浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终586号上诉人（原审原告）：浙江聚宝置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道世纪大道177号。统一社会信用代码：91330483769617528L。法定代表人：吴春海，该公司经理。委托诉讼代理人：陈亚根，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾明荣，男，1949年4月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市（现于浙江省乔司监狱服刑）。被上诉人（原审被告）：顾宏亮，男，1977年1月30日出生，汉族，住浙江省桐乡市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：章海鹰，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人浙江聚宝置业有限公司（以下简称聚宝公司）因与被上诉人顾明荣、顾宏亮损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2019）浙0483民初6905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持聚宝公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由顾明荣、顾宏亮负担。事实和理由：一、损害公司利益是特殊的侵权形式，顾明荣在聚宝公司任职期间开设个人账户存储、使用、占有聚宝公司资金的，只要缺乏法律依据，就属于聚宝公司的损失，应当返还或赔偿。案涉小部分资金经过刑事案件审理顾明荣已构成职务侵占，因此，被税务机关处罚的损失当然应由顾明荣、顾宏亮承担。案涉大部分资金系顾明荣、顾宏亮刑事案件中，经公安机关侦查并移送检察机关提起公诉，一审法院审理后以不能排除合理怀疑为由未认定顾明荣、顾宏亮构成职务侵占罪，但刑事判决认定了顾明荣违规、违法操作非正常占有公司资金的事实，实际上已经认定了案涉款系顾明荣、顾宏亮非正常占有聚宝公司资金、损害公司利益，故聚宝公司依法提起民事诉讼。二、一审适用法律错误，事实认定错误，举证责任分配明显错误。1.一审以“未在刑事案件中被认定为职务侵占”为由，主观臆断“就不构成民事上损害公司利益”是错误的。2.刑事审理着重审查顾明荣、顾宏亮支出、占用资金的基础事实是否属于犯罪事实，刑事审理未构成犯罪，并未否定顾明荣支出、占用资金的事实，应依据民事法律审查前述客观事实是否构成损害公司利益。3.聚宝公司已经证明顾明荣、顾宏亮没有取得或支取、套取聚宝公司资产的合法依据，顾明荣、顾宏亮占有聚宝公司资产后未还回或用于公司支出的事实损害公司利益，此时应由顾明荣、顾宏亮承担未损害聚宝公司利益的举证责任。三、一审审查证据错误、事实认定错误。1.一审判决遗漏了聚宝公司提交的司法鉴定意见书、司法鉴定人对辩护人所提问题的答复、银行凭证、证人言词证据、账外账等主要证据。本案存取款部分系顾明荣及其代理人直接操作，经司法鉴定，顾明荣、顾宏亮非正常占有聚宝公司资金而未被认定职务侵占罪的金额高达8158余万元，足以证明顾明荣、顾宏亮损害公司利益的事实客观存在。2.证人贺某、吕哲等财务人员的行为是经顾明荣、顾宏亮授权指使的违规代理操作，不是财务人员的正常履职行为，这仅仅是顾明荣、顾宏亮非正常占用、支取、截取聚宝公司资金的惯用手段。3.案外人及顾明荣支付至桐乡市聚宝鞋业皮革城管理公司（以下简称聚宝管理公司）、桐乡市聚宝物业管理公司（以下简称聚宝物业公司）的款项，与顾明荣及本案无关，系用于支付其他款项。四、一审错误认定的事实与生效判决相悖、与客观事实相悖。一审说理部分与（2018）浙0483刑初213号刑事判决书、（2019）浙04刑终91号刑事判决书的认定相悖。五、案涉资金全部是顾明荣、顾宏亮违规违法虚构支出套取聚宝公司的资金，做假账予以掩盖被税务机关重罚，与小金库和账外账毫无关系。刑事案件中已经确认退赔的是被害单位经济损失，刑事和解协议明确顾明荣、顾宏亮自愿退赃并赔偿利息损失，故案涉的1080余万元直接损失与退赔款毫无关系。六、一审法院未全面进行实体审理，照搬顾明荣的虚假陈述和错误观点，有违司法公正。七、顾宏亮曾于2017年3月4日承诺，顾明荣侵占聚宝公司资金由其负责归还，2019年8月9日顾宏亮签名的《刑事和解协议》，表明顾宏亮对顾明荣造成聚宝公司损失自愿承担赔偿责任。八、本案款项第1、2、26笔刑事判决已经确认构成职务侵占罪，第3、5-13笔系虚构佣金等支出，顾明荣、顾宏亮均自认收到了款项，但不能举证资金的合法去向。第14-18、22笔系虚构佣金等支出。第4笔系顾明荣虚开586.4534万元发票掩盖侵占资金事实，造成聚宝公司额外支出税款损失。第19-21笔顾明荣称是正常支出的备用金，却被顾明荣以“借款”“还款”从银行取走，顾明荣不能举证资金的合法去向。第23笔系顾宏亮隐藏借款，顾宏亮庭审中自认收到款项，且不能举证资金的合法去向。以上除第1、2、26笔外，均被变造的2006年12月31日第293号财务凭证“1笔现金提走虚假佣金586.4534万元”予以掩盖。第24、25笔系顾明荣、顾宏亮勾结案外人使用假发票进行利益交换，被税务机关重罚。第27笔系做假账冲销顾明荣借款，顾明荣不能举证资金的合法去向。第28-34笔，国税处罚后，地税再次处罚。第35笔系顾明荣个人审批虚构佣金支出，不能举证资金的合法去向。综上，一审判决适用法律错误、举证责任分配错误，未依法进行全面审理，导致审查证据错误、事实认定错误，请求依法改判。顾明荣、顾宏亮辩称，一、顾明荣不是聚宝公司的实际控制人，无需对出纳的行为承担责任。1.从公司股权结构和管理架构来看，顾明荣在聚宝公司全面协助总经理工作，公司的实际控制人是上海聚宝企业集团有限公司（后更名为聚宝企业集团有限公司，以下简称聚宝集团公司）及张健，顾明荣并不能控制公司。2.从公司的管理流程来看，聚宝公司实行的是董事会决策制，公司签订合同、支付资金，需经多个部门层层审批，顾明荣作为常务副总经理审批仅是合同审批和付款审批流程中的一个中间环节，最终由总经理、董事长审批决定。3.从公司实际经营来看，所有合同均由顾明荣、冯劲义、张健（张蕴豪）签字审批后才由张良加盖公章，所有付款也是由前述人员签字审批后财务才付款。顾明荣只是负责具体操作层面，如作为授权代表签订合同，将自己的银行卡给公司作为小金库账户使用，但并无最终决定权。