河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终808号上诉人（原审原告）：海乐汇（漯河）电子商务有限公司，住所地漯河市源汇区湘江路1000号。法定代表人:吴婧，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳丽，河南金合力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南昌建资产管理有限公司，住所地漯河市召陵区中山路8号召陵区财政局801室。法定代表人：王运生，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟佳佳，河南丁卯律师事务所律师。上诉人海乐汇（漯河）电子商务有限公司（以下简称海乐汇电子商务公司）、上诉人河南昌建资产管理有限公司（以下简称昌建资产管理公司）因侵权责任纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初5229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海乐汇电子商务公司委托诉讼代理人王艳丽、上诉人昌建资产管理公司委托诉讼代理人翟佳佳到庭接受了询问。本案现已审理终结。海乐汇电子商务公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，依法改判昌建资产管理公司赔偿装修损失190108元、其他设备损失24566元;二、上诉费用由昌建资产管理公司承担。事实和理由：一、原判决责任划分不当，昌建资产管理公司应当承担全部赔偿责任。双方因租赁关系酿成纠纷，昌建资产管理公司应当按照双方合同约定通知海乐汇电子商务公司迁离或按照法律规定收回租赁物，但昌建资产管理公司在明知海乐汇电子商务公司经营的是生鲜及有保质期产品的情况下，以己之私权利扣留海乐汇电子商务公司财物，在诉讼期间又偷偷擅自处分海乐汇电子商务公司财物，故海乐汇电子商务公司财物价值的丧失,是昌建资产管理公司全部过错造成，而海乐汇电子商务公司是否交纳房租与租赁物内商品全部损毁之间并无任何法律上的因果关系，故原判决让海乐汇电子商务公司承担30%的责任显属不妥。二、海乐汇电子商务公司主张装修价值损失190108元及现场未见设施评估价值24566元(4台电脑,1台笔记本,打印机收款机音响设备)应当予以赔偿。海乐汇电子商务公司虽然有未清结的房租，但房租没有及时结清的主要原因是双方在协商房租变更，且昌建资产管理公司提供的房屋漏水。其次，即使因海乐汇电子商务公司拖欠房租双方租赁关系解除，但并不代表海乐汇电子商务公司装修没有任何价值，根据法律规定，海乐汇电子商务公司可以将与租赁物没有形成附合的装修拆除或者将装修价值做出处分，但昌建资产管理公司没有通知海乐汇电子商务公司处分装修，并且将上述装修卖给了新的承租人，故对于擅自处分的他人财产，昌建资产管理公司应当予以赔偿。现场未见设施，海乐汇电子商务公司向法庭提供了财务清单，且众所周知，正常经营的超市，电脑、打印机、收款机、音响是运营的必备设备,故根据证据的盖然性，这些店内设施的存在应当予以认定。昌建资产管理公司辩称，一、本案的发生是由于海乐汇电子商务公司长期拖欠昌建资产管理公司租金导致，并且双方所签订的租赁合同中，针对该情况也有相应的约定，该约定并不违反法律的强制性规定，一审法院也并未明确该约定的无效，在此基础上，一审法院判决昌建资产管理公司依照合同所采取的措施是侵权，属于适用法律错误。一审程序违法，一审判决是在2020年12月21日作出，在该期间之前，新颁布的法律都应当适用。二、对于海乐汇电子商务公司上诉理由第二条，同昌建资产管理公司上诉意见。昌建资产管理公司上诉请求：一、将本案发回重审或判决驳回海乐汇电子商务公司的诉讼请求；二、本案诉讼费由海乐汇电子商务公司承担。