陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕05民终216号 上诉人（原审原告）：石明庆，女，1991年7月6日出生，汉族。 委托诉讼代理人：黄莹，陕西君勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫丹，陕西君勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西红星美羚乳业股份有限公司。 法定代表人：王宝印，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：孙世民，陕西云迈律师事务所律师。 上诉人石明庆与被上诉人陕西红星美羚乳业股份有限公司劳动合同纠纷一案，不服富平县人民法院（2020）陕0528民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人石明庆的委托诉讼代理人黄莹、闫丹，被上诉人陕西红星美羚乳业股份有限公司的委托诉讼代理人孙世民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人石明庆上诉请求：请求判令撤销陕西省富平县人民法院作出的（2020）陕0528民初1552号民事判决书。事实和理由：1、一审法院关于争议焦点一二认定被上诉人不存在与上诉人解除劳动关系的违法行为，事实认定错误，法律适用错误。首先，劳动合同解除是在劳动合同成立以后，因当事人一方或双方的意思表示，使劳动合同归于终止的行为，被上诉人以电话通知的方式进行解除劳动合同的意思表示到达上诉人后，劳动合同就因被上诉人的违法形式而解除。其次，被上诉人在上诉人请假后一直采取的是置之不理的消极应对方式，并不是一审判决认定的，积极的不予批准请假的方式。最后，根据劳动法第四十二条，被上诉人属于违法解除劳动合同，应向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。2、一审法院关于争议焦点三酌定停工留薪期为两个月本人工资，事实认定错误，法律适用错误。首先，上诉人发生事故的当日即2019年11月8日，就将诊断证明作为附件向被上诉人提供，上诉人严格按照法律规定履行自己的报送义务，被上诉人收到之后应按照《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第五条，由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照目录确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。上诉人已履行完报送义务，应由被上诉人书面通知工伤职工本人停工留薪期间，被上诉人始终未书面通知后径行解除劳动关系。其次，从事实情况来看，上诉人认为其受伤部位太多，医院无法一一表述，以全身多处软组织损伤进行归纳，并不意味着上诉人所受伤程度不高，其腰和右膝关节损失最为严重，对应的是《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》膝关节多发性损失S83.7停工留薪期为十个月。3、一审法院关于争议焦点四休息日、法定节假日加班费的举证责任分配分配错误。本案上诉人已提供证据证明加班记录为打卡记录，由用人单位掌握，根据《最高人民法院的解释三》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任,但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人认为应由用人单位提供加班事实的证据。 被上诉人陕西红星美羚乳业股份有限公司辩称，一、上诉人认为2019年11月22日提高的电话录音就可以证明被上诉人违法解除劳动关系，被上诉人认为该理由无论是从事实，或者法律上讲，都不能够成立；二、上诉人请假程序显然不符合规定，被上诉人有权不予批准；三、上诉人依法不应当享有停工留薪期。故一审法院认为，上诉人不应当享受工伤留薪待遇正确。然一审法院在不符合法律规定，但依据情理酌情认定为停工留薪期为2个月的判决，被上诉人予以认可并尊重。 上诉人石明庆向一审法院起诉请求：1.请求判决确认原、被告劳动关系已于2019年11月22日因被告电话通知解除；2.请求判决被告向原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金27000元（3000元×4.5×2）；3.请求判决被告支付原告停职留薪期间全部工资待遇（从2019年11月5日至2020年3月31日），即15000元(3000元×5个月)；4.请求判决被告支付原告2015年12月8日至2019年11月5日的休息日加班费47724元（3000元÷21.75×173天×200%），法定节假日加班费13241元（3000元÷21.75×32天×300%），共计60965元；1-4项合计共102965元；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：原、被告签订劳动合同、原告到被告处上班时间、月基本工资、原告下班发生交通事故被认定为工伤、2019年11月8日-同年11月16日请假在富平县医院住院治疗情况均如诉状所述。2019年11月14日，原告向被告申请第二次请假，因原告未提供医疗机构相关证明，被告相关人员没有批准。随后几天，原告亦没有上班，原告所在部门领导将原告名单交到被告人事部，2019年11月22日，为督促原告按时上班，被告人事部给原告电话通知办理离职手续。2020年2月27日，被告向原告以邮寄方式发出到岗通知书，原告拒绝接收。同年3月31日，原告向富平县仲裁委申请仲裁，要求确认原、被告劳动关系已解除、支付经济赔偿金、停工留薪期工资待遇、休息日及法定节假日加班费，该仲裁委作出富劳人仲裁字（2020）第024号裁决书，驳回原告全部仲裁请求。又查，被告给原告缴纳保险至2020年4月。 一审法院认为，本案争议焦点：1、被告是否存在与原告违法解除劳动关系行为及原、被告解除劳动关系的时间问题。原告在第二次请假时，因未提供医疗机构相关证明，被告单位相关人员没有批假。请假拒批后，原告或其家属没有去单位说明情况或补假，原告亦没有去单位上班。原告所在部门将原告名单交至人事部，人事部为督促原告上班，遂电话联系让原告去被告处办理离职手续，原告及家属仍没有去单位。2020年2月27日，被告向原告邮寄了到岗通知书，原告拒收。