辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3036号上诉人（原审被告）：沈阳于洪书香综合门诊部,住所地沈阳市于洪区东平湖街360号（3门、4门、5门）。投资人：王颂，该单位院长。委托诉讼代理人：佟朋祥，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张裕，女，1996年6月22日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：李明明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：季瑞雪，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人沈阳于洪书香综合门诊部因与被上诉人张裕劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。沈阳于洪书香综合门诊部上诉请求：请求二审法院依法查明事实后裁定撤销本案发回重审或依法改判不支付二倍工资差额、不支付经济补偿金、不支付失业金、不支付未休年假工资；请求二审法院判令被上诉人承担本案的诉讼费用及其他必要费用。事实和理由：原审法院未能查明被上诉人二倍工资差额的时效起算点及截止点。原审法院未能查明双方劳动关系终止的原因，未能查明被上诉人解除行为是否具有合法性，是否符合法定解除起因及要件。原审法院未能查明被上诉人是否存在未休年假的事实。原审法院未能查明被上诉人是否符合领取失业金的法定要件。原审法院认定被上诉人的工资等具体数额有误。张裕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。张裕向一审法院起诉请求：1.判令沈阳于洪书香综合门诊部支付2018年10月14日-2019年1月13日试用期工资差额580.55元（2500元×3个月－6919.45元）；2.判令沈阳于洪书香综合门诊部支付未签书面劳动合同二倍工资差额31393.14元；3.判令沈阳于洪书香综合门诊部支付经济补偿金4191.24元（2794.16元×I.5个月）；4.判令沈阳于洪书香综合门诊部支付失业金损失19548元（1810元×90%×12个月）；5.判令沈阳于洪书香综合门诊部支付应休未休的年假工资2569.34元（2794.16元÷21.75天×10天×200%)；6.判令沈阳于洪书香综合门诊部给张裕补缴社会保险。一审法院认定事实：2018年10月14日，张裕入职到沈阳于洪书香综合门诊部担任化验员工作。双方签订了《新员工入职协议书》，约定试用期为2018年10月14日-2019年1月13日，三个月，试用期工资为每月2500元。试用期内请假时间，单次不能超过一天，累计不能超过三天。甲方（沈阳于洪书香综合门诊部）于每月10日以货币形式向乙方（张裕）支付上月工资。员工依法享有休息休假权利，按照公司相关作息制度，配合公司完成调休工作。双方口头约定每月休息四天，月工作日为26—27天。沈阳于洪书香综合门诊部《员工规章制度》第三章员工管理制度第一节考勤管理制度第四条员工上下班考勤规定：一、员工应打卡考勤以记录出勤时间1、员工如果未按规定打卡将视为缺勤，并扣除相应的基本工资。第五条迟到早退：二、迟到10-30分钟的，每次扣款50元，超过30分钟的每次按半天事假论，扣除半天工资。第六条旷工：3、员工一个月旷工3日或年内累计5日者，门诊部予以立即辞退，而不需要任何事先通知或给予赔偿。第十二条事假：1、员工请事假应事先由部门负责人批准，事先未得到批准，按旷工处理。3、根据所请事假天数扣除相应事假天数的工资。张裕在沈阳于洪书香综合门诊部试用期期间的打卡工号为42号。张裕入职后，从2018年10月26日开始打卡，第一个月（2018年10月14日-2018年11月13日）迟到一次，下班未打卡三次；第二个月（2018年11月14日-2018年12月13日）迟到二次，下班未打卡二次，事假一天（12月7日）；第三个月（2018年12月13日-2019年1月13日）迟到二次，下班未打卡二次，事假一天（1月3日）。试用期内，沈阳于洪书香综合门诊部给张裕开资情况:2018年10月14日至31日工资1290元，没有扣工资；2018年11月1日至31日工资2458元，扣工资42元，理由11月28日事假半天；2018年12月1日至31日工资2419元，扣工资81元，理由12月7日事假一天；2019年1月1日至31日工资2338元，扣工资162元，理由1月3日、15日各请事假一天，故2019年1月1日至13日实发工资应为1129元。以上张裕在试用期内，由于请假，沈阳于洪书香综合门诊部扣发其工资204元，实发工资7296元。