浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2433号 上诉人（原审原告）：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区民营工业区内。 法定代表人：王汉林，董事长。 委托诉讼代理人：曹勇，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：丁建明，男，系公司员工。 上诉人（原审被告）：磐安大盘山温泉山庄有限公司，住所地浙江省磐安县安文镇云山路66号。 法定代表人：陈国良，执行董事。 委托诉讼代理人：姜雨萍，浙江金奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈巧烨，浙江金奥律师事务所律师。 原审第三人：金华市九龙口酒店管理有限公司，住所地浙江省金华市金东区曹宅镇安村村。 法定代表人：卞加标。 原审第三人：金成，男，1969年7月5日，汉族，住浙江省武义县。 上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）与上诉人磐安大盘山温泉山庄有限公司（以下简称大盘山公司）、原审第三人金华市九龙口酒店管理有限公司（以下简称九龙口公司）、金成代位权纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭分别于2020年9月17日、2021年3月29日公开开庭进行审理，上诉人金螳螂公司的委托诉讼代理人曹勇、大盘山公司的委托诉讼代理人姜雨萍到庭参加第一次开庭审理，上诉人金螳螂公司的委托诉讼代理人曹勇、大盘山公司的委托诉讼代理人陈巧烨到庭参加第二次开庭审理，原审第三人九龙口公司、金成经本院合法传唤无正当理由两次均未到庭参加审理。本案现已审理终结。 金螳螂公司上诉请求：1.依法撤销原判，并改判大盘山公司代位清偿工程款8938786.52元及利息（其中含以3053147.82元为基数自2016年3月8日按照万分之一点七五计算至实际支付之日止；应以5885638.70元为基数自2017年10月24日按照万分之一点七五计算至实际支付之日止）。2.一、二审全部诉讼费用均由大盘山公司承担。事实与理由：金螳螂公司对九龙口公司、金成所持合法债权8938786.52元已为生效法律文书确认且已到期。大盘山公司在其与金成签订的《房屋租赁合同》尚未解除且明知九龙口公司、金成尚未对金螳螂公司履行清偿义务的情况下，不顾法院的保全，强行收回房屋，占有并利用金螳螂公司总价值高达14438786.52元装修工程，在获得巨额非法利益的同时已侵害了九龙口公司、金成的合法权益。九龙口公司、金成怠于履行对金螳螂公司到期债权且怠于对大盘山公司主张权利致使金螳螂公司权利无法实现，金螳螂公司向大盘山公司代位主张上述到期债权于情合理、于法有据。一审法院认为“鉴于涉案装修工程并未全部完工、添附价值应考虑可利用率及大盘山公司实际使用和受益情况，以及大盘山公司与金成签订房屋租赁合同后，金成与九龙口公司未能按期开业的违约行为对大盘山公司造成的租金损失等因素”，进而认定大盘山公司房租损失为3898520元，属于认定事实不清。依据大盘山公司与金成签订的《房屋租赁合同》，起租日（即租金起计日）为2012年7月1日，前三年租金为1680000元/年，至2013年1月大盘山公司第一次提出解除租赁合同仅半年时间，大盘山公司应得租金收益仅为80余万元，即便计至2013年11月大盘山公司强行收回涉案房屋、占有装修工程之日，其应得的租金也仅为2000000元左右，一审法院将大盘山公司的应得租金计算至2014年10月26日酒店开业之日是错误的，而涉案装修工程虽未完工，但实际价值据司法鉴定却高达14430000余元，大盘山公司非法获利近12000000余元，一审法院应该判决大盘山公司在非法所获12000000余元利益范围内向金螳螂公司承担代位清偿义务。另，一审法院酌判大盘山公司仅承担30%的补偿责任属于适用法律错误。本案中，金螳螂公司主张的是代位求偿权，即九龙口公司、金成所持的因大盘山公司强行占有装修工程而产生的财产返还或折价补偿权利即12000000余元（已扣除大盘山公司应得租金，计算方式同前），大盘山公司应就金螳螂公司所主张的8938786.52元债权承担全部代位清偿责任并应负担法定孳息。 