10安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)皖07民终281号上诉人（原审被告）：殷雯，女，1990年7月9日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：桂文涛,安徽克群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玲，女，1989年9月8日出生，回族，住安徽省铜陵市郊区。委托诉讼代理人：黄思程,安徽铜鼎律师事务所律师。上诉人殷雯因与被上诉人王玲合伙纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2020)皖0705民初5695号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷雯的委托诉讼代理人桂文涛、被上诉人王玲及其委托诉讼代理人黄思程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。殷雯上诉请求：撤销原判决，改判驳回王玲的诉讼请求，本案诉讼费用由王玲负担。事实和理由：一审审理程序存在瑕疵，一审立案时确定的案由为缔约过失责任纠纷，双方所有的诉讼行为均围绕缔约过失责任展开，但一审法院按照合同纠纷或合伙纠纷判决，且未给予当事人举证期，导致殷雯无法对合伙协议中的权利义务进行举证。一审认定事实错误，殷雯2020年9月10日转款9935元和6100元，王玲称该款系信用卡套现发生，判决中提及的电子账单未经殷雯质证，且该事实不属实。2020年11月17日吴利转账的5万元不属于王玲的投资款，2020年9月至10月期间殷雯进货花费的91683元为案涉店铺进货费用，未予以扣减。王玲辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。关于案由，一审法院已予以释明，原判决认定的合伙款项正确。王玲向一审法院起诉请求：1.判令殷雯归还王玲款项人民币129000元并支付利息（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息计算至实际给付之日）；2.判令殷雯赔偿王玲损失70000元并支付利息（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息计算至实际给付之日）；3、本案诉讼费用由殷雯承担。一审法院审理查明:王玲和殷雯是朋友关系，殷雯有开服装店的经验，并且实际在开设“胡夫人”服装店一店。2020年双方口头协商共同开设服装店并进行了前期筹备。2020年8月22日，由殷雯与李俊签订一份《房屋租赁合同》，约定由殷雯承租李俊位于铜陵市铜陵商城Ⅲ期乐都中街3号房屋，期限为叁年，自2020年8月22日至2023年9月4日（8月22日至9月5日为装修期），月租金为4834元，年租金58000元；支付保证金10000元等。期间，王玲支付费用及转款情况一、王玲向殷雯转款及付现情况如下：2020年8月18日，通过吴利转款50000元；2020年8月28日转2000元；2020年9月4日转10000元；2020年9月8日转2000元、4000元；2020年9月16日转10000元、10000元、10000元、40000元；2020年9月24日取现20000元。上述共计158000元。二、此外，王玲支付房屋租金39000元（半年租金29000元+押金10000元）；物业费1000元；装修费20000元。三、2019年2月21日，王玲向殷雯转款30000元。殷雯支付费用、转款情况：一、殷雯向王玲转款情况如下：2019年2月21日转10000元；2019年4月2日转10000元；2020年8月18日转10000元；2020年8月25日转9000元；2020年9月10日转9935元；2020年9月10日转6100元。二、支付相关费用情况：2020年8月26日支付铜陵艺空间装饰工程有限责任公司装修费用10000元；2020年9月15日支付店内货架款（现金）40980元；2020年8月-11月期间物业费5721元；2020年9月17日支付窗帘安装550元。三、其他付款情况：2020年9月8日转成跃进6000元；2020年8月18日转9050用于抖音合作费用；2020年9月4日至10月23日期间进货费用91683元。此后，双方因进货款由谁垫付等问题发生矛盾，导致未签订正式合同即发生纠纷。诉讼过程中，为防止损失扩大，经一审法院释明，王玲、殷雯双方于2020年12月18日就店铺的归属和店内物品进行了清点交接，双方确认店铺由王玲接手经营，殷雯退出合作；店内物品价值40194元归王玲所有；此后的房屋租金由王玲王玲负责，原由殷雯与出租人签订的房屋租赁的权利义务自2020年12月19日后由王玲享有和承担。根据双方质证意见及本案实际，一审法院对双方关联付款情况作如下认定：确认王玲因合作前期准备，向殷雯付款158000元。殷雯殷雯辩称其中2020年9月8日共计6000元，系替王玲偿还借款6000元的意见，因殷雯未提供证据佐证，予以采纳，殷雯王玲可依法就此另行主张权利。殷雯殷雯于2019年2月21日转款10000元和2019年4月2日转款10000元，因未提供与本案的关联性，在本案中不做认定，殷雯可依法就此另行主张权利。殷雯殷雯于2020年8月18日转款10000元和2020年8月25日转款9000元，王玲予以认可，应从王玲向殷雯的总付款中予以扣减。殷雯殷雯于2020年9月10日转款9935元和2020年9月10日转款6100元，王玲称系因信用卡套现而发生，且提供了信用卡电子账单予以佐证，可以认定。故殷雯向王玲的上述转款，不应扣减。殷雯于2020年8月26日支付给铜陵艺空间装饰工程有限责任公司装修费用10000元、2020年9月15日支付店内货架款（现金）40980元、2020年8月-11月期间物业费5721元、2020年9月17日支付窗帘安装550元，经双方确认总金额为56465元。