浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙06行终26号 上诉人（原审原告）嵊州市新利时丝织领带厂，住所地嵊州市鹿山街道江东村。 法定代表人张贤民，厂长。 委托代理人朱勇，浙江三惟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）嵊州市住房和城乡建设局，住所地嵊州市长兴路208号。 法定代表人俞铮，局长。 出庭行政机关负责人商岳炎，副局长。 委托代理人吕志英。 委托代理人李淑芳，浙江浙经律师事务所律师。 上诉人（原审被告）嵊州市自然资源和规划局，住所地嵊州市剡湖街道官河路518号。 法定代表人王锦超，局长。 出庭行政机关负责人张锡明，副局长。 委托代理人李渊，浙江大丰律师事务所律师。 委托代理人吴丹，浙江大丰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）嵊州市鹿山街道办事处，住所地嵊州市鹿山街道富豪路202号。 法定代表人单祖华，主任。 出庭行政机关负责人应建军，副职负责人。 委托代理人李淑芳，浙江浙经律师事务所律师。 上诉人嵊州市新利时丝织领带厂（以下简称“新利时厂”）、上诉人嵊州市住房和城乡建设局（以下简称“嵊州市住建局”）、上诉人嵊州市自然资源和规划局（以下简称“嵊州市自规局”）因房屋征收行政协议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603行初104号行政判决，向本院提起上诉本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人新利时厂的委托代理人朱勇，上诉人嵊州市自规局副局长张锡明及该单位委托代理人李渊、吴丹，嵊州市住建局副局长商岳炎及该单位委托代理人吕志英，被上诉人嵊州市鹿山街道办事处（以下简称“鹿山街道”）副职负责人应建军，嵊州市住建局及鹿山街道共同委托代理人李淑芳到庭应询，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，因南沿路三期及周边地块旧城改造，原告坐落于嵊州市××路××号的土地厂房被纳入征收范围。二被告为案涉房屋的征收部门，委托鹿山街道负责实施。2017年11月15日，鹿山街道（征收实施单位）与原告方签订案涉房屋征收货币补偿协议，案涉房屋征收货补偿协议于2017年11月15日由第三人鹿山街道与原告签订，协议约定甲方即第三人征收原告坐落于富豪路3号，登记建筑面积1330.66平方米，房屋建筑面积518.25平方米（其中房屋用途为：认定住宅房屋建筑面积295.13平方米，非住宅房屋建筑面积223.12平方米，其中已发证79.02平方米，未发证144.1平方米），工业土地面积435平方米，实测土地面积730.13平方米，其中住宅土地面积295.13平方米，工业土地面积435平方米。并就房屋补偿、装修补偿、土地、未到期临时建筑、停产停业损失、搬迁费、临时安置费、奖励费、其他补助等合计确定补偿金额4024696元。合同还就违约责任作出约定，约定第三人未按约定的时间内支付补偿款的，从逾期之日起，每日按应付未付金额的万分之三计算违约金，支付给原告。合同还对其他条款作出约定。2017年11月16日，案涉房屋被拆除，2018年2月14日，被告支付给原告房屋补偿款278万元。现原告认为案涉协议存在漏项及补偿标准偏低，要求被告签订征收补偿协议并予以补偿，为此，特提起诉讼。同时查明，原告曾以鹿山街道为被告提起行政诉讼，在上诉过程中，经绍兴市中级人民法院释明后，认为鹿山街道系受本案二被告委托，据此，原告撤回上诉、起诉。2019年3月27日，原告再次提起诉讼，认为存在案涉土地面积漏计、土地价格低评、有证房屋按无证计算等问题，请求判决二被告对原告所有的位于嵊州市××路××号的房屋（含土地及附属物等）签订征收补偿协议并予以征收补偿。2019年10月25日，该院作出（2019）浙0603行初96号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求。该判决已发生法律效力。 一审法院审理认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。案涉协议签订后，涉案房屋已被拆除，并已支付给原告2780000元，该协议已成立，并经二被告认可，协议已发生法律效力。1、本案主要争议的焦点即二被告是否按协议约定履行。