浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5022号 上诉人（原审原告）：周文许，男，1955年2月1日出生，汉族，户籍地浦江县，现住浦江县。 委托诉讼代理人：陈国松，浙江仙华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑艳丽，浙江仙华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周峰（曾用名周兴良），男，1970年1月8日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：陈文兵，浙江弘哲律师事务所律师。 上诉人周文许因与被上诉人周峰民间借贷纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周文许上诉请求：撤销一审判决，改判支持周文许的一审诉请。事实和理由：一审将借贷关系认定为合伙关系，认定事实、适用法律错误。一、一审认为协议对利息的约定不符合民间借贷的特性，这是对双方约定的错误理解。《关于虞宅村民房改造工程的协议》第二条关于利息的约定，系因周文许自身没有足够的资金出借给周峰，其需要向他人借贷和贷款，签订协议时不能确定资金的利息成本，遂在协议中如此约定，并约定是筹措资金。二、一审认为协议第一条约定更符合合伙特性，是对双方法律关系的错误理解。双方不仅存在民间借贷关系，还存在雇佣关系。为保障出借资金的安全，双方约定将资金转入周文许账户，并由周文许负责资金收付。周文许向他人借贷和贷款再转借给周峰，周文许未赚取利息，故约定按每间民房4000元的分红，作为筹借资金的报酬。分红才是真正的利息。正因双方有多重法律关系，担心日后被误解为合伙而产生纠纷，遂在协议中约定周文许不承担风险，这是双方共同意思表示。共担风险是合伙的基本特征之一，协议约定周文许不承担风险，足以证明双方并非合伙关系。一审认为协议约定的不承担风险更符合合伙特性，逻辑错误。三、一审认定周文许对工程量、工程质量的相关赔偿问题进行确认，更符合合伙人身份，以偏概全。在周峰的安排下，周文许参与了工地的日常管理。经济活动中，不可能所有事项均由老板亲自出面，也不可能每次都出具委托书，这是民间惯例。一审以未提供委托的证据为由认为不符合雇佣人员身份，是对雇佣人员注意义务的无限放大。四、一审对证据采信有误。其一，《关于虞宅村民房改造工程的协议》约定了借款金额、利息、支付方式，并约定周文许不承担责任和风险，属于典型的民间借贷。关于合伙和借贷的法律关系认定，有明确的规则。即使名为合伙，如约定一方不承担风险，则应属于借贷关系。何况，本案协议中并未出现“合伙”或类似表述，故应认定为借贷关系。其二，（2020）浙0726民初511号民事判决书以及其他生效判决认定案涉工程系浙江骏达环境建设有限公司（以下简称骏达公司）承包，实际施工人是周峰。上述判决对周文许为合伙人的身份予以否认，对本案具有拘束力。五、周文许已完成举证责任。周文许根据约定将所借款项转入指定账户，并用于工程支出。周文许提供的账簿、银行流水账单、付款凭证足以证明其提供的借款已经到位并用于工程。一审确认周峰已收到90万元、123万元、10万元，合计223万元。对其余现金支付部分，周文许确难以举证，但223万元的举证责任已经完成，一审既认定周峰收到223万元的事实，又认为周文许举证不能，自相矛盾。 被上诉人周峰辩称，周峰与周文许是合伙关系，并非民间借贷关系。一、本案利息约定与民间借贷特征不符。民间借贷的利息，必然由借款人承担。但根据《关于虞宅村民房改造工程的协议》第二条约定，1分利息由双方承担，100万元以上超出1分部分的利息由周峰承担，这不符民间借贷中利息支付的特征，只有双方是合伙关系，才会作出此种约定。二、案涉款项交付不符民间借贷特征。民间借贷的本金，一般是汇入借款人的账户或指定的他人账户。但根据协议第三条约定，款项必须从周文许账号走账，再由其负责管理支付等工作。