新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1164号     上诉人（原审原告）：赵荣，女，1972年12月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：宋凯，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘璇，女，1987年5月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：杨健，新疆建信律师事务所律师。   原审第三人：魏天雨，女，1975年9月20日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   原审第三人：乌鲁木齐市金百利食品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区公园南街57号。   法定代表人：李熔，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王建忠，新疆建信律师事务所律师。   上诉人赵荣因与被上诉人刘璇及原审第三人魏天雨、乌鲁木齐市金百利食品有限公司（以下简称金百利公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初9025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人赵荣及其委托诉讼代理人宋凯，被上诉人刘璇的委托诉讼代理人杨健，原审第三人魏天雨及原审第三人金百利公司的委托诉讼代理人王建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1．本案中我已经提供了中介服务，而新市区鲤鱼山南路恋家房产中介服务部（以下简称恋家中介服务部）仅是代开发票主体，并未提供中介服务。2014年10月29日新疆维吾尔自治区中医院（以下简称区中医院）与沙依巴克区奇台路羽旋房屋信息咨询中心（以下简称羽旋咨询中心）、刘璇、魏天雨签订《居间服务费协议书》，约定签订合同时区中医院支付订金20万元，介绍购买成功后，支付居间费200万元。当日，羽旋咨询中心又与我签订《合作分佣协议》，约定200万元佣金中50万元分配给我，如因区中医院违约而未介绍成功，订金20万元由我与刘璇各分享10万元。2017年3月，区中医院依据原居间协议的约定向羽旋咨询中心员工魏天雨支付佣金80万元，加上原订金20万元，合计支付100万元佣金，但羽旋咨询中心已经在2017年注销，故由案外人恋家中介服务部代开发票。2．我曾安排父亲参加了与区中医院的中介服务活动，父亲与我一起从事房屋中介服务多年，并作为团队成员。3．本案原羽旋咨询中心与区中医院之间签订的《居间服务协议书》既没有解除，也没有终止和无效，而是在履行过程中对于购买和交付方式发生了变更，所以，该协议已实际履行完毕。4．刘璇在一审中陈述收到的20万元订金，至今并没有退还，以此推定合同在继续履行。至于刘璇和魏天雨均为羽旋咨询中心的工作人员，该款刘璇是否交给魏天雨系其内部处理资金的问题。根据我方去税务局了解，后续80万元服务费的支票并没有进入恋家中介服务部账户，而是背书转入魏天雨的私人账号。二、一审判决适用法律错误。本案涉及区中医院与羽旋咨询中心签订的《居间服务协议书》属于中介合同，羽旋咨询中心与我签订的《合作分佣协议》属于个人合伙合同，应当使用民法典规定的中介合同、个人合伙合同相关法律规定作出判决，而一审法院未适用审判期间已生效的民法典中关于中介合同和个人合伙合同的相关法律规定，属于适用法律错误。   刘璇辩称，不同意赵荣的上诉请求，经过一审法院审理查明，1.案涉《居间服务协议书》系区中医院和羽璇咨询中心签订的，后于2015年就中止履行了。对此，一审中赵荣自己提供的证人也可以证实，赵荣对证人证言表示认可，且2016年6月28日羽璇咨询中心就已注销。2.2017年金百利公司与案外人新疆中发实业开发有限公司（以下简称中发公司）签订的股权转让协议与羽璇咨询中心没有任何关系。3.赵荣没有提供证据证实刘璇已收取了居间服务费，故请求驳回上诉，维持原判。   