安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终591号 上诉人（原审被告）：邹渊博，男，2000年9月14日出生，汉族，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：霍颖，江苏京楚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李怀庆，男，1958年7月22日出生，汉族，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：姜盼盼，安徽世远律师事务所律师。 上诉人邹渊博因与被上诉人李怀庆生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初7502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邹渊博上诉请求：撤销原判并发回重审，本案一、二审诉讼费用由李怀庆承担。事实和理由：1、原审认定事实不清。原审法院并未查明事故的原委和双方责任。当双方各执一词时，原审以邹渊博虽辩称李怀庆有过错，但未提交证明为由不予采信，此举明显违背“主张者举证”的原则。本案中，李怀庆并没有证据证明邹渊博应当承担事故的全部责任。本案属于行人与非机动车发生交通事故，不属于举证责任倒置或无过错责任、推定过错责任。因此，不应以邹渊博未举证证明，而应以主张者举证邹渊博的过错程度来确定责任。关于鉴定费的承担。该鉴定既不是诉讼程序启动的，也不是双方协商一致的结果，即使考虑到李怀庆与邹从来案件程序，该鉴定也非诉讼启动和当事人协商启动，且由于该案件中邹从来不认可，在诉讼过程中又启动一次鉴定，且鉴定结果与该鉴定内容相差很大，足以影响各项费用的计算。因此，该鉴定是李怀庆恶意擅自扩大损失所致，不应在本案中处理，更不应当由邹渊博承担。关于营养费的给付问题。本案在住院期间的伙食费已经经过庭审查明为邹渊博委托他人为李怀庆提供，但庭审中还查明在护理人员不在的时间内另行向李怀庆支付了每日近百元费用，也足以证明该费用以及正常护理期间所支付的费用中已经包括了伙食费和营养费。2、一审适用法律错误。原审法院引用侵权责任法第六条，也应当是因过错造成损害而非推定过错。而四十八条是关于机动车发生交通事故，本案事故并无机动车。继而更不应当适用最高院该解释的十六条有关投保三责险的机动车事故。而其适用的人损解释第二十五条所规定的定残日，以所谓的首次定残日不适当。如果原审法院认可该鉴定报告，则不应启动第二次鉴定。既然已经启动二次鉴定，原鉴定就已经无意义。更何况该鉴定也非本案经过质证后进行的鉴定活动。2019年8月21日李怀庆与邹从来的协议能否对邹渊博形成约束的问题，原审法院认定严重错误，且无任何法律依据。事故发生时，邹渊博是完全行为能力人，且未委托他人与李怀庆进行协商，且协商结果为不利于邹渊博。本案并不适用于家事代理，法律没有关于其父可以在未经授权和追认的情况下作出的法律行为须由其接受的规定。当时邹渊博并非回避和无法联系，李怀庆也并无证据证明已经与邹渊博就家事代理达成共识。原审法院仅凭朴素的血缘关系作出认定没有法律依据。一审认定邹从来对该协议予以认可并根据该协议记载来确定邹渊博责任，更是毫无依据。邹从来不是事故的目击证人，不了解事故的发生过程和责任，不具备证人身份，邹渊博不是协议的签署人，当然不需要证明所谓的并非邹从来意思表示是否存在欺诈、胁迫情形，却最终为他人的协议买单，由他人为自己设定义务。 李怀庆辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。1、本案原经过两次诉讼，第一次是基于合同关系，李怀庆起诉了邹渊博的父亲邹从来之后撤诉；第二次是基于侵权关系起诉了邹渊博。结合第一次诉讼即（2020）皖0321民初2778号庭审陈述，本案一审中的证人证言，能够证明案件发生的经过。2、李怀庆自行委托鉴定及邹渊博申请的重新鉴定，两次鉴定李怀庆的伤残程度均为十级，认定首次定残日为2020年3月6日无误，且第二次鉴定重在鉴定李怀庆原先的伤情与本次受伤是否有因果关系，费用由邹渊博承担合理合法。