山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终424号上诉人（原审被告）：山东德正置业有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区长河街道办事处天衢东路969号德正国际商务港19层-1911室。法定代表人：杨玉祥，董事长。委托诉讼代理人：李金豹，男，1976年7月28日出生，汉族，住山东省武城县，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张耀文，山东鑫大公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张光华，男，1966年9月16日出生，汉族，住山东省陵城区。委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张康乐，山东众成清泰（德州）律师事务所实习人员。上诉人山东德正置业有限公司(以下简称德正置业)因与被上诉人张光华民间借贷纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德正置业委托诉讼代理人李金豹和张耀文、被上诉人张光华及其委托诉讼代理人周琼和张康乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德正置业上诉请求：1.请求依法撤销德州经济技术开发区人民法院作出的(2020)鲁1491民初1253号民事判决书，驳回被上诉人的起诉；2.本案一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的诉讼请求不明确具体，应驳回其起诉。原审法院判令上诉人偿还被上诉人借款1340.3万元，明显违法。1.被上诉人诉讼请求的第一项和第二项相互矛盾，被上诉人既主张上诉人交付房屋并办理相关的产权登记手续，又主张上诉人支付借款及利息。对同一事项，被上诉人提出了两个不相兼容的请求，诉讼请求不明,明显不具体，其只能请求交付房屋办理产权登记手续，或者只能请求偿还借款，像本案这种或然性的诉讼请求属于诉讼请求不明确，应驳回起诉。2.在2011年12月20日后被上诉人以催要借款为由，先后占有了上诉人原法定代表人李勇价值2170万元的资产用以抵顶上诉人所欠被上诉人所有借款本息。上诉人在一审庭审中已经说明以物清偿借款的情况，对于可据实查证的关键事实，原审法院没有作任何调查，显属渎职。(1)位于德州市晶华路天恩大厦395号沿街门市写字楼600平方米，价值300万元；(2)位于德州市晶华路天恩大厦395号沿街门市216平方米，价值200万左右；(3)天恩院里公寓楼一层，1单元101号148平价值50万元(此公寓楼2013.3.26日由李金豹分两次转给魏仁红50万元赎回)，购房款有李闻硕卡支付给张光华妻子魏仁红名下，用以偿还张光华借款；(4)2012年2月27日李勇以山东旺族工贸有限公司80%股权以货币800万元方式转让给张光华，抵顶德正置业所借张光华借款，股权已经办理了工商变更登记，同日双方向德正众信公证处申请公证，公证处下达(2012)德众信证民字第170号公证书，2012年3月19日旺族公司法人变更为张光华；(5)李勇位于济南槐荫区两套两层367.6平方米，价值550万左右，于2012年10月19日被张光华占有，用以抵顶德正置业所借张光华借款；(6)李勇所有的宝马745、宝马730、奥迪A6L、别克君威四辆轿车被张光华占有，价值150万左右，用以抵顶德正置业所借张光华借款；(7)天恩大厦沿街门市、天恩大厦五楼、济南沿街门市里面办公设施及字画价值60万元左右；(8)天恩大厦后院车库一套及里边的电器设备价值30万元左右。上述资产合计价值2170万元，足以清偿所有欠款本息。被上诉人只字未提上述以物抵债的事实，恶意提起诉讼，属于典型的“套路贷”。二、针对大额现金借款，法院应审查是否实际交付，即便德正置业原法定代表人认可部分借款，为防止虚假诉讼，也应该审查借款交付情况，原审法院仅依据上诉人原法人陈述即认可大额借贷事实的发生，涉嫌枉法裁判。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条可知，仅凭原告提供的借条，不能证实原告出借款项的事实，以及实际出借款项的金额，人民法院应当结合相关事实和因素，综合判断查证。