河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1259号上诉人（原审被告、案外人）毛磊，男，1980年11月25日出生，汉族，住焦作市解放区。被上诉人（原审原告、申请执行人）张松生，男，1946年4月16日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：张苗苗，女，1992年10月5日出生，汉族，焦作市解放区。系张松生女儿。委托诉讼代理人：马永庆，河南瀛睿源律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）焦作市鑫鑫房地产开发有限公司。住所地：焦作市烈士西街46号。法定代表人：张孝堂，董事长。委托诉讼代理人：毛涛，男，1979年11月27日出生，汉族，住河南省获嘉县城区。系焦作市鑫鑫房地产开发有限公司工作人员。委托诉讼代理人：姬生林，焦作市解放区众恒法律服务所法律工作者。上诉人毛磊因与被上诉人张松生、焦作市鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初4403号民事判决，向本院提起上诉。本院与2021年2月22日受理后，依法组成合议庭于2021年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人毛磊，被上诉人张松生及其委托诉讼代理人张苗苗、马永庆，被上诉人鑫鑫公司的委托诉讼代理人毛涛、姬生林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛磊的上诉请求：1、撤销焦作市解放区人民法院(2020)豫0802民初4403号民事判决，依法进行改判或发回重审；2、本案一切诉讼费用由张松生承担。事实和理由：1、关于本案事实。2020年10月29日，毛磊因张松生申请执行位于焦作市解放区工农街××太阳公寓××楼××、××号房屋提出了执行异议，解放区人民法院依法作出了(2020)豫0802执异103号执行裁定书，裁定中止对上述房屋的执行。张松生不服裁定提出了执行异议之诉，经过焦作市解放区人民法院开庭审理，依法作出了(2020)豫0802民初4403号民事判决书，判决准予执行上述房屋。2、一审判决认定事实错误。在一审的庭审过程中，毛磊向法庭提供大量的证据证明案涉房屋早因毛磊与鑫鑫公司之间拖欠工程款的事情鑫鑫公司将案涉房屋抵偿给毛磊所有，期间毛磊曾将案涉房屋作为仓库出租。虽然上毛磊与鑫鑫公司法定代表人张孝堂系翁婿关系，但至今没有任何一部法律规定翁婿之间不能进行工程，不能存在债权债务关系，不能存在以房抵债等情况，并且本案不存在任何串通以及虚假的情况，张松生的诉称没有任何的法律依据和事实依据，并且没有向人民法院提出任何的相关鉴定，仅仅是靠猜疑相关证据系毛磊伪造。结合本案的事实与常理，亲属之间进行工程承揽、施工和以物抵偿的情况实属正常，并不违背公序良俗原则以及法律的相关规定。同时，依据解放区人民法院(2020)豫0802执异103号执行裁定书：异议人实际控制该房屋。这充分证明了涉案房屋的实际占有和控制使用情况。一审法院在没有任何道理的情况下，对毛磊所提供的证据以证据不足以证明其证明指向而不采信，这明显与本案的事实相悖，并且同一家法院作出的法律文书却出现了不一样的认定事实结果，这样的错误充分印证了相关的案件没有进行详细的调查取证。3、一审法院判决适用法律错误。一审判决所适用的《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》相关的法律规定错误。结合本案事实情况，张松生在签订房屋买卖合同时，涉案房屋尚未存在，而所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，就难以形成排他性权利，故在办理相关产权登记之前，张松生只拥有对《房屋认购书》的债权，并未取得对案涉房屋的物权。本案中，张松生提出对案涉房屋执行时，涉案房屋在2016年3月6日就已经抵偿给毛磊所有并进行了使用，虽然没有进行装修，但涉案房屋一商是由毛磊占有的。并且，涉案房屋在2016年12月因张松生、鑫鑫公司之间的纠纷被解放区人民法院查封，2017年11月被解除查封，2019年再次因毛磊之间的纠纷被查封。