江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终546号上诉人（原审被告）：淮安市汇通市场宝兴服装商贸中心，住所地淮安市汇通市场宝兴综合楼B区509室。经营者：张桂兰。委托诉讼代理人：倪韶风，江苏天熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓娇，江苏漫修（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安市宝兴商业网点开发总公司，住所地淮安市北京北路57号。法定代表人：尹凤龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗来峰，江苏六仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：时洪生，北京盈科（淮安）律师事务所律师。原审第三人：江苏省长荣京剧院，住所地淮安市清江浦区汇通路14号。法定代表人：徐克，该院院长。委托诉讼代理人：罗来峰，江苏六仁律师事务所律师。上诉人淮安市汇通市场宝兴服装商贸中心（以下除判决主文外简称宝兴商贸）因与被上诉人淮安市宝兴商业网点开发总公司（以下除判决主文外简称宝兴网点）、原审第三人江苏省长荣京剧院（以下除判决主文外简称长荣京剧院）返还原物纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宝兴商贸上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回被上诉人宝兴网点（实际为尹凤龙）的诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人主体不适格。原审中，宝兴商贸出示了五份证据，旨在证明宝兴网点第一次起诉时是全民所有制企业，出资人仅有宝兴网点自身这一个主体以及宝兴网点设立之初的三个出资人在第一次起诉时已不是出资人；股东会决议同意尹凤龙为公司法定代表人无事实和法律依据；宝兴网点依法刻制的公章被检察机关扣押，尹凤龙所用原公章2020年已公告声明作废。一审法院重审本案时，虽然认定宝兴网点为全民所有制企业，但遗漏工商登记中关于宝兴网点出资人系宝兴网点自身的描述，且宝兴网点原出资人中有一个是分公司，不能成为投资主体，重审依据尹凤龙出具的2017年10月16日股东会决议认定尹凤龙是宝兴网点法定代表人，进而认定本案诉讼属宝兴网点行为，侵害了宝兴商贸的合法权益。2.本案诉讼属于重复起诉，一审法院应当裁定驳回起诉。2018年3月5日，尹凤龙以宝兴网点负责人身份冒用公司名义起诉，案号为（2018）苏0812民初2731号，该案起诉宝兴商贸及陈正东的所有法定继承人，诉讼请求以及事实和理由涵盖了本次诉讼的请求范围和事实与理由。后诉与前诉相比，删减几个被告和一些诉请、删掉事实和理由中涉嫌刑事手段插手经济纠纷和明显有悖逻辑常理的部分，其他部分前诉和后诉当事人、诉讼标的和诉讼请求皆相同。本案审理中，淮安市清江浦区人民检察院（以下简称清江浦区检察院）向一审法院发函，言及其自侦案件不涉及汇通三区市场经营用房，引起本案诉讼。检察院来函无论内容是否属实，在尹凤龙冒用宝兴网点名义起诉时，检察院侦查范围是否涉及汇通三区的营业用房等事实已经存在，本案再次起诉不存在出现新事实的问题，一审法院以本案出现新事实等理由认定本案不构成重复起诉，适用法律不当。3.原审判决将所有权和经营权混为一谈，属于法律适用错误。2004年宝兴网点因金融机构所办经济机构脱钩问题，被工商部门吊销营业执照不能继续从事经营活动，宝兴网点原法定代表人陈正东为妥善处理公司应履行合同、欠付外债、市场管理、设施设备维修、工作人员安置等事宜，设立宝兴商贸，并以宝兴商贸名义经营汇通市场三区。在宝兴网点丧失经营能力的情况下，陈正东以宝兴商贸名义继续经营，实际上仅仅享有经营管理上的权利并承担相应的义务，进而获得对等的收益。宝兴网点起诉要求返还诸多商户一直合法占有并正常经营的门面房和柜台，没有事实和法律依据。4.被上诉人一审诉讼请求是要求上诉人返还属于被上诉人所有的汇通市场三区资产，其请求权基础为物权，但一审判决对涉案资产的所有权并未确认，而是认为可以另案处理。一审法院本院认为部分和判决结果存在矛盾，属于适用法律错误。5.