江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1458号上诉人（原审被告）：朱广启，男，1955年12月24日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：陈开银，江苏圆点律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州国瑞投资管理有限公司，住所地江苏省徐州市西安北路恒茂国际商务中心1#-1-1417。法定代表人：胡金平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张仲炜，江苏胜家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴维生，男，1976年5月1日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：张梅，江苏清韵律师事务所律师。原审被告：胡金平，男，1965年9月19日出生，汉族，徐州国瑞投资管理有限公司执行董事，住徐州市湖滨花园Ｂ区。委托诉讼代理人：张仲炜，江苏胜家律师事务所律师。原审被告：刘德明，男，1967年9月26日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：陈开银，江苏圆点律师事务所律师。上诉人朱广启、徐州国瑞投资管理有限公司（以下简称国瑞公司）因与被上诉人戴维生、原审被告胡金平、刘德明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人朱广启、上诉人朱广启及原审被告刘德明的共同委托诉讼代理人陈开银、上诉人国瑞公司的法定代表人胡金平及其委托诉讼代理人张仲炜、原审被告胡金平及其委托诉讼代理人张仲炜、原审被告刘德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱广启上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判国瑞公司和胡金平承担连带责任或由国瑞公司承担责任。2.诉讼费由戴维生承担。事实与理由：一、一审时戴维生未申请追加国瑞公司为被告，一审法院也未依职权追加国瑞公司为被告，却在判决中认定国瑞公司承担责任，程序违法。国瑞公司是发包人，承包人是徐州苏通公司，戴维生是分包人，根据法律规定，一审法院应当将苏通公司追加为本案第三人。二、一审判决事实认定错误。1.胡金平与刘德明、国瑞公司民间借贷合同纠纷一案沛县法院判决后，刘德明已经提起上诉，本案中直接引用未生效的一审判决认定的事实是错误的。2.对于戴维生提交的结算协议，相应责任应由国瑞公司承担。刘德明是公司股东，朱广启是国瑞公司有书面授权的委托人，胡金平是公司法人，三人签字都是职务行为。并且戴维生是与国瑞公司、苏通公司签订的合同，实际是为国瑞公司施工，与朱广启无任何利益上的关系。依据合同的相对性朱广启不应当承担责任。3.根据一审中戴维生举证的银行流水，2013年5月27日沛县农商行朱寨支行汇给戴维生会记戴忠凯30万元，5月20日协议履行完毕，朱广启不应再承担责任。4.戴维生所有款项都是胡金平个人支付的，整个项目、工程款项都是由胡金平个人及其家人收支。如果国瑞公司只是空壳公司，也应由胡金平个人承担责任。被上诉人戴维生答辩称：1.朱广启在上诉状中已认可2013年5月20日的协议系结算协议，二人在乙方处签名捺印，保证偿还拖欠被上诉人戴维生的工程款，符合民法典第552条关于债务加入的规定，二人理应作为共同债务人承担清偿责任。并且，刘德明在一审时陈述，实际干活的都是私人，对私人不存在公司的问题，工程确实是戴维生施工的，可以看出刘德明、朱广启的签字捺印是个人对拖欠戴维生工程款的确认和偿还承诺，不存在所谓的职务行为。2.2013年5月20日的协议明确约定，拖欠戴维生的工程款分两次付清，在5月25日前付30万元，余款30万元在7月25日前付清，可知在签订结算协议时刘德明、朱广启拖欠戴维生的工程款共计60万元。