河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1241号上诉人（原审被告）：徐书吉，男，1959年8月1日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：李润涛，河南旭宏然律师事务所律师。委托诉讼代理人：缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平顶山佳欣房地产开发有限公司，住所地：平顶山市湛河区姚电大道西段山水华庭**楼商业楼，统一社会信用代码：91410400093293673F。法定代表人：于联合，经理。委托诉讼代理人：常跃民，河南通海律师事务所律师。原审被告：平顶山市翊达建筑安装有限公司，住所地：平顶山市卫**东沿河路**院，统一社会信用代码：914104001718050490。法定代理人：刘安宇，经理。上诉人徐书吉因与被上诉人平顶山佳欣房地产开发有限公司（以下简称佳欣公司）、平顶山市翊达建筑安装有限公司（以下简称翊达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人徐书吉及其委托诉讼代理人缑轩初，被上诉人佳欣公司的委托诉讼代理人常跃民参加诉讼。翊达公司经本院传票传唤，无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。徐书吉上诉请求：一、撤销平顶山市湛河区人民法院（2020）0411民初3356号民事判决第一项、第二项，改判驳回佳欣公司的诉讼请求或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由佳欣公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.徐书吉系翊达公司的代理人，而不是实际施工人，一审依据《山水倾城监理日记》，证明徐书吉在2014年7月开始进场施工，该是事实认定错误。2014年7月监理日记记录的施工工程公司不是本案的翊达公司，徐书吉作为当时河南宝鼎建设工程有限公司的职员，对“山水倾城2号楼”的基础土石方工程进行管理，之后2014年12月10日因工程招标给翊达公司，为了解决工程接续的问题，徐书吉受翊达公司委托，作为翊达公司的代理人继续对“山水倾城2号楼”进行施工管理。2.2015年6月工程进行到合同约定的13层支付工程款节点时，佳欣公司违约无力支付工程款1500万，徐书吉作为公司委派的代理人，每日不分昼夜在“山水倾城2号楼”工地留守看护，期间出于职责，自然要掌控施工工地，一审以长时间掌控工地为由认定徐书吉系实际施工人错误，缺乏证据佐证。3.徐书吉作为翊达公司的代理人，对租赁湛河区富煌租赁部的小额的钢管、扣件租赁合同的签订有一定权限（当时判决前佳欣公司自愿承接债务，且之后已经债务转移给佳欣公司），但对于大额的混凝土合同，是由翊达公司作为主体签订，徐书吉因在混凝土结算单上签字，与公司一并作为货款的履行责任人。该事实同样也不应当认定徐书吉系实际施工人。第二，在佳欣公司未先支付工程进度款，未与翊达公司或徐书吉结算的情况下，一审判决徐书吉与翊达公司一起将山水倾城2号楼施工现场现状移交给佳欣公司，属实认定事实错误，法律适用错误。1.徐书吉作为翊达公司的代理人，不应当承担移交责任。2.山水倾城2号楼盘目前预估价值1800万，全部系翊达公司垫付资金建成，翊达公司是财产权利人，佳欣公司只是土地的财产权利人。即使合同无效，佳欣公司在不结算的情况下不享有该楼盘的权益，也就不存在《合同法》58条，所规定应当交付返还的2号楼盘的问题。3.一审判决无视佳欣公司具有先履行义务及同时履行义务，片面地强调佳欣公司的权益，属于适用法律错误。双方通过招投标签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条明确约定，工程至地上13层时，佳欣公司应当支付已完工程量价款的80％。在交付工程时，应当支付已完工程量价款的95％。就本案而言，即使合同被认定无效，佳欣公司仍具有先履行支付已完工程量价款的义务，在交付工程的同时，佳欣公司应当支付全部已完工程量价款，而不是只判决交付工地，对工程款另行起诉的错误认定，一审判决无视徐书吉及翊达公司具有的先履行抗辩权和同时履行抗辩权，错误的认定为反诉问题。