陕西省铜川市中级人民法院     民事判决书     （2021）陕02民再4号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：铜川苏宁易购销售有限公司。住所地：陕西省铜川市王益区。   法定代表人：程峰，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：陈皓，该公司员工。   委托诉讼代理人：熊平，陕西标典律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：姬艳芳，女，1973年2月14日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区。   委托诉讼代理人：胡娟，陕西宋林科律师事务所律师。   再审申请人铜川苏宁易购销售有限公司（以下简称铜川苏宁公司）因与被申请人姬艳芳劳动争议一案，不服本院（2020）陕02民终48号民事判决，向陕西省高级人民申请再审。陕西省高级人民法院于2020年12月18日作出（2020）陕民申3191号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人铜川苏宁公司的委托诉讼代理人陈皓、熊平，被申请人姬艳芳及其委托诉讼代理人胡娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   铜川苏宁公司申请再审称，请求撤销二审判决，驳回被申请人姬艳芳要求支付加班工资的诉讼请求，并由被申请人承担案件诉讼费用。主要理由为：原审判决错误分配举证责任，适用法律错误，被申请人明知加班审批流程，掌握加班事实证据，应承担举证责任。再审申请人依据原审法院的要求提供了被申请人的打卡记录，可以证明被申请人工作日打卡时间，原审判决认定被申请人每日加班三小时缺乏证据证明，且与二审其提交的证据存在冲突。根据双方认可的员工手册、考勤与假期管理办法，被申请人主张的延时加班没有经过公司统一安排，不能视为加班。另外，根据公司制度，加班费的计算以基本工资进行核算，原审判决以历年平均工资计算，没有法律依据。   姬艳芳辩称，本案二审判决适用法律准确，判决结果正确，应依法驳回再审申请人的再审请求。主要理由为：1.从原审查明的事实能够看出，铜川苏宁公司属于卖场，众所周知其上下班都是早九点到晚九点，而被申请人的岗位属于管理岗，作为一个店长，不可能按照每天八小时上班。实际上，再审申请人在管理过程中执行两套标准，要求劳动者超过标准工时制延长上班时间，又说每天的加班没有被批准，不能算加班；另外，二审期间，西安苏宁易购管理中心证实，离职员工考勤保留两年，但在一、二审审理期间，被申请人申请调取员工考勤信息，原审法院也要求再审申请人提供考勤信息，但再审申请人拒不提供，在被申请人提供员工考勤系统截图后，再审申请人拒不提供真实的系统数据，显然是为了掩盖被申请人加班事实；2.关于加班费的计算，根据《陕西省企业工资支付条例》第十四条规定，原审判决认定的加班工资是正确的。   姬艳芳向铜川市王益区人民法院起诉请求：1.依法判决被告双倍支付原告违法解除劳动关系的经济补偿153839.18元；2.依法判决被告拒不与原告签订无固定期限劳动合同，赔偿原告2014年3月21日至2019年3月21日，五年的双倍工资35800元；3.判决被告支付原告88天补休假工资41956元，27天年休假的公资20979元；4.判决被告支付原告2014年3月21日至2019年3月21日每天加班4小时的加班工资314685元；5.判决被告补缴原告11年养老保险金等比差额76296元，住房公积金差额19080元。   一审法院认定事实：姬艳芳于2008年3月21日签订了期限为2008年3月21日起至2011年3月21日止的劳动合同，于2011年3月21日签订了期限为2011年3月21日起至2014年3月21日止的劳动合同，于2014年3月21日签订了2014年3月21日起至2019年3月21日止的劳动合同。2019年3月15日、3月20日、铜川苏宁公司分别向姬艳芳邮寄送达《劳动合同续签催告通知书》，要求与其续签劳动合同，姬艳芳未续签。2019年3月18日至21日，姬艳芳休假，未到铜川苏宁公司上班，2019年3月22日铜川苏宁公司消除了姬艳芳的工号账号。   另查明，姬艳芳2008年3月到2019年3月上班期间从早9点到晚21点在公司工作计12小时，中午午饭是轮流吃饭，约需1小时，剩余3小时是超过每天8小时工作制的加班时间。