浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4973号 上诉人（原审被告）：王琴，女，1962年2月21日出生，汉族，住吉林省白城市洮北区。 委托诉讼代理人：李强，北京盈科（金华）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆帅帅，北京盈科（金华）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江省东阳市南方建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市佐村镇上村。 法定代表人：何品群，董事长。 委托诉讼代理人:张天天，男，系公司员工。 委托诉讼代理人:卢秀忠，浙江新东阳律师事务所律师。 上诉人王琴因与被上诉人浙江省东阳市南方建筑工程有限公司（以下简称南方建筑公司）合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情疑难复杂，依法延长审限二个月。本案现已审理终结。 王琴上诉请求：撤销原判，依法改判驳回南方建筑公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、南方建筑公司工程项目经济责任承包协议书（以下简称承包协议书）因违反建筑企业不得出借资质的法律强制性规定，已被一审法院认定无效，南方建筑公司通过协议赚得的1%管理费依法应予没收，不应以存在“行业违法惯例”为由，支持南方建筑公司获得更多的违法所得。另，南方建筑公司也未提供证据证明东阳地区建筑企业出借资质的管理费行业惯例超过3%，一审法院的相关认定无事实依据。二、承包协议书约定，涉案工程的甲方（南方建筑公司吉林省分公司）管理费为1%。2018年7月4日结算单明确记载，其需交纳的管理费为199681.73元，即按1%的标准计算；最终结算结果是南方建筑公司需退还王琴1098091.43元，此费用为南方建筑公司与其的最终结算数据。同时，结算单中未提及“若将来创优目标未达到需要再罚款”的内容。2019年9月12日《执行和解协议》中，双方对结算结果再次予以确认。可见，双方对管理费已按照1%结算完毕，涉案工程的工程款也已结算完毕，不存在另外的管理费，南方建筑公司也无权再向其提出增加结算款项或主张支付违约金。三、“达不到创优目标需罚总造价2%”系违约金条款。1.南方建筑公司与其是平等的民事主体，无资格对其罚款，承包协议书中的“罚款”应为“违约金”。2.一审法院认定“罚总造价2%”的含义为“增加支付2%的管理费”，无事实和法律依据，也不符合基本的推理逻辑。承包协议书系南方建筑公司制作的格式合同，公司作为专业的建筑企业，应明知在合同无效情况下，违约条款和结算条款的区别。如果南方建筑公司在订立协议时的真实意思表示是“达不到创优目标增加支付2%的管理费”应直接规定，没必要作出易产生歧义的约定。因此，南方建筑公司为了让其出借资质在市场上有竞争力，特意规定较低的管理费，并且在协议中不再提及有关管理费增加的事项。3.结算单显示，2018年7月4日对工程款进行最终结算时，结算的内容不包括有关“达不到创优目标需罚总造价2%”的相关内容。可见，前述条款不属于结算条款，而属于违约金条款。合同无效后，合同中除结算条款外的其他条款都无效，南方建筑公司不得再以违约金条款向其主张权利。四、承包协议书未约定具体的工程创优目标，南方建筑公司也无任何证据证明曾向其下达过工程创优的具体目标。南方建筑公司举证的《发文登记单》，真实性不明且文件接收人员为南方建筑公司吉林省分公司的人员，该人员接收文件的行为对其不产生法律效力。在创优目标并不存在的情况下，南方建筑公司不能以“达不到创优目标需罚总造价2%”的约定向其主张权益。另，根据《吉林省建设工程“长白山杯奖”（省优质工程）评选办法》第3条规定，“长白山杯奖”应当由工程总承包单位自愿申报，南方建筑公司作为涉案工程的总承包人，未进行申报参评，涉案工程不可能完成创优。五、即便南方建筑公司能以工程达不到创优目标为由向其主张总造价2%的违约金，其也认为该违约金过高，应予下调。1.南方建筑公司无证据证明因涉案工程未创优产生相关经济损失。基于损失填补原则，南方建筑公司无法向其主张违约金。除非南方建筑公司因为“工程未创优”向建设单位承担违约责任，才能证明其因“工程未创优”而产生过损失。2.一审法院认为，建筑施工企业能否多创优质工程对其自身施工能力高低等无形资产评估具有重大影响，故其未创优对南方建筑公司造成损失。南方建筑公司系出借资质给王琴并未真正进行过施工，工程是否创优不能反映该公司的施工能力。