四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终361号 上诉人（原审原告、原审被告）：杨烈，男，汉族，1969年3月18日出生，住重庆市大足区。 上诉人（原审被告、原审原告）：四川马边中益矿业发展有限公司，住所地：四川省马边彝族自治县民建镇光明村五组。 法定代表人：候大兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张智，男，该公司工作人员。 上诉人杨烈、四川马边中益矿业发展有限公司（以下简称中益公司）因劳动争议一案，均不服四川省马边彝族自治县人民法院（2020）川1133民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨烈上诉请求：1.撤销一审判决，改判按月工资4,500元计算拖欠工资和经济补偿金；2.二审案件受理费由中益公司负担。事实与理由：1.马劳人仲案[2019]63号仲裁裁决确认月工资为4,500元，一审法院认定月工资为3,750元不当，中益公司提交的工资明细表系其单方制作，每月领取工资时从未看到过工资表,对于工资具体构成并不知情。2.经济补偿金应按照劳动者应得月工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，即使4,500元包含了所谓的加班费、津补贴，但每月都照此标准发放,一审法院扣除每月应得工资中的加班工资、津补贴没有法律依据。3.与中益公司之间的纠纷针对同一份裁决书，一审法院是一起开庭的，作了两份判决，但即便执行，也只会执行一份判决，在重庆跑起比较麻烦，请二审法院依法处理。 中益公司辩称，1.杨烈的月基本工资是3050元，月工龄补贴700元及每个月额外代发的担任其他公司的法人代表补贴500元，其他是加班费及报销费用等。2.与杨烈之间的纠纷针对同一份裁决书，一审法院是一起开庭的，作了两份判决书，跑起比较麻烦，请二审法院依法处理。 中益公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认双方的劳动关系于2020年2月23日解除及判决中益公司不支付杨烈工资及经济补偿金。3.二审案件受理费由杨烈负担。事实与理由：1.杨烈从2019年12月起未提供劳动,应认定劳动关系处于事实解除状态，且杨烈接到中益公司2020年2月23日通知联系公司负责人安排工作后未联系,应视为杨烈自行离职,劳动关系已于2020年2月23日解除，一审法院仅凭杨烈提供零星的考勤、用餐情况认定自2019年12月1日至2020年8月1日都在工作岗位上以及认为中益公司应当掌握杨烈考勤和工作情况以及随时安排工作任务却未主动安排工作任务,均与事实不符。第一，杨烈在考勤登记表上签名,缴纳伙食费的证据仅有零星的几次,仅能表面明其在公司办公区出现过,并不能证明提供了劳动，中益公司制作的考勤统计表上并无杨烈的出勤记录。第二，杨烈对自己的工作任务非常清楚,并不需要安排，在2020年2月23日,中益公司马边现场负责人再次通知杨烈联系中益公司马边工作组负责人安排工作,但其一直未联系。第三，根据双方签订的劳动合同第4.3条约定,杨烈应当提交每周工作报告和每月工作总结报告,用以证明提供了正常劳动,因杨烈未提供劳动，未提交周报和月报。2.一审法院仅凭其提供的工牌即认定入职时间为2007年3月24日与事实不符，杨烈确认的入职时间为2007年5月，且杨烈自行离职后双方的劳动关系即已解除,中益公司不应支付经济补偿金。3.一审法院未认定杨烈在履行职务时违反劳动纪律,严重失职,给中益公司造成重大损失的事实。首先，杨烈作为货场管理人在履行职责中，擅自与其他人员一起决定进行矿石转运并擅自定价，导致增加运费，给中益公司造成重大损失。其次，杨烈作为货场管理员不但未及时报告需要进行矿石转运，反而利用职务之便参与矿石转运，从中谋利。且杨烈既作为货物进出数量的管理者，又承揽转运业务，转运数量明显缺乏监管，使中益公司对矿石数量的管理失去控制，即使需要转运矿石，价格的确定也需要由相关管理人员决定，但杨烈隐瞒不报，导致增加不必要的成本支出。再次，杨烈的上述行为违反了劳动合同第5.3条、第5.5条约定，中益公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的规定和劳动合同第10.3.2条、第10.3条约定,应解除与杨烈的劳动关系,中益公司也不应当支付经济补偿金。 杨烈辩称，1.2019年12月4日中益公司口头通知杨烈被经济裁员，停止了杨烈的考勤、工资、还停缴了社会保险，但未出具书面的通知。2.马劳人仲案[2019]63号仲裁裁决后，杨烈要求中益公司领导安排工作，但中益公司对要求安排工作不予理会，相互推诿，考勤表是在食堂自己签的字，联系龚军安排工作时，龚军答复不知道安排工作的事，自己在中益公司等候安排工作。3.转运矿石是执行中益公司安排，有转运结算付款通知书为证，且有多辆车子在转运矿石，这些车辆的转运起点等情况均是一样的。 杨烈向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨烈与中益公司的劳动关系于2020年8月5日解除；2.判令中益公司支付杨烈2019年12月1日至2020年8月5日的工资36,750元；3.判令中益公司支付杨烈2019年2月1日至2019年12月31日因未签订书面劳动合同的双倍工资49,500元；4.判令中益公司支付杨烈解除劳动合同的经济补偿金60,750元；5.本案诉讼费用由中益公司承担。 中益公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认杨烈与中益公司的劳动关系已于2020年2月23日解除；2.