青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青25民终31号 上诉人（原审被告）：徐州佳信建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省徐州经济开发区蟠桃花园1号。 法定代表人：戚明朝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建业，江苏红杉树律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李长录，住青海省大通县。 原审原告：李克洪，住青海省大通县。 原审被告：贵德县敦纳文化旅游发展有限公司。住所地：青海省贵德县公安局家属院3号住宅楼。 法定代表人：俄知，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵辉，青海军辉良剑律师事务所律师。 上诉人徐州佳信建筑安装工程有限公司（以下简称徐州佳信工程公司）因与被上诉人李长录，原审原告李克洪、原审被告贵德县敦纳文化旅游发展有限公司（以下简称贵德敦纳旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省贵德县人民法院（2020）青2523民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐州佳信工程公司的委托诉讼代理人刘建业，被上诉人李长录，原审原告李克洪，原审被告贵德敦纳旅游公司的委托诉讼代理人赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐州佳信工程公司上诉请求：依法改判或者发回重审。庭审中，变更上诉请求为：依法改判一审判决第二项。事实和理由：一、一审判决遗漏李长录自认收到三笔共计1100000元的事实。李长录在诉状中自认“期间佳信公司向原告及支付款项分别为2016年12月14日支付100000元，2016年12月27日支付750000元，2016年12月28日支付250000元”。该三笔款项是徐州佳信工程公司在工程施工阶段支付给李长录的工程款。一审庭审中，徐州佳信工程公司没有就自认的事实再行举证，仅是就自认之外的付款进行了举证。在举证时李长录特别强调“这些是其在诉状中自认收到工程款之外的部分，共计328090元”。因此，一审判决没有在工程款5409614.21元中扣减该1100000元，属于事实认定错误。二、一审判决没有在欠付工程款中扣除税金、规费、管理费错误。一审判决归纳的两个争议焦点“（一）李长录直接依据《鉴定意见书》的鉴定结论要求徐州佳信工程公司给付工程款及相应利息是否正确的问题；（二）是否应在欠付工程款中扣除税金、规费、管理费的问题”，其实是一个问题的两个方面。因为该鉴定意见书是基于两个商事主体之间签订的合法有效的建设工程施工合同，因此的取费时计入了税金、规费和管理费。而本案的法律基础是自然人与公司签订的无效合同，如果本案单独进行司法鉴定，则取费不会计入税金、规费和管理费，也就不存在扣除税金、规费和管理费问题了。基于诉讼效率原则的考虑，徐州佳信工程公司同意以该鉴定意见书的结论作为定案依据，但是应当扣除该鉴定意见书中的税金、规费和管理费。一审法院认为“徐州佳信工程公司如需扣除税金、规费，应当提供合理的凭据，而其并未提供相应凭据，也未提供证据证明其曾就代扣代缴税金和规费向李长录履行过告知义务。另徐州佳信工程公司与李长录之间约定的工程单价和徐州佳信工程公司与贵德敦纳旅游公司约定的单价存在140元／平方米的价差，徐州佳信工程公司作为非法转包人，已经由此获取了相应的利润，其在此基础上还另行主张扣除管理费，违背诚信原则，有失公平。故对于要求扣除税金、规费、管理费的主张，不予支持”明显与事实不符。徐州佳信工程公司与李长录在《建设工程施工内部承包协议》明确约定“竣工阶段：（经审价部门审定的工程总价，下简称审定价）审定价减已付工程款，再减公司管理费，再减公司代扣代缴工程税金和规费，再减保修金5％所形成的余额，可视作公司向承包人支付的工程款”。