安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖01民终3299号 上诉人（原审原告）:张志军,男,汉族,1977年12月1日出生,住安徽省肥西县。 被上诉人（原审被告）:张勇,男,汉族,1979年11月18日出生,住安徽省肥西县。 被上诉人（原审被告）:许伟,男,汉族,1981年1月7日出生,住安徽省肥西县。 上诉人张志军因与被上诉人张勇、许伟合伙协议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初4102号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。 张志军上诉请求：撤销一审裁定，指定一审法院审理本案。事实和理由：一、一审裁定书认定事实有误。1、一审裁定书认定许伟支付给张志军款项为35万元明显没有依据。许伟支付给张志军款项实际为25万元,对此事实许伟和张志军双方均无异议。2、一审裁定书认定2015年3月3日结算后张志军和张勇、许伟合伙已领取的工程款为1513312.36元是错误的。根据一审庭审张志军和张勇、许伟陈述以及相关证据材料,张志军和张勇、许伟在2015年3月3日结算后合伙已领取的工程款应为2113312.36元,一审裁定书将张勇认可的已到账的涉案工程尾款60万元未计算在内。3、张志军在一审中提供的证据五(一审民事开庭笔录和二审民事判决书)等证据材料证明其经手的山福公司石材款149983元及其逾期利息应为2015年3月3日结算后拖欠的合伙债务。张勇、许伟对该购买石材事实予以承认,虽然对该数额有异议,但是没有举证予以证明。一审裁定书以张志军举证不能为由不予认定该合伙债务缺乏事实和法律依据。4、张志军在一审中提供的证据七(张志军经手的多项合伙开支事项票据)等证据材料证明其经手的水泥、砖款等款项169248.2元应为2015年3月3日结算后拖欠的合伙债务。张勇、许伟对上述张志军经手水泥、砖等合伙事项予以承认,虽然对该数额有异议,但是没有举证予以证明。一审裁定书对张志军在一审中提供的上述证据材料不予采信，进而未予认定该项合伙债务，缺乏事实和法律依据。二、一审裁定书适用法律有误。涉案工程业已竣工,合伙承接的工程早已结束,质保期已过,不存在因质量问题进行维修予以扣除部分费用的问题。虽然张志军和张勇、许伟因土建缴纳的质保金5万元尚未退还,处于待领取状态,但是不能说明合伙协议尚未终止,况且,张志军诉求解除合伙关系,张勇、许伟对解除合伙关系并未提出异议均表示同意。一审裁定以质保金5万元尚未领取为由认定合伙事务未终止不符合相关法律规定,故一审裁定依据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条第二款之规定裁定驳回起诉没有事实和法律依据。综上所述,一审裁定书认定事实和适用法律错误，请求撤销原裁定,指令一审法院审理。 张志军向一审法院起诉请求:1、解除张志军与张勇、许伟之间的合伙关系;2、对2015年3月3日后未结算的合伙账目进行清算;3、判令张勇、许伟向张志军支付工程垫付款和合伙利润款总计约45万元(以清算结果为准);4、本案的诉讼费用由张勇、许伟承担。 一审法院认定事实：张志军、张勇和许伟三人合伙，先挂靠森海园林后变更为合肥尚派园林工程有限公司（以下简称尚派公司），承建安建大厦室外总体工程，2014年年底工程基本结束。2015年3月3日,三人在项目施工接近尾声时领取了90多万元工程款后，对合伙账目进行前期结算,张勇分别向张志军出具7.2万元欠条，向许伟出具35.4万元欠条。在此之后，尚派公司共领取涉案五笔工程款：1、2015年8月17日270749.36元；2、2015年9月28日50万元；该二笔工程款由尚派公司法定代表人张勇领取，未通知张志军、许伟，亦未分配；3、2016年2月5日42507元；4、2017年1月26日700056元，张志军拿着张勇交予的尚派公司印章领取该笔工程款后转至许伟账户，许伟支付给张志军35万元，自己持有45万元。另外涉案工程尾款60万元也已转至尚派公司账户，目前尚有5万元质保金待领取。故2015年3月3日后，三人合伙已领取的工程款为1513312.36元（除700056元外，其余均在尚派公司账户）。2015年3月3日后，三人各自经手产生一些工程支出：张志军经手的39张条据的杂项开支13146.5元和许伟经手的开支44910元，三人认可。张勇给付张志军的水泥款2万元，张志军认可为合伙开支，许伟称不知情。 张勇为尚派公司的法定代表人，由尚派公司领取涉案工程款。 2017年张志军以张勇出具的欠条72000元向法院诉讼主张债权，获得胜诉判决。 