新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终796号     上诉人（原审原告、反诉被告）：冯光学，男，1970年8月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：潘蓉，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。   上诉人（原审被告、反诉原告）：马志峰，男，1961年8月15日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：马宇君（马志峰之子），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   上诉人冯光学因与上诉人马志峰建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月5日开庭进行了审理。上诉人冯光学的委托诉讼代理人潘蓉，上诉人马志峰及其委托诉讼代理人马宇君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   冯光学上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第五项、六项，依法改判由马志峰向我支付鉴定费15,120.82元、邮寄送达费60元，驳回马志峰的全部反诉请求，或将本案发回重审。事实和理由：1．一审法院委托的鉴定程序违法，本案应发回重审。新疆中远工程检测有限公司（以下简称新疆中远检测公司）第一次作出的鉴定意见书中仅载明涉案房屋不符合规范，并不存在安全隐患，并载明涉案房屋的修复方案需由具有资质的设计单位根据现场情况进行承载力验算，出具加固方案。后新疆中远检测公司又作出补充鉴定意见，将修复方案变更为：经过复核验算，楼梯已无法加固，拆除后按照施工图重新施工，混凝土柱梁采用增大截面法进行加固，板底增设梁减小板跨，提高梁柱板的受弯承载力和减小挠度裂缝。第二次的修复方案是依据新疆中远检测公司委托广东鸿宇建筑与工程设计顾问有限公司（以下简称广东鸿宇顾问公司）进行复核验算后出具的加固方案，此方案与第一次的方案截然不同，承载力验算改成了复核验算没有依据。广东鸿宇顾问公司只委派其克州分公司的一名鉴定人员到现场，也没有在现场进行承载力验算，其提交的加固图纸也没有该工作人员的签字。我认为该加固图纸不真实也不合法，违反了鉴定程序。建银工程咨询有限责任公司（以下简称建银工程咨询公司）以不合法的图纸作出的建银鉴字【2020】15号工程造价鉴定意见书也不合法。一审法院采信了不符合法律程序作出的鉴定意见、图纸和修复造价意见书，而判决支持马志峰的反诉请求是错误的，本案应发回重审。2．建银工程咨询公司鉴定的已完成工程量不准确，未将我施工的回填土工程量计入。我按照马志峰的要求施工，涉案工程未完工是因为涉案工程为违章建筑，我方不存在过错，合同无效的责任应当由马志峰承担，如果判决我承担责任，也只承担重新鉴定维修费基础上承担10%的补充责任，一审判决我承担70%的责任有误。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。   马志峰针对冯光学的上诉请求辩称，我不同意冯光学的上诉请求，冯光学应当承担本案的全部责任，本案的鉴定费、邮寄送达费以及维修费都应由冯光学承担。   马志峰上诉请求：撤销一审判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第八项，改判驳回冯光学的全部诉讼请求；依法改判一审判决第六项为冯光学向我支付维修费611,982.66元。事实和理由：1．一审法院认定我与冯光学签订的《建房协议》属于无效协议，又认定涉案工程未完工也未竣工验收，且存在质量问题，在此情况下，一审法院仅经过鉴定评估的环节，就认定房屋竣工验收，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决我支付工程款，属事实认定和适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，冯光学不能提供工程验收合格的证据，冯光学要求我支付工程款和利息的请求，依法不应支持。2．一审法院判决“上诉人本判决生效后十日内向被上诉人退还20根木方，吊灰架一个以及2个钢筋机”的事实认定不清，法律适用错误。首先，冯光学放在施工现场的材料归其所有，我方没有保管的义务，仅凭现场勘查笔录，就判决我返还冯光学物品也属事实认定不清，适用法律错误。3．一审判决我承担18元邮寄费无事实依据和法律依据，邮寄费属于人民法院送达当事人的法定义务，该费用应由国家财政负担。4．一审判决我承担30%的责任的事实不清楚，责任判定错误。我做为一名农民，对建房资质、建房手续均不了解，而冯光学对此均熟知，故冯光学应当承担合同无效的全部责任。