2013年5月27日后，胡金平于2013年8月1日，2014年1月30日两次向戴维生支付工程款金额共计22万元，故上诉人朱广启主张结算协议在2013年5月27日已履行完毕没有事实依据。刘德明同意朱广启的上诉意见。胡金平、国瑞公司述称：1.当事人可以追加其他当事人参加诉讼，一审程序不违反法律规定。2.关于朱广启所说的民间借贷合同纠纷一案，目前二审已作出判决驳回了刘德明的上诉，维持原判，一审判决已经生效。3.涉案小区是国瑞公司通过沛县朱寨镇政府招商引资开始开发的，而胡金平是国瑞公司的法定代表人。在开发过程中，国瑞公司与朱广启、刘德明达成了合伙协议，在涉案小区实际开发过程中，对外的主体应该是国瑞公司、朱广启和刘德明，本案纠纷产生的原因是三个合伙人胡金平、朱广启和刘德明发生了纠纷。在案件审理过程中，朱广启和刘德明为了让胡金平一并承担责任，作出了不实陈述，导致一审认定事实不清，作出的判决错误。上诉人国瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，对本案发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由戴维生承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。虽然双方在《协议》中约定了国瑞公司向戴维生支付剩余30万元工程款，但是，该义务与戴维生履行电力验收报告移交的义务没有约定先后顺序。根据戴维生提交的《协议》约定，戴维生应当在2013年7月25日前向国瑞公司移交电力验收报告。国瑞公司向戴维生支付了22万元工程款后，多次向戴维生催要电力验收报告，戴维生仍旧没有将报告交给国瑞公司，国瑞公司有权行使同时履行抗辩权，拒绝继续向截维生支付工程款。并且，根据《电力安装工程承包合同》第四条约定，工程最终结算金额以实际丈量面积为准。在上诉人所提交的证据“工程规划图纸及卫星地图”的对比中，也能确定涉案小区少建了三栋楼。因戴维生不移交验收报告，导致施工面积无法确定，不能对工程款进行结算，其无权要求国瑞公司履行剩余工程款的支付义务。二、一审法院适用法律错误。根据上述事实，一审法院应当依据《合同法》第六十六条，认定国瑞公司未支付工程款的行为是在行使同时履行抗辩权，驳回戴维生的诉讼请求。被上诉人戴维生答辩称：国瑞公司上诉意见没有事实依据。首先，2013年5月20日的《协议》是刘德明、朱广启、胡金平针对拖欠戴维生配电工程款作出的付款承诺。结合胡金平在2013年5月27日、8月1日、2014年1月30日分别转账支付戴维生30万元、20万元、2万元的事实，能够证明双方之间不仅进行了结算，且结算数额清晰明确。其次，戴维生承包的涉案配电工程早已竣工验收并交付使用，供电部门有相应的备案材料。需要说明的是，同时履行抗辩权的前提是双方互负债务，但2013年5月30日的《协议》是一份由刘德明、朱广启、胡金平作出的付款承诺与书面保证，国瑞公司关于行使同时履行抗辩权的理由无法成立。朱广启、刘德明的意见同戴维生的答辩意见一致。胡金平同意国瑞公司的上诉意见。戴维生向一审法院起诉请求：请求法院依法判决戴维生、刘德明、胡金平给付工程款8万元，利息35372元（以10万元为本金按年利率6%，从2013年7月25日计算至2014年1月29日利息为3074元，以8万元为本金按年利率6%，从2014年1月30日计算至2020年10月21日利息为32298元），合计115372元，之后利息以8万元为本金，按年利率6%从2020年10月22日计算至实际给付之日止。一审法院查明：2010年4月10日，国瑞公司作为乙方，与作为甲方的沛县朱寨镇人民政府（以下简称朱寨镇政府）签订协议一份，约定由朱寨镇政府负责朱寨小城镇改造建设项目暨四季花园立项报批、建设项目所用批准项目建设许可、拆迁安置实施等工作。乙方负责项目所需的资金并安排施工建设及销售。……项目名称：暂定为四季花园。项目地点：朱寨镇政府对面……国瑞公司在合同末尾处加盖公章，并加盖胡金平印章。