浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1594号 上诉人（原审原告）：潘闵钱，男，1983年12月26日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：李佳俊，浙江乾衡(湖州)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张利斌，男，1982年2月23日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱佳敏，浙江汉本律师事务所律师。 原审第三人：吴旭飞，男，1983年2月11日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 上诉人潘闵钱为与被上诉人张利斌、原审第三人吴旭飞合伙协议纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初5258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人潘闵钱的委托诉讼代理人李佳俊，被上诉人张利斌及其委托诉讼代理人徐永平到庭参加诉讼。原审第三人吴旭飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理过程中，经各方当事人申请，本案庭外和解三个月，和解期限自2021年1月4日至2021年4月3日。本案现已审理终结。 潘闵钱上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或依法改判；2.一、二审诉讼费用由张利斌承担。事实与理由：第一，本案《投资结算协议》出具的时间为2018年11月16日，其上记载2016年张利斌将汽修厂转让给吴旭飞，实际控制人为张利斌。但在一审庭审过程中，张利斌明确表示汽修厂已实际出售，并收取出售款项50万元，且提供了出售当时的银行流水，吴旭飞在庭审中也明确表示该汽修厂系其向张利斌实际购买，并支付了50万元对价。由此看出，若张利斌与吴旭飞没有恶意串通，则张利斌在书写《投资结算协议》时便有意隐瞒其将汽修厂出售的事实，并私自留下出售款项。其次，张利斌私自出售汽修厂的行为严重损害了合伙体的利益，该汽修厂由双方合伙出资设立，设立之初净资产为124万元，按织里汽修行业同等规模企业利润约为50万元每年，该汽修厂价值远不止50万元。第二，对于《投资结算协议》，若张利斌与吴旭飞没有恶意串通，则该协议的关于汽修厂出售及分配出售款等内容均为张利斌欺骗潘闵钱,其真实目的系侵占合伙体财产。汽修厂一直由张利斌经营，虽然潘闵钱保留了部分账目，并在一审中申请司法审计，但审计单位告知，在账目不全的情况下，即使审计，得出的结果也很难在本案中适用，故潘闵钱撤回审计。双方无法对合伙期间资产进行结算。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条、第九十七条的规定，张利斌应当退回潘闵钱投资款项62万元，并赔偿损失。 张利斌答辩称：一、根据《投资结算协议》的内容，双方约定结算之后先清查债务，如有盈余双方进行分配。二、对合伙经营期间合伙企业的盈亏事实应当由潘闵钱承担证明责任。潘闵钱实际已通过单方强制行为，强行占有了合伙企业经营期间相应的财务资料，潘闵钱保有合伙经营期间的财务账册，就合伙经营期间是否存在可能的盈余分配应当由其承担证明义务。同时，因潘闵钱保有账册，张利斌无法就此承担证明义务。三、关于一审中的司法鉴定，在鉴定单位多方催促的情况下，潘闵钱没有缴纳鉴定费用，按照举证规则，潘闵钱应当承担不利的法律结果。四、实际上，合伙企业一直在亏损，没有盈余可供投资人分配，这是双方矛盾产生的起因，也因此后来潘闵钱单方脱离合伙，合伙企业日常经营当时由张利斌负责的，包括相应的采购事务及对外负债。由于双方关系不可调和，张利斌为了防止合伙企业损失进一步扩大，将汽修厂转让给他人，是张利斌防止合伙企业经营损失进一步扩大所采取的合理措施。 吴旭飞二审未作答辩。 潘闵钱向一审法院起诉请求：1.对湖州织里诚成汽车修理厂（以下简称诚成汽修厂）进行合伙清算，张利斌支付潘闵钱退伙款项62万元及合伙期间历年利润（以司法审计为准）；2张利斌承担案件的诉讼费用。