浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙06民终923号上诉人（原审被告）：浙江祥生建设工程有限公司，住所地诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼十层。法定代表人：孙伯儒，执行董事。委托诉讼代理人：李少军，浙江浣纱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：衢州市振纪新型建材有限公司，住所地衢州市衢江区春苑西路20号。法定代表人：薛城，执行董事。委托诉讼代理人：廖慧琴,浙江诚源律师事务所律师。原审被告：郦培根，男，1959年3月7日出生，汉族，住诸暨市。上诉人浙江祥生建设工程有限公司（以下简称祥生公司）因与被上诉人衢州市振纪新型建材有限公司（以下简称振纪公司）、原审被告郦培根买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初17344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥生公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回振纪公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于单价。合同约定单价为290元/立方米，但2019年11月1日开始振纪公司单方面增加单价20元/立方米，这是振纪公司与俞锦红恶意串通实施的，根本没有与祥生公司协商调整，更没有形成补充协议，祥生公司对增加的单价不予认可，该要求增加单价的通知函是要约，未经祥生公司承诺，关于调整单价的合意没有达成一致。二、关于违约金。根据双方签订的购销合同第七条第4款约定，甲方承担的违约金为未付款每天万分之一，但总违约金金额不超过未付款的5%，且双方对剩余15%货款什么时候支付没有约定，对该部分主张违约金没有任何合同依据。现一审法院以违约金约定过低，按年利率6%计算违约金，明显适用法律错误。该违约金条款是双方通过协商一致签订的，是双方真实意思表示的体现，是否过高或过低，一审法院也应当按照法律规定来认定和调整幅度，本案中，万分之一的标准折算为年利率为3.65%，与一审判决年利率6%相比不存在过低的问题，所以一审法院以约定标准过低为由予以调整属于法律适用错误。三、本案已经涉嫌合伙诈骗，应当依法移送公安机关。振纪公司与俞锦红双方恶意串通，通过提增单价的方式骗取祥生公司财务，其应当定性为诈骗，法院应当作为刑事案件移送公安机关。四、调价函抬头没有明确是振纪公司，俞锦红名下有多个项目，且调价函仅有俞锦红签名，只是收到的意思表示，并非同意的意思表示，仅仅是要约。振纪公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。一、双方签订的购销合同明确约定出具调价单由甲方指定人俞锦红签字确认，双方在协商后，已由俞锦红认可从2019年11月1日起，砂加气块单价上调20元/方，振纪公司向祥生公司提供的销售对账单，上面均有货物单价及数量，且振纪公司向祥生公司提供了全额发票，祥生公司均未对单价提出过异议，依旧在2019年11月1日后，持续要求振纪公司送货。二、对于违约金，合同约定的违约金数额较低，依据合同法第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，且依据最高人民法院买卖合同司法解释第24条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。双方约定的违约金数额明显低于给振纪公司造成的实际损失，振纪公司主张年6%利率的违约金有法律依据。三、祥生公司多次提到振纪公司与俞锦红恶意串通，涉及刑事犯罪，但并未提供证据证明，振纪公司对祥生公司诬告、诽谤、影响振纪公司商誉的行为将依法进行追究。郦培根未作陈述。振纪公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令祥生公司支付货款1394241.92元及违约金（其中以547798元为基数自2019年12月25日起、以413286元为基数自2020年1月25日起、以144794元为基数自2020年2月25日起、以79227元为基数自2020年8月25日起、以209136.92元为基数自起诉之日起均至款付清日止按年利率6%计算）；2.判令祥生公司返还木托14个、钢托56个，或折价赔偿9100元；3.判令郦培根对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2019年6月21日，以祥生公司为需方与以振纪公司为供方签订《加气砼砌块购销合同》（合同编号：龙游国玥府）一份。合同主要内容有：1、加气砌块含税价为290元/立方米。