山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终319号 上诉人（原审被告）：淄博纵横房地产开发有限公司。住所地：淄博市淄川区三里沟路段张博路西。统一社会信用代码：31970302752677970R。 法定代表人：高龙江，董事长。 委托诉讼代理人：李阳雪，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张新刚，男，1974年6月19日出生，汉族，住淄博高新区。 委托诉讼代理人：解彬，山东洪筹律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张景明，男，1975年1月7日出生，汉族，住淄博市张店区。 上诉人淄博纵横房地产开发有限公司因与被上诉人张新刚、张景明民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人淄博纵横房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0391民初844号民事判决，裁定驳回被上诉人张新刚的起诉或判决驳回被上诉人张新刚的诉讼请求；2、诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院遗漏第三人邱航承，程序违法。《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。”原二审审理过程中，邱航承向法院递交第三人参加民事诉讼申请书、债权转让确认书及加盖有纵横公司印章及高龙江印章的借条和网上银行交易凭证复印件。(2019)鲁03民终4074号民事裁定也明确要求“应当查清两个主张权利主体债权转让的真实性，包括债权转让合意的形成过程、形成时间，继而确定债务人偿付债务的受让主体”，需要追加邱航承作为本案当事人参加诉讼。即原二审法院已经同意邱航承作为第三人参加诉讼，邱航承已经具有了本案第三人的主体地位。民事诉讼法规定了多种送达方式，直接送达不是追加第三人或通知第三人出庭的前提条件，一审法院以邱航承没有留下详细的联系地址、联系方式为由，未将邱航承作为第三人参加诉讼，程序违法，属于遗漏诉讼当事人。二、原审法院未查明涉案债权的合法受让主体，认定基本事实不清。债权转让合同生效后，受让人仅是取得原债权人对债务人的请求权，其是否实际获得债权有赖于是否通知债务人。只有通知债务人后，受让人才实际取得对债务人的债权请求权，否则该转让对债务人不发生效力。债权重复转让的，在多份转让合同均有效的前提下，先通知债务人债权转让事实的受让人可优先于后通知的受让人从债务人处获得清偿。对于谁才是涉案债权的合法有效受让人需要查明“债权转让合意的形成过程、形成时间”以及通知纵横公司的时间。而原审法院在审理本案的过程中，并未就上述关键事实进行查明，致使涉案债权的合法有效受让人不明。张景明不参加诉讼，不是法院不查明案件的理由。在涉案债权存在重复转让的情形下，张新刚应当首先以张景明、邱航承为被告提起确认之诉，请求确认其为合法有效债权受让人。这是债权重复转让的情形下，债权受让人主张权利的前提。三、无论张新刚还是邱航承受让涉案债权，纵横公司均有权依据《合同法》规定的合同履行抗辩权、第八十二条规定的“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”之规定，拒绝或中止履行款项偿还义务。对于纵横公司代偿的借款，纵横公司有权依据《合同法》第八十三条，即“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”之规定，主张抵销。(一)张景明利用其实际控制的淄博奥能电器有限公司(以下简称奥能电器)、淄博奥能文化传播有限公司(以下简称奥能文化)、张巍、管晓辉等主体对外借款，纵横公司为上述数十笔借款提供了抵押或保证担保。上述借款的实际用款人为张景明，也是张景明与纵横公司协商的担保事项，因此纵横公司有权就全部借款向张景明进行追偿，也就有权直接向张景明主张抵销或抗辩。《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”虽然从合同形式上，纵横公司提供抵押或保证担保的借款主体不是张景明，但张巍(张景明之妹，与管晓辉系夫妻关系)、管晓辉、奥能电器(股东为张巍、管晓辉)、奥能文化(股东为管晓辉、张景明财务陈晨)系受张景明的控制对外借款，借款的实际使用人为张景明，对此张巍、管晓辉在(2017)鲁0306民初2464号案的庭审笔录中已经言明，张新刚也认可张景明实际控制奥能电器、奥能文化。与纵横公司商谈提供担保的主体一直是张景明，参照前述规定，纵横公司是为实际用款人张景明的借款提供担保，对此纵横公司和张景明一直是明知的，因此就纵横公司的担保追偿权来讲，张景明也是确定的偿还义务主体。故，纵横公司可依据其担保的借款向张景明、奥能电器、奥能文化中任一或全部主体主张抵销或行使抗辩权。(二)纵横公司在(2017)鲁0306民初2464号民事判决执行过程中，以抵押物抵债代偿3154484元可对债权让与人、合法债权受让人主张抵销。(2017)鲁0306民初2464号案件中，虽然签订借款合同的借款主体为淄博奥能电器有限公司股东张巍，但该案中的借款实际被张景明使用，纵横公司替实际用款人张景明代偿的款项，当然可以向张景明及其实际控制的奥能电器与奥能文化、合法债权受让人主张抵销。