安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终852号 上诉人（原审被告）：全椒光太胶粘制品有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县经济开发区经二路18号。 法定代表人：邹广，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹静，该公司员工。 委托诉讼代理人：魏兴奇，安徽儒林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐春，男，1968年3月24日出生，汉族，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：石军，安徽安潜律师事务所律师。 原审第三人：安徽科浦环保科技有限公司，住所地安徽省安庆市望江县经济开发区七里棚路。 法定代表人：柯结军，该公司经理。 委托诉讼代理人：柯先球，安徽池典律师事务所律师。 上诉人全椒光太胶粘制品有限公司(以下简称“光太公司”)与被上诉人徐春及原审第三人安徽科浦环保科技有限公司（以下简称“科浦公司”）买卖合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院(2020）皖0827民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人光太公司的委托诉讼代理人曹静、魏兴奇，被上诉人徐春本人及其委托诉讼代理人石军，原审第三人科浦公司的委托诉讼代理人柯先球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 光太公司上诉请求：1、请求撤销望江县人民法院(2020)皖0827民初2475号民事判决,并依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误,导致适用法律错误。理由如下:1、光太公司虽然向徐春购买口罩,但是徐春是科浦公司的业务人员。理由如下:(1)原审法院查明:2020年3月10日,科浦公司和徐春签订合作协议,许可徐春在指定地点兴办口罩厂(未进行工商登记)。该口罩厂就在科浦公司办公室大门正对面10米之隔的厂房,即徐春在望江县经济开发区七里棚路雅仕特纺织院内租赁的仓库内,对外没有挂牌经营,科浦公司也在该雅仕特纺织院内办公和生产经营。(2)从曹静和徐春的微信记录来看,2020年4月5日的第一次交易后,曹静在2020年4月6日下午1:38的聊天中讲到“徐总谢谢你的招待,有机会来全椒做客我来接待;如果方便可以给我一下科总(注:应该是柯总)家耳带的货源”,说明曹静到过徐春的仓库以及和科浦公司老板柯总见面接触的事实,也验证曹静在法庭上说过徐春带她去柯总办公室与柯总见面座谈等,她认为徐春是科浦公司的人,是代表科浦公司在做口罩买卖业务的事实。(3)4月10日曹静将案涉的《产品购销合同》电子文档发给徐春要求科浦公司盖章确认,证实曹静认为徐春是科浦公司的人、是代表科浦公司的事实,所以她提出需要开具税票以及和科浦公司签订书面买卖合同。(4)从曹静和徐春的微信聊天来看,2020年4月中下旬徐春不愿将下剩的50万只口罩发过来,一直拖到6月中旬。6月18日,光太公司不得不发律师函给科浦公司要求退还下剩的50万只口罩款及预付的开票费用,但没有结果。随后,光太公司向全椒县人民法院起诉科浦公司,要求科浦公司退还下剩的50万只口罩款和预付的未开票款。这一系列行为,再次证实了光太公司认为是科浦公司在和其做口罩买卖业务。在全椒法院诉讼期间,为化解矛盾光太公司和科浦公司老板柯总直接联系,才得知是科浦公司收到光太公司的货款和预付的开票款后,及时转给徐春,是徐春个人在和光太公司做口罩买卖业务。2、关于案涉《产品购销合同》的效力认定问题,上诉人认为该合同没有成立,没有生效,对光太公司和徐春没有拘束力。