文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终162号上诉人（原审被告）：江苏省天地人建设集团有限公司，住所地扬州市文汇西路215号华远国际大厦A座7楼。法定代表人：陈军，该公司董事长。委托诉讼代理人：郗玉柱，江苏越溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：史楷，江苏越溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦庆斌，男，1975年9月生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：黄静，江苏中坚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：林杰，江苏中坚汇律师事务所律师。上诉人江苏省天地人建设集团有限公司(以下简称天地人建设公司)因与被上诉人焦庆斌建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2020）苏1112民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天地人建设公司上诉请求：撤销镇江市丹徒区人民法院（2020）苏1112民初619号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。建设工程施工合同因被上诉人不具备资质而无效，无效合同不存在履行或解除问题。解除建筑工程协议书属于无效协议。2、一审判决适用法律错误。合同法规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当返还；有过错的一方应当赔偿对方受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被上诉人是过错方，50万元无需返还，其无权要求上诉人承担赔偿责任。3、解除协议书中陈述工程因甲方原因未能施工属于虚假陈述，根据上诉人2020年6月19日提交的现场签证单，2016年3月份已经在进行道路施工，双方合同未能履行也并非由上诉人原因导致，而是由被上诉人造成的，被上诉人不具有施工资质，没有能力进行施工，其在了解案涉工程需要垫资后认为建设方永城置业公司资金不好，以不具备进场条件为由不愿意进场施工，所以2016年3月份时上诉人将工程交由金昱德公司施工。焦庆斌辩称：1、一审判决事实清楚，证据确凿，2016年6月上诉人已经将原来发包给被上诉人焦庆斌的工程另行发包给王泽民施工，是上诉人违约，造成涉案合同无法履行，双方签订的补充协议也是双方真实意思表示，合法有效，被上诉人主张的利息及违约金均是一个预期可得利益的损失，在预期可得利益范围内，如果双方履行涉案合同，原告所得的利益远远高于本案的诉求，所以一审认定的事实是正确的。2、一审法院适用法律没有错，一审法院认定施工合同无效，双方都有过错，被上诉人无资质，而上诉人明知其无资质而跟其签订合同也有过错，并且上诉人在没有与之解除合同时又将工程发包给他人，错上加错，正因为如此，双方签订了解除建筑工程的协议书，同意双方互不追究施工合同的相关责任，并且同意退还保证金50万元，支付利息和违约金，是双方真实意思表示，代理人认为此类协议是名为补充协议或解除协议，其实质是对发包人与承包人之间既存债权债务关系的结算和清理，是针对已经完成工程或未履行工程进行的，并在原施工合同之外其具有独立性，不依附于原施工合同而存在，其效力不因施工合同无效而当然无效，补充协议是针对解除合同后退回保证金所作的约定，对保证金退回的时间、数额、利息、违约金等等作出约定，是独立存在的协议，应当具有法律效力。3、一审庭审中法院已经予以调查，不存在虚假陈述，在上诉人一审提供的证据材料中也有过承包合同，该合同是指房屋的建设，并没有道路，而且其提供的这份合同是2016年3月份开工的，与被上诉人签订的合同是1月份。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。焦庆斌向一审法院起诉请求：1、判令天地人建设公司向焦庆斌退还履约保证金500000元，并支付截止2017年11月15日的利息330000元，违约金200000元，律师费10000元；2、判令天地人建设公司向焦庆斌支付自2017年11月16日起至实际还款之日以50万元为基数，按照年利率24%计算的逾期还款利息；3、诉讼费由天地人建设公司承担。一审法院认定事实：2016年3月25日，镇江永成置业有限公司与天地人建设公司签订合同一份，约定工程为尚湖雅居第一期8#-18#联排别墅，承包范围为施工图纸范围内的土建、装修、水电安装及配套设施、道路等，开工时间为2016年3月28日，竣工时间为2016年9月23日。