江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1083号上诉人（原审原告）：南京想想电子科技有限公司（统一社会信用代码（913201155759307271），住所地江苏省南京市江宁区禄口街道秦禄大道2号。法定代表人：蒋桂香。被上诉人（原审被告）：安徽大运亨通电子商务股份有限公司，统一社会信用代码913415000907943258，住所地安徽省六安市裕安区平桥工业园平桥大道与金盛路交叉口。法定代表人：刘海龙，董事长。委托诉讼代理人：陈洪保，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人南京想想电子科技有限公司（以下简称想想公司）因与被上诉人安徽大运亨通电子商务股份有限公司（以下简称亨通公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法适用普通程序，并于2021年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人想想公司的法定代表人蒋桂香，被上诉人亨通公司的委托诉讼代理人陈洪保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人想想公司向本院上诉请求：1.撤销（2019)苏0115民初16837号判决，并改判支持一审原告的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费以及差旅费、律师费等维权合理费用10000元（暂定）由被上诉人亨通公司全部承担。事实和理由：一审法院认定案件部分事实有法不依，过多地凭借与本案无关的事项。亨通公司在网站及APP软件名称上均使用中文名称+英文的组合标识，与原告想想公司的注册商标的中文部分相同，从标识和商品类别上看，应当认定亨通公司构成商标侵权。一审法院认定事实和适用法律错误，应予改判。亨通公司二审辩称：一审判决认定事实正确，适用法律适当，应当予以维持。想想公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令亨通公司立即停止侵害其注册商标“蜂狂购”第9类、第38类商标专用权的行为；2.判令亨通公司赔偿其经济损失及合理维权费用10000元；3.判令亨通公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：想想公司成立于2011年7月8日，企业类型有限责任公司，注册资本500万元，经营范围：商业POS收款机、打印机、收银软件系统集成及其设备、电子产品销售；计算机软件开发、技术咨询、技术服务等。2018年6月13日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）受理了想想公司的商标注册申请，申请/注册号31583550，国际分类9，商品/服务：电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；便携式计算机；可下载的计算机应用软件；智能手机；智能眼镜（数据处理）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；教学仪器；数据处理设备。2020年5月14日，想想公司经国家知识产权局核准取得第40383203号“蜂狂购”注册商标专用权。核定使用商品/服务项目（国际分类：9），第9类：电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；便携式计算机；可下载的计算机应用软件；智能手机；智能眼镜（数据处理）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；已录制的或可下载的计算机软件平台；教学仪器（截止）。有效期至2030年5月13日。2019年3月28日，想想公司经国家知识产权局核准取得第31655032号注册商标专用权，核定使用商品/服务项目（国际分类：38），第38类：信息传送；无线广播；提供互联网聊天室；提供在线论坛；宽带无线通信服务；计算机终端通讯；数据流传输；电信信息；提供数据库接入服务；语音邮件服务（截止）。有效期至2029年3月27日。2019年8月19日，想想公司向国家版权局申请领取了计算机软件著作权登记证书，软件名称：蜂狂购商城手机客户端软件［简称：蜂狂购商城］V15.6.1。亨通公司成立于2014年1月24日，注册资本4996万元，经营范围包括第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定电话信息服务和互联网信息服务）；日用百货批发及网上贸易代理；食品、农副特产的批发、零售及网上销售；农副产品的收购（不含粮、棉、鲜茧）；电子商务技能推广与咨询服务。