青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2021）青26民终17号   上诉人（原审被告）：王朝辉，住四川省成都市新都区。   委托诉讼代理人：李强，四川笃远律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：高宏伟，住四川省彭州市。   委托诉讼代理人：庄文刚，青海立卓律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：甘肃安居建设工程集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路621号第D幢28层，统一社会信用代码：91620000710201157J。   法定代表人：刘俊，该公司经理。   委托诉讼代理人：张永虎，海南靖麒律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨绍华，住四川省金川县。   委托诉讼代理人：裴辉，四川路标律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：肖发清，住四川省金川县。   委托诉讼代理人：裴辉，四川路标律师事务所律师。   原审被告：廖红丽，住四川省理县。   委托诉讼代理人：李强，四川笃远律师事务所律师。   上诉人王朝辉、高宏伟、甘肃安居建设工程集团有限公司（以下简称安居公司）因与被上诉人杨绍华、肖发清，原审被告廖红丽建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省果洛藏族自治州久治县人民法院作出的（2020）青2625民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王朝辉及其委托诉讼代理人李强，上诉人高宏伟的委托诉讼代理人庄文刚，上诉人甘肃安居公司的委托诉讼代理人张永虎，被上诉人杨绍华、肖发清及其共同委托诉讼代理人裴辉，原审被告廖红丽及其委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王朝辉上诉请求：1、撤销（2020）青2625民初47号民事判决（以下简称一审判决），并依法改判驳回杨绍华、肖发清对王朝辉的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由杨绍华、肖发清承担。事实和理由：一、一审认定安居公司的单方陈述将案涉工程转包给高宏伟缺乏证据证明。（一）安居公司的转账凭证共计21份中支付到高宏伟账户的仅有一份，金额为29885元，相反转账凭证能够证明安居公司与高宏伟之间没有关系。（二）高宏伟和王朝辉又将项目工程中的20套周转房分包给杨绍华和肖发清缺乏证据证明。该认定仅有杨绍华、肖发清的陈述。相反，杨绍华、肖发清提交的相关证据证明高宏伟仅在案涉工程前期代王朝辉、杨绍华、肖发清办理资料等手续事项，更不是杨绍华、肖发清的合同相对方。一审认定高宏伟与王朝辉存在合伙关系错误，也与《情况说明》中四方确认的基本事实相悖。（三）本案中，除了各方陈述，没有任何证据证明所谓的“口头协议”存在，系认定事实错误。（四）在各方提供的证据中，没有相关结算的证据，更没有安居公司与高宏伟之间结算的证据，一审此认定缺乏证据证明。二、业主久治县扶贫开发局尚扣留的案涉20套房屋10%的保证金（约34万元），不应当由王朝辉向杨绍华、肖发清支付。《情况说明》中，关于34万元保证金的结算、领取方式有了明确约定，即在结算完后，各自向安居公司领取。一审判决王朝辉向杨绍华、肖发清支付34万元扣留的保证金，系认定事实错误。另，2020年12月2日，在久治县扶贫开发局的主持下，出具了《久治县2017年易地搬迁项目九标段维修费用商议记录》，确定案涉20套房屋产生的维修费用共计为181395元（平均每套9069.77元），剩余的工程款为：（340000元-181395元=158605元）在久治县扶贫开发局支付至安居公司后，由安居公司支付给杨绍华、肖发清。三、杨绍华、肖发消仅认可其中的材料款510689元，对不认可的部分，抗辩称系二人自己购买，但未提供证据予以证明，故应当承担举证不能后果。王朝辉向法庭提交的是案涉44套房屋材料费、运输费、下车费的凭证，其他工地的相关材料凭证并未提交。一审判决以存在其他工地为由，对王朝辉向杨绍华、肖发清提供的226981元（737670元-510689元）材料款不予认可，系认定事实不清。