河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终567号上诉人(原审原告)：孙洪，男，1973年1月9日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：尤超杰，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞宇，河南豫尊律师事务所律师。上诉人(原审原告)：燕红平，男，1978年1月20日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：尤超杰，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞宇，河南豫尊律师事务所律师。上诉人(原审原告)：冯志伟，男，1986年11月1日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人：尤超杰，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞宇，河南豫尊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沁阳市宏伟置业有限公司，住所地：河南省沁阳市沁园南路。法定代表人：翟立业，该公司总经理。委托诉讼代理人：王娜娜，该公司员工。委托诉讼代理人：吕军，焦作市沁阳市怀府法律服务所法律工作者。上诉人孙洪、燕红平、冯志伟因与被上诉人沁阳市宏伟置业有限公司（以下简称宏伟置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙洪、燕红平及上诉人孙洪、燕红平、冯志伟的委托诉讼代理人尤超杰、李飞宇，被上诉人宏伟置业公司的委托诉讼代理人王娜娜、吕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙洪、燕红平、冯志伟上诉请求：1、撤销河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2451号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，或者依法发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将上诉人与被上诉人签订的房地产联合开发合作协议书的性质认定为建设工程施工合同，进而以上诉人无建设工程施工资质为理由认定合同无效，认定错误。1、上诉人与被上诉人签订的《房地产联合开发合作协议》系合作开发协议，合法有效，应当受到法律保护。上诉人与被上诉人签订的《房地产联合开发合作协议》并非是被上诉人作为祥瑞苑的开发商将6号楼工程交由上诉人投资承建，并最终以被上诉人名义对外出售的意思表示，该合同对双方的合作方式、权责义务、利润分配方式进行了详细约定，在合同中亦约定“乙方按本项目承包内的售房面积交给甲方配套费每平方米900元，合同签订后乙方15日内支付甲方工程配套费200万元”、“为协调甲方关系，乙方分项工程同等条件下，甲方有权对外承包，乙方负责管理”等，可以得知双方都进行了投入，共同承担了风险，若项目本身出现亏损等情形，风险系双方共同承担，并非单方承担。该协议系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，系合法有效之协议，应当受到法律保护。2、一审法院将该协议认定为建设工程施工合同，进而以上诉人无建设工程施工资质为由认定合同无效，认定错误。《合同法》269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，《房地产联合开发合作协议》并非将6号楼工程发包给上诉人承建。