湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘10民终822号 上诉人（原审原告）：肖星，男，1986年9月19日出生，汉族，住湖南省资兴市。 委托诉讼代理人：何忠诚，湖南民协律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：欧阳亚飞，男，1981年5月20日出生，汉族，住湖南省宜章县。 被上诉人（原审被告）：郴州市北湖区保食洁餐具消毒中心，住所地湖南省郴州市北湖区下湄桥街道底商楼门面（四中路口旁）。 经营者：欧阳海林，该公司经理。 上诉人肖星因与被上诉人欧阳亚飞、郴州市北湖区保食洁餐具消毒中心（以下简称保食洁中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初5660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 肖星上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持肖星的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由欧阳亚飞、保食洁中心负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。根据肖星提供的肖星之妻与欧阳亚飞之间的电话录音等证据，足以证实肖星与欧阳亚飞是朋友关系，2019年5月22日肖星与欧阳亚飞达成口头协议，约定肖星到欧阳亚飞工作的保食洁中心进行监控检修，工钱为260元/天，当天中午肖星带上亲戚吴元松一起到保食洁中心。在对保食洁中心几处监控点进行检修过程中，因地面湿滑，人字梯放置不稳导致肖星从人字梯上摔下受伤。欧阳亚飞和吴元松随即将肖星送至郴州市第一人民医院治疗。欧阳亚飞雇请肖星对保食洁中心监控进行检修是属于表见代理行为，且事故发生后欧阳亚飞曾口头承诺由其承担肖星的医疗费等全部损失。二、一审判决责任划分不当，判决显失公平。肖星给欧阳亚飞、保食洁中心提供检修监控劳务过程中受伤，主要是现场地面凹凸不平，人字梯无法放置稳固所造成，而不是肖星疏忽大意所致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，欧阳亚飞、保食洁中心作为雇主应承担肖星损失的全部责任或主要赔偿责任，一审只判决由欧阳亚飞、保食洁中心承担20%的赔偿责任明显有失公正。 欧阳亚飞辩称，欧阳亚飞不认识肖星，也未叫肖星维修监控设备。肖星以前是通过欧阳亚飞一个同学知道在保食洁中心做事，肖星是通过同学认识的欧阳亚飞，肖星想通过这种关系到保食洁中心承揽业务。欧阳亚飞并没有看到肖星在保食洁中心受伤，当时肖星说他的脚痛，要欧阳亚飞送他去医院，欧阳亚飞凭良心送肖星去了医院，送去医院后就走了。之后，肖星也一直没有找过欧阳亚飞，肖星出院后打电话给欧阳亚飞，说是在保食洁中心摔伤的，并要求赔偿医药费。欧阳亚飞以前从未与肖星谈过维修保食洁中心监控的事，因为欧阳亚飞在保食洁中心只是做外面配送的事，维修保食洁中心监控的事不是欧阳亚飞做得了主的，肖星只是想通过欧阳亚飞认识保食洁中心的老板。欧阳亚飞不承担任何责任。 保食洁中心辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定肖星与欧阳亚飞、保食洁中心之间不存在雇佣关系，也不存在承揽关系是正确的。对于一审法院认为保食洁中心的人员欧阳亚飞许可肖星进入保食洁中心的经营场所，管理上存在一定过错，承担20%的责任，保食洁中心虽然始终认为无责任，但对一审法院责任的划分予以认可。二、肖星的上诉理由不能成立。保食洁中心根本没有要肖星维修监控，肖星陈述与欧阳亚飞商谈260元/天的工钱无证据证实，且这是来一个人还是二个人的工钱不清楚，与常理不符。肖星陈述在保食洁中心受伤的场地是准备废弃的地方，保食洁中心也不可能维修监控，同时保食洁中心也有自己专业的监控维修人员，也不可能安排他人进行维修，欧阳亚飞也陈述其没有叫肖星维修监控，因此并不存在肖星提出的表见代理行为。保食洁中心认为肖星不是在保食洁中心经营场地摔伤的，肖星没有提供如何摔伤的证据，且连肖星的亲戚吴元松也陈述没有看到肖星在哪里摔伤的。保食洁中心本不应承担任何赔偿责任，但考虑自身是企业和从人道主义出发，一审判决后也没有上诉了。