河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1579号上诉人(原审被告)：洛阳市广运建设开发有限公司,住所地河南省偃师市首阳山街道办事处夏都大道山水人家1211号。法定代表人：韦新锋，该公司经理。委托诉讼代理人：杜如田，河南路德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：乔会元，男，汉族，1970年7月26日生，住海口市秀英区。委托诉讼代理人：庄红强，河南律桓律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫佐明，河南律桓律师事务所律师。被上诉人(原审被告):华盟路桥建设有限公司,住所地河南省郑州市郑东新区博学路277号2号楼20层2008号。法定代表人:许西辰，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗会宝，该公司职工。上诉人洛阳市广运建设开发有限公司（以下简称广运公司）因与被上诉人乔会元、华盟路桥建设有限公司（以下简称华盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法使用第二审程序，由审判员杨献民独任公开审理了本案。上诉人广运公司的委托诉讼代理人杜如田，被上诉人乔会元的委托诉讼代理人庄红强、闫佐明，被上诉人华盟公司的委托诉讼代理人罗会宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广运公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回乔会元对广运公司的诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费用由乔会元、华盟公司承担。事实与理由:1.本案是建设工程施工合同纠纷，不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。一审法院适用简易程序审理本案，程序违法，应当发回重审。2.乔会元借用华盟公司的资质承包工程，乔会元不得以实际施工人身份直接起诉工程发包人广运公司。乔会元对广运公司不享有实体权利，不能直接要求广运公司向其支付工程款或折价补偿款。乔会元作为挂靠人、实际施工人，不是依法可以获得折价补偿的主体，故无权主张广运公司向其支付折价补偿款。3.《市政工程竣工验收报告》《市政工程竣工验收意见表》都是由施工单位提交给建设单位的，工程造价4230万元的信息都是施工方单方填写的，广运公司等参加验收的单位和参加验收人员签字、盖章仅是对工程质量验收合格的确认。在尚未进行竣工结算的情况下，填写的数额只能是预估，随意性很大，绝非通过结算一致确认的结果。一审以乔会元提交的工程结算书显示工程总造价为48389028.49元为依据，下浮10%后为43550125.64元，认定该款项是广运公司应付的总工程款与事实不符。该工程结算书是广运公司已经废弃不用的，是无效的。制作该工程结算书的目的只是报送政府审计部门审计。审计部门对政府投资项目的结算审计不管报多少总要审减一部分，故报送审计的数额往往虚高，是不真实的。工程竣工验收合格后双方之所以一直没有进行结算,就是在等政府审计部门的审计结果，然后以审计结果为依据进行最终结算。应以审计结果为依据，重新计算欠付工程款数额。4.工程竣工验收合格后，承包方一直没有报送工程竣工结算资料，致使没有进行竣工结算，广运公司自然无法付款，故不应当支付逾期付款利息的问题。广运公司早已把200万元的履约保证金返还,双方对返还期限没有约定，且返还履约保证金时乔会元没有提出异议，也没有提出利息要求，一审判决广运公司支付迟延退还履约保证金利息损失11636.91元是错误的。乔会元辩称，1.一审庭审中已明确告知各当事人本案适用简易程序进行审理，广运公司未对此提出异议，且本案主要涉及工程款支付依据问题，并不复杂，故本案一审法院审理程序符合法律规定。2.本案系乔会元借用华盟公司资质与广运公司签订的涉案《市政道路工程施工协议》，对于该事实，广运公司自始至终均是明知的，故乔会元有权直接向广运公司主张工程款。3.涉案合同明确约定：“工程量的计价方式为按照河南省2008市政定额、施工期内洛阳市材料信息价计价，承包方总价下浮10%执行”，未约定以财政投资的审核结论作为结算依据。而且广运公司制作的工程结算书编制部分明确载明，其编制依据即为涉案合同约定的河南省2008市政定额及施工期内洛阳市材料信息价等文件，与涉案合同约定完全一致，结合广运公司将该工程结算书送交乔会元的事实，足以证明广运公司对乔会元施工工程按工程结算价进行结算是认可的。4.广运公司已付款数额为22223384元而非22303384元双方对于已付款数额的争议数额共计8万元，该8万元分为广运公司向案外人刘光辉支付的5万元及广运公司一审单方陈述为兑现200万承兑汇票而支出的3万元。华盟公司辩称，乔会元向广运公司缴纳了履约保证金200万元，华盟公司和乔会元签署了《经营目标责任书》，明确约定乔会元挂靠华盟公司对涉案项目进行施工建设，乔会元是涉案工程的实际施工人。