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将无建设资质的建设工程施工合同认定为无效，是由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建设市场的主体规定了较为严格的准入条件，也就是实行资质许可制度，但《房地产联合开发合作协议》中并非约定由上诉人具体实施承建，被上诉人有权对外承包，上诉人负责管理。二、2015年4月1日双方签订的《配套工程结算协议书》系双方的真实意思表示，是对整个涉案项目的结算，该结算不违反法律的强制性规定，且已经部分履行，应当作为本案的定案依据，同时该《配套工程结算协议书》与《6#楼工程结算明细表》《房地产联合开发合作协议》《补充协议》互相印证，一审法院认为工程结算协议及结算明细不能作为支持原告诉讼请求的依据认定错误。上诉人孙洪与被上诉人于2015年4月1日签订的《配套工程结算协议书》载明：一、6号楼工程地上建筑面积12455.22㎡。二、。经甲乙双方结算完毕，乙方应得商品房面积6420.59㎡及地下室所有面积归乙方所有。由乙方自行销售，甲方无条件配合乙方办理商品房销售相关手续。三、本协议经甲乙双方共同协商签订，甲乙双方共同承认本协议的真实性。《配套工程结算协议书》系双方的真实意思表示，是对整个项目最后的盖棺定论，是对整个涉案项目的结算，该结算不违反法律的强制性规定，且已经部分履行，应当作为本案的定案依据。三、上诉人在6号楼实际施工中投入巨大，且相关协议一直在履行，沁阳市人民法院（2015）沁民一初字第00291号民事判决书不应作为本案认定被上诉人是否对上诉人承担责任的依据。1、上诉人在6号楼实际施工中投入巨大。上诉人在一审法院提交的证据7收据4张可以证明上诉人的巨大投入，由于双方已结算，上诉人保存票据不全，但亦可以证明双方的合作开发协议是真实履行的。以上收据中盖有宏伟置业公司财务专用章，已经足以证明该部分款项被上诉人已经收到，在被上诉人未提供证据推翻上诉人的证据的情况下，一审法院居然以上诉人未提交相关转账、支付凭证证实收据载明款项已实际交付，如此逻辑只能强迫上诉人进入一个一直循环的证明中，明显错误。根据上诉人与被上诉人之间的合作协议，双方系合作开发，且上诉人对外承包，以上票据与上诉人的其他证据相互印证，足以可以证明上诉人在6号楼实际施工中投入巨大，且合作开发协议等协议一直在履行，亦足以证明被上诉人抗辩的无实际履行以及一审法院认定的无实际投入的说法错误。2、沁阳市人民法院（2015）沁民一初字第00291号民事判决书不应作为本案认定被上诉人是否对上诉人承担责任的依据。关于沁阳市人民法院（2015）沁民一初字第00291号民事判决书，该判决书仅仅证明被上诉人于2012年5月17日与江苏溧阳公司签订包括6号楼在内的祥瑞苑6、7、8号楼合作协议，被上诉人下欠江苏溧阳公司的工程款及保证金10384396.69元。但是以上事实不能认定上诉人在涉案项目中无任何投入，更不能就以此否认上诉人提交的证据的效力，被上诉人与江苏溧阳公司的纠纷是否就与本案相冲突，一审法院并未回应。上诉人与被上诉人在2015年4月1日仍然签订《配套工程结算协议书》与《7#楼工程结算明细表》，无论从时间上看还是从内容上看，均证明本案与被上诉人与溧阳公司的相关纠纷并无关系。四、被上诉人一审所提交的证据无法推翻上诉人所提交之证据，一审法院驳回上诉人的一审诉讼请求无事实及法律依据。一审法院认为上诉人联合开发协议未实际履行的证据不足。上诉人提供的证据可以互相印证，证明联合开发协议已实际履行，一审认为原告的证据不足，进而驳回上诉人的诉讼请求，无事实及法律依据。五、一审适用简易程序错误，应当适用普通程序审理。根据《民事诉讼法》规定简易程序的适用范围，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定。本案涉案金额及争议巨大，不应当适用简易程序。宏伟置业公司辩称，一、上诉人孙洪等人的上诉理由不能成立，原审法院认定事实正确。