江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终742号上诉人（原审原告）：肖玲，女，1973年5月24日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：陆军，江苏通江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市特巴索商贸有限公司，住所地常州市新北区新苑五路99号。法定代表人：戴文君，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆建中，江苏法藤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈寒，江苏法藤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司常州分公司，住所地常州市新北区龙虎塘新苑五路99号。负责人：佘小颉，该分公司经理。委托诉讼代理人：顾爱兵。委托诉讼代理人：钱永忠。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地南通市如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾爱兵。委托诉讼代理人：钱永忠。原审第三人：常州理工科技股份有限公司，住所地常州市新北区春江镇钱家边288号。法定代表人：蒋亚明，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘正平，江苏通江律师事务所律师。原审第三人：蒋亚明，男，1967年5月12日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：刘正平，江苏通江律师事务所律师。原审第三人：肖春，女，1971年3月6日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：刘正平，江苏通江律师事务所律师。上诉人肖玲因与被上诉人常州市特巴索商贸有限公司（以下简称特巴索公司）、江苏顺通建设集团有限公司常州分公司（以下简称顺通常州分公司）、江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司），原审第三人常州理工科技股份有限公司（以下简称理工公司）、蒋亚明、肖春民间借贷纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初5879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判特巴索公司偿还其借款本金1851887.40元并支付自2012年7月5日起至款项结清之日止按年利率24%计算的利息，顺通常州分公司、顺通公司对特巴索公司的上述借款本息的50%承担连带赔偿责任。事实与理由：1.本案系企业借贷纠纷，而非自然人之间的民间借贷纠纷。根据相关法律规定，其无需就借款合同所涉及的款项交付进行举证，其主张的民间借贷合同自合同成立时生效。2.民间借贷司法解释第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。本案中特巴索公司抗辩已经偿还借款，应当对其主张提供证据证明，而特巴索公司未提供有效证据证明其已经偿还全部借款。3.一审法院认定借款主体为戴文君并非特巴索公司，属于认定事实错误。根据《票据管理实施办法》规定，个人不得使用银行承兑汇票。因此，戴文君本人不可能使用银行承兑汇票，其借到的银行承兑汇票是为公司经营所需，戴文君作为特巴索公司的法定代表人，其借款行为应认定为公司行为。4.案涉借款并非理工公司与特巴索公司一次往来产生，系双方经过结算而来。2011年8月10日的四份借款协议是对双方借贷关系及借款金额的再次确认，是双方当事人自愿重新达成的，是双方真实意思表示。5.戴文君在一审庭审中承认了借款的事实，并且在2011年10日后按约偿还了部分款项。无论是还款时间还是还款金额都与四份借款协议约定的利息相互印证，能够形成完整的证据链。6.其现主张特巴索公司偿还其借款本金1851887.40元，是依据（2017）苏0213民初4861号民事判决的计算进行的主张。其仅仅碍于举证原因，无法对理工公司与特巴索公司2011年10月20日发生往来的500万元进行说明，并非认可该笔500万元就是特巴索公司的还款。其仍保留在取得进一步的证据后，对该笔往来主张自己的权利。7.顺通常州分公司、顺通公司应承担赔偿责任。保证责任不适用担保法有关保证期间的规定，债权人未在保证期间内向保证人主张赔偿损失的，只要该请求权未过诉讼时间期间，保证人仍应承担赔偿责任。