山东省滨州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）鲁16刑终24号原公诉机关山东省博兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵辉，男，1974年5月7日出生，汉族，大学文化，2011年至2013年，户籍地湖南省湘潭市，羁押前住广西壮族自治区南宁市西乡塘区大学西路西明村2号楼401室。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年12月7日被刑事拘留，2020年1月13日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。辩护人陈军玉、李茜，广东尚情律师事务所律师。原审被告人李国涛，男，1982年10月26日出生，汉族，大学文化，2013年至2017年，户籍地河南省长垣县，住河南省新乡市长垣市南浦区。因涉嫌犯职务侵占罪于2020年5月7日被取保候审。原审被告人李家顺，男，1983年11月10日出生，汉族，大学文化，2013年至2016年先后任京博农化科技股份有限公司福建，户籍地河南省信阳市浉河区，住浙江省杭州市余杭区。因涉嫌犯职务侵占罪于2020年5月7日被取保候审。原审被告人梅乐祥，男，1983年1月30日出生，汉族，大学文化，2014年至2017年，户籍地河南省新县，住广西壮族自治区桂林市灵川县。因涉嫌犯职务侵占罪于2020年5月7日被取保候审。原审被告人严海洋，男，1984年4月22日出生，瑶族，大学文化，2013年至2016年，户籍地湖南省江**瑶族自治县，住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌犯职务侵占罪于2020年5月7日被取保候审。原审被告人靳东海，男，1983年6月20日出生，汉族，大学文化，2014年至2015年，户籍地甘肃省酒泉市，住云南省昆明市呈贡区。因涉嫌犯职务侵占罪于2020年5月7日被取保候审。博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人赵辉、李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海犯职务侵占罪一案，于二0二0年十月二十二日作出（2020）鲁1625刑初161号刑事判决。宣判后，原审被告人赵辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员陈敏、刘玉红出庭履行职务，上诉人赵辉及其辩护人李茜到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2011年4月至2017年8月期间，时任京博农化科技股份有限公司董事长、总经理杨某及时任京博农化科技股份有限公司广州分公司财务总监助理、财务经营部财务经理杜某1等人（均已判决）与被告人赵辉、李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海共谋，分别安排各被告人在京博农化科技股份有限公司工作期间，利用职务之便，采用虚报客户返利、虚报促销奖励费等方式，从京博农化科技股份有限公司骗取客户奖励资金，用于购买房产、入股成立公司、对外投资农业基地及对外借款收息、发放红包等。其中被告人赵辉虚报、骗取资金185.255万元；被告人李国涛虚报、骗取资金206.35万元；被告人李家顺虚报、骗取资金188.168万元；被告人梅乐祥虚报、骗取资金173.862万元；被告人严海洋虚报、骗取资金119.29万元；被告人靳东海虚报、骗取资金108.48万元。2019年12月7日，被告人赵辉被抓获归案；2020年5月7日，被告人李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海经电话传唤到案，到案后如实供述了其犯罪事实。