江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终3号上诉人（原审原告）：邓传海，男，1964年7月13日生，住如皋市。被上诉人（原审被告）：江苏郡宇集团有限公司，住所地如皋市中山东路如歌花苑3号楼4层。法定代表人：滕卫兵，总经理。委托诉讼代理人：周恬静，江苏如一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如皋市城南街道解放路9号。法定代表人：沈卫东，总经理。委托诉讼代理人：秦霞，公司员工。上诉人邓传海因与被上诉人江苏郡宇集团有限公司（以下简称郡宇公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院(2020)苏0682民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。邓传海上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判其与郡宇公司之间存在事实劳动关系。事实和理由：1.其进入领导岗位时，郡宇公司一穷二白、负债经营，新疆工程队的起动资金都是其自行想办法解决，当时郡宇公司根本没有同各片区负责人签订过劳动合同，更不用说劳动合同到期。新疆工程队管理人员全部是郡宇公司集体讨论或安排配置，当时还没有个人承包的说法。施工任务都是磨头镇政府主管基建的领导同郡宇公司的领导跑市建工局和六建公司要来的。至于每年出征前签订的内部责任制承包协议，约定条款不全面，特别是双方对工程风险的约定不明确、不细致。1998年1月7日郡宇公司还是镇办集体企业，人事任免权还在磨头镇政府，郡宇公司并未向法院提交证明当时镇政府是否解聘其、郡宇公司又派谁接管、处理其的新疆工程队遗留事宜。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。2.其1993年至1996年在新疆施工期间的劳动报酬包含在拖欠新疆工程队民工工资里，虽至今亦未取得，但其本案中暂未主张。至于其根据签订的协议是否超额完成指标，当时并不知道，直至新疆高院2004年3月16日作出判决才得知该工程队最终经营情况。至于其所管片区是否上缴管理费，是两个民事行为，应另案各自提交证据主张权利。是否上缴郡宇公司管理费，涉及其他原因及存在问题很多，上述问题搁置至今。3.其提交的1998年3月5日郡宇公司签发的授权委托书，证明其对外代表郡宇公司行使权利；1998年6月15日新疆工程队写给乌鲁木齐中级法院申请报告及6月17日该院批复，证明其此段实际困难程度、经营状况。由于郡宇公司无出省施工资质，当时各乡镇建筑公司出省施工全部接受六建公司领导和管理，故其在新疆片区是双重身份，对外代表六建公司，对内代表郡宇公司，之后出现六建公司委托其为三山工程唯一参加诉讼的代理人，并非郡宇公司所称聘用合同期满劳动关系终止；1999年7月20日如皋磨头镇政府和如皋市工商局磨头管理局磨头工商所的情况说明，证明新疆工程队办事机构由郡宇公司设立，机构负责人为其，其行使的是职务行为；2001年2月28日磨头镇政府资产产权转让协议书，证明新疆工程队遗留问题是集体行为，列出该工程队未处理的问题由改制后的企业承担和处理、其是郡宇公司股东之一；2006年1月7日郡宇公司给六建公司的承诺书、2006年2月20日核对往来报告、2006年2月28日的介绍信及双方往来的确认情况，证明其工作情况和劳动关系，证明郡宇公司积极配合六建公司三山诉讼案执行事宜并成立以其为组长的清理小组；2006年3月2日、4月4日、4月28日郡宇公司三次会议纪要，证明其所有工作都是职务行为；2017年4月6日六建公司、郡宇公司与其三方会议纪要，证明新疆工程队遗留问题如何协商解决，及其多年付出，六建公司、郡宇公司应当补贴其损失。