山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终1011号 上诉人（原审被告）：河南鑫兆建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市城乡一体化示范区高庄镇高庄村146号高庄镇人民政府院内。 法定代表人：王文庆，总经理。 委托诉讼代理人：王长军，河南华厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司，住所地山东省泰安市岱岳区新湖绿园11-28号。 负责人：任玉新，总经理。 委托诉讼代理人：王长军，河南华厚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：申保秋，男，1961年7月5日出生,汉族，住天津市河西区。 委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张超，山东舒志律师事务所实习律师。 上诉人河南鑫兆建筑工程有限公司（以下简称鑫兆公司）、河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司（以下简称鑫兆泰安分公司）因与被上诉人申保秋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初5211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫兆公司、鑫兆泰安分公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，驳回申保秋起诉或发回重审（不服金额400万元和利息）。二、一、二审诉讼费由申保秋承担。上诉理由：一、一审判决对退场《协议》不予评价属于认定事实不清。2019年9月10日三方签订的退场《协议》实际是对2019年3月19日签订《经营承包协议书》无效的解决方法，申保秋只能依据2019年9月10日的退场《协议》主张权利。申保秋在起诉时对三方达成的退场《协议》只字未提是不诚信的具体表现。单说2019年3月19日签订《经营承包协议书》，一审法院认定无效我方无异议，但2019年9月10日《协议》约定申保秋退出该施工项目，刘福岭接管、投资与上诉人合作经营该施工项目。刘福岭就申保秋交纳的保证金及投资款项(需要核实)支付期限进行了约定。2019年9月10日的《协议》是三方的真实意思表示，申保秋退出该项目、收回投资款不违反法律规定，解决双方争议应当依据三方（原、被告与刘福岭）2019年9月10日签订的《协议》，申保秋应当据此向刘福岭主张保证金和投资款。无论《经营承包协议》、《协议》是否无效，均不影响退场《协议》中独立存在的有关解决争议方法的条款效力，其达成的合意具有独立性。二、一审判决遗漏必要诉讼当事人刘福岭。申保秋挂靠上诉人资质承揽建设工程，绝对不是上诉人中标后转包给了申保秋，从申保秋主张的保证金就可以认定原、被告双方挂靠的事实。申保秋挂靠上诉人资质中标后发现工程价格太低(涉案工程原底标价低于定额18%，申保秋低于底标价13.5%中标)，在申保秋施工5个月左右发现明显亏损，就以没有资金等理由停止施工。因刘福岭是申保秋承包该项目的介绍人，后刘福岭与申保秋达成接管共识，三方才于2019年9月10日签订退场《协议》，刘福岭实际接管(刘福岭投资、自负盈亏)该工程，然而在施工过程中，刘福岭也没有资金，上诉人又借给刘福岭上千万资金。目前工程已经竣工验收，经第三方审计亏损约2000余万元，应该由谁承担损失?假设《经营承包协议书》无效，退场《协议》有效，应当由刘福岭承担给付申保秋投资款，刘福岭是本案必要诉讼参加人；假设《经营承包协议书》、《协议》无效，应当由申保秋和刘福岭两方根据过错责任大小承担相应损失，刘福岭也应是本案必要诉讼参加人。三、一审判决为申保秋保留诉权无法律依据。在一审判决“本院认为”部分第12页第20至22行“原告主张的其余保证金，因证据不足以证实其主张，本院不予支持，待证据充足后，原告申保秋可另行起诉主张权利”；第13页第15至17行“原告主张工程款项8726377.04元，因证据不足，本院不予支持，待证据充足后，原告申保秋可另行起诉主张权利”，对申保秋主张的保证金和工程款垫资部分保留诉权没有法律依据。申保秋作为原告应当提供证据证明其主张，否则，法院就应当依法驳回该诉讼请求。