文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝03民终49号上诉人（原审原告）：重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉中路**，统一社会信用代码915002327116270960。法定代表人：熊兴友，该公司总经理。委托讼诉代理人：陈柏林，重庆星空律师事务所律师。委托讼诉代理人：莫圣澜，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）许合斌，男，1979年12月21日出生，土家族，居民，住重庆市武隆区。上诉人重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司（以下简称义友公司）与被上诉人许合斌劳动争议一案，不服重庆市武隆区人民法院(2020)渝0156民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人义友公司的委托讼诉代理人陈柏林、莫圣澜，被上诉人许合斌到院接受庭询。本案现已审理终结。义友公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定义友公司解除与许合斌之间的劳动合同是违法解除是错误的。1.义友公司并未成立工会，无法征求工会的意见并将处理结果书面通知工会，且成立工会并非义友公司的义务。对于未成立工会这一事实，一审认为义友公司没有举示证据证明义友公司未成立工会，是增加了义友公司的举证责任，所以义友公司解除劳动合同不存在程序上不符合法律规定。2.义友公司修订的《企业劳动用工管理办法》和《员工劳动纪律管理制度》组织了许合斌进行学习，许合斌也未对修订的内容提出过异议，许合斌也并非新入职的员工，是多年的老员工，对义友公司制定的规章制度也是清楚明白的，那么许合斌作为义友公司的职工理应遵守企业的规章制度，其规章制度应当对许合斌具有约束力。3.从2019年9月1日以后，许合斌驾驶的车辆已由重庆市汽车运输(集团)有限责任公司收购并过户到在武隆新成立的重庆市汽车运输(集团)有限责任公司十八分公司(以下简称十八公司)经营，许合斌虽然驾驶的是同一辆车和同一条路线，但是许合斌服务的对象已经是十八公司，并非义友公司。其营运收入也是归十八公司所有，许合斌的劳动报酬也并非义友公司所发放。一直到2020年4月1日解除劳动合同之前，长达7个月的时间，义友公司一直按时替许合斌缴纳社会保险，现一审却以许合斌在这期间一直驾驶同一车辆，且义友公司为许合斌缴纳了社会保险为由，就认定许合斌没有旷工，一直在义友公司处上班，属于认定事实不当。4.一审认为义友公司制作的《职工考勤表》具有针对性，是单方制作，是为了实现解除劳动合同并免除自身责任的目的。如果义友公司是为了实现免除自身责任的目的，则不必等到2020年4月1日才解除合同，也不需要拖延长达7个月的时间以及多次通知许合斌回来上班。之所以经历这么长的时间，是义友公司让许合斌有更多的选择时间，能够慎重地作出选择。如果许合斌选择继续留在义友公司工作，义友公司完全能够在不降低劳动报酬的前提下另行提供工作岗位，但许合斌从驾驶员岗位去到另外一个全新的岗位，义友公司本就应当通知其先进行培训。义友公司替许合斌缴纳社会保险，许合斌工作创造的收入不归义友公司，义友公司解除劳动合同却被认定为违法。5.双方不是劳动关系，是挂靠关系，双方并没有建立劳动关系的合意，义友公司只是代为缴纳社保，对许合斌并不管理。6.即使劳动关系成立，许合斌持续旷工，拒不接受义友公司管理，已经严重违反劳动纪律，义友公司解除合法。许合斌辩称：根据《劳动合同法》规定，用人单位单方解除合同的，应事先通知工会，虽然义友公司没有成立工会，但可以告知职工代表大会，征求职工代表意见，但是义友公司没有这么做，所以解除合同是违法的。义友公司制定的员工管理制度，企业管理办法等，没有明确的制定时间，也没有向职工进行公示。义友公司举示的会议记录等对我方没有约束力。义友公司把车辆转给十八公司，但是我们驾驶的车辆从未变更过，履行的劳动合同也是原来的。许合斌驾驶的车辆，实际所有人是义友公司，双方签订的责任书第二条，清楚载明车辆是公司全额出资购买，收益也是公司所有。