浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙08刑终24号 原公诉机关浙江省开化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林添焕，男，1983年9月22日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，小学文化，住龙岩市新罗区。因本案于2019年7月28日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押开化县看守所。 辩护人余艳婷，浙江三善律师事务所律师（浙江省衢州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）赵谋富，男，1983年6月1日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，住修水县。因本案于2019年7月28日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押开化县看守所。 辩护人朱锦华，浙江论剑律师事务所律师（浙江省衢州市法律援助中心指派）。 原审被告人谢日鸿，男，1985年10月14日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，住龙岩市新罗区。因本案于2019年7月28日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押开化县看守所。 原审被告人肖洋科，男，1981年7月23日出生于福建省龙岩市，汉族，职高文化，住龙岩市新罗区。因本案于2019年7月29日被刑事拘留，同年9月3日、2020年4月21日分别被取保候审。现在家。 原审被告人林淑华，女，1983年11月19日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，住龙岩市新罗区。因本案于2019年8月7日、2020年4月21日分别被取保候审。现在家。 原审被告人卢凤连，女，1992年3月7日出生于江西省修水县，汉族，大专文化，住修水县良塘四安置区。因本案于2019年8月22日被刑事拘留，同年9月11日、2020年4月21日分别被取保候审。现在家。 原审被告人柳旭，女，1988年5月10日出生于湖北省通城县，汉族，初中文化，住通城县。因本案于2019年7月28日被刑事拘留，同年9月3日、2020年4月21日分别被取保候审。现在家。 原审被告人柳娟，女，1987年2月6日出生于湖北省崇阳县，汉族，初中文化，住修水县。因本案于2019年9月5日被刑事拘留，同年9月25日、2020年4月21日分别被取保候审。现在家。 原审被告人柳迟旭，女，1991年2月17日出生于湖北省通城县，汉族，初中文化，住通城县。因本案于2019年7月28日、2020年4月21日分别被取保候审。现在家。 原审被告人赵旬亚，曾用名赵安明，男，1981年12月19日出生于江西省修水县，汉族，小学文化，住修水县。因本案于2019年9月3日被刑事拘留，同年10月1日、2020年4月21日分别被取保候审。现在家。 原审被告人赵观明，男，1989年4月10日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，住修水县。因本案于2019年9月5日被刑事拘留，同年10月3日、2020年4月21日分别被取保候审。现在家。 浙江省开化县人民法院审理开化县人民检察院指控原审被告人林添焕、赵谋富、谢日鸿、肖洋科、林淑华、卢凤连、柳旭、柳娟、柳迟旭、赵旬亚、赵观明犯诈骗罪一案，于2021年1月13日作出（2020）浙0824刑初71号刑事判决。原审被告人林添焕、赵谋富均不服，分别提出上诉。本院于2021年2月3日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月中旬至2019年7月，被告人谢日鸿、林添焕、赵谋富、卢中刚（另案处理）组织卢凤连、柳旭、柳娟、柳迟旭、赵旬亚、赵观明、赵红元（另案处理）、赵帅洪（另案处理）等人作为话务员通过打电话联系被害人的方式，以买家购买的商品存有质量问题需统一收回并双倍返还价款为由，骗取被害人信任，虚构返款事实，引导被害人开某上贷款平台并向其指定的账户转账或要求被害人购买指定点券进行充值，造成被害人余某、徐某1、王某1等49人经济损失51万元以上。