浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终91号 上诉人（原审被告）：潘佳威，男，1990年6月9日出生，汉族，住浙江省新昌县。 委托诉讼代理人：陈政华，浙江拓思律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司义乌分行，住所地浙江省义乌市稠州北路468号。 负责人：许海龙，行长。 委托诉讼代理人：冯婷婷，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人潘佳威因与被上诉人中国建设银行股份有限公司义乌分行（以下简称“建设银行义乌分行”）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初14524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人潘佳威上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回建设银行义乌分行的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由建设银行义乌分行承担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。涉案的银行卡属储蓄卡，不是潘佳威提供给他人使用，而是因被李志伟诈骗，才转借银行卡。而且潘佳威并不知道通过储蓄卡可以开通信用贷款，建设银行义乌分行提供该项服务时候，也并没有通知潘佳威该卡存在这一项权限和潜在的漏洞。一审法院认定，因该银行卡凭密码发生交易，合同相对方是建设银行义乌分行和潘佳威，这是错误的。本案合同相对人系案外人李志伟和建设银行义乌分行，涉案信用贷款的事情经过已由义乌市公安局核实，潘佳威是因被诈骗才转移卡的保管和使用，且该银行卡系储蓄卡，按日常的生活经验，这类卡不具有信用贷款功能。因建设银行义乌分行自己系统设置的瑕疵导致了李志伟从建设银行义乌分行处获得贷款，该信用贷款合同的主体是李志伟和建设银行义乌分行。二、案涉信用贷款合同内容及条款，系格式条款，排除了建设银行义乌分行的责任。一审法院凭《中国建设银行龙卡通领用协议》就认定被李志伟诈骗所获的信用贷款应当由潘佳威来承担责任，没有法律依据。储蓄卡的功能应当只有现金的存储与支取功能，不能产生任何其他形式的金融借贷贷款功能，由于银行的APP直接对储蓄卡额外延伸了功能，通过贷款APP，利用储蓄卡的身份信息直接开通信用贷款的功能，是导致本案的借贷产生的主要原因。建设银行义乌分行的快e贷APP业务和银行储蓄卡业务是两项业务，本案涉及的贷款是通过手机操作，不是通过储蓄卡直接操作，两项业务之间不存在任何的逻辑因果关系，诈骗分子通过不正当的手段只要获取密码和验证码就可以取得贷款，本案发生的主要原因是建设银行义乌分行在发放贷款的时候没有核实身份，没有核对身份证和人脸，这应当属于APP自身的瑕疵和银行监管责任不到位，所以建设银行义乌分行存在过错。对于储蓄卡的身份信息可以直接通过手机APP的对接功能和权限，对于这项权限和功能，建设银行义乌分行并没有在银行储蓄卡开通的当时告知潘佳威，因此一审判决认为潘佳威在开卡时的协议第四项第三点以及第八项第五点，其中第四项第三点的内容是甲方必须妥善保管和正确使用密码，避免使用易破译的数额，并切勿将密码透露给任何他人使用密码。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。第八项第五点约定龙卡通不得出租、转让、转借，甲方因卡片保管不善，将卡片交他人使用或自身使用不当造成的损失，由甲方本人承担。该合同是潘佳威本人签字，但是开卡时的协议、约束的范围是储蓄卡里的款项安全，而本案涉及的贷款并不是依据储蓄卡的储蓄功能获得，因此一审判决通过认定建设银行义乌分行的协议的格式条款及判定本案涉及的贷款应当由潘佳威自己承担，这与协议内容和法律规定不相符。刑事判决书的受害人认定不符合法律规定，该判决书的第二条规定明确了退赔数额，但实际上建设银行义乌分行是从借款APP开通开始计算利息，刑事判决做出当时，潘佳威并不知情，也无法申诉。因此，依据刑事判决书认定款项应当由潘佳威来承担是错误的。涉案贷款的合同相对人是谁应当依据合同法来确定，本案的借贷实际操作人和实际获得贷款的收款人均是李志伟，借款人应当是李志伟，而不是潘佳威。