义友公司说的工资由我方发放，不成立，我方未进入公司前，公司就组建了一个联营体，工资由联营体发放。我方进入公司，与公司签订了2份《劳动合同》，该合同是双方自愿签订的，合同中约定了各自的权利义务。挂靠不属实，从考核责任第二条第一款可以看出，车子是公司全额购买的，不是我方出资购买，车辆的权益也是公司享有。义友公司把车辆转让十八公司时，也没有征求我方的意见，车辆转让费也没有给我方。我不具备从事道路运输的资质，上诉人也不可能违法把客车经营转让给我方。责任书不能证明我方是挂靠在上诉人处。双方签订了《劳动合同》，公司缴纳社保是义务，且合同也是在履行中，义友公司说的代交社保不成立。联营体也是公司组建的，也是公司在管理。我驾驶的车辆也是义友公司业务组成部分。我方与义友公司之间是劳动关系，不是挂靠关系。解除合同也是因为公司经营发生变化，无法再提供岗位，是违法解除，应支付赔偿金。请求驳回上诉，维持原判。义友公司向一审法院起诉请求：判令义友公司不支付许合斌违法解除劳动合同赔偿金43849.35元。一审法院认定事实：2013年1月1日，义友公司为甲方与许合斌为乙方，双方签订了《劳动合同》，合同约定：合同为固定期劳动合同，合同期限为渝G156**号车承包经营期限内的2013年1月1日起至该车的下线报废为止。试用期6个月（从2013年1月1日起至2013年6月30日止），其承包车辆下线或报废之时，劳动合同自行终止。乙方同意根据甲方工作需要，担任由甲方安排乙方在承包客运车辆渝G156**从事驾驶工作，运行线路为武隆—桐梓。合同还约定，乙方当月完成规定的工作任务，甲方次月按时以货币形式足额支付乙方工资。工资标准按运行线路及甲方相关规定执行，以当月的单车收入加运行趟次计算工资（均由承包责任人全额承担），乙方的个人所得税由甲方代扣。乙方有严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以解除本合同。2018年9月1日，义友公司为甲方与许合斌为乙方，再次签订《劳动合同》，合同约定：合同为固定期劳动合同，合同期限为渝G156**号车责任制考核期限内的2018年9月1日起至该车下线报废为止。试用期3个月（从2018年9月1日起至2018年11月30日止），即该车下线或报废之时，劳动合同自行终止。乙方同意根据甲方工作需要，担任由甲方安排乙方在承包客运车辆渝G156**从事驾驶工作。合同还约定，乙方当月完成规定的工作任务，甲方次月按时以货币形式足额支付乙方工资。工资标准为基本工资加绩效工资，即基本工资为每月——元，绩效工资按运行线路及甲方相关规定执行，另以当月的单车收入加运行趟次计算绩效工资（均由该车的责任制被考核人全额承担），乙方的个人所得税由甲方代扣。乙方有严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以解除本合同。前述劳动合同期间内，许合斌按照约定驾驶车牌号为渝G156**的客运汽车，从事武隆城区至桐梓镇客运线路的驾驶工作，由义友公司及其他客运公司各自管理的桐梓片区客运车辆责任承包人组成的客运联营体按月向许合斌支付工资。2013年1月起，义友公司为许合斌参加养老保险、工伤保险等社会保险并缴纳社会保险费，2020年4月起，义友公司停止为许合斌缴纳社会保险费。2019年7月31日，重庆市武隆区交通局向重庆市汽车运输集团有限责任公司作出武隆交通函[2019]595号关于商请接收转制客运企业职工的函，商请对包括义友公司在内的3家客运企业现在册的所有员工接纳并妥善安置。2019年9月28日，义友公司及重庆市武隆区汽车运输有限责任公司联合发文，武客运司联发[2019]62号关于做好道路客运经营转型，保障企业平稳过渡的通知，对义友公司在内的所有签订劳动合同的职工均由重庆市汽车运输（集团）有限责任公司全部接收签订劳动合同安排工作，从2019年9月1日起自愿书面提出解除劳动合同申请，再与重庆市汽车运输（集团）有限责任公司签订与原公司合同时间相应的劳动合同，保障职工稳定的就业岗位。对有不愿意解除原劳动合同的人员继续留在原告公司上班，对不愿解除的驾驶员，由于义友公司不再有道路客运驾驶岗位，将由义友公司另行调整安排工作岗位，不得随意解除。