江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6959号上诉人（原审原告）：山东开南市政工程有限公司，住所地山东省金乡县肖云镇杨庄。法定代表人：杨威，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张培亮，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人:姜新平，江苏天九律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州正源园林发展有限公司，住所地江苏省苏州工业园启月街288号紫金东方商务广场1商幢2-908室。法定代表人：王治忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨忠豫，江苏正象律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡绪辉，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州大沙河旅游开发有限公司，住所地江苏省徐州市丰县大沙河镇果都路2号。法定代表人：崔贺，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓勇，江苏敏言律师事务所律师。上诉人山东开南市政工程有限公司（以下简称开南公司）、苏州正源园林发展有限公司（以下简称正源公司）因与被上诉人徐州大沙河旅游开发有限公司（以下简称大沙河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初5284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开南公司的委托诉讼代理人张培亮、姜新平，上诉人正源公司的委托诉讼代理人杨忠豫、胡绪辉，被上诉人大沙河公司的委托诉讼代理人张晓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开南公司上诉请求：1.撤销一审判决，委托有资质的鉴定机构鉴定后依法判决或发回重审；2.本案诉讼费由正源公司、大沙河公司承担。事实与理由：一、本案应以开南公司委托南京维景数据工程有限公司作出的《土方测量报告》作为本案的结算依据，并启动司法鉴定程序。1.开南公司与正源公司签订的《承包土方协议》中约定的审计并非行政审计，并且无论本案工程是否应当经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为双方当事人结算的当然依据。由于本案工程涉及违法分包，原则上不能通过政府审计，所以三方才盖章确认由开南公司委托南京维景数据工程有限公司作出土方测量报告。《承包土方协议》无效，协议中的全部条款自始都没有法律约束力，一审法院根据无效的协议条款确定本案工程的工程量，适用法律错误，本案应以实际施工人实际完成的工程量作为结算依据，且不受建设单位发承包方之间的审计条款的约束。2.一审依据的审计报告是根据正源公司委托南京维景数据工程有限公司出具的《土方测量报告》作出的。该报告与开南公司提交的土方测量报告由同一公司作出，两份测量报告的测量基础和前提（如测量控制点、地形图说明、土方量的计算）均一样，结果却相差28万多方，金额相差400多万元。经正源公司委托作出的测量报告数据有误，该报告中总挖量小于总填土方量，高于原始地面的土方量是52.2002万方，低于原始地表的土方量是63.4513万方，不符合建筑工程施工规律。并且其中的工程增量使用的全是暂定数据，直至现在依旧没有对暂定数据进行审定审核，也未作出进一步说明。丰县审计局直接使用了正源公司提供的错误数据，作出的审计报告也是错误的。经开南公司委托测量出的报告才是正确的，应当作为鉴定的依据。3.一审庭审中，开南公司已对正源公司提交的测量报告提出异议，并申请司法鉴定，原审法院未予支持，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定的“有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，也未要求测量单位作出解释、说明或者补充，程序严重违法。