宏伟置业公司与上诉人签订的《房地产联合开发合作协议》，首先，宏伟置业公司系沁阳市瑞祥苑的整个小区的开发者，6号楼仅开发的其中之一。因资金问题交由上诉人投资承建。可是，上诉人也因资金困难，仅投资200万元，就无力投资，所以，合作协议根本没有实施。在此情况下，宏伟置业公司经过招标，与江苏溧阳公司签订了建设工程施工合同，由该公司承建。后因拖欠江苏溧阳公司工程款，该公司起诉了宏伟置业公司。从江苏溧阳公司起诉内容上看，该公司承建的是6、7、8号楼，所以，根本不是上诉人所建，上诉人也根本不能取得一切费用。二、2015年4月1日的配套工程结算协议书并非双方真实意思表示，更不是对整个涉案项目的结算。因为宏伟置业公司与江苏溧阳公司签订合同后，该公司承建的6、7、8号楼竣工时间为2015年7月底，按照上诉人结算协议时间4月份，6号楼还在建设当中，不可能结算，明显虚假。至于配套协议书的由来，从配套协议书上的时间，当初宏伟置业公司的实际控股人赵加，因其他问题，由公安机关羁押了8个多月。期间，其中冯志伟至今仍在宏伟置业公司上班，管理公司手续业务，公章由其保管。所以，配套协议并非宏伟置业公司真实意思表示。三、上诉人陈述对6号楼投入巨大，与事实不符。上诉人孙洪、冯志伟仅投入200万元，宏伟置业公司予以认可，对于合作协议仅系合作意向，上诉人并未开始承建。宏伟置业公司为了弥补其投资以1000每平米的房产折抵了其投资款项，原审时上诉人也予以认可。对于6号楼工程款，宏伟置业公司总不能支付江苏溧阳公司，再支付上诉人孙洪，重复支付。另外，上诉人一直主张其投资巨大，对于6号楼的建设，并未拿出任何投资证据。相反，宏伟置业公司提供了承建6号楼一系列相关合同，证明了该6号楼工程上诉人并未实际实施。基于上述事实，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。孙洪、燕红平、冯志伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告商品房面积5420.59平方米或等价款项17101961.4元。2、由被告承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月11日，原告孙洪、燕红平、冯志伟（乙方）与被告宏伟置业公司（甲方）签订《房地产联合开发合作协议书》一份，载明：经甲乙双方协商就沁阳市宏伟?瑞祥苑（暂命名，以下简称本项目）联合承包建设签订如下协议：一、项目概况：1、项目名称：宏伟?瑞祥苑6号楼。2、项目地址：宗地范围沁阳市沁园南路西侧，妇幼保健院南侧至规划路。3、建筑面积约14000平方米，地上17层，地下1层，剪力墙结构；二、配套费所含内容：1、办理土地使用证涉及的所有税费。2、该项目的总体规划、设计、勘探及审批费用。3、该项目区内所有的公用给排水、排污主管道，配套电力设施及线路，天然气、暖气主管道，消防主管道，消防通讯网络和有线电视主管线。4、该项目区的大门口及区内所有绿化、亮化、硬化道路及其他配套费。三、项目承包条件及双方责权利：（一）乙方责任：1、乙方按本项目承包内的售房面积（不含±0.00以下地下室面积）交给甲方配套费每平方900元，合同签订后乙方15日内支付甲方工程配套费200万元。2、地下一层配套房归乙方，但根据设计，设备设施需要占用时，乙方应无条件让甲方占用，没有任何费用，地下一层应保证与车库正常通行。3、乙方应按承包内容完成施工图范围内、装饰装修和安装的全部施工内容，并承担建安施工的全部费用；单体工程中地下室外各种穿外墙线管（含预埋套管）应甩出外墙，按图纸规范要求施工（散水内所有工程），散水外归甲方。4、乙方承担工程监理费、房产证费用。5、乙方负责全部施工的质量、安全及文明施工，负责给所有参见职工交纳人身意外伤害险，并承担一切工伤、安全事故的责任。6、甲方负责商品房的销售工作，销售房款预先转入甲方账户，甲方在每次售房款中暂扣30％作为预收配套费，剩余70％售房款在7日内转入乙方账户。