辽宁省凤城市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0682民初字96号 原告：程某某，男，1966年6月28日出生满族，无业，住凤城市。 委托诉讼代理人：岳春峰，凤城市中星法律服务所法律工作者。 被告：凤城市某某镇人民政府，住所地：凤城市赛马镇赛马村。 负责人：赵如鑫系该镇镇长。 委托诉讼代理人：朱艳辉，辽宁精华律师事务所律师。 第三人：凤城市某某建筑工程公司，住所地：凤城市西箭亭街55号。 法定代表人：李龙滨该公司经理。 原告程某某诉被告凤城市某某镇人民政府、第三人凤城市某某建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月11日受理后，依法由审判员赵桂泉（担任审判长并主审）、与人民陪审员孙璎、鲍芳组成合议庭，于2021年1月24日、3月24日公开开庭进行了审理。原告程某某及其委托诉讼代理人岳春峰，被告凤城市某某镇人民政府的委托诉讼代理人李艳萍、朱艳辉，第三人凤城市某某建筑工程公司的法定代表人李龙滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告程某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告程某某垫付的建筑工程款642万元及逾期利息（以642万元为本金，按照同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率、从2020年12月1日计算至实际给付之日止）；2、被告承担本案因诉讼所发生的一切费用（包括：受理费、保全费、担保费、诉讼代理费等全部费用）。事实与理由，被告在安置本镇沉陷区居民移民搬迁时，因资金困难与原告进行合作，利用原告的资金和技术，为被告开发建设沉陷区移民搬迁所需的住宅楼房125套，设计面积为10500平方米，被告负责提供本项目开发建设用地，负责办理土地审批、规划审批、施工许可、验收合格证、销售许可证等全部开发相关手续，规划占地面积为19亩，价格1350元每平方米，总价款为1417.5万元。合作协议签订后，凤城市某某建筑工程公司聘任程某某为涉案工程项目经理，由程某某自行垫付工程所需全部资金及费用（包括税金）。公司与程某某采取按照工程总价的1%固定上缴利润方式进行管理和核算。程某某对工程项目质量、安全、工期、成本和现场文明施工履行职责并承担全部责任。程某某按照约定期间将6栋（125套，建筑面积为10500平方米住宅楼交付给被告，被告立即安排沉陷区居民搬迁涉案楼房内实际入住并占有使用至今。被告先后7次支付给程某某工程款合计775.5万元。2020年9月28日，双方核对，被告尚欠642万元未结。请求依法判令被告支付工程欠款及利息。 被告凤城市某某镇人民政府辩称：一、本案程序上第三人应该列为被告，不是第三人，根据合同规定，我们和第三人是合同的相对方。二、对原告的起诉不符合法律规定，本案被告没有违约，而是积极履行合同义务，与二建结算，因为第三人二建的关系导致合同进行不下去，要求二建提供一些手续，二建提供不上来，导致没有结算，原告和第三人二建公司债权债务不清楚，因此，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人凤城市某某建筑工程公司陈述：原告承包赛马镇政府承包市场施工协议，协议是我和被告签订的，原告是实际施工人，挂靠二建公司。原告和赛马政府有资金投入情况，工程结束后，赛马镇政府工程款没有拨过来，所以没有给钱。 经审理查明：第三人凤城市某某建筑工程公司系股份合作制，经营范围：房屋建筑三级，水暖、电路安装。 被告凤城市某某镇人民政府经过审批，欲建凤城市赛马镇梨树沟沉陷区居民移民搬迁安置项目，于2012年9月25日被告与第三人凤城市某某建筑工程公司签订了合作协议，该协议约定：凤城市某某镇人民政府拟开发建设的用于安置沉陷区居民的市场小区开发项目(位置见附图)，项目概况为赛马镇市场小区开发项目，位于赛马镇赛马村境内，原赛马镇集贸市场内。规划占地面积约19亩，规划建筑面积约22000平方米，建设住宅楼六栋及部分社区办公室和车库等附属建筑，预计工程投资总额约3700万元。