江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终598号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司常州分行，住所地常州市和平北路**。负责人：王恩福，该行行长。委托诉讼代理人：邱泉，江苏乐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳丹茹，江苏乐天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏建国，男，1952年4月30日生，汉族，住常州市新**。被上诉人（原审被告）：苏兴洁，女，1987年6月3日生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：周翼，江苏常发律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司常州分行（以下简称中国银行常州分行）因与被上诉人苏建国、苏兴洁信用卡纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初992号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2021年2月2日召集当事人听证，上诉人中国银行常州分行的委托诉讼代理人邱泉、被上诉人苏兴洁的委托诉讼代理人周翼到庭参加诉讼。被上诉人苏兴洁本人未到庭，被上诉人苏建国经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国银行常州分行向本院提出上诉请求：一、依法撤销常州市天宁区人民法院（2020）苏0402民初992号民事判决，并改判苏建国、苏兴洁连带赔偿上诉人损失72963.4元；二、一审及二审的诉讼费用由苏建国、苏兴洁承担。事实和理由：一审判决查明事实有误。一审判决认为，上诉人未对被上诉人作为实际经营者和登记经营者的新北区薛家东坡大酒店的工作人员进行培训，以增强其风险防范能力，这并不符合事实。首先，从常理上讲，一家向银行申领ＰＯＳ机的商户，在银行未对其作相关培训的情况下，便无师自通能够进行顺利操作是不现实的。其次，在新北区薛家东坡大酒店2010年12月13日向上诉人申领Ｐ0Ｓ机，至2014年12月16日违规操作前，其已经使用数年之久，完全处于正常使用状态，未发生过类似的违规操作情形。第三，判决当日的第二次庭审中，才涉及上诉人是否对相关工作人员就ＰＯＳ机予以培训的问题，上诉人当庭答复存在相关培训和资料，但法庭未对该问题作进一步庭审核实。上诉人认为，基于本案作为新类型案件，且一审法院将此问题作为上诉人存在过错的主要调查事实，应当通过由上诉人提供相关材料的方式来进一步核实庭审事实，方不失公允。此外，一审法院认为，上诉人未对新北区薛家东坡大酒店进行过相关检查，与事实不符。事实上，上诉人对申领使用Ｐ0Ｓ机的商户是存在后续长期巡查的，但主动巡查的内容是查看Ｐ0Ｓ机的使用状况，涉及故障排查、耗材配送、系统升级等，而不涉及其他。否则，银行的义务将被无限放大，造成只要出现问题银行便存在过错的情况发生，导致双方权利义务失衡。其次，上诉人认为，一审判决裁判理由不当。一审判决认为，新北区薛家东坡大酒店的经营范围变更后，已不包含“客房”的情况下，银行应及时将ＰＯＳ机的ＭＣＣ码变更为符合实际经营范围的代码。上诉人认为：首先，根据案涉协议约定，商户应主动将经营范围变更情况告知上诉人，不论是从双方约定还是合理性上讲，商户应当在出现变更事项时向银行及时反馈变化信息，因为银行不可能具备实时监控商户经营上或使用ＰＯＳ机的一切变化情形。其次，退一步讲，不论上诉人是否根据新北区薛家东坡大酒店经营范围少了“客房”的经营范围而对ＰＯＳ机的ＭＣＣ码进行调整，这与新北区薛家东坡大酒店用这台Ｐ**机违规就字画进行交易，并违规在无卡情况下不对相关刷卡人信息作核实和登记便进行手工操作进而造成银行损失的案涉事实，没有任何因果关系。一审法院由此对上诉人作过错推定是错误的。综上，上诉人认为，一审法院认定事实有误，判决依据不足，恳请二审法院予以撤销并依法改判。被上诉人苏兴洁口头答辩称，一审法院判决认定中国银行常州分行在此项案涉交易中存在着过错，因此由其承担30%的责任，大致是正确的。理由如下，第一，根据中国人民银行信用卡收单管理办法的相关规定，在信用卡收单业务当中发卡行实际上对特约商户承担着一定的管理责任。双方并不是简单的发卡或租用POS机的关系。