本案的基础法律关系是民间借贷法律关系，民间借贷合同属于实践性合同。被告向原告出具的借条用词均是“借”而非“借到”。“借”仅表明借款人与出借人之间达成借款的何意，尚不能反映出借人已经将借款交付给借款人。原告向被告短时间内出借巨额款项，但是却没有转账记录，交易方式全为现金交付，原告无法说明资金的来源情况。这与事实和常理严重不符。三、涉案房屋买卖合同实为民间借贷的一种担保形式，上诉人与购房者并没有真实的房屋买卖的意思表示，且因债权债务并未经涉案双方清算，因此房屋买卖合同即非“以物抵债”也非让与担保。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。”涉案38套房屋买卖合同涉及的各“购房人”与上诉人之间不存在真实的房屋买卖意思表示，各购房人并没有支付任何购房款。因此，该买卖合同的性质应认定为民间借贷合同的担保。2.让与担保的前提是，当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。就让与担保合同而言，如果符合物权公示要求，可以认定其具有物权效力，具有优先受偿权。但本案房屋并未办理相关的产权登记手续即未完成财产权利变动的公示，因此并非让与担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的这种非典型担保形式，本质上并非担保物权，不能适用物权法、担保法的相关规定，更谈不上被上诉人主张的就拍卖、变卖涉案房屋的房款优先受偿。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张光华辩称，一、关于诉讼请求。本案是选择性诉讼，法律规定在民事诉讼过程中，当事人有权变更、放弃诉讼请求，当事人提出选择性诉讼请求，不但便于根据案件的审理情况随时作出选择，真正地体现法律关于保护当事人合法权益和司法为民的目的，也便于法院根据案件已有情况及时作出判决，体现了讲求司法效率的精神。从另外的角度来讲，选择性诉讼请求给了当事人更多的选择机会，包括给对方当事人更多的选择机会，有利于纠纷的顺利解决。因案涉房屋及双方之间的纠纷，经德州市中级人民法院、山东省高级人民法院多次审理，上诉人对于与答辩人及答辩人指定的人员签署房屋买卖合同的性质，有不同的辩解。在之前的诉讼中，上诉人辩称案涉33套房屋买卖合同的签署是对于借款行为的担保，因此答辩人采取选择性诉讼方式，在一审法庭查明借款事实存在的前提下，如上诉人拒不履行以物抵债协议，仍抗辩案涉房屋买卖合同的签署是对借款提供的担保，则应按照“让与担保”的相关规定，偿还借款及利息。二、上诉人在一审中并未举证以物清偿的情况，也未提供证据，答辩人主张的借款，上诉人从未偿还，且在一审开庭时，上诉人的法定代表人也自认借款并未清偿。三、针对案件中答辩人以现金交付借款的事实，答辩人已经充分举证。1.一审证据一的8张借条，均有上诉人所加盖的公章且有法定代表人的签字；该8张借条来源于德州市中级人民法院（2011）德中立民初字第174号案件，上诉人及其法定代表人认可该8张借条所记载的借款金额。2.一审证据六,山东省高级人民法院（2019）鲁民终1347号民事案件中，上诉人及其法定代表人在法庭调查过程中认可借款本金1340.3万元。3.一审证据七，上诉人会计蔡某在公安机关的询问笔录中陈述事实：（1）2010年9月至2011年10月24日前，答辩人借给上诉人款项1340.3万元，出借方式有：直接打款到上诉人法定代表人李勇名下、李勇名下公司账户、李勇妻子袁枝账户、蔡某个人账户、汽车4S店购买汽车，还有现金；（2）答辩人出借的每一笔款，都有上诉人的法定代表人李勇打条；（3）答辩人共计借给上诉人4168.2万元；（4）案外人夏某、袁某、吴某、彭某、姜胜田、张宝军出借给上诉人的款项，也是由答辩人替被告偿还并记在答辩人名下，此部分款项数额为1099万元;（5）答辩人借给上诉人的款项，用德正商务港的房屋做的抵押。4.一审第二次开庭，上诉人的法定代表人李勇到场，认可2011年10月24日前，答辩人借给上诉人款项本金为1340.3万元。以上证据，已经足以证实一审中答辩人的主张，答辩人与上诉人的法定代表人认识多年，双方的交易习惯就是存在多次的、大额现金交易，答辩人出借款项的形式既有现金支付，也有银行转账，上诉人的会计处有最终的对账结果。这在一审证人夏某、袁某、吴某、彭某、姜胜田出庭作证的证言以及会计蔡某在公安机关的询问笔录均可证实。