江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终220号上诉人（原审被告）：浙江乐活控股有限公司，住所地浙江省杭州市之江路47号07室。法定代表人：葛金伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许杰，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖红，江苏苏沪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：灵璧县杰灵园林发展有限公司，住所地安徽省宿州市灵璧县迎宾大道美利特度假村。法定代表人：李杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘言，安徽金臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：许来永，安徽金臻律师事务所律师。上诉人浙江乐活控股有限公司（以下简称乐活公司）因与被上诉人灵璧县杰灵园林发展有限公司（以下简称杰灵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初8985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。乐活公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判乐活公司支付杰灵公司工程款为1515774.6元（一审判决金额2683799.12元扣除违约金1168024.52元）。事实及理由：1.涉案工程由杰灵公司自行安排施工，无需乐活公司指示，涉案分包合同也未约定杰灵公司的施工需要按照乐活公司指示进行。杰灵公司庭审中自认涉案工程于2018年3月18日施工结束，超出约定工期49天，故杰灵公司应承担违约金1168024.52元。而且在一审中，一审法院已经批准杰灵公司申请，杰灵公司可到乐活公司查看施工日志和监理日志，但杰灵公司却放弃查看，该行为应视为放弃其举证责任。2.一审庭审中，杰灵公司当庭陈述其预知施工必然超期，但并未就此事与乐活公司沟通或要求延长施工期限，但在整个合同缔结、履行过程中，杰灵公司从未对工期逾期并可能承担巨额违约金问题提出任何异议。如系乐活公司的原因造成工期违约，在合同明确约定工期违约条款的前提下，杰灵公司从未提出异议也不符合常理。综上，逾期施工的原因应归责于杰灵公司，杰灵公司应承担违约责任。杰灵公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杰灵公司向一审法院起诉请求：判令乐活公司支付杰灵工程款4767447元及逾期利息（自2018年3月23日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率二倍计算至实际给付之日止）并承担本案诉讼费。后杰灵公司两次变更诉讼诉讼请求，最后一次变更为:判令乐活公司支付工程款2683799.12元，并支付逾期利息并将计算标准变更为日利率万分之五。一审法院认定的事实：2017年10月21日，乐活公司与案外人大有环境有限公司、上海凯璞庭资产管理有限公司联合中标宿迁市洋河旅游度假区景观绿化及生态休闲农业PPP项目，成为该项目的社会资本方。三家公司与政府出资代表共同设立项目公司江苏乐洋生态旅游有限公司。2017年11月13日，江苏乐洋生态旅游有限公司与宿迁市洋河新区交通建设局签订《宿迁市洋河旅游度假区景观绿化及生态休闲农业PPP项目合同》约定，江苏乐洋生态旅游有限公司作为社会资本方参与洋河新区景观绿化及生态休闲农业工程的市场化运营。2017年，乐活公司作为发包人将上述项目中的古黄河生态廊道景观石工程分包给杰灵公司。杰灵公司合同义务是：供应景观石，并按照乐活公司的指示把景观石运送至指定位置并安装。2017年9月20日，杰灵公司开始施工。2018年3月18日，案涉景观石工程通过竣工验收。2017年11月10日，乐活公司与杰灵公司补签《建设工程专业分包合同书》。合同第4.1条约定，“开工日期：2017年10月1日至2018年1月28日”；第4.2条约定，工期120天，无故每拖延一天，按工程总价的5‰支付违约金。合同第7.3条约定，景石工程完工后三个月内付至审核工程款的65%；完工六个月内付至审核工程款的80%；完工后满一年付清剩余工程款;第7.6条约定，“若业主方不按时足额支付工程款，就未支付部分，甲方可暂时不支付乙方相应工程款。”工程竣工后，双方结算确定工程款共计4767447元，截止一审法庭辩论终结之日，乐活公司已付2083647.88元。一审法院认为，本案争议焦点：一、本案《建设工程专业分包合同书》是否有效；二、杰灵公司是否应当支付乐活公司逾期竣工违约金；三、乐活公司是否应支付工程款利息及利息计算标准。关于争议焦点一，一审法院认为，本案《建设工程专业分包合同书》属于有效合同。第一，本案景观石工程属于宿迁市洋河旅游度假区景观绿化及生态休闲农业PPP项目中景观工程中的一部分。乐活公司系经过招投标被选中的该项目中的社会资本方之一。