浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终266号 上诉人（原审被告）：浙江沧海建设有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区沧海路3388号。 法定代表人：彭道生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡烽杰，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘亮，男，1989年1月15日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：丁金辉，浙江理脉律师事务所律师。 上诉人浙江沧海建设有限公司（以下简称沧海公司）因与被上诉人刘亮工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初7047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 沧海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、本案不存在违法分包的情况，被上诉人无权向上诉人主张参照工伤标准赔偿。上诉人承接建设工程项目后，以内部承包的形式将项目交给叶能益施工，而内部承包并未被我国法律所禁止，因此本案并不存在违法分包情形。叶能益在涉案项目施工过程中，将其中的涂料工作以包工包料的形式交由薛峰负责，也无不妥。实践中，将类似涂料等工作交由自然人负责是常态，不能视为分包行为，而是由薛峰在供应涂料过程中附加提供了涂料施工工作。因此，一审法院认定叶能益又将工程分包给同样不具有资质的自然人薛峰是错误的。二、本案中，被上诉人也不应认定为实际施工人所招用的人员。被上诉人系受薛峰雇佣负责涉案工程的涂料工作，其与实际施工人叶能益无任何法律关系。因此，被上诉人应当向薛峰主张权利，不应起诉上诉人。而且被上诉人也不是农民工，而是薛峰雇佣的油漆班组的合伙人，班组获得的工程款由被上诉人等合伙人平分，故被上诉人并不具备申请工伤保险的主体资格。 刘亮辩称，涉案工程是由上诉人承包的，被上诉人受伤也是在涉案工程上，上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系，根据相关司法解释，被上诉人受伤以后，应该是由上诉人承担工伤赔偿责任，因为承包的单位都是不具备用工资质的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 刘亮向一审法院起诉请求：沧海公司赔偿刘亮各项损失合计128227元[包括医疗费11045.22元、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）、住院期间护理费2364元（197元/天×12天）、一次性伤残补助金53082元（5898元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金22144元（5536元/月×4月）、一次性伤残就业补助金22144元（5536元/月×4月）、停工留薪期工资35388元（5898元/月×6月）、交通费500元、鉴定费1200元，合计148227元，扣除已支付的20000元]。 一审法院审理认定：沧海公司于2001年2月22日注册成立，经营范围包含市政工程、公路工程、房屋建筑工程、室内外装饰工程等。位于宁波市鄞州区××镇××村的礼堂项目工程由沧海公司承包，建筑面积约5000平方米。一审庭审中，沧海公司陈述其承包后内部承包给其员工叶能益，叶能益找来叶国意管理现场施工情况，叶国意将其中涂料工程以包工包料的方式分包给薛峰，薛峰又找来杜恩波和刘亮进行施工。刘亮陈述薛峰找到杜恩波进行涂料施工，材料由薛峰提供，杜恩波又找到刘亮等一起施工，施工单价为15、16元每平方，按施工面积结算，由几位施工工人平分。2019年12月31日上午，刘亮在涉案工地工作时跌落致伤，随后被送往宁波市鄞州区××医院救治，并于同日入院治疗，入院诊断为颅底骨折、头皮裂伤、颅骨骨折。住院治疗12天后，刘亮于2020年1月12日出院。住院治疗期间共支出医疗费10289.22元。出院后，刘亮多次门诊复查，支出医疗费756元。刘亮出院后，宁波市鄞州区××医院曾出具病假证明，建议休息天数合计105天。2020年5月25日，刘亮伤情经浙江中和司法鉴定中心鉴定，构成工伤九级伤残。刘亮因此支出鉴定费1200元。2020年6月28日，刘亮以诉请事项向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同日以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理案件通知书。刘亮伤后收到沧海公司赔偿20000元。 一审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是沧海公司是否存在违法转分包的情况，刘亮是否有权要求沧海公司参照工伤标准进行赔偿。司法实践中，针对建筑施工领域违法转分包的情况下，实际施工人所招用的人员与承包单位之间不认定劳动关系，但如在工作中发生伤亡的，可以要求承包单位参照工伤标准予以赔偿。