山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终369号 上诉人（原审原告）：刘晓静，女，1986年1月6日出生，汉族，苏宁易购汶上店店长，现住山东省济宁市汶上县。 委托诉讼代理人：潘伟其，山东众翊轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾炳宇，山东众翊轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李宁，男，1982年10月15日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。 原审第三人:李大彬，男，1995年10月2日出生，汉族，现住山东省济宁市汶上县。 上诉人刘晓静因与被上诉人李宁、原审第三人李大彬案外人执行异议之诉一案，不服山东省高青县人民法院(2020)鲁0322民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓静上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判排除对涉案房产的执行，并解除对于该房产的查封措施；2、由被上诉人负担本案受理费。事实和理由：1、本案属于支付全部价款并实际占有但未办理过户登记手续的情形，一审法院认为上诉人就涉案房屋仅支付部分房款事实，属事实认定错误。（1）一审认为上诉人支付的10万元现金无法确认与事实不符。上诉人支付的现金部分房款，是上诉人的父母、公婆和姐姐为其购房拼凑而成，出借人均系其直系血亲，根据正常生活常理，根本不会要求上诉人出具借款凭证。同时根据正常交易习惯，现金交易方式一般以收款人出具收到条便能认定已经完成交付。第三人于2019年9月11日向上诉人出具的收到条，系保存于房产中介处，房产中介作为促成房产交易的居间人，由其保管相关交易文件符合正常交易秩序，同时，上诉人于一审提交的第三人李大彬的陈述和收到条相互印证，能够充分证实第三人已收到上诉人的房款202500元。另外，结合上诉人已实际占有涉案房屋，并按约定清偿银行贷款，也能印证上诉人已支付完购房首付款202500元的事实。（2）一审认为上诉人和第三人合计出资购买涉案房产属理解错误。上诉人和第三人约定的房款支付方式由两部分组成：上诉人向第三人支付首付款202500元；第三人将对中国建设银行汶上支行负有的债务157500元(即分期房贷)转让给上诉人。根据《合同法》第八十四条规定，经债权人同意，债务人可以将合同的义务全部或者部分转移给第三人。中国建设银行汶上支行同意第三人将其负有的债务转让给上诉人，且上诉人作为新的债务人已实际履行清偿义务，该债务的转让并不以新债务人重新签订贷款合同为必要条件。因此，上诉人通过支付首付款和受让债务的方式已向第三人足额支付购房款，并实际取得了涉案房产的权益。至于剩余的银行贷款是否清偿为上诉人的个人债务，与本案无关联性。2、上诉人对于涉案房屋未过户不存在过错，上诉人对涉案房产享有的权利符合《最高院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条排除强制执行的情形。涉案房屋虽然存在银行抵押的事实，但根据《物权法》第191条规定，在抵押权人同意抵押人转让抵押财产的情形下，抵押物不再有流转限制。在此种情形下，应视为抵押权人对于法律赋予其在抵押物上享有的限制流通权利的放弃，该种放弃不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。买受人基于抵押权人的可售声明产生合理信赖，有理由相信抵押物可以流转且未来不存在不能办理过户之客观情形，即使未来抵押物不能办理过户登记，也不能视为买受人对此存在过错。而且即将实施的《民法典》对于抵押财产转让的规定，也取消了抵押权对于抵押物流转的限制。本案中，上诉人在购买涉案房产前便查询了相关权利登记信息，并取得了抵押权人中国建设银行汶上支行的可售许可，基于此，虽然上诉人明知涉案房产上已设定抵押权而仍然购买，但由于抵押权人不影响涉案房产的流转，上诉人完全有理由相信涉案房产上设立的抵押权不会影响其将来的过户登记，应认定上诉人没有过错。且本案中涉案房产之所以未能办理过户登记，原因是涉案房产目前并不具备办理过户登记手续的客观条件。3、上诉人与李大彬之间签订了合法有效的房屋买卖合同，上诉人按约定支付全部购房款并已实际占有涉案房屋。虽不动产变更登记事项尚未完成，但其因合法有效的房屋买卖合同而对诉争房屋享有物权期待权，该权利依法应受保护。 被上诉人李宁辩称，1、涉案房产的转让行为不发生物权效力。