元。这些钱其实远不够支付上诉人的交通花销，只是上诉人没有留有票据，所以没有过多主张。五、上诉人发生事故时穿的衣服是花了1989元购买的，准备参加同学婚礼穿的，谁知还没穿几次就被弄坏。该损失也应该由被上诉人赔偿。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判或者发回重审。中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司辩称，一、虽然侵权类案件规定了以损失填补为原则，但同时也规定了对于自行扩大的损失应自负的原则，所以不能以损失已经产生了即钱已经花出去了，就得出应该进行赔偿的结论；二、护理费的计算，应严格按照鉴定结论的60日进行计算，否则司法鉴定就毫无意义了；同时，因为护理人员的误工费证明材料不完善，没有提供劳动合同、完税证明等材料，难以证明其实际工资收入减少的情况，所以应参照辽宁省的社会服务业标准进行计算；三、上诉人已过退休年龄，且其提供的误工费证据明显不足，一审法院没有支持是正确的；四、交通费一审法院依据司法解释的规定进行认定是正确的；五、财产损失因交通事故认定书中没有列明，一审提供的购买证据无法印证衣物发生交通事故时的现实价格，上诉人还没有对价值进行鉴定，因此一审法院酌定的金额不具有客观性。综上所述，因答辩人对本案也上诉了，因此希望二审法院能在查清事实的基础上，支持答辩人的上诉请求及本答辩观点。被上诉人付萍萍未答辩。付东伟向一审法院起诉请求：1、请求判令被告付萍萍支付原告付东伟医疗费123900.3元，误工费19830.9元，护理费54677.14元，住院伙食补助费7450元，救护车费用4800元，住宿费2628元，交通费2383元，财产损失1889元，伤残赔偿金127280元，精神损害抚慰金6000元，二次手术费10000元，共计367031.34元；2、请求判令被告中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司在保险范围内承担赔偿责任；3、鉴定费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月4日14时00分许，付萍萍驾驶辽Ｊ×××××号小型普通客车沿通达路由北向南行驶至事故地点右转弯时，与行人付东伟、刘一杉相撞，造成车辆损坏，付东伟、刘一杉受伤的后果。付萍萍承担此次事故全部责任，付东伟、刘一杉无责任。事发当日，原告付东伟和刘一杉被送往阜新市第二人民医院进行抢救，诊断为：多发外伤，肋骨骨折，锁骨骨折。原告付东伟在该院支付诊费及住院费7062.28元。次日付东伟被转送至中国医科大附属盛京医院接受治疗，于2019年5月6日1时21分入住中国医科大附属盛京医院EICU病房，后于当月10日9时25分转入该院第五骨科创伤骨科病房治疗。2019年5月17日在神经阻滞下行左锁骨骨折切开复位钢板内固定术。原告付东伟在该院支付诊费及住院费共计83371.61元。住院期间护理等级为一级护理。于2019年5月31日转到阜新矿总院继续治疗，至同年9月30日出院，诊断原告付东伟双侧锁骨骨折；肋骨骨折（右1-6、左1-4）；右侧液气胸；肺挫伤；右侧髋臼骨折；右侧耻骨骨折，付东伟住院期间护理等级为一级护理32日、二级护理90日，支出医疗费合计33440.11元。原告付东伟累计住院治疗149天，共支付诊费及医疗费123874元。另查明：原告付东伟在中国医科大学附属盛京医院的正常床费808.5元，单间费5491.50元，辽宁省健康产业集团阜新矿总医院122天的床位费12200元，超过标准间费用7503元。2019年5月5日，原告付东伟为转往沈阳医院支付救护车费用3200元；从沈阳转回阜新市治疗支付救护车费1600元。经阜新市中级人民法院委托，阜新方正法医司法鉴定所于2020年1月10日作出阜方正[2020]临鉴字第186号鉴定意见书，认定：被鉴定人付东伟的伤情，构成九级伤残。付东伟为此支付鉴定费1000元。经阜新市中级人民法院委托，阜新诚信法医司法鉴定所于2020年9月3日阜新诚信司法鉴定所【2020】司鉴字第134号鉴定意见书认定：被鉴定人付东伟营养期为90日，付东伟为此支出鉴定费720元。经阜新市中级人民法院委托，阜新诚信法医司法鉴定所于2020年10月15日阜新诚信司法鉴定所【2020】司鉴字第134号鉴定意见书认定：付东伟的护理期评定为60天，误工期120天。阜新平安保险公司支出鉴定费720元。护理人刘寅系阜新市邮政储蓄银行职工，2019年3-5月份平均月工资为10304.62元；另一护理人为刁雪。付东伟在沈阳盛京医院抢救期间，发生护理人员交通费684元、住宿费2628元。在事故中，付东伟衣物破损。辽Ｊ×××××号小型轿车在被告阜新平安保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险（限额为1000000元，不计免赔），被保险人为付萍萍，保险期间自2019年4月14日零时至2020年4月13日二十四时。