青海省高级人民法院民事判决书（2021）青民终16号上诉人（原审原告）：蒋小军，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：张继凯，青海普兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宝年，青海普兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青海地方铁路建设投资有限公司。住所地：青海省西宁市城西区五四大街70号。法定代表人：王振，该公司董事长。委托诉讼代理人：党向谦，青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌博高建筑工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦12楼）。法定代表人：付高权，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭昌荣，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：常学飞，青海尚流律师事务所律师。上诉人蒋小军、青海地方铁路建设投资有限公司（以下简称铁投公司）因与被上诉人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省玉树藏族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）青27民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人蒋小军的委托诉讼代理人张继凯、李宝年，上诉人铁投公司的委托诉讼代理人党向谦、张丙旺，被上诉人博高公司的委托诉讼代理人郭昌荣、常学飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋小军上诉请求：1.撤销一审判决并支持蒋小军一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由铁投公司承担。事实与理由：1.本案中延付工程款所产生的资金占用利息应当由铁投公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案中案涉工程于2017年8月1日施工完成并向铁投公司交工验收，利息应当从2017年8月1日计算至工程款支付完毕之日止，蒋小军对于利息的主张有事实和法律依据，该部分利息应当由铁投公司承担。2.本案的诉讼费用应当全部由铁投公司承担。青海省高级人民法院已经认定蒋小军为实际施工人，人民法院作出认定后铁投公司至今未向蒋小军支付合同内剩余工程款，铁投公司怠于履行付款义务，根据《诉讼费用缴纳办法》等规定，本案的全部诉讼费用应当由铁投公司承担。铁投公司辩称，1.铁投公司不认可蒋小军为实际施工人。2.即便认定蒋小军为该工程的实际施工人，支付逾期利息没有法律依据。3.蒋小军主张逾期利息没有事实依据。其一，根据铁投公司和博高公司的约定，博高公司先向铁投公司提供发票后，铁投公司才支付工程款，截至目前铁投公司未收到发票，故付款条件并不成就。其二，争议工程的合同签订和履行均发生在铁投公司和博高公司之间，博高公司因自身原因通知铁投公司暂不向其支付工程款，铁投公司不付款是博高公司原因造成的，不能视为铁投公司违约。其三，自2017年之后，铁投公司与博高公司进行了正常的中期结算和竣工结算，2019年8月5日，双方还签订了建设工程的审核定案表，这表明铁投公司不存在怠于向博高公司支付工程款的行为。4.本案诉讼费用不应由铁投公司承担。铁投公司上诉请求：1.撤销一审判决并驳回蒋小军一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由蒋小军承担。事实和理由：1.没有证据表明蒋小军是案涉工程实际施工人。（1）一审判决认为蒋小军是实际施工人的理由是（2020）青民终170号民事裁定的认定，但是该裁定主文是“指定玉树州中级人民法院审理本案”，该裁定是程序性裁判文书，不涉及案件实体审理及认定，不能作为认定案件事实的依据。（2）蒋小军所提交的证据无法证实其系案涉工程实际施工人。