新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1215号   上诉人（原审原告）：阿依吐娜·阿不都克里木，女，1973年12月26日出生，维吾尔族，乌鲁木齐市公安局天山分局南关派出所民警，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   上诉人（原审被告）：天山区大漠传奇商行，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   经营者：陈楚宏。   委托诉讼代理人：马茗，新疆天阳律师事务所律师。   委托诉讼代理人：许丽，新疆天阳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆福长市场开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   法定代表人：贺飞虎，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵文军，男，1976年1月18日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   原审被告：杨荣华，女，1968年6月20日出生，汉族，天山区大漠传奇商行店长，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。   上诉人阿依吐娜·阿不都克里木因与上诉人天山区大漠传奇商行、被上诉人新疆福长市场开发有限公司（以下简称福长公司）、原审被告杨荣华财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初10034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭于2021年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人阿依吐娜·阿不都克里木、上诉人天山区大漠传奇商行的委托诉讼代理人马茗、许丽、被上诉人福长公司的委托诉讼代理人赵文军到庭参加诉讼。原审被告杨荣华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   上诉人阿依吐娜·阿不都克里木上诉请求：撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初10034号民事判决第二项，改判天山区大漠传奇商行、福长公司赔偿上诉人阿依吐娜·阿不都克里木2013年7月28日至2019年7月28日期间的经济损失78万元；判令天山区大漠传奇商行、福长公司承担评估费6,370元。事实及理由：上诉人阿依吐娜·阿不都克里木在一审中提交了案外人林某与天山区大漠传奇商行签订的租赁合同，可以证实天山区大漠传奇商行从2013年7月28日已经实际占用了其的商铺至今，一审判决认定大漠传奇商行从2015年4月28日开始占用其商铺错误。根据案外人林某与天山区大漠传奇商行签订的租赁合同，租赁费按照每天每平方米5.85元计算，而一审法院委托评估的赔偿标准明显偏低，应当按照案外人林军与天山区大漠传奇商行签订的租赁合同约定的租金标准计算。在一审中上诉人阿依吐娜·阿不都克里木已预交了评估费，该评估费应当由天山区大漠传奇商行和福长公司承担。   上诉人天山区大漠传奇商行辩称：天山区大漠传奇商行在2013年7月28日至2015年4月28日并未占用阿依吐娜·阿不都克里木的商铺，其在一审中也并未举证证实。天山区大漠传奇商行的装修行为并未影响其对自己商铺的占有和使用，其提出赔偿损失于法无据。根据合同相对性原则，案外人林某与天山区大漠传奇商行约定的租赁标准只对林军有效，不能作为对阿依吐娜·阿不都克里木进行赔偿的标准，在一审中，阿依吐娜·阿不都克里木申请法院进行价格评估，评估结果是合法有效的。阿依吐娜·阿不都克里木以该评估结果过低为由，要求按照案外人林军与天山区大漠传奇商行约定的租赁标准赔偿损失没有法律依据。阿依吐娜·阿不都克里木要求天山区大漠传奇商行承担鉴定费没有法律依据。请求二审人民法院驳回阿依吐娜·阿不都克里木上诉请求。   