新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)兵9001民初5279号 原告：罗俊力，男，1971年8月15日出生，汉族，住石河子市。 委托诉讼代理人：邹文丽，新疆文舵律师事务所律师。 被告：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子市北泉镇6小区153栋。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被告：石河子市天圣房地产开发有限责任公司，住所地石河子市北泉镇上海路201-5号。 法定代表人：刘寿山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭忠江，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张燕，新疆北和律师事务所律师。 第三人：苏贵学，男，1963年8月10日出生，汉族，住石河子市。 原告罗俊力与被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）、被告石河子市天圣房地产开发有限责任公司（以下简称天圣公司）、第三人苏贵学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，本院依法适用普通程序，先后两次公开开庭进行了审理。原告罗俊力及其委托诉讼代理人邹文丽、被告北泉公司的委托诉讼代理人安文江、被告天圣公司的委托诉讼代理人谭忠江、张燕、第三人苏贵学到庭参加诉讼。本案在审理过程中，被告天圣公司提出管辖权异议及中止诉讼申请，相应的管辖权异议处理期间及中止诉讼期间予以扣除依法不计入审限。本案现已审理终结。 罗俊力向本院提出诉讼请求：1.判令北泉公司立即给付原告工程款6306908.55元及利息1638156.37元(以月息6.66%计算至被告给付之日)；2.判令天圣公司在欠付工程款范围之内承担给付责任；3.判令原告在被告拖欠的工程价款范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.由被告承担本案诉讼费及送达费。在审理过程中，罗俊力变更第一项诉讼请求为：判令北泉公司给付拖欠原告工程款4565013.33元及利息921562.07元（4565013.33元×4.75%÷12个月×51个月，2017年1月1日计算至2021年3月30日）。同时，罗俊力放弃第三项诉讼请求即判令原告在被告拖欠的工程价款范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：2014年10月至2015年9月期间，天圣公司与北泉公司签订数份《建设工程施工合同》，天圣公司将其开发建设的天圣·文都汇(一区)商业C、商业D、3#、4#、5#住宅楼工程、天圣·文都汇(三区)6#、8#、9#、10#、11#工程以及地下人防工程、地下车库等工程发包给北泉公司予以施工建设。北泉公司承接该工程后将其中所承建的3#、4#楼工程全部转包给实际施工人罗俊力予以施工建设，北泉公司以其下属皓远分公司的名义与罗俊力签订《石河子北泉镇天圣·文都汇工程承包责任书》一份，双方在合同中约定了经济目标、工程款的结算方式、项目承包人的职责和权限等等。责任书签订后，罗俊力即组织人力及机械设备进行施工建设，并于2016年12月30日将涉案工程移交给天圣公司交于购房户使用至今。现涉案工程经天圣公司委托石河子天一工程建设服务有限责任公司进行工程价款的结算，确定罗俊力所施工完成的工程总价款为20489893.1元，减去天圣公司、北泉公司陆陆续续支付的工程款或代为支付的劳务费及材料费15924879.77元，尚欠工程款为4565013.33元。另外，第三人苏贵学系北泉公司皓远分公司的负责人，参与了施工的相关活动。为维护原告自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 北泉公司辩称，天圣·文都汇工程项目确由北泉公司和天圣公司签订建设工程施工合同进行施工，本案诉争工程系该工程的一部分。北泉公司未与原告签订合同，也未将工程直接交给原告施工。关于本案诉争部分的工程是由北泉公司与苏贵学签订协议书，双方应该按照协议履行相应的施工事项。涉案工程业主现已经实际使用，但具体的交付时间北泉公司不清楚。北泉公司已向苏贵学项目支付工程款12428470.03元，没有给原告直接支付过任何工程款。北泉公司皓远分公司于2012年4月28日已注销。案涉工程项目未与发包方天圣公司结算，也未与苏贵学进行结算。原告要求北泉公司承担责任请求不能成立，请求依法予以驳回。 天圣公司辩称，本案所涉的文都汇3#、4#楼工程项目系天圣公司发包给北泉公司施工，天圣公司与原告没有任何合同关系。根据合同的相对性，天圣公司在本案中不应当承担责任。原告只施工到涉案工程的90%左右，至今未完工，而且至今未提交工程相关资料，导致工程不能验收。