新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终530号 上诉人（一审原告、反诉被告）：崔明，男，1983年6月9日出生，汉族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：陈一纲，新疆德新律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：毛恩伟，男，1968年10月13日出生，汉族，包工头，现住新疆维吾尔自治区喀什地区。委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。上诉人崔明因与上诉人毛恩伟居间合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2019）新3122民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行了审理。上诉人崔明的委托诉讼代理人陈一纲、上诉人毛恩伟的委托诉讼代理人万胜娟到庭接受询问。本案现已审理终结。崔明的上诉请求：1.请求二审法院撤销疏勒县人民法院作出的（2020）新3122民初500号判决书中第一项，改判毛恩伟向我方所欠付的居间服务费2300000元整；2.请求贵院判令对方承担一、二审诉讼费、保全费以及本案所产生的相关费用。事实与理由：一审法院认定双方之间的合同无效，适用法律不当，对方应当向我方支付对方所欠付的居间服务费2300000元。居间合同系独立合同，与目的合同之间没有从属性，目的合同的效力并不影响居间合同的效力。并且居间合同与目的合同订立合同的主体，约定的内容、履行方式、法律关系均有所不同，两合同之间并无法律上的主从关系。本案涉及工程依照《中华人民共和国招投标法》是必须进行招标的工程，本案当事人居间行为是违反强制招标规定的行为，居间行为不合法，基于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，认为本案的居间行为无效，实属适用法律不当。根据《合同法》第四百二十四条的而规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人的作用在于向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。本案当中签订涉案居间合同是签订合同双方的真实意思表示。虽涉案居间合同存在关于“此协议签订后5个工作日内，甲方负责将此工程的工程经营责任书变更至乙方名下”的表述，但该约定的本质目的在于通过我方的居间行为，使对方取得案外人刘旭阳项目的实际施工权和经营收益权，而非是毛恩伟本人与建设单位签订施工合同这一行为。上述约定的本质目的，并不违背相关法律的禁止性规定居间合同系独立合同，与目的合同之间没有从属性，目的合同的效力并不影响居间合同的效力。并且居间合同与目的合同订立合同的主体、约定的内容、履行方式、法律关系均有所不同，两合同之间并无法律上的主从关系。即使毛恩伟与案外人新疆小海子水利建筑安装工程有限公司签订的《工程项目经营责任书》经生效判决认定无效，但毛恩伟作为实际施工人，参与了工程建设，履行了工程施工义务，依法享有收取工程款的权利，取得了工程收益。故《工程项目经营责任书》的无效，亦不对我方与毛恩伟双方签订的居间合同的效力产生影响。综上所述，我方认为我国法律、行政法规并未禁止建设工程施工中的居间行为。我方作为居间人，根据毛恩伟的委托，向毛恩伟报告了订立合同的机会，并促成毛恩伟取得工程项目的承包经营权，已经完成居间服务，毛恩伟应当按照约定向我方支付居间费用。至于毛恩伟与第三人以何种形式或方式订立合同履行合同，与我方和毛恩伟之间的居间合同并无关系。故为维护我方的合法权益向贵院提起上诉。毛恩伟的委托诉讼代理人万胜娟答辩称：1.双方签订的合作协议违犯法律强制性规定，属于无效协议；2.该份合作协议从内容上看，并不是一份居间合同，属于倒卖工程的相关协议；3.崔明依据该无效协议取得的255万元应当返还给毛恩伟。综上，请求驳回对方的上诉请求，支持我方的上诉请求。毛恩伟的上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院(2020)新3122民初500号民事判决第二项，判令崔明返还我方工程介绍费255万元；2.一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、原审法院认定事实清楚，双方签订的《合作协议》为无效合同，我方对此无异议。