2011年2月8日，刘德明、胡金平、朱广启签订协议书一份，内容：“协议书协议人法人胡金平（加盖国瑞公司印章）、刘德明、朱广启为开展好沛县朱寨镇四季商贸城二期，经三人友好协商达成如下协议：一、资金筹集：朱广启400万、刘德明200万、剩余所需资金都由胡金平负责。……三、利润分成：按最后纯利润的比例分成：胡金平百分之六十（60%）、朱广启百分之三十（30%）、刘德明百分之十（10%）。四、所有的开支费用及开支项目由胡金平一人决定，朱广启、刘德明不得有异议，并不得干涉财务开支。……协议人：胡金平（加盖国瑞公司公章）、刘德明、朱广启”。2011年11月6日，胡金平作为国瑞公司法定代表人与刘德明、朱广启签订协议书一份，该协议主要内容：“甲方投资经营朱寨四季商贸城项目，现二期正在开发建设中，对于二期，乙、丙自愿加入，现经甲、乙、丙充分协商，达成以下协议。一、乙方（朱广启）出资人民币4000000元加入，占20%股。丙方（刘德明）出资人民币2000000元加入，占10%股乙丙的出资，于2011年10月1日以前交齐。注：由于朱广启，在四季商贸城工作及占地的特殊情况，甲方自愿分得自己10%的干股，做为报酬答谢；二、经营中，上述出资甲方按月息2%给乙、丙计息。经营中一年结一次息。三、经营事业，甲方为全权负责人，其权限为：对外开展业务，订立合同；对经营事业进行日常全面管理；出售开发的房屋；支付经营产生的债务；管理经营财务，有财务支配权。乙、丙不得干涉财务；决定经营方针和投资计划；可自行决定财务预、决算方案以及利润分配、弥补亏损方案；决定经营事业工作人员人选及报酬事项；经营期间，所购买固定资产归甲方分配；其他事项：乙、丙不参与经营管理，一切服从甲方的决定；四、盈余分配与债务承担。各方委托甲方经营，共担风险，共负盈亏。盈余分配：以甲方指定的利润分配方案（甲方60%乙方30%丙方10%）为依据，不受投资比例的限制。乙、丙服从，不得有异议；清算账务开支由中间人参与审核，重大事情乙、丙参与议事。”胡金平、朱广启、刘德明分别在甲、乙、丙处签字，并加盖国瑞公司印章。因胡金平对上述协议中落款处签字有异议并申请司法鉴定，后经南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：送检落款标称签约时间为“2011年11月6日”的协议书第4页上落款“甲”处签名字迹“胡金平”与送检的样本字迹“胡金平”是同一人所写。2014年6月22日，刘德明、朱广启、胡金平签订《四季商贸城财务管理制度》一份，主要内容：“1.分工四季商贸城二期属三人合伙开发，共担盈亏，根据实际情况分工如下：胡金平法人主管、朱广启、刘德明配合，一般事情主管决策，重要的三人协商商定。2.财务管理：主管：胡金平掌管公章，收入、支出审批现金：刘得明掌管收入卡（只有1个）出纳朱广启掌管支出卡（只有1个）会计一名月底集中做帐（每张发票上须有三人的签字后可入账）。3.说明：管权的不管钱，只批钱管钱的不花钱只转钱花钱的没有自主权，按批条出款。所有的收入须全部先进入收入卡内（此卡不准零开支）再拨到支出卡上开支（一切开支必须见到主管盖有公章及本人签字的批条后方可付款）否则将受发生数量的2倍款额在本人的投资款中扣除。刘德明、朱广启签字确认，胡金平签字并加盖私章、国瑞公司印章”。另查明，2012年5月2日，国瑞公司作为委托方、苏通公司作为承包方签订电力安装工程承包合同一份，工程名称：国瑞公司朱寨四季商贸城小区电力工程。承包方式：工程总承包（包工包料）。合同第三条约定：本工程为固定单价合同，每平方米47元，共计约50000平方米，工程总造价约为：人民币贰佰叁拾伍万元整（￥2350000），本工程造价不含税，乙方不提供发票。工程最终结算金额以实际丈量面积为准。国瑞公司在甲方处盖章，胡金平在甲方委托代理人处签字。苏通公司在乙方处盖章，戴维生在乙方委托代理人处签名。双方在合同末尾书写：“补充本合同第四条工程造价及结算方式中本工程为固定合同，每平方米47元改为本合同为固定单价合同，每平方米47元”。2013年5月20日，刘德明、胡金平、朱广启与甲方达成协议一份，载明：“协议乙方欠甲方的安装电力工程款保证在5月25号前付清人民币叁拾万元整，余款￥300000元以门面房4#-6#主楼之间编号8-9两间、6-7两间房抵押，保证在7月25号前付清。