湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终481号原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙涛，男，1975年10月31日出生于湖南省长沙市，汉族，大专文化，无业，住湖南省长沙市岳麓区。因犯非法拘禁罪于2012年8月22日被判处有期徒刑六个月,因犯敲诈勒索罪于2015年8月24日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。上诉人（原审被告人）余磊，男，1980年9月10日出生于湖南省长沙市，汉族，大专文化，长沙市岳麓区观沙岭街道办事处职员，户籍所在地湖南省长沙市岳麓区，现住湖南省长沙市岳麓区。因向他人提供毒品、容留他人吸毒、吸毒于2020年5月27日被行政拘留二十日，于2020年6月10日转刑事拘留，2020年7月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。原审被告人李毅，男，1980年10月16日出生于湖南省长沙市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地湖南省长沙市岳麓区，现住湖南省长沙市岳麓区。因犯非法拘禁罪于2008年2月29日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2020年5月25日被抓获，次日被刑事拘留，2020年7月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。湖南省长沙市岳麓区人民法院审理湖南省长沙市岳麓区人民检察院起诉指控原审被告人孙涛、李毅、余磊犯贩卖毒品罪一案，于2021年1月7日作出（2020）湘0104刑初922号刑事判决。原审被告人孙涛、余磊不服，提出上诉。湖南省长沙市岳麓区人民法院于2021年3月4日将案件移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭审阅了全案卷宗，审讯了上诉人孙涛、余磊，核实了全案证据，对原审认定事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判查明：（一）被告人孙涛贩卖毒品事实2019年3月至5月间，被告人孙涛为牟利先后2次将甲基苯丙胺粉末（冰毒），甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）贩卖给吸毒人员徐某、被告人李毅。具体如下：1、2020年3月中旬，被告人孙涛在徐某经营的位于长沙市天心区××小区的芙蓉兴盛超市中，将1克甲基苯丙胺粉末和1粒甲基苯丙胺片剂以人民币1000元的价格贩卖给徐某。2、2020年5月7日晚上8时许，被告人孙涛在长沙市岳麓区麓山路新民小区车辆出入口，将1.5克甲基苯丙胺粉末和1粒甲基苯丙胺片剂以人民币1000元的价格贩卖给被告人李毅。2020年5月25日14时许，公安民警将被告人孙涛抓获，并在其裤子口袋中查获甲基苯丙胺粉末7克，甲基苯丙胺片剂1.39克。上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证实：1、搜查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、疑似毒品称量登记表及毒品称量照片证明：2020年5月25日14时，公安机关从孙涛的右边裤子口袋内查获两包用透明封口袋装的一些冰毒，一包用透明封口袋装的14粒麻古，公安机关对上述查获的冰毒粉末及麻古进行了证据保全，经称重，冰毒重7克，麻古重1.39克。2、证人徐某的证言证明：2020年3月中旬的一天晚上，其微信问孙涛说要拿1000元的毒品冰毒和麻古，孙涛同意了，之后其微信转给孙涛1000元钱，过了约一个小时的样子，孙涛开车到其开的天心区钱隆樽品小区的芙蓉兴盛超市将一个用卫生纸团包着的东西给其，其打开纸团是一个用透明封口袋装着的约1克的冰毒和1粒麻古。3、被告人李毅的供述证明：2020年5月7日左右，其花1000元从孙涛手上购买了1000元1.5克的冰毒和一粒麻古。4、被告人孙涛的供述证明：2020年3月中旬的一天晚上，徐某通过微信联系其，问其有没有东西（毒品）,要其分1000元的毒品给他，其就同意了。之后其就直接开车到了徐某的长沙市天心区××小区芙蓉兴盛超市，将身上的3克毒品分出来1克冰毒和一粒麻古用白色透明的封口袋装好，然后用卫生纸包好给了徐某，徐某就通过微信转账1000元给其，其从中赚了250元；2020年5月7日晚上8点钟左右，李毅打电话联系其，问其有没有恰的（指毒品），要其分1000元的毒品给他，其同意了。