对此，因双方已确认店面由王玲一人经营，故应从总付款中予以扣减。殷雯称于2020年8月18日转9050用于抖音合作费用因无证据证明系为案涉店面所产生，故不予采信，殷雯可依法就此另行主张权利。殷雯于2020年9月4日至10月23日期间进货费用91683元。因双方已就店内物品进行了交接，故不予扣减。综上，殷雯殷雯收款158000元，返还19000元，支付铜陵艺空间装饰工程有限责任公司装修费用10000元、2020年9月15日支付店内货架款（现金）40194元、支付2020年8月-11月期间物业费5721元、2020年9月17日支付窗帘安装550元，折抵后，殷雯应返还王玲82535元。一审法院认为，关于殷雯应否返还王玲投资款的问题。本案中，双方已就讼争店铺的归属及相关权利义务达成一致，应视为双方协商一致解除了双方的口头约定。殷雯对王玲支付的未用于投资的部分应依法予以返还。关于本案的法律关系的性质问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，因双方均未提供货款由谁先行垫付的证据，即王玲不能证明殷雯存在上述缔约过失的法定情形，故王玲依据上述规定，以缔约过失主张赔偿损失证据不足，本案宜确定为合同纠纷或合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，虽王玲主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，但法律关系的性质对裁判理由及结果没有影响，可以按合同纠纷或合伙纠纷为基础进行判决。关于本案中双方责任及损失的认定与承担问题。本案中，双方对纠纷的形成均未提供足够证据，殷雯辩称王玲提供的录音中“进货我的”是指进货的行为是由殷雯完成意见，不符合通常理解的含义，且在双方微信中，殷雯亦有“我在想办法搞钱”的表示，故殷雯称“双方口头协商的模式是由王玲负责具体的全部款项的投资”的意见证据不足；另一方面，王玲虽在9月17日有“店我不开了”的内容，但在9月24日仍向殷雯付款20000元；且从微信聊天记录中，直到10月3日，王玲还向殷雯提出“开，还是不开。今天要做决定。”从10月3日双方的聊天记录中并不能看出谁的责任更大些；且双方均未提供完整的聊天记录内容。因此，就本案中因纠纷导致延期开业而造成的房租损失，应由双方共同承担。因王玲未提供约定的开业日期，且在2020年10月3日，王玲表示退出合作，因此，至王玲起诉期间的房租不宜认定为延期开业的损失；故一审法院确定延期开业时间自2020年11月18日至2020年12月18日，金额为4834元，双方各承担2417元。王玲主张的利息的起止时间予以支持，但应以一审法院认定的金额为基数。关于诉讼费用，对于支持的部分，由殷雯殷雯负担，对于未支持的部分，由双方各负担50%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条的规定，判决：一、被告殷雯于本判决生效后十日内返还原告王玲投资款82535元并支付利息（以82535元为基数，从2020年11月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息计算至实际给付之日）；二、被告殷雯于本判决生效后十日内支付原告王玲损失2417元并支付利息（以2417元为基数，从2020年11月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息计算至实际给付之日）。三、驳回原告王玲其他诉讼请求。案件受理费4280元，减半收取2140元，由原告王玲负担589元，由被告殷雯负担1551元。本案开庭审理前，本院双方当事人就本案的法律关系是“缔约过失责任纠纷”还是“合伙纠纷”进行举证，庭审中也将该二种法律关系的适用列为争议焦点。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对双方争议的事实认定如下：1.关于2020年9月10日的两笔转款9935元和6100元，王玲提供的信用卡刷卡记录显示王玲2020年9月10日在铜官区胡夫人服装店（殷雯经营）消费刷卡三笔，分别为10000元、4890元和1258元，与殷雯支付给王玲9935元和6100元两笔款项时间相同，数额接近，殷雯未证明王玲刷卡支付上述三笔款项后取得了何种消费，王玲主张该款扣除手续费后由殷雯返还具有高度盖然性，本院予以采信；2.关于吴利支付的5万元。吴利出具了书面证词证明该款用于王玲向殷雯应支付的投资款，殷雯主张该款系支付殷雯与王玲此前在抖音平台合作卖服装的投资款，无证据证明，本院不予采信。另查明，殷雯在二审庭审中认可其在上诉状中提及的91683元所购的服装不在二人合伙经营的店铺内。本院确认原判决认定的事实。本院认为，本案涉及如下争议焦点：一、本案的法律关系问题。殷雯与王玲商议合伙经营店铺，并就租赁店铺、店铺装修等事项进行了协商且已实际办理上述事务，在经营过程中因进货费用的垫付问题产生争议并导致合伙事务不能继续，二人均无缔约未成的过错，故本案不属于缔约过失责任纠纷，应为合伙纠纷。二、关于殷雯应返还王玲投资款的数额问题。本院已查明殷雯上诉主张的四笔款项即2020年9月10日转款的9935元和6100元系王玲用信用卡套现的款项、吴利支付给殷雯的5万元系王玲的投资款、殷雯主张的91683元购货款不属于其在本案中的投资款，原判决对上述四笔款项的认定正确，殷雯的上述四项请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，殷雯的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4280元，由上诉人殷雯负担。本判决为终审判决。审判长 周 卉审判员 徐际双审判员 郎继栋二〇二一年四月二十三日书记员 陈佳佳附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。