二、经咨询江苏易章造价公司和开南公司的技术负责人，两份测量报告出现差距的原因是，按照原设计标高挖方量不能满足填方量，要深挖，而正源公司委托出具的报告对于深挖的标高定点是暂定37.5，与实际不符，暂定部分实际标高是35.73,36.18、34.56、36.10，应以实际的工程量来计算。正源公司答辩称，1.案涉工程是由政府专项资金保障的大沙河生态修复重点工程，工程审计应当且仅应当以政府审计结论为准。开南公司与正源公司也明确约定，案涉的工程审计是以政府审计结论为准，并作为双方结算的依据，事实上也是按此执行。在（2018）苏03民终6370号案件中，双方对于涉案工程应当经过政府审计均未提出异议，只是因政府迟迟未出审计结论，该案才驳回了开南公司的诉请。并且在审计过程中，送审材料均是由开南公司提供并配合提交给审计部门，也可以证明双方一致认可进行行政审计。审计材料中附的《土方测量报告》是开南公司向审计部门提供的，在本案一审庭审中，开南公司也陈述其已协助提供了用于审计的全部资料。开南公司事后因对政府审计的结论有异议，擅自推翻之前的约定，没有任何的事实和法律依据。2.审计结论书已明确，该工程采取的是完工后对工程进行实地测量确认的工程数量。开南公司的上诉无事实及法律依据，请求二审法院依法予以驳回。大沙河公司答辩称：开南公司的上诉理由不能成立。1.关于行政审计的问题。首先，审计结论应作为本案定案依据，开南公司与正源公司之间的真实意思表示就是以政府审计结论为准。这个项目是政府资金的项目，在正源公司与开南公司签订的土石方承包协议中约定了以正源公司和甲方（大沙河公司）的总包合同相关的审计价格为准。其次，开南公司不是第一次起诉正源公司，在之前的庭审中，开南公司从未否认过双方之间约定了采用行政审计作为结算依据。最后，在实际履行中，开南公司也配合审计部门并提交了造价审计的相关资料，其在二审中再推翻之前的定论不能成立。2.关于测量报告的问题。开南公司在一审时并未举证证明同一测量单位在同等条件下出具了两份相矛盾的测量报告。实际上，开南公司自己提交的《土方测量报告》没有经过各方确认的、准确的坐标及高程，不能因为审计结果与开南公司提交的数据不一致就认定审计结论有误。比较土方的量的前提还是要明确密实度，而不能依据简单的数据，只能在同等条件下比较，开南公司关于挖方量和填方量所做的解释未考虑密实度，缺乏科学依据。正源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人开南公司对正源公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对正源公司尚欠开南公司的工程款数额、工程款的给付条件认定事实及适用法律错误。1.开南公司与正源公司约定的见票付款条件尚未成就，正源公司不应向开南公司支付任何工程款。2.即使法院不认为开具发票是正源公司向开南公司付款的前提条件，正源公司的付款时间节点也应按照合同约定，即开南公司完成土方工程60%后14天内付30%工程款，时间是2015年1月6日；竣工验收合格后14天内付至合同总款的60%，时间是2016年4月28日；审计结束后28天内支付完毕，时间是2019年11月7日。3.一审法院如果认为正源公司应向开南公司支付预付款，那么开南公司应当承担月息3分的履约担保金利息。按照大沙河公司与正源公司签订的大合同约定，大沙河公司应向正源公司支付预付款，但需以正源公司出具担保函或支付履约保证金为条件。实际上正源公司收到的款项为大沙河公司归还的履约保证金，并非预付款。即使正源公司收到的是预付款，因开南公司未提供保函或履约保证金，正源公司也不应向其支付预付款。4.根据《承包土方协议》第六条中约定工程押金利息为三分，正源公司向大沙河公司支付的履约保证金即为该处约定的押金，其中开南公司应负担的部分为875991元，开南公司未实际支付，由正源公司垫付给大沙河公司。如法院判决正源公司向开南公司支付预付款，则开南公司应当向正源公司支付三分的利息，该利息应当从正源公司应付开南公司的款项中予以扣除，利息的起算时间应当为2014年4月14日至2015年1月6日，利息总额为233889.60元。5.