江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终115号上诉人（原审被告）：海门市海永学校，住所地南通市海门区海永镇永隆沙良种场西场。法定代表人：张泉森，校长。委托诉讼代理人：黄**雷，江苏联佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海门大生建设工程有限公司，住所地南通市海门区常乐镇培育村。委托诉讼代理人：张元曦，江苏东洲律师事务所律师。原审被告：海门市海永镇人民政府，住所地南通市海门区海永镇海长路。法定代表人：顾健，镇长。上诉人海门市海永学校（以下简称海永学校）因与被上诉人海门大生建设工程有限公司（以下简称大生公司）、原审被告海门市海永镇人民政府（以下简称海永镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人海永学校上诉请求：撤销原判，依法改判驳回大生公司的诉讼请求。理由如下：一、一审法院认定事实错误。根据相关规定，国有资金投资建设工程的发包方应当委托工程造价企业对竣工结算文件进行审核，涉及机关对建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督。案涉项目资金来源于政府资金，行政审计或司法审计是前置程序。一审法院未以此作为支付工程款的条件，认定事实错误。幕墙延误费用在2016年被提交审计，由于被上诉人提供的审计材料不全，导致审计单位无法出具审计结果。双方未就延误费用达成一致意见。一审法院将三方形成的送审价格作为决算价，若如此考虑，则无须将此费用送交审计。二、海永学校在一审庭审后发现足以推翻一审认定事实的新证据。上诉人庭后翻阅全部工程资料，发现四方签订的《关于海永学校综合楼相关送审项目的确认》，明确约定幕墙延误费用计140万元，进入审计。该约定再次表明140万元只是送审价而非决算价。该份协议在被上诉人处也有一份，被上诉人掩藏而已。三、一审法院对案件事实及诉讼时效的认定相互矛盾。一审法院既认为2016年9月20日三方订立的《送审确认书》上记载的140万元是决算价，那么从此时点应开始计算诉讼时效。但一审法院又以审计为由认为不超过诉讼时效，如此认定前后矛盾。四、在被上诉人怠于申请司法鉴定情况下，上诉人申请鉴定，一审法院草率驳回申请，未能保障上诉人的合法权利。被上诉人大生公司答辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对工程予以造价审计的地方性法规已被全国人民代表大会的相关规定废止。案涉工程已对索赔事项达成一致意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告海永镇政府未答辩。大生公司向一审法院起诉请求：1、依法判令海永学校、海永镇政府向大生公司支付幕墙工程延误费140万；2、由海永学校、海永镇政府承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实如下：2011年1月25日，海永学校作为发包人与大生公司作为承包人签订《海门市海永学校翻建工程施工协议书》，约定：工程名称：海门市海永学校翻建教育综合楼。工程内容：建筑、安装。开工日期：2011年1月25日；竣工日期：2011年12月6日。合同价款：10577554元。关于工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础工程完成，付已完工程量价款的60%；结构封顶，再付当期已完工程量价款的60%；进入装修阶段后，每一个月付款一次，付款额为当期完成工程量的80%；工程竣工累计付款至工程量的80%；竣工结算审计结束后付至结算额的95%；余款符合质量保修要求后付清（不计息）。合同还对其他事项进行约定。在施工过程中，确因设计变更，导致工程存在停工的情况。2016年9月20日，大生公司与海永学校、海永镇政府三方协商形成《关于海永学校综合楼相关送审项目的确认》，主要内容为：一.……二.……三.……四.关于幕墙工程延误费和工期提前奖，乙方认为工程于2011年9月25日竣工，应根据合同要求给予61万元提前奖。由于幕墙工程造成工程延误，提出工程延误费157万元，如何确认。经咨询审计机构，并经双方协商，对以上项目作如下确认：一.……二.……三.……四.本工程第一次送审经党政联席会议讨论，送审总价为1729万元，其中甲方给予幕墙工程延误费140万元，工程提前奖不予认可。后乙方在工程款计算中作了部分调整，以1793万元的总价（含幕墙工程延误费140万元和工程提前奖50万元）交审计局审计。因审计局要求重新计算，第二次送审金额为2147万元（含幕墙工程延误费157万元和工程提前奖61万元）。现根据原有材料，经双方协商，确认给予乙方幕墙工程延误费140万元，工程提前奖不予认可。大生公司、海永学校、海永镇政府分别对该文件内容进行盖章确认。