李长录作为合同相对方，对合同条款是知悉的，根本不存在所谓的“也未提供证据证明其曾就代扣代缴税金和规费向李长录履行过告知义务”情形。而且税金和规费的缴付和缴付比例是法定的，是徐州佳信工程公司的必然支出，也是李长录的合同义务。因此，一审判决没有在工程款中扣除税金、规费和管理费是错误的。综上，恳请二审法院查明案件事实，依法予以改判或者发回重审。 李长录辩称，关于1100000元包括在一审判决认定的3018170.7中。税金等的问题徐州佳信工程公司在施工中约定，交税金、规费、管理费中扣除，之后也有鉴定书，双方也是认可的。徐州佳信工程公司和李长录约定的单价，还有和贵德敦纳旅游公司约定的单价，存在差价，也获得了利润，在扣除这些税金等就有失公平。 李克洪述称，没有陈述意见。 贵德敦纳旅游公司述称，1110000元具体不清楚，这是徐州佳信工程公司和李长录直接结算的，具体工程款核实判决。税金问题不是法院受理费范围。 李长录、李克洪向一审法院起诉请求：一、请求解除李长录、李克洪与徐州佳信工程公司建筑工程施工内部承包协议；二、请求判令徐州佳信工程公司、贵德敦纳旅游公司偿还剩余工程款3483033.08元，施工现场遗留的施工器材31964元及补偿对李长录、李克洪造成的一切相关损失费用250000元（信用卡逾期滞纳金、银行及小贷公司逾期滞纳金、被法院诉讼费等）。总合计3764997.08元；三、请求贵德敦纳旅游公司直接支付李长录、李克洪剩余工程款；四、本案诉讼费用由徐州佳信工程公司、贵德敦纳旅游公司承担。庭审中，李长录、李克洪当庭增加诉讼请求：要求徐州佳信工程公司、贵德敦纳旅游公司支付以3764997.08元为基数，按年利率4.75%，自2016年12月30日至2020年4月7日的利息；请求法院支持李长录、李克洪拥有优先受偿权。 一审法院认定事实：1、2016年发包人贵德敦纳旅游公司与承包人徐州佳信工程公司签订建设工程施工合同，工程名称为贵德敦纳丝路藏文化创意产业园酒店及1#、2#文化旅游商业网点工程，工期为2016年7月25日-2017年8月30日，承包范围为施工图纸及设计变更（不包括室内地砖、室内门、灯具、洁具），单价为2320元／平方。2、2016年10月徐州佳信工程公司与李长录签订建筑工程施工内部承包协议，工程名称为贵德敦纳丝路藏文化创意产业园二#楼工程，工期为2016年7月31日-2017年7月31日，承包范围为公司与业主方所签订的总承包合同所涵盖的全部内容，合同单价为2180元／平方，工程款支付方式为承包人垫资至主体封顶，公司根据与业主签订的主合同按已完工程量的70％支付，其余按月完成工程量的70％支付，工程完工支付至总价的85％，竣工验收合格后支付总价的95％，留5％的保修金，一年后支付。3、贵德敦纳丝路文化创意园2#楼工程于2016年11月封顶。2018年9月3日徐州佳信工程公司因与贵德敦纳旅游公司建设工程施工合同纠纷一案，徐州佳信工程公司向海南藏族自治州中级人民法院提出申请，要求对其施工完成的贵德敦纳丝路藏文化创意产业园酒店及1#、2#楼文化旅游商业网点工程进行工程造价的司法鉴定。经双方共同选定，海南藏族自治州中级人民法院依法委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年3月20日出具鉴定意见为：贵德敦纳斯路藏文化创意产业园酒店及2#楼工程已完工程价格为5440904.10元＊105.81％；2台塔吊停滞费用价格为334558.79元；进场材料鉴定价格为223627.51元。4、徐州佳信工程公司已经实际给付李长录的劳务分包人杜其海、杨有忠2#楼工程款1552015元（1276090元＋476444元-200519元），借给李长录20000元农民工损失费，还分批给付李长录328090元。另有生效判决判令佳信公司给付案外人贵德金桥建材有限公司506768元商砼款，该材料用于本案2#楼建筑。5、贵德敦纳旅游公司已经实际给付李长录的劳务分包人杜其海、杨有忠2#楼工程款479297.7元，给付李长录32000元材料费，另还给付李长录100000元。6、根据生效判决认定，贵德敦纳旅游公司至今欠付徐州佳信工程公司工程款8675688.31元。 