魏天雨述称，不同意赵荣的上诉请求，1.2014年10月29日签订的《居间服务协议书》没有实际履行，在2015年就中止履行了，对此已告知了赵荣，双方都很清楚这个事实。一审庭审中，赵荣提供的证人王健对此也说得很清楚，并证实2015年的时候赵荣又介绍另外一家公司给金百利公司。2.区中医院给恋家中介服务部支付了100万服务费，对此有一审法院调取的发票为证，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回赵荣的上诉请求，维持原判。   金百利公司述称，我公司不同意赵荣的上诉请求及理由，我公司认为一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。首先，一审法院对本案事实审查的很清楚，明确了我公司与赵荣之间没有任何关系，也从来没有给包括赵荣在内的任何人出具过代为办理出售房产等相关事宜的委托书；其次，2015年，我公司就告知过赵荣的父亲，也告知了魏天雨和刘璇，不出售公司房产给区中医院了，这与一审法院审理中，赵荣提供的证人王健所述证词完全一致，说明赵荣是很清楚2015年我公司就不卖房产了。我公司2017年4月17日与中发公司达成了股权转让协议，是中发公司受让了我公司的全部股权，也不存在出售房产的事实。一审法院对本案的证据采用正确，一审法院向赵荣发出了调查令，也到区中医院进行调查，调取了相关证据即付款凭证和发票，故一审法院依据这些证据查明的事实正确无误。   赵荣向一审法院起诉请求：判令刘璇支付欠付款项50万元及利息134，958.9元（以50万元为基准，按6％年利率计算自2014年10月29日至2019年7月1日），之后利息按年利率6％计算至实际付清之日。   一审法院认定事实：2014年10月29日，案外人区中医院（甲方）与羽旋咨询中心（乙方）签订《居间服务费协议书》，协议主要内容为：乙方为甲方介绍购买位于乌鲁木齐市沙依巴克区公园南街57号（建筑面积2429.75平米）、乌鲁木齐市天山区西河坝前街103号宏达购物中心（建筑面积212.61平米）两处物业，总房款3000万元。甲方的付款方式为分期付款。如甲方成功买得（以甲方与乙方所介绍之客户签署买卖合同为准）该物业，则甲方应支付给乙方200万元的居间服务费，此居间服务费于甲方与乙方介绍之客户签署买卖合同当日或之前支付。为保证乙方能及时依据甲方购买物业的条件与物业出售方达成一致，甲方应于本协议签订时支付乙方其购买物业的意向订金20万元。若该物业交易无法达成，乙方将在十个工作日内通知甲方领回意向订金，同时本协议自动终止。该协议书甲方落款处有案外人区中医院签章和法定代表人卢勇签字，乙方落款处有案外人羽旋咨询中心签章和刘璇、魏天雨签名。同日，赵荣（乙方）与刘璇（甲方）签订《合作分佣协议》，协议主要内容为：合作双方对于销售位于乌鲁木齐市沙依巴克区公园南街57号、乌鲁木齐市天山区西河坝前街103号宏达购物中心的房产所得佣金分配达成共识，总佣金为200万元；其中50万元为乙方所得，150万元为甲方所得；佣金在买卖双方签订正式合同买方付给甲方全部佣金当日，由甲方一次性付给乙方；在签订本协议当日，甲方收到买方20万元订金，此交易如因买方单方违约，由甲、乙双方共同协商，退还买方订金或订金由甲、乙双方各得50％。2017年4月17日，金百利公司全体股东（甲方）、金百利公司（目标公司）与案外人中发公司（乙方）签订《股权转让之补充协议（一）》，该协议主要内容为：甲方通过股权转让的方式，将持有的目标公司100％股权整体转让给乙方，股权转让包含目标公司所有资产、负债、往来款项、土地及房屋等所有项目，转让价格为2800万元。其中，土地及房屋资产包括：1．位于乌鲁木齐市沙依巴克区公园南街57号院内甲方名下国有土地使用权为1688.71㎡、57号院内甲方名下房产4个（建筑面积共计3133.55㎡）以及乌鲁木齐市天山区西河坝前街103号临街房产建筑面积为212.61平米。乙方保证自愿受让甲方转让之全部股权，并按本协议约定支付股权转让价款和妥善安置在职及退休人员。2017年6月16日，案外人区中医院向恋家中介服务部开具转账支票一张，金额为80万元，用途为服务费，支票存根上有恋家中介服务部签章及魏天雨签名。在案外人区中医院2017年7月13日的财务凭证中载明支出80万元，摘要为“付医院收购金百利公司居间服务费余80％款项，付新市区鲤鱼山路恋家房产”。