浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终439号 上诉人（原审原告）：慈溪市新浦柯柯电器厂。住所地：慈溪市新浦镇高桥村四塘江路66号。 经营者：沈云凯，男，1979年11月29日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：王光杰，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余姚市智恒自动化设备有限公司。住所地：余姚市低塘街道芦城村（双建）。 法定代表人：蒋丹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈立，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。 上诉人慈溪市新浦柯柯电器厂因与被上诉人余姚市智恒自动化设备有限公司定作合同纠纷一案，不服余姚市人民法院（2020）浙0281民初3366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 慈溪市新浦柯柯电器厂上诉请求：撤销原判，依法支持慈溪市新浦柯柯电器厂的诉讼请求。事实和理由：一、慈溪市新浦柯柯电器厂主张采购八个振动盘36900元的费用应当得到支持。一审法院认定“振动盘退货系事实，既然余姚市智恒自动化设备有限公司接收了退货，在诉讼之前并未提出过异议，并且慈溪市新浦柯柯电器厂支付了设备的全部货款，关于退货并未处理过。故慈溪市新浦柯柯电器厂退货后另行向他人采购振动盘所产生的费用可以认定系因余姚市智恒自动化设备有限公司履行合同义务不符合约定所造成的损失。”既然认定了该内容，一审法院不应再根据当事人利益均衡原则酌定慈溪市新浦柯柯电器厂承担部分损失。首先，慈溪市新浦柯柯电器厂采购振动盘产生的费用36900元事实清楚，已向法院提供采购的收据，载明了振动盘明细；其次，振动盘退货时间已经超出了设备的保修期，并不影响慈溪市新浦柯柯电器厂向对方主张该费用。从慈溪市新浦柯柯电器厂提供的证据来看，在保修期内已部分退回振动盘，另慈溪市新浦柯柯电器厂多次微信催促余姚市智恒自动化设备有限公司提供维修服务，说明设备在保修期内已产生了问题。在对方员工主动拉回了振动盘后，对方也未提出异议，说明余姚市智恒自动化设备有限公司是默认相关事实的。因余姚市智恒自动化设备有限公司是专业生产设备的厂家，收到振动盘后还可以再次利用。在收到八个振动盘只需承担部分费用的情况下，反而使得余姚市智恒自动化设备有限公司因设备质量问题而产生了额外的利益，明显不公平。二、余姚市智恒自动化设备有限公司怠于履行维修义务事实清楚。慈溪市新浦柯柯电器厂提供了与余姚市智恒自动化设备有限公司实际控制人之间的微信聊天记录，证明余姚市智恒自动化设备有限公司怠于维修义务，一直拖沓并允许慈溪市新浦柯柯电器厂另行请人维修，由此产生了维修费用26297元。尽管余姚市智恒自动化设备有限公司向慈溪市新浦柯柯电器厂提供了多台设备，导致保修期存在混淆，但并不影响余姚市智恒自动化设备有限公司承担维修义务。慈溪市新浦柯柯电器厂提供的维修费发票记载不明显，这完全符合常理，此时一审法院却忘记了所谓的当事人利益均衡原则。三、一审法院关于慈溪市新浦柯柯电器厂主张违约金300000元依据不足属于适用法律错误。双方于2018年3月18日签订的关于卡齿轮机等设备的定作合同，明确约定了“如机器交付时间超出交货日期5天后未能交付，则按合同总金额1%每天计算违约金”。为此，自2018年4月18日始余姚市智恒自动化设备有限公司应当承担设备不能交付的违约责任。尽管慈溪市新浦柯柯电器厂于2018年12月份因余姚市智恒自动化设备有限公司一直无法生产，同意不再交货，但设备交付的义务不再履行，并不能免除余姚市智恒自动化设备有限公司之前延期交付的违约责任。