在此期间，林添焕安排被告人林淑华为诈骗团伙提供帮助，以现金方式接收回流资金，谢日鸿安排被告人肖洋科前往林淑华的住所拿取现金，再到ＡＴＭ机向谢日鸿提供的账户汇款。谢日鸿、林添焕、赵谋富、卢中刚平分诈骗所得40%收益，话务员收益为40%以下，肖洋科在存款中抽成获利3000元。其中业务员的实际诈骗金额如下： 1.被告人卢凤连利用打电话、微信诈骗的方式骗取多名被害人不少于15万元，非法获利6万元。 2.被告人柳旭单独或同他人配合，利用打电话的方式骗取多名被害人不少于12.5万元，非法获利3万元。 3.被告人柳娟同柳旭配合，利用打电话、微信诈骗的方式骗取多名被害人不少于10万元，非法获利2万元。 4.被告人柳迟旭利用打电话、微信诈骗的方式骗取多名被害人不少于5万元，非法获利2万元。 5.被告人赵旬亚利用打电话、微信诈骗的方式骗取多名被害人不少于7.5万元，非法获利3万元。 6.被告人赵观明利用打电话、微信诈骗的方式骗取多名被害人不少于4.5万元，非法获利1.8万元。 7.同案犯赵红元利用打电话、微信诈骗的方式骗取多名被害人不少于3.75万元。 8.同案犯赵帅洪利用打电话、微信诈骗的方式骗取多名被害人不少于2.75万元。 案发后，林添焕、赵谋富、谢日鸿、肖洋科、柳旭、柳迟旭被抓获归案，林淑华、卢凤连、柳娟、赵旬亚、赵观明自动至公安机关投案，柳旭规劝柳娟前往公安机关投案，赵观明规劝赵红元前往公安机关投案，林添焕规劝林淑华前往公安机关投案。 2019年7月27日，开化县公安局从被告人赵谋富处扣押作案使用手机1部（银色小米）；从被告人谢日鸿、赵谋富处扣押作案使用手机4部（红色oppo和coobe牌手机各1部、nokia老年机2部）、电话卡13张，华硕笔记本电脑1台；从被告人林添焕处扣押作案使用手机4部（Redmi6A手机1部、黑色诺基亚2部、“Gi.LED”牌老年机1部）、蓝色充电宝一只，淘宝买家信息20张，笔记本一本（内容为手写诈骗术语）。从被告人柳旭处扣押Redmi6A手机一部。被告人赵旬亚、赵观明、卢凤连、柳娟、柳旭、柳迟旭户籍所在的司法局出具审前评估表，同意对上述被告人适用非监禁刑。在本案审理过程中，被告人卢凤连向原审法院缴纳退赔款5000元，并出具保证书，递交取保候审保证金凭证，愿意将5000元取保候审保证金作为退赔款；被告人柳旭向原审法院缴纳退赔款8000元，被告人柳娟向原审法院缴纳退赔款6000元，被告人赵旬亚向原审法院缴纳退赔款8000元，被告人柳迟旭向原审法院缴纳退赔款6000元、退出违法所得10000元，被告人赵观明向原审法院缴纳退赔款5000元。 原判根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人林添焕犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金60000元。二、被告人赵谋富犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金60000元。三、被告人谢日鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金60000元。四、被告人肖洋科犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4000元。五、被告人林淑华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金3000元。六、被告人卢凤连犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40000元。七、被告人柳旭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年四个月，并处罚金24000元。八、被告人柳娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月，并处罚金15000元。九、被告人柳迟旭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月，并处罚金15000元。