新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑事判决书   （2021）新01刑终99号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民检察院。   上诉人（原审被告人）易挺（曾用名：易亭亭），男，1987年10月18日出生于新疆维吾尔自治区吐鲁番市，汉族，大学本科文化程度，系陕西某公司新疆代理，本市无固定住址。2019年4月1日投案自首，2019年4月2日被刑事拘留，同年5月8日被执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人赵树勇，新疆国法律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人易挺犯诈骗罪一案，于2020年12月20日作出（2020）新0104刑初113号刑事判决。原审被告人易挺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2018年12月，被告人易挺在某中心网站上获知某项目，并使用陕西某公司名义递交投标材料后，便想到用中标后需交纳保证金名义骗取他人钱财。于是分别于2018年12月24日、2018年12月25日骗取张某1钱款共计400万元；2018年12月24日骗取孙某钱款160万元；2018年12月25日骗取郑某钱款80万元。合计640万元。所骗钱款用于归还个人欠款和消费。   被告人易挺2019年4月1日到乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局投案自首。   另查明，被告人易挺于2018年12月25日给被害人张某1转账8万元。   上述事实，被告人易挺在开庭审理过程中亦无异议，并有易挺的供述与辩解；被告人易挺常口信息；抓获经过；扣押清单；银行转款回单；借条；中国建设银行交易记录；乌鲁木齐市某中心出具情况说明；证人张某2、王某、李某等人的证言；被害人张某1、郑某、孙某的陈述；辨认笔录；微信截图等证据证实，足以认定。   原审法院认为，被告人易挺以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人人民币632万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依据我国刑法规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，法院予以采纳。指控的金额有误，法院予以纠正。被告人易挺主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，法院量刑时可以从轻或减轻处罚。被告人易挺自愿认罪认罚，法院量刑时酌情从轻处罚。被告人提出其给被害人郑某返利1.6万元的辩解证据不足，法院不予采纳。辩护人提出被害人具有一定过错的辩护意见与查明事实不符，法院不予采信，其他辩护意见正确，法院予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人易挺犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人易挺退赔被害人张某1392万元，被害人孙某160万元，被害人郑某80万元。   判后，原审被告人易挺不服，提出上诉称：1.其对原审法院审理查明事实和认定罪名有异议。2018年10月某中心网站发布某项目的资格预审公告，其使用陕西某公司名义提供了资格预审资料，经评审后该公司获得了投标资格。2018年12月，某项目在某中心网站发布招标信息，其以中标后需要交纳投标保证金名义分别于2018年12月24日、2018年12月25日先后向张某1借款共计400万元、向孙某借款160万元、向郑某借款80万元，合计640万元。后陕西某公司放弃投标，因其欠付沈某的借款周转不开，便将640万元用于归还向沈某的借款。其再想办法从别的渠道筹措资金还张某1、孙某和郑某的钱，由于计划资金没有及时到位，导致640万元没有及时归还。其并没有占有640万元的故意，只是资金周转困难，主观意识不是诈骗。被害人收了其支付的利息以及其和陕西某公司出具的借条，其与被害人之间系借贷关系；2.原审法院量刑过重，其系主动投案自首，自愿认罪认罚，主动交代犯罪事实，系初犯、偶犯，请求二审法院予以从轻处罚。   其指定辩护人提出，1.上诉人易挺主动投案、如实供述，符合自首，可以依法从轻或减轻处罚；2.上诉人易挺主观恶性较轻，没有造成严重的后果，归案后，自愿认罪，确有认罪和悔改的表现。综上，请求二审法院对上诉人易挺减轻处罚。   本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审法院庭审举证质证审核属实后确认，本院经审核属实，亦予以确认。   本院认为，上诉人易挺以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人人民币632万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人易挺主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人易挺自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚。   关于上诉人易挺提出其行为不构成诈骗罪的上诉理由、辩解意见。经查，被害人张某1、孙某、郑某的陈述及上诉人易挺的供述，足以证明，上诉人易挺在某中心网站上获知某项目的资格预审公告，并使用陕西某公司的名义递交投标材料后，采取用中标交纳保证金名义分别于2018年12月24日、2018年12月25日骗取张某1钱款共计400万元，并于2018年12月25日给张某1转账8万元，实际骗取张某1392万元；2018年12月24日骗取孙某钱款160万元；2018年12月25日骗取郑某钱款80万元。合计骗取三名被害人632万元。所骗钱款并未用于交纳中标保证金，而是用于归还个人欠款和消费。故上诉人易挺的该上诉理由、辩解意见与本院查明的事实及证据不符，不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人易挺及其指定辩护人提出原审法院量刑过重，上诉人易挺主动投案、如实供述，符合自首，主观恶性较轻，归案后自愿认罪的上诉理由、辩解及辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”本案中，上诉人易挺以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人人民币632万元，数额特别巨大。据此，原审法院对上诉人易挺判处有期徒刑十三年，虽在法定量刑幅度之内，但未充分考虑上诉人易挺的自首情节及归案后认罪认罚态度等从轻或减轻处罚量刑情节，原判量刑过高，本院予以纠正。上诉人易挺及其指定辩护人提出的该项上诉理由、辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。   综上，原审法院根据上诉人易挺犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，本院予以支持。但原审未充分考虑上诉人易挺的从轻或减轻处罚量刑情节，量刑过高，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104刑初113号刑事判决第一项中对上诉人易挺的定罪部分、第二项；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104刑初113号刑事判决第一项中对上诉人易挺的量刑部分；   三、上诉人（原审被告人）易挺犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2030年9月30日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）   本判决为终审判决。   审判长 宋仁伟   审判员 梁士辉   审判员 宋 超   二 〇 二 一 年 四 月 十 三 日   书记员 刘 蕊          1