《建设工程施工合同协议书》只是蒋小军与博高公司签订的内部承包协议；蒋小军担任案外公司法定代表人也不能证明其与博高公司不存在劳动关系；收款收据、申请书等只能证实博高公司不规范经营、内部管理混乱；劳务合同是否实际履行没有相应的证据，而购销采购合同及收货单据等并不能相互印证，且收货单据中的签字明显存在伪造痕迹；蒋小军提交的《申请书》，试图证明铁投公司已经认可蒋小军系案涉工程的实际施工人，但该证据为复印件，真实性无法判断，如果蒋小军认可该份证据，则表明蒋小军同样接受该《申请书》中目前尚不具备付款条件的内容。一审法院也并未在一审判决中认定蒋小军提交证据的证明效力。（2020）青民终170号民事裁定与（2020）青27民初8号民事判决在均未认定蒋小军证据效力的前提下，作出蒋小军系案涉工程实际施工人的认定没有证据支持，事实认定错误，蒋小军要求铁投公司向其支付工程款没有事实根据。纵观本案三次庭审，可以发现蒋小军与博高公司之间存在着明显的串通情形，同时考虑到博高公司的不诚信行为，在没有证据证实蒋小军系实际施工人的前提下，蒋小军提起本案诉讼，就是为了能够让博高公司逃避人民法院的查封措施，谋求不正当利益。2.本案不存在未审批的增加室外铁栅围墙工程量，该部分工程量已经被分摊至其他工程量中。首先，《招标文件》与《合同图纸》共同组成了完整的招标资料，在《招标文件》“评标办法”明确载明“本次招标采用工程量清单招标，工程量报价清单如某项未填写报价的，或设计图纸中有但工程量清单中未摘录的，视为已分摊到其他项目中”，《合同图纸》明确记载了室外铁栅围墙项目，表明室外铁栅围墙不是变更新增工程，其成本已经分摊至其余工程量清单造价中，博高公司对此是明知的，因此《中标通知书》中所列的中标价中已包含了室外铁栅围墙工程价款，铁投公司无须另行支付。其次，蒋小军提交的室外铁栅围墙工程《设计变更申请表》中没有监理单位、设计单位及铁投公司的签字，各方均未认可室外铁栅围墙工程属于变更增量工程，亦未认定室外铁栅围墙工程的工程价款，一审判决认定室外铁栅围墙工程造价为1785336.49元没有事实根据。3.一审判决认定铁投公司欠付工程款17336872.27元没有事实根据。（1）一审判决对铁投公司应向博高公司支付的工程款计算错误。《中标通知书》中所列工程总造价为37170189.05元，加上十三份设计变更的3524510.73元，即便再加上履约保证金4018720元，减去被上诉人认可的铁投公司已支付的25338664元，再减去湖北省宜昌市夷陵区人民法院依法扣划的博高公司到期债权3500000元，铁投公司应向博高公司支付的工程款为15877758.78元，一审判决认定欠付工程款为17336872.27元没有事实根据。（2）湖北省宜昌市夷陵区人民法院依法扣划博高公司到期债权3500000元应当予以核减。蒋小军辩称，1.蒋小军与博高公司签订了承包施工合同，案涉全部工程项目都是蒋小军负责组织人员施工并购买施工材料，同时也是蒋小军代开了工程款发票，一审庭审和本次开庭中博高公司也认可所有工程项目都是由蒋小军负责和施工，博高公司并没有参与任何工程建设。2.铁投公司向湖北省宜昌市夷陵区人民法院提交的《申请书》第四条中，认可案涉工程实际施工人并不是博高公司而是蒋小军。3.青海省高级人民法院民事裁定对蒋小军的实际施工人身份已经作出认定。4.铁投公司作为发包方，应向实际施工人付款，蒋小军主体适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，一审判决未支持蒋小军要求铁投公司支付逾期利息错误。本案的诉讼费也应当由铁投公司承担。5.关于增加室外铁栅围墙工程项目，铁投公司发布的工程量清单招标文件以及设计图纸中并没有该项工程，在施工过程中需要变更增加该项工程，蒋小军向监理单位和设计单位报审变更计划，设计单位和监理单位均签字和盖章同意增加该项工程。6.湖北省宜昌市夷陵区人民法院扣划的3500000元，与本案没有关联性，不应在铁投公司欠付工程款中扣除。博高公司辩称，案涉工程已经交付给铁投公司，铁投公司已经合法的占有和使用，给付工程款的条件已经成就，资金占用利息也是应支付工程价款的附从义务，利息的支付人也应该是铁投公司，故铁投公司应该支付工程款及利息。青海省高级人民法院（2020）青民终170号民事裁定是生效的法律文书。关于增加的工程量以及欠付的工程款，因博高公司并未参与该工程的实际建设，因此对这两部分均不知情。关于湖北省宜昌市夷陵区人民法院扣划的3500000元，铁投公司可以通过执行回转程序解决，不应该在案涉工程款中予以扣减。蒋小军向一审法院起诉请求：1.判决铁投公司和博高公司确认铁投公司欠付蒋小军工程款17336872.27元，自2017年8月起至给付完毕之日的资金占用利息、退还履约保证金4118720元；2.判决铁投公司将欠付工程款、退还履约保证金和资金占用利息直接向蒋小军（实际施工人）支付；3.本案的诉讼费用及保全费用由铁投公司、博高公司承担。