广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1413号上诉人（原审原告）:河南同泰资产管理有限公司，住所地河南省郑州市金水区。法定代表人：仵永奎，该公司经理。委托诉讼代理人：张小明，河南优泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州狼旗网络科技股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：黄铧。被上诉人（原审被告）：广东狼旗文化发展有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：黄铧。被上诉人（原审被告）：黄铧，男，1978年7月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：彭明致，北京德恒（广州）律师事务所律师。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈妍斯，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人河南同泰资产管理有限公司因与被上诉人广州狼旗网络科技股份有限公司（以下简称狼旗网络）、广东狼旗文化发展有限公司（以下简称狼旗文化）、黄铧公司增资纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人同泰公司委托诉讼代理人张小明，被上诉人狼旗网络、狼旗网络、黄铧共同委托诉讼代理人彭明致、陈妍斯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者改判黄铧根据2015年5月协议之补充协议第三条约定回购同泰公司持有的狼旗网络的0.66%股权，支付同泰公司184.44万元（暂计算至金额确定至黄铧实际回购之日止）；2.本案受理费由黄铧承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。法院明显认定错误。本案中，争议焦点问题为同泰公司与黄铧之间是否签订解除业绩承诺及股份回购的相关协议问题，但一审法院对此事实明显认定错误。首先，根据黄铧及狼旗网络、狼旗文化提交的证据材料足以证明同泰公司并未签订解除业绩承诺及股份回购的相关协议，其所提交的证据中并未有同泰公司或者同泰公司委托人员的任何签字。其次，依据谁主张谁举证原则，黄铧并未举证与同泰公司签订过解除业绩承诺及股份回购协议，应承担不利后果。然而一审法院却在黄铧未提交证据的情况下，仅仅依靠推理的方式，认为双方具有签订解除业绩对赌及股权回购事实具备高度盖然性，因此驳回同泰公司诉讼请求，明显错误，属于滥用司法权力的行为。（二）一审法院违背法定程序，有意偏袒黄铧。本案审理中，首次开庭庭审，黄铧仅仅口头陈述双方签订了解除业绩对赌及股权回购相关协议，但并未提交任何证据材料，然而一审法院却在庭审结束后超过举证期限的情况下，接收了黄铧提及的与同泰公司无关的相关证据材料，明显违背法定程序，偏袒黄铧。综上，一审法院认定事实错误，违背法定程序，应撤销原判。狼旗网络、狼旗文化、黄铧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回同泰公司的全部上诉请求，维持原判。同泰公司向一审法院起诉请求：1.判令黄铧根据2015年5月协议之补充协议约定回购同泰公司持有的狼旗网络的0.66%股权，具体回购价以协议第三条第3款的规定确定；2.判令狼旗网络回购同泰公司持有的狼旗网络的0.4306%股权，回购价以100万元为本金加上每年8%的收益；上述第1、2项截至2019年8月31日为2631000元；3.判令狼旗文化对上述两项诉请承担连带责任；4.受理费由黄铧、狼旗网络、狼旗文化承担。