新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终685号   上诉人（原审原告）：刘小胖，男，1965年12月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：刘小丹（刘小胖之女），1988年11月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：刘璐颖，新疆赛天律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：涂建国，男，1972年3月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。   委托诉讼代理人：李小妹（涂建国之妻），1973年1月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。   委托诉讼代理人：张兆云，水磨沟区居正法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：新疆今日玻璃安全有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）银藤街572号。   法定代表人：周利民，该公司经理。   委托诉讼代理人：李玲玲，女，1992年3月7日出生，汉族，新疆今日玻璃安全有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   被上诉人（原审被告）：孙军伟，男，1985年5月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   上诉人刘小胖、涂建国因与被上诉人新疆今日玻璃安全有限公司（以下简称：今日玻璃安全公司）、孙军伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘小胖及其委托诉讼代理人刘小丹、刘璐颖，上诉人涂建国及其委托诉讼代理人李小妹、张兆云，被上诉人今日玻璃安全公司的委托诉讼代理人李玲玲，孙军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘小胖上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人刘小胖不承担赔偿责任；由被上诉人承担本案的诉讼费、邮寄费及上诉费等。事实和理由：一审认定事实有误。被上诉人孙军伟与涂建国法律关系认定有误。孙军伟与涂建国之间并非加工承揽关系而是劳务关系。涂建国是今日玻璃安全公司的员工，本案的室内装修是今日玻璃安全公司承接的工程并非孙军伟个人承包。今日玻璃安全公司应当与孙军伟承担连带赔偿责任。一审法院根据《住宅室内装饰装修管理办法》认定孙军伟、涂建国不需要资质要求，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。现场脚手架、梯子均是涂建国提供。刘小胖选择使用不同工具与自身受伤之间不存在因果关系。刘小胖与涂建国是劳务关系，刘小胖不使用脚手架登高，涂建国完全可以拒绝雇佣刘小胖。一审判令刘小胖承担主要责任，适用法律明显错误。   涂建国辩称，不认可上诉人刘小胖的上诉请求。涂建国和刘小胖都是提供劳务者。原审判决我们承担30%的赔偿责任不符合法律规定，请求驳回刘小胖的上诉请求，判决我不承担赔偿责任。我只是提供劳务。   今日玻璃安全公司辩称，不同意上诉人刘小胖的上诉请求。我们和本案无关。一审已经查明孙军伟个人承接安装室内玻璃的工程，与我公司没有任何关系。孙军伟并非替我们公司对外发包劳务。我们公司有自己独立的团队，如承接工程也会使用自己公司的人。刘小胖常年给涂建国提供劳务。周利华并非我公司职员，我公司在本案中不应当承担任何责任。   孙军伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，我不应当承担责任。   涂建国上诉请求：请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或者驳回刘小胖对涂建国的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，判决承担责任的主体有误。本案涉及的装修施工项目由今日玻璃安全公司承接后包工包料并雇佣涂建国和刘小胖进行施工。涂建国、刘小胖均为今日玻璃安全公司雇佣的提供劳务人员。原审法院认定刘小胖系涂建国雇佣有误。刘小胖受伤后今日玻璃安全公司法人周利民的姐姐周利华通过其持有的招商银行账户以转账的形式向涂建国转款13,000元，让涂建国代为支付医疗费。上述行为证明雇佣刘小胖的主体系第三人，并非涂建国。原审判决涂建国承担30%的赔偿责任不当。刘小胖受雇于今日玻璃安全公司，涂建国不是刘小胖的雇主，也不是实际承包人。涂建国和刘小胖一样仅提供劳务。   