江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终773号上诉人（原审原告）：黄铁树，男，1946年12月22日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：金晨，上海市广懋律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞敏，上海市广懋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜伟，男，1958年5月28日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：徐悦，江阴市要塞法律服务所法律工作者。上诉人黄铁树因与被上诉人杜伟抵押权纠纷一案，不服江阴市人民法院（以下简称江阴法院）（2020）苏0281民初6545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄铁树向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一、双方于2015年5月14日所达成的执行和解协议明确了其应付2825000元，还约定以其位于江阴市××巷××弄××号房产（以下简称1号房屋）设定抵押，抵押金额为2825000元，足以证明抵押权所依据的主合同为执行和解协议，但一审判决既不明确认定执行和解协议系抵押权所依附的主合同，又论述“即使抵押权担保的主债权为2825000元”，明显属于认定事实不清。二、抵押设立协议仅为配合办理抵押所签署，而非双方产生了新的结算条款。1.办理抵押登记时虽需提供设立抵押的合同文本，但本案的抵押文本不是当事方实际履约的合同基础。2.从形式上看，虽然抵押设立协议中有约定月息0.6%的条款，但对计算基数、偿还方式等都无约定，明显不符合常规的结算标准，而且杜伟确认抵押设立协议的主文除0.6%利息外均为他书写，又称“0.6%”由其书写，明显不符合常理。3.从实际履行情况来看，根据双方确认按和解协议还款情况（以下简称还款情况）自执行和解协议至2017年11月间，并无支付利息的情况，还款情况记载了“结欠15600元”，并未有结欠利息的情形。假如需按照月息0.6%计算利息，杜伟就不会确认仅结欠15600元。4.因房产证遗失，其办理了挂失登记，导致抵押登记在执行和解协议签订一个月后办理，双方在此期间未协商月息事宜。三、原审判决未围绕争议焦点做出明确认定。本案争议的焦点明显在于0.6%的月息的约定是否有效以及其是否应该支付，而非其是否履行完执行和解协议项下债务，但一审判决根本未对争议焦点做出判定，仅凭执行和解协议项下2000元的差额，就认定其未履行完主债务是草率的。如果一审法院认为2000元应该支付，应向其作出释明，可以要求其在规定期限内付清。现其二审中仍申请法院为本案开设账户，以便其支付2000元差额。被上诉人杜伟二审辩称：1.双方在2015年5月14日签订执行和解协议约定主债权金额为2825000元，该金额是双方对前期借款本息结算将利息计入后重新确定的金额。双方于2015年5月14日办理抵押登记，其要求明确月息1%，黄铁树称月息1%压力太大，愿意支付0.6%月息，并请求给予一个月的宽限时间考虑，后双方达成一致意见办理了抵押登记。黄铁树应清楚写明月息0.6%及签署抵押协议的法律后果，现黄铁树否认月息有悖契约精神。同时，法院应对“0.6%”进行笔迹鉴定，不应采信黄铁树的陈述。2.本案应围绕黄铁树是否履行完毕执行和解协议项下债务及抵押设立协议上所约定的利息进行审理。双方于2019年9月10日明确2017年房租为29.86万元，2018年房租为30.54万元，2019年房租为30.54万元，共计90.94万元，但根据其子杜晓晨（江阴蓝天宾馆经营者）与江阴市朝阳建筑安装工程有限公司（以下简称朝阳建筑公司）所签房屋租赁合同约定，2017年至2019年的房租共计81.5万元，其既不是江阴蓝天宾馆的经营者，也不是江阴蓝天宾馆的代理人，无权私自抬高房租价格来抵债，应当根据实际租金来抵扣债务，差价9.44万元由黄铁树清偿。3.经过其计算，利息已达404758.8元，黄铁树分文未付且拒绝与其结算。综上，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。