江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1204号上诉人（原审被告）：江苏萨拉曼体育用品有限公司，住所地沛县朱寨镇沛丰路工业园区9号。法定代表人：王宗光，该公司总经理。委托诉讼代理人：林超其，北京市京师(泉州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡红，北京市京师(泉州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王**廷，男，1968年5月10日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：张浩，江苏金维律师事务所律师。上诉人江苏萨拉曼体育用品有限公司（以下简称萨拉曼公司）与被上诉人王**廷建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人萨拉曼公司的委托诉讼代理人林超其、蔡红，被上诉人王**廷及其委托诉讼代理人张浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人萨拉曼公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审全部诉求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏应当参加诉讼的第三人即江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司，严重违反法定程序，应当裁定撤销一审判决，发回重审。1、一审中，上诉人提交的《建设工程施工合同》可以证实本案诉争的新建厂区生产车间钢结构及土建工程，是上诉人与江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司(以下简称欧美公司)签订，由该公司承建上诉人的生产车间钢结构等工程。合同履行过程中，上诉人向欧美公司支付了大部分的工程款，欧美公司向上诉人开具了发票。本案中，被上诉人提供了欧美公司的一份《证明》，但因欧美公司并没有参加诉讼，上诉人无法判断该证明的真伪，同时，从证明内容也无法看出欧美公司与被上诉人王**廷具体是挂靠关系还是转包关系。但无论欧美公司与王**廷内部关系如何，上诉人是与欧美公司签订的合同，根据合同相对性原则，被上诉人个人无权直接起诉上诉人主张工程款。若被上诉人是实际施工人，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案也应当追加转包人欧美公司作为本案第三人参加诉讼，但一审法院并未依职权追加，导致案件事实未能查明，程序严重违法。根据我国《民事诉讼法》第一百七十条规定：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。据此，本案应当撤销原判，发回重审。二、一审法院认定“原告起诉的工程款可以认定为铝合金安装工程及土建工程的工程款项”属于认定事实错误，没有采纳上诉人关于本案应当由徐州仲裁委员会仲裁的一审抗辩主张，做出错误判决认定。1、被上诉人王**廷以欧美公司委托代理人身份在《建设工程施工合同》(2017.10.30)中签字，之后王**廷又与上诉人签订《工程施工合同》(车间两层土建工程2018.2.26)、《门窗合同》(车间、宿舍楼、服务楼铝合金窗户2018.3.12)，后面两份合同是王**廷以个人身份签订还是代表欧美公司签订，一审未予以调查，导致事实认定不清。2、一审中，双方均认可《工程施工合同》(车间两层土建工程2018.2.26)工程款为265540元，《门窗合同》(车间、宿舍楼、服务楼铝合金窗户2018.3.12)工程款为33.3万元。一审判决认定上诉人已付工程款3535540元，但未具体认定款项如何支付。事实上，上诉人支付至王**廷个人账户80万元，支付至欧美公司账户273万多元，若以上两份合同系与王**廷个人签订，那么上诉人支付至王**廷个人账户的80万元用于支付以上两份合同的工程款共计598540元合情合理，转入王**廷个人账户的余款201460元用于冲抵欧美公司承建的生产车间工程款。