河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终806号 上诉人（原审原告）:李俊杰，男，1979年9月7日出生，汉族，住址涉县。 委托诉讼代理人：邢秋平，河北恒星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:河北鑫安人力资源开发有限公司，住所地邯郸市峰峰矿区彭常路原网通公司三楼。 法定代表人：申庆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李志刚，该公司员工。 委托诉讼代理人：常志强，该公司经理。 被上诉人（原审被告）:冀中能源股份有限公司邯郸郭二庄矿，住所地邯郸市武安市矿山镇。 法定代表人：李聚振，该矿矿长。 委托诉讼代理人：张广振。 委托诉讼代理人：赵海军。 上诉人李俊杰因与被上诉人河北鑫安人力资源开发有限公司（以下简称鑫安公司）、冀中能源股份有限公司邯郸郭二庄矿（以下简称郭二庄矿）劳动争议一案，不服河北省武安市人民法院(2020)冀0481民初2321号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李俊杰上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、改判鑫安公司给付上诉人经济补偿金52034.01元（民事起诉状41792.03元系笔误）；3、被上诉人鑫安公司承担本案一二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决驳回河北鑫安人力资源开发有限公司给付上诉人经济补偿金的诉讼请求，适用法律确有错误。鑫安公司与上诉人协商一致解除劳动合同，依法鑫安公司应当给付上诉人经济补偿金52034.01元。一审庭审中，鑫安公司向法庭提供证明：鑫安公司2018年5月15日书面通知上诉人，用工单位已将你退回我公司，请你接到通知后于15日内到公司办理相关手续（解除劳动合同手续）。上诉人2018年8月21日向鑫安公司表示，同意解除双方劳动合同，请求鑫安公司办理社会保险转移手续。鑫安公司要求上诉人书面承诺放弃工伤待遇并在“解除（终止）劳动合同证明书”的“解除（终止）劳动合同原因”一栏内填写“自愿解除”、在“劳动者签字”一栏签名并填写日期“2018年4月30日”。鑫安公司才为上诉人办理了社会保险转移手续。据此，鑫安公司通知上诉人解除劳动合同，上诉人同意解除，即双方协商一致解除劳动合同。劳动合同法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，根据劳动合同法第四十六条第二项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”用人单位应当向劳动者支付经济补偿金之规定。鑫安公司应当给付上诉人经济补偿金。上诉人从2005年11月起到郭二庄矿井下工作，至2018年4月3日离开郭二庄矿工作岗位，连续向郭二庄矿提供劳动13年零6个月（2005年11月至2007年9月30日至郭二庄矿建立劳动关系，2007年10月1日至今与鑫安公司存在劳动关系）。上诉人2018年4月前十二个月累计实开工资54509.61元。鑫安公司代上诉人代扣代缴个人应缴失业保险费1%、代扣代缴个人应缴基本养老保险费8%。上诉人2018年4月3日前十二个月月平均应开工资4955.62元，（2018年4月30日前十二个月应开工资总额=实开工资÷（1-9%）=54115.37÷91%=59467.44元，2018年4月30日前十二个月月平均应开工资=59467.44÷12=4955.62元）。根据劳动合同法鑫安公司应给付经济补偿金52034.01元（2018年4月3日前十二个月月平均应开工资4955.62×工作期间（2005年11月至2018年4月30日计13年零6个月时间）10.5个月=52034.01元。二、鑫安公司支付上诉人一次性就业补助金，不能免除鑫安公司支付上诉人解除劳动合同经济补偿金的责任。根据工伤保险条例及劳动合同法相关规定，鑫安公司支付上诉人一次性就业补助金，不能免除鑫安公司给付上诉人解除劳动合同经济补偿金的责任。综上，一审判决驳回鑫安公司给付上诉人经济补偿金的诉讼请求。属适用法律错误，特提起上诉，望支持上诉人的上诉请求。 鑫安公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李俊杰在用工单位郭二庄矿2018年3月1日至4月15日连续旷勤46天，在多次通知其上班未果的情况下，郭二庄矿以“严重违反用人单位规章制度”为由，将李俊杰退回鑫安公司，鑫安公司采取邮寄及公告方式通知李俊杰到公司办理相关手续。2018年8月21日李俊杰找到新工作后，新工作单位为其参保，所以才来鑫安公司转移社保等手续。当时鑫安公司劝阻其不要转移手续，因其工伤待遇尚未结清。可李俊杰执意要求转移关系，并当场提出“由于本人原因自愿放弃工伤待遇，后果自负”。本案属于李俊杰主动提出解除劳动关系的，其主张经济补偿金没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 郭二庄矿辩称，李俊杰连续旷勤46天，被我矿退回用人单位，李俊杰因违反单位规章制度而解除劳动关系，不符合劳动合同应支付经济补偿金的情形。 