福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终2195号 上诉人（原审被告）：江明恭，男，1969年11月1日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：黄益敏，福建瑞权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：池栋梁，福建瑞权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:池庭平，男，1962年8月28日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：张延清，福建日荣律师事务所律师。 原审被告：陈美玲，女，1970年7月22日出生，汉族，住福建省闽清县。 原审被告：肖燕妮，女，1985年10月20日出生，汉族，住江西省萍乡市湘东区。 上诉人江明恭因与被上诉人池庭平，原审被告陈美玲、肖燕妮合伙协议纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2020）闽0124民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 江明恭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回池庭平对江明恭的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定合伙体经营博汇煤场至2018年8月31日，此后不再继续合伙经营，陈美玲离开博汇煤场后将“账移交给江明恭”，及认定合伙体账户根据池庭平的指示用于合伙体购买煤炭的资金为江明恭个人支出，存在严重错误。1.2018年8月30日后池庭平仍在合伙体租赁的博汇煤场经营煤炭生意，江明恭多次要求池庭平积极催讨未收回的货款，以弥补江明恭的损失，池庭平称找到可以现金结算的客户，继续经营煤场赚取利润用以弥补江明恭的投资损失，江明恭为挽回经济损失同意池庭平继续经营煤场，仍使用陈美玲银行卡作为合伙体账户，接收合伙体汇入的资金，且均根据池庭平的要求汇付资金。2.在本案一审诉讼中调取池庭平的银行账户后发现，池庭平将合伙体账户的资金汇出购买煤炭，也使用其个人账户向供货商支付部分煤炭货款，却均使用其个人账户接收客户货款。具体如下：2018年8月30日后池庭平用其个人账户接收合伙体客户张招群、肖文德、涂序成、邱育兰、易尚如等人支付的货款，并接收新客户谢昌富、周晨、刘洪娇、许翊景等支付的货款，池庭平并未将收到的货款汇入合伙体账户，而是将款项转账给其儿子池志丁、女儿池海燕等人用于个人消费。池庭平用其个人账户向合伙体的供应商康礼军、李娅玲、霍文博、李虎平、刘壮利等人支付货款；并向新供应商张强强、任西云、张菲、李军刚等人支付货款。池庭平用其个人账户向合伙体的工作人员莫秋枝等人支付工资。池庭平用其个人账户向合伙体租赁场地博汇煤场的财务彭培明支付租金。二、池庭平应将合伙财产价值的50%计335000元支付给江明恭，且由于合伙体由池庭平实际经营管理，应由池庭平负责收回合伙体债权2361013.3元将其中的50%支付给江明恭。1.未分配利润980362.18元并不是现金存放在合伙体账户中，而是包含在合伙体未收回的债权2361013.3元中。2.江明恭的现金出资及池庭平出资的价值484633.3元库存商品及金牛陶瓷厂应收煤款116688元，因池庭平经营不善均转化为未收回的债权。3.池庭平出资的钢结构厂房、铲车由池庭平保管，池庭平应将钢结构厂房、铲车价值591000元（670000元-79000元）中的50%计295500元支付给江明恭。4.池庭平出资的捷达小车的车辆价值79000元，所有权人系林本贵，池庭平应将79000元中的50%计39500元支付给江明恭。三、池庭平存在明显的私收合伙体货款并挪用合伙体货款的行为，导致合伙体财务报表中显示未收回债权2361013.3元，池庭平应将已收回的合伙体债权进行分配。