广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23080号上诉人（原审原告）：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。法定代表人：喻振贤，职务：总经理。委托诉讼代理人：胡建成，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟龙，广东法制盛邦律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市东汇置业有限公司，住所地广东省广州市增城区永宁街翟洞村园墩山A1号305房。法定代表人：赖杰昌，职务：总经理。被上诉人（原审被告）：广州汇祥投资有限公司，住所地广东省广州市南沙区万顷沙镇红安路3号自编5栋302房。法定代表人：赖家全，职务：总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭贤勇，国信信扬律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：况达，国信信扬律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市永皓投资有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街教路段北侧夏溶综合楼8－610房。法定代表人：赵树鳞。原审第三人：胡大为，男，1963年1月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：叶珊，广东金轮律师事务所律师。上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶金公司）因与被上诉人广州市东汇置业有限公司（以下简称东汇公司）、广州汇祥投资有限公司（以下简称汇祥公司）、广州市永皓投资有限公司（以下简称永皓公司）、原审第三人胡大为建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。十五冶金公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判东汇公司支付十五冶金公司工程款41324673.68元及利息；2.判令汇祥公司和永皓公司对东汇公司的上述债务承担补充清偿责任；3.本案一、二审案件受理费由东汇公司、汇祥公司、永皓公司承担。事实和理由：一、十五冶金公司为证明其主张提供了充分的证据证明。本案为建设工程施工合同纠纷，双方已就工程造价进行结算，发包方支付绝大部分工程款，且已就余下未付部分予以确认，因此十五冶金公司的起诉事实清楚证据充分。东汇公司理应向十五冶金公司支付所欠的工程款，并承担逾期付款利息。二、东汇公司未能支付工程款的真实原因：东汇公司的投资股东汇祥公司和永皓公司因为东汇公司内部管理发生严重争议，并诉诸法律查封冻结了东汇公司的全部资产，以致于东汇公司不能偿还债务，由此引发债权人的起诉和执行。东汇公司未经通知债权人清算程序就意图解散，损害了十五冶金公司的利益。三、东汇公司提出的抗辩证据不足，理由不充分。四、一审法院违反证据规则，分配举证责任不公，加重了十五冶金公司的举证责任。1.东汇公司抗辩项目是挂靠施工，其作为合同当事人有义务提供十五冶金公司是出具资质挂靠施工的证据。一审法院将挂靠施工的举证责任倒置分配给十五冶金公司有误。2.关于两份备忘录的解释问题。一审开庭时法官要求十五冶金公司对两份备忘录发表质证意见，十五冶金公司确认备忘录的真实性，但确认没有实际履行的，没有履行的原因是情况发生变化，双方同意按施工合同履行。庭审结束后，一审法院要求十五冶金公司再次就备忘录作出解释，十五冶金公司予以书面回复。一审判决十五冶金公司对两份备忘录的解释不合理，但一审没有给出不合理的理由，及认定不合理的标准。该认定不合理。五、十五冶金公司有严格的企业管理制度。本案中，十五冶金公司全面履行了与东汇公司的建设工程施工合同，工程交付东汇公司使用多年，对于工程造价、前期工程款的支付及所欠工程款的金额双方进行了对账结算和确认，没有任何违约行为。东汇公司应当向十五冶金公司支付工程款和利息。十五冶金公司二审庭询中补充上诉意见如下：1.其作为总承包施工单位已经实际组织管理，履行施工义务；2.其提交大量证据证明其与各分包单位进行结算的工程款货款381161915.10元；3.涉案两份备忘录是无效合同，实际没有履行，涉案工程结算应当以合同为准，结算依据应以其与东汇公司确认的工程款为依据；4.案涉工程不存在东汇公司借用资质的行为。东汇公司、汇祥公司共同辩称：一、案涉五份施工合同并未实际履行，十五冶金公司无权依据该合同要求东汇公司支付工程款。两份备忘录明确十五冶金公司就涉案工程仅是出借资质，并收取固定管理费作为报酬，不负责任何实际施工工作。而五份施工合同均只是十五冶金公司出借资质给东汇公司开发新东城项目所签订的形式合同。二、十五冶金公司未提交证据证明其就涉案工程实际组织施工，相反东汇公司已提交大量证据证明双方是按照备忘录实际履行。1.由于涉案项目是借助十五冶金公司的资质，故项目最终的竣工验收及结算审核仍需要以十五冶金公司的名义进行。造价审核书只是对涉案工程造价进行核算的结果，仅凭造价审核书不能证明十五冶金公司实际履行了施工义务。东汇公司提交的广东国众联工程造价咨询有限公司签订的《建设工程造价咨询委托合同》及补充协议，证明涉案工程的真实咨询情况。2.