本案中毛磊对涉案房屋是否具有排除执行的权力系本案的关键，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当中止对案涉房屋的执行，一审法院所依据的法律规定并不全面而且没有考虑整个案件的背景及过程等种种因素。综上所述，一审判决严重损害了毛磊的权利，请求二审查明事实，依法作出维护毛磊权益的合法权益。张松生答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。毛磊的上诉理由不能成立，依法应予驳回。鑫鑫房地产：1、一审判决认定事实错误。在一审的庭审过程中，毛磊向法庭提供大量的证据证明涉案房屋早因毛磊与鑫鑫公司之间拖欠工程款的事情将涉案房屋抵偿给毛磊所有，期间毛磊曾将涉案房屋作为仓库出租。虽然，毛磊与鑫鑫公司法定代表人张孝堂系翁婿关系，但至今没有任何一部法律规定翁婿之间不能进行工程承揽，不能存在债权债务关系，不能存在以房抵债等情况，并且本案不存在任何串通以及虚假的情况，张松生的诉称没有任何的法律和事实依据，并且没有向人民法院提出任何的相关鉴定，仅仅是靠猜疑相关的证据系毛磊伪造。结合本案的事实与属正常，并不违背公序良俗原则以及法律的相关规定。同时，依据解放区人民法院（2020）豫0802执异103号执行裁定书：异议人实际控制该房屋。这充分证明了涉案房屋的实际占有和控制使用情况。一审法院在没有任何道理的情况下，对毛磊所提供的证据不足以证明其证据明指向而不采信，这明显与本案的事实相悖，并且同一家法院作出的法律文书却出现了不一样的认定事实结果，这样的错误充分印证了相关的案件没有进行详细的调查取证。2、一审判决适用法律错误。原审法院所适用的《中华人民共和国民事诉讼法》等相关的法律规定条文错误。结合本案事情况，张松生在签订房屋书时，涉案房屋尚未存在。而所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，就难以形成排他性权利，故在办理相关产权登记之前，张松生只拥有对《房屋认购书》的债权，并未取得对涉案房屋的物权。本案中，张松生提出对涉案房屋执行时，涉案房屋在2016年3月6日就已经抵偿给毛磊所有并进行了使用，虽然没有进行装修，但案涉房屋一直是由毛磊占有的。并且涉案房屋在2016年12月因张松生、鑫鑫公司之间的纠纷被解放区人民法院查封，2017年11月被解除查封，2019年再次被查封。结合本案事实以及毛磊对涉案房屋是否具有排除执行的权力系本案的关键，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当中止对涉案房屋的执行，依此一审法院所依据的法律规定并没有不全面考虑整个案件的背景及过程等种种因素。综上所述，请求二审查明事实，依法判决。张松生向一审法院起诉请求：1、请求恢复对位于焦作市解放区工农街××太阳公寓××楼××、××号房屋的执行；2、本案诉讼费由毛磊、鑫鑫公司承担。一审法院查明的事实，2012年9月6日，鑫鑫公司（甲方）与焦作市中原实业公司松生维修队（张松生）（乙方）签订一份《协议书》，主要内容如下：“乙方在位于解放西××工农街西侧有国有土地使用权土地一块（用途为宅基地用地），现因甲方开发使用该土地故双方达成如下协议：……二、1.甲方应将该楼东靠公路处的第一层建成门面房，面积约为：楼房宽14米，南北长26.2米，合366.8平方米，无偿补偿给张松生,产权归张松生所有……；六、本协议所涉及的房产交付应从开工之日起十八个月内交付房屋，十八个月内不交房认定违约……”。2012年12月4日，鑫鑫公司另向焦作市中原实业公司松生维修队出具一份《房屋认购书》，主要内容如下：“……（2)门面房：该门面房位于2号楼北单元，面积448.02平方（17.1米x26.2米，17.1米指外墙对外墙）。（面积以房管局实测面积为准）……”。2015年5月20日，因鑫鑫公司未按上述约定交付房屋，张松生向解放区人民法院提起诉讼，主张鑫鑫公司向其交付房屋，鑫鑫公司提起反诉。