贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1014号上诉人（原审原告）：官太桥，男，1975年5月25日生，汉族，重庆市南川区人，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：张勇，重庆市南川区和谐法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赖晓琼，重庆市南川区和谐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：遵义兴正房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市正安县凤仪镇农机花园，统一社会信用代码：91520324666987569H。法定代表人：黎成毅，董事长。委托诉讼代理人：冯建学，贵州颂智律师事务所律师。上诉人官太桥因与被上诉人遵义兴正房地产开发有限公司（以下简称兴正房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人官太桥上诉请求：一、依法撤销贵州省正安县人民法院（2020）黔0324民初36号民事判决，改判支持官太桥一审诉讼请求或者发回重审；事实与理由：一、一审法院未查清事实，且适用法律错误；一审法院未查明有争议部分工程的施工人是官太桥还是兴正房开公司，兴正房开公司所称由其自行实施有争议部分工程处工资表外并无其他证据支持，而该工资表官太桥当庭提出了异议，其对内部人员所发放的工资不是施工争议工程的依据，与之相反的是，有争议部分官太桥有证据证明系官太桥组织实施且得到了兴正房开公司的确认。因此一审法院对事实的认定是错误的，依法应当撤销错误判决或者发挥一审法院重审。二、官太桥提出的诉讼主张既有事实根据也有法律根据，应当获得支持；通过鉴定人的鉴定，官太桥的工程量分为两部分，第一部分无争议金额为484870.98元；第二部分有争议金额为129192.24元，合计614036.23元，已查明前述款项中兴正房开公司支付罗勇341510元；支付向文学、余泽波126661元；合计468171元。故兴正房开公司还欠付官太桥145865.23元。综上，一审法院认定事实错误，导致判决错误，特提起上诉，请二审法院依法予以纠正。被上诉人兴正房开公司辩称：官太桥的上诉请求不成立，按照举证规则，官太桥认为有争议的部分应当由官太桥提供证据予以证明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。上诉人官太桥向一审法院起诉请求：一、请求判令兴正房开公司支付官太桥290871.08元；二、以290871.08元为基数从2019年12月19日起按年利率6%支付资金占用费至本息付清时止。一审法院认定事实：2018年10月4日，官太桥与兴正房开公司签订《安场棚户区改造意苑学府建筑工程劳务承包合同》，合同约定由兴正房开公司以“大清包”方式将安场棚户区改造意苑学府1号、2号、7号、8号楼共计30000平方米的工程劳务承包给官太桥实施，承包范围包括地梁工程地基人工土石方开挖、回填夯实、转胎膜、地梁部分钢筋工程及混凝土工程、孔桩钢筋工程及混凝土工程、独立柱基础钢筋及混凝土、电梯井基础钢筋及混凝土、主体钢筋混凝土结构工程、砌体和内外墙抹灰等等，包干单价为420元/平方米（不含基础和税费），保证金为1500000元。基础工程单价为孔桩700元/m3、孔桩混凝土20元/m3、梁板泥土40元/m3、钢筋800元/吨、支木（关模板）30元/㎡、垫层10元/㎡。同年10月17日，官太桥以兴正房开公司负责人名义与案外人罗勇签订“孔桩劳务协议”，将案涉意苑学府2号楼及中庭的基坑、基槽、孔桩土石方劳务交由罗勇实施，单价为650元/m3。案外人罗勇按照约定完成了上述孔桩部分施工并经兴正房开公司现场负责人宋培儒验收确认后交付使用，其完成的总方量为525.4m3，按其与官太桥约定的单价结算，罗勇应得报酬为341510元。2018年年底，官太桥与兴正房开公司协商后退出施工，因官太桥无钱支付工人工资，给案外人罗勇做工的工人到正安县劳动局反映，经劳动局协调，由兴正房开公司按照550元/m3与罗勇先行结算后直接兑现给了工人，即2018年年底兴正房开公司实际间接支付了罗勇288970元（550元/立方米×525.4立方米）报酬，尚欠的52540元报酬未支付。2020年1月3日，案外人罗勇诉至一审法院，要求官太桥、王后六、兴正房开公司支付其报酬52500元，经原审法院主持调解，由兴正房开公司在2020年12月31日前付清罗勇全部报酬。另查明，官太桥与兴正房开公司签订《安场棚户区改造意苑学府建筑工程劳务承包合同》后，又将案涉意苑学府1号楼即售楼部一至二层外架、支木、钢筋、混凝土劳务交给案外人向文学、余泽波班组实施，向文学负责实施一至二层外架和钢筋，余泽波负责实施一至二层支木和部分混凝土，二人做完一至二层后，因担心官太桥不付工资停工。