江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2873号上诉人（原审原告）：江苏国汇置业集团有限公司，住所地徐州市苏堤北路**苏堤大厦**。法定代表人：李辉，董事长。委托诉讼代理人：吕长宁，徐州市鼓楼区润和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：成汇建设集团有限公司，住所地，住所地徐州市新生街社区综合服务楼**iv>法定代表人：王**，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢星民，男，1983年2月24日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：孙广学，男，1955年9月1日生，汉族，个体，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：朱运峰，男，1970年4月20日生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：屈在良，男，1959年8月5日生，汉族，住江苏省沛县。上诉人江苏国汇置业集团有限公司（以下简称国汇公司）与被上诉人成汇建设集团有限公司（以下简称成汇公司）、孙广学、屈在良建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国汇公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判孙广学、屈在良连带向国汇公司开具建筑业专用发票或由屈在良向国汇公司开具发票。事实与理由：2005年3月31日，国汇公司的前身徐州市金安房地产开发有限公司与江苏飞翔建筑有限公司（现为成汇公司）签订苏堤大厦防工建设工程施工合同，合同约定发包人为徐州市金安房地产开发有限公司，承包人为江苏飞翔建筑有限责任公司。（2013）泉民初字第3267号民事判决书，特别是（2015）徐民终字第05339号民事判决书认定，孙广学挂靠成汇公司，并以该公司名义承包苏堤大厦人防工程，又将工程分包给屈在良，屈在良是该工程的实际施工人，并判决孙广学支付屈在良工程款及利息，成汇公司承担连带责任，国汇公司在欠付成汇公司工程款的范围内承担给付责任。国汇公司已经履行了给付工程款义务，但屈在良没有履行开具发票的对等义务。（2016）苏民申6608号民事裁定书认为“屈在良在收取工程款后应当向江苏国汇置业公司开具发票，江苏国汇置业公司可以向税务部门申请处理。”换句话说，省高院认为“屈在良在收取工程款后应当向江苏国汇置业公司开具发票”，至于是申请税务部门处理，还是起诉到法院，一是国汇公司的权利，二是不影响处理的结果。一审中，屈在良说“关于税金，到最后结算的时候按照3.3%扣除。”《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条规定“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人期限履行、赔偿损失等。”成汇公司答辩称，成汇公司未收到款项，不应出具发票。孙广学答辩称，孙广学只是打工人员，没有收到款项，无法出具发票，请求二审法院维持原判。屈在良答辩称，屈在良与国汇公司没有直接的合作关系，也没有开具发票的义务。案涉协议是与孙广学签订，没有约定开具发票的义务。国汇公司一审诉讼请求：一月内连带履行开具1453766.5元建筑税发票的附随义务。一审经审理查明：2005年3月18日，发包人徐州市金安房地产开发有限公司（现更名为江苏国汇置业集团有限公司）与承包人江苏飞翔建筑有限责任公司（现更名为成汇建设集团有限公司）签订建设工程施工合同（中标备案合同），约定由江苏飞翔建筑有限责任公司承包苏堤北路3号苏堤大厦人防工程，承包范围：土建、安装、包工包料，开工日期2005年3月20日，竣工日期2005年4月20日。合同价款850000元。2005年3月31日，发包人徐州市金安房地产开发有限公司与承包人江苏飞翔建筑有限责任公司签订建设工程施工合同（江苏飞翔建筑有限责任公司委托代理人处为孙广学签字），约定由江苏飞翔建筑有限责任公司承包苏堤北路3号苏堤大厦人防工程，工程内容与承包范围见工程量清单，开工日期2005年5月11日，竣工日期2005年6月10日，双方还对其他事项进行了约定。2005年5月20日，甲方江苏飞翔建筑有限责任公司苏堤大厦人防工程项目部与乙方屈在良签订协议书，约定由屈在良承包苏堤大厦后人防地下室、化粪池、砼道路、绿化、室外给排水、围墙等相关工程项目；人防地下室约1150平方米，化粪池3座、砼地坪2000余平方米等相关工程量，工程总造价约2000000元；结算方式：人防地下室按实际工程量结算下浮13%，其它工程项目按实际结算；工程付款：人防地下室工程主体完成付款，竣工付至总款的90%，余款半年内付清（但扣除5%的保修金），保修金三年内付清，保修期间按比例预付；甲方所介绍的工程项目，按竣工实际造价的5%提取，业务费应按建设单位付款分批分期支付。