浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0822民初1030号 原告：符道海，男，1965年12月14日出生，汉族，住所地浙江省常山县。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 被告：湖州园林绿化有限公司，住所地浙江省湖州市吉 山二路99号园林大厦。 法定代表人：陈悦发，职务:董事长。 委托诉讼代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘泉生，浙江汉本律师事务所律师。 原告符道海与被告湖州园林绿化有限公司（以下简称湖州园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序审理，由审判员汪雨笋担任审判长，与人民陪审员何时敏、王建舜组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭进行审理。因工作原因，合议庭组成人员于2021年1月11日变更为由审判员范建平担任审判长，与审判员汪雨笋、人民陪审员何时敏组成合议庭，于2021年1月27日公开开庭进行了审理。原告符道海及其委托诉讼代理人郑雅明，被告湖州园林公司的委托诉讼代理人徐永平、刘泉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告符道海向本院提出诉讼请求：1.要求确认原被告于2015年12月15日签订的《绿化施工承包合同》无效；2.要求被告支付工程款5127435元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年11月，被告湖州园林绿化有限公司通过招投标方式，中标承包了常山县滨江公园（滨江路）建设一期工程，于2015年1月20日与发包人常山县城市发展投资有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，签约合同价为109919966元。之后，被告将该工程的绿化部分发包给原告施工。原告于2015年11月15日进场施工，2015年12月15日双方签订了《绿化施工承包合同》，签约合同价为1715万元。到2016年原告完成施工后，交付被告。但由于常山县城市发展投资有限责任公司的原因，整个工程于2017年1月12日才进行验收，工程质量达到优质工程，该工程被告还荣获“钱江杯”优质工程奖。2017年10月经常山县审计局最终决算审计，原告施工的绿化部分的工程造价为14323435元。但至今为止，被告只支付给原告工程款（含代付款项）9196000元，尚欠原告工程款5127435元未支付。经原告多次催要均遭被告拒绝。原告认为，被告经招投标承包了常山县滨江公园（滨江路）建设一期工程后，违反了与发包方签订的合同的约定，将整个工程分解后，绿化部分分包给无资质的原告施工，所签订的合同无效。被告应按照原告实际施工的工程款全部支付给原告。故起诉，诉请如前。 被告湖州园林公司辩称，第一，原告和被告之间没有施工合同分包关系。原告是与上饶市广信园林绿化工程有限公司(以下简称“广信园林公司”)的余超订立的本案工程分包合同关系。第二，原告的施工内容只涉及到工程直接费，因此与该审计造价单中的14323435元是没有直接关联的。这个数字包含了施工组织费、措施费，都是由广信园林公司或者说本案的被告来完成的，原告要求按照审计价款来结算，没有事实根据，也没有请求权基础。第三、广信园林公司实际支付给原告的款项还有如下几项原告没有统计进去：1.2017年1月26日因为原告拖欠草坪绿化班组工程款，广信园林公司代原告付给吴乃希123800元；2.2017年1月7日，因为原告拖欠草坪绿化班组工程款，原告的合伙人杨群向广信园林公司领款14750元；3.2017年3月8日，因为原告拖欠草坪绿化班组工程款，广信园林公司代原告付原告的协作方吴乃希43800元；4.2017年3月8日，因为原告拖欠草坪绿化班组苗木款，广信园林公司代原告付给王峰75600元；5.2017年3月8日，广信园林公司余超扣除了原告的这个工程的文明卫生费退场，卫生费是4万元。第四，原告的施工内容应当扣除由广信园林公司亲自完成的前期种植土回填这部分的款项294666元；还有就是审计当中的价格是包含这个补苗费的，补苗费金额是90多万元。第五，原被告之间不存在着合同关系，但是原告和广信园林公司的余超之间确实就案涉工程存在绿化工程的分包合同关系，是无效的，但是它的结算条款仍然是有效的，应当按照双方的合同约定折价进行补偿。