后兴正房开公司法定代表人黎成毅找到向文学、余泽波等人协商，由兴正房开公司派刘国忠带班请临工一起将1号楼整体工程做完。案外人向文学、余泽波按照与官太桥的书面和口头协议约定，只实施了1号楼一至二层的外架、木工、钢筋、混凝土部分，一层至二层其他部分如砌砖、内外墙抹灰、清打、地坪、厕所等由兴正房开公司自行完成，1号楼三层以上由兴正房开公司自行修建。按照与兴正房开公司口头约定，案外人向文学、余泽波所实施的部分报酬为126661元，兴正房开公司已将126661元全部支付给向文学、余泽波，向文学另行向兴正房开公司预支10000元，该10000元由兴正房开公司直接支付给向文学，与官太桥无关。原审法院在审理过程中，因双方对工程量争议较大，官太桥向原审法院申请对其所实施的意苑学府1号楼及2号楼部分工程造价进行鉴定，经原审法院依法委托第三方北京中诚正信工程咨询有限公司鉴定，认定双方均无争议的意苑学府1号楼一层至二层框架结构和基础及意苑学府2号楼的孔桩、塔吊基础造价为484870.98元，认定双方有争议的意苑学府1号楼三层至六层砖混结构造价为129192.24元。庭审中，官太桥承认其主张的290871.08元报酬中包含2018年10月20日兴正房开公司向其所借电缆线、配电箱、板口闸刀、空开等物品折价的5062元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，官太桥根据与兴正房开公司签订的《安场棚户区改造意苑学府建筑工程劳务承包合同》约定，按照兴正房开公司提供的施工图纸和要求，组织工队进场施工，将案涉意苑学府2号楼孔桩部分的劳务交给案外人罗勇实施，将1号楼即售楼部一至二层外架、支木、钢筋、混凝土部分的劳务交给案外人向文学、余泽波所带班组实施，官太桥是个人而非具备提供劳务资质的公司法人，其与兴正房开公司之间承揽合同法律关系成立并生效。因官太桥中途退出施工，其实际为兴正房开公司提供的劳务由两部分组成：即案外人罗勇所实施的意苑学府2号楼孔桩部分525.4m3，按单价650元/m3计算，该部分应得报酬为341510元，兴正房开公司已经直接支付罗勇288970元，尚欠的52540元已经原审法院生效法律文书确定由兴正房开公司于2020年12月31日前付清，双方当事人对该事实予以认可；另一部分为案外人向文学、余泽波所带班组实施的意苑学府1号楼一至二层的外架、支木、钢筋、混凝土部分，该部分应得报酬为126661元，兴正房开公司已直接全部支付给向文学、余泽波，双方当事人对该事实予以认可。以上两部分共计应得报酬468171元，均已支付或已经原审法院生效文书确定，不存在争议。根据第三方鉴定意见，双方均无争议的意苑学府1号楼一层至二层框架结构和基础及意苑学府2号楼的孔桩、塔吊基础造价为484870.98元，双方有争议的意苑学府1号楼三层至六层砖混结构造价为129192.24元。对鉴定中有争议的意苑学府1号楼三层至六层砖混结构部分，官太桥主张是其所实施，而案外人向文学证实其所带班组和余泽波所带班组只实施了意苑学府1号楼一至二层的外架、木工、钢筋、混凝土部分，一层至二层其他部分如砌砖、内外墙抹灰、清打、地坪、厕所等是兴正房开公司自行完成，1号楼三层以上是兴正房开公司自行修建，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，对官太桥认为鉴定中有争议的部分造价129192.24元为其所实施的主张，因证据不足，事实理由不充分，原审法院依法不予支持。故按照官太桥与兴正房开公司签订的《安场棚户区改造意苑学府建筑工程劳务承包合同》约定以及官太桥与案外人罗勇书面合同和向文学、余泽波的口头约定，官太桥在《劳务承包合同》项下实际实施的工程造价为484870.98元，减除兴正房开公司直接支付罗勇的341510元（已支付288970元，尚欠的52540元已经原审法院确定但支付时间未到）和已经支付给向文学、余泽波所带班组的126661元，兴正房开公司还应支付官太桥16699.98元报酬，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，兴正房开公司未支付官太桥16699.98元报酬的行为已经构成违约，应当承担支付16699.98元报酬的违约责任，对官太桥主张超过部分，本院依法不予支持。对官太桥主张借条中的5062元，因是兴正房开公司向其所借电缆线、配电箱、板口闸刀、空开等物品后官太桥自行折价产生，虽然庭审中兴正房开公司认可所借属实，但其不认可与官太桥之间进行了折价，加之与本案不是同一法律关系，故原审法院对该5062元在本案中不予处理，官太桥可与兴正房开公司自行协商解决或另案主张处理。对官太桥请求判令兴正房开公司以290871.08元为基数从2019年12月19日起按年利率6%支付资金占用费至本息付清时止的主张，因官太桥并未提供证据证明其与兴正房开公司之间对资金占用费进行了约定，且兴正房开公司不予认可，加之其主张兴正房开公司支付290871.08元报酬的请求因证据不充分而得不到支持，故原审法院对其资金占用费的诉讼主张依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院的解释》第九十条规定，判决：一、由遵义市兴正房地产开发有限公司支付官太桥报酬16699.98元，限于本判决生效后十五日内履行；二、驳回官太桥的其他诉讼请求。