江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏09民终975号上诉人（反诉被告）:江苏万嘉置业有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区春柳路6号。法定代表人：王恒军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭达，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张剑，江苏牧剑律师事务所律师。被上诉人（反诉原告）：江苏瑞丰送变电工程有限公司，住所地江苏省盐城市青年中路59号钱江财富广场1幢1-1501室。法定代表人：凌兆兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙森林，江苏知本律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛兴源，江苏知本律师事务所律师。上诉人江苏万某置业有限公司（以下简称万某公司）因与被上诉人江苏瑞丰送变电工程有限公司（以下简称瑞丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2020)苏0982民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万某公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.瑞丰公司承担逾期交付工程的违约金4175088元；2.扣减措施费、规费、税金合计880642元；3.瑞丰公司承担工程结算审计费用39301.18元；4.25%的工程款计3195000元以房屋抵充。事实和理由：一、案涉工程不属于必须招标的工程。1.《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须招标的工程包括：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。案涉项目既不是大型基础设施，也不是公用事业项目，万某公司属于自然人独资企业，民营资本占100%，开发的地产项目既没有国资参与，也没有外国政府贷款、援助资金投入，故案涉工程不是必须招标的工程。2.国家发改委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：不属于《必须招标的工程项目规定》第二、三条规定的情形的大型基础设施、事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项”。一审法院未能正确理解该规定限定的范围。案涉项目是万某公司以民营资金开发的商业类型的房地产项目，并不是能源基础设施项目，两者之间毫不相干。3.根据国网江苏省电力公司“苏电营(2016)481号”《新建居住区215配电工程管理办法(试行)》第二十五条规定：“房地产开发单位应按照《招投标法》及国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对居配工程设计、施工、监理及物资供应单位实施招标。供电企业应对房地产开发单位招标过程进行跟踪”，此处规定的是由房地产开发单位自行进行招标，并未强制要求到政府招标办进行公开招标。4.万某公司在一期电力工程实施前，于2016年10月20日、11月7日、12月29日，三次向数家供配电公司(健雄电气、宾城电力、晓通电气、鸿盛电气、宝胜、倪某等单位和个人)发送招标文件、招标图、招标清单、招标答疑等资料进行招标，后经公司评标委员会评定，确定由瑞丰公司中标。二、工期延误责任。瑞丰公司在履行合同过程中，未能全面按合同及后续协议要求履行合同义务，导致工期延误，其法律责任在瑞丰公司，理应按合同约定承担违约金。三、工程款支付方式。根据双方合同约定，通过以房抵工程款的形式支付25%的工程款。工程结束后，万某公司发函给瑞丰公司，要求办理工程款手续，瑞丰公司不予理睬，其责任在瑞丰公司。瑞丰公司之前在确认单中已经认可了以商铺抵工程款的付款方式，所以应当以商铺抵部分工程款。四、工程结算金额、审计费用。1.合同约定为全费用综合单价，已含措施费、规费及税金，一审鉴定价中重复计算措施费、规费、税金合计880642元；2.根据合同约定，瑞丰公司需承担结算审计费39301.18元[(13656000.15-12869976.50)×5%]。瑞丰公司辩称，一、关于合同效力及违约金的问题。根据招标投标法第三条规定，涉案工程必须进行招投标，而万某公司未公开进行招投标。此外，在2017年1月8日签订服务协议前，双方已经就该工程进行实质性谈判，于2016年12月7日签订了合作协议书。基于上述两点理由，合同应当无效，违约条款亦无效，瑞丰公司不应承担违约金。即便是合同有效，延期交付的责任也不在瑞丰公司，工程延期系万某公司原因导致。二、关于万某公司要求扣除880642元费用的问题。江苏双清工程造价咨询有限公司系法院委托的有资质的鉴定机构，2019年8月16日该鉴定机构向一审法院作出书面回复，从合同签订价的组成可以看出分部分项清单综合单价中不包括措施费、规费、税金等费用，不是合同中约定的含税全费用固定综合单价。万某公司要求扣除880642元的费用没有依据。三、关于工程结算审计费用，万某公司提出的计算方式错误，一审法院计算方法正确。四、关于万某公司要求继续以25%的商铺冲抵工程款的请求，双方签订的合同为无效合同，工程款的支付方式不在参考范围内，且以房抵款的约定本质上属于流押条款，也是无效的。另，双方也未就涉案商铺具体位置的价款形成书面的意见，故对于该项请求，瑞丰公司不予认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。