一审法院经审理查明：案涉工程《共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG12合同段施工合同协议书》系铁投公司与博高公司于2015年9月1日签订，该合同的签订经过招投标程序，铁投公司系业主方和发包方，博高公司系承包方，该合同的计价方式系固定总价41187207.96元。该合同第十一条约定了双方工程进度款支付方式，亦签订了案涉工程有关“廉政合同”“安全生产合同”“工程资金监管协议”“工程质量进度承诺”等工程文件，蒋小军以博高公司名义向铁投公司缴纳了履约保证金4118720元。2015年9月17日，博高公司与蒋小军签订《建设工程承包施工合同协议书》，约定由蒋小军负责整体施工案涉工程，且依据“协议书”约定，由博高公司扣除1.5%的管理费。双方随即签订的《安全生产目标责任书》落款处，蒋小军、唐秀蓉（蒋小军妻子）以项目负责人署名，现案涉工程已全部竣工。截至目前，铁投公司已向博高公司给付工程款25338664元，尚欠工程款17336872.27元（含合同包干价剩余工程款11831525.05元；合同变更增加工程款5505347.22元，其中已审批3720010.73元、待审批1785336.49元），履约保证金4118720元未退还。一审法院认为，1.蒋小军的实际施工人身份问题。根据已生效的（2020）青民终170号民事裁定书所载明的内容，该生效裁判文书已对蒋小军在案涉工程中的实际施工人身份进行了认定，铁投公司认为蒋小军与博高公司系内部承包关系，蒋小军并非司法解释意义上的实际施工人的抗辩理由，一审法院不予采信。2.案涉工程款具体金额及给付方式（包括履约保证金），逾期利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，博高公司将案涉工程承接后又转包给不具备任何资质的蒋小军，其转包合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，讼争项目主体工程已经竣工验收，并投入使用，蒋小军请求按照合同约定支付工程款的诉求，应予支持。亦根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，铁投公司作为发包方，其应在欠付博高公司工程款的范围内向实际施工人蒋小军承担责任，蒋小军在履行合同过程中与铁投公司形成事实上的权利义务关系，具体欠付金额为17336872.27元（含合同包干价剩余工程款11831525.05元；合同变更增加工程款5505347.22元，其中已审批3720010.73元、待审批1785336.49元），履约保证金4118720元。铁投公司认为待审批中1785336.49元已包含在合同中，不应再次计算的抗辩理由，蒋小军提供的投标文书、招标文件、网上公布的业主控制价工程量清单、施工图纸等足以证实该增量确已发生，且变更签证单盖有监理单位和设计单位公章，铁投公司未能提交证据使工程增量发生的事实处于真伪不明的状态，一审法院对其抗辩理由不予采信。铁投公司是否应当支付利息的问题，博高公司怠于行使以其公司身份向铁投公司申请付款，铁投公司出于审慎，对蒋小军实际施工人身份未确定之前未作履行行为，故产生逾期利息的责任不能归责于铁投公司，另蒋小军作为一审原告，其诉求中并未要求博高公司承担给付工程款的责任，根据不告不理原则，其要求支付利息的诉求，一审法院不予支持。综上，蒋小军的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1.铁投公司于判决生效后十日内给付蒋小军工程款17336872.27元，履约保证金4118720元，共计21455592.27元；2.驳回蒋小军其他诉讼请求。本院二审期间，蒋小军与铁投公司新提交了以下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒋小军提交的证据：证据1.2015年8月6日至2015年8月10日，户名为唐秀蓉的中国邮政储蓄银行账户对账单，证明2015年8月10日铁投公司出具的履约保证金收款收据中2060000元系从唐秀蓉账户中支付。2016年1月21日郑凤珍向侯宁春转账1819273元中国建设银行转账凭条一份，证明2016年1月27日铁投公司出具的履约保证金收款收据中2058720元，系郑凤珍转账给侯宁春一部分，再加上博高公司未退还给蒋小军的投标保证金239447元支付。案涉工程履约保证金实际系蒋小军交纳。证据2.