北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终286号上诉人（一审原告）王国洪，男，1969年9月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。被上诉人（一审被告）安徽省司法厅，住所地安徽省合肥市清溪路100号。法定代表人姜明，厅长。出庭负责人胡孔胜，安徽省司法厅副厅长。委托代理人缪崟，男，安徽省司法厅干部。委托代理人袁航，男，安徽省司法厅干部。被上诉人（一审被告）中华人民共和国司法部，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街6号。法定代表人唐一军，部长。委托代理人刘博卿，男，中华人民共和国司法部干部。上诉人王国洪因诉被上诉人安徽省司法厅不予许可决定及被上诉人中华人民共和国司法部（以下简称司法部）行政复议决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105行初284号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人王国洪，被上诉人安徽省司法厅副厅长胡孔胜及委托代理人缪崟，被上诉人司法部的委托代理人刘博卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年4月26日，安徽省司法厅向王国洪作出皖司许决字〔2019〕第223号《安徽省司法厅不予行政许可决定书》（以下简称被诉《决定书》），主要内容为：根据司法部（2019）司复决20号《行政复议决定书》（以下简称20号《复议决定书》）的要求，安徽省司法厅针对王国洪提出的在安徽某律师事务所从事专职律师执业申请，依法进行了审核。经审核查明，王国洪尚未办理退休手续，仍属安徽中烟工业有限公司某卷烟厂（以下简称某卷烟厂）职工，且实习登记已于2019年4月3日被阜阳市律师协会决定撤销，安徽省司法厅认为王国洪的该项申请不符合《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第五条第一款第（三）项和司法部《律师执业管理办法》第六条第一款第（三）项、第四十七条第二款的规定。根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第三十八条第二款、《律师法》第六条第三款和司法部《律师执业管理办法》第十五条第三款的规定，安徽省司法厅决定对王国洪的申请不予行政许可。王国洪不服向司法部提出行政复议申请，请求撤销被诉《决定书》，责令安徽省司法厅给予律师执业许可。2020年4月15日，司法部作出（2019）司复决160号《行政复议决定书》（以下简称被诉《复议决定书》），依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持安徽省司法厅作出的被诉《决定书》。王国洪不服诉至一审法院，请法院判决：1.撤销安徽省司法厅作出的被诉《决定书》；2.撤销司法部作出的被诉《复议决定书》；3.安徽省司法厅作出许可王国洪律师执业行政许可决定；4.司法部履行审查纠正《申请律师执业人员实习管理规则》《安徽省申请律师执业人员实习管理实施办法》等规范性文件违法的法定职责。一审法院经审理查明，王国洪系某卷烟厂员工。2016年3月4日，某卷烟厂出具阜烟〔2016〕15号《安徽中烟工业有限责任公司某卷烟厂关于王国洪同志离岗休养的通知》（以下简称《离岗休养通知》），王国洪从下文之日起离岗休养。2017年3月4日，某卷烟厂出具一份《证明》，主要内容为“根据《安徽中烟工业有限责任公司关于调整离岗休养政策的指导意见》（皖烟工[2015]253号）规定，安徽中烟工业有限责任公司营销中心某分中心某卷烟厂员工王国洪同志申请离岗休养。按照文件规定，离岗休养期间，安徽中烟工业有限责任公司为其交付各项保险费及支付生活费，档案关系由某烟厂统一管理，档案号为×××”。2018年8月28日，王国洪填写《中华人民共和国律师执业登记表》，申请律师执业，申请执业证类别为专职律师。2018年9月25日，阜阳市司法局审核同意王国洪的执业申请，并上报至安徽省司法厅。