江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终350号上诉人（原审被告）:孙高，男，1967年10月29日生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审原告）:陈新智，男，1936年10月15日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：葛垚，江苏润远律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明月，江苏润远律师事务所律师。原审第三人：陈红宇，女，1970年6月6日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：梁巧，江苏荣匡律师事务所律师。上诉人孙高因与被上诉人陈新智、原审第三人陈红宇民间借贷纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙高上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回陈新智一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审法院对基本事实认定错误，陈新智和陈红宇之间根本不存在借款事实。首先，陶国勇向陈红宇交付房款的行为不能认定为交付借款的行为，陈红宇为房屋的共有权人，受领款项是其履行买卖合同的行为，并非是受领出借款项的行为；《借到》和《备忘》形成于受领房款之后，不能转化为借款。其次，本案借款疑点较多，真实性存疑。基于各方关系以及陈红宇与其离婚的事实，虚假诉讼的可能性较大，一审法院未对案涉款项的基本事实予以查清；当时陈红宇名下贷款的房子还有3套，陈红宇因购买大量房屋无法还贷时不定期向其借款，2013年8月陈红宇与其同期各自提前归还了各自婚前买在自己名下的商铺，其还贷的资金来源于出售婚前财产和部分公司资金，陈红宇还贷的钱绝大多数向其借取，此外，陈红宇婚前就有大量的资金在炒股、理财，在偿还完房贷后，陈红宇账面余额为1384214.22元，故根本不存在借款的需求，也从未和其提及向父母借款的事情。2、一审违反诉讼程序规定，应当发回重审。陈新智一直没有参加庭审，陈新智、陈红宇的银行流水没有依法调取。陶国勇的证人证言不是因客观原因不能自行收集的证据，应当由当事人提供且要出庭作证，但是一审法院主动找证人作笔录，属于违反民事证据规定的行为。南京东南司法鉴定中心表示依据现有技术无法鉴定，但西南政法大学司法鉴定中心可以做笔迹形成时间鉴定，但一审法院未予准许。一审法院更换审判人员的信息采用短信方式不属于依法送达。被上诉人陈新智辩称：陈新智持有陈红宇出具的备忘等借据，且款项已完成交付，该等款项系用于夫妻共同生活。款项来源是陈新智出售房屋所得，交付行为系指示交付。一审法院对陶国勇做过调查笔录，印证了上述事实。孙高与陈红宇是再婚家庭，陈新智与女儿陈红宇之间发生借贷关系并形成相应的证据属正常行为，不存在虚假诉讼情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人述称：同意陈新智的意见。孙高对其父母卖房子借钱给其还款的事情知情，当时其和孙高分别归还了各自名下的在婚前支付首付款和部分房贷、婚后又一起支付房贷的商铺，孙高知道其手头资金不足，故提议其向父母借钱。其与孙高系再婚，其还有一个弟弟和一个儿子，为了分清楚财产，其与父母之间的钱款往来都有记载。关于孙高提及的还贷后银行流水反映还存在资金的情况，实际上是其父母因年纪太大，故以其名义进行理财，账上的款项即是父母用于理财的，到账后很快就办了新的理财，仅是短期持有。本来其打算收取商铺租金后陆续向父母还款，但孙高以公司需要周转为由将其租金借去，故就没有多余的钱归还给父母了。其并未向孙高借款，而是反过来其为孙高买房垫资198万元，在之前离婚案件中曾向法院提交过孙高出具的三张借条。陈新智一审诉讼请求：孙高立即归还借款本金28.35万元，并支付利息（自2019年1月18日起至实际给付之日止，以28.35万元为基数，按银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：陈红宇于2013年8月1日分别在《借到》和《备忘》上签名，确认其向陈新智借款50万元和4.7万元用于偿还49号商铺贷款。