浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终114号 上诉人（原审被告）：董西好，男，1966年10月13日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）：陆绍尧，男，1968年12月11日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:董兴团，男，1963年9月22日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:胡士明，男，1960年11月9日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）：苏为连，男，1966年11月10日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:金启聪，男，1956年1月18日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:应法朋，男，1967年2月4日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:陈永水，男，1954年5月24日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:黄振东，男，1965年11月5日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:颜典琴，男，1950年11月3日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:陈祖华，男，1968年8月20日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:李杨满，男，1964年10月26日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:林楚海，男，1969年10月9日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:陈银法，男，1951年8月23日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:郑贵旺，男，1946年6月3日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:高爱桃，女，1964年9月1日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:苏春凤，女，1970年4月21日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:章玉增，女，1960年3月16日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:林玲萍，女，1970年3月24日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人（原审被告）:张金飞，女，1969年11月2日出生，汉族，住浙江省玉环市。 诉讼代表人：陆绍尧，男，1968年12月11日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上述上诉人共同委托诉讼代理人：王苏华，浙江东孚律师事务所律师。 上述上诉人共同委托诉讼代理人：林文杰，浙江东孚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：台州伟业融资担保有限公司。住所地：浙江省玉环市玉城街道民建路。 法定代表人：吴成法，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈彩利，浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：忻水华，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:黄祥华，男，1966年3月23日出生，汉族，住浙江省玉环市。 被上诉人（原审被告）:王寿玉，男，1965年10月21日出生，汉族，住浙江省玉环市。 被上诉人（原审被告）:胡细松，男，1951年1月18日出生，汉族，住浙江省玉环市。 被上诉人（原审被告）:刘慧志，男，1969年11月24日出生，汉族，住浙江省玉环市。 被上诉人（原审被告）:林佩玉，女，1972年2月1日出生，汉族，住浙江省玉环市。 被上诉人（原审被告）:盛杰恩，男，1973年10月25日出生，汉族，住浙江省玉环市。 被上诉人（原审被告）:谢美娥，女，1957年12月22日出生，汉族，住浙江省玉环市。 被上诉人（原审被告）：孔晶晶，女，1978年9月26日出生，汉族，住浙江省玉环市。 被上诉人（原审被告）：林香琴，女，1968年9月12日出生，汉族，住浙江省玉环市。 被上诉人（原审被告）：冯金苏，女，1968年6月24日出生，汉族，住浙江省玉环市。 