山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2858号 上诉人（原审原告）：刘xx，男，1986年7月14日出生，汉族，住黑龙江省绥化市绥棱县。 委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：瓜子汽车服务（天津）有限公司，住所地天津市武清区。统一社会信用代码：91xx01。 法定代表人：曹士军，总经理。 委托诉讼代理人：谢莹，北京问方执象律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋德予，北京问方执象律师事务所实习律师。 原审被告：北京外企人力资源服务青岛有限公司市南分公司，住所地青岛市市南区。统一社会信用代码：91xx9L。 负责人：林娟，总经理。 委托诉讼代理人：贾蓉，女，系该公司职工。 上诉人刘xx与上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司（以下简称瓜子汽车天津公司）、原审被告北京外企人力资源服务青岛有限公司市南分公司（以下简称北京外企市南分公司）劳动争议一案，均不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2764号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘xx上诉请求：1.维持一审判决第二、四、五、六、七、八项，依法改判一审判决第一、三项；2.二审诉讼费用由瓜子汽车天津公司负担。事实和理由：山景科创网络技术（北京）有限公司（以下简称山景公司）与瓜子汽车天津公司系关联企业，符合人格混同的认定。刘xx与山景公司签订了自2015年7月17日至2018年7月16日劳动合同，刘xx提交的证据显示：自2015年8月至2016年8月北京外企市南分公司受山景公司委托在青岛为刘xx缴纳社会保险，刘xx提交的2015年度和2016年度报告均显示杨浩涌系山景公司股东，同时杨浩涌也是瓜子汽车天津公司提交的两份劳动合同不同主体的法定代表人，尽管瓜子汽车天津公司在一审庭审中否认该事实，但按照九民会议纪要第十条的规定，应该认定山景公司与瓜子汽车天津公司存在人格混同。因此，刘xx与瓜子汽车天津公司应该2015年7月至2019年12月存在劳动关系，并非一审所确认的2016年1月1日至2019年12月31日存在劳动关系，该认定属于认定事实不清。请求依法改判。 瓜子汽车天津公司辩称，关于双方劳动关系建立的时间，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 北京外企市南分公司述称，本案与其无关，没有意见。 瓜子汽车天津公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回刘xx第二项诉讼请求，瓜子汽车天津公司无须向刘xx支付2019年12月工资2431.36元；2.撤销一审判决第三项，依法改判瓜子汽车天津公司无须向刘xx支付违法解除劳动合同赔偿金77040元；3.撤销一审判决第四项，依法改判瓜子汽车天津公司无须支付2018年及2019年未休带薪年休假工资8855.18元；4.撤销一审判决第五、八项，依法改判瓜子汽车天津公司无须支付2019年6月至9月防暑降温费1120元；5.一审、二审诉讼费用由刘xx承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。一、瓜子汽车天津公司提供了刘xx违反公司规定的微信截图与照片、公司通知刘xx参加培训的微信截图、主管与刘xx通话录音（附光盘）及微信截图、录音稿、《返岗通知书》、EMS底单等一系列证据证明刘xx未按照公司要求到岗并到指定地点参加公司培训，已经形成完整的证据链，同时可以与刘xx提交的证据和陈述互相印证。二、刘xx于2020年1月6日申请劳动仲裁，其关于2016年至2018年未休年假及防暑降温费的请求已超过仲裁时效，一审判决仍然就上述请求作出判决存在错误。综上所述，一审判决在认定事实和法律适用方面均存在错误，请求依法改判支持瓜子汽车天津公司上诉请求。 刘xx辩称，瓜子汽车天津公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。 北京外企市南分公司述称，本案与其无关，没有意见。 瓜子汽车天津公司向一审法院提出诉讼请求：1.瓜子汽车天津公司无须向刘xx支付2019年12月工资2431.36元；2.瓜子汽车天津公司无须向刘xx支付违法解除劳动合同赔偿金70991.6元；3.瓜子汽车天津公司无须向刘xx支付2019年未休带薪年休假工资4079.98元；4.瓜子汽车天津公司无须向刘xx支付2019年6月至9月防暑降温费560元；5.本案诉讼费由刘xx承担。 刘xx向一审法院提出诉讼请求：1.确认刘xx与瓜子汽车天津公司自2015年7月17日至2019年12月31日存在劳动关系；2.北京外企市南分公司为刘xx办理解除劳动合同手续；3.瓜子汽车天津公司支付刘xx2019年12月份工资9526元、2016年度至2019年度带薪年休假工资17519元和2015年度至2019年度防暑降温费2660元；4.