对既不在公司提出书面解除劳动合同申请，又不与重庆市汽车运输（集团）有限责任公司签订劳动合同的员工，又长期不回公司报到上班的，均按企业的相关规定给予处理。义友公司将前述书面通知发布给公司各部门，同时在公示栏予以张贴。2019年9月23日，重庆市武隆区道路运输管理处作出武隆运管发[2019]25号关于车辆及经营权变更经营主体按照便捷程序办理的批复，重庆市汽车运输（集团）有限责任公司与重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司、重庆市武隆区汽车运输有限责任公司和重庆民捷建华长途客运有限责任公司协商一致，同意义友公司205辆车辆（含经营权指标）全部由重庆市汽车运输（集团）有限责任公司全部收购并整体过户到重庆市汽车运输（集团）有限责任公司在武隆新成立的重庆市汽车运输（集团）有限责任公司十八分公司经营。其中被告驾驶的渝G156**号车，客运线路为武隆至桐梓（含经营权指标）被过户到重庆市汽车运输（集团）有限责任公司十八分公司。2019年9月1日之后，被告仍从事渝G156**号客车的驾驶工作，其驾驶的客运线路和此前一致，领取工资的方式也未发生变化。2020年1月13日，义友公司向许合斌发出《回单位调整安排工作的通知》，通知许合斌在接到此通知后3日内回义友公司处报到调整安排工作，如逾期不回公司报到，将依照劳动合同约定、公司规章制度以及法律规定予以处理。2020年1月15日，义友公司向许合斌发出《回单位上班的通知》，通知许合斌于2020年1月16日其回公司正式上班，上班地点：公司培训室；工资待遇：不低于重庆市最低工资标准。2020年2月24日，义友公司向许合斌发出《复产、复工的通知》，通知许合斌于2020年2月24日起（周一）正常上班。2020年2月26日，义友公司向许合斌发出《通知》，通知载明两项意见：一是按时回单位报到上班，其待遇根据岗位而定，但不得低于重庆市最低工资标准；二是不愿意回公司上班的，请到公司办理自愿解除劳动合同事宜，并在办理自愿解除劳动合同手续的同时，公司将给予发放2020年2月1日至29日在抗击疫情期间导致的停工停业一个月最低工资标准1800元的补偿，也不扣除个人应承担的养老保险费用，其社保缴至2020年2月29日。前述通知，许合斌当庭陈述其均收到。双方未能就岗位安排、工资标准等达成一致意见，许合斌仍按原客运线路继续驾驶渝G156**号客车。2020年4月1日，义友公司作出武义运司[2020]4号关于解除许合斌同志劳动合同的通知，以许合斌连续旷工超过十五日，累计旷工超过三十日为由，解除义友公司与被告的劳动合同，并将该通知邮寄给许合斌。2020年4月1日，义友公司联合重庆市武隆区汽车运输有限责任公司作出武客运司联发[2020]4号关于解除许合斌等8人劳动合同，终止劳动关系的情况报告，将解除义友公司与许合斌在内的8人的劳动合同一事向武隆区道路运输管理处报告。2020年6月19日，许合斌向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请违法解除劳动关系赔偿金的劳动仲裁。重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月31日作出渝武劳人仲案字[2020]第152号仲裁裁决，裁决义友公司一次性支付许合斌违法解除劳动合同赔偿金43849.35元。义友公司不服仲裁裁决，遂提起诉讼。另查明，义友公司每月为许合斌缴纳社会保险费。2019年3月至2020年3月期间，桐梓片区的客运联营体向许合斌支付的工资总额为36279.45元，其中2020年2月许合斌驾驶的客车因疫情防控停止客运经营，无工资发放记录。重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决书中确认许合斌劳动合同解除前12个月的平均工资为2923.29元，庭审中，双方对仲裁裁决查明的事实无异议。根据桐梓联营体工资发放表载明：2019年9月许合斌出勤天数20.8天、2019年10月许合斌出勤天数26.35天、2019年11月许合斌出勤天数21.2天、缺勤1天、2019年12月许合斌出勤天数21.8天、2020年1月许合斌出勤天数30.8天、2020年3月许合斌出勤天数15.4天。