辽宁省大连市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）辽02行终53号 上诉人（原审原告）：邹丹，女，1959年12月26日出生，汉族，退休人员，户籍住址辽宁省大连市西岗区。 委托诉讼代理人：魏积德，辽宁东亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜岩，辽宁东亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连市公安局，住所地辽宁省大连市西岗区人民广场3号,统一社会信用代码11210200001653687R。 负责人：杨耀威，局长。 委托代理人：刘杰，该局工作人员。 委托代理人：王旭，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）：大连市公安局西岗分局，住所地辽宁省大连市西岗区长江路565号，统一社会信用代码11210200K0806459XU。 负责人：高锋，局长。 委托代理人：吴宁，该局工作人员。 委托代理人：王畅，该局工作人员。 原审第三人：韩淑云，女，1963年9月25日出生，汉族，户籍住址辽宁省大连市西岗区。 原审第三人：王俊，女，1987年6月3日出生，汉族，户籍住址辽宁省大连市西岗区。 原审第三人：李强，男，1988年8月10日出生，汉族，户籍住址辽宁省辽阳市白塔区。 上诉人邹丹诉被上诉人大连市公安局西岗分局、被上诉人大连市公安局治安处罚和行政复议一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212行初11号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 被上诉人大连市公安局西岗分局于2019年9月30日作出大公西（治）行罚决字〔2019〕768号《行政处罚决定书》决定给予上诉人邹丹拘留五日并罚款二百元的行政处罚。上诉人邹丹向被上诉人大连市公安局提起行政复议。被上诉人大连市公安局于2020年1月20日作出大公复决字〔2020〕8号《行政复议决定书》，决定维持被上诉人西岗分局作出的大公西（治）行罚决字〔2019〕768号行政处罚决定。 原审大连市旅顺口区人民法院于2020年11月10日作出（2020）辽0212行初11号行政判决认定：原告邹丹与第三人均居住于大连市××街××楼，邹丹住在10-4，第三人韩淑云及其女儿王俊、女婿李强住在3-3。2019年8月21日，韩淑云因为家中窗前阳台让人扔了大便等垃圾，经查看监控视频，显示是从10楼4号邹丹家抛出，17时50分许，韩淑云与其女婿李强、女儿王俊抱着孩子一起找在楼下看打牌的邹丹理论，并互相厮打。在双方厮打过程中，邹丹拿起压扑克牌的木条击打韩淑云的头部、面部，韩淑云抓挠邹丹的面部和头发。双方厮打导致邹丹、韩淑云受伤。 被告西岗公安分局接到报案后，于2019年8月27日进行了受理，开展了调查取证，办理延长办案期限审批，对邹丹、王俊、李强、韩淑云分别制作了处罚告知笔录，于2019年9月30日分别作出大公西（治）行罚决字〔2019〕768号、769号、770号、771号《行政处罚决定书》并送达给当事人。上述处罚决定已执行完毕。被告大连市公安局于2019年11月25日受理邹丹的行政复议申请，于2020年1月20日作出大公复决字〔2020〕8号行政复议决定，决定维持被告西岗公安分局作出的大公西（治）行罚决字〔2019〕768号行政处罚决定。 原审大连市旅顺口区人民法院于2020年11月10日作出（2020）辽0212行初11号行政判决认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第九十一条的规定，被告西岗公安分局具有对受理的本辖区公安行政案件作出治安管理处罚的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被告大连市公安局具有受理并处理原告所提出的行政复议申请的职权。 《治安管理处罚法》第四十三条规定，“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。被告西岗公安分局提供的当事人及其他在场证人的询问笔录以及监控视频录像和医院诊断书等证据，能够证实本次纠纷系因原告邹丹向第三人家窗前阳台丢弃垃圾、粪便引起，第三人也没有妥善处理矛盾而导致双方发生厮打。原告邹丹在双方厮打过程中，用木条击打韩淑云的头、面部，致韩淑云受伤的行为，侵犯了他人身体健康权，应依法给予治安管理行政处罚。