事实和理由：一、本案一审的裁判依据《司法鉴定意见书》鉴定程序违法，原审法院以此为依据作出的判决错误。1、根据《最高法院关于人民法院民事诉讼委托鉴定审查工作若干问题的规定》:4.未经法庭质证的材料(包括补充材料),不得作为鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的,鉴定材料应当经合议庭确认。5.对当事人有争议的材料,应当由人民法院予以认定,不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。而本案的鉴定材料，并未经过昌建资产管理公司质证，所有材料都是海乐汇电子商务公司单方提供，直接交给鉴定机构，在鉴定机构作出鉴定结论前，昌建资产管理公司根本没见过任何鉴定材料，一审法院也未组织双方对鉴定材料进行质证。2、鉴定现场勘验过程中，昌建资产管理公司要求自称的勘验人员出示相关证件，该人员拒绝出示，因此昌建资产管理公司针对无法确认真实身份的人员完全有理由拒绝在相关文书上签字。昌建资产管理公司要求出示的鉴定笔录，鉴定机构并未提供，而一审法院对该事实却不予认定。二、本案一审法院依据《司法鉴定意见书》认定的海乐汇电子商务公司财产损失有以下不合理、不合法之处:1、商品成本价值。该鉴定机构所依据的《库存商品明细表》为海乐汇电子商务公司单方制作，随意性很大，真正能反映商品是否真实存在购物合同、物流信息、购买物品转账流水等证据，海乐汇电子商务公司一方并未提供，一审法院在没有查清该事实的基础上，直接采用鉴定结论，不严谨、不符合常理。2、商品纯利润价值。该部分的鉴定更反映出鉴定机构在闭门造车，随意性很大，甚至与海乐汇电子商务公司所述发生矛盾，在海乐汇电子商务公司自述存在投资损失的情况下，该鉴定机构的鉴定结论竟能作出存在利润。关于月平均毛利率33.88%的计算也是海乐汇电子商务公司单方制作，没有任何参考意义。现实中,资金流水更能反映出经营的真实情况，反倒是一审法院及鉴定机构却忽略了该点。3、商铺内设备设施价值。该部分涉及的物品都由昌建资产管理公司完好无损保管，本案的发生是由于海乐汇电子商务公司拖欠租金所导致，在一审法院认定的源汇区人民法院(2018)豫1102民初3412号民事判决书中，由于昌建资产管理公司没有及时清理屋内物品，需要承担租金30%的损失，而在漯河市中级人民法院(2019)豫11民终1940号判决中，由于昌建资产管理公司没有及时清理屋内物品，需承担占用房屋期间的全部损失。而本案一审法院却将现实存在的完好无损物品、通过鉴定，全部折价由昌建资产管理公司承担，这就相当于把屋内物品强行卖给昌建资产管理公司。三、昌建资产管理公司对本案的发生不存在任何过错，所采取的措施也是在多次告知无效的情况下为了避免损失进一步扩大的无奈之举。一审法院认为昌建资产管理公司没有采取申请法院先予执行、公证机关公证等措施，其行为存在过错。但是，一审法院却忽略了双方所签订的《租赁合同》第17.5.5条、14.1.2条、14.4.1条、17.3条对相关事项及后果都有约定，且该约定不违反法律规定，因此在海乐汇电子商务公司违约的情况下，昌建资产管理公司完全可以依据合同约定执行，没有必要采取所谓的申请法院先予执行、公证机关公证等措施。在不违法的情况下，一审法院无权推翻双方的合同约定。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,且鉴定程序违法。海乐汇电子商务公司辩称，一、原审法院委托河南豫华价格事务所做出的《司法鉴定意见书》应当作为认定事实的依据。1、做出鉴定的河南豫华价格事务所以及其价格鉴定师具备合法的鉴定资质。2、昌建资产管理公司关于鉴定程序违法要求适用的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼委托鉴定审查工作若干问题的规定》，2020年9月1日才开始施行，而本案委托鉴定的时间是2020年6月11日，鉴定机构开始作业的时间是2020年7月3日，做出鉴定意见的时间是2020年9月3日，故昌建资产管理公司关于鉴定程序要求适用的规则对本案并无溯及力,因此昌建资产管理公司法律适用错误。