北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终641号上诉人（原审被告）：高春华，男，1961年2月6日出生，汉族，无业，住北京市通州区。委托诉讼代理人：刘铁征，北京山耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石磊，男，1982年2月13日出生，满族，无业，住辽宁省兴城市。委托诉讼代理人：胡珏，北京斌道律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵达，北京斌道律师事务所实习律师。上诉人高春华因与被上诉人石磊建设工程合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初5419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高春华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院于2020年1月21日立案后适用简易程序审理于2020年11月16日做出判决，属于程序错误。二、被上诉人向原审主张要求上诉人返还多支付的工程款，且被上诉人在原审中没有向法院申请合同增项工程造价鉴定，被上诉人无法证明是否多支付工程款及多支付的具体数额，应当由被上诉人承担不利后果。上诉人在一审中没有提出要求被上诉人支付合同增项剩余工程款的请求，所以不承担申请造价鉴定的义务。三、根据相关法律规定，合同的法律效力属于法院依职权主动审查的范围，原审法院未对双方签订的《零星工程施工合同》的法律效力予以评价，也未对双方形成何种法律关系进行确认。四、2019年7月27日结算单及收条仅可说明合同中砌墙部分的工程款，该结算属于阶段性结算，之后上诉人并未停止施工，仍然提供劳务作业。2019年9月23日收条明确注明截止到2019年9月23日收到工程进度款为861359.4元，说明在上次结算后，上诉人仍有施工，被上诉人认可增项施工并按工程进度支付工程款，被上诉人在未经最终结算的情况下没有理由要回2019年9月23号收条与2019年7月27日结算单之差额。五、双方签订合同在“结算方式”中约定：“工程竣工并经甲方验收合格后，以现场实际发生工程量进行结算。”实际工程量既包括合同约定的部分，也包括增项部分，被上诉人对增项部分有义务支付工程款。六、本案上诉人劳务有增项属实、涉案工程量双方未进行结算也属实，被上诉人对约定劳务范围之内与之外的增项劳务均负有支付工程款或劳务费的义务，所以在本案现有证据事实条件下，不能证明其多支付了工程款，其诉讼请求应当予以驳回。石磊辩称，同意一审判决，不同意高春华的上诉请求及意见。石磊向一审法院起诉请求：1.高春华返还多支付的工程款项304416.4元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年9月24日起至实际支付之日止）；2.本案诉讼费由高春华负担。一审法院经审理认定事实如下：2018年11月28日，石磊（甲方）与高春华（乙方）签订《零星工程施工合同》约定：甲方因施工生产需要，将北京市丰台区南苑乡新宫村669号地块26#楼室内墙体砌筑分项工程（以下简称26#楼工程）承包给乙方；承包内容：26#楼室内墙体砌筑、构造柱、抱框柱、过梁、挡水坎等施工承包方式：单项价格包干每平方米290元（包含人工费、辅材、手头工机具；包工期、质量、安全、文明施工；包管理费、利润）；结算方式：工程竣工并经甲方验收合格后，以现场实际发生工程量进行结算；施工时段为2018年11月25日至2019年5月30日，如遇不可抗因素，工期顺延。另在合同上承包方式处，手书“管井抹灰，随砌随抹每平米单价9元”。2019年7月27日，石磊与高春华签署《结算单》载明：工程款合计556943元，已付工程款415020元，未付工程款141923元。当日，高春华另书写《收条》载明：“今收到发包人石磊（工程项目为26#楼）工程结算款141923元。因该项目工程款发包人石磊已经全部支付给本人，本人承诺将负责付完该工程施工过程中的人工费，否则将承担一切后果”。2019年9月23日，高春华出具《收条》载明：“截止到2019年9月23日为止，收到石磊工程进度款861359.4元”。庭审中，石磊提交银行转账明细，载明石磊于2019年9月13日向高春华转账10万元，于2019年9月16日向高春华转账5万元，于2019年9月23日向案外人梁书明转账81534元，向案外人郭兴辉转账55383元。石磊另提交2019年9月23日拍摄的照片一组，内容为高春华在给工人发放工资的现场书写借款175000元的《借条》。石磊称其与高春华于2019年7月27日进行结算后，因高春华未按约定支付工人工资，工人前来讨薪，其为维稳，垫付了相应款项，平息讨薪风波，前述梁书明、郭兴辉系工人，其方向高春华支付15万元，加上向梁书明、郭兴辉支付的款项，另向高春华支付部分现金，共计156899元，合计306899元。此部分款项与结算时已经向高春华支付的工程款累积，我方少算了2400多元，高春华合并出具了861359.4元的《收条》，故起诉主张的数额仅为304416.4元；向工人转账的时间、高春华出具收条的时间及工资发放的照片均可以证明上述事实。高春华对此不予认可，称工人工资应由石磊支付，并称照片中显示2019年9月23日，其正在书写175000元的《借条》，并非本案的钱款。石磊认可高春华2019年9月23日确实书写了175000元的《借条》一份，并当庭出示该借条原件，以及对应《借条》的2019年9月23日银行转账明细一组：向于子详转账20120元、向刘海坡转账4732元、向张俊宾转账36602元、向廖绍琼转账25684元、向于景桂转账33112元、向杨柏田转账35468元、向吴连英转账6958元、向张攀转账12306元，合计174982元，称此笔款项其方未在本案主张。