新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终303号 上诉人（原审被告）：新疆艾比利房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区沙雅县人民北路客运站旁。 法定代表人：艾克拜尔伊干白迪，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：马光杰，男，1980年2月14日出生，回族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区库车市。 上诉人新疆艾比利房地产开发有限公司（以下简称艾比利公司）因与被上诉人马光杰商品房销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2020）新2924民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艾比利公司法定代表人艾克拜尔伊干白迪，被上诉人马光杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 艾比利公司上诉请求：一、撤销沙雅县人民法院（2020）新2924民初737号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、马光杰向上诉人交纳的款项性质为定金，依法不应当退还。依据《中华人民共和国担保法》的相关规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。2、本案争议房屋于2016年11月30日取得《商品房预售许可证》后，上诉人多次催促马光杰交纳后续房款2,026,500元，以达到总购房款的50％，然后办理签订《商品房买卖合同》、银行贷款按揭等事宜，但马光杰未支付后续房款，导致无法签订合同、办理备案登记以及银行按揭事宜，也无法向其交付商铺。违约责任应在马光杰一方。3、依据2015年2月23日《艾比利住宅小区订购协议书》（以下简称住宅订购协议）的约定，订购登记方马光杰在交纳定金后，非因房屋出卖人原因而主观提出放弃购买本订购登记书项下的房屋的，因此造成房屋出卖人包括但不限于房屋价格损失及销售成本损失的，订购登记方应承担该房屋总价5,553,000元的20％即1,110,600元的违约金。现马光杰共计已支付的750,000元尚不足以抵付该项违约金，故上诉人不应承担返还责任。4、关于资金占用期间损失的违约责任问题，首先是马光杰违约，没有支付后续购房款，经上诉人多次催促后仍不履行，上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任；其次关于资金占用期间的违约责任，在双方签订的协议书中并未约定，一审法院此项判决没有合同依据和法律依据；第三，上诉人在所谓的资金占用期间并未因此获利，马光杰向上诉人支付的是定金，而不是借款，没有约定利息，一审法院判决上诉人按利息计算的违约责任没有依据。 马光杰辩称，艾比利公司至今未能将涉案商铺交付使用，远超约定交付的期限，已构成根本违约。艾比利公司无法交付商铺应当退还购房款并支付相应的违约金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 马光杰向一审法院起诉请求：一、解除《房屋订购合同》；二、退还已交纳的购房款和赔偿违约金共1,250,000元（购房款750,000元，违约金500,000元）；三、本案诉讼费用由艾比利公司承担。 一审法院认定事实：原告马光杰与被告艾比利公司签订的住宅订购协议约定了付款时间、房屋交付使用时间、商品房的具体位置，原告向被告交纳了500,000元定金，后续又交纳了250,000元订购房款。按照约定原告马光杰应于2015年11月20日前交清50％的首付房款，被告艾比利公司应当于2015年11月20日前将商铺向原告马光杰交付使用。2016年11月30日，被告艾比利公司取得艾比利小区1号楼《商品房预销售许可证》。 一审法院认为，被告艾比利公司在未取得《商品房预销售许可证》的情况下，就与马光杰签订了住宅订购协议，在马光杰起诉至法院时，艾比利公司已取得了艾比利小区1号楼《商品房预销售许可证》，双方签订的住房订购协议应属合法有效。按照约定，艾比利公司于2015年11月20日前将订购商铺建好并交付使用，期间亦未通知马光杰订立《商品房买卖合同》。双方约定的订购商铺交付使用期限是2015年11月20日前，但艾比利公司于2016年11月30日才取得艾比利小区1号楼《商品房预销售许可证》。双方亦未订立《商品房买卖合同》，马光杰未按照约定的期限交足总房款的50％，对合同履行亦有过错，故不应适用定金罚则。至马光杰将艾比利公司起诉至法院时，艾比利公司仍未将订购商铺交付使用，远远超过承诺的交付使用期限，已构成实质性违约，致使合同目的不能实现，双方签订住宅订购协议应当依法予以解除，同时艾比利公司应承担给马光杰造成的资金占用期间损失的违约责任，按照起诉时已交纳房款的贷款市场报价利率计算，该资金占用损失应从马光杰交纳房款之日起计算至判决之日止。