第二，发卡行对于POS机用户的培训是一种特殊的专业化的培训，并非如中国银行常州分行的上诉状中所说，学会了操作就可以避免风险，而是应当包括日常使用、风险识别、可疑交易处置以及相关的法律后果在内的多种层次结合的培训。本案所涉的双方的协议从本质上说是一种格式合同，而且专业性极强。中国银行常州分行并没有对案涉协议的主要条款以及在使用中有可能产生风险的注意事项进行充分的说明或提示。信用卡的收单业务，根据双方的协议，绝大多数的使用后的风险实际上是由POS机用户承担的，银行很少承担风险。那么在这种情况下，如果POS机用户仅仅是学会使用POS机，仅仅是操作POS机，是无法与其所承受的风险相匹配的。根据一审查明的事实，中国银行常州分行在案涉交易发生前、发生中、发生后，都没有积极履行管理的责任，主要是发卡前没有进行培训、POS机下发之后没有进行持续的培训跟踪管理。案涉的交易在2014年12月15日至2014年12月16日发生了之后，在第二天实际上中国银行常州分行就已经发现了交易的异常，还到现场进行了核实。本来根据协议的规定以及中国人民银行收单管理办法的相应规定，这时候中国银行常州分行完全可以中止交易或者是暂停扣款，但是中国银行常州分行并没有这么做，而是等到发生了仲裁，才追究相应的损失。所以我们认为在整个事件的过程当中，中国银行常州分行对所产生的损失是具有过错的，一审法院判令其承担30%的责任是合理的，所以请求二审法院维持一审判决。被上诉人苏建国未到庭，也未提交书面答辩意见。中国银行常州分行向一审法院起诉请求：1、判令苏建国、苏兴洁向中国银行常州分行支付因违规操作境外卡收单交易导致中国银行常州分行的损失人民币72963.4元；2、本案诉讼费用由苏建国、苏兴洁承担。一审法院认定如下事实：苏建国与苏兴洁系父女关系。新北区薛家东坡大酒店（2010年7月30日开业，2015年2月5日注销。苏建国作为登记经营者时其经营范围包含“客房”，苏兴洁作为登记经营者时不包含“客房”）、常州东坡文化城（2009年5月8日至2015年2月5日，经营者为苏建国，经营范围包括住宿、工艺美术品的销售），，注册地址均在常州市新**黄河西路**2014年12月26日，案涉境外信用卡交易发生时，新北区薛家东坡大酒店的登记经营者为苏兴洁。因经营所需，苏建国以新北区薛家东坡大酒店名义向中国银行常州分行申请办理ＰＯＳ机业务。根据2010年12月13日中国银行股份有限公司江苏省分行收单商户登记表的记载，新北区薛家东坡大酒店的营业执照经营范围为“中西餐制售，茶座，酒吧服务，烟零售，会务，客房”，商户类别码（ＭＣＣ码）为7011，终端编号为xx，收款帐号为×××31。2010年12月15日，中国银行常州分行（甲方）与新北区薛家东坡大酒店（乙方）签订了案涉协议，即中国银行股份有限公司与特约商户受理境外银行卡业务合作协议，约定了双方的权利、义务。2013年2月19日，新北区薛家东坡大酒店的经营者变更为苏兴洁，经营范围变更为“中餐、西餐制售，烟零售，会务服务”。2014年12月16日，有外籍华人客户在新北区薛家东坡大酒店购买字画，通过手工输入卡号的方式分别用境外卡付款，共计五人五笔，分别为13880元、22960元、15560元、17960元、4860元，共计75220元。相应收据上注明的事由为工艺品销售。2015年1月19日至3月9日，因持卡人或发卡行对该五笔交易有疑问，中国银行银行卡中心陆续要求中国银行常州分行查询上述交易信息，查询原因分别为：持卡人不承认交易，持卡人请求争议处理，假卡、卡片不在场，持卡人未授权。境外发卡行就上述交易向中国银行常州分行发出预仲裁，理由为“伪冒交易”和“未收到货”。2015年2月22日至5月8日，中国银行常州分行陆续几次征求新北区薛家东坡大酒店意见，是否向国际组织提请仲裁，新北区薛家东坡大酒店的回复是既不同意仲裁，也不同意退单。中国银行常州分行作出了“同意退单”的回复，并备注“商户过期未回复视同为同意退单”。除去交易手续费后，新北区薛家东坡大酒店收款账户实际入账金额为72963.4元，因被发卡行拒付，此金额即为中国银行常州分行损失金额。2016年1月8日，中国银行常州分行向一审法院提起诉讼，要求新北区薛家东坡大酒店向中国银行常州分行支付因违规操作导致中国银行常州分行的损失72963.4元，该案的案号为（2016）苏0402民初108号。在该案的第一次庭审中，苏建国陈述：“我所经营的东坡大酒店的经营范围仅是东坡文化城经营范围的一部分，东坡文化城也是个体工商户，我是经营者，本案中四笔消费均是在酒店卖出的工艺品，东坡文化城实际经营地点就在东坡大酒店。游客来购买工艺品使用的就是东坡大酒店的ＰＯＳ机。”