北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)京02刑终64号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）贾玉刚，男，1960年4月13日出生；因涉嫌犯挪用资金罪于2019年5月15日被羁押，同年7月19日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。指定辩护人赵小峰，北京市中迈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贾玉铸，男，1962年11月16日出生；因涉嫌犯挪用资金罪于2019年5月15日被羁押，同年7月19日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人贾玉刚犯挪用资金罪、职务侵占罪、原审被告人贾玉铸犯挪用资金罪、职务侵占罪、重婚罪一案，于二Ｏ二Ｏ年十二月十日作出（2019）京0115刑初1955号刑事判决。原审被告人贾玉刚、贾玉铸不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月23日依法开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派检察员马迎辉、检察官助理魏琨出庭履行职务，上诉人贾玉刚及其辩护人赵小峰、上诉人贾玉铸到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市大兴区人民法院判决认定：一、挪用资金、职务侵占罪被告人贾玉刚在担任北京市某县某信用社（现更名为北京XXXX银行股份有限公司某支行）主任期间，于1994年7月22日至1995年9月22日，利用职务上的便利，伙同贾玉铸以信用社支取备用金、谎称投资项目为名，由贾玉刚本人或通过他人从某信用社兴城分社提取现金共计人民币6880万元；被告人贾玉刚从某信用社提取现金人民币200万元，并从某信用社向贾玉铸开设的北京同XX易公司转帐共计人民币560万元；上述合计人民币7640万元，由被告人贾玉刚、贾玉铸二人用于炒股及期货交易。1995年10月15日始，被告人贾玉刚、贾玉铸携带挪用的钱款人民币170900元长期潜逃，后该款用于其购买房产、车辆等个人消费。案发后，北京市大兴检察院追回款项人民币3661925.86元，追回款项已按规定入账，发还被害单位。被告人贾玉刚在申XX源证券有限公司名下全部资金人民币48982.08元及利息予以冻结。一审法院认定上述事实的证据有：证人魏某、李某1、梁某、侯某、曲某、徐某、邹某、袁某、张某1、荆某、吴某、王某、张某2、田某、邵某、回某、关某、吕某、崔某、赵某1、亓某、丁某、宋某、贾某、张某3等人的证言，情况说明、请示报告及决定、记账及贷款凭证、支票存根、取款凭条、商品房买卖及抵押相关凭证、机动车登记信息、扣押赃证物清单等书证及被告人贾玉刚、贾玉铸的供述等证据。二、重婚罪1987年5月26日，被告人贾玉铸与蔡某在北京市某县登记结婚，并育有一女，该婚姻关系至今存在。被告人贾玉铸潜逃期间，通过他人在安徽省淮北市办理了“李思平”的虚假身份证件，1998年3月2日，被告人贾玉铸又以“李思平”身份与王某1在安徽省登记结婚，并育有一子。一审法院认定上述事实的证据有：证人蔡某、赵某1、李某2、代某、俞某的证言，结婚登记申请书，被告人贾玉铸的供述等证据。一审法院认定全案事实的证据还有：证人杜某、赵某2、马某、董某的证言，任免调动的通知、干部基本情况表、情况说明、北京XXXX银行股份有限公司大兴支行行志、企业法人营业执照、常住人口信息、不动产权证、受案登记表、立案决定书、逮捕证、到案经过等书证。根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人贾玉刚身为农村信用合作社主任，利用职务上的便利，伙同贾玉铸共同挪用本单位的集体资金进行营利活动，数额巨大，后二被告人携带部分挪用的资金潜逃，数额较大，其行为已构成挪用资金罪、职务侵占罪，依法应予惩处。被告人贾玉铸有配偶而与他人结婚并以夫妻名义共同生活，其行为已构成重婚罪，依法应予惩处。对被告人贾玉刚、贾玉铸依法应实行数罪并罚。被告人贾玉刚、贾玉铸为逃避侦查审判而化名潜逃多年，酌予从重处罚。鉴于被告人贾玉刚、贾玉铸到案后如实交代办案机关尚未掌握的职务侵占的犯罪事实系自首；如实供述挪用资金的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人贾玉铸到案后如实交代办案机关尚未掌握的重婚的犯罪事实系自首，依法予以从轻处罚。故判决：一、被告人贾玉刚犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十年。二、被告人贾玉铸犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯重婚罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十年六个月。三、责令被告人贾玉刚、贾玉铸退赔挪用的资金人民币七千二百七十三万八千零七十四元一角四分（冻结的被告人贾玉刚在申XX源证券有限公司名下的款项充抵退赔），发还北京XXXX银行股份有限公司某支行。