四、实际履行过程中，王朝辉代为组织建筑材料、代为办理相关手续及资料、代为办理竣工验收及竣工结算，为案涉20套房屋实际支付了相应管理成本，也应当由杨绍华、肖发清来承担。但一审判决在未查清相关事实的情形下，以《合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益”的规定，认定不支持王朝辉的主张。但本案中，王朝辉将20套房屋分包给杨绍华、肖发清施工，仅是违法分包的无效行为，但合同无效并不能导致杨绍华、肖发清可以不承担应当承担的成本。应当按久治县扶贫开发局与安居公司签订的《建设施工合同》中约定的每套169991.06元下浮6%来计算工程价款。（五）一审判决对案涉20套房屋必然会产生的投标费（8182元）、平台交易费（招标代理费30598元）、个人所得税（17308元）、试验费（2045元）不予认可，系认定事实不清。上述4项费用必然会产生，王朝辉也提供了基本的证据予以证明案涉20套房屋应分摊的金额，杨绍华、肖发清应当提供证据证明其已支付过这些费用或者这些费用的具体金额是多少，否则应当承担举证不能的后果，按照王朝辉提供的上述金额从应付工程款中扣除。   高宏伟辩称，对该上诉状无异议，认可全部内容。   安居公司辩称，一审对于各方当事人之间的关系的认定正确，本公司也承认将案涉工程全部转包给了高宏伟，虽然高宏伟、王朝辉否认高宏伟和安居公司之间的关系，但是通过安居公司一审时向法院提交的转账记录。高宏伟除了案涉工程款、按照指定付给了相关的材料商以及其他人员以外，同时也收取了安居公司支付的工程款；高宏伟在上诉状当中，既不承认与王朝辉之间的合伙关系，又否认与安居公司之间的转包关系，那为何要收取安居公司工程款，为何还要向税务局缴纳两个点的预缴税款。本案的两名实际施工人杨绍华和肖发清，陈述二人系合伙关系，只是安居公司将案涉工程转包给高宏伟。《情况说明》中并没有安居公司的意思表示。综上，高宏伟关于与安居公司之间关系的上诉理由不符合事实。一审判决保证金是王朝辉与高宏伟收取的履约保证金，不是质量保证金，由安居公司承担没有事实和法律依据。对于王朝辉主张的下浮率，一审判决错误。根据证据规则，杨绍华和肖发清对合同单价负有举证义务。但二人没有证据证明单套房屋的价款就是安居公司作为总承包人与发包人之间签订的16000多元，应当承担举证不能的后果。王朝辉和高宏伟一审自认下浮了6%，应当在自认的范围内对该单价进行确定。案涉工程在转包以后又分包的情况下，承包人和发包人之间的取费标准来取费，在没有证据证明的情况下，如此认定无依据。高宏伟和王朝辉的举证，可以看到支出高宏伟的管理费垫资给肖发清和杨绍华购买材料。高宏伟、王朝辉关于高宏伟和安居公司无关系以及质量保证金应由安居公司退还的上诉理由不符合事实，二审法院应当予以纠正。   杨绍华、肖发清辩称，一审认定本案抵扣的材料费为410669元的事实依据充分。王朝辉主张44套房屋材料费、运输费以及下车费用与案涉应当抵扣材料款无直接关联。一审中，杨绍华、肖发清已提供双方30余万元材料款的交付证据，王照辉对此没有异议。如王朝辉认为应当抵扣更多的材料款，就应当举出相应证据。在自认抵扣材料款510669元中已包含运输费用，不存在所谓的单独运输费用。工程前期向王朝辉交的1万元，是招标活动经费。起初，王朝辉代杨绍华、肖发清采购材料，但由于材料质量不合格，从8月份以后，所有的材料均由杨绍华、肖发清自行采购；一审不支持按照每套房屋价款下浮6%来计算工程款合法合理，下浮6%的费用是高宏伟、王朝辉单方面事后提出的，也未提供应当下浮6%的依据，因此不应当支持该主张。王朝晖主张抵扣的案涉20套房屋产生的投标费用、平台交易费用、个人所得税、实验费的开支费用应当由王朝辉举证。   廖红丽述称，没有异议。   高宏伟上诉请求：1、撤销（2020）青2625民初47号民事判决（以下简称一审判决），并依法改判驳回杨绍华、肖发清对高宏伟的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由杨绍华、肖发清承担。事实和理由：一、一审认定缺乏相应证据证明。（该内容与王朝辉的上诉理由一致）。二、一审判决高宏伟与王朝辉、安居公司连带支付杨绍华、肖发清工程款，系认定事实不清、适用法律法规错误。如前所述，没有任何的证据证明安居公司将案涉工程转包给了高宏伟，也没有任何证据证明高宏伟与王朝辉合伙，更没有证据证明高宏伟与王朝辉合伙将案涉20套房屋分包给杨绍华、肖发清。退一步讲，即使按照一审判决的逻辑以及《情况说明》中确认的事实，也是安居公司将20套房屋转包给了高宏伟，高宏伟转包给了王朝辉，王朝辉转给了杨绍华、肖发清。杨绍华、肖发清的合同相对方为王朝辉，而不是高宏伟。