大盘山公司辩称：一、本案中原审第三人与大盘山公司之间的债权已过诉讼时效，已过期的债务，无法行使代位权。即使本案中原审第三人对大盘山公司享有债权，也已过诉讼时效。本案次债权的诉讼时效起算时间应从原审第三人收到大盘山公司向其发出的《关于解除租赁合同的通知》开始计算，也就是2013年2月6日，根据当时《中华人民共和国民法通则》诉讼时效的规定，该笔债权于2015年2月5日到期，但原审第三人从2013年2月6日收到大盘山公司解除合同通知后，从未向大盘山公司主张要求赔偿装修损失，金螳螂公司直到2019年1月10日才向一审法院起诉行使代位权，此时诉讼时效已过期近4年之久，金螳螂公司早已丧失胜诉权，故应当驳回金螳螂公司的诉请。二、金螳螂公司未证明原审第三人对大盘山公司享有到期合法明确债权，无法行使代位权。1.一审中，金螳螂公司提交的（2014）金磐民初字第426号、（2015）浙金民终字第1550号、（2016）浙0727民初1137号民事判决仅能证明金螳螂公司对原审第三人享有合法到期债权，但并不能证明原审第三人对大盘山公司享有合法到期债权，而且该三份判决均驳回了金螳螂公司对大盘山公司的诉请。2.代位权行使的前提为债权人对债务人享有合法到期确定债权、债务人对次债务人享有合法到期确定债权，所谓确定即债权不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。本案中，原审第三人与大盘山公司之间并非简单的债权债务关系。金螳螂公司称大盘山公司占用并利用其已完成的工程，获取巨额非法利益，但实际是因为原审第三人严重违约，大盘山公司为了及时止损不得已解除合同，大盘山公司对该项目的投入巨大，继续出资装修也是为了自救、减少继续亏损，不得已接手烂尾工程，而且大盘山公司对于金螳螂公司的装修工程并未完全利用。3.原审第三人无权要求大盘山公司赔偿装修损失。原审第三人与大盘山公司分别在2011年9月9日、2012年7月6日签订的《房屋租赁合同》第9.3条、《房屋租赁补充协议》第四条以及2013年1月22日发出的《关于解除租赁合同的通知》均有约定，因原审第三人原因导致合同解除的，原审第三人在承租内的装饰和设施设备等归大盘山公司所有，不能在2012年12月30日前正常对外经营，第三人前期投入均属于自愿投资，一切经济损失自负，并同意大盘山公司可单方解除合同。合同签订后原审第三人曾拒绝支付房租、参加违法犯罪活动、未能在指定时间内开业等严重违约情形，大盘山公司于2013年1月22日向金成寄送了《关于解除租赁合同的通知》。故原审第三人已经同意将装饰、装修归大盘山公司所有，金螳螂公司无权行使代位权。4.原审第三人于2012年8月2日与大盘山公司签订《借款合同》一份，约定原审第三人向大盘山公司借款3680000元，利率按月息壹分伍计算，借期自2012年8月2日到2013年1月28日，用于酒店工程装修，承诺以将来酒店经营所购置的电梯、空调、家具等动产作为本借款合同的抵押物，原审第三人取得以上标的物的所有权后，须立即协助大盘山公司办理相关抵押登记。后大盘山公司通过银行转账3000000元、现金支付680000元，完成了借款的交付。借款到期后，原审第三人也一直没有归还3680000元的本息，动产的抵押不以抵押登记为生效要件，抵押权的效力在借款合同签订时就已生效，大盘山公司对抵押物亦享有优先受偿权。大盘山公司作为出借人对原审第三人享有3680000元的合法债权，对电梯、空调、家具等动产享有优先受偿权，大盘山公司是原审第三人的债权人而非债务人。综上，请求二审依法改判，驳回金螳螂公司的诉请。 大盘山公司上诉请求：一、撤销原判第一项判决，并依法改判驳回对大盘山公司的诉讼请求；二、由金螳螂公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，金螳螂公司主张代位权无事实、法律依据。九龙口公司、金成无权要求大盘山公司赔偿装修损失。原审第三人与大盘山公司分别在2011年9月9日、2012年7月6日签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁补充协议》约定，由原审第三人承担经营活动造成所有的经济与法律责任，因为装饰施工及债权债务等原因，不能在2012年12月30日前正常对外经营，原审第三人前期投入均属于自愿投资，一切经济损失自负，并同意大盘山公司可单方解除合同。