2016年3月1日，苏建国向承办法官寄信一封，在该信函中，苏建国陈述：“我东坡文化城的经营范围请您关心看一下，其实东坡大酒店的营业执照是多余的，也是我下属搞错了，不该用大酒店与中国银行合作签约。如果用文化城与其签约就不见得有违规操作的话语权了。经营。经营地点在一个地方人也是一个人，都是我。”2017年1月10日，中国银行常州分行申请撤回起诉。2019年1月15日，中国银行常州分行再次起诉新北区薛家东坡大酒店，要求其向中国银行常州分行支付因违规操作境外卡收单交易导致中国银行常州分行的损失72963.4元。该案的案号为（2019）苏0402民初467号。2019年2月28日，承办人找苏建国谈话。苏建国表示，字画卖出去了，其不同意把钱退给中国银行常州分行。2019年3月5日，中国银行常州分行申请撤回起诉。一审法院认为：（一）苏兴洁为本案的适格被告。案涉信用卡交易发生时，苏兴洁为登记经营者，根据苏建国在该院（2016）苏0402民初108号案件中的陈述，苏建国为实际经营者，故苏建国与苏兴洁应作为本案的共同被告。（二）中国银行常州分行对苏兴洁的起诉未过诉讼时效。中国银行常州分行在2015年被发卡行拒付后，在2016年1月起诉至法院，2017年1月10日撤诉；此后又于2019年1月诉至法院，2019年3月5日撤诉。2020年4月2日提起本次诉讼，均在三年诉讼时效期间之内。中国银行常州分行在诉讼时效期限内对苏建国提起诉讼，时效中断的效力及于共同被告苏兴洁。（三）中国银行常州分行和苏建国、苏兴洁对损失的发生均有过错，应各自承担相应责任。新北区薛家东坡大酒店的过错主要为：1、超经营范围使用ＰＯＳ机，交易的内容与签购单内容不一致。登记ＰＯＳ机为住宿类，而实际交易的是字画。该行为既违反了双方的约定，也违反了国家规定。2、未按操作规范进行案涉信用卡交易。如客户采用刷卡交易，则有较大概率识别出伪卡；而采用手工输入进行信用卡交易，则须履行更加严格的操作规范，比如要求客户出示身份证件，注明证件名称和号码，检查签购单上的签名与银行卡记载的持卡人签名的一致性等。而苏建国、苏兴洁未能举证证明其工作人员按照操作规范履行了相关手续。新北区薛家东坡大酒店现场与客户直接发生接触，其对操作规范是否遵照执行，很大程度上决定了是否能杜绝伪卡交易的发生。在其不能证明其已履行了手工操作规范的情形下，应由其承担较大的责任。中国银行常州分行的过错主要为：1、在新北区薛家东坡大酒店的经营范围变更后已不包含“客房”的情况下，未及时将ＰＯＳ机的ＭＣＣ码变更为符合实际经营范围的代码。即使案涉协议中约定商户应将变更情况报告给中国银行常州分行，也不能排除中国银行常州分行主动进行检查的义务。2、未对新北区薛家东坡大酒店的工作人员进行培训，以增强其防范风险的能力。中国银行常州分行作为专业机构，对商户的相关人员进行专门培训，可以提高操作人员辨识伪卡交易的能力，进而避免因伪卡交易产生损失。中国银行常州分行未能切实履行该项义务，对损失的发生有过错，应承担相应损失。综上，对于中国银行常州分行的损失，新北区薛家东坡大酒店有较大过错，应承担主要责任，中国银行常州分行应承担次要责任。案涉交易发生时，新北区薛家东坡大酒店登记经营者为苏兴洁，实际经营者为苏建国，现新北区薛家东坡大酒店已注销，因此责任应由苏建国、苏兴洁共同承担。据此，该院酌定由苏建国、苏兴洁承担损失的70%计51074.38元，其余损失由中国银行常州分行自行处理。苏建国未到庭应诉，该院依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，遂判决：一、苏建国、苏兴洁于判决发生法律效力之日起十日内向中国银行常州分行支付51074.38元；二、驳回中国银行常州分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2395元，由苏建国、苏兴洁负担1676.5元，由中国银行常州分行负担718.5元。本案二审期间，本院组织当事人进行了听证。二审中，上诉人中国银行常州分行提供11张商户POS服务工作单，证明被上诉人一方在申领POS机之后中国银行常州分行是履行了安装培训和巡检等管理的义务。培训时间是2011年1月7日开始，一直到2014年9月1日。被上诉人苏兴洁质证意见：首先对于这一部分商户POS服务工作单的真实性，由于苏兴洁实际上并不参与东坡大酒店的实际经营，商户经办人的签字处也有多人签字，所以对真实性无法确认。但是即使假设服务工作单是真实的话，我们也认为无法证明中国银行常州分行的证明目的。