山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2863号上诉人（原审原告）：丁廷峰，男，1972年10月31日出生，回族，住济南市，居民身份号码。委托诉讼代理人：郭瑞，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红瑞，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：弭进昌，男，1960年11月19日出生，回族，住济南市，居民身份号码。委托诉讼代理人：高娜，山东本业律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张希忠，男，1973年12月26日出生，汉族，住济南市，居民身份号码。上诉人丁廷峰因与被上诉人弭进昌、张希忠合伙协议纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初8921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。丁廷峰上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判弭进昌向我支付欠款30.9万元及利息损失(以30.9万元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.本案全部诉讼费用由弭进昌负担。事实和理由：一、诉讼双方已就合伙事务进行了清算，一审判决认为我要求弭进昌给付合伙投资款和盈利款的请求理由欠当，该认定与客观事实严重不符。弭进昌系我的亲大舅，基于双方这一特殊亲情和信任关系，双方于2005年开始合伙经营砂石料及挖掘机业务，且合伙期间所有的收入、相应的合同、债权凭证等均由弭进昌控制，我按弭进昌的指示干活并从事具体事务，所需诸如维修费、家庭生活费等开支先由我打条从弭进昌借支。2015年散伙时，双方已对合伙期间的所有借支款项、盈余情况、合伙财产、债权债务等进行了汇总清算和作出处理、分配。经清算确定，弭进昌合计欠付我40万元，但囿于特殊亲属关系和由此建立起来的信任，且弭进昌承诺其是亲大舅不会坑作为小辈的我，同时承诺两年内付清，我才未让其出具欠条。在弭进昌经济困难时，我已给予了其足够的理解和宽限，弭进昌也指示其债务人即张希忠陆续向我支付了部分款项，用以抵债清偿。本案中，双方合伙关系、散伙清算事实及弭进昌已将部分欠款向我予以了偿还，事实清楚，我要求弭进昌给付合伙投资款和盈利款的请求正当、充分，但一审判决却认为理由欠当，与客观事实严重不符。二、弭进昌欠付我案涉款项的事实，弭进昌早已清算并确认，一审判决认定弭进昌未作出有结性的给付承诺，我的诉讼请求证据不足，该认定与在案证据相悖。如上所述，囿于特殊亲属关系和信任，双方也未签订书面协议，但根据在案证据也可以确认合伙经营的事实，对此，一审判决亦明确予以认定。而关于双方合伙清算以及弭进昌至今仍欠我30.9万元等事实，我已向法庭提交了弭进昌亲笔书写的借支明细、双方的通话录音等证据，证人丁廷华也出庭予以了证实。其中，借支明细可以证实双方合伙结束并清算、扣减借支款后，弭进昌合计欠付我40万元的事实，对此，在通话录音中弭进昌也明确认可欠付我40万元；出庭证人对弭进昌与我之间合伙干生意、分伙算账和弭进昌欠款情况、承诺分期还款等事实也予以了证明和佐证，该证据能够形成一个完整的证据链，可以证实截至起诉，弭进昌尚欠我30.9万元的事实，我的主张有充分的事实依据和证据证明，一审判决认定弭进昌未作出有结性的给付承诺，我诉讼请求证据不足，该认定与在案证据相悖。三、诉讼各方已达成抵债清偿的合意且已实际予以了履行或者支付了部分款项，我要求张希忠支付款项，应予支持。本案中，因弭进昌无力偿还，双方约定用合伙的债权和弭进昌对其债务人张希忠的到期债权抵顶欠款，其中李绍水债务已抵顶2.6万元，而张希忠也根据弭进昌指示分别于2018年底、2019年底、2020年6月至8月期间共五次向我支付了部分款项予以抵顶，诉讼各方均以行为表明了其抵债清偿的合意且已实际予以了履行或者支付了部分款项，我要求张希忠支付款项，应予支持。弭进昌辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、我与丁廷峰以及案外人弭某某系合伙关系。2010年5月，合伙人合伙经营期间共同出资购买了挖掘机一辆，用于合伙经营。该挖掘机系合伙财产，但多年来一直由丁廷峰管理和使用，挖掘机的收益丁廷峰也一直未向其他合伙人进行汇总。在合伙人财产未清算或审计的情况下，丁廷峰向我主张欠款无事实及法律依据。