3、鉴定机构工作人员持源汇区人民法院的委托书到被鉴定标的物所在处进行勘验，向昌建公司表明了身份，且《最高人民法院关于司法鉴定工作暂行规定》第七条明确赋予了鉴定人勘验现场进行有关检验的权利，故昌建资产管理公司是否同意鉴定人检验不构成程序违法。4、海乐汇公司提供的派出所接警时的视频，还能够证实昌建资产管理公司在清空商铺时，录制的有现场视频，原审法院也要求昌建资产管理公司提供视频证明商铺被清空时的状态，但昌建资产管理公司为规避其清空商铺的责任，在原审中始终没有提供该视频，根据最高人民法院证据规则第九十五条，有证据证明昌建资产管理公司持有该证据而其不提供，昌建资产管理公司应当对此承担不利的后果,故根据海乐汇电子商务公司提交证据所做出的鉴定意见应当予以采纳。5、除鉴定意见外，海乐汇电子商务公司提交的包括进货单据在内的其他证据也能够和鉴定意见相印证，原审法院也对主要证据以及证据的载体进行了质证，故本案无违法之处。6、海乐汇电子商务公司运营中的电脑及大部分的财务凭证，都被昌建资产管理公司锁在商铺后来被清扫，故除能够提供的部分证据外，大部分财务凭证都因昌建资产管理公司的行为而无法举证，故根据法律要求的举证公平，海乐汇电子商务公司已适当完成了其举证责任。二、商品成本价值、商品纯利润价值、商铺内设备设施价值昌建资产管理公司应当根据鉴定意见予以赔偿。1、《库存商品明细表》并非原告单方制作。海乐汇电子商务公司在原审中将该《库存商品明细表》的来源当庭做了系统登录演示，该演示可以证实《库存商品明细表》是由海乐汇电子商务公司在电脑上登录其财务系统后自动生成的数据，现场也演示了任何方式的录入，都无法对该系统上的数据进行修改，故该《库存商品明细表》非海乐汇电子商务公司单方制作而是根据商品的条码录入由电脑系统自动生成的数据。其次,漯河市中级法院(2019)豫11民终1904号民事判决和派出所接警记录，能够证实昌建公司2017年11月1日突然上锁海乐汇电子商务公司商铺，且上锁后海乐汇电子商务公司根本无法进入。故自锁门以来到最后商铺被清空，海乐汇电子商务公司根本就没有接触商铺内商品录入系统修改电脑财务报表的机会，故《库存商品明细表》当属有效的书面证据。2、海乐汇电子商务公司在双方第一次诉讼中提出过的亏损，是指昌建资产管理公司的房租与其商业环境不匹配给海乐汇电子商务公司造成的经营亏损，而从未提出过商品本身无利润价值。故昌建资产管理公司混淆经营亏损与商品在市场流通中具备的商品价值，其上诉理由不符合市场经济及市场规律。而鉴定机构按照其专业技术能力及行业规则，对因昌建资产管理公司原因不能流入市场的商品存在的利润价值做出的测算，属于鉴定机构有权做出的鉴定意见范围。3、昌建资产管理公司与海乐汇电子商务公司第一次诉讼的审理期间，昌建资产管理公司完全可以依据法律的规定申请先予执行，请求法院裁定海乐汇电子商务公司腾空其占用的房屋，但昌建资产管理公司却以其私权利将商铺内商品及设施转移不知去向。自2017年11月1日昌建资产管理公司锁门至今，昌建资产管理公司从来没有拿出过返还的诚意，三年多已过去，这些设施现状不知是什么状况，三年多的时间海乐汇电子商务公司不能使用这些设施其值损失更无法计算，同时鉴定机构给出的鉴定意见也是折旧后的价值，故原审法院判决昌建资产管理公司按照折旧价格赔偿海乐汇电子商务公司，昌建资产管理公司也由此获得了其已实际占有了三年多的设施,符合公平原则。三、原审法院判决昌建资产管理公司赔偿海乐汇电子商务公司损失合法有据。双方租赁合同(19页)关于出租人解除合同条款，明确约定如承租人违约出租人单方解除合同时，应当书面催告承租人纠正，如承租人不纠正，出租方才可单方终止合同，并且应当书面通知承租方迁离商铺。