江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏12民终365号上诉人（原审原告）：扬州市班圣杰建筑工程有限公司，住所地扬州市文昌中路28号。法定代表人：高广友，总经理。委托诉讼代理人：陈杨，江苏恒桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏永烨建设工程有限公司，住所地兴化市城东镇兴盐路8号。法定代表人：唐永炎，总经理。委托诉讼代理人：周希勤，江苏紫石律师事务所律师。上诉人扬州市班圣杰建筑工程有限公司（以下简称班圣杰公司）因与被上诉人江苏永烨建设工程有限公司（以下简称永烨公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202民初1903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人班圣杰公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间为转包关系，并非挂靠关系。1.上诉人具有建筑工程施工总承包二级资质，可以承接案涉基坑支护工程，因此，没有挂靠被上诉人的必要。2.潘树军为案涉工程被上诉人的项目经理，在确认被上诉人能够承接案涉工程后，看到案涉工程利润可观，向被上诉人提出由其进行分包施工，被上诉人要求潘树军以有资质的公司签订分包合同，潘树军找到冯斌以上诉人泰州分公司与被上诉人签订了《建筑工程项目承包协议书》。因此，上诉人与被上诉人之间为转包关系，而非挂靠关系。二、一审法院以推断来确定案件事实，是没有事实和法律依据的。1.案涉工程是江苏美林格置业有限公司（以下简称美林格公司）邀请投标的，由被上诉人中标。收到中标通知书就应当视为承接案涉工程，这与签订正式的施工合同存在一定的时间差。潘树军在确认被上诉人承接该工程后，以上诉人泰州分公司名义与被上诉人签订《承包协议书》。因此，不能必然得出“承包协议书签订时间在前，建设工程施工合同签订时间在后”就是挂靠关系。2.潘树军是被上诉人的项目经理，被上诉人为避免分包给潘树军个人导致分包合同无效，要求潘树军以有资质的公司与其签订分包协议；同时，被上诉人作为总承包人担心案涉工程分包承担责任，要求潘树军、冯斌作为担保人签字。因此，潘树军“在承包协议书上乙方处和担保人处签字”不能必然得出潘树军是上诉人泰州分公司员工的结论。三、即使上诉人与被上诉人之间为挂靠关系，被上诉人也应当支付工程款。1.上诉人泰州分公司与被上诉人在《承包协议书》中约定，美林格公司的工程款汇入被上诉人公司账户后，被上诉人不得无故扣留，必须保证上诉人泰州分公司工程使用。该约定是双方对被上诉人收到工程款后不得扣留的约定，而非确认被上诉人未收到美林格公司工程款时没有向上诉人支付工程款的义务。根据合同相对性原则，被上诉人负有不可推卸的工程款支付义务。2.在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，挂靠人与发包人之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，挂靠人仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。被上诉人永烨公司辩称，上诉人与被上诉人双方共同向法庭提供的证据以及法庭调查了解的情况一致证明本案系挂靠法律关系。关于挂靠成立以后被上诉人是否承担责任的问题。无论是法律规定还是司法解释，没有判决被上诉人承担责任的法律依据。首先，被挂靠人只拿了管理费，但对将近800万的后果承担责任没有法律依据。其次，整个施工是潘树军和冯斌两个人全权负责的，对工程款的回笼风险责任是有预判的，所以所产生的法律后果应由其自行承担。最后，在一审至目前，涉案工程施工的所有工程资料全部在潘树军和冯斌手中，被上诉人无法行使和美林格公司的权利，上诉人也没有要求被上诉人向美林格公司主张工程款。被上诉人不应给付上诉人工程款。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。