山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2454号上诉人（原审原告）：迈夫诺达机械设备（烟台）有限公司，住所地烟台市牟平区武宁街道官庄四街2号。法定代表人：盖伟，运营副总裁。委托诉讼代理人：刘琳琳，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：付宴飞，男，1982年12月9日出生，汉族，住烟台市福山区。上诉人迈夫诺达机械设备（烟台）有限公司（以下简称迈夫诺达机械公司）因与被上诉人付宴飞劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迈夫诺达机械公司上诉请求：依法判决迈夫诺达机械公司不应向付宴飞支付经济补偿金10572元；依法判决迈夫诺达机械公司不应向付宴飞支付加班费7922.76元；本案诉讼费由付宴飞承担。事实与理由：付宴飞在任职期间对公司存在欺骗行为且不能胜任本职工作，公司通知2020年2月和3月疫情期间付宴飞可以不到公司，但需要在家办公，作为销售人员在家办公需要用到办公电脑，但付宴飞没有带公司电脑回家，因而在家无法办公，所以不应向其支付工资；且付宴飞在任职期间，屡次谎报考勤，虚报出勤天数，存在实际旷工行为，所以迈夫诺达机械公司不应向其发放虚报考勤天数的工资；作为销售人员出差期间必须携带电脑才能办公，但付宴飞3月21日至3月26日期间没有携带公司电脑，无法向客户现场解释图纸，因此无法完成出差任务，应扣除相应的出差费用。鉴于付宴飞的上诉情况，迈夫诺达机械公司决定解除劳动合同，在付宴飞知晓后，以个人原因向迈夫诺达机械公司提出辞职，双方以付宴飞个人原因的理由办理了离职手续，因此不应向其支付经济补偿金。付宴飞不存在应该支付加班费的加班时间，因此不应向其支付加班费。付宴飞辩称，不认可迈夫诺达机械公司的理由，坚持我的诉讼请求。迈夫诺达机械公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决迈夫诺达机械公司不应向付宴飞支付经济补偿金10572元；2.请求依法判决迈夫诺达机械公司不应向付宴飞支付加班费7922.76元；3.本案诉讼费用由付宴飞承担。一审法院认定事实：付宴飞到烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求迈夫诺达机械公司补缴2020年3月的社保、支付经济补偿金10572元、加班费8091元，后付宴飞放弃要求迈夫诺达机械公司补缴2020年3月社保的仲裁请求，该委作出牟劳人仲案字（2020）第183号裁决书，裁决迈夫诺达机械公司支付付宴飞经济补偿金10572元、加班费7922.76元，合计18494.76元。付宴飞于2019年5月30日到迈夫诺达机械公司工作，任销售工程师，双方签订劳动合同，迈夫诺达机械公司为付宴飞缴纳社会保险。2020年4月7日迈夫诺达机械公司向付宴飞出具解除/终止劳动合同证明书，双方劳动关系解除。付宴飞解除劳动合同前十二个月平均工资为5385元，工作期间迈夫诺达机械公司未向付宴飞支付过加班费。付宴飞提交解除/终止劳动合同证明书一份，证明迈夫诺达机械公司答应支付经济补偿金10572元。迈夫诺达机械公司对证据的真实性有异议，主张其出具时上面没有写明经济补偿金的金额，只有打印的内容、付宴飞签字捺印及公司印章、手写的“个人”原因，没有其他手写的内容。迈夫诺达机械公司所称的其他手写内容为经济补偿金的数额“10572元（壹万零伍佰柒拾贰元）”，以及“本人收到相当于两个月的薪资补偿金，合计：10572元，壹万零伍佰柒拾贰元。”