山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2861号上诉人（原审原告）：明天出版社有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码9137000016304063XW。法定代表人：傅大伟，执行董事。委托诉讼代理人:程守法、景雷，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南友好书店，住所地山东省济南市。经营者：刘明，男，1968年12月5日出生，汉族，住山东省济南市，公民身份号码。委托诉讼代理人：张传伟，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人明天出版社有限公司（以下简称明天出版社）因与被上诉人济南友好书店（以下简称友好书店）买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初14392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。明天出版社上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判友好书店支付图书货款共计1180025.01元及利息；2.诉讼费和律师代理费76000元等实现债权费用由友好书店承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，明天出版社的请求未过诉讼时效。友好书店和明天出版社虽未签订书面合同，依据一审查明的事实和双方的认可，友好书店和明天出版社之间为长期图书代销关系。在代销关系中，友好书店一边销售图书，一边将销售后的货款支付给明天出版社，在此过程中形成的还款协议书、企业询证函等均能证明这一代销过程，企业询证函载明的“在途实洋”中的“在途”两字清楚表明了双方是对当时还未销售图书价格的确认。未销售的图书所有权当然归明天出版社所有，一审庭审中友好书店也认可未销售的图书应退还给明天出版社，故返还原物不受诉讼时效的限制。一审庭审时友好书店称涉案图书“有没有不好确定，已经过去8年了”。在友好书店表明涉案图书无法退还时，对明天出版社的物权造成侵害。因涉案图书灭失，友好书店应按照图书的价值进行赔偿,赔偿数额应按照双方认可的涉案图书在途实洋数额计算。（二）一审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十四条规定。友好书店代销明天出版社的图书，既不支付销售后的货款，也未退还图书，至一审庭审时双方才对代销做出了最终的核算，友好书店陈述涉案图书无法销售，显然应将涉案图书返还明天出版社。在涉案图书灭失的情况下，友好书店应按照涉案图书的价值赔偿。因此，本案涉及物权的法律关系，一审判决错误适用法律。（三）2012年9月28日的还款协议书明确约定，若友好书店未及时偿付图书货款，就要承担全部诉讼、保全及律师代理费等实现债权的费用。其后，友好书店未按照承诺支付款项，明天出版社被迫提起诉讼，并为此实际支付了律师代理费。按照约定，友好书店应当支付明天出版社为实现债权支出的诉讼费和律师代理费。友好书店辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回明天出版社的上诉请求。明天出版社与友好书店已签订还款协议书，图书已经销售给友好书店，双方之间已无代销关系，不存在返还原物。明天出版社的诉讼请求是要求友好书店支付拖欠的款项1180025.01元，这是债权关系，受时效限制。双方于2012年签订还款协议书，最后一次还款在2013年2月28日，直到起诉近8年时间，明天出版社从未向友好书店主张权利，明天出版社也未有证据证明曾向友好书店主张权利，因此明天出版社的诉求已超过法定诉讼时效。明天出版社在上诉状中认定未销售的图书所有权归明天出版社所有，因此友好书店应当将未销售图书返还给明天出版社，一审时明天出版社的诉讼请求并不包含返还原物，故明天出版社以返还原物没有时效限制为由上诉没有法律及事实依据。明天出版社的诉求是支付拖欠的货款，是债权法律关系，现明天出版社以物权法律关系提起上诉没有任何依据，明天出版社称应适用《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十四条规定也没有依据。明天出版社向一审法院起诉请求：1.判令友好书店支付拖欠款共计1180025.01元及利息（以1180025.01元为基数，自2013年12月31日起至2019年8月19日，按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.承担本案诉讼费用及实现债权费用3.8万元。一审法院认定事实：1.明天出版社提交一份2012年9月28日还款协议书，载有“……经双方协商，现就有关图书货款结算事宜达成以下协议：乙方（注：友好书店）购甲方（注：明天出版社）2011春秋两季幼儿图书未结算书款，共计码洋：2091788.10元，实洋：1261876.78元。大写实洋一百二十六万二千七百四十四元壹角柒分，现乙方承诺在2013年2月28日前分5次全部结清，具体付款计划如下：第一次：2012年10月31日前付款61876.78元。第二次：2012年11月30日前付款20万元整。第三次：2012年12月31日前付款30万元整。第四次：2013年1月31日前付款35万元整。第五次：2012（注：应为2013）年2月28日前付款35万元整。如有任何一期未予及时偿付，甲方有权就全部未偿付债权行使权利，并由债务人承担全部诉讼、保全及律师代理费等实现债权的费用”。友好书店对还款协议书不予认可，但对协议中刘明的签字没有异议。2.明天出版社提交一份企业询证函，载有本公司与贵公司的发出商品情况列示如下：截止2013年12月31日发出商品数量126671，发出商品金额（含税）1180025.01元，备注（不含税在途实洋）1044269.92元等内容。友好书店对企业询证函不予认可，但对询证函中刘明的签字没有异议。3.友好书店于2012年3月20日支付明天出版社款10万元。4.2020年8月19日明天出版社在山东法制报刊登催收公告，载明“友好书店并刘明：友好书店长期向我公司购入图书，刘明为友好书店的经营者。经核算，友好书店尚欠我公司图书货款共计1180025.01元未支付。前述债务已逾期，债务人未履行还款义务。