广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤20行终193号上诉人（原审原告）：杨永灿，男，1971年7月8日出生，汉族，住广东省中山市××××××××。被上诉人（原审被告）：中山市公安局，住所地广东省中山市××××××，统一社会信用代码114×××××××××××729E。法定代表人：郑泽晖，局长。委托代理人：陈醒曦，该局工作人员。委托代理人：黄德致，该局石岐区分局工作人员。被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区××××××××××，统一社会信用代码114×××××××××××762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：梁姣姣，中山市司法局工作人员。委托代理人：陈少梅，广东孚道律师事务所律师。上诉人杨永灿因诉被上诉人中山市公安局（下称市公安局）、中山市人民政府（下称市政府）治安拘留行政处罚决定及行政复议一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071行初863号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2019年6月2日12时46分许，市公安局石岐区分局悦来南派出所（下称悦来南派出所）接报案称有多名人员在中山市石岐南下新码头麻洲街XX号出租房1楼内以打麻将的形式进行赌博。悦来南派出所受案后安排民警到现场进行查处。通过检查，民警发现在中山市石岐区××××××麻洲棋牌室内正在打麻将的陈某1、徐某1、陈某2、伍某、汪某、吴某、邓某、杨某，民警现场缴获了电动麻将台、麻将牌、筹码等物品，其中缴获赌资共980元。随后民警先后将涉嫌赌博的陈某1等八人及杨永灿传唤至悦来南派出所进行调查询问，并制作了询问笔录。当日，陈某1等八人被认定为参与赌博，分别被悦来南派出所处以罚款300元的行政处罚。其后，市公安局认为杨永灿的行为构成了为赌博提供条件，遂对杨永灿制作了行政处罚告知笔录，告知杨永灿拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据，杨永灿未提出陈述和申辩意见。2019年6月26日，市公安局作出山公行罚决字[2019]14007号行政处罚决定，认定杨永灿作为棋牌室经营者，为赌博人员提供赌博有利条件的违法事实。市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，决定对杨永灿处以行政拘留五日。杨永灿不服，向市政府提起行政复议。市政府经受理、审查后，于2020年5月25日作出中府行复[2019]800号行政复议决定，维持上述行政处罚决定。杨永灿仍不服，诉至原审法院，请求判令：1.撤销市政府作出的中府行复[2019]800号行政复议决定书；2.撤销市公安局作出的山公行罚决字[2019]14007号行政处罚决定书；3.由市政府、市公安局承担本案诉讼费用。原审法院另查明，杨永灿因以经营为目的，为赌博提供条件于2018年8月17日被市公安局处以行政拘留5日的行政处罚。原审法院再查明，麻洲棋牌室营业执照注册日期为2018年4月2日，经营者为徐某2；2018年4月1日，徐某2与杨永灿签订确认书，确认徐某2将麻洲棋牌室商铺出租给杨永灿，租赁期为2018年4月1日至2023年3月29日，杨永灿在此期间是麻洲棋牌室的实际经营者。原审法院认为，本案系不服公安行政处罚纠纷。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条第一款的规定，市公安局负责中山市行政区域内的治安管理工作，具有作出涉诉治安管理行政处罚决定的职权与职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市政府对市公安局作出的具体行政行为具有行政复议的职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”本案中，悦来南派出所对陈某1、徐某1、陈某2、伍某、汪某、吴某、邓某、杨某、杨永灿所作的询问笔录、现场缴获的赌资等证据可以证实，杨永灿为陈某1等八人提供赌博工具进行赌博，并从中“抽水”。市公安局据此认定杨永灿实施了以营利为目的，为赌博提供条件的违法行为，事实清楚，证据充足，并无不妥。