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的下列事实，本院予以确认：1.2015年1月20日，常山县城市发展投资有限责任公司作为发包人与作为总承包人的被告湖州园林绿化有限公司就常山县滨江公园（滨江路）建设一期工程签订了《建设工程施工合同》，签约合同价为109919966元，项目经理为王峰；2.2015年12月5日,“湖州园林公司常山县滨江公园（滨江路）建设一期工程项目部”作为甲方，“符道海”作为乙方，签订《绿化施工承包合同》，将常山县滨江公园（滨江路）建设一期工程的绿化工程分包给原告符道海施工，合同第2条约定“承包方式：本工程承包方式为工程量清单计价的固定综合单价（综合单价见合同附件—园林绿化工程综合中标价格）包干方式。即以包苗木本体费用、掘苗包装费、运输费、装卸费、现场二次搬运费、假植费、检疫费、栽植费、养护费、垃圾外运费、平整场地费、种植土本体费用及运输费、场地清理费、因场地运输或种植破坏其他工种之修复、现场发生水电费等全部费用；以及包税费、包养护费以及养护期间所发生的一切费用等，为完成该项工种所需全部费用的包干方式。注：(见单位专业工程投标报价表建设工程审计总造价)”,第3条约定“承包范围：乙方的承包范围按甲方确认的绿化施工图纸以及过程中所发生的图纸变更等（暂估苗木除外），合同暂定总价为1715万元整。”合同第6条约定“结算方式及履约保证金。a、按总合同中《常山县园林绿化工程保修期质量管理办法》（见附件）乙方总工程款的20%为保修金，保修金在养护期满至建设方开具相关接收证明为止返还乙方。B、乙方的工程量按甲方结算的审计结果来确定，根据甲方总承包合同约定扣除保修金的20%（保修金按总合同约定时间返还）。绿化苗木与种植土按总合同中标总款26%的管理费归甲方所有，剩余74%为乙方的工程款。施工期内甲乙双方按月结算工程款，每月甲方支付乙方应得工程款为100%-保修金20%-管理费26%=54%（此工程款直接打入乙方账户）……注：1、甲方已回填的种植土方按照甲乙双方认可的区块分开结算，此工程量不按上述约定记取费用，此工程量为甲方一方所有。其余种植土工程量及增加量按第6条b款执行。2、甲方承担所有的税费及开具相关材料发票。3、绿化苗木工程量超过合同总价的部分甲方收取12%的费用，其余归乙方所有。甲方承担所有税费及材料发票。”合同第8条约定“养护管理和质量要求：乙方包栽包活，在栽植完工后，要养护苗木24个月（见附件）《工程质量保修书》，养护标准达到《常山县城市绿化养护管理质量标准》（见附件），其间发生的费用由乙方负担。”合同还就工程地点、工期、开工准备、工程质量、甲方责任、乙方责任等其他事项进行了约定。合同落款处盖有项目部章，并由余超签字。3.有部分前期种植土由被告回填。4.原告承包常山县滨江公园（滨江路）建设一期工程的绿化工程后即进行施工，后完工。5.常山县滨江公园（滨江路）建设一期工程于2017年1月竣工验收合格。6、涉案绿化工程竣工后的养护管理已发包给案外人。7.2018年，经浙江中正工程项目管理有限公司对常山县滨江公园（滨江路）建设一期工程的结算进行审核，其中绿化部分审定为14323435元。 对原被告有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原被告之间有无分包合同关系的问题。2015年12月5日签订的《绿化施工承包合同》中，甲方为“湖州园林公司常山县滨江公园（滨江路）建设一期工程项目部”，乙方为“符道海”，虽然未盖湖州园林公司的公章，但落款处盖有项目部章，可见本案的绿化分包合同是以湖州园林公司的名义对外签订合同。2017年3月7日余超、朱成龙、符道海、湖州园林公司项目经理王峰共同签订《常山县滨江公园（滨江路）建设一期工程项目部关于绿化分包协议的补充》，载明“经几方协商，就绿化分包协议达成如下补充：1、养护由符道海负责，其费用由湖州园林直接支付。2、增加土方量在审计定稿后，湖州园林在收到工程款后，其中增加土方工程款中的100万（壹佰万元）由湖州园林直接给朱成龙（注符道海所欠苗木款）。3、绿化部分送审资料及审计跟踪由符道海负责，直至审计定稿，超出审计部分由绿化部分的审计费由符道海负责。4、根据已订的合同扣除符道海总工程款的26%，其余部分为符道海的工程款（绿化材料发票由余超承担）。5、送审时间为4月中旬，审计定稿如各方有疑义，各方需15天内签字确认，逾期视为认可。6、800万符道海开出发票由余超归还给符道海。”在浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初566号朱成龙诉符道海、湖州园林公司买卖合同纠纷一案的诉讼中，湖州园林公司表示对该补充协议的真实性无异议，故可以认定湖州园林公司认可涉案的绿化分包协议。因此，本院认定原被告之间成立绿化分包合同关系。 二、前期种植土的价款、后期补苗费用及绿化班组文明卫生费的问题。关于回填种植土，被告认为应当扣除种植土回填部分的款项294666元，原告认为在签合同之前，被告因为开工时间到了还未开工，故发包方催着开工，之后被告是在需要回填的地方运了十几车土方，所以在签订合同的时候就有甲方已回填的种植土方按照甲乙双方认可的区块分开结算，当时双方协商好由原告补给他20000元，现在被告主张29万余元，原告是不认同的。