天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6004号上诉人（原审被告）：王家生,男,1963年10月30日出生,汉族,住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人:孙国文，天津正达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中晨宏远建设工程有限公司,住所地辽宁省辽阳市太子河区荣兴路**。法定代表人:吕嘉,董事长。委托诉讼代理人:杨杰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：伞福田,男,1958年6月25日出生,汉族,住河北省秦皇岛市开发区。委托诉讼代理人:时海波，天津正轩律师事务所律师。原审被告：河北众创昌盛人力资源有限公司,住,住所地河北省沧州市黄河东路****/div>法定代表人:高功臣,董事长。委托诉讼代理人:李静，天津时晟律师事务所律师。上诉人王家生、中晨宏远建设工程有限公司（以下简称中晨公司）因与被上诉人伞福田，原审被告河北众创昌盛人力资源有限公司（以下简称众创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2018）津0119民初12428号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王家生上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回伞福田的一审诉讼请求;3.本案一审、二审诉讼费用均由伞福田承担。事实和理由：第一，一审案件审判程序违法。本案应当等待车洪伟与王家生的劳务合同纠纷的判决结果。第二，一审判决认定事实错误。1.车洪伟并非王家生的现场管理人员。2.王家生与伞福田2018年3月7日签订的结算方案是双方当事人真实意思表示，应当履行。3.关于增项确认单问题，因车洪伟的身份尚未有生效判决确认，一审法院认定增项确认单有效系认定事实错误。4.白塔寺社区居委会、七里峰整改工程的开支没有证据支持。第三，一审判决适用法律错误。一审判决认定王家生属于整体转包，又认定王家生不得因违法分包工程获利，属于适用法律错误，严重损害了王家生的合法权利。被上诉人伞福田针对上诉人王家生的上诉请求辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，伞福田在一审审理期间提供了录音、工程变更签证单等证据，可以证明车洪伟系王家生的雇员。本案立案在先，不需要等待其他案件的审判结果。况且另案重审判决再次认定了车洪伟系王家生的雇员。第二，2018年3月7日的结算方案系王家生提出签完字就给钱的前提下签订的，但王家生并未履行其义务。一审法院认定结算方案不发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确。第三，关于白塔寺社区居委会、七里峰整改工程的开支，中晨公司提供审批表，伞福田提供了录音证据，可以证实。第四，关于增项和代付材料款问题，伞福田保留另诉的权利。上诉人中晨公司、原审被告众创公司针对上诉人王家生的上诉请求均表示不发表意见。上诉人中晨公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判中晨公司在14476元内承担连带责任;2.本案的诉讼费用由伞福田承担。事实和理由：中晨公司仅欠付王家生5%的质保金，扣除11%的税金和管理费后，中晨公司尚欠王家生14476元。被上诉人伞福田针对上诉人中晨公司的上诉请求辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：在一审庭审中，中晨公司承认欠付王家生工程款78000元；另外，中晨公司还收取了王家生工程保证金20万元。因此，中晨公司应当在20万元的范围内承担给付责任。上诉人王家生针对上诉人中晨公司的上诉请求述称：不认可中晨公司已经支付给王家生的工程款数额。实际上，中晨公司向王家生支付工程款没有达到95%，应该在70%左右。原审被告众创公司针对上诉人中晨公司的上诉请求表示不发表意见。伞福田向一审法院起诉请求：1.依法判令王家生和中晨公司给付伞福田工程款271404.5元（其中包括人工费、材料费、库房租金）；2.诉讼费用由王家生和中晨公司承担。