对原告所述2016年12月30日将涉案工程移交给天圣公司交予购房户使用不认可，该工程已经实际使用了，大概是2017年的7、8月份，当时是购买房屋的人直接抢钥匙强行入住了。天圣公司同北泉公司以及原告均未进行决算，因为涉案工程未完工，也无法进行实际的决算。两被告至今未进行决算，双方实际欠款的数额不明确，欠付工程数额无法确定，也无法实际算清。原告的诉讼请求没有要求苏贵学承担责任，但工程实际由北泉公司发包给苏贵学施工，天圣公司不应该承担本案的责任，请求驳回原告对天圣公司的诉讼请求。 苏贵学述称，2014年10月至2015年9月，天圣公司与北泉公司签订数份《建设工程施工合同》，天圣公司将其开发建设的天圣·文都汇（二区）1#、2#、3#、4#、5#住宅楼工程、天圣·文都汇(三区)6#、8#、9#,10#、11#工程以及地下人防工程、地下车库等工程发包给北泉公司予以施工建设。北泉公司承接该工程后，将其所承建的3#、4#楼工程，直接全部转包给实际施工人原告罗俊力予以施工建设。北泉公司以其下属皓远分公司的名义与原告签订《石河子北泉镇天圣·文都汇工程承包责任书》一份，后面就由原告罗俊力进行施工。第三人苏贵学当时是北泉公司皓远分公司的生产副经理，具体负责工程工地现场协调，北泉公司皓远分公司已于2012年4月28日注销。苏贵学从2016年之后就没有在该工地上了，对后面的事情不清楚。该3#、4#住宅楼工程苏贵学没有参与管理，是原告作为实际施工人自主进行管理施工，苏贵学个人不应当承担本案的任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：北泉公司下属的非法人分支机构北泉公司皓远分公司成立于2011年7月18日，苏贵学时任该分公司副经理。在未对分公司债权债务依法清算、公示并收回分公司印章的情况下，北泉公司于2012年4月11日申请注销北泉公司皓远分公司，其债权债务均由北泉公司承担，北泉公司皓远分公司于2012年4月28日在工商部门登记注销，北泉公司未收缴该分公司印章。2014年至2015年期间，天圣公司与北泉公司签订《建设工程施工合同》，约定天圣公司将其开发建设的天圣·文都汇(一区)商业C、商业D、4#、5#住宅楼工程、天圣·文都汇（二区）1#、2#、3#、7#住宅楼工程、地下人防工程、地下车库等工程发包给北泉公司承包施工，并约定质量保证金为总工程款的5%。2014年4月20日，罗俊力与北泉公司皓远分公司签订《石河子北泉镇天圣·文都汇工程项目承包责任书》约定，罗俊力承建石河子北泉镇天圣·文都汇一期3#、4#楼工程、底商门面房工程，为上述工程项目管理承包人，责任范围为建筑工程设计图范围等内容。另约定经济目标:（1）按决算造价的2.35%向分公司缴纳管理费(若创文明工地则按2%缴纳);（2）税金按税法规定，按总公司统一规定交纳;（3）按照工程造价3%向总公司交纳项目责任保证金，分两次从前两次进度款中扣除。盈利退还，亏损不退还。北泉公司与罗俊力认可，税金为工程总造价的3.41%。之后，罗俊力组织人员进场进行施工，2016年12月底撤场。案涉工程中的住宅楼已实际入住使用，具体入住、交付时间各方均未提供证据证实。天圣公司陈述称2017年7月、8月间购房户强行进入案涉住宅楼进行了入住使用。 2017年7月29日，罗俊力、北泉公司、天圣公司在《承诺书》中确认，工程造价包干范围为施工图纸范围内所有内容，均应达到入住条件（不含消防、室外配套、外墙真石漆），其中3#楼造价10255601元、4#楼造价10284501元，合计20540102元。2017年11月27日，罗俊力、北泉公司、天圣公司在《承诺书》中确认，3#楼变更签证调减31653.05元、4#楼变更签证调减18555.85元。以上合计20489893.1元。北泉公司主张已经支付工程款12428470.03元，其中包含2016年12月16日支付至苏贵学女儿苏芳银行卡中的930000元。罗俊力认可其中的11498470.03元，但认为北泉公司打给苏芳的930000元不是工程款，而是给付工地人员发生死亡事故的赔偿款，且之后该赔款也已经全部转付给了死者亲属，并提交了赔偿协议书、收条及银行卡交易明细单证实，不应计入已付工程款。天圣公司主张已支付罗俊力工程款7420993.74元，罗俊力仅认可其中4641029.74元，其中包括文都汇3-1-1103号房抵工程款214620元。 另查，2017年5月18日，罗俊力给天圣公司出具《承诺书》，确认并承诺“由我项目部施工的北泉天圣文都汇3#、4#楼工程，目前工程进度已全部达到90%。在收到贵公司支付的50万元工程款后，本项目部承诺在2017.6.25日前全部完工，并达到竣工预验收。如未达到愿承担5万元的违约金”。罗俊力在该承诺书上签名并捺印。诉讼中，罗俊力明确表示不要求苏贵学承担本案责任。 本院认为，根据原告的诉讼请求、被告的答辩意见及第三人的陈述意见，本案的争议焦点为：1.案涉合同效力如何认定；2.案涉已完工程价款如何确认；3.已付工程款数额包括北泉公司、天圣公司已付款，以及尚欠工程款数额如何确认；4.工程款利息应如何确定；5.