2020年4月10日，重庆市汽车运输（集团）有限责任公司十八分公司安全保卫科向武隆区汽车客运站出具停班证明，对许合斌在内的8名驾驶员，因未与其签订劳动合同，未建立劳务关系，给予停班。2020年4月15日，重庆市汽车运输（集团）有限责任公司十八分公司安全保卫科向武隆区汽车客运站出具开班证明，因许合斌已与其签订合同，给予开班。庭审中，许合斌陈述其与重庆市汽车运输（集团）有限责任公司十八分公司与2020年4月15日签订劳务派遣合同，渝G156**车辆于2020年8月19日报废，同日劳务派遣公司终止了与许合斌的劳务派遣合同。还查明，义友公司提交的《企业劳动用工管理办法》第十八条内容为：“有以下情形之一的，为严重违反用人单位规章制度。同时企业有权保留经济损失的法律追诉权利和法律责任诉讼权利。（一）劳动者在正常工作时间连续旷工15日，一年内累计旷工在30天的（含迟到、早退折合计算的旷工时间）……”《员工劳动纪律管理制度》第五条（五）款第3项内容为：“有下列行为之一查证属实的，予以开除处理，公司与被开除者立即解除劳动关系，且不支付劳动者任何经济补偿金：……3、在正常工作时间连续旷工15日，一年内累计旷工30日（含迟到、早退折合计算）的……”《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》中均包含“适用范围”的条款，明确表述制度适用于武隆汽车运输公司、义友公司和重庆民捷建华长途客车有限责任公司的管理人员、从业人员。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，义友公司与许合斌签订了书面劳动合同，对劳动合同期限、工资标准、工作内容及双方权利义务等事项作出明确约定，应当认定双方自2013年1月1日起建立劳动合同关系。故在劳动合同存续期间，双方都应当依照合同约定履行各自的义务。义友公司于2020年4月1日以许合斌严重违反公司规章制度为由，决定开除许合斌，并通知解除其与许合斌的劳动合同。因此，本案争议焦点为：义友公司是否存在违法解除劳动合同的行为并因此向许合斌承担违法解除劳动合同赔偿金。确认义友公司解除劳动合同的合法性，必须同时满足法律规定的程序性条件和实体性条件，义友公司作为用人单位，既要证明其解除劳动合同的程序正当，又要证明劳动者即本案被告许合斌存在严重违章的行为。义友公司向许合斌通知解除劳动合同的理由为“严重违反规章制度”，依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”之规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。义友公司以许合斌严重违反规章制度及严重损害公司利益作为其单方解除劳动合同的理由，应当征求工会的意见并将处理结果书面通知工会，虽义友公司在庭后说明其未成立工会，但未举示证据证明，故程序上并不符合法律规定。义友公司据以解除劳动合同的理由是许合斌存在连续旷工超过十五日，累计旷工超过三十日行为，由此认定许合斌严重违反了《企业劳动用工管理办法》、《员工劳动纪律管理制度》的要求。本案中许合斌的行为是否严重违反规章制度，应从以下两个方面进行分析。首先，义友公司制定的处理办法是否合法有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，义友公司虽提供《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》两个规章制度，两个规章制度均适用于包括义友公司在内的三个企业，而并未明确制定主体，也未提供证据证明规章制度的制定时间和制定程序。同时，义友公司提供的会议记录、照片等证据，不足以证明前述两个规章制度的修订经过了民主程序，亦不能证明修订后的规章制度已向包括谢成明在内的所有职工进行了公示。因此，义友公司据以解除劳动合同的《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》对包括许合斌在内的职工并不具有约束力。其次，许合斌在义友公司规定期限内未在指定地点上班的行为是否应认定为旷工。