山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终519号上诉人（原审原告）：大家财产保险有限责任公司山东分公司，住所地济南市市中区顺河东街66号银座晶都国际1号楼32层。负责人：王连涛，总经理。上诉人（原审原告）：大家财产保险有限责任公司枣庄中心支公司，住所地枣庄市市中区西昌路文化广场花苑9号楼。负责人：樊盟，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：王猛，男，该公司法务。二上诉人共同委托诉讼代理人：褚向东，山东为众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宇，男，1979年7月6日出生，汉族，现住滕州市新兴南区。委托诉讼代理人：任颜松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人大家财产保险有限责任公司山东分公司（以下简称大家财险山东分公司）、大家财产保险有限责任公司枣庄中心支公司（以下简称大家财险枣庄支公司）因与被上诉人李宇确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初5976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大家财险山东分公司、大家财险枣庄支公司上诉请求：1.依法认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系已合法解除，上诉人无需支付经济赔偿金；2.依法认定上诉人与被诉人劳动关系合法解除，上诉人已足额发放劳动报酬，不存在拖欠工资情形，不应补发被上诉人工资；3.依法认定上诉人不予承担被上诉人带薪年休假工资；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人存在一个月内无故旷工超过5日的事实，属于严重违反劳动纪律及规章制度的情形。《工会征询意见函》符合法律规定要求，应当认定合法有效。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会经过审理，已确认上诉人在2020年7月1日至7月10日期间已于一个月内无故旷工超过5日的事实，该行为属于严重违纪行为。一审中上诉人提交的证据，包括职场监控视频、书面打卡记录、邮件等足以证明被上诉人旷工的事实。根据《公司考勤及休假管理办法》、劳动合同法规定，上诉人有权与被上诉人解除劳动合同。上诉人已提交2020年8月1日由大家财产保险有限责任公司工会委员会作出的工会征询意见函，可以证明上诉人已向工会征询意见，且已获得工会批准，上诉人解除劳动关系流程合法，不应支付被上诉人经济补偿金。一审中上诉人提交的《工会征询意见函》符合民诉法证据要求，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题司法解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金法，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。上诉人已在法律规定时效内补充工会意见，应当认定《工会征询意见函》合法有效。2.上诉人已全额支付被上诉人劳动报酬，不存在未足额支付的情形。因被上诉人存在旷工等严重违反劳动纪律及公司规章制度的情形，上诉人已将其7月份旷工时间内工资合法扣除，不应补发工资。3.上诉人已安排被上诉人带薪年休假，不应重复判决。上诉人已提供公司人力系统休假截图，证明被上诉人在2019年度已休年休假17天，2020年度已休年休假6天。根据法律规定，被上诉人已在2019、2020年度实际享受了带薪年休假待遇，所以不应补发其带薪年休假工资。综上，一审判决存在严重错误，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法作出公正判决。被上诉人李宇辩称，上诉人违法单方解除劳动关系，程序严重违法。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会和枣庄市市中区法院已依法查明。上诉人应支付被上诉人2020年7、8月份的工资，应当支付被上诉人带薪年休假工资，上述事实已由仲裁委和一审法院依法查明。大家财险山东分公司、大家财险枣庄支公司向一审法院起诉请求：1.依法认定原告与被告之间的劳动关系已合法解除，原告无需支付经济赔偿金；2.依法认定原告与被告劳动关系合法解除，原告已足额发放被告劳动报酬，不存在拖欠工资情形，不应补发被告工资；3.依法认定原告不予承担被告带薪年休假工资；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月1日大家财险山东分公司与李宇签订书面《劳动合同》一份，合同约定甲方根据经营需要聘用乙方从事保险专业类岗位工作。2020年1月1日，双方签订无固定期限《劳动合同续订书》。2020年7月10日上午9：50分，大家财险枣庄支公司向李宇发送邮件通知一份，载明：“根据工作需要，并考虑到你家庭实际住址，经枣庄中支总经理研究决定，现将你调整到滕州营销服务部车商渠道部工作，考核参照车商渠道基本法执行。