辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终436号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 负责人：虞铎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘畅，辽宁中康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李瑞芳，女，1975年12月8日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：陈蕾，辽宁油海律师事务所律师。 原审被告：崔普超，男，1981年9月30日出生，汉族，无职业，住辽宁省海城市。 原审被告：盘锦连江运输有限公司，住所地辽宁省盘山县。 法定代表人：郭宇，该公司总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人李瑞芳、原审被告盘锦连江运输有限公司、崔普超机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2020）辽1122民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保公司的委托诉讼代理人刘畅、被上诉人李瑞芳的委托诉讼代理人陈蕾到庭参加了诉讼。原审被告盘锦连江运输有限公司、崔普超经本院合法传唤未到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。 人保公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人少承担141，489.26元。二、一、二审诉讼费用依法判决。事实和理由：一审法院认定事实不清，混淆概念，应依法改判。一审中，上诉人对被上诉人进行伤病因果关系、误工期、护理期进行鉴定，辽河油田总医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见书中鉴定结论为原告在原有腰椎退行性改变的基础上，由于本次外伤出现腰椎间盘突出，并行手术治疗，原告的腰椎间盘突出是外伤与原有疾病共同作用的结果，外伤为次要作用。从该鉴定结论可以看出原告原本就有腰椎间盘突出疾患，外伤只是进一步加重了该病患。腰椎间盘突出并非个人体质问题，而是原有疾患。一审法院混淆了个人体质问题与原有疾患。辽河油田总医院已经针对交通事故外伤的参与度作出鉴定，即为次要作用。故一审法院无视鉴定意见中关于参与度评定情况，判决错误。二、一审营养费按照住院日期439天计算，明显过高，且没有法律依据。根据《侵权损害赔偿司法解释》第24条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，被上诉人的医嘱中并没有“加强营养”字样，不应给付营养费。另根据《人身损害三期评定标准》7.2.3规定：“外伤性椎间盘突出中手术治疗营养费最高90日”，即便判决给付营养费也不应超过90日。三、一审法院判决的精神损害抚慰金过高。本案被上诉人因其本就患有腰椎间盘突出病症，交通事故只是进一步加重了这一病症，参与度极低，可以不给予精神损害抚慰金。即使判定应当给予，也不应当超过6000元的标准。 李瑞芳辩称，原审事实清楚，法律依据正确，交通事故应以侵害人过错作为衡量标准，而非受害人损害后果来认定。本案是上诉人闯红灯导致了被上诉人的损害后果，鉴定意见是外伤导致腰间盘突出，而非次要责任的认定。关于营养费，被上诉人的病例均显示要加强营养。本案被上诉人精神损害确实存在，病例中记载有焦虑状态，需要吃精神类药物，原审判决给予精神损害赔偿金符合法律规定。 李瑞芳向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿各项经济损失共计347,477.34元，2020年7月27日原告变更诉请为340,120.13元，2020年9月23日原告变更诉请为473,331.73元，具体明细如下：医疗费145,761.54元，住宿费9091元，交通费22,253.50元，鉴定费1000元，辅助器具费2500元，残疾赔偿金63,640元，误工费90,523元，护理费56,492.68元，住院伙食补助费43,900元，营养费13,170元，精神损害赔偿金2.5万元；2、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年9月28日7时30分许，被告连江运输公司雇佣的司机崔普超驾驶的辽Ｌ×××××（辽Ｌ×××××）重型货车，沿庄林线由南向北行驶至事故地点时闯红灯，与沿盛世大街由西向东李瑞芳驾驶的辽Ｌ×××××小型客车相撞，造成李瑞芳受伤及车辆受损的交通事故。经盘山县公安局交通管理大队认定，被告崔普超承担事故的全部责任，原告李瑞芳无责任。原告李瑞芳于事发当日（2018年9月28日）--10月11日在盘山县人民医院住院治疗13天，诊断：腰椎间盘突出，颈椎间盘突出，闭合性颅脑损伤轻型，胸部损伤、膝关节损伤等，出院医嘱记载：继续进一步上级医院治疗，病情变化随诊。10月11日—10月31日，原告在沈阳军区总医院住院治疗20天，诊断：腰椎间盘突出症（L5-S1），腰5椎体后滑脱症（Ⅰ度），行“腰椎后路L5-S1左侧开窗减压、髓核摘除术”，出院医嘱记载：1、适量口服促进骨折愈合及营养神经药物；2、定期复查（术后3个月、6个月、12个月）。