浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终683号 上诉人（原审被告）：上海申远建筑设计有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区天童南路535号105（2）室。 代表人：房月付。 委托诉讼代理人：夏斌，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈永员，男，1973年7月20日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 原审第三人：蒋志敬，男，1971年11月28日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人上海申远建筑设计有限公司宁波分公司（以下简称申远宁波分公司）因与被上诉人陈永员及原审第三人蒋志敬劳务合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初13216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 申远宁波分公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人原审中对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院确认事实错误。1.上诉人与原审第三人签订有《住宅装饰装修工程承揽协议》，双方受协议约束。（1）上诉人与原审第三人约定的承包方式为半包，即除了装饰装修材料外的劳务费承包，并且在承揽协议中对造价明确为上诉人与客户之间合同中的造价书为依据，实行自负盈亏。（2）施工劳务人员纠纷与上诉人无关。《住宅装饰装修工程承揽协议》约定的装饰、装修工程由上诉人发包给原审第三人具体施工，《住宅装饰装修工程承揽协议》第五条第九款明确约定：“施工劳务人员均由原审第三人招聘、选任和管理，并自行承担原审第三人与施工劳务人员之间的法律责任，与甲方（即上诉人）无关。本案系原审第三人与被上诉人之间单纯的劳务费纠纷，根据协议约定应由原审第三人与被上诉人自行解决，与上诉人无关。”（3）上诉人巳按照原审第三人上报并确认的《工资单》履行代付义务，确有未付部分也与上诉人无关。《住宅装饰装修工程承揽协议》第三条第四款明确约定：“为确保施工工人取得应得人工费，乙方（即原审第三人）同意提供施工工人《人工费协议或确认单》交由甲方（即上诉人）审核，并同意授权甲方（即上诉人）将所有人工费款额直接打入对号的施工人员卡内”，通过该约定可见，上诉人就人工费支付已尽到合理提醒和告知义务，且上诉人已多次按照原审第三人确认后提交的《工资单》记载的劳务人员及金额通过上海申浦劳务服务有限公司代为发放施工人员劳务费用。2.上诉人与原审第三人承揽协议项下的装饰装修工程早已竣工，且已结算完毕。上诉人与原审第三人之间的承揽合同项下的装饰装修工程，均依据《工程项目施工协议书》约定的统价承包人工费价格进行结算，工程分别在2017年8月22日至2018年11月26日对泥工工程、木工工程、油漆工工程通过竣工验收。验收通过后，上诉人与原审第三人进行了对账结算，特别是原审第三人在11-7项目中签字确认已超支领款46291元，同时原审第三人还注明其中有水电工工资11天与原审第三人无关。二、被上诉人与原审第三人构成劳务合同关系，两者之间的法律关系由《民法典》第三编（原《合同法》）调整。1.依据《民法典》第四百六十五条规定，合同具有相对性，仅对合同当事人具有法律约束力。本案上诉人与被上诉人之间无接受劳务的合意，更未对提供劳务进行任何的磋商，根据上诉人与原审第三人之间的合同约定，劳务事宜由原审第三人自行负责与上诉人无关，根据法律规定劳务合同纠纷仅在劳动提供者与劳务接受者之间发生合同关系。2.被上诉人明知原审第三人系工程承包人，并非上诉人的员工，更不是履行上诉人的职务行为。被上诉人在原审中称，在提供劳务过程中向原审第三人借支生活费，工资待工程结束后统一结算，通过陈述可知被上诉人明知原审第三人为工程承包人。再如，待工程结束后结算工资，被上诉人认为的御华府工程，已于2018年4月13日通过竣工验收，直到2020年9月25日才向法院提起诉讼要求上诉人支付劳务费显然违背事实和常理。