广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终26340号上诉人（原审原告）：黄跃，男，汉族，1982年8月6日出生，住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：孙春桥，北京市中银（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。法定代表人：马化腾，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郭育钧，广东瀚诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建雄，广东瀚诚律师事务所律师。上诉人黄跃因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市区人民法院（2020）粤0305民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄跃上诉请求：1.依法判决撤销（2020）粤0305民初1304号民事判决书;2.依法判决黄跃无需支付腾讯公司竞业限制违约金人民币1694495.04元;3.依法判决黄跃无需返还腾讯公司竞业限制补偿费人民币105905.94元;4.依法判决腾讯公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、在有直接证据证明黄跃主张的情况下，应当重视直接证据相对于间接证据所具有的较高证明力。原审法官片面的以生活经验来替代逻辑和证据应用，违反了最佳证据规则，导致错误认定案件事实，错误判决。二、腾讯公司在本案中应当承担举证责任，现有证据不能证明黄跃入职竞争对手公司，认定黄跃违约缺乏事实与法律依据。三、黄跃未如实告知离职后就业情况的情形不能认定黄跃入职了竞争对手，据此判决黄跃承担违约金缺乏事实与法律依据。四、原审认为腾讯公司单方缩短竞业限制期限的情况下，黄跃未提供证据证明违约金明显过高，从而未降低违约金金额。该项认定明显违背了黄跃签订竞业限制协议的真实意思表示。同时，该项认定也违反了举证责任分配原则与公平原则，属于错误认定。而且，缩短竞业限制极限直接导致可能违约的时间缩短、可能产生的违约损失减少，属于调整违约金的重要理由。五、原审判决与原审法院在半年内出具的相同案件类型的在先认定前后矛盾，严重损害司法权的统一性。假设本案认定黄跃需要支付违约金，依法应当大幅降低违约金金额。六、腾讯公司明知黄跃未如实告知就业情形后仍然发放了竞业限制补偿金，在发放后再行要求返还违反诚实信用原则，应当不予支持。七、原审判决存在查明错误与漏查案件关键事实,导致错误判决。腾讯公司答辩称，一、本案一审判决认定事实清楚，说理充分，黄跃违反竞业限制义务情节恶劣，其上诉请求毫无依据。二、黄跃上诉主张应调整违约金，没有事实和法律依据。三、腾讯公司为保护公司的商业秘密和保密信息，付出了高额成本，竞业员工肆意违约，应当依约承担违约责任。黄跃向一审法院起诉请求：1.黄跃无需继续履行竞业限制义务；2.黄跃无需返还腾讯公司竞业限制补偿105905.94元；3.黄跃无需支付腾讯公司违反竞业限制义务违约金1694495.04元；4.腾讯公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，黄跃于2014年9月15日入职腾讯公司，其工作岗位为技术测试，双方签订的最后一份劳动合同的期限为2017年10月1日至2023年9月30日。2019年2月28日，黄跃以个人原因为由申请离职，其离职前12个月的平均工资为70603.96元（税前）。2017年7月24日，黄跃、腾讯公司签订了《竞业限制协议》。双方约定：黄跃的竞业限制期限为离职之日起24个月，以腾讯公司最后发出的竞业限制通知书为准；在竞业限制期限内，黄跃满足竞业限制各项约定且按时告知其就业及任职情况的前提下，腾讯公司按月向其支付竞业限制补偿费，竞业限制补偿费的标准为黄跃离职前12个月税前月平均工资的二分之一；如黄跃违反竞业限制约定，应退还腾讯公司已经支付的竞业限制补偿费并支付违约金，违约金按照黄跃离职前12个月税前月平均工资计算24个月工资的总额，且黄跃还需要继续履行竞业限制义务。