参照中国人民银行发布的贷款市场报价利率，2020年6月22日中国人民银行发布的五年期贷款市场报价利率为4.65％、一年期贷款市场报价利率为3.85％。500000元房款已交纳五年以上，应从2015年2月28日起计算至2020年10月31日止，按照五年期贷款市场报价利率，应为500,000元×68个月÷12×4.65％＝131,750元；50,000元应从2015年12月11日起计算至2020年10月31日止，按照一年期贷款市场报价利率，应为50,000元×（58＋20÷30）个月÷12×3.85％＝9,411.11元；200,000元应从2016年4月26日起计算至2020年10月31日止，按照一年期贷款市场报价利率，应为200,000元×（54＋5÷30）个月÷12×3.85％＝34,756.94元，共计175,918.05元。双方签订的住宅订购协议解除后，艾比利公司应当返还马光杰已交纳的房款750,000元，并应当赔付原告资金占用期间的利息损失175,918.05元，共计应当给付925,918.05元。综上所述，应依法对原告马光杰解除住宅订购协议、返还购房款的诉讼请求予以支持，对其主张的违约金法院酌情予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款之规定，一审法院判决：一、原被告双方签订的《艾比利住宅小区订购协议书》依法予以解除；二、被告新疆艾比利房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内向原告马光杰返还购房款750,000元，并支付违约金175,918.05元，共计925,918.05元；三、驳回原告马光杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。 另查明：艾比利公司与马光杰于2013年2月23日签订住宅订购协议，马光杰于2013年2月23日向艾比利公司交纳订金500,000元。后双方于2015年6月25日就房屋订购事宜另行签订住宅订购协议，约定马光杰购买艾比利住宅小区1号楼C区2-3层商铺，两层房价共计5,553,000元，艾比利公司应于2015年11月20日前将订购商铺交付使用。后续马光杰于2015年12月11日交纳购房款50,000元，于2016年4月26日交纳购房款200,000元。以上马光杰共计向艾比利公司交纳750,000元。艾比利公司开发的涉案房屋至今未竣工验收，亦未交付使用。再查，双方在2013年2月23日签订的协议书中载明480,000元系订金，又于2015年6月25日签订的协议书中载明前述款项为定金。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案艾比利公司与马光杰签订的住宅订购协议未能履行，违约责任应由谁承担；二、马光杰要求艾比利公司退还已缴房款及赔偿资金占用期间损失的请求是否合理。本案中艾比利公司与马光杰前后签订的两份住宅订购协议有关“定金”“订金”的表述不一致。依据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金应当以书面形式约定。定金合同属于要式合同，本案中前后两份协议分别使用了“订金”与“定金”的表述，但协议相关条款中又无关于适用定金罚则的约定，故案涉款项应属约定不明，不具有定金性质。马光杰交纳的500,000元应认定为购房款。且住宅订购协议中的约定已包含商品房买卖合同的主要内容，该协议应认定为商品房买卖合同。关于本案争议焦点一，艾比利公司与马光杰签订的住宅订购协议未能履行，违约责任应由谁承担的问题。根据双方协议约定，艾比利公司应当于2015年11月20日前交房，但至今涉案房屋仍未竣工验收亦未将商铺交付使用，远已超过所承诺的交付期限，已构成实质性违约，致使合同目的不能实现，鉴于双方均同意解除住房订购协议，本院对此予以支持。但艾比利公司已构成违约的事实，其应当承担相应的违约责任。关于本案争议焦点二，马光杰要求艾比利公司退还已缴房款及赔偿资金占用期间损失的请求是否合理的问题。本院认为基于对艾比利公司实质性违约的认定，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，商品房买卖合同被解除后，出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人。故一审法院判决上诉人艾比利公司承担相应违约责任且参照中国人民银行发布的贷款市场报价利率认定资金占用期间的利息损失并无不当，本院予以支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，艾比利公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,059.18元，由新疆艾比利房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪       倩 审 判 员 周   志    军 审 判 员 阿布都沙拉木托合提 二〇二一年四月二十日 法官助理 黄   靖    翔 书 记 员 孙       雷