天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终657号上诉人（原审原告）：杨帆，女，1989年8月31日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：李瑞鸿，天津睦宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝玉，天津睦宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津艺航国际旅行社有限公司，住所地天津市津**小站镇东马路与后营路交口紫烟阁米立方城市广场****商铺。法定代表人：刘宾宾，执行董事。被上诉人（原审被告）：竹园国际旅行社有限公司，住所地北京市朝，住所地北京市朝阳区朝阳公园路**西2门**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：郭洪斌，董事长。委托诉讼代理人：张一庆，北京市逢时律师事务所律师。上诉人杨帆因与被上诉人天津艺航国际旅行社有限公司（以下简称艺航国旅）、竹园国际旅行社有限公司（以下简称竹园国旅）旅游合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初7009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨帆上诉请求：1．撤销原审判决，改判艺航国旅、竹园国旅退还杨帆旅游费35,200元，并支付利息（自2019年8月9日至给付之日，按银行同期贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．艺航国旅、竹园国旅支付违约金10,560元；3．艺航国旅、竹园国旅承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理事实不清，适用法律错误。艺航国旅、竹园国旅均在旅游合同上加盖印章，而且出具了收款凭证，仅因相互推诿就可以不承担责任，将导致游客权利受到不法侵害；二、一审法院违反法定程序取证；三、一审法院认定艺航国旅、竹园国旅不存在合作关系没有事实及法律依据。艺航国旅辩称，同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。竹园国旅辩称，同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。杨帆向一审法院起诉请求：1．判令艺航国旅、竹园国旅退还杨帆旅游费35,200元，并支付利息（自2019年8月9日至给付之日，按银行同期贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．艺航国旅、竹园国旅支付违约金10,560元；3．艺航国旅、竹园国旅承担诉讼费用。一审法院对于当事人双方没有争议的事实及证据，予以确认。当事人双方对以下事实存在争议：一、艺航国旅、竹园国旅是否为合作关系；二、艺航国旅、竹园国旅应否承担共同返还杨帆旅游费的义务；三、艺航国旅是否收到了杨帆交纳的旅游费用。杨帆向一审法院提交如下证据：1、杨帆与艺航国旅、竹园国旅签订的出境旅游合同一份、收据两张。证明双方签订了合同并交付了款项，艺航国旅、竹园国旅未履行义务。2、竹园国旅天津分公司出具的证明一份。证明杨帆与竹园国旅签订了两份合同，两份合同没有关系及艺航国旅、竹园国旅共同签署合同的事实。3、情况说明一份。证明艺航国旅、竹园国旅系合作关系，应共同承担违约责任。4、直营店经营管理协议书一份及杨帆与案外人安琪微信聊天截屏一份。证明艺航国旅与游河川旅行社系合作关系，安琪向一审法院陈述部分不属实。经质证，艺航国旅对证1其公司印章的真实性有异议，对收据的真实性有异议，认为证2、证3与自己无关，未发表质证意见，证4系复印件，不发表质证意见。竹园国旅对证1合同的真实性没有异议，合同签订时没有艺航国旅印章，艺航国旅印章系后来加盖，对收据的真实性无法确定，亦不认可。对证2、证3的真实性无法确认，对关联性不予认可。证4与竹园国旅无关，对关联性不认可。艺航国旅向一审法院提交如下证据：手机截图照片两张。证明杨帆诉称门市部系游河川旅行社注册地址，公司没有注册该门市部。经质证，杨帆对关联性不予认可。竹园国旅对真实性没有异议。竹园国旅向一审法院提交如下证据：银行凭证、发票。证明杨帆与竹园国旅履行的是第二份合同。经质证，杨帆及艺航国旅对真实性、合法性、关联性均无异议。一审法院依法对安琪询问，安琪证明：其受雇于游河川旅行社，冯忠艳系游河川旅行社法定代表人，杨帆交纳的费用自己收到后交给了冯忠艳，收据不是自己出具的，该款被挪用，艺航国旅与竹园国旅是什么关系自己不清楚，竹园国旅与游河川旅行社是合作关系。经质证，杨帆对关联性不认可，认为安琪陈述的部分事实不属实。艺航国旅对真实性没有异议，但与自己无关。竹园国旅对真实性没有异议。一审法院依法向公安和平分局劝业场派出所调取的冯忠艳报警记录、公安和平分局劝业场派出所出具的不予调查处理告知书及一审法院向公安和平分局劝业场派出所民警了解情况的情况追记。证明冯忠艳为游河川旅行社法定代表人，公司实际控制人为案外人，游河川旅行社账户因公司实际控制人经营的总公司被冻结（注：冯忠艳所说公司实际控制人非艺航国旅及其法定代表人）。经质证，双方对真实性、合法性、关联性均无异议。对上述证据，一审法院认证意见：杨帆提交的证据具有真实性，能够证实杨帆与竹园国旅签订旅游合同并通过安琪实际缴纳旅游费用的事实，但无法证实艺航国旅与竹园国旅系合作关系并委托艺航国旅代收旅游费用的事实，亦无法证实艺航国旅实际收到杨帆交纳费用，对其关联性一审法院不予确认；艺航国旅提交的证据形式不合法，对其关联性一审法院不予确认；竹园国旅提交的证据当事人均无异议，对其真实性、合法性、关联性一审法院予以确认。