李俊杰向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定安排对原告进行离岗职业健康检查，并将检查结果书面告知原告；2、判决鑫安公司给付原告经济补偿金41972.03元；3、判决鑫安公司给付原告一次性就业补助金23877.67元，二被告协助办理一次性工伤医疗补助金；4、判决郭二庄矿对第1、3项请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2005年11月李俊杰到郭二庄矿从事煤矿井下采煤工作。2007年10月1日，鑫安公司（甲方）与李俊杰（乙方）签订劳动合同书，合同期限自2007年10月1日至2008年9月30日。劳动岗位从事井下生产岗位作业。2008年10月1日鑫安公司（甲方）与（乙方）李俊杰签订2008年10月1日至2016年9月30日8年期限劳动合同书，约定乙方自愿接受甲方派遣，同意到郭二庄煤矿工作，根据所派遣用工单位的需要，担任所分配岗位（工种）。2008年10月1日同日，鑫安公司（甲方）与（乙方）李俊杰签订2008年10月1日至2021年9月30日13年期限劳动合同书，合同期限涵盖双方签订的之前至2016年8年期限的时间段。2011年9月及2016年6月郭二庄矿两次向李俊杰发放安全技术培训合格证。 2012年4月25日21时30分许，李俊杰井下工作面支架间安装电缆槽时，不慎挤伤右手，经诊断：右手第5指近节开放性粉碎性骨折并血管损伤。2012年5月9日，邯郸市人力资源和社会保障局作出邯人社伤险认决字【2012】0562号认定工伤决定书，认定李俊杰属于工伤。2012年10月22日邯郸市劳动能力鉴定委员会作出邯劳鉴字【2012】910号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，认定李俊杰为十级伤残。2013年3月14日，李俊杰从鑫安公司领取一次性伤残补助金和伙食补助费13730.31元。另查明，2017年度河北省在岗职工月平均工资为5438.83元。 2018年4月24日郭二庄矿以派遣劳务工违反劳动纪律，旷勤46天为由，将李俊杰等39人退回鑫安公司。2018年5月15日鑫安公司以挂号信函方式，通知李俊杰十五日内到公司办理相关手续。2018年6月25日又在《邯郸日报》上刊发通知，公告通知李俊杰到公司办理相关手续。2018年8月21日李俊杰向鑫安公司提出书面申请，因为本人原因自愿放弃工伤待遇，并倒签2018年4月30日的解除（终止）劳动合同证明书，自愿与鑫安公司解除劳动关系。同日办理劳动关系档案转移手续。 2020年5月23日李俊杰就离岗职业健康体检，经济补偿金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金等事项向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。2020年8月20日邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会作出邯劳人仲案[2020]134号《仲裁裁决证明书》，认为逾期未作出仲裁裁决，申请人可以就劳动争议事项向人民法院提起诉讼，李俊杰诉至法院。 李俊杰虽主张郭二庄矿及鑫安公司因为违反职业病防治法第35条第二款规定，未经离岗前职业病检查不得解除劳动合同。同时主张由鑫安公司给付解除劳动合同经济补偿金，一次性就业补助金，一次性工伤医疗补助金,要求支付该部分损失的前提是职工本人提出解除劳动合同，李俊杰自愿申请解除（终止）与鑫安公司劳动关系，是其真实意思表示，双方确认2018年4月30日解除劳动合同关系，并不违反法律禁止性规定，本院予确认。 一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。依据双方当事人的诉辩主张，现针对李俊杰的诉讼请求，分述如下： 1、关于李俊杰主张的由二被告按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定安排对原告进行离岗职业健康检查，并将检查结果书面告知原告的诉讼请求； 根据《职业病防治法》第七十二条的规定，用人单位拒不提供职业病诊断、鉴定所需材料的，由其他相关行政部门处理，故李俊杰要求安排对进行离岗职业健康检查，并将检查结果书面告知本人的诉讼请求不属于人民法院民事案件审理的范围，应当由相关行政部门处理。故对李俊杰的该项诉讼请求不予支持。 2、关于李俊杰主张由鑫安公司给付经济补偿金41972.03元的诉讼请求； 依据查明的事实，双方当事人对2008年10月1日至2021年9月30日双方签订13年期限劳动合同书的事实无异议，本院予以确认。合同履行过程中郭二庄矿于2018年4月24日将李俊杰劳动关系退回鑫安公司。鑫安公司采取邮寄及公告方式通知李俊杰办理相关手续，2018年8月21日李俊杰向鑫安公司提出书面申请，因本人原因自愿放弃工伤待遇，并倒签2018年4月30日的解除（终止）劳动合同证明书，自愿与鑫安公司解除劳动关系。同日办理劳动关系档案转移手续。