辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3205号上诉人（原审被告）：沈阳医药贸易大厦有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。法定代表人：郑子敬，该公司董事长。委托诉讼代理人：周金鹏，辽宁良友律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠美玲，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛云，男，1971年6月22日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：徐大勇，辽宁荣略律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑红，辽宁荣略律师事务所律师。上诉人沈阳医药贸易大厦有限责任公司（以下简称“医贸大厦公司”）因与被上诉人薛云合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初10502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。医贸大厦公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销（2020）辽0102民初10502号民事判决书，依法改判，判令驳回被上诉人诉讼请求。2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人系合作关系，双方从2013年起合作至今，双方合作模式为被上诉人借用上诉人名义从事鞍山地区药品销售业务，上诉人只向被上诉人收取固定点位的费用，因此应当对双方整个合作期间的销售额及成本整体进行统计，核算盈亏，且盈亏应由被上诉人自行承担。1、原审判决第10页第2段中已经审理查明，2013年起被上诉人与上诉人建立的是药品销售合作关系，被上诉人在原审判决第5页第5行中也自认“因根据国家相关规定，个人是不能从事药品销售的，所以在向鞍山地区公立医院推销药品时，借用了上诉人的名义进行”，综上，上诉人与被上诉人之间的合作模式为被上诉人借用上诉人名义从事鞍山地区药品销售业务的事实已经查明无疑。2、根据2013年3月28日签订的《合作经营协议》第三条“乙方根据中标品规选择性备货，同时可以销售甲方库存商品，毛利按照销售额5%核算”，以及根据2017年11月20日签订的《鞍山市公立医院销售合同》中第二条“公司毛利达到销售额3.5%。鼓励乙方销售公司的其他产品，按照3.5%毛利核算超出部分扣税后奖励乙方，公司利润及销售公司产品货款需要当月核算清楚，回款后均属于乙方。”、“原则是甲方货款全部回清后所有医院欠款均属于乙方所有”，上述合同约定可以证明，上诉人仅向被上诉人收取两份合同约定的固定点位的费用，其余款项均归被上诉人所有。综上，可以证明上诉人与被上诉人的合作模式，对于销售药品的盈亏结果应由被上诉人自行承担。3、根据原审判决第4页第2段，被上诉人自认“自2013年起至今从事上述业务”，证明双方合作从2013年起延续至今，所以应当核算双方整个合作期间的销售额及成本，以计算盈亏情况。4、原审判决归纳争议焦点错误，上诉人在原审答辩中已经提到鞍山地区亏损情况及责任承担等问题，原审仅归纳争议焦点为“被告主张之所以未返还原告230万元，系因鞍山地区公立医院尚有部分货款未回款，而该回款责任在于原告的意见是否成立”是错误的。二、经上诉人核算，双方合作期间是亏损状态，亏损应由被上诉人承担，故上诉人无需支付被上诉人任何款项。根据上诉人公司财务会计报告显示，截至2020年7月，被上诉人负责的鞍山地区，仅经营性亏损就已达3,313,522.35元，根据双方约定的合作模式，盈亏均由被上诉人自行承担，因此，上诉人无需向被上诉人支付任何款项。三、上诉人保留另案起诉向被上诉人主张损失赔偿等责任的权利。综上，被上诉人与上诉人系合作关系，根据双方约定的合作模式被上诉人应自负盈亏，上诉人无需向被上诉人支付任何款项，请求贵院依法支持上诉人前列上诉请求，维护上诉人合法权益。