合同签订后原审第三人存在拒绝支付房租、参加违法犯罪活动、未能在指定时间内开业等严重违约情形，大盘山公司于2013年1月22日向原审第三人金成寄送了《关于解除租赁合同的通知》。一审法院认定“《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年6月22日由最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二项规定，出租方同意对装饰装修成果利用的，应在利用价值范围内对承租人予以适当补偿。大盘山公司提前解除与金成、九龙口公司的房屋租赁合同后，即收回租赁物，并自行进行装饰装修。大盘山公司在收回租赁物自行装饰装修的同时，也实际上接收和使用了金螳螂公司的装饰成果”，但《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年6月22日由最高人民法院审判委员会通过）第十一条“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理”的前提是只有承租人与出租人之间对已经形成附合的装饰装修物归属没有约定的情况下才适用。原审第三人与大盘山公司对于装修装饰物的归属在双方签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁补充协议》中已有明确的约定，原审第三人所有损失由原审第三人自行承担，装修等投入也都归出租人即大盘山公司所有。而且（2014）金磐民初字第426号民事判决中对该事实也予以确认，法院认定双方的约定未违反国家效力性强制性规定，合法有效，大盘山公司作为涉案房产的所有人可以根据双方约定事由解除合同并收回其合法所有的租赁物，所以大盘山公司不应承担补偿装饰装修工程款的责任。退一步讲，即使本案符合适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年6月22日由最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二项，但该条款也明确规定“因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持”。一审法院的判决结果与法律规定存在严重分歧。二、在金螳螂公司未能证明原审第三人对大盘山公司享有到期合法明确债权的情况下，一审法院直接支持金螳螂公司代位权的行使，于法无据。1.金螳螂公司提交的（2014）金磐民初字第426号、（2015）浙金民终字第1550号、（2016）浙0727民初1137号判决仅能证明金螳螂公司对原审第三人享有合法到期债权，不能证明原审第三人对大盘山公司享有合法到期债权，而且该三份判决均驳回了金螳螂公司对大盘山公司的诉请。2.代位权行使的前提为债权人对债务人享有合法到期确定债权、债务人对次债务人享有合法到期确定债权，所谓确定即债权不违反法律、行政法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。本案中，原审第三人与大盘山公司之间并非简单的债权债务关系。金螳螂公司所称大盘山公司占用并利用其已完成的工程，获取巨额非法利益，实际是因为原审第三人严重违约，大盘山公司为了及时止损，不得已解除合同，大盘山公司对该项目的投入巨大，继续出资装修也是为了自救、减少继续亏损，不得已接手烂尾工程，而且大盘山公司对于金螳螂公司的装修工程并未完全利用。3.一审法院认定原审第三人的行为造成大盘山公司2年3个月27天的租金损失3898520元，实际大盘山公司的租金损失还应加上10个月的免租装修期，即为3年1个月27天5302356.16元，大盘山公司愿意给原审第三人10个月的免租装修期，是因为原审第三人与大盘山公司签订了长达20年的租赁合同，但在合同履行过程中原审第三人未能按照合同约定履行合同，严重违约给大盘山公司造成了巨额损失，也就不存在10个月的免租期。4.原审第三人于2012年8月2日与大盘山公司签订《借款合同》一份，约定原审第三人向大盘山公司借款3680000元，利率按月息壹分伍计算，借期自2012年8月2日到2013年1月28日，用于酒店工程装修，承诺以将来酒店经营所购置的电梯、空调、家具等动产作为本借款合同的抵押物，原审第三人取得以上标的物的所有权后，须立即协助大盘山公司办理相关抵押登记。后大盘山公司通过银行转账3000000元、现金支付680000元，完成了借款的交付。