山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1711号 上诉人（原审原告）：韩贺，女，1986年7月15日出生，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：孙文学，北京市正平（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：董昭阳，总经理。 委托诉讼代理人：刘扬，山东劳和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨阳，山东劳和律师事务所实习律师。 上诉人韩贺因与被上诉人新华人寿保险股份有限公司青岛分公司经济补偿金纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 韩贺上诉请求：撤销一审判决，并发回重审或依法改判支持上诉人的诉请即被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金273173.55元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决在本院认为部分未对上诉人提交的证据一中2018年5月7日青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书予以阐述和论证，直接忽略上诉人提交的该份证据，导致一审法院对整个案件的事实部分认定错误。上诉人提交的证据中已足够证明被上诉人采取不提供工作条件和工作岗位、强迫员工从原来的劳动合同关系转为代理制关系等强制性手段，上诉人于2018年向青岛市崂山区劳动仲裁委员会提起过劳动仲裁，仲裁期间无法正常出勤属于合理。被上诉人以上诉人旷工为由同上诉人解除劳动合同，属于违法解除，因上诉人不属于无正当理由旷工，在单位采取不提供工作岗位、无法正常出勤打卡、强迫劳动者从劳动合同关系转为代理制关系，无法通过正常劳动获取劳动报酬、在沟通未果提出劳动仲裁的前提下，要求劳动者继续出勤，增加了劳动者的义务且对于劳动者的要求过于苛刻。二、本案是被上诉人先提出强制变更劳动合同性质，劳动者被迫同意解除劳动合同后单位再捏造、构陷劳动者违法，再次解除劳动合同，应适用我国《劳动合同法》第三十八条、第四十八条、第八十七条之规定。用人单位违法解除劳动合同的，用人单位应当支付违法解除劳动合同赔偿金，被上诉人未经民主程序与劳动者进行协商，强制将劳动合同制变更为代理制，后又在上诉人合法维权期间，以上诉人旷工为由违法解除劳动合同，依法应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人在被上诉人强迫其由劳动合同制转为代理制、采取不提供工作岗位和工作条件、无法正常出勤打卡的情况下，上诉人在依法提起劳动仲裁维护自己合法权益期间，且已向被上诉人通过短信、EMS邮件等形式向被上诉人送达停止出勤并同意解除劳动合同的通知，被上诉人应当向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。 新华人寿保险股份有限公司青岛分公司答辩：一审判决正确。 韩贺向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决新华人寿保险股份有限公司青岛分公司支付非法解除劳动合同赔偿金273173.55元(7.5年乘以18211.57元月平均工资乘以2倍)；2、本案的诉讼费用由新华人寿保险股份有限公司青岛分公司承担。 原审法院确认如下： 双方曾签订期限自2011年7月1日至2014年6月30日的续收业务人员劳动合同书，约定韩贺同意根据新华人寿保险股份有限公司青岛分公司工作需要，从事续收服务及保险销售相关工作。后双方最后一次签订的续收业务人员劳动合同书为期限自2017年7月1日起至出现法定终止条件或行使法定解除权为止的无固定期限合同。该劳动合同书特别约定，1、本人已认真阅读《新华保险股份有限公司续收业务人员时间管理办法（2011版）》并承诺遵守执行。本人已认真阅读《新华人寿保险股份有限公司续收业务人员管理大纲（2013版）》，并承诺遵照执行。