姬艳芳从2008年3月到2019年3月历年平均工资依次为：1667元、1809.61元、2164元、3100元、3514元、4442元、5583元、4422元、5732.9元、7150.7元、6934元。铜川苏宁公司为姬艳芳从2008年3月到2019年3月历年缴纳社会保险的工资基数依次为：1395元、1397元、1666元、1887元、2800元、3080元、2605.95元、3676元、3860元、3860元、4100元。依铜川苏宁公司为姬艳芳缴纳社保费的比例20％计算，2008年3月到2019年3月姬艳芳平均工资与铜川苏宁公司为姬艳芳缴纳社保费的工资差计算应补缴的社保费依次为：652.8元、991.2元、1195.2元、2911.2元、1713.6元、3868.2元、6007.2元、4358.52元、4936.58元、7897.68元、6801.6元。以上少缴社保费合计41333.78元。   一审法院于2019年12月11日作出（2019）陕0202民初691号民事判决：一、本判决发生法律效力三十日内被告铜川苏宁公司支付原告姬艳芳未休年休假工资7716.07元；二、本判决发生法律效力三十日内被告铜川苏宁公司支付原告姬艳芳加班工资130680.53元；三、本判决发生法律效力三十日内被告铜川苏宁公司支付原告姬艳芳社保费41333.78元；四、驳回原告姬艳芳其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告铜川苏宁公司负担。   姬艳芳和铜川苏宁公司均不服一审判决，向本院提出上诉。姬艳芳上诉请求：依法支持其要求铜川苏宁公司双倍支付违法解除劳动关系的经济赔偿153839.18元、住房公积金19080元。铜川苏宁公司上诉请求：1.撤销铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初691号民事判决的第二、三项，改判驳回姬艳芳要求支付加班工资、社保费的诉讼请求；2.本案一、二审案件诉讼费由姬艳芳承担。   本院二审对一审查明的事实予以认定。本院二审认为，对于姬艳芳要求铜川苏宁公司双倍支付违法解除劳动关系的经济赔偿153839.18元和住房公积金19080元的请求，从现有证据看，双方第三次签订的《劳动合同》期限届满前，铜川苏宁公司曾多次向姬艳芳发出《劳动合同续签催告通知书》，姬艳芳接到该通知后，因对铜川苏宁公司是否与其签订无固定期限劳动合同产生疑虑，而未在合同期满前与铜川苏宁公司续签合同，视为其自愿解除，不存在铜川苏宁公司违法解除劳动合同的情形，故对该请求不予支持。对于住房公积金的问题，因不在劳动争议案件的受理范围，不予支持。   对于铜川苏宁公司上诉请求驳回姬艳芳要求其支付加班工资和补交养老保险金等比差额的诉讼请求的问题。一审中，姬艳芳提交了其考勤表截图，证明其加班时间，铜川苏宁公司对该证据不予认可，亦提供姬艳芳工作的打卡记录，但姬艳芳不予认可。2份打卡记录所载打卡时间不一致，对此姬艳芳称，铜川苏宁公司系销售场所，午餐都是利用闲余时间，不可能1个半小时，下午下班最早也在7点半，另外还提供照片、电脑截图等相关证据证明工作时间。二审期间，本院责令铜川苏宁公司提交原始的打卡记录，但其提交的打卡记录与本案相关证据和苏宁店的实际不相符合，证据显然不具有真实性，对该证据不予采信，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，该证据应由铜川苏宁公司提供而不如实提供，应承担不利后果，故对姬艳芳该主张予以支持。一审以该期间年份的平均工资计算加班工资不当，应以每年度的工资分别进行计算较为合理，但以此计算结果略高于一审判决数额，姬艳芳对此未上诉，视为对其处分权的行使，故对一审判决的加班数额予以确认。对于铜川苏宁公司提出的缴纳社会保险费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，此项请求不属于人民法院受案范围，一审判决不当，应予撤销，对铜川苏宁公司该项请求予以支持。本院二审判决：一、维持铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初691号民事判决的第一、二项；二、撤销铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初691号民事判决的第三项；三、驳回姬艳芳的其他诉讼请求及上诉请求；四、驳回铜川苏宁易购销售有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费10元，由姬艳芳负担，铜川苏宁易购销售有限公司预交的二审案件受理费10元予以退回。   