《网上公布的业主控制价工程量清单》《招标图》《投标的工程量清单》《施工图》，证明：增加室外铁栅围墙工程并没有体现在《网上公布的业主控制价工程量清单》《招标图》《投标的工程量清单》中，而是在施工过程中按照实际施工情况增加的工程量，所以《施工图》中有该项工程量。同时蒋小军在施工过程中向监理单位和设计单位报送了设计变更报审表，监理单位和设计单位都同意变更方案且加盖公章，审批表也中注明经核查增加围墙工程量属实，因此该工程量是实际存在的。铁投公司质证认为，铁投公司不否认招标工程量清单中未包括室外铁栅围墙的事实，但该工程已包含在设计图纸中，蒋小军提交的设计图纸和施工图纸并不存在差异。另，铁投公司与博高公司之间的工程款应当以双方签订的建设工程造价审核定案表为准。关于转账记录，真实性无异议，证明方向不予认可。唐秀蓉与蒋小军的夫妻关系并不等于唐秀蓉全部行为的法律后果应当由蒋小军承担。所有款项的支付均与蒋小军无关。根据山东省禹城市人民法院执行法官陈述，其在执行过程中就履约保证金事宜进行了调查，发现该款项的源头是博高公司青海分公司，但对此铁投公司没有证据证实。博高公司质证认为，对蒋小军提交的证据均予以认可，博高公司没有参与工程建设，不清楚施工设计图的相关内容。铁投公司提交的证据：证据1.2015年6月案涉工程《招标文件》、铁投公司和博高公司签订的案涉工程《施工合同》，证明：案涉工程由铁投公司通过招投标程序对外发包，博高公司中标并签订施工合同；《招标文件》“评标办法”明确约定“本次招标采用工程量清单招标，工程量报价清单如某项未填写报价的，或设计图纸中有但工程量清单中未摘录的，视为已分摊到其他项目中”。证据2.2015年6月中交第一公路勘察设计研究院有限公司制作的《房建工程施工图设计》，证明：图纸明确记载了室外铁栅围墙项目，室外铁栅围墙不是变更新增工程，其成本已经分摊至其余工程量清单造价中，《中标通知书》中所列的中标价中已包含了室外铁栅围墙工程价款。证据3.2019年8月5日案涉工程《建设工程造价审核定案表》，证明：案涉工程由博高公司施工，工程款由铁投公司与博高公司结算，争议工程合同的签订和履行均发生在铁投公司与博高公司之间，蒋小军非本案建设工程施工合同关系的相对人，也非实际施工人；铁投公司与博高公司、监理单位、咨询单位已于2019年8月5日签订《建设工程造价审核定案表》，铁投公司与博高公司已就建设工程价款结算达成协议。证据4.博高公司风险信息查询记录，证明：博高公司涉及司法案件492件，被执行案件9件，限制高消费记录55条，终本案件59件，裁判文书573份，失信被执行人记录30条，该公司最早在2016年1月8日被纳入失信被执行人；博高公司涉及多起案件后通知铁投公司暂不向其支付工程款；本案三次庭审中蒋小军与博高公司之间存在着明显的串通情形，同时考虑到博高公司的不诚信行为，铁投公司有理由怀疑蒋小军提起本案诉讼，就是为了能够让博高公司逃避人民法院的查封措施谋求不正当利益。证据5.2018年4月20日山东省禹城市人民法院（2018）鲁1482执252号执行裁定书及协助执行通知书、（2017）鲁1482执785号执行裁定书及协助执行通知书；2020年4月14日山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482执恢157号之一执行裁定书及协助执行通知书、（2020）鲁1482执恢116号之二执行裁定书及协助执行通知书；2016年11月29日湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初2208号民事判决、2018年6月30日（2017）鄂0506执258号之二民事裁定书、2019年5月20日（2017）鄂0506执258号之三民事裁定书及协助扣划存款通知书、收据，证明：1.博高公司在铁投公司的债权已被山东省禹城市人民法院查封8000000元；2.湖北省宜昌市夷陵区人民法院冻结并扣划博高公司在铁投公司处工程款债权3500000元。证据6.2016年8月4日铁投公司《关于对共和至玉树公路参建单位进行奖罚的通报》，证明：博高公司因为现场管理混乱施工进度缓慢，铁投公司对于博高公司处罚了100000元，该笔款项应当在保证金中予以扣除。蒋小军质证认为，对证据1、2真实性予以认可，证明方向不予认可，且证据1、2本身就是相互矛盾的，室外铁栅围墙是施工过程中增加的工程量；对证据3真实性未提出异议，但对证明方向不予认可，蒋小军是实际施工人；对证据4、5真实性不做评判，但对证明方向有异议，与本案无关联性。