河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终22号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京三创国际装饰设计有限公司，住所地：北京市朝阳区十里河闽龙广场B2层。 法定代表人：江道顺，该公司经理。 委托诉讼代理人：靳军海，河北律融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：金成武，男，1984年1月7日出生，朝鲜族，现住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：赵晓萌，北京美辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄永，北京美辰律师事务所实习律师。 原审被告：北京新洲伟业装饰有限公司，住所地：北京市朝阳区十里河闽龙广场B2层。 法定代表人：江道顺，该公司经理。 委托诉讼代理人：靳军海，河北律融律师事务所律师。 上诉人北京三创国际装饰设计有限公司（以下简称三创公司）因与被上诉人金成武、北京新洲伟业装饰有限公司（以下简称新洲伟业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2020）冀1023民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 三创公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项、第五项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并改判被上诉人向上诉人支付工程款14488元，增项款14500元，扣除减项款4000元，合计：24988元及违约金15806元，且支付违约金直到支付完中期款时止。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。 主要事实与理由： 一、原审判决违反合同法规定的多项法律原则，适用法律错误。1、依照相关法律规定，违约金以补偿性为主，违约金数额不应超过实际损失。本案中，原审判决上诉人承担经济损失39534.34元，承担违约金45441.33元，违约金数额超过经济损失数额，违反了违约金与赔偿损失不能并用原则。2、上诉人仅收到被上诉人49392元首期工程款，且上诉人对装修合同已基本履行完毕。而一审判决上诉人承担款项共计111653.67元，远远超出双方签订合同时的预期利益，明显违反公平原则。3、本案装修合同附件报价单即《三创装饰有限公司（北京站）》中已详细列明各装修项目的项目名称、数量、单价、合计价、合同总价等，且被上诉人已签字认可，双方无争议。原审判决应根据《鉴定咨询意见书》的维修方案，将相应需维修项目和价格扣除或部分扣除即可，没有必要对价款再进行司法鉴定。而原审判决一方面确认双方签订的装修合同合法有效，却又将由被上诉人单方行为作出的，未经上诉人同意的《工程造价鉴定意见书》作为认定上诉人赔偿的依据，违反合同法意思自治原则和约定优于法定的法律原则。 二、原审判决认定事实错误。l、根据双方签订装修合同约定，工程款分三期支付，开工三日前支付首付款49392元，工期过半支付中期款14488元，竣工验收合格支付尾期款1977元，若迟延付款，承担相应违约责任。原审判决确定的工程期限为，开工日期2018年4月11日，完工日期2018年6月11日，共计：60天。被上诉人应当于工期过半时，即2018年5月10日向上诉人支付中期款。而被上诉人违约在先，至今未支付中期款，应按约定支付违约金。一审未支持上诉人该项反诉请求，却判决上诉人支付被上诉人自2018年6月11日至2020年5月26日期间的违约金45441.33元，明显错误。2、装修合同没有约定被上诉人仅支付首期款，上诉人就必须将涉案工程完工，且按照合同约定上诉人仅提供人工费和沙子、水泥等辅料，其他材料由被上诉人提供，而被上诉人至今违约未提供油漆，致使上诉人无法完工。一审法院在被上诉人仅支付了首期款的情况下，认定三创公司未按合同的约定期限完成涉案工程的装饰装修，应承担违约责任，明显错误。3、本案关于装修质量《鉴定咨询意见书》第1项明确载明，将墙面空鼓、开裂的瓷砖、粘贴不牢的护角铲除，按同材质等价值墙砖与护角更换粘贴。意思是将瓷砖重新粘贴，恢复原状。消耗的是人工费，沙子、水泥等辅料，不是上诉人赔偿被上诉人全部瓷砖，原审判决上诉人赔偿全部瓷砖错误。 三、原审判决上诉人赔偿院内地面砖2426.24元，没有事实和法律依据，判决错误。