山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终97号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨万玉，男，汉族，1969年9月26日出生，中专文化程度，户籍所在地运城市盐湖区，住运城市盐湖区。2019年1月11日，因涉嫌组织、领导传销活动罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，运城市盐湖区人民检察院于同年1月27日作出不批准逮捕决定书，同年1月30日被运城市公安局盐湖分局取保候审；运城市盐湖区人民检察院于同年5月10日作出批准逮捕决定书，同年9月29日被运城市公安局盐湖分局监视居住；2020年4月15日被运城市盐湖区人民检察院决定取保候审;同年11月10日经运城市盐湖区人民法院决定被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 辩护人杨明,山西勇谋律师事务所律师。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人杨万玉犯组织、领导传销活动罪一案，于二0二0年十一月十一日作出（2020）晋0802刑初232号刑事判决。原审被告人杨万玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月8日通过远程视频公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员李庚生出庭履行职务。上诉人杨万玉及其辩护人杨明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2017年5月份，被告人杨万玉加入吕某1（另案处理）、应裔豪（另案处理）、张某1（另案处理）实际控制以销售“吕某2医用冷敷贴”（俗称吕某2膏药）为名的传销组织（以下简称为“吕某2”传销组织）。该传销组织发展历程为吕某1、应裔豪最早于2013年左右在淘宝销售膏药。2014年3月28日，吕某1、应裔豪注册成立无锡同诺公司，后注册天猫旗舰店。2014年6月7日，吕某1注册“吕某2”商标，后经张某1联系夏邑县现代汉方生物科技有限公司（以下简称夏邑汉方公司），吕某1授权夏邑汉方公司使用“吕某2”商标，由夏邑汉方公司使用该公司通过虚假手续备案的医用冷敷贴资质生产医用冷敷贴后，装入吕某2包装袋和包装盒，成为吕某2医用冷敷贴。吕某1、应裔豪在淘宝、天猫店铺销售“吕某2医用冷敷贴”，期间张某1加入，吕某1、应裔豪与张某1开始合伙经营淘宝、天猫店铺，三人协商分红比例为4:4:2。“吕某2医用冷敷贴”系吕某1、张某1、应裔豪提供外包装，由夏邑汉方公司代为包装，每盒成本10余元，全国统一零售价150元。经鉴定，该冷敷贴含有严禁添加的冰片、双氯芬酸钠等药物成分。2016年9月5日，吕某1、张某1、应裔豪等人注册成立郑州吕某2公司，登记的法定代表人为吕某1父亲吕某3，股东为吕某3和张某1父亲张某2；2018年6月5日，无锡同诺公司股东亦变更为吕某3和张某2，但吕某3、张某2均未出资，也未参与经营管理，无锡同诺公司和郑州吕某2公司均由吕某1、应裔豪、张某1实际控制。 2016年3月，吕某1、张某1、应裔豪关闭淘宝、天猫店铺，通过联系老客户和微信朋友圈宣传等方式，开始采用七个代理等级模式销售“吕某2医用冷敷贴”，代理等级从低到高依次为天使代理、普通代理、三级代理、二级代理、一级代理、执行总代、全国总代。要求认购相应金额产品成为各级代理，具体门槛为：天使认购550元，普通代理认购2700元，三级代理认购6400元，二级代理认购1.4万元，一级代理认购3万元，执行总代认购5.5万元，全国总代认购10万元，认购产品的价格分别为每盒110元、90元、80元、70元、60元、55元、50元，平级不得招待平级代理；并制定总代返利政策，规定公司直属总代及其下线某个周期累计认购额为10万元至500万元，分别按2%至11%的比例返利。公司给直属代理返利后，由直属代理给自己的下级代理返利，认购金额越高，返利比例越高。 2017年5月份，吕某1、张某1、应裔豪等人决定将销售系统、模式等级进行升级，开始采用五个代理等级模式，代理等级从低到高依次为天使、合伙人、董事、官方、联合创始人五个级别。