瓜子汽车天津公司支付刘xx2018年2月1日至2018年12月30日未签订劳动合同两倍工资104786元、违法解除劳动合同赔偿金99000元；5.瓜子汽车天津公司与北京外企市南分公司承担连带责任；6.由瓜子汽车天津公司与北京外企市南分公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：刘xx为瓜子汽车天津公司员工，双方订立了自2016年1月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2021年12月31日期间的书面劳动合同。 《瓜子二手车员工手册》中载明，员工连续旷工3个工作日，或者一年内旷工累计5个工作日属于严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同。 2019年12月25日，瓜子汽车天津公司出具《返岗通知书》一份，内容为：您因个人原因于2019年12月1日-2019年12月24日未履行岗位职责。现通知您请于2019年12月30日返回工作岗位并履行岗位职责，请您知晓。如您拒绝按照要求到岗的，公司将按照旷工处理。按照公司规章制度，当月内连续旷工达到3日（含本数）的公司有权单方解除劳动关系，并不向您支付任何经济补偿金。 2019年12月27日，刘xx出具《情况说明》一份，内容为：本人叫刘xx，于2019年12月27日收到贵部门发给我的返岗通知书一份，返岗通知书记载我因个人原因于2019年12月11日-2019年12月24日未履行岗位职责。该说法与事实严重不符，自12月11日开始公司一直停发我的工单，使我没有办法知道我在哪个点位工作，我每天都在自己之前所负责的区域内等待，但瓜子系统在密码未过期且正确的情况下已经无法登陆，并且瓜子邮箱同样无法登陆，邮件无法接受和发送。同时，主管每天给我发去市里接受我曾经多次培训给别人培训过的内容，从我现在的工作地点到市里培训的地点，就如同从天津到北京的距离，主管让我每天自己这样跑一个来回，目的只有一个，让我就范辞职…… 2019年12月30日，瓜子汽车天津公司出具《劳动合同解除通知书》，以刘xx旷工为由与其解除劳动关系。 刘xx工资发放形式为当月发放上月的工资。仲裁查明刘xx解除劳动合同前12个月的月平均工资为8873.95元，刘xx认为其解除劳动合同前12个月的月平均工资为10244.71元，但其未提交证据证实。瓜子汽车天津公司提交的薪资明细显示刘xx解除劳动合同前12个月的月平均工资为9630元〔（11505元+8930元+8386元+12370元+10260元+9790元+9100元+9916元+8004元+10480元+7620元+9200元）÷12个月〕。该薪资明细所记载的实发工资数与刘xx提供的银行流水中的实发工资数一致。 刘xx与山景公司签订了自2015年7月17日至2018年7月16日的书面劳动合同。山景公司的股东杨浩涌为瓜子汽车天津公司的法定代表人，刘xx2015年8月至2019年12月的社会保险均由北京外企市南分公司缴纳，刘xx认为山景公司与瓜子汽车天津公司之间存在关联关系。瓜子汽车天津公司对此不予认可。 瓜子汽车天津公司提交微信截图及照片证明刘xx多辆车检测失误，提交瓜子汽车天津公司通知刘xx参加培训的微信截图、通话录音等证明公司多次通知刘xx参加培训，其置之不理。刘xx对上述证据的真实性不予认可。 2020年刘xx向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、确认刘xx与瓜子汽车天津公司2015年7月17日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、北京外企市南分公司为其办理解除劳动合同手续；三、瓜子汽车天津公司支付2019年12月工资9526元、2016年至2019年期间防暑降温费2660元；四、瓜子汽车天津公司支付2018年2月1日至2018年12月30日期间未订立劳动合同二倍工资104786元、违法解除劳动合同赔偿金99000元；五、瓜子汽车天津公司与北京外企市南分公司承担连带责任。青岛市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月25日出具了青劳人仲案字[2020]第182号裁决书，裁决：一、确认刘xx2016年1月1日至2019年12月31日期间与瓜子汽车天津公司存在劳动关系；二、瓜子汽车天津公司自裁决生效之日起十五日内支付刘xx2019年12月工资2431元；三、瓜子汽车天津公司自裁决生效之日起十五日内支付刘xx违法解除劳动合同赔偿金70991.6元；四、瓜子汽车天津公司自裁决生效之日起十五日内支付刘xx2019年未休带薪年休假工资4079.98元；五、瓜子汽车天津公司自裁决生效之日起十五日内支付刘xx2019年6月至9月期间防暑降温费560元；六、驳回刘xx的其他仲裁请求。上述裁决做出后，刘xx、瓜子汽车天津公司均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，刘xx称其自2015年7月17日开始到瓜子汽车天津公司工作，瓜子汽车天津公司对此并不认可。刘xx提交的与山景公司签订的劳动合同显示，双方2015年7月17日至2018年7月16日存在劳动合同关系。