协议书签订后，屈在良组织工人进行了施工。人防地下室工程于2006年年底经竣工验收。2007年1月16日，苏堤大厦人防地下室工程《单位工程竣工验收证明书》显示，建设单位：徐州市金安房地产开发公司，施工单位：江苏飞翔建筑有限公司，建筑面积1152㎡，工程造价：约1200000元，结构层次：框剪地下一层，开工日期：2005年5月18日，竣工日期：2006年12月26日。因就工程款问题屈在良与本案其他当事人未能达成一致，工程款未能结算，屈在良遂提起民事诉讼。后作出（2013）泉民初字第3267号民事判决，判决：一、孙广学支付工程款205487.3元，并赔偿自2007年元月17日起至实际给付之日止的利息损失；二、盛亚建设集团有限公司对孙广学承担的上述工程款及利息承担连带责任。三、江苏国汇置业集团有限公司在欠付盛亚建设集团有限公司工程款范围内对工程款及利息承担给付责任。四、驳回屈在良的其他诉讼请求。”并确认因屈在良系实际施工人，工程款尚未结算完毕，故江苏国汇置业公司主张从应付工程款中抵扣税金依据不足，认定江苏国汇置业集团有限公司已付工程款数额1233582.14元。后该案当事人均不服判决，上诉至徐州市中级人民法院。2016年3月10日，徐州市中级人民法院作出（2015）徐民终字第05339号民事判决，判决：撤销上述判决第一、四项；二、孙广学支付屈在良工程款169403元，并赔偿屈在良自2007年1月17日起至实际给付之日止的利息损失。江苏国汇置业集团有限公司不服（2015）徐民终字第05339号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2018年1月24日作出（2016）苏民申6608号民事裁定，裁定驳回江苏国汇置业集团有限公司的再审申请。该裁定对于屈在良未向江苏国汇置业集团有限公司开具发票问题认为：“屈在良在收取工程款后应当向江苏国汇置业公司开具发票，江苏国汇置业公司可以向税务部门申请处理。”另查，2004年12月24日，江苏飞翔建筑有限责任公司变更名称为江苏中庆建设有限公司。2005年11月24日，江苏中庆建设有限公司变更名称为江苏盛元建设有限公司。2006年6月7日，江苏盛元建设有限公司变更名称为江苏盛亚建设有限公司。2009年3月9日，江苏盛亚建设有限公司变更名称为江苏盛亚建设集团有限公司。2010年8月18日，江苏盛亚建设集团有限公司变更名称为盛亚建设集团有限公司。2016年10月11日，盛亚建设集团有限公司变更名称为成汇建设集团有限公司。2010年8月6日，徐州市金安房地产开发有限公司变更名称为江苏国汇置业集团有限公司。一审法院认为，连带责任的承担需法律规定或当事人明确约定。开具发票是合同的一项附随义务，也是法定义务。国汇公司与成汇公司之间存在建设工程施工合同关系，成汇公司应在收到国汇公司工程款后开具相应的建筑业专用发票。因国汇公司已支付工程款1233582.14元，其主张的开具发票的数额应以实际支付数额为准，对于未支付部分，不予确认。另案中，屈在良作为实际施工人，系基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，向国汇公司主张权利。在法律没有明确规定的情形下，国汇公司并不能据此直接突破合同相对性原则向孙广学及屈在良主张开票权利。若国汇公司认为屈在良及孙广学开具发票（缴纳税费）的义务为法定义务，则属于行政法律关系，可向税务机关进行反映处理。综上，一审法院遂判决：一、成汇建设集团有限公司于判决生效后30日内就涉案工程向江苏国汇置业集团有限公司开具合计金额为1233582.14元建筑业专用发票；二、驳回江苏国汇置业集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由成汇建设集团有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，案涉合同系国汇公司与成汇公司签订，屈在良、孙广学与国汇公司间并无合同关系，屈在良向国汇公司主张工程款也系基于实际施工人身份以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条为依据主张的，国汇公司实际是在欠付成汇公司工程款范围内所承担的给付责任。因此，国汇公司主张屈在良及孙广学向其开具发票无事实依据，本院不予支持。综上，国汇公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由江苏国汇置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年四月十五日法官助理 方 耀书 记 员 王 畅