辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终677号 上诉人（原审原告）：王萍，女，1944年9月19日生，汉族，住大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：邓超（上诉人王萍的儿子），男，1973年6月22日生，汉族。 委托诉讼代理人：刘接昌，辽宁斐然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连市沙河口区龙园酒店，住所地大连市沙河口区连华街57号。 经营者：林萍，总经理。 委托诉讼代理人：张文剑，辽宁洪域律师事务所律师。 上诉人王萍因与被上诉人大连市沙河口区龙园酒店（以下简称“龙园酒店”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初3633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王萍的委托诉讼代理人邓超、刘接昌，被上诉人龙园酒店的委托诉讼代理人张文剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王萍上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、事实认定错误。1、一审判决认定：“原告提交的照片无法确认就餐地点在被告处，不能证明当晚点过并食用了菌类食物”属于事实认定错误。（1）上诉人提供了订餐记录、付款消费记录以及与被上诉人副店长于美娇的聊天记录，足以证明事发当天上诉人在被上诉人处就餐的事实。（2）一审认为没有证据证明上诉人在被上诉人处吃了蘑菇与事实不符。一审中，上诉人已经向法庭提交了当晚就餐照片，照片上明显显示菜品中有蘑菇拼盘。并且被上诉人副店长于美娇在事发后主动要求上诉人将当晚食用的菌类拼盘图片发给她，双方对当晚食用菌类拼盘并无异议。而且，一审中，上诉人也要求被上诉人提供当晚消费清单，被上诉人拒绝提供。按照《证据规则》的规定，该证据由被上诉人占有，被上诉人有义务提供相应证据。2、一审判决根据被上诉人提交的检测报告认定被上诉人在检测有效期间内出售的黑牛肝菌符合质量标准依据不足。首先，上诉人食用的菌类不止一种。其次，其提供的检测报告并非具有公信力的检测机关出具。第三，该检测报告并不是本案中涉及的菌类的检测报告。第四，检测报告只是一份初步合格证明，并不能因此认定所提供的产品就一定合格。3、一审法院仅依据首诊医院即医大二院出具的急诊病志中没有上诉人食物中毒的诊断记载，就否定食物中毒，是对医疗常识的无知。上诉人在13日晚上7点多食用了被上人提供的菌类拼盘，当晚9点多出现恶心、呕吐等症状，送至医大二院急诊，进行了初步治疗，第二天病情加重，送入第五人民医院治疗，经医院化验检查，确定系蕈中毒。期间，上诉人并未再食用其他食物，因此，完全可以认定上诉人系食用被上诉人提供的食物中毒所引起。二、适用法律错误：1、一审判决认定上诉人不能证明大连市第五人民医院心内科出院诊断中的“蕈中毒”系在被上诉人处食用菌类所致。首先，“蕈中毒”在医学上专指蘑菇中毒；其次，综合前述证据，能够证明上诉人在被上诉人处食用蘑菇。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，上诉人所提交的证据能够高度盖然地证明“蕈中毒”的损害结果系因在被上诉人处食用菌类而造成的。2、一审判决认定上诉人提交的上诉人丈夫与被上诉人副店长于美娇（微信名许愿）的微信聊天记录因上诉人未申请证人邓超（上诉人儿子）、于美娇（被上诉人副店长）出庭接受质询而不具有真实性属于法律适用错误。一审中，上诉人要求证人邓超出庭，但是一审法院告知说因为疫情影响，除了当事人和代理人，其他人不让进入法庭，要求邓超等暂不出庭，现在又以邓超未出庭为由否定微信的真实性有违司法公正。且该微信聊天记录并非证人证言，而是一种书证，只为证明事实，并不具备证人证言的主观性，其性质也并非证人证言，并不要求当事人出庭接受询问。通过微信搜索上诉人提交的短信记录中的订餐电话，能够确认微信名为“许愿”者即为被上诉人副店长于美娇。微信聊天记录虽未进行实名认证，但能够与其他证据向佐证，应当认定该证据的真实性。三、程序违法。本案中涉及食物中毒的有两个人：李欣霞和王萍，两人同时向一审法院起诉，同一名法官主审，同时开庭，且之后没有再进行第二次开庭或询问。