2、“若本人连续旷工三天，公司可以解除劳动合同”，“对于擅自离职三天以上，公司经信函催告仍无法联系到本人，或虽联系到但拒不到公司办理解聘手续的，公司可以通过信函告知方式解聘”。 2018年5月14日，新华人寿保险股份有限公司青岛分公司作出通知书，载明：“韩贺同仁：因你从2018年5月7日起未正常上班且未履行正常请假审批手续，公司于2018年5月10日就你旷工一事发过通知，你并未到公司说明情况，根据你与公司签订的《续收业务人员劳动合同》的特别约定规定，公司从2018年5月15日起与你解除劳动合同”。新华人寿保险股份有限公司青岛分公司为韩贺出具的解除/终止劳动合同报告书解除/终止合同日期为2018年5月15日，解除/终止合同原因为公司解聘。 本案诉讼前，韩贺向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：被申请人支付非法解除劳动合同赔偿金273173.55元。2019年6月18日，该委作出青崂劳人仲案字〔2019〕第472号裁决书：驳回申请人韩贺的仲裁请求。韩贺不服该裁决，诉至原审法院。 对有争议的证据和事实，原审法院认定如下： 关于韩贺主张的违法解除劳动合同赔偿金，韩贺提交以下证据：1、《青崂人仲案字【2018】第189号裁决书》；2、公司开会逼迫员工签署解除劳动制合同转制代理制临时工合同的公司宣导PPT视频（视频时长38分钟，从群里保存下来的，光盘一份）以及文字稿；3、开会演讲的PPT(打印件、电子版刻录在光盘中）、4、开会演讲的现场照片1张(打印件）；5、视频及文字稿（视频是当时在群里保存下来的，4分钟，新华人寿保险股份有限公司青岛分公司要求韩贺等人必须自愿签订解除劳动合同）；6、录音及文字稿（保费部主管徐凡与个险部经理李善忠之间在会后进行谈话的录音，当庭播放徐凡手机原始载体，提交光盘及书面文字整理材料）；7、“短信截图3张（韩贺与新华人寿保险股份有限公司青岛分公司处宗诚总的短信，当庭出示韩贺手机）、8、《同意解除（终止）劳动合同通知书》、9、《EMS邮件》。欲证明：开会视频、现场照片、PPT、以及录音，证明新华人寿保险股份有限公司青岛分公司在劳动合同未到期情况下强制解除劳动合同，要求韩贺等人将已经履行了多年的劳动制合同“自愿”转为代理制（与第三方签订劳动合同），韩贺被迫提出劳动仲裁维护权益，新华人寿保险股份有限公司青岛分公司未给韩贺提供工作岗位和条件，各种制度为难韩贺，无法继续正常出勤工作，韩贺之前的工作性质系续收，因新华人寿保险股份有限公司青岛分公司为逼迫韩贺自愿签订解除劳动合同，不给韩贺安排单，无法开展续收工作，要求停止出勤已经通知到新华人寿保险股份有限公司青岛分公司，且当时正在仲裁的程序中，不是“无正当”理由旷工。韩贺给新华人寿保险股份有限公司青岛分公司邮寄解除劳动合同通知的时间是2018年5月7日，发送短信的时间是2018年5月4日，发给了新华人寿保险股份有限公司青岛分公司处的人力资源部经理宗诚，内容均是要求被迫解除合同。 新华人寿保险股份有限公司青岛分公司质证称，裁决书真实性无异议，其他证据有异议，韩贺没有提供原始证据，真实性不能确认，从韩贺提交的文字稿看，谈话的时间是2017年8月22日，新华人寿保险股份有限公司青岛分公司并没有与其解除劳动合同，也没有显示出和韩贺有关联，因此该证据并不能证明新华人寿保险股份有限公司青岛分公司违法解除劳动合同。证据8不认可，新华人寿保险股份有限公司青岛分公司并未收到韩贺提交的解除劳动合同通知，其提交的通知书上也没有韩贺本人的签名，是一个打印的文件，文件的题目是同意解除劳动合同通知书，但新华人寿保险股份有限公司青岛分公司当时并未与其解除劳动合同，所以不存在韩贺所称的同意解除劳动合同的问题。证据7其所提供的短信手机号码并没有显示相关人员身份，具体真实性无法确认，该证据也不能证明韩贺所称的新华人寿保险股份有限公司青岛分公司违法解除劳动合同。 新华人寿保险股份有限公司青岛分公司提交《新华人寿保险股份有限公司青岛分公司续收业务人员时间管理办法（二〇一一版）》及工会通过决议，5月考勤表、旷工通知书及顺丰邮件。欲证明新华人寿保险股份有限公司青岛分公司处《时间管理办法》第八条规定：“2.处罚措施……当月累计旷职3天或当年累计旷职10天者，公司予以解除劳动合同（新人予以劝退）。”该制度经公司民主程序制定，并已告知韩贺，对韩贺有约束力。