付宴飞称“个人”原因是按照迈夫诺达机械公司人事要求填写的，因为迈夫诺达机械公司不另外签署补充协议，所以其只能在解除/终止劳动合同证明书上注明，并且迈夫诺达机械公司要求先签字收到多少补偿金，经济补偿金的数额是由迈夫诺达机械公司核算确认后加盖公章。付宴飞提交经济补偿金的核算照片打印件一份，称由迈夫诺达机械公司财务制作，证明经济补偿金的数额；提交说明照片打印件一份，证明迈夫诺达机械公司承诺在2020年4月份随工资一起发放经济补偿金。迈夫诺达机械公司主张上述证据均是付宴飞本人手写，不是迈夫诺达机械公司出具的，证据中没有迈夫诺达机械公司印章。付宴飞提交其与迈夫诺达机械公司法定代表人盖伟的微信截图一份，盖伟同其同事周杨的微信截图一份，证明迈夫诺达机械公司无故将其辞退。迈夫诺达机械公司对证据的真实性没有异议。付宴飞提交2020年4月13日去迈夫诺达机械公司处讨薪的三段录音、与迈夫诺达机械公司代理人的两段录音，证明迈夫诺达机械公司单方无理由将其辞退并拖欠2020年3月至2020年4月7日的工资、奖金、经济补偿金共计10572元，双方对补偿金额协商一致后，现场签订解除/终止劳动合同证明书，证明书一式三份，均备注了补偿金额10572元，后双方签字盖章。迈夫诺达机械公司对录音的真实性没有异议。付宴飞提交订票软件交易信息截图一份，给财务的每月详细出差记录邮件打印件一份，证明迈夫诺达机械公司应支付加班费，加班时间为16天，合计7922.76元（5385元/月÷21.75天×16天×200%）。迈夫诺达机械公司对上述证据的真实性有异议，称没有安排付宴飞周末出差。付宴飞提交2019年7月22日门诊收费票据、发给财务出差报表邮件打印件（备注2019年11月18日调休），发给盖伟的周报打印件（2019年12月13日周五调休）、2019年9月30日调休单拍照截图各一份，证明其不存在无故旷工情况。迈夫诺达机械公司对上述证据的真实性有异议，称迈夫诺达机械公司没有收到付宴飞的调休申请表，工作人员调休需签调休申请单，写明调休理由，经上级领导签字确认，人事部门会做调休记录。付宴飞提交2020年7月23日其与公司同事周阳的通话录音，证明其被迈夫诺达机械公司辞退之前，销售部同事调休均是通过口头告知领导的形式，不需要跟人事部沟通。迈夫诺达机械公司对证据的真实性没有异议。付宴飞提交其工作期间的工资条，证明2019年7月、11月存在调休，扣除了部分奖金。迈夫诺达机械公司对证据的真实性没有异议，称奖金与个人表现、业绩挂钩，与考勤不挂钩。付宴飞提交同时发给盖伟和销售助理孙晶的工作汇报邮件打印件各一份及手绘图纸草图一份，证明出差时正常的完成了迈夫诺达机械公司交代的任务。迈夫诺达机械公司称真实性无法确认，应该是在领导要求后做工作汇报而不是在出差期间主动做汇报，对付宴飞提交的手绘图不清楚。付宴飞提交2020年3月24日—26日报销票据的照片打印件，证明其是按照迈夫诺达机械公司要求出差。迈夫诺达机械公司对证据的真实性没有异议，称付宴飞确实在2020年3月24日—26日按迈夫诺达机械公司要求出差了，但是没有完成出差任务。付宴飞提交与盖伟微信截图一份，证明2020年3月24日迈夫诺达机械公司临时安排其出差，在疫情期间有和客户进行沟通的工作汇报。迈夫诺达机械公司对证据的真实性没有异议，称从该证据可以看出付宴飞是在领导要求之后做的汇报。付宴飞提交与孙晶微信截图打印件一份，系2020年3月出差期间在现场和客户的正常交流情况，证明其完成了工作。迈夫诺达机械公司对证据的真实性没有异议。迈夫诺达机械公司提交公司销售群微信聊天记录图片打印件一份，证明销售负责人向所有销售人员安排了2020年2月份在家办公的工作任务，是在家练图纸和报价，需要用公司办公电脑和软件，付宴飞确认收到了工作要求，同时可以说明公司部分员工2020年2月份开始复工，自2020年2月10日起员工可以去公司拿办公电脑，当时销售部没有员工处于隔离状态。