北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5929号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京富力通达房地产开发有限公司，住所地北京市通州区江米店街2号院4号楼2层201。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：宋修鸣，男，1994年8月22日出生，汉族，北京富力通达房地产开发有限公司职工。委托诉讼代理人：隋清蕊，女，1992年11月6日出生，汉族，北京富力通达房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京东方安平科技有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院4号楼12层1507-062（园区）。法定代表人：张艳红，总经理。委托诉讼代理人：冯朝阳，北京广衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：高静，北京广衡律师事务所律师。上诉人北京富力通达房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人北京东方安平科技有限公司（以下简称东方安平公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初26456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人富力公司的委托诉讼代理人宋修鸣、隋清蕊，被上诉人东方安平公司的委托诉讼代理人冯朝阳、高静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。富力公司上诉请求：1.请求在一审判决第三项违约金的基础上，判令东方安平公司再增加128448.9元；2.一审、二审诉讼费均由东方安平公司承担。事实和理由：一审法院酌定的违约金数额无法弥补富力公司的实际损失，对富力公司显失公平。1.东方安平公司作为违约方和过错方，理应按照《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》）附件九补充协议第6条、《预售合同》第十一条约定向富力公司支付商品房总价款10%及逾期应付款3%的违约金。2.富力公司遭受的实际损失远超合同约定的违约金数额,东方安平公司主张违约金过高但未提交任何证据予以证明，二审法院应按照合同约定对违约金判项予以改判。原审中东方安平公司明确表示愿意以承担违约金为代价解除合同，但原审判决却未按照《预售合同》约定判令违约金数额，无视合同具体约定以及东方安平公司的过错程度，未考虑富力公司遭受的损失情况，任意调整违约金数额，既未通过违约金补足富力公司的实际损失，也未通过违约金的惩戒作用维护社会公平，对富力公司明显不公。东方安平公司辩称，同意一审判决，不同意富力公司的上诉请求。富力公司上诉主张按照《预售合同》附件九第6条的约定承担违约责任，该条款的适用情形是富力公司提出解除合同，而本案是东方安平公司提出解除合同，因此不应适用该条款。富力公司上诉主张其实际损失远超合同约定违约金数额，主要是依据未付房款的贷款利息及房价下行造成的损失，东方安平公司认为案涉双方签订的《预售合同》，是互负义务的双务合同，在富力公司未履行交房义务的情况下，其并未实际产生损失，并且《预售合同》中明确约定了解除合同的条款及相应的违约责任，说明双方对于合同履行中的不确定性是明知的，故，富力公司应当承担合同解除后所产生的市场风险。在合同解除的情况下，富力公司主张其损失高于于合同约定的违约金数额，没有事实和法律依据。一审法院结合双方过错、合同履行情况等所做出的违约金调整适当，请求依法驳回富力公司上诉，维持原判。富力公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令东方安平公司支付剩余房款1660000元；2.请求法院判令东方安平公司支付逾期付款违约金，以剩余房款为基数按照日万分之二计算至实际付款之日止。暂计至2020年7月31日金额为319620元；3.请求法院判令东方安平公司支付前期物业服务费，暂计至2020年7月31日金额为5142元；4.请求法院判令东方安平公司支付公共维修基金10284元，面积补差款3584元；上述金额共计：人民币1998630元；5.请求判令东方安平公司承担本案的诉讼费用。东方安平公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令解除东方安平公司与富力公司签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》,并配合办理联机备案注销手续；2.请求判令富力公司返还东方安平公司已付房价款人民币426489元；3.请求判令富力公司向东方安平公司返还已付违约金1932元；4.请求判令富力公司向东方安平公司返还印花税1044元；5.本案诉讼费用由富力公司承担。一审法院认定事实：2016年8月10日，富力公司与东方安平公司签订预售合同（合同编号：Y193125×），约定富力公司向东方安平公司出售北京市通州区运河核心区Ⅸ-×、×、×-A地块×其它类多功能用地项目×办公楼×层×号房屋，商品房用途为办公，预测建筑面积共51.32平方米，房屋总价款为2086489元。买受人采取分期付款的方式付款。预售合同第十一条“逾期付款责任”约定：买受人未按照约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金，并于实际支付应付款之日起90日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起90日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。预售合同附件五“付款方式及期限的约定”载明了分期付款的时间和金额，并约定：如买受人未按期支付任何一期房款，出卖人可根据预售合同第十一条关于逾期付款的违约责任，向买受人收取违约金。买受人需一次性付清全部房款以及违约金后方可办理收楼手续。买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权按照合同第十一条的约定解除合同。预售合同附件九“补充协议”第6条约定：自合同签订之日起，由于买受人自身原因而逾期支付房款（包括一次性付款和分期付款）或逾期办理按揭手续的，买受人应按合同第十一条承担逾期付款的违约责任；逾期超过60日的，出卖人有权解除合同，办理解除合同所需的费用由买受人承担，且买受人应按商品房总价款的10%向出卖人支付违约金，并应承担本合同第十一条关于逾期付款的违约责任。预售合同附件九“补充协议”第7条约定：买受人因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10%作为违约金并承担解除合同的所有费用。已收楼入住的买受人每月还应按其总房款的0.6%的标准向出卖人支付房屋折旧费，造成房屋损坏的，应予以赔偿。其他已缴税费不予退还。预售合同还约定了其他内容。