江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终303号上诉人（原审被告）：句容市三维钢结构工程有限公司，住所地：句容市华阳西路9号。法定代表人：马昌碧，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李祖宏，江苏永兆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱玉俊，男，1970年1月12日出生，汉族，住句容市开发区。委托诉讼代理人：纪争平，江苏巨荣律师事务所律师。原审原告：卜义军，男，1966年10月27日出生，汉族，住句容市。委托诉讼代理人：曾宪成，江苏刘桂生律师事务所律师。原审被告：南京恒达压缩机有限公司，住所地：南京市建邺区江东南路86号。法定代表人：俞扬吉，系该公司总经理。原审被告：戴昊，男，1976年9月16日出生，汉族，住句容市。原审被告：南京螺钢机械有限公司，住所地：南京市江宁区东山邵圣社区8号。法定代表人：俞扬吉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陆发达，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人句容市三维钢结构工程有限公司（以下简称三维公司）因与被上诉人朱玉俊、原审原告卜义军、原审被告南京恒达压缩机有限公司（以下简称恒达公司）、戴昊、南京螺钢机械有限公司（以下简称螺钢公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人三维公司上诉请求：1.撤销江苏省句容市人民法院（2020）苏1183民初1128号民事判决第二、三、四项；2.依法改判朱玉俊对卜义军的损失承担45%的赔偿责任；3.依法改判三维公司对卜义军的损失承担15%的赔偿责任；4.本案一、二审诉讼费用由各方当事人依法负担。事实与理由：1.三维公司将案涉钢结构厂房拆除、制作焊接、安装工程转包给朱玉俊施工，卜义军与朱玉俊之间形成劳务关系，卜义军与三维公司之间无劳务关系；2.三维公司为卜义军垫付的费用共计185580元，一审法院认定为175750元错误。被上诉人朱玉俊辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告卜义军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告螺钢公司辩称，螺钢公司与三维公司约定安全责任由三维公司负担，一审法院认定螺钢公司存在过错没有依据，螺钢公司不应承担责任。卜义军与朱玉俊、三维公司之间的法律关系由法院依法认定。螺钢公司对三维公司提出的垫付费用存在异议，该费用由法院依法认定。原审被告恒达公司、戴昊未作答辩。卜义军向一审法院起诉请求：1.判决恒达公司、戴昊、朱玉俊、螺钢公司、三维公司赔偿各项费用共计282502元【营养费2250元（25天/天，90天）、误工费36000元（200元/天，180天）、住院伙食补助费1320元（30元/天，44天）、护理费8100元（90元/天，90天）、残疾赔偿金220332元（52460.16元/年×2×2.1）、精神抚慰金13000元、交通费1500元】；2.本案诉讼费、鉴定费由恒达公司、戴昊、朱玉俊、螺钢公司、三维公司承担。一审法院认定事实：2018年1月13日，螺钢公司与三维公司签订《钢结构施工合同》一份，约定由三维公司对螺钢公司厂房进行施工，工作范围：（1）按照原有结构合同规定期内完成钢结构制作、运输、安装；（2）倒塌厂房的拆除（不含运输）；（3）汽修车间的梁加固，合同金额为85000元。在项目施工过程中，三维公司必须有符合项目特点的安全生产制服，参加施工的所有管理人员和工人都必须认真执行并遵守安全生产管理制度的规定和要求；三维公司自行对整个工程施工中的安全承担全部责任，如施工过程出现一切不安全事故均与螺钢公司无涉。戴昊作为三维公司代表在该合同上签名，螺钢公司、三维公司均加盖公司公章予以确认。合同签订后，戴昊与朱玉俊商议，由三维公司提供主要材料，由朱玉俊提供焊条及召集卜义军和朱玉俊在内的数名工人，对上述螺钢公司厂房进行施工，工人工资均为200元/天。2018年2月3日，螺钢公司厂房房顶有积雪，卜义军在房顶施工过程中踩到积雪覆盖的采光窗口而跌落致伤。朱玉俊将卜义军送至句容老人山医院，后转诊至南京鼓楼医院治疗，诊断为：L2椎体压缩性骨折、L3椎体压缩性骨折、右经腓骨骨折，行腰椎骨切开复位内固定术＋腰椎管减压术＋右经腓骨骨折复位固定术/胫骨骨折切开复位内固定术。2019年6月，卜义军到句容市人民医院行右经腓骨骨折术后内固定取出术。卜义军先后在句容市老人山医院、南京鼓楼医院、句容市人民医院、句容市中医院、江苏省中医院治疗、检查，共住院44天，用去医疗费73592.6元（已扣除医保报销部分），用去护理费9750元。2018年3月13日，张正元向戴昊出具收条一张，载明收到卜义军护理费2720元（16天，170元/天）。2018年3月27日，宋风林、宋玉霞共同向戴昊出具便条一张，载明收到卜义军护理共计6280元（21天，200元/天；4天，170元/天；3天，600元/天；4天，400元/天）。2019年2月3日，朱玉俊向戴昊出具收条一张，载明收到戴昊5000元用于卜义军2019年生活费。2019年2月27日，朱玉俊向戴昊出具收条一张，载明收到戴昊用于卜义军医疗费用170000元，用于卜义军费用，以前所有收条全部作废（不含护工费、生活费伍仟元）。2019年6月28日，凌世兵向戴昊出具收条一张，载明收到卜义军护工费750元（5天，150元/天）。事故发生后，朱玉俊转交卜义军戴昊所给款项共计175000元，自行给付卜义军6000元。2020年3月2日，卜义军向一审法院起诉。