辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽14刑终11号原公诉机关葫芦岛市南票区人民检察院。上诉人（原审被告人）高晓辉，男，1964年11月13日出生，黑龙江省哈尔滨市人，汉族，大专文化，曾担任葫芦岛市龙港区服务业局（原商业局）局长、粮食局局长、玉皇商城管理委员会主任、葫芦岛经济开发区玉皇商城法定代表人。户籍地辽宁省葫芦岛市龙港区，居住地葫芦岛市龙港区教育园区A区32号楼4单元401室。因涉嫌贪污罪，于2018年12月10日被逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。辩护人康文平，系北京市盈科律师事务所律师。辩护人胡娜，系辽宁持盈律师事务所律师。葫芦岛市南票区人民法院审理葫芦岛市南票人民检察院指控被告人高晓辉犯贪污罪一案，于2020年9月4日作出（2019）辽1404刑初57号刑事判决。宣判后，被告人高晓辉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员田柱华、刘东娜出庭履行职务，上诉人高晓辉及其辩护人康文平、胡娜到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人高晓辉于2009年3月至2016年2月，任葫芦岛市龙港区服务业局（原商业局）局长、粮食局局长、玉皇商城管理委员会主任、葫芦岛经济开发区玉皇商城法定代表人。被告人任职期间，利用职务便利，采取虚开发票等方式于葫芦岛市龙港区服务业局（以下简称服务业局）、葫芦岛市龙港区粮食局（以下简称粮食局）、葫芦岛经济开发区玉皇商城管委会（以下简称玉皇商城管委会）套取资金，非法占有公共财物，共计人民币309666.95元，其中贪污龙港区服务业局公款人民币41546元、贪污粮食局公款人民币626元、贪污葫芦岛经济开发区玉皇商城公款人民币267494.95元。具体事实分述如下：一、使用公款报销其私人车辆的维修费用，于粮食局、玉皇商城管委会、服务业局套取公款共计人民币2266元。2010年3月，被告人高晓辉将其2008年、2009年维修私家车（车牌号GG0921）的费用共计626元人民币于粮食局账目中核销；2015年3月，被告人高晓辉指使司机任某将维修私家车（车牌号GG0921）的费用1,540元于某1皇商城管委会核销。2015年9月，被告人高晓辉指使司机任某将维修私家车（车牌号GG0921）的费用100元于服务业局核销。二、被告人高晓辉任龙港区服务业局局长期间，于2010年1月至2012年间参加省、市、区政府组织的赴香港招商活动，龙港区参加赴香港招商人员的相关经费均由原龙港区招商局统一支付并核销。被告人高晓辉利用职务之便，采取虚开发票等方式，以赴港、澳招商名义，核销于澳门期间个人所花销的住宿及餐饮等费用、重复核销赴港招商期间所产生的住宿费及会务费，套取并非法占有公款共计人民币150164元。其中，于某1皇商城管委会采取上述方式，套取公款135764元；于服务业局采取上述方式，套取公款14400元。三、被告人高晓辉于某1皇商城管委会任职期间，利用职务便利，使用公款报销其个人出行费用，共计人民币26336.95元。2010年5月1日至2010年5月3日间，被告人高晓辉出行至厦门。期间，产生机票、住宿等应由个人支付的费用，其将上述费用指使单位职工签署经手人或出差人后，以差旅费的名义于服务业局财务部门账目中核销，套取公款10316元并非法占为己有。2012年1月3日至2012年1月9日间，被告人高晓辉出行至三亚、海口。期间，产生机票、住宿等应由个人支付的费用，其将上述费用指使单位职工签署经手人或出差人后，以差旅费名义于服务业局、玉皇商城财务部门账目中核销，套取公款16020.95元并非法占为己有。其中于服务业局核销6730元，于某1皇商城管委会核销9290.95元。四、2011年12月至2013年12月间，被告人高晓辉以所管理单位的工作人员李某1、王某1等人为经办人，在没有实际购买油品、办公用品的情况下，采取虚开发票方式，并以公务花销名义于服务业局、玉皇商城管委会财务部门核销套取公款共计人民币130900元，其中于服务业局核销10000元，于某1皇商城管委会核销120900元。具体事实如下：被告人高晓辉于服务业局套取公款事实：2011年6月，被告人高晓辉指使本单位工作人员办理价值人民币10000元的加油卡，交由高晓辉个人使用，该笔费用在区服务业局账务部门账目中予以核销。