山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2461号上诉人（原审被告）：烟台丝绸贸易服务中心，住所地烟台市芝罘区环山路52号。管理人：烟台丝绸贸易服务中心清算组。负责人：孙孝德，清算组组长。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莎莎，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋明江，男，1962年10月3日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：梁仪，山东康桥（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台丝绸贸易服务中心因与被上诉人宋明江确认劳动关系纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。烟台丝绸贸易服务中心上诉请求：撤销一审判决，驳回宋明江的诉讼请求；一、二审诉讼费用由宋明江负担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均存在错误。宋明江是省属国有企业党员领导干部，系由山东省丝绸集团有限公司的前身山东省丝绸总公司于2003年任命为烟台丝绸贸易服务中心总经理，同时还由山东省丝绸总公司任命担任山东省丝绸检验站的站长，其本人的组织人事关系均在山东省丝绸集团有限公司，受山东省丝绸集团有限公司管理，工资待遇由集团公司核定批准。2019年11月11日被山东省丝绸集团有限公司给予开除党籍、解除劳动合同处分，因此，宋明江实际是受山东省丝绸集团有限公司的劳动管理。依据原劳动部《关于印发〈关于贯彻执行劳动法若干问题的意见〉的通知》（劳部发［1995］309号）第十一条、第四十六条、劳动部《关于印发〈实施劳动法中有关劳动合同问题的解答〉的通知》（劳部发［1995］202号）第一条、劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳部发［1994］360号）第四条的规定，宋明江在2007年12月至2008年10月期间受聘担任烟台丝绸贸易服务中心的总经理，依法应当与山东省丝绸集团公司订立劳动合同，建立劳动关系。一审判决认定宋明江与烟台丝绸贸易服务中心在2007年12月1日至2008年10月31日期间存在劳动关系，认定事实和适用法律错误。宋明江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉维持原判。宋明江向一审法院起诉请求：确认宋明江在2007年12月1日至2008年10月31日期间与烟台丝绸贸易服务中心存在劳动关系。一审法院认定事实：宋明江于1998年5月27日至2018年8月13日期间任山东省烟台丝绸检验站的站长。自2003年12月31日起，宋明江同时任烟台丝绸贸易服务中心单位总经理。山东省烟台丝绸检验站、烟台丝绸贸易服务中心均为独立法人，山东省丝绸集团有限公司是山东省烟台丝绸检验站、烟台丝绸贸易服务中心的主管部门。2008年11月1日，宋明江与烟台丝绸贸易服务中心签订自2008年11月1日起的无固定期限劳动合同，并办理了招用职工登记手续。宋明江的城镇职工社会保险参保缴费证明显示，1999年12月至2007年11月期间的社会保险由山东省烟台丝绸检验站缴纳，2008年11月起的社会保险由烟台丝绸贸易服务中心缴纳。2019年9月23日，宋明江申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求确认2007年12月1日至2008年10月31日期间与烟台丝绸贸易服务中心存在劳动关系。2020年1月3日，该仲裁委员会作出烟劳人仲案字（2019）第892号裁决书，驳回宋明江的仲裁请求。宋明江不服，诉至一审法院。庭审中，宋明江主张山东省烟台丝绸检验站向其发放工资至2003年12月，2007年11月30日其与该单位解除劳动合同，烟台丝绸贸易服务中心自2004年1月起按月为其发放工资至2017年10月，宋明江与烟台丝绸贸易服务中心自2007年12月1日起即建立了劳动关系。烟台丝绸贸易服务中心对宋明江的陈述不予认可，主张宋明江受山东省丝绸集团有限公司的委托管理烟台丝绸贸易服务中心与山东省烟台丝绸检验站，2007年12月至2008年10月期间宋明江与山东省丝绸集团有限公司存在劳动关系。