江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终139号上诉人(原审被告、反诉原告):潘福建，男，1978年4月11日生，住如皋市。委托诉讼代理人：丛桂远，江苏南黄海律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：南通聚益成广生物科技有限公司，住所地通州湾江海联动开发示范区东海大道88号。法定代表人：朱达，该公司总经理。上诉人潘福建因与被上诉人南通聚益成广生物科技有限公司（以下简称聚益成广公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘福建上诉请求：发回重审。事实和理由：1.本人与聚益成广公司之间为代理关系。案涉协议的名称、内容、履行过程中双方的称呼以及结算方式均表明本人为聚益成广公司的代理商。本人销售货品由聚益成广公司开具发票也可说明本人系以聚益成广公司名义销售。本人的销售模式为底价加返点，符合代理商的特点，一审法院以合同约定带款提货而否认本人代理商的身份错误。2.一审法院认定本人于2017年9月18日指派於世峰提货证据不足。本人与聚益成广公司负责人同桌吃饭并不能表明已放弃追究其违约责任。3.一审法院违法调查，程序错误。聚益成广公司辩称：1.於世峰于2017年9月18日在我司提货，我司已拍摄现场照片，一审法院向於世峰调查取证，於世峰对此也认可。2.关于违约的问题，因潘福建无法完成销售任务，其口头告知我司可找其他经销商进行销售。潘福建已多次提货不付款，违约在先，我司并未追究。3.关于我司是否违约，一审法院已向张伟伟等人进行调查，其陈述内容符合事实，后续洪建兴亦是从潘福建处拿货，说明各方已经协商完毕。4.关于空桶费用，我司不认可每只20元的空桶费，潘福建在一审庭审中主张的为每只10元。5.潘福建称法官代表我司进行调查是藐视法律，污蔑法官。聚益成广公司向一审法院起诉请求：判令潘福建偿还货款213020元（其中潘福建从公司提货尚欠185440元，其名下经销商陆建华从公司提货尚欠27580元）。潘福建反诉请求：1.判令终止履行双方签订的《聚益成广县级代理商代理协议》（以下简称《代理协议》）；2.聚益成广公司支付其广告费10000元、业务员底薪补贴48000元，并返还保证金30000元；3.聚益成广公司承担违约金50000元。审理中，潘福建撤回诉讼请求第1项，另增加诉讼请求为：要求向公司退还尚未销售出去的乳酸菌240桶、芽孢6箱、解毒灵140桶，并返还空桶200只。一审法院认定事实：聚益成广公司（甲方）与潘福建（乙方）于2016年10月1日签订了《聚益成广县级代理商代理协议》一份，协议主要内容为：“为了维护甲乙双方共同利益和产品终端价格的平衡，避免终端价格混乱，现为“菌大大”现有产品制定如下销售政策：一、区域代理商，采取定量任务制的销售政策，具体政策如下：1.菌大大水产用终端售价为5000－8000元/吨；菌大大农业种植用终端售价为8000－15000元/吨，地域有所差异。2.县级代理商：年销售合计任务量180吨以上，水产用价格3000元/吨，种植用3300元/吨。须缴纳三万元的保证金，销售任务没有完成，保证金不予退还。二、对于代理商所在区域，给予价格保护和地域保护措施，具体政策如下：1.对代理商所在区域的需求用户，一律给予所在地的代理商，在代理商区域内不接受其他经销商，如发现厂家或者其他经销商销售相同厂家的产品，代理商可向甲方提起索赔五万元违约赔偿金，甲方不得拒绝执行，否则乙方可向法院提起诉讼。2.代理商所在区域，如有经销商有加盟意向，厂家一律推荐给所在地的代理商，代理商仍按甲方政策规定的批发价向经销商供货，销售业绩计算在代理商名下。3.厂家给予县级代理商每年10000元的广告业务支持（此项费用报销前提为完成厂家的销售任务，但代理商可先行凭发票向厂家报销费用一半费用，另一半须待销量任务完成后报销，没有完成销售任务，另一半不予报销）。4.厂家给予县级代理两个业务员2000元/月底薪补贴（即补贴24000元/年/人，2人共计48000元，此补贴要求完成年销售任务，无法完成则无法享受此补贴）。5.业务员底薪补贴由代理商先行垫付，待销售任务完成后才给予报销，没有完成销售任务的代理商，此款项不予报销。6.……7.