一审法院对于涉案的主要证据并未进行具体的分析和认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定，人民法院应当按照法定的程序全面客观地审查证据，并且需要对证据有无证明力和证明力的大小进行判断。本案法律关系复杂，时间跨越近三十年，仅被上诉人就提供了二十余份证据，但一审法院在整个判决书中仅在第9页用两句话简单概括法院采纳证据情况，故一审法院所查明的事实并没有证据支撑。6.一审判决主文存在错误。首先，根据一审庭审笔录第11页被上诉人陈述，被上诉人最终诉请是要求上诉人返还汇通市场三区所有经营用房（含门面房和商铺），并不包含柜台，一审判决上诉人返还柜台，超出了被上诉人诉讼请求范围，违反不告不理原则。其次，一审判决第一项已支持被上诉人全部诉请，在判决第二项又驳回被上诉人其余诉请，自相矛盾。再次，原审第三人已经撤回诉请，一审判决第三项判决驳回原审第三人诉请不当。另在原审第三人撤回诉请身份已经成为无独立请求权第三人的情况下，其无需承担案件受理费，一审判决原审第三人承担案件受理费，适用法律不当。综上，请求二审依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人宝兴网点辩称：1.关于诉讼主体是否适格问题。上诉人关于宝兴网点出资人的陈述自相矛盾。上诉人在2019年7月12日上诉状及其在2020年7月8日庭审笔录、2019年9月24日中院谈话笔录中的陈述均证明其对于被上诉人的股东组成情况明知且不持异议。上诉人主张宝兴网点的三个原始出资人在被上诉人第一次起诉时已不是出资人，无事实和法律依据。首先，上诉人没有任何证据证明，被上诉人将原始股东的股份进行了变动，而工商登记档案显示宝兴网点的原始股东一直存在。其次，上诉人也没有举证证明被上诉人的法定代表人进行了变更，被上诉人庭前已咨询工商登记部门，企业信息应以留存在工商登记部门的内档为准，网上信息是不正确的。再次，从法理上讲，企业信息也应以政府登记备案信息为准，而不应以网络公布的错误信息为准。上诉人以错误的网络信息对抗备案信息，显然于法无据。最后，即使如上诉人所说，宝兴网点的出资人是其自身，也与上诉人无关，本案被上诉人提起的是返还原物诉讼，被上诉人的资产与上诉人没有任何关联，上诉人也没有任何法律依据非法占有涉案资产。2.关于宝兴网点企业性质问题，与本案争议焦点并无关联。宝兴网点成立时，公司法尚未生效，故在公司成立时记载的企业经济性质为全民所有制（联营）。同时，当时的法律并没有禁止分公司作为投资主体，因此，上诉人主张原中国人民保险公司淮阴分公司不能成为宝兴网点的投资人没有法律依据，且该问题与被上诉人提起的返还原物诉讼亦无关联。3.关于上诉人提到的脱钩改制问题，同样与本案没有关联性。三产与保险公司是否脱钩与上诉人无关，更不代表脱钩之后国有资产可以归私人所有，当时的政策也是先脱钩再整顿。本案诉讼正是为了解决脱钩过程中的历史遗留问题，即完成脱钩过程中的整顿事务。4.关于本案是否构成重复诉讼问题。被上诉人之前的诉讼是以陈正东所有法定继承人及宝兴商贸为共同被告，当时起诉时认为，包括涉案汇通市场三区在内，所有属于宝兴网点的资产均被陈正东的法定继承人及宝兴商贸实际控制占有和收益。后法院认为宝兴网点的全部资产包括涉案汇通市场三区资产系犯罪行为引起，应当由检察院处理，但当被上诉人要求检察院处理涉案资产时，检察院认为应当分两种方式处理，即除了被陈正东生前侵占的住宅房屋等财产由检察院继续处理外，涉及本案的资产实际是由上诉人非法占有，应当通过民事程序解决。因此，本次诉讼与前一次诉讼相比，虽然事实和理由形式上有重复且被告的诉讼主体有变化，但主要是基于检察院认为本案的争议应当通过民事诉讼程序解决，本案应当属于出现新的事实和理由，因此，本案不属于重复诉讼。5.关于涉案资产应否返还问题。被上诉人认为，上诉人在本次上诉状以及其他关联案件中，上诉人的表述或者辩论并没有围绕返还原物这一观点进行有效抗辩。首先，涉案资产并不是上诉人出资，上诉人也没有取得合法授权而占有涉案资产。其次，在对保险行业三产脱钩过程中，被上诉人的营业执照被吊销后已无法继续经营，为此，被上诉人一直与陈正东沟通，要求其返还相关资产，因陈正东所提条件苛刻而未能达成一致意见。但无论如何陈正东不应该在明知被上诉人公章被原股东收回的情况下，虚构事实进行挂失登记。从陈正东以个体工商户名义来运营涉案资产直至其去世，其并没有取得任何合法授权。