本案中签订房屋买卖合同时，涉案房屋未进行房屋所有权初始登记，不动产所有权人为开发商，李大彬仅享有物权期待权，且该房屋设有抵押预告登记，抵押预告义务人李大彬未经抵押预告权利人中国建设银行汶上支行的同意，出售未办理房产登记的预售房屋，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条之规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。上诉人刘晓静所享有的仅是基于买卖合同产生的普通债权，而不是基于物权期待权的债权，该普通债权不足以排除执行。2、上诉人尚未支付全部价款。上诉人主张部分房款是现金支付给李大彬，购买二手房用大量现金支付，不符合正常交易习惯；李大彬出具收到条时间系2019年9月11日，但截至9月23日上诉人仍在支付首付款，明显不符合正常交易习惯，也不符合合同约定；上诉人一审时并无大额现金来源证据加以证明，并且上诉人对支付方式、支付金额的描述前后矛盾。3、上诉人在法院查封前并未占有涉案房产。涉案房屋买卖合同约定双方进行房产交接时间为全款到位一周内，且经国家电网客服热线查询，涉案房屋2019年度用电量为零。4、上诉人主观上存在过错。上诉人在签订涉案房屋买卖合同时，李大彬尚未取得涉案房屋的房产证，至今亦未取得，上诉人应当预见李大彬向其办理过户登记存在障碍，且上诉人知道涉案房屋由李大彬按揭贷款购买，房屋上设有抵押预告登记，在抵押预告登记消除之前，上诉人仍无法办理过户登记；执行异议听证会庭审中上诉人自述与丈夫都是失信人员，所以才想购买没有房产证的房屋，上诉人知道房屋登记后会被查封，上诉人为逃避执行，主观怠于办理房屋手续；依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》，失信人员不得购买不动产，上诉人自身存在过错。 原审第三人李大彬未作答辩。 刘晓静向一审法院起诉请求：1、依法排除对于山东省济宁市汶上县中都智能大厦A座1单元2707室(门牌××室)房产的执行，并解除对于该房产的查封措施；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实： 1、2017年12月6日，第三人李大彬与汶上县鸿德房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买位于山东省济宁市汶上县中都智能大厦A座1单元2707室(门牌号××室）的房产即本涉案房产。2018年1月11日取得该房产的预售商品房预告及抵押登记。 2、涉案房产位于山东省济宁市汶上县智能大厦A座1单元2707室(门牌号××室），汶上县不动产预告登记显示：涉案房产所有权人为李大彬，所有权证号：鲁（2018）汶上县不动产证明第0000463号，抵押权人中国建设银行股份有限公司汶上支行，他项权证号：鲁（2018）汶上县不动产证明第0000464号，抵押权期限自2017年12月20日至2027年12月20日，抵押金额18万元，目前该房产仍处于抵押状态。 3、2019年8月27日，原告刘晓静与第三人李大彬通过济宁辰鼎房产经纪有限公司居间，签订房屋买卖意向协议，于2019年9月11日签订房屋买卖合同书，约定刘晓静购买李大彬的涉案房产（位于山东省济宁市汶上县智能大厦A座1单元2707室），双方约定：房屋为毛坯房，房屋总房款36万元，首付款202500元于2019年9月11日付清，涉案房屋的分期贷款157500元由刘晓静向银行分期偿还。 4、原告刘晓静缴纳房款情况：2019年8月27日，刘晓静向居间方济宁辰鼎房产经纪有限公司交纳房屋定金2万元，该公司给刘晓静出具收到定金两万元的收到条一份。受原告刘晓静委托，2019年9月11日，原告之父刘玉国从其银行账户向李大彬转账支付房款49999元；2019年9月11日，原告姐姐通过微信向李大彬支付房款10000元；2019年9月12日，原告姐姐通过微信向李大彬支付房款7000元；2019年9月23日，原告姐姐通过微信向居间方晨鼎公司工作人员韩某支付房款15000元；2019年9月23日，原告通过微信向居间方支付房款500元，以上共计102499元。 5、原告刘晓静庭审时提供第三人李大彬出具的收到条一份，载明：“收到刘晓静现金202500元整2019年9月11日收款人李大彬”。被告李宁对此证据不予认可。 6、2020年7月24日，中国建设银行股份有限公司汶上支行出具说明一份，载明：“该行客户李大彬于2018年4月18日申请个人住房贷款18万元，期限十年。因客户个人原因于2019年9月通过中介公司将房产售给刘晓静，并签订买卖合同。该笔借款的借款人不变更，但还款人由刘晓静按时偿还，目前该笔借款状态正常”。 