江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终516号上诉人（原审被告）：绍兴大千伯仲生物科技有限公司（曾用名浙江大千伯仲生物科技有限公司），住所地浙江省绍兴市柯桥区绸锻路以北湖中路以东泽宇大厦1幢1504室。法定代表人：朱亚萍，该公司经理。委托诉讼代理人：张雄伟，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成建祥，男，1984年8月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：张雄伟，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:常士德，男，1972年11月22日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：刘海鹏，江苏华德律师事务所律师。第三人：贵州大千伯仲生物科技有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区林城路与长岭路西北角贵阳国际金融中心一期商务区第5号楼6层19-24号。法定代表人：韩哲夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭忠慧，贵州驰宇律师事务所律师。上诉人绍兴大千伯仲生物科技有限公司（以下简称浙江大千伯仲公司）、成建祥因与被上诉人常士德、第三人贵州大千伯仲生物科技有限公司（以下简称贵州大千伯仲公司）合同纠纷一案,不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浙江大千伯仲公司、成建祥共同上诉请求：撤销一审判决并依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据一审法院认定的合同性质，本案案由为特许经营合同纠纷，应该由连云港市中级人民法院管辖，故一审程序错误，本案应当撤销一审判决，发回一审法院重审或直接驳回起诉。一审判决虽将本案表述为合作纠纷一案，但在本案争议焦点评析明确指出本案案由应为特许经营合同纠纷，连云港市没有基层法院可以管辖一审知识产权案件，故一审法院对本案无管辖权。二、一审判决认定本案责任主体错误，应予纠正。一审法院为查明案情，将贵州大千伯仲公司追加为无独立请求权第三人参加诉讼，但根据一审法院对本案的定性，本案的责任主体应当为贵州大千伯仲公司和常士德。1.本案合同虽系浙江大千伯仲公司与常士德签订，但从合同具体内容来看，该合同系涉他合同，多处体现贵州大千伯仲公司的权利和管理方式，最重要的是在双方签订合同后，由贵州大千伯仲公司对常士德进行授权，授权书载明的授权单位是贵州大千伯仲公司。2.本案协议的签订情况以及协议签订前的沟通磋商情况看，常士德对浙江大千伯仲公司系贵州大千伯仲公司在浙江省的总代理是明知的，知道浙江大千伯仲公司有权与自己签订本案合同。本案中，特许经营资源的实际拥有人是贵州大千伯仲公司，本案特许经营合同的特许人应当认定为贵州大千伯仲公司，浙江大千伯仲公司系其代理人，本案应当直接约束贵州大千伯仲公司与常士德。3.根据最高人民法院类案同判、同案同判的规定，本案应当驳回常士德的诉讼请求。江苏省高级人民法院审理的（2020）苏某终79号与本案案情类同，该院在二审中明确认定，对刘春霞的特许方为成都紫燕百味餐饮管理有限公司，从而驳回了刘春霞的上诉请求。该案刘春霞申请再审后，最高人民法院根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，裁定驳回刘春霞的再审申请。三、合作协议解除的时间也应以法院判决生效为准，一审主观认定双方合作协议履行的时间为12个月明显错误，毫无事实与法律依据。上诉人与被上诉人在履行合同的过程中，除了被上诉人未按照约定支付合作费用外，被上诉人从来未向上诉人提出过解除合同事宜，且其经营也很顺利，自己也通过各种途径介绍项目的效果。后因其自身的原因，突然向一审法院起诉要求解除合作协议。由于上诉人在合作过程中并没有违反合同约定，明确向一审法院表示不同意解除双方的合作协议。即使一审法院判决解除双方的合作协议，双方的合作协议解除的时间也应以一审法院作出判决并生效为准。四、一审判决将合作协议解除之前被上诉人应付的合作协议按过错分担给上诉人，法律适用错误。合作协议解除前，被上诉人已经完全享受到了上诉人及第三人提供的各种服务，其也在合作区域开展经营，并也授权他人开展经营，其完全从合作项目中受到了利益。