上述合同拟签订的主体是光太公司和科浦公司,第三人不同意在该合同上签字、盖章,庭审中也得知第三人不生产一次性口罩,因此该合同没有成立,没有生效。即使上述合同成立了,也只是在上诉人和科浦公司之间产生拘束力,对上诉人和徐春没有拘束力。3、退一步说即使上述合同在光太公司和徐春之间成立,也是无效合同,法院也应当依职权对合同的效力进行审查。理由是:口罩作为疫情期间涉及公共卫生的重要物资,需要特别许可,而徐春作为个人,既未办理工商登记,更无生产一次性口罩的资质。因此是无效合同。(2)根据相关司法解释和最高院九民会议纪要的规定,人民法院在审理合同纠纷案件过程中,要依职权审查合同是否存在无效的情形,准确认定合同效力。4、关于本次涉案口罩买卖的履行情况。(1)光太公司和徐春之间口罩买卖的交易,也没有按照案涉合同来履行,该合同约定200万只口罩货款到齐发货,实际光太公司汇了100万只口罩款,徐春即发了50万只口罩,之后光太公司又汇了40万只口罩款,徐春又发了40万只口罩。(2)开票费用13%的约定等,都与上述合同无关。(3)上述合同约定的50%定金条款明显违反法律规定,也属于无效条款。所以,光太公司和徐春之间本次涉诉口罩的买卖实际没有签订书面合同,只是双方口头合同约定。5、徐春作为原告于2020年10月9日也在望江县人民法院立案起诉光太公司、科浦公司(【2020】皖0827民初2475案件),徐春在民事起诉状中自称“2020年4月13日,被告向原告指定的账户转200万只口罩款的50%定金即1265600元(1120000-1120000*13%税款),与被告诉状所称的时间、数额完全一致”,显然徐春是知道1265600元中包含13%税款。6、涉案口罩买卖未能继续履行的原因,责任在徐春。理由如下:(1)在4月13日徐春发来的第一笔50万只口罩存在质量问题后,曹静立即发微信图片和视频给徐春看,光太公司立即组织人员加班整改后,曹静就要求将下剩的50万只口罩再发过来,但是徐春一直没有发,是因为徐春没有充足的口罩货源,从他人处调来的也存在做工方面的质量问题。(2)从徐春和曹静的微信聊天看,徐春讲到质量方面问题,可以看出产生纠纷的原因。退一步说,即使涉案合同在光太公司和徐春之间成立并生效,那么在光太公司多次向徐春要货、徐春坚决不发货,口罩价格大幅度下跌的情况下,还强行判决光太公司继续按合同价在徐春处购买口罩,去提已经猛跌价的口罩。即使一审法院认为是光太公司违约,那么光太公司要求解除合同,实际上光太公司是要求解除双方之间的口头买卖合同。综上,请求二审法院依法改判并支持上诉人的上诉请求。 徐春答辩称，一、上诉人认为与科浦公司发生买卖关系不能成立，因2020年4月5日上诉人与答辩人已经发生一笔交易，购买100万只口罩并提货，货款亦是打入答辩人个人账户的，货款两清。4月10日上诉人再次向答辩人采购200万只口罩，庭审中上诉人称“合同文本是我公司提供发给徐春的，因我们开税票需要对公账户，徐春发的是科浦公司的账号，所以合同供货方拟了科浦公司…其实就是与徐春发生买卖关系，只是徐春说科浦公司可以开票就将款打到科浦公司，钱是通过科浦公司转一下”。二、上诉人认为合同未成立、未生效的理由不能成立，上诉人将合同文本发给答辩人，按照合同约定汇入定金，答辩人接受定金，视为答辩人接受合同所有条件，且双方已经部分履行。合同涉及的是一次性防护口罩，并非医用等专业性口罩，无需特别许可。答辩人与第三人之间有商标使用许可。三、按《产品购销合同》约定全款付清后发货，因上诉人未支付剩余货款，被上诉人有权拒绝履行，上诉人违约在先。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 徐春向一审法院起诉请求：1、判令被告立即提取110万只一次性口罩，支付所欠原告剩余货款468160元（不含税），并自起诉之日起至实际给付之日止按银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息；2、被告支付仓储费用10000元；3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2020年3月10日，第三人科浦公司与原告徐春签订一份书面合作协议书，确定第三人许可原告在指定地点兴办口罩厂（未进行工商登记），并将其注册的“新科浦创”商标许可原告使用（未办理备案登记），许可使用的期限为2020年3月10日至2021年3月9日。