辽宁省铁岭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽12民终562号 上诉人（原审被告）：李长泽，男，1977年9月3日生，满族，住辽宁省开原市。 上诉人（原审被告）：彭波，女，1983年6月30日生，满族，住辽宁省开原市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：周志哲，系辽宁十安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代启雷，男，1974年9月5日生，满族，住辽宁省开原市。 委托诉讼代理人：李文旭，系辽宁诚证律师事务所律师。 上诉人李长泽、彭波因与被上诉人代启雷民间借贷纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李长泽、彭波及其共同委托诉讼代理人周志哲、被上诉人代启雷及其委托诉讼代理人李文旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李长泽、彭波上诉请求：1．请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回代启雷的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由代启雷承担。事实和理由：（一）彭贵复借款60000元事实不清，代启雷向彭贵复出借60000元无证据证明。代启雷提交的证人证言根本没说清借款交付的过程，证人当庭表述没有看清多少钱，因此证人的表述不能证明实际交付了60000元。另外，案涉抵押协议不是债权凭证，协议上没有载明借款的事实，不能证明债权客观存在。（二）一审法院判决李长泽、彭波偿直接还欠款错误。根据《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，抵押人没有直接还款义务，债务人不能还款时才可以用抵押物折价或以拍卖价款偿还欠款。本案中，李长泽、彭波没有向代启雷借款，二人不应直接承担还款责任；二人也没有提供保证担保，不应承担保证责任。李长泽、彭波只是出具了一份抵押协议，但协议中没有明确抵押物的数量，因此该协议不成立。根据上述法律规定，一审法院直接判决李长泽、彭波偿还欠款系适用法律错误。（三）代启雷撤回对主债务人的起诉，应属于对全案撤诉。代启雷撤回对彭贵复的起诉是故意放弃主债权的行为，放弃主债权，担保义务也随之消灭。另外，起诉抵押人的同时应向债务人主张债权，代启雷仅起诉抵押人李长泽及彭波，诉讼主体不适格。（四）代启雷从没有向李长泽、彭波主张过债权，已经超过诉讼时效。代启雷代提供的证人证言均是伪证，证人不能清楚表述事实。一审法院认为“……原告享有债权，长期不主张，不符合常理”，一审法院没有依法查明事实，另外推定的理由也不符合常理。（五）本案被发回重审后，代启雷向一审法院提交了彭贵复向其还款的证据，结合代启雷自述，能认定彭贵复已经偿还了全部欠款，不只是10000元。并且，代启雷自认，彭贵复用山林抵顶欠款、用妻子赔偿款偿还10000元。依此能够认定彭贵复已经偿还完毕。综上，请求二审支持李长泽、彭波的上诉请求。 代启雷辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：（一）李长泽、彭波与代启雷签订的抵押协议中，二人均签字并捺印；在第一次一审过程中，李长泽、彭波对借款金额予以认可，借款事实清楚，依据《中华人民共和国担保法》的规定，代启雷与彭贵复的债权未消灭，李长泽、彭波应承担抵押责任。（二）原审中，因彭贵复外出，代启雷撤回对彭贵复的起诉，但不是全案撤诉，也没有放弃债权。（三）关于李长泽、彭波主张本案超过诉讼时效的问题，李长泽、彭波应举证证明其在法定诉讼时效期间内明确表示不还款或者以行为表示不打算还款，李长泽、彭波应当证明代启雷知道或者应当知道自己的权利被侵害，如果李长泽、彭波不能证明上述事实，应当承担举证不能的责任。 代启雷向一审法院起诉请求：1．要求李长泽、彭波偿还借款60000元；2．诉讼费由李长泽、彭波承担。 一审法院查明：彭贵复于2014年11月9日在代启雷处借现款60000元，约定借款期限为一个月。由彭贵复、李长泽、彭波与代启雷签订抵押协议一份，李长泽、彭波用自有的羊作为担保，并约定如彭贵复未按期归还，代启雷有权处理李长泽、彭波的抵押物（等值羊）。三方签订协议一份，协议由樊某书写，并宣读给李长泽、彭波。借款到期后经代启雷催要，彭贵复、李长泽、彭波拖欠至今。案件审理过程中，因彭贵复去处不详，代启雷放弃对彭贵复的起诉。 一审法院认为，合法的债权受法律保护，彭贵复向代启雷借款，李长泽、彭波出具抵押担保，抵押协议上明确记载借款60000元金额，明确记载以李长泽、彭波等值羊抵押，在场人宣读抵押协议内容，李长泽、彭波在协议上签字。彭波于靠山法庭首次庭审中，对担保金额予以认可，现李长泽、彭波对出借金额提出异议、撤回自认，但未能提供相反证据予以反证，故一审法院对李长泽、彭波撤回自认行为不予支持。证人樊某虽然提出看到给付钱，但多少钱不知道，也记不清给钱时李长泽、彭波是否在场了，其模糊的证明内容不能否定三方当事人签订的协议内容。对于李长泽、彭波提出的诉讼时效抗辩，一审法院首次审理期间李长泽、彭波并未提出，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，李长泽、彭波应提供相应的证据，现李长泽、彭波于本案发回重审后未提供证据，负相应的举证不能责任。