黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终791号上诉人（原审被告）：滴滴出行科技有限公司，住所地天津经济技术开发区南港工业区综合服务区办公楼******。法定代表人：朱泽涛，总经理。委托诉讼代理人：寇加奇，黑龙江百程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司，住所地，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区赣水路**iv>负责人：黎明，总经理。委托诉讼代理人：李滨，北京市中高盛律事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国庆，男，1960年5月9日出生，汉族，哈尔滨卓健物业管理有限公司水暖工，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：张倩（系张国庆女儿），女，1986年9月9日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：程常青，黑龙江畅顺达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘学健，男，1985年4月3日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：杨丹，女，1993年5月3日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘晖，黑龙江音河律师事务所律师。上诉人滴滴出行科技有限公司（以下简称滴滴公司）、中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人张国庆、刘学健、杨丹机动车交通事故责任纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初10072号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月27日立案后，采取阅卷、调查和询问当事人方式审理了本案。上诉人滴滴公司的委托诉讼代理人寇加奇，上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人李滨，被上诉人张国庆的委托诉讼代理人张倩、程常青，刘学健，杨丹及其委托诉讼代理人刘晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滴滴公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判滴滴公司不承担本案责任。事实与理由：1、一审判决事实认定错误，网约车平台在驾驶员、乘客之间居于居间地位，与驾驶员系新型合作关系，不存在运行支配和管理行为。驾驶员刘学健系自由注册、自由接单、自由提现，不受滴滴公司的管理，其驾驶行为也是基于乘客的指令。滴滴公司制定费用标准、发布订单信息、制定平台规则是基于更好的保障司乘双方的权益考虑，不能以此认定滴滴公司对驾驶员存在管理行为，且行驶过程汇总乘客可以自行选择路线，滴滴公司不存在运行支配。2、滴滴公司没有侵权行为，不承担侵权责任，一审法院认定滴滴公司对杨丹的赔偿承担20%的补充责任，缺乏依据，对事故的发生和责任认定以公安机关作出的道路交通事故认定书为准，网约车平台无侵权行为，没有过错，与事故的发生没有法律上的因果关系，不承担侵权责任，杨丹下车开车门时撞到杨国庆导致其受伤，存在侵权行为，承担事故次要责任，应当自行承担赔偿责任，一审判决滴滴公司对其应赔偿损失承担补充责任缺乏依据。一审判决认定各平台公司对“快车”类运营车辆的抽成比例在30%以下，该数据没有任何的来源和依据，属于法官主观认定。总体来看，平台的网约车业务处于亏损状态，一审判决滴滴公司承担20%的补充赔偿责任，属于事实认定不清，应依法撤销。张国庆辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘学健辩称：刘学健与滴滴公司是平台支配和管理的关系，接单是没有选择的，是平台给派单，如果连续取消两单就不能继续接单了。杨丹辩称：1、滴滴公司对乘运价格、预约出租驾驶人经营行为准则、服务标准及处罚方式作出了规定，证明滴滴公司对驾驶人存在实际的管理行为，而滴滴公司否认这个事实明显是逃避责任；2、滴滴公司承认提取30%的费用，证明具有获利行为，滴滴是新型行业，滴滴公司的法律性质并未规定为法律居间，与他人签订合同也属无名合同，从其管理模式来看，更接近于雇佣合同关系的性质，不应将滴滴公司定位为居间地位，依照公平原则依法依理其均应承担运输中的风险责任；3、滴滴公司作为行业平台，不考核驾驶人员技术水平，对于此次驾驶人员不规范停靠事故的发生存在营运安全风险管理方面的重大过错，一审法院认定事实是正确的，应当维持。