贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)黔23刑终36号 原公诉机关贵州省兴仁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈凌锋，男，1978年1月10日生于贵州省兴仁市，汉族，大专文化，系兴仁市巴铃镇政务服务中心，户籍地兴仁市，捕前住兴仁市。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2020年1月2日被监视居住，同年3月2日被逮捕。现押于兴仁市看守所。 辩护人岑官钰，贵州顺大律师事务所律师。 贵州省兴仁市人民法院审理贵州省兴仁市人民检察院指控原审被告人陈凌锋犯受贿罪、贪污罪一案，于2020年10月29日作出（2020）黔2322刑初52号刑事判决。原审被告人陈凌锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈凌锋，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人陈凌锋于2012年12月任巴铃镇综合治理办公室负责人，2015年5月任巴铃镇政务服务中心主任。其间,2014年4月至2016年8月负责巴铃镇小城镇建设项目征地、拆迁、安置工作(牵头负责小城镇建设河沙坝、河滨西岸前期征拆遗留问题和巴铃商城段前期征拆遗留问题)。2016年11月至2018年10月牵头负责G354巴铃段、巴百(巴铃至百德)大道征地、拆迁、安置工作。在工作中，陈凌锋利用职务便利受贿40000元，贪污496292.35元。将上述款项部分用于其妻子治病。2018年12月17日，陈凌锋上缴违纪资金1.8万元到兴仁市国库支付中心。 2018年12月12日，兴仁市纪委监委通知陈凌锋到兴仁市纪委监委，在对陈凌锋谈话期间，陈凌锋如实供述其违纪违法问题。其中，在陈凌锋到案前，办案人员初步掌握了陈凌锋涉嫌贪污韩某志、岑某1户退还巴铃镇政府的征地补偿款、烤烟设备及烤房设备款，王某江户房屋补偿款，绿茵河社区下兴寨组集体土地补偿款的犯罪事实。陈凌锋到案后，主动供述了办案组未掌握的收取邓某胜、卢某林、陈某海、袁某福、徐某国基层设施配套费未入账及收取梁某1、梁某2现金的情况。 2019年1月，陈凌锋向中共兴仁市纪委反映余某某、刘某某参与赌博问题，该二人的违纪问题已被立案调查。 具体犯罪事实如下： 一、受贿人民币40000元 2014年，被告人陈凌锋负责巴铃镇小城镇建设项目的征地、拆迁等工作时，对巴铃镇绿荫河社区下兴寨组村民梁某1、梁某2户房屋进行征收及宅基地安置,其中梁某1房屋占地面积约为110㎡，梁某2房屋占地面积约为100㎡。当时征地拆迁政策为“拆一赔一”，即按照拆迁的房屋占地面积进行划地安置。后梁某1、梁某2找到陈凌锋希望可以多划点面积,陈凌锋表示同意,但需梁某1、梁某2“交钱”40000元，梁某1、梁某2表示同意。2015年年初的一天，在梁某1、梁某2位于巴铃镇绿荫河的老房子处,梁某1及梁某2的妻子岑某将事先准备好的40000元拿给了陈凌锋。后陈凌锋利用其负责梁某1、梁某2户划地安置的职务便利,对梁某1、梁某2户共计安置了264.25㎡的宅基地。 二、贪污496292.35元 1.收取韩某志户、岑某1户退给巴铃镇人民政府的征地补偿款、烤房赔偿款、烤烟设备款共计130839.5元未入账。 2013年1月6日,巴铃镇人民政府占用韩某志户位于,双方约定:土地占用期限为11年。11年后占用土地上的附属物建筑归韩某志户所有,若因国家重点工程等占用,土地补偿归韩某志户所有,土地上的建筑物按补偿总价的11年平均测算,由巴铃镇人民政府及韩某志户按补偿总价分摊补偿金额。 2016年至2018年，在巴铃镇人民政府实施的巴铃至百德区域扶贫大道项目建设中，被告人陈凌锋负责对上述占用的土地及修建的集群式烤房进行征收。其中土地的面积为1.61亩,实际所有人为韩某志及其哥哥韩某江户共同所有。2017年4月10日,巴铃镇人民政府分别与韩某志、岑某1(系韩某江妻子)签订土地征收协议,因工作人员疏忽将每户征收的土地误计算为1.61亩,两户共计3.22亩,重复计算了1.61亩。2017年6月19日,巴铃财政分局向韩某志户、岑某1户分别支付征地补偿款39089.5元,共计支付征地补偿款78179元。 2018年年初,巴铃镇人民政府征收修建在韩某志、岑某1户土地上的集群烤房,被告人陈凌锋与韩某志户、岑某1户按照之前签订的协议协商约定,以烤房使用年限为8年计算,即烤房及附属物补偿款按照韩某志和岑某1户占十一分之八、巴铃镇人民政府占十一分之三进行分配,并将烤房中的15套烤烟设备拆除后出售变现。2018年3月,雨樟镇保某龙、张某富等烟农以3400元每套的价格购买了15套烤烟设备,向韩某志及陈凌锋共计支付51000元。