再次，本案上诉人的经营者为张桂兰，以张桂兰为经营者的个体工商户字号虽然与陈正东的个体工商户字号相同，但本案的上诉人已不是原来陈正东名下的个体工商户，原来以陈正东为经营者的个体工商户在法律上已不存在。因此，不论陈正东的宝兴商贸或者陈正东本人生前是否有合法依据占有涉案资产，是否有权经营涉案资产，现在以张桂兰为个体经营者的宝兴商贸占有涉案资产亦没有事实和法律依据。6.关于一审判决是否超出被上诉人诉讼请求范围问题。涉案汇通市场三区资产是作为不动产整体而存在，如果事实上该不动产经过改造或者其他行为引发格局变动或者名称称呼的改变，并不影响不动产物权的返还，柜台不能作为物权考量依据，一审法院也到现场查看了涉案资产的四至范围，因此，不论柜台、商铺、门面均在被上诉人一审诉讼请求范围之内。7.关于证据分析认证问题。被上诉人在一审中向法院以及上诉人提供了书面证据材料，并阐明了证明观点，上诉人也详细了解了被上诉人的证据及证明观点，如果上诉人对证据存疑，可以当庭或者庭后提出书面意见，一审法院基于双方当事人当庭陈述及双方提供的书面证据及质证意见对本案事实作出认定，并无不当。8.原审第三人在一审中仅撤回关于经营权的诉请，并没有撤销要求确认涉案资产归长荣京剧院所有的诉请，因此，一审判决驳回长荣京剧院的诉请并承担相应的诉讼费用，有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审第三人长荣京剧院述称：1.同意被上诉人答辩意见，并认可一审判决第一项内容。2.涉案资产是原审第三人与被上诉人共同投资建设的国有资产，任何案外人无权占有和使用，原审第三人与被上诉人将在本案处理完毕后协商解决涉案资产的转移和交接，但在本案中不再主张独立请求权。宝兴网点向一审法院起诉请求：判令宝兴商贸返还位于淮安市所有经营用房（含门面房和商铺）。长荣京剧院向一审法院起诉请求：1.判令涉案的淮安市汇通市场三区一层商铺（含门面房及柜台）归长荣京剧院所有；2.判令宝兴商贸将淮安市汇通市场三区一层商铺（含门面房及柜台）返还给长荣京剧院；3.本案诉讼费由宝兴商贸承担。一审法院认定事实：宝兴网点原名称为淮阴市宝兴商业网点开发总公司，系1992年10月16日在淮安市工商行政管理局登记设立，注册资本1188万元，股东淮阴市信托投资公司出资534.6万元，中国人民保险公司淮阴分公司出资653.4万元。1993年12月25日，宝兴网点修改章程，注册资本调整为903.9万元，其中中国人民保险公司淮阴分公司出资463万元，淮阴市信托投资公司出资332.9万元，淮阴市清河城市信用社出资108万元，企业主管部门淮阴市人民政府，经济性质为全民所有制。1998年2月12日，宝兴网点法定代表人变更为陈正东，2004年9月2日，宝兴网点被江苏省淮安市工商行政管理局吊销营业执照，现工商登记显示企业状态为吊销后未注销，法定代表人王家宏。2017年10月16日，宝兴网点召开股东会，参加会议股东：中国人寿保险股份有限公司淮安市分公司、淮阴市清河城市信用社（现更名为江苏银行股份有限公司淮安分行）、淮阴市信托投资公司（清算组），本次股东会会议由董事会召集，公司股东一致通过并决议如下：因宝兴网点原法定代表人陈正东去世，经过全体股东研究决定，由尹凤龙担任宝兴网点法定代表人。1993年11月，宝兴网点（甲方）与长荣京剧院（原淮阴市京剧团，乙方）签订《协议书》一份，双方就汇通二区（现为汇通三区）开发一事达成以下协议：“一、在京剧团院内（汇通二区）建一幢综合楼，共六层，底层为框架结构的招商市场、二至六层为砖混结构的住宅商品房。工程所需全部投资由甲方负责提供，乙方提供土地1200多平方米，具体位置在乙方两栋宿舍楼之间，距离南楼北墙8.50米，距北楼南墙12.20米，东与南墙东面墙齐，向西30米。二、工程竣工验收后，甲方交给乙方十一套住宅商品房，产权、使用权归乙方所有，安排乙方职工宿舍的拆迁户。其余商品房产权、使用权归甲方所有，全部出售或出租。三、交还乙方十一套住宅商品房，总建筑面积769平方米，商品房有二室一厅九套、三室一厅一套、一室一厅一套。……五、一层招商市场营业后，由甲方经营，全部收入归甲方所有，用于甲方回收投资，甲方将二区投资的本息全部回收后，招商市场由乙方经营，乙方前十年内从经营利润中每年给甲方10％。六、工程开工后，乙方协助甲方搞好市场招商集资工作，并提供招商集资办公地点。七、工程前后的通水、通电工作由乙方负责办理，所需各项费用由甲方提供。