江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1497号上诉人（原审原告）：班某甲，男，1988年5月24日出生，住上海市黄埔区。委托诉讼代理人：杨丽芳，上海君赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢某，女，1984年11月10日出生，户籍地江苏省海安市，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：王晓丽，江苏慧眼律师事务所律师。上诉人班某甲因与被上诉人谢某变更抚养关系纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2020）苏0621民初5804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。班某甲上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由谢某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，枉法裁判。1.班某乙实际由其抚养，一审判决未依法认定谢某在离婚后未抚养班某乙的既定事实。其在一审中提交包括离婚证、离婚协议书、班某乙户口簿、银行流水、班某乙生活房间照片、班某乙在园证明，一审法院仅确认其提供的离婚证、离婚协议书、户口簿，直接忽略谢某支付抚养费的银行流水、班某乙生活照片、班某乙在园证明、班某乙病历能证明班某乙实际由其抚养的证据材料。其提供的银行流水系谢某直接向其母支付的班某乙抚养费，且谢某一审庭审中确认分别向其与其母支付2000元、5000元共计7000元的抚养费。其提供的银行流水、生活照片、在园证明、病历直接证明了班某乙实际由其抚养，而有抚养权一方的谢某未尽抚养义务。一审法院采信谢某未经庭审质证的庭后口头交流内容，明显偏向谢某，未站在中立角度，损害其合法权益。2.谢某未尽到抚养义务，证据充分。谢某在离婚取得班某乙抚养权后，未实际照顾小孩，曾将班某乙送到老家，而班某乙在当地语言不通，无法适应当地生活。谢某在上海无户口、无稳定的住所，无法安排班某乙在上海接受教育，无法安排需要照看班某乙的时间，谢某父母与班某乙语言不通，明显不利于班某乙的教育和身心发展。双方离婚后，尽管双方协商班某乙由谢某抚养，但班某乙实际由其抚养，随其在上海生活、接受教育。谢某向其及其母亲支付抚养费的客观行为表明了班某乙实际由其抚养，谢某未尽到抚养班某乙的义务。一审法院认为“不足以说明谢某在抚养能力和抚养条件方面存在特殊困难……况且原、被告在此前离婚时，对婚生子的抚养问题已经协商确定，目前情况没有发生重大变化”，系认定事实错误。二、班某乙由其抚养更有利于其成长。1.班某乙自出生以来生活在上海，自小由其及其父母照顾，班某乙已经习惯与其及其父母一起生活。2.其有稳定的工作和收入。班某乙户口随其在上海，随其在上海上学，且班某乙患有哮喘需要经常就医，其能给班某乙提供良好的生活、教育和医疗环境。3.根据其提供的证据，班某乙实际系由其抚养，随其生活并接受教育。改变班某乙的生活环境，不利于班某乙的教育和身心发展。谢某辩称，1.一审判决认定谢某抚养班某乙的情况并未实际发生改变，班某甲与其离婚时经协商一致将班某乙抚养权交给其。班某甲所述的对班某乙成长有利的诸多条件在离婚时已存在，班某甲为达离婚目的假意将班某乙抚养权交给其，在离婚后客观原因未发生根本性改变时要求变更抚养关系缺乏事实和法律依据，也违背诚实信用原则，将孩子交由不诚信的人抚养对孩子健康成长不利。2.其已无生育能力，班某甲在与其离婚不久后与他人结婚生子，班某乙由班某甲抚养对班某乙不利。3.班某甲在与其离婚后两个多月的时间就生育子女可推断班某甲存在婚内出轨行为，班某乙与其生活对班某乙成长不利。4.履行抚养义务的行为多样，顾及班某乙与爷爷奶奶的感情，其有时让班某乙住在奶奶家,但这并不是其不履行抚养义务。综上，双方离婚时已对班某乙抚养权进行了约定，在未出现变更抚养关系的法律事实的情况下，班某甲要求变更抚养权不应得到支持。班某甲向一审法院起诉请求：1.依法将婚生子班某乙变更为由其抚养；2.谢某每月支付小孩抚养费2000元；3.本案诉讼费用由谢某承担。一审法院认定事实：班某甲与谢某原系夫妻关系,双方于××××年××月××日生一子班某乙。××××年××月××日，班某甲与谢某协议离婚,当时双方约定婚生子班某乙由谢某监护抚养，班某甲支付抚养费2000元/月，按月支付，每月10日前支付，上述款项包括学费、生活费、医疗费，应付至孩子年满18周岁等等。班某甲以谢某工作繁忙等理由，认为谢某不适宜再抚养孩子班某乙,向一审法院起诉要求变更抚养关系。一审审理中,班某甲与谢某双方未能就婚生子班某乙的抚养问题达成一致意见。一审法院认为：父母与子女的关系不因父母离婚而消除,离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。