案件受理费5350元，减半收取计2675元，由官太桥负担2000元，由遵义市兴正房地产开发有限公司负担675元；保全费2020元、鉴定费30000元，由官太桥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院在二审中查明本案事实如下：官太桥在二审中自认未就案涉工程向罗勇、向文学等支付工人工资。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据兴正房开公司与官太桥于2018年10月4日签订的《安场棚户区改造意苑学院建筑工程劳务承包合同》约定的内容，兴正房开公司将位于正安县建设工程中的劳务分包给官太桥进行施工，该合同属于建设工程劳务分包合同。从事建设工程十三种劳务作业分包必须具备相应的资质；本案中，官太桥作为自然人并不具备从事建设工程劳务作业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，兴正房开公司与官太桥签订的《安场棚户区改造意苑学院建筑工程劳务承包合同》无效。官太桥签订《安场棚户区改造意苑学院建筑工程劳务承包合同》后，于2018年10月17日以兴正房开公司名义与案外人罗勇签订《孔桩劳务协议》，将意苑学府2号楼及中庭基坑、基槽、孔桩土石方分包给罗勇进行施工；官太桥还通过口头协议将意苑学府1号楼即一至二层外架、支木、钢筋、混凝土劳务分包给案外人向文学、余泽波班组进行施工。后因官太桥未向罗勇、向文学、余泽波支付工程款，兴正房开公司遂与罗勇、向文学等人分别签订《关于安场棚户区意苑学府建筑工程劳务承包合同的解除协议》及《关于安场棚区意苑学府建筑工程劳务承包合同的解除协议》，约定由兴正房开公司直接向罗勇、向文学等人支付工程款。官太桥遂于2018年底退出案涉工程施工。根据鉴定机构北京中诚正信工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》所载明的鉴定意见，安场镇意苑学府一号楼至二层的梁、板、柱、墙和基础工程量及安场镇意苑学府二号楼孔桩、塔吊工程由官太桥施工的工程在鉴定基准日的无争议造价评估价格为484870元，意苑学府一号楼三层至六层的梁、板、柱、墙工程量由官太桥施工的工程在鉴定基准日的有争议造价评估价格为129192元。本案中，根据兴正房开公司与向文学等人达成的《关于安场棚区意苑学府建筑工程劳务承包合同的解除协议》、《1号楼二单元结账付款协议》及向文学等人出具的《证实说明》，在向文学班组施工至二层混凝土浇完工后，因官太桥未支付工人工资造成停工，兴正房开公司委派刘国忠带班请临工进行施工，在官太桥承包期间，向文学班组只修建了1号楼1层、2层的木工、钢筋、混凝土部分，1层、2层其它部分如砌砖、内外墙抹灰、清打、地坪、厕所及3层以上均由兴正房开公司自行修建。故兴正房开公司应向官太桥支付的工程款为484870.98元，双方有争议的意苑学府一号楼三层至六层的梁、板、柱、墙工程并非官太桥承包期间施工完成，兴正房开公司不应向官太桥支付该部分工程款129192.24元。因兴正房开公司已向罗勇支付了意苑学府2号楼孔桩工程款288970元，且经一审法院调解由兴正房开公司另行向罗勇支付52540元，加之兴正房开公司向向文学等支付了意苑学府一至二层的工程款126661元，故兴正房开公司还应向官太桥支付的工程款为（484870.98元－288970元－52540元－126661元）＝16699.98元。至于官太桥提出兴正房开公司应向其支付意苑学府1号楼三层至六层的梁、板、柱、墙工程款129192.24元的上诉意见。首先，官太桥与兴正房开公司签订《安场棚户区改造意苑学院建筑工程劳务承包合同》后，并未实际组织工人进行施工，而是将该工程分别分包给罗勇和向文学班组，截至官太桥退场时，其承包范围内的劳务工程均系由罗勇、向文学班组施工完成；其次，官太桥在案涉工程施工过程中未向罗勇、向文学班组支付过任何工程款，结合向文学签字的《证实说明》等证据，截至官太桥退场时，向文学班组实际施工完成的工程仅限于1号楼1层、2层的木工、钢筋、混凝土部分，官太桥要求兴正房开公司支付意苑学府1号楼三层至六层的梁、板、柱、墙工程款没有事实依据。故对该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人官太桥的上诉请求不能成立，一审判决适用法律虽然有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人官太桥负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年四月二日书记员  刘守迪