江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终278号上诉人（原审被告）：吴学良。委托诉讼代理人（特别授权）：周爱萍，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：陈浩，北京月满拦江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏广宇建设集团有限公司，统一社会信用代码91321282732498545B，住所地靖江市江平路230号。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李静，江苏骥江律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：侯彬，男，江苏广宇建设集团有限公司员工。原审原告江苏广宇建设集团有限公司（以下除判决主文外简称江苏广宇公司）为与原审被告吴学良承包合同纠纷一案，前由江苏省靖江市人民法院作出（2018）苏1282民初5315号民事判决。宣判后，原审被告吴学良不服，向本院提起上诉。本院经审理，作出（2019）苏12民终2337号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回重审。江苏省靖江市人民法院依法另行组成合议庭审理后，作出（2020）苏1282民初821号民事判决。宣判后，原审被告吴学良仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤本案当事人于2021年3月29日到庭公开进行调查、质证、辩论与调解。上诉人吴学良的委托诉讼代理人周爱萍、陈浩，被上诉人江苏广宇公司法定代表人蔡永进的委托诉讼代理人李静、侯彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴学良上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人江苏广宇公司的诉讼请求，判令被上诉人江苏广宇公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，本案系承包经营合同纠纷之诉，在双方未就案涉工程进行清算前，被上诉人不应选取部分款项进行诉讼。其次，被上诉人提交的“损失”依据只是工程部分资料，不能客观反映工程的盈亏状况。在原审受理本案后、双方清算前，应就案涉工程量及往来款项作出全面核查，查清是否存在应收账款，然后根据实际情况启动评估程序。再次，原审未就案涉工程作出全面核查，对案涉钱款纠纷未启动评估程序，作出的判决不但无法依据案涉工程的工程量以及实际盈亏情况作出，甚至对案涉钱款纠纷也难以查明。最后，在专业评估机构没有根据法定程序对案涉钱款纠纷作出评估报告的情况下，原审“根据原被告举证及陈述，认定原告的垫付款金额为53982932元”，相关的计算方法和过程只字不见，甚至与被上诉人庭审中的自认都不相符。二、按照上诉人与被上诉人签订的《企业内部承包合同》约定，上诉人独立经营、自负盈亏的前提是所承包经营的苏州分公司“根据工程需要依法分包，选择合格的分包方，并签订分承包合同”。案涉三个工程均由被上诉人签订，即使是由苏州分公司实际组织施工，由上诉人承担全部亏损责任有违公平原则，故《企业内部承包合同》不能作为本案的定案依据。三、原审另行组成合议庭时不规范，审理程序存在瑕疵。四、被上诉人作为焦作建设工程的施工合同主体，接受甲方进度款，双方的往来账款在工程结束后需最终结算。被上诉人在原审中提交了一份2014年2月12日借款凭证复印件，证明上诉人2014年8月14日的300万元转账是为了偿还该笔借款。从被上诉人提交的借款凭证看，期间是不计息的，从而体现了“借款”非实质借款，而是不计息的往来款。因被上诉人未提交已收款项以及因工程产生的其他收益账目，无法体现双方的交易习惯，故原审仅凭部分借据的字面意思认定双方往来款为借款有误，按年利率6%计算利息无法律依据。五、焦作建设工程的所有进度款均由被上诉人收取，工程所需材料等各项费用就应由被上诉人支付。被上诉人拒付款项，导致诉讼发生的费用属于扩大的损失，且也没有通知上诉人参加诉讼或征询上诉人的抗辩意见，存在多付、超付等现象，故不应由上诉人承担。即使存在被上诉人主张的代垫款项、诉讼费、律师代理费等支出，也应在焦作建设工程最终结算后，由上诉人与被上诉人进行对账审计结算。六、原审未采信《委托承诺函》缺乏事实和法律依据，理由明显不能成立。1、季政为被上诉人公司员工，与被上诉人之间存在利害关系，其证言无其他证据佐证。2、在复印件上加盖印章不违反证据的形式性，没有法律规定必须要在原件上加盖印章才发生法律效力。3、《委托承诺函》与《企业内部承包合同》内容不同才具有合理性。4、原审对上诉人在公安部门接受调查时形成的笔录误读。5、《委托承诺函》是对最终结算盈亏负担的承诺，与施工过程中发生资金往来并无矛盾之处。综上，原审判决认定事实不清，审理程序存在严重瑕疵，适用法律错误。