江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终454号上诉人（原审被告）：焦小兵，男，1973年10月12日生，住如皋市。委托诉讼代理人：张峰，江苏瀛联律师事务所律师。委托诉讼代理人：周欣欣，江苏瀛联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏联众肠衣有限公司，住所地如皋市如城街道惠民路666号。法定代表人：王捷，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱斌，江苏敏政（南通）律师事务所律师。原审第三人：江苏利都肠衣有限公司，住所地如皋市如城镇庆余路8号。法定代表人：孙兵，该公司董事长。原审第三人：江苏天达农业开发有限公司，住所地如皋市城北街道新北路69号1幢。法定代表人:骆克华，该公司执行董事。上诉人焦小兵因与被上诉人江苏联众肠衣有限公司（以下简称联众公司）、原审第三人江苏利都肠衣有限公司（以下简称利都公司）、江苏天达农业开发有限公司（以下简称天达公司）买卖合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦小兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回联众公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由联众公司承担。事实和理由：1.本人已通过拟制交付的方式与联众公司完成了案涉481.656吨猪小肠的交接。买卖合同的交付方式主要有现实交付、拟制交付、简易交付、占有改定。2019年4月2日，本人、联众公司及利都公司在天达公司处办理了案涉猪小肠的交接手续，天达公司向利都公司出具了481.656吨猪小肠的出库单，向联众公司出具了481.656吨猪小肠的入库单，通过入库单和出库单的交接，本人将储存在天达公司处的481.656吨猪小肠进行了权利转移，联众公司作为受让人接收了上述481.656吨猪小肠，应认定本人已完成货物的实际交付义务。在联众公司提货过程中，利都公司派人到场的行为仅是配合提货，履行的是协助义务，一审以此认定本人未实际交付货物的说法错误。2.一审对案涉猪小肠的重量存在认定错误。案涉猪小肠与利都公司出售给苏州健飞肠衣有限公司（以下简称健飞公司）的猪小肠规格相当，一审中本人已申请调取了如皋市公安局调查材料中的报关单，报关单上载明了猪小肠的重量和根数，应以此作为认定案涉猪小肠平均重量的标准。一审未对此进行调查核实，程序违法，其完全依照联众公司的口述认定猪小肠的平均重量在1.7公斤至2公斤之间存在错误。联众公司辩称：1.焦小兵与本公司及其与利都公司之间的买卖合同都是以猪小肠的根数作为计价单位，而从未以吨数作为依据，因此不存在焦小兵以吨数的方式向本公司交付猪小肠。2.2019年4月2日的出库单和入库单所载的481.656吨数据与事实严重不符。根据陈燕、吴大龙等人在公安机关的笔录中均反映肠衣存入天达公司所记录的重量是估算而来，并未进行实际称重，事实上无论是大件还是小件均存在较大误差。3.联众公司每次提货时均要通知利都公司、天达公司的人员到场，且按照实际出库时各方确认的肠衣实际重量作为交付依据。不管是利都公司将猪小肠出售给焦小兵，还是焦小兵出售给本公司，各方对交付数量的确认方式均是如此操作，并非焦小兵所称按照天达公司账面数字开具出库单和入库单的方式进行交付。4.本公司法定代表人在报案时的确提到案涉猪小肠每根重量在1.7公斤至2公斤之间。如果焦小兵和利都公司不清楚猪小肠每根的重量，其在案涉买卖合同中绝不可能约定猪小肠每根为2公斤。5.