班圣杰公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告工程款6242033.76元及利息（按年利率6%计算，自2014年3月19日至被告实际给付之日），诉讼费、保全费由被告承担。一审庭审结束后，班圣杰公司书面申请将诉讼请求变更为：判决被告立即支付原告工程款5265233.76元，并按年利率6%支付自2014年3月19日起至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：班圣杰公司原名扬州市建苑建筑工程有限公司（以下简称建苑公司）。建苑公司泰州分公司负责人为冯斌。2013年4月13日，建苑公司泰州分公司（乙方）与永烨公司（甲方）签订建筑工程项目承包协议书，约定甲方将美林翡翠华府基坑支护工程承包给乙方施工，由乙方自行组织管理、施工等人员，乙方按工程造价的1.8%上交甲方费用，用于甲方公司运营费用，乙方不得擅自接受建设单位的工程款，建设单位的工程款汇入甲方指定账户后甲方不得无故扣留，必须保证乙方工程使用；乙方不得私刻带有公司名称的印章，无权以公司名义对外签订合同，如需用章，须到公司加盖，必要时甲方安排专人到工地加盖，确保不影响乙方施工期间用章需求。潘树军作为乙方代表签名，同时冯斌、潘树军作为乙方担保人签名。2013年4月15日，案外人美林格公司与永烨公司签订建设工程施工合同，约定永烨公司承包美林格公司美林翡翠华府基坑支护工程，项目经理潘树军，潘树军作为承包人代表在合同上签名。2013年4月15日，潘树军、冯斌（甲方）与案外人签订分包协议书，约定甲方将案涉基坑支护部分工程承包给乙方施工。2014年1月26日，潘树军签名同意永烨公司向潘树军、冯斌等人付款，并附有收款人户名、开户行、账号、金额等信息，该信息处加盖有建苑公司泰州分公司印章。其中向潘树军的付款载明系“值班及管理人员部分工资”。2014年3月，美林格公司委托律师向永烨公司发出限期履行合同律师函。2014年3月22日，永烨公司向美林格公司回函，回函上加盖有永烨公司的印章，但该回函由冯斌邮寄。一审法院认为，本案的争议焦点为：建苑泰州分公司与永烨公司之间法律关系的认定。班圣杰公司主张是承包关系，从建苑公司泰州分公司与永烨公司的建筑工程项目承包协议书内容看，永烨公司将承接的美林翡翠华府基坑支护全部工程均承包给建苑公司泰州分公司施工，如双方系承包关系，应属于转包关系。永烨公司主张是挂靠关系。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动。实践中，挂靠往往是以转包的形式出现，同时转包和挂靠中的实际施工人都存在欠缺资质、与总承包人没有劳动关系或产权联系，转包人与被挂靠人一般也均以收取管理费的形式获取利益，两者往往难以区分。实务中可以从实际施工人有没有参与投标和合同订立、总包合同与挂靠、转包合同签订的时间等进行判断。本案中，建苑公司泰州分公司与永烨公司的建设工程项目承包协议书签订在前，而永烨公司与美林格公司的建设工程施工合同签订时间在后，不符合转包关系中施工单位承接工程后再转给他人施工的特点。建设工程项目承包协议书中潘树军系作为建苑公司泰州分公司代表在协议上签名，同时冯斌、潘树军亦作为建苑公司泰州分公司的担保人在协议上签名，由此可以认定潘树军、冯斌系建苑公司泰州分公司的工作人员。而潘树军在此后永烨公司与美林格公司的建设工程施工合同上作为永烨公司代表签名的行为，应当认定为建苑公司泰州分公司已经参与了合同的订立。综合以上情形，该院认定建苑公司泰州分公司与永烨公司之间系挂靠法律关系。双方约定美林格公司的工程款汇入永烨公司账户后，永烨公司不得无故扣留，必须保证建苑公司泰州分公司工程使用。由此可以看出，在永烨公司未收到美林格公司的工程款时，永烨公司并无向建苑公司泰州分公司支付工程款的义务。现班圣杰公司以承包关系为由主张永烨公司给付工程款，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：驳回原告扬州市班圣杰建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费55494元、保全费5000元，合计人民币60494元，由原告扬州市班圣杰建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供如下证据：1.