江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终385号上诉人（原审被告）：上海建昌企业发展有限公司，注册地上海市金山区朱泾镇人民路121号1幢6155室，经营地江苏省南通市崇川区永兴路51号。法定代表人：陈思昌，总经理。委托诉讼代理人：施曦辉，江苏通衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李琴，女，1983年10月3日出生，住南通市海门区。上诉人上海建昌企业发展有限公司（以下简称建昌公司）因与被上诉人李琴劳动争议纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2020）苏0684民初4743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。建昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法官私自调取证据作为裁判的事实依据。陈思昌与李琴2020年5月25日到2020年6月4日的聊天记录均非双方当事人提交，但一审法院却将此作为证据使用。李琴回复的微信也是一审法官私自调取的证据，未经该案当事人当庭质证。2.李琴请求的是经济赔偿金，经济补偿金并非李琴的诉讼请求，一审判决违反了不诉不理原则。李琴诉请经济赔偿金为36216元，经济补偿金为赔偿金一半，仅为18108元，一审判决19864元超出李琴诉讼请求。3.本公司从未以书面形式通知两员工解除劳动合同。此后李琴正常上班至2020年6月6日，双方以继续履行劳动合同的实际行为对“做到五月底”进行了变更。在本公司不解除劳动合同，又不能将李琴调岗的情况下，应向两人正常发放工资待遇。因此李琴应正常履行劳动合同，其擅自离岗不当。5.双方劳动合同解除，是李琴单方意思表示的离岗，其单方辞职。李琴除提交劳动合同及仲裁裁决书外，无其余证据，应当作出对其不利的裁判。李琴辩称，聊天记录是本人提供给一审法院的，已经过一审质证。本人要求建昌公司赔偿，一审法院认为应予补偿，本人予以认可。建昌公司明确于5月底辞退本人，根据劳动仲裁，已确认双方解除劳动关系。至双方解除劳动关系止，建昌公司未安排本人调岗。解除劳动关系后也就无旷工一说。2020年5月1日后工资至今未付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李琴向一审法院起诉请求：1.判令建昌公司补缴2012年8月至2020年6月6日的社会保险；2.判令建昌公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36216元；3.判令建昌公司支付加班费10140元；4.判令建昌公司支付2020年5月1日至2020年6月6日的工资2918.9元。一审法院认定事实：2012年8月，李琴入职建昌公司工作。2019年3月16日，李琴（乙方，促销员）与建昌公司（甲方，供应商）签订《劳动合同》一份，甲方因经营工作需要委派乙方至海门欧尚木林森(门店)工作，就双方的权利义务约定如下：1.甲方为乙方实际用人单位，工作期限从2019年3月1日起至甲方与出租方当期合同期自然终止日止，甲方与出租方当期合同期超过2020年2月28日的，以一年为限。到期前一个月通知续约。乙方必须服从甲方同一市区内的门店间岗位调动。2.乙方作为公司委派至海门欧尚木林森工作的品牌代表，必须服从甲方的正常工作管理，遵守各项规章制度，如出现营业款短缺，货品短缺，或其他严重违纪行为的，给予警告、罚款乃至辞退。凡乙方因严重违纪而被甲方辞退的，甲方退回保证金，按有关条款给予罚款，罚款在保证金中扣除。3.乙方在海门欧尚木林森服务期间，应竭尽全力的做好销售，接受甲方的门店定性和定量考核。……5.甲方保证乙方待遇如下，如有变动应与乙方联系协商，另行签订补充协议附后。A.每月底薪2000元，内含养老保险，养老金有乙方自行缴纳;B.销售提成标准总销售的2%(个人销售4%)；C.发薪日为每月20日；D.结算方式打卡;E.其他福利待遇国假120元/天，普通加班10元/小时，做账费50元/月。6.其他约定事项：双方在合同期满前提前一个月书面通知对方续约或解约，乙方提出不再续约，须待甲方找到顶替人员后可离职，如甲方在一个月期限后仍没有找到顶替人员，乙方有权自动离职，并不违约，如不执行则需承担给甲方造成的相关经济损失以及按照门店相关规定对其的经济处罚。