安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2626号 上诉人（原审被告）：滁州港汇商业管理有限公司,住所地安徽省滁州市南谯南路2918号港汇中心S-1#商业楼,统一社会信用代码91341103594257160K。 法定代表人:程永崇，执行董事。 委托诉讼代理人：宁奇，北京大成(合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冀骥，北京大成(合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:合肥亮飞机电设备有限公司,住所地安徽省合肥市胜利路秀珍大厦1-2502,统一社会信用代码91340100691059318W。 法定代表人:滕新秋，总经理。 委托诉讼代理人：靳杨,安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱成霞，安徽汉合律师事务所律师。 原审第三人:滁州港汇置业有限公司,住所地安徽省滁州市南谯南路2918号港汇中心S-1#商业楼,统一社会信用代码91341103566399882R。 法定代表人:程永崇，执行董事。 委托诉讼代理人：宁奇，北京大成(合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冀骥，北京大成(合肥）律师事务所律师。 上诉人滁州港汇商业管理有限公司（以下简称港汇商业公司）因与被上诉人合肥亮飞机电设备有限公司（以下简称亮飞公司），原审第三人滁州港汇置业有限公司（以下简称港汇置业公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初13866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 港汇商业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回亮飞公司的诉讼请求；2.本案诉讼费全部由亮飞公司承担。事实与理由：一、亮飞公司应港汇商业公司要求重新招投标的行为，证明亮飞公司认可原合同不再继续履行，后因投标价过高未能中标，港汇商业公司并不存在违约，一审法院认定港汇商业公司违约，认定事实错误2015年4月26日，亮飞公司与港汇商业公司签订了案涉《电（扶）梯供货安装合同》，约定亮飞公司为港汇商业公司开发的项目提供30台电梯供货及安装服务，合同总价559.42万元。合同履行过程中，亮飞仅向港汇公司提供了2台电梯，供货款及安装费共计34.2万元。2018年，因案涉港汇广场项目规划调整，导致调整后需要安装的电梯数量、规格型号、载重、层数等均发生变化，港汇商业公司与亮飞公司签订的原电梯采购合同无法继续履行。2019年3月，港汇商业公司对项目电梯采购进行重新招标，亮飞公司就规划调整后的项目电梯采购重新投标。2019年7月30日，经对九家投标单位投标进行开标，亮飞公司因报价最高未能中标。2019年8月15日，港汇商业公司发函要求亮飞公司进行二次报价，逾期不提供视为放弃后续工程。2019年8月16日，亮飞公司回函称已收到港汇商业公司发函，但拒绝重新报价。上述事实可以证明，港汇商业公司就项目电梯采购重新招标的行为符合新的要约邀请，亮飞公司重新投标的行为符合新的要约，双方的行为即表示认可原合同自动终止，不再继续履行。后因亮飞公司新的投标价过高未能中标，港汇商业公司并不存在违约行为。一审法院认定港汇商业公司存在违约，认定事实错误。二、即便认定港汇商业公司存在违约，一审法院判决的违约金没有事实依据，且过分高于亮飞公司的实际损失，判决有失公允。1.根据相关法律规定，违约金应不高于实际损失和预期利益的30%。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，合同中约定的违约金为补偿性质，应以弥补守约方损失为原则，不得高于守约方实际损失的30%。守约方所受损失即可包含预期利益损失，也包括因对方违约造成的履约投入损失。2.亮飞公司未能举证证明因合同终止履行给其造成资金投入损失，一审法院判决港汇商业公司按照未履行部分货款金额的20%承担违约责任没有事实依据，判决有失公允。