在焦小兵申请到健飞公司核实猪小肠重量后，一审法院为慎重起见组织双方到现场对公安机关保存的猪小肠进行现场勘验，经勘验猪小肠每根重量平均为2.125公斤，据此最终认定案涉猪小肠每根1.9公斤正确，某种程度上对焦小兵有利。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。利都公司、天达公司二审未到庭，亦未提交书面意见。联众公司向一审法院起诉请求1.判令焦小兵立即向联众公司交付383982根肠衣（价值9983539.5元）；2.本案诉讼费用、保全费用、保全保险费用由焦小兵承担。一审中，焦小兵明确表示没有肠衣向联众公司交付。联众公司变更诉讼请求为：1.自2020年4月9日起解除双方签订的关于订购肠衣的购销合同；2.判令焦小兵立即向联众公司返还货款9983539.5元以及自2019年4月9日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；3.本案的诉讼费用、保全费用由焦小兵承担。一审法院认定事实：2019年3月22日，利都公司（供方）与焦小兵（需方）签订《供销合同》一份，约定利都公司向焦小兵供应冷冻肠衣564000根，每根单价26元，总金额14664000元，另约定：需方在供方仓库验收，交货地点为2019年4月前，需方自行提货，由需方自行验收，点交数量。焦小兵（甲方）与联众公司（乙方）签订《购销合同》一份，合同签订时间不明，合同约定：一、出售产品名称为肠衣，重量大约为2KG/根。二、甲方将所有合格的肠衣出售给乙方，乙方按甲方指定的地点提货，运费自理。本合同暂定为26元/根，数量约40万根。三、经双方协商，签订合同后，乙方应及时向甲方指定账户付货款。四、乙方支付总额货款后，甲方应按乙方要求付货，如不能及时付货，则应退还乙方货款及承担相关损失等。上述合同签订前后，自2019年3月20日至2019年4月1日，联众公司向焦小兵及其指定的收款人转账支付总金额为1062万元的货款。2019年4月2日，天达公司出具单位为利都公司的出库单一份，出库单载明肠衣481.656吨，记账人为天达公司黄雪霜，经手人为陈燕。同日，天达公司又出具入库单一份，入库单抬头的单位处记载为联众公司员工杨爱华的名字。自2019年6月16日开始，联众公司至天达公司冷库提取肠衣，提取时利都公司、天达公司均派员在场。至2019年7月，联众公司发现天达公司冷库储存的肠衣数量达不到焦小兵需要交付的数量。联众公司法定代表人王捷以合同诈骗为由向公安机关报警。公安机关立案侦查，最终认为不构成合同诈骗。2019年8月22日，联众公司王捷接受公安机关调查时陈述：“我一共提了34吨左右，大概也就提了45万元左右的货，还有1000多万元都没有提到”，“这个没事，如果焦小兵根数对不上，我跟焦小兵私下再谈，多退少补，关键现在是在冷库里还有多少货我能提出来，这又涉及到吴大龙，具体是因为费用还是因为这批货被别人挡住了不好动，我就不清楚了”。2019年10月16日，王捷在公安机关举报焦小兵、孙兵、吴大龙涉嫌合同诈骗接受询问时陈述：“到2019年8月中下旬，我看冷库一直不肯我们出货，我就感觉是不是吴大龙不肯把这批货给我们了，所以我就去开发区派出所报案的，后来到了9月份，经过派出所民警与吴大龙沟通协调，他在9月5号、6号这两天把冷库全部清理了一遍，把孙兵的货都清出来了，一共是26.675吨，这样我这边一共接受了60吨左右的货”，“吴大龙的冷库一共有5层，总共10间冷库，清理的时候我、杨爱华、孙兵、焦小兵、陈燕都到场的，另外我还带了十个工人去帮忙清理的，开发区派出所的许所长也在场。当时除了10号库被张家港海关借用存放查封的走私货物，其他9各库房我们都彻底翻了一遍，把孙兵所有的货都清出来了，最后才发现只有27吨左右，后来吴大龙让我拉走了26.675吨货，他自己留了1吨左右的货，他说他要当证据保存在冷库里”，“正常一根毛肠在1.7公斤到2公斤之间，40万根的重量在680吨至800吨之间，这个事我们这个行业内都清楚的”。