原审法院认定上述事实的证据有：户籍证明、电子档案、关于6.02职务侵占案相关情况说明、京博农化科技股份有限公司广州分公司营业执照及基本情况、任职文件、劳动合同书、（2019）鲁1625刑初50号刑事判决书、滨州市中级人民法院（2020）鲁16刑终14号刑事裁定书、京博农化公司提供的重新归类的返利金额表、转账凭证及附件、2011年珠三角返利汇总、2012年返利金额汇总表及附件、2013年返利数据汇总表及附件、虚假客户返利明细表、京博借出应收款、应收利息汇总表及附件、基地投资汇总表、杨某关于广州分公司情况的说明、杜某1情况汇报、农某悔过交代恳请书、李某1关于广州分公司几个人的一些事情的说明、广州分公司个人卡（李某1）资金用途整理、客户奖励统计表、银行卡网银明细及杜某1登记台账、账外资金收支情况表、广州京博所辖公司实收资金及历年分红情况表、京博农化公司章程、银行交易明细、云南登源、济南溯源、海南施高得、海南科隆借款统计表及相关凭证和转账记录、杨某、张某1、杜某1截留入股相关资料、广东正欣荣公司借款统计表及相关凭证和转账记录、南宁穗田、云南登源、国丰爱农实收资本统计表、盛世国丰公司分红资料、红包发放资料、京博年终奖、盛世国丰年终奖、李某1登记台账财务凭证、正欣荣公司、南宁穗田、国丰爱农、盛世国丰营业执照及借款凭证、银行流水、涉案房产情况的相关资料、商品房代购协议书、房屋租赁情况汇总表及附件、租赁合同及附件、银行账户明细、记账凭证及附件、严海洋、靳东海、李家顺、李国涛、赵辉、梅乐祥涉案客户奖励凭证、查封决定书、查封清单、谅解书、收条、李某1卡银行交易明细、2015年至2017年红包发放明细、办案说明、报案材料、受案登记表、破案经过等书证；证人杨某、杜某1、农某、张某1、李某1、梁某、卢某、李某2、赵某、张某2等人的证言；被告人赵辉、李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海的供述与辩解；山东天成联合会计师事务所出具的鲁天成审字［2019］115号专项审计报告、滨州市公安局物证检验鉴定中心（滨）公（刑）鉴（文）字［2020］001号文件检验鉴定书等。原审法院认为，被告人赵辉、李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海在京博农化科技股份有限公司工作期间，利用职务便利，伙同他人，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人赵辉、李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海系共同犯罪。被告人赵辉、李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海在共同犯罪中起次要和辅助作用，均系从犯，依法应分别予以从轻处罚。被告人赵辉归案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人赵辉、李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海均自愿签字具结认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人李国涛、严海洋、梅乐祥已取得被害单位谅解，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，以被告人赵辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。被告人李国涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。被告人李家顺犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。被告人梅乐祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。被告人严海洋犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。被告人靳东海犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。宣判后，原审被告人赵辉提出上诉，理由为：1.本案系由其他民事纠纷引发，并非一起简单的刑事案件，其受到了不公正的对待。2.本案侦查程序不合法。本案没有立案手续。所有同案被告人在追加起诉时都是传唤到案，侦查机关未事先对其进行传唤，采取拘传的方式将其刑事拘留，严重违反法律规定，剥夺了其自动到案的机会。其在公安机关采取刑事拘留前，已经主动向公安部门投案，具有自首情节。3.山东天成联合会计师事务所出具的鲁天成审字【2019】115号审计报告，鉴定依据不足、不真实、不具有关联性、不全面，鉴定结论明显错误，不具有合法性。其未见到审计报告。4.本案公诉机关未对其立功的情节进行举证，导致其立功情节未被依法认定。公诉机关的出庭不符合法律规定，第一次开庭由助理检察官李洋全程负责宣读公诉书、举证、讯问、辩论等，不合法，第二次开庭质证由李珍珍检察官、李洋助理检察官之外的刘孟田检察官出庭，不符合规定。未见到鉴定意见，未有起诉书。检察机关调整量刑意见程序违法。5.