一审法院认定事实：2015年5月，张恒、刘树祥、上海殷商资产管理有限公司、同泰公司（共同甲方）、黄铧（乙方）、珠海欧比特控制工程股份有限公司（丙方）、黄东江（丁方）、廖坤（戊方）、黄荣滔、王建新、胡迪媚（共同己方）、广州润都集团有限公司（庚方）、广州科技风险投资有限公司（辛方）、广州司浦林信息产业创业投资企业（有限合伙）（壬方）签订了一份《广州狼旗网络科技有限公司增资扩股协议》，目标公司为狼旗网络，狼旗网络登记全部股东为乙方、丙方、丁方、戊方、己方、庚方、辛方、壬方，甲方拟对狼旗网络增资，成为狼旗网络股东，乙方、丙方、丁方、戊方、己方、庚方、辛方、壬方同意甲方增资扩股，接受甲方成为狼旗网络的新股东。协议第二条明确，狼旗网络增资前，注册资本为1661.3924万元，股东为：黄铧（出资额534.31875万元，持股比例32.16%）、珠海欧比特控制工程股份有限公司（出资额350万元，持股比例21.07%）、黄东江（出资额120.75万元，持股比例7.27%）、广州科技风险投资有限公司（出资额119.84177万元，持股比例7.21%）、廖坤（出资额100.625万元，持股比例6.06%）、胡迪媚（出资额5万元，持股比例0.3%）、黄荣滔（出资额44.30625万元，持股比例2.67%）、王建新（出资额25万元，持股比例1.5%）、广州润都集团有限公司（出资额282.43671万元，持股比例17%）、广州司浦林信息产业创业投资企业（有限合伙）（出资额79.11392万元，持股比例4.76%）。甲方拟投资1600万元持有狼旗网络8.78%的股权，新增注册资本160万元，即狼旗网络注册资本增至1821.3924万元，乙方、丙方、丁方、戊方、己方、庚方、辛方、壬方均同意放弃优先认购权。增资后，狼旗网络的原股东出资额不变，持股比例为黄铧29.34%、珠海欧比特控制工程股份有限公司19.22%、黄东江6.63%、廖坤5.52%、黄荣滔2.43%、王建新1.37%、胡迪媚0.27%、广州润都集团有限公司15.51%、广州科技风险投资有限公司6.58%、广州司浦林信息产业创业投资企业（有限合伙）4.34%；新增股东张恒出资额100万元，持股比例5.49%，刘树祥出资额10万元，持股比例0.55%，上海殷商资产管理有限公司出资额38万元，持股比例2.09%、同泰公司出资额12万元，持股比例0.66%。2015年5月，张恒、刘树祥、上海殷商资产管理有限公司、同泰公司（共同甲方）、黄铧（乙方）、珠海欧比特控制工程股份有限公司（丙方）、黄东江（丁方）、廖坤（戊方）、黄荣滔、王建新、胡迪媚（共同己方）、广州润都集团有限公司（庚方）、广州科技风险投资有限公司（辛方）、广州司浦林信息产业创业投资企业（有限合伙）（壬方）签订一份《广州狼旗网络科技有限公司增资扩股协议之补充协议》，对各方于2015年5月签订的《增资扩股协议》进行了补充约定。协议第二条业绩承诺第1点约定狼旗网络的整体估值，是基于协议各方对狼旗网络的相关经营预测及估值，乙方保证并承诺，狼旗网络实际经营将符合以下指标之一：2015年主营业务收入8000万元，2016年主营业务收入10000万元；第2点约定乙方和狼旗网络向甲方确认和保证，狼旗网络于2015年度年实现收入应不少于8000万元，甲乙方进一步同意并确认，该业绩承诺指标以经具有证券从业资格并由至少甲乙双方认可的第三方会计师事务所独立审计后数据为准；第3点约定乙方及狼旗网络认可和确认：甲方同意对狼旗网络投资1600万元（含注册资本及计入资本公积的投资），且对狼旗网络整体的投后估值为18215万元，系基于乙方和狼旗网络前述收入预测及保证。第三条股权回购第1点约定各方一致确认并同意，以下任何一项事件发生时甲方均有权选择由乙方回购其股权（若第三方以合理价格购买甲方的股权时，甲方可以将其持有目标公司的股权转让给第三方）：1.1狼旗网络的目标公司业绩考核期内每个业绩考核期的收入未达到其业绩承诺指标的70%（不含70%）的；……该条款第2点约定任一回购事件发生的，甲方有权在该回购事件发生后的任意时间向乙方发出要求退出其对狼旗网络的投资之书面通知，将甲方届时持有的因本次投资而拥有的权益，以回购价出售于回购方；回购方应在收到退出通知后三个月内购买甲方持有的全部退出权益及向甲方全额支付回购价，无论该等退出权益的回购或收购行为是否已完成工商变更登记手续。该条款第3点约定甲方行使售股权而应收取的回购价按照下列公式计算得出：回购价=甲方实际缴付的投资价款×（1＋10%×T），T为自交割日始至甲方收妥全部回购价款项之日止的连续期间的具体公历日天数除以固定数额365所得出之累计年份数，不足一年的按实际天数比例计算，实际缴付的投资价款包括计入注册资本和资本公积的全部价款。