韩贺自2018年5月7日起未正常出勤，无故旷工，新华人寿保险股份有限公司青岛分公司向韩贺邮寄送达旷工通知书，并要求韩贺于2018年5月14日前到公司说明情况，但韩贺未予理会。韩贺质证称，管理办法及工会决议真实性、证明事项不认可，因新华人寿保险股份有限公司青岛分公司系单方制作且未提供当时工会的会议笔录等证明该管理办法系通过工会统一意见决议通过，且该管理办法未向韩贺培训学习。其他证据真实性证明事项不认可，考勤表系新华人寿保险股份有限公司青岛分公司单方制作，真实性无法确认，旷工通知书及顺丰邮件韩贺没收到，证明事项不认可。2018年5月份牵扯到一个假期，五一假期后就没有出勤，从来都是刷脸考勤，从来没有手工考勤，当时已经在仲裁中了，对方律师说已经申请仲裁了为什么还要出勤，所以韩贺就再没去过。 新华人寿保险股份有限公司青岛分公司提交关于拟解除劳动合同征求意见的函、工会复函、解除劳动合同通知书及EMS邮件，欲证明：因韩贺无故旷工超过3天，严重违反了新华人寿保险股份有限公司青岛分公司处的规章制度及双方劳动合同的特别约定，新华人寿保险股份有限公司青岛分公司经事先征求工会意见，决定与韩贺解除劳动合同，并向韩贺邮寄送达了解除劳动合同通知书。韩贺质证称，EMS邮件韩贺实际收到的是解除劳动合同通知书，对于关于拟解除劳动合同征求意见的函、工会复函，因盖章系新华人寿保险股份有限公司青岛分公司，我方无法确认其真实性且无法确认是否经过工会同意，对其证明事项不认可，因2018年5月份双方在仲裁诉讼阶段，且新华人寿保险股份有限公司青岛分公司未给韩贺安排工作，故不属于无故旷工。 韩贺提交的上述证据中部分未提供原始载体，同意解除（终止）劳动合同通知书中缺少当事人签名，《EMS邮件》无法证明新华人寿保险股份有限公司青岛分公司已收到该通知，且即使上述证据均真实，亦未体现出新华人寿保险股份有限公司青岛分公司在该期间已作出解除劳动合同的决定，无法证明韩贺相关主张。双方2017年签订的续收业务人员劳动合同书载明，1、本人已认真阅读《新华保险股份有限公司续收业务人员时间管理办法（2011版）》并承诺遵守执行。本人已认真阅读《新华人寿保险股份有限公司续收业务人员管理大纲（2013版）》，并承诺遵照执行。2、“若本人连续旷工三天，公司可以解除劳动合同”，“对于擅自离职三天以上，公司经信函催告仍无法联系到本人，或虽联系到但拒不到公司办理解聘手续的，公司可以通过信函告知方式解聘”。结合新华人寿保险股份有限公司青岛分公司提交的上述证据，在韩贺2018年五一假期后一直未正常出勤的情况下，新华人寿保险股份有限公司青岛分公司依照合同约定及已向韩贺告知的规章制度解除与韩贺的劳动合同，并未违反法律规定，韩贺要求新华人寿保险股份有限公司青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺少依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回韩贺的诉讼请求；二、驳回韩贺的仲裁请求。案件受理费10元，由韩贺承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是新华人寿保险股份有限公司青岛分公司应否支付韩贺经济赔偿的问题。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，双方2017年签订劳动合同书载明韩贺阅读《新华保险股份有限公司续收业务人员时间管理办法（2011版）》并知晓新华人寿保险股份有限公司青岛分公司对于连续旷工三天经催告拒不到岗的者，可以办理解聘手续的条款；其次，韩贺在2018年5月7日后未到岗连续旷工达三天以上，新华人寿保险股份有限公司青岛分公司向韩贺邮寄送达旷工通知书，并要求韩贺于2018年5月14日前到公司说明情况，韩贺未到岗作出说明。基于以上事实，本院认为，新华人寿保险股份有限公司青岛分公司依照合同约定与韩贺解除劳动合同，并未违反法律规定，无需向韩贺支付违法解除劳动合同赔偿金。 综上，上诉人韩贺的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人韩贺负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二一年四月六日 书记员  翟国媛