安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终298号 上诉人（原审原告）：施国堂，男，1975年10月3日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 被上诉人（原审被告）：张业标，男，1962年11月26日出生，汉族，住安徽省肥东县。 被上诉人（原审被告）：朱香坤，男，1970年12月18日出生，汉族，住江苏省沛县。 委托诉讼代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许信，安徽明博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宣城三建建设集团有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区环城北路13号。 法定代表人：梁家宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王**伙，男，该公司员工。 上诉人施国堂因与被上诉人张业标、朱香坤、宣城三建建设集团有限公司（以下简称宣城三建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施国堂上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由张业标、朱香坤、宣城三建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误,朱香坤主张案涉工程3#楼地下室部分由施国堂施工,只按照施国堂施工的部分支付工程价款,没有证据支持。双方的合同约定，承包价格按实际建筑面积乘以118元/m²进行计算,案涉工程3#楼地下部分及地上一层均由施国堂施工,工程价款应按照该楼一层的面积676.87m²计算,一审法院对该部分事实没有调查核实,就以朱香坤的陈述内容来认定，缺乏事实根据。二、一审法院违反法定程序。施国堂在一审中申请对案涉工程争议的木工材料价格进行鉴定,而一审法院在法定期间内没有启动司法鉴定程序,认定该鉴定无启动的必要,剥夺了施国堂申请司法鉴定的权利。三、一审法院不能仅凭朱香坤的陈述，就认定朱香坤汇给金光飞的20000元是工程款。四、张业标关于40000元补贴款的证明是当时施工中所写,应予以认可。 朱香坤辩称，一、关于施国堂上诉提出的施工面积的问题。在一审庭审过程当中，朱香坤提供的第二组证据对于施国堂施工的面积有明确的记载，施国堂对该证据的三性均予以认可，施国堂实际施工的面积应当以一审判决认定的面积为准。二、关于司法鉴定的问题。民诉法司法解释第一百二十一条第一款规定，人民法院对于申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者是对证明待证事实无异议的，人民法院不予准许。一审判决对相关的事实理由进行了详细的阐释，对有关事项进行鉴定没有意义，即便按照施国堂主张的金额来计算工程价款，朱香坤也已经超付了有关款项，所以一审法院驳回施国堂的鉴定申请有事实与法律依据。三、针对朱香坤支付给金光飞的20000元款项，在一审庭审过程当中，施国堂确认收到了该20000元款项，施国堂仅是对该20000元款项的性质存在异议，但是没有提供任何证据来证明该20000元不是案涉工程的工程款，所以一审法院将其认定为案涉工程款有事实与法律依据。四、施国堂主张40000元补贴款的依据系张业标出具的证明，该证明没有朱香坤的签字，要求朱香坤支付该款项没有任何的依据，即便将该款项计算在内，朱香坤也已经超付了有关的款项。 宣城三建公司辩称，案涉项目所有的工程款都已经按合同约定支付，施国堂和张业标、朱香坤之间的款项来往，其不清楚。 张业标未发表答辩意见。 施国堂向一审法院提出诉讼请求：1.判令张业标立即支付剩余工程款272158元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以欠款272158元为基数，从起诉之日计算至实际付款之日止）；2.判令朱香坤、宣城三建公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.案件诉讼费由张业标、朱香坤、宣城三建公司承担。 一审法院认定事实：宣城三建公司承接了位于当涂县项目”共计13栋楼的工程后，将该13栋楼的建设工程转包给了朱香坤施工。