许合斌与义友公司签订的《劳动合同》约定许合斌的岗位为客运车辆驾驶员，实行不定时工作制。2020年1月，义友公司多次短信通知许合斌回单位调整岗位，并要求许合斌在指定的时间和地点上班，同时对工资也作出“不低于最低工资标准”的调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，劳动合同订立后，义友公司因自己的原因需对许合斌的岗位、劳动报酬进行调整，应当与许合斌协商一致，义友公司发出的短信通知仅为其单方意思表示，并不能认定为劳动合同的变更。事实上，在义友公司单方记录许合斌旷工期间，除疫情原因外，许合斌仍在劳动合同约定的工作岗位履行约定的工作职责，劳动报酬亦正常发放，2020年4月1日之前并无其他企业以接管客运路线及车辆经营权为由对许合斌继续驾驶客运车辆的行为提出异议。因此，义友公司在未与劳动者协商一致的情形下，单方变更许合斌的工作岗位、工作内容和劳动报酬，并另行指定上班地点有针对性地对许合斌等人进行考勤记录，该行为明显不具有合法性，故义友公司单方制作的《职工考勤表》不能证明许合斌旷工的事实，义友公司以许合斌旷工为由认定其严重违反规章制度、严重损害公司利益，与客观事实不符，不予采信。综上，义友公司单方变更劳动合同中关于工作岗位、劳动报酬及工作时间等重要事项，在未与劳动者协商一致的情形下，劳动者有权对变更的内容提出异议。而义友公司通知许合斌后，许合斌未同意短信通知中提及的岗位、劳动报酬的变更内容，仍继续在原工作岗位工作，义友公司据此主张许合斌旷工的事实并不成立。同时，义友公司据以解除劳动合同的《企业劳动用工管理办法》《员工劳动纪律管理制度》未经民主程序制定，其单方解除劳动合同也未征求工会的意见，解除劳动合同的程序不符合法律规定。义友公司将其所有客运车辆的经营权转让其他企业，不再继续经营汽车客运业务，是其基于自身发展作出的重大经营决定，并不因此影响劳动合同的效力。劳动合同期间，义友公司若因自身经营方向发生变化导致无法继续履行劳动合同，在不降低劳动报酬的前提下也无法另行提供工作岗位，应当依法通过协商解除劳动合同或按法定程序裁减人员的方式，妥善处理因不能履行劳动合同引发的争议，并承担法律规定的责任。从查明的事实来看，义友公司先是要求劳动者主动申请解除劳动合同，以此作为受让客运车辆的重汽运输公司接收该劳动者继续驾驶车辆的前提条件，在许合斌等人未主动申请解除劳动合同的情形下，义友公司又以单方变更劳动合同的方式，要求许合斌等人在指定时间、指定地点进行考勤，再以“旷工”的事实单方解除劳动合同，以上种种都是为实现解除劳动合同并免除自身责任的目的。因此，确认义友公司解除劳动合同不符合法律规定，应当依法向许合斌支付经济赔偿金。对于违法解除劳动合同经济赔偿金的数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由此，法律规定除劳动者因自愿申请离职外，用人单位均应在解除劳动合同的情况下依法律规定向劳动者支付经济补偿，违法解除劳动合同的应当支付经济赔偿金。许合斌在义友公司工作年限为2013年1月1日起至2020年4月1日止，时间依法可以计算经济补偿金的年限为7.5年。对于许合斌的工资标准，双方在劳动合同中已经明确约定劳动报酬的计算方式及支付形式，许合斌提交的《工资发放表》证明了其2019年3月至2020年3月期间的工资发放情况，且工资表显示工资数额是以客运驾驶次数作为主要计算依据，与《劳动合同》约定相符。《工资发放表》所记载的工资数额，以此计算谢成明劳动合同解除前12个月的平均工资为3023.29元（36279.45元÷12个月）。依照工资总额的组成范围，义友公司代扣的许合斌个人缴纳的社会保险费金额也应当计入许合斌的工资总额，由此所得的月平均工资数额应当更高，但因许合斌对劳动仲裁裁决未提起诉讼，且其在法庭陈述中对仲裁裁决认定的事实无异议，故经计算所得的工资数额即使大于2923.29元，也应当以许合斌自己确认的数额为准，超过2923.29元的部分应视为许合斌基于对自己权利的自由处分所作出的放弃。