江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终722号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司浙江省分公司广丰街营销服务部，住所地浙江省杭州市广丰街109号一层及二层。负责人：盛迎宾，该公司经理。委托诉讼代理人：唐飞，江苏理高律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄东华，江苏理高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王达凤，女，1956年8月17日出生，汉族，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：庞小平，江苏写真律师事务所律师。原审被告：闫龙新，男，1977年10月18日出生，汉族，住安徽省毫州市谯城区。原审被告：杭州旭奥贸易有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道环形路352号现代印象广场2栋1单元1808室。法定代表人：吴福根。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江中东路373号。法定代表人：李明耀，该公司董事长。上诉人天安财产保险股份有限公司浙江省分公司广丰街营销服务部（以下简称天安财险广丰街营销服务部）因与被上诉人王达凤，原审被告闫龙新、杭州旭奥贸易有限公司，原审第三人紫金财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2020）苏0921民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天安财险广丰街营销服务部上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人少承担168744.21元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定闫龙新承担事故全部责任，事实不清，证据不足。上诉人认为在交警部门出具事故证明的情况下，人民法院应当审查交通事故的现场勘查材料、笔录、鉴定意见等相关证据，查明交通事故发生的时间、地点、车辆、物品、道路、环境及当事人的基本情况。按照法律、法规、民事诉讼法证据规则，综合运用逻辑推理和日常生活经验，分析交通事故发生的主客观原因，评判当事人的具体过错等基本事实，进而对交通事故发生的事实及当事人的过错进行判断并作出认定，以确定当事人的民事赔偿责任。一审法院在未调取交警部门事故卷宗的情形下直接认定闫龙新承担全责，缺乏事实依据。上诉人认为事故双方当事人应各自承担50%的责任。2.一审判决对被上诉人主张的医药费未核减非医保用药费用。根据保险合同约定，上诉人要求扣除非医保用药费用合法有据，应予支持。王达凤辩称，1.一审审理过程中，一审法院已将在交警部门调取的事故卷宗交由双方发表质证意见，经一审法院审查不能认定王达凤在本起事故中存在过错，上诉人也未提交证据证明王达凤在本起事故中具有过错。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项及江苏省高院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见（一）》第十一条规定，应由上诉人承担全部赔偿责任；2.王达凤因交通事故受伤住院，所花费的医疗费均有正规票据，理应全部支持。上诉人要求扣除非医保用药费用，但未举证证明王达凤所用药品中属于非医保用药的部分。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。闫龙新、杭州旭奥贸易有限公司、紫金财产保险股份有限公司均未作陈述。王达凤向一审法院起诉请求：判令闫龙新、杭州旭奥贸易有限公司、天安财险广丰街营销服务部赔偿王达凤因交通事故所发生的医疗费、住院伙食补助费等合计433270.2元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月21日17时10分许，闫龙新驾驶浙Ａ×××××中型厢式货车沿326省道由西向东行驶至陈沭线13公里+655米路段时，与王达凤驾驶的电动自行车相撞，致王达凤受伤，双方车辆不同程度受损。王达凤受伤后被送至响水县嘉明医院治疗；当日王达凤又至响水县人民医院住院治疗至2019年8月15日，共计25天；2019年8月15日至2019年8月20日，王达凤在东南大学附属中大医院住院治疗5天；2019年8月20日至2019年8月29日，王达凤在响水县人民医院住院治疗9天；2019年8月30日至2019年8月31日，王达凤在响水县中医院住院治疗2天；2019年8月31日至2019年9月7日在响水县人民医院住院治疗7天。王达凤总计住院治疗48天，杭州旭奥贸易有限公司垫付医疗费40000元，天安财险广丰街营销服务部垫付医疗费10000元，紫金财产保险股份有限公司垫付医疗费38790.74元，王达凤共计花费医疗费181350.44元。该事故经响水县公安局交通巡逻警察大队勘验，于2020年3月23日作出第320921120190000149号道路交通事故证明：因该起交通事故成因无法查清，根据《道路交通事故处理程序规定》第六十七条之规定，出具此道路交通事故证明。王达凤的伤情经盐城市建湖县人民医院司法鉴定所鉴定，该所于2020年8月28日出具建人医司鉴所[2020]临鉴字第373号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.王达凤外伤致腹部损伤致肠切除已构成九级伤残，右肩关节损伤已构成十级伤残。2.王达凤的误工、护理期限以从受伤之日起至鉴定之日止为宜，住院期间护理需二人，其他时间护理需一人，营养期限以六个月为宜。3.王达凤右桡骨远端骨折及左股骨远端内固定在骨折愈合后需手术去除，所需医疗费用在贰万元左右。王达凤为此支付检查费91.9元、鉴定费2350元。一审法院另查明：王达凤受伤前在响水县湾桥西侧经营响水县陈家港镇临海便利店。