文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终277号上诉人(原审原告)：冯良民，男，汉族，1970年11月17日出生，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：张云生，江苏浦佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安市新淮建材厂，住所地淮安市淮阴区王家营街道沈渡村。投资人：曹乃山，该厂厂长。委托诉讼代理人：邓晓强，江苏律轩律师事务所律师。上诉人冯良民因与上诉人淮安市新淮建材厂（以下简称新淮建材厂）劳动争议一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初4548号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。冯良民上诉请求：撤销淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初4548号民事判决第三项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：上诉人在新淮建材厂劳动期间，受伤前12个月平均工资每月7500元，即电工工资1500元，机械维修工资6000元。一审判决酌定上诉人月工资标准6000元与事实不符。新淮建材厂辩称：原审工资标准判决证据不足，原审是根据劳动者每个月存款情况认定工资标准，我方认为应当按照统筹地区平均工资的60%来计算工伤待遇。新淮建材厂上诉请求：改判新淮建材厂不支付冯良民2017年12月至2018年4月的工资；2、冯良民工资标准按照统筹地区平均工资的60%计算。事实与理由：1、新淮建材厂提交的2017年12月至2018年4月工资表上并无冯良民姓名，冯良民在这四个月没有提供任何劳动，不应当按照提供劳动的工资标准给付工资；2、冯良民在发生工伤前没有工作岗位，一审判决按照电工和机修工岗位工资标准给付工伤待遇有误，应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算；3、一审对解除劳动关系经济补偿金和失业金的判决超出了冯良民的诉请，应当予以调整。冯良民辩称：一审判决认定事实除了工资标准以外的事实清楚，对于一审判决的经济补偿金以及失业保险损失，除经济补偿金的标准错误以外，其他符合法律规定，公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回。冯良民向一审法院起诉请求：1、解除原、被告的劳动关系；2、被告支付原告2017年12月至2018年4月工资37500元、医疗费8543.20元、住院伙食补助费1200元、护理费15000元、停工期留薪期及至劳动能力鉴定作出之日工资225000元、一次性伤残补助金135000元、一次性医疗补助金180000元、一次性就业补助金85500元、解除劳动关系经济补偿金15000元、失业救济金损失9000元，合计711743.20元。一审认定法院事实：2017年2月起，原告开始在被告淮安市新淮建材厂从事电工工作，双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。2017年1月1日，被告与王明玖就相关生产业务外包事宜签订了承包合同。2019年4月15日，一审法院作出（2019）苏0804民初364号民事判决，确认原告冯良民与被告淮安市新淮建材厂之间自2017年2月份起存在事实劳动关系。2018年4月7日15时左右，原告在工作时被机器绞伤，于当日被送至中国人民解放军第八二医院住院治疗，于2018年6月6日出院，出院医嘱：在医生指导下逐步行右手功能锻炼；每月复查X片，视骨折愈合情况在医生指导下逐步行右上肢及肘、腕关节功能锻炼；一年后取右肱骨内固定；建议休息六个月。原告受伤后，不再至被告处工作，原告称其治疗结束后多次要求被告为其安排工作，庭审中被告均不予回复。被告对此不予认可。2019年10月14日，淮安市淮阴区人力资源和社会保障局作出淮阴人社工认[2019]290号《认定工伤决定书》，对原告冯良民所受伤害认定为工伤。2020年8月14日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出江苏劳鉴工再[2020]260号《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》，对原告冯良民致残程度鉴定为伍级。2018年10月15日至2019年12月17日，原告六次到中国人民解放军第八二医院复查，支出医疗费2103.2元。原告还四次至淮安中山医院有限公司进行康复治疗，支出康复医疗费4410元。