故昌建资产管理公司违反合同约定的合同解除方式擅自锁门、单方迁离海乐汇商铺内全部商品及设施的行为，明显构成违约。因漯河市中级人民法院已将昌建资产管理公司的行为认定为侵权，故海乐汇电子商务公司在违约与侵权的责任竞合中选择侵权之诉要求昌建公司承担责任，原审法院据此作出判决并无不当。海乐汇电子商务公司向一审法院起诉请求：一、依法判令昌建资产管理公司赔偿店铺内商品成本损失569408元；二、判令昌建资产管理公司赔偿商品利润损失77166元；三、判令昌建资产管理公司赔偿店铺内空调、冰柜等设施损失206778元；四、判令昌建资产管理公司赔偿海乐汇电子商务公司装修价值损失190108元；五、诉讼费由昌建资产管理公司承担。一审法院认定事实：2017年1月5日，昌建资产管理公司作为出租方（甲方），海乐汇作为承租方（乙方），双方共同签订《昌建人民路广场商铺租赁合同》一份。该合同附件1内容为：商务条款：租赁期限及续租1-1甲方同意将位于昌建人民路广场4A楼2层203、205、206号商铺租赁给乙方经营海乐汇进口超市。因海乐汇电子商务公司拖欠昌建资产管理公司房屋租金，昌建资产管理公司于2018年9月5日诉至一审法院，一审法院于2019年7月19日作出（2018）豫1102民初3412号民事判决，昌建资产管理公司与海乐汇电子商务公司均不服该判决，上诉于漯河市中级人民法院。漯河市中级人民法院于2019年10月14日作出（2019）豫11民终1940号判决。判决生效后，昌建资产管理公司申请源汇区法院强制执行。2017年11月昌建资产管理公司对涉案商铺锁门。同时在诉讼过程中昌建资产管理公司腾空涉案商铺，该商铺内的物品及商品由其自行保管，2019年6月20日昌建资产管理公司将涉案商铺另行出租给他人使用。本案诉讼期间经海乐汇电子商务公司申请一审法院委托，2020年9月3日河南省豫华价格事务所有限公司出具《司法鉴定意见书》，认定海乐汇昌建广场4A楼二层203、205、206商铺内商品的成本价值为569408元；商铺内商品纯利润为77166元；商铺内设备设施价值为206778元（其中现场未见设备设施价值为24566元）；商铺装修价值为190108元。一审法院认为，民事主体的财产权利受法律保护。本案中昌建资产管理公司和海乐汇电子商务公司因房屋租金产生纠纷，昌建资产管理公司在海乐汇电子商务公司拖欠租金的情况下，已经采取诉讼方式主张权利。昌建资产管理公司在诉讼期间私自采取措施处置海乐汇公司留存的物品，且在处置海乐汇电子商务公司的物品时，本应当通知海乐汇电子商务公司在场，双方对处置物品进行清点，登记在册，协商对于易腐易变质的产品如何及时处理。如果海乐汇电子商务公司对此不予配合，双方纠纷已经在诉讼中，昌建资产管理公司可以向法院申请先予执行，或者在公证机关的公证下将该商铺内的一切动产搬离，并对易腐易变质的产品及时进行处理，而不应当私自处置，并放任产品腐烂变质。现在昌建资产管理公司未采取有效措施避免相关物品的损失，其行为存在过错，客观上给海乐汇电子商务公司造成了损失，应当承担相应的赔偿责任。海乐汇电子商务公司的损失有河南省豫华价格事务所有限公司出具《司法鉴定意见书》在卷佐证，一审法院予以认定。关于海乐汇电子商务公司请求商铺装修价值，一审法院认为由于海乐汇电子商务公司逾期支付房屋租金导致本案合同解除，其装修利益不能享有是由于海乐汇电子商务公司自己的违约行为造成，该项损失应由海乐汇电子商务公司自己承担，所以其请求商铺装修价值的诉讼请求，一审法院不予支持。现场未见设备设施的损失因海乐汇电子商务公司未提供证据证明其存在，该项请求一审法院亦不予支持。酿成本案诉争前因是由于海乐汇电子商务公司拖欠房屋租赁费，其对损失也应当承担责任，一审法院酌定海乐汇电子商务公司承担30%的民事责任，昌建资产管理公司承担赔偿海乐汇电子商务公司损失70%的民事责任。综上所述昌建资产管理公司应当赔偿海乐汇电子商务公司各项损失共计580150.2元【569408元+77166元+（206778元-24566元）×70%】。