河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1781号上诉人（原审被告）:太平财产保险有限公司南阳分公司，住所地南阳市人民北路南航大厦一楼东边三间及六楼整层。主要负责人：倪文才，任该公司经理。委托诉讼代理人:刘永军，河南盛春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:葛秀兰，女，1952年2月17日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：徐传海，河南威武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:魏德法，男，1946年5月14日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：周峰波，河南育滨律师事务所律师。上诉人太平财产保险有限公司南阳分公司（以下简称太平财险南阳公司）因与被上诉人葛秀兰、魏德法机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1303民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。太平财险南阳公司上诉请求:1.撤销原判，依法改判赔偿葛秀兰各项损失共计153231元或发回重审。2.本案二审诉讼费用由葛秀兰、魏德法承担。事实与理由：1.本案交通事故造成葛秀兰右下肢胫腓骨骨折，左下肢没有任何的受伤和骨折现象。2.根据葛秀兰受伤当天的检查单据显示，葛秀兰左侧股骨头无菌性坏死、左髋关节退变，葛秀兰仅是在交通事故的治疗过程中同时对左侧进行了“左侧全髋关节置换手术”，××，与交通事故没有任何的关系。××同等作用，一审法院支持残疾赔偿金错误。3.即便南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论是正确的，那么本案也应当对葛秀兰九级伤残进行××原因力划分，一审未予处理错误。4.医疗费应当扣除左侧全髋关节置换手术的非交通事故治疗费用，根据葛秀兰实际年龄等因素，二次手术费应当待实际发生后另行主张。5.结合葛秀兰九级伤残存在××同等作用的结论，且葛秀兰也存在事故责任，其精神抚慰金应当以5000元为宜。6.葛秀兰的鉴定费1900元属于间接损失，不属于保险责任限额范围，依法应当由侵权人承担。7.本案适用《中华人民共和国民法典》属于适用法律错误，应当予以纠正。葛秀兰辩称，太平财险南阳公司的上诉理由不能成立。1.太平财险南阳公司无权认定葛秀兰因交通事故造成什么部位骨折，其称本次事故没有造成左下肢骨折，缺乏事实依据。2.鉴定意见明确葛秀兰左髋关节骨折与交通事故有关，故本次交通事故造成左髋关节骨折已经专业人士的专业认定，且二次手术费属于必然发生的费用，太平财险南阳公司应当予以赔偿，其称按照葛秀兰××原因划分责任没有法律依据。3.葛秀兰虽患有××但是能自行行走，接受保守治疗，××也有通过治疗完全治愈的可能，所以因为交通事故造成的骨折必须进行手术，医疗费应当由太平财险南阳公司承担。4.鉴定费按照法律规定应当由太平财险南阳公司承担。5.一审判决引用《中华人民共和国民法典》，没有加重太平财险南阳公司的赔偿责任，其不能以此拒赔。魏德法辩称，同意太平财险南阳公司1-5项上诉意见，同意葛秀兰针对太平财险南阳公司第6项上诉的答辩意见。另外，因案涉保险合同为格式合同，太平财险南阳公司没有对不承担鉴定费免责条款进行明确说明，且该鉴定费系必要支出，应当由太平财险南阳公司予以承担。葛秀兰向一审法院起诉请求：依法判令：1.魏德法、太平财险南阳公司赔偿葛秀兰医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计267695.3元；2.本案诉讼费、鉴定费由魏德法、太平财险南阳公司承担。一审法院认定事实：2019年3月14日6时，葛秀兰步行至南阳市××区槐树××省道处，被魏德法驾驶的豫Ｒ×××××号小型轿车撞到，造成葛秀兰受伤住院的交通事故。经交管部门认定，葛秀兰承担此次交通事故的次要责任，魏德法承担此次交通事故的主要责任。魏德法驾驶的机动车在太平财险南阳公司投保了交强险及100万元商业第三者责任险并购买了不计免赔，事故发生在保险期内。事故发生后，魏德法向葛秀兰垫付医疗费16000元，太平财险南阳公司向葛秀兰垫付医疗费10000元。事故发生当天，葛秀兰立即被送往南阳市中心医院进行治疗。其入院诊断为：右胫腓骨骨折、多发骨盆骨折、左髋××伴骨裂、胸椎压缩性骨折、××。2019年3月22日，葛秀兰行“胫骨骨折闭合复位钢板内固定术+人工骨植骨术”。2019年4月17日，葛秀兰行“左侧全髋关节置换术”。经过治疗，2019年6月3日，葛秀兰出院。出院诊断为：右胫腓骨骨折、骨盆多发骨折、左髋××伴骨裂、胸椎压缩性骨折、××、××、支气管哮喘。出院医嘱：①院外加强营养，继续强骨治疗；②院外佩戴胸腰部支具及拄双拐情况下下床活动，根据复查胸椎及胫骨、骨盆X线决定何时去除支具活动；③按时复查，不适随诊。