江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7783号上诉人（原审被告）：徐州市政建设集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市泉山区矿大科技园孵化中心**楼。法定代表人：赵中良，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐瑾，江苏青英律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹英博，江苏青英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏金宇通建设科技集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区千百美商务广场**。法定代表人：张世德，该公司董事长。委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，江苏钟吾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市鼓楼区国有资产投资有限公司，，住所地徐州市鼓楼区中山北路**法定代表人：崔怀锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨浩，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐伟，男，1970年1月19日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：许晓翩，江苏彭邦律师事务所律师。上诉人徐州市政建设集团有限责任公司（以下简称市政公司）因与被上诉人江苏金宇通建设科技集团有限公司（以下简称金宇通公司）、徐州市鼓楼区国有资产投资有限公司（以下简称国投公司）、徐伟建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初3776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人市政公司的委托诉讼代理人徐瑾、曹英博，被上诉人金宇通公司的委托诉讼代理人林勇、王磊，国投公司的委托诉讼代理人杨浩，徐伟的委托诉讼代理人许晓翩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、涉案工程不具备结算条件，应当以审计价作为最终的工程结算价，理由如下：1、上诉人与宇通徐州分公司签订的《工程承包协议书》第一条明确约定“工程造价、工期、质量标准以甲方与建设单位签订的合同为准，如有工程量变更，最终以建设单位审定或建设单位委托审计的结算价为准”，且上诉人与国投公司签订的《建设工程施工合同》第26条明确约定“付款基数为合同价-暂估价”“竣工结算审计完成后按结算价”。该约定属于风险负担条款，附条件条款，且是各方真实意思表示，各方应当遵守。2、上诉人反复向宇通徐州分公司索要报送审计的材料，宇通徐州分公司拒不提供，直至一审开庭宇通徐州分公司和其法定代表人才向法庭提供(详见(2017)苏0302民初3982号案件2018年3月7日庭审笔录第4页倒数第二行“市政公司加盖印章的竣工结算书一本(原件在王保科卷宗中)”)等，且部分原件材料在王保科手中，(2017)苏0302民初4634号案件中，宇通徐州分公司将涉案部分工程分包给王保科，王保科是涉案部分工程的实际施工人，由于被上诉人拒不提供审计所必须的材料才导致无法审计结算，故一审法院认定是上诉人原因导致工程未进行审计，没有事实和法律依据。3、涉案工程还存在国投公司委托的第三方施工情形，不能如一审判决简单将合同价与王保科变更签证价相加。综上，在合同各方约定以审计价作为付款条件的前提下，由于被上诉人原因未进行审计，不能以合同价和王保科施工的变更签证价值之和作为本案工程款的总价。4、即使如一审判决认定的涉案工程造价为所谓固定价款，涉案合同第二十六条也明确约定了最终以建设单位审计价格为准，且合同在履行过程中并没有按照固定价款约定的履行方式和节点支付工程款，而是发包方给付上诉人多少工程款，上诉人扣除管理费后及时支付给金宇通公司。两个相互矛盾的条款同时出现在合同中，属于约定不明，应当适用约定不明的法律规定，即没有明确约定的，应当按照惯例。