河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1371号上诉人(原审原告)：郭燕芳，女，1974年3月15日生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：彭万鑫，大沧海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：安阳医药采购供应站有限公司，住所地安阳市殷都区安钢大道415号西郊企业商会招商楼4005，统一社会信用代码：91410500172197807G。法定代表人：孙淑兰，该公司经理。委托诉讼代理人：赵树民，男，1972年2月22日生，汉族，住鹤壁市淇滨区，该公司执行董事。上诉人郭燕芳因与被上诉人安阳医药采购供应站有限公司（以下简称医药采购供应站）劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭燕芳上诉请求：1、请求二审法院依法撤销安阳市北关区人民法院第(2020)豫0503民初2528号民事判决书并发回重审或依法改判支持上诉人一审诉求。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、安阳市康泰药业有限责任公司是被上诉人的工作地点之十。2010年被上诉人改制时,被上诉人将上诉人借调在安阳市康泰药业有限责任公司上班,2013年6月之后的上诉人的社会保险及工资也均应该由被上诉人缴纳和发放,并且当时安阳市康泰药业有限责任公司与被上诉人的高层管理人员均为同一批管理人员,由此可见,安阳市康泰药业有限责任公司与被上诉人虽然名义上是两家独立公司,但实际上是同一家公司,所以,安阳市康泰药业有限责任公司是被上诉人的工作地点之一。2、上诉人与被上诉人自2010年12月1日起至今存在劳动关系。根据安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月10日作出的安北伸裁【2017】116号伸裁裁决书可认定上诉人于自被上诉人改制以来双方一直存续劳动关系,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同.用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定,上诉人与被上诉人自2010年12月1日起至今已订立无固定期限劳动合同,所以上诉人与被上诉人自2010年12月1日起至今存在劳动关系。二、上诉人要求被上诉人补缴社保费争议为劳动争议,且被上诉人应依法为上诉人补缴各类社会保险费。被上诉人自2013年6月欠缴各项社会保险,并且至今没有补缴,社会保险费缴纳对用人单位来说是其劳动合同义务之一,用人单位不依法缴纳社保既违反了《社保征缴暂行条例》的规定,破坏了国家的社保征缴秩序,同时也侵犯了劳动者获得社会保障的合法权利和权益.用人单位的这种行为既违反了行政管理法规又构成对劳动者劳动和生存权的侵犯.用人单位的该行为构成征政违法和民事侵权的竞合.作为受害者的劳动者有权选择要求社保机构强制征缴的征政救济途径,也可以选择通过劳动仲裁和诉讼的方式获得救济.最高法关于劳动争议案件解释(一)第1条在界定劳动争议时在第1款中将“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷”界定为劳动争议。现行劳动合同法第17条明确规定社会保险是劳动合同的必备条款。而关于社会保险缴纳的争议当然是履行劳动合同过程中发生的纠纷,理应视为劳动争议。最高法通过解释(一)界定了属于劳动争议的范围,通过解释(二)用列举方法界定了不属于劳动争议的范围,从而完整地界定了劳动争议的内涵和外延。综合最高法关于劳动争议案件解释(一)、(二)可以得出结论:凡在解释(二)第7条规定的不属于劳动争议案件的6种情形之外,又符合解释(一)规定的3种情形之一的应认定属于劳动争议.而最高法解释(二)第7条对社会保险问题是否属劳动争议案件,仅在第一款将“劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷”排除在劳动争议之外。而解释(二)第7条第1款与“劳动者要求用人单位补缴社会保险费”完全是不同性质的请求。因此,补缴社会保险费不属于解释(二)认定不属劳动争议的6种情形之列,且符合解释(一)第1条规定的属于劳动争议的3种情形之一,故上诉人要求被上诉人补缴社保费争议为劳动争议,且被上诉人应依法为上诉人补缴各类社会保险费,人民法院依法应当予以支持。三、上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间,一直为被上诉人提供劳动服务,自2018年4月由于被上诉人公司的实际控制人赵树民多次采取非法手段阻止上诉人及其他职工正常上班,且既不与上诉人解除劳动关系,也不允许上诉人及其他工人正常提供劳动,导致上诉人无法与其他用人单位签订劳动合同。上诉人非本身意愿不为被上诉人提供正常工作,而是因为被上诉人公司实际控制人赵树民非法阻止上诉人正常工作,所以过错方在于被上诉人,根据《国务院最低工资规定》第十二条的规定以及《河南省最低工资规定》,参考《福建省最低工资规定》第十六条、第十七条的规定,非因劳动者原因导致的无法正常提供劳动的,用人单位应当按照不低于最低工资标准发放生活补贴。医药采购供应站辩称，1、对方当事人未在医药站工作,不接受医药站管理,不从医药站领取工资,与医药站不存在劳动关系。对方当事人的主张没有事实依据。劳动关系是否存在应当考虑劳动者是否接受用人单位的劳动管理,劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动,劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分,劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具等。本案中,路飞、郭燕芳自2010年12月医药站改制后就已自谋职业,与医药站不存在劳动关系;医药站分别发现贺利飞2015年1月;张梦洁、贾翠平、许晖、张晓艳、张书铭、郭燕芳2015年8月;任红雷2018年5月将社保挂靠在医药站名下,实际并未在医药站工作,医药站曾分别下发文件要求空挂人员将社保进行转移,与医药站不存在劳动关系。