被上诉人江苏广宇公司答辩称：一、《委托承诺函》对《企业内部承包合同》约定的债务承担进行了根本变更不合常理，且上诉人对该变更未能进行合理说明，加之上诉人对于复印件加盖印章的证据形式、承诺函内容、印章形成时间、印章经手人、合同履行情况等事实均未能进行合理的陈述，故对于承诺函内容的真实性尚需结合其他证据或者履行情况方能确定。上诉人提交的疑点重重的《委托承诺函》不能作为其逃避债务的依据，具体意见在原审中已陈述，另补充两点事实，1、上诉人于2017年10月25日在接受靖江市公安局询问的笔录中陈述其是在2016年上半年发现亏损，方和蔡永进提及承诺函，并可以将委托承诺函的原件交由公安机关进行鉴定。从该陈述可以看出，目前上诉人提供的委托承诺函是复印件加盖印章，而非证据的原件。根据最高院关于民事诉讼证据若干问题的解释第95条规定，我公司认为上诉人依据一份复印件的承诺函主张相关权利不能成立。2、双方争议的焦作建业项目在2011年进场施工，至2016年早已施工完毕，在此期间均由上诉人承担了项目人员的派驻、管理人员、施工人员的选定以及工资的发放、工程项目资金的筹措等全部事项，其表述在2016年上半年发现亏损，向被上诉人告知委托承诺函的事实，明显是将有亏损的项目所产生的债务推向被上诉人。综上，《委托承诺函》不能作为认定本案事实依据。二、《企业内部承包合同》应当作为双方结算的依据。上诉人与被上诉人自2011年开始每年都签订了的《企业内部承包合同》，约定了承包经营方式为确保上缴基数，超收提成，亏损自负，双方结算的工程范围为苏州分公司实施的项目。对于焦作建业项目，从对外关系看，被上诉人为合同的签订方，需配合与甲方进行结算，上诉人为工程具体负责人。从对内关系来看，上诉人与苏州分公司实施了包含人、财、物的所有活动，甲方的工程款到达被上诉人的账上后，被上诉人在扣减上诉人应当支付的承包费用后，已全额支付给上诉人。根据合同约定，焦作建业项目应当作为双方内部承包合同的结算项目。三、我公司对于主张上诉人支付的借款、代垫款项、诉讼费和律师费，均已提供了相关的损失依据，无需以评估的方式确认。关于借款，从我公司提交的上诉人出具的借据内容可以看出双方具有借款的合意，且上诉人在2017年10月25日的询问笔录中也认可分公司向总公司借款的事实，现上诉人主张借款为往来款不能成立。关于代垫款项，均为上诉人承包焦作建业项目而形成的债务，该债务系生效的法律文书所确定，并非被上诉人主动支付。根据承包合同约定，应由上诉人承担。关于案件的诉讼，上诉人在2016年初期尚能聘请律师主动配合被上诉人参与诉讼，2016年下半年后至今，上诉人回避诉讼事宜，被上诉人通过电话、短信等方式告知其纠纷的事实以及款项发生情况，要求其配合诉讼程序的进行，然因双方矛盾比较大，其拒绝配合，故产生了由被上诉人委托律师参与诉讼。对于代垫款项以及诉讼费、律师费应由上诉人承担。目前我公司主张的是已经实际发生的损失，上诉人在诉讼过程中可以针对能够抵扣的事项提出答辩意见。然从诉讼的情况看，仅有我公司垫付的费用以及相关损失，并无上诉人所述的应当扣减的费用，故我公司的主张能够成立。上诉人主张的对案涉工程做全面核查与本案的处理无关。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。江苏广宇公司原审诉讼请求：1.判令吴学良归还其借款6312662.31元，并按年利率6%承担自起诉之日起至实际归还之日止的利息损失；2.判令吴学良返还其垫付的资金54086195元，并承担利息损失7493661元（按年息6%暂计算至2020年4月21日），合计61579856元；3.判令吴学良给付其参与苏州分公司诉讼而产生的律师费用等986493元；4.判令吴学良负担本案诉讼费。原审经审理认定：吴学良系江苏广宇苏州分公司（以下简称苏州分公司）的负责人。2010年至2015年度，吴学良与江苏广宇公司每年均签订《企业内部承包合同》一份，2011年合同中约定承包形式为确保上缴基数，超收提成，亏损自负，经营范围为在苏州市所有地区从事经营活动，超出确定的经营区域范围需报集团公司核准，并按公司《关于企业资质管理办法》执行；集团公司自行承揽的工程项目，作为直管项目，由集团公司统筹安排；承包期内上缴江苏广宇公司承包金基数为50万元，施工产值超过产值指标部分按超额部分0.5%收取超产管理费；吴学良的义务第4条约定，严格执行财经纪律和财务制度，加强财务管理、成本核算，承担工程项目的债权、债务及因债权债务引起的所有经济法律责任；如果江苏广宇公司代吴学良对外承担责任，则有权向吴学良个人进行追偿，并追究其法律责任。2012年、2013年度《企业内部承包合同》中吴学良的义务第4条约定与2011年度的内容相同。2014年度《企业内部承包合同》中吴学良的义务第4条约定，严格执行财经纪律和财务制度，加强财务管理、成本核算，享有工程项目债权，承担工程项目债务。如因诉讼等原因江苏广宇公司为吴学良先行支付的各项款项，吴学良应在一周内归还，逾期则按银行同期贷款利率的两倍赔偿损失。2015年度《企业内部承包合同》中吴学良的义务第4条约定与2014年度的内容相同。