假若按周文许主张的民间借贷法律关系，则出借人的款项是交付至自己的账户，并由其自行管理支配。这更不符合借贷的特征。其一，金钱是种类物，占有即所有，款项在周文许的账户中，不能认定为交付。实践中的借贷交付不可能指定出借人的账户，这不符合情理。其二，款项由出借人管理支配，更不符合民间借贷的特征。只有双方是合伙关系，该约定才符合情理。三、案涉协议第一、第四条约定更能证实双方是合伙关系，否则无需对施工任务等事项作出约定。尤其是第四条约定的特殊情况乙方有权拒付。周文许主张每间民房4000元分红才是真正的利息，这与起诉状内容相矛盾。本案就是合伙关系，只有合伙关系才会如此约定。四、从周文许的行为来看，其对工程量、工程质量及相关赔偿问题进行了确认，周峰对此不知情、也不认可。如只是民间借贷或雇员，周文许不可能有权处理工程的重大事项，这更符合合伙人身份。五、本案双方分工明确，周文许筹集合伙体前期启动资金、负责工程的财务收支管理；周峰负责工程施工和管理。在合伙中为了不产生矛盾，便于结算，约定给予周文许每间4000元分红，这是分红的计算方式。六、关于本案各项金额。其一，对日记账中4月22日之前周峰签字确认的90万元无异议。其二，因账户及资金是周文许一人掌握、管理，故周文许汇入的款项，存在同笔款项来回反复进出的可能。其三，根据现有证据，2020年7月9日开庭前，共有618.263万元工程款汇入周文许或被其拿走。开庭后，在周峰不知情的情况下，周文许又拿走80万元工程款，合计698.263万元工程款被周文许拿走。另，在周峰不知情、不认可的情况下，周文许又擅自以加固费等名目签字认可了100余万元。如此巨额工程款在周文许处，更能证实其是合伙人。 周文许向一审法院起诉请求：1.要求周峰立即归还借款240万元，并支付利息57.6万元（按月利率1%支付自2018年4月24日至2020年4月23日，以后继续计算至实际归还之日），合计人民币297.6万元；2.由周峰承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年12月25日至2018年4月9日，为解决参与虞宅乡虞宅村第三期旧村改造统建工程的招投标而产生的招标费用、押金等，周峰借入90万元。2018年4月12日，周峰挂靠竣达公司承建了虞宅乡虞宅村第三期旧村改造统建工程。同年4月15日，周文许、周峰签订了《关于虞宅村民房改造工程的协议》一份，约定：一、甲方（周峰）负责本工程顺利开工到竣工验收及后期保修的施工任务，乙方（周文许）不负有任何大小责任风险（包括安全施工、质量验收、利润盈亏等）。二、乙方负责帮助甲方筹措前期启动资金贰佰肆拾万元，并负责本工程的所有财务收支管理，乙方所筹资金的利息壹佰万以内为壹分，超出壹佰万的利息如果在壹分以上的均由甲方自己承担。三、工程预付款及其它所有款项都必须从乙方账号6230××××4197中走账，再由乙方负责管理支付等工作。四、工程款的使用原则上应由甲方签字同意，经手人签名，乙方负责支付管理。（特殊情况乙方有权拒付）五、乙方利益，经双方协商，甲方自愿支付给乙方每间民房肆仟元的分红费，支付方式按工程预付款比例支付，工程的其余利润由甲方自负盈亏，与乙方无关。六、如果乙方提供的借款到竣工验收，甲方尚未付清，余下的全部借款资金乙方有权扣除全部借款（还款来源在验收后的23%工程款中扣除）。之后，案涉工程的所有财务收支均由周文许负责管理。2018年4月25日至6月3日，协议中约定的周文许的账号为6230××××4197的账户，共计存入现金123万元，银行代付收入10万元。一审庭审中周峰认可其未向上述约定账户存入或转入现金。另查明，2018年7月31日至2019年11月7日，竣达公司通过于群英的账户向周文许、周峰约定的周文许账户转入工程款463.163万元；工程发包方通过虞真林账户转入约定账户工程款80万元。2018年4月15日后，上述周文许、周峰约定的周文许账号为6230××××4197的账户有大量的现金及转账支出，截至2020年7月22日开庭审理之日该账户余额为10479.7元。