陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕05民终50号 上诉人（原审被告）：渭南文鼎瑞置业有限公司。 法定代表人：杨永强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱留华，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范小杨，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国启源工程设计研究院有限公司。 法定代表人：郝小更，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴迪南，陕西联诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金正毅，陕西联诺律师事务所律师。 上诉人渭南文鼎瑞置业有限公司因与被上诉人中国启源工程设计研究院有限公司房地产咨询合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2020)陕0502民初3258号判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人渭南文鼎瑞置业有限公司的委托诉讼代理人朱留华、被上诉人中国启源工程设计研究院有限公司的委托诉讼代理人戴迪南、金正毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人渭南文鼎瑞置业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初3258号民事判决书第二项内容，依法改判上诉人无需向被上诉人支付咨询服务费及违约金；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决遗漏重要事实，请求二审法院在查清基本事实后撤销原判决并依法改判驳回被上诉人诉讼请求。本案一审法院判决对上诉人主张的基本事实均未进行认定，特别就本案有利于上诉人的重要事实未进行认定，包括以下事实:上诉人2019年9月6日接收成果文件后，于2019年9月7日向被上诉人发送工作计划，要求被上诉人履行核对义务的事实；被上诉人一审提供的证据八自认履行过核对预结算文件的事实；上诉人是否实际使用被上诉人提交的成果文件及上诉人自行制作成果文件并与施工单位进行核对的基本事实。另一审法院已查明上诉人2019年12月2日支付的费用与本案被上诉人主张的费用无关，但却在判决书中认定上诉人支付该费用构成对被上诉人提供的成果文件的认可。二、一审法院认定上诉人未按全过程造价咨询服务合同约定支付咨询服务费构成违约，判决上诉人向被上诉人支付咨询服务费及违约金无事实依据。上诉人不存在违约的基本事实，未向被上诉人支付各单体工程的咨询服务费系被上诉人未履行合同义务导致，在被上诉人未完全履行合同义务的前提下，上诉人有权按照合同约定不支付咨询服务费，也不应承担违约责任。1、一审法院认定上诉人已实现《全过程造价咨询服务合同》的合同目的错误，被上诉人提交的成果文件未与施工方进行核对，导致上诉人无法确定准确的预算价款，上诉人的合同目的未实现；2、一审法院认定《全过程造价咨询服务合同》约定的付款条件已成就错误。该合同中约定的被上诉人应与施工方进行核对的核对义务，不仅是为了避免和降低上诉人同施工单位的经济纠纷，更大程度上是为了保证预结算文件结果的准确性，该核对工作属于被上诉人应履行的合同义务，该工作上诉人也通过发送工作计划的方式再次要求被上诉人履行，但被上诉人一直未履行。并且根据目前市场行价、双方聊天记录及被上诉人提交的核对工程量的证据，也可以判定编制预算文件及与施工单位进行核对，均属于被上诉人应履行的合同义务。根据目前市场价格，若上诉人仅要求被上诉人履行编制预算文件的工作任务，双方约定的合同价远高于市场价，与常理不符。且被上诉人提交的与施工单位核对部分工程量（安装部分）的证据也可以证明核对工程量系被上诉人义务；双方工作人员微信聊天记录也显示，因被上诉人未与施工单位核对预结算文件，被上诉人在微信聊天中也仅向上诉人主张各单体工程15%的咨询服务费，因此可认定被上诉人对于应履行与施工单位核对预结算文件的义务予以认可。