江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终315号上诉人（原审被告）：江苏东湖科技园有限公司，住所地江苏省东台市东进路9号。法定代表人：曹晓云，该公司董事长。上诉人（原审被告）：江苏远旗置业有限公司，住所地江苏省淮安市盱眙县山水大道99号。法定代表人：杨洋，该公司总经理。上诉人（原审被告）：伍宏林，男，1964年8月13日出生，汉族，住江苏省东台市。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：龚信和，上海辉和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。法定代表人：郭中华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张波，山东国栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨巍，山东国栋律师事务所律师，实习律师。上诉人江苏东湖科技园有限公司（以下简称东湖科技园公司）、江苏远旗置业有限公司（以下简称远旗置业公司）、伍宏林因与被上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2019)苏0981民初5718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东湖科技园公司、远旗置业公司、伍宏林的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中建六局公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由中建六局公司承担。事实与理由：1.一审对诉讼时效是否中断认识错误。对于中建六局公司发送的函件，一审中东湖科技园公司多次陈述收件人杨某非该公司员工，并提出如果认为杨某是公司员工，可以去社保中心去查询，但一审法院并未考虑这一点。一审法院的观点与最高院判例的观点相悖，最高院认为送达诉讼文书应当直接送达给被送达人，即使是公司的门卫、前台签收都不能视为送达，何况杨某还不是公司的员工。2.一审认定双方约定五年保证期间有效，所以保证期间没有超过是错误的。对于保证期间，双方并无权利可以违反法律规定自己进行约定。3.2014年11月3日双方签订的《房屋抵债协议书》明确约定东湖科技公司应于2015年1月31日前解封网签等房屋买卖流程，如不能完成，远旗置业公司无条件以其在盱眙开发并在售的怡尚名都房产代东湖科技园公司抵偿所欠债务。因此，从2015年2月1日开始债务应该由远旗置业公司来承担，如果远旗置业公司没有履行义务，那么中建六局公司应该发函给远旗置业公司，而不是东湖科技园公司，但中建六局公司在协议签订后从未向远旗置业公司主张过权利。即使按一审法院认为远旗置业公司构成债务加入应该承担连带责任，中建六局公司也应该在2018年2月1日前主张权利。4.一审中，中建六局公司提交了一份徐建成起诉中建六局公司的民事判决书，并陈述由于东湖科技园公司还欠中建六局公司的款项，只有在东湖科技园公司付款后，其才能支付徐建成款项。因徐建起诉中建六局公司，与东湖科技园公司无关，故中建六局公司的该表述仅仅是叙述事实，不发生催款效力，一审以该事实认定未超过诉讼时效是错误的。中建六局公司辩称，1.本案诉讼时效存在中断情形，中建六局公司起诉符合法律规定，未超过诉讼时效。首先，中建六局公司发送函件的地址为合同中确认的地址，故有理由相信已经收到了催款函，原审判决的前提是中建六局已经进行了妥投。其次，东湖科技园公司提及杨某不是其工作人员，但是中建六局公司提供的妥投记录涉及两个地址，即东湖科技园公司的注册地址和实际办公地址，收件人均为杨某。第三，东湖科技园公司提及的最高院案例不应适用本案，该案是关于送达诉讼文书的规定，与本案催款函是两个性质，中建六局公司的邮寄地址为《房屋抵债协议书》所约定的送达地址。第四，在徐建成案件中，东湖科技园公司作为被告二参加，通过该案庭审笔录可知，中建六局公司明确向东湖科技园公司主张债权，故诉讼时效应于2017年1月中断，且本案2020年9月7日的庭审中，东湖科技园公司确认3169400元未支付。2.远旗置业公司属于第三人债务加入，与东湖科技园公司系并存的债务承担人，二者应向中建六局公司承担连带清偿责任。根据《房屋抵债协议书》第四条第1款的约定，在东湖科技公司未在约定时间内完成解封办理网签流程的情况下，远旗置业公司负有向中建六局公司承担清偿债务的义务，该承诺不以强制执行东湖科技园公司无效果为前提，与主债务不具有附随性。根据最高院案例的观点，如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。故应认定远旗置业公司为第三人债务加入。