当甲方在累计暂扣的30％加上乙方已预付的200万元配套费之和达到每平方米售房面积900元配套费后，剩余房款甲方应在7日内100％支付给乙方，否则按月息2.5％承担违约金。7、乙方负责按现行《工程质量保修条例》承担保修责任。8、乙方负责交纳开发建筑税金及费用。9、乙方必须接受甲方监督、检查、指导及整改意见。10、为协调甲方关系，乙方分项工程同等条件下，甲方有权对外承包，乙方负责管理。（二）甲方责任：1、甲方负责办理土地证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、销售许可证，并向乙方提供复印件各一份。本项目报建、招投标等方面的工作及其费用，包括竣工验收、整体验收及备案。2、负责该项目的总体规划、设计、勘探，向乙方提供6号楼项目施工图纸六份，协助乙方在甲方许可范围内的图纸变更，但乙方应承担相应费用。3、项目三通一平（施工用水电费用由乙方承担）。4、本项目区域内的道路、绿化、照明、监控（含智能安防）、污雨水、消防、强弱电、天然气、热力、人防等配套工程及附属建筑物、构筑物和各种管线的设计、施工的建设管理及费用。5、协调一切地方及周边的各种关系，确保工程在建期间顺利实施，并承担由此造成的一切责任和损失。6、负责本项目咨询展示（售楼）中心的建筑费用，围挡广告费用。7、负责办理乙方住户的产权手续，费用由乙方或乙方住户承担。8、甲方保证在收到乙方本项目单体工程竣工报告10日内组织验收，并在验收后90日内完成验收备案工作。9、负责聘请物业管理公司，对乙方的住宅交工之后的物业管理，乙方住户按小区物业管理交纳物业管理费。10、承担因甲方原因给乙方造成停工等损失的赔偿。四、违约责任及纠纷处理：1、本协议在履行中如有未详事宜，双方可协商签订补充协议，补充协议与本协议同等有效。2、本合同如出现纠纷和不同见解，双方应首先友好沟通解决，在意见相左，分歧过大的情况下，可申请焦作市仲裁机构或法院诉讼解决。3、未尽事宜，本协议应与小区开发建设其他协议保持一致。如有不同，应按小区最优惠的开发建设协议执行。被告宏伟置业公司的法定代表人赵娃在协议甲方法定代表人处签字，并加盖了该公司合同专用章。原告孙洪、冯志伟、燕红平在该协议乙方处分别签名、按指印。协议签订当日，被告宏伟置业公司向原告孙洪出具收到孙洪160万元的收据一张。2013年1月25日，宏伟置业公司向原告孙洪出具收到6号楼工程款100万元的收据一张。同年4月12日，被告出具收到原告孙洪工程款30万元的收据一张，同年6月10日，向原告出具收到孙洪6号楼工程款20万元的收据一张，上述四张收据均加盖有被告宏伟置业公司的财务专用章。2015年4月1日，原告孙洪、被告宏伟置业公司签订“6＃楼工程结算明细表”一份两页，明细表共载明了十项内容，一、根据2015年3月23日以前售房情况，售房款为51311018元，售房面积为16260.45㎡，得出平均售房价为3155元／㎡。二、6＃楼售房总面积为12455.22㎡，地上建筑面积为：6＃楼12564.6㎡。三、配套费900元／㎡，配套款为900元／㎡×12564.6㎡=11308140元，扣已交配套费2000000元。四、公司垫付款（明细如下，略）：9731107元。五、三一四项合计19039247元。六、折合面积：19039247元÷3155元／㎡=6034.63㎡。七、6号楼应得面积12455.22-6034.63=6420.59㎡。八、6＃楼前期领房面积未扣。九、所有质保金未扣，安监站、质监站、太阳能净水器、建筑税的费用及后期营业税、售楼议价费由承建商自己承担。6＃楼外墙漆、塑钢窗、外墙保温由施工方与承建商协商解决。十、未尽事宜，双方以后协商解决。宏伟置业公司在结算明细表每页加盖了公司印章。原告孙洪与宏伟置业公司的股东谢国礼在结算明细表第二页分别签名、按指印。同日，被告宏伟置业公司（甲方）与原告孙洪（乙方）签订配套工程结算协议书一份，载明：根据沁阳市宏伟置业有限公司与6号楼开发商签订合作协议书及补充协议书，甲、乙双方以实事求是为原则，按实结算。