辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终596号上诉人（原审原告）：付兵兵，男，1981年11月22日出生，满族，公司职员，住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：孟秀梅，辽宁华英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州茂业置业有限公司，住所地锦州市凌河区南京路六段兰花里18甲。法定代表人：张静，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵娜，该公司职员。委托诉讼代理人：张茜，辽宁戎达律师事务所律师。上诉人付兵兵因与被上诉人锦州茂业置业有限公司劳动争议纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付兵兵上诉请求：1、请求撤销（2020）辽0703民初1213号一审判决第一、二、三、五项。判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金32000元，被上诉人支付上诉人加班工资113415.72元，被上诉人支付上诉人年休假工资17655.17元，被上诉人返还上诉人2020年2月份工资1600元，被上诉人补发上诉人2020年3月工资差额部分6520元；2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2018年5月入职被上诉人单位，2018年7月1日双方签订劳动合同，合同期限3年，从事招商工作，工资每月5000元，2018年11月上诉人晋升招商经理，月薪为8000元，工作期间被上诉人经常安排上诉人加班，拖欠加班费，不安排上诉人休年休假，克扣上诉人工资，不全额发放工资，随意罚款，2020年3月末被上诉人以上诉人无法胜任部门经理工作为由解除劳动合同，这是莫须有的，2019年1月28日上诉人荣获2018年度沈阳商业城股份有限公司年度“优秀员工奖”，显然被上诉人解除劳动合同违法，故上诉人诉至人民法院，要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金32000元（工作年限:2018年5月-2020年3月31日，8000元×2×2=32000元）；要求被上诉人支付上诉人加班工资113415.23元（2018年5月-2020年2月28日，日常加班722个小时，加班费41926.72元，周六周日加班724小时，加班费55316,09元，法定节假日加班140个小时，加班费16172.41元，合计113415.23元）；要求被上诉人支付上诉人年休假工资17655.17元（2年年休假20天，已休4天）；要求被上诉人返还违法克扣上诉人2020年2月部分工资1600元；要求被上诉人补发上诉人2020年3月工资差额部分；要求被上诉人返还上诉人违法罚款500元。以上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的合理诉求，维护上诉人的合法权益。锦州茂业置业有限公司辩称，1、被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，是在合法解除的前提下，已经向上诉人支付了经济补偿金，因此上诉人此项上诉请求法院不应予以支持。2、对于第二项加班工资被上诉人已经支付了相应的加班工资或安排调休，因此上诉人此项上诉请求法院不应支持。3、年休假工资根据上诉人的工作年限，被上诉人也已经安排上诉人进行了年休假，因此不应支付年休假工资。4、对于补发工资，2020年3月份工资差额部分，被上诉人根据法律以及政府的相关政策要求已经向上诉人支付了相应的工资，不存在工资差额。一审二审的诉讼费用应由上诉人承担。付兵兵向一审法院起诉请求：1、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金32000元；2、要求被告支付原告加班工资113415.72元；3、要求被告支付原告年休假工资17655.17元；4、要求被告返还违法克扣原告2020年2月部分工资1600元；5、要求被告补发原告2020年3月工资差额部分6520元；6、要求被告返还原告违法罚款500元；7、本案诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2003年5月9日至2006年11月30日期间原告就职于案外人创新诺亚舟电子（深圳）有限公司处，2008年10月10日至2013年5月17日期间原告就职于案外人夏普商贸（中国）有限公司处，2013年5月至2016年1月10日期间原告就职于案外人锦州凯祥商贸有限公司处。2018年5月8日原告到被告处工作，先后从事招商主管、运营经理、招商经理等职务，双方签订了由2018年7月1日至2021年6月30日的劳动合同。此后原告在2019年度作为招商经理因招商面积较低，没有完成计划任务，2020年3月18日，被告书面通知申请人从招商经理岗位调整为招商主管岗位，薪资待遇不变，并与原告进行协商，原告明确表示不同意，2020年间3月31日，被告与原告解除劳动合同，并支付了解除劳动合同经济补偿金及待通知金。