丁廷峰所主张的借支明细无其他合伙人签字，未记载合伙期间的收入、盈余、亏损、合伙财产的处理方式等，不能作为清算依据。2、关于合伙人的清算问题应当由全体合伙人协商处理，丁廷峰所提供的证人系其哥哥，与其有利害关系，其次证人并非合伙人之一，未参与合伙经营事务，不能全面了解合伙期间的事宜，其证言不能作为认定合伙清算的依据。3、关于丁廷峰所提供的录音问题。该录音中首先我并未作出因合伙清算欠丁廷峰款项的陈述性结论，其次反而是丁廷峰的陈述自相矛盾，丁廷峰在录音开始说没有说过我欠其款项，又说是给我干活、我给其发工资，接着说“咱不是外面账没要上来吗”，后面在其说到我欠其款项的时候，我的回答明显是疑问句，而非陈述句；再者，在录音后面我提到合伙财产挖掘机以及另外的合伙人要求分割因丁廷峰多年使用挖掘机所获得的收益时，丁廷峰说“挖子钱咱算挖子钱”，上述内容均能证实合伙财产挖掘机由丁廷峰一直使用，且对挖掘机的收益等未进行算账。二、一审判决适用法律正确。鉴于第一条所述事实，又根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……”的规定，现在丁廷峰与我以及其他合伙人均未对合伙财产的处理达成书面协议或者进行清算，故一审判决依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”之规定，作出一审判决，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。张希忠未答辩。丁廷峰向一审法院起诉请求：1.请求责令弭进昌和张希忠支付欠款30.9万元及利息损失(自起诉之日至实际给付之日止，以30.9万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.诉讼费由弭进昌承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及一审法院审查确认的证据，一审法院认定如下事实：2005年开始，丁廷峰、弭进昌与案外人弭某某等进行合伙经营，2011年后，其余合伙人退伙，丁廷峰与弭进昌继续进行合伙经营。至今，二人无书面合伙协议、清算协议或审计报告。2010年5月，合伙期间购买挖掘机一辆。合伙过程中，双方发生争议，弭进昌的债务人张希忠曾付款给丁廷峰6.5万元。诉讼中，双方对各自的主张均不认可。2020年9月5日，双方电话联系对合伙事务进行了交流，电话录音中，弭进昌未作出有结论性的给付承诺。一审法院认为，丁廷峰、弭进昌虽未签订书面合伙协议，但双方均认可合伙经营的事实，双方之间的合伙关系予以认定。对个人合伙而言，每个合伙人不论出资多少，一经出资该出资金额就成为合伙人的合伙财产，合伙事务一旦开始，合伙财产就随着合伙事务的展开不断增加或减少，在合伙事务结束前合伙财产处于不确定的动态之中，在个人合伙事项清算前，每个合伙人不得要求分割合伙财产。截止目前，虽然合伙事务处于停止的状态，但合伙人亦未对合伙期间的合伙财产进行部分或全部的有效清算，电话录音中弭进昌未形成有结论性的给付承诺，依当前证据，既不能证实合伙事项已经清算，亦不能证实已对合伙财产进行处分。丁廷峰要求弭进昌给付合伙时其投资款和盈利款的请求，理由欠当，证据不足，应不予支持。张希忠未参与合伙事项，与丁廷峰亦无债权债务关系，对丁廷峰要求张希忠支付欠款及利息的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回丁廷峰的诉讼请求。案件受理费2968元，由丁廷峰承担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丁廷峰与弭进昌之间的录音显示，合伙财产的清算还涉及案外人弭某某，弭某某亦向弭进昌主张合伙期间的利益。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，虽然丁廷峰与弭进昌之间存在合伙关系，但双方未签订书面合伙协议，对合伙期间的财产、账目、盈亏等均无书面记载。现丁廷峰请求弭进昌和张希忠支付欠款30.9万元及利息损失，但其未有证据证明弭进昌和张希忠应支付其上述款项。因丁廷峰并未提交合伙期间的账目，对其诉讼请求亦无法通过对账或审计来认定。丁廷峰与弭进昌之间的录音显示，合伙财产的清算还涉及案外人弭某某，弭某某亦向弭进昌主张合伙期间的利益。故综合以上事实，一审判决驳回丁廷峰的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5936元，由丁廷峰负担。本判决为终审判决。审判员 张  伟二〇二一年四月七日书记员 房宗文军