被上诉人福长公司辩称：一审法院判决福长公司不承担赔偿责任，阿依吐娜·阿不都克里木的上诉请求与该公司无关，一审判决正确。   原审被告杨荣华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未提交书面意见。   上诉人天山区大漠传奇商行上诉请求：撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初10034号民事判决第一、二项，改判驳回阿依吐娜·阿不都克里木的诉讼请求。事实与理由：天山区大漠传奇商行对涉案商铺于2015年9月16日至同年10月16日占用过，在此之后没有占用过，一审判决认定天山区大漠传奇商行之后一直在占用该商铺，缺乏事实和法律依据。阿依吐娜·阿不都克里木与新疆国际大巴扎开发有限公司签订了租赁协议，期满后，该公司将涉案商铺还给了阿依吐娜·阿不都克里木，负有恢复原状的主体应是新疆国际大巴扎开发有限公司，一审判决判令天山区大漠传奇商行对涉案商铺恢复原状无事实和法律依据。阿依吐娜·阿不都克里木在一审中并未举证证明天山区大漠传奇商行对其商铺有侵害使用权的行为，故一审判决天山区大漠传奇商行承担2015年4月28日至2019年7月28日期间的经济损失，缺乏事实依据。综上，恳请二审法院依法驳回阿依吐娜·阿不都克里木的诉讼请求。   上诉人阿依吐娜·阿不都克里木辩称：不同意天山区大漠传奇商行的上诉请求和理由，答辩理由与其上诉理由相同。   被上诉人福长公司辩称：没有意见，一审判决未判决福长公司承担赔偿责任，天山区大漠传奇商行的上诉请求与福长公司没有关系。   原审被告杨荣华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未提交书面意见。   阿依吐娜·阿不都克里木向一审法院提出诉讼请求：判令被告天山区大漠传奇商行、福长公司、杨荣华立即停止侵权，返还原告1-5-a5274号商铺，并按合同要求恢复原状；判令被告天山区大漠传奇商行、福长公司、杨荣华支付2013年7月28日至2019年7月28日租金78万元；（年租金12万元，按市场价格来计算），直至付到商铺交付原告为止；   一审法院认定事实：2003年7月，原告阿依吐娜·阿不都克里木与被告福长公司签订《商品房买卖合同》，购买被告福长公司开发的位于乌鲁木齐市解放南路8号国际大巴扎五号楼一层A-5274号商品房，该商品房的用途为商铺，建筑面积为26.35平方米。原告阿依吐娜·阿不都克里木购买上述商铺后，于2003年11月8日与新疆国际大巴扎开发有限公司签订一份《租赁协议》，将上述商铺出租给新疆国际大巴扎开发有限公司，租赁期限为10年，自2003年7月28日至2013年7月27日，年租金为38，120元。   另查、被告杨荣华为被告天山区大漠传奇商行店面店长，之间系雇佣关系。被告天山区大漠传奇商行于2015年4月28日进行“大漠玉器”店面扩建工程，将位于乌鲁木齐市解放南路8号的国际大巴扎五号楼一层，包括原告阿依吐娜·阿不都克里木在内的所有商铺整体改造装修，工程竣工后经营至今。因原告阿依吐娜·阿不都克里木与被告天山区大漠传奇商行之间在商铺租赁费用等问题上发生纠纷，经多次协商均未结果，原告阿依吐娜·阿不都克里木诉至法院以上诉求。   一审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案中，原告阿依吐娜·阿不都克里木就位于乌鲁木齐市解放南路8号国际大巴扎五号楼一层A-5274号商品房买卖一事与被告福长公司达成协议，并签订《商品房买卖合同》，原告阿依吐娜·阿不都克里木已支付全部房款，原告阿依吐娜·阿不都克里木将商铺出租给新疆国家大巴扎有限公司使行对商铺的所有权，被告福长公司已将商铺交付给原告阿依吐娜·阿不都克里木使用收益。由于双方就按照合同约定已履行完毕各自义务，原告阿依吐娜·阿不都克里木无理由主张被告福长公司停止侵权、返还原物、恢复原状及赔偿损失的权利，应当驳回原告阿依吐娜·阿不都克里木的此项请求；被告天山区大漠传奇商行在扩建店面即将整体装修位于乌鲁木齐市解放南路8号国际大巴扎五号楼一层之前，应当与原告阿依吐娜·阿不都克里木转让商铺或者租赁商铺一事达成协议，并且签订书面合同后进行施工。