湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1162号上诉人（原审原告）：张思思，女，1987年11月1日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：尹秋容，湖南天润人合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省长沙雷仕商贸有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区环保科技园金海路与黄谷路交汇处。法定代表人：沈勇，董事长。委托诉讼代理人：刘渡江，男，1975年6月7日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。系公司法务.上诉人张思思因与上诉人湖南省长沙雷仕商贸有限公司（以下简称雷仕商贸公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9788号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张思思上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、依法改判雷仕商贸公司向张思思支付因未签订劳动合同而应支付的加倍工资34166.29元（2019年11月份至2020年5月份的倍工资）；3、依法改判雷仕商贸公司支付张思思2020年6月、7月的二倍工资18024元（（34166.29元÷7个月×2个月×2-1498；4、依法改判雷仕商贸公司在张思思医疗期内违法解除劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金9760元（34166.29元÷7个月×2）；5、依法判令雷仕商贸公司向张思思支付因公司造成销售收入损失的补偿金2584元（爱车保跟凯励程提成差10个点，凌动滑翔销售多送8000基金，3320×0.1×2＋8000×0.6×0.2×2＝664＋1920＝2584元）；6、雷仕商贸公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审部分事实认定不清,部分法律适用错误。1、张思思2019年10月14日入职，雷仕商贸公司未与张思思签订劳动合同，应当支付张思思未签订劳动合同的二倍工资34166.29元。2、通过张思思提交的与雷仕商贸公司财务张飒爽聊天记录及雷仕商贸公司证人彭某的证人证言可知，雷仕公司仅支付了6月份的部分工资1498元，6、7月份张思思销售均有成交单，应当给张思思提成工资，应当支付张思思2020年6月、7月的二倍工资18024元（34166.29元÷7个月×2个月×2-1498）；在张思思未提出离职的情况下，于2020年7月21日被雷仕商贸公司移除钉钉打卡群，2020年7月26日被公司经理李莲通知解除劳动关系，8月13日补办业务手机卡后，于2020年8月30日移除钉钉公司工作群。3、一审认定事实错误，根据《领用业务电话协议》可知，张思思于2020年6月11日退还手机的原因是手机摔坏，与本次争议无关，退还手机不能作为认定张思思离职的依据。4、张思思并非想要离职,只是了解离职流程，且根据雷仕商贸公司提供的证据，张思思提交了假条，张思思系因身体健康原因于2020年7月8日开始请假，且雷仕商贸公司证人彭某的证言证实了2020年7月13日和7月15日张思思有去公司办理车辆成交的结算，有成交单。2020年7月26日公司经理李莲通过微信发给张思思的通知也可知，张思思并非2020年7月12日离职，而是2020年7月26日被违法解除劳动关系。5、从张思思提交的病历可知，张思思因身体原因，2020年6月27日、7月25日、7月28日、8月18日均进行了检查、治疗，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发（1994）479号）第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，在医疗期内,雷仕商贸公司解除与张思思的劳动关系，属于违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，雷仕商贸公司应当支付两个月的赔偿金9760元（34166.29元÷7个月×2）。6、在2020年7月26日的微信聊天记录中，雷仕商贸公司经理李莲认可张思思2020年7月8日起请假，并违法解除劳动关系，即使张思思未在医疗期内,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条规定，也至少应当支付一个月的经济补偿金4880元（34166.29元÷7个月）。