这种保留诉权必然导致重复起诉，必然导致法定举证期限没有实际意义，有新证据后的救济途径混乱等问题。四、申保秋在本案中主张工程投资垫资款项，应当依法驳回起诉。申保秋于2020年9月8日在一审法院立案主张工程价款垫资款，本案立案时间是2020年10月14日，属于重复起诉，应当依法驳回申保秋在本案主张工程价款垫资款的起诉。综上，一审判决认定事实不清，程序违法。上诉人出借资质违法属于行政责任，应当由行政部门依法处理。不能依靠民事手段解决行政问题，且这毕竟是目前建筑市场普遍存在的现象。根据合同相对性原则，申保秋和刘福岭是《协议》权利义务主体，根据诚实守信原则，申保秋只能依据《协议》向刘福岭主张权利。根据等价有偿原则，《经营承包协议书》约定上诉人收取管理费与一审判决上诉人承担的责任和假设一审判决生效后该项目亏损2000余万元都有可能被认定上诉人承担的风险，明显不对价，且上诉人实际没有收到一分钱的管理费，反而为推进项目施工进度，避免承担违约责任，借给刘福岭1100余万元。现又因申保秋提起诉讼将公司账户冻结影响了公司正常运营，给公司造成急坏影响和巨大损失。望二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 申保秋辩称，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决正确适当，应予维持。首先，一审判决对三方《协议》是否评价属于法律定性问题，而不是上诉人主张的认定事实不清。且是否对该协议作出法律定性并不影响一审判决的正确性，因为本案一审判决是就部分查清的事实进行的先行判决，而将尚未查清的事实没有支持，留待另案查清后依法处理。第二，一审判决没有遗漏必要的诉讼当事人刘福岭。因申保秋和刘福岭均无施工资质，本案中的《经营承包协议书》及2019年9月10日的《协议》均无效，申保秋作为实际施工人，其有权向总承包人鑫兆公司主张工程垫资。且实际情况是三方《协议》签订后，刘福岭没有真正接管投资后续工程，实际是鑫兆公司施工了后续工程。另案中，也就是（2020）鲁0911民初4654号案件中，鑫兆公司也提交了大量的证据证实自己实际施工。另外，鑫兆公司与甲方直接结算，享受了申保秋施工工程的全部成果。谁受益，谁承担付款责任，所以申保秋有权向其主张权利。第三，在（2020）鲁0911民初4654号案件中，申保秋没有主张工程价款垫资款，只是主张的工程价款，所以上诉人的该理由不属实。我方有该案的起诉状可以证实，本案与（2020）鲁0911民初4654号案不重合，不矛盾，也不冲突，各自有存在的必要。两案系不同的法律关系，但因为申保秋施工涉案工程过程中因故离开，没有完成全部的工程，且未与鑫兆公司进行已完成工程量的确认，但申保秋实际支付了涉案工程的全部保证金750万元。两案之间有部分交叉，所以本案的一审判决仅就已查清的保证金进行了先行判决，并为被上诉人申保秋保留了诉权。综上，上诉人的理由均不成立，应予驳回。 申保秋向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的2019(CX)06号《经营承包协议书》无效；2、判令两被告返还原告项目垫资款总计11042168.76元；3、判令两被告向原告支付因工程垫资产生的损失，总计2575227.67元；4、本案诉讼费及其他费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月19日，鑫兆公司（承包人）与城乡建设公司（发包人）签订《合同协议书》，约定城乡建设公司将泰安市崇仁学校工程施工（二次）第二标段工程施工发包给鑫兆公司，工程内容：3#综合楼建筑面积10755.42㎡，地上5层，框架结构，4#宿舍楼建筑面积5876.41㎡，地上5层，框架结构，5#餐厅风雨操场建筑面积8131.63㎡，地上3层，7#看台厕所建筑面积126.51㎡，8#大门建筑面积19.06㎡，6#地下车库（二标段）建筑面积6563.41㎡，操场及围墙，二标段总建筑面积为31472.44㎡；计划开工日期为2019年3月20日，计划竣工日期为2020年7月11日，工期总日历天数480天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，具体开工时间以甲方开工令为准；工程质量符合《建筑工程施工质量验收规范》合格标准；签约合同价为82,420,828.20元，其中安全文明施工费3,642,909.70元，材料和工程设备暂估价金额34,643,708.46元，合同价款形式为固定综合单价；双方还对项目经理、合同文件构成等其他合同内容进行了约定。