2020年4月5日，被告光太公司员工曹静出面以公司名义从原告处购买100万只一次性口罩并自行提货，货款已付至原告指定的个人账户，货、款两清。2020年4月8日，原告与曹静通过微信再次商订口罩事宜，曹静提出以款到账为准并要求对公账户，原告遂提供了第三人的银行账户。2020年4月10日，曹静通过微信向原告发送一份由被告（需方）提供并盖有其印章的产品购销合同电子文档，该合同载明的供方为第三人，该合同约定“口罩数量200万个，单价为1.12元/只，总金额2240000元；交（提）货时间、地点、方式为由需方指定交货时间和地点，如供方无法按时交货造成国外客商索赔的，供方应负责赔偿；包装由需方负责，包装的货物数量、品种必须与供方提供的清单相符，否则由此所造成的损失由供方完全负责；合同成立后需方先打总货款的50%定金，全款到齐后发货……”，第三人未对该合同进行盖章，当天，曹静以客户还有100多万元未到账为由通过微信通知原告暂时不要装货。2020年4月13日，被告向第三人银行账户转账1265600元，扣除银行手续费，原告已全部收到。2020年4月14日，原告从其仓库向被告发50万只一次性口罩。2020年4月16日，曹静通过微信向原告提出货存在质量问题并要求原告将剩余的50万只口罩发货。2020年4月17日，原告向曹静提出要求将200万只口罩的余款付清。2020年4月18日，被告向第三人银行账户转账506240元，扣除银行手续费后，原告已全部收到，当天，原告向被告发40万只一次性口罩。尔后，被告未再次付款，原告亦未再次发货。2020年6月，被告向第三人发送律师函，要求第三人退还口罩款及预付的开票费用合计754840元，第三人已及时将该函转发给原告。随后，光太公司向全椒县人民法院提起诉讼，要求科浦公司退还预付的货款754840元，2020年8月25日，全椒县人民法院裁定准许光太公司撤诉。现市场上口罩价格已大幅下降。 一审法院认为：从原、被告之间于2020年4月5日的第一次交易来看，被告系从原告处提货并将货款支付给原告，原告系个人行为，并非代表他人。2020年4月8日，被告通过其员工曹静就再次订购口罩事宜与原告进行协商，当月10日，曹静将案涉产品购销合同发送给原告，曹静亦在庭审的过程中明确表示系被告需要税票，所以要求原告提供对公账户，被告根据原告提供的对公账户，遂将产品购销合同的供方拟为第三人，实际上是与原告发生买卖关系，货款是通过第三人转一下，开具税票的费用另行计算。原告在收到该合同及货款后，亦向被告发货，被告亦收了货物。由此，足见原、被告双方已确认并接受上述产品购销合同，该合同在原、被告之间已成立并生效，对双方有约束力，双方理应严格按照合同约定履行权利、义务，不得擅自变更或解除合同。由于合同约定系全款到齐后发货，现因被告未支付剩余货款，导致原告未予发货，责任在于被告，被告应承担继续履行的违约责任，故对原告要求被告提货并支付剩余货款之诉求应予支持。因双方未明确交货的具体时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，故对原告要求被告支付利息及仓储费用之诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告全椒光太胶粘制品有限公司于本判决生效之日起20日内给付所欠原告徐春货款468160元；二、被告全椒光太胶粘制品有限公司于本判决生效之日起20日内从原告徐春处提取1100000只一次性口罩；三、驳回原告徐春的其他诉讼请求。案件受理费8472元，由被告全椒光太胶粘制品有限公司负担。 二审中，上诉人提交如下证据：证据一、光盘一张及对应的文字记录三份，口罩实物两箱。