借款到期后，原审第三人也一直没有归还3680000的本息。动产的抵押不以抵押登记为生效要件，抵押权的效力在借款合同签订时就已生效，大盘山公司对抵押物亦享有优先受偿权。大盘山公司作为出借人对原审第三人享有3680000元的合法债权，对电梯、空调、家具等动产享有优先受偿权，大盘山公司为原审第三人的债权人而非债务人。综上，原审第三人应当赔偿大盘山公司3年1个月27天的租金损失5302356.16元，归还委托支付装修费用的借款本息。大盘山公司解除租赁合同后，大盘山公司与原审第三人未就债权债务进行结算，故大盘山公司与原审第三人之间是否存在债权，债权的具体金额均处于一个不确定的状态。金螳螂公司提交的证据不足以证明原审第三人对大盘山公司享有金钱给付的到期债权，一审法院错误地理解了代位权行使条件，大盘山公司作为原审第三人的债权人，金螳螂公司无权向大盘山公司行使代位权。三、本案中，原审第三人与大盘山公司之间的债权已过诉讼时效，已过期的债务，不能行使代位权。即使原审第三人对大盘山公司享有债权，也已过诉讼时效。本案次债权的诉讼时效起算时间应从原审第三人收到大盘山公司向其发出的《关于解除租赁合同的通知》开始计算，也就是2013年2月6日，根据当时《中华人民共和国民法通则》诉讼时效规定，该笔债权于2015年2月5日到期，但原审第三人从2013年的2月6日收到大盘山公司解除合同通知后，从未向大盘山公司主张要求赔偿装修损失，金螳螂公司也直到2019年1月10日才向一审法院起诉行使代位权，此时诉讼时效已过期近4年，金螳螂公司早已丧失胜诉权，故应当驳回金螳螂公司的诉请。 金螳螂公司辩称：1.金螳螂公司对九龙口公司、金成所持债权均为生效法律文书所确认，履行期限均已届满。原审第三人怠于履行偿还义务，已对金螳螂公司债权造成损害。2.大盘山公司强行占有并继续利用金螳螂公司已完成的装修工程，已被法院查明标的物价值高达14430000余元。大盘山公司单方解除原审第三人签订的房屋租赁合同的情况下，应负有向原审第三人就涉案工程支付对价的义务。3.金螳螂公司早在2013年就已经对原审第三人提起诉讼，后于2014年1月追加大盘山公司为被告，虽请求权的基础不同，但金螳螂公司从未怠于向大盘山公司主张权利，故并未超过诉讼时效。4.大盘山公司与原审第三人签订借款合同，与金螳螂公司主张的代位权没有直接关联，属于另一法律关系。5.大盘山公司主张其损失高达5350000余元不能成立。根据原审第三人与其签订的房屋租赁合同，自起算租金之日至大盘山公司通知原审第三人解除合同，只有半年时间，大盘山公司应得租金收益也仅有约800000元，其实际占有涉案装修工程却高达14430000余元，且大盘山公司主张合法取得涉案装修工程不能成立，金螳螂公司已在上诉状中说明，不再赘述。综上，请求驳回大盘山公司的上诉请求，依法改判支持金螳螂公司的上诉请求。 九龙口公司、金成均未作陈述。 金螳螂公司向一审法院起诉请求判令：大盘山公司向金螳螂公司履行代位清偿义务，支付金螳螂公司工程款8938786.52元及利息（其中3053147.82元利息从2016年3月8日按照日万分之一点七五计算至实际支付之日止，5885638.70元利息从2017年10月24日按照日万分之一点七五计算至实际支付之日止）。 一审法院认定事实：2011年9月9日，金成为乙方与浙江省磐安县广天旅游开发有限公司（后变更为大盘山公司，以下简称广天公司）为甲方签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲方将位于磐安县云山旅游度假区块内的房屋（面积约15000平方米）出租给乙方作为酒店及酒店相关配套经营使用；租期自2012年7月1日至2032年7月1日，共计20年。广天公司给金成免租装修期10个月，租金前三年不变为1680000元/年，第四个租赁年度开始租金均在前一年租金的基础上递增10%等内容。金成与九龙口公司系合作关系。2012年4月10日，金螳螂公司与九龙口公司就大盘山度假酒店内部装修签订《建设工程施工合同》一份，金螳螂公司于2012年4月10日进场，4月30日正式开工。2012年7月6日，广天公司（甲方）与金成（乙方）、卞加标（丙方，系九龙口公司法定代表人）签订《房屋租赁补充协议》一份，约定：“一、原协议继续有效，其中涉及乙方的所有权利义务由乙、丙方共同承担。