合作方式为：1、甲方（被告）负责提供本项目开发建设用地，并负责办理土地审批、规划审批、施工许可、验收合格证、销售许可等全部开发相关的手续，费用由甲方（被告）承担；2、甲方根据规划需征占土地35亩，其中19亩用于本项目建设，其余16亩用于建设规划建设的市场街道路及周边居民的巷道。需土地补偿费约200万元，所需士地补偿及征地费用全部由乙方（第三人）支付；3、甲方将办理完土地审批手续的19亩土地交给乙方，由甲方规划设计，乙方独立进行开发建设。乙方在其开发建设的小区内为甲方建设用于沉陷区居民搬迁的住宅楼125套，面积约10500平方米(以设计图为准)，甲方参照辽宁省棚户区改造政策确定的预算价格(每平方米1350元)支付给乙方，作为建设成本；4、乙方根据甲方规划设计，投资建设其余的住宅楼及附属用房和车库等用于销售，所得收益全部归乙方所有，作为乙方的投资收益；5、该小区的基础配套设施，如给排水、小区道路、绿化硬化、围墙、大门等统一由甲方设计及编制预算，双方认可后由乙方组织施工，费用甲乙双方按各50%的标准分担。小区供暖由甲方负责统一并入棚改三冠新区锅炉房集中供热；6、乙方以本项目开发建设投资，包括土建设计、土建施工、配套、供暖等，独立承担本项目的全部风险和享有本项目全部收益；7、该项目所得税，工地使用税，土地增值税由甲方承担，其余税费中，因还建楼产生的税费由甲方承担，其他建设产生的税费由乙方承担；8、甲方负责办理全部相关手续。甲方承诺该项目享受凤城市招商引资的各项税收的优惠政策。利润分配为：1、甲方无偿占用乙方征用的土地还建住宅楼用于沉陷区居民搬迁，建设资金全部由乙方垫付，待上级政府拨付沉陷区居民的建设资金后再偿还乙方，甲方不得挪用，其所节省的资金和获得的便利作为乙方的全部收益；2、该项目中扣除为甲方建设部分，其余的全部建设销售所得归甲方独自占有，作为乙方的投资收益；3、所有营业收入为乙方的成本及收益。甲方权利和义务：1、甲方负责办理本项目全部开发建设手续，发生的费用由甲方承；2、甲方负责办理商品房销预售许可证及为买受人办理房屋所有权证；3、甲方按照《商品房买卖合同》约定的期限为买受人办理产权证，逾期办理甲方承担违约责任；4、甲方按照本协议自签订15日内向乙方移交本项目地块，并保证本项目用地无界址纠纷，产权明晰，无抵押等它项权利；5、甲方负责项目建设中的施工现场邻里关系协调，排除于项目相邻单位或居民对乙方开发建设施工的干扰；6、乙方小区建设开工后，甲方应及时办理小区供电、通信、暖并网，否则不能及时入住由甲方负责。乙方权利和义务为：1、乙方按照本协议的约定，当甲方将相关手续办理完毕后，乙方应立刻垫付资金开工建设，建楼房需保证于2013年5月30日前入住；2、乙方独立开发建设的房屋户型设计、开竣工日期、销售方式、价格甲方不得干预，乙方对本项目具有独立的开发经营与销售权利，并享有本项目的全部收益；3、乙方独立享有和承担本项目开发建设期间所发生的债权、债务。违约责任，任何乙方未履行本协议约定的义务，则视为违约，违约方向守约方赔偿由此产生的一切损失并按照协议金额进行赔偿。甲方凤城市某某镇人民政府加盖公章、单位负责人汪志勇、姜年晶签字，已方凤城市某某建筑工程公司加盖公章，法定代表人李龙滨加盖名章。 原告程某某为该工程项目经理部，挂靠第三人组织实际施工，并于2012年9月27日，第三人与程某某签订了“凤城市某某建筑工程有限公司工程项目管理目标责任书”该责任书约定：为全面有效履行《建设工程施工合同》，加强工程项目管理，明确公司与项目负责人的责权利，根据国家有关法律、法规和公司《项目管理办法》特立此责任状。工程地点为凤城市赛马镇，建筑面积22000平方米，建筑层数六层，框架结构，工程总造价：叁仟柒佰万元，工程开工日期年2012年9月30日，主体完工日期：2013年5月30日，竣工日期：2013年10月30日，主体工程质量达到合格标准，单位工程质量达到合格标准。项目竣工一次验收合格。没有质量事故发生。工程施工期顾客满意率100%，工程保修期顾客满意率100%。单位工程质量按照建设工程施工合同质量标准确定；项目负责人在工程竣工之后，按辽宁省所规定的《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》所规定的各部位保修期限与保修范围进行回访和保修；工程涉及的资金及费用全部由项目负责人承担(包括税金)。