一审凭什么认定上诉人还需要退还被上诉人应负担的费用的40%的费用呢？根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”而本案，被上诉人也未举证证明其在履行合同期间的损失，一审凭什么来认定被上诉人产生的应承担合作费用40%的损失呢？一审的该认定，完全是适用法律错误。五、一审判决上诉人成建祥个人为公司承担连带清偿责任，适用法律错误。上诉人浙江大千伯仲公司根据公司经营情况，依法减少注册资本，并按规定登报声明，且获得公司登记机关核准。公司股东成建祥减少出资，并没有降低公司的清偿能力，更没有利用股东有限责任损害公司债权人利益。但一审在毫无证据的情况下仅凭公司减资的正常变动判决成建祥个人为公司承担连带清偿责任，事实认定和法律适用明显错误。浙江大千伯仲公司减资虽在本案审理期间，但减资不是判断损害债权人利益的标准。股东是否滥用股东权利，主要看股东的行为是否减少公司的资产，是否影响公司的合同履行能力或偿债能力。在公司减资期间，本案并未生效，常士德也并非公司的债权人。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第12条明确表述了资本显著不足的判断要求，本案一审仅根据浙江大千伯仲公司的减资行为就认定资本显著不足，不符合该纪要的精神要求。浙江大千伯仲公司并非成建祥的一人公司，如果非要追加公司股东对减资行为的过错责任，则也应当将全部公司股东列为被告，一审的处理方式也是错误的。被上诉人常士德辩称：一、案涉《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》为“合作协议”而非“特许经营合同”，一审法院对本案有管辖权。1.《商业特许经营管理条例》第七条：特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。浙江大千伯仲公司在双方签订案涉协议时并不具备特许人的主体资质。2.《商业特许经营管理条例》第十一条规定：从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。第十二条：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同，但案涉合同并无此约定，因此无论从字面表达还是条款设置案涉协议也非“特许经营合同”。3.本案为普通合同纠纷，一审时上诉人曾提起管辖权异议，被一审法院驳回后其上诉，连云港市中级人民法院终审裁定一审法院对本案有管辖权。4.因双方的合作模式具有特许经营合同的某些特点，一审法院参照《商业特许经营管理条例》的规定作出了解除合同的判决，但被上诉人主张合同解除的事实和理由为因上诉人提供的产品及技术服务达不到其在合同中承诺的效果，引发大量消费者投诉，同时被上诉人因此受到行政机关处罚，继续经营将面临经济及法律上的重大风险，合同目的根本无法实现。二、根据合同相对性原则，一审法院认定责任主体无误。根据合同相对性原则，案涉协议及附加协议的相对方仅为上诉人与被上诉人，该合同无法直接约束第三人。三、上诉人援引的江苏省高院判决与本案事实认定及法律适用均不一致，且我国不适用判例法，与本案审理结果无关。四、本案合同约定经营期限从2018年4月9日至2027年8月21日共计9年4月12天计112.4月，被上诉人因履行协议开设的总共五间门店于2019年2月关闭一家、3月关闭二家、4月关闭一家、7月关闭一家，一审法院根据合同履行情况认定双方协议实际履行时间为12个月并无不当。五、本案中浙江大千伯仲公司不能提供合同中承诺的产品和服务保养效果，结合多家大千伯仲项目专营店被当地卫生健康局、市场监督管理局认定为虚假宣传、虚假广告，存在明显过错。根据履行情况及双方过错，一审法院酌情对实际履行期间合作加盟费按60%、40%分摊，尚属适当。六、成建祥是否应当承担连带清偿责任的问题。公司人格独立和股东有限责任是公司的基本原则，浙江大千伯仲公司于2017年9月成立时注册资金1000万元，两名股东，成建祥出资份额为700万元，2018年4月9日常士德与浙江大千伯仲公司协议加盟费总额1158万元，在本案一审期间，成建祥作为公司大股东于2019年11月13将公司注册资金变更为50万元，成建祥出资份额变更为35万元，上述注册资金变更明显与公司经营规模不相匹配，成建祥出资份额变更为35万元明显存在利用公司法人独立地位和股东有限责任，减少自己的出资，逃避债务，严重损害公司债权人利益故意，且成建祥本人收取了常士德交付的310万元加盟费，但未将该款交于浙江大千伯仲公司并做财务记载，该款实际由成建祥占有使用，致使浙江大千伯仲公司与成建祥构成公司财产与股东财产混同且无法区分，构成人格混同。