很明显国投公司是国有公司，其所发包的所有项目都必须经过审计才能发放价款，故一审法院认定事实错误。二、一审判决上诉人支付剩余工程款、利息无事实和法律依据。上诉人与宇通徐州分公司签订的《工程承包协议书》第二条第6款明确约定“甲方所有付给乙方的工程款均在建设单位拨付工程款的情况下同时产生，甲方不因建设单位工程款不到位或建设单位不及时结算工程款而承担先期付款给乙方的责任和义务”，该约定是宇通徐州分公司对上诉人付款时间、节点条件的认可，上诉人在每收到国投公司的一笔工程款后，就在扣除相关税费等后将款项支付给宇通徐州分公司，后国投公司未支付工程款，根据约定上诉人也就没有义务向宇通徐州分公司支付工程款。故至上诉之日止，国投公司并未向上诉人支付工程款，上诉人也就没有向金宇通公司支付工程款的义务。三、因徐伟工程逾期完工，腾威公司为其抢工所产生的款项7万元即“2014.10.21付款5万元、2015.2.15付款2万元”，应算已经支付宇通分公司的工程款，腾威公司抢修的7万元，对于此项一审法院没有扣除属于认定事实不清，适用法律错误。四、本案工程款中应扣除宇通徐州分公司须向上诉人交纳的3%的管理费。涉案工程由上诉人承包，上诉人对涉案工程参与了管理，承担了风险，未支付的管理费用应从剩余工程款中扣除。五、被上诉人徐伟不是实际施工人，不是本案的实际权利主体，一审判决徐伟是工程款的权利主体无事实和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。上诉人与宇通徐州分公司签订合同，徐伟代领工程款的行为是其作为宇通徐州分公司法定代表人履行职务的行为，每次领款均有盖宇通徐州分公司公章的收据，后宇通徐州分公司注销，则权利义务均由金宇通公司承受，徐伟作为原宇通徐州分公司的负责人，不是本案适格主体，徐伟与金宇通公司之间的纠纷与本案不是同一法律关系，不应在本案审理判决，其应另行向金宇通公司主张。金宇通公司辩称，原一审关于工程款的总量和数额查明清楚，上诉人认为以审计报告为准的理由不能成立。合同约定的审计对象是国投公司并不是上诉人也不是我公司，审计的约定只是一种程序约定，原审法院已经查明5年时间没有完成审计造成工程款不能及时支付是客观事实，本案约定的固定条款是合同约定的计价条款，本案上诉人没有提供证据证明工程款变更情况，我公司能够提供王保科在工程施工期间增加的工程量，并且一审根据固定价合同条款已经查明相关工程款事实，一审对工程款总量认定正确，符合法律规定。上诉人辩称本案应经过审计是没有法律依据的，工程款付过之后如何审计与本案没有关系，且审计和审价本身存在争议，合同约定不明，该条款对工程实际承包人和施工人是没有约束力的。江苏省高级人民法院和最高人民法院对工程审计的观点很明确，不得以工程审计条款否定双方对工程价款结算条款的效力，上诉人坚持要求进行审计没有法律依据，不符合实际情况。关于7万元的抢修费用问题，一审法院对该7万元认定和阐述正确。原审法院对徐伟是实际施工人身份的认定有误。实际施工人是在工程施工中以自己名义施工，并投入实际成本的施工主体，而本案徐伟在工程施工过程中都是以我公司名义并且以我公司徐州分公司负责人的身份参与施工，即使参与了工程的管理和投资也是内部关系，不应当突破合同相对性。一审判决国投公司仅在剩余工程款总额229万余元承担责任实际是对上诉人不利的，没有判决国投公司承担利息的连带责任，我方认为是不恰当的，我方认为国投公司应当一并承担利息支付责任。国投公司辩称，第一，一审判决对涉案工程的工程价款认定错误。首先，国投公司与上诉人之间的合同明确约定以审计结果作为结算依据，合同约定的内容对合同双方就有必然的约束力。根据上诉人在一审包括上诉状中的陈述，都能够确定上诉人至今没有向我公司报送相关的审计所需的资料，导致审计至今无法进行。因此，我公司付款条件没有成就，具体的工程价款也无法确定，不存在一审判决认定的欠付工程款的情况。第二，一审判决关于我公司已付工程款数额认定错误，总付款应为403万元。一审中，我公司提供了相关的转账支票及承兑汇票票根，该票根处均有徐伟的签字，但一审过程中仅对承兑汇票下方手写部分字迹及徐伟签名是否为徐伟本人签名进行鉴定，并没有对金额为72万元的转账支票票根上徐伟签名是否为其本人所签进行鉴定。在2014年10月14日徐伟持上诉人出具的金额为92万元的收据到我公司领取了对等金额的工程款，其中的72万元是通过转账支票支付，20万元是通过承兑汇票支付。