东汇公司提交的十五冶金公司主张工程款所涉及多个项目的合同审批表、结算审批表等证据，足以证明涉案工程从实际施工人的招募到具体施工过程的管理、与实际施工人的对接再到最后验收结算等施工工作都是由东汇公司实施。三、《广州东汇置业公司应付中国十五冶工程款确认书》是胡大为以东汇公司法定代表人名义，亲自使用东汇公司公章与十五冶金公司签署的。胡大为在备忘录中同样作为东汇公司签约代表签字，由此可见，不论是胡大为还是十五冶金公司，其对于涉案工程是由东汇公司直接与实际施工人进行结算，十五冶金公司仅收取管理费。从合同签订到最后结算都是胡大为进行签字审批。黄石市下陆区人民检察院虽然决定对胡大为不起诉，但其侦查过程中查明认定如下事实：1.胡大为曾于2014年上半年挂靠十五冶金公司建设长沙明照产业园项目，并在项目实施期间多次违法向十五冶金公司借款；2.胡大为在担任东汇公司法定代表人期间利用职务上的便利，收受十五冶金公司经理曾静贿赂款。备忘录中十五冶金公司的签约代表曾静就是上述经理。十五冶金公司在一审中将从胡大为及永皓公司获取的东汇公司解散纠纷案件中不对外公布的内部传票并作本案证据提交。四、一审判决适用法律正确，十五冶金公司在具有举证能力的情况下无正当理由拒绝提供证据，依法应当承担举证不能的责任。一审法院为查清案件事实，向十五冶金公司发《通知书》，明确要求十五冶金公司提交施工过程中所形成的各类证据，以证明其履行了施工义务，但十五冶金公司在《补充意见》中却无正当理由拒绝提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条之规定，本案可以依法认定东汇公司所主张的十五冶金公司并未提供任何实际施工工作的主张真实。五、十五冶金公司已按照备忘录约定收取管理费，无权再向东汇公司主张工程款。另东汇公司二审庭询中补充答辩意见如下：1.一审中对方已经确认备忘录是双方真实签署的合同，备忘录明确约定十五冶金公司仅仅是负责出借施工资质，收取3%的管理费作为报酬，并不负责实际施工工作。2.一审中其也提交大量涉案工程从招募实际施工人到与实际施工人进行造价核算等施工过程中的多个合同审批表合同，结算审批表及结算确认文件，证明双方当事人就是按照备忘录的约定由东汇公司自行组织涉案工程的施工工作；3.一审中十五冶金公司除了提交合同以及造价审核书以外没有提供任何施工中所产生的施工日志、签证单等施工证据，甚至在一审法院要求其补充提交证明其实际履行施工合同约定的施工义务相关证据时仍旧主张没有必要提交，并拒绝提交。因此，十五冶金公司所称的大量证据证明其与供应商结算价款不符合客观事实。永皓公司辩称：其与本案无关。胡大为述称：请求维持一审判决。十五冶金公司向一审法院起诉请求：一、判令东汇公司支付十五冶金公司工程款41324673.68元及利息（利息以41324673.68元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从起诉之日起计至还清欠款之日止）；二、汇祥公司、永皓公司对东汇公司的上述债务承担补充清偿责任；三、本案诉讼费由东汇公司、汇祥公司、永皓公司承担。一审法院认定事实：十五冶金公司具有建筑工程施工总承包一级资质。2012年7月25、26日，东汇公司、广东省建东工程监理有限公司及广州建设工程交易中心出具广州建交（邀）中字[2012]第[2875]号《中标通知书》，确定十五冶金公司为新东城商业、住宅（S1—S3栋、A1—A4栋、B1—B2栋、C1—C3栋）、地下室（2P1）工程施工总承包的中标单位，中标价是11921.65万元。2012年9月21、24日，东汇公司、广东省建东工程监理有限公司及广州建设工程交易中心出具广州建交（邀）中字[2012]第[4138]号《中标通知书》，确定十五冶金公司为新东城商业1#，商业、办公2#（2#-A、2#-B）、地下室1P1工程施工总承包的中标单位，中标价是21800.87万元。2012年3月2日，东汇公司（甲方）与十五冶金公司（乙方）签订《新东城一期建设工程总承包施工合同》，第一部分合同协议条文约定：“……第2节承包范围及承包方式第9条工程承包范围：1、本合同施工范围以甲方提供的施工图、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或工程指令单、技术核定单）和其它有关资料及说明为准，甲方发包给乙方承包的工程（合计总建筑面积为19.19万㎡），工程内容详见《附件1》……第5节价款与支付第28条本合同暂定总价为￥650000000.00元。……第32条工程款分进度款、结算款、质保金，乙方应按支付的进度节点申报，只有具备支付条件时，甲方才能支付工程款，具体付款约定如下：……二、结算款：1、甲乙双方约定的结算后付款控制比例95%；2、付款节点规定：双方办理最终决算手续后30个工作日内付至结算总价的95%。三、质量保修金：1、本工程质保金为结算总价的5%；2、付款节点规定：在保修期第2年后，经甲方或甲方委托的物业管理公司验收，甲方于30天内向乙方无息支付保修金并扣除已发生的维修款（如有）后的金额的80%；……”。2012年5月18日，东汇公司（甲方）与十五冶金公司（乙方）签订《新东城一期02住宅地块建设工程总承包施工合同》，第一部分合同协议条文约定：“……第2节承包范围及承包方式第9条工程承包范围：1、本合同施工范围为除01商业地块19.19万㎡之外新东城一期01住宅地块，总建筑面积约7万㎡。……第5节价款与支付第28条本合同暂定总价为￥230000000.00元。