湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终143号上诉人（原审原告）：唐灯杰，男，1973年9月22日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：胡小龙，湖南古庸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家界天马山产业开发有限公司，住所地湖南省张家界市武陵区索溪峪镇喻家嘴社区办公楼内。法定代表人：马东鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：马化龙，男，1959年7月2日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。该公司股东、董事。委托诉讼代理人：王真平，湖南风云律师事务所律师。原审第三人：毛诚武，男，1973年5月7日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区。上诉人唐灯杰因与被上诉人张家界天马山产业开发有限公司（以下简称天马山公司）、原审第三人毛诚武合同纠纷一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理，经过了庭前询问，并于2021年4月2日公开开庭审理了本案，上诉人唐灯杰及其委托诉讼代理人胡小龙，被上诉人天马山公司的法定代表人马东鹏及其委托诉讼代理人马化龙、王真平，原审第三人毛诚武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。唐灯杰上诉请求：1、撤销湖南省张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初252号民事判决；2、改判天马山公司支付唐灯杰工程款4757578.3元，并从2019年11月17日起按万分之五支付违约金，直至工程款支付完毕之日止。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审认定事实错误。1、一审关于“天马山公司于2017年将土石方工程发包给毛诚武后，毛诚武将石方工程转包给唐灯杰”的认定错误，该认定没有事实和法律依据；2、一审关于“天马山公司将石方的工程款支付给毛诚武，唐灯杰讨要工程款与天马山公司发生打架事件后，委托毛诚武与天马山公司结算”的认定错误，从而得出的唐灯杰与天马山公司没有合同关系的结论错误。第二、一审程序违法、违法采信证据。1、一审法院在庭后主动依职权调查唐某，并制作笔录，程序严重违法。本案不存在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条依职权调查的情形，同时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，调查也应在审理前进行。2、唐某的调查笔录不能作为定案依据。一审法院以其对证人唐某的调查笔录替代证人证言，严重丧失裁判的公正性。第三、天马山国际公馆项目的发包方为天马山公司，承包方为唐灯杰，毛诚武与天马山公司的土石方承包合同中关于石方承包的部分一直没有履行，在天马山与唐灯杰签订承包合同后终止了履行，毛诚武与天马山不存在履行石方合同，毛诚武不存在将石方发包给唐灯杰。第四、天马山公司按工程数量表应当支付2019年4月2日至2019年9月30日止的剩余工程款309万元，若坚持工程数量表不予认可，天马山公司应依据工程签证单49500.54立方米、单价145元／方为标准支付剩余工程款4757578.3元及日万分之五的违约金。第五、铁的证据证明唐灯杰承包了天马山国际公馆项目并施工完毕，应当依法享有获得工资及工程款的权利，民工的合法权益应该得到保障。天马山公司辩称，第一，唐灯杰与天马山公司没有合同关系，也不是实际施工人，无权起诉天马山公司。第二、案涉的土石方爆破及其清运工程款，通过签订《基础土方、石方、机械操作量清算具结协议书》后已经履行完毕，唐灯杰在天马山公司超额付清工程款之后提起民事诉讼，涉嫌虚假诉讼和滥用诉权。第三、唐灯杰为协助永定区安泰民用爆破公司及自治州瑞安爆破工程公司向公安机关办理民用爆破登记手续，于2019年3月20日至2019年3月22日同时签订了三份爆破承包合同，但三份爆破合同除一份备案合同外，其他合同均不能作为唐灯杰直接向天马山公司主张债权的依据。第四、唐灯杰起诉的证据严重不足。唐灯杰只是一名中介人，没有施工队，没有施工单位的工程结算依据等基础资料，也没有实际参与施工，整个工程的爆破施工都是由永定区安泰公司完成的，而安泰公司已经同原锦华置业公司股东结算了主要工程款，唐灯杰在本案中有伪造证据的嫌疑。总之，唐灯杰既不是案涉爆破工程的合同签订者，也不是实际施工人，仅为安泰公司的中介人，没有资格起诉答辩人。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审予以维持。毛诚武辩称，第一、2017年5月，天马山公司的前身锦华置业公司确实与答辩人签订了《土石方工程施工合同》，由于公司资金、股东问题，加上答辩人找不到合适的爆破公司，答辩人就一直没有进行石方施工，答辩人从来没有把石方工程转包给第三人及唐灯杰。第二、2019年3、4月份的时候，唐灯杰带领爆破公司进入工地，答辩人看了天马山公司项目部与唐灯杰签订的爆破施工合同后，才知晓天马山公司将石方另行承包给了唐灯杰。