被告天山区大漠传奇商行虽然提出被告天山区大漠传奇商行与原告阿依吐娜·阿不都克里木以商铺转让价格基本达成协议，原告阿依吐娜·阿不都克里木同意天山区大漠传奇商行先进行整体装修，装修后2015年8月8日商铺开业，被告天山区大漠传奇商行邀请原告阿依吐娜·阿不都克里木参加开业典礼，原告对被告天山区大漠传奇商行对其商铺的装修从未提出异议，期间双方一直在协商，后因原告阿依吐娜·阿不都克里木多次提高价格，被告天山区大漠传奇商行认为原告阿依吐娜·阿不都克里木提出的价格远高出市场价，故没有谈成转让，被告天山区大漠传奇商行2015年10月初将原告商铺上面的柜台予以腾空，此后至今都没有占用行为的辩解意见，但未能提供证据证实经过原告阿依吐娜·阿不都克里木的同意进行施工的事实，亦未能提供证据于2015年10月初将商铺交付给原告的证据加以佐证，故应认定被告天山区大漠传奇商行过错侵害原告阿依吐娜·阿不都克里木财产权的事实。按照法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。故本院予以支持原告阿依吐娜·阿不都克里木要求被告天山区大漠传奇商行停止侵权、返还原物、恢复原状及赔偿损失的诉讼请求，被告天山区大漠传奇商行应返还原告阿依吐娜·阿不都克里木位于乌鲁木齐市解放南路8号国际大巴扎五号楼一层A-5274号商铺，并按照原告阿依吐娜·阿不都克里木与被告福长公司签订的《商品房买卖合同》附加装修标准恢复原状，但原告阿依吐娜·阿不都克里木要求赔偿的经济损失超出实际损失，应予以纠正。按照法律规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。原告阿依吐娜·阿不都克里木作为原告，应当提供符合起诉条件的相应的证据。原告阿依吐娜·阿不都克里木要求被告于2013年7月27日起侵权的主张，但未能提供证据证明被告天山区大漠传奇商行于2013年7月27日起侵权的事实，被告天山区大漠传奇商行于2015年4月28日开始扩建工程，故应认定被告天山区大漠传奇商行于2015年4月28日至今侵害原告阿依吐娜·阿不都克里木财产权的事实，赔偿的损失应当参考佳美评鉴字第【2020】第047号《房地产司法鉴定估价报告》计算方式于2015年4月28日至2019年7月28日计算，即2015年4月28日至2015年12月31日共247天，每平方每天4.36元共（4.36元×26.35㎡×247天=28,376.84元）28,376.84元、2016年1月1日至2016年12月31日共365天，每平方每天4.36元共41,900元、2017年1月1日至2017年12月31日共365天，每平方每天5.25元共50,500元、2018年1月1日至2018年12月31日共365天，每平方每天5.56元共53,500元、2019年1月1日至2019年7月28日共208天，每平方每天5.83元共（5.83元×26.35㎡×208天=31,953.06元）31,953.06万元，总共206,229.9元，被告天山区大漠传奇商行应赔偿原告阿依吐娜·阿不都克里木于2015年4月28日至2019年7月28日期间的经济损失206,229.9元。因双方在发生纠纷后进行多次协商，故不予采纳被告天山区大漠传奇商行提出“按照诉讼时效的时间原告阿依吐娜·阿不都克里木已经过了诉讼时效时间段”的答辩意见；至于原告阿依吐娜·阿不都克里木要求被告杨荣华承担责任的诉讼请求，被告杨荣华为被告天山区大漠传奇商行店面店长，被告天山区大漠传奇商行与被告杨荣华之间存在雇佣关系，被告杨荣华任职期间所做的行为均认定为职务行为，故本院不予支持原告阿依吐娜·阿不都克里木的此项请求。   综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第四项、第五项、第六项、第十九条之规定，判决：一、被告天山区大漠传奇商行于本判决生效后15日内返还原告阿依吐娜·阿不都克里木位于乌鲁木齐市解放南路8号国际大巴扎五号楼一层A-5274号商铺，并按照原告阿依吐娜·阿不都克里木与被告福长公司签订的“商品房买卖合同”附加装修标准恢复原状；二、被告天山区大漠传奇商行赔偿原告阿依吐娜·阿不都克里木经济损失206,229.9元；三、驳回原告阿依吐娜·阿不都克里木对被告新疆福长市场开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原告阿依吐娜·阿不都克里木对被告杨荣华的诉讼请求。   