海门欧尚木林森门店的营业时间为周一至周日的8:00时至22:00时，每天安排一名员工上班，由陆晓燕和李琴两人轮流上班。劳动合同到期后，双方未续签劳动合同。2020年4月底，陈思昌口头告知李琴撤店事宜。2020年5月2日，陆晓燕通过微信询问陈思昌“陈老板你好！昨天听李琴说你前天来确定这里不做了？做到什么时候？”，陈思昌回复“是的，（做到）五月底”。2020年5月15日，李琴微信询问陈思昌“陈老板你好！快要到月底了，我们想问问，……这次提前结束合同，我们是否可以有一些补偿？”陈思昌回复“我亏本这么多确实没有办法才不做的，也提前一个月告诉你们了，以后买鞋给你们优惠吧。根据我们的合同约定，如果你们愿意，公司可以安排其他门店的岗位，具体周一发函给你们。”李琴询问“那你安排在哪个门店？不会出海门市范围吧？合同里写着提前一个月书面通知对方的。”陈思昌回复“一切以合同约定为准。”2020年5月18日、19日，李琴微信询问“陈老板，今天星期一了，我们将安排哪个门店岗位？陈老板，怎么没有答复，具体怎么安排？如果安排的其他岗位不在海门的话，那我们辞职不做了，你早些安排人过来吧！”2020年5月22日李琴微信询问“陈老板，商量了怎么样了？怎么还没有给我们答复？陈老板，你究竟什么意思？我们可以做到结束，我们不是不懂，但你也为我们考虑一下。”但陈思昌既未发函亦未口头告知岗位的调动情况。2020年5月22日，李琴发送《劳动保障监察投诉书》给陈思昌。2020年5月23日，陈思昌回复“你现在的言行，有要挟的成分，我们已经无协商必要，请通过合法途径解决。”李琴回复“这只是维护我们员工的正常利益，既然没有必要协商了，那好吧，各自通过合法途径维护自己的权益”。2020年6月4日，李琴微信询问陈思昌“陈老板，6号那天你们什么时候来理货？我们好先盘点。”陈思昌回复“接商场通知，暂时不撤，具体时间另行通知！”李琴回复“陈老板，你开始通知我们到5月份底，后来你说有始有终让我们做到6号，我们就听你的做到6号结束。我们的工作已找好，接下去没有时间了，你安排人来。”2020年6月6日，李琴微信告知陈思昌“陈老板，你现在也不出面，也不出声，你要求我们的工作期已结束，刚才施经理转达了你的意思，钥匙你看给陆琴还是你自己什么来拿？”陈思昌回复“依据我们的合同，目前你们的岗位就是海门欧尚木林森专卖店营业员，至今为止，公司从未有过任何通知你们对上述工作岗位的调整和终止，如果你们认为公司有违规行为，你们通过正常途径解决。公司需要重申的是，无故旷工是严重违劳动法的行为，公司据此可以做出警告，直至开除的处分，现以书面形式通知你们，希望你们认真对待。”2020年6月7日、8日陈思昌微信通知李琴“李琴，陆晓燕两位员工，自6月7日应当开门营业时间你们无故旷工至现在，商场再次拍来照片并发给催告函，现再次通知你们，你们上述行为违反了公司员工规章制度，违法了《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，你们应立即开门营业并对今天的行为做出说明，如果继续一意孤行，由此产生的后果由你们承担。”李琴在海门欧尚木林森门店工作至2020年6月6日止。随后李琴向南通市海门区劳动人事争议仲裁委员会（原海门市劳动人事争议仲裁委员会，以下简称仲裁委）提出仲裁请求，要求建昌公司支付经济赔偿金48288元、加班工资10140元、2020年5月1日至2020年6月6日的工资2918.90元，并补交社会保险80000元。2020年8月23日，仲裁委出具“海劳人仲案字[2020]第466号”仲裁裁决书，确认李琴与建昌公司于2020年6月6日解除劳动合同，裁决建昌公司支付李琴工资2918.90元；对于李琴的其他请求未予支持。另查明，2019年6月至2020年5月期间李琴的平均工资为2483元/月。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，李琴与建昌公司于2019年3月16日签订的《劳动合同》期满后，双方未续订书面劳动合同。李琴继续在建昌公司工作，建昌公司未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。虽然建昌公司在合同到期前、后均未以书面形式通知李琴续约或解约，但建昌公司的法定代表人陈思昌在4月底口头告知员工即将撤店，门店经营截止2020年5月底。