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。   冯光学针对马志峰的上诉请求辩称，我不认可马志峰的上诉请求。按照合同约定，我根据马志峰的要求进行施工，因此造成的损失应由马志峰承担。根据法律规定，马志峰只能要求我对涉案工程在合理使用时间内主体部分的质量承担责任，涉案工程的主体部分不存在质量问题，故我不应当承担责任，且一审法院委托的质量鉴定不合法。一审法院的承办法官到现场核实木方数量，对此我方认可。合同无效是马志峰造成的，应当由马志峰承担全部责任。   冯光学向一审法院起诉请求：1．判令马志峰支付工程款496,841.54元、利息损失99,802.52元（486,841.54元×5‰×41个月，时间自2017年7月1日至2020年12月1日，利息付至全部款项付清止）；2．判令马志峰归还价值50,000元的木方、大板、钢筋工机械、油顶钢管；3．判令马志峰支付鉴定费15,120.82元；4．判令马志峰承担邮寄费60元。马志峰向一审法院反诉请求：1．判令冯光学支付返工费、维修费、拆除及重建费合计611,982.66元；2．判令冯光学赔偿已付工程款的利息损失84,240元（自2015年10月25日到2020年10月25日计60个月，按月息4.875‰计算）；3．判令冯光学承担鉴定费77,343.79元。   一审法院认定事实：2015年10月3日，冯光学（乙方）与马志峰（甲方）签订建房协议一份。该协议所约定的主要内容为：甲、乙双方协商一致，特定建房协议如下：1．甲方在XX城建房三层，室内外抹灰，一楼8间水泥地面，二楼三楼室内瓷砖地砖，卫生间、厨房贴墙砖，外门型材铝合金另加卷帘门。内门500元以下，外门900元左右，窗户160元，每平方按860元实际计价。2015年10月25日前一楼二楼主体完工，包括内外隔墙、上下水、水电暖。2．乙方按甲方要求施工，如执法局强拆甲方应付乙方材料和人工费。3．如工地上出现任何工伤事故和经济纠纷与甲方无任何关系，由乙方自行负责。乙方必须按规范施工，严格按照施工工程质量操作。安全第一，质量第一，否则甲方有权要求乙方立即停工。在施工过程中乙方必须征得甲方同意用什么料，什么型号、什么厂家的，否则造成后果自负。4．付款方式：每层主体按40％计价，其余按工程进度付款，完工后一次付清。该合同签订后，冯光学遂组织人员进行施工，该房屋实际修建到二层主体起来后，再未进行修建。双方对该房屋未完工的原因各执一词。冯光学在一审庭审中认可，马志峰实际向其付款的数额为270,000元。双方因该房屋的工程款以及房屋质量问题发生争议，一直未能解决，冯光学遂提起了本案的诉讼，马志峰也在本案中进行了反诉。一审法院认为，冯光学和马志峰签订的《建房协议》约定建三层房屋，由于冯光学并无相应的施工资质，该协议违反了法律、法规的禁止性规定，应属无效协议。《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》规定农村建房施工合同纠纷列为建设工程合同纠纷项下的子项，明确了农村建房施工合同纠纷属于建设工程合同范畴，应适用有关建设工程合同纠纷的裁判规则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，双方所签订的《建房协议》已被确认为无效，建设工程也未竣工验收，确实存在质量问题，但是对工程质量进行修复的费用已经进行鉴定，故可以参照双方的协议约定支付工程价款。建银工程咨询公司参照双方的协议约定确定冯光学已完工部分的工程价款为766,841.54元。马志峰提供的证据证明其向冯光学支付款项的数额为268,000元，冯光学认可马志峰向其付款的数额为270,000元，因此，马志峰付款的数额以冯光学自认的270,000元进行确定。马志峰应当向冯光学支付的工程款766,841.54元，减去已付款270,000元，余款为496,841.54元，因此，对冯光学所主张的工程款496,841.54元，一审法院予以支持。由于冯光学所建的房屋并未完工，且存在质量问题，故对冯光学要求马志峰支付利息损失99,802.52元的诉讼请求，一审法院不予支持。冯光学要求马志峰归还价值50,000元的木方、大板、钢筋工机械、油顶钢管，一审法院结合现场勘验笔录的情况，确定马志峰应当向冯光学归还20根木方、吊灰架一个以及2个钢筋机。对冯光学所主张的其他物品，因其所提供的证据不足以证实其他物品系马志峰占有，故对冯光学所主张的其他物品的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，由于冯光学并未取得建筑工程施工资质，就承建马志峰的三层房屋的建设，具有一定的过错，马志峰对冯光学的资质未严格审查，且在施工过程中，未完全尽到监督管理责任，也具有一定的过错。