辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终972号上诉人（原审被告）：大连海鸥涂料制造有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区大连经济技术开发区金窑路38-7-1号1层（能源市场）。法定代表人：刘旭，该公司负责人。委托诉讼代理人：王芸，辽宁德中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕊光，辽宁德中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连油漆有限公司，住所地辽宁省大连保税区工业新区瑞新路15号。法定代表人：孙巍巍，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许海荣，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琳，北京大成（大连）律师事务所实习律师。上诉人大连海鸥涂料制造有限公司（以下简称“海鸥公司”）因与被上诉人大连油漆有限公司（以下简称“大连油漆公司”）不正当竞争纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日作出（2020）辽02民终4907号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。大连市西岗区人民法院于2020年12月14日作出（2020）辽0203民初5695号民事判决。海鸥公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海鸥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：根据《中华人民共和国民法典》规定，被上诉人的主张超过了最长诉讼时效，不应予以支持。上诉人新注册的“海鸥涂涂”文字商标也含有“海鸥”二字，上诉人有权使用自己商标中的文字作为字号，上诉人名称中包含“海鸥”字样不应认定为不正当竞争。上诉人成立之初，被上诉人尚未具有较高知名度，故上诉人自始不存在误导公众的主观恶意，不构成不正当竞争行为。上诉人成立时间为1998年5月4日，当时流行以“海×”作为字号，找人看过后选择了“海鸥”和“圣虹”作为字号和商标。被上诉人“海鸥牌”注册商标最早是在2004年7月被认定为辽宁省著名商标，但不能证明被上诉人注册商标在上诉人成立时即具有较高的知名度。被上诉人也未提交证据证明上诉人公司成立时，“海鸥牌”注册商标在大连地区乃至辽宁省具有较高的知名度，以及上诉人使用“海鸥”企业字号具有不当利用被上诉人商标商誉的故意。大连油漆公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实和理由：1.关于诉讼时效。上诉人企业名称中“海鸥”字号至今仍在使用，侵权事实持续存在，并未终了。上诉人实际上已自认被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》于2021年1月1日失效，最高人民法院的征求意见稿不属于法律规定，上诉人的主张没有法律依据。被上诉人作为“海鸥”商标权的权利人，是基于对“海鸥”商标享有绝对权请求权而向法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民法典》第一百九十六条规定，该绝对权请求权不适用诉讼时效的规定，不受诉讼时效的限制。2.1998年9月2日，大连市工商行政管理局认定“海鸥牌”商标为大连市著名商标；自1980年至1991年，“海鸥牌”油漆不间断地获得了辽宁省政府、大连市政府、国家化学工业部、国家质量奖审定委员会颁发的《优质产品证书》，共计15次。在上诉人成立之前，“海鸥”商标及海鸥牌产品的较高知名度和市场影响力就已产生。上诉人的法定代表人刘旭及股东于明凤、监事刘昕均是被上诉人企业前身（原大化集团大连油漆厂）职工及家属。上诉人在其成立时必然知晓“海鸥”牌商标的品牌影响力和市场知名度，故意以“海鸥”作为企业字号，攀附“海鸥”商标和产品的美誉，明显有主观恶意。上诉人作为与被上诉人同一地区的同业竞争者，明知在先注册且具有较高知名度的“海鸥”商标存在的情况下，以“海鸥”作为企业字号的行为构成不正当竞争。3.上诉人认为其使用“海鸥”作为企业字号是因当时流行“海×”作为字号的历史原因造成，其主张的事实不属于“历史原因”。“海鸥”商标注册在先，权属清晰，上诉人企业成立在后，即使从“尊重历史和维护已形成的法律秩序”角度，也应该保护在先注册的“海鸥”商标的合法权益。4.关于上诉人已申请注册“海鸥涂涂”商标，其暂时有权使用的是“海鸥涂涂”商标，而不是“海鸥”作为商标和字号。被上诉人合法持有并持续使用“海鸥”商标，享有注册商标专用权。本案的争议焦点为上诉人企业名称中使用“海鸥”字号是否构成不正当竞争行为，而不是上诉人注册的“海鸥涂涂”商标是否侵犯被上诉人注册商标专用权。“海鸥涂涂”商标与本案不具有关联性。根据《企业名称登记管理规定》第七条可知，上诉人企业名称中的“海鸥”是上诉人作为其商业标识的字号，“涂料制造”是上诉人所属行业或主营业务。