浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4859号 上诉人（原审被告）：斯向阳，男，1975年7月5日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：吴永能，浙江融哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛久筱，浙江融哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：义乌市市场开发服务中心有限责任公司，住所地义乌市稠城街道宾王路258号。 法定代表人：楼挺。 委托诉讼代理人：楼琴，浙江红太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊华，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人斯向阳因与被上诉人义乌市市场开发服务中心有限责任公司（以下简称“市开公司”）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 斯向阳的上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回市开公司的一审诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由市开公司承担。事实与理由：一、一审判决对双方合同法律关系认定不清。根据《经济责任制经营聘用合同书》第一条：由乙方（斯向阳）全面负责甲方（市开公司）下属的全资子公司义乌市菜园子生鲜配送有限公司（以下简称“菜园子公司”）的线下配送经营管理，并自行承担经营期间产生的一切经营费用。第五条：乙方是菜园子公司线下配送经营业务的第一责任人。合同约定明确，斯向阳全面负责菜园子公司的线下配送业务，结合《法人代表授权书》和市开公司的员工吴兰斓、吴建峰提供的证人证言，完全可以证明义乌市政府行政楼食堂、建行的生鲜配送业务实际均由斯向阳在负责。二、有关经营数据及净利润收取比例问题认定不清。本案的争议焦点在斯向阳的经营数据及净利润收取比例的问题。一审判决认定“市开公司提供的其它审计报告，没有区分斯向阳与自营部分，不能确定斯向阳的年度营业收入，而2018年8月起的斯向阳营业收入，市开公司未提供有证明力的证据加以证明，承担举证不能的后果。”一审法院一方面非常清楚市开公司单方委托的审计机构出具的审计报告存在诸多问题，无法正确体现案件事实，另一方面却在判决中直接采信审计报告记录的补缴经营利润为264100元，前后存在明显的矛盾。合同约定“乙方经营期满，应该接受甲方委托审计部门的审计”，只是约定斯向阳接受市开公司委托审计的这一行为，并非当然接受对应的审计报告结果，特别是双方对相关数据结果存在异议的，应该重新进行全面的对账或审计，单方委托难免存在一定的倾向性。法院在发现市开公司委托的审计机构出具的审计报告漏洞百出、账目不清的情况下，为进一步查清事实，应该依职权重新委托审计。2016年度，市开公司收取斯向阳营业额6%的净利润，2017年度、2018年度分别收取了营业额3%的净利润。市开公司自认2016年度的净利润已全部收取，2017年度、2018年度净利润也实际按3%的比例收取，这是双方协商一致的结果。现在市开公司重新提出要求按6%的比例收取净利润，存在单方面违约行为。市开公司不在斯向阳未完成销售额指标的情况下，就第一时间按6%收取净利润，而是在收取3%的净利润之后过了很长一段时间再提出新的要求，与一般常理不符。三、对市开公司根本违约事实不予认定是错误的。双方合同约定市开公司不得对斯向阳的正常经营活动进行干预。在合同履行的实际过程中，市开公司完全视合同约定不顾，肆意侵犯斯向阳的合法权益。如市开公司主张菜园子公司存在“自营”业务，但双方合同第一条中已明确约定斯向阳“全面负责”菜园子公司的线下配送经营管理，“自营”业务不就是恰恰证明市开公司的根本违约行为。在合同的实际履行过程中，市开公司处处利用自己的强势地位，侵害斯向阳的合法权益，借用斯向阳租用的场地、北苑菜市场提前收回、建行中标等事项严重阻碍了斯向阳的日常经营管理，致使销售数据很大程度受影响。一审判决对该方面的认定错误，违背事实，应当予以纠正。四、一审判决采信证据错误，适用法律不当。由于斯向阳的证据意识不强，大量的关键证据由市开公司掌握，斯向阳因为客观原因无法取证。一审时，斯向阳的委托诉讼代理人曾多次提出申请《调查令》，但一审法院均不予理睬。本案中，义乌建行食堂的生鲜配送信息、义乌市政府四个行政楼食堂的生鲜配送信息、下调提成比例的会议纪要、借用北苑菜市场建设擅自收回斯向阳经营基地等证据材料均掌握在市开公司手中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定，一方当事人持有对己不利的证据拒不提供的，法院可结合总体案件情况推定该主张成立。据此，市开公司拒不提供相关证据材料，斯向阳主张经营范围包括义乌市政府行政楼、义乌建行的生鲜配送，并在2016年之后达成下调净利润提取比例的一致意见，上述相关事实应当推定成立。