北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3355号上诉人（原审原告、被告）：梁婧，女，1969年8月5日出生，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：任英男，北京市尚梓律师事务所律师。委托诉讼代理人：江**，北京市尚梓律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：泰安兆京物业管理有限公司，住所地山东省泰安市东平县斑鸠店镇驻地。法定代表人：陈江涛，总经理。委托诉讼代理人：高智民，男，泰安兆京物业管理有限公司办公室副主任。委托诉讼代理人：滕云，女，泰安兆京物业管理有限公司办公室主任。上诉人梁婧因与被上诉人泰安兆京物业管理有限公司（以下简称兆京公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。梁婧上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判支持梁婧的一审全部诉讼请求；2、由兆京公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院应确认自2012年12月8日开始，争议双方之间存在劳动关系。一审法院就2012年12月8日至2014年11月17日，以梁婧未举证证明为由未予支持。就该事实，梁婧提供了与兆京公司主管王锡周的微信聊天记录、经理陈建军的通话录音、前员工田某的证人证言、业主方工作人员的证人证言，虽然属于间接证据，但是上述证据可证明两个事实，一是梁婧的入职时间早于2014年11月18日，二是劳动合同约定的时间并不是梁婧的入职时间，虽然证据不能直接证明入职时间是2012年12月8日，但是也可证明入职时间并不是2014年11月18日。在此情况下，作为保管劳动者入职手续等证明材料的兆京公司，有义务、有能力拿出证据证明争议事实，但未予提交，应依照证据新规的规定，承担举证不能的法律后果，法院应依法采纳梁婧的主张，确认劳动关系的起始时间为2012年12月8日。二、兆京公司存在着未支付、未足额支付休息日加班费的事实，一审法院核算错误，应支持梁婧的请求。一审法院认定梁婧全勤月份的工资为3100元，梁婧每周超过标准工作时间的2小时应视为休息日加班，但以月标准工资不低于法定最低工资标准为由未支持梁婧休息日加班费的请求，属于错误的认定，包括以下几点：一是，全勤月份是31天，包括了每周应休息一天的未休加班天数；二是，梁婧的薪资表体现为月基本工资和社保补助，该社保补助不应属于工资范畴，如按照劳动合同约定内容，梁婧每周工作42小时，但是兆京公司并未将每周超出的2小时视为加班并给付工资，而是按照正常工作时间核算发放工资的；三是，梁婧按月计算并领取劳动报酬的，一审法院按小时计算没有事实依据，认定月整体薪酬标准为3100元，未考虑此标准的基础是出勤31天。三、应认定劳动关系存续期间梁婧存在法定节假日加班的事实，并支持梁婧的该请求。依据劳动合同约定，梁婧的工作时间是每周工作6天，休息一天，再结合梁婧的工作地点在朝阳大悦城的商场里面，工作内容是物业服务，所以，存在着法定节假日加班的合理性，因为商场一年365天都是营业的，作为为商场提供服务物业的人员，商场正常营业，当然是不能休息的。就该事实，兆京公司在仲裁阶段是认可梁婧存在法定节假日加班的，只是以足额支付了加班费为由不同意给付，但是并未否认梁婧存在法定节假日加班的事实。一审法院以梁婧未举证证明为由不予支持，显属错误。四、年休假工资也应属于劳动报酬的范畴，梁婧在离职后的法定期限内提起仲裁，并未超过仲裁时效。一审法院以时效问题未全部支持，属于适用法律错误。综上，望支持梁婧的全部上诉请求。兆京公司辩称，同意一审判决，不同意梁婧的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。梁婧向一审法院提出诉讼请求：1.