顺通常州分公司作为保证人，该担保合同无效，因主合同有效而担保合同无效，顺通常州分公司、顺通公司应承担特巴索公司不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。特巴索公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。顺通常州分公司、顺通公司共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。理工公司、蒋亚明、肖春共同述称，本案出借1000万元有2011年8月的四份借款协议为证，肖玲的上诉请求有事实和法律依据，请求二审依法支付肖玲的上诉请求。肖玲向一审法院起诉请求：1.判令特巴索公司偿还借款本金1000万元及利息（以1000万元为基数，自2011年8月10日起至款项付清之日止，按年利率24%计算）；2.判令顺通常州分公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.判令顺通公司对顺通常州分公司上述债务承担连带补充清偿责任；4.诉讼费由特巴索公司、顺通常州分公司及顺通公司负担。一审法院认定事实：2011年1月31日，理工公司作为贷款人，特巴索公司作为借款人（乙方）签订借款协议1份，载明：“因业务发展需要，向常州理工科技有限公司（以下简称为甲方）借款人民币叁佰万元整，借款期限贰个月，（2011年1月31日-2011年3月30日）利率按月6分、即每月18万元结算，每月30日前利息结清。本金归还期最迟不得超过三天，如果超过三天，乙方支付甲方按每100万元支付4000元/天的利息。”同日，理工公司作为贷款人，特巴索公司作为借款人（乙方）还签订借款协议1份，载明：“因业务发展需要，向常州理工科技有限公司（以下简称为甲方）借款人民币肆佰万元整，借款期限叁个月，（2011年2月10日-2011年5月9日）利率按月3分、即每月12万元结算，每月10日前利息结清。本金归还期最迟不得超过三天，如果超过三天，乙方支付甲方按每100万元支付4000元/天的利息。”2011年2月1日，理工公司作为贷款人，特巴索公司作为借款人（乙方）签订借款协议1份，载明：“因业务发展需要，向常州理工科技有限公司（以下简称为甲方）借款人民币叁佰万元整，借款期限贰个月，（2011年2月1日-2011年3月31日）利率按月6分、即每月18万元结算，每月30日前利息结清。本金归还期最迟不得超过三天，如果超过三天，乙方支付甲方按每100万元支付4000元/天的利息。”同日，理工公司作为贷款人，特巴索公司作为借款人（乙方）又签订借款协议1份，载明：“因业务发展需要，向常州理工科技有限公司（以下简称为甲方）借款人民币贰佰万元整，借款期限伍个月，（2011年2月10日-2011年6月30日）利率按月6分、即每月12万元结算，每月10日前利息结清。本金归还期最迟不得超过三天，如果超过三天，乙方支付甲方按每100万元支付4000元/天的利息。”2011年8月10日，理工公司与特巴索公司就上述四份借款协议进行修改，具体为：2011年1月31日的叁佰万元借款协议借款金额改为壹佰万元，借款期限改为2011年7月31日-2012年10月30日；2011年1月31日肆佰万元的借款协议，借款期限改为2011年8月10日-2012年12月9日；2011年2月1日叁佰万元的借款协议，借款期限改为2011年8月1日-2012年11月31日；2011年2月1日贰佰万元的借款协议，借款期限改为2011年8月10日-2012年12月30日。上述借款协议均添加担保人落款并加盖了顺通常州分公司的印章。戴文君并在上述修改的借款协议上书写“以改动为准”。就上述借款协议所述借款，理工公司于2011年1月31日向特巴索公司转账150万元，于2011年2月1日向特巴索公司转账300万元。肖玲并提供《交付给特巴索承兑明细（借款）》1份，以证明自2009年12月起，理工公司陆续向特巴索公司交付承兑汇票29张共计330万元，该明细系在2009年12月10日所写，特巴索公司在该明细上盖具合同专用章进行确认，载明29张承兑汇票票号分别为：018512135万、018512155万、018512165万、0185117920万、0185123520万、0185123620万、0185123820万、0185123920万、0185124020万、0185118110万、0185118210万、0185118610万、0185118710万、0185118910万、018511905万、0813874510万（泰安市茂隆钢材、淄博）、0161617820万（常州阻燃材料工程、南大紫金）、0185119210万、0185119310万、0185119810万、0185119910万、0185120010万、0185120110万、0185120210万、0185120310万、0185120410万、0185120510万、018512065万、018512075万。