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。远旗置业公司与东湖科技园公司作为本案的连带债务人，中建六局公司在诉讼时效期间向债务人之一东东湖科技园公司主张了债权，对远旗置业公司也产生诉讼时效中断的效力。3.伍宏林应对全部债务承担连带保证责任。案涉《房屋抵债协议书》第八条约定：“……但乙方、伍宏林及丙方继续对甲方的未实现债权承担连带责任。”第十条约定：本合同项下主债务履行期限为1年，连带责任保证期间为主债务履行期限届满之日起5年。可见，本协议下的保证形式为连带保证，协议未对保证范围另作约定，故伍宏林作为该抵债协议项下债务的连带保证人，应当对东湖科技园公司债务本金、利息、违约金及中建六局公司实现债权的全部费用承担连带清偿责任。关于5年保证期限是否无效的问题，伍宏林上诉所引用的法律规定是关于诉讼时效的规定，而保证期间显然不是诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中建六局公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令东湖科技园公司支付工程欠款3169400元、利息（以3169400元为基数，从2014年12月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，此后至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心市场报价利率计算）、违约金1647771.06元（以3169400元为基数，从2015年2月1日起至2019年10月31日止按日万分之三计算）；2.远旗置业公司以其在盱眙开发的怡尚名都房产或其他财产对东湖科技园公司3169400元工程款的清偿承担连带责任；3.伍宏林以全部资产对东湖科技园公司3169400元工程欠款、违约金、利息以及诉讼费等中建六局公司实现债权的全部费用的清偿承担连带责任。一审法院认定的事实：2011年11月，东湖科技园公司与中建六局公司订立《建设工程施工合同》，合同约定东湖科技园公司将总面积为79863平方米的东台东湖大酒店工程发包给中建六局公司，总价款暂定450000000元。专有条款35.1条约定，发包人逾期支付工程款，每拖延一天支付应付价款万分之三的违约金。合同还对工程质量、竣工验收与结算等进行了约定。2012年3月19日，东湖科技园公司与中建六局公司订立《建设工程施工合同》，合同约定东湖科技园公司将东湖科技城一期总面积为4434.59平方米的Ｂ2栋楼及相邻地下汽车库工程发包给中建六局公司，工程工期为2012年2月18日至2013年5月15日，总价款暂定60000000元（最终以审核后的结算价款为准）。专有条款35.1条约定，发包人逾期支付工程款，每拖延一天支付应付价款万分之三的违约金。合同还对工程质量、竣工验收与结算等进行了约定。后东湖科技园公司再次与中建六局公司订立《建设工程施工合同》，合同约定东湖科技园公司将东湖科技城一期总面积为40420平方米的A12、A13、C3栋楼及相邻地下汽车库工程发包给中建六局公司，工程工期为2012年7月20日至2014年1月1日，总价款暂定60000000元（最终以审核后的结算价款为准）。专有条款35.1条约定，发包人逾期支付工程款，每拖延一天支付应付价款万分之三的违约金。合同还对工程质量、竣工验收与结算等进行了约定。后中建六局公司组织施工。2014年9月28日，东湖科技园公司与中建六局公司确认，案涉Ｂ2栋楼竣工结算价为38288115.85元，A12、A13、C3栋楼及相邻车库工程竣工结算价为39686678.66元，东台东湖大酒店土方及护坡工程竣工结算价为1017089.83元，合计78991884.34元。2014年11月3日，中建六局公司（协议甲方、债权人）、东湖科技园公司（协议乙方、债务人）、上海桑逸国际商贸有限公司（协议丙方、债务人）、远旗置业公司（协议丁某1）以及伍宏林（协议保证人）签订《房屋抵债协议书》，载明：甲、乙双方于2012年4月9日及2012年11月24日分别签订东湖科技城一期B2栋楼及相邻地下车库工程和A12、A13、C3栋楼及相邻地下车库工程的总承包合同，上述已完工程结算金额为78991884.34元，乙方扣除200000元整改费用，并已支付56760000元，余22231884.34元工程款尚未支付；在施工过程中，丙方为乙方所供材料系由甲方代为付款，产生材料垫款17805000元及利息2940000元。综合前述，乙、丙双方对甲方债务共计42976900元。甲、乙、丙、丁某2经友好协商，乙方以其东湖科技园房产根据甲方需要，抵乙方欠甲方的债务。甲方剩余债权，丁某1以其名下的怡尚名都项目目前在售的部分商品房，代乙方及丙方抵偿。