河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1346号上诉人（一审被告、反诉原告）：孟州市鼎森机械设备有限公司，住所地：河南省焦作市孟州市赵和镇东小仇村1号。法定代表人：张延兵，经理。委托诉讼代理人：田新功，河南承通律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛慧君，河南承通律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：孟州市双林重工机械有限公司，住所地：河南省焦作市孟州市河阳办三联村。法定代表人：薛志刚，执行董事。委托诉讼代理人：杨仲琦，河南诤研律师事务所律师。上诉人孟州市鼎森机械设备有限公司（以下简称鼎森机械）因与被上诉人孟州市双林重工机械有限公司（以下简称双林重工）承揽合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎森机械上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求,支持上诉人的一审反诉请求或者发还重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决逻辑混乱,适用法律错误。一审判决已认定被上诉人双林重工未按约定在预付款到账后70天即2019年6月15日前交货,至2019年7月底才加工完成,双林重工已构成违约。因双林重工违约逾期交货，造成该公司又定制他人货物。因双林重工根本违约，依据《合同法》第94条规定,在双林重工逾期交货后,上诉人享有解除权。一审法院判决继续履行合同,适用法律错误。鼎森机械带人去看货时,已提前跟双林重工说过,如果唐山友利焦化有限公司愿意要货,鼎森机械愿意配合该公司接收货物。但因双林重工制作的定作物，存在明显质量问题且逾期交货，该公司不同意接收。鼎森机械之所以没有给双林重工出具书面的验收报告,是因为双林重工在逾期45天后交货,已严重违反合同约定的交货期限。3.因双林重工的违约,造成鼎森机械和唐山友利焦化有限公司的合同不能履行,使鼎森机械损失可得利益损失110000元。按照《合同法》第113条第1款的规定,双林重工理应将鼎森机械的预付款128400元予以返还,并赔偿其损失11万元。二、一审判决鼎森机械给付双林重工280000元,计算错误,且没有考虑合同约定的质保金。一审已认定上诉人支付双林重工预付款为128400元,而双方的合同价款为400000元。即使应当支付货款，也应当为271600元,而不是280000元。按照双方合同的约定,质保期为1年,结算方式为:预付总货款30%,发货前付65%，余5%质保期满付清。一审判决上诉人全部给付货款，没有考虑5%的质保金2万元应在交货后1年期满后,没有质量问题才支付的约定。三、双林重工制作的定作物存在严重质量问题,一审未予认定。依据上诉人提交的微信聊天记录，双林重工是完全认可其定作物存在质量问题。一审在双林重工已经自认的情况下，以唐山友利焦化有限公司业务员仅凭肉眼观测并不能认定双林重工加工的推焦杆存在质量问题，与双林重工制作的定制物现状明显不符。因为推焦杆箱体龙门铣箱体不居中等问题,肉眼完全可以看到。且在一审时,上诉人要求对定制物质量进行鉴定，法院一直没有委托鉴定。被上诉人双林重工辩称，双林重工依约履行了合同全部内容，不存在任何违约情形，应驳回上诉请求，维持一审判决。一、双林重工因环保因素的影响，未能在合同约定的期限内完成交货，但并不构成违约。双林重工公司员工与上诉人在2019年6、7、8月的联系记录均能证明双方对延长交货时间达成一致意见，应视为对原合同约定的交货时间的协商变更，不存在违约。上诉人带领下游客户亲自到双林重工查看已完成的产品，以自己的行为再次证实被上诉人愿意按合同接受定做的产品、接受订作方检验等。上述事实从双方及下游客户的聊天内容均可以得到证实，证明违约方是上诉人而非双林重工。二、双林重工已完成的产品不存在任何质量问题。双林重工严格按照合同技术协议约定的标准，从原材料到加工每个环节都符合协议要求。