四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终392号 上诉人（原审原告）：朱全彬，男，1978年12月14日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：陈界来，四川守规律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄丹，四川守规律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡炳江，男，1981年10月11日出生，汉族，住四川省井研县。 委托诉讼代理人：税强，四川益华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施俊梅，四川益华律师事务所律师。 上诉人朱全彬因与被上诉人胡炳江建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院(2020)川1112民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人朱全彬的委托诉讼代理人陈界来，被上诉人胡炳江的委托诉讼代理人税强、施俊梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱全彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持朱全彬的全部诉讼请求。事实和理由：1.本案系因工程款结算而产生的建设工程施工合同纠纷，一审法院直接判决驳回朱全彬的诉讼请求不符合公平原则。朱全彬向胡炳江支付了10,330,000元工程款系双方认可的事实，因胡炳江一直未与朱全彬办理结算，朱全彬提起了诉讼，本案争议焦点为案涉工程的结算方式应当如何确定。如果胡炳江不认可朱全彬提交的鉴定报告，可以申请重新鉴定。否则，法院应当依职权对朱全彬提交的鉴定报告进行认定，或依职权委托具备资质的鉴定机构进行重新鉴定。朱全彬诉至法院的目的就是希望通过法律途径完成案涉工程的结算，但一审法院却在双方对结算方式有争议的情况下直接驳回了朱全彬的请求，不仅加重了朱全彬的经济负担，同时也浪费了司法资源。2.朱全彬提交的鉴定报告系由胡炳江申请鉴定后，在法院主持下共同委托鉴定机构形成的，鉴定程序没有瑕疵，且鉴定过程中已经穷尽了一切资料，无法明确部分也经过了胡炳江的明示放弃，符合客观事实和公正原则，鉴定报告具有结算协议的效力，应当作为案涉工程的结算依据。胡炳江在双方无法达成一致结算意见的情况下提出鉴定申请，必然代表其同意按照鉴定价对案涉工程进行结算，其因鉴定报告认定的价款不符合心理预期就随意申请撤诉，严重违背诚实信用原则。现双方就工程量、工程价款各执一词，无法协调也无法确定，人民法院应当向当事人释明后依职权委托鉴定机构进行鉴定，确定一种对双方公平合理的结算方式。 胡炳江辩称，1.胡炳江在整个鉴定过程中，并没有明确以鉴定造价作为结算依据。胡炳江的本意是弄清自己已完成工程量，对于造价只是作为参考，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，胡炳江作为实际施工人，有权要求按照其实际履行的合同结算工程价款。2.该份鉴定报告因朱全彬、胡炳江、乐山创美置业有限公司三方的原因，缺失了很多已完工程的相关资料，并没有完全体现胡炳江作为实际施工人的已完工程量。鉴定报告采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015）及配套执行文件，这些鉴定标准是政府指导价范畴，属于任意性规范。当事人没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款，鉴定报告以定额价计算出的工程造价远远偏离了工程实际成本。鉴定报告所依据的鉴定材料并没有经过质证，不得作为鉴定的根据。针对胡炳江属于个人承包，鉴定报告对相关安全文明施工费等不予计算，但这些费用在工程施工过程中已实际发生，鉴定报告显失公平，会导致利益不均衡。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 朱全彬向一审法院提出诉讼请求：判令胡炳江退还朱全彬多支付的工程款2,078,791元。 一审法院认定事实如下：2015年10月26日，案外人乐山市创美置业公司有限公司（以下简称创美置业公司）与朱全彬签订《魅力港城2号楼》协议，将魅力港城2号楼工程交由朱全彬承建。2015年11月11日，朱全彬（甲方）又与胡炳江（乙方）签订《魅力港城2号楼》协议，将魅力港城2号楼工程转包给没有建筑资质的胡炳江承建，协议约定“1、工程范围：地下车库、门市、住房（按装饰房建施图）照图施工。2、不包含的工程量：塑钢门窗、百叶窗、入户门、防火门、电梯前室装修部分（乙方负责室内基层抹灰）、外墙抹灰、外墙瓷砖、住户室内照明端子箱后的电线、开关、插座、灯具、给水管入户（只做厨房或卫生间后的一个阀门）。3、承包总价：按地下车库建筑面积+门市建筑面积+住房建筑面积，结算总价以每平方米980元（含劳务税）进行结算。4、乙方到五楼甲方支付100万元，到十楼甲方支付100万元，完工验收三个月内，甲方支付给乙方总价款的95%工程款，5%作为维修保证金，2年内逐步付清……”。协议签订后，胡炳江即进场施工，并于2016年11月16日退场。此后，朱全彬与胡炳江因工程款结算发生争议，引发多次诉讼。 2017年10月9日，一审法院立案受理胡炳江诉朱全彬、四川珠峰建筑工程有限公司、创美置业公司建设工程合同纠纷一案【案号为（2017）川1112民初949号】。在该案审理过程中，胡炳江确认工程存在未完工程。胡炳江于2018年1月26日提交《司法鉴定申请书》，请求人民法院委托有资质的司法鉴定机构对未完工程项目数量、未完工程项目的费用（单价以双方合同约定的为准）鉴定，一审法院依法委托四川锦泰工程管理咨询公司（以下简称锦泰公司）进行鉴定。