公安机关问：“40万根毛肠的重量在680吨至800吨之间，而实际上你们公司和孙兵的公司办理交接手续时只有480吨左右，你当时为什么认可了？”，“我说我买的是根数，不是重量。陈燕说冷库的货只有吨位，没有根数。后来我委托焦小兵跟孙兵沟通这个事情的，孙兵跟焦小兵说先按照480吨这个重量做，后面我们双方再商量，可以多退少补”。“国外的猪生长周期要比国内的长一些，而且因为加工毛肠的工艺略有不同，导致这个货肠皮上稍微带了点油，所以质量还要比国内的货稍微重一点”。2019年8月23日，焦小兵在公安局接受调查时陈述：“2019年3月份，王捷找我帮看看有肠衣买，我就联系孙兵的，孙兵说他仓库有货，然后作为中间人就帮谈的，王捷就认我说话，后来谈好的，一根26元肠衣，大约40万根，要先付清货款再提货，当时我和王捷签了购销合同，然后我同孙兵也签了份购销合同，当时我们都熟悉，就是象征性地签了个合同，合同上写是564000根，但后来孙兵仓管员核对后大约在40万根，具体先以40万根结算，以后数字核对出来多退少补，当时孙兵说的有400多吨肠衣是放在吴大龙冷库里的，在签合同之前我和孙兵公司的人还去看了两次，在吴大龙冷库五楼仓库里，当时外面堆着冻肉，里面是孙兵的冻毛肠，我看了后也就放心了，确实有货，当时我作为中间人，帮双方都谈好的，每次出货都要双方公司派人到场清点、确认重量，然后谈好后就开始履行的。王捷现把货款1112万元转给我或者孙兵下面的人的，这批货的货款付清后，我们约好2019年4月2日交接的，当时我也去的，王捷带他的仓库保管员也去，孙兵那边是保管员陈燕、周树忠到场的。……当时交接的时候王捷也没上去看货，后来王捷那边急着要货，从2019年4月份开始，孙兵的这批货在吴大龙冷库里老出不来”,“当时谈好的，每次王捷的公司和孙兵的公司都派人到场清点、确认出货重量，然后吴大龙冷库员工确认后出货，这些都有出库单的，都要三方签字的，而且以后每次出货都是这么操作的”。2019年8月26日，利都公司孙兵在公安机关陈述：“2019年3月份，焦小兵作为作为中间人找到我的，问我这边有没有肠衣，我说的有的，他说王捷那边想要，然后我们谈的，谈好一根是26元，大约40万根，因为货是在吴大龙的冷库存着的，具体最后结算的数字以冷库出来到王捷工厂解冻后加工的具体根数来结算，王捷认焦小兵说话的，我和王捷没有签合同，焦小兵和王捷签了买卖合同，我跟焦小兵签了买卖合同，实际上焦小兵就是个中间人，前期都有按照合同约定把货款先付清，然后开始到冷库交接。2019年4月2日，我派公司陈燕、周书忠两个人与焦小兵、王捷到吴大龙冷库进行交接，我们公司放在吴大龙冷库里的货很多，这次卖给王捷的只是一部分，现在还有不少的货在吴大龙冷库里，当时我和王捷交易的这批货是481.656吨，这个当时有出库单的，当时交接好后换给王捷为入库单，交接那天我不在现场，当时焦小兵他们都进冷库看了货的，交接后王捷公司每次来提货，我们双方公司都派员到场同吴大龙冷库人员一起出库、清点、核重，这个每次出货多少都有单据的，三方当时都在出库单上签字确认后出库，出货出到2019年7月份，王捷那边提走30多吨货，后来就提不出来了，……，但是就是他又找借口没人挪货，王捷急着要货要开工，他急，所以就报警了的”。2019年11月8日，孙兵在接收公安机关询问时陈述：“是按照一根肠衣26元，约定的先以估计的40万根结算货款，等王捷那边拿到货后，按照实际的加工的多退少补”，“我和焦小兵签订合同的时候我估计的是50几万根，陈燕那时候还没有告诉我，我是自己估计的，后来陈燕告诉我大概在40万左右，我就告诉了焦小兵，让他们按照40万根的数量把货款打过来，回头以实际加工的数量再结账，多退少补”。