平安保险公司辩称：滴滴公司应该是本案乘运人的主体，杨丹与滴滴公司形成合同法律关系，并且向滴滴公司支付费用，刘学健属于滴滴公司委托或临时雇佣的具体承担运输责任的主体，在刘学健接单之后至其运输行为完成之间，受滴滴公司管理，并且由滴滴公司向刘学健支付劳务费用，因此滴滴公司应该对其委托或授权刘学健侵权行为承担全部责任，刘学健与滴滴公司之间的利益分配及侵权关系属于另案，刘学健与滴滴公司之间的关系。平安保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法驳回张国庆对该公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、即使按照一审法官的错误认识进行判决，具体判项也存在计算错误，赔偿比例分配错误以及滴滴公司承担责任范围错误的情况。2、非营运车辆改变使用性质为营运车辆，必然导致风险显著增加，事实上也因为营运乘客原因导致事故，是保险人法定、约定不承担责任的典型情形，与《保险法》第五十二条、司法解释四第四条和保险单上特别约定相符，一审判令平安保险公司承担责任，与法律规定和合同约定严重相悖，应当依法予以纠正。3、滴滴公司严重违反注意义务，存在重大过错，应承担驾驶员的全部责任。滴滴公司的网络平台，除一次投入网络建设成本及营运过程中极低的人力成本外，不承担驾驶员和车辆的成本，并与驾驶员进行与其承担成本比匹配的高额“分成”，滴滴公司应当对驾驶员、道路交通参与者的安全和风险转嫁具有更高的注意义务和道义义务，刘学健对外所承担的全部责任应由滴滴公司承担。滴滴公司与驾驶员之间责任分担的对内问题，属于另案法律关系。4、滴滴公司对于乘客及车外的道路交通参与者是承运人，应当对营运期间驾驶员的责任承担对外赔偿责任，综上，平安保险公司不应承担责任有法律、合同依据，滴滴公司与杨丹应该对张国庆承担赔偿责任。张国庆辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。刘学健辩称：当时购买保险时没有人跟刘学健说过是营运保险还是普通保险，不知情，所以在事故发生时其不知道车辆已经改变了使用性质。杨丹辩称：1、对一审判决计算数额无异议，总体比例只要在30%以下均属于合法；2、《保险法》第五十二条规定，应当结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）的规定，首先第五十二条条件是保险标的风险显著增加，平安保险公司并没有与驾驶员约定什么样的程度、多大的数量属于明显增加，因此不应推定为明显增加，另外依据上述最高院解释，平安保险公司并未举示证据证明就免责条款已向投保人作出口头或书面充分的提示，并未达到常人能理解的状况，该条款不发生免责效力，一审法院判由平安保险公司在交强险和商业三者险限额范围内承担责任是正确的。滴滴公司辩称：同意杨丹代理人的答辩意见。补充三点：1、改变车辆用途的约定，也是属于保险合同当中的免责条款，规定在商业保险条款的第二十五条第三项，因此保险公司应当按《保险法》第十七条的规定履行提示以及明确说明的义务。并对该项义务附有充分的举证责任，否则该免责条款应认定为无效或者根据《民法典》第四百九十六条的规定，不应成为保险合同的内容。2、《保险法》五十二条规定的危险程度显著增加具有非常苛刻的适用条件以及认定标准，主要是指家用车辆在投保后变更为有营运手续的营运车辆，从而增加其危险程度，不能仅凭偶尔的少次的拉乘行为认定危险程度显著增加，这里需要注意法条特别写明了“显著”二字，含义是非常突出、明显，有别于一般的含义，所以驾驶人刘学健的行为显然达不到显著的标准，所以不能成为商业险的拒赔的理由。3、刘学健载乘杨丹的行为更符合分摊交通成本的好意同乘行为，或者说顺风车分摊用油的成本，事故发生时间为早8：30分左右，属于早高峰期间，发生本次事故并没有超出保险保障的合理期间以及对发生事故的风险预期。张国庆向一审法院起诉请求：1.判令刘学健、杨丹给付医疗费7911.75元，住院期间伙食补助费8600元，误工费30000元，护理费合计53566.36元，营养费9000元，残疾赔偿金248043.4元，康复费4000元，鉴定费9493元，被抚养人父亲张正山生活费11328.56元，精神损害赔偿金20000元，合计368031.32元；2.请求判令平安保险公司在交强险、商业险范围内承担赔偿责任；3.请求滴滴公司承担连带责任；4.