付宴飞对证据的真实性没有异议，但主张其是在疫情的特殊情况下没办法回公司拿电脑，没有公司电脑不影响其在家正常办公，其家里电脑里面有CAD软件，也可以自学英语，这不能成为辞退员工的理由。迈夫诺达机械公司提交公司销售部销售工程师周杨出具的情况说明一份，证明付宴飞在2020年2月—3月在家期间没有带办公电脑，无法正常办公，出差期间也没带公司电脑，无法完成出差任务。付宴飞对证据的真实性没有异议，称是因为刘晓琨要求归还电脑给新员工用，因其在隔离期，所以委托周杨把办公电脑从公司带回，把付宴飞私人信息删除后寄回公司。迈夫诺达机械公司提交2020年4月14日公司与付宴飞电话录音，证明付宴飞确认在家办公及出差需要携带办公电脑，但付宴飞2020年2月-3月在家期间没有带公司电脑，2020年3月24日—26日出差期间也没有带公司电脑，因此没法在家正常办公，无法完成出差任务。付宴飞对录音的真实性没有异议。迈夫诺达机械公司提交付宴飞2020年3月24日—26日出差的客户出具的情况说明书，证明付宴飞出差期间因未携带公司电脑，没有完成出差任务，需要公司另行安排员工完成同一出差任务。付宴飞对上述证据的真实性不予认可。迈夫诺达机械公司提交盖伟与付宴飞的微信截图打印件一份，证明付宴飞明确领导安排的出差工作要求，需要做图纸和报价，因此需要用办公电脑，付宴飞出差期间没有主动汇报工作。付宴飞对证据的真实性没有异议，称其在出差期间如实向领导汇报了工作情况，与2020年3月27日邮件上的工作汇报是一致的。迈夫诺达机械公司提交付宴飞的离职申请表，证明付宴飞因个人原因提出离职申请。付宴飞对证据的真实性没有异议，但称是迈夫诺达机械公司辞退，如果不写个人原因迈夫诺达机械公司不支付经济补偿。迈夫诺达机械公司提交付宴飞向人事提报的考勤记录，含付宴飞的打卡和出差信息，其中有5天存在旷工情况，付宴飞没有到公司上班也没有出差，但是向人事报了出差，这5天是2019年7月22日、2019年9月30日、2019年11月18日、2019年12月13日、2020年1月13日。付宴飞对考勤记录的真实性没有异议，但称这5天非旷工，与迈夫诺达机械公司先达成了协议，并签订了解除/终止劳动合同证明书，后迈夫诺达机械公司赖账，所以才找出了旷工、未完成工作之类的理由。迈夫诺达机械公司提交员工手册，主张员工手册是2014年4月制定，2014年5月27日实施，所有员工包括付宴飞入职时都要学习，并在员工手册所附的签收单上签字，签收单前两页可以证明员工手册已经过职工代表讨论通过，根据员工手册3.7条和10.3条的规定，可以扣除付宴飞工资、出差费用。其中3.7条规定“旷工无故迟到或早退1小时以上计为旷工；除应受的处罚外，还应扣除当事员工旷工期间的工资；事后向公司证明合理理由的两天以内的旷工的或未证明合理理由的半天以内的旷工，将按《员工手册》第10.3条进行处罚。连续旷工两（2）天以上，或在一年内累计旷工五（5）天以上为严重违反公司规章制度，员工的劳动合同将会被立即解除且无任何补偿。”10.3条规定“（1）警告与罚款对有一项或一项以上下列违纪情况的员工，一经查明，初犯时的处罚为口头警告并50元罚款；再犯时书面警告并100元罚款；三犯时书面警告并200元罚款，同时可并处降职和/或降薪处罚。如果因为员工的错误或疏忽造成公司直接经济损失，员工还应进行赔偿。……（b）事后向公司证明合理理由的两(2)天以内的旷工或未证明合理理由的半天以内的旷工。除应受的处罚外，还应扣除当事员工旷工期间的工资；……”，签收单中最早的签字日期为2014年5月27日，有四位员工签字，付宴飞在2019年5月30日签字。付宴飞对签收单中其本人的签字没有异议，称是在双方签订劳动合同时所签，但当时只是签字，没有让其学习员工手册，对员工手册内容不清楚。