况且一审庭审中，被上诉人也自认《门窗合同》(车间、宿舍楼、服务楼铝合金窗户2018.3.12)工程款已经付清。显然，一审法院认定“原告起诉的工程款可以认定为铝合金安装工程及土建工程的工程款项”属于认定事实错误。3、双方争议较大的防火涂料工程款，这个争议的防火涂料也是发生在上诉人与欧美公司签订的《建设工程施工合同》(2017.10.30)中约定的生产车间钢结构工程中，也应当适用该合同中约定的仲裁条款，本案应当由徐州市仲裁委仲裁，一审法院没有管辖权。三、一审判决认定“涉案两个生产车间的工程款316万元，铝合金门窗工程款333000元，土建工程款265540元，防火涂料工程款375255.51元，合计4133795.51元，已付工程款3535540元，被告萨拉曼公司尚欠原告工程款598255.51元。”上诉人认为一审法院判决认定上诉人尚欠的工程款数据错误。1、上诉人认为，防火涂料工程已包括在上诉人与欧美公司签订的《建设工程施工合同》(2017.10.30)施工范围内，含在316万元工程款内，不应另计工程款。首先，诉争的防火涂料工程是发生在上诉人新建的钢结构厂房，即与欧美公司签订《建设工程施工合同》所约定的新建厂区生产车间1、生产车间2，该合同第一部分第二条“工程承包范围甲方确认的图纸范围钢结构及土建全部内容。”根据上诉人一审提供的图纸(被上诉人对图纸的真实性并无异议)可以证明防火涂料工程含在《建设工程施工合同》施工范围内。一审判决对上诉人提供的图纸未做认定，判决认定“作为合同组成部分的报价单，其中记载了关于构件加工、维护结构、运费及安装的明细及价格，总价格为各项明细的综合，但上述明细中未提及防火涂料或与防火涂料相关的报价。由此可以认定，防火涂料并不在原告报价的范围内……”有失偏颇。报价单，从形式上看实际是在上诉人与欧美公司签订合同之前由欧美公司做出，并非被上诉人做出，由于一审法院未能追加欧美公司作为第三人参加诉讼，导致该部分事实认定不清，错误认定防火涂料工程不在《建设工程施工合同》约定的工程范围内，认定事实错误。其次，从《建设工程施工合同》合同目的来看，上诉人将新建厂区生产车间1、生产车间2交由具有钢结构厂房设计和施工资质的欧美公司承建，如欧美公司不进行相关的耐火施工，上诉人根本就无法实现该《建设工程施工合同》的合同目的，根本就无法建成可以通过验收的钢结构生产车间。其三，《建设工程施工合同》第三部分第六条已经明确约定“本合同承包范围之外的，在施工期间增加的施工内容，由乙方根据甲方的书面通知单或图纸，向甲方提出书面报价，并经甲方核价签字确认后，方可施工，其增加的费用在工程竣工验收合格后支付”。但关于涂料工程，被上诉人根本没有过报价，双方更无签订任何书面确认材料。被上诉人原一审中主张该防火涂料工程由其转包给案外人江苏帝邦建设工程有限公司施工，被上诉人根本不是防火涂料工程的实际施工方，无权要求上诉人支付防火涂料工程款。且上诉人对被上诉人提供的鉴定材料本身的真实性存在异议，故对一审关于防火涂料工程款造价的鉴定意见也不予认可。四、一审判决未考虑质量保修金，未在应付工程款中扣除质保金15.8万元。根据我国《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；上诉人与欧美公司签订的《建设工程施工合同》附件一《建设工程质量保修书》第二条约定屋面防水工程负责保修1年实际上减轻了欧美公司的保修责任，应当以《建设工程质量管理条例》的规定认定屋面防水保修期为5年。何况被上诉人起诉时，车间还没有办理竣工验收手续，合同约定的1年保修期也未届满，应将保修金15.8万元(316万*5%)在应付工程款中扣减。五、防火涂料工程至今检测不合格，该部分工程未通过竣工验收，上诉人无权主张工程款。六、一审法院对上诉人主张的生产车间存在漏水等质量问题没有审查认定，上诉人也多次向被上诉人催促维修，但被上诉人均未履行维修义务，欧美公司或被上诉人均无权要求返还该工程的质量保修金。综上，上诉人认为一审判决遗漏应当参加诉讼的第三人，程序严重违法，且一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉求。