正源公司与开南公司2014年7月1日签订合同，工程款支付的时间不应早于该时间，并且在此之前，正源公司向开南公司支付的借款，开南公司应支付利息。二、最后一期工程款的支付时间应当为审计结束后的28天内支付，即2019年11月7日。正源公司一直积极配合审计，因开南公司原因导致审计结果迟迟无法出具，逾期付款利息不应从开南公司主张的2018年2月23日起算，应从2019年11月8日起算。三、开南公司承诺承担的二标段32万元费用及利息应由其实际分担，应当在本案中予以抵销。开南公司与正源公司曾打算一起挂靠第三方投标丰县故黄河湿地公园一期工程二标段，后正源公司退出，开南公司原法定代表人、股东、实际控制人杨德刚签字确认由开南公司承担32万元及利息(利息为月息3分)。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条对债务抵销的规定，该部分债权及利息，应当在本案中予以抵销。四、设备款为59000元，应全部由开南公司负担。正源公司已向法院举证了设备的购入、款项的支付以及发票证实该设备价格为59000元，开南公司将设备丢失未归还，应向正源公司支付重置费用59000元，该费用应在本案中直接扣除，一审法院仅认定扣除40000元错误。五、开南公司还应承担一标段工程综合费用89648.88元、应分担的项目人员工资40万元，也应在本案中予以扣除。开南公司答辩称，1.开具发票只是附随义务，不能作为支付工程款的前提必要条件。涉案工程付款条件已经成就，具体的付款应按照合同的约定。由于正源公司迟迟未确认工程款总额堪称导致发票无法开具，正源公司不能以此拒付工程款。2.对于支付预付款，合同有明确的约定。一审判决认定因开南公司与正源公司双方的原因致使审计结论周期较长、正源公司应当支付逾期利息是正确的。3.正源公司主张的付款时间不符合合同约定，也不符合法律的规定。4.对于正源公司主张的二标段32万元及利息，以及设备款59000元和一标段综合费用89648.88元和人员工资40万元，项目管理费、财务成本费以及押金利息等，与开南公司主张的工程款并非同一法律关系，并且正源公司也并未提出反诉，不应在本案中予以扣除。正源公司也未提供合同和法律依据。5.关于押金的利息，首先，协议中并没有列明押金的金额、比例以及利息率。其次，协议中第6.2条约定的是正源公司的付款方式，不能以此推定开南公司存在应付保证金。最后，《承包土方协议》已经被法院确认无效，协议中的约定不存在适用的前提。大沙河公司述称，请求法院查明事实后依法判决。开南公司向一审起诉请求：1.判令正源公司支付开南公司工程款6609990.4元，并支付逾期付款利息（以6609990.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年6月1日起计算至实际付清之日止，暂计80万元）；2.大沙河公司在欠付工程款的范围内承担责任；3.由正源公司、大沙河公司负担诉讼费。一审法院经审理查明：2014年4月28日，通过招投标，正源公司与大沙河公司签订建设工程施工合同一份，合同第一部分协议书中约定：“发包人：大沙河公司。承包人：正源公司。工程名称：丰县故黄河二坝湿地公园一期工程一标段。工程内容：工程量清单及施工图所含全部内容。合同价款：金额（大写）贰仟壹佰柒拾柒万零肆佰柒拾壹圆陆角玖分(人民币)￥：21770471.69。……。”合同第二部分通用条款中约定：“……。32、竣工验收：32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求整改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程验收通过，承包人送交竣工验收报告的日起为实际竣工日起。工程按发包人要求修改后通过验收的，实际竣工日起为承包人修改后提请发包人验收的日起。……。38、工程分包，38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。……。”合同第三部分专用条款中约定：“……。六、合同价款与支付：23.2本合同价款采用本工程除单独约定外采用固定单价合同(注：本工程土方工程采用固定总价)(1)方式确定。