2019年8月30日，吴大龙在公安机关接受询问时陈述：“江苏天达冷库，法人不是我，经营权是我，平时也是我负责”，“我和孙晓冬的所有的货进我们冷库都没有称过重量，当时我记得第一次陈燕来谈时，他们的货有两种，一种是桶装的小肠，是收周边屠宰场和外省的，装肠衣的桶都是固定的，一样大，就是现在冷库的那种肠衣桶，桶当时进库时也没有称，估的90公斤还是110公斤一桶的我忘了，反正都没称过，直接进库。还有一种是集装箱里卸下来的货，都是大包装包装好的，一件一件的，每件高低、大小不一样，当时为了方便，我就选了一件高点大点的包装称了下是1.1吨，当时说好以后就不称直接进库，到时每件按1.1吨算，我这样就是想多赚点冷库费的，实际上有些小件根本没有这么多重量，当时陈燕也同意的，后来我们一直也是这么操作的”。“肯定比我们进库单据上的数量少，少多少我这会也没有数”，“这里面有几个方面原因：1.进库的时候当时是按件我高估的数据，当时我就想着多赚点冷库费用，没考虑这么多，也没有想到后来改装过磅这事；2.在入库的事实都是晚上半夜入库的，入库的时候我没有留值班人员清点，等货存放好后第二天都是陈燕自己报的数据开的入库单，这面不排除有误差；3.我们开的出入库单据会不会写错的情况，她们又不是专业会计，这个数据要把我们之前开的入库、出库原始单拿出来核对才能知道”，“下一步回去一是清点库存，要把所有的冷库货清掉一部分见底，到底还有多少孙晓冬的货，二是回去跟陈燕那边核对进出库单据账目，电脑上数据也不一定准，要看原始的单据核对”。2019年10月30日，吴大龙接受公安机关询问时陈述：“我把整个事情的来龙去脉告诉了陆总，我说货物来的时候没有称重，改换包装的时候盐、残肠的数量也没有去掉，陆总当时说的知道了，到时候他交多少货就给多少钱”，“我不清楚，当时他们过来办交接手续的时候我也不在场，如果我在场的话，我肯定不会让他们办这个手续”。“我们冷库账上481吨数据就是这么滚下来的，到底有多少货物我也不清楚”，“大概在今年8月底、9月初的时候，孙兵、孙晓冬老婆、王捷、焦小兵等人和开发区派出所的民警一起到冷库来的，我们组织人员到冷库里面进行清理，前后清理了好几天时间，总共清理了十几吨蛇皮袋装的肠衣，这些货后来被王捷拿走了。这次货清了之后，孙兵和王捷两方各派了一个人在我公司清理的，后来在2号库发现有两箱没有换包装的肠衣，这两箱肠衣和海关查封的猪肚放在一起，这两货分别是1100kg和500kg的各一件”。“后来清理出的两个整箱子的肠衣还在我公司里，这两个箱子能够证明每个箱子里实际到底有多少肠衣，到时候你们可以去进行调查”。2019年8月30日，陈燕在公安机关接受询问时陈述：“改包装之前我要求吴大龙那边每个批号不要混杂，后来他在操作的过程中把货物弄混了，分不清批次了，我后来出库只能按照每次出库的实际托盘数记载了流水账，根据我记载的托盘数量和吴大龙那边会计在的每月的报表数是吻合的。……利都在2019年4月2日在吴大龙冷库里的剩余的481吨肠衣（吴大龙的冷库里实际上还有没有这么多货物我不清楚）转给了联众公司”，“这些肠衣转给联众后，联众直接去吴大龙冷库拿货，拿货是按照过磅的重量计算的，拿货的时候吴大龙那边，我们这边，联众那边都会派人到场，称重核算好后，开出库单拿货”，“不准确，实际的重量比估算的重量要重一些，来去在5%到10%之间，估算的方法我们和吴大龙双方之间都认可的”。2019年11月1日，陈燕在接收公安机关询问时陈述：“重量都是按照原来账上来的，我和我账上核对了也都一样的，我们双方都是认可的，这上面的数量没有和实际库存货物核对，都是按照账上来算的，我们在进出库的时候我们自家还计算了肠衣的根数的，不过这个数字吴大龙那边没有，按根数计算是为了方便我们生产计算的”。问：“改完包装后的剩下来的进口肠衣数量是多少？”