根据合同第2.1条约定：“本合同签订后，甲方应提供正确的土建施工图以便乙方绘制电梯土建配置图，乙方在收到必备图纸文件之后应于7日内制成，并送交甲方确认；甲方应在收到乙方送交的配置图后7日内确认完毕并送还以房；乙方应在收到甲方已确认的配置图后60天内出货”。第3.2条约定：“每批合同设备在乙方发运前45天，甲方应向乙方支付到该批提货设备总金额69%的款项作为排产及提货款，款到发货”。第5.0条约定：“双方图色确认后，甲方按本合同之约定付清相应款项后，方可与乙方办理货物交接”。合同第12页特记事项约定：“需方之土建尺寸最终以双方确认的营业设计土建图为准”。根据上述约定，双方虽在合同中约定采购30台电梯，但合同履行过程中需根据港汇公司项目进度分批订货。双方首先需共同确认施工图纸，港汇公司再支付货款的69%，亮飞公司收款后才予以备货生产。合同履行过程中，在安装2台电梯后，双方未就剩余28台电梯图纸进行确认，港汇公司也未支付剩余电梯货款，亮飞电梯按照约定未将剩余电梯进行备货生产。因此，合同终止履行并未给亮飞公司造成为资金投入损失。亮飞公司一再主张其为履行合同已提前备货、支付定金、投入人力，但却未能提交证据证明。证实案涉合同终止并为给亮飞公司造成任何资金投入损失。一审法院仍要求港汇商业公司按照未履行部分货款金额的20%承担违约责任，没有事实依据，判决结果有失公允。3.即便认定案涉合同终止给亮飞公司造成了预期利益损失，一审法院判决的违约金标准没有事实依据，且过分高于其预期利益，判决结果有失公允。案涉合同未履行部分货款金额为387.8万元，亮飞公司主张合同终止履行给其造成预期利益损失，应当提交已履行部分电梯订货合同、订货款支付凭证，证明其合理的预期利益。然亮飞公司始终未能提交证据证明其合理的预期利润，且电梯销售行业普遍利润率不足10%，一审法院判决港汇商业公司按照货款金额的20%承担违约责任没有事实依据，已过分高于亮飞公司签订合同时的可以预见收益和实际损失，判决有失公允。综上，港汇商业公司终止合同的行为没有给亮飞公司造成任何经济损失，一审法院判决港汇商业公司按照货款的20%支付违约金，该判决结果过分高于亮飞公司实际损失，判决结果有失公允，请求二审法院依法改判。 亮飞公司辩称，1.港汇商业公司称亮飞公司认可原合同不再履行违背基本事实。事实是2016年底因港汇商业公司上级公司－－安徽万基置业集团有限公司想调整滁州港汇中心城规划，需报政府有关部门审批，港汇商业公司要求亮飞公司等供货通知。后规划调整经审批通过后，亮飞公司即要求与港汇商业公司签订《补充协议》，并按港汇商业公司要求的参数，重新拟定了《补充协议》交由港汇商业公司审核签订，港汇商业公司上诉状中将亮飞公司这一行为视为是同意不再履行原合同，同意参与重新招投标，是违背事实，自欺欺人的行为。一审中港汇商业公司当庭向法庭承认其提交的《开标纪录表》上无亮飞公司的签名，《开标纪录表》是其自行制作的，足以证明亮飞公司是未参与其招投标，也不知其有招投标这一行为。亮飞公司一直在催促港汇商业公司继续履行合同，与港汇商业公司商讨规划变更后的供货细节。港汇商业公司在上诉状中为其违约寻找的理由，与事实不符，也无证据证实，一审法院在庭审中已对此作了详细的调查，请求二审法院依法驳回其上诉。2.一审法院判决港汇商业公司承担的义务，符合法律规定和合同约定，双方在签订合同时就约定违约金为合同未履行部分的30%，港汇商业公司不履行合同，给亮飞公司造成的损失已远远超过该约定，同时违约金是具有惩罚性的，一审法院的判决并无未有失公允，请求二审法院予以维持。 港汇置业公司述称，同意港汇商业公司的上诉意见。 亮飞公司向一审法院起诉请求：1.依法判令港汇商业公司支付亮飞公司违约金1550500元(已扣除运输费每台3000元)；2.本案诉讼费用由港汇商业公司承担。 一审法院审理查明：2015年4月26日，亮飞公司（乙方）与港汇商业公司（甲方）签订《电扶梯供货安装合同》一份，约定：一、甲方因滁州港汇中心城项目需要采购电梯及安装等服务,需要从乙方订购电梯，双方约定数量和价格（数量为30台，设备及运输合价为422.1万元，安装及调试费合价为137.32万元。