湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂10刑终71号原公诉机关荆州市荆州区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡俊，男，1969年6月17日出生于荆州市，汉族，中专文化，驾校司机。户籍所在地荆州市沙市区，住荆州市沙市区。因犯贩卖毒品罪于2011年9月2日被湖北省松滋市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金15000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月17日被荆州市公安局荆州区分局抓获，同年4月29日被刑事拘留，同年6月3日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。现羁押于湖北省公安县看守所。指定辩护人王林，湖北楚明律师事务所律师。辩护人廖仁秀，女，1941年2月28日出生，汉族，住荆州市沙市区，系上诉人蔡俊母亲。原审被告人王明路，男，1991年11月12日出生于湖北省江陵县，汉族，中专文化，无固定职业。户籍所在地江陵县，住荆州市沙市区。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月17日被荆州市公安局荆州区分局抓获，同年4月29日被刑事拘留，同年6月3日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。2020年8月16日经原审法院决定取保候审。原审被告人余冲，男，1989年2月4日出生于荆州市，汉族，初中文化，无固定职业。户籍所在地荆州市沙市区，住荆州市沙市区。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月17日被荆州市公安局荆州区分局抓获，同年4月29日被刑事拘留，同年6月3日经荆州市荆州区人民检察院批准逮捕，同日由荆州市公安局荆州区分局执行。2020年1月16日经原审法院决定取保候审。荆州市荆州区人民法院审理荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人蔡俊、王明路、余冲犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鄂1003刑初289号刑事判决。宣判后，原公诉机关提起抗诉，原审被告人蔡俊提出上诉。本院于2020年8月28日作出（2020）鄂10刑终107号刑事裁定，撤销原判，发回重审。荆州区人民法院另行组成合议庭，于2020年12月28日作出（2020）鄂1003刑初286号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡俊不服提出上诉。本院依法组成合议庭于2021年3月23日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员张黎出庭履行职务，原审被告人蔡俊及其辩护人王林、廖仁秀到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控：2019年4月，被告人蔡俊多次将毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）和甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）卖给贩毒人员王明路、余冲和吸毒人员李某，并从中牟利。具体犯罪事实如下：2019年4月15日9时许，被告人蔡俊在其位于荆州市沙市区江汉南路江渎宫一号5楼家中，以200元的价格卖给王明路毒品甲基苯丙胺片剂2颗和甲基苯丙胺1小包。2019年4月17日2时许，被告人蔡俊在其家中以600元的价格卖给王明路毒品甲基苯丙胺片剂5颗和甲基苯丙胺1小包。2019年4月17日15时许，被告人蔡俊在其家中以700元的价格卖给余冲毒品甲基苯丙胺片剂20颗和甲基苯丙胺1小包。2019年4月17日21时许，被告人蔡俊在开发东区十字路口附近，以300元的价格卖给李某毒品甲基苯丙胺片剂12颗。2019年4月17日23时许，公安机关在荆州市沙市区将蔡俊抓获，民警从蔡俊身上及住处查获毒品，后经鉴定，所查获毒品检出甲基苯丙胺净重77.2克。2019年4月，被告人王明路、余冲将毒品甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺卖给吸毒人员刘某、祁某，并从中牟利。具体犯罪事实如下：2019年4月16日13时许，被告人王明路以110元的价格卖给刘某毒品甲基苯丙胺片剂1颗和甲基苯丙胺1小包，被告人余冲接到王明路指使后携带毒品乘车到刘某住处将毒品交给刘某。