各方责任如何承担。 一、关于案涉合同效力如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”天圣公司作为发包方与作为承包方的北泉公司签订建设工程施工合同未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。北泉公司在建设施工合同中承诺不进行转包和违法分包，双方均应遵守合同约定并依约履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自已承包的部分工作交由第三人完成”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。北泉公司以项目承包责任书的形式将承包的建设工程非法转包给没有建设工程施工资质的罗俊力，根据上述法律以及司法解释的规定，应认定为无效。故北泉公司与作为实际施工人的罗俊力之间的非法转包合同亦应当认定为无效。 二、关于案涉已完工程价款如何确认的问题。根据两被告签署的承诺书，可予认定3#楼总造价10255601元、4#楼总造价10284501元，合计20540102元。双方均认可3#楼变更签证应调减31653.05元、4#楼变更签证应调减18555.85元，合计应调减50208.9元。该承诺书有北泉公司、天圣公司签字盖章确认，可以作为认定本案事实的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”北泉公司、天圣公司虽对承诺书提出异议，但没有提供充分的相反证据和反驳理由，故其异议不能成立，本院不予采信。根据罗俊力亲自签署的承诺书，可予认定其已完工程到达全部工程的90%，还有少部分工程尚未施工完毕。依据前述法律及司法解释，罗俊力虽主张已全部完工，但没有提供充分的相反证据和反驳理由，且与其承诺书中所载内容不符，故其该项主张不能成立，依法不予采信。根据以上认定，案涉工程总造价为20489893.1元(20540102元-50208.9元)，罗俊力只完成了其中的90%，故本案已完工程价款应为18440903.79元（20489893.1元×90%），本院予以确认。 三、关于已付工程款数额包括北泉公司、天圣公司已付款，以及尚欠工程款数额如何确认的问题。（一）关于北泉公司已付工程款。北泉公司主张已付工程款12428470.03元，其中包含支付给苏贵学女儿苏芳的930000元。罗俊力认可除该笔930000元款项以外的11498470.03元。对该930000元罗俊力认为并不是工程款而是北泉公司支付给死者亲属的赔偿款，并提供了赔偿协议书等证据佐证证实，苏贵学亦表示认可，故可以认定该款性质非属工程款，不应计入本案中作为北泉公司的已付款。因此，本院确认北泉公司已付工程款为11498470.03元。（二）关于天圣公司已付工程款。天圣公司主张已付工程款为7420993.74元，罗俊力认可其中的4641029.74元。双方争议的已付款有:1.对于2014年9月5日天圣公司支付的工程款100000元，天圣公司提交了罗俊力书写的收条，罗俊力认可收到该笔款项，但认为收到的是北泉公司过节时给工地工人的奖励款，对此其并未能充分举证证明，依法不予采信。故应认定该款系属支付的工程款。2.天圣公司称代付钢林商贸公司钢材款1600000元，仅提交的还款协议书并不能证明实际履行情况，且罗俊力亦不认可，故不予确认。3.对于2016年6月22日天圣公司支付的250000元，罗俊力认可收到该款，但认为收到的是借款利息，对此不能举证证明，故应认定为系天圣公司支付的工程款。4.对于所谓欠付钢林商贸公司钢材款利息99820.47元，该款的权利人是钢林商贸公司，天圣公司无权在本案中主张扣减。5.天圣公司主张扣减罗俊力应承付的工程项目管理人员挂证费9400元、民工工伤险11547.19元、违约金50000元，因该三项费用性质均非工程款，罗俊力不认可亦不同意折抵，故在本案中不应扣减。6.对于586613.24元的抵房款，天圣公司与罗俊力均认可尚未实际办理以房抵款手续，罗俊力亦明确表示不同意用以折抵工程款，故该抵房款不能认定为其已付工程款。根据以上认定情况，本院确认天圣公司已付的工程款为4991029.74元(4641029.74元+100000元+250000元)。（三）关于尚欠工程款的数额。北泉公司尚欠罗俊力工程款，根据北泉公司皓远分公司与罗俊力签订的项目承包责任书约定，北泉公司应扣减管理费2.35%、税金3.41%、项目责任保证金3%，合计8.76%，综合上述认定，本院确认北泉公司尚欠罗俊力的工程款应为335980.85元［工程款18440903.79元-北泉公司已付工程款11498470.03元-天圣公司已付工程款4991029.74元-管理费、税金、项目责任保证金1615423.17元(18440903.79元×8.76%)］。天圣公司尚欠北泉公司的工程款，根据天圣公司与北泉公司签订的建设工程施工合同约定，天圣公司应扣减5%的质保金。