山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终506号上诉人（原审被告）：滕州市荣华建筑劳务有限公司，住所地滕州市官桥镇苏坦村村委会对过。法定代表人：徐俊荣，执行董事。委托诉讼代理人：刘婷，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘烨，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄市九华商贸有限公司，住所地枣庄市市中区周庄村。法定代表人：刘紫建，执行董事。委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。上诉人滕州市荣华建筑劳务有限公司（以下简称荣华公司）因与被上诉人枣庄市九华商贸有限公司（以下简称九华公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣华公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，严重侵犯上诉人的合法权利。一审法院没有按照法定程序向上诉人送达传票，导致上诉人的法定代表人徐俊荣没有如期收到传票，才没有参加本次的庭审。本案被上诉人虽然申请查封上诉人的财产，其送达回执上面也不是上诉人徐俊荣的签字。但是一审领取判决书时，一审法院却联系上诉人的法定代表人前去领取判决书，可见一审存在严重程序违法，才导致本案文书无法送达，上诉人的权利受到严重侵犯。二、一审法院认定事实不清，证据不足。因为上诉人的抗辩权利受到侵犯没有能够参加庭审，导致被上诉人未能如实提供所有的付款单据，上诉人有新的证据和事实能够证明，上诉人已经向被上诉人支付足额的租赁费用，现在上诉人并不欠付被上诉人租金。所以一审判决认定事实不清楚，证据不足，依法应当予以改判。补充上诉意见：一、本案缺少必要诉讼参加人参与诉讼，导致案件事实不清，依法应当予以发回。一审时被上诉人提交的《建筑机械设备租赁合同》第三条结算方式中明确约定，由甲方山东铭远建筑安装工程有限公司（以下简称铭远公司），在结算月的27日之前，付清结算的租赁费用。并且在该合同第四条甲方责任中也明确，甲方铭远公司对九华公司的租赁费用有代付义务。由此证实，该《建筑机械设备租赁合同》为三方协议，甲方铭远公司作为整个项目的承包方，对被上诉人有实际支付租赁费的义务。又根据一审被上诉人提交的租赁费转账截图，能够证实铭远公司已经按照该租赁合同履行了代付款义务，并且扣除了上诉人的工程款。因铭远公司至今仍未付清上诉人的工程款，上诉人也对铭远公司启动诉讼程序，故铭远公司作为租赁合同的付款方对被上诉人具有约定支付款义务，依法应当追加铭远公司为本案被告参加诉讼。根据我国《民事诉讼法》第132条之规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。若铭远公司不出庭对账，本案就无法查清铭远公司具体代付款项数额以及对上诉人工程款的扣拨款情况，也就无法查清被上诉人实际收到租赁费用数额，因此本案依法应当予以撤销一审判决，并发回重审。二、一审计算租赁费时错误，被上诉人隐瞒实际付款金额，导致判决错误。上诉人有被上诉人负责人刘紫建亲笔书写确认的2019年1月7日《收款条》证明，被上诉人在2019年1月7日前从被上诉人处收到拆安费60，000元、基础费4，800元、2018年7月20日至2018年12月31日的租赁费154，000元，以上费用合计是218，000元，并且确认上诉人与被上诉人之间的2018年12月31日前的费用已经结清。故一审判决中计算的租赁费起点2018年7月20日开始是错误的；其中进出场费（拆安费）60，000元（QT40塔吊的20，000元和QT80塔吊的40，000元）的上诉人已经向被上诉人支付完毕；预埋整节费（基础费）4，800元（QT40塔吊的1，800元和QT80塔吊的3，000元）上诉人也已经向被上诉人支付完毕。因QT40塔吊在2018年12月25日已经出场不再产生租赁费用，关于QT40塔吊费用也已经结清。故上诉人与被上诉人之间只对T80塔吊2019年1月1日至拆除之日租赁费用存在债权债务。上诉人与铭远公司均在2019年1月7日之后有向被上诉人支付租赁费的行为，故依法应当由上诉人、被上诉人以及铭远公司对该段时间租赁费用进行对账，确认租赁费的实际欠付数额。综上，请二审法院根据现有事实和证据，对本案进行公正裁决。九华公司辩称，一审程序合法，依据被上诉人提供的相关证据依法进行判决，认定事实清楚，上诉人应支付相关租赁费用。上诉人所称的三方协议不能成立，因为合同中没有铭远公司公章及法定代表人的认可。2、铭远公司代付部分工程款是征得上诉人及被上诉人双方同意支付的少部分租金，不能据此认定三方协议成立。3、上诉人提供的所谓新证据因与事实不符，本案的计算租金应低于双方的合同约定，结合租赁期限进行计算，上诉人称的已经给付全部租金不能成立。九华公司向一审法院起诉请求：1.判决被告给付租赁费291，133元（塔吊QT40自2018年7月20日至2018年12月25日，合计共5个月零5天，租金为41，333元；2.塔吊QT80自2018年7月20日至2020年2月23日，合计19个月，按约定扣除1个月租金，为18个月，租金为36万元；3.QT80的进场费为43，000元；4.