江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终567号上诉人（原审原告）：刘立平，男，汉族，1966年5月1日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：刘顺昌，江苏兴宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安市万瑞达工贸有限公司，住所地淮安市清浦工业园枚皋西路128-3号。法定代表人：王坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，男，该公司员工。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。上诉人刘立平因与上诉人淮安市万瑞达工贸有限公司(以下简称万瑞达公司)建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清江浦区人民法院作出（2019）苏0812民初3041号民事判决，刘立平、万瑞达公司均不服该判决提起上诉，本院作出（2020）苏0812民初493号民事裁定，将该案发回一审法院重审。一审法院作出(2020)苏0812民初3147号民事判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘立平上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，依法改判万瑞达公司向刘立平支付工程款36289.24元及利息或发回一审法院重审，一、二审诉讼费全部由万瑞达公司负担。事实和理由：一审判决对同一项工程的工程造价适用了两种标准，即对刘立平已完成的工程量按照双方当事人约定的合同价标准执行，而对未完成的工程量却按照2004年的定额标准计算扣减，明显对刘立平不公，故认定刘立平的工程造价应统一按合同标准或定额标准计算。万瑞达公司辩称，刘立平上诉理由不能成立，应予驳回。万瑞达公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回刘立平一审诉讼请求，由刘立平承担一、二审案件受理费、鉴定费。事实和理由：1．一审中，万瑞达公司举证了（2016）苏0811民初4237号以及（2015）浦民初字第00371号两份判决书，证明刘立平对万瑞达公司负有给付修复费、鉴定费及诉讼费共计210970.83元义务，该款已在执行程序中，依据法律规定到期债务依法可以抵消，但一审判决中对该款未予涉及，损害了万瑞达公司的权益；2．一审判决对双方争议的三张收条事实认定错误。在原（2019）苏0812民初3041号民事判决中对刘立平收到30万元的事实是予以确认的，刘立平上诉未对此提出异议，但本次判决仅认可其中的25万元，对另外5万元未予认定不当；刘立平分别于2013年12月14日和2014年3月27日出具的两张10万元收条，刘立平抗辩与30万元系包含关系，其并未提供有效证据证明。刘立平辩称，两张三十万的收条不是打给万瑞达公司的。刘立平一审诉讼请求:判令万瑞达公司支付工程款700000元及利息(按照全国银行间同业拆借中心公布的利率标准，从2014年10月18日起计算至实际给付之日止)。一审法院认定事实如下：2013年9月30日，万瑞达公司（甲方）与中航鑫（乙方）签订《建设施工合同》，约定：工程名称：万瑞达工贸厂房；工程建筑面积：3726.8㎡（以实际施工面积为准）；包工包料，包干价每平方750元，合同价款2795100元。2013年9月29日，中航鑫（甲方）与刘立平（乙方）签订《协议书》，约定：刘立平从中航鑫处承包万瑞达公司厂房工程，承包方式：包工包料，工程内容：土建、水电、消防。结算方式：按《江苏省2004年定额》三类取费标准执行，下浮按17%(含税收管理费)，材料按同期施工的市场信息价，参照淮安市造价信息管理执行。范爱林在甲方处签名，并盖有中航鑫公章，乙方处有刘立平签名。2013年10月，刘立平组织人员进场施工。2014年9月，万瑞达公司持中航鑫出具的关于同意先搬迁后算账的函件要求搬入厂房，遭到刘立平阻挠。2014年10月18日，刘立平(乙方)与万瑞达公司(甲方)在清浦冶金机械工业园管理办公室的见证下签订一份《协议》，载明：因万瑞达公司在医疗器械产业园内厂房工程原施工单位（中航鑫）在工程款支付过程中存在异议，导致工程无法交付使用，现中航鑫已无法处理有关问题，今甲乙双方协商，订立如下协议：一、工程价格：万瑞达厂房建筑面积3726.8平方米，其中框架结构2722平方米，钢结构厂房1004.8平方米，价格合计2722×850+1004.8×700＝3017060元。