2011年5月18日、2012年4月29日，江苏广宇公司与建业住宅集团焦作置业有限公司（以下简称建业公司）签订协议书各一份，合同约定江苏广宇公司承包施工由建业公司发包的焦作建业壹号城邦一期、二期1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、地下车库（含人防工程）施工图纸范围内的土建、安装工程（不含基坑支护、降水、挖土方及所挖土方外运工程、发包人直接分包工程及发包人自行采购的材料）（以下简称焦作焦作建业项目），2013年12月5日江苏广宇公司与苏州尼盛大酒店有限公司签订建筑工程施工合同一份，约定江苏广宇公司承包苏州尼盛大酒店扩建工程土建及施工总承包管理，2014年10月15日江苏广宇公司与苏州尼盛地产有限公司签订建设工程施工合同一份，约定江苏广宇公司承包苏州尼盛滨江临时设施土建工程土建、水电安装。上述三工程均由吴学良组织施工。江苏广宇公司与建业公司以及与吴学良之间就涉案焦作建业项目尚未进行最终结算。2014年8月12日，吴学良向江苏广宇公司出具借据一张，载明借款金额300万元，借款事由为焦作建业项目用款。2014年9月29日，吴学良向江苏广宇公司出具借据一张，载明借款金额200万元，借款事由为焦作建业项目用款。2015年11月2日，吴学良向江苏广宇公司出具借据一张，载明借款金额60万元，借款事由为支付焦作建业项目砼货款，该借据上同时载明“该借款在我分公司下一笔任何来款中扣回本息”。2015年12月4日，吴学良向江苏广宇公司出具借据一张，载明借款金额25万元，借款事由为焦作建业项目亿建砼款。2016年4月14日，吴学良向江苏广宇公司出具借据一张，载明借款金额1351122.31元，借款事由为河南焦作。2016年10月17日，吴学良向江苏广宇公司出具借据一张，载明借款金额228000元，借款事由为河南项目昊龙钢材案律师费尾款153000元，河南项目建业工程劳务案律师费前期款75000元。2018年2月13日，江苏广宇公司应吴学良申请，为苏州尼盛大酒店建设项目支付各项欠款合计383540元。2015年7月16日，吴学良归还江苏广宇公司150万元。此外，因吴学良未及时解决项目上出现的材料、人工等资金问题，导致项目上的各类债权人通过诉讼等方式向江苏广宇公司主张权利，江苏广宇公司为此垫付了相关费用，并为参与苏州分公司的债务诉讼而支付了律师代理费、上诉费等。原审归纳本案争议焦点为：1、吴学良在承包经营期限内承建“焦作建业壹号城邦工程”、“苏州尼盛大酒店扩建工程”等项目时所产生的费用是否应由其承担；2、江苏广宇公司主张的各项费用能否得到支持。围绕争议焦点，江苏广宇公司提供如下证据：1、2018年8月1日靖江市公安局对季政所作询问笔录一份。该笔录载明季政自2012年至今任江苏广宇公司办公室主任，具体负责办公室的相关管理工作，包括印章管理。关于公章加盖是否严格按照印章管理制度执行，季政陈述：如果是经济类合同、银行贷款、与业主往来的经济信函、工程结算、招投标、人事关系、对外担保、与分公司签订的各类经济协议等重大事项需要加盖公章的时候，公司都是严格按照印章管理制度执行的，但有时候也会存在一些漏洞，比如说公司有技术人员报考相关证书需要加盖公司公章作为工作证明时，就简化流程，可能就不填写用印审批表，直接口头向领导汇报之后就加盖公章了，也不作用印登记；还有就是有些需要加盖印章的材料很多，且需要逐页盖章的时候，我可能会安排其他工作人员或者申请盖章的人员加盖公司公章，对于这些材料就难以逐页审查，这些材料中如果夹杂了少数超出用印审查范围的材料，也难以发现，可能发生工作失误；另外江苏广宇公司有很多分公司，这些分公司在外招投标时，也需要使用总公司公章，总公司就会派专人前往分公司进行盖章。由于材料量比较大，且封标时间段都比较晚，有时甚至要通宵工作，这时候也有可能出现工作失误，有时分公司人员见总公司派出的工作人员比较辛苦，就会帮忙加盖部分总公司印章，所以派出人员可能会存在未对加盖印章的材料进行逐页审查的失误。关于涉案《委托承诺函》上的印章，季政陈述：按照公司印章管理制度，如果要在这种《委托承诺函》上加盖公司公章，必须要经营部门填写用印审批表，且需要主要领导签字同意后方能用印，我查询了公司的用印登记表，没有这份《委托承诺函》的用印记录，这份承诺函的印章我不知道是如何加盖上去的，有可能是被偷盖上去的，或者是夹杂在其他材料中加盖上去的。2、2017年10月25日靖江市公安局对吴学良所作讯问笔录一份。关于河南焦作建业项目进展情况，吴学良陈述：2014年该工程就已经完工了，到2016年12月，2年质保期到期，开发商还拖欠江苏广宇公司工程款800多万元，我垫付资金2500多万元，加上利息共计3000多万元，亏损2000多万元。关于涉案《委托承诺函》的情况，吴学良陈述：2011年的时候，时任江苏广宇公司董事长马晓波找到我，让我去将焦作建业项目完工，但是我和马晓波说，公司必须要有个保证，万一真的做亏损了，不能让我个人承担。我起草了一个承诺函给他，他口头同意的，但是拖了一个月都没有盖章给我，我催了好几次，马晓波才将承诺函给我的。当时这份承诺函上的公司公章没有盖在日期上，我就复印了一份拿给马晓波，让他重新盖个章。大概过了个把月，马晓波才将盖好章的承诺函给我。3、2017年5月12日靖江市公安局对马晓波所作询问笔录一份。马晓波陈述：我2007年至2011年底担任江苏广宇公司董事长。