在答辩人找项目部协商后，唐灯杰将石方的碎石及清运业务以每立方70元的单价转包给答辩人方才解决问题。第三、唐某从公司成立至今一直是天马山公司国际公寓的项目负责人，郑小金是天马山旅游文化产业发展有限公司的法定代表人、郑小金委托张家界吉阳置业公司代持天马山公司的20%股权，郑小金一直是公司的总经理及大股东。第四、天马山公司曾经给唐灯杰通过答辩人的账户支付了共242万元的石方工程款。是唐灯杰要求公司这样做的。第五、2019年10月7日，唐灯杰将石方工程全部完成，但天马山公司一直拖延支付工程款，唐灯杰和工人与项目部发生打架事件，2019年11月11日，马化龙为平息打架事件，利用自身具有支付工程款权限的优势，欺骗答辩人对项目的土方工程、唐灯杰的石方工程整体签订《基础土方、石方、机械操作量清算具结协议书》，答辩人没有看到该协议书第一页及看清第二页的内容。第六、案涉2019年11月11日的《授权委托书》载明要答辩人支付唐灯杰剩余的石方工程款，这是天马山公司及马化龙不想支付石方工程款，将付款责任推到答辩人身上，答辩人坚决不同意。第七、一审法院认为唐灯杰与天马山公司没有合同关系，而和答辩人有合同关系并要答辩人给唐灯杰支付剩余的300万元，对答辩人是天大的冤枉，答辩人坚决不认可。唐灯杰一审起诉请求：1.判令被告支付原告工程款309万元；2.判令被告支付原告自2019年11月17日起至2020年5月31日因欠付工程款产生的违约金318270元，以后的违约金按标准计算至被告付清下欠工程款为止；3.本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2015年2月，张家界锦华置业有限公司注册成立（2019年3月，张家界锦华置业有限公司更名为天马山公司）。2017年5月20日，张家界锦华置业有限公司将天马山国际公馆开发项目的场地平整土石方工程发包给毛诚武，双方签订了《土石方工程施工合同》。合同约定了承包形式为包工包料；承包单价为土方35元/立方，石方145元/立方；土石方测量由发包方派专业测量工程师进行测量，承包方派人监督；工程款分阶段开挖支付，每阶段开挖完成后办理好本阶段的签证和结算手续，并出具正式发票，七日内支付本阶段80%工程款；余下工程款在本项目所有主体工程动工后，出具正式发票十五日内一次性支付等内容。合同签订后，毛诚武将石方工程转包给唐灯杰，唐灯杰又将石方工程中的爆破工程转包给张家界市永定区安泰民用爆破服务有限责任公司。为了办理爆破作业行政许可备案登记，天马山公司先后于2019年3月20日与唐灯杰签订《天马山国际公寓爆破工程施工承包合同》一份，于2019年3月22日与唐灯杰、张家界市永定区安泰民用爆破服务有限责任公司签订《爆破工程施工承包合同》一份，于2019年3月20日与张家界市永定区安泰民用爆破服务有限责任公司签订《爆破工程施工承包合同》一份，于2019年3月20日与湘西自治州瑞安爆破工程有限公司张家界分公司签订《爆破工程施工承包合同》。经张家界市公安局武陵源分局审查后，最终天马山公司与湘西自治州瑞安爆破工程有限公司张家界分公司于2019年3月20日签订《爆破工程施工承包合同》为案涉工程爆破作业项目许可备案合同。2019年4月，进场施工。2019年10月底，石方工程基本完工。期间，天马山公司向毛诚武支付石方工程款242万元。2019年11月1日，唐灯杰等人在天马山公司所属国际公馆项目部讨要工程款，与天马山公司员工发生打架事件。2019年11月11日，天马山公司与毛诚武达成并签订《基础土方、石方、机械操作量清算具结协议书》。根据该协议书约定，毛诚武为该土石方工程的总承包人，土石方工程结算尾款190万元于十天内付清。同日，在喻家嘴派出所的协调下，唐灯杰、陈斌、樊文周向天马山公司签署授权委托书。该委托书载明：“本人是贵司国际公馆项目的石方爆破实际承包人，与毛诚武已经达成工程结算协议，现确认同意贵司与毛诚武结算支付工程尾款，我方工程款直接与毛诚武结算，与贵司无关。”2019年11月14日，天马山公司向毛诚武支付土石方工程款170万元后，与唐灯杰、陈斌、毛诚武达成治安事件和解协议。2019年11月21日，天马山公司向毛诚武支付土石方工程款37.0323万元。一审判决认为，合同关系具有相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能够基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，天马山国际公馆项目的发包方为天马山公司，承包方是毛诚武还是唐灯杰，是本案的争议焦点。张家界锦华置业有限公司（后更名为天马山公司）先后与毛诚武于2017年5月20日签订《土石方工程施工合同》，于2019年3月20日与唐灯杰签订《天马山国际公寓爆破工程施工承包合同》，于2019年3月22日与唐灯杰、张家界市永定区安泰民用爆破服务有限责任公司签订《爆破工程施工承包合同》，于2019年3月20日与张家界市永定区安泰民用爆破服务有限责任公司签订《爆破工程施工承包合同》，于2019年3月20日与湘西自治州瑞安爆破工程有限公司张家界分公司签订《爆破工程施工承包合同》。