江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终369号上诉人（原审被告）：冯振国，男，1971年2月22日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：施显军，江苏厚远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马雷，男，1970年11月10日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：朱旭东，江苏品优律师事务所律师。原审被告：靳超，男，1979年12月21日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：李先宇，江苏正四方律师事务所律师。原审被告：江苏恒大建设有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区发展大道西侧商务中心2267室。法定代表人：严玉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。原审第三人：靳修军，男，1974年9月7日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：张乃强，宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。上诉人冯振国因与被上诉人马雷及原审被告靳超、江苏恒大建设有限公司（以下简称恒大公司）、原审第三人靳修军建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯振国上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回马雷的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、保全费均由马雷承担。事实和理由是：1.关于马雷提供的2017年8月14日的结算单是在马雷打算给靳超18万元好处费的情况下形成的，该结算费用明显虚高，该结算应为无效结算。该结算单为影印件，模糊不清，冯振国签字但看不清楚具体内容，该结算并非是冯振国的真实意思表示。靳超否认马雷提供的结算单，马雷提供的结算单上建筑面积大于靳超提供的结算单上的建筑面积。双方《施工承包合同》中明确约定以图纸标注的建筑面积为准，故该结算单不能作为结算依据。2.关于靳超自认的2016年9月24日至2016年12月20日的17笔收条合计166791元包含在2017年1月26日的390000元中，没有证据证明该17笔收条与390000元存在被包含的关系，靳超的自认损害了冯振国的利益，仅有靳超的自认不能作为定案的依据。3.关于恒大公司出具的25张收条，如没有足够的证据证明被包含在555133元中，一审法院应当认定为本案付款。4.马雷在皂河小学幼儿园工程中另收到333800元，故对于马雷2016年9月19日出具的2398007元的收条款项，在优先支付皂河小学幼儿园工程款之后，尚余款远不止1210907元。5.马雷并非包清工，其在木工中也投入了材料，其应当被认定为实际施工人，故恒大公司应当承担连带责任。综上，请求依法支持冯振国的上诉请求。马雷二审辩称，1.结算单是靳超所列，靳超在开庭时对此也是认可的，冯振国在结算单上签字也是认可的，结算的数额是双方真实意思表示。冯振国、靳超、恒大公司对宿豫区人民法院（2017）苏1311民初4998号民事判决中对于结算单的效力认定也并无异议，该判决已经生效，故结算单应当作为结算依据。马雷和靳超之间仅是宿豫区实验高中有《施工承包合同》，其他几个工程都没有合同，只是该合同约定建筑面积以图纸标注为准，即使其他工程不一致有变更的，也应当以变更后为准。2.冯振国和靳超是合伙关系，合伙人在合伙事务中从事的行为，对其他合伙人有约束力。合伙事项均是靳超在做，靳超更知道具体情况。所以靳超对17笔收条认可包含在390000元中是有效的，也没有损害冯振国的利益。恒大公司出示的25张收条就是来证实555133元实际支付了，这25张收条中有16张是555133元明细，有6张是皂河小学幼儿园工程的，该工程已被生效的（2017）苏1311民初4998号判决书认定。综上，请求二审依法维持原判决。