2020年5月15日，李琴询问陈思昌提前解除合同是否有补偿时，陈思昌回复李琴“我亏本这么多确实没有办法才不做的，也提前一个月告诉你们了，以后买鞋给你们优惠吧”，该回复内容实质系解除劳动合同的意思表示。虽然陈思昌在2020年5月15日同时表示“如果你们愿意，公司可以安排其他门店的岗位，具体周一发函给你们”，但直至5月底仍未就陆晓燕、李琴的工作岗位作出安排。在李琴出示《劳动保障监察投诉书》时，陈思昌回复“你现在的言行，有要挟的成分，我们已经无协商必要，请通过合法途径解决。”证明双方就解除劳动合同是否应该支付补偿金产生争议。虽然本案双方未就解除劳动合同办理书面手续，但李琴在建昌公司作出解除劳动合同的意思表示且未对工作岗位进行合理调整，劳动合同无法继续履行而建昌公司不同意补偿的情形下，实际工作至6月6日止并向仲裁委递交仲裁请求，视为其同意解除劳动合同。据此，本院认定双方于2020年6月6日协商解除劳动关系，建昌公司应支付李琴2020年5月1日至2020年6月6日期间的工资2918.90元。因李琴解除劳动合同前十二月（2019年6月至2020年5月期间）平均工资为2483元/月，根据李琴的工作年限，建昌公司应支付李琴经济补偿金19864元（2483元/月×8个月）。李琴主张建昌公司违法解除劳动合同无据，不予采信；对其要求建昌公司支付经济赔偿金的诉请，不予支持。建昌公司以6月4日告知暂时不撤店、从未书面告知李琴解约、6月7日和6月8日催告李琴上班未果为由，主张李琴系旷工后自动离职，与事实不符，不予采信。关于李琴主张的加班工资问题。因李琴与建昌公司签订的劳动合同中已经约定了加班工资的计算方式，建昌公司亦已按约发放。李琴虽主张加班费，未提供相应的加班证据。李琴要求建昌公司支付加班费的主张无据，不予支持。李琴要求建昌公司补缴社会保险费的请求不属于劳动争议的范围，对其该项请求，本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：一、李琴与建昌公司间的劳动合同于2020年6月6日解除。二、建昌公司支付李琴2020年5月1日至2020年6月6日期间的工资2918.90元。三、建昌公司支付李琴经济补偿金19864元。上述二、三项，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回李琴的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由建昌公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，依法应当向劳动者支付经济补偿。本案中，建昌公司虽未发出书面解除劳动合同通知，但从建昌公司与陆晓燕、李琴微信的记录来看，建昌公司通知李琴将于2020年5月底关闭门店，李琴有合理理由相信建昌公司将单方解除劳动合同。在李琴询问“提前结束合同”是否有补偿时，建昌公司法定代表人表示“以后买鞋给你优惠，有机会再合作吧”，该回复内容实质系解除劳动合同的意思表示。虽然此后建昌公司法定代表人又表示可以安排其他门店的岗位，但在员工多次催促后建昌公司仍未予以安排，故应认定双方已对解除劳动合同达成合意，建昌公司应给付相应的经济补偿金。虽然此后李琴实际工作至2020年6月6日，但从双方聊天记录来看，这系李琴在建昌公司要求下帮忙盘点理货，李琴并无继续履行劳动合同的意思表示。在双方已协商解除劳动合同的情况下，建昌公司于2020年6月4日要求李琴继续履行劳动合同，对李琴并无约束力，李琴可予以拒绝，难以认定李琴与建昌公司于2020年6月6日后仍存在劳动关系。关于证据问题，李琴在审理中明确相关微信记录系其提供，一审法院组织双方就此进行质证并无不当。李琴在一审中认为建昌公司系违法解除劳动合同，主张建昌公司给付经济赔偿金。一审法院根据本案查明事实，认定双方为协商解除，建昌公司应给付经济补偿金，该数额少于李琴主张的数额，故一审法院为减少讼累，判决建昌公司给付李琴经济补偿金并无不可。综上，建昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海建昌企业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任乃法审判员  钱泊霖审判员  罗 勇二〇二一年四月十二日书记员  陈 玲