首先，小区内的地面砖属于小区内的公共部分，不属于被上诉人所有，其不具备收取该项费用的资格。另外，小区内地面砖有拌和水泥砂浆痕迹、破裂，属侵权性质，而上诉人与被上诉人之间是装修合同关系，不是同一法律关系。其次，院内地面砖不属于法院委托鉴定范围。 四、原审关于鉴定费判决错误。《工程造价鉴定意见书》未经上诉人同意，是被上诉人的单方申请行为，且对于本案不必要，属于被上诉人自行扩大损失，应由被上诉人自担5000元鉴定费。《鉴定咨询意见书》是经上诉人同意的鉴定，鉴定的是整个房屋的装修质量，应按不合格部分与合格部分的比例由双方分担鉴定费，原审判决上诉人承担该项全部20000元鉴定费，明显错误。 五、原审判决驳回上诉人的全部反诉请求错误。首先，原审判决解除合同，但由于上诉人就装修合同已基本履行完毕，仅剩墙面、屋顶面面漆没有粉刷。上诉人已施工项目价值远大于被上诉人已支付的款项49392元，被上诉人应当向上诉人支付相应价值的工程款。增项部分没有质量问题，被上诉人应支付增项款14500元。尾期款1977元，上诉人可以放弃，作为未完工部分的人工费给予扣除。综上，请二审法院支持上诉人上诉请求。 金成武答辩称，一、原审判决适用法律正确。1、《民法典》允许在出现违约的情况下，违约金请求权与损害赔偿请求权同时发生效力。由于上诉人装修质量不合格，且未尽到返工修理义务，致使被上诉人需要就不合格部分重新修复产生的直接损失，应由上诉人承担。根据装修合同约定，在上诉人承担赔偿损失义务的同时造成的工期延误，亦应承担相应违约金。即当事人同时约定违约金和损失赔偿条款的，可以确认该约定发生法律效力。2、惩罚性违约条款可以与赔偿损失并用。首先，《装修合同》关于违约责任条款的约定，就是为了约束上诉人能够按期保质的完成装修工作，符合惩罚性违约条款的特征。即使是补偿性违约金，在预期利益和可得利益范围内也可以与赔偿损失并用。其次，违约金请求权与损失赔偿请求权各自独立，其中一个请求权发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。本案违约金是指由于上诉人未能如期竣工给被上诉人造成的房屋延期使用的损失，一审判决上诉人支付的损失赔偿金额是上诉人装修质量不合格需重新修复的直接损失，被上诉人的两项请求权明显不是基于同一损害所产生，一审判决完全符合相关法律规定。3、原审判决未违反合同法公平原则。首先，本案上诉人提供不符合质量要求的装修服务违约在先，致被上诉人房屋至今仍未装修完毕。上诉人除给被上诉人造成的直接损失39534.34元以外，还存在因其至今没有竣工给被上诉人造成的房屋空置利益损失7万元左右，一审判决并不能完全弥补被上诉人所遭受到的损失，更未违反公平原则。4、原审判决将《工程造价鉴定意见书》作为上诉人赔偿依据，客观公正，鉴定意见客观的计算出了被上诉人重新修复因上诉人不合格装修的直接损失。被上诉人与上诉人已解除装修合同，被上诉人要重新装修房屋，必将重新聘请专业的装修公司签订新的装修合同，不可能适用与上诉人三年前装修合同的工程造价。 二、原审判决认定事实清楚。1、被上诉人未支付所谓的中期款是行使抗辩权。本案上诉人的开工日期是2018年的4月11日，2018年4月24日被上诉人发现工程存在质量问题，就与上诉人进行交涉，但上诉人一直未予解决。上诉人从开工之时就已经存在严重违约情形，被上诉人有权拒绝支付所谓的中期款。2、装修合同虽未约定被上诉人支付首期款上诉人就必须将涉案工程完工，却明确约定了因上诉人工程质量不合格应当进行返工的义务，因返工造成的延期应当承担赔偿责任。被上诉人已支付了合同总造价款的75%，却从未进行过任何一项工程验收，且被上诉人提出质量问题的时候，换来的不是返工修复而是上诉人的失联，施工现场无人施工。上诉人违约在先，不尽返工义务，不能认定工程已到中期。3、《工程造价鉴定意见书》是被上诉人进行重新修复可能产生的最基础的费用，不可能用上诉人与被上诉人之间的合同附件约束被上诉人新的装修价格，且重新修复价格极有可能大大高于一审程序中作出的工程造价意见。 三、原审判决上诉人赔偿被上诉人院内地面砖2426.24元，并无不当。被上诉人房屋是别墅项目，其门口院内面积属于被上诉人独享使用，是开发商对别墅业主的附赠区域，虽未进行产权登记，但被上诉人享有合法、排他的使用权，上诉人作为装修公司未尽到合理的保护义务，造成的损害理应由上诉人承担赔偿责任。 四、原审判决上诉人承担鉴定费无任何错误。首先，被上诉人两次申请鉴定均是依法向人民法院申请，按照司法惯例对工程先进行工程质量鉴定，2019年9月底作出工程质量鉴定意见，确认上诉人施工存在质量问题后，被上诉人第一时间即2019年10月8日就向一审法院申请了工程造价鉴定，而非上诉人所述在2020年8月26日开庭之前单方作出，整个委托鉴定过程符合法律规定。