综上，其一直努力工作，所有行为都是组织行为、职务行为，其与郡宇公司之间事实劳动关系一直存在，整个事情前因后果关系成立，一审仅采信郡宇公司答辩主张不当。请求二审法院公正判决。郡宇公司辩称：1.邓传海与其公司劳动关系自1998年1月7日终止，此后双方劳动关系不成立。依据法律，本案也已超过诉讼时效。邓传海系郡宇公司改制前受聘于如皋市磨头镇人民政府，根据聘书其与郡宇公司改制前的公司劳动期限为5年，至1998年1月7日因合同期满劳动关系终止。邓传海1993年至1996年期间作为新疆工程队队长从事案涉工程相关工作，自1998年1月7日合同到期劳动关系终止后，郡宇公司未再与其订立书面劳动合同，亦未与其形成事实劳动关系，邓传海主张其有关三山公司纠纷诉讼期间付出的工作系接受六建公司委托从事的代理工作，与郡宇公司无关，不应由郡宇公司承担。1998年1月7日后邓传海亦未接受郡宇公司管理，2001年郡宇公司改制至现在在江苏郡宇集团公司，均有严格的规章管理制度，而邓传海从未参与郡宇公司的考勤打卡，亦未向其公司汇报工作，不实际参与其公司工作和安排，显然不符合劳动法规定的劳动者要求。2.1993年1月8日至1998年1月7日聘用期间，邓传海与郡宇公司约定以责任承包制形式由邓传海作为新疆工程队队长在外承接工程，年产值按比例上缴管理费给郡宇公司，若超额完成指标则郡宇公司才需支付一定奖励或工资。邓传海至今未完成指标，郡宇公司亦未收到上缴的任何管理费，故公司也无需支付邓传海相关工资报酬。3.社会养老保险问题不属于人民法院受理劳动争议案件范围。4.原郡宇公司劳动合同因期满而终止，不符合支付经济补偿金的情形。5.本案实则是特殊历史时期的产物，郡宇公司在2001年改制前的如皋市磨头建筑工程公司属于集体企业，形式上由乡政府及市避管理，需按时上缴管理费。邓传海受聘于磨头镇人民政府，作为工程队长，其负责工程项目所有生产、安全、财务等，根据其与如皋市磨头建筑工程公司签订的责任制承包合同及其他证据，其带领新疆工程队系独立核算、自负盈亏，如皋市磨头建筑工程公司仅仅是根据其完成的指标收取管理费，对其工程完成情况及工程款的回收问题均不由郡宇公司负责。截止今日，案涉三山公司的工程款其尚未收回，郡宇公司（或其前身）亦未收到其上缴的管理费。邓传海诉称的三山公司工程款回收工作本就是其自愿行为，是基于其需求作出的付出，郡宇公司仅是配合其联系相关人员以便南通六建委托诉讼，郡宇公司也不存在支付代理费的问题。其陈述关于三山公司诉讼期间代理工作均系南通六建委托，未有其公司委托。六建公司辩称，邓传海诉请与郡宇公司存在劳动关系，故其起诉六建公司主体不适格。邓传海未与六建公司建立劳动关系，故六建公司没有义务支付其工资、保险费及补偿金。在当时历史背景下，乡镇建筑公司无权对外承接工程，故借用六建公司名义承接。三山工程实际是由磨头建筑公司等四家乡镇公司施工，邓传海代表磨头公司管理。鉴于磨头公司对六建公司出具的承诺书，为了处理三山工程及相关案件需要，其公司才出具了对邓传海的委托书，委托其处理相关事宜。邓传海向三山公司追讨工程款事宜与本案的劳动关系非同一法律关系，邓传海要求六建公司承担相关义务无法律依据。邓传海向一审法院起诉请求：1.郡宇公司给付其工资615002.85元；2.六建公司对郡宇公司的债务承担连带责任；3.郡宇公司承担其社会养老保险或者支付其一次性补偿金；4.郡宇公司、六建公司承担本案案件受理费。一审法院认定事实：一、如皋市磨头建筑工程公司改制、更名为郡宇公司的事实。1992年，如皋市磨头建筑管理站更名为如皋市磨头建筑工程公司，性质为镇办集体企业。2001年2月26日，如皋市建筑业企业产权制度改革领导组批复同意磨头镇人民政府批转的“如皋市磨头建筑工程公司产权制度改革方案”，如皋市磨头镇人民政府随后批复同意按改革方案进行企业改制。