7、中国建设银行股份有限公司汶上支行的个人贷款还款凭证及现金交款单显示：由刘晓静向李大彬现金交款并交至李大彬贷款账号（37001068690800000003033233）2019年10月16日2400元、2019年11月18日2200元、2019年12月17日2300元、2020年1月16日2300元、2020年3月5日2200元、2020年3月19日2300元、2020年4月17日2200元、2020年5月19日2300元、2020年6月16日2200元、2020年7月17日2200元、2020年8月18日2200元、2020年9月17日2200元、2020年10月16日2200元，以上共计29200元。 8、2019年10月11日，高青县人民法院受理本案被告李宁与本案第三人李大彬、梅雪萍民间借贷纠纷一案。2019年11月1日，高青县人民法院作出（2019）鲁0322执保206号民事裁定书，裁定查封李大彬名下的位于山东省济宁市汶上县智能大厦A座1单元2707室(门牌号××室，即涉案房产）。2019年12月19日，高青县人民法院作出（2019）鲁0322民初2352号民事判决书，判决：梅雪萍偿还李宁借款205000元及利息，李大彬对梅雪萍的上述欠款承担连带清偿责任。该判决书生效后，李宁作为申请执行人于2020年4月20日立案申请法院强制执行，执行案号：（2020）鲁0322执409号。 9、在（2020）鲁0322执409号案件执行过程中，刘晓静于2020年7月6日对执行涉案房产提出异议申请，高青县人民法院于2020年7月17日作出（2020）鲁0322执异55号执行裁定书，裁定驳回刘晓静的异议请求。原告刘晓静不服提起本案诉讼。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未提供证据证明其主张或证据不足以证明其事实主张的，其承担不利的后果。本案争议焦点为：原告刘晓静就涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，本案的审理重点为原告刘晓静购买房屋的实际履行付款情况。 1、关于涉案房产的购买情况。原告主张第三人李大彬依法购买涉案房产并取得不动产预售商品房预告及抵押登记，后在居间方居间下与李大彬签订房屋买卖合同，合同真实有效。被告称李大彬不具有售卖资格。原告提交的李大彬与汶上县鸿德房地产开发有限公司签订商品房买卖合同、其与李大彬签订的房屋买卖意向协议、房屋买卖合同系在辰鼎房产公司居间下签订，李大彬已取得该房产预售登记，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同真实有效，依法成立。 2、关于涉案房产房款的实际履行情况。原告主张按照合同约定，已经支付了房款202500元，并缴纳了银行贷款，原告提交了其交付房款的银行转账、微信转账凭证以及李大彬的收到条及银行贷款交款凭证。被告对银行微信转款及银行贷款交款凭证无异议，对李大彬的收到条不予认可，辩称原告主张的10万元现金交付未提交证据，不能证实其已全部交付房款。对此，（1）原告提交的银行转账、微信转账凭证及居间方出具的证明，能够证实刘晓静通过自己以及委托其父亲、姐姐支付房款102499元，以及后来刘晓静通过李大彬贷款账号缴纳房贷29200元的事实，且被告对上述证据无异议，对上述事实予以确认。（2）对双方存在争议的10万元现金给付情况，分析如下：①、原告主张首付款中10万元（202500元-102499元）系现金支付，提供了居间公司职工韩某通过点钞机点钞的视频及证人韩某出庭作证，被告对视频及证言均不予认可，主张证人因为与李大彬有经济往来属于有利害关系，其证言不能证实原告主张。通过原告提供的视频可以看出，韩某点钞的款项为2万元，其出庭也不能证实视频里的款项具体是哪一天、哪一笔以及是否系原告的款项，且其陈述其与李大彬有经济往来，属于利害关系人，故原告以该视频及证人证言来主张交付10万元现金的理由，不予采信。②、原告主张10万元现金系其向亲戚借款，其中3千元系手机抵扣款，但原告未提供其亲戚借款凭证、银行提款凭证及抵扣款凭证中的任何一个证据，原告应对此承担举证不利的法律后果。③、从原告支付102499元的情况来看，原告数次多笔数额不等地向李大彬、居间方转款（其中还有500元的款项），却对10万元现金的支付情况未提交证据，与其实际支付情况前后不一致，与实际交易习惯不符；且李大彬给原告出具的收条为收到现金，时间为2019年9月11日，之后原告又支付过相应款项，也与实际不符，故李大彬给原告出具的收条，无法核实其真实性。综上，原告主张10万元系以现金支付，无法确认。 3、关于原告就涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。