陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书  (2021)陕06民终193号上诉人（原审被告）：中交一公局第四工程有限公司 。法定代表人：赖庆招，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵金鹏，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：西安建工第一建筑集团有限公司 。法定代表人：李宝龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：索宇鹏，男，该公司员工。上诉人中交一公局第四工程有限公司因与被上诉人西安建工第一建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院（2020）陕0622民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中交一公局第四工程有限公司上诉请求：1.依法撤销延川县人民法院作出的(2020)陕0622民初505号民事判决书；2.一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《专业工程施工合同》第十二条第二项和第四项都对保证金的返还进行了约定，上诉人作为提供格式条款的一方，应适用第二项的约定，返还全部质量保证金，该认定不当，与事实不符。该合同第十二条第二项和第四项虽然都对保证金返还进行了约定，但第四项关于保证金的约定内容非格式条款，是合同双方经过共同协商，达成一致后签订的特别约定，是关于保证金返还的真实意思表示，应采用该项约定认定保证金返还的条件。如果第十二条第四项不是双方关于保证金返还的真实意思表示，为何在第二项有相关约定的基础上，还就同一事项另行制定第四项的约定，并且用标大字号的方式突出第四项的约定。根据合同法第四十一条的规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。因此，上诉人认为，应采用上述合同第十二条第四项关于保证金返还的约定认定保证金返还条件，即须业主返还上诉人相关质保金后，上诉人才可无息返还被上诉人的相应质保金份额。一审认定上诉人与被上诉人签订的《最终结算协议》已证明上诉人共扣除被上诉人保证金8339335.17元，至2019年4月7日止，已返还被上诉人保证金5666563.76元，剩余质量保证金2672771.41元未返还。上诉人在一审开庭时已明确表示，上述返还是上诉人根据被上诉人履约情况和上诉人资金情况提前返还行为，并不代表合同约定的保证金返还条件成就。一审未采信的上诉人提供的上诉人与业主签订的末期支付报表可以证明，截止2020午4月21日，业主共扣除上诉人质量保证金15393228元，一直未予返还的事实，与本案具有关联性，应予采信。因业主尚未将质量保证金退还给上诉人，故上诉人与被上诉人约定的保证金返还条件尚未成就，保证金尚不能退还给被上诉人，被上诉人的诉讼请求不成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法纠正。 被上诉人西安建工第一建筑集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。案涉工程于2015年已经完工，视为验收合格。根据合同约定及上诉人的上诉陈述，质保金属于上诉人作出格式条款，不应当采用不利于另一方的来采纳。被上诉人西安建工第一建筑集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还质量保证金2672771.41元，以及承担上述欠款自2017年3月5日起至给付之日止利息，按照中国人民银行公布的同业拆借利率计算；2.本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。一审法院认定的事实：2012年11月1日，原告建筑公司与被告中交公司签订《专业工程施工合同》，合同约定由原告承建位于陕西省延安市延川县XX镇、XX镇XX公路XX段工程。施工内容为路基工程、桥梁工程（含现浇箱梁、桥面系及护栏）、防护工程、排水工程等施工的内、外业工作，不含桥梁工程上沟箱梁预制安装工程。工期为2013年3月6日至2015年3月5日，最终以业主要求为准。缺陷责任期和保修期依据主合同缺陷期及保修期（主合同中责任缺陷期为2年）。合同第十二条工程结算与支付第二项保证金中约定“工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满后，如无工程缺陷，全部无息返还；如出现工程质量缺陷，返修费用由乙方承担，从乙方的工程质量保证金内支付。”，第四项支付中约定“甲方扣留乙方的三项保证金到期后，视业主保留金返还情况，按乙方承担的工程的工作量比例，视业主是否支付利息进行返还利息。”还对工程质量、工程进度、工程索赔及材料价格的调整、工程结算与支付等进行了约定。合同签订后，原告对该工程进行了施工，工程完工后向被告交付了工程，2015年10月该高速公路已经正式通车。