湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2672号上诉人（原审原告）：武汉汉北通达混凝土有限公司，住所地武汉市黄陂区滠口街长松村。法定代表人：黄文飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：董海，男，该公司法务经理。被上诉人（原审被告）：邓来兴，男，1990年7月10日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区。委托诉讼代理人：郭轻松，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人武汉汉北通达混凝土有限公司（以下简称汉北通达公司）因与被上诉人邓来兴劳动争议一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初7155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汉北通达公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法确认邓来兴与汉北通达公司的劳动关系存续期间为2015年-2019年；二、汉北通达公司不应支付邓来兴解除劳动关系的经济补偿金、未休年假工资、失业保险损失；三、邓来兴承担本案的诉讼费用。事实与理由：1．邓来兴提交的工资发放记录中，只有2015年开始才是我公司对其发放的工资，2015年以前给其发放的工资的对象身份无法核实，且邓来兴无法提交其他证据证明2015年以前与汉北通达公司存在劳动关系，因而无法确认其自2013年开始就与我公司建立了劳动关系。2．邓来兴入职汉北通达公司后，从事质检工作，汉北通达公司为员工统一缴纳了社会保险，但邓来兴在汉北通达公司要求购买社会保险时，主动要求不购买社会保险，要求以现金方式补贴，汉北通达公司遵循了邓来兴的意见，因而未给其缴纳社会保险。邓来兴自愿放弃购买社会保险，现以又汉北通达公司未交社会保险为由认为违反劳动合同法而主张赔偿违反诚实信用原则，由此产生的后果应由其邓来兴承担。3．汉北通达公司系建筑生产类企业，每逢大雨邓来兴均无需工作，享受休假。但公司未扣除其休假期间的工资。另每年春节，技术部员工可休息至正月十五，远超法定节假日规定的休假时长，而其他部门的员工则需值班留守，汉北通达公司并未因其多休假而扣除其工资。4．失业保险发放的前提是邓来兴在离职期间一直未工作才能领取，而邓来兴已自认其于2020年5月已在其他公司入职。5．邓来兴系在应当正常工作期间擅离职守而后未归，并非汉北通达公司将其辞退，其系主动离职而非我公司违法解除劳动关系。邓来兴答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。汉北通达公司在一审的诉讼请求：1．重新确认邓来兴与汉北通达公司的劳动关系存续期间。2．汉北通达公司不应支付邓来兴解除劳动关系的经济补偿金。3．汉北通达公司不应支付邓来兴未休年假工资。4．汉北通达公司不应支付邓来兴失业保险损失。5．本案诉讼费由邓来兴承担。一审法院认定事实：邓来兴于2013年5月29日入职汉北通达公司技术部质检员工作，工作期间，双方于2017年10月5日签订了《劳动合同》，期限至2020年10月5日止。2019年12月10日，邓来兴以汉北通达公司未为其办理社会保险、未足额支付工资为由发出解除劳动关系告知函。后双方就解除劳动关系事宜进行协商。2020年1月8日，邓来兴向仲裁委申请劳动仲裁，请求1.确认邓来兴与汉北通达公司自2013年5月29日至2019年12月10日期间存在事实劳动关系；2.汉北通达公司支付邓来兴2013年6月至2014年3月期间扣发的工资4100元；3.支付2019年9月1日至2019年12月10日期间的工资18336.78元；4.支付未签订书面劳动合同双倍工资差额58300元；5.支付解除劳动关系经济补偿金37100元；6.支付未休年休假工资4873.56元；7.支付失业保险损失19125元。仲裁中，汉北通达公司支付了上述欠发工资，邓来兴撤回要求汉北通达公司支付工资、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求。仲裁委裁决后，汉北通达公司不服向一审法院提起诉讼。一审庭审中，双方对于邓来兴工资表支付的工资数额无异议，并经核算邓来兴离职前12个月平均工资为5280元。一审法院认为：邓来兴入职汉北通达公司工作，双方于2017年10月5日签订了书面劳动合同，但邓来兴提交的工资表显示2013年5月29日汉北通达公司就开始向邓来兴支付工资，邓来兴还提交了新增满4年工龄工资确认表显示其入职时间为2013年5月29日，该日期与工资表相对应。邓来兴在汉北通达公司技术部工作，其从事的是汉北通达公司安排的有报酬的劳动，且其提供的劳动是汉北通达公司的业务组成部分。邓来兴受汉北通达公司管理，期间工资由汉北通达公司支付，则应认定邓来兴与汉北通达公司自2013年5月29日至2019年12月10日期间存在劳动关系。汉北通达公司认为应按照所签订劳动合同时间确认其劳动关系的请求，一审法院不予支持。仲裁中，汉北通达公司支付了所欠邓来兴工资，邓来兴撤回该请求和撤回未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，一审法院不再处理。但可以证实汉北通达公司未足额支付邓来兴的劳动报酬，而且汉北通达公司也确实未为邓来兴缴纳社会保险，邓来兴以此为由向汉北通达公司发出书面解除劳动关系，其情形符合法律规定，汉北通达公司应当向邓来兴支付解除劳动关系经济补偿金36960元（5280元/月×7个月）。关于邓来兴离职前月平均工资，邓来兴向一审法院提交的离职前12月工资总和为63360元，其对应月工资与北通达公司支付工资一致，经核算为5280元，邓来兴陈述月平均工资为5300元依据不足，汉北通达公司陈述为5100元与一审法院核实的证据不一致，一审法院均不予支持。关于汉北通达公司是否应当向邓来兴支付未休年休假工资的问题。