其次，被上诉人在整个合同履行过程无过错，被上诉人不应当承担任何鉴定费用。 五、原审判决驳回上诉人全部反诉请求无任何错误。首先，上诉人所做的工程量，并非其所述已基本履行完毕。其次，上诉人开始施工时，就存在装修质量问题，未予解决单方停工，系严重违约，无权要求支付中期款。再次，上诉人提供的增项补充协议是案外人李祥永与被上诉人签署，且被上诉人已向李祥永支付了相应增项费用，与上诉人无任何关联，更不存在任何拖欠增项款情况。 综上，被上诉人自始至终均无任何过错，不应承担任何违约责任。一审法院判决认定事实清楚，使用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 新洲伟业公司答辩意见与上诉人上诉内容一致。 金成武向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告三创公司于2017年11月4日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；2、判令二被告赔偿由于其未按合同约定提供符合质量要求的装修服务给原告造成的经济损失41406.66元；3、判令二被告支付给原告延迟竣工违约金45441.33元；4、判令二被告承担鉴定费用25000元；5、本案诉讼费由被告承担。 三创公司提出反诉请求：1、被告继续履行装修合同，支付装修中期款24988元；2、反诉被告支付中期款迟延履行违约金15806元，并支付违约金直到中期款支付完毕为止；3、本诉与反诉的诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月5日，原告与被告三创公司签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，原告将位于河北省永清县生态园国瑞城瑞景别墅132-2号复式房屋发包给被告三创公司进行装饰装修，装饰装修面积：235平方米，工程户型：复式；工程承包方式：被告三创公司包工、包部分材料，原告提供其余部分材料；工程期限60日（以实际工作日计算），开工日期2018年4月11日（首期工程款到位后的第三天为开工日期），竣工日期2018年6月11日；合同价款为人民币65857元，报价单与材料质量标准、制作工艺配套编制，共同作为工程价款的根据；施工图纸由原告委托被告三创公司设计，由被告保管图纸，原告可随时向被告索取；在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订合同变更协议，同时调整相关工程费及工期；工程款支付方式：首期款于开工三日前支付49392元，中期款于工期过半时支付14488元，尾期款竣工验收合格支付1977元；违约责任：1．原告无正当理由未按合同约定期限支付首付款、中期款和尾期款，每延误一日向被告支付本合同工程造价金额1‰的违约金；2．由于被告责任导致工程质量不合格，对不合格部分，被告应进行返工修理。因返工造成工程的延期交付视同工期延误，每延误一日，被告支付本合同工程造价金额1‰的违约金。合同还就材料供应、工期延误、质量标准、工程验收等内容进行了约定。合同签订后，原告于合同签订当日以P0S机刷卡方式将首付款49392元支付给被告三创公司，被告三创公司为原告出具收款收据。后原告先期对涉案房屋进行改水、电等设施的施工。 2018年4月9日，原告与三创公司现场工长李祥永签订《北京三创装饰装修增项补充协议》，协议约定：项目1．房屋内外所有墙体拆除及修复，地面拆除及修复，楼梯旁多余部分拆除及修复，地下室南侧玻璃门拆除及地面修复，过门石安装，费用总计2000元整；2．一层卫生间旁管道包裹，使用红砖一项费用500元整；3．一层厨房整加水口、原下水保留一项费用500元整；4．二层北卧室包管一项费用600元整；5．南北门进出口台阶前移加贴砖一项费用1500元整；6．楼梯包裹贴砖及楼梯侧面贴砖单价一步100元，实际数量74步，费用总计7400元整；7．南北门玄关、吊顶、防水、排水管安装、玄关灯挪动费用总计2000元整。以上为双方实际测量讨论后，在原合同以外本房屋装修施工方案的全部增项项目，施工阶段无其他增项项目。开工期限：60天，开工日期：2018年4月11日，完工日期：2018年6月11日。违约责任：乙方（三创公司）责任导致工程质量不合格，对不合格部分，乙方应进行返工修理，因返工造成的工程延期交付视同工期延误，每延误一日，乙方支付本合同工程造价金额1%的违约金。2018年4月10日原告与工长李祥永、工程部经理张建又签订涉案工程减项协议，减项款项共计4000元。后三创公司于2018年4月11日派施工人员进场进行施工。