如果持有上诉人收据的人不是徐伟本人，我公司认为该20万元也应当计入我公司的已付工程款。我公司有理由相信，持有上诉人收据的经手人能够代表上诉人。我公司并不认识徐伟，也不知道徐伟是谁，只知道持有收据的人就是代表上诉人。我公司要求对72万元银行转账支票存根上徐伟的签字与20万元承兑汇票上徐伟的签字进行比对，因为该两份书证形成时间是一致的，书写人也是同一人。徐伟、金宇通公司认可72万元转账支票上的签名或者认可收到该72万元就应当同样认可收到了我公司以承兑汇票方式支付的20万元。一审笔迹鉴定没有充分进行材料的取证，鉴定范围过小。第三，徐伟不具有实际施工人的身份，其在本案中无权提出独立的诉讼请求。徐伟与金宇通公司之间要么是借用资质，要么是挂靠关系，但是最高院司法解释以及最高院的建设工程案件审理指南，对实际施工人身份的界定仅限于违法分包或者违法转包合同的承包人，徐伟与金宇通公司之间不是发承包关系，徐伟与上诉人之间不存在直接合同关系，因此徐伟不属于法律意义上的实际施工人，其与金宇通公司之间的纠纷应当按照他们之间的内部协议另行解决。第四，建设工程施工合同周期长，施工过程中存在工程的变更是常态，即便合同约定了固定总价，也不排除在施工过程中对合同内容进行变更并形成签证。但是本案中，无论是金宇通公司、徐伟、王保科还是与我公司有直接发承包关系的上诉人，均没有提交相关的签证单据以确定工程量及价款的变更情况。第五，我公司是涉案工程的发包人，其与上诉人之间的施工合同是有效合同，我公司承担责任的前提是按照与上诉人之间的合同约定，本案之所以引发诉讼是因为上诉人及金宇通公司违反法律规定将工程违法转包所致，如果法院判决我公司承担责任，抛开合法有效的合同，直接判决我司承担责任，相当于我公司为上诉人及金宇通公司的违法行为买单。综上，一审判决我公司在229万元欠付工程款范围内承担责任认定事实及适用法律均错误。徐伟辩称，第一，一审认定事实清楚，适用法律正确，该案系发回重审的案件，请求二审法院依法维持原判，减少当事人诉累。涉案工程自2014年11月13日竣工验收合格并交付使用，因长期未审计结算导致案外人王保科提起诉讼，并在该案中对涉案工程进行司法审计，司法审计的法律效力明显高于建设单位委托审计的鉴定效力，因此，一审法院据此认定涉案工程的结算总价款有事实和法律依据。第二，上诉人再次以涉案工程未进行审计为由的主张不能成立。一审判决上诉人支付剩余工程款利息有事实和法律依据。上诉人对剩余工程款和利息有支付的义务，法院判决被上诉人国投公司对工程款付连带责任，不存在上诉人声称的上诉人与被上诉人国投公司之间存在合同义务履行的先后顺序。涉案工程于2014年投入使用至今已逾5年，因上诉人与国投公司均未提交证据证明系因金宇通公司导致审计局无法出具审计结论，可以看出涉案工程竣工后长期未予审计的原因在于上诉人与被上诉人国投公司，故上诉人与国投公司应当承担过错责任。第三，上诉人所主张的抢修费用7万元应作为宇通分公司工程款的理由不能成立。根据民事举证责任的规定，上诉人提交的证据无法证明该7万元的施工内容系金宇通公司或者徐伟的原因导致的抢工，故一审认定符合法律规定。第四，对于20万元问题，一审的检材符合规定，被上诉人国投公司在一审的质证意见中已认可其客观真实性。在二审中要求对72万元、20万元的签字进行比对，没有事实和法律依据。第五，徐伟是实际施工人，被上诉人徐伟以金宇通分公司的名义与金宇通公司签订挂靠协议，后金宇通公司自行注销该分公司，严重侵害徐伟合法的实体权利，徐伟作为金宇通公司徐州分公司的负责人有权根据民事诉讼法第56条的规定，有权利作为实际施工人依法参加本案诉讼，并有权独立主张相关工程款，徐伟与被上诉人金宇通公司的关系类似于挂靠，根据徐伟与金宇通公司之间的协议以及实际履行的事实，以及上诉人、被上诉人国投公司在施工过程中向徐伟直接支付工程款的行为等等，应当认定徐伟为涉案工程的实际施工人。金宇通公司向一审法院提出诉讼请求：1、市政公司向金宇通公司支付工程款2835435.08元及利息（以2835435.08元为基数，按照银行贷款利率自2014年12月1日起计算至实际给付之日止）；2、国投公司在未付工程款范围内承担付款责任。3、诉讼费用由市政公司、国投公司承担。徐伟在本案一审中提出诉讼请求，要求判令：1、金宇通公司支付工程款1327368元及利息（以1327368元为基数，按贷款利率自2014年12月1日计算至实际给付之日）。