四、上诉人认可答辩人指定人员与上诉人签署的房屋买卖合同属于对借贷合同的担保，但不认可该担保为让与担保，其上诉理由不成立。涉案的33套房屋，经上诉人认可并在其参与下，答辩人及答辩人指定的人员于2012年2月20日至22日与上诉人签署《德州市商品房买卖合同》，并办理网签备案手续，该33套房屋在德州市房产管理中心的备案系统已经公示并可查询。处于这种状态下的房屋，只要开发商具备办理不动产权登记的条件，即可办理不动产证。根据德州市中级法院（2019）鲁14民初8号民事判决中查明的事实，因上诉人的法定代表人李勇被刑事羁押判刑，德正商务港项目目前仍处于瘫痪状态，不能办理产权登记。因此涉案房屋不能办理产权登记的责任在于上诉人。在未办理不动产权登记的状态下，网签备案的公示信息，已具备物权公示效力。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第68条的规定：当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。张光华向一审法院起诉请求：1.判令德正置业将位于，康博大道以西，德正商务港2201、2202、2203、2204、2205、2206、2207、2301、2302、2303、2304、2305、2306、2307、2308、2309、2310、2311、2312、1601、1602、1603、1604、1605、1606、1607、1701、1702、1703、1704、1705、1706、1707号房屋交付张光华，并办理相关的产权登记手续；2.如德正置业不能交付上述房屋，应偿还张光华借款2367万元及部分利息共计2800万元，上述款项及诉讼费、保全费、保险费，张光华有权就拍卖、变卖上述房屋的房款中优先受偿；3.本案诉讼费用、保全费用、保险费用等由德正置业承担。一审法院认定事实：张光华、德正置业双方认可存在民间借贷关系。2011年11月8日，张光华曾以民间借贷纠纷为由起诉德正置业，要求德正置业偿还借款3086.3万元及逾期违约金。2012年3月5日，张光华以双方达成和解协议并履行完毕为由申请撤诉。山东省德州市中级人民法院于当日作出（2011）德中立民初字第174-2号民事裁定书，准许张光华撤诉。2011年12月20日，德正置业与张光华签订《德州市商品房买卖合同》，该合同约定，按建筑面积计算，该商品房单价5900元，总金额1340.3万元。2011年12月20日，德正置业（出卖人）与张光华（买受人）签订《德州市商品房买卖合同》，约定“第三条买受人购买的商品为本合同第一条规定的项目中的：第二十二、二十三层（共计20套）。第四条计价方式与价款出卖人与买受人按下述第1种方式计算该商品房价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为人民币，每平方米5900元。第五条面积确认及面积差异处理1.双方自行约定：（1）出卖方与买方经协商买方在（2011）德中立民初字第174号案中借款属实，（2）出卖方同意在德正国际商务港以上房产（22层、23层）和16层（1601-1607），（3）17层（1701-1707）出卖给买方，房款在借款中扣除，（4）卖方保证买房商品楼的合法性，买方在卖方规定的日期向法院撤诉。”德正置业在尾部落款处盖章，李勇签字并按手印、张光华签字按手印。案涉德正国际商务港23层2301、2302、2303、2304、2305、2306、2307、2308、2309、2310、2311、2312号在德州市房产管理中心备案至张光华名下；案涉22层2201、2202、2203、2204、2205、2206、2207号在德州市房产管理中心备案至魏仁红名下；案涉16层1601、1602、1603、1604、1606、1607号在德州市房产管理中心备案至张义名下；案涉16层1605号在德州市房产管理中心备案至张恩名下；案涉17层1702、1703、1704、1705、1706、1707号在德州市房产管理中心备案至唐曰娥名下；案涉17层1701号在德州市房产管理中心备案至张瑞琪名下。一审法院认为，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人要求债务人交付的，人民法院着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。