北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终2929号上诉人（原审原告）：张伟玉，男，1987年10月8日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：刘祥，河北李瑞涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家机关事务管理局西山服务局，住所地北京市海淀区香山路正兰旗甲1号。法定代表人：陈佳资，局长。委托诉讼代理人：杨晓勇，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜莉，北京大成律师事务所实习律师。上诉人张伟玉因与被上诉人国家机关事务管理局西山服务局（以下简称西山服务局）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初39512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员梁睿独任审理，于2021年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人张伟玉及其委托诉讼代理人刘祥，被上诉人西山服务局的委托诉讼代理人杨晓勇、杜莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法。一、张伟玉在一审法院提交了关于张伟玉在西山服务局处加班的证据(劳动合同、部分工资表、考勤记录以及证人证言)，证人证言结合张伟玉提供的其他部分的证据能够形成完整的证据链，证实张伟玉在西山服务局加班和西山服务局未足额支付加班费的事实。证人证言客观真实的反映了张伟玉加班的事实。一审法院以证人证言无法单独作为证明张伟玉加班的证据为由未认定张伟玉加班的事实，适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十三条明规定证人证言作为法定的证据形式，且当庭经查证属实，西山服务局未提出异议，完全能够作为认定事实的依据。另外，在仲裁过程中证人出庭的证言内容中，也明确了张伟玉存在休息日、法定节假日加班，西山服务局未按照法律规定支付加班费的事实。二、因张伟玉无法获取存放在西山服务局处的2006年4月份至2019年12月份之间的考勤记录和工资条(工资领取记录)两书证，只能提供西山服务局目前掌握部分书证的线索，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，张伟玉作为劳动者已经提交了证明西山服务局掌握加班事实的证据，且该证据由西山服务局所掌握。在一审法院开庭时，西山服务局并未提交掌握在其手中的书证(考勤记录、工资表)，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称劳动争议仲裁法）第六条规定应当由西山服务局承担其举证不能的法律后果，而不是由张伟玉承担。三、张伟玉已经按照劳动争议仲裁法第三十九条、民事诉讼法六十四条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，在一审法院开庭前及时提交了要求调取证据的申请，但一审法院并未按照张伟玉的申请调取张伟玉要求调取的书证。西山服务局辩称，同意一审法院判决。张伟玉向一审法院起诉请求：判令西山服务局支付张伟玉：1.2006年4月25日至2019年4月26日期间休息日、法定节假日加班工资395880.68元；2.2019年6月至2019年9月期间工资差额2400元。一审法院认定事实：一、入职时间：2006年4月25日。二、离职时间：2020年6月22日。三、职务：楼号厨师。四、仲裁请求：张伟玉以要求西山服务局支付加班费等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。五、仲裁结果：北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出京海劳人仲字[2020]第4711号仲裁裁决书，裁决：1.西山服务局于裁决书生效之日起10日内，支付张伟玉2019年6月1日至2019年10月26日期间工资差额1949.43元；2.驳回张伟玉的其他仲裁请求。张伟玉不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。六、工资标准：2019年6月至2020年6月期间每月2700元，此前每月3100元。