八、从签字之日起，双方抽调人员成立基建工作小组，共同管理。……”1994年5月9日，宝兴网点办理了建筑执照（淮建字第9410174号），建筑执照载明：“申请单位：市宝兴商业网点开发总公司。工程地点：京剧团院内。工程内容：建商业综合楼，南北长36.24米，东西宽26.64米，6层，高19.2米，南向，建筑面积5675平方米。建筑四至：该建筑南墙（G轴）距南侧宿舍楼8m,东墙①轴距南侧宿舍楼东墙向西4m，北墙A轴距北侧宿舍楼12.2m，余在京剧团院内，并按东南大学建筑设计研究院9302号图施工。”同日，淮安市规划局颁发编号9410174号建设工程规划许可证。后宝兴网点出资在汇通路14号建造综合楼一幢，综合楼一楼为汇通市场三区商铺，二至六楼为住宅商品房。自1997年6月起，陈正东担任宝兴网点的法定代表人，负责汇通市场三区的经营管理。2001年12月24日，宝兴网点办理了淮安市汇通市场三区的市场登记证，登记主办单位为宝兴网点，上市商品范围为针纺织品、毛线、袜子，商品交易方式为批零兼营，以批发为主。2004年9月2日，宝兴网点被吊销营业执照，但宝兴网点仍以陈正东为负责人与部分工作人员对涉案房屋进行租赁和管理。2006年8月28日，淮安市汇通市场正东房屋租赁服务部在淮安市清江浦区市场监督管理局注册成立，经营者陈正东，组成形式个人经营，2006年8月29日，变更为淮安市汇通市场宝兴房屋租赁服务部，2009年7月16日，变更为宝兴物业，2011年3月23日，变更为宝兴商贸，2017年9月27日，宝兴商贸经营者变更为张桂兰（陈正东之妻）。宝兴商贸成立后，即以宝兴商贸名义对涉案房屋进行出租和管理。2017年5月24日，陈正东因涉嫌侵占国有资产和贪污罪被清江浦区检察院采取强制措施。在清江浦区检察院刑事侦查期间，陈正东于2017年9月21日因病去世。2017年11月20日，宝兴网点出具《关于汇通市场三区一楼产权归属的情况说明》（以下简称《情况说明》），载明：1993年，为落实市政府为民办实事精神，由原淮阴市政府办等部门牵头，我们宝兴网点与长荣京剧院（原淮阴市京剧团）联合开发汇通市场二区（现汇通三区）市场，建设一幢5675平方米的综合楼。由于当时的开发协议几经更改和对该楼建筑格局的调整，如一、二层为招商市场，改为一层为招商市场等事项的变动，导致了该楼产权划分问题产生了一些模糊。为此特作如下说明：根据当时原淮阴市政府办、市计委、市财政局、市文化局、市保险公司等相关部门联席会议精神和原始协议，该楼房屋注册登记证虽然以我们宝兴网点名义办理，但该楼一层招商市场950.4平方米（实际面积1149.54平方米）的产权归长荣京剧团（原淮阴市京剧团）所有。对此我公司没有任何异议。2018年3月5日，宝兴网点以宝兴商贸、张桂兰、陈金刚（张桂兰之子）、陈金强（张桂兰之子）为被告诉至法院，要求四被告返还宝兴网点资产及利润本息280万元(暂定)，并赔偿宝兴网点损失186万元(暂定)。该案中宝兴网点主张的事实和理由为：宝兴网点系国有股份制企业（1992年由淮阴市人民政府批复成立），自1997年6月起由陈正东担任法定代表人，负责经营管理。2017年5月24日，陈正东因涉嫌侵占国有资产和贪污罪被清江浦区检察院采取强制措施，同时办案机关通知宝兴网点股东，要求宝兴网点股东负责接管淮安市汇通市场三区。在清江浦区检察院刑事侦查期间，陈正东因病去世。宝兴网点股东组成工作组准备清理公司资产时发现，2004年起陈正东侵占宝兴网点经营利润，并以个人名义注册宝兴物业，注册地址仍为宝兴网点所有的淮安市汇通市场宝兴综合楼B区509室；宝兴网点名下的汇通三区及部分住宅由宝兴物业对外出租，租金也交至宝兴物业开设的账户（陈正东将宝兴网点名下部分住宅出售，售房款也存放在该账户）；2012年4月17日，宝兴物业名称变更为宝兴商贸；2017年9月20日，宝兴网点股东工作组进驻汇通三区，要求将“宝兴商贸”名下资产交由宝兴网点，但是陈家拒不配合。2017年9月27日，宝兴商贸投资人变更为张桂兰（陈正东的配偶），并继续经营。张桂兰认为宝兴商贸系独立民事主体，其名下汇通三区财产不归宝兴网点所有。鉴于以上事实，宝兴网点认为，陈正东有违忠实义务，侵害宝兴网点利益，给宝兴网点造成损失。陈正东去世后，其原设立的宝兴商贸及陈正东的继承人张桂兰、陈金刚、陈金强等人继续非法占有、使用宝兴网点资产，严重侵害宝兴网点合法权益。为防止国有资产流失，保护宝兴网点合法权益，故诉至法院，请求依法判决。