至此，葛秀兰共住院81天，支付医疗费163623.18元。2019年11月21日，葛秀兰在南阳市第一人医院蒲山医院支付医疗费120元。2019年3月19日、6月12日，葛秀兰购买固定支架和不锈钢双升拐杖，支付共计4350元（670元+3680元）。2019年6月12日，葛秀兰提交的南阳市中心医院的诊断证明记载，葛秀兰院外需佩戴胸腰部支具及拄双拐。2019年6月14日，葛秀兰两次购买人血白蛋白共计支付2880元（1440元+1440元）。2019年6月12日，葛秀兰提交的南阳市中心医院的诊断证明记载，葛秀兰住院期间自费购买人血白蛋白3瓶。2019年12月13日，葛秀兰向卧龙区人民法院申请对其伤残等级、护理期、营养期及二次手术费进行诉前鉴定。2020年6月4日，南阳溯源法医临床司法鉴定所分别出具宛溯司鉴所[2020]临鉴字第277号司法鉴定意见书，宛溯司鉴所[2020]临咨字第229-1、-2号临床咨询意见书，其鉴定结论为：葛秀兰因交通事故所致骨盆损伤属十级伤残，致全髋置换属九级伤残（××同等作用），葛秀兰自损伤后的护理期为120日、营养期为120日，二次手术费为11000元。葛秀兰支付鉴定费1900元。太平财险南阳公司认为，本次事故并不涉及葛秀兰左下肢受伤，其左侧股骨头无菌性坏死、××存在，××与交通事故侵权之间没有因果关系，因此葛秀兰“左侧股骨头无菌性坏死而置换全髋关节手术”与交通事故无因果关系，不应进行交通事故的伤残评定及医疗费手术费的认定。针对太平财险南阳公司的此项质疑，卧龙区人民法院向南阳溯源法医临床司法鉴定所致函，要求其对太平财险南阳公司的质疑进行书面答疑。2020年11月23日，南阳溯源法医临床司法鉴定所向卧龙区人民法院出具《复函》，其主要内容为：①关于损伤。被鉴定人葛秀兰2020年4月17日手术记录（南阳市中心医院）中见“股骨颈骨折”，证实损伤的客观性，“股骨颈骨折”在临床治疗中选择实行“髋关节置换”属于适应症，再加上被鉴定人具体情况及年龄因素（被鉴定人68岁），其诊治符合医疗常规。××。被鉴定人葛秀兰2020年3月14日（术前）检查证实存在“左侧股骨头无菌性坏死”，××，非外伤直接所致，其治疗方案选择“髋关节置换”也是适宜的，属于临床常规治疗方法。因此，我们认为，在被鉴定人“全髋置换术”后果中，××都可以直接导致，难以区分主次关系，以同等作用为宜。一审法院认为，一、关于当事人之间的责任承担问题。魏德法辩称，赔偿比例不能仅按事故认定书，葛秀兰横穿马路具有重大过错，应承担40%的责任比例。首先关于事故认定书的责任划分。魏德法驾驶机动车将步行的葛秀兰撞伤，造成葛秀兰受伤的交通事故。经交管部门认定，葛秀兰承担事故的次要责任，魏德法承担事故的主要责任。该事故认定书划分事故责任时，已认定了葛秀兰在步行时，未尽到安全注意义务，并由其承担次要责任。因此，该事故认定书认定事故清楚，划分责任适当，予以确认。其次，关于主次责任的赔偿比例。《河南省道路交通安全条例》第四十二条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方有事故责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：…（二）机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任；…。本案中，魏德法作为机动车方承担事故的主要责任，葛秀兰作为行人承担事故的次要责任，按该条例规定，葛秀兰、魏德法的责任比例应为2:8。故魏德法的辩称理由无法律依据，不能成立，不予采纳。最后，魏德法驾驶的机动车在太平财险南阳公司投保了交强险及商业第三者责任险，事故发生时在保险期内，故对于葛秀兰的各项合法经济损失，由太平财险南阳公司首先在交强险各分项限额内向葛秀兰承担赔偿责任，超出部分由该公司按80%的责任比例在商业第三者责任险限额内向葛秀兰赔偿。二、关于葛秀兰因自身患有的左侧股骨头无菌性坏死，行全髋置换术后果中，××都可以直接导致的情况下，其医疗费用是否应按50%计算的问题。太平财险南阳公司辩称，葛秀兰有××，经鉴定葛秀兰治疗××与外伤系同等作用，按商业险约定，应扣除葛秀兰××部分按50%的责任比例赔偿。葛秀兰认为，不应扣除该部分费用。首先，太平财险南阳公司并没有提交商业第三者保险条款，证明其辩称。其次，髋关节置换的指征包括髋关节骨性××、髋臼发育不良、类风湿性××、××，经严格保守治疗无效，疼痛明显、功能障碍、关节间隙明显狭窄者，股骨头缺血坏死，致股骨头塌陷，出现髋关节骨性××并伴有疼痛和活动障碍的患者，强直性脊柱炎、陈旧性关节结核、外伤等原因造成髋关节强直，影响生活工作的患者，老年人头下型或经颈型有移位的骨颈骨折以及陈旧性骨颈骨折、股骨颈不能愈合的患者、××患者都是髋关节置换的指征。本案中，葛秀兰的手术记录显示，其存在有股骨颈骨折，诊断有多发骨盆骨折。葛秀兰在行走过程中被魏德法驾驶的机动车撞伤，说明葛秀兰虽然在事故发生前患有股骨头无菌性坏死，但是尚未影响行走。