万某公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令瑞丰公司给付万某公司违约金人民币4175088元；2.本案的诉讼费用由瑞丰公司承担。瑞丰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令万某公司支付瑞丰公司工程款人民币8209866.45元，并承担该款自2018年2月20日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.反诉案件受理费由万某公司承担。一审法院认定的事实：2016年12月7日，万某公司（甲方）与瑞丰公司（乙方）签订了《合作协议书》一份，载明：“第一条：协议合作范围：1.甲方委托乙方与供电公司协调：‘万佳城市广场’配套的变电所设置于地下负一层，总平方案确认盖章；供电公司出具供电方案答复意见书；10KV工作传票（接入工程方案）。2.乙方负责协调‘万佳城市广场’所有具备抄表到户条件的商铺低压抄表到户；开发商持有的或单户用电容量超出供电部门相关标准的产权房，设置专变总表计量；3.乙方负责协调万佳城市广场项目按照装表到户原则自行组织供配电工程设计、施工、资产移交等手续。第二条：工程招标：如乙方在前期协调达到甲方所预定目标，甲方在供电工程招标时，邀请乙方参加投标。乙方投标价格合理或参加合理报价的前提下，优先考虑乙方作为项目的施工单位。因乙方自身原因不参加投标或其他原因不能中标，甲方以工程方式支付乙方相关费用拾万元整（乙方出具建安发票）。第三条：本协议一式两份，甲乙双方签字之日起生效。双方各备案一份，复印件无效。甲乙双方兹承认签署本协议，并已阅读及明白本协议所列条款所包含的规定，并同意受其约束”。2017年1月7日，万某公司向瑞丰公司发出中标通知书一份，载明：“江苏瑞丰送变电工程有限公司：我单位的大丰万佳城市广场项目一期一标段电力工程，经评标委员会评定，现确定贵单位中标。请收到本通知书后3日内缴纳履约保证金贰拾万元整（可由贵司缴交的投标保证金直接转为履约保证金），并到我单位签订工程合同。1.工程名称：大丰万佳城市广场项目一期一标段电力工程（供配电工程），承包内容、承包范围、施工界面详见招标文件和合同文件。2.中标价格：含税全费用固定综合单价包干（工程暂定总价为￥12780000元，最终按实结算）。另：甲方支付乙方10万元监理费由乙方包干。3.中标工期：75日历天，且需满足甲方工期要求和满足广大住户和商家的供电需求。4.付款方式：第一次、在红线内电力工程（供配电工程）全部完工并经监理部、工程部核验后并约定在此时点三个月以后，甲方付至乙方合同总产值的70%（其中包含合同总价25%的工程款顶抵万佳城市广场已备案的商铺），在合同订立后承包方即可出售，但必须达到相应的施工产值；第二次、在挂表通电并移交供电公司（以书面文件为准），且工程量据竣工图最终按实结算审计后，此时甲方付至乙方合同总产值的95%；剩余5%留作质保金，工程竣工验收合格质保期满两年后一次性无息支付给乙方。5.质量等级：合格（通过专项验收、竣工验收并移交供电公司）。6.保修要求：红线内电力工程（供配电工程）竣工验收（以书面文件为准），并装表完成后送电，及供电部门同意接收（以书面文件为准）、交付并投入运营、技术支持及竣工后贰年内无偿维修服务。详见保修书。7.建设规模：总建筑面积约100000㎡。特此通知”。2017年1月8日，万某公司（甲方）与瑞丰公司（乙方）签订了《万佳城市广场项目一期一标段电力工程（供配电工程）服务协议》一份，载明：“第一条、项目概况：1.项目名称：万佳城市广场商业综合体项目一期一标段电力工程（供配电工程）。2.项目地点：大丰区春柳路6号。3.项目内容及规模：万佳城市广场商业综合体项目一期一标段电力工程（供配电工程），总建筑面积约10万平方米，其中：8#营销招商中心含地下室约6475.55㎡；1-2#行政公馆服务式办公含地下室约52526㎡、一类高层、建筑高度：94.2m（室外地坪到屋顶结构面最低点）、建筑层数：地下二、一层为自行车库及设备用房，1-3层为商业，4-26层为服务式办公；3#LOFT服务式办公含地下室约40592㎡、一类高层、建筑高度：95m（室外地坪到屋顶结构面最低点）、建筑层数：地下一层为机动车库及设备用房，1-3层为商业，4-17层为服务式办公；一期人防地下室4008㎡。第二条、供配电工程的项目划分：1.承包内容：万佳城市广场商业综合体项目一期一标段电力工程（供配电工程）所涉及的电气工程由承包方按江苏省工程建设标准《居住区供配电设施建设标准》DGJ32/J11-2005等最新规范、标准、规程要求和本省、本市供电文件负责建设。承包方式：包工包料、包安全文明施工、包质量、包进度、包验收与移交、包维护。具体包括且不限于：供电公司对接与供电监理对接、对设计合理修改和简某、供电设备等物资购置（所提供电缆均为国标电缆，保证其各项指标检测合格；各类设备等均应符合大丰供电公司入网要求保证其各项指标检测合格，品牌不限；供电公司规范文件要求：一期用电（电气）部分中的图号（DFWJ-D01-11、DFWJ-D01-21、DFWJ-D01-31）高压配电柜（开关柜）采用的是SF6气体绝缘（全封闭、全绝缘型、配负荷开关）重启绝缘环网柜，经与设计院沟通，施工图后面出蓝图时按此修改；综上各条，否则承担由此引起甲方的各项损失费用且系承包方系违约）。施工建设及提供竣工图及相应竣工资料、包安全文明施工、包供电部门中间验收和竣工验收（含牵头整个在建供电系统）和移交供电部门且办理供电部门同意接收手续，即表前设备均需移交大丰供电公司。（以书面文件为准）、交付并投入运营、技术支持及竣工后贰年无偿维修服务等建设全过程工作。2.承包范围：红线范围内一期一标段电力工程（供配电工程）由承包方负责建设，具体为：从开闭所（含）至变电所、变电所至单体室外配电工程；配电房低压开关柜至低压分支箱、计量箱和至电表箱的低压电缆、通道及走向部分；其他供配电工程所涉及的土建工程（不包含建筑物、构筑物本身）（具体如：地下配电室内及开关站室内电力土建；分线箱的基础及电力井、电缆管道铺设、砌筑；管道的埋设；高低压管材的管道布局根据现场应该尽量合理化，包封要达到有关部门的验收标准；接地极；电缆沟、环网柜、变压器基础等的接地要达到设计要求；含各建筑室外部分供电用土建及各建筑公用部位供电用土建部分如电缆沟砌筑、室外供电管敷设、室外电缆井砌筑、室内外电缆分支箱基础砌筑等）。