因双方就未完工程项目范围有争议，对鉴定范围无法达成一致意见，鉴定机构无法开展鉴定。2018年8月7日，胡炳江变更鉴定申请为对已完工程量及工程造价进行鉴定，但未明确表示以鉴定价格作为双方直接结算依据。2018年9月14号，锦泰公司第二次现场勘查后要求各方提供除施工图以外的涉及造价的工程资料。2018年10月9日，锦泰公司向一审法院发来《工作联系函》，称“在鉴定过程中我公司发现人工挖孔桩、坡道、后浇带、地下室防水及保护等缺少相关工程资料，无法鉴定该费用并告知胡炳江进行增补。9月21日朱全彬方仅提供了人工挖孔桩检测报告，其余资料未提供。为便于鉴定工作顺利按时完成，请法院通知胡炳江于2018年10月12日下午下班前将需补充的坡道、后浇带、地下室防水及保护等缺失的工程资料送达我公司，逾期未能送达或缺失资料我公司视为朱全彬放弃该部分费用。”2018年10月3日，根据锦泰公司要求胡炳江补充施工资料的意见，经一审法院征询，胡炳江表示“如实在不能补充相关资料，就放弃这些，并当场撤回对相关施工资料的调查取证申请。”2018年11月2日，锦泰公司作出五通桥玉津魅力港城2#楼工程川锦泰鉴字【2018】第004号《工程造价咨询报告》，载明：“六、其他说明：1、根据贵院所提供的施工蓝图及电子版中地下室车道板、2#与1#楼、3#楼交接的后浇带、地下室防水工程施工图没有具体做法，经多次要求胡炳江提供，但未收到相关资料，因此本鉴定报告不包含地下室车道板费用，2#与1#楼、3#楼交接的后浇带费用、地下室防水工程费用……七、鉴定结论：……经过我鉴定机构核算，对五通桥玉津魅力港城2#楼胡炳江已完成工程造价鉴定为8,251,209.00元。”2018年11月14日，胡炳江申请撤回起诉，一审法院裁定准许胡炳江撤诉。 2020年1月23日,胡炳江再次向一审法院起诉朱全彬、创美置业公司【案号为（2020）川1112民初91号】，要求以约定的包干价扣减胡炳江未完工程价款进行结算，由胡炳江支付剩余工程款。2020年7月24日，双方当事人自愿进行庭外和解，胡炳江撤回起诉。2020年9月1日，朱全彬以前述主张诉至法院。 另查明：经朱全彬、胡炳江双方确认，朱全彬因案涉工程已向胡炳江共计支付工程款10,330,000元，其中一部分直接支付给胡炳江，一部分直接支付胡炳江欠付的施工班组工程款、第三方材料款。涉案工程未进行竣工验收，但从2019年10月30日后发包方已实际使用，双方认可视为已验收并确认工程存在未完部分，应当进行结算。 一审法院认为，当事人对自己所提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱全彬、胡炳江双方均不具有相应的建筑资质，双方于2015年11月11日签订的《魅力港城2号楼》合同属于无效合同。案涉工程虽未全部完成施工，但双方已终止履行，且朱全彬、胡炳江均认可该工程已实际交付发包人使用，因此案涉工程从实际转移占有之日则视为对建设工程竣工验收，可以按约进行结算。朱全彬、胡炳江双方在《魅力港城2号楼》合同中约定案涉工程结算方式为按980元/㎡的包干价进行结算，但本案合同约定的包干价工程存在未完部分，若按包干价直接进行结算与实际情况不符。在包干价工程存在未完工程的情况下，朱全彬、胡炳江双方应当就工程价款的结算进行协商，协商不成时，应根据包干价及实际完成部分工程造价等因素综合考虑工程价款的结算。朱全彬认为双方已达成了按已完工程鉴定造价直接进行结算合意的主张，与查明事实不符。在（2017）川1112民初949号案件中，朱全彬、胡炳江同意对已完工程进行鉴定是事实，但双方并未就工程款结算应抛开包干价980元/㎡因素直接按照已完工程造价鉴定进行结算达成一致，其要求按照已完工程鉴定造价直接进行结算，要求胡炳江退还多支付款项的诉讼请求，该院不予支持。此外，根据《工程造价咨询报告》的内容，该鉴定价并未涵盖胡炳江实际完成的诸如地下室车道板、地下室防水工程等部分的工程量。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回朱全彬的诉讼请求。案件受理费23,430元，由朱全彬负担。 二审中，当事人未提交新证据。 除下列事实外，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明：二审中，朱全彬认可《工程造价咨询报告》中列明不包括在鉴定范围内的地下室车道板、2#与1#楼、3#楼交接的后浇带、地下室防水工程系由胡炳江施工修建。 根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：胡炳江应否向朱全彬退还2,078,791元工程款？本院认为，虽然锦泰公司出具的《工程造价咨询报告》认定魅力港城2号楼胡炳江已完成工程造价鉴定为8,251,209元，但根据《工程造价咨询报告》中“其他说明”可知，该工程鉴定造价并不包含胡炳江实际施工修建的地下室车道板、2#与1#楼、3#楼交接的后浇带等工程费用。同时，前案中胡炳江在锦泰公司要求其补充坡道、后浇带、地下室防水等缺失的工程资料时，并未明确表示放弃该部分工程费用。截至目前，双方并未对该部分工程费用进行结算，也未申请对该部分工程造价进行鉴定，朱全彬主张其多支付工程款2,078,791元的依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人朱全彬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,430元，由上诉人朱全彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐海珍 审 判 员 张开运 审 判 员 孙秀竹 二〇二一年四月九日 法官助理 符文曦 书 记 员 雷 雨