张伟玉主张及证据：张伟玉主张其在东区担任厨师，负责楼号一日三餐，一个楼号只有一名厨师及一名服务员；楼号有首长居住时需每日出勤，早六点半至晚八点半上班，中间没有休息时间；无人居住时需在职工食堂工作，上午没有休息时间，下午一点半至四点可以休息，每周出勤六天，排班出勤；2018年12月后打卡记录考勤，此前有专人记录考勤。本案中，张伟玉主张每周双休日加班1天，法定节假日均出勤。张伟玉提交了工资表、考勤表、证人证言予以佐证，其中部分工资表可显示张伟玉出勤天数，该证据未见有西山服务局之确认信息；考勤表显示有张伟玉上下班打卡记录；证人证言（三份）内容均载明证人与张伟玉曾系同事关系，工作期间每月休息四天。西山服务局抗辩意见及证据：西山服务局对上述证据的真实性均不予认可，该单位主张张伟玉担任楼号厨师，在首长居住时为首长做饭，工作时间为早6点半至8点、10点至12点半，晚5点至7点，其他时间可以自由支配，每日工作时间不超过6小时；楼号无人居住时偶尔调剂至职工食堂帮忙，没有固定时间安排；该单位对张伟玉并无考勤要求，首长居住时即出勤，不在时仅备勤。张伟玉主张及证据：张伟玉主张西山服务局自2019年3月起以学习的名义将其工作地点由东区调整至西区后厨（接待会议），自2019年6月起月工资标准调整为2700元直至2020年6月；其主张调岗降薪未经过其同意。西山服务局抗辩意见及证据：西山服务局主张2019年6月起张伟玉工作地点由东区调整至西区后厨（接待会议），当月工资标准调整至2700元，但该单位主张调岗、调薪均已通知张伟玉。一审法院认定及理由：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张伟玉主张每周双休日加班1天，法定节假日均出勤，然而结合其工作岗位及工作内容，张伟玉之工作时间与一日三餐备餐时间相挂钩，故其提交未见有西山服务局确认信息的考勤表、工资表不足以证明加班事实。仅凭张伟玉提交的证人证言亦不足以确认其存在加班情况。鉴此，对于张伟玉要求西山服务局支付加班工资的诉讼请求，该院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，虽张伟玉主张西山服务局调岗降薪未与其协商一致，然而双方已实际变更工作岗位、调整工资标准长达近一年，该院有理由相信张伟玉已知晓西山服务局调岗调薪决定，且其未在合理期限内提出异议。张伟玉要求西山服务局支付工资差额，法律依据不足，对张伟玉该项诉讼请求该院不予支持。鉴于西山服务局认可仲裁裁决结果，未提起诉讼，对于仲裁裁决西山服务局支付张伟玉2019年6月1日至2019年10月26日期间工资差额1949.43元之仲裁结果，该院予以确认。综上所述，该院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：一、西山服务局于判决生效后7日内支付张伟玉2019年6月1日至2019年10月26日期间工资差额1949.43元；二、驳回张伟玉的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审期间，本院依法补充查明：双方均认可，张伟玉居住以及提供劳动的地方系一个封闭式管理的区域，吃住均由西山服务局负责。张伟玉称自2018年11月起其上下班打卡的地方在其居住的宿舍门口（上班出宿舍的时候打一下卡然后上班，下班回宿舍打一次卡），在此之前，都是科长划勾，科长在张伟玉提供劳动的地方向其安排工作。张伟玉称虽然双方的劳动合同上约定为标准工时，但是并没有执行。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张伟玉提供的证据不足以证明加班的事实存在。本案中，即便张伟玉提供的工资条以及打卡记录真实存在（有多处晚6点左右打卡），张伟玉主张从每天早6点半至晚8点半上班，这明显与其主张的楼号厨师的工作性质不符，亦与打卡记录不符，该时间段内的工作时间显然应当扣除相应的休息时间以及非必要的工作时间。在未扣除相应的休息时间以及非必要的工作时间的情况下，即便张伟玉每周工作6天，依据现有证据本院无法判断其在休息日上班属于加班。因此，一审法院未就工资条以及打卡记录进行调查取证并无不当。就工资条以及打卡记录的内容而言，考虑到张伟玉的厨师工作性质、西山服务局负责张伟玉吃住的事实以及其陈述的打卡的方式，并不足以证明张伟玉存在加班的事实。本案中，现有证据并不足以证明西山服务局掌握了张伟玉加班事实的证据，仅凭张伟玉提交的证人证言并不足以确认其存在加班情况，一审法院对此认定并无不当，本院不持异议。综上所述，张伟玉的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张伟玉负担。本判决为终审判决。审 判 员  梁 睿二〇二一年四月十二日法官助理  杨颜金书 记 员  段瑞强