六、其住所地在吉林省白城市，与一审法院所在地相隔甚远。因此在一审法院的公告栏张贴公告，或者在一审法院的网站上刊登公告，根本不可能让其看到。另，一审法院工作人员虽与其有过通话联系，但当时并未在电话中明确告知其具体的开庭时间，该电话联系不能视为已向王琴告知开庭时间。一审法院完全可以通过短信的方式将开庭时间告知其，但也未采用。综上，因一审法院在开庭时间的通知程序方面存在严重瑕疵，导致其无法在一审庭审时进行举证和答辩，严重损害了其的合法权益。七、承包协议书实际是施工资质出借人和借用人之间签订的一份工程施工合同，属于建设工程施工合同纠纷范畴，依法应由涉案建筑工程所在地的吉林省白城市洮北区人民法院专属管辖。其在一审庭审前因未能收到本案的相关信息，未能在一审答辩期内提出管辖权异议，其在得知后的第一时间提交《管辖权异议申请书》，并在《答辩意见》中明确提出一审法院没有本案的管辖权。 南方建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.本案主要争议是承包协议书中“达不到创优目标需罚总造价2%”的约定，是否是管理费的增加，属一般的合同纠纷，一审法院有管辖权。2.其是具有一级建筑资质的企业，收取的管理费较其他二级、三级、四级资质的建筑企业要高。按3%收取管理费符合行业惯例。3.承包协议书在约定管理费按1%收取的同时，明确必须要创优，否则承担2%的处罚，该处罚实际对应的就是对王琴减免的管理费部分。4.项目是否创优对其承接业务、信誉等无形资产的扩大，对产生的效益等有直接关联，未创优对其的损失实际存在。5.2018年7月4日结算单明确“此款在王琴上交整套竣工验收合格资料后，由南方建筑公司退还给王琴个人账户”。可见，在结算时王琴仍未将施工资料交给其，导致无法完成创优目标。同时，结算单最后一条约定，后续再有需要公司开票或资金往来等任何情况，根据内部承包协议约定进行。可见，截至2018年7月4日止，双方对涉案工程未进行最后结算，工程款及管理费并未结清。综上，其要求王琴承担不能创优增加的管理费2%，正当合法。 南方建筑公司向一审法院起诉请求：王琴支付其欠款4080764.9元，并支付逾期付款利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2014年8月3日，南方建筑公司下属吉林省分公司作为发包方（甲方）与王琴（乙方）签订承包协议书一份，约定将甲方承建的涉案工程由乙方实施经济责任承包经营。承包内容为施工图中包括的全部内容，建筑面积108232平方米，工程合同造价19799.6485万元，工期385天，2014年8月1日至2015年8月20日竣工。承包协议书第一条第（三）项第1点质量目标内容为：“乙方必须保证达到该项目合同要求的质量等级及甲方公司制定的创优计划。若该项目工程质量达不到合同要求及创优目标的，罚总造价的2%……”。协议约定，在工程竣工验收前，甲方按工程总造价的1%收取施工管理费，乙方向甲方上交承包工程决算总造价的0.35%作为工程质量、安全暂扣基金。乙方经营中的一切费用（含税金、当地政府部门费用、办证费、工程费用、职工劳保、车旅费、劳保统筹、业务等）均由乙方全额支付。合同还对其他内容进行了详细约定。2016年12月涉案工程经竣工验收合格。2018年7月4日，王琴与南方建筑公司下属员工楼丹辉进行了结算，并签订了结算单一份，内容为：吉林省白城市新城家园B区一标段项目由南方建筑公司承建，现该项目已全部完成，通过建设单位和城市管理部门竣工验收合格。根据内部经济责任承包协议书相关规定，该项目的质量、安全、经济等责任由王琴个人承担。经王琴与南方建筑公司对账和结算，具体账目如下：1.王琴欠缴外经证费用91672.21元；2.王琴欠缴管理费199681.73元；3.王琴欠缴质安平衡资金36668.89元；4.公司应退王琴质安基金554390.26元；5.公司应退王琴合同暂扣款871724元；6.合计：91672.21+199681.73+36668.89-554390.26-871724=-1098091.43元，即南方建筑公司需退还王琴1098091.43元，此费用为南方建筑公司与王琴的最终结算数据。此款在王琴上交整套竣工验收合格资料后由南方建筑公司退还给王琴个人账户。另王琴个人被吕志新占用的400万元，不在本结算范围内，由王琴和南方建筑公司协商解决。后期再有需要开票或资金往来等任何情况，根据原内部承包协议约定进行。结算人：王琴、楼丹辉。另查明，王琴于2016年曾向吉林省白城市洮北区人民法院提起诉讼，要求南方建筑公司偿还借款400万元及利息。