苏州分公司是江苏广宇公司在苏州设立的分公司，实际上是挂靠在江苏广宇公司名下，每年缴纳管理费。苏州分公司自负盈亏，财务上资金是独立支配的，我在职时负责人是吴学良。关于涉案《委托承诺函》，马晓波陈述：这份承诺函应该是虚假的，当时我是江苏广宇公司董事长，公司没有也不可能出具这样一份《委托承诺函》，因为江苏广宇分公司承接项目时，资金都是分公司自行筹备的，总公司不可能承诺利润得50%，亏损却要全部承担。4、靖江市公安局鉴定意见通知书一份。该通知书载明：署期为“2011.6.22”的《委托承诺函》中“江苏广宇建设集团有限公司”印章形成时间晚于2014年11月18日，与2015年12月1日同期。5、自行制作的借款资金明细表、垫付资金明细表、损失明细表各一份。载明借款金额合计6312662.31元，垫付资金合计54086195元、利息损失7493661元，诉讼费、律师代理费等损失合计986493元。质证中，吴学良认为季政、马晓波陈述的内容是虚假的，不应当作为定案依据；鉴定意见通知书中比对的检材未经双方质证，鉴定结论也不能作为定案依据；借款资金明细表中确定的借款是工程建设中的往来款，其中的2018年2月13日383540元是苏州尼盛酒店工程，与焦作建业项目无关。垫付资金明细表中2017年8月3日、8月9日和8月18日的四笔资金因吴学良未参与相关诉讼和执行，无法取得相关法律文书，相关证据真实性请法院核实。该四笔执行费用所依据的两份判决书中江苏广宇公司均为被告，说明江苏广宇公司早就持有这两份判决书，其在具备举证条件时未积极举证，相关证据不应被采纳。2018年9月25日林战争的上诉费，根据江苏广宇公司提供的民事判决书，其实际只承担了26505元上诉费用，即便江苏广宇公司提供了向法院汇出53010元上诉费用的凭据，也不能证明其实际承担了汇出凭证上显示的金额。2016年10月26日的77685元上诉费，江苏广宇公司提供了向法院汇出上诉费的凭证及一审判决书佐证，但该上诉案件经审理后被焦作市中级人民法院裁定发回重审，根据诉讼费缴纳办法的规定，发回重审的上诉费全额退还，故该笔上诉费江苏广宇公司并未实际承担，不应计算在垫付资金范围内。对垫付资金明细表中其余各项金额无异议，但其中30391754元与焦作建业项目无关；对江苏广宇公司主张的所有律师费、诉讼费、保全费、执行费等均不予认可，理由如下：1、涉案工程由江苏广宇公司承接，苏州分公司只负责实施。江苏广宇公司接收甲方工程款，理应主动支付相应的材料款和其他费用；2、《企业内部承包合同》没有关于此项费用分担的约定，江苏广宇公司未主动对外支付相应款项属于扩大的损失，应由其自行承担；3、当法院判决江苏广宇公司负有给付义务时，其应当积极履行法院判决，故所有的执行费用也是因江苏广宇公司的行为所致，不应当由吴学良承担。针对吴学良提出的质证意见，江苏广宇公司补充陈述：1、本案是承包合同纠纷，没有必要将本案区分为焦作建业项目和非焦作建业项目，只要在吴学良承包经营期间所产生的由江苏广宇公司实际垫付的费用均应由吴学良承担。吴学良所称的与焦作建业项目无关的费用均是吴学良在承包经营期间，以苏州分公司名义对外的借款，最终江苏广宇公司为其承担了相关责任，该部分费用应按承包合同约定由吴学良承担。2、吴学良对江苏广宇公司主张的垫付资金在原审中均予以认可，江苏广宇公司也已将垫付资金的相关文书以及汇款凭证提供给吴学良，故对有争议金额的部分江苏广宇公司的举证义务已经完成。2017年8月9日的44400元是（2016）豫0811民初2110号案件执行费用。51840元是江苏广宇公司向法院支付执行款4059221元后，法院要求支付的利息。2018年9月25日林战争的上诉费用同意按照生效法律文书上载明的金额确定。2016年10月26日的77658元法院是否实际退还，需要核实，该笔费用暂不在本案中主张。3、关于垫付资金的利息，是江苏广宇公司为吴学良垫付资金产生的相关损失，无需双方约定。4、关于律师费用和诉讼费用。从相关法律文书可以看出，相关纠纷均是由吴学良对外借款或者因实施工程对外欠款而产生，根据承包合同约定，在承包经营期间所产生的相关债权债务均应由吴学良承担。吴学良提供落款时间为2011年6月22日的《委托承诺函》一份，上载明“江苏广宇建设集团有限公司承建了河南建业住宅集团焦作置业有限公司开发的焦作建业壹号城邦工程。本项目原计划安排我公司上海分公司负责施工，由于上海分公司进场一月后退出了施工，为维护我公司形象，继续履行合同，特委托我公司苏州分公司全权负责该项目。希望苏州分公司积极组织，认真负责的完成本工程。本项目的利润将由集团总公司与苏州分公司各得50%，如有亏损，总公司全部承担”。该函件为复印件上加盖了江苏广宇公司印章，原复印件上盖有的印章位置在空白处。吴学良陈述：2011年苏州分公司建设城邦工程时与总公司就该工程利润分配进行约定，形成了该承诺函。在总公司出具该函后，因为印章没有盖在落款的总公司名称处，分公司法律顾问在进行公司体检时发现不规范，建议分公司与总公司沟通后，在原来的上面再加盖一枚印章，故就将原来的函复印了一份交给总公司加盖了一枚印章。当时是在2013年、2014年，马晓波已不是法定代表人了，因马晓波对该情况十分了解，就请马晓波与总公司协调盖章。