新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终429号 上诉人（原审原告）：洪志敏，女，1970年1月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：楼珊珊，新疆老君庙法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：新疆顶层装饰设计工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山路888号绿城广场9栋3层办公1号房。 法定代表人：石国斌，该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：李晓龙，新疆天阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马茗，新疆天阳律师事务所律师。 上诉人洪志敏因与上诉人新疆顶层装饰设计工程有限公司（以下简称顶层装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月1日开庭进行了审理。上诉人洪志敏的委托诉讼代理人楼珊珊，上诉人顶层装饰公司的法定代表人石国斌到及其委托诉讼代理人李晓龙、马茗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪志敏上诉请求：撤销一审判决第四项，改判顶层装饰公司向我支付违约金2,190,000元。事实和理由：我与顶层装饰公司签订的《装修合同》中约定工期为180个工作日内，顶层装饰公司应当在该期间内将涉案房屋装修完毕，但在顶层装饰公司收取我2,900,000元装修款后的两年半内都没有将涉案房屋装修完毕，应当按照合同约定的每天6,000元向我支付违约金。请求二审法院依法支持我的上诉请求。 顶层装饰公司辩称，涉案房屋装修工程未能按期完工的责任不在我公司，是洪志敏未能按期履行付款义务，并未及时依约对已完工程验收及对合同内容变更而导致，一审中我公司提交的微信聊天记录充分证明洪志敏拖欠装修款的事实，双方签订的《装修合同》中明确约定洪志敏未按期支付工程款的，合同工期相应顺延，且装修期间洪志敏的丈夫要求我公司对涉案装修工程进行部分变更，故工期顺延的责任不在我公司。请求二审法院依法驳回洪志敏的上诉请求。 顶层装饰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法发回重审或改判不向洪志敏返还装修款1,331,999.74元。事实和理由：一、一审法院采用的鉴定意见明显缺乏依据，与事实严重不符，且鉴定过程违法，应当重新鉴定：1.鉴定意见的出具单位与鉴定实施单位非同一鉴定主体，一审法院委托鉴定机构为中证房地产评估造价集团有限公司，从异议答复中加盖的印章可知实际实施鉴定的是中证房地产评估造价集团有限公司新疆分公司；2.鉴定意见的出具人员未到现场勘察测量，无法做出客观公正的鉴定意见，鉴定意见机械套取定额，枉顾别墅装修工程事实，明显缺乏依据；3.我公司针对征求意见稿提出19项异议，鉴定机构均未做核查，称市场价格为走访询价得出，但鉴定意见中没有任何记载；4.鉴定中存在遗漏，对已经过人民法院诉讼查明的实际发生的人工费用未据实采信，最终套用民建工程定额计算乌鲁木齐市当地价格最为昂贵的别墅区装修工程，与事实不符；5.双方签订的《装修合同》为固定价合同，一审法院准许洪志敏的鉴定申请不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定。在鉴定存在重大程序错误和鉴定意见明显缺乏依据的情形下，我公司多次要重新鉴定，一审法院未予准许，损害了我公司的诉讼权利；二、设计费是实施装修产生的必要费用，应包括在装修合同中，一审将设计费单独扣减有误。请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。 