二、该房屋租金由乙方、丙方支付……四、乙方、丙方完全承担经营活动造成所有的经济与法律责任，均与甲方无关，乙方、丙方装饰施工及债权债务等原因，不能在2012年12月30日前正常对外营业，乙、丙方前期投入均属自愿投资，一切经济损失自负，乙、丙方同意甲方单方终止合同。”金螳螂公司在施工过程中，因九龙口公司未按时支付工程款，装饰工程于2012年8月27日被迫停工。2013年1月22日，广天公司以邮寄方式向金成送达了解除租赁合同的通知，同年2月6日金成在通知书上签名。2013年8月，金螳螂公司向法院提起诉讼，要求九龙口公司、金成支付到期工程款3053147.82元，经金螳螂公司申请，法院委托鉴定机构对涉案工程的工程完成情况进行了司法鉴定，经鉴定装饰工程款为10795067.66元、安装款为3643718.86元，总计14438786.52元。2013年9月10日，广天公司对查封事宜向法院提出了异议，并于同年11、12月份安排工人进场继续施工。2014年1月，金螳螂公司向法院申请追加广天公司为大盘山公司，要求其承担连带付款责任。同年7月，法院裁定追加广天公司为被告。金螳螂公司自认九龙口公司已支付工程款5500000元。2015年4月10日，一审法院作出（2014）金磐民初字第426号民事判决：九龙口公司、金成于本判决生效后十日内支付金螳螂公司到期工程进度款3053147.82元并互负连带责任；驳回金螳螂公司的其他诉讼请求。2016年5月，金螳螂公司又以九龙口公司、金成、广天公司为被告，向法院起诉，要求九龙口公司、金成支付尚欠工程尾款5885638.70元；广天公司对尚欠全部工程款8938786.52元承担连带赔偿责任。2017年7月10日，一审法院作出（2016）浙0727民初1137号民事判决：九龙口公司、金成于本判决生效后十日内支付金螳螂公司工程款5885638.70元并互负连带责任；驳回金螳螂公司的其他诉讼请求。上述两判决合计工程款为8938786.52元。广天公司与金成签订的《房屋租赁合同》约定2012年7月1日酒店开业，因受原审第三人未按时完成酒店装饰等因素影响，后由大盘山公司自行进行装修，直至2014年10月26日大盘山温泉山庄正式开业。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年6月22日由最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二项规定，出租方同意对装饰装修成果利用的，应在利用价值范围内对承租人予以适当补偿。大盘山公司提前解除与金成、九龙口公司的房屋租赁合同后，即收回租赁物，并自行进行装饰装修。大盘山公司在收回租赁物自行装饰装修的同时，也实际上接收和使用了金螳螂公司的装饰成果。大盘山公司系装饰装修添附价值的实际受益人，由其在受益范围内对添附价值支付适当的补偿亦公平合理。鉴于涉案装饰工程并未全部完工，添附价值应考虑可利用率及大盘山公司的实际使用和受益情况，以及大盘山公司与金成签订房屋租赁合同后，金成与九龙口公司未能按期开业的违约行为对大盘山公司造成的租金损失等因素。由于金成、九龙口公司的违约行为，致使大盘山公司酒店于2014年10月26日开业，往后拖延了2年3个月27天，造成大盘山公司房租损失。依照大盘山公司和金成签订的租房协议，造成大盘山公司房租损失每年1680000元，由此计算大盘山公司租房的损失为3898520元。金成、九龙口公司拖欠金螳螂公司工程款为8938786.52元，扣除大盘山公司租房的损失3898520元后为5040266.52元。金螳螂公司装修价值超过原审第三人违约给大盘山公司造成的损失，因此，金螳螂公司依照法律规定享有代位权。综合以上因素，结合本案实际情况，一审法院酌情由大盘山公司对金螳螂公司装饰装修工程款在超过损失部分承担30%的补偿责任即补偿1512078.96元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年6月22日由最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二项之规定，判决：一、大盘山公司于判决生效后十五日内补偿金螳螂公司人民币1512078.96元。二、驳回金螳螂公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74372元，保全费5000元，合计79372元，由金螳螂公司负担55963元，大盘山公司负担23409元（限于判决生效后七日内缴纳）。 