2019年2月27日，腾讯公司向黄跃发出《竞业限制通知书》，黄跃于当日在该通知书上签名确认。该通知书的主要内容为：黄跃的竞业限制期为2019年3月1日至2020年2月29日，与腾讯公司存在竞争关系的公司包括某某跳动公司及其关联公司；黄跃承诺在竞业限制期限内，于每月15日之前按照《竞业限制人员个人信息告知单模板》的要求，以电子邮件方式向腾讯公司人力资源部告知其就业及任职情况，否则腾讯公司有权不支付当月的竞业限制补偿费；如腾讯公司获知黄跃隐瞒信息或提供虚假信息，则黄跃应当承担违约责任。有关竞业限制补偿费、违约金的标准及计算方式等与前述《竞业限制协议》一致。黄跃离职后，腾讯公司已支付其三个月的竞业限制补偿费共计105905.94元，其中代扣个人所得税10100.48元。2019年6月，腾讯公司向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1.黄跃返还腾讯公司竞业限制补偿105905.94元；2.黄跃支付腾讯公司违反竞业限制义务违约金1694495.04元；3.黄跃支付腾讯公司因本案而产生的公证费6980.00元、律师费20000.00元；4.黄跃继续履行竞业限制义务。2019年12月4日，该会作出深劳人仲裁【2019】3800号仲裁裁决，裁决：1.黄跃返还腾讯公司竞业限制补偿105905.94元；2.黄跃支付腾讯公司违反竞业限制义务违约金1694495.04元；3.黄跃继续履行竞业限制义务；4.驳回腾讯公司的其他仲裁请求。黄跃因不服上述仲裁裁决而诉至一审法院，其诉讼请求为：1.黄跃无需继续履行竞业限制义务；2.黄跃无需返还腾讯公司竞业限制补偿105905.94元；3.黄跃无需支付腾讯公司违反竞业限制义务违约金1694495.04元；4.腾讯公司承担本案诉讼费用。双方争议事项为：一、是否违反竞业限制约定。黄跃诉称，其因腾讯公司迟延支付竞业限制补偿费超过30日，已向腾讯公司送达《解除竞业限制约定通知书》，无需继续履行竞业限制义务。腾讯公司在明知黄跃没有按时报告就业情况的情形下，仍按月支付黄跃竞业限制补偿费，表明腾讯公司已自行放弃了相应的权利。黄跃在竞业限制期限内入职某某人力资源公司，并未违约竞业限制约定，故腾讯公司要求黄跃返还已经支付的竞业限制补偿费105905.94元没有依据。腾讯公司要求黄跃支付违约金的理由基于两点，其一为黄跃未按照履行报告义务，其二是认为黄跃入职了某某跳动公司。关于第一个理由，按照双方签订的竞业限制协议约定，黄跃未按时申报就业情况的，对应的违约责任为腾讯公司有权不支付当月的竞业限制补偿费，而不是承担巨额的违约金。关于第二个理由，腾讯公司主张黄跃入职某某跳动公司缺乏证据支持。退而言之，假设黄跃入职了与腾讯公司存在竞争关系的企业，构成违约，亦应大幅降低违约金的金额。黄跃为佐证其上述主张，提交了其银行账户交易流水、社保缴交记录、个人所得税纳税记录，以证明其从腾讯公司离职后，入职了某某人力资源公司。另黄跃提交了《解除竞业限制约定通知书》及其快递单，以证明其已依法解除与腾讯公司之间的竞业限制协议。腾讯公司对上述证据的真实性均无异议，但不认可黄跃的证明目的。据上述证据显示，2019年4月至9月，某某人力资源公司每月付给黄跃一笔款项，其交易摘要均为“工资”。2019年4月至9月期间，黄跃的社会保险亦由某某人力资源公司缴纳。2019年10月9日，黄跃通过EMS邮寄了一份《解除竞业限制协议通知书》给腾讯公司，以腾讯公司自2019年7月起未再支付竞业限制补偿为由，通知腾讯公司解除双方之间的《竞业限制协议》。腾讯公司辩称，黄跃、腾讯公司明确约定了竞业限制，且双方在黄跃离职之前进一步确认了竞业限制的期限、补偿标准、违约责任。双方之间的竞业限制约定合法有效。黄跃离职之后拒不履行报告就业情况的义务，隐瞒其真实就业情况，其提交的相关证据矛盾重重，没有可信度。腾讯公司有证据证明黄跃在竞业限制期限内多次在工作时间进入竞争公司的办公场所，足以证明黄跃为腾讯公司的竞争公司提供服务的事实。黄跃恶意违反竞业限制协议，请求驳回其全部诉讼请求。