2019年4月16日15时许，被告人王明路以120元的价格卖给刘某毒品甲基苯丙胺片剂1颗和甲基苯丙胺1小包，被告人余冲接到王明路指使后携带毒品乘车到刘某住处将毒品交给刘某。2019年4月16日22时许，被告人王明路以100元的价格卖给刘某毒品甲基苯丙胺片剂1颗和甲基苯丙胺1小包，王明路亲自将毒品放至刘某住处卫生间窗户上。2019年4月17日14时许，祁某配合公安机关，经微信联系王明路，双方约定在荆州市荆州区蔚东大酒店门口见面，被告人以350元的价格将甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺贩卖给祁某，当天16时许，公安机关在荆州区蔚东大酒店门口将正准备进行毒品交易的王明路抓获，并现场查获疑似甲基苯丙胺片剂14颗半、疑似甲基苯丙胺4包。经鉴定，可疑甲基苯丙胺片剂14颗半中检出甲基苯丙胺，净重1.4克；可疑甲基苯丙胺4包中检出甲基苯丙胺，净重1.3克。上述指控，公诉机关列举了如下证据：1.受案登记表、立案决定书、控制下交付报告书、抓获经过、户籍信息、微信交易记录等书证；2．证人刘某、李某、张某等人的证言；3．荆州市公安司法鉴定中心毒品检验报告、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验意见书；4．现场勘验笔录、搜查笔录、毒品称重及辨认笔录及相关照片；5．视听资料；6．被告人蔡俊、王明路、余冲的供述和辩解。公诉机关认为，被告人蔡俊明知是毒品而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人王明路明知是毒品而贩卖，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人余冲明知是毒品而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人蔡俊对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，其辩称从其家中搜查出来的毒品是一名叫“周某”的男子放在其家中的，对毒品数量的指控有异议。其当庭表示认罪认罚，请求法院对其从轻处罚。辩护人肖某提出的辩护意见是：1.被告人蔡俊对公诉机关指控的相关事实表示认可，辩护人无异议；2.认定毒品数量的事实不清，证据不足，根据疑罪从无原则，不应将从被告人蔡俊家中查获的59.5克毒品认定为贩卖毒品的数量；3.被告人蔡俊所持毒品含量较低，且当庭表示认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人廖仁秀提出的辩护意见是：1.被告人蔡俊的上线没有落实，且毒品数量事实不清，若证据不足，就不能认定被告人有罪，只能按照疑罪从无的原则处理；2.本案的相关程序未严格按照相关法律规定进行；3.指控2019年4月17日2时许的一起时间上相互矛盾，不符合客观事实，该指控不能成立；4.王明路和余冲在蔡俊那里拿毒品是没有给钱的，所给的钱是还给蔡俊的，不能作为毒资。被告人王明路对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪认罚，请求法院对其从轻处罚。其指定辩护人提出的辩护意见是：对起诉书指控的罪名和基本事实无异议，但被告人王明路有以下从轻处罚情节：1.2019年4月16号被告人王明路分三次卖给刘某，因对象为同一人，不应认定为多次；2.被告人王明路到案后如实供述自己的罪行，应认定为坦白；3.被告人王明路有立功表现；4.起诉书指控的2019年4月17日14时这一次交易是在公安机关特情介入控制下进行的，是在诱惑下形成的犯意，属于犯意引诱；5.被告人王明路当庭认罪认罚。综上，请法院根据上述情节对被告人王明路从轻处罚。被告人余冲对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人提出的辩护意见是：对起诉书指控的罪名和基本事实无异议，但被告人余冲有以下从轻处罚情节：1.被告人余冲到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；2.被告人余冲是按照王明路的指使运输毒品，在犯罪中起次要作用；3.被告人余冲自愿认罪认罚。综上，请求法院对其从轻处罚。原判认定，2019年4月，被告人蔡俊多次将毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）和甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）卖给贩毒人员王明路、余冲和吸毒人员李某，并从中牟利。具体犯罪事实如下：2019年4月15日9时许，被告人蔡俊在其位于荆州市沙市区江汉南路江渎宫1号5楼家中，以200元的价格卖给王明路“麻果”2颗和“冰毒”1小包。2019年4月17日凌晨2时许，王明路指使余冲在被告人蔡俊的家中以300元的价格购买了“麻果”5颗和“冰毒”1小包。