辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5570号上诉人（原审原告）：辽宁中天人才服务有限公司，住所地沈阳市和平区市府大路55号1709室。法定代表人：王玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙多柱，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈洪海，男，1964年6月7日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。原审被告：沈阳交通技术学校，住所地沈阳市铁西区北四中路11号。法定代表人：由永杰，该校校长。委托诉讼代理人：王宇，女，该校法律顾问。上诉人辽宁中天人才服务有限公司因与被上诉人陈洪海、原审被告沈阳交通技术学校劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初4552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。辽宁中天人才服务有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判上诉人是合法终止与被上诉人的劳动合同无需支付赔偿金或发回原审法院重新审理。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人按期如约终止与被上诉人劳动合同，符合《劳动合同法》的相关规定，并非违法解除，不应支付赔偿金。被上诉人于2012年4月1日进入上诉人公司，双方签订劳务派遣合同，依法缴纳社会保险，并同时被派遣至沈阳市工作。被上诉人最后一期劳务派遣合同至2020年3月31止。因合同到期，沈阳市不再继续聘用，并将陈洪海退回中天公司。中天公司依法履行了告知程序后，与陈洪海解除了劳动关系，办理了申领失业金的手续，并通知其领取终止劳动合同经济补偿金，但原告一直未来领取。上诉人解除与被上诉人的劳动合同完全符合劳动合同法的相关规定。二、上诉人未与被上诉人签订无固定期限合同的行为并不违法。2008年施行的《劳动合同法》、2014年施行的《劳务派遣暂行规定》以及现行的司法解释中，对于派遣员工是否有权要求订立无固定期限劳动合同均无明确规定。考虑劳务派遣作为一种灵活的用工方式，被规定的立法初衷，不应强制派遣单位签订无固定期限劳动合同。而且，劳务派遣单位自身没有经营实体，其业务完全依赖实际用工单位的用工需求，业务本身的局限也无法与劳动者订立无固定期限合同。而根据法无禁止即允许的法制准则，上诉人未与被上诉人签订无固定期限劳动合同并不违法。三、一审判决适用法律错误。《劳动合同法》关于劳务派遣条款为劳动合同法特别规定，而第十四条为劳动合同法一般性规定，依据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定的同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。劳务派遣用工是一种特殊的用工形式，和普通的劳动关系有着很大的区别，无法订立无固定期限劳动合同，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。如果按照一审判决所依据的《劳动合同法》一般性的第十四条判决，作为违法解除劳动合同的理由，显然不是劳动合同法立法本意，也有悖法理，否则也不会有关于劳务派遣的第五十八条的特别规定。综上，一审认定上诉人与被上诉人违法解除劳动合同，判决上诉人支付高额的赔偿金，明显认定事实错误，法律适用不当，特上诉至贵院，请求依法维护原告的合法权益。陈洪海辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。沈阳交通技术学校辩称，同上诉人意见。陈洪海向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告给付违法解除劳动合同赔偿金72520元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2004年10月25日至2008年3月31日，原告在被告沈阳交通技术学校从事教练员工作。2008年4月1日，原告（乙方）与案外人沈阳外国企业服务总公司（甲方）签订劳动合同一份，约定本合同于2008年4月1日生效，于2010年3月31日终止，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自2008年4月1日至2010年3月31日终止，甲方派遣乙方工作的用工单位名称为沈阳交通技术学校，乙方同意根据用工单位工作需要，担任教练员岗位（工种）工作……2012年3月29日，原告（乙方）与被告中天人才（甲方）签订劳动合同一份，约定合同期限自2012年4月1日起至2014年3月31日止，甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事教练工作，工作地点为市交通技校（沈阳）……2014年4月1日，原告（乙方）与被告中天人才（甲方）续订劳动合同一份，约定合同期限自2014年4月1日起至2016年3月31日止，甲方根据生产工作需要，安排乙方从事教练岗位（工种）工作，工作地点为沈阳交通技术学校……2016年4月1日，原告（乙方）与被告中天人才（甲方）续订劳动合同一份，约定合同期限从2016年4月1日起至2018年3月31日止，甲方派遣乙方到沈阳交通技术学校工作，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限为二年，自2016年4月1日至2018年3月31日，乙方同意根据用工单位工作需要，担任教练员岗位（工种）工作……2018年4月1日，原告（乙方）与被告中天人才（甲方）续订劳动合同一份，约定合同期限从2018年4月1日起至2020年3月31日止，甲方派遣乙方到沈阳市汽车工程学校（铁西校区）工作，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限为二年，自2018年4月1日至2020年3月31日，乙方同意根据用工单位工作需要，担任教练岗位（工种）工作……2020年2月20日，被告中天人才向原告出具《终止劳动合同通知》一份，载明：“陈洪海同志：您好！