其仅凭个人职权不足以完成签订虚假合同、虚开发票、转移资金等行为以侵占公司财产。4.王建芬、贺某等财务人员均系通过正常招聘入职，并受董事长、总经理直接管理。顾明荣对财务人员并无直接、最终的管理权。二、刑事判决对聚宝公司起诉的这些事实并未认定为犯罪，足以证明聚宝公司指控顾明荣侵占资金的事实不存在。聚宝公司起诉的35节事实中，第1、2、5节事实在顾明荣挪用资金、职务侵占一案【（2018）浙0483刑初213号】中，法院认定顾明荣侵占（顾宏亮已代为赔偿）。第4、16、17、24、25、35节事实，公安侦查后未移送检察院审查起诉。第22、23、27节事实，经检察院审查后，并未认定该笔资金被顾明荣侵占，故未起诉至法院。其余事实，法院经审理后，均未认定顾明荣侵占了该款。三、私设“小金库”、虚开发票套取资金等财务违规行为均系聚宝公司股东集体决策、集体实施，谋取的也是公司或全体股东的共同利益，并非顾明荣的个人行为。私设“小金库”，部分预收房款或保证金、租金不入公司账户，而是直接流入财务人员保管的顾明荣、王建芬、贺某等个人银行账户，并私设“账外账”进行给管理，均由全体股东集体决策，并由全体财务人员具体实施。虽然顾明荣的多张银行卡被用作“小金库”账户，但这些银行卡均由财务人员保管，存取款义务也均由财务人员办理，相关账目亦由财务人员核算，且许多款项的使用均是按照占股比例分摊至聚宝集团公司、顾明荣、郑光强三方股东的，三方股东均明知且认可。在聚宝公司的日常经营中，以虚构合同等方式虚增成本转移公司利润、支付工资及销售佣金的做法较为普遍，是公司高层的集体决策，合同审批单和付款审批单上有张健（张蕴豪）、冯劲义等人的签字，所套取的资金不仅流入顾明荣的个人账户，同时也流入张健等人的个人账户，充分说明公司股东和高管均对虚构合同套取资金一事同意并从中获利，应由全体股东共同承担相应责任。四、顾明荣等原股东已经承担了相应的补缴税款、滞纳金及罚款的义务，聚宝公司的损失已经得到弥补。2011年9月，桐乡市国税局作出浙嘉桐国税处【2011】Ｔ01号《税务处理决定书》、浙嘉桐国税罚【2011】Ｔ01号《税务行政处罚决定书》，要求聚宝公司补缴税款、滞纳金及罚款共计511.362526万元。聚宝公司于2010年2月至2011年9月补缴了上述款项，但这些款项均系聚宝公司老股东张蕴豪、冯劲义、顾明荣等人交至聚宝公司的关联公司聚宝管理公司、聚宝物业公司银行账户后，缴纳至税务机关。其中，顾明荣于2009年12月31日转入聚宝管理公司账户25万元，顾明荣隐名股东嵇战坤于2009年12月11日从其经营的桐乡神针时装有限公司转入50万元，于2010年6月24日转入50万元，共计125万元。张蕴豪儿子张海波于2009年12月11日转入聚宝管理公司账户100万元，于2009年12月31日转入聚宝管理公司账户85万元，共计185万元。刘辉、冯劲义于2011年6月20日、28日，分别转入聚宝物业公司账户5.5万元、5.5万元，共计11万元。顾明荣于2011年9月19日、20日通过债权人张蓉账户转入聚宝物业公司账户100万元；张蕴豪于2020年9月25日转入聚宝物业公司账户30万元。原股东共计转入聚宝公司的关联公司税款451万元。另外，老股东在股权转让前，通过与上海太江建筑工程有限公司虚构合同支付的部分虚假工程款，在股权转让后上海太江建筑工程有限公司退回了225.435万元至聚宝物业公司，因该款属于老股东，故聚宝物业公司在进行账务处理时，明确载明该225.435万元用于抵付了老股东应承担的国税罚款。五、顾宏亮无需对该款的赔偿承担连带责任。2019年8月9日，顾宏亮与聚宝公司签订《刑事和解协议》，就一审法院认定顾明荣职务侵占的部分进行了退赔，但顾明荣未在协议上签字，该协议对顾明荣无约束力。且该协议仅约定聚宝公司有权提起民事诉讼，但未约定顾宏亮需对顾明荣的返还、赔偿责任承担共同或连带责任，更未约定利息的计算标准。在顾明荣刑事案件二审阶段，顾宏亮已经代为赔偿顾明荣全部职务侵占的款项，对一、二审刑事判决认定顾明荣不构成职务侵占的款项，顾宏亮无需承担赔偿责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。聚宝公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令顾明荣、顾宏亮共同赔偿聚宝公司损失3611450.58元及利息3095811.52元，合计6707262.10元；2.判令顾明荣赔偿聚宝公司损失7077671.11元以及利息6646047.04元，合计13723718.15元，顾宏亮对顾明荣前述13723718.15元债务承担连带清偿责任；3.判令顾明荣赔偿聚宝公司2138467.89元；以上合计22569448.14元，利息按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍暂计至2019年8月10日，实际请求计算至实际清偿之日止；4.本案诉讼费用全部由顾明荣、顾宏亮承担。一审法院认定事实：一、顾明荣、顾宏亮涉刑事案件情况2018年3月2日，桐乡市人民检察院（下称公诉机关）以桐检公诉刑诉［2018］216号起诉书指控顾明荣犯挪用资金罪、职务侵占罪，向一审法院提起公诉。同年10月19日，公诉机关以桐检公诉刑变诉［2018］4号变更起诉决定书作出变更指控。其中，指控顾明荣作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或者结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计5500余万元（该数额为变更后的指控数额，变更前为3800余万元）。一审法院于2019年2月2日作出（2018）浙0483刑初213号刑事判决，认定聚宝公司经营过程中，在公司账外设立小金库收取房款、租金等，经营过程中用作公司小金库的账户有顾明荣建行账户4367××××6218、顾明荣信用社1010××××7458账户、贺某建行4367××××9288账户，同时认定顾明荣职务侵占金额为10713708.54元。部分事实因公诉机关提供的证据尚不充分或不应该计入侵占数额，且不能排除合理怀疑未予认定。后顾明荣向嘉兴市中级人民法院提出上诉。2019年8月30日，嘉兴市中级人民法院在认定原审事实的基础上，作出（2019）浙04刑终91号刑事判决。2018年8月17日，公诉机关以桐检公诉刑诉[2018]808号起诉书指控顾宏亮犯职务侵占罪，同年2月26日桐乡市公诉机关以桐检公诉刑变诉【2019】2号变更起诉决定书作出变更指控。