2017年7月27日，案外人恋家中介服务部向案外人区中医院开具增值税普通发票10份，总金额为100万元，服务名称为“居间服务费”。2019年11月18日，案外人中发公司出具《情况说明》一份，主要内容为：本公司于2017年，通过恋家中介服务部作为居间方提供居间服务，促进并最终与金百利公司达成股权转让协议，由中发公司作为受让方受让金百利公司全部股东所持的股份（包括该公司的全部资产土地、房产、债务、债权），由中医院合计支付给恋家中介服务部居间服务费100万元。恋家中介服务部向中医院开具100万元的增值税普通发票。一审另查明，（一）案外人羽旋咨询中心系个体工商户，经营者为刘璇，于2012年5月8日注册，于2016年6月28日注销。（二）案外人恋家中介服务部系个体工商户，经营者为张晓龙，于2016年3月30日注册，于2017年10月10日注销。（三）案外人中发公司系由案外人区中医院100％持股的全民所有制企业，法定代表人、总经理为李熔。一审庭审过程中，刘璇陈述收到20万元订金后就交给了魏天雨，由魏天雨具体负责相关事项。魏天雨陈述案外人羽旋咨询中心注销后，没有再向案外人区中医院提供中介服务，在2015年、2016年分批以现金方式支付给了案外人恋家中介服务部的负责人。   一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且对于自己主张的事实有责任提供证据予以证实。一、赵荣的起诉是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案中，虽然赵荣与刘璇签订《合作分佣协议》的时间为2014年10月29日，但金百利公司与案外人中发公司签订《股权转让之补充协议（一）》的时间为2017年4月17日，赵荣主张佣金50万元是认为股权转让行为实际是居间服务完成的表现，达到了分佣协议支付佣金的条件。据此，因《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行，故赵荣于2019年8月7日立案起诉并未超过法定诉讼时效期间，对于刘璇认为赵荣的起诉超过诉讼时效的意见，法院不予采纳。二、关于赵荣主张的50万元佣金问题。首先，从案外人区中医院（甲方）、羽旋咨询中心（乙方）签订的《居间服务费协议书》的约定来看。该协议书是赵荣、刘璇签订《合作分佣协议》的基础和前提。该协议书约定的居间服务内容是案外人区中医院购买指定的两处房产物业，即以3，000万元的价格购买乌鲁木齐市沙依巴克区公园南街57号（建筑面积2429.75平米）、乌鲁木齐市天山区西河坝前街103号宏达购物中心（建筑面积212.61平米）。支付居间服务费的条件是“以甲方与乙方所介绍之客户签署买卖合同为准”。案外人区中医院预付的20万元是为了保证及时与出售方达成一致而支付的购买物业的意向订金。关于协议终止的约定为，若物业交易无法达成，20万元意向订金由案外人区中医院领回，同时协议自动终止。根据庭审查明的事实，案外人区中医院至今并未购买该协议书中指定的两处房产物业，也没有签订有关两处房产物业的任何买卖合同。其次，从赵荣（乙方）、刘璇（甲方）签订的《合作分佣协议》的约定来看，协议中约定的200万元佣金给付基础是销售《居间服务费协议书》中指定的两处房产，赵荣50万元佣金的支付条件是买卖双方签订正式合同且买方（案外人区中医院）给付刘璇全部佣金。针对案外人区中医院预付的20万元订金约定为交易如因买方单方违约，由甲、乙共同协商退还买方或甲、乙各得50％。本案中，针对涉案两处房产签订买卖合同、买方（案外人区中医院）给付刘璇全部佣金（200万元）以及买方（案外人区中医院）单方违约等事实，赵荣均未能提供充分、有效的证据予以证明。第三，从《股权转让之补充协议（一）》与《居间服务费协议书》之间的关系来看。本案中，赵荣认为案外人区中医院通过案外人中发公司受让金百利公司100％股权的方式，实际占有使用涉案的两处房产，应视为完成居间服务，从而有权主张其50万元佣金。对此，一审法院从以下几方面分析认为：1．房产买卖与股权转让属于完全不同的两种交易行为，不论是交易的主体、性质、内容、程序，还是因交易产生的法律后果等均存在很大差异。