不管慈溪市新浦柯柯电器厂对此是否存在损失，法院在余姚市智恒自动化设备有限公司未答辩违约金过高情况下，也不应主动降低或免除违约金。更何况慈溪市新浦柯柯电器厂是为了经营而定制设备，在余姚市智恒自动化设备有限公司迟迟不能提供情况下，另行定作卡齿轮机，说明慈溪市新浦柯柯电器厂对卡齿轮机确实是经营所必需。一审法院以合同已解除及未提供造成损失的证据为由，不支持慈溪市新浦柯柯电器厂延期交付的违约金，明显属于适用法律错误。 余姚市智恒自动化设备有限公司辩称：八个振动盘的费用36900元不应该得到支持，振动盘是机器设备里的一个耗材，用的过程中会出现损坏也需要维修的，在使用过程中的损耗应该由慈溪市新浦柯柯电器厂承担，不应得到支持。余姚市智恒自动化设备有限公司没有懈怠履行维修义务，如果按照合同约定及时付钱，余姚市智恒自动化设备有限公司是会去维修的，慈溪市新浦柯柯电器厂把维修工人当作操作工人在使用，最长的时间是在边上宾馆开了一个星期，这个费用慈溪市新浦柯柯电器厂也不负担，也要余姚市智恒自动化设备有限公司负担。如果真的机器设备有故障，机器设备维修也是很快的，机器设备在出厂之前经检验都是好的。违约金300000元，根据合同卡齿轮机的单价才30000元，违约金就要主张300000元，明显不符合常理。卡齿轮机的定作过程中也应由慈溪市新浦柯柯电器厂提供图纸、试样，在实践过程中，慈溪市新浦柯柯电器厂也没有提供图纸、试样，仅仅是合同约定，因为慈溪市新浦柯柯电器厂没有提供，所以就没有制作了。 慈溪市新浦柯柯电器厂向一审法院起诉请求：1.余姚市智恒自动化设备有限公司支付慈溪市新浦柯柯电器厂逾期交付违约金300000元；2.余姚市智恒自动化设备有限公司赔偿慈溪市新浦柯柯电器厂经济损失69117元；3.本案诉讼费由余姚市智恒自动化设备有限公司承担。 一审法院认定事实：慈溪市新浦柯柯电器厂、余姚市智恒自动化设备有限公司之间存在机器设备定作合同关系。双方自2017年5月9日至2018年4月19日期间，签订五份合同，共计采购设备9台，合计价款700800元。具体合同签署情况如下：2017年5月9日，慈溪市新浦柯柯电器厂、余姚市智恒自动化设备有限公司签订合同一份，标的物为自动装配劈脚机一台，价格80800元；合同同时约定：乙方根据甲方提供的零部件三维图纸为基准，按图纸设计……乙方对所售产品实施验收合格后一年免费维修……设备安装完成后，乙方将以口头或书面方式申请甲方提供5000-8000个产品零件并派专业人员在乙方试生产及确认设备各项性能达到双方之前约定后视为合格，并签字验收；验收标准、方法及提出异议期限：按装箱单验收，收到货物后十个工作日提出异议……同年7月15日，慈溪市新浦柯柯电器厂、余姚市智恒自动化设备有限公司签订合同一份，标的物为：1.铆拐机一台，价格为75000元；2.测试插杆机一台，价格为106000元；3.A、B面放钢球装配机一台，价格为106000元；优惠后总价为270000元；附送一台A面塑料底板缺料检测机；其他售后服务、验收等约定内容与上述5月9日的合同一致。同年7月24日，慈溪市新浦柯柯电器厂、余姚市智恒自动化设备有限公司签订合同一份，标的物为自动装配劈脚机一台，价格为50000元，其他售后服务、验收等约定内容与上述5月9日的合同一致。2018年3月18日，慈溪市新浦柯柯电器厂、余姚市智恒自动化设备有限公司签订合同一份，标的物为：1.铆拐机（转盘式）一台，价格为70000元，产量：30个/分钟；2.捌片铆银点机两台（一出一），单价为50000元，总价格为100000元，产量：不少于40个/分钟；3.卡齿轮机一台，价格为30000元；其他售后服务、验收等约定内容与上述5月9日的合同一致。同年4月19日，慈溪市新浦柯柯电器厂、余姚市智恒自动化设备有限公司签订合同一份，标的物为A、B面放钢球装配机一台，价格为100000元，产量：25只左右/分钟；其他售后、验收等约定内容与上述5月9日的合同一致。