2、市政公司、国投公司对上述款项承担连带付款责任；3、诉讼费用由金宇通公司、市政公司、鼓楼国投公司负担。一审法院查明：2013年9月30日，国投公司与市政公司签订《宜居嘉园项目小区市政工程施工合同》。合同主要约定：国投公司将涉案工程发包给市政公司，合同价款采用固定价格，总价款为609.02万元；道路砼层施工完毕，付至付款基数35%，工程完工付至付款基数50%，工程竣工验收合格并取得竣工验收合格证明书后付至付款基数的70%，竣工结算审计完成后三个月内按结算价的5%扣除工程保修金，余款在28天内付清；工程竣工验收报告及竣工资料经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料（完整、清晰，按类别、专业及时间顺序编号，建立目录）四套；发包人自接到承包人递交的完整真实的结算资料6个月内按照合同约定的合同价款及合同价款调整办法及调整因素，进行工程竣工结算；本工程由审计局全过程跟踪审计，并以审计结果作为双方的结算依据；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；工程保修期为2年，工程质量保证金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金（无息）返还承包人等内容。2013年9月26日，市政公司（甲方）与金宇通徐州分公司（乙方）签订《全额承包协议书》。协议书主要约定：甲方将其中标承建的涉案工程选择乙方为联合经营队伍，共同完成施工计划内容；工程内容为甲方与该项目建设单位签订合同内工程项目内容及施工过程中因设计变更或其他原因而增减的项目内容；工程造价、工期、质量标准以甲方与建设单位签订的合同内容为准，如有工程量变更，最终以建设单位审定或建设单位委托审计的结算价为准；合同总价609.02万元；承包方式为包工包料；甲方负责与建设单位签订合同、协议，施工期间按建设单位拨付工程款数额，扣除应缴的管理费后，余下资金用于工程项目施工；甲方所有付给乙方的工程款均在建设单位拨付工程款的情况下同时产生，甲方不因建设单位工程款不到位或建设单位不及时结算工程款而承担先期付款给乙方的责任和义务；工程竣工后提供给甲方一套完整的工程竣工验收资料（含竣工图）；乙方应按施工合同价款的3%作为管理费缴纳给甲方，建设单位每次拨付工程款，甲方按比例扣除乙方应缴的管理费；乙方全额承担本合同中标后的招标代理费、综合服务费、合同备案费用、履约保证金、各种规费及各种税金，并及时向甲方提供规费缴纳凭证、工程发票的底联和完税证明，若不提供甲方有权停止付款等内容。合同签订后，金宇通徐州分公司按照约定组织施工，并于2013年10月与王保科签订合作协议，将涉案工程中的1-3#、5-6#、9-13#楼雨污水及道路工程以包工包料的方式分包给王保科。涉案工程于2014年11月13日验收合格，现涉案工程已投入使用。2015年12月，市政公司编制了涉案工程的竣工决算书。另查明：2017年，王保科因涉案工程欠付其工程款问题向法院提起诉讼，要求金宇通徐州分公司向其支付工程款、履约保证金及利息，并要求金宇通公司承担连带清偿责任，市政公司、国投公司在欠付工程款的范围内承担责任。法院在审理中委托徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司对王保科施工的1-3#、5-6#、9-13#楼雨污水及道路工程造价进行鉴定，鉴定结论为：宜居嘉园1-3#、5-6#、9-13#楼雨污水及道路工程的总造价为2076867.18元；其中道路工程894012.59元；排水工程：950353.14元；大型土石方：194434.37元；变更签证：38067.08元。法院经审理后做出（2017）苏0302民初4364号民事判决，判令：一、金宇通徐州分公司在判决生效之日起十日内支付王保科工程欠款609841.74元及利息（自2014年11月13日起至判决确定履行义务之日止，以609841.74元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、金宇通公司在金宇通徐州分公司不能清偿范围内对上述款项承担清偿责任；三、市政公司在欠付金宇通徐州分公司、金宇通公司工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；四、国投公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；五、驳回王保科的其他诉讼请求。