双方系属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条所规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的情形，李俊杰主张申请解除劳动关系是受欺诈，不是其真实意思表示，仅有其单方陈述，在诉讼中并未提交相关证据予以证明，李俊杰起诉称用人单位、用工单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是法定义务，该项义务不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除，未安排本人进行离岗前职业健康检查，解除劳动合同证明书违反职业病防治法相关规定，李俊杰与鑫安公司之间的劳动关系不能解除。主张的理由与事实不符，李俊杰也未提交确定自己患有职业病或疑似职业病的证据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条关于用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的而支付经济补偿金的规定之前提是用人单位违法解除或者终止劳动合同，而依据本案查明的事实，本案并非属于用人单位解除劳动合同的情形，李俊杰要求鑫安公司给付经济补偿金，没有事实依据和法律依据，不予支持。 3、关于李俊杰主张鑫安公司给付一次性就业补助金23877.67元，协助办理一次性工伤医疗补助金的诉讼请求； 本案中，李俊杰因工致残被鉴定为十级伤残，且根据已查明的事实，李俊杰与鑫安公司自愿解除了劳动合同，李俊杰申请放弃工伤保险待遇，现又起诉主张相关工伤保险待遇，缴纳社会保险费系用人单位和劳动者的必须履行的法定义务，双方不能通过协商一致的方式作出放弃缴纳社会保险费的行为，且鑫安公司已为李俊杰缴纳了相应的社会保险。根据《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。李俊杰已从鑫安公司领取（工伤保险基金）一次性伤残补助金，现劳动关系解除，应由用人单位支付一次性伤残就业补助金，根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定：一次性工伤医疗补助金为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均的44个月至8个月工资，其中十级伤残为12个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均的22个月至4个月工资，其中十级伤残4个月；河北省2017年度职工月平均工资为5438.83元，一次性工伤医疗补助金为65265.96元（5438.83元/月×12个月），一次性伤残就业补助金为21755.32元（5438.83元/月×4个月）。本院对李俊杰主张由鑫安公司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求予以支持。一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，李俊杰主张由鑫安公司协助办理的诉讼请求，于法不悖，予以支持。 4、关于李俊杰主张同郭二庄矿承担连带责任的诉讼请求。 李俊杰主张由郭二庄矿承担进行离岗前职业健康检查，及支付一次性就业补助金，协助办理一次性工伤医疗补助金的连带责任，因其与郭二庄矿不存在劳动关系，其请求无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条之规定，判决：一、河北鑫安人力资源开发有限公司于判决生效之日起十日内向李俊杰支付一次性伤残就业补助金21755.32元；二、河北鑫安人力资源开发有限公司于判决生效之日起二十日内协助李俊杰办理一次性工伤医疗补助金；三、驳回李俊杰对冀中能源股份有限公司邯郸郭二庄矿的诉讼请求；四、驳回李俊杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由河北鑫安人力资源开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于鑫安公司是否应支付李俊杰解除劳动合同经济补偿金的问题，鑫安公司是劳务派遣单位，郭二庄矿是用工单位，2018年4月24日郭二庄矿以派遣劳务工违反劳动纪律，旷勤46天为由，将李俊杰退回鑫安公司。鑫安公司以挂号信函及《邯郸日报》上刊发通知的方式，通知李俊杰到公司办理相关手续，李俊杰未在指定的时间内到鑫安公司办理相关手续，李俊杰的行为属于严重违反公司规章制度。2018年8月21日李俊杰向鑫安公司提出书面申请，自愿与鑫安公司解除劳动关系，同日办理劳动关系档案转移手续。因此，李俊杰不属于劳动合同法第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故一审法院对李俊杰要求鑫安公司支付经济补偿金的请求不予支持并无不当。 综上所述，上诉人李俊杰上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李俊杰承担。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  马 静 二〇二一年四月十六日 书记员  武东美