河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1012号上诉人(原审原告):邢秀珍,女,1971年7月5日出生,汉族,住河南省焦作市山阳区。被上诉人(原审被告):焦作市东桂基金房地产开发有限公司,住所地:河南省焦作市山阳区东二环路银建28号楼北。主要负责人：石文伟，焦作市桂基金房地产开发有限公司管理人河南法本律师事务所主任。委托诉讼代理人:张峻山,河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人:程华,河南法本律师事务所实习律师。上诉人邢秀珍因与被上诉人焦作市东桂基金房地产开发有限公司（以下简称东桂公司）取回权纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。邢秀珍向本院上诉请求：1、撤销(2020)豫0811民初4984号民事判决。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结论错误，有朱公允。一、关于财产的归属及合同的问题。上诉人所购房屋虽未办理过户手续，实际上已交付使用，所以不应认定案涉房屋是东桂公司的破产财产。东桂公司没有履行合同过户房产，已经属于违约在先。现在东桂公司申请破产，合同并未废止，应继续履约。上诉人购买了东桂公司销售的房产并签订《商品房买卖合同》，同日上诉人交齐房款，案涉房屋“五证齐全”完全符合商品房销售资格，上诉人依据商品房买卖合同支付了购房对价，并且案涉房屋的方位、位置、区号、房号、面积均具体明确，后案涉房屋进行预售登记，预售登记即为进行了备案登记，这即是向社会进行了一定程度的公示行为，昭示上诉人购买了案涉房屋，完全符合上述规定第71条第（五）项情形，属于“特定物”，应被认定为不属于被上诉人的破产财产。上诉人所购买案涉房屋及其所在商场从负一楼至三楼，早已装修完毕，并投入营业二年有余。二、在法律适用方面的问题。判决书提出2013年9月16号起施行的《最高人民法院关于中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条规定的四种情形，并认为涉案房屋不属于上述司法解释的规定情形，上述人提出质疑。1.涉案房屋符合《破产法司法解释二》第二条，可以不认定为债务人的财产。依据双方签订的《委托经营管理合同》的合同条款，上诉人已被东桂公司明确承认，上诉人对所购房屋享有所有权，且在该合同中载明租金交付时间、租金给付率、违约率等，建立了明确的双方租赁关系。2.上诉人认为涉案房屋符合《破产司法解释二》第四条：“其他依照法律，行政法规不属于债务人的财产。”三、关于消防问题。原审判决认定因消防不合格不能交付，否定对上诉人自己购买房屋的实际交付并投入使用的事实，实际上是判由上诉人承担未能办理过户的不利后果，是变相让作为弱势群体的上诉人为强势—方的被上诉人违法行为买单，显失公平。被上诉人消防不合格，被上诉人应当限期返修，而不是对抗上诉人的民事权利。从上诉人与东东桂公司签署的《委托经营管理合同》和《购房合同》，可以认定东桂基金进行商场装修后，营业前就已经交付了，只是上诉人又将所购房屋返租给了东桂公司。后期因管理问题营业亏损，东桂公司从2013年第四季度不再履约而停止返租。东桂公司管理人应将上诉人租给东桂公司的房屋予以返还。上诉人付了全款购买商铺，履约完毕，东桂公司管理人无权解除上诉人和东桂公司签订的《商品房买卖合同》，东桂公司管理人也确实未将该合同解除，承认其有效性。所以，东桂公司管理人应将合同义务执行完毕，交付房屋并为上诉人办理房地产产权证书。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定可以认定，无论在建工程还是已竣工工程，商品房都是可以提前交付使用的。东桂公司管理人称尚未办理竣工验收的工程无法交付是错误的。四、关于个别清偿问题。已支付完毕购房价款后享有的债权属于特殊债权，优先受偿。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，就所购商品房享有的债权，在受偿顺序上优先于有担保债权的建设工程价款优先受偿权，属于特殊债权，应优先受偿。商品房出售人及房地产开发商被申请破产时，购房人早已支付了全部房款，仅是因为时间或者手续等其他问题案涉房屋没有马上拿到房产证，购房者不存在过错，购房者有权就此优先受偿，房地产开发商即使是破产了，也应当为这一特殊债权办理产权登记手续。房地产破产企业向购房者履行房屋过户义务，不属于无效的债务清偿。破产法之所以规定无效的债务清偿，因为个别清偿会损害其他债权人的合法权益，而交付了全部或大部分房款的购房者享有的债权具有特定性和优先性，该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害。因此，房地产企业向购房人履行商品房买卖合同约定的房屋交付和房屋所有权登记的义务，并非企业破产法第16条所称的个别清偿行为。最后，认定房屋不是破产财产，有利于保护善意的购房者的合法权益。购房人己付全款，只差办理房产证，如果将该房屋作为破产财产，由破产企业的其他债权人来共同受偿，对于购房者来说是不公平、不合理的。