河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4733号上诉人（原审原告）：闫国通，男，1967年9月26日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：陈亚辉，河南陈彦东律师事务所律师。上诉人（原审原告）：郑州泉鑫建材有限公司，住所郑州市金水区司家庄西街20号院一号楼二单元1楼西户。法定代表人:闫国通，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈亚辉，河南陈彦东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔志杰，男，1991年2月9日出生，汉族，住郑州高新技术产业开发区。被上诉人（原审被告）：秦康，男，1992年1月6日出生，汉族，住郑州高新技术产业开发区。被上诉人（原审被告）：秦永强，男，1973年10月20日出生，汉族，住郑州高新技术产业开发区。被上诉人（原审被告）：河南悦源建设工程有限公司，住所郑州市二七区兴华南街166号院1号楼3单元30号。法定代表人：黄可良，该公司执行董事兼总经理。上诉人闫国通、郑州泉鑫建材有限公司（以下简称泉鑫公司）因与被上诉人崔志杰、秦康、秦永强、河南悦源建设工程有限公司（以下简称悦源公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初21282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫国通、泉鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司连带支付闫国通、泉鑫公司工程款634900元及利息(利息按年利率6%从2015年9月30日计算至实际付清之日止);2.一审、二审诉讼费用由崔志杰、秦康、秦永强、河南悦源建设工程有限公司承担。事实和理由:一、一审法院认定事实严重错误。1、闫国通、泉鑫公司与秦永强、悦源公司之间签订有《外墙保温施工承包合同》,除去闫国通、泉鑫公司手中的合同原件比悦源公司手中的合同原件多加盖了泉鑫公司的公章外,其他内容完全一致。闫国通在与崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司签订合同时,因双方均未随身携带公章,故经崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司同意,先由双方负责人签字,随后由双方负责人将合同带回公司盖章后再交换双方所持合同。但因崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司故意拖延,导致合同最终未能交换。一审法院据此认定闫国通、泉鑫公司不能证明与崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司之间的关系,完全属于认定事实错误。2、本案之前因诉讼主体资格问题,闫国通、泉鑫公司已经多次提起诉讼,无论是之前的诉讼还是本案诉讼,崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司从未否认过闫国通施工人的身份,只是否认泉鑫公司的主体资格身份,并且一直主张工程款项已经结清。一审法院认定的事实与双方庭审陈述事实完全不一致,认定事实完全错误。3、一审法院判决书中记录的崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司一审答辩内容与庭审时答辩内容多处不一致。二、一审判决适用法律错误。闫国通、泉鑫公司在一审中已经提交多份证据证明了闫国通、泉鑫公司的合同主体身份,且涉案工程已经完工并交付使用;若崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司否认闫国通、泉鑫公司的施工身份,按照民事诉讼证据规则,应由崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司进行举证证明其主张,而崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司提交的多份证据中的具体施工班组人员均与闫国通、泉鑫公司之间签订有施工合同,未与崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司之问存在施工合同。一审法院将举证责任全部归于闫国通、泉鑫公司,属于适用法律错误。三、一审法院程序违法。闫国通、泉鑫公司在本案起诉前提交了书面的涉案工程施工价款鉴定申请,一审法院仅口头拒绝后,将本案直接立案审理;一审诉讼中,闫国通、泉鑫公司再次书面申请鉴定工程价款,一审法院至今未予答复和说明,程序严重违法。综上,请二审法院依法查明案件事实,支持闫国通、泉鑫公司的上诉请求。崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司辩称：除坚持一审书面答辩、质证及代理意见之外，答辩如下：一审判决认定事实清楚适用法律正确程序合法依法应予维持。对于闫国通、泉鑫公司上诉事实与理由，崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司不予认可，且闫国通、泉鑫公司也未提供证据对所签合同的权益处分作出说明。时至今日闫国通、泉鑫公司基于同一项事实及理由、同一诉讼请求、同一被告、同一证据，且在证据未发生新的变化之下历经多次诉讼，均未提供具有证明力的有效证据，能被各级法院予以采信，能以此证明本案当事人合同主体的确定、诉请工程价款及工程量的确定、完工验收合格的确定、合同实际履行地确定，其上诉理由没有任何事实和法理依据不能成立，依法应予驳回。具体事实与理由如下：一、泉鑫公司不是本案适格原告主体资格。1.