辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1690号上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区白塔街道毡匠村于艳玲卫生室，住所地沈阳市浑南区。法定代表人：于艳玲，该卫生室主任。委托诉讼代理人：杨涛，辽宁庆阳律师事务所律师被上诉人（原审原告）：于雪莲，女，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：于纯玮，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。上诉人沈阳市浑南区白塔街道毡匠村于艳玲卫生室（以下简称“于艳玲卫生室”）与被上诉人于雪莲生命权纠纷一案，沈阳市浑南区人民法院作出（2018）辽0112民初4216号民事判决，于雪莲不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）辽01民终1108号民事裁定，将该案发回重审。沈阳市浑南区人民法院重审后作出（2019）辽0112民初7764号民事判决，于艳玲卫生室不服该判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于艳玲卫生室上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；由对方承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院依据天津津实司法鉴定中心出具明显依据不足的司法鉴定意见书，认定上诉人有过错承担同等责任没有法律依据。鉴定机构依据的辽卫函字[2004]482号文件和沈阳市村卫生室建设标准（试行）中的有关规定认定我卫生室违规用药是错误的。鉴定所依据的材料必须询问当事人经当事人质证,一审庭审及鉴定听证会时，并没有出示辽卫函字[2004]482号文件和沈阳市村卫生室建设标准（试行），也没有询问我方对适用该两份文件的意见，只是问及《2010辽宁省新农合用药目录》，我方已阐述按现行国家法规应当以《国家基本用药目录》为基础，参照相关辽宁省关于如何执行《国家基本用药目录》法规进行鉴定，但鉴定机构不予理睬，违反规定进行鉴定。辽卫函字[2004]482号文件是2004年文件，本案发生时间是2018年，2009年之后辽宁省已按《国家基本药物目录》执行，辽卫发[2014]56号文件第五条明确确立村卫生室实施基本药物制度，且第三条所阐述的基本药物是指国家基本药物，第四条阐述本办法适用各级卫生计生行政管理部门和配备使用基本药物的各级各类医疗卫生机构，第六条更加明确村卫生室配备使用基本药物采购额占药品采购额比例应达到70%以上，说明另30%可以自行采购，之后辽卫发[2018]399号文件将该比例调整为使用基本药物采购额占药品采购额比例应达到60%以上，另40%可以自行采购，所以鉴定机构不能依照已废止的文件来确定我卫生室违规使用药品。鉴定机构所依据的沈阳市村卫生室建设标准（试行）从何而来。2017版《沈阳市卫生计生行政审批法律法规汇编》有对各级、各类医疗机构成立时的基本要求，明确规定关于村卫生室（所）基本标准中基本设备要求，没有要求村卫生室配备给氧设备，只是二级综合医院要求配备给氧设备。在我卫生室成立时及我卫生室每年向有关主管机关年检报备时，已明确没有给氧装备。鉴定机构不能以我卫生室依法可以不具备的给氧装备，而强加我卫生室必须配备，并因此没有给患者使用，让我卫生室承担过错责任是没有依据的。上诉人对患者可以进行输液治疗，沈阳市浑南区白塔街道卫生工作者协会说明上诉人为辖区内承担国家基本公共卫生服务及国家基本药物职能的村卫生室，并在职业期间可以开展输液业务。