浙江省舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0902民初2193号 原告：南昌市第三建设工程有限责任公司。 法定代表人：赖小军，董事长。 委托诉讼代理人：林德华，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈圳，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 被告：舟山宏泰置业有限公司。 法定代表人：陈顶峰，执行董事。 委托诉讼代理人：夏立艇，浙江海泰(舟山)律师事务所律师。 原告南昌市第三建设工程有限责任公司（以下简称“南昌三建”）与被告舟山宏泰置业有限公司（以下简称“宏泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告南昌三建的委托诉讼代理人沈圳、被告宏泰公司的委托诉讼代理人夏立艇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 南昌三建向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告分包工程款1258120元，并以上述工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年12月29日起至实际清偿日止的逾期付款利息；2.判令原告有权就上述工程款对原告承建的现位于临城高云路颐景华府（舟山临城Lka-2-2地块剑桥府邸南区Ⅱ标段）全部商业用房、地下车位和尚未销售给购房户的商品房经折价或者拍卖所得的价款中优先受偿。本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求中利息起算时间为2020年2月1日。 事实和理由：2016年11月23日，原告为承包方，被告为发包方，双方签订了一份《颐景华府二标段消防工程施工合同》，分包人为方信国。工程承包范围：本项目招标书及优化后的施工图及资料说明所显示的本项目所有消防（包括但不限于火灾联动控制系统、室内外消火栓系统、自动喷淋灭火系统、正压送风系统、地帘、挡烟垂壁、专用变电房柴油发动机房灭火系统、消防检测等一切与消防相关的工程内容及设计优化）的材料及附件、备品备件的供货、工程安装、调试直至一次性验收通过以及维修、工程资料所需的全部工作内容。质量标准：满足规范及图纸设计要求，要求一次合格。合同造价：按图纸综合单价包干结合总价包干，税后总价一次性包干3197804元。地下车库和各单体的连接线结算时此部分按实结算......施工过程中经发包人并监理单位批准的设计变更、现场签证允许进行调价......工程款支付：按进度付款，至验收合格、结算完成后，支付至总价的95%，5%质保金在保修期满后无息返还。竣工验收后，经双方于2019年11月28日结算，被告负责人王欢在《工程结算初审成果确认表》上签署“同意初审意见”，即确认审核结算价为3496582元，扣除被告已支付工程款2238462元，尚欠工程款1258120元。 由于被告母公司三盛集团陷入财务困境，其下属的全资子公司资金、资产被母公司挪用，致使被告舟山宏泰置业有限公司无力支付原告工程款。经原告多次催讨无果后，2020年4月19日，原告书面向被告发出《催款函》，要求被告支付总包及分包全部工程款并依法主张优先权和违约责任。被告于2020年4月22日签收，但至今仍未支付。2020年7月8日，原被告财务人员进行对账，被告财务对已付工程款予以确认。 原告认为，双方合同有效，被告承建的工程早已交付并基本销售完毕，二年质保期也已超过。故被告应支付全部剩余工程款和质保金，并由原告享有工程优先权。 宏泰公司辩称，一、原告主体资格不符，原告诉称案涉工程分包给案外人方信国，应是方信国与原告之间形成了建设工程施工分包合同关系，原告作为项目总包就整体项目与被告进行结算，案涉分包工程的工程款结算应当由方信国与原告进行；二、原告诉称案涉工程约定包死价319万余元，在未提供任何工程增加联系单、造价审计的情况下，主张工程结算价为349万余元，没有依据；三、原告主张的工程优先权，已超过可以主张的期间。案涉工程竣工时间为2017年10月28日，原告主张于2019年11月28日完成造价结算初审确认，不合常理。即便是2019年11月28日完成结算，至原告起诉时已超过6个月，期间原告并未向被告提出过建设工程优先权的主张；四、对于原告主张的优先权范围，与原告所述不符。原告诉称承建了消防系统，但要求对全部商业用房、地下车位等主张优先权，超过其施工范围，即便优先权成立，也仅可就其施工部分主张，土地部分价值不属于建设工程优先权范围，应当予以剥离；五、案涉房屋已设定抵押。 原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 1.颐景华府设备安装合同（Ⅱ标段），拟证明双方分包合同关系； 2.