江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1394号上诉人（原审原告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。法定代表人：朱永贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王皓石，北京君都（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王仲宇，北京君都（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏兴基工程建设有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路288号1408室。法定代表人：吴荣武，该公司总经理。委托诉讼代理人：李成敏，江苏什新律师事务所律师。委托诉讼代理人：周颖，江苏什新律师事务所律师。上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）因与被上诉人江苏兴基工程建设有限公司（以下简称兴基公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初6779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚震独任审理。本案现已审理终结。上诉人二十冶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：(一)一审判决未查明二十冶公司付款中的居间咨询费及祥华公司工程款数额，属于认定事实不清。（二）《合作协议书》中，二十冶公司对约定的咨询费不可预见，实际计算的咨询费远超工程施工合同合理利润，给二十冶公司造成巨额经济损失，违反公平原则。（三）二十冶公司按照相应工程造价的10%起诉要求法院确认居间咨询费，已经远远高于行业标准，一审法院应依法予以确认。被上诉人兴基公司辩称：（一）涉案外人南通祥华建筑工程有限公司的工程款纠纷尚在另案审理当中。（二）上诉人与被上诉人并非第一次合作，上诉人作为一家具备专业资质、专业技术人员的企业，不可能对咨询费不可预见。（三）我方在合作过程当中，除了为上诉人提供签订合约的媒介服务外，还承担了与业主联系沟通，跟踪项目进程，协助合约谈判，组织分包方参与施工，甚至还要帮上诉人协调结算价款。上诉人主张的行业标准，系主观臆断。二十冶公司一审请求：（1）确认其与兴基公司于2008年签订的《合作协议书》中的咨询费为1468287元，判令兴基公司返还多支付的咨询费人民币3263597元；（2）本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2008年，双方当事人签订《合作协议书》一份，主要约定：甲方为中国二十冶集团有限公司钢结构工程分公司，乙方为江苏兴基工程建设有限公司；为了更好地发挥甲、乙双方各自的资源优势，共同开拓建筑市场，促进双方的共同发展，经甲、乙双方友好协商，就共同跟踪投标江苏国信靖江电厂桩基工程达成如下合作协议。一、项目跟踪、投标阶段双方的职责范围：1.经甲、乙双方商定，以甲方上级单位名称中国二十冶集团有限公司进行项目跟踪及投标。2.乙方负责该项目的前期跟踪工作：主要包括与业主单位的联系沟通，以及项目进展情况的跟踪和各种信息的搜集与提供等。3.甲方负责投标报名、资格预审、接待业主考察、标书编制、投标、开标、中标后签订承包合同及履行合同、承担全部合同责任。4.中标后合同谈判和签订过程中乙方给予协助。投标所需的投标保证金以及中标后履行合同所需的履约保证金由甲方负责。5.在投标报价时，最终报价由甲、乙双方共同确定。确定的原则是：甲方按照招标文件要求测算出的该工程甲方能够完全履行合同的合理造价，在此基础上，再加上乙方的合理费用(信息咨询费)后形成最终的投标报价。若在投标过程中需要降价，由甲、乙双方协商进行降价。6.项目中标及合同签订前所发生的营销费用由甲、乙双方共同承担，费用的承担原则是：甲方在投标活动中所发生的费用由甲方承担，乙方在经营活动中所发生的费用由乙方承担。7.项目中标后，所应交纳的税金、规费等按当地收取比例各自缴纳或由甲方统一缴纳，乙方应承担的费用由甲方在信息咨询费中扣除。8.若经过双方共同努力，项目最终没有中标，则甲、乙双方各自承担各自的费用。二、项目中标后乙方应得信息咨询费用的计算和支付：1.乙方应得信息咨询费的计算经甲、乙双方商定，本协议明确的该工程项目中标后，甲方履行合同承担合同约定的全部责任并获得相应的利益所报打桩施工综合单价为32元/m(综合单价包含：桩材配合卸车及桩材保管和场内二次倒运、放桩位、喂桩、接桩、打桩、送桩、桩坑回填、机械进退场及场内转移、规费、税金等所需一切费用)。工程中标价(结算价)减去甲方所报综合单价32元/m后的款额为乙方应得信息咨询费金额。2.信息咨询费用的支付：业主(总包方)每次的付款到甲方账后，按以上确定的费用比例分批，测出乙方应得数额，甲方在资金到账的当天(最晚在下一个工作日)即将乙方应得部分付给乙方。