市公安局在履行行政处罚前告知义务后，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定对杨永灿处以行政拘留5日的行政处罚，适用依据正确，程序合法。市政府经受理、审查杨永灿的行政复议申请后，依法作出涉案行政复议决定，并将行政复议决定书分别送达市公安局和当事人，程序合法。综上所述，杨永灿要求撤销市公安局作出的山公行罚决字[2019]14007号行政处罚决定及市政府作出的中府行复[2019]800号行政复议决定的诉讼请求，理据不充分，原审法院一并予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回杨永灿的诉讼请求。案件受理费50元，由杨永灿负担。上诉人杨永灿不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人为赌博人员提供赌博工具和从中“抽水”属事实认定错误。上诉人在打牌人员尚未到齐及开始打牌前已离开棋牌室，对之后发生的事情毫不知情，不能认定上诉人知道市公安局查获的赌博行为。上诉人只是按照每张台收取了100元的服务费，并没有向打牌的人员“抽水”，亦没有指示打牌的人员如何“抽水”。市公安局所指的“抽水”只是打牌人员对100元服务费如何分担的自行约定。上诉人收取的100元只是棋牌室正常的营业收入，无论打牌人之间约定采取何种方式承担都不应认定为上诉人向打牌人进行赌博“抽水”。二、一审法院在判决时故意忽略上诉人的质证和辩论意见。上诉人在一审开庭时对市公安局提供的证据进行了反驳，但是一审判决只字不提，故意将上诉人的辩论意见掐头去尾，使市公安局的违法行为变得“并无不妥”。三、上诉人是社会底层人员，经营小型棋牌室维持一家生计，从未有违法的想法。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审时的诉讼请求。被上诉人市公安局答辩称：一、关于上诉人对于打麻将的人员赌博是否知情的问题。从现场缴获的赌博工具和赌资、参赌人员的供述可以证实，上诉人长期经营棋牌室，并长期提供筹码代替现钱供他人进行赌博，每个筹码代替现金10元，并要求参赌人员从赌博赢钱的赌资中抽水，每张台每次自摸赢钱就抽水10元（一个筹码），直至抽够每台100元为止。涉案赌博行为被查处当天，上诉人虽然没有在现场，但其作为麻将馆的实际经营者，在离开前已安排好参赌人员在其经营的场所内以打麻将的方式进行赌博，并约定好抽水比例和交付方式，以经营为目的，为赌博提供条件的违法事实已形成。上诉人不在现场不能排除该违法行为。二、关于每张台100元是否属于正常经营收入的问题。上诉人在公安机关两次接受询问时均供述每台收取20元的固定台费，但根据参赌人员的陈述可以证实，上诉人是以参赌人员每次赢钱赌资中抽水10元进行营利的，虽然以100元封顶，但明显不是收取固定费用。正规棋牌室是以收取固定费用正常营业的，与上诉人在赌资中抽水获利性质不同。三、关于涉案参赌人员是否属于赌博问题。对于涉案参赌人员的赌博问题，有参赌人员的供述、现场证据等予以证实，参赌人员均无异议。唯有家庭成员、亲属之间带有少量财物输赢的娱乐性打麻将活动才不以赌博论处。涉案参赌人员不存在亲属关系，甚至互不认识，通过随意组合方式以赢钱为目的打麻将，属于赌博活动。故对于上诉人认为涉案参赌人员的行为不属于赌博活动的意见不应予以支持。四、关于上诉人之前受到的拘留处罚程序合法性问题。市公安局于2018年8月17日对上诉人作出的拘留处罚决定，在处罚前对上诉人进行了处罚前告知，处罚决定书中亦已载明法律救济途径，处罚措施执行完毕后，上诉人均未提出任何申诉、行政复议和诉讼，上诉人在本案中对早已执行完毕的处罚决定提出异议，无理由支撑。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人市政府答辩称，坚持一审答辩意见，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。本院查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明，从本案参赌人员的询问笔录看，其中陈某1称，筹码是棋牌室的老板给打麻将的人的，“自摸抽水一个筹码（10块钱），是用来给台费的”。伍某称，筹码是老板放在麻将台的抽屉里的，每个座位有10个筹码，每个筹码代表10元，打完再结账。问其棋牌室的老板有无进行抽水时，伍某和杨某均称“有，每首自摸抽一个筹码（10元），抽够10个筹码（100元）就不抽”。