高新区法院（2019）豫0191民初30013号和郑州中院（2020）豫01民终4916号生效民事裁定已经认定案涉内容相同的两份合同无法确认泉鑫公司的原告主体身份，并已裁定泉鑫公司原告主体不适格，故泉鑫公司本次提起共同诉讼，不是本案适格的原告，重复起诉，应予驳回起诉。2.根据闫国通、泉鑫公司一审起诉状所指向的实质内容和庭审调查询问证实，闫国通自认是作为泉鑫公司法定代表人的职务参加的本次诉讼活动，并非是彼此分割的且各为独立的诉讼主体，因此闫国通、泉鑫公司基于同一事实及理由，在证据未发生任何实质变化之下，共同诉讼已构成重复起诉。特别泉鑫公司曾于2019年8月22日第二次起诉时，因不服高新区法院民初30013号一审裁定书提起上诉，在中院（2020）豫01民终4916号庭审当中审判长当庭发问释明“闫国通你是否考虑过以自己的名义提起诉讼？”，针对审判长的明示挑明，闫国通本次诉讼却换汤不换药，仍旧以泉鑫公司法定代表人的身份同其泉鑫公司一起作为共同原告。闫国通、泉鑫公司之所以共同诉讼，因为闫国通明知泉鑫公司系本人的空壳公司，财产混同、业务混同、人员混同且自己持股比例80%。儿子闫飞持股20%是实际控制人受益人，因多个被执行案件无财产可供执行，已被多个执行案件列入限高失信被执行人。闫国通不以自然人提起诉讼的目的就是为了规避败诉的风险执行。这是因为如果闫国通个人提起诉讼，害怕自己以自然人身份承担因施工质量不合格，未有按合同约定履行，就中途退场等违约行为，肯定会造成发包人提起反诉，主张赔偿巨额损失的风险，一旦败诉，无法让泉鑫公司替自己承担无财产可供执行的风险见（洛阳中院（2020）豫03民终7769号和三门峡中院（2019）豫12民终802号民事判决书，均以闫国通、泉鑫公司提交的证据无法直接证明工程的实际工程量，故无事实和法律依据，不能成立为由被驳回诉讼请求）。3.崔志杰、秦康、悦源公司不是本案适格被告。因涉及闫国通、泉鑫公司主体是否适格的先决程序，故对于闫国通、泉鑫公司主体资格的认定或确认已失去实际意义，不再重复阐述。但抛开被上诉人主体资格，秦康认可闫国通以自然人的名义，签订的案涉工程承包合同应无争论。二、对于闫国通、泉鑫公司主张工程量鉴定程序，庭审调查证实，闫国通、泉鑫公司主张工程款鉴定的核心内容是要求对施工面积确认过程全部有赖于司法鉴定，但司法鉴定的程序及后果应当依赖于基础证据和鉴定材料的要求。而闫国通、泉鑫公司未能提供按照施工过程中形成的签证等书面文件，亦未按施工惯例提交其他证据能够予以证明已完工程的范围、已完工程量等施工资料，其所举示的证据材料根本无法直接证明实际发生的工程量，也无法证明与崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司之间的关系，就连最基本的施工过程中发生的基础证据都没有，不具备事实基础和鉴定要求，不符合鉴定条件。特别是闫国通违反合同约定，中途退场，拒不承担施工质量不合格的返修责任，基于此，闫国通、泉鑫公司已经失去请求工程款的权利，而由此提出的工程款的鉴定，也就失去了法律依据和现实意义。为了满足闫国通、泉鑫公司再三请求鉴定的诉求，在原审庭审已经结束之后，原审判长再次允许闫国通、泉鑫公司逾期提交发生施工量的证明材料，结果闫国通、泉鑫公司与其提交的证明及收据不但不符合最高法关于适用民事诉讼法的解释第115条规定的证据形式要件，真实性无法核实，且证明内容均显示收货人为闫国通，无法证明其与崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司之间的关系，亦与本案争议焦点不具有关联性。至此闫国通、泉鑫公司提出的工程款的鉴定，就失去了法律意义和现实意义。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第121条，第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。庭审调查已经证实，闫国通、泉鑫公司不能提供按照施工过程中形成的签证等书面文件，也未提供其他证据确认实际发生的工程量。因闫国通、泉鑫公司申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义。法院综合案件实际情况，不予准许其鉴定申请，并无不当。三、闫国通、泉鑫公司主张案涉工程量、工程价款仅系从工人工资推断计算不能成立。1.庭审调查证实：闫国通自认从2015年8月2日进场施工，同年8月18日，因外墙保温工人施工不当造成手指头弄断受伤入住153医院。因闫国通不付医疗费，也不垫付工人工资，造成工人停工。因闫国通个人在施工期间，组织不力，多次发生安全事故拒不赔偿民工医疗费和不支付农民工工资，也不按合同约定承担垫付责任、不严格按照标准施工偷工减料，造成工程质量不合格，并拒不返工修复的情况之下，看到挣不到钱反而赔钱，就不积极协调和处理停工之事，仅施工十余天，就中途退场也不接电话，也不办理工程移交、交接手续。庭审调查已证实：闫国通、泉鑫公司未按合同约定提供包工包料垫资施工的有效证据，也未按合同约定的质量标准组织施工和竣工验收合格、工程质量合格等证明文件，也未提供任何能够具有证明效力的证据，或能够让历次多份生效裁定予以采信的证据。特别是闫国通违反合同约定，造成合同约定的付款条件未有成就，因此闫国通、泉鑫公司已经丧失请求案涉工程款的权利。并且因偷工减料、未完成约定的合同义务，其主张的工程款亦明显超过其实际施工成本，故闫国通、泉鑫公司主张要求从工人工资推断计算工程量、工程价款缺乏事实和法律依据，诉请理由不能成立。2.对于双方同时举证的2015年9月18日梧桐街办事处召集发包方代表崔志杰、闫国通和施工代表人三方达成的两份安装费结算协议。庭审调查也证实，因闫国通中途退场不辞而别，未有完工，在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，在梧桐街办事处主持调解下，三方代表达成的两份安装费结算协议。已就案涉工程实际发生的实际工程实际施工量及安装费协商一致并已实际履行完毕，结算协议未有约定尚有剩余工程款没有结算的意思表示，故闫国通、泉鑫公司主张从其工人工资推断工程款缺乏事实和法律依据，不能成立。