24、工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订同时已开工且主要设备进场后7日内支付合同价款的10%，中标单位需同时提供等额的银行保函。扣回预付款的时间、比例：第一次支付工程进度款时一次性扣回全部预付款。26、工程款(进度款)支付：双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：按施工节点支付工程款，工程款支付须经监理、发包人审核确定。(1)当完成总工程量60%时14天内，支付至合同价款的30%；(2)全部工程竣工验收合格后14天内，支付至合同价款的60%；(3)手续完备的工程变更计入工程结算，并经发包人报县审计部门审计后，除留审定价款的5%作为养护期质量保证金外，余款在28天内付清。注：若存在甲供材，以上工程款的支付均应扣除甲供材料款。……。37.1承包人因工程需要而自行引进的专业工程分包人，须符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条中对于分包资质的要求，且在分包前须征得发包人的认可。对于这部分分包人的工程质量、工程进度和安全责任承包人必须负全责。”又查明，2014年7月1日，金乡县森茂建筑工程有限公司（杨德刚，乙方)与正源公司（沈永明，甲方)签订《承包土方协议》，约定如下：“……。第二条、承包范围与承包费用结算方式：2.1乙方外进种植土至本项目施工现场并按甲方要求开挖堆铺土方项目施工要求平整造型到位，单价固定按14.2元/立方执行，数量定以甲方合同工程量为准，总量包干，土方工程量以审计为准。道路保洁由乙方承担。业主方按照承包合同支付给土方工程的措施项目清单、现场文明安全施工、规费、税金等全部规费归乙方所有。2.2乙方以总包合同约定完成承包范围内全部工程之实际工程结算价(审计为准)的4.56%作为甲方的管理费和企业所得税扣除外，并要缴纳税金(含营业税、开票税)及项目管理费，财务成本费。……。第四条、甲方工作4.1按施工需要及时告知乙方具体工作内容及施工要求。4.2协助乙方协调处理场地工作。第五条：乙方工作5.1负责开挖堆铺土方必须按图纸要求，平整造型到位，以业主方认可为准，总量审计为准。5.2土方回填时间施工工期为2014年4月8日至2014年8月20日。除接到甲方发出的工期延长指令单，因天气原因和甲方不能给予正常施工条件导致施工无法进行外，乙方无权以其他任何原因拖延工期。如因业主原因造成工期延期，甲乙双方以业主确认的工程延长日期确定为工程施工工期。5.3乙方应遵循有关部门对施工现场的规定，承担因违反规定造成的损失，并在必要时办理有关手续，承担相关费用，甲方必须保证施工设备在施工现场内正常使用。……。第六条、结算方式6.1结算方式：以审计审定的总方量进行结算。6.2付款方式：以甲方总包合同付款方式同步进行，结算时需提供甲方认可的数量凭证，以总包合同为准。付款时乙方需提供正规有效的发票(需满足甲方财务要求)，甲方汇款至开票单位。甲方有权对乙方开具的发票进行真伪验证及税务查询，如发现乙方提供的是假发票，甲方将对乙方进行9%的罚款，款到后，先扣除乙方向甲方的借款，余款部分可以支付。(包括利息，工程押金和投标保证金，利息为三分，施工工程借款为二分利息)。本合同订立时间：2014年7月1日。”合同还约定了双方其他权利义务。另查明，2014年6月3日，大沙河公司支付给正源公司预付款2177000元，至2015年1月6日又付款4354141.51元，2015年6月30日付款2177047元，2015年11月3日付款2000000元，2016年6月7日付款2354094.52元，合计13062283.03元。计算至2014年5月29日，开南公司共从正源公司收到款项1020000元，计算至2015年1月28日止，开南公司共收到正源公司款项4244000元，借用仪器折款40000元。还查明，诉争的土方施工工程于2014年4月8日开始施工，涉案工程于2015年3月竣工，2016年4月经竣工验收合格。2019年8月21日，丰县审计局出具涉案工程投资审计结论，认定丰县故黄河二坝湿地公园一期工程一标段工程款审定金额为21881981.89元（其中绿化部分：14469553.49元，土方部分：7412428.4元）。