北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终484号上诉人（原审原告）：杨彬武，男，1968年10月29日出生，汉族，住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：中国港湾工程有限责任公司，住所地北京市东城区春秀路9号。法定代表人：林懿翀，董事长。委托诉讼代理人：张卉，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈聪娜，北京市君合律师事务所实习律师。上诉人杨彬武因与被上诉人中国港湾工程有限责任公司（以下简称港湾公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨彬武上诉请求：撤销一审判决书第二项、第三项，发回重审或改判支持杨彬武的所有请求。事实与理由：一、在双方认可由于“境内外薪酬结构差异”和“绩效工资计算方法不同”造成杨彬武工资待遇大幅降低情形下，一审以“工资标准”不变和工作地点变更的常识认定“劳动条件无不利变更”无事实依据；港湾公司不提供《劳动合同中》中的“职位说明书”、《薪酬管理办法》中的“中国港湾工资审批表”，没有审查港湾公司对杨彬武的调岗程序；没有审查工作内容关联性，认定调岗合理性的依据不足。应认定港湾公司对杨彬武系违法调岗并撤销其对杨彬武的调岗。二、港湾公司提供的2018年版《驻外机构绩效考核管理办法》（中港战发〔2018〕500号）没有通过民主程序，在港湾公司和杨彬武所在区域业绩增长情形下反而杨彬武绩效工资大幅下降，港湾公司没有证明其合理性，杨彬武不予认可，不能作为计算杨彬武2018年度绩效工资的依据；杨彬武已发放2018年度绩效工资和奖金，不提供“实际考核发放情况”，故意隐瞒证据；港湾公司调离杨彬武原岗后，捏造证据未经过法庭质证，杨彬武不予认可。一审计算杨彬武2018年绩效奖金数额和发放程序依据错误，应采信杨彬武主张的绩效奖金数额。港湾公司不发放杨彬武2018、2019年度效益贡献奖，大幅度降低2018年度绩效工资，拖欠杨彬武2017年度结余绩效和2018、2019年度绩效工资、效益贡献奖等劳动报酬至今，进一步印证港湾公司对杨彬武的调岗、降薪具有惩罚性，不能证明调岗目的的正当性。三、杨彬武提供证据存在未休年休假天数且要求补偿的情况下，要求补偿的未休年假工资未超过仲裁时效；补偿标准认定错误。1.根据《员工考勤请假制度》第21条规定，杨彬武每年享受40天境外员工回国休假（不含路途，包含节假日、休息日）。港湾公司境外员工仅有此40天不扣工资和绩效奖金的假期符合年休假的定义，没有其它年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条规定“劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行”。因此杨彬武每年的年休假天数按用人单位规定40天标准计算，未休年休假工资的补偿标准应该按照《职工带薪年休假条例》第五条规定的法定标准计算。2.港湾公司《薪酬管理办法》第五十九条、《员工考勤请假制度》第二十一条规定了未休假期的补偿标准。3.在杨彬武已举证港湾公司在免去杨彬武职务后告知杨彬武“截止2019年5月5日，您的剩余年假为136天”并要求港湾公司补偿的情况下，不应认定杨彬武2012年至2016年12月31日期间的未休年假超过仲裁时效。港湾公司辩称，同意一审判决，不同意杨彬武的上诉请求。第一，港湾公司无需撤销将杨彬武调回国内的文件，无需将杨彬武调回原岗。该项请求不属于劳动争议调解仲裁法第二条规定的劳动争议的受理范围，并且杨彬武关于将其调回原岗的请求未经劳动仲裁前置。港湾公司将杨彬武从西非区域管理中心调回总部符合劳动合同的约定，并且具有充分的制度依据，不具有单方调岗的情形。调岗后杨彬武的职级和薪酬标准没有变化，并且安排其任轨道事业部副总经理，也不具有任何的歧视和侮辱性，而且杨彬武已经接受安排，从2019年7月17日开始正常出勤，杨彬武在仲裁以及一审庭审中均认可他是正常的返岗工作。第二，关于未休年假工资。