湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终971号上诉人（原审原告）：胡祖五，男，1954年5月7日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：陈良俊，上海建纬（长沙）师事务所律师。委托诉讼代理人：唐文艺，上海建纬（长沙）师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙先导臻缔地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道滨江路**久昊商业广场****。法定代表人：刘亚楠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁伟平，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨颜，女，1986年9月21日出生，汉族，住湖南省，系公司员工。被上诉人（原审被告）：汨罗先导置业有限公司，住，住所地湖南省岳阳市汨罗市归义镇高泉北路**/div>法定代表人：段海鸥。委托诉讼代理人：殷皓，男，1977年4月23日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区，系公司董事长。委托诉讼代理人：吴炼，湖南弘一律师事务所律师。上诉人胡祖五、上诉人长沙先导臻缔地产开发与有限公司（以下简称长沙先导臻缔公司）与被上诉人汨罗先导置业有限公司（以下简称汨罗先导公司）合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡祖五上诉请求：1、依法判令撤销(2020)湘0104民初2360号民事判决第二项，改判长沙先导臻缔公司向胡祖五支付逾期返还保证金的违约金（以1,000万元为本金按每月2%的标准自2019年7月1日起计算至实际支付之日止）和单方解除合同违约金人民币500万元；2、依法判令撤销(2020)湘0104民初2360号民事判决第三项，改判汨罗先导置业有限公司对长沙先导臻缔公司所欠胡祖五的债务承担连带清偿责任；3、依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，认为“原告提交的证据不足以证实对被告汨罗先导公司的董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，故该担保无效”，系适用法律错误。首先，《中华人民共和国公司法》第十六条并非效力性强制性规定，原审法院根据公司法第十六条规定判决担保无效系适用法律错误。其次，《协议书》约定的是“连带清偿责任”而不是“连带担保责任”，故协议中约定的是“债的加入”，而非“债的担保”，无须审查债的加入方汨罗先导公司的董事会决议或者股东（大）会决议。再次，即使认定汨罗先导公司按照《协议书》约定应承担的是担保责任，原审判决仅以“原告提交的证据不足以证实对被告汨罗先导置业有限公司的董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查”为由，认定担保无效，系适用法律错误。二、原审判决将《协议书》中约定的2019年7月1日以后的违约金标准由“每月2%”调整为“同年一年期贷款市场报价利率四倍”缺乏事实和法律依据，应予纠正。根据协议约定，长沙先导臻缔公司如未在2019年6月30日前返还胡祖五保证金并支付利息、违约金、资金占用费和预期可得利益损失等款项时，自2019年7月1日起，应以逾期付款金额（包括本金、利息、违约金、资金占用费等）为基数，另按每月2%的标准向乙方（胡祖五）支付违约金。即使该协议中关于以利息、违约金、资金占用费为基数另计违约金的约定欠妥，但协议中约定以被上诉人应返还的1,000万元保证本金为基数，按每月2%标准计算违约金，应不违反法律规定，且与一审判决第一项内容中的资金占用费标准一致，应予支持。三、原审判决以上诉人的损失仅为资金占用的损失为由，不予支持上诉人关于人民币500万元的违约金，系认定事实错误，应予纠正。上诉人在一审中主张的500万元违约金系按照合同约定的解除合同违约金，属于预期利益损失补偿款，案涉项目工程总投资高达数亿元，作为施工方的预期利益损失远远不止500万元，故原审判决以上诉人的损失仅为资金占用的损失为由，不予支持上诉人关于人民币500万元的违约金，系认定事实错误，应予纠正。长沙先导臻缔公司辩称，胡祖五以汨罗先导公司是债务加入人作为上诉的事实与理由不成立，汨罗先导公司本身就是该债务的主债务人，不存在主债务人再自己加入自己债务的说法。在该协议第7条约定汨罗先导公司对胡祖五的利益承担连带清偿责任，与归还履约保证金及支付资金占用费是同一种意思。一审对于违约金和资金占用费不予同时计算符合法律规定。