也即如果无本次事故导致葛秀兰股骨颈骨折，葛秀兰髋关节无菌性坏死并非髋关节置换术的充要条件。最后，《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。虽然鉴定机构鉴定结论为葛秀兰所行全髋置换术的后果中，××难以区分主次关系，作用同等，但葛秀兰自身所患有××并不是法律规定的过错原因，××，导致葛秀兰行全髋置换术。故葛秀兰不应因自身患有××加重而负相应责任。因此，太平财险南阳公司的抗辩理由不成立，不予支持采纳。三、关于葛秀兰的外购药部分是否应当支持的问题。太平财险南阳公司辩称，葛秀兰的长短期医嘱未显示用量，诊断证明载明需要3瓶，但葛秀兰购买了6瓶人血白蛋白，因此，外购药部分不应支持。根据葛秀兰提交的2019年6月12日南阳中心医院出具的诊断证明记载，葛秀兰住院期间购买的人血白蛋白为3瓶。葛秀兰提交的两张购买发票均为2019年6月14日，明显系出院后补开的发票。但太平财险南阳公司无证据证明葛秀兰外购药的不合理性，故对于葛秀兰的外购药，应按3瓶计算。三、关于葛秀兰因全髋置换构成九伤残的鉴定结论及后续治疗费是否可以作为定案依据的问题。太平财险南阳公司辩称，该手术与本次事故无因果关系，因此该伤残等级及医疗费与事实不符，申请鉴定人出庭应当支持。首先，全髋置换术的合理性及与本案的关联性，前面已经进行了评述，不再重复。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定，对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。第三十八条规定，当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。本案中，太平财险南阳公司向法院递交了书面异议，经审查，为查清案件事实，一审法院就太平财险南阳公司的异议向鉴定机构发出书面说明的通知，鉴定机构亦进行了复函。太平财险南阳公司对复函无新的异议意见，且鉴定机构的书面答疑已经充分进行了说明，因此，为减少当事人的诉累，鉴定人员无出庭的必要性。太平财险南阳公司虽然对该鉴定结论提出异议，但无证据推翻，故该鉴定结论可以作为本案的定案依据。葛秀兰请求伤残比例为22%，葛秀兰在本次事故中造成一处十级伤残、一处九级伤残，伤残比例系数应为21%。四、关于精神抚慰金的问题。葛秀兰请求魏德法、太平财险南阳公司赔偿精神抚慰金15000元。葛秀兰在本次事故中承担次要责任，其对损害后果的发生，具有一定的过错。结合葛秀兰的伤情、年龄及本地生活水平，对此酌定为12000元。综上所述，太平财险南阳公司在交强险及商业第三者责任险范围内应向葛秀兰支付赔偿款257275元。太平财险南阳公司已足额赔偿葛秀兰的各项经济损失，魏德法不再向葛秀兰支付赔偿款。魏德法垫付的医疗费16000元，葛秀兰应当在收到保险赔偿款后，向其返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千二百零八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、判决生效之日起三十日内，太平财产保险有限公司南阳分公司向葛秀兰支付赔偿款257275元（葛秀兰在收到保险赔偿款后十日内，向魏德法返还垫付款16000元）；二、驳回葛秀兰的其他诉讼请求。案件受理费5315元,减半收取2656元，由葛秀兰负担76元，由魏德法负担2580元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、葛秀兰的伤残赔偿金应否予以支持及如何进行赔偿。二、一审法院对于葛秀兰医疗费及后续治疗费的认定是否正确，应否一并予以处理；三、一审法院对于确定的精神抚慰金是否适当；四、太平财险南阳公司应否承担本案鉴定费用；五、一审法院适用法律是否存在失当之处。关于争议焦点一，南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的宛溯司鉴所[2020]临鉴字第277号司法鉴定意见书及该所向一审法院出具的《复函》明确显示：在被鉴定人葛秀兰“全髋置换术”后果中，××都可以直接导致，难以区分主次关系，以同等作用为宜。因此，葛秀兰的九级伤残的损伤结果与其××存在一定的关联性，即在法律上存在因果关系。一审法院认为葛秀兰不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，这个观点从过错责任的角度本身能够成立，但不能片面适用于本案当中，应当把过错责任和因果关系结合起来分析，理论上个人体质不能归责于受害人自身过错责任，××原因已经实际形成了损害程度，并可能直接构成伤残结果，其两者也就形成了法律上的因果关系，那就应当考量其中的介入因素，否则在调整各方民事权益的平衡上就会有失公允。参与度实际上为因果关系的数值化，鉴定人员从医学专业角度出发，××都可以直接导致，难以区分主次关系，以同等作用为宜。”