辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2871号上诉人（一审原告）：林艳，女，1981年9月18日出生，满族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：陆宇晨，辽宁盛恒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司，住所地辽宁省沈阳市和平区市府大路224-1号（3-3-1）。法定代表人：李随东，该公司经理。委托诉讼代理人：邹吉，女，公司员工。被上诉人（一审被告）：北京秀域健康管理有限公司，住所地北京市通州区经济开发区聚富苑产业园区聚和六街1号-74。法定代表人：李随东，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹吉，女，公司员工。上诉人林艳因与被上诉人北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司、北京秀域健康管理有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院(2020)辽0102民初7981号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林艳上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、请求判令被上诉人承担诉讼费用。庭审中，上诉人明确其上诉请求为同意一审判决前三项，请求二审法院增加改判被上诉人支付我方违法解除劳动合同经济赔偿金120510元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院并未查明被上诉人单方调岗的违法性。《劳动合同法》第三十五条明确规定：用人单位变更劳动合同，需与劳动者协商一致，且须采用书面形式。本案中，被上诉人仅以疫情这一非法定调岗理由为依据，便单方变更与上诉人劳动合同中约定的工作岗位与内容及薪酬待遇，显然违法。无论是国家及各地方均从未出台过任何法律及政策规定，允许企业以疫情为由单方违法调整员工工作岗位。疫情期间，《辽宁省人民政府关于印发辽宁省应对新型冠状病毒感染的××疫情支持中小企业生产经营若干政策措施的通知》【辽政发（2020)6号】更是明确了企业在疫情期间应当规范用工。事实上，自疫情爆发以来，上诉人为了公司能够顺利度过难关，已经在薪酬待遇上主动做出了降薪且按公司要求待工待岗的让步，其目的便是为了公司能够平稳度过由于疫情给公司带来的影响。但公司却无视员工为企业迅速复工做出的巨大让步，在劳动合同法已经明确了企业合法自主用工权的条件的前提和具体情形下，依然违法操作，单方违法调岗，这显然违反法律规定。纵观全国各地方已有法规，及沈阳本地区已有司法生效判例，均对企业单方违法调岗的情形有明确的认定。本案中，在上诉人明确表示合同期内不同意企业单方违法调岗的情况下，且调岗后上诉人的原岗位薪酬与新岗位薪酬、工作内容、性质强度均有较大变化的前提下，被上诉人仍然单方违法调岗的行为显然违法。2、在上诉人明确表示拒绝同意调岗，且被上诉人没有法定调岗理由的前提下，一审法院认定被上诉人按新岗位考核标准考核上诉人合法，并以此认定上诉人违反劳动合同约定，显然属于适用法律错误。基于以上事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，诉至贵院，请求依法判决，支持上诉人的请求。林艳向一审法院起诉：1.请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金120510.16元；2.请求被告支付失业金（失业金损失）19668元；3.请求被告补发2019年终奖金共计1640.8元；4.请求被告支付2019、2020年假工资2308.6元；5.请求被告支付本案诉讼费用。一审法院认定：2014年12月1日，原告与北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司签订劳动合同一份，双方最后一份劳动合同于2019年12月1日签订无固定期限劳动合同，原告在被告北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司处从事培训讲师工资。该劳动合同规定“第九条合同的终止和解除条件……三、乙方（林艳）有下列情形之一的，乙方属于违反公司规定，甲方可以随时解除本合同，并且可以不向乙方支付赔偿：3.擅自离岗视为旷工，年度无故旷工累计三个工作日以上的”。二被告系总公司与分公司的关系，北京秀域健康管理有限公司系总公司，被告北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司系分公司。2020年4月22日，原告以被告为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日做出不予受理通知书。原告不服，起诉来院。另查明，被告北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司于2020年4月7日向原告林艳发出员工转岗通知书一份，载明：“自新冠××疫情爆发以来，受此不可抗力影响，您所在的健康培训部无法正常开展工作，您也在家待岗至今。因公司业务发展的需要，现将您的工作岗位调整至沈阳三好店（门店/部门）健康顾问岗位，此调整自2020年4月7日起开始执行，调整后的薪资待遇参照新岗位执行。接到通知后，请您做好转岗前的移交工作，并于2020年4月7日至新部门报到。如超期未报到，将视为旷工，根据公司《员工手册》内的相关规定，旷工达3日（含）以上，公司有权与您解除劳动合同并无需支付赔偿金。”2020年4月7日，原告林艳向被告北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司进行了回复，回复内容如下：“1.对于2020.4.7日接到的北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司，健康部员工林艳的员工转岗通知书，本人表示不同意，并未签字。2.这属于未经双方协商后公司的单方面意愿。