白塔社区卫生服务中心也是上诉人的主管单位，也是向上诉人发放药品的单位，说明了上诉人执业中可以采购并使用银杏达莫注射液，上诉人因患者患有冠心病对其使用银杏达莫注射液是对症下药，上诉人无任何过错。鉴定机构出具司法鉴定意见书后，上诉人向天津市河西区司法局进行投诉，天津市河西区司法局的答复，该鉴定书确实存在援引法律法规依据不当之处，但据此给予行政处罚依据不足，对津实及司法鉴定人宋忆光、于媛媛给予批评教育的处理，这说明上诉人对该司法鉴定意见书提出依据不足应重新鉴定的意见是正确的。上诉人一审提出异议并请求重新鉴定，一审法院只是依据鉴定机构没有阐述其所依据法律法规的合法性的答复就枉然判决是错误的于雪莲辩称，上诉人避重就轻，因上诉人的用药行为导致于某严重过敏最终死亡是不争事实，药物系上诉人所开，静脉滴注也是上诉人操作，于某的死亡后果应由上诉人承担。上诉人称应依据《国家基本用药目录》进行鉴定，而《国家基本用药目录》中并没有明确指出村卫生室可以使用银杏达莫药物，银杏达莫药物本身就是极易产生过敏反应的药物，医护人员应足够重视，对过敏体质者应慎用，用药过程中应密切观察，如发现异常应立即停止用药，并及时处理。上诉人作为村卫生室诊疗经验不足、诊疗设施老旧、医师水平较低，在此情况下轻易使用存在严重过敏反应的药物本身就是一种违规行为。上诉人未经批准私自进行静脉滴注治疗是导致于某死亡的原因力之一。静脉滴注反应速度快于普通的口服药物或肌肉注射，越来越多的省市已明令禁止乡村卫生室进行静脉滴注治疗。上诉人公然使用易造成过敏反应的银杏达莫为患者进行静脉滴注，其行为本身就具有过错。于雪莲向一审法院起诉请求：判令于艳玲卫生室给付死亡赔偿金384,923元、丧葬费31,272.50元、精神损害抚慰金50,000元、交通费3,000元、鉴定费13,000元、运尸费400元，上述费用的50%由于艳玲卫生室承担；由于艳玲卫生室承担案件受理费用、律师费。一审法院认定事实：2018年1月1日，于某到于艳玲卫生室治疗疾病，经诊断为慢性支气管炎、肺内感染、冠心病、慢性胃炎，给予输液治疗。1月1日至1月3日均静点氨苄西林钠舒巴坦钠、病毒唑、西咪替丁。1月4日，于某主诉皮肤痒到于艳玲卫生室处治疗，经诊断为慢性支气管炎、肺气肿、过敏性皮炎，静点葡萄糖酸钙、维生素C、地塞米松、强力解毒敏、氨曲南、银杏达莫。静点过程中症状有所缓解，输至银杏达莫时出现瘙痒症状，中止银杏达莫静点，再次静点地塞米松、强力解毒敏，症状缓解后于某返回家中。2018年1月5日7时40分许，于某再次到于艳玲卫生室处治疗，在等待输液过程中病情出现变化，随后于艳玲卫生室给其含服救心丸、心肺复苏等抢救措施，并且拨打120急救电话，后经抢救无效死亡。于雪莲在此事故中支付运尸费400元，于艳玲卫生室垫付浑南区殡仪馆收取的冷藏单间费用2,000元，沈阳市浑南区殡仪服务有限公司收取的于某丧葬费、丧葬用品3,260元，死者衣服3,000元、往返机票4,000元，以上于艳玲卫生室共计垫付12,260元。于雪莲起诉来院，要求赔偿损失。另查明，辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所于2018年4月4日作出辽病[2018]病鉴字第18003号鉴定意见，根据尸检所见及相关鉴定材料，于某系因冠心病（冠状动脉左前降支粥样硬化形成、右主干及左旋支粥样硬化形成伴钙化）急性心肌梗死伴过敏反应，发生心源性猝死。再查明，天津市津实司法鉴定中心于2020年7月1日作出津津实[2020]病理鉴字第466号鉴定意见，于艳玲卫生室在对被鉴定人于某诊疗过程中存在违规使用银杏达莫药物产生过敏反应，以及病情加重时没有给予吸氧治疗的过错，该过错与其因急性心肌梗死伴过敏反应，发生心源性猝死之间存在因果关系，过错原因力为同等原因。于雪莲支出鉴定费13,000元。又查明，于某生于1948年3月23日出生，于雪莲系于某的独生女儿，于某的父亲、母亲均已先于于某死亡，于某死亡时没有配偶。