河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终404号上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：李志峰，河南金合力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南德发实业有限公司，住所地：河南省郑州市郑东新区福禄路39号院7号楼1710号，办公地址：河南省郑州市郑东新区商都路1号卖场二21层2125号。法定代表人：任余峰，该公司经理。委托诉讼代理人：徐银三，河南钟秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省许昌监狱，住所地：河南省许昌市建安区中原路玉东鹏街交叉口西。负责人：梁爽，该监狱监狱长。委托诉讼代理人：马丽苹，女，该监狱公职律师。委托诉讼代理人：陈国涛，男，该监狱行政科四级警长。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人河南德发实业有限公司（以下简称德发公司）、河南省许昌监狱（以下简称许昌监狱）建设工程合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初4868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中太公司的委托诉讼代理人李志峰，被上诉人德发公司的法定代表人任余峰及其委托诉讼代理人徐银三，被上诉人许昌监狱的委托诉讼代理人马丽苹、陈国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中太公司上诉请求：1.请求依法撤销一审法院（2020）豫1003民初4868号民事判决，将本案依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清、证据不足，以一份不具有证明效力的确认单认定本案案涉外保温工程施工情况，并以该确认单为依据判令中太公司承担支付工程款及违约金的赔偿责任，侵犯了中太公司的合法权益。对于案涉外保温工程，中太公司已与被上诉人德发公司进行了结算，并已经支付大部分工程款，被上诉人许昌监狱及其决算单位北京北方亚事工程咨询有限公司（以下简称北方公司）所作出的确认单与本案实际施工情况不符，请求依法予以查明。被上诉人德发公司提供的工程量确认单系被上诉人许昌监狱及其决算单位单方出具，中太公司未参与并予以认可的情况下，该确认单不具有证明力，不能作为定案证据使用。一审法院认定审计报告中的外保温墙面积为9259.29平方米，与实际情况中德发公司已完成的工程量5650平方米严重不符，故该审计报告计算的工程款金额也是错误的。2.一审法院认定事实错误，判令中太公司承担未付工程款360218元及违约金72043.6元无法律依据，与事实情况不符，请求在查明事实的基础上依法改判。涉案项目外保温工程结束后，中太公司陆续向被上诉人德发公司支付工程款并于2017年2月13日向德发公司出具结算单：总工程款为384200元（工程量5650平方米，单价68元／平方米），其中扣除吊篮租赁费8500元，并扣除已付工程款301000元及质保金19210元后，中太公司仅余55490元未支付。被上诉人德发公司在一审中仅认可收到269413元，隐瞒中太公司已向其支付301000元工程款且剩余未付工程款仅为55490元的事实，使一审法院错误判决中太公司支付未付工程款360218元并按未付金额的20％承担违约金72043.6元，与本案事实情况严重不符，请求二审法院依法查明后依法改判。对于违约金部分，一方面，被上诉人德发公司未提供证据证明其实际损失；另一方面，从中太公司对工程款的支付情况来看，中太公司已支付工程款达到了80％以上，且中太公司不存在大部分工程款未付或者恶意拖欠工程款拒不支付的情况，未付清的原因是本案发包人许昌监狱还未与中太公司进行结算且拖欠中太公司工程款所致，故请求依法改判中太公司不承担违约责任。综上所述，请求依法支持中太公司的上诉请求。德发公司辩称，中太公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.一审法院判决以确认单为依据判令中太公司承担支付工程款及违约金赔偿责任，证据确实充分。许昌监狱及其决算单位北方公司有资格共同确认五标段的外墙保温面积为9259.29平方米，按照合同单价每平米造价68元计算，一审法院确认外墙保温工程款共计629631.72元，德发公司已收到269413元，故下余360218元未付。2.依据德发公司与中太公司于2013年10月18日签订的施工合同约定，如果违约，应承担赔偿另一方工程总造价20%的违约金，故一审法院判令中太公司承担违约责任并无不当。3.关于吊篮费用，不符合客观事实。4.德发公司不存在伪造证据，许昌监狱和中太公司的说明没有客观性。许昌监狱辩称，中太公司是许昌监狱第五标段的施工单位，而不是德发公司，许昌监狱不是德发公司合同的相对方，不应当承担连带责任。德发公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中太公司支付工程款360218元，利息50000元，违约金128000元，共计538200元；2.被告许昌监狱承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月，许昌监狱与中太公司签订《河南省许昌监狱（高度戒备监狱）迁建工程土建总承包第五标段施工合同》一份，将河南省许昌监狱（高度戒备监狱）迁建工程第五标段的工程发包给中太公司，约定合同价为30055422.60元。2013年10月18日，中太公司许昌监狱迁建项目第五标段项目部与原告德发公司签订《河南德发建筑装饰工程有限公司施工合同》一份，将许昌监狱迁建工程五标段的外墙保温工程分包给德发公司，合同约定工程造价为每平方米造价68元，承包方式为包工包料，保修期限为二年，工期为45天，付款方式为自合同签订后甲方负责向业主报付款计划负责向业主催款，因报计划回者款不到位影响工期与乙方无关，业主付款后甲方不得扣留外保温专用款，工程结束验收合格后付给乙方款工程款总量达到99％，剩下1％作为保证金，在一年内全部付清给乙方，违约责任为如有违约，应承担赔偿另一方工程总造价20％的违约金。涉案工程于2017年2月28日竣工验收，发包方许昌监狱及其决算单位北方公司共同确认五标段的外墙保温面积为9259.29平方米，依合同约定单价每平方米造价68元计算，外墙保温工程款共计629631.72元。