浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙05民终213号 上诉人（原审被告暨反诉原告）：张声勇，男，1984年10月9日出生，侗族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）：刘良园，男，1976年8月24日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）：曹达亮，男，1971年7月13日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：沈伟忠，浙江宝象律师事务所律师。 原审被告暨反诉第三人：蔡家昌，男，1966年1月29日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上诉人张声勇因与被上诉人刘良园、曹达亮、原审被告暨反诉第三人蔡家昌承揽合同纠纷一案，上诉人张声勇不服浙江省德清县人民法院（2020）浙0521民初1743号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 张声勇上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘良园、曹达亮承担。事实与理由：一、刘良园、曹达亮违约的事实已成立。根据双方的合同约定，刘良园、曹达亮的木工工程范围是12户农房建设中涉及木工的全部工程，包括房屋柱子外模制作安装、三层混凝土楼板模板制作安装、楼梯模板制作安装、楼顶檩梁、椽子、瓦条的制作安装等，现浇好一层楼板预付7000元，最终结算是按照建筑面积乘以75元单价计算的。到目前为止，12户每家3层一共36层，张声勇已经支付了246000元，垫付集装箱租赁款10845元，合计256845元，在刘良园、曹达亮没有完成最后一层（12户一共12层）模板拆除工作的情形下，该金额已经超过了张声勇应当支付的金额（7000元*36层=252000元）。刘良园、曹达亮之所以拖延不拆除模板，是因为他们知晓房东已经就房屋建筑中混凝土浇筑部分提出了质量异议，其希望通过迟延施工的方式逼迫张声勇给付工程款，违反了合同履行的诚实信用原则。刘良园、曹达亮在一审审理时也以自己的行为明确表示不履行合同义务，两人违约在先，因此张声勇依法有权解除合同。张声勇迫于工期紧张，只能另请他人完成剩余木工工作，产生了拆除模板费用及清理费用14200元，该笔费用应当由刘良园、曹达亮承担。二、刘良园、曹达亮在一审中已经承认集装箱等是张声勇垫付，故租赁集装箱产生的10845元应当由刘良园、曹达亮承担。三、张声勇一审提交了施工不当的证据，并由12户业主联名证明，足以证明刘良园、曹达亮的施工工程存在质量问题。因工程质量问题产生的返工费44100元，应当由刘良园、曹达亮承担。 刘良园、曹达亮共同辩称，首先，本案纠纷的发生系张声勇没有按照施工协议的约定支付工程款，一直拖欠剩余的四层工程款28000元。一审时，张声勇认可还有28000元工程款未支付，只是抗辩需先行拆除模板再支付，但是双方在施工协议中并没有约定需要在模板拆除后支付工程款。其次，集装箱板房是张声勇承租的，免费提供给全部的施工人员居住，并不是张声勇所称的系为刘良园、曹达亮垫付该款项。最后，张声勇未提供合法有效的证据证明刘良园、曹达亮施工存在质量。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蔡家昌未作答辩。 刘良园、曹达亮一审本诉诉讼请求：1.张声勇、蔡家昌立即支付给刘良园、曹达亮工程款28000元；2.张声勇、蔡家昌立即赔偿刘良园、曹达亮损失100000元。 张声勇一审反诉诉讼请求：1.刘良园、曹达亮立即支付给张声勇垫付款10845元；2.刘良园、曹达亮立即支付给张声勇返工费用44100元；3.刘良园、曹达亮立即支付给张声勇未完工时费用22000元。 一审法院查明：2019年5月18日，蔡家昌、张声勇将其总包的三桥村安置小区（国防园地块）私宅木工包工包料（柱、梁板）一次性浇捣分包给曹达亮、刘良园施工（共计12户，每户三层）。承包范围：从基础到简易房檩条、瓦板、瓦条，按图施工（如屋面现浇另议），蔡家昌、张声勇按建筑面积75元/平方米承包给曹达亮、刘良园，付款方式：每户一层面现浇好付7000元，二层现浇好付7000元，三层现浇好付7000元，余款款项完工后结清。曹达亮、刘良园在完成12户三层现浇后向蔡家昌、张声勇主张按照合同约定付款方式应付的工程款28000元（7000元×剩余4层），张声勇、蔡家昌要求曹达亮、刘良园先拆除模板再支付现浇剩余工程款。双方协商未果后，2020年3月11日，张声勇与案外人王金府签订模板拆除协议，由王金府对涉诉工程12户楼房的模板进行拆除并支付13200元。刘良园、曹达亮未继续施工。庭审中，张声勇认可尚余4层现浇木工款28000元未支付。刘良园一方承认拆除模板系其施工内容，现浇完成后需要对模板进行拆除。 一审法院认为，曹达亮、刘良园与张声勇、蔡家昌签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。按照该份协议内容及曹达亮、刘良园具体施工情况，该院认为本案案由应当调整为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷范畴。本诉部分。一、关于现浇工程剩余木工款。