2015年6月9日，同泰公司向狼旗网络支付增资款120万元。2016年8月8日，狼旗网络在全国中小企业股份转让系统挂牌，股票简称“狼旗股份”、股票代码“837752”。2017年5月24日，狼旗网络（甲方）与同泰公司（乙方）签订了一份《增资认购承诺》。第一条保底回购条款约定乙方以人民币现金方式出资认购甲方的股本，认购价格为12元/股，共计向甲方投资100万元；甲方承诺每年回报不低于8%，如满一年回报低于8%，甲方需以本金加8%年化率，保底回购乙方股份。2017年5月25日，狼旗网络（甲方）与同泰公司（乙方）签订了一份《狼旗网络增发股份认购协议》。协议载明，截至协议签署之日，甲方股本总额为1850万股，每股面值1元，乙方持有甲方12.0878万股，占甲方股本总额0.6534%的股份。因业务发展需要，甲方拟非公开发行不超过323万股股票、募集资金不超过5000万元，乙方同意参与认购甲方本次增发之股份，甲方同意乙方以现金认购方式向甲方增资入股。协议第一条约定乙方出资入股甲方，于2017年5月25日前认购甲方股本8.3333万股，认购完成后，乙方持有甲方的股份比例为1.0840%。第二条约定乙方的认购价格为12元/股，共计向甲方投资100万元。第十一条第4点约定本协议是双方就相关事宜所达成的最终合同，并取代在此之前就相关事宜所达成的任何口头或者书面的陈述、保证、意向书等文件的效力。同泰公司出具一份《承诺函》，表明其通过合法途径知悉狼旗网络本次股份发行相关事宜并自愿认购其增发股份成为狼旗股份之股东，对于同泰公司参与本次股票发行事项，承诺同泰公司不存在与狼旗网络和其控股股东、实际控制人就本次股票发行认购签署对赌协议或其他安排的情形。2017年6月9日，同泰公司向狼旗网络支付股份认购款100万元。认购完成后同泰公司持有狼旗网络20.4211万股，持有股份比例为1.084%。2017年7月，第一创业证券股份有限公司作为主办券商对狼旗网络此次股票发行情况出具《报告书》。第二条本次股票发行的基本情况载明，本次发行的股票种类为人民币普通股，总计33.8333万股，募集资金总额406万元，股票发行价格为每股12元，认购方式为现金认购，公司现有在册股东均自愿放弃对本次股票发行的优先认购权并签署了《放弃优先购买权声明》，本次股票发行对象共计5名，其中同泰公司作为在册股东认购83333股。第五条主办券商关于本次股票发行合法合规的结论性意见载明公司本次股票发行认购协议中不存在业务承诺及补偿、股份回购、反稀释特殊条款的情况，本次股票发行过程中，公司与发行对象不存在对赌安排。在狼旗网络股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌之后，同泰公司通过协议互报成交确认买入方式，于2017年7月11日向黄铧出售5000股，成交价格10元/股，成交金额为50000元；同日向黄铧出售9000股，成交价格12元/股，成交金额为108000元；于2017年7月12日向黄铧出售5000股，成交价格14元/股，成交金额为70000元；于2017年7月24日向黄铧出售1000股，成交价格14.18元/股，成交金额为14180元。另，狼旗网络曾委托广东华商律师事务所为其在全国中小企业股份转让系统挂牌相关事宜出具法律意见书，且该事务所于2016年2月23日出具的《广东华商律师事务所关于广州狼旗网络科技股份有限公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌的补充法律意见书（一）》陈述公司特殊问题时提到，2015年12月各股东共同签署了《补充协议》，约定解除各方于2014年5月及2015年5月签订的三份《补充协议》中涉及业绩对赌及股权回购的条款，故截至补充法律意见书出具之日，公司与股东之间、公司股东之间以及公司股东与公司实际控制人之间均不存在业绩对赌、上市对赌及股权回购的情形及潜在风险。