新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终326号 上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程集团有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。 法定代表人：石元辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗小红，新疆阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔露，新疆阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温宿县宏旭建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县县城原老看守所。 法定代表人：钱明旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李彤宇，男，1968年8月4日出生，汉族，系该公司员工，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 被上诉人（原审被告）：唐策华，男，1981年9月12日出生，汉族，无固定职业，住四川省成都市。 上诉人新疆天宇建设工程集团有限责任公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人温宿县宏旭建材有限公司（以下简称宏旭公司）、唐策华凭样品买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2020）新2922民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。天宇公司委托诉讼代理人罗小红，宏旭公司委托诉讼代理人李彤宇，唐策华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宇公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判天宇公司不向宏旭公司支付混凝土货款4,233,175元、违约损失1,269,952.5元，合计5,503,127.5元，或裁定撤销原判将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，天宇公司与宏旭公司之间不存在买卖合同法律关系，不是买卖合同相对人亦不是本案适格被告，不应承担支付货款的义务。2014年7月15日，宏旭公司与四川竹凌建筑安装工程有限公司（以下简称竹凌公司）签订了一份《商品混凝土买卖合同》，该合同有竹凌公司的盖章以及委托代理人唐策华的签字。宏旭公司与竹凌公司是该买卖合同的出卖人与买受人，是买卖合同的相对人。本案是买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，不应突破合同相对性原则，让天宇公司承担买卖合同的法律责任。一审法院认为天宇公司以口头合同的形式履行合同义务，明显违背常识。天宇公司的法定代表人从未以自己的名义或者天宇公司的名义与宏旭公司协商或签订任何买卖合同，更未授权他人代表天宇公司与宏旭公司订立过买卖合同。天宇公司也未与竹凌公司就涉案买卖合同的相关内容进行权利义务的转移。二、为查明案件事实，天宇公司在一审庭审过程中申请追加竹凌公司作为必要共同被告参与诉讼，一审法院未经法定程序审查导致遗漏关键当事人，严重违反法定程序。宏旭公司2019年1月23日向温宿县人民法院就涉案的《商品混凝土买卖合同》以竹凌公司与新疆伟易达房地产开发有限公司（以下简称伟易达公司）为被告，起诉要求竹凌公司、伟易达公司支付货款4,233,175元。经温宿县人民法院审理认为：“宏旭公司与竹凌公司签订《商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表达，合法有效，双方均应依约履行。经双方共同确认竹凌公司欠宏旭公司货款4,233,175元未支付，宏旭公司向竹凌公司主张货款，有相应的事实及法律依据，法院予以支持。”其后宏旭公司不服一审判决，上诉至阿克苏地区中级人民法院后不知何种原因又自行撤回在一审中的起诉。