中华人民共和国 山东省博兴县人民法院 刑 事 判 决 书 山东省博兴县人民法院 刑事判决书 （2021）鲁1625刑初1号 公诉机关山东省博兴县人民检察院。 被告人赵意华，男，1982年1月8日出生于湖南省邵东市，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省邵东市，居住地湖南省常德市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年9月8日被刑事拘留，同年9月11日变更为取保候审。 辩护人刘星，广东法丞汇俊律师事务所律师。 被告人郝梦婷，女，1995年8月13日出生于山东省博兴县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地及居住地博兴县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被依法逮捕。现羁押于滨州市看守所。 辩护人赵莎莎，山东守护律师事务所律师。 博兴县人民检察院以博检一部刑诉[2020]236号起诉书指控被告人赵意华、郝梦婷犯开设赌场罪，于2020年12月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭进行了审理。期间，本案因不可抗拒的原因于2020年12月28日中止审理，中止事由消失后于2021年3月15日依法恢复审理。博兴县人民检察院指派检察员殷春菊出庭支持公诉，被告人赵意华及其辩护人刘星、被告人郝梦婷及其辩护人赵莎莎到庭参加诉讼。现已审理终结。 博兴县人民检察院指控:2019年1月份以来，被告人赵意华、郝梦婷以营利为目的，在微信、友令社交软件中组建群以“斗地主”、“炸金花”方式赌博,按每个房间抽头30元或50元后，将剩余赌资通过支付宝转给赢家。经鉴定，其共非法获利364000.58元。 被告人赵意华、郝梦婷于2020年9月7日被抓获归案，到案后如实供述了以上犯罪事实。 公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了相关书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人赵意华、郝梦婷以营利为目的，利用微信、友令社交软件，在一段时间内持续组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。以二被告人系共同犯罪，其中被告人赵意华系主犯，被告人郝梦婷系从犯；二被告人具有坦白情节，且签字具结认罪认罚；二被告人退缴全部违法所得等情节，建议判处被告人赵意华有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金；建议判处被告人郝梦婷有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金。 被告人赵意华对指控的犯罪事实和罪名均无异议,自愿认罪认罚。 被告人赵意华的辩护人提出的辩护意见：1.事实方面：被告人仅有两人参与，组织形式结构简单，人数少，对社会危害较小；被告人获利金额与独资未形成比例关系，获利较小；本案被告人没有刻意“拉人头”或者推广行为；被告人未参与赌博平台的搭建；2.量刑方面：被告人赵意华具有坦白情节，且自愿认罪认罚；被告人赵意华系初犯、偶犯，并具有积极退赃行为。建议从轻处罚，并适用缓刑。 被告人郝梦婷对指控的犯罪事实和罪名均无异议,自愿认罪认罚。 被告人郝梦婷的辩护人提出的辩护意见：1.被告人郝梦婷在共同犯罪中所起的作用不大，应认定为从犯；2.被告人及其家属积极退赔、退赃；3.被告人郝梦婷具有坦白情节，且自愿认罪认罚；4.被告人郝梦婷一贯表现良好，是初犯、偶犯。建议从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2019年1月至9月，被告人赵意华、郝梦婷于微信、友令社交软件中组建群，后被告人赵意华在网上购买“房卡”，在群内发送赌博房间链接、设定赌博规则，群内成员进入房间内以“斗地主”、“炸金花”方式进行赌博。参与赌博人员将赌资通过支付宝交付给被告人赵意华或者郝梦婷的支付宝，被告人赵意华于每个房间抽头30元或50元后，将剩余赌资通过支付宝支付至“赢家”。 被告人郝梦婷在被告人赵意华开设赌场期间，接受参与赌博人员的咨询、帮助被告人赵意华于群内开设赌博房间、向参与赌博人员催要赌资，并向被告人赵意华出借自己的支付宝账户用以接收流转赌资等。 经山东黄河有限责任会计师事务所博兴分所鉴定，被告人赵意华、郝梦婷名下四个支付宝ID自2019年1月1日至2020年9月20日与435个相关支付宝ID发生交易，共收到409个相关支付宝ID号72289笔，收入合计金额28817130.58元；共支出340个相关支付宝ID号81313笔，支出合计金额28453130元，收支差额为364000.58元。 