一审法院认为，于某于2018年1月在于艳玲卫生室就诊,于雪莲认为于某死因系于艳玲卫生室方过错医疗行为所致,经司法鉴定已确认于艳玲卫生室对于某的诊疗过程存在一定过错及诊疗过错与损害后果之间存在一定因果关系，过错原因力为同等原因，故认定于艳玲卫生室按50%的比例对于雪莲产生的经济损失承担赔偿责任方为妥当。于某生前户籍地为沈阳市浑南区，该地区于2010年按照政府对农村城市化综合配套改革工作的部署撤村改为社区，现为沈阳市浑南区桃仙街道古台南社区居民委员会，已经城市化管理，户籍性质均为居民户口，可以按照辽宁省2018年度城镇常住居民人均可支配收入34,993元的标准，赔偿11年（按照20年计算，60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，于某死亡时为69周岁），死亡赔偿金为384,923元。于某因为此次事故死亡，应当依据辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准，确认家属处理丧事过程中的丧葬费为31,272.50元。于雪莲要求给付运尸费（灵车）400元，该费用为殡葬收费（验尸费、装卸费、存尸费、接尸费）已包含在丧葬费内，一审法院对该项诉求不予支持。于雪莲方要求赔偿交通费3,000元，因辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所在辽宁省大连市，结合丧事办理期间的必要交通费支出，一审法院依据于雪莲所提供的高速公路通行费专用发票、沈阳市出租汽车专用发票等，对支出的交通费3,000元予以认定。于雪莲要求给付鉴定费13,000元，该款系因果关系评定过程中的合理支出，有天津市津实司法鉴定中心收费发票证实，一审法院予以确认。于艳玲卫生室垫付费用中浑南区殡仪馆收取的冷藏单间费用2,000元，沈阳市浑南区殡仪服务有限公司收取的于某丧葬费、丧葬用品3,260元，死者衣服3,000元，以上共计垫付8,260元均属丧葬费范畴，应予抵扣。于艳玲卫生室垫付的往返机票4,000元扣除其应按照50%的标准承担的交通费1,500元，根据公平原则剩余2,500元应计算为垫付款。综上，于艳玲卫生室应按照50%的标准承担死亡赔偿金192,461.50元、丧葬费7,376.25元（31,272.50元×50%-2,000元-3,260元-3,000元）、交通费1,500元（已给付）、鉴定费6,500元，以上共计206,337.75元，扣除2,500元垫付款后计算为203,837.75元。于某因为此次事故死亡，家属要求赔偿一定数额的精神损害抚慰金应属合理，但是要求给付精神损害抚慰金50,000元，数额明显过高，一审法院结合事故责任比例和具体情节，对其中25,000元予以支持。于雪莲主张律师费，因未提供相关证据，不予支持。于艳玲卫生室认为天津市津实司法鉴定中心的鉴定依据不足，对鉴定结论不予认可，因为该鉴定意见系由人民法院按照规定程序委托具有法医评定资质的鉴定部门作出，该中心已出具了具备法律效力的司法鉴定意见书，在于艳玲卫生室提出异议后，天津市津实司法鉴定中心对于艳玲卫生室所提疑问予以解答，现于艳玲卫生室在没有证据证明该鉴定存在不合理之处或是鉴定程序存在瑕疵的情况下，要求重新鉴定，依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、第六十条之规定，判决如下：一、沈阳市浑南区白塔街道毡匠村于艳玲卫生室于判决生效后15日内给付于雪莲死亡赔偿金、丧葬费、交通费（已给付）、鉴定费共计203,837.75元；二、沈阳市浑南区白塔街道毡匠村于艳玲卫生室于判决生效后15日内给付于雪莲精神损害抚慰金25,000元；三、驳回于雪莲的其他诉讼请求。案件受理费2,701元，由沈阳市浑南区白塔街道毡匠村于艳玲卫生室承担。二审中，上诉人提供：1.