第三条、工程价格及结算：1.本合同采用含税全费用固定综合单价包干。工程暂定总价为￥12780000元，（投标报价总价16666417.98元，另行让利下浮23.319%后暂定总价为RMB12780000元），按报审确定的竣工图按实结算和审计，详见附后清单。结算价（完税价）=含税全费用固定综合单价*实际工程量±各类变更、签证及增减项目。工程量按实际工程量结算，隐蔽前须经施工单位、监理单位、建设单位三方在隐蔽前进行现场及时实测复核并签字确认。2.工程量清单表中工程量如未施工，则将在总价中予以扣除。如做法较清单不符且更简单时，将在总价中予以调减费用。3.另：甲方支付乙方10万元监理费给乙方包干使用（最终纳入结算合同产值中开票）。4.合同价中不含工程高压专线建设和使用及维护费；双电源可靠性费用；负控装置费等应由发包方缴纳给供电公司的相关费用。5.该单价已包含且不限于：完成工程量清单表中工程量、报审确定的施工图及与此相关的其它所有工作量费用、产品及设备价（包含电缆、电线等）、配套件价格、包装费、人工、机械、安装辅材、施工安装、保险、材料涨价风险等风险费、不可预见费（应某分考虑所有风险、责任、政策及市场变化因素等）、安全防护、文明施工费用、风险费、资金占用费、各类保险、劳动保护及安全措施费、调试费、运输费、保管费、半成某及成某保护费（成某的保护工作在工程验收前由承包方全权负责，乙方对现场所有已完施工成某负有保护的义务，凡因乙方施工安排不善，对它方成某造成损坏均由乙方自费修补恢复原状，造成甲方其他损失的，另行赔偿。施工和必备检测、检验、试验、送检材料和材料检测费用等全部检测费、施工用水、用电等费用、临时设施费、相关沟通和对接工作等等公关协调费、管理费、利润、规费、税金（承包商提供增值税专用发票）等完成本工程所需的其他全部费用。6.该单价还包含但不限于：最终整体验收前的单项的消缺工作、交叉作业影响；还包含综合取费等一切费用、赶工措施费及冬雨季施工增加费等各项措施费以及设计图纸包括的完成本工程所需的全部材料和全部费用，不管任何情况一次性包定，不作调整。同时因停水、停电、设计变更、质量检验、天气影响等其他任何因素可能造成连续7天内的窝工、停工、待工费用均不计算；如工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制及任何其他足以影响承包价的情况，任何因忽视或误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请将不被发包方批准。……第四条、具体工程范围和施工界面：1.本合同包含大丰万佳城市广场一期一标段从开闭所到变电所至电缆分支箱、至室内外各双电源箱上端供电、母线供电范围内的所有设备、电缆及电缆头、配电柜、电缆分支箱、回路等主辅材料、一期一标段地下各配电站抵押配电柜接电至末端箱上桩头并搭接，应在其合同内；一期一标段总包和专业水电安装分包施工以外的供配电工程主辅材料等；2.本合同包含大丰万佳城市广场一期一标段从开闭所至变电所至电缆分支箱、至室内外各双电源箱上端供电、母线供电范围内的安装、调试、验收、送电及从地下配电站取电以下至电缆分支箱、至室内外各双电源箱上端供电、母线供电范围内的安装、调试、验收、送电及封堵防火、防漏泥施工等；3.本合同包含大丰万佳城市广场一期一标段各户电表采购及电表开户费（供电公司不收费了！）、安装费、集抄器及集抄器安装费（供电公司不收费了！）等，直至用户能正常用电，表下每户开关后出线均不含在内；商业部分含箱内电表采购和电表开户费（供电公司不收费了！）、安装费、集抄器及集抄器安装费（供电公司不收费了！），表箱内表下每户开关后出线均不含在内。公用部分为没装楼室内外电缆分支箱、主备供配电箱上端电缆及与之相关的室外土建埋管、室内外电缆分支箱基础砌筑、相关电缆沟电缆井砌筑、总分包范围外的与本供电系统相关的桥架（仅指清单部分）施工等都含在本合同内，各主备供配电箱内各开关下出线均不含在本合同内。此环节以上的所有关于用电方面的工程内容和费用都包含在本合同及相应单价内。第五条、付款方式：第一次、在红线内电力工程（供配电工程）全部完工并经监理部、工程部核验后并约定在此时点三个月以后，甲方付至乙方合同总产值的70%（其中包含乙方自愿以合同总价25%的工程款顶抵万佳城市广场已备案的商铺，在合同定立后承包方即可出售，但必须达到相应的施工产值）；第二次、在挂表通电并移交供电公司（以书面文件为准），且工程量据竣工图最终按实结算审计后，此时甲方付至乙方合同总产值的95%；第三次、剩余5%留作质保金，工程竣工验收合格质保期满两年后一次性无息支付给乙方。乙方每次取款时每次须凭正规建安工程票据，向甲方支取相应的款项。以上付款均须经监理单位、建设单位、审计单位（仅对于工程结算款）相关人员签字确认后由发包方向承包方付款。经双方协商一致，乙方自愿拿甲方已预售的商铺抵冲本期25%的工程款。预售房屋的定价方式为乙方享有甲方商品房预售备案价的9.5折优惠。本着工程款与购房款基本一致的原则，当出现差额时，差额部分乙方以现金补足。（详见补充协议）。第六条、工期：1.工程总工期为由发包方施工的供配电设施建筑物、构筑物经验收合格具备中间交接和开工条件后60个日历天完成，约定在2017年4月4日前须通电，总之需满足甲方工期要求和满足广大住户和商家的供电需求，具体进场和开工日期以发包人或监理工程师所发开工令注明的开工日期为准！2.施工时承包方要做到平面协调、立体交叉施工，不拖其他工序后腿，不影响发包方整体交付和运营进度计划。3.