一、6号楼工程地上建筑面积12455.22㎡。二、乙方根据甲乙双方签订的合作协议通过双方协议的约定，经甲乙双方结算完毕，乙方应得商品房面积6420.59㎡及地下室所有面积归乙方所有。由乙方自行销售，甲方无条件配合乙方办理商品房销售相关手续。三、本协议经甲乙双方共同协商签订，甲乙双方共同承认本协议的真实性。因本协议发生的一切争议，双方协商解决，协商不成时，交人民法院仲裁。四、本协议一式四份，双方各执两份，自签字盖章之日生效。附件：1、合作协议书，2、补充协议书，3、工程结算明细。原告孙洪在结算协议书乙方处签字、按印，被告宏伟置业公司在协议甲方处加盖公司印章。原告因认为在结算后多次要求被告给付应得商品房面积或等额价款，但被告拒不履行，于2020年8月25日向该院提起本案诉讼。另查明：1、江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称江苏溧阳公司）与宏伟置业公司建设工程施工合同一案，于2015年8月10日向该院提起民事诉讼，请求：1、依法由宏伟置业公司支付工程款及保证金10384396.7元，并支付违约金5422680元，共计15807076.7元（暂计至2015年7月底）；2、依法由宏伟置业公司承担因其违约给原告造成的损失1511378元（暂计至2015年7月底）；3、本案的诉讼费由宏伟置业公司承担。法院审理后2016年3月10日作出（2015）沁民一初字第000291号民事判决书。判决认定，宏伟置业公司为开发瑞祥苑住宅楼工程，在没有进行招投标的情况下，于2012年5月18日，与江苏溧阳公司签订了一份《合作协议书》，将瑞祥苑6、7、8号楼住宅楼工程施工图纸内的所有内容（电梯除外）交由江苏溧阳公司施工，协议书对双方权利、义务、付款方式等内容作出了约定。协议签订后，江苏溧阳公司于2012年7月开始工程施工，完成主要施工工程后，双方于2014年12月17日经决算，确定江苏溧阳公司已完工部分总造价为35336743.69元，双方制作《瑞祥苑6-8＃楼造价汇总表》，汇总表下方附说明：“1、该汇总表造价是依据施工图纸按照合格工程标准进行计算。2、该造价表未含钢材价格±200元的调差价（总结算应按实际施工时间对应的沁阳信息指导价另行调整）。3、乙方应配合甲方办理与瑞祥苑6-8＃楼一切相关手续（盖章、验收等）”。同年12月18日，双方签订一份《补充协议》，约定双方于2012年5月18日签订的《合作协议书》中，江苏溧阳公司施工的工程量，除《瑞祥苑6-8号楼造价汇总表》所包含的工程量外，其他工程属于宏伟置业公司施工，施工的质量、验收、税费、经济纠纷等由宏伟置业公司负责，与江苏溧阳公司无关。双方决算后，江苏溧阳公司从工程中退出，宏伟置业公司接收了工程。宏伟置业公司已付江苏溧阳公司的工程款25052347元，下欠工程款及保证金10384396.69元未予支付。判决认为双方签订的建设工程施工协议及其补充协议，因违反国家强制性规定，为无效合同。就江苏溧阳施工的工程双方进行了工程交接和决算，江苏溧阳公司要求支付下欠工程款及保证金10384396.69元，符合相关规定，予以支持。其要求支付违约金及损失，证据不足，不予支持。法院判决：一、被告沁阳市宏伟置业有限公司于判决生效后十日内支付原告江苏溧阳建设集团有限公司工程款及保证金共计10384396.69元。二、驳回原告江苏溧阳建设集团有限公司的其它诉讼请求。案件受理费125710元，原告江苏溧阳建设集团有限公司负担50333元，被告沁阳市宏伟置业有限公司负担75377元。判决生效后，因宏伟置业公司未履行生效判决确定义务，江苏溧阳公司申请强制执行。法院于2020年5月17日作出（2020）豫0882执283号执行裁定书，裁定查封了被执行人宏伟置业公司开发的瑞祥苑小区临街商业楼三楼（不包括公用的楼梯间、电梯间）房产一处。