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，认定高宏伟承担连带支付责任，系适用法律法规错误，该条款只规定了承包人可以参照无效合同的约定请求支付工程价款，而没有规定承包人可以突破合同相对性，向不是其合同相对方的高宏伟请求支付工程价款。故应驳回杨绍华、肖发清向高宏伟的诉讼请求。   王朝辉辩称，认可高宏伟上诉请求。   安居公司辩称，与对王朝辉上诉状进行的答辩内容一致。   肖发青、杨绍华辩称，一审认定高宏伟为本案适格被告正确，应予维持。根据现有证据可以证明。高宏伟以安居公司的名义承包久治县2017年易地搬迁项目九标段，整个项目44套安置房，与王朝辉共同参与工程的运营。高宏伟主张其仅前期代办资料以及仅系王朝晖聘请的雇佣人员的主张不能成立。对关于不应当支持每套房屋价款下浮6%计算工程款以及产生的各项开支费用，应当由王朝辉举证证明。   廖红丽述称，与王朝辉的答辩意见一致。   安居公司上诉请求：一、依法撤销久治县人民法院作出的（2020）青2625民初47号民事判决第一项，改判驳回肖发清、杨绍华对安居公司的诉讼请求；二、本案的一、二审案件受理费用由肖发清、杨绍华承担。事实与理由：一、一审法院以安居公司将工程违法转包存在过错为由，判决安居公司对本案工程款给付与保证金返还承担连带付款责任属适用法律错误。1、在法律没有规定的情况下，判决总承包人向实际施工人承担连带支付工程款没有法律依据。《中华人民共和国建筑法》第二十八条虽规定禁止承包单位将承包的全部建设工程转包给他人，但是本条中并没有规定法律后果，换言之我国法律虽然规定禁止工程转包，但是并没有规定工程转包之后转包人要对实际施工人承担连带给付责任。本公司将工程转包给高宏伟虽然违反法律的禁止性规定，但是法律并没有规定工程转包后转包人需要对实际施工人的付款承担连带责任。2、保证金作为担保性质的款项，只能依据合同相对性原则向收取保证金的相对方主张。高宏伟、王朝辉收取保证金与安居公司无任何关联。二、安居公司作为总承包人将案涉工程转包给高宏伟，合同相对方为高宏伟，杨绍华、肖发清并非安居公司的合同相对方，一审法院判决总承包人向实际施工人支付工程款没有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应随意扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人，该条对总承包人并不适用。三、一审法院未依法对相同案例进行检索导致适用法律错误。安居公司向一审法院提交了多份类案判决书，但一审法院视而不见，也不遵守最高法院《关于统一法律适用加强类案例检索的指导意见》规定，仍错误作出裁判。   王朝辉辩称，请求法庭查明发包人、安居公司、高宏伟、王朝辉、肖发清、杨绍华在本案中的法律关系后依法裁判。   肖发清、杨绍华辩称，一审认定安居公司对高宏伟、王朝辉欠付工程款承担连带给付责任正确。根据我国法律规定以及久治县扶贫局与安居公司签订的《建设工程施工合同》，也明确约定安居公司不得进行转包及违法分包。安居公司通过授权高宏伟借用其名义进行施工建设，而高宏伟却伙同王朝辉将案涉工程中20套安置房进行分包，安居公司应当对其违法行为造成的法律后果承担连带责任。   高宏伟辩称，与王朝辉的答辩意见一致。   廖红丽述称，与王朝辉的答辩意见一致。   肖发清、杨绍华向一审法院起诉请求：1、依法判决王朝辉、廖红丽、高宏伟、安居公司支付工程款685136.2元；2、依法判决王朝辉、廖红丽、高宏伟、安居公司退还工程保证金330000元；3、依法判决本案的诉讼费用由王朝辉、廖红丽、高宏伟、安居公司承担。   一审法院认定事实：2017年5月，久治县扶贫开发局与安居公司签订建设工程施工合同，项目名称为久治县2017年易地搬迁项目九标段，双方约定建设周转房44套，每套单价169991.06元，工程价款为7479606.64元。合同签订后，安居公司又将该工程项目转包给高宏伟，之后高宏伟和王朝辉二人又将项目工程中的20套周转房分包给了杨绍华和肖发清，以上合同双方转包分包均为口头协议，未签订书面协议。杨绍华和肖发清在修建20套周转房期间，分别以工程保证金、农民工工资保证金、材料款的形式向王朝辉和高宏伟支付430000元。2018年10月底，杨绍华、肖发清承建的20套周转房工程项目竣工验收。安居公司共向高宏伟支付工程款6731334.98元。杨绍华、肖发清要求向王朝辉、廖红丽、高宏伟、安居公司结算工程款为由诉至一审法院。根据杨绍华、肖发清的申请，一审法院于2020年11月9日作出（2020）青2625民初47号民事裁定书，裁定查封王朝辉和高宏伟的房产各一套，期限为六个月。