上述合同协议书签订后当日，鑫兆公司（甲方）与申保秋（乙方）签订合同编号为“2019（CX）06”的《经营承包协议书》，约定：甲方为拓展业务，授权乙方以甲方名义承接山东省泰安市崇仁学校工程施工项目，该项目总建筑面积约31472.44平方米，合同中标价格为82,420,828.20元；乙方定期向甲方交纳相关经营费用，甲、乙双方在经营管理上独立财务核算、自负盈亏，但甲、乙双方互有义务确保并避免因自身因素招致诉讼或其他债权债务给对方业务经营造成的影响和干扰。……甲、乙双方各自的业务独立经营，自负盈亏；双方还对争议解决方式等其他权利义务内容进行了约定。申保秋于2019年1月26日通过银行转账向王飞汇款2,000,000元，2019年2月1日汇款1,500,000元，2019年3月13日汇款4,000,000元，总计汇入王飞银行账户7,500,000元，由原告提交的银行转账汇款回执凭证四份在案证实。申保秋随之提交往来收据三张，用以证明上述款项7,500,000元已由鑫兆公司收到用作保证金。经审查，申保秋提交的上述往来收据三张，其中仅有一张的收款单位是鑫兆公司，收款时间是2019年3月14日，收款金额为4,000,000元，其余二张往来收据的收款单位均为河南省永鑫建筑安装工程有限公司，收款时间分别是2019年3月5日和3月14日，收款金额分别为1,500,000元和4,000,000元。2019年5月26日，鑫兆公司为申保秋出具《授权委托书》一份，载明：本人王文庆（姓名）系鑫兆公司（投标人名称）的法定代表人，现委托申保秋（41×××××19）为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交秦安市崇仁学校二标段工程施工（项目名称、标段）签订合同，施工图纸工程量变更、结算等有关事宜，委托期限：2019年05月26日至工程竣工，代理人无转委托权。鑫兆公司在该授权委托书上加盖了单位公章。2019年9月10日，申保秋（甲方）与案外人刘福岭（乙方）及鑫兆公司（见证方）签订《协议》，约定为保证山东省泰安市“崇仁学校”工程项目顺利进行，保证各方利益合理分配，经甲乙双方协商一致，自2019年9月10日起本项目由乙方接管、投资，与见证方合作经营，自负盈亏，与甲方无关，承担一切债务纠纷，从工程开工到2019年9月10日止，甲方对自己所完成的工程部位的质量负全责，前期甲方投资金额经甲乙双方核实（核实期限为十五天）签字认可后分批、分期由见证方监督乙方付清，甲方前期投资金额详见经甲乙方签字认可的清单（详见附表），甲方借款所产生的利息，在2019年9月10日前的由甲方负责支付；在2019年9月10日后的由乙方负责支付，（借款金额、期限、利率等详见甲方提供的借款合同等相关凭证）；由于工程工期较短，业主节点支付款比例小，乙方同意教学楼主体完工后付给甲方50万元，主体结构验收、外墙保温完工，乙方支付甲方100万元，在收到工程履约保证金200万元后乙方支付给甲方，以上合计支付给甲方350万元，工程全部竣工后两月内乙方支付甲方100万元，工程结算三个月内乙方付清甲方所有投资款；剩余工程履约保证金2,121,041.41元以及农民工保证金824,208.28元，合计2,945,249.69元在业主退还后全部返还甲方；上述款项由见证方监督退还给甲方；乙方接管项目后同见证方签订内部管理合作协议；甲方派遣的在项目上刷脸项目管理人员在工地继续留用，薪酬按照原标准执行，留用人员薪酬由乙方支付，项目其他人员由乙方择优留用；甲方同鑫兆公司（包括杜合方、王现昌）借款总计2,101,757.20元，乙方同意接收并按借款协议随工程节点逐步返还本金及利息；双方同意以上条款签订后合同生效且不得反悔，如乙方违约，所投本项目资金不予返还无偿补偿给甲方，若甲方违约或以任何理由告状、闹事、纵容工人告状等，见证方有权扣除甲方本项目总款的20%作为违约金补偿给乙方；本合同从签订之日起，见证方给甲方所开委托书正式作废，以后所有事务由乙方负责处理，并且见证方给乙方重新开具委托书。案涉工程泰安市崇仁学校工程施工（二次）第二标段工程施工现已经竣工验收，并已交付使用。庭审中，申保秋提交王文霞制作的崇仁学校二标各月流水总计表（载明：自2019年4月至9月合计7,729,590.04元）一页及各月付款记录表（自2019年4月至9月的明细表）十一页、2019年9月10日制作的崇仁学校用申保秋物料清单一份（载明：合计890,787元）及申保秋的借款合同及利息明细一宗，主张被告尚欠工程款项8,726,377.04元及利息。