广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2788号上诉人（原审原告）：马英，女，1981年4月20日出生，回族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：万伟强，贵州宇泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州都亚皮具制品有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段111号。法定代表人：仓田雅史,总经理。委托诉讼代理人：曹忠明,广东天诺律师事务所律师。上诉人马英因与被上诉人广州都亚皮具制品有限公司（以下简称都亚公司）劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初5049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官独任审理本案。上诉人马英及其委托诉讼代理人万伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马英上诉请求：1.撤销一审判决，都亚公司向马英支付2020年2月、3月工资5410元；2.都亚公司从2020年4月1日起支付马英停工留薪期待遇至法定情形消除时止。3.都亚公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、马英于2010年1月入职都亚公司，从事丝印工，工伤前月平均工资为2705元。因都亚公司的工作场所不符合安全卫生标准，致使马英于2016年4月11日被诊断为职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）。2019年9月26日广州市劳动能力鉴定委员会鉴定作出编号为1661476《初次鉴定（确认）结论书》，评定马英关于职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位继续治疗，且存在医疗依赖。2018年8月至2020年1月，都亚公司按月支付马英工资，但其从2020年2月开始停发马英的工资，因此引发本案诉争。二、马英于2019年8月26日至2020年3月26日在广东省职业病防治院住院治疗，其在伤残等级评定后继续治疗的情形符合2011年修订的《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款和《广东省工伤保险基金省级统筹业务规程》第六十五条、第九十三条及第一百七十五条之规定。根据广州市劳动能力鉴走委员会鉴定于2019年9月26日作出的结论书载明，马英治疗职业性慢性轻度苯中毒的治疗属于工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖，故都亚公司应向马英支付2020年2月及3月工资待遇。三、《广东省工伤保险条例》第二十六条共有四款，一审判决适用该条第一款对马英的工资进行处理属于适用法律错误。马英己于2016年11月3日被鉴定为七级伤残，故本案工资待遇应适用《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款规定，不受最长不超过二十四个月的限制。四、根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第三十二条规定，马英的伤残等级为五级，系部分丧失劳动能力，除需继续住院治疗外，都亚公司仍应安排合适工作岗位给马英。但都亚公司明确无合适工作岗位安排给马英，马英未能提供劳动系都亚公司不安排工作岗位所致，都亚公司应承担相应的法律后果。五、马英在罹患职业病前月平均工资为2705元，从其被诊断为职业病至2020年1月，都亚公司一直以2705元/月的工资向马英发放停工留薪期待遇，从未上调工资待遇。都亚公司不支付马英因治疗职业病住院期间的工资待遇既不符合工伤保险条例的立法初衷和立法目的，也有失企业社会责任。综上，马英在伤残等级鉴定后继续治疗原工伤部位，依法应享有停工留薪期待遇的权利，恳请二审法院支持马英的上诉请求，切实维护职业病工人的合法权益。都亚公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，提交书面答辩状称，不同意马英的上诉请求，请求驳回其全部上诉请求。一、马英的第二项上诉请求未经仲裁程序，且请求不明确，依法应予驳回。二、关于停工留薪期问题。1.停工留薪期由劳动能力鉴定委员会确认，停工留薪期需延长的，由劳动能力鉴定委员会批准。本案中，马英未提供停工留薪期需延长的鉴定结论，也未提供2020年2月以后为停工留薪期的鉴定结论。2016年11月3日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定马英的停工留薪期从2016年4月11日至2016年10月10日止。2.根据相关法律规定，停工留薪期除需劳动能力鉴定委员会确认批准外，还受最长不超过二十四个月的限制。3.在停工留薪期满后仍需治疗的五级至十级伤残的工伤职工，要享受工伤医疗和停工留薪期待遇，还需经劳动能力鉴定委员会批准。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款规定，马英未提供劳动能力鉴定委员会批准的鉴定结论。4.对停工留薪期的确认有异议，工伤职工可以申请再次鉴定。根据广州市劳动能力鉴定委员会于2016年11月3日出具《广州市劳动能力鉴定结论》显示，马英未对停工留薪期的确认提出异议。5.《初次鉴定（确认）结论书》是工伤复发确认的鉴定结论，非停工留薪期确认的鉴定结论，更不是劳动能力鉴定委员会批准的鉴定结论。