经质证，特巴索公司对上述明细的真实性不予认可，认为合同章在承租的理工公司的房屋内，对450万元的转账予以认可，系借款，但已归还。顺通公司认为该明细系虚假的，因为承兑明细标注时间是2009年，但明细中0813874510万（泰安市茂隆钢材、淄博）、0161617820万（常州阻燃材料工程、南大紫金）的两张承兑汇票出票时间为2010年2月1日、2010年2月3日。对此，肖玲表示记不清了。2013年5月30日，理工公司通过圆通速递分别向顺通常州分公司、顺通公司位于南京市和南通市如东县的经营场所邮寄要求履行担保义务函，上述函件是否被签收理工公司未提供相应投递回单。函件载明：2011年8月10日，特巴索公司与我公司签订借款协议，协议约定：借款人特巴索公司因业务发展（承建贵公司工程）需要向我公司借款合计1000万元，其中：100万元应于2012年10月30日前归还；300万元应于2012年11月31日前归还；400万元应于2012年12月9日前归还；200万元应于2012年12月30日前归还。为此，贵公司（顺通常州分公司）提供了担保，负连带责任。现借款期限早已届满，借款人至今分文未还。有鉴于此，我公司特致本函，请贵公司收函后履行担保义务，立即向我公司偿还借款本金1000万元及其利息。2015年5月27日，理工公司通过EMS分别向特巴索公司、顺通常州分公司、顺通公司位于南京市的经营场所邮寄债权转让通知书，其中邮寄给顺通常州分公司、特巴索公司的信件未妥投，顺通公司的邮件未查询到相关投递信息。2015年5月29日，理工公司通过EMS的方式向顺通公司位于南通市如东县的经营场所邮寄债权转让通知书，该信件未妥投。通知书载明：特巴索公司、顺通公司、顺通常州分公司：2011年8月10日，特巴索公司因向我公司借款计1000万元而与我公司签订“借款协议”四份。该四份“借款协议”均由顺通常州分公司担保。借款期限届满后，你们三公司至今分文未还。为此，我公司曾多次向你们催要，其中，2013年5月30日以快递方式向你们发出书面通知，要求你们立即偿还1000万元借款及其利息。2014年8月26日，我公司与肖玲女士签订“债权转让协议书”一份，协议约定：我公司对你们三公司的上述债权一并转让给肖玲女士。鉴此，我公司并携肖玲女士特致本函，请你们收函后履行还款义务，立即向肖玲女士给付1000万元及其利息。2015年5月27日，肖玲就本案所涉事宜至常州市新北区人民法院起诉，要求特巴索公司归还借款1000万元并支付相应利息，顺通常州分公司承担连带清偿责任，顺通公司承担补充清偿责任。常州市新北区人民法院向肖玲出具材料收据1份，该案并未正式立案。2017年5月25日，肖玲诉至一审法院，请求判如所请。诉讼中，特巴索公司提供理工公司与其于2009年12月1日签订的租房协议、理工公司于2014年2月21日向顺通公司出具的函各1份，证明：1.特巴索公司无偿承租理工公司的房屋用于办公，该房屋系特巴索公司与顺通常州分公司共同使用。理工公司将债权转让通知寄送至其实际控制的房屋内，特巴索公司未收到。2.戴文君还清款项后，将4张借条原件收回放在其承租的理工公司房屋内，在戴文君被羁押后，4份借条原件由理工公司实际控制。租房协议载明：理工公司将坐落于常州市新北区××号××号合计80平方米的房屋出租给特巴索公司使用，租用期限为6年，自2009年12月1日至2015年11月30日止，年租金为零元。函载明：一、就办公场所的租用问题，理工公司与顺通常州分公司负责人戴文君口头约定年租金20万元，前三年租金待2012年12月31日一次性支付，第四年开始租金在20万元／年的基础上每年按10%递增，先付后用。二、要求顺通公司确认是否继续租用该房屋，如不继续租用，及时结清租金、清理物品。经质证，肖玲表示对证据真实性无异议，但无法证明理工公司实际控制房屋并拿走借条原件。顺通常州分公司、顺通公司表示承租的房屋系特巴索公司与顺通常州分公司共同使用。2013年3月，因债权人上门讨债导致无法办公，故顺通常州分公司将其办公资料全部转移出去，并将大门钥匙交还理工公司，但未转移特巴索公司的资料。此外，房租事宜已经通过诉讼解决，与本案无关。理工公司、蒋亚明、肖春表示顺通常州分公司当时的实际负责人为戴文君，该材料也说明特巴索公司与理工公司之间存在其他经济往来。诉讼中，顺通常州分公司、顺通公司为证明理工公司在戴文君涉嫌非法吸收公共存款罪的同批次出借人中，提供无锡市公安局向无锡市中级人民法院出具的回函一份，函件附件中的出借人名单中载有理工公司。经质证，肖玲表示回函与本案无关，该出借人未经认定。特巴索公司表示回函代表了公安机关的观点，法院并未完全认定和采纳公安的意见。审理中，肖玲表示本案借款交付证据为现有证据，总计金额为780万元，按照原本的四份本金为1200万元的借款协议，即使按照年利率36%计算至2011年8月10日，该部分的利息为228万元，与780万元本金相加为1008万元，理工公司与特巴索公司确认借款本金为1000万元合乎事实。