即甲方同意以剩余对乙、丙双方债权置换丁某1房产，形成乙、丙、丁三方新的债权债务关系，就相关事宜达成如下协议：第一条约定，甲、丁双方同意以债权转让方式，将丁某1名下位于江苏省淮安市盱眙县山水大道99号怡尚名都部分商品房抵付乙方、丙方所欠甲方的债务（抵债房产房号、建筑面积、房产单价、房产总价等基本信息详见附件《抵债房产明细单》），置换甲方对乙、丙双方的债权。第四条约定，关于东台房产抵债相关事项：1.乙方承诺以价值3169400元东湖科技园房产抵甲方债权，并于2015年1月31日前完成解封网签等房产买卖流程。如乙方违约不能在约定时间内完成解封办理网签的流程，则丁某1无条件以其在盱眙开发并在售的怡尚名都房产代乙方抵偿乙方欠甲方的债务。2.甲、乙方双方根据甲方对乙方在上述第1条操作基础上，明确剩余甲方对乙、丙双方债权总数及丁某1抵债房产，并以列入《抵债房产明细单》中的房产确认抵债房产范围及相关信息。第十条约定，本合同项下主债务履行期限为1年，连带责任保证期间为主债务履行期限届满之日起5年。该协议书记载的东湖科技园公司住所地为东台市。后债务人履行了部分债务，未履行该协议第四条约定的3169400元。2017年1月14日，中建六局向东湖科技园公司邮寄了两份《催款函》，催要本案工程款及利息。邮寄地址分别为东台市（该地址东湖科技园公司的登记地址）以及东台市城东新区科创大厦19楼，两份邮件均为杨某签收。一审法院另查明，徐建成曾向一审法院提起诉讼，请求法院判决中建六局公司、东湖科技园公司、南通市友诚建筑劳务有限公司共同支付工程款3160000元及利息等。2017年1月5日庭审时，东湖科技园公司、中建六局公司均到庭参加诉讼。该案中，中建六局公司辩称：由于东湖科技园公司尚欠中建六局公司的工程款，徐建成主张的款项应待东湖科技园公司支付后，中建六局公司才能支付。中建六局公司审理中还陈述，因东湖科技园公司房产被查封，以该房抵款未成功。东湖科技园公司辩称，东湖科技园公司是与中建六局公司订立的建设工程施工合同，东湖科技园公司已以盱眙的房产向中建六局公司抵清了工程款，即使存在未结清的工程款也已超过了诉讼时效，视为中建六局公司放弃自身权益。徐建成主张的工程款也未提供相关具体明细及计算依据。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。审理中，原、被告均认可2014年11月3日《房屋抵债协议书》中的3169400元尚未履行，故一审法院对欠付该款的事实予以确认。关于中建六局公司主张的债权有无超过诉讼时效期间的问题。中建六局公司于2017年1月14日向东湖科技园公司邮寄两份《催款函》。东湖科技园公司辩称，该邮件签收的杨某非该公司员工，该公司未收到该催款函。一审法院认为，中建六局公司以《以房抵债协议书》中记载的东湖科技园公司有限公司登记住所地东台市作为邮寄的地址，并提供该邮件妥投的信息，中建六局公司有理由相信东湖科技园公司收到该催收通知。东湖科技园公司未提供相反证据证明，应认定中建六局公司向东湖科技园公司主张了权利。此外，2017年1月5日，东湖科技园公司参加另案庭审时，中建六局公司已提出东湖科技园公司欠付该工程款，并未放弃该工程款。该债权履行期限于2015年11月3日届满，中建六局公司于2017年1月向东湖科技园公司主张本案债权，产生诉讼时效中断的情形。中建六局公司又于2019年11月提起本案诉讼，并未超过规定的诉讼时效期间，故一审法院对东湖科技园公司辩称的该债权超过诉讼时效期间的意见不予采信。关于远旗置业公司、伍宏林是否承担责任的问题。《以房抵债协议书》中约定先以东湖科技园公司的房产抵算3169400元工程款。如未能在2015年1月31日前完成网签，则远旗置业公司无条件以其在盱眙开发并在售的怡尚名都房产代东湖科技园公司抵偿该债务。关于该条款约定的远旗置业公司承担责任的性质，是债务加入，还是担保的问题。一审法院认为，该条款表述为远旗置业公司代东湖科技园公司抵偿该债务，即远旗置业公司负责清偿。结合该以房抵债协议书中列明的当事人身份，伍宏林为担保人，远旗置业公司的身份并未列明，结合协议中上述条款约定的文意，应认定远旗置业公司对本案3169400元债务承担债务加入清偿的责任。远旗置业公司应承担该3169400元的连带给付责任。双方约定的保证期间为主债务履行期间届满后5年内，本案债务应于2015年11月3日前清偿，保证期间于2020年11月3日届满，东湖科技园公司要求伍宏林承担上述债务保证责任，一审法院予以支持。关于中建六局公司主张的利息及违约金问题。2014年11月3日签订的《房屋抵债协议》约定，本合同项下主债务履行期限为1年，即债权人中建六局公司给予债务人1年的宽限期，该期间届满后仍未给付或未履行以房抵债协议，中建六局公司可主张此后即自2015年11月4日起的逾期付款利息及违约责任。关于逾期付款利息及违约金给付标准的问题。中建六局公司与东湖科技园公司在《建设工程施工合同》约定每拖延一天支付应付价款万分之三的违约金，后《房屋抵债协议》中未更改该违约责任，该违约责任对双方仍有约束力。