一审判决依据（2019）浙0782刑初2165号刑事判决书来认定合同相对人是潘佳威，认定错误。 被上诉人建设银行义乌分行辩称，一、一审认定事实正确。1.根据一审庭审笔录，潘佳威明确陈述系本人办卡，并在卡办理完毕后主动将银行卡、办理银行卡的手机卡以及银行卡密码提供给案外人李志伟。潘佳威作为完全民事行为能力人且从事的工作性质（派出所辅警）以及潘佳威主动及时采取消卡的行为，均可以证明其是能够意识到将卡、密码和手机卡给他人可能会造成相应的后果。2.建设银行义乌分行在潘佳威开卡的《中国建设银行龙卡通领用协议》的第四项第3点约定：“甲方妥善保管和正确使用密码，避免使用易破译的数额，并切勿将密码透露给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担”，第八项第5点约定“龙卡通不得出租、转让、转借。甲方因卡片保管不善、将卡片交他人使用或自身使用不当造成的损失，由甲方本人承担”。本案应由潘佳威承担违约责任。3.根据借贷通服务协议第三条使用中的第1项明确甲方签约借贷通的借记卡卡片、密码usbkey等是乙方在提供借贷通服务过程中识别甲方身份的依据，建设银行义乌分行已根据协议约定方式核实了借款人的身份，是由潘佳威自己的行为导致建设银行义乌分行汇入潘佳威账户的款项被案外人李志伟取用，不利后果应由潘佳威自行承担。二、一审法院适用法律正确。涉案合同相对方为潘佳威和建设银行义乌分行，这一点在（2019）浙0782刑初2165号判决书也可以看出。判决主文明确“责令被告人李志伟退赔违法所得179800元，返还被害人张秋香16000元，被害人潘佳威54000元、被害人楼颜诚55700元、被害人张风臣54100元。”判决书已于2020年6月11日生效，潘佳威系刑事判决书中本案涉案款项的受害人，建设银行义乌分行与诈骗案无关。如果按照潘佳威所认为，建设银行义乌分行无权要求其归还借款，那么本案中建设银行义乌分行出借的款项将无任何救济途径可以追讨，而潘佳威却可以在无需承担还款的情况下，根据（2019）浙0782刑初2165号判决书获得54000元的退赔款。只有根据一审法院的判决，涉案所有人员的权利义务关系才会形成闭环。本案原判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院维持原审判决。 建设银行义乌分行向一审法院起诉请求：1.潘佳威偿还借款本金54000元及相应的利罚息、复利（截至2020年8月13日尚欠利息7316.9元，之后的利罚息、复利按合同约定的利率计算至款项履行完毕之日止）；2.潘佳威支付建设银行义乌分行为实现债权而支付的律师代理费1200元。 一审法院认定事实：潘佳威向建设银行义乌分行申请办理银联龙卡通卡，于2018年10月9日赴中国建设银行股份有限公司义乌兴东支行网点领取了卡号为6236××××7954的银联龙卡通卡一张，并签字确认同意遵守《中国建设银行龙卡通领用协议》、《中国建设银行股份有限公司电子银行个人客户服务协议》等文件。潘佳威领取上述银行卡后即将该银行卡连同密码及绑定的手机卡一并提供给案外人李志伟使用。同日，案涉银行卡凭密码经中国建设银行网络ＡＰＰ认证后与建设银行义乌分行签订了《中国建设银行“快ｅ贷”借款合同》、《中国建设银行借贷通服务协议》各一份，合同约定：借款额度为54000元，借款额度期限为2018年10月9日至2019年10月9日，贷款利率为年利率5.6%；借款的约定还款日为借款额度到期日；借款人未按时还清借款本金和利息的，自逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的逾期罚息利息和本合同约定的结息方式计收罚息和复利。此外，合同还约定了贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、律师费等）均由借款人承担。上述合同签订后，建设银行义乌分行根据申请向案涉银行卡账号交付借款54000元。截止2020年8月13日，尚欠建设银行义乌分行借款本金54000元及利息、罚息、复利7316.9元。建设银行义乌分行为实现本案债权，支付了律师代理费1200元。另查明，义乌市人民检察院指控李志伟犯信用卡诈骗罪，于2019年11月7日向一审法院提起公诉即（2019）浙0782刑初2165号案件，该案经审理查明：2018年10月9日，被告人李志伟谎称在外开设公司需要银行卡进行资金转进和转出，从被害人潘佳威处骗得建设银行银行卡及绑定的手机卡各一张。