陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2021）陕01民终1476号     上诉人（原审原告）：西安金迪化工设备制造有限公司，住所地：陕西省西安市。   法定代表人：马蕊，该公司总经理。   委托诉讼代理人：种艺东，陕西奉先律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:西安万得电子电器科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。   法定代表人：李延，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘晓恩，陕西恩瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：范翠萍，陕西恩瑞律师事务所实习律师。   上诉人西安金迪化工设备制造有限公司（以下简称“金迪公司”）因与被上诉人西安万得电子电器科技有限公司（以下简称“万得公司”）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人金迪公司之法定代表人马蕊及该公司委托诉讼代理人种艺东，被上诉人万得公司之委托诉讼代理人刘晓恩、范翠萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   金迪公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判万得公司向金迪公司支付货款225100元，驳回万得公司全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由万得公司承担。事实与理由：一、一审判决认定双方实际履行的是2012年9月27日所签订的合同（以下简称“前一份合同”），而否定后三份合同，这一点认定错误。理由如下：1、双方对于前一份合同及后三份合同上的公章的真实性均无异议。后三份合同里面的货物与前一份合同里面的货物除了价格不同外，在名称、数量上都是一致的。对于几份合同签订时间不同的唯一合理解释就是，后三份合同是对前一份合同价款的变更，故一审简单的把前一份合同与后三份合同割裂开来，是错误的。2、从交货时间上看，从2012年11月28日开始，均在前一份合同签订之后，这是符合一般交易习惯的。一审判决第5页倒数第7行，将前一份合同与后三份合同当成两个不同的买卖行为，显然有误。涉案合同中最早一份签订于2012年9月27日，该合同已把双方实际履行支付的全部货物的名称、数量做了详细约定。合同签订后，金迪公司根据合同约定进行生产，只是双方后来对货物的价格重新进行了约定，把一份合同变成了三份合同，但是并不影响金迪公司按照前一份合同加工生产以及交货。因此，只要金迪公司的交货行为是发生在2012年9月27日之后，均符合交易习惯。另外，万得公司虽一再声称后三份合同不符合其真实意愿，是与金迪公司串通，影响其他买家获得更高利润而为，但并未提交任何证据予以佐证。故，后三份合同显然是对前一份合同的变更，双方实际上只是履行了一份合同，只是价格的计算应当以后三份合同的约定为准。二、一审认定“金迪公司尚有板式换热器1台、容积式浮动盘管换热器1台、西门子温控1个及追加阀门未向万得公司交付，按前一份合同未供货价值82100元。该货款应从万得公司已付款中予以扣除。”属认定事实错误。因为：1、双方一致认可的尚未交付的只有一台容积式浮动盘管换热器一台。其余货物均已交付。2、该尚未交付的货物早已加工完毕，因万得公司一直未通知金迪公司交货时间及地点，因此，金迪公司无法完成交货义务。因此，至今未能交货的过错在于万得公司。3、该货物系非标产品，一旦生产，只能万得公司使用。因此，一审判令金迪公司返还货款，对于金迪公司显失公平，该责任应由万得公司承担。三、一审认定万得公司已付货款为43万元属于认定事实错误。因为：1、按照万得公司银行转账及现金支付情况来看，万得公司仅向金迪公司支付了33万元。对于前一份合同里注明的已支付10万元，万得公司既无法提供具体的交付时间也无法提供交付凭证，根本不符合正常公司之间的财务往来规则，故其说法不能成立。况且，前一份合同已经被后三份合同代替，因此，前一份合同已经作废，不能作为合法证据来印证相关事实。2、事实上，在万得公司向法庭提供的其法定代表人李延与金迪公司法定代表人马蕊的通话录音中可以反映出，李延对于尚欠金迪公司货款一事是认可的。且李延从未说除了一台换热器之外，还有其他货物尚未交付。同时，金迪公司当庭补充如下上诉理由：1.一审法院认定金迪公司有价值82100元的货物未交付，其中包含容积式换热器43800元、板式换热器25500元及西门子温控12800元。一审判决显然认定的是9月27日签订的合同，但是计算未发货的数额的时候，容积式换热器和板式换热器的价格是依据我方提供的合同约定的价格，只有西门子温控12800元是按照双方9月27日合同约定的价格。