同时因成建祥为控股股东（占股70%）故成建祥应当对公司债务承担连带责任，一审法院未将全部股东列为被告并不违反法律规定。第三人贵州大千伯仲公司述称：一、第三人与被上诉人不存在合同关系，涉案合同及附加协议系上诉人与被上诉人签订，与第三人无关，附加协议约定的被上诉人支付上诉人相应金额由上诉人成建祥自行收取，与第三人无关，第三人未收到涉案合同的任何款项。二、上诉人与第三人之间不存在受托和代理合同关系，上诉人以第三人没有受托代理合同关系至今双方从未签订过任何关于受托和代理的协议。第三人是将整个浙江省的千伯项目的经营权一次性卖给成建祥，由成建祥自行经营，第三人不得再经营浙江省千伯项目，也不干涉上诉人的经营，上诉人与第三人不存在任何共同投资、雇佣承包关系、受托关系，任何一方对另一方的债务不承担任何责任，双方系独立的经济实体，仅存在上诉人向第三人支付相应的费用而获得使用第三人关于千伯项目项下的权利，上诉人自己经营，自担风险，自负盈亏。三、涉案合同涉及到的即第三人相关的条款，仅就关于第三人知识产权及经营模式的规定，但是涉案合同明确了双方签订的主体是上诉人与被上诉人，依据合同的相对性及合同履行的情况，均与第三人无关。四、第三人不是一审涉案的被告，诉讼中，由上诉人申请追加贵州大千伯仲公司为第三人，依据民事诉讼法的第五十六规定，一审法院认定并无不当。常士德向一审法院起诉请求：1.判令解除常士德与浙江大千伯仲公司签订的《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》；2.判令浙江大千伯仲公司与成建祥连带返还常士德已付加盟费3100000元及利息（以3100000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：浙江大千伯仲公司是第三人贵州大千伯仲公司在浙江省区域千伯视力项目特许经营商。2018年4月9日,常士德（乙方）与浙江大千伯仲公司（甲方）签订《千伯视力项目合作协议》（由第三人贵州大千伯仲公司提供的格式合同）及《附加协议》，约定常士德向浙江大千伯仲公司分期支付总额11580000元经营项目费（加盟费），双方合作经营贵州大千伯仲生物科技有限公司关于千伯视力项目浙江省嘉兴市区域总代理权，合作项目为甲方提供产品明眸膏，眼部按摩理疗手法、技术、大千伯仲品牌、千伯视力的注册商标、宣传资料。期限从2018年4月9日至2027年8月21日，经营方式为浙江大千伯仲公司将该地区经营权授于常士德独家经营，收取常士德费用，常士德自主经营自负盈亏。合作协议中对千伯视力项目介绍称:“千伯视力是贵州大千伯仲生物科技有限公司旗下针对近视、远视、斜视、弱视、散光等综合眼科问题的品牌。结合多种纯天然草木植物精华独家秘制的千伯明眸膏，将其涂抹在眼部周围穴位进行按摩，可对近视、斜视、弱视、散光等视力问题有良好的保健保养效果。大多数顾客一次体验后视力即可感到显著上升，2-5个疗程（每个疗程为7天，每次时间为20-30分钟）基本达到正常用眼水平。此方法不借助任何电子仪器、无任何手术、内服、打针的做法。相比传统方法有着见效快、无副作用、安全可靠的特点”。在协议条款中约定:合作期限内大千公司同意常士德使用千伯视力的注册商标、品牌产品、技术服务等。常士德自主经营、自担风险、自负盈亏。甲、乙双方未按协议履约的，责任方应承担项目费20％的违约责任并赔偿损失方相应损失。同日在常士德与浙江大千伯仲公司自拟的附加协议中约定：乙方支付甲方项目费11580000元，签订协议时支付2700000元，2018年9月9日前再付3880000元,尾款5000000元在2019年3月1日内付清。由于甲方或贵州大千伯仲公司违反国家法律法规而导致项目不能履行的，由甲方承担乙方加盟费及其他损失。由于不可抗拒原因、非任何单方面责任，导致协议不能履行的，加盟费按年履行，时间占项目总期限比例，退还给乙方，房租、装修、工资及劳务纠纷由乙方自行解决。协议签订后常士德于2018年3月29日、4月6日、4月11日向成建祥（浙江大千伯仲公司法定代表人）个人账户转账总计140万元，于4月9日向其交付现金130万元，成建祥出具270万收据,2018年9月26日又向成建祥个人账户转账40万元。