一审法院经审查认为，张志军、张勇、许伟三人合伙承建安建大厦室外总体施工工程，三人系合伙关系。三人挂靠尚派公司，公司领取的涉案工程款应为合伙财产，涉案工程的支出应为合伙支出，如有盈余应按约定予以分配。根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条第二款规定“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”。三人于2015年3月3日在合伙期间进行结算，通过对工程款收入和支出、合伙债务、合伙分红计算后，张勇作为尚派公司法定代表人，分别向张志军、许伟出具欠条，故张勇作为合伙事务执行人，其经手的合伙事务，经全体合伙人一致同意，对全体合伙人有效。2015年3月3日以后的工程款已转至尚派公司账户，现张志军主张再次结算合伙财产以偿还其经手的支出并分配合伙利润，能否支持。三人未签订书面合伙协议，张志军主张投入及分成比例为张志军为30%、张勇为50%、许伟20%，张勇、许伟未予否认，故三人的分成比例为上述比例。2015年3月3日，三人在合伙期间进行结算，虽然三人认可平账，即收入与支出、分配持平，但由于合伙事务未终止，故三人不得请求分割合伙财产，鉴于张志军已于2017年以欠条向张勇主张债权并获得法院支持，故2015年3月3日以后的合伙收入、支出、合伙债务不得与结算过的收入、支出重复，否则张志军诉请不予支持。2015年3月3日以后尚派公司的涉案工程款收入1513312.36元，其中700056元转至许伟账户里，由许伟、张志军二人分配为：张志军分得25万元，许伟分得45万元，该笔工程款应为合伙收入，不应分割。三人分别经手产生支出，除三人认可张志军经手39张条据的杂项开支13146.5元和许伟经手的开支44910元，共计58056.5元外，其他各合伙人经手的支出，三人均有异议，其中张志军经手的开支：1、山福公司石材欠款149983元及逾期利息，虽然有法院判决书为证，但是张志军未能提供已付石材款的银行对账单与2015年3月3日结算对账单中的支出明细对比，故不能证明该欠款与2015年3月3日结算的支出未有重复部分，应承担举证不能的法律后果；2、水泥、砖款开支169248.2元，虽然有收条等为证，但是2015年2月4日景观灯及消防水电工资款27100元为结算日前支出，不予采信，其余收条鉴于为张志军单方提供，未经张勇、许伟签字且张勇、许伟对于金额不认可，故不能达到张志军的证明目的，不予采信。张勇主张经手的三笔开支：一是挂靠费13万元，二是执行和解费30万元左右，三是养护、维修、苗木款，因未提交证据加以证明，不予采信。虽然合伙承接的工程结束，但是质保金未予返还，有可能因质量维修予以扣除部分费用，故合伙事务未终止，故张志军要求解除合伙关系、主张返还其垫付合伙开支以及分配合伙利润，于法无据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条第二款、第九百七十条、第九百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，裁定如下：驳回张志军的起诉。 本院经审查认为，驳回原告起诉是人民法院受理案件后，发现原告的起诉不符合民事案件受理条件，从程序上予以驳回，主要适用于原告诉讼主体不适格、被告不明确、没有具体的诉讼请求、事实和理由，不属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖等情形。若案件实质涉及原告的权利保护要件是否成立时，应由人民法院对案件进行实体审理后加以判断。本案张志军基于合伙协议关系提起民事诉讼，提交了其与本案有直接利害关系的证据，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的其他民事案件受理条件，且本案不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形和其他法定驳回起诉的情形。一审裁定驳回张志军的起诉，于法无据，本院依法予以纠正。至于张志军的诉请能否被人民法院支持，所导致的是其能否实体胜诉的法律后果，属于实体审理范畴，应经实体审理后加以判断。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初4102号民事裁定； 二、本案指令安徽省肥西县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员  王军 二〇二一年四月七日 法官助理张明武 书记员余江月 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法审理。