陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕01民终202号上诉人（原审原告）：刘勇，男，1955年10月7日出生，汉族，陕西重型机械厂退休职工，住西安市未央区锦园新世纪A12-1704室。被上诉人（原审被告）：西安大明宫建材实业（集团）有限公司,住所地：西安市太华北路甲字88号。法定代表人：席有良，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：潘晓堂，陕西淙远律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鹏虎，陕西淙远律师事务所律师。上诉人刘勇因与被上诉人西安大明宫建材实业（集团）有限公司（以下简称大明宫公司）侵权责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初15527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘勇、被上诉人大明宫公司委托诉讼代理人潘晓堂、周鹏虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘勇上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判并支持刘勇在一审提出的诉讼请求。事实与理由：1.大明宫公司的升级改造行为并不具有行政因素，只是其为扩大自身利益的自主行为，一审法院对其行为性质认定错误。2.大明宫公司不具有房屋征收与补偿资格，也没有得到相关委托，大明宫公司无权对刘勇房屋进行征收与补偿。3.西安市人民政府做出《驳回行政复议申请决定书》已经确认西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室不具有收回国有土地使用权和房屋拆迁审批权，因此西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室的《答复》不具有任何效力，大明宫公司依据该《答复》所实施的行为不具有合法性。大明宫公司辩称，1.涉案的大明宫市场A区之所以拆除，原因在于西安市重大市政工程即地铁四号线大明宫北站点的出入口、排风口、雨污水井，和北二环大明宫立交改造工程中匝道和人行道等，建设施工范围在该市场范围内，A区市场的拆除系公共利益，与被上诉人无关。2. 上诉人所述案件事实，不符合客观真实情况，被上诉人没有对上诉人实施过侵权行为。会议纪要和相关证据证明A区和部分B区列入了红线范围，被上诉人不可能违反市政规划，在地铁和立交桥红线范围内开发商业。上诉人所述的其他侵权行为均不存在。3.上诉人请求赔偿损失的诉请，缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。被上诉人没有实施侵权行为，市场的拆除行为属于为市政建设的不可抗力所致。大明宫保护办已与上诉人达成的安置补偿协议书中包含了所有相关的损失赔偿。刘勇向一审法院起诉请求：1.判令大明宫公司赔偿采取违法的停水停电的手段破坏市场正常经营秩序，造成的直接经济损失283338元（每平方米60元，自2013.10.1-2018.1.24日共计52个月）。2.请求法院判令大明宫公司赔偿房屋损害赔偿金44550元；3.大明宫公司承担诉讼费。一审法院认定事实：“市场”西区位于西安市太华路立交桥西南角，占地面积51.88亩，营业用房总建筑面积41030.18㎡，均为二到三层建筑。1997年，刘勇、大明宫公司签订了《房地产买卖契约》，约定刘勇购买大明宫公司开发的“市场”西区一期19幢4-26号营业房。1998年8月15日，刘勇取得了该房屋的所有权证书，该证书记载：房屋坐落未央区太华北路马旗寨甲字88号，丘（地）号15，产别私有房产，幢号19，房号4-26，层数2层，面积89.10㎡，用途商业。此后，刘勇将房屋出租他人使用。2013年4月18日，西安市人民政府办公厅召开议题为“研究地铁四号线玄武路站建设有关问题”的专题会议，并形成《西安市人民政府专项问题会议纪要》（89），其中载明：“会议经过研究，确定以下事项：一、由市规划局牵头，市市政局、市地铁办、未央区政府和西安大明宫实业集团参与，按照“位置向北靠近北二环，设计施工符合技术条件”的总体要求，兼顾周边商业和客流需求，对地铁四号线玄武路站设计方案做进一步完善，于4月26日前报市政府研究。二、由市建委负责，市市政局配合，尽快完善太华路-北二环立交改造方案，力争将该项目列入2014年城建计划。