张光华主张双方达成以物抵债协议，德正置业予以否认，因张光华未能提交以物抵债协议，故对其要求交付房屋的诉求不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”故张光华提出的诉讼请求一与诉讼请求二并不矛盾。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。2019年8月15日山东省高级人民法院（2019）鲁民终1347号调查笔录第八页第二自然段李勇自述“原来是一个总合同，体现的是1340.3万元。同意一审判决第5页第2自然段的认定。1340.3万元的借款是属实的，这是最终的数额。”庭审中德正置业自认欠付张光华的借款本息为1340.3万元，但根据2019年8月15日山东省高级人民法院（2019）鲁民终1347号调查笔录第八页第二自然段李勇自述，应认定1340.3万元为借款本金，而非借款本息。德正置业主张借款1340.3万元张光华已通过占有李勇的资产予以清偿，但未提交证据予以证明，不予支持。夏某、袁某、吴某、彭某、姜胜田、张宝军与德正置业的借款系案外人与德正置业的纠纷，张光华自述已代德正置业偿还部分借款，但其向德正置业主张该笔借款与本案属于不同的法律关系，不属于本案审理范围，可另行主张。关于借款期限和借款利息问题，庭审中德正置业自认借款截止时间为2011年12月20日，张光华亦未提出异议，故1340.3万元借款的截止时间认定为2011年12月20日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”本案借贷双方系自然人和法人之间的借贷关系，虽张光华主张利息按月息3分标准计算，但未提交书面利息约定，德正置业亦不认可。庭审中双方均认可对利息约定不明，对张光华主张利息，根据本地或双方交易方式、交易习惯、市场利率等因素，结合庭审调查，考虑商业银行同期同类贷款利率种类较多，计算复杂，酌定利息为自2011年12月21日起至实际付清之日止，按德州当地商业银行同期同类贷款利率计算。另，债务人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。本案中，张光华、德正置业签订的《德州市商品房买卖合同》，双方均认可不存在实际的房屋买卖关系，亦未支付房屋价款，仅将涉案房屋在德州市房管局进行备案，且山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初8号民事判决书第五页第十一行德正置业辩称“与张光华有借贷的关系，但是签的22层、23层，16层的半层和17层的半层的房屋买卖合同是担保关系，未实际付款。房产现已过亿了，我们的借款没有这么多。真实的借款实际上就是1000万元左右。”商品房买卖合同涉案房屋的约定本身是当事人之间虚伪意思表示，德正置业与张光华签订《德州市商品房买卖合同》的真实目的是以案涉房屋担保张光华债权本息的履行，当事人达成一致的真实意思表示即隐匿是将案涉房屋作为借款合同的担保，因双方均无真实买卖的意思，而系一种为债权债务提供担保的措施。该借款担保不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案房屋已在德州市房产管理中心备案进行了公示，德正置业到期没有清偿债务，张光华请求对涉案房屋拍卖、变卖、折价偿还所欠借款，一审法院予以支持。保险费18281元系张光华的必要性支出，应予支持。魏仁红、张义、唐曰娥、张瑞琪、张恩均向一审法院说明系因张光华的关系备案至其名下，故非本案必要共同诉讼人。综上所述，对张光华合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十四条第一款、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，一审判决：一、被告山东德正置业有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告张光华借款1340.3万元及利息（以1340.3万元为基数，自2011年12月21日起至实际付清之日止，按德州当地商业银行同期同类贷款利率计算），并有权对涉案，康博大道以西，德正商务港2201、2202、2203、2204、2205、2206、2207、2301、2302、2303、2304、2305、2306、2307、2308、