补充意见：一审判决认定薛云只是上诉人的代理人，代表上诉人在鞍山地区从事相关业务，其只是上诉人的员工，如果薛云所述属实那么薛云为什么要向上诉人提供资金，而上诉人作为国企并没有任何需要薛云提供资金的理由，所以薛云与上诉人的关系系合伙经营关系，根据双方签订的两次协议也可以证实，既然是合作经营关系就应当对双方合作经营期间的整个盈亏进行核算，而且不是根据薛云投入的金额进行返还，应当根据核算的结果确定双方的盈亏负担。本案中对于薛云前后共计投入230万元没有争议，有争议的是在合作期间整个盈亏问题双方并未进行最终核算，现上诉人在一审结果后委托了第三方审计公司出具了专项审计报告，证实在双方合作期间亏损金额共计4,992,278.3元，所以上诉人不仅不应向薛云返还其投入的资金，上诉人保留另案起诉薛云要求其承担相应亏损的责任。此外本案中薛云仅是名义出资人与上诉人签订合作协议，实际出资人为王笑冬，恳请法院要求被上诉人薛云本人出庭并追加案外人王笑冬为本案第三人，以便查明本案事实。薛云辩称，一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉请求及其依据的事实理由没有事实及法律依据，请求法庭予以驳回，具体结合证据向法庭说明。薛云向一审法院起诉请求：依法判令医贸大厦公司返还薛云上述暂存款230万元及逾期利息（以230万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从薛云向人民法院起诉之日即2020年6月12日开始计算至本案开庭之日即2020年7月28日)；判令医贸大厦公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年起，薛云与医贸大厦公司建立药品销售合作关系，其基本合作模式为：由医贸大厦公司每年向薛云出具授权委托书，并由薛云以医药代表身份代表医贸大厦公司在辽宁省鞍山地区公立医院开展药品推销活动。经薛云与医院一方就购销药品相关事宜初步达成一致后，由医贸大厦公司对药品购销合同再行审核确认，并以“成交人（乙方）”身份作为合同主体与采购人（甲方）即鞍山地区公立医院一方签订《药品购销合同》。为此，薛云（乙方）与医贸大厦公司（甲方）于2013年3月28日签订《合作经营协议》一份，其中约定，按照《鞍山市市属公立医院药品集中采购供应管理改革实施方案》相关规定，甲方从2013年4月1日起执行鞍山市公共资源交易中心2013年3月4日公布的中标企业及中标品种。根据工作需要，经研究本公司鞍山市销售经理薛云负责人以上六家公立医院的销售及回款工作。其中鞍山市第四人民医院由薛云自筹资金试行经营。乙方缴纳100万元作为本次招标周期的履约保证金。乙方缴纳50万元，作为购货款及费用启动资金。药品由公司统一采购，乙方根据中标品规选择性备货，如乙方未备货药品，不在甲方双方合作范围内。甲方保证在药品生产企业采购质量合格的产品进行销售，甲方负责药品购进、验收、保管、销售开票、配送药品至医院指定地点。乙方收入应自备合法费用票据，严格按照国家税务制度缴纳税金。乙方有权要求甲方每月或每季度提供鞍山市第四人民医院自筹资金经营产品的销售金额、毛利、各品规销售数量等数据，甲方应积极配合。鞍山市公立医院管理局采购中心付给甲方货款按照明细计算乙方回款，原则上乙方单独回款不应影响甲方正常回款。……2017年11月21日，薛云（乙方）与医贸大厦公司（甲方）签订《鞍山市公立医院销售合同》一份，合同约定，“鞍山市公立医院根据辽宁省卫计委执行零差价、两票制等改革要求，自2017年8月开始执行辽宁省药品集中采购网，由各医院自行采购取消由结算采购中心统一付款，由于鞍山地区公立医院由销售部薛云自行开发，为了不影响企业资金运转并且更好巩固鞍山地区销售工作，并且考虑到鞍山地区医院回款情况等诸多因素，经甲乙双方协商制定以下销售政策：一、资金来源2013鞍山市标执行前期薛云交纳公司暂存货款150万元整作为履约保证金及货款周转，自2017年8月开始可以启用其中50万元整用于乙方采购药品，另外100万元待鞍山市药品采购结算中心返还履约金作为乙方流动资金（用于采购药品或返还乙方本人），期间乙方采购药品款由乙方继续向公司交纳暂存款，暂存款可用于采购药品及交纳相关税费，余额提出需要提前一周前通知甲方）。