三、上诉人申请二审法院对被上诉人提供的《考勤卡》形成时间、一次性成形或者多次成形、内容是否为同一支笔书写等进行司法鉴定，以证实被上诉人与原审第三人存在恶意串通，损害上诉人的合法利益的行为，查证属实后由二审法院以虚假诉讼追究行为人的法律责任。1.被上诉人提供的由原审第三人签字确认的2017年6月至2019年1月期间的《考勤表》，从表面的完整性、整齐性、书写用笔的粗细等来看高度一致，无法排除合理怀疑。2.被上诉人提供的由原审第三人签字确认的2017年6月至2019年1月期间的《考勤表》中仅出现了本案一审中确定的六人外，根本也未涉及原审第三人招用的其他劳务人员。比如上诉人按照原审第三人提供的发放人员工资的陈重会、汪庆虎、陈建亮、周善豹等人均不在考勤记录中，进一步证实了《考勤表》是为了本案诉讼恶意制作。3.被上诉人述称每日工资290元，结合起诉的金额来看，月平均工资为6200元左右，而平均每月借支和所得才417元左右，显然不符合事实和常理。四、原审适用法律错误。被上诉人为原审第三人提供劳务，并直接受原审第三人管理和指派，所以仅在该两者之间发生合同关系，应当依据合同相对性原则裁判本案系单纯提供劳务所得纠纷。综上所述，上诉人认为，首先本案存在虚假诉讼的情形，请求二审法院依法准许上诉人提出的司法鉴定申请；其次，根据合同相对性原则认定本案系被上诉人与原审第三人的劳务合同关系，与上诉人无关；最后请求二审法院查明案件事实依法改判驳回。 申远宁波分公司在庭审中补充：1.该六案存在降低劳务费金额，劳务人员对自己已经获得劳务报酬的情况不确定，确定劳务人员与原审第三人恶意串通的情形。2.上诉人提交的施工协议书可以证明对各工种（木工、水电、油漆）等都明确到具体的作业人员，但是在考勤人员当中该部分人员未在其中，存在虚假情形。3.在施工协议中对具体施工工作量进行了约定，但是根据被上诉人以及原审第三人提供的考勤记录已经超出了该施工工作量数十倍。可以证实考勤记录的虚假性。4.被上诉人认为在工程结束后统一结算。案涉由原审第三人分包的工程在2017年-019年分别进行了完工验收。被上诉人在一审中诉请无事实和法律依据，应当予以驳回。 陈永员辩称，被上诉人为上诉人提供劳务，工作报酬通过上诉人关联企业发放。上诉人将涉案工程发包给没有资质的原审第三人。被上诉人变更诉讼请求并不能证明存在被上诉人与原审第三人恶意串通的情形。施工协议只明确了岗位，对具体的人员并没有明确。上诉人虽然提供了完工验收时间，但之后还有一系列的事情要做。考勤人员和考勤的量从2019年开始明显减少。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蒋志敬述称，1.原审第三人是上诉人公司以项目经理的身份招聘入职的，从事管理工作。原审第三人自己注册的宁波宏博建筑装饰有限公司实际没有经营，与本案没有关联。2.考勤记录有原始记录，木工班组根据原始考勤另行制作了一份考勤，该份考勤内容与原始记录内容一致。3.上诉人在涉案11幢别墅中实际应付的人工费为280多万元，实际只付了63.90万元。4.涉案各被上诉人均是以上诉人名义招聘的，上诉人每天都有监理在现场进行管理。工资也是由上诉人直接支付给各被上诉人的。一审时上诉人对各被上诉人在涉案工地干活的事实没有提出异议。 陈永员向一审法院起诉请求：判令申远宁波分公司支付陈永员2018年1月1日至2019年1月的工资74385元。审理中，陈永员变更诉讼请求为判令申远宁波分公司支付陈永员2018年1月1日至2019年1月的工资69385元。 一审法院认定事实：2017年6月1日，申远宁波分公司（甲方）与第三人蒋志敬（乙方）签订《2017年住宅装饰装修工程承揽协议》一份，约定乙方（或简称为项目经理）为申远宁波分公司评审通过的工程项目负责人并承揽工程施工管理；甲方同意将本合同范围内工程及部分外立面整改工程交给乙方进行施工管理；每一个工程合同造价：基装半包价详见甲方与客户合同内造价书；结算方式按照其它协议；合同有效期壹年，自2017年6月1日起至2018年6月1日；甲方负责对外承接此工程项目，对乙方以及乙方指派的施工负责人、施工人员有权进行与施工工程相关的审核、考核、培训工作，签订文明安全施工、施工规范、施工质量、工期进度单项协议书，并对施工现场进行管理监督、检查和指导工作；依照甲方相关工程管理制度要求，分期支付乙方承接的单项工程工程款及结算工作，为确保施工工人取得应得人工费，乙方同意提供施工工人《人工费协议或确认单》交由甲方审核，并同意授权甲方将所有人工费款额直接打入对号的施工人员卡内；等等。