2018年3月14日，张业标代表朱香坤（甲方）与施国堂（乙方）就新宸和景苑一期木工劳务分包签订《木工班组清包工合同书》，约定：工程名称为新宸和景苑；合同承包范围是本工程图纸范围内所有木工支模工序及图纸范围内木工模板所有的木工事项包工包料，不包括地下室钢板止水带的焊接安装；承包性质为木工承包内容（包工包料），包括方木、大板、板缝胶带、铁丝、铁钉、步步紧、对拉螺杆、山型卡、三级配电箱、电锯及小型工具等；承包价格按实际建筑面积乘以118元／ｍ²进行计算；作业进度符合项目部总体进度计划，若因乙方人员或材料不及时进场原因造成延误工期或无故停工，每天罚款1000元；乙方必须保证满足项目部工程进度计划，及时调配施工人数，保证工程质量和工期；此单价一次性包死，乙方自负盈亏；乙方应按项目部及总包方的统一规划堆放材料、机具。合同签订后，施国堂安排人员进场施工，因其施工进度等原因，工程总承包方宣城三建公司要求朱香坤必须增加施工人员加快进度，在施国堂将3＃楼地下室施工完成后，朱香坤（甲方）与张仲峰（乙方）于2018年3月20日就新宸和景苑3＃楼±0.000以上部分木工班组劳务分包签订《木工班组清包工合同书》，约定朱香坤将新宸和景苑3＃楼±0.000以上部分交由张仲峰施工，承包范围为本工程图纸范围内所有木工支模工序，包括正负零以上（不包括地下室）主体结构的支模、二次结构等；承包性质为木工承包内容（清包工不包括方木、大板），包括铁丝、铁钉、三级配电箱、电锯及小型工具等；承包价格按实际建筑面积95元／ｍ²进行计算；乙方必须保证满足项目部工程进度计划，及时调配施工人数，保证工程质量和工期。施工开始后，朱香坤陆续支付工程款。截至目前，朱香坤已支付施国堂工程款3961835元，支付张仲峰工程款520000元。 另查明，案涉“新宸和景苑一期项目”工程于2019年6月15日办理了竣工验收，该工程7栋多层和6栋小高层（含商铺）共计建筑面积为36702.49m2，其中3#楼的建筑面积（含商铺和地下室）为5904.34m2，施国堂施工的3#楼地下室建筑面积为400.78m2。 一审法院认为，宣城三建公司承接“新宸和景苑一期项目”工程后，将该工程转包给没有相应施工资质的朱香坤施工，朱香坤又将其中木工工程分包给没有相应资质的施国堂个人施工，上述行为均因违反了法律强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。施国堂作为实际施工人进行了施工，投入了相应的劳力、物力，朱香坤应参照合同约定，根据施国堂实际施工的工程量支付相应对价。一审庭审中，对案涉工程建筑面积共计36702.49m2，其中3#楼建筑面积为5904.34m2（含地下室建筑面积400.78m2和商铺建筑面积448.58m2），3#楼中施国堂仅施工了地下室部分，3#楼±0.000以上部分由张仲峰实际施工等事实，双方当事人均无异议，故施国堂实际施工的建筑面积为31198.93m2（总面积36702.49m2-3#楼面积5904.34m2+3#楼地下室400.78m2）。合同约定，施国堂的工程价款按实际建筑面积乘以118元/m2进行计算，故施国堂施工的工程款应为3681473.74元（31198.93m2×118元/m2）。施国堂诉请要求按照全部建筑面积36702.49m2计算工程款，没有事实和法律依据，不予采信。朱香坤与张仲峰就3#楼±0.000以上部分施工签订的《木工班组清包工合同书》约定，张仲峰清包工不包括方木、大板等材料，故对于张仲峰实际施工的5503.56m2（3#楼建筑面积5904.34m2-3#楼地下室建筑面积400.78m2）所使用的施国堂部分木工材料，应由朱香坤向其支付相应价款。一审庭审中，朱香坤认为应按23元/m2计算材料使用费为126581.88元（5503.56m2×23元/m2），但施国堂不予认可，认为使用其木工材料费用不能低于42元/m2，应为231149.52元（5503.56m2×42元/m2）。关于已付工程款，朱香坤称已支付施国堂工程款3991835元，施国堂认可收到工程款3941835元。对于双方有争议的2018年10月的20000元款项和2019年2月2日的30000元款项，朱香坤陈述2019年2月2日的30000元是因木工班组工人做假账，应该被罚款30000元，2018年10月付的20000元工程款是分三笔汇至施国堂的合伙人金光飞的银行账户。施国堂则辩称工人做假账与其无关，不认可该罚款，汇至金光飞账户的20000元是朱香坤另外支付的材料转运费，与工程款没有关系。一审法院认为，朱香坤以做假账为由对施国堂罚款30000元并无合同依据和法律依据，对此不予认定。