在之后的质证中，肖玲又表示剩余420万元系2009年12月10日至2011年1月31日之间产生的利息及特巴索公司成立前戴文君向理工公司所借款项产生的利息，当时向戴文君出借没有写借条。之后肖玲又陈述剩余的420万元包含了交付给特巴索公司的部分现金，还有部分工地收回的工程款，还有部分利息。具体对应的是多少现金、多少工程款，记不清了。肖春表示，在2011年1月31日，特巴索公司向理工公司借款1200万元，到8月份之前其去找戴文君还钱，戴文君不还，说要继续借，因为当时没有带着借款协议原件，所以就在复印件上直接加盖公章，并追加顺通常州分公司做担保。330万元的承兑汇票的款项包含在1200万元的四份借款协议中，没有另外的借条。审理中，特巴索公司表示，特巴索公司实际收到借款金额为450万元，且还款是通过理工公司、肖春、蒋亚明的相关银行账户清偿。特巴索公司法定代表人戴文君并表示2012年7月份，肖春到其办公室将四份借款协议还给其，放到了办公台抽屉，后来肖春控制了办公场所，又拿回借款协议，理工公司在2013年3月13日向公安机关移交了6箱资料，该6箱资料应该是特巴索公司的。当时协议是借1200万，但只打了450万，本来打算写好之后慢慢给，但是后来没有给，这450万已还清。对于承兑汇票，是其在2009年10月个人向肖春所借，当时也是写了借条的，借条上出借人是肖春，借款人是戴文君，当时肖春给了300万的承兑汇票，每张承兑汇票复印件上都有戴文君的签字，借条和复印件都给肖春拿回去了，本案的《交付给特巴索承兑明细（借款）》其不清楚，明细上的章不是其盖的，不清楚是怎么回事，这300万元借款其也已经归还了，2012年5月，承兑汇票借款的借条其拿回撕掉了。关于还款，特巴索公司表示，戴文君及特巴索公司自2010年6月19日至2011年1月26日通过戴文君、郭迎春、周顺明、顺通常州分公司向肖春、理工公司、蒋亚明支付851万元，该款系归还的300万元承兑汇票及利息，按照法定最高利率24%，其已支付利息为3184126元，已超付5325874元。2011年3月至2012年7月，戴文君、郭迎春、蒋占军、蒋和芳及特巴索公司共向肖春、理工公司支付款项2007万元，按照法定最高利率24%，其已支付利息为4702830元，特巴索公司共超额归还15367170元。其并提供银行回单、交易明细、现金日记账等证据证明上述款项支付情况。关于特巴索公司的还款情况，肖玲认为，从2010年6月至2011年1月31日之前，特巴索公司主张的汇款中有部分款项是理工公司从银行贷的款，是受托支付，从特巴索公司或顺通公司账上走的，还有的是工程款。2011年1月31日至2011年8月10日之前，特巴索公司主张的汇款里面部分是归还的部分利息及工程款，还有部分银行受托支付，还有归还了本金200万元，所以双方确认借款1000万元。2011年8月10日之后，特巴索公司主张的全部汇款中有一笔500万元无法核实，肖春的卡上是没有进账的，能核实的是2011年8月12日支付的48万元是4张借款项协议的利息，一笔400万元是月息3分，即每月利息12万元，另外三笔600万元约定的月息6分，即每月利息36万元。从9月份开始，因为特巴索公司主张经济困难，所以月息都是按照3分计算的，也就是1000万元的本金每月归还30万元利息。2011年9月27日、12月15日、2012年1月15日、2月19日、3月22日、6月4日和7月5日这几笔都是1000万元的利息，其他的不清楚，对不了账，有的也可能是工程款。肖玲、肖春、理工公司对2011年8月10日后收到14笔转账的事实予以认可，但表示其中部分款项为支付的本案所涉借款的利息，另外部分款项与本案借款无关，系支付的工程款等。其中，支付本案所涉借款的利息的部分为8笔，由戴文君支付给肖春，分别为：2011年8月12日的48万元，系600万元按月利率6%计算得出的利息36万元加上400万元按月利率3%计算得出的利息12万元所得的一个月利息，由特巴索公司提前支付；2011年9月27日、2011年12月15日、2012年1月15日、2012年2月19日、2012年3月22日、2012年6月4日、2012年7月5日的30万元均系1000万元按月利率3%计算得出的一个月的利息。支付工程款的部分为6笔，分别为戴文君向肖春支付的4笔：2011年11月22日支付的60万元、2011年11月25日支付的45万元、2012年1月21日支付的50万元、2012年3月9日支付的50万元；特巴索公司于2011年10月20日向理工公司支付的500万元；2012年4月13日特巴索公司员工郭迎春向肖春支付的80万元。肖玲为印证上述6笔款项系支付的工程款等其他资金往来，提供2009年12月至2011年1月期间理工公司与案外公司签订的合同、戴文君出具的结算清单及2012年4月23日理工公司转给特巴索公司700万元的进账单。