2018年10月31日—2019年11月22日，原告在盘山县人民医院住院治疗387天，诊断:腰椎间盘突出，颈椎间盘突出，闭合性颅脑损伤中型，腰椎术后，膝关节损伤，出院医嘱记载：1、继续口服药物治疗；2、头部症状需上级医院继续诊疗。2019年11月22日--12月11日，原告在首都医科大学附属北京天坛医院住院治疗19天，诊断：创伤后应激障碍头痛，慢性紧张性头痛，焦虑状态，低蛋白血症，颈椎病等。2020年4月18日原告提出伤残等级鉴定申请，经盘锦市中级人民法院委托，2020年6月30日，辽河油田总医院法医司法鉴定所作出辽油医司鉴所[2020]司鉴字第176号鉴定意见书，结论：原告外伤后出现腰椎间盘突出症，行手术治疗，现左下肢胫骨前肌、趾长伸肌、腓肠肌肌力4级，为十级伤残。2020年4月28日，被告中保盘锦公司提出鉴定申请，要求对李瑞芳进行伤病关系、误工期、护理期进行鉴定，辽河油田总医院法医司法鉴定所作出辽油医司鉴所[2020]司鉴字第179号鉴定意见书，结论：1、原告在原有腰椎退行性改变的基础上，由于本次外伤出现腰间盘突出，并行手术治疗，原告的腰椎间盘突出是外伤与原有疾病共同作用的结果，外伤为次要作用；2、原告外伤后出现腰椎间盘突出症，行手术治疗，误工期150日，护理期90日。2020年8月3日，原告提出鉴定申请，要求对其头部损伤的伤残等级进行鉴定，2020年9月10日，辽宁大学司法鉴定中心作出不予受理说明，以“鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力”为由不予受理。原告系盘山县信达物资经销处的法定代表人，该经销处经营范围包括建筑材料、灯具、五金电料、涂料、防水卷材销售。此事故给原告造成的经济损失共计322,127.51元，其中：医疗费139,853.54元（28,650.07元首都医大天坛医院+51,696.08元沈阳军区医院+59,507.39元盘山县医院），住院伙食补助费43,900元（439天×100元），营养费13,170元（439天×30元），残疾赔偿金63,640元（31,820元×20年×10%），误工费25,482.33元（62,007元÷365天×150天），护理费11,581.64元（46,970元居民服务业÷365天×90天），住宿费3000元，交通费8000元，辅助器具费2500元，鉴定费1000元，精神损害赔偿金1万元。另查，被告连江运输公司所有的辽Ｌ×××××车在被告中保盘锦公司投保交强险和150万元第三者责任险，辽Ｌ×××××投保了第三者责任险10万元。中保盘锦公司已赔付给原告医疗费1万元。 一审法院认为，根据审理中查明的事实及赔偿项目、标准，对原告证据充分、合理的诉请，予以支持。从庭审原、被告双方质证意见来看，双方争议焦点如下：1、中保盘锦公司要求按照外伤参与度次要作用的比例赔付原告经济损失的主张能否成立。外伤参与度是指损伤或损伤所致的继发症、并发症在现存后果的因果关系评定中所起的作用的相对比例，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条“机动车通过交叉路口，应当按照交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察的指挥通过；通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，应当减速慢行，并让行人和优先通行的车辆先行”。根据上述法律规定,在交通事故纠纷案件中,计算医疗费、残疾赔偿金等费用是否应当扣减外伤参与度的比例应当根据受害人对损害的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中,李瑞芳的个人体质状况对损害后果的发生虽然具有一定的影响,但这并不是侵权责任法等法律规定的过错,侵权责任法等法律规定的过错,是指被侵权人在交通事故中对事故的发生和造成的后果所应负的责任,本起交通事故经公安交警部门认定李瑞芳无责任,因此,李瑞芳不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看,本起交通事故的引发系肇事司机驾驶机动车闯红灯，碰撞了正常行驶驾驶车辆的李瑞芳所致,李瑞芳对事故的发生及损害后果的造成均无过错。李瑞芳存在腰椎间盘突出症病理基础与本起交通事故的发生并无法律上的因果关系。因此,李瑞芳对于损害的发生或者扩大没有过错,不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。同时，外伤参与度比例不同于事故责任比例,事故责任比例是基于双方的行为而产生,而外伤参与度的发生是基于双方行为和受害人已存在的个人体质原因而产生,计算外伤参与度就相当于在事故责任区分的基础上,又以个人体质为由再一次减轻侵权人责任,这与《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条减轻侵权人责任只能是因为法律意义上的过错的规定不符,因此,将个人体质作为过错进而减轻侵权人责任的理由并不成立,中保公司要求按照外伤参与度次要的比例赔付原告经济损失的主张,本院不予支持。2、关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告因此次交通事故住院治疗，必然会造成一定收入损失，原告提供了法定代表人为其本人的营业执照,结合原告住院439天的实际情况可认定原告在事故后存在实际误工具有高度盖然性，并按《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》批发和零售业62,007元/年的标准计算误工费。