从池庭平的银行账户可以看出，池庭平存在明显的私收并挪用合伙体货款的行为，具体列举如下：2018年3月14日，池庭平账户收到客户陈福中转账货款10万元、唐中明转账货款10万元，合计20万元，池庭平转账合伙体账户15万元，将其中的49000元转账给其儿子池志丁；2018年4月5日，池庭平账户收到客户唐中明转账货款22907元，池庭平转账给其侄子池志辉；2018年4月16日，池庭平账户收到客户唐中明转账货款20000元及客户邱育兰转账货款21200元，合计41200元，池庭平转账给其儿子池志丁；2018年4月29日，池庭平账户收到客户邱育兰转账货款27300元及货款10000元共计37300元，池庭平转账给其债权人黄孟生10000元及转账给其儿子池志丁16000元；2018年5月18日，池庭平账户收到客户邱育兰转账货款34600元，池庭平转账给其儿子池志丁33000元。四、池庭平利用经营江西萍乡湘东博汇陶瓷厂内煤场项目套取江明恭总计191万元，江明恭出借给池庭平个人的71万元借款至今未收回，江明恭向合伙体投入的120万元的投资款未分配到任何利润，导致江明恭受到巨大经济损失。池庭平没有提供会计账本进行审计，无法确认可供分配的财产数额，截止到起诉日止，合伙体账户根本没有剩余资金可供分配，本案合伙体财产均由池庭平保管处置，池庭平应将其出资并保管的合伙体财产进行变卖，并将池庭平担保的货款、池庭平预支的合伙体资金、挪用的合伙体资金及池庭平已回收的合伙体债权等返还给合伙体，最终结算后将合伙体财产的一半支付给江明恭。 池庭平提交书面答辩意见称，江明恭的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。1.案涉合伙体的所有款项，含承兑汇票、现金等均由陈美玲（江明恭）收取，池庭平不存在私收、挪用。案涉合伙体的经营与收入款项都是陈美玲收取，是以陈美玲的农行账户作为合伙体的收款账户，且在经营中所有客户都认可陈美玲、江明恭是老板，不存在以池庭平账户作为合伙体经营收款和付款账户的问题。即使前期有收款，也都立即转入陈美玲账户，双方每日进行对账，否则负责财务管理的陈美玲早就提出异议。2.江明恭、陈美玲等人故意不提供合伙体账本，使合伙体账务无法清算，并转移合伙体账户资金，不交出合伙体的承兑汇票与现金，合谋侵占合伙体资金、财产。 陈美玲提交书面意见称，一、应驳回池庭平对陈美玲的上诉请求。1.陈美玲不是合伙协议主体，没有投资合伙体，也没有参与合伙体的经营管理，陈美玲仅是池庭平、江明恭共同雇请在合伙体中担任出纳职务，不是本案适格被告。2.陈美玲所有汇款行为均由池庭平授意。3.合伙事务的账簿和报表全部保存在池庭平的办公场所，并未存放在陈美玲处，因此陈美玲不具备交出合伙事务账簿和报表的条件。4.根据8月《资产负债表》，8月合伙体账户剩余148739.83元，8月应付款174940.6元，剩余资金还不够支付应付款项，合伙体账户中没有资金可供分配，池庭平要求陈美玲交出合伙资金的条件不具备。二、池庭平上诉请求没有事实及法律依据。1.未分配利润980362.18元并未存放在合伙体账户中，而是合伙体未收回的债权，因合伙体由池庭平实际经营管理，应由池庭平承担收回合伙体债权的责任。2.实收资本（或股本）2491321.3元，系江明恭现金出资120万元，池庭平实物出资1291321.3元（包括应收账款116688元、其他应收款2万元、存货484633元、固定资产67万元）。第一，应收账款116688元系金牛陶瓷厂煤款，根据合伙协议约定，为池庭平的出资部分，目前仍为未收回债权，应由池庭平承担收回债权的责任，池庭平收回后应按出资比例将其中的50%支付给江明恭。第二，其他应收款2万元系厂房租赁押金，因租赁厂房事宜系由池庭平办理，押金退回手续也应由池庭平办理，押金退回后池庭平应将其中的50%支付给江明恭。第三，由于池庭平负责具体经营管理事务，其将存货484633元出售后应将其中的50%支付给江明恭。第四，固定资产67万元系池庭平将钢结构厂房、购置的铲车、捷达小车折价入股，属于合伙体财产，在合伙体事务终结至今仍由池庭平保管，池庭平应将其中的50%支付给江明恭。 肖燕妮提交书面意见称，1.肖燕妮早已与池庭平解除聘用关系，财务账本不在肖燕妮处保管，肖燕妮也没有处置的职责和权利，且本案系合伙协议纠纷，根据合同相对性原则，肖燕妮不是本案适格被告，请求驳回池庭平对肖燕妮的诉讼请求。2.肖燕妮是池庭平、江明恭在2017年12月聘请的兼职会计，与池庭平、江明恭、陈美玲不存在经营关系和经济纠纷，其职责只是每月到池庭平的经营场所制作财务报表，不负责收集、保管和支配财务凭证、财务账本及任何财务相关资料，也不涉及与煤场经营管理相关的任何事务。