竣工验收备案表，拟证明案涉工程于2017年12月2日竣工验收合格； 3.工程结算初审成果确认表，拟证明案涉工程于2019年12月28日经结算后通过被告负责人王欢审核确认； 4.催款函及邮寄收据、回执，拟证明于2020年4月19日向被告发出要求支付工程款和明确涉案工程优先权； 5.律师函及邮寄单，拟证明原告向被告催讨并请求核对； 6.工程往来款核对询证表，拟证明双方于2020年7月8日完成最终财务对账，被告应付工程款条件成就，即工程款优先权的起算时间为2020年7月8日； 7.原告总包实际施工人谢友发与被告公司实际控制人陈建铭、公司实际负责人吴钧、公司经理王欢之间的微信聊天记录，拟证明早在2020年4月13日双方就对工程款问题进行交涉，在2020年6月8日王欢要求将律师函直接寄吴钧； 8.被告与舟山中昌房地产有限公司、舟山半岛投资开发有限公司的公司登记情况及舟山市普陀区法院（2020）浙0903民初306号判决书，拟证明王欢在2015年9月始是公司董事，半岛公司的结算单上也是王欢签名，上述三公司是三块牌子，一套班子；三个公司登记的法定代表人均为陈顶峰，但其只是公司下属的农民工，王欢等高管均没有见过这法定代表人； 9.舟山市中级人民法院（2020）浙09破4号公告，拟证明法院已受理舟山中昌房地产有限公司的破产清算，被告可能会因账务混同而被合并破产清算 10.《工程质保金返还确认单》，证明案涉工程质保金已符合返还条件。 被告质证意见如下：证据1、2，三性均无异议。证据3，建设单位审核意见处签名的王欢不是公司职工，施工单位处盖章的浙江振大实业建设有限公司（以下简称振大公司）也不是本案原告。证据4，催款函并非本人签收，而是物业签收，且挂号信寄送的吴钧与高爽均不是公司职员。证据5，同样，吴钧并不是公司职员不能代表公司收件，且原告没有提供邮寄底单，也不能证明是否吴钧收到函件。证据6，真实性有异议，签单上没有任何人的签字，且基于公司现状，对于真实性无法确认。证据7，真实性无法确认。证据8，关联性有异议，被告公司董事一职在2019年10月16日由王欢变更为周萍芝。证据9，关联性有异议，不能由此推出原告意见。对证据10，真实性、合法性有异议，被告公司无相关用章记录，要求原告提供其要求支付质保金的确切时间，否则按照质保期满之日开始计算。 对原告提供的证据，本院认证如下：证据1、2，被告无异议，本院予以确认。证据3，原告陈述振大公司系案涉工程的分包商，合同结算书由该公司制作，原告的解释有其合理性，在被告未提出反驳证据前提下，对该份证据，本院予以确认，结算资料提交时间因此确定为2019年12月28日。证据4、5，催款函和律师函，对于此函件，是否到达收件人或被告负责人地方尚不能确定；且即使到达被告地方，从函件内容看，也只能证明原告向被告就工程款进行了催讨，并没有向其主张建设工程优先权。证据6，被告对上面的公司财务章真实性无异议，故对该份证据的真实性，本院予以确认，证明双方在2020年7月8日对颐景华府项目工程合同价、已付工程款等进行了核对，但该时间点并非双方工程价款的结算时间和被告应付工程款的起算时间。证据7，系案外人之间的微信聊天记录，因所涉人员均未到庭，对其真实性本院无法确认;且即使是真实的，也只能证明原告就工程款进行了催讨的事实。证据8，可以证明王欢在被告公司登记的基本情况中，2015年9月8日起至2019年10月16日止在公司担任董事一职，属公司高管。证据9，舟山中昌房地产有限公司破产清算公告，并不能证明原告的待证事实。证据10，有被告加盖印章予以确认，被告主张印章无使用记录应提供反驳证据。 本院审理认定事实如下：2016年11月23日，原告南昌三建为承包方（乙方），被告宏泰公司为发包方（甲方），双方签订了一份《颐景华府二标段消防工程施工合同》。工程名称：颐景华府二标段消防工程。建设地点：舟山临城。承包范围：本项目招标书及优化后的施工图及资料说明所显示的本项目所有消防（包括但不限于火灾联动控制系统、室内外消火栓系统、自动喷淋灭火系统、正压送风系统、地帘、挡烟垂壁、专用变电房柴油发动机房灭火系统、消防检测等一切与消防相关的工程内容及设计优化）的材料及附件、备品备件的供货、工程安装、调试直至一次性验收通过以及维修、工程资料整理等所需的全部工作内容。合同价款：本工程按图纸综合单价包干结合总价包干，税后总价一次性包干3197804元，地下车库与各单体的连接管线结算时此部分按实结算......付款方式：验收合格、结算完成后，支付至总价的95%，余留5%结算总价作为质保金，在保修二年期满后无息返还。质量保修期为24个月，自工程竣工验收备案之日起计。工程质量保修期满，发包人收到承包人要求返还工程质量保证金的书面文件后30个工作日内，在扣除承包人应承担的维修费用等全部费用后，将剩余保修金无息返还承包人。合同签订后，原告进场施工。2017年10月20日，工程竣工验收并交付给被告。2017年11月2日，颐景华府Ⅱ标段工程通过竣工验收备案。