黄铁树向一审法院起诉请求：杜伟立即涂销设立在1号房屋上的抵押权。一审认定事实如下：杜伟因黄铁树、朝阳建筑公司未归还借款，诉至江阴法院。经江阴法院调解，杜伟与黄铁树、朝阳建筑公司达成调解协议，上述调解协议并由江阴法院（2012）澄滨民初字第0410号民事解书和(2012)澄滨民初字第0411号民事解书予以确认。黄铁树、朝阳建筑公司未按时履行民事调解书确定的义务，故杜伟向江阴法院申请执行。2015年5月14日，申请人杜伟与被申请人黄铁树、朝阳建筑公司达成执行和解协议，约定如下：申请执行人杜伟与被执行人朝阳建筑公司、黄铁树民间借贷纠纷一案，本案执行依据为(2012)澄滨民初字第0410号民事解书和(2012)澄滨民初字第0411号民事解书，两案在执行中，双方当事人达成如下执行和解协议：一、朝阳建筑公司、黄铁树应归还杜伟借款560万元及利息45万元，共计605万元，两案诉讼费40800元，加上迟延履行期间的利息，现已归还2265800元，余下3825060元由朝阳建筑公司、黄铁树于2015年5月14日给付40万元，扣除2015年9月1日至2017年8月30日两年的房租金60万元，余下自2015年6月15日起每月支付85000元，至上述欠款全部还清为止。二、黄铁树以1号的房屋为设定抵押，抵押金额为2825000元。三、如当事人未能按期给付，当事人可申请法院按原判决恢复执行。……签署执行和解协议后，杜伟作为甲方（抵押权人）与黄铁树作为乙方（抵押人）、黄铁树作为丙方（借款人）签署了抵押设立协议，该协议由借款条款和抵押条款组成，借款条款约定：借款金额为2825000元，甲丙双方约定月息0.6%，借款期限36个月，自2015年5月14日至2018年5月15日止。丙方可提前全部或部分还款。抵押条款约定：乙方将1号房屋设立抵押。该抵押物担保的主债权金额为2825000元。杜伟在该抵押协议上于2015年5月14日签名，黄铁树于2015年6月12日予以签名。2015年6月15日，杜伟作为抵押权人在黄铁树所有的1号房屋上设定了抵押，债权金额为2825000元。2019年9月10日，黄铁树、朝阳建筑公司与杜伟签署朝阳建筑公司与杜伟（杜晓晨）按和解协议还款情况，确认：黄铁树、朝阳建筑公司已归还欠款190万元，以抵销房租的方式支付298600元、305400元、305400元，共计支付2809400元，尚欠15600元。2020年6月24日，杜伟签署蓝天宾馆叁年没付房钱汇总（以下简称没付房钱汇总），载明2017年8月30日房钱30.54万元、2018年8月30日房钱30.54万元、2019年8月30日房钱31.22万元，三年总合计92.30万元。另查明，2010年1月28日，朝阳建筑公司与杜晓晨、刘明签署房屋租赁合同，约定：朝阳建筑公司将其坐落于锡澄南路177号树人湾园区××层房屋出租给杜晓晨、刘明用于酒店经营。租赁期限为15年，自2011年8月30日起至2026年8月29日止。房屋租金为24.90万元／年，先付后用，前三年内租金不变，三年后每两年递增6800元。一审法院认为：抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。被担保的主债权消灭，抵押权消灭。抵押权消灭后，抵押人要涂销抵押登记应予以支持。对于涉案的主债权金额，双方当事人存在争议。黄铁树认为该抵押权担保的主债权系执行和解协议约定的2825000元，现其尚欠2000元。杜伟认为该抵押权担保的债权系抵押设立协议确定的借款本息。因抵押设立协议明确约定了利息按照月利率0.6%计算。现黄铁树未提供证据推翻抵押设立协议约定的主债权结算标准，应承担不利的法律后果。退一步说，即使抵押权担保的主债权为2825000元，黄铁树在法庭辩论终结前也未履行完毕。即涉案主债权仍未消灭，因被担保的主债权未消灭，抵押权也未消灭，黄铁树要求涂销抵押登记的请求法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回黄铁树的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取14680元（黄铁树已预交），由黄铁树负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。