2001年2月28日，磨头镇人民政府（甲方）与股东代表石福骥（乙方）签订《如皋市磨头建筑工程公司资产产权转让协议》，约定甲方将如皋市磨头建筑工程公司的现有资产（除土地外）一次性转让给乙方企业干部职工，实行先售后股，重新组建“如皋市磨头建筑安装工程有限公司”，协议明确了原企业资产额状况、企业产权转让金额及转让方式、转让期限以及土地使用费、甲乙方的权利义务等内容，同时，协议第五条明确“企业资产转让后，原企业的债权债务甲方不再承担，即转移给乙方，乙方承担清收和偿还债权债务的责任，并与银行等有关部门签订好契约，办好转据手续，企业改制前及改制过程中未到账的有关经济事项，如：新疆工程队未处理的问题等，由改制后的企业承担和处理”，磨头镇人民政府及股东代表石福骥分别在甲、乙方处加盖公章及签名。如皋市磨头建筑工程公司改制为如皋市磨头建筑安装工程有限公司后，邓传海系股东。2007年11月6日，甲方（转让方）石福骥与乙方（受让方）张耀华签订一份《股权转让协议书》，载明：甲方将自己持有的如皋市磨头建筑安装工程有限公司的91.37%的股份转让给乙方，乙方应实际支付甲方股权转让金88万元，其余512万元资产由甲方回收，乙方以等额价额的资产全部补足，本协议股份转让全部完成后，乙方以自己的出资额依法对公司承担责任，甲方自本协议股份转让全部完成后，不再承担公司转让后的民事责任。协议第五条约定，以股权转让的工商变更登记手续办理完毕之日为界线，转让之前公司发生的债权由甲方享有、债务由甲方承担；转让之后公司发生的债权由乙方享有、债务由乙方承担。本协议生效后，甲方应全面负责清理转让前遗留的公司债权债务，并在六个月内将债务全部清偿完毕，不得因转让前的债务影响转让后公司的正常经营活动，如因此造成公司损失的，由甲方负责赔偿损失。2008年，如皋市磨头建筑安装工程有限公司更名为江苏郡宇建筑安装工程有限公司；2011年，江苏郡宇建筑安装工程有限公司更名为江苏郡宇集团有限公司；2012年，江苏郡宇集团有限公司更名为江苏浚瀚集团有限公司，后江苏浚瀚集团有限公司又更名为江苏郡宇集团有限公司，即本案郡宇公司。二、邓传海在如皋市磨头建筑工程公司工作的事实。1993年1月8日，如皋市磨头镇人民政府聘请邓传海为如皋市磨头建筑工程公司副经理，聘期五年。1993年3月15日，如皋市磨头建筑工程公司（甲方）与新疆博乐工程队（乙方）签订责任制承包合同，为贯彻按劳分配的原则，双方约定乙方接受甲方的指挥、统配和审计、监督，乙方遵守和服从甲方制定的规章制度；甲方对乙方人员实施风险金抵押承包，就工程队正副职人员抵押1500元，会计抵押1000元，其他人员抵押800元，如各项指标完成，本息一次性付清，如不完成风险金归甲方；乙方保证人均纯利500元，超利部分奖20%，减利部分罚工资额20%；乙方完成人均经济收入8500元，每上升或低于各奖惩2%；按照分配政策，人均分配额4000元，每上升或下降，乙方上浮或下浮工资额2%。邓传海作为新疆博乐工程队代表在协议上签字。如皋市磨头建筑工程公司1993年3月15日的文件显示，邓传海为新疆博乐工程队领导组成员，同时也是克拉玛依工程队挂帅人。1994年2月20日，如皋市磨头建筑工程公司（甲方）与新疆博乐工程队（乙方）签订责任制承包合同，为了贯彻按劳分配原则，双方约定乙方接受甲方的指挥、统配和审计、监督，乙方遵守和服从甲方制定的规章制度；甲方对乙方人员实施风险金抵押承包，工程队正副职人员抵押6000元，会计抵押4000元，其他人员抵押2000元，如各项指标完成，本息一次性付清，如不完成风险金归甲方；甲方下达乙方全年产值指标1000万元，乙方按照年终产值上交甲方管理费4%，超过指标部分按3.8%；机械脚手费按工程决算甲方得75%，乙方得25%，材料节约归乙方；乙方在完成本年度指标交款外，超过10万元缴款甲方分配一个中套住房给乙方，超过15万元交付分配一个大套住房给乙方。邓传海作为新疆博乐工程队代表在协议上签字。三、三山公司工程项目以及通过诉讼、执行程序追要三山项目工程款的事实。