判决中益公司不予支付杨烈工资、经济补偿金39,170.25元；3.本案诉讼费用由杨烈承担。 一审法院认定事实：杨烈于2007年3月24日入职中益公司，双方于2017年签订最后1份劳动合同，约定合同期限为2016年12月31日至2018年12月31日。期限届满后，杨烈继续在中益公司上班，未续签劳动合同。2019年12月17日，双方因劳动争议，杨烈向劳动人事争议仲裁委申请仲裁，2020年1月9日，马边彝族自治县劳动人事审议仲裁委员会作出马劳人仲案[2019]63号仲裁裁决：1.继续维持杨烈与中益公司之间劳动关系；2.杨烈的2007年3月至2009年3月的社保费由社保经办机构稽核处理；3.中益公司支付杨烈工资9,000元。裁决作出后，法定期限内，双方均未向人民法院提起诉讼。2020年8月5日，双方又发生劳动争议，杨烈遂向劳动人事争议仲裁委申请仲裁，2020年9月18日，马边彝族自治县劳动人事审议仲裁委员会作出马劳人仲案[2020]25号仲裁裁决：1.解除杨烈与中益公司之间劳动关系；2.中益公司应支付杨烈工资、经济补偿金共计39,170.25元。裁决作出后，杨烈与中益公司均不服仲裁裁决，杨烈于2020年9月21日诉至该院，请求该院支持其前述诉讼请求。中益公司于2020年9月27日诉至该院，请求支持其前述诉讼请求。 另查明，2020年1月9日，马边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出马劳人仲案[2019]63号仲裁裁决后，双方未达成解除劳动合同的合意，也没有续签劳动合同。杨烈一直在中益公司待命接受安排工作，但截至2020年8月5日，中益公司未向杨烈安排工作，也未发放工资和购买社会保险。 又查明，杨烈的工资情况为基础工资3,050元、工龄补贴700元，另加班/其他工资每月800元至1,930元不等。审理中，杨烈将第二项诉讼请求“判令中益公司支付2019年12月1日至2020年8月5日的工资36,750元”变更为“2019年12月1日至2020年8月1日”。 一审法院认为，根据审理认定的案件事实，结合有效证据，围绕争议焦点，该院评判如下： 一、关于中益公司应否支付2019年12月1日至2020年8月1日工资的问题。该院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资”之规定，本案中，马边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，裁决继续维持劳动关系后，双方未续签劳动合同，也未达成解除劳动关系的协议，杨烈亦继续在工作岗位上，并未离职。故中益公司应当按时足额发放工资给杨烈，但该期间杨烈未举证证明其有加班情形，工资应当按基础工资加工龄工资计付，即（3,050元+700元）/月×8个月=30,000元。关于中益公司认为杨烈在诉争期间尚未正常提供劳动的辩解。该院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中，杨烈提供了其在诉争期间在中益公司工作考勤情况、用餐情况等证据，而中益公司作为用人单位应当掌握杨烈的考勤或工作情况以及随时安排工作任务却未主动安排工作任务。中益公司在法庭辩论终结前未提供有效证据证明杨烈在诉争期间未实际提供劳动的证据。故其辩解理由于法无据，该院不予采纳。 二、关于中益公司应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。该院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，本案中，杨烈主张中益公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉请，尚未经劳动争议仲裁委员会仲裁，该诉请属于独立的劳动争议，杨烈应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故杨烈的该诉请，不予支持。 三、关于劳动合同解除及应否支付解除劳动合同经济补偿金的问题。该院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”之规定，本案中，劳动人事争议仲裁委员会裁决继续维持劳动关系后，中益公司未与杨烈续签书面劳动合同，也未及时支付工资和缴纳社会保险。故杨烈要求于2020年8月5日与中益公司解除劳动关系，符合法律规定，该院予以支持。 该院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”之规定，本案中，劳动人事争议仲裁委员会裁决继续维持劳动关系后，中益公司未与杨烈续签书面劳动合同，也未及时支付工资和缴纳社会保险，迫使劳动者提出解除劳动关系。故杨烈要求中益公司支付经济补偿金的诉请符合法律规定，该院予以支持。而计算经济补偿金应当确定劳动者的工作年限和月工资。关于杨烈的工作年限问题。该院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，本案中，中益公司未提供有效证据证明杨烈的工作年限，而杨烈向法庭提供了工作牌，工作牌载明的内容证明其入职时间为2007年3月24日，该院予以采信。故杨烈在中益公司的工作年限为2007年3月24日至2020年8月5日，即13年零5个月。关于的月工资标准问题。该院认为，月工资标准应当按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等前的当月工资总额，但不应当包括加班工资、非常规性奖金、津补贴和福利。故杨烈的月工资标准应当为基础工资3,050元加工龄工资700元计3,750元。