辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1345号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司，住所地大连市中山区风景街6号。负责人：沈岩，总经理。委托诉讼代理人：孙雪峰、李洁，均系辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连富缘数码科技有限公司，住所地大连市沙河口区恒利园20号-22号公建。法定代表人：张榕，公司经理。委托诉讼代理人：刘洪君，北京市龙凯律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司（以下简称移动公司）因与被上诉人大连富缘数码科技有限公司（以下简称富缘公司）委托合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初9983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。移动公司上诉请求：撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，证据不足。被上诉人作为诉讼提起人，未完成其法定举证责任，依法应承担不利的诉讼后果。依照《民事诉讼法》第九十条的规定，除法定情形外，民事诉讼适用“谁主张、谁举证”的原则。本案为委托合同纠纷，适用一般举证原则。被上诉人作为本案诉讼提起人，诉讼请求为要求上诉人未付合同价款，其依据的事实应为：其已依据全面履行合同、双方约定的付款条件已成就，依据一般举证原则，被上诉人对上述事实负有举证义务。一、被上诉人所举证据不能证明其已实际购入4440台终端的事实，原审判决已确认该部分证据“有瑕疵”，在此情况下，又以上诉人无证据否定被上诉人购买手机”为由确认了被上诉人“购买”事实的存在，不符合证据规则的要求。二、被上诉人亦未证明其销售了4440台终端的事实。三、原审判决对被上诉人无权审查、保留手机购买人或使用人的真实身份的认定是错误的。四、原审中我们已经提出了诉讼时效抗辩的理由，我们现增加诉讼时效抗辩的上诉理由：案涉的业务合同发生在2012年底，按照合同的约定，合同截止时间为2013年2月，应付费时间截止于2013年6月，本案中，上诉人最后一次支付被上诉人费用是在2014年4月，此后，再未同意过支付被上诉人相关的费用。在2016年6月，被上诉人要求上诉人核对相关数据的邮件发生时间，上诉人虽然核对了数据，但是也没有同意支付该费用。2016年9月，被上诉人向上诉人邮寄律师函，上诉人虽然进行了反馈，但是也表达了不同意支付费用的意思，2017年4月，被上诉人首次提起诉讼，于同年年底撤诉，一审诉讼中，上诉人提出了两点诉讼时效的抗辩意见。其中最重要的一点是被上诉人首次提起诉讼时，已经超出了诉讼时效，因为，在2013年应付款时间截止，按照当时的民法通则，诉讼时效期间应为两年，也就是诉讼时效期截止至2015年6月，即使上诉人的付款行为可以引起诉讼时效中断的效果，按照2014年4月计算，诉讼时效期间截止于2016年6月，综合本案的时间段来看，被上诉人第一次提起诉讼时就超过了诉讼时效，上诉人始终不同意支付相关的费用，所以，其2017年4月起诉的事实，不能够成为其抗辩原诉讼时效中断的理由。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以改判。富缘公司辩称，不同意移动公司的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原审判决。理由如下：关于上诉状称被上诉人不能证明已实际购入4440台终端的事实。首先，被上诉人在终端平台订购手机是与终端平台公司签订合同，支付款项，形成买卖法律关系。318号文件考核标准未要求代理商（被上诉人）提供订购合同、付款凭证和发票等材料，所以因时间太久对这部分材料没有系统保存。既然上诉人提出是否真实订购问题，被上诉人为了法院查明事实，提供了当年与沈阳天力金网通讯有限公司电子邮件，证实了被上诉人订购HTC329t手机3500台，实际销售并录入系统3000台。《情况说明》虽然没有载明具体订购数量，但证明被上诉人与沈阳中邮普泰通信设备有限公司之间订购HTC528t手机货款全部付清。