具体是谁给的不清楚，在哪里交的也不清楚。质证中，江苏广宇公司对《委托承诺函》真实性提出异议，认为该函是复印件上加盖印章，复印件的原件是装订在一个文件中，上面有装订线，不符合情理。因江苏广宇公司系项目的建设单位，会存在招投标、竣工验收情形的盖章行为，而招投标竣工验收的资料较多，所以吴学良可能是在该流程中将函件的复印件混在其中予以盖章。吴学良只要提供原件，要求公司在有原件的基础上对复印件进行确认，根本无需找马晓波协调。从《委托承诺函》的内容看，盈利双方各得50%、亏损由总公司全额承担也不合理。如江苏广宇公司在2011年6月出具了该函，在项目施工过程中必然积极参与管理，核定成本，共同确定盈亏，事实上所有的支出及经营均由吴学良个人实施，其从未向江苏广宇公司告知过经营的情况。审理中，江苏广宇公司认可从建业公司获取焦作建业项目工程款202804962.75元，扣除相关管理费用及吴学良的借款后已全部支付给吴学良。吴学良认可从江苏广宇公司获取焦作建业项目工程款195207233.75元，双方差额的7597729元涉及2012年1月18日50万元管理费、2012年8月31日500万元还款、2012年7月20日7万元填诉讼冻结款以及2016年1月29日2027729元以房抵款。为此，江苏广宇公司提供了2012年1月20日收款收据（载明缴款单位为苏州分公司，金额为50万元，款项内容为2011年管理费）；用款通知单及相关收款收据、银行承兑汇票、内部结算通知单（江苏广宇公司据此证明吴学良分别于2011年6月3日、6月17日、9月1日借款200万元、100万元、200万元，2020年8月31日江苏广宇公司收到建业公司的工程款后在支付给吴学良的款项中对此进行了扣减）；建设银行客户专用回单、2017年10月31日收款收据（江苏广宇公司据此证明2015年7月20日建业公司转账7万元给吴学良，2015年8月25日吴学良转账101万元给江苏广宇公司，2016年4月25日焦作市中级人民法院退还江苏广宇公司诉讼费7586元，上述款项扣减2016年1月19日焦作市解放区人民法院分别扣划江苏广宇公司62万元、5815.52元、216244元后,余款245526.48元算作吴学良的还款，故建业公司转账给江苏广宇公司的7万元已用于吴学良的还款，上述余款245526.48元同意在江苏广宇公司主张的借款中扣除，要求吴学良归还的借款金额确认为6067135.83元）；2016年4月15日苏州分公司和吴学良出具的情况说明（主要内容：钢材供应商自行购买商铺费用2027729元由应收建业焦作壹号城邦项目工程款中扣除，直接支付钢材供应商购房款，由此造成任何风险由苏州分公司承担）。质证中，吴学良认为江苏广宇公司提供的2012年1月20日收款收据系其单方制作，没有其签字，如果是收取管理费，应当是2012年或2011年，未交已过诉讼时效；建设工程领域预支工程款通常都是以借款的形式，江苏广宇公司提供的银行承兑汇票不能看出与其有关，111万元收款收据也没有吴学良签名，200万元用款通知单与其后的承兑汇票和收款收据不能对应，无法看出是支付给吴学良或其指定人员，但根据江苏广宇公司陈述可以证实其收到了吴学良的500万元；江苏广宇公司认可收到了建业公司转账7万元和吴学良给付的101万元，但对其支付的款项缺乏相关证据证实，也无法证明与焦作项目相关；对江苏广宇公司提供的情况说明真实性无异议，但其没有提供是否已经实施以房抵款的依据。针对吴学良提出的上述质证意见，江苏广宇公司补充陈述：2012年1月20日收款收据的50万元管理费，其公司已经依据承包合同约定在应当结算给吴学良的工程款中扣减，不存在继续主张的问题。关于500万元还款，从借款的手续来看，吴学良出具的是借条，且借款金额已经通过汇款和承兑方式支付，该款项也已经在结算给吴学良的工程款中扣减，吴学良在扣减该款项时没有提出任何异议。焦作建业项目由吴学良实际承包经营，其为实际施工人，对外以江苏广宇公司与焦作建业项目进行结算，对内应由江苏广宇公司与其进行结算。焦作建业项目在支付工程款时，实际上是由吴学良进行对接，其对该项目付款情况是清楚的。江苏广宇公司只是接收款项，对其余在项目中直接扣款的情况并不清楚。吴学良在原审二审中提交了一份由建业公司与其对账的相关依据，其签字的行为表明对实际付款以及以何种方式付款是明知的。江苏广宇公司本案中主张的是吴学良承包经营期间所产生的由江苏广宇公司垫付的相关款项，不仅仅局限于焦作建业项目。本案中较原审增加的费用全部来源于法院诉讼，相关民间借贷案件均与苏州分公司以及吴学良承包经营期间的项目相关。建业公司是否结清全部工程款与本案无关，吴学良作为实际施工人，如其对焦作建业项目结算有异议，江苏广宇公司愿意配合其向发包人主张权利。江苏广宇公司主张的是到目前为止已为吴学良垫付的费用及损失，如吴学良认为尚有资金未与江苏广宇公司结算，应当提供相关证据证实。吴学良至今未提供相关证据证明江苏广宇公司收到了建业公司支付的其他工程款，应当视为江苏广宇公司仅收取了202804962.75元资金。原审认为，江苏广宇公司与吴学良在2011年至2015年期间签订的《企业内部承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。