要求认购相应金额产品成为各级代理，具体门槛为：天使认购550元，合伙人认购2700元，董事认购1.4万元，官方认购5.5万元，联合创始人门槛最初为累计认购48万元、发展下线100人，后提高至认购98万元、发展下线200人。认购产品的价格分别为每盒110元、90元、70元、55元、48元。联合创始人和官方级别代理可以无限制发展同级和下级代理成为自己的下线，董事、合伙人只能发展下级代理成为自己的下线，天使不能发展下线；并制定官方月销售奖励机制，规定官方、联合创始人级别代理某个周期本人及其所有下线累计认购金额5万元至1000万元，分别按9%至22%的比例返利，由高到低逐级返利，认购金额越高，返利比例越高。 初期，返利依据的周期累计认购额最高为1000万元，但随着下线层级人员的增加，部分层级和其直接下级的认购额均达到1000万元以上，而规定达到1000万元以上认购额的返利均为22%，该层级代理将22%返利全部返给下级后，非法获利减少，发展代理的积极性受到影响。于是又设定了“顶层设计”奖励：认购额达到1000万元至100000万元时，除按照22%的比例获取返利外，另按照每盒1元至4.5元不等的标准进行奖励，以保证每个高层级代理在其直接下线的返利比例与其持平时，仍可以获利。 吕某2还规定认购额周期清零制度，即联合创始人和官方的返利以月份或促销活动时间为周期，按比例支付相应周期内返利后，认购额全部清零。如果想再得返利，则需要在下个周期内继续认购，重新计算。 在发展过程中，吕某2采取要求普通群众缴纳一定金额认购吕某2冷敷贴成为一定级别代理的方式，取得加入和继续发展其他人员的资格，由此按照加入时间的先后顺序形成较为严格的上下层级，该上下级关系一经形成，一般不能改变。截止案发，形成以“吕某2”总部为顶层、多达31层的上下层级关系，网络管理系统显示注册代理数量386728人。 为扩大品牌影响力，骗取公众信任，2017年9月，吕某1等人使用虚假资料在河南省孟津县将“吕某2膏药”申请为孟津县级非物质文化遗产，对外宣传吕某2医用冷敷贴采用吕某1家祖传配方，由纯中药熬制，系非物质文化遗产，适用于颈肩腰腿疼痛等多种疾病，能够治疗甚至治愈疾病。 在发展过程中，“吕某2”传销组织通过微信公众号搭建“吕某2”APP平台，并使用由广州城北信息科技有限公司设计部署的微商控价授权管理系统，对不同层级代理进行管控，同时设立客服、技术、市场运营、美工、培训等部门，维护平台和系统的运营。此外，吕某2还举行讲师比赛，设立网上商学院。吕某1、应裔豪、张某1等人策划设计本案的代理和返利机制后，线上通过网络运营平台、微信群等途径，线下通过沙龙、招商会、代理座谈等途径，教授代理以谈意向代理、开线下沙龙、开招商会等方式招代理扩大团队，并指导、鼓励代理复制推广该模式。另外还举行代理演讲比赛，确定“成为招代理的方法和技巧”等演讲课题，将代理讲述的如何快速招收代理扩大代理团队、提高业绩等内容上传到网络平台或代理微信群，向代理传授招代理扩大团队、快速非法牟利的技巧和方法，以鼓吹疗效、分享招收代理经验、炫富、给代理奖励豪车及宣称“投资550元带你月入10万逆袭人生”等方式对外宣传，并以“双退”政策，引诱发展代理，教授代理以类似方法发展代理、扩大团队人数，间接依靠团队代理人数的增加提高累计认购额，快速获取非法利益。在吕某2发展过程中，吕某1负责全面工作，张某1主要负责产品供应和接待代理等，应裔豪主要负责网络平台运营，张某3（另案处理）作为吕某2形象代言人和联合创始人级别代理微信群群主，主要负责收取代理商认购款、联系确定发货单、结算发放股东分红和代理返利、审批联合创始人等。 经鉴定：自2016年3月至2018年9月4日，吕某1、张某1、应裔豪、张某3等人共发展下线网络31层，下线代理数270349人。 2017年5月27日，被告人杨万玉通过汪某（另案处理）介绍，成为“吕某2”传销组织区域联合创始人级别代理人，且系“吕某2”传销组织运城区域的组织者、管理者与协调者。同日，被告人杨万玉介绍邵某（另案处理）加入“吕某2”传销组织，嗣后安排邵某等人根据“吕某2”总部的宣传模式、方式和资料在运城区域开展宣传、发展人员活动。期间，被告人杨万玉为了方便管理、培训和宣传，将其发展的代理商建立一个名为“彩虹团队”微信群，还将其下线代理商分为邵某为负责人的“速腾团队”、樊某为负责人的“杨帆团队”、徐某为负责人的“鲲鹏团队”和李某1为负责人的“飞扬团队”。