贾玉刚的上诉理由是：首先，其的犯罪行为已经超过追诉时效，不应当追究其的刑事责任。其逃跑时间是1995年10月15日，逃跑之前，没有机关对其采取强制措施，时至其被抓，已经超过了追诉时效。其次，一审法院认定其长期潜逃，对其酌予从重处罚不当，没有贯彻从旧兼从轻原则，一审判决量刑过重。贾玉刚辩护人的辩护意见是：一审判决适用法律错误，本案已超过法定追诉时效，不应当追究贾玉刚的刑事责任。本案案发时间为1994年至1995年间，1995年10月15日，贾玉刚潜逃，本案应当适用1979年刑法关于刑事追诉时效的规定。贾玉刚所犯罪行最高追诉时效为15年，截止到贾玉刚2019年5月15日被抓获时隔24年，远远超过了法定追诉时效。1979年刑法规定，自人民检察院、公安机关采取强制措施后，逃避侦查或者审判的，不受追诉时效的限制。贾玉刚潜逃在前，办案机关立案和采取强制措施在后，而且很明显没有执行强制措施。综上，本案已过追诉时效，不应当追究贾玉刚的刑事责任。贾玉铸的上诉理由是：首先，涉案几千万元系贾玉刚送给其的，其不知道钱款来源，不构成挪用资金罪和职务侵占罪。其次，涉案钱款系被三XX发公司等案外人诈骗，申请三XX发公司等相关工作人员到庭作证。第三，其与蔡某四年未见面，形成婚姻不存在的事实后，婚姻关系自动解除，其再次结婚不构成重婚罪。北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：一审判决认定罪名准确、量刑适当，唯关于追诉期限问题适用法律不当，应当适用1997年刑法第88条之规定。首先，根据刑法规定，追诉期限应当适用从新原则。1997年刑法第12条规定，中华人民共和国成立以后本法实行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。即关于刑法的溯及力，对定罪量刑适用的是有利于被告人的从旧兼从轻原则，但在旧法认为是犯罪的前提下，对追诉期限适用的则是从新原则。其次，2019年最高人民法院研究室《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题征求意见的复函》中答复，1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行以后仍在追诉时效期限内，具有“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判”情形的，适用1997年刑法第八十八条的规定，不受追诉期限的限制。本案犯罪行为结束于1995年，1997年刑法施行时尚未过追诉期限，应当适用1997年刑法规定。一审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证并确认。在本院审理期间，上诉人贾玉刚及其辩护人、上诉人贾玉铸未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于本案追诉时效的认定应当适用1997年刑法规定还是1979年刑法规定之问题1997年刑法第12条规定，1997年刑法施行以前的行为，如果当时的法律认定为是犯罪的，依照本法第87条、第88条的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。即对1997年刑法施行之前的行为是否追究刑事责任，标准有二，一是按照旧法需追究刑事责任，二是依照1997年刑法的追诉期限规定应当追诉。从旧兼从轻原则体现为如果依照1997年刑法不认为是犯罪或处刑较轻的，适用1997年刑法。故从旧兼从轻原则适用于对被告人的定罪量刑，并不适用于确定追诉期限。2019年最高人民法院研究室《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题征求意见的复函》亦对上述规定进行了明确，即1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行以后仍在追诉时效期限内，具有“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判”情形的，适用1997年刑法第八十八条的规定，不受追诉期限的限制。本案犯罪行为结束于1995年，1997年刑法施行时尚未过追诉期限，故根据上述规定，应当适用1997年刑法关于追诉期限的相关规定。北京市人民检察院第二分院的相关意见成立，本院予以采纳。二、关于贾玉刚、贾玉铸的犯罪行为是否已过追诉时效，能否追究二人刑事责任之问题某县检察院举报案件登记表证明，1995年10月12日侦查机关接到电话举报贾玉刚涉嫌挪用信用社资金进行期货交易的犯罪线索。被告人贾玉刚、贾玉铸的供述，证人崔某、赵某1等人的证言、常住人口基本信息情况等书证证明，1995年10月15日，侦查人员联系信用社相关人员向贾玉刚了解信用社账目情况。贾玉刚发觉犯罪可能被发现，以去其他办公室叫财务人员崔连芝说明账目情况为由驾车逃离单位，联系贾玉铸潜藏在租住处，给予崔某钱款在安徽购买二手车，后与贾玉铸躲在车辆后备箱中趁夜离开北京，办理了虚假的身份证件，化名付亚飞和李思平，长期以化名生活在安徽等地。受案登记表、立案决定书、逮捕证等书证证明，1995年10月15日，某县检察院对贾玉刚、贾玉铸涉嫌挪用公款案决定立案侦查，并分别于同日和10月17日对贾玉刚、贾玉铸决定逮捕。