综上，请求依法支持张思思的全部上诉请求。雷仕商贸公司辩称：公司多次联系张思思要求与其签订书面劳动合同，张思思不愿签订，因此张思思要求支付双倍工资的请求应不予支持。对于违法解除要求支付经济补偿的，因为没有签订劳动合同不存在解除劳动合同的前提。销售收入的补偿缺乏事实和法律依据，是选择爱车保还是凯励程是顾客的权利。公司2月份开始放假至5月1日才正式营业，疫情期间没有上班，因此此期间的二倍工资要用人单位支付不合理。雷仕商贸公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。庭审过程中，法庭要求雷仕商贸公司提交提成支付凭证，雷仕商贸公司按指定的时间及方式交付了凭证，但一审判决以雷仕商贸公司没有提交证据为由，作出了不利于雷仕商贸公司的判决，明显不公，程序违法。二、一审部分事实认定不清。张思思要求支付的2584元是顾客购买不同保险公司车辆保险的佣金差额，一审将该款误认为业绩提成，认定事实明显错误。该款雷仕商贸公司没有支付义务。张思思不愿意签订劳动合同，其要求支付未签劳动合同的工资不符合法律的规定。综上所述，一审认定事实错误、定性不正确，程序违法，请求撤销一审判决，发回重审。张思思辩称：张思思与公司员工彭某、财务、及经理李莲、人事章达霞均有业务往来，但是并无书面、微信、短信、电话要求其签订书面劳动合同，且张思思已提交转正申请，不存在不愿意签订书面劳动合同的情形，公司称其五月份才开始营业是错误的，因为张思思三月份的工资是5561.24元，四月份的工资是13123.74元，均远超其底薪，是存在业务提成的，不存在未上班的情形。请假条显示其从2020年7月8日开始请假，公司经理李莲通知其假期至7月26日，且一审证人证言也证明了2020年7月份张思思有销售业绩。张思思向一审法院起诉请求：1、雷仕商贸公司支付张思思未签订劳动合同而应支付的加倍工资34166.29元（2019年11月至2020年5月的加倍工资）；2、雷仕商贸公司支付张思思2020年6月、7月的二倍工资共18024元（34166.29元/7个月×2个月×2-1498元）；3、雷仕商贸公司在张思思医疗期内违法解除劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金9760元（34166.29元/7个月×2）；4、雷仕商贸公司向张思思支付因公司造成销售收入损失的补偿金2584元（爱车保跟凯励程提成差10个点，凌动滑翔销售多送8000基金，3320×0.1×2+8000×0.6×0.2×2=664+1920=2584元）；5、雷仕商贸公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年10月14日，张思思入职雷仕商贸公司处，担任销售顾问一职，张思思、雷仕商贸公司未签订书面劳动合同。2019年12月24日，张思思向雷仕商贸公司提交《转正申请》，载明：张思思于2019年10月14日成为雷仕商贸公司试用员工，根据公司需要担任销售顾问一职，负责哈雷戴维森摩托车销售工作。在这两个多月的试用期间在公司各位同仁的大力支持下，在其他相关人员的积极配合下，张思思与大家一道，团结一心，踏实工作，较好地完成各项工作任务。张思思认为自己有能力胜任销售顾问的职责，现向雷仕商贸公司领导提出转正申请，批准张思思成为正式员工。雷仕商贸公司收到该申请后，同意张思思从2020年1月开始转正，并备注张思思的工资包括绩效和提成。2020年6月27日，张思思因肋软骨炎住院治疗至2020年6月30日，出院医嘱建议全休7天。张思思因此向雷仕商贸公司请病假至2020年7月7日，之后，张思思向雷仕商贸公司请假未再到雷仕商贸公司处打卡上班。张思思诉称雷仕商贸公司在其未提出辞职申请的情况下催促其办理辞职手续违反了相关法律规定，张思思向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求雷仕商贸公司支付张思思二倍工资34166.29元、拖欠工资19522元、经济赔偿9760元和销售收入损失2584元。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁过程中查明雷仕商贸公司向张思思支付了如下数额的工资：2019年10月982元、2019年11月6464.78元、2019年12月2047元、2020年1月1920元、2020年2月2255元、2020年3月5561.24元、2020年4月13123.74元、2020年5月2294.53元、2020年6月1498.04元。2020年9月7日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会做出雨劳人仲案字[2020]第753号仲裁裁决书，裁决如下：一、雷仕商贸公司支付张思思二倍工资33739.14元；二、雷仕商贸公司支付张思思工资1807.2元；三、雷仕商贸公司支付张思思经济补偿4518元。