二、增加费用，临时设施费和承兑汇票另增加30000元。三、税金约150000元，双方各承担一半，各75000元。四、大变更、小变更按实计算，未做工程量按实减除。由薛总(审计单位)核算后减除。五、协议签订后，甲方在乙方准备完备的情况下10天组织验收，乙方无条件配合，否则视为合格工程。厂房验收合格后留5%维修金，剩余一次性结清。六、维修金，在房屋无重大质量问题的情况下一年内付清。七、协议签订后，乙方同意甲方搬入设备安装。八、协议签订后，关于万瑞达厂房工程的工人工资、材料等债务由乙方负责。甲方付给原施工单位的债务与乙方无关。2014年11月，万瑞达公司搬入设备，厂房投入使用。一审另查明，施工过程中，案外人范爱林又将涉案工程中的部分施工内容分包给了案外人范井卫和费云峰。2014年12月16日，刘立平与范井卫签订一份工程量确认单，对范井卫和费云峰完成的工程量进行确认。根据刘立平的申请，一审法院委托江苏中辉工程咨询管理有限公司（以下简称中辉公司）对万瑞达公司厂房造价进行鉴定，2019年10月23日，中辉公司作出中辉（2019）鉴字第7号工程造价鉴定报告书（以下简称鉴定报告）。本案在重审期间，刘立平、中航鑫均不申请重新鉴定或补充鉴定。2015年1月16日，万瑞达公司起诉中航鑫、范爱林、刘立平建设工程施工合同纠纷一案，法院于2016年4月22日作出（2015）浦民初字第00371号民事判决书，判决：一、范爱林于判决生效后5日内向万瑞达公司交付工程竣工验收资料，中航鑫、刘立平承担连带责任；二、范爱林于判决生效后5日内一次性支付万瑞达公司修复费用181286.83元，中航鑫、刘立平承担连带责任。2016年10月11日，万瑞达公司起诉中航鑫、范爱林、刘立平建设工程施工合同纠纷一案，法院作出（2016）苏0811民初4237号民事判决书，判决：一、范爱林于判决生效后5日内一次性赔偿万瑞达公司逾期完工损失15万元，中航鑫承担连带责任；二、范爱林于判决生效后5日内一次性赔偿万瑞达公司鉴定费25000元，中航鑫、刘立平承担连带责任；三、驳回万瑞达公司其他诉讼请求。一审法院对当事人有争议的事实及证据认定如下：一、关于变更工程、未完成工程价款问题。鉴定报告提供了按2004年定额标准计算和按2013年9月29日刘立平与中航鑫签订的协议书约定的按2004年定额下浮17%的标准（以下简称“下浮17%”）两种鉴定结论，法院认为，下浮17%系刘立平与中航鑫签订的协议约定的，万瑞达公司不是该合同相对人，故该标准对万瑞达公司不具有约束力。2014年10月18日，万瑞达公司与刘立平签订协议，就涉案工程单价，对万瑞达公司和中航鑫签订的《建设施工合同》的约定进行了变更，但其仍属于按照固定单价确定工程量。对于变更工程、未完成工程部分，双方明确约定按实计算，故对于未完成部分，有实际发生工程量的，应当按照实际工程量予以计算，对无实际发生工程量的，且刘立平及万瑞达公司均未能提供参照工程量的，应当按照2004年定额（含管理费利润税金）计算。(一)设计变更工程价款，经鉴定，按2004年定额（含管理费利润税金）计算增加造价91860.41元。经质证，刘立平表示该项工程不在合同约定范围内，其未施工，故该价款与刘立平无关。万瑞达公司表示涉案工程全部交给范爱林负责，其对该部分工程不清楚。法院认为，设计变更工程价款与刘立平无关，故不应增加亦不应扣减。(二)现场签证工程价款，经鉴定，按2004年定额（含管理费利润税金）计算增加141645.33元。经质证，刘立平、万瑞达公司一致认可按2004年定额（含管理费利润税金）计取141645.33元，故予以确认。(三)刘立平未完工程价款。1、室外消防给水(争议为是否应由刘立平施工)，按2004年定额（含管理费利润税金）计算应扣除17575.40元。经质证，刘立平、万瑞达公司均认可该部分工程在图纸范围内，故应当按2004年定额（含管理费利润税金）计算扣除17575.40元。2、工程项目未施无争议项目，按2004年定额（含管理费利润税金）计算应扣除97570.81元。3、工程项目未施二次设计项目，按2004年定额（含管理费利润税金）计算应扣除46676.04元。4、二层水磨石楼面(项目未施无争议，扣减金额有争议)，按2004年定额（含管理费利润税金）计算应扣除84502.43元。