事故发生在保险期间内。被告阜新平安保险公司在事故发生后垫付抢救费45000元。辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中全体居民人均可支配收入为31820元，居民服务、修理和其他服务业平均日工资为128.68元。原审法院认为，辽Ｊ×××××号小型轿车在被告阜新平安保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险（限额为1000000元，不计免赔），在保险期间，被告付萍萍驾驶保险车辆与原告付东伟发生保险事故，造成付东伟受伤，被告付萍萍负事故的全部责任。故付东伟的合理损失，首先由阜新平安保险公司在机动车交通事故强制责任保险限额内承担赔偿责任，超出限额部分由阜新平安保险公司在第三者责任保险限额内承担赔偿责任，超出保险赔偿范围的部分，由付萍萍负担。原告付东伟请求的医疗费依票据确定为123874元，应减去在阜新住院期间的高间费用差额7503元，再应减去被告阜新平安保险公司垫付的45000元，应赔偿的医疗费为即71371元；救护车费依据票据确定为4800元；住院伙食补助费按每日50元标准确定为7450元（50元×149日）；营养费依鉴定意见，营养期90日，确定为4500元（50元×90日）；残疾赔偿金依鉴定意见，伤残等级为九级，参照辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中全体居民人均可支配收入为31820元，确定为127280元（31820元×20年×0.2）；衣物损失确实存在，本院酌定1000元；精神损害抚慰金根据侵权行为所造成的后果，考虑侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权人承担责任的经济能力，综合确定为6000元；鉴定费依票据确定为1720元；二次手术费可待实际发生后另行主张权利。关于护理费，考虑到原告付东伟伤势较重，刘寅系其子，虽然其工资较高，短时间内由其护理是合理的，本院酌定其从住院治疗到转入阜新矿总院之前的时间（即2019年5月4日至2019年5月31日）均可由刘寅护理，在一级护理的情况下有一护理人员为刘寅，因其2019年3-5月的平均工资较为稳定，可按此期间的工资标准计算即月10304.62元，即每天343.49元，其护理天数为27天，护理费为9274.16元；另一位护理人员护理标准按居民服务业的收入标准确定为每天128.68元计算，包括刘寅护理在内，总的护理期间为入院时间起至2019年9月30日出院之日止共149天，结合阜新矿总院的病人费用清单一级护理天数为32天，确定总的一级护理天数为59天，二级护理90天，护理费确定为32565.24元。{9274.16元（刘寅一级护理27天）+128.68元/×（一级护理32天+二级护理149天）}关于被告阜新平安保险公司主张应按鉴定意见确定护理期一节，考虑原告的伤情，结合阜新矿总院的费用清单确定总的护理期为实际住院天数149天。关于原告付东伟主张的误工费一节，被告阜新平安保险公司不同意赔偿，因法律并没有规定退休人员没有误工费，但要有确切的固定收入证明，或者能证明最近三年的平均收入状况，才能得到法院的支持，本案中原告只提供了其所称同事高静的证明，该证据并不足以证明原告付东伟有确切的固定收入，故本院对阜新平安保险公司的辩解予以支持。关于阜新平安保险公司主张国大药房销售单不应支持一节，因原告的证据不足以证明是本次事故所产生的必要费用，故对被告该意见予以采纳。关于阜新平安保险公司主张床费应按每天38.5元计算一节，就本案而言，根据原告的解释其在沈阳从EICU转入病房后为当时医院的安排，应按实际支出的费用予以支持；关于原告回到阜新后入住矿总院的费用每日应按38.5元确定为宜，故应从医疗费中扣减相应的床费7503元。{（100元/天-38.5元/天）×122天}关于被告阜新平安保险公司认为交通费和住宿费均与本案无关一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”就本案而言，已经支持原告去沈阳就医和返回阜新的救护车费用，对护理人员刁雪前往沈阳、刘寅阜新到沈阳往返的费用及在沈阳市乘坐出租车的费用予以支持684元，对其他交通费用不再支持；第23条二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”考虑到原告的伤情，在沈阳住院期间需要二人护理，故对其提供的在沈阳期间住宿费用予以支持，住宿费依据票据确定为2628元。