上诉人确认录入系统载明1440台。其次，由沈阳天力金网通讯有限公司于发送给丛国宁邮件，邮件显示了附件，点开附件显示订购合同和二份收货证明。其中订购合同备注第二条约定：“乙方（被上诉人）应一次性将订货款项付至甲方银行账户，甲方在款项到账后发货，乙方以票据方式付款的，甲方在验证票据后发货。”由此可见，被上诉人如果没有全部支付货款，天力金网公司根本不可能向被上诉人发货。另外，天力金网公司和中邮普泰公司在收到全款后发货时，将本批次手机串码同时发送给上诉人备案，上诉人如果有异议，当时要求被上诉人提供订购合同、转账流水和发票，被上诉人完全可以向上诉人提供。但是，现在时隔6年上诉人要求提供没有约定材料，不符合318号文件规定。对于中邮普泰这样大公司因合并重组及物流公司更换原因，都不能提供具体详细数据。何况被上诉人这样小公司。被上诉人在原审提供的邮件和情况说明足以证实被上诉人订购案涉手机真实的。第三，天力金网公司和中邮普泰公司是辽宁省移动公司和大连移动公司确定入围的移动终端公司，移动终端公司为了清理库存，收取货款，没有理由与被上诉人串通不收回货款就发货。上诉人的怀疑不符合客观事实，亦违反常理。关于上诉状称，被上诉人未证明销售了4440台终端事实。被上诉人认为，上诉人对销售和录入的理解偏离了318号文件规定。318号文件规定：“针对销售终端第2个月—第4个月IMEI在网通话及流量情况进行考核，销售次月起每月在省内移动网上产生3次以上有效通话或2M以上省内上网流量。”也就是说被上诉人销售给客户的手机和号码，客户在次月在省内产生3次以上有效通话或2M以上流量，即为销售完成。无需再向上诉人提供其他销售凭证。如果没有销售给客户，该手机号码不会产生任何费用。如果上诉人认为客户在使用手机和号码期间有问题，按合同约定和318号文件规定，上诉人有权对该号码停机调查。本案中，上诉人按月扣划客户使用费用，对被上诉人销售行为在规定期限内未提出异议，也未对客户停机调查，分次支付4440台销售酬金和部分考核酬金。由此可以证实，被上诉人销售并录入系统符合318号文件的规定。关于上诉状提到的第三个问题，是本次常态化销售业务流程问题，被上诉人参加的流程是先在终端公司订购手机，再以每个号码存50元话费向上诉人申请手机号码，上诉人以富缘公司名义批量放号给被上诉人。所以，该批次号码使用人为被上诉人富缘公司。客户购买手机和号码时，需提供合法证件，被上诉人为其出具《客户入网登记单》和《移动业务变更单》，由于该批次号码使用人为富缘公司名头，被上诉人无权变更号码使用人，客户入网登记单中客户名称填写持证人姓名，但录入系统还是要以富缘公司名头入网，再为客户填写移动业务变更单，客户可持上述材料到移动营业厅办理变更登记，即过户，将客户富缘公司变更持证人名下。至于客户购买手机后是否变更自己名下，如何使用，在什么地方使用，被上诉人无法掌控。上诉人所提供的证据都是自己单方编篡的，现无法考证。上诉人的辩解显然是为了逃避债务。关于上诉人提出的诉讼时效的问题，我方认为本案并没有超过诉讼时效。从支付款项的最后时间2014年4月，我方在原审当中向法院提交了一份邮件，该邮件的发送时间是2015年11月30日，被上诉人向上诉人的原法定代表人发送邮件，邮件的内容是要求上诉人支付欠付的酬金和达量奖，虽然，移动公司及法定代表人没有通过邮件来予以回复，但是被上诉人主张权利的行为是符合民事诉讼法相关规定的，无需向对方答应还款才构成诉讼时效终断的理由，只要我方主张即已经构成了诉讼时效终断，诉讼时效应该从2015年11月30日开始起算，被上诉人又委托龙凯律师事务所向上诉人发送律师函，时间是2016年9月1日，再结合第一次起诉的时间2017年4月份计算，没有超过法律规定的诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，请二审法院维持原审判决。富缘公司向一审法院起诉请求：判令移动公司立即给付考核酬金714795元和达量奖酬金222000元，合计936795元及利息（自2013年7月1日至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算）。一审法院认定事实：2012年11月30日，移动公司向各营业部、专营店发布大移（市）通（2012)318号《关于丰富和调整四季度终端营销政策的通知》，通知规定，通过代办酬金政策带动常态化销售的提升，常态化销售酬金发放规则。