500万元违约金不属于预期利益。汨罗先导公司辩称，一审法院对汨罗先导公司的责任承担的判决正确。长沙先导臻缔公司上诉请求：1.撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初2360号民事判决书，并依法改判或发回原审人民法院重审；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对本案事实认定不清。1.本案保证金10,000,000元缴纳与退还主体应为胡祖五投资的岳阳市君安建筑工程有限公司（以下简称岳阳君安公司）和汨罗先导公司，胡祖五按长沙先导臻缔公司的要求将10,000,000元汇入汨罗先导公司账户，随后汨罗先导公司实际占有并使用了该款项，所以退还该10,000,000元保证金的主体应当是汨罗先导公司。长沙先导臻缔公司按照2018年10月16日的《协议书》所应承担的只是协调汨罗先导公司向胡祖五返还保证金的义务，而该《协议书》又对汨罗先导公司这个主债务人设定连带清偿责任，使得长沙先导臻缔公司被认定成为主债务人，汨罗先导公司却成为了担保人，故一审法院按照胡祖五的诉请径行判决长沙先导臻缔公司为退还保证金的责任主体完全系对案件事实的错误认定。2.胡祖五在一审中对汨罗金成实业有限责任公司（以下简称汨罗金成公司）撤诉，从而长沙先导臻缔公司提交的《承诺函》也未能被认定，使得一审忽视了长沙先导臻缔公司制定胡祖五转账10,000,000元也是由于汨罗金成公司所委托的事实，按照一审的裁判逻辑，汨罗金成公司才是真正的退还履约保证金的主体。3.汨罗先导公司提交的《资金拆借协议》与《声明》可知汨罗先导公司欲向长沙先导臻缔公司借款10,000,000元用于购买汨罗金成公司名下土地，胡祖五向汨罗先导公司转账10,000,000元的性质没有查明，如果是借款，还款责任主体是汨罗先导公司。4.虽然《汨罗市罗江玖号项目施工总承包框架意向协议》约定由君安公司向长沙先导臻缔公司支付履约保证金，但并未约定由谁负责该保证金的归还。5.《协议书》明确了保证金归还及资金占用费支付主体是汨罗先导公司，长沙先导臻缔公司只负责协调。6.《协议书》第七条内容不能得出汨罗先导公司是担保人的结论。二、一审认定长沙先导臻缔公司为主债务人，汨罗先导公司为担保人，并适用《担保法司法解释》第七条进行判决，属于认定事实错误，逻辑推理错误，没有事实和法律依据。三、虽然长沙先导臻缔公司在意向协议第七条中的担保义务未免除，但目前仍无需承担责任。四、一审法院适用法律错误。《协议书》内容为退还履约金，实为民间借贷资金退还。《协议书》为掩盖民间借贷本质的合同，如为真实合同，也因为违反发包前形成实质性的磋商而无效，即使要退还，最多也只在10,000,000元本金的范围内容承担责任。胡祖五辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。长沙先导臻缔公司的上诉理由不成立，长沙先导臻缔公司在框架意向当中仅是承担违约金和保证金的责任，根据意向协议约定，甲方是按约定向长沙先导臻缔公司支付保证金，返还保证金的责任主体应当是长沙先导臻缔公司。对岳阳君安公司承担违约金责任的也应当是长沙先导臻缔公司。根据约定应当是长沙先导臻缔公司与汨罗先导公司共同承担违约责任。长沙先导臻缔公司并未脱离协议，还是应当按照协议支付违约金和罚金义务。长沙先导臻缔公司关于其仅仅是担保人而不是主债务人的理由不成立。汨罗先导公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审法院对于各方责任的承担认定是正确的，汨罗先导公司作为担保人认定正确，长沙先导臻缔公司的上诉请求并不明确。胡祖五向一审法院起诉请求：一、请求判令长沙先导臻缔公司向原告返还履约保证余1,000万元及该保证金自2017年9月14日起按每月2%的标准计算至2019年6月30日止的资金占用费430.6666万元；二、请求判令长沙先导臻缔公司向原告支付违约金500万元；三、请求判令长沙先导臻缔公司向原告支付以1,930.6666万元为基数，按每月2%的标准，自2019年7月1日起计算至实际支付之日止的逾期付款违约金，该违约金暂计算至2019年10月31日为154.4533万元；四、请求判以汨罗先导公司对以上长沙先导臻缔公司的履约保证金返还和资金占用费、违约金支付承担连带清偿责任；五、请求判令长沙先导臻缔公司、汨罗先导公司共同承担本案的全部诉讼费用。。一审法院认定事实：2017年9月8日，岳阳君安公司（乙方）与长沙先导臻缔公司（甲方）及汨罗金成公司（丙方）共同签署了《汨罗市罗江玖号项目施工总承包框架意向协议》，该协议约定，甲方同意将汨罗市湘江玖号项目交于乙方施工。根据协议的约定，岳阳君安公司同意先期支付甲方该项目履约保证金1,000万元，支付账户根据甲方书面指定。