广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终23782号上诉人（原审原告）：深圳市妙泉仪器有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道辛安路29号德尚居1501室。法定代表人：尹丽丽，经理。委托诉讼代理人：谢学锋，上海市华诚（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卫，上海市华诚（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向继菊，女，汉族，1972年3月18日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：周露，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人深圳市妙泉仪器有限公司（以下简称妙泉仪器公司）因与被上诉人向继菊劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初37853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。妙泉仪器公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人2018年10月30日至2019年7月29日未签书面劳动合同双倍工资差额57013.04元；无需支付被上诉人2018年8月22日至2019年7月29日高温补贴638.71元；无需支付被上诉人2017年7月30日至2019年7月29日的未休年休假工资7371.03元；无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金104280元；无需支付被上诉人律师费4479.17元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对经过质证的“库房工作场所视频”证据没有论述是否采信，即认定上诉人未能提供证据，属于认定事实不清。二、被上诉人在劳动仲裁阶段请求支付二倍工资的开始日期是2018年11月1日，原审判决判令上诉人支付二倍工资的开始日期是2018年10月30日。对于被上诉人没有提出的2018年10月30日至31日期间的二倍工资，根据不告不理的被动司法原则，原审判决径直进行判决，属于认定事实不清。三、原审判决以被上诉人不予认可劳动合同手写条款为由不予采信，无视被上诉人持有的劳动合同也存在该条款，属于认定事实不清。四、原审判决无视劳资双方约定，机械适用法律规定，要求上诉人单方面承担未续签劳动合同的双倍工资赔偿责任既有失公平，更有悖立法目的。五、上诉人提供了打卡记录、考勤表、工资条三份证据，形成证据链。原审判决以该证据为上诉人单方制作，被上诉人不予认可为由不予采信，丧失居中裁决的司法定位。六、对于被上诉人的违纪行为，上诉人提供了相关证据予以证明，原审判决不对证据三性进行阐述，直接不予采信，属于认定事实错误。上诉人单方解除劳动合同关系合理合法，无需承担任何赔偿责任。七、是否建立工会组织或经由工会相关程序与员工重大违纪辞退无直接关联。向继菊答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于高温津贴的问题，针对室内人员是否将高温环境下的温度降33度以下举证责任在公司，公司提供的视频没有提供原始载体以及不具有关联性、完整性，所以原审认定事实清楚。二、公司方提供的证据如考勤表、质问打卡记录、处罚决定书大量系公司单方制作的，没有被上诉人签字确认，与一般的生活经验逻辑不同，不应予以认可。三、关于劳动合同到期的问题，在2018年9月30日合同到期后，合同属于未续签状态，在双方的合同中也明确约定了，合同不允许另行手写涂鸦修改，所以手写部分也不是向继菊本人所书，因此不能视为双方合同的延续，且手写内容是默许双方劳动合同的延续，与劳动合同的延续与签订不能等同。四、关于解除的实质内容，公司曾经对于泄密的问题，向继菊对于处罚决定予以签字确认是作为主管对员工问题的负责，并不是其本人主动、故意泄露相关的机密。其次与其他两份处罚决定相比可以看出，公司作出处罚会要求员工对上述处罚决定签字予以确认，但是后两份均没有。五、《劳动合同法》第四十三条规定，解除要书面通知工会，该条规定属于强制性规范，避免用人单位随便解除劳动合同，是用人单位解除劳动合同应当履行的法定程序，这也是对职工劳动权利、生存权利的一种保障，未建立工会的用人单位也应当采取告知并听取职工代表的意见，或向当地总工会征求意见等方式履行这一法定程序，如理解为不建立就不通知，允许用人单位以不建立工会逃避法律责任，与律法本意背道而驰。妙泉仪器公司向一审法院起诉请求：1.妙泉仪器公司无需向向继菊支付：2018年10月30日至2019年7月29日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额57013.04元、2018年8月22日至2019年7月29日高温补贴638.71元，2017年7月30日至2019年7月29日的未休年休假工资7371.03元，违法解除劳动合同赔偿金104208元、律师费4479.17元；2.