被上诉人王**延辩称：一、关于是否遗漏第三人参与诉讼的问题。一审法院认定被上诉人以欧美公司的名义与上诉人之间签订的建设工程施工合同无效，且又有欧美公司出具的证明，所以被上诉人的主体是适格的，不存在欧美公司不是必要共同诉讼参与人。二、一审法院是否有管辖权的问题。1、上诉人在收到起诉状后15日内，即在答辩期内没有提出管权异议。2、上诉人已经支付的工程款数超过了上诉人主张的约定仲裁条款合同中的工程款，而且也没有约定给付款项的性质，故上诉人主张适用仲裁条款没有依据。三、关于防火涂料是否为增项工程问题，被上诉人认为防火涂料应当为合同外工程，即为增项工程。1、被上诉人在一审提供给法庭的与上诉人的法定代表人王宗光的聊天记录以及证人崔某,4证实与王宗光沟通价格以及询问证人崔某,4寻找评估机构的陈述，能够证实防火涂料工程是单独计付款项的事实。2、双方就钢结构工程订立的合同是依据被上诉人向上诉人出具的报价单，在报价单中明确载明了防火涂料工程不在合同范围之内。四、关于质保金与生产车间质量的问题，质保金是根据双方订立的合同约定支付保证金，期限为一年，上诉人于2018年4月使用了车间，至一审法院于2020年的12月6日判决，已经超过了一年的保证期，所以一审判决支付质保金有事实和法律依据。关于车间质量问题，一方面上诉人没有提供证据证明涉案工程存在质量问题，另一方面即使存在质量问题，上诉人也可另行主张权利。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。王**廷向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令萨拉曼公司给付工程款613697.91元，利息损失27000元，合计643697.91元，自2019年6月1日以后的利息以613697.91元为本金按照月息5厘计算至实际给付之日；2、诉讼费、保全费、鉴定费用由萨拉曼公司承担。一审法院审理查明：一、2017年10月28日，欧美公司向萨拉曼公司提供生产车间报价单一份，对于分项名称、工程量及价款分别进行了列支，总价为1645030.97元，报价单说明内容为：1、本报价单为单栋厂房报价，不含土建施工费、土建配合费；不包含门窗费。2、本报价单中的墙面板为现场复核，双板加保温棉等。2017年10月30日，萨拉曼公司作为发包人、欧美公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定萨拉曼公司将新建厂区生产车间1、生产车间2工程发包给欧美公司施工，承包方式为包工包料；承包范围为甲方确认的图纸范围内钢结构及土建的全部内容；合同价款采取固定一次性包死价316万元等。对于争议的解决合同约定：本合同在履行过程中发生争议时，由双方协商解决，协商不成，向徐州市仲裁委员会申请仲裁。合同落款处加盖有萨拉曼公司及欧美公司的印章，王**廷在该合同落款处乙方（欧美公司）委托代理人处签名。合同签订后，王**廷组织进行了施工。二、除上述《建设工程施工合同》约定的两个生产车间工程外，王**廷还与萨拉曼公司签订了《门窗合同》，施工了窗户安装工程，经结算，工程款为333000元；签订了《工程施工合同》，组织施工了两层土建工程，经结算，工程款为265540元。三、王**廷申请对案涉生产车间防火涂料、附件工程、彩钢板色调差的造价进行司法鉴定，一审法院依法委托江苏鼎坚工程咨询有限公司对上述工程造价进行鉴定。2020年11月11日，江苏鼎坚工程咨询有限公司作出苏鼎鉴字（2020）11号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、本项目防火涂料造价375255.51元；2、本项目彩板调色差造价15442.4元，以上二项合计390697.91元。四、涉案钢结构工程于2017年11月2日开工，2018年1月22日完工。铝合金窗安装工程于2018年4月底完工。2018年10月涉案车间正式使用。萨拉曼公司已支付工程款3535540元。