辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终297号 上诉人（原审原告）：李希亮，男，1964年1月10日出生，汉族，北京嘉瑞冷特有限公司工程监理，住盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人:夏延天，辽宁盛达律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：盘锦金通得工程建设有限公司，住所地：盘锦市兴隆台区工业大街。 法定代表人：杨玉明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏丽芙，辽宁向海律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：盘锦市信融达电力建设有限公司，住所地：盘锦市双台子区统一镇统一村A-032。 法定代表人：孙雨晨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁庆玉，男，该公司员工。 原审被告：侯宝辉，男，1975年4月4日，汉族，盘锦市信融达电力建设有限公司员工，住盘锦市双台子区。 原审被告：宝石花物业管理有限公司盘锦分公司，住所地：盘锦市兴隆台区石油大街108号。 法定代表人：孙喜庆，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘璐，辽宁油海律师事务所律师。 上诉人李希亮因与被上诉人盘锦金通德工程建设有限公司、盘锦信融达电力建设有限公司、原审被告侯宝辉、宝石花物业管理有限公司盘锦分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院作出（2020）辽1103民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李希亮及其委托诉讼代理人夏延天，被上诉人盘锦金通德工程建设有限公司的委托诉讼代理人夏丽芙、盘锦信融达电力建设有限公司的委托代理人梁庆玉，原审被告侯宝辉的，原审被告宝石花物业管理有限公司盘锦分公司的委托诉讼代理人刘璐到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 李希亮上诉请求：1、一审认定事实不清，适用法律有误，判决有失公允，诉求依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2020年5月8日上诉人骑车从位于兴隆台区现代城小区家中外出，行至现代城小区大门附近时，被施工挖掘的坑绊倒，致右腿髌骨粉碎性骨折，事后调查得知被上诉人1承包现代城小区物业改造工程，其又将电力工程分包与被上诉人2，被上诉人2施工人员在施工过程中在道路上挖坑未设立警示标志，致上诉人摔倒受伤，后诉至兴隆台区人民法院，一审法院处理本案中存在如下问题：一、关于伤残等级鉴定上诉人自受伤并接受手术治疗至今已7月有余，不但不能参加工作劳动，就连基本活动都受到限制，一审庭审时，诉讼参与人员都能看到上诉人一瘸一拐走上法庭，身体状况极差。上诉人于2020年12月24日从一审法院拿到辽河油田总医院司法鉴定所辽油医司鉴所【2020】司鉴字第383号司法鉴定意见书，出具上诉人伤残等级的依据不足的鉴定结论，上诉人不认可。《人体损伤致残程度分级》附录A(规范性附录)致残程度等级划分依据A.10十级残疾的划分依据(a)组织器官部分缺损或者畸形，有轻度功能障碍，并造成一定影响；无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无护理依赖；日 常生活有关的活动能力轻度受限；工作与学习能力受到一定影响；社会交往能力轻度受限。已分析认定上诉人右膝关节活动受限，其他也符合《人体损伤致残程度分级》附录A(规范性附录)关于十级残疾的标准，符合十级残疾的构成，但认定上诉人不构成残疾与《人体损伤致残程度分级》附录A(规范性附录)规定自相矛盾，与事实不符，上诉人对鉴定意见有异议，不能作为定案依据。当日，上诉人依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三款之规定向原审法院递交《重新鉴定申请书》，但一审法院告知可要求鉴定人员出庭接受质询，其后再决定是否重新鉴定，通过质询，鉴定人员并未就上诉人是否符合《人体损伤致残程度分级》附录A(规范性附录)规定作出合理解释，其后，一审法院判决认定结论，剥夺上诉人重新鉴定权利。