宋明江为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1.山东省丝绸总公司于2003年12月31日下发的鲁丝劳人发（2003）338号《关于宋明江同志职务聘任的通知》，内容为：聘任宋明江同志为烟台丝绸贸易服务中心总经理。宋明江以此证明其自2003年12月31日起在烟台丝绸贸易服务中心工作，双方建立劳动关系。烟台丝绸贸易服务中心对该证据的真实性没有异议，但主张宋明江在受聘担任烟台丝绸贸易服务中心总经理之前担任烟台丝绸检验站站长及法定代表人，在该检验站依法缴纳社会保险、领取劳动报酬，2003年12月31日由山东省丝绸总公司聘任宋明江担任烟台丝绸贸易服务中心的总经理，在此之后宋明江继续由该检验站缴纳社保、发放劳动报酬，并没有将其社会保险关系转移至烟台丝绸贸易服务中心，但宋明江在受聘兼任烟台丝绸贸易服务中心总经理期间除了在检验站领取工资外，还在烟台丝绸贸易服务中心按月领取工资，故应当按照宋明江实际工作的情况以及国有企业负责人受聘任职的情况予以确定，而非仅依照山东省丝绸总公司的任命文件来作为认定劳动关系的依据。2.加盖烟台丝绸贸易服务中心管理人印章的解除/终止劳动合同证明书，内容为：宋明江于2008年11月5日被我单位录用，并签订了2008年11月1日起无固定期限劳动合同，于2019年12月20日解除/终止劳动合同。该证明书解除原因处有改动。宋明江以此证明双方在2019年12月20日之前一直存在劳动关系，其要求确认2007年12月1日至2008年10月31日期间劳动合同关系的请求未过时效。烟台丝绸贸易服务中心对该证据的真实性有异议，主张该解除劳动合同证明书系因宋明江严重违法违纪被山东省丝绸集团有限公司党委开除党籍，并被山东省丝绸集团有限公司开除公职，烟台丝绸贸易服务中心公司为转移宋明江的社会保险关系才为宋明江出具解除劳动合同证明书，实际上宋明江并未在烟台丝绸贸易服务中心处实际工作；烟台丝绸贸易服务中心出具的证明书载明的解除原因为严重违规违纪，而宋明江将其改为破产原因，故该证明书已失去法定证明效力。3.山东省烟台丝绸检验站于2007年11月30日出具的解除/终止劳动合同证明书，其上载明因改制原因，于2007年11月30日解除劳动合同，并发给25个月经济补偿金.烟台丝绸贸易服务中心对该证据的真实性无法确定，但认为宋明江自2003年之后同时担任烟台丝绸检验站站长和烟台丝绸贸易服务中心的总经理，同时在两个单位领取劳动报酬，2007年11月前后宋明江并未实际与烟台丝绸检验站解除劳动关系，仍担任站长并正常领取工资，故该解除劳动合同证明书系宋明江利用职务之便，采取违规违纪的方法获得，对本案不具有证明力。烟台丝绸贸易服务中心向一审法院提交以下证据：1.中共山东省丝绸集团有限公司委员会于2019年11月11日作出的鲁丝党发（2019）52号《关于给予宋明江开除党籍处分的决定》一份，载明：宋明江自1998年5月至2018年8月任烟台丝绸检验站站长，2003年12月聘任为烟台丝绸贸易服务中心总经理，2013年12月解聘烟台丝绸贸易服务中心总经理。该处分决定后手写有“本人收到处分决定书，接受组织对我的处理决定”，并有宋明江的签字，时间为2019年12月5日。烟台丝绸贸易服务中心通过该证据证明宋明江在2003年12月之后包括本案诉争的时间段内同时担任烟台丝绸检验站及烟台丝绸贸易服务中心的负责人和法定代表人；宋明江在2007年12月之后仍实际管理和控制烟台丝绸检验站，并在此期间严重违反组织纪律和廉洁自律规定，私自挪用公款为个人经商谋取私利；宋明江在2007年12月未实际解除劳动关系的情况下，以与烟台丝绸检验站解除劳动合同的名义变相领取了经济补偿金160380元。故宋明江提供的2007年11月30日的烟台丝绸检验站出具的解除劳动合同证明书，完全是为了其非法获得经济补偿金所实施的违法违纪手段之一，而并非真实的解除劳动关系。宋明江对该文件的真实性无异议，但对该文件中记载的违规事项不予认可，主张该处分决定只是为了解除劳动合同而出具，如果宋明江存在决定书中所记载的违纪情况，公司可以依照相关规定对其进行处理，并不能够影响宋明江主张劳动待遇的权利。2.宋明江、烟台丝绸贸易服务中心于2008年11月1日签订的无固定期限劳动合同、烟台丝绸贸易服务中心的招用职工登记表、2008年11月1日烟台丝绸贸易服务中心合同制工人花名册复印件，烟台丝绸贸易服务中心通过上述证据证明双方于2008年11月1日签订劳动合同并办理招用职工登记手续，宋明江填写的招用职工登记表中本人简历显示，其自1983年8月至今在山东省烟台丝绸检验站工作，在双方签订劳动合同时宋明江仍在烟台丝绸检验站工作。