被告对原告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，被告基于原告的行为尚未给第三人造成其他严重后果，而给予原告拘留五日并罚款二百元的行政处罚，适用法律正确，量罚适当。《治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日”。据此，公安机关办理治安案件的法定期限为六十日。被告西岗公安分局于2019年8月27日受理案件，经审批延长办案期限至六十日，于2019年9月30日作出行政处罚决定，没有超出法定办案期限。被告大连市公安局对原告的行政复议申请依法进行了受理、送达复议文书、审查证据材料等工作，经审理，在法定期限内作出了维持西岗公安分局案涉行政处罚行为的行政复议决定，该行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故原告邹丹的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告邹丹的诉讼请求。 上诉人邹丹上诉请求：撤销原审判决发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人认为，本案的争议焦点有两个，一是垃圾是否就是上诉人所扔，上诉人对引起打架的原因是否存在过错；二是被上诉人西岗分局以“殴打他人、故意伤害他人身体”为由，对上诉人行政拘留五日的处罚是否妥当，上诉人的反击行为到底是属于“殴打他人”还是属于正当防卫。围绕这两个焦点问题，上诉人认为原审判决存在如下错误：一、认定事实错误，监控视频证据无法直接证明垃圾就是上诉人所扔。首先，监控视频画面即没有显示日期也没有显示时间，而且视频是间断非连续性、中间有剪切，无法证明视频录像是拍摄于案发当天。其次，即便视频画面显示垃圾是从10楼4号上诉人家抛出，但也不能直接证明必然是上诉人所为。10楼4号房屋内居住三人，并非上诉人独居。案发当日上诉人一直都在楼下跟和看别人打扑克，即便偶然回家，也没有证据证明扔垃圾的时间正是上诉人回家的时间。原审判决、被上诉人以及第三人都是在推测垃圾是上诉人扔的，但是作为限制人身自由的行政拘留（五日）的处罚措施，它要求证据的证明力达到排除合理怀疑的标准，仅仅因为上诉人占有三分之一可能性，就直接认定是上诉人所为，缺乏缜密性与逻辑性，与事实不符。二、上诉人的反击行为应当认定为正当防卫。首先是否存在“理论”的事实认定问题。原审判决、行政处罚决定书、行政复议决定书都认定三位原审第三人一起找上诉人“理论”。但事实却是，证人周某的证言“邹丹在旁边看我们打牌，先进街70号3楼一家人…出来，3楼女婿手拿着锤子，将邹丹打到在地上，用什么打的我没看到”。周某的证言中根本没有提到先有“理论”的情节，相反如果先经过“理论”之后再发生厮打，证人周某是不可能没看到拿什么东西打的上诉人。证人林某的证言“女婿问丈母娘是哪一个？丈母娘指着邹丹，女婿就过去打了邹丹头部一下，邹丹就站起来抓向3楼女婿，3楼女儿用脚踹邹丹”。证人赵某的证言“那个女婿就说了一句是哪一个，可能是那个女的和她女婿说了是谁，他们就走过来直接就开始打10楼4的那个女的，10楼4那个女的直接就被打倒了，然后他们三个人就一起打10楼4那个女的”。证人汪某的证言“女婿嘴里喊着是谁？之后女婿拿着锤子就冲着那个女的过来了，但是不是用锤子打的我也不知道，然后女的被打倒了”。四位在现场打扑克的证人证言都一致指向原审第三人直接对上诉人进行殴打，根本不存在“理论”的情节。二被上诉人均非现场的见证人，不知认定原审第三人找上诉人“理论”这一观点是从何而来。其次上诉人的反击行为是否属于“殴打。西岗分局在事实认定方面存在重大错误，即认定“在邻居将双方都拉开的情况下原告（上诉人）持木条对韩淑云进行殴打”。但是查遍本案四位在场证人的证言，没有一位证人说过在邻居将双方都拉开的情况下上诉人对韩淑云进行殴打。而现场的真实情况是上诉人背对着三名袭击者、正在与邻居围着看打扑克。在毫无设防、一无所知的状态下，突然遭到三人的殴打，上诉人进行反抗是必然的。韩淑云先动手殴打上诉人，证人周某的证言“女婿被别人抱住了，丈母娘（韩淑云）还打邹丹”、“邹丹倒地之后，那两女的都过去拽邹丹的头发，抓打邹丹的脸”等等。韩淑云的伤情是在三打一、上诉人反抗的过程中造成的，上诉人对此没有任何过错。最后，关于“持械”与“结伙”的问题。原审第三人李强是否持械（铁锤）殴打上诉人未查清，本案最重要的证据铁锤上的血迹未予鉴定。上诉人被传唤到公安机关后曾经被采过血，西岗分局应该针对铁锤上的血迹进行鉴定。