判令刘学健、杨丹、平安保险公司、滴滴公司承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实:2018年11月27日8时40分许，刘学健驾驶黑Ａ×××**号翼博牌小型轿车在滴滴公司经营的滴滴出行平台进行网络预约出租汽车客运过程中，在哈尔滨市道里区丽江路由南向北行驶至丽江路4145号停车下客时，通过滴滴出行平台进行网络预约乘车的杨丹开车门时影响张国庆驾驶的二轮车，造成张国庆倒地受伤的交通事故。事故发生后，张国庆被送入哈尔滨市第一医院进行救治，张国庆于2018年11月27日至2019年2月2日间在哈尔滨市第一医院住院治疗67天，诊断为“内开放性颅脑损伤重型、原发性脑干损伤、局灶性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、下肢深静脉血栓形成、颞骨鳞部骨折、头皮血肿、右侧脑脊液耳漏、高钠血症、低钾血症、肺部感染、急性肾损伤、泌尿道感染、气胸、糖尿病”，产生院前急救费362.8元、住院医疗费211147.02元、院外购药6506.4元。2019年2月18日至2019年2月26日，张国庆因“脑外伤恢复期”在哈尔滨市道里区人民医院住院治疗8天，产生住院医疗费4985.84元。2019年10月14日至2019年10月25日，张国庆因“脑损害和功能障碍及躯体疾病引起的其他特指的精神障碍”在哈尔滨市第一专科医院住院治疗11天，产生住院医疗费5797.71元。张国庆住院期间，刘学健为张国庆垫付医疗费81147.02元，滴滴公司为张国庆垫付医疗费13万元，平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内为张国庆垫付医疗费1万元。2019年1月15日，哈尔滨市公安局交通警察支队顾乡大队作出第2301021201800004211号《道路交通事故认定书》，认定刘学健承担事故的主要责任，杨丹承担事故的次要责任，张国庆无事故责任。2019年8月23日，黑龙江新讼司法鉴定中心作出黑新讼司鉴中心[2019]临鉴字第603号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人张国庆颅脑损伤（重型）后遗障碍，评定为十级伤残；2.伤后住院期间需2人护理，余需1人护理30日；3.营养期为90日；4.误工期为300日；5.可康复性治疗2-4个疗程，每个疗程需人民币1000元；6.无需配置残疾用具。2020年7月17日，哈尔滨市第一专科医院司法鉴定所作出哈一专[2020]精司鉴字83号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.目前为脑损伤所致智能损害综合征-轻度；2.与事件为完全作用；3.评定为八级伤残。另查明：肇事车辆在平安保险公司投保了交强险及商业三者险30万元（含不计免赔），事故发生在保险责任期间。再查明：张国庆系城镇居民户口。事故发生前，张国庆在哈尔滨卓健物业管理服务有限公司工作，月工资3000元/月，事故发生后停发工资。张国庆父亲张正山生有张国庆、张国平、张国珍、张国其四个子女。上述事实，有道路交通事故认定书、住院病历及费用明细、医嘱外购药票据、急救费票据、医疗住院费票据、司法鉴定意见书及票据、工资证明及银行流水、户籍档案、机动车综合商业保险保险单、询问笔录、收条、医疗费预交票据、垫付协议、转帐凭证及当事人陈述等证据证明，并经当庭质证，该院予以确认。本案张国庆提出的各项损失，结合庭审中双方当事人的诉辩情况及相关证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《黑龙江省2019年度人身损害赔偿相关数据》的计算标准，该院认定张国庆的各项损失分别如下：1.医疗费，根据张国庆提供的病历资料、费用明细及医疗费用等票据，该院确认其医疗费为228799.77元（362.8元+211147.02元+6506.4元+4985.84元+5797.71元）；2.住院伙食补助费，张国庆在哈尔滨市第一医院、哈尔滨市道里区人民医院、哈尔滨市第一专科医院共计住院86天，黑龙江省政府工作人员出差伙食补助费为100元/日，故张国庆主张的住院伙食补助费8600元（100元/日×86日）符合法律规定，该院予以支持；3.误工费，黑龙江新讼司法鉴定中心黑新讼司鉴中心[2019]临鉴字第603号《司法鉴定意见书》鉴定意见“误工期为300日”，各被告对张国庆主张的工资3000元/月无异议，故张国庆主张的误工费30000元符合法律规定，该院予以支持；4.护理费，黑龙江新讼司法鉴定中心黑新讼司鉴中心[2019]临鉴字第603号《司法鉴定意见书》鉴定意见“伤后住院期间需2人护理，余需1人护理30日”，张国庆伤后共计住院86天，2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业平均工资为65339元/年，故张国庆主张的护理费本院支持为36160.21元[65339元/年÷365日×（86日×2人+30日）]；5.