，答：“算下来是1100多吨，这个数量是按照之前的账上估算下来的，没有实际去结算，这个数量是黄会计提供的，双方都认可的，真实的数量到底是多少双方都没有数，当时也没有称”，“没有，我们就是账面上变更了下手续，在吴大龙会计那边把货主变更成王捷，具体当时库里多少我们也没有去称”。问：“当时账面上交接的400多吨的货与实际的货物数量是否符合？”，答：“肯定是不符合的，因为一开始进库的时候都是估算的数量，就是不准确的，所以具体真实的数字是多少确实没有数”。2019年10月19日，天达公司黄雪霜在公安机关接受询问时，公安机关问：“孙晓冬的货换包装时，你们有没有清点货物也就是肠衣的实际重量或根数？”，其答：“没有，我这边账上还是按照原来记载的货物数量，也就是货物件数乘以数量来登记的，只是后来出货的时候过了磅的”。问：“你们在换包装时，总共清除了多少数量的盐和肠衣的？”，答：“这个当时没有称重量，这些东西后来是如何处理的我不清楚，当时清除的盐和肠衣的总重量我也没有从账上（也就是我记载的利都公司存在我们冷库中的货物总重量）中扣除”，“后来联众公司带的工人过来要求清库，孙晓冬公司的人，陈燕以及开发区派出所的民警也都过来了。清库清了两、三天，也清出来一点零散的货，都过了磅，但是总共加起来也没有多少了，之后联众公司就把这部分货拉走了。联众公司前后加起来拉了几十吨货，这个数字和他们来办交接手续上记载的货物数量差了几百吨”。“之前孙晓冬的货过来都是按照550公斤或者1100公斤/箱估算出来的重量，后来我制作入库单据以及储存费用单据都是按照这个标准估算记载的，这个数据实际上是不准确的，每个箱子里面真正有多少货我也不清楚。另外，孙晓冬的货换包装的时候，工人把原包装里面的盐和少部分肠衣都清出去，其余的肠衣再用蛇皮袋包装，这里面也会有重量上的损失，具体少了多少数量我也不懂。换包装以后，每次货物出库时，我制作的出库单据上面记账的货物量都是准确的，但我制作的储存费用单据还是按照之前的标准记的，换包装的时候工人们也没有称重，我们也不懂当时库存的小肠实际有多少重量，所以联众公司来办理交接手续时，我账上记的库存重量就是用孙晓东出事时用以前标准估算出来的结余数量，减去后来陆续出库的真实数量得出来的，因为我们按照估算这个数字向陈燕报储存费用，她那边也没有异议，所以我们也就没有去管货的真实数量”。公安机关问：“联众公司来办理交接手续时，你们冷库有没有当面盘点货物的真实数量？”，答：“没有”。问：“孙晓冬出事之前，他的货物在天达冷库进出库，你们双方平时有没有实际盘点过货物的真实数量？”，答：“没有”。问：“孙晓冬的货物转给利都公司的时候，你们双方有没有实际盘点过货物的真实数量？”，答：“没有”。“这个数据肯定不准确，仓库里面实际存的货肯定比这个数量要少，具体少多少我不清楚”，“我印象中，我也向陈燕、杨爱华提到过库存的数量不准，陈燕说的反正出库的时候要称重，以实际出货的重量为准”。另查，联众公司自2019年6月至9月共计从天达公司提走肠衣的总重量为48958.5千克。2020年6月5日，一审法院组织双方进行现场勘验，因利都公司无法确认现场肠衣属其所有，勘验未能继续进行。此后，一审法院去公安机关核实之后于2019年8月28日再次组织双方现场勘验，将天达公司留存的一大一小纸箱包装肠衣（未改包装之前的原包装进口肠衣）现场称重，大包装960公斤，小包装500公斤，并把小包装的原包装肠衣去除盐、残肠及托盘后称重340公斤。称重之后现场放入水箱融化，并贴上封条。两天之后现场拆封，核算肠衣根数为160根，平均每根2.125公斤。利都公司认为，原如皋市太阳肠衣食品有限公司（以下简称太阳肠衣公司）进口肠衣采购之不同的供应商，规格不一，重量不一，差距较大，并且不认可该样品系利都公司所有。联众公司、天达公司均确认该肠衣与利都公司此前向联众公司交付的肠衣一致。