辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2472号上诉人（原审被告）：大连巴比来国际旅行社有限公司。住所地：大连市中山区上海路42号都市银座1206室。法定代表人：杨智申，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈述，辽宁正合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霏雨，辽宁正合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢文林，男，1955年11月1日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：杨宁，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连中国国际旅行社有限公司。住所地：大连市西岗区畅通街1号。法定代表人：齐阳萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘再奇，辽宁律昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅楠，辽宁律昇律师事务所实习人员。上诉人大连巴比来国际旅行社有限公司（以下简称巴比来公司）因与被上诉人邢文林、大连中国国际旅行社有限公司（以下简称大连国旅）旅游合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴比来公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人邢文林对上诉人的诉讼请求或发回重审。主要理由为，上诉人与被上诉人邢文林之间不存在旅游合同关系，与被上诉人邢文林构成旅游合同关系的主体系被上诉人大连国旅。上诉人不应承担任何赔偿责任。邢文林、大连国旅共同辩称,不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。邢文林向一审法院起诉请求：大连国旅与巴比来公司连带赔偿邢文林医疗费用312184.38元，邢文林受伤后自日本转运至大连的相关费用210360.64元、住院伙食补助费13,900元，合计536445.02元。一审法院经审理查明，2017年11月9日，邢文林向大连国旅泡崖营业部（已注销）交付旅游款4800元，大连国旅泡崖营业部为邢文林开具收据，收据加盖大连国旅泡崖营业部业务专用章。2017年11月16日，大连国旅泡崖营业部工作人员曲某将邢文林及妻子庄文娥的旅游费共计9180元交与巴比来公司，巴比来公司向曲某出具了《国际旅游散客拼团确认书》及《出团通知》。《国际旅游散客拼团确认书》载明旅客信息为邢文林、庄文娥；《出团通知》载明：[遇见日本]东京、富士山、箱根温泉、奈良、京都、大阪6日观光之旅（收东三省+大连户口），出发日期为2017年11月19日，返程日期为2017年11月24日，领队为史某。服务项目中“不包含项目”记载：旅游者意外伤害险，建议客人出团前自行投保。2017年11月20日，邢文林及妻子在日本旅游期间，邢文林摔伤，入住日本虎门医院，病名为左侧硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血。病历记载：2017年11月20日傍晚，邢文林与妻子交谈过程中，脚下一滑，由后方跌倒，头后部受伤，行左侧减压开颅清除血肿手术治疗。邢文林自2017年11月20日至2017年11月30日期间在日本虎门医院治疗，支付医疗费4125000日元（按起诉时汇率折算人民币272,214.34元）。2017年11月30日，邢文林自日本转入大连市中心医院住院治疗，邢文林支出转院费3187700日元（按起诉时汇率折算人民币210360.64元）。经大连市中心医院初步诊断为头部外伤、颅脑术后，双侧额、颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血。邢文林于2017年12月14日出院，住院14天，支出医疗费人民币8130.71元。2017年12月14日邢文林入住大连船舶医院，2018年3月8日出院，住院84天，支出医疗费人民币4458.97元。出院诊断为脑外伤恢复期、蛛网膜下腔出血。2018年4月24日邢文林入住大连医科大学附属第二医院住院治疗，2018年5月12日出院，共住院18天，支出医疗费25323.93元。2018年7月2日邢文林以肢体无力、原因待查入住大连市友谊医院，2018年7月25日出院，住院23天，支出医疗费人民币2056.43元。证人曲某证明：邢文林爱人向我咨询日本旅游，我向邢文林爱人介绍了每个公司的日本团，最终邢文林爱人选定的是巴比来公司的日本团，邢文林爱人不会转账，当时由我代为收取旅游费，留了大约400元作为服务费，其余全部转给巴比来公司了，机票全部是巴比来公司安排的，当时收取的是现金，没有转账记录，所以，作为收款凭证给邢文林开了收据。另查，邢文林曾于2017年8月8日因脊髓亚急性联合病变入住大连医科大学附属第一医院住院治疗，2017年8月21日出院，出院记录记载的出院情况为：“患者双下肢肿胀、麻木稍缓解，仍有过电感。