辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终836号上诉人（原审原告）：李心胜，男，汉族，1981年7月3日生，住河南省民权县。委托诉讼代理人：李树艳，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：檀月，辽宁昭明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连志成劳务分包有限公司，住所地庄河市兴达街道光复委(兴达街道办事处办公楼502室)法定代表人：崔巍，总经理。委托诉讼代理人：滕玲，辽宁新世纪律师事务所律师。上诉人李心胜因与被上诉人大连志成劳务分包有限公司（以下简称志成公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初6238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李心胜上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人工资标准不应以被上诉人提供《劳动合同书》中约定的金额为标准。1.上诉人提供了2019年9月28日至2019年12月31日通过微信转账、支付宝转账、银行转账，合计27910元。前述款项系被上诉人支付给上诉人，自2019年7月22日到2019年10月19日，合计68天的工资，即27910/68=410元。一审庭审过程中，被上诉人否认该款项为工资，仅提供了《劳动合同书》。一审法院仅以此证据作为工资标准的依据，确认了停工留薪期的工资标准不当。被上诉人作为用工单位应当提供证据证明支付给上诉人的工资是多少，如不能提供，应当按同行业同工种同年龄工资标准确认。2.上述款项的支付人陈永强系被上诉人的员工。上诉人提供的《庄河市中医医院中医住院病案首页》，联系人为“陈永强”，并负责处理此事。被上诉人提供了其与大连实达建工集团有限公司的《建设工程劳务分包合同》，可以证明上诉人受伤时项目的劳务分包人为被上诉人，故可以证明陈永强系被上诉人现场管理人员，陈永强支付给上诉人的款项为被上诉人支付给上诉人的工资。二、上诉人停工留薪期应至少为3个月，建议为6个月合适。根据《大连市工伤职工停工留薪期目录》第10页疾病编码为S06.0伤害部位“脑震荡”一项停工留薪期为3个月。又根据《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第六条之规定“对于多部位、多组织器官受到伤害的，以《目录》中对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期”及第七条之规定“工伤职工所受伤害部位或组织器官未列入《目录》的，以经治疗伤病达到相对稳定的时间为停工留薪期。最长不得超过6个月。”上诉人提供的庄河市中医医院入院治疗，出院诊断记载“上诉人伤情为脑震荡、颈髓损伤、右膝关节半月板损伤等多部位”受到损伤。此后在大连港医院二次住院，出院诊断中也有“脑震荡、颈髓损伤、颈椎间盘疾患”等多部位受损的记录，一审中仅认定其颈部损伤停工留薪期为1个月，属于认定错误，根据上诉人两次住院及再次复查的诊断结果，上诉人多部位受损、伤情较为严重，不能提供正常劳动，应认定上诉人停工留薪期至少应为3个月，建议为6个月合适。三、一审法院对上诉人两次住院产生的合理的交通费、住宿费应予支持。上诉人在庄河市中医医院及大连港医院两次住院，期间产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费，根据《中华人民共和国社会保险法》及《辽宁省工伤保险实施办法》等相关规定，应给予支持。四、被上诉人应支付上诉人复查期间产生的医疗费及交通费、住宿费，应支付因病情休息产生的误工费，合计39639.8元。2020年9月，上诉人伤情出现反复，前往协议医院大连医科大学附属第一医院进行复查，医大一院分别于2020年9月22日、10月4日、10月14日、11月11日出具诊断意见书上诉人“右膝半月板损伤”，共需休息84天。此次复查由前述工伤事故引起，是工伤的后续诊断及治疗，产生费用应由被上诉人支付。此次复查产生医疗费合计2498.8元，交通费合计2193元，因复查停留大连23天产生住宿费1348元。同时上诉人因工伤不能正常提供劳动，被上诉人应支付其休息而产生的误工费。志成公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人认为原审事实认定清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。1.关于上诉人的工资标准应当以双方签订的劳动合同书约定为准，在原审中被上诉人已经向法庭提交了劳动合同书，已经明确了工资标准为4000元/月，而上诉人提交的相关微信转账、支付宝转账及银行转账等证据，均不能证明是被上诉人直接支付给上诉人的工资，被上诉人对此是不予认可的。而且款项支付人陈永强也不是公司员工，被上诉人也从来没有委托陈永强代为向上诉人支付工资，对于上诉人在上诉状中陈述的其同意根据《通知》所列明的行业平均工资来认定其工资数额。其主张根据附件一的分工种企业工资，认为应当依据第55项土木建筑工程技术人员平均数来认定，被上诉人不予认可。首先，上诉人从事的职业是理石干挂不属于分工种的企业，关于理石干挂也没有相关的工种。其主张根据国民经济行业企业工资价位，认为应当属于第44项其他建筑业平均数，被上诉人对此也不予认可。如果按照附件二是可以依据第47项建筑装饰业的行业平均工资来认定，该平均数是48630元计算到每月也是约为4000元/月，与上诉人在合同中约定的工资是相一致的，因此原审将上诉人的月工资认定为4000元/月，是符合实际情况及双方约定的。关于停工留薪期，根据大连市工伤职工停工留薪期目录，脑震荡一项，停工留薪期确实为三个月，但是双方约定的月工资是4000元/月，以此来计算，则其停工留薪期按三个月计算工资，这一项应当为12000元。