山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终971号 上诉人（原审原告）：淄博嘉辰置业有限公司。住所地山东省淄博市张店区张周路7号甲7。 法定代表人：王建花，经理。 委托诉讼代理人:王立强，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天维建设集团有限公司(曾用名山东信德建工有限公司)，住所地山东省淄博市高新区北西六路369号香榭大厦A座11层。 法定代表人：刘修维，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王海丽，山东天矩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：逯伟东，男，1974年10月27日出生，汉族，无业，现住吉林省长春市二道区。 委托诉讼代理人：满令伟，山东齐鲁（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张彐岭，男，1978年4月12日出生，汉族，现住河南省沈丘县。 被上诉人（原审被告）：唐智，男，1982年1月4日出生，汉族，无业，现住四川省仪陇县。 上诉人淄博嘉辰置业有限公司（以下简称嘉辰公司）因与被上诉人山东天维建设集团有限公司（以下简称天维公司）、逯伟东、张彐岭、唐智排除妨害纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院(2020)鲁0303民初5639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人嘉辰公司的委托诉讼代理人王立强，被上诉人天维公司的委托诉讼代理人王海丽，被上诉人逯伟东的委托诉讼代理人满令伟，被上诉人唐智到庭参加调查。本案现已审理终结。 嘉辰公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未能查清案件事实，作出错误判决。1、一审法院以“《合同终止协议》约定康居花苑项目1#-11#楼全部单体主体完成(包含二次结构)验收合格作为合同截止节点，验收合格前、各楼主体质量、安全及现场管理等由被告天维公司负责、直到2020年4月份，康居花苑项目工程质量验收仍在进行被告天维公司在2020年3月底左右已经撤离施工现场，被告逯伟东、张彐岭、唐智也已经撤离施工现场”，为由认定上诉人证据不足，明显错误。2019年11月11日上诉人与被上诉人山东天维建设集团有限公司签订《合同终止协议》，双方同意终止施工合同，并于2019年11月17日对已完工工程进行了工程进度认证。被上诉人天维公司在2019年12月31日即达到约定的由其停止施工的进度节点即主体结构完成。而且上诉人也与后续施工单位在2020年1月2日完成施工合同备案手续，被上诉人已经没有继续施工的权利，应当立即撤出施工现场。2、一审法院没有查清被上诉人撤出现场的原因。2019年12月31日主体结构完成后，上诉人即要求被上诉人进行工程验收并移交相关施工资料，但被上诉人经上诉人多次通知(特别是2020年2、3月份上诉人多次通过邮寄方式通知，但被上诉人天维公司人为拒收)，仍拒不履行相关义务，拖延、阻碍上诉人正常施工，在此情况下，上诉人无奈只得强行接管施工现场。被上诉人也是在此情形下，才予进行已完成的主体部分质量验收。3、上诉人虽然在2020年4月份接管现场，但被上诉人所有的物品一直未清理，并且严重妨碍安全施工，上诉人提供的施工现场照片足以说明其危险性及危害性，经上诉人多次催告，被上诉人拒不清理。直至2020年10月份上诉人通过公告通知，被上诉人仍不清理，由上诉人予以清理。4、即便是按照一审法院认定的被上诉人撤出施工现场的时间，也足以认定被上诉人没有及时移交已完工工程，阻碍上诉人进行后续工程施工，足以证明被上诉人侵权行为，应当承担赔偿责任。综上，一审法院作出的判决缺少事实与法律依据。请求二审法院查明事实后依法作出改判。 天维公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不应得到支持。1.2019年11月11日上诉人与答辩人签署合同终止协议，双方同意终止施工合同，双方约定康居花苑项目1-11号楼全部单体主体完成（包含二次结构）验收合格作为合同截至节点。上诉人主张的2019年12月31日即达到约定的停止施工的进度节点明显不成立。