产品完成后，上诉人及下游客户到双林重工处查看产品时，双林重工提供了详细的加工技术图纸以供与实物进行比对。上诉人及下游客户认为产品符合要求，仅提出产品表面一些小问题，对产品质量没有影响，且上诉人也表明双林重工只需对相关表面进行处理即可。合同中约定的验收方法是上诉人收到产品并安装调试后正常使用作为最终的验收标准，而不是仅靠目测。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、一审判决对于应给付货款的数额有8400元的差额，明显属于核对的疏漏，被上诉人对预付款为128400元是认可的，对此请予以纠正。双林重工向一审法院起诉请求：1.判令鼎森机械赔偿双林重工各项损失280000元（庭审中双林重工明确表示，若合同尚未解除，不同意解除合同，要求鼎森机械支付双林重工货款280000元，将所定作的推焦杆箱体取走）；2.诉讼费由鼎森机械承担。鼎森机械向一审法院提出反诉请求：1.解除双方于2019年4月4日签订的《购销合同》，并判决双林重工返还鼎森机械预付款128400元；2.双林重工赔偿鼎森机械因违约给其造成的损失110000元；3.反诉费由双林重工承担。一审法院认定事实：2019年3月16日，被告作为乙方，唐山友利焦化有限公司作为甲方，签订推焦杆技术协议，载明“一、特别声明．．．．．．9、甲方随时随地可到乙方现场检验加工制作，发货前必须通知甲方，到乙方厂内进行验收并作出书面检验报告。二、技术要求1.推焦杆的组成及技术性能．．．．．．2.推焦杆制作过程中的技术要求．．．．．．三、材质要求．．．．．．四、供货范围．．．．．．五、售后服务．．．．．．六、验收标准．．．．．．3.制作后的推焦杆甲方以乙方提供的设备验收图及现场的实物进行对比验收．．．．．．。”2019年3月26日，被告作为卖方，唐山友利焦化有限公司作为买方，签订工业品买卖合同，约定产品名称为推焦杆，价值510000元；质量要求技术标准，供方对质量负责的条件和期限：产品质量和符合企业标准，由制造质量原因，厂家负责售后维护，到货周期90天；交（提）货地点、方式：备件裸装，用户现场；验收标准方法及提出异议期限：买方在指定工作现场验收，如有异议，买方在当日以书面形式提出，否则按无异议处理，并视为验收合格；结算方式及期限：预付订金30％，发货再付总款60％，余10％质保金，质保期1年。2019年4月4日，原告作为供方，被告作为需方，签订购销合同，约定产品名称为推焦杆箱体，价值400000元；质量标准为：符合国家及行业标准，满足需方生产工艺要求，质保期一年；交（提）货地点和方式：预付款到账后70天交货；验收标准、方法及期限：需方在收到产品并安装调试后正常使用；结算方式及期限：预付总货款30％，发货前付65％，余5％质保期满付清。原被告并签订了推焦杆技术协议，约定被告愿委托有原告承担设备生产，并附带技术协议，附带的技术协议内容同被告与唐山友利焦化有限公司签订的推焦杆技术协议。2019年4月5日，被告支付原告预付货款128400元，原告为被告出具了收据。后原告并未在合同约定的期限即2019年6月15日前交货，原告公司的员工薛红光与被告公司的法定代表人张延兵通过微信聊天的形式不断沟通交涉，2019年7月3日，薛红光通过微信给张延兵发了推焦杆总装验收图，2019年7月底，原告将推焦杆制作完成，2019年8月1日，张延兵带唐山友利焦化有限公司的员工到原告厂内进行看货，2019年8月2日，张延兵和薛红光通过微信沟通，张延兵称推焦杆的连接处有问题，有点上下不平，要求再拾掇拾掇，薛红光表示去落实。2019年8月3日，张延兵通过微信给唐山友利焦化有限公司的员工发送了几张推焦杆的照片，对方也给张延兵发了几张推焦杆的照片，指出“你这强度够吗？．．．．．．你这快也没动，推焦杆子好几十吨，加上焦20几吨，火一烧能受了．．．．．．那你为什么不把他弄正．．．．．．这两侧都不一样，你自己过来和曹总解释．．．．．．还有连接箱上下盖板多不好看，就差那一点．．．．．．你改好后哪改后照片找曹总，别的地方都挺好就这两地方你自己说行不．．．．．．”