关于幕墙工程延误费用的具体组成，大生公司制作的《海永学校幕墙工程延误补偿费用表》载明延误期间每日的各岗位人工工资、公司管理费、机械及脚手架租赁费、利润损失，以及延误工期为196天，从而计算得出延误费为1474116元。监理单位在该费用表下方载明“情况属实，具体金额同意镇政府意见”，并在该内容上加盖印章。海永学校法定代表人张泉森在该费用表下方载明“以‘海永学校综合楼相关送审项目的确认’中党政联席会议讨论结果为准”，张泉森签名，并在该内容上加盖印章。2019年1月31日，海门市审计局出具海审定（2019）193号《固定资产投资结算审定单》，载明海门市海永学校翻建教育综合楼工程审定金额为16300715.54元，实际开竣工日期为2011.2.21-2012.8.29，情况说明第2条载明“本工程结算审定金额中未考虑幕墙工程延误费和工期提前奖励费，由建设单位与施工单位财务决算时自行决算。”一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。海永学校抗辩根据合同约定应当按照审计价款来计算大生公司的工程款数额，《海门市海永学校翻建工程施工协议书》中约定，“竣工结算审计结束后付至结算额的95%”，但该约定仅是对付款时间的确定并没有体现以审计金额作为结算额的意思表示，且审计部门亦明确本工程结算审定金额中未考虑幕墙工程延误费和工期提前奖励费，由建设单位与施工单位财务决算时自行决算，故海永学校的该抗辩于法无据。另海永学校主张大生公司的主张已过诉讼时效，如前所述，根据合同约定，付款的时间节点为计结束后付至结算额的95%，案涉工程审计在2019年，且本案所争议的项目也提交了审计，故海永学校起诉未过诉讼时效。大生公司主张工程延误费140万元，系经海永学校同意呈报，并经大生公司、海永学校和海永镇政府三方协商确认的金额，符合各方的真实意思表示，应为有效。海永学校抗辩确认延误费仅为了送审需要，且该金额过高且实际延误时间没有196天等抗辩，均未提供证据证实，法院不予采信。大生公司主张海永镇政府承担共同付款责任，法院认为，案涉建设工程施工合同的当事人为大生公司与海永学校，《关于海永学校综合楼相关送审项目的确认》上虽有海永镇政府加盖印章，但并未约定其合同义务，海永镇政府并非合同当事人，故大生公司主张海永镇政府承担共同付款责任无事实和法律依据，法院不予支持。海永镇政府提出要求司法鉴定，因工程价款系经双方确认的金额，故对其提出司法鉴定的要求法院不予支持。综上，海永学校应当向大生公司支付延误费140万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、海门市海永学校于判决生效之日起十日内支付海门大生建设工程有限公司工程延误费140万元。二、驳回海门大生建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17400元，由海门市海永学校负担。二审中，海永学校提供了落款日期为2016年9月20日的《关于海永学校综合楼相关送审项目的确认》，与一审中提供的同名证据相比，签订的当事人增加了海门集大成监理有限公司，内容增加了“进入审计”，其余部分基本一致。本院组织当事人质证，并审核证据认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人在《关于海永学校综合楼相关送审项目的确认》上的约定，海永学校与大生公司对幕墙工程延误费已达成结算协议，即工期提前奖不予认可，给付大生公司幕墙工程延误费140万元，同时双方同意将该费用一并提交审计。双方虽未明确约定，但根据协议的目的和上下文理解，该条款含义应是如审计结论与结算延误费不一致时以审计结论为准。但在审计部门不作出审计结论时如何处理，双方并未进一步作出约定。对此，应适用相关司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因审计部门对该部分未作审计结论，仍留给双方自行结算。双方在协议中只有将结算结论送交审计的意思，并无再行鉴定的意图，故在审计部门未予审计时，因无审计结论推翻结算协议，仍应以双方已达成的结算协议为准，无须再行鉴定。上诉人海永学校上诉称双方未对幕墙延误费达成结算协议。该主张忽视双方的明确约定，与事实不符，本院难以采纳。双方达成的140万元延误费既是双方的结算价，也是送审价。在无审计价时，应按结算价计算。因双方均同意按照送交审计，而审计部门明确不予审计的时间是2019年1月31日。本案应自此计算诉讼时效。大生公司于2020年4月份起诉，未超过诉讼时效。据此，海永学校的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人海永学校负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年四月二日书记员  陈嘉怡