新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新29刑终77号 原公诉机关新疆维吾尔自治区温宿县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢鹏，男，1983年5月2日出生，汉族，出生地新疆生产建设兵团第一师，大专文化程度，农民，户籍所在地为陕西省兴平市，捕前住新疆维吾尔自治区温宿县。无前科。2020年10月6日因涉嫌故意伤害罪被温宿县公安局刑事拘留。2020年10月20日经温宿县人民检察院批准并由温宿县公安局执行。现羁押于温宿县公安局看守所。 辩护人饶非，新疆皓宜律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区温宿县人民法院审理新疆维吾尔自治区温宿县人民检察院指控原审被告人谢鹏犯故意伤害罪一案，于2021年3月8日作出（2021）新2922刑初26号刑事判决。原审被告人谢鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员茆书鲁出庭履行职务。上诉人谢鹏及其辩护人饶非等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2020年9月26日19时许，温宿县居民张某的小工李某1（被害人）在洗核桃时发生断电，因张某家与郑某家所用同一条线路，李某1怀疑郑某架设的线路有问题，便去郑某家院子里找郑某询问，因此二人发生争吵。在争吵时，被告人谢鹏在院外听到有人争吵，便进到院内帮郑某（系谢鹏姨夫）辱骂李某1，对李某1说：“老李，你把身份搞清楚，你就是个打工的，你说话注意点”，张某听到谢鹏话后对谢鹏说；“老李是我的工人，跟你没关系”，谢鹏说张某不帮亲戚帮外人，之后谢鹏、王某、张某、李某1你一句我一句相互争吵起来，在此过程中，谢鹏与李某1产生了推搡，谢鹏抓住李某1领口使劲往后抡了一下，致李某1仰面倒在院中的水泥地面上，李某1倒地时抓着谢鹏胳膊用脚蹬谢鹏，谢鹏又抓住李某1的腿使劲往外一翻，致使李某1在水泥地面上原地翻转360度后继续仰面躺地，此时，李某1说自己手脚麻木，无法动弹，之后在案发现场的王某拨打了110，郑某拨打了120，120救护车到达现场后将李某1送往农一师人民医院救治，2020年10月5日17时30分许，李某1在农一师人民医院经抢救无效死亡。经温宿县公安局物证鉴定室鉴定，被害人李某1系因外伤致颈椎多发骨折伴脊髓挫裂伤，引起脊髓呼吸中枢功能障碍，出现呼吸抑制而死亡。 以上事实，有下列证据在案证实，足以认定： 1．温宿县公安局接处警情况登记表、受案登记表、受案回执、呈请移送报告书、移送案件通知书、呈请立案报告书、立案决定书、立案告知书、呈请拘传报告书、拘传证、呈请刑事拘留报告书、拘留证、拘留通知书、申请变更羁押期限报告书、变更羁押期限通知书、呈请鉴定聘请报告书、鉴定聘请书、呈请提请批准逮捕报告书、提请批准逮捕书、移送报告书、起诉意见书等，证实温宿县公安局办案符合法律规定； 2．温宿县公安局出具的关于对被告人谢鹏的逮捕必要性说明，证实温宿县公安局认为被告人谢鹏可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危害性的发生； 3．温宿县公安局出具到案经过一份、接处警情况说明一份，证实被告人谢鹏到案过程中，没有拒绝、反抗、阻碍、逃跑的行为，到案后对自己的行为供认不讳，具有坦白的行为； 4．温宿县公安局认罪认罚从宽制度告知书一份，证实温宿县公安局依法告知被告人谢鹏认罪认罚从宽的规定； 5．报案材料一份，证实李某1的儿子李某2在其父亲李某1因抢救无效死亡后向温宿县公安局报警的事实； 6．