2015年12月4日，正源公司按招标合同价21770471.69元开具了建筑工程款发票，支付开票税款1633273.38元。2019年10月10日，正源公司还支付涉案工程审计费47920元。再查明，2018年2月23日，金乡县森茂建筑工程有限公司向一审法院提起诉讼，要求正源公司给付工程款6609990.4元及逾期付款利息。2018年7月24日，一审法院作出（2018）苏0321民初1154号民事判决，判决驳回金乡县森茂建筑工程有限公司的诉讼请求。金乡县森茂建筑工程有限公司不服前述民事判决向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。2019年6月14日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民终6370号民事裁定，裁定驳回金乡县森茂建筑工程有限公司的起诉。2019年5月27日，金乡县森茂建筑工程有限公司经金乡县行政审批服务局批准，企业名称变更为山东开南市政工程有限公司。根据一审法院（2018）苏0321民初1154号案件2018年4月18日庭审笔录记载，正源公司代理人认可诉争土方施工工程于2014年4月8日开始施工，正源公司与开南公司双方在2014年3月签订过一份合同，土方价格低于14.2元每立方，施工中开南公司要求加价，所以双方才补签了2014年7月1日的《承包土方协议》，将土方价格调整为14.2元每立方。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。”据此，涉案丰县故黄河二坝湿地公园一期工程一标段工程是经过招投标后中标的建设工程，正源公司中标后将其中的土方工程分包给森茂公司施工，未经过招标人的同意，也违反了招标投标法的强制性规定，故，开南公司与正源公司签订的《承包土方协议》应为无效合同。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。关于本案土方工程款数额如何确定的问题。开南公司主张，应以土方量805020立方为基数，计算工程款或者通过司法鉴定来确定工程款数额，正源公司对其主张不予认可。对此，一审法院认为，在一审法院（2018）苏0321民初1154号案件上诉二审（2018）苏03民终6370号民事裁定书中认定，因南京维景数据工程公司出具的土方测量报告系开南公司委托，测量报告也明确记载“由于业主无法提供控制点数据，经业主方同意本次工程所用控制点的平面坐标及高程，在业主方提供的地形图上采集。”说明测量报告中土方测量数据存在一定的不确定性，且该测量报告仅作为报送审计的相关初步材料，故，开南公司要求以该土方测量数据作为土方工程款计算基数，缺乏事实依据，法院不予支持。在徐州中院前述民事裁定书中，虽明确开南公司可以通过司法鉴定的方式来确定本案工程款的数额。申请司法鉴定的前提是政府审计部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计报告的情况下，开南公司申请司法鉴定，人民法院可以准许。而本案在审理过程中，政府审计部门已对涉案工程出具了审计报告，因而应根据审计报告确定的数额来确定诉争工程款数额，这亦符合双方对确定工程款数额的合同约定，故，开南公司要求对涉案工程进行司法鉴定，亦缺乏事实依据，一审法院亦不予支持。故，涉案诉争土方工程款的数额应为7412428.4元。关于下欠工程数额如何确定的问题。首先，关于正源公司应否支付开南公司工程预付款的问题。对此，一审法院认为，根据开南公司与正源公司对工程付款的约定，再结合正源公司与发包方大沙河大公司对工程预付款的约定，正源公司应支付开南公司工程预付款。理由如下：第一、根据开南公司与正源公司在一审法院（2018）苏0321民初1154号案件庭审陈述，双方在签订诉争的2014年7月1日的《承包土方协议》之前还签订过一个协议，约定的土方价格低于14.2元，且开南公司在2014年4月8日已开始实际施工的情况，双方又于2014年7月1日补签了涉案土方承包协议，并对付款方式及借款利息进行了约定，结合正源公司与发包方大沙河公司对工程预付款、工程款支付的约定，合同签订同时已开工且主要设备进场后7日内支付合同价款的10%作为预付款，开南公司与正源公司的付款方式参照发包方大沙河公司与正源公司的付款方式。