山景公司与瓜子汽车天津公司为两个独立的用工主体，刘xx主张二者存在关联关系证据不足。对刘xx主张的其自2015年7月17日与瓜子汽车天津公司存在劳动关系的主张，一审法院不予采信。根据瓜子汽车天津公司提交的《劳动合同》及《劳动合同变更协议》可以看出，刘xx与瓜子汽车天津公司2016年1月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系。因此，对刘xx要求确认双方自2015年7月17日至2019年12月31日存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。刘xx与瓜子汽车天津公司存在劳动合同关系，社会保险一直由北京外企市南分公司代为缴纳，现刘xx与瓜子汽车天津公司劳动关系已经解除，刘xx要求北京外企市南分公司为其办理解除劳动合同手续符合法律规定，一审法院予以支持。 瓜子汽车天津公司提交的薪资明细显示，刘xx每月的工资由基本工资+绩效工资+业绩提成组成。薪资明细中的每月实发数额与刘xx提交的银行流水一致，一审法院对该薪资明细予以采信。刘xx称2019年12月11日至12月31日期间因瓜子汽车天津公司原因未能正常工作，但其未能提交证据证明，故瓜子汽车天津公司认定上述期间按事假处理并无不当。瓜子汽车天津公司应支付刘xx2019年12月工资2431.36元。对刘xx主张的要求瓜子汽车天津公司支付2019年12月份工资9526元的诉讼请求，一审法院予以部分支持，对瓜子汽车天津公司主张的其无须向刘xx支付2019年12月工资2431.36元的诉讼请求一审法院不予支持。 瓜子汽车天津公司提交的证据不足以证明刘xx存在旷工行为，且其提交的2019年12月的薪资明细中也列明了“事假扣款2863.64元”，故一审法院对瓜子汽车天津公司主张的刘xx2019年12月11日至12月31日期间旷工的主张不予采信。瓜子汽车天津公司2019年12月31日以刘xx旷工为由解除劳动合同无事实及法律依据，应认定为用人单位违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，瓜子汽车天津公司应当支付刘xx违法解除劳动合同赔偿金77040元（9630元×4个月×2倍）。对于刘xx主张的要求瓜子汽车天津公司支付违法解除劳动合同赔偿金99000元的诉讼请求一审法院予以部分支持。对于瓜子汽车天津公司主张的无须向刘xx支付违法解除劳动合同赔偿金70991.6元的诉讼请求一审法院不予支持。 因刘xx与瓜子汽车天津公司已签订书面劳动合同，刘xx主张未签订书面劳动合同二倍工资104786元缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 瓜子汽车天津公司提交的春节放假通知为打印件，刘xx对此亦不予认可，该证据不足以证明瓜子汽车天津公司已经安排刘xx休年休假。用人单位的工资清单应至少保存2年备查。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，瓜子汽车天津公司应当支付刘xx2018年及2019年未休年休假工资8855.18元（9630元÷21.75天×5天×200%×2）。对刘xx主张的2016年度至2019年度带薪年休假工资17519元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对瓜子汽车天津公司主张的不支付刘xx2019年未休带薪年休假工资4079.98元的诉讼请求一审法院不予支持。 刘xx未能提供证据证明其2015年与瓜子汽车天津公司存在劳动关系，对刘xx主张的2015年的防暑降温费一审法院不予支持。根据《关于调整企业职工防暑降温费标注的通知》鲁人社发〔2015〕45号“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发”及《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，瓜子汽车天津公司应当向刘xx支付2年的防暑降温费1120元（140元×4个月×2年）。对于刘xx主张的2015年度至2019年度防暑降温费2660元的诉讼请求一审法院予以部分支持。对于瓜子汽车天津公司主张的无须向刘xx支付2019年6月至9月防暑降温费560元的诉讼请求一审法院不予支持。 因北京外企市南分公司与刘xx之间实际并不存在劳动关系，仅是替刘xx缴纳社会保险，刘xx要求其承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第五十条、第八十七条之规定，一审判决：一、确认刘xx与瓜子汽车服务（天津）有限公司2016年1月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日十日内支付刘xx2019年12月工资2431.36元；三、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日十日内支付刘xx违法解除劳动合同赔偿金77040元；四、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日十日内支付刘xx2018年及2019年未休带薪年休假工资8855.18元；五、瓜子汽车服务（天津）有限公司于判决生效之日十日内支付刘xx2018年及2019年防暑降温费1120元；六、北京外企人力资源服务青岛有限公司市南分公司于判决生效之日十日内为刘xx办理解除劳动合同手续；七、驳回刘xx的其他诉讼请求；八、驳回瓜子汽车服务（天津）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由瓜子汽车服务（天津）有限公司负担。 