刘小胖辩称，我认为涂建国就是我的雇主，每次提供劳务后都是涂建国支付劳务费。我们受涂建国指派工作了两天，第三天才发生此次事故。涉案工程是今日玻璃安全公司分包给孙军伟，孙军伟分包给涂建国。涂建国没有提供安全的生产环境应当承担责任，孙军伟和今日玻璃安全公司应当承担连带责任。   孙军伟辩称，业主的别墅需要做天窗，我和业主口头约定制作费用2万元。我与涂建国就别墅施工工程成立承揽合同关系，我作为定做人，涂建国作为承揽人。我和涂建国就别墅项目成立承揽合同关系，双方之间构成向第三人履行的承揽合同关系。涂建国在项目中不受我的管理和控制，我和涂建国是平等的合作关系。涂建国自己施工，如何施工由他自己决定。施工过程中我不参与也不监管，只是后期接受成果。我一审中陈述“我方明确告知过涂建国，提供劳务时拒绝使用年龄在50岁以上的施工人员”只是一种善意的提醒和违约风险的预防。根据《民法典》规定，承揽人将承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定做人负责；未经定做人同意的，定做人也可以解除合同。”因此处于考虑到可能会产生对房主违约的风险，所以我提醒涂建国。刘小胖的雇主是涂建国，和涂建国之间成立个人劳务合同关系，双方应当按照各自的过错程度承担相应的损失。我不存在违法发包或分包的情况，在定作、指示或者选任上不存在过错，不存在侵权行为。涂建国在承揽之前明确向我保证过其个人以及其雇佣的人员安全问题，承诺会配备安全设施，我作为善意相对人，有理由相信其有安全生产条件。   今日玻璃安全公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。我方不是适格被告，我们与涂建国之间没有任何关系，也没有因为劳务发生纠纷。涂建国以个人名义承接安装玻璃的工作，收入也归其个人所有。一审中也查明今日玻璃安全公司从未指派任何人员到涉案工地处理善后事宜。   刘小胖向一审法院起诉请求：1.请求涂建国、孙军伟、今日玻璃安全公司支付刘小胖医疗费65,749.7元、误工费32,785.22元、护理费32,785.22元、伙食补助费4,800元、伤残赔偿金131,056元、鉴定费800元、营养费3,900元、精神抚慰金3,000元、交通费500元，金额合计：275,376.14元；2．请求法院判令涂建国、孙军伟、今日玻璃安全公司承担连带责任；3．由涂建国、孙军伟、今日玻璃安全公司承担本案的诉讼费、邮寄费等。   一审法院认定事实：孙军伟与xxx别墅业主王杏元达成口头的玻璃安装施工合同，孙军伟提供玻璃和钢材，由涂建国负责安装玻璃施工。刘小胖与涂建国合作多年，于是涂建国电话联系了刘小胖，约定刘小胖每天的工资为200元。2019年5月24日，刘小胖在未采取任何安全防护措施的情况下，爬到梯子上安装玻璃时梯子故障倒地导致摔伤，后刘小胖前往新疆医科大学第六附属医院住院治疗，诊断为右小腿右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折、右胫骨远端骨折，骨折累及关节面。第一次住院期间自2019年5月24日至2019年6月19日，共计26天，出院医嘱为全休三个月，住院期间及全休期间陪护1人，出院后需加强营养。住院期间产生医疗费47,520.84元。第二次住院期间自2019年7月15日至2019年7月29日，共计14天，出院医嘱为全休三个月，住院期间及全休期间陪/护1人，出院后需加强营养。住院期间产生医疗费31,228.86元。刘小胖于2019年10月31日委托新疆卓鼎司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人经手术治疗恢复：右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折术后，右踝关节活动功能受限符合九级伤残。刘小胖因鉴定产生鉴定费用830元。刘小胖住院期间的陪护人系其女儿刘小丹，工作为个体工商户，经营沙依巴克区和田二街俊美造型室。涂建国垫付医疗费13,000元，刘小丹向涂建国出具《收条》，载明：“今收到涂建国支付刘小胖住院费13,000元，特此证明，发票在本人手中，不能提供。”。刘小胖在本次诉讼中主张的医疗费已扣除13,000元。涂建国提交2016年11月10日的工作证、营业网点出入证，证明其系今日玻璃安全公司的工作人员。   一审法院认为，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第九条的规定：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”及第十四条的规定：“申报登记应当提交下列材料：（一）房屋所有权证（或者证明其合法权益的有效凭证）；（二）申请人身份证件；（三）装饰装修方案；（四）变动建筑主体或者承重结构的，需提交原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出的设计方案；（五）涉及本办法第六条行为的，需提交有关部门的准文件，涉及本办法第七条、第八条行为的，需提交设计方案或者施工方案；（六）委托装饰装修企业施工的，需提供该企业相关资质证书的复印件。