2、医药站属于特许经营企业,依据《中华人民共和国药品管理法》,经营的前提和基础除取得营业执照外,还应同时取得药品经营许可证。2015年1月4日医药站的药品经营许可证到期,《药品管理法》第一百一十五条未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的,责令关闭,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售的药品(包括已售出和未售出的药品,下同)货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款;货值金额不足十万元的,按十万元计算。自此,医药站已经依据《药品管理法》规定的无法继续经营而实际终止营业至今。本案中贺利飞2015年1月;张梦洁、贾翠平、许晖、张晓艳、张书铭、郭燕芳2015年8月;任红雷2018年5月将社保挂靠在医药站名下,此时医药站已经停止营业,不可能存在招聘,也不存在任何经营活动。郭燕芳向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告与被告自2010年12月至今存在劳动关系；2、请求依法裁定被告为原告缴纳2010年12月至解除劳动关系之日止期间各项社会保险（养老、医疗、生育、工伤、失业）和住房公积金，具体以社保部门和公积金管理部门核算数额为准；3、依法裁定被告向原告支付自2016年12月至今未安排工作岗位期间生活补贴85500元；4、请求依法解除原告与被告劳动关系；5、请求依法裁定被告支付原告解除劳动合同经济补偿金19000元；6、依法裁定被告支付原告不能享受失业保险待遇损失36480元；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系原安阳医药采购供应站职工，原安阳医药采购供应站整体改制后，原企业与原告解除劳动关系，按规定支付经济补偿金，并根据不同情况采取了不同的安置方法，或者由被告与原职工签订三年劳动合同，或者自谋职业等，原告称其与被告签订了劳动合同，但其并未提供。庭审时原告自称其在2013年5月份之前在康泰药业公司上班，原告的社保关系仍在被告处，康泰药业公司与被告系一个公司。被告称双方并未签订劳动合同，且与泰康药业公司非关联公司，经营范围、地点、场所均不相同，并提供下发并公告张贴于医药大厦门口的人事部文件［2011］10号文件予以证实原告自2010年12月份擅自离岗，被告称该文件系为办理相关人员的社会保险转移而作。原告对该文件真实性有异议，提供安阳市社会保险事业管理局的证明予以证明该文件左上角的安阳市社会保险事业管理局首发专用章系伪造。因双方的劳动关系及缴纳社会保险金等，原告于2020年7月29日向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2020年8月4日出具安北劳人仲不字[2020]27号不予受理通知书。原告不服，向一审法院提起诉讼。另查明，2009年3月17日，安阳医药采购供应站第三届第三十三次职工代表大会通过职工安置方案，该方案第三条规定“按照安政办[2005]138号等文件，企业整体改制后，原企业依法与职工解除劳动关系，按规定计算经济补偿金……”，第三条第二款第一项规定“原企业与职工依法解除劳动合同的同时，受让方应根据平等自愿、协商一致的原则，依法重新签订劳动合同（合同期限三年以上），建立新型的劳动关系和工资协商机制，按规定为职工接续和足额缴纳各项社会保险费及发放工资，并按规定支付经济补偿金”，第二项规定“因自谋职业等原因未与受让方签订劳动合同的职工，按规定领取经济补偿金后，符合进失业中心条件的其个人档案由企业及时移交市失业保险机构，不符合进失业条件的移交劳动人事代理机构，并办理各项社会保险转移手续”。一审法院认为，认定劳动关系的成立需要符合一定的构成要件，即劳动者与用人单位之间形成隶属关系，劳动者接受用人单位的指挥和管理，从事用人单位安排的劳动，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，从用人单位处获取相应报酬等。本案中，原告系改制之前的医药采购供应站职工，其在改制后称其与被告医药采购供应站公司签订了劳动合同，但是未提交证据证明，且庭审时原告也称改制前至2013年5月未在被告的工作场所工作，原告与被告之间没有形成隶属关系，也不从事被告安排的劳动，更不需要从被告处获取相应报酬，原、被告之间的关系不符合劳动关系的认定条件。且根据原医药采购供应站的职工安置方案，原企业与职工解除劳动关系后，被告并不必然与所有原职工签订劳动合同，对于自谋职业者双方不再签订劳动合同，不再存在劳动关系，原告称被告与其存在劳动关系，但其并未提供证据予以证明，其与被告之间的关系也不符合认定劳动关系的构成要件，故原告要求确认与被告之间存在劳动关系，一审法院不予支持。原告的其他诉讼请求均以存在劳动关系为前提，因原告与被告不存在劳动关系，故对原告的其他诉讼请求，一审法院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告郭燕芳的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告郭燕芳负担。本院二审经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人郭燕芳系医药采购供应站改制前的职工，其请求确认2010年12月至今与医药采购供应站存在劳动关系，医药采购供应站对此不予认可，并主张上诉人郭燕芳系挂靠社保，上诉人郭燕芳未提供劳动合同。医药采购供应站改制之后因股东之间的内部纠纷存在一定的混乱，上诉人郭燕芳二审中也没有提供其他充分的证据证明双方存在劳动关系，故上诉人郭燕芳的诉讼请求证据不足，一审驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人郭燕芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭燕芳负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇二一年四月六日书记员  张红阳