第二，根据财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第九条，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。因此，本案景观石工程无需再次招投标。第三，住房和城乡建设部2017年发布《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》取消了景观绿化工程的施工资质。故组织实施案涉景观石工程也不需要施工资质。关于争议焦点二，一审法院认为，杰灵公司无需支付逾期竣工违约金，理由如下：杰灵公司的施工内容为供应景观石，按照乐活公司指示把景观石运送至其指定位置并安装。因此，乐活公司需要按照绿化工程的施工进度向杰灵公司发出指示，杰灵公司则根据乐活公司的指示运送景观石到现场并在指定位置安装。关于绿化工程施工进度以及向杰灵公司发出指示的时间，乐活公司均未举证证明，而且其在诉讼外向杰灵公司支付工程款时均未提出逾期竣工问题。因此，乐活公司主张杰灵公司应承担逾期竣工违约责任，并请求以逾期竣工违约金抵销工程款的主张，不予支持。关于争议焦点三，一审法院认为，关于工程款支付期限，合同第7.3条约定，景石工程完工日期作为支付工程款的计算节点。杰灵公司提交的证据5至8仅能证明其运送景观石的时间，不能证明完工日期。因此，一审法院以双方均认可的竣工日期即2018年3月18日作为完工日期。根据合同第7.3条，乐活公司至迟应于2019年3月18日前付清剩余工程款。但合同第7.6条又约定，“若业主方不按时足额支付工程款，就未支付部分，甲方可暂时不支付乙方相应工程款。”而杰灵公司并未举证证明，业主方是否足额向乐活公司支付工程款。因此，乐活公司享有合同约定的先履行抗辩权，可以拒绝支付工程款。关于利息计算标准，双方均认可合同并未约定利息计算标准。杰灵公司主张依据《保障中小企业款项支付条例》第八条、第十五条主张乐活公司应于竣工之日起三十日内付款并按照日利率万分之五计算逾期利息。前文已经论述，因乐活公司行使了付款的先履行抗辩权，故杰灵公司主张逾期付款不能成立。诉讼中，乐活公司同意支付剩余工程款本金2683799.12元，并同意自2019年3月23日起按照贷款市场报价利率计算利息，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告浙江乐活控股有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告灵璧县杰灵园林发展有限公司工程款2683799.12元及利息（自2019年3月23日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回灵璧县杰灵园林发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费28270元、保全费5000元、管辖权异议申请费100元，合计33370元，由被告负担。二审中，杰灵公司向本院提交“古黄河生态廊道-施工监理审计建设”微信群2017年10月10日至2018年3月17日之间部分聊天记录。证明目的：1.杰灵公司涉案工程现场负责人陈艳进群时间为2017年10月10日，但杰灵公司实际供货时间为2017年9月20日，结合该证据其他内容可证明双方并未按照双方签订的书面合同实际履行，该书面合同仅供结算参考。2.杰灵公司景石安装需要配合前期土方排水道路等基础建设，故该公司供货需要配合施工进度。3.施工工程在施工过程中存在因污染受管控、施工遇阻等事实均导致杰灵公司无法正常施工。上诉人乐活公司质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但无法达到证明目的。本院认证意见：对真实性予以确认,但上述证据与本案无关联系，故不予采信。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”根据该规定，法定抵销需具备以下要件：一是当事人互负债务，二是双方所负的债务都已到履行期限，三是当事人所负债务的标的物种类、品质相同，四是依照法律规定和按照合同性质可以抵销。所谓当事人互负债务，是指当事人一方在对另一方负有债务的同时，另一方也对这方负有债务，即当事人双方同时对对方既负有债务又享有债权。如果只有一方当事人负有债务，而另一方并不对这一方负有债务，则不发生抵销。本案中，杰灵公司向乐活公司主张工程欠款，乐活公司认可尚欠杰灵公司工程款，但主张杰灵公司工期逾期所产生的违约金应从欠付工程款扣除即主张杰灵公司对乐活公司所负工期逾期违约金债务应抵销部分乐活公司欠付杰灵公司工程债务。但实际上，在乐活公司主张抵销时，杰灵公司是否存在工期逾期的违约行为、是否应当向乐活公司支付违约金等尚未确定，故乐活公司所主张杰灵公司对其负有工期逾期的违约金债务尚不存在，乐活公司主张抵销不符合法律规定，其要求扣除部分违约金的请求不能成立。综上所述，乐活公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15312元，由上诉人浙江乐活控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  段 娜二〇二一年四月十四日书记员  郑露露