2019年8月20日，薛红光通过微信问张延兵，推焦杆的事有无进展，张延兵回答还没结果，2019年11月28日、12月20日，薛红光均通过微信问张延兵能不能将推焦杆提走，张延兵称自己一直在想办法，并给薛红光发送了自己和唐山友利焦化有限公司员工的微信聊天记录截屏，对方说让再等等，最近老板被罚款4千万。2020年1月13日，薛红光再次通过微信要求张延兵催客户提货时，张延兵回复“我已经尽力了，没办法，客户不敢用，给我的方案是发过去，用完没事再付款，这个方案我接受不了。”2020年3月9日，原告方给被告发送书面函告，载明“．．．．．．在我公司严格按照合同约定完成上述设备的加工定做工作后，贵公司未依约定时间履行提货、付款等义务。随后我司人员多次催促提货履约事宜，贵司仍以其他理由予以推迟。上述行为已经严重背离合作初衷，已给我司造成重大经济损失，现依据《中华人民共和国合同法》第六十条九十四条（三）项、第一百零七条之规定，特向贵公司函告如下：（一）限贵司于2020年3月15日前到我司办理提货、付款等事宜；（二）若逾期未履行上述义务的，《购销合同》合同编号SL20190404DS予以解除，我司将采取法律手段维护我方合法权益．．．．．．”。2020年3月12日，被告给原告发送业务联系函，载明“我公司已收到贵公司关于《购销合同》（合同编号SL20190404DS）的提货事宜。鉴于此函，我公司做出以下回复：1.按合同要求，贵公司未按时履行合同交货日期交货。我公司与贵司2019年4月4日签订合同，按照《销售合同》第三条要求，约定交货时间为预付款到账日起70天交货。我司预付款交付时间为2019年4月5日，按照合同协商事宜，交货时间应为2019年6月15日。实际贵司所加工推焦杆具备验收条件时间为8月1日，与合同约定时间延迟45天。2.按照技术协议要求，贵公司加工之推焦杆未能达到使用单位验收标准。推焦杆箱体龙门铣加工未按技术标准加工，加工结果厢体未在中心位置，居边偏离9mm，达不到使用单位验收标准。3.使用单位对产品安装后是否能安全生产提出质疑，鉴于此，我公司一直在积极协商，以找到满意的处理方案，目前处理未果，故不能按贵公司要求提货．．．．．．”。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原被告于2019年4月4日签订购销合同，被告向原告定作推焦杆箱体一套，并签订了推焦杆技术协议，双方之间形成承揽合同关系，原告作为承揽人，应当按照约定向被告交付工作成果，被告作为定作人，应当按照约定的期限支付报酬。被告支付预付款128000元后，原告开始加工制作推焦杆箱体，原告并未按照约定在预付款到账后70天即2019年6月15日前交货，至2019年7月底才加工制作完成，但购销合同并未约定逾期交货的违约责任承担，被告也并未因原告逾期而明确表示拒绝提货，而是与原告协商后，于2019年8月1日带唐山友利焦化有限公司的员工到原告厂内进行看货。原被告签订的推焦杆技术协议明确约定了验收标准，约定制作后的推焦杆被告以原告提供的设备验收图及现场的实物进行比对验收，并应作出书面检验报告，而原被告签订的购销合同约定的验收标准方法为被告收到产品并安装调试后正常使用，但是，被告在推焦杆加工制作完成后，未按照双方约定进行验收提货，未向原告出具书面检验报告，仅以微信聊天形式向原告方告知其客户即唐山友利焦化有限公司业务员现场看过推焦杆之后指出的问题，并未对比图纸进行现场测量并以书面形式记录材质、尺寸偏差、间隙差等具体的数据信息,一审法院认为，仅凭唐山友利焦化有限公司员工的肉眼观测并不能认定原告加工制作的推焦杆箱体存在质量问题，被告拒绝提货，显然构成违约，原告已经按照购销合同的约定将推焦杆箱体加工制作完成，被告理应按照约定支付原告下欠货款并将其定作物取走，故对原告要求被告支付下余货款280000元并将推焦杆箱体提走的诉讼请求，依法予以支持，被告反诉要求解除购销合同，要求原告返还预付款128400元并赔偿损失110000元，未提供充分证据予以证明，对被告的反诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、限被告鼎森机械于该判决生效后十日内给付原告双林重工货款280000元，并于该判决生效后十日内将其定作的推焦杆箱体提走；二、驳回被告鼎森机械的反诉请求。