湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终544号上诉人（原审原告）：周其顺，男，1983年10月3日出生，汉族，住湖南省隆回县。被上诉人（原审被告）：湖南湘儒房产中介有限公司，住所地湖南省邵阳市隆回县桃洪镇资江北路233号。法定代表人：杨翠连，该公司经理。被上诉人（原审被告）：陈善生，男，1969年12月8日出生，汉族，住湖南省隆回县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋盛和，湖南志涛律师事务所律师。上诉人周其顺因与被上诉人湖南湘儒房产中介有限公司（以下简称湘儒房产公司）、陈善生合同纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周其顺上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：湘儒房产公司、陈善生在一审中提供的录音资料不完整，真实性无法确定，且“订金”与“定金”同音。周其顺所交的20000元是意向金，周其顺随时可以要求退款。周其顺并没有委托湘儒房产公司、陈善生与房主签订所谓的定金合同，湘儒房产公司、陈善生以周其顺的名义签订的定金合同属于无权代理，损害了周其顺的合法权益，定金合同自始未成立。湘儒房产公司、陈善生辩称，其提交的录音资料完整并当庭进行了播放，周其顺并未提出异议。双方之间并非委托代理关系，而是居间合同关系，湘儒房产公司、陈善生只负责向周其顺提供订立合同的机会，不存在无权代理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周其顺向一审法院起诉请求：判令湘儒房产公司、陈善生退还周其顺意向金2万元，该2万元意向金的资金占用费按年利率15.4%从2020年10月21日起计算至还清之日。一审法院认定事实：周其顺与陈善生系朋友关系，湘儒房产公司系自然人独资的从事房地产中介服务的有限责任公司，主要提供隆回县的二手房销售信息和订立房屋买卖合同的媒介服务，陈善生系湘儒房产公司员工兼二分店的店长。2020年上半年，案外人肖吉华将自己所有的坐落于隆回县××镇××路××号××自有的房屋委托湘儒房产公司挂牌出售。2020年10月20日上午，周其顺和妻子罗友元、小孩三人一起来到湘儒房产公司二分店找到陈善生，提出自己要在隆回县城购买房子，于是陈善生将案外人肖吉华的房屋介绍并推荐给周其顺。10时许陈善生带着周其顺及家人一起来到隆回县××镇××路××号看了案外人肖吉华的房子，周其顺当时觉得满意表示愿意购买。13时左右，周其顺又带了自己的姐姐周英一起去看了房子，周英也觉得可以购买。于是周其顺提出要直接与房主即案外人肖吉华直接谈购房价格，陈善生于是告诉湘儒房产公司的法定代表人杨翠连通知案外人肖吉华来与周其顺谈房屋价格。15时多，湘儒房产公司法定代表人杨翠连与周其顺见面后一起到案外人肖吉华处与其妻子协商房屋价格，肖吉华妻子最低出价1080000元（含过户的税费在内），周其顺只愿意出1050000元（含过户税费及湘儒房产公司的中介费在内）购买，肖吉华妻子没有同意，当时周其顺与肖吉华妻子没有谈成。接着湘儒房产公司法定代表人杨翠连坐周其顺的小车一起离开回公司时，杨翠连在车上向周其顺提出，如果周其顺确定一定要这套房子，可以先预交20000元的意向金，由湘儒房产公司按照周其顺提出的房屋价格出面与房屋出售人肖吉华去谈房屋价格，价格谈成了，周其顺交给湘儒房产公司的20000元就由公司将意向金转为购房定金交给房主，如果价格谈不下来，周其顺交的20000元全部退还，周其顺回答说回家后再考虑考虑。