湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2058号上诉人(原审被告)：湖南博茂节能环保科技有限公司，住所地长沙市天心区解放西路BOBO国际**。法定代表人：杨恒，董事长。委托诉讼代理人：谭梅林，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晶婧，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷放鸣，男，1968年1月1日出生，汉族，住长沙市天心区。上诉人湖南博茂节能环保科技有限公司（以下简称博茂公司）因与被上诉人雷放鸣劳动争议一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。博茂公司上诉请求：1、依法撤销(2020)湘0103民初8133号民事判决书，请求依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人雷放鸣与上诉人的《竞业禁止协议》已于劳动关系终止时解除，上诉人无需履行《竞业禁止协议》项下的竞业禁止义务，一审法院判决缺乏事实与法律依据。2019年4月，被上诉人与上诉人终止劳动关系。因公司无需进行生产进入歇业状态，所以无须被上诉人履行竞业禁止义务，而作为公司总经理及股东的被上诉人明确知道这一情况。上诉人在与被上诉人办理离职和接洽时，上诉人已经明确告知，被上诉人无须向公司履行《竞业禁止协议》项下的竞业禁止义务。且上诉人向被上诉人出具了《关于竞业禁止解除的书面说明》，告知被上诉人其与上诉人的《竞业禁止协议》已于劳动关系终止时解除，上诉人不负有向被上诉人支付竞业补偿的义务。被上诉人在向上诉人出具的《的回复》中，明确其收到了上诉人出具的《关于竞业禁止解除的书面说明》。因此，上诉人与被上诉人的《竞业禁止协议》已于劳动关系终止时解除，上诉人无需履行竞业禁止义务，不存在竞业限制补偿的前提条件，上诉人无需向被上诉人支付竞业禁止经济补偿金，一审法院的判决缺乏事实与法律依据。二、一审判决支持上诉人应向被上诉人支付2019年4月至2019年11月欠付的8个月竞业限制经济补偿并向被上诉人额外支付自2019年11月28日起三个月的竞业限制补偿金不符合法律规定。被上诉人主张其履行了《竞业禁止协议》中约定的竞业禁止义务，要求上诉人支付经济补偿金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”上诉人与被上诉人签订的《竞业禁止协议》第一条对被上诉人所需要履行的竞业禁止义务进行了详细的约定。因此，若被上诉人想要获得竞业禁止补偿金，其首先需要提供证据证明其履行了《竞业禁止协议》项下的竞业禁止义务。被上诉人直接要求上诉人支付其补偿金，却未提供证据证明其在终止劳动关系后履行了《竞业禁止协议》项下约定的竞业禁止义务。显然，一审判决支持上诉人应向被上诉人支付2019年4月至2019年11月欠付的8个月竞业限制经济补偿并向被上诉人额外支付自2019年11月28日起三个月的竞业限制补偿金是不符合法律规定的。三、一审判决认定被上诉人离职前12个月的平均工资数额超出了“工资”的范围，不符合事实及法律规定。根据上诉人与被上诉人所签订定的《竞业禁止协议》中第二条规定：“自解除（终止）劳动合同之日起，乙方履行了竞业限制义务，甲方应按解除（终止）劳动合同前12个月平均工资的60%按月向乙方支付经济补偿。”因此，被上诉人补偿金的基准应该以交易明细中显示为“工资”的进行计算。一审判决认定被上诉人离职前12个月的平均工资时，将住房补贴、餐补、交通补贴等报销性质的类目费用均计算于其中，超出了“工资”的范围，不应该计算在其中。且上诉人与被上诉人终止劳动关系时，双方就被上诉人的月平均工资达成过合意，为15000元/月。因此一审判决认定被上诉人离职前12个月的平均工资数额为17015元/月超出了“工资”的范围，不符合事实及法律规定。雷放鸣辩称，一、一审法院认定事实正确。一审法院已经审理查明双方有关证据，认定事实清楚、正确，一审法院做出的判决有法可依。