请于2020年7月10日到滕州营销服务部报道，报道后签订员工异动审批表。如不执行，我司将按照劳动合同第二十八条办理。”中午12：31分，李宇回复：“本人同意工作地址异动为滕州营销服务部所在地，但不同意调整现财务支持岗位。”晚上6：23分，大家财险枣庄支公司发送邮件载明：“由于你在2020年7月1号和3号无故旷工，根据我司劳动纪律，员工一个考勤月内连续旷工2日以上，累计旷工5日以上、任意连续12个月累计旷工10日以上的，属于严重违纪行为，公司有权解除劳动关系。你虽然在上班时间按时手机打卡，但根据同事反应、视频监控、书面打卡记录等显示，你实际并未到岗工作。目前已连续旷工2天，属于严重违纪行为，特提出警告。”晚上6：27分，大家财险枣庄支公司发送邮件载明：“由于你在2020年7月6号和7号无故旷工，根据我司劳动纪律，员工一个考勤月内连续旷工2日以上，累计旷工5日以上、任意连续12个月累计旷工10日以上的，属于严重违纪行为，公司有权解除劳动关系。你虽然在上班时间按时手机打卡，但根据同事反应、视频监控、书面打卡记录等显示，你实际并未到岗工作。目前你的行为已构成连续旷工，属于严重违纪行为，特提出警告。”晚上6：57分，大家财险枣庄支公司发送邮件载明：“公司对你岗位调整是基于你在2019年度全省财务条线工作综合测评得分为C-，为财务条线2019年度考评不合格员工和全省最低分。我司根据劳动合同第二十九条第三小条要求，我司通过2020年度周会对你进行培训，培训后，你的业务技能并没有改善、提高。另外，在2020年度因你管理单证未进行发放而导致一笔投诉，对公司的社会声誉造成重大损害。投诉详情如下。根据我司劳动合同第二十八条第五款，乙方因严重失职给甲方的社会声誉造成重大损害，我司可以与你解除劳动合同。根据我司劳动合同第二十八条第七款，我司对你调岗或调岗后拒不到岗的，我司将有权对你解除劳动合同。根据我司劳动合同第二十八条第十一款，乙方因违反甲方的规章制度被书面警告达三次（含）以上的，我司有权解除劳动合同。根据我司劳动纪律，员工一个考勤月内连续旷工2日以上，或累计旷工5日以上、或任意连续12个月累计旷工10日以上的，属于严重违纪行为，公司有权解除劳动关系。你虽然在上班时间按时手机打卡，但根据同事反应、视频监控、书面打卡记录等显示，你实际并未到岗工作。构成一个连续旷工，已经属于严重违纪行为，我司有权对你解除劳动合同，特此通知。”2020年7月13日晚上6：19分，大家财险枣庄支公司向李宇在内的公司员工发送邮件通知，载明：“经公司研究决定，枣庄中支将对财务支持岗李宇解除劳动合同。”2020年8月5日，大家财险山东分公司向李宇下发《解除（终止）劳动关系通知书》。劳动关系解除后，李宇以申请人身份向枣庄市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2020年9月29日，枣庄市劳动争议仲裁委员会做出枣劳人仲案字（2020）第309号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决书生效后十日内支付申请人违法解除经济赔偿金73,530元；二、被申请人于本裁决书生效后十日内支付申请人2020年7月、8月补发工资共计2092元；三、被申请人于本裁定书生效后十日内支付申请人带薪年休假工资1931元；四、驳回申请人的其他诉讼请求。2020年11月2日，大家财险山东分公司、大家财险枣庄支公司不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。另查明，二原告与被告均认可李宇入职时间为2011年8月24日，2020年7月二原告已实付工资1477.74元。李宇为大家财险枣庄支公司工会会员。一审法院认为，本案争议焦点在于原告解除与被告之间的劳动关系是否合法。首先，根据《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。在李宇作为申请人向枣庄市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，大家财险山东分公司及大家财险枣庄支公司均未向枣庄市劳动争议仲裁委员会提供工会意见，而在枣庄市劳动争议仲裁委员会以没有提供证据证明单方解除劳动关系事先将理由通知工会，属于程序严重违法而作出不利裁决后才向本庭提供，不能证明该证据材料的形成时间确为2020年8月1日，即在作出解除劳动关系决定之前事先将理由通知工会。即使该征询意见函确为2020年8月1日形成，因李宇系工会成员，二原告在以被告旷工5日以上且工作未按公司管理规定引发客户投诉严重影响公司声誉为由决定解除劳动关系征询工会意见时，并未通知李宇参加，未对是否存在上述违反规定情况进行核实。因此对二原告提供的《征询意见函》的证明目的一审法院不予采信。其次，根据李宇提供的手机定点打卡记录显示，其在2020年7月1日、3日、6日、7日、8日、9日、10日均有打卡，对以上打卡事实，在二原告提交的2020年7月10日晚6：23分、6：27分、6：29分、6：57分及2020年7月13日晚6：19分五份邮件通知中均认可在上班时间手机打卡，但不认可被告实际工作。综合该部分证据显示，李宇仅在2020年7月2日、4日、5日未打卡，但7月4日、5日为法定休假日。由于二原告未能提供证据证明手机打卡不符合公司规定而必须进行书面打卡，且二原告提交的书面打卡记录并无监督人签名，也不符合现今考勤常规，也未有近年类似打卡记录相佐证。