2018年5-6月，常士德在嘉兴市开设南湖区南湖街道千伯保健按摩店（2019年3月20日歇业注销）、海宁市海洲街道千伯保健按摩店（2019年3月31日歇业注销）、嘉兴市经开嘉北千伯眼部按摩店、桐乡市梧桐千伯按摩店（2019年2月25日歇业注销）、平湖市当湖街道千伯视力保健服务部（2019年4月17日歇业注销）,招募员工，经浙江大千伯仲公司培训后对门店的顾客进行视力康复服务（千伯明眸膏+按摩），因顾客反映视力康复效果不佳不能达到浙江大千伯仲公司在《千伯视力项目合作协议》合同第1页中所宣传的“（该产品及按摩手法）可对近视、远视、斜视、弱视、散光等视力问题有良好的保健保养效果，大多数顾客一次体验后视力即可感到显著提升，2-5个疗程（每个疗程为7天，每次时间为20-30分钟）基本达到正常用眼水平”的康复效果，进而引发退款，门店无法继续正常经营而歇业，常士德为此与浙江大千伯仲公司产生争议。一审审理查明浙江大千伯仲公司提供的品牌产品为明眸膏、技术服务内容为提供眼部周围穴位按摩手法、流程及培训。在明眸膏适用范围中载明：适用于长期不健康用眼导致的近视、假性近视、远视、斜视等人。2019年6月24日海宁市卫生健康局出具卫生监督意见书，认定海宁市千伯保健按摩店现场资料宣传册页介绍千伯视力及“千伯明眸膏”广告宣传有夸大宣传，责令整改不得进行广告夸大宣传。此外还有案外人富顺县千伯视力经营店被富顺县卫生健康局认定未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展药物、穴位按摩治疗近视、不得进行近视矫正虚假宣传，案外人仙居县千伯视力经营店被仙居县市场监督管理局认定“千伯明眸膏”产品无药品、医疗器械或保健食品等注册证号，宣传册中：“。千伯明眸膏，将其涂抺在眼部周围穴位进行按摩，可对近视、远视、斜视、弱散光等视力问题有良好的保健保养效果”内容当事人无法提供相关科学依据,认定为虚假广告，被行政处罚停止发布违法广告、消除影响，罚款2700元事实。为查明常士德与浙江大千伯仲公司所签协议中“千伯视力”项目介绍称：“千伯视力是贵州大千伯仲生物科技有限公司旗下针对近视、远视、斜视、弱散光等综合眼科问题的品牌。结合多种纯天然草本植物精华独家秘制的千伯明眸膏，将其涂抺在眼部周围穴位进行按摩，可对近视、远视、斜视、弱散光等视力问题有良好的保健保养效果。大多数顾客一次体验后视力即可感到显著提升，2-5个疗程（每个疗程7天，每次时间20-30分钟）基本达到正常用眼水平”的原理和科学依据，一审法院通知贵州大千伯仲公司作为第三人参加诉讼，审理中贵州大千伯仲公司未提供该项目专家评审意见、未提供权威统计数据，也未提供项目科学原理和依据。还查明国家卫生健康委办公厅、中央网信办秘书局、教育部办公厅、市场监管总局办公厅、国家中医药局办公室、国家药监局综合司于2019年3月26日联合下发“关于进一步规范儿童青少年近视矫正工作切实加强监管的通知”，通知针对儿童青少年近视矫正领域乱象频发，严重误导儿童青少年和家长现象，明确：在现有医疗技术条件下，近视不能治愈；不得在近视矫正对外宣传中使用“康复、恢复、降低度数、近视治愈、近视克星”等表述误导。不得违反中医药规定冒用中医药名义或假借中医药理论、技术欺骗消费者，谋取不当利益。另查浙江大千伯仲公司为成建祥、陈某于2017年9月设立的有限责任公司，注册资金1000万元，股东成建祥出资额700万元，股东陈某出资额300万元，2019年11月13日公司名称变更为绍兴大千伯仲生物科技有限公司，注册资金变更为50万元,成建祥出资额35万元，陈某出资额15万元。公司在减少注册资本时履行了登报义务，未履行公司法规定的：必须编制资产负债表及财产清单、通知债权人义务。2018年3月9日，案外人徐某、成建祥与贵州大千伯仲公司签订福建省、广东省千伯视力项目特许经营协议，徐江向贵阳市中级人民法院提起诉讼，要求解除该特许经营协议，成建祥作为第三人参加诉讼，在该案中成建祥认为贵州大千伯仲公司在不具备特许经营条件下招商，大部份加盟商已经倒闭，还认为协议书（与本案统一格式）中对企业宣传有夸大性，并且举证本案常士德举证的富顺县卫生健康局卫生监督意见书，主张富顺县大千伯仲门店被相关部门监督并提出意见：富顺县千伯视力经营店未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展药物、穴位按摩治疗近视、不得进行近视矫正虚假宣传。一审法院认为，本案争议焦点是：1.常士德主张解除《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》是否具有法律依据；2.