安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖15民终384号 上诉人（原审原告）：盛科玉，女，2002年10月5日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：黄文洋，安徽英锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：六安市亚凡文化传媒有限公司，住所地安徽省六安市裕安区解放中路明珠B区综合楼2005室，统一社会信用代码91341500MA2TXAB55W。 法定代表人：孟凡，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：鲍磊，安徽皋城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周鹰杰，男，该公司员工。 上诉人盛科玉因与被上诉人六安市亚凡文化传媒有限公司（以下简称六安亚凡公司）劳动争议一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初5775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛科玉上诉请求：1．撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、盛科玉与六安亚凡公司之间存在劳动关系。本案并非主播起诉直播平台确认劳动关系，而是请求确认上诉人与六安亚凡公司之间存在劳动关系。上诉人与六安亚凡公司符合劳动法关于主体资格的认定条件。上诉人通过六安亚凡公司发布的招聘广告应聘上班，服从用人单位工作规则，具体表现为：上班时间固定，上班地点固定，上班时长8小时，工资由六安亚凡公司发放，上诉人接受用人单位奖惩管理（表现为工资构成设有“奖金”项）上诉人接受用人单位监督检查，上诉人从事的工作内容是六安亚凡公司业务组成部分。二、劳动关系是否成立，不影响六安亚凡公司向上诉人支付欠付工资，一审法院基于双方间不存在劳动关系为由直接判决驳回上诉人诉请第一项，于法无据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，即便人民法院认为该案不属于劳动争议案件，也应当依据事实确定具体案由进行审理，而非简单的判决驳回诉讼请求。回归案件事实，六安亚凡公司一审申请的证人与上诉人同处一个直播间，该证人当庭阐述如下事实：1．公司确实存在压付一个月工资的行为；2．火力值10点可以兑付0.5元人民币；3．每日直播约8小时。从上诉人一审提交的证据十《支付宝支付截图》可以看出，六安亚凡公司8月份未支付过上诉人任何7月份工资的事实，结合证据九《工资单》、证据十一《抖音网页说明》以及证人证言，可以得出上诉人所在团队七月份创收174627.8元，团队四人平分后，六安亚凡公司尚欠付上诉人工资款43656.95元。 综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 六安亚凡公司答辩称，一审判决驳回上诉人的诉请是正确的。一审判决认定上诉人与被上诉人不构成劳动关系。一审查明的事实，部分不准确，上诉人并未在被上诉人处工作，是在另一家叫星燃传媒有限公司工作。 盛科玉向一审法院起诉请求：1．判令六安亚凡公司支付工资43656.95元；2．判令六安亚凡公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额60122.95元；3．判令六安亚凡公司支付经济补偿金13944.99元。 一审法院认定事实：六安亚凡公司于2019年7月16日注册成立，经营范围包括互联网广告服务；影视创作；舞台设计；企业形象策划；文化娱乐经纪代理；文艺表演等。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2020年5月4日六安亚凡公司股东之一万德运在微信群发布招聘网络主播，并对岗位予以简单介绍。2020年5月14日，盛科玉接受应聘开始在六安市白云商厦20楼从事网络直播，盛科玉直播平台为“抖音”网络直播，在该平台上注册的账号为YF9527。工作期间，盛科玉、六安亚凡公司未签订书面合作协议，盛科玉的收入来源系根据当月团队在“抖音”火山平台获得的火力值确定，火力值主要是通过网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予。2020年8月1日盛科玉停止从事主播业务。同年9月7日，盛科玉向六安市裕安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，9月14日，该委认为盛科玉、六安亚凡公司争议不属于劳动人事受案范围作出不予受理通知书，盛科玉遂诉至法院。 一审法院认为，盛科玉从事的直播平台由第三方提供，网络直播本身不属于六安亚凡公司的经营范围。