至于上诉人与后续单位的施工手续，答辩人并不知情，答辩人是完全按照合同约定，是上诉人单方违约。2020年2月10日（即正月十六）之后，上诉人单方不让答辩人施工人员进场，是上诉人违约在先，答辩人不存在任何侵权事实。2.上诉人主张其系强行接管施工现场才进行的主体部分质量验收不属实。3.答辩人没有任何物品留在施工现场。4.答辩人是按照双方签订终止协议的合同节点车里现场，不存在不及时移交工程的侵权事实。 逯伟东辩称，从上诉人一审的诉讼请求及庭审情况来看，其明显混淆了侵权之诉和违约之诉。首先，从上诉人排除妨碍的案由来看，本案应属侵权之诉，但上诉人在整个诉讼过程中都没有证实侵权事实的存在，也没有举证证明所谓的侵权事实给其造成了多少实际损失，在没有实际损失的情况下，上诉人就套用了与被上诉人天维公司签订的建设工程施工合同中的违约条款计算损失，该违约条款只对该合同的双方当事人有效，被上诉人逯伟东、张彐玲、唐智均不是上述施工合同的当事人，该施工合同中的违约条款自然对该三人无效。其次，从上诉人计算损失的依据看，本案又应定义为违约之诉，如上所述，违约之诉只涉及其施工合同的双方，与被上诉人逯伟东无任何关系，其违约损失与我方无关。因此，上诉人这种侵权之诉和违约之诉融合在一个案件中的诉讼本身就是错误的，两种诉讼上诉人只能择一使用。但无论上诉人选择哪种诉讼，被上诉人既不存在侵权也不存在违约，不应承担上诉人的任何损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审在查明事实的基础上驳回上诉人的上诉请求。 唐智辩称，同逯伟东的答辩意见。 张彐岭未作答辩。 嘉辰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即停止侵害，排除妨碍，撤出康居花苑施工现场；2.请求依法判令被告赔偿原告自2020年1月1日至实际撤离之日的损失300万元(根据原告与被告天维公司签订的两份施工合同第13.2.5条的约定，被告未按时移交工程的，拖延一天承包人支付给发包人工程总价款的千分之二违约金，两份合同约定总价款30470万元，从2020年1月1日至起诉之日4月21日共计拖延施工天数111天，违约金676万元，原告只主张300万元)；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月3日，原告与被告天维公司签订建设工程施工合同，合同约定由被告天维公司承包康居花苑4#-11#楼、13#商业、14#服务中心及地下车库部分，总建筑面积计121751.47平方米，计划开工日期2017年5月1日（以原告开工令为准），计划竣工日期2019年5月1日。合同价款为22641.4万元。2017年7月5日，原告与被告天维公司（山东信德建工有限公司）签订建设工程施工合同，合同约定被告天维公司（山东信德建工有限公司）承包康居花苑1#、2#、3#楼，总建筑面积43459.84平方米，计划开工日期2017年7月20日（以原告开工令为准），计划竣工日期2019年7月20日。合同价款为7874.6万元。2019年11月11日，原告与被告天维公司签订合同终止协议，协议第一条、第二条约定康居花苑项目1#-11#楼全部单体主体完成（包含二次结构）验收合格作为合同截止节点，验收合格前，各楼主体质量、安全及现场管理等由被告天维公司负责。后在被告天维公司及下属施工项目负责人的配合下，本案原、被告双方对工程进行验收和交接。2020年4月11日，康居花苑4#、7#楼主体结构工程质量验收合格。2020年4月13日，对康居花苑2#、3#、6#、10#、11#楼进行土建工程实体内容确认。2020年4月6日，被告逯伟东与后续施工方签订《康居花苑1、4、5、6、7、8、9、10、11#楼安装交接协议书》。后本案各被告及其施工人员陆续撤出施工现场，但原告仍认为各被告未按合同约定交付工程并撤离施工现场。为此，原告诉至一审法院。 一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。原告嘉辰公司与被告天维公司于2019年11月11日签订《合同终止协议》，解除双方关于康居花苑项目签订的所有合同及协议。《合同终止协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。