本案系承包合同纠纷，吴学良系承包合同的相对方，作为本案被告主体适格。双方在承包合同中约定：承包形式为确保上缴基数，超收提成，亏损自负，经营范围为在苏州市所有地区从事经营活动，超出确定的经营区域范围需报集团公司核准，并按公司《关于企业资质管理办法》执行；吴学良应当承担工程项目的债权、债务及因债权债务引起的所有经济法律责任；如果江苏广宇公司代吴学良对外承担责任，则有权向吴学良个人进行追偿。根据上述约定，并不排除吴学良可以承包经营超出经营区域范围的项目，应当认定吴学良组织施工的焦作建业工程以及苏州尼盛大酒店扩建工程项目为吴学良承包经营的项目。对吴学良辩称的涉案工程项目由江苏广宇公司承建,交由苏州分公司具体实施,双方属于企业内设机构任务分配纠纷的意见不予采信。吴学良应当承担涉案工程项目的债权、债务及因债权债务引起的所有经济法律责任。如江苏广宇公司代吴学良对外承担了责任，则有权向吴学良个人追偿。吴学良主张根据加盖有江苏广宇公司印章的《委托承诺函》，焦作建业项目的所有费用应由江苏广宇公司承担。对此，原审认为，虽然《委托承诺函》上加盖的印章真实，但因承诺函的形成行为与印章的加盖行为具有相对独立性，承诺函形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认合意的行为，二者相互关联又相互独立。在证据意义上，印章真实一般即可推定合意形成行为真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定承诺函的真实性，也就是说，印章在证明承诺函真实性上尚属于初步证据，认定承诺函的真实性需综合考虑其他证据及事实。吴学良提供的《委托承诺函》存在诸多疑点，不能证明该证据所涉内容为双方当事人的真实意思表示，具体理由如下：1、根据季政的询问笔录，由于公司对印章管理可能存在失误，吴学良存在接触公司公章的条件和可能。2、从证据形式来看，该份证据为复印件重新加盖印章的情形，复印件中原有印章盖在无文字的空白位置，不符合日常盖章的情况。若如吴学良所述，再次加盖印章的原因是原有印章没有加盖在文字上，那吴学良完全可以将原件交江苏广宇公司在原件上再次加盖印章，复印后再交江苏广宇公司盖章不符合常理，况且再次加盖的印章也并不清晰。3、从《委托承诺函》的内容来看，该承诺函载明本项目的利润将由总公司与苏州分公司各得50%；如有亏损，总公司全部承担，上述内容所反映的各方权利义务并不对等，更与承包合同约定的亏损自负内容相悖，江苏广宇公司为何作出对己不利的约定，吴学良未能对此作出合理的解释。4、从证据的形成时间来看，《委托承诺函》上的落款时间为2011年6月22日，根据吴学良本人在公安机关的陈述，该承诺函是其本人起草，第一次盖章是江苏广宇公司拖了个把月后盖的，当其发现章盖在空白处后，要求马晓波重新加盖印章，大概过了个把月，马晓波将该承诺函盖好章后交给了其。据此推断，再次盖章的时间应在2011年度，然根据公安机关的鉴定意见，该印章的形成时间晚于2014年11月18日，与2015年12月1日同期，此与吴学良陈述的印章形成时间并不相符。5、从合同的履行情况来看，如该承诺函系双方的真实意思表示，双方应当知道焦作建业项目的所有费用应由江苏广宇公司负担，然从实际情况来看，在2011年6月22日之后，吴学良多次以借据的形式向江苏广宇公司借款用于支付焦作建业项目所欠款项，特别是在2015年11月2日，吴学良向江苏广宇公司出具借据借款60万元用于支付焦作建业项目所欠砼款时在借据上载明“该借款在我分公司下一笔任何来款中扣回本息”，上述行为表明吴学良在该时间段尚认可焦作建业项目、所涉付款责任由其承担的事实。综上，吴学良提供的《委托承诺函》不足以证明焦作建业项目的款项应由江苏广宇公司承担的事实，江苏广宇公司为吴学良在焦作建业项目以及苏州尼盛大酒店工程中所支付的借款及垫付、支付的各类款项应由吴学良承担。虽然江苏广宇公司与建业公司以及吴学良之间尚未就涉案焦作项目进行最终结算，但并不影响江苏广宇公司依据现有证据及双方签订的《企业内部承包合同》向吴学良主张权利。江苏广宇公司主张其从建业公司获取焦作建业项目工程款202804962.75元，扣除相关管理费用及吴学良的借款后已全部支付给吴学良，而吴学良仅认可从江苏广宇公司获取焦作建业项目工程款195207233.75元。对于双方差额的7597729元所涉及的2012年1月18日50万元管理费、2012年8月31日500万元还款、2012年7月20日7万元填诉讼冻结款以及2016年1月29日2027729元以房抵款，应根据双方承包合同约定及相关证据认定是否应由吴学良承担。为此，江苏广宇公司提供了相关扣减凭证为证，结合双方承包合同中关于管理费的约定，能够反映江苏广宇公司将其已从建业公司获取的工程款202804962.75元在扣除相关费用后支付给了吴学良。吴学良虽对江苏广宇公司从建业公司获取的焦作建业项目工程款金额不予认可，并对双方之间的差额部分提出异议，但并未提供相应证据证实，不予采信。