江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏06刑终93号原公诉机关江苏省启东市人民检察院。上诉人（原审被告人）严彪，男，1989年2月4日生，无业，住湖北省潜江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月26日被刑事拘留，2019年4月3日被逮捕。现羁押于启东市看守所。辩护人李循、张季莲，北京盈科（武汉）律师事务所律师。江苏省启东市人民法院审理江苏省启东市人民检察院指控原审被告人严彪犯诈骗罪一案，于2020年11月17日作出(2019)苏0681刑初495号刑事判决。原审被告人严彪不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人及南通市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：朱蕾光等人注册成立北银创投科技有限公司（以下简称北银公司），搭建北银创投商城，通过在全国发展代理商的模式推广北银创投消费卡业务。北银创投消费卡分三种额度：10万元、30万元、50万元，代理商按照消费卡额度的千分之五收取制卡费500元、1500元、2500元上交北银公司，并将客户信息输入北银公司的后台网站，北银公司收取制卡费后，制作消费卡交给代理商，代理商按照消费卡额度的百分之二收取服务费2000元、6000元、10000元，后将消费卡交由被害人。北银公司宣称该公司消费卡无论黑白户都可以快速办理，具备类似信用卡功能，可用于网站商城五折购物、零首付购车、现金贷款。实际操作过程中，北银公司在购物网站设置购物陷阱、贷款门槛等障碍，使北银创投消费卡只是一个虚拟的额度，不能实现其宣传的功能。2018年1月，被告人严彪伙同曾大芬等人为谋取非法利益，与北银公司的李沛阳签订代理合同，引进北银公司的信用消费卡诈骗模式，并注册成立武汉泽众富赢科技有限公司（以下简称泽众公司）。曾大芬、严彪招聘陈如翡、朱俐、田颖、周文爽、徐毕蓉、李学文、刘玉霞、陈凯、阮少杰、邓莹莹、袁宇、方成、赵洋柳、涂曾鹏、全寺林、游浩、龚伟等人，由曾大芬、严彪统一分工管理，陈如翡、朱俐、田颖、周文爽、徐毕蓉、李学文、刘玉霞、陈凯、阮少杰、邓莹莹、袁宇、方成、赵洋柳、涂曾鹏、全寺林、游浩、龚伟等人作为业务员，通过拨打电话的方式向客户推销北银创投消费卡，谎称该卡具有变现、五折购物、零首付购车、现金贷款等功能，可以解决资金周转需求，诱骗被害人办理该卡，通过微信、支付宝转账及快递代收等方式骗取857名被害人制卡费、服务费，共计4088500元。案发前，被告人严彪等人向部分被害人退还赃款共计122000元。被告人严彪于2019年2月26日至武汉市公安局洪山区分局卓刀泉街派出所投案。审理期间，另案处理被告人田颖、周文爽、徐毕蓉、阮少杰、方成、邓莹莹、李学文、刘玉霞、陈凯、袁宇、赵洋柳、涂曾鹏、全寺林、游浩、龚伟分别退缴赃款20000元、20000元、18000元、17000元、11000元、8000元、11000元、13000元、13000元、11000元、6000元、27000元、12000元、10000元、28000元，合计225000元。原判决认为，被告人严彪伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人严彪伙同他人为共同故意实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，被告人严彪系犯罪集团的首要分子，是主犯，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。案发前被告人严彪等人退还部分被害人钱款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人严彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。二、追缴被告人严彪未退赃款人民币3741500元（与另案处理的曾大芬、朱蕾光等人承担共同退赔责任），连同另案处理被告人已退缴在案的赃款人民币225000元，发还被害人。上诉人严彪上诉称：（1）对构成诈骗罪没有异议，但其诈骗数额应为30万左右，一审以北银公司后台数据认定其诈骗数额400余万元，得不到客户转账记录的印证。（2）其属于从犯。（3）其构成自首。