本案二审主要争议焦点：黄铁树结欠金额如何认定，黄铁树主张涤除案涉房屋上抵押权能否得到支持。本院认为：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，综合双方签订的书面材料及实际履行情况分析可知，双方实际履行过程中未涉及利息，目前黄铁树尚欠杜伟2000元，在未归还该2000元之前，黄铁树主张涤除案涉房屋上的抵押权不能得到支持。理由如下：1.关于利息约定。首先，虽抵押设立协议约定了利息按照月利率0.6%计算，双方对于“0.6%”由谁书写存在争议，但双方在实际履行过程中形成的还款情况中明确是按照执行和解协议履行，而执行和解中未约定利息。其次，杜伟称双方先付本后结算利息，但抵押合同未明确本金、利息的归还顺序。如按照杜伟所述，利息留待后续结算，在此情况下后续利息金额较大且计算将产生较大争议，但双方直至2019年结算时仅确认“结欠15600元”，未涉及利息问题，双方没有书面形式确定清偿顺序及欠付利息，显然与常理不符。最后，即便双方在签订抵押设立协议时均清楚利息一栏载明为月息0.6%，双方也以实际的无息履行、结算变更了该约定。“0.6%”由谁书写这一事实的认定对本案审理并无影响，本院对字迹鉴定申请不予准许。因此，黄铁树主张双方实际履行过程中并不存在利息具有高度可能性。相反，杜伟抗辩意见不具有合理性，本院对杜伟关于月息为0.6%的意见不予采纳。2.关于房租抵扣租金事宜。执行和解协议载明双方曾以房租抵扣欠款。虽然房屋租赁合同系朝阳建筑公司与杜晓晨、刘明签署，但杜伟作为杜晓晨的父亲，与江阴蓝天宾馆经营有利害关系，黄铁树有理由相信杜伟有权代表杜晓晨、刘明确认抵扣租金的金额，杜晓晨、刘明从未对杜伟的行为提出异议，也未行使权利撤销杜伟签署的还款情况、没付房钱汇总。故还款情况、没付房钱汇总的内容系双方真实意思表示，而杜伟抗辩应按照房租租赁合同约定的计算方式扣除房租，本院不予采纳。由于没付房钱汇总在还款情况之后形成，抵扣租金金额应以该份材料为准，因此2017年度至2019年度房租共计923000元用于抵扣欠款。综上，黄铁树结欠杜伟2000元（2825000元-190万元-923000元），在黄铁树未支付该款之前不能要求杜伟涤除案涉房屋的抵押权。考虑到一、二审中，黄铁树均明确表示愿意支付2000元，为避免当事人诉累，本院对该申请予以准许。黄铁树在支付2000元后，杜伟在案涉房屋上享有的抵押权消灭，杜伟应向不动产登记机构注销该登记。综上，黄铁树的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，应予改判。依照《华人民共和国民法典》第三百九十三条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2020）苏0281民初6545号民事判决；二、黄铁树于本判决发生法律效力之日起十日内向杜伟支付2000元；三、杜伟于黄铁树支付2000元后十日内将江阴市××巷××弄××号房产上设立的抵押权办理注销登记。如当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如当事人未按本判决指定期间履行指定行为，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由杜伟承担。一审案件受理费14680元、二审案件受理费14680元，合计29360元（均由黄铁树预交），由杜伟负担19573元，由黄铁树负担9787元。杜伟于本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的案件受理费直接支付给黄铁树。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年四月二十五日法官助理周喆菁书记员陆焱琳本案援引法律条款《中华人民共和国民法典》：第三百九十三条有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百五十二条对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》：第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。