被告人杨万玉在微信朋友圈里制作自己的宣传页，内容为“吕某2稀土部队杨万玉，做吕某2之前是做蓝燕鞋城实体店，年入30来万。2016年12月偶遇吕某2，亲身验证了疗效，结缘吕某2，做起微商。2017年7月，团队人数600多人。2017年7月吕某2收入80万。2017年年度目标收入200万，培养20位月入10万的代理”。除了线上管理，被告人杨万玉还在运城蓝燕大厦其经营的鞋店布置一间工作室，举办小型培训会和接待代理商。2018年初，被告人杨万玉还在运城舜帝陵景区鸿桥会议中心举办了名为“吕某2彩虹团队公益送温暖线下培训会”，参会人员约200余人。 经鉴定，自2017年5月27日，被告人杨万玉成为“吕某2”传销组织代理之后，截止2018年9月4日，在整个代理网络中处于4层，其下级网络共有12层，直属人数105人，下线代理数为10239。被告人杨万玉以自己名义总共向“吕某2”总部交纳货款49974800元（包括代理商货款），“吕某2”总部给被告人杨万玉返利10974088元（包括代理商返利款）。 同时查明，2019年1月11日，被告人杨万玉接到侦查人员薛某、李某2电话通知到公安机关后即被采取刑事拘留。同年1月27日，运城市盐湖区人民检察院作出不批准逮捕决定书，同年1月30日被告人杨万玉被取保候审。在被告人杨万玉被取保候审期间，运城市盐湖区人民检察院于同年5月10日作出批准逮捕决定书，被告人杨万玉脱逃，运城市公安局盐湖分局于同年5月16日将被告人杨万玉上网追逃。同年9月29日，被告人杨万玉到运城市公安局禁毒大队投案，同日运城市公安局盐湖分局决定对被告人杨万玉采取监视居住。 本案焦点如下： 被告人杨万玉非法所得102万余元，证据不充分不能认定。 起诉书认定被告人杨万玉非法获利102万余元。经查，被告人杨万玉团队涉案货款交纳、返利的模式是吕某2总部只针对被告人杨万玉本人，总共返利10974088元，被告人杨万玉再根据其下线代理商或者客户交给他的货款数额返利。被告人杨万玉除了自己购货款返利外，还有吕某2总部根据被告人杨万玉团队总货款数额另给其返利，但侦查机关未收集到被告人杨万玉对10974088元返利款分赃的客观性证据。起诉书认定被告人杨万玉非法获利102万余元的证据系被告人杨万玉在侦查阶段2019年1月15日的供述，但被告人杨万玉在侦查阶段2019年1月11日供述其获利数额为20万元。综上，起诉书认定被告人杨万玉非法获利102万余元的证据不充分。另，2018年8月份，被告人杨万玉给吕某2总部汇货款13800000元，吕某2总部收到该笔货款后亦未能给被告人杨万玉发货和返利，被河南省济源市公安局查封，该笔货款后被济源市人民法院判决没收，已上缴国库。 庭审中，被告人杨万玉向法庭出示证据，拟证明案发后其给代理商退货款2232153元，继而否认其有102万元的违法所得。经查，被告人杨万玉违法所得与其给代理商退款是两个不相干的问题，给代理商退款系被告人杨万玉对违法所得处分的范畴，不影响其违法所得的成立。从认证角度，被告人杨万玉向法庭出示其给代理商退货款2232153元证据材料不具有相关性，不予认证。 二、被告人杨万玉不具有“自首”情节。 2019年1月11日，侦查人员李林、薛刘明根据掌握的被告人杨万玉的电话号码通过电话将被告人杨万玉通知到运城市公安局盐湖分局，当日将被告人杨万玉采取刑事拘留。因运城市盐湖区人民检察院于同年1月27日作出不批准逮捕决定书，同年1月30日被告人杨万玉被运城市公安局盐湖分局取保候审。运城市盐湖区人民检察院于同年5月10日作出批准逮捕决定书，同年5月11日运城市公安局盐湖分局对被告人杨万玉执行逮捕，因被告人杨万玉逃跑未能执行。同年5月16日，被告人杨万玉被上网追逃。同年9月29日，被告人杨万玉到运城市公安局盐湖分局禁毒大队投案，同日被监视居住。即被告人杨万玉在取保候审期间逃跑后又主动投案,其行为是否构成自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，主动投案方式之一为“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”。在本案中，被告人杨万玉在公安机关立案侦查后接到侦查人员电话通知到案，该行为应依法认定为被告人杨万玉有主动到案的行为，但被告人杨万玉在取保候审期间脱逃，因此被告人杨万玉首次“主动到案”的行为因其逃跑，依法不能认定为自首。被告人杨万玉在取保候审期间逃跑之后的第二次投案行为是否构成自首？