一审对此认定有误。2.9月27日合同约定的价格是含税价，因此，金迪公司应向万得公司开具税票，所以所有账务往来必须走银行转账。现万得公司主张的10万元是以现金交付无证据支持，也不符合该合同的交易习惯。截止目前金迪公司认可万得公司已支付了三笔款项，第一笔是10万元银行转账，第二笔是20万元银行转账，第三笔是现金支付3万元。3.一审金迪公司提交的电话录音形成时间为2016年9月20日，在此之前金迪公司已收到货款30万元，万得公司接到金迪公司催款电话后支付了3万元现金，金迪公司出具了收据。该通话录音中万得公司法人也并未有货款已超付的意思表示。因此，结合第一份合同总标的额为423500元，万得公司并不存在超付货款的事实。   万得公司答辩称：1.一审判决认定双方履行的是第一份合同认定事实正确。双方签订的2012年10月8日至2013年10月8日三份合同并未实际履行，自始至终履行的是2012年9月27日签订的合同（编号XAJD20120927）。2.根据送货单佐证，金迪公司的送货义务至今仍未完全履行，根据合同约定付款义务的前置条件，即金迪公司未完整交付货物，则万得公司有权要求金迪公司退回未交付货款的款项事实清楚。3.一审判决认定万得公司已付货款430000元认定事实正确。万得公司与金迪公司双方于2012年9月27日签订的合同已经生效并实际履行，万得公司已充分履行付款义务。对金迪公司补充的上诉理由万得公司答辩如下：1.一审判决认定的价款均是按照第一份合同及报价详单计算，认定准确。2.关于开具税票与付款请求之间的关系，以现金方式支付货款的事实符合法律规定和交易习惯，并非金迪公司主张必须开具税票后以银行转账方式支付才符合常理。3.关于三次付款方式的问题，万得公司共支付430000元货款，其中双方争议的100000元系签订合同当天万得公司向金迪公司支付的，该款项金迪公司已在双方合同中予以确认，剩余部分款项万得公司后续分多次向金迪公司支付。4.关于金迪公司提交的电话录音，该录音并未体现双方认可欠付货款120000元的事实。而根据该录音内容可以认定万得公司法定代表人在通话中一再强调要等财务对账进行最终确认。5.涉案货款万得公司已全部付清，现金迪公司未履行完毕供货义务，因此就未供货的货款应予返还。6.至于金迪公司以万得公司后续支付30000元为理由反驳万得公司支付完毕货款一节，因该30000元系万得公司与金迪公司在未进行对账的情形下予以支付，故金迪公司此节上诉理由显然不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   金迪公司向一审法院起诉请求：1、万得公司支付金迪公司货款235100元；2、本案诉讼费由万得公司承担。   一审法院认定的事实：2012年9月27日，金迪公司与万得公司签订《工业品买卖合同》，约定：金迪公司向万得公司出卖换热机组及泵组4台，价值37.1万元;追加阀门（6件金属硬密封蝶阀 DN200、4件金属硬密封蝶阀 DN125、2件Y型过滤器、1件平衡阀、4件止回阀、9片法兰DXXXX、2片法兰DXXXX，价值2.25万元;容积式浮动盘管换热器1台，价值3万元，货款共计423500元;结算方式及期限为已付壹拾万元，货到工地后再付贰拾万元，调试验收合格后再付壹拾万零叁仟伍佰元，留贰万元质保金，质保期满一年无质量问题（或货到18个月）后一次付清，二者以先到为准。2012年10月8日，金迪公司与万得公司签订《工业品买卖合同》，约定：金迪公司向万得公司出卖换热机组及泵组1台，价值15.56万元。结算方式及期限为已付伍万元，货到工地后再付八万元，调试验收合格后再付贰万元，留伍仟陆佰元质保金，质保期满一年无质量问题（或货到18个月）后—次付清，二者以先到为准。2013年8月8日，金迪公司与万得公司签订《工业品买卖合同》，约定：金迪公司向万得公司出卖热机组及泵组3合，价值32.88万元;追加阀门（6件金属硬密封蝶阀 DN200、4件金属硬密封蝶阀DN125、2件Y型过滤器、1件平衡阀、4件止回阀、9片法兰 DN200、2片法兰 DN125)，价值2.69万元。结算方式及期限为合同签订3日内付壹拾万元，货到工地后再付壹拾伍万元，调试验收合格后再付八万零伍仟染佰元，留贰万元质保金，质保期满一年无质量问题（或货到18个月）后一次付清，二者以先到为准。2013年10月8日，金迪公司与万得公司签订《工业品买卖合同》，约定：金迪公司向万得公司出卖容积式浮动盘管换热器1台，价值4.38万元。结算方式及期限为已付壹万元，货到工地后再付壹万元，调试验收合格后再付壹万八仟八佰元，留伍仟元质保金，质保期满一年无质量问题（或货到18个月）后一次付清，二者以先到为准。   万得公司认可上述后三份合同加盖的公章为其公司公章，但称签订上述三份合同是与金迪公司串通，影响其他买家获得更高的利润，并不是其真实意思表示，后三份合同亦并未实际履行。