营养费，黑龙江新讼司法鉴定中心黑新讼司鉴中心[2019]临鉴字第603号《司法鉴定意见书》鉴定意见“营养期为90日”，故张国庆主张营养费9000元符合法律规定，该院予以支持。6.残疾赔偿金，黑龙江新讼司法鉴定中心黑新讼司鉴中心[2019]临鉴字第603号《司法鉴定意见书》鉴定意见“被鉴定人张国庆颅脑损伤（重型）后遗障碍，评定为十级伤残”，哈尔滨市第一专科医院司法鉴定所哈一专[2020]精司鉴字83号《司法鉴定意见书》鉴定意见“1.目前为脑损伤所致智能损害综合征-轻度；2.与事件为完全作用；3.评定为八级伤残”。2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入为30945元/年，故张国庆主张的伤残赔偿金该院支持为191859元（30945元/年×20年×31%）；7.康复费，黑龙江新讼司法鉴定中心黑新讼司鉴中心[2019]临鉴字第603号《司法鉴定意见书》鉴定意见“可康复性治疗2-4个疗程，每个疗程需人民币1000元”，故张国庆主张的康复费4000元符合法律规定，该院予以支持；8.精神抚慰金，该院认为，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，因侵权致人精神损害造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金，本次事故对张国庆精神必定造成严重影响，故张国庆主张的精神抚慰金该院酌情支持为1.5万元；9.被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，张正山虽为受害人张国庆父亲，但张国庆提供的证据不足以证明其符合“丧失劳动能力又无其他生活来源”的条件，故对张国庆主张的被扶养人生活费，该院不予支持。张国庆上述各项损失共计523418.98元。另，哈尔滨市驾友交通事故鉴定中心鉴定费不是本案必要费用，该院不予支持。一审法院认为，本案系因机动车发生交通事故而引发的机动车交通事故责任纠纷。根据相关规定，投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，交强险不足部分，由保险公司按照保险合同约定在第三者商业险范围内赔偿，商业险仍不足部分，依据事故责任，由侵权人承担赔偿责任。本案肇事机动车辆黑Ａ×××**号翼博牌小型轿车在平安保险公司投保了交强险及商业三者险30万元（含不计免赔），事故发生在保险期限内，平安保险公司抗辩刘学健改变了车辆使用性质从事营业性运输其公司商业险不予赔付，虽然刘学健在保险标的性质改变时未履行及时通知义务，但平安保险公司并未举示证据证明其对保险人免责条款履行了明确说明义务，该免责条款不发生效力，故张国庆主张**安保险公司应在交强险及商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任符合法律规定，该院予以支持。本起事故中，侵权人刘学健承担事故的主要责任，侵权人杨丹承担事故的次要责任，张国庆无事故责任，故该院认定张国庆的损失在平安保险公司交强险及商业三者险赔偿后不足部分由刘学健与杨丹按7:3的比例承担赔偿责任。关于滴滴公司承担何种责任的问题，本案事故系刘学健驾驶事故车辆进行网络预约出租汽车运营过程中发生,滴滴公司虽主张其对刘学健不存在支配、控制、管理,不指定服务场所,不提供运输工具,也不限定服务时间,属于就单个订单中建立的合作关系,每次合作实时结算费用,但《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》除规定网络预约出租汽车平台公司应承担承运人责任外,还明确规定平台公司应当开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育,保证线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致;同时,结合滴滴公司平台的运营方式、收入来源和专快车司机端《服务合作协议》的约定内容可以看出,滴滴公司在网络预约出租汽车经营活动中不仅制定运价、发布订单信息,还对网络预约出租汽车驾驶人设定了经营行为准则、订单取消率条款、服务标准及相应处罚措施,以上足以表明滴滴公司不仅组织建立了网络预约出租汽车这一商业模式,构成网络预约出租汽车道路通行安全风险的开启者,还在经营活动中对网络预约出租汽车驾驶员进行了实际的管理行为,此外,滴滴公司还从乘客支付的乘车费中提取一定比例的费用作为公司收益,其亦从网络预约出租汽车运输活动中获取利益。鉴于滴滴公司在网络预约出租汽车经营活动中既进行运行支配又获取运行利益，同时考虑驾驶人与平台公司之间的利益分成比例，根据目前的利益分成情况看，各平台公司对“快车”类运营车辆的抽成比例在30%以下，故滴滴公司的责任承担比例应以不超过30%的补充责任为宜，因此该院认定超出交强险、商业三者险限额部分的张国庆合理合法损失由滴滴公司承担20%的补充赔偿责任。