17时左右，周其顺再次来到湘儒房产公司二分店找到陈善生，表示只要房屋的所有费用全包括在内的话1050000元就决定要买这套房子，并在17时18分22秒通过手机微信转账20000元给陈善生，陈善生于17时18分28秒领取后将情况告诉了湘儒房产公司的法定代表人杨翠连并将20000元钱转给了杨翠连，杨翠连当时没有在手机微信中接收这笔钱，由杨翠连跟案外人肖吉华协商洽谈房屋价格。协商过程中，18时，杨翠连将案外人肖吉华的房屋产权证的内容全部用手机拍照后通过微信发给了陈善生，陈善生随即将杨翠连发来的图片转发给了周其顺。之后，杨翠连经过与案外人肖吉华协商洽谈后，案外人肖吉华同意按周其顺的购买价格1050000元出让房屋，于是杨翠连将情况告诉了陈善生。18时51分，杨翠连才在手机微信中接收了陈善生转来的20000元。18时53分，陈善生打电话给周其顺，告诉周其顺房屋价格已按照周其顺愿意购买的价格讲好，周其顺所交20000元将转为“定金”支付给案外人肖吉华，但是陈善生没有将“定金”的性质告知周其顺，周其顺在电话中对陈善生告知自己将意向金转为“定金”没有提出异议，只是表明房屋价格1050000元须包括房屋以及其他所有费用，最后要求陈善生按1048000元成交，陈善生表示同意。陈善生于是接着将情况又回复告知了杨翠连，杨翠连就通知了案外人肖吉华，周其顺同意按谈成的价格购买其房屋，可以交“定金”，案外人肖吉华要求将“定金”转账至其儿媳妇刘玲玲的银行账户中，为避免把周其顺的名字写错，杨翠连要求陈善生通知周其顺提供自己的身份证信息，周其顺于19时22分将自己妻子罗友元的身份证信息转发至陈善生的手机微信，陈善生随即将罗友元的身份证信息转给杨翠连。19时26分，陈善生电话通知周其顺2020年10月22日上午正式签订房屋买卖合同，周其顺对此没有提出异议并表示同意，于是杨翠连将20000元转账至案外人肖吉华指定的刘玲玲在中国建设银行的银行账户，转账汇款时，杨翠连备注了“代罗友元转购买肖吉华房屋定金”的内容。19时37分，案外人肖吉华收到杨翠连转账的定金后，来到湘儒房产公司签订了由湘儒房产公司打印的《定金合同〈收条〉》，其中关于定金的合同条款内容有，定金总额为20000元，签订正式《房地产买卖合同》时约在2020年10月25日前，逾期按违约处理，定金在卖方收到杨翠连代买方付款定金时《定金合同》立即生效，买卖双方必须遵守约定，按约定时间签订《房地产买卖合同》，如卖方违约双倍退还定金40000元（含已支付的20000元）给买方，如买方违约，该购房定金20000元自动转为违约金，概不退回，不管谁违约所产生的违约金分一半给中介方作为劳务报酬，委托合同继续履行。合同签名确认落款处仅有卖方签字栏及联系方式，中介方一栏为湘儒房产公司，没有买方签字一栏。案外人肖吉华签订《定金合同〈收条〉》后，杨翠连随即将《定金合同〈收条〉》和转账结果通过手机微信转发给了陈善生，但陈善生当时没有将代交定金及已与案外人肖吉华签订《定金合同〈收条〉》的情况告诉周其顺。2020年10月21日早上7时许，周其顺打电话给陈善生，表示不愿购买案外人肖吉华的房屋，要求退还已交的20000元，上午9时19分，陈善生才将20000元杨翠连发到自己手机微信的截图发给周其顺，并告知按照合同约定已不能要求卖房人退回，周其顺认为不是定金，是意向金，交钱时承诺可以退，自己本人并没有与卖房人订立什么定金合同，陈善生告知自己的是交“订金”而不是“定金”，于是找到湘儒房产公司要求退款，湘儒房产公司认为20000元已经作为定金交给案外人肖吉华，周其顺不要房子应当作为违约金不能返还，且案外人肖吉华认为应当按合同约定不能返还，且不愿意返还。周其顺系在隆回县城桃洪镇从事经营家用电器的经销商。一审法院认为，当事人行使权利，履行义务应当遵守诚实信用的原则。本案争议的焦点是，一、周其顺与湘儒房产公司之间的法律关系应如何认定，二、湘儒房产公司代周其顺与案外人肖吉华签订的《定金合同〈收条〉》是否合法有效成立。