二、销售品种、销售启动时间及回款时间由于取消鞍山市标后发生巨大变化，需要乙方自行负责和异议沟通销售品种事宜，销售额每年不得低于500万元，并且每年成上升趋势，争取达到每年1000万元销售额度。公司毛利达到销售额3.5%。鼓励乙方销售公司的其他产品，按照3.5%毛利核算超出部分扣税后奖励给乙方，公司利润及销售公司产品货款需要当月核算清晰，汇款后均属于乙方。……乙方应积极配合财务对鞍山相关医院进行核对账目，确定公司货款及乙方销售货款的界限，原则是甲方货款全部回清后所有医院欠款均属于乙方所有。三、采购销售的合规性乙方作为本企业正式员工严格按照国家法律法规销售合格药品，采购统一由业务部与生产企业签订采购合同及销售协议。销售过程中乙方不得违反国家相关规定合法经营。四、甲方不干预乙方经营时限，乙方如果放弃对上述医院经营需要提前3个月向甲方申请，并且保证对以上异议销售渠道的完整交接。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。未尽事宜双方协商解决。”本案审理期间，医贸大厦公司表示该销售合同中第一条约定的“另外100万元待鞍山市药品采购结算中心返还履约金作为乙方流动资金（用于采购药品或返还乙方本人）……”中的条件“鞍山市药品采购结算中心返还履约金”已实现，该履约金已返还给医贸大厦公司。一审法院另查明，2013年4月7日，薛云通过银行汇款方式向医贸大厦公司缴纳“招标货款”50万元及“鞍山市区招标保证金”100万元，共计150万元。2017年9月13日，薛云向医贸大厦公司缴纳“暂存款”20万元。2017年9月20日，薛云向医贸大厦公司缴纳“暂存款”30万元。2018年1月9日，薛云向医贸大厦公司缴纳“暂存款”20万元。2018年1月29日，薛云向医贸大厦公司缴纳“暂存款”10万元。现薛云起诉至一审法院，认为医贸大厦公司怠于履行向鞍山地区公立医院主张货款的权利，致使薛云的权益受侵害，故要求判令医贸大厦公司返还案涉暂存款230万元及相应利息。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。本案中，薛云与医贸大厦公司签订《鞍山市公立医院销售合同》，由医贸大厦公司授权薛云作为医药代表在鞍山地区公立医院进行药品推销，此系双方在自愿平等协商一致的基础上所达成，体现了双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。根据薛云、医贸大厦公司的庭审诉辩意见，本案的争议焦点在于医贸大厦公司主张只所以未返还薛云230万元，系因鞍山地区公立医院尚有部分货款未回款，而该项回款责任在于薛云的意见是否成立。根据上述《鞍山市公立医院销售合同》的约定，薛云向医贸大厦公司先后共缴纳的230万元保证金及“暂存款”由其作为采购药品的流动资金。同时，该合同第二条约定，“乙方（即薛云）应积极配合（甲方，即医贸大厦公司）财务对鞍山相关医院进行核对账目，确定公司货款及乙方销售货款的界限……”，由此可见，双方已约定与鞍山地区相关医院进行账目核对的义务主要在于医贸大厦公司，薛云仅系“配合”义务。同时，根据薛云、医贸大厦公司合作所采取的经营模式，医贸大厦公司向薛云出具授权委托书，由薛云以医药代表身份代表医贸大厦公司在鞍山地区公立医院开展药品推销活动。经薛云与医院一方就购销药品相关事宜初步达成一致后，由医贸大厦公司以“成交人（乙方）”身份作为合同主体与采购人（甲方）即鞍山地区公立医院一方签订《药品购销合同》，所以，直接实现药品销售的《药品购销合同》签订主体一方系医贸大厦公司，而非薛云。在上述药品销售各环节中，薛云仅系医贸大厦公司的委托代理人。至于薛云、医贸大厦公司之间如何约定向鞍山地区公立医院主张货款权利，对于医院方而言，均系其内部约定。所以，医贸大厦公司主张向鞍山地区公立医院主张尚余货款的责任在于薛云并无事实依据，一审法院不予采纳。由此，因医贸大厦公司长期怠于向鞍山地区相关医疗机构主张货款权利，已致薛云的合法权益受侵害，其合同目的已无法实现。故对于薛云主张的要求医贸大厦公司返还其230万元款项的诉求，一审法院予以支持。关于薛云主张的利息一节。