关于后期补苗，被告认为应当扣除971907元。原告认为，涉案工程在竣工验收之后已经交付给城投公司了，补苗时间是2017年1月之后到2018年10月份期间，被告为了提升品质评“钱江杯”，自己加码，与原告无关，后来被告拿到了“钱江杯”奖金160万元。本院认为，当事人对其主张负有举证责任，现被告虽主张回填种植土价值294666元但未充分举证，原告只认可20000元，故本院根据本案情况确定为20000元。常山县滨江公园（滨江路）建设一期工程于2017年1月12日竣工，被告提供的材料显示业主于2017年3月16日向被告发出通知，可见补苗事宜发生在竣工验收合格之后，但被告未就该补苗事宜举证其已经通知过原告，并要求原告履行，在案证据尚不足以证实被告主张的补苗事宜系原告应当承当的义务，故对被告该项主张，本院认为证据不足，难以认定。关于绿化班组文明卫生费。被告提供广信园林公司出具的《项目部清理费用说明》证据，拟证明原告分包的绿化工程项目应承担工程清理费用4万元；原告认为在竣工验收时原告全都打扫干净，插过红旗的，被告主张的清理费用与原告无关。本院认为，被告提供的《项目部清理费用说明》证据不足以证明原告应承担4万元清理费用的事实，故对被告的该主张难以认定。 三、本案工程已付工程款的问题。原告认为其已经收到工程款为9196000元，包括余超分别于2016年1月20日、2月4日、2017年3月9日支付50万元、110万元、13.6万元；湖州园林公司于2016年1月21日支付100万元；余晓菊分别于2016年3月27日、4月13日、5月20日支付20万元、20万元、83万元；何小聆分别于2016年6月8日、7月5日、8月31日、9月7日、2017年2月4日支付10万元、40万元、77万元、43万元、25万元；余连高于2017年2月5日支付20万元；另有2017年1月支付杨群100万元，金华市金东区（2019）浙0703民初566号民事判决生效后，被告代原告向朱成龙支付100万元；扣除城投公司在涉案工程竣工后养护费用95万元；扣除余超12棵香樟款13万元。被告对扣除上述款项无异议，但认为还应扣除下列已付款项：1、因原告拖欠草坪绿化班组工程款，由吴乃希代原告向广信园林公司领款123800元，吴乃希是给原告工程中做草坪绿化施工的，并提供《领（付）款凭证》一张用以证明；2、因原告拖欠草坪绿化班组工程款，吴乃希代符道海、杨群向广信园林公司领取43800元用于支付绿化草坪班组工程款，并提供《借据》一张用以证明；3、因原告拖欠草坪绿化班组工程款，由杨群向广信园林公司领款14750元，系广信园林公司代原告付款，并提供《借据》一张用以证明；4、因原告拖欠草坪绿化班组工程款，王峰代符道海向广信园林公司领取75600元用于支付绿化班组苗木款，并提供《借据》一张用以证明。原告认为，自己不认识吴乃希，对于吴乃希的领款不认可，杨群是原告项目的一个施工员，王峰是湖州园林公司的股东，对于杨群领款14750元和王峰领款75600元这两笔认可，同意扣除。本院认为，对于原告自认已付款9196000元，被告无异议，本院予以认定；对于杨群领款14750元和王峰领款75600元，原告认可，本院予以认定，但对于双方争议的吴乃希的两笔领款，被告提供的吴乃希签字的领款凭证不足以证实吴乃希有权代符道海领取涉案工程款，故本院不予认定。 本院认为，原告作为自然人，不具有承包建设工程的资质，其与被告签订的《绿化施工承包合同》属无效合同。但原告作为实际施工人，涉案工程经竣工验收合格，可以参照该合同第6条中关于双方约定的按总工程款74%的结算方式支付工程价款，但被告已回填种植土部分价款20000元应在审定工程款14323435元中先予扣除，另需扣除原告自认已付款9196000元以及杨群领款14750元、王峰领款75600元，余款1298191.9元应当支付给原告。被告要求扣除补苗费用、吴乃希代领款项以及绿化班组文明卫生费等，证据不充分，本院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、确认原告符道海与被告湖州园林绿化有限公司2015年12月15日签订的《绿化施工承包合同》无效； 二、被告湖州园林绿化有限公司支付原告符道海工程款1298191.9元，限于本判决生效后十五日内履行完毕； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47692元，由原告符道海负担31192元，被告湖州园林绿化有限公司负担16500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  范建平 审 判 员  汪雨笋 人民陪审员  何时敏 二〇二一年四月十四日 申请执行的期间为二年 书记员钱玉梅 75 9