2016年9月14日，安徽大运亨通电子商务有限公司（以下简称大运亨通公司）经商标局核准取得第17438426号“蜂狂购”注册商标，核定使用商品/服务项目，第35类：广告；特许经营的商业管理；进出口代理；拍卖；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；商业管理咨询；职业介绍所；为商品和服务的买卖双方提供在线市场（截止）。有效期限至2026年9月13日。2017年10月28日，大运亨通公司经商标局核准取得第20189588号“蜂狂购”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：29），第29类：肉；家禽（非活）；鱼（非活）；水果蜜饯；干蔬菜；蛋；食用油；加工过的坚果；干食用菌；豆腐制品（截止）。第21089607号“蜂狂购”注册商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：30），第30类：茶；用作茶叶代用品的花或叶；蜂蜜；糕点；米；谷类制品；面条；食用淀粉；调味品；以谷物为主的零食小吃（截止）；第20189588号、第21089607号有效期限均至2027年10月27日。2017年12月19日，经商标局核准，上述三项注册商标注册人均变更为亨通公司（即本案被告）。2018年7月3日，蒋桂香对第17438426号“蜂狂购及图”商标（以下简称争议商标）向国家知识产权局提出无效宣告请求，2019年6月24日，国家知识产权局作出商评字［2019］第0000144650号关于第17438426号“蜂狂购及图”商标无效宣告请求裁定书，争议商标予以维持。2019年1月，亨通公司向国家版权局申请领取了计算机软件著作权登记证书，软件名称：蜂狂购商城手机买家端软件（ISO版）V1.0；蜂狂购商城数据管理中心软件V1.0;蜂狂购商城商家端软件（ISO版）［简称：蜂狂购商家端］V1.0；蜂狂购商城买家端软件（WAP版）［简称：蜂狂购］V1.0;蜂狂购商城商家管理后台软件（PC版）［简称：蜂狂购商家管理后台］V1.0；蜂狂购商城买家端软件（PC版）V1.0。2019年11月22日，安徽省六安市江淮公证处（以下简称江淮公证处）出具（2019）皖六江公证字第13704、13705号公证书。根据（2019）皖六江公证字第13704公证书记载，同月6日，亨通公司的委托代理人吴述龙向申请对相关网页上的电子信息现状进行保全证据公证。同日下午17:30分左右，江淮公证处公证员吴某公证员助理张某与亨通公司指派的现场配合取证的工作人员李某公证处的接待室进行了操作。根据该公证书显示，亨通公司运营的网站网址为××，该网站页面显示，其全部商品分类：地方特产、休闲食品、乳品冲饮、粮油调味、生鲜果蔬、茗茶名酒、滋补营养、商家店铺、美食中国；（2019）皖六江公证字第13704公证书记载，在微信客户端中，蜂狂购小程序中“蜂狂购”所显示的有1、蜂狂购健康直供平台蜂狂购—健康直供平台：有机食品，健康母婴，健康养生等，主办南京想想电子科技有限公司；2、蜂狂购微商城蜂狂购是一家主营绿色农副特产的服务平台××.专注于绿色食……电商平台，主办安徽大运亨通电子……。2019年11月，想想公司向本院提起诉讼，要求被告亨通公司停止侵权并赔偿其经济损失，亨通公司则认为其并未侵犯想想公司的商标专用权，不同意赔偿，因当事人意见分歧，致调解未成。上述事实，有注册商标证、计算机软件著作权登记证书、（2019）皖六江公证字第13704、13705号公证书及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……根据上述规定，在通常情况下，判断是否侵犯了注册商标专用权，应当考量被诉侵权标识与注册商标的相似度，两者使用商品或服务的相似度，以及两者共存是否容易引起相关公众主观上对来源的混淆误认。本案中，双方的争议焦点关于亨通公司在网站与手机客户端App名称上使用“蜂狂购”是否侵犯了想想公司的第40383203号、第31655032号注册商标专用权的问题。首先，从标识本身看，亨通公司网站及App为中文名称+英文的组合标识，与想想公司的注册商标的中文组合相同。其次，根据想想公司工商登记经营范围来看，其业务包括计算机软件开发、技术咨询、技术服务等等；根据其注册商标核准的商品/服务类别来看，从服务类别来看，其服务类别包括可下载的计算机应用软件；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；已录制的或可下载的计算机软件平台等等。