新疆生产建设兵团第一师医院出具的居民死亡医学证明一份，证实被害人李某1因颈4、5椎体骨折伴截瘫、呼吸心跳骤停而死亡的事实； 7．谢鹏的信息查询一份，证实被告人谢鹏年满16周岁，为完全刑事责任能力人； 8．证人李某2的证言，证实其父亲李某1被谢鹏打伤，在农一师医院医治无效死亡的事实； 9．证人郑某的证言，证实2020年9月26日19：30许，在温宿县郑某正在院子大门里面左边晾晒核桃。李某1过来，因为洗核桃没电了，说是其把电弄坏了，电路打铁短路了，因为这个事情，其和李某1争论起来，争吵的声音较大，其外甥谢鹏从大门外面走进来，之后两人争吵起来，并发生推搡。谢鹏与李某1两人抱在一起摔倒，李某1倒地后，用脚蹬谢鹏，谢鹏半跪着，谢鹏用左手拨李某1的脚，用右手按着李某1胸部。大约十秒钟，两人被拉开了，之后，李某1说动不了了，郑某打电话给120，王某打110报警的事实； 10．证人张某的证言，证实2020年9月26日19时30分许，李某1同郑某发生争吵，谢鹏听到后加入同李某1争吵，之后谢鹏将李某1摔倒在地，李某1的腿和手有防御动作，用腿蹬了谢鹏，谢鹏半蹲着身体上下左右晃动，用胳膊控制李某1的腿有扭打的动作，约几十秒后，李某1躺在地上说手脚麻木了，其母亲王某报警的事实； 11．证人王某的证言，证实2020年9月26日19时30分许，在温宿县郑某的院子，其雇的小工李某1因洗核桃的机器跳闸，在去看电路时与郑某发生争吵，谢鹏进来后，要把李某1赶走，其不同意，谢鹏推了李某1一下，并用手拉住李某1的衣领，李某1反抗，谢鹏一把提起李某1的衣领就把李某1按在地上，李某1倒地后用脚踢到了谢鹏嘴角，谢鹏用大拇指擦了下嘴角，看到手上有血迹，就继续将李某1按在地上，一只手抓着李某1的胳膊，另一只手按着李某1腿部膝盖部位，李某1就再也没有起来，张某去拉架，被谢鹏抓住脖子，还踢了张某一脚，其跑回去准备拿手机拍照，再过来时，其看见谢鹏站在一边，李某1躺在地上起不来了，之后，其就报警的事实； 12．阿某1的证言，证实在2020年9月26日在温宿县老板院子里发生打架的事实，一名70岁左右的汉族人受伤，后来躺在地上，具体如何受伤的没有注意的事实。 13．阿某2的证言，证实在2020年9月26日在温宿县老板院子里发生打架的事实，一汉族70岁左右的人受伤，后来躺在地上，具体如何受伤的没有注意的事实； 14．居某的证言，证实在2020年9月26日在温宿县老板院子里与塔某一起洗核桃时，发生打架的事实，老李被打伤，具体谁打的，没有看清，看到老李脖子受伤的事实； 15．塔某的证言，证实在2020年9月26日在温宿县老板院子里与塔某一起洗核桃时，发生打架的事实，老李被打伤，具体谁打的没有看清，看到老李脖子受伤的事实； 16．被告人谢鹏的供述与辩解4份，证实2020年9月26日19时许，温宿县的院子里，李某1跟其姨父郑某吵架，其进院之后，帮助其姨父郑某吵架，因李某1对其进行辱骂，其与李某1进行厮打，其用左手抓住李某1的衣领，用左胳膊使劲将李某1往外左后抡了一下，致使李某1倒地，李某1在倒地时用右脚踹到其右边脸上，其用双手扒住李某1的右腿，在地上将李某1向左侧翻了一圈即360度，之后李某1平躺在地上，就再也没有起来，之后其舅妈王某打电话报警的事实。 17．新疆生产建设兵团第一师医院住院病历、委托鉴定意见书、温宿县公安局鉴定室温公物鉴尸检字［2020］140号鉴定书，证实经温宿县公安局物证鉴定室鉴定，被害人李某1系外伤致颈椎多发骨折伴脊髓挫裂伤，引起脊髓呼吸中枢功能障碍，出现呼吸抑制而死亡的事实，鉴定委托程序合法，符合法律规定； 18．李某2的辨认笔录，证实谢鹏就是伤害李某1的人； 19．张某的辨认笔录，证实李某1系谢鹏打伤的受害人； 20．王某的辨认笔录，证实李某1系谢鹏打伤的受害人； 21．