2016年之前未休年假工资的请求已经超过仲裁时效，并且杨彬武认可2016年1月1日至2019年7月16日驻外期间的年休假已经全部休完，因此港湾公司无需支付2017年1月1日至提起仲裁的未休年假工资。杨彬武主张96天的未休年假补偿没有任何的事实和法律依据。杨彬武认可其每年15天的法定带薪年假已全部休完，而且根据我方提交的证据，港湾公司给予驻外人员的每年40天的年假，杨彬武也已经休完。在杨彬武2019年回到国内任职的外派人员回国通知单中明确的写明其未休年假天数是零。杨彬武2019年5月6日回国到2019年7月16日期间共72天，没有工作，港湾公司仍旧按原工资标准向杨彬武支付工资，也应视为带薪休假。杨彬武不存在任何未休年假，公司无需支付任何未休年假补偿。第三，关于2018年的绩效工资，杨彬武主张的2018年绩效工资数额没有任何事实和法律依据。一审程序中，港湾公司提交了充分的证据证明发放核算2018年绩效工资的制度依据。并且按照杨彬武假定绩效完全合格测算并且提供了2018年绩效工资的总额和应先行发放80%的数额，一审法院的认定具有充分的事实和证据。杨彬武主张港湾公司计算2018年绩效工资的制度依据未经民主程序与事实不符。杨彬武作为长期分管西非中心人力资源工作的班子领导，其本人亲自参与了2017年公司修订驻外机构绩效管理的办法，并且发表了意见。在制度发布后，原则上也是由杨彬武去组织制度在西非区域的执行。第四，关于2018年的效益贡献奖。效益贡献奖是发给效益比较好的区域的额外的奖励，杨彬武在西非任职期间也完全知悉这样的分配方式，2018年西非区域领导班子经过民主投票，选择投票数得票数在3票以上的员工参与到2018年效益贡献奖的自主分配，杨彬武仅得1票，不符合获得条件。杨彬武向一审法院起诉请求：1.判令港湾公司撤销对杨彬武的调岗（即撤销中港人任发[2019]38号、中港人任发[2019]37号和2019年6月10号将杨彬武调回国内的三份文件），将杨彬武调回原岗；2.判令港湾公司支付杨彬武未休年假工资人民币658934.4元和绩效奖金410808.57美元；3.判令港湾公司支付杨彬武2017年结余绩效奖金71567.73美元；4.判令港湾公司支付杨彬武2018年绩效奖金797775.57美元；5.判令港湾公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杨彬武（合同乙方）于2012年6月7日入职港湾公司（合同甲方），双方于入职当日签订了无固定期限劳动合同，约定：乙方同意根据甲方工作需要，在甲方所属部门、驻外机构、项目部中从事甲方安排的工作，工作岗位（职务、工种）见聘任通知书；根据甲方生产经营、工程施工、企业管理的特点，乙方的工作区域或工作地点为北京及世界各国和地区。2019年5月7日港湾公司作出调岗决定前，杨彬武的行政职务为西部非洲区域管理中心副总经理、党内职务为西部非洲区域管理中心党委书记，分管党务、行政后勤、人力资源工作等。2019年5月7日，港湾公司下发了（中港党组发[2019]57号）《关于杨涛、杨彬武同志职务任免的通知》，内容为“……免去杨彬武同志西部非洲区域管理中心党委书记、委员职务”。2019年5月27日，港湾公司下发了（中港人任发[2019]38号）《关于杨彬武免职的通知》，内容为“免去杨彬武西部非洲区域管理中心副总经理职务，另有任用”。2019年6月6日，港湾公司下发了（中港人任发[2019]37号）《关于杨彬武任职的通知》，内容为“聘杨彬武任轨道事业部副总经理（享受事业部正职待遇）”。2019年6月10日，港湾公司西部非洲区域管理中心下发了《外派人员回国通知单》，内容为“人力资源部：根据你部通知，我单位员工杨彬武调回总部工作。杨彬武境外工资发放至2019年7月16日，结余未休假天数为0天”。杨彬武自述，其收到上述四份文件后于2019年5月7日晚回到北京，于5月8日至6月10日与上级领导约谈、商谈岗位安排相关事宜、进行工作交接等一系列事宜，自6月11日开始休假，7月17日己前往轨道事业部任副总经理，轨道事业部办公地点位于中国。双方均认可，杨彬武调岗后工资标准减少了只有驻外人员才享有的职务津贴、地区津贴及配偶补贴，其他工资标准没有变化。