2018年9月13日,巴铃财政分局向韩某志户、岑某1户分别支付集群烤房赔偿款162041元,共计支付集群烤房赔偿款324082元。 2018年10月的一天,被告人陈凌锋在巴铃镇人民政府向韩某志及岑某1户追缴征收土地多支付的征地补偿款,并与韩某志、岑某1等人对巴铃镇人民政府和韩某志户、岑某1户各自应得的集群烤房补偿款、出售设备款进行清算分配。协商一致后，韩某志户、岑某1户将其退给巴铃镇人民政府的征地补偿款、烤房赔偿款、烤烟设备款共计130839.5元交给陈凌锋。陈凌锋采取收款不入账的方式,将130839.5元公款侵吞。 2.收取巴铃镇村民卢某林户、袁某福户、徐某国户缴纳的基础设施配套费共计180000元未入账。 在巴铃镇人民政府实施巴铃镇小城镇项目建设中,被告人陈凌锋负责征收巴铃镇绿荫河社区下兴寨组卢某林户、西街社区袁某福户的房屋,同时负责上述两户及东街社区徐某国户房屋被征收后的宅基地安置。按照《兴仁县人民政府关于印发兴仁县土地征收、搬迁安置及“两违”清理实施办法的通知》(仁府发〔2013〕133号)规定，符合农村“一户一宅”条件申请安置的搬迁户或征地户需按500元/㎡收取安置区“三通一平”基础设施配套费。2015年至2017年期间,卢某林、袁某福、彭某港（徐某国女婿),通过银行转账到陈凌锋个人账户及现金缴纳给陈凌锋等方式,每户向巴铃镇人民政府缴纳基础设施配套费60000元,三户共计缴纳180000元。后陈凌锋代表巴铃镇人民政府对上述三户进行了划地安置,安置面积为每户120㎡。陈凌锋收到180000元基础设施配套费后，采取收款不入账的方式,将180000元公款侵吞。 3.虚报王某江户房屋补偿款32260元,虚报巴铃镇绿荫河社区下兴寨组集体土地补偿款28000元。 1978年,王某江户房屋被烧,下兴寨组集体拿了一块面积0.94亩的土地给王某江户修建房屋。2015年5月,在巴铃镇人民政府实施的小城镇建设项目中，被告人陈凌锋负责征用上述下兴寨组集体土地及征收王某江户房屋,其与王某江户及下兴寨组集体群众代表卢某璞、邓某富等人协商达成一致意见，土地补偿款归下兴寨组集体,房屋赔偿款归王某江户。且陈凌锋与王某江户达成王某江户房屋补偿款为96000元的口头协议。后陈凌锋虚列王某江户房屋补偿款,将王某江户房屋补偿款上报为128261.4元。2015年5月19日,巴铃镇人民政府将王某江户房屋补偿款128261.4元支付在王某江兴仁农商行账户(尾号9704)上。陈凌锋从王某江处拿走该银行卡及密码，于2015年5月21日取款32260元归其个人所有。 2015年5月,被告人陈凌锋上报下兴寨组集体征地补偿款,其中包含王某江户房屋的土地0.94亩,补偿金额21987.54元。后巴铃镇人民政府于2019年5月19日将该款支付给下兴寨组集体。2016年11月,被告人陈凌锋在用巴铃镇城镇建设河滨东、西两岸零星征拆款发放现金等单据冲抵其向巴铃镇人民政府借支的公款120000元时,虚列“下兴寨组集体和王某江户因宅基地纠纷政府征用后经协商补差价”的开支28000元,并将28000元占为己有。 4.虚报陈某海户房屋赔偿款65192.85元。 2015年3月,被告人陈凌锋负责巴铃镇小城镇建设项目的征地、拆迁等工作时,对巴铃镇绿荫河社区下兴寨组村民陈某海户房屋进行征收及宅基地安置,其与陈某海约定陈某海房屋拆迁款为210000元,并需支付基础设施配套费60000元划地安置,征地补偿实际给陈某海150000元。后陈凌锋通过虚列陈某海户房屋补偿款,将陈某海户房屋补偿款上报为215493.57元。巴铃镇人民政府拨付陈某海户房屋补偿款215493.57元后，陈凌锋从陈某海处拿走陈某海银行卡及密码,使用陈某海银行卡将65192.85元取走。其中60000元为基础设施配套费,陈凌锋收取该基础设施配套费后未入账，剩余5192.85元为陈凌锋虚列赔偿项目。陈凌锋采取收款不入账、虚列陈某海户房屋补偿款的手段,贪污公款65192.85元。 5.收取巴铃镇化龙桥村民邓某胜缴纳的土地出让金60000元未入账。 2015年,居住于巴铃镇化龙桥旁的农户邓某胜将其旧房拆除修建新房。旧房拆除后，与其宅基地相连有30余平方米空余土地系巴铃镇政府已征地未安置土地。邓某胜找到巴铃镇人民政府负责安置该区域的拆迁办工作人员被告人陈凌锋,向其表示希望可以使用与其宅基地相连的土地，陈凌锋利用其是巴铃镇人民政府拆迁办工作人员,负责管理化龙桥附近宅基地安置的职务便利，让邓某胜支付60000元土地转让金给巴铃镇政府。2015年10月29日,邓某胜通过银行转账给陈凌锋60000元。后陈凌锋将空余的已征用30余平方米土地拿给邓某胜使用。但陈凌锋收取该60000元土地出让金后，采取收款不入账的方式,将该60000元土地出让金占为己有。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第二条第一款、第十二条、第十三条第一款第（一）项、第十八条、第十九条第一款的规定，作出判决如下： 一、被告人陈凌锋犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。