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。庭询时补充：一审审理过程违法，主要体现在证据认定方面。一审判决认定“且审计结果也参照了集团公司的审计整改结果”，即一审判决依据包括了该项审计整改结果，一审经过两次开庭，一直没有向斯向阳送达该审计整改结果，更未在庭审过程中进行质证，直接被用于认定案件事实和作出裁判的依据之一。 市开公司辩称：上诉状的事实与理由与事实不符，一审判决合法有据，请求驳回上诉，维持原判。一审判决依据的是浙江至诚会计师事务所有限公司义乌分所出具的《专项审计报告》，该报告已经双方质证，斯向阳称的“且审计结果也参照了集团公司的审计整改结果”在《专项审计报告》第10页的重要事项中有所记载。 市开公司向一审法院诉请判令：1、斯向阳支付市开公司276411.5元及利息损失（从起诉之日起按年利率6%计付至实际履行之日止）；2、本案诉讼费由斯向阳承担。 一审法院认定事实：菜园子公司为市开公司独资的公司，法定代表人为傅俊峰。2016年1月1日，市开公司（甲方）与斯向阳（乙方）签订《经济责任制经营聘用合同书》一份，约定：由乙方负责菜园子公司的线下配送经营管理，并自行承担经营期间产生的一切经营费用。试用期一年，自2016年1月1日至2016年12月31日，正式任职的，聘期共三年（包括试用期一年，自2016年1月1日至2018年12月31日止），三年期满后，经公司考核合格，双方协商同意可续聘。聘用方式为经济责任制经营，自负盈亏，并在甲方授权范围内行使经营权，每年度账面体现营业收入1000万以上。乙方交纳保证金100000元（不计息），在签订合同时付清。乙方经营期满，应该接受甲方委托审计部门的审计。甲方不得超权对乙方的正常经营活动进行干预。年度（任期）结束后，营业额达到1000万元以上的，按照所完成的营业额由甲方收取3%的净利润，若营业额达不到1000万元的，则按照所完成的营业额由甲方收取6%的净利润。试用期满经考核不胜任的，甲方双方自动解除本合同。正式聘用期间，如乙方不能胜任该工作，当年考核没有完成年度经营责任目标，且无甲方认可的正当理由，甲方有权单方解除合同，并不承担任何责任。斯向阳交纳了100000元保证金，该保证金菜园子公司已用于支付给斯向阳采购货物的供应商。市政府的四个行政楼由菜园子公司自营。2016年因义乌市集贸市场规范整治原因，原配送场地即北苑菜市场被拆除重建。2016年8月左右，菜园子公司借用斯向阳租用的坐落于建设三村的场地配送四个行政楼，货物采购由菜园子公司与斯向阳一起采购，配送以菜园子公司自送为主。2016年度，市开公司收取了斯向阳营业额6%的净利润。2017年度、2018年度分别收取了营业额3%的净利润。根据浙江至诚会计事务所义乌分所的专项审计报告，称根据市开公司与斯向阳于2016年1月1日签订的经济责任聘用合同书及义乌市市场发展集团有限公司审计整改结果报告表，斯向阳应向公司补缴经营利润为264100元。 一审法院认为，市开公司与斯向阳签订的协议为双方自愿达成的合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。合同书中的年度营业额按会计规范以公历1月1日至当年12月31日止为一年度计算的营业额，是否包括应付未付账款以会计准则为据，斯向阳提出按农历年计算，不予采信。菜园子公司的财务审计包括线上、线下业务、租金收入等，与本案相关的仅为斯向阳部分，其余部分不能纳入双方合同书约定的经济指标。市开公司自认2016年度的净利润已全部收取，故双方争议的主要问题是2017年度、2018年度的净利润收取额。斯向阳认为2017、2018年度双方已调整净利润收取比例为3%，但缺乏证据证明，市开公司对存在调整比例为3%的相关会议纪要也不予认可，应承担举证不能的不利法律后果。从合同履行之初，菜园子公司的线下业务就存在自营和他营的区别，且菜园子公司的部分线下配送业务就在斯向阳租用的场地内，2016年度收取6%时即存在自营部分，斯向阳提出菜园子公司自营部分也应计入其年度营业收入的主张不予采信。合同约定“乙方经营期满，应该接受甲方委托审计部门的审计”，浙江至诚会计事务所义乌分所的专项审计报告为菜园子公司委托，且审计结果也参照了集团公司的审计整改结果，故对斯向阳具有约束力。市开公司提供的其他审计报告，没有区分斯向阳与自营部分，不能确定斯向阳的年度营业收入，而2018年8月起的斯向阳营业收入，市开公司未提供有证明力的证据加以证明，承担举证不能的后果。至于斯向阳提出的菜园子公司借用其租用的场地、北苑菜市场提前收回、建行中标等事项，双方可协商处理，协商不成可另案主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、斯向阳于判决生效后五日内支付市开公司利润264100元，并赔付利息损失（从2020年2月24日起按年利率6%计付至实际履行之日止）。二、驳回市开公司的其他诉讼请求。如果斯向阳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履间的债务利息。