2019年1月14日，张裕试用期满后，沈阳于洪书香综合门诊部未与其签订书面劳动合同，没有给张裕缴纳社会保险、失业保险。张裕继续留在沈阳于洪书香综合门诊部处工作，工作内容、工资标准等延用试用期合同工资每月2500元基础上增加加班费等。从2019年1月14日起至2019年12月31日止，张裕共请事假19天（其中全天事假1天，单次半天事假36次，折合18天。）沈阳于洪书香综合门诊部在张裕事假期间未扣发相应的工资。2020年春节之后，因新冠××疫情影响，沈阳于洪书香综合门诊部没能正常经营，员工轮岗轮休。张裕在2020年2月上班5天、3月上班2天。2月份开工资810元，3月份开工资161元。2020年3月31日，沈阳于洪书香综合门诊部院长王颂催促张裕回单位上班，张裕拒绝。张裕于2020年4月2日，向沈阳于洪书香综合门诊部发出解除劳动关系通知书，邮寄给沈阳于洪书香综合门诊部。沈阳于洪书香综合门诊部于次日收到。再查明，张裕在沈阳于洪书香综合门诊部工作时间为一年零五个月十九天。张裕主张其离职前12月平均工资为2794.16元。一审法院认为:劳动者的合法权益受法律保护。张裕、沈阳于洪书香综合门诊部签订的试用期合同为三个月，每月工资2500元，三个月工资应为7500元，但因张裕考勤时有扣款事由，被扣发工资204元。此扣发的工资，非无故克扣。故张裕主张的补发试用期工资差额，证据不足，不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案沈阳于洪书香综合门诊部应在2019年1月14日，与张裕订立正式的劳动合同，但沈阳于洪书香综合门诊部未与张裕签订。按照劳动法规张裕可以主张未签订劳动合同期间的二倍工资，期限为应签订劳动合同之次月起一年之内即11个月的双倍工资。未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效为2020年1月起一年之内，即2021年1月之前。张裕于2020年4月向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，未超仲裁时效。沈阳于洪书香综合门诊部应支付给张裕的二倍工资差额，张裕主张为31393.45元，沈阳于洪书香综合门诊部抗辩仲裁时效已过，不应支付，但对该数额未提出异议，故一审法院采信张裕的主张。关于经济补偿金的问题。劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同“（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”张裕向沈阳于洪书香综合门诊部提出解除劳动合同的理由正当，有法律依据，故张裕是合法解除与沈阳于洪书香综合门诊部的劳动关系。沈阳于洪书香综合门诊部抗辩，是张裕旷工7日，按照员工规章制度，应辞退不予赔偿。但沈阳于洪书香综合门诊部未在张裕解除合同通知书到达之前，向张裕履行解除劳动关系的手续，故沈阳于洪书香综合门诊部抗辩，无事实依据，不予认定。沈阳于洪书香综合门诊部应依据劳动合同法的相关规定，向张裕支付解除劳动合同经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上，不满一年的按一年计算。不满六个月的，应向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资。张裕离职前12个月的平均工资的计算方式，因2020年2月、3月，沈阳于洪书香综合门诊部因疫情未正常营业，张裕未能正常开资，故其平均工资应从2020年1月起往前计算12个月，张裕主张的平均工资2794.16元/月，不高于一审法院认可的标准，故应予采信。张裕应得到的解除劳动合同经济补偿金为4191.24元（2794.16元/月×1.5个月）关于失业保险金的问题。由于沈阳于洪书香综合门诊部未给张裕缴纳失业保险，故张裕失业后未能得到失业保险金的损失应由沈阳于洪书香综合门诊部赔偿。根据辽宁省《失业保险条例》的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满一年，不足五年的领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满一年的可领取三个月的失业金，累计缴费每增加一年增加三个月。故一审法院认定张裕应得的失业金为三个月。根据辽人社发[2019]15号文件4月人员失业前所在单位和本人累计缴费满一年不足十年的失业保险金标准，由当地最低工资标准73%上调至85%。故张裕应得的失业保险金赔偿金为4616元（1810元/月×85%×3个月）。