山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3396号上诉人（原审原告）：孙继海，男，1962年10月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵万**，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南公共交通集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：石军，董事长。委托诉讼代理人：陈更，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马士静，女，该公司员工。上诉人孙继海因与被上诉人济南公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）劳动争议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初11502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。孙继海上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费等由公交公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、孙继海在工作期间存在加班的事实，公交公司应当按照相应规定向孙继海支付加班费用。1.根据公交公司发放的《济南公交停车场安保手册》第九章可以看出孙继海的工作时间为18:00点至次日6:00，孙继海每天遵照规章制度上下班，每天6小时，每周42小时，全年无休，公交公司在仲裁时对该时间也予以认可。2.通过庭审中提交的考勤记录及工资条也可以看出孙继海按照公交公司规定的时间上下班，且工资条上并没有因早退、旷工等情形扣除工资的体现，因此孙继海完全是按照规章制度上下班，每月的工作时间基本为180小时。3.公交公司执行以月为计算周期的综合计算工时制。根据公交公司提交的人社局5份批复及公交公司向孙继海的答复意见可以看出，超过166.7小时的时间就为加班的时间，即孙继海每月超时加班13.3小时。且公交公司并未出示2016年-2019年期间相关部门对公交公司以月为计算周期的综合计算工时制的行政批复，因此，该时间段应当按照相关的法律法规向孙继海支付相应的加班费。4.公交公司在一审中主张向孙继海发放的工资中已经包括加班费，加班费工资是按照公交公司自己的标准发放，加班费计算是按照小时工资基数的150%或300%计发。通过公交公司所述每月向孙继海发放加班费，可知孙继海存在超时加班的事实。5.公交公司给孙继海计算加班费的技术标准存在错误。公交公司在一审时主张“岗位工资加班费计发基数，即小时工资基数的150%或300%计发。小时工资基数=月职务（岗位）工资/月计薪天数”，而孙继海工资条中“职务工资”一栏中数额为0，因此，公交公司应当根据双方签订的劳动合同的规定计算加班费的数额。劳动合同第十三条约定“计算加班工资的工资基数，应当按照乙方上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。”鲁高法（2010）84号文件第三十五条规定，“应当按照实际工资扣除该月加班费后的数额确定。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。公交公司计算加班费的方式存在错误，其并未按照合同约定及相关法律规定向孙继海足额支付加班费。孙继海的实际工资应该由效益工资、出勤工资、工龄工资、绩效工资、技能工资等部分组成，公交公司计算孙继海加班费时应当按照孙继海实际发放的工资数额向孙继海发放加班费数额。二、一审法院认为“自2016年9月起，为孙继海所在岗位职工按照每月80元标准发放超时加班费，并计入工资条中‘加班费’一栏，孙继海在仲裁申请中也予以认可，无论是否存在超时工作，孙继海每月享受了80元超时加班费。”认定事实错误。1.在仲裁过程中，公交公司并没有认可工资条中“加班费”一栏系公交公司向孙继海支付的加班费用。通过公交公司在仲裁时的陈述可以看出，孙继海存在加班的事实，虽然在工资栏中体现有80元的费用，但公交公司并未向孙继海说明80元是如何计算得来的，该费用并非加班费。2.公交公司陈述“无论是否存在超时工作，孙继海每月享受了80元超时加班费”，与事实不符。2018年8月孙继海因休病假无法上班，2018年9月的工资条“加班”一栏中显示的数额为“0”。原审法院并未就80元进行详细审理，因此原审法院认定错误。公交公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。孙继海向一审法院起诉请求：1.判决公交公司支付孙继海2010年10月至2020年3月的加班费71186元；2.诉讼费由公交公司承担。一审法院认定事实：孙继海系济南市公共交通总公司物业分公司安保公司员工，自2010年10月开始在现岗位（护场收袋员）工作。