北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5493号上诉人（原审原告、原审被告）：游立平，男，1981年1月12日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人:占少华，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人:熊珍，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人:徐雄，董事长。委托诉讼代理人:梁璐，女，该单位职员。委托诉讼代理人:赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人游立平因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。游立平上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判支持游立平的全部诉讼请求。事实与理由：应以非疫情期间的正常工资标准计算离职赔偿金，应发工资应包含游立平平均每月的实发工资、个人负担的社保、公积金、个税、交纳的工会会费、2019年度的3000元奖金及加班费。一审认定游立平对存在加班且东方时尚公司未足额支付加班费、收取了培训费、降级克扣工资和合格率工资以及2019年5月1日签订的劳动合同效力问题承担举证责任，并认定入股利息和精神抚慰金不属于劳动争议案件受理范围属适用法律错误。东方时尚公司未足额支付加班费，也未安排休年休假，且2020年1月仅支付北京市最低工资数额。2020年2月工资应该正常支付，一审认定的工资差额错误。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。游立平向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金66468.26元；2.东方时尚公司支付2018年6月8日至2020年6月7日期间延时加班工资6000元；3.东方时尚公司支付2020年1月1日至2020年6月7日期间2天未休年休假工资664.96元；4.东方时尚公司返还工服费500元；5.东方时尚公司返还培训费500元；6.东方时尚公司支付2020年1月份工资差额1500元、2020年2月份工资差额1500元；7.东方时尚公司支付2013年7月至2014年6月期间降级克扣的工资18000元；8.东方时尚公司支付2018年1月1日至2020年6月7日期间克扣的合格率工资5800元；9.东方时尚公司支付借款入股所产生的利息收益8200元；10.东方时尚公司支付精神抚慰金5000元；11.东方时尚公司支付2018年1月1日至2019年12月31日期间10天未休年休假工资3324.8元；11.确认双方2019年5月1日签订的劳动合同书无效。东方时尚公司向一审法院提出诉讼请求：1.无需支付游立平违法解除劳动关系赔偿金37400元;2.诉讼费用由游立平承担。一审法院认定事实：2012年5月1日，游立平入职东方时尚公司，岗位为教练员。2019年5月1日，游立平（乙方）与东方时尚公司（甲方）签订无固定期限劳动合同。劳动合同约定游立平实行综合计算工时制度，月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1.甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2.如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。东方时尚公司在2012年5月至2020年5月期间为游立平缴纳了社会保险。游立平最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期后因疫情原因处于待岗状态。2020年6月8日，东方时尚公司向游立平出具解除劳动关系通知书，载明：“游立平：我们双方于2012年5月1日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，但未依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”2020年7月1日，游立平申诉至北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委），要求：1.支付违法解除劳动关系赔偿金66468.26元；2.支付2018年6月8日至2020年6月7日期间延时加班工资6000元；3.支付2020年1月1日至2020年6月7日期间未休年休假工资664.96元；4.返还工服费500元；5.返还培训费500元；6.支付2020年1月份工资差额1500元、2020年2月份工资差额1500元；7.支付2013年7月至2014年6月期间克扣的工资18000元；8.支付2018年1月1日至2020年6月7日期间克扣的合格率工资5800元；9.支付2018年1月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资3324.8元；10.确认双方2019年5月1日签订的劳动合同书无效。2020年9月23日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2020]第4231号裁决书，裁决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于本裁决生效之日起十日内支付游立平违法解除劳动关系赔偿金三万七千四百元；二、驳回游立平的其他仲裁请求。游立平与东方时尚公司均不服仲裁裁决，诉至法院。另游立平与东方时尚公司均认可游立平在仲裁审理中曾主张过借款入股利息及精神损害抚慰金，东方时尚公司认可游立平前述两项诉讼请求经过仲裁前置程序处理。一审庭审中，游立平提交东方时尚公司现场经营状态的视频、东方时尚公司官网发布的招聘信息等新闻、东方时尚公司给被解除教练员开会的视频等证据，证明疫情期间，东方时尚公司不但运营良好，而且在继续招聘员工、扩大企业运营规模，解除劳动合同通知书上载明的客观情形发生变化属虚假说辞；东方时尚公司与游立平解除劳动关系是因为“课时不够”、“平时表现”、“大环境因素”等含主观判断因素的选择性解除；证明游立平上班在岗时长为早上7点至晚上9点，东方时尚公司承诺退还游立平的工服费和培训费。