沈阳于洪书香综合门诊部抗辩张裕于2020年8月已经就业上养老保险，该时间为张裕离职四个月后，张裕应得到的失业金为三个月，故与张裕的该项诉讼请求无关联。关于未休年假的工资问题。《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天。职工有下列情况之一的不享受当年休假“（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满一年不满十年的职工，请病假2个月以上的”。张裕在试用期满后的2019年度，共休事假19天，未达到法律规定的（20天以上）不再享受年休假的情形，故沈阳于洪书香综合门诊部应支付张裕未休年假的工资。支付标准按照职工日工资收入的300%支付。因未休年假期间张裕已得到工资，故沈阳于洪书香综合门诊部需补发200%的工资差额。张裕应享受的年假为五天，应补发工资为105元/天×5天×200%=1050元。（2794.16元/月×2个月除以53天为日平均工资）关于张裕主张的补缴社会保险问题，因不属于法院管辖范围，故不予审理。一审法院判决：一、沈阳于洪书香综合门诊部在本判决发生法律效力之日起十日内向张裕支付未签订书面劳动合同二倍工资差额31393.45元；二、沈阳于洪书香综合门诊部在本判决发生法律效力之日起十日内向张裕支付经济补偿金4191.24元；三、沈阳于洪书香综合门诊部在本判决发生法律效力之日起十日内向张裕赔偿失业金4616元；四、沈阳于洪书香综合门诊部在本判决发生法律效力之日起十日内向张裕支付未休年假工资1050元；五、驳回张裕其他诉讼请求。如果沈阳于洪书香综合门诊部未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳于洪书香综合门诊部承担。二审中，双方当事人均向本院提交新证据，本院组织当事人举证、质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于未签订书面劳动合同问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，上诉人应在2019年1月13日新员工入职协议书期满后一个月内与被上诉人订立书面劳动合同，但上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，故上诉人应支付被上诉人未签订书面劳动合同期间共计11个月的二倍工资差额。未签订书面劳动合同双倍工资差额的仲裁时效为2020年1月起一年之内，即2021年1月之前。被上诉人于2020年4月向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，未超过仲裁时效。上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险为由解除与上诉人的劳动合同，符合用人单位应支付劳动者经济补偿金的法定情形。上诉人主张被上诉人旷工7日，按照员工规章制度，应辞退不予赔偿。但上诉人未在被上诉人解除合同通知书到达上诉人之前，向其送达解除劳动关系通知，应认定被上诉人解除双方劳动合同。上诉人主张被上诉人社会保险一直没有转至上诉人处，未缴社会保险的责任，不能归责上诉人，亦没有证据证明。一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，并无不当。上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于失业金问题。上诉人主张被上诉人已于2020年4月重新就业，不应支付其失业金。被上诉人亦承认其于2020年4月20日入职新单位。故一审判决上诉人支付被上诉人失业金不当，本院予以纠正。关于未休年假的工资问题。《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天。上诉人主张已经安排被上诉人串休，但未提供充分证据证明。故一审判决上诉人支付被上诉人未休年假工资并无不当。上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初3389号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初3389号民事判决第三项、五项；三、驳回沈阳于洪书香综合门诊部的其他上诉请求；四、驳回张裕的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费共计20元，由上诉人沈阳于洪书香综合门诊部负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年四月二十一日法官助理杨多多书记员谢媛