查体：一般状况可，心肺肝未见异常。双下肢膝关节以下痛觉及振动觉减退。余神经系统查体大致同前，未见明显新发阳性定位体征。请示上级医师，准予今日出院。”一审法院认为，大连国旅泡崖营业部招徕邢文林等旅游者，邢文林等旅游者向大连国旅泡崖营业部交纳旅游款后，大连国旅泡崖营业部将旅游款转交与巴比来公司，巴比来公司出具了《巴比来国际旅游散客拼团确认书》及出团通知，并委派领队为邢文林等旅游者到日本旅游提供服务，邢文林与巴比来公司之间形成旅游合同关系，邢文林与大连国旅之间不形成旅游合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国旅游法》第六十一条规定，旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险。本案巴比来公司出具的《出团通知》中虽然记载了建议旅游者出团前自行投保旅游者意外伤害险，但是巴比来公司否认向邢文林出具过出团通知，巴比来公司未提示邢文林投保人身意外伤害保险，依据上述规定，巴比来公司在履行合同过程中，存在违约行为。《中华人民共和国旅游法》第八十一条规定，突发事件或者旅游安全事故发生后，旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排。邢文林在日本旅游期间摔倒受伤，巴比来公司作为旅游经营者，应当提供证据证明按照上述规定履行了相应的救助义务，邢文林对巴比来公司提供的团队领队史某出具的情况说明不予认可，该《说明》属于证人的书面证言，证人史某应当一审到庭接受询问，史某无正当理由未出庭接受询问，一审法院对其出具的《情况说明》不予采信，巴比来公司未提供其他证据证明其履行了救助义务，应当承担举证不利的法律后果。巴比来公司在履行合同过程中存在违约行为，考虑巴比来公司的违约行为产生的后果及与邢文林损害之间的关系，一审法院酌定巴比来公司对邢文林的损失按照20%比例予以赔偿。关于邢文林主张的赔偿数额，邢文林提供的证据证明其支出的医疗费及日本转院发生的费用共计522545.02元(272,214.34元+210360.64元+8130.71元+4458.97元+25,323.93元+2056.43元)，上述费用合理，巴比来公司应赔偿104509元（522545.02元×20%，取整）；关于邢文林主张住院伙食补助费13900元，邢文林住院共计139天（14天+84天+18天+23天），邢文林按照每天100元主张合理，巴比来公司应赔偿2780元（13900元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第十二条、第六十一条、第七十条第三款、第七十九条第三款、第八十一条，《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，判决：一、大连巴比来国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿邢文林医疗费104509元，住院伙食补助费2780元，共计107289元。二、驳回邢文林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费9026元（邢文林已预交），由邢文林负担6581元，由巴比来公司负担2445元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，上诉人是否应为被上诉人在旅游期间发生的诊疗费等相关费用承担相应的赔偿责任。结合本案事实，上诉人虽然否认与被上诉人邢文林之间存在旅游合同关系，但从双方的实际履行情况来看，上诉人未否认已实际收取了被上诉人邢文林交付的旅游费用，而该款项具体是由谁直接交付给上诉人的，则无法改变旅游款的实际收取人是上诉人、给付人是被上诉人邢文林的事实。与此同时，上诉人亦为被上诉人邢文林的旅游提供了具体服务。故，一审认定上诉人与被上诉人邢文林之间构成旅游合同关系，并无不妥。上诉人虽然主张被上诉人邢文林应向被上诉人大连国旅主张赔偿责任，但上诉人未提供任何证据证明其与被上诉人大连国旅之间存在合同关系。从本案现有证据来看，上诉人无据证实其仅为《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定的“旅游辅助服务者”。该规定第十九条第一款规定，旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。被上诉人邢文林在旅游过程中因头部受伤住院治疗而产生了必要的诊疗费等相关费用，上诉人未提供充分证据证实其已尽到必要的救助义务，一审法院综合案件的全部事实酌定上诉人应承担被上诉人邢文林已支出的必要费用的20%，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人巴比来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费127元，由大连巴比来国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 迪审判员 王 歆审判员 王家永二〇二一年四月十二日书记员 连亚妮