1994年6月4日，乌鲁木齐三山房地产开发有限公司（甲方）与江苏省南通市第六建筑安装装饰装潢公司（乙方）签订一份建设工程施工合同，约定甲方将综合和商住楼除消防以外的全部工程发包给乙方施工。江苏省南通市第六建筑安装装饰装潢公司即本案六建公司。六建公司承接该三山项目工程后组织施工，邓传海所在的磨头建筑公司新疆工程队参与了部分施工。因三山项目拖欠工程款，邓传海作为六建公司的诉讼代理人，参与该案诉讼和执行程序。2004年3月16日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2003）新民一终字第136号民事判决书，判令三山公司支付六建公司2436994.51元及利息，其中邓传海所在磨头队的工程款金额为3140837元，大明队为-863651.18元，丁西队为287595.09元，安装队为-127786.4元。该判决确定的三山公司的给付义务尚未执行到位。2017年9月26日，六建公司（甲方）与邓传海（乙方）签订了一份协议，协议载明：因历史遗留问题，就三山公司工程款纠纷，（2003）新民一终字第136号民事判决书已进入执行程序，根据（2004）乌中法执字第265号民事裁定书，对三山公司的债权本金为2436994.51元、截止2004年7月9日的利息2057798.17元、执行费6517.03元，合计4501309.71。双方确认，三山公司执行款到位后，六建公司将债权本金243万元扣除六建公司已支付邓传海的17.5万元后，再支付225.5万元给邓传海，视为六建公司将债权转让给邓传海，双方以此包干邓传海在三山公司的所有债权、权益。邓传海继续作为三山公司执行案件的代理人，负责追索执行款到位，否则六建公司有权拒绝向邓传海付款。协议签订后，六建公司指定他人或者邓传海负责执行事宜期间发生的交通、住宿、伙食费由六建公司负责，并按照100元/天的标准给与邓传海出差补贴。三山公司执行款到位后，实际金额超过243万元的部分，扣除实缴税费后，六建公司与邓传海按照60%：40%比例分配，长时间执行不到或者不足的风险由六建公司承担。就三山公司工程项目所发生的民工工资、材料款、借款等形成的债务由邓传海负责清理，与六建公司无关。另查：2020年3月4日，邓传海以郡宇公司和六建公司为被申请人，向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，如皋市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月2日作出皋劳人仲不字（2020）第27号不予受理通知书，认为邓传海的请求不属于劳动仲裁受理范围，决定不予受理。后邓传海于2020年4月7日向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、邓传海与郡宇公司是否存在劳动关系。二、邓传海提出工资等主张的诉讼时效是否届满。三、六建公司是否应当承担连带责任。关于争议焦点一，如皋市磨头建筑工程公司于2001年改制为如皋市磨头建筑安装工程有限公司，如皋市磨头建筑安装工程有限公司后更名为郡宇公司。集体企业通过改制方式实现他人对公司参股，改制前后的企业系同一法人人格，法人股东和名称的变更均不影响改制后的公司对原企业改制前权利义务的继承。劳动关系，是指机关企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位成员，从用人单位领取报酬并受其劳动保护所产生的法律关系。邓传海于1993年1月8日受聘于如皋市磨头建筑工程公司担任副经理，聘期五年。邓传海受聘后在如皋市磨头建筑工程公司新疆工程队工作，并实际参与了案涉的三山项目工程施工。邓传海与如皋市磨头建筑工程公司签订的责任制承包合同能够体现双方之间管理与被管理的关系，邓传海与如皋市磨头建筑工程公司亦符合劳动关系的主体资格，故应当认定邓传海与如皋市磨头建筑工程公司之间自1993年1月8日至1998年1月7日期间存在劳动关系。