同日，申远宁波分公司与第三人蒋志敬签订《项目经理岗位职责》一份，约定项目经理是公司派驻施工现场对客户装修工程的形象卫生、施工进度、节点验收、材料质量、施工工艺、工程质量、工期和现场文明、安全施工等方面进行实施、管理工作的特派代表，对工程的顺利进行和安全竣工验收负有完全的直接责任；……及时填写“工人领取工资回执单”，并审核工人工费的发放；……等等。2017年8月15日，申远宁波分公司（甲方）与第三人蒋志敬（乙方）就御华府11-7装修工程签订《2017年住宅装饰装修工程承揽协议》一份，该协议除首部约定了具体的工程地点为御华府11-7且未约定合同有效期外，其余内容均与2017年6月1日的协议一致。根据申远宁波分公司及第三人蒋志敬一致陈述，双方间承揽协议每年一签，同时还分别就相应的具体工程签署若干承揽协议。2018年1月1日，申远宁波分公司（甲方）与第三人蒋志敬（乙方）签订《住宅装饰装修工程承揽协议补充条款》一份，双方对于材料采购、使用，工地营销、工程承包价格计算方式等进行约定。2018年1月1日，第三人蒋志敬以申远宁波分公司名义招用陈永员至御华府工地进行木工装修，约定劳动报酬为每天290元。申远宁波分公司为陈永员投保了意外伤害保险、意外费用医疗保险。截至2019年1月底，陈永员合计工作278天。期间，第三人蒋志敬暂支陈永员生活费5000元。2019年12月27日，陈永员向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理通知书。 一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。申远宁波分公司承揽涉案别墅装修工程后，将相关别墅装修工程交由第三人蒋志敬施工，对外任命蒋志敬为涉案工程的项目经理。同时，为确保施工工人取得应得人工费，申远宁波分公司与第三人在相关承揽协议及《项目经理岗位职责》中均有蒋志敬负责审核确定工人工资，并授权申远宁波分公司进行支付约定。现陈永员由蒋志敬聘用至上述工地从事木工工作，考勤表中均注明了“申远”字样。同时，申远宁波分公司亦为陈永员投保了保险，陈永员作为参与施工的工人有理由相信蒋志敬系以申远宁波分公司的名义招聘其工作，其系为申远宁波分公司提供劳务，陈永员与申远宁波分公司之间构成事实上的劳务合同关系。申远宁波分公司虽辩称其将涉案装修工程交由第三人蒋志敬施工，由第三人自主招聘施工人员，自负盈亏，其与陈永员不存在合同关系，但申远宁波分公司作为涉案装修工程的施工单位，将工程发包给个人，导致拖欠作为木工的陈永员的劳务报酬，亦应当由作为施工单位的申远宁波分公司清偿。关于陈永员主张的劳动报酬金额，申远宁波分公司辩称陈永员提供的考勤表按工时结算不符合一般木工结算情形，但其自行提供的结算单中亦有木工按工时结算情形，且部分结算标准高于陈永员主张的每天290元，申远宁波分公司与第三人签订的《项目经理岗位职责》中亦包括审核工人工费的发放，即第三人蒋志敬有权代表申远宁波分公司对陈永员进行工时结算，申远宁波分公司也未提供反驳证据证明其辩称的事实，故一审法院对该辩称不予采信。根据陈永员提供的考勤表显示，陈永员实际工作278天，现其主张按256.50天计算劳务报酬未违反法律规定，一审法院予以支持。扣除已付款项，申远宁波分公司尚应支付陈永员69385元。陈永员之诉，于法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条规定，作出判决：上海申远建筑设计有限公司宁波分公司支付陈永员劳务报酬69385元，限于判决生效之日起七日内履行完毕。如果申远宁波分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1538元，减半收取769元，由上海申远建筑设计有限公司宁波分公司负担。 本案二审期间，申远宁波分公司依法提交了如下证据：1.《工程项目施工协议书》、《验收确认单》、《单个项目工资表》、《项目工资发放汇总》，拟证明：（1）上诉人与原审第三人蒋志敬之间的工程承包合同关系，及人工费结算总价，施工人员的管理等由原审第三人蒋志敬负责，与上诉人无关；（2）承包工程分别在2017年8月22日至2018年11月26日竣工验收；（3）上诉人已按原审第三人蒋志敬的凭证代为发放人工费。