辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3917号上诉人（原审被告）：辽宁京丰置业有限公司，住所地沈阳市和平区和平南大街中兴二巷5甲8号。法定代表人：肇华庚，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖戈霏，辽宁基源律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁岩，辽宁基源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张鑫博，男，1991年10月11日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托代理人：储世强，系北京德恒（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁京丰置业有限公司因与被上诉人张鑫博商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初11353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辽宁京丰置业有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予改判或发回重审。二、本案应适用《商品房买卖合同》9.2条款。本案中，被上诉人以《商品房买卖合同》9.1条款以及《补充协议》为由，要求上诉人按照日万分之二向其支付逾期交房违约金，但《商品房买卖合同》9.2条明确约定“买受人根据本条第1种方式(2)约定要求合同继续履行的，出卖人需向买受人支付的逾期交房违约金最高不超过买受人已交付房价款的2%”。通过上下行文理解，9.2条款与9.1条款的内容并无冲突，结合本案应适用9.2条款。补充协议只是对交房期限的变更，并没有对逾期交房违约金条款进行变更，但一审法院却对《补充协议》条款作了错误认定，属于严重的认定事实错误。三、即使一审法院认为应按照日万分之二标准支付逾期交房违约金，一审法院也应查明被上诉人的实际损失，对违约金标准约定是否过高进行认定后再进行判决。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，合同法违约金的规定强调的是补偿性违约金，被上诉人的实际损失应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，参照有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来确定。根据沈阳市住房租赁交易平台显示案涉房屋同地段同类房每月租金2,000左右，被上诉人主张的违约金标准远远超过同地段同类房每月租金的30%，故被上诉人主张的违约金应当被认定过分高于造成的损失，应当予以适当减少，于法有据。四、一审期间，上诉人在案件审理过程中，向一审法院提交了《房屋租金评估申请书》，完成了举证责任，但一审法院在尚未取得鉴定报告的情况下，就直接进行判决，属于严重的程序违法，应当发回重审。本案是系列串案中的一个，在沈阳市和平区人民法院，与本案同类的案件一共约有150余件。该系列串案的原告均为与被上诉人身份一致的业主，被告均为上诉人，诉讼请求及事实理由均为按照日万分之二的标准向上诉人主张逾期交付房屋违约金，且案件数在陆续增加。故为了查清逾期交房行为给业主造成的实际损失，同时用以证明日万分之二标准过高的事实，上诉人就该系列串案向一审法院提出了房屋租金评估申请，申请对案涉房屋在2018年10月1日至2020年12月7日期间房屋同地段同类型房屋每平米每月的租金标准进行评估鉴定。一审法院受理上诉人的租金鉴定申请后启动了鉴定程序，但却在鉴定结论尚未出具的情况下就直接进行判决，严重侵害了上诉人的合法权益，属于严重的程序违法。张鑫博辩称，上诉人所称的主合同违约金条款在第九条中约定的上限已经被补充协议违约金条款变更，变更为按照购房款总金额的万分之二×实际延期天数的赔付标准赔偿，此处未约定上限，对出卖人逾期交房的违约责任形成了变更。此外，违约金上限不但违背公平原则，还属于格式合同，主合同中违约金上限的约定特意缩小了字号，提供格式条款一方免除其责任的，该条款无效，该上限相当于免除了按日计算违约金达成上限后的违约责任，按照上诉人的说法，岂不是可以只需支付上限约定的2万元多元，就可以一直违约而不承担任何责任？其次，违约金的标准显然并不高。上诉人只强调每月的违约金6,848.63元，忽视了本案的总房款高达1,125,803元，折合年利率仅为7.3%，远低于民间借贷案件的保护上限，但违约金有其本身的惩罚作用，这样才能起到督促双方诚信履约的目的。违约金调整条款明确规定了法院除了以实际损失为基础外，还要兼顾合同的履行情况、过错程度，预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。就本案而言，合同履行不下去的根本原因在于上诉人，被上诉人已经按约定缴纳了全款，不能交房的过错完全在于上诉人，上诉人逾期交房长达两年多，对于房屋交付工作没有任何实质进展，消极履行合同。按照万分之一降低违约金约定，大大低于贷款利息，应按合同约定的违约金标准推动开发商及时履约。所以，本案不应对违约金予以任何降低，而是应根据相关法律规定，以及本着公平和诚信，驳回上诉，维持原判，推动开发商尽快交房。张鑫博向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告2018年12月31日至2019年7月1日逾期交房违约金40,968.20元;2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2017年3月25日，张鑫博与辽宁京丰置业有限公司签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发建设的位于沈阳市和平区南京南北街36-3号11-6，建筑面积77.12平方米房屋，房屋总金额1,125,803元。