原审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，违犯法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，该案项目第三师图木舒克市飞机场公路改建工程是需要进行招投标程序进行承接的工程，根据《中华人民共和国招投标法》关于招投标活动应当遵循公开、公平、公证和诚实信用原则，招标人与投标人不允许通过串通投标的形式损害其他投标人的利益，投标人不允许以向招标人或者向评标委员会成员行贿的手段谋取中标等规定。本案双方以承接工程项目为目的而签订合作协议，其本身就有违背于《中华人民共和国招投标法》关于招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，故《合作协议》因违犯招投标法的强制性规定，为无效合同。此点说明，对方的行为是违法行为。二、原法院认为合同的无效双方均应承担责任，认定错误，该认定损害的是上诉人毛恩伟的合法利益。首先，居间人给没有建筑资质的单位及个人，介绍、承揽建设工程的，居间合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，居间人崔明明知招投标工程的中标人将中标项目向他人转包的行为系法律所禁止的非法行为，却以促成招投标工程的非法转包为条件收取介绍费用，明显违反了建筑法的禁止性规定，该居间行为违法，居间服务协议违反了法律的禁止性、强制性规定，因而无效。其次，毛恩伟不具备施工资质，崔明却将工程介绍给毛恩伟施工，因转包工程的行为本身已经违反了《中华人民共和国建筑法》第29条第三款的规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。同时，毛恩伟与新疆海子水利建筑安装工程有限公司之间签订的《工程项目经营责任书》也被认为无效合同。无效合同，根据法律的规定，应当返还财产。三、现双方订立的《合作协议》也被原审法院认定为无效合同，被上诉人应将收取的255万元居间费，应予以返还。建设工程居间合同，依法认定为无效合同的情形下，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定，无效合同自始没有法律约束力，居间人尚未取得居间费的，不应当受到法律保护，已经取得的居间费应当予以退还。因此崔明向毛恩伟收取的居间费255万元，应返还给毛恩伟。本案中，是毛恩伟的利益受损，处于公平原则，也应当将毛恩伟转给对方的居间服务费返还给毛恩伟。如不返还法院就是支持此种违法行为，就是鼓励此种违法行为。综上所述，原审法院认定事实清楚，但是在认定《合作协议》无效的情况下，没有保护我方的合法权益，反而保护了对方不当得利的违法行为，同时保护了崔明非法取得资金的行为。为彰显法律的尊严，为维护社会的公平正义，也为了保护善良毛恩伟的合法权益，请求二审法院依法查明事实的基础上，维护我方的合法权益。崔明的委托诉讼代理人陈一纲答辩称：本案的案涉工程是经过合法的招投标手续进行了招投标。本案当中的居间行为并不发生在涉案工程的招投标过程中。而是发生在涉案工程中标之后，上诉人崔明与第三人刘旭阳和小孩子工程公司之间所产生的居间行为。在双方当事人之间所形成的居间行为，并未违反合同法相关规定。因此，居间合同合法有效。毛恩伟应当向我方支付所欠付的居间费用。崔明向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付所欠的居间服务费230万元整；2.判令由被告承担本案的保全费用、诉讼费用及因此所产生的其他费用。毛恩伟向一审法院提起反诉请求：1.判令被反诉人返还反诉人工程介绍费255万元；2.本案诉讼费及其他相关费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年11月19日，崔明（甲方）与毛恩伟（乙方）、案外人刘纯瑜（丙方）签订了《合作协议》一份，约定甲乙双方就第三师图木舒克市飞机场公路改建工程进行合作：1.本工程已于2018年10月31日签订施工合同，并由甲方代表人刘旭阳和小海子水利建筑安装工程有限公司签订了内部承包合同，总造价为7396.8076万元，工期671天。2.现经甲乙双方协商此工程转让给乙方全权经营、负责，甲方退出。此工程交接后所发生的生产、经营、安全等一切责任由乙方承担。3.此协议签订后5个工作日内甲方负责将此工程的工程经营责任书变更至乙方名下。4.甲方收取工程总造价的6％，共计430万元，此款在合同签订之日起2日内由乙方付给甲方200万元（甲方给乙方出具借条，工程经营责任书变更后乙方将借条还给甲方），第一笔工程结款后三个工作日内付清；另，此工程为简易征收项目，按营改增后正常税率所节省税费约为总造价的7％（按实际情况计算），此笔节省费用归甲方所得，每笔工程结款后三个工作日内由乙方付给甲方。5.此工程甲方已花费项目：项目部搭建费用、人工费用、仪器购买费用按实际发生的发票、收据由乙方支付给甲方。6.丙方为担保方。7.本协议一式三份，甲、乙、丙各执一份，具有同等法律效力。崔明在甲方处签名捺印，毛恩伟在乙方处签名捺印，刘纯瑜在丙方处签名捺印。