河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终2691号 上诉人（原审被告）：河北爱克斯威贸易有限公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街**唯C商务广场****。 法定代表人：李旷予，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宏宇，河北佳诚信和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京富威格服装服饰有限公司，住所地：，住所地：北京市西城区南菜园街**v> 法定代表人：朱健华，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘建，男，汉族，1981年9月12日生，住内蒙古巴彦淖尔市，该公司业务员。 委托诉讼代理人：王红，浩鸿律师事务所律师。 原审被告：河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司，住所地唐，住所地唐山市路**富强楼小区建筑节能改造项目（A02地块）第3-2商业****房**v> 法定代表人：李旷予，该公司总经理。 上诉人河北爱克斯威贸易有限公司因与被上诉人北京富威格服装服饰有限公司、原审被告河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0203民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河北爱克斯威贸易有限公司委托诉讼代理人刘宏宇、被上诉人北京富威格服装服饰有限公司委托诉讼代理人王红、刘建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河北爱克斯威贸易有限公司上诉请求：1、依法撤销一审法院民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未足额付款在先，上诉人唐山分公司与被上诉人签订的《购货合同》并未口头变更，上诉人唐山分公司与被上诉人在合同签订之前对熔喷布的单价进行了口头约定，并不是在合同签订之后，双方不可能在没有协商一致的前提下就签订《购货合同》这不仅有违常理，更与交易习惯不符。根据双方微信聊天记录等证据也能证实对于被上诉人付款不足，上诉人一直催要，并未认可。这不仅能证实双方早已对合同单价协商一致，也能证实上诉人并未接受被上诉人对付款方式及金额的改变，被上诉人未足额支付首付款的行为也已经构成违约。一审法院将合同签订前双方口头约定单价的行为与合同签订后被上诉人未足额付款的行为关联在一起，以此认定上诉人接受被上诉人未足额付款的行为，视为双方对合同的变更，显然是错误的。二、上诉人具有先履行抗辩权。根据《合同法》第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，被上诉人未按照合同约定先行支付合同总额50%的货款，上诉人自然有权利拒绝按照合同约定向被上诉人供货。一审法院在本院认为中所述“即便如被告（上诉人）所言原告（被上诉人）付款不足，被告供货数量也不符合比例原则，不足以构成相应的先履行抗辩”，那么按照该表述，被上诉人不论付款多少，上诉人就应该支付等价货物，那么意思自治原则如何实现，《合同法》第67条有何适用空间？一审法院不仅否认了被上诉人未按合同约定足额付款构成违约的行为，更是在此的前提下，却要求上诉人应达到合同约定的供货标准，显然有失公允，故意偏袒被上诉人一方。另外，上诉人提供的熔喷布不存在质量问题，每次供货前供应商均提供检验报告，能够证实货物质量，被上诉人并未提交任何能够证实质量存在问题的证据。而且，按照合同约定，是被上诉人去供货商处自提货物，所以被上诉人已经在提货时进行了货物验收工作，如果质量有异议，当时即可提出换货。而对于供货数量，上诉人已经在被上诉人未足额付款的前提下，向天津供应商支付了15吨熔喷布的价款，否则被上诉人不可能从供应商提货，而且供应商也向上诉人发函要求尽快提走货物，这也说明不是上诉人不足额供货，是被上诉人不去提货。一审法院在未对是否存在质量问题进行认定的前提下，就错误的认定双方存在质量纠纷并认为上诉人未及时补货，将原本属于被上诉人的责任归责于上诉人一方，实属错误。三、上诉人唐山分公司与被上诉人签订《供货合同》及《补充协议》未达到解除条件，应当继续履行。一审法院适用了《合同法》第93条及第94条关于解除合同的法律规定，结合本案来看，上诉人与被上诉人并未协商一致解除合同，不符合《合同法》第93条的规定，更没有达到第94条的解除合同的条件，仍应继续履行。如上所述，一审法院不能一方面认定了被上诉人未足额付款属于合同变更不构成违约，另一方要求上诉人仍按照原合同履行合同义务。既然一审法院认为上诉人供货数量、时间属于合同主要条款，那么就不应该忽路合同价款及给付方式也是合同必不可少的一部分。所以即便按照一审法院认定的合同发生了变更，被上诉人付款方式进行了改变，那么上诉人供货数量和时间也对应作出调整也在情理之中。一审法院不能认定被上诉人对付款金额进行变更后，仍要求上诉人仍按照合同约定足额支付货物，这显然违反公平交易的原则。至于疫情影响，截至目前，我国乃至全世界疫情尚未结束。既然双方合同签订在疫情期间，并非疫情之前，被上诉人就应该对疫情可能造成的风险作出预判，不能以此为由进行抗辩。另外，双方合同约定了货物由被上诉人自提，上诉人不负责运输，所以不是上诉人拒不供货，而是被上诉人不去提货，其行为本身也构成违约。实际上，也正是因为疫情原因，上诉人考虑到与被上诉人之间的合作关系，在价格上作出极大让步（合同签订价格远低于当时市场价格），上诉人更是为了尽快为供货，在被上诉人未足额支付首付款的前提下，早已为被上诉人备足了前期15吨货物，尽可能地维护其利益，并不存在不履行债务的行为，合同目的完全能够实现，只需被上诉人提货并补足货款即可。