根据蒋小军在一审法院提交的《申请书》，该《申请书》是由铁投公司向湖北省宜昌市夷陵区人民法院出具，申请书的内容明确写明了湖北省宜昌市夷陵区人民法院扣划的3500000元属铁投公司且铁投公司未提出异议，亦未协助执行，铁投公司怠于履行自身权益，所造成的法律后果应由铁投公司自行承担。对证据6真实性不予认可，铁投公司没有将文件报送至各参建单位，也无参建单位签收的证据。博高公司质证认为，已经生效的法律文书确定的事实可以作为直接证据使用，因此蒋小军系本案实际施工人。博高公司确实没有参加案涉工程的施工，案涉工程全部由蒋小军施工完成。铁投公司提交的证据6不在二审新证据范围内，对该份证据不予质证。其他意见与蒋小军的意见一致。铁投公司、蒋小军、博高公司对上述证据真实性均未提出异议，本院对上述证据真实性予以确认，对其证明方向在争议焦点的分析认定部分一并进行认证。二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求和理由，被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下：一、关于蒋小军是否为本案实际施工人的问题本院认为，2015年9月1日，铁投公司与博高公司签订《共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG12合同段施工合同协议书》，约定以铁投公司为发包人，博高公司为承包人就案涉工程进行施工。2015年9月17日，博高公司又与蒋小军签订了《建设工程承包施工合同协议书》，博高公司认可将案涉工程转包给蒋小军施工。博高公司认可在收到铁投公司向其支付的工程款后，让其公司工作人员关雪艳、侯宁春分12次以“博高共玉公路用房工程款”“共玉工程款”“共和至玉树房建工程款博高”等名义向蒋小军之妻唐秀蓉转账支付，蒋小军亦认可上述款项系其收到的案涉工程款。蒋小军在施工期间与西宁城北彩龙建材经营部、西宁朝阳闽雄建材经营部等多家供应商签订了建材供销合同，采购了钢筋、水泥、瓷砖及工程相关建筑材料，并与供应商进行结算。与杨德成、杨正东等人签订了多份劳务合同，将案涉工程钢筋、模板支部等工程交给第三方施工并结算，铁投公司虽认为上述合同中收货单据签字明显存在伪造痕迹，但未提交相应证据予以佐证。铁投公司上诉称蒋小军与博高公司存在劳动关系，本案中存在蒋小军与博高公司串通逃避人民法院查封措施谋求不正当利益的情形，但对此未提供证据予以佐证。博高公司自认其自始未参与案涉工程施工，蒋小军系案涉工程实际施工人，如因此造成不利后果，应由其自行承担责任。综上，尽管一审判决在认定蒋小军实际施工人身份部分仅引用了本院（2020）青民终170号民事裁定，但认定蒋小军系案涉工程实际施工人正确，本院予以维持。铁投公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于蒋小军请求确认欠付工程款的数额以及铁投公司直接向其支付工程款17336872.27元、退还履约保证金4118720元的诉求能否成立的问题（一）关于铁投公司是否应直接向蒋小军支付欠付工程款的问题根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。本院认为，一方面，铁投公司系案涉工程发包人，博高公司在中标案涉工程后，将案涉工程转包给没有施工资质的个人蒋小军施工，二审庭审中，博高公司与蒋小军均认可二者之间不存在劳动关系，蒋小军也并非挂靠博高公司施工，故博高公司系案涉工程的承包人及转包人，蒋小军系案涉工程的实际施工人。另一方面，铁投公司与蒋小军并未形成实际的建设工程施工合同关系。铁投公司在一、二审均认为与其发生合同关系，实际施工的是博高公司而并非蒋小军，现有证据也不能证明铁投公司知道案涉工程由蒋小军实际施工，并且由铁投公司直接与蒋小军进行结算并向其支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，铁投公司作为案涉工程的发包方，应在人民法院查明其欠付转包人博高公司工程款的范围内向实际施工人蒋小军承担责任。综上，一审法院认定蒋小军与铁投公司形成事实上的权利义务关系，判决发包人铁投公司直接向蒋小军支付欠付工程款错误，本院予以纠正，铁投公司应在欠付博高公司工程款范围内向蒋小军承担责任。（二）关于欠付工程款的数额问题蒋小军向一审法院起诉请求人民法院确认铁投公司欠付蒋小军工程款177336872.27元及履约保证金4118720元，并判决铁投公司将上述款项直接支付给蒋小军，其主张的系案涉工程全部欠付工程款，但如前所述，向蒋小军承担全部欠付工程款责任的并非铁投公司，铁投公司仅在欠付博高公司工程款范围内向蒋小军承担责任，故本院依法对博高公司欠付蒋小军、铁投公司欠付博高公司工程款金额以及履行保证金是否应当退还给蒋小军作出认定。