2019年8月16日，周文许与竣达公司员工张必涛一起就案涉旧房改造工程的建筑面积与发包方代表进行确认；2020年1月至3月，周文许四次在四位发包方业主出具的承诺在施工方按承诺书上注明金额支付了大梁加固费后不再追究施工方安全质量问题的承诺书上作出同意承诺书载明的加固费由虞宅村第三期旧村改造领导小组在工程余款中代付的意思表示。 一审法院认为，虽然双方当事人签订的《关于虞宅村民房改造工程的协议》第二款约定周文许负责帮助周峰筹措资金240万元，双方间貌似存在借贷关系。但首先，在该条款中，双方还约定“乙方所筹资金的利息壹佰万以内为壹分，超出壹佰万的利息如果在壹分以上的均由甲方自己承担”，如果双方间是借贷关系，不管借款金额是否超过100万元，利息当然应该由周峰承担，并不会产生周文许、周峰由谁承担利息的争议，双方只需对超过100万元部分的借款约定利息，并不需再强调利息由周峰承担，这种只约定利息由谁承担，而不约定具体利息的约定，并不符合民间借贷的特性。其次，在协议第一款中周文许、周峰约定由周峰负责工程顺利开工到竣工验收及后期保修的施工任务，周文许不负有包括安全施工、质量验收、利润盈亏等任何大小责任风险。如果周文许、周峰间系借贷关系及周文许受周峰雇佣管理工程财务的雇佣关系，那么施工任务当然应该由周峰负责，安全施工、质量验收的风险也与周文许无关，双方也不需就工程的事务与风险承担专门设置条款作出约定，此种约定并不符合借贷或雇佣的特性，更符合合伙的特性；再次，庭审查明存在周文许与工程发包方代表就工程的工程量、与发包方的部分用户就工程质量的相关赔偿问题进行确认的事实。虽然周文许抗辩，其进行工程面积的确认系受周峰委托，但未提供证据加以证实，也得不到周峰的认可。因此，根据现有证据应认定周文许对上述工程重大事项作出处理的行为系其个人行为，周文许的行为不符合其所主张的其系周峰债权人或雇佣人员身份，更符合合伙人的身份。第四，虽然周文许提供的浦江县人民法院（2020）浙0726民初511号民事判决书认定案涉工程系由周峰挂靠竣达公司施工，但该判决书并未认定周文许、周峰不存在合伙关系，而且在判决书的本院认为部分也有“如周文许也系实际施工人，周峰对外承担责任后可依据其内部约定向其主张相应权利”的表述，故该判决书并不能证明周文许提出的周文许、周峰间不存在合伙关系的主张；其提供的《协议书》及周峰签署的承诺书也只能证明案涉工程系周峰挂靠竣达公司承建，不能证明其所主张的周文许、周峰不存在合伙关系的证明目的；其提供的工资单显示在工程施工过程中不仅周文许领取了工资，周峰也有领取工资，故向周文许支付工资的事实也并不足以证明其提出的其仅系受周峰雇佣在工程中管理财务，双方不存在合伙关系的证明目的。综上，周文许提供证据不足以证明双方存在借贷关系，双方协议对资金投入、事务分工、利润分配、风险承担进行约定，也更符合合伙的特性，综合周文许以其个人名义就案涉工程的重大事项作出处理的行为，双方应系合伙关系。故周文许主张其与周峰系借贷关系，依据不足，不予支持。而且，即使周文许、周峰系借贷关系，但周文许在庭审中陈述案涉借款中的150万元系存入双方约定的周文许账户内的，鉴于该账户系由周文许控制，工程的财务也系由周文许管理，周文许也有义务承担其已将转入该账户的“借款”及其他有关工程的款项已全部用于案涉工程的事实承担举证责任，但周文许提供的账簿、“付款凭证”并不足以证明上述事实，周文许也应承担举证不能的后果，周文许要求周峰归还借款，证据也不足。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，判决：驳回周文许的诉讼请求。案件受理费15304元（已减半收取），由周文许承担。 二审期间，被上诉人周峰向本院提交以下证据： 1.2019年11月7日清单二份、12月26日清单三份，证明周文许与周峰是合伙关系。 