江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1073号上诉人（原审被告）：江苏德和绝热科技有限公司，住所地在盐城市大丰区经济开发区德和路1号1幢。法定代表人：管金国，该公司董事长。委托诉讼代理人：卞旭贵，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邵中连，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：汪海波，男，1989年1月3日生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：黄娓娓，江苏姚竹平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚敏，江苏姚竹平律师事务所律师。上诉人江苏德和绝热科技有限公司（以下简称德和公司）因与被上诉人汪海波劳动争议一案，不服盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德和公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审，或改判驳回汪海波要求的和公司支付赔偿金的请求。事实和理由：汪海波于2014年5月与德和公司建立劳动关系，在职期间多次违反德和公司的规章制度，给德和公司造成严重经济损失，且屡教不改，在此情况下，德和公司在听取职工代表意见之后，以其严重违反单位规章制度为由与之解除劳动关系。德和公司尚未建立工会，但在解除劳动关系之前已经通过民主程序征求过意见。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条规定的是已经建立工会组织的用人单位在解除劳动关系时应当履行的义务，并未要求未建立工会组织的用人单位也必须履行该义务。一审法院以德和公司未通知工会为由认为解除违法，适用法律错误。综上，请求支持德和公司的上诉请求。汪海波辩称，德和公司符合建立工会的条件但却未建立工会，在与汪海波解除劳动关系时也没有通知当地工会组织。在其建立工会之后，也未能在汪海波起诉前补正相应手续。因此德和公司与汪海波解除劳动关系，程序违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。汪海波向一审法院起诉请求：判令德和公司向汪海波支付违法解除劳动合同的赔偿金40647.56元、2020年1月1日的加班费615元、2020年3月份欠付的工资697.01元，合计41959.57元。一审法院经审理查明，汪海波于2014年5月5日至德和公司工作。2019年，汪海波（乙方）与德和公司（甲方）签订了无固定期限劳动合同，该劳动合同载明：“一、合同的类型与期限，双方协商一致同意按下列第B款确定，即无固定期限，自2019年元月1日起至本合同第八条的终止情形出现时即行终止。二、工作内容和地点（一）乙方同意按甲方生产（工作）需要，从事普工工作，按时、按质、按量完成该岗位（工种）所承担的各项工作内容；该岗位的具体工作指标任务（包括数量、质量）按甲方的相关规定及要求执行；未经甲方允许，乙方不得在其他单位兼职。四、劳动报酬（一）乙方在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的报酬，乙方月工资为1830元。甲方于每月30日以货币或转账形式支付乙方上月工资，如遇节假日或休息日，则应提前至最近的工作日支付。八、劳动合同的变更、解除和终止（一）具有下列情形之一，经甲乙双方协商同意，可以变更本合同的相关内容：（1）订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的；（2）乙方不能从事或者不能胜任原岗位（工种）工作的；（3）变更劳动合同应当以书面形式，在双方签字盖章后生效，变更后劳动合同双方各执一份。（二）乙方有下列行为之一的，甲方有权解除本合同（1）严重失职，营私舞弊，或因乙方故意或重大过失对甲方利益造成损害的。（2）乙方不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作（不能胜任的标准以规章制度为准）；（3）其他违反公司劳动纪律或者甲方制定的规章制度以及劳动合同的相关约定，甲方可以单独解除劳动合同。”