狼旗网络及黄铧表示，同泰公司、狼旗网络、黄铧及狼旗网络的其他股东之间确实于2015年12月签订了一份《补充协议》，约定解除之前协议中的业绩承诺及股份回购条款，狼旗网络在委托尽职调查期间向广东华商律师事务所提供了该份补充协议原件，但由于狼旗网络档案保管不善等原因，现无法向法院提供该份补充协议原件或复印件。为查明事实，一审法院依当事人申请向广东华商律师事务所发函，请该事务所核实在尽职调查中是否对2015年12月《补充协议》以及解除股份回购条款进行过核查，并调取《广东华商律师事务所关于广州狼旗网络科技股份有限公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌的补充法律意见书（一）》文件底档中的《补充协议》原件或复印件，但截至判决之日，该事务所尚未回复。为佐证2015年12月《补充协议》的存在，狼旗网络及黄铧补充提交了广州润都集团有限公司、广州科技金融创新投资控股有限公司与黄铧、珠海欧比特控制工程股份有限公司、黄东江、廖坤及黄荣滔、王建新、胡迪媚于2015年12月10日签订的《补充协议（二）》，以及广州司浦林信息产业创业投资企业（有限合伙）与黄铧、珠海欧比特控制工程股份有限公司、黄东江、廖坤及黄荣滔、王建新、胡迪媚、广州润都集团有限公司、广州科技金融创新投资控股有限公司于2015年12月10日签订的《补充协议（二）》，该两份补充协议第一条均约定各方一致同意解除各方签署的《增资扩股协议之补充协议》第二条业绩承诺中的业绩对赌约定及第三条股权回购约定。同泰公司书面质证称对该两份补充协议的真实性无异议，但两份协议均无同泰公司盖章，且针对的是2014年5月的增资扩股补充协议，与本案无关。另查明，狼旗文化为自然人投资或控股的有限责任公司，于2014年9月9日登记成立，法定代表人为黄铧，股东为李希和黄铧。一审法院认为，一、关于本案案由。虽然同泰公司以请求公司收购股权纠纷提起本案诉讼，但其诉请包含要求其他股东回购股权的内容，本案涉及两份增资扩股协议，实质为公司增资过程中所产生的纠纷，为避免当事人诉累，可以一并审理，故对黄铧、狼旗网络、狼旗文化要求分两案审理的主张，一审法院不予采纳。二、关于同泰公司要求黄铧回购股权的诉请。2015年5月《增资扩股协议》、《补充协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。《补充协议》明确约定了狼旗网络需要达到的业绩目标2015年主营业务收入8000万元，2016年主营业务收入10000万元，在狼旗网络未实现每个业绩考核期的收入未达到其业绩承诺指标的70%（不含70%）的情况下，同泰公司有权选择由黄铧回购其股权。现争议焦点在于同泰公司、黄铧、狼旗网络及公司其他股东之间是否于2015年12月签订了《补充协议》并约定解除了业绩承诺及股份回购条款。对此一审法院认为，虽狼旗网络及黄铧未能提供其所述的该份补充协议的原件或复印件，但根据狼旗网络申请挂牌时委托律师事务所出具的法律意见书，确实存在解除各方于2014年5月及2015年5月签订的三份《补充协议》中涉及业绩对赌及股权回购条款的《补充协议》，且该法律意见书已作为狼旗网络挂牌的相关文件进行公开，结合之后同泰公司在其出具的《承诺函》中表示同泰公司不存在与狼旗网络和其控股股东、实际控制人就狼旗网络的股票发行认购签署对赌协议或其他安排的情形，可以认定黄铧所主张的同泰公司与黄铧之间已于2015年12月协议解除业绩对赌及股权回购条款的事实存在高度盖然性，一审法院予以采信。至于同泰公司在起诉状中所称黄铧存在滥用股东权利损害公司或其他股东利益的意见，与本案不属同一法律关系，并非本案审理范围。因此，同泰公司诉请黄铧承担回购股份的责任，事实及法律依据不足，一审法院不予支持。三、关于同泰公司要求狼旗网络回购股权的诉请。依照2017年5月24日《增资认购承诺》，狼旗网络未实现约定的业绩目标的情况下需回购同泰公司相应股份，该约定实际属于投资方与目标公司签订的“对赌协议”，但狼旗网络如承担回购责任，其本质是公司减资，应按照合法的公司减资程序操作，如经司法判决直接由狼旗网络承担回购责任，则公司的资本金将会不合理的减少，对外承担责任的能力将会有所下降，有违资本维持原则，有股东抽逃出资嫌疑，并进一步有损狼旗网络潜在债权人的权利。因此，在狼旗网络未依法完成减资程序的情况下，同泰公司诉请狼旗网络回购其股权，于法无据，一审法院不予支持。