因以下原因造成工期延误，经发包方确认，工期相应顺延，但费用不计；3.1发包方未能按合同的约定提供中间交接和开工条件；3.2因停水、停电、设计变更、质量检验、天气影响等其他任何因素可能造成连续7天内的窝工、停工、待工费用；3.3由于土建或相关联施工单位原因导致工期延误；3.4不可抗力；3.5若甲方不能按双方约定交纳给供电公司和相关费用，则供配电工程的总工期另行商定。3.6若甲方不能及时办理施工所需各种前置手续如图审、外电接入施工等，则供配电工程的总工期另行商定。……第十条、施工与设计变更：乙方交付的电气工程设计竣工图、说明和有关技术资料及设计交底和会议纪要，作为施工的有效依据，双方均不得擅自修改；如要变更设计，须经原设计单位及有关技术部门同意，双方和原设计单位共同书面签字确认后方可生效；承包方对原设计提出的变更要求，需经发包方、监理和设计单位书面批准后方可实施工程施工。承包方按设计变更要求施工后，及时向发包方提交设计变更工程量增减清单，经双方确认后作为结算依据。甲乙双方对工程质量变更所作出的书面通知，对方应在7个工作日内予以答复，否则该书面通知即视为已被确认。……第十二条、质量保修：质量保修期：贰年。红线内一期一标段电力工程（供配电工程）竣工验收（以书面文件为准），并装表完成后送电，及供电部门同意接收（以书面文件为准）、交付并投入运营、技术支持及竣工后贰年内无偿维修服务，详见保修书。乙方应按国家有关规定在质量保修期内承担保修责任。且乙方承包的本安装工程在竣工验收备案后的贰年内负有保修义务，凡保修期间内因乙方施工质量所引起的所有维修工作，均由乙方限时无偿修复。本项目的设备、材料及工程在保修期内发生问题，甲方、本小区的物业公司或者业主在通知乙方后24小时内，乙方应派人上门维修，超期未到的，甲方、物业公司有权委托第二方进行维修，产生的费用甲方可以直接在乙方的保修金中扣除。乙方在保修期内应对小区的公建配电系统进行每月不少于一次的定期检查、维护发现问题及时维修。每次检查应有书面记录，书面记录应抄送甲方委托物业管理公司。第十三条、违约责任：1.甲方的违约责任：1.1因甲方原因造成乙方不能按期开工则工期另行商定。1.2工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任（工程本身质量问题除外）。1.3甲方未能按照本协议第七条规定履行义务，造成乙方停工、返工、窝工等损失的，每逾期一天，按合同总价的每日万分之0.5偿付违约金。2.乙方的违约责任：2.1因施工造成工程质量不符合本协议规定的，负责无偿修理或返工，如因此而造成损失的由乙方负责；2.2乙方在质保期内应满足24小时内的应急响应，如未达些要求，造成的损失由乙方负责。2.3乙方未能按照本协议第八条规定履行义务，或工程因乙方责任造成未能按时送电的，每逾期一天，按合同总价的每日0.2%的偿付违约金，且不免除住户和商户购房合同延期交付引起的违约责任！延期超过30日的，甲方有权解除合同，乙方承担合同金额30%的违约金。2.4甲方不允许乙方将工程转包和违法分包给任何第三方，如发现转包或违法分包行为，限令改正，否则甲方有权立即终止合同，乙方负违约责任，向甲方支付违约金（按合同暂定总价的20%计取），从到期的工程款中直接扣除。2.5乙方聚众闹事、哄抬工价、缠索工费，扰乱甲方正常工作秩序的，处合同总价的以每日次0.1%偿付违约金进行处罚。2.6如不能办理承包范围内的供电竣工验收、移交手续，则工程款不予结算且不免除住户和商家购房合同延期交付引起的违约责任！总之，承包方须做到无条件移交供电公司，否则发包方有权追偿：第一次、在红线内电力工程（供配电工程）全部完工并经监理部、工程部核验后并约定在此时点三个月以后，甲方付至乙方合同总产值的70%（其中包含乙方自愿以合同总价25%的工程款顶抵万佳城市广场已备案的商铺，在合同定立后承包方即可出售，但必须达到相应的施工产值）；3.发生下列情况之一，由甲方向乙方补偿损失：3.1由于甲方施工指导错误或因设计变更，要求乙方对已完工程进行返工重做的；由甲方补偿乙方因返工而引起的实际损失费用；3.2甲方无正当理由拖欠乙方的工程款，由甲方按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠期工程款的利息。第十四条、其它事项：1.供配电工程建成后，涉及的电气装置由乙方负责质保期内的免费故障排除及维修。2.因不可抗力、政府行政行为和第三方原因而造成的工程延期，双方均无责任，甲乙双方另行商定接电日期（签订补充协议）。3.另有未尽事宜的，经双方协商一致后，签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。4.本合同承包价格属于商业秘密，且本协议各条款及协议本身和相关报建事项乙方均不准泄露。否则甲方将追究乙方的法律责任。5.工程竣工验收合格并移交后，28日内将竣工结算资料（包括竣工验收单）报送乙方工程部，乙方逾期5天未提交结算资料时，甲方有权代替承包方办理结算，并由乙方承担结算总价款千分之五的编制管理费。若甲方审减值超过承包方结算报送值的5%，则发包方按超出部分的5%扣除承包方的结算价款作为超量审计服务咨询费等”。2017年5月24日，万某公司（甲方）与瑞丰公司（乙方）签订了《关于万佳城市广场项目一期一标段电力工程（供配电工程）服务协议的补充协议》一份，载明：“因乙方在执行双方签订的‘万佳城市广场工程项目一期一标段电力工程（供配电工程）服务协议’遇到履约困难。经双方友好磋商，遵循诚信、互惠的原则，就原供服务协议另订如下补充协议：1.原服务协议中约定：各类设备等均应符合大丰供电公司入网要求保证其各项指标检测合格，品牌不限；但经和供电部门一再沟通，供电部门仍要求本项目开关站及地下配电房的高低压配电柜中开关均须使用合资品牌，如施某、ABB、西门子。经甲乙双方友好协商确定：开关站及地下配电房的高低压柜中开关均采用施某品牌。2.