2018年10月18日上述法院作出（2016）吉0802民初3582号民事判决，现已发生法律效力。在该案中王琴主张涉案工程已竣工验收，并在诉状中主张案涉工程总造价为19799.6485元。另查明，在涉案工程施工过程中，南方建筑公司于2014年9月19日以东南建字【2014】31号文件的形式下发通知，明确涉案工程需创吉林省建设工程“长白山杯”（省优质工程），并将上述文件下发到其下属吉林省分公司。南方建筑公司陈述具体由分公司通知王琴。再查明，南方建筑公司确认公司从未为王琴缴纳社保，也未签订劳动合同。 一审法院认为，双方签订承包协议书，约定将南方建筑公司承建的涉案工程以内部经济责任形式整体转包给王琴施工的事实清楚，证据确实充分，依法应予认定。因签订上述承包协议书时，王琴非南方建筑公司员工，双方未成立劳动关系，故应依法认定承包协议书违反法律强制性规定而无效。同时，因王琴施工完成的涉案工程已经竣工验收合格，双方仍应按承包协议书约定的内容进行结算。关于南方建筑公司要求王琴支付因涉案工程未创吉林省优质工程“长白山”杯的情况下，增加支付2%的管理费的诉请是否成立问题。首先，根据结算单中载明“…此款在王琴上交整套竣工验收合格资料后由南方建筑公司退还给王琴个人账户”的内容可以确定，双方在2018年7月4日进行结算时王琴并未将整套竣工验收合格资料上交给南方建筑公司，涉案工程质量等级也未确定，故结算单中未涉及涉案工程是否创优的相关内容，管理费仅按涉案工程总造价的1%计取。同时，结算单中约定“后期再有需要公司开票或资金往来等任何情况，根据原内容承包协议约定进行”，故应认定双方签订的结算单未涉及创优事宜，更未进行结算，南方建筑公司仍有权对结算单中未涉及的该事项依据双方签订的承包协议书约定，另行主张权利。其次，根据建筑行业惯例，类似实际施工人以内部承包责任制形式承包施工单位承建工程的管理费收取比例均超过3%。而南方建筑公司仅要求王琴交纳1%管理费的前提条件是要求涉案工程能够创吉林省优质工程即“长白山”杯。虽承包协议书中表述为“若该项目工程质量达不到合同要求及创优目标的，罚总造价的2%……”，但该条款并非违约条款，其系在主要指标项下要求王琴完成的质量目标，且“罚总造价的2%”真正含义也应理解为需增加2%管理费的意思。故王琴施工完成的涉案工程未创优，根据公平原则、诚实信用原则，王琴应按承包协议书约定增加支付2%的管理费。第三，虽南方建筑公司提供的现有证据尚不能完全证明其已将东南建字【2014】31号文件送达给王琴，但由于承包协议书中明确约定“乙方必须保证达到该项目合同要求的质量等级及甲方公司制定的创优计划。若该项目工程质量达不到合同要求及创优目标的，罚总造价的2%……”，该条款对于王琴交纳管理费比例有重大影响，按照日常经验法则，南方建筑公司下属吉林省分公司未告知王琴及王琴未主动去了解的可能性极低。第四，建筑施工企业能否多创优质工程对其自身施工能力高低等无形资产评估具有重大影响，并将直接影响今后能否多承接工程，以及承接工程价款结算时是否具优势地位等诸多方面，故王琴关于涉案工程未创优未对南方建筑公司造成任何损失的抗辩理由，显然也不能成立。综上，因王琴施工完成的涉案工程未能按承包协议书约定创优，南方建筑公司要求王琴增加支付管理费2%的诉请，符合事实及相关法律规定，予以支持。但根据南方建筑公司最终自认涉案工程总造价19799.6485万元，2%管理费应为3959929.7元，逾期利息应自起诉之日起按LPR计算。故对南方建筑公司的部分诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王琴应于判决生效后十日内支付南方建筑公司款项3959929.7元及利息（以3959929.7元为基数，自2020年1月9日起按LPR计算至实际付清之日止）；二、驳回南方公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39446元，财产保全申请费5000元，合计44446元，由南方建筑公司承担967元，由王琴负担43479元。 二审中，王琴向本院提交下列证据： 1.结算单，证明2018年7月4日王琴与南方建筑公司已对工程款进行最终结算，结算结果为南方建筑公司应付给王琴1098091.43元，且该结算单并无提及“若将来创优目标未达成可再行结算”的内容，相反双方一致确认该结算单中的金额为最终结算数据。 2.执行和解协议书，证明2019年9月12日王琴与南方建筑公司在执行和解中再次对上述结算单的内容进行确认。 3.民事判决书，证明吉林省白城市地区的管理费惯例为1%。 4.