庭审过程中伞福田变更工程款为285366.7元，增加保全保险费1010元、保全费1877元由王家生和中晨公司承担；同意按照中晨公司与王家生结算的数额主张工程款，放弃施工用料款项的主张。一审法院经审理认定事实如下：2017年4月30日，中晨公司与众创公司签订了建设工程劳务分包合同，约定将天津蓟州区天然气管道安装工程分包给众创公司。2017年9月23日，众创公司与王家生签订了内部承包经营合同，将上述合同以内部承包的方式，由王家生进行劳务施工。王家生向中晨公司交纳了工程保证金20万元。中晨公司直接将工程款给付了王家生，未与众创公司结算亦未通过众创公司付款。后王家生与伞福田就涉案工程达成了口头转包协议，约定由将渔阳镇东南隅村、出头岭镇李家仓村的煤改气工程安装劳务转包给伞福田。后伞福田完成了上述工程。经中晨公司及王家生确认出头岭镇李家仓气代煤燃气工程款为231322元，东南隅气代煤燃气工程款为50587元，白塔寺社区居委会整改工程款为16297元，七里峰整改工程款为27095元。涉案工程已经经过验收合格并进行了结算，扣除11%的税金及管理费后，已经按照95%的付款比例支付了王家生。现中晨公司欠付王家生工程款78000元。对双方有争议的事实及证据，一审法院认定如下：一、伞福田工程款数额问题。（一）关于伞福田与王家生口头约定的合同内容问题。伞福田提交了车洪伟、梁宝利的证言，梁宝利与王家生的通话记录，拟证明车洪伟是王家生的雇员，负责管理施工现场，经车洪伟介绍王家生将涉案东南隅及李家仓气代煤燃气工程转包给伞福田，口头约定东南隅村按照每户850元计算，李家仓按照每户800元计算，其中有73户已经进行了部分施工后续工程按照每户350元计算。王家生辩称车洪伟不是王家生的雇员，对梁宝利也是工程的实际施工人无异议，但对其所述按照每户850元计算工程款不予认可，对录音不予认可，无法证实录音中通话人是王家生。中晨公司辩称我公司与王家生是按照2017农村气代煤清单价计算工程款，小件辅材包含在工程款中，按照延长米计算单价。一审法院认为首先车洪伟的录音内容清晰、完整，前后连贯，且工程变更增项签证单中建设单位项目负责人也由车洪伟签字，结合通话录音可以证明王家生雇佣车洪伟进行施工现场管理工作。伞福田及王家生均认可双方未签订书面合同，双方提交的证据亦无法确认价款如何约定，故一审法院对伞福田主张口头约定工程价款结算方式不予认可。（二）关于原、被告之间的结算方式的问题。王家生提交了天津蓟州区煤改气项目结算方案，拟证明王家生与伞福田及梁宝利达成了结算方案，故应按照该结算方案进行结算。伞福田辩称，该结算方案是王家生承诺签完就给伞福田工程款的情况下，伞福田无奈签订的，但伞福田签完，王家生拒绝给付伞福田工程款，因此该结算方案并未执行。车洪伟、李桂春、李士国、刘文权、李春龙找到法院，陈述：2018年3月左右，上述证人在伞福田家催要涉案工程的工资，王家生提出让伞福田、梁宝利签结算单并表示不签的话就不给工程款，签完字就给钱，后伞福田、梁宝利无奈后签了字，王家生提出去楼下车里取钱，然后开车就跑了，伞福田向秦皇岛市公安局报了案。一审法院依法向秦皇岛市公安局开发区珠江道派出所进行了调查询问，经查：伞福田曾因王家生涉嫌诈骗进行报案，伞福田向民警反映“王家生欠其工程款，后王家生让其签结算协议，表示不签就不给钱，签完就给钱，伞福田无奈签了字后，王家生借口下楼去车里取钱，开车就跑了”的情况。民警告知伞福田向秦皇岛市公安局经侦支队进行报案。伞福田对上述证据无异议，王家生对上述证据不发表质证意见，中晨公司对上述证据无异议。一审法院认为该结算单虽伞福田进行了签字确认，根据该结算单显示的内容：“根据（甲方）中晨公司对王家生项目部工程结算总额下浮42%剩余部分58%全部归施工班组。……注：所有施工辅材及中晨公司未计价部分材料及工程量均由施工班组负责，与王家生项目部无关”，内容明显显失公平。根据证人证言及一审法院调取证据的情况，一审法院认定该结算单是附生效条件的协议，即王家生当场按照该结算单给付工程款的生效条件，但协议签订后王家生并未履行该约定，条件未成就，该结算单不发生法律效力。（三）关于施工过程的增项及代付材料款数额问题。伞福田提交了经王家生项目负责人车洪伟、发包方技术员刘济源及村委会人员共同签字确认的工程增项变更签证、经王家生现场人员核实确认的用料清单，拟证明因东南隅村工程增项经核算增加人工费为24220元，伞福田为王家生垫付材料费19204.2元，李家仓村工程增项，经核算增加人工费为78390元，伞福田垫付材料费26310.3元。