一审法院对该案审理后认为，犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。人民法院经审理认为，申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产的，除依法应当返还被害人的以外，应当予以没收。陈正东因涉嫌侵占国有资产和贪污罪在清江浦区检察院立案侦查期间死亡。依据上述规定，应由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请。违法所得中属于被害人合法财产的，依法返还被害人。因此，本案不属于人民法院民事案件受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第四条、第十六条之规定，一审法院于2018年5月18日作出(2018)苏0812民初2731号民事裁定书，裁定驳回宝兴网点的起诉。裁定作出后，双方均未上诉，该裁定书已生效。2019年1月15日，宝兴网点再次诉至一审法院，要求宝兴商贸返还汇通市场三区全部商铺（含门面房及柜台）。一审法院于2019年6月27日作出（2019）苏0812民初548号民事判决书，判决宝兴商贸于该判决生效后30日内将淮安市汇通市场三区全部商铺（含门面房及柜台）返还宝兴网点。判决后宝兴商贸不服该判决，上诉于淮安市中级人民法院，淮安市中级人民法院认为，本案二审出现新的事实，致一审认定汇通三区商铺产权归属的基本事实不清，应当追加江苏省长荣京剧院有限公司（曾用名淮安市京剧团有限公司）为当事人以查明有关事实。裁定：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初548号民事判决；二、本案发回淮安市清江浦区人民法院重审。本案在重审中，江苏省长荣京剧院有限公司出具情况说明：“贵院受理的原告宝兴网点起诉宝兴商贸返还原物纠纷一案，案号（2020）苏0812民初564号。贵院依法追加我公司为第三人，但涉案的淮安市汇通市场三区一层950.4平方米房屋的所有权属于长荣京剧院，与我公司无关，相关的诉讼义务归属于长荣京剧院。”本案审理中，2019年4月30日，清江浦区检察院向一审法院发函称：“我院侦查的陈正东贪污一案，涉及淮安市汇通市场三区北侧的18套商品房，并没有涉及汇通三区市场经营用房，对于经营用房问题，请你院依法处理。”经一审法院现场勘验，汇通市场三区位于汇通市场二区和汇通市场四区之间，汇通市场三区承租经营户约有60余户，主要经营衣服、袜子等纺织品销售。在一审庭审结束后，长荣京剧院向一审法院申请撤回要求宝兴商贸将淮安市汇通市场三区全部商铺（含门面房及柜台）返还给长荣京剧院的诉讼请求。一审法院认为：一、关于本案是否属于重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的,构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案前诉（2018)苏0812民初2731号一案中，被告为宝兴商贸、张桂兰、陈金刚、陈金强，而本案被告仅为宝兴商贸，且本案诉称的事实及诉讼请求也与前诉并不完全相同。另外，本案审理中，清江浦区检察院向一审法院发函称陈正东贪污一案涉及淮安市汇通市场三区北侧18套商品房，并没有涉及汇通三区市场经营用房，因此前诉后又发生了新的事实。前诉所作的民事裁定书，未对诉请作出实体上的处理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定：裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。因此，宝兴网点本次提起的诉讼不属重复起诉。二、关于汇通市场三区返还的问题。宝兴网点与长荣京剧院签订协议，约定由长荣京剧院提供土地1200多平方米，工程竣工验收后，宝兴网点交给长荣京剧院十一套住宅商品房，产权、使用权归长荣京剧院所有，其余商品房产权、使用权归宝兴网点所有，全部出售或出租。一层招商市场营业后，由宝兴网点经营，全部收入归宝兴网点所有，用于宝兴网点回收投资，宝兴网点将汇通二区（现汇通三区）投资的本息全部回收后，招商市场由长荣京剧院经营，长荣京剧院前十年内从经营利润中每年给宝兴网点10％。后宝兴网点申请办理了建筑执照和规划许可证，并出资建设了涉案的房屋。