文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1929号上诉人（原审原告）：重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉中路**，统一社会信用代码915002327116270960。法定代表人：熊兴友，该公司总经理。委托讼诉代理人：张宇龙，重庆星空律师事务所律师。委托讼诉代理人：莫圣澜，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗红兵，男，1980年11月16日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。上诉人重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司（以下简称义友公司）与被上诉人罗红兵劳动争议一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人义友公司的法定代表人熊兴友及其委托讼诉代理人张宇龙、莫圣澜，被上诉人罗红兵到院接受庭询。本案现已审理终结。义友公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定义友公司解除与罗红兵之间的劳动合同是违法解除是错误的。1.义友公司并未成立工会，无法征求工会的意见并将处理结果书面通知工会，且成立工会并非义友公司的义务。对于未成立工会这一事实，一审认为义友公司没有举示证据证明义友公司未成立工会，是增加了义友公司的举证责任，所以义友公司解除劳动合同不存在程序上不符合法律规定。2.义友公司修订的《企业劳动用工管理办法》和《员工劳动纪律管理制度》组织了罗红兵进行学习，罗红兵也未对修订的内容提出过异议，罗红兵也并非新入职的员工，是多年的老员工，对义友公司制定的规章制度也是清楚明白的，那么罗红兵作为义友公司的职工理应遵守企业的规章制度，其规章制度应当对罗红兵具有约束力。3.从2019年9月1日以后，罗红兵驾驶的车辆已由重庆市汽车运输(集团)有限责任公司收购并过户到在武隆新成立的重庆市汽车运输(集团)有限责任公司十八分公司(以下简称十八公司)经营，罗红兵虽然驾驶的是同一辆车和同一条路线，但是罗红兵服务的对象已经是十八公司，并非义友公司。其营运收入也是归十八公司所有，罗红兵的劳动报酬也并非义友公司所发放。一直到2020年4月1日解除劳动合同之前，长达7个月的时间，义友公司一直按时替罗红兵缴纳社会保险，现一审却以罗红兵在这期间一直驾驶同一车辆，且义友公司为罗红兵缴纳了社会保险为由，就认定罗红兵没有旷工，一直在义友公司处上班，属于认定事实不当。4.一审认为义友公司制作的《职工考勤表》具有针对性，是单方制作，是为了实现解除劳动合同并免除自身责任。如果义友公司是为了实现免除自身责任的目的，则不必等到2020年4月1日才解除合同，也不需要拖延长达7个月的时间以及多次通知罗红兵回来上班。之所以经历这么长的时间，是义友公司让罗红兵有更多的选择时间，能够慎重地作出选择。如果罗红兵选择继续留在义友公司工作，义友公司完全能够在不降低劳动报酬的前提下另行提供工作岗位，但罗红兵从驾驶员岗位去到另外一个全新的岗位，义友公司本就应当通知其先进行培训。义友公司替罗红兵缴纳社会保险，罗红兵的工作成果不归属于义友公司，义友公司解除劳动合同却被认定为违法。5.罗红兵并非义友公司的员工，双方没有建立劳动关系，罗红兵驾驶的G193XX号车辆的实际所有人为冉晓鸿，罗红兵是冉晓鸿雇佣的，工资由冉晓鸿发放。冉晓鸿挂靠义友公司经营，义友公司只是代为缴纳社保，对罗红兵并不管理。6.即使劳动关系成立，罗红兵持续旷工，拒不接受义友公司管理，已经严重违反劳动纪律，义友公司解除合法。罗红兵辩称：1.根据劳动合同法的规定，公司单方解除合同应当先通知工会，义友公司并未完成此步骤，即使没有成立工会，也应当告知职工代表，听取职工代表的意见。2.义友公司修订的管理办法和制度，没有明确的制定时间和民主制定程序，对我方不具有约束力。3.双方签订的合同约定了岗位和工资，车辆登记转移是义友公司内部行为，是义友公司将车主转移到十八公司，旷工事实不成立。请求驳回上诉，维持原判。义友公司向一审法院起诉请求：判令义友公司不支付罗红兵违法解除劳动合同赔偿金42105.84元。一审法院认定事实：2013年7月1日，义友公司与罗红兵签订《劳动合同》，约定罗红兵由义友公司安排从事渝G193**号客运车辆的驾驶工作，驾驶线路为武隆城区至桐梓镇，劳动合同期限为渝G193**号客运车辆承包经营期限内的2013年7月1日起至该车下线报废为止，该车下线或报废之日劳动合同自行终止。