1998年1月8日以后，邓传海主张其参与三山项目工程款追讨事宜，是与郡宇公司建立劳动关系，一审法院不予支持。劳动关系中用人单位与劳动者之间具有“从属性”，劳动者接受用人单位的工作安排，服从用人单位的管理。邓传海作为六建公司的委托诉讼代理人参与三山项目工程款的诉讼和执行，不能表明其诉讼和执行活动是受郡宇公司安排开展。在劳动关系中，考勤制度一般能够体现用人单位对劳动者的管理，邓传海作为代理人参加诉讼和执行程序，并不参与郡宇公司的其他工作，诉讼和执行程序并不要求长期、稳定的出勤，即邓传海没有长期且稳定地在郡宇公司工作，其并不处于郡宇公司管理之中。因此，自1998年1月8日以后，邓传海未能举证证明其与郡宇公司之间存在劳动关系，对其主张不予支持。关于争议焦点二，1994年7月5日公布的《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。本案中，邓传海与郡宇公司自1993年1月8日至1998年1月7日期间存在劳动关系，兹后因邓传海聘期届满，双方劳动关系于1998年1月7日终止。现邓传海于2020年3月4日提起劳动争议仲裁，已经超过了诉讼时效。关于争议焦点三，连带责任是指数个责任人中的任何一个责任人，都负有承担和去实现法律确认的全部法律后果的具有国家强制力的法律约束。邓传海要求六建公司承担连带责任，应当要有明确的事实和法律依据，但本案中，邓传海并未就六建公司应当承担连带责任提供证据加以证明，故对其主张不予支持。关于邓传海提出的要求郡宇公司支付未缴纳社会养老保险的补偿金15万元的请求，因邓传海尚未达到退休年龄，未缴纳养老保险的损失尚未确定，且其自1998年1月7日以后与郡宇公司之间不存在劳动关系，郡宇公司没有为邓传海缴纳养老保险的法定义务，故对其主张不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回邓传海的诉讼请求。案件受理费10元，由邓传海负担。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：邓传海主张与郡宇公司存在劳动关系并主张该公司支付其1996年新疆工程完工至2017年其起诉期间的工资及社会养老保险或一次性补偿金，并要求六建公司承担连带责任，能否得到支持？劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，邓传海1993年1月8日受聘于如皋市磨头建筑工程公司担任副经理，聘期五年。后邓传海与如皋市磨头建筑工程公司签订责任制承包合同至新疆工程队工作，双方之间存在管理与被管理关系。1994年，邓传海所在的磨头建筑公司新疆工程队参与了六建公司名义承接的乌鲁木齐三山房地产开发有限公司项目工程的部分施工，后因该项目拖欠工程款发生纠纷，邓传海遂作为六建公司的诉讼代理人参与案件的诉讼及执行程序，负责处理该工程的善后事宜，此外邓传海并不参与郡宇公司的其他工作，郡宇公司亦不对其实施管理、不发放邓传海工资、不为邓传海缴纳社会保险，双方之间不再具有劳动关系的特征，故其主张工资等已无事实及法律依据。鉴于邓传海1993年1月8日受聘时的聘期为五年，故本院对一审法院认定邓传海与如皋市磨头建筑工程公司之间自1993年1月8日至1998年1月7日期间存在劳动关系，予以确认。至于1996年后至1998年1月7日双方劳动关系期间的工资及社会保险，邓传海2020年3月4日才提起劳动争议仲裁，明显超过申请仲裁的时效，其相关权利难以保护。综上所述，邓传海的上诉请求，本院碍难支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，由上诉人邓传海负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年四月一日书记员 周筱雯