根据各方当事人的诉辩意见以及本案事实，对归纳的本案争议焦点逐一进行分析和认定。   一审法院归纳的第一个争议焦点：关于被告主体的适格问题。王朝辉、廖红丽、高宏伟的诉讼委托代理人提出廖红丽和高宏伟不具备被告的主体资格。经审理查明，久治县扶贫开发局在与安居公司签订2017年异地搬迁项目九标段44套周转房建设工程合同后，安居公司又将该工程承包给高宏伟个人，后高宏伟和王朝辉将工程项目中的20套周转房分包给杨绍华和肖发清，按照合同相对性原则，高宏伟、王朝辉与杨绍华、肖发清双方虽然是口头约定分包，但根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，口头形式也是订立合同的方式，且安居公司只通过高宏伟进行工程款的结算，故高宏伟符合被告主体资格。关于廖红丽的被告主体资格问题，因廖红丽系王朝辉妻子，其只在王朝辉的工地负责具体的账目来往和其他管理工作，不是杨绍华、肖发清的合同向对方，故廖红丽不符合被告主体资格。   一审法院归纳的第二个争议焦点：关于王朝辉、高宏伟主张的分包给杨绍华、肖发清周转房价款下浮6%是否合理的问题。庭审过程中，王朝辉、高宏伟提出了工程款是按照周转房价款下浮6%的价款分包给杨绍华、肖发清20套周转房的主张意见，杨绍华与肖发清经过当庭质证予以了否认。根据《中华人民共和国合同法》第七条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，王朝辉、高宏伟擅自下浮涉案周转房价款，既无法律规定，亦无事实依据，对其主张不予支持，20套周转房的价款应按照久治县扶贫开发局与安居公司签订的《建设施工合同》中约定的每套169991.06元来计算，即3399821.2元。   一审法院归纳的第三个争议焦点：关于王朝辉已付给杨绍华、肖发清工程款数额的问题。经庭审查明，根据王朝辉提供的支付杨绍华、肖发清20笔款项明细，其中有两笔共93000元的款项，杨绍华和肖发清在当庭质证过程中予以了否认，此款项王朝辉亦未提供相关联的证据证实确实支付给了杨绍华、肖发清，其余的1970000元的工程款项得到了杨绍华和肖发清的确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实无需举证说明”，故王朝辉支付给杨绍华和肖发清的工程款数额应认定为1970000元。   一审法院归纳的第四个争议焦点：关于王朝辉垫付材料款数额的问题。经庭审查明，王朝辉答辩称给杨绍华、肖发清垫付材料款737670元，而杨绍华、肖发清只认可王朝辉给其垫付了510689元，其中经二人签字确认相关票据的数额是346739元，其余材料款163950元是自认的。根据前述的举证和自认原则，本案中王朝辉未能提供充分的证据证实垫付的材料款确用于涉案的20套周转房，且王朝辉除了自建的24套周转房外，在其他地方还有工程项目施工，杨绍华、肖发清也自认了王朝辉给其垫付了163950元的材料款。故王朝辉为杨绍华、肖发清垫付的材料款应认定为510689元。   一审法院归纳的第五个争议焦点：关于安居公司是否承担连带责任的问题：经庭审查明，久治县扶贫开发局与安居公司签订建设工程施工合同，合同签订后安居公司又自认将该工程项目口头转包给高宏伟，之后被告高宏伟和王朝辉又将项目工程中的20套周转房分包给了杨绍华和肖发清，虽然安居公司辩称与杨绍华、肖发清不存在合同关系，不应该承担民事法律后果。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，安居公司作为涉案工程总承包人，将承包的工程项目转包给没有建筑资质条件的自然人高宏伟，并和其进行了工程款的结算，在本案中安居公司系违法转包，具有过错责任，故应该承担连带责任。   根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，安居公司违法将承建的工程转包给高宏伟，双方的转包合同应为无效合同，王朝辉、高宏伟将涉案工程又分包给杨绍华和肖发清、该工程已竣工验收并交付使用，王朝辉、高宏伟、安居公司应当支付实际施工人杨绍华、肖发清工程款。具体的计算数额即3399821.2元（应付工程款）+210000元（原告交给王朝辉的保证金）+220000（原告预付给王朝辉的材料款和农民工工资保证金）元-1970000元（王朝辉已付工程款）-510689元（垫付材料款）-67996.4元（原告认可支付安居公司2%保证金，应按20套周转房总价3399821.2元收取）-408996元（原告认可的印花税、教育附加费、增值税、税金）-4600元（原告认可的代扣瓦款）-7273元（原告认可的资料费）=860266.8元。