……第32条工程款分进度款、结算款、质保金，乙方应按支付的进度节点申报，只有具备支付条件时，甲方才能支付工程款，具体付款约定如下：……二、结算款：1、甲乙双方约定的结算后付款控制比例95%；2、付款节点规定：双方办理最终决算手续后30个工作日内付至结算总价的95%。三、质量保修金：1、本工程质保金为结算总价的5%；2、付款节点规定：在保修期第2年后，经甲方或甲方委托的物业管理公司验收，甲方于30天内向乙方无息支付保修金并扣除已发生的维修款（如有）后的金额的80%；……”。东汇公司（发包人、甲方）与十五冶金公司（承包人、乙方）签订《新东城项目一期01地块精装修总包工程施工合同》，约定：承包范围为新东城项目一期01地块室内、公共区域、大堂、标准层电梯厅、走道及会所精装修工程，合同暂定价款为3亿元，双方约定的结算后付款控制比例为95%，双方办理最终决算手续后且乙方提供本工程质量保修金的全额发票后30个工作日内付至结算总价的95%，剩余5%为质保金，保修期满甲方在按合同约定扣除保修期内应由乙方支付的各类款项和违约金后一次性无息付清，保修期限自工程验收合格之日起2年；等内容。东汇公司（发包人、甲方）与十五冶金公司（承包人、乙方）签订《新东城项目一期02地块精装修总包工程施工合同》，约定：承包范围为新东城项目一期02地块商铺、公共区域、大堂、标准层电梯厅、走道等精装修工程，合同暂定价款为3000万元，双方约定的结算后付款控制比例为95%，双方办理最终决算手续后且乙方提供本工程质量保修金的全额发票后30个工作日内付至结算总价的95%，剩余5%为质保金，保修期满甲方在按合同约定扣除保修期内应由乙方支付的各类款项和违约金后一次性无息付清，保修期限自工程验收合格之日起2年；等内容。东汇公司（甲方）与十五冶金公司（乙方）签订《新东城一期商业区销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程施工合同》，约定：合同暂定总价为110万元；不设预付款，工程竣工后甲方验收合格，双方办理完成工程结算，甲方在办理完工程结算之日起10个工作日内支付至结算总额的95%给乙方并返还履约保证金，保修期为1年，保修期满后，甲方于10个工作日内结清合同余额；计价方式为固定综合单价包干；等内容。东凌集团地产事业部DC-ZH-062012-4-9《合同审批表》记载：合同名称为新东城一期总承包工程备忘录，审批流程由申报部分负责人、项目公司、成本管理中心、计财内审中心、法务中心、相关部门及总经理审批，最后签署时间为2012年4月14日。东汇公司（建设方、甲方）与十五冶金公司（承包方、乙方）签订《备忘录》（没有签署时间，编制日期为2012年4月16日），内容如下：“鉴于甲乙双方已签订《新东城一期建设工程总承包施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及有关规定，结合本工程的具体情况，经甲、乙双方协商同意，本工程由乙方实行总承包责任管理方式。现签订本备忘录，共同予以遵守。第一条工程项目及内容1、工程名称：新东城一期总承包工程……3、工程内容：房屋建筑工程的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修（室内组装修及外墙装修）、建筑屋面、安装、市政、园林工程及其他相关工程。4、承包范围：按甲方提供及认可的相关施工图纸规定的内容施工，如有变化，以甲方发出的最新书面文件资料为准。5、承包方式：本合同实行总承包服务的方式进行施工。第二条工程造价本工程造价暂定人民币陆亿伍仟万元整（￥650000000元整，实际造价以双方据实结算为准）。……第五条乙方收费1、管理费用（含法定由乙方承担的企业所得税）：施工过程中按工程实际收款额度的3%收取。最终按工程结算值的3%收取，最终工程结算值应与实际收款额度一致。……第六条账户的管理及工程款的支付1、经双方协商决定，由乙方在广州市新塘镇为本项目开设单独的结算账户，实行专款专用。该账户由双方共同管理，所开设的专用账户印签卡中的财务专用章由乙方出具和保管，私章由甲方出具及保管，账户资料原件由乙方保管，建设工程款项统一汇入该专用账户。依据工程分包合同、材料购货合同、设备租赁合同、支付工人工资、以及应以承包人的名义支付的款项等业务需要从该账户支付。结算账户中，对需乙方开具工程发票的工程款，乙方按工程发票的额度的3%收取管理费，由该账户转入乙方的其他账户。甲方根据需要可以随时使用账上的资金，乙方需给予配合，并及时办理相关手续。2、双方应保证支付到账的工程款专款专用，及时到位，用于本工程的民工工资发放、设备材料款和相关费用的支付，保证工程顺利施工。……5、双方分别负责各自项目财务核算工作，结算账户发生的所有工程单据由甲方收集整理，乙方因财务核算需要的资料的原件甲方应配合并及时提供，银行对账单原件应由乙方保存，结算账户余额为甲方所有。……第七条工程分包及合同签署1、由甲方组织项目工程的招标采购工作，未经甲方书面同意，乙方不得将工程转包、分包给第三人（他方）。2、工程分包、材料（设备）采购合同单价及内容由甲方与相关承接单位商定，乙方收到甲方有效书面文件后，应在2个工作日核对甲方委托书的签字与印章样本无误并对合同内容及分包人进行总包把关后做好合同签订盖章工作。因合同涉及的法律经济等一切责任由过错方承担。3、甲方根据项目工程的具体情况和实际需要，部分专业工程分包项目由甲方直接签署。第八条双方责任……第九条工程的验收、结算工程的验收、结算，按照乙方与甲方所签订的有关合同条款实行。甲方负责出全套竣工图及按规定向乙方提交合格的全套竣工图及竣工资料，乙方配合甲方完成竣工资料的清理、修订、整改以及盖章工作。第十条保密条款本合同所有约定条款完成属于甲乙双方的真实意思表示。