再审期间，被申请人向本院提交书面证据两份，证据一即铜川苏宁公司考勤系统照片截图2张，用以证明被申请人2014年全年累计应休假天数为146.4天，年假2天；2015年全年累计应休假天数为155.6天，年假4天，这个应休假天数是苏宁员工考勤系统根据每个员工每天上下班时间超过8小时以外，自动生成的应补休的天数，也就能相应证明被申请人每天加班三小时。证据二即被申请人与马如变（铜川苏宁公司员工）微信聊天截图，用以证明铜川苏宁公司员工每天上班时间都是13-14小时，故再审申请人二审提交的员工上下班记录是虚假的，不能作为其已经完成被申请人没有加班事实存在的举证责任义务。另外，被申请人再审期间申请证人张某某出庭作证，用以证明被申请人工作期间每天加班三小时的事实。   对被申请人提交的证据一，申请人质证意见为对其真实性不认可，且该证据与本案再审的争议焦点无关联性；对证据二，申请人质证意见为对真实性认可，但对证明目的不认可，且从聊天内容可以看出被申请人存在恶意挑拨劳资关系的嫌疑；对证人张某某的证言，申请人质证意见为对该证人身份存疑，且因张某某的工作性质，其不能证明被申请人每天加班的事实。   再审期间，本院要求再审申请人向本院提供被申请人任店长工作期间下班时和财务交接的相关手续，再审申请人向本院提交《说明》一份，主要内容为“门店营业款从日结核对至银行缴存整个过程均由门店财务主管牵头负责，收银员协助配合。并且，由于涉及钱款现金，销售数据涉密等情况，全程由财务人员经手负责，原则上不允许非财务人员参与，并经查阅，从2014年至2019年，在门店财务相关工作留底资料中未见姬艳芳签字”。该《说明》后附“经理自助平台系统”截图（1张）、被申请人合同续签审批表（1张）、现金交款单（15张）及收银交接记录（3张）。   对再审申请人提交的《说明》及后附证据，被申请人质证称，对《说明》之外的材料真实性无异议，但后附证据材料与其所要证明的问题不能相互印证，且该证据系申请人向银行交存的现金交款单，是对外材料，而被申请人所签的材料为苏宁易购内部财务记录，因此对再审申请人所提交证据的证明目的不予认可。   再审庭审中，再审申请人明确认可其公司有员工考勤系统，但因被申请人2019年离职，故不能调出被申请人的相关数据。经过综合审查判断，本院对被申请人提交的两份书面证据予以认定。   再审查明事实与一审查明一致，再审予以确认。另查明，本案二审宣判后，再审申请人已全部履行（2020）陕02民终48号民事判决中的给付义务。   本院再审认为，本案争议焦点为再审申请人是否应该按照每天加班三小时向被申请人支付加班工资以及加班工资的计算标准问题。在本案中，被申请人请求判令再审申请人支付加班工资，并提交员工考勤系统截图（铜川苏宁公司员工考勤系统中的“出勤分析”数据）证明其加班的事实，再审申请人对此不予认可，但未向原审法院提交该考勤系统的相关数据进行抗辩。在原审法院要求下，再审申请人虽然出具了被申请人工作期间的打卡记录，但该记录明显与再审申请人所在行业的营业特征不符，原审未采信该证据。再审期间，被申请人提交铜川苏宁公司员工考勤系统中“休假定额”数据截图，并向本院说明截图上的数据与原审提交的“出勤分析”数据可相互对应，用以证明其每天加班三小时的事实，再审申请人虽然认可公司有员工考勤系统，但称由于被申请人2019年已离职，故不能调取相关数据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，应对被申请人该主张予以支持。二审判决作出被申请人每天加班三小时的认定，并无不当。另外，二审判决对加班工资计算标准的认定正确，再审申请人提出应根据公司制度以基本工资进行核算的再审理由，本院不予支持。   综上所述，本院二审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   维持本院（2020）陕02民终48号民事判决。   本判决为终审判决。                              审判长宋超宁   审判员段建纲   审判员杨阳       二0二一年四月二十一日     法 官 助 理苗琴                            书记员张延年