依据该解释规定的“主动投案”构成的要件是“犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，在被告人杨万玉第二次投案时，被告人杨万玉已经接受了侦查机关的讯问，并且被采取了取保候审的强制措施，因此被告人杨万玉第二次投案不属于该解释规定的“主动投案”，依法不能认定为自首。 认定上述事实的证据有：被告人杨万玉的供述、书证运城市公安局“受案登记表”、“立案决定书”、被告人杨万玉“常住人口基本信息”表、夏邑县现代汉方生物科技有限公司生产的“吕家传医用冷敷贴”外包装（照片）、侦查人员收集的被告人杨万玉和邵斌的微信内容截图、“杨万玉直属下级105人名单”、“邵斌直属下级36人名单”、杨万玉自2017年5月1日至2018年8月21日给上线汪丽霞、张英子银行汇款49974800元的“交易明细”、汪丽霞和张英子自2017年6月2日至2018年7月25日给杨万玉银行汇款10974088元的“交易明细”、河南省济源市人民法院（2019）豫9001刑初337号刑事判决书和河南省济源市中级人民法院（2020）豫96刑终2号刑事裁定书；证人运城市公安局盐湖分局民警李某2、薛某出具的“杨万玉抓获到案经过”，运城市公安局盐湖分局禁毒大队民警段某、史某出具的“杨万玉抓捕经过”，传销人员邵某、严某、王某1、王某2、郑某1、莫某、郑某2、周某1、陈某、刘某、周某2、李某3、李某4、李某5、李海琴、郑某3、卢某、钟某1、钟某2、梁某的证言，购买产品人员周某3、苏某、胡某红、杨某、甘保川、贾某、姜某、庞某、周某4的证言；济源市食品药品检验检测中心检验报告9份、福建中证司法鉴定中心闽中证[2018]数鉴字第1713号司法鉴定意见书等。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人杨万玉无视国家法律，以非法牟利为目的，伙同他人以销售医用冷敷贴为名，要求参加者以购买商品获得加入资格，从而再以继续发展人员参加且以购买商品量获得更多“返利”为诱饵壮大组织，并按照一定顺序组成层级，按照其直接与间接发展人数10239人购货款作为返利依据，骗取钱财，扰乱社会经济秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应依法惩处。公诉机关起诉书指控被告人杨万玉的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当，予以支持。辩护人认为被告人杨万玉在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。经查，被告人杨万玉参加的传销组织系吕某1、张某1、应裔豪、张某3等人的犯罪集团，其中吕某1、张某1、应裔豪系该传销组织的发起人、策划人，管理、控制整个传销组织，该三人在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，系犯罪集团的首要分子。张某3作为吕某2形象代言人和微信群主，在集团犯罪中起主要作用，系主犯。被告人杨万玉作为运城的区域负责人，处于传销组织中联合创始人层级，直接和间接发展下线10239人，但是在吕某1、张某1、应裔豪等人指挥下，按照该三人设计制定的运营模式实施组织、领导传销活动，在集团犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。因此，辩护人该辩护意见予以采信。被告人杨万玉自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有提出异议，同意量刑建议，并签署了认罪认罚具结书，本案适用认罪认罚从宽制度，对被告人杨万玉依法从轻处罚。根据被告人杨万玉的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决：被告人杨万玉犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。 被告人杨万玉上诉称，原判量刑过重。上诉人积极用自己的积蓄给代理商退款2232153元，犯罪主观恶意较小；曾检举揭发他人的违法犯罪行为，具有立功表现；与其他同案犯相比，获利及涉案金额较少，量刑却重。请求二审从轻、减轻处罚。 