被告经质证认为，对于申保秋提供的各月流水统计表的真实性有异议，该统计表中加盖的项目专用章是由申保秋个人刻制掌握，该项款项与被告没有关系，且申保秋未提交相关凭证，更没有相关人员的签字，没有得到建设方崇仁学校有关人员的确认，也未得到鑫兆公司的确认，不能证实原告主张的事实。另查明，申保秋已就案涉工程价款部分，以鑫兆公司、鑫兆公司泰安分公司、城乡建设公司为被告另行起诉主张权利，一审法院已于2020年9月8日立案，该案案号为（2020）鲁0911民初4654号，案由为建设工程施工合同纠纷，收案标的为9,000,000元。鑫兆公司于2014年10月17日依法成立，经营范围为市政公用工程施工、房屋建筑工程施工、钢结构工程施工、电力工程施工、地基基础工程施工、土石方工程施工等，鑫兆公司泰安分公司系鑫兆公司于2019年3月22日依法成立分公司。 一审法院认为，鑫兆公司作为承包人与作为发包人的城乡建设公司签订合同协议书承包案涉工程后，遂与申保秋签订《经营承包协议书》，约定鑫兆公司为拓展业务，授权申保秋以鑫兆公司名义承接案涉工程，申保秋定期向鑫兆公司交纳相关经营费用，双方在经营管理上独立财务核算、自负盈亏，申保秋无条件地接受鑫兆公司与业主签署的相关文件的全部条款并按所签署合同条款内容执行。根据本案的具体案情，结合经审查确认的证据及当事人的陈述，一审法院认定申保秋依据其与鑫兆公司签订的《经营承包协议书》诉请返还项目垫资款等，该《经营承包协议书》名为经营承包合同，实为建设工程施工转包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，申保秋与鑫兆公司签订的《经营承包协议书》，因系非法转包建设工程，违反了法律、行政法律的强制性规定，应依法认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。申保秋通过银行转账向王飞三次汇款7,500,000元，随之提交往来收据三张证明该款项已由鑫兆公司收到，而鑫兆公司经质证不予认可，经审查，申保秋提交的上述往来收据三张，其中仅有一张的收款单位是鑫兆公司，收款金额为4,000,000元，其余二张往来收据的收款单位均为河南省永鑫建筑安装工程有限公司，故一审法院认定申保秋向鑫兆公司交付保证金4,000,000元，案涉工程现已竣工验收并交付使用，鑫兆公司应予返还，原告主张的其余保证金，因其提交的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持，待证据充足后，申保秋可另行起诉主张权利。根据申保秋与案外人刘福岭及鑫兆公司于2019年9月10日签订的《协议》，自2019年9月10日起案涉工程由刘福岭接管、投资，与见证方合作经营，自负盈亏，与申保秋无关，申保秋投资金额经申保秋与刘福岭核实（核实期限为十五天）签字认可后分批、分期由鑫兆公司监督刘福岭付清，申保秋前期投资借款所产生的利息，在2019年9月10日前的由申保秋负责支付，故2019年9月10日之前的申保秋投资借款利息应由自己承担，之后的利息损失因被告另找他人接管案涉工程应由被告予以赔偿。庭审中，申保秋提交王文霞制作的崇仁学校二标各月流水总计表一页及各月付款记录表十一页、崇仁学校用申保秋物料清单一份、申保秋的借款合同及利息明细一宗，主张被告尚欠工程款项8,726,377.04元及利息。被告经质证认为，对于申保秋提供的各月流水统计表的真实性有异议，该统计表中加盖的项目专用章是由申保秋个人刻制掌握，该项款项与被告没有关系，且申保秋未提交相关凭证，更没有相关人员的签字，没有得到建设方崇仁学校有关人员的确认，也未得到鑫兆公司的确认，不能证实原告主张的事实。一审法院经审查认为，被告的质证意见成立，原告主张工程款项8,726,377.04元，因证据不足，一审法院不予支持，待证据充足后，申保秋可另行起诉主张权利；且申保秋已就案涉工程价款垫资部分另行起诉主张权利，一审法院已于2020年9月8日立案处理，故对原告主张的工程款项8,726,377.04元及利息，一审法院在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认申保秋与河南鑫兆建筑工程有限公司于2019年3月19日签订的合同编号为“2019（CX）06”的《经营承包协议书》无效；二、河南鑫兆建筑工程有限公司、河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司于判决生效之日起十日内向申保秋返还保证金4,000,000元并赔偿利息损失，利息损失额以应返还保证金4,000,000元为基数，自2019年9月11日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；三、驳回申保秋的其他诉讼请求。