三、由未央区政府负责，西安大明宫实业集团配合，10月31日前务必完成太华路-北二环十字三个角拆迁工作，为地铁和立交桥施工留足交通疏导空间，同时认真做好施工环境保障工作。”2013年10月8日，大明宫公司向大明宫保护办提出了《关于实施大明宫建材市场西区改造提升的申请》（实业字[2013]24号）,请求对“市场”西区进行改造提升。2013年10月31日，大明宫保护办向大明宫公司出具《关于大明宫建材市场西区改造提升事宜的答复》（以下简称《答复》），内容为：“我办收到贵公司关于实施大明宫建材市场西区改造提升的申请，现将有关情况回复如下：经西安曲江大明宫遗址区保护改造办公室会议研究决定，同意贵公司对西区市场自行改造，请贵公司严格遵守国家相关法律规定，确保拆除改造工作安全稳定进行”。此后，大明宫公司采取回购商户房屋及拆除其自有房屋的方式对西区市场进行提升改造。其同市场其他业主王丽梅、徐雪琴等人认为其位于“市场”的商铺系私产，2013年12月17日以大明宫公司在没有任何批准文件、公示、公告、未召开任何会议的情况下，在“市场”的房屋及设施上写满“拆”字，使整个“市场”满目疮痍、建筑垃圾遍地、无法经营，就《答复》向西安市人民政府提出复议，请求撤销。西安市人民政府复议认为：“大明宫保护办并不具有收回国有土地使用权和房屋拆迁的审批权,其向大明宫实业有限公司作出的《答复》并非具体行政行为。因此，申请人对《答复》提起行政复议，不符合行政复议案件的受理条件。目前大明宫实业有限公司拆除的是其自有营业房和“市场”公共设施，并未拆除未签订房屋拆迁补偿安置协议书业主的营业房”，驳回了行政复议申请。2017年8月10日，陕西省西安市汉唐公证处对薛苏宁等23位业主委托陕西盛拓律师事务所律师宁宝保全“市场”商铺的现状进行了公证。刘勇于2017年8月以排除妨害为由将大明宫公司诉至未央法院，要求大明宫公司：1、停止侵权、排除妨害，拆除“大明宫建材市场西区一期”四周围墙，清理堆放在 “大明宫建材市场西区一期”内的所有建筑垃圾，恢复“大明宫建材市场西区一期”内房屋水电供应，恢复“西安大明宫建材装饰材料市场”的门头广告，恢复“大明宫建材市场西区一期”原状；2、修复位于太华北路甲字88号19幢4-26号房屋至被破坏前原状；3、请求判令大明宫公司自2013年10月1日起至实际恢复“大明宫建材市场西区一期”原状和修复房屋后两年止，按照每月每平方米60元计算赔偿刘勇经济损失，暂计算至2017年8月1日共计245916元；4、承担本案诉讼费。未央法院于2017年12月20日作出（2017）陕0112民初11018号民事裁定，以拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼，人民法院不予受理为由，裁定驳回刘勇起诉。刘勇不服上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院于2018年3月21日作出（2018）陕01民终3793号民事裁定，查明：2013年4月18日，西安市人民政府就地铁四号线玄武路站建设有关问题，进行专项问题研究，确定了“由未央区政府负责，西安大明宫实业集团配合，10月31日前务必完成太华路-北二环十字三个角拆迁工作，为地铁和立交桥施工留足交通疏导空间......”的具体方案；根据西安市城市规划设计研究院2015年4月制作的太华路与北二环立交道路红线图，能够显示上述‘三个角’包括涉案西区市场A区的大部分区域；2013年10月31日，大明宫保护办对大明宫公司出具《答复》，同意大明宫公司对西区市场进行自行改造；2014年2月11日，西安市人民政府作出市政复驳字【2013】137号驳回行政复议申请决定书认为，大明宫保护办并不具有收回国有土地使用权和房屋拆迁的审批权，其向大明宫公司作出的《答复》并非具体行政行为。西安市人民政府于2018年1月24日作出市房征决字[2018] 2号房屋征收决定，本案所涉区域已经纳入城市改造范围。西安市中级人民法院认为，大明宫公司的改造行为中确实存在一定的政府行为因素，且本案审理期间，西安市人民政府已将本案所涉区域纳入城市改造范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。刘勇向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2019年1月16日作出（2018）陕民申2933号民事裁定，指令西安市中级人民法院再审本案。西安市中级人民法院于2019年7月3日作出（2019）陕01民再77号民事裁定书，认为刘勇以大明宫公司非法损害其房屋，破坏“市场”经营环境，并对“市场”内的经营户采取断水断电，导致其无法继续经营为由，请求恢复原状并赔偿损失，该诉请系侵权之诉，并非要求拆迁安置补偿之诉，大明宫公司也不是本案合法拆迁人，故一审认定本案所涉纠纷属于拆迁人与被拆迁人因达不成拆迁安置补偿协议引起的争议，不属于民事案件受案范围，驳回刘勇的起诉不当。