双方对施工质量问题均应承担责任，但冯光学是工程施工人，从建筑材料的购买，施工人员的选择及组织施工，均由冯光学负责，在整个施工过程中，冯光学居于主导地位，因此，对工程质量问题，冯光学应承担主要责任，即70％的责任，马志峰应承担次要责任，即30％的责任。马志峰要求冯光学支付返工费、维修费、拆除及重建费合计611,982.66元，该维修费的数额有建银工程咨询公司出具的鉴定意见为依据，对该维修费的数额予以确认。但在确定具体费用的承担上，则参照上述责任比例，即由冯光学向马志峰支付的维修费为428,387.86元（611,982.66元×70％）。关于马志峰要求冯光学支付已付工程款的利息84,240元，该项反诉请求没有法律依据，一审法院不予支持。关于冯光学所主张的鉴定费15,120.82元，参照上述责任比例，由马志峰承担鉴定费4,536.25元（15,120.82元×30％）。关于马志峰所主张的鉴定费77,343.79元，也参照上述责任比例，由冯光学承担鉴定费54,140.65元（77,343.79元×70％）。关于冯光学所主张的邮寄费60元，由马志峰承担18元（60元×30％）。判决：一、马志峰于判决生效后十日内向冯光学支付工程款496,841.54元；二、马志峰于判决生效后十日内向冯光学退还20根木方、吊灰架一个以及2个钢筋机；三、马志峰于判决生效后十日内向冯光学支付鉴定费4,536.25元；四、马志峰于判决生效后十日内向冯光学支付邮寄费18元；五、冯光学于判决生效后十日内向马志峰支付维修费428,387.86元；六、冯光学于判决生效后十日内向马志峰支付鉴定费54,140.65元；七、驳回冯光学的其他诉讼请求；八、驳回马志峰的其他反诉请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马志峰提交下列证据：照片4张，用以证明冯光学没有按合同约定履行合同，涉案房屋的两层主体没有完全完工。冯光学质证认为，对上述证据的真实性认可，关联性不认可，上述照片不能证明马志峰所要证明的问题。本院对上述证据认证如下：本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，但仅凭上述4张照片无法证实涉案房屋的两层主体是否完工，故本院对上述证据的关联性不予确认。   本院对一审查明的事实予以确认。   二审另查明，涉案工程拟建造三层，房屋每层面积约为600平方米。   冯光学申请对其所施工的工程量进行鉴定，一审法院委托建银工程咨询公司进行鉴定，该鉴定机构出具了建银鉴字（2019）39号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：依据委托书内容，经计算：按国家相关规定冯光学已完成金额为612,728.83元，按国家相关规定工程计算工程全部金额为1,260,068.5元，按国家规定已完工的比例为48.62％。参照合同约定建房三层，每平方米860元，工程总金额为1,577,214.2元，参考国家规定计算出的比例48.62％，冯光学已完部分的工程价款为766,841.54元。冯光学为该鉴定支出鉴定费15,120.82元。在该鉴定意见书送达后，当事人提出了异议，鉴定机构进行了回复，并通过网络庭审的方式对双方当事人的异议再次予以答复。   马志峰向一审法院申请对冯光学所建的房屋的质量、修复方案以及维修费用等事项进行鉴定。   （一）一审法院首先委托新疆中远检测公司进行鉴定，该鉴定机构出具新疆中远（2020）鉴字第024号鉴定意见书，鉴定意见为：依据现场勘验和数据计算、相关标准及图集综合分析乌鲁木齐市米东区古牧地镇XXX村马志峰个人房屋存在的质量问题及修复方案如下：                            序号                       部位                       存在的质量问题                       修复方案                               1                       楼梯                       楼梯①梯板厚度为90mm~105，其相邻踏步高差部分不符合规范要求                       因楼板厚度厚薄不一、偏差较大且和相邻高差不符合规范要求，需由具有资质的设计单位根据现场情况，楼梯间跨度进行承载力验算，出具加固方案（若加固费用维修费用大于重建费用，建议拆除重建）                               楼梯②梯板厚度为80mm~05mm；其相邻踏步高差大部分不符合规范要求                               2                       楼板                       抽检一层楼板， 3- 4/A-B轴、 56/A-B轴、 6- 7/A-B轴、4 - 5/A-B轴及 6- 7/B-C轴板有不同程度的下挠现象，占抽检数量的100 %，其中 3-4WA-B轴及 4- 5/A-B轴板下扰程度超过《房屋危险鉴定标准》JGJ-125-2016规范要求，不符合规范要求                       1.