相反，现在被上诉人不去提货反而证告上诉人违约在先，其目的不仅仅是要上诉人返还已经支付的合同价款，更是让上诉人遭受巨大经济损失。被上诉人之行为不仅违反合同约定，更是有违诚实信用原则。如果在这种情况下解除合同，上诉人为被上诉人备货而已经支付的钱款将无法返还，一审法院不能将合同目的不能实现的原因归责于上诉人一方，让上诉人为被上诉人的违约行为买单，这明显有失公平。 被上诉人北京富威格服装服饰有限公司答辩称，河北爱克斯威贸易有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 被上诉人北京富威格服装服饰有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原告与被告二于2020年4月14日签订的《购货合同》和《补充协议》；2、请求判决两被告共同返还原告人民币4517329.6元，并按日利率万分之五承担逾期还款的利息。 一审法院认定事实：2020年4月14日，河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司（销售方、甲方）与北京富威格服装服饰有限公司（购买方、乙方）签订《购货合同》及《补充协议》，约定“乙方向甲方购买熔喷布（规格Bfe99，产地天津）30吨，签订合同后乙方付款应支付合同总额的50%到甲方指定账户，乙方余款应于厂家供货达到30%后一日内汇入甲方账户。合同自乙方付款之日起生效，至发货截止之日失效。合同生效后，3个工作日开始发货，无需切割，每日500kg-1000kg,交货期按此速度计算（如遇到不可抗力导致发货问题，则不属于甲方违约）。”“甲方不能提供产品，退还乙方全部货款。甲方不能按时按量供货超过4天的，乙方有权单方面终止合同，甲方在收到乙方电话或书面通知3日内向甲方退还未供货物对应的货款，若逾期退款，甲方应支付逾期利息，以未退款项为计算基数，按照日利率万分之5计算，时间自乙方付款之日起至甲方实际退款之日止。”合同签订后，北京富威格服装服饰有限公司于2020年4月14日至17日向河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司支付货款520万元，双方口头约定熔喷布单价每吨41.6万元。河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司于2020年4月18日至5月8日向北京富威格服装服饰有限公司供货合计2045.35吨（4月18日供货507.3kg，4月26日供货232.1kg，4月29日供货199.55kg，5月3日供货250.75Kg，5月8日供货396.8kg，5月12日供货458.85kg）。因对熔喷布质量存在疑义，北京富威格服装服饰有限公司将其中的644.7吨熔喷布退还河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司（5月12日退货185.85kg，5月19日退货458.85Kg），河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司退款10万元。2020年7月18日，北京富威格服装服饰有限公司作出对账单并发送给河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司。一审法院认为，北京富威格服装服饰有限公司与河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司签订的《购货合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应按照约定内容履行合同义务。关于合同标的熔喷布的单价当事人进行了口头约定，并在北京富威格服装服饰有限公司支付了部分货款后，河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司予以接受并进行发货，即当事人双方以口头形式对合同的内容进行了补充变更，北京富威格服装服饰有限公司的付款行为并未构成违约。根据合同约定，合同自2020年4月17日北京富威格服装服饰有限公司付款后生效，河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司应在合同生效后3个工作日内按照每日500kg-1000kg数量发货，但河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司实际供货数量远未达到约定标准，并在货物质量出现纠纷后未能及时进行补货解决，即便如河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司所言北京富威格服装服饰有限公司付款不足，河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司供货数量也不符合比例原则，不足以构成相应的先履行抗辩。由于北京富威格服装服饰有限公司订购的熔喷布属于疫情期间的特殊物质，河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司供货数量、时间属于合同的主要条款，河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司如不在合理期限内履行，将导致合同目的不达，并且《补充协议》约定河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司不能按时按量供货超过4天的，北京富威格服装服饰有限公司有权单方面终止合同，本案河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司的供货时间、数量严重不符合约定，北京富威格服装服饰有限公司据此请求解除合同，返还已经支付的预付款，于法有据，一审法院予以支持。