故一审法院对李宇提交的手机打卡信息予以认可，对二原告提交的书面打卡记录不予认可。再次，根据大家财险枣庄支公司2020年7月10日的数份邮件通知显示，当日大家财险枣庄支公司对李宇进了工作地点及岗位调整，李宇同意工作地点的调整，但不同意岗位调整，即工作岗位调整没有完成。2020年7月13日，大家财险枣庄支公司通过邮件向李宇在内的公司员工发送通知，解除与李宇的劳动关系，明显违反程序。综上，第一，二原告不能证明征询工会意见的《征询意见函》形成时间确为2020年8月1日；第二，二原告在征询工会意见时并未通知李宇参加，未对是否存在违反规定的情形予以核实；第三，二原告在征询工会的《征询意见函》具体事由1：以李宇“一个月内无故旷工5日以上，属于严重违纪行为”明显与事实不符；故二原告解除与李宇劳动关系系违法解除，应按照法律规定支付经济赔偿金，并补发相应工资等。一、关于违法解除劳动关系经济赔偿金，依据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”李宇在劳动合同解除前12个月的平均工资为4085元，自双方共同认可的李宇入职时间2011年8月24日计算解除劳动合同经济赔偿金为73,530元（4085×9×2）；二、关于2020年7月、8月工资，依据查明事实，原告已支付7月工资1411.74元，李宇除7月4日、5日两天法定休假日外仅旷工7月2日一天，参照2020年6月应发工资4220元为基数，应补发7月工资2672元（4220÷31×30-1411.74）；补发8月工资680元（4220÷31×5），共计应补发7月、8月工资3352元；三、关于带薪年休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数，计算出李宇2020年度应休年休假天数为5天（218÷365×10-0），以2020年前7个月月平均工资4201元为基数，李宇应得带薪年休假工资为1931元（4201÷21.7×5×2）；四、对于李宇主张的应额外支付一个月工资及按照2019年城镇非私营单位在岗职工标准补齐工资差额、利息及加付赔偿金的请求因无法律依据，一审法院不予支持；对于李宇主张的应支付周末加班工资及出差交通补贴、办公用品购置费，因其未能提供证据或证据不足以证明其主张的该部分事实，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告大家财产保险有限责任公司山东分公司、大家财产保险有限责任公司枣庄中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告李宇违法解除劳动关系经济赔偿金73,530元；二、原告大家财产保险有限责任公司山东分公司、大家财产保险有限责任公司枣庄中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告李宇2020年7月、8月补发工资共计3352元；三、原告大家财产保险有限责任公司山东分公司、大家财产保险有限责任公司枣庄中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告李宇2020年带薪年休假工资1931元；四、驳回被告李宇其他请求；五、驳回原告大家财产保险有限责任公司山东分公司、大家财产保险有限责任公司枣庄中心支公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告大家财产保险有限责任公司山东分公司、大家财产保险有限责任公司枣庄中心支公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人主张被上诉人存在一个月内无故旷工超过5日的情形，但其提交的书面打卡记录系单方制作，无监督人签名，不符合考勤常规，亦无其他证据予以印证，对该证据本院不予采信。而对于被上诉人提交的手机打卡记录，上诉人仅认可被上诉人在上班时间内手机打卡，不认可被上诉人实际上班。但上诉人未提供能够证明被上诉人确未实际上班的充分有效的证据。因此，上诉人以被上诉人存在一个月内无故旷工超过5日为由解除劳动合同，证据不足。以此为由，扣发被上诉人的工资亦不能成立。关于上诉人解除劳动合同的程序是否合法的问题，上诉人在枣庄市劳动争议仲裁委员会以其没有提供证据证明单方解除劳动关系事先将理由通知工会，属于程序严重违法而作出不利裁决后，才在本案一审诉讼中又提交了2020年8月1日的《征询意见函》，明显违反常理。二审中上诉人虽又补充提交了其内部办公系统行政公章使用申请单审批流程截图，但仍不足以证明工会征询意见函确系形成于2020年8月1日。综上，上诉人提交的现有证据不能证明其单方解除劳动合同的程序合法。关于被上诉人是否享受了带薪年休假待遇问题，上诉人提交的公司人力系统休假截图系其单方制作，被上诉人不予认可，不能证明被上诉人确已享受了带薪年休假待遇。综上所述，两上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大家财产保险有限责任公司山东分公司、大家财产保险有限责任公司枣庄中心支公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  朱海燕二〇二一年四月七日书记员  高文娜