但该违约责任约定的标准与中建六局公司的实际损失相比过高，东湖科技园公司要求调整，一审法院参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算，2019年10月31日前的利息及违约金共计557986.08元。综上，东湖科技园公司尚应给付中建六局公司3169400元工程款及相应利息、违约金，中建六局公司主张此款的诉讼请求，一审法院予以支持。远旗置业公司对东湖科技园公司应给付的3169400元工程款承担连带责任。担保人伍宏林承担上述东湖科技园公司的债务连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、东湖科技园公司于判决生效之日起15日内给付中建六局公司3169400元、截止2019年10月31日的利息、违约金557986.08元以及其它利息（以3169400元为基数，自2019年11月1日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、远旗置业公司对判决第一项东湖科技园公司3169400元给付义务承担连带给付责任；三、伍宏林对本判决第一项东湖科技园公司的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回中建六局公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费51053元，公告费350元，合计51403元，由中建六局公司负担12700元，由东湖科技园公司、伍宏林负担38703元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，根据中建六局公司的申请，本院于2021年3月15日作出（2021）苏09民终315号民事裁定，查封、扣押、冻结东湖科技园公司、远旗置业公司、伍宏林价值3869604元的资产。本院认为，（一）关于本案诉讼时效的认定问题。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。如权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效中断，从中断时起诉讼时效期间重新计算。本案中，根据四方当事人于2014年11月3日达成的《房屋抵债协议书》的约定，主债务履行期限为一年，故中建六局公司应于2015年11月3日知道其权利受到损害，其应当及时主张权利。中建六局公司一审中提供了其于2017年1月14日向东湖科技园公司发送的两份催款函，以证明发生诉讼时效中断，而东湖科技园公司否认收到上述催款函。经审查，中建六局公司邮寄催款函的地址分别为东湖科技园公司登记的住所地和实际办公地，东湖科技园公司并未否认该地址为有效的送达地址，故在中建六局公司已经提供了邮寄以及妥投的证据的情况下，应认定中建六局公司已在诉讼时效期间内向东湖科技园公司主张了权利，依法产生了诉讼时效中断的效力。东湖科技园公司虽否认收到催款函，但未能提供相反证据予以推翻。故一审法院认定中建六局公司于2019年11月11日提起本案诉讼未超过法律规定的诉讼时效并无不当。远旗置业公司因债务加入在本案中应承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力；对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。故中建六局公司在诉讼时效期间内向债务人之一东湖科技园公司主张了债权，对远旗置业公司亦应发生诉讼时效中断的效力。（二）关于伍宏林的保证责任问题。根据《房屋抵债协议书》的约定，伍宏林为连带责任保证人，保证期间为主债务履行期限届满之日起五年。东湖科技园公司、远旗置业公司、伍宏林上诉认为协议约定五年保证期间依法应为无效，保证期限不应超过二年。对此，本院认为，债权人与保证人可以约定保证期间，而我国法律并未对当事人约定保证期间作出期限限制，案涉五年保证期间并不违反法律的强制性规定，对债权人和保证人均有约束力。东湖科技园公司、远旗置业公司、伍宏林上诉认为应参照适用诉讼时效的规定，当事人不得违反法律规定约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益，因保证期间并不属于诉讼时效，故东湖科技园公司、远旗置业公司、伍宏林的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，东湖科技园公司、远旗置业公司、伍宏林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51053元，由上诉人江苏东湖科技园有限公司、江苏远旗置业有限公司、伍宏林承担。本判决为终审判决。审判长  胡勇审判员  周陇审判员  曹荣二〇二一年四月十五日书记员  黄慧