案件受理费5446元，由市开公司负担243元，斯向阳负担5203元。 二审中，当事人均未提供证据。 本案审理过程中，本院向浙江至诚会计师事务所有限公司义乌分所发函，要求就涉案专项审计报告中以下问题作出补充说明：1、报告第11页载明“斯向阳应向公司补缴经营利润264100元”，上述金额属于斯向阳哪一年度的应补缴金额，计算依据是什么；2、至该报告出具时，义乌市市场开发服务中心有限责任公司是否已收取上述金额；3、审计所依据的基础材料由谁提供，斯向阳是否认可；4、审计过程中或审计结果有无征询斯向阳的意见。浙江至诚会计师事务所有限公司义乌分所于2021年2月4日向本院出具《情况说明》如下：“1、报告其他事项第1项所列示的2016年至2018年7月31日需补缴经营利润264100.00元，该金额为补缴2016年度经营利润……义乌市菜园子生鲜配送有限公司先根据3%的比例从斯向阳的承包营业收入中扣除了该经营利润，但事后经义乌市市场发展集团有限公司审计部门审计，认为斯向阳个人经营部分2016年度营业收入未超过1000万元，故需补缴剩余3%的经营利润，审计期间义乌市菜园子生鲜配送有限公司向我们提供了其向义乌市市场发展集团有限公司提交的审计整改结果报告表，经与义乌市菜园子生鲜配送有限公司协商沟通后，我们根据该审计整改结果报告表所列金额在审计报告中列示该事项。而在本报告其他事项2中计算义乌市菜园子生鲜配送有限公司应向斯向阳方支付货款时将其扣减，是为了能够更加清晰全面的展示义乌市菜园子生鲜配送有限公司与斯向阳间的债务金额计算过程。2、截止2018年7月31日，义乌市菜园子生鲜配送有限公司账面未发现扣除该笔补缴经营利润264100元的记录。3、我们出具该审计报告所需资料由义乌市菜园子生鲜配送有限公司、斯向阳及斯向阳供应商提供。4、我们在出具该审计报告前已就报告主要事项向义乌市菜园子生鲜配送有限公司及斯向阳进行沟通”。斯向阳对该《情况说明》第1、3项无异议，认为第2项款项已全部扣除，第4项当时开会沟通其提出过关于1000万的事情，是菜园子财务告诉其已超过1000万，如果会议纪要里有写的话，应该有其提出的异议。市开公司对该《情况说明》均无异议。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，市开公司2017年度收取的斯向阳经营利润为195581.23元，2018年度收取的斯向阳经营利润为80830.32元。 本院认为，二审的争议焦点为：一、如何确定斯向阳营业额范围及净利润收取比例；二、斯向阳应补缴利润额为多少。关于争议焦点一，根据案涉《经济责任制经营聘用合同书》约定，年度结束后，营业额达到1000万元的，按照所完成的营业额，由市开公司收取3%的净利润；若营业额达不到1000万元的，则按照所完成的营业额，由市开公司收取6%的净利润。斯向阳主张义乌市政府四个行政楼和建行的生鲜配送业务实际由其负责，但同时又主张菜园子公司存在自营业务，市开公司根本违约，其上述主张互相矛盾，且在2016年按6%收取净利润时菜园子公司即存在自营部分，故对斯向阳提出的菜园子公司自营部分也应计入其年度营业收入的主张，本院不予采纳。斯向阳主张双方已对2017年度、2018年度净利润实际按3%的比例收取协商一致，但未提供相应证据，且经本院发函，市开公司回复未召开过商讨降低斯向阳考核指标的专项会议，故斯向阳应承担举证不利的法律后果。根据《经济责任制经营聘用合同书》约定，斯向阳经营期满，应该接受市开公司委托审计部门的审计。因此，斯向阳的年度营业额应根据案涉《专项审计报告》确定，并根据案涉《经济责任制经营聘用合同书》确定净利润收取比例。关于争议焦点二，根据案涉《专项审计报告》和《情况说明》，一审判决认定的斯向阳应补缴利润额264100元为2016年度斯向阳应补缴经营利润，而双方均认可2016年度斯向阳应补缴经营利润市开公司已收取。根据案涉《专项审计报告》，2017年度斯向阳承包部分收入为6160860.26元，2018年1-7月份斯向阳承包部分收入为3052188.89元。因此，2017年度斯向阳应补缴的利润额为6160860.26*6%-195581.23=174070.39（元），2018年度斯向阳应补缴的利润额为3052188.89*6%-80830.32=102301.01（元），则斯向阳2017年度、2018年度应补缴利润额应为276371.4元。虽然一审认定的斯向阳应补缴利润金额错误，但鉴于市开公司并未提出上诉，本院不作调整，对一审判决予以维持。另外，关于调查令问题，申请直接向对方当事人调查的，不宜以律师调查令的形式调取证据。斯向阳委托诉讼代理人向法院提出的《调查令》申请调取的证据均为市开公司持有，故一审法院未予准许并无不当。至于斯向阳主张的菜园子公司借用其租用场地、北苑菜市场提前收回、建行中标等事项，其可另行解决。综上，斯向阳的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5262元，由上诉人斯向阳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二一年四月十二日 法官助理  楼 群 代书记员  刘晔婷 10- 11-