按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止）；2、诉讼费、保全费、财产保全责任保险费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月20日，案外人铭远公司（甲方）、九华公司（乙方、出租方）与荣华公司（丙方、承租方）签订《建筑机械设备租赁合同》，内容为：机械使用地点：枣庄市薛城区长白山路与宁波路交汇处君悦府项目，荣华公司租赁：1．型号QT40塔吊一台，8，000元/台＊月，进出场费20，000元/台，预埋整节：3，000元/节，预埋半节：1，800元/个，使用部位5#楼；2.型号QT80塔吊一台，20，000元/台＊月，进出场费40，000元/台，预埋整节：3，000元/节，预埋半节：1，800元/个，使用部位6#楼；进出场费包含塔吊安拆、附着安拆、检测费及维修、塔吊运费等。租用时间：乙丙双方商议时间，现场使用时间确定。合同总价（暂定）：28万元，不含税。结算方式：合同签订后，九华公司向荣华公司发放设备。计费起始时间为设备安装完毕，经双方共同验收能正常运转之日起，开始计收租赁费，至设备交回日，按实际租用天数和交接清单为准，每两个月结算一次，在结算月的27日之前，付清结算的租赁费。双方验收正常运行后，荣华公司支付塔基进场费。塔机租赁超过12个月或冬季建设局发出停工令，乙方减免一个月租赁费。九华公司与荣华公司在该合同上签章确认。庭审时原告主张，塔吊QT40使用期限为2018年7月20日至2018年12月25日，计158天≈5个月零5天；QT40预埋半节费用为1，800元；进出场费20，000元；租赁费计41，333元=5×8，000元/月+5×（8，000元/月÷30天）共产生费用63，133元（41，333+20，000+1，800）。荣华公司的法定代表人徐俊荣于2020年2月23日向原告的法定代表人刘紫建发送短信告知通知拆除塔吊QT80。QT80的塔吊租期583天≈19个月（按照合同约定扣除1个月）共计18个月，租金360，000元（18×20，000元/月）。庭审时原告主张QT80预埋整节费用为3，000元；进出场费40，000元，共产生费用403，000元（360，000+40，000+3，000）。以上，被告租用的QT40与QT80共产生费用466，133元（63，133+403，000）。九华公司向荣华公司交付塔吊后，荣华公司于2019年1月11日向原告的法定代表人刘紫建支付租赁费20，000元；于2019年7月15日向原告的法定代表人刘紫建支付租赁费25，000元；于2019年7月15日向原告的法定代表人刘紫建支付租赁费25，000元；于2019年9月12日向原告的法定代表人刘紫建支付租赁费10，000元；于2019年9月12日向原告的法定代表人刘紫建支付租赁费10，000元；于2020年1月23日向原告的法定代表人刘紫建支付租赁费20，000元；以上共计11万元。庭审时，原告自认被告已付175，000元。荣华公司尚欠九华公司费用291，133元（466，133元-175，000元）。另外，本案原告为保全被告财产向中国平安财产保险股份有限公司投保了诉讼财产保全责任保险，支出保险费650元。一审法院认为，九华公司已按合同约定向荣华公司交付了案涉塔吊，荣华公司应按合同约定的期限足额向九华公司给付租金及其他费用，现根据原告的陈述及合同约定的租赁费的计算方法，一审法院认定被告尚欠原告租赁费291，133元，被告应当向原告及时给付该款。同时，由于被告未按期给付全部租金导致原告利息损失，现原告主张自2020年4月28日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。另原告为保全被告财产支出的财产保全责任保险费650元，为合理支出，应由被告承担。荣华公司未出庭亦未答辩，视为放弃自身诉讼权利，应承担相应不利法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告滕州市荣华建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告枣庄市九华商贸有限公司租赁费291，133元及利息（以291，133元为基数，自2020年4月28日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告滕州市荣华建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告枣庄市九华商贸有限公司财产保全责任保险费用650元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，878元，申请费2，120元，由被告滕州市荣华建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人荣华公司提交新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。