其中，顾宏亮作为公司管理人员，利用职务上的便利，单独或结伙他人多次将本单位财物非法占为己有，共计164万余元（该数额为变更后的指控数额，变更前为290万余元）。一审法院于2019年9月27日作出（2018）浙0483刑初793号刑事判决，认定顾宏亮职务侵占金额为91万余元。部分事实因所提供的证据不充分且不能排除有其他支出的可能未予认定。2019年5月17日，聚宝公司及聚宝集团公司以顾明荣犯诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪向一审法院提起控诉。一审法院作出（2019）浙0483刑初465号刑事裁定书，裁定不予受理。后聚宝公司及聚宝集团公司向嘉兴市中级人民法院提出上诉。2019年7月22日，作出（2019）浙04刑终184号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年8月9日，聚宝公司与顾宏亮、聚宝集团公司、张健签订刑事和解协议1份，约定参照（2018）浙0483刑初213号《刑事判决书》和桐检公诉刑变诉【2019】2号《变更起诉决定书》折算，各方同意顾宏亮自愿退赔款金额为30578500元，扣除顾宏亮已退赔的578500元，本次实际自愿退赔款金额为30000000元。无论顾宏亮及其父顾明荣最终判决结果如何，本次顾宏亮自愿退赔款金额及其父顾明荣今后一概不作任何追诉。聚宝公司在收到退赔款，出具刑事谅解书后，不得再以自诉或者举报、控告等任何方式要求相关机关追究顾宏亮、顾明荣的刑事责任。二、聚宝公司工商登记以及内部人员结构2004年12月8日，案外人聚宝集团公司、顾明荣（名下有隐名股东陆富荣、嵇战坤等人）、案外人郑光强（名下有隐名股东陈胜良等人）分别以51%、25%、24%的股份比例成立聚宝公司（注册资金20000000元，2005年9月28日增资为22000000元），由聚宝集团公司法定代表人张健担任聚宝公司的法定代表人、总经理、董事长，顾明荣及郑光强担任副总经理、副董事长，张蕴豪、冯劲义担任董事，陆富荣担任监事。2005年2月5日，经聚宝公司董事会决议，冯劲义担任总经理，顾明荣担任常务副总经理；2005年11月18日，聚宝公司法定代表人变更为张蕴豪，并由张蕴豪任董事长。2007年10月31日，聚宝公司整体转让后，投资人变更为上海仲森投资管理有限公司、上海仲玉投资管理有限公司，董事长变更为邵连祥，聚宝公司经营过程中，在公司账外设立小金库收取房款、租金等。三、聚宝公司2011年、2013年被税务机关查处情况以及补缴情况2011年9月13日，浙江省桐乡市国家税务局作出浙嘉桐国税罚【2011】T01号行政处罚决定书及浙嘉桐国税处【2011】T01号税务处理决定书，对聚宝公司2005年1月1日至2009年4月30日企业所得税缴纳情况存在的违法事实作出处罚决定，对所偷税款2075944.13元处50%的罚款，计1037972.07元，并对未按照规定报关记账凭证行为出1000元罚款。应追（补）缴企业所得税2982056.53元。加收滞纳金1092596.66元。聚宝公司分别于2010年2月23日通过聚宝鞋业公司代缴2599982.40元，于2010年6月25日通过聚宝鞋业公司代缴500000.18元，于2011年9月20日通过聚宝物业公司代缴1116933.22元，于2011年9月23日通过聚宝物业公司代缴1038972.07元，2011年9月28日，退回多缴滞纳金142262.61元。2014年1月21日，浙江省桐乡市地方税务局作出桐地税罚【2014】2号行政处罚决定书及桐地税处【2014】2号税务处理决定书，对聚宝公司2006年1月1日至2008年12月31日企业地方税费缴纳情况存在的违法事实作出处罚决定，罚款704471.92元。应补缴税（费）款324285.72元，责成补扣个人所得税389062.90元，加收滞纳金232762.32元。聚宝公司分别于2014年8月29日，通过聚宝物业公司代缴419843.88元；于2014年9月25日通过聚宝物业公司代缴373697.78元，于2014年10月20日通过聚宝物业公司代缴350051.42元，于2014年11月3日以及11月28日通过聚宝物业公司分别代缴180934.73元、389062.90元。2014年8月25日，张健、顾明荣、邵连祥签订一份《关于桐乡地税处罚的内部处理意见》，确认因地税处罚各方应承担的地税款补发金额为新股东7194元，张健274197元、冯劲义291324元、张蕴豪275111.20元、顾明荣415655.05元、郑光强387101.64元。各股东对各自应承担的税务补罚款金额分两次缴纳，2014年8月30日前缴纳50%到聚宝公司账户，其余50%在2014年9月30日前缴纳。逾期需承担未缴纳金额的50%罚款，凡本次列入股东先分摊缴纳的税务补罚款金额，待日后查实是股东个人责任的，除支付相应税务补罚款外，还需承担两倍罚款。本会议纪要经与会人员签字后生效，具有同等法律效力。除张健、顾明荣、邵连祥签字外，冯劲义、张蕴豪、郑光强未签字，也未加盖聚宝公司公章。四、老股东缴纳款项至聚宝物业公司以及聚宝管理公司情况以及聚宝物业公司与聚宝管理公司记账情况2009年12月11日，张海波转入聚宝管理公司1000000元，桐乡神针时装有限公司转入聚宝管理公司500000元。2009年12月31日，顾明荣转入聚宝管理公司250000元，张海波转入聚宝管理公司850000元。2009年12月31日第36号记账凭证载明收到桐乡神针时装有限公司、张海波、顾明荣划款2600000元，借：银行存款，贷：其他应付款。2010年2月25日第13号记账凭证载明代置业付税款（老公司）2600000元，收代老股东税款2600000元。2010年6月24日嵇战坤转入聚宝管理公司500000元。聚宝管理公司2010年6月30日号银行日记账载明代置业收待缴税款（嵇战坤）2010.6.30，500000元，2010年6月30日第13号记账凭证载明代置业收代缴税款（嵇战坤）2010.6.30。2010年6月30日第14号银行日记账载明代置业缴税款500000.18元。2011年6月20日刘辉转入聚宝物业公司55000元，2011年6月28日，冯劲义转入聚宝物业公司55000元，聚宝物业公司2011年6月30日第7号记账凭证载明2011年6月20日代置业收老股东补缴税款款项55000元，2011年6月28日代置业收老股东补缴税款款项55000元。