杨绍华、肖发清请求支付工程款的诉讼请求依法成立，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七条、第十条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、王朝辉、高宏伟、甘肃安居建设工程集团有限公司于本判决生效后三十日内连带支付杨绍华、肖发清工程款860266.8元；二、驳回杨绍华、肖发清其他诉讼请求。案件受理费13936.23元，由王朝辉、高宏伟、甘肃安居建设工程集团有限公司承担12402.67元，由杨绍华、肖发清承担1533.56元。   本院二审期间，王朝辉围绕上诉请求依法提交了如下证据。   第一组证据：1.久治县2017年易地搬迁项目九标段维修费用商议记录。拟证明案涉20套房屋维修费用共计181395元（平均每套9069.77元），剩余工程款为（340000元-181395元=158605元），久治县扶贫开发局支付安居公司后，应由安居公司支付给杨绍华、肖发清。故不应当由王朝辉向杨绍华、肖发清支付案涉20套房屋10%的保证金（约34万元）。2.廖红丽通过手机短信通知杨绍华、肖发清参与案涉工程维修、结算记录。拟证明尽管杨绍华、肖发清向业主久治县扶贫开发局出具了《关于2017年易地搬迁项目（九标段）哇尔依乡满格村安置房屋相关事项情况说明》，但廖红丽仍受王朝辉的委托，通知杨绍华、肖发清参与结算，但两人无故未参与。3.易地搬迁项目工程款支付审批表、工程款支付报审表、工程款支付证书。拟证明案涉44套房屋总结算价款为7479606.64元，已支付安居公司6731645.97元。结算剩余的734361.66元，久治县扶贫开发局依据签订的《久治县2017年易地搬迁项目九标段维修费用商议记录》已全部支付至安居公司，其中包含索南让旦的维修费44万元。13600元支付给了安居公司，直接把款支付给了杨绍华工人长明守，应从应付工程款扣除。   杨绍华、肖发清对第一组证据质证认为，对证据1的真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议。44套房的平均每套按照9069.77元计算的方式错误，应当以实际维修价格为准。吾尖多杰的房屋未建成，属于王朝辉修建的24套房屋中，所产生5万元维修费用不应计算在内；对证据2的合法性和关联性有异议。廖红丽的短信通知截图不完整，仅截图内容对其单方有利，通知参与维修费用商议日期与实际商议自相矛盾，扶贫局只认安居公司、高宏伟和王朝辉。杨绍华、肖发清不参与工程维修商议是有合理理由的。证据3的质证意见与证据1的质证内容一致。   安居公司对第一组证据质证认为，对证据1的三性及证明方向均不认可，该证据不能证明其待证事实，安居公司从未参加过该会议，也没有授权廖红丽作为代表参加会议，对于廖红丽的身份在该记录甲方处明确记载是王朝辉的代理人，因此协商结果对安居公司没有任何拘束力，也不生效。即便安居公司收到扶贫局支付退还的质保金，因质保金属于担保性质，各方当事人应当严守合同相对性，向杨绍华、肖发清支付无合同依据。对证据2的三性以及证明方向均无异议，但认为该证据能证明杨绍华、肖发清与安居公司无任何合同关系。对证据3的三性均没有异议，但对证明方向有异议，安居公司虽然收到了扶贫局支付的剩余质保金或工程款734361.66元，但与王朝辉无关，如有工程质量问题，依据合同相对性，应由高宏伟完成，索南让旦与安居公司无任何关系，对其所谓的44万元维修费用不予认可；支付给长明守的款项也没有异议，与本公司无关联。   高宏伟对第一组证据质证认为，对证据2、3无异议；对证据1的证据三性有异议。   廖红丽对第一组证据质证认为，本人与县扶贫局协调房屋维修费事宜，但杨绍华、肖发清未到场。有一间房屋是没修好，本人承诺愿意承担5万元，最终商定按9000多元一套进行维修，并签了协议。   第二组证据：4.武长军出具的证明，拟证明武长军向杨绍华工地拉了大红瓦2600匹，共计55900元；脊瓦1950匹，共计7800元；该两项材料款由王朝辉支付，应当从王朝辉应付杨绍华、肖发清的工程款中扣除。5.索南让旦出具的证明，拟证明廖红丽代杨绍华、肖发清支付了5500元材料款，该5500元应当从王朝辉应付杨绍华、肖发清的工程款中扣除。6.先周出具的证明，拟证明（1）杨绍华、肖发清在案涉工程中使用的多孔砖系王朝辉从成都购买并拉至其施工现场，材料费和运费、下车费用均由王朝辉支付；（2）每车砖平均损坏5000多匹，损坏系高达25%，证明杨绍华、肖发清使用的多孔砖的数量远远大于按工程实体计算的数量（每套按14000匹，20套共计28万匹）。