原告虽住院439天，但根据鉴定结论，原告的误工期为150天，故误工时间确定为150天。3、关于护理期限的认定,李瑞芳因交通事故造成腰椎间盘突出症，行手术治疗,经鉴定构成十级伤残,在医疗或者康复期间需要他人护理,辽油医司鉴所[2020]司鉴字第179号鉴定意见书对李瑞芳损伤后的护理期限进行了评定,该鉴定意见书系诉讼中被告中保盘锦公司申请，盘锦市中级人民法院委托，鉴定机构及其鉴定人员均具有相应鉴定资质,鉴定程序合法,其所出具的司法鉴定意见书可以作为原告护理期限的依据，且原告没有提交书面异议申请书，亦没有对该鉴定结论提出重新鉴定的申请，故按鉴定意见书认定原告的护理期为90日。4、关于营养费，营养费是人体遭受损害后发生代谢改变，通过日常饮食不能满足受损机体热能和各种营养素的要求，必须从其他食品中获得营养所支付的费用，对于严重创伤、大手术、大失血等病症应给付，原告的伤情已构成十级伤残，符合给付营养费的条件，故对该项诉请应予支持。5、关于辅助器具费用，根据医疗机构的诊断，原告因此次交通事故受伤的伤情主要为腰椎间盘突出症，结合沈阳军区总医院出院医嘱“腰围保护3月，注意休息，避免腰部过度活动及外伤，在医生指导下适度功能锻炼”，原告根据伤情特殊需要及医疗机构的证明购买胸腰椎固定支架，该项费用的支出必要性、客观性与关联性,应予支持。6、原告提供心晴门诊（广州）有限公司的发票，由于没有治疗单位的诊断证明、处方单据加以确认，故对该医疗费用不予支持。7、关于交通费和住宿费，交通费是受害人及其必要的陪护人员在就医或转院过程中所发生的费用，原告提供火车票、出租车票、加油票、救护车转运发票等，结合原告到沈阳市、北京市医院治疗、受伤程度和部位、住院天数、护理人员的人数及原告住所地等因素综合考虑，酌定8000元。鉴于原告外地就医的事实,发生住宿费确属必要,法院酌情认定住宿费3000元。8、保险公司是否承担鉴定费问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，在诉讼过程中，鉴定费应当属于原告通过诉讼途径保障自己合法权益所支付的“必要的，合理的费用”。原告申请司法鉴定属于诉讼程序中必经的环节，且该项费用在投保人投保时保险公司即能够预见到今后有可能产生，所以鉴定费用的支出不但合理，而且符合预期，该项支出理应由保险公司承担。原告在身体受到伤害的同时，精神上受到极大的创伤，应给予一定的精神抚慰金，原告要求2.5万元，根据原告的伤残等级及在事故中无责任的事实，综合全案给付1万元，并在交强险限额内优先赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，保险人按照交强险合同约定，对每次事故被保险机动车在道路交通事故中有责任的残疾赔偿限额为11万元，其赔偿项目包括死亡赔偿金、残疾赔偿金、丧葬费、误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金等；医疗费用赔偿限额为1万元，赔偿项目包括医疗费、住院伙食补助费、营养费等；财产损失赔偿限额为2000元。被告崔普超在交警部门的询问笔录中承认驾驶的事故车辆为被告连江运输公司所有，由于崔普超与连江运输公司均未到庭参加诉讼，无法查清二人之间系雇佣关系还是劳动关系，故对中保盘锦公司不承担的诉讼费用由连江运输公司承担，连江运输公司可基于与崔普超之间内部法律关系决定是否向崔普超追偿。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司在交强险残疾赔偿限额内足额赔偿给原告李瑞芳11万元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司在第三者责任险范围内赔偿给原告李瑞芳202,127.51元（322,127.51元-11万元-1万元保险公司已赔付）；三、驳回原告李瑞芳其他诉讼请求；四、驳回原告李瑞芳对被告崔普超的诉讼请求。上述款项于判决发生法律效力后十日内给付。上述款项若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费8400元，减半收取4200元，被告盘锦连江运输有限公司承担2990.96元，原告李瑞芳承担1209.04元。 二审中，当事人围绕上诉请求均未提供新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，被上诉人李瑞芳因交通事故受伤，保险公司应当在保险限额内对其合理损失进行赔偿。关于损伤参与度能否减轻侵权人责任的问题，本案中，虽被上诉人李瑞芳在受伤前就有腰椎退行性改变，但这只是对损害后果的发生具有一定的影响,并不是侵权责任法等法律规定的过错,李瑞芳对事故的发生及损害后果的造成均无过错。李瑞芳存在腰椎退行性改变与本起交通事故的发生并无法律上的因果关系，故不能因此减轻侵权人的责任，一审责任认定并无不当。关于营养费，被上诉人李瑞芳因事故造成伤残，一审认定给付营养费并不不当。关于精神抚慰金数额，一审结合被上诉人的伤残情况酌定1万元并无不当。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3129.79元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二一年四月十四日 书记员  赵燕菲 附法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；