上述合同除争议的卡齿轮机之外，均已履行。慈溪市新浦柯柯电器厂、余姚市智恒自动化设备有限公司对于卡齿轮机未交付原因各执一词。慈溪市新浦柯柯电器厂认为余姚市智恒自动化设备有限公司当时告知慈溪市新浦柯柯电器厂生产不了，慈溪市新浦柯柯电器厂只能同意，并向他人采购了卡齿轮机。余姚市智恒自动化设备有限公司认为慈溪市新浦柯柯电器厂未提供卡齿轮机图纸，双方约定卡齿轮机不再生产。 另查明，案涉设备的振动盘存在退货事实。但慈溪市新浦柯柯电器厂、余姚市智恒自动化设备有限公司对于退货时间和退货数量均存在异议，慈溪市新浦柯柯电器厂主张于2018年5月4日退回了两个振动盘，于2019年1月21日退回了六个振动盘，均由余姚市智恒自动化设备有限公司的职工陈师傅拉回，余姚市智恒自动化设备有限公司对于陈师傅拉回振动盘一事予以认可，但对于退货时间、退货数量均不知情。 又查明，经过另案诉讼后，慈溪市新浦柯柯电器厂向余姚市智恒自动化设备有限公司履行了案涉设备的全部付款义务。 一审法院认为：慈溪市新浦柯柯电器厂、余姚市智恒自动化设备有限公司之间的定作合同关系合法有效，双方当事人均应按约履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。慈溪市新浦柯柯电器厂主张余姚市智恒自动化设备有限公司定作的振动盘质量不合格，导致慈溪市新浦柯柯电器厂另行向他人购入八个振动盘而产生费用，要求余姚市智恒自动化设备有限公司予以赔偿。余姚市智恒自动化设备有限公司辩称定作的设备符合合同约定的质量，对于慈溪市新浦柯柯电器厂退回振动盘一事余姚市智恒自动化设备有限公司当时并不知情，故余姚市智恒自动化设备有限公司不应赔偿。该院认为，振动盘由余姚市智恒自动化设备有限公司的员工拉回到余姚市智恒自动化设备有限公司处，维修单中亦明确载明部分振动盘退回事实，故该院推定余姚市智恒自动化设备有限公司知情振动盘退货事宜。关于退货数量，慈溪市新浦柯柯电器厂主张退了八个，并提交了相关证据，余姚市智恒自动化设备有限公司称不清楚，该院认为余姚市智恒自动化设备有限公司对于退货数量负有核实义务，现余姚市智恒自动化设备有限公司不置可否，故该院对慈溪市新浦柯柯电器厂的主张予以认定。振动盘退货系事实，既然余姚市智恒自动化设备有限公司接收了退货，在诉讼之前并未提出过异议，并且慈溪市新浦柯柯电器厂支付了设备的全部货款，关于退货并未处理过。故慈溪市新浦柯柯电器厂退货后另行向他人采购振动盘所产生的费用可以认定系因余姚市智恒自动化设备有限公司履行合同义务不符合约定所造成的损失。慈溪市新浦柯柯电器厂主张另行采购八个振动盘产生费用36900元，并向该院提交了采购证明，但采购证明中显示其中两个振动盘的购入单位并非慈溪市新浦柯柯电器厂，另根据慈溪市新浦柯柯电器厂陈述的退货时间，部分振动盘退货时已经超出了设备的保修期，故上述费用全部由余姚市智恒自动化设备有限公司承担并不公平。综合考虑以上因素，基于当事人利益均衡原则，该院酌定由余姚市智恒自动化设备有限公司承担慈溪市新浦柯柯电器厂换置振动盘所产生的损失20000元。慈溪市新浦柯柯电器厂向余姚市智恒自动化设备有限公司主张维修费26297元，应当提供相应的证据证明系因余姚市智恒自动化设备有限公司未履行案涉设备的保修义务导致慈溪市新浦柯柯电器厂另行请他人维修案涉设备产生了相应的维修费。慈溪市新浦柯柯电器厂为证明该项诉请向该院提交了两份付款凭证，该两份付款凭证只载明了机器维修，无法判断是否系案涉设备的维修费，更不能确定是否系余姚市智恒自动化设备有限公司在保修期内未履行案涉设备的保修义务导致慈溪市新浦柯柯电器厂另行请他人维修案涉设备所产生的相关维修费，慈溪市新浦柯柯电器厂也未能提供相关的维修单据等进行佐证，且该两份付款凭证分别于2018年11月20日、2019年1月28日出具，当时部分设备已过了保修期。