因原服务协议中暂定总价是按甲方招标控制价（仁禾造价事务所编制）让利16%作为暂定总价，现甲乙双方按照互利互惠、诚实信用原则，达成一致共识：按照甲方招标控制价（仁禾事务所编制）合资品牌和国产品牌材料设备差价，计146万元，同比例下浮16%后为122万元作为参考；最终参照市场调研结果，甲方同意给乙方增加工程造价110万元，并另加相应的税金3.696万元（按原服务协议中的约定税率3.36%计算），作为乙方用于购买开关站及地下配电房的全部高低压柜中的‘施某’品牌开关的包干补偿费用，最终纳入结算合同产值中一并开票。3.乙方必须按原服务协议内容完成乙方承包范围及承包内容，以及应尽合同义务，且乙方确保必须在2017年6月20日前完成分线箱以下全部承包范围及内容；乙方确保必须最迟在2017年7月13日前完成乙方全部承包范围及内容，确保通电，满足甲方通电要求，从而满足广大住户和商家的供电需求。4.其他条款仍按原服务协议执行。该补充协议作为原服务协议的有效附件！”万某公司、瑞丰公司分别在补充协议末尾甲方、乙方处加盖公章。上述协议签订后，瑞丰公司按约组织人员、材料、机械等进行了施工，万某公司向瑞丰公司支付工程款3660110.05元。2017年10月24日，瑞丰公司向万某公司出具借条一份，载明：“江苏万某置业有限公司：我司江苏瑞丰送变电工程有限公司承建的江苏万某置业有限公司开发建设的万佳城市广场合同编号为WJCSGC-DLGC-001的一期一标段电力工程（供配电工程），因我司目前资金紧缺，无法向电缆厂家支付材料款100万元整，无法将剩余电缆材料采购齐全，如期完成交付。恳请贵司考虑我司目前现状，给予支持并同意借款壹佰万元整给到我司用于支付材料款。我司承诺于2018年01月30日前归还，若逾期归还该笔借款，我司自愿承担从借款之日起算按银行同期贷款基准利率（月息2%）的四倍利息支付贵司违约金，若我司承建的万佳城市广场一期一标段电力工程于该借款日期内达到合同约定的付款节点，贵司可从支付给我司的工程款中直接扣除等”。上述借条出具后，万某公司向瑞丰公司支付了100万元。2017年11月21日，万某公司（移交方）与国网江苏省电力公司盐城市大丰区供电公司（接收方）签订了《国网江苏省电力公司盐城市大丰区供电公司江苏万某置业有限公司资产移交协议》一份，对瑞丰公司施工的工程进行了资产移交。同日，就瑞丰公司施工的案涉工程形成《10KV用户资产移交确认单》一份，载明：“各相关部门（单位）：公司拟接受江苏万某置业有限公司用户的10KV用户配电工程资产无偿移交，根据配电工程所在区域结合《大丰市供电公司配网设备分界管理原则（试行）》（大丰电字【2014】70号文）规定，明确移交后的设备主人单位（代维单位）为（空格）”。该移交确认单下方“电力调度控制分中心处”由国网江苏省电力公司盐城市大丰区供电公司电力调度控制分中心加盖公章，“运维检修部处”由国网江苏省电力公司盐城市大丰区供电公司运维检修部加盖公章，“营销部处”由国网江苏省电力公司盐城市大丰区供电公司营销部加盖公章，并由各部门工作人员在上述各处签名。2017年12月19日，瑞丰公司向万某公司出具移交函一份，载明：“本公司现将江苏万某置业有限公司万佳城市广场一期配电工程竣工资料一份共五册，10KV用户资产移交确认单一份，资产移交协议一份，现已移交给贵公司。”万某公司工作人员在该函下方接收人处签名。2018年1月2日，瑞丰公司又制作了移交函一份，载明：“本公司现将万佳城市广场小区内部电气工程合同复印件三份，盖章结算资料三份，竣工图纸两份，试验报告三份（一份原件，两份复印件）现移交给贵公司。”万某公司工作人员在该移交函下方签名确认。2018年4月16日，瑞丰公司向万某公司出具了《工程结算审核承诺书》一份，载明：“致：江苏万某置业有限公司：现万佳城市广场项目一期一标段电力工程已经竣工，具备了结算条件，请贵公司按《万佳城市广场项目一期一标段电力工程及补充协议书》规定的计价条款，本着实事求是的原则办理结算审核工作。同时我司对本工程送审结算书的质量、资料的完整性、真实性负责，我司送审金额13656000.15元。据此，我公司特做以下承诺：1.我司愿承担最终审定金额核减比例超出合同规定而引起的扣款。2.相关我司承担的费用，在领取结算审核成果文件时支付，如无支付能力，我司同意在贵公司支付我司的工程款中扣除。3.我司对本工程送审结算资料的完整性、准确性负责，设计变更或现场签证已齐备，并根据合同规定执行，漏算或少算视为让利。4.本结算审核过程中或结束后，如贵司需进行复审的，我司将按贵司要求，无条件全力配合贵司安排的二审单位工作。”2018年10月11日，万某公司向一审法院提起诉讼【（2018）苏0982民初5278号案件】，要求瑞丰公司承担违约责任，审理中，瑞丰公司提起反诉，要求万某公司给付工程款。因双方对瑞丰公司应得工程款数额存在争议，瑞丰公司向一审法院申请鉴定。经一审法院委托，2019年7月9日，江苏双清工程造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》一份，载明鉴定意见为：初步鉴定金额为12869976.50元。另，鉴定说明载明：1.根据法院鉴定委托要求，我司按贵院提供的图纸、合同、相关资料等对委托鉴定项目进行价款计算；2.鉴定价款中包含甲方支付乙方10万元监理费给乙方包干施工（最终纳入结算合同产值中开票）；3.鉴定价款中包含高低压配电柜中的开关品牌使用合资品牌根据补充协议书增加工程造价113.696万元；4.措施项目费中，按照合同约定计取标准进行计算；5.规费中工程排污费暂未计取（未能提供相关票据），税金按营改增后简某税率进行计取。万某公司在（2018）苏0982民初5278号案件中对鉴定征求意见稿提出异议，江苏双清工程造价咨询有限公司于2019年8月16日回复为：“大丰区人民法院：我司于8月14日收到贵院‘江苏万某置业有限公司对万佳城市广场一期一标段电力工程（供配电工程）的鉴定文书的初步异议’的函件，我公司鉴定人员对该文件进行详细的研究，现回复如下：一、合同第三条第1条规定：‘本合同采用含税全费用固定综合单价’，第5条规定‘该单价已包含且不限于：完成工程量清单表中工程量及与此相关的其他所有工作量费用、本合同的深化设计费、产品及设备价（包含电缆、电线）、配套件价格、包装费、人工、机械、安装辅材、施工安装、保险、材料涨价风险等风险费、不可预见费（应某分考虑所有风险、责任、政策及市场变化因素等）、劳动保护及安全措施费、调试费、运输费、保管费、半成某及成某保护费（成某的保护工作在工程验收前由承包方全权负责）、检测、检验试验费及检测费、相关沟通和对接工作等等公关协调费、管理费、利润、规费、税金’。