上诉人称“一审判决认定事实不清，适用法律错误”没有任何依据。二、上诉人出尔反尔，毫无诚信。一审民事判决书送达后，上诉人代表刘祥及其委托律师谭梅林分别多次打电话与答辩人协商说:上诉人的法定代表人杨恒因涉嫌犯罪于2020年10月被检察机关立案调查、留置，希望答辩人不再上诉，上诉人承诺将在两个工作日内按照一审判决书的竞业禁止经济补偿金112299元支付给答辩人，并且2020年12月29日上诉人代表刘祥还将《和解协议》电子文档发给答辩人。雷放鸣理解上诉人的实际情况，没有继续上诉。但是上诉人却出尔反尔，毫无诚信。三、上诉人滥用诉权。上诉人为了逃避支付义务，故意拖延时间，采取滥用诉权，增加法院执行难度。上诉人的行为已经严重侵犯答辩人的合法权益，为了维护法律的公平正义、以及维护答辩人的合法权益，答辩人请求贵院依法支持答辩人的请求。雷放鸣向一审法院起诉请求：1、判令博茂公司向雷放鸣支付2019年4月至2019年11月欠付的8个月竞业限制经济补偿共计89992元（18748.33×60％×8=89992元）；2、判令博茂公司向雷放鸣支付额外3个月即2019年12月至2020年2月的竞业限制经济补偿共计33747元（18748.33×60％×3=33747元）；3、判令博茂公司依约向雷放鸣支付剩余13个月即2020年3月至2021年4月的竞业限制经济补偿共计146237元（18748.33×60％=146237元）；4、判令博茂公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月12日，雷放鸣（乙方）与博茂公司（甲方）签订《入职协议》，约定乙方入职甲方并担任甲方副总经理兼工程师的职务；乙方在甲方工作期间，应严格按照甲方公司章程以及甲乙双方之间协议履行职务……；乙方入职并担任甲方副总经理兼总工程师职务后，有权无偿获得甲方总股权的百分之三（认缴出资300000元，其中：实缴出资227272元，未缴出资72728元，该未缴出资72728元的缴足义务将不由乙方承担），股权转让过程产生的税费由甲方承担；乙方入职后，应恪守职业道德、保守工作过程中所获得的甲方商业秘密、勤勉尽责，且不得实施有损甲方权益和声誉的行为；乙方在甲方任职期间及自甲方离职后的2年内，不得自营、为他人经营或同他人合作经营与甲方相同的业务活动。同日，双方签订《竞业禁止协议》，约定本协议所称的竞业禁止，是指规定的期限和区域内，雷放鸣及雷放鸣的近亲属均不得与博茂公司从事相同或有竞争关系的单位工作或任职，或者自己开业经营与博茂公司相同的业务……；自博茂公司总股权的百分之三登记至雷放鸣名下时生效，至双方解除（终止）劳动合同满二年时失效；自解除（终止）劳动合同之日起，雷放鸣履行了竞业限制义务，博茂公司应按解除（终止）劳动合同前12个月平均工资的60％向雷放鸣支付经济补偿；雷放鸣违反协议有关竞业禁止的规定，则因此产生的所有非正当收入归博茂公司所有，且应当向守约方支付非正当收入3倍的违约金；博茂公司未按协议的规定及时支付经济补偿金的，本协议即予终止，且应向雷放鸣支付剩余经济补偿金；各方同意，上述所约定的违约责任不因任何原因而予以调减。协议签订后，雷放鸣于2015年11月18日取得博茂公司的股权，并担任博茂公司的高管。2016年5月1日，双方签订《劳动合同续签书》，约定原劳动合同内容不变，期限自2016年5月1日至2018年4月30日止。2018年5月1日，双方再次签订《劳动合同续签书》，约定原劳动合同内容不变，期限自2018年5月1日至2019年4月30日。劳动关系存续期间，博茂公司分别于2018年5月8日向雷放鸣发放工资15440元，于2018年6月8日向雷放鸣发放工资15500元，于2018年6月15日向雷放鸣发放端午节过节费300元，于2018年7月6日向雷放鸣发放工资15460元，于2018年8月8日向雷放鸣发放工资15740元，于2018年9月7日向雷放鸣发放工资15720元，于2018年9月21日向雷放鸣发放中秋节过节费300元，于2018年10月8日向雷放鸣发放工资15680元，于2018年11月8日向雷放鸣发放工资15460元，于2018年12月7日向雷放鸣发放工资15500元，于2019年1月8日向雷放鸣发放工资15680元，于2019年1月28日向雷放鸣发放春节过节费共1500元及年终奖金15000元，于2019年2月12日向雷放鸣发放工资15860元，于2019年3月8日向雷放鸣发放工资15540元，于2019年4月10日向雷放鸣发放工资及奖金15500元，共计204180元。