腾讯公司为佐证其上述抗辩主张，提交了（2019）京国信经证字第05771、25772、05773、05949、06546号公证书及相应的视频录像、截图，以证明黄跃在2019年4月至6月期间连续多日进入深圳市南山区创业路3023号公园一号办公楼及南海大道2163号来福士广场某某跳动公司的办公场所，持有该两处办公楼的门禁卡。另提交了某某人力资源公司的企业信息公示报告，以证明该公司主要从事人力资源、劳动派遣服务，在未与黄跃签订劳动合同的情况下，每月支付高额工资不合常理。黄跃对前述证据的合法性、真实性均不予认可，认为前述视频内容系非法偷拍取得，且无原始载体核对，公证书不能证明视频资料的真实性；黄跃出入前述场所时着装随意，并非工作状态；企业公示信息不能证明腾讯公司的证明目的。黄跃在庭审中述称，其在某某人力资源公司从事的工作为计算机软件研发与测试，但未能说明该公司的部门设置、其主张的任职部门的人数、完成的工作等情况。另黄跃确认前述腾讯公司提交的视频中有关黄跃的录像是其本人，提出其是去某某跳动公司拜访朋友宋某某，持有的门禁卡系宋某某所给，但未能合理地说明其拜访宋某某的具体情况及宋某某何时将门禁卡交给黄跃的等情况。一审法院认为，腾讯公司对黄跃提交的前述证据的真实性均无异议，一审法院予以采信。腾讯公司提交的视频资料所拍摄的场所为办公大楼的公共空间或其附近，其拍摄行为及拍摄的内容并未侵犯他人的合法权益或违反相关法律的强制性规定。公证机关确认拍摄前述视频所使用的软件会在调用摄像头时自动对拍摄信息进行固化记录，并加密同步上传云端，可以确定所拍摄文件的唯一性和真实性。在黄跃未能提供相应的反驳证据佐证的情况下，一审法院对腾讯公司提交的前述视频予以采信。腾讯公司提供的企业公示信息系政府机关的公开信息，一审法院亦予以采信。黄跃主张其从腾讯公司离职之后到某某人力资源公司工作，其提交的银行账户交易记录亦显示该公司在2019年4月至9月期间给其支付了工资、缴纳了社会保险。但一方面，某某人力资源公司主要从事人力资源方面服务，不能排除其代为发放工资、缴纳社会保险的可能性；另一方面，黄跃如确实在该公司工作了五六个月，应该对该公司的基本情况有一定的了解，但黄跃却不能合理地说明其在该公司的工作任务、工作成果、部门设置、部门人数等情况，显然有违常理。与之相反，黄跃在明知某某跳动公司与腾讯公司存在竞争关系的情况下，离职后即频繁、连续地进入该公司的办公场所，并持有该公司所在办公楼的门禁卡，且不能合理地说明其进入该公司办公场所及持有门禁卡的缘由。在正常情况下，如黄跃在竞业限制期限内未就业或在其它和腾讯公司没有竞争关系的单位工作，其亦应对进出与腾讯公司存在竞争关系的单位的办公场所或与其工作人员接触保持谨慎态度，以免引起不必要的猜疑。故黄跃主张其从腾讯公司离职后到某某人力资源公司工作的证据不足，一审法院不予采信。腾讯公司提供的证据的证明力明显大于黄跃提供的证据的证明力，达到了高度盖然性证明标准，一审法院予以采信。综上所述，黄跃在离职之后没有按照约定定期报告其就业情况，并入职与腾讯公司存在竞争关系的公司，违反了黄跃、腾讯公司之间的竞业限制约定。二、关于竞业限制补偿费的返还。如前所述，黄跃违反竞业限制约定，故应退还腾讯公司已经支付的竞业限制补偿费。双方对于腾讯公司已支付黄跃三个月的竞业限制补偿费共计105905.94元（代扣个人所得税10100.48元）没有异议，一审法院予以确认。至于黄跃提出的代扣的个人所得税问题，因腾讯公司仅为代扣代缴义务人，其纳税主体为黄跃，黄跃可依法向税务机关寻求解决。三、关于竞业限制违约金的支付。按照前述竞业限制协议的约定，如黄跃违约，应按照其离职前12个月税前月平均工资的24倍支付违约金。黄跃、腾讯公司在竞业限制协议中约定的竞业限制补偿费、违约金的计算基数均是基于黄跃离职前12个月的工资标准，双方之间的权利义务是对等的。此后黄跃、腾讯公司在《竞业限制通知书》中将竞业限制的期限由两年变更为一年，但双方并未对约定的违约金计算方式进行变更。虽然竞业限制期限变更后，在黄跃遵守竞业限制的情况下，腾讯公司应当支付竞业限制补偿费的时间减少了一年，但黄跃的就业限制期限亦减少了一年。黄跃并未提供证据证明双方约定的违约金明然过高，其主张违约金应大幅降低没有依据，一审法院不予支持。按照黄跃离职前12个月的税前平均工资为70603.96元计算，黄跃应支付腾讯公司违约金1694495.04元。四、关于是否需继续履行竞业限制义务。