原告在被告处工作期间接受了被告的培训，并知晓了被告公司关于员工离职管理规定、员工假期管理规定、员工考勤管理规定、薪酬管理制度等规章制度，其中《员工考勤管理规定》明确：“公司提高效办公，各部门需严格控制加班申请，除公司统一组织的突发性、阶段性、项目性工作需要外，其他未在考勤规定工作时间内完成本职工作，需要延时工作的或未经公司审批同意的延时工作，均不视为加班”，“确因工作需要或节假日安排员工值班的情形，必须由部门提前在OA上填报《加班申请单》，审批通过后，方可安排员工加班，加班时数最小单位为一小时”，原告在上述规定的知晓确认书上签字并确认：“本人已认真阅读了2014年1月14日OA网上公示的《员工考勤管理规定》2014年第2.2版，并承诺将遵守该规定中的所有要求并遵照执行”。2019年10月7日被告安排原告加班，原告在该日亦参加了值班，原告在2019年10月8日提交加班申请，被告因原告没有提前提交申请而没有支付该日加班工资。除此外，原告提交的其他加班审批被告均支付了原告加班工资或者安排原告调休。原告在被告处工作期间于2020年2月休过2天2020年度休假。原告在2020年2月参加了工作，3月因受疫情影响没有参加工作。被告支付原告2020年2月工资6400元，3月工资1480元。2019年5月10日，被告扣原告500元，扣款理由不清。双方签订的劳动合同约定申请人工资为5000/月，2018年11月之后为8000/月。一审法院认为，关于劳动合同解除纠纷一节，原告提交解除或终止劳动合同证明书、解除劳动合同通知单证据并认为被告与原告解除劳动合同的行为违法，应负担赔偿责任。但被告提交的招商部下半年收铺计划、9月份落铺计划、招商部11月第四周目标计划、锦州茂业天地2-8月招商统计，2019年度招商部招商业绩汇总表证据证明原告在其负责的以招商面积为主的招商工作中确未达到招商计划，而被告在上述情况下与原告协商调整工作岗位，将原告的职位由招商经理调整为招商主管一职，工作内容、薪资待遇等均不发生变化，其目的应是降低原告招商计划，以使其更好的达成招商计划，原告不同意该调整，被告据此与原告解除劳动合同并支付了经济补偿金，不属于违法解除，原告的该项诉求不予支持。关于加班工资纠纷一节，被告提交的《员工考勤管理规定》中规定，“需延时工作需要或节假日安排员工值班的情形，必须由部门提前在OA上填报《加班申请单》，审批通过后，方可安排员工加班”，对此规定原告已经知悉，并在上述规定的知晓确认书上签字确认：“本人已阅读了2014年1月14日OA网上公示的《员工考勤管理规定》2014年第2.2版，并承诺将遵守该规定中的所有要求并遵照执行”，原告日常存在的加班已经过被告审批通过并支付了加班工资或者安排了补休。原告虽提交了钉钉打卡记录（光盘材料），但其提交的钉钉打卡本身系原告自行打卡并不需要公司审批，且钉钉打卡系被告对其公司员工上班记录的考核，并非确认请休假制度的程序。故原告提交的证据不足以确认原告主张的加班时间。现原告提交的锦州茂业中心2019年十一值班表、OA加班申请表证据证明2019年10月7日原告按照被告要求于当日值班的事实，故被告应支付原告该日加班工资736元（8000元/月÷21.75天×200%=736元）。关于年休假纠纷一节，原告于2018年5月8日与被告建立劳动关系，至2019年5月8日已连续工作满12个月，从2019年5月8日开始可以享受带薪年休假。根据原告提交的《离职证明》，原告在不同单位工作已累计满十年不满二十年，其全年年休假应为10天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，原告2019年度在被申请人单位剩余日历天数为237天，除以365天再乘10天，原告在被告处2019年度应享受带薪年假为6天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排或者安排只职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假的工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，被告应支付原告2019年度年休假工资4414元（8000元/月÷21.75天×6天×200%=4414元）。原告与被告于2020年3月31日解除了劳动合同，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，原告2020年度应休年休假2天，原告已经休满，被告不再支付申请人年休假工资。关于补发2020年2月工资及2020年差额工资纠纷一节，2020年2月原告上班参加了工作，被告称因为疫情影响了原告没有出满勤而扣发了绩效工资，该情形应属不可抗力，被告应按照原告实际工资标准即8000/月补足其2020年2月份工资共计1600元；根据《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资”。原告在2020年3月没有上班参加工作，但因疫情影响，并非原告自身原因造成，被告应该按照双方签订的劳动合同规定的工资标准即5000/月补足该月工资共计3520元。