投标总价、建设工程施工合同各一份，证明2013年4月10日被上诉人就涉案工程投标报价，该报价实际是以潘树军、冯斌以永烨公司的名义进行的。2013年4月15日永烨公司与发包人签订了建设工程施工合同，合同价与投标价一致。在被上诉人与上诉人签订承包协议书前已经确认永烨公司中标涉案工程。并不能因为承包协议书签订时间在前，建设工程施工合同签订时间在后得出双方为挂靠关系的结论。同时，根据建设工程施工合同工程款（进度款）支付约定、开工日期及进度款支付情况可以推断出实际上在永烨公司确认中标后就已经实施机械材料等进场。建设工程施工合同签订时间是在进场之后。2.关于溱湖风景区安置房桩基工程三期B段一标的建设工程施工合同、报告、工程决算书、委托书各一份，证明冯斌曾经挂靠永烨公司承接其他工程是事实，而本案是潘树军以永烨公司名义承接工程后永烨公司转包给上诉人施工，如果认定挂靠关系也只是潘树军、冯斌挂靠班圣杰公司，或者是潘树军挂靠永烨公司。而班圣杰公司与永烨公司之间是转包关系，而非挂靠关系。被上诉人质证认为，1.关于第一组证据，施工合同真实性没有异议，证据是由上诉人保管的，作为被上诉人，如果受上诉人的指引向发包方提出支付工程款的时候这些证据应当交给被上诉人保管的。一审认定挂靠法律关系时时间节点只是其中一个事实而已。关于付款节点的情况是上诉人与冯斌、潘树军的个人行为，不能以付款的时间节点导出不是挂靠法律关系。2.关于第二组证据，冯斌以永烨公司的名义承接溱湖风景区的部分项目的事实我方不否认，但是是冯斌挂靠的，不能导出冯斌和潘树军和上诉人不是挂靠法律关系。所以上诉人提供的证据不能达到其证明目的。一审查明的相关事实有相关证据及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人泰州分公司与被上诉人之间的法律关系问题。首先，双方在《建筑工程项目承包协议书》中约定被上诉人将美林翡翠华府基坑支护工程承包给上诉人泰州分公司施工，由被上诉人收取一定的管理费，上诉人泰州分公司实行包干到底，自负盈亏，同时还约定建设单位的工程款汇入被上诉人指定账户后被上诉人不得无故扣留，必须保证上诉人泰州分公司工程使用等，然并未对合同价款进行明确约定。上述协议书中虽有被上诉人与建设单位签定的工程施工合同（及补充协议）及与该工程相关一切资料上诉人泰州分公司已阅原件，所有条款均予认可，未提出任何异议之约定，然在签订该协议书时，被上诉人与建设单位尚未签订建设工程施工合同。其次，上述协议书和被上诉人同美林格公司《建设工程施工合同》的签署人员均出现了潘树军，在《建筑工程项目承包协议书》中潘树军的身份为上诉人泰州分公司的代理人及协议担保人；在《建设工程施工合同》中潘树军的身份为被上诉人的代理人。如上诉人所称潘树军为被上诉人的代理人，则其不应当在《建筑工程项目承包协议书》上诉人泰州分公司签章处进行签名。综合以上分析，认定上诉人泰州分公司与被上诉人之间存在挂靠关系更符合本案实际。上诉人二审期间提供的投标总价、建设工程施工合同不能达到其证明目的，本院不予采纳；其提供的关于溱湖风景区安置房桩基工程三期B段一标的建设工程施工合同、报告、工程决算书、委托书与本案并无关联，本院不予认证。二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方在协议书中约定上诉人泰州分公司实行包干到底，自负盈亏，建设单位的工程款汇入被上诉人指定账户后被上诉人不得无故扣留，必须保证上诉人泰州分公司工程使用。现被上诉人否认已收到建设单位工程款，上诉人亦未能提供相关证据证明被上诉人已收到建设单位的工程款或案涉工程已达到双方约定的付款条件，故上诉人应当承担举证不能的后果。综上所述，上诉人班圣杰公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55494元，由上诉人扬州市班圣杰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王军强审 判 员 潘贻杰审 判 员 顾连凤二〇二一年四月八日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红