等内容。德和公司提交的落款日期为2019年12月30日的《通告》载明：“烧结车间一号窑线喷涂工汪海波，在上班过程中经常玩手机，长时间离岗、串岗、聊天，不服从工作安排和调度；经生产总监多次找其交谈并批评教育，其不但屡教不改，且不接受停工检查及调岗，还发微信侮辱、威胁车间生产总监，给公司造成重大损失，严重影响了车间的正常工作。该员工2019年第四季度多次出现消极怠工的现象，如：在2019年12月25日，喷涂质量不达标，产品在模盒中掉角严重，增加了下道脱模工序的工作强度，导致当班产品掉角率达70%，683块毛坯掉角，产品利用率下降20%，直接经济损失6830元。此类行为严重违反了公司《员工手册》第八章：员工奖惩管理办法，第5条：惩戒标准5.3.1、5.3.2、5.5.1、5.6.5、5.10.6、5.12.2、5.12.3、5.12.4、5.12.5的规定烧结管控部2019年12月30日”；汪海波提交的落款日期为2020年1月2日的德和公司《通告》载明：“一号窑线喷涂工汪海波，在上班过程中经常玩手机，长时间离岗、串岗、聊天，不服从工作安排和调度，该员工在2019年12月25日工作没有责任心，致使喷涂质量不达标，增加了下道脱模工序的工作强度，使产品在模盒里掉角严重，严重影响了产品的利用率，给公司带来经济损失。经生产总监多次找其交谈并批评教育，其不但屡教不改，还发微信怒骂、威胁车间生产总监，严重影响了车间的正常工作，此行为严重违反了公司《员工手册》第八章：员工奖惩管理办法，第5条：惩戒标准5.3.、5.3.2、5.5.1的规定；经车间研究决定：给予喷涂工汪海波罚款100元。烧结管控部2020年1月2日”。汪海波在单位为“江苏德和绝热科技有限公司烧结车间”、主题为“《德和员工手册》的制定、培训、发放”、时间为“2019年12月21日-2019年12月23日”的签到表上签名。2019年12月25日，汪海波所签《员工签收回执》载明：“我已收到并认真学习了《员工手册》内容，且已全部理解。本人承诺将严格遵守员工手册中的规定、要求，遵守公司各项规章制度，履行职责并承担相应的责任。签收人：王某（签名）签字日期：2019年12月25日”。2020年3月20日，德和公司与汪海波解除劳动合同，出具的《解除劳动合同通知书》载明：“汪海波：经公司调查了解核实，你在公司上班期间已经多次严重违反了公司管理规章制度，并造成了公司严重的经济损失。现公司决定与你解除劳动关系，并保留要求你赔偿公司损失的权利。江苏德和绝热科技有限公司（章印）2020年3月20日”。2020年3月21日，德和公司公司填写了汪海波的《退工人员登记表》，该表退工登记备案内容载明：“合同起始时间：2014.05.05，合同终止时间：2020.12.31，终止解除劳动合同时间：2020.3.21，退工时间：2020.3.21”等内容。汪海波于2020年5月19日向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月28日，因该委收到申请已超过5日，征询汪海波是否同意继续由该委审理，汪海波表示不同意，后汪海波于2020年7月17日向本院提起诉讼。审理中，德和公司提交江苏大丰经济开发区总工会《关于同意建立江苏德和绝热科技有限公司工会委员会的批复》，该批复载明：“江苏德和绝热科技有限公司：你单位报告收悉。经研究，同意你单位建立江苏德和绝热科技有限公司工会委员会。请即将做好会员发展工作，召开首届会员（代表）大会，选举产生首届工会委员会委员、主席；工会经费审查委员会委员、主任；协商产生工会女职工委员会委员、主任。请将选举结果报我会批准。并请组建工会劳动争议调解、劳动法律监督、劳动保护监督等组织，将其各自的组成人员报我会备案。同时做好章印的刻制、门牌的制作、财务账户的建立等工作。江苏大丰经济开发区总工会（章印）2020年6月30日抄送：盐城市大丰区总工会”。德和公司提交的向本公司工会委员会出具的《关于解除与汪海波劳动关系的通知》载明：“江苏德和绝热科技有限公司工会委员会：汪海波，男，汉族，1989年1月3日生，居民身份证号码：，于2014年5月5日到公司工作，2019年元月份公司与其签订无固定期限劳动合同。