因安徽省司法厅未针对报送材料做出书面决定，王国洪向司法部提出行政复议申请，复议请求事项为请求安徽省司法厅给予王国洪律师执业许可。2019年4月12日，司法部作出20号《复议决定书》，决定责令安徽省司法厅对王国洪的律师执业申请作出处理。2019年4月26日，安徽省司法厅作出被诉《决定书》，并向王国洪予以邮寄送达。王国洪不服安徽省司法厅作出的被诉《决定书》，向司法部提出行政复议申请。2019年5月9日，王国洪以邮寄方式向司法部提交了《行政复议申请书》。2019年5月14日，司法部向安徽省司法厅作出（2019）司复决160号《行政复议答复通知书》，通知安徽省司法厅自收到行政复议申请书副本之日起10日内，对该行政复议申请提出书面答复，并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他材料。2019年5月20日，安徽省司法厅签收司法部以邮寄方式送达的上述《行政复议答复通知书》。2019年5月28日，安徽省司法厅提交《行政复议答复书》。2019年7月11日，司法部作出（2019）司复决160号《行政复议延期通知书》，决定延长行政复议审理期限30日，并向王国洪邮寄送达。2019年8月9日，司法部向王国洪作出并邮寄送达（2019）司复决160号《中止行政复议通知书》，因在行政复议期间，王国洪针对20号《复议决定书》向北京市第三中级人民法院提起行政诉讼，但人民法院尚未对该复议决定作出生效裁判，决定中止行政复议案件的审理。2019年9月12日，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03行初184号《行政判决书》，判决驳回王国洪的诉讼请求。王国洪不服提出上诉。2020年2月27日，北京市高级人民法院作出（2019）京行终9238号《行政判决书》，终审判决驳回上诉，维持一审判决。2020年4月14日，司法部向王国洪作出并邮寄送达（2019）司复决160号《恢复审理通知书》，现行政复议中止原因消除，恢复本案审理。2020年4月15日，司法部作出被诉《复议决定书》，并分别向王国洪和安徽省司法厅予以邮寄送达。王国洪仍不服，遂向一审法院提起本次行政诉讼。另查，2019年4月3日，阜阳市律师协会向王国洪作出阜律协（2019）10号《关于撤销王国洪实习登记的决定》（以下简称《决定》），决定撤销王国洪的实习登记，已进行的实习无效。2019年5月21日，王国洪向安徽省阜阳市颍州区人民法院提起行政诉讼，诉请撤销阜阳市律师协会作出的《决定》，并请求法院对《申请律师执业人员实习管理规则》《安徽省申请律师执业人员实习管理实施办法》进行违法性审查。2019年8月8日，安徽省阜阳市颍州区人民法院作出（2019）皖1202行初162号《行政判决书》，判决撤销阜阳市律师协会作出的《决定》并驳回王国洪的其他诉讼请求。阜阳市律师协会不服提出上诉。2019年12月18日，安徽省阜阳市中级人民法院作出（2019）皖12行终354号《行政判决书》，终审判决驳回上诉，维持原判。一审法院经审理认为，《律师法》第六条第三款规定：“受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核，作出是否准予执业的决定。准予执业的，向申请人颁发律师执业证书；不准予执业的，向申请人书面说明理由。”《律师执业管理办法》第十条规定：“律师执业许可，由设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关受理执业申请并进行初审，报省、自治区、直辖市司法行政机关审核，作出是否准予执业的决定”。据此，安徽省司法厅作为省级司法行政机关，对于安徽省内的律师执业申请许可具有审核及作出决定的法定职权。本案被诉原行政行为系安徽省司法厅针对王国洪的专职律师执业申请作出的不予行政许可决定，故本案争议焦点在于王国洪是否具备申请专职律师执业的条件。对此，《律师法》第二条明确规定律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。《律师执业管理办法》第四十七条第二款规定：“律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。”