庭审中，双方均认可金迪公司分别于2012年11月8日、2013年10月17日向万得公司发货，金迪公司主张上述发货履行的是2012年10月8日、2013年8月8日、2013年10月8日三份合同的义务，万得公司主张上述发货为金迪公司履行2012年9月27日签订的合同的义务。万得公司认为金迪公司至今未供货为换热机组及泵组一套、容积式浮动盘管换热器一台、西门子温控一个、13件石棉垫、追加阀门（独立项）。金迪公司认可容积式浮动盘管换热器一台未供货。双方亦认可万得公司分别于2012年10月22日、2013年10月25日、2016年10月19日共向金迪公司支付33万元。同时万得公司称，除上述33万元外，其亦向金迪公司预先支付过10万元，该付款情况在2012年9月27日签订的合同也已载明;金迪公司则称除了33万元外，其并未收到过其他款项。   一审法院认为，本案争议的焦点是：1、双方履行的是2012年9月27日签订的合同（前一份合同），还是履行的是2012年10月8日、2013年8月8日、2013年10月8日签订的三份合同（后三份合同）。2、对合同载明的已付款（无论是前一份合同还是后三份合同）应如何认定。3、金迪公司是否已经全部履行了合同的供货义务。   首先，关于双方履行的是哪一份合同的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案双方虽然签订了四份合同，但双方对履行哪份合同各执一词，金迪公司称履行的是后三份合同，万得公司则称履行的是前一份合同。而在前一份合同与后三份合同的产品报价单完全一致情况下，双方均提供不了当时签字确认的发货收货单据。根据谁主张谁举证原则，金迪公司应当举证证明双方前一份合同未履行，万得公司应当举证证明双方后三份合同未履行。但双方均未能够提供有效的证据予以佐证。一审法院认为，从买卖合同的签订、付款、发货、收货等交易习惯来看，本案双方签订前一份合同后，金迪公司发货、万得公司付款的行为，均在前一份合同之后，符合交易习惯。而双方签订的后三份合同，2012年10月8日签订合同产品为换热机组及泵组1台，2013年8月8日签订合同产品为换热机组及泵组3台、追加阀门。金迪公司提供的2012年11月8日的XX组XX组清单，根据2013年8月8日签订合同后付报价清单显示，该6300㎡板式换热器为2013年8月8日合同采购设备，按照交易习惯，不可能存在签订合同前九个月就交付货物的情形，故对金迪公司主张双方履行后三份合同的理由，不符合买卖合同交易习惯，一审法院依法不予支持。万得公司抗辩后三份合同不是其真实意思表示，后三份合同并未实际履行的抗辩理由，一审法院依法予以采信。故本案双方实际履行的应为前一份合同。   第二，关于双方合同约定已付款项认定问题，根据双方签订的2012年9月27日合同，该合同载明的结算方式及期限为已付壹拾万元，货到工地后再付贰拾万元，调试验收合格后再付壹拾万零叁仟伍佰元，留贰万元质保金。该合同记载了万得公司已付款为十万元，根据买卖合同交易习惯，在金迪公司无其他证据佐证的情况下，可以推定万得公司已经支付了十万元货款。故本案万得公司实际已支付的货款为43万元。   第三，金迪公司是否已经完全履行了供货义务的问题。从金迪公司提供的2012年11月8日、2013年10月17日的发货清单和合同载明的产品明细显示，金迪公司尚有板式换热器1台、容积式浮动盘管换热器一台、西门子温控一个、追加阀门未向万得公司交付，按前一份合同未供货价值82100元。该货款应从万得公司已付款中予以扣除。   综上，按照前一份合同约定，该合同合计货款为423500元，万得公司已付货款为430000元，扣除未供货款82100元，万得公司多付88600元，该款应由金迪公司退还万得公司。对万得公司要求金迪公司开具发票一节，不属于人民法院受理范围，一审法院依法不予处理。兹依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条之规定,判决如下:一、西安金迪化工设备制造有限公司本判决生效之日起十日内向西安万得电子电器科技有限公司退还货款88600元。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回西安金迪化工设备制造有限公司的其他诉讼请求。三、驳回西安万得电子电器科技有限公司的其他反诉请求。本案案件受理费4827元，由金迪公司承担。本案反诉费1853元，由金迪公司承担926.5元，万得公司承担926.5元，因万得公司已预交，金迪公司将其承担部分与上述款项一并支付给万得公司。   二审中，金迪公司提交了一个容积式换热器附带的铭牌，并向法庭提交该铭牌打印件一份。证明该容积式换热器是于2013年10月份已经生产完成，但认可该容积式换热器并未向万得公司交付，金迪公司同时主张未交付的原因系其公司至今也未收到万得公司通知的交付地点和交付时间，因此未交付的责任应由万得公司自行承担。