二、关于认定上诉人是否存在过错，承担20%责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院认定“上诉人年近60，骑车出行，遇坑洼路面应特别注意，所以认定上诉人自身有轻微过错，承担20%责任”不符合法律规定。做为行人的上诉人早已形成了来往自家道路平整的印象，在自由通行中怎么能预见到道路上存在坑洞。在道路上挖坑设立警示标志是施工者在施工过程中最基本的常识，上诉人被绊倒受伤是施工人未设立警示标志的直接后果，上诉人不应承担任何责任，一审法院如此认定不仅违反法律规定，而且有悖于最基本常识。三、关于被上诉人1是否承担责任。原《合同法》第53条及《民法典》506条第一款均规定，造成对方人身损害的免责条款无效。原审法院认定被上诉人1将改造工程分包于被上诉人2，且双方在合同中已明确约定若造成事故的责任和发生的费用应由被上诉人2承担，故此判定被上诉人1不应承担赔偿责任。一审法院此节判决明显违反法律规定，被上诉人1与被上诉人2应承担连带赔偿责任。综上，辽河油田总医院司法鉴定所辽油医司鉴所【2020】司鉴字第383号司法鉴定意见书认定上诉人右膝关节活动受限，但不依据《人体损伤致残程度分级》附录A(规范性附录)规定确定残等级，属于鉴定依据明显不足，上诉人有权申请重新鉴定；上诉人是没有过错，不应承担任何责任；被上诉人1与被上诉人2关于造成对方人身损害的免责条款无效，应承担连带赔偿责任。 盘锦金通得工程建设有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决准确，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。一、原审法院按照法定程序，根据上诉人在原审中的申请，辽河油田法院对其进行伤残鉴定，但上诉人不符合标准，不构成伤残等级，而且鉴定机构的人员已经派员在原审中出庭以说明。所以就鉴定这一部分事实而言，原审法院程序合法。二、关于上诉人是否应承担次要责任即20%责任的问题，原审法院判决是准确的。上诉人作为一个成年人，而且年近六旬，在当时下雨的天气，手打着伞还骑着自行车，这种行为，也是引发本案的一个原因。所以，我认为原审法院是照顾上诉人作为受害人的这么一个地位，让其承担了20%。三、金通得公司作为被上诉人不应承担责任。首先金通得公司与信融达公司有工程分包合同，该合同是合法有效的，而且履行完毕。在本案案发的当时，该工程尚未竣工验收是双方履行分包合同过程当中，而且在合同当中有明确约定，因工程施工过程当中所遭受的第三人或其他损失，一切责任由信融达公司承担。这份分包合同是合法有效的，而且信融达公司也是认可的。其次不承担责任的理由，上诉人引用了合同法53条，规定了对方人身损害免责条款是无效的，但是该条款立法目的所指是合同双方的当事人。那么对第三人人身损害免责条款，不涉及到本案的上诉人，其并不是合同的相对方，我们合同相对方是信融达公司和金通得公司，我们双方约定对第三人造成损害的，由信融达公司承担。那么本案当中一审法院已经保护了上诉人的权益，也就是合同以外第三人的权利，所以上诉人引用合同法53条是错误的。本案不适用这个条款。 盘锦信融达电力建设有限公司辩称同意金通得公司的答辩意见。 原审被告侯宝辉述称，李希亮作为成年人，下雨天骑自行车打雨伞，本身就有危险性，李希亮应该占主要责任，我们不承担百分之八十。 原审被告宝石花物业管理有限公司盘锦分公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对上诉人的鉴定意见，庭上已经与司法鉴定人员进行沟通且符合法律规定，没有任何的异议。我方认为上诉人是存在过错的，因为事发当天是上午9点，视线清楚，上诉人没有尽到应尽的注意的义务，导致事件的发生。 李希亮向一审法院起诉请求：1.请求法院判令四被告共同赔偿原告相关损失150000元（原告误工费10万元、二次手术费2万元、营养费5000元、交通费1000元、精神损失费6000元、妻子的误工费18000元）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2020年5月8日上午9时许，原告骑自行车外出，车骑到离现代城大门40米左右，突然摔倒，起来后发现路上有两个坑，还有一条山皮土填的沟，这两个坑就在那条沟上。原告当时就明白了这是施工所造成的，原告对这条沟的附近做了观察发现没有任何的警示和警戒标志。