该合同还约定，义友公司实行不定时工作制，可根据客运工作需要调整罗红兵的驾驶线路，罗红兵完成规定工作任务后，义友公司次月向其支付工资，工资标准按驾驶车辆运行线路及义友公司相关规定执行，以当月的单车收入加运行趟次计算工资，个人所得税以及社会保险个人缴纳部分均由义友公司代扣。2018年12月1日，义友公司再次与罗红兵签订《劳动合同》，该合同对罗红兵的工作岗位、劳动合同期限、劳动报酬、社会保险等事项进行约定，除劳动报酬外，其余约定内容与2013年双方签订的劳动合同内容基本一致。对于劳动报酬，该合同第八条中约定“工资标准为基本工资加绩效工资，即基本工资为每月1500元，绩效工资按运行线路及甲方（指义友公司）相关规定执行，另以当月的单车运行收入加运行趟次计算绩效工资（均由该车的责任制被考核人全额承担）”。前述劳动合同期间内，罗红兵按照约定驾驶车牌号为渝G193**的客运汽车，从事武隆城区至桐梓镇客运线路的驾驶工作，由义友公司及其他客运公司各自管理的桐梓片区客运车辆责任承包人组成的桐梓片区客运联营体按月向罗红兵支付工资。2013年7月起，义友公司为罗红兵参加养老保险、工伤保险等社会保险并缴纳社会保险费，2020年4月起，义友公司停止为罗红兵缴纳社会保险费。2019年7月至2019年8月期间，重汽运输公司协议收购了义友公司、重庆市武隆区汽车运输有限责任公司（以下简称武隆汽车运输公司）、重庆民捷建华长途客运有限公司等三个客运企业名下的客运车辆（含经营权指标）。按收购协议的约定，义友公司应将含渝G193**号客车在内的车辆及经营权过户登记至重汽运输公司成立的重汽十八分公司名下。为安置被收购车辆的驾驶员，义友公司与武隆汽车运输公司于2019年8月28日联合发布通知，告知职工义友公司已将道路客运业务的经营权全部转让给重汽十八分公司接管，对所有已签订劳动合同的职工将由该公司全部接收并与之签订劳动合同。同时，义友公司向罗红兵等职工提供了具体的安置方案：第一，对于2019年9月1日起自愿向义友公司申请解除劳动合同的驾驶员，解除后再与重汽运输公司签订劳动合同；第二，对于不愿解除劳动合同的驾驶员，继续留在义友公司工作，将由公司另行调整安排工作岗位，不得随意解除；第三，既不提出解除劳动合同申请，又不与重汽运输公司签订劳动合同，且长期不回公司报到上班的，均按企业相关规定处理。义友公司将前述书面通知向公司各部门发布，同时在公示栏予以张贴。2019年9月1日之后，罗红兵仍从事渝G193**号客运车辆的驾驶工作，其驾驶的客运线路和此前一致，领取工资的方式也未发生变化。2020年1月13日，义友公司向罗红兵的手机发送短信，内容为“由于你在我公司签订了《劳动合同》，但你从2019年9月1日以来持续在重庆市运输集团十八公司驾驶客运车辆。根据工作需要，特通知你回我公司调整安排工作，请你接到此通知后3日内来公司报到，如逾期不回我公司报到的，我公司将依照劳动合同约定、公司规章制度以及法律相关规定予以处理。”2020年1月15日，义友公司向罗红兵发送短信通知，内容为：“依2020年1月13日发出《回单位调整安排工作的通知》，请你于2020年1月16日起回公司正式上班。上下班时间：上午8:30至12:00，下午13:30至17:30；上班地点：公司培训室（小会议室）；工资待遇：不得低于重庆市最低工资标准。”2020年2月24日，义友公司再次短信通知罗红兵自当日起复工复产，正常上班。2020年2月26日，义友公司向罗红兵发出的短信通知内容为：“自2019年10月以来，公司曾多次以各种形式通知你回单位报到上班，但你至今未回公司报到，也未到公司办理劳动合同解除事宜……公司已通过书面通知，电话联系和短信平台再次与你平等、友好协商以下两点：一是按时回单位报到上班，其待遇根据岗位而定，但不得低于重庆市最低工资标准。二是不愿回公司上班的，请到公司办理自愿解除劳动合同事宜，并在办理自愿解除劳动合同手续的同时，公司将给予发放2020年2月1日至29日在抗击疫情期间导致的停工停业一个月最低工资标准1800元的补偿，也不扣除个人应承担的养老保险费用，其社保缴至2020年2月29日止。以上两项由你自由选择，办理期限2020年2月28日截止，如逾期不来选择办理的视为自愿放弃，公司和个人双方都有承担相应法律责任的风险”。罗红兵确认其已收到以上短信通知，称其按通知到公司办公室后，因义友公司并未为其安排具体岗位，只告知工资不低于最低工资标准，上下班需按时考勤，双方未能就岗位安排、工资标准等达成一致意见，罗红兵仍按原客运线路继续驾驶渝G193**号客车。2020年4月1日，义友公司向罗红兵邮寄了《重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司关于解除罗红兵同志劳动合同的通知》，称罗红兵连续旷工超过十五日，累计旷工超过三十日，符合《企业劳动用工管理办法》第十八条（一）项和《员工劳动纪律管理制度》第五条第（五）款第（三）项规定的情形，属严重违反用人单位规章制度的行为，且给义友公司造成严重影响，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（四）项的规定，通知罗红兵解除双方的劳动合同。