2016年7月7日，尚湖雅居8#-18#、20#获得施工许可，建筑工程施工许可证上载明的建设单位为镇江永成置业有限公司，施工单位为天地人建设公司。2016年1月10日，天地人建设公司镇江分公司作为甲方与乙方焦庆斌签订协议书一份，约定：镇江分公司就“尚湖雅居”别墅区图纸范围内的道路、路灯及其与之相配套的工程施工项目交由焦庆斌施工，工程部造价暂定为25000000元。焦庆斌于合同签订五个工作日内缴纳承建工程履约保证金500000元。镇江分公司承诺，若因甲方原因项目不能于2016年6月开工，甲方须退还焦庆斌履约保证金500000元，并承担3%月息（自缴纳履约保证金之日起算）。合作一期8#-18#联排别墅区道路、路灯及其与之相配套的工程工期、付款方式为：工期满足甲方进度要求，开工日期以甲方下发的开工令为准。工程款付款期限分为：完成路基工作量后甲方给付乙方一期合同价款的30%，完成沥青路面后甲方再给付乙方一期合同价款的35%，完成道路、路灯及其与之相配套的工程验收时付至合同价款的95%，余款5%待道路、路灯及其与相配套的工程验收期满一年后14天内一次性付清。协议还约定合作二期三期的工程工期、付款方式。履约保证金的退还，甲方须于一期工程进场后十日内退还履约保证金250000元给乙方，剩余履约保证金250000元甲方须在一期工程施工验收结束后十日内退还给乙方。双方不得违约，如有一方违约，违约方需承担合同总价的2%的违约责任，并承担违约方一切经济损失及造成的一切后果。本协议在履行过程中发生争议，双方一致同意交由镇江仲裁委员会仲裁。镇江分公司在合同上盖章，滕某,4、焦庆斌在协议上签字确认。2016年1月8日，焦庆斌通过山东成武汉源村镇银行股份有限公司汉泉支行转账给天地人建设公司镇江分公司尾号为30093银行帐号100000元，用途一栏填写为保证金。2016年1月18日，焦庆斌通过中国农业银行股份有限公司镇江成源处理处转账给镇江分公司尾号为30093银行帐号46623.34元。焦庆斌还给付镇江分公司到期日为2016年6月24日的银行承兑汇票一张，金额为353376.66元，镇江分公司财务会计穆家华注明原件已收，并加盖镇江分公司印章。2016年1月15日，镇江分公司出具收据，金额分别为353376.66元、46623.34元，收款事由均载明尚湖雅居别墅道路路灯工程保证金，均加盖镇江分公司财务专用章。2017年9月11日，镇江分公司作为甲方与乙方焦庆斌签订解除建筑工程承建协议书一份，约定：由于甲方原因“尚湖雅居”项目至今未开工，经双方协商解除双方于2016年1月15日签订的协议书。截止2017年6月23日，甲方担任总承包的“尚湖雅居”别墅区项目尚未开工承建，致使甲乙双方合作的“尚湖雅居”别墅区图纸范围内的道路、路灯及其与之相配套的工程施工项目无法实施，双方不存在工程结算款，双方互不追究协议书的相关法律责任。甲方返还乙方交纳的人民币500000元整履约保证金，并按月利率3%向乙方支付利息，自乙方于2016年1月15日交付甲方之日起至2017年11月15日止，利息为330000元整，本息共计人民币830000元整。此外，根据原协议书条款，甲方需承担原合同违约金共计200000元整。2017年11月15日前，甲方向乙方退还履行保证金及利息人民币830000元整，同时支付违约金200000元整，否则乙方将通过法律途径向镇江市润州区人民法院主张全部损失，乙方由此支出的所有诉讼费用（含律师费）等均由甲方承担。滕某,4、焦庆斌在协议上签字确认，并加盖镇江分公司合同专用章。镇江分公司成立于2014年3月12日，负责人为滕某,4。2018年5月7日，镇江分公司注销登记。双方当事人对以下事实存在争议：一、焦庆斌、天地人建设公司先后签订的两份协议效力。天地人建设公司认为，首先，焦庆斌承建的道路和路灯工程属于尚湖雅居工程的一部分，天地人建设公司与镇江永成置业有限公司总承包合同于2016年3月25日签订，天地人建设公司与王泽民的单位工程内部承包合同签订于2016年6月13日，故天人地镇江分公司不可能与焦庆斌于2016年1月10日签订协议书。此后天地人建设公司又确认了滕某,4代表天地人镇江分公司与焦庆斌所签订的协议的真实性。其次，自2016年3月起，施工单位江苏金昱德建筑劳务有限公司先后应业主镇江永成置业有限公司要求，做现场临时施工道路进行硬化，平整场地，后铺道渣，浇筑砼。根据永成置业第一次债权人会议第七页记载的内容，尚湖雅居工程中由天地人建设公司承包的工程已经基本完工，但该解除协议书称尚湖雅居工程至今未开工，故该解除协议书的事实基础虚假。最后，焦庆斌向滕某,4提出退保证金，并称如不退保证金，将向总公司反映借款担保一事。如果公司法定代表人陈军知道，就要撤销分公司。滕某,4为了避免受到总公司的处罚，就签订了焦庆斌起草的这份解除协议。该解除建筑工程承建协议书系滕某,4在受到焦庆斌将公司担保借款一事告知总公司的威胁下签订的，不是真实意思的表示。不能作为焦庆斌主张保证金、违约金及高额利息的依据。