新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终413号 上诉人（原审原告）：李艳，女，1967年2月6日出生，住新疆维吾尔自治区石河子。 委托诉讼代理人：李利巧，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县老沙湾路81-2号。 法定代表人：顾必才，该公司经理。 委托诉讼代理人：尚海琼，沙湾县三元法律服务所法律工作者。 上诉人李艳因与被上诉人沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司（以下简称沙湾恒利通房产公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人李艳及其委托诉讼代理人李利巧，被上诉人沙湾恒利通房产公司的委托诉讼代理人尚海琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李艳上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；事实和理由：一、双方之间存在全日制劳动关系。上诉人按照法律规定的举证范围，提供的证据足以证明双方之间存在劳动关系，一审法院仅以被上诉人提供的社保缴费记录就认定上诉人与其他单位存在劳动关系，与被上诉人单位存在非全日制劳动关系。上诉人因工作岗位的特殊性及工作内容的广泛性，不能全天在单位进行全日制8小时工作，也并非是以完成一定的工作量的非全日制工时制，一审法院仅通过被上诉人的单方陈述，就认定上诉人的工作性质，违反法律规定。二、被上诉人拖欠上诉人的工资数额认定有误；上诉人主张拖欠工资是2015年6月至2015年12月、2016年1月、6月、7月、10月、11月、12月工资、及2017年1月至6月的工资，但一审法院只支持了4个月的工资；三、关于经济补偿金，被上诉人在没有证据证明上诉人为非全日制用工关系的前提下，被上诉人单方面解除与上诉人的劳动关系的情况下，应支付解除劳动关系的经济补偿金。四、一审法院适用法律错误；劳动争议案件属于特殊的民事案件，举证责任规定：“与争议事项有关的证据，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条关于“谁主张、谁举证”的规定，属于适用法律错误。 沙湾恒利通房产公司辩称，一、本案一审已经查明上诉人是被上诉人单位非全日制员工，与被上诉人之间只是劳务关系，该事实上诉人在一审庭审中已认可。根据劳动法的规定，非全日制员工只需缴纳工伤保险，无需缴纳其他的社会保险，非全日员工，单位随时解除劳务关系。在一审中被上诉人方已经提交证据证明上诉人从1987年-2017年在新疆XXX公司工作，在该单位缴纳社会保险直至退休。上诉人在被上诉人单位工作时并未与新疆XXX公司解除劳动关系。二、上诉人在上诉状中所列的各项请求及劳动法的各项规定，适用的前提是双方存在劳动合同关系，因上诉人与被上诉人之间是非全日制工作关系，属于劳务合同关系，因此以上规定不适用本案。请求二审法院驳回上诉维持原判。 李艳向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告拖欠的工资6.24万元；2、判令被告给付原告因未签订劳动合同期间双倍工资3.63万元；3、判令被告给付原告违法解除劳动合同经济补偿金4.62万元；4、判令被告依法为原告补缴2010年至2017年2月社会保险企业应缴部分；5、判令被告给付原告未按时支付工资赔偿金6.24万元，合计20.73万元。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。1987年至2017年期间，新疆XXX公司按照缴费比例为原告缴纳社会统筹保险。原告自称其与新疆XXX公司是缴纳社保挂靠关系，但不能举证说明。原告自称2017年3月在新疆XXX公司以企业职工身份退休。原告自2010年7月在被告恒利通房产公司从事会计工作。原、被告达成口头协议，原告是以完成一定的工作量，对工作时间不做具体要求。原告在2015年7月1日以前每个月报酬2800元，从2015年7月1日以后每个月绩效工资3200元、通讯补助费100元，合计3300元。原告自称2015年5月、2016年2月、7月、8月、11月被告未向原告发放工资，被告对上述5个月是否发放工资不清楚。被告辩称从2015年1月2017年2月17日，被告不履行会计工作职责，被告另委托沙湾县隆丰财务公司人员做账。2017年2月17日，被告恒利通房产公司以书面形式通知原告，通知原告“被告单位暂时不需要兼职会计，要求原告在7日内到被告单位办理交接手续”。原告于2017年2月13日至同年2月21日在石河子大学第一附属医院住院治疗。原告认为被告是违法解除劳动关系，对工资补发、社会统筹缴纳、双倍工资、经济补偿与被告发生争议，于2018年2月8日向沙湾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决驳回原告的仲裁请求。