根据上述规定，申请成为专职律师的前提需在一个律师事务所专职执业，专职律师与所执业的律师事务所之间形成法律意义上劳动关系，因此，在申请成为专职律师时，申请人与其他用人单位之间不存在劳动关系应是专职律师执业申请的应有之条件。本案中，现有证据可以证明王国洪与某卷烟厂之间仍存在劳动关系，在此情形下，王国洪并不具备申请专职律师执业的条件，故安徽省司法厅作出王国洪不符合从事专职律师执业申请条件的认定并无不当。虽然阜阳市律师协会作出的《决定》已经被生效裁判所撤销，被诉《决定书》中载明的“实习登记已于2019年4月3日被阜阳市律师协会决定撤销”的理由已不存在，但安徽省司法厅认定王国洪不符合申请专职律师执业条件的理由仍然成立，所作不予行政许可决定的基础并未当然缺失。《行政许可法》第三十八条第二款规定：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”《律师执业管理办法》第十五条规定：“省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到受理申请机关报送的审查意见和全部申请材料之日起十日内予以审核，作出是否准予执业的决定。准予执业的，应当自决定之日起十日内向申请人颁发律师执业证书。不准予执业的，应当向申请人书面说明理由。”本案中，安徽省司法厅在收到20号《复议决定书》后，在法定期限内向王国洪作出并送达了被诉《决定书》，向王国洪书面说明了具体理由并告知了相应救济途径，已履行了法定程序，一审法院对此不持异议。故王国洪要求撤销安徽省司法厅作出的被诉《决定书》的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。《行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，司法部作为安徽省司法厅的上一级主管部门，具有受理王国洪的行政复议申请，并进行相应审查的法定职权。司法部在接到王国洪的行政复议申请后，依法予以受理并向安徽省司法厅履行了送达程序，在安徽省司法厅提交答复意见书和证据、依据后，经履行延期、中止及恢复等复议程序后，经审查依法作出复议决定并履行了送达程序，故司法部履行行政复议程序并无不当，一审法院予以支持。行政复议原则上采取书面审查的方式，司法部通过书面审查后作出被诉《复议决定书》符合法律规定，王国洪以复议机关剥夺其陈述申辩权为由主张复议程序违法的诉讼主张不能成立，一审法院不予采信。王国洪要求撤销司法部作出的被诉《复议决定书》及重新作出决定书的诉请事项亦缺乏相应依据，一审法院亦不予支持。王国洪提出的要求司法部履行审查纠正《申请律师执业人员实习管理规则》《安徽省申请律师执业人员实习管理实施办法》等规范性文件违法的法定职责的诉请事项与本案被诉行政行为并非同一法律关系，不属于本案审查范围，一审法院对此一并予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回王国洪的全部诉讼请求。王国洪不服一审判决，向本院提起上诉，事实和理由主要为：为，一审法院判决事实认定错误、适用法律错误，判决理由逻辑错误，依法应当给予纠正。一、一审法院判决理由逻辑错误。一审法院认为本案的焦点是上诉人是否具有申请专职律师执业条件，根据《律师法》第二条、《律师执业管理办法》第四十七条的规定，推断出“申请成为专职律师的前提是专职律师与执业的律师事务所之间形成法律意义上的劳动关系”，是判决逻辑关系错误。首先是根据以上两条规定，不能推断出“申请成为专职律师的前提是专职律师与执业的律师事务所之间形成法律意义上的劳动关系”的结论。《律师法》第二条的规定，无论使用任何解释方法，都不能推断出“专职律师必须和执业律师事务所之间形成劳动关系”的法律论断。《律师执业管理办法》第四十七的规定“律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外”。虽然该规定要求“律师从业期间应当专职执业”，但是由于该办法属于部门规章，该规定与《律师法》《行政许可法》等上位法规定的条件相冲突，所以不能作为判决的依据。而且从该条规定的文义解释，也不能推断出专职律师必须和执业律师事务所之间形成劳动关系的法律论断。反而，根据该条规定，上诉人依据国务院制定的《国有企业富裕员工管理办法》办理的离岗休养属于该规定的“除外”的范围，符合专职律师申报条件。