本案中，《居间服务费协议书》中涉及的买卖合同系由案外人区中医院针对涉案两处房产与第三方签订的不动产买卖合同，而《股权转让之补充协议（一）》的交易双方系案外人中发公司与金百利公司全体股东签订的股权转让协议，交易内容是全部股东所持的股份，除了该公司的土地及房屋以外，还包括该公司所有资产、负债、往来款项等，同时根据该股权转让协议约定，案外人中发公司还须妥善安置第三人金百利公司的在职及退休人员。即使仅针对土地和房屋，在《居间服务费协议书》和《股权转让之补充协议（一）》中有关面积的约定也不相同。据此，尽管案外人区中医院持有中发公司100％的股份，但二者系各自独立的法人主体，其参与的交易内容完全不同。2．《股权转让之补充协议（一）》签订后居间服务费的给付情况。一方面，根据赵荣申请的证人王健的证言，2014年金百利公司与案外人区中医院商谈过程中，赵荣并未参与，王健作为当时金百利公司的总经理接触的是赵荣的父亲，魏天雨曾代表区中医院参与商谈，但此次商谈因为价款、职工安置等问题并未成功，也没有达成协议。直至2017年2月，金百利公司再次联系区中医院，区中医院让中发公司与金百利公司商谈股权转让事宜。另一方面，根据庭审查明的事实，股权转让协议达成后，相关居间服务费系支付给案外人恋家中介服务部。赵荣提供的现有证据，无法反映出刘璇或者羽旋咨询中心与恋家中介服务部之间有何关联。综上，根据庭审查明《居间服务费协议书》的事实，赵荣认为案外人中发公司与金百利公司之间完成股权转让即可视为《居间服务费协议书》中约定的居间服务已经完成的意见不能成立。赵荣要求刘璇支付佣金50万元及利息的诉讼请求，依据不足，故不予支持。另外，因赵荣在本案中没有对第三人魏天雨、金百利公司提出明确的诉讼请求，故第三人魏天雨、金百利公司在本案中不承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定，遂判决：一、驳回赵荣对刘璇的诉讼请求；二、第三人魏天雨、乌鲁木齐市金百利食品有限公司在本案中不承担责任。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案中，赵荣与刘璇签订《合作分佣协议》的缘由和前提是刘璇经营的羽旋咨询中心与案外人区中医院签订了《居间服务费协议书》，则该《居间服务费协议书》是否已实际履行完毕，是赵荣能否依据《合作分佣协议》的约定主张居间费50万元及相应利息的关键所在，亦是本案双方当事人诉争的焦点问题。   依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赵荣作为主张权利的一方，对此负有举证责任，其诉称羽旋咨询中心与案外人区中医院所签《居间服务费协议书》已经实际履行完毕，但其提交的证据并不足以证实该事实主张，根据其提供的证据仅能反映：其一，羽旋咨询中心与案外人区中医院签订了《居间服务费协议书》所涉居间服务的事项系促成区中医院购买金百利公司的两处房产，但此与中发公司与金百利公司所签《股权转让协议》所涉事项的内涵和外延并不一致；其二，领取居间服务费款项并开具100万元服务费发票的主体系案外人恋家中介服务部，而对于恋家中介服务部与羽旋咨询中心以及刘璇之间是否存在主体或业务上的关联关系，赵荣并未举证证实，也未举证证实刘璇已基于前述《居间服务费协议书》实际收到了该合同项下居间服务费用。同时，从中发公司出具的情况说明、证人王健的证言、金百利公司的陈述等反映出来的情况，也与赵荣主张的事实不相符，故赵荣主张区中医院与羽旋咨询中心签订的《居间服务费协议书》已实际履行完毕的依据不足，一审法院对其要求刘璇按照《合作分佣协议》之约定支付居间费50万元及利息的诉讼请求未予支持并无不当。   关于赵荣上诉称一审适用法律有误的问题。对此，本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因本案所涉法律事实发生在民法典施行前，涉案纠纷也不存在法律、司法解释另有规定的情形，故一审法院适用法律正确，赵荣就此提出的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。   综上所述，赵荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8,800.00元，由赵荣负担。   本判决为终审判决。         审判长  徐艳萍   审判员  田姝   审判员  唐龙         二 〇 二 一 年 四 月 十 五 日     书记员  闫雯          1