工程结算书显示工程总造价为48389028.49元，下浮10%后为43550125.64元，市政工程竣工验收意见表显示的工程造价为4230万元，该款额低于工程结算书显示工程总造价下浮10%后的款额，原审法院据此认定广运公司应付乔会元的总工程款为4230万元，扣除广运公司已支付乔会元的工程款2222.384万元，广运公司仍欠乔会元工程款2007.6616万元的事实清楚，证据确凿。广运公司主张自己已经签字、盖章的《市政工程竣工验收意见表》无效违背常理，广运公司制作的工程结算书已经报送给政府审计部门，广运公司又如何能主张该证据材料无效。广运公司作为涉案项目的发包方理应向施工方支付工程款，否则就应当承担逾期支付工程款的利息。乔会元向一审法院起诉请求：1.判令广运公司、华盟公司共同向乔会元支付工程价款人民币37754609.24元，并支付2016年12月29日至2020年7月6日的工程价款利息3974063.12元；以工程价款37754609.24元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2020年7月7日至实际清偿之日止的工程价款利息。2.判令广运公司返还乔会元履约保证金200万元，并以200万元履约保证金为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的标准，计算自2016年12月30日起至2019年8月19日的迟延返还利息253861.11元；2019年8月20日至实际返还之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。3.本案的案件受理费、保全费等费用由广运公司、华盟公司共同承担。一审法院认定事实：2012年12月22日，广运公司（甲方）作为发包方，华盟公司（乙方）作为承包方，双方签订《市政道路工程施工协议》一份，约定广运公司将其承建的偃师市商都西路白马寺至首阳山段改扩建工程NO-1标段项目发包给华盟公司，协议主要内容为：工程承包范围：发包方提供施工图纸范围内的道路工程、排水工程、桥涵工程等工程内容（不包含路灯、煤气、通信、电力、自来水、绿化）；工程承包内容为：偃师市商都西路白马寺至首阳山段改扩建工程NO-1标段图纸范围内的工程内容以及项目施工过程中涉及的临电、临水、临时设施等。工程计价方式：1.工程量计算：根据甲方提供的施工图、乙方提交的竣工图、工程联系单、现场签证和工程施工中相关文件等作为计量依据。工程量的计价方式为：按照河南省2008市政定额、施工期内洛阳市材料市场信息价计价，承包方总价下浮10%执行。2.因甲方、设计方更改设计造成工程量增减，对增减部分按河南省2008市政定额中的相应项目执行结算。工程担保：2012年11月30日前，乙方向甲方指定银行账户交纳贰佰万元整（￥2000000元）的协议履约保证金后，签订施工协议。如甲方无法提交施工场地或甲方原因导致不能施工的，甲方应在叁周内退还全部保证金，不计利息。协议总价款：本协议总额暂定人民币2000万元整，最终协议价款，根据实际完成工作量据实结算。工程款的支付：甲方按工程施工进度付款的方式向乙方拨付工程价款，已完工程量需甲方签字，第一批工程款支付：在乙方已完成路基工程和排水工程项目的50%时，甲方向乙方支付本协议已完工程量工程款的70%；第二批工程款支付：在乙方完成全部路基工程及排水工程时，甲方向乙方支付本协议已完工程量工程款的70%；第三批工程款支付，在乙方完成路面基层工程项目50%时，甲方向乙方支付本协议已完工程量工程款的70%；第四批工程款支付：在乙方完成全部路面基层工程时，甲方向乙方支付本协议已完工程量工程款70%；第五批工程款支付：在完成面层工程50%时，甲方向乙方支付本协议已完成工程量工程款的70%；第六批工程款支付：在乙方完成层面全部工程时，甲方向乙方支付本协议已完成工程量工程款的70%；路缘石、红线边石等附属工程全部完成后，甲方向乙方支付本协议全部工程量工程款的80%；交工验收合格后，甲方向乙方支付全部工程量工程款的90%；其余10%工程量工程款作为工程质量保证金，在工程竣工验收合格（缺陷责任期为两年）后甲方于两个月内同乙方办理完工程结算，并支付乙方的工程质量保证金。该协议还对承包方资质要求、承包方人员要求、工程质量标准、双方权利和义务能进行了约定。本合同签订之前，乔会元于2012年12月11日向广运公司缴纳履约保证金200万元。2013年1月10日，华盟公司作为甲方、乔会元作为乙方，双方签订《经营目标责任书》一份，约定甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行偃师市商都西路白马寺至首阳山段改扩建工程NO-1标段工程建设，乙方挂靠期间，以甲方名义独立核算、自行承揽工程任务。挂靠期间乙方实行包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织。甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订的和办理工程开发，需由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。该协议还对工程概况、业务管理、税、费管理、管理费、安全责任、工程质量、甲方权利等进行了约定。