该案前后经过多次审理，解放区人民法院于2019年11月21日作出（2019)豫0802民初2753号民事判决，判决：一、被告（反诉原告）焦作市鑫鑫房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内将位于焦作市解放区解放西路红太阳公寓2号楼2层87.77平方米两套、111.44平方米两套、北单元三层87.77平方米两套、111.44平方米两套，红太阳公寓3号楼东单元西户110.2平方米、一二层各一套，共计面积1017.24平方米房屋交付给原告（反诉被告）张松生，并由张松生按照协议约定2500元/平方米的标准向焦作市鑫鑫房地产开发有限公司支付超出安置补偿面积19.24平方米的房屋价款；若不能交付，焦作市鑫鑫房地产开发有限公司则应按照5600元/平方米的标准向张松生支付998平方米安置房的赔偿款；二、被告（反诉原告）焦作市鑫鑫房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内将位于焦作市解放区解放西路红太阳公寓2号楼北单元面积448.02平方米的门面房交付给原告（反诉被告）张松生；若不能交付，焦作市鑫鑫房地产开发有限公司则应按照12000元/平方米的标准向张松生支付赔偿款；三、被告（反诉原告）焦作市鑫鑫房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内返还张松生购房款450000元；四、驳回原告（反诉被告）张松生的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）焦作市鑫鑫房地产开发有限公司的反诉请求。鑫鑫公司不服，上诉至焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院于2020年4月30日作出（2020)豫08民终163号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述案件审理期间，解放区人民法院对鑫鑫公司开发的包含涉案房屋在内的多套房产予以查封，分别于2016年12月14日、2019年8月28日张贴了查封公告。2020年10月29日，毛磊以鑫鑫公司因欠其工程款，已于2016年3月6日将涉案房屋用于抵偿为由提出执行异议，要求解除对涉案房屋的查封。解放区人民法院经审查作出（2020)豫0802执异103号执行裁定，裁定中止对涉案房屋的执行。张松生不服，提起诉讼，形成本案。另查明，红太阳公寓位于焦作市××××南侧、工农街西侧，红太阳公寓2号楼1层共有门面房8间，本案所涉的1149、1153号门面房位于此排门面房的北头两间，其他6间门面房均处于正常经营使用状态，此两间门面房未进行装修和经营使用。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，毛磊作为案外人对涉案房屋的执行提出异议，但毛磊所提供的证据就其主张的待证事实而言不能达到高度可能性的证明标准，其对此应承担举证不利的法律后果，即应当认为毛磊对本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。因此，张松生主张准予执行涉案房屋的诉讼请求成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决如下：准予执行位于焦作市解放区工农街××太阳公寓××楼××、××号的房屋。案件受理费13800元，由被告焦作市鑫鑫房地产开发有限公司、毛磊负担。二审期间，毛磊、张松生、鑫鑫公司均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，毛磊作为案外人提出执行异议，其应当提交证据证明其对涉案房产享有排除强制执行的民事权益，以阻却人民法院的执行。毛磊称涉案房产系鑫鑫公司抵偿工程款而交付给毛磊，但毛磊没有提交工程施工协议、工程款结算证据证明其与鑫鑫公司之间存在拖欠工程款债权债务关系，且也并未提交证据证明其与鑫鑫公司签订的以涉案房产抵偿工程款的协议存在真实、合法、有效的基础债权债务法律关系，故毛磊对涉案房产不享有排除强制执行的民事权益，其提出的执行异议不成立，一审判决准予执行位于焦作市解放区工农街××太阳公寓××楼××、××号的房屋是正确的。综上所述，毛磊的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由毛磊负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年四月十三日法官助理池成书记员李亚丽