雷放鸣还陈述，自2018年5月8日至2019年4月10日期间，博茂公司另向雷放鸣发放了交通补贴及通讯补贴20800元。2019年3月25日，博茂公司出具《关于湖南博茂歇业的人员解聘工资补偿明细表》，载明：根据董事会决议公司暂停新项目开拓，从2019年4月开始进入歇业期，将公司现有的3名员工解除劳动关系，并根据劳动合同法的要求进行相应补偿，其中雷放鸣的补偿标准按照基本工资15000元／月＋餐补440元／月＋住房等其他补贴1500元／月，共计补偿雷放鸣67760元。2019年3月27日，雷放鸣与博茂公司就台式电脑、笔记本电脑、取暖器等办公用品及文件进行了交接。2019年4月12日，博茂公司对雷放鸣作出《关于竞业禁止解除的书面说明》，载明雷放鸣与博茂公司的劳动关系于2019年4月终止，在与博茂公司办理离职接洽和交接时，博茂公司已经明确告知雷放鸣无须向博茂公司履行《竞业禁止协议》项下的竞业禁止义务，公司已进入歇业阶段，竞业禁止已无履行之必要，雷放鸣可在任何单位任职，且公司已无能力再向雷放鸣支付竞业禁止补偿。2019年12月3日，雷放鸣就《关于竞业禁止解除的书面说明》做出回复：“虽书面说明的落款时间为2019年4月12日，但实际该说明的发出时间为2019年11月27日，雷放鸣于2019年11月28日才收到该说明，博茂公司捏造署文日期，单方解除双方之间的《竞业禁止协议》是无效的。2019年3月13日博茂公司董事会决定公司进入歇业阶段，部分管理人员从2019年4月13日开始起予以解聘，雷放鸣于2019年3月27日在湖南财富中心财座2206室与张建忠进行工作交接之日起就一直要求博茂公司按双方之间的竞业禁止协议支付雷放鸣自2019年4月14日起的经济补偿费用，经多次与博茂公司张建忠、杨恒等人协商，博茂公司至今仍未按照协议的约定向雷放鸣支付经济补偿金，博茂公司的行为构成违约，应当承担全部违约责任”。2019年10月30日，雷放鸣向博茂公司出具《关于申请按照〈竞业禁止协议〉支付经济补偿的报告》，请求博茂公司按照《竞业禁止协议》的约定向雷放鸣一次性支付二年的经济补偿金269976元。另根据雷放鸣提交的其与标注的“湖南博茂公司董事长杨恒”的短信记录，雷放鸣多次向杨恒发送信息：“杨总，您好。我于2019年10月31日到长沙振升铝材发展有限公司您的办公室向您递交了《关于申请按照〈竞业禁止协议〉支付经济补偿的报告》，请问您已经签字批准该报告了吗？”、“公司何时可以一次性按该协议支付给我经济补偿”，“湖南博茂公司董事长杨恒”回复“明天回长沙”、“这个星期会处理好”、“签给王春屏了”。后雷放鸣就竞业禁止补偿金事宜再次与杨恒通话，根据雷放鸣提交的电话录音，杨恒回复：“你找了王春屏没有？”、“你问她，我签得清清楚楚。你不清楚，你找一下张建忠咯，是不是他有说明问题”、“我批准了，给王春屏了。我讲了，你找她啦”、“她不是跟我汇报呢，是跟张总说，张总不同意啦”、“你找一下张总咯，好吧，你先找一下他”。因雷放鸣多次向博茂公司主张竞业限制补偿金，未果，雷放鸣遂向长沙市仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2020年5月27日作出长劳人仲案字（2020）第375号裁决书，裁决博茂公司于裁决生效之日起五日内向雷放鸣支付竞业限制经济补偿金81312元。雷放鸣不服仲裁裁决，遂诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。本案中，博茂公司、雷放鸣签订的《劳动合同续签书》及《竞业限制协议》，均系双方真实意思表示。