辩护人辩护称：（1）现有证据不能认定严彪诈骗金额为408.85万元，并不是所有被登记的被害人都缴纳了制卡费和后期服务费，且得不到被害人转账记录完全印证，北银公司后台数据不能作为认定诈骗金额的依据。（2）严彪作为北银公司的代理商，并不是犯意的发起者，也是受上游北银公司蒙骗从事犯罪活动，应认定为从犯并减轻处罚。（3）严彪主动投案并如实供述自己的罪行，严彪对犯罪金额的辩解是合法辩解权，不影响对严彪自首的认定。（4）严彪认罪态度好，主观恶性较小，系初犯、偶犯，没有劣迹，积极主动退赃。南通市人民检察院发表检察意见认为：原判决认定上诉人严彪犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，上诉人严彪的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。认定上述事实的证据有：上诉人严彪的供述，另案处理作案人曾大芬、朱俐、田颖、周文爽、徐毕蓉、阮少杰、邓莹莹、方成、李学文、刘玉霞、陈凯、袁宇、赵洋柳、涂曾鹏、全寺林、游浩、龚伟、汤雪涵、陈如翡、朱蕾光、李沛阳的供述笔录，被害人柳某、陈某甲、陈某乙、陶某、王某等人的陈述笔录及微信转账截图、北银创投消费卡照片，远程勘验工作记录及电子证据、北银公司业绩统计表、被害人情况表、代理合同及补充协议、北银创投宣传册，微信号基本信息、联系人、群信息及成员、微信交易记录等电子数据，银行账户查询信息及交易明细、转账记录，检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，发破案经过、到案情况说明等。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。针对二审争议的焦点问题，本院综合评判如下：1、一审对上诉人严彪诈骗金额认定是否正确，经查：上诉人严彪及共同作案人曾大芬、业务员田颖、刘玉霞、陈凯、赵洋柳、汤雪涵等人供称，业务员骗取被害人制卡费后，由汤雪涵将被害人客户资料输入北银公司后台网站，业务员催收被害人服务费到账后，汤雪涵才会将消费卡寄给被害人，业务员再将被害人客户微信号推送给售后上诉人严彪，由严彪负责敷衍被害人。根据远程勘验北银公司后台网站电子证据工作记录，案涉期间共有857人在严彪、曾大芬经营的代理公司办理了消费卡，根据各被害人消费卡种类、制卡费金额、制卡时间等，认定上诉人严彪经营的代理公司共骗取制卡费、服务费408.85万元正确。该诈骗数额得到上诉人严彪售后微信联系人名单、接收诈骗款梁新喜账户转入钱款、相关被害人转账记录、物证消费卡等证据印证。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六部分第（一）项规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。故上诉人严彪认为仅诈骗30万元左右及辩护人认为北银公司登记的被害人存在未实际缴纳制卡费、服务费的理由，与查明事实不符，本院不予采纳。2、上诉人严彪属于主犯还是从犯，经查：上诉人严彪伙同曾大芬与北银公司签订代理合同，引进北银公司的信用消费卡诈骗模式，以泽众公司为平台，招募、组织他人实施诈骗，在与北银公司的共同诈骗中，上诉人严彪犯罪集团分得80%的诈骗款，上诉人严彪系犯罪集团首要分子，是主犯。故上诉人严彪及其辩护人认为严彪是从犯的理由，本院不予采纳。3、上诉人严彪是否构成自首，经查：上诉人严彪虽主动投案，但在一审庭审中否认自己具有非法占有他人财产的诈骗故意，不符自首要求主动投案并如实供述的法律规定。故上诉人严彪及其辩护人认为严彪构成自首的理由，本院不予采纳。4、一审对上诉人严彪量刑是否恰当，经查：上诉人严彪诈骗数额特别巨大，且是主犯，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，一审综合考量上诉人严彪的犯罪情节、地位、作用及部分退赃等量刑情节，对上诉人严彪判处有期徒刑十一年，并处罚金十五万元，量刑恰当。故上诉人严彪及其辩护人认为一审量刑过重的理由，本院不予采纳。本院认为，原判决认定上诉人严彪犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人严彪的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。南通市人民检察院建议维持原判的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  顾峰峰审判员  何忠林审判员  黄静波二〇二一年四月二十一日书记员  王 静