其辩护人亦提出相同的辩护意见，同时认为，上诉人杨万玉具有立功表现，其到案后有检举、揭发他人犯罪行为，并协助公安机关抓获了寻衅滋事案在逃人员黄某红，应对其从轻或减轻处罚；本案应认定上诉人杨万玉具有自首情节，应从轻或减轻处罚。 出庭检察员的意见：1、原判认定事实清楚，证据确实充分。上诉人杨万玉以非法牟利为目的，伙同他人要求参加者以购买商品获得加入资格，以“返利”为诱饵发展组织人员，并按照一定顺序组成层级，直接或间接发展人数10239人购货款作为返利依据，骗取钱财，扰乱社会经济秩序，其行为构成组织、领导传销罪，且情节严重。一审认定其系从犯，减轻处罚；适用认罪认罚从宽制度，从轻处罚。原判量刑适当。2、关于上诉人杨万玉提出的有立功表现的理由，经查，其属一般立功，可从轻处罚。因一审判决在量刑中已充分体现了减轻处罚、从轻处罚、从宽处罚的情节，应不再考虑从轻处罚。上诉人杨万玉其他上诉理由于法无据。应当驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，本案查明的事实与一审查明的事实一致。认定的证据与原判所列相同，且均经一、二审庭审举证质证，足以证实本案的事实，本院予以确认。 另查明，2020年3月初，上诉人杨万玉多次到运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队东城责任区中队反映河津公安局上网的在逃人员黄某红的藏匿地点。2020年3月6日杨万玉协助该队民警在盐湖区解放路黄河世纪广场保安部将在逃人员黄某红当场抓获。后移交河津市公安局刑警大队。黄某红涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年8月12日被移送审查，依法起诉。 认定上述事实的证据有：运城市公安局盐湖分局、运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队及东城责任区中队于2020年11月3日出具的“关于杨万玉协助公安机关抓获逃犯黄建红的情况说明”、黄建红在逃人员撤销表、河津市公安局对黄建红的拘留证及河公刑诉字（2020）第000165号起诉意见书。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨万玉以非法牟利为目的，伙同他人以销售医用冷敷贴为名，要求参加者以购买商品获得加入资格，从而再以继续发展人员参加且以购买商品量获得更多“返利”为诱饵壮大组织，并按照一定顺序组成层级，按照其直接与间接发展人数10239人购货款作为返利依据，骗取钱财，扰乱社会经济秩序，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪。上诉人杨万玉在集团犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人杨万玉自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有提出异议，同意量刑建议，并签署了认罪认罚具结书，适用认罪认罚从宽制度，对其依法从轻处罚。 关于上诉人杨万玉的辩护人提出的应认定杨万玉具有自首情节，应对其从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，该意见在一审时已提出，一审判决已对此作出论证，不认定其为自首，本院与一审判决持相同意见。该辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨万玉及其辩护人提出的其具有立功表现，应对其从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨万玉属一般立功，可从轻处罚。因一审判决在量刑中已充分体现了对上诉人杨万玉减轻处罚、从轻处罚、从宽处罚的情节，应不再考虑对其从轻处罚。故本院对出庭检察员的该意见予以采纳。 关于上诉人杨万玉及辩护人提出的原判量刑过重的意见，经查，一审判决在对其量刑时，充分考虑了其犯罪行为、在共同犯罪中所起的作用、犯罪后果、认罪、悔罪态度等因素，对其从轻、减轻的情节已予认定并在量刑时已充分考虑，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁向英 审判员  董自强 审判员  宁俊龙 二〇二一年四月十四日 书记员  王楠楠