其次，一审法院认为“申请成为专职律师的前提是专职律师与执业的律师事务所之间形成法律意义上的劳动关系”，与事实不符。根据被上诉人的答辩及庭审时被上诉人承认的事实，办理退休手续的公民符合专职律师执业条件，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释［2010］第13号）第七条规定，专职律师执业不必须和执业律师事务所之间形成劳动关系。再次，现有的司法判例均不支持一审法院认为“专职律师必须和执业律师事务所具有劳动关系”的观点。因此，一审法院认为申请成为专职律师的前提是专职律师与执业的律师事务所之间形成法律意义上的劳动关系为由，判决申请人不符合专职律师申请条件，驳回上诉人的诉讼请求是错误的。二、一审法院事实认定错误。一审法院认为上诉人与某卷烟厂之间仍然存在劳动关系是事实认定错误，事实是上诉人和阜阳烟厂劳动关系已经解除，其和某卷烟厂之间仅保留劳动合同约定的劳动关系之外的其他权利义务关系。根据上诉人提供的《离岗休养通知》、某卷烟厂的《证明》等资料以及被上诉人调查的事实，能够证明上诉人不需要向烟厂提供劳动，烟厂给予的生活费是根据上诉人在岗时期的贡献大小支付的约定补偿，不是支付的劳动报酬。因此上诉人和阜阳烟厂虽然劳动合同没有解除，但是已经没有劳动关系。根据以上分析可知劳动关系和劳动合同不是相同的法律概念，一审法院混淆了劳动关系和劳动合同的概念，认为存在劳动合同即具有劳动关系，是对案件事实的错误认定。三、一审法院判决适用法律错误。一审法院认为，被诉《决定书》是根据《律师法》第二条、《律师执业管理办法》第四十七条的规定做出的符合法律规定的合法行为，其法律适用是错误的。首先，《律师法》第二条对律师执业申报条件没有规定，不能根据该条规定判断被上诉人的不许可是否符合法律规定。《律师法》第六条明确规定了律师执业申报条件，第七条规定了禁止许可执业的范围，由于上诉人申报执业符合《律师法》第六条的规定，不在第七条规定的禁止许可范围，所以一审法院应当根据第六条、第七条的规定认定被上诉人不许可上诉人律师执业违法，判决撤销该决定。其次，《律师执业管理办法》是被上诉人司法部制定的内部规章，根据《行政许可法》第十六条的规定，《律师执业管理办法》作为内部规章，只能作为行政工作人员工作流程的参考依据，对执业条件的规定不能作为律师执业许可是否合法的依据，如果其和《律师法》规定的申请条件不相同时，应当以《律师法》规定的条件为判决依据。所以一审法院判决适用法律是错误的。四、一审法院的判决缩小了《律师法》规定的专职律师申请权利人的范围：一审法院认为，专职律师必须与律师事务所形成法律意义上的劳动关系是违反法律规定的错误判决。综上，请求：1.撤销一审判决；2.撤销安徽省司法厅做出的被诉《决定书》；3.撤销被诉《复议决定书》；4.请求法院判决安徽省司法厅做出许可王国洪律师执业行政许可决定。安徽省司法厅、司法部均同意一审判决，请求予以维持。王国洪在举证期限内向一审法院提交以下证据：1.王国洪身份证复印件，证明王国洪诉讼主体资格；2.被诉《复议决定书》，3.被诉《决定书》，证据2-3共同证明被诉行政行为违法；4.（2019）皖1202行初162号《行政判决书》、（2019）皖12行终354号《行政判决书》，证明阜阳市律师协会作出的决定已被法院判决撤销，被诉《决定书》认定“实习登记已于2019年4月3日被阜阳市律师协会决定撤销”的依据已不成立；5.王国洪申请执业申报资料，证明王国洪申报程序合法，申报资料齐全；6.《离岗休养通知》，证明王国洪符合《律师法》规定的专职律师执业许可条件；7.《退役士兵安置条例》，证明有劳动关系不能从事专职律师不是绝对禁止，离岗休养也符合条件。安徽省司法厅在法定期限内向一审法院提交了以下作出被诉《决定书》的证据：1.20号《复议决定书》及邮寄凭证，证明被诉《决定书》程序合法；2.被诉《决定书》及邮寄凭证，证明办理行政许可的程序合法，作出不予许可决定符合法律规定；3.王国洪提交的《中华人民共和国律师执业登记表》，证明王国洪申请律师执业的类别为专职律师；4.《离岗休养通知》、某卷烟厂出具的《证明》，证明王国洪与某卷烟厂之间仍然存在劳动关系，不符合专职律师执业的资质条件，作出不予许可决定符合法律规定；5.