县市级代理商代理期限为一年，协议一年一签。8.乙方选择作为甲方江苏省南通市如东县总代理商，代理时间为2016年10月1日至2017年12月31日。9.公司现有的解毒灵、复合芽孢均以底价给代理商，不限定销售任务（解毒灵十升装一桶60元、五升装2桶70元，芽孢200克/袋30元），其他新产品问世后均按底价优惠给代理商。10.……11.所有产品款到发货/提货……”。《代理协议》签订后，潘福建向聚益成广公司缴纳了保证金30000元，双方发生往来。现《代理协议》已到期，不再继续履行。庭审中，聚益成广公司主张自2017年2月8日至11月10日期间，潘福建从公司提取了鱼虾宝21.44吨（含2017年9月18日2吨），每吨3000元，共计64320元；解毒灵780桶（10千克/桶），每桶60元，共计46800元；乳酸菌1084桶（25千克/桶），每桶100元，共计108400元；芽孢杆菌1355袋（200克/袋），每袋30元，共计40650元；沸石粉4吨，每吨1000元，共计4000元；杀菌剂20公斤，每公斤80元，共计1600元。上述产品合计265770元，潘福建在该期间向公司退还空桶744只，每只10元，共计7440元，两相折抵，潘福建实际应付款为258330元，已付73950元，尚欠184380元。潘福建对聚益成广公司上述主张中的2017年9月18日提货7500元（鱼虾宝200桶，共计6000元；芽孢杆菌50袋，共计1500元）事实不予认可，其否认该日曾委派於世峰（小名“阿雄”）至公司提货，对聚益成广公司主张的其余提货及欠款予以认可。另其认为在2017年2月还从公司提取鱼虾宝、解毒灵、芽孢等产品4660元，当场给付现金。聚益成广公司对该4660元予以认可。聚益成广公司还主张陆建华自2017年7月30日至9月21日期间自公司提货共计27730元（其中鱼虾宝3吨，计9000元；10千克/桶的解毒灵50桶，5千克/桶的解毒灵18桶，计3630元；乳酸菌67桶，计6700元；芽孢杆菌280袋，计8400元），上述业绩计入潘福建名下，应由潘福建结算并向公司承担货款。另查明，2017年9月29日，案外人洪健兴从公司购买解毒灵85桶，每桶70元，计5950元；2017年10月10日，洪健兴购买鱼虾宝50桶，每桶35元，计1750元。潘福建在上述两笔出库单上签字予以确认。一审法院认为：本案争议焦点为：一、潘福建是“代理商”还是“经销商”，双方成立的是买卖关系还是代理关系；二、潘福建是否于2017年9月18日指派於世峰驾车至公司提货；三、聚益成广公司能否在本案中向潘福建主张案外人陆建华所欠货款；四、潘福建有无完成销售任务；五、潘福建能否要求聚益成广公司给付业务员底薪补贴、广告费，并将尚未销售出去的产品及空桶退还公司；六、潘福建能否要求聚益成广公司返还保证金；七、聚益成广公司是否应承担违约责任。关于争议焦点一，潘福建根据《代理协议》认为自己是“代理商”，双方成立代理关系，而聚益成广公司则认为潘福建是“经销商”，双方成立买卖关系。所谓“代理商”，是指在其行业管理范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。而所谓“经销商”，是指在某一区域和领域只拥有销售或服务的单位或个人。两者的区别主要在于：代理商是代理厂家，以厂家名义进行销售，本身并不购买厂家的产品，不享有该产品的所有权，不负盈亏，其主要依靠佣金或提成赚取收入；而经销商则是从厂家购得产品，取得产品所有权，然后以自己名义进行销售，自负盈亏，主要依靠差价和回扣赚取收入。本案中，聚益成广公司与潘福建之间签订的虽是“代理”协议，但从协议内容及双方实际履行情况来看，潘福建从聚益成广公司提货应“款到发货/提货”，即潘福建需动用自有资金从公司购买产品；协议中没有关于佣金或提成等约定，公司是以“底价”、“批发价”给潘福建供货，潘福建可以在公司指定的终端销售价格幅度内自主加价销售，获取经营利润。此外，潘福建未有证据证明其对外销售以聚益成广公司的名义，销售行为的法律后果由公司承担。综上，潘福建虽名为“代理商”，但具备的是经销商的性质，实质应为“经销商”，双方成立的不是代理关系，而是买卖关系。关于争议焦点二，聚益成广公司主张潘福建曾于2017年9月18日指派於世峰驾驶苏Ｆ×××××厢式货车至公司提货7500元（鱼虾宝200桶，共计6000元；芽孢杆菌50袋，共计1500元），并提供了现场照片1张，潘福建认为该照片只显示车辆，未有车牌及车上人员，故对该次提货不予认可。