洪志敏辩称，双方在装修合同中约定工期为180天，总价款为3,000,000元，在我向顶层装饰公司支付2,900,000元价款后，其一直未动工，若按照合同约定工期顺延，那也应当在2018年10月前全部完工，顶层装饰公司的行为损害了我的合法权益，一审庭审过程中双方均认可涉案工程未完工，并提出鉴定，有笔录及双方签字，且鉴定人员到场进行勘验，对材料不存在走访问题，鉴定人员对顶层装饰公司的异议均作出了答复，不存在其上诉提到的问题。请求二审法院驳回顶层装饰公司的上诉请求。 洪志敏向一审法院起诉请求：1.判令解除与顶层装饰公司签订的《装修合同》（2017年2月标的为300万元的合同）；2.判令顶层装饰公司返还2,200,000元；3.判令顶层装饰公司支付违约金2,190,000元。 顶层装饰公司向一审法院反诉请求：判令洪志敏承担我公司垫付设计费100,000元； 一审法院认定事实：2017年2月，洪志敏（甲方）与新疆华信佳艺装饰工程有限公司（乙方）（顶层装饰公司曾用名）签订装修合同（标的为300万元），内容包括：1.1．工程地点为乌鲁木齐市水磨沟区XXX号，1.2施工面积480平方米。1.3工程在家为家具居室装饰装修工程的价格，根据市场竞争，优质优价的原则，约定如下：总价款：3,000,000元，大写（人民币）：叁佰万元正。经双方认可，变更施工内容，变更部门的工程款按实另计。1.4工程承包方式：双方商定采取下列第1种方式。（1）乙方包工、包全部材料。1.5工程期限180天；第二条施工图纸双方商定施工图纸采取下列第2种方式提供2甲方委托乙方涉及施工图纸，图纸一式三份，甲方、乙方、施工队各执一份，设计费由甲方支付（此费用不在工程价款内）。双方还对甲方权利义务、乙方权利义务、材料的提供等进行了约定。其中第六条工期延误：1.因甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由甲方承担，工期顺延；2.甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；3.因乙方供材或施工原因不能按期完工的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。第十条违约责任11.5由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的2‰作为违约金。首府公馆住宅装修备案申请表显示以下内容：房屋坐落于×××室（以下简称涉案房屋），业主承诺一栏有承诺人业主签名：洪志敏装修负责人签名：杨平，申请日期2017.5.4。经双方确认，洪志敏共计向顶层装饰公司支付装修款2,900,000元。洪志敏与顶层装饰公司法定代表人妻子微信聊天记录显示，顶层装饰公司法定代表人妻子：在一个，咱们园区很多都在装修，您们可以过去做个调取，对比一下，相信心里就有数了。洪志敏：亲，我知道呀，你帮我在垫款。洪志敏：我一门心思在找钱，产品专业我肯定信你呀。顶层装饰公司法定代表人妻子：款项部分还是麻烦您尽快到位吧，不然我夹在中间很难做。因为咱们选好的产品我已陆续发货了，我也是想着孩子要用房子，咱们关系又在这，我也不好意思催，感觉面子磨不开。也希望您多多理解为盼。洪志敏：我知道。顶层装饰公司法定代表人妻子：您前段时间说是先打50万，剩下的月底一定办，我也没有等到50万，这都是又一个月的月初了。洪志敏：就是说好一百万，可能签字延误了，50万给孩子又用了二十万，正在给你想办法。在一审庭审中，洪志敏主张按照涉案房屋现有装修价值（实际的成本）进行鉴定，鉴定结果出来后，我方愿意按照鉴定金额×1.25最终得出实际装修金额。我方认可该金额就是我方认可的最终装修金额，我方不主张税票。顶层装饰公司表示同意，但是顶层装饰公司有要求：鉴定由洪志敏方垫付鉴定费用。如果鉴定结果出来后，鉴定结果金额加利润高于或等于2,900,000元，由洪志敏承担全部鉴定费，鉴定结果金额加利润低于2,900,000元，鉴定费按比例承担。例如鉴定结果金额加利润为2,700,000元，则洪志敏按照鉴定费用×（2,700,000元÷2,900,000元）承担鉴定费用，剩余部分鉴定费由我方承担。双方均达成一致意见：鉴定不按照图纸进行鉴定，按照现场装修情况进行鉴定，包括材料、人工。其中人工和材料全部依照鉴定机构的取价来确认。