其从未使用自己的银行卡为杨某等人套取资金，而其他各被告人均使用了自己的银行卡为杨某实施职务侵占提供了帮助，其从业时间比其他人均要短，涉案金额比李国涛和李家顺均要少，其在本案案发前就曾主动到公安机关投案，公诉机关对其量刑与其他被告人失衡，一审法院采纳检察院的量刑违背了罪责刑相适应和平等原则。6.其与杨某、杜某1等人并无共同犯罪的故意，不构成共同犯罪。其与原审各被告人在本案中实施的具体行为不符合职务侵占罪的客观要件，其根据公司安排在虚假客户奖励单上签字的行为本身不构成犯罪；其与原审各被告人因主观上不具有侵占公司财物的故意，不符合职务侵占罪的主观构成要件。综上，一审法院认定事实不清，定罪量刑不符合法律规定，恳请依法改判其无罪或宣告缓刑。其辩护人的辩护意见除与上诉理由一致外，还提出：2013年12月25日的70万元虚假客户奖励款不能视为赵辉涉案金额。根据本案的量刑情节及公诉机关的量刑建议，本案已经过了追诉时效。如果认定赵辉的行为构成犯罪，根据其涉案行为，请判处赵辉一年四个月以下有期徒刑并适用缓刑。并申请调取关于赵辉向广西南宁市西乡塘区石埠派出所投案证据。滨州市人民检察院的出庭意见为：上诉人赵辉犯职务侵占罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其法律责任，其大部分上诉理由不成立。鉴于赵辉构成自首的上诉理由成立，且刑法修正案（十一）关于职务侵占罪中“数额巨大”的量刑轻于旧法的规定，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用实施后刑法修正案（十一）关于职务侵占罪的规定，建议二审法院依法裁判。并提交由南宁市公安局石埠派出所出具的情况说明一份，欲证明2019年8月31日赵辉到该派出所主动投案。经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。另查明2019年8月31日赵辉在朋友的陪同下到南宁市公安局石埠派出所主动投案。该事实由经二审庭审质证的南宁市公安局石埠派出所出具的情况说明及一审庭审质证的赵常的证言予以证实。关于上诉人赵辉及其辩护人提出的“其与杨某、杜某1等人并无共同犯罪的故意，不构成共同犯罪。其与原审各被告人在本案中实施的具体行为不符合职务侵占罪的客观要件，其根据公司安排在虚假客户奖励单上签字的行为本身不构成犯罪；其与原审各被告人因主观上不具有侵占公司财物的故意，不符合职务侵占罪的主观构成要件”上诉理由及辩护意见，经查，在案返利金额表、转账凭证等书证，杨某、杜某2、农某、张某1等人的证言，被告人供述等证据相互印证，能够证实赵辉在京博农化科技股份有限公司广州分公司任职期间，伙同杨某、杜某1等人利用职务之便，采用虚报客户返利、虚报促销奖励费等方式，从京博农化科技股份有限公司骗取客户奖励资金，用于购买房产、入股成立公司、对外投资农业基地及对外借款收息、发放红包等。在案证据能够证实赵辉对其虚报客户奖励的行为会损害京博农化科技股份有限公司利益是明知的，但其仍听从杨某等人的安排，具体实施了虚报客户奖励的行为，为杨某等人最终取得并控制资金提供了帮助，且收到杨某以该笔资金向其发放的红包16.8万元，其主观上具有与杨某等人共同非法占有的故意。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵辉及其辩护人提出的“山东天成联合会计师事务所出具的鲁天成审字【2019】115号审计报告，鉴定依据不足、不真实、不具有关联性、不全面，鉴定结论明显错误，不具有合法性。其未见到审计报告”、“2013年12月25日的70万元虚假客户奖励款不能视为赵辉涉案金额”上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够证实山东天成联合会计师事务所具有相应资质，审计人具有相应资格，该会计师事务所根据博兴县公安局的委托，按照法定的方式、方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范进行专项审计，该专项审计报告亦经过一审庭审中控辩双方的举证质证，且原审已将证据不足数额剔除，其余数据结合其他证据可以认定。赵辉在侦查阶段对涉案70万元的凭证进行了辨认并予以认可；京博农化科技股份有限公司的任命文件证实赵辉于2014年1月份开始不再担任广西大区经理；检验鉴定书内容证实该70万元凭证签字为赵辉书写。上述证据能够证实赵辉实施了虚报客户奖励70万元的事实。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵辉及其辩护人提出的“本案系由其他民事纠纷引发，并非一起简单的刑事案件，其受到了不公正的对待；本案侦查程序不合法。