其中第二条规定，1、销售酬金，终端销售实现并录入BOSS系统的次月发放，不考核在网及通话情况；2、考核酬金，终端销售实现并录入BOSS系统的次月发放，针对销售终端第2个月—第4个月IMEI在网通话及流量情况进行考核，并在销售后第5个月按扣减完不符合发放酬金要求的酬金后金额支付。（在考核周期内出现1个月及以上不符合支付条件的，针对该部分销量不予支付考核酬金，考核周期内每月均满足通话次数或流量消费条件的，针对该部分销量全额支付考核酬金）；3、IMEI是否符合条件的判断标准：常态化销售终端IMEI销售次月起在省内移动网上产生3次以上有效通话或2M以上省内上网流量。该通知的附件1合约计划营销政策调整规定了各种机型的建议零售价、预存话费返还方式、支付酬金金额、代理平台、销售状态、终端补贴结算金额、销售酬金、考核酬金等内容。其中，HTC528手机销售酬金215元/台、考核酬金215元/台。HTC329手机销售酬金195元/18台、考核酬金200元/台。2012年12月4日，富缘公司与移动公司签订了一份《指定专营店委托代办协议》，富缘公司（甲方）系移动公司（乙方）指定专营店，授权其代表移动公司从事代办移动电话入网等业务，移动公司按酬金支付周期向富缘公司支付代办酬金。委托期限为2013年1月1日至2013年12月31日。酬金标准按甲方制定的统一标准执行，酬金结算以一个月作为结算周期。该协议第六条约定了移动公司委托富缘公司的经营范围。第八条约定了违约责任，其中第七项约定，在协议期间，如乙方恶意套取酬金等违规行为，甲方有权视情节扣除乙方缴纳的保证金，乙方承担由此造成的经济损失及其他法律责任；第八项约定，甲方对乙方的业务规定、管理办法为本合同的附加部分，若乙方在合同期限内违反甲方的业务规定和管理办法，甲方有权视情节扣除乙方缴纳的保证金，乙方承担由此造成的经济损失及其他法律责任；2012年12月7日，移动公司及其上级公司在沈阳召开了“2013年辽宁省迎春终端订购暨渠道商大会”，移动公司发出了“大连分公司双签会奖励政策”的通知，规定了渠道商裸机提货达量奖，本次订货会渠道经销商所订购的零售价在600元以上的常态化机型达到3000台以上，且在3月31日前实现销售录入系统，移动公司在原有代办酬金基础上，额外提供50元/部的奖励酬金（奖励酬金的考核标准按照省公司现行常态裸机考核酬金的支付要求执行，如出现窜货、漂货行为每部手机扣罚3000元）。嗣后，富缘公司在沈阳天力金网通讯有限公司订购HTC329T手机3500台，总货款为623万元，自2012年12月20日至2013年1月18日，富缘公司实际收到货物3000台，同时申请了上述手机的串码，并向移动公司申请了上述手机的与每个串码对应的号码，并在2013年1月将1500台的手机录入移动公司的销售系统，在2013年2月将1500台的手机录入移动公司的销售系统，同时录入系统还有HTC528T手机1440台。对此富缘公司提供了其与沈阳天力金网通讯有限公司签订的《订货合同》及该公司发给富缘公司业务人员（丛国宁）的电子邮件、沈阳中邮普泰移动通信设备有限责任公司的“情况说明”。移动公司对此认为富缘公司提供的上述证据不能证明已实际履行了合同和真实的收到货物，因为发货时间和收货时间均晚于手机串码和号码的录入时间，同时也不能证明富缘公司已将上述手机真实的销售给移动公司真实的客户，从而使移动公司受益。另HTC329T机型录入系统的客户名称有14名自然人，平均每人106部，且存在一人名下身份信息不同，其余均为富缘公司企业名称；另1483部手机集中开户，开户时间集中在2012年7月24日和25日，余下的11部开户时间集中在2012年8月8日；录入系统的行为不能证明富缘公司已实际销售，故认为富缘公司存在串货、漂货行为。富缘公司对此未能提供将上述手机销售的相关凭证，认为无权审查、保留手机购买人或使用人的真实身份。针对移动公司的上述抗辩意见其所提供相关证据，能够证明。再查，移动公司认为富缘公司入网的手机通话数据异常，存在窜货、漂货行为。