杨彬武主张，本案中其主张2012年至2019年共计96天的未休年假工资。具体指，根据港湾公司规定，其享有136天未休假期，港湾公司认可其中的40天未休假期并同意补偿，其在本案中不主张该40天未休假期的权益，故其主张剩余96天未休假期工资，上述款项支付的法律依据除《职工带薪年休假条例》第五条外，无其他法律依据。杨彬武认可根据其工龄每年法定年休假天数为15天，争议期间每年已实际休了15天年休假。双方在仲裁时均认可，年度绩效奖金的发放方式并无具体相关规定，而是由区域管理中心待一个自然年结束后向港湾公司上报本单位年度绩效工资分配方案，获得批复后即可发放。庭审中，杨彬武主张2018年绩效奖金除了包含当年绩效工资外，还包括效益贡献奖。港湾公司认可杨彬武主张的2018年绩效奖金构成，但仅同意支付杨彬武2018年绩效工资139774.5美元，不同意支付效益贡献奖。双方均认可计算2018年绩效奖金所依据的西非区域2018年总利润为1亿美元，西非区域效益贡献奖50万美元，西非领导班子自己制定效益贡献奖的分配方案并报公司分管领导。港湾公司为证明应支付杨彬武2018年绩效工资139774.5美元，向一审法院提交证据：1.2019年5月31日作出的中港人劳发[2019]748号《关于兑现西部非洲区域管理中心2018年绩效工资的批复》，内容为：“西部非洲区域管理中心2018年度绩效工资为3107292.39美元”；2.2018年绩效工资分配测算表，其中显示杨彬武分配金额为174718.13美元，该金额与该中心总经理分配金额一致，为所有分配人员所获奖金的最高数额；3.在公司内网公布的中港战发[2018]500号《关于印发的通知》，规定：区域机构领导班子成员实行任期绩效考核，一个考核任期为三年，年度绩效工资分配方案经公司批准后，领导班子成员发放年度绩效工资的80%，其余20%作为任期绩效基数根据任期考核结果进行发放，任期考核实施时间为任期结束次年一月至五月；还规定了区域机构年度绩效工资计算公式及个人绩效工资分配系数和员工考核系数；本办法自2018年1月1日起实行。杨彬武表示对证据1无法核实真实性，对证据2真实性有异议，对关联性和证明目的均不认可，对证据3有效性、关联性和证明目的均不认可，其主张其知道证据3的规定，但不认可，应当按照2015年版的绩效管理办法测算其2018年绩效工资，故其主张2018年应得绩效工资363427.61美元。关于2018年效益贡献奖，港湾公司主张，就西非中心2018年效益贡献奖的分配，由西非中心6名领导班子成员在2019年12月通过民主投票、按照2018年西非中心全部在岗人数（106人）30%的比例，根据得票数确定有资格参与效益贡献奖分配的人员。根据投票结果，得票3票及以上的在册及借调员工有权参加效益贡献奖分配，杨彬武得票数为1票、无权参与效益贡献奖分配，故无须向其支付2018年度效益贡献奖。并且，西非中心已经向有权获得效益贡献奖的员工实际支付了效益贡献奖，2018年度效益贡献奖已经支付完毕。杨彬武则主张，港湾公司不应以修订绩效考核制度为由降低西非区域绩效奖金总额，从而达到降低杨彬武绩效奖金的目的，故其主张其应得效益贡献奖63775.5美元。杨彬武于2019年7月4日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求港湾公司：1.撤销中港人任发[2019]38号、中港党组发[2019]57号、中港人任发[2019]37号和2019年6月10日将杨彬武调回国内的四份文件；2.支付2017年结余绩效奖金71567.73美元，折合人民币492300.1元；3.支付2018年绩效奖金797775.57元，折合人民币5488775.7元和2019年1月1日至7月16日绩效奖金671690.35美元，折合人民币4621296.78元；4.支付未休假期工资人民币658934.4元和绩效奖金410808.57美元，共计人民币3481394.68元；5.支付因调岗造成工资及绩效奖金降低的经济赔偿金3698546.67美元，折合人民币25454137.89元；6.支付本案杨彬武所付律师费人民币8万元。