在施工期间，因被告存在偷工减料、不按图纸施工、擅自更换装修材料品牌等事由，原被告之间发生争议。至今涉案房屋墙面和屋顶腻子、墙砖和大部分地砖的铺设已经完工，涉案工程有部分造型已经施工，部分踢脚线和地砖没有完工，还没有进行喷漆。 2019年6月2日，原告金成武向一审法院提出司法鉴定申请，要求对涉案房屋装修质量是否合格及对不合格部分作出修复方案进行司法鉴定。一审法院依法委托沧州市科技检验鉴定研究所，对涉案房屋装修质量是否合格及对不合格部分作出修复方案进行鉴定。2019年9月5日，沧州市科技检验鉴定研究所出具沧科鉴（2019）建字第111号鉴定咨询意见书。鉴定意见：永清县国瑞生态城瑞景墅132-2号楼装饰装修工程一层卫生间旁隔墙采用水泥砂浆、混凝土实心砖砌筑，一层、二层、三层多处墙面瓷砖空鼓、交接缝开裂，护角粘贴不牢固，三层与阁楼之间楼梯栏板瓷砖脱落，阁楼南侧、西侧水泥砂浆地面找平层与墙面下部有缝隙，一层、二层、三层洗手间洗澡区未做防水，厕所地面防水上返30cm，二层、三层、阁楼砂浆地面找平层表面开裂，不符合合同约定及规范规定，为工程质量问题。维修方案详见鉴定书。后一审法院又委托廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司，对涉案房屋工程修复方案和修复费用进行鉴定。2020年1月6日廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司出具廊泽价鉴（2020）01号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为1、依据沧州市科技检验鉴定研究所出具的《沧科鉴（2019）建字第111号》鉴定意见书维修方案，永清县国瑞生态城瑞景墅132号1单元102室室内维修（不含瓷砖价格）的工程造价为23578.10元；2、依据沧州市科技检验鉴定研究所出具的《沧科鉴（2019）建字第111号》鉴定意见书维修方案及瓷砖货款收据，国瑞生态城瑞景墅132号1单元102号更换同材质等价值瓷砖造价为：123平方米×110元/平方米=13530元；3．依据鉴定申请，将防盗门回复造价单独列出，供法院参考，工程造价为：1872.32元。4．依据申请，将院内地面砖修复造价单独列出，供法院参考，工程造价为：2426.24元。两次鉴定开支鉴定费共计25000元。 以上有《家庭居室装饰装修工程施工合同》、《北京三创装饰装修增项补充协议》、减项协议、鉴定咨询意见书、工程造价鉴定意见书、鉴定费票据、工程现场照片、涉案工程微信群聊天记录及原被告的当庭陈述在卷予以证实。 一审法院认为，原告与被告三创公司在合法自愿的情况下签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》及增减项协议，合同内容合法有效，对原被告均有法律约束力，原被告均应按协议内容履行各自的义务。合同签订后，原告按约定向被告三创公司支付了涉案工程首期款，而三创公司未按合同约定期限完成涉案工程的装饰装修，且依据原告当庭提供的工程现场照片和涉案工程微信聊天记录，结合工程鉴定意见书的鉴定结果可知，三创公司在施工过程中确实存在工程质量不合格、延误工期等违约行为，给原告造成较大经济损失，因此被告三创公司依法应承担违约责任。原告当庭提供的鉴定咨询意见书、工程造价鉴定意见书、鉴定费票据具有客观真实性，与本案也具有直接的关联性，三创公司虽对上述证据提出异议，但未提供充分有效的证据予以反驳，且上述鉴定意见书在给三创公司送达后，三创公司未在法定期限内提出异议，也未提出重新鉴定的申请，故对告三创公司的异议主张不予采纳。上述鉴定意见书依法予以采信并作为定案依据。因三创公司在合同履行过程中存在严重违约行为，原被告之间已无信任可言，无法正确沟通，合同目的无法实现，且合同约定履行期限已届满，故原告主张解除涉案装饰装修合同的诉请，依法予以支持。被告三创公司反诉要求继续履行合同的诉请，不予支持。依据工程造价鉴定意见书的鉴定意见，三创公司应依法赔偿维修和更换瓷砖造价款共计37108.1元。因三创公司不认可损坏原告防盗门，原告当庭也未提供有效证据证实防盗门系三创公司施工人员损毁，故原告要求三创公司赔偿防盗门损失的诉请，缺乏事实与法律依据，不予支持。三创公司在履行合同过程中，有对周围环境设施进行保障维护的义务，对施工造成周围环境的合理经济损失应承担赔偿责任。本案施工场地院内地面砖损毁系三创公司施工所致，因此依法应承担赔偿责任。依据装饰装修合同约定，被告三创公司在履约过程中存在违约行为，至今未完成合同约定的施工项目，且工程质量严重不合格，给原告造成较大经济损失，原告主张三创公司支付自2018年6月11日至2020年5月26日期间的违约金45441.33元的诉请，符合合同约定，予以支持。