施国堂认为汇至金光飞账户的20000元是朱香坤另外支付的材料转运费，但未能提交有效证据证实，对该陈述不予采信。朱香坤已支付施国堂的工程款数额为3961835元。综上，即使将施国堂与朱香坤之间争议的3#楼±0.000以上部分的施工材料使用费按照施国堂主张的42元/m2计算，且将张业标出具的证明中承诺给予施国堂的40000元补贴计算在内，施国堂应得的款项也仅为3952623.26元（3681473.74元+231149.52元+40000元），而朱香坤已支付施国堂工程款3961835元，故施国堂主张朱香坤继续支付工程款，没有事实和法律依据，不予支持。施国堂申请对相关木工材料使用费进行鉴定，已无启动的必要。双方的合同约定承包价格按实际建筑面积乘以118元/m2进行计算，双方均认可3#楼施国堂仅施工了地下室部分，故施国堂主张3#楼其施工部分的工程价款按该楼一层的面积676.87m2计算，不符合合同约定，不予采信。施国堂称张仲峰在其处领取60000元款项，但未举证证实，且无证据显示朱香坤向施国堂支付的工程款中或朱香坤向张仲峰支付的520000元工程款中包含有施国堂所称的该60000元，故施国堂的陈述即使属实，也与该案不具有关联性。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：驳回施国堂的诉讼请求。一审案件受理费2691元（已减半收取），由施国堂负担。 二审中，施国堂提交一份清单，证明其在案涉工程中还有其他施工项目，工程款总计为42380元。 朱香坤质证认为，对该证据的三性均不予认可，该清单上无宣城三建公司或者朱香坤的签字确认，且从清单的内容来看，施工项目不包含在案涉合同约定的范围内，属于新的诉请，不应在本案二审中进行处理。 宣城三建公司质证认为，对该清单的内容不清楚。 张业标未发表质证意见。 本院综合认证意见如下：施国堂提交的证据的真实性无法确认，且与本案不具有关联性，不予认定。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.施国堂实际施工的面积为多少；2.一审法院未对施国堂提出的司法鉴定申请予以准许是否违法；3.朱香坤汇至金光飞账户的20000元款项应否认定为朱香坤支付给施国堂的工程款；4.张业标出具的40000元补贴款的证明，应否认定。 本院认为，关于争议焦点一，朱香坤在一审中提交了一份面积明细表，证明案涉工程的3#楼建筑面积为5904.34m2（含地下室建筑面积400.78m2和商铺建筑面积448.58m2），施国堂仅施工了地下室建筑面积400.78m2。在一审庭审中，施国堂对该份证据的真实性无异议，亦认可了朱香坤的证明目的，故应认定施国堂施工3#地下室建筑面积为400.78m2。施国堂主张按3#楼一层的全部面积计算工程价款，无事实依据，不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为即便按照施国堂主张的标准计算材料使用费，朱香坤亦已超付其工程款，故未予准许施国堂的鉴定申请，本院认为，对于案涉工程款的具体数额，人民法院应当予以查实，一审法院以假设标准推算材料使用费，进而认定无鉴定必要，理由不妥，但并不违反法定程序。鉴于二审中朱香坤认可按照42元/m2计算施工材料使用费，本院不再启动鉴定程序。关于争议焦点三，朱香坤向一审法院提交的银行账户交易明细证明，2018年10月24日至2018年11月1日，其分三次将20000元款项汇至施国堂的合伙人金光飞的银行账户，施国堂认为该20000元款项是朱香坤支付的材料转运费，但未提供充分证据证明，故对施国堂的上诉理由不予采信。关于争议焦点四，张业标出具的40000元补贴款证明中虽无朱香坤的签字确认，但张业标代表朱香坤与施国堂签订的案涉《木工班组清包工合同书》，施国堂有理由相信张业标可以代理朱香坤签署该证明，现施国堂主张该补贴款为工程款，有事实和法律依据，应予以支持。综上，朱香坤应付施国堂的工程款为3952623.26元，而朱香坤已支付施国堂工程款3961835元，故施国堂主张朱香坤继续支付工程款，没有事实和法律依据，不予支持。 故，施国堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不当，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5382元，由施国堂负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  齐 萍 审判员  赵丽萍 二〇二一年四月十二日 法官助理陈婷婷 书记员易莉