我公司鉴定人员查阅了施工合同及投标报价文件，合同签订价为12780000.00元，投标报价总价为16666417.98元，另行让利下浮23.319%后暂定总价为人民币12780000.00元，为合同价。经核查投标报价组成部分为分部分项综合单价+措施费+规费+税金。从合同签订价（投标报价书）的组成可以看出分部分项清单综合单价中不包括措施费、规费、税金等费用，不是合同中约定的含税全费用固定综合单价，含税全费用固定综合单价应为分部分项单价+措施费+规费+税金，我公司鉴定意见是符合施工合同及招投标文件约定的。二、双方签订的《补充协议》中对原协议进行变更和特别约定，本项目开关站及地下配电房的高低压柜配电柜开关柜均需采用‘施某’品牌，虽现场实际采用的是西门子品牌，我司认为施某、西门子属同一档次品牌产品，（补充协议中也有阐述：供电部门要求本项目开关站及地下配电房的高低压配电柜中开关均须采用合资品牌，如‘施某、ABB、西门子’）。且本项目已通过了验收并正式送电。故该项费用应正常计取。三、我公司仅负责对工程造价进行鉴定，关于与江苏仁禾中衡公司有关的结算编制管理费的纠纷，不在我公司的鉴定范围之内，由双方通过法院裁定。四、我公司仅负责对工程造价进行鉴定，关于工期是否存在处罚，不在我公司的鉴定范围之内，建议由双方共同举证，通过法院裁定。”瑞丰公司为此支付鉴定费118000元。（2018）苏0982民初5278号案件审理中，万某公司、瑞丰公司一致陈述瑞丰公司向万某公司出具借条所借取的100万元视作万某公司向瑞丰公司支付的工程款，万某公司于2018年3月21日向瑞丰公司支付工程款3660110.05元，故双方一致确认涉案工程万某公司已向瑞丰公司支付的款项合计为4660110.05元。本案审理中，一审法院依法向万某公司释明：如一审法院认定案涉合同无效，其是否变更诉讼请求即要求瑞丰公司承担工期延误的损失赔偿责任。万某公司表示案涉合同应为有效合同，在本案中不变更诉讼请求，并向一审法院提交书面说明一份，载明“我司与江苏瑞丰送变电工程有限公司之间签订的《万佳城市广场项目一期一标段电力工程（供配电工程）服务协议》及补充协议是合法有效的合同。瑞丰公司辩称在招标前双方进行过实质性谈判，故主张服务协议无效。我司认为此理由不能成立，因为2016年12月7日我司与瑞丰公司签订过一份《合作协议》，但此协议仅是委托瑞丰公司与供电公司协调抄表到户事务，并未与瑞丰公司达成私下招标的意向，只是邀请瑞丰公司参加投标。而且我司是民营企业，无国资控股或参股，并不在必须招投标的范围中，故我司与瑞丰公司的合同以及补充协议符合法律规定，属于有效合同。假如法庭认定合同无效，我方坚持原诉讼请求，不作变更”。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、《万佳城市广场项目一期一标电力工程（供配电工程）服务协议》、《关于万佳城市广场项目一期一标段电力工程（供配电工程）服务协议的补充协议》的效力如何，万某公司能否依据上述协议约定主张瑞丰公司承担违约金？二、瑞丰公司以借条形式自万某公司处取得的100万元如何处理，应否支付相关利息？三、万某公司主张以其自有商铺抵扣合同价25%的工程款，应如何处理？四、案涉工程的工程款数额、万某公司应向瑞丰公司支付的剩余工程款数额及相应利息？关于争议焦点一，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”国家发展和改革委员会于2018年6月6日公布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目。”本案中，万某公司发包的万佳城市广场项目一期一标段电力工程（供配电工程），属于依法必须进行招投标的工程，万某公司未履行招标手续，即与瑞丰公司签订《万佳城市广场项目一期一标电力工程（供配电工程）服务协议》、《关于万佳城市广场项目一期一标段电力工程（供配电工程）服务协议的补充协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，均应为无效合同。《万佳城市广场项目一期一标电力工程（供配电工程）服务协议》、《关于万佳城市广场项目一期一标段电力工程（供配电工程）服务协议的补充协议》为无效合同，该服务协议中约定的违约条款亦无效，故一审法院对万某公司依据合同约定主张瑞丰公司承担违约金4175088元的诉讼请求，依法不予支持。关于争议焦点二，根据万某公司和瑞丰公司在《万佳城市广场项目一期一标电力工程（供配电工程）服务协议》中约定：“在红线内电力工程（供配电工程）全部完工并经监理部、工程部核验后并约定在此时点三个月以后，甲方付至乙方合同总产值的70%”，案涉工程完工并交付的时间为2017年11月21日，则70%工程款的支付时间应为2018年2月21日，但借条约定的还款时间为2018年1月30日，故该100万元应自2018年2月21日转为万某公司向瑞丰公司支付的工程款，瑞丰公司未按期偿还借款，其应当按照借条的约定向万某公司承担自借款之日（2017年10月24日）起至万某公司应付工程款之日（2018年2月21日）止期间的利息，因双方在借条中约定“从借款之日起算按银行同期贷款基准利率（月息2%）的四倍利息”，一审法院依法确定利率标准为月利率2%，经核算，该部分利息的数额为79561.64元，此款应由瑞丰公司向万某公司支付。关于争议焦点三，双方在《万佳城市广场项目一期一标电力工程（供配电工程）服务协议》中虽约定“乙方（瑞丰公司）自愿以合同总价25%的工程款顶抵万佳城市广场已备案的商铺”，但双方并未对所抵商铺的具体位置、价格等形成一致意见，或签订补充协议，且瑞丰公司对此提出异议，故万某公司以此作为拒付瑞丰公司工程款的依据不足，一审法院依法不予采纳。