一审法院调取了牟劳人仲案字（2020）第183号案件仲裁庭审笔录，其中载明“仲裁员：解除劳动合同时是否答应支付给申请人两个月的经济补偿金？被申请人：是的，当时协商一致被申请人同意支付两个月的经济补偿金，那是因为未发现申请人考勤和工作任务没有完成的问题”，“仲裁员：是否对2019.6-2019.12的申请人的加班进行调休？被申请人：未调休，也未支付加班费用”。一审法院认为，付宴飞提交的解除/终止劳动合同证明书中备注了经济补偿金10572元，迈夫诺达机械公司主张双方签订解除/终止劳动合同证明书时并没有备注，迈夫诺达机械公司未在一审法院限定的期限内提交其留存的解除/终止劳动合同证明书或提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果，且迈夫诺达机械公司在仲裁时认可双方协商一致同意支付付宴飞两个月的经济补偿金，因此付宴飞主张双方协商确定迈夫诺达机械公司支付经济补偿金10572元，一审法院予以采信，迈夫诺达机械公司应当按照双方的约定支付经济补偿金。迈夫诺达机械公司称员工手册是在2014年4月制定，2014年5月27日实施，员工手册后所附的签收单前两页可以证明员工手册已经过职工代表讨论通过。然签收单中员工签字的最早日期为2014年5月27日，即迈夫诺达机械公司主张的职工代表讨论的时间是2014年5月27日，职工代表讨论时间在制定时间之后、与实施时间相同，有悖常理，因此迈夫诺达机械公司主张员工手册经职工代表讨论通过，一审法院不予采信。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，否则不能作为对员工进行处分的依据。另，员工手册3.7条、10.3条规定可以扣除员工旷工期间的工资、对员工进行罚款、不发放补偿，违反国家法律规定。综上，迈夫诺达机械公司依据员工手册主张因付宴飞存在旷工、未完成工作任务，故不应向其发放工资、应扣除出差费用、不应支付经济补偿金，一审法院不予支持。迈夫诺达机械公司对付宴飞提交的订票软件交易截图不予认可，然截图中载明的订票日期所反映出的出行期间与迈夫诺达机械公司提交的考勤记录中工作日的出差记录相吻合，故对订票软件交易截图的真实性一审法院予以认可，结合订票软件交易截图与考勤记录，可以证实付宴飞在部分周末休息日出差共计16天，属于休息日加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。在法定节假日安排工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。付宴飞解除劳动合同前十二个月平均工资为5385元，迈夫诺达机械公司在仲裁庭审时认可2019年6月至2019年12月期间对付宴飞的加班未进行调休，也未支付加班费，付宴飞上述期间工资已发放，故迈夫诺达机械公司应支付付宴飞加班费7922.76元（5385元/月÷21.75天×16天×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：迈夫诺达机械设备（烟台）有限公司于判决生效之日起十日内支付付宴飞经济补偿金10572元、加班费7922.76元，合计18494.76元。一审案件受理费10元，由迈夫诺达机械设备（烟台）有限公司负担。二审中，迈夫诺达机械公司主张其公司2020年3月27日作出与付宴飞解除劳动合同的决定，提交其公司人员与付宴飞的微信聊天记录截屏打印件，其中迈夫诺达机械公司主张发送给付宴飞发送信息“这样也不耽误你了，也许你会找到更好的工作，更合适你的，也许会谢谢我今天的不留之恩吧，我希望是这样的结果，也真心祝你一切顺利”显示提出了解除劳动合同。付宴飞主张未收到解除劳动合同决定。