河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终581号 上诉人（原审被告）：廊坊市帕瑞斯食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区金源东道72号中纺城院内。 法定代表人：胡宝良，总经理。 委托诉讼代理人：胡家凯，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：河北耐思装饰工程有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区新世纪步行街第二大街A座142号。 法定代表人：邹康寿，执行董事。 委托诉讼代理人：王绍忠，河北红杉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瑾，河北红杉律师事务所律师。 上诉人廊坊市帕瑞斯食品有限公司因与被上诉人河北耐思装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2019）冀1091民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廊坊市帕瑞斯食品有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审事实不清，适用法律错误。1、双方达成施工协议，被上诉人承包方式为包工包料，实际施工时间为2017年5月-2018年11月，后被上诉人找我方结账，因我方对其施工质量和金额提出异议，其施工质量也不具备给付工程款的前提条件，且被上诉人不开具正规的增值税专用发票给上诉人，沟通未果，双方未就工程款进行结算，上诉人不存在故意拖欠工程款问题。一审中被上诉人主张的工程范围包含了被上诉人未施工的部分工程量，也不应计入其应得的工程款，我方施工共计金额224270元。2、一审争议项中的不锈钢隔断、36扇不锈钢防撞门、垭口门套均是我方自行施工，不但可以提供施工方现场指认，而且双方安装的不锈钢防撞门材质、工艺均有很大区别，我方共计施工金额69410元。3、被上诉人施工质量存在重大安全隐患和瑕疵，不能满足我方的正常使用要求。二、上诉人对原审判决中认定事实的异议。1、我方认为一审判决认定的《工程造价鉴定意见书》全部采纳被上诉人提供的施工合同作为证据，廊坊豪钰工程建设投标咨询有限公司将原有套用定额、真实的鉴定结果进行调高，特别是办公楼装修工程第1、2、3、10项，厂区办公楼拆除脚手架，厂区道路硬化混凝土地面厚度，垃圾外运距离，车间工程第3、5、6、7项。这些都是采纳了被上诉人提供的不真实的证据，请求法院不予采纳鉴定意见书修改内容共计金额223971.9元。一审判决中的拆除工程造价108253.44元在工程造价鉴定过程中已经计算在工程量中，不应再单独进行核算。2、我方认为一审判决中被上诉人主张的利息不应采纳。因其施工质量不合格，进度慢，我方多次催促其施工无果，另外因疫情、鉴定等客观因素导致庭审时间延长，所以不能将此段时间作为利息支付的依据，且在开发区法院的网络公示系统也显示期限扣除利息起始日期为2019年12月5日，结束日期为2020年12月7日，实际审理日期73日，超出部分已经在施工过程中进行计算，不应再单独拿出来作为独立计费项目计入工程款。3、鉴定费不应由我方承担。另，在一审过程中之所以委托鉴定机构对工程进行评估就是因为被上诉人无法提供购买材料的发票和外包施工的发票，但是鉴定机构还是采纳了被上诉人提供的施工合同金额，并且鉴定机构最后一次在现场进行鉴定之后的文字文件没有得到上诉人的签字确认，就直接将增加项目的金额、数量增加至《工程造价意见书》并且此书中所谓很多漏项均已经其鉴定过程中套用定额体现在工程量里，不应该再单独计算，上诉人认为鉴定机构此作法不符合鉴证逻辑。 河北耐思装饰工程有限公司辩称，首先明确上诉人已经认可了双方有施工协议，只是提出了部分未施工的问题。第二，上诉状中称拆除款计算在工程量之内是错误的，拆除款是单独计算的，上诉人所欠工程款中是由装修改造工程造价和拆除部分工程造价两部分组合的，该点在鉴定报告第3页有明确的表述，根本没有混淆，拆除款不包含在“装修改造工程造价”内。