张思思不服该仲裁裁定，提起诉讼。雷仕商贸公司不服该仲裁裁决，亦提起诉讼，(案号：(2020）湘0111民初9990号)。本案在审理过程中，张思思、雷仕商贸公司确定对长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会查明的雷仕商贸公司已向张思思支付工资的数额无异议。张思思确认其在仲裁中主张的经济赔偿9760元和本案中的赔偿金9760元是同一主张，事实理由为雷仕商贸公司在张思思医疗期内违法解除劳动合同应当按照经济补偿标准的两倍支付张思思赔偿金9760元。雷仕商贸公司在本案审理过程中为证明张思思系主动向雷仕商贸公司辞职，申请了证人彭某出庭作证。张思思质证认为，对证人关于张思思离职的陈述有异议，对证人关于张思思在2020年6月和7月有成交单的陈述无异议，证明雷仕商贸公司尚欠张思思工资，张思思已提交转正申请，不存在不愿意签订劳动合同的情形。证人在庭审中做了如下陈述：证人彭某系雷仕商贸公司销售部经理，张思思的工资由底薪加提成构成，张思思在2020年6月和7月有成交的销售单，提成的具体金额不清楚，需要由雷仕商贸公司财务进行核算。张思思在2017年7月11日向证人询问办理离职手续的具体流程，2020年7月12日，张思思向证人彭某提出离职，因张思思未完善离职前的相关手续故当天未办妥离职手续，之后张思思称未办好离职交接手续,张思思已于2020年7月12日之前将业务手机交还给雷仕商贸公司，但手机内的卡未退还给雷仕商贸公司。雷仕商贸公司针对张思思的质证意见补充说明如下：对证人陈述张思思在2020年6月和7月有成交的销售单的事实无异议，但销售提成包括售后服务，因售后服务由公司其他员工跟进，张思思未提供后续跟进服务，故该款不应支付给张思思。经向雷仕商贸公司释明，要求其庭后核实该提成的数额以及是否已向公司其他员工支付。雷仕商贸公司未按照上述要求提交证据。证人彭某已出庭接受法庭询问，故对其证人证言予以采信。雷仕商贸公司为证明其在张思思入职时签订劳动合同，且就相关权利义务进行了约定，张思思主张双倍工资无事实和法律依据，提供了《员工试用期劳动合同》复印件。张思思质证认为，对真实性、合法性和关联性均有异议，无原件核对，并非正式劳动合同，仅适用试用期，不能达到公司的证明目的。因雷仕商贸公司未提供原件核对，且该证据不能达到雷仕商贸公司的证明目的，故不予采信。一审法院认为：张思思与雷仕商贸公司之间劳动关系明确，双方当事人应当依照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。1、关于张思思、雷仕商贸公司劳动关系解除的时间。张思思主张其未曾向雷仕商贸公司提出辞职，且其尚在医疗期，雷仕商贸公司系违法解除双方之间的劳动关系，因张思思对其已将业务手机交还给雷仕商贸公司以及截至2020年7月7日病休假结束后未再到雷仕商贸公司处打卡工作的事实无异议，且根据证人彭某的陈述，张思思于2020年7月11日向其了解办理离职手续的流程，并于第二天到公司办理离职的相关手续，故认为张思思与雷仕商贸公司之间的劳动关系于2020年7月12日已解除；2、关于销售收入损失。张思思认为雷仕商贸公司应支付其销售收入损失2584元，为此提供了微信聊天记录予以佐证。雷仕商贸公司对此不予认可，认为需要核对原件。张思思对此说明如下：因业务手机已交还雷仕商贸公司，故无原件提供。根据证人彭某在庭审中的陈述，即张思思的业务手机已于2020年7月12日前交还给雷仕商贸公司，故张思思对其无原件核对的解释符合客观实际，证人彭某系雷仕商贸公司公司的销售部经理，对张思思的销售业绩以及雷仕商贸公司关于绩效提成分配原则应该是熟知的，其陈述张思思在2020年6月和7月期间有成交的销售，尽管张思思因生病没能跟进后面的售后服务，但公司同意将销售提成支付给张思思，具体金额需要由财务核算。雷仕商贸公司对有该笔销售提成的事实无异议，但因张思思未提供售后跟进，故该提成应支付给公司提供售后跟进服务的员工。经向雷仕商贸公司释明，要求其落实销售提成的数额以及是否将该笔提成支付给公司其他员工，并提交相关证据。雷仕商贸公司未提供上述证据，故其应承担不利的法律后果，故张思思主张雷仕商贸公司应支付其销售收入损失2584元，有微信聊天记录和证人彭某的证言予以佐证，予以支持。因张思思自2020年6月27日起因病休未再到雷仕商贸公司处工作，故认为该笔销售收入应计入张思思2020年6月份工资中；3、关于二倍工资未支付部分（包括2020年7月工资）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张思思自2019年10月14日入职雷仕商贸公司处担任销售顾问，雷仕商贸公司未与其签订书面劳动合同，故雷仕商贸公司应支付张思思自2019年11月15日起至2020年7月12日期间二倍工资未支付的部分（包括7月工资）。