2019年4月17日15时许，被告人蔡俊在其家中以700元的价格卖给余冲“麻果”20颗和“冰毒”1小包。2019年4月17日21时许，被告人蔡俊在荆州开发区东区十字路口附近，以300元的价格卖给李某“麻果”12颗。2019年4月17日23时许，公安机关在荆州市沙市区将蔡俊抓获，民警从蔡俊身上及住处查获了疑似毒品，净重77.2克，经荆州市公安司法鉴定中心鉴定，均检出甲基苯丙胺。其中从蔡俊家中查获的5袋红色粉末（已混合）净重59.5克，经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，甲基苯丙胺含量为7%。2019年4月，被告人王明路、余冲将“麻果”和“冰毒”卖给吸毒人员刘某、祁某，并从中牟利。具体犯罪事实如下：2019年4月16日13时许，被告人王明路以110元的价格卖给刘某“麻果”1颗和“冰毒”1小包，被告人余冲接到王明路指使后携带“麻果”和“冰毒”乘车到刘某住处交给刘某。2019年4月16日15时许，被告人王明路以120元的价格卖给刘某“麻果”1颗和“冰毒”1小包，被告人余冲接到王明路指使后携带“麻果”和“冰毒”乘车到刘某住处交给刘某。2019年4月16日22时许，被告人王明路以100元的价格卖给刘某“麻果”1颗和“冰毒”1小包，王明路将“麻果”和“冰毒”放至刘某住处卫生间窗户上。2019年4月17日14时许，祁某为配合公安机关，经微信联系被告人王明路，双方约定在荆州市荆州区“蔚东大酒店”门口见面，被告人王明路以350元的价格将“麻果”和“冰毒”贩卖给祁某。当日16时许，公安机关在荆州区“蔚东大酒店”门口将正准备进行毒品交易的王明路抓获，并现场查获疑似“麻果”14颗半，净重1.4克；疑似“冰毒”4包，净重1.3克。经荆州市公安司法鉴定中心鉴定，疑似“麻果”14颗半和“冰毒”4包中均检出甲基苯丙胺。另认定，被告人蔡俊、王明路、余冲均系吸毒人员。被告人王明路被抓获后，如实供述了自己的主要犯罪事实，配合公安机关抓获被告人蔡俊、余冲。被告人蔡俊、余冲到案后如实供述了主要犯罪事实。上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、控制下交付报告书、抓获经过、户籍信息、微信聊天截图、微信交易记录、行政处罚决定书、刑事判决书、荆州市公安局荆州区分局情况说明等书证；2.证人刘某、李某、张某、祁某的证言；3.荆州市公安司法鉴定中心毒品检验报告、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验意见书；4.现场勘验笔录、搜查笔录、毒品称重笔录、辨认笔录及相关照片；5.视听资料；6.被告人蔡俊、王明路、余冲的供述和辩解。关于被告人蔡俊及其辩护人称对毒品数量有异议的意见。经查，公安机关从蔡俊家中查获5袋净重为59.5克的红色粉末后，因在查封扣押时没有单独分组，称重时没有分别称重，在取样时只取了一份样品进行检验，虽然59.5克红色粉末经鉴定甲基苯丙胺含量为7%，但该取证方法存在瑕疵，故对上述毒品不应认定为其贩卖毒品的数量。被告人蔡俊及其辩护人的该意见有理，予以采纳。一审法院认为，被告人蔡俊明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人王明路、余冲明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控三被告人罪名成立，应予处罚。被告人王明路于2019年4月16日将毒品三次卖给刘某，所卖毒品数量少，对象固定，对其当日的行为应只认定为实施了一次贩卖毒品行为，故其贩卖毒品的行为不属情节严重。被告人蔡俊曾因贩卖毒品被判刑，现又犯贩卖毒品罪，应当对其从重处罚；所查获毒品含量较低，可以酌情对其从轻处罚。被告人王明路协助公安机关抓捕同案犯，可认定为立功，可以对其从轻处罚。被告人王明路在与被告人余冲的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人余冲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当对其从轻处罚。被告人蔡俊、王明路到案后能如实供述贩卖毒品的主要犯罪事实，且当庭自愿认罪认罚，均可以对其从宽处理。被告人余冲自愿认罪认罚且签字具结，可以对其从宽处理。被告人蔡俊、王明路、余冲存在以贩养吸的情节，均可以对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人蔡俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金20000元，剥夺政治权利一年；二、被告人王明路犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并罚金10000元;三、被告人余冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元;四、追缴被告人蔡俊违法所得1500元、王明路违法所得680元，予以没收，上缴国库；扣押在案的毒品由公安机关依法销毁。