2309、2310、2311、2312、1601、1602、1603、1604、1605、1606、1607、1701、1702、1703、1704、1705、1706、1707号房屋进行拍卖、变卖、折价的款项优先受偿；二、被告山东德正置业有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告张光华保险费18281元；三、驳回原告张光华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181800元，申请费5000元，计186800元，由原告张光华负担96800元，被告山东德正置业有限公司负担90000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人德正置业提交证据如下：证据一、股权转让协议一份、公证书一份，共2页，股权转让协议证明2012年2月27日，甲方莫广生将山东旺族工贸有限公司80%的股权以800万元的价格转让给被上诉人张光华抵债，公证书证明股权转让协议属实并合法有效。证据二、山东旺族工贸有限公司的工商登记资料一份，共5页，证明股权转让协议已经于2012年3月2日履行，80%的股权以800万元转让给张光华抵债，同时证明山东旺族工贸有限公司的原始股东发起人和实际控制人均为李勇。证据三、产权房屋购销协议书一份2页，购房证明一份1页，证明李勇在济南市槐荫区明星小区1号购买5、6号商业门市两套，共367.6平，价值550余万元，该房产于2012年被张光华变卖后抵债。证据四、转款凭证两张，证明2013年3月26日李闻硕（即李金豹）向魏仁红（张光华前妻）转款50万元，购买天恩集团院里公寓楼一套，该房产原所有人为李勇，于2012年底被张光华占有后变卖抵债。证据五、李勇整理的《关于张光华套路贷、非法侵占证据说明》一份，用于证明被上诉人张光华侵占李勇的财产详情。被上诉人张光华质证意见为：1.证据一股权转让协议中的转让方为莫广生，与本案上诉人看不出任何的牵连关系，对于该证据与本案的关联性不予认可。2.对于证据二，企业工商信息查询真实性予以认可，与本案关联性不予认可。3.对于证据三，产权房屋购销协议，从形式上来讲，这依然是一份复印件。因为该协议书中只有槐荫区房地产开发集团总公司合同专用章，而乙方签名以及甲方法人的印章均为复印件无法证实该份协议书的真实性，而且上诉人提交该份协议书也无法证实其上诉主张；对于证明，从形式上来讲，不符合单位出具书证的形式内容，没有经办人员的签名，而且该证明中列明的购房款为100万人民币，并非如上诉人所讲500万元。4.对于证据四，转账凭证转出方为李闻硕，其与本案没有关联性，对该份证据不予认可。5.对于证据五，是上诉人自行出具，没有任何依据，本案从一审直至二审，上诉人一直以各种途径到公安机关举报被上诉人，经各级公安机关查证，截止目前被上诉人张光华依然是合法的公民，没有受到任何的刑事牵连，说明上诉人利用该案件恶意举报，其目的是为了扰乱本案二审的审理。被上诉人张光华提交证据如下：证据一、买卖合同（原件）及借条（复印件），时间为2012年10月19日，卖方为李勇，买方为唐曰娥，房屋状况是位于济南市槐荫区，付款方式是以物抵债，抵顶乙方总金额为331万元整，同时还约定了该套房屋要到售楼处去办理更名手续。证据二、明星社区居委会的证明一份，证明唐曰娥在济南市槐荫区国华旅馆居住经营。这两份证据加上一审证据七，结合一审被上诉人提交的上诉人会计蔡某在公安机关做的询问笔录、在蔡某U盘中提取的借款明细表，显示2012年5月17日上诉人向唐曰娥借款302.1万元，该笔借款就是用位于济南明星小区的房屋抵债来清偿的该笔借款，明星小区的房屋并非是上诉人偿还的本案中涉及的借款。证据三、德州市德城区人民法院（2014）德城执字第1107-1号执行裁定书，证明张光华取得旺族工贸80%的股权之时，旺族工贸的控股股东以及实际控制该公司的人员恶意隐瞒了公司名下土地及房产已被生效法律文书确权给案外人的事实，不管旺族工贸出让80%股权的股东是谁，该出让方以及实际控制方已经涉嫌欺诈，事实是张光华又另行拿出了一百余万元替旺族工贸偿还了对外债务。证据四、转账和取现记录一宗，证明张光华向李勇名下公司账户、个人账户、李勇妻子账户、会计蔡某账户以及受李勇指示转到项目施工方账户的转账记录，因为时间隔得太久，目前能找到的转账记录金额为1000.571万元，取现记录合计727.389万元，可以证明被上诉人已经履行了向上诉人支付借款的义务，该转账记录可以与上诉人向被上诉人出具的借条相对应。