现由于债务人无法取得联系，特进行公告催收，催请前述债务人立即与我公司联系，并予以清偿全部欠款及利息。二〇二〇年八月四日”。5.为了本案诉讼，明天出版社与山东众成清泰（济南）律师事务所于2020年9月23日签订了诉讼业务委托代理合同，支付律师费3.8万元。庭审中，明天出版社认可双方是长期代销图书关系，没有签订书面协议，双方交易习惯是定期结算，一年结算一次，如没有支付就及时催收。根据还款协议书、企业询证函，可以证实债权债务得到双方确认，友好书店承诺偿还相应款项及实现债权的费用。友好书店认可双方系长期代销图书关系，但称还款协议书出具是因为2011年山东出版传媒股份有限公司上市，明天出版社作为子公司需要为公司上市做准备，清理库存，当时友好书店代销的图书未销售，为了配合明天出版社做账需要出具了还款协议书。事实上，根据双方的销售模式应当是友好书店将图书销售完毕之后、货款回收完毕后再与明天出版社进行结算，因为图书未销售完毕，友好书店未与明天出版社进行结算，所以不存在欠款情况。明天出版社、友好书店合作十几年了，明天出版社找到友好书店想财务做账签订还款协议书，友好书店没有想太多，只是帮忙所以签订协议很随意。2012年底友好书店找明天出版社将图书换成新版，明天出版社称库存已经盘点完，报废图书已经上报公司，所以不给友好书店退货。2013年友好书店也多次找明天出版社调换图书，明天出版社给的理由依然是报废的图书已上报公司无法更换，让友好书店自行解决。因为友好书店没有太大仓库，所以图书都在经销商手中，已经过去8年了，现在图书有没有不好确定，明天出版社从2013年就不供货了，友好书店于2016年3月底正式不经营了。假如欠款存在，根据还款协议书中约定的还款时间，同时协议中还约定如有任何一期未予及时偿付，明天出版社有权就全部未偿付债权行使权利，友好书店未还款，诉讼时效起算点应当是2012年12月31日，至今已8年多，明天出版社从未向友好书店主张过权利。虽然明天出版社在2020年进行了公告催收，但是债权已超过诉讼时效，并且友好书店一直在原地址居住，明天出版社一直未向友好书店催收，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，明天出版社在报纸上公告催收不能引起诉讼时效中断。明天出版社对友好书店的主张不予认可，称山东出版传媒股份有限公司确实存在上市情况，但其作为母公司无权决定子公司债权债务的处理。根据友好书店的陈述可以确认一个事实，即未售图书至今没有退还给明天出版社，最终的债权数额仍处于变动中。庭审中，友好书店自认签订还款协议时图书尚未销售完毕，至今未售图书未退还，与询证函载明的在途实洋可以相互印证，双方的债权数额才最终予以确定。明天出版社实际催收不能实现债权后进行了公告催收，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，该公告催收具有主张权利的法律效力，因此本案未超过诉讼时效，友好书店理应给付所欠货款及支付利息，并承担实现债权的费用。以上事实，有还款协议书、企业询证函、进账单、收款凭证、报纸、委托代理合同、发票、客户回单、企业信用信息公示报告、网上信息材料等及当事人的陈述予以证实。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。明天出版社、友好书店系多年代销图书关系，双方未签订书面合同，该代销图书行为系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定有效。根据明天出版社提交的还款协议书、企业询证函，可以证实明天出版社、友好书店就代销图书的欠款数额、结算等进行了协商、确认，但友好书店未按约定的还款时间履行付款义务。友好书店称还款协议书、企业询证函是因为山东出版传媒股份有限公司上市，明天出版社作为子公司需要为公司上市做准备，清理库存，当时友好书店代销的图书未销售，为了配合明天出版社做账需要出具的抗辩意见，证据不足，不予采纳。明天出版社的诉请是否已超过诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》的规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。明天出版社提交的还款协议书，明确了友好书店所欠明天出版社图书的货款数额，并确定了具体的还款时间，最后一笔付款时间为2013年2月28日，还约定如有任何一期未予及时偿付，明天出版社有权就全部未偿付债权行使权利，但友好书店未按约定期限履行付款义务。另外，明天出版社就所欠的货款数额还由友好书店签字形成了一份企业询证函，该询证函载明截止2013年12月31日双方确认了发出商品金额（含税）、不含税在途实洋数额，至明天出版社于2020年8月19日在报纸上刊登公告催收，在此期间明天出版社称其曾向友好书店主张过权利，但无相关证据证明涉案款项的诉讼时效构成中断的情形，应当承担举证不能的责任。故友好书店提出的明天出版社诉请已超过诉讼时效的抗辩意见，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：驳回明天出版社的诉讼请求。案件受理费15760元，减半收取计7880元，由明天出版社负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2021年2月8日，明天出版社为二审阶段诉讼事宜与山东众成清泰（济南）律师事务所签订诉讼业务委托代理合同，并支付律师费3.8万元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，明天出版社的诉讼请求系要求友好书店支付拖欠款项，其举证的证据还款协议书和企业询证函载明的亦系未结算书款，故明天出版社的诉讼请求系债权请求权。明天出版社没有证据证明在2013年12月31日至2020年8月19日期间，向友好书店主张过债权，亦无证据证实在上述期间内友好书店及其经营者下落不明无法提出履行请求。故一审判决认定明天出版社的诉讼请求已超过法定诉讼时效期间不予支持，并无不当。鉴于明天出版社对友好书店的主债权货款尚不能支持，作为衍生从债权的实现债权的费用自然亦不应支持。综上所述，明天出版社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15760元，由上诉人明天出版社有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二一年四月七日书记员 孙红杰