请求二审驳回上诉，维持原判。 肖星向一审法院起诉请求：1、请求判令欧阳亚飞、保食洁中心连带赔偿肖星医疗费22,713.2元、误工费19,650元、护理费9825元、住院伙食补助费700元、营养费4500元、伤残赔偿金79,684元、交通费500元、精神损失费5000元、鉴定费1500元，共计144,072.2元；2、案件受理费由欧阳亚飞、保食洁中心负担。一审诉讼期间，肖星变更诉讼请求为：医疗费22,713.2元、误工费27,450元、护理费13,725元、住院伙食补助费700元、营养费4500元、交通费500元、鉴定费1500元，合计71,088.3元。 一审法院认定事实： 一、该院能确认的事实。 1、肖星与欧阳亚飞于2018年12月16日经人介绍相识，知晓欧阳亚飞从事的工作为配送餐具。2019年5月21日肖星从郴州金鹰安防公司辞职。因肖星自认为有从事监控安装维修方面的经验，从公司辞职后欲创业拓展事业，故在辞职的第二天即2019年5月22日与欧阳亚飞联系，欲前往欧阳亚飞的工作场所，试图在欧阳亚飞处能承揽到业务。 2、2019年5月22日12：56欧阳亚飞通过微信发送了定位信息给肖星，下午14时许，肖星带上亲戚吴元松至欧阳亚飞的工作场所，即保食洁中心经营场所。肖星与欧阳亚飞汇合后，因欧阳亚飞有工作需处理，离开了肖星。几分钟后，欧阳亚飞再次见到肖星时，肖星陈述自己摔伤了。欧阳亚飞遂与吴元松一起将肖星送入郴州市第四人民医院就诊，肖星先是急诊，因确诊为左髌骨骨折而转为住院。 3、2019年5月22日20：04肖星的入院记录为：“患者诉3小时前不慎从梯子摔下（约1米高），左膝跪地，当即感左膝剧烈疼痛，不能站立、活动，无意识障碍，无头痛，无恶心、呕吐，无胸闷、胸痛……”。肖星住院7日，住院费22,649.02元，门诊费64.18元，合计22,713.20元。2020年11月7日至2020年11月11日，肖星第二次住院取出左髌骨骨折内固定，花费医疗费4066.53元。 4、2019年10月14日，肖星向湘南学院司法鉴定中心申请鉴定，湘南学院司法鉴定中心分别作出湘学司鉴中心【2018】临鉴字第1544号、第1681号两份司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人肖星评定为十级人体损伤伤残；误工期150日、护理期75日，营养期45日；后续治疗费9000元。鉴定费用1500元。经欧阳亚飞申请，该院于2020年9月8日委托郴州市旺昇司法鉴定所对肖星进行重新鉴定。2020年9月，郴州市旺昇司法鉴定所分别作出郴旺昇司鉴所[2019]临鉴字第440号、第460号两份司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人肖星未达到上次等级标准；误工期150日、护理期75日，营养期45日。 二、各方当事人有争议的事实 1、关于肖星工钱支付的问题。肖星陈述欧阳亚飞承诺肖星的维修安装监控工作，每日工钱260元。欧阳亚飞予以否认。其理由是欧阳亚飞并非保食洁中心的高级管理人员，只是一个负责配送餐具的工作人员，根本无权限雇佣肖星从事劳务工作。肖星联系欧阳亚飞的时候，是说来喝茶，且欧阳亚飞的工作场所面临搬迁，也根本无需监控的安装检修。该院采信欧阳亚飞的陈述，认定如下事实：肖星想拓展业务，在欧阳亚飞离开的空挡，为展现自己的专业技能，对保食洁中心的监控设备进行检查。在检查过程中，不慎摔伤。肖星与欧阳亚飞、保食洁中心尚未达成承揽监控安装检修的合意，欧阳亚飞并非保食洁中心的负责人，其无权限决定是否雇佣肖星及支付劳动报酬。 2、关于肖星何处受伤的问题。现肖星陈述受伤的经过为：与吴元松检查完第一个监控点后，吴元松留在第一给监控点完成后续工作，肖星拿人字梯去第二个监控点进行检修工作，因地面不平，人字梯没有人扶，所以肖星从人字梯上摔下受伤。吴元松完成第一个监控的后续工作后到第二个监控点寻找肖星时，与欧阳亚飞发现肖星受伤，故吴元松与欧阳亚飞一起送肖星去了医院。虽然保食洁中心一再声称肖星可能是在别处受伤，将保食洁中心告上法庭是为了碰瓷获得不义之财。肖星的伤情是左髌骨骨折，左髌骨骨折后因剧烈疼痛，伤员已无法正常行走。若肖星是在受伤后前往保食洁中心经营场所的，则欧阳亚飞应第一时间可以发现肖星的异样。综合肖星与欧阳亚飞的陈述及欧阳亚飞在微信中发送定位的时间，以及肖星送医就诊的时间，可以确认肖星陈述的受伤经过以及时间属实，该院予以确认。 