按照协议约定，刘良园、曹达亮完成每户一层面现浇后，张声勇一方需支付木工款7000元，实际完工后，按照建筑面积75元/平方米结算。刘良园一方在完成12户第三层现浇后，张声勇一方剩余木工款28000元未支付。张声勇、蔡家昌对于尚欠木工款数额予以认可，但抗辩刘良园、曹达亮应当履行义务先行拆除模板再支付剩余款项。该院认为，拆除模板虽系刘良园、曹达亮的义务，但双方协议中并未约定需在模板拆除后支付木工款，故刘良园、曹达亮完成12户第三层现浇后主张木工款并无不妥，张声勇、蔡家昌应当支付剩余的木工款28000元；二、关于损失。刘良园、曹达亮主张因张声勇、蔡家昌违约导致双方协议未履行完毕，致使其无法获得的剩余木工款99000元以及模板损失1000元。张声勇、蔡家昌抗辩系刘良园一方违约在先，为赶工期不得不另寻他人施工完成剩余工程量，且没有证据证明刘良园一方遭受损失的事实，不应支持。该院认为，刘良园、曹达亮完成12户三层现浇时，张声勇、蔡家昌确实应当按照层数支付相应的木工款，但通过庭审可知，张声勇、蔡家昌已经支付大部分木工款亦未明示拒付剩余款项，刘良园一方以此认定张声勇一方故意拖欠木工款有失偏颇。模板不拆除又将影响整体工期，最终导致张声勇一方另请他人对本应由刘良园一方负责的施工内容进行扫尾工作。双方行为均欠妥，对于协议的解除均负有责任。刘良园、曹达亮主张的未施工部分木工款包含材料及人工，扣除上述成本才是二人可得利润，但刘良园、曹达亮并未实际施工，也不能举证证明利润多少，也不能证明模板损失1000元的事实。综合上述原因，该院对于刘良园、曹达亮主张100000元损失的诉讼请求不予支持。反诉部分。一、垫付款10845元。张声勇称为刘良园、曹达亮垫付各项费用共计10845元。该院认为，张声勇虽有付款收据，但不能证明是为刘良园、曹达亮垫付，刘良园一方也不予认可，故对张声勇的该项诉讼请求不予支持；二、返工费用44100元。张声勇称刘良园、曹达亮施工质量存在问题导致后期整改支出费用。该院认为，张声勇的主张没有相应证据予以证明系刘良园、曹达亮施工不规范导致涉诉房屋存在质量问题，故对于张声勇该项诉讼请求不予支持；三、未完工时费用22000元。通过庭审可知，刘良园、曹达亮确实未拆除模板，但张声勇提供的收据显示其拆除模板另行支付的费用为13200元。该部分费用，该院考虑到双方均存在一定过错，故酌情认定由刘良园、曹达亮承担6600元。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张声勇、蔡家昌于判决生效之日起二十日内支付给刘良园、曹达亮木工款28000元；二、驳回刘良园、曹达亮本诉其余诉讼请求；三、刘良园、曹达亮于判决生效之日起二十日内支付给张声勇模板拆除费6600元；四、驳回张声勇反诉的其他诉讼请求。如刘良园、曹达亮、蔡家昌、张声勇未按判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费减半收取375元，由刘良园、曹达亮承担300元，由张声勇、蔡家昌承担75元；案件反诉受理费减半收取862元，由张声勇承担776元，由被告刘良园、曹达亮承担86元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院查明事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一、张声勇是否应当向刘良园、曹达亮支付剩余工程款28000元；二、刘良园、曹达亮是否应当向张声勇支付垫付款10845元、返工费用44100元及未完工时费用14200元。 关于争议焦点一。经审查，双方约定的付款方式为每层现浇好付柒仟元，并未约定要拆除模板后才付款，故在张声勇认可已经完成12层现浇工作并且其中4层的工程款合计28000元未支付的情况下，张声勇的抗辩不能成立。 关于争议焦点二。首先，关于垫付款即集装箱租赁费用10845元。张声勇认可由其出面与案外人林良兵签订租赁协议，但其称系代刘良园、曹达亮签订该协议，对此，刘良园、曹达亮不予认可。在张声勇未提供证据证明其与刘良园、曹达亮对租赁集装箱事宜进行了约定的情况下，张声勇主张刘良园、曹达亮承担该部分费用于法无据，本院不予支持。其次，关于返工费用44100元。张声勇主张刘良园、曹达亮施工的工程存在质量问题，因此由案外人进行返工产生了返工费。张声勇提供的证据为其与案外人诸能华签订的《前木工未完工及返工协议》及相应的收据。张声勇的举证仅能证明诸能华为其施工，但不能证明刘良园、曹达亮前期完成的工程存在质量问题，故一审未支持张声勇该部分诉请并无不当。第三，关于未完工时费用14200元。经审查，14200元的构成为拆除费13200元及清理费1000元。因刘良园、曹达亮与张声勇、蔡家昌在《协议书》中未约定清理费承担事项，故张声勇主张由刘良园、曹达亮承担该部分费用于法无据，本院不予支持。关于拆除费13200元，刘良园、曹达亮认可拆除模板系其工作内容，因张声勇、蔡家昌未支付案涉工程款，刘良园和曹达亮一直未予以拆除。张声勇、蔡家昌为避免影响整体工期又另行组织他人进行施工。对此，双方就剩余拆除事项未能如约完成均负有一定的责任，一审判定双方各自承担6600元，并无不当。 综上所述，张声勇的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2229元，由上诉人张声勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨瑞芳 审判员  周 晓 审判员  潘 黎 二〇二一年四月十四日 书记员  樊 艳 8- 9-