在购房人没有任何违约行为以及不存在合同解除事由的情况下，将该特定房屋作为破产财产，直接侵害了购房者的权益。原审判决无视同类案件一般评判理念，且存在本院同案不同判，同案评判相互矛盾的情形，必然造成司法不公。综上所述，望二审依法维护上诉人的合法权益。东桂公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。一、案涉商铺物权并未发生变动，所有权仍归属于东桂公司。二、金桂苑商业广场属于烂尾楼盘，未竣工验收，存在事实上履行不能且未完成交付。三、上诉人要求东桂公司继续履行商品房买卖合同并向其交付商铺，实质是要求东桂公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，违背了破产法公平受偿原则。四、上诉人购买商铺，并非为居住所需，不属于消费者购房人，并无获得优先保护和优先受偿的特殊权益。邢秀珍向一审法院起诉请求：1.请求依法判令原告和被告于2009年01月07日签署的《商品房买卖合同》［合同编号：GF-2000-0171：770000891］项下商品房，位于山阳区××商业广场××楼××号的房屋不属于被告的破产财产；2.请求依法判令被告继续履行《商品房买卖合同》［合同编号：GF-20000171：770000891］，交付位于山阳区××商业广场××楼××号房屋；3.请求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年1月7日，被告东桂公司作为出卖人、原告邢秀珍作为买受人，双方签订商品房买卖合同，按照约定，原告购买被告建设的金桂苑商业广场三层A174号房，建筑面积8.54平方米，总金额32025元，一次性付款；出卖人应当在2009年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备装修条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人关于基础设施、公共配套建筑的约定以图纸设计和交房为准。原告于2009年1月7日前向被告缴清了房款。后案涉商铺办理了预售登记新建-录入。2009年1月31日，原告与被告分别作为委托方（甲方）和受托方（乙方），签订了委托经营管理合同，约定甲方邢秀珍自愿将金桂苑商业广场三层A174号商铺委托乙方东桂公司经营管理，合同有效期内全权委托乙方以乙方的名义统一对外招租和管理，自主经营、自负盈亏；委托经营期限为5年，从2009年2月1日起至2014年7月31日止，2009年2月1日至2009年7月31日为商场招商、装修、开业筹备期，在此期间乙方不向甲方支付任何目标租金收益。在合约期限内，乙方从返款开始之日起以商铺总价第一年为年7％、第二年为年8％、第三年为年9％、第四年为年10％、第五年为年11％的回报率向甲方支付相应收益。支付方式按季度分期支付目标收益，每季度结束后5-10日为支付时间。合同签订后，原告已获得该商铺的部分租金。焦作市公安消防支队于2008年12月23日作出焦公消审［2008］第0315号《建筑工程消防设计审核意见书》，认为被告东桂公司申报的金桂苑商业广场消防设计基本符合《高层民用建筑设计防火规范》等规范的要求，同意施工，但在设计中尚存在建筑、给排水、电气、暖通等专业方面的问题，按消防技术规范要求变更后方可施工；工程竣工后应报公安消防机构验收，经消防验收合格后方可投入使用。2012年5月3日，焦作市公安消防支队作出焦公消验［2012］第0023号《建设工程消防验收意见》，认为金桂苑商业广场-2层至7层消防验收不合格，存在建施、电施、暖施、水施等问题，要求被告东桂公司进行整改，整改完毕后重新申报验收；该工程未经消防验收合格不得投入使用。2019年5月10日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08破申1号民事裁定书，裁定受理申请人中国华融资产管理股份有限公司河南省分公司对被申请人焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产申请。2019年6月12日，焦作市中级人民法院裁定本案由焦作市山阳区人民法院审理。2019年8月7日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811破3号决定书，指定河南法本律师事务所担任焦作市东桂基金房地产开发有限公司管理人。2019年10月12日，焦作市山阳区人民法院作出（2019）豫0811破3号公告，定于2019年12月23日上午9时在法院1号审判庭召开第一次债权人会议。于2020年9月18日召开了第二次债权人会议。原告邢秀珍向被告东桂公司申报债权，东桂公司管理人作出的［JS-384］债权审查通知书载明申报权利为交付商铺（房款320251元）、申报租金20059.85元、利息／违约金84547.2元，合计136632.05元，管理人予以确认已交房款32025元、利息／违约金4804元，共计36829元。管理人复审结果为维持初审结果。该复审通知书备注4写明“如对管理人的复审意见仍有异议的，可在债权人会议核查后15日内向焦作市山阳区人民法院提起债权确认之诉”。