证明目的：1、光太公司的业务厂长朱林海与徐春的电话录音及整理的对应文字记录，证明徐春发来的90万只口罩中部分存在质量问题。2、光太公司拍摄的口罩视频和照片，证明徐春发来的一次性口罩部分存在质量问题，还堆放在光太公司的仓库里面。3、口罩实物两箱，证明徐春发来的一次性口罩被拆箱后，客户反映部分口罩存在质量问题，光太公司留存部分口罩没有拆箱，申请法院委托相关部门给予质量检测。证据二、证人出庭作证。证明口罩存在质量问题，当时就向徐春和光太公司的业务人员提出质量异议。 被上诉人徐春质证认为：证据均不是新证据，上诉人自认部分存在质量问题，但真实性无法确定；实物证据不能证明系被上诉人的货；被上诉人不认识证人马某，证人王某是去过我们厂，但不是去验货而是去谈业务的，验货是有记录的。 本院认证意见，因录音中上诉人提出质量问题后徐春未知可否，证人证言亦不能直接证明涉案口罩的质量问题，当庭出示的实物内、外包装均无标识，不能证明系被上诉人徐春所供，真实性无法核实，上诉人二审提交的证据不能达到其证明目的。 二审经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，光太公司与徐春分别作为原告向一审法院分别提起诉讼，光太公司要求解除合同并返还货款，徐春则主张光太公司立即提货110万只口罩并支付货款等，双方的诉讼请求实质上是一件事物的两个方面。故而二审争议的焦点是：涉案合同应否解除。首先，案涉《产品购销合同》系光太公司起草合同文本发给徐春，虽然在合同抬头“供方”为科浦公司，但科浦公司未加盖公章，从徐春与光太公司员工曹静微信聊天看，双方往来过程中均是与徐春联系；货款虽是汇入科浦公司账户，但在光太公司一审提交的民事起诉状中，并未将科浦公司列为被告，亦未要求科浦公司返还货款。现二审中主张科浦公司系合同相对人，在光太公司没有证据证明徐春取得科浦公司的合法授权，徐春的行为亦不符合表见代理的情况下，上诉人所谓的合同相对人系科浦公司的上诉理由，没有事实依据；且该上诉主张超出其一审诉讼请求，二审不予采纳。其次，案涉《产品购销合同》的效力问题，因双方已经按照合同的约定在实际履行，上诉人支付了货款，被上诉人交付了部分货物，不存在法定无效情形，上诉人所谓的合同无效、未生效等理由均无事实依据，不予采信。再次，关于涉案合同应否解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行”，上述法律规定是法定解除的事由，本案中，从双方的交易看，光太公司2020年4月13日至18日共支付了140万只口罩款合计1771840元，徐春交付了90万只口罩，其中尚有50万只口罩未交付。涉案合同约定是全款到齐后发货，由于合同约定购买200万只口罩共计货款2240000元，现上诉人虽未支付合同约定的全部货款，但履行中，被上诉人亦履行了部分发货义务，故可以认定双方对“全款到齐后发货”的履行方式进行了变更。在上诉人支付了140万只口罩款的情况下，被上诉人仅发货90万只口罩后，对余下50万只口罩一直未发货，显已构成违约。光太公司未按合同约定全部支付200万只口罩款，亦构成违约，双方应各自承担相应的违约责任。鉴于徐春和光太公司的行为均已表明不再履行合同主要债务，光太公司主张解除合同于法有据，应予支持。合同解除后，尚未履行的终止履行。徐春主张光太公司还要支付剩余货款468160元以及提取下余的110万只口罩的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实正确，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销安徽省望江县人民法院(2020)皖0827民初2475号民事判决； 二、驳回徐春诉讼请求。 一审案件受理费8472元由徐春负担，二审案件受理费8472元由全椒光太胶粘制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董华敏 审判员  陈澜竞 审判员  侯永言 二〇二一年四月一日 法官助理甘丹 书记员毕雅茹