以上设备及运输合价合计454.05万元，安装调试费合计173.73万元，总合同价559.42万元）；二、付款方式：第一期付款，在合同签订后一周内，甲方应向乙方支付设备定金15万元，此笔定金支付后无论市场如何波动，设备单价及安装费、运输费、保险费不再做调整。第二期付款，每批合同设备在乙方发运前45天，甲方应向乙方支付到该批提货设备总金额69%（含定金）的款项作为排产及提货款，款到发货，第三期付款，安装完毕，经技监部门验收合格后，可以办理此批安装合同金额的购房手续，同时提供全额发票；三、违约责任：如甲方中途退货或因甲方的原因导致本合同不能履行，则乙方有权向甲方要求支付违约金（按退货部分货款总金额的30%计算），并因赔偿乙方因此所受到的实际损失。合同应订后，亮飞公司按照双方约定为港汇置业公司安装并调试好12部电梯，应收货款为329.78万元，向港汇商业公司交付并安装调试好2部电梯，应收货款为34.2万元（其中设备及运输合价25.9万元，安装及调试费合价为8.3万元），合计应收363.98万元，港汇置业公司以及港汇商业公司支付货款199.1187万元，以房产抵付162.1364万元，合计支付361.2551万元，尚欠亮飞公司货款27249元（该欠款已经另案处理）。 之后,因港汇置业公司向滁州市城乡规划建设委员会申报案涉项目规划方案调整，且得到该委员会同意，港汇置业公司于2019年8月15日向亮飞公司发送一份《关于电梯采购安装事宜的函》，内容为：2015年4月，双方签订电梯采购合同，现已经按约完成部分电梯采购安装工作，现因规划调整，双方所签合同约定的型号、规格等已经无法满足调整后的项目要求，2019年7月，我公司向包括贵公司在内的供应商进行邀标，经二次投标报价及磋商谈判，有九家供应商向我公司投标报价，经比对，贵公司的投标报价远远高于其他供应商。鉴于双方的合作关系，经公司研究决定，请你公司于接函之日起三日内，再次向我公司书面明确：1.如仍采用永大电梯，贵公司报价金额；2.如采用通力、日立、奥的斯或同档次其他品牌电梯，贵公司报价金额。逾期未回复，将视为放弃我公司电梯采购安装后续工程。 2019年8月16日，亮飞公司向港汇置业公司回函，内容为：贵公司的函，我司已经收到，函中所阐明的事项，我公司不甚认同。我公司与贵公司2015年4月签订的合同，至今已经执行了一部分，剩余部分因贵公司规划调整，仍处于待执行状态，上述合同仍然在有效期内。我司获知贵公司项目规划调整，致使原合同电梯参数发生变化，已于2019年7月向贵公司递交了供货安装合同补充协议，在原合同所列条款基础上并比照原合同供货价格，按照贵司新的项目规划，重新调整供货数量明细、调整供货总价。上述补充协议作为2015年4月双方签署合同的补充条款，为原合同延续执行的文件。并非贵公司函中所称的“包括贵公司在内的九家供应商向我公司投标报价”。贵司函中所述“贵公司报价远远高于其他供应商”，我司不能认同，我司补充协议中所核总价，均在贵司要求的供货和付款条件基础上做出的。贵司原合同中要求的设备总价31%即全额安装款作为购房款进行抵扣的合同条款，我司已经严格执行。在本次提交给贵司的补充协议中，我公司也充分考虑了贵司上述要求，在补充协议核算总价及供货成本时，予以参照。贵公司已经抵货款的5套房屋以及后期合同待抵的12套房产，共约1000平方米，我公司已经进行了全面装修，耗费了大量资金。与贵司的供货合同2015年已经生效执行，按照供货计划，我司已在2015年与永大电梯设备公司签订了供需合同，并按合同要求支付了合同定金。且在上述合同条款中双方也约定违约责任（违约金为合同款的30%）。如因贵司原因导致我司与永大电梯供需合同无法执行，从而造成我司违约，则我司所支付给永大电梯的合同定金及永大电梯因我司违约而追索我司的违约金，我司将一并要求贵司承担。 之后，双方签订的供货安装合同未全部履行，合同约定的30台电梯仅仅安装商业S21#-2#电梯两台（合计价款34.2万元），其余28台均未安装，未履行部分合同价款为525.22万元，其中包含设备款396.2元、运输费8.4万元以及安装及调试费用129.02万元。 一审法院认为，亮飞公司与港汇商业公司签订《电扶梯供货安装合同》是双方当事人经过充分协商后的真实意思表示，合法有效，应予以确认。 