3、一审法院认定上诉人于2019年9月6日接收预结算文件，并于2019年12月2日向被上诉人支付工程进度款的行为，构成对被上诉人提交预结算文件的认可错误，上诉人于2019年12月2日支付的工程进度款，并非合同约定的各单体工程的咨询服务费用，而是上诉人按照合同附件D支付方式B项支付的总价款50%的全过程服务费用。 被上诉人中国启源工程设计研究院有限公司辩称，一、一审事实清楚，未遗漏案件事实。1、根据一审上诉人提交的证据四，中国启源工程设计研究院有限公司成果文件接收单，被上诉人是2019年7月24日就向上诉人提交成果文件，上诉人2019年9月6日才向被上诉人出具成果文件接收单，上诉人有一个多月时间对成果文件予以审核，其审核无误后才出具了接收单，且上诉人直至2019年12月2日仍在向被上诉人支付合同附件D关于咨询费用与支付中B项“工程进度款”，证明上诉人对成果文件无异议，否则不会按期支付工程进度款。且根据被上诉人一审提交的证据六2019年11年11月25日双方聊天记录，上诉人称被上诉人开具发票后付款，证明上诉人对成果文件认可，并对付款无异议。2、合同第三部分第4.13.1条全文仅系为了避免上诉人未审核确认造成与施工单位之间的经济纠纷，并没有约定上诉人审核签收成果文件前，被上诉人必须与施工单位进行核对，并在合同附件D咨询费用与支付条款中,也没有约定与施工方进行核对是付款的前提条件。退一步说，即使有该约定，上诉人已经审核并签收成果文件，说明被上诉人已经履行了全部义务，对被上诉人提交的成果文件无异议,否则上诉人根本不会审核签收。二、双方签订的合同对付款有明确约定，即上诉人审核接受成果文件后七个工作日内，支付已完成对应单体暂定服务价格的30%，被上诉人按照约定履行义务，上诉人推脱付款构成违约。1、根据被上诉人一审提供的证据四2019年9月6日上诉人指定负责人丁鹏签字认可的中国启源工程设计研究院有限公司成果文件接收单，说明对被上诉人提交的成果文件签收认可，且上诉人在一审庭审时对此予以认可。2、上诉人接受成果文件后于2019年12月2日还在向被上诉人支付合同附件D咨询费用与支付中B项“工程进度款”，说明对被上诉人的成果文件无异议，并按合同约定按期支付了进度款。3、根据双方聊天记录显示上诉人对成果文件无异议，并要求被上诉人开具发票后付款，被上诉人根据上诉人要求开具发票后于2019年11月交上诉人签收。4、合同总价1307201.33元，被上诉人提供咨询服务至今上诉人仅支付过共计206400元“工程进度款”，本次诉争标的为总价30%的款项，扣除未施工的幼儿园项目咨询费后仅为379184.75元，被上诉人并未要求上诉人支付全部1307201.33元咨询服务费，因此上诉人称“若上诉人仅要求被上诉人履行编制预算文件的工作任务，双方约定的合同价远高于市场价与常理不符”，由此来倒推与施工单位进行核对属于被上诉人应履行的合同义务，于法无据。被上诉人仅按合同约定主张了部分费用，并未要求支付全部费用，合法合理。 被上诉人中国启源工程设计研究院有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《新文瑞渭南国际社区项目Q1及样板区(售楼部、样板房及示范区景观)全过程造价咨询服务合同》；2、请求依法判令被告向原告支付欠付服务费379184.75元，违约金7299.3元（暂计算自2020年1月1日起至2020年5月31日，并按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.85%的1.2倍主张至实际付款之日止）；合计386484.05元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2019年5月5日，原告启源设计研究院与被告文鼎瑞置业公司签订《新文瑞渭南国际社区项目Q1及样板区(售楼部、样板房及示范区景观)全过程造价咨询服务合同》，双方约定原告就被告新文瑞渭南国际社区项目Q1及样板间（售楼部、样板间及示范区景观）（建筑面积为14万平方米）提供建设工程造价咨询服务，合同内容包括《建设工程造价咨询合同》、《建设工程造价咨询合同标准条件》、《建设工程造价咨询合同专用条件》及《合同附件》，其中《合同附件》约定了该合同的服务范围、咨询费用与支付方式、委派主要造价咨询人员名单及造价咨询管理制度等内容。