上诉人董西好、陆绍尧、董兴团、胡士明、苏为连、金启聪、应法朋、陈永水、黄振东、颜典琴、陈祖华、李杨满、林楚海、陈银法、郑贵旺、高爱桃、苏春凤、章玉增、林玲萍、张金飞因与被上诉人台州伟业融资担保有限公司（以下简称伟业公司）、黄祥华、王寿玉、胡细松、刘慧志、林佩玉、盛杰恩、谢美娥、孔晶晶、林香琴、冯金苏追偿权纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 董西好、陆绍尧、董兴团、胡士明、苏为连、金启聪、应法朋、陈永水、黄振东、颜典琴、陈祖华、李杨满、林楚海、陈银法、郑贵旺、高爱桃、苏春凤、章玉增、林玲萍、张金飞上诉请求：1.撤销浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021民初2514号民事判决第一项并依法改判；2.一审案件受理费、保全费及上诉费由伟业公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审将《违约定金协议书》作为认定事实的依据之一和裁判文书说理论证的内容之一。但是，从伟业公司起诉至今，上诉人方一直未见到《违约定金协议书》。一审将伟业公司未提交在案的且未经庭审质证的证据材料作为认定事实的依据，属于认定事实不清且程序违法。二、债务人浙江陆通物流有限公司（以下简称陆通公司）支付给伟业公司的200万元违约定金应据实抵扣。上述违约定金尚有166万元，但一审未将余款从代偿款本金7028310.36元中扣减。三、伟业公司在一审诉请中关于月利率2%代偿款利息的主张，已超出其与浙江玉环农村商业银行股份有限公司（以下简称玉环农商银行）之间实际发生的代偿款本息债权，不应支持。首先，《反担保保证合同》采用上诉人方提供保证担保这一模式，但《反担保保证合同》作为主合同即《流动资金最高额保证借款合同》（以下简称《保证借款合同》）的从合同是确定的。一审认为《反担保保证合同》是担保人与反担保人单独订立的保证合同。《反担保保证合同》是不是《保证借款合同》的从合同，可从四个角度来看：1.成立上的从属性。若《保证借款合同》不成立，《反担保保证合同》势必不会成立；2.处分上的从属性。若伟业公司将对陆通公司享有的债权转让给第三人并通知反担保人，反担保人依然要承担反担保责任；3.消灭上的从属性。若陆通公司付清贷款或伟业公司的代偿款，《反担保保证合同》随之履行完毕；4.效力上的从属性。若借贷关系无效或伟业公司与陆通公司的担保关系无效，反担保合同关系自然无效。《反担保保证合同》在成立、处分、消灭、效力四个角度都从属于《保证借款合同》。最高人民法院（2020）最高法民终156号民事判决认为，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，当事人约定的担保责任范围大于主债务的，应认定大于主债务部分的约定无效，建新公司履行部分担保责任后就其代偿费用起诉请求白乃庙公司承担反担保责任，就建新公司已代偿的费用244102474.31元及相应利息，予以支持，讼争双方虽在合同中约定了违约金，但该部分费用如再予以支持，则白乃庙公司反担保责任的范围明显大于建新公司已代偿费用范围，与担保的从属性不符。从最高人民法院的观点看，反担保合同具有从属性。《反担保保证合同》约定的担保责任范围大于主债务的，应认定关于大于主债务部分的约定无效。《保证借款合同》未约定代偿期间月利率2%的代偿利息，故《反担保保证合同》约定的代偿利息无效。其次，退而言之，即使每月2%的代偿利息应予支持，代偿利息实质上是违约金，明显超出伟业公司的实际损失，应予调整。若代偿利息是因借贷关系而产生的利息，利息保护范围也应适用LPR四倍保护上限。1.代偿期间每月2%的利息本质上是违约金。代偿期间利息是基于反担保人逾期代偿的违约行为产生的赔偿，并非基于借贷关系产生的利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《融资担保公司监督管理条例》第二十三条规定：“融资担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款或者变相吸收存款；（二）自营贷款或者受托贷款；（三）受托投资。”据此可知，伟业公司必须以自有资金开展业务且自有资金无法从事投资或出借，故代偿款损失仅是存款利息损失。2.若代偿期间每月2%的代偿利息是如伟业公司一审时辩称的保证人借钱给债务人以归还银行贷款，双方之间是借贷关系，应适用一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。3.代偿期间月利率2%这一约定违反公平原则。本案债务人融资担保手续费84万元，现伟业公司主张代偿期间逾期利息高达129万元多，到一审开庭时已接近179万元，到上诉时已达到207万元。在未扣减违约定金200万元的情况下，让上诉人方承担担保手续费两倍以上的高额利息，在讼争双方各自的权益保障方面是显失公平的。伟业公司已获取担保手续费84万元这一商业经营利润，另以预留违约定金200万元（尚有166万元未抵扣）的方式降低经营风险，仍向作为反担保人的各上诉人主张月利率2%的利息，无疑客观抬高并加大了债务人陆通公司的贷款融资成本和风险，也变相地为名义上开展融资担保、实际从事高息放贷提供便利，有违公正公平。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求查清事实，依法改判。 伟业公司辩称，一、双方对本案基本事实均无争议。陆通公司向玉环农商银行借款，伟业公司为其提供担保，为此签订了《保证借款合同》。上诉人方作为反担保人，为陆通公司向伟业公司提供连带责任保证的反担保。