犯贪污罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币三十万元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币四十万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。 二、继续追缴被告人陈凌锋受贿犯罪所得人民币4万元（含已上缴的1.8万元），予以没收，上缴国库。 三、继续追缴被告人陈凌锋贪污犯罪所得496292.35元，发还巴铃镇人民政府。 宣判后，原审被告人陈凌锋不服，以“1.受贿的4万元应当定性为贪污，其是按照政策让梁某1、梁某2按500元每平方米交的钱；2.收取王某江付的32260元其是用于工作中的，支付零星拆迁补偿了，有2万元是支付给了田某，其他支付给谁记不清了；3.主动供述了办案组未掌握的收取邓某胜、卢某林、陈某海、袁某福、徐某国户基础设施配套费未入账的犯罪事实，应当认定为自首；4.积极配合调查，主动退赃，认罪悔罪；5.所得资金全部用给其爱人黄某梅治病或为此所借的债务；6.量刑过重，请求判处有期徒刑三年，并适用缓刑”为由提出上诉。 其辩护人提出“1.陈凌锋在兴仁市纪委监委谈话期间交代了收取村民相关费用未入账的行为属于‘自动投案’，应当认定为自首；2.在被提起公诉前积极退赃；3.犯罪动机特殊，主观恶性较小；4.建议二审法院对陈凌锋所犯贪污罪在三年至三年零六个月的幅度内进行改判，与受贿罪合并执行有期徒刑三年，并适用缓刑”的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人陈凌锋利用职务便利向梁某1、梁某2索取贿赂人民币40000元；收取韩某志户、岑某1户退给巴铃镇人民政府的征地补偿款、烤房赔偿款、烤烟设备款共计130839.5元未入账；收取巴铃镇村民卢某林户、袁某福户、徐某国户缴纳的基础设施配套费共计180000元未入账；虚报王某江户房屋补偿款32260元,虚报巴铃镇绿荫河社区下兴寨组集体土地补偿款28000元；虚报陈某海户房屋赔偿款65192.85元；收取巴铃镇化龙桥村民邓某胜缴纳的土地出让金60000元未入账的事实清楚。另查明，农户田某的房屋被拆迁时，巴铃镇政府为了清退租客向田某承租的房屋，让田某先向其房屋承租人垫付了20000元，后陈凌锋从其虚报、收取各农户退缴的款项中拿了20000元退给田某，陈凌锋虚报、收取的其余476292.35元被其侵吞。 据以认定事实的证据有已在一审判决书中分项列述，并经庭审举证、质证，查证属实；以及二审期间侦查机关补充的《中共兴仁市纪委市监委第三纪检监察室关于陈凌锋支付田某2万元的调查情况说明》《收条》《房屋征收补偿安置协议书》《房屋拆迁付款清单》、证人田某、练某证言等证据证实，本院对上列事实及证据予以确认。 对于陈凌锋二审期间提交的《巴铃镇西街社区居民委员会证明》《户口册复印件》《残疾人证复印件》，经查，与本案犯罪事实无关联性，不予采信。 本院认为，上诉人陈凌锋利用职务上的便利，索取他人财物人民币40000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；其还利用职务之便，采取虚报、收款不入账等方式非法侵吞、骗取公款人民币476292.35元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应依法数罪并罚。陈凌锋归案后，除如实供述了办案机关已掌握线索的贪污犯罪事实外，还如实供述了办案机关未掌握线索的其他贪污犯罪事实和受贿犯事实，对于犯贪污罪其有坦白情节，可以从轻处罚；对于犯受贿罪其有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。其主动退缴赃款1.8万元，可以酌情从轻处罚。本案应综合上述情节对陈凌锋量刑。 对于陈凌锋所提的“受贿的4万元应当定性为贪污，其是按照政策让梁某1、梁某2按500元每平方米交的钱”的上诉理由，经查，证人梁某1、梁某2、岑某分别证实，梁某1、梁某2找到陈凌锋说想要多安置宅基地面积时，陈凌锋同意，但要求梁某1、梁某2各自送2万元钱给陈凌锋，后梁某1、梁某2将钱送给了陈凌锋并顺利得到了超面积宅基地；岑某还证实，将钱拿给陈凌锋后，陈凌锋还强调让他们不要乱说，有人问就说是借。陈凌锋在侦查机关供述，梁某1、梁某2找到其称宅基地安置想多划点面积，其同意并让梁某1、梁某2交4万元，梁某1、梁某2交钱后就划到了面积，其对梁某1、梁某2划地安置未向领导汇报，钱被其用了。上列证据能够相互印证证实，陈凌锋利用职务便利向梁某1、梁某2索贿4万元为梁某1、梁某2谋取利益的事实，应以受贿罪定罪处罚。