天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终622号上诉人（原审原告）：史素萍，女，1974年4月4日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团天津电力建设有限公司，住所地天津市河**七纬路**。法定代表人：付修军，执行董事。委托诉讼代理人：王飞。委托诉讼代理人：李洪波，天津华盛理律师事务所律师。上诉人史素萍因与被上诉人中国能源建设集团天津电力建设有限公司劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。史素萍上诉请求：一、判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金158108元；第二，请求二审法院把相应的工资支付上诉人；第三，变更第三项给予上诉支付；第四，请求被上诉人退还上诉人多收取的社会保险费；第五，本案的一审二审诉讼费用由被上诉人承担。主要说第一条违法解除劳动合同的情况。第三页用人单位的情况，写明了甲方的地址在天津河东区××路××号，劳动者的基本情况也写明白了家庭住址，现住址在2017年11月1日签合同双方地址在第一页非常明确，电话号码也完全真实。第四页甲方给乙方工作岗位并无安排，工作地点并没有确定，可以看到工作地点是写的公司总部，或各个工程公司或各子公司或专业公司或各项目部等单位的所在地。双方地址都没有按照这个合同的内容来写，事前也没有用电话或公司的任何形式通知我说要用更改了的地址给我邮寄送达任何东西，造成本人无法识别，也从来没注意这些相关事项。公告送达也并不具备公告送达的条件，但是一审法院是照仲裁依葫芦画瓢。今天主要谈一下送达的问题，本人在这个过程中并无任何过错，是被上诉人违法解除了本人劳动合同，要求赔偿。中国能源建设集团天津电力建设有限公司辩称，我方认为本案一审判决事实清楚，适用法律正确，并无不当，请求驳回上诉人的全部上诉请求。维持原判。史素萍向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金158108元；2．判令被告向原告支付护照办理费320元；3．判令被告向原告支付2018年防暑降温费672元、2017年至2018冬季采暖补贴840元；4．判令被告向原告支付2017年和2018年未休年休假工资13920元、探亲假工资13456元；5．判令被告向原告支付病假工资32294.4元（2017年和2018年）；6．判令被告退还原告2017年11月至2018年12月多收取的社会保险费12715.44元；7．本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告申请撤销第二项诉讼请求不再主张。一审法院认定事实：2017年9月，原告自中国能源建设集团山西省电力建设二公司分流至被告处，双方于2017年11月1日签订无固定期限劳动合同，自2017年11月1日起。在双方约定事项第一条约定，被告规章制度，包括《员工考勤及休假管理规定》《劳动合同管理规定》《员工违规违纪处罚实施办法》等是劳动合同的一部分，已通过公司“蓝巢在线”公示的手段告知原告，原告承认已认真学习并遵守有关制度，没有异议。第四条约定，原告保证在各种书面材料中向被告提供的家庭地址、联系电话、邮箱等个人信息如出现变化应在一周内书面通知被告变更，如填写有误或者变化后未及时通知被告，由此导致邮寄的相关通知文件退信、退件，则视为原告已送达。后，原、被告于2017年11月21日签订中国能源建设集团山西省电力建设二公司调入人员离岗休假协议书，该协议明确约定：“史素萍自愿调入中国能源建设集团天津电力建设有限公司（以下简称“公司”），但因个人原因无法在报到后及时上岗，经本人要求，集团和公司研究，同意在2017年11月1日至2018年10月31日期间休事（病）假。在休事（病）假期间，公司不发放任何薪酬福利，发生的“五险一金”费用（包括个人和企业部分）由公司按天津市最低社保基数代为缴纳，由此产生的费用在本人签订此协议后，先行支付六个月的“五险一金”费用，之后每隔六个月支付后续六个月的“五险一金”费用，直至休假期满。每次支付时间为每六个月的前一周。逾期未交或休假期满后未上岗的，公司有权停缴其“五险一金”，并按旷工进行处理。员工本人签字后，视同已知悉本协议全部内容，由此产生的一切责任自行负担。”被告于2018年7月18日、9月25日按照原告身份证地址以及劳动合同登记的联系电话邮寄告知书催告原告补缴社保费用，均退回。原告在2018年10月31日后未到岗上班，其主张已经向被告申请病假，被告不予认可，原告未举证证明其按公司规定履行了续假手续。被告于2018年11月18日按原告身份证地址通过顺丰速运邮寄旷工劝告通知书，经11月21日与11月24日两次送达均以无法接通为由送达失败，退回被告。2018年12月19日，被告作出关于给予原告过失性辞退处分的决定，以原告休假期满后未按要求报到，截止11月23日旷工超过7日严重违反公司劳动纪律为由，给予原告过失性辞退处分，自2018年11月28日起，解除与原告的劳动合同。被告登报公告。被告解除劳动合同的依据为《劳动合同管理规定》（2017第一版）5.3.4.2款规定：“连续旷工7天，或年内累计旷工15天及以上的，为严重违反公司规章制度，公司可以依照劳动合同法第39条规定，与员工解除劳动合同”。原告向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年2月10日出具津劳人仲裁字［2020］第50号裁决书，驳回原告全部仲裁请求。原告不服，向天津市河东区人民法院起诉，天津市河东区人民法院于2019年4月10日出具（2020）津0102民初1326号民事裁定书，将本案移送一审法院处理。一审法院认为，原被告双方签订的离休岗休假协议明确约定，休假期满后未上岗的，按旷工进行处理。原告在离岗休假期限届满后未办理续假手续并上岗，被告依据《劳动合同管理规定》（2017第一版）5.3.4.2款规定：“连续旷工7天，或年内累计旷工15天及以上的，为严重违反公司规章制度，公司可以依照《劳动合同法》第39条规定，与员工解除劳动合同”之规定，以原告连续旷工七日为由作出关于给予史素萍过失性辞退处分的决定并解除劳动合同有合法依据和正当理由。因此，原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金158108元的诉讼请求，不予支持。关于原告请求判令被告支付原告防暑降温费、冬季采暖补贴、未休年休假工资，原、被告双方于2017年11月21日签订的离岗休假协议书明确约定2017年11月1日至2018年10月31日期间休事（病）假。在休事（病）假期间，公司不发放任何薪酬福利。该约定系双方自愿签订，合法有效。故，原告该项诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告请求被告支付探亲假及病假工资，原告未提供证据证明其向被告申请探亲假及病假，被告亦不予认可，原告应承担举证不能的不利后果。故，对原告该诉请，一审法院不予支持。关于原告请求判令被告退还2017年11月至2018年12月多收取的社会保险费12715.44元，原告未能举证证明要求被告退还的合理依据，一审法院不予支持。判决：驳回原告史素萍全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告史素萍负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人在离岗休假期限届满后未办理续假手续并上岗，被上诉人依据《劳动合同管理规定》给予上诉人过失性辞退处分决定并解除劳动合同并无不当。上诉人请求支付违法解除劳动合同赔偿金158108元事实法律依据不足。该请求本院不予支持。关于上诉人其他几项诉讼请求，一审法院判决均已论述，观点正确，现有证据不足以支持上诉人上述主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人史素萍负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  纪曼丽审判员  姜海宽二〇二一年四月十二日书记员  宋丽娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……