谢鹏的辨认，证实李某1系其在2020年9月26日打伤，在住院过程中死亡的人。 22．现场勘验笔录、现场方位卫星图、现场照片等，证实案发现场的基本情况。 上述证据，经当庭质证，证据之间相互印证部分可以证实本案经审理查明的事实，可以确认。 原审法院认为，被告人谢鹏因邻里断电纠纷与他人发生口角、厮打，在厮打过程中，致他人死亡，其行为符合我国刑法关于故意伤害罪的构成要件，公诉机关指控被告人谢鹏犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人谢鹏到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，认罪态度较好，依法可从轻处罚。关于被告人谢鹏所提其与被害人李某1没有发生争吵的辩解意见与查明的事实不符，法院不予采纳；其辩护人所提被告人谢鹏并不希望或放任伤害结果的发生，其伤害行为应当以过失致人死亡罪定罪量刑的辩护意见，经查明被告人谢鹏供述，其是抓住被害人李某1领口使劲往后抡了一下，因被害人李某1倒地时踢到其脸部，其又抓住被害人李某1的腿使劲往外一翻，被害人在地上翻转一圈仰面躺地，结合被告人谢鹏连续伤害被害人的行为动作和动作力量，以及凭其对被害人李某1年龄和身体状况的了解，足以认定被告人谢鹏在主观上的故意和明知，虽然其并不希望或放任死亡结果的发生，但故意伤害致人死亡，属于故意伤害罪的结果加重犯，双方的厮打动作是由被告人谢鹏主动加入被害人与他人的争吵引起，加之被害人年事已高，也根本无法承受先摔倒在地，接着由被告人抓着腿在地上翻转一圈的结果，故法院认为，被告人谢鹏对被害人李某1的伤害行为是故意为之，至于其是否希望或放任死亡结果发生并不影响被告人谢鹏故意伤害罪的认定，其并非疏忽大意的过失，故对其辩护人的该项辩解意见，法院不予采纳；辩护人还辩解称被告人谢鹏具有自首情节，经查，案发后是被害人亲属拨打报警电话，被告人谢鹏经公安机关传唤到案，其并非主动投案，不属于自首的情形，故对该辩解意见，法院亦不予采纳。 原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人谢鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。 宣判后，原审被告人谢鹏不服，提出上诉，请求：依法撤销原审判决，依法改判对上诉人以过失致人死亡罪追究其刑事责任，并予以从轻、减轻处罚。理由：1．上诉人认为应当以过失致人死亡罪定罪量刑，首先，一审法院认定是上诉人因邻里纠纷与他人发生口角厮打，在厮打过程中至他人死亡，明显与本案事实不符。其次，鉴于上诉人所实施的动作的行为强度来看，其也不存在故意伤害、侵害的故意，明显属于疏忽大意、是一种过失行为。上诉人的犯罪行为从整个案件情况再结合相关法律规定来看，应当以过失致人死亡罪予以定罪量刑。2．本案中上诉人存在自首情节，并且应当从轻减轻处罚。在一审判决书中审理查明部分已经明确载明本案中上诉人的到案经过，被告人谢鹏到案后没有拒绝、反抗、阻碍、逃跑行为，到案后对自己的行为供认不讳，具有坦白的行为。自首的事实未被一审认可。 新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院二审认为：一审认定上诉人谢鹏的犯罪事实清楚、证据确实充分、定性准确、审判程序合法，但未认定上诉人谢鹏的自首行为实属不当，应予以纠正，检察机关认为上诉人谢鹏的上诉理由部分成立，建议二审认定自首行为后，依法减轻处罚。 二审期间各方当事人未提交新证据，本院二审查明上诉人谢鹏故意伤害（致人死亡）罪的事实与一审一致，原审判决所列证据，经原审法院庭审举证、质证，当事人各方均无异议，本案证据来源合法、内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。