2.2020年9月7日周文许出具的承诺书、虞宅村统建户工程款支付情况、2020年1月17日虞宣波出具的承诺书各一份，证明一审开庭后，周文许在周峰不知情的情况下，从发包方处取走80万元工程款，以加固费等名目确认100多万元费用；对工程款支付情况中除第1—28、31、32、33、39项以外的部分（包括备注部分）均不知情、不认可；承诺书的内容大部分不属实，周文许与周峰是合伙关系，周文许的职责是工程前期启动筹款和工程财务收支管理，周峰对一审开庭后的80万元及加固费等不知情、不认可，周峰不欠周文许款项。结合一审其他证据，更能证明周文许与周峰是合伙关系，不存在民间借贷关系。 对上述证据，上诉人周文许质证认为：证据1，对真实性无异议，对证明目的有异议。金额6.04万元的清单，周永钦是周文许的儿子，周峰要求骏达公司支付清单款项，骏达公司要求周文许签字才付款，周文许考虑到已垫付贴面砖款，遂在清单中签字，二人签字后，骏达公司付款。另二份清单，周文许是以工地管理人的身份签字，并非合伙人身份，签字是为了确保自己的借款能顺利归还。2019年9月份之前的付款清单均由周峰签字。9月份之后因周峰的工程出现问题，材料商、民工等要求骏达公司付款。骏达公司为了推卸自身责任，以介绍信是周文许出面联系为由，要求之后付款必须由周峰和周文许同时签字。因工程款必须汇入骏达公司，工程款由该公司实际掌控，周文许为了自己的借款归还到位，出于无奈才根据公司要求在付款清单上签字。该些清单并不能证明周文许属于合伙人。证据2，对真实性无异议，对证明目的有异议。关于承诺书，周文许有信访局出具的情况说明，可以说明垫付款情况。出具承诺书是为了说明该80万元已由周文许垫付，如后续骏达公司向村里要这笔款项，据此可以说明情况。表格是工程款的支付记录。虞宣波的承诺书系因当时工程有些问题，村里要求骏达公司和周峰解决，但他们未处理。周文许当时已垫付80万元工资，村里要求周文许解决这些问题后才支付垫付款，周文许遂出具承诺书。嗣后，村里又要求周文许解决另外几户的问题。因临近过年，周文许未予解决。大概在2020年9月村里向周文许支付了80万元。 上诉人周文许未向本院提交新证据。 对被上诉人周峰提交的证据，本院经审查认为，周文许对证据的真实性均无异议，本院对真实性予以确认。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对签订《关于虞宅村民房改造工程的协议》的事实无异议，但对协议中约定的周文许帮助筹措的前期启动资金240万元的性质以及该笔款项是否已经实际投入案涉工程存在争议。周文许认为该款是双方之间的借款，款项均已用于工程，周峰则认为启动资金并非是借款，且无法确定其中150万元是否已投入工程。对此，本院认为，从案涉款项存入周文许账户，由周文许负责支付管理并约定特殊情况其有权拒付等情形来看，与通常的民间借贷存在区别。即使案涉款项确属借款，因其中有150万元是存入周文许控制的账户内，且其负责工程的财务收支，周文许亦应提供充分证据证明该部分款项已存入账户并用于工程的事实。再者，依据双方陈述，前期投入工程的90万元款项中有50万元投标押金已退回周文许，且已有600多万元工程款付至周文许处。对此，周文许虽主张退回的50万元押金已用于偿还工程上的其他借款，工程开支达800多万元，但在工程款收支尚未核算的情况下，无法证实周文许所持主张。鉴于双方就工程款收支存在较大争议，工程款至今亦未结算，周文许直接要求归还240万元亦不符合协议约定，依据现有证据及案情分析，周文许现要求周峰返还启动资金240万元，依据不足，本院不予支持。若双方在工程款收支清算之后，就案涉款项仍有争议，可另行处理。综上，周文许的上诉请求不能成立。一审的实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30608元，由上诉人周文许负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄玉强 审 判 员 高丽霞 审 判 员 李 茜 二〇二一年四月六日 代书记员 盛 媛