二审中，金螳螂公司向本院提供证据如下： 一、《大盘山温泉度假会所内装修现场说明》及光盘各一份，证明金螳螂公司已完成的工程内容。 二、变更诉讼请求申请书及EMS邮寄凭证各一份，证明金螳螂公司于2015年1月20日向一审法院提交了该申请书，将诉讼请求变更为要求大盘山公司、九龙口公司、金成连带支付工程款893870000元。 大盘山公司对金螳螂公司提供的证据质证如下：对证据一的三性均有异议，其系金螳螂公司自行拍摄、制作，不能证明全部工程都由大盘山公司实际使用。由于酒店性质、功能、验收标准的变化，大盘山公司花费大量人力、物力、财力拆除由金螳螂公司装修的部分，仅保留二号楼大厅及宴会厅中小部分装修进行使用。根据大盘山公司与原审第三人签订的《房屋租赁合同》及《房屋租赁补充协议》中明确约定如不能按时开业，装修投入系其自愿投资，损失自负。由于原审第三人拒绝支付房租，且参加违法犯罪活动，致使酒店无法按时营业，构成违约，按照约定这些装修损失应由原审第三人自行承担。对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，在金螳螂公司起诉要求大盘山公司承担连带责任案件中，法院判决驳回了对大盘山公司的诉讼请求，且变更诉讼请求仅是对金成及九龙口公司债权的诉讼时效，本案是次债权的诉讼时效，即原审第三人向大盘山公司的诉讼时效已经到期。2013年2月6日大盘山公司向原审第三人发出《关于解除租赁合同的通知》后，原审第三人并未要求大盘山公司补偿。 大盘山公司向本院提供证据《大盘山温泉山庄原装饰拆除项目》及现装修图各一份，共25页，证明大盘山公司现有装修情况及对原先装修的改变。 金螳螂公司对大盘山公司提供的证据质证如下：《大盘山温泉山庄原装饰拆除项目》属于大盘山公司单方陈述，对证据三性均不予认可。对现装修图真实性无异议，关联性有异议，该图片仅能证明涉案工程现在状况，无法证明金螳螂公司当初已完成工程的情况。该图片与金螳螂公司提供的证据比对，恰恰可以证明大盘山公司对金螳螂公司已完成的工程进行了利用。从举证责任而言，大盘山公司无法证明其对金螳螂公司已完成工程的利用率，应负举证不能责任，应就金螳螂公司全部已完成工程量向金螳螂公司承担代位清偿义务。 为查明案件事实，本院调取了一审法院（2014）金磐民初字第426号案件中工程造价鉴定时的照片、录像材料一份。 金螳螂公司对本院调取的证据真实性无异议，认为该证据可以证明金螳螂公司当初已完成工程的现状及实际完成工程量为14438700元。 大盘山公司对本院调取的证据真实性、合法性均无异议，认为该证据仅能证明当初的装修状态，不能证明大盘山公司实际使用率。 本院经审查后认为，对金螳螂公司提供的证据一，虽有部分内容系自行制作，但确有部分内容与本院调取的证据内容相同，故对与本院调取的证据内容相同的部分真实性予以确认。对金螳螂公司提供的证据二，因大盘山公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。对大盘山公司提供的证据，因《大盘山温泉山庄原装饰拆除项目》其系大盘山公司单方制作，且金螳螂公司对其不予认可，故本院对其真实性不予确认。至于现装修图，因金螳螂公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。但因该装修图仅为外观图像，而金螳螂公司已完成工程大多为隐蔽工程，该装修图不能充分证明其对金螳螂公司已完成工程利用部分的价值，故本院对其证明目的不予确认。对本院调取的证据，因金螳螂公司和大盘山公司均对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。 九龙口公司、金成未向本院提供新证据。 本院对一审认定的除广天公司与金成约定的酒店开业时间之外的其余事实均予确认。另查明，广天公司与金成签订的《房屋租赁合同》第4.3条约定，广天公司应在2012年7月1日前将房屋所在地税务机关认可正规房租发票交付到金成财务部，以便金成安排付款。如果由于广天公司未能按时将发票交付到金成财务部而导致金成付款延迟，金成不承担拖欠租金引发的违约责任，无须向广天公司支付违约金。第5.10条约定，广天公司同意支付金成设计费500000元，费用从第一年租金中扣除。