王保科不服该判决向徐州市中级人民法院提起上诉，该院经审理后做出（2018）苏03民终3973号民事判决，将（2017）苏0302民初4364号民事判决中的判项一变更为“金宇通徐州分公司在判决生效之日起十日内支付王保科工程欠款719841.74元及利息（自2014年11月13日起至判决确定履行义务之日止，以719841.74元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”，维持了（2017）苏0302民初4364号民事判决其他判项内容。该判决生效后，金宇通公司与王保科于2018年11月30日达成和解协议，并于当日向王保科指定的时冉银行账户打款88万元，履行了（2018）苏03民终3973号民事判决书确定的付款义务。经核实，王保科确认已收到和解协议约定的上述款项，并表示超出部分不再主张。庭审中，市政公司、均认可在（2018）苏03民终3973号民事判决生效后未给付王保科工程款。关于工程款给付情况：1、国投公司主张已付市政公司工程款403万元，其中383万元支付给市政公司，另20万元以承兑汇票（汇票号码为3140005123685803，出票人为国投公司，收款人为江苏新鼓商贸公司）方式直接支付给徐伟。2、市政公司认可国投公司共向其支付工程款383万元，市政公司扣除应付4.36%的税款及3%的管理费后共计向徐伟支付3497832元，如包含国投公司主张直接给付徐伟的承兑汇票款20万元，已付工程款总额应为3697832元。3、金宇通公司、徐伟认可收到工程款3427832元（2020年1月8日庭前会议笔录），该款项中不包含管理费、税款及上述20万元承兑汇票款。4、徐伟否认国投公司将上述承兑汇票交付给自己，并对承兑汇票复印件上“徐伟”签名字样申请鉴定。经南京东南司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：根据现有材料，倾向认定送检编号为3140005123685803的银行承兑汇票上手写签名字迹“徐伟”不是徐伟笔迹。庭审中，金宇通公司陈述涉案工程除王保科施工的部分存在工程变更项外，无其他变更。徐伟称有增项，但其表示放弃增项部分的工程款。再查明：2012年3月31日，金宇通公司与徐伟签订《公司区域承包经营合同》一份，合同主要约定：金宇通公司拟在徐州地区设立一家分公司，分公司系金宇通公司的一个分支机构，不具有独立法人资格。金宇通公司负责配合办理分公司注册成立的相关手续，徐伟为分公司的负责人；徐伟以自主经营、自负盈亏的方式承包经营分公司，可自主参与工程项目投标活动；徐伟承包期间，分公司所发生的一切债权债务，均由徐伟享有和承担；本合同承包期限内徐伟第一年向金宇通公司上交基本承包费为8万元/每年，第二年徐伟向金宇通公司上交基本承包费为16万元/每年，第三年徐伟向金宇通公司上交基本承包费为25万元/每年，之后不再增加。中标后，徐伟承担工程相关的所有费用，徐伟自行施工的项目，按照中标工程结算总金额的2%向金宇通公司交纳管理费（从基本承包费中抵扣）；全年工程合同金额累计达到400万元以上时，超出部分徐伟按中标工程结算总金额的0.5%向金宇通公司交纳管理费（按照工程计量支付进度交纳）；徐伟在承包经营期间所得收益由徐伟享有，产生的债务由徐伟承担等内容。2018年5月,江苏宇通建设科技集团有限公司变更为江苏金宇通建设科技集团有限公司。金宇通徐州分公司成立于2012年，徐伟是该分公司的负责人。2018年6月21日，该分公司被注销,金宇通公司明确该分公司在经营过程中所发生的债权债务已清偿完毕。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，市政公司与金宇通徐州分公司签订的《全额承包协议书》，根据协议书约定的权利义务内容其实质应为转包合同，该合同违反了法律法规的强制性规定，应为无效合同。关于涉案工程价款是否具备结算条件问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程于2014年11月13日经竣工验收合格且已交付使用，故金宇通公司有权参照其与市政公司的合同约定向市政公司主张工程价款，国投公司应在欠付市政公司工程款的范围内承担责任。