关于违法罚款纠纷一节，因被告庭审中对此返还并无异议，故原告的该节诉求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条；参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条、《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决如下：一、被告锦州茂业置业有限公司于本判决生效后七日内补发原告付兵兵2019年10月7日加班工资736元；二、被告锦州茂业置业有限公司于本判决生效后七日内补发原告付兵兵2019年度年休假工资共计4414元；三、被告锦州茂业置业有限公司于本判决生效后七日内补发原告付兵兵2020年2月工资差额1600元、3月份工资差额3520元；四、被告锦州茂业置业有限公司于本判决生效后七日内返还原告付兵兵500元罚款；五、驳回原告付兵兵其余之诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告锦州茂业置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交其与案外人徐娜、史剑峰、付壮聊天记录截图以及上诉人自行统计的考勤加班数据明细表，拟证明存在加班的事实以及加班的时间。被上诉人认为上诉人没有提交微信聊天记录的原始载体，钉钉记录的加班时间不属于双方约定加班考核的计算标准，对于上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可。本院认为，因被上诉人对于上诉人在二审提交微信聊天记录的真实性提出异议，上诉人对此未提交证据证明微信聊天记录中案外人的身份情况，故对于微信聊天记录所载明内容的真实性本院无法认定。对于上诉人提交的考勤加班数据统计明细表，因该表系上诉人单方制作，属于上诉人的诉讼材料部分，不属于二审新证据的范畴。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。另查明，因一审法院对于上诉人2020年2月工资差额1600元已经判决，故上诉人在二审庭审中对此不再主张。同时对于年休假工资问题，上诉人同意一审判决的意见。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金是否有事实及法律依据；二、一审判决被上诉人支付上诉人的加班工资、补发2020年3月工资差额部分的数额是否正确。关于上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金是否有事实及法律依据的问题。上诉人该项上诉请求的基础在于被上诉人与其解除劳动合同存在违反法律规定的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案中，被上诉人为证明上诉人在以招商面积为主的招商工作中未达到招商计划的事实，提交了招商部下半年收铺计划、9月份落铺计划、招商部11月第四周目标计划、锦州茂业天地2-8月招商统计，2019年度招商部招商业绩汇总表。上诉人对于其在上述目标任务上签字确认的事实予以认可，同时对于其在2019年度担任招商经理期间，其所负责的招商工作没有达到招商计划的事实予以自认。被上诉人在上诉人无法完成招商任务的情况下，与上诉人进行协商并欲调整其工作岗位，以便降低上诉人招商任务，完成招商计划。但上诉人不同意被上诉人对其工作岗位的调整，被上诉人据此与上诉人解除劳动合同，并支付经济补偿金及待通知金24000元。上述事实可以认定被上诉人与上诉人解除劳动合同的行为不属于违法解除，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金32000元缺乏事实及法律依据，一审判决对于上诉人该项诉讼请求不予支持，并无不当之处。关于一审判决被上诉人支付上诉人的加班工资、补发2020年3月工资差额部分的数额是否正确的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被上诉人提交的《员工考勤管理规定》6.3加班考勤管理第6.3.2条规定，确需工作需要或节假日安排员工值班的情形，必须由部门提前在OA上填报《加班申请单》，审批后，方可安排员工加班，加班时数最小单位为1小时。上诉人对于上述规定自认知晓并签字确认。现上诉人所主张的加班工资113415.72元是根据钉钉打卡记录的时间所计算的加班工资。因钉钉打卡是公司对于员工上下班时间的考勤，并非公司认可的员工加班时间的考核标准，上诉人以钉钉打卡记录的时间计算加班工资与其所知晓并签字确认的员工考勤管理规定不符，故一审法院认定上诉人提交的证据不足以确认其所主张的加班时间是正确的。对于上诉人主张2020年3月工资差额的问题，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资”。本案中，上诉人在2020年3月没有上班参加工作，其原因系受疫情影响，并非上诉人自身原因造成，一审判决被上诉人按照双方签订的劳动合同所确定的工资标准支付上诉人工资差额部分符合上述规定，上诉人与被上诉人对此所陈述的理由均不能成立，一审判决对此所作出的认定是正确的。综上所述，付兵兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人付兵兵负担。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  王 翔审判员  郭慧峰二〇二一年四月二十日法官助理郭建华书记员李响