陕西省延安市宝塔区人民法院民事判决书 （2021）陕0602民初972号    原告：刘伟，男，汉族，1974年2月5日出生，延安市宝塔区人，现住延安市宝塔区，公民身份号码：61260XXXX402050913。委托诉讼代理人：张路路，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶，北京市盈科（西安）律师事务所律师。    被告：绿地集团延安置业有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区办事处东苑社区2988院，统一社会信用代码：9161060069843554X7。法定代表人：李昱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王栋，陕西钜辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，陕西钜辉律师事务所律师。第三人：延安治平（集团）机械化施工有限公司，住所地：延安市宝塔区北新区，统一社会信用代码：91610600710028729F。 法定代表人：张海娃，该公司经理。           委托诉讼代理人：尚国际，该公司员工。原告刘伟诉被告绿地集团延安置业有限公司、第三人延安治平（集团）机械化施工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1年20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告刘伟委托诉讼代理人张路路、张晶，被告绿地集团延安置业有限公司委托诉讼代理人王栋、刘伟，第三人延安治平（集团）机械化施工有限公司委托诉讼代理人尚国际到庭参加庭审，本案现已审理终结。    原告刘伟向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告立即向原告支付其拖欠工程余款10131944元及利息（利息以10131944元为基数，自2016年11月9日起至该款项实际付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年5月4日，原告以第三人名义与被告签署《绿地.山水天城1.1期市XX道施工合同》（施工合同编号：LDYA-GC-11-NO.007），后原告作为实际施工人，组织人力、物力、财力投入施工。案涉工程完工后，原告按双方约定交付，被告随即投入使用。2014年，原告根据双方签订的施工合同、补充协议、竣工图纸、现场签证等文件向被告报请决算。被告同意后，案涉工程进入决算程序。经被告审核、第三人（原告）确认，案涉工程造价为25397244元。2016年11月8日，被告与第三人（原告）对案涉工程造价相关事项予以确认，并于同日签署《工程造价确认表》、《工程结算确认协议书》，确定案涉工程结算价款为：25397244元。案涉工程施工期间，被告陆续向第三人支付进度款合计15265300元，现尚欠10131944元未付。原告多次催促被告及时付清拖欠工程款，但被告却以其内部领导更换，绿地集团西北事业部对签证审批文件形式变更等为由，拒绝支付剩余的工程款，原告多次索求无果后，被迫提起诉讼，请法院判如所请。被告绿地集团延安置业有限公司辩称，一、原告诉讼主体不适格，本案原告和第三人之间为挂靠型实际施工人，并非分包或转包，在挂靠关系下，原告以第三人名义订立和履行合同，其与被告之间不存在合同关系。对其实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。因此原告无权直接起诉发包人，应被依法驳回。二、原告提交的结算依据不能成立，案涉工程尚未完成结算。本案属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，案涉工程合同应属无效，应在查明被告实际欠付第三人建设工程价款的数额后，判决被告在欠付建设工程价款范围内对第三人承担付款责任。三、建议原告撤诉，由第三人起诉并对本案工程价款申请司法鉴定。第三人延安治平（集团）机械化施工有限公司辩称，同意原告诉求。当事人围绕各自主张提交了证据，本院组织了证据交换，经各方质证，综合各方举证、质证及本院认证、本院对以下事实予以确认：2011年5月4日，原告以第三人名义与被告就绿地.山水天城1.1期市XX道施工项目签订《工程施工合同》，合同编号LDYA-GC-11-NO.007，工程承包范围为绿地.山水天城项目地块一（1.1期）市XX道土建、天燃气、电力、电信、供热、给水、排水等管线（不含路灯），合同价款采用固定综合单价方式确定，合同价款暂定为1160万元。工程款（进度款）按月进度支付，每月支付已完合格工程款70%，工程竣工验收合格后一个月内支付完成工程造价15%（即累计支付至85%），工程竣工验收合格后六个月内，且收到乙方结算申报书后，支付完成工程造价的5%（即累计支付至90%）；工程验收合格一年内且结算完成后支付结算工程造价的7%（即累计支付至工程造价的97%），其余3%转为质量质保金。保修期为自工程竣工验收合格之日起两年。2011年10月15日，因案涉工程出现淤泥及石方，原告以第三人名义与被告签订《绿地.山水天城项目地块一（1.1期）市XX道施工合同补充协议》，该补充协议对竣工交付日期（竣工日期为2011年11月30日）、工程价款（合同价款暂定11522929元）进行了补充约定。施工合同及补充协议签订后，原告组织了人力、物力、财力完成了绿地.山水天城项目1.1期市XX道施工任务。2013年12月12日，被告、监理单位、第三人（原告）对绿地.山水天城1.1期市XX道进行工程竣工验收，并在案涉工程竣工验收报告及施工设计图纸中签字、盖章予以确认。原告施工期间制作12份现场工程签证单，签证单均由原告工程负责人、监理单位负责人、被告项目部负责人签字盖章予以确认。后原告以第三人的名义申请结算，2014年3月监理单位负责人、被告项目部在结算申请单上再次确认合同价值及变更、签证编号，2014年3月20日被告项目部在结算流转单签注同意结算的意见，2014年8月14日被告技术部在结算流转单签注意见为，相关结算依据请合约部确定，2016年11月8日被告合约部工作人员韩某某经核算，在结算流转单签注结算金额为25397244元的意见，被告财务部签注截止2016年11月8日累计已付15265300元，累计开票15265300元的意见。