闫龙新系杭州旭奥贸易有限公司雇佣的驾驶员，其驾驶的浙Ａ×××××中型厢式货车的所有人系杭州旭奥贸易有限公司，该车在天安财险广丰街营销服务部投保了交强险和商业险（100万，不计免赔），事故发生在保险期间。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本起交通事故，经响水县公安局交通巡逻警察大队处理，出具道路交通事故证明，无法查清事故成因，未对事故责任进行认定。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。根据公安机关的卷宗记载及本案当事人举证情况，无证据证明王达凤在该起事故中有过错行为。闫龙新驾驶杭州旭奥贸易有限公司所有的浙Ａ×××××中型厢式货车与王达凤驾驶的电动自行车发生交通事故，致王达凤受伤，车辆受损，涉案车辆在天安财险广丰街营销服务部投保了交强险及商业三者险（100万，不计免赔），王达凤的损失应由天安财险广丰街营销服务部在交强险限额内予以赔偿，不足部分，在商业三者险范围内予以赔偿，闫龙新、杭州旭奥贸易有限公司不承担赔偿责任。天安财险广丰街营销服务部未对王达凤提交的用药清单中属于非医保用药种类和名称进行举证，应承担举证不能的法律后果，对其要求扣除15%的非医保用药费用的主张，不予支持；根据《中华人民共和国保险法》第64条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，而鉴定费属于前述规定的费用，故对天安财险广丰街营销服务部不承担鉴定费的主张，不予支持。一审法院认定王达凤的各项费用为：1.医疗费：181442.34元（181350.44元+91.90元）；2.误工费：虽王达凤超过60周岁，但误工费支持与否的标准是是否存在收入减少的客观事实。王达凤在事故发生前在响水县湾经营便利店，因本起事故导致实际收入减少，但其未举证证明实际损失，结合事故发生时王达凤的年龄、身体及工作状况，酌情支持70元/天×402天=28140元。3.护理费：36000元（354天×80元/天+48天×80元/天×2人）；4.住院伙食补助费：1440元（48天×30元/天）；5.营养费：2700元（180天×15元/天）；6.残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条中的相关年龄以受害人定残之日的年龄为判断标准，本案王达凤定残之日为2020年8月28日，截止该日，王达凤已年满64周岁，故认定残疾赔偿金为176266.08元【（23836元+5636元）×1.78×0.21×16年】；7.精神抚慰金：10000元；8.车辆损失：酌定1000元；9.交通费：1500元；10.二次手术费：20000元。上述损失合计458488.42元，扣除天安财险广丰街营销服务部垫付的10000元，该公司仍应在交强险和商业三者险责任限额内赔偿王达凤各项损失合计448488.42元。杭州旭奥贸易有限公司垫付的医疗费40000元，应予返还；紫金财产保险股份有限公司垫付的38790.74元，应予返还。据此，一审法院判决：一、天安财险广丰街营销服务部在交强险和商业三者险责任限额内于判决发生法律效力后15日内赔偿王达凤各项损失合计448488.42元（其中支付给王达凤369697.7元，支付杭州旭奥贸易有限公司40000元，支付给紫金财产保险股份有限公司38790.74元）；二、驳回王达凤其他诉讼请求。案件受理费7799元，减半收取3899元，由王达凤承担402元，由天安财险广丰街营销服务部承担3497元。鉴定费2350元，由天安财险广丰街营销服务部负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审判决认定的民事责任比例是否适当；二、非医保用药费用是否应当扣除。（一）关于一审判决认定的民事责任比例是否适当的问题本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项的规定，机动车与非机动车驾驶人发生交通事故，没有证据证明非机动车驾驶人有过错的，应由机动车一方承担全部赔偿责任。本案中，响水县公安局交通警察大队在涉案交通事故发生后，综合当事人陈述、现场勘查笔录、事故现场图、事故现场照片等各方面证据后仍无法确定事故成因，故未认定事故责任，仅出具了道路交通事故证明。天安财险广丰街营销服务部主张本起事故责任划分不当，机动车一方不应承担全部赔偿责任，仅应承担50%的责任。对此，天安财险广丰街营销服务部应举证证明王达凤作为非机动车驾驶人具有过错，但一、二审中天安财险广丰街营销服务部均未提供证据证明，故一审法院根据本案现有证据情况认定机动车一方承担本起事故的全部责任，并无不当。关于天安财险广丰街营销服务部主张其仅承担50%保险赔偿责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。（二）关于非医保用药费用是否应当扣除的问题本院认为，国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故中产生的医疗费是侵权行为造成的，医院在治疗伤者时有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康，如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是伤者及其亲属、投保人均无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对伤者进行治疗，且天安财险广丰街营销服务部未能提交证据证明王达凤的医疗费中含有非医保用药费用，故对于扣除非医保用药费用的上诉意见，不予采信。综上，天安财险广丰街营销服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7799元，由天安财产保险股份有限公司浙江省分公司广丰街营销服务部负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  荀玉先审判员  张海静二〇二一年四月十二日书记员  乔 羽