广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终2216号上诉人（原审被告）：梅州市敏捷建筑工程有限公司，住所地广东省梅州市梅江区。法定代表人：王铭。委托诉讼代理人：余佳珈，女，汉族，1995年1月14日出生，住广东省广州市，系公司员工。委托诉讼代理人：蔡明悦，女，汉族，1995年8月18日出生，住广东省广州市，系公司员工。被上诉人（原审原告）：曹建林，男，汉族，1972年7月27日出生，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：李贵华，广东瀚法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉金，广东瀚法律师事务所律师。上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司（以下简称敏捷建筑公司）因与被上诉人曹建林劳动争议一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初4569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告梅州市敏捷建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告曹建林支付医疗费126.70元、护理费1050元、一次性伤残补助金差额14526元、一次性工伤医疗补助金差额1418元、一次性伤残就业补助金72800元、停工留薪期工资36400元、鉴定费80元；二、驳回原告曹建林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告梅州市敏捷建筑工程有限公司负担。”上诉人敏捷建筑公司不服原审判决，上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院（2020）粤0608民初4569号的判决，并依法改判；二、本案的二审诉讼费用全部由曹建林承担。事实与理由：一、一审判决酌定曹建林月工资为9100元/月缺乏法律及事实依据，曹建林工资为4000元/月。在建筑行业的实际用工情况中，建筑工人的工资通常是以建筑工人的熟练程度作为计算日工资的标准，并根据实际施工天数统计当月工资收入。结合本案曹建林的情况，敏捷建筑公司已提供的工资表、代发工资委托书、银行工资发放明细，足以证明曹建林月工资为4000元/月。一审法院结合与曹建林同工种员工的孟某权的工资情况，主观酌定曹建林月工资与孟某权一致，即为9100元/月缺乏法律及事实依据。综上，一审法院判决以9100元/月的工资标准要求敏捷建筑公司承担一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资缺乏法律和事实依据，敏捷建筑公司无需承担一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额，仅应承担一次性伤残就业补助金32000元（8个月×4000元/月=32000元）、停工留薪期工资16000元（4个月×4000元/月=16000元），共计48000元。退一步讲，如果二审法院认为曹建林月工资不应为4000元/月，也应按照广东省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资即7486元/月作为月工资计算基数，敏捷建筑公司仅应承担一次性伤残就业补助金59888元（8个月×7486元/月=59888元）、停工留薪期工资29944元（4个月×7486元/月=29944元），共计89832元。二、对于一审判决敏捷建筑公司支付护理费，敏捷建筑公司不予认可。该费用并不是工伤保险赔偿范围，该项判决缺乏法律及事实依据。曹建林并未被鉴定为生活不能自理（佛山市劳动能力鉴定委员会认定“生活自理障碍等级为未达级”），亦并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。因此，并不存在任何敏捷建筑公司须向曹建林支付护理费的法定情形，敏捷建筑公司无需向曹建林支付任何护理费，该项判决缺乏法律及事实依据。退一步讲，即使敏捷建筑公司确需向曹建林支付护理费，一审判决酌定护理费标准150元/天，亦缺乏法律和事实依据。曹建林没有提供护理费的收据和支付凭证，曹建林应承担举证不能的责任。三、鉴定费并非工伤保险赔偿范围，一审判决曹建林承担鉴定费缺乏法律和事实依据。综上所述，敏捷建筑公司认为，一审判决认定事实不清，证据不足，一审法院据此作出的判决严重损害了敏捷建筑公司的利益。为维护敏捷建筑公司的合法权益，特依法提起上诉，请二审法院依法予以改判。针对敏捷建筑公司的上诉，被上诉人曹建林答辩称：一、关于基本工资的问题。