本案中，根据双方当事人所述，沧海公司总承包涉案工程后，将工程转包给不具备建筑施工资质条件的自然人叶能益，叶能益又将工程分包给同样不具备相应资质条件的自然人薛峰，故涉案建设工程存在违法转分包情形，沧海公司应就其违法转分包的过错行为，承担用工主体责任，赔偿刘亮相当于工伤保险待遇的损失。沧海公司主张叶能益系其员工，双方之间是内部承包关系，但未提供证据加以证明，一审法院不予采信。而且，即使沧海公司主张属实，刘亮也有权请求最近一级具备合法用工主体资格的单位即沧海公司作为赔偿义务人，参照工伤的有关规定对其进行赔偿。沧海公司另抗辩称刘亮是油漆班组合伙人，并非农民工，不具有申请工伤保险待遇的资格，亦缺乏依据。刘亮在涉案工程从事涂刷工作，且在施工过程中受伤，有权主张参照工伤待遇赔偿。 关于刘亮主张的各项赔偿项目，一审法院根据刘亮工伤九级的伤情，认定如下：1.医疗费11045.22元，有医疗票据为证，且沧海公司予以认可，一审法院予以认定。2.住院期间伙食补助费360元，沧海公司对计算标准无异议，一审法院予以认定。3.住院期间护理费，刘亮主张住院期间护理费，依法有据，一审法院予以支持，金额调整为1800元（150元/天×12天）。4.一次性伤残补助金，刘亮未提交其伤前收入证明，其以2018年度宁波市全社会在岗职工平均工资为基数主张一次性伤残补助金53082元，符合相关规定，一审法院予以认定。5.一次性医疗补助金、一次性就业补助金，刘亮以2018年度浙江省全社会在岗职工平均工资为基数主张一次性医疗补助金22144元及一次性就业补助金22144元，于法有据，一审法院予以认定。6.停工留薪期间工资，一审法院根据刘亮的住院情况、医疗机构出具的病假证明和定残时间认定刘亮停工留薪期为117天。刘亮提供的其中一份病假证明开具日期为2020年6月2日，在定残之后，一审法院不予认定。刘亮未提交其伤前收入证明，其以2018年度宁波市全社会在岗职工平均工资为基数主张停工留薪期间工资，符合相关规定，经核算应为22688元（70780元/年÷365天×117天）。7.交通费，刘亮未提供票据，一审法院根据其伤后就医次数酌情认定100元。8.鉴定费，刘亮主张1200元，有票据为证，且为主张权利的必要费用，一审法院予以支持。综上，沧海公司应赔偿刘亮各项损失合计134563.22元，扣除已付的20000元，尚应赔偿114563.22元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社发〔2011〕253号）第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、限浙江沧海建设有限公司赔偿刘亮医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、交通费、鉴定费合计114563.22元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回刘亮的其他诉讼请求。如果浙江沧海建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是本案涉案建设工程项目是否存在违法转分包行为，以及刘亮是否是实际施工人所招用的工作人员。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 所谓建设工程内部承包，是指施工单位在承接工程之后，与其内部承包人签订内部承包合同，由内部承包人自负盈亏、自担风险地完成施工内容。其特点是内部承包人应是施工单位本单位人员或者本单位职能部门，其中本单位人员通常应当与施工单位存在劳动关系。内部承包人使用企业建筑资质、商标及企业名称等，在施工单位有效监督和监管下进行施工。内部承包人独立核算、自负盈亏。内部承包约定不能对抗第三人。沧海公司并未提供证据证明叶能益与沧海公司之间存在劳动关系，也未提供其他证据证明存在内部承包的事实，故沧海公司主张叶能益内部承包涉案工程，缺乏事实依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。涉案工程由沧海公司总承包后，将工程转包给不具备建筑施工资质条件的自然人叶能益，叶能益又将工程分包给同样不具备相应资质条件的自然人薛峰，故涉案建设工程存在违法转分包情形。包工包料形式的专业分包和仅就劳务部分分包均是建设工程施工分包中的常见形式。沧海公司以包工包料为由主张薛峰的承包不属于建设工程分包，缺乏法律依据，理由不能成立。刘亮与其他工作人员一起平分薛峰支付的报酬，正说明了刘亮在该施工中并无承包利益，不是层层转分包中的其中一级承包人。沧海公司主张刘亮非实际施工人所招用的人员，与事实不符，本院不予支持。由于违法转分包的存在，使原本应当以沧海公司为用人单位的劳动关系用工形式完成的施工，实际由个人之间劳务关系用工形式进行，而且在施工过程中发生了刘亮受伤的事故。也因为违法转分包的存在，使刘亮无法通过认定工伤而享受工伤保险待遇。因此，沧海公司应当就其违法转分包的过错行为，承担用工主体责任，赔偿刘亮相当于工伤保险待遇的损失。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二一年四月七日 代书记员  姜黎娜