若付不清，以抵押房归甲方所有，立字为据。（甲方5月25日-7月25日之间帮助移交乙方电手续）。”戴维生在协议书甲方处签字，被告朱广启、刘德明在乙方处签字。胡金平在朱广启、刘德明两人签字后书写“同意此协议”并签名。一审庭审中双方均确认协议签订后，2013年8月1日，胡金平通过银行转账支付戴维生20万元，2014年1月30日支付戴维生2万元，剩余8万元工程款未付。涉案房屋系小产权房，涉案抵押房屋4#-6#主楼之间编号6-7的房屋已被出卖。8-9号房屋由原告交付他人使用。国瑞公司成立于2010年3月30日，系有限责任公司，法定代表人为胡金平，股东为胡金平、刘德明、李忠群、徐庆。一审法院认为，一、关于戴维生是否为本案适格原告的问题。庭审中，刘德明认可戴维生借用苏通公司资质签订涉案合同，并陈述“实际干活都是私人对私人，不存在公司的问题。工程确实是原告干的”，结合戴维生提交的记账本、涉案工程设计图纸和胡金平向戴维生支付款项的事实，可以认定戴维生系涉案工程的实际施工人，故戴维生有权向刘德明、朱广启、胡金平、国瑞公司主张权利。二、关于戴维生主张是否超过诉讼时效的问题。2013年5月20日协议签订后，胡金平通过银行转账于2013年8月1日支付戴维生20万元，2014年1月30日支付戴维生2万元，剩余8万元尚未支付。庭审中，刘德明陈述“过节的时候要过，一直没间断，最早一次是2016、2017年左右。但我和原告说的很清楚，虽然是国瑞公司签的合同，但实际是我们三个自然人合伙经营的”，结合戴维生证人证言，一审法院认为戴维生主张并未超过诉讼时效，对胡金平、国瑞公司的抗辩，法院不予支持。三、胡金平抗辩合伙主体为国瑞公司、刘德明、朱广启。根据一审法院查明的事实，2011年11月6日胡金平作为国瑞公司法定代表人与刘德明、朱广启签订协议书一份、2014年6月22日刘德明、朱广启、胡金平签订《四季商贸城财务管理制度》一份，双方在协议书及管理制度中对合伙事务进行了明确约定，结合加盖国瑞公司印章的事实，可以认定合伙主体系国瑞公司、刘德明、朱广启，故对胡金平的抗辩，一审法院予以支持。胡金平虽在2013年5月20日的协议上签字，但并未在乙方（还款人）处签字，仅书写“同意此协议”，胡金平作为国瑞公司法人，在协议书中签字的行为应系职务代表行为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条之规定，法律后果由国瑞公司承受。戴维生要求胡金平承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。四、国瑞公司、刘德明、朱广启是否应当承担支付工程款及利息的问题。1.刘德明、朱广启应否承担责任的问题。2013年5月20日，戴维生与刘德明、朱广启之间共同签署的协议为工程结算协议，三方对戴维生承包朱寨四季商贸城小区电力工程的工程款以300000元的价格全部了结的事实达成一致意见，刘德明、朱广启在乙方处签字并承诺在2013年5月25日前付清，故刘德明、朱广启应承担付款责任。胡金平作为国瑞公司法人在协议上“刘德明、朱广启”签名后书写“同意此协议胡金平”，应为国瑞公司对欠付工程款的事实及数额进行的确认，扣除已支付的工程款，刘德明、朱广启、国瑞公司还应支付戴维生剩余工程款8万元。按照双方达成的协议，至承诺的2013年7月25日30万元未支付，但胡金平于2013年8月1日支付戴维生20万元，2014年1月30日支付戴维生2万元，因双方在协议上对工程款逾期利息未进行明确约定，逾期付款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以10万元为本金从2013年7月26日计算至2014年1月29日利息为2924元；以8万元为本金从2014年1月30日计算至2019年8月19日利息为21027元；支付以8万元为本金，从2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至2020年10月21日利息为4042元，以上利息合计27993元，2020年10月21日之后利息以8万元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际还清之日止。