判令与兆京公司自2012年12月8日至2017年8月14日存在劳动关系；2.兆京公司支付2016年9月至2017年5月未续签劳动合同双倍工资差额36300元；3.兆京公司支付2012年12月8日至2017年5月休息日加班工资68274元；4.兆京公司支付2012年12月8日至2017年5月法定节假日加班工资15012元；5.兆京公司支付2012年12月8日至2017年5月未休年休假工资报酬68274元。兆京公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方存在劳动关系的时间为2014年11月18日至2017年8月14日；2.无需支付梁婧2014年11月18日至2017年5月25日法定节假日加班费7502.8元；3.无需支付梁婧2016年1月1日至2017年5月25日未休年休假工资1719.17元。一审法院认定事实：梁婧于2017年9月7日就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第16557号裁决书，裁决：一、确认2014年11月18日至2017年8月14日双方存在劳动关系；二、兆京公司支付梁婧2014年11月18日至2017年5月25日法定节假日加班费7502.8元；三、兆京公司支付2016年1月1日至2017年5月25日未休年休假工资1719.17元；四、驳回梁婧的其他仲裁请求。梁婧和兆京公司均不服，均诉至法院。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于劳动关系期间和劳动合同签订情况关于入职日期，梁婧称其于2012年12月8日入职兆京公司，并就此提交了微信聊天记录、录音、证人证言等证据。其中，梁婧称微信记录系其与兆京公司主管王锡周的交流记录，其中有王锡周表示梁婧跟其工作4至5年了等内容，聊天记录的时间为2017年8月。梁婧称录音系其与兆京公司经理陈建军的通话录音等。证人段某出庭作证称其系北京凯莱物业管理有限公司（以下简称凯莱公司）的员工，凯莱公司与兆京公司是合作关系，其本人与梁婧系朋友，经其介绍，梁婧于2012年12月到兆京公司工作。证人田某出庭作证称其于2014年入职兆京公司，当时梁婧已在兆京公司工作。兆京公司认可王锡周系其单位主管，但对于微信聊天记录的真实性不予认可，表示无法确认聊天对象，认可梁婧与陈建军通话录音的真实性，但表示陈建军并未确认梁婧所称入职日期，对于其他录音的真实性不予认可，对于上述两位证人的身份有异议，且段某并非兆京公司人员，对于证明内容不认可，田某于2014年入职，不能证明梁婧此前的工作情况。兆京公司提交了两份《劳动合同书》，其中一份显示签订日期为2014年11月18日，合同第二条填写有梁婧的姓名、户籍类型、身份证号等信息，同时载明梁婧在兆京公司工作的起始时间为2014年11月18日，第三条填写期限自2014年11月18日至2017年11月17日，合同落款乙方处由梁婧签字。第二份显示签订日期为2016年7月20日，合同第二条填写有梁婧的姓名、户籍类型、身份证号等信息，第三条填写期限自2016年7月20日至2019年7月19日，合同落款乙方处由梁婧签字。两份《劳动合同书》均载明兆京公司安排梁婧每天工作7小时，每周休息日为1天。梁婧表示两份劳动合同是同一天签署的，其中只有第二条中的姓名、户籍类型、身份证号和落款处其签字是其填写，其余内容均非其填写，其均不予认可。关于离职日期，梁婧提交了辞职申请、员工离职交割书照片打印件。其中，辞职申请载明梁婧填写其入职时间为2012年12月8日，最后到岗日期为2017年5月25日，辞职日期为2017年8月14日。兆京公司表示辞职申请、员工离职交割书均无原件，且均非其公司出具，对于真实性均不予认可。兆京公司称梁婧于2016年5月24日至同年7月19日未出勤，应按其自动解除劳动合同。梁婧表示其确于该期间请假、未出勤，但并非旷工，对于兆京公司所称劳动合同解除的意见不予认可。2.