按照《中华人民共和国商标法》第五十八条、《最高人民法院印发〈关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见〉的通知》［法发（2009）23号］第10条的规定，及《对最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定的理解与适用》一书的释明，上诉人擅自将“海鸥”作为其企业名称中的字号注册使用，经营与被上诉人相同或相似的商品及服务，具有攀附被上诉人持有的“海鸥”牌商标知名度和市场影响力的恶意，违反了诚实信用原则，其行为构成不正当竞争。在被上诉人起诉后，虽然上诉人申请注册“海鸥涂涂”商标，但并不意味着不构成商标侵权或不正当竞争。5.上诉人企业域名亦构成对被上诉人企业域名的侵犯，属于不正当竞争行为。被上诉人在先注册“海鸥油漆.中国”及“海鸥油漆.com”域名且目前均在使用期限内，上诉人以“大连海鸥油漆.cn”、“大连海鸥油漆.中国”作为企业域名，故意与被上诉人企业域名产生混淆。上诉人攀附“海鸥”商标的一系列“打擦边球”的行为已能充分表明上诉人存在主观恶意。本院二审时，被上诉人明确其起诉上诉人不正当竞争的法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项和第三项。大连油漆公司向一审法院起诉请求：海鸥公司立即停止使用企业名称中“海鸥”字号并变更其企业名称，变更后企业字号中不得出现“海鸥”字样；海鸥公司赔偿大连油漆公司为依法维权所实际支付的诉讼代理费22000元。一审法院认定事实：1981年，大连油漆厂经核准注册了第108011号“海鸥牌”文字及图形组合商标，核定使用商品为第28类，包括钛白粉、油漆及其附料，后核准转为商品国际分类第2类，续展核定使用商品为油漆、钛白粉，经续展，注册有效期限至2023年2月28日。第108011号注册商标于2001年1月28日核准转让注册，受让人名义为大化集团大连油漆厂；于2004年6月7日核准转让注册，受让人名义为大连北方海鸥制漆有限公司；于2016年9月5日变更商标注册人名义为大连油漆有限公司。第108011号注册商标原注册人大连油漆厂破产后，1996年4月1日以大连油漆厂资产注册成立了大连海鸥造漆厂，主管部门为大连市化学工业总公司。1996年8月28日，大连海鸥造漆厂主管部门变更为大连化学工业公司，企业名称变更为大连化学工业公司油漆厂。1997年4月14日，大连化学工业公司油漆厂主管部门变更为大化集团有限责任公司，企业名称变更为大化集团大连油漆厂。2003年7月28日，大化集团大连油漆厂企业名称变更为大连北方海鸥制漆有限公司，市场主体类型由国有经济变更为自然人出资有限责任公司。2015年12月1日，大连北方海鸥制漆有限公司企业名称变更为现名称，经营范围为油漆制造（凭安全生产许可证经营）；凹版表印油墨、凹版复合油墨生产等。2004年7月28日至2007年7月28日、2008年3月21日至2011年3月21日大连北方海鸥制漆有限公司的海鸥牌商标被认定为辽宁省著名商标。2011年3月21日至2014年3月21日大连北方海鸥制漆有限公司的第108011号海鸥牌商标被认定为辽宁省著名商标。2014年4月4日至2017年4月3日大连北方海鸥制漆有限公司的第108011号海鸥牌+图商标被认定为辽宁省著名商标。2016年12月大连市人民政府授予大连油漆有限公司生产的海鸥牌工业漆为大连名牌产品，有效期三年。大连海鸥涂料制造有限公司成立于1998年5月4日，经营范围包括油漆、涂料制造；油漆、五交化商品、建筑装饰材料的批发兼零售等，2019年8月15日经营范围变更为涂料制造、五金交电、建筑装饰材料等。另查，原审诉讼中，大连油漆公司为本案支付诉讼代理费15000元；本次诉讼中，大连油漆公司为本案支付诉讼代理费7000元。一审法院认为，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的，构成不正当竞争行为。本案中，大连油漆公司的第108011号“海鸥牌”文字及图形商标的注册时间为1981年，海鸥公司的成立时间为1998年5月4日。大连油漆公司的商标注册在先，海鸥公司企业名称登记在后，且相距十余年之久。从知名度来看，前述商标与海鸥公司的企业名称相比，具有较高的知名度，故海鸥公司注册使用的企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。如不正当的将他人具有较高知名度的在先注册商标作为企业字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免市场混淆的，可以根据原告请求判决停止使用或变更企业名称。故大连油漆公司要求海鸥公司立即停止使用企业名称中“海鸥”字号并变更其企业名称，变更后企业字号中不得出现“海鸥”字样的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。海鸥公司辩称大连油漆公司的诉讼请求已超过诉讼时效，一审法院认为大连油漆公司主张的侵权事实为海鸥公司的企业名称为大连海鸥涂料制造有限公司，这一侵权事实持续存在，故大连油漆公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。构成不正当竞争的，应当根据情况承担赔偿损失的民事责任。赔偿数额应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。大连油漆公司为制止海鸥公司侵权行为所支付的合理开支，综合考虑支出费用的合理性和必要性等因素，酌定为6000元。