宋明江对证据的真实性无法确认，主张该证据无法证明宋明江自1983年8月至今一直在烟台丝绸检验站工作。另查，2017年5月25日，烟台市中级人民法院作出(2017)鲁06破1号民事裁定书，裁定受理烟台丝绸贸易服务中心的破产清算申请。2017年5月26日，烟台市中级人民法院作出(2017)鲁06民破1号决定书，指定烟台丝绸贸易服务中心清算组担任烟台丝绸贸易服务中心单位的破产管理人。2018年11月6日，烟台市中级人民法院作出(2017)鲁06破1号之三民事裁定书，以烟台丝绸贸易服务中心不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，符合破产条件为由，裁定宣告烟台丝绸贸易服务中心破产。一审法院认为，宋明江与烟台丝绸贸易服务中心因确认劳动关系产生争议，应依劳动关系成立要件对双方是否存在劳动关系进行实质审查。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，宋明江自2003年12月31日起担任烟台丝绸贸易服务中心单位总经理，诉争的2007年12月1日至2008年10月31日期间烟台丝绸贸易服务中心向宋明江发放工资，烟台丝绸贸易服务中心主张该期间宋明江与山东省丝绸集团有限公司存在劳动关系，但对此未能举证，且烟台丝绸贸易服务中心为宋明江缴纳2008年11月之后的社会保险费，故宋明江诉请上述期间与烟台丝绸贸易服务中心存在劳动关系，于法有据，一审法院予以支持。烟台丝绸贸易服务中心的抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采信。本案系确认之诉，烟台丝绸贸易服务中心提出的仲裁时效抗辩依法不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决如下：确认宋明江与烟台丝绸贸易服务中心自2007年12月1日至2008年10月31日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，由烟台丝绸贸易服务中心负担。二审中，当事人围绕诉讼请求提交证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。烟台丝绸贸易服务中心提交2019年11月11日山东省丝绸集团有限公司对宋明江作出的解除劳动合同处分的决定，证明宋明江实际是受山东省丝绸集团有限公司管理，该公司依法对其进行解除劳动合同等方面的违纪行为的处理，并非烟台丝绸贸易服务中心对宋明江解除劳动合同，烟台丝绸贸易服务中心只是根据山东省丝绸集团有限公司处理决定为其办理解除劳动合同、社会保险转移、档案转移的相关手续。宋明江质证称，对于文章中载明的宋明江存在违纪情况的记载真实性不予认可，且与本案无关。该证据形成时间在一审起诉前，烟台丝绸贸易服务中心在一审时就应该提交该证据，烟台丝绸贸易服务中心一审时未提交已超过举证期限。在仲裁已认定山东省丝绸集团有限公司是烟台丝绸贸易服务中心的公司的主管部门，因此烟台丝绸贸易服务中心与本案的宋明江解除劳动关系也是需要上报上级主管部门，该证据不能否定烟台丝绸贸易服务中心与宋明江存在劳动关系的事实。二审中，双方当事人均认可双方2008年11月1日起签订了书面劳动合同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案宋明江诉请确认与烟台丝绸贸易服务中心自2007年12月1日至2008年10月31日期间存在劳动关系，实际是对其与烟台丝绸贸易服务中心之间劳动关系存续期间存在争议。宋明江一审中提交的《关于宋明江同志职务聘任的通知》载明宋明江自2003年12月31日起被聘任为烟台丝绸贸易服务中心总经理，烟台丝绸贸易服务中心对真实性无异议，宋明江在担任烟台丝绸贸易服务中心总经理期间按月领取工资，可以证明双方在2008年11月1日前已存在劳动关系。一审确认宋明江与烟台丝绸贸易服务中心自2007年12月1日至2008年10月31日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。烟台丝绸贸易服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台丝绸贸易服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年四月二十二日法官助理许田田书记员徐颖欣