3、邹渊博提出其父亲签署的协议书不适用家事代理，不能对邹渊博形成约束，但本案一审并未认定该协议的签署属于家事代理，仅是综合全案证据得出案件的事实情况。4、一审已查明邹渊博垫付费用情况及护理情况，并进行了扣除。 李怀庆向一审法院起诉请求：1、判决邹渊博支付各项赔偿共计126278.9元。2、诉讼费用由邹渊博承担。 一审法院认定事实：2019年8月18日晚，在万福派出所附近，邹渊博驾驶二轮电瓶车与行人李怀庆发生碰撞，造成李怀庆受伤。事故发生后，李怀庆被送往怀远县中医院住院治疗。事故发生后，双方均未报警。经诊断，原告右胫骨平台骨折、右股骨内髁骨折（撕脱）、右膝关节内侧副韧带损伤、骨盆骨折、右腓骨小头骨折、腰椎骨折L1、骶骨骨折S2、胸部损伤、冠状动脉性心脏病，住院治疗26天，支出医疗费35181.63元。2019年10月10日、2019年11月12日，原告支出门诊医疗费632.4元。在原告住院期间，被告方支付了原告住院期间的伙食费、被告的亲人护理了原告21天。事故发生后，被告垫付了原告34300元。 经原告委托，2020年3月6日，安徽民正司法鉴定所作出皖民正司鉴[2020]临鉴字第34号鉴定意见书，鉴定意见为：1、李怀庆因道路交通事故致右胫骨平台骨折，右股骨内髁骨折，骨盆骨折，右腓骨小头骨折，腰椎骨折L1，现遗有右膝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残；2、李怀庆误工期为180日、护理期为120日、营养期为90日。李怀庆为此支付鉴定费1430元。 经邹渊博父亲邹从来委托，2020年10月14日，安徽龙图司法鉴定中心作出皖龙图司鉴[2020]法临鉴字第848号鉴定意见书，对原告的伤残等级、“三期”、以及先前的受伤情况与本次事故是否存在因果关系、先前受伤情况与本次损伤参与程度进行鉴定，鉴定意见为：1、李怀庆右胫骨平台骨折、右股骨内髁骨折、右膝关节内侧副韧带损伤、右腓骨小头骨折等，经手术治疗，遗留右膝关节功能丧失27.6%，评定为十级伤残；2、李怀庆本次损伤误工期180日、护理期为105日、营养期为75日（均含二次手术取内固定所需）；3、李怀庆右肩胛骨骨折、右跟骨粉碎性骨折与本次事故无因果关系。 另查明：2018年1月1日至2018年1月23日，李怀庆因从高处坠落致“右跟骨骨折粉碎性开放性、右肩胛骨关节盂骨折”，在怀远县中医院住院治疗22天。 2019年8月21日，李怀庆作为甲方与作为乙方的邹从来（邹渊博父亲）达成一份协议书，内容为：由于2019年8月18日晚上8时左右，甲方由万福派出所由西向东正常步行，离马园路口不到50米左右被乙方从背后骑电动车撞倒，甲方造成身体多处骨折，当天由乙方送到怀远县中医院，现如下后续全部治疗费用，住院费、赔付问题由乙方全部承担，前期手术和住院治疗费用现由乙方全部承担，后续赔付等出院再另行协商，现有一中间协商人调解。本协议一式三份，三方各持一份，具有同等效力，本协议为双方平等、自愿协商的结果，不存在欺诈胁迫情形，是双方真实意思表示。周国会作为调解人在协商上签字。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告在事故中受伤的事实清楚，一审法院依法予以确认。原告提交的协议书虽系原告与邹从来签订，但根据一审法院（2020）皖0321民初第2778号案件的庭审笔录，邹从来对该协议书的真实性、合法性及关联性均予以认可，本案中被告也未提交证据证明该协议书非邹从来真实意思表示并存在欺诈、胁迫等情形。根据该协议书记载的事情发生经过，结合原被告提交的证据以及两证人的当庭陈述，能够认定邹渊博骑两轮电瓶车将原告撞倒受伤的事实。邹渊博依法应当对原告的损失承担赔偿责任。邹渊博虽辩称原告在本次事故中也具有过错，但其未提交证据证明，对其辩解不予采信。原告的医疗费为[35181.63元+632.4元]35814.03元。事故发生时，原告已年满61周岁，且未提交证据证明其存在误工损失，其主张误工费无事实及法律依据，不予支持。根据安徽龙图司法鉴定中心的鉴定意见书，原告的护理期为105日、营养期为75日，扣除被告已护理的天数21天，原告本次诉讼还可主张的护理天数为84天，护理费计算为[135.54元/天×84天]11385.36元。