故义友公司应当支付给许合斌违法解除劳动合同赔偿金43849.35元（2923.29元/月×7.5个月×2倍）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司在本判决生效后十日内向许合斌支付经济补偿金43849.35元。本院二审期间，义友公司举示：1.《申请》、《承诺书》以及2013年、2018年与许合斌签订的《客运车辆生产任务的考核责任书》，拟证明许合斌驾驶的G156XX号车辆的实际所有人为许合斌，自负盈亏、自担风险。根据《责任书》第五条的约定，可以证明车辆和经营权名义上虽然挂在义友公司，但是实际所有人和经营权归许合斌所有，双方为挂靠关系；2.《律师询证函》、《关于律师询证回函》、车辆登记信息，拟证明车辆已经转移登记到十八公司，因此其驾驶员均不再由义友公司管理，不参加任何义友公司的安全教育。许合斌的质证意见是：《申请》、《承诺书》、《责任书》没有原件，不具备证明力，当时只是喊我们在《申请》、《承诺书》签字，我们也没有看内容，《责任书》不能证明我方不是义友公司的员工，也不能证明是挂靠关系，道路经营权的转变是国家禁止性的，这个只是把考核风险转让给我们；对《律师询证函》、《关于律师询证回函》、车辆登记信息的真实性无异议，这个是公司之间的事情，与我方无关，不能证明我方主动辞职，这个时候双方的劳动关系是仍旧成立的，没有解除。许合斌举示：1.2013年1月15日许合斌向义友公司缴纳保证金5000元及缴纳150元建档费的收据、义友公司2018年年度优秀驾驶员上榜名单照片，拟证明许合斌是经过义友公司的驾驶资格审核后才进入义友公司，并不是许合斌作为G156XX号车辆的责任考核人而同意驾驶的。义友公司的质证意见是：对真实性无异议，对关联性有异议，收取保证金是因为行业需要，不能证明双方存在劳动关系。本院审查认为，上述证据具有真实性、关联性、合法性，可作为认定案件事实的依据，但证明目的应结合其他证据综合认定。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院认定案件事实如下：许合斌驾驶的G156XX号车辆系许合斌从义友公司处承包。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.许合斌与义友公司之间是否存在劳动关系；2.义友公司是否应向许合斌支付赔偿金或经济补偿金。确认劳动关系应该看是否符合劳动关系成立的形式要件和实质要件，签订书面的劳动合同是形式要件，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定是实质要件。其第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律规、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由义友公司提交的证据可知,许合斌驾驶的G156XX号车辆系许合斌从义友公司处承包,义友公司与许合斌虽然签订了书面劳动合同，但是双方并没有建立劳动关系的真实意思表示，义友公司也没有向许合斌发放工资报酬，双方不具备劳动关系的实质特征。参照最高人民法院2013年对安徽省高院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征,不宜认定其形成了实际劳动关系。”结合道路运输行业的特点和惯例,被挂靠单位与挂靠车辆驾驶员签订书面劳动合同，购买社会保险是行业管理的要求，并不能据此认定双方建立了劳动关系。因此，义友公司与许合斌之间不存在劳动关系，义友公司亦无需向许合斌支付基于劳动关系产生的赔偿金或经济补偿金。综上所述，鉴于二审中出现了新的证据，上诉人义友公司的上诉请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市武隆区人民法院（2020）渝0156民初2546号民事判决；二、重庆市武隆区义友汽车运输集团有限公司无需向许合斌支付赔偿金43849.35元。一审案件受理费10元，由许合斌负担。二审案件受理费10元，由许合斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘继雁审 判 员 王 利审 判 员 蔡 伟二〇二一年四月六日法官助理 高 敏书 记 员 洪 燕