为查明案件事实，一审法院工作人员查勘了苏Ｆ×××××厢式货车，发现该车无论从外观还是内部痕迹上比对，都与2017年9月18日现场照片中显示的车辆高度相似，而该照片所拍摄的画面与潘福建认可的10月27日、10月30日、11月7日、11月10日提货现场照片亦非常相似。结合潘福建在庭审中前后不一的陈述，其先是否认2017年9月17日以后的出库单与其有关，在辨认照片后，又认可了有车牌或车上人员可供辩认的10月27日、10月30日、11月7日、11月10日照片及提货事实，故认定2017年9月18日的照片真实，该日潘福建确有指派於世峰驾驶苏Ｆ×××××厢式货车去公司提货的事实。关于争议焦点三，聚益成广公司认为陆建华系潘福建发展的经销商，业绩计入潘福建名下，所欠货款应由潘福建承担。潘福建则认为，陆建华直接从公司提货，仅是销售业绩计入其名下而已，实际是与公司发生的业务关系，公司亦同意由陆建华直接与公司结算的，故其不应承担陆建华的货款。为此，潘福建提供了2017年12月8日其与朱达（聚益成广公司法定代表人）的微信聊天记录及2018年1月8日两人的电话录音。朱达通过微信向潘福建发送了结算清单，潘福建回复“陆建华，老季（指洪健兴）的单子在你身边的你自己结……”，朱达回复“可以，也就是这个单子上他俩的我找他们直接接（结）算”。2018年1月8日，两人手机通话，主要内容为：潘福建：“你不是说，陆建华钱给了你吗？”朱达：“没给完呢。洪健兴给了一万六，陆建华给了一万多，陆建华总共两万多，已经给了一万，还差一万多。”潘福建：“陆建华拿的货，你跟他结账，单子又不在我身上。”朱达：“对啊对啊，他（指陆建华）也承认。”聚益成广公司对上述证据予以认可，但认为其在向陆建华主张结算过程中陆建华变卦，陆建华要求与潘福建结算，故现选择向潘福建主张货款。对此，虽陆建华是潘福建发展的经销商，但在结算、催款过程中，潘福建与公司曾达成一致意见，由公司直接与陆建华结算货款，且陆建华直接从公司提货，多数未有潘福建签字确认，提货证据由公司掌握，陆建华提货数量、货款给付情况，潘福建不一定清楚，本案中亦难以查明，故对聚益成广公司在本案中要求潘福建承担陆建华欠款的诉请不予支持，其可另案主张权利。关于争议焦点四，聚益成广公司认为潘福建并未完成销售任务，而潘福建则认为自己已完成任务。对此，双方订立的《代理协议》明确约定，解毒灵、复合芽孢“不限定销售任务”，故该两种产品不应计入销售量。协议约定“年销售合计任务量180吨以上，水产用价格3000元/吨，种植用3300元/吨”，根据公司出库单所列明的产品名称及价格，只有“菌大大鱼虾宝”价格是“3000元/吨”，与协议对应，故该年销售任务指向的应是“菌大大鱼虾宝”。根据出库单，含潘福建有异议的2017年9月18日的2吨在内，潘福建自2017年2月8日至11月10日期间，潘福建从公司共提取了“鱼虾宝”21.44吨，另根据聚益成广公司提供的出库单，加上经销商陆建华“鱼虾宝”3吨、洪健兴“鱼虾宝”0.5吨，即使按潘福建所述，下半年销售任务调整为45吨，其亦未完成销售任务。潘福建辩称其已完成销售任务，未提供相关证据，故对其该抗辩意见不予采信。关于争议焦点五，（一）关于业务员底薪补贴，《代理协议》约定业务员底薪由代理商先行垫付，未完成销售任务则此款项不予报销，因潘福建未能完成销售任务，该项费用不能报销，故对潘福建要求公司支付该项费用的反诉请求不予支持。（二）关于广告费，根据《代理协议》的约定，聚益成广公司虽承诺给予广告业务支持，一半可凭发票先行报销，但另一半的报销则需完成销量任务后方可实现。本案中，潘福建未能完成销售任务，且未能提供相应票据，故只能在10000元限额内按实报销一半的广告费。潘福建主张其为宣传曾花费4000元制作内容为“菌大大养殖示范基地”的广告牌，聚益成广公司认为该广告牌系为合伙养殖基地制作的，且已在合伙期间以5000元的价格予以结算，但未能就此提供证据予以证明，结合广告牌的名称，一审法院认定该广告牌与宣传公司产品有关，费用为4000元。潘福建还主张，为宣传推广产品，其曾请客吃饭，共四桌人，含烟、酒、菜金共花费4940元，聚益成广公司认可有请四桌人吃饭的事实，但表示对其花费不清楚。