上述协议签订后，乔会元即筹措资金、组织人员和设备，于2013年3月15日开始施工，2016年12月29日该工程竣工验收合格，勘察单位、设计单位、施工单位（华盟公司）、监理单位、建设单位（广运公司）参加验收人员在市政工程竣工验收意见表上签了名，各参加验收单位加盖了公章。该竣工验收报告显示工程造价为4230万元。2017年6月广运公司制作的工程结算书显示工程总造价为48389028.49元。在乔会元施工期间及工程竣工前，广运公司自2013年8月23日至2016年12月29日共计支付乔会元工程款1522.797万元，工程竣工后，广运公司先后支付乔会元699.5414万元，其中2017年1月25日支付乔会元100万元，2018年1月12日支付乔会元165万元，1月15日分两次共计支付乔会元117万元，同年1月16日支付乔会元86.7414万元，2019年1月19日支付乔会元8000元，同年2月2日支付乔会元30万元，同年6月24日支付乔会元49万元，同年6月25日支付乔会元49万元，同年7月19日支付乔会元32万元，2020年1月23日支付乔会元10万元，同年4月18日支付乔会元10万元，同年7月6日支付乔会元10万元，同年8月21日支付乔会元20万元，9月29日支付乔会元20万元。以上广运公司截止至2020年9月29日共计支付乔会元工程款2222.3384万元。2018年2月12日广运公司退还乔会元履约保证金80万元，同年6月12日退还乔会元履约保证金83万元，同年6月13日退还乔会元履约保证金37万元，至此广运公司将乔会元交纳的履约保证金200万元全部退还乔会元。工程竣工后，受偃师市首阳新区建设指挥部委托，偃师市审计局于2018年4月30日至2018年11月30日，对本案所涉工程竣工决算情况进行了审核，并于2020年4月29日做出偃审[2020]20号审核意见，审核结果为送审金额47843040.40元、审定金额32958985.22元，审减金额14884055.18元。审理中乔会元申请诉讼保全，原审法院根据乔会元的申请于2020年12月2日作出（2020）豫0381民初5196号民事裁定书，裁定冻结广运公司、华盟公司银行存款4500万元，期限为一年，或查封价值4500万元的其他等值财产，期限为动产两年、不动产三年。乔会元垫付保险申请费5000元。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第(二)项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同的应认定为无效合同。本案乔会元与华盟公司签订的《经营目标责任书》约定由乔会元以华盟公司的名义承建本案所涉工程并进行的建设，期间以华盟公司的名义独立核算、自行承揽工程任务，广运公司与华盟公司签订的《市政道路工程施工协议》，实质为乔会元借用华盟公司的名义与广运公司所签订，乔会元以华盟公司的名义与广运公司签订协议后，筹措资金、组织人员进行施工，广运公司收取乔会元个人履约保证金，在工程施工过程中及工程完工后，广运公司多次将工程款转入乔会元个人账户，乔会元系本案所涉工程的实际承包人，广运公司是明知的，因此该协议系无效协议。本案所涉工程于2016年12月29日竣工验收合格，现已并投入使用。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此乔会元要求广运公司按照协议约定支付未付工程款，原审法院予以支持。关于广运公司欠乔会元工程款的数额，原审法院认为，双方签订协议约定工程量的计价方式为：按照河南省2008市政定额、施工期内洛阳市材料市场信息价计价，承包方总价下浮10%执行。本案乔会元提交的工程结算书虽为广运公司的工程结算书，但该工程全部由乔会元施工建设，该工程结算书显示工程总造价为48389028.49元，下浮10%后为43550125.64元，该款项应为广运公司应付乔会元的总工程款，但乔会元提交的市政工程竣工验收意见表显示的工程造价为4230万元，该款额低于工程结算书显示工程总造价下浮10%后的款额，乔会元认可该款项为广运公司应付的总工程款，原审法院认定广运公司应付乔会元的总工程款为4230万元，扣除广运公司已支付乔会元的工程款2222.3384万元，广运公司仍欠乔会元工程款2007.6616万元，广运公司应支付乔会元，对乔会元要求过多部分原审法院不予支持。关于乔会元要求广运公司支付所欠工程款利息问题，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案没有约定利息计算标准，对2016年12月29日至2019年8月20日前的利息按中国银行发布的同期银行贷款利率计息，对2019年8月20日之后的利息按全国同行业拆借中心公布贷款市场报价利率计息。经本院核算，截止2020年9月29日，广运公司、华盟公司应付乔会元所欠工程款的利息为3683682.87元，乔会元要求过高部分本院不予支持。关于乔会元要求广运公司、华盟公司返还履约保证金的诉讼请求，原审法院认为，广运公司已经在工程完工后分期将乔会元缴纳的履约保证金全额退还给了乔会元，对乔会元该请求原审法院不予支持。