7.蒋进东出具的证明，拟证明王朝辉就案涉工程向蒋进东支付4500元的资料费。按20套分摊，杨绍华、肖发清应承担2045元。8.杨建出具的证明，拟证明2017年5月工程开工时杨绍华在阿坝州运走了木方木末班，约为6千元。9.武长军、朱述丫的视频资料，拟证明王朝辉从其店内进行购买用于案涉工程的材料。   杨绍华、肖发清对第二组证据质证认为，对证据4的合法性和关联性均有异议。武长军出具的证明在形式上属于证人证言，根据新民诉法证据规定，证人应当出庭作证并接受询问，首先，无正当理由不出庭的证人以书面等方式提供的证据，不得认定案件事实的根据；其次，武长军给杨绍华拉大红瓦和背瓦，并打电话通知杨绍华此事不属实，且杨少华电话通讯记录上并没有相应的通话记录。对证据5的真实性无异议，其合法性和关联性均有异议，对合法性有异议的理由与证据4的质证意见一致。另索南让旦的运费5500元在一审中已经认定了4600元，王朝辉是重复提交证据，与其所主张的在工程款中抵扣20余万元材料款是无关联。对证据6的真实性无异议，其合法性和关联性均有异议。对合法性有异议的理由与证据4的质证意见一致。该份说明不能证明前述运费应当由杨绍华、肖发清承担，另外在该情况说明中提到的每车至少要烂掉5000多匹多孔砖，反而能说明王朝辉提供的多孔砖有问题。对证据7的三性均有异议。蒋进东个人出具的证明，也不符合新民诉证据规则所确定的法定形式。对证据8的真实性无异议，合法性、关联性有异议，质证意见与前期的意见一致。对证据9的三性不予认可，证人只是对着写好的稿子念，不符合证人证言的作证模式及形式，也无法到现场接受当事人、法庭的质询。   安居公司对第二组证据质证认为，对证据4-9的真实性、合法性、关联性不予评判，证明方向均不予认可，与安居公司无关联。   高宏伟、廖红丽质证认为，对第二组证据没有异议。   第三组证据：10、廖红丽银行交易流水，拟证明王朝辉实施久治县瓦塞村危房改造项目（三标段）支付的材料款、运费及下车费，一审中王朝辉提交的材料费的证据并不包含其他工地的费用。11、久治县瓦塞村危房改造项目（三标段）货款发票6张。拟证明1、王朝辉为实施久治县瓦塞村危房改造项目（三标段）自行购买了材料、支付了相应的材料费。2、久治县瓦塞村危房改造项目（三标段）的施工单位为甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司，而不是安居公司。王朝辉在一审中提交的发票主体是安居公司，相应的材料也是案涉44套房屋材料费。3、证明一审中王朝辉向法庭提交的仅是案涉44套房屋材料费、运输费、下车费，并不包含其他工地的费用。12、王道志出具的证明，拟证明王朝辉为实施久治县瓦塞村危房改造项目（三标段）自行购买了王道志26万匹砖。   杨绍华、肖发清对第三组证据质证认为，王朝辉已经支付哇尔依乡九标段44套安置房部分砖款、运费和下车费，而王朝辉却再次将该份银行转账流水作为证据使用，并将其中的同一款项（砖款、运费）通过画圈并标注瓦赛的方式，进而证明是瓦塞工程的砖款及运费，同时证明王朝辉在一审中将瓦赛相关工程款计算到抵扣的案涉工程材料款，明显王朝辉的证明目的相违背。对证据11的真实性无异议，但对其合法性和关联性均有异议。单凭提供瓦塞危房改造工程的货款发票仅能证明王朝辉购买过工程材料并开具了以其他公司抬头的货款发票，与案涉工程无关。对证据12的三性均有异议，与证据4的质证意见一致。   安居公司对第三组证据质证认为，对证据10、11的三性与证明方向均无异议。对证据12的质证意见与第二组的质证意见一致。   高宏伟、廖红丽质证认为，对第三组证据没有异议。   第四组证据：13.招标文件，拟证明平台交易费（招标代理费67316元）已由王朝辉按44套房屋实际支付，杨绍华、肖发清修建的20套房屋应均摊为30598元，该款应当从王朝辉应付杨绍华、肖发清的工程款中扣除。   杨绍华、肖发清对第四组证据质证认为，对其真实性和合法性无异议，但对该组证据的关联性有异议。因为该招标文件明确约定由中标人承担，即安居公司交纳。   安居公司、高宏伟、廖红丽对第四组证据质证认为，没有异议。   杨绍华、肖发清围绕辩论意见提交了购买木板、代购协议、购砖协议各一份，拟证明木板系杨绍华、肖发清自行购买；王朝辉购买的材料质量不合格，2017年的材料是自行购买，证据上有价款，采购多孔砖、空心砖。   王朝辉质证认为，先周签订的协议的三性无法评价，签订了协议并不一定购买材料，要求提供转账凭证、银行流水等证据证明。   安居公司质证认为，代购协议、购砖协议三性均不予认可，未向法庭出具完税证明，不符合基本的生活常理以及建设工程领域相关材料购置的交易习惯。   