未经另一方书面同意，任何一方不得对他方泄露……第十一条违约责任1、乙方保证在施工承包期内自身的营业执照、资质证、安全许可证、税务登记证及外出经营许可证等级经营证件持续合法有效，不影响甲方的正常使用，否则因此而给甲方造成的损失一概由乙方负责，并按本合同总价0.5‰每日累计计算违约金。……第十二条其他甲乙双方于2012年3月2日签订的建设工程总承包施工合同与本备忘录如有冲突，由双方适时予以协商解决。……第十四条附则本备忘录经双方签字盖章后生效，至工程竣工验收、保修期满并结清相关债权债务后失效。……”。东凌集团地产事业部DC-ZH-062012-5-10《合同审批表》记载：合同名称为新东城一期02住宅地块总承包工程备忘录，审批流程由申报部门负责人、项目公司、成本管理中心、计财内审中心、法务中心、相关部门及总经理审批，最后签署时间为2012年5月21日。2012年5月20日，东汇公司（建设方、甲方）与十五冶金公司（承包方、乙方）签订《备忘录》，内容如下：“鉴于甲乙双方已签订《新东城一期02住宅地块建设工程总承包施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及有关规定，结合本工程的具体情况，经甲、乙双方协商同意，本工程由乙方实行总承包责任管理方式。现签订本备忘录，共同予以遵守。第一条工程项目及内容1、工程名称：新东城一期02住宅地块总承包工程……3、工程内容：房屋建筑工程的地基与基础、主体结构、建筑装饰装修（室内组装修及外墙装修）、建筑屋面、安装、市政、园林工程及其他相关工程。4、承包范围：本合同施工合范围为新东城一期除01商业地块19.19万㎡以外的新东城一期02住宅地块，总建筑面积为7万㎡。……5、承包方式：本合同实行总承包服务的方式进行施工。第二条工程造价本工程造价暂定人民币贰亿叁仟万元整（￥230000000元整，实际造价以双方据实结算为准）。……第五条乙方收费1、管理费用（含法定由乙方承担的企业所得税）：施工过程中按工程实际收款额度的3%收取。最终按工程结算值的3%收取，最终工程结算值应与实际收款额度一致。……第六条账户的管理及工程款的支付1、经双方协商决定，由乙方在增城市新塘镇为本项目开设单独的结算账户，实行专款专用。该账户由双方共同管理，所开设的专用账户印签卡中的财务专用章由乙方出具和保管，私章由甲方出具及保管，账户资料原件由乙方保管，建设工程款项统一汇入该专用账户。依据工程分包合同、材料购货合同、设备租赁合同、支付工人工资、以及应以承包人的名义支付的款项等业务需要从该账户支付。结算账户中，对需乙方开具工程发票的工程款，乙方按工程发票的额度的3%收取管理费，由该账户转入乙方的其他账户。甲方根据需要可以随时使用账上的资金，乙方需给予配合，并及时办理相关手续。2、双方应保证支付到账的工程款专款专用，及时到位，用于本工程的民工工资发放、设备材料款和相关费用的支付，保证工程顺利施工。……5、双方分别负责各自项目财务核算工作，结算账户发生的所有工程单据由甲方收集整理，乙方因财务核算需要的资料的原件甲方应配合并及时提供，银行对账单原件应由乙方保存，结算账户余额为甲方所有。……第七条工程分包及合同签署1、由甲方组织项目工程的招标采购工作，未经甲方书面同意，乙方不得将工程转包、分包给第三人（他方）。2、工程分包、材料（设备）采购合同单价及内容由甲方与相关承接单位商定，乙方收到甲方有效书面文件后，应在2个工作日核对甲方委托书的签字与印章样本无误并对合同内容及分包人进行总包把关后做好合同签订盖章工作。因合同涉及的法律经济等一切责任由过错方承担。3、甲方根据项目工程的具体情况和实际需要，部分专业工程分包项目由甲方直接签署。第八条双方责任……第九条工程的验收、结算工程的验收、结算，按照乙方与甲方所签订的有关合同条款实行。甲方负责出全套竣工图及按规定向乙方提交合格的全套竣工图及竣工资料，乙方配合甲方完成竣工资料的清理、修订、整改以及盖章工作。第十条保密条款本合同所有约定条款完全属于甲乙双方的真实意思表示。未经另一方书面同意，任何一方不得对他方泄露……第十一条违约责任1、乙方保证在施工承包期内自身的营业执照、资质证、安全许可证、税务登记证及外出经营许可证等经营证件持续合法有效，不影响甲方的正常使用，否则因此而给甲方造成的损失一概由乙方负责，并按本合同总价0.5‰每日累计计算违约金。……第十二条其他甲乙双方于2012年5月18日签订的建设工程总承包施工合同与本备忘录如有冲突，由双方适时予以协商解决。……第十四条附则本备忘录经双方签字盖章后生效，至工程竣工验收、保修期满并结清相关债权债务后失效。……”。2014年9月15日，东汇公司（建设单位）与十五冶金公司（总承包施工单位）及监理单位、勘察单位、设计单位共同签署两份《建筑工程竣工验收报告》，记载：位于广州市增城新塘镇永和长岗村埔卢田地段的商业、公建（自编号1#）、地下室（自编号1P1）的工程，以及商业、办公（自编号为2#、2#-A、2#-B）的工程，均竣工并经验收合格。经东汇公司委托，广州建成工程咨询股份有限公司出具以下多份审核报告：1、广建咨询（造）2014-0586-2号《新东城一期室外道路及排水工程结算审核报告》，审核造价为3394893.44元；2、广建咨询（造）2014-0585-1号《新东城项目一期01地块精装修结算审核报告》，2015年4月22日出具，审核造价为190014618.7元；3、广建咨询（造）2014-0586-1号《新东城一期02住宅地块总承包结算审核报告》，审核造价260336044.95元；4、广建咨询（造）2014-0585号《新东城一期01地块项目总承包结算审核报告》，审核造价为714075299.11元；5、广建咨询（造）2014-2123号《新东城一期商业区销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程结算审核报告》，审定金额为3496060.21元。