第三，上诉状中提到施工质量存在重大安全隐患和瑕疵是错误的，涉及到本案到后期上诉人拒不付款，被上诉人无奈撤场，根本不是因为工程质量存在安全隐患和瑕疵，另外上诉人使用至今也未出现任何事故，也未曾找过被上诉人，证明被上诉人的施工质量符合其要求，在法律层面上讲上诉人接受使用到今天，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第13条规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。被上诉人施工装修改造工程在法律上视为质量合格的工程。第四，关于利息问题，被上诉人自2017年4月开始施工至2018年8月完工，基本上是垫付工程款，完工后交付结算资料，上诉人也不予结算，直至起诉到法院，因此被上诉人要求上诉人支付利息是正确的，即使上诉人支付了利息也不能弥补被上诉人的经济损失。第五，被上诉人没有提起上诉主要考虑息事宁人，实际上评估公司评估的价值过低，被上诉人根据图纸和实际施工所作的竣工结算书是379万元，由于在评估时工程已施工完毕，故对于隐蔽工程没有拆除、破坏性施工，其次拆除工程现在不存在，仅仅依据照片，还有水电工程，评估公司也按定额最简单的方式，实际按照上诉人要求水电工程特别复杂，所以评估单位作出的评估为285万元，与我们实际施工相差100多万元，公司本着息事宁人态度没有提起上诉。第六，上诉状第一个标题写着适用法律错误是不对的，上诉状正文中未提出适用法律错误的点，被上诉人认为本案适用法律正确。第七，关于鉴定，一审法院将鉴定报告送达给双方当事人，明确在一定时间内如对该鉴定有不同意见提出，本案鉴定反复几次，双方均通过开庭确认的最后鉴定结论，原审法院对鉴定结论的处理方式是合理合法的，上诉人在法定期限内没有对该鉴定结论提出异议，是对该鉴定结论的认可，这是上诉人对自己权利的放弃。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。 河北耐思装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付拖欠原告的工程款2393648元；2.依法判令被告以中国人民银行同期贷款利率为标准，向原告支付逾期付款的工程款利息；3.本案的诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：原被告于2017年4月23日就帕瑞斯面包车间及办公楼的所有室内、室外、路面及外墙、拆除、改造、装修、给排水、地暖、水电安装工程的施工达成协议，约定原告承包上述工程，承包方式为包工包料，因被告当时的施工现场是旧楼改造翻新工程，特别复杂、比较乱，主材及施工做法当时未订，约定完工后以结算为准。原告承接该工程后，于2017年4月27日开始进场施工，边施工边进行车间部分图纸交底，车间的所有图纸都是被告委托设计方提供转交给原告施工，在施工过程中原告发现图纸与现场尺寸不符时，找被告协商更改方案后原告才施工。被告又陆续委托原告对办公楼的办公区每间房的使用功能及用途进行绘图设计，图纸设计完成后，被告已确认。双方在施工现场进行选用材料及施工每部分做法进行沟通确认后，对此办公区又陆续施工。办公楼所有工程在2017年12月底已全部完工，车间部分工程直至2018年8月底也基本完工。因被告原南尖塔车间未拆除及被告资金周转困难，其对此工程不着急，所以直至2018年底才完工交被告方使用。因原告和被告之间是多年的业务合作关系，故双方并未签署书面合同，仅口头协商，竣工后一并结算。原告经过分项核算，上述工程的工程款合计为3793648.30元，但被告至今只支付了140万元，虽经原告多次向被告催要，被告仍尚欠2393648元未予支付。 一审法院认定事实：原告提交的其法定代表人邹康寿与被告法定代表人胡宝良的微信记录、相关照片等证据显示，被告帕瑞斯公司于2017年4月将面包车间及办公楼的改造装修工程发包给原告耐思公司，该工程为旧楼改造翻新，在原告进场施工前，已有部分拆除工程由其他施工队完成，原告完成了在先施工队未完成部分。双方未就工程施工签订书面合同，在装修改造工程进行中，面包车间的施工图纸由被告通过电子邮件方式发送给原告，办公楼装修图纸、室外设计图纸由原告自行绘制。原告施工案涉工程未全部完成，后续施工由被告交柯兴水施工队进行，柯兴水于2018年12月31日给原告出具书面证明，述称案涉工程的面包车间的二楼烘烤车间、货梯间、一楼配电室待检区未完成吊顶工程。原被告对被告已付140万元工程款无异议。