本案诉讼费由向继菊承担。一审法院查明，双方对以下事项无争议：一、入职时间：2013年4月10日。二、工作岗位：室内。三、工资发放形式：银行转账。四、离职时间及原因：2019年7月29日，用人单位辞退劳动者。五、向继菊的仲裁请求：1.妙泉仪器公司支付向继菊2018年11月1日至2019年7月29日未签订劳动合同的二倍工资72144元；2.妙泉仪器公司支付向继菊2017年7月30日至2019年7月29日期间拖欠的高温津贴差额1500元；3.妙泉仪器公司支付向继菊2017年7月30日至2019年7月29日拖欠的带薪年休假工资11056.55元；4.妙泉仪器公司支付向继菊违法解除劳动关系的赔偿金104208元；5.妙泉仪器公司支付向继菊律师费5000元。六、仲裁结果：1.妙泉仪器公司于仲裁裁决书生效之日起五日内一次性支付向继菊：2018年10月30日至2019年7月29日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额57013.04元、2018年8月22日至2019年7月29日高温补贴638.71元，2017年7月30日至2019年7月29日的未休年休假工资7371.03元，违法解除劳动合同赔偿金104208元、律师费4479.17元；2.驳回向继菊的其他仲裁请求。七、妙泉仪器公司的诉讼请求：1.妙泉仪器公司无需向向继菊支付：2018年10月30日至2019年7月29日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额57013.04元、2018年8月22日至2019年7月29日高温补贴638.71元，2017年7月30日至2019年7月29日的未休年休假工资7371.03元，违法解除劳动合同赔偿金104208元、律师费4479.17元；2.本案诉讼费由向继菊承担。双方有争议的事项：八、离职前十二个月平均工资：8016元。《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。工资支付表至少应当保存两年。用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。本案妙泉仪器公司没有提供向继菊签名确认的工资支付台账，对此应当承担举证不能的不利法律后果。仲裁采纳向继菊的主张，认定向继菊离职前十二个月的月平均工资为8016元，并无不妥，一审法院予以确认。九、2018年10月30日至2019年7月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额：57013.04元。庭审中，妙泉仪器公司、向继菊双方确认最后一期劳动合同的期限为2015年10月10日至2018年9月30日。故本案的争议焦点是劳动合同到期后，妙泉仪器公司是否及时与向继菊续签劳动合同。对此，妙泉仪器公司主张双方签订的最后一期劳动合同已载明：“本合同到期后，如甲方未能及时安排续签合同且甲乙双方均未就岗位、薪资等核心用工条件提出异议，默认为双方劳动关系系自动延续，最长不超过12个月，直至双方订立新的劳动合同。”系双方对劳动合同续期进行特别约定，该条款不违反法律行政法规的强制性规定，应视为双方对劳动合同期限延长至2019年7月29日。向继菊对此不予认可，主张上述条款系妙泉仪器公司手写添加，未经向继菊确认，其内容意思表示为延续双方劳动关系，而非免除签订劳动合同义务。一审法院认为,首先，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位在未举证证明存在无法签订劳动合同的情形时，应当在劳动合同到期后，及时与劳动者续签劳动合同；其次，妙泉仪器公司主张双方签订的最后一期劳动合同已经约定自动将劳动合同期限延长至2019年7月29日，但该条款系手写添加，向继菊也不认可，故一审法院对此不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。向继菊的劳动合同于2018年9月30日到期，妙泉仪器公司应当在2018年10月29日前与向继菊续签劳动合同，但妙泉仪器公司一直未与向继菊续签劳动合同。依法应当支付从2018年10月30日至2019年7月29日的双倍工资。经核算，妙泉仪器公司应当向向继菊支付2018年10月30日至2019年7月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额57175.73元（5930.23元÷21.75天×2天+6175.51元+6629.40元+6604.70元+5963.40元+6205.06元+6197.30元+6166.26元+5829.40元+6859.39元）。向继菊未就仲裁裁决提起诉讼，视为其认可裁决金额，一审法院确认未签订面劳动合同双倍工资差额为57013.04元。十、2018年8月22日至2019年7月29日高温补贴：638.71元。