2019年10月该仲裁委作出裁决：驳回杨彬武的全部申请请求。一审法院认为：港湾公司同意支付杨彬武2017年结余绩效奖金71567.73美元，一审法院不持异议。关于杨彬武要求将其调回原岗的请求，恢复工作岗位涉及企业行使自主管理权的范畴，法院不予干涉，故该项请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，且该项请求未经过仲裁前置程序，因此，一审法院不予处理。关于杨彬武要求撤销对其的调岗（即撤销中港人任发[2019]38号、中港人任发[2019]37号和2019年6月10号将杨彬武调回国内的三份文件）的请求，双方在劳动合同中明确约定了杨彬武同意根据港湾公司工作需要，在港湾公司所属部门、驻外机构、项目部中从事港湾公司安排的工作，并根据港湾公司生产经营、工程施工、企业管理的特点，杨彬武的工作区域或工作地点为北京及世界各国和地区，该约定符合港湾公司生产经营模式，应属有效；港湾公司将杨彬武调回国内的行为，根据一般公众认知，对杨彬武的生活并未产生明显不利影响，调整后的工作地点等劳动条件并无不利变更；此外，杨彬武己于2019年7月17日前往轨道事业部担任副总经理并出勤至今，结合港湾公司西部非洲区域管理中心下发的《外派人员回国通知单》内容并无不妥之处，一审法院对杨彬武要求撤销中港人任发[2019]38号、中港人任发[2019]37号、《外派人员回国通知单》三份文件的请求，不予支持。关于杨彬武要求的未休年假工资人民币658934.4元和绩效奖金410808.57美元一节，劳动报酬系劳动者付出劳动所获得的对价，而未休年假工资系对劳动者未休年休假给予的补偿，不属于劳动报酬范畴，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休年休假应获得年休假工资的时间从第二年的12月31日起算。杨彬武于2019年7月4日提起劳动仲裁申请，其主张2012年至2016年12月31日期间未休年假，已超过申请仲裁的时效期限，对杨彬武主张的2012年至2016年12月31日期间未休年假工资的请求，一审法院不予支持。关于2017年1月1日至2019年未休年假，根据《职工带薪年休假条例》的规定，杨彬武属于在上述期间每年享受法定15天年休假的情形。根据杨彬武自述，其每年已实际休了15天年休假。杨彬武要求港湾公司支付其剩余96天未休年假工资和绩效奖金的请求不适用《职工带薪年休假条例》第五条的规定，杨彬武主张的高于法定年休假的假期是港湾公司内部年休假，应属企业福利，且其未就该请求提供其他依据，故一审法院对杨彬武该项请求不予支持。关于杨彬武主张的2018年绩效奖金一节，年度绩效奖金通常是指用人单位根据自身经营状况按年度对劳动者发放的工作奖金，属于广义的劳动报酬。用人单位发放年终绩效奖金往往是出于激励劳动者更好工作、更好为企业经营作出贡献的目的，因此发放年度绩效奖金属于用人单位自主管理的权限和方法。鉴于发放年度绩效奖金并非用人单位必须承担的强制性义务，而是属于用人单位可自主决定的事项。因此，在年度绩效奖金的发放上，应当遵守意定优先的规则。如用人单位通过规章制度对年度绩效奖金的发放作出了规定，明确了年度绩效奖金计算方式的，该规定属于用人单位经营自主权范畴，未违反法律、法规的强制性规定，可以认定为合法有效。本案中，港湾公司根据已通过内网进行公示的《港湾公司驻外机构绩效管理办法》发放2018年绩效奖金，属于用人单位经营自主权范畴，应属合法有效，杨彬武作为领导班子成员且负责人力资源工作，对此应当知情；港湾公司主张的2018年绩效奖金发放方式，符合双方认可的年度绩效奖金（含效益贡献奖）的发放方式（即由西非领导班子上报分配方案，获得批复后即可发放），且与杨彬武主张的2017年往年的绩效奖金实际发放方式相符，一审法院对此予以确认。鉴于港湾公司同意支付杨彬武2018年绩效奖金139774.5美元，该金额经法院核算确为杨彬武应分配金额174718.13美元的80%，本院不持异议。杨彬武可待支付条件成就后另案主张2018年绩效奖金的剩余部分。