同年3月31日原告用其与被告单位工作人员的4份电话记录为证据以被告违法解除劳动关系为由，向富平县劳动仲裁委申请仲裁。被告给原告缴纳保险费至2020年4月。从原告第二次请假未被批准，直至原告申请仲裁，被告一直给原告缴纳保险费，且并没有向原告出具解除劳动关系证明书，被告人事部人员电话通知原告办理离职手续是在特定前提条件下进行，故原告与被告单位相关人员的通话记录不能证明被告违法解除与原告的劳动关系，即被告不存在与原告违法解除劳动关系行为。根据相关法律规定，双方解除劳动关系时间应为原告申请仲裁之日即2020年3月31日。2、被告是否应该支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金问题。因被告不存在与原告解除劳动关系的违法行为，故其不应该支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金。3、被告是否应该向原告支付停工留薪期间全部工资待遇及数额问题。原告下班发生交通事故受伤被认定为工伤，根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》，停工留薪员工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。原告一直未申请停工留薪期，其提供的诊断证明及病历上显示为全身多次软组织损伤，该病在陕西省工伤职工停工留薪期分类目录没有对应项，本院考虑原告受伤及产生停工属实，认为原告伤情的停工留期为2个月，停工留薪期工资应为2个月本人工资。4、被告是否应该支付原告休息日、法定节假日加班费问题。因原告一直未提供被告存在让原告加班事实及加班未付工资的相关有效证据，故本院认为被告不应该支付原告休息日、法定节假日加班费。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第九十条之规定，判决如下：一、被告支付原告停工留薪期工资6000元。二、驳回原告其它诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起5日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取，由被告陕西红星美羚乳业股份有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人石明庆提供证据：1、请假申请单，证明上诉人履行了请假手续，但被上诉人不予接收。该证据仅能证明上诉人履行了请假手续，但不能证明上诉人的请假符合公司的管理规章制度，不能达到证明目的，依法不予认定。2、上诉人与上级领导王政军的电话录音，证明被上诉人蓄意以拖延的方式迟迟不予批假，互相推诿，后直接让人力资源部借口上诉人矿工为由解除劳动合同。该证据不能达到证明目的，依法不予认定。3、工资流水，结合一审提交证据劳动合同约定工资3000元，证明被上诉人未曾向上诉人支付过休息日、法定节假日加班费。该证据仅能证明休息日的加班费未支付，依法予以认定。不能达到证明法定节假日加班费的目的，依法不予认定。4、公积金缴存记录，证明被上诉人在上诉人申请仲裁（2020年3月）后，发现自己在工伤认定期间解除劳动合同违反了法律规定，才补缴的公积金及社保，试图掩盖自己违法解除劳动合同的行为。该证据不能达到证明目的，依法不予认定。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，陕西红星美羚乳业股份有限公司作为用人单位，在履行双方签订的劳动合同过程中,依照其规章制度和劳动合同约定对劳动者行使管理权，其中包括上班时间、休假管理，本案上诉人石明庆第二次请假时未按照公司正常的考勤手续办理请假审批，又未向公司作出相应情况说明，一直未到岗工作，在被上诉人发出到岗通知书后仍未按时上班至今，根据双方劳动合同附件的明确约定：凡不按照规定正确履行请假手续导致无考勤记录情况属旷工，连续旷工三天按自动离职处理，故上诉人石明庆属自动离职，被上诉人陕西红星美羚乳业股份有限公司不存在违法解除劳动合同关系的事实，双方劳动关系于上诉人申请仲裁之日2020年3月21日解除，被上诉人无需支付经济赔偿金。关于被上诉人是否应当支付石明庆停工留薪期5个月工资待遇问题，因其不符合《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的相应要求，一审酌情判给2个月工资并无不当。就石明庆主张2015年-2019年休息日、节假日加班费的问题。上诉人对于法定节假日加班的事实没有提供有效证据，该项主张不予支持。对于休息日加班的事实，石明庆提供的考勤统计表及工资流水明细单证据能证明其每天工作9小时，每周工作6天54小时，加班时长为每周10小时的事实，被上诉人抗辩主张石明庆与其签订了员工告知书，对每周工作六天即单休制无异议，但该约定违反了劳动法规定的劳动者每周工作的上限44小时，故石明庆加班时长应为每周10小时。但其主张2015-2019年的休息日加班费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。石明庆2020年3月31日申请仲裁，所以对超出1年即2019年3月31日之前的加班费的主张应不予支持。加班费的计算应当为7个月即从2019年3月31日起至2019年11月5日，故综合计算石明庆加班费应为3200元。 （计算公式(3000÷21.75)*(7*4*10÷24）*200%=3200） 综上所述，石明庆的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持富平县人民法院(2020)陕0528民初1552号民事判决第一项即“被告支付原告停工留薪工资6000元”。 二、撤销富平县人民法院(2020)陕0528民初1552号民事判决第二项即“驳回原告其他诉讼请求”。 三、被上诉人陕西红星美羚乳业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人石明庆加班费3200元。 四、驳回上诉人石明庆的其它诉讼请求。 如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计15元，由上诉人石明庆负担5元，被上诉人陕西红星美羚乳业股份有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴丽宁 审 判 员 秦文强 审 判 员 李 谦 二〇二一年四月六日 法官助理 李 鑫 书 记 员 徐文晴