原告提交案涉工程结算资料后，被告的工作人员王欢于2019年12月28日在《工程结算初审成果确认表》上“建设单位审核意见”一栏签字。经原告计算，截至起诉之日，扣除已支付的工程款2238462元，被告尚欠工程款1258120元。 另查明，案涉小区的物业服务单位于2019年12月24日对于案涉消防设施确认正常使用，被告的客服中心于2020年1月10日将物业确认案涉消防设施正常使用的意见提交被告领导，被告于2020年1月16日对于保修期内消防工程正常予以确认。 本院认为，原告南昌市第三建设工程有限责任公司与被告舟山宏泰置业有限公司签订的《颐景华府二标段消防工程施工合同》，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。对于剩余的工程款1258120元，双方均无异议，本院予以确认。根据合同约定“验收合格、结算完成后，支付至总价的95%，余留5%结算总价作为质保金，在保修二年期满后无息返还。质量保修期为24个月，自工程竣工验收备案之日起计。工程质量保修期满，发包人收到承包人要求返还工程质量保证金的书面文件后30个工作日内，在扣除承包人应承担的维修费用等全部费用后，将剩余保修金无息返还承包人”，案涉工程于2017年11月2日完成竣工验收备案，质保期于2019年11月2日届满。案涉消防工程在质保期满后经物业单位及被告确认正常使用，被告理应在确认案涉消防工程可以正常使用后及时退还质保金。被告于2019年12月28日对于原告提交的工程结算价格初审确认，工程结算金额为3496582元。合同约定在结算完成后支付至结算造价的95%，即95%工程款扣除已支付款项，剩余1083290.9元应在2019年12月28日支付。5%的质保金应在“发包人收到承包人要求返还工程质量保证金的书面文件后30个工作日内”支付，结合被告客服中心于2020年1月10日确认收到案涉小区出具的《工程质保金返还确认单》，被告应于2020年1月10日后30个工作日内即2020年2月21日前返还原告结算价款5%的质保金，计174829.1元。现被告宏泰公司未履行全部合同义务，应对剩余的工程款承担继续履行的义务，并支付逾期付款的利息损失。原告主张自2020年2月1日起计付逾期付款利息，本院支持原告主张的工程款的逾期付款利息起算时间为2020年2月1日，质保金逾期付款利息起算时间为2020年2月22日，利率标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 被告舟山宏泰置业有限公司抗辩原告建设工程优先权已过法定期限。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中规定“承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。承包人行使优先权的方式包括双方协议将该工程折价或申请法院拍卖该工程。宏泰公司按约应在2019年12月28日前支付至结算总价的95%，2020年2月21日前支付剩余5%质保金。原告在2020年7月21日以诉讼方式主张优先受偿权，除5%质保金外，其余款项已超出法律规定的期限。原告提供的《催款函》和《律师函》，落款时间为2020年4月19日和6月8日，该两份材料只体现了原告对被告工程款的催讨事实，并没有双方协议将工程折价优先清偿本案所涉工程款的内容。说明双方也没有采用协议折价方式行使优先权。原告在提交的书面代理词中主张应以最后一份分包合同的结算时间2019年12月31日，再给予被告30日付款期限，即2020年1月31日确定被告工程款支付期间，无合同约定或法律规定，本院不予采纳。故对被告的这一抗辩主张，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告舟山宏泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南昌市第三建设工程有限责任公司工程款及质保金合计1258120元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息（其中1083290.9元自2020年2月1日起计息至款项清偿日止，其中174829.1元自2020年2月22日起计息至款项清偿日止）； 二、确认原告南昌市第三建设工程有限责任公司享有舟山宏泰置业有限公司所欠付工程质保金174829.1元在舟山市定海区××街道××段消防工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 三、驳回原告南昌市第三建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取8061.5元，由被告舟山宏泰置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判员 叶 茜 二〇二一年四月二日 书记员 朱麟如