因此，中益公司应当向杨烈支付经济补偿金50,625元=3,750元/月×13.5月。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中益公司于本判决生效之日起十五日内一次性向杨烈支付工资30,000元；二、中益公司于本判决生效之日起十五日内一次性向杨烈支付经济补偿金50,625元；三、驳回杨烈的其他诉讼请求；四、驳回中益公司的诉讼请求。（2020）川1133民初495号案件受理费5元、（2020）川1133民初513号案件受理费5元共计10元，由中益公司负担。 二审中，中益公司提交了以下证据：1.2019年12月-2020年8月考勤统计表9份，拟证明杨烈在该期间未在公司出勤及提供正常劳动；2.2019年1月-12月的工资发放表12份，拟证明杨烈月基本工资为3,050元，月工龄补贴700元及每个月额外代发的担任其他公司法人代表补贴500元，其他是加班费及报销费用；3.杨烈书写的个人申请，拟证明杨烈在补交社保申请上写的入职时间为2007年5月。 杨烈质证认为，1.2019年12月-2020年8月考勤统计表的真实性、合法性及关联性不认可，是中益公司单方制作的，考勤是每天在墙上的考勤表签字；2.对2019年1月-10月的工资表真实性、合法性及关联性无异议，因11月、12月的工资表只有一个人签字，对真实性不认可；3.个人申请是真实的，是在一审判决之前，在社保局协调下为了解决这个事才写了补交时间为2007年5月-2008年12月期间的社会保险。 本院认为，中益公司提交的第2组、第3组证据，来源和形式符合法律规定，本院予以采信；中益公司提交的第1组证据因无相应的考勤记录相印证，且无劳动者的签字，本院不予采信。 二审查明的事实除以下事实外，与一审法院查明的事实一致。 二审另查明，2019年杨烈的工资表载明，基础工资3,050元、工龄补贴700元，另加班/其他工资每月800元至1,930元不等。 2020年8月5日，杨烈向马边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求为：1.中益公司补发2019年12月至今的工资及支付解除劳动关系后的经济补偿金；2.取消西藏甲佑商贸有限公司、成都嘉鼎德安装工程有限公司的法定代表表人资格。 2020年8月8日，杨烈书写的个人申请载明，因公司没有为我交纳2007年5月至2008年12月的社会保险，现特向公司申请为我补交2007年5月至2008年12月期间的社会保险。 本院认为，本案的争议焦点：1.2019年12月1日至2020年8月5日期间杨烈与中益公司是否存在劳动关系？2.中益公司是否存在未按时为杨烈缴社保、拖欠杨烈工资情形，如存在，应否支付经济补偿金及经济补偿金如何计算？ 关于焦点一，马边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月9日作出马劳人仲案[2019]63号仲裁裁决维持杨烈与中益公司的劳动关系后，中益公司虽辩称2020年2月23日告知杨烈联系公司负责人安排工作，杨烈未联系应视为杨烈自动离职及杨烈未提供劳动不应支付工资，对此本院认为，劳动者与用人单位存在管理与被管理关系，仲裁裁决维持杨烈与中益公司的劳动关系后，中益公司作为用人单位应主动为劳动者安排工作岗位，在该公司既不安排杨烈工作又不解除劳动关系的情况下，杨烈提供了该期间的考勤情况、用餐情况统计等证据，能证明杨烈到岗情况，故一审法院认定杨烈与中益公司双方于2019年12月1日至2020年8月5日期间存在劳动关系并无不当。 关于焦点二，在2019年12月1日至2020年8月5日期间中益公司未为杨烈安排工作，且在此期间中益公司未向杨烈支付工资及缴纳社会保险，杨烈以此为由于2020年8月5日向马边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中益公司补发拖欠的工资及支付解除劳动关系后的经济补偿金，应视为杨烈要求解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”，因杨烈提交的工作牌载明入职时间为2007年3月24日，且对个人申请载明的补交时间进行了说明，中益公司虽对此有异议，但并未举证证明杨烈的工作年限，故一审法院认定杨烈在中益公司的工作年限为2007年3月24日至2020年8月5日，即13年5个月正确，且计算经济补偿金的月工资标准应按照劳动者正常工作状态下十二个月扣除加班工资、非常规性奖金、津补贴和福利后的应得工资计算，本案中，结合双方当事人关于“700元系因担任其他公司法定代表人的补助”之陈述及杨烈认可货场值守到2019年11月20日左右，且杨烈未举证证明其有加班情形，故工资表载明中“另加班/其他工资”部分不应计入计算经济补偿金的月工资，杨烈关于按照的月工资4,500元计算补偿金的理由不能成立，杨烈的月工资标准应为基础工资3,050元加工龄工资700元计3,750元，即中益公司应当向杨烈支付经济补偿金50,625元=3,750元/月×13.5月。 综上所述，杨烈、中益公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元，由四川马边中益矿业发展有限公司负担；二审案件受理费20元，由杨烈、四川马边中益矿业发展有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 进 审 判 员  黎 琳 审 判 员  李 霞 二〇二一年四月二十一日 法官助理  吴 君 书 记 员  赵秋红 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。