鉴于北京富威格服装服饰有限公司已付货款520万元，接受货物价值582670.4元【41.6万元/吨*（2045.35吨-644.7吨）】，河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司已退货款10万元，河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司应继续向北京富威格服装服饰有限公司返还货款4517329.6元【5200000元-582670.4元-100000元】，北京富威格服装服饰有限公司该项诉请与理相符，一审法院予以确认。由于河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司系河北爱克斯威贸易有限公司分支机构，不具有独立法人地位，北京富威格服装服饰有限公司请求二被告共同承担还款责任理据充足，一审法院予以支持。关于北京富威格服装服饰有限公司主张的逾期付款利息，《补充协议》约定甲方在收到乙方电话或书面通知3日内向甲方退还未供货物对应的货款，若逾期退款，被告应按照日利率万分之5支付逾期利息，该逾期利息系违约金约定，据此计算违约金过分高于北京富威格服装服饰有限公司的损失，根据河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司违约金过高的抗辩，一审法院酌定违约金按照银行同期贷款基准利率为标准，参照罚息利率计算。关于退款期限，北京富威格服装服饰有限公司未能证实催告河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司退款的准确时间，故逾期退款利息（违约金）自北京富威格服装服饰有限公司2020年8月10日起诉主张权利之日起开始计算，根据当日的银行利率，一审法院酌定按照年利率6%计算逾期退款利息（违约金）。北京富威格服装服饰有限公司主张按日利率万分之5支付逾期还款利息一审法院不予支持。判决：一、解除原告北京富威格服装服饰有限公司与河北爱克斯威贸易有限公司唐山分公司于2020年4月14日签订的《购货合同》及《补充协议》；二、被告河北爱克斯威贸易有限公司、河北爱克斯威贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告北京富威格服装服饰有限公司货款4517329.6元，并以欠付款项为基数于2020年8月10日起按照年利率6%向原告支付逾期利息（违约金）至付清之日止；三、驳回原告北京富威格服装服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42939元，保全费5000元，由被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交有效的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。 本院认为，本案当事人双方《购货合同》及《补充协议》合法有效，当事人双方均应全面履行合同。案涉熔喷布的单价每吨41.6万元双方在一审庭审中予以认可，本院予以认定。本案争议焦点为案涉合同是否应当解除。根据合同约定，“2.1本合同自乙方付款之日起生效”，被上诉人最后一次付款时间为2020年4月17日，即合同自2020年4月17日被上诉人付款后已生效，合同还约定“乙方向甲方购买熔喷布（规格Bfe99，产地天津）30吨，签订合同后乙方付款应支付合同总额的50%到甲方指定账户，乙方余款应于厂家供货达到30%后一日内汇入甲方账户。合同自乙方付款之日起生效，至发货截止之日失效。合同生效后，3个工作日开始发货，无需切割，每日500kg-1000kg,交货期按此速度计算（如遇到不可抗力导致发货问题，则不属于甲方违约）。”上诉人方于2020年4月18日开始发货，本案已在2020年4月17日开始生效，上诉人方主张被上诉人未足额支付合同总额的50%，但在被上诉人支付货款520万元后，上诉人方即依约履行了发货义务，且上诉人方也未提交证据证实其有催款的行为。在上诉人方以实际行动履行合同的行为应视为双方对合同的变更；根据合同还约定“甲方不能提供产品，退还乙方全部货款。甲方不能按时按量供货超过4天的，乙方有权单方面终止合同，甲方在收到乙方电话或书面通知3日内向甲方退还未供货物对应的货款，若逾期退款，甲方应支付逾期利息，以未退款项为计算基数，按照日利率万分之5计算，时间自乙方付款之日起至甲方实际退款之日止。”，根据出库单显示，上诉人方供应的货物未达到合同约定（“合同生效后3个工作日内按照每日500kg-1000kg数量发货”）的要求，根据被上诉人方提交的微信聊天截屏、当事人双方陈述、上诉人方退款的行为，上诉人方在货物质量出现纠纷后未能及时解决或者进行补货解决，熔喷布作为疫情期间的特殊物质，价格波动较大，上诉人方不能及时、按质的交付货物必然导致合同目不能实现，且被上诉人也明确要求解除合同并在2020年7月18日就将作出的对账单发送给上诉人方，故被上诉人主张解除双方合同并不违反法律及合同约定，一审法院认定并无不当，上诉人方主张理据不足，本院不予支持；上诉人方主张其损失的问题，因上诉人方未提交相应证据，亦未提出明确反诉主张，本院不予处理，如有依据可另行主张。综上所述，河北爱克斯威贸易有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17064元，由上诉人河北爱克斯威贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵阳利 审 判 员 吴利民 审 判 员 吴 凡 二〇二一年四月十三日 法官助理 王 涛 书 记 员 李 莹