高宏伟、廖红丽质证认为，与王朝辉的意见一致。   本院对王朝辉提交的证据认证如下：第一组证据关于维修费的问题，因王朝辉在一审中并未就维修费提出应当予以扣减的抗辩主张，二审中所提交的该维修费是将久治县2017年易地搬迁项目九标段产生的总体维修费用进行了均摊，并不能真正反映出杨绍华、肖发清修建的房屋所产生的具体费用，且二人亦对此款项不予认可，故本院王朝辉对该组证据所要证明的方向不予认可；第二组证据关于材料费的问题，因王朝辉出具的武长军、索南让旦、先周、蒋进东、杨建出具的证明以及武长军、朱述丫的视频资料，在证明形式上属于证人证言，但均未出庭作证并接受询问，本院对上述证人证言不予采信；第三组证据关于案涉材料款是否包括瓦塞村项目所用的材料款的问题，该银行流水未明确备注工程款项的用途，仅从姓名无法核实案涉44套房屋材料费、运输费、下车费，是否包含其他工地的费用，故本院对该份证据的证明效力不予认定。对于王道志出具的证明，理由同第二组的意见一致，本院不予采信。   本院对杨绍华、肖发清提交的证据认证如下：该收据的名称仅书写“久治县工地”，无任何印章且为影印件，无法核实该材料是否用于案涉工地，对该证据的真实性本院不予采信；代购协议虽有杨绍华的签字确认，但无相应付款凭证予以佐证，因此，本院对该组证据不予采信。   安居公司围绕上诉请求提交了扶贫局的一份文件，拟证明肖发清在拖欠长明守工资13600元以后，经过司法调解13600元的工资已经由安居公司进行了代付。   由于各方对该证据均无异议，本院予以确认。   本院除对一审查明的关于“王朝辉和高宏伟二人将工程项目中的20套周转房分包给杨绍华、肖发清”不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认，与二审查明的事实一致。   根据王朝辉、高宏伟、安居公司的上诉请求及理由，本院归纳以下本案争议焦点为并分述如下：   一、关于高宏伟与王朝辉是否系合伙关系的问题。   本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。判断双方是否存在合伙关系，不仅以有无书面合伙协议为基础，还要审查当事人的意思表示、投资行为、经营行为、盈余分配等方面综合判断。高宏伟与王朝辉二人并无出资约定，也无盈亏比例分配约定。本案中，虽安居公司、杨绍华、肖发清均主张高宏伟与王朝辉为合伙关系，但根据王朝辉、高宏伟、杨绍华、肖发清共同签字确认的《关于2017年易地搬迁项目（九标段）哇尔依乡满格村安置房屋相关事项的说明》，已明确载明：高宏伟前期只是代王朝辉、杨绍华、肖发清办理资料等手续事项，该《事项说明》中也没有关于高宏伟与王朝辉一同出资、共同建设的约定。同时，根据二审庭审核实，高宏伟的工资由王朝辉进行发放，且有相应的银行流水予以证实。因此，原审认定高宏伟、王朝辉二人共同将工程项目中的20套周转房分包给杨绍华、肖发清的证据不足。   二、案涉工程的应付款是多少的问题。   1、关于房屋价款下浮6%的问题。根据二审庭审中王朝辉的陈述，将20套周转房分包给杨绍华、肖发清时，曾口头约定每套收取1万元的管理费，加上杨绍华、肖发清先前另付的1万元，合计产生21万元的管理费。现王朝辉主张分包给杨绍华、肖发清周转房价款下浮6%仅系自行估算而得，就下浮比例双方并未另行协商，无事实依据。因此，20套周转房的价款应按照久治县扶贫开发局与安居公司签订的《建设施工合同》中约定的每套169991.06元来计算，即3399821.2元。   2、关于210000元的保证金的问题。王朝辉主张21万元保证金是属于投标保证金性质，但高宏伟于2017年4月25日书写的收条明确载明“该保证金于2017年5月10日前无息退还给杨绍华”，对该保证金的返还时间已有明确的约定，经庭审核实，该笔款项至今尚未退还，因此，210000元的保证金应当依约履行。   3、关于预付100000元材料款和120000元农民工工资的问题。王朝晖所主张的代付杨绍华、肖发清材料款737670元中并不能区分出预付100000元所购买的是何种材料，杨绍华、肖发清对王朝晖所举证的材料款中亦进行了部分的认定，该100000元材料费不能再重复进行计算，理应由王朝辉予以退还；一般建设工程中保证金的功能作用在于对工程施工质量和建设工程施工合同履行的担保，本案中，双方均认可120000元农民工工资保证金属于应付款，本院予以确认。   因此，本院认为，案涉工程的应付款为3399821.2+210000+100000+120000=3829821.2元，一审法院对案涉工程结算价款的认定，并无不当。   