吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终124号   上诉人（原审被告）：王丹，女，1965年2月27日生，汉族，退休人员，住吉林省临江市。   委托诉讼代理人：孙中梁，吉林宝润律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：夏秀东，男，1951年12月19日生，汉族，无职业，住吉林省临江市。   委托诉讼代理人：刘维彦，临江市新市街道法律服务所法律工作者。   上诉人王丹因与被上诉人夏秀东保证合同纠纷一案，不服吉林省临江市人民法院（2020）吉0681民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   王丹上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或驳回夏秀东的诉讼请求;2、一、二审案件受理费由夏秀东负担。事实与理由：一、王丹的担保行为是一般担保。根据担保法第十七条第一款的规定，当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。本案王丹在2018年11月5日分别给夏秀东出具的担保书中,明确约定“如到期小满金服公司未还由王丹承担全部责任”，该约定符合一般保证的特征。根据担保法第二十五条的规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。王丹于2018年11月5日出具的两份保证书中到期日分别是2018年12月21日和2019年1月6日，王丹的保证除斥期间已过，且时至本案开庭审理，夏秀东也没有对主债务人提起诉讼和申请仲裁,故王丹应当免除保证责任。另外,2021年1月1日实施的民法典第686条规定:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任、第687条规定：当事人在合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。本案即使按照民法典的规定,保证方式亦应当为一般保证,王丹的保证责任也已经灭失。还有，王丹同样享有先诉抗辩权,即夏秀东应当按照借款合同对借款人提起诉讼或执行，特别是本案王丹的担保民事法律行为属于持续性行为,其实施行为过程跨越了新旧法的衔接点，担保书出具在民法典施行之前,而保证责任履行至民法典施行之后,本案是履行保证责任方面的争议，因其持续至民法典施行之后，故应当适用民法典新规则。二、王丹对变更后的借款合同不再承担保证责任。2018年11月5日，小满金服信息技术(大连)有限公司、德方财富投资管理(大连)有限公司代表借款人与夏秀东达成“良性退出方案”。该方案约定了退出期限、兑付原则、兑付时间、第三方担保。其中退出期限约定“自2018年11月5日良性退出起，至2020年11月5日全部出借款兑付完毕,出借人的出借款还款期限按照合同约定的时间分别延长12-24个月”。该方案的约定结合王丹出具的保证书中约定“到期小满金服公司未还，由王丹承担全部责任”,以上可以确认夏秀东与小满金服信息技术(大连)有限公司、德方财富投资管理(大连)有限公司代表借款人,对借款期限、还款期限等实质性条款均重新约定即变更。根据担保法第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。本案夏秀东与借款人之间所实施的变更行为没有经过王丹书面同意,因此王丹不再承担保证责任。三、王丹出具的两份担保书不成立。两份担保书中约定“今有夏秀东投资小满金服”“如到期小满金服公司未还”，而2018年2月21日夏秀东所签订的借款合同的合同相对方借款人为大连祈成贸易有限公司,并不是借款合同中的丙方(见证人)小满金服信息技术(大连)有限公司，实际转款是2017年12月21日和2018年1月6日转款给上海环迅电子商务有限公司4万元、5万元。由此可以明确担保书担保的对象是小满金服信息技术(大连)有限公司,而不是大连祈成贸易有限公司。该担保书作为从合同其担保主体与借款合同作为主合同借款人主体不一致,不具有法律效力,不成立。但一审法院仅以小满金服信息技术(大连)有限公司于2018年11月5日出具的《良性退出方案》，就推定系该公司对夏秀东的借款本金及利息承担还款责任的“表示”。本案毋庸置疑小满金服信息技术(大连)有限公司不是借款人,在借款合同中是见证人,在咨询合同中是居间人,在《良性退出方案》中也没有体现出是借款人或者是保证人,该方案中有明确的第三方担保，如果小满金服信息技术(大连)有限公司是担保人,应当有明确的约定，根据相关法律的规定,担保责任的设定或认定，只有约定和法定，而不存在以“表示”来推定。四、一审法院应当不予受理或者驳回夏秀东的诉请。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条:“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”及根据最高院、最高检、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见第七条:“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关”。