关于争议焦点四，一审法院在（2018）苏0982民初5278号案件审理过程中依据瑞丰公司的鉴定申请，依法委托江苏双清工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程价款进行鉴定，江苏双清工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，系一审法院通过合法程序委托，一审法院依法应予采信。1.关于规费和税金880642元，根据双方之间签订的协议约定，系采用含税全费用固定综合单价包干的方式确定工程价款，并确定工程暂定总价款为12780000元，但根据瑞丰公司的投标报价组成，其系以分部分项综合单价+措施费+规费+税金的组成确定的12780000元的合同价款，鉴定机构在核算过程中以瑞丰公司所报的分部分项综合单价为基础确定了工程造价，并计算了相应的措施费、规费、税金等，符合招投标文件的约定，规费和税金合计880642元，不应从总价中扣除。2.关于监理费10万元，双方在《万佳城市广场项目一期一标电力工程（供配电工程）服务协议》中约定万某公司支付瑞丰公司10万元监理费给瑞丰公司包干使用，该约定并不违反法律规定，可以作为价款结算条款，万某公司亦对工程中存在监理单位的事实未予否认。3.关于高低压配电柜中的开关品牌问题，补充协议中约定：“本项目开关站及地下配电房的高低压柜配电柜开关柜均需采用‘施某’品牌”，虽现场实际采用的是西门子品牌，但瑞丰公司所使用的西门子品牌产品并不违反相关行业及主管部门的规定，且在施工过程中，万某公司未提出异议，万某公司亦未能就施某品牌产品与西门子品牌产品之间确实存在差价及差价的数额提供证据证明，故该部分的费用应当计取。4.关于瑞丰公司应当承担的工程结算审计费，双方在《万佳城市广场项目一期一标电力工程（供配电工程）服务协议》中约定：“若甲方审减值超过承包方结算报送值的5%，则发包方按超出部分的5%扣除承包方的结算价款作为超量审计服务咨询费等”，瑞丰公司于2018年4月16日出具的《工程结算审核承诺书》中亦载明：“我司愿承担最终审定金额核减比例超出合同规定而引起的扣款”，瑞丰公司送审总价为13656000.15元，虽万某公司委托的江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司并未作出最终审定价，但根据江苏双清工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，工程总造价为12869976.50元，瑞丰公司应当按约定承担鉴定费5161.18元{[（13656000.15元-12869976.50元）-13656000.15元×5%]×5%}。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。关于万某公司未付工程款及相应利息，根据双方签订的协议约定，万某公司应在工程部核验三个月以后支付至合同总价（12780000元）的70%（其中包含合同总价25%的工程款顶抵万某城市广场已备案的商铺），至审计结束后付至95%，剩余5%留作质保金，工程竣工验收合格质保期满两年后一次性无息支付给乙方。首先，合同总价的70%中双方约定包含合同总价25%的以房抵款数额，到达合同总价70%付款节点时，应考虑其中包含了合同总价的25%，虽一审法院对于万某公司提出的以商铺抵25%工程款的答辩意见未予采信，但双方在签订该份服务协议时万某公司和瑞丰公司就70%工程款中包含合同总价25%的工程款顶抵万某城市广场已备案的商铺是达成一致意见的，万某公司按付款节点支付70%工程款时应从中扣除25%，就剩余45%万某公司应承担未及时付款的利息，经核算，合同总价的70%是8946000元、25%是3195000元，至2018年2月21日时万某公司未付工程款数额为5751000元，扣减已转为工程款的100万元借款，尚有4751000元未付，后万某公司仅在2018年3月21日支付了3660110.05元，故万某公司应承担4751000元自2018年2月22日起至2018年3月20日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；承担1090889.95元自2018年3月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。其次，对于以商铺抵款的合同总价25%的工程款即3195000元，因万某公司与瑞丰公司截至起诉之日时都未能就该项以房抵款事项达成一致、明确的意见，双方对此均负有一定责任，故该3195000元的利息一审法院酌定自万某公司提起诉讼之日即2018年10月11日起算即承担3195000元自2018年10月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。再次，关于服务协议约定的第二个付款节点即审计后付至95%，鉴定结论为2019年7月9日作出，万某公司应承担3280477.68元自2019年7月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。