受理通知书、天津市河西区司法局关于上诉人投诉天津津实司法鉴定中心的答复，证明鉴定中心确实有不当之处，应该重新鉴定；2.沈阳市浑南区白塔街道卫生工作者协会出具的证明，证明上诉人适用国家基本药物目录及可以开展输液治疗；3.白塔街道卫生服务中心出具的情况说明，证明我方给患者使用的银杏达莫是从此处采购的，而且我方可以使用该药物；4.2019年浑南区医疗机构抗菌药物临床应用责任状，证明我方可以使用抗菌药物；5.2020年我方年检材料，证明我方年检材料中关于仪器项目一栏没有吸氧装置，说明国家没有要求我方必须配备该装置；6.告知书一份，证明2004辽卫函字482号文件已经作废，应适用国家基本用药目录。被上诉人质证意见：针对第1组证据，真实性不存异议，但关联性与目的性不予认可，鉴定机构的结论只是参照一些用药目录及规定，司法局的意见中明确可以通过申请鉴定人出庭作证予以答复，一审中鉴定中心已经有答疑意见，双方也进行了质证，该证与本案无关；对第2组证据，该证据既没有日期也没有出具方，不予认可，村卫生室是否可以输液应该是国家文件，而不是工作协会出具的文件；对第3组证据，同对第2组的质证意见，情况说明与上诉人陈述的可以使用银杏达莫药物是相互矛盾的，情况说明是2021年2月2日出具的，但所附的采药单子是2019年10月29日的药品采购单，死者是在2018年1月5日去世的，在2018年1月3、4日使用的银杏达莫，所以该份情况说明是虚假的；对第4组证据，三性均不认可，死者是在2018年1月5日去世的，但此份证据是2019年的，与本案无关；对第5组证据，同对第4组证据的质证意见，此份证据是2020年的，现在几乎到每个家庭都有给氧设备，氧气袋是最常用的，作为乡村诊所连最基本的条件都没有，氧气袋不是设备；对第6组证据，真实性没有异议，但对证明目的有异议，告知书上明确该国家基本用药目录在2018年11月1日起，是在死者之后才开始适用的。二审中，天津市津实司法鉴定中心向本院出具说明函：“依据委托法院提供的《2012年版国家基本药物目录》，其中载明：国家基本药物目录是各级医疗卫生机构配备使用药品的依据，以及被告方提交、委托法院移送的《说明》:2012年版国家基本用药目录，是2012年之后各级医疗卫生机构配备使用药物的依据，应当适用该目录，沈阳市浑南区白塔街毡匠村于艳玲卫生室在对被鉴定人于某诊疗过程中存在违规使用《2012年版国家基本药物目录》之外的银杏达莫注射液产生过敏反应，以及病情加重没有给予吸氧治疗的过错，该过错与其因急性心肌梗死伴过敏反应，发生心源性猝死之间存在因果关系，过错原因力为同等原因。”上诉人对该鉴定机构的说明函质证意见为：天津市津实司法鉴定中心的该说明函与其出具的司法意见鉴定书没有关联性。司法鉴定书引据的法律法规是2004年的辽宁省乡村医生用药目录和沈阳市卫生室的鉴定标准，并没有依据《2012年版国家基本药物目录》作出司法鉴定意见，该说明函只能对他引据的法律法规作出答复，所以说不具备关联性和合法性。一审时我方对该鉴定书提出引用法律法规错误，该鉴定机构对浑南法院答复说该鉴定书并没有按照国家基本药物目录，鉴定中心出具的答复函不具备科学性和严谨性。关于银杏达莫的不适用和我卫生室必须具备供氧设施，我方提交了沈阳市白塔社区卫生服务中心及沈阳市白塔街道卫生工作者协会的资料说明我卫生室可以使用银杏达莫输液，年检时也不必须具备供氧设施。鉴定机构并没有明确指出根据哪个法条作出我方有责任是不严谨和科学的。我方向鉴定机构的主管单位进行控告，河西司法局答复中说引用的法律法规存在不足，只能批评教育，不进行处罚，所以鉴定机构是有错误的。在错误的基础上出具答复函是为掩盖错误，敷衍法院，因为控告，该鉴定机构和我方产生利益冲突，答复函应该客观真实回复，但是其失去了作为鉴定机构在公平严谨的情况下的合法性，超过了范围。我方认为不应采用答复函，应该进行重新鉴定，以维护双方权利。被上诉人质证意见为：对该说明函的真实性、合法性、关联性予以认可。