原告自认收到被告中太公司支付的工程款269413元，下余360218元未予支付。另查明：原告河南德发建筑装饰工程有限公司于2015年12月8日变更为河南德发实业有限公司。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告许昌监狱依法将案涉工程发包给被告中太公司，中太公司又将五标段的外墙保温工程分包给德发公司，并由德发公司进行施工，上述事实清楚，证据充分，予以认定。根据依法确认的证据显示外墙保温的工程量为9259.29平方米，根据原告与中太公司的合同约定单价确认工程总价款共计629631.72元，扣除原告自认已收到的工程款269413元，下余360218元未予支付，故对原告要求被告支付下余工程款360218元的请求，予以支持。关于原告主张利息及违约金的问题，一审法院认为，原告主张利息及违约金数额过高，依法予以调整，违约金按照未付金额的20％计算为72043.6元，原告超出上述数额的请求，不予支持。关于被告许昌监狱是否承担责任的问题，一审法院认为，庭审中许昌监狱称与中太公司之间已经按照合同约定的节点将应当支付的工程款支付完毕，涉及本案的外墙保温工程的工程款亦已经全部支付，原告要求被告许昌监狱在未付工程款的范围内承担责任，但并未提供证据证明许昌监狱尚欠中太公司涉本案的工程款及尚欠数额的证据，故原告的该项诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。遂判决如下：一、被告中太公司于判决生效之日起十日内支付原告德发公司工程款360218元及违约金72043.6元；二、驳回原告德发公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4591元，由被告中太公司负担3892元，由原告德发公司负担699元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中太公司向本院提交了两组证据，第一组证据：北方公司出具的说明原件一份、许昌监狱出具的说明复印件一份，拟证明德发公司提供的外墙保温面积表和保温造型造价汇总表系德发公司单方伪造形成的证据，不能据此认定德发公司的实际施工面积；第二组证据：外保温工程分包结算单一份、吊篮租赁费票据一份、收条一张、借据三张，拟证明德发公司实际施工面积为5650平方米，单价为68元每平方米，共计384200元，扣除其应负担的吊篮租赁费8500元和转账301000元，仅剩余74700元未付（包括工程质保金在内）。德发公司向本院提交了其公司负责人与许昌监狱副监狱长高延昌联系的短信及通话记录一份，拟证明德发公司盖章时间和去北方公司去拿面积单的通话时间。许昌监狱向本院提交其出具的说明一份。本院经审查认为，对于中太公司提供的第一组证据，不属于新的证据，且不足以证明其证明目的；对于中太公司提供的第二组证据，其中外保温工程分包结算单和吊篮租赁费票据无德发公司及其工作人员签章确认，故本院不予采信，关于收条及借据，因德发公司无异议，本院予以采信。对于德发公司提供的证据，不属于新的证据，且与本案基本事实无关联，本院不予采信。对于许昌监狱提供的证据，系其自身陈述，不属于新的证据，本院不予采信。二审查明，德发公司的法定代表人任余峰分别于2014年1月29日、2014年6月26日、2014年12月29日向中太公司出具借据三张，借款用途为外墙保温，借款金额共计291000元。任余峰于2017年2月13日向中太公司出具收到案涉工程款10000元收据一张。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，1.关于案涉外墙保温工程中太公司未付工程款的数额问题。依据中太公司与德发公司签订施工合同的约定和中太公司的自认，许昌监狱迁建工程五标段外墙保温工程全部由德发公司完成。根据发包人许昌监狱与决算单位北方公司共同确认的案涉外墙保温工程工程量为9259.29平方米，依据中太公司与德发公司签订施工合同约定固定单价为每平方米68元，故一审法院认定案涉工程总价款为629631.72元并无不当。根据二审查明的事实，虽然任余峰向中太公司借款291000元，但该借款系用于案涉工程，且双方均认可系支付的工程款，故本院予以确认。加之中太公司另支付的10000元工程款，中太公司共向德发公司支付工程款301000元，一审法院依据德发公司自认已收工程款269413元认定已付工程款数额错误，本院予以纠正。因此，中太公司未付德发公司工程款为328631.72元。关于中太公司主张应以外保温工程分包结算单为结算依据并扣除吊篮租赁费8500元的上诉理由，因外保温工程分包结算单和吊篮租赁费票据上均无德发公司及其工作人员签章确认，且德发公司不予认可，故中太公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于违约金数额的问题。一审法院认为中太公司与德发公司签订施工合同约定的违约金过高，已经根据本案实际情况进行了调整，本院予以认可。由于本院对欠付工程款数额进行了调整，那么违约金的数额应作出相应调整，经计算违约金的数额应为65726.34元。中太公司主张其不应承担违约责任的上诉理由，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，中太公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初4868号民事判决第二项；二、变更河南省许昌市建安区人民法院（2020）豫1003民初4868号民事判决第一项为中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南德发实业有限公司工程款328631.72元及违约金65726.34元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9182元，减半收取4591元，由中太建设集团股份有限公司负担3364元，由河南德发实业有限公司负担1227元。二审案件受理费6663.42元，由中太建设集团股份有限公司负担5957.42元，由河南德发实业有限公司负担706元。本判决为终审判决。审判长 蔡文慧审判员蒋家康审判员 颜       森二〇二一年四月七日书记员 杨       阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口