我单位接到您的用工单位沈阳交通技术学校通知，与您签订的劳动合同于2020年3月31日到期，不再与您续签。我公司于2020年3月31日与您终止劳动合同及相关劳动关系，现通知您本人携带身份证于2020年3月31日下午4点之前到我单位（辽宁中天人才服务有限公司）办理终止劳动合同手续及相关事宜……”2020年2月28日，被告沈阳交通技术学校向被告中天人才发出《退工函》一份，载明：“辽宁中天人才服务有限公司：陈洪海，身份证号码：2101051964××××××××，于2012年4月1日由贵公司派遣到我单位教练员岗位工作。现由于以下原因，我单位决定于2020年3月31日退回该员工。退回原因为以下第（七）项：……劳动合同到期终止的……”2020年3月17日，被告中天人才向原告邮寄《办理终止劳动合同和领取经济补偿金通知》一份，载明：“陈洪海先生：您好！我单位接到您的用工单位沈阳交通技术学校通知，与您签订的劳动合同于2020年3月31日到期，不再与您续签。我公司于2020年3月31日与您终止劳动合同及相关劳动关系，现通知您本人携带身份证于2020年3月31日下午3点之前到我单位（辽宁中天人才服务有限公司）办理终止劳动合同手续及领取经济补偿金等相关事宜……”该通知于2020年3月24日到达原告。2020年3月24日，原告以被告中天人才为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：请求依法裁决被申请人违法终止劳动合同应向申请人赔付赔偿金36260元的双倍金额为72520元。该委于当日以原告未能提供相关证据为由作出沈和劳人仲不字﹝2020﹞345号不予受理通知书。2020年3月31日，原告在《解除（终止）劳动合同证明书》、《派遣（代理）员工离职须知（办理失业救济金）（存根）》及上述《退工函》上签字确认，但未领取经济补偿金。另查明，原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3042.5元（3830元+3530元+3130元+2480元+3880元+3180元+2280元+3530元+2680元+3080元+2580+2330元）。又查明，2012年3月30日，被告中天人才（甲方）与被告沈阳交通技术学校（乙方）签订《人才（劳务）派遣协议书》一份，约定派遣人员是指由甲方将与其建立劳动关系的人员以派遣的方式派往乙方，为乙方工作的人员，有效期为二年，从2012年4月1日至2014年3月31日，其中派遣人员派遣期限从2012年4月1日至2014年3月31日，派遣岗位为教练员、教师等……2014年4月1日，被告中天人才（甲方）与被告沈阳交通技术学校（乙方）签订《人才（劳务）派遣协议书》一份，约定派遣人员是指由甲方将与其建立劳动关系的人员以派遣的方式派往乙方，为乙方工作的人员，有效期为一年，从2014年4月1日至2015年3月31日……2015年4月1日，被告中天人才（甲方）与被告沈阳交通技术学校（乙方）签订《人才（劳务）派遣协议书》一份，约定派遣人员是指由甲方将与其建立劳动关系的人员以派遣的方式派往乙方，为乙方工作的人员，有效期为二年，从2015年4月1日至2017年3月31日……2017年4月1日，被告中天人才（甲方）与被告沈阳交通技术学校（乙方）签订《人才（劳务）派遣协议书》一份，约定派遣人员是指由甲方将与其建立劳动关系的人员以派遣的方式派往乙方，为乙方工作的人员，有效期为二年，从2017年4月1日至2019年3月31日……2017年12月23日，被告中天人才（甲方）与案外人沈阳市汽车工程学校（乙方）签订《人才（劳务）派遣协议书》一份，约定派遣人员是指由甲方将与其建立劳动关系的人员以派遣的方式派往乙方，为乙方工作的人员，有效期为24个月，从2018年1月1日至2019年12月31日，其中派遣人员派遣期限从2018年1月1日至2019年12月31日，派遣岗位为宿舍管理等……2019年6月25日，案外人沈阳市汽车工程学校向被告中天人才发出《关于沈阳交通技术学校合并更名涉及劳务派遣相关业务的情况说明》一份，载明：“现有沈阳交通技术学校与你公司开展劳务派遣业务合作。自2014年7月6日，由于沈阳市机关事业单位机构改革，沈阳交通技术学校与沈阳市汽车工程学校合并，合并后的学校名称统一调整为沈阳市汽车工程学校。由于原沈阳市汽车工程学校的劳务派遣业务也与你公司合作开展，现将原沈阳交通技术学校与原沈阳市汽车工程学校的劳务派遣业务合同统一为沈阳市汽车工程学校。原沈阳交通技术学校的劳务派遣协议也已到期，不再另行续签，劳务派遣协议文本中的用工单位的权利与义务均由沈阳市汽车工程学校承担。你公司与原沈阳交通技术学校派遣员工签订的劳动合同未到期的，合同中注明派遣至沈阳交通技术学校的，不再另行修改重签，待续签劳动合同时统一调整新的用工单位名称。劳务合同文本中原沈阳交通技术学校承担的责任与义务也均由沈阳市汽车工程学校承担。特此说明。”再查明，诉讼过程中，被告沈阳交通技术学校委托诉讼代理人向一审法院提交《案件事实说明》一份，载明：“经与沈阳交通技术学校核实，对以下事实情况做出书面说明：1.