诉讼中，孙高对《借到》和《备忘》两张借条的真实性提出异议，认为借条的内容与形式不合理，陈红宇一直未还款也不符合常理，陈新智现在才对本案借款提出主张，已超过诉讼时效；且54.7万元是由陶国勇交付给陈红宇，与本案借款没有关联性；孙高对两张借条是否形成于2013年8月1日以及两张借条形成的时间差申请鉴定，南京师范大学司法鉴定中心于2019年9月18日出具鉴定意见书，鉴定意见为《借到》和《备忘》的形成时间为同时期，该鉴定中心又于2020年4月1日补充说明，因没有比对样本无法鉴定是否形成于2013年8月1日，孙高支付鉴定费9460元。之后，孙高以有新的比对样本为由，申请重新鉴定，并表示以此次鉴定结论为准，上一份鉴定意见不作为本案证据使用，南京东南司法鉴定中心于2020年8月4日出具终止鉴定意见书，表示依据现有鉴定材料和现有技术方法，不能对《借到》和《备忘》上字迹的形成时间作进一步检验。针对孙高提出的上述异议，陈新智述称2013年其将房屋卖给陶国勇，由陶国勇将购房款直接支付给陈红宇，故本案借款实际是其出借给陈红宇的；因借条上并未约定还款时间，其可以随时要求返还，所以本案借款没有超过诉讼时效。陈红宇对陈新智的上述意见，均予以认可。另查明：2009年10月10日，朱克荣、陈红宇、陈新智向无锡融创地产有限公司购买无锡市天鹅湖花园Ａ区××单元××室房屋（以下简称1603室房屋）、Ａ区113单元1602室房屋（2016年6月16日出售）、Ａ区113单元1502室房屋（2010年9月29日出售）。陈新智与陈红宇均表示，1603室房屋购房款系陈新智与朱克荣支付，对此提供银行取款凭证证明陈新智于2007年9月26日和27日、10月26日从其中国银行账户上共计取款32万余元，朱克荣于2007年12月10日和17日从其中国银行共计取款7万余元；2007年12月27日，陈红宇向无锡顺驰地产有限公司现金交付1603室房屋购房款383287元。2013年6月21日，陈新智、朱克荣、陈红宇作为卖方与章瑞娣、陶君伦签订《无锡市存量房买卖合同》，将1603室房屋出售；同日，陶国勇以银行本票的形式将54.7万元支付到陈红宇的中国银行账户，陶国勇向法院表示1603室房屋是其购买给父母居住，并与陈新智、陈红宇在无锡市××室房屋过户手续，购房款56.7万元，其中54.7万元是本票，2万元是现金，全部交付给陈红宇。陈红宇的中国银行账户分别于2013年6月21日本票入账54.7万元，8月6日转出876046.67元，陈红宇中信银行账户于8月6日通过网银转账收到876046.67元，当日陈红宇通过中信银行提前还款875343.06元，中信银行股价有限公司无锡分行于2019年7月16日出具个人贷款结清证明，载明陈红宇于2010年8月11日在其银行办理贷款123万元用于买房，贷款到期日为2013年8月11日，抵押物为无锡市达汇街商铺49单元1层，陈红宇于2013年8月6日还款875343.06元结清全部贷款本息。还查明：陈新智与朱克荣系夫妻关系，陈红宇系陈新智与朱克荣女儿。陈红宇与孙高于2012年12月12日登记结婚，于2018年5月2日由法院判决离婚[（2017）苏0211民初1405号]，在该案中法院认定49号商铺的贷款983420.49元，应作为双方以婚后共同财产归还陈红宇个人商铺贷款，陈红宇应将其中的一半返还给孙高，该案经本院二审，于2018年10月15日作出（2018）苏02民终2504号维持原审的判决。关于孙高与陈红宇婚姻期间的财产问题，二人均称没有约定财产归各自所有，属于夫妻共同所有。关于49号商铺的还贷问题，陈红宇称其与孙高是分别归还各自房屋的贷款，本案借款用于偿还该房屋贷款，但归还该房屋的贷款作为婚内财产进行分割了；孙高称其与陈红宇当时有多套房屋在还贷，无法区分本案借款是偿还哪套房屋的贷款，并且陈红宇是1603室房屋的共有权人，该房屋的售房款全部作为陈新智的钱款再出借给陈红宇存在矛盾。陈红宇的中国银行流水载明，2015年11月20日向朱克荣转账1万元，备注“还49号商铺50万元贷款中的一万，还欠49万元未还”；2015年12月8日向朱克荣转账18万元，备注“商铺租金还2013年商铺提前还贷向父母借50万元”。