浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙07民终744号上诉人（原审被告）：许雪峰，男，1969年4月24日出生，汉族，住兰溪市。委托诉讼代理人：王建平，兰溪市联翔法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：施雅萍，女，1964年11月3日出生，汉族，住兰溪市。原审被告：方正标，男，1967年12月28日出生，汉族，住兰溪市。上诉人许雪峰因与被上诉人施雅萍、原审被告方正标民间借贷纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2020）浙0781民初3063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许雪峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回施雅萍的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用（包括鉴定费）由施雅萍承担。事实与理由：一审对借款事实数额认定不清。首先，借条的出具违反交易习惯和生活常理。本案共有7笔借款、7张借条。其中第一张，也即最早1万元的借条于2014年12月10日出具，该借条是由施雅萍单方提供，使用的是格式合同，全部内容均由施雅萍填写，其根本没有填写、签过任何字。在一审庭审中其也绝不承认有此笔借款的存在。而在其他六张借条上的所有文字、内容均由许雪峰亲笔所写。既然第一张借条使用的是格式合同，那么为了交易、书写方便，且格式合同上还有担保等对施雅萍有利的内容和条款，更应该使用此格式合同。但唯独第一张使用格式合同，此后6张借条反而不使用格式合同，实属反常，不符合交易习惯和生活常理。一审对此未审查和甄别，从而造成误判。其次，一审虽然对许雪峰的书写笔迹进行了鉴定，但却未对笔迹形成的时间（时间宽度达6年9个月）进行鉴定，不能真实反映书写的确切时间和日期，从而导致误断、误判。为此，特申请二审法院对2014年12月10日出具的借条形成时间鉴定，以查明案件的事实真相，正确适用法律。再次，本案借条上并未约定借款利率、利息，应视为未约定。许雪峰已汇给施雅萍丈夫冯旭滨款项共计13.88万元，应视为已归还全部借款本金。根据法律规定，构成默示必须有明确的法律规定或者双方当事人的约定或交易习惯。本案施雅萍手机短信虽然施雅萍说有收到利息的内容，但也均未得到许雪峰的明确表示或追认，也非交易习惯，未构成默示的法定要件，应视为利息约定不成立。关于微信、录音，虽然涉及利息问题，但内容含糊，语焉不详，许雪峰均无明确的意思表示。录音记录也有误、有剪接，不能反映借款的客观情况。微信电子数据充满着技术性，非严谨性，系孤证，缺乏唯一性，不能证明该微信的原始性、同一性和完整性以及电子数据在生成、存储、传输数据中的可靠、完整性和提取方法上是否在正常往来中所形成的一系列技术性问题，不能作为判断事实的唯一依据，故根据合同法等法律规定，民间借贷对利息没有约定或约定不明，应视为约定无利息，不应予以支持。综上，案涉借款项已全部还清，双方再无债权债务关系。庭审中补充：一审判决书第六页的550元、1000元银行流水是没有的，没有还过这两笔钱。许雪峰一共还了34笔，金额是138800元，并不是每个月都还3600元，其中有16个月未归还3600元，也不是每个月规律等额支付，其中2笔是隔月支付的7200元，还款的最初11个月是一分都未支付，因为借款是从2014年12月开始，但是银行流水反映的是从2015年11月才开始还第一笔，而且最初这笔就不是3600元，第三笔也只有2600元，付至2020年1月份又没有支付了，从许雪峰的银行流水反映整个付款过程并不是按月有规则的全程进行支付，中间有断档、数额也不是完全相一致，前后两个阶段均没有支付过。施雅萍辩称，一审认定事实清楚，鉴定程序合法、证据充分，应予维持。案涉7张借条不是在特定地点、特定时间同时出具，就不可能存在同样的情况。笔迹鉴定是一审法院委托鉴定机构作出的结论。许雪峰与施雅萍非亲非故，许雪峰对金钱数字有足够的认知，借条上未约定利息不代表施雅萍就不要借款利息。借款和按约定规律付息的过程中，不存在欺骗和胁迫，是自愿达成的协议。利息约定也没有超出国家的规定。施雅萍提交的证据足以证明借款利息的事实存在。2020年4月25日的对话证实12万本金未归还。微信和录音证据也没有任何问题，请求维持原判。庭审中补充：一审时双方都已经递交了银行流水明细，550和1000元是怎么回事已经解释了，是分次支付。方正标未发表意见。施雅萍向一审法院起诉请求：1、许雪峰偿还施雅萍借款人民币12万元整，并支付从起诉之日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息；2、方正标对其担保的2万元承担连带清偿责任；3、由许雪峰、方正标承担诉讼费用。一审法院认定事实：施雅萍与许雪峰经朋友介绍认识，后许雪峰以资金周转、用于还款等为由，多次向施雅萍借款，并先后出具7份借条。其中2014年12月10日和2015年2月15日的二份借条的借款金额分别为1万元，借条落款的借款人署名均为许雪峰，并由方正标作为担保人签字。2015年5月22日，5月28日、6月7日、6月11日、9月30日的五份借条的借款金额分别为3万元、1万元、1万元、3万元、2万元，并由许雪峰分别在借条落款的借款人（具借人）处签字确认。上述借条上均未载明借款利息，也未约定借款期限。根据许雪峰提交的汇款明细，2015年11月1日-2020年1月24日期间，许雪峰向施雅萍丈夫冯旭滨的银行账户陆续汇款共计13.88万元。自2017年3月27日至2019年12月4日期间，施雅萍多次发手机短信给许雪峰，其中大多为告知收到利息的内容。