北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1218号上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东。被上诉人（原审原告）：北京中天时代厨房设备有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇柴厂屯村委会西500米。法定代表人：李会安，总经理。委托诉讼代理人：张翠，女，北京中天时代厨房设备有限公司员工。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）与被上诉人北京中天时代厨房设备有限公司（以下简称中天时代公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初4881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通二建公司上诉请求：一、请求依法判令撤销北京市通州区人民法院（2018）京0112民初4881号民事判决书第一项，依法改判南通二建公司无需承担垃圾冷库的费用204707元；二、请求依法判令撤销北京市通州区人民法院（2018）京0112民初4881号民事判决书第二项，依法改判逾期付款利息以银行业同业拆借利率为标准计算；三、一审、二审的诉讼费由中天时代公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院未查清案涉工程是否已验收通过。《厨房设备竣工验收表》上并没有南通二建公司的签名盖章，庭审中也没有宿迁市彩缘置业有限公司（以下简称彩缘公司）相关工作人员出庭作证，该证据的真实性尚未可知。一审法院认为南通二建公司执行经理浦建忠在附件骑缝处签名确认，但未经过浦建忠本人的确认，故该证据不能作为案涉工程已通过验收的依据。2.一审法院未查清不安装垃圾冷库的具体原因。一审法院认为中天时代公司已供货，但未安装垃圾冷库的原因是影响消防验收，但中天时代公司亦没有提供相关证据予以证明。对于南通二建公司主张的未安装垃圾冷库的真实原因一审法院未予以审查，而本争议焦点将直接影响到双方真实的履约情况。本案中,中天时代公司是先履行合同的义务人，应当就不能履行合同的原因提供证据，而不应当由南通二建公司提供相应的证据来证明中天时代公司不履行合同的原因。一审法院本末倒置，所作出的裁判有失公允。3.中天时代公司放在现场的厨房设备没有交付南通二建公司，南通二建公司没有保管义务，由此产生的损失不应当由南通二建公司承担。二、一审法院适用法律错误。一审法院裁判逾期付款利息所依据的法律错误。本案是买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的司法解释（二）第二十九条、最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条的规定，欠条中约定了过高的违约金南通二建公司有权要求人民法院予以调整，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。但一审法院援引的是最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第三十条的规定，判决预期付款利息以同期贷款基准利率的四倍标准计算，这明显适用法律错误，应当以银行业同业拆借利率为标准计算逾期付款利息。三、一审法院程序违法。一审法院在庭审中电话与景某联系，但此人早已离职，作为证人证言其应当出庭作证，而不能简单以电话形式作证，这明显违反了民事诉讼法的相关规定，其证言不应当被法庭采纳。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院在查明案件事实的基础上撤销一审判决并依法改判。中天时代公司辩称，同意一审判决，不同意南通二建公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。中天时代公司向一审法院提出诉讼请求：1.南通二建公司给付中天时代公司设备欠款45万元；2.