根据上诉人谢鹏的上诉请求及法庭调查确定本案争议焦点：1．原审定性是否正确；2．上诉人谢鹏是否具有自首情节。 针对本案归纳的争议焦点，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1．关于本案能否以故意伤害（致人死亡）罪定罪问题。一是故意伤害（致人死亡）罪是故意伤害罪的结果加重犯，以成立故意伤害罪为前提，因此，行为人虽然对被害人死亡的加重结果系过失，但对造成被害人身体伤害系故意，也就是说，行为人明知自己的行为可能会伤害被害人身体健康，希望或者放任这种危害后果的发生。二是本案上诉人谢鹏因他人的邻里纠纷主动与被害人发生口角，后又推被害人，抓住被害人的衣领使劲往后抡，在被害人倒地后，因被害人踢到其脸，双手抓住被害人腿使劲往外翻转，导致被害人在地上翻转一圈后仰面倒地，上诉人谢鹏亦明知被害人60多岁年事已高的状况，结合上诉人谢鹏作为30多岁青壮年，具有一定的认知能力和社会阅历，且当时院子里地面为坚硬的水泥地的事实，上诉人谢鹏应当能够预见自己的行为动作对一个年事已高、身体瘦小的老人来说是具有高度危险性的暴力行为，上诉人谢鹏客观上对被害人实施其暴力行为，主观上具有放任伤害结果的发生，足以认定上诉人谢鹏在主观上具有伤害他人的故意，并非疏忽大意的过失，因此，上诉人谢鹏虽对被害人死亡的加重结果是有过失，但结合在案证据上诉人谢鹏对于造成被害人身体的伤害具有一定故意，原审法院结合案件事实、在案证据、情节以故意伤害（致人死亡）罪进行定性并无不当，上诉人谢鹏及其辩护人的请求及理由没有事实和证据依据不能成立，本院不予支持。 2．上诉人谢鹏是否具有自首情节问题。一是根据《中华人民共和国刑法》的有关规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，结合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律如干问题的解释》相关规定“明知他人报警而在现场等待，抓捕时无抗拒行为，供认犯罪事实的，依法构成自首。”二是在案的证据可以证实，上诉人谢鹏在案发现场即知道有人报警，案发后一直到被害人死亡都没有用逃跑的方式躲避法律制裁，且在被害人死亡公安机关电话询问时，如实报告位置并在原地等待，到案后如实供述自己的犯罪行为，故原审法院将上诉人谢鹏的行为认定为坦白系错误，应认定为自首，本院予以纠正。 本院认为，上诉人谢鹏无视国家法律故意伤害他人身体并造成被害人死亡的行为依法构成故意伤害（致人死亡）罪，应当依法予以惩处。根据法律规定，对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚，二审法院结合案件事实、情节、上诉人犯罪的主客观等因素，依法对上诉人进行从轻处罚，根据法律规定故意伤害罪致人死亡的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，且未取得被害人谅解，原审法院综合全案对上诉人谢鹏已在法定最低刑予以量刑，经本院审查符合法律规定，故本院对上诉人谢鹏自首情节予以认定，但对其量刑本院不予纠正。 综上，上诉人谢鹏的上诉请求不成立，应予以驳回，原审查明事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对上诉人谢鹏的定罪准确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马  文   涛 审 判 员 严  成   玲 审 判 员 龚  鹏   程 二〇二一年四月二十日 法官助理 凯迪尔丁艾哈买提 书 记 员 赵      霞