2019年9月23日，潘闵钱变更诉讼请求第一项为，对诚成汽修厂在双方合伙期间利润根据各自投资比例分配（时间为2013年1月18日至2016年3月7日，利润以司法审计为准）并支付潘闵钱退伙款项62万元；2020年4月9日，潘闵钱再次变更诉讼请求第一项为，请求判令张利斌支付退伙款项62万元。 一审法院认定事实:2013年1月17日，诚成汽修厂成立，住所位于湖州市××镇××路××号，系个人独资企业，投资人王鸣明。2013年1月18日，投资者由王鸣明变更为潘闵钱。2014年3月21日，投资者潘闵钱变更为张利斌。2016年3月7日，投资者由张利斌变更为吴旭飞。2013年1月18日至2016年3月7日期间，潘闵钱与张利斌合伙经营。 2018年11月16日，张利斌向潘闵钱出具《投资结算协议》一份，上面载明，2013年诚成汽修厂属于乙方（潘闵钱）所有，2014变更为甲方（张利斌）所有，潘闵钱以机器设备作价62万元，张利斌以资金62万元出资，双方各占50%股份。如截至2019年1月10日前将诚成汽修厂出售，所得出售款项按双方投资额，优先支付外债后双方平分。如未能出售，至该修理厂实际出售所得后扣除外债后，双方平分。2016年张利斌转让给吴旭飞，实际控制人为张利斌。张利斌在协议甲方栏签名，协议乙方栏签名空缺。 一审法院认为，该案争议的焦点之一，诚成汽修厂出售得款是潘闵钱与张利斌可以处置分配的前提，那么诚成汽修厂是否已经完成《投资结算协议》意义上的出售。首先，潘闵钱不认可诚成汽修厂于2016年3月4日以50万元价格转让给吴旭飞。其次，张利斌向潘闵钱出具的《投资结算协议》的时间是2018年11月16日，上面记载2016年张利斌转让给吴旭飞，实际控制人为张利斌，但吴旭飞未予确认，而在该案中主张了诚成汽修厂的所有权；最后，该协议提出将诚成汽修厂出售，倘若吴旭飞亦不反对，现当事人也无证据证明该厂已经完成《投资结算协议》上记载的出售。 该案争议的焦点之二，《投资结算协议》载明扣除外债后，双方平分，那么在债务不确定前提下投资款能否返还。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”的规定，当事人退伙时应当与其他合伙人进行结算。该案中，潘闵钱未注重自身权利保护，未对潘闵钱退伙时的合伙企业财产状况与张利斌进行结算，诉讼中潘闵钱申请对潘闵钱与张利斌合伙期间的账目进行司法审计，但后又撤回。因此，潘闵钱与张利斌合伙期间的诚成汽修厂财产状况尚未完成结算，无法确定当事人所投资款项的剩余财产份额。 综上，潘闵钱起诉张利斌返还投资款，本院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回潘闵钱的诉讼请求。案件受理费10000元，保全费3620元，合计13620元，由潘闵钱负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 一审查明的事实，有相关证据在卷佐证，二审予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：潘闵钱是否有权要求张利斌返还合伙投资款62万元。本案一审过程中，潘闵钱的诉讼请求历经三次变更，最终确定为仅要求张利斌向潘闵钱返还投资款62万元。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条的规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。根据目前本案查明的事实及相关证据，潘闵钱与张利斌未就双方合伙期间的企业财产状况进行结算。同时，《投资结算协议》约定，出售汽修厂的实际所得，优先支付或者扣除外债后，双方平分。一审中，张利斌认可其收到吴旭飞50万元款项，诚成汽修厂的投资人也于2016年3月7日由张利斌变更为吴旭飞。因此，对于该50万元款项，亦需要厘清企业盈利或者负债情况后进行处理。在潘闵钱与张利斌未对合伙期间诚成汽修厂的财产状况进行结算的情况下，潘闵钱要求张利斌退还投资款62万元，本院不予支持。至于潘闵钱认为张利斌未经其同意出售汽修厂，侵占合伙企业财产，潘闵钱可根据其占有的合伙份额另行向张利斌主张。 综上所述，上诉人潘闵钱的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10000元，由上诉人潘闵钱负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄丽琴 审判员  郑 扬 审判员  顾月丹 二〇二一年四月十六日 书记员  敖丹桦 7-