双方当事人要求采用法院摇号方式确定鉴定（评估）机构，最终由摇号确认的“中证房地产评估造价集团有限公司”出具中证价鉴字［2020］新疆第0007号工程造价鉴定意见书。鉴定总价为：1,454,400.21元，其中包括设计费200,000元。鉴定费发票中显示金额为17,453元。另，洪志敏认可产生了100,000元的设计费。顶层装饰公司反诉诉讼请求曾包括：请求判令解除双方签订的《装修合同》（软装）；请求判令洪志敏赔偿损失合计人民币1,100,000元。在一审法庭辩论开始前，顶层装饰公司撤回上述诉讼请求，保留反诉诉讼请求即洪志敏承担顶层装饰公司垫付设计费100,000元。一审法院已做出（2019）新0105民初2315号裁定书对上述撤诉（部分诉讼请求）申请予以准许。一审法院认为，双方签订的标的为3,000,000元的装修合同，是双方当事人真实意思的表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应当严格予以遵守。针对本诉，洪志敏主张解除双方签订的2017年2月22日签订的标的为3,000,000元的合同，因为顶层装饰公司亦认可存在部分应当施工但未施工情形，一审法院对于洪志敏主张解除双方2017年2月22日签订的标的为3,000,000元的合同的诉讼请求予以支持。在一审庭审中，双方当事人在启动鉴定程序之前，双方达成一致意见的内容包括：1.按照涉案房屋现有装修价值（实际的成本）进行鉴定；2.鉴定结果出来后，按照鉴定金额×1.25最终得出最终装修金额；3.鉴定不按照图纸进行鉴定，按照现场装修情况进行鉴定，包括料、人工，其中人工和材料全部依照鉴定机构的取价来确认；4.鉴定结果金额加利润高于或等于2,900,000元，由洪志敏承担全部鉴定费，鉴定结果金额加利润低于2,900,000元，鉴定费按比例承担，例如鉴定结果金额加利润为2,700,000元，则洪志敏按照鉴定费用×（2,700,000元÷2,900,000元）承担鉴定费用，剩余部分鉴定费由顶层装饰公司承担。“中证房地产评估造价集团有限公司”出具中证价鉴字［2020］新疆第0007号工程造价鉴定意见书中最终确定的涉案房屋装修工程按成本价计算合计为1,454,400.21元，但这里需要强调的是，其中包括设计费200,000元。洪志敏认可产生了100,000元的设计费，顶层装饰公司自称本公司只给设计师暂支付100,000元，且依据双方在2017年2月22日签订的标的为3,000,000元的合同中约定：设计费由甲方［洪志敏］支付（此费用不在工程价款内），故依据中证价鉴字［2020］新疆第0007号工程造价鉴定意见书，涉案房屋装修工程按成本价计算的金额为1,254,400.21元（1,454,400.21元-200,000元），双方在庭审中对“按照鉴定金额×1.25最终得出最终装修金额”达成一致意见，涉案房屋装修工程最终装修金额为1,568,000.26元（1,254,400.21元×1.25），故对于洪志敏主张顶层装饰公司返还装修款1,331,999.74元（2,900,000元-1,568,000.26元）的诉讼请求予以支持。对于洪志敏主张违约金2,190,000元的诉讼请求，庭审中顶层装饰公司亦认可存在部分（硬装）应当施工但未施工，顶层装饰公司出示微信聊天记录显示，洪志敏亦存在着装修费用支付不及时情形，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。洪志敏证据不足以证明其上述诉讼请求，故一审法院对上述诉讼请求不予支持。对于鉴定费用，依据双方当事人在庭审中对鉴定费用负担达成的合议，洪志敏应当承担9,436.66元（17,453元×1,568,000.26元÷2,900,000元），顶层装饰公司应当承担8,016.34元（17,453元-9,436.66元）并直接给付洪志敏。对于顶层装饰公司反诉诉讼请求，洪志敏认可产生了100,000元的设计费，顶层装饰公司自称本公司只给设计师暂支付100,000元，且依据原被告在2017年2月22日签订的标的为3,000,000元的合同中约定：设计费由甲方［洪志敏］支付（此费用不在工程价款内），基于民事诉讼被动性、合同约定、洪志敏自认及顶层装饰公司证据力量，一审法院对于顶层装饰公司要求洪志敏给付垫付的设计费100,000元的诉讼请求予以支持。