2.《账户明细对账单及汇总单》，拟证明上诉人按原审第三人蒋志敬上报的人员及应发工资数据，通过劳务公司已代为发放工资。3.《住宅装饰装修工程承揽协议补充条款》、《结算明细》，拟证明上诉人将案涉装饰装修工程整体发包给原审第三人蒋志敬施工，上诉人按照与业主的合同价款收取一定比例的管理费等费用外其余由原审第三人蒋志敬自负盈亏，且单体项目均已结算完毕。4.《中国人寿电子保险单》，拟证明原审第三人蒋志敬上报人员名单后参保，且另案被上诉人陈学广于2018年1月24日才进入原审第三人蒋志敬的施工项目提供劳务。5.《宁波宏博建筑装饰有限公司章程》，拟证明原审第三人蒋志敬也注册有装饰装修公司，他对装饰装修行业完全知晓，况且他也具有劳动法意义上的单独招用工人的资格。申远宁波分公司还向本院提交了：1.调查取证申请书一份，请求二审法院依法向中国农业银行宁波西门支行调取被申请人蒋志敬名下卡号为：6228××××1211，自2017年6月1日至2020年12月24日期间的银行流水明细。2.调查取证申请书一份，请求二审法院依法向浙江省宁海县人民法院调取蒋志敬在承包上海申远建筑设计有限公司宁波分公司的施工项目过程中对业主实施的故意毁坏财物犯罪的刑事案件资料。3.鉴定申请书一份，请求对被上诉人和蒋志敬提供的证据《考勤卡》的形成时间、一次性形成或是多次形成、内容是否为同一支笔书写等进行司法鉴定。 陈永员对上诉人提供的证据质证认为，1.对《工程项目协议书》、《验收确认单》、《单个项目工资表》的真实性有异议。被上诉人不是《工程项目协议书》、《验收确认单》的实际参与人，无法确认其真实性。2.对《账户明细对账单》的真实性无异议，但该证据不能证明上诉人的证明目的，除另案陈永和仅收到上诉人委托发放的工资12000元，其余均未收到，不能证明上诉人已全部发放被上诉人工资的事实。3.对《住宅装饰装修工程承揽协议补充条款》，当事人在一审期间提供过，非二审新证据。4.《中国人寿电子保险单》被上诉人在一审期间提供过，非二审新证据。5.对宁波宏博建筑装饰有限公司章程的真实性无异议，但不能证明上诉人的证明目的。被上诉人认为原审第三人蒋志敬是否有自己的公司不影响原审第三人蒋志敬以上诉人的名义招聘被上诉人以及被上诉人为上诉人的项目提供劳务的事实。 原审第三人蒋志敬对上诉人提供的证据质证认为，协议书上已经写明，钱没有打到工人身上，章程跟工人工资无关，对章程真实性无异议，对证明目的有异议，不是公司与公司签订的合同，是原审第三人作为上诉人公司项目经理签订的合同。刑事案件跟本案无关。原审第三人蒋志敬在二审中向本院提交如下证据：1.考勤表原件，所有工人工资都在上面。2.住宅装饰装修工程承揽协议补充条款。3.项目经理岗位职责。4.装饰装修施工合同示范文本（2014版）。原审第三人蒋志敬说明在一审时是因为公司没有打钱给工人，所以其另外把这些要去告的人的工资抄写了一份出来。 申远宁波分公司对蒋志敬提供的证据质证认为，对证据三性均不予认可。这份考勤表上诉人不知情，因为上诉人在二审中提起鉴定申请，所以蒋志敬改变了其在一审时的陈述，二审上诉人要求确定该证据是否是一次成型。 陈永员对蒋志敬提供的证据质证认为，木工组考勤有提供过，总的考勤被上诉人不清楚。被上诉人认为，项目经理或者上诉人提供给被上诉人的，被上诉人就认为上诉人是认可的。被上诉人认为如果这个考勤与原始考勤不一致才存在问题，如果一致的话就没有问题。 本院经审查认为，对申远宁波分公司提交的《账户明细对账单》、《宁波宏博建筑装饰有限公司章程》，因当事人对真实性无异议，故本院对真实性予以确认；对申远宁波分公司提交的《工程项目施工协议书》、《验收确认单》、《单个项目工资表》、《项目工资发放汇总》、《结算明细》，因涉及申远宁波分公司与蒋志敬之间的工程结算，本院不予认证；对申远宁波分公司提交的《中国人寿电子保险单》、申远宁波分公司与蒋志敬提交的《住宅装饰装修工程承揽协议补充条款》及蒋志敬提交的项目经理岗位职责，因一审已提交，不属于二审中新的证据；蒋志敬提交的装饰装修施工合同示范文本（2014版），因不属于二审新的证据，不予认定；对蒋志敬提交的考勤表，需结合本案其他证据综合认定。