(三)履行抗辩权的行使不以纵横公司实际完成款项代偿为前提，涉案借款的清偿期并不届满。纵横公司为涉案债权让与人提供了上千万的抵押或保证担保，虽然纵横公司对让与人享有的债权并未最终确定，但债的原因及负担已经在原债权形成时发生，因涉案债权让与人拒绝履行案外债务，纵横公司已被法院判令为涉案债权让与人多笔债务承担抵押或保证担保。经不完全统计，仅生效判决判令纵横公司为涉案债权让与人承担房产抵押担保责任的借款金额就高达1400万元，抵押房产面积为4361.87平方米，价值超过2000万，已有多处抵押房产处于执行拍卖阶段。纵横公司是在与债权让与人互负权利的情况下，才同意为债权让与人的案外债务提供抵押或保证担保，在债权让与人不消除纵横公司担保责任的情况下，债权让与人的债权也暂不清偿，即债务清偿期应当延后至纵横公司担保责任消除后。如在债权让与人已无财产可供执行的情况下，允许债权让与人仅就其权利部分进行转让，又不允许纵横公司行使抵销或抗辩，显然有违合同权利义务概括转让原则和民法的公平原则，严重侵害了纵横公司的信赖利益。倘若没有债权转让的事实发生，在债权让与人主张债权时，纵横公司完全可以要求债权让与人涤除抵押、清偿已经代偿的款项、主张抵销，而不至于一边需要向债权让与人清偿，一边还因债权让与人的行为而负有担保义务却无法主张权利。受让债权的权利不应当突破让与人原有的权利范围而额外增加纵横公司的负担，若债权转让后不允许纵横公司就其对让与人享有的债权及权益进行抵销或抗辩，则无疑增加了纵横公司的负担，使得纵横公司不得不另行向债权让与人主张债权，导致纵横公司的权益无法得到保障，这显然是不公平的。综上所述，纵横公司有权先要求债权转让人涤除负担于纵横公司的抵押、消除纵横公司保证责任，抵销已经代偿款项的情况下，就剩余债务再向合法债权受让人履行偿还义务。因此，原审判决严重违反法定程序、认定事实不清、适用法律错误，严重侵害了纵横公司的抗辩权和抵销权，恳请二审法院依法改判，维护公平正义。 被上诉人张新刚、张景明未提交书面答辩意见。 张新刚向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金576万元、利息548.4万元，并从2019年5月23日起继续按月息2%的标准计算利息至本息还清为止；本案诉讼费、保全费及相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月18日，被告向淄博奥能文化传播有限公司（以下简称“奥能文化公司”）借款150万元，被告出具借条一份；2015年11月13日，被告向淄博奥能电器有限公司（以下简称“奥能电器公司”）借款230万元，被告出具借条一份；2016年2月18日，被告向张景明借款196万元，被告出具借条一份。上述被告向奥能文化公司、奥能电器公司、张景明的借款中，均未约定利息。2018年12月19日，奥能文化公司、张景明分别与原告签订债权转让协议书，分别将上述对被告享有的债权转让给原告，并向被告寄送了债权转让通知书，将债权转让事宜通知了被告。2019年6月25日，奥能电器公司与原告签订债权转让协议书，将上述对被告享有的债权转让给原告，并向被告寄送了债权转让通知书，将债权转让事宜通知了被告。上述原告共计受让对被告享有的债权为576万元（150万元+230万元+196万元）。为此，原告诉来一审法院，提出了上述诉讼请求。本案第一次判决后，被告不服提起上诉。淄博中院在二审期间，被告主张原债权人将全部债权转让给了案外人邱航承，案外人邱航承向淄博中院递交第三人参加诉讼申请书、债权转让确认书及债权凭证复印件等，中院认为存在两个主体同时作为债权受让人，需追加张景明、邱航承作为本案当事人参加诉讼，以查清事实，继而确定债务人偿付债务的受让主体。故中院裁定将本案发回一审法院重审。但在二审期间，邱航承只向中院提交了身份证复印件，并未留下详细的联系地址、联系方式。在一审法院重新审理本案期间，一审法院按中院要求追加张景明、邱航承作为本案第三人参加诉讼，但因邱航承未能留下详细的联系地址、联系方式，致使一审法院无法和邱航承取得联系，无法送达相应法律文书，导致事实上无法追加邱航承为第三人参加本案诉讼。追加张景明为第三人后，张景明无正当理由未到庭参加诉讼。由于上述原因，致使本案所涉债权是否还转让给邱航承，无法查清。原告要求被告按月息2%支付利息，依据为原告出借给张景明的借款及通过张景明出借给被告的购房款均约定了利息的标准为月息2%。被告对此提出异议，主张原告与张景明一方的利息约定与被告无关，被告不应当支付利息。被告提供多份法律文书，用以证明因被告为奥能文化公司、奥能电器公司、张景明所欠他人债务提供担保，故被判决承担担保责任。被告据此主张其对奥能文化公司、奥能电器公司、张景明享有债权，其享有同时履行抗辩权、后履行抗辩权及不安抗辩权。被告还提供（2017）鲁0306民初2464号民事判决书、（2019）鲁0306执277号之七执行裁定书各一份，证明因张巍、管晓辉欠他人债务，被告对此提供担保，后法院执行被告的房产，以物抵债3,154,484元，因张巍、管晓辉系奥能电器公司的股东，故要求行使抵销权。一审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题有二个：一是原告是否为本案所涉债权的合法受让主体；二是被告在本案中是否享有同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权、抵销权。 