对于楼板出现不同程度的下挠现象、板面横向及纵向裂缝现象及一层、二层板底未设置次梁现象，需由具有资质的设计单位根据现场实际情况进行承载力验算后出具加固方案；2.对于板面浅层裂缝（裂缝宽度小于0.2mm）清理后，涂刷水泥酱料处理；3.对于板面裂缝宽度较宽（裂缝宽度大于0.2mm）深度较深的，呈V字型沿裂缝凿毛清理后，环氧树脂封闭处理；4.对于板面严重缺陷且影响使用功能的裂缝，斜孔注浆处理。                               抽检二层楼板，3-4/A-B轴、4-5/A-B轴、7-8/A-B轴板有不同程度的现象，占抽检数量的60%，不符合规范要求                               2/A-B轴板面有竖向裂缝现象，不符合规范要求                               3/A-B轴板面有竖向裂缝现象，不符合规范要求                               4/A-B轴板面有竖向裂缝现象，不符合规范要求                               5/A-B轴板面有竖向裂缝现象，不符合规范要求                               6/A-B轴板面有竖向裂缝现象，不符合规范要求                               7/A-B轴板面有竖向裂缝现象，不符合规范要求                               8/A-B轴板面有竖向裂缝现象，不符合规范要求                               9/A-B轴板面有竖向裂缝现象，不符合规范要求                               二层楼板板面有多处横向及纵向裂缝的                               3                       梁                       一层及二层未设置次梁，不符合设计要求（2019年12月9号双方签字认可的草图）                               4                       抱框柱                                             拆除重新施工                  说明事项：1.对于申请方提出的“一层窗台较高、桩基上部未设置桩承台及窗户上部未设置过梁”等问题，因该房屋无正规设计图纸，且相关规范无明确约定，故鉴定机构对于上述问题不做分析结论。2.因涉案工程无正规设计图纸，而楼梯梯板厚度不一，偏差较大，且相邻踏步高差不符合规范要求，需由具有资质的设计单位根据现场实际情况进行承载力验算后出具加固方案（若楼梯加固维修费用大于重建费用，建议拆除重建）。3.因涉案工程抽检部分楼板有不同程度的下挠现象，个别楼板下挠程度已超过《房屋危险鉴定标准》JGJ-125-2016的规范要求，且二层楼板板面裂缝多处在主梁上部（楼板交接部位）呈横向及纵向裂缝现象，需由具有资质的设计单位根据现场实际情况进行承载力验算后出具加固方案。   （二）广东鸿宇顾问公司依据新疆中远检测公司出具的［新疆中远（2020）鉴字第024号鉴定意见书］中现场勘验数据、鉴定意见及双方当事人共同实地勘测经复核验算出具施工图。新疆中远检测公司依据该施工图，确定乌鲁木齐市米东区古牧地镇XXX村马志峰个人房屋存在的质量问题（涉及设计单位复核验算部分）的修复方案如下：                            序号                       部位                       存在的质量问题                       修复方案                               1                       楼梯                       楼梯①梯板厚度为90mm~105，其相邻踏步高差部分不符合规范要求                       经过复核验算，楼梯已无法加固，故排除后按照施工图重新施工（施工图附后）                               楼梯②梯板厚度为80mm~05mm；其相邻踏步高差大部分不符合规范要求                               2                       楼板                       抽检一层楼板， 3- 4/A-B轴、 56/A-B轴、 6- 7/A-B轴、4 - 5/A-B轴及 6- 7/B-C轴板有不同程度的下挠现象，占抽检数量的100 %，其中 3-4WA-B轴及 4- 5/A-B轴板下扰程度超过《房屋危险鉴定标准》JGJ-125-2016规范要求，不符合规范要求。                       