对此移动公司提供了富缘公司入网手机的通话信息数据，该数据显示，2013年1月录入系统的1500台Ｈ×××××机型，有1241台手机终端当月通话4次，通话时长集中在31至33分钟，15台通话为5次，集中在50分钟，40台为8次，集中在65分钟，2台为9次，集中在70分钟，1台为90次，通话时长7796分钟，1台为652次，时长31023分钟；2013年2月录入系统的2940台（含HTC329T机型和HTC528T机型），其中2886台手机终端当月通话均为15次，通话时长均集中在130分钟左右，其余手机终端通话集中在12次（109分钟）、13次（118分钟）、14次等等，即在同一通话次数内的手机终端通话时长整齐一致。移动公司还提供2013年1月销售终端信号系统显示的通话位置，集中在3个基站下，其中30%集中在一个基站下。移动公司还提供了2013年2月的统计数据，通话位置集中在一个基站下。移动公司提供的上述数据以证明富缘公司涉案的手机终端通话数据异常，与正常真实用户数据不符。2016年6月28日，移动公司员工胡雪向富缘公司业务员丛国宁发送电子邮件，确认终端文件的考核数据，包括销售酬金、考核酬金等。移动公司于2013年10月支付2013年1月录入HTC329销售酬金6台，金额为1170元；2013年10月支付2013年1月录入HTC329考核酬金6台，金额为1200元;2014年4月支付2013年1月录入HTC329销售酬金1494台，金额为291330元。2013年10月支付2013年2月录入HTC329销售酬金509台，金额为99255元；2013年10月支付2013年2月录入HTC329考核酬金509台，金额为101800元;2014年4月支付2013年2月录入HTC329销售酬金991台，金额为193245元。2013年10月支付2013年2月录入HTC528t销售酬金427台，金额为91805元；2014年4月支付2013年2月录入HTC528t销售酬金1013台，金额为217795元；2013年10月支付2013年2月录入HTC528t考核酬金427台，金额为91805元。移动公司尚有HTC329机型2485台考核酬金497000元和HTC528t机型1013台考核酬金217795元未给付富缘公司，达量奖酬金222000元亦未给付富缘公司，合计936795元。富缘公司于2017年4月13日向本院对移动公司提起诉讼，本院当日立案，并于2017年11月24日向移动公司送达起诉状及其他相关诉讼文书，2017年12月1日富缘公司申请撤诉，本院于同年12月5日作出准予撤诉裁定书。一审法院认为，富缘公司和移动公司对大移（市）通（2012)318号《关于丰富和调整四季度终端营销政策的通知》、《指定专营店委托代办协议》、“大连分公司双签会奖励政策”的通知均无异议，上述文件、协议及通知对双方均产生约束力，双方应依据上述文书享有权利和履行义务。双方履行义务后能否产生实际经济收益与约定的权利和义务不具有必然性，只要双方全面履行了合同义务，即应享有合同约定的权利。关于富缘公司请求的考核酬金，大移（市）通（2012)318号《关于丰富和调整四季度终端营销政策的通知》第二条2项规定，考核酬金，终端销售实现并录入BOSS系统的次月发放，针对销售终端第2个月—第4个月IMEI在网通话及流量情况进行考核，并在销售后第5个月按扣减完不符合发放酬金要求的酬金后金额支付。（在考核周期内出现1个月及以上不符合支付条件的，针对该部分销量不予支付考核酬金，考核周期内每月均满足通话次数或流量消费条件的，针对该部分销量全额支付考核酬金）；第3项规定，IMEI是否符合条件的判断标准：常态化销售终端IMEI销售次月起在省内移动网上产生3次以上有效通话或2M以上省内上网流量。该通知的附件1合约计划营销政策调整规定了各种机型的建议零售价、预存话费返还方式、支付酬金金额、代理平台、销售状态、终端补贴结算金额、销售酬金、考核酬金等内容。其中，HTC528手机考核酬金215元/台。HTC329手机考核酬金200元/台。针对上述规定，富缘公司提供了购买手机的订货合同、情况说明等证据，虽然上述证据存在瑕疵，但移动公司无证据否定富缘公司购买手机的事实，且富缘公司对此还提供了电话号码、串码数据及移动公司业务人员胡雪和富缘公司业务人员丛国宁的电子邮件，且移动公司已分次向富缘公司支付了销售酬金，故可以认定富缘公司购买并销售手机的事实存在，数量真实，故可以认定富缘公司已完成了终端销售实现并录入BOSS系统，且移动公司已给付富缘公司部分考核酬金，因此富缘公司的该项主张证据充分，予以支持。