现施雅萍以被告至今未偿还尚欠借款为由诉至本院。一审法院认为，本案争议焦点为双方之间的借款金额以及许雪峰每月转账给施雅萍的款项是用于支付利息还是偿还借款本金。施雅萍主张许雪峰借款的金额共计12万元，并提交了许雪峰出具的借条为证。许雪峰则辩称向施雅萍借款金额为11万元，2014年12月10日的借条并非其本人签字。现经委托司法鉴定，确认该借条中借款人、担保人的签名为许雪峰、方正标书写形成，故对许雪峰的该抗辩意见不予采信，一审法院确认许雪峰向施雅萍借款金额为12万元。关于许雪峰向施雅萍汇款的属性，施雅萍主张双方虽未在借条上约定借款利息，但口头约定月息3分，上述汇款为许雪峰支付的每月利息。许雪峰则抗辩认为上述转账是分期归还本金，向施雅萍的借款已经全部偿还，并有所超出。综合分析许雪峰每笔汇款给施雅萍的金额，其中除2015年11月1日汇款3000元，11月2日分别汇款550元、50元，2016年1月1日分别汇款2600元、1000元外，其余每笔汇款金额均为3600元及其倍数，时间多数也是间隔1个月，与施雅萍主张的双方口头约定按月息3分支付借款利息的意见能够基本吻合。另在施雅萍发给许雪峰的手机短信中，其主要内容均为确认已收到当期利息，对此许雪峰并未回复短信予以否认或澄清。而在施雅萍提交的2020年的微信语音以及双方交谈、通话的录音中，双方均多次提及借款利息的内容，且许雪峰对尚欠施雅萍借款的事实未予否认。而许雪峰对其辩称用于偿还借款的每月3600元的金额如何确定也无法作出合理解释。上述事实足以确认许雪峰前期转账汇给施雅萍的款项系用于支付利息。故许雪峰关于向施雅萍转账汇款系分期偿还借款所欠借款已经还清的抗辩意见与事实不符，对此不予采信。另许雪峰辩称在2020年4月25日的交谈录音中，双方协商一致从2019年4月不再支付利息，2019年4月之后许雪峰支付的项款为归还本金。因双方系通过口头约定借款利息，施雅萍于2020年4月25日在向许雪峰催讨借款过程中提到“利息于2019年开始已停了一年，就让你停算了”，基于双方对话时所处的背景以及许雪峰前期所支付利息的实际情况，许雪峰关于该意思表示可认定施雅萍同意放弃2019年4月以后借款利息的抗辩意见成立，许雪峰于2019年4月25日之后支付施雅萍的款项应认定为用于偿还借款本金，共计2.16万元。借条上均未约定还款期限，依法施雅萍可以催告许雪峰在合理的期限内偿还借款，现经施雅萍催取后许雪峰逾期未还显属违约，应承担相应的民事责任。故施雅萍诉请许雪峰偿还尚欠借款及逾期利息的合理部分，予以支持。方正标在其中二份借款中作为担保人签字，为借款提供保证担保的意思表示明确，依法应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、许雪峰于判决发生法律效力后十日内偿还尚欠施雅萍借款人民币9.84万元及支付逾期利息（自2020年7月15日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止）；二、方正标对上述第一项确定的债务中的2万元借款及其逾期利息承担连带清偿责任；三、驳回施雅萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元（已减半收取），保全费1120元，由施雅萍负担220元，许雪峰负担2250元，方正标对其中的150元负共同责任；鉴定费4800元，由许雪峰负担。本院二审期间，许雪峰未向本院提交证据，但申请对第一笔借条重新鉴定以及对笔迹形成时间进行鉴定。施雅萍向本院提交了如下证据：一、手机短信截图打印件，证明从2016年5月9日开始就已经有信息发给许雪峰收到利息，证明第一笔借款就是担保人与其联系，借条是许雪峰和方正标带来写的。二、一审提交过的录音完整的誊本。许雪峰质证认为，真实性有异议，也与本案无关。方正标未提交证据，也未发表质证意见。本院认证意见，施雅萍提交的证据一因未提供原件核对，不予认定；证据二非二审中的新证据，本院不予认证。许雪峰未在一审中对鉴定书的内容提出书面异议，本案也不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定应当重新鉴定的情形，故对其重新鉴定申请不予准许。因现行技术原因，对笔迹形成时间鉴定尚无足够科学依据，且许雪峰也未在举证期限内提出鉴定申请，对其关于笔迹形成时间的鉴定申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系借款本金的认定以及有无约定利息。许雪峰上诉主张2014年12月10日的1万元借条不真实，但经一审法院依法委托鉴定，该借条上许雪峰的签名是其本人书写形成。一审鉴定程序合法，许雪峰亦未对鉴定书的内容提出书面异议，且借条载明的本金与银行流水、微信、短信确认的利息能相互印证，故一审采信鉴定意见认定借款本金总计12万元，并无不当。施雅萍主张双方口头约定月利3分，并提交了微信、短信记录、银行流水等证据佐证，从收款账户即冯旭滨的银行账户流水看，从2015年11月起，许雪峰每次还款金额均为3600元或3600元的倍数，施雅萍在收到款项后均通过短信或微信向许雪峰确认已收到某月或某几个月的利息。许雪峰对施雅萍确认收到利息的短信或微信一直未提出异议，并曾说道：“今天付你二个月”，在施雅萍没有及时确认收到利息时提醒：“仔上个月没有发我”。且许雪峰对还款金额超过借款本金亦未能作出合理解释，故一审认定双方约定月利3分，证据充分，与查明事实相符。综上所述，许雪峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2260元，由许雪峰负担2110元，方正标负担150元。本判决为终审判决。审 判 长 黄玉强审 判 员 高丽霞审 判 员 李 茜二〇二一年四月十三日代书记员 戴梦恬