肖燕妮在工作期间，按照池庭平、陈美玲的要求，通过陈美玲提供的资料在池庭平的办公电脑上制作财务报表后交给池庭平、陈美玲，原始档案全部保存在池庭平的办公场所，由池庭平、江明恭、陈美玲保管、支配和使用。2018年9月，经陈美玲口头通知煤场已停止经营，肖燕妮当月已与池庭平、江明恭解除聘用关系并完成工作交接。 池庭平向一审法院起诉请求：1.判令解除池庭平与江明恭之间的合伙关系，办理合伙清算，分配合伙利润490181元和合伙财产1300000元；2.陈美玲交出合伙财务账本，交出收取的所有合伙资金，协助办理合伙清算，并对江明恭返还池庭平上述合伙利润、财产承担连带偿还责任；3.肖燕妮交出合伙财务账本，协助办理合伙清算，并对江明恭返还池庭平上述合伙利润、财产承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：2017年12月14日，池庭平与许丽清签订一份《退伙协议书》，约定许丽清退出双方合伙经营的江西萍乡湘东博汇陶瓷厂内的煤场生意。 2017年12月27日，江明恭（甲方）与池庭平（乙方）签订一份《合伙协议书》，合伙协议约定：1.池庭平应于2017年12月15日前与许丽清解除合伙关系，结清合伙债权债务后，与江明恭合伙经营江西萍乡湘东博汇陶瓷厂内的煤场；2.双方投资比例各为50%，总投资2600000元，江明恭投资1300000元以现金出资，池庭平投资1300000元以实物、债权及现金（向甲方借款）出资；3.池庭平于2017年9月1日向萍乡市博汇陶瓷有限公司承租的下埠陶瓷产业基地厂区内煤气发生炉旁边（煤棚边缘70米之内）大约为1800㎡左右的水泥场地及700㎡空闲山地，用于甲乙双方经营煤炭的场所。合伙经营期间，甲乙双方共同按出资比例承担该场所租金（租金按乙方与该公司签订的《场地租赁合同》执行）；4.池庭平作为出资的实物总额为1291321.3元，其中包括：（1）乙方在萍乡市博汇陶瓷有限公司承租场地内建设的钢结构厂房、购置的铲车、捷达小车折价670000元；（2）库存商品价值484633.3元，其中块煤485.39吨（金额390753.73元）、沫煤134.86吨（金额93879.57元）；（3）应收款：金牛陶瓷厂煤款116688元；5.乙方实物不足部分，由甲方按月1%利率计息出借现金71万元给乙方投资，乙方收到借款后，应另行出具借条给甲方。合伙盈利分红时，乙方应将分红所得优先偿还甲方借款部分，在乙方未还清甲方借款前，出纳可将乙方分红部分直接支付甲方；6.甲乙双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏，企业盈亏按照各自投资比例分配。合伙经营期间产生的应付款及其他债务，由合伙财产支付。不足支付的，由甲乙双方按投资比例承担；7.甲乙双方各派2名人员参加经营管理，江明恭指派一名出纳人员，有权依本协议第八条约定代表甲方签字；乙方指派一名煤场管理人员，有权依本协议第八条约定代表乙方签字；8.甲乙双方设立一个合伙经营资金往来账户，以甲方指派的出纳名义立户，合伙投资款及经营利润结余存放于该账户，任何一方不得挪用；9.当资金不足，合伙经营需要支出时，立协议人按投资比例追加投资；10.未经双方同意，任何一方不得私自以合伙名义进行业务活动，不得经营与合伙竞争业务，不得再加入其他业务雷同的合伙；11.合伙经营事项必须经甲乙双方共同决定，未经甲乙双方共同决定的行为均由行为人自行负责，造成另一方损失的，应当赔偿对方因此造成的损失；12.合伙经营中每笔支出金额达到1000元以上和其他重大事项应由甲乙双方共同决定；13.甲乙双方有权查看经营记录，审计合伙的经营账目，互相监督合伙的经营行为。每月的财务报表经甲乙双方审核签名后，应当报送各立协议人一份等。 合伙协议签订后，池庭平以实物、债权、现金合计出资1291321.3元,江明恭以现金出资1200000元。江明恭指派陈美玲担任合伙体出纳参与合伙经营，并以陈美玲在中国农业银行的账户（账号6228××××1072）作为合伙体合伙经营资金往来账户，该账户截至2018年8月31日余额为142746.83元，截至2018年10月7日余额为759705.27元，截至2018年11月26日余额为785508.41元,此后该账户于2019年1月7日因采购煤炭支付给王占云395000元，于2019年1月10日因采购煤炭支付给张维东380000元，于2019年11月26日现支5000元，于2020年1月13日现支500元，及支付短信费、年费等。