本院二审期间，刘xx向本院提交情况说明一份，自愿放弃要求瓜子汽车天津公司支付其2018年带薪年休假工资、防暑降温费的诉讼请求。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.双方劳动关系存续期间应当如何认定；2.瓜子汽车天津公司应否支付刘xx2019年12月工资及违法解除劳动合同赔偿金，数额应当如何认定；3.瓜子汽车天津公司应否支付刘xx2018年、2019年防暑降温费及带薪年休假工资。 关于第一个焦点问题。本院认为，刘xx与瓜子汽车天津公司签订的书面劳动合同自2016年1月1日开始，瓜子汽车天津公司于2019年12月30日出具《劳动合同解除通知书》解除与刘xx的劳动合同，一审据此认定刘xx与瓜子汽车天津公司之间自2016年1月1日至2019年12月31日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。刘xx主张其于2015年7月17日到山景公司工作，双方签订了劳动合同，当时杨浩涌系山景公司股东，杨浩涌还是瓜子汽车天津公司提交的两份劳动合同的法定代表人，应该认定山景公司与瓜子汽车天津公司存在人格混同，刘xx与瓜子汽车天津公司的劳动关系起始时间应为2015年7月17日。本院认为，杨浩涌兼任山景公司股东和瓜子汽车天津公司的法定代表人，不足以证明山景公司与瓜子汽车天津公司存在人格混同、系关联企业，故刘xx主张双方自2015年7月17日起建立劳动关系，依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，瓜子汽车天津公司提交的微信截图、其公司主管与刘xx的通话录音及《返岗通知书》等证据不足以证明刘xx存在旷工行为，一审据此认定瓜子汽车天津公司以刘xx旷工为由解除劳动合同系违法解除，应当支付刘xx违法解除劳动合同赔偿金77040元，正确。刘xx主张赔偿金过高部分，本院不予支持。瓜子汽车天津公司主张其系合法解除劳动合同，不应支付赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于2019年12月工资问题。本院认为，瓜子汽车天津公司主张因刘xx未归还公司设备暂扣其该月工资，缺乏法律依据，一审认定瓜子汽车天津公司应当支付刘xx2019年12月工资2431.36元，并无不当，本院予以确认。 关于2018年、2019年度带薪年休假工资和防暑降温费。本院认为，瓜子汽车天津公司未提交有效证据证明其2019年已向刘xx发放防暑降温费、已经安排刘xx享受年休假或者向其发放带薪年休假工资，其应当承担举证不能的不利后果，其主张不应支付刘xx2019年防暑降温费和带薪年休假工资，本院不予支持。因刘xx已自愿放弃对2018年带薪年休假工资、防暑降温费的主张，系对自己民事权利的处分，本院予以确认，瓜子汽车天津公司应当支付刘xx2019年防暑降温费560元、带薪年休假工资4427.59元（9630元÷21.75天×5天×200%）。 综上所述，上诉人刘xx的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人瓜子汽车天津公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2764号民事判决第一、二、三、六项； 二、撤销青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2764号民事判决第七、八项； 三、变更青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2764号民事判决第四项为：上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘xx2019年未休年休假工资4427.59元； 四、变更青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初2764号民事判决第五项为：上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘xx2019年防暑降温费560元； 五、驳回上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人刘xx的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人刘xx负担10元，上诉人瓜子汽车服务（天津）有限公司负担20元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年四月八日 法官助理 于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英