天地人建设公司申请证人滕某,4到庭作证。滕某,4陈述其于2014年3月担任天地人镇江分公司经理，与焦庆斌于2016年元月认识。2016年1月10日其与焦庆斌两人在场，签订协议时将公司与镇江永成置业有限公司于2015年12月30日签订的合作协议给焦庆斌看过，焦庆斌缴纳的保证金已收到并交给镇江永成置业有限公司。镇江永成置业公司要求交3000000元保证金，其请焦庆斌帮交500000元启动项目。协议对图纸范围内的道路、路灯等配套设施的施工期限、开工时间、技术标准、验收标准没有约定。由于其以前做酒业务，对工程不太懂，其就将焦庆斌带至项目部，让焦庆斌与项目现场负责人王泽民对接，以后就基本没有过问。也没有书面通知焦庆斌开工。此后焦庆斌称镇江永成置业有限公司因为资金问题项目推进不了，该项目不能做。其还与焦庆斌于2017年3月至5月因合作其他项目向焦庆斌借款80余万元，但项目又搁浅。2017年9月，焦庆斌提出要退500000元保证金。其本想等镇江永成置业有限公司支付工程款后退给焦庆斌保证金。但焦庆斌要求出具书面手续，否则到总公司要款。其担心焦庆斌将分公司担保的高利贷情况反映到总公司，总公司会撤销分公司。在焦庆斌要求下签订了该解除协议，当时估计镇江永成置业有限公司很快付款，两个多月就能归还给焦庆斌款项，结果镇江永成置业有限公司董事长跑路，工程款支付不出来，该500000元保证金耽误下来了。焦庆斌认为证人滕某,4原系镇江分公司负责人，与总公司存在利害关系，其证言不能作为单独认定案件事实的依据。其证言不能证明焦庆斌违约在先，双方签订的解除协议是真实意思表示，不存在任何欺诈胁迫行为。焦庆斌还称其不认识王泽民。2016年1月滕某,4给其看了天地人建设公司与镇江永成置业有限公司的框架协议，其与滕某,4两人当面在协议上签字，并加盖镇江分公司印章。一审法院依法向王泽民进行调查，王泽民陈述其承包了尚湖雅居项目部，挂靠在镇江分公司。其不认识焦庆斌，也没有见到过焦庆斌。滕某,4将盖好印章的2016年1月10日协议交给王泽民签字的，签字时也没有看到焦庆斌。甲方永成置业说尚湖雅居主体工程如果做得好，附属设施就优先给项目部做。合同中约定了除土建和安装之外其他的项目有能力承建时，同等情况下项目部有优先承建权。2016年1月10日协议是焦庆斌与滕某,4商谈的，但是道路修建当时仍然没有明确。镇江分公司在镇江范围项目招投标，必须要交农民工工资保证金，不是单独为该项目所交，但后来没有接到这笔修建道路业务。其听滕某,4说过焦庆斌履约保证金500000元一事，但不知道交款时间、数额及款项去向。焦庆斌认为与王泽民见过一次面，他说项目是他承包的，也没有深入交谈，滕某,4说等通知，要等主体结构结束。天地人建设公司认为王泽民说不认识焦庆斌与事实不符，王泽民与穆家华等人在吃饭期间，谈论了工程道路问题。王泽民没有如实陈述事实，该证言不能作为证据使用。庭审中，焦庆斌先提供了有王泽民签字的2016年1月10日协议书复印件，后又提供滕某,4签字的2016年1月10日协议书原件。一审法院认为，2016年1月协议书中约定的尚湖雅居施工项目真实存在，焦庆斌支付银行转账的用途也注明为保证金，镇江分公司出具的收据也注明用途为保证金，并加盖财务专用章。上述证据相互印证焦庆斌与镇江分公司签订的该协议系建设工程施工合同，并非民间借贷关系。该建设工程施工合同由于焦庆斌不具备建设工程施工资质违反建筑法而无效。关于解除协议，如天地人建设公司所述果真存在焦庆斌以胁迫手段使滕某,4在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，镇江分公司有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，但镇江分公司自知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。故天地人建设公司关于上述两份协议的辩称理由不能成立。二、天地人建设公司应否支付违约金及利息。焦庆斌认为2016年1月15日协议后，楼房还在建设，主体工程正在施工，不具备道路施工条件，焦庆斌无法组织人员进场施工。临时道路不是真正的配套项目。天地人建设公司也没有书面进场通知。2017年焦庆斌发现天地人建设公司将道路设施给他人承建，退保证金又拒绝，后在其要求下签订解除协议。天地人建设公司于2016年6月已经将原本发包给焦庆斌的工程又另行发包给他人施工，合同无法履行在于天地人建设公司违约。焦庆斌主张的利息以及违约金均为预期可得利益的损失。天地人建设公司认为路基为松土，如果道路不硬化，工程设备材料都进不去，道路工程应自开工时候要先做。焦庆斌称该工程需要垫资，且不赚钱，一直未进场施工。2016年3月天地人建设公司委托金昱德公司进场进行道路施工，焦庆斌也没有提出异议。焦庆斌没有对道路及路灯工程的施工，构成根本违约。协议书约定，违约方需要承担合同总价2%的违约责任，焦庆斌违约其所缴纳的500000元保证金应该作为违约金赔偿给天地人建设公司。