北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终418号上诉人（原审原告）：深圳市金钰福实业有限公司，住所地深圳市罗湖区。法定代表人：翁雪梅，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佳，北京市中里通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李铁峰，国家知识产权局审查员。上诉人深圳市金钰福实业有限公司（简称金钰福公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6649号行政判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：金钰福公司。2．申请号：38415377。3．申请日期：2019年5月24日。4．标志：5．指定使用服务（第35类，被诉决定中予以初步审定部分，类似群3505；3508）：销售展示架出租；商业企业迁移。指定使用服务（第35类，被诉决定中予以驳回部分，类似群3501-3503）：替他人推销；商业管理辅助；广告；市场营销；进出口代理；通过网站提供商业信息；电话市场营销；外购服务（商业辅助）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：深圳六福世家珠宝有限公司。2．注册号：34700379。3．申请日期：2018年11月15日。4．初审公告日期：2019年7月6日。5．标志：6．指定使用服务（第35类，类似群3501－3503；3506－3508）：人事管理咨询；广告；市场营销；进出口代理；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；为商业或广告目的汇编信息索引；会计咨询服务；自动售货机出租；组织商业或广告展览；商业管理和企业组织咨询。（二）引证商标二1．注册人：深圳市六福世家珠宝有限公司。2．注册号：11343899。3．申请日期：2012年8月13日。4．专用权期限至：2024年1月13日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群3501－3503）：户外广告；广告；货物展出；电视广告；替他人推销；计算机网络上的在线广告；进出口代理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；特许经营的商业管理；组织商业或广告展览。三、被诉决定：商评字[2020]第82169号《关于第38415377号金钰福珠宝及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2020年4月12日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标指定使用在“销售展示架出租；商业企业迁移”服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实金钰福公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审过程中，金钰福公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的“替他人推销；商业管理辅助；广告；市场营销；进出口代理；通过网站提供商业信息；电话市场营销；外购服务（商业辅助）”服务与引证商标一、二指定或核定使用服务构成类似服务。截至本案原审判决前，引证商标一仍处于商标异议程序中，引证商标二仍处于商标权撤销复审行政诉讼程序中。北京知识产权法院认为，基于查明的事实，诉争商标提出注册申请时，引证商标一尚未被初步审定公告，本案应适用商标法第三十条、第三十一条进行审查。被诉决定认为诉争商标的注册申请仅违反商标法第三十条的规定，属于适用法律有瑕疵，对此予以纠正。鉴于金钰福公司明确认可诉争商标指定使用的“替他人推销；商业管理辅助；广告；市场营销；进出口代理；通过网站提供商业信息；电话市场营销；外购服务（商业辅助）”服务与引证商标一、二指定或核定使用的服务构成类似服务，经审查予以确认。诉争商标的显著识别部分与引证商标一、二的显著识别部分相同，均为汉字“金钰福”。诉争商标与引证商标一、二使用在相同或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在指定使用的“替他人推销；商业管理辅助；广告；市场营销；进出口代理；通过网站提供商业信息；电话市场营销；外购服务（商业辅助）”服务上与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。金钰福公司并未提供充分证据证明诉争商标经使用已经获得了可与各引证商标相区分的显著性。此外，即使诉争商标由金钰福公司独创亦非诉争商标获准注册的当然依据。本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而引证商标二虽处于商标权撤销复审行政诉讼中，但目前仍系合法有效的注册商标，引证商标一虽处于商标异议程序中，仍为在先申请商标，两商标仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍，故对于上述请求不予支持。综上，国家知识产权局适用法律确有瑕疵，但该瑕疵并未影响被诉决定结论的正确性。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回金钰福公司的诉讼请求。金钰福公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、“金钰福珠宝”品牌系金钰福公司独创，诉争商标具有较强的显著性，经过金钰福公司的大量使用，已与金钰福公司建立起唯一对应关系。二、引证商标一处于商标异议程序中，引证商标二目前处于撤销复审行政诉讼阶段，已进入二审程序，上述引证商标的权利状态均不稳定，故请求法院中止审理，待引证商标一、二的权利状态稳定后再行审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查一，在二审诉讼阶段，引证商标一经异议程序在全部指定使用服务上未获注册。该事实有引证商标一的商标档案在案佐证。另查二，本院作出的（2020）京行终7456号行政判决书（简称第7456号行政判决）认定，本案引证商标二在“户外广告；广告；货物展出；电视广告；替他人推销；计算机网络上的在线广告；进出口代理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上的注册应予撤销，且该判决现已生效。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，诉争商标指定使用的“商业管理辅助；通过网站提供商业信息；外购服务（商业辅助）”服务与引证商标二核定使用的“特许经营的商业管理；组织商业或广告展览”服务在服务目的、服务对象、服务方式等方面相同或相近，且金钰福公司在原审庭审中明确认可诉争商标指定使用的上述服务与引证商标二核定使用服务构成类似服务，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由文字“金钰福珠宝”、英文字母“G．JADEFORTUNEJEWELRY”及图形构成，其与引证商标二的显著识别部分均为文字“金钰福”。诉争商标与引证商标二在文字构成、呼叫上相近，整体比对区别不明显，同时使用在上述类似服务上，容易使相关公众认为两者系同一市场主体的系列商标，或认为两者的商标持有人之间存在某种特定联系，从而对服务来源产生误认。因此，被诉决定和原审判决认定诉争商标在“商业管理辅助；通过网站提供商业信息；外购服务（商业辅助）”服务上与引证商标二构成使用在类似服务上的近似商标并无不当。诉争商标与引证商标二的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，金钰福公司认为诉争商标在上述服务上未违反商标法第三十条之规定的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有金钰福公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标二的持有人并未参与进来。金钰福公司提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标在“商业管理辅助；通过网站提供商业信息；外购服务（商业辅助）”服务上经使用已可与引证商标二相区分。因此，对金钰福公司的相关上诉意见，本院均不予采纳。本案中，根据已查明的事实，引证商标一因异议在全部指定使用服务上的注册均已被无效。根据本院作出的已生效的第7456号行政判决可知，本案引证商标二在“户外广告；广告；货物展出；电视广告；替他人推销；计算机网络上的在线广告；进出口代理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上的注册应予撤销，故在上述服务上，引证商标一、二已不再构成诉争商标在“替他人推销；广告；市场营销；进出口代理；电话市场营销”服务上申请注册的在先权利障碍。综上，国家知识产权局应结合上述事实变更情况对诉争商标在“替他人推销；广告；市场营销；进出口代理；电话市场营销”服务上是否应予核准注册进行重新审查。鉴于上述事实情况发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该事实基础上作出的，故本案诉讼费用仍由金钰福公司负担。此外，被诉决定和原审判决关于诉争商标在“销售展示架出租；商业企业迁移”服务上的注册申请未违反商标法第三十条、第三十一条之规定的相关认定内容并无不当，本院对此予以确认。综上所述，基于新发生的事实情况，金钰福公司的上诉理由成立，相关上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初6649号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第82169号《关于第38415377号金钰福珠宝及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对深圳市金钰福实业有限公司就第38415377号“金钰福珠宝及图”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市金钰福实业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年四月十五日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