2011年9月19日张蓉转给聚宝物业公司500000元，2011年9月20日张蓉转给聚宝物业公司500000元，2011年9月25日，张蕴豪转入聚宝物业公司300000元（用途载明为工程款）。2011年9月30日第8号记账凭证载明2011年9月19日代置业收老股东款-张蓉500000元，2011年9月20日代置业收老股东款-张蓉500000元，2011年9月25日代置业收老股东款-张蕴豪300000元。2011年9月30日第9号记账凭证载明代置业付税款2011.9.20，其他应付款1116933.22元。代置业付税款2011.9.23，其他应付款1038972.07元。2008年1月24日，上海太江建筑工程有限公司转聚宝物业公司1254350元，聚宝物业公司2008年1月31日第21号记账凭证记载“收到上海太江建筑工程有限公司往来款，借：银行存款1254350元；贷：其他应付款/上海太江建筑工程有限公司1254350元”。2012年5月31日，第3号记账凭证对上海太江建筑工程有限公司往来款进行调整，记载“借：其他应付款/上海太江建筑工程有限公司2254350元；贷：其他应付款/浙江聚宝公司2254350元，摘要载明调整置业代收太江应付款转付国税罚款”。2014年9月9日，顾明荣转入聚宝物业公司93100元，附言“股份百分之5地税补税款”，2014年11月11日顾明荣转入聚宝物业公司80650元，附言代郑汉蒙，陈宋浩百分之五股份地税补税款，2014年10月17日，冯劲义转入聚宝物业公司291324元。2014年9月30日，聚宝物业公司第3号记账凭证载明顾明荣（用于税款）93100元，2014年11月30日，聚宝物业公司2014年11月30日第1号记账凭证载明收老股东款-顾明荣80650元，2014年10月31日，聚宝物业公司第3号记账凭证载明冯劲义（用于税款）291324元。五、聚宝公司诉状中主张的35节内容所涉及的事实分别认定如下第1节：（2019）浙04刑终91号《刑事判决书》认定2006年3月30日，顾明荣利用职务便利，指使财务人员做假账（虚假列支），以“门窗款/顾明荣借款”为名，骗取审批，让财务人员开具一张300000元的阴阳支票，给顾明荣以包序勤名义取走占为己有，构成职务侵占。浙嘉桐国税罚【2011】T01号《税务行政处罚决定书》及浙嘉桐国税处【2011】T01号《税务处理决定书》认定2006年3月31日，第207号记账凭证记录取得的温州捷凯门窗有限公司开具的发票号为00201584，货物名称为“铝合金门窗”的300000元发票为假发票，系由包序勤提供，聚宝公司构成偷税，依法要求补税25253.19元、罚款12626.59元、补缴滞纳金13235.73元，合计51115.51元。第2节：（2019）浙04刑终91号《刑事判决书》认定2006年2月16日，顾明荣利用职务便利，指使财务人员做假账（虚假列支），以“瓷砖款／顾明荣借款”为名，骗取审批，让财务人员开具一张360000元的阴阳支票，顾明荣以包序勤名义，贺某取现存入顾明荣建行6218账户360000元，后取现360000元交给顾明荣构成职务侵占。浙嘉桐国税罚【2011】Ｔ01号《税务行政处罚决定书》及浙嘉桐国税处【2011】Ｔ01号《税务处理决定书》认定2006年2月17日，0074号记账凭证记录取得的东莞市万胜宝实业有限公司开具的发票号为01388780、01388781、01388789、01388792，货物名称为“地砖”的368100元发票由包序勤提供，东莞市万胜宝实业有限公司与聚宝公司没有业务往来，也没有开具上述发票。经核实，上述地砖实际是从杭州健华实业有限公司购买的，用于中国通向鞋业皮革城一期工程装修，当时因质量问题所以按360000元入账，实际支出360000元。聚宝公司构成偷税，依法要求补税30303.83元、罚款15151.91元、补缴滞纳金15882.87元，合计61338.61元。第3节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2006年11月24日，顾明荣指使贺某等人作假账（虚假列支），以“佣金”为名，开具面额为26800元的阴阳支票，顾明荣以吴红娟名义取走，存入顾明荣建行尾号1698账户，构成职务侵占。该事实未在刑事判决中予以认定。浙嘉桐国税罚【2011】Ｔ01号《税务行政处罚决定书》及浙嘉桐国税处【2011】Ｔ01号《税务处理决定书》认定2006年11月计0180号记账凭证记录，发票号为00981872，合计26800元，收款方为吴红娟，列入了营业费用／销售代理费，经核实吴红娟未提供该业务，也未领取佣金。聚宝公司构成偷税，依法要求补税8844元、罚款4422元、补缴滞纳金4635.33元，合计17901.33元。第4节：聚宝公司2006年12月31日第293号记账凭证载明“借：付佣金，营业费用/销售代理费5864534元，贷：付款，现金6544383.20元”浙嘉桐国税罚【2011】T01号《税务行政处罚决定书》及浙嘉桐国税处【2011】T01号《税务处理决定书》认定2006年12月计293号记账凭证记录，取得发票12份（发票号为00239912、00239605、00239381、00239915、00239604、00239385、00239606、00239386、00239914、00239607、00239382、00239913）合计5864534元，收款人分别为汤锡强、吴红娟、杨玉坤、张丽花，列入了营业费用/销售代理费，经核实汤锡强、吴红娟、杨玉坤、张丽花未提供该业务，也未领取佣金，而是聚宝公司用于支付大巴费、退定金和代缴税款。聚宝公司构成偷税，依法要求补税1935296.22元、罚款967648.11元、补缴滞纳金1014329.41元，合计3917273.74元。聚宝公司2006年12月31日第295号记账凭证载明“借：暂借款，其他应付款/聚宝集团公司6320323.85元，贷：暂借款，现金6320323.85元。”第5节：（2018）浙0483刑初213号《刑事判决书》认定2006年8月11日，顾宏亮假借“广州采购礼品”为名，向聚宝公司借款400000元，后存入顾宏亮建行新世纪4367××××3108账户中。2006年8月28日，顾宏亮将其中100000元汇入朱文华账户，2006年8月14日、8月28日，顾宏亮将其中200000元和66254.39元转入钱亚英建设银行账户中，用于支付个人购车款。2007年8月，顾明荣结伙顾宏亮，指使财务人员王建芬在没有实际付款的情况下虚假支付聚宝集团公司400000元其他应付款，从而冲销顾宏亮上述400000元借款，其中共计300000元被顾宏亮和顾明荣非法占为己有，构成职务侵占，另100000元并未认定为职务侵占。