抚顺市新抚区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0402民初64号原告柳勃，男，1978年8月19日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被告抚顺市唯家劳务派遣有限公司，住所地：抚顺市新抚区27-1广场万隆商厦8层。法定代表人刘淑梅，该公司总经理。委托代理人孙梅丽，该公司综合办员工。第三人大商抚顺永新购物广场有限公司，住所地：抚顺市顺城区临江路中段17-2号商场1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12号。法定代表人张永强，该公司总经理。委托代理人高婕妤，该公司人事部部长。委托代理人路红艳，辽宁铭扬律师事务所律师。原告柳勃诉被告抚顺市唯家劳务派遣有限公司、第三人大商抚顺永新购物广场有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告柳勃、被告委托代理人孙梅丽、第三人委托代理人高婕妤、路红艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿加班工资167198.60元，5个月经济赔偿金32581元、退还收取的押金800元。增加诉讼请求：2015年12月至2016年6月未签订劳动合同双倍工资补偿10084元。以上共计210663.60元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告劳动争议纠纷一案，原告不服抚顺市劳动人事争议仲裁委员会做出的裁决，诉至法院。仲裁书查证原告“拒绝续签新的劳动合同”，查证不实，与事实不符。是用人单位主动拒绝续签新的劳动合同，不是原告不同意续签劳动合同。并且依法请求支付5个月经济赔偿金32581元。原告于2020年5月19日收到续签《劳动合同》送达通知书，在此之前，双方已经就续签劳动合同多次协商达成一致。通知书中也明确说明：用人单位将与你继续续签劳动合同，双方约定7日内，到用人单位办理续签手续，过期不办理，视为自动解除劳动合同（有签字、手印及派遣公司盖章）。原告于2020年5月25日上午10时许到第三人4楼办公室找人事员王岩，如约，续签劳动合同（有视频及录音能够证明，我如约续签劳动合同的事实）。没想到，合同签订过程中突然被用人单位叫停，通知我不能和我续签劳动合同，原告是有100个人打电话，告诉王岩不能和我续签合同。后在我再三追问下，原告是我必须调岗，才能续签劳动合同。此时我依据《合同法》第8条、第107条中规定于26日到抚顺市劳动仲裁委员会咨询申请仲裁，于8月24日受理，以上事实是用人单位违反续签《劳动合同》送达通知书中约定在先。5月27日被告再次口头通知我续签，已经过了续签《劳动合同》送达通知书中约定的日期，并且在约定时间内，是用人单位主动违约，是用人单位故意不及时续订劳动合同。依据《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条第1项规定“劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。从2020年4月未到期前，用人单位就要求原告主动离职不同意就调岗，且原告没有违反《劳动合同法》第39条、第40条，后在双方已经续签劳动合同多次协商达成一致后，仍然拒绝在约定日期内拒绝签订劳动合同，直到劳动合同期满时，仍然违反《劳动合同法》第46条第5项，在原告同意续订劳动合同的情况下，不及时支付经济补偿。反而没有任何合法理由，未按照法定程序解除或者终止劳动合同。属于违反《劳动合同法》第42条第6项，法律、行政法规规定的其他情形，用人单位不得解除劳动合同。据此，原告依据《劳动合同法》第48条，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。仲裁书查证“综合计算工时工作制”，查证不实。劳动合同第7条明确规定：用工单位安排乙方执行综合计算工时工作制度，应当事先取得所在地劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。事实是用工单位提供（抚人社审（2020）80号）批复的有效期自2020年9月1日至2021年8月31日止，我于2020年6月就已经被用人单位解除劳动合同，很显然用人单位不是事先取得的审批许可。并且审批岗位中并没有消防员的岗位。我在实际工作中从来没有同意过用人单位对我的岗位申请综合计算工时。另依据国家质监总局关于《建筑消防设施的维护管理》规定中第5.2条，消防控制室值班人员，每班工作时间应不大于8小时。事实是：东洲新玛特每班上24小时，每班延长16个小时，第三人上班每班上15小时，每班延长7个小时，所以认定综合计算工时制，认定错误。仲裁书认定“岗位津贴含加班费，加班工资基数按市最低工资标准计算”认定错误。劳动合同中第32条第3项“岗位津贴含加班费”这名话中，无论岗位津贴含什么项目，其本质还是岗位津贴，将岗位津贴抵消加班工资或核算成加班工资，没有任何法律依据。在此条约定中：岗位津贴+加班工资=岗位津贴总额，才是这句话的真正含义。