南通二建公司给付中天时代公司违约金（以24万元为基数，自2016年7月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；以21万元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；3.诉讼费用由南通二建公司负担。一审法院认定事实：2015年5月，南通二建公司（甲方）与中天时代公司（乙方）签订《宿迁市双星大厦厨房设备供货合同》（以下简称供货合同），约定：产品名称为厨房及排烟设备（设备清单详见附件），经双方友好协商，乙方最终合同价420万元，含设备费、运输费、安装费、税金、设计等一切费用，甲方配合费及已完成工作量为70万元。由乙方直接开具490万元的增值税发票给彩缘公司，其中70万元17%的增值税发票的费用由甲方负责。根据图纸清单和满足厨房正常使用，以上合同总价包含合同产品、运费、安装、培训、各种人工成本、保修期设备维修、更换及税费等费用，甲方无需支付其他任何费用。付款方式：1.预付款自本合同签订之日起10日内由甲方支付乙方合同价款420万元的30%作为预付款（即126万元）；2.第二次付款设备到工地经甲方验货确认后2天内支付乙方合同价款420万元的40%予乙方（即168万元），乙方收到货款后，安排出货；3.第三次付款设备到工地、安装并调试完毕，验收合格6个月后10日内，甲方支付乙方420万元合同价款的25%予乙方（即105万元）；4.余款5%为质保款，待设备正常使用一年后，由甲方10个工作日内一次性支付给乙方（即21万元）。甲方逾期付款在5个日历天以上，每逾期一日，甲方应每日向乙方支付本合同总价款的1%作为违约金。此外，供货合同还对交货日期、地点、交货方式、产品质量及验收、售后服务等内容进行了约定。供货合同后附《宿迁市双星大厦厨房设备清单》（共41页），该清单列明了设备名称、规格、数量、品牌、产地、单价、金额、技术参数。清单最后一页载明合计5478302元，最终优惠价420万元。合同签订后，中天时代公司向南通二建公司指定地点双星国际酒店供货。中天时代公司称2016年1月16日厨房设备验收完毕，其提交《厨房设备竣工验收表》（附62页《宿迁市双星大厦厨房设备清单》）。该验收表载明：甲方（需方）为双星国际酒店，乙方（供方）为中天时代公司（联系人薛志民），项目名称为宿迁市双星国际酒店厨房设备工程，项目所含设备明细表作为此报告的附件，乙方（供方）按合同要求所供厨房设备经检验符合使用要求，验收签字处乙方由薛志民签字确认，甲方处的签字人员为姜丽（代）、景某、陈明详、冯宁。后附的62页设备清单最后一页有舒秀龙、陆政、冯康三人的签字，日期为2016年1月16日，设备清单骑缝处有南通二建公司该项目执行经理浦建忠的签字。中天时代公司陈述，南通二建公司系该项目总包方，中天时代公司系分包方，验收表上甲方处的签字人员系双星国际酒店的相关人员，该酒店是厨房设备的使用方，故验收时该酒店相关人员进行清点并最终在验收表上签字，南通二建公司的执行经理浦建忠亦在所附清单的骑缝处签字确认。南通二建公司对验收表及验收时间不认可，其称验收表上没有该公司的签字盖章，验收表及后附清单最后一页的签字人员均不是南通二建公司的工作人员，浦建忠系南通二建公司的执行经理，南通二建公司对浦建忠签字的真实性认可。南通二建公司认为“双星大厦”项目于2017年7月28日通过竣工验收，应以该日作为厨房设备验收合格的时间参考。为查明事实，一审法院于2020年9月15日与景某取得电话联系，景某陈述其为双星酒店的管理方，验收表上的签字属实，姜丽系财务总监，陈明详是管工程的，当时对设备进行了清点，验收合格才签字确认。中天时代公司对此予以认可，南通二建公司认为景某不能代表发包人对涉案工程进行验收，验收表上的签字人员是酒店的管理人员，未加盖公章，故不认可。南通二建公司称中天时代公司未按约定供应和安装垃圾冷库（序号为D06，规格：5100*8100*2600），其余设备均供应并安装完毕，垃圾冷库的货款204707元应予扣除。中天时代公司对此不予认可，其称垃圾冷库已经供应至酒店，在安装的过程中，由于安装的位置占了消防通道，影响消防验收，南通二建公司要求暂停安装，当时将设备存放在酒店地库，后续等南通二建公司通知，但至今未接到继续安装的通知，亦不知设备现存放在何处。由于南通二建公司的原因导致垃圾冷库未能安装，责任不在中天时代公司，南通二建公司应支付该笔设备款。