湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2685号上诉人（原审原告）：湖北中泰众工劳务工程有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区沿江大道227-228号江景大厦12层B2室。法定代表人：王琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳玲，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐传明，男，1965年9月23日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：盛配，山东敬人律师事务所律师。上诉人湖北中泰众工劳务工程有限公司（以下简称中泰公司）因与被上诉人唐传明经劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初6066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法由审判员王伟进行独任审理，现已审理终结。中泰公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判支持中泰公司全部诉讼请求；三、一审、二审诉讼费由唐传明承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，中泰公司与唐传明之间不存在劳动关系，中泰公司不应向唐传明支付工伤保险待遇。1.本案中唐传明虽是在中泰公司承建的枣菏公路第八合同段工程地点受伤，但并不代表中泰公司、唐传明之间存在劳动关系。实际上唐传明作为农民工，在案涉工地没有固定工作岗位，工作时间自由不受中泰公司约束，报酬支付不定时不定额，且从建筑业实际情况来看，承包单位也不会与班组雇请的具体人员（农民工）之间存在劳动关系，同时唐传明自认双方签订的是《劳务用工协议》。2.菏定人社工认字第01201号工伤认定决定书及菏劳鉴848号初次鉴定结论书违反相关法规且程序错误不应作为有效证据。依据《湖北省工伤保险实施办法》第十五条规定“用人单位未参加工伤保险的，应当向单位注册地社会保险行政部门提出工伤认定申请。”菏泽市定陶区人力资源和社会保障局对本次事故无职权进行认定，其作出的菏定人社工认字第01201号工伤认定决定违反法规，同时根据法律规定上述两份文书应该送达给中泰公司，但中泰公司从未收到上述两份文书，属于程序错误。二、原审认定工伤保险待遇差额数额过高。2017年菏泽市全市城镇私营单位就业人员年平均工资为36,700元，原审认定一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准过高。原审认定唐传明工资为250元/天没有事实依据，认定一次性伤残补助金数额过高。停工留薪期唐传明并未提供医疗机构书面证明或劳动能力鉴定委员会确认等相关证据材料，工伤期间的工资不应得到支持。三、原审适用法律错误。唐传明系农民工，是在建筑工地上做工时受伤，应属提供劳务者受害责任纠纷，原审依据《工伤保险条例》作出判决属于适用法律错误。唐传明辩称，1.工伤认定书及鉴定结论书符合相关法律规定；2.劳动关系解除时间是申请仲裁时间；3.为了取出内固定装置，唐传明在医院住院治疗，因此产生的相应费用，中泰公司应当支付，唐传明保留向中泰公司继续催要的权利；4.停工留薪期一审仅认定是第一次住院的28天，显然较短。综上，请求驳回上诉，维持原判。中泰公司向一审法院起诉请求：一、判令中泰公司无须向唐传明支付工伤保险待遇差额166,739.30元；二、诉讼费由唐传明承担。一审法院认定事实：2017年10月20日，唐传明经人介绍至中泰公司承建的位于山东省菏泽市赛菏高速公路总承包项目部八分部从事钢筋工工作。唐传明称双方签订了劳务用工协议，但双方均未提交书面协议。中泰公司未为唐传明缴纳工伤保险。2018年4月3日，唐传明在工作过程中不慎跌落受伤，导致L2、L4椎体骨折，第一掌骨基底骨折（右），住院28天，中泰公司支付了治疗费六万余元。2018年11月22日，菏泽市定陶区人力资源和社会保障局出具《工伤认定书》，认定唐传明2018年4月3日所受伤害为工伤。2019年12月23日，菏泽市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定结论书》，鉴定结论为劳动功能障碍程度：八级；生活自理障碍程度：无生活自理障碍。上述《工伤认定书》及《初次鉴定结论书》均已生效。治疗终结后，唐传明未上班。中泰公司在唐传明受伤后向其支付10,000元。一审另查明，2017年菏泽市城镇非私营企业单位就业人员年平均工资为54,826元。唐传明于2020年6月24日申请劳动仲裁，要求中泰公司向其支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期、交通费、护理费、住院伙食补助费、医疗费及康复治疗费。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月14日作出岸劳人仲裁字【2020】第1054号仲裁裁决书，裁决中泰公司向唐传明支付工伤保险待遇差额166,739.30元（一次性伤残补助金59,812.50元+一次性工伤医疗补助金42,118元+一次性伤残就业补助金67,388.80元+住院伙食补助费420元+工资7,000元-10,000元）；驳回唐传明的其他仲裁请求。中泰公司不服裁决，诉至该院。唐传明主张双方约定的日薪为250元。中泰公司则主张系200元/天，并向该院提交了付款说明予以佐证。