湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终395号 上诉人（原审被告）：隆回兰亭中医门诊部。 经营者：王红飞，住湖南省隆回县。 委托诉讼代理人：范双云，湖南远达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐国敏，湖南远达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：周桃贞。 委托诉讼代理人：周志林，湖南普利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏，湖南普利律师事务所律师。 上诉人隆回兰亭中医门诊部因与被上诉人周桃贞劳动争议一案，不服湖南省隆回县人民法院于二○二○年十二月十日作出的（2020）湘0524民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人隆回兰亭中医门诊部的经营者王红飞及其委托诉讼代理人范双云、徐国敏，被上诉人周桃贞及其委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆回兰亭中医门诊部上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或者改判隆回兰亭中医门诊部无需向周桃贞支付停工留薪期间的工资10994.40元、一次性伤残补助金25653.60元、一次性工伤医疗补助金8795.52元、一次性伤残就业补助金8795.52元及支付拖欠工资2809.68元；本案一、二审案件受理费全部由周桃贞承担。事实和理由：一、周桃贞已年满50周岁，达到了法定退休年龄。根据周桃贞提供的证据明确了与隆回兰亭中医门诊部之间形成全日制和固定的劳动关系，据此应当认定双方系雇佣法律关系。二、周桃贞已达到法定退休年龄，不能享受《湖南省实施办法》中所规定的权利，退一步讲即使能够享受，也应当按照最高削减90%的规定来确定支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。三、周桃贞的停工留薪期只有8天，原判从2019年1月23日起计算至2019年4月26日止，属于肆意扩大停工留薪期。四、原判因对周桃贞的工资标准确定有误，致使一次性伤残补助金和拖欠工资计算错误。 周桃贞辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 周桃贞向一审法院起诉请求：1、判决隆回兰亭中医门诊部赔偿周桃贞各项经济损失费182203.67元，其中包括医疗费5002.34元、住院伙食补助费800元（100元/天×8天）、工资2809.83元（3665元/月÷30天×23天）、停工留薪期间的工资47654元（3665元/月×13个月）、一次性医疗补助金21990元（3665元/月×6个月）、一次性就业补助金21990元（3665元/月×6个月）、一次性伤残补助金25665元（3665元/月×7个月）、养老保险损失7200元、解除劳动关系的经济补偿金11777.50元、未签订书面劳动合同双倍工资赔偿金36415元、交通费500元、鉴定费400元；2、本案诉讼费用由隆回兰亭中医门诊部承担。 一审法院认定事实：周桃贞于1965年3月3日出生。2017年3月，周桃贞被招聘到隆回兰亭中医门诊部从事清洁工作，未参加工伤保险。2019年1月23日晚10时左右，周桃贞在门诊厕所打扫卫生时滑倒受伤，造成右外踝粉碎性骨折。周桃贞受伤后在隆回县中医医院住院治疗8天，花费医疗费用4993.34元。2019年4月26日，周桃贞向邵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2019年6月25日，邵阳市人力资源和社会保障局认定周桃贞所受伤为工伤。2020年3月9日，邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定周桃贞伤情构成拾级伤残。隆回兰亭中医门诊部不服邵阳市人力资源和社会保障局作出的邵工认字（2019）第02151号《认定工伤决定书》，于2020年3月26日向邵阳市北塔区人民法院提起诉讼，2020年4月28日，邵阳市北塔区人民法院作出判决，驳回隆回兰亭中医门诊部的诉讼请求。隆回兰亭中医门诊部对该判决不服，提起上诉，邵阳市中级人民法院于2020年6月16日作出维持原判的判决。2020年8月26日，隆回县劳动人事争议仲裁委员会作出隆劳人仲案字（2020）第12号仲裁裁决书，裁决：一、由隆回兰亭中医门诊部支付周桃贞住院医疗费4993.34元、伙食补助费80元、护理费1957.73元、停工留薪期工资10995元、一次性伤残补助金25665元、一次性工伤医疗补助金8796元、一次性伤残就业补助金8796元、工资2809.83元，共计64092.90元；二、驳回周桃贞的其他仲裁请求。隆回兰亭中医门诊部与周桃贞均不服该裁决，向隆回县人民法院提起诉讼。周桃贞陈述其每月工资为3800多元至4000多元之间，隆回兰亭中医门诊部确认周桃贞每月工资为2100元。另查明，2019年4月，周桃贞开始在黄金海岸大酒店从事服务员工作。2018年湖南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资为6108元。隆回兰亭中医门诊部已支付3500元给周桃贞。 一审法院认为，本案争议焦点是如何确定计算周桃贞工伤待遇的本人工资。《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据该条规定，在上下限之间，本人工资即为本人前12个月的平均工资。周桃贞陈述其每月工资为3800多元至4000多元之间，但没有提交有效证据予以证实；隆回兰亭中医门诊部确认周桃贞每月工资为2100元。周桃贞于2019年1月23日受伤，2018年湖南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资为6108元，6108元的60%为3664.80元。隆回兰亭中医门诊部确认周桃贞每月工资为2100元明显低于2018年湖南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资6108元的60%。故应确认周桃贞工伤待遇的本人工资为3664.80元。 周桃贞在工作时因受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，用人单位依法应当支付周桃贞相应的工伤保险待遇。隆回兰亭中医门诊部未为周桃贞参加工伤保险。