上诉人方未与伟业公司一起向玉环农商银行提供担保，不是《保证借款合同》中的保证人。因此，上诉人方主张按照陆通公司与玉环农商银行之间约定的贷款利率支付代偿后的利息，依法不能成立。二、伟业公司、陆通公司与上诉人方三方签订了《反担保保证合同》。《反担保保证合同》的债务人是陆通公司，债权人是伟业公司，担保人是上诉人方。伟业公司代陆通公司偿还涉案借款本息、代偿次日起按月息2%计算的代偿款利息及实现追偿的费用是陆通公司的债务。上诉人方的担保范围为上述代偿款本息、利息及实现债权的费用等。因此，《反担保保证合同》不是《保证借款合同》的从合同，是伟业公司、陆通公司、上诉人方之间订立的单独保证合同。三、关于代偿后利息的问题。《反担保保证合同》作为独立的保证合同，由陆通公司的30名自然人股东提供反担保，系合同当事人的真实意思表示。《反担保保证合同》约定伟业公司在代偿后次日起有权按月息2%向陆通公司主张权利，上诉人方为债务提供连带责任保证。本案于2020年6月5日立案，伟业公司主张按月利率2%计算利息损失，符合法律规定。四、200万元违约定金是为保证合同按期履行而约定，性质为履约保证金。陆通公司履行偿还义务后才能退还，其向玉环农商银行贷款十二笔，前期正常还款，归还二笔贷款后伟业公司退还对应的二笔保证金各16.7万元，合计33.4万元，尚余保证金166.6万元。伟业公司返还履约保证金的期限为陆通公司按照约定履行合同义务后，但其未能偿还伟业公司的代偿款。根据法律规定，当事人互负到期债务才可相抵销，因此，在涉案债务未受偿前，尚未满足法定抵销条件。违约定金是对整个2000万元的贷款合同的履约保证金，并不对应本案，该款项系陆通公司交纳。陆通公司在其他案件中也欠伟业公司款项，从合同相对性来说，这是伟业公司与陆通公司之间的合同关系，与上诉人方无关，退一步讲，即使要抵扣也应优先抵扣其他案件中的款项。综上所述，《反担保保证合同》是独立的保证合同，并不是《保证借款合同》的从合同，且违约定金尚未达到抵销的法定条件，请求查明事实，驳回上诉。 黄祥华、王寿玉、胡细松、刘慧志、林佩玉、盛杰恩、谢美娥、孔晶晶、林香琴、冯金苏未作答辩。 伟业公司向一审法院诉讼请求：1.依法判令被告董西好、陆绍尧、胡士明、苏为连、黄祥华、董兴团、王寿玉、金启聪、应法朋、胡细松、陈永水、刘慧志、黄振东、颜典琴、陈祖华、李杨满、林楚海、陈银法、林佩玉、郑贵旺、盛杰恩、高爱桃、谢美娥、孔晶晶、苏春凤、章玉增、林玲萍、张金飞、林香琴、冯金苏立即偿还原告代偿款计人民币7028310.36元，支付利息1293981.97元（利息从每次代偿后次日起暂计算至2020年5月31日），并继续支付利息自2020年6月1日起至给付之日止以本金7028310.36元按月利率2%计算利息。并支付原告为实现债权而支付的律师费100000元，以上暂合计人民币8422292.33元；2.本案诉讼费用由三十位被告共同承担。 一审法院认定事实：2017年1月10日，陆通公司因支付运费需要向玉环农商银行借款2000万元。2017年1月10日，应陆通公司请求，刘慧仓、被告董西好、陆绍尧、胡士明、苏为连、黄祥华、董兴团、王寿玉、金启聪、应法朋、胡细松、陈永水、刘慧志、黄振东、颜典琴、陈祖华、李杨满、林楚海、陈银法、林佩玉、郑贵旺、盛杰恩、高爱桃、谢美娥、孔晶晶、苏春凤、章玉增、林玲萍、张金飞、林香琴、冯金苏与原告伟业公司签订了《反担保保证合同》，为陆通公司的上述借款向原告提供连带责任保证反担保。合同约定追偿期间的代偿款利息为月利率2%，实现债权的费用（包括诉讼费、律师费和其他合理费用）均由被告承担。2017年1月10日，原告伟业公司、陆通公司与玉环农商银行签订了《保证借款合同》，最高借款金额2000万元，玉环农商银行于2017年1月10日将2000万元款项分成十二笔（其中前11笔都是167万元，第12笔是163万元）汇付给陆通公司，借款利率、借款期限以当笔借款借据为准，其中特别约定了还款日期：从2017年4月10日至2019年10月10日起每三个月归还167万元，2020年1月9日归还163万元，约定由原告就该上述贷款向玉环农商银行提供连带责任保证。陆通公司借款后，在第九个还款日期（2019年4月10日）、第十个还款日期（2019年7月10日）、第十一个还款日期（2019年10月10日）、第十二个还款日期（2020年1月9日）到期后，陆通公司无力偿还本金和利息，经玉环农商银行催告，原告伟业公司按约履行担保义务，原告代陆通公司向玉环农商银行偿还本息共计7028310.36元，其中于2019年3月29日偿还贷款利息135444.28元，于2019年4月29日偿还贷款本息1688167.52元，于2019年6月27日偿还贷款利息103562.01元，于2019年7月2日偿还贷款本息1683807.09元，于2019年9月30日偿还贷款利息68833.32元，于2019年10月11日偿还贷款本息1677551.97元，于2019年12月25日偿还贷款利息33573.09元，于2020年1月10日偿还贷款本息1637371.08元。陆通公司与被告方至今未偿还原告的代偿款。原告为实现债权聘请律师向一审法院提起诉讼，产生律师代理费100000元。另查明，本案30名自然人实行系陆通公司的股东或股东配偶。 一审法院认为，依照我国担保法的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人或反担保人追偿。