劳动者的合法权益应予保护，邓来兴已连续在汉北通达公司工作1年以上，汉北通达公司应依法保障其带薪年休假的权利。汉北通达公司主张春节期间公司统一安排休假至正月十五，远超法定节假日规定的休假时长，应视为邓来兴已休年休假，但汉北通达公司未提交经民主议定程序制定企业规章制度规定春节期间假期折算为带薪年休假，并向邓来兴予以公示的相关证据，也未提交与邓来兴就春节期间的假期性质达成合意的充分证据，更未提交春节期间实际放假天数的确切证据。则汉北通达公司应当支付邓来兴未休年休假工资4855.17元（5280元/月÷21.75天×10天×200%）。汉北通达公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并求职求需求的。本案中，因汉北通达公司未足额支付邓来兴工资、未依法为邓来兴缴纳社会保险，邓来兴以此为由解除与汉北通达公司劳动关系，邓来兴的离职属非因本人意愿中断就业，而汉北通达公司未为邓来兴缴纳了失业保险，邓来兴无法享受失业保险待遇的，汉北通达公司应当依法赔偿邓来兴失业保险损失16575元（1275元×13）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、确认邓来兴与汉北通达公司自2013年5月29日至2019年12月10日期间存在劳动关系；二、汉北通达公司向邓来兴支付解除劳动关系经济补偿金36960元；三、汉北通达公司向邓来兴支付未休年休假工资4855.17元；四、汉北通达公司向邓来兴支付失业保险损失16575元；五、驳回汉北通达公司的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日履行。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由汉北通达公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于劳动关系存续期间的问题。汉北通达公司主张其与邓来兴于2015才建立劳动关系，而邓来兴则主张双方劳动关系于2013年5月29日建立。本院采纳邓来兴的意见，理由如下：首先，邓来兴为证明其于2013年入职汉北通达公司，邓来兴向一审法院提交了工资确认表的照片以及微信聊天的截屏，上述两份证据证实邓来兴于2013年5月29日入职汉北通达公司。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。根据上述规定，建立职工名册是用人单位的法定义务，而用工起始时间是职工名册的一项重要内容。对于邓来兴的入职时间，汉北通达公司负有举证责任，但汉北通达公司未提交职工名册以及邓来兴的入职表来加以证实邓来兴的具体入职时间，汉北通达公司应承担举证不能的不利后果。故一审法院采信邓来兴所主张的2013年5月29日双方建立劳动关系并无不当，本院依法予以确认。关于经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，劳动者以用人单位未足额发放工资、未缴纳社会保险为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因汉北通达公司未及时足额支付劳动报酬、未为邓来兴缴纳社会保险，邓来兴以此为由解除双方的劳动关系，并要求汉北通达公司支付经济补偿符合上述规定，故一审法院判决汉北通达公司向邓来兴支付经济补偿金正确，本院依法予以维持。关于失业保险的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，非因本人意愿中断就业的，失业人员从失业保险基金中领取失业保险金。人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定，劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业。本案中，邓来兴2019年12月10日辞职属非因本人意愿中断就业，但邓来兴自认其在2020年5月重新就业，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十一条“重新就业的失业人员停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇”的规定，邓来兴只能享受4个月的失业保险金，故一审法院判决汉北通达公司赔偿邓来兴13个月的失业保险损失有所不当，本院依法予以纠正，经本院核算汉北通达公司应向邓来兴赔偿失业保险损失5100元（1275元×4）。关于未休年休假工资的问题。汉北通达公司上诉称其在过年时集中延长法定节假日而冲抵了年休假，并且邓来兴在工作中亦存在因天气原因而休息，汉北通达公司在邓来兴该休息期间均未扣除工资，故邓来兴已享受年休假。本院对汉北通达公司的该主张不予采纳，理由如下：汉北通达公司未提供证据证明双方就此进行了约定，汉北通达公司亦未提供该公司的规章制度中规定了，过年时集中延长法定节假日以及平时休息的时间，冲抵劳动者的年休假时间的证据，故汉北通达公司的该上诉理由本院不予采纳，一审法院判决汉北通达公司向邓来兴支付未休年休假工资正确，本院依法予以维持。综上所述，汉北通达公司的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初7155号民事判决第一、二、三项；二、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初7155号民事判决第四、五项；三、武汉汉北通达混凝土有限公司向邓来兴支付失业保险损失5100元；四、驳回武汉汉北通达混凝土有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日履行。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由武汉汉北通达混凝土有限公司负担。二审案件受理费10元，由武汉汉北通达混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二一年四月十六日法官助理孙仪书记员张玉洁