该协议约定康居花苑项目1#-11#楼全部单体主体完成（包含二次结构）验收合格作为合同截止节点，验收合格前，各楼主体质量、安全及现场管理等由被告天维公司负责。直到2020年4月份，康居花苑项目工程质量验收仍在进行。被告天维公司在2020年3月底左右已经撤离施工现场，被告逯伟东、张彐岭、唐智也已经撤离施工现场。因此原告嘉辰公司主张自2020年1月1日起因被告未撤场造成的损失，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告嘉辰公司提交的证据不足以证明四被告拒不履行交付已完工工程的义务，也不能证明四被告拒不撤离施工现场，阻碍原告及后续施工单位接管施工工地。因此原告要求被告立即停止侵害，排除妨碍，撤出康居花苑施工现场的诉求，一审法院不予支持。被告张彐岭经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告淄博嘉辰置业有限公司的诉讼请求。案件受理费15400元，由原告淄博嘉辰置业有限公司负担。 本院二审期间，嘉辰公司提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉辰公司提交2020年10月22日淄博日报公告一份，拟证明至2020年10月22日因四被上诉人的物品依然在上诉人工地上，且拒不移除，上诉人在无法用其他方式联系的情况下公告移除，也说明四被上诉人的阻碍施工行为一直持续到2020年10月22日。天维公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。天维公司于2020年3月底之前已经撤场，没有任何物品留在施工现场。上诉人提交的该份公告是其单方陈述，与被上诉人天维集团没有任何关系，天维公司是按照合同终止协议按时撤场。逯伟东质证称，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。该证据并不是民事诉讼法及最高院关于民事诉讼证据规则所规定的新证据，该证据的形成是2020年10月22日，该时间还在一审法院二次开庭以前，属于上诉人一审可以提交但并未提交的证据，不是法律规定的新证据。另外，该证据为上诉人单方陈述，且被上诉人逯伟东的电话联系方式一直畅通，不存在上诉人所称的无法与其联系的情形，上诉人逯伟东不存在侵权行为，也没有给上诉人造成任何损失。唐智质证意见与逯伟东质证意见相同。经本院审查，嘉辰公司在二审中提交的上述证据其在一审中并未进行提交，亦未就此作出合理说明，且其提交的证据不能证实其在二审中的证明目的。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，嘉辰公司称，关于其与天维公司签订的《合同终止协议》中关于合同截止节点的约定，“单体结构完成了，已经封顶了。二次结构不可能完成，因为有个楼没建，不知道什么时候完成，所以约定的截止节点的相关条件无法具备，只能根据主体完成时间”。二审查明其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，嘉辰公司在本案中要求被上诉人排除妨碍、赔偿损失，其应当依法提供证据证实天维公司等被上诉人在其主张损失期间负有撤出案涉施工现场的义务，但被上诉人未履行其义务并造成嘉辰公司损失。嘉辰公司与天维公司于2019年11月11日签订的《合同终止协议》中对于合同截止节点明确约定为“康居花苑项目1#-11#楼全部单体主体完成（包含二次结构）”，即具备上述条件，天维公司撤出施工现场。但在实际履行过程中，嘉辰公司认可因有的楼建设完成时间未能确定，二次结构不可能完成，故约定的截止节点的相关条件无法具备。在此情形下，嘉辰公司要求天维公司撤出施工现场，应当进一步提供证据证实双方就撤场事项又重新进行确定，但嘉辰公司在本案中就此并未提供证据予以证实。因此，嘉辰公司在本案中关于2019年12月31日达到约定的天维公司停止施工的进度节点、天维公司应当撤离施工现场的主张缺乏事实和法律依据。一审判决认定嘉辰公司就其诉讼请求没有完成举证责任，驳回其诉讼请求并无不当。 综上，上诉人嘉辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人淄博嘉辰置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 康 审判员 李灵福 审判员 王欣欣 二〇二一年四月十三日 书记员 徐 钊