靳超二审辩称，结算单是靳超根据马雷多次要求无奈之下作出的，但当时知道不是具体的施工面积，也未将结算单的原件交付马雷，自己也未在结算单上签字，是马雷自己偷偷拍照打印出来，然后交给冯振国签字。因冯振国和靳超是合伙关系，故冯振国签字法院认可。对于17笔收条靳超认可是包含在390000元中。恒大公司二审辩称，1.马雷一审出具材料认可在承包中都是纯劳务和包清工，恒大公司不应承担责任。2.对于结算付款不清楚，因为前期工程是靳超和恒大公司签订合同，前期工程款是支付给靳超，后期有三方协议，后期的钱是支付给靳修军的，所以对于马雷与冯振国及靳超之间结算和付款恒大公司不清楚。靳修军二审辩称，本案与靳修军无关，案件是冯振国与马雷之间的纠纷，靳修军是恒大公司副总，是履行职务行为，一审判决恒大公司和靳修军不承担责任是正确的。马雷向一审法院提起诉讼请求：1.要求冯振国、靳超、恒大公司共同支付工程款1298699元；2.本案诉讼费、保全费由冯振国、靳超、恒大公司承担。一审法院经审理认定事实：2014年3月至2015年11月间，冯振国、靳超通过挂靠恒大公司或直接自恒大公司处转包的方式合伙承接了蔡集中心小学建筑安装第二标段工程（以下简称蔡集小学工程）、宿豫区实验高级中学图文信息楼工程（以下简称宿豫实验高中工程）和宿豫区陆集中心小学综合楼工程（以下简称陆集小学工程）。另，冯振国、靳超在2015年间自宿迁市兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）处转包了皂河中心小学幼儿园1#教学楼、3#教学楼工程（以下简称皂河小学幼儿园工程）。后冯振国、靳超将宿豫实验高中工程、陆集小学工程及皂河小学幼儿园工程中的木工、瓦工和钢筋工工程以清包工的方式分包由马雷施工，将蔡集小学工程中的瓦工和钢筋工以清包工的方式分包由马雷施工。2017年8月14日，冯振国在靳超列明的上述四个工地中涉及马雷所做工程部分的结算明细打印件上签字确认。该份结算单中载明：陆集小学部分的工程总价款为1908200元，宿豫实验高中部分的工程总价款为1573800元，蔡集小学部分的工程总价款为427800元，皂河小学幼儿园部分的工程总价款为1354800元。就马雷起诉的涉案的三个工地部分的工程，除了2017年8月14日结算单中载明的工程款，马雷另做了部分点工，点工工资合计为4330元。2017年8月25日，马雷就皂河小学幼儿园部分的工程款起诉至一审法院，请求支付工程款456810元，一审法院经审理认定，冯振国于2017年8月14日签字确认的结算单能够证明涉案工程工程款数额，确认皂河小学幼儿园部分的工程款为1354800元，另认定卸车费2800元。在该案中，对于已付工程款，一审法院对2017年1月27日马雷出具的170500元予以认定，且认定2017年1月23日赵伦国出具的10000元，2017年1月23日张瑞刚出具的22000元收条，2017年1月23日李先奎等出具的12400元收条，2017年1月23日孙学良出具的106700元收条及2017年1月27日张用兵等出具的12200元收条，上述五张收条合计163300元款项均包含在2017年1月27日的170500元中。另，对于马雷于2016年9月19日出具的2398007元的收条，靳超同意优先用于支付皂河小学幼儿园部分的工程款。一审法院遂于2018年7月18日作出（2017）苏1311民初4998号民事判决，判决驳回马雷的诉讼。扣除应付皂河小学幼儿园部分的工程款，2016年9月19日的2398007元中尚余1210907元。一审法院另查明，涉案三个工程均已竣工验收并投入使用。被告已支付工程款3380940元（1210907元+560000元+130000元+390000元+555133元+10000元+523000元+1900元）。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同应属无效。本案冯振国、靳超通过挂靠恒大公司承接工程或直接自恒大公司处转包工程后又将部分工程分包给不具备建筑施工企业资质的马雷，上述挂靠、转包及违法分包的行为均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效行为。因涉案工程已经验收合格投入使用，故对马雷要求冯振国、靳超给付工程款的主张，依法予以支持。对于工程款问题，靳超、冯振国提出不能以2017年8月14日的结算单作为双方最终的结算依据，应以实际施工面积进行工程款结算依据，一审法院认为，该份结算单虽为拍照后打印件，但靳超认可结算内容均为其所列，且冯振国亦认可是其在马雷打印出来的打印件上签名确认，二人现要求推翻该份结算单无事实和法律依据；另，一审法院（2017）苏1311民初4998号生效民事判决中，已对该份结算单进行认定，并据此认定皂河小学幼儿园部分的工程款为结算单中载明的金额1354800元。