山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终264号上诉人（原审原告）：季延国，男，1971年8月2日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：李卓，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：季明明，男，1983年3月5日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：褚夫国，山东枣庄峄城泓扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：烟台市翰鹏建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市招远市泉山路阳光丽园3号楼，统一社会信用代码91370685MA3ET491XM。法定代表人：陈仁珍，执行董事兼总经理。上诉人季延国因与被上诉人季明明、烟台市翰鹏建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季延国上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。季延国跟随季明明从事外墙漆粉刷工作，涉案工程发包方为烟台市翰鹏建筑工程有限公司，因季明明尚有30万工程款在烟台市翰鹏建筑工程有限公司（以下简称翰鹏公司）处尚未结清，一审中，被上诉人翰鹏公司以不为季明明结清工程款为由，要求季明明在庭审中作虚假陈述，季明明在一审中谎称涉案工程不是从翰鹏公司处承包，为的是能够从翰鹏公司顺利结清工程款，而一审在未查清事实的基础上，就径行判决因原告未提供证据证明翰鹏公司系涉案工程发包人，认定翰鹏公司不承担赔偿责任，明显属于认定事实不清。翰鹏公司是涉案工程的发包人，且将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的季明明，故被上诉人翰鹏公司对于季延国的各项损失费用，应承担连带赔偿责任，而一审法院认定被上诉人翰鹏公司不是涉案工程的发包人，不承担任何赔偿责任，明显属于认定事实不清。二、一审法院判决对季延国主张的残疾赔偿金不予审理，对于上诉人主张的精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求，告知在伤残等级确定后，另案主张权利，缺乏事实依据。季延国在一审中已经提交了山东金剑司法鉴定中心出具的鲁金司鉴【2020】法临鉴字1104号司法鉴定意见书，季明明对该司法鉴定意见书有异议，申请了重新鉴定，但因为季明明坚持选择到怀化市保险服务中心指定的鉴定机构做伤残鉴定，导致双方无法就鉴定机构的选择达成一致意见，薛城区人民法院技术室以双方无法选出鉴定机构为由不予委托，上诉人认为因季明明的个人原因导致鉴定机构无法选出，该不利的法律后果应由季明明个人承担，季明明在法定期限内放弃了自己申请重新鉴定的权利，故上诉人的鉴定意见书应予以采信，而薛城区人民法院以该重新鉴定被法院技术室不予委托为由，对于上诉人主张的残疾赔偿金不予审理，缺乏事实依据；一审法院参照鉴定意见书中的鉴定意见认定上诉人主张的误工时间和护理时间，明显属于自相矛盾；另一审法院在判决书中告知上诉人关于其主张的精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求，在伤残等级确定后可以另行起诉，一审法院的此种判决无疑加重了上诉人的诉讼负担，亦浪费了司法资源，不符合司法公平、公正的应有之义。三、一审法院对于上诉人误工费和护理费的计算标准过低，与上诉人的工资收入不相符合，护理人员的收入按照60元/天标准计算，于2019年农村居民日收入标准77元/天的标准不相符，明显偏低。综上，一审法院的判决认定事实不清，请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人季明明辩称，一审法院事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。被上诉人烟台市翰鹏建筑工程有限公司辩称，季延国不是我公司的职工，我公司没有参与施工季延国受伤害项目的任何工程，把我公司列为被告的依据应予说明。季延国向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同赔偿原告的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等各项损失共计218,811元（误工费37,240元、护理费6095元、营养费1590元、残疾赔偿金169,316元、住院伙食补助费270元、交通费300元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金2000元）；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2020年4月30日，季延国在莱山万光工地施工时，不慎从高3米处坠落摔伤。后原告被送往烟台毓璜顶医院莱山分院，经诊断，原告伤情为：腰2.3椎体压缩骨折、多处挫伤。原告实际住院9天，出院医嘱为1.注意休息，卧床1月；2.活血止痛对症治疗；3.下肢功能锻炼，预防血栓，如有不适，及时门诊复查。2020年8月10日，山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司鉴[2020]法临鉴字1104号鉴定意见书，其鉴定意见为：1.被鉴定人季延国脊柱损伤构成九级伤残。2.被鉴定人季延国伤后误工时间建议为45-150日、护理时间建议为45-60日、营养期限建议为45-60日。原告因此花费鉴定费2000元。后季明明申请对季延国伤残等级进行重新鉴定，一审法院技术室因双方无法选择鉴定机构，作出不予委托意见。