各方当事人对一审判决认定的铁投公司向博高公司已付案涉工程款25338664元、合同包干价剩余工程款11831525.05元（中标价37170189.05元-已付工程款25338664元）、已审批的变更增加工程款3720010.73元无异议，且博高公司与蒋小军均认可博高公司将收到铁投公司的工程款25338664元全部转付给了蒋小军，本院对此予以确认。对各方当事人有争议部分分析认定如下：1.关于蒋小军主张的增加的室外铁栅围墙工程款1785336.49元应否计入欠付工程款的问题。本院认为，2015年7月27日，铁投公司向博高公司发出《中标通知书》，2015年9月1日双方才签订案涉工程《施工合同》。而铁投公司向本院提交的2015年6月中交第一公路勘察设计研究院有限公司作出的《房建工程施工图设计》以及蒋小军向本院提交的2015年2月中交第一公路勘察设计研究院有限公司作出的《施工图》中道路、竖向、总平面布置图第二项第7条均载明：“室外铁栅围墙参见青02J08第21页1。围墙基础底标高应不小于冻土深度（相对于室外标高-2.2米），围墙基础灰土垫层下回填土压实系数不小于0.93。”由此可见，铁投公司与蒋小军提交的图纸均形成于案涉工程招投标过程中，系案涉工程的设计图纸，设计图纸中已注明有室外铁栅围墙项目，并非如蒋小军所述《施工图》系施工过程中形成，且室外铁栅围墙项目系施工过程中增加。并且，从各方当事人均认可的13份已审批的变更增加工程量《设计变更报批表》可见，13份报批表中均有项目办或者铁投公司的审查意见及盖章，而蒋小军提交的关于室外铁栅围墙的《设计变更报批表》中并未经项目办或铁投公司签字盖章确认。综上，蒋小军提交的证据不能证明施工过程中增加了室外铁栅围墙项目，且该工程量产生的工程款1785336.49元经过铁投公司的确认，故蒋小军此项主张不能成立。铁投公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。2.关于履约保证金4118720元应否退还给蒋小军的问题。本院认为，蒋小军一审提交的2份铁投公司出具的《收款收据》载明，铁投公司于2015年8月10日及2016年1月7日收到博高公司支付的履约保证金共计4118720元。案涉工程现已交付使用，此笔履约保证金应予退还，博高公司认可履约保证金系蒋小军实际交纳，博高公司的自认如对其造成不利后果，应由其自行承担责任。故此笔履约保证金应由铁投公司直接退还给蒋小军。铁投公司称应当在履约保证金中扣除对博高公司的罚款100000元，但《关于对共和至玉树公路参建单位进行奖罚的通报》系铁投公司单方作出，其主张在履约保证金中对此笔款项予以扣除，无事实及法律依据。铁投公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于博高公司在铁投公司的债权被人民法院查封、冻结、扣划部分是否应当在铁投公司欠付博高公司工程款中予以扣除的问题。湖北省宜昌市夷陵区人民法院于2018年6月30日作出（2017）鄂0506执258号之二民事裁定，扣留、提取被执行人博高公司在铁投公司的工程款收入3500000元；于2019年5月20日作出（2017）鄂0506执258号之三民事裁定，扣划铁投公司银行存款3500000元，并于当日向青海银行股份有限公司五四大街支行作出《协助扣划存款通知书》，将铁投公司账户中3500000元予以扣划，并向其出具了3500000元的案件执行款票据。2018年4月20日，山东省禹城市人民法院作出（2018）鲁1482执252号执行裁定书与协助执行通知书，冻结博高公司在铁投公司处债权200000元（冻结期限：2018年4月20日至2020年4月19日）。2018年4月20日，山东省禹城市人民法院作出（2017）鲁1482执785号执行裁定书及协助执行通知书，冻结博高公司在铁投公司处债权300000元（冻结期限：2018年4月20日至2020年4月19日）。2020年4月14日，山东省禹城市人民法院作出（2020）鲁1482执恢157号之一执行裁定书及协助执行通知书，查封、冻结博高公司在铁投公司处债权7000000元（冻结期限：2020年4月14日至2023年4月13日）。2020年4月14日，山东省禹城市人民法院作出（2020）鲁1482执恢116号之二执行裁定书及协助执行通知书，查封、冻结博高公司在铁投公司处债权800000元（冻结期限：2020年4月14日至2023年4月13日）。