被告方抗辩协议应当经审计定价后确定的补偿款支付，而非支付协议约定的补偿款4136941元。《中华人民共和国审计法》第二条规定，国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。审计机关依法独立进行审计监督是法律赋予的职责。审计并非协议生效的必要条件，二被告应当通过法定程序由协议双方当事人重新签订协议或变更部分协议条款才对外产生法律效力。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。案涉协议系由二被告委托的第三人鹿山街道提供的格式合同，且合同签订后第三人未将合同文本交付原告，也未告知合同中约定的审计定价等条款。事后二被告怠于行使其行政优益权，拒不履行合同义务，致使行政相对人的信赖利益不能得到保护，显有违诚实信用原则。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条：被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。故原告主张要求二被告支付剩余补偿款1244696元（4024696元-2780000元），应予以支持；对于原告主张的按日万分之三计算逾期付款违约金，合法有据，应予支持。故二被告应支付原告自本案起诉时起计算相应的约定的违约金，按尚未履行补偿款1244696元为基数的自2020年6月22日按日万分之三计算的违约金。对于原告主张的一次性奖励112245元，因其主张的该协议附件二补充协议未经原告确认，该补充协议未成立生效，故其主张的该项请求，缺乏合同依据，本院不予支持。综上，原告的上述部分诉讼请求，合法有据，本院予以支持。对于原告主张的协议漏计土地、房屋进行补偿问题。本院认为原告已在（2019）浙0603行初第96号案件中提出该项主张，本院已作出评判，并依法驳回其诉讼请求，且该判决已发生法律效力。现其再次提出该项主张，本院不再予以审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二款，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条之规定，判决:1.被告嵊州市住建局、嵊州市自规局（嵊州市林业局）应当在本判决生效后十日内向原告嵊州市新利时丝织领带厂支付协议补偿款1244696元，并支付该款为基数计算自2020年6月22日起至本判决确定履行之日止按日万分之三计算的违约金；2.驳回原告嵊州市新利时丝织领带厂的其他诉讼请求。案件受理费17012元，由原告嵊州市新利时丝织领带厂负担2942元，由被告嵊州市住建局、嵊州市自规局（嵊州市林业局）负担14070元。 上诉人新利时厂上诉称：1.征收补偿款中的签约腾空奖励112245元应予以支持，一审判决以没有合同依据为由不予支持错误。自然资源和规划局对支付上诉人搬迁腾空奖励112245元并无异议，即使协议未约定签约搬迁腾空奖励款，根据当时嵊州市政府关于征收的相关文件规定应当支付，并可计算得出该金额。该奖励是签约当时双方口头约定征收补偿款总额4136941元的必要组成部分，即使没有书面合同约定，也有口头约定及征收补偿文件作为依据。2.一审判决将逾期违约金起算点确定为2020年6月22日上诉人提起本案起诉之日错误，应为上诉人房屋被拆除之日，即2017年11月16日。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》中“先补偿后搬迁”的规定，确定房屋被拆除时间为2017年11月16日为被上诉人应支付补偿款的时间。即使按照以上裁判观点，也应当以上诉人第一次起诉主张权利之日即（2018）浙0602行初283号行政判决书案件的起诉之日为起算点。3.上诉人诉请漏计土地、房屋的诉讼请求应当作出实体判决或者保留上诉人诉权，让上诉人另行主张权利，一审裁判直接驳回诉讼请求错误。（2019）浙0603行初96号案件的结论解决的是双方是否签订协议及协议是否有效的问题，并未解决该实体问题。该漏计问题与本案属同一征收事项中的组成部分，不属二案或者二个独立诉请。即使该诉请不作实体审查，也应当保留上诉人该项诉权。请求撤销一审判决，改判判令嵊州市住建局、嵊州市自规局支付上诉人征收补偿款1356941元及自2017年11月25日起至判决确定之日止按每日万分之三计算的逾期付款违约金；对征收补偿中漏计的土地、房屋应当作实体判决或者保留上诉人另行主张的诉权，案件诉讼费用由嵊州市住建局、嵊州市自规局承担。 