班某甲要求变更子女抚养关系,但其所陈述的事实、理由,不足以说明谢某在抚养能力和抚养条件方面存在特殊困难,同时也没有证据证明班某乙与谢某共同生活对班某乙身心健康和身体成长有不利影响,况且班某甲与谢某在此前离婚时,对婚生子的抚养问题已经协商确定,目前情况没有发生重大变化，且谢某又不同意变更抚养关系。故班某甲要求变更抚养关系的诉讼请求不成立,一审法院难以支持。据此,依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,一审判决:驳回班某甲的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由班某甲负担。二审中，班某甲提供如下证据：1.班某乙居住证明，证明班某乙自出生以来至今与其及其父母生活；2.班某乙在园证明，证明班某乙在其住所附近的×××幼儿园就读；3.班某乙病历及结算凭证，证明其及其父母在2020年10月-12月陪同班某乙就医，班某乙实际由其抚养；4.班某乙生活照片，证明班某乙随其及其父母生活；5.邻居证人证言，证明班某乙实际由其父母抚养；6.收入证明，证明其有稳定工作及收入来源；7.谢某向其母转账10000元的转账凭证，证明谢某支付抚养费。谢某质证认为，班某乙居住证明不符合民事诉讼法及相关司法解释的要求，不符合单位证明材料形式要件的规定，对此不予认可；班某乙的在园证明、病历及结算凭证、生活照片、邻居的证人证言及其转账凭证均不能达到班某甲的证明目的，班某乙并未一直随班某甲及班某甲父母生活；对班某乙班某甲收入证明的真实性存在异议。谢某提供如下证据：1.常住人口居民身份证登记表，证明班某甲与其离婚后两个多月就生了一个孩子；2.谢某居住登记凭证、纳税、城保个人缴费证明，证明其在上海有稳定的工作和收入；3.谢某输卵管切除、试管婴儿病历证明，证明谢某输卵管已被切除，没有生育能力；4.邻居出具班某甲父母搬离原住宅的证明，证明班某甲父母无房无稳定住所；5.班某乙生活照、就医支付凭证，证明班某乙由其实际抚养。班某甲质证认为，对常住人口居民身份证登记表的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；对谢某居住证明的真实性、合法性予以认可，但不能达到谢某可凭居住证明供班某乙读书的证明目的；对谢某纳税、城保个人缴费证明予以认可；对谢某的病历证明、班某乙的生活照、就医支付凭证的真实性予以认可，但不能达到谢某的证明目的；对邻居的证人证言不予认可。本院经审查认为，班某甲提供的班某乙居住证明、收入证明，均未能提供证明原件，对此真实性本院不予认定；班某甲提供的班某乙在园证明，已在一审进行举证，二审中不作为新的证据使用；双方提供的邻居出具的证明，双方均未提供证明原件，亦未提请证人出庭作证，故本院对此真实性均不予认定；班某甲提供的谢某转账证明，不能达到其证明目的，本院不予确认；对于双方提供的班某乙病历、就医结算凭证、生活照片、谢某提供的常住人口居民身份证登记表,真实性予以认可，对其关联性将在本院认为部分予以阐述。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，班某甲在二审中提供班某乙病历及结算凭证、生活照片，但谢某亦提供班某乙生活照片、就医支付凭证等证据以证明其实际抚养班某乙，班某甲提供的上述证据并不能充分证明班某乙一直随其及其父母生活、谢某未实际抚养班某乙。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定,一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持。(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。现班某甲未能提供充分证据证明存在上述应当变更抚养关系的情形,在没有其他证据证明谢某存在不利于抚养未成年子女之法定情形的情况下,维持目前相对稳定的学习、生活环境对于班某乙的成长更为适宜。谢某提供的常住人口居民身份证登记表证明班某甲已与案外人于××××年××月××日育有一子。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第三项规定，对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:……(3)无其他子女,而另一方有其他子女的……,本案中谢某尚无其他子女，而班某甲已另行组成家庭并生育子女,故对班某乙的抚养权问题应优先考虑谢某。一审法院在谢某不同意变更抚养关系的情况下，未支持班某甲要求变更抚养关系的诉讼请求并无不当。综上，班某甲的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人班某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 锋审 判 员  卢 丽审 判 员  曹 璐二〇二一年四月七日法官助理  朱钰婷书 记 员  盛姝玲