2008年1月，中国二十冶建设有限公司（乙方）与江苏省电力建设第一工程公司靖江分公司（甲方）签订《施工分包合同》一份，主要约定：乙方承担甲方“江苏国信靖江发电厂一期2×660MW超超临界燃煤发电机组主体工程”的桩基工程（打桩；搅拌桩；灌注桩等），包括：①甲供材代保管、卸车、场内运输、打桩及接桩送桩、截桩头、凿桩头；②钻孔出渣、灌注砼、钢筋笼制作安装；③清(掏)桩泥浆等杂物并外运1km；④其他完成桩基工程的全部工作内容。承保方式为包工包料。本工程项目采用结算总价下浮方式确定，具体约定详见专用条款。2010年2月3日，中国二十冶建设有限公司金属结构工程分公司（甲方）与南通祥华建筑工程有限公司（乙方）签订《建筑安装工程专业分包合同》一份，主要约定：甲方承包乙方发包的“江苏国信靖江发电厂一期2×660MW超超临界燃煤发电机组主体桩基工程”，承包范围，桩基工程：水泥搅拌桩10000立方米塑料排水板桩300000米，工作内容：机械进出场、材料运输、打桩、场内运输、钻孔出渣、清(掏)桩泥浆等事项并外运以及其他完成桩基工程的全部工作内容。承包方式为包工包料。2010年1月18日，南通祥华建筑工程有限公司向中国二十冶集团有限公司钢结构工程分公司出具授权委托书一份，主要内容为：南通祥华建筑工程有限公司特别授权江苏兴基工程建设有限公司负责江苏国信靖江发电厂一期2×660MW超超临界燃煤发电机组主体桩基工程的经营结算工作,并请将该项目合同约定的工程款支付到江苏兴基工程建设有限公司指定账户内。我公司对其签署的经营结算财务文件本公司均予以承认，并承担由此产生的一切经济和法律责任。有效期一年。2013年1月3日，南通祥华建筑工程有限公司向中国二十冶集团有限公司钢结构工程分公司出具授权委托书一份，主要内容为：南通祥华建筑工程有限公司特别授权江苏兴基工程建设有限公司负责江苏国信靖江发电厂一期2×660MW超超临界燃煤发电机组主体桩基工程的经营结算工作,并请将该项目合同约定的工程款支付到江苏兴基工程建设有限公司指定账户内。我公司对其签署的经营结算财务文件本公司均予以承认，并承担由此产生的一切经济和法律责任。有效期一年。中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司工程结算审核报告载明：根据送审资料，结算书一份、合同一份，经审核，同意公司计划预算部结算意见，结算金额26321778元。《工程竣工结算书分公司审核》，载明：PHC管桩（复工前），工程造价1279.286789万元；桩尖体积（复工前），工程造价10.93784758万元；搅拌桩，工程造价100.1029万元；PHC管桩（复工后），工程造价176.1297872万元；桩尖体积（复工后），工程造价1.932608132万元。本案审理过程中，江苏兴基工程建设有限公司提交《靖江电厂审定工程量结算单》一份，载明：PHC600*130管桩，审定数量115271m,PHC600*110管桩，审定数量52481m,PHC600*110管桩，审定数量30715m。另备注需要解决的问题：补桩、煤场试桩及塔吊基础桩需要业主确认，如果核定不下来总价扣除；单价按定额计价，2008年以前按正常定额结算，2011年工程量按210.30元33/m结算；水泥搅拌桩上报量与审计相差600m需要宜兴永固提供资料，如无资料则按审计量结算，总价扣除。扣除二十冶现场进桩修路及机械费用（支路）140.89万元需要徐总与一公司协调，如果协调不下来需徐总承担；2016年1月4日前，若上述第一项、第三项及第四项费用，徐总及相关施工单位与电建一公司协商不下来，则要在总价2584.307扣除。2015年6月29日，中国二十冶集团有限公司向江苏兴基工程建设有限公司、南通祥华建筑工程有限公司发出《工程联系函》，载明：致江苏兴基工程建设有限公司，根据集团公司对已完项目的要求，我公司与贵公司合作的靖江电厂项目从上报竣工结算至今已时过两年，目前已被列为集团公司风险项目。现集团公司领导已责令7月30日前完成竣工结算工作。按集团公司领导要求，我公司预备按电建一公司和中国二十冶进度结算批价：PHC600*110每米67.99元；PHC600*130每米77.07元；搅拌桩每立159元；排水板桩按补充协议每米4.75元办理竣工结算。如贵公司对此结算价格有异议，请贵公司于7月15日前将贵公司的意见及措施进行回复，我公司会针对贵公司的意见及措施上报集团公司领导，并愿意配合尽快完成结算工作，故特发此函给贵公司请贵公司以书面函件在15日内予以确认，过期不回复视为同意。2008年8月至2014年12月间，中国二十冶集团有限公司向江苏兴基工程建设有限公司累计汇款1600余万元，双方确认以上汇款包含信息咨询费和江苏兴基工程建设有限公司代南通祥华建筑工程有限公司收取的部分工程款以及其他工程收款120万元。一审法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。