前日，义友公司和武隆汽车运输公司共同向武隆区道路运输管理处作出书面情况报告，将两个公司分别向包括罗红兵在内的8名职工发出书面解除劳动合同通知的情况进行了汇报。2020年4月10日，重汽十八分公司安全保卫科向武隆区汽车客运站出具《停班证明》，以罗红兵等人未与该公司签订劳动合同，未建立劳务关系为由，要求武隆区汽车客运站停止罗红兵等人的发车班次。之后，罗红兵与重庆飞驶特人力资源管理有限公司签订劳务派遣合同后，被派遣到重汽十八分公司从事驾驶工作。重汽十八分公司于2020年4月15日向武隆区汽车客运站出具《开班证明》，恢复了罗红兵所驾驶车辆的发车班次。2020年6月19日，罗红兵以义友公司违法解除劳动合同为由向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年7月31日作出仲裁裁决，裁决义友公司向罗红兵支付违法解除劳动合同赔偿金42105.84元。义友公司因不服该仲裁裁决，提起诉讼。另查明，2019年3月至2020年3月期间，桐梓片区客运联营体向罗红兵支付的工资总额为37290.69元，其中2020年2月罗红兵驾驶的客车因疫情防控停止客运经营，无工资发放记录。重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决书中确认罗红兵劳动合同解除前12个月的月平均工资为3007.56元，罗红兵对该月平均工资金额予以认可。还查明，义友公司提交的《企业劳动用工管理办法》第十八条内容为：“有以下情形之一的，为严重违反用人单位规章制度。同时企业有权保留经济损失的法律追诉权利和法律责任诉讼权利。（一）劳动者在正常工作时间连续旷工15日，一年内累计旷工在30天的（含迟到、早退折合计算的旷工时间）……”《员工劳动纪律管理制度》第五条（五）款第3项内容为：“有下列行为之一查证属实的，予以开除处理，公司与被开除者立即解除劳动关系，且不支付劳动者任何经济补偿金：……3、在正常工作时间连续旷工15日，一年内累计旷工30日（含迟到、早退折合计算）的……”前述《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》中均包含“适用范围”的条款，明确表述前述办法和制度适用于武隆汽车运输公司、义友公司和重庆民捷建华长途客车有限责任公司的管理人员、从业人员。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。罗红兵自2013年7月1日起在义友公司从事客运车辆驾驶工作，并两次与义友公司签订书面劳动合同，均约定劳动合同期限为其驾驶车牌号为渝G193**的客运车辆下线或报废之日为止，同时还对劳动报酬、劳动纪律等事项作出约定，双方据此建立劳动合同关系。劳动合同存续期间，双方都应当依照合同约定履行各自的义务。2020年4月1日，义友公司以邮寄方式向罗红兵发出《重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司关于解除罗红兵同志劳动合同的通知》，以罗红兵连续旷工十五日以上、累计旷工三十日以上，严重违反公司规章制度并损害公司利益为由，解除与罗红兵的劳动合同。本案双方当事人的争议焦点为：义友公司是否存在违法解除劳动合同的行为以及如何确认经济赔偿金数额。关于义友公司是否存在违法解除劳动合同行为的问题。确认用人单位单方解除劳动合同的合法性，必须同时满足法律规定的程序性条件和实体性条件，也即义友公司解除劳动合同的程序必须合法，且解除劳动合同的理由必须成立。从解除劳动合同的程序来看，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”及四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”之规定，义友公司以罗红兵严重违反规章制度及严重损害公司利益作为其单方解除劳动合同的理由，应当事先征求工会的意见并将处理结果书面通知工会，但义友公司未举示证据证明其就解除劳动合同的理由和决定征求了工会的意见，故程序上并不符合法律规定。从解除劳动合同的理由上看，审理已查明，义友公司据以解除劳动合同的理由是罗红兵经通知后未于2020年1月16日返岗上班，连续旷工十五日以上、累计旷工三十日以上，违反《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》的规定。