非业主的住宅使用人，还需提供业主同意装饰装修的书面证明。”，本案中，建筑装饰装修系家庭房屋装饰装修，未涉及变动建筑主体和承重结构，没有法律法规和部门规章对承揽人有资质要求。因此，孙军伟将王杏元家庭房屋的玻璃安装分包给涂建国并无资质要求。承揽活动中，定作人仅在定作、指示或者选任有过失的情况下才承担相应责任。而诉讼中，刘小胖、涂建国均未举证证明孙军伟存在定作、指示上的过失，孙军伟亦不存在选任上的过失，故孙军伟在本案中不应当承担责任。刘小胖受涂建国雇请在提供劳务中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，应当根据刘小胖和涂建国各自的过错承担相应的责任。本案中，涂建国在承揽孙军伟定作家庭房屋的玻璃安装装修任务后，未向雇请人员提供安全作业的设备设施，并疏于安全管理，以致刘小胖在提供劳务过程中受伤，其存在过错，应当承担相应的赔偿责任。刘小胖系完全民事行为能力人，且常年从事玻璃安装工作，在从事劳务活动中理应注意自身安全，而其在施工过程中未戴安全帽、未系安全带，其存在重大过失，刘小胖对导致本次事故的发生亦应承担一定的责任。孙军伟因在本次事故中不存在过错，故孙军伟在本案中不应承担责任。结合本案事实及双方当事人的过错大小，刘小胖承担70%的责任，涂建国承担30%责任较为适宜。刘小胖未出示证据证明今日玻璃安全公司与本案的侵权事故的因果关系，今日玻璃安全公司不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”刘小胖的各项损失，经原、被告的举证、质证，认定如下：1、医疗费，对于刘小胖向法庭提交的在新疆医科大学第六附属医院支出的医疗费1,429.5元、46,091.34元、31,228.86元，有票据予以佐证，予以支持，故刘小胖产生医疗费共计78,749.7元。2、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据该规定，误工时间应根据医嘱确定。刘小胖在新疆医科大学第六附属医院进行治疗，该医院出具的诊断证明和出院证均可证实刘小胖住院40天，全休116天，合计156天。故对于误工费，刘小胖未提交证据证明其收入减少的情况，故按照2019年度在岗职工平均工资82,052元计算误工费为35,068.8元（82,052元÷365天x156天）。3、陪护费，刘小胖两次住院期间为40天，第一次出院后医嘱要求全休三个月，全休期间陪护1人，因此计算刘小胖需陪护的天数为156天（26天+26天+14天+90天），刘小胖未提交陪护人的收入证明，本院按照2019年度在岗职工平均工资82,052元计算陪护费为35,068.8元（82,052元÷365天×156天）。4、住院伙食补助费，刘小胖两次住院期间为40天，住院伙食补助费应为4,800元（120元×40天）。5、伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”刘小胖今年已满55周岁，经司法鉴定机构鉴定为九级伤残，按照2019年城镇居民人均可支配收入34,664元计算伤残赔偿金为138,656元（34664×20年×20%）。6、鉴定费800元，刘小胖因对其伤残部位进行司法鉴定花费鉴定费830元，原告刘小胖主张800元，予以支持。7、营养费，医嘱中说明刘小胖需加强营养，酌情支持1,000元。8、精神抚慰金，刘小胖因此次受伤结果导致伤残九级，在治疗过程中身体与精神均受到损害，涂建国理应向刘小胖支付精神抚慰金，酌情支持2,000元。9、交通费，刘小胖因受伤就医产生交通费的事实是客观存在的，结合刘小胖在新疆医科大学第六附属医院就诊看病的次数，酌情支持400元。综上，涂建国按照其承担的责任比例30%应承担医疗费78,749.7元×30%=23,624.91元，刘小胖认可涂建国已垫付医疗费13,000元，因此涂建国应向刘小胖支付医疗费10,624.91元。涂建国应承担误工费35,068.8元x30%=10,520.64元、陪护费35,068.8元×30%=10,520.64元、住院伙食补助费4,800元×30%=1,440元、伤残赔偿金138，656元×30%=41,596.8元、鉴定费800元×30%=240元、营养费1,000元×30%=300元、精神抚慰金2,000元×30%=600元、交通费400元×30%=120元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、之规定，判决如下：一、涂建国须于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告刘小胖医疗费10624.91元、误工费10520.64元、陪护费10520.64元、住院伙食补助费1440元、伤残赔偿金41596.8元、鉴定费240元、营养费300元、精神抚慰金600元、交通费120元；二、驳回刘小胖对孙军伟、新疆今日玻璃安全有限公司的全部诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人刘小胖出示视频，欲证明脚手架高度很高，房子的房顶是三角形，较低的位置没有办法用三脚架所以使用梯子进行施工。