2012年8月3日，广天公司法定代表人陈国良向金螳螂公司转账工程装饰款1260000元。九龙口公司、金成未能在2012年12月30日前正常对外营业。2013年1月22日，广天公司以金成未按期开业为由向金成寄送《关于解除租赁合同的通知》，要求终止《房屋租赁合同》和《房屋租赁补充协议》。庭审中,大盘山公司确认原广天公司2012年至2014年的会计账簿中未记载其主张的368万元借款。 本院认为，本案争议的焦点有三：一、原审第三人九龙口公司、金成是否对大盘山公司享有债权；二、九龙口公司、金成对大盘山公司享有的债权数额为多少；三、金螳螂公司对大盘山公司享有的代位权是否已过诉讼时效。关于焦点一，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年6月22日由最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二款规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。首先，案涉《房屋租赁补充协议》中未约定解除合同后对装饰装修物无偿归广天公司所有。其次，案涉《房屋租赁合同》第9.3条虽约定原审第三人逾期支付租金达到一定情形，大盘山公司有权解除合同，原审第三人承担违约责任即原审第三人在承租内的装修和设施设备无偿归广天公司所有。但案涉《房屋租赁合同》第4.3条中明确约定，原审第三人安排付款的前提为广天公司将正规房租发票交付至原审第三人财务部，若因广天公司未能按时将发票交付导致付款延迟，原审第三人不承担拖欠租金引发的违约责任。庭审中，广天公司确认其未向原审第三人交付第4.3条中约定的发票。因此，原审第三人不应承担拖欠租金引发的违约责任。最后，广天公司于2013年1月22日向金成寄送的《关于解除合同的通知》中要求终止案涉《房屋租赁合同》和《房屋租赁补充协议》的理由为原审第三人未按期开业，并非拖欠租金。故根据案涉《房屋租赁合同》及《房屋租赁补充协议》的约定，原审第三人的装修和设施设备不应无偿归广天公司所有。本案中，大盘山公司在收回租赁物自行装饰装修时，实际接收和使用了九龙口公司和金成的装饰成果。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年6月22日由最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二款规定，大盘山公司理应在利用价值范围内适当补偿原审第三人九龙口公司和金成。因此，原审第三人九龙口公司、金成对大盘山公司享有在利用价值范围内要求其适当补偿的债权。关于焦点二，需要解决两个问题，一是大盘山公司就案涉工程的利用应当补偿原审第三人的金额；二是大盘山公司对原审第三人享有的债权金额。关于第一个问题，因在（2014）金磐民初字第426号案件中，法院就案涉工程已完成工程情况进行了鉴定，其装饰工程总价值为14438786.52元。后大盘山公司自行进场在原有已完工基础上进行装修，其应就改造范围和利用原装饰工程价值的事实承担举证责任，但其所提供的证据不能充分证明。经本院实地勘察，结合本院调取的工程造价鉴定时的照片、录像材料等证据以及金螳螂公司认可大盘山公司对部分工程进行改造的事实，本院对金螳螂公司关于大盘山公司利用了大部分装饰工程的主张事实予以采信。本院酌定大盘山公司利用的价值为已完成装饰工程总价值14438786.52元的65%，即9385211.23元。考虑到大盘山公司确有对金螳螂公司已完成工程中的一部分未加以利用，其在改造中拆除该部分必然产生一定费用，本院酌定该费用为已完成装饰工程总价值14438786.52元的10%，即1443878.65元。经核算，酌定大盘山公司就案涉工程的利用补偿原审第三人已完成装饰工程的款项为9385211.23-1443878.65=7941332.58元。关于第二个问题，根据案涉《房屋租赁合同》第3.1条的约定，案涉房屋租赁系自2012年7月1日起租，故案涉租金应自2012年7月1日起算。因原审第三人未按期开业，大盘山公司根据《房屋租赁补充协议》第四条的约定，有权单方终止合同，故其在向金成发出《关于解除合同的通知》后，金成于2013年2月6日在该通知上签名时，案涉《房屋租赁合同》、《房屋租赁补充协议》解除。因此，案涉租金应计算至合同解除之日即2013年2月6日。案涉《房屋租赁合同》第4.1条明确约定，前三年租金不变，租金为1680000元/年。