罗红兵的行为是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反规章制度”及“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的情形，应作如下分析：首先，义友公司据以解除劳动合同的规章制度是否合法有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，义友公司虽提供了《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》两个规章制度，但两个规章制度均适用于包括义友公司在内的三个企业，而制定规章制度的主体、制定时间和制定程序均不明确。同时，义友公司提供的会议记录、照片等证据，不足以证明前述两个规章制度的修订经过了民主程序，亦不能证明修订后的规章制度已向包括罗红兵在内的所有职工进行了公示。因此，义友公司据以解除劳动合同的《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》对包括罗红兵在内的职工并不具有约束力。其次，罗红兵是否存在旷工行为。罗红兵与义友公司签订的《劳动合同》约定罗红兵的岗位为客运车辆驾驶员，实行不定时工作制。2020年1月，义友公司多次短信通知罗红兵回单位调整岗位，并要求罗红兵在指定的时间和地点上班，同时对工资也作出“不低于最低工资标准”的调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，劳动合同订立后，义友公司因自己的原因需对罗红兵的岗位、工作时间、劳动报酬等重大事项进行调整，应当与罗红兵协商一致，义友公司发出的短信通知仅为其单方意思表示，并不能认定为劳动合同的变更。事实上，在义友公司单方记录罗红兵旷工期间，除疫情原因外，罗红兵仍在劳动合同约定的工作岗位履行约定的工作职责，劳动报酬亦正常发放，2020年4月1日之前并无其他企业以接管客运路线及车辆经营权为由对罗红兵继续驾驶客运车辆的行为提出异议。因此，义友公司在未与劳动者协商一致的情形下，单方变更罗红兵的工作岗位、工作内容和劳动报酬，并另行指定上班地点有针对性地对罗红兵等人进行考勤记录，该行为明显不具有合法性，其单方制作的《职工考勤表》不能证明罗红兵旷工的事实，义友公司以罗红兵旷工为由认定其严重违反规章制度、严重损害公司利益，与客观事实不符，不予采信。综上所述，义友公司单方变更劳动合同中关于工作岗位、劳动报酬及工作时间等重要事项，在未与劳动者协商一致的情形下，劳动者有权对变更的内容提出异议。而义友公司短信通知罗红兵后，罗红兵未同意短信通知中提及的岗位、劳动报酬的变更内容，仍继续在原工作岗位工作，义友公司据此主张罗红兵旷工的事实并不成立。同时，义友公司据以解除劳动合同的《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》未经民主程序制定，其单方解除劳动合同也未征求工会的意见，解除劳动合同的程序不符合法律规定。结合本案审理查明的事实，义友公司将其所有客运车辆的经营权转让给其他企业，不再继续经营汽车客运业务，是其基于自身发展作出的重大经营决定，并不因此影响劳动合同的效力。劳动合同期间，义友公司若因自身经营方向发生变化导致无法继续履行劳动合同，在与劳动者就工作岗位、工资报酬、工作时间等重要合同内容的变更无法达成一致协议的情形下，应当依法通过协商解除劳动合同或按法定程序裁减人员的方式，妥善处理因不能履行劳动合同引发的争议，并承担法律规定的责任。而本案中，义友公司先是要求劳动者主动申请解除劳动合同，以此作为该劳动者能在受让客运车辆的重汽运输公司继续驾驶原有车辆的前提条件，在罗红兵等人未主动申请解除劳动合同的情形下，义友公司又以单方变更劳动合同的方式，要求罗红兵等人在指定时间、指定地点进行考勤，再以“旷工”的事实单方解除劳动合同，以上种种都是为实现其解除劳动合同并免除自身责任的目的。因此，确认义友公司解除劳动合同不符合法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，应当按经济补偿标准的二倍向罗红兵支付赔偿金。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的数额如何认定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。罗红兵在义友公司工作年限为2013年7月1日起至2020年4月1日止，经济补偿金的年限应计算为6年9个月。对于罗红兵的工资标准，双方在劳动合同中已经明确约定劳动报酬的计算方式及支付形式，罗红兵提交的《工资发放表》证明了其2019年3月至2020年3月期间的工资发放情况，且工资表显示工资数额是以其客运驾驶次数作为主要计算依据，与《劳动合同》的约定相符，义友公司作为用人单位本应当对工资发放情况负有举证责任，因其未能举示相应的证据证明其对工资数额提出的异议，采信罗红兵提交的《工资发放表》所记载的工资数额，以此计算罗红兵劳动合同解除前12个月的平均工资为3107.56元（37290.69元÷12）。