而亨通公司的工商登记的经营范围包括日用百货批发及网上贸易代理；食品、农副特产的批发、零售及网上销售等等在内，其注册商标核准的商品/服务类别为替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；为商品和服务的买卖双方提供在线市场（截止）。……水果蜜饯；干蔬菜；蛋；食用油；加工过的坚果；……等等农产品。因此，二者的服务类别存在明显区别，按照商品分类表的制定规则，应属于不同的商品或服务的类别。在当前“互联网+”的时代背景下，各行各业均开始借助互联网平台开发移动应用程序，进行资源整合和业务扩展。当某一企业在第9类“计算机操作程序”商品上完成了商标注册的情况下，并不当然排除他人借助移动应用软件使用与该商标相同的名称进行与该商标核定使用的商品或服务不同类别的经营。同理，当某一企业通过使用某一名称的App向相关公众提供某类商品或服务后，亦不能当然排除其他在第9类商品上享有注册商标专用权的企业开发使用相同名称的App延伸自己的服务范围。如果认定某一企业在第9类商品上完成了商标注册即可当然排除他人借助移动应用软件进行经营，不利于当前互联网经济的发展。亨通公司在其网站及App移动应用程序使用“蜂狂购”，但不能因此简单机械地将其归类于第9类商品，应当从服务的整体进行综合性判断。亨通公司并未通过其网站及App向相关公众销售软件或进行系统的开发及安装，在服务方式、对象及内容上均与想想公司注册商标核定的使用项目范围存在较大差异，不构成相同或者类似服务。因此，亨通公司在其网站及App上图文标识的使用，并未侵犯想想公司享有的注册商标专用权。故对想想公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条规定，一审法院判决驳回原告南京想想电子科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费50元，由想想公司负担。双方当事人对于一审判决查明的事实部分不持异议，本院对此予以确认。上诉人在二审期间向本院提交了以下证据：1.苹果发给想想公司的电子邮件，用以证明想想公司在2013年即已研发上架蜂狂购APP。2.“蜂狂购”商标注册证，21件。3.“FKGOU.COM”商标注册证，18件。4.想想公司的运营证书。5.网站备案信息核查核验单，用以证明想想公司在2013年委托第三方蜂狂购商城域名网站进行备案、使用。6.联营城市速裁表7.合作模式。8.部分合作合同。9.中国著名品牌奖牌。10.政府采购优秀供应商奖牌。11.质量诚信服务商A企业资质证明。上述证据2、3、6、9、10、11有证据原件，被告上诉人对其真实性不持异议，本院对此予以认定；对于证据1、4、5、7、8，因没有原件以供核对，且被上诉人对其真实性不予认可，故本院对此不予认定。被上诉人二审中没有提交新的证据。本院二审查明：想想公司分别于2019年和2020年获准注册多个“蜂狂购”和“FKGOU.COM”，核定使用商品或者服务的类别分别为第3、5、9、10、14、18、24、25、30、32、33、35、36、38、42、43、44、45类等。想想公司获得了一些荣誉，其中包括“蜂狂购”获得中国著名品牌荣誉，有效日期为2020年7月至2022年7月等。本案的争议焦点：涉案商标侵权行为是否能够成立。本院认为，上诉人想想该主张的商标侵权行为不能成立。互联网经济下，越来越多的经营者开始借助APP等移动应用程序作为对接通信技术、拓展销售渠道、实现资源整合的工具，用于发展不同于传统行业的新型产业模式。在APP使用的标识与他人注册商标构成近似的情况下，是否侵害他人注册商标专用权，应综合考虑以下因素予以认定二者使用的商品或服务的类别是否相同或类似APP本身应属于《类似商品和服务区分表》0901群组“计算机程序、可下载软件”商品。依据APP的具体用途，涉案被诉侵权商品APP是企业向相关公众提供商品或服务的平台或工具，对于相关公众来说，其下载、安装、使用APP的目的在于以APP作为平台或媒介来接受相关经营者提供的商品或服务，是互联网环境下新的商业模式。因此，与传统商品或服务类别的区分不同，APP兼具商品和服务的双重属性。尤其是涉案APP跨越了第9类计算机操作程序，又与其具体用途所提供的商品或服务类别发生重合。被上诉人亨通公司在APP上使用的标识虽与上诉人想想公司的涉案注册商标构成近似，但因其提供的服务与涉案注册商标核定使用的商品类别并不类似，不会造成相关公众的混淆和误认，故并不侵害涉案注册商标专用权。综上所述，上诉人想想公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人南京想想电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 新审 判 员  芮旭丽审 判 员  雒 强二〇二一年四月七日法官助理  丁 晔书 记 员  付 迪