关于乔会元要求广运公司、华盟公司支付履约保证金利息的诉讼请求，原审法院认为，广运公司要求乔会元缴纳保证金的目的在于保证工程的顺利完工，在工程竣工验收合格后，广运公司应当立即将履约保证金退还乔会元，其未退还乔会元应按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率赔偿乔会元损失，经原审法院核算，广运公司、华盟公司应赔偿乔会元该部分利息损失为116361.91元，乔会元要求过高部分原审法院不予支持。关于乔会元要求华盟公司承担责任的诉讼请求，原审法院认为，乔会元以华盟公司的名义与广运公司签订施工协议，广运公司支付的所有工程款均经华盟公司的委托，广运公司直接支付给了乔会元，华盟公司不欠乔会元工程款，也未收取乔会元质量保证金，因此华盟公司不应承担付款责任，乔会元的该诉讼请求原审法院不予支持。审理中广运公司称剩余工程款应自案涉《市政道路工程施工协议》双方结算后才具备支付条件。原审法院认为，双方协议约定：工程交工验收合格后，广运公司支付全部工程量工程款的90%，剩余10%工程量工程款作为质量保证金，在工程竣工验收合格（缺陷责任期为两年）后，广运公司于2个月内办理完工程结算并支付工程质量保证金。本案所涉工程已于2016年12月29日竣工验收合格，截止乔会元起诉之日近四年之久，广运公司仍欠乔会元工程款未付，广运公司的该答辩理由原审法院不予支持。审理中广运公司称工程款应按照审计结果结算，原审法院认为，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。本案乔会元与广运公司之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系，且双方在施工协议中已经约定了结算方法，广运公司该主张，原审法院不予采信。审理中对2016年2月3日所付款项广运公司称付款200万元，系支付承兑汇票，乔会元无法兑现，由其公司去银行兑现，其中兑现费用3万元由乔会元承担，支付乔会元197万元，乔会元否认，称仅收到转账支付197万元，广运公司也未提交证据，原审法院认定2016年2月3日所付款项为197万元。审理中对2015年2月16日所付款项广运公司、华盟公司称支付60万元，乔会元认可收到55万元，对转入刘光辉账户5万元，广运公司、华盟公司没有提交证据证明系支付乔会元款项，原审法院对广运公司转入刘光辉账户的5万元不予认定。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、广运公司于判决生效之日起十日内支付乔会元工程款20076616元。二、广运公司于判决生效之日起十日内支付乔会元截止2020年9月29日工程款的利息3683682.87元；2020年9月29日之后的利息以20076616元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。三、广运公司支付于判决生效之日起十日内支付乔会元延迟退还乔会元履约保证金利息损失116361.91元。四、驳回乔会元的其他诉讼请求。案件受理费减半收取132329元，保全申请费5000元，共计137329元，乔会元负担63169元，广运公司74160元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，广运公司将涉案工程发包给华盟公司，乔会元挂靠华盟公司，以华盟公司的名义与广运公司签订协议后，筹措资金、组织人员进行施工。对此，华盟公司并无异议，认可全部权利归乔会元所有，广运公司收取乔会元个人履约保证金，在工程施工过程中及工程完工后，广运公司多次将工程款转入乔会元个人账户，这说明广运公司对乔会元挂靠华盟公司，以华盟公司名义进行涉案工程建设是明知的，广运公司和乔会元存在事实的施工合同。广运公司上诉其对主张《市政工程竣工验收意见表》和工程结算书中确定的工程结算均非其真实表示，不能作为涉案工程结算的依据，应当以审计结果作为结算依据。广运公司主张向审计部门报送的工程结算书存在虚高问题，且为行内行规，但其未提供证据加以证明，本院不予采信。《市政工程竣工验收意见表》确定的工程造价4230万元，广运公司的工程结算书显示工程总造价为48389028.49元，下浮10%后为43550125.64元，原审法院认定广运公司应付乔会元的总工程款为4230万元，并无不当。乔会元与广运公司在施工协议中已经约定了结算方法，广运公司主张审计结果作为结算依据，没有合同依据，本院不予支持。广运公司上诉主张工程竣工验收合格后，承包方一直没有报送工程竣工结算资料，致使没有进行竣工结算，广运公司无法付款，故不应当支付逾期支付工程款利息。涉案工程已于2016年12月29日竣工验收合格，广运公司欠部分乔会元工程款至今未付，广运公司存在过错，应当支付欠付工程款的利息。广运公司主张双方对返还履约保证金期限没有约定，且返还履约保证金时乔会元没有异议，故一审法院判决广运公司向乔会元支付履约保证金利息不当。在工程竣工验收合格后，广运公司应当立即将履约保证金退还乔会元，广运公司滞后支付履约保证金，存在过错，乔会元要求支付迟延支付履约保证金期间的利息，本院予以支持。本案适用简易符合相关规定，并无不当。综上所述，广运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费161183元，由洛阳市广运建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二一年四月十五日书记员  刘 洋