因肠衣已经解冻，续冻会使得肠衣损坏，焦小兵一方认为，如果能确认系利都公司肠衣，肠衣的所有权人应为联众公司，故一审法院现场将融化后的160根肠衣交付给联众公司。一审归纳本案争议焦点为：焦小兵已向联众公司交付的肠衣根数如何确定？一审法院认为：出卖人应当履行向买受人交付标的物并转移标的物所有权的义务。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。关于本案争议焦点，联众公司认为焦小兵仅向其交付49298.5公斤肠衣（含本案审理中交付的已融化肠衣340公斤），认可肠衣根数为24639根（含本案审理中交付的肠衣160根）。焦小兵认为，联众公司认货买货，已经在天达公司办理权利交割将481.656吨肠衣交付给联众公司，市场上正常的肠衣应该在1.2-1.3公斤每根，故481.656吨肠衣的根数即为约40万根。天达公司作为案涉肠衣的仓储方，已经向联众公司出具481.656吨肠衣入库单，视为焦小兵已经完全履行向联众公司交货的主合同义务。一审法院认为，认定焦小兵已交付肠衣的具体根数需要考虑以下几点：一、焦小兵主合同义务应为向联众公司交付408461根肠衣。依据双方合同约定，合同标的系数量约40万根的肠衣，并按每根26元的价格约定了单价，由此可见，焦小兵的主合同义务应当是向联众公司交付约40万根的肠衣，而非交付多少吨位的肠衣。结合联众公司已经支付1062万元货款的事实，焦小兵的主合同义务应为向联众公司交付408461根肠衣。二、焦小兵实际仅向联众公司交付49298.5公斤（含审理中交付的340公斤）肠衣。理由：1.焦小兵并无证据证明481.656吨肠衣即为40万根肠衣。2019年4月2日，双方办理交接的凭证显示肠衣481.656吨，而非肠衣40万根。根据合同约定，每根肠衣约2公斤来计算，481.656吨肠衣约有24万根肠衣，与40万根本身相差很大。焦小兵虽对每根肠衣的重量有异议，其提供生猪屠宰行业协会出具的证明称每根肠衣的重量在1.2-1.5公斤，但该重量与双方合同约定不一致，且与一审法院现场勘验的每根肠衣重量2.125公斤不一致，故对焦小兵的该抗辩意见，不予采纳。由此，不能直接以双方于2019年4月2日办理的481.656吨肠衣权利凭证直接认定焦小兵完全履行交付约40万根肠衣主合同义务；2.2019年4月2日双方交接时，天达公司冷库账面显示的肠衣481.656吨的数据严重虚高，与实际存货重量不符。合同标的系冷冻肠衣，双方办理交接凭证时，并未实际称重肠衣的重量，肠衣冷冻储存也无法现场核查肠衣的实际根数。根据一审法院查明的事实及公安机关调查的事实，案涉肠衣最早由太阳肠衣公司存入天达公司，据肠衣的管理人陈燕本人陈述，肠衣存入天达公司时记录的重量即为估算而来，即大件按1100公斤、小件按550公斤估算，而本案现场勘验的是大件960公斤，小件500公斤，本身重量存在较大误差，再加上后期更改包装，将盐、残肠、纸箱、托盘等去除之后，天达公司、肠衣管理方并未重新称重，从本案现场勘验的小件来看，小件重500公斤，去除盐、残肠、托盘之后净重340公斤，改包装本身就有近160公斤的质量差额，改包装之后天达公司出货又是按照肠衣净重进行核减。可见，天达冷库账面上记载的肠衣存货重量严重虚高；3.联众公司实际提货的肠衣重量应以联众公司、利都公司、天达公司三方确认的出库单载明的重量来认定。合同约定交货方式为联众公司按照指定的地点提货，利都公司孙兵陈述最终结算时按照王捷实际加工的根数多退少补，陈燕陈述联众公司拿货时按照过磅重量计算，拿货时吴大龙、利都公司、联众公司均派人到场，称重核算好后，开具出库单拿货。故联众公司合计提货的肠衣重量应当以三方确认的提货单为依据予以认定。关于焦小兵认为本案现场勘验的样品非利都公司出卖给焦小兵肠衣的意见，因样品本身由联众公司及天达公司确认，且关于样品的留存问题有公安机关的相关调查、照片及当事人的陈述为证，焦小兵对该抗辩意见亦未提供任何反驳意见，故对焦小兵前述抗辩意见不予采纳。