其要李毅到岳麓区麓山路新民小区车辆出入口见面，见面之后，其将身上1.5克的冰毒和一粒麻古用透明的封口袋装好并用卫生纸包好给了李毅，李毅给了其现金1000元。2020年5月25日14点钟的样子，其和李毅在长沙市雨花区韶山××路××上一品1717房休息被公安机关查获，公安民警在其的裤子口袋内搜出两包用透明封口袋装着的冰毒和麻古，大约6克的冰毒和十几粒麻古，还有房间里吸食毒品的工具。5、长沙市公安局物证鉴定所作出的长公物鉴（毒品）字[2020]132号检验报告证明：送检的从被告人孙涛处查获的疑似毒品检测出了甲基苯丙胺、咖啡因成分。6、辨认笔录证明：徐某辨认出孙涛系贩卖毒品给他的男子。（二）被告人李毅贩卖毒品的事实2020年3月至5月间，被告人李毅先后3次将甲基苯丙胺粉末和片剂贩卖给被告人余磊、吸毒人员左某、谢某。具体如下：1、2020年3月5日19时许，被告人李毅在长沙市岳麓区景秀江山小区，将约0.7克甲基苯丙胺粉末和1粒甲基苯丙胺片剂以人民币700元的价格贩卖给被告人余磊。2、2020年5月9日23时许，被告人李毅在长沙市岳麓区景秀江山小区地下停车场，将0.4克甲基苯丙胺粉末和半粒甲基苯丙胺片剂以人民币500元的价格贩卖给左某。3、2020年5月17日下午，被告人李毅长沙市岳麓区景秀江山小区地下车库电梯口边，将0.4克甲基苯丙胺粉末和半粒甲基苯丙胺片剂以人民币500元的价格贩卖给谢某。2020年5月25日，公安机关将被告人李毅抓获到案。上述事实，被告人李毅在开庭审理过程中亦无异议，且有微信账号截图、微信转账记录等书证，证人左某、谢某的证言，被告人李毅、余磊的供述，辨认笔录予以证实，足以认定。（三）被告人余磊贩卖毒品事实2020年3月至5月间，被告人余磊3次在吸毒人员徐某经营的位于长沙市天心区××小区的芙蓉兴盛超市内，将甲基苯丙胺贩卖给徐某。具体如下：1、2020年3月5日19时许，被告人余磊在长沙市天心区××小区徐某经营的芙蓉兴盛超市内，将0.4克甲基苯丙胺粉末和1粒甲基苯丙胺片剂以500元的价格卖给徐某。2、2020年5月2日20时许，被告人余磊在徐某经营的芙蓉兴盛超市内，将约0.4克甲基苯丙胺粉末和1粒甲基苯丙胺片剂以500元的价格卖给徐某。3、2020年5月6日晚上20时许，被告人余磊在徐某经营的芙蓉兴盛超市内，将约1.5克甲基苯丙胺粉末和4粒甲基苯丙胺片剂以2000元的价格卖给徐某。2020年5月26日14时许，民警将被告人余磊抓获到案。上述事实，被告人余磊在开庭审理过程中亦无异议，且有微信账号截图、微信聊天及转账记录等书证，证人徐某的证言，被告人余磊的供述，现场指认笔录及照片予以证实，足以认定。证明本案案件事实的其他证据有：1、户籍证明、刑事判决书、公安行政处罚决定书及行政拘留回执证明：被告人孙涛、李毅、余磊作案时已达到刑事责任年龄。被告人孙涛因犯非法拘禁罪于2012年8月22日被判处有期徒刑六个月，因犯敲诈勒索罪于2015年8月24日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；被告人李毅因犯非法拘禁罪于2008年2月29日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年；被告人余磊因向他人提供毒品、容留他人吸食毒品、吸食毒品于2020年5月27日被处行政拘留二十日。2、传唤经过证明：2020年5月25日14时许，公安机关将涉嫌贩毒的孙涛、李毅抓获到案；2020年5月26日14时许，公安机关将涉嫌吸毒的余磊传唤到案。3、扣押决定书、扣押物品、文件清单证明：公安机关扣押被告人孙涛、李毅手机各一部。4、现场检测报告证明：被告人孙涛、李毅、余磊的尿液中甲基安非他明（冰毒、麻古）检测结果呈阳性。原判认为：1、关于被告人孙涛贩卖毒品数量的认定问题。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。经查，被告人孙涛系贩毒人员，侦查机关从被告人孙涛身上查获的甲基苯丙胺粉末7克，甲基苯丙胺片剂1.39克，应计入其贩卖毒品的数量，但在量刑时考虑被告人孙涛吸食毒品的情节，酌情从轻处理。故被告人孙涛贩卖毒品甲基苯丙胺的数量在十克以上。2、关于牟利是否影响本案贩卖毒品行为的认定问题。代购毒品一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利，本案中三被告人向吸毒者收取毒资并给付毒品，吸毒者本身并无购毒来源，系本案三名被告人寻找毒品来源并购入后再转卖给购毒者，客观上促进了毒品在市场上的流通，具有社会危害性，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。