一审法院依法对安琪的询问笔录及依法向公安和平分局劝业场派出所调取的冯忠艳报警记录、公安和平分局劝业场派出所出具的不予调查处理告知书及一审法院向公安和平分局劝业场派出所民警了解情况的情况追记能够证实艺航国旅并未收到杨帆费用，杨帆交纳的费用实际在游河川旅行社，该社账户因公司实际控制人经营的总公司被冻结。综合双方当庭陈述及认证情况，一审法院认定如下事实：艺航国旅、竹园国旅均系经营旅游业务的公司，艺航国旅从事国内旅游，没有从事国际旅游资质；竹园国旅具有从事国际旅游资质。遇有到艺航国旅咨询国际旅游的客户，艺航国旅有时将其推介给竹园国旅，并由客户与竹园国旅洽谈后通过竹园国旅发送给客户的电子合同通过手机签订。2019年9月4日，杨帆到××路门市部的门店咨询出境游事宜，通过业务员安琪推介，杨帆与竹园国旅建立联系，通过手机签订了团队出境旅游合同并交纳了旅游费共计35200元，定制了杨帆与其母的奥捷匈12日游。该门市部安琪收款后为杨帆出具了加盖有天津艺航国际旅行社有限公司南京路旗舰店门市部确认专用章及天津艺航国际旅行社有限公司南京路旗舰店门市部收款专用章的收据，并在旅游合同下加盖了艺航国旅南京路旗舰店的专用章。因该款并未给付竹园国旅，竹园国旅未予安排杨帆及其母出境游事宜。经杨帆与艺航国旅、竹园国旅交涉未果，为不影响信誉，杨帆只得又与竹园国旅重新签订合同并交纳旅游费28000元得以出游。后因杨帆与艺航国旅、竹园国旅就交纳的35200元退还事宜协商未果，杨帆向一审法院提起诉讼，诉如所请。另查明，在××路门市部的门店内同时还有游河川旅行社招牌，经营者为冯忠艳，安琪受雇于游河川旅行社。游河川旅行社收取旅游费用的账户因游河川旅行社实际控制人经营的总公司被冻结，其中就包括杨帆交纳的费用。游河川旅行社实际控制人非艺航国旅及其法定代表人。经一审法院释明，艺航国旅不申请对加盖有天津艺航国际旅行社有限公司南京路旗舰店门市部确认专用章及天津艺航国际旅行社有限公司南京路旗舰店门市部收款专用章的印章申请司法鉴定。杨帆坚持向艺航国旅、竹园国旅主张权利。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案杨帆主张艺航国旅、竹园国旅系合作关系，艺航国旅收取了杨帆费用，故应由艺航国旅、竹园国旅退还杨帆费用及违约金，并向一审法院提交了证据，但其当庭认可合同系杨帆与竹园国旅双方签订，非竹园国旅通过艺航国旅或委托艺航国旅签订，且加盖艺航国旅南京路旗舰店的专用章亦非杨帆与竹园国旅双方签订合同时同时形成，故杨帆提交的证据无法证实艺航国旅、竹园国旅系合作关系；杨帆提交的加盖有天津艺航国际旅行社有限公司南京路旗舰店门市部确认专用章的收据，上面虽然加盖有天津艺航国际旅行社有限公司南京路旗舰店门市部确认专用章，但该二章非艺航国旅公章，且依据该二章亦无法认定冯忠艳构成了表见代理。通过一审法院对安琪的询问及依法向公安和平分局劝业场派出所调取的冯忠艳报警记录、公安和平分局劝业场派出所出具的不予调查处理告知书及本院向公安和平分局劝业场派出所民警了解情况的情况追记，能够证实杨帆交纳的旅游费用实际交纳给了游河川旅行社，该款未交给艺航国旅、竹园国旅，而是进入了游河川旅行社账户，游河川旅行社因其实际控制人经营的总公司问题而被冻结账户，致杨帆未能向竹园国旅交纳旅游费用。艺航国旅、竹园国旅未收到杨帆款项，故其主张艺航国旅、竹园国旅承担退还义务及支付违约金的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告杨帆的全部诉讼请求。案件受理费944元减半收取472元，由原告杨帆负担。”二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为二被上诉人是否负有退还上诉人涉案旅游费的义务。根据本案查明的事实，2019年9月4日，上诉人与被上诉人竹园国旅签订旅游电子合同，该合同约定“本合同一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力，自双方当事人签字或盖章之日起生效”。根据该约定，该电子合同一经上诉人及被上诉人竹园国旅签字或盖章后，即发生法律效力，无需第三方予以确认。上诉人以其持有的电子合同打印件加盖有被上诉人艺航国旅南京路旗舰店门市部专用章为由主张二被上诉人系合作关系，证据并不充分。庭审中，上诉人陈述接待员安琪告知其是艺航国旅工作人员，但未提交证据证明。根据本案查明的事实，上诉人前往咨询旅游事宜的门店挂有游河川旅行社的牌子，接待上诉人的工作人员安琪在接受一审法院询问时，明确表示其是游河川旅行社员工，且根据上诉人一审提供的微信聊天记录显示，安琪的微信名为游河川安琪，上诉人主张安琪是艺航国旅工作人员，事实依据不足。一审法院根据安琪的陈述、赵忠艳向公安机关的报警记录及一审法院向公安机关的调查情况，综合认定二被上诉人并未实际收取上诉人旅游费并无不当。上诉人主张二被上诉人退还旅游费并承担违约责任，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人所述一审法院违反法定程序问题，经审查，一审法院并不存在违反法定程序问题。综上所述，杨帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费944元，由上诉人杨帆负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  李 亚二〇二一年四月七日书记员  回桂月