辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1029号上诉人（原审被告）：朴亮，男，1990年3月2日出生，汉族，司机，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：孙玲，系上诉人妻子。委托诉讼代理人：柳强，辽宁翰林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口翔顺物流有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区闽江路中段。法定代表人：徐进，总经理。委托诉讼代理人：李森，辽宁维典律师事务所律师。委托诉讼代理人：张运龙，辽宁元久律师事务所律师。上诉人朴亮因与被上诉人营口翔顺物流有限公司劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朴亮上诉请求：1、请求二审法院依法撤销营口鲅鱼圈区人民法院（2021)辽0804民初14号民事判决，并依法改判为被上诉人给付上诉人：一次性伤残补助金40374元，一次性工伤医疗补助金37314元，一次性伤残就业补助金53832元，停工留薪期工资53832元。2、上诉费等费用由被上诉人承担。事实及理由，一审法院认定事实错误，采信证据错误，适用法律错误，应依法予以撤销并改判，理由如下：一、上诉人朴亮的月工资应为每月不低于5000元。1、2017年11月28日营口翔顺物流有限公司出具的《关于营口翔顺物流有限公司司机工资调整的通知》明确载明：装载机司机（自卸车司机、挂车司机）工资组成为：基本工资1500元+满勤奖500元+安全奖500元+计件工资+加社保（五金）。最低保障月工资5000元。以上工资上不封顶，多劳多得。因此，根据该通知，所有人员（包括上诉人）的月工资均不低于5000元。2、己经生效的鲅鱼圈区人民法院（2018)辽0804民初2154号民事判决书本院经审理认定事实如下：2017年12月18日被告朴亮到原告营口翔顺物流有限公司上班，从事铲车工作，工资标准为保底5000元每月，工资发放形式为银行打卡。3、因上述判决已经生效，上诉人每月不低于5000元的工资己经被生效的判决所确认，可以直接作为本案的证据，证明上诉人的月工资为每月不低于5000元，各项工伤赔偿标准也应以此为基础计算。4、自2018年2月7日至2018年6月16日，通过孟丽丽6231770000001729659账户给上诉人尾号5542账号汇款合计15669元，月平均4000余元。但从2018年4月16日至2018年6月16日，通过孟丽丽账户汇给上诉人工资合计9000元，那么这两个月的平均工资为4500元每月。因此，从被上诉人给上诉人支付工资来看，每月的平均工资，不论怎么算，都是4000元以上，因此一审判决认定月平均工资3000元错误。二、认定适用期限以及试用期间的工资为1500元每月错误。根据聊天记录认定每月工资为3000元错误。1、朴亮在鲅鱼圈区人民法院（2018)辽0804民初2154号民事判决庭审时提交了劳动合同照片等证据，证明存在劳动关系。但被上诉人没有提交任何证据。2、后被上诉人上诉至辽宁省营口市中级人民法院，中级人民法院以（2019)辽08民终1169号民事判决书维持了鲅鱼圈区人民法院2154号民事判决。在二审庭审过程之中，被上诉人同样没有提交任何证据。3、但在一审庭审过程当中被上诉人却提交了一份虚假伪造的劳动合同，伪造的内容：合同的期限，三个月的试用期限（自2017年12月18日起至2018年3月17日止），机械岗位，驾驶工作，试用期间的工资标准为1500元每个月。4、而上诉人提供的根据劳动合同拍照而获得的照片显示，以上所有内容为空，当时什么内容都没有填写。因此是被上诉人后添加上去的，是虚假伪造的，目的就是为了降低上诉人每月工资不少于5000元的标准，从而降低上诉人的工伤赔偿标准。5、参照鲅鱼圈法院（2020)辽0804民初1549号判决中付3000元标准支付工资错误。该判决的当事人和本案的当事人不同，当事人从事的岗位以及工资标准均不同，不具有可比性，和本案无关。