盛科玉的直播收入虽有六安亚凡公司支付，但主要是盛科玉通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，六安亚凡公司无法掌控和决定盛科玉的收入金额，六安亚凡公司支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。六安亚凡公司虽为盛科玉提供了工作场所并制定了管理制度及奖惩办法，均应理解为盛科玉、六安亚凡公司基于直播合作关系应当履行的合同义务，并非劳动法意义上的管理行为。因此，盛科玉、六安亚凡公司之间不符合劳动关系的法律特征，盛科玉基于劳动关系提起的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告盛科玉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由盛科玉负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院二审查明，六安亚凡公司登记的住所地为安徽省六安市裕安区解放中路明珠B区综合楼2005室，法定代表人为孟凡，股东为万德运、孟凡、余联。2020年5月，万德运在微信群发布招聘网络主播简介，载明：招聘主播，组合成员保底，12000～上不封顶，单播成员保底，3000～上不封顶，提成，60%（上不封顶），工作地点，六安市解放路（白云商厦20楼2005_2006）。2020年8月11日，六安亚凡公司的法定代表人孟凡通过微信与盛科玉联系，孟凡询问盛科玉为什么不来上班，盛科玉回复称其要求请假公司不予准许，公司老板称如第二天不来就不要来上班了，并称工资比别人少。孟凡回复称“哪个老板讲的”、“我不是老板吗，这个公司的法人是我好吗”。孟凡同时要求盛科玉回来上班，并提出盛科玉可以向其提意见，也可以换个团。同日，六安亚凡公司管理人员通过微信与盛科玉联系，询问盛科玉是否还去上班，称其已将盛科玉工资做好，并发送截图，内容显示“七月2团总火力3492556，无基本工资，奖金500”。 六安市星燃文化传媒有限公司于2020年7月14日注册成立，登记的住所地为安徽省六安市裕安区解放中路明珠广场白云商厦三单元2006室，2020年9月18日，该公司变更住所地为安徽省六安市裕安区恒大影城55#212、213、214、215号商铺。 除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、盛科玉与六安亚凡公司是否存在劳动关系；二、盛科玉要求六安亚凡公司支付工资款43656.95元的主张能否成立。分析认定如下： 关于焦点一。盛科玉称与六安亚凡公司存在劳动关系，但未举证证明双方约定的工作内容符合劳动关系的特征，其仅凭六安亚凡公司发布的招聘广告内容主张双方存在劳动关系，依据不足。且盛科玉的月薪根据当月团队在抖音火山平台获得的火力值确定，六安亚凡公司管理人员发送给盛科玉的微信截图显示盛科玉并无基本工资，故盛科玉与六安亚凡公司之间不符合劳动关系的法律特征，盛科玉基于劳动关系提出的支付双倍工资、经济补偿金等诉请不能成立。 关于焦点二。六安亚凡公司主张盛科玉的工作单位为六安市星燃文化传媒有限公司，盛科玉未在其公司工作，与六安亚凡公司的法定代表人及管理人员和盛科玉的微信聊天内容反映的事实不符。且六安市星燃文化传媒有限公司于2020年7月14日注册成立，而盛科玉于2020年5月即在六安亚凡公司登记的住所地从事主播工作，故六安亚凡公司的上述辩解理由不能成立。盛科玉以“七月2团总火力3492556”主张六安亚凡公司支付工资款43656.95元，计算依据是每10个火力值可在平台提现0.5元，七月2团总火力3492556可提现3492556÷10×0.5=174627.8元，七月2团为4人团队，盛科玉可平均分得174627.8÷4=43656.95元。对此，本院认为，对盛科玉提出的关于“每10个火力值可在平台提现0.5元”的主张和证据，六安亚凡公司虽不予认可，但未提供相反证据予以推翻，结合六安亚凡公司股东万德运在微信群发布招聘网络主播简介中“提成，60%（上不封顶）”的内容，以及六安亚凡公司提供工作场所等事实，本院认定六安亚凡公司应支付盛科玉的工资款为：43656.95元×60%=26194.17元。 综上，盛科玉的上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院(2020)皖1503民初5775号民事判决； 二、六安市亚凡文化传媒有限公司于本判决送达之日起十五日内向盛科玉支付工资款26194.17元； 三、驳回盛科玉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由六安市亚凡文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 莉 审判员 王世如 审判员 高 华 二〇二一年四月十二日 法官助理耿广玉 书记员荣元亮 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。