400000元的付款审批单由顾明荣、冯劲义、张蕴豪审批签字，载明广州购买开业礼品暂借，后续凭发票结清。聚宝公司2007年8月31日第180号记账凭证载明“借：其他应付款／聚宝集团公司400000元，贷：其他应收款／顾宏亮400000元。”第6节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2007年7月18日，顾明荣结伙顾宏亮采取虚假列支的方法，指使王建芬安排吕哲在无实际资金支付的情况下，以“其他应付款/聚宝集团公司佣金”为由，开具面额为150000元的阴阳支票。后顾宏亮指示沈夏峰取现后占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。2007年7月20日，顾宏亮账户（尾号3108）存入65000元。聚宝公司2007年7月31日第81号记账凭证载明“借：支付佣金，其他应付款/聚宝集团公司150000元，贷：银行存款150000元。”第7节、28节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2007年8月28日，顾明荣指使吕哲等人做假账（虚假列支），以支付“其他应付款/聚宝集团公司佣金209435元”为名，开具面额为200000元的阴阳支票，9435元以现金支付，顾宏亮指示沈夏峰取走上述209435元后占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。2007年8月29日，顾宏亮账户（尾号3108）存入150000元。2007年9月6日，顾宏亮（尾号3108）转入顾明荣账户175000元。聚宝公司2007年8月31日第102号记账凭证载明“借：支付佣金，其他应付款/聚宝集团公司209435元，贷：银行存款200000元，现金9435元。”桐地税罚【2014】2号《行政处罚决定书》及桐地税处【2014】2号《税务处理决定书》认定2007年4月、5月、8月-11月支付非本单位人员佣金1239108元，少代扣代缴个人所得税340654.31元，被予以处罚，其中提取的证据包括2007年8月31日第102号记账凭证。第8节、29节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2007年8月7日，顾明荣特批支付佣金，吕哲以支付“其他应付款/聚宝集团公司佣金”为名，开具支票后从公司账户取现100000元，顾宏亮指示沈夏峰取走该款项，该款项被非法占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。2007年8月8日，顾明荣（尾号6558）账户存入112000元。聚宝公司2007年8月31日第29号记账凭证载明“借：支付佣金，其他应付款/聚宝集团公司100000元，贷：银行存款100000元。”桐地税罚【2014】2号《行政处罚决定书》及桐地税处【2014】2号《税务处理决定书》认定2007年4月、5月、8月-11月支付非本单位人员佣金1239108元，少代扣代缴个人所得税340654.31元，被予以处罚，其中提取的证据包括2007年8月31日第29号记账凭证。第9节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2007年3月13日，顾明荣指使吕哲等人做假账（虚列开支），以支付“其他应付款/聚宝集团公司佣金”为名，开具2张面额为375000元和360000元阴阳支票。其中375000元存入顾明荣建行尾号为9010的账户，另外360000元存入郑光强账户用于归还顾明荣个人借款，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。聚宝公司2007年3月31日第41号记账凭证载明“借：支付佣金，还借款，其他应付款/聚宝集团公司735000元，贷：银行存款735000元。”第10节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2007年2月24日，顾明荣指使吕哲等人作假账（虚假列支），以支付“其他应付款/聚宝集团公司佣金”为名，从公司提取现金212988元给顾明荣占为己有。2007年3月2日，顾明荣指使吕哲等人作假账（虚假列支），以支付“其他应付款/聚宝集团公司佣金”为名，从公司提取现金620000元给顾明荣占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。聚宝公司2007年3月31日第19号记账凭证载明“借：支付佣金冲借，其他应付款/聚宝集团公司620000元，贷：现金620000元。”聚宝公司2007年3月31日第26号记账凭证载明“借：支付佣金，其他应付款/聚宝集团公司212988元，贷：现金212988元。”第11节、30节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2007年8月1日，顾明荣指使王建芬等人做假账（虚假列支），以支付“其他应付款/聚宝集团公司佣金”为名，支取现金17136元，该款项被计月妹领走，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。顾明荣庭审中确认该笔款项被计月妹领走，但认为系推销房子的佣金。聚宝公司2007年8月31日第83号记账凭证载明“借：支付佣金，其他应付款/聚宝集团公司17136元，贷：现金17136元。”桐地税罚【2014】2号《行政处罚决定书》及桐地税处【2014】2号《税务处理决定书》认定2007年4月、5月、8月-11月支付非本单位人员佣金1239108元，少代扣代缴个人所得税340654.31元，被予以处罚，其中提取的证据包括2007年8月31日第83号记账凭证。第12节、31节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2007年8月31日，顾明荣结伙顾宏亮采取虚假列支的方法，指示王建芬安排吕哲在无实际资金支付的情况下，以“其他应付款/聚宝集团公司佣金”为由，开具一张金额为354481.50元的现金支票。后顾宏亮指使沈夏锋从聚宝公司建行新世纪账户上将上诉款项取现后占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。