安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终291号 上诉人（原审原告）：叶高峰，男，1980年12月20日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：黄秀兰，安徽一飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海市黄山茶林场东黄山城堡酒店，经营场所黄山市黄山区茶林场，统一社会信用代码91341003783050847G（1-1）。 负责人：汤暐，该酒店经理。 委托诉讼代理人：丁秀青，该酒店人事部经理。 委托诉讼代理人：汪小桂，安徽谷明律师事务所律师。 上诉人叶高峰因与被上诉人上海市黄山茶林场东黄山城堡酒店（以下简称城堡酒店）劳动合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2021）皖1003民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审审理查明：2019年6月1日，城堡酒店与案外人唐文斌签订厨房承包协议，约定酒店将其厨房全部承包给唐文斌经营，经营期限为2019年6月1日至2019年12月31日，协议约定唐文斌有权决定聘用或不予聘用厨房工作人员和决定其工资待遇及考勤工作；在承包期限内，城堡酒店每月向唐文斌支付承包金（含唐文斌所有聘用人员的社保金）62000元；唐文斌若与厨房劳动人员发生劳动纠纷，城堡酒店不承担任何责任；城堡酒店员工食堂交由唐文斌负责管理。协议期满后，双方续签了承包协议，期限为2020年1月1日至2020年12月31日，协议内容与前述协议一致。2019年6月1日，叶高峰应唐文斌邀请，在城堡酒店厨房从事厨师工作，由唐文斌每月支付6500元工资。2020年2月份开始，受新冠肺炎疫情影响，城堡酒店生产经营出现困难，唐文斌对酒店厨房工作人员采取轮岗轮休的工作方式。叶高峰2020年2月份在家休息，3月、4月分别至酒店工作一周，唐文斌支付了叶高峰2月工资2000元，3月工资2200元，4月工资2700元。2020年4月3日，唐文斌召集叶高峰在内的厨房工作人员就工作报酬调整进行商谈，调整方式为留守厨房的工作人员按折扣发放，未上班的工作人员支付900元生活费。叶高峰系未留守厨房工作人员，唐文斌支付了叶高峰5月、6月的生活费共计1800元。2020年7月24日，叶高峰以城堡酒店拖欠工资，未签订劳动合同，不缴纳社会保险为由向城堡酒店寄出辞职信，该信件由城堡酒店工作人员签收后直接转交给唐文斌，唐文斌向叶高峰表示其辞职的理由不属实，不予批准。同时唐文斌于2020年8月16日向叶高峰支付了7月的生活费900元。 叶高峰向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令城堡酒店向叶高峰支付2020年2月份至2020年7月份工资31200元;2.请求依法判决城堡酒店向叶高峰支付未签订劳动合同的双倍工资共计71500元(6500元/月×11个月=71500元);3.请求依法判决城堡酒店向叶高峰支付经济补偿金9750元(6500元/月×1.5个月=9750元);4.请求依法判决城堡酒店向叶高峰支付年假工资2988.5元(6500元/月÷21.75天×5天×2倍=2988.5元);5.请求依法判决城堡酒店为叶高峰补缴2019年6月至2020年7月期间的社会保险(包括医疗保险、养老保险、失业保险、生育保险、工伤保险);6.本案诉讼费用由城堡酒店承担。 原审法院认为，本案的争议焦点在于叶高峰与城堡酒店之间是否形成了劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，叶高峰至城堡酒店厨房工作系唐文斌联系，由唐文斌招用，叶高峰与城堡酒店之间并不存在应聘与录用这样一个要约与承诺的过程，双方不具有劳动关系建立的特征。其次根据城堡酒店提供的唐文斌支付叶高峰劳务报酬明细表及微信聊天记录可以证明叶高峰在城堡酒店工作是接受唐文斌的指示，城堡酒店提供的唐文斌微信转账记录可以证实叶高峰工资的发放及变动均由唐文斌决定并执行，在叶高峰工作期间，没有证据证明其与城堡酒店就建立劳动关系或者发放劳动报酬、缴纳社会保险等事项进行过协商沟通，2020年7月24日，叶高峰向城堡酒店邮寄的辞职申请，也是转交至唐文斌处，由唐文斌决定是否批准。