对此，潘福建提供的康旺福酒店的账单不具有正式发票的性质，真实性难以确认，一审法院酌情认定4000元。综上，一审法院认定潘福建为宣传推广产品共计支出广告费8000元，可报销其中一半，即聚益成广公司应支付潘福建广告费4000元。（三）关于尚未销售出去的产品，潘福建主张尚未销售出去的产品有乳酸菌240桶、芽孢6箱、解毒灵140桶，应予退还。聚益成广公司认为双方无此约定，且上述产品已过有效期，不同意退还。对此，《代理协议》中并无退货的约定，潘福建称双方有口头约定，但未能举证。经了解，在水产养殖行业就案涉调水产品可以退货，但因产品有保质期，故退货有时间限制，一般在当季养殖结束就要立马退货。本案中，潘福建在当季养殖快结束时还从公司提货，数量较大，没有正确估量销售风险，其亦没有证据证明当季养殖结束后立即要求将未能销售的产品退回公司，现其在诉讼过程中提出要求退货，影响聚益成广公司二次销售，不符合行业惯例，不予支持。（四）关于空桶退还，潘福建主张空桶按每只10元的价格退还，聚益成广公司认为只有在下次拿货时，才考虑空桶回收，抵算第二次拿货的货款。对此，双方在交易过程中确有空桶退还事实，聚益成广公司就其辩称无证据证实，不予采纳，对潘福建要求退还空桶的主张予以支持，每只空桶10元，200只空桶，共计2000元，空桶退还聚益成广公司。关于争议焦点六，潘福建认为其已完成销售任务，保证金30000元应予退还，聚益成广公司则认为潘福建未能完成销售任务，保证金不应予以退还。对此，虽《代理协议》约定“销售任务没有完成，保证金不予退还”，但潘福建在2017年12月8日与朱达的微信聊天中要求朱达“该我在你那里的去掉还应付多少就是了”，朱达同意“你在这里的到时给你去掉”。朱达也曾在2018年2月8日通过微信向潘福建发送了结算单，并称该结算单已减去了该30000元。根据上述微信聊天记录，双方已就30000元保证金抵算货款达成一致意见，且这是聚益成广公司在明知潘福建未能完成销售任务的情况下所作的意思表示，真实有效，对其有约束力，故该30000元保证金应抵作货款，不予退还。关于争议焦点七，潘福建认为聚益成广公司在协议期间内未经其同意，在其代理区域内擅自发展了经销商洪健兴，违反协议约定，构成违约。聚益成广公司则认为潘福建在上半年销售状况不理想的情况下主动与其协商，让其发展经销商，洪健兴于2017年8月底开始拿货，2017年9月双方就由此产生的纠纷已协商解决，以后经销商的业绩和产品差价归于潘福建名下。为查明相关事实，一审法院工作人员向案外人张伟伟进行了调查，其称与潘福建、朱达都是朋友，其在2017年与潘福建一起投资养虾。因潘福建完不成销售任务，公司另外找了一个经销商，双方就是否违约发生纠纷，潘福建认为公司违约要罚50000元，朱达说是潘福建放弃了总代理资格，其没有违约。其在中间帮双方多次协调。2017年8月底左右，其曾约双方在饭店进行调解，当时在场的有洪健兴、傅新红（又名傅玉）夫妻。其建议大家朋友一场，以前的事就不谈了，以后如东地区小经销商就从潘福建处拿货，双方都同意该建议的，后来也是按照该建议执行的。对此，张伟伟作为在场人及纠纷调解参与人，其陈述与聚益成广公司的陈述基本一致，亦符合常理，可信度较高，予以采信。聚益成广公司发展了经销商洪健兴，未有证据证明征得潘福建同意，违反了协议约定，构成违约，但双方已协商解决了该纠纷，一致同意以前的事不谈了，意味着潘福建已放弃了追究公司违约责任的权利，故对于潘福建要求聚益成广公司承担违约金50000元的反诉请求不予支持。综上，聚益成广公司与潘福建之间的买卖合同关系合法有效。聚益成广公司向潘福建供货270430元（265770+4660），扣除潘福建已给付的78610元（73950+4660）及已退还空桶折抵款7440元，潘福建结欠公司货款184380元，因《代理协议》已终止，潘福建交纳的保证金30000元抵作货款，故潘福建尚需给付货款154380元。潘福建为宣传推广公司产品共支出8000元，聚益成广公司应按约支付其中一半即4000元。另潘福建退还装置产品的空桶200只，聚益成广公司应支付潘福建2000元，但如潘福建未能如数退还，则应按每只10元的价格从2000元中予以抵扣。据此，一审判决：一、限潘福建于判决生效后十日内给付聚益成广公司货款154380元；二、限聚益成广公司于判决生效后十日内给付潘福建广告费用4000元；三、限潘福建于判决生效后十日内退还聚益成广公司空桶200只，聚益成广公司给付潘福建2000元。