一审法院却先就李欣霞案做出裁判，王萍的案件则迟迟不做裁判，直到李欣霞案件二审裁判后，才对王萍案件做出裁判，而本案的裁判竟然引用上诉人在李欣霞案件上诉状中的内容和二审法院的裁判观点，这些观点和内容都是在王萍案庭审结束后才做出的，一审法院用同一个案件中的裁判来证明另一个案件，不符合同案同判的原则。两个案件的证据和病情均不完全相同，一审法院只是想借助二审法院为自己的枉法裁判背书，完全罔顾事实，严重侵害了上诉人合法权益。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件，其本意是指在本案发生之前已经发生并作出生效裁判的案件，并非同一案件中的先判和后判，这种裁判方法完全属于自己证明自己。 龙园酒店辩称，不同意上诉人的上诉请求。首先，上诉人提供的照片、短信等证据均不能证明其点餐时点过并食用过菌类这一事实。被上诉人否认上诉人就餐时曾点过并食用过菌类，同时被上诉人在一审已举证证明案发时被上诉人处仅有黑牛肝菌有售，并经过检验符合质量标准。其次，与上诉人一起就餐的另案当事人李欣霞起诉被上诉人一案经沙区法院一审、大连中院二审已下达生效判决书，判决驳回李欣霞的诉讼请求。李欣霞与本案上诉人王萍曾一同起诉被上诉人，二人起诉案由、事实均一致，二人均诉称在被上诉人处同桌就餐，点过并食用过菌类，但经法院审理，二人均不能证明曾点过并食用过菌类的事实。既然王萍与李欣霞两案事实、案由、法律关系均相同，二者又在相同法院起诉，那么同案应当同判，上诉人王萍起诉被上诉人一案应与李欣霞一案判决结果相同，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。第三、上诉人王萍的就医记录显示，上诉人与李欣霞在被上诉人就餐当晚均曾到医大二院化验过，并未验出存在食物中毒情况，化验单均未记载二人存在食物中毒的诊断结果，而与上诉人、李欣霞同桌就餐的其他四人也均无任何不适情况，以上事实足以证明上诉人就餐当晚并未发生食物中毒。五院的住院记录虽然记载上诉人有蕈中毒，但上诉人没有证据证明在被上诉人处食用过菌类，且就餐当晚没有验出食物中毒情况，故该蕈中毒更可能是上诉人在其他时间、地点食用过菌类导致，与在被上诉人处就餐无关。此外，五院的治疗记录显示上诉人王萍有几十年心脏病史，其住院期间所有用药均是治疗心脏病，并非用于治疗蕈中毒，上诉人一审时也未申请对其用药合理性进行司法鉴定，不能证明上诉人曾治疗过蕈中毒并花费过医疗费的事实。 王萍向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费用23985.74元、护理费1650元（11天×150元/天）、住院伙食补助费1100元（11天×100元/天）、营养费1100元（11天×100元/天），共计27835.74元。 一审法院认定事实：2020年1月13日17时许，原告王萍及儿子邓超、儿媳李欣霞、原告女儿、原告孙女、原告外孙女共六人到被告大连市沙河口区龙园酒店就餐。当晚23时08分，原告自诉腹痛、呕吐在大连医科大学附属第二医院挂号，支付病历费1元、化验费等593.72元，该医院对原告就血常规+CRP项目检验了25项，就急诊电解质、急诊血糖、急诊肝生化检查、急诊肾功项目检验了16项，急诊病志中未见食物中毒的诊断记载。 2020年1月14日16时03分，原告在大连市第五人民医院心内一科住院，入院记录记载了以下内容：入院主诉为，发作性胸痛16年，加重伴恶心呕吐1天；现病史为，患者16年前出现发作性胸痛，为活动后或者情绪紧张后胸骨后压榨性疼痛持续3-5分钟，症状可以改善，伴心悸气短等症状，未诊治。5年前出现夜间阵发性呼吸困难及间断双下肢水肿，近一天来，无明显诱因上述症状加重，胸痛无明显诱因，而且发作时间持续长达20分钟可以改善，并且呼吸困难加重，无法平卧，伴恶心呕吐，呕吐胃内容物，每日10余次，呼吸困难无法活动，伴腹痛、腹泻，每日10余次。今日来院，以“冠心病”收入，病人无发热，无恶心、呕吐，饮食、夜眠及二便正常。患者既往有高血压史17年，30年前出现胸闷气短等症状，曾诊断为风心病、心衰。出院诊断：冠心病、心肌梗死、风湿性心脏病、脂肪肝、心律失常、房颤、蕈中毒。原告共发生住院医疗费用22599.84元，其中个人支付8096.52元。 