这时我发现髌骨处己全部肿起，我就把当时的现场做了照相和录像，这时邻居正好经过，我就求他去把物业的人叫来，对现场做了进一步认证。后来物业就叫来了两名保安把我扶到门卫，过了十多分钟施工方的负责人（侯宝辉）就到了现场，经确认是他们的施工现场，然后他开车带我到了盘锦市中心医院，在中心医院拍了X光片，经确认为髌骨粉碎性骨折，需要手术治疗，后经协商到盘锦市双台子区骨科医院进行了手术，手术后在院治疗了十二天后出院，整个医疗费由施工方垫付。经此次受伤我不能工作了，我妻子要照顾我也不能工作了。我们的生活己不能正常了，我们找到了现代城小区物业，要求他们给我们进行调解，但施工方拒绝调解。摔伤的路段无警示标示，小区物业管理混乱，无现场监控录像。施工方在施工期间干的乱七八糟，当时摔倒时我录了视频，而且对现场拍了照片，因为我是干监理的，所以我知道我摔伤应由谁承担责任。原告无奈诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实，2020年5月8日上午8时17分，原告由兴隆台区现代城小区楼下骑行青桔共享单车外出，当行至离现代城大门40米左右环路时，因路上有坑洼不慎摔倒，导致原告受伤。随后，被告侯宝辉驾车将原告送至盘锦市中心医院救治，经诊断为右髌骨粉碎性骨折。经双方协商，原告被送至盘锦市骨科医院住院及手术治疗，合计住院11天，花费医疗费21，690.23元，系被告侯宝辉垫付。 被告盘锦金通得工程建设有限公司（发包人）与被告盘锦市信融达电力建设有限公司（分包人）于2020年1月3日签订《工程专业分包合同》，约定：分包工程名称为辽河石油勘探局盘锦地区职工家属区“三供一业”供电设施改造，地点为盘锦市兴隆台区现代城小区，其中包括破沥青路面及恢复525米，破方砖路面及恢复558米破路面及恢复232米，开工日期为2020年1月6日，竣工日期为2020年6月30日；分包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，承担由于自身安全错误不力造成事故的责任和因此发生的费用。被告侯宝辉系被告盘锦市信融达电力建设有限公司员工，负责现代城小区“三供一业”供电设施改造项目的施工生产。在施工中，现代城小区锦祥物业项目部就“三供一业”施工改造向施工单位进行交底，内容有：“施工现场要做好围挡、警示标识，以免造成他人伤害，施工中如破坏小区的设施、地面应及时修复”。侯宝辉在交底单上施工负责人处签字。2020年4月26日,施工路面已用 沙土进行回填，具备通行条件，但未最后竣工验收。 经原告申请，盘锦市中级人民法院委托，辽河油田总医院司法鉴定所对原告的伤残等级及二次手术费用进行司法鉴定，2020年12月14日出具了[2020]第383号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李希亮外伤致右髌骨粉碎性骨折，手术治疗，现右膝关节活动受限，评定为伤残等级的依据不足。李希亮骨折愈合后需手术取出骨折内固定物，所需医疗费用约人民币9800元。原告支付鉴定费2150元。原告不认可鉴定意见，经原告申请，鉴定人张某、裴某就原告李希亮提出的不构成伤残等级的判定依据及二次手术费过低的问题出庭接受质询和回答。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。关于原告是否在案涉地点摔伤问题，因小区内案涉地点无监控录像亦无直接目击证人，原、被告对此形成争议。根据民事证据高度概然性原则和原告右髌骨粉碎性骨折行动不便的实际伤情，对原告提供的间接证据予以采信，能够认定原告是在案涉施工路面骑车颠簸导致摔伤。关于本案的责任承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款之规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，被告盘锦市信融达电力建设有限公司作为实际施工方，对于原告的损害发生具有过错，应当对原告李希亮的损害承担主要赔偿责任，酌定承担80%责任为宜。虽路面已经通行，但因工期未结束和未完全验收，被告宝石花物业管理有限公司盘锦分公司虽作为物业管理单位，但在管理和监督职责上并无过错，对于原告的损害不应承担赔偿责任。原告李希亮作为成年人，年近六十，骑车出行，遇坑洼路面应特别注意，故应认定其自身亦有轻微过错，酌定承担20%责任为宜。 关于被告盘锦金通得工程建设有限公司、侯宝辉是否应当承担赔偿责任的问题。