原告要求三创公司承担鉴定费用的主张，符合法律规定，予以支持。因原告未与被告新洲伟业公司签订装饰装修合同，原告当庭也未提供有效证据证实新洲伟业公司参与了涉案合同的施工，故原告要求被告新洲伟业公司承担民事赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。 本案中原告与三创公司签订的装饰装修合同为双务合同，原告依约定履行了支付首期款的合同义务，而通过庭审原告提供的证据可知，三创公司在履行合同过程中违约在先，施工质量存在严重问题，给原告造成较大经济损失，并且合同约定的装修工程至今没有完工，已完成工程量也无法确定，因此作为原告有权拒绝支付后续合同价款，以维护自己的合法权益，故三创公司主张原告支付中期款、增项款，并承担违约责任的反诉请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定作出判决，一、解除原告金成武与被告北京三创国际装饰设计有限公司于2017年11月5日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、被告北京三创国际装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告金成武经济损失39534.34元和鉴定费25000元；三、被告北京三创国际装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金成武违约金45441.33元；四、驳回原告金成武其他诉讼请求；五、驳回反诉原告北京三创国际装饰设计有限公司全部反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取计1268元，由被告北京三创国际装饰设计有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计410元，由反诉原告北京三创国际装饰设计有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交了证据。证据一：被上诉人通过微信向李祥永支付了中期款人民币12000元的微信记录。证明：被上诉人向李祥永支付了增项款12000元，该工程增项内容与上诉人无关。证据二：58同城二手房中介网站发布的一条国瑞生态城两室一厅面积90平方米的房屋对外出租价格为每月1200元的信息。证明：上诉人未按期装修完毕给被上诉人造成房屋空置利益损失，房屋空置期已达33个月，一审判决上诉人支付的违约金及损失赔偿数额，远远不能弥补被上诉人所遭受的损失。 上诉人质证称，证据一上诉人不予以认可，微信的12000元不能证明是向公司支付，在合同中有明确约定工长不得收取任何款项，且合同外增项为14500元，也不是12000元，数额不相符。证据二租金价格每月1200元，上诉人不认可，被上诉人所述的租金损失属于间接损失，具有或然性，并且租金与地段、楼层、配套、市场情况都有关系，如果赔偿租金损失将无限扩大损失，使签订合同缺乏预期性，与合同法规定相违背。 本案二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人三创公司与被上诉人金成武就案涉房屋所签订的装修饰合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。上诉人三创公司，在履行合同过程中装修质量不合格，存在严重违约，被上诉人金成武有权要求解除双方合同。合同解除后，上诉人应当赔偿因其违约给被上诉人造成的损失，并应支付一定的违约金。本案鉴定咨询意见书、工程造价鉴定意见书，程序合法，一审法院依据两份鉴定意见书认定被上诉人的损失及上诉人应承担的违约金，符合法律规定，并无不当。因合同双方就涉案装修事项已缺乏信任，无法沟通解决，上诉人作为违约方反诉要求继续履行合同，不能得到支持。因被上诉人支付首期装修款后，装修施工开始不久，就发生装修质量问题，系上诉人违约在先，被上诉人不支付中期装修款系在行使抗辩权，不属于违约行为，上诉人主张被上诉人违约，应支付中期装修款，不能得到支持。关于鉴定费系因上诉人违约而产生，一审判决由上诉人承担鉴定费，并无不当。综上所述，北京三创国际装饰设计有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2910元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇二一年四月二日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