案件本诉受理费5500元，反诉受理费2513元，均由被告鼎森机械设备有限公司承担。本院二审期间，被上诉人双林重工围绕争议焦点依法提交光盘一份，证明上诉人鼎森机械认可没有提货的原因是其下游客户公司财务出了点意外，鼎森机械担心在没有拿到对方剩余65%货款之前就将该货物交付给对方，对方会赖账，所以不提货。同时证明鼎森机械张延兵对本案判决无异议，并主动提出解决办法。以其他业务开具税票从而代为收取货款的方式来解决本案诉争。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据，本院认定如下：上诉人鼎森机械对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定，其证明指向系本案争议焦点，本院将结合一审已查明事实及在案其他证据在本院认为部分予以论述。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：案涉购销合同履行过程中双方是否存在违约行为，该违约行为能够导致购销合同的解除，若解除，解除后的法律后果如何认定。本案中，依据鼎森机械与双林重工签订的购销合同，交（提）货地点和方式为预付款到账后70天交货，双林重工并未按照约定即2019年6月15日前交货，至2019年7月底才加工制作完成，故双林重工对此存在违约。但因双方签订的购销合同中并未有关于逾期交货会导致购销合同解除的相关约定，且依据一审已查明的案件事实，鼎森机械仍于2019年8月1日带唐山友利焦化有限公司的员工到双林重工厂内进行看货，鼎森机械亦未有催告双林重工在合理的期限内履行，否则拒绝提货的意思表示。故本院认定双林重工迟延交货的行为并不能导致该购销合同的解除；鼎森机械主张推焦杆箱体龙门铣加工未按技术标准加工，加工结果厢体未在中心位置，居边偏离9mm。依据购销合同中关于验收标准、方法及期限的约定为“需方（鼎森机械）在收到产品并安装调试后正常使用”。因鼎森机械定做的推焦杆并未安装调试，鼎森机械亦未举证证明箱体中心位置偏移必然影响设备的正常使用，导致不能实现合同目的，系根本违约。故鼎森机械在未完成举证责任的情况下，以此主张解除购销合同并返还预付款及赔偿损失，无事实及法律依据，一审未予支持，并无不当。故鼎森机械应将其定作的推焦杆箱体提走，并按购销合同的约定“预付总货款30%，发货前付65%，余5%质保期满付清”即发货前鼎森机械应给付双林重工货款共计380000元，因鼎森机械已给付128400元，故鼎森机械应在提货前给付双林重工货款251600元，一审对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，鼎森机械的上诉请求部分成立，本院对此予以支持；一审判决认定事实清楚，但对鼎森机械应给付双林重工的货款数额认定错误，亦未考虑双方约定的质保金部分，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1194号民事判决第二项及一审诉讼费承担部分；二、变更河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初1194号民事判决第一项为：限孟州市鼎森机械设备有限公司于本判决生效后十日内给孟州市双林重工机械有限公司货款251600元，并于本判决生效后十日内将其定作的推焦杆箱体提走；二、驳回孟州市双林重工机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8013元，由孟州市双林重工机械有限公司负担510元，由孟州市鼎森机械设备有限公司负担7503元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理刘成功二〇二一年四月二十日书记员 刘永俊