2014年4月1日，济南市公共交通总公司与孙继海签订无固定期限劳动合同，所在岗位实行以月为计算周期的综合计算工时工作制。济南市公共交通总公司于2012年4月印发的《济南公交停车场安保手册》第二章《安保公司管理建设》第一节中载明“每日例行检查，检查时间为晚六点至次日早晨六点，共计12小时，原则上检查员干一休一。”2019年3月16日起，孙继海所在岗位调整班制，按照第一天18时上班、第二天6时下班，第三天22时上班、第四天6时下班，依此循环。根据济南市公共交通总公司提交的工资发放记录载明，自2016年9月起每月均向孙继海发放80元的超时加班费。2020年4月22日，孙继海向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公交公司支付2010年10月至2020年3月的加班费502189元。该委作出济历下劳人仲案[2020]643号裁决书，驳回孙继海的仲裁请求。孙继海不服，在法定期限内诉至一审法院。公交公司未提起诉讼。另查明，济南市公共交通总公司于2020年1月2日改制为济南公共交通集团有限公司，即本案被告。再查明，2007年7月，济南市劳动和社会保障局下发《关于同意济南市公共交通总公司实行综合计算工作制的复函》（济劳社函[2007]39号），同意公交公司实行以月为周期的综合计算工时工作制，但综合计算工时累计工作时间不得超过国家规定的标准时间（每月20.92天，167.4小时）。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，劳动者应就加班事实的存在承担举证责任。孙继海针对要求公交公司支付2010年10月至2020年3月的超时加班费的诉讼请求，其提交的工作手册制作于2012年，仅能证明手册发放后收袋员岗位规定的上下班时间，并不能证明孙继海实际每次工作的时长，也不能证明每日上班情况、每月上班次数，因此并不能证明孙继海每月实际工作时间存在超时工作的事实。此外，据公交公司陈述，自2016年9月起，为孙继海所在岗位职工按照每月80元标准发放超时加班费，并计入工资条中“加班费”一栏，孙继海在仲裁申请中也予以认可，不论是否存在超时工作，孙继海每月均享受了80元超时加班费。对于上述事实，孙继海从未提出异议，应视为对上述超时加班费计发方式的认可。公交公司实行以月为周期的综合计算工时工作制不违反法律规定，孙继海主张公交公司从未支付过超时加班费，与事实不符，孙继海要求公交公司支付2010年10月至2020年3月的超时加班费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国民法总则》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：驳回原告孙继海要求被告济南公共交通集团有限公司支付2010年10月至2020年3月加班费71186元的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告孙继海负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙继海提交2018年9月份的工资条，证明孙继海休病假期间未发放80元加班费，即并非原审中所说无论孙继海是否上班都发放80元加班费。公交公司质证称，对证据的真实性和证明目的都不认可。1.二审中提交的证据在一审中并未提交，不应作为新证据对待。2.2018年9月份工资条需要和公司发放凭证进行核对，对数据的准确性当庭无法辨别。3.按照孙继海所述，当月未发80元是因为休病假，也符合公交公司的规章制度也即只要出勤无论超时与否都发放80元的工资。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定,劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上述规定，劳动者主张加班事实的存在应当提供如下证据：一是用人单位安排劳动者加班的证据，如用人单位向劳动者发出的通知书、任务安排单、单位工作人员向劳动者发出的短信微信通知等；二是劳动者出勤从事加班工作任务时的证据。如劳动者在工作记录上的签名、交接班记录等；三是加班完成后的证据。孙继海要求公交公司支付2010年10月至2020年3月的超时加班费的诉讼请求，仅是根据上班时间与下班时间自己计算得出的结论，并不能证明孙继海每次实际工作的时长，也不能证明每日上班情况、每月上班次数，不能证明孙继海每月实际工作时间存在超时的事实。例如：孙继海在二审中提交的2018年9月工资条中没有80元的加班工资，但其在庭审中自己承认休病假19天，仅上班一天的事实，所以对于累计工作时间超过国家规定标准时间，即是否存在加班事实，孙继海应承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。综上所述，孙继海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙继海负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二一年四月六日书记员  张 强