2019年汪海波在上班期间严重违反公司车间操作流程，且边玩手机边操作，造成产品出现严重的质量问题，给公司造成严重经济损失，且未通过公司考核。故公司决定自2020年3月20日起与汪海波解除劳动合同关系。江苏德和绝热科技有限公司人事行政部（江苏德和绝热科技有限公司人事专用章章印）2020年8月20日”。德和公司公司工会出具的《关于解除与汪海波的劳动合同的答复函》载明：“江苏德和绝热科技有限公司人事行政部：贵部发来的关于解除与汪海波劳动合同的通知工会函，本工会已收悉。经本会研究，同意公司解除与汪海波之间的劳动合同。此复江苏德和绝热科技有限公司工会委员会（章印）2020年8月21日”。另查，2020年1月1日汪海波在德和公司公司上白班，德和公司未发放加班工资。2019年3月-2020年2月，汪海波的应发工资分别为：4079.28元、3955.19元、4103.06元、2074.15元、1995元、2648.4元、4327.84元、4143.06元、3995.97元、5296.01元（3866.01元+1430元）、2120.22元、2001.38元；2019年全年，汪海波的实发工资分别为：3748.48元、4573.62元、3715.77元、3591.68元、3739.55元、1710.64元、1631.49元、2284.89元、3964.33元、3779.55元、3632.46元、4932.5元（3502.5元+1430元），合计41304.96元；2019年全年加班工资为：841.38元、252.41元、673.1元、504.83元、1009.66元、841.38元、1346.21元、252.41元、1009.66元、252.41元、1009.66元、504.83元、1177.93元、841.38元，合计10517.25元。一审法院认为，本案的主要争议焦点为德和公司应否向汪海波支付赔偿金。德和公司于2020年3月20日与汪海波解除劳动合同，解除劳动合同时德和公司未成立工会，但德和公司未按规定通知用人单位所在地工会，成立工会后又未在汪海波起诉前补正有关程序，即使德和公司与汪海波解除劳动合同如德和公司抗辩符合我国《劳动合同法》第三十九条的规定，德和公司依法仍应向汪海波支付赔偿金。经审查，汪海波主张赔偿金40647.56元符合法律规定，依法予以支持。关于汪海波主张的2020年1月1日的加班工资，因德和公司对汪海波当日上班的事实无异议，依法应支付加班工资，关于加班工资的计算标准，因2020年1月份，德和公司公司未正常生产，参照汪海波2019年全年工资发放情况计算较为公平，故依法支持235.92元[（41304.96元-10517.25元）÷12月÷21.75天×2倍]。关于汪海波主张补足2020年3月工资差额697.01元，结合德和公司于2020年3月20日与汪海波解除劳动合同、汪海波3月份出勤18天只参与打卡、考勤未实际工作等情况，一审法院认为，德和公司依据与汪海波签订的劳动合同约定的1830元/月的标准支付汪海波工资并无不当，故对汪海波主张的3月份工资差额697.01元不予支持。据此，一审判决：一、江苏德和绝热科技有限公司向汪海波支付赔偿金40647.56元、加班工资235.92元，合计40883.48元。二、驳回原告汪海波的其他诉讼请求。一审法院查明的事实属实，本院依法予以认定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。故用人单位单方与劳动者解除劳动合同，既要符合法定条件，也要遵守法定程序。即使用人单位没有建立工会，亦应当履行相应的征求民主意见的程序或者及时通知工会。本案中德和公司在与汪海波解除劳动关系时并未设立工会，但其也未能将解除理由告知所在地工会，且未能提交证据证明履行了征求民主意见的程序，在其设立工会之后亦未能及时征求工会意见，即在起诉前未能补正有关程序，故德和公司与汪海波解除劳动关系，程序违法，应当向汪海波支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。综上所述，德和公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏德和绝热科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王珩审判员  陈东审判员  惠玲二〇二一年四月一日书记员  夏晋