其后，毛恩伟与案外人新疆小海子水利建筑安装工程有限公司签订了《工程项目经营责任书》，约定新疆小海子水利建筑安装工程有限公司将第三师图木舒克市飞机场公路改建工程转包给毛恩伟。《工程项目经营责任书》落款时间是“2018年10月31日”。2018年11月20日，毛恩伟通过中国银行向崔明转账200万元。2018年12月12日，毛恩伟通过中国银行向崔明转账18万元。2018年12月14日，毛恩伟通过中国银行向崔明转账5万元。2018年12月17日，毛恩伟通过中国银行向崔明转账20万元。2019年1月13日，毛恩伟通过中国银行向崔明转账12.4万元。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。崔明与毛恩伟签订的《合作协议》虽然系双方的真实意思表示，但就双方订立合同的主要目标来看，系崔明为毛恩伟协调承接第三师图木舒克市飞机场公路改建工程项目，崔明收取工程总造价6％的费用。而案涉项目根据相关规定是需要进行招投标程序进行承接的工程，根据《中华人民共和国招投标法》关于招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，招标人与投标人不允许通过串通投标的形式损害其他投标人的利益，投标人也不允许以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标等规定。本案双方以承接工程项目为目的而签订合作协议，其本身就有悖于《中华人民共和国招投标法》关于招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，故该《合作协议》因违反招投标法的强制性规定，为无效合同。原告依据该合作协议提出的相关诉讼请求，法院不予支持。虽然本案双方签订的合作协议无效，但崔明与毛恩伟签订合同、履行合同时，对合同约定的内容系明知，对所履行的内容亦系明知，双方均应对承接工程项目所需条件具备基本了解。在此情况下双方仍然签订该合作协议，双方均存在为谋取利益而违背法律法规的强制性规定的情形，合同的无效双方均应承担责任。毛恩伟向崔明已支付的款项255.4万元（200万元＋18万元＋5万元＋20万元＋12.4万元），系其为履行上述无效合同的自愿行为，且毛恩伟自认已承接了案涉工程项目，基于公平原则和双方均存在过错的情况，对毛恩伟反诉主张返还该款的请求，法院不予支持。如上所述，本案纠纷的产生源于原、被告双方明知不可为而为之的行为，故因诉讼产生的保全费、案件受理费等应由双方自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国招投标法》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）崔明的所有诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）毛恩伟的所有反诉请求。本案本诉案件受理费25200元（崔明已预交），由原告（反诉被告）崔明自行负担。反诉案件受理费13600元（毛恩伟已预交），由被告（反诉原告）毛恩伟自行负担。本院二审期间，崔明围绕上诉请求向本院提交了第三师图木舒克市飞机场公路改建工程施工合同一份和该工程项目中标通知书一份。用以证明，案涉工程经过招标中标。经质证，对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。理由，1、该证据证明总承包方小海子公司不能转包或分包，原审原告崔明明知该工程不得转包的情况下，介绍将该工程全部转包实属违法行为收取介绍费、提供居间服务实属倒卖工程，目的非法，手段非法。崔明曾任新疆瑞绎昕生态园林技术有限公司疏附县分公司负责人、现为喀什天柏盛元市政园林有限公司股东和经理，该公司业务就包括市政工程的施工，崔明对建筑行业是熟悉的，对于该工程的禁止转包是明知的；2、兵团农三师图木舒克市-飞机场改建工程《施工合同》是由新疆小海子水利建筑安装工程有限公司（施工总包方）与第三师图木舒克市公路建设项目管理处（发包方）签订，在该合同附加条款第四条规定“未经业主同意，承包人不得将工程的任何部分分包或转让，否则业主有权终止合同，并没收履约担保金”,总包方中标价为7396.8076万元，上诉人毛恩伟与新疆小海子水利建筑安装工程有限公司（施工总包方）签订的《工程项目经营责任书》转包价也是7396.8076万元，以中标价全部转包给毛恩伟，不但违反建筑法的规定，还违反转包方与发包方不得转包的约定，崔明介绍的就是这样违法的转包工程；3.本案涉及的是崔明介绍促成毛恩伟与新疆小海子水利建筑安装工程有限公司（施工总包方）签订的《工程项目经营责任书》属于无效，新疆小海子水利建筑安装工程有限公司通过合法中标以后不能将此工程转包。一审判决应适用建筑法和民法总则、合同法有关规定确认合同无效，返还财产；4.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定，本案适用当时的法律；5.