东方时尚公司对前述证据的真实性与证明目的均不认可，称没有拍摄的时间、地点，不能证明企业的运营情况；招聘信息等新闻无载体可供核实且招聘信息并非疫情期间的招聘情况。游立平提交银行转账记录、社会保险个人权益记录、住房公积金个人查询单等证据，证明游立平2019年1月1日至2020年6月7日期间的实发工资数额；证明2013年东方时尚公司给游立平降级后所克扣的每月工资数额；证明游立平参加工作的时间及个人负担的社会保险及公积金数额。东方时尚公司认可前述证据的真实性，对以下证明目的不认可：前述证据不能证明东方时尚公司克扣游立平工资；游立平未提交相关劳动合同及工资支付凭证，仅凭社会保险个人权益记录不能证明游立平参加工作的时间。游立平提交教练员每日工作单、“我的工单”截图、教练员岗位加班工资计算办法，证明游立平1天的在岗时间为早上7点至晚上9点，共计14小时，证明游立平的部分加班情况，证明游立平执行综合工时制度及东方时尚公司对游立平加班时长的认定和加班费计算办法，东方时尚公司对前述证据的真实性及证明目的均不认可，称未经公司确认不能证明游立平1天的在岗工作时长以及加班情况。游立平提交工服收据，证明游立平交纳了500元工服费。东方时尚公司以该份证据系拓写件，无原件可供核实且收款人并非东方时尚公司为由对该份证据的真实性及证明目的均不认可。游立平提交录音及文字整理材料、网页打印件，证明东方时尚公司以“猪肉钱”的形式发放了2019年年终奖3000元。东方时尚公司以没有原始载体可供核实为由，对该份证据的真实性及证明目的均不认可。游立平提交教练车内拍摄视频，证明东方时尚公司强制给游立平等教练员的教练车安装了监控摄像头。东方时尚公司对该份证据的真实性及证明目的均不认可。游立平提交东方时尚2019年度清洗冬季西服套装年卡，证明东方时尚公司向游立平等教练员收取500元工服费后，给游立平等教练员发放工服清洗年卡。东方时尚公司对该份证据的真实性认可，证明目的不认可，主张该份证据不能证明收取了工服费。一审庭审中，东方时尚公司向法院提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与游立平解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。游立平对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称东方时尚公司系违法解除。东方时尚公司提交2018年7月至2020年6月期间工资表及考勤表，证明工资支付情况及加班费已足额支付。游立平对前述证据的真实性与证明目的均不认可，主张该组证据为单位单方制作，没有其他任何第三方主体的确认更没有劳动者的签字确认；不认可工资表中载明的已支付劳动者加班工资，但可以证明劳动者存在加班的事实；工资表可以反映劳动者每月要缴纳10元的工会会费，该金额也应当纳入每月应发工资中；东方时尚公司提交的考勤表仅体现教练员教授学员学车的时间，教练员未带学员练车及学员预约学车后实际未到的时间均未统计在内，而学员系由东方时尚公司在系统中安排，教练员在没有学员的情况下也需要在岗，故不应以考勤表作为计算劳动者工作时长的依据。另考勤表中的休息天数与年假天数与实际情况不符。东方时尚公司提交了年假申请单，证明游立平休年假的情况。年假申请单显示游立平在2018年至2019年期间已休年休假5.5天。游立平认可年假单中签字的真实性，不认可证明目的，主张签字不能反映游立平的真实休假情况，签字是应公司的要求，且即使按照年休假申请单上签字的时间计算，游立平亦存在未休年休假，东方时尚公司应支付相应的未休年休假工资。东方时尚公司提交关于停工停训期间工资支付和年假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知、待岗通知书及微信截图，证明2020年待岗期间折抵年假，通知已告知游立平。游立平对前述证据的真实性及证明目的均不认可，称东方时尚公司不能证明前述通知已送达游立平，且通知系东方时尚公司单方制作，未经游立平同意及工会同意或协商。即使2020年疫情期间折抵年休假，也不能折抵2018年和2019年的年休假。游立平每年应休年休假天数应按照游立平提交的社会保险个人权益记录计算，已休年休假天数按照游立平签字确认的年假单来计算，但每年仍有未休的情况。另通过关于延迟复工期间考勤管理的通知及待岗通知书可以看出至少在2020年1月和2月是正常安排员工上班，应全额发放工资而不应该发放最低工资或生活费。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，游立平与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与游立平解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与游立平就变更劳动合同内容进行协商，因此其与游立平解除劳动合同，应属违法解除，故应向游立平支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。游立平未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付游立平2018年7月至2020年6月期间延时加班工资，游立平主张前述期间延时加班工资，无事实依据，法院不予支持。游立平未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。关于工服押金和培训费。用人单位招录劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。游立平未提交充分证据证明东方时尚公司收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还培训费的诉讼请求，法院不予支持。关于工服押金，结合游立平提交的工服收据原件及视频等证据，法院对其该部分诉讼请求予以支持。关于2020年1月及2月工资差额问题。关于2020年1月工资差额问题，游立平主张2020年1月其正常提供劳动，单位仅发放其最低工资，故应根据前12个月平均工资减去已发金额。东方时尚公司主张根据2020年1月实际课时核算发放当月工资，因游立平当月工资低于北京市最低工资标准，故东方时尚公司补足差额。