国投公司与市政公司在施工合同中约定“本工程由审计局全过程跟踪审计，并以审计结果作为双方结算依据”，国投公司、市政公司以涉案工程未经审计局审计为由主张不具备工程款结算条件。法院认为，涉案工程已于2014年11月竣工验收并投入使用，至今已逾5年，因国投公司、市政公司均未提供证据证明系因金宇通公司原因导致审计局审计无法出具结论，故金宇通公司要求按照合同约定条款进行结算，应予以支持。关于涉案工程价款数额认定问题，涉案施工合同明确约定合同价款采用固定价格，调整价格因素为设计变更、现场经济签证、新增（减）工程量，即只有具备以上三种情形，价格才予以调整，否则应按照合同约定的固定价格进行结算。关于增、减工程量问题，除王保科案已确定的变更签证38067.08元外，金宇通公司、徐伟未主张其他设计变更、现场经济签证、新增（减）工程量部分的价款，国投公司、市政公司也未提供存在合同约定需要减少工程价款的情形，故法院确认涉案工程价款采用合同约定固定价款609.02万元加变更签证38067.08元方式确定，合计6128267.08元。关于已付工程款数额问题。1、对于金宇通公司及徐伟认可的已收到工程款3427832元，法院予以确认。2、国投公司主张以承兑汇票方式直接支付徐伟的工程款20万元，因承兑汇票中“徐伟”签名并非其本人所签，未能举证证明承兑汇票系徐伟本人或其委托的人领取，故该笔款项不计入涉案已付工程款。3、市政公司主张徐州腾威市政工程有限公司参与工程抢工应自工程款中扣除抢工费7万元，金宇通公司和徐伟不予认可，市政公司提供了转账支付存根、收款收据、借据予以证明。法院认为，市政公司提交的上述证据上均无徐伟的签字确认，也无现场签证确认，无法确认该公司的施工内容系金宇通公司或徐伟的原因导致的工程抢工，对此市政公司应承担举证不能的不利后果，故其该项抗辩主张法院不予采信。4、国投公司主张其委托徐州城众建筑装饰工程有限公司对道路等零星工程进行施工，应从金宇通公司及徐伟的工程款中扣除相关费用，对此金宇通公司和徐伟均不予认可。国投公司提供了现场工程量签证表四张、江苏博智工程咨询有限公司出具的“宜居嘉园附属工程-门卫、物业用房装修、道理、围墙、大门及安装等零星工程”咨询报告予以证明。法院认为，从上述有时间记载的签证表看，徐州诚众建筑装饰工程有限公司的施工时间为2015年8月，而涉案工程竣工验收时间为2014年11月，国投公司在竣工验收时未主张市政公司或金宇通公司存在合同约定工程量未完工的情况，故其在涉案工程竣工验收后委托徐州诚众建筑装饰工程有限公司对零星工程进行的施工，不能证明该公司的施工内容属国投公司与市政公司约定的施工范围，故对其该项抗辩主张，法院不予采信。5、市政公司与金宇通公司签订的《全额承包协议书》约定金宇通公司承担税费并应向市政公司缴纳3%的管理费，故已付工程款部分的管理费166988元、税费114900元应计入已付工程款总额。综上，法院确认市政公司已付工程款总额为实付工程款3427832元+管理费166988元+税费114900元=3709720元。对于该部分市政公司已经收取的管理费，因属于非法债务，故不予返还徐伟。关于市政公司欠付工程款数额问题。王保科一案中，金宇通公司应付工程款数额为609841.74元，经核实上述款项已由金宇通公司支付给王保科，故金宇通公司将该费用计入本案主张的工程款数额有事实和法律依据，依法应予以支持。对于金宇通公司向王保科支付的王保科一案的逾期付款利息、诉讼费等费用，因不属于涉案工程的工程款，且上述费用的产生系金宇通公司未按约定向王保科支付工程款导致，故金宇通公司将上述费用计入工程款总额无事实和法律依据，依法不予支持。市政公司欠付工程款的数额应为工程总价款6128267.08元-已付工程款3709720元=2418547.08元，扣除该部分4.36%税款105448.70元后，欠付工程款数额为2313098.38元。关于徐伟是否为涉案工程实际施工人，市政公司应向金宇通公司还是徐伟支付工程款的问题。首先，根据金宇通公司、徐伟签订的《公司区域承包合同》，徐伟作为金宇通公司徐州分公司的负责人，徐伟有权独立主张相关工程款。徐伟与金宇通公司之间的关系，类似于借用资质的挂靠关系。通过收付款情况看，市政公司、国投公司在施工过程中向徐伟支付工程价款，市政公司直接与徐伟对接相关施工事宜，徐伟自始至终参与工程的施工管理，本案应视为市政公司对徐伟挂靠金宇通公司进行施工的行为是明知的，故徐伟可以直接向市政公司主张工程款。