5、一层水磨石地面(项目未施工无争议，扣减金额有争议)，刘立平陈述，万瑞达公司在（2015）浦民初字第371号案件中已经主张过该部分费用。万瑞达公司辩称，该项内容刘立平没有施工，系其找他人完成。万瑞达公司在使用厂房过程中发现存在质量问题，遂提起（2015）浦民初字第371号民事诉讼。经司法鉴定确认，该质量问题系刘立平施工的地坪不合格造成，判决由刘立平承担了该部分维修费用。但水磨石地面刘立平并未施工，其承担维修费用系赔偿万瑞达公司的损失，其未施工部分工程款，仍应当予以扣除。按2004年定额（含管理费利润税金）计算应扣除158769.57元，但该部分工程其分包给第三方施工，共花费63712.6元，故该部分应当扣除63712.6元。6、工程项目未施工是否应由刘立平施工有争议项目(防火门、卫生间门、卫生间吊顶、卫生间隔断、屋面检修钢梯)，刘立平陈述仅防火门在图纸范围内，万瑞达公司陈述上述施工部分均在图纸范围内，鉴定机构依据图纸等作出鉴定，故对该部分工程，应按2004年定额（含管理费利润税金）计算扣除20232.36元。7、工程项目未施工有争议项目(卫生间墙地砖，墙地砖甲供以扣除)，如应由施工单位施工则扣减（材料费）工程价款8869.36元。刘立平、万瑞达公司均认可该项工程在图纸范围内，故应扣减材料费8869.36元。(四)范井卫、费云峰等已完工程价款。对于范井卫、费云峰已完成工程价款，因计算变更工程部分、未完成工程部分，均按照2004年定额(含管理费利润)予以确定，故在扣减范井卫、费云峰已完成工程量部分，应与该标准保持一致，故对该部分工程价款，确定按2004年定额(含管理费利润)计算扣除。鉴定报告载明，按照2004年定额（含管理费利润）标准计算，范井云、费云峰等已完成工程价款：木工工程价款（除排架钢管、扣件租赁费及水电费）317744.98元；钢筋工工程款（含电渣压力焊）135060.07元；瓦工工程款（按确认单计算）34969.39元；水电工工程款（按确认单计算）16003.25元。上述合计503777.69元。原审中万瑞达公司向法庭提供了范井卫、费云峰施工部分的工程款支付明细及相关收条，万瑞达公司认可其已向该二人支付505000元，万瑞达公司同意按2004年定额（含管理费利润）予以扣减，故对费云峰、范井卫施工部分，应当扣除503777.69元。综上，刘立平完成工程量为3017060元+141645.33元-17575.40元-97570.81元-46676.04元-84502.43元-63712.6-20232.36元-8869.36元-317744.98元-135060.07元-34969.39元-16003.25元=2315788.64元。二、关于万瑞达公司已付款问题。万瑞达公司提供一份付款明细及一组付款凭证，主张其已向刘立平支付工程款2175860元。刘立平对万瑞达公司于2013年12月5日付款的30万元、2013年12月14日的10万元、2014年1月7日的10万元均不予认可，并陈述该50万元，其实际仅收到25万元。对此，万瑞达出具了刘立平出具的三张收条：2013年12月5日收条载明：“今收到万瑞达公司工程款计30万元”。2013年12月14日收条载明：“收到公司承兑汇票10万元，（40200051）、（25317780）”。2014年1月7日收条载明：“收到中航鑫银行承兑汇票1张计10万元，票号30500053、23556661”。万瑞达公司未能提供2013年12月5日收条所载明的款项是如何支付的证据，且陈述该三张收条系范爱林交给万瑞达公司。刘立平对三份收条的真实性不表异议，但陈述，其向范爱林索要工程款时，根据范爱林的要求，向范爱林出具了2013年12月5日收到30万元的收条，但因范爱林未及时支付该款项，刘立平再次向其催要，后范爱林先后向刘立平交付共计20万元的承兑汇票，刘立平分别出具了2013年12月14日的10万元、2014年1月7日的10万的两张收条。此后，范爱林又向刘立平支付了5万元现金，并于2014年1月17日向刘立平出具了5万元欠条，载明：“欠到刘立平12月5号打的收条叁拾万，已付贰拾伍万，还欠5万元，并盖有中航鑫的公章”。刘立平陈述，上述合计30万元，即对应万瑞达公司提供的2013年12月5日的收条所载明的金额。对此，万瑞达公司应对付款情况负举证责任，其主张曾向刘立平支付30万元工程款，并提供了2013年12月5日30万元的收条，但对该收条，其陈述系范爱林向其转交的，对其具体付款情况，其并不清楚，亦未提供证据予以证明。