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。万得公司质证认为该证据不属于二审阶段的新证据。且与本案争议焦点事实无关联性。金迪公司的自述足以证明涉案部分货物并未交付的事实，至于未交付的原因万得公司不认可金迪公司的意见。因本案所涉供货项目是完整的项目，并非独立项目，而项目的工程地点是确定的，已经载入合同，合同履行过程中金迪公司已交付了大部分货物，因此金迪公司已明知交货地点。故金迪公司的证明目的不能成立。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：金迪公司二审中提交的证据不属于二审程序中的新证据，且与本案的待证事实不具有证明力，因此本院对金迪公司二审提交的证据，依法不予采信。另，一审判决查明的其余事实属实。   本院认为，归纳诉辩双方的意见，总结本案争议焦点为：一、涉案双方履行的系哪份合同；二、金迪公司是否履行完毕供货义务，若未履行完毕，未交付的货物有哪些及数额应如何认定。三、万得公司已付货款的数额应如何认定。   关于争议焦点一、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条之规定，即本证证明标准需要达到高度盖然性原则。民事诉讼中负有举证责任一方只需将其主张的事实证明到具有一定的可信度即可；反证的证明标准为降低本证的高度盖然性，证明待证事实真伪不明。本案中，金迪公司与万得公司分别于2012年9月27日、2012年10月8日、2013年8月8日、2013年10月8日签订了四份合同。现金迪公司与万得公司就双方所履行的合同系履行的哪份合同说法不一。万得公司主张履行的是2012年9月27日的合同，而金迪公司则主张双方履行的是2012年10月8日、2013年8月8日、2013年10月8日三份合同。根据上述法律规定，现金迪公司应当就2012年9月27日的合同未履行的事实进行举证证明。因涉案四份合同中2012年9月27日的合同系签订在先的合同，而关于该份合同解除后签订了后三份合同的相关事实金迪公司并未提交证据予以证明。金迪公司当庭对2012年9月27日的合同是否已履行的事实亦未提交证据证明，且双方签订2012年9月27日的合同后，金迪公司发货、万得公司付款的行为，符合交易习惯。故金迪公司现主张其履行的系后三份合同，其所提交的证据尚不能形成完整的证据链，无法达到盖然性标准，故应当承担举证不能的不利后果。现一审法院结合交易习惯及合同的签订时间、履行时间、供货情况综合认定本案双方当事人实际履行的应为2012年9月27日的合同，认定准确，并无不当。   关于争议焦点二、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，金迪公司主张因万得公司未提供交货地址，故其公司就涉案货物仅就容积式换热器未予交付，其余货物已全部交付。对此，金迪公司负有举证责任，现金迪公司提交了由其公司单方制作的2012年11月8日、2013年10月17日的发货清单予以证明其已履行了相应的交付义务，但本院结合该发货清单和合同载明的产品明细，足以认定金迪公司尚有板式换热器1台、容积式浮动盘管换热器一台、西门子温控一个、追加阀门未向万得公司交付。至于金迪公司主张容积式换热器未予交付的原因系万得公司未向其公司明确交货地址所致，但对于供货方金迪公司现亦未提交证据证明其就该容积式换热器已制作完毕要求交付的事实已向万得公司告知，且金迪公司就涉案的多数货物已履行了交付义务，故现金迪公司以万得公司未履行告知义务为由主张系万得公司违约无事实及法律依据，本院不予支持。因此，该部分未交付的货款应从万得公司已付款中予以扣除。   关于争议焦点三、万得公司已付货款的数额应如何认定。涉案2012年9月27日的合同已载明万得公司已付货款壹拾万元，且该合同落款处有金迪公司的盖章确认，现结合双方的交易习惯，应当认定该事实的存在。虽金迪公司表示万得公司并未支付该十万元货款，但金迪公司并未提交证据证明，根据万得公司及金迪公司的述称意见及举证，并结合本案相关事实，现一审法院认定万得公司已经支付了该十万元货款，符合民事诉讼中的举证责任分配原则及对证据的审核认定规定，又与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定不悖，并无不当。故一审法院认定万得公司实际已支付的货款为43万元，认定准确，应予维持。   综上所述，金迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4677元，由西安金迪化工设备制造有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  李雪晴   审判员  姬    钊   审判员  蒋    瑜     二○二一年三月三十日     书记员  周    燕            1