徐伟组织人员、筹措资金进行了涉案工程的施工，故徐伟应该认定为本案的实际施工人。因徐伟在计算涉案工程款时扣除其认可的金宇通公司代为其支付王保科及其他人款项共计150万元，故徐伟应得工程款数额为2313098.38元-1500000元=813098.38元。至于《公司区域承包合同》约定的其他承包费事宜，因涉及相关事实的认定，就其他承包费、管理费问题，本案不予理涉。对金宇通公司主张代为垫付的其他款项，因与涉案工程无关，金宇通公司可另行主张权利。关于逾期利息问题，参照合同的约定付款办法：竣工结算审计完成后三个月内按结算价的5%扣除工程保修金，余款在28天内付清。逾期付款利息应自“竣工结算审计完成后三个月”届满之日计算，因金宇通公司及徐伟未能提供充分证据证明其已向市政公司或国投公司提供了符合合同约定的“竣工结算报告及完整的结算资料”，故无法确定发包人应完成审计工作的时间节点。法院认为，王保科一案经司法审计确定了涉案工程增项部分的工程价款，涉案工程总造价自此时间节点明确，涉案工程款具备结算条件。国投公司于2017年8月28日收到工程造价鉴定报告，应向实际施工人支付工程款，故本案逾期利息应自该日计算实际付款之日。关于国投公司的责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，国投公司已支付涉案工程价款383万元，尚欠2298267.08元，故其应在上述欠付工程价款的范围承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、徐州市政建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付徐伟工程款813098.38元并支付逾期利息（以813098.38元为基数，自2017年8月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后利息按LPR利率计算至付清之日）；二、徐州市政建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付江苏金宇通建设科技集团有限公司工程款150万元并支付逾期利息（以150万元为基数，自2017年8月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后利息按LPR利率计算至付清之日）；三、徐州市鼓楼区国有资产投资有限公司在欠付工程款2298267.08元范围对上述款项承担连带付款责任。案件受理费33220元（金宇通公司预交），由江苏金宇通建设科技集团有限公司承担15647元，由徐州市政建设集团有限责任公司承担17573元。案件受理费16820元，保全费5000元，合计21820元（徐伟预交），由徐伟负担6394.70元，由徐州市政建设集团有限责任公司负担15425.30元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、徐伟是否是本案适格的主体。2、涉案工程款是否具备结算条件，工程款数额如何确定。3、上诉人主张扣除7万元抢修费用能否成立。4、上诉人主张宇通公司或者徐伟向其支付3%的管理费用能否成立。二审中，徐伟提交编号为4113106收据一张以及徐州市政府编号为0003296424的非税收收款收据一张，证明徐伟以实际施工人的名义进行涉案工程招投标时缴纳给徐州市招投标交易市场管理中心的综合服务费7490元以及江苏建协工程咨询有限公司分公司收据的涉案工程代理费44000元，进一步证明徐伟是实际施工人。经质证，金宇通公司认为，从法律角度看，该证据不是新证据，如果法院对该份证据作为定案依据，应当对徐伟进行必要的处罚。证据的交款单位是市政公司，能够证明是市政公司支付的相关费用，并不能代表费用是徐伟支付的。即使票据记载的费用是徐伟支付的，是以上诉人名义交付的，交付主体也不是徐伟，徐伟代理人所表述的挂靠关系应当是谁挂靠上诉人，徐伟没有完成举证责任，所以该两份收据不能证明徐伟的观点。国投公司认为，对代理费收据真实性无法核实，也无法证明与本案具有关联性，其他质证意见同金宇通公司质证意见。上诉人市政公司认为，该两份证据都没有能和本案工程具体对应起来，交款单位是上诉人，和徐伟没有关系，不能证明徐伟的主张，对证据“三性”均有异议。