2018年10月29日，原告委托中国人民解放军第八二医院司法鉴定所对其伤残等级和误工、营业、护理期限进行鉴定，中国人民解放军第八二医院司法鉴定所于2018年11月26日作出八二院司鉴所[2018]临鉴字第355号司法鉴定意见书，鉴定意见为：冯良民构成人体损伤五级残疾，误工期限以365日为宜，营养期限以90日为宜，护理期限以150日为宜。原告为此支出鉴定费2100元。2020年8月24日，原告向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日作出淮劳人仲不字[2020]第253号《不予受理通知书》，原告遂诉至一审法院。双方对原告受伤前的月工资水平有争议，原告称其电工月工资1500元由被告发放，机械维修月工资6000元由王明玖发放。原告为证明其主张向一审法院提交了（2019）苏0804民初364号民事判决书、与王明玖的通话录音、活期存款账户明细，并申请证人王某1出庭作证。被告对原告的工资标准不予认可。一审法院对此认证如下：对于原告从事电工的工资，被告作为用人单位，未能举证原告的月工资数额，且被告在2017年7月向原告发放工资1500元，故一审法院认可原告每月电工工资1500元的主张。对于原告从事机械维修工的工资，原告称其每月从王明玖处领取6000元现金后便存入银行，其提供的活期存款账户明细可以反映出其自2017年5月起至2017年12月每月均以现金方式存款，但数额自5000元到10000元不等，结合原告的工作内容，其主张的6000元过高，一审法院酌定为每月4500元。故原告受伤前月工资为6000元（1500元+4500元）。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告作为用人单位，应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额等内容。被告并未举证证明已向原告发放2017年12月至2018年4月的工资，故对原告的该项诉讼请求予以支持，具体计算为30000元（6000元*5月）。原告冯良民因工作所致的伤害已经由淮安市淮阴区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》认定为工伤，其依法应当享有相应的工伤保险待遇。被告淮安市新淮建材厂未依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，故应由被告淮安市新淮建材厂按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告各项工伤保险待遇费用。对于医疗费，结合原告伤情及出院医嘱，其确需定期进行复查及功能锻炼，由此产生的医疗费被告应予以支付；对于鉴定费，其中人身损害三期鉴定系原告自行委托，且也非工伤必经程序，故对由此产生的2100元鉴定费应由原告自行承担，以上合计6513.2元。住院伙食补助费1200元，符合法律规定，依法予以支持。对于护理费，被告对司法鉴定意见书确定的护理期限不予认可但未提出相反证据予以反驳，结合原告伤情程度、治疗及出院医嘱休息六个月等实际情况，原告主张护理期限150天并无不当，对其要求被告支付护理费15000元的诉讼请求，依法予以支持。职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。工伤职工在停工留薪期内，享受原工资福利待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发。原告治疗结束后多次要求被告为其安排工作，被告未能举证证明其已安排适当工作但原告拒不提供劳动，原告要求被告支付停工留薪期及至劳动能力鉴定作出之日的工资的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持，具体计算为171000元（6000元*28.5月）。原告主张的一次性工伤医疗补助金180000元、一次性伤残就业补助金85500元，符合法律及本地区规定，依法予以支持。对一次性伤残补助金，一审法院依法计算为108000元（6000元*18月）。原告治疗结束后，被告未能为原告安排适当岗位，原告主张自仲裁之日即2020年8月24日起解除与被告之间的劳动关系，有事实和法律依据，依法亦予以支持。原告构成五级伤残，在原告多次要求被告安排工作均未得到被告回复的情况下，现原告提出解除劳动关系并主张经济补偿金，于法有据，依法予以支持，根据原告的工作年限及月工资，被告应支付的经济补偿金为24000元（6000元*4）。因被告未为原告缴纳失业保险，导致原告现无法领取失业金，故应赔偿原告的失业保险损失，根据原告的应缴费年限及月工资，被告应支付的失业保险损失为28800元（6000元*40%*12）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告冯良民与被告淮安市新淮建材厂之间的劳动关系于2020年8月24日解除；二、被告淮安市新淮建材厂于判决生效后十日内向原告冯良民支付各项工伤保险待遇、拖欠工资、经济补偿金、失业金损失合计649943.2元；三、驳回原告冯良民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新淮建材厂为证明其主张提交新淮建材厂与王某2、任武双的承包合同以及王某2的书面证明，证明2018年1月至2018年12月，王某2是承包人，其雇佣的修理工不包括冯良民，冯良民2018年1月至2018年4月没有提供劳动，应当按照最低工资标准支付工资。