的判断，具有一定的科学性和公正性，一审法院未考虑受害人××与伤残结果的关联性，适用法律欠妥，本院依法予以纠正，故葛秀兰的残疾赔偿金为43093元（34200.97元/年×12年×21%×50%=43093元）。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任。医疗机构对葛秀兰作出的诊疗方案是结合葛秀兰伤情及住院诊疗情况做出的专业判断，葛秀兰在住院期间服从医生安排，接受医生为其选择的药物及医疗器材进行治疗，用药的种类和剂量已不属于其控制的范围，且太平财险南阳公司并无有效的证据证明葛秀兰医疗费支出存在不合理之处。一审法院据此认定葛秀兰进行髋关节置换与本案交通事故存在一定的因果关系并对此予以支持正确。同时，南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的临床司法咨询意见书证明后续治疗费为11000元，该咨询意见书系一审法院委托鉴定部门作出，咨询意见明确，咨询意见说明人员均具有相应资质,咨询程序合法，故该法医临床司法咨询意见书具备证据的形式和实体要件，与本案具有关联性，且后续治疗费属后续治疗中必然发生的费用，一审法院一并予以处理也有效减少了当事人的诉累，处理适当。关于争议焦点三，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害抚慰金应当综合考虑事故当事方的过错程度、侵害的行为方式、侵权人承担责任的经济能力、本地实际生活水平及受害人的年龄等因素。葛秀兰负本案交通事故的次要责任，且一处九级、××及交通事故均相关，且难以区分主次关系，鉴定意见认为以同等作用为宜，本院酌定葛秀兰的精神抚慰金以6000元计付为宜，一审法院酌定葛秀兰精神损害抚慰金为12000元明显过高，本院予以纠正。关于争议焦点四，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，该鉴定费系葛秀兰为了确定伤残等级、后续治疗费及“三期”进行鉴定，所支出的必要合理费用，且根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，鉴定费用应在交强险的死亡伤残项下予以赔付，故太平财险南阳公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点五，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，一审法院适用《中华人民共和国民法典》相关规定，能够准确反映双方诉争法律关系的性质，且该两条法律规定内容是对原法律规定的沿袭，并未产生变化，因此，一审判决适用法律并无不当之处。综上所述，葛秀兰因本次交通事故造成医疗费、营养费、住院伙食补助费共计182633元（176183元+2400元+4050元=182633元），太平财险南阳公司在交强险医疗限额内赔偿10000元，对于超出上述限额的172633元，太平财险南阳公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任，为138106.4元（172633元×80%=138106.4元），葛秀兰的护理费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费及鉴定费合计72368元（15405元+4350元+43093元+6000元+1620元+1900元=72368元），不超出交强险死亡伤残赔偿限额，应由太平财险南阳公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内予以赔付。因魏德法垫付医疗费16000元，为减少当事人诉累，由太平财险南阳公司直接返还魏德法。综上，太平财险南阳公司应在交强险及商业第三者责任险限额内赔付葛秀兰220474.4元，扣除太平财险南阳公司已支付的10000元及魏德法垫付款16000元，下余194474.4元，由太平财险南阳公司直接支付葛秀兰，魏德法所垫付的16000元，由太平财险南阳公司返还魏德法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2021）豫1303民初360号民事判决；二、本判决生效后三十日内，太平财产保险有限公司南阳分公司在交强险及商业三者险限额内赔偿葛秀兰因本次事故造成的各项损失194474.4元；三、本判决生效后三十日内，太平财产保险有限公司南阳分公司返还魏德法垫付款16000元；四、驳回葛秀兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2656元，由葛秀兰负担718元，由魏德法负担1938元；二审案件受理费2381元，由葛秀兰负担1120元，太平财产保险有限公司南阳分公司负担1261元。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  王邦跃审判员  张艳霞二〇二一年四月二十日法官助理丁付举书记员尹云昊