关于加班费和年休假问题关于日常作息问题，梁婧称其每周工作6天，每天从14时工作至22时，另有法定节假日加班。兆京公司称梁婧每天工作7小时，每周工作6天。关于法定节假日加班问题，兆京公司提交了2017年1月和3月的考勤表、考勤统计和薪资表及手写资料。其中，2017年1月的相关资料显示梁婧于2017年1月1日、28日至30日出勤，考勤统计表亦记载梁婧于该月法定节假日加班4天，薪资表显示兆京公司向梁婧支付加班费460元，同时手写“+60”。2017年3月的考勤表显示梁婧请假10天，手写资料显示补梁婧2017年春节加班4天等，考勤统计表记载梁婧该月全勤，该月薪资表亦按全勤计发梁婧工资，金额为3100元，梁婧签字确认。梁婧认可兆京公司提交的2017年1月考勤表和考勤统计表的真实性，不认可该月薪酬表的真实性，表示其实际只收到该月法定节假日加班费460元，其认可2017年3月考勤表、考勤统计表和薪资表的真实性，但表示该月10天请假中，有6天是国庆节加班3天倒休。关于年休假，梁婧主张其每年应享受5天年休假。一审法院认为，本案的争议焦点为梁婧与兆京公司的劳动关系存续期间、兆京公司应否支付梁婧加班费、未休年休假工资等，以下逐一论之。一、关于双方劳动关系的存续期间及相关问题关于梁婧与兆京公司建立劳动关系的期间，兆京公司提交且梁婧签字确认的《劳动合同书》显示梁婧与兆京公司最早于2014年11月18日建立劳动关系。在此情况下，梁婧应就其实际于2012年12月8日入职兆京公司负担证明责任。梁婧提交的录音中的相对方并未确认梁婧所主张的入职日期，而微信聊天记录和证人证言均为间接证据，均不能反映出梁婧在2014年11月之前向兆京公司实际提供劳动的情况。故在无其他证据佐证的情况下，法院认为兆京公司就其主张形成证据优势，法院对于兆京公司关于与梁婧自2014年11月18日建立劳动关系的主张予以采信。关于双方劳动关系是否中断问题，梁婧于2016年5月24日至同年7月19日未出勤，但庭审中未有证据显示兆京公司曾向梁婧作出过解除劳动合同的意思表示。对于兆京公司所述双方签订第二份劳动合同可以印证劳动关系中断一节，法院认为，用人单位与劳动者在劳动合同期限内重新签订劳动合同的情况并不鲜见，单凭重签劳动合同并不足以证明劳动关系曾经中断。事实上，劳动关系的解除或终止应依据法定要件发生变动。劳动法规范未有关于用人单位可在劳动者未出勤达一定程度情况下自行拟制劳动关系解除的规定，而是在劳动者严重违反用人单位规章制度时赋予用人单位依法解除劳动合同的权利。在用人单位未作出解除劳动合同意思表示的情况下，无法当然认为劳动关系解除或者终止。据此，法院对于兆京公司关于双方劳动关系曾中断的意见不予采纳。关于双方劳动关系存续期间，梁婧提交辞职申请载明其最后到岗日期为2017年5月25日，辞职日期为2017年8月14日，兆京公司对于辞职申请的真实性不予认可。考虑到兆京公司并未举证证明双方劳动关系在2017年8月14日之前解除或终止，故法院确认梁婧与兆京公司自2014年11月18日至2017年8月14日存在劳动关系。鉴于梁婧在辞职申请中自认最后到岗日期为2017年5月25日，法院对于梁婧最后出勤至该日的情况予以确认。梁婧认可兆京公司所提两份劳动合同落款处其签字的真实性，但并未举证证明其签署该两份劳动合同时存在意思表示不真实或不自由的情况，故法院对于其否认两份劳动合同效力的意见不予采纳。该两份劳动合同的期限涵盖了双方劳动关系全部期间，故法院对于梁婧关于2016年9月至2017年5月未续签劳动合同双倍工资差额的请求不予支持。二、关于兆京公司应否支付梁婧加班费问题1.关于休息日加班费问题关于休息日加班费，双方均认可梁婧每周工作6天，法院予以确认。双方所签两份劳动合同均载明梁婧每天工作7小时，梁婧所提证人证言等缺乏证据佐证，不足以证明其实际每天出勤8小时，故法院对于兆京公司关于梁婧每天出勤7小时的主张予以采信。双方均认可梁婧的作息时间一直是每周工作6天，而未有证据显示双方单独约定了梁婧的月基本工资标准，故此种情况应视为双方就每周工作6天的固定工作模式以及相应的整体薪酬待遇达成了一致意见。