因被告盘锦金通得工程建设有限公司已经将改造工程分包给被告盘锦市信融达电力建设有限公司，且双方在合同中已经明确约定了若造成事故的责任和因此发生的费用应由被告盘锦市信融达电力建设有限公司承担，故被告盘锦金通得工程建设有限公司不应承担赔偿责任。因被告侯宝辉系被告盘锦市信融达电力建设有限公司的工作人员，其行为后果由被告盘锦市信融达电力建设有限公司承担。 关于原告认为鉴定意见书部分事实不符，缺乏依据问题。因鉴定人已出庭接受原告和一审法院的质询，鉴定意见根据《人体损伤致残程度分级》作出，不存在鉴定程序不合规范和依据不足等情形，本院对[2020]第383号司法鉴定意见书予以认定。 原告因本次事故所受到的经济损失如下：1、医疗费21，690.23元、后续检查费125元，合计21，815.23元；2、关于误工费，参照原告所提供的劳动合同中约定的月工资4000元标准支付，误工期根据原告的伤情情况，酌定支持3个月，误工费为12000元；3、住院伙食补助费1100元(100元/天×11天)；4、营养费330元（30元/天×11天）；5、交通费根据原告的就医情况酌定为200元；6、关于护理费参照2020年居民服务业46970元每年的标准计算支付，护理费为1416元（46970元/年÷365天×11天）；7、关于精神损失费因原告评定为伤残等级的依据不足，故不予支持。8、二次手术费9800元，鉴定人出庭回答质询时承认评定价格低于三甲医院的通常花费，根据鉴定人陈某一般在1.2万元与1.3万元左右的实际情形，酌定为12000元；9、鉴定费2150元；以上合计51，011.23元（其中包括被告侯宝辉先行垫付医疗费21，690.23元）。被告盘锦市信融达电力建设有限公司应当赔偿原告损失为40808.98元（51，011.23元×80%）。因被告侯宝辉已先行垫付医疗费21，690.23元，应从该公司承担的款项中予以扣除，由该公司返还侯宝辉，则被告盘锦市信融达电力建设有限公司最终给付原告的款项是19，118.75元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决一、被告盘锦市信融达电力建设有限公司于本判决生效后10日内一次性赔偿原告李希亮各项经济损失19，118.75元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3，300.00元，减半收取1，650.00元,由原告 李希亮承担1089.00元，被告盘锦市信融达电力建设有限公司承担561.00元。 二审中，上诉人与被上诉人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审法院认定李希亮在案涉施工路面骑车颠簸导致摔伤，盘锦金通德工程建设有限公司、盘锦信融达电力建设有限公司、原审被告侯宝辉、宝石花物业管理有限公司盘锦分公司对此均未提起上诉，对该事实予以认可，本院予以确认。上诉人提出一审法院未准许其申请重新鉴定不当的主张，经查，一审法院在审理期间根据上诉人的申请，依照规定程序委托鉴定机构进行鉴定，且鉴定人员出庭接受了质询，上诉人提出重新鉴定不符合法定情形，一审法院对司法鉴定意见书予以认定并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出其在此次事故中不承担责任的主张。案涉路面因供电设施改造施工导致坑洼不平，施工人未设置明显标志和采取安全措施，上诉人经过该区域时未尽到合理注意义务，双方对于上诉人的损害后果均有过错，一审法院根据双方过错程度，判令李希亮承担20%的责任并无不当，本院予以确认。上诉人李希亮提出金通得公司与信融达公司约定的事故责任承担条款属于免责条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条，造成对方人身伤害的免责条款无效，因此金通德公司及信融达公司应承担连带赔偿责任的主张。本院认为，上述法律条款中认定免责条款无效约束的是合同相对方，本案中盘锦市信融达电力建设有限公司在施工过程中未尽到合理的安全警示义务，致使上诉人受到损害，一审法院判决由其承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人李希亮的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300.00元，由上诉人李希亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 周慧君 审判员 郭安福 二〇二一年四月八日 法官助理邓晓桐 书记员王璐