冯良民质证称：不论是原件还是复印件，对合同的真实性不予认可，之前在劳动关系处理的过程中，这份合同没有出现过。书面证明不符合证据的形式要件，我方不予认可。庭后证人王某2到法院接受调查，其陈述称：其是2018年1月至2018年12月承包新淮建材厂的生产线，冯良民以前就在新淮建材厂工作，其是承包生产线之后才认识冯良民的，冯良民的工资是新淮建材厂发的，具体数额不清楚。冯良民在设备调试过程中受伤后就离开了，其后来又雇佣了两名机械维修工，新淮建材厂的老板曹乃高称机械维修工的工资连养老金每月5000元，其造好工资表后由新淮建材厂发放工资。新淮建材厂质证称：对该调查笔录的三性认可，只有一点，社会保险新淮建材厂是不缴纳的，是以现金形式直接发给职工的。冯良民质证称：对调查笔录的形式真实性予以认可，王某2的陈述内容部分属实，部分不属实，属实的部分是冯良民夫妻工作期间一直住在单位，受到伤害也是事实，不属实的部分是王新民和夏前进的工资是5500元每个月，证人说的王新民就是一审证人王某1。王某2的陈述不能推翻王某1所说的冯良民的工资是6000元每个月的事实。工人工资不是由承包人发放，而是由新淮建材厂发放，新淮建材厂保留冯良民等人的工资记录，新淮建材厂到目前为止没有提供冯良民工资真实记录，冯良民的证据具有优势，其工资报酬为7500元每个月应当被认定。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于冯良民受伤前月工资。新淮建材厂认为发生工伤前没有工作岗位，应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算，对此本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病12个月平均月缴费工资。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第一条第（二）项规定，个人年度平均月缴费工资等于个人上年度12个月工资总额除以12，故劳动者工伤前的月工资与工作岗位无关，与劳动者实际领取的劳动报酬总额有关，一审法院将冯良民的电工工资与机械维修工资相加计算冯良民受伤前月工资并无不当。关于冯良民受伤前月工资的具体数额，双方对于电工工资为1500元每月没有异议，对于机械维修的工资，冯良民未提供充分证据证明其工资标准，结合王某1、王某2的证人证言，以及与王明玖的通话录音，一审法院酌定冯良民受伤前机械维修工资为4500元并无不当，本院予以确认。关于新淮建材厂应否支付冯良民2017年12月至2018年4月的工资，本院认为，冯良民与新淮建材厂构成事实劳动关系，冯良民机械维修每月领取的是固定工资，并不是多劳多得或者计件工资。新淮建材厂没有证据证明2018年1月至2018年4月其单位处于停产歇业状态，故其主张按最低工资标准支付工资没有法律依据，本院不予支持。冯良民一审中主张解除劳动关系经济补偿金15000元、失业救济金损失9000元，一审法院判决新淮建材厂支付冯良民解除劳动关系经济补偿金24000元、失业救济金损失28800元，超出了冯良民的诉讼请求，应予调整。关于医疗费，冯良民主张的8543.2元包括其自行委托鉴定费用，因该鉴定并非是工伤必经程序，故一审判决该鉴定费由冯良民自行承担并无不当,对冯良民针对该部分提出的上诉主张，本院不予支持。综上所述，新淮建材厂的上诉请求部分成立，应予支持；冯良民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但超出诉讼请求判决，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初4548号民事判决第一项、第三项；二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初4548号民事判决第二项；三、淮安市新淮建材厂于判决生效后十日内向冯良民支付各项工伤保险待遇、拖欠工资、经济补偿金、失业金损失合计621143.2元；四、驳回淮安市新淮建材厂的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免于收取，二审淮安市新淮建材厂上诉案件受理费10元，由淮安市新淮建材厂负担，冯良民上诉案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 孙晓明审 判 员 孙 洁审 判 员 丁 然二〇二一年四月十三日法官助理 骆康璐书 记 员 徐 丹