协议约定履约保证金的退还在乙方进场后分期退还，焦庆斌没有进场施工，退还保证金的条件没有成就。解除工程承建协议书无效，违约金、律师费的约定条款亦无效。如解除合同协议认定有效，违约金应按照银行贷款利率确定。一审法院认为，解除建筑工程承建协议书符合自愿、平等原则，该协议书就履约保证金的退还时间等进行了约定，内容不违反法律规定，应属有效。焦庆斌因不具备施工资质，与镇江分公司签订的2016年1月协议违反了法律强制性规定而无效，双方约定的违约金200000元条款亦无效，且解除建筑工程承建协议书明确双方不存在工程结算款，双方互不追究协议书的相关法律责任。双方在2016年1月协议中已约定项目不能于2016年6月开工，镇江分公司应自缴纳履约保证金之日起退还焦庆斌履约保证金，并支付3%月息。解除建筑工程承建协议书再次约定返还焦庆斌履约保证金，并按月利率3%计算的自2016年1月15日交付之日起至2017年11月15日的利息。双方对逾期履行的利率虽有约定，但天地人建设公司未举证证明焦庆斌的损失，焦庆斌也未提供相应证据。参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审法院酌定逾期履行利息按年15%计算。此外，关于天地人建设公司辩称的王泽民、滕某,4是否应为共同天地人建设公司。焦庆斌与天地人分公司成立合同关系。王泽民、滕某,4虽然在合同上签字，但其当时的身份均为天地人分公司的员工，系职务行为，无须追加滕某,4、王泽民为当事人。由于镇江分公司不能独立承担民事责任，故滕某,4签订合同的行为产生的法律责任应由天地人建设公司承担。2016年1月10日协议书虽然约定由镇江仲裁委员会仲裁，但2017年9月11日解除协议已约定可向镇江市润州区人民法院主张权利。现焦庆斌根据解除协议提起诉讼，法院受理并不违反法律规定。综上所述，焦庆斌要求返还保证金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。由于镇江分公司不能在2017年11月15日返还保证金，天地人建设公司应承担相应的违约责任及焦庆斌由此支出的律师费损失。焦庆斌的其他诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。天地人建设公司的辩称理由，除约定利息过高的理由一审法院采信外，其余不符合法律规定，一审法院不予采信。一审法院判决：一、江苏省天地人建设集团有限公司于判决生效后十日内返还焦庆斌保证金500000元，并支付给焦庆斌截止2017年11月15的逾期履行利息114665元（自2016年1月8日起至2017年11月15日，以100000元为基数计算。自2016年1月18日起至2017年11月15日以46623.34元为基数计算。自2016年6月24日起至2017年11月15日以353373.66元为基数计算。上述利率标准按年利率15%计算）。二、江苏省天地人建设集团有限公司于判决生效后十日内支付给焦庆斌以500000元为基数计算的逾期还款利息损失（自2017年11月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，2019年8月20日起至给付完毕之日止按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、江苏省天地人建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿焦庆斌律师费损失10000元。四、驳回焦庆斌的其他诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应当全面履行合同约定的义务。关于解除建筑工程承建协议书的效力问题，虽然建设工程施工合同由于焦庆斌不具备建设工程施工资质违反建筑法而无效，但解除建筑工程承建协议书是双方真实意思表示，具有独立性，合法有效，是双方对建设工程施工合同的后续问题如何处理的约定，双方互不追究施工合同的相关责任并且同意退还保证金50万元，支付利息和违约金。解除建筑工程承建协议书的约定天地人建设公司应当履行。天地人建设公司主张解除建筑工程承建协议书中陈述工程因甲方原因未能施工属于虚假陈述，2016年1月10日天地人建设公司镇江分公司与焦庆斌签订协议书，而2016年3月起江苏金昱德建筑劳务有限公司做现场临时施工道路进行硬化，故工程因天地人建设公司原因焦庆斌未能施工符合客观事实，并非虚假陈述。天地人建设公司的上诉理由，本院不予支持。综上所述，天地人建设公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10047元，由天地人建设公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二一年四月二日书记员 吴 斯