据上，根据最高人民法院关于审理现设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，第19条规定，当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成了签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件，证明工程量发生的可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据工程惯例确认工程量的证据除工程签证单外，其他证据一般还包括双方往来的函件、会议纪要变更通知、设计变更图纸、施工日志、工程费用定额等。依据法律规定，施工人如要主张已完部分工程的工程款，就必须证明已完工程量，这是首要问题。根据民事诉讼法第64条，最高人民法院关于适用民事诉讼法解释第90条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，不能提供证据证明的应当承担不利后果。本案闫国通、泉鑫公司历经多次提起诉讼，自始至终除了提交唯一一份外墙保温工程承包合同之外，未有根据合同约定提供与实际施工人所签劳动合劳务合同、工资发放表和保证给劳务人员购买保险和提供双方往来函件、会议纪要、施工日志、图纸、签证、材料采购合同、完工验收合格单等确认由其自己实际施工的证明材料，也没有按施工惯例提交已完工程的范围、已完工程量的施工资料、发包人或工程监理对已完工程量签证确认的资料、工程施工至退场时截止点等证据。依据法律规定，闫国通、泉鑫公司负有举证责任且没有对自己提出的诉讼请求所依据的事实，提供证据加以证明，应当承担不利的后果。另补充一点，根据闫国通、泉鑫公司上诉状所依据的事实和理由。崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司认为根据2021年1月1日起实行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件，适用法律问题的解释一第20条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。第29条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议诉讼中，乙方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第31条，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定的，人民法院不予准许。闫国通、泉鑫公司向一审法院起诉请求：1.崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司连带支付闫国通、泉鑫公司工程款634900元及利息（以634900元为基数，自2015年9月30日按年利率6%计算至实际支付之日止）；2.本案所有诉讼费由崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司承担。一审法院认定事实：闫国通、泉鑫公司与崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司所持《外墙保温施工承包合同》的甲乙双方不同，崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司所持合同的乙方为闫国通，泉鑫公司所持有合同的乙方处除有闫国通签字摁印外，还加盖有泉鑫公司印章。庭后，闫国通、泉鑫公司提交证明二份、收据二份，拟证明涉案工程系由其施工。以上案件事实由外墙保温施工承包合同、证明、收据及庭审笔录在案佐证。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，闫国通、泉鑫公司主张崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司支付工程款，闫国通、泉鑫公司提交涉案工程外墙保温施工承包合同、证明、收据，证明及收据仅显示收货人为闫国通，无法证明其与崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司之间的关系；闫国通、泉鑫公司所称工程量、工程价款仅系从工人工资推断计算；闫国通、泉鑫公司称涉案工程由其施工，但其也未提交施工图纸等工程中文件，故闫国通、泉鑫公司证据不足，对闫国通、泉鑫公司要求崔志杰、秦康、秦永强、悦源公司支付工程款的诉请，该院不予支持。闫国通、泉鑫公司可另行通过合法途径寻求权利救济。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告闫国通、郑州泉鑫建材有限公司的诉讼请求。案件受理费12399元，减半收取6200元，由原告闫国通、郑州泉鑫建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案诉讼中，闫国通、泉鑫公司在回答“你方主张谁与谁之间存在真实的建设工程合同关系”的问题时述称“郑州泉鑫建材有限公司和秦永强存在着建设工程合同关系”，即闫国通、泉鑫公司均坚持认为泉鑫公司是案涉合同的当事人，闫国通并非案涉合同当事人。而在本案之前，泉鑫公司曾作为原告提起相关诉讼，已经生效裁判文书驳回了泉鑫公司的起诉。本案中的主要证据与之前案件中的证据并没有根本性的不同，即现有证据不足以否定已生效裁判的正确性。另，闫国通、泉鑫公司对其主张的案涉工程材料款系由泉鑫公司承担的事实并未提供充分的证据予以证明。综合闫国通、泉鑫公司对于本案当事人之间法律关系和案涉工程出资的相关陈述及本案现有证据，一审未支持闫国通、泉鑫公司的诉讼请求，并无不当。综上，闫国通、泉鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12399元，由闫国通、郑州泉鑫建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二一年四月二十日书记员 刘泽玉