上述五份审核报告中均有东汇公司盖章确认。东汇公司与十五冶金公司共同签署《广州东汇置业公司应付中国十五冶工程款确认书》（落款处仅总包单位处有签署日期为2018年6月10日，发包单位处无签署日期），该确认书内容为：十五冶金公司新东城一期项目审计结算值为1171316916.41元（其中新东城一期01地块项目总承包714075299.11元、新东城一期02地块住宅总承包260336044.95元、新东城一期01地块精装修总包工程190014618.7元、新东城一期商业销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程3496060.21元、新东城一期室外道路及给排水工程3394893.44元），已付工程款为1129992242.73元，欠付工程款41324673.68元。东汇公司（甲方）与广东国众联工程造价咨询有限公司（乙方）签订合同编号为DH-C-12-010《建设工程造价咨询委托合同》及补充协议，约定：甲方委托乙方对新东城项目提供建设工程造价咨询服务，合同期自2012年4月20日至2013年12月31日，后补充协议将合同期延长至2015年12月31日。另外，中国十五冶金建设集团有限公司广州东汇置业工程项目经理部（甲方）与广东国众联工程造价咨询有限公司（乙方）签订合同编号为XDCDH-C-14-002《建设工程造价咨询委托合同》，约定甲方委托乙方为新东城项目及其他开发项目提供造价咨询服务。另查明，2012年7月4日，十五冶金公司（承包人）与刘家津（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，其中第一部分《协议书》约定：鉴于东汇公司与承包人已经签订施工总承包合同，承包人与分包人就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同；分包工程名称为新东城一期02住宅地块建设工程；承包范围为除01商业地块19.19万㎡之外新东城一期02住宅地块建设项目，总建筑面积约为9万㎡；分包方式为包工、包料、包机构，包质量，包进度，包安全及文明施工；分包合同价款暂定1亿5千万元，包括工作内容为土建、水电安装、机电安装、防雷、基坑支护、装修，不含桩基础、基坑土方、消防工程；等内容。该合同由东汇公司持有。2015年4月19日，东汇公司与结算申报方签署新东城一期02住宅地块建设工程的《结算确认书》，该确认书记载：承包方为刘家津，工程已完成并通过竣工验收，双方最终确认的结算总价为167819671.83元。该结算确认书由东汇公司持有。2013年10月21日，十五冶金公司与广州金造建材有限公司签订《新东城项目一期01地块成品烟道供货及安装施工合同》；2015年2月，十五冶金公司与广州金造建材有限公司签订《新东城项目一期01地块成品烟道供货及安装施工合同》补充协议书（一）。2015年5月，广州金造建材有限公司（结算申报方）以及郑康光等二人（结算审核方）签署《结算确认书》，记载项目名称为新东城项目一期01地块成品烟道供货及安装施工合同，项目已完成并通过验收，双方最终确认的结算总价为312954.56元。2016年6月20日，广州金造建材有限公司作为结算申报方在《结算确认书》中签章。上述合同及结算确认书原件均由东汇公司持有。广东电白建设集团有限公司向东汇公司发出《投标书》。2012年6月，韦华（以十五冶金公司的委托代理人名义，甲方）与广东电白建设集团有限公司（乙方）签订《新东城一期商业项目基坑支护工程施工合同》，约定：工程名称为新东城一期商业项目基坑支护工程，工程承包范围及内容按甲方确认的基坑支护设计文件进行施工，合同暂定总价3653224.90元，等内容。该合同由东汇公司持有。2014年10月20日，广东电白建设集团有限公司（结算申报方）与林鸿杰等二人（结算审核方）签署《结算确认书》，记载：项目名称为新东城一期商业项目基坑支护工程，工程已按合同约定完成并已提交施工图，甲乙双方最终确认的结算总价为7723711.15元，等内容。该结算确认书由东汇公司持有。东汇公司另持有以下多份《结算确认书》：1、广州安金机电工程有限公司作为结算申报方，项目名称为新东城项目一期01地块广场喷泉工程，双方最终确认的结算总价为221760元；2、深圳市广田方特幕墙科技有限公司作为结算申报方，项目名称为新东城项目01地块1#楼、2#楼幕墙外装饰及门窗工程施工合同及补充协议，双方最终确认的结算总价为34699212.43元；3、广东凤山石材有限公司作为结算申报方，项目名称为新东城项目一期01地块园林石材铺装工程，双方最终确认的结算总价为2376876.28元；4、惠州沃尔奔达机电设备有限公司作为结算申报方，项目名称为新东城项目一期01、02地块发电机供货安装及机房环保工程，双方最终确认的结算总价为2736645元。再查明，2019年2月14日，永皓公司向一审法院起诉东汇公司、汇祥公司，案号（2019）粤0118民初1982号，请求解散东汇公司。一审法院作出（2019）粤0118民初1982号民事判决书，驳回永皓公司的全部诉讼请求。判后，永皓公司不服上诉。