经过符合验算，混凝土柱梁采用增大截面法进行加固，底板增设梁减小板跨，提高梁柱板的受弯承载力和减小挠度裂缝（施工图附后）                               抽检二层楼板，3-4/A-B轴、4-5/A-B轴、7-8/A-B轴板有不同程度的现象，占抽检数量的60%，不符合规范要求；                               3                       梁                       一层及二层未设置次梁，不符合设计要求（2019年12月9号双方签字认可的草图）                  （三）建银工程咨询公司依据新疆中远检测公司出具的鉴定意见以及广东鸿宇顾问公司出具的施工图，出具了建银鉴字（2020）15号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：依据委托书内容，经计算：维修费为611,982.66元。   马志峰为上述鉴定意见支出鉴定费合计77,343.79元。上述鉴定意见向双方当事人送达后，冯光学提出了异议，新疆中远检测公司和广东鸿宇顾问公司的鉴定人员出庭对冯光学所提出的异议进行了答复。   冯光学与马志峰所争议的一些木方、大板等物品，一审法院进行了现场勘查，马志峰的房屋及院落中目前还有20根木方、1个吊灰架，2个钢筋机，冯光学所述的其他物品未在现场发现。   本院认为，因涉案工程拟建造三层，房屋每层面积约为600平方米，投资超过300,000元，故涉案工程不属于农民自建低层住宅，本案的法律关系应为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定本案为农村建房施工合同纠纷有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案中，冯光学无建筑施工资质承揽建设工程，马志峰亦未取得涉案工程的建设工程规划审批手续，双方均违反法律法规的强制性规定，故冯光学与马志峰签订的《建房协议》系无效合同。   本案的争议焦点为：一、冯光学要求马志峰支付工程款的诉讼请求有无事实及法律依据，数额如何认定；二、冯光学要求马志峰返还木方、吊灰架及钢筋机的诉讼请求有无事实及法律依据；三、冯光学要求马志峰支付本诉部分鉴定费15,120.82元及邮寄送达费60元的诉讼请求有无事实及法律依据；四、马志峰要求冯光学支付维修费的诉讼请求有无事实及法律依据，数额如何认定；五、马志峰要求冯光学支付反诉部分鉴定费77,343.79元的诉讼请求有无事实及法律依据。对此，本院分析如下：   一、冯光学要求马志峰支付工程款的诉讼请求有无事实及法律依据，数额如何认定。马志峰主张涉案工程未竣工验收，且存在质量问题，其不应向冯光学支付工程款。对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，涉案《建房协议》为无效合同，冯光学依据该协议建造的涉案工程应当予以返还，但鉴于涉案工程建造在马志峰的土地上无法予以返还，故马志峰应当按照已完工程造价对冯光学进行补偿。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，虽然涉案《建房协议》为无效合同，但其中约定的结算条款仍有效，该协议中约定以实际建造的面积，按照每平方米860元的价格进行结算，因涉案工程未完工，亦无施工图纸，故涉案工程的已完工程造价不能按照国家定额价格直接核算已完工程造价，而是应当按照国家定额价格计算已完工程占全部工程的比例，参照涉案《建房协议》约定的结算方式计算工程总造价，再依据前述比例乘以合同约定的工程总造价计算出冯光学施工的工程造价，故建银鉴字（2019）39号工程造价鉴定意见书的鉴定结论正确，即冯光学施工的工程造价为766,841.54元。现马志峰已向冯光学支付工程款270,000元，马志峰应当向冯光学支付工程款496,841.57元（766,841.54元-270,000元），对马志峰主张不应向冯光学支付工程款的上诉意见，本院不予采纳。   二、冯光学要求马志峰返还木方、吊灰架及钢筋机的诉讼请求有无事实及法律依据。双方当事人对于现场留存的木方、吊灰架及钢筋机等物品归冯光学所有并无异议，但马志峰认为其对上述物品无保管义务，故不应由其返还。对此本院认为，经一审法院到涉案施工场地现场勘查，确认现场遗留冯光学的物品为20根木方、1个吊灰架及2个钢筋机，因上述物品在马志峰的院落中，故马志峰应当将上述物品返还给冯光学，对马志峰主张不应返还上述物品的上诉意见，本院亦不予采纳。   