上诉人的医院诊断显示，头部外伤、脑震荡，不排除是铁锤击打造成的可能性。证人赵某的证言“是在打完10楼那个女的之后，我看见那个女婿手里拿了个锤子”，可以证明在整个殴打过程中，原审第三人李强一直手持铁锤。而李强所谓的“铁锤血迹是王俊”的说辞实为狡辩，证人周某证言“那女婿和女儿没有伤，邹丹没打到她们”。翻看其他证人证言显示的是王俊抱着孩子，根本没有受伤。另外，《治安管理处罚法》第四十三条第二款规定，结伙殴打他人、伤害他人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。司法实践中两人即可认定为“结伙”，本案原审第三人是三人同时殴打一人，应当处以十日以上拘留，但被上诉人西岗分局仅拘留第三人中的两人各两、三日。被上诉人西岗分局没有按照法律规定公平公正执法。本案上诉人的反击行为应当认定为正当防卫，受到行政拘留的处罚，实为不公。随着司法环境的清明与进步，越来越多的正当防卫案件得到公正审判。本案上诉人是一位年近六旬的老妪，在遭到突然袭击、面对势力强于自己的暴打时，法律不能要求她不得还手，也不能要求她必须手无寸铁，更不能苛求她在正当防卫时不得伤害对方。2020年8月28日《最高人民法院、最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第二条第9点规定“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有错的一方先动手具手段明显过激，或者一方先动，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定”。综上，上诉人坚持认为自己的反击行为属于正当防卫，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，特提出上诉，望依法准如所请。 被上诉人大连市公安局西岗分局答辩意见：不同意上诉人的上诉请求。1、职权依法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定”。因此，大连市公安局西岗分局具有作出治安行政处罚的职权。2、认定的违法事实清楚。2019年8月21日17时50分许，在辽宁省大连市××街××楼下，住在3楼3的韩淑云因为家中阳台让人扔了大便一事，与其女儿王俊、女婿李强一起下楼找住在10楼4号的邹丹理论，双方发生厮打，造成邹丹、韩淑云不同程度受伤。认定以上事实的证据有当事人陈述、证人证言、物证照片等。3、法律适用准确。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。被上诉人作出的具体行政行为所依据的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。4、程序合法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》相关程序规定，公安机关作出治安管理处罚决定前履行了受案、调查、告知、处罚等法定程序。并依法告知了处罚的事实、理由及依据，办案单位站北派出所在作出治安管理处罚决定前依法履行了告知法定程序。综上，西岗分局作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，法律适用准确，程序合法。请依法驳回上诉人的诉讼请求，维持西岗分局的行政处罚决定。 被上诉人大连市公安局答辩意见：不同意上诉人的上诉请求。一、一审法院判定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。二、职权依法。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条的规定，大连市公安局有对该局所属的西岗分局作出的行政处罚决定作出行政复议决定的职权。三、认定事实清楚。2019年8月21日17时50分左右，在大连市××街××楼下，家住3-3号的韩淑云因怀疑邻居邹丹向其家阳台扔垃圾和大便，与其女儿王俊、女婿李强一起在楼下找到住此楼10-4号的邹丹理论，继而双方发生厮打，李强用手殴打邹丹头部一拳后被邻居拉开，韩淑云与王俊上前与邹丹撕打，抓挠面部、拽头发，之后邹丹用木板殴打韩淑云头部、面部，李强挣脱拉架人员，用脚将邹丹踹倒揣。2019年9月30日，西岗分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予邹丹行政拘留五日并处二百元罚款的行政处罚。以上事实有当事人陈述、证人证言、物证照片、书证等证据证实。