陈红宇称其与父母之间有多笔往借款往来，总的金额显示其目前还结欠父母借款，前述借款归还后其又借出来了，所以实际并未还款。上述事实，有《借到》和《备忘》、鉴定意见书和终止鉴定意见书、进账单、银行交易明细清单、收款通知和收据、存量房买卖合同、商品房买卖合同、（2017）苏0211民初1405号和（2018）苏02民终2504号民事判决书以及当事人陈述笔录等在卷佐证。本案争议焦点为：一、陈新智的诉请是否超过诉讼时效；二、陈新智与陈红宇之间是否存在借款关系，如存在，借款金额为多少；三、孙高是否向陈新智承担还款责任，如承担，还款金额应为多少。关于争议焦点一，一审法院认为，因陈红宇与陈新智在借条上并未约定还款时间，故陈新智有权要求借款人在合理时间内返还，现陈新智于2019年2月11日向法院起诉要求孙高还款，依据诉讼时效的相关规定，本案并未超过诉讼时效期间，因此孙高对于诉讼时效提出的抗辩意见不能成立。关于争议焦点二，一审法院认为，陈新智提供由陈红宇签名确认的《借到》和《备忘》，并且陈红宇在其与朱克荣之间的银行流水中还两次注明了本案借款的事实，结合1603室房屋购买时陈新智、朱克荣的取款、陈红宇交款和该房屋出售的相关证据，以及陈红宇的中国银行和中信银行进账、转账和归还49号商铺贷款等证据，能够证明陈新智将1603室房屋出售的款项出借给陈红宇用于归还49号商铺贷款的事实，故陈红宇与陈新智之间存在借贷关系，该借款行为不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。关于本案借款金额，陈红宇虽认可陈新智向其交付了56.7万元，但陈红宇在其与朱克荣的2015年银行流水中两次均备注借款金额为50万元，对此陈红宇、陈新智均未能作出合理解释，也未能进一步举证证明56.7万元全部系陈红宇借款并用于归还49号商铺贷款，因此根据现有证据，应认定陈红宇向陈新智实际借款金额为50万元。孙高虽对借款真实性提出异议，但未能进一步提供相应证据予以反驳，故孙高据此所提异议缺乏事实依据，法院不予采纳。关于争议焦点三，一审法院认为，本案借款发生在孙高与陈红宇婚姻关系存续期间，并且借条中明确写明借款用于偿还49号商铺贷款，而该商铺的还贷款项也已作为夫妻共同财产进行了分割，因此本案借款是用于孙高与陈红宇夫妻共同生活，应当作为夫妻共同债务，在孙高与陈红宇离婚案件中对49号商铺的还贷款项也进行了平分，故本案借款也应作为夫妻共同债务平均分担。因陈红宇在其与朱克荣的银行流水中2015年11月20日、12月8日分别注明已归还借款1万元和18万元，该两笔还款均系陈红宇与孙高离婚之前归还，即上述19万元还款应作为陈红宇与孙高在婚姻关系存续期间的共同还款，因此陈红宇与孙高离婚后还剩余31万元借款未归还，故孙高应向陈新智承担该借款的一半即15.5万元的还款责任。陈红宇虽称还款后其又借出来了，但未能进一步举证证明其与陈新智、朱克荣之间的其他往来与本案借款有关，故陈红宇对此所提异议缺乏事实依据，法院不予支持。陈新智虽主张借款利息自2019年1月18日起算，但陈新智并无证据证明其在本案诉讼前向孙高催要过本案借款，故该借款利息应当从本案诉状送达给孙高之日即2019年3月12日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：孙高于判决生效之日起五日内归还陈新智借款15.5万元及利息（以15.5万元为基数，自2019年3月12日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费5553元减半收取2777元，诉讼保全费2020元，共计4797元，由陈新智负担2174元，孙高负担2623元（该款由孙高于判决生效之日起五日内支付给陈新智）；鉴定费9460元，由孙高负担。二审中，孙高对一审法院认定的陈红宇于2013年8月1日在《借到》和《备忘》上签名的陈述提出异议，认为该两份书证真实性存疑，不能作为定案依据，除此之外，双方对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对该部分事实予以确认。二审审理中,孙高提供其制作的汇款给陈红宇的费用清单，载明自2009年起至2014年陆续给陈红宇银行卡汇款以及收取租金等共计300余万元，证明其曾借款给陈红宇。