为查明案件事实，一审法院委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司（以下简称豪钰公司）就案涉工程量及工程造价进行鉴定，豪钰公司出具《工程造价鉴定意见书》，认定案涉工程总体造价2854994.74元，其中装修改造工程造价2439397.96元，拆除部分工程造价108253.44元，有争议部分工程造价307343.34元。本次鉴定费104280元已由原告耐思公司垫付。 一审法院认为，本案争议焦点是原告向被告主张的欠付工程款及逾期付款利息损失有无事实法律依据。由于案涉工程施工未签订书面施工合同，且被告对于原告主张的施工范围不予认可，根据双方庭审陈述，结合双方提交的证据认定，被告将案涉工程的图纸交付原告实施，除原告自认前期有汤徐勇实施部分拆除工程、柯兴水实施面包车间部分吊顶工程外，被告未能有效举证尚有其他施工队参与案涉工程施工，则应认定案涉工程基本由原告完成。拆除工程经原被告现场指认，鉴定机构结合施工内容和施工方法，计算出原告拆除工程造价108253.44元符合客观实际，予以认定；装修改造工程的绝大部分，经原被告双方现场核对，鉴定机构现场多次勘查，确认为原告施工，对应工程量的工程造价2439397.96元，予以认定；对于争议部分，结合原被告提交证据，认定烘烤车间全不锈钢隔断、二层车间不锈钢门套、垭口门套、一二层不锈钢防撞门等工程为原告施工，对应工程造价253616.1元，予以认定。以上原告合计施工工程价款为2801267.5元，被告已经给付140万元，还需再支付1401267.5元。 原告主张被告支付逾期付款利息损失，鉴于原告于2018年12月与后续施工人完成工程交接，于2019年8月20日编制《工程竣工结算书》交付原告，显示被告存在不积极与原告进行工程结算的情形，对原告的主张予以支持。由于双方没有合同约定的结算付款时间，对于利息损失的起算时间认为以原告提交《工程竣工结算书》之后一个月，即2019年9月20日。利息计算标准参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。本案鉴定费属于诉讼费用，结合鉴定意见与事实认定的关联度，确定原告负担40000元，被告负担64280元。本案双方当事人在庭审、质证、鉴定过程中，对于施工范围、项目、做法乃至于一些材料使用都存在较大争议，究其根源都是因为施工前未签订合同、施工中资料保存不全面、结算时又缺乏诚信，导致只能凭现有证据和日常生活法则还原案件事实，双方都应当对自己草率的合同行为承担相应后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决： 一、被告廊坊市帕瑞斯食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河北耐思装饰工程有限公司支付欠付工程款1401267.5元，并自2019年9月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准向原告支付利息损失至工程款付清为止，履行同时向原告支付鉴定费64280元； 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12975元，原告负担5000元，被告负担7975元，于判决生效后十日内交纳。 二审中，上诉人提供了证据一：照片（16张），证明被上诉人仅安装了一部分防撞门，证明双方在不锈钢防撞门施工材料，工艺都不一样，可以现场指认，被告施工36扇门，原有材料未施工9扇门，被上诉人施工11扇门。另有我方施工方出具证明，柯兴水证明施工36扇不锈钢防撞门，不锈钢垭口以及烤炉间不锈钢隔断。证据二：照片（6张）证明被上诉人施工存在多处质量问题，安全问题，在被上诉人催款过程中，我方提出意见和异议，被上诉人不承担、不面对问题，一直沟通未果，并且我方对被上诉人提供的竣工价格不认可，在协商过程中被上诉人将我方起诉，不存在故意拖欠工程款。证据三：照片（3张）中的人为柯兴水，正在对不锈钢垭口进行施工。同时，照片证明被上诉人并没有对烤炉间进行不锈钢隔断施工。证据四：在鉴定意见里增加了保洁费，照片为被上诉人撤场情况，不存在保洁。（4张）证据五：截图证明因疫情、鉴定等原因，庭审时间过长，不应增加利息。