黄跃、腾讯公司在前述《竞业限制通知书》中确认黄跃的竞业限制期为2019年3月1日至2020年2月29日，本案审理过程中，该期限已经届满。黄跃主张其无需继续履行竞业限制义务的理由成立，一审法院予以确认。一审法院认为，综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十九条，《深圳经济特区技术秘密保护条例》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄跃自2020年3月1日起无需继续履行其与腾讯公司腾讯科技（深圳）有限公司签订的竞业限制协议中约定的竞业限制义务；二、黄跃应于判决生效之日起十日内返还腾讯公司腾讯科技（深圳）有限公司竞业限制补偿费105905.94元；三、黄跃应于判决生效之日起十日内支付腾讯公司腾讯科技（深圳）有限公司竞业限制违约金1694495.04元；四、驳回黄跃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由黄跃负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，腾讯公司与黄跃于2017年7月24日签订《竞业限制协议》，黄跃离职时腾讯公司于2019年2月27日再次向其发出竞业限制通知书，黄跃亦于当日签署确认，故上述关于竞业限制的约定，黄跃应遵照履行。黄跃在离职后没有按照约定定期报告其就业情况，反而入职与腾讯公司存在竞争关系的某某跳动公司，违反了双方之间的竞业限制约定，应当承担违约责任。黄跃上诉主张公证书不能证明视频资料的真实性与合法性，不能认定其入职竞争对手公司，本院认为，公证机关对视频资料拍摄内容进行固化记录，可以确定公证文件的真实性，且视频资料拍摄的是办公大楼的公共空间或附近，拍摄行为和拍摄内容未侵犯他人的合法权益或违反法律的强制性规定，本院予以采信。黄跃在2019年4月至6月期间连续多日进入某某跳动公司的办公场所，并持有办公楼的门禁卡，其未对此作出合理解释，而且，黄跃关于离职后到某某人力资源公司工作的主张不能成立，一审法院根据民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，认定黄跃入职与腾讯公司存在竞争关系的某某跳动公司，并无不当之处，本院予以认可。腾讯公司已支付3个月的竞业限制补偿费105905.94元，黄跃应当返还。黄跃离职前12个月的税前平均工资为70603.96元，其应当向腾讯公司支付违约金1694495.04元。黄跃上诉要求酌情调低违约金金额，本院认为，双方在竞业限制协议约定，乙方（黄跃）任职过程中已经知悉甲方（腾讯公司）及腾讯其他公司的重要商业秘密或者对甲方及腾讯其他公司的竞争优势具有重要影响的信息，上述信息是甲方及腾讯其他公司的商业秘密，属于甲方核心财产，乙方在甲方任职的职务对甲方及腾讯其他公司的业务发展有重大影响；乙方在甲方公司离职后入职与甲方及腾讯其他公司存在竞争关系的公司或其他组织工作或通过其他方式为与甲方及腾讯其他公司存在竞争关系的公司或其他组织提供服务，均会导致甲方及腾讯其他公司在市场竞争中处于非常不利的竞争地位，损害公司的市场竞争力。并且，双方在竞业限制协议中明确约定了违约金金额为离职前12个月税前月平均工资的24倍，可见黄跃对于其违约将会给腾讯公司造成重大损失以及其对此应当承担的责任和后果是明知的。加之腾讯公司在黄跃在职期间为其提供高额工资，离职后的竞业限制期间亦向其支付月平均工资二分之一的竞业限制补偿费，上述腾讯公司的义务与黄跃应当履行的竞业限制义务相对等，并无违反公平原则之嫌。故黄跃关于违约金金额过高的上诉主张，本院不予采信。黄跃认为腾讯公司明知其没有如实告知就业情形仍然为其发放竞业限制补偿费，是对民事权利作出的处分，造成了双方损失扩大，黄跃的这一上诉主张理由明显不能成立，本院不予采纳。综上，黄跃的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄跃负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二一年四月十二日书记员  蓝嘉颖附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。