3.我要求继续履行劳动合同，执行健康培训部的工作。”2020年4月10日，北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司向原告林艳发出警告通知书，通知：“根据考勤记录显示，自2020年4月8日起，您未到沈阳三好店上班，且未办理任何请假手续，旷工已达2天（旷工时间为2020年4月8日和2020年4月9日）。现通知您即刻返回工作岗位，并向门店院长报到。如您仍未在规定时间内返回门店上班，旷工达3天（含）以上，公司将根据《员工手册》内的规定处理，与您解除劳动合同并无需支付经济赔偿金。”2020年4月13日，被告北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司以原告林艳一年度内无故旷工3日为由与其解除劳动合同。被告秀域员工手册中4.4.3规定：“年度内无故旷工达3天及以上者，按重大违纪处理，公司有权解除劳动合同并无需支付赔偿金。”再查明，庭审中，二被告出具被告北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司员工邹吉与原告林艳电话录音一份，录音显示：林艳“必须这个月办理吗？”邹吉“对，必须在15号之前办理。”林艳“下个月是否可以办理？本月时间匆忙，资料准备不齐，下个月可以办理吗？”邹吉“不可以，社保局有规定，本月解除劳动合同必须本月办理。”……邹吉“你的失业金本月办理吗？”林艳“这个月不办，我以后再办吧。”邹吉“这个以后没法办理。再次提醒一下，这个只能减员当月办理哈。失业金你确定不办理了是吗？”林艳“嗯，对的。”原告林艳主张被告欠发其2019年度年终奖1640.8元。被告抗辩称“根据公司员工年终奖发放方案，如发放年终奖当天与公司解除劳动合同关系，则不享受年终奖。”原、被告一致认可原告在2019年尚有3天年假未休。原告的正常年假为每年10天，原告的平均工资为5021.3元/月。一审法院认为：关于原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”本案中，原告未按照被告《员工转岗通知书》中的调岗报到管理指令，在新岗位报到、工作，其行为已经构成不服从工作安排和擅自离岗三天的违约和违章。被告依据劳动合同和员工手册与原告解除劳动合同并无不妥，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，该院不予支持。关于原告请求被告支付其失业金（失业金损失）19668元的主张。根据原、被告的通话录音，原告未领取失业金并非被告的过错，原告要求被告赔偿失业金损失，于法无据，该院不予支持。关于原告要求被告补发其2019年终奖金1640.8元的主张。被告抗辩称“根据公司员工年终奖发放方案，如发放年终奖当天与公司解除劳动合同关系，则不享受年终奖。”年终奖的发放依据是以员工是否完成了年终奖发放的条件为准，对被告的上述抗辩该院不予采信，被告应支付原告2019年年终奖1640.8元。关于未休年休假工资报酬问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。故带薪年休假是劳动者的法定权利，不因双方在劳动合同中约定而免除被告的责任，现被告未举证证明原告已享受带薪年休假，也未举证证明向原告支付的工资中包含未休年休假工资，故应承担举证不能的法律后果。原、被告一致认可2019年度原告尚有3天年假未休，该院予以确认。原告2020年1月1日至2020年4月13日折合应休未休年休假2天，因此，被告应支付其未休年休假工资报酬2308.6元（5021.3元÷21.75天×5天×200%）。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：“一、被告北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内支付原告林艳2019年终奖金1640.8元；二、被告北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司于本判决生效后十日内支付原告林艳未休年休假工资2308.6元；三、如被告北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司经营管理的财产不足以承担上述责任，由被告北京秀域健康管理有限公司承担补充清偿责任；四、驳回原告林艳的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京秀域健康管理有限公司沈阳分公司、北京秀域健康管理有限公司负担”。本院二审期间，当事人并未提举对本案事实有影响之新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于是否应当支付经济赔偿金的问题。本案的争议焦点在于被上诉人对于上诉人的调岗是否具有合理性这一问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十九条之规定，用人单位与劳动者之间依法签订的劳动合同及用人单位的规章制度，无证据证明违反法律强制性规定的，应当依法认定合法有效，双方应当全面履行。被上诉人为用人单位，在双方劳动合同约定可以进行职务调整的前提下，根据业务需要并遵循合理性原则，可以对上诉人的工作岗位进行调整。被上诉人根据2020年4月沈阳地区疫情防控形势，因上诉人所从事的培训师岗位实际履行困难，对上诉人进行了岗位调整，调整为健康顾问，调整前后上诉人的工作内容有相互承接性，且未有对被上诉人工作地点及薪酬的明显不合理性调整，故在疫情期间本案的调岗行为具有客观性和合理性，被上诉人的单方调岗行为属于被上诉人在遵循双方合同约定且不违反法律规定的情形下行使自身用工自主权的行为。在此种合理调岗的情况下，被上诉人拒不接受调岗且未能按照调岗通知到岗工作显然属于对被上诉人单位规章制度的违反，被上诉人据此以旷工为由作出解除双方劳动关系的处理并无不当。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林艳负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二一年四月十六日法官助理刘畅书记员席红跃