江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终286号上诉人（原审原告）：丁峰，男，1977年5月29日生，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：尹志刚，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耀欣家具启东有限公司，住所地江苏省启东市北新镇轶昌村八组。法定代表人：张贺隆，执行董事。委托诉讼代理人：朱守侠，上海众华律师事务所律师。上诉人丁峰因与被上诉人耀欣家具启东有限公司（以下简称耀欣启东公司）因劳动争议一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。丁峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.本人是耀欣启东公司员工。2018年6月18日，本人与张泽宇等人决定共同运营耀欣启东公司，并推选本人为监事，本人在耀欣启东公司一直从事管理工作，听从公司总经理的管理和指派。从股东聊天记录来，多次讨论本人工资发放问题，并明确本人从事“设计工作及审核，以及采购审核。协助丁荣耀的部分工作”。本人服从上述工作安排并提供了劳动，付款申请单、采购订单等证据可予以证明。本人工作范围超出公司监事的职责范畴，本人是为耀欣启东公司服务的劳动者这个事实不能否定。本人的行为符合劳动关系的特征，应认定与耀欣启东公司构成劳动关系，耀欣启东公司应补发本人工资。2.一审法院将劳动者身份与股东身份割裂开来，股东并不参与日常管理，一个常年参与公司日常事务管理的就是劳动者。一审法院否认大股东定期给本人定额款项是工资，但却又不能确认其性质。耀欣启东公司编造了没有证据的生活费，一审庭审中又称是租金返还，这在逻辑上无法解释。大股东将厂房出租给耀欣启东公司，由此收取的租金应是自己的收入，不应返还给其他股东。3.耀欣启东公司极少召开股东会议，公司大的事务都是通过股东群即时聊天确定。公司法规定高管不得兼任监事，这是针对公司的规定。一审将应当由公司承担的过错让本人承担，是对公司法的曲解。监事也没有对订立劳动合同有监督的权利，未订立劳动合同的责任在公司，耀欣启东公司应当依法支付双倍工资11个月。耀欣启东公司辩称：1.丁峰作为股东和监事，不同于一般员工。丁峰在合同及内部审批单上签字，是其履行股东义务的形式，不足以证明双方存在劳动关系。如果丁峰是劳动者，其应该要求本公司与其签订劳动合同并支付劳动报酬，而非从张泽宇账户内支付。丁峰并不接受考勤，说明其不受本公司规章制度的制约。本公司未安排丁峰工作，也未与丁峰就劳动关系的建立和劳动报酬、劳动事项达成过合意。2.丁峰是上海耀欣公司的负责人，其利用本公司的设备和根据，为上海耀欣公司业务提供便利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。丁峰向一审法院起诉请求：1.判令耀欣启东公司补发2019年4月至2020年4月拖欠工资200720元。2.支付未签劳动合同经济赔偿金169840元。3.本案诉讼费用由耀欣启东公司承担。一审法院认定事实：丁荣耀、丁峰系父子关系。丁荣耀于1998年5月22日在上海注册成立上海耀欣公司，丁峰任该公司分公司总经理。2016年根据上海市政府和江苏启东市政策，上海耀欣公司决定从2017年1月10日搬迁至启东，租赁了的厂房，上海耀欣公司的员工随着转移至启东工作。2017年5月3日，耀欣启东公司在地址注册成立，股东为丁荣耀和丁峰。2018年6月18日，丁荣耀和丁峰将部分股权转让给张泽宇、张贺隆，丁峰持股15%，丁荣耀持股15%，张贺隆持股10%，张泽宇持股60%。四人作为耀欣启东公司股东共同运营公司，并签订了公司章程。章程中约定，股东会是公司权力机构，决定和更换执行董事、监事，决定董事和监事的报酬，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会，直接作出决定，并由全体股东在决定书文件上签名盖章。执行董事对股东会负责，决定聘任或者解聘公司经理及报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理及报酬事项。2018年7月25日，耀欣启东公司变更工商登记手续，丁峰为监事，张贺隆为执行董事、法定代表人。