王家生辩称按照伞福田与王家生的结算方案，小件辅材及中晨公司未计价部分的材料应由伞福田自行负担，增项工程量应由中晨公司确认。中晨公司辩称小件辅材包含在单价中，不应重复计算。一审法院认为增项确认单中有建设单位项目负责人、现场监理及施工村委会的确认，且王家生和中晨公司未提交相反证据予以反驳，一审法院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但该变更签证未确认增项金额，各方当事人均未提交其他证据证证实增项金额，故本案不予审理，该部分可另行解决。用料清单由王家生现场人员予以确认，但中晨公司辩称该项费用包含在单价中，故一审法院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，是否单独计算在下文中论述。（四）关于白塔寺社区居委会、七里峰整改工程的工程款数额问题。伞福田提交用工名单及通话录音，拟证明伞福田按照王家生的要求抽调工人到白塔寺社区居委会、七里峰村进行维修整改工程的施工，开支人工费9830元。王家生辩称不存在上述事实。中晨公司提交了白塔寺、七里峰村整改工程支付审批表显示天津市蓟州区白塔寺整改工程支付王家生工程款金额为16297元，七里峰村整改金额为27095元。一审法院认为伞福田与王家生的通话录音内容清晰、完整，前后连贯，可以认定存在伞福田主张的事实，结合中晨公司提交工程款支付申请审批表，一审法院对伞福田主张的费用予以支持。（五）关于其他开支问题。伞福田提交的东南隅、李家仓购货及杂项开支，提交收据两本，王家生和中晨公司辩称上述证据不是正式票据，对该证据不予认可。一审法院认为根据工程施工的基本常识，一审法院对存在其他杂项开支的事实予以确认，但伞福田提交的两本收据没有王家生和中晨公司或其工作人员的签字确认，无法证明其开支与本案的关联性，故一审法院对上述证据不予认可。伞福田提交收条两份，拟证明代王家生垫付了仓库租金6000元。王家生辩称该部分费用应由伞福田自行负担。一审法院认为两份收条显示的内容可以确认付款人为伞福田，用途为租用场地，但无法证明与本案有关联性，一审法院对伞福田的主张不予支持。综上，一审法院认为伞福田与王家生虽达成了口头协议，但未对工程结算达成一致意见，因王家生不具有劳务分包资质将工程违法分包没有施工资质的伞福田进行施工，该协议为无效协议。根据《中华人民共和国建筑法》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，王家生不得因违法分包工程获利。涉案工程的人工、小件辅材的采购、工人的生活费、杂项开支等成本均为伞福田开支，王家生整体转包，故一审法院认为根据公平及诚实信用原则，应按照中晨公司结算价款扣除管理费及税金后结算伞福田工程款。东南隅村工程款扣除税金及管理费后金额为45301元。李家仓因存在伞福田进场施工前已完成施工部分，故伞福田主张的236户，其中有73户已经进行了部分施工后续工程按照每户350元计算，其余每户800元计算。中晨公司结算金额为236户231322元。考虑其中包括小件辅材及其他杂项的费用，一审法院通过比例确认伞福田工程款数额为170053.98元（231322元÷236户×163户+231322元÷236户×350元÷800元×73户）×89%。对伞福田主张的白塔寺社区居委会、七里峰村进行维修整改工程的施工人工费9830元予以支持。合计王家生应给付伞福田工程款225184.98元。二、王家生已付伞福田工程款数额问题。王家生辩称已付伞福田工程款108300元，提交收条4份、转账凭证、微信截屏3张、代付工人工资证明。伞福田辩称对2017年12月2日收条收到15000元予以认可，其中5000元为微信转账。对2018年3月17日收条真实性认可，该收条为2018年2月15日转账后补收条。对2018年3月17日收款金额为59300元的收条予以认可。对2018年1月20日出具的收条不予认可，该笔费用为维修七里峰村、白塔寺社区居委会开支的购买材料的费用。对代付工人工资不予认可。一审法院对伞福田关于2017年12月2日收条、2018年3月17日收条、2018年3月17日收条的质证意见予以采信。除伞福田自认的2017年12月2日的微信转账记录外，其他证据无法证明与本案有关联性，亦无其他证据予以佐证，一审法院不予采信。2018年1月20日伞福田出具的经手人为谢地的收条，因系复印件且伞福田不认可与本案有关联性，故一审法院不予采信。