广州市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）粤01民终19079号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年9月5日，永皓公司向一审法院起诉东汇公司、汇祥公司，案号（2018）粤0118民初2342号，请求汇祥公司于2018年8月30日作出的《广州市东汇置业有限公司股东会决议》不成立。一审法院作出（2018）粤0118民初2342号民事判决书，查明以下事实：“2018年8月30日上午9时，东汇公司监事赖杰昌在广州市海珠区新港东路1166号环汇广场南塔21层会议室一主张召开‘广州市东汇置业有限公司临时股东会’（以下称涉讼股东会会议），汇祥公司法定代表人赖家全参加会议，并由广东省广州市南粤公证处公证员对会议召开的情况进行了公证。会议由监事赖杰昌主持并作出了涉讼股东会决议，该决议主要内容有：1.同意罢免胡大为的公司执行董事的职务；选举赖杰昌为公司执行董事。……”。判决认定永皓公司主张股东会决议不成立缺乏法律和事实依据。判决：驳回永皓公司的诉讼请求。判后，永皓公司不服上诉。广州市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）粤01民终14179号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。东汇公司成立于2002年6月14日，登记的法定代表人是胡大为，股东为汇祥公司与永皓公司。本案审理期间，一审法院依东汇公司申请追加胡大为作为本案第三人参加诉讼。十五冶金公司申请对东汇公司、汇祥公司、永皓公司的财产进行诉讼保全，并预交诉讼保全费5000元，一审法院依法作出（2019）粤0118民初5105号民事裁定书，裁定查封、冻结东汇公司、汇祥公司、永皓公司价值41324673.68元的财产。本案庭审期间，十五冶金公司陈述：1、我方要求汇祥公司、永皓公司承担的是补充清偿责任，因为汇祥公司与永皓公司就东汇公司解散问题进行了一系列诉讼，在诉讼过程前或过程中均未成立清算小组，我方是为了确保自己的民事权利在法律上得到保障。2、我方在总承包涉案工程过程中曾对02地块住宅建设工程指定分包给刘家津进行施工，不能证明该项目是刘家津专业承包就否认我方总承包的资格，亦不能证明我方没有实际施工的事实。3、基坑支护工程是由我方专业分包给广东电白建设集团施工，说明我方是总承包，我方在实施总承包过程中将子项目施工发给案外人并不影响我方与东汇公司的约定。4、涉案五份工程合同签订后，因为东汇公司的原因没有履行新东城项目一期02地块精装修总包施工合同，主要是东汇公司根据房地产销售的行情取消了住宅精装修的施工项目，后来也没有就该合同的造价列入本案主张的范畴。5、涉案五份工程合同所含工程与两份备忘录包含的工程不一致。6、东汇公司为了节省费用只拿出一部分工程对外招标，十五冶金公司中了两个标，双方不是按照招标通知书签订合同的，招标通知书仅仅解决认可我方有施工资质的意思表示，在协商合同签订时主要是根据东汇公司的意愿来进行，所以不存在对应哪份合同的问题。7、成品烟道项目旧零星工程项目，经我方与东汇公司协商将未将该工程列入我方与东汇公司的施工总承包项目，我方与东汇公司亦未就此工程进行结算，故该项目虽借用我方的施工名义，但不能证明整个东汇城项目都是东汇公司挂靠我方的资质进行施工。8、我方与东汇公司签订涉案工程合同后，为履行工程合同的一些细节，双方经过协商后签订了备忘录，但实际上均未按照备忘录履行，因为双方经过协商确认最终还是按照双方签订的工程合同来履行，我方从未履行过所谓的备忘录；我方所承包的建设工程项目按惯例一般会就施工项目开设独立的银行账户，不存在我方为承建涉案工程项目所设立的银行账户就是我方与东汇公司之间的专用账户；我方就涉案工程曾开设账户，因为项目已经竣工交付多年，根据上级部门的财务要求我方已经在2018年注销了该账户；我方对该账户有完整的使用权；我方应收的工程款均要求东汇公司向该账户支付。9、除02地块精装修合同未履行外，其他四份合同均由我方负责履行，该四份合同如果存在分包或转包，是我方与东汇公司协商以我方名义签订分包合同，相应的合同签订、组织施工及工程款结算支付绝大多数是由我方负责。10、涉案工程已经全部竣工验收并交付使用，是分期分批验收、交付的；01地块有四部分工程，双方办理工程竣工验收的时间是2014年9月15日，该日我方已经把所有的项目交付给东汇公司。11、我方所收取的工程款已经按合同约定支付给相应的施工单位，工程竣工后尚欠的施工款我方已经通过相关的途径予以清结，现在基本不拖欠实际施工方的款项；我方与部分施工方有完整的合同及工程款结算和支付，但对于结算的证据与本案审理无关。东汇公司陈述：1、我方只确认与十五冶金公司签订了五份工程的行为，但该五份合同只是为了方便十五冶金公司出借施工资质所签署的形式合同，客观上并没有履行。2、两份备忘录与十五冶金公司提供的一期01地块总承包合同及一期02地块住宅总承包合同一致；十五冶金公司提交的一期01地块精装修合同及一期商业区幕墙施工合同，双方虽然没有另外签署单独的备忘录，但实际上也是包含在备忘录的承包工程内容里，可见第一份备忘录第二项第一条第三点工程内容，因此，两份备忘录是把双方所签署的五份形式合同所包括的施工内容做了统一的规制。3、由于是十五冶金公司与胡大为进行招标的对接和合同的签订，而且我方关于新东城项目的大部财务资料仍被胡大为非法控制，我方已经在另案起诉要求胡大为返还，所以目前我方不清楚当时的招标情况。4、十五冶金公司有按照备忘录第六条的约定为本案工程项目开设独立的结算账户，账户内的资金专款专用，该账户在使用过程中需要我方的同意才可支配款项同，由十五冶金公司与我方，一方掌管U盾密匙，一方掌密码；由于目前涉案工程项目的资料仍被我方前任法定代表人胡大为非法占有，故我方不清楚胡大为有无擅自将私章交给十五冶金公司，不清楚私章是谁的私章。