上诉人德正置业质证意见为：1.对证据一302.1万元借条的真实性、关联性均有异议，是复印件没有原件，并且没有相应的银行转账记录予以证明该款实际支付给李勇；对房屋买卖合同的真实性有异议，买方唐曰娥并没有向李勇支付任何的购房款，不存在以物抵债的情形，该房产系被上诉人张光华非法占有后予以变卖的。2.对于证据二证明的真实性、关联性均有异议，没有经办人和负责人的签名不符合证据形式，并且唐曰娥与本案没有关联性。3.对于证据三执行裁定书的真实性没有异议，但当时转让给被上诉人张光华的时候，旺族工贸的股权是没有瑕疵的，而且股权转让的是包括旺族工贸的生产技术和设备，该技术和设备均被张光华变卖。4.对于证据四，所谓的现金取款记录没有对应的支付凭证，所以说支付给上诉人的情况是不真实的，现金方式支付是不符合常理的，取现不认可，转账的能确定出来的大约525万。对于二审中的证据，本院认定如下：1.股权转让协议是莫广生与张光华签订，约定转让款800万元以货币的形式支付，未体现本案当事人之间涉及本案借款的抵债关系，因此，上诉人提交的证据一、证据二不能证明与本案借款之间的抵顶关系，不予采信；若双方对此有争议，可另行处理；2.上诉人提交的证据三、四不能证明与本案争议借款的关联性，不予采信；3.上诉人提交的证据五系个人制作，缺乏充分有效证据印证，对于本案事实缺乏证明效力；4.被上诉人提交的证据一、二、三均不能体现与本案所涉借款的关联性，不予采信；5.被上诉人提交的证据四转账、取现记录较多，在借款发生时间早、次数多、收款主体多等因素下，不能与借条一一对应，但整体上可反映转款真实性，取现记录也能印证张光华的经济能力及存在部分现金支付的高度可能性，该证据总体上能够起到印证借款支付真实性的证明作用。二审中，经查明，案涉的1605号房产未登记备案在张光华主张的张恩名下。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案案由应为民间借贷纠纷，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人上诉未主张的部分不予审理,但损害他人合法权益的除外。当事人争议的焦点问题为：一、一审判决上诉人给付被上诉人借款1340.3万元及利息有无依据；二、一审判决被上诉人有权对案涉33套房屋进行拍卖、变卖、折价的款项优先受偿有无依据。对于第一个焦点问题，本院认为，关于张光华的诉讼请求，本案中，张光华第一项诉讼请求是基于以物抵债提出，第二项诉讼请求实际是基于让与担保提出，两项诉讼请求属于递进式的选择性诉讼请求，其第一项诉讼请求是前位性诉讼请求，第二项属于后位性诉讼请求。因两项诉讼请求最多只能支持一项，不会出现两项诉讼请求同时被支持的矛盾情形。结合本案是构成“以物抵债”关系还是“让与担保”关系具有一定复杂性，被上诉人张光华提出这种选择性诉讼请求，有利于减少当事人诉累和纠纷的一次性化解，避免被判败诉后又另案起诉，造成司法资源浪费，一审法院可以对该两项诉讼请求予以审理，对适用的诉讼请求进行裁判，故被上诉人张光华提出的诉讼请求不属“诉讼请求不具体”的情形，一审法院对张光华要求偿还借款的第二项诉讼请求进行审理及裁判并无不当。关于案涉借款偿还问题。上诉人虽然对借款的支付提出异议，但诉讼中的下列证据相互印证，形成了较为完整的证据链，足以证明借款事实的真实性：1.一审中，被上诉人提交了证明借款存在的借条，虽然提交的是复印件，但上诉人一审中已经认可借条的真实性，且借条在其他案件中曾提交过，借条是否为原件已不影响其证据效力；2.2011年张光华曾起诉德正置业偿还借款，该案中，德正置业出具有《暂缓审理申请书》一份，该申请书明确载明“双方正在就还款问题积极协商”；3.双方签订的《德州市商品房买卖合同》明确载明“借款属实”；4.在山东省高级人民法院（2019）鲁民终1347号案件的调查笔录中，德正置业时任法定代表人明确陈述“1340.3万元的借款是属实的”，该案判决书也显示德正置业答辩称“真实的借款实际是1000万左右”；5.德正置业原会计人员蔡某在公安机关的询问笔录中曾陈述：2010年9月至2011年10月24日之前，被上诉人共借给上诉人1340.3万元，转账收款主体众多，也有现金支付，其同时提交有一份个人U盘里保存的明细表；6.