该上诉理由不能成立，不予采纳。 对于陈凌锋所提“收取王某江户的32260元其是用于工作中支付零星拆迁补偿了，有2万元是支付给了田某，其他支付给谁记不清了”的上诉理由，经查，根据中共兴仁市纪委市监委第三纪检监察室出具的《关于陈凌锋支付田某2万元的调查情况说明》《收条》《房屋征收补偿安置协议书》及证人田某、练某的证言能够证实，在田某户房屋拆迁安置补偿过程中，兴仁市巴铃镇政府为了尽快清退租客向田某承租的房屋，让田某先向其房屋承租人垫付了2万元，后陈凌锋退了2万元给田某；但不能证实陈凌锋退给田某的2万元现金系其从王某江处虚报的32260元支付的，故对其所提支付给田某2万元的事实予以采纳，其余无证据证实，不予采纳。 对于陈凌锋所提“主动供述了办案组未掌握的收取邓某胜、卢某林、陈某海、袁某福、徐某国户基础设施配套费未入账的犯罪事实，应当认定为自首”的上诉理由及其辩护人所提“陈凌锋在兴仁市纪委监委谈话期间交代了收取村民相关费用未入账的行为属于‘自动投案’，应当认定为自首”的辩护意见，经查，根据中共兴仁市纪委监委出具的“关于陈凌锋在接受兴仁市纪委监委审查调查期间有关情况说明”证实，陈凌锋系被动到案，其到案后如实供述办案机关未掌握的收取邓某胜、卢某林、陈某海、袁某福、徐某国户基础设施配套费未入账的犯罪事实；与办案机关已掌握的陈凌锋涉嫌贪污韩某志、岑某1户退还巴铃镇政府的征地补偿款、烤烟设备及烤房设备款，涉嫌贪污王某江户房屋补偿款，涉嫌贪污绿茵河社区下兴寨组集体土地补偿款的犯罪事实属同种犯罪事实。根据《刑法》第六十七条第二款规定，被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，才能以自首论，故陈凌锋对该供述不构成自首，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对于陈凌锋及其辩护人所提“积极配合调查，主动退赃，认罪悔罪；所得资金全部用给其爱人黄某梅治病或为此所借的债务；犯罪动机特殊”的上诉理由和辩护意见，一审法院已予以认定，本院不再重复考虑。 原判根据陈凌锋受贿的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当，本院予以确认。因二审期间出现新的证据，致使陈凌锋所犯贪污罪的犯罪数额有所变化，导致原判对其量刑偏重，本院依法改判，其所犯两个罪，且犯受贿罪有索贿情节，其行为不符合宣告缓刑的条件，不予宣判缓刑。故对其所提“量刑过重”的上诉理由，予以采纳；对其及辩护人所提“请求宣告缓刑”的上诉理由和辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）（二）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条、第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第十二条，第十三条第一款第（一）项，第十八条，第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院(2020)黔2322刑初52号刑事判决主文第二项，即继续追缴被告人陈凌锋受贿犯罪所得人民币4万元（含已上缴的1.8万元），予以没收，上缴国库。 二、撤销贵州省兴仁市人民法院(2020)黔2322刑初52号刑事判决主文第一项、第三项，即被告人陈凌锋犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币三十万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币四十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。继续追缴被告人陈凌锋贪污犯罪所得496292.35元，发还巴铃镇人民政府。 三、上诉人（原审被告人）陈凌锋犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十五万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币三十五万元；决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币三十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月2日起至2023年11月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、继续追缴被告人陈凌锋贪污犯罪所得476292.35元，发还兴仁市巴铃镇人民政府。 本判决为终审判决。 审判长  张黔川 审判员  蒋文禄 审判员  高华育 二〇二一年四月二十一日 书记员  吴 斌