结合东方时尚公司提交的工资表及考勤表，东方时尚公司向游立平支付的2020年1月工资数额不低于双方合同约定及法律规定标准，游立平主张工资差额，无事实和法律依据，法院不予支持。关于2020年2月工资差额问题，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，游立平自2020年2月3日开始待岗，根据北京市工资支付规定，东方时尚公司应按照游立平正常提供支付游立平工资，东方时尚公司按照北京市最低工资标准支付游立平2020年2月工资，存在差额应予支付，具体数额，以法院核算为准。关于游立平主张的2013年7月至2014年6月期间降级克扣工资及2018年1月1日至2020年6月7日期间克扣的合格率工资的诉讼请求。游立平未提交充分证据证明东方时尚公司存在前述克扣其工资的事实，其该项诉讼请求无事实依据，法院不予支持。关于未休年休假工资。游立平未提交证据证明其入职东方时尚公司前的工龄情况，根据其入职东方时尚公司的时间，游立平在2018年至2020年6月7日期间每年应享受年休假5天。根据东方时尚公司提交的年休假申请单及双方在庭审中的陈述，游立平在2018年至2019年期间已休年休假5.5天，因年休假可跨年度安排，东方时尚公司已足额安排游立平休2018年年休假，游立平主张2018年未休年休假工资，无事实依据，法院不予支持。关于2019年剩余年休假及2020年1月1日至6月7日期间未休年休假工资，东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月份时已安排游立平休2020年年休假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工期间考勤管理的通知等证据，虽然游立平不认可收到了该通知，但是依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月份时安排职工休年休假并不违反法律规定，故对游立平主张东方时尚公司支付其2020年1月1日至2020年6月7日期间未休年休假工资的请求，法院不予支持。关于借款入股利息及精神抚慰金。借款入股利息不属于劳动争议案件受理范围，故对其该项主张不予处理。游立平主张精神损害抚慰金，于法无据，法院亦不予支持。关于2019年5月1日签订的劳动合同效力问题。游立平主张该合同签订前双方施行标准工时，对工资具体数额未约定，由基本工资加课时费组成，该份合同变更为综合工时，降低工资标准。但就其该项主张游立平未提交证据予以证明。因游立平未提交证据证明前述劳动合同存在劳动合同法第二十六条规定合同无效的情形，法院对其该项诉讼请求不予支持。判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付游立平违法解除劳动关系赔偿金40745.94元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付游立平2020年2月工资差额217.04元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内返还游立平工服费500元；四、驳回游立平的其他诉讼请求；五、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向游立平支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，经核算，一审法院判决东方时尚公司支付游立平违法解除劳动关系赔偿金的数额不低于法定标准，本院予以维持。关于延时加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。游立平于2020年7月申请仲裁，东方时尚公司对2018年7月前的工资支付记录不负举证责任；东方时尚公司已提交2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表以供核查，游立平虽不认可但未能提供充分反驳证据。经核算，东方时尚公司已足额支付游立平上述期间延时加班费，一审法院综合考虑在案证据情况，判决驳回游立平关于延时加班费的诉求并无不妥，本院予以确认。关于游立平主张的2013年7月至2014年6月期间降级克扣工资及2018年1月1日至2020年6月7日期间克扣的合格率工资，因游立平未提交充分证据证明东方时尚公司存在前述克扣其工资的事实，一审法院综合考虑在案证据情况，判决驳回游立平该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于工资差额，经核算，一审法院综合考虑在案证据情况认定游立平2020年2月工资存在差额217.04元、其他月份工资不存在差额均不低于法定标准，本院予以确认。关于未休年休假工资，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。游立平未提交证据证明其入职东方时尚公司前的工龄情况，结合游立平入职东方时尚公司的时间、东方时尚公司提交的年休假申请单、当事人陈述及东方时尚公司疫情期间安排年休假的情况，经核算，东方时尚公司已足额安排游立平2018年1月1日至2020年6月7日期间年休假。一审法院判决驳回游立平上述诉请并无不妥，本院予以维持。关于培训费，游立平未提交证据证明东方时尚公司收取其培训费，一审法院判决驳回其上述诉请正确，本院予以确认。关于借款入股利息及精神抚慰金。借款入股利息不属于劳动争议案件受理范围。游立平主张精神损害抚慰金，法律依据不足。一审法院对此处理并无不当。关于2019年5月1日签订的劳动合同效力，游立平未提交证据证明前述劳动合同存在法定无效情形，一审法院驳回其该诉请，并无不当。游立平上诉坚持对本案的异议，因事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，游立平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由游立平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 磊二〇二一年四月十五日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静