四、法律适用正确。2020年1月20日，该局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持西岗分局作出的“大公西（治）行罚决字〔2019〕768号”行政处罚决定，适用法律依据正确。五、程序合法。2019年11月25日原告邹丹对西岗分局于2019年9月30日作出的“大公西（治）行罚决字〔2019〕768号”行政处罚决定不服，向该局申请行政复议，该局于当日受理，并于当日书面通知西岗分局十日内向该局提交当初作出具体行政行为的证据、依据及相关材料，西岗分局在法定时限内提交上述材料。本案该局经书面审理，认为西岗分局作出的具体行政行为事实清楚、适用法律正确，程序合法，并于法定期限内依法作出行政复议决定，该局行政复议案件办理符合《行政复议法》、《行政复议法实施条例》等法律法规的程序规定。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人韩淑云陈述意见：这两年多时间都被扔垃圾等整得神经了。 原审第三人王俊陈述意见：被扔垃圾一事，新闻媒体都上过，也没解决。 原审第三人李强陈述意见：希望别再扔垃圾，影响他人正常生活。 本院经审理查明：二审中，关于殴打。上诉人认为其是拿着木条进行反击而不是殴打，拿小木条是自我保护，是自力自救。 又查，2019年9月17日询问证人周某笔录。问：邹丹打对方了吗？答：邹丹起来之后，拿着我们打扑克用来压扑克的木条，打对方年纪大的女的…。 2019年9月18日询问证人林某笔录。问：说下具体情况？答：…邹丹爬起来后，就拿起压扑克牌的木块打在三楼丈母娘头上…。 二审中，上诉人对治安处罚、行政复议的办案程序和复议程序无异议。 认定上述事实的证据有当事人提交的、经原审法院庭审质证并随卷移送上诉审法院的证据，本院询问记录、上诉状、答辩状、陈述意见等在卷为凭。 本院认为：依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第九十一条，被上诉人大连市公安局西岗分局具有对本辖区案涉治安行政案件作出治安管理处罚的职权。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款，被上诉人大连市公安局具有案涉行政复议申请的职权。 关于案涉行政行为的审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。对被上诉人大连市公安局西岗分局大公西（治）行罚决字〔2019〕768号《行政处罚决定书》、被上诉人大连市公安局大公复决字〔2020〕8号《行政复议决定书》予以审查属于本诉审理范围。上诉人上诉理由涉及前述行政处罚决定、行政复议决定之外的行政行为，不属于本诉审理范围。 关于量罚适当的审查。《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。据上，本案中关于殴打他人的主要事实清楚，在案证据确凿充分。公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二），其中一、关于制止违反治安管理行为的法律责任问题规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。在案有效证据表明，上诉人殴打他人行为的情形与该治安管理处罚法的前述解释不相符。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发[2020]31号）之中载明：为依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，结合工作实际，制定本意见。前述指导意见依据的是刑法和刑事诉讼法，而处罚上诉人的依据是《治安管理处罚法》，前述指导意见与被上诉人大连市公安局西岗分局所适用的法律，二者法源不同。对上诉人此节辩称，本院不予采纳。由是，被上诉人大连市公安局西岗分局所作案涉治安处罚量罚适当。 综上所述，被诉治安处罚行政行为查明主要事实清楚，量罚适当，程序合法。被诉行政复议适用法律正确，程序合法。上诉人上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原审判决。 二审案件受理费人民币50元（已预交），由上诉人邹丹负担。 本判决为终审判决。 审判长  王少琨 审判员  许其睿 审判员  李 健 二〇二一年四月十二日 书记员  朱彦锡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。