唐传明对上述证据的真实性不予认可。上述证据均系该公司自行制作，并无唐传明签字确认，亦无其他证据佐证，中泰公司作为发放工资的用人单位应对唐传明的薪资水平承担举证不能的不利后果，故该院采信唐传明主张其日薪250元的诉讼意见。一审法院认为，依据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”山东省人民政府关于印发《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的通知（鲁政发【2011】25号）第二十五条规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资即菏泽市城镇非私营企业单位就业人员年平均工资为基数支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。八级工伤的一次性工伤医疗补助金的标准为10个月，一次性伤残就业补助金的标准为16个月。中泰公司未为唐传明缴纳工伤保险，应赔偿由此导致的损失。唐传明受伤后首次住院28天，之后未再到中泰公司工作。唐传明的停工留薪期未经鉴定，故关于劳动关系解除时间，双方各持己见，中泰公司主张于工伤发生之日即2018年4月3日解除，唐传明主张解除时间应为申请仲裁之日即2020年6月24日，但同时其接受武汉市江岸区仲裁委员会认定的“双方劳动关系于2018年4月30日解除”的事实，结合唐传明的受伤部位及程度，现唐传明接受停工留薪期28天的仲裁结果，该院对此予以确认，认定双方劳动关系于2018年4月30日解除。综上，中泰公司应向唐传明支付一次性伤残补助金59,812.50元（250元/天×21.75天×11个月）。唐传明主张的一次性工伤医疗补助金42,118元及一次性伤残就业补助金67,388.80元、住院伙食补助费420元（15元/天×28天）及停工留薪期工资7,000元（250元/天×28天），未超过法定数额，依法予以支持。扣除中泰公司已支付的10,000元后，中泰公司还应向唐传明支付工伤保险待遇差额166,739.30元。据此，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、湖北中泰众工劳务工程有限公司于判决生效之日起十日内向唐传明支付工伤保险待遇差额166,739.30元；二、驳回湖北中泰众工劳务工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由湖北中泰众工劳务工程有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，唐传明在中泰公司工作期间受伤，经劳动能力鉴定，唐传明的工伤致残等级为八级。依照法律规定，应享受相应的工伤保险待遇。中泰公司上诉称双方不存在劳动关系不应向唐传明支付工伤保险待遇，于法无据，其该项上诉请求不予支持。中泰公司未为唐传明缴纳工伤保险，也未补缴工伤保险费，导致唐传明无法从工伤保险基金中享受相应的工伤待遇，因此，中泰公司应当按照工伤保险待遇和标准向唐传明支付相关费用。中泰公司上诉称唐传明的日薪为200元而非250元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，应由中泰公司进行举证，因中泰公司未提交有效证据证明，对此应承担举证不能的法律后果，故其该项上诉理由本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及山东省人民政府关于印发《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的通知（鲁政发【2011】25号）第二十五条规定：工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资即菏泽市城镇非私营企业单位就业人员年平均工资为基数支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；八级工伤的一次性工伤医疗补助金的标准为10个月，一次性伤残就业补助金的标准为16个月。本院认为原审判决中泰公司向唐传明支付一次性伤残补助金59,812.50元（250元/天×21.75天×11个月）。一次性工伤医疗补助金42,118元、一次性伤残就业补助金67,388.80元并无不当。另外，中泰公司上诉称停工留薪期工资不应支付问题。经查，唐传明在工作过程中不慎跌落受伤住院28天，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，本院认为原审判决中泰公司向唐传明支付停工留薪期工资7,000元（250元/天×28天）也无不当。至于中泰公司上诉称菏泽市定陶区人力资源和社会保障局对本次事故无职权进行认定，因中泰公司未为唐传明缴纳工伤保险，根据人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见（二）》第七条中的规定，职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。唐传明有权向其工作所在地的社会保险行政部门菏泽市定陶区人力资源和社会保障局申请工伤认定。《工伤认定书》及《初次鉴定结论书》作出后，中泰公司未提出行政复议和行政诉讼，故上述两份文书已经发生法律效力。综上所述，中泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北中泰众工劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王伟二〇二一年四月二十七日书记员  胡雪