另查明，涉案工程系季明明承包，季延国工资系季明明决定。原告摔伤后，季明明垫付了原告住院期间的医疗费用。一审法院认为，根据庭审质证的证据及原、被告当事人的当庭陈述，能够认定季延国与季明明之间存在雇佣关系。因此，季延国在从事雇佣活动中受伤，作为雇主，季明明应当承担赔偿责任。同时，季延国在从事雇佣活动中没有尽到足够的安全注意义务，其应当对自身损失承担一定的责任。综合考虑原告受伤的过程、涉案工程安全防护措施的布置等综合因素，一审法院酌情确定季延国对自身损失承担30%的责任，确定季明明对原告的损失承担70%的赔偿责任。关于被告翰鹏建筑公司是否应承担责任，一审法院认为，因原告提交的证据不能充分证明被告翰鹏建筑公司系涉案工程发包人，故原告要求翰鹏建筑公司承担赔偿责任的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因季明明对原告伤残等级鉴定不予认可并申请重新鉴定，且原、被告因选择鉴定机构等问题致使该重新鉴定被一审法院技术室不予委托。因此，一审法院对原告主张的残疾赔偿金不予审理。原告可就伤残赔偿金等损失另案主张权利。关于该鉴定意见书中其他意见，因被告未提出重新鉴定，故一审法院对该意见予以认可。原告主张的营养费1590元、住院伙食补助费270元、交通费300元，数额合理，符合实际，一审法院依法予以支持。关于原告主张的其他损失，一审法院依法认定：1、关于误工费，原告系从事建筑行业，综合考虑辖区建筑行业的收入状况，酌情确定原告的平均日收入应为260元/天。同时，原告所需误工期限经鉴定为45-150日，酌情支持原告误工期限为98天。因此，原告主张的误工费应为25,480元（260元/天乘以98天）。2、关于护理费，根据原告提交的护理人张恒华常住人口登记卡记载的信息，护理人张恒华的户籍性质为农村居民。综合考虑辖区农村务工人员的收入状况，酌情确定护理人张恒华的平均日收入为60元/天。同时，原告所需护理期限经鉴定为45-60日，酌情支持原告护理期限为53天。因此，原告主张的护理费应为3180元（60元/天乘以53天）。3、关于精神损害抚慰金及鉴定费用，原告可在其伤残等级确定后，另案主张权利。综上，原告的损失为营养费1590元、住院伙食补助费270元、交通费300元、误工费25,480元、护理费3180元，以上数额共计30,820元。其中，由季明明赔偿季延国21,574元（30,820元×70%）。综上，原告的部分诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告季明明于判决生效后七日内赔偿原告季延国各项损失共计21,574元；二、驳回原告季延国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2291元，由原告季延国负担1720.5元，由被告季明明负担570.5元，于本判决生效后七日内交纳。本院二审期间，上诉人提交其与季明明2020年12月17日通话录音光盘一份、手机微信截图一份。证明：季明明在一审庭审后电话告知上诉人他们的工程是烟台翰鹏公司发包的，由于公司欠他几十万的工程款，为了方便他结算，他不敢把公司详细情况告诉上诉人，工程发包人名称通过微信发给了上诉人。被上诉人季明明质证意见为，通话录音真实性无法确认，录音中所说的公司是保险公司而不是翰鹏公司。对微信截图真实性不认可，无法证明上诉人证明目的，与本案没有关联性，无法证明该微信聊天是季明明与上诉人的聊天，该微信聊天无法显示季明明承包了翰鹏公司的施工工程。本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款规定，人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。本案季延国经山东金剑司法鉴定中心鉴定脊柱损伤构成九级伤残，季明明申请对季延国伤残等级进行重新鉴定，一审法院在双方当事人对选定鉴定机构不能达成一致的情况下，应当指定鉴定机构进行鉴定，而以双方无法选择鉴定机构为由不予委托，不符合法律规定。季延国提交山东金剑司法鉴定中心鉴定意见证明脊柱损伤构成九级伤残，季明明不认可该鉴定意见应当提供证据证明，在不重新鉴定也没有其他证据否定季延国该鉴定意见的情况下，应当确认该鉴定意见的证明力。因此，对季延国诉讼主张的九级伤残残疾赔偿金，应予支持。一审对季延国主张的残疾赔偿金不予审理不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。2019年我省城镇居民人均可支配收入为42329元，因此，季明明应赔偿季延国残疾赔偿金42329X20X20%X70%=118521.2元，鉴定费2000X70%=1400元，精神损害抚慰金酌情支持1000元。原审关于责任分担、误工费、护理费的处理并无不当，本院予以维持。本案系提供劳务者受害责任纠纷，原审对季延国要求翰鹏建筑公司承担赔偿责任的请求不予支持，并无不当。综上所述，上诉人季延国的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3948号民事判决第一项为：季明明于本判决生效后七日内赔偿季延国各项损失共计142495.2元；二、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3948号民事判决第二项：驳回季延国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2291元，由季延国负担687.3元，由季明明负担1603.7元，二审案件受理费4582元，由季延国负担582元，由季明明负担4000元，于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  崔兆军审判员  杜兆锋二〇二一年四月十二日书记员  史安伟