三、联众公司实际已经提货的49298.5公斤（含审理中交付的340公斤）肠衣的根数如何认定的问题。上述49298.5公斤的肠衣中有340公斤经现场勘验融化后确认的根数为160根，另有48958.5公斤肠衣的根数无法确定，对此双方均未提交有效证据予以证明。联众公司认为应当按照2公斤每根进行计算，焦小兵认为按照1.2-1.3公斤计算。一审法院认为，联众公司理应在收货后及时将加工后肠衣根数告知焦小兵，焦小兵交货后也应及时核实肠衣的实际根数，但至本案诉讼双方均未能确认肠衣的实际根数。本案审理中，现场勘验小件肠衣数据为340公斤，160根肠衣，但限于取样数量过少，勘验的数据并不能完全说明已经交付的肠衣与样品相同规格。联众公司王捷于2019年10月16日在公安机关陈述，该批肠衣为进口肠衣，比国内肠衣要重，重量在1.7公斤至2公斤之间。彼时，联众公司已经提走部分肠衣，王捷陈述还有1.7公斤每根的肠衣，可见已经交付的肠衣并非每根都在2公斤。结合现场勘验的数据、合同约定及王捷的陈述，综合认定每根肠衣的重量在1.9公斤（1.7公斤至2.1公斤取平均数1.9公斤），焦小兵已经交货的48958.5公斤肠衣根数估算为25768根。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。本案中，焦小兵在本案审理中明确已无肠衣向联众公司交付，联众公司要求自2020年4月9日起解除双方签订的案涉购销合同，符合合同法规定，联众公司解除意思于庭审中提出，焦小兵亦在场，视为解除通知已经到达焦小兵一方，双方签订的案涉供货合同自该日起解除。焦小兵已经履行交付25928根肠衣的义务，则相应对价为674128元，联众公司理应向焦小兵支付该款，对其余过付的货款9945872元焦小兵应向联众公司予以返还。自该日起，焦小兵不予返还应承担联众公司资金占用的利息损失。据此，一审判决：一、自2020年4月9日起解除联众公司与焦小兵签订的《购销合同》。二、焦小兵于判决生效后十日内立即返还联众公司货款9945872元及逾期返还利息损失（自2020年4月9日起至实际返还时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。三、驳回联众公司其他诉讼请求等。本院二审期间，焦小兵主张一审中从公安机关调取的太阳肠衣公司五张报关单和九张冷库费收据（其中五张为二审新提供）未组织质证，焦小兵认为根据报关单中显示的毛重和根数，可以计算出每根猪小肠重量为0.78公斤。同时，冷库费收据表明利都公司自2019年4月开始就案涉猪小肠为联众公司代付冷库费，证明天达公司处确实存在焦小兵交付给联众公司的猪小肠，猪小肠的重量就是出库单所载的吨位，冷库费也是按照重量收取。联众公司质证认为：1.五份报关单不是原件，其上没有海关相关部门的盖章确认，对真实性有异议。对该证据的关联性也有异议，该组证据的日期为2018年4、5月份，而太阳肠衣公司与天达公司之间仓储合同发生在2017年5月，前后太阳肠衣公司在天达公司进出猪小肠的规模有好几千吨，故报关单中的肠衣是否是本案所涉肠衣无法确认。2.冷库费收据如有原件，对真实性无异议，但对关联性有异议。关于仓储费的收据只是利都公司和天达公司之间进行结算的收据，并不能代表猪小肠的实际数量，而且焦小兵与联众公司之间关于猪小肠的买卖是按照根数结算，并非按照吨位来结算。本院认证认为，焦小兵提交的五张报关单和九张冷库费收据均系复印件，联众公司对真实性有异议，本院对其真实性不予确认。即便真实，也不能达到焦小兵的证明目的，理由待后予以阐述。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。