顶层装饰公司在一审辩论开始前撤回反诉中的部分诉讼请求，其属于在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，基于民事诉讼的被动性，在查明事实及法院认为部分对已撤回的诉讼请求不予涉及。判决：一、解除2017年2月洪志敏与顶层装饰公司标的为3,000,000元的合同；二、顶层装饰公司在判决生效之日起十日内向洪志敏返还装修款1,331,999.74元（2,900,000元-1,568,000.26元）；三、洪志敏在判决生效之日起十日内向顶层装饰公司给付顶层装饰公司垫付的设计费100,000元；四、驳回洪志敏其他诉讼请求。 本院二审期间，顶层装饰公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.2019年11月17日现场勘查记录及现场勘查记录表，用于证明组织现场勘验的高毓鸿与出具工程造价意见书的鉴定人并非同一人，且高毓鸿没有注册造价工程师的资质，且鉴定方法与一审法院委托的要求不符，故鉴定程序严重违法；2.2019年12月16日鉴定初步意见书，用于证明我公司对鉴定意见提出了异议，但鉴定初步意见书与最终的正式鉴定意见书结论一致；3.2019年新0105民初3673号民事调解书、案外人马仕好在该案中提交的起诉状、证据清单、付款协议、劳务所施工项目支付费用统计，用于证明涉案工程人工劳务费实际为700,000元，我公司已全部支付完毕，鉴定意见中仅计算了75,992.85元人工费与事实不符，鉴定意见不能作为定案依据；4.2020年4月26日异议回复，用于证明鉴定方法与一审法院委托不一致，导致鉴定结论错误。 洪志敏对证据1的真实性认可，但认为在现场勘查的时候鉴定人员在场，高毓鸿仅为丈量尺寸的人，故对证据1的关联性不予认可；对证据2的真实性认可，对顶层装饰公司要证明的问题不予认可；对证据3的真实性认可，但认为马仕好并非仅干了涉案装修工程，故对证据3的关联性不予认可；对证据4的真实性认可，关联性不予认可。本院对上述证据的真实性均予以确认，关联性将结合全案综合予以认定。 二审中，本院针对顶层装饰公司对鉴定意见书提出的意见，要求中证房地产评估造价集团有限公司新疆分公司给予答复，该鉴定公司向本院出具回函说明及涉案鉴定人员向剑峰、何仁胜的劳动合同书，证实鉴定意见书并无程序违法的事实。本院组织双方当事人对回函说明及劳动合同书进行质证，洪志敏对鉴定公司出具的上述材料真实性、合法性、关联性均予以认可。顶层装饰公司对鉴定人员的劳动合同书真实性、合法性、关联性均不予认可，认为有可能系鉴定公司后补形成；对回函说明的真实性认可，但认为鉴定公司答复的问题均不能成立。庭后本院对两名鉴定人员劳动合同书原件进行了核实，本院对劳动合同书及回函说明的真实性予以确认，关联性将结合全案综合予以认定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.洪志敏要求顶层装饰公司返还装修款有无事实及法律依据以及相应数额如何确定；2.洪志敏要求顶层装饰公司支付违约金2,190,000元有无事实及法律依据。洪志敏与顶层装饰公司于2017年2月22日签订《装修合同》，合同总价款为3,000,000元，双方均认可洪志敏共计向顶层装饰公司支付装修款2,900,000元，因顶层装饰公司自认涉案房屋存在应施工但未施工完毕的情形，则应向洪志敏返还多收取的装修款。双方在一审庭审过程中达成一致意见，按照鉴定金额×1.25得出最终装修金额，若低于已收取的2,900,000元，则将多余部分予以退还。经一审法院摇号确定，中证房地产评估造价集团有限公司作出中证价鉴字【2020】新疆第0007号工程造价鉴定意见书，顶层装饰公司上诉认为该鉴定意见书存在严重违法行为，不能作为定案依据，对顶层装饰公司对鉴定意见书的异议本院分析如下：1.