宝兴网点因未办理年检，2004年9月2日，被淮安市工商行政管理局吊销了营业执照，但未注销。宝兴网点的原法定代表人陈正东为此成立了宝兴商贸，对汇通市场三区继续进行管理和出租，宝兴商贸与宝兴网点不属同一市场主体，也无权利义务的承继关系，宝兴商贸是经营者为张桂兰的个体工商户，其对汇通市场三区属无权使用，且长荣京剧院已撤回了要求宝兴商贸返还汇通三区房屋的诉讼请求，故对宝兴网点要求宝兴商贸返还涉争的汇通市场三区经营用房的诉讼请求，予以支持。三、关于汇通三区一楼房屋所有权问题。本案是返还原物纠纷，对于涉案的汇通三区一楼房屋所有权归属问题，宝兴网点与长荣京剧院是基于双方合作建房而产生的纠纷，与返还原物不属同一法律关系。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中，涉案的汇通三区房屋未经登记，宝兴网点与长荣京剧院双方所签的《协议书》约定，工程竣工前，宝兴网点补贴长荣京剧院4万元，用于长荣京剧院拆除职工宿舍的补助。市场经营后，宝兴网点未收回本息期间，每年补助长荣京剧院6万元做为长荣京剧院原专业市场的损失补偿。一层招商市场营业后，由宝兴网点经营，全部收入归宝兴网点所有，用于宝兴网点回收投资，宝兴网点将汇通二区（现汇通三区）投资的本息全部回收后，招商市场由长荣京剧院经营，长荣京剧院前十年内从经营利润中每年给宝兴网点10%。该《协议书》未约定涉案房屋所有权的归属，只约定了使用权的处理。本案确定了由宝兴商贸向宝兴网点返还涉案房屋，并由宝兴网点对涉案房屋的经营情况进行清理统计，对其公司原来的部分工作人员进行妥善安排，以便于解决涉案房屋所有权归属问题。长荣京剧院仅提供了宝兴网点于2017年11月20日出具的《情况说明》，对此宝兴网点质证称，该说明系为配合长荣京剧院办理产权证而出具，其表达的意思是待条件成就时，将涉案房屋转移给长荣京剧院，并不是说涉案房屋所有权现在就归长荣京剧院所有。故长荣京剧院主张涉案房屋归其所有，证据不足。所有权包含了占有、使用、收益和处分四项权能，对所有权的确认问题，长荣京剧院可另案处理，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、淮安市汇通市场宝兴服装商贸中心于判决生效后三十日内将淮安市全部商铺（含门面房及柜台）返还给淮安市宝兴商业网点开发总公司；二、驳回淮安市宝兴商业网点开发总公司其他的诉讼请求；三、驳回第三人江苏省长荣京剧院的诉讼请求。案件受理费38800元（淮安市宝兴商业网点开发总公司已缴纳），由淮安市宝兴商业网点开发总公司负担18800元，淮安市汇通市场宝兴服装商贸中心负担20000元；案件受理费38800元（江苏省长荣京剧院已缴纳），由江苏省长荣京剧院负担19400元，淮安市宝兴商业网点开发总公司负担19400元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的除陈正东因涉嫌侵占国有资产被检察机关采取强制措施及汇通市场三区承租经营户约有60余户之外的其他事实。另查明，2017年5月24日，清江浦区检察院以原宝兴网点负责人陈正东涉嫌贪污对其立案侦查。再查明，宝兴网点在本案一审庭审笔录（2020年7月8日）第2页表述诉讼请求为：判令宝兴商贸返还淮安市汇通市场三区综合楼一楼全部营业用房（含商铺和柜台），面积约1000多平方米。第11页又表述诉讼请求为：返还汇通市场三区一楼所有经营用房（含门面房和商铺）。二审中，双方当事人一致认可，目前争议的营业用房内并无柜台。还查明，在宝兴网点诉宝兴商贸返还原物（2019）苏0812民初548号案一审庭审（2019年4月9日）中，宝兴商贸向法院提供了如下证据：1.中国企业信用单库查询的中国人寿保险公司淮安分公司对外投资情况。2.淮阴市信托投资公司对外投资情况。宝兴商贸认为，证据1-2证明中国人寿保险公司淮安分公司、淮阴市信托投资公司对外投资中没有宝兴网点。3.扣押物品处理决定书，证明宝兴网点的公章和财务章被清江浦区检察院扣押，清单中描述的公章有编号，而宝兴网点起诉状中加盖的公章没有编号，证明原告主体不适格。4.淮安市工商行政管理局吊销后未注销资料查询表（查询日期2018年3月26日），该查询表载明宝兴网点的主管部门为淮阴市政府，主管部门（出资人）名称为宝兴网点，主管部门（出资人）类型为全民所有制。据此，宝兴商贸认为，宝兴网点的出资人就是其自身，没有其他股东。