审理中，原告认可其收到了该复审通知书。一审法院认为，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案原告邢秀珍在审理中明确主张案涉商品房系其个人财产，其诉讼请求要求被告继续履行商品房买卖合同、交付房屋，因此其提起诉讼的主要目的是为了取得其从被告东桂公司处购买的商品房，而被告东桂公司已经进入破产程序，故本案案由应为取回权纠纷。关于案涉商品房是否属于破产财产的问题。破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。首先，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案所涉商品房未发生物权变动，原告邢秀珍享有的仅为合同债权并非物权，该房屋未办理产权过户登记手续前仍应属于债务人财产。其次，2013年9月16日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律，行政法规不属于债务人的财产。”本案所涉商品房不属于上述司法解释规定的情形。再次，原告主张根据2002年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”、第（六）项“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”规定，认为案涉房屋不属于破产财产。本案所涉商品房虽系被告从原告处全款购买，但案涉商品房至今仍未经消防验收合格，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”，故案涉商品房至今尚不具备登记和交付条件，客观上无法转移占有；原被告虽然签订了委托经营管理合同，原告亦收取过部分租金，但该售后回租行为并不能产生法律上的实际交付效力。故本案所涉商品房不属于该司法解释第（五）项、第（六）项规定的情形。因此，原告诉请涉案商品房不属于债务人破产财产并要求交付案涉商品房的理由不能成立。关于原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同的问题。人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。本案已经认定案涉商品房属于债务人破产财产，原告对被告享有的仅为合同债权，现原告诉请被告继续履行案涉商品房买卖合同，实质是要求被告东桂公司对其合同债权的个别清偿，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：驳回原告邢秀珍的诉讼请求。案件受理费50元，由原告邢秀珍负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了，1、六号园商业购物中心购物卡一张,证明案涉房屋所在商场曾经营业。2、第二次债权人会议资料截取内容,内有证明内容详述。被上诉人称，1、上述证据不属于新证据,应当不予采信。2、该购物卡不能证明案涉房屋已经交付的事实。3、对上诉人所提供的债权人第二次会议资料所述内容并未说明金桂苑商业广场所有权已经发生转移。本院认为，上诉人所举证的证据并不能改变一审认定的事实，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同经过备案登记，上诉人对涉案房屋已经完全支付对价，涉案房屋的方位、位置、区号、房号、面积均具体明确,能够与其他房屋相区别。上诉人与被上诉人签订了委托经营管理合同，涉案房屋由被上诉人实际经营数年，上诉人已经获得部分收益，可以认定被上诉人已经向上诉人交付涉案房屋，上诉人已经实际占有涉案房屋。涉案房屋属于特定物买卖中，相对人已完全支付对价的特定物、属于尚未办理产权证但已向买方交付的财产，符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、(六)项规定的情形，不属于破产财产。上诉人自称被上诉人已经交付房屋，本院已认定该事实，所以，上诉人请求被上诉人继续履行合同交付房屋的请求不能够得到支持。综上所述，邢秀珍的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、(六)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初4984号民事判决；二、邢秀珍和焦作市东桂基金房地产开发有限公司于2009年1月7日签署的编号为GF-2000-0171770000891《商品房买卖合同》项下的位于山阳区解放东路8号金桂苑商业广场三层A174号的房屋不属于焦作市东桂基金房地产开发有限公司的破产财产；三、驳回邢秀珍的其他诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费610元，由焦作市东桂基金房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王胜利审判员杨柳审判员米新秀二〇二一年四月十九日法官助理元江丽书记员郭海红