公司与项目负责人采取固定上缴利润方式进行管理和核算。本程利润为工程总价的1%；，基础工程验收合格后交纳合同价款的50%，主体工程验收合格后交纳合同价款的50%，工程结算后按结算价款多退少补，本项目中产生的其他所有收益归项目负责人享有和支配。凤城市某某建筑工程公司法定代表人李龙滨签字，项目负责人程某某签字。 合同签订后，原告做为实际施工人按合同约定开始施工，现原告施工的凤城市赛马镇国有工矿区工程的市场小区1-3号楼已竣工并交付使用，被告已支付原告工程款775.5万元（原、被告及第三人均认可），余下工程款第三人同意由原告结算。该市场小区经凤城市某某镇人民政府的委托，凤城市房地产测绘中心于2012年8月10出具市场小区1-3号楼房屋面积测绘报告，报告载明：总建筑面积为市场小区1号楼建筑面积4070.2平方米、2号楼4070.2平方米、3号楼3925.76平方米；住宅备案面积为1号楼建筑面积3514.82平方米、2号楼3514.82平方米、3号楼3366.81平方米，住宅备案面积合计为10396.45平方米（原、被告均认可）。2020年7月30日，凤城市已售商品房办理不动产登记联合确认单载明，赛马镇市场小区规划、用地竣工图，实际建筑面积18754.72平方米，同意以实际建筑面积认定。原告为索要拖欠工程款诉争本院。 诉前根据原告申请并提供担保，本院冻结被告凤城市某某镇人民政府账户资金660万元（深陷区居民移民搬迁建设工程款），支付保全费5000元；诉讼中，原告放弃利息的请求。 本院所确认的上述事实，有凤城市人民政府文件，合作协议书，工程项目管理目标责任书，测绘报告、工矿区工程面积备案表，凤城市已售商品房办理不动产登记联合确认单等及双方当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，第三人凤城市某某建筑工程公司通过合作的方式承建被告凤城市某某镇人民政府的凤城市赛马镇梨树沟沉陷区居民移民搬迁安置项目1-3号楼建筑施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。 本案当事人争议的焦点是原告是否是涉案工程的实际施工人、其主体是否适格。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释（法释〔2020〕25号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定。本案原告以第三人项目经理部的名义承建原告的工程项目，第三人有建筑资质，而原告施工行为代表第三人的行为，因此该施工行为当属有效。其主体是否适格，根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释（法释〔2020〕25号）第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告提供的证据能证明其是实际施工人，实际承建原告工程项目1-3号楼，被告认可原告承建的事实，且第三人同意由原告主张工程款。因此原告主体适格。 综上，原告施工的凤城市赛马镇国有工矿区工程的市场小区1-3号楼已竣工并交付使用，原告承建的住宅面积10396.45平方米（原、被告及第三人均认可），工程款为14035207.50元（10396.45平方米×1350元），被告已支付工程款7755000元，尚欠工程款6280207.50元，该款项第三人同意支付给原告。故原告要求被告给付工程款6280207.50元的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告凤城市某某镇人民政府于本判决生效后三十日内支付原告程某某工程款6280207.50元； 二、驳回原告程某某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56740元，保全费5000元，合计61740元，由被告凤城市赛马人民政府承担（以上款项原告已预交，被告在给上述付款项时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  赵桂泉 人民陪审员  孙 璎 人民陪审员  鲍 芳 二〇二一年四月一日 书 记 员  邢春燕