2、江苏溧阳公司与宏伟置业公司2014年12月17日制作的《瑞祥苑6-8号楼造价汇总表》载明6＃楼建筑面积12826.84㎡，土建11580993.38元，电气预埋466959.96元，给排水预埋17173.18元，小计12065126.52元，单价940.62元。3、2012年5月26日，宏伟置业公司与沁阳市鑫虹砼业有限公司签订瑞祥苑6号楼《混凝土购销合同》一份，约定由沁阳市鑫虹砼业有限公司向宏伟置业公司供应混凝土。一审法院认为，一、关于原、被告签订的房地产联合开发合作协议书的性质与效力。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，合作开发房地产合同有其显著的特征，例如共同投资、共享利润、共担风险。而本案原、被告双方虽然签订的是房地产联合开发协议书，但并不符合共享利润、共担风险等合作开发房地产合同的基本特征。被告宏伟置业公司作为瑞祥苑的开发商以出售配套的形式将6号楼工程交由原告孙洪、冯志伟、燕红平投资承建，并最终以宏伟置业公司的名义对外出售，更符合建设工程施工合同的法律特征。因此，双方签订的协议名为房地产联合开发协议，实为建设工程施工合同。关于合同效力，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因原告孙洪、冯志伟、燕红平并无建设工程施工资质，故双方签订的该协议违反了法律的强制性规定，系属无效合同；二、关于房地产联合开发合作协议的履行问题。本案中，原告依据与宏伟置业公司于2015年4月1日签订的配套工程结算协议、结算明细表及4张加盖有宏伟置业公司财务专用章的收据来主张联合开发协议已实际履行，而被告宏伟置业公司辩解上述协议仅系双方合同意向，并未实际履行，并提交了该公司与江苏溧阳公司的合作协议等证据予以证实。法院认为，首先，原告孙洪、冯志伟、燕红平未能提供证据证实其在6号楼实际施工及投入的相关事实。其次，原告提交的4张加盖有宏伟置业公司财务专用章的收据，但并未提交相关转账、支付凭证证实收据载明款项已实际交付。第三，根据法院发生法律效力的（2015）沁民一初字第00291号民事判决书，证实了在原、被告联合开发合作协议签订后，被告宏伟置业公司又于2012年5月17日与江苏溧阳公司签订了包括6号楼在内的瑞祥苑6、7、8号楼合作协议，由江苏溧阳公司对瑞祥苑6、7、8号楼进行了施工，该公司施工的工程总造价为35336743.69元，并判决由宏伟置业公司支付下欠江苏溧阳公司的工程款及保证金10384396.69元。对于宏伟置业公司与江苏溧阳公司签订合作协议的相关事实原告明知且同意。综合上述事实，法院认为原告主张与宏伟置业公司签订的房地产联合开发合作协议已实际履行，证据不足，法院不予支持；三、原告诉讼请求应否支持问题。根据前述，因原告主张与被告之间的联合开发合作协议已实际履行的证据不足，双方于2015年4月1日签订的配套工程结算协议书及结算明细表因此亦不能作为支持原告诉讼请求的依据。故原告要求被告给付商品房面积5420.59平方米或等价款项17101961.40元的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告孙洪、冯志伟、燕红平的诉讼请求。案件受理费减半收取62206元，由原告孙洪、冯志伟、燕红平负担。本院二审期间，上诉人证据一：现场签证一份、补桩方案一份、张路军出具的证明一份、李铁岭编号为0016821、0016841、0016842收据三张，吴改欣出具的收据2张、朱全超出具的证明1张、张明山出具的收条2张、张占威出具收据一张、吴改欣出具的护坡收条两张、赵汉林收条一张。证明：1、孙洪等实际履行了合作开发协议，对于打桩、挖基坑、护坡等工程实际支付了若干工程款；2、双方系合作开发房地产关系。证据二：王某诉孙洪《民事起诉状》一份、《民事调解书》一份、执行通知书一份、证明一份、电费通知单、编号0094371、0094374收据两张、孙进标收据两张、李路通收据一张（37800元）、李路通身份证复印件一份、冯志伟水泥收条14张、合计条一张、沙子明细表两份。