三、2017年营口地区社会平均工资为4146元。因上诉人工作行业特殊性质，如双方当事人就工资标准存在异议，无法确定工资标准的情况下，也应当参照上诉人受伤当年的营口市社会平均工资。1、上诉人受伤日期为2018年1月11日，因此，应按2018年度营口市社会平均工资4486元计算月标准工资。2、在一审判决本院认为部分，认定：另案确认劳动关系纠纷判决认定上诉人月工资5000元，但其后又认定月工资为3000元，前后矛盾。综上请求上级法院依法撤销（2021)辽0804民初14号民事判决并依法改判。营口翔顺物流有限公司辩称，被上诉人确实是在一审期间才找到上诉人的劳动合同，合同中上诉人的签字是真实有效的，上面的约定为试用期工资1500元。根据本案现有情况，可以证明上诉人是在试用期内受的伤，对方提供的合同照片与我方真实的合同原件并非同一份合同。另外，被上诉人向上诉人支付的工资是从2017年12月18日起至2018年4月30日的工资，并非上诉状中陈述的日期，上诉人提供的上诉意见中的计算工资混乱，并没有一个特别明确的标准，可见上诉人的计算只是以往高了要的意思，并没有一个准确的计算方式，所以应该以合同为主。第三，上诉人依据的生效判决证明其月薪5000元，该判决书是对双方是否有劳动关系的审理，没有直接证据证明上诉人月薪5000元，且其提到的通知仅为复印件，我方对此不认可，另外，上诉人是试用期也不符合该通知的要求。我方坚持主张上诉人月薪为1500元，但一审判决考虑到对方确因本案受伤以及实际工作近25天，给我公司造成的巨大损失，综合认定同岗位其他员工的工资的80%进行计算，并且以上诉人方举证的微信聊天记录月薪3000元为依据，采用就高不就低的原则，确认的工资标准我方也予以认可。请法院综合考虑本案案情，依法维持原判。营口翔顺物流有限公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销营开劳人仲字【2020】第499号仲裁裁决书。2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告于2017年12月17日签订劳动合同，合同第一条约定合同期限自2017年12月18日至2018年12月17日止。其中，试用期自2017年12月18日起至2018年3月17日止。第二条约定甲方安排乙方在机械岗位，从事驾驶工作。合同第八条约定乙方在试用期间的工资标准为1500元/月,试用期满后，月工资标准不低于1500元。2018年1月11日，被告在工作中摔伤，伤后被送往营口经济技术开发区华巍医院住院治疗55天，经诊断为：腰3椎体压缩性骨折。住院期间，原告支付医疗费，但未派人护理。2019年7月10日，被告的伤情被营口市鲅鱼圈区人力资源和社会保障局营鲅人社工伤认【2018】401号《认定工伤决定书》认定为工伤。2020年5月11日，经营口市劳动能力鉴定委员会营劳鉴【2020】0196号《初次鉴定结论书》鉴定，被告的伤残等级为九级。2020年8月28日，经辽宁省劳动鉴定委员会辽劳再鉴【2020】85号《再次鉴定结论书》鉴定，被告的伤残等级为九级。被告在受伤住院期间于2018年2月4日通过微信向原告的员工询问领导什么意见，2018年2月5日收到的回复是“说是一个月给三千，一会能跟你说，好好唠着”，被告回复“好”。随后，其建设银行工资卡账户共收到原告通过孟丽丽银行卡汇入的12669元：于2018年2月7日收到556元、于2018年2月9日收到1111元、于2018年3月9日收到5002元、于2018年4月16日收到3000元、于2018年5月10日收到3000元。原告称因被告申请劳动仲裁停发工资。原告提供一份生效判决书证明2018年1月13日原告单位的另一名司机工作中受伤，该司机受伤前一年工资账户流水显示月平均工资为3137.5元，原告要求按3137.5元的80%计算被告的试用期工资。另查，2017年营口地区的社会平均工资为4146元。一审法院认为，职工工伤致残后要求解除合同，依法享受工伤保险待遇。本案争议焦点是被告的工资标准，而确定工资存在以下问题需要厘清：1、被告工作时间不到一个月，没有可以确认工资标准的收入记录。