第三，叶高峰主张城堡酒店为其代扣代缴个人所得税，以此证明叶高峰与城堡酒店即具有劳动关系。从城堡酒店提交的唐文斌2019年7月至2020年8月的微信转账记录可以证实叶高峰的工资自唐文斌招录的次月起即从2019年7月至2020年8月间，都是唐文斌以微信转账方式支付，并未从其工资中扣除其个人所得税，故不存在城堡酒店扣除叶高峰个人所得税的情形。第四，叶高峰提供的城堡酒店通知培训的微信聊天记录，也仅能表明城堡酒店因管理需要而落实相关法律法规的事实，无法直接证明其与城堡酒店之间存在管理与被管理的关系。综上所述，叶高峰与城堡酒店之间不具有经济上，人身上和组织隶属关系，城堡酒店的规章制度对其不产生约束力，叶高峰与城堡酒店不存在劳动关系。对于叶高峰要求城堡酒店支付未签订劳动合同的双倍工资，经济补偿金，年假工资，补缴社会保险的诉求，不予支持。关于叶高峰2020年2月至7月的工资的发放问题，参照《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定：“企业应受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”城堡酒店厨房的承包人唐文斌因受疫情影响，生产经营出现困难，其对厨房工作人员采取轮岗轮休的工作模式是应对新冠肺炎疫情的妥善举措，并无不当。因此唐文斌2020年2月支付叶高峰2000元工资、2020年5月至7月支付叶高峰每月900元生活费符合前述通知的规定。2020年3月、4月，叶高峰分别工作一周，参照前述通知的规定，其工资标准应当按照约定的每月6500元计算，城堡酒店提供的唐文斌的会议记录，虽有工资调整的记载，但无叶高峰在内的厨房工作人员的签名，不能认定叶高峰与唐文斌就工资调整达成了一致，因此唐文斌尚欠叶高峰8100元（6500元/月×2-2200元-2700元）报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，法定的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”城堡酒店应对唐文斌少付的8100元承担连带支付责任，城堡酒店在履行支付责任后，可依法向唐文斌进行追偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、城堡酒店于判决生效后十日内，支付叶高峰2020年3、4月少付的工资合计8100元；二、驳回叶高峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由叶高峰负担。 叶高峰不服原审判决，向本院提起上诉称：1.依法撤销原审判决第二项，依法改判支持叶高峰原审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由城堡酒店承担。事实及理由：一、原审法院就劳动关系认定事实不清，导致错误判决。1.劳动关系是要看主体资格是否合法，用人单位是否对劳动者进行管理，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，原审以是否存在要约与承诺的过程来认定劳动关系的存在没有法律依据。2.原审认为叶高峰的工资发放及变动均由唐文斌决定并执行，叶高峰接受唐文斌的指示，显然认定事实缺乏证据，认定事实不清。3.从叶高峰提供的证据，城堡酒店是作为代扣代缴单位为叶高峰申报的个人所的税扣缴，可证明双方存在劳动关系。4.双方存在管理与被管理的关系，且叶高峰的工作内容系城堡酒店业务重要组成部分。故双方之间存在劳动关系，叶高峰的诉请应得到支持。二、原审法院就叶高峰2020年2月至7月的工资发放问题，认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。本案中，城堡公司并没有提供证据证明其已停工停产，因此，城堡公司不能适用《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》给叶高峰发放生活费，应当按照叶高峰的原工资发放，即使按照原审法院认定，城堡酒店也应当就2020年5月至7月的工资承担连带责任。