综上依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、昌建资产管理公司于判决生效后十日内赔偿海乐汇电子商务公司各项损失共计580150.2元。二、驳回海乐汇（漯河）电子商务有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费14190元，保全费2520元，鉴定费30300元，共计47010元，海乐汇电子商务公司负担12530元，昌建资产管理公司负担34480元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，一、昌建资产管理公司在本案中是否构成侵权，如构成侵权，本案民事责任应如何划分。虽然双方租赁合同约定，乙方海乐汇电子商务公司有拖欠租金、管理费连续超过15日或累计超过30日的行为的，甲方昌建资产管理公司“有权单方面终止合同，收回该商铺”。但在租赁房屋系用于销售经营，承租人海乐汇电子商务公司有异议、未到场配合的情况下，昌建资产管理公司即便享有收回商铺的合同权利，亦只能依诉行使。否则，将会对社会秩序造成损害。更何况，昌建资产管理公司已就海乐汇电子商务公司拖欠其租金、管理费等纠纷向人民法院提起诉讼。在上述情况下，昌建资产管理公司采用自行将租赁房屋上锁、禁止海乐汇电子商务公司人员进入的方式，强行收回租赁房屋，并在未对租赁房屋内海乐汇电子商务公司所有的商品、财物进行清点登记的情况下，私自处置，昌建资产管理公司的上述行为存在明显过错，应当承担侵权责任。鉴于海乐汇电子商务公司长时间拖欠大额租金、管理费的事实，一审法院判令昌建资产管理公司对于所造成损失承担70%的民事责任，其余30%的损失由海乐汇电子商务公司自行承担，并无不当。二、关于一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见能否作为认定本案损失数额的定案依据。本案司法鉴定意见系一审诉讼中人民法院应当事人申请依法委托鉴定机构作出，受委托鉴定机构具有合法资质。关于部分鉴定材料未经昌建资产管理公司质证问题，一则，《最高人民法院关于人民法院民事诉讼委托鉴定审查工作若干问题的规定》2020年9月1日开始施行，而此时本案委托鉴定中接收鉴定材料等环节早已完成，昌建资产管理公司依据该规定主张接收鉴定材料程序违法存在溯及力上的疑问。再则，本案鉴定意见作出后包括二审中，昌建资产管理公司已经对鉴定材料发表了质证意见，但本院认为，《库存商品明细表》是根据商品的条码录入由电脑系统自动生成的数据，海乐汇电子商务公司在房屋被锁后也不存在修改电脑数据的机会，故该《库存商品明细表》具有一定客观性，且海乐汇电子商务公司不能提供大部分的财务凭证也是由于昌建资产管理公司自行清空房屋内物品的过错所致，故将《库存商品明细表》及部分财务凭证作为本案鉴定材料并无明显不当。关于鉴定意见中包含商品纯利润价值问题，相关物品为代售商品，海乐汇电子商务公司为销售经营企业，鉴定意见计入商品纯利润价值，尚属适当。关于房屋内现存的部分物品经过鉴定而变相卖给昌建资产管理公司问题，由于历时已经较长，部分物品还被使用，由昌建资产管理公司赔偿该部分物品价值后取得该部分物品所有权，并未造成双方当事人利益失衡。故本案鉴定中虽存在个别瑕疵，但尚不足以推翻所做出的鉴定结论，本案司法鉴定意见可以作为认定本案损失数额的定案依据。综上，海乐汇电子商务公司、昌建资产管理公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14158元，由上诉人海乐汇（漯河）电子商务有限公司负担4547元，上诉人河南昌建资产管理有限公司负担9611元。本判决为终审判决。审判长 左 昊审判员 李 刚审判员 王路明二〇二一年四月十三日法官助理翟相杰书记员应亚峰