第二、工程发包方大沙河公司于2014年6月3日向正源公司拨付工程预付款2177000元，一审法院对此予以确认。因涉案土方工程价款的审计结论尚未出具，对于正源公司支付给开南公司工程预付款的数额，应参照招投标时正源公司所做的土方工程款预算数额8775991元来确定，故，正源公司应支付开南公司工程预付款88万元（土方中标价8775991乘以10%，取整数）。其次，对于正源公司应付开南公司工程的数额如何确定的问题。根据开南公司向正源公司出具的借据载明的数额，至2014年5月29日，开南公司共收到正源公司款项合计102万元，应扣除预付款88万元。开南公司与正源公司之后款项往来，开南公司均向正源公司出具了借据，开南公司收到的4244000元扣除前述预付款88万元后，下余款项3364000元均应视为开南公司向正源公司的借款，应计算利息。以上借款计算至2015年1月6日付至30%合同价款时，利息为285078元(按月利率2%计算，取整数，下同)。借机械一套双方认可为40000元，该款不应计息。因双方约定以审计审定的总方量进行结算，因当时审计结论没有出具，总方量不能确定，暂按照合同中标价款计算，至此正源公司应付开南公司工程款为2632797元（土方中标价×30%，取整数，下同)，扣除预付款、应付工程款、利息、机械费40000元，借款本金下余1936281元；至2015年6月30日，利息为224609元,本期应付工程款877599元，扣除利息、应付工程款，借款本金还余1283291元；至2015年11月3日，利息为106941元，本期应付款877599元，扣除利息、应付工程款，借款本金还余512633元；涉案工程于2016年4月竣工验收合格，此时发包方应支付至工程款的60%，根据合同对工程进度款支付的约定，至2016年5月15日，正源公司应支付本期工程款877599元，利息为65959元，扣除应付工程款、借款利息，正源公司已欠付开南公司工程款299007元（877599-65959-512633）。计算至2016年5月15日止，正源公司共应付工程进度款为5265595元（8775991×60%），正源公司已实付工程款4966588元。因涉案工程于2016年4月竣工验收合格，鉴于本案工程已过养护期，参照正源公司与发包方大沙河大公司对工程款支付期限的约定，正源公司应支付原告开南公司全部工程款。在涉案工程政府审计结论迟迟未能出具的情况下，开南公司认为正源公司应支付下余工程款，可通过向法院提起诉讼来主张权利。考虑涉案审计结论出具需要开南公司与正源公司双方配合提供相关审计材料的客观情况，因双方因素致使本案审计结论的出具周期较长，再结合开南公司于2018年2月23日向正源公司主张给付下余工程款的实际情况，正源公司应按中国人民银行同期同类贷款基准利率，向开南公司支付自2018年2月23日起至实际付清之日止的逾期付款利息。开南公司的其他诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。最后，对于正源公司辩称的4.56%的管理费和企业所得税、开票税费、审计费，应否从下余工程款中扣除问题。对此，一审法院认为，鉴于双方约定以实际工程结算价(审计为准)的4.56%扣除管理费和企业所得税，因涉案工程价款总额已经政府审计完毕，应扣除管理费和企业所得税数额为338007元（7412428.4×4.56%），在支付下余工程款时应予以扣除。另，根据双方对税费、财务成本等负担的约定，开南公司还应负担涉案工程建筑发票税款、审计费合计569420元，该费用在支付下余工程款时亦应予以扣除。综上，正源公司应再支付开南公司工程款为1538413.4元（7412428.4-4966588-338007-569420），大沙河公司作为发包人，在欠付正源公司工程款1538413.4元的范围内承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、苏州正源园林发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，支付山东开南市政工程有限公司工程款1538413.4元，并支付逾期付款利息（以1538413.4元为基数，自2018年2月23日起计算至实际付清之日止。