从宏旭公司第一次起诉以及法院已审理查明的事实可以认定：买卖合同的相对人是宏旭公司与竹凌公司，且法院已受理过宏旭公司就货款本金4,233,175元的买卖合同纠纷。宏旭公司第二次起诉，为了逃避重复起诉法院不再受理的法律规定，故意未将合同签订方竹凌公司列为被告，在一审庭审过程中天宇公司申请追加竹凌公司作为被告参与诉讼，但一审法院因基础法律关系认定不清，未依法审查导致遗漏合同签订方竹凌公司，严重违反法律程序，应将本案发回重审。三、唐策华并非天宇公司员工，也未获得天宇公司授权代表天宇公司订立买卖合同，其与宏旭公司签订买卖合同系唐策华代表竹凌公司行使权利，买卖合同的付款义务不应由天宇公司承担责任。宏旭公司在两次诉讼中都认可唐策华是竹凌公司的委托代理人，代表竹凌公司签订《商品混凝土买卖合同》，且天宇公司在国家企业信用信息公示系统上查明，竹凌公司目前正常营业，唐策华还是竹凌公司的股东，买卖合同的当事人是宏旭公司与竹凌公司。法院不能突破合同相对性原则，让天宇公司承担买卖合同法律关系的付款义务。此外，根据结算凭证反映的内容，结算凭证是由宏旭公司与唐策华等人签订，该结算凭证签订的人员及见证人是宏旭公司员工、发包方伟易达公司工作人员、竹凌公司代表人唐策华。四、一审法院计算违约金方法错误且无法律依据。根据中国人民银行公告（2019）第15号公告的规定：自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率。无论2019年8月20日前人民银行公布的贷款基准利率，还是8月20日后贷款市场报价利率均没有年利率6％的参数。买卖合同纠纷不是民间借贷纠纷，法律保护的主体不同，法院不能将民间借贷的相关规定套用至买卖合同法律纠纷。况且最高人民法院已于2020年8月20日取消了民间借贷中关于年利率6％的相关规定，本案更不应适用已废止的法律规定。其次，宏旭公司在2019年1月已起诉过竹凌公司，法院也判决由竹凌公司承担混凝土货款及利息共计527万余元。但宏旭公司在上诉后无故撤销一审起诉，现在又重复起诉，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：宏旭公司不得就重复起诉期间扩大的损失要求赔偿。 宏旭公司辩称，一、天宇公司和伟易达公司签订建设工程施工合同，天宇公司为法律意义上的施工方，天宇公司有义务向伟易达公司交付天府名筑建设项目的施工工程，在该工程也使用了宏旭公司供应的混凝土。施工方的代表唐策华证明，欠付宏旭公司混凝土款为4,233,175元。在天宇公司和伟易达公司施工合同中，唐策华是施工合同中注明的项目主管，故唐策华出具的证明实际是施工方天宇公司对宏旭公司供货的认可，理应支付货款。阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1044号民事调解书，证明伟易达公司确认应付天宇公司工程款25,546,373.29元，该款包括宏旭公司供应的混凝土款，故天宇公司是本案买卖合同的相对方。竹凌公司与宏旭公司之间签订的买卖合同实际是代表天宇公司。从合同内容和送货单上看，接收混凝土的单位是天宇公司，足以证明竹凌公司签订合同的行为是对天宇公司构成表见代理。天宇公司虽然没有与宏旭公司订立书面合同，但执行了竹凌公司与宏旭公司之间的买卖合同，应当承担付款义务。二、天宇公司在一审中未申请追加竹凌公司，是唐策华提出追加要求。按照相关判例，实际施工人不是买卖合同相对方，不需追加实际施工人为本案当事人。实际施工人无权越过被挂靠单位，直接向合同相对方主张工程款。本案实际施工人竹凌公司，无权越过天宇公司，在阿克苏市人民法院的民事调解书确定工程款接收主体为天宇公司的情况下，竹凌公司已经不可能越过天宇公司，对宏旭公司索要货款的请求行使抗辩权。三、本案实际施工人是竹凌公司，而不是唐策华。首先，唐策华是竹凌公司的股东，其接受了竹凌公司的资金，唐策华也承认阿克苏市人民法院调解书中的债权是竹凌公司的，唐策华只是代理人。其次，竹凌公司投资5,000,000元是事实，唐策华个人没有投资，其余工程款来自欠付材料款和工程利益。一审法院推测竹凌公司投资5,000,000元，未考虑唐策华提供的银行流水，也未考虑唐策华自认的事实和竹凌公司投资的证据，以此推断唐策华是实际施工人是错误的。四、一审法院调整利率计算方式错误。天宇公司在庭审中并未要求调整违约金。宏旭公司主张违约金是明确约定的，天宇公司对货物予以接受，并按合同确认货款，实际是对买卖合同的追认。一审法院择低确认违约金损害了宏旭公司的利益。 唐策华述称，混凝土款是唐策华代理竹凌公司期间，签订的材料款的合同，不应当由天宇公司承担。 