原告于2018年4月20日向沙湾县人民法院提起诉讼。 一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。原告自称其与新疆XXX公司是缴纳社保挂靠关系，不存在劳动关系，因不能举证说明，法院不予采信。原告在被告恒利通房产公司从事兼职会计工作。原告是不定时以完成一定的工作量，被告按月向原告支付劳动报酬。按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，原告属于非全日制工时制。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。原、被告之间不属于全日制用工关系，原告要求被告支付双倍工资3.63万元的诉求，不符合法律规定，法院不予支持。因原、被告口头协议是每月向原告支付劳动报酬，原告主张2015年5月、2016年2月、7月、8月、11月共计5个月的劳动报酬，被告对上述5个月发放工资情况未做有效抗辩，且在该期间未通知终止用工，原告在2015年5月应得报酬2800元，在2016年2月、7月、8月、11月应得报酬1.32万元（3300元×4个月）。原告应得5个月的报酬合计1.6万元。被告未按照用工协议约定向原告支付劳动报酬，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定按照应付金额75％的标准加付赔偿金1.2万元（1.6万元×75％）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定，被告可以随时通知原告终止用工，被告不向原告支付经济补偿。原告要求被告支付经济补偿金4.62万元的诉求，法院不予支持。原告自2010年7月至2017年2月应缴纳的社会保险，新疆XXX公司已经按照缴费比例向社会保险保障局缴纳，原告自称本人全额缴纳，新疆XXX公司是代为缴纳，因不能举证，法院不予采信。原告要求被告补缴自2010年7月至2017年2月的社会保险费，因缴费已经完成，故法院不予支持。判决：一、被告沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司在判决书生效后十五日内给付原告李艳劳动报酬1.6万元、加付赔偿金1.2万元，合计2.8万元。二、驳回原告李艳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人李艳向法庭提交了证据一、2017年1月20日李艳向被上诉人公司总经理王兵山要求支付工资的申请报告一份，用于证实：截止到2017年1月31日被上诉人欠发上诉人的工资为45900元，王兵山签字并书写同意支付。证据二、2014年7月被上诉人工资花名册1张、2011年12月31日被上诉人单位的工资表1张、该份证据上有王兵山和顾必才的签字。用于证实；上诉人李艳是被上诉人单位的工作人员，具有劳动关系的劳动人员。证据三、2017年4月19日企业税收自查统计表，该份表上财务负责人和填报人均为上诉人李艳，用于证实：双方存在劳动关系。证据四、2013年3月1日上诉人与被上诉人单位员工的旅客行程表及照片一张，只有与被上诉人存在劳动关系的员工才有该福利和资格，用于证实：双方存在劳动关系。被上诉人质证意见为；证据一、对其的“三性”均不予认可，按照规定工资要先到公司行政部门核实，并非直接到领导处审批；王兵山是否属本人签字也无法证实，该份证据从2017年就已经存在，不属于新证据。证据二、真实性无法核实，如该份证据是真实的，也不能证明上诉人所证明的问题，工资单只表示付出劳务，并不能证明与单位的关系，临时工也是发放工资的。证据三、真实性没有异议，但对其合法性及证明目的有异议，因公司财务的税控盘均是上诉人的名字，但不能证明双方是劳动关系。证据四、该份证据的真实性认可，但不认可上诉人所要证明的目的；外出旅行行程表，是公司的福利还是个人组团无法证实，即使是公司福利，仅凭照片和行程表也不能证明双方是劳动关系。本院认为，关于证据一、李艳的请求支付工资报告，因其提交的是复印件，被上诉人对其真实性不认可，故本院不予采信。关于证据二、因被上诉人对其真实性认可，本院对其真实性予以确认，但不能证明双方的劳动关系性质。关于证据三、因其提交的是复印件，被上诉人对其真实性不认可，本院对其不予确认。证据四、因被上诉人对其真实性认可，本院对其真实性予以确认，但对其证明目的不予确认。 二审查明事实除“原告自称2015年5月、2016年2月、7月、8月、11月被告未向原告发放工资。”事实外，其余事实与一审查明事实一致。另查明，上诉人李艳在被上诉人处工作期间，2015年6月至2015年12月、2016年1月、7月、11月、12月、2017年1月、2月，被上诉人沙湾恒利通房产公司未按时支付上诉人李艳的劳动报酬。上述事实有上诉人李艳向法庭提交的2015年1月1日至2016年12月31日的中国农业银行沙湾县交通东路分理处的交易明细及上诉人李艳的陈述予以证实。 本案争议焦点为，一、双方是否存在非全日制劳动关系？二、被上诉人沙湾恒利通房产公司应支付上诉人李艳劳动报酬数额应如何认定？