经质证，特巴索公司认为肖玲并未举证证明工程款的数额，仅以合同复印件等材料不能证明戴文君上述款项支付的为工程款。另外，700万元系理工公司与特巴索公司借用账户往来的资金，不能以700万元类推500万元的款项性质。顺通常州分公司、顺通公司表示该份证据与本案所涉借款无关。理工公司、蒋亚明、肖春表示特巴索公司的实际控制人为戴文君，施工合同、结算单证明理工公司与特巴索公司之间存在着其他往来，戴文君及特巴索公司支付的款项并不当然是本案所涉借款的还款。审理中，肖玲表示戴文君与蒋亚明、肖春相识多年，特巴索公司成立前，戴文君于2009年期间陆续向理工公司借款，理工公司通过给付承兑汇票的方式向戴文君出借330万元，未出具借条。特巴索公司成立后，在承兑汇票明细上盖章，认可330万元债务由特巴索公司承担。另查明，特巴索公司于2009年12月9日成立，戴文君系特巴索公司法定代表人，蒋亚明系理工公司法定代表人，肖春、肖玲系理工公司股东。一审法院认为，本案肖玲所主张的借款主要依据的是四份借款协议，其认为系双方经借还对账后形成，戴文君对此予以否认，对此，结合当事人陈述及本案现有证据分析，首先，本案证据能够反映的借款交付构成为2009年期间的承兑汇票、2011年1月31日理工公司向特巴索公司转账150万元及2011年2月1日向特巴索公司转账300万元。其中就承兑汇票部分，肖玲与戴文君均明确承兑汇票系2009年期间戴文君所借，争议在于肖玲认为出借的承兑汇票总额为330万元，而戴文君认为仅有300万元，且对盖有特巴索公司合同章的承兑汇票明细的真实性提出异议。经审查，该明细上所列的0813874510万（泰安市茂隆钢材、淄博）、0161617820万（常州阻燃材料工程、南大紫金）的两张承兑汇票出票时间为2010年2月1日、2010年2月3日，而据当事人陈述该明细形成时间为2009年，承兑汇票的出票时间晚于明细形成时间，当事人对此不能作出合理解释，故对上述明细的真实性难以采信，对于该部分借款的金额，仅能依据戴文君所认可的300万元予以确定，且借款主体为戴文君，并非特巴索公司。其次，对于涉案2011年1月31日及2011年2月1日的四份借款协议，金额总计1200万元，分别有明确的借款数额，借款期限等内容，但不能反映任何具有结算意思表示的内容，有违一般情况下借贷双方对账确认结欠数额的形式，且上述款项仅有450万元能够被证明在当时实际交付，实际交付金额与借款协议载明金额差异巨大。对此，当事人亦不能作出合理解释，且存在反复。第三，特巴索公司作为借款方，已提供部分证据以证明其向理工公司、蒋亚明、肖春等支付金额达2000多万元，但肖玲所提供的双方存在其他往来的证据仅能反映700万元的数额，从现有证据来看，戴文君与特巴索公司的付款已远超其所收到的款项，根据法律规定，出借人仅依据借据等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，在其提供相应证据证明其主张后，出借方仍应就借贷关系的存续承担举证责任。因此，现肖玲作为受让债权的一方主张债权，其应当承担出借方同样的举证责任，即应当进一步证明其实际出借1000万元且特巴索公司尚未还清的事实，但在本案审理过程中，肖玲未能进一步举证证明上述事实，其应当承担相应的不利后果，故对其诉讼主张难以支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决：驳回肖玲的诉讼请求。案件受理费18万元，由肖玲负担。二审经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，首先，肖玲以2011年1月31日、2月1日的四份借款协议主张本案借款，并称该四份借款协议并非理工公司与特巴索公司一次往来产生，而是双方经过结算而成。而借款协议载明的借款期限、每月10日或30前利息结清、本金的还款时间及逾期还款的违约金等内容，不能反映有结算的意思表示，有违借贷双方对账确认结欠借款的形式。其次，肖玲未完整提供上述借款协议相应的款项交付的证据，甚至提供了真实性明显存疑的“交付给特巴索公司承兑明细（借款）”。再次，特巴索公司提供了其与理工公司之间款项往来的证据，以此证明其已经付清全部债务的事实。最后，肖玲上诉请求是依据（2017）苏0213民初4861号民事判决主张特巴索公司偿还借款1851887.40元及相应的利息，而该民事判决已被二审法院撤销，故该上诉请求缺乏事实和法律依据。综上，仅凭现有证据，肖玲的主张难以支持。综上所述，肖玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21467元，由肖玲负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二一年四月二十二日书记员 王晴雯