综上，根据谁主张谁举证的举证规则，该院认为慈溪市新浦柯柯电器厂该项诉请的证据并不充分，应当自行承担举证不能的后果。故慈溪市新浦柯柯电器厂要求余姚市智恒自动化设备有限公司支付维修费26297元，依据不足，该院不予支持。慈溪市新浦柯柯电器厂主张卡齿轮机延迟交付违约金300000元，依据不足，理由为卡齿轮机并非延迟未交付，而是双方已经确认该合同不再履行，慈溪市新浦柯柯电器厂亦认可从别人处另行定作了卡齿轮机，即关于卡齿轮机的定作合同关系已经解除。而双方的合同中约定的违约金系延期交付违约金，显然不应适用于合同已经解除的情形，慈溪市新浦柯柯电器厂也未提供证据证明该卡齿轮机合同未履行对其造成了损失，故慈溪市新浦柯柯电器厂要求余姚市智恒自动化设备有限公司支付卡齿轮机延期未交付的违约金30万元，该院不予支持。慈溪市新浦柯柯电器厂主张购买案涉设备的配件产生费用5920元，要求余姚市智恒自动化设备有限公司承担，但慈溪市新浦柯柯电器厂未能提供上述配件与本案设备有关，且应由余姚市智恒自动化设备有限公司承担的相应依据，故慈溪市新浦柯柯电器厂该项主张，依据不足，该院不予支持。余姚市智恒自动化设备有限公司为证明案涉设备质量合格、交货及时，申请调取慈溪市人民法院（2019）浙0282民初第1953号案件庭审录音录像，浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终2808号案件庭审录音录像，该院认为余姚市智恒自动化设备有限公司申请调取证据的证明事由并不会影响案件审理结果，故对余姚市智恒自动化设备有限公司的申请，该院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、余姚市智恒自动化设备有限公司赔偿慈溪市新浦柯柯电器厂损失20000元；二、驳回慈溪市新浦柯柯电器厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6837元，减半收取3418.50元，由慈溪市新浦柯柯电器厂负担3268.50元，余姚市智恒自动化设备有限公司负担150元。限于判决发生法律效力后七日内交纳。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，涉案的八个振动盘已退回余姚市智恒自动化设备有限公司，慈溪市新浦柯柯电器厂另行采购八个振动盘产生的费用系余姚市智恒自动化设备有限公司违约所造成的损失。但慈溪市新浦柯柯电器厂提供的采购证明显示其中两个振动盘的购入单位并非慈溪市新浦柯柯电器厂，且部分振动盘退货时已超出了设备的保修期，一审根据具体情况，基于当事人利益均衡原则，酌定由余姚市智恒自动化设备有限公司赔偿慈溪市新浦柯柯电器厂损失20000元，基本合理。根据谁主张谁举证原则，慈溪市新浦柯柯电器厂提供的证据不能证明余姚市智恒自动化设备有限公司懈怠履行维修义务，慈溪市新浦柯柯电器厂另行请他人维修涉案设备而产生费用。慈溪市新浦柯柯电器厂应承担举证不能的不利后果。双方当事人确认涉案的卡齿轮机定作合同不再履行，合同予以解除。合同中约定的违约金系延期交付违约金，且慈溪市新浦柯柯电器厂也不能提供证据证明向余姚市智恒自动化设备有限公司提供图纸、试样及相关损失。故慈溪市新浦柯柯电器厂要求余姚市智恒自动化设备有限公司支付逾期交付违约金300000元，一审法院不予支持，并无不当。慈溪市新浦柯柯电器厂的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予采信。 综上，慈溪市新浦柯柯电器厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6837元，由上诉人慈溪市新浦柯柯电器厂负担。 本判决为终审判决。 审判员  张宏亮 二〇二一年四月十五日 书记员  鲁 超