陈洪海与沈阳交通技术学校从2004年10月25日至2008年4月存在事实劳动关系；2.沈阳交通技术学校与沈阳外国企业服务总公司存在劳动派遣关系，陈洪海与沈阳外国企业服务总公司签订劳动合同(2010年4月1日至2012年3月31日)，沈阳交通技术学校系用工单位。”一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，被告中天人才与原告分别于2012年3月29日、2014年4月1日、2016年4月1日、2018年4月1日签订为期二年的劳动合同系各方无争议的事实，依照前述法律规定，被告中天人才在第二份劳动合同到期后，对是否系原告提出订立固定期限劳动合同的事实负有举证证明责任，但被告中天人才对此未能向法庭提供有效证据加以证明，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告中天人才应承担其举证不能的法律后果，故被告中天人才于2016年4月1日即应与原告签订无固定期限劳动合同，现被告中天人才以2018年4月1日劳动合同到期终止为由不再与原告签订劳动合同属于违法解除，依照《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，被告中天人才应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，结合原告自2004年10月25日至2008年3月31日即在被告沈阳交通技术学校从事教练员工作及自2008年4月1日起先后被案外人沈阳外国企业服务总公司、被告中天人才派遣到被告沈阳交通技术学校从事教练员工作的年限，依照劳动合同法第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，被告中天人才本应支付原告违法解除劳动合同赔偿金94317.5元（3042.5元×15.5个月×2倍），现原告主张72520元，系对自身权利的处分，一审法院准予。关于被告中天公司抗辩的其依据劳动合同法第五十八条特别规定在劳动合同2020年3月31日到期后向原告提出终止劳动合同，符合劳动合同法第四十四条第一项规定的劳动合同终止情形。一审法院认为，依照劳动合同法第五十八条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”的规定，劳动派遣单位在劳务派遣法律关系中被确定为用人单位，即应履行劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，其中当然应当包括符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同的义务。第五十八条虽规定在劳动合同法第五章“特别规定”中，但第五十八条规定的“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”仅系针对劳动合同法对于一般情况下的固定期限劳动合同并未规定最低期限而言的特殊规定，而并非针对劳动合同法第十四条关于无固定期限劳动合同的特殊规定，其意旨仅是基于劳务派遣本身的特殊性而强调不能订立二年以下的短期劳动合同，而并非强调劳务派遣仅应订立二年以上固定期限劳动合同而不应订立无固定期限劳动合同，故第五十八条的适用并不当然排除劳动合同法第十四条的适用。况且，劳动合同法第十四条规定的无固定期劳动合同的立法目的是为了解决实际用工中的劳动合同短期化问题，以保障劳动者的合法权益。如果将第五十八条规定的“应当订立二年以上固定期限劳动合同”理解为第十四条的除外规定，即劳务派遣单位无须与被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同，则可能会引发用人单位通过劳务派遣方式来规避订立无固定期限劳动合同，导致越来越多的劳动者变成被派遣劳动者，进而导致无固定期限劳动合同制度被架空，该种情况明显与立法本意相悖，故一审法院对被告该抗辩，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，判决：被告辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈洪海违法解除劳动合同赔偿金72520元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁中天人才服务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于辽宁中天人才服务有限公司主张不应支付陈洪海解除劳动合同赔偿金的上诉请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，辽宁中天人才服务有限公司与陈洪海分别于2012年3月29日、2014年4月1日、2016年4月1日、2018年4月1日签订了为期二年的劳动合同，依照相关法律规定在第二份合同到期后,除陈洪海提出签订固定期限劳动合同外，双方应当签订无固定期限劳动合同，现辽宁中天人才服务有限公司以双方签订劳动合同到期为由不再与陈洪海签订劳动合同属于违法解除，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。故对辽宁中天人才服务有限公司的上诉请求，本院不予支持。综上，辽宁中天人才服务有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁中天人才服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年四月十五日法官助理王斌书记员康赦