此外，“九民会议纪要”129条即（涉众型经济犯罪与民商事刑事案件的程序处理）正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型犯罪线索的,应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前,人民法院应当中止审理;作出立案决定后,应当裁定驳回起诉。结合本案,小满金服信息技术（大连)有限公司因涉嫌非法吸收公众存款,现已经被大连市公安局中山分局决定立案侦查。本案夏秀东起诉的事实与公安机关立案的事实为同一事实,该案件也属于涉众型的经济犯罪,本案应将该案件的犯罪线索移送侦查机关,并不予受理或者中止审理,现该案件已经正式立案侦查，应当裁定驳回起诉。   夏秀东辩称，王丹出具的担保书中约定了如到期小满金服公司未还，由王丹承担全部责任。当中的未还就是不履行的意思，并不是不能履行或者履行不能，因此，应当认定为连带保证。本案不适用民法典的规定，根据法释2020第28号有关担保制度的解释第25条第二款的规定，王丹的担保方式仍然应认定为连带责任保证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，本案符合人民法院受理的条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判。   夏秀东向一审法院起诉请求：判令王丹承担保证责任，返还夏秀东借款本金9万元及利息（本金4万元的2017年12月21日至2018年12月21日年利率12%为4800元，自2018年12月22日起至借款偿清时止，按年利率6%计算利息，本金5万元的2018年1月6日至2019年1月6日年利率11%为5500元，自2019年1月7日起至借款偿清时止，按年利率6%计算利息）。   一审法院认定事实：2017年12月21日与2018年1月6日，夏秀东与小满金服信息技术（大连）有限公司签订《出借人咨询服务协议》，甲方（交易平台）为小满金服信息技术（大连）有限公司，乙方（出借人）为夏秀东。约定甲方同意向乙方提供投资咨询及居间撮合、资金监管与划转等服务，通过其经营的小满金服网络平台，为乙方推荐经过资信审查的有借款需求的客户，并提供与借款相关的居间撮合、协议见证及对相关款项的监管、冻结、代收、代转、贷后管理等服务等。服务方式鉴于借款人与乙方就借款事宜不直接当面接触，为保证交易资金安全，甲方以自己的名义在第三方支付公司环迅支付公司（下称“支付公司”）开立监管账户（以下简称“监管账户”）,作为交易资金的托管账户；为方便交易资金结算及提现，甲方分别为借款人和乙方开立平台账户（下称“借款人平台账户”和“乙方平台账户”）。前述平台账户作为乙方将出借资金支付给借款人及借款人将借款本息偿还给乙方的中转账户，甲方同时提供相关款项冻结及代收代付的服务。该两份协议加盖小满金服信息技术（大连）有限公司合同专用章，夏秀东未签字。   2017年12月21日，夏秀东（甲方、出借人）与大连祈成贸易有限公司（乙方、借款人）、小满金服信息技术（大连）有限公司（丙方、见证人）签订《借款合同》，约定甲方向乙方提供借款金额为人民币4万元，借款期限为12个月，借款利率为年利率12%(月利率=年利率/12;日利率=年利率/365)，以丙方将借款金额计入乙方平台账户之日作为利息起算日期，不足一月按日计息。到期还本付息预计还款时间2018年12月21日。2018年1月6日，夏秀东（甲方、出借人）与大连祈成贸易有限公司（乙方、借款人）、小满金服信息技术（大连）有限公司（丙方、见证人）签订《借款合同》，约定甲方向乙方提供借款金额为人民币5万元，借款期限为12个月，借款利率为年利率11%(月利率=年利率/12;日利率=年利率/365)，以丙方将借款金额计入乙方平台账户之日作为利息起算日期，不足一月按日计息。到期还本付息预计还款时间2019年1月7日。两份合同均有丙方声明：丙方承诺在本合同生效之次工作日，将与甲方出借款项对应的金额计入乙方平台账户,完成甲方资金的出借；同时承诺在乙方将偿还的借款本息汇入见证人账户当日计入乙方平台账户，并于计入乙方平台账户之次工作日，将偿还的借款本息计入甲方平台账户，完成乙方的还款。上述合同为甲、乙双方真实意思表示，甲、乙双方根据自身的意愿通过此合同约定双方的权利义务关系，丙方特此声明。上述两份合同仅加盖小满金服信息技术（大连）有限公司合同专用章，大连祈成贸易有限公司未签字盖章，夏秀东未签字。夏秀东于2017年12月21日向上海环迅电子商务有限公司支付4万元，于2018年1月6日向上海环迅电子商务有限公司支付5万元。   德方财富投资管理（大连）有限公司和小满金服信息技术（大连）有限公司于2018年11月5日出具《良性退出方案》，主要内容为退出期限自2018年11月5日至2020年11月5日全部出借款兑付完毕，出借人的出借款还款期限按照合同约定的时间分别延长12-24个月，兑付原则本息全部兑付，出借人的出借本金及利息在合同期间按照合同约定全额兑付。退出期间，合同到期的出借人的出借本息一次性转为“待兑付本金”，给付年化6%的利息，按月支付，不欠息。兑付时间：兑付计划在24个月内完成。主要分两个阶段：在第1-18个月，对出借人到期的出借款本金及收益全部转为“待兑付本金”按照年化6%的利率支付利息，每月支付一次。在第19-24个月，兑付“待兑付本金”100%，每月最低兑付比例不低于12%同时，每月按照剩余“待兑付本金”的年化6%利率支付利息。