被告人高晓辉于某1皇商城管委会套取公款事实：2011年12月29日，被告人高晓辉指使本单位工作人员报销其虚开的7张加油发票，于葫芦岛经济开发区玉皇商城账务部门账目中核销后套取人民币20000元，该钱款由高晓辉领取。2012年3月1日，被告人高晓辉指使本单位工作人员报销其虚开的3张办公用品发票，于葫芦岛经济开发区玉皇商城账务部门账目中核销后套取人民币20000元，该钱款由高晓辉领取。2012年3月5日，被告人高晓辉指使本单位工作人员报销其虚开的1张办公用品发票，于葫芦岛经济开发区玉皇商城财务部门账目核销后套取人民币13000元，该钱款由高晓辉领取。2012年1月13日，被告人高晓辉指使本单位工作人员办理价值人民币30000元的加油卡（面值10000元的加油卡3张），该笔费用于葫芦岛经济开发区玉皇商城财务部门账目中予以核销，所办理的加油卡交由高晓辉个人使用。2011年1月至2013年12月期间，被告人高晓辉以走访名义指使本单位工作人员于宏运商厦、大润发超市等处购买总价值人民币37900元的购物卡，并开具虚假办公用品明细清单及购物发票，该笔费用以购买办公用品的名义在葫芦岛经济开发区玉皇商城财务部门账目中予以核销，所购买的购物卡交由高晓辉个人使用。原审法院认为，被告人高晓辉身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便，采取虚开发票等方式，非法占有公共财物共计人民币332516.95元，其行为侵犯了职务行为的廉洁性及公共财产的所有权，已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，适用法律意见正确，予以采纳。针对被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，结合查明的事实、公诉机关发表的公诉意见，依据现有证据及法律规定，评判如下：一、关于被告人高晓辉称其未指使任某给其修车以及2008年其未到粮食局工作，不能核销该钱款辩解意见及辩护人提出于某1皇商城核销的1540元修车费用实为任某支取的辩护意见，经查，被告人高晓辉2010年3月于粮食局核销的2008年、2009年修车款626元及于服务业局核销的于新宇汽车修配厂更换的雨刷片维修结算单100元已核销票据载有维修车辆车牌号为辽Ｇ×××××，该车辆恰为被告人高晓辉个人所有的车辆；任某于某1皇商城核销修车款1540元，有证人任某、宋某、王某2等证人证言可相互佐证，被告人关于上述事实的辩解与查明事实不符，故对被告人的辩解不予采信。关于公诉机关指控被告人于服务业局等单位核销的为汽车贴膜等费用共计4550元，核销发票载明车牌号码为辽Ｐ×××××，且现有证据不足以支持对被告人犯罪数额的指控，故对上述核销款项数额不予计算到本案的犯罪数额中。根据被告人供述、证人证言及其他相关证据，认定被告人高晓辉该节犯罪事实的犯罪数额为2266元，故对公诉机关指控的该节犯罪数额予以纠正。二、关于被告人高晓辉辩解的其于政府组织至香港招商期间，其去澳门招商的经费因于经贸局并未报销，该部分费用由其所在单位报销，不属重复报销的辩解及辩护人提出的该节事实不应认定为贪污的辩护意见，经查，该节事实有证人张某及金某、付某等人的证言均可证实被告人高晓辉赴港招商期间所产生的费用均由原区招商局统一支付并核销，即涉案的2010年１月、9月、2011年４月三次由政府组织的香港招商活动期间的参加人员的相关费用均由原区招商局核销，被告人高晓辉亦自认上述事实、原龙港区招商局的相关票据凭证亦可佐证。被告人高晓辉于摩西会展服务社、港捷旅旅行社有限公司等处虚开香港住宿费、会务费等费用发票，于其所任职并主管的玉皇商城、服务业局再次核销，并将所核销钱款非法占为己有，其本质上属于利用职务之便侵吞公款，其行为符合贪污罪的犯罪构成，故对被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见不予支持。