浙江大千伯仲公司与成建祥在本案中应承担何种责任。对争议焦点1，一审法院认为,依据《商业特许经营管理条例》第三条“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”之规定，浙江大千伯仲公司与常士德签订《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》，约定浙江大千伯仲公司将拥有的贵州大千伯仲公司千伯视力项目经营资源经贵州大千伯仲公司同意后授权常士德在浙江省嘉兴市区域使用，上述行为构成对千伯视力项目在浙江嘉兴地区对常士德特许经营。依据国务院《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”之规定，被特许人在被授权后一定时间内享有单方解除权。本案双方对此未作约定且在协议签订后一年内常士德将五间门店注销关闭，常士德以自已行为明确表示不再履行合同，浙江大千伯仲公司与常士德签订的《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》应予解除。对争议焦点2，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。常士德要求浙江大千伯仲公司、成建祥连带返还常士德已付加盟费3100000元，应根据合同性质、履行情况和双方过错予以决定。本案浙江大千伯仲公司按协议履行了授权常士德使用千伯视力的注册商标、提供品牌产品和技术服务义务，常士德举证六部委文件及卫生监督、市场管理部门处罚决定，认为浙江大千伯仲公司不能提供其在合同中宣传承诺的产品和服务构成根本违约主张解除合同。经法庭释明，第三人贵州大千公司作为《千伯视力项目》所有人，对其宣传的保健效果不能提供千伯视力项目手法加千伯明眸膏能改善视力的科学依据和数据支持，也不能提供千伯视力项目能改善近视、远视、斜视、弱散光等视力的原理及依据，贵州大千公司提供公证书辨称有部分顾客通过理疗行为，让眼睛舒缓疲劳，达到养眼，该公证书仅是对个体理疗主观效果的确认，不能达到第三人主张的证明目的。因贵州大千公司在宣传中使用“疗程、视力显著提高、2.0飞行大队、基本达到正常用眼水平”等用语，存在夸大宣传、误导公众行为，该项目下多家门店被当地卫生主管部门、市场监督主管部门责令对保健效果宣传进行整改。综合上述情形，对常士德主张浙江大千伯仲公司不能提供合同中承诺的产品和服务保养效果一审法院予以采信。常士德在被特许经营授权后一定时间内享有单方解除权，据此对常士德交纳超过实际履行期间的加盟费浙江大千伯仲公司应予退还。本案授权期限从2018年4月9日至2027年8月21日共计9年4月12天计112.4月，加盟费总额11580000元，常士德五间门店于2019年2月关闭一家、3月关闭二家、4月关闭一家、7月关闭一家,一审法院酌定实际履行期间为12月，实际履行期间加盟费为1236298.93元，常士德已付加盟费3100000元与之差额1863701.07元，予以退还。对实际履行期间加盟费应视履行情况及双方过错分担。实际履行期间加盟费1236298.93元，浙江大千伯仲公司不能提供合同中承诺的产品和服务保养效果，结合多家大千伯仲项目专营店被当地卫生健康局、市场监督管理局认定为虚假宣传、虚假广告，存在明显过错。常士德在签订协议时未仔细考察项目，对宣传盲目相信，也存在过错，应减轻上诉人之责任。根据履行情况及双方过错，一审法院酌定对实际履行期间加盟费常士德承担60％,浙江大千伯仲公司应退还40％计494519.56元。常士德要求资金被占用期间利息损失不违反法律规定，予以支持。关于成建祥在本案中责任，浙江大千伯仲公司2017年9月成立时注册资金1000万元，二名股东，成建祥出资份额为700万元，2018年4月9日常士德与浙江大千伯仲公司协议加盟费总额1158万元，在本案审理期间，成建祥作为公司大股东于2019年11月13日将公司注册资金变更为50万元,成建祥出资份额变更为35万元，上述注册资金变更明显与公司经营规模不相匹配，成建祥出资份额变更为35万元明显存在利用公司法人独立地位和股东有限责任，减少自已出资，逃避债务，严重损害公司债权人利益故意，故成建祥应当对公司债务承担连带责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条第一款、第三款，《商业特许经营管理条例》第三条、第十二条、第十七条第二款之规定，判决：一、解除常士德与浙江大千伯仲公司签订的《