本案没有立案手续。所有同案被告人在追加起诉时都是传唤到案，侦查机关未事先对其进行传唤，采取拘传的方式将其刑事拘留，严重违反法律规定，剥夺了其自动到案的机会。其在公安机关采取刑事拘留前，已经主动向公安部门投案，具有自首情节。本案公诉机关未对其立功的情节进行举证，导致其立功情节未被依法认定；公诉机关的出庭不符合法律规定，第一次开庭由助理检察官李洋全程负责宣读公诉书、举证、讯问、辩论等，不合法，第二次开庭质证由李珍珍检察官、李洋助理检察官之外的刘孟田检察官出庭，不符合规定；未见到鉴定意见，未有起诉书；检察机关调整量刑意见程序违法。其从未使用自己的银行卡为杨某等人套取资金，而其他各被告人均使用了自己的银行卡为杨某实施职务侵占提供了帮助，其从业时间比其他人均要短，涉案金额比李国涛和李家顺均要少，其在本案案发前就曾主动到公安机关投案，公诉机关对其量刑与其他被告人失衡，一审法院采纳检察院的量刑违背了罪责刑相适应和平等原则”、“根据本案的量刑情节及公诉机关的量刑建议，本案已经过了追诉时效。如果认定赵辉的行为构成犯罪，根据其涉案行为，请判处赵辉一年四个月以下有期徒刑并适用缓刑”上诉理由及辩护意见，经审理认为，本案中赵辉的犯罪行为与其所提的与京博农化科技股份有限公司的民事纠纷属于不同的法律关系，在案证据能够证实赵辉之行为构成职务侵占罪；根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，公安机关立案侦查是指对发现的犯罪事实进行立案侦查，本案的立案决定书证实以“6.02职务侵占案”进行立案侦查。同时根据该规定的相关规定，公安机关可以根据案件情况自主选择适用拘传还是传唤，传唤并非拘传的必经程序。南宁市公安局石埠派出所出具的情况说明、赵常的证言及相关证据，能够证实赵辉自动到案，后如实供述主要犯罪事实，系自首，原审对此未予认定不当，应予纠正。赵辉与本案其他被告人系共同犯罪，其供述同案犯犯罪事实的行为属于如实供述的一部分，不构成立功；公诉机关在第一次开庭，第二次质证中并未违反法律规定，根据案情对量刑建议进行调整亦无不当；本案卷宗中有赵辉签字并确认已收到鉴定意见、起诉书副本书面材料，且在一审开庭时，赵辉确认收到起诉书副本已超过十天，对相关鉴定意见也进行了质证。原审对赵辉在本案中所起的作用相对较小，系从犯，无犯罪前科，系初犯，主观恶性较小，且涉案财物大部分被追回，给被害单位实际造成的损失较小，社会危害性较小等情节事由已认定，并在量刑时予以考虑；本案中，赵辉犯罪数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，本案于2018年立案侦查，未过追诉时效。综上，对上述上诉理由及辩护意见本院部分予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）赵辉、原审被告人李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海在京博农化科技股份有限公司工作期间，利用职务便利，伙同他人，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。赵辉、李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海系共同犯罪。赵辉、李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海在共同犯罪中起次要和辅助作用，均系从犯，依法应分别予以减轻处罚。赵辉、李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海均自愿签字具结认罪认罚，依法可从轻处罚。李国涛、严海洋、梅乐祥已取得被害单位谅解，依法可酌情从轻处罚。赵辉无犯罪前科，系初犯，主观恶性较小，且涉案财物大部分被追回，给被害单位实际造成的损失较小，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持博兴县人民法院（2020）鲁1625刑初161号刑事判决中对赵辉的定罪部分及对李国涛、李家顺、梅乐祥、严海洋、靳东海的定罪处刑部分。二、撤销博兴县人民法院（2020）鲁1625刑初161号刑事判决中对赵辉的处刑部分。三、上诉人（原审被告人）赵辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月7日起至2021年6月6日止。）本判决为终审判决。审 判 长 张树民审 判 员 张耀伟审 判 员 刘 伟二〇二一年四月七日法官助理 陈 阳书 记 员 韩 蕊