三、案涉工程的已付款、尚欠款是多少的问题。   1、关于已付工程款。王朝辉提出于2017年10月2日向杨绍华支付现金5万元，同月，向杨绍华、肖发清二人支付现金43000元并记载于自记的笔记本。但在庭审中，经杨绍华、肖发清核实，否认该记载的内容也否认曾收到该两笔款项。由于该记录无杨绍华、肖发清的签字确认且无其他证据予以佐证，对王朝辉提出的向杨绍华、肖发清支付的现金款项应当也计算在已付款的主张，本院不予支持。因此，根据在一审中王朝辉与杨绍华、肖发清对已付款向的确认，王朝辉支付给杨绍华和肖发清的工程款为1970000元，本院对该款项予以确认。   2、关于自认的材料款。根据一审查明以及二审再次确认，杨绍华、肖发清自认从工程款中抵扣的款项为510689元，本院予以确认；二审中，杨绍华、肖发清自认还应当从工程款扣减屋面瓦：55900元、代付工资13600元，合计510689+55900+13600=580189元，本院对该款项予以确认。   3、关于认可的其他费用。根据一审查明以及二审再次确认，杨绍华、肖发清认可以下款项：67996.4元（支付安居公司2%保证金款）、408996元（印花税、教育附加费、增值税、税金）、4600元（代扣瓦款）、7273元（资料费）、30598元（招标代理费），合计67996.4+408996+4600+7273+30598=519463.4元，本院对于双方认可的款项予以确认。   4、关于维修费用。王朝辉主张案涉20套房屋产生的维修费用为181395元（平均每套9069.77元），剩余的工程款158605元（340000元-181395元=158605元），在久治县扶贫开发局支付至安居公司后，由安居公司支付给杨绍华、肖发清的主张，因王朝辉在一审中并未就维修费提出应当予以扣减的抗辩主张，二审中所提交的该维修费是将久治县2017年易地搬迁项目九标段的产生的总体维修费用进行了均摊，并不能真正反映出杨绍华、肖发清修建的房屋所产生的具体费用，且二人亦对此款项不予认可，故对王朝辉对关于维修费的上诉主张本院不予支持。   5、关于材料费用。王朝辉主张除一审中杨绍华、肖发清自认的材料款510689元外，在二审中以证人证言的形式提交了相应证据，已在证据分析部分作出认定；对案涉材料款是否包括瓦塞村项目所用的材料款的问题，该银行流水未明确备注工程款项的用途，仅从姓名无法核实案涉44套房屋材料费、运输费、下车费，是否包含其他工地的费用，该证明效力均不予采信，故王朝辉提出的关于材料费的主张，不予支持。   根据上述分析，案涉工程的已付款为1970000+580189+519463.4=3069652.4元，尚欠款项为：3829821.2元-3069652.4元=760168.8元。   四、安居公司是否应当承担连带责任的问题。   本院认为，安居公司承接工程后，将工程转包给无施工资质的个人，系违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。王朝辉承包工程后，将工程分包给杨绍华、肖发清施工，因杨绍华、肖发清不具备施工资质，该合同亦违反法律、行政法规的强制性规定，亦系无效合同。杨绍华、肖发清完成案涉20套房屋的修建并已竣工验收，因此享有实际施工人的权利。安居公司、王朝辉均系违法转包、分包人。且安居公司亦未提供证据证明其已向王朝辉支付全部工程款。安居公司对于工程非法转包存在过错，其对案涉工程具有监督管理、把控风险的职责，一审法院认定由安居公司对案涉工程欠款承担连带责任并无不当。   综上所述，王朝辉上诉请求部分成立，高宏伟的上诉请求成立，甘肃安居建设集团有限公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销青海省久治县人民法院（2020）青2625民初47号民事判决。   二、上诉人王朝辉于本判决生效之日起十日内向被上诉人杨绍华、肖发清支付拖欠工程款760168.8元。   三、上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司对上述款项承担连带责任。   四、驳回上诉人王朝辉的其他上诉请求。   五、驳回上诉人甘肃安居建设集团有限公司的上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费按一审判决收取。二审案件受理费14621.02元，王朝辉负担2924.2元，甘肃安居建设工程集团有限公司负担11696.82元。   本判决为终审判决。   审 判 长 索南卓玛   审 判 员 何艳丽   审 判 员 秦  措     二〇二一年四月十四日   书 记 员 周 毛 友