一审法院认为，本案争议的焦点是肖星与欧阳亚飞、保食洁中心之间法律关系的认定及责任承担。根据查明的事实，作如下分析认定： 一、关于肖星、欧阳亚飞与被告保食洁中心之间的法律关系。肖星认为受欧阳亚飞安排，为保食洁中心安装维修监控，与保食洁中心、欧阳亚飞是雇佣关系，而保食洁中心、欧阳亚飞予以否认，认为与肖星不存心任何法律上的关系。该院认为，根据相关法律规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营或其他劳务活动。承揽合同是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并支付报酬的合同。一般来说，雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务只是完成工作成果的手段；雇佣合同履行中所产生的风险由接受劳务的雇主承担；雇佣合同的受雇人在一定程度上受雇佣人的支配，在完成工作中须听从其安排和指挥。承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，当事人之间不存在支配与服从的关系。从本案查明的事实来看，1、肖星刚离职，想找业务求生存和发展的愿望强烈；2、肖星陈述，其自带工具包，具有多年的监控安装维修经验，而欧阳亚飞只是从事餐具配送的工作，根本不可能指导肖星工作，欧阳亚飞与肖星不可能有从属关系；3、肖星并非是欧阳亚飞、保食洁中心选定前来为其提供劳务，肖星的报酬也无证据证明欧阳亚飞、保食洁中心给予了任何承诺。综上，该院认为肖星与欧阳亚飞、保食洁中心的承揽关系尚未成立，肖星与欧阳亚飞、保食洁中心不存在承揽关系和雇佣关系，肖星主动为保食洁中心检修监控的行为，应该是为了获得承揽业务而主动展现专业技能的主观意愿的行为，而非被告欧阳亚飞、保食洁中心工作需要所为。因为保食洁中心2019年6月份即已搬迁至其他经营地址，肖星受伤的经营场所是准备废弃的地方，保食洁中心不可能再为该经营场所投入资金进行维修改造。故此，肖星认为其受雇于欧阳亚飞、保食洁中心的陈述，与本案查明的事实不符，该院不予采纳。 二、关于肖星、欧阳亚飞与保食洁中心之间责任的承担。 1、关于欧阳亚飞、保食洁中心应承担的责任。肖星没有安装检修从业者上岗证书，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务者一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。欧阳亚飞在肖星携带工具包前来其工作的场所，虽然欧阳亚飞陈述肖星是要来喝茶，所以才微信发了定位给肖星。但两人只是2018年12月才相识，并非多年熟识，欧阳亚飞不可能对肖星的来意完全无知，故欧阳亚飞即使没有主动邀约肖星，但对肖星想承揽监控业务的行为应是默许的态度。现肖星检修监控的行为，受益的应是欧阳亚飞与保食洁中心。欧阳亚飞、保食洁中心可对肖星进行适当的赔偿。 2、尽管保食洁中心未邀约肖星提供劳务，但因为保食洁中心的管理失误，肖星在保食洁中心雇员欧阳亚飞的许可下，进入了保食洁中心的经营场所，并实施了检修监控的事项。保食洁中心是接受劳务的一方，肖星是提供劳务的一方。现肖星在提供检修劳务中遭受人身损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。肖星作为有多年经验的人员却疏忽大意，导致摔伤是造成本次事故的主要原因，肖星在提供劳务过程中,在工作中应该自己尽到安全注意义务,其个人因未完全尽到注意义务，自己承担主要责任，减轻接受劳务者保食洁中心、欧阳亚飞的赔偿责任。 综上，根据本案具体情况，该院酌定肖星自身承担大部分的损失，欧阳亚飞、保食洁中心对肖星的损失承担20%的赔偿责任。因本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及有关规定，结合肖星的主张，该院对肖星因本次事故造成的各项损失及费用认定如下：1.医疗费合计26,779.73元予以认定【其中住院治疗费（第一次住院7天22,649.02元+门诊费64.18元+第二次住院4天4066.53）元；2.误工费，该院确定按湖南省2018年居民服务行业标准计算，因伤误工期150日，误工费为150天×131元＝19,650元，肖星诉请中超过的部分该院不予确认；3.