证明：对于主体工程完工，江苏溧阳公司退场之后的剩余工程，孙洪等做了屋面、地面、过道、电梯口、楼道的地板、屋顶天台上的保温和防水和砖等部分，且孙洪等直接支付给实际施工人工程款。证据三：委托书一份。证明：孙洪等确系配套商，并且谢国礼系总工程师，代表公司进行结算并且在结算明细上签字，是公司的真实意思表示，与结算协议与明细互相印证。证据四：证人王某、赵某当庭证言。证明孙洪与宏伟置业公司之间是合作开发房地产关系，不是建设工程施工合同关系。同时孙洪等其他上诉人按照合同约定实际履行了双方之间的合作开发协议宏伟置业公司出具的结算协议以及结算明细与证人之间的证言互相印证，应当予以采信。经质证，被上诉人宏伟置业公司称，关于证据一的真实性没有异议，但对其证明指向有异议。该证据恰恰证明经过招标的形式与溧阳建设有限公司签订了承包协议，宏伟置业公司将6号楼、7号楼以及8号楼经过，不能证明三上诉人按照合作协议来实施。对于证据二中的王某起诉状和调解书的真实性没有异议，但与本案没有关系。对于上诉人提供的张继军的证明以及其他人出具的证明不符合证据规则，证人必须出庭作证，因此对其提供的真实性有异议。对于李路通的收据，该费用由孙奎元予以承担，与三上诉人无关。对于证据三的真实性没有异议，但委托书发生在合作协议之后以及结算清单之后，不能证明其观点。关于证据四，两个证人均与三上诉人有利害关系，并且两个证人在被上诉人提问的时候避重就轻，而作为当时的江苏溧阳公司起诉被上诉人的时候，赵某仍在宏伟置业公司，知道起诉时间，两个证人的证言不能予以采信。本院对证据分析认定如下：现场签证、补桩方案载明的施工单位是江苏溧阳公司，与孙洪、冯志伟、燕红平的主张缺乏关联性。上述证据大部分系收款条，缺乏转账等方式实际支付的佐证，本院不予确认。王某起诉主张的事实发生于2018年，不影响本案事实认定，对民事起诉状、民事调解书、执行通知书和证明不予确认。本案系合同纠纷，证人证言不能有力证实双方的合同关系及履行情况，本院不予确认。另外，委托书不影响本案事实认定，不再确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，形式上孙洪、冯志伟、燕红平与宏伟置业公司签订的是房地产联合开发协议书，但是结合合同约定，实质上系宏伟置业公司作为开发商以出售配套的方式将瑞祥苑6号楼工程交由孙洪、冯志伟、燕红平进行施工建设，工程完工后，由宏伟置业公司对外进行销售，因此，原审认定双方属于建设工程施工合同关系，并且由于孙洪、冯志伟、燕红平系个人没有建设工程施工资质，确认房地产联合开发协议书无效，并无不当。谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则。本案中，孙洪、冯志伟、燕红平与宏伟置业公司签订有《房地产联合开发合作协议书》，关于协议的履行，现有证据不能证明孙洪、冯志伟、燕红平就瑞祥苑6号楼工程组织管理、购买建筑材料、租赁机具等具体施工行为，并且，人民法院生效判决已经确认宏伟置业公司又与江苏溧阳公司签订包括6号楼在内的瑞祥苑6、7、8号楼合作协议，江苏溧阳公司实际进行项目施工，与宏伟置业公司进行工程结算，以及双方工程欠款数额等事实，能够证实瑞祥苑6号楼工程由江苏溧阳公司实际进行施工的客观事实。因此，孙洪、冯志伟、燕红平以与宏伟置业公司达成的配套工程结算协议书及结算明细表作为工程价款的依据，证据不足，原审予以驳回正确。原审结合孙洪、冯志伟、燕红平所举证据，依法适用简易程序审理本案，并无不妥。综上所述，孙洪、冯志伟、燕红平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124412元，由孙洪、冯志伟、燕红平负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二一年四月六日书记员 王     向     静