河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0192民初534号原告：赵志民，男，1970年2月28日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：何伟，河南威鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雪净，河南威鼎律师事务所实习律师。被告：河南富鹏土石方工程有限公司，住所地郑州航空港经济综合实验区海枣路与梁州大道交叉口向南200米路东，统一社会信用代码91410100MA44T3BX4M。法定代表人：杨鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫召国，河南吉豫律师事务所律师。原告赵志民与被告河南富鹏土石方工程有限公司（以下简称“富鹏公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2021年1月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵志民委托诉讼代理人何伟、宋雪净，被告富鹏公司委托诉讼代理人闫召国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵志民向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告富鹏公司向原告退还保证金200000元，并支付资金占用期间的利息20000元（利息暂计至2021年1月14日，之后的利息以200000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.请求依法判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年4月20日，原告与被告富鹏公司签订《盾构区间渣土清运工程合同》一份，约定原告负责案涉工程的出渣工程，由原告向被告富鹏公司缴纳20万元保证金，用以保证工程的顺利进行。原告实际向被告缴纳了20万元保证金，现合同未能依约进行，本合同项下的工程已由他人负责并进行施工，但被告至今未退还原告保证金。经催要未果，原告为维护其合法权益，现依法提起诉讼。被告富鹏公司辩称，本案双方合同未实际履行的原因是原告自身无法进场施工，被告富鹏公司于2019年4月29日左右安排其他车队进场施工，原告已经构成违约，且因原告的违约行为给被告富鹏公司造成一定损失，故原告所交的保证金不应予以退还。本院经审理认定事实如下：2019年4月20日，原告（乙方）与被告富鹏公司（甲方）签订《盾构区间渣土清运工程合同》一份，合同主要约定，工程内容为郑州市轨道交通机场至许昌市域铁路工程土建施工02标寺东孙站（港许铁路）～机场北站盾构区间出渣工程。工作内容具体包含机械设备进出场、装车、运卸、空回、车辆出入冲洗及土石方施工场地内的安全文明施工，汽车运输至弃土场及弃置等可能发生的全部费用，外运渣土协调及弃土场费用，由分包队伍承担，且包含在单价内，渣土出场后，项目部不再负责。合同约定为综合固定单价25元/m3，暂定协议总价为3851925元。合同第七条约定：“履约保证金：乙方应于签订本合同前向甲方缴纳￥：200000元人民币作为履约保证金。自本工程开工进场施工之日起一个月内，若安全质量、工期进度总体可控，甲方应全额退还乙方所缴纳的履约保证金（不计息）。乙方违约或造成甲方损失的，甲方有权扣除相应履约保证金；履约保证金不足的，由乙方另行补足或由甲方在其合同价款中扣除”。合同签订当日，原告委托案外人郭现立向被告指定的收款人张浩转款200000元，被告庭审中认可收到原告200000元保证金。原告称合同签订后，其到现场查看因运输对象系泥浆，并非合同约定的渣土，原告的机械无法清运泥浆，故无法施工。庭审中，被告申请证人刘某出庭作证，证人称其系被告员工，与原告协商合同事宜并签订的涉案合同。原告进场看过场地后因场地泥太稀，无法进场施工，第二次进场又无法施工，后又等了几天，原告还是拉不成，就告知被告说无法进行施工，看能否给公司商量退三、五万元，至今原告也认可无法施工的原因系原告而非被告。原告对该证人证言不予认可。被告在庭审中出示其于2019年4月29日制作的两份通知书，其中罚款通知书载明：因你方机械设备未及时进场，造成施工方所租用的盾构机设备自2019年4月26日起无法正常施工，由此造成的机械租赁费三天共计210000元，应由你方予以补偿。另一份通知书载明：甲方自2019年4月21日起数次催促你方设备进场，你方无故推辞，造成我方工程进度无丝毫进展，现通知你方于本通知下发之日起两天内退场，另因你方推迟、延误工程进度对我方所造成的一切经济损失由你方予以承担。原告称两份通知书系被告单方制作，原告未予签字，对该两份通知书不予认可。另查明，庭审中被告认可于2019年4月29日安排其他车队进场施工。本院认为，原告与被告富鹏公司签订的《盾构区间渣土清运工程合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，原告以自有机械设备履行渣土装车、运卸、渣土协调等相关合同义务，双方成立合法有效的承揽合同法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定,“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”,根据原告当庭陈述及证人的陈述，可以认定原告到施工现场查看后认为不具备施工条件未实际履行合同，双方虽未明确约定开始进场的施工时间，但原告在被告催告后仍未履行，被告亦在2019年4月29日找了新的施工队伍进场施工，可以认定原、被告双方以实际行动解除了双方的承揽合同。关于履约保证金是否应当予以退还的问题。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条之规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”首先，原、被告双方并未在合同中明确约定给付保证金的一方不履行约定债务，无权要求返还保证金等具有定金性质的内容，且履约保证金也不属于法定担保形式，故双方合同中约定的履约保证金不具有定金性质，不应适用定金的法律规定。其次，根据双方合同约定“乙方违约或造成甲方损失的，甲方有权扣除相应履约保证金”的内容，可以看出双方约定的履约保证金是针对违约行为和合同损失情形，故该履约保证金应当具有违约金的性质。最后，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本案被告提交的罚款通知书系单方制作，原告不予认可，且其也未提交充分证据证明存在其他实际损失，但考虑双方于2019年4月20日签订合同，被告于4月29日另行找到其他施工队伍进场施工，客观上需要一定时间及经济成本，故本院酌定被告损失为20000元，可与原告已交的保证金200000元予以折抵，剩余部分被告继续占有无法律依据，应当予以退还。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告河南富鹏土石方工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告赵志民保证金180000元；二、驳回原告赵志民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，减半收取计2300元，由原告赵志民负担418元，被告河南富鹏土石方工程有限公司负担1882元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  张朝辉二〇二一年四月八日书记员  刘 冉