上诉人嵊州市住建局上诉称：1.一审判决缺乏事实与法律依据。一审查明事实有误，《房屋征收补偿协议》内容存在笔误，一审仍按照该协议确定的内容作为查明事实错误。2.一审判决向上诉人支付协议补偿款1244696元错误。根据协议“最终补偿金额以审计结论为准”的约定，在本案中尚需再向上诉人支付的补偿金额为669451元。3.一审法院否认附件一、附件二的效力，从而否认给予上诉人112245元及补偿款中应扣减出让金528119元的事实明显错误。附件一、二的真实性已经为生效法律文书所确认，即使没有被其他生效法律文书所确定，结合《房屋征收货币补偿协议》的实体内容分析，附件一、二虽然形式上未经上诉人签名确认，但实体上均系《房屋征收货币补偿协议》不可缺少的组成部分。4.判令两原审被告支付违约金错误。涉案协议虽然约定违约条款，但应协议双方存在债务完全吞并并抵消情形，本案原审被告无需支付补偿款，即使抵消不成立或抵消后尚存在再付原审原告应付款及违约金，本案也应当终止审理。请求撤销一审判决，依法予以改判，诉讼费用由原审原告承担。 上诉人嵊州市自规局上诉称：1.一审查明事实错误。在（2019）浙0603行初96号行政判决中，法院对协议附件一、二在内的证据真实性予以认可。该判决系生效判决，但一审法院在一审中以该附件一、二无原审原告方签字确认为由对其证明力不予确认，属于认定事实错误。故协议附件二中约定的“扣除补交出让金528119元”是案涉房屋从工业厂房性质变更为住宅商品房性质的前提条件，嵊州市人民政府于2017年12月24日召开的专题会议要求从原审原告补偿款直接扣减出让金于法有据。请求撤销一审判决，改判，一、二审诉讼费由原审原告承担。 各方上诉人坚持各自上诉理由作为答辩理由。 被上诉人鹿山街道陈述称：同意上诉人嵊州市自规局、嵊州市住建局的上诉意见。对于上诉人新利时厂的上诉理由，本单位认为，第三人只需支付669451元，因存在债务抵消情形，故无需支付违约金。履行协议之诉与协议之外的其他土地、房屋被征收要求补偿之诉是二个不同的行政行为，应分别起诉。请求支持上诉人嵊州市自规局、上诉人住建局的上诉请求。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，原审原告在一审中的第一项诉讼请求为“履行2017年11月15日签订的《房屋征收货币补偿协议》及支付相应违约金”，系要求行政机关履行行政协议之诉；第二项诉讼请求为“对实际征收但未列入《房屋征收货币补偿协议》范围内的协议漏记土地、房屋进行补偿”，系要求行政机关履行安置补偿法定职责之诉。该两项诉讼请求系针对不同法律关系提出，一审法院应当在一审程序中予以释明。鉴于一审法院对原审原告第一项诉讼请求已经进行实体裁判，对于原审原告提起的第二项诉讼请求，如原审原告确能证明存在协议之外遗漏补偿的土地及房屋部分，应赋予原审原告另行主张寻求救济的权利，一审法院一并予以驳回第二项诉讼请求不当，本院予以指正。关于原审原告提起的要求履行涉案《房屋征收货币补偿协议》之诉请，鉴于本院（2019）浙06行终625号生效判决已经确认涉案协议成立，故协议双方均应当依约履行。至于附件二中约定的内容，根据各方当事人陈述，该附件二形成于涉案《房屋征收货币补偿协议》签订之后，且并未得到原审原告方确认，故其内容不能视为双方已经达成一致的协议内容。鉴于本案系履行协议之诉，原审原告主张的奖励金与原审被告主张的土地出让金均非本案审理范围。鉴于协议签订双方因对协议是否成立存在争议，原审原告为此还提起了相应行政诉讼，在生效判决确认协议成立与否之前，协议能否履行不能确定。考虑上述情况，一审法院判决从2020年6月22日起开始计算违约金并无明显不当。 综上，上诉人新利时厂部分上诉理由本院予以采纳且已经对一审裁判进行了指正，上诉人嵊州市自规局、上诉人住建局的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律法规基本正确，其结论可以予以维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17012元，由上诉人嵊州市新利时丝织领带厂负担5670元，上诉人嵊州市住房和城乡建设局负担5671元，上诉人嵊州市自然资源和规划局负担5671元负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 瑛 审判员 范卓娅 审判员 张亚彬 二〇二一年四月十二日 书记员 王 烨 10 9