本案中，双方当事人就案涉合同性质存在争议，根据《合作协议书》中约定的内容,兴基公司的主要义务是“负责该项目的前期跟踪工作：主要包括与业主单位的联系沟通，以及项目进展情况的跟踪和各种信息的搜集与提供等”、“中标后合同谈判和签订过程中乙方给予协助”，二十冶公司中标签订合同后,其支付兴基公司一定数额的信息咨询费。上述协议内容符合《中华人民共和国合同法》规定的居间合同的特征,因此该协议的性质属居间合同。本案审理过程中，二十冶公司并未举证证明案涉《合作协议书》存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，根据现有证据亦不能认定兴基公司在居间活动中存在违法行为，故应当认定双方之间订立的《合作协议书》合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。兴基公司依照居间协议的约定促成了交易即视为完成居间义务,二十冶公司应当按约给付居间报酬。合同条款是当事人自愿协商作出的一致选择，体现着当事人的共同意志，对双方均具有法律约束力。除非出现法定情形，有权改变合同约定的仍然只能是双方协商一致的意思表示。本案中，双方当事人均为具备法人资格的独立商事主体，二十冶公司是一家从事工程行业多年的企业,对“打桩施工综合单价为32元/m”的价格中的成本、利润预期、市场风险等因素应当有充分的认识，对于企业在经营活动中可能带来的收益及遇到的风险以及与确定居间报酬有关的因素应当有全面清晰地认识,能够对居间报酬是否公平合理进行自主判断。双方在综合考量涉案工程总价和部分工程分包给南通祥华建筑工程有限公司等因素的情况下确定居间服务费计算方法,属各方协商一致的结果。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人即应支付报酬,而并不以委托人获得利益为前提,二十冶公司以涉案工程无利润、存在亏损等情况为由请求降低居间服务费,亦缺乏理据。其次，二十冶公司在工程竣工结算前还致函兴基公司，商讨报价金额，以期共同确认报价金额，对最终报价金额亦属明知；在合同签订后至本案诉讼发生的十多年时间内，二十冶公司从未对案涉争议条款提出过异议，且已实际付款，如二十冶公司的诉讼请求得到支持，则意味着一方当事人可凭单方意志改变双方通过协商共同确定的权利义务关系，借以逃避本应承担的市场风险或获取原属对方的利益，这种结果有违双方订立合同的初衷，违背诚实信用原则，对相对方而言是不公平的，亦将损害交易安全，破坏市场秩序。综上，二十冶公司主张居间报酬过高，请求对居间报酬予以调低以及要求兴基公司返还部分居间报酬的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回二十冶公司的诉讼请求。一审案件受理费42509元，减半收取计21254.5元，由二十冶公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。上诉人二十冶公司二审陈述，上诉人共支付16512319元，扣除其他工程的工程款1200000元，直接支付南通祥华建筑工程有限公司工程款2957319元，剩余12355000元中应付南通祥华建筑工程有限公司工程款为7623116元，剩余4731881元为咨询费。案涉管桩工程系按定额结算，结算单价为每米71元。本院认为：本案中，案涉《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，现无证据证明存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。该协议书中约定“本协议明确的该工程项目中标后，甲方履行合同承担合同约定的全部责任并获得相应的利益所报打桩施工综合单价为32元/m(综合单价包含：桩材配合卸车及桩材保管和场内二次倒运、放桩位、喂桩、接桩、打桩、送桩、桩坑回填、机械进退场及场内转移、规费、税金等所需一切费用)。工程中标价(结算价)减去甲方所报综合单价32元/m后的款额为乙方应得信息咨询费金额”。该约定清晰明确，并无证据证明双方对此约定时存在欺诈、胁迫、乘人之危等显失公平的情形，现上诉人二十冶公司作为专业的施工企业以违反公平原则、约定高于行业标准为由要求按工程造价（14682870元）的10%，确认咨询费为1468287元缺乏事实基础与法律依据，一审对此未予支持，并无不当。关于超付的咨询费返还，由于上诉人主张12355000元中包含应付南通祥华建筑工程有限公司工程款和本案咨询费，而上诉人应付南通祥华建筑工程有限公司工程款数额尚在诉讼过程中，尚无法确定。上诉人亦认可以工程单价差额乘以实际施工的管桩长度与4731881元数额基本一致。故一审判决驳回二十冶公司的诉讼请求，并无不当，本院二审予以维持。综上所述，上诉人中国二十冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42509元，由中国二十冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  龚震二〇二一年四月十二日法官助理李晓龙书记员陈晓君