而原审根据天数计算为14000余元，已经超过了该数额，被上诉人并没有提出上诉，对该数额也予以认可，同意按照该14000余元向其支付停工留薪期工资。关于上诉人主张的两次住院产生的交通费和住宿费是没有任何相关法律规定或者事实依据的，无论根据《工伤保险条例》还是《辽宁省工伤保险实施办法》等规定。关于交通费和住宿费均明确了是在统筹地区以外并且经办机构同意其就医所需的交通食宿费是由工伤保险基金来支付，上诉人要求被上诉人承担这些费用是没有事实和法律依据。关于上诉人主张的复查期间产生的医疗费、交通费、食宿费、误工费等在原审中均没有提出，且相关费用的主张，没有事实和法律依据的，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审判决。李心胜向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告各项款项合计168687.6元（停工留薪期工资144800元，医疗费2921.60元，护理费9300元（150元/天×62天），住院伙食补助费5000元（100元×50天），交通费5158元，住宿费1508元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告志成劳务公司系经庄河市市场监督管理局注册登记的有限责任公司，成立日期为2006年8月30日，经营范围为建筑工程劳务分包；房屋建筑工程、室内外装修装饰工程、公路工程、铁路工程、电力工程等。2018年11月10日，被告志成劳务公司与大连实达建工集团有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，被告分包大连实达建工集团有限公司承建的金鹏.英伦河山项目部分劳务工作。2019年7月22日，原告到被告处从事干挂理石工作，被告通过大连实达建工集团有限公司按项目为原告缴纳工伤保险。2019年10月19日，原告在工作时受伤。原告于事发当日被送往庄河市中医医院住院治疗38天，花费医疗费25100.65元，经诊断，原告的伤为脑震荡、颈髓损伤、头皮挫伤、右上肢及右侧胸壁擦皮伤、颈部胸壁腰背部右肩及右上肢软组织挫伤、右膝关节内外侧半月板损伤、双膝关节髌上囊及关节腔积液、颈4-5、5-6、6-7间盘膨出、耳鸣。原告在该院住院期间，被告安排人员护理30日。2020年4月18日，原告又前往大连港医院住院治疗12天，花费医疗费6806.33元。2019年12月30日，庄河市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2020年7月22日，经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定原告停工留薪期满，不够定级标准。原告受伤后两次住院的医疗费由被告垫付，该费用已于2020年8月25日经工伤保险基金予以报销，且该基金还将原告住院期间的住院伙食补助费1300元拨付给被告。2020年9月15日，原告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告住院伙食补助费1100元，停工留薪期满工资111200元、护理费2000元、交通费2726元、住宿费294元。庄河市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月2日作出庄劳人仲裁字[2020]第180号仲裁裁决书，裁决被告支付原告停工留薪期工资14712.80元、护理费2000元，并驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，遂诉至一审法院。另查明，原告主张其在被告工作期间日工资为400元，其在工作期间由案外人陈永强管理并支付工资。原告向一审法院提交银行转账记录3张及微信截图5张，用以证实原告受伤前三个月的工资支付情况。原告主张其2019年8月工作24天，实际收入为9990元，分别为案外人陈永强于2019年9月29日通过微信给付300元，于2019年10月1日通过微信给付2000元，于2019年10月1日通过支付宝给付7690元。被告对此不予认可，并向一审法院提交《劳动合同书》，用以证实原告在被告处工作期间月工资为4000元。再查，大连市在岗职工计薪天数为21.75天/月。一审法院认为，原告李心胜在被告处工作受伤，经庄河市人力资源和社会保障局认定为工伤，原告李心胜享有要求被告志成劳务公司给付工伤保险待遇的权利。关于原告工资标准认定的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。”本案中，原、被告签订的书面劳动合同中约定月工资为4000元，原告主张其在被告处工作期间月工资为400元/天，对此，原告负有举证义务。原告虽然向一审法院提交银行转账记录3张及微信截图5张，用以证实原告受伤前三个月的工资支付情况，但被告对此并不认可，且通过原告对其2019年8月工资收入的陈述可知其并非按月领取固定工资。现有证据不足以证明原告主张其在被告处工作期间日工资为400元的事实，故一审法院依法确定原告的工资以劳动合同约定的4000元/月为准。关于原告主张停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，被告在2020年7月22日鉴定停工留薪期满前住院治疗50天，参照大连市人力资源和社会保障局发布的《工伤职工停工留薪期目录》中颈部损伤等停工留薪期为1个月，结合计薪天数，原告应当支付被告停工留薪期间工资14712.64元[（4000元/月÷21.75天）×（50天+30天）]。关于原告要求被告给付护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。