关于港汇商业公司是否违约的问题。双方合同签订后，港汇商业公司以规划变更为由向亮飞公司提出原合同不再履行，需要重新招投标，并要求亮飞公司投标报价。亮飞公司在回复港汇置业公司的函中称，双方于2015年4月签订的合同，至今已经执行了一部分，剩余部分因贵公司规划调整，仍处于待执行状态，上述合同仍然在有效期内，亮飞公司在原合同约定基础上根据港汇置业公司的规划调整情况向港汇商业公司提供了补充协议，港汇商业公司以亮飞公司价格过高，双方合同之后不再履行。从上述庭审查明的事实可见，合同签订后亮飞公司一直按照合同约定积极履行，即便因港汇商业公司自身原因而引起了规划变更，亮飞公司也按照港汇商业公司规划变更后的要求积极配合履行合同，但港汇商业公司却单方以规划变更调整为由不履行其与亮飞公司签订的《电扶梯供货安装合同》无任何合同及法律依据，故本案合同履行中违约方应为港汇商业公司。 关于亮飞公司主张的违约金的问题。我国合同法司法解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从上述合同相关法律规定来看，造成的损失不仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。在当前商业领域市场主体诚信缺失、违约较为突出的情况下，如果仅仅将违约成本控制在实际损失，不利于保护诚信履约一方，不利于营造诚实守信的商业氛围，不利于发挥法律示范引导作用，也有悖于社会主义核心价值观。故应依法对违约行为进行制约，保护履约方的实际损失以及合同履行的预期利益。本案中，双方在合同中约定如港汇商业公司中途退货或因港汇商业公司的原因导致本合同不能履行，则亮飞公司有权向港汇商业公司要求支付违约金（按退货部分货款总金额的30%计算），并因赔偿乙方因此所受到的实际损失。港汇商业公司认为双方的上述约定过高，依据合同法的规定，其有权请求法院予以调整。一审法院综合双方的合同约定、法律规定、亮飞公司的实际损失以及履行合同可获得的预期利益等因素，依法将港汇商业公司应承担的违约责任调整至未履行部分货款的20%。双方未履行货款为525.22万元，扣除亮飞公司自认的包含的运输费用8.4万元，再扣除未履行部分的安装调试费用129.02万元,实际未履行货款为387.8元，20%应为77.56万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、港汇商业公司于判决生效后十五日内支付亮飞公司违约金775600元；二、驳回亮飞公司的其他诉讼请求。案件受理费18755元，减半收取9377.5元，由亮飞公司负担4777.5元，港汇商业公司负担4600元。 二审期间，双方均未提交新的证据。 对一审法院查明而为双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，任意一方均不得擅自变更或解除。本案中，亮飞公司与港汇商业公司签订有《电（扶）梯供货安装合同》，但合同履行过程中，港汇商业公司未经亮飞公司同意，单方决定重新招标，并拒绝继续履行案涉合同，存在明显的违约行为。港汇商业公司在本案中辩称，亮飞公司向其提供《电（扶）梯供货安装合同补充协议》就代表亮飞公司重新投标也即亮飞公司认可原合同不再继续履行，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于违约金的计算标准。一审法院根据合同约定以及合同履行的具体情况等因素已经对合同约定的违约金计算标准进行了调减，且认定的违约金计算标准未有明显不当，本院予以确认。在合同对违约金计算标准有明确约定的情况下，一方擅自违约后仅以合同约定的违约金计算标准过高进行抗辩，却不能对此提供证据，转而一味要求守约方自证损失，于理不合、于法无据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18755元，由上诉人滁州港汇商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二一年四月二日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。