其内容是属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖。三、关于伤残津贴与停工留薪期工资问题。1.根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条规定，伤残津贴与停工留薪期工资同属工伤保险待遇，其法律性质、适用等均不同，在同一时间段不可兼得。广州市劳动能力鉴定委员会于2016年11月3日作出《广州市劳动能力鉴定结论》显示，劳动功能障碍程度：七级；停工留薪期：从2016年4月11日至2016年10月10日。依照上述规定从2016年11月4日起停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。如马英无新证据，从2016年11月4日起，其应享受伤残待遇，现其在享受伤残待遇的同时，又要享受停工留薪期待遇，没有依据。2.都亚公司在另案已向马英支付了因工伤引起的人身损害赔偿共计701811.76元，其中残疾赔偿金项目615731.76元，该赔偿金在本质上与伤残津贴相同，不应重复支付。马英向一审法院起诉请求：都亚公司支付2020年2月、3月工资5410元及从2020年4月1日起按月支付其停工留薪期待遇至法定情形（即达到退休年龄或劳动功能障碍程度增加）消除时止并负担本案诉讼费。一审法院认定事实：马英于2010年1月22日入职都亚公司，任职丝印工。都亚公司在马英入职后为其参缴社会保险。2016年4月11日，马英经广州市职业病防治院诊断为职业性慢性轻度苯中毒（中粒性细胞减少症）。2016年5月26日，广州市南沙区人力资源和社会保障局认定马英构成工伤。2016年11月3日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定马英劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2016年4月11日至2016年10月10日。2017年2月6日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定马英劳动功能障碍程度为七级。马英在经过一年多时间治疗后，再次申请劳动功能障碍程度鉴定（一年后复查），经广州市劳动能力鉴定委员会第二次鉴定为伍级。马英不服向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，结论为伍级。广州市劳动能力鉴定委员会于2017年1月3日鉴定马英的门诊医疗期从2016年11月27日至2016年12月20日，住院医疗期（含门诊）从2016年12月30日至2017年2月28日，此后多次出具鉴定结论，鉴定马英的住院医疗期（含门诊）从2017年3月1日持续至2018年7月30日，从2018年10月3日至2018年12月31日。仲裁查明马英的住院时间跨度时间较长，其中包括2016年1月19日至2016年2月5日。马英提交的病历资料显示，其在广州市职业病防治院住院治疗的时间分别是2016年4月19日至2016年9月5日共139天、2017年1月12日至2017年4月28日共105天、2017年5月2日至2017年6月2日共31天，2017年7月3日至2018年7月30日共393天。社会保险经办机构已经向马英核付住院伙食补助费，给付标准为70元/天，其中2016年1月19日至2016年2月5日为疑似职业病诊断住院时间，都亚公司以70元/天的标准向马英支付上述时间的住院伙食补助费。社会保险经办机构已经支付马英一次性伤残补助金66819.6元。2019年1月2日，马英以生命权、健康权、身体权纠纷为由向一审法院起诉都亚公司，要求赔偿961099.94元，一审法院作出（2019）粤0115民初108号民事判决书判令都亚公司赔偿马英701811.76元，包括残疾赔偿金615731.76元（扣除一次性伤残补助金66819.6元）、住院伙食补助费差额20580元（30元/天×686天）、精神损害抚慰金60000元、营养费5500元。都亚公司不服该判决，向广东省广州市中级人民法院上诉，该院以（2019）粤01民终22435号民事判决书驳回上诉，维持原判。都亚公司已经履行完毕。2019年9月26日，广州市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书，认定马英在2019年2月28日至2019年7月30日关于职业性慢性轻度苯中毒（中粒性细胞减少症）的治疗不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖。马英于2019年8月26日至2020年3月26日继续在广东省职业病防治院住院治疗。从2017年1月至2020年1月，都亚公司按照2705元/月标准支付马英工资，并从2020年2月开始未再向马英支付工资，马英从2016年12月30日开始未再回公司上班，并因职业病治疗不能提供劳动。2020年5月8日，马英向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决都亚公司支付2020年2月、3月工资5410元及从2020年4月开始按月支付伤残津贴至法定情形消失。该委驳回马英的全部仲裁请求。一审法院认为：本案系因工伤继续治疗引起的劳动纠纷。本院结合双方的争议对本案争议评析如下：根据马英遭受工伤的时间可知本案应当适用2011年修订的《广东省工伤保险条例》，该条例第三十二条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。都亚公司难以安排马英的工作岗位，应支付伤残津贴。