三、一审判决将给翊达公司及徐书吉造成无法挽回的损失。1.涉案工程所需资金，基本上是由翊达公司垫资。翊达公司所垫资的费用，基本上是由徐书吉所筹借，到目前为止已达2000万元。而佳欣公司自涉案项目建设开始至今，就一直缺乏资金，且到目前为止佳欣公司已将涉案房屋已出售殆尽，佳欣公司却仍面临破产。2.山水倾城2号楼，从2015年6月停工至今，停工的原因是佳欣公司未按合同约定支付工程款，责任全在佳欣公司。佳欣公司辩称，我们认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，裁判结果客观公正合法，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。理由：1.上诉人徐书吉自始至终认为自己只是翊达公司的代理人，不是实际施工人，其上诉状无权要求撤销一审法院判决书第一项，因其作为代理人，没有翊达公司授权的情形下，无权提出撤销一审法院判决的上诉请求。2.一审法院认定翊达公司与佳欣公司涉案施工合同无效事实依据和法律依据充分，主要一是监理日志显示涉案工程2014年9月份招标，而2014年7月份徐书吉即以实际施工人的身份进场施工，先是以河南宝鼎建设公司名义施工，在翊达公司中标后又以翊达公司的名义继续施工。二是徐书吉与佳欣公司早在2014年8月招标之前就与佳欣公司签订补充协议承揽工程，徐书吉虽然对佳欣公司提供的补充协议是复印件不认可，但在一审庭审中徐书吉也承认其印象中曾与佳欣公司就涉案公司订立过补充协议。三是多份判决书、调解书显示徐书吉都是以自己的名义购买钢材、混凝土，翊达公司并无直接投入。四是一审法院在进行现场勘验时，徐书吉自认：自2015年6月停工后，施工现场被其一直掌控。以上事实，完全可以证实徐书吉是借用翊达公司资质，以翊达公司的名义与佳欣公司签订施工合同，其身份符合实际施工人的概念，故此，我们认为一审法院认定徐书吉借用翊达公司资质承揽工程违反建筑法和最高法院司法解释规定，从而导致翊达公司与佳欣公司订立的施工合同无效，法院的认定具有充分的事实依据和法律依据。需要说明的是涉案工程存在先进场施工后办理招投标手续，这是典型的先订后招的行为，明显违反了招投标法的强制性规定，翊达公司与佳欣公司的施工合同也因违反招投标法规定而无效。3、徐书吉上诉称交付工程与支付工程款应属于合同法规定的同时履行抗辩权，我们认为这是对法律的误读。移交施工现场是基于合同无效，支付工程款是基于合同约定，二者并非同一法律关系，移交现场是履行行为、支付工程款是合同遗留的债务，因此，佳欣公司要求移交场地是要求履行行为，徐书吉、翊达公司要求支付工程款是要求履行金钱债务，二者并非互负债务，不能适用《合同法》规定的同时履行抗辩权。佳欣公司是否拖欠工程款，是否应当赔偿损失，尚未确定，翊达公司、徐书吉均没有证据证明佳欣公司拖欠工程款及应当赔偿其损失，而且，主张拖欠工程款及赔偿损失是独立的诉讼请求，并非简单的反驳，在一审法院一再向其释明的情况下翊达公司、徐书吉并无提出反诉请求，要求法院一并处理工程款及赔偿损失。一审诉讼前及诉讼中佳欣公司一再要求徐书吉、翊达公司结算工程款，也曾在九里山办事处调解下委托造价咨询公司结算，但均因徐书吉据不配合而作罢。4、一审法院判令翊达公司、徐书吉移交施工现场，并不当然损害其权利，其结果是客观公正的。2015年停工后，多年来，施工方不继续履行合同，翊达公司又失去了建筑施工企业资质，双方又对继续施工不能达成新的约定，翊达公司、徐书吉虽然认为佳欣公司拖欠其工程款，存在违约情形，但其不反诉要求法院处理工程款违约争议，而是一味占着施工场地，既不施工，又不退场，明显侵犯了佳欣公司的权益，而且也只会使合同双方的损失都在不断扩大，为减少双方损失，一审法院裁判翊达公司、徐书吉先行退场，移交施工现场，并告知其另行起诉的权利，不仅不是侵害了施工方的合法利益，而且也减少了其损失，是对其权益的有力保护。对工程款和损失争议，在多方调解不成的情况下，翊达公司、徐书吉既不反诉，要求法院处理，又占据施工现场据不腾退，对其损失应当自负，法律不应保护躺在权利上睡觉的人。5、翊达公司没有在法定的期限内提起上诉，是对其一审法院判决的认可，也进一步说明，翊达公司也认为徐书吉是本案的实际施工人，其应当也有义务移交现场。综上，我们认为应当驳回上诉，维持原判。