宏旭建材向一审法院起诉请求：1.请求判令天宇公司支付混凝土货款本金4,233,175元；2.请求天宇公司支付逾期付款违约金，按月息2％计算，自2015年8月22日至2020年12月30日共64个月，应为4,233,175元×64个月×2％＝5,418,464元。 一审法院认定事实：唐策华因伟易达公司天府名筑项目以竹凌公司名义与伟易达公司签订《建设工程施工合同》，后唐策华以竹凌公司代理人名义于2014年7月15日与宏旭公司签订《商品混凝土买卖合同》。因伟易达公司天府名筑项目设计变更，唐策华挂靠天宇公司，2014年9月30日天宇公司与伟易达公司签订《建设工程施工合同》，唐策华以天宇公司施工方代表名义在阿克苏市天府名筑建设项目中施工，作为该项目的实际施工人。经2015年8月22日宏旭公司代表、唐策华、伟易达公司现法定代表人母华林等三人、天宇公司代表等各方主体签字确认用于伟易达公司开发的天府名筑小区混凝土款的结算凭证载明欠宏旭公司混泥土款4,233,175元。阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1044号民事案件经调解，伟易达公司给付天宇公司工程款25,546,373.29元，上述款项由伟易达公司直接支付给唐策华。 一审法院认为，本案存在以下两个焦点问题：一是关于唐策华是否是实际施工人的问题；二是关于本案合同当事方是谁的问题。关于唐策华是否是实际施工人的问题。唐策华辩称其在宏旭公司与竹凌公司签订的买卖合同中只是以代理人的身份签订合同，合同当事人是竹凌公司，其不具有被告的主体资格。天宇公司辩称其是竹凌公司的挂靠单位。一审法院认为，唐策华在宏旭公司与竹凌公司签订的买卖合同中签名处虽然落款的是代理人，但是天宇公司并未出示证据证明与竹凌公司挂靠关系的事实，而且根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，法律禁止不具有建筑资质的人挂靠或者出借资质，唐策华及天宇公司明知不具有建筑资质而出借资质，不符合法律的规定。从2015年8月22日有宏旭公司代表、唐策华、伟易达公司现法定代表人母华林等各方主体签字确认用于伟易达公司开发的天府名筑小区混凝土款的结算凭证，及阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1044号民事调解书调解确定的工程款最终支付给唐策华个人的事实来看，唐策华就是借用竹凌公司及天宇公司的建筑资质承揽伟易达公司开发的天府名筑小区建设项目。故法院认定唐策华是该工程的实际施工人。关于本案合同当事方是谁的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。法院认为，本案中宏旭公司虽然于2014年7月15日与竹凌公司签订了《商品混凝土买卖合同》，但该合同并未实际履行。根据天宇公司陈述由于开发商伟易达公司的设计变更，竹凌公司资质不具备，所以挂靠天宇公司，重新以天宇公司的名义与伟易达公司签订《建设工程施工合同》。法院认为，根据本案前述认定的事实来看，虽然唐策华是该工程的实际施工人，但是法院不能以合法形式将违法行为合法化。从阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1044号民事调解书确定的当事人主体及天宇公司与伟易达公司签订的《建设工程施工合同》来看，伟易达公司开发的天府名筑小区建设项目法律意义上的施工合同主体是天宇公司。天宇公司以口头合同的形式与宏旭公司实际履行了宏旭公司与竹凌公司签订的《商品混凝土买卖合同》，该合同的履行主体是宏旭公司与天宇公司。故法院认定该合同的当事方是宏旭公司与天宇公司，应当由天宇公司向宏旭公司支付混凝土款4,233,175元。对于天宇公司辩称的只是挂靠单位，没有获得相应利益不应承担支付混凝土款的责任的意见，法院认为，唐策华、竹凌公司与天宇公司的关系是非法律保护的挂靠关系，不能因为非法的挂靠关系，而损害宏旭公司合法的买卖合同关系，故天宇公司的辩解意见不符合法律规定，不予采纳。关于违约金，宏旭公司主张的计算方式过高，无相应法律及实施依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，自2015年8月22日各方结算以来，至今已有五年四个月，宏旭公司必然存在相应损失。