为证明垃圾冷库供货的事实，中天时代公司提交其与案外人北京华夏红苑制冷设备有限公司（以下简称华夏红苑公司）签订的《冷库供货合同》、《送货单》予以证明，并申请华夏红苑公司现场安装人员袁停志出庭作证。《冷库供货合同》签订时间2015年9月16日，合同约定华夏红苑公司向中天时代公司供应高温冷库2套（货物编号D43、D46）、低温冷库3套（货物编号D45、D46a、D10）、垃圾冷库1套（D06），合同总价535366元，交货地点宿迁双星国际酒店项目（中天时代公司指定地点）。《送货单》载明了上述6套冷库设备，6套冷库的冷库板498平米，压缩机、冷库制冷设备共6套，到货日期2015年11月24日，送货地址宿迁市双星酒店现场。华夏红苑公司的员工袁停志出庭陈述，其系华夏红苑公司安排在双星酒店现场的安装人员，公司将6套冷库板及制冷机组运抵双星酒店现场，其带领3名工人负责安装，安装了4套冷库，剩下2套安装的时候当时有人到现场说因为影响消防验收不让安装了，要求将已搭建的底板拆了，故垃圾冷库没有安装，之后也未收到继续安装的通知，未安装的设备存房在酒店地库未拉回。中天时代公司认为由于时间较长证人可能对未安装冷库的数量记不清了，但陈述基本属实。南通二建公司认为证人所在公司与中天时代公司存在利害关系，其对证人所述不予认可。南通二建公司称垃圾冷库没有运到现场，中天时代公司没有供货，其他设备安装完毕后，垃圾冷库没有供货安装，中天时代公司就要求南通二建公司对账、确定付款时间，南通二建公司提出待全部设备安装完毕后按照合同约定支付货款，其拒绝了中天时代公司对账的要求，故中天时代公司未再继续供应垃圾冷库。中天时代公司对此不予认可，南通二建公司对其主张未提交证据证明。本案第一次开庭时，南通二建公司称垃圾冷库外面的保温壳在现场，但设备还未安装。庭审后，其提交了代理词并附有两张照片，南通二建公司称其中一张照片显示的板材系留在现场的垃圾冷库的部分材料，但现场没有冷库设备。最后一次开庭时，南通二建公司又称其提交的照片中显示的板材与垃圾冷库无关，现在已经不存在了，是谁供应的不清楚。中天时代公司称安装垃圾冷库需要冷库板和制冷机组，冷库板和制冷机组一起运至现场，该公司履行了供货义务。另查，南通二建公司称已付款376.3万元，中天时代公司对其中的375万元予以确认，对其余部分不予认可，不予认可部分有两笔，一笔5000元、一笔8000元。对于5000元，南通二建公司称中天时代公司在施工的过程中产生垃圾未处理，南通二建公司统一委托保洁公司进行清理，其为中天时代公司垫付保洁费5000元，其提交一张自行制作的保洁费扣除明细予以证明。中天时代公司对此不予认可。对于8000元，南通二建公司称该公司与北京中天世代酒店设备有限公司（以下简称中天世代公司）签订《供货合同》，南通二建公司多支付中天世代公司8000元货款，由于中天世代公司的法定代表人是薛志民，而薛志民又是中天时代公司的全权代表，故该8000元应视为支付本案的货款。中天时代公司对此不予认可，其认为南通二建公司与中天世代公司的合同关系与本案无关。一审法院认为：本案的争议焦点有二，一是涉案厨房设备竣工验收时间，二是垃圾冷库的设备款应否给付。为此，法院阐述如下。关于厨房设备的竣工验收时间，中天时代公司主张竣工验收时间为2016年1月16日，为此提交《厨房设备竣工验收表》（后附62页设备清单）予以证明，南通二建公司认为该表中没有该公司的盖章确认，不予认可。验收表上载明的双方为需方（双星国际酒店）及供方（中天时代公司），双方相关人员均在验收表上签字确认，为核实验收表的真实性，法院与酒店方签字人员之一景某取得电话联系，景某对签字验收的事实予以确认，且验收表中明确注明“项目所含设备明细表作为此报告的附件”，而南通二建公司项目执行经理浦建忠在后附的62页明细表的骑缝处签字确认，故法院对验收表的真实性予以确认，对中天时代公司主张的验收时间予以采信。关于垃圾冷库的问题，垃圾冷库未安装属实，但双方对垃圾冷库是否供货及未安装的原因存有争议。为证明供货的事实，中天时代公司提交与案外人华夏红苑公司签订的《冷库供货合同》、《送货单》予以证明，并申请华夏红苑公司现场安装人员袁停志出庭作证。从《冷库供货合同》、《送货单》及证人的陈述可知，华夏红苑公司应中天时代公司的要求向双星酒店现场运送了6套冷库设备（冷库板、制冷机组），其中包括垃圾冷库。