安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终207号 上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所地广东省肇庆市端州三路六号之一市微波局第2、3层西侧，统一社会信用代码91441200763810415P。 责任人：陈芳，经理。 委托诉讼代理人：陈涛，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波市仕优企业服务有限公司，住所地浙江省宁波保税区高新商用房A1-304-1室，统一社会信用代码91330201MA291GK64D。 法定代表人：彭治容。 委托诉讼代理人：梁雨桐，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：邰三保，女，1958年9月18日出生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。 被上诉人（原审原告）：王海平，男，1980年1月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。 被上诉人（原审原告）：王海英，女，1982年8月22日出生，汉族，住安徽省芜湖经济技术开发区。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：张苏明，安徽真见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤孝忠，男，1980年3月18日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市繁昌县。 被上诉人（原审被告）：安徽品骏物流有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区合肥空港经济示范区玉兰花路东侧合肥空港动植物检验检疫进境指定口岸办公楼202#室，统一社会信用代码91340122394207302M。 法定代表人：徐兆奇，总经理。 委托诉讼代理人：付中秋，安徽奇胜律师事务所律师。 上诉人中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（以下简称中华联合保险公司）、上诉人宁波市仕优企业服务有限公司（以下简称仕优公司）因与被上诉人邰三保、王海平、王海平、被上诉人汤孝忠、被上诉人安徽品骏物流有限公司（以下简称品骏物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初212号民事判决向本案提起上诉。本案于2021年1月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中华联合保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对本事故不承担赔偿责任。1.根据上诉人与品骏控股有限公司签订的《非机动车第三者责任保险保险方案》的第三条第（6）款“特别约定”第4项“由于快递员发生逆行行为导致事故发生，且经交警认定快递员承担事故全部责任的，保险人不承担赔偿责任”的约定，本次事故是由被上诉人汤孝忠逆行导致事故发生并承担全部责任，符合上述免赔事项，上诉人不应承担赔偿责任。且该协议是由上诉人与品骏控股有限公司协商一致达成，是双方磋商达成的结果，合同条款并非为格式条款，且该协议盖章处亦写明本协议由双方在清楚了解自身权利义务后签署，品骏控股有限公司予以盖章确认，应认定品骏控股有限公司清楚明白本协议条款约定。2.保险公司直接将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。故上述免责条款依法对品骏控股有限公司产生效力,上诉人在本事故中不承担赔偿责任。二、上诉人不应在本案中直接向被上诉人邰三保、王海平、王海英承担赔偿责任。1.交通事故赔偿基于侵权责任法律产生，而非机动车第三者责任险属保险合同纠纷范畴，与交通事故赔偿是两个法律关系。上诉人并非侵权人，与品骏控股有限公司之间为保险合同的法律关系，两者属于不同的法律关系。2.本案为侵权责任纠纷，所涉及的法律关系为侵权法律关系，而本案肇事车为非机动车，不符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的情形，因此上诉人无需直接向被上诉人承担赔偿责任。