关于被告人高晓辉辩解的于其主管单位核销的澳门的相关费用系其同时任的区领导闫某某及付某等人共同参加香港招商活动期间至澳门考察“八佰伴”项目而发生的费用的辩解意见，经查，虽被告人高晓辉辩解2010年１月、９月、2011年４月三次赴香港招商期间均至澳门进行“八佰伴”的招商，其于摩西会展服务社虚开澳门、广州住宿费发票、于其所任职并主管的玉皇商城核销，但原龙港区经济贸易局出具证明材料证实2010年至2012年期间，龙港区经信局未组织过澳门招商活动；证人付某证实2010年１月28日赴港招商期间其同被告人高晓辉共同去过澳门，当晚去永利娱乐场赌博，未并恰谈过“八佰伴”项目，依现有证据无法认定于澳门所产生的费用为公务支出，被告人利用职务便利，将本应自行支付的费用，虚开发票于单位核销，并将上述钱款非法占为己有，该行为符合贪污罪的犯罪构成，具有违法性及有责性，故对被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见不予支持。三、关于被告人高晓辉辩解的其因考察市场而出行厦门，因培训而出行海口、三亚而未使用公款旅行的辩解以及辩护人提出的认定上述事实证据不足的辩护意见，经查，被告人虽辩解于厦门系考察茶叶市场系单位的招商工作需要，但未能证明该行为系公务行为，与查明事实不符；另，原南票区经贸局、原建昌县经贸局及南票区经贸局的“李”局长均证实单位并未接到过商务部组织的全国现代化物流培训班通知，亦未派人参加上述培训，故对被告人的辩解与事实不符，故对其及辩护人的相应辩护意见不予支持。四、关于被告人高晓辉辩解的于某2运商厦及大润发所购买的60750元购物卡用于单位及个人走访而未个人占有的意见及辩护人提出的购物卡办理过程合法，且现无证据证实被告人高晓辉使用上述购物卡的辩护意见，经查，贪污罪是以非法占有为目的的财产性职务犯罪，行为人利用职务便利，使用非法手段控制公共财物后，其行为已具有违法性，且侵害了国家工作人员廉洁性，本案中，被告人对利用职务上的便利“指派”他人购买“购物卡”，并以购买办公用品的名义于单位核销的事实未予否认，其核销行为完成之时财产所有权即发生转移，依两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，被告人是否将财物据为己有及如何使用、支配，不影响贪污既遂的认定。故，即使其用于公务支出，其行为亦是犯罪行为完成后对赃款的事后处分行为，并不影响犯罪既遂的成立。另，证人姜某、郝某、王某3均证实均对“购物卡”用于“走访”不知情，即无法判定被告人所述的用于公务支出，被告人的行为的具有不法性，符合贪污罪的犯罪构成，故对其及辩护人的相应辩护意见不予支持。关于被告人所辩解的王某3所办理的加油卡用于单位车辆使用以及辩护人提出的加油卡办理过程合法且无证据证明被告人个人使用的辩护意见，经查，证人王某3、李某1等人的证言可证实购买加油卡后均交由被告人高晓辉，对交付的事实被告人亦予以认可，现无证据证实被告人高晓辉将上述加油卡用于单位车辆使用，故对被告人的辩解及辩护人的相应意见不予支持。关于被告人提出的其未购买过办公用品、未于单位核销过燃油发票的辩解意见，经查，证人房某、王某3、李某1均可证实系被告人高晓辉将燃油发票于单位核销，且核销的钱款已给付被告人；另，证人王某1、王某3等人均可证实被告人高晓辉核销办公用品票据的事实，李某2等人亦可证实该单位未于除定点采购处购买过大额办公用品，上述证据可相佐证，被告人的辩解无证据支撑，故对被告人的辩解及辩护人的相应意见不予支持。综上，根据被告人高晓辉犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，经审判委员讨论决定，判决：一、被告人高晓辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元；二、追缴被告人高晓辉贪污所得共计309666.95元，其中发还葫芦岛市龙港区服务业局41546元；发还葫芦岛市龙港区粮食局626元；发还葫芦岛经济开发区玉皇商城267494.95元。上诉人高晓辉提出其不构成犯罪。主要理由：一、原判认定高晓辉以修车的方式报销款项贪污2266元事实不清,证据不足。首先，2266元票据不能证明是高晓辉个人报销，1540元发票报销时间早于出票的时间,该报销费用由任某拿走；其次，626元及100元用于辽Ｇ×××××其自有车辆一节，高晓辉对该笔核销的费用并不知情，该笔费用应该是高晓辉所在单位结算修车账务时,出现漏洞造成的。二、原判认定港澳招商一事的支出,事实不清、证据不足,不应认定为高晓辉贪污。