翊达公司未提交书面意见。佳欣公司向一审法院起诉请求：1.依法确认佳欣公司与翊达公司于2014年12月20日签订的关于“山水倾城1号楼”《建设工程施工合同》无效；依法确认佳欣公司与翊达公司于2014年12月20日签订的关于“山水倾城2号楼”《建设工程施工合同》和佳欣公司与徐书吉于2014年8月签订的关于“山水倾城2号楼”《〈建设工程施工合同〉补充协议》无效；2.依法判令翊达公司和徐书吉将山水倾城2号楼”施工现场现状移交给佳欣公司；3.依法判令翊达公司和徐书吉将“山水倾城2号楼”施工资料交付佳欣公司（含：隐蔽验收记录、检验批自检记录、材料复试报告及各项保证资料、开工报告、施工组织设计各专项施工方案、沉降观测记录）；4.本案诉讼费由翊达公司、徐书吉承担。诉讼中，佳欣公司申请撤回第1项诉讼请求中关于请求确认1号楼《建设工程施工合同》无效的诉讼请求以及第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年9月，佳欣公司就其开发的位于湛河区芦铁庄南的“山水倾城”项目1、2号楼委托河南省景顺招投标采购代理有限公司进行招标。2014年12月10日，佳欣公司就2号楼建设向翊达公司发出中标通知书。2014年12月20日，佳欣公司与翊达公司签订《建设工程施工合同》两份，约定：由翊达公司承包山水倾城2号楼的施工，承包范围：施工图纸范围内的所有内容（不包括电梯、供水二次增压，消防、通风、弱电只计预留、预埋，详见招标文件、施工图纸）。在上述招投标程序启动之前，徐书吉已组织人员于2014年7月开始进场施工。该事实有《山水倾城监理日记》予以佐证。一审法院组织双方对2号楼进行了现场勘验。徐书吉承认，2号楼自2015年6月份停工至今，期间没有进行施工，但施工现场一直在其掌控之中。徐书吉称停工的原因是佳欣公司拖欠工程款未付。诉讼中，一审法院向徐书吉、翊达公司释明，可就已完成工程的工程款在本案中提起反诉，但徐书吉、翊达公司未在限定期限内提起反诉。一审法院另查明，2号楼施工过程中，徐书吉以个人名义租赁钢管、扣件等物资。2019年5月13日，一审法院受理湛河区富煌建筑材料租赁部诉徐书吉建筑设备租赁合同纠纷一案。一审法院于2019年6月24日作出（2019）豫0411民初1320号民事判决：一、解除徐书吉与湛河区富煌建筑材料租赁部于2014年12月20日签订的租赁合同；二、徐书吉自判决生效之日起十日内向湛河区富煌建筑材料租赁部返还钢管8152米；三、徐书吉自判决生效之日起十日内向湛河区富煌建筑材料租赁部支付租赁费100757.87元（租赁费已计算至2019年5月31日，之后8152米钢管产生的租赁费按合同约定的计费方式计算，由徐书吉继续支付至8152米钢管全部归还完毕之日止）；四、驳回湛河区富煌建筑材料租赁部其他诉讼请求。2020年6月，平顶山市基兆混凝土有限公司将翊达公司、徐书吉诉至一审法院，要求支付2号楼混凝土款及违约金。2020年9月29日，一审法院组织双方达成如下调解协议（案号：（2020）豫0411民初2605号）：一、经核算，截止目前徐书吉共欠平顶山市基兆混凝土有限公司商砼款2909247.3元，自愿于2020年11月30日前付100000元；自2020年12月起每月至少偿还100000元；于2021年12月31日前将前述2909247.3元欠款清付完毕；二、若徐书吉按照本协议第一项进行了偿付，平顶山市基兆混凝土有限公司自愿放弃违约金。如徐书吉未按照本协议第一项约定按时足额支付任一期款项，徐书吉自愿从2015年7月9日起以实际欠款为基数按银行一年期贷款市场报价利率2倍计算至实际清偿所有债务之日止；三、平顶山市翊达建筑安装有限公司对上述第一、第二项在平顶山佳欣房地产开发有限公司欠付山水倾城2号楼工程款范围内承担连带责任；四、案件受理费30073元减半收取计15036.5元，由平顶山市翊达建筑安装有限公司、徐书吉承担。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，徐书吉在招投标程序启动之前，便已组织人员进场施工，并以个人名义租赁钢管、扣件等物资，支付了相关款项，且长期掌控2号楼施工现场，据此，可以认定徐书吉系2号楼实际施工人，其借用翊达公司进行施工的事实。依照上述司法解释的规定，关于山水倾城2号楼的《建设工程施工合同》属无效合同。