如用人单位未提供护理或者同意职工自己安排护理的，护理标准按以上情形处理：住院期间有专门护工护理的，按护理费单据载明的金额确定；安排有固定的收入来源的亲属护理的，按其亲属收入证明载明的金额确定，但不得超过当地上一年度职工社会平均工资；安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地一般护工市场价格水平确定。”原告要求按150元/天标准计算护理费，但未提交证据证明，一审法院根据大连市人力资源和社会保障局公布的大人社发[2019]294号关于发布2019年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知，护工标准为150元/天至300元/天，现原告要求按150元/天的标准计算护理费应为合理。原告因伤在医院接受治疗50天，被告安排人员护理30天，则被告现应付原告护理费为3000元[150元/天×（50天-30天）]。关于原告主张医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；……。”本案中，被告已经为原告缴纳建筑项目工伤险，且原告第一次及第二次的住院费用均已由工伤保险基金予以支付。根据上述法律规定，现原告要求被告用人单位给付医疗费、交通费、住宿费的主张没有法律依据，一审法院不予支持。鉴于原告在两次住院期间的住院伙食补助费1300元已由社保基金拨付给被告，故该款被告应当向原告支付。综上，为了保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，判决：被告志成公司于判决发生法律效力后10日内给付原告李心胜停工留薪期工资14712.64元、护理费3000元、住院伙食补助费1300元，合计19012.64元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告志成公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，上诉人李心胜在二审庭审中当庭向法院申请调取案外人陈永强的社保缴费记录，用以证明陈永强系志成公司的工作人员，上诉人李心胜如认为需要法院调查取证则应当在一审举证期间内向法院申请，现其在二审中提出已经超过法定的申请调查取证期间，且其未能提交初步的证据来证明陈永强与志成公司存在何种关联或关系，对其调查取证的申请，本院不予准许。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人李心胜在志成公司劳动期间的工资标准；二、上诉人李心胜因工伤应当享有的停工留薪期时长；三、上诉人李心胜主张医疗费2921.60元，护理费9300元（150元/天×62天），住院伙食补助费5000元（100元×50天），交通费5158元，住宿费1508元是否应当支持。针对第一个争议焦点，本院认为，上诉人李心胜与被上诉人志成公司签订的劳动合同中约定月工资为4000元，并陈述李心胜工作期间未向其支付过工资，系分包人与被上诉人直接结算劳动者工资。现上诉人未能提交有效的证据证明其所主张陈永强系代表志成公司向其支付工资的事实，原审法院依据劳动合同约定的工资标准计算停工留薪期工资并无不当。针对第二个争议焦点，本院认为，依据《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第六条“对于多部位、多组织器官受到伤害的，以《目录》中对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期”，本案中上诉人李心胜经诊断其受多处伤，其中有《大连市工伤职工停工留薪期目录》中明确列入的“脑震荡”，停工留薪期为3个月。故应当确定上诉人李心胜的停工留薪期为3个月。原审法院虽然计算停工留薪期为住院时间及按照《大连市工伤职工停工留薪期目录》中关于颈部损伤停工留薪期为1个月的规定确定停工留薪期为80天不当，但因其在计算停工留薪期工资时，按80个工作日计算共计停工留薪期间工资14712.64元，而按照月薪4000元的标准，被上诉人志成公司应当支付的停工留薪期工资为12000元，且被上诉人对原审判决并未上诉，视为服从原审判决，同意支付停工留薪期工资14712.64元，原审此项判决结果并无不当，本院予以确认。至于上诉人所主张的依据《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第七条“工伤职工所受伤害部位或组织器官未列入《目录》的，以经治疗伤病达到相对稳定的时间为停工留薪期。最长不得超过6个月”的规定，主张停工留薪期为6个月，因其未能提交有效证据证明存在以上情形，对其此项主张，本院不予支持。上诉人在二审中提出的对其所受工伤停工留薪期间的鉴定申请，因未能在原审举证期间内申请，且其上诉状中亦自认“上诉人停工留薪期应至少为3个月，建议为6个月合适”，现其明确要求应当至少6个月，未能提交有效的证据否定其在之前的陈述，对其此项申请及主张，本院不予支持。针对第三个争议焦点，本院认为，工伤保险基金已拨付上诉人所受工伤的医疗费及伙食补助费，对于工伤保险基金未予支付的医疗费，上诉人李心胜要求被上诉人志成公司支付没有法律依据。关于护理费，上诉人李心胜住院共计50天，其认可被上诉人志成公司派出一人陪护30天，故原审判决判令被上诉人支付护理费3000元[150元×（50天-20天）]并无不当。关于伙食补助费，应由工伤保险基金支付，现工伤保险基金已将1300元伙食补助费支付给被上诉人志成公司，原审法院判令志成公司支付1300元伙食补助费并无不当。关于交通、住宿费，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……到统筹地区以外就医的交通食宿费”的规定，上诉人李心胜到大连港医院治疗，不属于到统筹地区以外就医，故原审法院对其此项诉请未予支持并无不当。综上，上诉人李心胜的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李心胜负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月十二日书记员  王如琪