山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁01民终2894号上诉人（原审原告)：董福明，男，1972年2月9日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：赵立国，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：山东鑫囤工业设备有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：邵华，经理。被上诉人（原审被告)：刘玉保，男，1970年12月24日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告)：邵华，女，1982年11月26日出生，汉族，住山东省高密市。原审第三人：山东鑫立旺工业设备有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘玉保，经理。上述三被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。上诉人董福明因与被上诉人山东鑫囤工业设备有限公司（以下简称鑫囤公司）、刘玉保、邵华及原审第三人山东鑫立旺工业设备有限公司（以下简称鑫立旺公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初4368号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。董福明上诉请求：1.撤销一审裁定，将本案发回一审法院审理；2.本案二审诉讼费用、保全费由鑫囤公司、刘玉保、邵华承担。事实和理由：一、董福明作为鑫立旺公司的股东，在提起本案诉讼前无法履行必要的前置程序，因本案情况紧急、不立即提起诉讼将会使鑫立旺公司利益受到难以弥补的损害，故董福明以自己的名义提起本案诉讼符合法律规定，董福明的诉讼主体适格。理由如下：1.刘玉保作为鑫立旺公司的董事、邵华作为鑫立旺公司的监事均违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十八条第五项规定，即未经股东会同意，利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会，自营与所任公司同类的业务。董福明若依据《公司法》第一百五十一条的规定，由鑫立旺公司作为原告提起诉讼，由刘玉保作为公司董事、邵华作为公司监事代表公司进行诉讼，被告是刘玉保和邵华，根本无法提起诉讼，也不符合法律程序，刘玉保和邵华也不可能代表公司起诉自己，要求自己向公司承担赔偿责任；2.刘玉保、邵华作为股东于2020年3月16日成立鑫囤公司，该公司的经营范围与鑫立旺公司的经营范围完全一致。刘玉保、邵华为达到将鑫立旺公司的业务及贷款据为己有的目的，于2020年6月1日向鑫立旺公司的相对方山东电力设备有限公司齐河分公司（变更前为山东铭润电站装备有限公司齐河分公司）出具名称变更函，致使鑫立旺公司的业务及贷款全部由鑫囤公司承继。董福明作为鑫立旺公司的股东，因情况紧急，若不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损失，董福明为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼，符合《公司法》第一百五十一条的规定。二、关于董福明主张的鑫囤公司、刘玉保、邵华损害了鑫立旺公司利益并造成500万元损失，该损失证据在山东电力设备有限公司齐河分公司，因董福明无法获取相关证据，故在一审起诉后向法院提交了调取证据申请书，但一审法院对该申请置之不理，致使董福明无法获得损失证据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实的基础上为董福明讨回公道，支持董福明的上诉请求。鑫囤公司、刘玉保、邵华共同辩称，一、董福明作为鑫立旺公司持有50%股份的股东，在提起本案诉讼时并未请求公司监事或董事代表公司提起诉讼，董福明不具有直接提起损害公司利益责任纠纷的诉讼主体资格。1.鑫立旺公司股东会机制和监事会机制均正常运行，公司经营管理有序，董福明作为鑫立旺公司股东提起本案起诉，未履行《公司法》第一百五十一条规定的法定程序，一审裁定驳回起诉并无不当。2.根据《公司法》第二十一条第一、二款规定，刘玉保作为鑫立旺公司法定代表人，是依据鑫立旺公司的章程履行职责，且董福明提交的证据亦不足以证明刘玉保作为董事、邵华作为监事利用其关联关系损害公司利益，而监事本身不具有高级管理人员的职责，董福明要求鑫囤公司、刘玉保、邵华将侵占鑫立旺公司的500万元返还鑫立旺公司的诉讼请求，缺乏证据支持。3.根据《公司法》第一百五十一条第一款规定，监事代表诉讼系股东对董事损害公司利益的法定救济途径，也是法律赋予公司监事的职权之一。监事与法定代表人虽然同为公司机关，但各有不同职责与职权。二、鑫立旺公司现已解散，相应权利应由清算组完成。1.鑫立旺公司已被济南市中级人民法院作出的（2020）鲁01民终12993号民事判决予以解散，董福明于2021年1月27日向济南市长清区人民法院书写了《强制清算申请书》，现济南市长清区人民法院已向鑫立旺公司送达强制清算听证会传票，现处于清算程序推进过程中，届时成立的清算组会维护公司的利益。根据《公司法》第一百四十八条规定，在强制清算过程中，股东侵害公司利益的，应由公司清算组负责人代表公司提起诉讼。董福明以股东身份代表鑫立旺公司提起诉讼不符合法律规定，应予驳回。2.由于鑫立旺公司已经生效判决判令解散，根据《公司法》相关规定，鑫立旺公司股东应当有义务组成清算组进行清算。董福明提出关于刘玉保等侵占返还鑫立旺公司损失的请求，应在公司清算中解决。三、董福明诉讼主体不适格，无权自行提起本案诉讼。1.一方面，股东代表诉讼中，对股东要求以自己名义向人民法院提起诉讼的，人民法院应当不予受理或者驳回起诉。