根据合同附件D约定，该合同咨询费用包含9个项目，合计费用暂定为1307201.33元（含税），支付方式为“a：咨询人完成总包工程合同范围内各单体的施工图重新计量计价工作，并经委托人审核通过后7个工作日内，委托人支付已完成对应单体的暂定服务价格的30%；若逾期支付超过3个月的，从第三个月起，委托人应向咨询人支付违约金，违约金按中国人民银行同期贷款利息的1.2倍计取。b：施工期间，合同暂定总价款50%的全过程服务费用按照服务工期等额支付，服务工期从2019年5月5日开始计算，每三个月支付一次，每次于第四个月的20日之前支付……”。根据《建设工程造价咨询合同专用条件》4.13.1（2）中内容约定“每份预结算文件咨询人同施工方核对完成之后，必须经委托人审核确认后方为有效。因此，所有咨询人在预结算核对后签署时一定要注明该审核文件须经委托人审核确认后方为有效字样已确保委托人的审核和最终定案权利，避免和降低委托人同施工单位的经济纠纷风险……”；根据附加协议条款约定“…咨询人提交的成果文件统一提交至委托人指定负责人丁鹏…电子邮箱708802261@qq.com”。合同签订后，原告完成案涉合同范围内各单体施工图重新计量计价工作，并向被告提供了成果文件，2019年9月6日被告公司指定负责人丁鹏在《中国启源工程设计研究院有限公司成果文件接收单》上签字确认，接收成果文件《新文瑞渭南国际社区项目Q1及售楼部施工图预算文件》。 另查明，2019年8月9日、11月25日，被告公司石晓珊分别在《中国启源工程设计研究院有限公司发票签收单》上签字确认，价税合计金额均为103200元。被告于2019年8月29日、2019年12月2日通过银行转账向原告支付“造价咨询费”均为103200元。原告在法庭辩论时称，该费用为合同附件D中有关支付方式b项的“总价款50%的全过程服务费用”，每三个月支付一次，即“工程进度款”，该费用与案涉造价咨询服务费无关，被告在庭审过程中对上述金额予以认可。 另查，原告在庭审时陈述未向被告提交案涉项目中幼儿园部分的预算成果文件，故其对该部分造价咨询服务费不予主张。被告未予否认。 审理中，原告主张解除案涉造价咨询服务合同，被告同意解除该合同。但被告主张因原告违约未按合同约定与施工方核对成果文件，被告未实际使用该成果文件，故无需向原告支付咨询服务费及违约金。 一审法院认为，案涉《新文瑞渭南国际社区项目Q1及样板区(售楼部、样板房及示范区景观)全过程造价咨询服务合同》系原、被告在协商一致的基础上签订，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效的合同，对当事人均有法律约束力双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告启源设计研究院按照合同约定向被告提交了案涉项目的成果文件，被告文鼎瑞置业公司未按合同约定支付下余造价咨询服务费，已构成违约。现原告主张解除双方签订的《新文瑞渭南国际社区项目Q1及样板区（售楼部、样板房及示范区景观）全过程造价咨询服务合同》，被告亦同意解除和同。根据合同法相关规定，当事人协商一致的，可以解除合同，本案中，当事人解除合同系其真实意思表示，亦不违反合同法之规定，故对该诉请，本院予以支持。本案原告按照合同约定完成案涉合同范围内各单体的施工图重新计量计价工作，被告指定的负责人在《成果文件接收单》上签字确认，应视为被告已经接收该成果文件，双方约定的合同目的已成就，被告应当按照约定向原告支付相应的造价咨询服务费。现原告要求被告支付欠付对应单体的服务费379184.75元，根据合同约定，被告应向原告支付各单体工程（扣除原告未施工的幼儿园项目的咨询费43252.17元）的造价咨询服务费的30%，即（1307201.33-43252.17）×30%=379184.75元。故对原告该诉请，予以支持。 被告辩称因原告未按合同约定与施工方核对成果文件构成根本违约，合同约定的付款条件未成就，且被告未实际使用该成果文件，无需向原告支付咨询服务费及违约金一节。根据双方提交的案涉《造价咨询服务合同》，原告提交的《中国启源工程设计研究院有限公司成果文件接收单》、《中国启源工程设计研究院有限公司发票签收单》及银行回单，能够证明原告已按照合同约定向被告提供了成果文件，被告已于2019年9月6日接收了该成果文件；且被告于2019年12月2日向原告支付了第二笔“工程进度款”，应视为被告对该成果文件不持异议。