综上，一审法院对马雷提交的2017年8月14日的结算单予以确认，对于靳超、冯振国的上述答辩意见不予采信。根据该份结算单，一审法院认定涉案三个工程的工程款合计为3909800元，加上4330元杂工，涉案工程总价款为3914130元。对于已付工程款，恒大公司提交了27组收据和25张收条。对于27组收据：1.双方对2016年9月14日的560000元、2017年1月26日的390000元、2017年1月27日的555133元、2017年2月10日的10000元及2017年2月18日的523000元均无异议，对于2017年2月18日的95000元和39000元是包含在2017年2月18日的523000元中亦无异议，予以确认；2.靳超自认，2016年9月24日至2016年12月20日的17笔合计166791元包含在上述2017年1月26日的390000元中，予以确认；3.对于2016年9月19日的130000元，马雷陈述该笔款项也是包含在2017年1月26日的390000元中，因被告对此不认可，且马雷所举证据不足，无法证明该笔130000元包含在390000元中，故对马雷该意见不予采信；4.对于2017年4月13日由刘某签字领取的1900元陆集小学钢筋工工资，马雷以其未在该份收据上签字为由，不认可该笔付款，一审法院认为，因刘某为马雷雇佣的工人，且领取的是涉案工地钢筋工的工资，故对该笔付款予以确认。对于25张收条，1.马雷提出其中2017年1月26日的8笔（223800元、1434元、42144元、12952元、10152元、25104元、63477元、56000元）和2017年1月27日的8笔（23240元、19500元、18850元、600元、30000元、12700元、15000元、180元）与27组收据中2017年1月27日的555133元重合，经核算，上述16笔款项合计为555133元，与2017年1月27日的555133元金额相吻合，因双方间亦存在对之前的收条进行汇总出具总收据，原先收条不收回的情形，故对马雷该意见一审法院予以采信；2.对于2017年1月23日的4笔（10000元、106700元、12400元、22000元）及2017年1月27日的12200元和170500元均为支付皂河小学幼儿园部分工程的工程款，且已在（2017）苏1311民初4998号案件中计算处理，故不能在本案中予以重复扣除计算；3.对于2017年2月21日陆集小学在收款人处盖章的7792元、2017年12月11日的7600元及20166年11月28日的2320元，因无马雷签字确认，且马雷不予认可，故对上述三笔款项不认定为本案的已付款；4.在靳超提交一审法院的马雷班组借支明细（已付款）上亦无该25份收条中的款项。综上，对该25份收条中载明的金额，均不认定为本案已付款。综上，一审法院认定已付款为3380940元（含2016年9月19日的2398007元中尚余的1210907元），扣除上述已付款，尚欠的工程价款为533190元。关于恒大公司应否承担责任的问题，一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案马雷为涉案工程的劳务分包人，施工内容为包清工、纯劳务，并非涉案工程的实际施工人，其无权突破合同相对性向恒大公司主张上述权利，故对于马雷要求恒大公司承担责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、靳超、冯振国于判决生效后十日内给付马雷工程款533190元；二、驳回马雷其他诉讼请求。案件受理费15543元、保全费5000元，合计20543元，由马雷负担12109元，靳超、冯振国负担8434元。公告费300元，由靳超负担。冯振国对一审结算单有异议，不予认可。对于17笔收条166791包含在390000元和25张收条与555133元关系有异议。对应付皂河小学幼儿园部分的工程款后尚余1210907元不认可。靳超对一审查明的结算单数额有异议，称是靳超自己粗略估计，没有精确计算，也没有靳超签字，主张皂河幼儿园170500元与163300元并不是包含关系；对一审认定已付工程款3380940元有异议，认为应当在一审认定的3380940元基础上增加163300元。