案件受理费51,572元，由申保秋负担36,426元，河南鑫兆建筑工程有限公司、河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司负担15,146元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫兆公司提交河南同心会计事务所有限公司做的《审计报告》一份，证实涉案工程共收款数额为30326902元，应支出额为58897267.31元，已经支付45695116.65元，项目欠款13202156.66元。根据该审计结果可以证明，该工程亏损约2200万元。审计报告还显示，截止现在，甲方仍未退还保证金。申保秋质证称，对审计报告的真实性无法确认，对关联性和证明目的均有异议。该证据不能否认鑫兆公司已经收到申保秋支付其400万元保证金的事实。鑫兆公司是否亏损与本案支付申保秋保证金没有关系。申保秋提交王飞向河南省永鑫建筑安装工程有限公司（以下简称永鑫公司）打款的网上银行电子回单六份及账户交易明细回单一份，以及永鑫公司向鑫兆公司转款的网上银行电子回单五份及付款业务类单笔支付交易明细一份，共同证实申保秋将750万元保证金支付给王飞，王飞转付给永鑫公司，永鑫公司又转付给鑫兆公司的事实。鑫兆公司、鑫兆泰安分公司认为申保秋提交的该两组证据不属于新证据，且系复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议。申保秋还提交其在（2020）鲁0911民初4654号案件中的起诉状，证明本案并不存在重复起诉的问题。本院认为，鑫兆公司提交的审计报告可以证明涉案工程缴纳保证金的事实。申保秋提交的证据均为复印件，真实性无法核实，本院不予采信。通过申保秋另案起诉状可以看出，申保秋在另案中所诉的被告为鑫兆公司和发包方泰安泰山城乡建设发展有限公司，要求鑫兆公司支付申保秋工程款900万元，要求泰安泰山城乡建设发展有限公司在欠付鑫兆公司工程款范围内承担责任。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。根据上述法律规定，本案中不论是申保秋挂靠鑫兆公司中标进行施工，还是鑫兆公司将涉案工程转包给申保秋进行施工，均属于无效合同。同理，申保秋、刘福岭与鑫兆公司签订的三方《协议》也因违反禁止性规定，属于无效合同。因本案中申保秋、刘福岭和鑫兆公司三方签订的《协议》自始无法律效力，故上诉人主张申保秋应该按照三方《协议》的内容向刘福岭主张的保证金且应追加刘福岭为本案的共同诉讼人的上诉理由无法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，经法院查明，申保秋已经将400万元保证金交鑫兆公司。因合同无效，鑫兆公司理应将从申保秋处取得的400万元财产予以返还，一审法院判令鑫兆公司、鑫兆泰安分公司予以返还并无不当，本院予以维持。因双方均有过错，一审法院仅支持申保秋自2019年9月11日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息符合公平原则，本院亦予以支持。需要指出的是，经本院查明，申保秋在本案中主张的垫资款项系由两部分组成，一为其缴纳的保证金，一为其主张的已经投入涉案建设工程的工程款。本院认为，对于保证金部分，其在（2020）鲁0911民初4654号案件中并未主张，不存在重复诉讼的问题。但其在本案中主张的已经投入的工程款，与其在（2020）鲁0911民初4654号一案中主张的工程款存在重合，应视为重复起诉，本案中不应予以审理。 综上所述，河南鑫兆建筑工程有限公司、河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人河南鑫兆建筑工程有限公司、河南鑫兆建筑工程有限公司泰安分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二一年四月七日 书记员  李丹丹