关于江苏广宇公司主张的借款及其利息损失，其提供了吴学良出具的借据及相应付款凭证为证，能够证明吴学良因涉案工程项目之需向江苏广宇公司借款的事实，江苏广宇公司现要求吴学良归还借款6067135.83元，并按年利率6%承担自起诉之日起至实际归还之日的利息损失不违反法律规定，应予支持。关于江苏广宇公司主张的垫付资金及其利息损失。吴学良对江苏广宇公司主张的垫付资金中的部分款项金额有异议，其中2018年9月25日林战争的上诉费用，生效法律文书确定由江苏广宇公司负担26505元，故应认定江苏广宇公司实际垫付金额为26505元；2016年10月26日的77658元江苏广宇公司同意不在本案中主张，该部分款项予以扣除；其余款项江苏广宇公司均提供了相关依据证明其已实际支付了该部分费用，应予认定。根据江苏广宇公司举证及双方陈述，可以认定江苏广宇公司垫付款金额为53982032元。江苏广宇公司主张按照年利率6%计算垫付资金的利息损失亦不违反法律规定，予以支持。江苏广宇公司提供的相关证据能够证明其参与苏州分公司诉讼而产生的律师代理费、上诉费986493元，对其要求吴学良给付该部分款项的诉讼请求予以支持。吴学良提出其已向河南焦作相关法院提起诉讼，要求本案中止审理，因本案的审理不需要等待该案的审理结果，故不予采纳。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决如下：一、被告吴学良于判决生效后十日内归还原告江苏广宇建设集团有限公司借款6067135.83元并承担利息（自2018年8月22日起至实际给付之日止、按年利率6%计算）；二、被告吴学良于判决生效后十日内给付原告江苏广宇建设集团有限公司垫付款53982032元并承担利息损失（截至2020年4月21日为7474101.93元，自2020年4月22日起至实际给付之日止、按年利率6%计算）；三、被告吴学良于判决生效后十日内给付原告江苏广宇建设集团有限公司律师代理费、上诉费损失986493元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费386195元，财产保全费5000元，合计391195元，由原告负担2100元，被告负担389095元。原告预交的案件受理费和财产保全费由本院退回389095元，被告应负担案件的受理费和财产保全费389095元在本判决生效之日起十日内向本院交纳。本案当事人在本院审理期间均未有新的证据提交。经本庭归纳，当事人确认，本案二审中的争议焦点为：一、原审审理程序是否严重违反法律规定。二、案涉款项性质为借款还是往来款，应否在案涉建设工程竣工结算，并在双方审核后支付。三、《委托承诺函》能否作为认定当事人真实意思表示一致的依据。四、对被上诉人依据《企业内部承包合同》约定诉讼要求上诉人支付借款及代垫的相关款项应否支持。关于争议焦点一，本院经审查认为，本案发回重审后，原审按照第一审程序，另行组成由审判员和人民陪审员参加的合议庭审理本案符合我国民事诉讼法第四十条第二款规定。上诉人以审理重审案件的审判员与原审理案件的审判员为同一审判庭、未根据其申请对相关账目进行审计为由，主张原审审理程序存在重大瑕疵不能成立。关于争议焦点二，本院认为，依照我国民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的相关司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案被上诉人诉讼主张上诉人因筹集案涉建设工程施工资金，向其借款6312662.31元，原审诉讼中提交了上诉人出具的借条及相应付款凭证，并说明收取的建业公司202804962.75元工程款在扣除相关管理费用及上诉人的借款、管理费后，余195207233.75元已支付给上诉人。上诉人诉讼中主张出具的借条载明的款项为双方的往来款，依照上述法律及司法解释规定，其负有举证证明之责任。上诉人的委托诉讼代理人曾在本院上次审理本案期间申请调查令至建业公司了解工程款支付情况，应当说其有能力举证证明被上诉人从建业公司收取的工程款数额及用途，也有能力说明其从被上诉人处收取的工程款与案涉款项的关系，然其并未提交任何证据证明，故结合案涉工程由上诉人自筹资金施工，其在接受公安机关调查时也认可借款的事实，应认定上诉人主张的借款事实成立。因上诉人出具的2015年11月2日借条中注明“该借款在我分公司下一笔任何来款中扣回本息”，故被上诉人诉讼中提交的2014年2月12日借款凭证中虽未计息，但不能就此说明双方所有的款项往来均为往来款，从而否定借条载明的借款性质。案涉工程由上诉人以苏州分公司名义自筹资金、人员、材料、设备等进行施工，并从被上诉人处领取建业公司支付的工程款，案涉借款即使用于案涉工程，但仍应由上诉人履行偿还义务，与案涉工程的竣工结算无关。上诉人经被上诉人催告，未履行偿还义务，被上诉人诉讼主张上诉人按年利率6%支付自起诉之日起至实际给付之日止的资金占用利息与情相符，于法有据，应予支持。关于争议焦点三，本院认为，依照我国民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的相关司法解释规定，书证应当提交原件，提交书证原件确有困难的，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制件等能否作为认定案件事实的根据。