关于第一个焦点问题。在本案二审期间，案外人邱航承曾向中院递交第三人参加诉讼申请书，要求参加诉讼并主张原债权人将本案所涉全部债权转让给邱航承，但却没有留下详细的联系地址、联系方式，致使一审法院无法和其取得联系，无法追加其为第三人参加本案诉讼以便查清事实，故因此导致的对其不利的法律后果只能由其自己承担。一审法院追加张景明为本案第三人后，张景明也拒不到庭应诉，致使本案所涉债权是否还曾转让给邱航承的相应案情无法查清。在上述情况下，一审法院认为只能依据现有的相应证据对本案所涉债权转让的情况作出判定。被告向奥能文化公司借款150万元、向奥能电器公司借款230万元、向张景明借款196万元，由被告出具的借条及相应转账凭证为证，被告亦对此无异议，因此一审法院对被告与奥能文化公司、奥能电器公司、张景明之间原始的债权债务关系的真实性予以确认。后奥能文化公司、奥能电器公司、张景明分别与原告签订债权转让协议，分别将其对被告享有的上述债权转让给原告，并通知了被告，因此，上述债权转让符合合同法的有关规定，对被告发生法律效力，合法有效，故一审法院认定原告应为本案所涉债权的合法受让人。综上所述，原告与奥能文化公司、奥能电器公司、张景明之间的债权转让合法有效，被告应当向原告偿还上述债务共计576万元。关于利息，被告与原债权人奥能文化公司、奥能电器公司、张景明之间的借款均未约定利息，即原始的债权并不存在利息，那么作为债权受让人的原告向被告主张利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告以其和张景明之间的借款约定利息为月息2%为由，向被告也按月息2%主张利息，显然不当。 关于第二个焦点问题。被告曾经为本案所涉原债权人奥能文化公司、奥能电器公司、张景明提供担保，因而被判决为此承担担保责任，被告可在承担担保责任后，另行向奥能文化公司、奥能电器公司、张景明追偿，这与被告和奥能文化公司、奥能电器公司、张景明之间的本案所涉民间借贷关系，不属于同一法律关系，因此被告主张行使同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。被告还因替张巍、管晓辉提供担保而被法院执行房产、以物抵债3154484元，被告主张行使抵销权，但对此一审法院认为，被告是因替张巍、管晓辉（奥能电器公司的股东）提供担保而被执行房产，其因对张巍、管晓辉享有追偿权而享有债权，但并非对原债权人奥能电器公司享有债权，故其要求行使抵销权，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零九条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告淄博纵横房地产开发有限公司向原告张新刚清偿债务，于本判决生效后十日内支付原告张新刚576万元；二、驳回原告张新刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44632元、保全费5000元，共计49632元，由原告张新刚与被告淄博纵横房地产开发有限公司各负担24816元。 本院二审期间，案外人邱航承向本院递交参加诉讼申请书，主张张景明转让给张新刚的债权，已于2016年6月13日转让给了邱航承，且已经通知了债务人淄博纵横房地产开发有限公司，并且淄博纵横房地产开发有限公司和高龙江也向其出具了欠条一审判决结果损害了其合法权益。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”在本案二审期间，案外人邱航承向本院递交第三人参加诉讼申请书，要求参加诉讼并主张原债权人将本案所涉全部债权转让给邱航承，其对双方争议的标的有独立请求权，邱航承作为有独立请求权的第三人应当按照法律规定提起诉讼，在一审法院重审期间，邱航承既没有提起诉讼，也无法联系到邱航承通知其为第三人参加本案诉讼，因此导致的对其不利的法律后果应自行承担。一审法院依据现有的相应证据，认为张新刚与奥能文化公司、奥能电器公司、张景明之间的债权转让合法有效，淄博纵横房地产开发有限公司应当向张新刚偿还上述债务共计576万元，并无不当。 关于淄博纵横房地产开发有限公司曾经为本案所涉原债权人奥能文化公司、奥能电器公司、张景明提供担保，因而被判决为此承担担保责任，淄博纵横房地产开发有限公司可在承担担保责任后，另行向奥能文化公司、奥能电器公司、张景明追偿，与本案不属于同一法律关系，因此其主张行使抗辩权和抵销权无事实和法律依据。关于淄博纵横房地产开发有限公司因替张巍、管晓辉提供担保在执行过程中，以抵押物抵债3154484元，按照法律规定其对张巍、管晓辉享有追偿权，而非对原债权人奥能电器公司享有债权，故其要求行使抵销权，无事实和法律依据。 纵横公司主张为涉案债权让与人提供了上千万的抵押或保证担保，但是纵横公司亦认可对让与人享有的债权并未最终确定，其要求债权转让人涤除负担于纵横公司的抵押、消除纵横公司保证责任也没有事实依据和法律依据。 综上所述，淄博纵横房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52120元，由上诉人淄博纵横房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鲁建 审判员  禚慧聪 审判员  苏晓宇 二〇二一年四月八日 法官助理宋戈 书记员李飞