本案二审争议焦点为：焦小兵有无完全履行案涉买卖合同项下的交货义务，如未完全履行，其实际交付的肠衣数量应当如何认定。本院认为，焦小兵与联众公司之间的《购销合同》合法有效，联众公司已按约向焦小兵支付1062万元，焦小兵应向联众公司交付408461根肠衣。但焦小兵实际仅交付了25928根价值为674128元的肠衣，且明确无其他肠衣可向联众公司交付，故联众公司要求解除双方之间《购销合同》，由焦小兵返还9945872元货款并承担相应利息损失应予支持。关于2019年4月2日焦小兵有无向联众公司交付481.656吨肠衣。依照法律规定，动产交付分为三种：现实交付、指示交付和占有改定。本案中，2019年4月2日焦小兵、利都公司并未向联众公司实际交付481.656吨肠衣或者交付相应的仓单等物权凭证，在交付前联众公司也不实际占有肠衣，不构成现实交付和占有改定。而所谓指示交付系指动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。按此规定，焦小兵如构成指示交付应向联众公司转让其请求仓储方天达公司返还肠衣的权利以代替交付，也即联众公司享有直接请求天达公司返还481.656吨肠衣的权利。但天达公司明确表示，其在联众公司每次拿货时都要求利都公司陈燕到场，陈燕不到场其不出货。事实上，联众公司每次提货均由天达公司、利都公司和联众公司的人员共同到场确认，各方确认的出库单中载明的出库单位并非联众公司而仍为利都公司。由此可见，尽管天达公司于2019年4月2日向利都公司开具了481.656吨肠衣出库单，向联众公司开具了481.656吨入库单，但焦小兵、利都公司并未将请求天达公司返还原物的权利真正转让给联众公司，前述2019年4月2日的入库单和出库单不构成指示交付。故案涉合同项下肠衣实际系由焦小兵于2019年4月2日之后通过现实交付的方式向联众公司进行履行，由三方共同在天达公司仓库对提取数量进行确认。根据三方共同确认的出库单及一审勘验后交付联众公司肠衣数量，焦小兵实际向联众公司交付肠衣重量为49298.5公斤，折算后合计仅为25928根，远低于合同约定的408461根，构成违约。焦小兵二审提交仓储费计收依据不能证明实际交付肠衣的数量，其主张已履行合同项下全部交货义务无事实依据，本院不予支持。关于焦小兵实际交付肠衣49298.5公斤按何标准折算为根数。对于肠衣的规格，双方在合同中明确约定为2公斤每根左右，且26元每根的价格也是基于2公斤左右规格的肠衣而约定，该约定与一审实际现场勘验时每根肠衣实际重量为2.125公斤基本相符。鉴于除勘验时剩余的340公斤肠衣外，此前焦小兵交付的48958.5吨肠衣已不存在，加之联众公司在公安机关关于肠衣每根重量在1.7-2公斤之间的陈述，该陈述对其自身不利，一审按照1.7-2.1之间的平均数确定每根肠衣按照1.9公斤计算并据此折算焦小兵已交付的48958.5吨肠衣根数为25768根并无不当。焦小兵二审提交太阳肠衣公司的报关单所涉肠衣的进口日期为2018年4、5月份，该部分肠衣与案涉2019年4月份之后储存在天达公司且被提取的肠衣是否一致并无其他证据能够予以佐证，不能达到焦小兵的证明目的。同时，该报关单中体现肠衣每根重量为0.78公斤本身与焦小兵一审中关于肠衣每根1.2公斤至1.5公斤的主张相矛盾，亦与合同约定和勘验结果相悖，焦小兵主张一审法院认定肠衣平均重量存在错误依据不足，本院不予采纳。综上，焦小兵的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81690元，由上诉人焦小兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 周锦明审 判 员 戴志霞审 判 员 陈 卓二〇二一年四月二十日法官助理 顾 星书 记 员 陆 佳