戴维生主张超过法律规定部分，一审法院不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘德明、朱广启、徐州国瑞投资管理有限公司于判决生效后十日支付戴维生工程款80000元及利息（2020年10月21日之前利息为27993元；之后利息以80000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年10月22日起计算至实际还清之日止）（一审法院开户名称：沛县人民法院开户行：中国建设银行股份有限公司沛城分理处账号：32×××18-011602）；二、驳回戴维生的其他诉讼请求。二审期间，上诉人朱广启提交（2016）苏0322民初3686号民事判决书一份，拟证明涉案工程项目门窗工程的施工人起诉朱广启、国瑞公司一案法院认定判决朱广启系职务行为，后果由国瑞公司承担。朱广启另提交国瑞公司工商登记资料一份，拟证明刘德明是国瑞公司的股东。被上诉人戴维生对两份证据的真实性无异议，但认为证据内容与本案没有关联性，且不能否认朱广启、刘德明在2013年5月20日《协议》上签字确认的行为是个人对拖欠戴维生工程款作出的承担债务的意思表示。国瑞公司、胡金平质证认为该份判决对于朱广启的职务行为是在法院不知道国瑞公司与朱广启、刘德明存在三方合作关系的前提下认定，而刘德明确实是国瑞公司的股东，但是公司作为独立的主体，可以再与其股东进行合作，所以涉案项目的三个合作主体是国瑞公司、刘德明和朱广启。刘德明对朱广启提交的证据及证明目的予以认可。本院二审查明，江苏省沛县人民法院对于（2019）苏0322民初6216号刘德明诉胡金平、国瑞公司、王月民间借贷纠纷一案作出的民事判决经二审判决维持后，已经生效。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于朱广启应否承担向戴维生支付工程款的责任问题。根据签订于2011年2月8日的协议以及2014年6月22日的《四季商贸城财务管理制度》的约定，刘德明、朱广启和国瑞公司在四季商贸城项目中存在合伙关系，此为前提，2013年5月20日，刘德明、朱广启和国瑞公司的法定代表人胡金平共同向戴维生出具了对四季商贸城电力工程款进行结算的《协议》，朱广启在结算协议上签字确认是基于其对涉案四季商贸城项目的投入以及合伙人身份，而不是基于受到国瑞公司委托。朱广启辩称其在协议上签字是职务行为，相关责任应由国瑞公司承担，但胡金平也在结算协议上进行了签字确认，其作为国瑞公司的法定代表人已足以代表国瑞公司，朱广启该主张不能成立，2013年5月20日的《协议》是本人真实意思表示，根据结算内容已被实际付款情况，朱广启应当继续向戴维生履行支付剩余8万元工程款的义务。二、关于国瑞公司向戴维生支付工程款的条件是否已成就的问题。国瑞公司对于欠付戴维生工程款不持异议，但认为因戴维生未向其提交电力工程验收报告，工程款尚未满足支付条件。对此，本院认为，根据签订于2013年5月20日的《协议》，刘德明、朱广启以及国瑞公司对于欠付戴维生的工程款数额已经作出确认，各方对于付款时间、付款方式的约定完备，并未载明需要通过电力验收报告来确认工程量以及工程款数额，亦未要求以移交电力验收报告作为工程款的支付条件，国瑞公司该项上诉主张缺乏事实依据，本院依法不予支持。三、关于一审法院程序是否违法的问题。经胡金平书面申请，一审法院依法追加国瑞公司作为本案被告，不存在程序违法的情形。综上，上诉人朱广启、徐州国瑞投资管理有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4920元，由上诉人朱广启负担2460元，徐州国瑞投资管理有限公司负担2460元。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇二一年四月二十一日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池