根据合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故薛云的该项诉求具有相应法律依据，一审法院予以支持。结合薛云的诉讼请求，该项利息应以230万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准，从2020年6月12日（即薛云向一审法院起诉之日）计算至本案庭审之日（即2020年7月28日）。关于医贸大厦公司主张薛云在药品采购过程中虚高价格一节。医贸大厦公司未提供充分证据加以佐证，且其自认，在与药品生产厂家签订采购合同时，医贸大厦公司需事先审查采购合同并在该合同书盖章，故对于其该项答辩意见，一审法院不予采纳。关于医贸大厦公司主张鞍山市公立医院集中采购结算中心和鞍山市卫生计生委药品器械服务中心向其共收取四笔款项（分摊服务费），应由薛云向药品生产厂家追款，以弥补医贸大厦公司损失的意见。其该项主张并无事实及法律依据，也与本案非同一法律关系，一审法院依法不予采纳。关于医贸大厦公司辩称，医贸大厦公司原任总经理刁凯现已被纪检部门采取留置审查措施，调查事项涉及薛云负责的鞍山地区市场药品高价采购及经营亏损问题，故本案应移送公安机关或纪检部门审查的意见，因医贸大厦公司未提供相应证据佐证，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告沈阳医药贸易大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告薛云已缴纳的230万元；二、被告沈阳医药贸易大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告薛云上述款项的利息（以230万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率标准，从2020年6月12日起计算至2020年7月28日）。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,720元，保全费5000元，由被告沈阳医药贸易大厦有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。医药大厦公司提交证据一、《合作经营协议》复印件，证明根据该协议第三条“毛利按照5%核算”的约束，并结合一审中被上诉人提供的《鞍山市公立医院销售合同》第二条“公司毛利达到销售额3.5%。鼓励乙方销售公司的其他产品，按照3.5%毛利核算超出部分扣税后奖励乙方，公司利润及销售公司产品贷款需要当月核算清楚，回款后均属于乙方。”、“原则是甲方货款全部回清后所有医院欠款均属于乙方所有”，证明上诉人与被上诉人的合作模式为上诉人仅向被上诉人收取两份合同约定的固定点位的费用，其余款项均对被上诉人所有，证明对于销售药品的盈亏结果应由被上诉人自行承担。证据二、《鞍山市人民政府办公厅关于印发鞍山市市属公立医院药品集中采购供应管理改革实施方案的通知》（鞍政办发（2012）83号，证明根据该方案“三、工作目标”第（一）项近期目标第2点“形成的成本分摊服务费，用于补贴公立医院陈欠药款，减轻医院运行资金不足的压力”以及第（二）项远期目标第3点“产生的成本分摊服务费结余，以绩效考核为依据，返还医院用于医务人员的正向激励或医院发展基金”等内容，均可证明成本分摊服务费属于经营成本，根据上诉人与被上诉人双方约定的合作模式，经营成本应由被上诉人承担。证据三、辽宁中平会计师事务所有限公司出具的《关于对薛云负责的鞍山市公立医院集中采购、销售、回款等情况专项审计报告书》，证明辽宁中平会计师事务所有限公司就薛云负责的鞍山市公立医院中采购、销售、回款情况进行审核，依法作出该审计报告书。根据审计报告书中显示：2013年4月至2020年5月，薛云负责的鞍山市公立医院药品销售收入为54,414,392.59元、已售药品的采购金额为42,758,560.1元、已售药品承担的税费合计2,244,730.18元（包括应承担的增值税、城市建设维护税、教育费附加、地方教育费、采购药品印花税和销售药品印花税）、药品分摊服务费12,357,680.4元、尚未收回的货款2,045,700.21元。