原告提供的所有证据可以认定，原告支付的李大彬首付款102499元，缴纳房贷29200元（剩余贷款原告还未缴纳）。原告主张其与李大彬共同支付的银行贷款一起支付给房产公司，即为原告支付全部价款属于理解错误。原告主张其享有足够民事权益，是基于原告作为买方向卖方李大彬实际足额支付价款而取得，而非买方（原告）和卖方（李大彬）合计出资购买房产公司的出资款而取得，故原告主张其已缴纳给卖方全部房款的理由，不予采信。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。即本案原告属于支付了部分价款但未办理产权过户手续的情况，即属于该规定第十七条前半部分规定的情形。因此，原告在尚未交清全部交款，明知涉案房产存在抵押贷款，导致房屋不能办理登记与过户的情况下，以该规定中后半部分的情形来主张权利，主张其享有足以排除强制执行的民事权益的理由，与法不符，不予采信。 4、关于原告主张未过户过错问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条前半部分的规定，本案属于原告未支付全部价款的情形，不牵扯后半部分“未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错”的情形；又，据原告提供的汶上县不动产登记部门出具的不动产登记查询结果可知，原告对涉案房产进行预告登记及存在抵押的事实，以及原告与李大彬签订合同时也约定了由原告偿还涉案房屋的分期贷款，但不改变贷款合同的事实是明知和认可的，理应对该情况下的所有法律后果承担相应的责任。 综上，一审法院作出的（2020）鲁0322执异55号执行裁定书，裁定驳回刘晓静的异议申请并无不当。原告主张依法排除对涉案房产的执行，并解除对于该房产查封措施的诉讼请求，证据不足，理由不当，不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，一审判决：驳回原告刘晓静的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘晓静负担。 本院二审期间，上诉人刘晓静提交个人信用报告一宗，拟证明刘晓静非失信人员。经质证，被上诉人李宁对该证据的真实性无异议，认为虽然从中国执行信息公开网中未查到刘晓静的失信信息，但该证据不能证明刘晓静在签订涉案合同时和一审判决前属于非失信人员。理由：征信机构对个人不良信息的保存期限自不良行为或事件终止之日起为五年，刘晓静提交的是2016年2月25日至2021年3月25日内无严重失信记录，其应提交2014年9月至2019年9月间的记录；《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》中还列举了法院应在三个工作日内删除失信信息的情形。本院对该证据的真实性予以确认。 二审查明事实与一审认定事实基本一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是，上诉人刘晓静就涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款，且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。由此，一般买受人若对登记在被执行人名下的不动产排除执行，必须同时符合上述四个条件，缺一不可。本案中，关于上诉人刘晓静是否已就涉案房产支付全部价款问题。首先，刘晓静主张李大彬出具的202500元收到条，其已全部支付，但存有以下疑点：一是，李大彬于2019年9月11日出具收到条，但刘晓静提供的证据证实2019年9月12日、23日还支付了部分购房款，李大彬在未收到全款的情况下却出具收到条，这与常理不符；二是，刘晓静主张其中10万元系支付的现金，未提交相应凭证等证据，亦与实际交易习惯不符；三是，刘晓静对于该202500元支付方式的陈述前后不一。故一审法院无法确认其中10万元现金是否支付，并无不当。其次，关于抵押贷款部分。根据中国建设银行股份有限公司汶上支行出具的说明，该笔贷借款的借款人不变更，还款人由刘晓静到银行柜台按时足额归还借款。由此，该证据不足以证实李大彬的贷款债务已转移给刘晓静。综上，现有证据尚不足以证实刘晓静已支付涉案房产的全部价款。故上诉人刘晓静所持要求排除对涉案房产的执行并解除对于该房产查封措施的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人刘晓静负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 侯 康 审 判 员 王欣欣 二〇二一年四月六日 法官助理 庞风华 书 记 员 周京京