代启雷提供的收条及协议书一份、案件执行和解协议，能够证明代启雷向债务人彭贵复主张过债权，并能够证明债务人归还代启雷10000元，余额债务为50000元；二证人证言虽然没有明确证明出代启雷向彭贵复主张权力时的具体语言表述，但能够证明代启雷主张债权的事实。且代启雷享有债权，长期不主张，不符合常理，结合代启雷陈述及证人证言，一审法院认定本案并未超过诉讼时效，代启雷继续享有债权。代启雷与李长泽、彭波及债务人三方签订的协议书，记载为抵押协议、且抵押财产为等值羊，内容清晰，故李长泽、彭波属抵押担保，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条（抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭）的规定，代启雷与彭贵复的债权并未消灭，李长泽、彭波应承担担保责任。应以其等值羊负连带偿还责任。因彭贵复外出，去处不清楚，代启雷对其撤诉，但在申请书中明确要求追究担保人的民事责任。故不能视为代启雷放弃全部实体债权。李长泽、彭波偿还后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条（债务应当清偿）、《中华人民共和国担保法》第四十六条（抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定）的规定，判决：李长泽、彭波于判决生效后五日内偿还代启雷欠款50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元由李长泽、彭波负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据李长泽、彭波的上诉主张及代启雷的质辩意见，对本案的争议问题，分析如下： 一、关于李长泽、彭波主张代启雷向彭贵复出借60000元款项的事实不清一节。代启雷向原审法院起诉主张彭贵复偿还欠款及李长泽、彭波承担抵押担保责任，并向原审法院提交了借款人彭贵复、担保人李长泽和彭波、中间人樊某签订的抵押协议及证人樊某出庭作证的证言，上述证据能够形成证据链条，证明双方当事人签订的抵押协议合法有效且代启雷已经向彭贵复交付了60000元借款的事实。李长泽、彭波虽抗辩证人樊某当庭表述没有看清多少钱，该证人证言不能证明实际交付了60000元。但代启雷提交的上述证据予以证明的事实，具有高度盖然性，并且结合借贷金额为60000元的情况，在李长泽、彭波未举示相反证据的情况下，代启雷与彭贵复之间的借贷合同成立且生效，本院对李长泽、彭波的该项主张不予支持。 二、关于李长泽、彭波主张一审法院判决李长泽、彭波直接偿还欠款错误一节。根据《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，抵押权人实现抵押权的方式为以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款予以受偿。但在本案二审庭审中，李长泽、彭波自述抵押物即等值羊已经出卖，故在抵押物已经灭失的情况下，李长泽、彭波应当就其未经债权人同意的情况下将抵押物出卖的行为向代启雷承担损失赔偿责任，原审法院据此事实判决李长泽、彭波直接偿还代启雷欠款，并无不当，应予维持。 三、关于代启雷撤回对主债务人的起诉应属于对全案撤诉，并且代启雷仅起诉抵押人属于主体不适格一节。本案中，代启雷与彭贵复存在借款合同关系，代启雷与李长泽、彭波存在抵押合同关系，该两个诉讼标的并不相同，两个诉讼标的所涉及的当事人也并非必要共同诉讼参加人，即两个合同既可以以主合同、从合同的关系在同一个案件中进行审理，也可以分别在两个案件中进行审理。因此，不论是代启雷起诉彭贵复后撤回对彭贵复的起诉，还是代启雷直接仅起诉抵押人李长泽、彭波，均不违反民事诉讼程序的法律规定，李长泽、彭波的该上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。 四、关于李长泽、彭波主张本案所涉及的债权已经超过诉讼时效一节。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释［2020］17号）第三条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”、第二十条“本规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定”的规定，李长泽、彭波在本案第一次一审审理期间未就诉讼时效提出抗辩，其虽在二审审理期间提出诉讼时效抗辩，但并未提供新的证据，故本院对李长泽、彭波的该项主张不予支持。 五、关于李长泽、彭波主张彭贵复已经向代启雷偿还了全部欠款一节。李长泽、彭波对其该项主张并未提供证据加以证明，李长泽、彭波应承担举证不能的不利后果，本院对李长泽、彭波的该项主张不予支持。 综上所述，李长泽、彭波的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费650元，由李长泽、彭波负担。 本判决为终审判决。 审判长  顾大鹏 审判员  关铁强 审判员  张 杰 二〇二一年四月二十二日 法官助理王铜 书记员王兴旭