刘勇主张的侵权行为人系大明宫公司，亦非行政机关，二审以大明宫公司的改造行为中存在一定的政府行为因素为由驳回刘勇的起诉，于法无据。再审中，大明宫公司主张其行为属于行政委托行为未提供证据证明，依法不予采信。认为刘勇的起诉属于民事案件受案范围，原一、二审驳回刘勇的起诉明显不当，裁定撤销了（2018）陕01民终3793号及西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初11018号民事裁定，指令未央法院对本案进行审理。另查，西安市人民政府于2018年1月24日作出的市房征决字[2018]2号《关于对太华路-北二环立交项目国有土地上房屋予以征收的决定》（以下简称[2018] 2号房屋征收决定），载明：“西安市政府委托西安曲江新区管理委员会（以下简称曲江管委会）决定对太华路-北二环立交项目涉及国有土地上的房屋予以征收，一、征收项目：太华路-北二环立交项目。二、征收范围：东起太华路中心线向东246.96米，西至太华路中心线向西246.96米，南起北二环中心线向南209.17米，北至北二环中心线向北209.17米。具体范围以道路红线图及征地成果表为准。三、房屋征收组织部门：曲江管委会。四、房屋征收实施单位：大明宫保护办。五、签约期限：自征收决定通告之日起6个月。六、征收补偿方案：见附件。被征收人应当在补偿协议约定或补偿决定确定的期限内完成搬迁，如对房屋征收决定不服的，可在本决定公布之日起60日内依法申请行政复议，或者在6个月内提起行政诉讼，该决定附件为《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案》。“市场”其他业主洪江波、薛苏宁等人认为其在陕西省西安市未央区太华北路有合法商铺，2018年1月24日西安市政府做出的[2018]2号房屋征收决定将其房屋纳入征收范围内,该房屋征收决定的行为违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，从实体到程序均存在违法，且补偿标准过低，侵犯了其的合法权益，提起行政诉讼，要求撤销该决定。西安铁路运输中级法院于2018年10月9日作出（2018）陕71行初612号行政判决（薛苏宁案），认为西安市政府作出市房征决字[2018]2号《关于对太华路-北二环立交项目国有土地上房屋予以征收的决定》程序欠当，应予撤销，但因西安市人民政府作出该房屋征收决定涉及公共利益，且已实际实施，涉案地块的部分房屋已被拆除，撤销该房屋征收决定会给社会公共利益造成重大损失，故判决西安市人民政府作出上述决定的行政行为违法。当事人不服，提起上诉。陕西省高级人民法院于2019年11月26日作出的（2019）陕行终210号行政判决（洪江波案），认为西安铁路运输中级法院所做出的上述行政判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，驳回上诉，维持原判。同时查明：2019年9月，刘勇已与大明宫保护办就本案所涉房屋签订《西安市国有土地上房屋征收与补偿货币补偿协议》，补偿款刘勇现已领取；未央法院调查取证时，大明宫保护办回函表示2016年8月根据《关于下达西安市2016年城市建设维护投资计划的通知》（市建发【2016】1号）要求，其成立房屋征收指挥部启动太华路-北二环立交项目房屋征收涉及的各项前期工作，与愿意搬迁的被征收人就搬迁补偿等相关事宜进行协商并达成一致，2018年1月24日取得了征收手续。本案审理过程中，刘勇变更其诉讼请求为：刘勇增加诉讼请求为：要求经济损失计算至2018年1月24日，同时将原第1、第2项诉讼请求变更为要求大明宫公司按照曾恢复市场每平方500元的标准赔偿房屋损害赔偿金44550元。庭审中，刘勇、大明宫公司坚持诉、辩主张。庭审调解，因当事人各持己见致调解未果。一审法院认为，本案主要争议焦点为大明宫公司是否构成侵权。首先，2013年4月27日，西安市人民政府“研究地铁四号线玄武路站建设有关问题”专题会议纪要确定未央区政府负责，大明宫公司配合在10月31日前务必完成太华北路-北二环十字三个角的拆迁工作，为地铁和立交施工留足交通疏导空间。根据西安市城市规划设计研究院制作的太华路与北二环立交道路红线图能够显示“三个角”包括“市场”西区A区的大部分地区。