上诉人涂建国出示刘小胖的上诉状、案外人周利华向涂建国转账13,000元的银行交易明细、周利华与涂建国微信聊天记录、孙军伟养老保险缴费单、别墅业主王杏元的通话记录，欲证明刘小胖与涂建国不形成雇佣关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对视频、上诉状、银行交易明细、孙军伟养老保险缴费单的真实性认可。微信聊天记录因周利华并未到庭，本院对真实性、关联性均不予认可。   二审中，本院传证人王杏元到庭，王杏元表示将XXX别墅装阳光房玻璃的工作交给孙军伟完成，口头约定孙军伟负责安装阳光房的玻璃，由孙军伟负责材料及安装，安装完毕支付现金2万元。各方当事人对证人证言均表示认可，对证人证言本院予以采信。对一审查明相关事实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、本案中承担赔偿责任的主体；二、责任比例的划分。   关于本案承担赔偿责任的主体要依据各方之间构成的法律关系确认。依据查明事实，别墅业主王杏元将安装阳光房玻璃的工作事项包工包料交由孙军伟完成。孙军伟负责提供玻璃及钢材，将其中劳务部分交由涂建国完成。孙军伟认可其与涂建国合作完成安装阳光房玻璃的事项，共同向王杏元履行定作任务。孙军伟、涂建国共同完成王杏元定作阳光房玻璃的工作任务。承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，定作人接受承揽人完成的工作成果，并给付约定报酬。在承揽合同中，按照要求完成一定工作，交付工作成果的为承揽人，接收工作成果给付工作报酬的为定作人。本案中别墅业主王杏元为定作人，孙军伟为承揽人。承揽人孙军伟凭借自己的设备和技术独立工作，不受定作人的指示和监督，向定作人交付工作成果。孙军伟承揽王杏元定作阳光房玻璃的工作后与涂建国合作，由孙军伟提供玻璃及钢材，涂建国提供劳务。孙军伟、涂建国就该项目共同向定作人王杏元履行承揽合同。王杏元在本案中作为定作人在选任、指示上并无过错，不承担赔偿责任。   刘小胖虽然直接与涂建国联系形式上看受雇于涂建国，但完成的工作内容为孙军伟、涂建国合作承揽的项目。孙军伟将雇员的标准及所需要完成的劳务告知涂建国，涂建国直接联系雇员刘小胖。刘小胖以自己的劳务获取劳动报酬。刘小胖受雇于孙军伟与涂建国。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘小胖在提供劳务过程中，因执行职务行为从梯子上跌落受伤，雇主应当承担相应的赔偿责任。   孙军伟以其个人名义承揽项目，从今日玻璃安全公司采购玻璃。今日玻璃安全公司并非本案中赔偿责任主体，上诉人要求其承担赔偿责任无事实及法律依据。   关于责任比例划分。孙军伟、涂建国未提供安全的作业环境及工具，没有配备必要的防护用具。涂建国、刘小胖同在施工现场，针对现场作业的情况，涂建国未提供安全的操作环境，在刘小胖选择梯子登高未做阻拦也未提供必要的防护，存在过错。涂建国、孙军伟作为雇主应当承担60%主要赔偿责任。刘小胖作为雇员未尽到谨慎注意义务，使用梯子登高作业时未对梯子的安全性能及操作规范进行了解，操作不当导致梯子翻倒跌落，承担40%次要责任。本案上诉人涂建国、刘小胖，被上诉人孙军伟、今日玻璃安全公司对一审判决确定的赔偿项目及赔偿金额无异议，对承担赔偿责任的主体及责任比例的划分有异议。一审对赔偿责任主体的认定及赔偿责任比例划分不当，本院予以调整。   综上所述，刘小胖、涂建国的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初1630号民事判决；   二、涂建国、孙军伟于本判决生效之日起十日内一次性赔偿刘小胖医疗费34,249.82元、误工费21,041.28元、陪护费21,041.28元、住院伙食补助费2,304元、伤残赔偿金83,193.6元、鉴定费480元、营养费600元、精神抚慰金1200元、交通费240元；   三、驳回刘小胖对新疆今日玻璃安全有限公司的全部诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费3,999.07元（刘小胖预交2,300元、涂建国预交1,699.07元），由孙军伟、涂建国负担2,399.44元，刘小胖负担1,599.63元；一审案件受理费2,715.32元（刘小胖预交），由刘小胖负担1,086.13元，孙军伟、涂建国负担1,629.19元。   本判决为终审判决。   审  判  长   陆洋   审  判  员   潘涛   审  判  员   张睿   二 〇 二 一 年 四 月 十 九 日   书  记  员   袁洁