另查，2020年6月，一审法院受理了原告李欣霞诉被告大连市沙河口区龙园酒店健康权纠纷一案，请求判令被告赔偿原告医疗费用1017.47元。一审法院作出（2020）辽0204民初3632号民事判决，驳回原告李欣霞的诉讼请求。李欣霞不服，提起上诉。2020年10月9日，大连市中级人民法院作出（2020）辽02民终6588号民事判决，该院认为李欣霞未提交证据证明在被告处食用了不符合食品安全规范的食物，也未提交证据证明其出现恶心呕吐的症状是由食物中毒引起，故驳回其上诉，维持原判决。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告主张在被告处因食用菌类食材导致食物中毒，没有提交有效证据证明。首先，原告不能证明在被告处就餐当晚食用的食材有菌类；其次，原告腹痛、呕吐系其自述，原告不能证明就餐当晚出现上述症状且与食物中毒有关；第三，医大二院系首诊医院，该医院当晚就血常规+CRP项目检验了25项，就急诊电解质、血糖、肝生化检查、肾功项目检验了16项，在原告提交的急诊病志中并没有原告食物中毒的诊断记载。原告系次日下午以“冠心病”被收住大连市第五人民医院心内科，虽出院诊断有“蕈中毒”的诊断，但原告不能证明系在被告处食用菌类食材所致，故原告应当承担举证不能的法律后果。侵权责任法规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。原告主张被告未尽安保义务，给原告造成损害，请求被告赔偿医疗费损失，但未能举证证明己方主张，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王萍的诉讼请求。案件受理费496元，由原告负担。 王萍在二审审理过程中提供如下新证据：2021年1月28日打印的美团点餐网页截屏打印件及2020年11月22日录制的视频录像，拟证明在美团上被上诉人的点餐品种中有蘑菇和菌类，被上诉人陈述其所售菜品中没有菌类不属实。 龙园酒店质证认为，对美团点餐页面截屏打印件的真实性有异议，看不出点餐时间，不是现场点餐，被上诉人的饭店每年的菜品均有更新变动，本案案发于2020年1月13日，而上诉人提供的美团点餐网页截屏是在庭审前两天打印的，不能以2021年美团上点餐的菜品种类，作为本案案发时被上诉人处销售菜品的证据。对于视频的质证意见与上述意见一致。 本院经审查认为，上诉人提供的证据均发生于本案审理过程中，不能证明案涉事件发生时的状况，亦不能证明上诉人拟证明的主张，故对上诉人提供的该两份证据，本院不予采信。 本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。本院认为，一般侵权责任构成要件为：存在侵权行为、侵权人存在过错、有损害事实、损害事实与侵权行为之间存在因果关系。本案中，上诉人要求被上诉人承担侵权责任，上诉人应提供证据证明本案符合上述一般侵权责任的构成要件。首先，上诉人主张其受损害的事实为“蕈中毒”，是因其在被上诉人处食用蘑菇导致，被上诉人则主张上诉人在其酒店就餐时没有食用蘑菇等菌类食物。上诉人并没有提供就餐消费明细小票等能够证明其在被上诉人处就餐时点餐并食用了蘑菇等菌类食物的证据。上诉人提供的就餐照片中并没有上诉人本人，其提供的微信聊天记录中的相对人于美娇，被上诉人否认是其员工，上诉人亦没有提供其他证据佐证于美娇系被上诉人的员工，上述证据不能证明上诉人在被上诉人处食用了蘑菇等菌类食物，亦不足以证明被上诉人存在侵权行为。其次，上诉人于2020年1月14日入大连市第五人民医院住院治疗，经诊断为“蕈中毒”，该诊断确认的损害事实与2020年1月13日17时许上诉人在被上诉人处的就餐行为是否存在因果关系，上诉人并没有提供足够证据予以证明。因此，上诉人未完成其举证责任，应承担举证不能的不利后果，一审判决对上诉人的诉讼请求未予支持并无不当，对上诉人的上诉请求，本院无法予以支持。上诉人提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上所述，王萍的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费496元，由上诉人王萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  司玉峰 审判员  郑福一 审判员  金 艳 二〇二一年四月二十日 书记员  张婉莹