天圣公司尚欠北泉公司的工程款应为1029358.83元［已完工程价款18440903.79元-北泉公司已付工程款11498470.03元-天圣公司已付工程款4991029.74元-质保金922045.19元(18440903.79元×5%)］。 四、关于工程款利息应如何确定的问题。本案中，罗俊力主张给付拖欠工程款利息921562.07元(4565013.33元×4.75%÷12个月×51个月，从2017年1月1日至2021年3月30日)。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。北泉公司与罗俊力签订的合同并未约定工程款利息，应当按照国家规定的相关贷款利率计息。对案涉工程项目具体入住、交付时间各方均未提供证据证实，对此天圣公司自认案涉工程已经于2017年7月至2017年8月间实际入住使用，故利息损失应从2017年9月开始起算。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率4.75%计算利息；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算利息。因此，北泉公司偿付的利息损失应确定为62912.41元［(335980.85元×4.75%÷12个月×31.5个月，2017年9月1日至2019年8月19日日)+(335980.85元×3.85%÷12个月×19.5个月，2019年8月20日至2021年3月30日)］。对原告主张利息损失的合理部分，本院予以支持。北泉公司、天圣公司关于不应承担利息的理由不能成立。 五、关于各方责任如何承担的问题。（一）关于北泉公司是否承担责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。北泉公司所成立的皓远分公司不具有独立法人资格，皓远分公司所实施的民事行为所产生的后果依法应由北泉公司承担，2012年4月28日登记部门核准注销皓远分公司后，北泉公司未收缴印章，皓远分公司的债权债务亦明确由北泉公司负担。皓远分公司与罗俊力签订的项目承包责任书，其法律责任应由北泉公司承担。北泉公司以项目承包责任书的形式将承包的建设工程又转包给没有施工资质的罗俊力实际施工的行为，违反法律禁止性规定，根据法律以及司法解释的规定，北泉公司与作为实际施工人的罗俊力之间的转包合同应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，据此，案涉工程虽然至今未经竣工验收，但实际已入住使用，应视为发包人擅自使用，罗俊力主张北泉公司给付案涉工程价款及其利息，本院予以支持。 （二）关于天圣公司是否承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，天圣公司应当在欠付建设工程价款范围内对作为实际施工人的罗俊力承担责任。故对罗俊力此诉讼请求，本院予以支持。根据前述认定天圣公司尚欠北泉公司工程款1029358.83元，故天圣公司应在欠付北泉公司1029358.83元工程款的范围内向罗俊力承担责任。 （三）关于苏贵学是否承担责任。苏贵学作为第三人虽系罗俊力申请追加，但罗俊力明确表示不要求苏贵学承担本案的责任。苏贵学在本案中是以北泉公司皓远分公司负责人的身份对案涉工程进行管理，系代表北泉公司履行职务，其在案涉工程中亦未投入资金进行实际施工，故苏贵学在本案中不承担责任。 综上所述，原告诉讼请求的合理部分，依法予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决如下： 1、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内给付原告罗俊力工程款335980.85元； 二、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告罗俊力利息损失62912.41元； 三、被告石河子市天圣房地产开发有限责任公司在欠付被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司工程款1029358.83元的范围内对上述款项向原告罗俊力承担责任(此项及于诉讼费的负担)； 四、第三人苏贵学在本案中不承担责任； 五、驳回原告罗俊力的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67416元（原告已预交），由原告罗俊力负担60133元，由被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担7283元，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担部分与前款同期给付原告罗俊力。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  严 军 人民陪审员  田丽丽 人民陪审员  路 琦 二〇二一年四月十二日 书 记 员  李 雅 1