二审中，付宴飞明确其主张的经济补偿金10572元，指的是违法解除劳动合同赔偿金。迈夫诺达机械公司主张其公司2020年3月27日作出与付宴飞解除劳动合同的决定，法律依据是《劳动合同法》第39条第二项，制度依据是制度依据员工手册10.3D和H条规定，事实依据是迈夫诺达机械公司通知2020年2月、3月疫情期间付宴飞可以不到公司，但是需要在家办公，作为销售人员在家办公需要用办公电脑，但付宴飞没有带办公电脑回家，无法在家办公，这属于失职行为。作为销售人员出差期间必须携带公司电脑才能办公，但付宴飞3月24日至26日出差期间也没有携带公司电脑无法向客户现场解释图纸因此没有完成出差任务，造成客户投诉并有书面说明，这属于失职行为。付宴飞在任职期间屡次谎报考勤虚报出勤天数，存在向公司虚报考勤的行为，付宴飞的上述情况已经严重违反了公司的规章制度，迈夫诺达机械公司以员工手册和劳动合同法的规定可以与其解除劳动合同并不需支付经济补偿金。迈夫诺达机械公司其认为付宴飞没有带办公电脑回家、无法在家办公属于失职行为的制度依据是员工手册10.3违纪行为及相应处分（2）解雇h条，迈夫诺达机械公司自认主张付宴飞出差期间没有携带公司电脑无法向客户现场解释图纸因此没有完成出差任务，造成客户投诉并有书面说明，属于失职行为，没有明确的规章制度。关于解除劳动合同的决定是否经过法定程序，迈夫诺达机械公司表示其公司没有工会。付宴飞明确其仲裁时要求迈夫诺达机械公司支付加班费指的是休息日加班费。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，付宴飞二审中明确其主张的经济补偿金是违法解除劳动合同赔偿金。迈夫诺达机械公司认可其公司于2020年3月27日作出解除劳动合同的决定，但是根据迈夫诺达机械公司提交的微信聊天截屏打印件来看，在通知付宴飞公司解除劳动合同决定时并未告知其解除的原因及依据。二审中，迈夫诺达机械公司主张其公司作出与付宴飞解除劳动合同的决定的制度依据是公司员工手册10.3违纪行为及相应处分（2）解雇d和h条，但是迈夫诺达机械公司提交的证据显示其公司职工代表讨论时间在员工手册制定时间之后、与实施时间相同，不足以证明其公司的员工手册系经过民主程序制定。且该制度依据中，对迈夫诺达机械公司主张的付宴飞疫情期间未带办公电脑回家办公、出差未携带办公电脑等属于失职行为，并未进行规定，因此，迈夫诺达机械公司作出与付宴飞解除劳动合同的决定，没有制度依据，不符合法律规定。迈夫诺达机械公司作出与付宴飞解除劳动合同的决定，缺乏制度依据和法律依据，亦未通知工会或经职工代表会议等民主程序保证付宴飞的权利，依法本应向付宴飞支付违法解除劳动合同赔偿金。本案劳动仲裁及一审对付宴飞主张的经济补偿金的性质未予明确，仅是裁决及判决迈夫诺达机械公司向付宴飞支付经济补偿金10572元。但付宴飞对仲裁裁决未提起诉讼，对一审判决未提出上诉，可视为对仲裁裁决及一审判决的认可。为不使迈夫诺达机械公司因其上诉而遭受对其更加不利的后果，本院对一审判令迈夫诺达机械公司支付付宴飞经济补偿金10572元，不再进行调整。关于付宴飞主张的休息日加班费，付宴飞对其主张的加班事实提供了订票软件交易截图，且能与迈夫诺达机械公司提交的考勤记录中的出差记录相吻合，可以证明加班事实的存在，迈夫诺达机械公司未举证证明已对付宴飞进行调休或支付加班费，一审判决迈夫诺达机械公司支付付宴飞休息日加班费，有事实和法律依据。综上，迈夫诺达机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由迈夫诺达机械设备（烟台）有限公司负担负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年四月二十三日法官助理许田田书记员徐颖欣