首先从合同名称来看，与毛诚武签订的是土石方工程施工合同，与唐灯杰及张家界市永定区安泰民用爆破服务有限责任公司、湘西自治州瑞安爆破工程有限公司张家界分公司签订的是爆破工程施工合同，石方工程可以涵盖爆破工程，爆破工程不能涵盖石方工程；其次结合本院对天马山公司签订合同经办人唐某的调查来看，天马山公司于2019年3月20日—2019年3月22日与唐灯杰及张家界市永定区安泰民用爆破服务有限责任公司、湘西自治州瑞安爆破工程有限公司张家界分公司签订的爆破工程施工合同均是为了配合完成爆破工程申报手续所签订，不能作为工程款结算依据；再者，从工程款的支付情况来看，发包方天马山公司将石方施工工程款均系支付给毛诚武，且唐灯杰2019年11月11日出具的授权委托书，认可石方工程款由毛诚武与天马山公司结算，其本人工程款与毛诚武结算。故从合同角度来看，案涉石方工程发包方为天马山公司，承包方为毛诚武，唐灯杰与天马山公司没有合同关系，根据合同相对性原则，唐灯杰要求天马山公司支付工程款，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回唐灯杰全部诉讼请求。案件受理费17033元，财产保全费5000元，共计22033元，由唐灯杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：唐灯杰提交的第一组证据张家界永定区安泰民用爆破服务有限责任公司、湘西自治州瑞安爆破工程有限公司张家界分公司的营业执照、爆破作业单位许可证、法定代表人陈斌的身份证、第二组证据天马山国际公馆项目爆破作业许可申请资料及审批表、第三组证据张家界天马山产业开发有限公司工商登记资料、第四组证据慈利县人民法院给唐灯杰下发的执行裁定三份以及陈斌的证言与本案的处理没有直接关联，不予采纳。第五组证据唐斌以及朱立勇的证言没有其他证据佐证，达不到证明目的，不予采纳。对于唐灯杰上诉提出的，一审认定毛诚武将石方工程转包给唐灯杰事实错误的问题，将在说理部分予以综合评述。对于唐灯杰提出的一审认定完工时间错误的问题，唐灯杰本人提供的证据显示爆破施工结束的时间是2019年10月20日，一审认定完工时间为10月底并无明显不妥，且到底是2019年10月中旬完工还是10月底完工对本案的处理没有实质影响，不予采纳。对于各方当事人未提出异议的事实，本院二审予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：一、一审程序是否违法？天马山公司是否应当支付唐灯杰工程款309万元？一、关于一审程序的问题。唐灯杰上诉主张一审程序违法，主要理由是，一审法院在庭后主动依职权调查唐某，并制作笔录，违反了法律的规定，程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。那么对于什么是人民法院认为审理案件需要的证据，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条作出了相关规定，“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”本案虽不存在上述解释第（一）（二）（三）（五）项的情形，但本案中唐某在案涉的几份《爆破施工合同》上均有签字，属重要知情人和具体经手人，向其调查，有助于查清本案的相关事实，从而判断本案是否存在当事人恶意串通损害他人合法权益的可能，符合上述解释第（四）项的规定情形。且对唐某的调查笔录，也经过了庭审质证。故唐灯杰所提出的一审程序严重违法的上诉理由不能成立，不予支持。一审根据对唐某的调查所作的相关事实认定，本院予以确认。唐灯杰所提出的一审事实异议理由不能成立，不予支持。二、天马山公司是否应当支付唐灯杰工程款309万元的问题。案涉天马山国际公寓整个的土石方工程是由毛诚武承包的，有天马山公司的前身张家界锦华置业有限公司与毛诚武2017年5月20日签订的《土石方工程施工合同》以及对唐某的调查笔录在卷证实，足以认定。毛诚武和唐灯杰二人主张，毛诚武虽于2017年5月与天马山公司签订了土石方工程施工合同，但因2017年毛诚武没有能力施工，所以天马山公司就将石方工程发包给了唐灯杰。而后，唐灯杰又将石方工程分成两部分即爆破和碎石及碎石清运。爆破工程由爆破公司完成，按每立方米35元结算，碎石和碎石清运由毛诚武完成，按每立方米70元结算。但二人并未就该主张提供相关的证据证实。唐灯杰虽提交了加盖有天马山公司天马山国际公馆项目工程部公章的《天马山国际公寓爆破工程施工承包合同》，但首先，从合同名称来看是爆破施工合同，如一审判决所述，石方工程可以涵盖爆破工程，而爆破工程不能涵盖石方工程。该合同亦不能证实唐灯杰是案涉石方工程的承包人。其次，从工程款的支付情况来看，发包方天马山公司将石方施工工程款均系支付给毛诚武。第三、唐灯杰2019年11月11日出具了授权委托书，认可石方工程款由毛诚武与天马山公司结算，其本人工程款与毛诚武结算。该份授权委托书产生的原因，有2019年11月11日天马山公司、毛诚武和郑小金三方签字的《基础土方、石方、机械操作量清算具结协议书》内容中的第二项内容可以追溯。综上，唐灯杰用爆破工程施工承包合同来主张其系案涉石方工程的承包人并要求天马山公司向其支付工程款的依据不足。不予支持。综上所述，唐灯杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17033元，由上诉人唐灯杰负担。本判决为终审判决。审判长 陈 燕审判员 刘利利审判员 杨 芳二〇二一年四月十二日法官助理赵丹书记员李苹源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。