一审法院认为，徐州佳信工程公司、贵德敦纳旅游公司、李克洪、李长录均认可虽在徐州佳信工程公司与李克洪的纸质合同上签字的外观相对方系李克洪，但事实上与徐州佳信工程公司签订合同的真实相对方系李长录，此系当事人的自认，且不侵害第三人利益，故一审法院对上述四方均认可的该事实予以确认。徐州佳信工程公司与李长录签订的《建筑工程施工内部承包协议》，由于徐州佳信工程公司将其承包的工程内容全部交由无施工资质的李长录个人承包施工，构成非法转包。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上述《建筑工程施工内部承包协议》属无效。因此一审法院对于李克洪、李长录要求解除上述《建筑工程施工内部承包协议》的诉讼请求不予支持。一审法院确定本案的争议焦点为：一、李长录直接依据《鉴定意见书》的鉴定结论要求徐州佳信工程公司给付工程款及相应利息是否正确；二、是否应在欠付工程款中扣除税金、规费、管理费。关于争议焦点一。（一）《鉴定意见书》应当作为认定李长录与徐州佳信工程公司之间工程款结算依据。从已查明的事实来看，徐州佳信工程公司并未另行组织第三方对案涉工程施工，故《鉴定意见书》鉴定对象中的2#楼工程即为李长录施工完成的部分，具有同一性。《建筑工程施工内部承包协议》的合同效力不影响《鉴定意见书》对案涉工程施工完成部分的工程造价作出的认定。（二）关于应给付工程款数额问题。李长录与徐州佳信工程公司约定的结算单价为2180元／㎡，而徐州佳信工程公司与贵德敦纳旅游公司约定的结算单价为2320元／㎡，在协议约定的2#楼工程没有完全竣工的情况下，李长录于2016年11月停工。由于对未完工情况下工程款如何计算，双方没有另行约定，因此应按合同约定计算。故鉴定机构依据设计施工图纸及合同约定单价计算得出2#楼合同价格为10447725.6元。此外鉴定机构采用施工图预算法得出2#楼施工图预算价格为9873714.14元，对标的物已完工程量进行计算得出2#楼已完工程预算价格为5440904.1元。在案涉工程未完工的情况下鉴定机构将合同约定固定价与施工图预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完成工程预算价格进行计价的方式计算工程款，对当事人而言较为公平，并无不妥。因此2#楼已完工程项目鉴定价格=2#楼已完工程价格×2#楼比例=5757020.63元。由于该鉴定依据为徐州佳信工程公司与贵德敦纳率旅游公司之间约定的单价2320元／㎡，实际应以单价2180元／㎡计算李长录完成的工程造价即5409614.21元（5757020.63元÷2320元／㎡×2180元／㎡=5409614.21元）。关于确定已经给付李长录工程款的数额。结合双方当事人庭审中提交的证据、庭审陈述，以及相关上游案件确定的事实，一审法院认定至今徐州佳信工程公司实际已经给付李长录的工程款：1、给付杜其海、杨有忠的1552015元；2、20000元农民工损失费；3、给付贵德金桥建材有限公司的商砼款506768元；4、以微信、转账、现金等方式给付的328090元。另贵德敦纳旅游公司实际已经给付李长录的工程款：1、给付杜其海、杨有忠479297.7元；2、给付李长录材料费32000元；3、给付李长录一笔100000元。以上共计3018170.7元。关于争议焦点二。一审法院认为徐州佳信工程公司如需扣除税金、规费，应当提供合理的凭据，而其并未提供相应凭据，也未提供证据证明其曾就代扣代缴税金和规费向李长录履行过告知义务。另徐州佳信工程公司与李长录之间约定的工程单价和徐州佳信工程公司与贵德敦纳旅游公司约定的单价存在140元／平方米的价差，徐州佳信工程公司作为非法转包人，已经由此获取了相应的利润，其在此基础上还另行主张扣除管理费，违背诚信原则，有失公平。故对于徐州佳信工程公司要求扣除税金、规费、管理费的主张，一审法院不予支持。另李长录主张塔吊损失费、进场材料费、守工地人员工资、保证金、信用卡滞纳金、其他关联案件诉讼费、其他民间借贷利息、现场遗留的电缆线、搅拌机、彩钢房等损失，因其提交的证据不足以证明上述损失，且如信用卡滞纳金、民间借贷利息等类似损失也于法无据，故法院对李长录的上述主张均不予支持。