预售合同签订后，东方安平公司支付了定金及第一期购房款216489元、代收印花税1044元，逾期支付了第二期购房款210000元及违约金1932元，后未再向富力公司支付剩余购房款。富力公司与东方安平公司办理了涉案预售合同的联机备案。本案在审理过程中，东方安平公司称购房时富力公司工作人员引导其认为房屋用途为居住，并且做出购房后即可将涉案房屋出售赚取差价的虚假宣传和承诺；其因听信该宣传与承诺，才在无购买能力的情况下签订预售合同，现已无法继续履行。就前项主张，东方安平公司提交了富力公司涉案楼盘的样板间照片等予以佐证。就后一主张，东方安平公司提交了该公司企业年度报告书、利润与资产负债表、企业所得税纳税申报表等予以佐证。富力公司对东方安平公司的上述主张均不予认可。经一审法院询问，东方安平公司表示愿意承担违约金以解除预售合同，但要求调低预售合同约定的违约金；富力公司表示若法院判决解除预售合同，要求东方安平公司按照预售合同约定的违约金条款承担违约责任。一审法院认为，本案争议焦点是富力公司是否存在违约行为，及是否应支持东方安平公司的解约请求。具体分析如下：第一，富力公司是否存在违约行为的问题。本案中，东方安平公司主张富力公司有涉案房屋用途为居住和购买后即可出售赚取差价的虚假宣传与承诺的违约行为。一审法院认为，首先，富力公司与东方安平公司订立的预售合同第一条即对商品房所在土地性质为办公进行了明确约定，第三条载明该商品房的用途为办公，且预售合同第二页对办公用途进行了特别提示。所谓办公类项目，即在此所建房屋只能用于商业用途，不可改变规划用途为居住。东方安平公司在签订预售合同时对涉案房屋只能用于办公用途应当是明知的，富力公司即便在缔约时曾有涉案房屋可商住两用的宣传与承诺，亦不足以使东方安平公司对于涉案房屋的用途产生误解。其次，商品房买卖合同属于一种标的额相对较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同，当事人在签订合同时对合同订立后可能出现的市场风险及各种履行障碍均应当有一定程度的预见和判断，各方对签约均负有相对较高的审慎注意义务。无论富力公司在销售时是否存在虚假宣传与承诺的行为，东方安平公司均应对于应否签约进行审慎思考，对购买房屋后可能面临的市场风险做出独立的判断，东方安平公司选择签约，即应受预售合同条款约束。故上述东方安平公司主张富力公司存在违约行为依据不足，一审法院不予采信。东方安平公司未按照预售合同约定支付房款，其行为已经构成违约，故其要求富力公司返还已付逾期付款违约金的反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。第二，是否支持东方安平公司解约请求的问题。一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，富力公司与东方安平公司约定了退房条款，现东方安平公司表示其已不具备继续履行能力，明确要求解除合同。一审法院认为，结合预售合同约定的退房条款、东方安平公司注册成立目的及实际经营状况来看，涉案预售合同在事实上已难以强制继续履行，故对于东方安平公司要求解除预售合同并要求富力公司退还已付款及印花税的反诉请求，一审法院予以支持，基于预售合同所办理的联机备案手续亦应予以注销。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。东方安平公司表示愿意支付解除预售合同的违约金，但认为违约金数额过高，请求法院予以调整。一审法院按照预售合同的具体约定，兼顾预售合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为130000元。关于富力公司要求东方安平公司继续履行预售合同并支付剩余购房款、逾期付款违约金、前期物业服务费、公共维修基金和面积补差款的诉讼请求，在预售合同已被判令解除的情况下，其上述请求，缺乏依据，一审法院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除北京富力通达房地产开发有限公司与北京东方安平科技有限公司于二〇一六年八月十日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（合同编号：Y193125×），北京富力通达房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内协助北京东方安平科技有限公司办理上述合同的联机备案注销手续；二、北京富力通达房地产开发有限公司返还北京东方安平科技有限公司已付房款426489元、代收印花税1044元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京东方安平科技有限公司给付北京富力通达房地产开发有限公司违约金130000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回北京富力通达房地产开发有限公司的诉讼请求；五、驳回北京东方安平科技有限公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：富力公司对原审法院判决解除合同、注销网签手续以及返还已付房款、代收印花税等项没有提出上诉，仅对原审法院认定的违约金的数额提出上诉，未予上诉部分系富力公司对自身权利的处分，二审法院不持异议，因此，二审诉讼中主要审查违约金的认定。首先，关于东方安平公司应否承担违约责任的问题。东方安平公司以签订合同过程中富力公司存在虚假宣传及其现在已经不具备继续履行合同的能力为由，要求解除《预售合同》。一审法院经审查，认定事实上合同已经不能继续履行而解除；东方安平公司不具备履行能力是导致解除合同的原因，因此，东方安平公司应当按照合同约定承担解除合同的违约责任。其次，关于违约金如何确定的问题。富力公司主张按照《预售合同》附件九《补充协议》第6条的约定，东方安平公司应当一并支付总房款10%的解除合同的违约金和逾期付款数额3%的逾期付款违约金。从合同的约定来看，第6条适用的前提是“逾期超过60日的，出卖人有权解除合同”，即出卖人以买受人逾期付款超过60日为由而提出解除合同时，才适用第6条，即总房款10%的解除合同的违约金再加逾期付款数额3%的逾期付款违约金，而本案是由东方安平公司提出解除合同，不符合第6条的约定，不能适用该条。另外，《预售合同》附件九《补充协议》第7条约定“买受人因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10%作为违约金并承担解除合同的所有费用”，第7条对于买受人原因解除合同有明确的约定，该条的约定符合本案的情形，故富力公司认为应当适用第6条的意见，本院不予采纳。再次，关于违约金数额是否酌减的问题。原审法院结合合同约定、合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则确定的违约金数额符合本案事实和法律规定，并无不当。富力公司上诉主张一审法院酌定的违约金过低，但其未能举证证明其实际损失的具体情况，故本院对此不予采纳。综上所述，富力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由北京富力通达房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  闫 慧二〇二一年四月六日法官助理  肖萌萌书 记 员  李星月