湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终381号上诉人（原审被告）：蔡凤莲，女，1982年2月12日出生，汉族，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：洪小勤，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄薇，女，1982年5月13日出生，汉族，住荆门市掇刀区。上诉人蔡凤莲因与被上诉人黄薇民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年3月22日对各方当事人进行了询问，上诉人蔡凤莲的委托诉讼代理人洪小勤，被上诉人黄薇到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。蔡凤莲上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回黄薇一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费均由黄薇承担。事实和理由如下：1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十七条的规定，一审庭审中黄薇认可其担任蔡凤莲经营的熙梦养生馆店长，故双方的存在雇佣或劳动关系的事实应当予以认定，且依法不需要蔡凤莲举证证明，一审法院对此举证责任分配错误。依法应由黄薇举证证明2017年4月1日其向蔡凤莲转账4万元的性质是黄薇的出借款，但黄薇未能举证证明该4万元是出借款。根据双方的交易习惯，双方此前98500元的借款和5万元的入股，均出具有借条或签订有入股协议。如果4万元为借款，则依据双方的交易习惯，黄薇应要求蔡凤莲出具借条，但该4万元转款既无借条，也未在转款凭证中或交易中任何地方载明是借款，应由黄薇承担举证不能的不利后果。事实上该4万元是黄薇向蔡凤莲交付的营业款，并非借款。2.一审中，黄薇未举证证明6万元借条是双方就此前的98500元借款和5万元股金结算后的借款余额而要求黄薇出具的借条。根据双方的交易习惯和黄薇具有较强的自我保护的法律意识行为，蔡凤莲与黄薇的前期借贷均出具有条据，如果6万元系结算后的余额，则出具的借条应当载明结算说明，且应当为准确的结算后的金额，不应当“大致相当”，不应当仅仅载明为借款。故6万元借条系蔡凤莲另行向黄薇提出借款后出具的借条，但黄薇至今未向蔡凤莲交付借款6万元，双方的民间借贷关系尚未生效。黄薇答辩称，一审证据充分、应予以维持，一、二审诉讼费均应由蔡凤莲承担。黄薇向一审法院起诉请求：1.判令蔡凤莲偿还黄薇欠款本金6万元；2.判令蔡凤莲自2020年1月1日起按照年利率6%的标准支付资金占用期间的利息至实际清偿完毕之日止；3.本案诉讼费由蔡凤莲承担。一审法院认定事实：蔡凤莲系荆门市东宝区熙梦美容养生馆（以下简称熙梦养生馆）经营者。黄薇与蔡凤莲协商，黄薇入股50000元至熙梦养生馆。2016年3月1日，黄薇将入股金50000元汇入蔡凤莲指定的马伶智账户。2016年4月29日，蔡凤莲向黄薇借款100000元，并向黄薇出具借条。借条载：今借到黄薇现金壹拾万元整。期限一年，月息1分5厘。同日，黄薇预先扣除一个月利息1500元后，将98500元汇入蔡凤莲指定的马伶智账户。2017年4月1日，黄薇向蔡凤莲支付宝账户转账40000元。2016年6月2日，蔡凤莲通过支付宝向黄薇汇款1500元。2016年7月4日，蔡凤莲向黄薇银行账户汇款1500元。2018年9月7日，蔡凤莲通过微信转账方式向黄薇还款10000元。后经双方协商，2019年4月26日，蔡凤莲将其所有的号牌为鄂Ｈ×××××的车辆作价150000元出卖给黄薇抵债。2019年6月29日，蔡凤莲向黄薇出具借条一张，借条载“今借到黄薇（身份证：）人民币陆万圆整，并定于二O一九年十二月三十一日前偿还清”。同时查明，所载金额为10万元的借条原件及入股协议书，黄薇已交由蔡凤莲撕毁。一审法院认为，本案的争议焦点为：2019年6月29日蔡凤莲向黄薇出具的金额为6万元的借条是否实际履行。一审认为，要厘清该争议焦点，首先需认定2017年4月1日黄薇向蔡凤莲支付宝账户转账40000元的性质问题。黄薇认为该款项系其向蔡凤莲出借的短期借款，蔡凤莲认为该款项系黄薇担任蔡凤莲经营的熙梦养生馆店长期间，收取的营业款。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“黄薇仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，蔡凤莲抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，蔡凤莲应当对其主张提供证据证明。蔡凤莲提交相应证据证明其主张后，黄薇仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，蔡凤莲虽辩称该款项系营业款，但其未举证证明黄薇在此期间与蔡凤莲经营的熙梦养生馆存在雇佣或劳动关系，也未提供其他可以佐证该款项为营业款的证据，故对蔡凤莲的该抗辩意见不予支持。该40000元款项，应属于黄薇出具给蔡凤莲的借款。对于黄薇据以起诉的6万元借条是否实际履行的问题。黄薇认为蔡凤莲支付部分本息后，以车辆抵付15万元，尚余6万未付，遂收回原借条及入股协议向黄薇另行出具6万元借条。蔡凤莲认为，蔡凤莲以其所有的车辆作价15万元，已抵付完毕前期所有债务。涉案6万元借条系蔡凤莲清偿完毕前期债务后，另行向黄薇提出借款后出具的借条，但黄薇至今未向蔡凤莲交付借款6万元，双方的民间借贷法律关系尚未生效。