首先，付某证实每次出境都需要组织审批，这足以证明高晓辉去港澳已经获得了组织的批准；其次，2010年1月的37080元是澳门的实际支出,与招商局核销部分没有重复；再次，2010年9月10日及2011年支出系其在澳门的实际支出,该部分核销在招商局账上并没有体现；最后，港澳地区没有含税的餐饮发票,只有手写的,当时政策不能报销，这就证明高晓辉为什么通过旅行社开具发票的原因了。三、原判认定高晓辉公款旅行,将26336.95认定为高晓辉公款贪污证据不足。首先，10316元系2010年高晓辉考察茶叶市场支出的费用,因为高晓辉身兼玉皇商城管委会主任之职,负责玉皇商城的招商，高晓辉的职责行为不能被忽略,而以节假日出差，就简单认定旅游；其次，16020.95元系2012年1月3日至8日去海南学习时发生的费用。四、原判认定的宏运商厦及大润发的购物卡、加油卡、办公用品发票等一事属单位正常公务支出,不应认定为高晓辉贪污。首先，王某3证实了60750元购物卡和4万元加油卡办理的合法性,原判没有高晓辉个人使用上述购物卡和加油卡的证据；其次，房某证实财务报销程序符合规定；再次，齐某是经手人,其身份是副局长,他不会没有原则地给高晓辉贪污开绿灯,他应当非常清楚该笔费用支出的合法性；最后，2012年3月1日连山华宇文化用品商行3张发票,总计20000元。经手人王某1称是高晓辉让他写的,没有相关证据佐证是高晓辉开具了该发票,其为单位领导进行审批是履行职责,不能认定此款被高晓辉贪污。辩护人康文平的辩护意见与高晓辉的上诉理由基本一致，另提出：一、认定高晓辉以修车的方式报销2266元的事实错误。首先，该报销费用只有发票,没有明细记载所修车辆的车牌号等信息；其次，认定高晓辉以修车的方式报销626元没有事实依据，这三笔修车款都是各注“挂账”，证明了高晓辉没有将上述修车款报销后装到自己腰包，高晓辉单位也在新宇修车并且挂账，不排除是经办人员和修车老板的个人行为；再次，关于2015年9月30日GGO921换雨刷器100元，任某所称高晓辉指使其维修私家车并报销相关费用与事实不符，修车费用结算形式是挂账,证明了高晓辉当天私车公用的事实。二、首先，龙港区商务局的2020年全月13日出具《情况说明》证明该单位办理加油卡加油。辩护人申请二审法院调取商业局财务账,查明加油卡使用情况,证明高晓辉没有贪污加油卡；其次，认定高晓辉贪污2011年12月21日的20000元加油款、2012年3月1日虚开3张办公用品发票20000元、联办公用品商行发票13000元、2012年1月13日生态园加油站的三张加油卡30000元、2011年1月至2013年37，900购物卡没有事实依据。辩护人胡娜的补充辩护意见：一、原审法院认定高晓辉以修私车报销2266元不成立，其中1540元票据未载明车辆信息，不能证明所发生的费用为高晓辉车辆所为；二、150164元确为港澳招商过程中支出，该部分核销在招商局账目上没有体现，不能认定为重复报销，不应认定为高晓辉贪污；三、将26336.95元认定为高晓辉公款旅游证据不足；四、37900元的办公用品是王某3到宏运商厦购买，属于正常公务支出，不应认定为高晓辉贪污，13000元发票是齐某经手，20000元发票是王某1经手，与高晓辉无关。葫芦岛市人民检察院出庭意见：高晓辉的供述与辩解和证人证言等相关证据证实了犯罪事实的客观性，原审判决对上述内容已经充分进行了论证说理，本案犯罪事实清楚，证据充分，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，二审查明的事实与原审查明的事实一致。原审法院在判决书中已经列举了认定本案事实的证据，其证据已经原审开庭审理时当庭出示并经质证。在二审期间，上诉人高晓辉及辩护人未提供新的证据。本院经依法审查，对原判认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人高晓辉身为国家工作人员,利用职务上的便利,侵吞公共财物,数额巨大,其行为已构成贪污罪,依法应予惩处。