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。妙泉仪器公司未能提供证据证明其作业场所温度降低到33℃以下，应当向向继菊支付2018年8月22日至2019年7月29日高温补贴638.71元（150元÷31天×10天+150元+150元+150元+150元÷31天×29天）。十一、2017年7月30日至2019年7月29日的未休年休假工资：7371.03元。妙泉仪器公司主张向继菊已休2017年7月30日至2019年7月29日期间年休假6.5天，并提交了打卡记录、考勤表、工资条予以证明，但上述证据系妙泉仪器公司当方制作，向继菊亦不予认可，一审法院不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。则2017年7月30日至2019年7月29日的带薪年休假天数分别为10天（折算不足1天部分不予计算），向继菊并未提供有效证据证实其安排妙泉仪器公司休了带薪年休假，一审法院酌定按照离职前十二月的平均工资8016元核算，则2017年7月30日至2019年7月29日未休带薪年休假工资为7371.03元【（8016元/月）÷21.75天/月×10天×200%】。十二、违法解除劳动合同的经济赔偿金：104280元。本案的争议焦点是向继菊于2019年7月29日以妙泉仪器公司自2016年以来多次违反公司管理制度并受到经济和行政处分为由解除劳动关系是否符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，妙泉仪器公司应当就解除劳动关系承担举证责任。妙泉仪器公司主张向继菊存在《人力资源管理制度》2.7条第4款关于严重违反公司管理制度的规定“专员、主管以上员工骨干因违规受到公开通报批评以上行政处罚（不论是否受到经济处罚）3年内同样违规行为再次重犯的”的事实，故对向继菊先作劝退处理，而后予以解除劳动关系处理。为了证明其主张的事实，首先，妙泉仪器公司提供了关于修订《人力资源管理制度》的公示意见、签阅登记表、公告栏照片，证明修订《人力资源管理制度》已征求员工意见，遵守法定的民主程序；员工岗位适用能力测试、公司文件签阅表、《管理制度汇编》签收表，证明向继菊签收了公司管理制度且知晓管理制度的内容；上述管理制度有向继菊的签字，向继菊也予以认可，一审法院对此予以采信，认定向继菊知悉用人单位的管理制度。其次，为证明向继菊2016年12月至2019年7月的三次违纪，妙泉仪器公司提交了证人证言、证人身份证明、关于2016年12月3日向继菊与肖雪艳在工作场合冲突事件的处理决定，关于调查了解泄漏员工薪资情况谈话记录、2018年5月4日关于向继菊管理失职未及时制止员工扩散薪资信息的行政记过处分决定，视频监控资料及2019年7月29日对员工黄晓利、妙泉仪器公司办公室肢体冲突不当行为的处分决定。上述违纪处分决定，向继菊仅对2016年12月3日的违纪处分予以确认，其他两次均不予认可。一审法院认为，首先，妙泉仪器公司证明向继菊三次违纪事实提交的证据，除2016年12月3日关于泄漏员工薪资秘密的违纪处分，有向继菊的签字确认，其余证据均为妙泉仪器公司单方制作，向继菊亦不予认可，故一审法院不予采信。其次，妙泉仪器公司未能提交充分有效证据证明向继菊存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中规定的“严重违反用人单位的规章制度的”、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”或“被依法追究刑事责任的”的情形，对向继菊直接作出辞退处理的决定，应当承担举证不能的不利法律后果。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。妙泉仪器公司未经工会程序，直接解除与向继菊的劳动关系，不符合法律规定。综上，妙泉仪器公司以此为由解除双方劳动关系，属于违法解除劳动关系，应当向向继菊支付违法解除劳动合同的赔偿金。经核算，妙泉仪器公司应当支付向继菊违法解除劳动合同的赔偿金104208元（8016元×6.5年×2倍）。十三、律师费：4479.17元。关于用人单位应否支付劳动者已支出的律师代理费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者的诉讼请求并未获得全部支持，故按其获得支持的比例计算律师费为4479.17元。一审法院认为，综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十三条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳市妙泉仪器有限公司应于判决生效之日起五日内支付向继菊2018年10月30日至2019年7月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额57013.04元；二、深圳市妙泉仪器有限公司应于判决生效之日起五日内支付向继菊2018年8月22日至2019年7月29日高温补贴638.71元；三、深圳市妙泉仪器有限公司应于判决生效之日起五日内支付向继菊2017年7月30日至2019年7月29日的未休年休假工资7371.03元；四、深圳市妙泉仪器有限公司应于判决生效之日起五日内支付向继菊违法解除劳动合同的赔偿金104280元；五、深圳市妙泉仪器有限公司应于判决生效之日起五日内支付向继菊律师费4479.17元；六、驳回深圳市妙泉仪器有限公司的全部诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费5元，由深圳市妙泉仪器有限公司负担。