佳欣公司提交的佳欣公司与徐书吉于2014年8月签订的关于“山水倾城2号楼”《〈建设工程施工合同〉补充协议》系复印件，佳欣公司称该补充协议原件丢失。徐书吉对该补充协议的真实性不予认可。在无原件核对的情况下，无法确定该补充协议的真实性。对于佳欣公司诉请确认补充协议为无效协议的诉讼请求，一审法院依法不予支持。本案中，徐书吉作为实际施工人，以佳欣公司未能依约支付工程进度款为由，自2015年停工至今，期间2号楼施工场地一直由徐书吉控制。双方相互牵制、互不退让，陷入“合同僵局”已近6年之久，此种状态持续下去，将会进一步损害双方当事人的利益。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，徐书吉作为实际施工人、翊达公司作为名义上的施工单位，应共同将山水倾城2号楼施工现场交付给佳欣公司。徐书吉、翊达公司在本案中不提起反诉，可就其已完成工程量的价款另案主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认平顶山佳欣房地产开发有限公司与平顶山市翊达建筑安装有限公司于2014年12月20日于签订的关于山水倾城2号楼的《建设工程施工合同》无效；二、徐书吉、平顶山市翊达建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内共同将山水倾城2号楼施工现场现状移交给平顶山佳欣房地产开发有限公司；三、驳回平顶山佳欣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由徐书吉、平顶山市翊达建筑安装有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为案涉合同效力如何认定；徐书吉是否应当将山水倾城2号楼施工现场现状移交给佳欣公司。对此，本院评析如下：一、关于案涉合同效力如何认定问题。本案中，佳欣公司与翊达公司签订的《建设工程施工合同》时间是2014年12月20日，但根据徐书吉陈述，在案涉工程招投标程序之前，徐书吉已经以宝鼎公司名义进场组织施工。徐书吉的该陈述，与《山水倾城监理日记》相互印证。上述事实说明，徐书吉是借用翊达公司资质，进行施工。尽管徐书吉称其是翊达公司工作人员，但徐书吉既未提交其与翊达公司的书面劳动合同，也未提交翊达公司向其交纳社会保险的相关凭证，故无法认定徐书吉是翊达公司的工作人员。据此，一审判决认定徐书吉是案涉工程的实际施工人，并无不当。关于案涉合同效力，由于翊达公司作为签订施工合同的相对方，并未组织施工，而是由徐书吉借用翊达公司的资质进行施工，故一审判决依照相关司法解释的规定，认定佳欣公司与翊达公司签订的山水倾城2号楼的《建设工程施工合同》属于无效合同，亦无不当之处，徐书吉的该上诉理由不能成立。二、关于徐书吉是否应当将山水倾城2号楼施工现场现状移交给佳欣公司问题。徐书吉上诉认为，因佳欣公司未支付工程款，故不应向佳欣公司移交施工现场。对此，本院认为，由于佳欣公司与翊达公司签订的山水倾城2号楼《建设工程施工合同》属于无效合同，故因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。徐书吉作为实际施工人、翊达公司作为名义上的施工方，应将山水倾城2号楼施工现场现状移交给佳欣公司。关于徐书吉所称的工程款问题，因本案是佳欣公司起诉翊达公司及徐书吉，要求翊达公司及徐书吉将山水倾城2号楼施工现场现状移交给佳欣公司，一审法院围绕该诉讼请求依法进行审理并作出裁判，不存在违反法律规定的情形。徐书吉自认其与佳欣公司之间并未就工程款数额达成一致意见，且在一审中，一审法院明确告知徐书吉可以就工程款问题提起反诉，但其并未提起反诉。在工程价款数额尚未确定且徐书吉拒绝就此问题提起诉讼的情况下，徐书吉要求在本案处理工程款问题，无法律依据。如果徐书吉认为佳欣公司应当向起支付工程款，徐书吉可以另行主张。综上所述，徐书吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由徐书吉负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  叶跃辉审判员  李泉钦二〇二一年四月十二日法官助理张霞苗书记员张皓硕