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。第一，关于徐伟是否是本案适格主体的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条规定，根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。本案中，根据金宇通公司、徐伟签订的《公司区域承包合同》可知，徐伟系借用金宇通公司的资质对涉案工程进行施工，通过收付款情况看，市政公司、国投公司在施工过程中向徐伟支付工程价款，市政公司直接与徐伟对接相关施工事宜，徐伟自始至终参与工程的施工管理，故一审认定本案视为上诉人市政公司对徐伟挂靠金宇通公司进行施工的行为是明知的，徐伟可以直接向上诉人市政公司主张工程款，并无不当，且根据上述法律及司法解释规定，徐伟具备诉讼主体资格，有权作为有独立请求权第三人提起诉讼。第二、关于涉案工程款是否具备结算条件，工程款数额如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，市政公司与金宇通徐州分公司签订的《全额承包协议书》，根据协议书约定的权利义务内容其实质应为转包合同，该合同违反了法律法规的强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程于2014年11月13日经竣工验收合格且已交付使用，涉案工程款具备结算条件。至于上诉人市政公司主张在施工合同中约定“本工程由审计局全过程跟踪审计，并以审计结果作为双方结算依据”，以此认为涉案工程未经审计局审计不具备工程款结算条件，对此，本院认为，涉案工程已于2014年11月竣工验收并投入使用，至今已逾5年，尚未审计，因上诉人提供的证据不足以证明系因被上诉人原因未经审计，且审计仅是行政管理手段，不影响合同主体双方参照约定结算工程款，故对上诉人市政公司的该上诉主张不予支持。关于涉案工程价款数额认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。该解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。该解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。涉案工程价款应当以双方约定为依据，涉案施工合同明确约定合同价款采用固定价格，调整价格因素为设计变更、现场经济签证、新增（减）工程量，即只有具备以上三种情形，价格才予以调整，否则应按照合同约定的固定价格进行结算。关于增、减工程量问题，除王保科案已确定的变更签证38067.08元外，金宇通公司、徐伟未主张其他设计变更、现场经济签证、新增（减）工程量部分的价款，国投公司、上诉人市政公司亦未提供存在合同约定需要减少工程价款的情形，故一审法院确认涉案工程价款采用合同约定固定价款609.02万元加变更签证38067.08元方式确定，合计6128267.08元，于法有据，二审予以维持。第三、关于上诉人主张扣除7万元抢修费用能否成立的问题。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张扣除该7万元抢修费用，上诉人应当承担举证责任，除非金宇通公司和徐伟予以认可，而金宇通公司和徐伟均不予认可，虽然上诉人市政公司一审提供了转账支付存根、收款收据、借据予以证明，但以上证据因缺乏关联性而无法采信，因为上诉人提供的证据不足以证明该抢修系金宇通公司或徐伟的原因导致的工程抢工，故对上诉人该上诉主张不予支持。第四、关于上诉人主张宇通公司或者徐伟向其支付3%的管理费用能否成立的问题。上诉人市政公司与被上诉人金宇通公司签订的《全额承包协议书》约定金宇通公司承担税费并应向市政公司缴纳3%的管理费，上诉人主张对涉案工程进行了管理，剩余工程款中应当扣除管理费。对此，二审庭审后，金宇通公司、徐伟向法庭出具书面说明，同意在执行中按照合同约定扣减管理费，故该部分费用由双方在执行中解决。综上所述，徐州市政建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33220元，由徐州市政建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二一年四月七日书记员  孙晓明书记员  陆滢冰