最后，剩余5%质保金即643498.82元，案涉工程完工并交付的时间为2017年11月21日，万某公司应承担643498.82元自2019年11月22日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，万某公司仍应向瑞丰公司支付工程款8209866.45元（1090889.95元+3195000元+3280477.68元+643498.82元），并承担4751000元自2018年2月22日起至2018年3月20日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；承担1090889.95元自2018年3月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；承担3195000元自2018年10月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；承担3280477.68元自2019年7月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；承担643498.82元自2019年11月22日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。同时，瑞丰公司应向万某公司支付借款100万元的利息79561.64元。万某公司应承担鉴定费112838.82元。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，一审法院判决：一、驳回万某公司的诉讼请求；二、万某公司于判决生效后15日内给付瑞丰公司工程款人民币8209866.45元，并承担4751000元自2018年2月22日起至2018年3月20日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；承担1090889.95元自2018年3月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；承担3195000元自2018年10月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；承担3280477.68元自2019年7月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；承担643498.82元自2019年11月22日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、瑞丰公司于判决生效后15日内给付万某公司借款100万元的利息79561.64元；四、万某公司于判决生效后15日内给付瑞丰公司鉴定费112838.82元；五、驳回瑞丰公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费40201元，由万某公司负担。反诉案件受理费35444元，由瑞丰公司负担1088元，由万某公司负担34356元。反诉案件保全费5000元，由万某公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于合同效力的认定问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。国家发展计划委员会于2000年5月1日公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目的范围，包括：（一）、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目。根据上述规定，本案中万某公司发包的万佳城市广场项目一期一标段电力工程（供配电工程），属于依法必须进行招投标的工程，万某公司未履行符合法律规定的招标手续，即与瑞丰公司签订《万家城市广场项目一期一标段电力工程（供配电工程）服务协议》，违反了法律法规的强制性规定，依法应为无效。合同无效，合同中约定的违约条款亦属无效，万某公司根据合同约定主张相应的违约金，不应予以支持。万某公司上诉认为案涉工程不属于法律规定的必须招投标的工程，于法无据，本院不予采信。关于规费、税金和措施费是否重复计算的问题。双方在《万佳城市广场项目一期一标电力工程（供配电工程）服务协议》中约定，本合同采用含税全费用综合单价包干，工程暂定总价为12780000元（投标报价总价16666417.98元，另行让利下浮23.319%后为暂定总价12780000元）。但根据瑞丰公司的投标报价组成，其系以分部分项综合单价+措施费+规费+税金的方式确定了投标报价，投标报价中的综合单价并非全费用综合单价，鉴定机构鉴定时以瑞丰公司投标报价的分部分项综合单价为基础确定了分部分项工程造价，并另行计算措施费、规费、税金等，符合招投标文件的约定，亦不违反《万家城市广场项目一期一标段电力工程（供配电工程）服务协议》的约定，故万某公司要求扣减规费、税金及措施费合计880642元的请求，本院不予支持。关于瑞丰公司应当承担的工程结算审计费的数额问题。双方在《万佳城市广场项目一期一标电力工程（供配电工程）服务协议》中约定：“若甲方审减值超过承包方结算报送值的5%，则发包方按超出部分的5%扣除承包方的结算价款作为超量审计服务咨询费等”，现经审查，瑞丰公司送审总价为13656000.15元，鉴定造价为12869976.50元，瑞丰公司按约定应承担鉴定费5161.18元{[（13656000.15元-12869976.50元）-13656000.15元×5%]×5%}。万某公司认为的计算方式(13656000.15元-12869976.50元)×5%，不符合双方合同约定，对其请求本院不予支持。关于25%工程款的支付方式问题。双方在《万佳城市广场项目一期一标电力工程（供配电工程）服务协议》中虽约定“乙方（瑞丰公司）自愿以合同总价25%的工程款顶抵万佳城市广场已备案的商铺”，但该条款是双方在工程款债务履行期限届满前进行的约定，且双方对所抵商铺的具体位置、价格等无法形成一致意见，万某公司以此约定作为拒绝向瑞丰公司支付工程款的依据不足，本院不予采信。综上，万某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69830元，由上诉人江苏万嘉置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  胡勇审判员  周陇审判员  曹荣二〇二一年四月二十日书记员  黄慧