池庭平与江明恭共同聘请肖燕妮作为合伙体的兼职会计,肖燕妮每月均按规定将发票单据装订成册，肖燕妮制作的2018年8月份的财务会计报表显示：截止2018年8月31日，货币资金余额148739.83元，流动负债合计174940.6元，实收资本（或股本）2491321.3元，未分配利润为980362.18元，所有者权益（股东权益）合计3471683.48元。肖燕妮于2018年9月1日后被解聘后完成了工作交接，将财务账本存放在江西萍乡湘东博汇陶瓷厂内的煤场办公场所内。池庭平直接参与合伙体的经营管理，并与陈美玲、肖燕妮等工作人员每月领取工资报酬。合伙体博汇煤场经营至2018年8月31日，此后不再继续合伙经营，陈美玲离开博汇煤场后将“账移交给江明恭”。 一审诉讼期间，法庭责令池庭平、江明恭限期提交：合伙期间的财务账本、肖燕妮制作的存放于博汇煤场办公场所内的电子账簿文档、合伙财产去向情况相关证据等。但江明恭仅提供2017年12月、2018年2－3月、2018年6月三册账本，其余材料双方均未按时提交法庭。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案江明恭与池庭平签订的《合伙协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。池庭平以实物、债权、现金合计出资1291321.3元,江明恭以现金出资1200000元，上述出资款均属合伙财产，合伙人池庭平、江明恭应按照合伙协议约定的“投资比例各为50%”分配盈余、承担债务。本案池庭平与江明恭之间自2018年9月1日起未实际进行合伙经营，表明双方均以自己的行为不履行合伙事务，现池庭平主张解除与江明恭之间的合伙关系，一审法院确认池庭平与江明恭自2018年9月1日起终止合伙。陈美玲、肖燕妮并非案涉合伙协议的合伙人，不是本案适格被告，池庭平主张“陈美玲、肖燕妮承担连带偿还责任”，缺乏事实与法律依据，不予支持。 关于合伙清算问题。诉讼中，一审法院已责令池庭平、江明恭限期提交：合伙期间的财务账本、肖燕妮制作的存放于博汇煤场办公场所内的电子账簿文档、合伙财产去向情况相关证据等，但江明恭仅提供2017年12月、2018年2－3月、2018年6月三册账本，池庭平在合伙经营期间每月领取薪酬，却疏于管理合伙事务，怠于提供相关证据材料，池庭平、江明恭均未在指定期限内提交相关证据材料，导致合伙财产（含实物）无法查明、评估、审计，合伙清算无法进行，故一审法院不再组织进行合伙清算。 根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”规定，案涉《合伙协议书》约定“江明恭指派一名出纳人员……甲乙双方设立一个合伙经营资金往来账户，以甲方指派的出纳名义立户，合伙投资款及经营利润结余存放于该账户”，陈美玲系受江明恭指派担任合伙体出纳，陈美玲已将“账移交给江明恭”，故一审法院确信合伙体合伙经营资金往来账户（户名：陈美玲，开户行：中国农业银行，账号：6228××××1072）自2018年9月1日后由江明恭控制支配。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，鉴于本案现无法进行合伙清算，一审法院只能结合2018年8月份的财务会计报表数据“截止2018年8月31日，货币资金余额148739.83元，流动负债合计174940.6元，实收资本（或股本）2491321.3元，未分配利润为980362.18元，所有者权益（股东权益）合计3471683.48元”，已表明双方合伙经营未亏损，确认陈美玲账户（账号6228××××1072）截至2018年11月26日余额785508.41元系合伙财产。由于江明恭未提供证据证实该账户“于2019年1月7日因采购煤炭支付给王占云395000元，于2019年1月10日因采购煤炭支付给张维东380000元，于2019年11月26日现支5000元，于2020年1月13日现支500元”均用于合伙事务，故认定合伙账户中上述支出系江明恭的个人支出，为此该合伙财产785508.41元在支付流动负债174940.6元（江明恭负责支付）后，余款610567.4元中的610000元先作为合伙利润进行分配，江明恭应支付给池庭平合伙利润的50%即305000元，余下的567.4元暂留账户短信费、年费等费用支出，待合伙清算后再行分配。