本案上诉人诉讼中提交的《委托承诺函》虽加盖有被上诉人公司印章，但其内容为复印而来。根据上诉人在2017年10月25日在接受公安机关调查时的陈述，其可以将《委托承诺函》的原件交由公安机关进行鉴定，说明其持有《委托承诺函》的原件，不存在最高人民法院关于适用民诉法解释第一百一十一条规定的提交原件确有困难的情形。因上诉人未提交《委托承诺函》的原件，致其所载内容及原印章的形成时间真实性无法通过司法鉴定来审查确定真伪。由于《委托承诺函》复印件所载内容改变了双方签订的《企业内部承包合同》约定的对外经营产生的债务承担主体，故应当结合其他证据和案件具体情况，来审查判断能否作为当事人真实意思表示的依据。而对于形成的原因，仅有上诉人自己的陈述，未有其他证据佐证；对于形成经过，首先，上诉人所称的经办人马晓波否认其陈述的事实存在。其次，对于在复印件上加盖印章时间，上诉人在接受公安机关调查时所作陈述明显与其委托诉讼代理人在诉讼中陈述的在复印件上盖章时间为形成承诺几年之后、公安机关“印章形成时间晚于2014年11月18日，与2015年12月1日同期”的鉴定结论相矛盾。第三，倘若上诉人委托诉讼代理人陈述的在复印件上加盖印章时间的事实成立，期间根据上诉人在公安机关的陈述，焦作项目工程已施工完毕，被上诉人不对焦作项目工程盈亏情况进行了解，即对《委托承诺函》载明的内容予以盖章确认是极不正常的。上诉人应当知道焦作项目工程存在巨大亏损，却不要求被上诉人依据《委托承诺函》的约定承担亏损责任，而是在2014年8月至2016年10月出具借条向被上诉人借用案涉款项，另向案外人高息借贷巨额款项用于焦作项目工程相关款项的给付，也有违常理。从履行情况看，焦作项目工程是由上诉人以苏州分公司的名义自筹资金、人员、材料、设备等进行施工，并从被上诉人处领取建业公司支付的工程款，实为法律意义上的实际施工人。现无证据证明被上诉人参与施工，或上诉人向被上诉人告知焦作项目工程经营状况，并要求被上诉人承担具体亏损责任，说明《委托承诺函》实际履行。综上，案涉《委托承诺函》不能作为认定当事人真实意思表示一致的依据。关于争议焦点四，本院认为，上诉人与被上诉人在2011年至2015年期间签订的《企业内部承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规强制性规定，应认定为有效。依据该合同约定，上诉人承包经营苏州分公司的方式为上缴基数，超收提成，亏损自负，上诉人应当承担工程项目的债权、债务及因债权债务引起的所有经济法律责任。如果被上诉人代上诉人对外承担责任，则有权向上诉人个人进行追偿。案涉建设工程虽以被上诉人名义签订建设工程施工合同，但实际由上诉人以苏州分公司的名义履行。根据相关法律及司法解释规定，上诉人作为实际施工人，在完成建设工程施工合同约定的义务后，有权取得合同约定的工程价款。对于在履行建设工程施工合同过程中所产生的债务，根据权利与义务相一致的原则，也应由上诉人承担。因被上诉人将工程交由不具有施工资质的上诉人来完成施工，认可上诉人以苏州分公司名义进行工程分包、购买材料、借款等经济外来，故对上诉人在履行建设工程施工合同过程中所产生的债务应承担相应的民事责任。被上诉人在承担民事责任后，依照与上诉人之间的《企业内部承包合同》约定，有权向上诉人追偿。关于垫付款，被上诉人主张自2016年7月6日至2019年11月29日期间为上诉人垫付资金38笔，合计54086195元，提交了自制的垫付资金明细表及相关裁判文书、汇款凭证等证据予以证明，上诉人质证中提出2017年8月3日、8月9日和8月18日、9月25日的四笔资金因其未参与相关诉讼和执行，无法取得相关法律文书，真实性由法院核实。对于2018年9月25日林战争案件的上诉费，认为根据被上诉人提供的民事判决书，被上诉人实际只承担26505元上诉费用。对于2016年10月26日的77658元上诉费，因该案被法院裁定发回重审，认为被上诉人并未实际垫付。对其余各项金额无异议，认为其中30391754元与焦作项目无关。原审经审查，除上诉人提出的两笔上诉费用外，被上诉人对其他异议款项均提交证据证明已实际支付，据此认定被上诉人在上诉人承包经营期间垫付的款项为54086195元-26505元-77658元=53982032元并无不当。上诉人占用被上诉人资金，被上诉人诉讼主张按年利率6%赔偿资金占用期间的利息损失符合法律规定。被上诉人诉讼中主张的垫付款基本上为上诉人在以苏州分公司名义承包施工建设工程期间所发生的债务，该债务已经法院生效判决确认。上诉人上诉主张被上诉人存在多付、超付等现象，但并未说明那一笔款项多付、超付及多付、超付的事实和理由，故不应采纳。关于被上诉人参与涉及苏州分公司相关诉讼产生的律师代理费、上诉费，因诉讼是因上诉人以苏州分公司名义经营期间对外违约引起的，应由上诉人承担赔偿责任。综上所述，原审审理程序合法，所作判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费386195元，由上诉人吴学良负担。本判决为终审判决。审判长  周卫平审判员  潘贻杰审判员  顾春旺二〇二一年四月七日书记员  侯永羚