关于阜新平安保险公司辩称鉴定费系间接费用不同意负担一节，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，故对被告阜新平安保险公司此辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、原告付东伟的医疗费71371元（已扣减保险公司垫付费用45000元）、救护车费4800元、住院伙食补助费7450元、营养费4500元，合计88121元，由被告中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司在其承保的交通事故责任强制保险医疗费限额内赔偿10000元，不足部分78121元，由被告中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司在其承保的交通事故第三者责任保险限额内赔偿；二、原告付东伟的护理费32565.24元、交通费684元、住宿费2628元、残疾赔偿金127280元、精神损害赔偿6000元、鉴定费1720元（伤残等级和营养期鉴定），合计170877.24元，由被告中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司在其承保的交通事故责任强制保险死亡伤残限额内赔偿110000元，不足部分60877.24元，由被告中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司在其承保的交通事故第三者责任保险限额内赔偿；三、原告付东伟的财产损失1000元，由被告中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司在其承保的交通事故责任强制保险财产损失限额内赔偿1000元；四、驳回原告付东伟的其他诉讼请求。上列款项均应于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2094元，减半收取人民币1047元，由被告付萍萍负担。鉴定费（护理期鉴定）720元，由被告中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司负担。本院二审期间，上诉人付东伟提交证人赵某证言一份，证实赵某雇佣付东伟工作，每月工薪2400元，付东伟受伤后未再工作。除此之外当事人没有提交新的证据。本院经审理查明：原审法院认定事实属实。还查明，上诉人付东伟受伤时在佳佳碗饭肉夹馍饭店工作，月工薪2400元，伤后一直没有回去工作。本院认为，上诉人保险公司上诉认为，护理费应当按照鉴定结论的60天计算，但具体本案，付东伟在沈阳盛京医院救治的时间为27天，为一级护理，回到阜新矿总院治疗时，一级护理为32天，二级护理90天，即其总计一级护理59天，然后转为二级护理，显然鉴定结论得出60天护理天数与事实不符，原审未予采信正确。关于保险公司提出的床位费的问题，因盛京医院根据付东伟伤情将其从EICU转入病房，应属于治疗方的安排，产生的费用应予支持。回到阜新住院的不合理部分原审已经予以剔除。关于上诉人付东伟提出的护理费的问题，护理人刘寅因护理其母亲而减少的工资标准付东伟已充分举证，既然能够认定付东伟一级护理的天数为59天，原审认定刘寅护理天数为27天就是错误的，刘寅的护理天数应当以59天计算。关于付东伟提出的本人误工费的问题，其所举之证，能够证明其受伤时为他人打工，工资标准为每月2400元，故其误工费应予认定。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持阜新市细河区人民法院(2020)辽0911民初626号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销阜新市细河区人民法院(2020)辽0911民初626号民事判决第二项；三、被上诉人付东伟的误工费9600元（80元/天×120天）、护理费确定为39439.23元。{20265.91元[343.49元×(刘寅一级护理59天)]+19173.32元[128.68元×（二级护理149天）]}、交通费684元、住宿费2628元、残疾赔偿金127280元、精神损害赔偿6000元、鉴定费1720元（伤残等级和营养期鉴定），合计187351.23元，由被告中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司在其承保的交通事故责任强制保险死亡伤残限额内赔偿110000元，不足部分77351.23元，由被告中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司在其承保的交通事故第三者责任保险限额内赔偿。一审案件受理费2094元，减半收取1047元，由被上诉人付萍萍负担。鉴定费720元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司负担。二审案件受理费4188元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司阜新中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓东审判员  乔丹青审判员  于 丽二〇二一年四月二十五日书记员  马雨佳