南通二建公司对上述证据不认可，但第一次开庭时，该公司称垃圾冷库外面的保温壳仍在现场，庭审后其向法院提交了代理词并附有两张照片，称其中一张照片显示的板材系留在现场的垃圾冷库的部分材料，最后一次开庭时，南通二建公司又称其提交的照片中显示的板材与垃圾冷库无关，现在这些板材已经不存在了，是谁供应的不清楚。南通二建公司的陈述前后矛盾，且未能给予合理解释，再结合中天时代公司提交的供货证据，法院认为中天时代公司主张已供货的事实更具有可采信性，法院对中天时代公司已向南通二建公司供应垃圾冷库的事实予以确认。对于未安装的原因，中天时代公司称因安装的位置影响消防验收，应南通二建公司的要求暂停安装，冷库设备并未拉回，但至今未接到继续安装的通知，未能安装并非中天时代公司所致。南通二建公司称因该公司拒绝中天时代公司提出的对账、确认付款时间的要求，故中天时代公司拒绝供应垃圾冷库。中天时代公司对此不予认可，南通二建公司对其主张亦未提供证据予以证明，此外再结合中天时代公司已供货的事实，故法院对南通二建公司提出的未安装的原因不予采信。南通二建公司应向中天时代公司支付垃圾冷库的货款。对于已付货款，中天时代公司对其中的375万元予以确认，对南通二建公司主张的一笔5000元、一笔8000元不予认可。南通二建公司称其为中天时代公司垫付保洁费5000元，中天时代公司对此不予认可，南通二建公司提交的保洁费扣除明细未有中天时代公司的确认，故法院对该笔款项不予确认。对于8000元，南通二建公司称其与中天世代公司亦存在供货关系，南通二建公司多支付中天世代公司8000元，中天世代公司的法定代表人为薛志民，薛志民又是中天时代公司的全权代表，故对多支付给中天世代公司的8000元应视为本案货款。中天时代公司对此不予认可，且南通二建公司与中天世代公司之间的合同关系与本案无关，故对该笔8000元法院亦不予确认。综上，法院认定南通二建公司已付货款为375万元。双方签订的供货合同约定合同价款包括设备费、运输费、安装费等，鉴于垃圾冷库确未安装，故垃圾冷库安装等相关费用应予以酌减，法院酌情扣减5000元。供货合同约定设备验收合格6个月后10日内支付至总款项的95%，余款5%为质保款，南通二建公司正常使用一年后10日工作日内支付给中天时代公司，现上述期限均已届满，中天时代公司要求南通二建公司支付剩余货款45万元的诉讼请求，法院对其中的44.5万元予以支持，其余部分不予支持。供货合同约定南通二建公司逾期付款在5个日历天以上的，每逾期一日应每日向中天时代公司支付合同总款的1‰作为违约金。该违约金过高，中天时代公司主动调整至中国人民银行同期贷款基准利率的四倍和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，法院对此不持异议。验收合格时间为2016年1月16日，故依约货款付至95%（399万元）的期限届满日为2016年7月26日。鉴于南通二建公司未及时付款，故其应向中天时代公司给付该部分货款的违约金（以23.5万元为基数，自2016年7月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）。依约余款5%（21万元）给付期限的届满日为2017年2月3日，南通二建公司未及时付款，故其应向中天时代公司支付该部分款项的违约金（以21万元为基数，自2017年2月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江苏南通二建集团有限公司于判决生效之日起7日内给付北京中天时代厨房设备有限公司设备款44.5万元；二、江苏南通二建集团有限公司于判决生效之日起7日内给付北京中天时代厨房设备有限公司违约金（以23.5万元为基数，自2016年7月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；以21万元为基数，自2017年2月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；三、驳回北京中天时代厨房设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，南通二建公司向本院提交2014年9月25日酒店委托管理合同书（复印件）一份，用于证明《厨房设备竣工验收表》上没有南通二建公司的签名盖章，彩缘公司签字无效，其没有授权，验收情况是无效的。