在最高人民法院（2020）最高法民申2506号民事裁定书中，德正置业一方曾表达意见“双方之间真实借款是1000万左右”；7.一审庭审中，德正置业法定代表人李勇明确表示过“存在民间借贷关系……金额是1340.3万元”；8.张光华二审中提交了一系列转账和取现的银行记录，转账和取现次数均较多，虽因借款发生时间早、次数多、收款主体多等因素，无法一一认定，但整体上可印证转账付款的真实性，也能印证张光华的经济能力和现金支付能力，总体上能够起到印证借款支付真实性的证明作用。以上诸多证据形成了较为完整的证据链，足以认定上诉人与被上诉人之间存在真实的高额借贷事实，且上诉人也不能证明具体的收款数额以对被上诉人进行充分有效抗辩，故一审判决认定双方存在1340.3万元的借款本金，并无不当。上诉人德正置业二审虽然坚持张光华已通过占有李勇的资产使借款得到清偿，并罗列了抵债明细，但其仍然缺乏充分有效的证据予以证明，该项举证责任在于上诉人一方，因其该项主张依据不足，本案无法对上诉人主张的抵债事实予以认定。若德正置业坚持认为存在“非法侵占”，可依法采取措施主张合法权利。综上，在本案中，一审判决上诉人给付被上诉人借款1340.3万元及利息并无不当。对于第二个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。根据本案一、二审诉讼，当事人2011年12月20日签订的《德州市商品房买卖合同》已被实际认定不存在真实的房屋买卖关系，只是对双方借款的一种担保，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应认定合法有效。对于上述担保情形，债务人不履行到期债务，债权人请求参照有关规定就该财产受偿的，人民法院应予支持。本案中，除1605号房产外，其余涉案房屋均已在德州市房产管理中心进行了预售登记备案公示，在房屋无法办理不动产权属登记的情况下，商品房预售登记备案已是这种情况下最高程度的财产权利变动公示，结合被上诉人张光华已通过诉讼保全对案涉房屋进行查封的事实，一审判决被上诉人有权对除1605号房产外的案涉32套房屋进行拍卖、变卖、折价的款项优先受偿并无不当，也符合本案实际案情及民事诉讼的公平原则。对于案涉的1605号房产，现未预售登记备案在张光华一方名下，一审判决对该房产的认定有误，为避免损害他人合法权益，本案应当将案涉的1605号房产予以去除。综上所述，德正置业的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决结果存在错误，应予更正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初1253号民事判决第二项，即“被告山东德正置业有限公司于本判决书生效之日起十日内给付原告张光华保险费18281元”；二、撤销山东省德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初1253号民事判决第三项；三、变更山东省德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初1253号民事判决第一项为：山东德正置业有限公司于本判决书生效之日起十日内给付张光华借款1340.3万元及利息（以1340.3万元为基数，自2011年12月21日起至实际付清之日止，按德州当地商业银行同期同类贷款利率计算），并有权对涉案，康博大道以西，德正商务港2201、2202、2203、2204、2205、2206、2207、2301、2302、2303、2304、2305、2306、2307、2308、2309、2310、2311、2312、1601、1602、1603、1604、1606、1607、1701、1702、1703、1704、1705、1706、1707号房屋进行拍卖、变卖、折价的款项优先受偿；四、驳回张光华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费181800元，申请费5000元，计186800元，由张光华负担96800元，山东德正置业有限公司负担90000元；二审案件受理费102218元，由山东德正置业有限公司负担100000元，张光华负担2218元。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  马丽华二〇二一年四月二十二日法官助理刘立琛书记员陈艳