在本案一审庭审中，宝兴商贸的代理人陈述，宝兴网点1993年设立是由中国人寿保险公司淮安分公司、淮阴市信托投资公司组成，之后增加了淮阴市城市信用社。1998年中央要求金融机构与所办的三产要脱钩，另两个投资人已经脱钩，就剩人寿了。2002年因宝兴网点与人寿还没有脱钩改制，所以不同意年检，宝兴网点因两年没有年检被吊销营业执照。2005年人寿更换了领导，不认宝兴网点为其下属企业，将所有员工社保停缴，断绝一切关系。在本案二审谈话中，宝兴商贸的代理人陈晓娇认为，宝兴商贸是基于其与宝兴网点之间存在合伙关系，取得对涉案争议房屋代为经营管理权。宝兴商贸的另一名代理人倪韶风则认为，宝兴商贸是基于宝兴网点的授权取得对本案争议房屋的经营管理权。授权的依据是事实行为，且被上诉人亦认可等。对于宝兴商贸两名代理人的上述陈述，被上诉人均予以否认。本院归纳本案二审主要争议焦点为：1.尹凤龙代表宝兴网点提起本案诉讼是否代表公司意志；2.本案是否属于重复起诉；3.宝兴商贸应否返还宝兴网点涉案一楼营业用房，一审法院适用法律是否适当。关于尹凤龙能否代表宝兴网点提起本案诉讼问题。本院认为，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，对于股东与公司之间因法定代表人任免产生的内部争议，应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。公司因拟制人格而产生的意志表达由两部分组成，即意思的形成和意思的表示。当意思形成和意思表示一致时，以法定代表人为公司意志代表人；但当意思形成和意思表示不一致时，以意思形成机关即股东会（股东）或者其授权的董事会决议来确定公司意志代表人。公司意志应以股东会（股东）决议为准，法定代表人的变更属于公司意志的变更，股东会（股东）决议新产生的法定代表人是公司诉讼意志代表人。本案中，被上诉人向一审法院提供的淮政复[1992]11号文件、特种转账收入传票、记账凭证、进账单、1993年12月28日董事会纪要及附件1-2、1994年3月18日股金转让协议、中国人民银行银复[1996]208号文件、中国保监会保监复[1996]46号文件、保监复[2003]88号文件等工商登记备案资料足以证明宝兴网点是中国人民保险公司淮阴分公司、淮阴市信托投资公司投资设立，后宝兴网点股东变更为中国人民保险公司淮阴分公司、淮阴市信托投资公司、淮阴市清河城市信用社以及中国人民保险公司淮阴分公司名称变更为中国人寿保险股份有限公司淮安市分公司、淮阴市清河城市信用社名称变更为江苏银行股份有限公司淮安分行等事实。上诉人在一审庭审中对该事实并无异议，只是认为根据国家关于金融机构与所办的三产要脱钩的政策，宝兴网点的三名股东已与宝兴网点脱钩。对此，本院认为，国家政策要求金融机构与所办的三产脱钩，并不能改变宝兴网点前述三名股东身份的事实，因此，宝兴网点三名股东于2017年10月16日作出的股东会决议并不违反法律规定，应为有效决议。尹凤龙作为股东会决议新产生的法定代表人是公司诉讼意志代表人，其有权代表宝兴网点提起本案诉讼。宝兴商贸在（2019）苏0812民初548号一案中提供的中国企业信用单库查询的中国人寿保险公司淮安分公司对外投资情况表、淮阴市信托投资公司对外投资情况表、淮安市工商行政管理局吊销后未注销资料查询表不能对抗宝兴网点向一审法院提供的上述书证，其主张宝兴网点的出资人是其自身因而宝兴网点提供的2017年10月16日股东会决议无效无事实及法律依据，本院不予采信。关于宝兴网点起诉状中所加盖的公章是否作废问题。本院认为，确认涉案诉讼是否代表公司意志，关键在于审查加盖公章之人是否具有代表权或者代理权，如前所述，尹凤龙有权代表宝兴网点提起本案诉讼，因此，宝兴网点起诉状中所加盖的公章是否作废对该待证事实的认定并无影响，宝兴商贸以宝兴网点起诉状中加盖的公章与清江浦区检察院扣押清单中描述的公章不符且已作废为由，主张宝兴网点诉讼主体不适格无法律依据，本院不予采纳。关于本案是否属于重复起诉问题。本院认为，被上诉人之前以陈正东的法定继承人及宝兴商贸为共同被告提起的诉讼虽然包含本案的诉讼请求，但在一审法院（2018）苏0812民初2731号驳回宝兴网点起诉的民事裁定书生效后，清江浦区检察院向一审法院发函，明确表示该院侦查的陈正东贪污一案，并没有涉及淮安市汇通三区市场经营用房，对于经营用房应由法院依法处理。