涉案工程合同履行过程中我方借用十五冶金公司名义施工的项目的工程款全部转入该账户，其他个别收尾工程是我方与其他第三方签约的，由我方与第三方结算。5、因为我方挂靠十五冶金公司进行施工，挂靠范围内的工程项目是由十五冶金公司与实际施工人进行签约，但是合同的签订、审批、履行过程中的沟通对接，还有最终合同价款的结算对接与审核，均由我方直接与第三方实际施工人进行。6、我方也提交了委托国众联公司进行造价鉴定的委托文件，这才是我方与实际施工人之间真实造价的结算依据。7、对于十五冶金公司提交的工程款确认书中所记载我方已付工程款的金额，我方现在无法确认，因为转款账户现在已经注销，而且我方的公章仍在胡大为手上，无法查询转款账户的明细。8、涉案工程项目已经竣工验收，但交付使用时间不清楚。汇祥公司陈述的意见基本与上述东汇公司的意见一致。胡大为陈述：1、工程款确认书是真实的，是我签名，是东汇公司的印章，签订时间是2018年6月10日；我只是履行法定代表人签名的义务，公章不是掌握在我手中，公章是由综合业务部门负责人朱晓燕使用。2、东汇公司对于公章及发文有严格的流程与制度，我无法根据个人意志肆意妄为，东汇公司指我与十五冶金公司相互串通完全违背事实。东汇公司提交的合同审批表中不只有胡大为一个签名，东凌集团内部的申报部门、监事等人员都有签名。3、我曾被司法部门羁押的时间是2017年8月至2018年5月。本案审理期间，就一审法院书面询问的问题，十五冶金公司书面回复如下：第一，问题一十五冶金公司的第一项诉讼请求中的工程款是否指合同中约定的结算款，是否包括质量保修金，是否已经达到合同约定的付款条件。十五冶金公司回复称其诉讼请求中的工程款41324673.68元是四份施工合同所涉工程款和一项没有施工合同但有结算的施工项目工程款余额，十五冶金公司于2015年陆续完成涉案施工项目竣工验收并移交东汇公司使用，东汇公司已分别就上述五项工程自行进行委托第三方造价结算，因已超过约定保修期限，且双方已确定工程欠款金额，故不存在质量保修金留存问题。第二，问题二十五冶金公司除了已提交的证据之外，有无其他证据（包括施工过程中形成的各种施工日志、签证单、施工班组的相关情况、机械设备的使用情况等证据）证明十五冶金公司履行了涉案五份合同约定的施工义务。十五冶金公司回复称其已按证据规则全面履行了举证义务，至于其作为工程总承包单位就有关工程子项目对外分包符合合同约定和法律规定，东汇公司对此并无反对意见，十五冶金公司认为没有必要再提交所谓施工日志、签证单等资料。第三，问题三十五冶金公司提交的《工程确认书》中五项工程造价分别对应哪份合同。十五冶金公司回复称《新东一期01地块项目总承包结算审核报告》（金额714075299.11元）对应合同为《新东城一期项目总承包合同（01商业地块）》，《新东城一期02住宅地块总承包结算审核报告》（金额260336044.95元）对应合同为《新东城一期02住宅地块建设工程总承包施工合同》，《新东城一期商业区销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程结算报告》（金额3496060.21元）对应合同为《新东城一期商业区销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程施工合同》，《新东城项目一期01地块精装修总承包工程结算审核报告》（金额190014618.70元）对应合同为《新东城项目一期01地块精装修总包工程施工合同》，《新东城一期室外道路及给排水工程结算审核报告》（金额3394893.44元）由于该项目系东汇公司临时安排施工，承诺按定额结算，没有与十五冶金公司签订书面合同，后东汇公司委托结算机构按定额结算十五冶金公司完成的施工项目工程造价款，十五冶金公司不持异议。第四，问题四，对于十五冶金公司确认东汇公司已付工程款1129992242.73元，十五冶金公司需详细列明收款明细（包括五个合同或工程分别对应的付款时间、金额、付款账户、收款账户）。十五冶金公司回复称东汇公司已于2018年6月10日与十五冶金公司签署《工程确认书》确认欠付工程款的金额，故十五冶金公司已履行举证义务，东汇公司作为涉案工程项目签订者、履行者，完全有条件和能力提供工程付款的明细，故法院应责成东汇公司提供工程付款的明细。一审法院认为：十五冶金公司与东汇公司虽然签订了《新东城一期建设工程总承包施工合同》、《新东城一期02住宅地块建设工程总承包施工合同》、《新东城项目一期01地块精装修总包工程施工合同》、《新东城项目一期02地块精装修总包工程施工合同》及《新东城一期商业区销售大厅建筑、钢结构及幕墙工程施工合同》（以下简称涉案五份施工合同），约定十五冶金公司作为总承包方负责涉案工程的组织施工，但是十五冶金公司与东汇公司又签订了两份《备忘录》，且《备忘录》明确约定由东汇公司组织项目工程的招标采购工作以及工程分包、材料（设备）采购合同单价及内容的商定，而十五冶金公司仅按工程实际收款额度的3%收取管理费。本案中，十五冶金公司依据涉案五份施工合同主张其系涉案工程的总承包组织施工，但是十五冶金公司对于其为何签订《备忘录》及为何未按《备忘录》履行并未作出合理解释，且在东汇公司提交多份与分包（或转包）单位签订的施工合同及对应的结算资料的情况下，在一审法院询问后十五冶金公司仍未提交任何其实际组织施工、与分包（或转包）单位进行结算的相关证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，十五冶金公司应承担举证不能的不利后果，即十五冶金公司主张其系涉案工程的总承包方实际组织施工并据此请求东汇公司支付工程价款，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。