后胡祖五根据长沙先导臻缔公司的指示于2017年9月13日向汨罗先导公司共计汇款1,000万元，客户回单用途处载明履约保证金。因汨罗先导公司一直未与岳阳君安公司签订晨悦时代中心项目施工合同，岳阳君安公司于2018年9月以长沙先导臻缔公司、汨罗先导公司，汨罗金成公司为共同被告向汨罗市人民法院提起民事诉讼，后撤诉。为解决上述履约保证金返还、违约责任承担及相关诉讼事宜，2018年10月16日，岳阳君安公司（乙方）与长沙先导臻缔公司（甲方）、汨罗先导公司（丁方）及汨罗金成公司（丙方）签订《协议书》一份，约定：甲（长沙先导臻缔公司，下同）、丙（汨罗金成公司，下同）双方应在2019年6月30日之前协调丁方（汨罗先导公司，下同）返还乙方（岳阳君安公司）（胡祖五）保证金人民币1,000万元及该保证金自2017年9月14日起按每月2%的标准计算至2019年6月30日止的资金占用费数额为人民币430.6666万元（如果提前还款，实际金额以实际还款日期计算为准），支付违约金500万元；甲、丙方如在本协议规定时间内未能协调丁方按期返还借款和保证金或者逾期支付利息、违约金、资金占用费和预期可得利益损失等款项的，应以逾期付款金额为基数，另按每月2%的标准向乙方（胡祖五）支付违约金；满足以下条件之一时，丁方自愿对乙方（胡祖五）在本协议中的应得利益款项支付承担连带清偿责任：乙方（胡祖五）在本协议中的应得利益款项于2019年6月30日仍未得到全部清偿的；协议签订后，胡祖五负责撤回在汨罗市人民法院的诉讼。上述《协议书》签订后，岳阳君安公司按照约定撤回了在汨罗市人民法院提起的诉讼。根据上述《协议书》的约定，岳阳君安公司（胡祖五）的应得款项理应在2019年6月30日之前得到全部清偿，但协议签订后，虽经岳阳君安公司（胡祖五）多方催告，但截止胡祖五起诉，各方均未按约定履行合同义务。2018年10月30日岳阳君安公司签署了《债权转让通知书》，并依法通知了长沙先导臻缔公司、汨罗先导公司，现该债权转让已经发生法律效力，长沙先导臻缔公司、汨罗先导公司应向胡祖五履行相关合同义务。现胡祖五认为，长沙先导臻缔公司、汨罗先导公司未及时履行合同义务，与长沙先导臻缔公司、汨罗先导公司协商未果，酿成纠纷，故诉至法院。一审法院认为，胡祖五依据《汨罗市罗江玖号项目施工总承包框架意向协议》的约定，根据长沙先导臻缔公司的指示将1,000万元履约保证金汇入被告汨罗先导的账户内。后由于该协议约定事项未按约履行，岳阳君安公司（乙方）与长沙先导臻缔公司（甲方）、汨罗先导公司（丁方）及汨罗金成公司（丙方）签订《协议书》，在该协议书中载明了1,000万元的款项系胡祖五所汇，接受还款的主体亦是胡祖五。2018年10月30日岳阳君安公司签署了《债权转让通知书》，并依法向长沙先导臻缔公司、汨罗先导公司进行了邮寄，故胡祖五有权向长沙先导臻缔公司、汨罗先导公司主张权利，对汨罗先导公司提出的债权转让对其不发生法律效力的抗辩意见依法不予采纳。关于胡祖五要求长沙先导臻缔公司返还履约保证金1,000万元的诉讼请求。2018年10月16日的《协议书》中约定的长沙先导臻缔公司协调汨罗先导公司还款，但同时约定在上述1,000万元为支付前，不免除长沙先导臻缔公司在《汨罗市罗江玖号项目施工总承包框架意向协议》所约定的义务，胡祖五正是依据长沙先导臻缔公司的指示将1,000万元汇入汨罗先导公司的账户，长沙先导臻缔公司负有返还胡祖五1000万元保证金的义务，故一审法院对胡祖五的该诉讼请求依法予以支持。对胡祖五要求被告支付自2017年9月14日起按每月2%的标准计算至2019年6月30日止的资金占用费430.6666万元的诉讼请求，一审法院认为按月利率2%支付资金占用费系合同约定，不违反法律规定，一审法院对胡祖五的该诉讼请求依法予以支持。关于胡祖五要求长沙先导臻缔公司支付胡祖五违约金500万元的诉讼请求，一审法院认为被告应返还保证金而未返还，胡祖五的损失为资金占用的损失，一审法院已经支持了资金占用费，应能够弥补胡祖五之损失，故一审法院对胡祖五的该诉讼请求依法不予支持。关于胡祖五请求判令长沙先导臻缔公司向胡祖五支付以1,930.6666万元为基数，按每月2%的标准，自2019年7月1日起计算至实际支付之日止的逾期付款违约金，该违约金暂计算至2019年10月31日为154.4533万元的诉讼请求，胡祖五该项诉请虽是依据协议约定，但如上所述胡祖五的损失为资金占用的损失，以1,930.6666万元计算违约金加重了汨罗先导置业有限公司负担，一审法院认为仍应以1,000万元为本金按同年一年期贷款市场报价利率四倍自2019年7月1日起计算逾期付款违约金至实际支付之日止。关于胡祖五要求请求汨罗先导公司对以上长沙先导臻缔公司的履约保证金返还和资金占用费、违约金支付承担连带清偿责任的诉讼请求。