因张思思在2019年10月至2020年6月期间的月平均工资约为4556元［（982元＋6464.78元＋2047元＋1920元＋2255元＋5561.24元＋13123.74元＋2294.53元＋1498.04元＋2584元）÷8.5个月］，故雷仕商贸公司应支付张思思该期间二倍工资未支付部分及七月份工资合计37867元（6464.78元÷2＋2047元＋1920元＋2255元＋5561.24元＋13123.74元＋2294.53元＋1498.04元＋2584元＋4556元÷21.75天×8天×2），对张思思超过部分的诉讼请求不予支持；4、关于违法解除劳动关系的赔偿金。张思思主张因其尚在医疗期内，雷仕商贸公司违法解除双方的劳动关系，应二倍支付其赔偿金9760元，为此提供了病历资料予以佐证，因张思思提供的病历资料不能证明张思思、雷仕商贸公司于2020年7月12日解除劳动关系时张思思尚处在医疗期，且根据证人的陈述，张思思系自动离职且张思思亦在2020年7月12日前将业务手机交还给雷仕商贸公司，故认为应视为张思思与雷仕商贸公司就解除劳动关系达成了一致协议，故张思思主张雷仕商贸公司因违法解除劳动关系应支付其赔偿金9760元，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖南省长沙雷仕商贸有限公司于判决生效后10日内支付张思思二倍工资未支付部分和2020年7月工资合计37867元；二、湖南省长沙雷仕商贸有限公司于判决生效后10日内支付张思思销售收入损失2584元；三、驳回张思思的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由湖南省长沙雷仕商贸有限公司负担。本院二审期间，张思思提交了新证据，雷仕商贸公司进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。二审期间，雷仕商贸公司、张思思确认其诉讼请求第四项销售收入损失2584元系不同保险公司之间的返点差额。本院二审查明的其他与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、雷仕商贸公司应否支付张思思违法解除劳动合同的赔偿金；二、雷仕商贸公司应否支付张思思未签订书面劳动合同的二倍工资差额及数额；三、雷仕商贸公司应否支付张思思销售收入损失的补偿金2584元。关于焦点一。张思思主张雷仕商贸公司在医疗期内违法解除劳动合同，应支付赔偿金。经审查，张思思因病住院治疗后，出院医嘱建议全休七天，张思思遂请病假至2020年7月7日。之后，张思思未再到雷仕商贸公司上班。结合证人彭某的证言，一审认定张思思与雷仕商贸公司协商一致解除劳动关系并无不当。张思思未提交证据证明其需要停止工作医疗，故张思思主张双方劳动关系在其医疗期内被违法解除依据不足，本院不予支持。关于焦点二。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，张思思自2019年10月14日入职雷仕商贸公司，双方未签订书面劳动合同，根据上述规定，雷仕商贸公司应向张思思支付未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额，一审根据张思思的收入明细已予以支持，本院予以确认。张思思该项主张的超出部分没有事实及法律依据，本院不予支持。雷仕商贸公司称本案系因张思思不愿签订劳动合同，其不应支付二倍工资，但对此雷仕商贸公司未提供相应证据，故雷仕商贸公司的该项上诉理由本院不予支持。关于焦点三。经审查，张思思主张2584元的销售收入损失系因雷仕商贸公司造成，对此张思思未提供相应证据予以证明，故张思思要求雷仕商贸公司支付该损失没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，雷仕商贸公司的上诉请求部分成立；张思思的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9788号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9788号民事判决第二、三项；三、驳回张思思的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，由张思思负担10元，由湖南省长沙雷仕商贸有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年四月七日法官助理邹志斌书记员龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。