理由是：依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条，工资总额由6个部分组成，津贴和加班加点工资都是独立的每一项。并且第8条第1项中明确规定了津贴包括的范围是补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性和技术性津贴。第9条中明确定义了：加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。裁决书中将加班工资后加了个括号（岗位津贴），混在一起核算成加班工资，是认定错误。在劳动合同中没有任何地方约定“加班工资计算基数按市最低工资标准计算”的字样，依据《辽宁省工资支付规定》第22条，计算加班工资的日或者小时工资基数，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定。劳动合同中第32条第3项中明确约定了工资总额：岗位工资+岗位津贴（岗位津贴含加班费），工资明细表中明确了数额至少是1950元。所以认定加班工资计算基数为市工资标准计算，是认定错误。仲裁书认定“申请人未能提供其在2016年6月1日至2018年4月期间被申请人未支付加班工资的证据”认定错误。依据《劳动争议调解仲裁法》第6条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”另据《工资支付暂行规定》第6条，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《辽宁工资支付规定》第15条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名，并保存两年以上备查，劳动者有权查询和核对本人的工资支付情况。我从2015年12月入职以来，用人单位在支付工资时从来没有向我提供工资清单。我在仲裁时提交的工资明细表，是依法于2020年7月到劳动监察立案索要的。工资清单属于用人单位掌握管理，用人单位不能提供的应当承担不得后果。原告为劳动者，依法没有理由提供应该由用人单位掌握的证据。增加请求，2015年12月至2016年6月未签订劳动合同支付双倍工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条，增加诉讼请求与劳动争议具有不可分性，应当合并审理。另据《劳动合同法》第82条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第19条试用期包含在劳动合同期限内。2015年12月到大商抚顺集团东洲新玛特消防控制室消防员岗位工作，直到2016年6月才签订劳动合同，期间6个月未签订劳动合同，请求支付双倍工资10084元。以上事实原告认为抚顺市劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果明显不当，无法令人信服，故诉至法院。被告辩称：坚持仲裁时意见，以仲裁时的意见为准。第三人辩称：一、原告要求支付加班工资167198.6元的诉求，第三人不同意支付，理由如下：1.原、被告签订的劳动合同，第三十二条甲乙双方约定本合同增加以下内容中写明，工资总额有岗位工资与岗位津贴构成，岗位津贴含加班费，申请人2018年6月-2018年12月期间岗位津贴为1069元，2019年1月-2019年10月，岗位津贴为530元，2019年11月-2020年6月岗位津贴为340元，岗位津贴均高于延时加班费，已足额支付延时加班费。2.被告与原告签订的劳动合同中约定每月基本工资为市最低工资标准（即岗位工资），加班工资按岗位工资核算，所以加班工资核算方法正确。3.《审理实行不定时工作制和综合计算公式制劳动者申请加班工资案件的指导意见（二）》（辽劳人仲字[2011]6号）用人单位和劳动者在签订的劳动合同中明确约定或者用人单位的岗位规章制度中明确规定执行不定时工作制或综合工时制，在不违反法律、法规的前提下从其约定。大商集团各店铺作为商业机构，其工作时间具有特殊性，实行的是综合计算工时制，劳动合同中也约定原告实行综合计算工时制。二、原告要求被告支付5个月经济赔偿金32581元诉求。第三方不同意支付，理由如下：被告于2020年5月19日向原告下发了续签《劳动合同》送达通知书，第三方人事员王妍5月27日电话通知原告、被告5月28日电话通知原告，第三方总经理助理李辉5月31日电话通知原告，通过以上四种方式通知原告，被告保持原合同不变与原告续签劳动合同，原告表示不同意续签劳动合同。原告自愿放弃续签劳动合同，不属于被告拒绝与原告签订劳动合同情形，第三方不应向原告支付经济赔偿金。三、原告要求退还收取的押金费800元的诉求，第三方同意返还。第三方同意原告将800元商品安全履约金收据交回第三方后，立即返还此款，但原告要等待判决后办理手续，未找第三方办理。四、原告增加诉讼请求，2015年12月到2016年6月未签订劳动合同双倍工资补偿10084元，第三人不同意支付，理由如下：1.原告未在劳动仲裁申请书中提到此诉求，未经历劳动仲裁审理，不应新增加诉求。2.