宣判后，被告人蔡俊不服，提出上诉。理由如下：王明路、余冲支付给蔡俊的是欠款不是毒资，其行为不构成贩卖毒品罪；所持毒品含量较低，且当庭表示认罪认罚，原判量刑过重。其辩护人廖仁秀提出以下辩护意见：王明路、余冲支付给蔡俊的是欠款不是毒资，蔡俊的行为不构成贩卖毒品罪；系王明路、余冲上门求购毒品，蔡俊持有的毒品含量低，情节轻微，认罪认罚，以贩养吸，社会危害性小；原判以累犯、毒品再犯从重处罚不当；其家中查获的毒品59.5克系“周某”放在其家中的，取证程序违法，属于非法证据，应予排除；原判量刑过重。其指定辩护人王林提出以下辩护意见：蔡俊所持毒品20克，应在七年有期徒刑以上量刑，含量较低，且当庭表示认罪认罚，原判量刑过重，请求在8-9年有期徒刑量刑。庭审中，控辩双方均未提交新的证据。出庭检察员提出：蔡俊贩卖毒品的数量为83.953克。蔡俊贩卖毒品的数量超过50克，系毒品再犯，当庭否认贩卖毒品，不具有认罪认罚的情节，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。蔡俊当庭供述及其辩护人廖仁秀提出从其家中查获的毒品系“周某”放在其家中的，经查，荆州市公安局荆州区分局补充侦查报告证实：根据蔡俊提供的“周某”的身份信息在全国省级人口信息网对“周某”进行了查询，但未查到“周某”的存在。蔡俊在一审、二审庭审中均供述“周某”已死亡。其提供的线索无法查实，自行承担法律后果。该上诉理由和辩护意见不能成立。经审理查明，上诉人蔡俊贩卖甲基苯丙胺片剂37颗，净重3.57克、甲基苯丙胺1.3克；从蔡俊身上及住处查获的经检测含有甲基苯丙胺77.2克-59.5克=17.7克，本案中蔡俊贩卖甲基苯丙胺合计22.57克，含咖啡因成分的白色粉末9.3克。从蔡俊家中查获的5袋红色粉末（已混合）净重59.5克，鉴于没有分类取样鉴定，取证方法存在瑕疵，不予认定。其辩护人廖仁秀提出“其家中查获的毒品59.5克系周某放在其家中的，取证程序违法，属于非法证据，应予排除”的辩护意见，本院予以采纳。另查明，原审被告人王明路贩卖甲基苯丙胺片剂17颗半，净重1.69克，甲基苯丙胺1.75克，合计3.44克；原审被告人余冲贩卖甲基苯丙胺片剂2颗，净重0.19克，甲基苯丙胺0.33克，合计0.52克。认定上述事实的证据如下：1.王明路的供述：从俊哥那里购买毒品的价格是麻果30元一颗，冰毒是300元一克，我们对外卖是麻果50元一颗，冰毒400元一克，每颗麻果我们赚20元，冰毒一克赚100元。余冲的供述印证此节。2.蔡俊的供述：给王明路的一袋冰毒大概0.2克多一点，我就用吸管随手一挑的，只有多的没有少的。3.2019年4月17日16时许，公安机关在荆州区“蔚东大酒店”门口将正准备进行毒品交易的王明路抓获，查获疑似“麻果”14颗半，净重1.4克。可以计算出每颗“麻果”净重0.097克。原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人蔡俊及其辩护人廖仁秀提出王明路、余冲支付给蔡俊的是欠款不是毒资的上诉理由和辩护意见，经查，在案的微信聊天记录、微信交易记录、原审被告人王明路、余冲的供述及蔡俊本人的多次供述均证实王明路、余冲支付给蔡俊的现金系购买毒品的资金。故该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）蔡俊、原审被告人王明路、余冲明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判以贩卖毒品罪定罪处罚的事实根据和法律依据充分。故上诉人蔡俊及其辩护人廖仁秀提出蔡俊的行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见不能成立。其中蔡俊贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，应处七年以上有期徒刑，并处罚金；王明路、余冲贩卖甲基苯丙胺不满十克，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判量刑时综合考虑查获的毒品含量较低、蔡俊系毒品再犯、有吸食毒品的情节，判处其有期徒刑十一年，已充分体现了有利于被告人的刑罚原则，不存在量刑过重的情形。在没有新的从轻或者减轻处罚情节的情况下，请求对蔡俊从轻处罚于法无据。故两个辩护人提出“原判量刑过重，请求对蔡俊从轻处罚”的辩护意见不能成立。本案从起诉、一审、重审时均没有指控、查明上诉人蔡俊、原审被告人王明路、余冲贩卖毒品的数量不当，本院予以纠正。但系发回重审的案件，不得再次发回重审。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 宇审判员 肖力博审判员 赵 林二〇二一年四月八日法官助理李婷婷书记员夏北黎