对此，刘立平对三张收条形成经过的陈述与收条、欠条的内容相互印证，足以认定后两张收条与第一张收条系同一款项、重复出具。故万瑞达公司的辩解，证据不足，不予采纳。确定三张收条载明的款项50万元，刘立平仅实际收到25万元，万瑞达公司已支付刘立平的款项共计为1925860元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符约定为由主张权利的，不予支持。本案中，万瑞达公司将涉案工程发包给中航鑫施工，中航鑫又将其中部分工程分包给没有施工资质的刘立平施工，在施工过程中，万瑞达公司又与刘立平签订协议，故中航鑫与刘立平、万瑞达公司与刘立平所签订的合同均系无效合同，但万瑞达公司已实际使用涉案工程，刘立平主张参照协议约定支付工程价款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。经确认，刘立平完成工程量为2315788.64元，依据协议约定，临时设施费和承兑汇票另增加30000元，税金150000元，刘立平和万瑞达公司各承担75000元，即增加30000元，扣减75000元，故刘立平实际工程款为2270788.64元。万瑞达公司已付工程款为1925860元，万瑞达公司尚欠刘立平工程款344928.64元，刘立平要求万瑞达公司支持工程款344928.64元的诉讼请求，予以支持。刘立平要求万瑞达公司自2014年10月18日起至实际支付之日止支付逾期利息。一审法院认为，刘立平与万瑞达公司之间的协议，并未约定逾期付款利息，且双方一直未能对增减工程量价款进行确定，故酌情确定万瑞达公司自起诉之日起，即2019年4月2日至2019年8月19日止，按照中国银行同期贷款利率计算逾期利息，自2019年8月20日起实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、万瑞达公司于判决书生效之日起十五日内一次性支付刘立平344928.64元，并以344928.64元为基数，自2019年4月2日至2019年8月19日止，按照中国银行同期贷款利率计算逾期利息，自2019年8月20日起实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息；二、驳回刘立平其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13706元，由刘立平负担5706元，由万瑞达工贸有限公司负担8000元；鉴定费52200元，由刘立平负担21730元，由万瑞达公司负担30470元。本院经审理确认一审判决认定的事实。另查明，在（2019）苏0812民初3041号案件审理中，刘立平对2013年12月15日的30万元、2013年12月14日的10万元、2014年1月7日的10万元三张收条均不予认可，主张两个10万元与30万元重复，其实际仅收到25万元。本院认为，建设工程施工合同无效，但工程已经竣工交付使用，施工人依据合同主张工程价款，应予支持。双方当事人于2014年10月18日签订的《协议》对刘立平已完成和变更的工程量取价标准进行了明确约定，且对变更部分约定“按实计算，由审计核算后减除”，一审法院对刘立平施工工程增减工程量均按照定额标准进行核减和增加，符合合同约定，且不存在显失公平事实。法律对于当事人互负到期金钱债务可以行使抵消权的规定系针对当事人之间未经司法裁判确认的债务，万瑞达公司主张的抵消系已经生效判决确认的债权，应依法在执行程序中予以处理，其主张在本案中行使抵消权，违背法律规定，本院依法不予采纳。其主张刘立平于2013年12月15日出具的30万元收条，已被（2019）苏0812民初3041号民事判决确认，刘立平上诉未主张视为默认，本案不应再扣减5万元。经审查刘立平在一审两次审理中对30万元和两个10万元收条，其仅收到25万元的主张，从未发生变化，故不能认定刘立平对收到30万元事实的自认，且诉讼中，刘立平已就其主张提供了充分证据证明，其所提供的证据已经达到与陈述相互验证的法律效果，故一审认定刘立平主张成立，证据充分，应予支持。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人刘立平预交的上诉案件受理费6530元(发回重审时上诉费未退还)，万瑞达公司预交的上诉案件受理费6474元，均由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年四月二十五日书记员  余宛蓉