湘儒房产公司系主要提供房地产市场的二手房交易信息和订立房地产买卖合同机会的服务机构，根据本案查明的事实，周其顺作为委托人通过湘儒房产公司的员工同时也是自己要好朋友即陈善生的推荐和介绍，在实地上门查看后，看中了挂牌在湘儒房产公司的案外人肖吉华的一套住房并想购买，在自己本人不能与房主谈妥购房价格时，通过以先交意向金的方式委托湘儒房产公司促进自己与案外人肖吉华达成合意，湘儒房产公司经过尽力与案外人肖吉华协商后按照周其顺的要求谈好了房屋价格，且陈善生将意向金将转为定金的情况通过电话告知了周其顺，原告周其顺对将意向金转为定金并没有提出异议，之后由湘儒房产公司依照约定代周其顺交付了签约和购房定金给案外人肖吉华，并准备了房屋买卖合同，虽然周其顺与湘儒房产公司没有订立书面的居间合同，但是根据双方当事人之间的行为事实可以认定符合居间合同的特征，故周其顺与湘儒房产公司之间系真实有效的居间合同关系，同时口头合同的形式符合法律的规定。在居间合同中，居间人的忠实和尽力义务是居间合同产生法律效力的表现之一，湘儒房产公司的法定代表人杨翠连和员工陈善生为促成周其顺与案外人肖吉华签订房屋买卖合同均尽到了忠实和尽力的义务，虽然陈善生没有将意向金转为定金后周其顺如违约的后果以及代周其顺已签订定金合同的情况及时告知周其顺，但这并不影响周其顺为自己违约须承担定金罚则的责任。湘儒房产公司在征得周其顺同意于2020年10月22日正式与案外人肖吉华签订房屋买卖合同后才将收取的意向金转为签约和购房定金并实际支付给案外人肖吉华，同时根据周其顺提供了自己妻子罗友元的身份证信息，以罗友元的名义代周其顺与肖吉华订立了定金合同，没有违反法律的强制性规定，故湘儒房产公司代周其顺与案外人肖吉华订立的定金合同合法有效成立，而最终导致房屋买卖合同没能签订还是周其顺不愿意购买所致，湘儒房产公司仅是按照居间合同的约定提供订立合同的机会，定金实际已由案外人肖吉华收取，周其顺原交给湘儒房产公司的20000元意向金性质就已根本性转变为与案外人肖吉华于2020年10月22日签订房屋买卖合同的签约和购房定金，支付定金或收取定金的当事人如任何一方不愿正式签订合同、购买或出让房屋，均属违约行为，所交的定金应适用定金罚则。湘儒房产公司、陈善生的答辩事实和理由均成立，予以采纳。故周其顺要求湘儒房产公司、陈善生返还意向金的诉讼请求理由不能成立，不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百一十五条、第四百二十四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，判决：驳回周其顺的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由周其顺负担。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：案涉定金合同是否生效。根据一审认定的事实，湘儒房产公司、陈善生在收取周其顺支付的意向金20000元后，按照周其顺购买案涉房屋的要求与价格与案外人协商一致后，陈善生打电话告知周其顺房屋价格已经按照其要求谈妥，并告知了周其顺将其所支付的20000元转为定金支付给案外人，周其顺并未提出异议。一审据此认定案涉20000元已经转化为定金，并无不当。周其顺上诉提出，湘儒房产公司、陈善生提交的录音资料真实性无法确定，其并未委托湘儒房产公司、陈善生支付定金，理由不能成立，本院不予采信。综上所述，周其顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费300元，由上诉人周其顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 勇审 判 员  李少杰审 判 员  曾 维二〇二一年四月十三日法官助理刘正忠代理书记员  刘 婵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……