肖星诉请中主张的护理费13,725元，按护理期75日×131元/每天=9825元，肖星诉请中超过的部分该院不予确认；4.营养费，按营养期45天，酌定每天30元，合计1350元，肖星诉请中超过的部分不予确认；5.住院伙食补助按住院7天，酌定每天100元，合计700元；6.鉴定费1500元，虽然再次鉴定否定了肖星的伤残等级，但否定的原因系肖星身体的恢复程度所致，而非鉴定结论错误，故此，该鉴定费该院予以确认；7.交通费没有票据，结合肖星住院次数、出入院的必然性，酌情支持100元；以上各项费用合计59,904.30元。上述损失，根据各方责任划分。肖星自身承担上述损失59,904.30的80%，即47,923.44元。欧阳亚飞、保食洁中心承担上述损失59,904.30的20%，即11,980.86元。 综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告欧阳亚飞、被告郴州市北湖区保食洁餐具消毒中心赔偿原告肖星医药费、误工费、护理费、必要的营养费、住院伙食补助费、法医鉴定费、交通费等合计11,980.86元（即各项费用合计59,904.30元的20%），限于本判决发生法律效力后十日内支付给原告；二、驳回原告肖星的其他诉讼请求。如果被告欧阳亚飞、被告郴州市北湖区保食洁餐具消毒中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1591元，由原告肖星承担1273元，被告欧阳亚飞、被告郴州市北湖区保食洁餐具消毒中心承担318元。” 本院二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、肖星与欧阳亚飞、保食洁中心之间是否存在雇佣关系；二、一审判决对肖星受伤损失的责任划分是否正确。 关于争议焦点一，分析如下：其一、肖星与欧阳亚飞、保食洁中心之间没有签订书面合同或协议，仅有肖星之妻与欧阳亚飞的录音证据，而该录音是否全面和完整并不清楚；且欧阳亚飞认为该录音被剪辑过，不是完整录音，文字转化也不全面。其二、从肖星提供的该录音内容看，亦无法证明双方之间有口头约定雇佣的事实，欧阳亚飞在录音中陈述没有向保食洁中心报备，保食洁中心不知道这事。即使该录音中欧阳亚飞有陈述他同意与肖星协商处理受伤事情，但并没有当时两人是如何协商雇佣和如何支付报酬等内容，且录音通话是欧阳亚飞正在因病住院治疗，而欧阳亚飞只是保食洁中心的一名送货员，负责配送，是否存在雇佣关系仅凭该录音无法证实。其三、肖星在一审开庭时陈述，欧阳亚飞说给200元一天的报酬，但在上诉状和二审中又陈述，报酬是260元一天，前后陈述矛盾，且其提供的录音中并无260元一天的陈述内容，说明其与欧阳亚飞、保食洁中心之间存在雇佣关系的上诉主张是存疑的。其四、保食洁中心提出肖星认为其出事故的场地，是属于准备废弃的场地，需要搬迁至新的经营地址，没有必要对监控进行维修，且保食洁中心亦有自己的监控维修人员，根本无需肖星进行维修。基于上述理由，肖星提出其与欧阳亚飞、保食洁中心之间存在雇佣关系的上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，根据本案查明的事实，保食洁中心虽然未邀约肖星提供劳务，或者接受肖星的邀约提供劳务，但因为肖星是在保食洁中心雇员欧阳亚飞的许可下，进入了保食洁中心的经营场所，并进行了检修监控的事项。肖星作为有多年经验的人员在提供检修劳务中因疏忽大意，是其导致摔伤的直接原因，应承担主要责任；而保食洁中心作为接受劳务的一方，根据公平原则对肖星的受伤亦应承担一些责任。一审法院据此酌定由肖星承担其受伤损失的80%责任，由欧阳亚飞、保食洁中心承担20%的责任并无不当，同时欧阳亚飞、保食洁中心对一审判决未提起上诉，且认可该责任划分，故本院应予维持。 综上所述，肖星的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2492元，由上诉人肖星负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二一年四月十二日 法官助理 肖露华 书 记 员 梁 艺 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。