原告主张营养费为3750元符合法律规定，予以支持。因住院期间原告的伙食费均由被告支付，故原告本次诉请属于重复诉请，不予支持。根据安徽龙图司法鉴定中心的鉴定意见书，原告构成十级伤残，至首次定残之日（2020年3月6日），原告61周岁，残疾赔偿金计算为[37540元/年×19年×10%]71326元。考虑到原告的伤情，其主张精神损害抚慰金5000元符合法律规定，予以支持。原告主张交通费500元偏高，考虑到住院的地点、时间，一审法院支持200元。原告因本次事故受到的损失为：医疗费35814.03元、护理费11385.36元、营养费3750元、残疾赔偿金71326元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元、鉴定费1430元，合计128905.39元。扣除已垫付的34300元，被告尚需赔偿原告94605.39元。被告辩称其又另外支付原告50000元，但因其未提交充分证据证明，不予采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告邹渊博于本判决生效之日起十日内赔偿原告李怀庆医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计94605.39元；二、驳回原告李怀庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费932元，减半收取466元，由原告李怀庆负担117元，由被告邹渊博负担349元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案李怀庆在一审庭审中提交了协议书、怀远县中医院住院病历、费用清单、收费票据、两次司法鉴定意见书、鉴定费发票、（2020）皖0321民初2778号案件庭审笔录等证据，并申请邹渊博的舅舅夏广保、协议书的调解人周国会作为证人出庭作证，结合双方当事人的陈述，能够证明一审法院查明事实，且二审中双方当事人对一审法院查明事实并无异议。据此，一审法院认为“能够认定邹渊博骑两轮电瓶车将原告撞倒受伤的事实。邹渊博依法应当对原告的损失承担赔偿责任”，并无不当。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定……”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年……”一审法院结合查明事实，认定“根据安徽龙图司法鉴定中心的鉴定意见书，原告的护理期为105日、营养期为75日，扣除被告已护理的天数21天，原告本次诉讼还可主张的护理天数为84天，护理费计算为[135.54元/天×84天]11385.36元”，“原告主张营养费为3750元符合法律规定，本院予以支持。因住院期间原告的伙食费均由被告支付，故原告本次诉请属于重复诉请，本院不予支持。根据安徽龙图司法鉴定中心的鉴定意见书，原告构成十级伤残，至首次定残之日（2020年3月6日），原告61周岁，残疾赔偿金计算为[37540元/年×19年×10%]71326元”，“扣除已垫付的34300元，被告尚需赔偿原告94605.39元”，即一审法院已考虑“在原告住院期间，被告方支付了原告住院期间的伙食费、被告的亲人护理了原告21天”，在计算李怀庆的护理费、住院伙食补助费时予以扣除，同时将邹渊博已垫付的费用在赔偿总额中予以扣除，且鉴于安徽民正司法鉴定所、安徽龙图司法鉴定中心对李怀庆的伤残部位及等级评定基本一致，一审法院以2020年3月6日作为李怀庆的定残之日并无不当。 一审判决无需援引《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，本院予以纠正。 综上所述，邹渊博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费746元，由邹渊博负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪润洲 审判员  熊爱军 审判员  李小芹 二〇二一年四月十二日 法官助理房鑫 书记员周银萍