对申远宁波分公司撤回申请调查取证（请求二审法院依法向浙江省宁海县人民法院调取蒋志敬在承包上海申远建筑设计有限公司宁波分公司的施工项目过程中对业主实施的故意毁坏财物犯罪的刑事案件资料）及鉴定申请书，本院予以准许；对申远宁波分公司请求二审法院依法向中国农业银行宁波西门支行调取被申请人蒋志敬名下卡号为：6228××××1211，自2017年6月1日至2020年12月24日期间的银行流水明细的调查取证申请，因不符合人民法院应当调查收集的情形，本院不予采纳。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2017年6月1日，申远宁波分公司与原审第三人蒋志敬签订《2017年住宅装饰装修工程承揽协议》一份，约定蒋志敬（或简称为项目经理）为申远宁波分公司评审通过的工程项目负责人并承揽工程施工管理和第五条第九款明确约定蒋志敬自行配备施工人员，施工工人的招聘、选人、管理等工作由蒋志敬自行、自主完成，并自行承担与施工工人之间的相关法律责任，与申远宁波分公司无关等内容及蒋志敬作为申远宁波分公司的项目经理招用陈永员至申远宁波分公司承接的御华府别墅群等涉案装饰装修工程工地进行木工装修系事实。虽蒋志敬向陈永员支付了5000元，且申远宁波分公司为陈永员投保了意外伤害保险、意外费用医疗保险，但并没有足额向陈永员支付劳动报酬，对于拖欠的劳动报酬，申远宁波分公司作为与各业主签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》的施工单位，且陈永员系为申远宁波分公司提供劳务，申远宁波分公司理应承担清偿责任。申远宁波分公司上诉认为其与原审第三人蒋志敬签订有《住宅装饰装修工程承揽协议》，双方受协议约定的约束；申远宁波分公司与原审第三人蒋志敬承揽协议项下的装饰装修工程早已竣工，且已结算完毕和陈永员与原审第三人蒋志敬构成劳务合同关系，两者之间的法律关系由《民法典》调整及陈永员为原审第三人蒋志敬提供劳务，并直接受原审第三人蒋志敬管理和指派，所以仅在该两者之间发生合同关系，应当依据合同相对性原则裁判本案单纯提供劳务所得纠纷，与申远宁波分公司无关，陈永员在一审中诉请无事实和法律依据，请求二审予以驳回上诉诉请。本院认为，因涉案住宅装饰装修工程系申远宁波分公司对外承接项目，蒋志敬与申远宁波分公司之间的约定，并不能否定申远宁波分公司系涉案住宅装饰装修工程的施工单位和蒋志敬系项目经理的事实，蒋志敬作为申远宁波分公司的项目经理招用陈永员进行木工装修，一审法院认为陈永员基于蒋志敬的代理行为，要求被代理人申远宁波分公司支付劳务报酬，并无不妥，也符合《保障农民工工资支付条例》中的相关规定，故对申远宁波分公司上述上诉请求，因缺乏法律依据，本院难以支持。关于蒋志敬以申远宁波分公司名义招用的人员和劳动报酬是否存在虚假情况。因陈永员从事木工工作的工地是由申远宁波分公司对外承接的涉案住宅装饰装修工程，申远宁波分公司将上述装修工程通过与原审第三人蒋志敬（项目经理）签订《工程项目施工协议书》交由原审第三人蒋志敬按承揽合同约定的工程施工，对外任命蒋志敬为涉案工程的项目经理；同时，在申远宁波分公司与原审第三人蒋志敬在相关承揽协议及《项目经理岗位职责》中也有约定施工工人的招聘、选人、管理等工作由蒋志敬自行、自主完成及蒋志敬负责审核确定工人工资，并授权申远宁波分公司进行支付的约定。一审法院根据本案的实际情况支持陈永员依据原审第三人蒋志敬确认的劳动报酬数额内主张的权利，并无不妥。至于申远宁波分公司与原审第三人蒋志敬之间涉及涉案住宅装饰装修工程款项的结算问题，当事人可以另行主张权利。申远宁波分公司作为涉案住宅装饰装修工程的施工单位并不能免除其理应承担对蒋志敬作为项目经理以申远宁波分公司名义招用和已经蒋志敬审核的劳动用工人员劳动报酬的清偿责任。故申远宁波分公司上诉认为陈永员与原审第三人蒋志敬存在恶意串通和劳动报酬存在虚假的情形，缺乏理由，本院难以采纳。对于蒋志敬注册设立的宁波宏博建筑装饰有限公司系事实，但蒋志敬个人与申远宁波分公司所签订的各种协议，均以项目经理名义订立，与宁波宏博建筑装饰有限公司无涉，故申远宁波分公司认为本案中蒋志敬具有劳动法意义上的单独招用工人的资格，理由不足，本院不予采纳。 综上，申远宁波分公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1538元，由上海申远建筑设计有限公司宁波分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  徐盛森 二〇二一年四月二十一日 书记员  吴佳易