至于十五冶金公司的其余诉讼请求系基于支付工程价款而产生，故一审法院一并予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回中国十五冶金建设集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费248423元，由中国十五冶金建设集团有限公司负担。诉讼保全费5000元，由中国十五冶金建设集团有限公司负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：十五冶金公司在二审提交的证据，系其故意逾期提供的证据，且其他当事人不同意质证，本院不予采纳。二审中，本院于2021年1月20日向中国工商银行广州新塘支行凤凰城支行发出（2020）粤01民终23080号《协助查询通知书》，请该支行协助查询户名为中国十五冶金建设集团有限公司广州东汇置业工程项目经理部，账号为36×××68的账户自设立之日起至销户之日止的所有交易明细记录。2021年2月2日，该支行向本院提供了上述账户自设立之日起至销户之日止的所有交易明细记录。上述账户的交易记录记载，自2012年6月26日至2015年2月6日期间，从该账户转账给中国十五冶金建设集团有限公司南方分公司管理费合共34042694.34元。十五冶金公司确认中国十五冶金建设集团有限公司南方分公司由其设立，是其分支机构，负责实施涉案项目，南方分公司收的钱相当于十五冶金公司收的钱；东汇公司则主张中国十五冶金建设集团有限公司南方分公司指示十五冶金公司安排收取管理费。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案属于建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”涉案工程是否由十五冶金公司施工是二审争议焦点。根据法律规定，承包人进行工程建设，除了需要签订书面建设工程合同外，还应进行具体的施工行为。承包人可以自行完成建设工程的施工，经发包人同意，也可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。十五冶金公司为证明涉案工程由其施工，提交了涉案五份施工合同，该五份施工合同约定十五冶金公司作为总承包方负责涉案工程的组织施工。但是十五冶金公司与东汇公司又签订了两份具有建设工程合同形式和内容的《备忘录》，且《备忘录》明确约定由东汇公司组织项目工程的招标采购工作以及工程分包、材料（设备）采购合同单价及内容的商定，十五冶金公司按工程实际收款额度的3%收取管理费。本案中，十五冶金公司依据涉案五份施工合同主张其系涉案工程的总承包组织施工，但是十五冶金公司对于其为何另行签订《备忘录》及为何未按《备忘录》履行并未作出合理解释，且在东汇公司提交多份与分包（或转包）单位签订的施工合同及对应的结算资料的情况下，在一审法院询问后十五冶金公司仍未提交任何其实际组织施工、与分包（或转包）单位进行结算的相关证据。故一审法院认定十五冶金公司提交证据证明其主张的依据不足，依法有据。二审中，虽然十五冶金公司提交了一些分包合同及工程结算书等证据，但在一审期间，经一审法院书面询问并要求十五冶金公司提交有关证据，十五冶金公司仍不提交，故十五冶金公司在二审期间提交的证据系其故意逾期提供的证据，且其他当事人不同意质证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，本院不予采纳。另根据两份《备忘录》的内容，十五冶金公司作为工程总承包人和工程转包人，以其名义与他人签订《建筑工程施工合同》、出具发票、与第三人结算等，也符合《备忘录》的约定。故十五冶金公司在二审所提交的证据亦不能充分证明其主张。本院依法向中国工商银行广州新塘支行凤凰城支行查询户名为中国十五冶金建设集团有限公司广州东汇置业工程项目经理部，账号为36×××68的账户自设立之日起至销户之日止的所有交易明细记录，上述账户的交易记录记载，自2012年6月26日至2015年2月6日期间，从该账户转账给中国十五冶金建设集团有限公司南方分公司管理费合共34042694.34元。涉案两份《备忘录》约定：管理费用施工过程中按工程实际收款额度的3%收取，最终按工程结算值的3%收取。十五冶金公司在二审中确认十五冶金公司南方分公司收取的管理费相当于其收取的管理费，则南方分公司所收取的管理费应视为十五冶金公司收取的管理费。因十五冶金公司未能就南方分公司收取东汇公司的管理费作出合理解释，也未提供证据证明所收取的管理费的性质和用途；该管理费总额与十五冶金公司主张的工程总价款1171316916.41元的3%基本相符，在双方尚未最终结算的情况下，东汇公司主张十五冶金公司所收取的管理费就是《备忘录》中约定的管理费，双方按照涉案《备忘录》履行，由东汇公司向十五冶金公司承包涉案工程施工，理据充分，本院予以采纳。综上所述，十五冶金公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费248423元，由上诉人中国十五冶金建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年四月九日法官助理戴巧利书记员周蓓