在此种工作模式和约定的薪酬待遇在折算后的月基本工资不低于法定最低工资标准时，该等约定并不违反法律的强制性规定，双方基于真实意思表示所达成的合意应受到法律保护。因此，兆京公司是否应另付梁婧休息日加班费应取决于梁婧折算后的标准工作时间内的月工资标准是否低于法定最低工资标准。关于梁婧的整体月薪酬标准，梁婧虽主张为3300元，但依据兆京公司提交且其本人认可真实性的2017年3月的薪资表来看，梁婧在全勤月份的工资为3100元，法院此次确认梁婧的月整体薪酬标准为3100元。梁婧每周工作时间共计42小时。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。依照《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。庭审中，未有证据显示兆京公司经行政许可实行非标准工时制度，在兆京公司实行标准工时制度的背景下，梁婧每周超出标准工作时间的2小时应视为休息日加班。以此标准核算，梁婧在40小时之内的月标准工资应为3064.77元，并不低于法定最低工资标准。因此，法院对于梁婧要求兆京公司支付休息日加班工资的诉讼请求不予支持。2.关于法定节假日加班费问题梁婧主张存在法定节假日加班，则应就加班事实负担证明责任。庭审中，兆京公司提交的考勤资料显示梁婧在2017年1月的元旦节加班1天、春节加班3天，共计4天。梁婧并未就其存在其他法定节假日加班举证，法院对于其要求兆京公司支付其余法定节假日加班费的请求不予支持。对于2017年1月的4天法定节假日加班，兆京公司主张已支付加班费520元，同时在2017年3月份安排了4天倒休。就此，在实际支付的加班费上，梁婧虽仅认可加班费为460元，但其签字确认的薪资表中明确记载另增加有60元，故法院对于兆京公司关于实付加班费520元的主张予以采信。在倒休上，2017年3月的手写资料明确写明补梁婧2017年春节加班4天，故法院对于梁婧关于2017年3月系补国庆节加班的意见不予采纳。关于法定节假日加班倒休后的加班工资支付问题，尽管法律并未规定法定节假日加班可以倒休方式保障员工的权益，但就此亦无法律禁止性规定，在当事双方均就法定节假日加班倒休达成一致意见并实际履行的情况下，从公平起见，在核算法定节假日加班费时应对倒休予以考虑。本案中，兆京公司安排梁婧就法定节假日加班倒休4天，法院在核算梁婧应得加班工资时酌情减去1倍工资予以核算。经核算，兆京公司仍应支付梁婧上述4天法定节假日加班工资差额。三、关于兆京公司应否支付梁婧未休年休假工资问题梁婧于2017年9月7日提出主张，故其关于2014年12月31日之前的未休年休假工资的主张已超过仲裁时效。依前述认定，法院确认梁婧与兆京公司自2014年11月18日建立劳动关系，梁婧所提证据不足以证明其此前工作年限情况，故其依法自2015年11月18日始有权享受年休假。经核算，梁婧自2015年11月18日至同年12月31日期间有权享受的年休假天数不足1天，故法院对于其主张该期间未休年休假工资的主张不予支持。关于2016年1月1日至2017年5月25日期间的年休假问题，兆京公司并未举证证明已安排梁婧享受年休假，故法院对于梁婧关于该期间未休年休假工资的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认梁婧与泰安兆京物业管理有限公司自二〇一四年十一月十八日至二〇一七年八月十四日存在劳动关系；二、泰安兆京物业管理有限公司于判决生效后七日内支付梁婧法定节假日加班费差额607.27元；三、泰安兆京物业管理有限公司于判决生效后七日内支付梁婧二〇一六年一月一日至二〇一七年五月二十五日期间未休年休假工资1690.91元；四、驳回梁婧的其他诉讼请求；五、驳回泰安兆京物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院总结本案的争议焦点为以下几点：一、关于双方劳动关系的存续期间问题。