3、关于主观恶性、社会危害性的问题。本案中，三名被告人均系吸毒人员，违反毒品管理法规，接受他人请托后购入毒品进行贩卖，主观恶性大、社会危害性大。4、关于被告人余磊行政拘留的期间是否应当折抵刑期的问题。经查，被告人余磊系2020年3月份、2020年5月20日向他人提供毒品、容留他人吸食毒品、吸食毒品于2020年5月27日被处行政拘留二十日，与本案犯罪事实没有关联性，故其被行政拘留的期间不应折抵刑期。5、关于被告人孙涛能否认定为具有自愿认罪认罚情节的问题。经查，虽被告人孙涛在检察机关签署了认罪认罚具结书，认罪认罚具结书上的量刑建议为一年十个月以下有期徒刑，并处罚金，经开庭审理，被告人孙涛贩卖毒品甲基苯丙胺的数量在十克以上，法定刑为七年以上有期徒刑，并处罚金，公诉机关量刑建议明显不当，经法庭释明，公诉机关调整量刑建议为有期徒刑七年以上八年以下，并处罚金，被告人孙涛对上述调整后的量刑建议不予认可，故不能认定为具有自愿认罪认罚情节。综上，被告人孙涛、李毅、余磊贩卖甲基苯丙胺，其中被告人李毅、余磊系多次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，被告人孙涛贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人孙涛、李毅、余磊如实供述了自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人李毅、余磊自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人孙涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应从重处罚。贩卖毒品的违法所得依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，遂判决：一、被告人孙涛犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；二、被告人李毅犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人余磊犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；四、追缴被告人孙涛贩卖毒品的违法所得人民币二千元，追缴被告人李毅贩卖毒品的违法所得人民币一千七百元，追缴被告人余磊贩卖毒品的违法所得人民币三千元上缴国库。孙涛上诉提出：从孙涛身上查获的毒品是用于自己吸食，不应计入贩毒数量。孙涛是给李毅、徐某代购毒品，没有贩毒的意思。请求减轻处罚。余磊上诉提出：余磊是为徐某代购毒品，不应认定为贩卖毒品。余磊系坦白、认罪认罚，系初犯，有两个学前孩子需要照顾。请求从轻处罚。本院经审理查明：原判认定原审被告人孙涛、李毅、余磊犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，所列证据已在原审开庭时当庭宣读、出示并质证。二审期间，上诉人孙涛、余磊未提交新的证据。本院对原判认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人孙涛、余磊、原审被告人李毅贩卖甲基苯丙胺，其中李毅、余磊系多次贩卖，情节严重，上诉人孙涛贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人孙涛、余磊、原审被告人李毅如实供述了自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；上诉人余磊、原审被告人李毅认罪认罚，可从宽处理；上诉人孙涛系累犯，应从重处罚。关于孙涛上诉提出从其身上查获的毒品不应计入贩毒数量的问题。经查，依照当前打击毒品犯罪法律规定以及司法政策，孙涛犯贩卖毒品罪，从其身上查获毒品均应计入其贩毒数量。关于孙涛、余磊上诉提出其系为他人代购毒品、不应认定为贩卖毒品的上诉理由。经查，孙涛、余磊主动为他人寻找毒品货源并予转卖，扩大了毒品的市场流通，应依法以贩卖毒品罪定罪处罚。故其上诉理由均不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，考虑了相应的量刑情节，在法定量刑幅度内对各被告人判处相应的刑罚，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张新文审判员  刘 军审判员  余 丹二〇二一年四月十四日书记员  赵 柳附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。