审理中，被告未向法庭提交充分证据证明其未实际使用该成果文件，故对被告该主张不予采信。 被告以案涉合同第三部分《建设工程造价咨询合同专用条件》4.13.1中内容主张原告未按合同约定与施工方核对成果文件已构成违约，合同约定的付款条件未成就一节。就该条款内容来看，系要求原告在预结算核对后签名时应注明“该审核文件须经委托人审核确认后方为有效”字样，以“确保委托人的审核和最终定案权利”，而该义务的目的是为了“避免和降低委托人同施工单位的经济纠纷风险”。显然，该条款并非合同约定的被告付款的前置条件，仅为避免和降低被告与施工单位之间经济纠纷风险而附加的条件。被告以该主张为由，对抗自己的付款义务，认为原告根本违约，从而拒绝付款，该理由不能成立，本院不予采信。 关于原告主张被告支付违约金7299.3元，根据合同附件D约定，被告应在接收成果文件后七日内向原告支付相应造价咨询服务费，逾期支付超过3个月，应支付违约金。本案被告于2019年9月6日签收成果文件，现原告主张被告自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的1.2倍承担违约金，不违反法律、行政法规及相关司法解释的规定，亦未超出合同约定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告中国启源工程设计研究院有限公司与被告渭南文鼎瑞置业有限公司签订的《新文瑞渭南国际社区项目Q1及样板区(售楼部、样板房及示范区景观)全过程造价咨询服务合同》于本判决生效之日予以解除；二、被告渭南文鼎瑞置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国启源工程设计研究院有限公司造价咨询服务费379184.75元，及违约金(以379184.75元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的1.2倍，自2020年1月1日起至实际付款之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7098元，由被告渭南文鼎瑞置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，双方当事人签订的《新文瑞渭南国际社区项目Q1及样板区（售楼部、样板房及示范区景观）全过程造价咨询服务合同》合法有效。被上诉人中国启源工程设计研究院有限公司提交证据证明其已完成了相关咨询服务并出具成果文件且上诉人已签收确认，上诉人渭南文鼎瑞置业有限公司应向其支付咨询服务费，并就其拖欠的服务费支付相应的违约金。上诉人渭南文鼎瑞置业有限公司上诉主张被上诉人中国启源工程设计研究院有限公司未履行与施工方核实义务，经查明认定，与施工方进行核对并非合同约定的付款条件且该项合同条款仅为规避委托人即上诉人与施工单位之间的经济纠纷风险，确保委托人的审核和最终定案权，不能以此为由对抗支付咨询服务费的事实；关于渭南文鼎瑞置业有限公司主张的丁鹏在成果文件接收单上签字不代表确认该份成果文件，且其对该成果文件有异议并未实际使用不应支付咨询服务费及违约金的问题，首先中国启源工程设计研究院有限公司提供给渭南文鼎瑞置业有限公司案涉合同范围内各单体施工图重新计量计价工作成果文件，丁鹏签字确认接收该成果文件，其次又支付了该案涉合同中的第二笔工程进度款，再次，根据启源工程设计研究院提交的其与上诉人公司项目部工作人员进行沟通微信和税票等证据,亦证实渭南文鼎瑞置业有限公司认可该份成果文件，同意付款的事实。因此综合上述事实，可认定渭南文鼎瑞置业有限公司对于中国启源工程设计研究院有限公司向其送达的成果文件进行了确认且未提出异议，渭南文鼎瑞置业有限公司应向中国启源工程设计研究院有限公司支付欠付的咨询服务费379184.75元。中国启源工程设计研究院有限公司主张的违约金，符合合同约定亦不违反法律规定，依法予以支持。 综上所述，渭南文鼎瑞置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7098元，由上诉人渭南文鼎瑞置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴丽宁 审 判 员 秦文强 审 判 员 李 谦 二〇二一年四月一日 法官助理 李 鑫 书 记 员 徐文晴