五、2019年6月20日，欧美公司出具证明一份，内容为：“我公司于2017年10月30日就位于沛县沛丰路9号江苏萨拉曼体育用品有限公司新建厂区生产车间1和2的钢结构工程与江苏萨拉曼体育用品有限公司订立的建设工程施工合同，该工程实际投资和施工均是王**廷个人，该工程的盈利或者亏损也是由其个人享有和承担，我公司不再享有任何权利和承担任何义务”。一审法院认为：一、关于涉案合同的效力问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中王**廷以欧美公司的名义与萨拉曼公司签订施工合同，王**廷与萨拉曼公司之间的建设工程施工合同无效。二、双方关于防火涂料是否在合同约定施工范围内的争议。双方签订的《建设工程施工合同》约定为固定总价，双方对于防火涂料是否在该合同约定的施工范围内存在争议。一审法院综合双方提供的证据，认定防火涂料不在双方合同约定的施工范围内，理由如下：1、双方签订的《建设工程施工合同》约定的承包范围为“甲方确认的图纸范围内钢结构及土建的全部内容”，该约定并不明确，不足以认定双方的争议。作为合同组成部分的报价单，其中记载了关于构件加工、围护结构、运费及安装的明细及价格，总价为各项明细的总和，但上述明细中未提及防火涂料或与防火涂料相关的报价。由此可以认定，防火涂料并不在王**廷报价的范围内，而施工合同约定的固定总价与报价单记载的总价基本一致，进而可以认定防火涂料不在双方签订的合同施工范围内。2、根据王**廷提供的与王宗光的聊天记录显示，王**廷提出防火款没给，王宗光称“……你这个防火款多少钱也不知道，单价也没有确认……”，其并未对防火涂料的款项单独计付作出否定，结合证人崔某,4、燕某,4的出庭证言，能够认定涉案防火涂料工程应单独计付的事实。综合以上意见，涉案防火涂料应当认定为双方合同外工程，根据江苏鼎坚工程咨询有限公司作出的苏鼎鉴字（2020）3号工程造价鉴定意见书，可以认定防火涂料的工程造价为375255.51元，萨拉曼公司应当支付给王**廷。三、双方关于彩板调色差价的争议。王**廷主张工程施工中萨拉曼公司要求彩板调色，双方口头约定每吨加400元，但未提供证据证实双方对于调色每吨加价400元进行签证或作出约定，故对王**廷要求萨拉曼公司支付彩板调色的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于萨拉曼公司欠付王**廷工程款数额的问题。涉案两个生产车间的工程款3160000元，铝合金窗工程款333000元，土建工程款265540元，防火涂料的工程款375255.51元，合计4133795.51元，已付工程款3535540元，萨拉曼公司尚欠工程款598255.51元。虽然萨拉曼公司抗辩称双方之间的《建设工程施工合同》约定仲裁，但根据王**廷的起诉及法院查明的事实，王**廷提起本案诉讼除该合同外，另有铝合金安装工程及土建工程，且该两部分工程的施工均晚于生产车间的工程，萨拉曼公司已付工程款数额已超过生产车间的工程总价款，王**廷起诉的工程款可以认定为铝合金安装工程及土建工程的工程款项，故对萨拉曼公司关于仲裁的抗辩，一审法院不予支持。萨拉曼公司逾期付款应当支付利息，但王**廷要求萨拉曼公司自2018年1月1日起支付利息无事实依据，涉案生产车间2018年10月正式使用，故法院认定萨拉曼公司支付利息自2018年10月1日起计付至实际给付之日止，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，遂判决：一、江苏萨拉曼体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付王**廷工程款598255.51元及利息（自2018年10月1日起计付至实际给付之日止，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回王**廷的其他诉讼请求。一审案件受理费10500元，鉴定费40000元，合计50500元，由王**廷负担5500元，由江苏萨拉曼体育用品有限公司负担45000元（于判决生效后十日内付清）。二审审理期间，上诉人向法庭提交如下证据：涉案车间漏水的录像视频，证明本案诉争的生产一、二号车间出现漏水现象，质保金不应当返还。