三、被上诉人汤孝忠并非在配送快递物品时出险，不符合上诉人在保险责任范围的约定。根据保险方案第二条第三款中列明的保险责任范围是“快递人员在使用电动车、自行车等非机动车配送快递物品过程中发生意外事故，导致第三者遭受人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的赔偿责任，保险人负责赔偿。”而根据询问笔录，被上诉人汤孝忠发生事故时并未在配送快递物品，不符合在配送快递物品过程中发生事故致人损伤的条件，因此不属于保险责任范围，上诉人不应承担赔偿责任。 邰三保、王海平、王海平辩称：一、不认同上诉人主张的第三条第（6）款“特别约定”第4项非格式条款的意见，原审判决书阐明的非常明确，上诉人仅仅以品骏控股公司予以盖章确认的说法不能对抗原审法院的判决理由，“不利解释原则”的适用更加进一步推翻了保险公司的强势地位，从而从法律上否定了霸王条款在本案中的适用。上诉人仅仅说明免责事项的内容，不能证明“未作提示或者明确说明”的反证。二、本案案由为机动车交通事故责任纠纷，对此，开庭过程中双方当事人均无异议。关于三轮电动车专门送快递是属于机动车还是非机动车的问题，根据《道路交通安全法》的定义，机动车是以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。非机动车是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、机动自行车等交通工具。答辩人认为依据现在的实际情况应当将电动三轮车认为为机动车。本案中，涉案电动车购买非机动车保险并没有法律禁止，该保险合同有效，对各方当事人具有拘束力。三、上诉人称汤孝忠并非在配送快递物品时出现不符合保险责任范围的约定之说法站不住脚。原审判决明确说明汤孝忠的行为系履行职务行为，发生事故的原因是汤孝忠回家给电动车充电。只要是涉案的电动车在道路上或者非道路上发生交通事故，就应当属于保险赔偿范围，否则，投保人花钱买保险就毫无意义。如果上诉人仍然坚持这个理由并成立的话，答辩人认为，这一条款仍然是“霸王条款”，应该予以否定。 品骏物流公司辩称：品骏物流公司与本案无关。 仕优公司辩称：对非机动车第三者责任保险的相关内容，仕优公司非该保险方案签订主体。 仕优公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初212号民事判决，不服金额407555.78元，依法改判上诉人不承担责任；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：据被上诉人邰三保、王海平、王海英提供的“芜湖市公安局交通警察支队开发区大队询问笔录”显示“被上诉人汤孝忠正在回家”。并且，2019年11月24日17时01分被上诉人汤孝忠已经打卡下班结束当天工作，后续再无任何相关派件揽收记录，后续发生的交通事故不是在上班时间因职务行为所造成。被上诉人汤孝忠的行为属于个人行为，上诉人对此没有任何过错，无需承担该起交通事故所产生的赔偿项目的法律责任。在有公安局询问笔录和下班打卡记录证据的情形下，一审法院无视上述证据，认为被上诉人汤孝忠系签订不定时工作制劳动合同，否定被上诉人汤孝忠当天已经下班结束当天工作的事实；其次认为其回家目的是为电动三轮车充电作随时送货准备，完全排除了被上诉人汤孝忠回家充电是为个人生活娱乐外出而充电的情形，判定被上诉人汤孝忠因而属于履行职务造成他人损害，认定事实不清导致适用法律错误。 邰三保、王海平、王海平辩称：上诉人的理由不成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。答辩人认为，公安多次询问笔录及合同等证据表明，原审判决认定事实清楚，说理充分。汤孝忠在发生交通事故后，为处理交通事故，怎么可能还继续从事工作？后续无任何相关派件记录完全符合常理。但是绝对不是非职务行为的抗辩理由。“汤孝忠回家充电是为了个人生活娱乐外出而充电”的说法更是荒唐。上诉人无端指责汤孝忠，并且到现在也没有证据予以证明。公民的生命最为宝贵，本案中汤孝忠侵权行为导致王秀明死亡，相关当事人应当要端正态度，积极赔偿，才能弥补死者家属的痛苦，以慰藉亡灵。 中华联合保险公司辩称：答辩意见同上诉意见。 品骏物流公司辩称：品骏物流公司与本案无关。 汤孝忠未答辩。 