（1张）证据六：照片证明鉴定意见的价格是含税价格，双方都应合法纳税，被上诉人应开具增值税专用发票给我方，我方再支付余下工程款。证据七：证明所有提供照片拍摄日期均为2018年11月12日，是在被上诉人认为的施工时间范围。以上照片均为手机照片打印件。以上照片共计32张。 被上诉人的质证意见是，首先明确上诉人所提交不是新证据。其次不认可上诉人所提交证据的真实性。第三，关于防撞门的证据被上诉人在一审法院已提交法庭进行过质证，原审我方提交的证据中，被上诉人在一审庭审时向法庭提交了不锈钢防撞门加工安装协议，该协议有防撞门型号及被上诉人付款的凭证，该证据一审时已经过质证，上诉人并未提出异议，二审时拿出图片证据我方认为不具有真实性。关于柯兴水的照片只能表明柯兴水站在不锈钢垭口门前，不能证明是柯兴水安装，实际上该垭口我方早已安装完毕。证据三、证据四，在柯兴水为上诉人接手一些吊顶未安装完毕时，柯兴水为我公司出具了一份证言在一审时已向法庭提供，能证明吊顶材料用的都是现场原来的吊顶主材料，也就是说是我公司在退场时留在现场的。同时柯兴水在为上诉人实施吊顶时与瑞泰建材城材料供应商联系的微信通话记录表示，其只是在材料供应商处取得了一些小件，根本没有进大件。证据五：审理期限不影响利息的计算，如果上诉人认为审理期限长应当早期归还被上诉人的施工款。证据六：当时上诉人拖欠工程款，上诉人法定代表人不与被上诉人对话，该项不影响被上诉人索取工程款。证据七：关于照片的时间我方认为没有意义，照片照相，该证据不能达到上诉人证明目的，不是新证据我方认为二审法院不应采纳。 二审查明，对于工程造价鉴定意见书载明的争议部分工程造价30余万元，上诉人与被上诉人均认可主要系针对施工范围意见不一致而导致，被上诉人表示自动放弃了几项，上诉人表示争议项中不锈钢防撞门的价格鉴定机构的终稿在初稿的基础上调高不予认可。 二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，上诉人与被上诉人虽未签订书面合同，但双方确存在建设工程施工合同关系。双方因未结算，一审法院委托有权机构对涉案工程量和工程造价进行了鉴定，二审主要争点在于其中争议部分工程造价307343.34元。二审中双方均认可争议部分主要系针对施工范围意见不一致而导致，被上诉人表示一审中自动放弃了几项，一审法院综合全案证据作出相关争议项为被上诉人施工有事实基础，上诉人二审中提供照片以证实部分不锈钢门系自己施工，但仅此证据缺乏充分性和有效性，且被上诉人不予认可，本院无法采信。一审法院认定争议项中不锈钢门、垭口门套等工程为被上诉人施工且对应的工程造价为253616.1元，上诉人对其中的不锈钢门的价格由鉴定机构做了调高不予认可，经查，对于不锈钢门的价格，鉴定初稿为1130元/平方米总价88479元，鉴定终稿为2488.5元/平方米总价194849.55元，价差约100000元，但未见鉴定机构提供价格调高的充分理据，本院认为该价差从上述认定的争议项工程造价253616.1元中予以减除较为合理。上诉人主张的涉案工程存在安全隐患和质量问题，未提供相应证据，一审法院判定的利息及鉴定费用的负担符合规定。上诉人二审提交的证据不影响本案实体裁判。综上，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2019）冀1091民初1865号民事判决； 二、廊坊市帕瑞斯食品有限公司于本判决生效之日起十日内向河北耐思装饰工程有限公司支付欠付工程款1301267.5元，并自2019年9月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准向河北耐思装饰工程有限公司支付利息损失至工程款付清为止，履行同时向河北耐思装饰工程有限公司支付鉴定费64280元； 三、驳回河北耐思装饰工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计12975元，原告负担5000元，被告负担7975元，于判决生效后十日内交纳；二审案件受理费17990元，由上诉人负担16000元，被上诉人负担1990元。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 盖秀红 审 判 员 韩静威 二〇二一年四月十五日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