邓某称“每次有人胡牌如果中1个码以上就抽1个筹码当抽水（就是给麻将馆老板的），抽水够10个筹码就不用抽了”。本院认为，本案为不服治安管理拘留行政处罚案。审查市公安局作出的涉案行政拘留处罚决定的合法性，在于审查市公安局认定上诉人杨永灿从事了“以营利为目的，为赌博提供条件”的违法行为的事实依据是否充分问题。市公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条关于“以营利为目的，为赌博提供条件的……处五日以下拘留”的规定对杨永灿利用其经营的麻洲棋牌室为八名参赌人员的赌博行为提供条件的行为作出涉案处罚。关于对该类违法行为的事实认定问题，首先应当区分棋牌室是有营业执照许可合法经营的棋牌室还是非法经营棋牌室的问题，对于非法经营的棋牌室，只要有参赌人员利用该棋牌室在其中从事赌博活动，棋牌室的经营人即构成“以营利为目的，为赌博提供条件”。而对于像杨永灿凭合法营业执照的经营许可经营麻洲棋牌室这样情形，有参赌人员利用该棋牌室从事赌博活动的，杨永灿或麻洲棋牌室是否必然构成“以营利为目的，为赌博提供条件”，适用上述法律条款进行该违法事实认定的，本院认为应当同时具备以下两个条件：一是杨永灿或棋牌馆对于参赌人员在棋牌室内赌博是否知情；二是杨永灿除经营棋牌室的正常营利外，有无从赌博行为中额外获利。首先，对于第一个条件，市公安局主张杨永灿或麻洲棋牌室对于8名参赌人员在涉案当天的赌博活动是知情的，理由是参赌人员打麻将的筹码由棋牌室提供，且棋牌室以“抽水”的方式获利。对此，本院认为，麻将和筹码均是棋牌室正常经营所需的经营用具，筹码的功能是供从事棋牌活动的人量化输赢结果所用，只有参赌人员利用筹码进行赌博利益计算的时候筹码才成为赌博的工具。由此，棋牌室对于赌博活动知情而提供筹码的，可以认定为“为赌博提供条件”，但是反之，不能单凭有证经营的棋牌室提供了棋牌活动所需的筹码，即认定棋牌室对于从事棋牌活动的人在赌博是知情的，更不能据此认定为“为赌博行为提供赌博工具”。而对于棋牌室以抽水的方式获利的问题，经审查市公安局提供的参赌人员的询问笔录，所谓“每首自摸抽一个筹码”给棋牌室，只是从事棋牌活动的参赌人员之间分担棋牌室要收取的经营费用的方式，杨永灿或者棋牌室的人员并没有在参赌人员打麻将的过程中在场以“抽水”的方式提取费用，所以亦不能据此认定杨永灿对于涉案赌博活动知情。其次，对于第二个条件，即杨永灿或棋牌室有无从赌博行为中额外获利的问题。作为有照经营的棋牌室，经营获利是其正常的商业目的，故本院认为对于有照经营的棋牌室而言，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“以营利为目的……”当指正常经营获利外的从赌博活动中额外获利。从麻洲棋牌室每台收取封顶100元的费用看，无论参赌人员的赌资多大，棋牌室的获利均是固定的每台最高100元收费。且即使该100元在参赌人员之间以“抽水”的方式决定分担，但并不是杨永灿直接在场从赌博行为中抽水获利，因此，该固定收取的100元费用应为麻洲棋牌馆的正常营业获利，而不能认定为从赌博活动中额外获利。综上，鉴于市公安局查证的上述事实不能构成杨永灿或棋牌室对于参赌人员从事赌博行为知情且从赌博行为中额外获利的事实，本院认为市公安局由此认定杨永灿或棋牌室的行为构成“以营利为目的，为赌博提供条件”事实依据不足，由此作出涉案行政拘留处罚决定错误，本院予以撤销。同时对于市政府的涉案复议决定本院亦予以撤销。原审法院事实认定不清，法律适用不准确，由此作出驳回杨永灿诉讼请求的判决不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人杨永灿上诉理据充分，本院予以支持。原审判决查证事实不充分，法律适用不准确，判决处理不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071行初863号行政判决；二、撤销中山市公安局所作出的山公行罚决字[2019]14007号《行政处罚决定书》；三、撤销中山市人民政府作出的中府行复[2019]800号《行政复议决定书》。一、二审案件受理费各50元，均由中山市公安局、中山市人民政府负担。该款杨永灿已垫支，本院与原审法院予以退回，由中山市公安局、中山市人民政府分别径付本院及原审法院。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 高 琳审判员 王 昕二〇二一年四月七日书记员 林泊旭