另查，庭审中，高春华向法院提交《石永富班组退场费发放表》二份，其中一份载明26#楼二次结构项目施工人员本次支付工资总额：于子详20120元、刘海坡4732元、张俊宾22280元、张俊奇14322元、廖绍琼25684元、于景桂33112元、杨柏田22268、赵贺富13200元、吴军柱6958元、张兰庄12306元，合计174982元；另有梁书明、郭兴辉等工人工资合计156917元，表中显示总计支付331899元。此项331899元减去175000元，差额为156899元。庭审中，高春华称双方另有合同外的工程增项未予结算，其提交与石磊2019年5月、2019年7月8日的微信沟通记录，载明高春华曾向石磊发送26号楼增加项目变更单价，项目部曾让其总结合同外工程情况；高春华另提交2019年9月22日与石磊的微信沟通记录，载明其向石磊发送合同外工程造价清单，证明双方关于合同外工程增项未进行结算。石磊对此不予认可，称高春华提交的合同外工程清单均系单方制作的清单，未经双方确认，且双方已于2019年7月27日就涉案程全部结算完毕，2019年9月22日的沟通，系高春华再次提出争议，双方并未形成新的合意。庭审中，石磊提交2020年1月7日，高春华向总包方中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）书写的《承诺书》载明：“本人高春华及所属班组于2018年11月到2019年12月，在中兴公司槐房项目部金府大院工程26号楼从事二次结构施工，本班组所有人工工资及本人工资已全部结清，不再存在劳资纠纷，若发生劳资纠纷，本人愿承担一切法律责任及经济损失。……”；石磊另提交中兴公司槐房项目部出具的《情况说明》载明：“高春华及其所带领的工人在中兴公司槐房项目部金府大院26#楼二次结构工程中完成的所有工程项目所产生的工程款，本公司已于2020年1月7日全部结清，其中324689元工程款，由公司直接转账给其工人，此笔费用，在公司与石磊二次结构班组结算时，在其结算款中扣除。”石磊称涉案工程项目，中兴公司已与高春华结算完毕。高春华对此不予认可，称中兴公司与其结算的是工人工资，不涉及合同外增项工程款，此前其与石磊约定，由中兴公司最终对合同外增项工程与石磊进行结算，结算完毕后再支付与高春华，但中兴公司至今未予结算，石磊亦未与其进行结算。石磊称，即使结算亦与石磊无关，应由中兴公司负责结算。庭审中，法院询问双方是否就合同外增项工程价格申请鉴定，双方均未提交鉴定申请。另查，本案起诉书及证据材料于2020年5月29日送达与高春华。一审法院认为，依据双方《零星工程施工合同》对工人工资支付的约定及2019年7月27日的结算单中高春华对人工费负担的确认，涉案工程项目的工人工资应由高春华负担，法院对此予以认定。结合石磊提交的转账明细、工资结算现场照片、高春华书写的175000元的借条及同日书写的收条，均与《石永富班组退场费发放表》中工人工资支付数额相符，可以计算出石磊负担的工人工资数额，本案金额应为306899元，依据最终高春华书写收条金额861359.4元，计算差额，石磊起诉主张返还垫付的304416.4元工人工资，法院予以支持，利息自起诉材料送达之日起起算。关于高春华辩称的合同外增项工程款，在2019年7月27日结算后，9月22日双方确就合同外增项工程款再次进行过沟通，但高春华未提交经双方确认的合同外增项工程款依据，在本案中双方亦未对增项工程价格申请鉴定，法院在本案中不予处理，若高春华认为其享有相应权利，应另行主张。一审法院判决：一、高春华于判决生效之日起七日内向石磊支付304416.4元并支付利息（以304416.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自二〇二〇年五月二十九日起至实际支付之日止）；二、驳回石磊的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：关于石磊所述的861359.4元的构成，石磊称其中有部分现金，且其少算了2400多元，该述称既缺少现金部分的证据，又不符合常理，且高春华不认可，故本院不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。石磊与高春华均系个人，不具有法律规定从事建筑工程承包的资质，故双方签订的上述合同无效。但高春华带领工人提供了劳动（包含用料等），石磊应当支付相应对价。根据查明的事实，石磊与高春华约定：“以现场直接发生工程量进行结算”。2019年9月23日高春华出具收条，载明“截止到2019年9月23日为止，收到石磊工程进度款861359.4元”。表明双方一致认可该款为石磊对高春华施工所支付的对价。石磊主张该款中含其垫付的劳务费，应对此承担举证责任。但一审法院询问双方是否就合同外增项工程价格申请鉴定，石磊拒绝鉴定，应当承担举证不能的法律后果。一审法院对此分配举证责任不当。高春华于2019年9月23日分别书写了借条和收条，根据石磊所述，将同日（2019年9月23日）、同一用途（发放工人劳务费）的款项分为两部分，一部分作为高春华向石磊的借款，由高春华出具借条；另一部分作为工程进度款，由高春华出具收条，该做法不符合常理，且对其所述861359.4元的构成不能提供证据予以证明。高春华提交了2019年9月22日与石磊的微信沟通记录，载明其向石磊发送合同外工程造价清单，证明双方关于合同外工程增项未进行结算。虽然石磊称其为高春华的单方意见，但次日（2019年9月23日）高春华即收到工程进度款，应当视为双方对此达成了合意。综上，石磊主张已付的工程款中含其垫付的劳务费，称其多支付了款项，缺乏事实依据，本院不予采信。本案一审期间因新冠肺炎疫情而扣除了审限，高春华认为一审程序违法的上诉意见不成立。综上所述，高春华关于实体处理的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初5419号民事判决；二、驳回石磊的诉讼请求。一审案件受理费2933元，二审案件受理费5866元，均由石磊负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  时 霈审 判 员  王 磊审 判 员  胡珊珊二〇二一年四月七日法官助理  余 未书 记 员  付鑫裕