本案审理过程中，一审法院依卜义军申请委托南京医科大学司法鉴定所对卜义军的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定。2020年7月1日，南京医科大学司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.卜义军L2、3椎体骨折伴椎管内骨性占位构成九级伤残，右踝关节功能丧失50%以上构成十级伤残。2.卜义军误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。卜义军支付鉴定费2100元。一审另查明，三维公司法定代表人马昌碧，其与戴昊系夫妻关系，戴昊在该公司担任业务经理。三维公司无钢结构工程专业承包资质。一审法院认为，本案争议的焦点为恒达公司、戴昊、朱玉俊、螺钢公司、三维公司应承担什么法律责任。根据螺钢公司提交的《钢结构施工合同》，三维公司系承揽了螺钢公司厂房的钢结构工程，三维公司与螺钢公司系承揽合同关系。三维公司与螺钢公司协商确定工程费用，由三维公司提供主材料并指定召集人朱玉俊，由朱玉俊安排人力进行施工，卜义军等人在朱玉俊的指挥、管理下进行作业，朱玉俊及卜义军等人均按日计酬，故卜义军、朱玉俊等作业人员与三维公司形成人身依附性及从属性，卜义军与三维公司之间成立劳务合同关系。朱玉俊系案涉工程施工的召集人，与卜义军同工同酬，同时计工并带领作业人员从三维公司负责人戴昊处获取报酬，故朱玉俊与卜义军之间不形成劳务合同关系。戴昊作为三维公司业务经理，签订合同、指定朱玉俊指挥、管理作业人员、为卜义军垫付各项费用均为职务行为，其个人与卜义军亦不形成劳务合同关系。恒达公司与卜义军无任何法律关系。综上，恒达公司、朱玉俊、戴昊均不承担赔偿责任，朱玉俊给付卜义军的现金，应当予以返还。本案中，卜义军施工拆除的厂房屋顶距离地面约6米至7米，该钢结构拆除作业系高空危险作业，螺钢公司作为定作人理应选任具有钢结构工程承包资质的承揽人，但其为对承揽人的资质尽到足够审查义务，将案涉工程实际交由不具备相应资质的三维公司承揽，在施工前亦未向施工人员明确告知厂房屋顶承重状况，存有选任、指示的过失。三维公司作为接受劳务方，在卜义军进行危险作业时，未提供足够安全防护措施以避免或减轻损伤的发生或损害程度，具有过错。卜义军作为一名长期从事电焊工的成年人，在进行明显危险的高空电焊作业时，在未采取足够安全措施的情况下，冒险施工，疏于自身防范，其自身亦存在过错。根据各方的过错情况，一审法院确定对卜义军的损失，由三维公司承担60%的赔偿责任，螺钢公司承担30%的赔偿责任，由卜义军自行承担10%的责任。关于三维公司为卜义军垫付的各项费用，三维公司庭审中举证的2019年2月27日朱玉俊所打收条已明确载明代付金额为170000元，加上之前领取的5000元，共计175000元，同时注明前面的收条均作废。故三维公司共给付卜义军175000元，另在2019年6月28日向案外人凌世兵垫付卜义军护理费750元，合计175750元。经一审法院审核，确认卜义军的损失如下：1.医疗费73592.6元；2.住院伙食补助费1320元（44天×30元/天）；3.营养费2250元（90天×25元/天）；4.护理费12710元（9750元+37天×80元/天）；5.误工费36000元（180天×200元/天，200元/天系卜义军实际工资标准，一审法院予以认可）；6.残疾赔偿金220332元（20年×52460.16元/年×21%）；7.精神损害抚慰金，根据卜义军的伤情及过错情况，一审法院酌定为9350元；8.交通费酌定1000元；9.鉴定费2100元。以上合计358654.6元，由三维公司承担60%即215192.76元，扣除三维公司已给付卜义军175750元，尚应赔偿卜义军39442.76元，螺钢公司承担30%即107596.38元。朱玉俊给付卜义军的现金6000元，应当在本案中返还。判决：一、南京螺钢机械有限公司赔偿卜义军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等107596.38元；二、句容市三维钢结构工程有限公司赔偿卜义军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等39442.76元；三、卜义军返还朱玉俊6000元；四、驳回卜义军对南京恒达压缩机有限公司、朱玉俊、戴昊的诉讼请求。在二审审理中，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人三维公司承接原审被告螺钢公司厂房钢结构工程后，上诉人三维公司负责人戴昊与朱玉俊商量由三维公司提供主材料并由被上诉人朱玉俊提供焊条及召集工人进行施工。原审原告卜义军等工人虽经朱玉俊的召集进行作业，但朱玉俊作为召集人与卜义军等工人均按200元/天从三维公司负责人戴昊处领取报酬，朱玉俊、卜义军等人均为三维公司提供劳务，故卜义军与三维公司形成劳务关系。朱玉俊与卜义军之间并无劳务关系。因此，上诉人三维公司认为卜义军与朱玉俊之间形成劳务关系，卜义军与三维公司之间无劳务关系的上诉理由，不能成立。2019年2月27日，被上诉人朱玉俊出具的收条载明收到戴昊用于卜义军医疗费用170000元，用于卜义军费用，以前所有收条全部作废（不含护工费、生活费伍千元），系对2019年2月27日前所有费用的结算，另2019年6月28日凌世兵向戴昊出具收条载明收到卜义军护工费750元，一审法院据此认定三维公司给付款项175750元并无不当。故上诉人三维公司认为一审法院认定三维公司为卜义军垫付的费用为175750元错误的上诉理由，不能成立。综上所述，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1207元，由上诉人句容市三维钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 甦审 判 员  冷德华审 判 员  杨道骏二〇二一年四月七日法官助理  王 伟书 记 员  潘 悦