崔明作为建筑行业有丰富的行业经验和认知，明知新疆小海子水利建筑安装工程有限公司中标以后禁止转包，仍然促成该工程转包，所谓的居间服务实则是为倒卖工程服务，目的非法，拿工程的6%作为介绍费实属暴利，上诉人毛恩伟被套进该工程里面，生活困难。为打击倒卖工程行为，弘扬社会主义核心价值观，请求中院维护公平正义，打击崔明倒卖工程的违法行为，支持上诉人毛恩伟的请求。经审查本院认为，本院予以认定该证据的真实性、合法性、关联性。毛恩伟围绕上诉请求未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本相同。另查明，案涉工程由第三师图木舒克市公路建设项目管理处招标，于2018年10月23日开标，由新疆小孩子水利建筑安装工程有限公司中标，招标单位于2018年10月29日发出中标通知书。招标范围为本项目路基、路面、桥涵、交通工程等施工图设计全部内容施工。本院认为，本案的争议焦点在于案涉《居间合同》是否有效。居间合同是指，居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同的居间人，限于报告订约机会或媒介订约，其服务的范围有限制，只是介绍或协助委托人与第三人订立合同，居间人本人并不参与委托人与第三人之间的合同。在办案中争议双方以及刘纯瑜于2018年11月19日签订合作协议，此份协议从其内容以及双方的履行行为综合分析，崔明促成了周恩伟与新疆小孩子水利建筑安装工程有限公司签订《工程项目经营责任书》，由周恩伟承接新疆小孩子水利建筑安装工程有限公司项目工程。该份协议虽名为《工程项目经营责任书》，但从责任书内容以及周恩伟已进驻工程、接管项目等事实来看，该《工程项目经营责任书》实际是一份转让建设工程的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定，从事建筑施工活动应为具备相关资质的建筑企业；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条也规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。周恩伟作为自然人并不具备建筑施工资质，其承接建筑施工项目是为法律所禁止的，而新疆小孩子水利建筑安装工程有限公司将工程转让给周恩伟，属违法转包，也是为法律所禁止的。周恩伟与新疆小孩子水利建筑安装工程有限公司签订的《工程项目经营责任书》违反了法律的强制性规定，应属无效。崔明作为居间人，其促成案涉《工程项目经营责任书》订立的主要方式，系通过参与违法转包活动得以实现，性质上可以定性为一种工程转包的行为，该合作协议中的第三条作为“保证”条款，甲方（崔明）负责将案涉工程的《工程经营责任书》变更至乙方（毛恩伟）的名。双方的该约定，属《中华人民共和国合同法》第二百七十二条所规定的禁止的行为。该合作协议的第二条、第三条的约定，违反合同法和建筑法的相关禁止性规定，属于扰乱建筑市场正常秩序行为。违反了《中华人民共和国合同法》第七条有关“当事人订立，履行合同应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、损害公共利益。居间人介绍签订的合同应当是依法成立的有效合同。依法成立的有效合同，要求除了意思表示真实意外，还要求订立的合同内容符合法律规定和不损害公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，损害社会公共利益的合同为无效合同。涉诉工程为第三师图木舒克市飞机场公路改建工程，公路建设属于基础设施，涉及社会公共利益。崔明的这种工程成本中获取居间费的行为，势必导致施工主体偷工减料、粗糙劣质，会危害工程质量。崔明促成了一份违反法律强制性规定的无效合同，其与周恩伟签订的《合作协议》也属无效。因此，原审判决认定案涉《合作协议》无效，并驳回崔明的诉求，并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。崔明与毛恩伟签订名为“合作协议”、实为“工程转包合同”，履行合同时，对合同约定的内容系明知，对所履行的内容亦系明知。毛恩伟对转包工程项目的法律后果应当能预见到，而仍然签订“合作协议”。基于毛恩伟承建案涉工程项目，并自愿支付250万余元，那么对自己的过错行为，应承担相应的责任。综上所述，崔明和毛恩伟的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52400元，由崔明负担25200元，由毛恩伟负担27200元。本判决为终审判决。审  判  长   赛依扑拉阿布都克热木审  判  员   徐   元    华审  判  员   麦麦提吐  逊阿布拉二 〇 二 一 年 四 月 十 六 日书  记  员   古丽其热 司依提艾力