《决定》及送达凭证、（2019）皖1202行初162号《行政判决书》、（2019）皖12行终354号《行政判决书》，证明阜阳市律师协会撤销王国洪的实习登记，已进行的实习无效，不符合律师法规定的申请律师执业的条件，作出被诉《决定书》时，《决定》仍然有效。安徽省司法厅作出被诉《决定书》的规范性法律文件依据为：1.《行政许可法》；2.《律师法》；3.《律师执业管理办法》，用于说明安徽省司法厅具有律师执业申请许可审批的法定职责，所作被诉《决定书》的法律适用正确。司法部和安徽省司法厅关于被诉《决定书》合法性的证据一致，并由安徽省司法厅在庭审中一并实施举证，司法部在法定期限内向一审法院提交以下证明行政复议决定程序合法的证据：1.《行政复议申请书》及邮寄凭证；2.《行政复议答复通知书》、邮寄凭证、《法律文书送达回证》；3.《行政复议答复书》；4.《行政复议延期通知书》及邮寄凭证；5.北京市第三中级人民法院《应诉通知书》《行政诉讼状》；6.《中止行政复议通知书》及邮寄凭证；7.（2019）京03行初184号《行政判决书》；8.（2019）京行终9238号《行政判决书》、邮寄凭证；9.《恢复审理通知书》及邮寄凭证据；10.被诉《复议决定书》、邮寄凭证据，证据1-10证明司法部依法履行了行政复议职责，复议程序合法。司法部作出被诉《复议决定书》的规范性法律文件依据为：1.《行政复议法》；2.《中华人民共和国行政复议法实施条例》，用于说明司法部具有作出行政复议决定的法定职权，作出的行政复议决定适用法律法规正确，程序合法。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：王国洪提交的证据1、4-6具备真实性、合法性、关联性，一审法院予以采纳；王国洪提交的证据2、3系被诉行政行为的书面载体，一审法院对此不再单独予以认证；王国洪提交的证据7不属于证据范畴，一审法院对此不予认证。安徽省司法厅提交的证据系其在作出被诉《决定书》过程中依据法定程序制作、收集的，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，一审法院予以采纳。司法部提交的证据系履行行政复议程序中制作、收集的证据，具备真实性、合法性、关联性，能够证明其履行行政复议程序及作出行政复议决定的情况，一审法院予以采纳。一审法院已将上述证据材料随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见并无不当，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《律师法》第六条第三款及《律师执业管理办法》第十条的规定，安徽省司法厅作为作为省级司法行政机关，具有负责其辖区内律师执业申请的审核以及作出是否准予执业决定的法定职责。《律师执业管理办法》第四十七条第二款规定，律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。本案中，根据在案证据以及已查明的案件事实可以认定，王国洪在向安徽省司法厅提交从事专职律师执业申请时仍系某卷烟厂职工，尚未办理退休手续，故王国洪不具备申请专职律师执业的条件。安徽省司法厅据此足以认定王国洪不符合从事专职律师执业申请的条件，该基础事实的认定不因王国洪的实习登记是否被撤销而受到影响。安徽省司法厅根据《行政许可法》第三十八条第二款以及《律师执业管理办法》第十五条的规定，在法定期限内履行了相应的法定程序，行政程序亦无不当。王国洪要求撤销被诉《决定书》的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。司法部依法受理了王国洪提出的行政复议申请，按照《行政复议法》的规定作出被诉《复议决定书》，复议程序合法，结论正确。综上，一审法院判决驳回王国洪的全部诉讼请求正确，本院依法应予维持。王国洪的上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人王国洪负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  王 菲审 判 员  胡林强二〇二一年四月七日法官助理  曹明洋书 记 员  刘琪蕊