基于检察机关认为本案的争议应当通过民事诉讼程序解决，本案属于出现新的事实和理由。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，本案不属于重复起诉，一审法院受理本案并无不当。关于宝兴商贸应否返还涉案资产问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案的法律事实发生于民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。据此，宝兴网点与长荣京剧院基于双方签订的合作建房协议及合法建造房屋的事实行为，已依法取得包括涉案争议房产在内的不动产物权，对于该不动产物权的具体权利归属则应以宝兴网点与长荣京剧院协议约定为准。涉案合作建房协议明确约定，一层招商市场营业后，由宝兴网点经营，全部收入归宝兴网点所有等。依据该约定，宝兴网点对涉案争议房产享有经营管理权，宝兴网点基于该经营管理权要求宝兴商贸返还涉案资产，符合法律规定。此外，根据所有权与经营权可以分离的原则，无论宝兴网点对于涉案资产是否享有所有权，均不影响其对涉案资产返还请求权的行使，且一审中对争议资产有利害关系的长荣京剧院已撤回要求宝兴商贸向该院返还涉案资产的诉请，二审中，长荣京剧院再次确认对原判第一项内容无异议，故一审判决宝兴商贸向宝兴网点返还涉案资产并无不当。宝兴商贸关于一审混淆所有权与经营权，裁判说理与判决结果自相矛盾，适用法律不当等上诉理由不能成立，本院不予采纳。宝兴商贸主张其基于宝兴网点的授权或合伙对涉案争议的房产享有经营管理权无事实依据，本院不予采信。退一步讲，即使宝兴网点授权宝兴商贸经营管理涉案资产，宝兴网点亦可随时解除授权，收回对涉案房产的经营管理权。关于一审判决有无超出宝兴网点诉讼请求范围问题，根据一审庭审笔录，宝兴网点在明确诉请时前后陈述不一，开始表述为返还柜台，后又表述为返还商铺，结合其诉讼目的分析，无论是柜台还是商铺，只要在涉案争议的经营用房范围内，理应在其诉请范围之内，二审中宝兴网点亦作了合理解释，故对宝兴商贸关于一审判决超出当事人请求范围的主张本院不予采信。但因二审出现新事实，即一审判决的柜台现已不存在，故对该判项应予以撤销。宝兴网点诉状中的诉讼请求包含赔偿损失，但在一审庭审中所固定的诉讼请求并不包含该项，一审在作出第一项判决支持宝兴网点全部诉请后，又以第二项判决驳回宝兴网点其他诉讼请求不当，本院予以纠正。关于长荣京剧院撤回诉请问题。长荣京剧院在一审中共提出三项诉请，该院只撤回其中一项诉请，宝兴商贸主张长荣京剧院已从有独立请求权的第三人转变为无独立请求权的第三人等理由无事实及法律依据。至于一审对长荣京剧院提出的所有权确认之诉未予审理及判决该剧院承担诉讼费是否适当问题，因一审判决后，长荣京剧院未就此提出上诉，故二审不予理涉。关于一审对涉案证据分析认证问题。本案双方当事人围绕宝兴网点的股东组成、尹凤龙是否有权代表宝兴网点提起诉讼等问题提供了相关书证，在诉讼过程中，宝兴商贸对宝兴网点设立时股东组成及其后股东变化的事实以及与此相关的书证的真实性并无异议，一审法院在查明事实部分对相关证据采取概括性认证方式并无不当。但一审对尹凤龙诉讼代表资格问题未作论证确有不妥。宝兴商贸该上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，宝兴商贸的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对本案的基本事实认定清楚，但判决主文表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初564号民事判决第三项及案件受理费部分；二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初564号民事判决第二项；三、变更淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初564号民事判决第一项为淮安市汇通市场宝兴服装商贸中心于本判决生效后三十日内将淮安市营业用房（含门面房及商铺）返还给淮安市宝兴商业网点开发总公司。二审案件受理费38800元，由上诉人淮安市汇通市场宝兴服装商贸中心负担。本判决为终审判决。审判长  朱月娥审判员  王 健审判员  邹艳萍二〇二一年四月二十五日书记员  葛凤凤