另查明，张泽宇分别于2018年9月11日、2018年10月15日、2018年11月11日、2018年12月11日、2019年1月11日、2019年2月28日、2019年3月21日、2019年4月17日向丁峰汇款30880元、15440元、15440元、15440元、15440元、15440元、15440元、15440元。一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间建立的具有人身和经济隶属性的权利义务关系，劳动者在用人单位的管理下向其提供劳动，用人单位向劳动者支付相应报酬。本案中，丁峰作为耀欣启东公司的原始股东，后因股权变更担任公司监事，其人员性质不同于普通劳动者。根据《中华人民共和国公司法》相关规定以及公司章程规定，耀欣启东公司的权力机关为股东会，涉及公司的重大事项，须由股东会按照议事规则形成决议，否则不产生法律效力。约定股东会决定公司的一切重大事宜，公司的董事、监事的报酬由股东会决定，公司的经理报酬由执行董事决定。丁峰提供了张泽宇向其转账的记录用来证明该款项系耀欣启东公司向其发放的工资，法院认为，耀欣启东公司员工均签订劳动合同，并由耀欣启东公司统一通过银行流水发放工资，并缴纳社保，公司员工也接受公司的考勤及管理，但丁峰未与耀欣启东公司签订劳动合同，公司也从未向其支付款项，故该款项的性质认定为工资证据不充份，碍难采信。对于股东群微信聊天记录、付款申请表、采购订单、产品购销合同等证据，可以证明丁峰参与过耀欣启东公司的日常管理工作，但丁峰未能提供书面劳动合同、任命书、考勤表等证据予以佐证其身份，反而基于丁峰的监事身份，法律规定其不可能同时兼任公司高级管理人员，所以上述管理工作不一定是基于丁峰的管理者身份，也可以是基于股东身份的参与管理。另外丁峰也未能提供股东会的决议或者执行董事关于其报酬的决定，故对丁峰要求支付工资的诉讼请求，不予支持。关于丁峰要求支付未签订书面劳动合同经济赔偿金的诉请，因丁峰既是耀欣启东公司的股东，又是耀欣启东公司的监事，对公司未与其签订劳动合同这一违法行为提出质询和纠正是其法定职责，但丁峰并未履行该职责，此系丁峰本身的过错所致，故其要求支付经济赔偿金的诉请不能成立。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国公司法》第十一条、三十七条、四十六条、五十一条、五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回丁峰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由丁峰负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，事实劳动关系，应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，从丁峰提交的一系列证据来看，可以认定其参与了耀欣启东公司的管理，但不能据此简单认定双方间具有劳动关系，理由如下：丁峰作为监事，其不可兼任公司高级管理人员。从股东群的聊天记录来看，丁峰系作为耀欣启东公司股东对公司进行管理，系代表公司意志、实际行使管理权的一方，而不是普通的劳动者。在耀欣启东公司经营出现困难时，包括丁峰在内的股东需集资给员工发工资，而股东则暂停发工资，这亦说明丁峰身份明显有别于普通的劳动者，可以认定丁峰与耀欣启东公司之间不具备“人身依附性”和“经济从属性”劳动关系的特征。虽然股东群聊天记录中使用了“工资”，但从上下文来看，此处“工资”系指股东领取的报酬，有别于劳动法意义上的工资，不能据此认定包括丁峰在内的股东与耀欣启东公司存在劳动合同关系；从考勤记录来看，丁峰并不接受考勤，也无相关证据证明丁峰受公司规章制度约束，难以认定丁峰接受耀欣启东公司管理、指挥或者监督；从报酬的领取方式来看，丁峰并不从耀欣启东公司领取报酬，而是从与其地位平等的公司大股东处取得相对固定的收入。综上，难以认定丁峰与耀欣启东公司存在劳动关系，丁峰主张耀欣启东公司支付其工资及未签劳动合同的双倍工资，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，丁峰的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁峰负担。本判决为终审判决。审判长 罗 勇审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年四月六日书记员 陈 玲