关于上诉人高晓辉及其辩护人所提原审认定高晓辉使用公款报销其私人车辆的维修费用套取公款共计人民币2266元的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，首先，证人任某作为经手人，证实高晓峰曾指使其将由其先前垫付的更换减震器的费用予以报销，也曾指使其以单位名义在修理厂挂账更换过玻璃贴膜、雨刷器、后支臂、暖风、水箱，事后由单位统一结算，高晓辉作为审批人，供述其主观上没有让司机花公款修个人车的意思，实际上到底有没有其不敢确定，证人王某3作为复核人，证实辽Ｇ×××××车辆不是单位所有，同时证人宋某、王某2、朱某、杨某等人证言、《会计凭证》及《车辆信息查询结果单》等书证也能与上述经手人、复核人的言辞证据相吻合，因此，该起事实清楚，证据确实充分；其次，会计凭证中，关于其中一笔1，540元维修费的报销日期早于发票开具日期的问题确有瑕疵，但并不影响对高晓辉实际套取该笔费用的事实认定；再次，上诉人高晓辉及其辩护人对该起事实的其他辩解和辩护意见亦不成立。故对该节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人高晓辉及辩护人所提原审认定高晓辉以赴港、澳招商名义，核销于澳门期间个人所花销的住宿及餐饮等费用、重复核销赴港招商期间所产生的住宿费及会务费，套取公款150164元的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，首先，对原审法院已详细、充分论述的内容，不再赘述；其次，在案书证、证人证言、被告人供述等相关证据证实，2010年以来，龙港区政府赴香港地区招商工作由省政府统一组织，产生费用由区经信局统一核销，其性质属于公务出行，出行人员、时间、路线等均在日程表中详细列明，而高晓辉在澳门期间产生的费用超出了上述范围，在香港期间产生的费用属重复报销，不属于公务支出，因此，高晓辉以个人出行费用在单位核销的行为符合贪污罪的犯罪构成；再次，赴澳同行人付仕滨的证言与高晓辉供述均证实，客观上二人赴澳多次参与赌博，并没有实际洽谈所谓的“八佰伴百货项目”。故对该节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人高晓辉及辩护人所提原审认定高晓辉利用职务便利，使用公款报销其个人出行费用，共计人民币26336.95元的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，首先，证人王某3、任某、李某1等人证言，《会计凭证》、《出差旅费报销单》等书证证实，高晓辉有单人外出，节假日外出，以及指使他人虚构出差人等一系列不符合公务出行特征的行为，原审认定其系个人出行并无不当；其次，上诉人高晓辉及辩护人提出高晓辉去厦门考察茶叶市场，去海口等地参加培训的意见，无证据支持，且与南票区工信局、建昌县工信局反馈情况及时任南票区经贸局局长的证言不符。故对该节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人高晓辉及辩护人所提原审认定高晓辉采取虚开发票方式，并以公务花销名义套取公款共计人民币130900元没有事实依据，不应认定贪污的上诉理由及辩护意见，经查，首先，原审法院对上诉人高晓辉及辩护人的一部分意见，已作充分论述，不再赘述；其次，该起犯罪事实中，高晓辉是否构成贪污罪的关键问题在于涉案加油卡、购物卡、以及报销加油和办公用品发票后所得钱款由何人领取、占有、支配，现有证据证实上述款物均由高晓辉领取，领取后款物即处于高晓辉的占有、支配之下，此刻，高晓辉已构成贪污罪（既遂），同时，该局负责保管、分配上述卡、物及负责经办报销钱款的办公室工作人员李某2、李某1等人也证实没有收到过上述款物，亦可佐证；再次，关于上诉人高晓辉及辩护人提出报销过程完全符合报销程序的问题，高晓辉利用行政领导之便，以指使下属工作人员担任经手人、复核人，自己担任审批人的合法形式，正是为了掩盖其非法套取财物的目的。故对该节上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出证人出庭及调取证据的申请，经查，付仕滨等9人已出具了书面证言，且在程序和实体上均符合法律规定；另本案相关的财务账目及港澳出入境记录等其他书证已在案载卷，其辩护人提出的申请内容并不影响查明本案事实，故对该申请不予采纳。综上,原判认定事实清楚，适用法律正确,量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  詹亚臣审判员  王 亨审判员  刘丹红二〇二一年四月十二日法官助理姬天琦书记员张鹏本裁定援引的相关法律条款：《中华人民共和国刑诉法》第二百三十六条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”。