宏旭公司与竹凌公司签订的《商品混凝土买卖合同》第三十二条约定了日5％的违约金，结合该合同及客观实际，法院确定以贷款年利率6％的标准支持天宇公司对宏旭公司违约的损失。即4,233,175元×6％年利率×5年=1,269,952.5元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、新疆天宇建设工程集团有限责任公司于判决生效后立即向温宿县宏旭建材有限公司支付混凝土款4,233,175元，违约的损失1,269,952.5元。以上合计5,503,127.5元；二、驳回温宿县宏旭建材有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天宇公司提交以下证据： 1.（2019）新2922民初187号民事判决书、（2020）新29民终398号民事裁定书、（2015）阿市民初字3380号判决书。证明：宏旭公司自认涉案工程具体由竹凌公司承建，且按照与竹凌公司签订的合同履行了供货义务，温宿县人民法院判决支持其部分请求，二审中宏旭公司未经该案伟易达公司及竹凌公司的同意，撤回起诉，另行起诉天宇公司，严重损害天宇公司的合法权益。同样在2015年的一起买卖合同纠纷案件中，对竹凌公司承建的该涉案工程，竹凌公司指定邓弟权为收货人，（2015）阿市民初字3380号判决书中予以确认，本案也应根据同案同判的原则处理。宏旭公司质证认为，在起诉时宏旭公司认为该工程具体承建系竹凌公司，是认识错误，出示证据后发现竹凌公司是工程的实际投资人，法律意义上的实际施工人，是与伟易达公司签订建设施工合同的天宇公司，所以宏旭公司起诉对象错误。撤回上诉、撤回起诉的理由是宏旭公司告错被告了，法院准许撤诉，判决书未发生效力。在该案判决后，宏旭公司上诉的理由是主张伟易达公司在应付天宇公司工程款范围内，宏旭公司要求代位赔偿。针对（2015）阿市民初字3380号判决书，如果能审查出天宇公司是签订合同的施工方，天宇公司也不能逃避支付货款的责任。唐策华对该证据无异议。本院对该组证据的真实性予以确认，对与本案的关联性，将结合其他证据综合予以认定。 2.劳动合同书、参保人员历年缴费情况。证明：涉案工程的项目负责人是天宇公司的员工卞洪宾，而不是唐策华。宏旭公司质证对该证据的真实性认可，对证明问题不认可，一审中天宇公司声明没有在本工程中出资，该证据只能证明是挂证，劳动合同签订时间是2019年7月25日，涉案工程是2014年7月15号开始的，故劳动合同和本案无关联性。唐策华质证对天宇公司证明的问题不认可，卞洪宾是天宇公司派来负责招投标工作的。本院对该组证据的真实性予以确认，对与本案的关联性，将结合其他证据综合予以认定。 本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.关于天宇公司是否应承担付款责任；2.一审法院计算违约金是否正确。 关于天宇公司是否应承担付款责任。首先，天宇公司作为承包人与发包人伟易达公司签订了天府名筑项目《建设工程施工合同》，其为法律意义上的施工方，宏旭公司供应的混凝土也用于涉案工程项目中。其次，阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1044号民事调解书中，调解由伟易达公司向天宇公司支付涉案工程项目工程款25,546,373.29元，唐策华亦认可该工程款中包括欠付宏旭公司的混凝土款。再次，宏旭公司虽然与竹凌公司签订了《商品混凝土买卖合同》，但该合同并未实际履行，天宇公司陈述由于伟易达公司的设计变更，竹凌公司资质不具备，所以挂靠天宇公司。据此，唐策华、竹凌公司与天宇公司的关系是非法律保护的挂靠关系，不能因为非法的挂靠关系，而损害宏旭公司合法的买卖合同关系，一审法院判决由天宇公司承担给付混凝土款的责任并无不当。 关于一审法院计算违约金是否正确。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，一审法院结合欠款时间、《商品混凝土买卖合同》约定的违约金条款、客观实际等因素，确定以贷款年利率6％的标准支持天宇公司对宏旭公司违约的损失并无不当。 综上所述，新疆天宇建设工程集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50,322元，由新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周琳俐 审 判 员 曹燕燕 审 判 员 冀俊齐 二〇二一年四月十四日 法官助理 马 妮 书 记 员 杨 浩