因为从这些工作单来说，除了第一张发生于2011年1月7日新装时候的工作服务单涉及了培训之外，其它剩余的工作服务单均只是日常的维修、更换、巡检，并没有涉及相应的培训，而商户的相关的人员，是经常更换的，仅做一次培训，并不足以能够弥补交易过程当中可能产生的风险。而且上述的工作服务单恰恰证明了上诉人在新装机器时进行培训之后就没有再进行任何的跟踪或持续性的培训。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，二审中，中国银行常州分行提供的《商户POS服务工作单》中显示，服务项目包括培训、巡检、故障维修、升级程序等选项，培训内容包括银行卡和机具操作，机具操作还包括消费、预授权类交易、IC芯片卡交易等选项。工作单显示，仅在2011年1月7日有银行卡和机具操作的培训。还查明，中国银行常州分行与新北区薛家东坡大酒店签订的《中国银行股份有限公司与特约商户受理境外银行卡业务合作协议》第六条约定，甲方有义务向乙方提供业务培训、技术支持、授权、业务咨询等方面的服务。乙方办理双方约定的银行卡受理业务之前，有关人员均需经过甲方的专业培训。第九条约定，乙方有义务并积极配合甲方共同防范银行卡的受理风险，接受甲方定期或者不定期的问卷调查、咨询等风险协查要求，并根据甲方要求向甲方提供相关的书面说明。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的后果。对于案涉损失，中国银行常州分行存在过错。第一，根据《中国银行股份有限公司与特约商户受理境外银行卡业务合作协议》的约定，发卡银行有义务向特约商户提供业务培训、技术支持等方面的服务。特约商户办理双方约定的银行卡受理业务的有关人员均需经过发卡银行的专业培训。特约商户有义务并积极配合发卡银行共同防范银行卡的受理风险。从这些约定可以看出，首先，发卡银行有对特约商户相关人员负有培训的义务；其次，特约商户受理境外银行卡存在较大的风险，特别是“特约商户有义务并积极配合发卡银行共同防范银行卡的受理风险”的约定，防范境外银行卡的受理风险是特约商户和发卡银行共同义务。因此，中国银行常州分行应当加强对特约商户办理银行卡受理业务的有关人员进行专业培训，增强相关人员的防范风险能力。根据中国银行常州分行提供的《商户ＰＯＳ服务工作单》，仅显示中国银行常州分行提供了一次关于银行卡和机具操作的专业培训。中国银行常州分行未能切实履行对新北区薛家东坡大酒店的相关人员的培训义务，与新北区薛家东坡大酒店的相关操作人员没有严格遵守操作规程，手工输入卡号的方式进行交易时没有严格审核刷卡人的身份证件，这二者之间存在一定的因果关系，中国银行常州分行对该笔交易导致的损失存在过错。第二，如上所述，特约商户受理境外银行卡存在较大的风险，防范境外银行卡的受理风险是特约商户和发卡银行共同义务，中国银行向特约商户提供ＰＯＳ服务，即使新北区薛家东坡大酒店没有把经营范围变更后已不包含“客房”的情况报告给中国银行常州分行，但是，也不能排除中国银行常州分行为防范风险，将培训与主动检查结合，对新北区薛家东坡大酒店进行风险防控的义务，中国银行常州分行对未能及时发现并及时将ＰＯＳ机的ＭＣＣ码变更为符合新北区薛家东坡大酒店实际经营范围的代码，导致案涉损失的发生，存在过错。第三，在案涉违规刷卡发生之后，双方当事人是否都已经按照各自的权限，采取必要的措施进行止损，双方当事人均尚未能提供充分的证据予以证明。综上三点，中国银行常州分行对案涉损失的发生存在过错。中国银行常州分行关于其对新北区薛家东坡大酒店相关人员的培训工作，与新北区薛家东坡大酒店用ＰＯＳ机违规就字画进行交易，并违规在无卡情况下没有对刷卡人信息作核实和登记之间没有任何因果关系的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。一审法院认定新北区薛家东坡大酒店应当承担主要责任，酌定由苏建国、苏兴洁承担损失的70%计51074.38元，其余损失由中国银行常州分行自行处理，并无不当，本院予以维持。中国银行常州分行认为苏建国、苏兴洁应当向其赔偿案涉全部损失72963.4元，该请求意味着中国银行常州分行认为其对案涉损失的发生没有任何过错，这也与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人中国银行常州分行的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为347元，由上诉人中国银行常州负担。本判决为终审判决。审 判 长  时 坚审 判 员  刘敬兵审 判 员  翟 翔二〇二一年四月十日法官助理  戴 强书 记 员  童亦真