经质证，陈新智认为孙高与陈红宇之间往来与本案没有关联性；陈红宇认为不是事实，孙高曾向其借款买房，双方之间存在多笔钱款往来，不能证明系其向孙高借款。陈红宇提供本人2013年8月5日至8月7日期间银行流水，证明8月5日余额仅四千余元，到8月7日余额又为四千余元，期间汇入的一百多万元仅短暂停留后即办理了新的理财。经质证，孙高认为缺乏完整性，无法厘清案涉借贷关系，且陈红宇将一百三十余万元用于投资，说明没有再向父母借款的必要。本院认为，一审法院审理程序正当：关于原审原告陈新智是否必须到庭的问题，根据民诉法等规定，当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人参加诉讼，如因负有举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院对原告主张的事实不予认定，即使因原告本人未到庭导致案件基本事实无法查清，法院可对其主张的事实不予认定，但不属于审理程序违法，本案陈新智已委托诉讼代理人参加诉讼，故其本人未到庭未违反审理程序；关于证据提供的问题，根据民诉法规定，人民法院认为审理案件需要的证据应当调查收集，故一审法院依职权向陶国勇调查案涉款项交付情况并无不当，此外，一审法院在审理中调取了陈新智、朱克荣、陈红宇相应区间内银行流水，对于孙高要求本院再次调取银行流水的申请不予准许；关于笔迹鉴定问题，一审法院已依当事人申请对《借到》和《备忘》上签名的形成先后顺序以及具体形成时间先后委托鉴定，南京东南司法鉴定中心鉴定意见为《借到》和《备忘》的形成时间为同时期，依据现有鉴定材料和现有技术方法，不能对《借到》和《备忘》上字迹的形成时间作进一步检验，该委托鉴定程序合法。孙高单方指定西南政法大学司法鉴定中心重新鉴定不符合重新委托鉴定程序，一审法院未予准许并无不当；关于一审法院采用的电子送达方式，孙高在一审审理中向法院提交《当事人送达地址确认书》，并确认包括电话等电子送达信息，一审法院以电子方式通知审判人员变更信息并无不当。经当事人确认，本案二审争议焦点为陈新智与孙高、陈红宇之间是否存在借贷关系？本院认为,双方之间是否建立民间借贷关系，应当审查双方之间是否存在借款的合意、是否完成了款项交付、借贷行为是否合法有效等要素。本案争议款项系发生在孙高、陈红宇夫妻关系存续期间，出借人为陈红宇父母，各方当事人身份关系虽有一定特殊性，但相应的举证责任仍应按照上述规定承担。陈新智为证明其将案涉款项出借给了陈红宇夫妻，向法院提供了《借到》和《备忘》两份书证以及由购房方将出卖1603室房屋款项交付给陈红宇作为借款交付的相关证据，《借到》和《备忘》虽仅有陈红宇单方签名，孙高对书证真实性存疑，但孙高并未提供足以推翻上述书证的证据。此外《借到》和《备忘》所载内容基本能够与陈红宇在2015年向朱克荣两次汇款银行流水中备注“还49号商铺50万元贷款中的一万，还欠49万元未还”、“还2013年商铺提前还贷向父母借50万元”相符，虽然陈红宇收取房款在前，《借到》和《备忘》出具以及归还商铺贷款在后，两者相差一月有余，但陈新智已提供证据证明该出售房屋实际系其夫妻出资购买，且家庭内部财产的实际归属应以其内部约定为准，而房款最后由陈红宇收取，且事后双方以《借到》和《备忘》约定作为借款出借亦符合常理，陈红宇亦提前归还了商铺贷款，整个行为过程与书证基本能够相互印证，构成证据链，能够证明借款合意及借款交付的事实。孙高一方面称陈红宇因多套房屋还贷资金紧张，向其借款数百万元，且案涉商铺提前还贷资金亦由其提供给陈红宇，一方面又称陈红宇资金充足，没有借款必要，陈述本身前后矛盾。此外，孙高提供的汇给陈红宇费用清单系单方制作，真实性存疑，即使属实，在孙高和陈红宇夫妻关系存续期间，且均需提前归还各自名下商铺贷款之际，零星小金额转账记录亦无法证明系其出借资金给陈红宇归还商铺贷款。陈红宇银行流水显示在还贷时间段曾持有一百余万元资金，但流水亦反映该笔资金仅短暂停留，不足以以此否认借款的必要性和真实性。综上，孙高的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5553元，由孙高负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 贾建中审判员 陈迪金二〇二一年四月八日书记员 吴 兰