综合本案一、二审证据及当事人陈述，本院审理查明，2019年1月7日，九华公司法定代表人刘紫建向荣华公司出具收款条一份，内容为：“今收到君悦府荣华劳务塔吊租赁费拆安费6万元+基础节4800+2018年7月20日-2018年12月31日租赁费154，000元，合计218，800元实收218，000元大写：贰拾壹万捌仟元正2018年12月31日前支款条作废2018年12月31日前所有费用已结清。”2019年1月至9月期间，荣华公司共向刘紫建账户转款11万元，用于支付本案塔吊的租赁费。九华公司对该事实予以认可。对于荣华公司于2019年1月26日向许太伟转款1.3万元、向马西刚转款1.5万元，九华公司亦承认已转至其公司财务。而对于荣华公司主张的向其他案外人的转款，九华公司均不认可收到。一审中九华公司认可收到荣华公司17.5万元租赁费，其中包括2019年1月至9月期间荣华公司向刘紫建账户转款的11万元，其余6.5万元为：QT40塔吊进出场费2万元、QT80塔吊进出场费4万元，合计6万元；QT40塔吊预埋费1，800元、QT80塔吊预埋费3000，合计4，800元（按5000元计算）。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，上诉人主张一审法院送达开庭传票时存在程序违法，导致其没有参加庭审。但经本院核实，上诉人的法定代表人徐俊荣本人签收了一审法院向其送达的开庭传票等诉讼文书，上诉人未参加一审庭审系其自身放弃了相关诉讼权利，并非一审法院送达程序存在违法。因此，上诉人的该项上诉主张不能成立。关于本案是否存在漏列当事人的问题。本案《建筑机械设备租赁合同》中已注明了出租方为九华公司，承租方为荣华公司，合同中虽将铭远公司列为甲方，但其并未在合同中盖章予以确认，故铭远公司不是本案合同的签订主体。铭远公司亦非法律规定的本案必要共同诉讼参加人，且荣华公司上诉中称其与铭远公司之间的债权债务纠纷已另行提起诉讼。因此，本案无需追加铭远公司为当事人，一审不存在漏列主体的情形。关于上诉人拖欠被上诉人租赁费数额的认定问题。一审已查明上诉人荣华公司租用被上诉人九华公司的本案两台塔吊共产生费用为466，133元。关于荣华公司已支付的费用数额，其中九华公司的法定代表人刘紫建于2019年1月7日向荣华公司出具的收款条中已注明2018年12月31日前所有费用双方已结清，实际收到款项21.8万元。九华公司虽称该收款条中的款项仅实际收到11.8万元，另外10万元只做挂账处理，但荣华公司对此不予认可，九华公司亦未提供证据证明其主张成立。因此，本院认为，该收款条能够作为认定本案事实的有效证据，证明荣华公司已向九华公司实际支付了21.8万元。对于2019年1至9月份由荣华公司向刘紫建的账户转账支付的11万元，双方对此均无异议，本院予以确认。对于荣华公司向案外人的转账付款，九华公司仅认可荣华公司向许太伟的转款1.3万元、向马西刚的转款1.5万元，共计2.8万元，其已实际收取。因此，本院对该2.8万元款项予以确认。其余款项九华公司均不予以认可，对此荣华公司未能提供证据证明其向其余案外人的转款系经九华公司的指示认可，因此对于该部分款项不能证明已向九华公司支付，本院不予确认。综上事实能够认定，荣华公司已向九华公司支付的租赁费用共计为35.6万元（21.8+11+2.8），尚欠九华公司租赁费用为110，133元（466133-356000）。荣华公司未按合同约定向九华公司履行付款义务，应向九华公司支付所欠款项的利息损失，九华公司主张自2020年4月28日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不违反法律规定，应予以支持。九华公司为保全荣华公司财产支出的财产保全责任保险费650元，为合理支出，亦应由荣华公司承担。综上所述，上诉人荣华公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。荣华公司二审提供新证据导致本案事实发生变化，本院对一审判决结果予以改判，但一审判决适用法律并无不当。本案改判系因荣华公司一审中怠于行使诉讼权利导致，因此，一、二审诉讼费用均应由荣华公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初3005号民事判决；二、滕州市荣华建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付枣庄市九华商贸有限公司租赁费110，133元及利息损失（以110，133元为基数，自2020年4月28日起至本判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、滕州市荣华建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付枣庄市九华商贸有限公司财产保全责任保险费用650元；四、驳回枣庄市九华商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，878元，申请费2，120元，合计4，998元；二审案件受理费5，765元，均由滕州市荣华建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  朱海燕二〇二一年四月二十三日书记员  张 宇