二审中，上诉人阿依吐娜·阿不都克里木向本院提交了以下新证据：1、证人林某出庭作证，用以证实天山区大漠传奇商行自2013年7月28日开始占用了阿依吐娜·阿不都克里木的商铺，证人林某与天山区大漠传奇商行约定的租金标准，阿依吐娜·阿不都克里木的商铺位置比林军的商铺更优越，租金标准应高于林某的租金标准。天山区大漠传奇商行对证人林军证言的真实性认可，但对拟证实的事实不予认可。福长公司对证人证言没有意见。本院对证人证言的真实性予以确认，但对证人证言拟证实的事实以及与本案的关联性不予确认。2、视频录像一份，用于证实2020年6月时阿依吐娜·阿不都克里木的商铺的情况，天山区大漠传奇商行还在使用该商铺。天山区大漠传奇商行对该证据的真实性予以认可，但认为该视频正好证明天山区大漠传奇商行未占有使用该商铺。福长公司对该证据没有意见。本院对该证据的真实性予以确认。   上诉人天山区大漠传奇商行向本院提交了以下新证据：1、《租赁协议》《商铺返租单》各一份，用以证明阿依吐娜·阿不都克里木将其商铺出租给新疆国际大巴扎开发有限公司，租赁期限十年，租赁期限至2013年7月27日届满。租赁届满后，新疆国际大巴扎开发有限公司应按照阿依吐娜·阿不都克里木与福长公司签订的《商品房买卖合同》附加标准恢复原状，并在期满后两个月内交付。说明天山区大漠传奇商行不是向阿依吐娜·阿不都克里木返还商铺和恢复原状的义务主体。阿依吐娜·阿不都克里木对该证据的真实性予以认可，但认为天山区大漠传奇商行自2013年7月28日开始占用了其商铺，应当向其返还商铺并恢复原状。对该证据拟证实的事实以及与本案的关联性不予认可。福长公司对证人证言没有意见。本院对该证据的真实性予以确认。2、照片三张，用以证实天山区大漠传奇商行已将涉案商铺进行单独标识并独立于天山区大漠传奇商行所占用的展厅，并未实际使用。阿依吐娜·阿不都克里木对该证据的真实性予以认可，但认为该证据不能证实天山区大漠传奇商行并未使用其商铺的事实。福长公司对证人证言没有意见。本院对该证据的真实性予以确认。3、庭审笔录摘录件一份，用以证实阿依吐娜·阿不都克里木曾于2018年5月23日以同一事实和理由起诉过天山区大漠传奇商行，案号为（2018）新0102民初4034号，后阿依吐娜·阿不都克里木撤诉。在该案庭审时，阿依吐娜·阿不都克里木曾向法庭提交了2015年10月16日关于涉案商铺的视频以及其与案外人史淑莉的电话录音。证明天山区大漠传奇商行已于2015年10月16日已将涉案商铺腾空，之后并不存在占用行为。阿依吐娜·阿不都克里木对该证据的真实性予以认可，但对拟证实的事实不予认可。福长公司对证人证言没有意见。本院对该证据的真实性予以确认。   本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，上诉人阿依吐娜·阿不都克里木以上诉人天山区大漠传奇商行、原审被告福长公司、杨荣华侵占其商铺，构成侵权为由，诉至法院要求返还商铺、恢复原状，并赔偿其租金损失。因双方并不存在租赁合同，故本案案由应认定为财产损害赔偿纠纷，而非合同纠纷，一审判决案由有误，本院予以纠正。   根据本案查明的事实，2015年上诉人天山区大漠传奇商行欲租用或购买上诉人阿依吐娜·阿不都克里木的商铺，在双方未达成协议的情况下，天山区大漠传奇商行于2015年4月28日开始对国际大巴扎五号楼一层进行整体装修，其中包括阿依吐娜·阿不都克里木所有的涉案商铺，后因双方分歧较大而未达成协议，天山区大漠传奇商行装修完成后经营至今。根据上诉人阿依吐娜·阿不都克里木提供的视频以及上诉人天山区大漠传奇商行提供的照片，可以证实天山区大漠传奇商行对涉案商铺使用蓝线进行了标识且在蓝线范围内未摆放任何物品，但靠近该商铺的两侧均摆放了货架，且面朝该商铺，顾客在选购商品时需要占用涉案商铺，实际上上诉人天山区大漠传奇商行将涉案商铺作为过道使用，故侵犯了上诉人阿依吐娜·阿不都克里木对涉案商铺的所有权和使用权，应当向上诉人阿依吐娜·阿不都克里木赔偿相应的租金损失。上诉人天山区大漠传奇商行自2015年4月28日开始至起诉时都在实际使用涉案商铺，故对上诉人阿依吐娜·阿不都克里木要求返还涉案商铺的诉讼请求应当予以支持。一审法院判决上诉人天山区大漠传奇商行向上诉人阿依吐娜·阿不都克里木返还涉案商铺并无不当，本院予以维持。