另一方面，具备董事、监事的特殊身份是否可以豁免前置程序直接提起股东代表诉讼问题，法律并无授权，故股东应以监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……董福明提出的诉讼请求，是要求判令刘玉保、邵华、鑫囤公司返还侵占鑫立旺公司的损失500万元，本案案由为损害公司利益责任纠纷。有权提起本案诉讼的主体是鑫立旺公司，董福明如果提起股东代表诉讼，应当履行《公司法》第一百五十一条第一款规定的程序。董福明也没有提交任何关于履行了前述程序的证据材料。3.《公司法》第一百五十一条第二款规定在公司利益遭受侵害但公司怠于行使诉权时，符合条件的股东可以代表公司提起诉讼，以维护公司利益。本案中，董福明并无证据证明以鑫立旺公司名义提起诉讼在法律或事实上存在任何障碍。董福明直接以其个人名义提起本案诉讼，不符合法律规定，应予驳回。4.本案属股东代表诉讼，股东代表诉讼发生在公司存续期间，但鑫立旺公司已被法院判决解散，在公司已经解散的情况下，没有任何法律规定可以提起股东代表诉讼。鑫立旺公司述称，同鑫囤公司、刘玉保、邵华的答辩意见。董福明向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫囤公司、刘玉保、邵华将侵占鑫立旺公司的财产500万元返还鑫立旺公司（500万元系暂定金额，具体以起诉后法院调查的数额为准）；2.依法判令董福明支付的律师代理费由鑫立旺公司承担；3.本案诉讼费、保全费由鑫囤公司、刘玉保、邵华承担。一审法院认定事实：鑫立旺公司成立于2019年3月8日，股东为董福明和刘玉保两人，认缴出资额均为500万元，出资比例均为50%，刘玉保为公司执行董事兼经理，邵华为公司监事。公司经营范围为环保节能科技设备开发、销售；供水设备、换热设备、消防设备、锅炉、锅炉辅机设备、电蓄热设备、水处理设备、环保设备、节能设备、化工设备、水箱、配电柜及成套设备的设计、制造、销售；机械零部件加工；金属压力容器、B级锅炉的制造、销售；水电暖安装；设备清洗；机电设备安装工程、管道工程、环保工程、拆除工程（不含爆破）、园林绿化工程、水利水电工程的设计、施工；锅炉安装及其他按法律、法规、国务院决定等规定未禁止和不需经营许可的项目（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。鑫囤公司成立于2020年3月16日，股东为邵华和刘玉保，法定代表人为邵华，经营范围为环保节能科技设备研发、销售；电力设备、变电设备、供水设备、换热设备、消防设备、锅炉、锅炉辅机设备、电蓄热设备、水处理设备、环保设备、节能设备、化工设备、水箱、劳保用品、配电柜及成套设备的设计、制造、销售；机械零部件加工；金属压力容器、B级锅炉的制造、销售；水电暖安装；设备清洗；机电设备安装工程、管道工程、环保工程、建筑物拆除工程（不含爆破）、园林绿化工程、水利水电工程的设计、施工；锅炉安装及其他按法律、法规、国务院决定等规定未禁止和不需经营许可的项目（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。另查，董福明与鑫立旺公司、第三人刘玉保公司解散纠纷一案于2020年7月20日立案受理，2020年10月12日，济南市长清区人民法院出具（2020）鲁0113民初2688号民事判决书，现该案正在二审审理中。一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷，董福明作为鑫立旺公司的股东，其在提起本次诉讼之前，应依法履行必要的前置程序。依照《公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，该法第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。董福明非鑫立旺公司的董事、监事或者高级管理人员，且在诉前并未向该公司董事、监事提出书面请求。董福明主张刘玉保和邵华成立的鑫囤公司损害了鑫立旺公司的利益并造成500万元损失，但是并未提交有效证据予以证实，亦不能证实情况紧急、不立即提起诉讼将会使鑫立旺公司利益受到难以弥补的损害，故董福明以自己名义提起本案诉讼不符合法律规定，董福明的诉讼主体不适格，其起诉依法应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回董福明的起诉。本院审理查明，董福明与鑫立旺公司、第三人刘玉保公司解散纠纷一案，济南市长清区人民法院于2020年10月12日作出（2020）鲁0113民初2688号民事判决，判决鑫立旺公司于判决生效之日起解散，鑫立旺公司解散后股东应在十五日内成立清算组对公司进行清算。鑫立旺公司不服提起上诉，2021年1月15日，本院作出（2020）鲁01民终12993号民事判决，驳回上诉，维持原判。2021年1月27日，董福明向济南市长清区人民法院提交《强制清算申请书》，申请法院指定清算组对鑫立旺公司进行强制清算。本院认为，根据《公司法》第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在这种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，董福明以刘玉保、邵华、鑫囤公司侵害鑫立旺公司合法权益为由提起股东代表诉讼，而刘玉保为鑫立旺公司执行董事、邵华为公司监事，刘玉保、邵华又为鑫囤公司股东，在此种情况下，刘玉保、邵华与案涉纠纷有利害关系，若董福明向刘玉保、邵华提出先诉请求，必然遭到拒绝。该执行董事或者监事不存在依股东申请而提起诉讼的可能性，此时，可以说公司内部的救济途径已经穷尽。在这种情况下，股东申请无益，应当免除董福明作为提起股东代表诉讼的前置程序，不应当因董福明未履行前置程序而驳回起诉。一审裁定驳回董福明的起诉有误，本院予以纠正。至于董福明的诉讼请求有无证据支持，应系案件实体审理的范畴。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初4368号民事裁定；二、本案指令济南市长清区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  赵永先二〇二一年四月十四日书记员  魏小婷