如潘福建未能如数退还，则聚益成广公司可按每只10元的标准从2000元中折价抵扣；四、驳回聚益成广公司的其他诉讼请求；五、驳回潘福建的其他诉讼请求。本诉案件受理费4496元，由聚益成广公司负担604元，潘福建负担3892元；反诉案件受理费3860元，由聚益成广公司负担781元，潘福建负担3079元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据及据此认定的案件事实予以确认。二审另查明：潘福建陈述其盈利模式为聚益成广公司给予其商品的底价，其通过加价销售赚取差价。潘福建不从聚益成广公司领取工资。潘福建认可洪建兴为其名下经销商，并从其处提货。本案二审争议焦点为：1.潘福建与聚益成广公司之间的合作性质应如何认定；2.潘福建是否于2017年9月18日指派司机到聚益成广公司提货；3.潘福建是否放弃向聚益成广公司追究违约责任；4.案涉空桶的价值是多少。本院认为，潘福建与聚益成广公司之间的买卖合同关系不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。关于双方之间的争议，具体分述如下：第一，关于潘福建与聚益成广公司之间的关系。代理商是指代理人受企业的委托，在一定的区域和代理权限下，以企业的名义代替企业行使经济行为，其法律后果归属于企业。代理商主要依靠佣金赚取收入。经销商是指在某一区域和领域只拥有销售或服务的单位和个人，其拥有商品的所有权，其盈利方式为赚取利差。两者最本质的区别在于是否拥有商品的所有权及盈利模式的不同。本案中，潘福建与聚益成广公司之间签订的合同名称虽为《代理协议》，但从协议的内容及双方实际履行的情况看，双方约定所有产品均款到发货或提货，可见潘福建支付货物对价后，即拥有产品的所有权。潘福建的盈利模式为聚益成广公司给予潘福建商品底价，潘福建通过加价销售的方式赚取差价，且其不从聚益成广公司领取工资。以上足以证明潘福建和聚益成广公司之间的合作方式为经销模式而非代理模式。第二，关于潘福建是否于2017年9月18日指派於世峰至公司提货7500元的问题。聚益成广公司提供了现场照片以证明其主张，一审法院为查明相关案件事实，至现场勘察了案涉苏Ｆ×××××厢式货车，认定该车辆的外观及内部痕迹均与潘福建提供的现场照片相一致，本院予以确认。聚益成广公司拍摄了多张不同日期的提货照片，潘福建对2017年10月27日、2017年10月30日、2017年11月10日的提货照片均认可，2017年9月18日的提货照片与上述潘福建认可的提货照片十分相似，提货拍照的做法符合双方的交易习惯，而潘福建就提货的事实前后陈述不一。一审法院据此认定潘福建指派於世峰于2017年9月18日提货的事实并无不当，本院予以确认。第三，关于潘福建是否放弃向聚益成广公司追究违约责任。潘福建认为聚益成广公司在合同期间内违反合同约定擅自发展了经销商洪建兴，应承担违约金。对此，我国民事诉讼法相关司法解释规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一审法院为查明相关事实向案外人张伟伟进行调查询问，张伟伟陈述的内容与聚益成广公司的陈述基本一致，内容也符合常理，一审法院予以采信并无不当。聚益成广公司陈述，潘福建同意不再追究其擅自发展洪健兴为其经销商，今后如东地区的经销商均从潘福建处拿货。潘福建对于同意洪健兴作为他名下经销商并从其处拿货的事实不持异议，如各方未就违约事宜处理妥当，潘福建也不可能同意洪健兴从其处提货并算在其名下。故依据高度可能性的证明标准，本院认定各方就聚益成广公司的违约事宜已处理完毕，潘福建已放弃追究聚益成广公司违约责任的权利。第四，关于空桶的价格问题。潘福建在一审中主张案涉空桶的价格为每只10元，现其又称价格为每只20元，潘福建的陈述前后不一，本院不予采信。综上，潘福建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3860元，由上诉人潘福建负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  沙 楠审 判 员  陈燮峰二〇二一年四月一日法官助理  陈 莹书 记 员  沈媛媛