本案原告作为《保证借款合同》的保证人，已经按照《保证借款合同》的约定向债权人玉环农商银行承担了保证责任，其有权向反担保人董西好等30名被告追偿。对于原告请求被告承担反担保合同约定的支付月利率2%的代偿款利息，因反担保合同不是主合同（保证借款合同）的从合同，反担保合同是担保人与反担保人单独订立的保证合同，且本案30名自然人被告系陆通公司的股东或股东配偶，其订立反担保合同是为陆通公司的借款提供的反担保，系真实意思表示，约定内容不违反法律的强制性规定，故原告起诉被告承担反担保合同约定的支付月利率2%的代偿款利息的请求，该院予以支持。对于被告方辩称的要求违约保证金（200万元）在本案的代偿款中相抵销，根据原告提交的《违约定金协议书》，原告与《保证借款合同》的主债务人陆通公司约定，200万元定金（陆通公司交纳）是为《保证借款合同》的按期履行设定，其性质为履约保证金，原告返还该保证金的期限为借款人陆通公司履行偿还全部借款后。根据法律规定，当事人互负到期债务才可相抵销，在本案的债务未受偿前，被告的该辩称意见，该院不予采信。关于原告为实现债权费用（支付律师费100000元）是否应由被告方承担。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案原告主张按照反担保合同约定的月利率2%支付代偿款利息，折算年利率已达24%，故原告要求被告方承担律师费没有法律依据，该院不予支持。被告董西好等经传票传唤无正当理由拒不参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告董西好、陆绍尧、胡士明、苏为连、黄祥华、董兴团、王寿玉、金启聪、应法朋、胡细松、陈永水、刘慧志、黄振东、颜典琴、陈祖华、李杨满、林楚海、陈银法、林佩玉、郑贵旺、盛杰恩、高爱桃、谢美娥、孔晶晶、苏春凤、章玉增、林玲萍、张金飞、林香琴、冯金苏于本判决生效之日起三十日内支付原告台州伟业融资担保有限公司代偿款7028310.36元，并支付该代偿款的利息按月利率2%计算（自实际代偿后至本判决实际履行完毕之日止）；二、驳回原告台州伟业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70756元，保全费5000元，合计75756元，由原告台州伟业融资担保有限公司负担2356元，由被告负担73400元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织相关当事人进行了证据交换和质证。伟业公司向本院提交如下证据：《违约定金协议书》，用以证明其与陆通公司约定由陆通公司交纳2000000元违约定金以确保合同履行。上诉人方对此发表如下质证意见：该证据一审时未进行质证，属于新证据，2000000元违约定金应先用于抵扣涉案代偿款，债务人与担保人之间的这一约定侵犯了反担保人的合法利益。本院对此作如下分析和认定：鉴于上诉人方对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对该证据依法予以认定，该证据能证明伟业公司曾向陆通公司收取违约定金，至于违约定金能否在本案中抵扣涉案代偿款，将另行进行论述。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一审时《违约定金协议书》有无进行质证？陆通公司支付给伟业公司的违约定金是否可以抵扣涉案代偿款？一审按月利率2%计算代偿款利息是否合法？针对上述争议焦点，分析如下： 伟业公司与陆通公司在《违约定金协议书》约定，陆通公司交纳的200万元违约定金系为保证陆通公司根据《保证借款合同》约定按期履行归还借款的义务而设定，伟业公司应于陆通公司偿还全部借款后向陆通公司返还违约定金，表明该款项的性质为履约保证金。根据法律规定，当事人互负的到期债务方可进行相互抵销，而本案中陆通公司至今未能偿还《保证借款合同》中的债务，表明违约定金的返还条件尚未成就，因此，上诉人方要求将陆通公司交纳的违约定金用于抵扣涉案代偿款本息，本院依法不予支持。伟业公司未在一审法院确定的举证期限内提交《违约定金协议书》且该证据未经一审庭审质证，一审将该证据作为定案证据，存在不当之处，但这对本案实体处理结果并无影响。 伟业公司作为《保证借款合同》中的保证人，已按照《保证借款合同》约定向债权人玉环农商银行履行了债务即承担了保证责任，故可根据《反担保保证合同》约定向反担保人董西好等追偿。《反担保保证合同》约定董西好等反担保人按月利率2%支付代偿款利息，系相关当事人对反担保人未及时向伟业公司返还代偿款引起的违约问题的约定，这一约定并不直接涉及《保证借款合同》中的主债务范围问题，因此，上诉人方据此主张按月利率2%计算代偿款利息会导致反担保人承担的担保责任会超过《保证借款合同》约定的债务范围，依法不能成立。一审法院支持伟业公司关于按月利率2%计算代偿款利息的诉讼请求，合理合法，本院予以维持。 综上所述，上诉人方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70756元，由上诉人董西好、陆绍尧、董兴团、胡士明、苏为连、金启聪、应法朋、陈永水、黄振东、颜典琴、陈祖华、李杨满、林楚海、陈银法、郑贵旺、高爱桃、苏春凤、章玉增、林玲萍、张金飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 王晓婷 审 判 员 汤坚强 二〇二一年四月一日 代书记员 王 莹