大连保嘉大厦有限公司以保嘉大厦的资产和收益为本平台出借人提供担保，广东长城资本管理有限公司以其持有的辽阳腾奕矿业有限公司的35%股权的对应资产及其收益为本平台出借人提供担保。夏秀东在此方案上签字，德方财富投资管理（大连）有限公司和小满金服信息技术（大连）有限公司加盖公章。   王丹于2018年11月5日向夏秀东出具两份《担保书》，内容分别为“今有夏秀东4万元投资小满金服理财年利率12%到期本金加利息为肆万肆仟捌佰元整￥44.800元，到2018年12月21日，到期转2年期限为2020年11月5日利率6%。如到期小满金服公司未还由王丹承担全部责任。”，“今有夏秀东伍万元￥50.000元，投资小满金服理财年利率11%到期本金加利息为伍万伍千元整到期为2019年的一月6日，到期转2年期限为2020年11月5日年利率6%，如到期小满金服公司未还由王丹承担全部责任。”   一审法院认为，本案系保证合同纠纷。小满金服信息技术（大连）有限公司对夏秀东借款本息出具了良性退出方案表示对夏秀东的借款本金及利息承担还款责任，夏秀东在该方案上签字认可。小满金服信息技术（大连）有限公司应对夏秀东案涉借款本金和利息承担还款责任。   夏秀东与王丹之间形成保证合同关系。案涉《担保书》中内容不违反我国法律法规的规定，系当事人真实的意思表示，合法有效。案涉《担保书》未约定保证期限及保证方式，从内容上看保证方式约定亦不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任……”的规定，应认定案涉《担保书》的保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。案涉两份《担保书》在时间上与《良性退出方案》相一致，在内容上与《良性退出方案》相互对应。案涉担保的保证期限应从2020年11月6日开始起算，夏秀东在保证期间内主张王丹对其借款本金共计90000元承担连带保证责任，本院予以支持。根据王丹出具的《担保书》载明内容，王丹仅对发生在2020年11月5日以前的利息承担保证责任，王丹并未承诺对2020年11月5日以后的逾期利息承担保证责任，对夏秀东超出该部分的利息的请求，本院不予支持。   综上所述，王丹担保的利息为20288元〔40000元×12%+（40000元×6%÷365天×684天）+50000元×11%+（50000元×6%÷365天×668天）〕依照《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、王丹于本判决生效之日起三日内给付夏秀东借款本金9万元及利息20288元；二、驳回夏秀东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025元，由王丹负担。   本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条:“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案王丹于2018年11月5日为夏秀东出具两份保证书，该法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。   根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”及第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案中王丹承诺夏秀东在小满金服的理财投资，如到期出现小满金服公司未还的情况，即由王丹承担全部责任，应视为连带责任保证。王丹主张其提供的是一般保证的理由不成立，本院不予支持。   王丹作为小满金服信息技术（大连）有限公司的工作人员，其知晓夏秀东在该公司进行了理财投资，王丹于2018年11月5日出具的两份担保书与小满金服信息技术（大连）有限公司于同日出具的《良性退出方案》，在出具日期，退出期限，兑付原则，年化率等方面内容均相吻合，且担保书也明确是为夏秀东在小满金服信息技术（大连）有限公司的理财投资进行的担保，尤其王丹于本案审理期间称其大约2018年11月中旬为夏秀东出具的担保书，足以证明王丹自愿为夏秀东的投资提供保证的真实意思表示，故王丹应按照保证书的约定承担保证责任。   根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案夏秀东的债权于2020年11月5日到期，其于2020年12月向一审法院起诉要求王丹承担保证责任，未超过六个月的保证期间，故王丹的保证责任不能免除。   《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条的规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”本案即使公安机关对小满金服信息技术（大连）有限公司立案侦查，亦不影响夏秀东请求王丹承担保证责任的诉讼权利。   综上，王丹的上诉理由不成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2050元，由上诉人王丹负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 伟   审判员 马立清   审判员 兆艳红     二〇二一年四月十九日   法官助理 李 勇   书记员 戴兵兵