依照工资总额组成范围的规定，义友公司代扣罗红兵个人缴纳的社会保险费金额也应当计入罗红兵的工资总额，由此所得的月平均工资数额应当更高，但因罗红兵对劳动仲裁裁决未提起诉讼，且其在答辩意见及法庭陈述中均明确表示对仲裁裁决确认的月工资标准3007.56元予以认可，故经计算所得的工资数额即使大于3007.56元，也应当以罗红兵自己确认的数额为准，超过3007.56元的部分应视为罗红兵基于对自己权利的自由处分所作出的放弃。故义友公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额为42105.84元（3007.56元/月×7个月×2）。据此，义友公司主张其系合法解除劳动合同的理由不成立，对其诉请判令不支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司在本判决生效后五日内向罗红兵支付经济赔偿金42105.84元。本院二审期间，义友公司举示：1.《申请》、《承诺书》以及2012年、2018年与冉晓鸿签订的《客运车辆生产任务的考核责任书》，拟证明罗红兵驾驶的G193XX号车辆的实际所有人为冉晓鸿，罗红兵是冉晓鸿雇佣的，工资由冉晓鸿发放。根据《责任书》第五条的约定，可以证明车辆和经营权名义上虽然挂在义友公司，但是实际所有人和经营权归冉晓鸿所有，双方已经转变为挂靠关系；2.《律师询证函》、《关于律师询证回函》、车辆登记信息，拟证明车辆已经转移登记到十八公司，因此其驾驶员均不再由义友公司管理，不参加任何义友公司的安全教育。罗红兵的质证意见是：对这些情况不清楚。本院为查明义友公司资产转让情况，依法向义友公司调取了《资产转让协议》2份。罗红兵的质证意见是：《协议》不是原件，真实性无法核实，资产转让与罗红兵无关，罗红兵也不清楚情况。义友公司的质证意见是：对《协议》的真实性认可，可以证明义友公司已经把经营权、财产权实际转让给了重庆市汽车运输集团有限公司，并且由重庆市汽车运输集团有限公司正式接收了车辆的管理，此后所有的车辆及其员工均与义友公司无关。本院审查认为，上述证据具有真实性、关联性、合法性，可作为认定案件事实的依据，但证明目的应结合其他证据综合认定。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院认定案件事实如下：罗红兵驾驶的G193XX号车辆系承包人冉晓鸿从义友公司处承包，罗红兵为冉晓鸿聘请的驾驶员，承包人自行组成联营体向罗红兵发放工资。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.罗红兵与义友公司之间是否存在劳动关系；2.义友公司是否应向罗红兵支付赔偿金或经济补偿金。确认劳动关系应该看是否符合劳动关系成立的形式要件和实质要件，签订书面的劳动合同是形式要件，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定是实质要件。其第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律规、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由义友公司提交的证据可知,第三人冉晓鸿挂靠义友公司从事道路运输经营，罗红兵为第三人冉晓鸿雇佣,义友公司与罗红兵虽然签订了书面劳动合同，但是双方并没有建立劳动关系的真实意思表示，义友公司也没有向罗红兵发放劳动报酬，双方不具备劳动关系的实质特征。最高人民法院2013年对安徽省高院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征,不宜认定其形成了实际劳动关系。”结合道路运输行业的特点和惯例,被挂靠单位与挂靠人聘请的车辆驾驶员签订书面劳动合同，购买社会保险是行业管理的要求，并不能据此认定双方建立了劳动关系。因此，义友公司与罗红兵之间不存在劳动关系，义友公司亦无需向罗红兵支付基于劳动关系产生的赔偿金或经济补偿金。综上所述，鉴于二审中出现了新的证据，上诉人义友公司的上诉请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初2543号民事判决；二、重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司无需向罗红兵支付赔偿金42105.84元。一审案件受理费10元，由罗红兵负担。二审案件受理费10元，由罗红兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 蔡 伟二〇二一年四月六日法官助理 高 敏书 记 员 洪 燕