梁婧上诉提出就双方之间存在劳动关系的期间，梁婧提供了与兆京公司员工微信聊天记录、通话录音、前员工及业主方工作人员的证人证言，可证明梁婧的入职时间早于2014年11月18日，劳动合同约定的时间并不是梁婧的入职时间。在此情况下，兆京公司有义务、有能力拿出证据证明争议事实，但未予提交，应承担举证不能的法律后果。对此本院认为，就梁婧与兆京公司建立劳动关系的起始时间，兆京公司已经提交了有梁婧本人签字确认的《劳动合同书》。梁婧虽否认该合同书上显示的劳动关系建立时间，并提交了部分证据佐证自己的主张成立，但其提交的录音中的相对方并未确认梁婧所主张的入职日期，而微信聊天记录和证人证言均为间接证据，均不能反映出梁婧在2014年11月之前向兆京公司提供劳动的情况。故一审法院在梁婧并未提交充分相反证据的情况下，认定兆京公司就其主张形成证据优势，兆京公司与梁婧自2014年11月18日建立劳动关系，并无不当，本院予以支持。二、兆京公司应否支付梁婧加班费问题。梁婧上诉提出梁婧每周超过标准工作时间的2小时应视为休息日加班，但是兆京公司并未将每周超出的2小时视为加班并给付工资；薪资表中的社保补助不应属于工资范畴；梁婧按月计算并领取劳动报酬的，一审法院按小时计算没有事实依据。对此本院认为，首先，关于梁婧的正常工作时间的事实，根据双方庭审自认和劳动合同显示的约定内容，梁婧应属每周工作6天，每天工作7小时。梁婧虽主张其每日工作满8小时，且全勤是31天都上班，但并未提交充分证据证明其主张成立，且全勤是指31天都上班不符合常理，亦与劳动合同约定不符，故本院不予采信。其次，在双方对于劳动报酬约定不明的情况下，按照梁婧的实际工作时间，兆京公司已经按照现有支付标准向梁婧发放了多年劳动报酬，梁婧并未提交充分证据证明此前曾对劳动报酬或加班费发放情况提出过异议，故此种履行情况应视为双方就每周工作6天、每天7个小时的固定工作模式以及包含加班费在内的整体薪酬待遇达成了一致意见。一审法院根据梁婧全勤月份的工资标准计算后确认扣除加班费后梁婧的月标准工资亦并不低于法定最低工资标准。因此，对于梁婧要求兆京公司另行支付休息日加班工资的诉讼请求不予支持，并无不当。梁婧的该项上诉主张，于法无据，本院不予采信。梁婧上诉还提出劳动关系存续期间梁婧存在法定节假日加班的事实。依据劳动合同关于工作时间的约定，再结合梁婧的工作地点和工作内容，应当认定存在着法定节假日加班的合理性。且兆京公司在仲裁阶段是认可梁婧存在法定节假日加班的，只是以足额支付了加班费为由不同意给付，一审法院以梁婧未举证证明为由不予支持，显属错误。对此本院认为，首先，依照相关法律规定，梁婧主张其存在法定节假日加班的事实，其应当就加班事实的成立负担初步的举证证明责任。而按照双方均认可的劳动合同的约定和庭审陈述，梁婧上六天歇一天确实存在法定节假日加班的情况，但兆京公司亦就梁婧的实际加班情况提交了其依法定期限保存的相应考勤记录。而对应该部分证据显示的加班情况，兆京公司已经采用了调休和发放补贴（加班费）等方式予以了部分补偿，不足部分，一审法院亦作出了相应认定。现梁婧主张补偿金额明显不足，要求兆京公司继续支付其余法定节假日加班费，但其并未就其存在其他法定节假日加班的事实完成举证责任，故本院不予支持。另梁婧上诉还提出年休假工资也应属于劳动报酬的范畴，梁婧在离职后的法定期限内提起仲裁，并未超过仲裁时效。一审法院以时效问题未全部支持，属于适用法律错误。对此本院认为，梁婧以年休假工资也应属于劳动报酬的范畴为由主张2014年12月31日之前的未休年休假工资并未超过仲裁时效，于法无据，本院不予采信。综上所述，梁婧的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁婧负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  李 淼审 判 员  田 璐二〇二一年四月十三日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华