顶层装饰公司认为一审法院委托的鉴定机构为中证房地产评估造价集团有限公司，而实际实施鉴定的主体为中证房地产评估造价集团有限公司新疆分公司，对此本院认为，2019年9月29日一审法院出具的评估委托书中委托的主体即为中证房地产评估造价集团有限公司新疆评估分公司，因分公司不具有法人资格，故鉴定意见书由中证房地产评估造价集团有限公司的名义出具并无不当，对顶层装饰公司的该项上诉理由本院不予采信；2.顶层装饰公司认为鉴定意见书的出具人员并未到现场勘查测量，无法做出客观公正的鉴定意见，为此提供了现场勘查记录，对此本院认为，鉴定人员虽未在现场勘查记录上签字，但该问题不属于严重违法的情形，应属鉴定过程中存在的瑕疵，并未影响鉴定结论，故对其该项上诉理由本院不予采信；3.顶层装饰公司上诉认为鉴定机构对其提出的异议均未做核查，为此提供了鉴定初步意见书以及鉴定公司的异议回复，因顶层装饰公司提供的证据不足以证明其主张，故本院对其该项上诉理由不予采信；4.顶层装饰公司上诉认为涉案工程产生了700,000元的劳务费，鉴定意见并未予以采纳，为此提交了（2019）新0105民初3673号案件的相关案卷材料，对此本院认为，双方在一审时确定人工及材料价格全部来源于鉴定机构的取价，顶层装饰公司与案外人马仕好之间存在的法律关系引发的债权债务并不能直接约束洪志敏，且洪志敏亦未参与顶层装饰公司与马仕好之间的诉讼案件，故对其该项上诉理由本院不予采信；5.顶层装饰公司认为其与洪志敏签订的《装修合同》为固定总价合同，一审法院准许洪志敏的鉴定申请不符合法律规定，对此本院认为，就涉案房屋装修工程进行鉴定确定最终造价系双方当事人在一审庭审过程中形成的一致意见，顶层装饰公司在二审中的上诉理由与一审中对其权利的处分明显相悖，对其该项上诉意见本院不予采纳；6.关于顶层装饰公司提出鉴定意见书中的两名鉴定人员未实际参加鉴定工作且未在鉴定意见书中署名的问题，本院认为，根据中证房地产评估造价集团有限公司新疆分公司出具的回函答复及涉案鉴定人员向剑峰、何仁胜的劳动合同书可以看出两名鉴定人员在涉案鉴定报告初稿形成前即取得造价师注册证书，且与中证房地产评估造价集团有限公司新疆分公司存在劳动关系，并在鉴定报告终稿出具前已被中证房地产评估造价集团有限公司聘用，具备相应鉴定资格。未在鉴定报告书中署名的行为属于鉴定过程中的瑕疵，中证房地产评估造价集团有限公司已就该瑕疵部分向本院进行了补正，故对顶层装饰公司提出的该项意见本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”。顶层装饰公司提出的关于重新鉴定的意见不符合上述法律规定，本院不予采纳。顶层装饰公司上诉认为设计费是实施装修产生的必要费用，应包括在装修合同中，不应单独将设计费从工程总造价中予以扣减，对此本院认为，双方签订的《装修合同》中明确约定设计费由洪志敏支付，此费用不在工程价款内，且顶层装饰公司主张的该部分设计费在一审审理过程中已处理并得到了支持，其主张从装修款项中再次计算设计费的理由不能成立，故对其该项上诉主张本院不予采纳。一审法院根据鉴定意见计算顶层装饰公司应向洪志敏返还装修款数额并无不当，本院予以维持。 洪志敏上诉认为顶层装饰公司未在合同约定的期限内将涉案房屋装修完毕，属于违约行为，应当按照合同约定支付违约金，对此本院认为，在洪志敏与顶层装饰公司于2017年2月签订的《装修合同》中约定工程期限为180天，若因洪志敏未按期支付工程款的，合同工期相应顺延。根据洪志敏与顶层装饰公司法定代表人妻子的微信聊天记录显示，涉案装修工程施工期间，洪志敏确实存在未按期支付工程款的情况，根据合同约定合同工期应予以顺延，对洪志敏上诉认为顶层装饰公司未按期将涉案工程装修完毕，应当承担违约责任的理由本院不予采信，顶层装饰公司无需向洪志敏支付违约金，一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。 综上所述，洪志敏、顶层装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，洪志敏预交的24,320元，由洪志敏负担；顶层装饰公司预交的16,788元，由顶层装饰公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 姚 雷 审判员 瞿佩茹 二〇二一年四月十五日 书记员 赵紫薇