因原材料市场价格波动或其他成本因素影响，造成加气砖产品成本变化较大，在供需双方协商的基础上可对该产品的价格进行相应的调整，调整前供方提前7天出具调价单由需方指定人俞锦红签字确认后结账；2、交货地点：浙江祥生项目部；3、需方指派袁保信、俞桂良为货物接收人，指定阮利亚为结算单对账人；4、付款时间约定每月15日前对账，25日前付清上月货款的85%；5、若需方未按合同约定支付货款，每延误一天，需方应向供方支付未付款万分之一的违约金（该违约金不超过未付款的5%）；6、担保人郦培根自愿对本合同项下的资金（含进度结算款）提供连带责任担保，担保期限自该款按本合同约定应付之日起2年，担保范围为货款本金、利息、违约金等及供方实现债权的费用。供需双方及郦培根分别在合同上盖章、签字。后振纪公司陆续向合同约定的工地龙游国玥府发货。截止2019年10月份振纪公司总计供货1166607.36元，祥生公司累计付款564591.36元。后振纪公司在11月份发货为742452.48元，12月份发货486218.88元，2020年1月份发货170346.24元。上述事实均由销售对账单为据。该销售对账单上均有合同指定人袁保信、俞桂良、阮利亚签名。祥生公司在2020年1月份后共计付款700000元。另查明，振纪公司向祥生公司龙游翰林府项目工地提供了计价款93208.32元的加气砖块，但双方未就该工地的供货签订购销合同，也未就该项目工地货款的支付达成补充协议。一审法院认为，振纪公司与祥生公司之间买卖行为，未违反法律禁止性规定，应确认有效。祥生公司虽抗辩在合同履行过程中存在着振纪公司与俞锦红恶意串通的情形，但对此未能提供证据证实，故不予采信。双方均应当按合同约定履行各自的义务。郦培根虽在签名的同时未书写“担保人”或“保证人”等，但合同内容明确郦培根为担保人，且有保证条款，故应认定郦培根提供的连带责任保证成立并有效。现对讼争货款的支付责任如何认定作如下分析：一、祥生公司尚欠振纪公司龙游国玥府项目工地货款1301033.60元，事实清楚，足以认定。该部分款项的支付责任（包括违约责任）、保证责任应受双方签订的《加气砼砌块购销合同》约束。该院经审查振纪公司请求计算逾期付款违约金的货款本金基数及起算时间点，均符合合同的约定，该院予以照准。关于振纪公司主张按年利率6%的标准计算违约金是否应予支持的问题。该院认为，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此可见，无论违约金还是赔偿损失，都应当以完全赔偿受害人的损失为原则。本案中双方签订的《加气砼砌块购销合同》关于逾期付款违约责任条款约定的违约金不超过未付货款的5%，该条款是双方约定的违约金计算方法。但该双方约定的违约金数额明显低于给振纪公司造成的实际损失，因此振纪公司依法请求按年利率6%的标准增加违约金，符合法律规定，该院予以支持。同时，对振纪公司请求的总计货款中的余15%部分亦按年利率6%计算自起诉之日起的逾期付款损失，亦予支持。二、因振纪公司与祥生公司就龙游翰林府项目工地供货未签订书面合同，且在本案中也不能推导出涉案购销合同的效力及于龙游翰林府项目工地的货物买卖，故应认定振纪公司与祥生公司就龙游翰林府项目工地的供货另行达成了口头买卖合同。因双方关于龙游翰林府工地货款的支付时间未达成一致意见，故该院仅考虑支持自起诉之日起按年利率6%计算的逾期付款利息损失。综上所述，振纪公司之诉讼请求，其合理部分本院予以支持，其余则予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决：一、祥生公司应支付振纪公司货款1301033.60元及相应的逾期付款违约损失（其中以547798元为基数自2019年12月25日起、以413286元为基数自2020年1月25日起、以144794元为基数自2020年2月25日起、以195155元为基数自2020年11月26日起均至款付清日止按年利率6%计算），款限判决生效之日起十五日内付清；二、祥生公司应支付振纪公司货款93208.32元及该款自2020年11月26日起至款付清日止按年利率6%计算的逾期付款损失，款限判决生效之日起十五日内付清；三、郦培根对祥生公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为：调价通知函如何认定及一审判决对违约金进行调整是否正确。关于调价通知函，祥生公司虽提出异议，但在该调价通知函上有合同约定的指定人俞锦红签字，且祥生公司未能提供证据证实振纪公司与俞锦红存在恶意串通的情形，一审判决对该证据的证明力予以确认并无不当。关于违约金，一审法院根据我国合同法第一百一十四条规定予以调整并无不当。另外，对于振纪公司与俞锦红是否恶意串通，是否构成诈骗，祥生公司并未提供任何证据，本案无需移送公安机关。综上，祥生公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18195元，由上诉人浙江祥生建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  杨 华二〇二一年四月一日书记员  冯 莹65