王家生未提交证据证明代付工资的工人为伞福田的工人亦未得到伞福田的认可或准许，无法确认代付的合理性，故一审法院对该部分证据的证明目的不予支持。综上，一审法院确认王家生已付工程款数额为89300元。一审法院认为，中晨公司将其承包的天津市蓟州区天然气管道安装工程分包给王家生。王家生与伞福田达成了口头承包协议将其中东南隅村、李家仓村安装及七里峰、白塔寺社区居委会的整改工程转包给了伞福田。因王家生、伞福田均不具有建设工程施工资质，故协议无效。但伞福田带领工人完成了合同约定的内容，工程经竣工验收并交付使用，故伞福田作为实际施工人有权参照合同向王家生主张工程款，中晨公司应在欠付金额内承担连带给付责任。众创公司虽与中晨公司签订了涉案工程的劳务分包合同，但该合同未实际履行，众创公司亦未收到工程款，故中晨公司主张追加众创公司承担连带给付责任，一审法院不予支持。因伞福田与王家生未签订书面合同，双方当事人对合同约定的结算方式未达成一致意见。王家生提交的结算单经一审法院确认无效，故一审法院考虑各方当事人在本案工程中的投资及证人证言，认定伞福田工程款数额为225184.98元，王家生已付伞福田工程款数额为89300元，尚欠135584.98元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条规定，判决：一、由被告王家生给付原告工程款135584.98元，于本判决生效后十日内付清并付款至原告账户；二、被告中晨宏远建设工程有限公司在欠付工程款78000元范围内对上述第一条承担连带给付责任；三、驳回原告伞福田其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3011元、保全费1877元，合计4888元，由被告王家生负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩意见，本案的主要争议焦点：一是一审案件的审理程序是否合法，本案是否应当等待王家生与车洪伟案件的审理结果；二是王家生与伞福田之间合同关系的性质，系建设工程转包合同关系还是劳务分包合同关系；三是王家生是否欠伞福田工程款或者劳务费及其数额；四是中晨公司承担连带责任的限额。关于争议焦点一，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，车洪伟与王家生的关系仅涉及本案部分证据是否采信的问题，可以通过全案其他证据进行审查，不需要等待车洪伟与王家生劳务合同纠纷案的裁判结果。关于争议焦点二，本院认为，因王家生系将涉案工程的全部内容交由伞福田施工，因此，王家生与伞福田之间系转包法律关系。一审判决认定双方之间存在转包法律关系，有事实依据。一审判决裁判理由中，个别情况下使用了“分包”一词，从其上下文分析，应属于笔误，并非适用法律错误。关于争议焦点三，本院认为，第一，关于王家生与伞福田2018年3月7日签订的结算方案问题，一审法院结合结算方案的内容、根据证人证言及一审法院向公安机关调取证据的情况，认定该结算方案为附生效条件的结算方案，并认定其未生效，有事实依据。第二，关于工程款数额问题，王家生系违法转包，一审法院参照中晨公司与众创公司分包合同确定的工程款结算方式计算伞福田应当工程款数额，并无不当。第三，关于王家生已付款数额，在二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院核实的事实予以确认。最后，关于增项工程问题，因一审法院未予审理，本院在本案中亦不予审理。关于争议焦点四，本院认为，在一审审理期间，中晨公司明确陈述尚欠王家生78000元尚未支付，且王家生还向中晨公司缴纳了20万元的履约保证金。在二审期间，中晨公司改变一审期间陈述的内容，但王家生并不认可，中晨公司亦未提供充足证据证明，本院对其主张不予认可。综上，王家生和中晨公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4761元，由上诉人王家生负担3011元，由上诉人中晨宏远建设工程有限公司负担1750元。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  余 庆审判员  韩晓艳二〇二一年四月十二日书记员  程 倩附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；