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、中国港湾工程有限责任公司于判决生效之日起七日内向杨彬武支付2017年结余绩效奖金71567.73美元；二、中国港湾工程有限责任公司于判决生效之日起七日内向杨彬武支付2018年绩效奖金139774.5美元；三、驳回杨彬武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，杨彬武提交三份证据，证据一为西非区域2017年绩效工资结算表及2018年绩效计算表，证明港湾公司应支付杨彬武2018年度绩效工资734000.07美元，效益贡献奖63775.5美元；证据二为《中国港湾关于集团党委巡视反馈问题整改工作方案》，证明此表决不满足“应到会成员超过半数同意形成决议”的规定，港湾公司对杨彬武的调岗行为无效；证据三为杨彬武2017年月工资审批表，证明港湾公司对所属员工的岗位调动程序中必备“工资审批单”，但对杨彬武的调岗降薪没有履行此协商程序，为港湾公司单方强制调岗降薪。港湾公司对证据一打印部分的真实性认可，手写部分的真实性不认可，对证据二、证据三的真实性予以认可，对上述三份证据的关联性及证明目的均不予认可。港湾公司提交西非中心向杨彬武发送《中国港湾驻外机构绩效管理办法》征求意见的会议通知邮件及讨论稿、杨彬武对讨论稿提出意见的电子邮件、西非中心向公司反馈意见的电子邮件及建议全文，证明杨彬武已明确知悉绩效管理办法已经履行民主程序，亲自发表了意见，未就其中的绩效工资计算方式提出异议。杨彬武对上述证据的真实性认可，关联性及证明目的不予认可，认为港湾公司提交的仅为讨论稿，最终稿没有经过民主程序。本院对一审经审理查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于杨彬武主张的港湾公司对其进行调岗并大幅降薪，因双方签订的劳动合同中约定杨彬武的工作区域为北京及世界各国和地区，杨彬武同意根据工作需要从事港湾公司安排的工作。现港湾公司将杨彬武调回北京工作，符合劳动合同的约定，且除驻外人员才享有的津贴和补贴外，未降低杨彬武的其他工资标准。故对于杨彬武的该项主张，本院不予采信。关于2018年的绩效奖金，港湾公司根据《港湾公司驻外机构绩效管理办法》发放2018年绩效奖金，杨彬武称该绩效管理办法未经过民主决议。但根据二审中港湾公司提交的邮件记录，杨彬武曾亲自参与该绩效管理办法的讨论，结合该办法在港湾公司内网公示、杨彬武在西非担任的职务等事实，港湾公司依照上述绩效管理办法决定是否向杨彬武发放绩效奖金，并无不妥。一审法院认定港湾公司应向杨彬武支付2018年绩效奖金139774.5美元，并告知杨彬武可在条件成就后另案主张剩余绩效奖金，并无不当。关于杨彬武主张的未休年假工资和绩效奖金。《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条规定，劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。根据这一规定，劳动者和用人单位可以在劳动合同中约定年休假天数及未休年休假是否可以折算为金钱或其他形式的补偿。本案中，港湾公司的年休假天数高于《职工带薪年休假条例》中规定的年休假，但杨彬武并未提交证据证明双方约定或港湾公司规章制度规定对于多于法定天数的休假可以折算为金钱补偿。因杨彬武2017年至2019年每年已经实际休满法定年休假天数，杨彬武港湾公司要求按照《职工带薪年休假条例》第五条规定支付未休假工资和绩效奖金缺乏依据，本院不予采信。关于2012年至2016年的未休年假工资，因已超过诉讼时效，一审法院未予支持，于法有据。杨彬武所称港湾公司在免去其职务后告知其剩余年假136天，并不足以证明港湾公司认可应支付其未休年假工资和绩效奖金，故对于杨彬武的该项主张，本院不予采信。综上所述，杨彬武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨彬武负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 饶林生审 判 员 李汉一审 判 员 卫 华二〇二一年四月六日法官助理 祁哲洋书 记 员 于明洁