自2019年4月起，双方之间的劳动合同关系终止，博茂公司应当按约向雷放鸣支付竞业限制经济补偿，虽然其提交了博茂公司于2019年4月12日对雷放鸣作出的《关于竞业禁止解除的书面说明》，但博茂公司并未提交证据证实雷放鸣具体的签收时间，结合雷放鸣对该说明作出的回复，法院确认雷放鸣系于2019年11月28日收到该《关于竞业禁止解除的书面说明》，且博茂公司未提供证据证实雷放鸣在2019年4月1日至2019年11月28日期间存在违反竞业限制义务的行为，故博茂公司应当向雷放鸣支付2019年4月至2019年11月欠付的8个月竞业限制经济补偿。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条之规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”，现博茂公司于2019年11月28日告知雷放鸣解除竞业限制，故自2019年11月28日起，博茂公司还需向雷放鸣支付三个月的竞业限制经济补偿金。关于竞业限制补偿金计算标准，雷放鸣提交的证据并不足以证实双方就补偿金额达成一致协议，根据《竞业禁止协议》中约定：“自解除（终止）劳动合同之日起，雷放鸣履行了竞业限制义务，博茂公司应按解除（终止）劳动合同前12个月平均工资的60％向乙方支付经济补偿”，经核算，雷放鸣离职前12个月的平均工资为17015元／月，即博茂公司应向雷放鸣支付11个月竞业限制补偿金112299元（17015元／月＊60％＊11个月），对于雷放鸣主张的过高部分，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限湖南博茂节能环保科技有限公司于判决生效后起十日内支付雷放鸣竞业限制补偿金112299元；二、驳回雷放鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案受理费10元，减半收取5元，由博茂公司湖南博茂节能环保科技有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：博茂公司应否支付雷放鸣竞业限制补偿金。本案中，博茂公司与雷放鸣自愿签订《竞业限制协议》，该协议不违反法律法规的规定，本院对其效力予以确认，故博茂公司与雷放鸣均应按照该协议履行各自的义务。雷放鸣与博茂公司解除劳动关系后，博茂公司未能举证证明雷放鸣违反了案涉协议约定的竞业限制义务，故应向雷放鸣支付2019年4月至2019年11月共计8个月的竞业限制补偿金。博茂公司诉称在2019年4月12日与雷放鸣解除劳动关系时已一并解除了《竞业限制协议》，但未能提交有效证据证实已将《关于竞业禁止解除的书面说明》送达雷放鸣，结合雷放鸣提交的《的回复》等证据，本院确认雷放鸣系2019年11月28日收到《关于竞业禁止解除的书面说明》，博茂公司诉请无需支付雷放鸣竞业限制补偿金没有事实依据，本院不予认可。另外，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条+之规定，判处博茂公司额外向雷放鸣支付自解除竞业限制协议起三个月的竞业限制经济补偿金并无不当，本院予以认可。关于计算雷放鸣竞业限制经济补偿金的标准。国务院发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。一审法院根据雷放鸣的基本工资和餐补、住房等津补贴，结合其银行流水，判处博茂公司按照雷放鸣终止劳动合同前12个月平均工资的60％（即17015元/月*60%*11个月）的标准向雷放鸣支付竞业限制经济补偿金符合法律规定，本院予以确认。综上所述，湖南博茂节能环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南博茂节能环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年四月一日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。