邰三保、王海平、王海英向一审法院提出诉讼请求：一、判令汤孝忠、品骏物流公司、仕优公司连带赔偿医疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计860155.72元；二、判令中华联合保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；三、判令汤孝忠、品骏物流公司、仕优公司、中华联合保险公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2019年11月24日17时05分,汤孝忠骑电动三轮车从芜湖经济技术开发区九华北路君莱酒店驶出,由北向南逆向在非机动道内行驶时,其所骑三轮车前挡板右侧与王秀明所骑沿九华北路由南向北行驶至此的电动自行车右部前侧发生碰撞,造成王秀明受伤后救治无效于2019年12月20日死亡及双方车辆损坏的交通事故。经芜湖市公安局交警支队开发区交警大队认定，本案汤孝忠骑电动三轮车上路行驶未右侧通行是导致本起事故发生的根本原因，王秀明在本起事故中无责任，汤孝忠承担本起事故的全部责任，该电动三轮车的非机动车第三者责任保险单号为02194412090104611000002。事故发生后，王秀明于2019年11月24日被送往皖南医学院第一附属医院弋矶山医院救治，2019年12月12日出院，于2019年12月20日因救治无效死亡。本案邰三保、王海平、王海英分别系死者王秀明之妻、之子、之女，死者王秀明于1952年6月2日出生。 一审法院另查明，汤孝忠与仕优公司于2018年8月12日签订《劳动合同》，合同期限自2018年8月26日至2021年9月30日，双方约定工作时间为不定时工作制。汤孝忠入职后，仕优公司委托案外第三人安徽皖信人力资源管理有限公司芜湖分公司为汤孝忠购买了社会保险。仕优公司与品骏物流公司于2018年6月26日签订一份《物流辅助业务外包协议》，合同期限自2018年6月26日至2019年6月25日，双方约定在品骏物流公司业务覆盖范围内委托仕优公司提供收派服务、装卸搬运服务、综合物流辅助服务等综合物流辅助服务。2019年6月26日，仕优公司与案外人安徽品信货运代理有限公司签订《物流辅助业务外包协议》，合同期限自2019年6月26日至2020年6月25日。安徽品信货运代理有限公司系品骏控股有限公司的全资子公司，而品骏控股有限公司系被告品骏物流公司的控股股东。 一审法院又查明，品骏物流公司的控股股东品骏控股有限公司为肇事车辆在被告中华联合保险公司购买了非机动车第三者责任保险，保险合同约定每次每车事故责任限额为300000元，其中每次事故医疗费责任限额60000元，每次事故绝对免赔额为200元或事故核定损失金额的10%，两者以高者为准。 一审法院还查明，汤孝忠因本起交通事故犯交通肇事罪，被该院判处有期徒刑一年四个月。死者王秀明系当涂县年陡镇港东村村民，该村辖区现属于马鞍山市经开区（示范园区），享受城镇居民待遇，死者生前在芜湖市务工。 一审法院认为，本案争议焦点主要为：一、本次事故给邰三保、王海平、王海英造成损失的数额问题；二、本案汤孝忠、品骏物流公司、仕优公司、中华联合保险公司责任承担问题。 关于本案的赔偿数额问题。 依据相关法律规定，本起事故给邰三保、王海平、王海英造成的损失有：（一）死亡赔偿金：王秀明所在辖区享受城镇居民待遇且王秀明以城市务工为主要收入来源，按城镇居民标准计算，死亡赔偿金计算为488020元（37540元/年×13年）；关于被扶养人生活费，因邰三保系成年人亦无证据证明其无生活来源，该院不予支持。（二）精神损害抚慰金：王秀明因案涉道路交通事故死亡，给其近亲属造成严重的精神痛苦，该院酌定精神抚慰金为80000元。（三）丧葬费：33963.5元，结合2019年度安徽省职工月平均工资及诉讼请求计算。（四）交通费：1000元，该院酌定。（五）医疗费：135532.28元，有票据为凭。（六）护理费：2160元，参照住院期间酌定（120元/天×18天）。（七）误工费：1800元，参照住院期间酌定（100元/天×18天）。（八）营养费：540元，参照住院期间酌定（30元/天×18天）。（九）住院期间伙食补助费：540元，参照住院期间酌定（30元/天×18天）。（十）处理丧葬事宜人员误工费、交通费：4000元，该院酌定。 以上损失共计747555.78元。 关于本案汤孝忠、品骏物流公司、仕优公司、中华联合保险公司责任承担问题。 一、汤孝忠的用人单位。虽然本案刑事案件笔录中，汤孝忠承认其系品骏物流公司员工。但是结合庭审调查可以认定，品骏物流公司已将其物流业务分包给仕优公司，汤孝忠系与仕优公司签订劳动合同，由仕优公司购买社会保险，受仕优公司管理，工作任务亦由仕优公司指派。因此，汤孝忠系仕优公司的员工。二、汤孝忠是否系履行职务行为。