妙泉仪器公司二审提交了指纹打卡机的现场照片一张，拟证明向继菊在职期间妙泉仪器公司通过指纹打卡的方式进行考勤。向继菊认为公司虽然会有打卡，但是不做强制的硬性规定，考勤制度混乱。本院二审查明，向继菊在一审庭审中仅对2018年5月4日的管理失职未及时制止员工扩散薪资信息的行政记过处分决定予以确认，对妙泉仪器公司主张向继菊存在其他两次严重违反公司规章制度的行为及处罚不予认可。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题，本院认定如下：一、关于未签书面劳动合同双倍工资差额，向继菊与妙泉仪器公司签订的最后一期劳动合同期限为2015年10月10日至2018年9月30日，劳动合同上手写“本合同到期后，如甲方（妙泉仪器公司）未能及时安排续签合同且甲乙双方均未就岗位、薪资等核心用工条件提出异议，默认为双方劳动关系自动延续，最长不超过12个月，直至双方订立新的劳动合同。”向继菊主张上述内容是妙泉仪器公司手写添加，未经其确认，但双方提交的合同版本均有手写内容，向继菊未证明其签署劳动合同时手写内容不存在，本院对其主张不予采信。因此，合同到期后双方仍按照原劳动合同继续履行，应认定原劳动合同继续对双方有拘束力，双方已经存在书面合同约定，妙泉仪器公司未与向继菊签署新的书面劳动合同，不构成违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的行为。一审判决妙泉仪器公司支付向继菊未签书面劳动合同双倍工资差额57013.04元不当，本院予以纠正。二、关于高温补贴，向继菊的工作场所位于室内，妙泉仪器公司一审已提交证据证明向继菊工作的环境中配置了空调，本院有理由相信其工作场所在6月至10月期间未达到33摄氏度的高温，向继菊主张其在职时妙泉仪器公司并未安装空调，但未举证证明，本院不予采信。向继菊要求妙泉仪器公司支付2018年8月22日至2019年7月29日高温补贴的依据不足，本院不予支持。三、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金，本案系妙泉仪器公司以向继菊自2016年以来多次违反公司管理制度并受到行政和经济处分为由单方解除与向继菊的劳动合同，但向继菊仅对2018年5月4日的违纪处分予以确认，其他两次均不予认可，妙泉仪器公司应当对其主张的向继菊还存在两次违反公司管理制度并受到行政和经济处分的行为承担举证责任，而其对此未能提交充足的证据予以证明，故其以此为由单方解除与向继菊的劳动合同违法，一审判决妙泉仪器公司支付向继菊违法解除劳动合同的赔偿金104208元正确，本院予以维持。四、关于未休年休假工资，本院认为，妙泉仪器公司主张向继菊在2017年7月30日至2019年7月29日期间年休假6.5天，并提交了打卡记录、考勤表、工资条予以证明，上述证据中仅有考勤表显示向继菊休年休假时间，打卡记录和工资条并无相应记录，因考勤表由妙泉仪器公司单方制作，真实性向继菊不予确认，又无其他证据予以作证，故妙泉仪器公司的该主张证据不足，一审判决妙泉仪器公司支付向继菊未休年休假工资7371.03元，本院予以认可。根据向继菊的获胜比例，妙泉仪器公司应当向其支付的律师费金额为2955元。综上，妙泉仪器公司的部分上诉理由成立，其上诉请求，本院部分予以支持。一审判决认定事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初37853号民事判决第三项和第四项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初37853号民事判决第一项、第二项和第六项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初37853号民事判决第五项为：深圳市妙泉仪器有限公司应于本判决生效之日起五日内支付向继菊律师费2955元；四、驳回深圳市妙泉仪器有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由深圳市妙泉仪器有限公司负担；二审案件受理费10元（深圳市妙泉仪器有限公司已预交），由深圳市妙泉仪器有限公司负担5元，向继菊负担5元，并由向继菊迳付5元给深圳市妙泉仪器有限公司。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二一年四月十三日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。