被上诉人对证据的真实性及证明对象均有异议，该证据不能证明是涉案厂房出现质量问题，也不能说明就是涉案厂房出现漏雨的问题，被上诉人认为按照合同约定质保金应当返还。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于被上诉人与欧美公司的法律关系如何认定，一审法院是否遗漏了应当参加诉讼的当事人的问题。上诉人与欧美公司签订的《建设工程施工合同》中，被上诉人作为欧美公司的委托代理人进行签字，且在该合同的签订过程中，上诉人均是与被上诉人进行协商洽谈，上诉人在庭审中亦陈述并未与欧美公司的其他工作人员进行过接触，而被上诉人并非欧美公司的工作人员，故一审法院认定被上诉人借用欧美公司的名义与上诉人签订《建设工程施工合同》并无不当。欧美公司又于2019年6月20日出具证明一份，明确载明：“……工程实际投资和施工均是王**廷个人，该工程的盈利或者亏损也是由其个人享有和承担，我公司不再享有任何权利和承担任何义务”。故，被上诉人可以以自己的名义直接向上诉人主张工程欠款，欧美公司不属于法律规定必须参加诉讼的当事人。另外，一审时，上诉人对欧美公司出具的证明的真实性予以认可，现在又以该证明的真实性无法核实为由，而认为一审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人，本院依法不予支持。二、关于一审法院是否有管辖权的问题。被上诉人除以欧美公司的名义与上诉人签订了《建设工程施工合同》外，还以自己的名义与上诉人签订了《门窗合同》，施工了窗户安装工程，以及《工程施工合同》，施工了两层土建工程。被上诉人在一审庭审中陈述“钢结构工程已经付清，窗户的合同款项已经付清，二层小楼还欠223000元。”同时，被上诉人还主张钢结构施工过程中产生的合同外工程的工程价款。基于上述情况，被上诉人在本案中所主张的工程欠款是被上诉人以自己名义与上诉人签订的《工程施工合同》，所施工的两层土建工程的工程款，以及合同外防火涂料工程的工程价款。而非被上诉人以欧美公司的名义与上诉人签订的《建设工程施工合同》所施工的钢结构厂房的工程价款。综上，上诉人依据涉案《建设工程施工合同》中的仲裁条款主张一审法院无管辖权，本院依法不予支持。三、关于防火涂料是否属于涉案《建设工程施工合同》约定的施工范围的问题。本院认为，防火涂料不在合同约定的施工范围内，具体理由如下：上诉人与欧美公司签订的《建设工程施工合同》约定的承包范围为“甲方确认的图纸范围内钢结构及土建的全部内容”，同时该合同第六条约定工程报价单或预算书属于组成合同的文件，而被上诉人提供的报价单，其中记载了关于构件加工、围护结构、运费及安装的明细及价格，总价为各项明细的总和，但上述明细中未提及防火涂料或与防火涂料相关的报价。由此可以认定，防火涂料并不在被上诉人报价的范围内，而施工合同约定的固定总价与报价单记载的总价基本一致，进而可以认定防火涂料不属于合同约定的施工范围。除此以外，被上诉在一审时亦提供了与王宗光的聊天记录，以及证人崔某,4、燕某,4的出庭证言，能够认定涉案防火涂料工程应单独计付的事实。综上，涉案防火涂料应当认定为双方合同外工程。涉案生产车间于2018年10月已经正式使用，上诉人以防火涂料工程未经验收为由，拒付该部分工程款，本院依法不予支持。另外，根据证人崔某,4、燕某,4的出庭证言，被上诉人施工防火涂料工程亦是经过上诉人同意才进行施工的，至于是被上诉人自行施工还是交由他人施工，不影响被上诉人向上诉人主张该部分工程价款。四、关于涉案《建设工程施工合同》约定的质保金应否予以扣除的问题。涉案《建设工程施工合同》约定“余款占结算总价款的5%，待工程验收合格满一年无质量问题，在七日内无息付清。”涉案生产车间于2018年10月已经正式使用，距今已经超过一年，故上诉人应当将质保金予以返还。若上诉人认为被上诉人施工存在质量问题，可以要求被上诉人承担工程保修义务或赔偿损失。综上，上诉人江苏萨拉曼体育用品有限公司的上诉请求不成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9783元，由江苏萨拉曼体育用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二一年四月二十二日书记员 杭恒宇