聚宝公司2007年8月31日第177号记账凭证载明“借：支付佣金，其他应付款/聚宝集团公司354481.50元，贷：银行存款354481.50元。”桐地税罚【2014】2号《行政处罚决定书》及桐地税处【2014】2号《税务处理决定书》认定2007年4月、5月、8月-11月支付非本单位人员佣金1239108元，少代扣代缴个人所得税340654.31元，被予以处罚，其中提取的证据包括2007年8月31日第177号记账凭证。第13节、32节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2007年9月6日，顾明荣结伙顾宏亮采取虚假列支的方法，指示王建芬安排吕哲在无任何“佣金”结算依据和支付清单的情况下，以“聚宝集团公司佣金/暂借款”为由，开具一份金额为135276.24元的现金支票。后顾宏亮指使孙雨飞从聚宝公司建行新世纪账户上将上诉款项取现后占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。聚宝公司2007年9月30日第69号记账凭证载明“借：暂借款，其他应付款/聚宝集团公司135276.24元，贷：银行存款135276.24元。”桐地税罚【2014】2号《行政处罚决定书》及桐地税处【2014】2号《税务处理决定书》认定2007年4月、5月、8月-11月支付非本单位人员佣金1239108元，少代扣代缴个人所得税340654.31元，被予以处罚，其中提取的证据包括2007年9月30日第69号记账凭证。第14节、33节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2007年11月2日，顾明荣结伙顾宏亮采取虚假列支的方法，指示王建芬安排吕哲在无任何“佣金”结算依据和支付清单的情况下，以“聚宝集团公司佣金/暂借款”为由，开具一份金额为58759元的现金支票。后顾宏亮指使孙雨飞从聚宝公司建行新世纪账户上将上诉款项取现后占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。聚宝公司2007年11月5日第11号记账凭证载明“借：支付佣金，其他应付款/暂借款58759元，贷：银行存款/建行振兴分理处58759元。”桐地税罚【2014】2号《行政处罚决定书》及桐地税处【2014】2号《税务处理决定书》认定2007年4月、5月、8月-11月支付非本单位人员佣金1239108元，少代扣代缴个人所得税340654.31元，被予以处罚，其中提取的证据包括2007年11月5日第11号记账凭证。第15节、34节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2007年11月9日，顾明荣结伙顾宏亮采取虚假列支的方法，指示王建芬安排吕哲在无任何“佣金”结算依据和支付清单的情况下，以“聚宝集团公司佣金/暂借款”为由，开具一份金额为150960元的现金支票。后顾宏亮指使沈夏锋从聚宝公司建行新世纪账户上将上诉款项取现后占为己有，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。聚宝公司2007年11月9日第48号记账凭证载明“借：支付佣金，其他应付款/暂借款150960元，贷：银行存款/建行振兴分理处150960元。”桐地税罚【2014】2号《行政处罚决定书》及桐地税处【2014】2号《税务处理决定书》认定2007年4月、5月、8月-11月支付非本单位人员佣金1239108元，少代扣代缴个人所得税340654.31元，被予以处罚，其中提取的证据包括2007年11月9日第48记账凭证。第16节：2007年9月5日，付款审批单由顾明荣签字，支出佣金45650元，聚宝公司2007年9月30日第23号记账凭证载明“借：暂借款，其他应付款/聚宝集团公司45650元，贷：现金45650元。”但无证据证明款项是否实际支出以及去向。第17节：2007年7月1日，付款审批单无审批人签字，经办人吕哲，支出佣金37680元，聚宝公司2007年7月31日第8号记账凭证载明“借：支付佣金，其他应付款/聚宝集团公司37680元，贷：现金37680元。”但无证据证明款项是否实际支出以及去向。第18节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2005年3月28日，顾明荣指使贺某从公司账户开具面额为63000元的备用金支票，贺某取现后存入其建行1435××××2346账户，后分别于当日、同月30日将该款项存入顾明荣建行尾号6218账户，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。贺某分别于2005年3月28日、3月30日存入顾明荣账户14400元、34393.70元、15000元，该笔款项未做财务记账。第19节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2006年9月22日，顾明荣指使吕哲等人从公司账户开具面额为140000元的备用金支票，顾明荣将上述款项取走，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。第20节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2006年9月26日，顾明荣指使吕哲等人从公司账户开具面额为100000元的备用金支票，顾明荣将上述款项取走，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。第21节：桐检公诉刑变诉【2018】4号《变更起诉决定书》认定2006年12月13日，顾明荣指使吕哲等人从公司账户开具面额为130000元的支票，以归还顾明荣的虚假借款。2006年12月24日，顾明荣指使吕哲等人从公司账户开具面额为140000元的支票，以归还顾明荣的虚假借款，构成职务侵占。但该事实未在刑事判决中予以认定。第22节：桐公补侦【2018】第1号《补充侦查报告》认定顾明荣利用职务之便，2005年1月30日顾明荣虚构“垫付开办费”，指使贺某捏造聚宝公司“顾明荣现金借款收据”88493.40元；2005年2月3日贺某以“备用金／归还借款”卫明，分别开具40000元、48493.40元聚宝公司建行新世纪账户阴阳现金支票给顾明荣提现存入顾明荣建行尾号86218账户占为己有，顾明荣涉嫌侵占资金88493.40元。但检察机关对该事实未提起公诉。