2019年4月7日，原、被告双方对原告实际完成的工程量确认后，对工程款进行结算并签订《最终结算协议》。经双方确认，被告最终应支付原告工程款123513623.89元，其中包含保证金8339335.17元。截至2019年4月7日，被告支付原告工程款120840852.48元，其中包含保证金5666563.76元。现剩余质量保证金2672771.41元未支付，双方约定在达到合同约定返还条件后甲方无息返还。2020年6月16日，原告建筑公司向本院申请财产保险，当日本院对被告中交公司银行存款2946786.16元予以冻结。冻结期限从2020年6月16日至2021年6月15日，原告交保全申请费5000元。一审法院认为，原告建筑公司与被告中交公司签订的《专业工程施工合同》和《最终结算协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，原、被告双方均应当遵守并按照合同约定的内容履行自己的义务。本案中原告按照合同约定的工程工期和工程质量完成了施工任务并向被告交付，该工程虽未经竣工验收但已于2015年10月实际使用，故该工程的竣工日期为转移占有建设工程之日即2015年10月。原、被告约定缺陷责任期依据主合同缺陷期，而主合同中责任缺陷期为2年。《专业工程施工合同》第十二条工程结算与支付第二项保证金约定：“工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满后，如无工程缺陷，全部无息返还; 如出现工程质量缺陷，返修费用由乙方承担，从乙方的工程质量保证金内支付。”，该工程2年责任缺陷期已满，被告也未提出该工程有缺陷，故被告应当支付该工程款中扣留的质保金。原告请求给付利息，因原、被告在合同及结算协议中均约定保证金无息返还，故对支付利息的请求本院不予支持。被告辩称根据双方签订的《专业工程施工合同》和《最终结算协议》第十二条第四项“甲方扣留乙方的三项保证金到期后，视业主保留金返还情况，按乙方承担的工程的工作量比例，视业主是否支付利息进行返还利息”的约定，被告待业主将扣留被告方保证金退还后将涉案保证金退还原告，现双方约定的返还条件尚未成就，保证金尚不能退还原告。根据合同法约定，采用格式条款订立的合同，对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，《专业工程施工合同》第十二条第二项和第四项都对保证金的返进行了约定，被告作为提供格式条款的一方，应适用第二项的约定，返还全部质量保证金。故被告的辩解意见和理由不能成立，本院不予支付。综上所述，故原告请求被告返还质量保证金2672771.41元的请求本院予以支持，其他请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决如下：一、被告中交一公局第四工程有限公司于判决生效后十日内支付原告西安建工第一建筑集团有限公司质量保证金2672771.41元。二、被告中交一公局第四工程有限公司承担保全申请费5000元。三、驳回西安建工第一建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28182元，减半收取14091元，由被告中交一公局第四工程有限公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否应当向被上诉人返还剩余质量保证金。本案中，上诉人中交一公局第四工程有限公司与被上诉人西安建工第一建筑集团有限公司签订《专业工程施工合同》后，被上诉人按照约定进行了施工，案涉工程于2015年10月实际使用，上诉人已向被上诉人支付了工程款、退还了部分质量保证金。关于上诉人中交一公局第四工程有限公司提出质量保证金返还条件未成就，其不应向被上诉人返还质量保证金的上诉主张。经审查，《专业工程施工合同》第十二条就保证金返还作出两种不同约定，上诉人系提供格式条款一方，故本案应适用该合同第十二条“工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满后，如无工程缺陷，全部无息返还；如出现工程质量缺陷，返修费用由乙方承担，从乙方的工程质量保证金内支付”予以认定。一审法院根据合同约定内容、工程交付使用情况、当事人履行实际，结合案件事实以及其他证据，判决由上诉人向被上诉人支付质量保证金2672771.41元并无不当。故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中交一公局第四工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28220元，由上诉人中交一公局第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   程 晓 元审  判  员   贺    洁审  判  员   贾 玉 玉                               二〇二一年四月十四日   法 官 助 理   姜    峰书  记  员   惠 晓 霞 1