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》；二、浙江大千伯仲公司于判决生效后十日内向常士德返还加盟费2358220.63元（1863701.07元+494519.56元）并支付上述资金占用造成的利息损失，该损失以本金2358220.63元，按中国人民银行同期贷款基准利率,从2019年6月13日起计算至2019年8月19日止，按全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至实际清偿之日止；三、成建祥对浙江大千伯仲公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回常士德其他诉讼请求。一审案件受理费31600元，常士德负担10000元，浙江大千伯仲公司、成建祥负担21600元,常士德预交案件受理费46000元,多交14400元退回常士德。二审期间，被上诉人常士德提交浙江大千伯仲公司2019年6月4日通过成建祥微信向常士德转发的解除合同协议通知函，证明上诉人曾主张解除案涉合同，上诉人在一审的反诉中曾经明确陈述该事实。上诉人浙江大千伯仲公司、成建祥质证认为，真实性无异议，上诉人的股东成建祥从手机上显示应当确实向常士德发送过解除函，但是合法性与关联性均不认可。首先，双方之间合同的签订成立及解除，均是需要通过正式的书面文件进行签署，如果涉及到解除，双方是需要达成合意的，在解除后双方之间的责任义务应当画上句号。被上诉人仅凭借一份微信照片就认为上诉人已经认可解除的事实，这是不成立的；其次，从本案一审起诉的时间可以显示，一审的诉讼请求第一点就是要请求解除合同，假定说这份照片产生了解除的效力，那么被上诉人何必还要起诉时再请求解除合同。第三人贵州大千伯仲公司质证认为，该证据足以证明涉案合同与第三人无任何关联性。本院认证意见：浙江大千伯仲公司、成建祥认可该证据的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。二审期间，上诉人浙江大千伯仲公司、成建祥、第三人贵州大千伯仲公司未提交证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，2017年8月21日，贵州大千伯仲公司与成建祥签订《千伯视力康复理疗中心浙江省项目合作前协议》一份，约定成建祥经营贵州大千伯仲公司千伯视力康复理疗中心（浙江省）项目合作费总计3018万元。浙江大千伯仲公司出具情况说明称，浙江大千伯仲公司获得贵州大千伯仲公司在浙江省范围内的经营权是基于公司法定代表人成建祥在公司成某获得贵州大千伯仲公司授权并支付合作费用，因此，成建祥需要向贵州大千伯仲公司支付的合作费用应由浙江大千伯仲公司承担。二审期间，浙江大千伯仲公司认可经核准，2020年9月7日该公司的法定代表人由成建祥变更为朱亚萍，公司股东由成建祥、陈某变更为钟某、成建祥。本案二审争议焦点为：1.一审法院认定的《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》的性质是否准确，一审法院确定的本案案由是否准确，一审法院对本案是否有管辖权；2.涉案《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》的相对方是谁，浙江大千伯仲公司与贵州大千伯仲公司是否存在委托关系；3.涉案《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》是否应解除，一审法院认定的《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》履行时间是否得当；如浙江大千伯仲公司应承担责任，一审判决认定的浙江大千伯仲公司承担责任的比例是否得当；4.成建祥对于浙江大千伯仲公司在本案中承担的责任是否应承担连带清偿责任。关于争议焦点1，本院认为，《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。因此，商业特许经营的基本特征之一为特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源。本案中，千伯视力项目相关注册商标的注册人并非浙江大千伯仲公司，涉案《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》中也无商业特许经营合同中应具备的被特许人单方解除权等内容。