第23节：桐公补侦【2018】29号《补充侦查终结报告》认定2006年9月27日，顾宏亮指使吕哲套取聚宝公司资金存入吕哲建行1435××××8349账户200000元，并假借：购私车周转为由从该账户分别提取100000元、100000元现金，并将200000元现金交给顾宏亮，涉嫌职务侵占。但检察机关对该事实未提起公诉。第24节：聚宝公司2007年6月30日第119号记账凭证载明“借：付杭州飞越物资公司，开发成本/开发间接费用/装修费48817.38元，贷：现金48817.38元。”2007年8月31日第37号记账凭证载明“借：杭州飞越地砖款，开发成本/按合同分类的开发成本/地砖款杭州飞越物资有限公司1000000元，贷：银行存款/建行振兴分理处1000000元。”2007年8月8日由徐金元以杭州飞越物资有限公司名义领取地砖款100000元。浙嘉桐国税罚【2011】T01号《税务行政处罚决定书》及浙嘉桐国税处【2011】T01号《税务处理决定书》认定2006年6月30日记119号记账凭证记录，加盖“杭州飞越物资有限公司330103757243426”发票专用章的，发票号为00151567，金额为48817.38元的发票系假发票。2007年8月31日记37号记账凭证记录，加盖“杭州飞越物资有限公司330103757243426”发票专用章的，发票号为00151565，金额为100000元的发票系假发票。经核实，系徐元金个人以包工包料方式为聚宝公司做了桐乡市鞋业皮革城的改造工程，这二份发票系其为了结算工程款提供给聚宝公司的。聚宝公司构成偷税，被依法要求补税43816.42元、罚款21908.21元、缴纳滞纳金26399.40元，合计92124.03元。该两笔款项的付款审批单均由顾明荣、冯劲义、张蕴豪签字。第25节：2005年11月5日，聚宝公司与上海阳毅新型门窗有限公司签订建筑门窗工程施工合同用1份，工程名称为中国桐乡鞋业皮革城一期工程，合同价款为7000000元整。2006年8月25日签订补充协议，调整合同金额为6600000元。浙嘉桐国税罚【2011】Ｔ01号《税务行政处罚决定书》认定，2006年12月25日，记4号记账凭证记录，取得加盖“上海阳毅新型门窗有限公司310114630817365”发票专用章的，品名为门窗款，发票号码为×××07，票面金额为6500000元的发票系假发票。经核实，浙江聚宝公司与上海阳毅新型门窗有限公司铝合金门窗工程总量结算价5618454元，审定价5618454元，该公司除保修金外至今账面共向上海阳毅新型门窗有限公司支付532607.92元，被依法处罚。第26节：（2018）浙0483刑初213号《刑事判决书》认定2005年10月至2006年12月期间，顾明荣指使财务人员贺某、吕哲等人将聚宝公司现收房款存入顾明荣建行（尾号为5011）账户。除部分转入聚宝公司账外，共计侵占3421833元，构成职务侵占。桐地税罚【2014】2号《行政处罚决定书》及桐地税处【2014】2号《税务处理决定书》认定2006年度账面反映取得售房的预收账款123796468.18元、发生退房款6280657元、抵押费用12960元、代办费用114188元、用收到的售房款直接冲销其他应收款1316220元、租赁定金212000元。2006年底（12月296号记账凭证）结转房地产销售收入177148542元。2006年12月应收账款明细反映借方发生额13757054元（12月29号记账凭证），2007年初应收账款明细账反映初期借方余额数据为12932730元，同时，在应收账款明细账上又反映于2007年1月第238记账凭证单笔调整增加借方金额824324元，公司在结转应收账款及调整应收账款时均无记账凭证及原始凭证的记录，由此2006年12月少计销售收入824324元。聚宝公司构成偷税，被依法处罚。第27节：桐公刑诉字【2017】第18号《起诉意见书》认定顾明荣为隐藏个人借款，由王建芬安排杨平川为顾明荣特设“其他应收款-20%借款”科目，并制作30#、31#、41#、42#凭证账记“其他应收款/顾明荣借款”，吕哲未经任何审批于2006年9月4日、2006年9月5日、2006年9月6日、2006年10月11日分别开具4张阴阳支票共计1664220元，吕哲用顾明荣伪造的《借款合同》提取现金后分别存入聚宝公司小金库顾明荣建行6218账号共计1664220元，同日顾明荣以“隐名股东分红”为名指示王建芬安排吕哲从聚宝公司小金库6218账户提走四笔现金共计1797900元给顾明荣占为己有；2006年12月31日王建芬又安排杨平川制作312#凭证账记“归还20%借款1316220元”，余下348000元挂账至今，凭证后附有杨金浦等人22间商铺“20%借款归还情况”冲抵了顾明荣隐藏的借款1316220元，经审计，这22间商铺的交款完全与顾明荣无关，没有任何证据证明这1316220元是顾明荣垫付的。顾明荣涉嫌侵占资金17907900元。但检察机关对该事实未提起公诉。第35节：2007年11月23日，徐敏娟领取佣金50000元，其中20000元由顾明荣审批，30000元无审批。聚宝公司2007年11月30日第182号记账凭证载明“借：归还借款，其他应付款/暂借款50000元，贷：银行存款/建行振兴分理处50000元。”桐地税罚【2014】2号《行政处罚决定书》及桐地税处【2014】2号《税务处理决定书》认定2007年4月、5月、8月-11月支付非本单位人员佣金1239108元，少代扣代缴个人所得税340654.31元，被予以处罚，其中提取的证据包括2007年11月30日第182记账凭证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国公司法》第147条及第149条关于“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任应当具备以下条件：一是上述人员在执行职务时产生损害行为；二是损害行为是上述人员违反法律、行政法规或者公司章程；三是存在公司利益受到损害的事实；四是相关行为与损害事实之间存在因果关系；五是上述人员主观上存在过错。聚宝公司主张顾明荣、顾宏亮侵权，应当举证证明顾明荣存在侵权行为、产生了相应的损害后果、损害行为和损害后果存在因果关系。本案中，聚宝公司起诉顾明荣、顾宏亮损害公司利益要求赔偿分为以下几部分：1.顾明荣伙同同为高管的顾宏亮采用伪造合同、虚构支出骗取审批、虚开发票等手段侵占公司资金，违反公司规定，造成公司损失，两人应当承担共同赔偿责任；2.