池庭平超出部分的主张，未能提供充足有效证据证实，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、确认池庭平与江明恭之间的合伙关系自2018年9月1日起终止；二、江明恭于判决生效之日起十日内支付给池庭平合伙利润305000元；三、驳回池庭平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31521元，由池庭平负担25646元，江明恭负担5875元。 二审中，江明恭向本院提交结婚证，拟证明江明恭与陈爱玲系夫妻关系，江明恭通过其本人及爱人陈爱玲的账户，向合伙体共出资120万元现金。本院经审查认为，江明恭提交的上述材料不属于二审新证据，本院不予采信。 根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 根据我国法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案池庭平与江明恭签订《合伙协议书》，约定双方投资比例各为50%，总投资2600000元，江明恭投资1300000元以现金出资，池庭平投资1300000元以实物、债权及现金（向甲方借款）出资，池庭平与江明恭间形成个人合伙关系。现池庭平与江明恭对对方实际出资额均有异议，但双方均未提供证据予以证实，且自2017年合伙体成立以来，双方均未就此向对方提出异议，故对江明恭的该项主张，本院不予支持。 合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案池庭平与江明恭之间订立的《合伙协议书》未就合伙终止事项进行书面约定，根据一审查明的事实，江明恭指派陈美玲担任合伙体出纳参与合伙经营，并以陈美玲在中国农业银行的账户作为合伙体合伙经营资金往来账户，池庭平与江明恭共同聘请肖燕妮作为合伙体的兼职会计,肖燕妮每月均按规定将发票单据装订成册，2018年9月1日，肖燕妮被解聘后完成了工作交接，将财务账本存放在江西萍乡湘东博汇陶瓷厂内的煤场办公场所内，合伙体博汇煤场经营至2018年8月31日，此后不再继续合伙经营，陈美玲离开博汇煤场后将“账移交给江明恭”。可见，自2018年9月1日起该合伙体未实际进行合伙经营，双方均以自己的行为表明不再继续履行合伙事务，池庭平主张解除与江明恭之间的合伙关系，一审法院确认双方自2018年9月1日起终止合伙，符合客观实际及法律规定，本院予以认可。 池庭平与江明恭至今未自行组织合伙清算,经一审法院释明，池庭平、江明恭亦未在指定期限内提交相关证据材料，导致合伙财产无法查明、评估、审计，合伙清算无法进行。但个人合伙中合伙人请求分配合伙利润并不必然以合伙清算完毕为前提。在合伙财产清算前，一方合伙人可基于法律规定的对合伙财产统一管理和使用的原则，要求占有合伙财产的另一方合伙人分割合伙财产。法院可根据双方提供的账目材料初步审查合伙盈亏情况，如果现有证据足以证明存在合伙利润的，应当对该部分合伙利润按照合伙协议或法律规定进行分配，在判决后再发现其他合伙债权债务的，可另行提起诉讼解决。根据合伙体账户显示，截至2018年11月26日余额为785508.41元,而肖燕妮制作的2018年8月份的财务会计报表显示，截止2018年8月31日，货币资金余额148739.83元，流动负债合计174940.6元，实收资本(或股本)2491321.3元，未分配利润为980362.18元，所有者权益（股东权益）合计3471683.48元。一审法院据此认定合伙财产785508.41元在支付流动负债174940.6元后，余款610567.4元中的610000元先作为合伙利润进行分配，并无不当。江明恭主张其于2019年1月7日因采购煤炭支付给王占云395000元，于2019年1月10日因采购煤炭支付给张维东380000元，于2019年11月26日现支5000元，于2020年1月13日现支500元用于合伙事务，并未提供有效证据予以证实，本院不予采信。 综上，江明恭的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5875元，由江明恭负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二一年四月十三日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 林冠君