中天时代公司对于酒店委托管理合同书的真实性不认可，认为与本案无关，证明目的不认可。本院认为，南通二建公司并未提交案涉合同的原件，故对于其真实性，本院无法确认，另该份证据也与证明目的之间缺乏关联关系，故本院亦不予采信。中天时代公司未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南通二建公司上诉提出一审法院认定事实不清，未查清案涉工程是否已验收通过，《厨房设备竣工验收表》上并没有南通二建公司的签名盖章，也没有彩缘公司人员对其真实性作出确认，浦建忠在附件骑缝处签名的真实性也未经过其本人的确认，故不能作为案涉工程已通过验收的依据；一审法院认为中天时代公司已供货，但未安装垃圾冷库的原因是影响消防验收，但中天时代公司亦没有提供相关证据予以证明；中天时代公司放在现场的厨房设备没有交付南通二建公司，南通二建公司没有保管义务，由此产生的损失不应当由南通二建公司承担。对此本院认为，首先，中天时代公司向法院提交了《厨房设备竣工验收表》用于证明案涉工程的竣工验收时间为2016年1月16日，南通二建公司虽然以本公司未盖章确认为由否认其真实性，但该验收表上载明的双方为需方（双星国际酒店）及供方（中天时代公司），双方相关人员均在验收表上签字予以了确认；为核实验收表的真实性，一审法院亦与酒店方相关签字人员进行了电话联系，获得了确认；而浦建忠作为南通二建公司项目执行经理在该验收表后附的62页明细表的骑缝处进行了签字，南通二建公司在一审期间对其签字的真实不持异议。故一审法院对该验收表的真实性予以确认，并无不当，南通二建公司虽否认彩缘公司人员签字真实性、法院电话联系的相关内容的真实性及蒲建忠签字的真实性，但并未提交充分的相反证据，故对于南通二建公司的该项上诉主张，本院不予采信。其次，关于垃圾冷库未安装的原因及损失责任的承担问题。中天时代公司已经提交与案外人华夏红苑公司签订的《冷库供货合同》、《送货单》、现场安装人员证言证明供货到场的相关事实，南通二建公司对于货物是否实际送达的陈述则前后矛盾，且缺乏合理解释，故应当认定货物已经送到施工现场的事实成立；对于未安装的原因，在确认货物已经到场的情况下，南通二建公司并未能对货物未安装的原因提供合理解释，故一审法院采信中天时代公司主张的因影响消防验收而未安装原因，亦符合情理。在此情况下，南通二建公司主张未收到货物或货物丢失、其不应当承担保管责任，故不应向中天时代公司支付垃圾冷库的货款的主张，明显缺乏事实和法律依据，本院不予采信。南通二建公司上诉还提出，一审法院裁判逾期付款利息所依据的法律错误。根据相关法律规定，欠条中约定了过高的违约金南通二建公司有权要求人民法院予以调整，但一审法院援引的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决预期付款利息以同期贷款基准利率的四倍标准计算，这明显适用法律错误，应当以银行业同业拆借利率为标准计算逾期付款利息。一审法院程序违法，在庭审中电话与景某联系，但该证人未出庭作证，其证言不应当被法庭采纳。对此本院认为，首先，双方当事人在购销合同中明确约定了逾期付款的违约金标准为每逾期一日，应每日支付合同总价的千分之一作为违约金，故中天时代公司关于违约金的主张具有合法依据。其次，中天时代公司在起诉时已经参考民间借贷的资金占用成本自行调整了其主张的过高的违约金标准，南通二建公司虽然认为一审法院判决违约金依然过高，但并未提交任何证据证明其主张成立。南通二建公司认为一审法院适用民间借贷的司法解释判决违约金存在错误，但并未提交任何证据证明一审法院适用了该司法解释作为定案依据。最后，对于其主张的一审法院电话联系案涉相关人员属于证人证言，对于证人证言的采用违反法定程序一节，亦于法无据，本院不予支持。综上所述，南通二建公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4371元，由江苏南通二建集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年四月一日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华