顾明荣个人作为公司高管侵占公司的资金，违反公司规定，造成公司损失，顾宏亮自愿承担连带责任；3.为了掩盖侵占资金的行为虚开发票、作假账等，被行政处罚而要求补交的税款等损失以及顾明荣自愿承担的双倍赔偿；对此一审法院认为，聚宝公司诉请的第1、2部分主张不能成立，理由如下：（1）案涉款项的存、取款均由聚宝公司财务人员或“他人”经过审批流程后办理，财务人员的行为应属履职行为，即使顾明荣、顾宏亮被认定存在其他犯罪事实，也不能直接推定财务人员所有操作均是受顾明荣或顾宏亮指使的违规操作。（2）聚宝公司所主张的部分章节经公诉机关审查后未在顾明荣及顾宏亮刑事案件中起诉，而大部分章节又基于证据不足或不应被计入侵占数额未在顾明荣及顾宏亮刑事案件中被法院认定为职务侵占。刑事认定标准与民事认定标准的不同，主要体现在基础事实确定后的法律适用方面。对于案件基础事实的查实，刑事案件比民事案件更具有主动性。大部分涉案款项，在顾明荣、顾宏亮所涉刑事案件中，并未被认定为构成职务侵占，故从基础事实上来说，刑事案件排除的款项无法认定为顾明荣、顾宏亮非法占有、使用。（3）对于案涉未在刑事案件中涉及的事项，聚宝公司认为侵害了公司利益，但部分款项去处无法查明，是否实际支出亦无法确认，现有证据不足以证明聚宝公司的诉讼主张。（4）刑事案件认定顾明荣需要向聚宝公司退赔10713708.54元，后续聚宝公司、顾宏亮等达成的《刑事和解协议》，约定顾宏亮一方自愿退赔30578500元，因本案大部分款项在刑事案件中已经涉及，故案涉款项不排除已经包含在顾宏亮一方自愿退赔范围内的可能性。第3部分损失主张，为了掩盖侵占资金的行为虚开发票、作假账等，被行政处罚而要求补交的税款等损失以及顾明荣自愿承担的双倍赔偿。一审法院认为该部分聚宝公司主张的行为分两部分，一部分是已有刑事判决书认定的事项，另一部分即为未有刑事判决书中予以认定的事项。未在刑事判决书中认定的事项依据上述阐述，均无证据证明系顾明荣、顾宏亮个人行为，故开具虚假发票的损失以及因此被税务处罚的损失不能认定为应由顾明荣、顾宏亮承担责任。已有刑事判决书认定的部分，经查实，聚宝公司的税款补缴系由聚宝物业公司以及聚宝管理公司代缴，根据聚宝管理公司以及聚宝物业公司记账，部分补缴税款亦来源于聚宝公司老股东，因聚宝公司与聚宝物业公司以及聚宝管理公司有无结算无法查实，故无法证明聚宝公司实际存在损失，对该部分主张一审法院亦不予支持。至于聚宝公司主张依据《关于桐乡地税处罚的内部处理意见》要求顾明荣承担双倍赔偿的主张，因属于股东内部处理意见，未明确有权主张赔偿的主体，故一审法院不予支持。综上，聚宝公司的诉请一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回聚宝公司的全部诉讼请求。案件受理费154647元，财产保全费5000元，合计159647元，由聚宝公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聚宝公司提供如下证据证明其主张：顾宏亮案刑事庭审笔录摘录（7页），证明顾宏亮承认《承诺书》系其所写，承担顾明荣损害公司利益的连带赔偿责任；顾宏亮承认自己的银行卡由其下属孙雨飞等人管理，截取聚宝公司资金占为己有；顾宏亮承认确实从小金库和佣金里拿过钱，承认和解协议是其请求屠甸镇政府出面与聚宝公司协商，内容为刑事退赔，不包括民事赔偿；顾宏亮承认有伙同顾明荣虚构支出骗取审批侵占公司财物的事实，并自愿承担相应的民事责任（包括税务处罚扩大的损失）及连带责任；顾宏亮、顾明荣与桐乡安邦公司存在大量利益交换的非正常往来；顾宏亮承认其伙同顾明荣侵占聚宝公司资金的手段包括利用发票虚构支出、利用账外账漏洞从私设的小金库提钱、虚构佣金转嫁为归还聚宝集团公司借款等。顾明荣、顾宏亮质证意见：对证据的真实性没有异议，但不属于二审新证据，也不能达到聚宝公司的证明目的，聚宝公司想要证明的内容在庭审笔录中根本就没有。本院认证意见：对证据的真实性予以认定，但该证据不能证明聚宝公司主张的待证事实。顾明荣、顾宏亮二审中未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为股东、高管损害公司利益责任纠纷，实质系侵权纠纷，聚宝公司主张顾明荣、顾宏亮侵权，应当举证证明顾明荣、顾宏亮存在侵权行为、产生了相应的损害后果、损害行为和损害后果存在因果关系。首先，聚宝公司本案主张的顾明荣、顾宏亮伪造合同、虚假列支、虚开发票非法侵占聚宝公司资金的事实，绝大部分在顾明荣、顾宏亮构成职务侵占罪的刑事案件中均已涉及，但仅有一小部分被刑事判决认定构成职务侵占罪，其余部分或者公诉机关不认为构成职务侵占未提起公诉、或者法院以证据尚不充分或不应该计入侵占数额为由未认定顾明荣、顾宏亮侵占了聚宝公司该部分财产。民事证明标准虽然一般要低于刑事证明标准，但在刑事案件未认定为构成职务侵占、聚宝公司亦未提供其他证据加以证明的情况下，本案民事诉讼亦未达到高度盖然性的证明标准认定聚宝公司主张的侵权事实存在。其次，聚宝公司的新旧股东及相关人员张健、顾明荣、邵连祥三人签订了《关于桐乡地税处罚的内部处理意见》，对需补交的税金及罚款的承担作了约定。从在案证据来看，聚宝公司的原登记股东、隐名股东及相关人员、公司均有款项进入聚宝管理公司和聚宝物业公司，部分记账凭证还载明“代置业收老股东补缴税款”“置业代收太江应付款转付国税罚款”等，故顾明荣、顾宏亮称老股东已经按约承担了税款及罚款有一定的事实依据。此外，除了刑事案件已认定顾明荣、顾宏亮构成职务侵占部分，对于其他因开具虚假发票造成的损失及被税务机关处罚及追缴的税款，聚宝公司主张应全部由顾明荣、顾宏亮承担缺乏相应的事实依据。最后，刑事案件认定顾明荣职务侵占聚宝公司10713708.54元、顾宏亮职务侵占聚宝公司91万余元，而聚宝公司与顾宏亮达成的《刑事和解协议》约定顾宏亮一方自愿退赔30578500元。考虑到即便聚宝公司因顾明荣、顾宏亮的职务侵占等犯罪行为存在一定的利息、补缴税款及罚款损失，顾宏亮一方退赔的金额也远远超过顾明荣、顾宏亮侵占的财产金额及利息、补缴税款、罚款损失，并且案涉款项在刑事案件中大部分均已涉及，故不排除已经包含在退赔款内的可能。综合以上几点，一审对聚宝公司的主张不予支持，并无不当。综上，聚宝公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费154647元，由浙江聚宝置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 褚 翔审判员 舒珊珉二〇二一年四月十二日书记员 杨海峰书记员 金惠芳