从财务角度计算，该项目的盈亏计算方式为：药品销售收入54,414,392.59元减去已售药品的采购金额42,758,560.1元、减去已售药品承担的税费合计2,244,730.18元、减去药品分摊服务费12,357,680.4元和尚未收回的货款2,045,700.21元，计算得出该项目亏损金额为4,992,278.3元。该亏损金额尚未计算人工成本、药品运输费用等，也未计算双方约定的上诉人应收取的固定点位费用。根据上诉人与被上诉人约定的合作模式，盈亏风险由被上诉人自行承担，现合作项目属于严重亏损，上诉人无需返还被上诉人任何资金。证据四、薛云2020年12月28日出具的情况说明，证明本案实际出资人为王笑冬，薛云起诉主体不适格。薛云质证意见：证据一为复印件，真实性不认可，该复印件与我方一审提交的不一致，我方一审提交了合作经营协议，对方在一审庭审过程中对真实性没有异议，上诉人提交的销售协议第三条有毛利按照销售额的5%计算，我方提交的没有。对证明目的不认可，双方的合作模式一审判决认定正确，上诉人代理人对两份合同的理解没有法律依据，是没有逻辑关系的推论，合作协议中没有约定我方承担亏损。与鞍山市公立医院的销售主体是上诉人，上诉人自行经营，我方没有参与到上诉人经营管理活动中，自己的盈亏结果我方不应承担。我方诉请的230万元款项性质明确记明是暂存款，为了周转货款，并可以返还被上诉人，余额可以提出，性质在收据和协议中有约定。对证据二真实性没有异议，证明目的有异议。证据三为单方委托，没有我方参与并未征求我方同意，我方不予认可。即便按照这份审计报告中体现的数据，审计报告记载2013年至2020年薛云负责医院收入5400万元，采购金额为4200万元，合作经营协议约定每年销售毛利润为销售额的3.5%，5400万元的销售收入减去采购金额4200万元，得出毛利额1200万元，毛利率为1200万元/5400万元，将近20%的毛利润，当初约定为3.5%，远远超出合同约定，我方完成合同义务。实际上上诉人按照5%扣除他的收入。审计报告计算出490万元为净利润，我方并未承诺大厦的净利润要实现正数，我方不参与大厦的经营管理，更不具体经管财务，所以进什么费用是上诉人自己的会计说的算，所以数据我方不认可。对证据四真实性没有异议，薛云做什么陈述不影响其与上诉人签订了涉案的合作协议，不影响对事实的认定，目前为止薛云委托代理人以薛云的名义向上诉人主张权利，实际出资人是谁与本案无关。本院对上述证据欲证明的问题，结合本案事实，综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审中，医贸大厦公司确认鞍山市公立医院的药品回款由其公司收取，并确认其公司为薛云开工资并缴纳保险。本院认为，医贸大厦公司通过与薛云签订《合作经营协议》、《鞍山市公立医院销售合同》及向薛云出具授权委托书等行为形成了药品销售合作关系，薛云基于协议约定以“暂存款”的形式向医贸大厦公司共计缴纳保证金230万元，现薛云起诉要求医贸大厦公司返还前述款项并支付逾期利息损失，医贸大厦公司以双方合作期间的亏损应由薛云承担为由，拒绝返还前述款项。从医贸大厦公司与薛云签订的协议内容来看，薛云系代表医贸大厦公司与鞍山地区公立医院签订《药品购销合同》，且医贸大厦公司确认鞍山市公立医院的药品回款由其公司收取，故对医贸大厦公司以双方合作期间存在亏损为由拒绝返还薛云缴纳的保证金，理由不成立，一审法院判令医贸大厦公司退还薛云已缴纳的保证金及利息并无不当。关于医贸大厦公司上诉以实际出资人为王笑冬为由要求追加王笑冬为本案第三人的问题，因医贸大厦公司系与薛云签订的合作协议并实际履行，薛云与王笑冬之间的法律关系不影响薛云向合同相对方医贸大厦公司主张权利，故对医贸大厦公司该项主张，本院无法支持。综上，上诉人医贸大厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,440元，由上诉人沈阳医药贸易大厦有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 妍审判员 李 涛审判员 朱闻天二〇二一年四月十四日法官助理金慧光书记员阎玉洁本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。