其中2018年2月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、徐州大沙河旅游开发有限公司在欠付苏州正源园林发展有限公司工程款1538413.4元的范围内对山东开南市政工程有限公司承担连带责任；三、驳回山东开南市政工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于丰县审计局对涉案工程出具的审计报告能否作为开南公司与正源公司结算依据的问题。首先，开南公司与正源公司在《承包土方协议》第六条中对工程款结算方式约定以审计审定的总方量进行结算。涉案工程竣工验收结束后，直至2018年开南公司起诉正源公司时，双方对该结算方式均未提出异议。在江苏省丰县人民法院受理的（2018）苏0321民初1154号案件中，开南公司申请启动司法鉴定的原因是审计报告迟迟未能出具，但本案一审期间，丰县审计局已作出审计结果，开南公司再主张进行司法鉴定缺乏依据，双方应按照约定方式进行结算。其次，丰县审计局采取对工程进行实地测量的方法确定工程数量，符合开南公司以实际完成的工程量作为结算依据的要求。开南公司主张丰县审计局负责涉案工程审计的工作人员梁梦飞涉嫌受贿罪，经本院审查，丰县人民法院于2020年11月13日作出（2020）苏0321刑初580号判决，对梁梦飞受贿罪的犯罪行为进行了列举与认定，但其中并不涉及本案的丰县故黄沙二坝湿地公园一期工程一标段项目审计工作，开南公司亦未提供其他证据证明梁梦飞在本案工程审计中有违法违规的行为。并且，梁梦飞仅是参与涉案工程审计的项目主审之一，审计报告并非由其个人出具。最后，开南公司主张应以其委托南京维景数据工程公司出具的《土方测量报告》中的数据作为鉴定依据确定工程造价，但该测量报告载明“由于业主无法提供控制点数据，经业主方同意本次工程所用控制点的平面坐标及高程，在业主方提供的地形图上采集”，说明测量报告中土方测量数据存在不确定性，且该测量报告与经正源公司委托作出的土方测量报告均仅作为报送审计的相关初步材料。综上，一审法院以丰县审计局作出的审计报告作为开南公司与正源公司之间工程款结算依据并无不当，本院依法予以维持。二、关于正源公司向开南公司支付工程款的条件是否已经成就的问题。正源公司认为按照合同约定，应先由开南公司向其开具发票，其才能向开南公司支付工程款。对此，本院认为，双方在合同中关于开票的内容表述为“付款时乙方（开南公司）需提供正规有效的发票”，并没有开票在前、付款在后的含义，亦未直接约定若开南公司未及时开具发票，正源公司有权拒绝支付工程价款，正源公司主张工程款支付条件尚未成就不能成立。三、关于正源公司尚欠工程款数额如何确定的问题。正源公司上诉认为一审法院对于欠付工程款的认定与计算有误，对此，本院认为：（一）关于付款时间节点的问题。开南公司与正源公司在《承包土方协议》第六条中明确约定双方工程款的结算与正源公司总包合同付款方式同步进行。该条约定中提到的总包合同即为正源公司与大沙河公司签订的建设工程施工合同，经审理查明，大沙河公司按照总包合同约定分别于2014年6月3日、2015年1月6日、2015年6月30日、2015年11月3日、2016年6月7日向正源公司支付了工程款，故一审法院在计算正源公司应付工程款数额时使用的时间节点与大沙河公司向正源公司支付进度款的时间节点同步，并无不当。（二）关于预付款的问题。正源公司上诉认为其不应当向开南公司支付预付款，如应支付，开南公司也应承担月息3分的履约担保金利息。大沙河公司与正源公司在双方签订的建设工程施工合同中约定，大沙河公司应向正源公司支付合同价款10%的工程预付款，即2177000元。2014年6月3日，大沙河公司向正源公司支付2177000元，正源公司辩称该款项为大沙河公司退还给正源公司的履约保证金，但如果该笔款项确为退还的履行保证金，而非工程预付款，那么大沙河公司至2015年1月6日仅支付正源公司4354141.51元，为合同总价款的20%，与合同约定的支付总价款30%不符，故对于正源公司该说法本院不予采信，一审法院认定大沙河公司2014年6月3日向正源公司支付的2177000元为工程预付款并无不当。