1997年刑法第88条规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。在案证据证明侦查机关于1995年10月15日对贾玉刚、贾玉铸涉嫌挪用公款案立案侦查时，不仅确定了发案情况，亦确定了明确的犯罪嫌疑人。贾玉刚、贾玉铸在明知相关犯罪行为已被发现的情况下，于1995年10月15日潜逃，采用躲避在车辆后备箱中秘密离京、办理虚假的身份证件在京外长期生活等方式积极逃避侦查，依照刑法第88条之规定，不受追诉期限的限制。故上诉人及辩护人所提相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。三、关于贾玉铸是否知悉贾玉刚给其钱款的来源和性质之问题首先，贾玉铸在侦查阶段多次供认贾玉刚给其钱款用于炒股时明知告知其该钱款系从信用社拿取的现金，其亦曾数次和贾玉刚商量挪用信用社的钱款用于炒股、炒期货，上述多堂供述均经贾玉铸签字认可，内容稳定。贾玉铸作为一名具有完全刑事责任能力人，应当知晓其在司法机关所作供述会产生的法律后果。贾玉铸在二审审理期间翻供，但不能合理说明翻供理由，且其翻供内容与在案证据相矛盾，亦无其他证据予以佐证，可信度较低。故本院采信其在侦查阶段关于其知悉涉案钱款来源的供述。其次，在案证据证明贾玉铸在案发时，与贾玉刚共同逃匿，在二十余年的时间内，隐藏真实姓名长期潜逃，该行为进一步印证了贾玉铸在侦查机关关于其知悉涉案钱款来源之有罪供述的真实性。综上，贾玉铸所提此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。四、关于贾玉铸所提案外人诈骗涉案钱款是否影响对其定罪之问题在案相关书证及相关证人证言证明，贾玉刚、贾玉铸挪用的钱款曾通过三XX发公司、香XX捷企业公司北京办事处进行过期货交易，该事实证明二人挪用资金用于盈利活动，挪用资金的犯罪行为已经既遂。至于相关公司及案外人是否涉及其他犯罪，并不影响对贾玉刚、贾玉铸二人行为性质的认定。故贾玉铸所提此节上诉理由不能成立，本院不予采纳；据此所提要求相关公司人员到庭作证的申请，经本院审查，认为不会影响对本案定罪量刑的认定，不具有必要性，本院不予同意。五、关于贾玉铸是否构成重婚罪之问题上诉人贾玉铸的供述、证人蔡某的证言及结婚登记申请书证明，贾玉铸与蔡某于1987年5月26日登记结婚，婚姻关系存续。上诉人贾玉铸的供述、证人赵某1、李某2、代某、俞某等人的证言及结婚登记申请书证明，贾玉铸以李思平的身份与王某1于1998年3月2日登记结婚，双方申请结婚登记时的婚姻状况均为未婚。上述证据相互印证，证明贾玉铸在有配偶的情况下，化名李思平，与他人重婚，长期共同居住，该行为已构成重婚罪。贾玉铸所提其与蔡某四年未见面，婚姻关系自动解除的上诉理由无任何法律依据，不能成立，本院不予采纳。六、关于一审判决量刑是否适当之问题一审法院根据贾玉刚、贾玉铸犯罪的事实、行为及对于社会的危害程度，并综合考虑二人所具有的自首、如实供述及长期潜逃等法定、酌定量刑情节，对二人量刑并无不当。从旧兼从轻原则是对于刑法溯及力的规定，即当被告人的犯罪行为发生在新法施行之前，对被告人定罪量刑时对于新法和旧法选择适用的问题。一审法院对被告人定罪量刑时根据从旧兼从轻原则适用了处刑较轻的新法；贾玉刚、贾玉铸长期潜逃、逃避侦查，一审法院将此情节作为对二人酌予从重处罚之根据并无不当，并未违反从旧兼从轻原则。故贾玉刚所提此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）贾玉刚身为农村信用合作社主任，利用职务上的便利，伙同上诉人（原审被告人）贾玉铸共同挪用本单位的集体资金进行营利活动，数额巨大，后二被告人携带部分挪用的资金潜逃，数额较大，二人的行为均已构成挪用资金罪、职务侵占罪；贾玉铸有配偶而与他人结婚并以夫妻名义共同生活，其行为又已构成重婚罪；对贾玉刚、贾玉铸均应依法惩处，并数罪并罚。贾玉刚、贾玉铸为逃避侦查审判化名潜逃多年，酌予从重处罚。鉴于贾玉刚、贾玉铸到案后如实交代办案机关尚未掌握的职务侵占之犯罪事实，系自首；如实供述挪用资金的犯罪事实，依法予以从轻处罚。贾玉铸到案后如实交代办案机关尚未掌握的重婚之犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳。一审法院根据贾玉刚、贾玉铸犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及综合考虑贾玉刚、贾玉铸所具有的自首、如实供述等情节及为逃避侦查审判潜逃多年的情节，对二人所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，唯适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第八十八条第一款、第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二百五十八条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十九条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回贾玉刚、贾玉铸的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 常 燕审判员 邱 波审判员 吴炎冰二〇二一年四月十二日书记员 杜文雅