后被告人李志伟擅自使用该银行卡登陆建设银行ＡＰＰ，冒用被害人潘佳威的身份向建设银行申请贷款人民币54000元，并将银行卡内贷得钱款归个人使用。一审法院于2019年11月27日作出刑事判决，判决如下：“一、被告人李志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元;犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零八个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月10日起至2025年7月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、责令被告人李志伟退赔违法所得人民币179800元，返还被害人张秋香16000元、被害人潘佳威54000元、被害人楼颜诚55700元、被害人张风臣54100元。”该刑事判决书已于2020年6月11日生效。潘佳威系刑事判决书所认定的信用卡诈骗罪受害人，且尚未收到李志伟的退赔款项。 一审法院认为：潘佳威在建设银行义乌分行处办理了卡号为6236××××7954的银行卡一张，该事实双方均无异议，故潘佳威开立银行卡的行为系其真实意思表示，应认定合法有效。因该银行卡凭密码发生的交易，合同相对方为建设银行义乌分行与潘佳威，双方均应按合同约定履行各自义务。潘佳威在申请开立案涉银行卡时确认自愿遵守《中国建设银行龙卡通领用协议》，该协议第四项第3点约定：“甲方须妥善保管和正确使用密码，避免使用易破译的数额，并切勿将密码透露给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担”，第八项第5点约定：“龙卡通不得出租、转让、转借。甲方因卡片保管不善、将卡片交他人使用或自身使用不当造成的损失，由甲方本人承担”。潘佳威开立案涉银行卡后，违反领用协议约定，将案涉银行卡连同密码及绑定的手机卡一并提供给李志伟使用，李志伟以此进行交易所产生的法律后果，根据领用协议的约定，应当由潘佳威承担。综上，建设银行义乌分行的诉请，合法有据，一审法院予以支持。潘佳威辩称其不是合同相对人，这与（2019）浙0782刑初2165号刑事判决书判决主文所认定的内容不符，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、潘佳威于判决生效之日起五日内归还建设银行义乌分行借款本金54000元并支付利息、罚息、复利（计算至2020年8月13日为7316.9元，以后按合同约定的利率计算至款项履行完毕之日止）；二、潘佳威于判决生效之日起五日内支付建设银行义乌分行为实现债权支出的律师代理费1200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1363元，由潘佳威负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点系案涉借款合同的相对人是潘佳威还是案外人李志伟。首先，案涉银行卡的开立系由潘佳威本人操作，系其真实意思表示，合法有效。一审法院根据潘佳威开卡时确认的《中国建设银行龙卡通领用协议》，认定潘佳威为案涉借款合同的相对人，依据充分，本院予以确认。其次，案涉借款系由建设银行义乌分行发放至潘佳威的银行卡内，即使借款实际使用人系李志伟，其亦是以潘佳威的名义从建设银行义乌分行取得款项，而并非以李志伟的名义与建设银行义乌分行签订借款合同。潘佳威因被李志伟诈骗所造成的损失，已经由（2019）浙0782刑初2165号刑事判决书裁判救济。至于潘佳威主张的还款金额与退赔金额之间的差额，亦不能归责于建设银行义乌分行。潘佳威上诉主张李志伟系案涉借款合同相对人，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人潘佳威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1363元，由上诉人潘佳威负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑青蓝 审 判 员 金佳卉 审 判 员 覃仕辉 二〇二一年四月六日 代书记员 徐云蕾