具体赔偿如下：平安保险公司赔偿张国庆各项损失共计41万元（已扣减平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内为张国庆垫付的医疗费1万元），不足部分113418.98元，由刘学健赔偿79393.29元（113418.98元×70%），刘学健已垫付的81147.02元，平安保险公司返还刘学健垫付的医疗费1753.73元（81147.02元-79393.29元），由杨丹赔偿张国庆各项损失34025.69元（113418.98元×30%）。判决：一、平安保险公司自本判决生效起十日内赔偿张国庆各项损失共计278246.27元；二、杨丹自本判决生效起十日内赔偿张国庆各项损失共计34025.69元；三、滴滴公司对上述第二项确定的损失承担20%的补充赔偿责任；四、平安保险公司自本判决生效起十日内向刘学健返还垫付的医疗费1753.73元；五、平安保险公司自本判决生效起十日内向滴滴公司返还垫付的医疗费13万元；六、驳回张国庆的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应对依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6820元，由张国庆负担836元，由刘学健负担4189元，由杨丹负担1795元，鉴定费6793元，由刘学健负担4755元，由杨丹负担2038元，（此款张国庆已预交，刘学健、杨丹于本判决生效之日起十日内一并给付张国庆）。二审中，当事人没有提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于滴滴公司是否应承担20%补充赔偿责任问题。首先，刘学健通过网络注册、签订服务协议等方式成为滴滴出行平台的注册司机，并接受平台发送的派车指令为乘客提供运送服务，平台在收到乘客支付的车费，扣除相关费用后将部分费用支付给司机。其次，刘学健的驾驶行为受到滴滴公司的监督和制约，体现为滴滴公司在网络预约出租汽车经营活动中不仅制定运价、发布订单信息，对驾驶人制定经营行为准则、服务标准、司机按照平台的指令提供运输服务、对司机服务好评率进行监控等。故滴滴公司在网络预约出租汽车经营活动中既具有运行支配又获取运行利益。一审判决滴滴公司承担20%的补充赔偿责任并无不当，故滴滴公司不承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决平安保险公司在商业第三者险限额内承担赔偿责任是否正确及平安保险公司主张仅对驾驶人刘学健所负的事故责任比例在商业三者险限额内承担保险责任问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”平安保险公司未提供证据证明该公司已向投保人送达了保险条款并就保险条款中免除或者减轻保险人责任的条款履行了提示和说明义务。其次，平安保险公司未提供保险条款以证明该公司商业三者险的保险责任范围仅限驾驶人而不包括乘车人，因此，平安保险公司关于该公司商业三者险的保险责任范围不包括乘车人的主张，不能成立。而且，众所周知，使用机动车具有危险性，机动车第三者责任险的保险对象，与其说是针对人使用机动车的行为，不如说是因为人使用机动车而引发的潜在风险。因此，机动车第三者责任险的目的，不仅在于分担被保险人在发生机动车交通事故时的损害赔偿风险，更在于保障不特定的第三人因为事故遭受损害时，能够得到及时有效的救助和赔偿。此外，关于“使用机动车”，也不应狭义地理解为仅指驾驶行为，任何有关机动车功能运用和发挥的行为，均应涵括其中，如运输货物、搭载乘客等。驾驶车辆的行为亦应包括车辆启动、行驶、停车等连贯的过程，在此期间发生交通事故造成第三人损害的，均应属于机动车第三者责任险的保险责任范围。本案中，驾驶人刘学健不按规定停车、乘车人杨丹开车门时妨碍其他车辆通行，上述两行为相互结合，共同导致了案涉事故的发生。驾驶人刘学健允许杨丹搭乘车辆，以及刘学健停车和杨丹开车门等行为，均未超出“使用机动车”的合理范畴。现因上述使用机动车的行为发生交通事故，导致第三人张国庆受伤，该风险应属于机动车第三者责任保险的赔偿范围，一审判决平安保险公司在商业第三者险限额内承担赔偿责任并无不当。综上所述，滴滴公司和平安保险公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司负担。二审案件受理费50元，由滴滴出行科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王英杰审判员  徐 东审判员  姜 艳二〇二一年四月十四日法官助理樊贝贝书记员赵双