根据《协议书》的约定，胡祖五在本协议中的应得利益款项于2019年6月30日仍未得到全部清偿的，汨罗先导公司自愿对胡祖五在本协议中应得的利益款项支付承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额，而胡祖五提交的证据并不足以证实对汨罗先导公司的董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，故该担保无效。根据胡祖五提交的证据显示，本案所涉的1,000万元自2017年9月13日汇入至汨罗先导公司的账户，关于该1,000万元还在汨罗市人民法院发生所诉讼，后来撤诉。关于该1,000万元如何处理，2018年10月16日达成的《协议书》中汨罗先导公司加盖了公章，且当时的法定代表人李继红亦在该协议中签名。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。一审法院认为汨罗先导公司对《协议书》中的担保部分无效亦有过错，汨罗先导公司对长沙先导臻缔公司所欠胡祖五债务不能清偿部分的二分之一承担连清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限长沙先导臻缔地产开发有限公司于判决生效之日起五日内给付胡祖五履约保证金10,000,000元、资金占用费4,306,666元（以10,000,000元为基数，自2017年9月14日起按每月2%的标准计算至2019年6月30日止）；二、长沙先导臻缔地产开发有限公司向胡祖五支付违约金（以10,000,000元为本金按同年一年期贷款市场报价利率四倍自2019年7月1日起计算至实际支付之日止）;三、汨罗先导置业有限公司对上述长沙先导臻缔地产开发有限公司所欠胡祖五债务不能清偿部分的二分之一承担连清偿责任；四、驳回胡祖五的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费146,056元，财产保全费5,000元，共计151,056元，由胡祖五承担32,416元，长沙先导臻缔地产开发有限公司、汨罗先导置业有限公司承担118,640元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，首先，胡祖五向汨罗先导公司转账10,000,000元系岳阳君安公司在履行向长沙先导臻缔公司缴纳履约保证金10,000,000元时受长沙先导臻缔公司指示将该1,000,000元汇入汨罗先导公司，胡祖五履行的是向长沙先导臻缔公司缴纳履约保证金的行为，长沙先导臻缔公司指示汨罗先导公司收款的行为并不影响胡祖五完成了履约保证金缴纳义务，长沙先导臻缔公司关于其不是履约保证金退还主体、汨罗先导公司才是主债务人以及该10,000,000元实质是民间借贷的主张，不能成立。其次，各方当事人就该10,000,000元履约保证金的退还共同签订了协议，该份协议中明确了如下主要事项：1.10000000元履约保证金、2017年9月14日起的资金占用费4,306,666元以及5,000,000元违约金由汨罗先导公司在2019年6月30日前退还给胡祖五；2.前述款项全部支付前，长沙先导臻缔公司、汨罗金成公司在意向协议中的合同义务不免除；3.如果前述款项未按时支付，则长沙先导臻缔公司、汨罗金成公司需以逾期付款数额为基数按2%月利率标准另行支付违约金；4.汨罗先导公司在一定条件下对前述款项承担连带清偿责任，该协议内容关于资金占用费4,306,666元、违约金5,000,000元、后期违约金的约定均为关于违约责任的约定，其中4,306,666元系2017年9月14日起至2019年6月30日止的资金占用费，长沙先导臻缔公司应退还10,000,000元履约保证金而未退还，应当按照约定支付资金占用费；自2019年7月1日起，长沙先导臻缔公司仍然负有退还履约保证金10,000,000元义务，其未退还，给胡祖五造成的仍然是资金被占用的损失，胡祖五关于长沙先导臻缔公司应当补偿预期利益损失的主张，于法无据，一审认定仍以10,000,000元为基数按照同年一年期贷款市场报价利率四倍计算违约金，并无不当。再次，案涉协议为汨罗先导公司设定了连带清偿责任，实质是为汨罗先导公司设定了担保责任，而为该公司设定的担保总额较大，依照法律规定应当进行相应决议程序，一审依据本案证据情况认定该项担保无效并认定汨罗先导公司对担保无效亦有过错，判处汨罗先导公司承担二分之一连带清偿责任，并无不当。综上所述，胡祖五、长沙先导臻缔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146,056元，由胡祖五负担46,800元，由长沙先导臻缔地产开发有限公司负担99,256元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  刘 刚审判员  易伟玲二〇二一年四月十三日法官助理李佳洪书记员彭玉婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……