汤孝忠与仕优公司签订系不定时工作制劳动合同，其在仕优公司从事快递送货业务，用工时间不确定。根据刑事案件询问笔录，汤孝忠承认其骑车回家系为其工作用的电动三轮车充电。因此虽然本起交通事故发生在汤孝忠回家途中，但是汤孝忠系不定时工作人员，其从事快递送货业务具有临时性，其回家目的是为主要工作工具电动三轮车充电，而充电系为其从事快递送货做准备。因此，汤孝忠系因履行职务行为造成他人损害。 三、中华联合保险公司是否应当在保险范围内承担责任。本案保险公司应承担非机动车第三者保险责任，理由有三：第一，案涉事故系汤孝忠在履行职务行为时发生的意外事故。品骏物流公司的控股股东品骏控股有限公司与中华联合保险公司签订的《保险方案》中明确约定投保人系品骏控股有限公司的下属子公司及项目合作公司。本案汤孝忠受仕优公司指派为品骏物流公司配送快递，汤孝忠的电动三轮车亦在中华联合保险公司承保保单中。本案汤孝忠系在履行职务行为时发生的意外事故，应属保险范围内。第二，保险公司就免责条款未尽充分提示、明确说明义务。依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。又依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中告保险公司并未举证证明其对责任免除事项作出明确说明，不应当适用免责条款。第三，格式条款的解释存在争议情形下“不利解释原则”的适用。依照法律规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中，保险公司的责任免除条款系预先拟定的，性质上属于格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常解释予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”综上，该院认为在案涉非机动车第三者责任保险中，意外事故的发生意味着合同约定的赔偿条件成就，保险人即应履行赔偿义务。投保人购买商业非机动车第三者责任保险的目的，是为了在非机动车辆发生意外事故后将赔偿责任转移给保险公司，从而减少自己的损失，确保第三者得到切实有益的赔偿。在本案中，意外事故即交通事故，交通事故发生意味着保险合同约定的赔偿条件成就，保险人的赔偿义务从或然转变为应然。保险公司开设商业非机动车第三者责任保险业务，即意味着保险人承诺在收取保费后愿意为车辆可能给第三者造成的损害承担赔偿责任。故该院认为中华联合保险公司应当承担案涉非机动车第三者责任保险的赔偿责任。 四、汤孝忠、品骏物流公司、仕优公司、中华联合保险公司的责任承担。《侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。具体到本案，案涉事故给邰三保、王海平、王海英造成的损失总额为747555.78元，中华联合保险公司应在保险范围承担300000元，余款447555.78元在扣除汤孝忠垫付的40000元后仍剩407555.78元，应由仕优公司承担。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十一条，《中华人民共和国保险法》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、宁波市仕优企业服务有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿邰三保、王海平、王海英各项损失共计407555.78元；二、中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司于本判决书生效之日起十日内赔偿邰三保、王海平、王海英各项损失300000元；三、驳回邰三保、王海平、王海英其他诉讼请求。案件受理费5925元，由宁波市仕优企业服务有限公司负担3100元，中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担2825元。 中华联合保险公司在二审中向本院提交以下证据:1.非机动车第三者责任保险投保单；2.保险销售事项及保单签收确认书，拟证明上诉人已向品骏公司履行提示说明义务，同时该投保单包括保险合同当中有10%的绝对免赔额，即使存在赔偿，也应当扣除10%的绝对免赔额。 邰三保、王海平、王海英质证意见：鉴于该证据在一审中没有提交，真实性请法院予以审查，关联性我们认为它不能对抗一审判决的理由，一审判决是完全正确的。 仕优公司质证意见：由于无法核对原件的真实性，由法庭核对原件的意见为准。