第三人贵州大千伯仲公司与成建祥签订《合作前协议》仅就成建祥经营浙江省项目合作费支付方式作出约定，该《合作前协议》签订时浙江大千伯仲公司并未成立。浙江大千伯仲公司称获得贵州大千伯仲公司在浙江省范围内的经营权是基于成建祥在公司成某获得贵州大千伯仲公司授权并支付合作费用，即就浙江省范围内的经营权浙江大千伯仲公司与成建祥个人之间存在其他权利义务关系。本院认为，个人不得作为特许人从事特许经营活动，贵州大千伯仲公司明确其与浙江大千伯仲公司之间不存在委托代理合同关系，浙江大千伯仲公司在一审代理意见和2020年12月11日上诉状中也明确认可与常士德不存在特许人与被特许人的关系。故，本案《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》不符合商业特许经营的基本特征，一审法院认定涉案协议构成对常士德的商业特许经营不当，本院予以纠正，一审法院对本案具有管辖权。本案案由应为合同纠纷，一审法院认定本案案由错误，本院予以纠正。关于争议焦点2，本院认为，签订涉案《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》的甲、乙双方为浙江大千伯仲公司与常士德，贵州大千伯仲公司并非该协议的一方当事人。浙江大千伯仲公司主张其系贵州大千伯仲公司的代理人，但其提交的证据不足以证明其主张。为查明案件事实，一审法院将贵州大千伯仲公司追加为第三人并无不当。浙江大千伯仲公司、成建祥在上诉状中提到的另案判决与本案案情不同，不具有参照性，浙江大千伯仲公司、成建祥的该上诉理由不能成立。关于争议焦点3，本院认为，涉案《千伯视力项目合作协议》载明“大多数顾客一次体验后视力即可感到显著提升，2-5个疗程（每个疗程7天，每次时间20-30分钟）基本达到正常用眼水平”、“相比传统方法有着见效快、无副作用、安全可靠的特点”等内容，但浙江大千伯仲公司作为涉案协议的甲方并未举证其与常士德合作的该项目可以达到协议约定的合同目的。千伯视力项目因存在夸大宣传、误导公众等行为，也被多地卫生主管部门、市场监督管理部门责令整改或给予行政处罚，常士德经营的嘉兴市地区门店也陆续关闭，常士德签订《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》的合同目的无法实现，故一审判决解除涉案《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》并无不当。涉案《附加协议》约定由于浙江大千伯仲公司或贵州大千伯仲公司违反国家法律法规而导致项目不能履行的，由浙江大千伯仲公司承担加盟费及其他损失。常士德经营的嘉兴地区门店于2019年2月-7月份陆续关闭注销，一审法院结合协议的履行情况酌定协议履行时间为12个月，常士德对此无异议，一审法院的该认定并无不当。一审法院结合双方当事人的过错，认定由浙江大千伯仲公司承担实际履行期间加盟费40%的责任并无不当。关于争议焦点4，本院认为，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，涉案《千伯视力项目合作协议》及《附加协议》签订于浙江大千伯仲公司成立后，常士德支付的310万元均由成建祥收取，浙江大千伯仲公司、成建祥认可该310万元并未在浙江大千伯仲公司账册中记载。涉案《合作前协议》签订于浙江大千伯仲公司成立之前，浙江大千伯仲公司出具情况说明也称成建祥需要向贵州公司支付的合作费用由浙江大千伯仲公司承担，成建祥代收常士德合作费用部分继续由成建祥代公司向贵州公司支付后续应付的合作费用。因此，可以认定浙江大千伯仲公司的财产与其股东成建祥的财产存在混同。浙江大千伯仲公司在本案一审期间，将公司注册资本由1000万元变更为50万元，浙江大千伯仲公司在有诉讼案件可能承担责任的情况下减少注册资本，将投资风险转嫁给债权人，明显不当。综上，一审法院认定成建祥对浙江大千伯仲公司在本案中应承担的债务承担连带责任符合法律规定。综上，上诉人浙江大千伯仲公司、成建祥的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31600元，由上诉人浙江大千伯仲公司、成建祥共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 丁燕鹏审 判 员 仕玉发二〇二一年四月十八日法官助理 李文晓书 记 员 王艺璇法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。