经计算，原审第三人应向大盘山公司支付租金1017205.48元。大盘山公司主张原审第三人应支付免租期的房租，因案涉《房屋租赁合同》第3.1条明确约定了大盘山公司给予原审第三人免租金装修期，故对该主张本院不予采纳。因原审第三人未按期开业，确系违反合同约定，大盘山公司将案涉房屋另行租赁需要一定的时间，存在一定损失，本院酌定原审第三人赔偿大盘山公司该部分损失为6个月租金损失即840000元。另，案涉《房屋租赁合同》第5.10条约定，大盘山公司同意支付原审第三人设计费500000元，费用从第一年租金中扣除。庭审中，大盘山公司确认其尚未向原审第三人支付设计费，故依照约定应在租金中予以扣除。考虑到案涉装修工程未完全完工，故本院酌定大盘山公司应承担的设计费为500000元*65%=325000元。大盘山公司还主张其向原审第三人提供借款3680000元，并在一审中提供《借款合同》及转账凭证为据。因原审第三人未到庭，本院对《借款合同》的真实性无法确认。而大盘山公司提供的转账凭证均由大盘山公司法定代表人陈国良转出，除一笔收款人为金螳螂公司外，其余收款人均系案外人。虽大盘山公司称其为委托付款，但未提供充分证据证明该部分款项系受原审第三人委托而支付，且本院要求大盘山公司提供了原广天公司2012年至2014年的会计账簿进行查看，在这些会计账簿中未对前述借款进行记载，大盘山公司对此也予以认可。因此，案涉证据尚不足以证明原审第三人向大盘山公司借款3680000元。因大盘山公司提供的转账凭证中有一笔1260000元的收款人系金螳螂公司，且金螳螂公司也认可该1260000元系工程款，该事实可认定为大盘山公司代九龙口公司、金成支付的工程款，其对该部分款项享有债权。经核算，大盘山公司对原审第三人享有的债权金额为1017205.48元+840000元+1260000元-325000元=2792205.48元。综上，九龙口公司、金成对大盘山公司享有的债权数额为7941332.58元-2792205.48元=5149127.1元。大盘山公司应向金螳螂公司补偿5149127.1元及利息（自本案起诉之日即2019年1月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，金螳螂公司对九龙口公司、金成享有8938786.52元工程款及利息的债权已由生效判决确认。而九龙口公司、金成对大盘山公司享有的债权自大盘山公司占有利用完毕即2014年10月26日酒店开业时即已经产生。虽九龙口公司、金成一直未向大盘山公司主张债权，但金螳螂公司早在2014年1月就追加大盘山公司（原为广天公司）为被告，虽请求权的基础不同，但作为代位权人的金螳螂公司从未怠于向大盘山公司主张权利，故九龙口公司、金成对大盘山公司的债权以及金螳螂公司对大盘山公司的代位权均未超过诉讼时效。一审判决实体处理有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第九十三条、第九十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年6月22日由最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初107号民事判决； 二、由磐安大盘山温泉山庄有限公司于本判决生效后十五日内补偿苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司5149127.1元及利息（自本案起诉之日即2019年1月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费74372元，保全费5000元，合计79372元，由苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担33562元，磐安大盘山温泉山庄有限公司负担45810元。 二审案件受理费74372元，由苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担31447元，磐安大盘山温泉山庄有限公司负担42925元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  胡 照 审 判 员  周俊梅 二〇二一年四月八日 代书记员  刘晔婷