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定：“黄薇仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，蔡凤莲抗辩已经偿还借款，蔡凤莲应当对其主张提供证据证明。蔡凤莲提供相应证据证明其主张后，黄薇仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。蔡凤莲抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，根据上述一审法院认定的事实，黄薇实际向蔡凤莲转账的数额为188500元。以蔡凤莲所述，2016年6月2日及7月4日蔡凤莲向黄薇所付款项皆为生活补贴等，那么现有证据仅能证明蔡凤莲偿还的总金额为16万元（车辆抵付15万元+微信还款1万元）。质言之，黄薇向蔡凤莲出借188500元，蔡凤莲仅向黄薇偿还16万元后，黄薇认可前期债务即抵付完毕，同意再次向蔡凤莲出借款项6万元，不符合常理。再者，未收到借款，先出具借条，不符合一般民间借贷交易习惯。而且，若如蔡凤莲所述，2016年11月至2019年9月期间黄薇在蔡凤莲经营的熙梦养生馆担任店长，黄薇出借款项后，蔡凤莲再向黄薇出具借条，理应较为便利；出于收到借款后当场出具收据较为困难的原因，蔡凤莲向黄薇提前出具借条的可能性也不大。此外，在蔡凤莲已出具借条而黄薇未履行出借义务的前提下，蔡凤莲未将借条原件收回撕毁，也未举证证明其曾有要求黄薇将6万元借条交还蔡凤莲撕毁的事实。而黄薇实际出借本金188500元，且其中98500元借款，双方约定从2016年4月29日起按照月息1.5%的标准支付利息，上述本金与利息扣除黄薇认可的已清偿的本金及利息后所剩的数额，与蔡凤莲于2019年6月29日出具的6万元借条大致相当，具有高度盖然性。因此，一审法院认为涉案6万元借条，系蔡凤莲履行部分还款义务后，收回原借条及入股协议后，就剩余未清偿款项向黄薇出具的借条，黄薇、蔡凤莲间的民间借贷关系成立且生效。蔡凤莲未按约于2019年12月31日履行还款义务，已构成违约。对于黄薇主张的逾期利息部分，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，黄薇主张的利息支付标准及利息起算时间，符合约定及法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：蔡凤莲蔡凤莲于判决生效之日起十日内向黄薇黄薇偿还借款本金60000元及利息，该利息以未还本金为基数，按照年利率6%的标准从2020年1月1日起支付利息至实际清偿完毕之日止。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1353元，减半收取676.5元，由蔡凤莲蔡凤莲负担。二审中，双方当事人均未提交证据。本院查明的事实与一审认定事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：1.2017年4月1日黄薇向蔡凤莲转账4万元的性质是借款还是收取的营业款；2.2019年6月29日蔡凤莲向黄薇出具的金额为6万元的借条是否实际履行。一、4万元款项性质蔡凤莲主张称，本案依法应由黄薇举证证明2017年4月1日其向蔡凤莲转账4万元的性质是黄薇的出借款，但黄薇未能举证证明该4万元是出借款。根据双方的交易习惯，如果4万元为借款，黄薇应要求蔡凤莲出具借条，但该4万元转款既无借条，也未在转款凭证中或交易中任何地方载明是借款，应由黄薇承担举证不能的不利后果。该4万元是黄薇向蔡凤莲交付的营业款，并非借款。黄薇称，其事实上于2018年3月才正式担任熙梦养生馆店长，且未在一审自认此前在熙梦养生馆担任店长，2017年4月1日黄薇向蔡凤莲转账4万元是借款。本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，本案中黄薇依据2017年4月1日其向蔡凤莲的转账4万元提起诉讼要求蔡凤莲偿还款项，蔡凤莲抗辩称该款项系黄薇给付的蔡凤莲经营的熙梦养生馆的营业款，但蔡凤莲既未举证证明黄薇于转账期间与熙梦养生馆间存在雇佣或劳动关系，也未提供其他可以佐证该款项为营业款的证据，且黄薇对此亦不予认可，本院对蔡凤莲主张该4万元款项系黄薇给付的营业款不予支持，2017年4月1日黄薇向蔡凤莲转账4万元系出借款项。二、6万元借条是否实际履行蔡凤莲主张称，案涉借款已清偿完毕，6万元借条系蔡凤莲另行向黄薇借款后出具的借条，但黄薇至今未向蔡凤莲交付借款6万元。黄薇称，蔡凤莲向黄薇的前期借款本息，在用车辆抵扣还款15万元后，下欠款项即向黄薇出具了6万元借条，6万元系结算后的余额，不存在未实际履行的问题。本院认为，本案中黄薇实际出借本金188500元，其中98500元借款，双方约定从2016年4月29日起按照月息1.5%的标准支付利息，蔡凤莲于2018年9月7日还款1万元、于2019年4月26日以车抵债偿还15万元。依据《中华人民共和国合同法司法解释（二）》第二十一条的规定，蔡凤莲所还款项不足以清偿全部债务时，按照先息后本的顺序抵充本案欠款，经计算，截止2019年4月26日，蔡凤莲下欠本金82281元，案涉借款并未清偿完毕，蔡凤莲主张案涉借款已清偿完毕，6万元系重新出借的上诉理由不能成立，亦不予支持。综上，蔡凤莲的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由蔡凤莲负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二一年四月十九日法官助理郭庆雪书记员刘晖