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第一款:“用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任”的规定，隆回兰亭中医门诊部应支付周桃贞的工伤保险待遇。 周桃贞的工伤保险待遇具体如下: 1、医疗费，《工伤保险条例》第三十条第一款:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条第一款:“经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付”。凭票据确认周桃贞住院医疗费为4993.34元，隆回兰亭中医门诊部已支付3500元，扣除后为1493.34元。 2、住院伙食补助费，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。周桃贞在隆回县中医医院共住院治疗8天，住院伙食补助费为80元（8天×10元/天）。 3、护理费，因周桃贞没有提交证据证明其住院期间护理人的月工资标准，参照邵阳市2018年度邵阳市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为5322.58元/月（63871元/年÷12个月）作为计算护理人员的月工资标准。周桃贞住院8天，计算护理费为1957.73元（63871元/年÷12个月÷21.75天×8天）。 4、停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定。周桃贞于2019年1月23日受伤，2019年4月在黄金海岸大酒店上班，2019年4月26日向邵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，根据本案实际情况，计算3个月停工留薪期工资比较合理。停工留薪期工资为10994.40元（3664.80元/月×3个月）。 5、伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，一次性伤残补助金为25653.60元（3664.80元/月×7个月）。 6、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。第二十七条规定，五级至十缎伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%。但最高减除额不得超过全额的90%。周桃贞发生工伤时已满53周岁，参照灵活就业人员55周岁可以办理退休手续，享受养老保险待遇的规定，一次性工伤医疗补助金为8795.52元（3664.80元/月×6个月×40%）；一次性伤残就业补助金为8795.52元（3664.80元/月×6个月×40%）。 7、拖欠工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，2019年1月1日至2019年1月23日周桃贞的工资为2809.68元。 关于周桃贞主张交通费、鉴定费的请求，因周桃贞没有提交交通费、鉴定费等相关票据的证据，周桃贞应承担举证不利后果，对交通费、鉴定费的诉讼请求不予支持。 关于周桃贞主张赔偿养老保险损失7200元的请求，因周桃贞没有提交证据证明隆回兰亭中医门诊部造成了其养老保险损失的事实，周桃贞亦应承担举证不利后果，该项诉讼请求亦不予支持。 关于周桃贞主张支付解除劳动合同经济补偿金的请求，周桃贞发生工伤事故后，隆回兰亭中医门诊部没有向周桃贞出具书面的解除劳动合同通知书，且周桃贞发生工伤后没有回单位上班，也没有向隆回兰亭中医门诊部提交安排工作的申请，应视为周桃贞提出解除劳动合同，故其该项诉讼请求不予支持。 关于周桃贞要求隆回兰亭中医门诊部支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求，周桃贞于2017年3月招聘到隆回兰亭中医门诊部工作，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，周桃贞的仲裁请求明显超过了一年的仲裁时效，该项诉讼请求不予支持。 综上所述，周桃贞的诉讼请求，部分不予支持，据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条、第三十七条之规定，判决：一、由隆回兰亭中医门诊部于判决生效之日起十日内支付周桃贞住院医疗费1493.34元、伙食补助费80元、护理费1957.73元、停工留薪期工资10994.40元、一次性伤残补助金25653.60元、一次性工伤医疗补助金8795.52元、一次性伤残就业补助金8795.52元、工资2809.68元，共计60579.79元；二、驳回周桃贞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取10元，由隆回兰亭中医门诊部负担5元，由周桃贞负担5元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、双方当事人之间是否构成劳动关系？二、原判对周桃贞的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间的工资等相关项目的计算是否正确？本院对此评判如下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，在未依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，周桃贞并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，隆回兰亭中医门诊部与周桃贞之间虽然没有签订书面劳动合同，但周桃贞接受隆回兰亭中医门诊部的管理和安排，按照其指示和要求从事该门诊部的保洁有偿服务工作，根据劳动保障部颁布的（劳社部发［2005］12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，双方之间劳动关系成立。由于双方均不能提交周桃贞月工资发放标准的确凿证据，原判根据相关法律规定依照2018年度邵阳市统筹地区职工月平均工资标准的60%来计算周桃贞的工伤保险待遇项目并无不当。 综上所述，隆回兰亭中医门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由隆回兰亭中医门诊部负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗松 审判员  申杰 审判员  李** 二〇二一年四月十三日 法官助理周围 书记员龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……