本院认为，博高公司系铁投公司案涉施工合同的相对方，博高公司认可除案涉工程外，与铁投公司并无其他经济往来，故人民法院查封、冻结、扣划的博高公司在铁投公司的债权，系铁投公司欠付博高公司的案涉工程款。湖北省宜昌市夷陵区人民法院作出（2017）鄂0506执258号之三民事裁定，已经扣划了博高公司在铁投公司的债权3500000元，此笔款项执行完毕，故应当在铁投公司欠付博高公司工程款中予以扣除。关于铁投公司庭审中主张的被山东省禹城市人民法院查封、冻结的欠付博高公司债权8300000元，其中，山东省禹城市人民法院作出（2018）鲁1482执252号及（2017）鲁1482执785号执行裁定，冻结博高公司在铁投公司处债权共计500000元的冻结期限已于2020年4月19日到期，铁投公司未提交人民法院对此笔款项续冻的证据，故此笔款项不应在铁投公司欠付博高公司工程款中予以扣除。山东省禹城市人民法院作出（2020）鲁1482执恢157号之一执行裁定及（2020）鲁1482执恢116号之二执行裁定，查封、冻结博高公司在铁投公司处债权共计7800000元仍在冻结期限内，且（2020）鲁1482执恢157号之一及（2020）鲁1482执恢116号之二协助执行通知书中均载明：铁投公司在上述7800000元款项查封期间不得擅自向博高公司过付，故此笔款项暂应在铁投公司欠付博高公司工程款中予以扣除。综上，被人民法院查封、冻结、扣划的博高公司在铁投公司的债权共计11300000元（被扣划的3500000元+被查封、冻结的7800000元）应当在铁投公司欠付博高公司工程款中予以扣除，铁投公司的此节上诉请求部分成立，本院予以支持。综上，本院确认博高公司欠付蒋小军工程款15551535.78元（合同包干剩余工程款11831525.05元+增加变更工程款3720010.73元），铁投公司欠付博高公司工程款4251535.78元（合同包干剩余工程款11831525.05元+增加变更工程款3720010.73元-被人民法院查封、冻结、扣划的11300000元），铁投公司应当在欠付博高公司工程款4251535.78元范围内向蒋小军承担责任。在铁投公司承担责任后，蒋小军就案涉剩余欠付工程款是否继续向博高公司主张应由蒋小军自行决定。履约保证金4118720元应由铁投公司退还给蒋小军。三、蒋小军请求铁投公司支付欠付工程款利息的诉求能否成立的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，人民法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《财政部、建设部关于印发的通知》（财建〔2004〕369号）第三条规定：“本办法所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”因此，人民法院查明以及判决发包人对实际施工人承担的责任的范围应系欠付转包人工程款的数额，并不包括欠付工程款利息。故蒋小军的此节上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人铁投公司的上诉请求部分成立，上诉人蒋小军的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2020）青27民初8号民事判决；二、青海地方铁路建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付宜昌博高建筑工程有限公司工程款4251535.78元范围内对博高公司欠付蒋小军的工程款15551535.78元承担给付责任；三、青海地方铁路建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内向蒋小军退还履约保证金4118720元；四、驳回蒋小军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费161772.05元，由蒋小军负担61473.4元，宜昌博高建筑工程有限公司负担72797.45元，青海地方铁路建设投资有限公司负担27501.2元；二审案件受理费161772.05元（蒋小军已预交161772.05元、青海地方铁路建设投资有限公司已预交161772.05元），由蒋小军负担61473.4元，宜昌博高建筑工程有限公司负担72797.45元，青海地方铁路建设投资有限公司负担27501.2元。本判决为终审判决。审判长 齐卫军审判员 王 伦审判员 王依沙二〇二一年四月六日法官助理 范中瑄书记员 陈 艳本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；