会议纪要形成之后，大明宫公司向大明宫保护办申请进行改造提升，大明宫保护办以《答复》的形式同意大明宫公司进行改造，“市场”其他业主王丽梅等人虽对《答复》申请行政复议，但复议申请被驳回，《答复》并未被撤销，大明宫公司依据西安市人民政府的会议纪要及大明宫保护办的《答复》对“市场”西区实施改造，可见大明宫公司对“市场”西区的改造行为具有行政因素；其次，会议纪要明确改造工作是为地铁和立交施工留足疏导空间，大明宫公司在2013年12月1日张贴在“市场”的“致西区广大业主的公开信”中和部分业主达成的“大明宫建材市场西区改造补偿安置协议书”中亦公开明示是为积极响应政府关于大明宫遗址保护区周边提升改造的号召、支持市政立交桥扩建工程及地铁站口建设施工,事实上此处亦实际建设了地铁出口、立交桥等公共设施,且大明宫公司仅拆除了其回购及自有的房屋，并未拆除未达成协议的刘勇房屋，大明宫公司拆除自有房屋及围挡的行为与公共利益相联，并非刘勇所述大明宫公司是为了开发建设五星级酒店的商业目的，故大明宫公司对“市场”西区的改造是为了实现公共利益；再次，大明宫公司改造目的与西安市人民政府市房征决字[2018]2号《关于对太华路-北二环立交项目国有土地上房屋予以征收的决定》相符。依据该决定刘勇的商铺在征收范围内且涉及公共利益，“市场”其他业主虽对[2018]2号房屋征收决定提起了行政诉讼请求撤销，但经陕西省高级人民法院终审判决未予撤销，之后刘勇与[2018]2号房屋征收决定指定的大明宫保护办签订了《西安市国有土地房屋征收与货币补偿协议》，大明宫保护办对刘勇选择货币补偿方式按照《太华路-北二环立交项目房屋征收补偿方案》的规定对刘勇的房屋、停产停业损失及附属物等进行了足额补偿，刘勇已领取补偿款。结合上述情况，刘勇主张大明宫公司侵权不能成立，刘勇要求大明宫公司赔偿2013年10月1日至2018年1月24日的经济损失不予支持。刘勇主张大明宫公司按照每平方米500元赔偿房屋损害赔偿金，因本案大明宫公司不构成侵权，且大明宫保护办在向刘勇赔偿时是按正常情况评估未考虑房屋受损情况，故其要求大明宫公司按照每平方米500元赔偿房屋损害赔偿金亦不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：驳回原告刘勇的诉讼请求。案件受理费5550元（原告刘勇已预交），由原告刘勇承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大明宫公司认可对A区市场进行提升改造的方式包括回购、置换等。刘勇称其房屋系自用。一审查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为大明宫公司是否因过错侵害刘勇权益构成侵权。经查，2013年4月27日，西安市人民政府“研究地铁四号线玄武路站建设有关问题”专题会议纪要确定未央区政府负责，大明宫公司配合在10月31日前务必完成太华北路-北二环十字三个角的拆迁工作，为地铁和立交施工留足交通疏导空间；根据西安市城市规划设计研究院制作的太华路与北二环立交道路红线图能够显示“三个角”包括“市场”西区A区的大部分地区；会议纪要形成之后，大明宫公司向大明宫保护办申请进行改造提升，大明宫保护办以《答复》的形式同意大明宫公司进行改造，大明宫公司依据西安市人民政府的会议纪要及大明宫保护办的《答复》对“市场”西区实施改造的行为具有行政因素。会议纪要明确拆迁工作是为地铁和立交施工留足疏导空间，大明宫公司在2013年12月1日张贴在“市场”的“致西区广大业主的公开信”中和部分业主达成的“大明宫建材市场西区改造补偿安置协议书”中亦公开明示是为积极响应政府关于大明宫遗址保护区周边提升改造的号召、支持市政立交桥扩建工程及地铁站口建设施工,事实上此处亦实际建设了地铁出口、立交桥等公共设施。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘勇上诉称大明宫公司对其房屋进行断水断电、强行破坏，大明宫公司对此不予认可，依据本院查明的事实，大明宫公司拆除的系其自有及回购的房屋，并未拆除未达成协议的刘勇的房屋，其行为是为响应政府号召实现公共利益，故刘勇提供的证据亦不足以证明其主张的事实，对刘勇的上诉主张，本院不予采信。刘勇要求大明宫公司向其承担侵权责任的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，刘勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5550元，由刘勇负担。本判决为终审判决。 审  判  长    陈      平审  判  员    李      刚审  判  员    陈      帅 二〇二一年三月三十日 书 记 员  刘 书 方     1