马雷、恒大公司，靳修军对一审查明没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。二审中冯振国提供两份证据。证据1.冯振国和马雷的通话录音一份，主要内容是冯振国与马雷谈话涉及到靳超与马雷结算向马雷索要18万元好处费事项。证明结算单是马雷和靳超恶意串通，靳超想索要好处费，将工程量和建筑面积做得比实际面积要多，马雷拿该结算单找冯振国签字，对该恶意串通形成的结算单损害了冯振国的利益，该结算应当是无效的。证据2.陆集中心学校竣工验收证明书、陆集小学建筑施工图施工说明，证明陆集中心学校建筑面积5815平方米，而不是马雷与冯振国结算的6815平方米。马雷质证意见，对证据1通话录音的真实性无异议，但是录音有剪接、不完整，从内容看也达不到靳超和马雷恶意串通的证明目的。结算单是真实的。靳超是想要好处或打折支付工程款，目的是靳超少支付工程款，并不是说该结算数额有问题，马雷目的是尽快结算便于主张工程款，并不是多结算再从中给靳超好处费。再说该18万元不能确定是靳超一人还是和冯振国一起获得，不能确定损害了冯振国的利益。马雷为了早日拿到工程款愿意让步，并不损害冯振国的利益。对证据2中竣工验收证明书的真实性不认可，综合楼是3116平方米和3117平方米这两个数字组成的，操作水池图纸上也显示不出来，对图纸真实性无异议。靳超质证意见，结算单不是靳超和马雷串通的，恰恰是因为冯振国没有和靳超核实，自行在马雷提供的打印件上签字，导致该份结算单被法院认可。关于好处费，工程量是靳超自己做的，没有好处费一说。本院认证意见，证据1内容无法达到马雷与靳超恶意串通的证明目的，对该证据不予采信。证据2结合本案其他证据再予以认定。二审本案的争议焦点：1.马雷提供的结算单能否作为双方当事人的结算依据；2.冯振国持有异议的三组收条是否应予支持；3.恒大公司对欠付马雷的款项是否应当承担连带责任。关于第一争议焦点。本院认为，本案中，宿豫区人民法院（2017）苏1311民初4998号民事判决已发生法律效力，该份判决对本案所涉的结算单效力已进行认定，同时该结算单作为涉案工程的发包人靳超对其内容表示认可，冯振国作为靳超的合伙人又在该结算单打印件上签字予以确认，现冯振国上诉主张该结算单系马雷和靳超恶意串通形成没有提供证据加以证实，对其该上诉主张不予支持。对冯振国上诉主张陆集中心校建筑面积问题，由于该结算单上陆集中心校还有水池和操作间，故冯振国提供的竣工验收证明书和图纸不足以证明其目的，对该证据不予采信。关于第二争议焦点。本院认为，本案中，对于冯振国有异议的第一组收条即17笔收条166791元是否包含在390000元中问题，涉案工程系由靳超与冯振国合伙承接并转包给马雷施工，对该17笔166791元款项靳超自认包含在390000元中，由于靳超系合伙人，靳超自认的效力及于冯振国，故对该17笔所涉款项包含在390000元本院予以确认。对于冯振国有异议的第二组收条16笔555133元与2017年1月27日的555133元收条款项重合问题，本院认为，双方在之前的交易习惯中存在对之前的收条进行汇总并出具总收据的行为，现该16笔收条中8笔系2017年1月26日，8笔系2017年1月27日，日期临近，且数额一致，结合双方之前曾经存在对之前的收条进行汇总并出具总收据，收条不收回的情形，一审法院以高度盖然性认可马雷主张并无不当，本院予以支持。对于冯振国有异议的皂河幼儿园的余款1210907元问题，本院认为，皂河幼儿园工程款问题，已经在宿豫区人民法院（2017）苏1311民初4998号民事判决中作出认定，该判决已发生法律效力，故本院对冯振国该上诉主张不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，本案中，靳超、冯振国将涉案工程中的木工、瓦工、钢筋工以清包工的方式分包给马雷施工，马雷只是提供劳务属于包清工，系劳务分包，并非涉案工程的实际施工人，故其只能遵循合同相对性向靳超、冯振国主张工程款，其主张恒大公司对工程欠款承担连带付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，冯振国的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9139.1元，由冯振国负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  沈 阳审判员  朱 海二〇二一年四月二十一日书记员  陈 莹