至于开南公司在收到正源公司预付款时应否承担月息3分的履约担保金利息，参照大沙河公司与正源公司在总包合同专用条款第24条对工程预付款的支付作出的约定内容：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：合同签订同时已开工且主要设备进场后7日内支付合同价款的10%，中标单位需同时提供等额的银行保函”，该条约定未要求正源公司提供与预付款等额的履约担保金，正源公司以此向开南公司主张垫付的履约保证金的利息，没有合同和事实依据。并且，“中标单位需同时提供等额的银行保函”这一约定也不是针对预付款支付提出的条件，其目的在于要求正源公司针对整个工程的履行提供担保，只是对银行保函的出具时间限定为预付款支付的同时。出具银行保函这一义务既与支付工程款的义务不对等，又不属于对工程款结算方式的约定，根据《承包土方协议》的约定不适用于开南公司，故正源公司认为因开南公司未向其提供银行保函、其不应向开南公司支付预付款不能成立，本院不予支持。（三）关于工程押金的利息问题。开南公司与正源公司签订的《承包土方协议》第6.2条对付款方式的约定在括号中备注“包括利息，工程押金和投票保证金，利息为三分，施工工程借款为二分利息”，其中，“施工工程借款”根据开南公司与正源公司之间的借据、打款凭证等往来材料可以确认，一审法院也对其本金与利息进行了计算与扣除，但开南公司与正源公司并未明确约定“工程押金”的具体指向，也没有载明确定的数额或比例，在合同履行过程中亦未再涉及，正源公司直接在诉讼中主张没有依据，本院不予支持。（四）关于最后一期工程款的逾期支付利息起算时间问题。根据正源公司与大沙河公司签订的合同约定，在工程竣工验收后，正源公司应即时将关于工程决算资料报招标人送审，送审资料齐全后，无特殊情况，90个工作日内审计完毕，剩余工程款也应在审计后28天内付清（扣留审定价款的5%作为养护期内质量保证金）。而经审理查明，开南公司承接的涉案土方工程早已于2016年4月竣工验收合格，大沙河公司至2016年6月7日也已累计向正源公司支付了60%的合同总价款，但正源公司未按照与开南公司的合同约定支付60%的工程款。开南公司先后于2018年2月23日、2019年6月27日向一审法院提起诉讼主张剩余工程款，因政府审计结论迟延出具以及本案诉讼的发生，余下工程款正源公司至今仍未予支付。一审法院综合考虑涉案工程的实际竣工验收时间、审计结论迟延出具的原因等，认定从2018年2月23日起计算余下工程款的逾期付款利息，未加重正源公司负担，本院依法予以维持。（五）关于设备款的认定问题。一审庭审中，开南公司陈述收到正源公司支付的款项中包括机械设备价值4万元，正源公司对此未提出异议，一审法院遂按照4万元计算机械设备价值，并无不当。二审中，正源公司主张设备价值应按照购买时支付的59000元计算，综合考虑到开南公司与正源公司对设备的使用情况、使用年限及折损等因素，本院对正源公司该主张不予支持。四、关于正源公司主张扣除二标段32万元费用、89648.88元综合费、40万元工人工资等费用有无依据的问题。本案纠纷系因丰县故黄河二坝湿地公园一期工程一标段产生。正源公司诉称杨德刚曾承诺开南公司愿意承担二标段工程的32万元费用，但经审查，杨德刚出具的《说明》内容为“丰县二坝湿地工程一期二标段，吴永明不参与施工和合作，发生的所有费用由施工方杨德刚全部承担（利息按三分承担）”，与开南公司并无关联，该份《说明》也仅有杨德刚本人签字，未加盖开南公司印章，正源公司要求从欠付开南公司的工程款中扣除该笔费用没有依据。此外，开南公司与正源公司签订的《承包土方协议》中未对综合费用以及工人工资的负担进行约定，正源公司亦未提供证据证明上述两笔费用的实际发生，对其该主张本院不予支持。综上，上诉人山东开南市政工程有限公司、苏州正源园林发展有限公司上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83770元，由上诉人山东开南市政工程有限负担63670元，苏州正源园林发展有限公司负担20100元。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 张 伟二〇二一年四月七日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池