三、被上诉人应否支付因未按规定支付工资的赔偿金？数额应如何认定？四、上诉人李艳一审主张的由被上诉人沙湾恒利通房产公司支付双倍工资、经济补偿金、以及企业应补缴的社保费应否得到支持？ 本院认为，一、双方是否存在非全日制劳动关系？《劳动合同法》第六十八条规定，“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。本案中，上诉人李艳与被上诉人未签订书面劳动合同，且在被上诉人处工作期间，用人单位应交纳的相关社会保险均由新疆XXX公司缴纳，上诉人李艳于2017年3月在新疆XXX公司退休；上诉人李艳一审中自认“被上诉人单位对我上班时间不作要求，不是每天上班，我按时把工作完成就可以了。”虽然被上诉人按月支付工资，工资支付周期不符合按小时计酬的规定，但并不必然否定双方之间的非全日制劳动关系。一审法院认定双方系非全日制劳动关系，被上诉人也未上诉，本院认为，一审认定并无不妥。至于上诉人主张与被上诉人系全日制劳动关系，没有证据证实且二审中的陈述“在公司全日制上班，每天九点上班，晚上22点下班，周末几乎没有休息过。”与一审中陈述相矛盾，故，本院不予支持。 二、被上诉人沙湾恒利通房产公司应支付上诉人李艳劳动报酬数额应如何认定？上诉人李艳一审中主张被上诉人拖欠其劳动报酬为2015年6月至2015年12月、2016年1月、6月、7月、10月、11月、12月工资、及2017年1月至6月的工资，总计为62400元；被上诉人不认可拖欠其工资，并辩称2015年1月之后上诉人没有履行工作职责，因公司管理不规范，才拖至2017年2月以书面形式通知其办理交接手续。被上诉人向法庭提交了一份隆丰财务公司的证明，但不能充分证明其辩解的事实，故应承担对己不利的法律后果。上诉人李艳为证明自己的主张，向法庭提交了其2015年1月1日至2016年12月31日的中国农业银行沙湾县交通东路分理处的交易明细予以佐证，明细中可以反映出李艳2015年工资发放至2015年5月21日，2016年3月、4月、5月、6月、9月、10月工资已发放，结合上诉人李艳自己提供的公司欠发其工资明细中注明2016年2月、8月已发的事实，可以确认被上诉人2015年6月至2015年12月、2016年1月、7月、11月、12月、2017年1月、2月未支付上诉人李艳工资的事实，依照双方均无异议的“2015年7月1日以前每个月工资2800元，从2015年7月1日以后每个月工资3300元”的事实，2015年6月工资按照2800元，其余12个月工资按照3300元计算，可以认定被上诉人尚欠上诉人李艳工资42400元。故，一审法院认定拖欠工资数额错误，应予以纠正。关于上诉人李艳主张2017年3月至6月的工资，因被上诉人单位2017年2月已下发解除合同通知，故，其主张2017年3月至6月的工资，本院不予支持。 三、被上诉人沙湾恒利通房产公司应否支付因未按规定支付工资的赔偿金？其数额应如何认定？上诉人李艳与被上诉人沙湾恒利通房产公司系非全日制劳动关系，一审以公司未按照约定向原告支付劳动报酬，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定按照应付金额75％的标准加付赔偿金，符合法律规定，被上诉人对按照75%的标准给付赔偿金，也未提出异议，因被上诉人拖欠工资纠正位42400元，故，赔偿金数额也纠正为42400元×75%=31800元。 四、上诉人李艳一审主张的由被上诉人沙湾恒利通房产公司支付双倍工资、经济补偿金、以及企业应补缴的社保费应否得到支持？上诉人李艳与被上诉人沙湾恒利通房产公司系非全日制劳动关系，是一种灵活的用工形式，当事人之间可以订立书面协议，也可以订立口头协议，双方均可随时无任何理由以书面或口头方式通知对方解除用工关系，任何一方提出解除用工关系时，均无需向对方支付经济补偿金，除工伤保险外，用人单位也不需要为劳动者交纳工作期间的其他社会保险。根据非全日制劳动合同的法律性质，上诉人李艳因此请求被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金、未订立书面劳动合同而要求支付双倍工资及企业应补缴的社保费等上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，李艳的上诉请求部分成立；一审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初200号民事判决； 二、被上诉人沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司在判决书生效后十五日内给付上诉人李艳劳动报酬42400元、加付赔偿金31800万元，合计74200元。 三、驳回上诉人李艳的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人李艳负担7元，由被上诉人沙湾县恒利通房地产开发有限责任公司负担13元。 本判决为终审判决。 审判长  武红岩 审判员  潘 宏 审判员  滕媛媛 二〇二一年四月十六日 书记员  布 音