曹建林2019年6月15日入职敏捷建筑公司，2019年7月9日受伤，共计到岗时间25天，实际上班天数25天。实际上班天数在一审庭审中敏捷建筑公司是予以确认的，以此折算，曹建林全月无休。曹建林的实际工资标准是600元/天，敏捷建筑公司主张4000元/月，其提供的工资表在一审过程中，曹建林予已否认该工资表是本人签名，因此敏捷建筑公司主张4000元/月的工资基数没有法律和事实依据。按照同岗同酬标准，参照孟某权案酌定9100元/月并无不当。二、关于护理费的问题。敏捷建筑公司主张曹建林并未被鉴定为生活不能自理，这一说法理由不成立。一审判决的护理费是住院期间的护理费，与敏捷建筑公司主张的护理费是两个不同概念。一审判决支持的住院期间护理费是有依据的，是根据住院医嘱和住院时间确定的。三、关于鉴定费的问题。本案鉴定费是曹建林因本案工伤事故产生的实际损失，同时曹建林已经提交了相应票据证明该费用已经实际产生，所以一审判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。对于双方当事人均未上诉服判的内容，本院无需论述，予以确认和维持。归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。一、关于曹建林月工资标准问题。本案中，曹建林是在敏捷建筑公司案涉项目处从事木工工作时受伤，曹建林自称其是受敏捷建筑公司处承包案涉木工工程的案外人徐某欣个人的聘请；虽然敏捷建筑公司与曹建林之间不存在劳动关系，但因敏捷建筑公司将案涉工程发包给不具备资质的徐某欣个人。现曹建林在工作时受伤且已经被认定为工伤，敏捷建筑公司应当对此承担工伤保险待遇赔付责任。上述事项双方当事人均无异议。本案争议焦点在于曹建林月工资标准如何确定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条的规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，劳动合同应当具备包括工作时间、劳动报酬、劳动保护和社会保险等等必备条款。又根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。虽然双方并非劳动关系，但因敏捷建筑公司将案涉工程发包给不具备资质的个人，敏捷建筑公司仍对案外人徐某欣雇佣曹建林在其案涉工程从事劳务负有用工单位管理责任、对于曹建林的月工资标准负有相当于用人单位的举证责任。曹建林主张其工资标准每月18000元，每天工资为600元；另案同为木工的孟某权陈述曹建林为师傅工，工资比孟某权要高一点；而敏捷建筑公司主张曹建林月工资标准为4000元；因双方均没有确凿证据足以证实曹建林实际应得工资，原审结合建筑行业从业人员通常每月应上班天数、工资收入情况和曹建林岗位的实际情况，以及与同为本工工种的孟某权的工资标准，原审认定曹建林月工资标准为每月工资为9100元合理，本院予以维持。敏捷建筑公司上诉主张依据不足，本院不予采纳。据此，敏捷建筑公司应支付曹建林的工伤保险待遇费用：1.一次性伤残补助金差额14526元。曹建林的月工资为9100元，曹建林的劳动功能障碍等级为玖级，曹建林可享受的一次性伤残补助金为81900元（9100元/月×9个月）；曹建林已从工伤保险基金处领取一次性伤残补助金67374元，故敏捷建筑公司应向曹建林支付一次性伤残补助金差额14526元（81900元-67374元）。2.一次性工伤医疗补助金差额1418元。曹建林可享受的一次性工伤医疗补助金为18200元（9100元/月×2个月），曹建林已从工伤保险基金处领取一次性工伤医疗补助金16782元，故敏捷建筑公司仍应向曹建林支付一次性工伤医疗补助金差额1418元（18200元-16782元）。3.一次性伤残就业补助金72800元。曹建林可享受的一次性工伤医疗补助金为72800元（9100元/月×8个月）。4.停工留薪期工资36400元。停工留薪期为4个月，曹建林可享受的一次性工伤医疗补助金为36400元（9100元/月×4个月）。以上各项，原审判决正确，本院予以维持。二、关于护理费和鉴定费问题。曹建林因工伤自2019年7月9日入院治疗至2019年7月16日出院，住院治疗7天；据出院记录和出院诊断证明书等证实，住院期间需留陪人1名，原审判决护理费1050元并无不当，本院予以维持。曹建林因工伤需做鉴定，产生鉴定费80元，有发票予以证实，原审判决由敏捷建筑公司向曹建林支付该费用正确。综上所述，上诉人敏捷建筑公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梅州市敏捷建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 芹审判员 林义学审判员 周 嫄二〇二一年四月二十五日书记员 谭颖瑜