依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议仲裁的时效期间为一年，原告新增诉求时间为2015年12月-2016年6月，已超过时效，第三人不同意支付。本院认定事实如下：2016年6月1日，被告作为甲方与原告作为乙方签订两年固定期限劳动合同，约定从2016年6月1日起至2018年5月31日止。工作内容和工作地点：乙方同意根据甲方与用工单位签订的劳务派遣协议，在用工单位符合法律规定的“临时性、辅助性或者替代性”工作岗位（工种）工作。具体岗位（工种）在合同附件中明确。乙方应当按照用工单位安排的工作内容及要求履行劳动义务，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量要求。被告派遣原告到第三人处从事非管理岗位工作，岗位性质为临时性。原告每月基本工资是最低工资标准，工作时间：综合计算工时工作制，遵守用工单位工时制度，接受用工单位所安排各工作岗位的综合工作时间，执行用工单位薪酬制度，接受用工单位依法制定的薪酬制度核算工资。工资总额：岗位工资加岗位津贴（岗位津贴含加班费）加班工资按岗位工资核算，甲方每月按时以货币形式足额支付乙方工资，甲乙双方按国家和地方的规定参加社会保险，甲方为乙方办理有关社会保险手续并承担相应社会保险义务，乙方应交纳的社会保险费由甲方按规定代扣代缴。合同签订后，第三人安排原告从事消防员工作，被告按岗位工资加岗位津贴，岗位津贴含加班费，加班工资基数按市最低工资标准计算执行，每月向原告履行发放工资义务。该合同周期满后原、被告双方再次签订劳动合同，从2018年6月1日起延至2020年5月31日止。在履行合同期间，2018年5月1日至12月31日期间，原告的工作时间为上24小时班休48小时。自2019年1月1日至2020年5月31日期间，原告为上24小时班休72小时。被告已依约向原告履行了发放工资义务，在原告入职工作期间，第三人向原告收取商品安全履约金800元，并向原告出具收据（2019年1月12日）。2020年5月31日合同到期后，原告因岗位工种问题，拒绝续签新的劳动合同。原告作为申请人于2020年8月24日到抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人被告及第三人支付加班工资167198.60元支付违法解除关系赔偿金32581元，返还押金800元。该仲裁委于2020年10月21日作出抚劳人仲裁字[2020]0239号裁决书，裁决：一、被申请人应当在本裁决生效之日起15日内为申请人返还商品安全履约金捌佰元整（800元）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，在期限内来院告诉要求被告赔偿加班工资167198.6元、五个月经济赔偿金32581元、退还收取的押金费800元，增加诉讼请求，2015年12月至2016年6月未签订劳动合同双倍工资补偿10084元，以上共计210663.6元。关于原告提出要求增加2015年12月至2016年6月未签订劳动合同请求支付双倍工资一节，被告提出原告未进行前置程序向劳动仲裁机构申请仲裁，且原告在与被告和第三人履行劳动合同期间未提出过该主张。本院所确认的上述事实，有企业信用信息公示报告、抚劳人仲裁字[2020]0239号裁决书、劳动合同、银行历史交易明细表、工资明细表、解除（终止）劳动关系证明书、抚人社审[2020]80号批复、续签劳动合同送达通知书、照片、录音、视频、押金票据、录音光盘及当事人陈述等证据在案为凭。这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为：订立和变更劳动合同，应当遵守平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。原、被告两次所签订的固定期限劳动合同系当事人真实意思表示，符合法律规定，且双方切已实际履行，双方均无异议，应属有效的劳动合同，对双方均有约束力。在履行合同中，原告依约履行了派遣工作事项，被告依约履行了定额支付原告工资义务。劳动合同期限届满前后，原告因岗位工种问题不与被告续签新的劳动合同。原告要求被告支付延长工作时间加班工资及违法解除劳动合同赔偿金的主张，原告未能向本院提供被告违法违约的证据，本院难以支持。关于原告提出返还第三人在履行劳动合同期间收取其商品安全履约金一节，第三人应予返还。关于原告提出要求增加请求被告赔偿自2015年12月至2016年6月未签订劳动合同的双倍工资10084元的主张，因原告未进行申请仲裁的前置程序，本院不予审理，原告应向仲裁机构申请仲裁。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定判决如下：一、第三人大商抚顺永新购物广场有限公司于本判决生效后五日内返还原告柳勃人民币800元；二、驳回原告柳勃的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告柳勃负担5元，第三人大商抚顺永新购物广场有限公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  李蕊人民陪审员  杜丹人民陪审员  张鹏二〇二一年四月二十一日代书 记员  徐杉