根据已生效判决认定，贵德敦纳旅游公司至今欠付徐州佳信工程公司8675688.31元，李长录作为实际施工人，贵德敦纳旅游公司应当在欠付徐州佳信工程公司的工程款范围内向李长录承担连带给付责任。李长录应得工程款为5409614.21元，扣除已经支付的3018170.7元，徐州佳信工程公司还应当给付李长录2391443.51元。贵德敦纳旅游公司在欠付范围内对上述款项承担连带给付责任。遂依法判决：一、李长录与徐州佳信工程公司签订的《建筑劳务施工内部承包协议》无效；二、徐州佳信工程公司于判决发生法律效力之日起十日内给付李长录工程款2391443.51元，三、贵德敦纳旅游公司在欠付徐州佳信工程公司8675688.31元的范围内对徐州佳信工程公司欠付李长录的上述第二项判项中的款项承担连带支付责任；四、驳回李长录、李克洪的其他诉讼请求。案件受理费36920元，由李长录负担13469.2元，由徐州佳信工程公司负担23450.8元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐州佳信工程公司提交三份收条，拟证实已经给付李长录1100000元的事实。 李长录质证认为，对该组证据真实性认可，但是三笔款项一审法院已做认定，对关联性不认可。李克洪表示无质证意见，贵德敦纳旅游公司表示无质证意见。 李长录提交青海省高级人民法院（2020）青民终57号民事判决书一份，拟证实该案的工程与本案同样，仅是单价不同，法院对税金等问题作出认定。 徐州佳信工程公司质证认为，对判决无异议，税金部分已申请再审。且税金不是事实问题，不能以该判决作为依据。李克洪表示无质证意见，贵德敦纳旅游公司表示无质证意见。 李克洪、贵德敦纳旅游公司未提交证据。 本院认为，本案的争议焦点为：一、1100000元是否包含在已付工程款中；二、税金、规费、管理费应否扣除。 关于争议焦点一。徐州佳信工程公司主张，一审法院在欠付工程款中未扣除已实际支付的款项1100000元，属认定事实错误。庭审中，徐州佳信工程公司称经核实，除700000元外，其余400000元不包含在给付杜其海的1276090元中。李长录辩称1100000元包含在1276090元中。对此，徐州佳信工程公司应承担相应的举证责任予以证实，但徐州佳信工程公司提供的李长录出具的总计1100000元的收条，仅能证实李长录收到该笔款项，但不能证实400000元不包括在1276090元中，对此，其应承担举证不能的不利后果，故对徐州佳信工程公司关于400000元系另行支付，不应计入1276090元中的主张，本院无法予以采信和支持。 关于争议焦点二。根据李克洪与徐州佳信工程公司于2016年10月28日签订的《建筑工程施工内部承包协议》第六条第四款：“施工阶段工程进度款，公司按合同收取费用，并可扣代缴工程税金和规费，从承包人工程款扣除，其余部分作为项目的工程款，由承包人支配使用（需提供合理的凭据）”。徐州佳信工程公司同意以《鉴定意见书》的结论作为定案依据，但是认为应当扣除该鉴定意见书中的税费、规费、管理费。对此，李克洪与徐州佳信工程公司签订的《建筑工程施工内部承包协议》明确约定，徐州佳信工程公司如需扣除税金、规费，应当提供合理的凭据。但在一审和二审中其并未提供相应票据予以证实，也未提供有效证据证实就代扣代缴税金和规费向李克洪或李长录履行过告知义务。故对此，本院无法予以采信和支持。关于管理费部分，一审法院认定徐州佳信工程公司与李长录之间约定的工程单价和徐州佳信建筑公司与贵德敦纳公司之间约定的工程单价存在140元/㎡的价差，徐州佳信工程公司作为非法转包人，已由此获取了相应的利润，其在此基础上在主张扣除管理费，违背诚信原则，有失公平。对此，已充分说理，并无不妥，本院对此不再赘述，并予以确认。 综上，徐州佳信工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23450.8元，由上诉人徐州佳信建筑安装工程有限公司负担（上诉人徐州佳信建筑安装工程有限公司预交的36920元诉讼费中，剩余13469.2元予以退还）。 本判决为终审判决。 审 判 长 索南彭措 审 判 员 叶 忠 措 审 判 员 贾  洋 二〇二一年四月八日 法官助理 华旦达哇 书 记 员 拉毛才忠