其中第六条付款方式及期限约定，买受人需在签订商品房买卖合同的同时，支付该商品房的首付款225,803元，贷款金额900,000元由买受人负责在5个工作日内前往银行办理贷款相关手续并在签订本合同之日起30日内付清。第八条交付期限约定出卖人应当在2018年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，除本合同第八条规定的特殊情况外出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。2.买受人选择解除合同的，买受人应在解除合同条件成就之日起15天内书面通知出卖人，买受人逾期未通知的，则视为买受人同意继续履行合同。买受人根据本条第1种方式（2）约定要求合同继续履行的，出卖人需向买受人支付的逾期交房的违约金最高不超过买受人已交房价款的2%。合同签订后，原告交纳了全部购房款，被告于2017年10月26日为其开具了金额为1,125,803元的购房款发票。另查明，原告张鑫博与被告辽宁京丰置业有限公司签订《补充协议》一份，载明“甲乙双方于2017年3月25日签订了商品房买卖合同，合同约定乙方购买甲方开发的盛京金融广场项目和平区南京北街36-3号11楼层单元间号为1106的商品房一套，房屋建筑面积77.12平方米。由于项目同期开发建设，大型城市综合体施工程度衔接繁多、技术施工错综复杂以及2018年政府“创城”期间停工、三创期间相关市政配套施工、验收及手续办理的过程十分严格且复杂等缘故，造成乙方所购买的房屋延期交付。现就双方履行上述商品房买卖合同中出现的商品房延期交付一事，经双方平等协商，达成以下协议：一、经甲方重新核定工程计划，预计项目的实际交房时间为2018年12月30日前（最终交付日期以甲方发布的入住通知书中的入住时间为准）。二、双方一致同意，甲方未按双方签订的商品房买卖合同约定的交房时间交付的，甲方应当按照乙方购房总金额×万分之二×实际延期天数的赔付标准赔偿乙方。三、双方一致同意，变更商品房买卖合同如下条款：1、变更第八条交付期限为2018年12月30日前。2、变更第九条逾期期限，以变更后的交付时间为期限起始日”。现诉争房屋尚未交付使用，原告要求被告支付逾期交房违约金，诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案原告按合同约定履行了交纳房款的义务，但被告却未按合同约定的期限将房屋交付给原告。后原、被告双方又重新签订了补充协议，将交房期限变更为“2018年12月30日前”，将逾期交房违约金标准变更为“购房总金额×万分之二×实际延期天数”。现被告仍未依照补充协议约定交付房屋，系违约行为，应承担相应的违约责任。被告应依照补充协议的约定自2018年12月31日起，按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金，因原告主张的2018年12月31日至2019年7月1日逾期交房违约金40,968.20元并未超过该标准，故本院予以支持。关于被告提出的违约金约定标准过高的抗辩意见，其未举证证明约定过高，不予采纳。一审法院判决：被告辽宁京丰置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张鑫博2018年12月31日至2019年7月1日逾期交房违约金40,968.20元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费824元（原告已预交），由被告辽宁京丰置业有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，经二审法官到案涉房屋周边中介就同类房屋租金进行走访调查，五年左右房龄面积在50-70平方米的房屋租金价格大致区间为2100-2500元。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自义务。上诉人未按补充协议约定在2018年12月30日前向被上诉人交付房屋，违反双方约定，应承担相应的违约责任。《补充协议》约定逾期交房违约金标准为“购房总金额×万分之二×实际延期天数”。上诉人主张该约定标准过高，明显高于被上诉人房屋的租金标准。经本院实地走访调查，本院结合同等地段同类房屋的租金标准及案涉合同的履行情况，酌定上诉人按日向被上诉人支付已交付房价款万分之一的违约金，上诉人应向被上诉人支付2018年12月31日至2019年7月1日逾期交房违约金20,489.61元（1,125,803元×0.01%×182天），对一审判决应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初11353号民事判决；二、辽宁京丰置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付张鑫博2018年12月31日至2019年7月1日逾期交房违约金20,489.61元；三、驳回张鑫博的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费824元，由辽宁京丰置业有限公司承担412元，张鑫博承担412元。二审案件受理费824元，由辽宁京丰置业有限公司承担412元，张鑫博承担412元。本判决为终审判决。审判长 杨 帆审判员 谢 宏审判员 吕长辉二〇二一年四月二十六日法官助理史舒畅书记员孙天齐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。