三、冯光学要求马志峰支付本诉部分鉴定费15,120.82元及邮寄送达费60元的诉讼请求有无事实及法律依据。本诉部分的鉴定费用及邮寄送达费系冯光学为了证明其诉讼主张而支出的合理费用，基于前述分析，马志峰仍欠付冯光学工程款，故上述费用作为冯光学索要工程款过程中产生的损失应当全部由马志峰承担。对冯光学主张本诉部分鉴定费及邮寄送达费应当全部由马志峰承担的上诉意见，本院予以采纳；对马志峰主张上述费用应当由冯光学自行承担的上诉意见，本院不予采纳。一审判决马志峰承担30%的本诉部分鉴定费及邮寄送达费有误，本院予以纠正。   四、马志峰要求冯光学支付维修费的诉讼请求有无事实及法律依据，数额如何认定。冯光学主张涉案工程质量鉴定过程中存在违反鉴定程序的行为，不应采信新疆中远检测公司出具的鉴定意见书，冯光学对涉案工程存在的质量问题亦不应当承担主要责任。对此本院认为，冯光学未提供证据及法律依据来证实质量鉴定过程中存在程序违法的行为，故对冯光学主张不应采信新疆中远检测公司出具的鉴定意见书的上诉意见，本院不予采纳。冯光学作为涉案工程的施工人，负责购买建筑材料、组织人员施工，且冯光学无建筑施工资质承揽建设工程，其对涉案工程的质量问题应当承担主要责任，马志峰明知冯光学无施工资质仍将涉案工程发包给冯光学进行施工，其对涉案工程的质量问题也应承担部分责任，一审法院酌定冯光学对工程质量问题承担70%的责任、马志峰承担30%的责任并无不当，对冯光学、马志峰主张涉案工程质量问题应当由对方承担责任的上诉意见，本院均不予采纳。   五、马志峰要求冯光学支付反诉部分鉴定费77,343.79元的诉讼请求有无事实及法律依据。反诉部分鉴定费用系马志峰为了证明涉案工程存在质量问题及维修费用数额的诉讼主张而产生的损失，基于前述分析，冯光学对该损失应当承担主要责任，即70%的责任，对冯光学、马志峰主张反诉部分鉴定费用应当由对方承担责任的上诉意见，本院均不予采纳。   综上所述，冯光学的上诉请求部分成立，应予支持；马志峰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6128号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项、第八项，即马志峰于本判决生效后十日内向冯光学支付工程款496,841.54元；马志峰于本判决生效后十日内向冯光学退还20根木方、吊灰架一个以及2个钢筋机；冯光学于本判决生效后十日内向马志峰支付维修费428,387.86元；冯光学于本判决生效后十日内向马志峰支付鉴定费54,140.65元；驳回马志峰的其他反诉请求；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6128号民事判决第七项，即驳回冯光学的其他诉讼请求；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6128号民事判决第三项为马志峰于本判决生效后十日内向冯光学支付鉴定费15,120.82元；   四、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6128号民事判决第四项为马志峰于本判决生效后十日内向冯光学支付邮寄费60元；   五、驳回冯光学的其他诉讼请求。   上述款项折抵后，马志峰应向冯光学支付29,493.85元，马志峰应当按本判决指定的期间将上述款项一次性支付给冯光学。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。马志峰应当按本判决指定的期间向冯光学退还20根木方、吊灰架一个以及2个钢筋机，如果未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。   一审本诉案件受理费10,418.25元（冯光学已预交），一审本诉部分诉讼标的661,824.88元，给付标的512,022.36元，占诉讼标的的77.37%，由冯光学负担22.63%即2,357.65元，马志峰负担77.37%即8,060.60元；一审反诉案件受理费5,767.83元（马志峰已预交），一审反诉部分诉讼标的773,566.45元，给付标的482,528.51元，占反诉标的的62.38%，由冯光学负担62.38%即3,597.97元，马志峰负担37.62%即2,169.86元。二审案件受理费，冯光学已预交8,697.33元，冯光学的上诉标的493,155.12元，成立标的10,626.57元，占上诉标的的2.15%，由冯光学负担2.15%即186.99元，马志峰负担97.85%即8,510.34元；马志峰已预交12,886.62元，由马志峰负担。   本判决为终审判决。         审判长  庞艳   审判员  焦玉   审判员  高茜         二 〇 二 一 年 四 月 十 八 日     书记员  杨晗          1