移动公司对此提供了大量终端数据，以证明富缘公司存在漂货、串货行为，即履行合同不真实，该证据能够证明存在异常，与常态不符，但不能证明富缘公司未按照约定和规定全面履行合同，故移动公司应对其称富缘公司存在恶意套取代办费的行为举证证明，现提供的证据不足以证明其抗辩意见，因此不予认定；关于富缘公司请求的达量奖酬金，移动公司发出的“大连分公司双签会奖励政策”的通知中规定了渠道商裸机提货达量奖，本次订货会渠道经销商所订购的零售价在600元以上的常态化机型达到3000台以上，且在3月31日前实现销售录入系统，移动公司在原有代办酬金基础上，额外提供50元/部的奖励酬金（奖励酬金的考核标准按照省公司现行常态裸机考核酬金的支付要求执行，如出现窜货、漂货行为每部手机扣罚3000元）。通过上述论述及富缘公司提供的相关证据，能够证明富缘公司购买的手机每台已超过600元，实际购买数量为4440台，已超过3000台，按照奖励政策规定，移动公司理应按富缘公司的实际购买数量给付富缘公司达量奖，故富缘公司的该项请求予以支持；关于富缘公司请求的利息，因富缘公司未能提供具体的计算方法、数额和合同依据，亦未缴纳诉讼费，故不予支持；关于移动公司称富缘公司的请求已超过诉讼时效问题，因富缘公司已于2017年4月曾提起过诉讼，且于当年11月向移动公司送达了起诉状等相关法律文书，富缘公司作为权利人主张权利的意思表示已到达了义务人即移动公司，诉讼时效已中断，故移动公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、移动公司给付富缘公司考核酬金714795元、达量奖酬金222000元，合计人民币936795元。于本判决发生法律效力之日起十日内付清。若逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息；二、驳回富缘公司的其他诉讼请求。案件受理费13170元，由移动公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审争议的焦点为：1.富缘公司购买并销售4440台终端的事实是否存在。2.富缘公司首次起诉时是否已超过了法定的诉讼时效期间。关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，富缘公司提供了购买手机的订货合同、情况说明、电话号码、串码数据及移动公司业务人员胡雪和富缘公司业务人员丛国宁的电子邮件等证据，能够认定富缘公司已购买手机并完成终端销售，移动公司无据否定富缘公司的上述证据，应当按照《指定专营店委托代办协议》约定及移动公司销售政策、奖励政策的相关规定履行销售酬金、考核酬金的给付义务。移动公司认为富缘公司未按照约定和规定全面履行合同，存在恶意套取代办费的行为，但其提供的证据不足以证明其主张，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点2，移动公司自认，双方之间的合同截止时间为2013年2月，应付费时间截止于2013年6月。根据一审卷宗中证据显示，2014年4月，移动公司已向富缘公司履行了部分付款义务；2015年11月30日，富缘公司向移动公司总经理发送电子邮件，对富缘公司2013年1、2月部分代办费未付款情况作出说明并请求移动公司履行付款义务；2016年9月，富缘公司向移动公司发出律师函主张权利；2017年4月13日，富缘公司对移动公司提起诉讼。按照当时施行的《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，上述各个时间节点均未超过两年期间，至富缘公司首次起诉时亦并未超过法定的两年诉讼时效期间。移动公司关于富缘公司首次起诉已过法定时效的理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，移动公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13170元（上诉人已预交），由中国移动通信集团辽宁有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李淑红审判员  吴义军审判员  张 劲二〇二一年四月二十日书记员  王丽秋