不认可关联性，该证据无法体现其证明目的。 品骏物流公司质证意见：真实性请法庭核实，证明目的不予认可，上诉人虽提交了相关的确认书，但只能证明我司收到了投保的相关资料，其仍然未有相关证据证明已向我司尽到了明确的释明义务，因此不能仅凭一份确认书就说明其尽到应尽的说明义务。 本院认证意见将在下文一并阐述。 中华联合保险公司、仕优公司、邰三保、王海平、王海平、汤孝忠、品骏物流公司在二审中均未提交新的证据。 本院二审认定的事实同一审认定的事实。 本院认为，二审应围绕上诉人的请求和事实理由进行审理，本院分析如下： 一、争议条款是否为格式条款以及中华联合保险公司是否已经尽到提示、说明义务。格式条款是指为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。中华联合保险公司主张争议条款系由其与品骏控股公司是双方磋商后协商一致达成，但品骏物流公司对此予以否认，中华联合保险公司亦未对此举证证明，因此中华联合保险公司主张争议条款不是格式条款的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》虽然明确规定了禁止性规定作为保险合同免责条款的事由，但该规定仅仅是减轻了保险人的说明义务，保险人仍需尽到提示义务。中华联合保险公司提交的非机动车第三者责任保险投保单、保险销售事项及保单签收确认书有品骏控股公司盖章，本院认可其真实性，但该两份证据上并无对“免责条款”的具体明示，不能达到上诉人主张的已经履行提示、说明义务的证明目的。非机动车第三者责任保险投保单、案涉保险合同扉页均写明了特别约定条款即“本保单绝对免赔额（率）为RMB200元或事故核定损失金额的10%”，故本院对中华联合保险公司主张扣除10%绝对免赔额的上诉请求予以支持。 二、事故发生时汤孝忠是否为履行职务。根据汤孝忠与仕优公司签订的《劳动合同》载明，汤孝忠的工作时间为不定时工作制。此外，品骏物流公司或仕优公司并未为快递员统一配置车辆，汤孝忠使用自有车辆从事配送工作，其回家为车辆充电从而为送货做准备亦符合常理。一审法院结合汤孝忠的工作性质、车辆性质认定事故发生时汤孝忠系履职行为并不不当。中华联合保险公司、仕优公司的相关上诉理由均不能成立。 三、中华联合保险公司是否应直接向邰三保、王海平、王海英承担赔偿责任。投保人购买保险的目的就是为了降低自身经济风险，本案中保险合同为第三者责任保险，当发生事故造成损失时保险公司应当依约赔偿。为减少诉累，邰三保、王海平、王海英可以向中华联合保险公司请求赔偿，中华联合保险公司主张其非侵权人不应直接承担责任的相关上诉理由不能成立。 综上，一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正，中华联合保险公司在赔付时应扣除10%的绝对免赔额，即其实际应赔付270000元（300000元*90%）。邰三保、王海平、王海英的各项损失共计747555.78元，在扣除中华联合保险公司应承担的270000元和汤孝忠垫付的40000元后，由仕优公司承担437555.78元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持（2020）皖0291民初212号民事判决第三项； 二、变更（2020）皖0291民初212号民事判决第一项为“宁波市仕优企业服务有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿邰三保、王海平、王海英各项损失共计437555.78元”； 三、变更（2020）皖0291民初212号民事判决第二项为“中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司于本判决书生效之日起十日内赔偿邰三保、王海平、王海英各项损失270000元”。 一审案件受理费5925元，由宁波市仕优企业服务有限公司负担3730元，中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担2195元。二审案件受理费13213元，由上诉人宁波市仕优企业服务有限公司负8053元，上诉人中华联合财产保险股份有限公司肇庆中心支公司5160元。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 鲍 迪 审判员 徐海军 二〇二一年四月六日 法官助理李璇 书记员米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。