同日，被告合约部工作人员韩某某与原告工程人员高建幸签订《工程造价确认表》、《工程结算确认协议书》，双方就工程造价明细，直接工程费、措施费、材料调差、漏项部分以及签证1—13的报送数额、审核数额、差额与案涉工程的合同工程量审核计价表分部分项工程量清单计价表、材料调差审核表、补充协议工程量审核明细表（含签证）、单位工程竣工结算汇总表、漏项部分分部分项工程量清单计价表、漏项部分工程量清单综合单价分析表进行审核确定，审核确认结算金额为25397244元（已核减8839237元）。《工程结算确认协议书》确定所订立结算书合同价款23122929元，报送价款34236480.62元，结算价款25397244元，协议书同时载明：协议双方同意，除第三人未能履行合同规定的责任而发生保证金扣款外，从本结算协议签订之日起，互不向对方提出增减工程费用要求。后因被告人员变动、被告结算资料格式更新，工程结算未能顺利进行。2019年6月12日，被告工作人员李凡通过微信向重新原告项目负责人高强发送更新版的工程签证审批表（内部）、工程指令单、工程签证现场完成确认单、工程签证结算审批单（外部）、2019结算模版进行结算。2019年12月10日被告工作人员曹有东再次确认签证1-12的工程签证审批表（内部）、工程指令单、工程签证现场完成确认单、工程签证结算审批单（外部）与2011年完成的现场签证单、签证联系单、签字测量文图、签证记录的内容、签证款项一致。另查明，韩某某于2012年7月至2017年离职前系被告合约部工作人员。本院认为，原告以第三人名义与被告签订案涉工程《施工合同》及《补充协议》后，组织人力、物力投入施工，按合同约定完成了案涉工程的施工义务，被告作为发包人亦接受了原告的工作成果且第三人对此认可。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。综合本案全部证据及被告、第三人的陈述，可以认定涉案合同的订立、履行皆系原告与被告真实意思表示，第三人欠缺与被告订立施工合同的真实意思表示。因此，原、被告在订立和履行案涉工程施工合同的过程中，形成事实上的建设工程施工合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，涉案合同的实际履行方原告没有相关建筑业企业资质，建设施工合同无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程于2013年12月12日组织验收后，被告在接受原告工作成果的同时即产生对应的给付义务，原告有权向被告主张相应的工程款，被告主张原告诉讼主体不适格不成立，本院不予支持。关于案涉工程结算价款问题，原告完成案涉工程后提交结算资料，被告项目部意见同意结算，被告技术部明确相关结算依据请被告合约部确定，被告合约部经核查，确定案涉工程结算价款为25397244元，该结算价款25397244元系依据当事人签订的《绿地集团延安置业有限公司项目工程造价确认表》确定的，而《绿地集团延安置业有限公司项目工程造价确认表》依据案涉工程合同工程量审核计价表分部分项工程量清单计价表、材料调差审核表、补充协议工程量审核明细表（含签证）、单位工程竣工结算汇总表、漏项部分分部分项工程量清单计价表、漏项部分工程量清单综合单价分析表等分项确定。因此，被告虽辩称《工程结算确认协议书》未加盖被告公章，被告原工作人员韩某某无权代表被告确定案涉工程的工程价款，但本案案涉工程2016年结算书中，被告技术部明确相关结算依据由被告合约部确定，其技术部处有其相关人员的签字、技术部公章。因此，被告合约部有权确定案涉工程的结算价款。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力，法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本案中，被告合约部原工作人员韩某某签字行为属于职务行为，即使被告对韩某某职权范围有所限制，亦不能对抗善意的原告，故当事人签订的《绿地集团延安置业有限公司项目工程造价确认表》、《工程结算确认协议书》本院予以认可。关于案涉工程造价鉴定问题，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，案涉工程合同采用固定综合单价结算工程价款且当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议。因此，本院对被告提出的工程造价鉴定不予支持，本院确认双方签订的《工程结算确认协议书》所确定的结算价款25397244元为案涉工程款，现被告已支付15265300元，故还应当支付10131944元。关于原告诉请的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人对计息没有明确约定，根据合同约定，案涉工程竣工验收合格后一个月内支付完成工程造价15%（即累计支付至85%），工程竣工验收合格后六个月内且收到乙方结算申报书后支付完成工程造价的5%（即累计支付至90%），工程验收合格一年内且结算完成后支付结算工程造价的7%（即累计支付至工程造价的97%），其余3%转为质量质保金，保修期为自工程竣工验收合格之日起两年支付。双方当事人签订的《绿地集团延安置业有限公司项目工程造价确认表》、《工程结算确认协议书》时间为2016年11月8日，结算工程造价距离竣工验收合格之日已满两年，原告在诉讼中主张从2016年11月9日起计付利息，其余利息放弃的主张应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：限被告绿地集团延安置业有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告刘伟支付工程款10131944元，并支付自2016年11月9日起至实际付款之日止的利息（以10131944元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    案件受理费95276元，原告刘伟已预交，减半收取，实际由被告绿地集团延安置业有限公司负担47638元。    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。    审 判 员  汪 成 龙  二O二一年四月十九日 书 记 员  刘    浩   1