大连油漆公司主张超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条之规定，判决：一、大连海鸥涂料制造有限公司于判决生效之日起立即停止使用并变更“海鸥”企业名称，变更后的企业名称中不得包含有“海鸥”文字；二、大连海鸥涂料制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿大连油漆有限公司维权合理开支6000元；如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费350元，由大连油漆有限公司负担255元，大连海鸥涂料制造有限公司负担95元。二审期间，上诉人海鸥公司提交其商标和产品被授予荣誉称号的证书二份，拟证明上诉人已经拥有了自己的品牌影响力与竞争力。被上诉人大连油漆公司对证据的真实性无异议，认为与本案无关联性。因上诉人提举的证据与本案待证事实无关，本院不予采信。被上诉人未提交新的证据。对二审当事人争议的事实，认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人一审时提举了上诉人生产产品的外包装图片，以证明上诉人实施了侵权行为；提举了被上诉人自己产品的外包装图片、企业宣传图册、工作服上的标识图片，以证明被上诉人对注册商标的使用情况。本院认为，按照被上诉人的一审诉讼请求及援引的法律依据，本案系不正当竞争纠纷之诉。至本案诉讼时，上诉人企业名称使用的时间已经超过二十年，期间法律的制订和修改变化较大，故应当考察立法的变化过程，以正确确定上诉人应承担的责任。被上诉人主张被诉侵权行为始于1998年，而此时正在施行的《中华人民共和国商标法》（1993年修正），未对“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用”规定为侵犯商标权或不正当竞争的行为，故被上诉人的行为在发生时，按照商标法的规定不属于不正当竞争的行为。被诉侵权行为持续期间，我国对商标权和反不正当竞争的立法继续完善。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的……”。2013年修正的《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。根据前述法律规定，即使将与他人注册商标相同的文字作为企业字号在相同商品上使用，也需要能够产生误导公众的后果，才构成不正当竞争行为；而根据司法解释的规定，还增加有“突出使用”的情节。因而，具体到本案，上诉人的行为亦不构成不正当竞争，理由如下：（一）从注册商标和企业名称的基本功能来看，二者都可以用于识别商品的来源，因此，如果行为人违反法律规定使用他人的注册商标，给公众带来误导，造成混淆商品来源的后果，则构成侵犯商标权或不正当竞争。被上诉人主张上诉人的企业名称使用“海鸥”文字构成不正当竞争，系认为上诉人攀附其“海鸥”牌商标的知名度和市场影响力，即实施了混淆行为。而被上诉人于一审时提举拟证明上诉人侵犯商标权及不正当竞争的证据，为上诉人在其产品外包装上印有“SEAGULLPAINT”文字、印有的上诉人企业名称中包含“海鸥”文字，以及生产商的网址包含“海鸥”文字。对于英文文字，因被上诉人未举证证明该文字为注册商标，故上诉人使用英文未侵犯被上诉人的注册商标专用权，“SEAGULLPAINT”虽然可以翻译为“海鸥油漆”，但英语并非中国境内的通用语言，该英文文字不必然造成商品来源的混淆。上诉人产品外包装印有上诉人的企业名称，使用了经核准登记的全称，未突出“海鸥”文字，且与企业名称紧密排列了企业地址和联系方式，系对企业名称的规范使用，可与被上诉人的商品来源做以区别。上诉人产品外包装记载的网址包含有“海鸥”文字，被上诉人也陈述从互联查询到上诉人的域名使用了“海鸥”文字，但被上诉人并未诉请上诉人停止使用涉嫌侵权的域名，不属本案审理的范围。因此，尽管案涉注册商标在辽宁省内具有一定的影响，但就被上诉人提举的证据所证明的事实而言，上诉人仅在产品外包装上的企业名称中规范使用“海鸥”文字的行为，不足以造成与被上诉人产品的来源产生混淆。（二）被上诉人主张被侵权的商标，为“海鸥牌”文字和包含有海鸥、海浪、圆圈的图形的组合。与文字相比，商标中图案部分的面积明显大于文字，且被上诉人用于自己产品的外包装、企业宣传图册，使用商标的图案部分明显比文字更为突出，工作服甚至只使用了图案。故从被上诉人所举证据来看，与“海鸥”文字相比，商标中的图案对识别商品来源所起的作用更大。对比被上诉人的商标权利所保护的对象，以及被上诉人为实现商标作用而对商标的使用方式，仅将被上诉人持有的商标中的部分文字作为企业名称规范使用，亦不能造成对商品来源的混淆。此外，就起诉不正当竞争的法律依据，被上诉人援引《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项及第三项。经查，该法制订时第六条无第二项及第三项，2017年修正后，第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等……”。被上诉人主张的是上诉人的企业名称违法使用了被上诉人的商标，同时又未起诉上诉人停止使用侵权域名，故前述法律规定不适用于本案。关于上诉人认为本案超过诉讼时效的诉讼主张，如前所述，上诉人的行为不构成侵权，故评判是否超过诉讼时效已无必要。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初5695号民事判决；二、驳回被上诉人大连油漆有限公司的诉讼请求。一审案件受理费350元、二审案件受理费95元，由被上诉人大连油漆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 董英杰审判员 崔耀天二〇二一年四月二十三日书记员 王如琪