2、被告与原告的另案确认劳动关系纠纷判决认定被告月工资5000元。本案的仲裁裁决书认为无法确认被告工资标准，按营口市社会平均工资4486元计算，被告均未提出异议。3、原告在本次诉讼中首次提交了劳动合同，用以证明双方约定试用期及月工资1500元，虽然被告对劳动合同中手写内容提出异议，但不能提供证据证明其异议成立；被告提出试用期3个月违反法律规定，但被告受伤时工作未满一个月，在合法试用期内。4、原告还提供另一份生效判决证明其公司与被告同期受伤的另一名司机受伤前一年月平均工资为3137.5元。5、原告在庭审中自认在被告受伤后按3000元标准给被告发放了3个月工资，后因被告申请劳动仲裁而停止发放，现要求按3137.5元的80%计算被告工资。6、被告在住院期间通过手机微信向原告的员工姜贞友询问“领导什么意见”、“好，碰一下告诉我”，而在姜贞友回复“说是一个月给三千，一会能跟你说，好好唠着”后，被告并没有提出有5000元保底工资一说，反而回复“好”。本院认为，被告在微信中向原告员工询问的语气及得到“一个月给三千”的回复后说“好”，不能反映出原、被告此前有“被告本人月工资保底5000元”的约定。而原告在实际履行劳动合同时未按1500元支付，而是按3000元的标准连续支付了3个月。结合原告的另一名司机同期月平均工资3137.5元的情况，参照国家对工伤职工月平均工资的认定就高不就低的原则，对被告的工资可以按3000元计算。从被告2018年1月11日受伤到2020年5月11日劳动能力初次鉴定完成共28个月，故仲裁裁决书认定停工留薪期为12个月并无不当。被告实际工作25天，原告应付被告工资2500元，原告已支付被告的12669元扣除2500元后尚余10169元应从停工留薪期工资中扣除，对被告提出的该笔款项已被其用于治疗费用的答辩意见，因无证据支持，不予采信。仲裁裁决的护理费数额合理，被告在诉讼中认可，故为减少诉累不再予以调整。则原告应支付被告一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金37314元、一次性伤残就业补助金36000元、停工留薪期工资25831（10169元已扣除）、护理费5057.25元、伙食补助费825元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第十九条、第二十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条、第三十九条、营口市人力资源和社会保障局《关于调整工伤职工有关待遇的通知》之规定，判决如下：原告营口翔顺物流有限公司于本判决生效后10日内给付被告朴亮一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金37314元、一次性伤残就业补助金36000元、停工留薪期工资25831（10169元已扣除）、护理费5057.25元、伙食补助费825元，合计132027元。案件受理费10元，由原告营口翔顺物流有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的焦点为上诉人的工资标准应当如何认定，上诉人主张其月工资标准应不低于5000元，但由于其在被上诉人处工作不足一个月即受伤，没有明确的工资收入纪录，其受伤后被上诉人陆续支付的工资数额也不能得出上诉人月工资5000元的结论。虽然在双方此前的确认劳动关系纠纷一案中认定上诉人月工资5000元，但该案审理的焦点是双方是否存在劳动关系，且上诉人在该案中亦没有提供较本案更加充分的证据证明该事实成立。结合上诉人受伤后被上诉人实际发放工资的数额以及双方的微信聊天记录，和另一生效判决中认定的与上诉人同期受伤的公司另一司机受伤前一年月平均工资为3137.5元的事实，综合认定上诉人工资按照3000元标准计算并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朴亮负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  王 娣二〇二一年四月十九日法官助理刘丛博书记员王伟超