通过尸检报告及鉴定意见可以看出于某的死亡就是因为上诉人的用药错误而造成心源性猝死，这不仅是鉴定报告中指出的，尸检报告也详细阐述，于某的死亡与上诉人之间存在因果关系。上诉人所说的白塔社区等说明不能作为证据使用。作为一个诊所基本的供氧设备都没有，造成被上诉人死亡，延误最佳的抢救时间，一审法院的判决是正确的。银杏达莫在正规的三甲医院都是特别慎重的使用，作为乡村诊所必须在国家关于乡村诊所基本用药目录允许的情况下才能使用，上诉人擅自使用造成于某的死亡后果。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所作出的辽病[2018]病鉴字第18003号鉴定意见认定：根据尸检所见及相关鉴定材料，于某系因冠心病(冠状动脉左前降支粥样硬化形成、右主干及左旋支粥样硬化形成伴钙化)急性心肌梗死伴过敏反应，发生心源性猝死。天津市津实司法鉴定中心作出的津津实[2020]病理鉴字第466号鉴定意见载明：沈阳市浑南区白塔街道毡匠村于艳玲卫生室在对被鉴定人于某诊疗过程中存在违规使用银杏达莫药物产生过敏反应，以及病情加重时没有给予吸氧治疗的过错，该过错与其因急性心肌梗死伴过敏反应，发生心源性猝死之间存在因果关系，过错原因力为同等原因。对于该鉴定意见依据问题，天津市津实司法鉴定中心向一审法院复函载明：其于2020年6月22日收取经过法院质证的《辽宁省乡村医生基本用药目录（试行）》和《沈阳市村卫生室建设标准（试行）》两份文件，其司法鉴定秉承、公正、依法、依规，符合通则要求。至其司法鉴定时止，尚不知晓《沈阳市村卫生室建设标准（试行）》终止执行，或废止的规范性通知。国家基本药品目录涉及药物包罗万象，依各村镇卫生室的整体条件，不可能全部允许使用这些药物。众所周知，各地下发通知，不允许在村镇卫生室进行输液治疗，特别是抗生素的使用。其中心作出的鉴定意见符合客观事实，如委托法院和当事方发现鉴定人员存在适用相关规范不当，其将作出修正。二审中，天津市津实司法鉴定中心再出具说明函，说明：上诉人在对于某诊疗过程中存在违规使用《2012年版国家基本药物目录》之外的银杏达莫注射液产生过敏反应，以及病情加重没有给予吸氧治疗的过错，该过错与其因急性心肌梗死伴过敏反应，发生心源性猝死之间存在因果关系，过错原因力为同等原因。《抗菌药物临床应用管理办法》第二十九条规定：“医疗机构应当制定并严格控制门诊患者静脉输注使用抗菌药物比例。村卫生室、诊所和社区卫生服务站使用抗菌药物开展静脉输注活动，应当经县级卫生行政部门核准。”《村卫生室管理办法（试行）》第三十四条规定：“村卫生室必须同时具备以下条件，并经县级卫生计生行政部门核准后方可提供静脉给药服务：（一）具备独立的静脉给药观察室及观察床；（二）配备常用的抢救药品、设备及供氧设施；（三）具备静脉药品配置的条件；（四）开展静脉给药服务的村卫生室人员应当具备预防和处理输液反应的救护措施和急救能力；（五）开展抗菌药物静脉给药业务的，应当符合抗菌药物临床应用相关规定。”综上，即使如上诉人主张应当依据《国家基本药物目录》，上诉人亦在于某的诊疗过程中存在违规使用银杏达莫注射液、未给予吸氧治疗的诊疗行为，该过错行为与于某的死亡后果之间存在一定因果关系。上诉人并未能提供充分证据证明上述鉴定机构出具的意见结论错误，故一审法院依据鉴定意见书的结论认定上诉人对于雪莲的相关经济损失承担50%的赔偿责任，符合本案的综合案情，并无不妥。上诉人提出的其他主张无事实及法律依据，不予支持。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,701元，由沈阳市浑南区白塔街道毡匠村于艳玲卫生室负担。本判决为终审判决。审判长  刘小丹审判员  陈兴田审判员  宋 刚二〇二一年四月一日法官助理程曦书记员杨雅婷本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。