三、经济补偿金、年假工资以及未签订劳动合同的双倍工资，均属于叶高峰的物质损失，即使根据原审法院认定双方不存在劳动关系，那么依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，城堡酒店也应对叶高峰的经济补偿金、年假工资以及未签订劳动合同的双倍工资等物质损失承担连带责任。综上，请求二审依法支持叶高峰的上诉请求。 城堡酒店辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，人民法院应依法判决驳回上诉，维持原判。一、城堡酒店与叶高峰不存在任何形式的劳动关系。确认劳动关系应从劳动者与用人单位之间是否存在法律上的隶属关系，包括人身上、经济上及组织上的隶属性来判断。根据本案的事实，城堡酒店将酒店厨房发包给唐文斌经营，双方约定厨房人员由唐文斌自行雇佣，若发生劳动纠纷也由唐文斌自行负责，叶高峰正是在此情况下受唐文斌雇佣，其工资也是由唐文斌支付，并接受唐文斌的指示提供劳务，与城堡酒店并不具有人身上、经济上及组织上的隶属关系。劳动合同本质上属于合同，仍需贯彻意思自治原则，劳动合同的成立及劳动关系的建立应形成合意，而本案，叶高峰与城堡酒店从未就劳动关系、工资支付等情况进行协商，城堡酒店的规章制度也不能约束叶高峰，双方何来形成劳动关系一说！二、叶高峰是接受唐文斌的雇佣为其提供服务，城堡酒店办是和唐文斌之间产生发包、承包关系，城堡酒店根据唐文斌提供的劳务报酬发放表而做的纳税申报并不能推断城堡酒店与叶高峰之间存在劳动关系。三、城堡酒店作为发包方，有权对承包人的承包事宜进行监督管理，这种监督管理重点是在业务上，而劳动关系上的管理重点是在对人的管理，本案城堡酒店从未对叶高峰进行管理约束。四、鉴于叶高峰与唐文斌之间形成的雇佣关系，是个人之间的劳务雇佣，那么就应当按照提供劳务的实际时间计算劳务费用，故叶高峰在未提供劳务的情况下，要求城堡酒店对2020年5月至7月的工资、经济补偿金、年假工资以及未签订劳动合同的双倍工资承担连带责任没有事实及法律依据。 二审期间，叶高峰向本院提交如下证据： 收入纳税明细查询复印件，证明并不是因为城堡酒店未扣缴，而是因为叶高峰进行了税务免除申报，税务机关核准，对于应当缴纳的税费予以减免，该证据证明双方存在劳动关系。 城堡酒店对叶高峰二审提交的证据质证如下： 对证据的真实性无异议，在原审的庭审过程中，我方对纳税申报已经做了合理的解释，本案是唐文斌承包了城堡酒店的厨房，唐文斌足额将劳务费实际发放给了叶高峰。叶高峰以此为由主张双方存在劳动关系，违背客观事实。 本院对叶高峰在二审提交的证据认证如下： 对证据的真实性予以认可，对其证明目的能否实现在以下综合阐述。 二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为:酒店厨房承包是餐饮业目前通行的一种经营管理方式。本案中城堡酒店提供了其与唐文斌之间的《厨房承包协议》,结合叶高峰入职酒店厨房工作是与唐文斌商谈,并未与城堡酒店协商过劳动关系等具体事项，每月也向唐文斌领取报酬并接受其管理,上述事实可以互相印证,证明叶高峰系受唐文斌雇佣到城堡酒店厨房工作,而非与城堡酒店建立劳动关系。叶高峰主张其与城堡酒店建立劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。叶高峰认为若不能与城堡酒店构成劳动关系，城堡酒店应根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定对其2020年5月至7月的工资、经济补偿金、年假工资以及未签订劳动合同的双倍工资承担连带责任，本院认为，因唐文斌不是合法的用工主体，唐文斌与叶高峰之间形成的是劳务关系，叶高峰的损失范围应根据劳务关系确定，故叶高峰的该项上诉主张本院不予支持。 综上所述，叶高峰的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由叶高峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  狄志国 审判员  戴东辉 审判员  胡泽萍 二〇二一年四月十四日 书记员  徐 芃 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。