同时，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”之规定，马英因被诊断为职业病，有权提起工伤保险待遇及人身损害赔偿主张，但对于性质相同的赔偿项目不应同时支持。一审法院已经认定马英有权就人身损害赔偿与工伤保险待遇的差额部分主张权利，该差额部分不仅应包括项目上的差额，还应包括同一性质项目数额上的差额。职工享受的工伤待遇中，一次性伤残补助金、伤残津贴与人损损害赔偿中的残疾赔偿金本质是相同的，即在处理时应当遵循“就高不就低且不可兼得”的方式，一审法院已支持马英伤残赔偿金491700元，扣除了一次性伤残补助金66819.6元，还剩424880.4元。结合马英的仲裁主张，其诉求的2020年4月1日起按月支付其停工留薪期待遇应为伤残津贴，否则应先行申请仲裁，但根据其工资标准核算至退休当月时的伤残津贴远没有超过上述金额，且截至庭审时马英的劳动功能障碍程度仍为伍级，并无上升。一审法院已经支持了赔偿数额高的残疾赔偿金，故不应再重复支持伤残津贴。至于2020年2月及3月工资，马英的此次治疗并非是工伤复发而是原工伤部位的继续治疗。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。马英从受伤后至2020年1月期间，都亚公司已经按照工伤前平均工资支付其工资，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定的停工留薪期限距离2020年1月也早已经超过24个月，故马英主张的2020年2月及3月工资相当于停工留薪期工资，该项主张没有法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：驳回马英的全部诉讼请求。一审案件诉讼费10元，由马英负担。二审中，马英提交证据一马英的医疗审核表，拟证明马英的工伤医疗期截止时间为2099年1月1日。证据二陈海军、龙雪芳、刘友凤、黄涛的初次鉴定以及劳动能力鉴定结论，拟证明职业病工人普遍存在医疗依赖，且劳动能力鉴定委员会对医疗期不再做确认。都亚公司书面质证称，一、证据一的真实性、合法性由法院确认，但与本案无关。1.该证据不是新证据，一审开庭前己存在。2.该证据是马英申请工伤医疗待遇，广州市南沙区东涌镇劳动和社会保障中心根据《广东省工伤保险基金省级统筹业务规程》第154条之规定，确认马英享受工伤医疗待遇的资格，不是劳动能力鉴定委员会对其“停工留薪期确认”的鉴定结论，也不是劳动能力鉴定委员会批准的鉴定结论。3.对证据记载的内容有异议。二、对证据二的真实性、合法性无法确认，无原件，与本案无关。其中《广州市劳动能力鉴定结论》（穗劳鉴【2019】017337号、017317、016031)是广州市劳动能力鉴定委员会分别依龙雪芳、陈海军、黄涛申请“停工留薪期满后仍需治疗的确认”作出的住院医疗期从2019年8月1日至2019年10月31日、2019年6月5日至2019年9月4日、2019年6月26日至2019年08月25日的鉴定结论。《广州市劳动能力鉴定结论》（穗劳鉴【2019】017316)是广州市劳动能力鉴定委员会依刘友凤申请之一“停工留薪期确认”作出的停工留薪期从2018年11月29日至2019年6月28日的鉴定结论。《初次鉴定（确认）结论书》是“工伤复发确认”的鉴定结论，与“停工留薪期满后仍需治疗的确认”的《广州市劳动能力鉴定结论》本质上都是“停工留薪期满后仍需治疗的确认”，不同的是治疗和“审核支付”上，工伤职工凭《初次鉴定（确认）结论书》就可以治疗，不需劳动能力委员会的确认，因为《初次鉴定（确认）结论书》没有医疗期，而《广州市劳动能力鉴定结论》因为有医疗期，所以每次治疗均要劳动能力委员会的确认；对“其后续发生的工伤医疗”上，依《广东省工伤保险基金省级统筹业务规程》第一百七十五条之规定，对劳动能力鉴定委员会作出“不属于工伤复发，但属于原工伤部位的继续治疗，且存在医疗依赖”的结论，“其后续发生的工伤医疗，不需再经劳动能力鉴定委员会确认”，而《广州市劳动能力鉴定结论》不存在“其后续发生的工伤医疗”，因为其有医疗期限，所以要另行凭申请出具《广州市劳动能力鉴定结论》。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，马英上诉要求都亚公司支付2020年2、3月的工资及从2020年4月1日支付停工留薪期待遇至法定情形消除时止，但马英未提供证据证明上述期间其仍属于停工留薪期。其次，2011年修订的《广东省工伤保险条例》第三十二条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。依照上述规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，如仍保留与用人单位的劳动关系，且难以安排工作的，则由用人单位按月发给伤残津贴。本案中，马英被鉴定为劳动功能障碍程度五级，且都亚公司难以安排马英的工作岗位，故都亚公司应按月向马英支付伤残津贴。另职工享受的工伤待遇中，一次性伤残补助金、伤残津贴与人身损害赔偿中的残疾赔偿金本质是相同的，如另案已支持用人单位向劳动者支付残疾赔偿金，且根据劳动者的工资标准核算至退休当月时的伤残津贴没有超过残疾赔偿金金额，则劳动者无权再要求用人单位向其支付伤残津贴。另案已判令都亚公司向马英支付残疾赔偿金，且根据马英的工资标准核算至退休当月时的伤残津贴没有超过残疾赔偿金，现马英要求都亚公司支付2020年2月后的工资及停工留薪期待遇没有依据，本院不予支持。综上所述，马英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马英负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二一年四月十三日书记员  曾凡峰李书琪