吉林省建设工程“长白山”奖评选办法，证明“长白山”杯的申报主体为南方建筑公司，涉案工程不符合长白山杯的基本参评要求。 南方建筑公司对上述证据质证如下：证据1的真实性无异议，证明目的有异议。该结算单证明王琴未将竣工验收资料交给其，此是导致涉案工程无法创优的一个主要原因。证据2的真实性无法核实，且与本案无关。证据3真实性，关联性，合法性均有异议，且无法达到其证明目的。证据4真实性无异议，但对证明目的有异议，因王琴未将涉案工程资料交给其，导致其无法申报“长白山”杯奖。 南方建筑公司向本院提交：工程施工项目内部责任制承包合同，证明创优工程目标通知中的另两个工程的管理费均在3%以上。 王琴对上述证据质证如下：上述合同均是南方建筑公司与第三人签署，真实性无法核实，且承包地点均不在吉林，与本案无关联性。同时，从中可见并未将创优作为管理费收取的考核标准，是否创优不影响收取管理费的金额。 本院对王琴提交的证据认证如下：南方建筑公司对证据1和证据4的真实性无异议，对真实性予以确认；证据2的真实性不明，且记载内容不足以证明双方对结算单再次予以确认，不予采信；证据3并非原件，且仅凭4份民事判决不足以实现其证明目的，不予采信。南方建筑公司提交的内部责任制承包合同，系与第三人签订，在案证据也无法证实其真实性，不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审法院是否具有管辖权；2.一审送达程序是否有瑕疵；3.南方建筑公司是否可依据承包协议书约定再向王琴主张钱款。 关于争议焦点1，南方建筑公司一审的诉讼请求系要求王琴依据承包协议书的约定给付，而承包协议书是双方关于其内部权利义务关系的约定，且明确约定在履行协议的过程中发生争议，可向南方建筑公司注册所在地的人民法院提起诉讼。南方建筑公司注册地在浙江省东阳市，故由一审法院管辖，并无不当。 关于争议焦点2，经查，开庭时间及证据副本等应诉材料系以公告方式送达。一审法院在公告送达前曾将二次将应诉材料邮寄给王琴，邮寄的地址和联系电话均与王琴事后提供的相符，且一审法院工作人员通过该号码与王琴曾取得联系，但邮件终因王琴拒收或拒接电话被退回。有鉴于此，一审法院采用公告送达相关诉讼文书，并无不当。 关于争议焦点3，（1）南方建筑公司与王琴之间的承包协议书因违反法律法规强制性规定而无效。承包协议书虽无效，但南方建筑公司根据承包协议的约定配备相应的人员对涉案工程进行监督管理，王琴对南方建筑公司的实际管理行为应支付相应对价。同时，在双方签字确认的结算单中有关于管理费的结算内容。可视为王琴对支付管理费的确认。据此，王琴上诉所提因承包协议书无效，管理费应予没收的意见，不能成立。（2）承包协议书约定，达不到创优目标需罚总造价2%。南方建筑公司提供的证据能证明其已将创优目标通知给其吉林省分公司，虽没有直接能够证明其已将创优目标通知王琴的依据，但前述约定内容对于王琴最终所获利益影响巨大，根据日常生活经验法则，王琴不知晓涉案工程创“长白山”杯奖的可能性极低。王琴所提创优目标不存在的上诉理由不能成立。（3）结算单能证明截至2018年7月王琴仍未将涉案工程的全套竣工验收合格资料交给南方建筑公司，王琴至今也未提供证据证明其已履行该项义务。现涉案工程申报“长白山”杯奖的期限已逾。而创优质工程对建筑施工企业的无形资产评估及承接工程、工程价款结算等方面有诸多影响。因此涉案工程未创优对南方建筑公司造成实际损失。综合南方建筑公司所受损失、南方建筑公司和王琴的过错程度、南方建筑公司的监管情况及其已收取的管理费金额等因素，本院酌定王琴支付南方建筑公司200万元。 综上，王琴的上诉请求中合法合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初901号民事判决； 二、王琴于本判决生效后十日内支付浙江省东阳市南方建筑工程有限公司200万元及利息（以200万元为基数，自2020年1月9日起按LPR计算至实际付清之日止）； 三、驳回浙江省东阳市南方建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39446元，财产保全申请费5000元，合计44446元，由浙江省东阳市南方建筑工程有限公司承担22882元，由王琴负担21564元。二审案件受理费44446元，由王琴负担21783元，由浙江省东阳市南方建筑工程有限公司负担22663元。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 骥 审 判 员  宋 欢 审 判 员  王小青 二〇二一年四月十九日 代书记员  叶 飒