上诉人天山区大漠传奇商行称其不是返还商铺的义务主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人天山区大漠传奇商行进行了整体装修，但该装修行为未损害阿依吐娜·阿不都克里木对商铺的所有权和使用权，该商铺位于国际大巴扎五号楼一层，实际上系该层其中的一个摊位，并不具备围挡起来独立经营的条件，上诉人阿依吐娜·阿不都克里木以后使用该商铺进行经营时，可根据实际情况考虑如何布局该商铺。从目前实际情况来看，并不存在对涉案商铺恢复原状的必要性。一审法院判决上诉人天山区大漠传奇商行对涉案商铺恢复原状明显不当，本院予以纠正。   根据本案查明的事实，上诉人天山区大漠传奇商行自2015年4月28日开始实际占用涉案商铺，故应当从2015年4月28日其赔偿上诉人阿依吐娜·阿不都克里木租金损失。上诉人阿依吐娜·阿不都克里木上诉提出天山区大漠传奇商行应从2013年7月28日起赔偿其租金损失，其提交了天山区大漠传奇商行与林军的租赁合同以及林军的证言，但该证据只能证实天山区大漠传奇商行租赁林军商铺的开始时间，该证据不能证实天山区大漠传奇商行自2013年7月28日起就占有使用涉案商铺的事实，故上诉人阿依吐娜·阿不都克里木的该项上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。   关于租金的赔偿标准，上诉人阿依吐娜·阿不都克里木上诉提出评估机构评估的租金损失过低，要求天山区大漠传奇商行按照该商行与林军租赁合同约定的租金标准向其赔偿租金损失。为此，其提交了天山区大漠传奇商行与林军的租赁合同以及林军的证言。本院认为，根据合同的相对性原则，天山区大漠传奇商行与林军的租赁合同只对合同的双方发生法律效力，对其他人没有法律效力。上诉人阿依吐娜·阿不都克里木在一审中申请对租金损失进行评估，评估机构的评估结果应作为本案的定案依据。其在对评估机构、评估人员的资质和评估程序未提出异议的情况下，其不认可评估结果，本院不予支持。   一审法院审理时，因对涉案商铺的市场价值和租金损失价值进行了评估，所产生的评估费用应当由一审法院一并处理，但一审法院没有作出处理，本院一并处理。   被上诉人福长公司对涉案商铺没有侵权行为，不应当承担侵权责任。上诉人阿依吐娜·阿不都克里木上诉要求被上诉人福长公司承担侵权责任的理由不能成立，本院不予支持。   综上，上诉人天山区大漠传奇商行、阿依吐娜·阿不都克里木的部分的上诉请求成立，应予以支持，一审判决部分判决结果有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初10034号民事判决第二、三、四项，即被告天山区大漠传奇商行赔偿原告阿依吐娜·阿不都克里木经济损失206,229.9元；驳回原告阿依吐娜·阿不都克里木对被告新疆福长市场开发有限公司的诉讼请求；驳回原告阿依吐娜·阿不都克里木对被告杨荣华的诉讼请求；   二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初10034号民事判决第一项，即被告天山区大漠传奇商行于本判决生效后15日内返还原告阿依吐娜·阿不都克里木位于乌鲁木齐市解放南路8号国际大巴扎五号楼一层A-5274号商铺，并按照原告阿依吐娜·阿不都克里木与被告福长公司签订的“商品房买卖合同”附加装修标准恢复原状；   三、上诉人天山区大漠传奇商行于本判决生效后15日内返还上诉人阿依吐娜·阿不都克里木位于乌鲁木齐市解放南路8号国际大巴扎五号楼一层A-5274号商铺。   一审案件受理费11,600元、评估费6,370元，共计17,970元（阿依吐娜·阿不都克里木已预交），由阿依吐娜·阿不都克里木负担13,789.1元，天山区大漠传奇商行承担4,177.9元；二审案件受理费9702.7元（上诉人阿依吐娜·阿不都克里木已预交5,309.25元，上诉人天山区大漠传奇商行已预交4,393.45元），由上诉人阿依吐娜·阿不都克里木负担5,309.25元，上诉人天山区大漠传奇商行负担4,393.45元。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 诚   审  判  员   杜高升   审  判  员   杨鹏飞   二 〇 二 一 年 四 月 十 日   书  记  员   胡龙涛