四、关于同泰公司要求狼旗文化对狼旗网络及黄铧的回购义务承担连带责任的诉请。首先，本案中狼旗网络及黄铧并不需要承担回购义务；其次，同泰公司依据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定提出该项诉请，然而从本案证据来看，狼旗文化与狼旗网络是相互独立的商事主体，狼旗文化亦并非狼旗网络的股东，即使两公司的法定代表人同为黄铧，也并无证据证实同泰公司所主张的滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益的情形。因此，同泰公司的该项诉请，并无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回同泰公司的全部诉讼请求。案件受理费27848元，由同泰公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，同泰公司提交以下证据：（2020）粤01民终9783号的民事判决书，拟证明：该判决与本案情形完全相同，在该判决中，对是否解除股权回购，以及股权对赌，二审法院作出了详细的表述，并且支持了欧比特公司的相关诉讼请求。经质证，狼旗网络、狼旗文化、黄铧意见如下：对这份判决书的真实性和合法性没有异议，对关联性不予认可。1.这份证据里面提及的事项、主体和情况与本案均不一致。2.在本案里面针对案涉协议、业绩承诺和补偿等对赌条款的解除，狼旗网络、狼旗文化、黄铧在一审庭审中已经提交了多份证据予以证明，而且这些证据均指向该特定的事实，在法律上不应该有任何的争议。综上，同泰公司提交的这份判决书应不予采纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：案涉的业绩承诺及股权回购协议是否已经解除。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：本院认为，同泰公司主张依据2015年5月《增资扩股协议》、《补充协议》请求黄铧回购其持有的狼旗网络的股权。黄铧、狼旗网络抗辩同泰公司、黄铧、狼旗网络及公司其他股东之间已于2015年12月签订了《补充协议》并约定解除了业绩陈诺及股份回购条款。从证据的审查认定上看，狼旗网络及黄铧虽然未能提供该份补充协议的原件，但根据2016年2月23日广东华商律师事务所所出具的《关于广州狼旗网络科技股份有限公司申请股票进入全国、中小企业股份转让系统挂牌的补充法律意见书》中可知，狼旗网络公司在引入机构投资者时曾对是否存在对赌情形和其他投资安排进行尽职调查，该法律意见书确认，截至该法律意见书出具之日，同泰公司与狼旗网络、黄铧之间的业绩承诺和对赌事项已终止，双方不存在业绩对赌、上市对赌及股权回购的情形和潜在风险。该法律意见书挂牌后一直存在股转系统，这是关乎同泰公司重大权益的文件，同泰公司至起诉前一直没有提出异议。此外，从2016年7月《广州狼旗网络科技股份有限公司公开转让说明书（申报稿）》中第11条“根据广州科创投、广州润都、上海殷商、广州司浦林、河南同泰分别与公司其他股东签订的《增资扩股协议书之补充协议》，约定了业绩对赌及股权回购的条款，存在影响公司股权结构稳定性的风险，为解除风险，2015年12月，上述合同各方分别签订了《补充协议》，约定解除上述业绩对赌及股权回购的条款。截至本公开转让说明书签署之日，公司股东之间不存在业绩对赌及股权回购的情形。”以及狼旗文化挂牌前，同泰公司出具的《承诺函》，同泰公司自行盖章确认与狼旗网络、黄铧之间不存在业绩对赌和股权回购的安排等一系列证据可以确认同泰公司与黄铧之间已于2015年12月签订协议解除业绩对赌和股权回购条款的事实，同泰公司无权再依据《增资扩股协议》和《增资扩股协议书之补充协议》要求狼旗公司回购其持有的股权。综上所述，同泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21400元，由上诉人河南同泰资产管理有限公司负担。本判决为终审判决审判长  王丽华审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二一年四月二十三日书记员  袁绿凡韦伊