2020年9月7日,被告人赵意华、郝梦婷被抓获归案，到案后如实供述了主要犯罪事实。2020年9月11日，被告人赵意华近亲属代其缴纳涉案违法所得176000元；2020年9月14日，被告人郝梦婷近亲属代其缴纳涉案违法所得50000元；本案于审理期间，被告人赵意华退缴剩余违法所得138000.58元。 上述事实，经庭审举证、质证予以确认的物证手机三部；书证人员身份信息、户籍证明、湖南省新闻出版广电局常德中波转播台出具的关于赵意华身份的证明、被告人赵意华、郝梦婷手机中关于开设赌博房间、赌资转账等截图，证人高某提供的其在友令社交软件中进行炸金花赌博的相关截图、证人马某提供的支付宝交易记录截图及尾号7666农业银行账户交易明细清单、证人祁某提供的支付宝交易记录截图及尾号2917农业银行账户交易明细清单、证人祁某的辨认图片、证人杨某1提供的尾号5614邮储银行账户对账单、尾号8671农业银行账户个人明细对账单、尾号0914账户月明细查询、证人杨某2的辨认图片、证人刘某提供的支付宝交易记录截图、证人刘某的辨认图片、证人赵某提供的尾号3276农业银行账户交易明细清单及支付宝交易记录截图、证人赵某的辨认图片、博兴县公安局扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、协助查询财产通知书、冻结财产通知书、被告人郝梦婷、赵意华银行账户查询情况、受案登记表，立案决定书，发破案经过，办案说明；证人高某、马某、祁某、杨某2、刘某、赵某的证言；被告人赵意华、郝梦婷的供述和辩解；鉴定意见滨州市公安局物证检验鉴定中心（滨）公（刑）鉴（电）字［2020］081号电子物证检验报告、山东黄河有限公司会计师事务所博兴分所鲁黄会博审专字（2020）第248号支付宝ＩＤ交易流水收支情况鉴定报告；马某辨认笔录；公（网安）勘［2020］003号远程勘验工作记录；电子数据支付宝（中国）网络技术有限公司协查光盘三张等证据证实，足以认定。 关于被告人郝梦婷的辩护人就在案山东黄河有限公司会计师事务所博兴分所鲁黄会博审专字（2020）第248号支付宝ID交易流水收支情况鉴定报告提出的“该鉴定意见未将被告人日常正常开销予以排除”的意见，经查，被告人赵意华对使用支付宝账户进行赌资的接收、流转无异议，且被告人郝梦婷亦有相关供述。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内资金作出如下规定，即犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案中所涉账户系支付宝账户，但该账户于犯罪事实中所起作用亦与上述规定的“银行账户”一致，即“接收、流转赌资”。被告人赵意华、郝梦婷均对涉案鉴定报告未有异议，且未就其所涉资金的合法来源作出说明。而公诉机关根据鉴定意见中支付宝账户收支情况，将收支差额指控为涉案违法所得金额，已根据有利于被告人的原则，将除被告人向“赢家”支付赌资之外的其他可能通过支付宝予以支出的日常开销一并予以扣减，指控金额未超出被告人实际犯罪所得，故对辩护人的相关异议不予采纳。 关于被告人郝梦婷于共同犯罪中的地位，被告人郝梦婷在明知被告人赵意华建立微信群、友令群的目的是组织他人赌博的前提下，仍同意被告人赵意华以自己的名义（包括头像）进行建群，出借支付宝账户用以赌资接收流转，并于期间于群内帮助赵意华开设赌博房间、催要赌资等，其行为已构成开设赌场的共犯，但根据在案证据，被告人郝梦婷系基于赵意华的授意偶尔帮助开设赌博房间，且其确未实际控制赌资，故对公诉机关关于被告人郝梦婷系从犯的指控予以认定。 本院认为，赵意华、郝梦婷以营利为目的，利用微信、友令社交软件开设赌博房间、设定赌博规则、组织赌博活动，抽头渔利数额达到30余万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。二被告人系共同犯罪，被告人赵意华系主犯；被告人郝梦婷系从犯，依法予以从轻或者减轻处罚。被告人赵意华、郝梦婷均系坦白，且签字具结认罪认罚，对其可依法从轻处罚。被告人赵意华、郝梦婷退缴案涉违法所得，酌情予以从轻处罚。辩护人的辩护意见，酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人赵意华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日) 被告人郝梦婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、扣押于博兴县公安局的涉案财物，由扣押机关依法予以处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  李 菲 人民陪审员  任立志 人民陪审员  付素珍 二〇二一年四月九日 法官 助理  卢钰燕 书 记 员  田继宏