十、被告人赵旬亚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金24000元。十一、被告人赵观明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年七个月，并处罚金15000元。十二、扣押在案的违法所得308100元，予以没收，退赔给各被害人；被告人赵谋富剩余违法所得26000元，被告人林添焕违法所得51000元，继续追缴，追缴后退赔给各被害人；不足部分，继续向各被告人追缴（以各被告人各自诈骗金额扣除已退款项后的金额为追缴限额），追缴后退赔给各被害人。十三、扣押在案的作案工具redmi6A手机、nokia老年机、黑色诺基手机各2部；红色oppo手机、银色小米手机、coobe牌手机、“Gi.LED”牌老年机各1部；电话卡13张，华硕笔记本电脑1台；蓝色充电宝一只，予以没收，上缴国库。 上诉人林添焕上诉称，原判量刑过重。其辩护人提出，林添焕归案后如实供述罪行，具有立功表现，无犯罪前科，原判量刑过重。请求对林添焕从轻或减轻处罚。 上诉人赵谋富上诉称，原判认定的诈骗金额错误。1.被告人卢凤连的非法获利最多不会超过5万元，卢的诈骗金额应该是12.5万元以下；2.被告人柳娟、柳旭是合伙诈骗，共同非法获利最多4万元，二人诈骗金额应该是10万元，原判对二人的诈骗金额存在重复计算；3.根据所有话务员所供述的违法所得，按照40%的比例计算，本案诈骗总金额是45.5万元。 赵谋富及其辩护还称，原判量刑过重。1.赵谋富在本案中主要负责开车、望风等，起辅助作用，应该认定为从犯；2.赵谋富已经退出部分违法所得26000元，愿意积极退出剩余违法所得；3.赵谋富归案后如实供述罪行，认罪态度好。请求对赵从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人林添焕、赵谋富及原审被告人谢日鸿、肖洋科、林淑华、卢凤连、柳旭、柳娟、柳迟旭、赵旬亚、赵观明诈骗的事实，有经原审庭审举证、质证的被害人熊某、余某、彭某1、林某、张某1、杜某、刘某1、许某、彭某2、骆某、王某2、李某、苑某、曾某、粟敏丽、陈某1、牛某、徐某2、尹某、刘某2、马某1、刘某3、胡某、沈某、张某2、曹某、齐某、肖某、孙某1、王某1、刘某4、陈某2、赖某、纪某、吕某、徐某1、柯某、杨某1、孙某2、索某、王某3、王某4、惠某、于某、杨某2、谭某、张某3、王某5、马某2、阮某、朱某陈述，被害人资金流程图、手机截屏、转账记录、转账凭证、银行业务凭证、借记卡明细清单、银行历史交易明细、聊天截屏，辨认笔录、照片，通话详单，优卡多账号信息，快钱支付公司交易明细，银行资金回流表，搜查笔录、照片，扣押决定书，视听资料（取款视频），电子数据检查工作记录，历史过车查询数据报表，人员活动信息，抓获经过，临时羁押证明、出所登记，缴款书复印件，违法犯罪前科查证经过，认罪认罚具结书，审前社会调查表，情况说明，入所健康检查表，户籍证明，林添焕、赵谋富、谢日鸿、肖洋科、林淑华、卢凤连、柳旭、柳娟、柳迟旭、赵旬亚、赵观明及同案犯卢中刚、李明、赵红元、赵帅洪供述等证据共同证实。本院予以确认。 关于上诉人赵谋富所提原判认定诈骗金额错误的上诉意见。经查，原审被告人卢凤连供认其获利至少6万元，诈骗提成40%，至少骗到15万元；原审被告人柳娟及柳旭的犯罪数额系二人的共同诈骗金额，并未重复计算；原判根据各被告人之间能够相互印证的供述，按照业务员提成比例计算出各被告人的诈骗金额总计为51万元以上，已显属有利于被告人，亦能得到在案相关被害人陈述、转账记录、资金回流表等证据佐证，原判认定的诈骗金额并无不当。相关上诉意见，不予采信。 本院认为，上诉人林添焕、赵谋富及原审被告人谢日鸿、肖洋科、林淑华、卢凤连、柳旭、柳娟、柳迟旭、赵旬亚、赵观明以非法占有为目的，利用网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中林添焕、赵谋富、谢日鸿、肖洋科、林淑华数额特别巨大，卢凤连、柳旭、柳娟、柳迟旭、赵旬亚、赵观明数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。且分属共同犯罪。赵谋富、林添焕、谢日鸿组织他人实施诈骗，行为积极，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；肖洋科、林淑华、卢凤连、柳旭、柳娟、柳迟旭、赵旬亚、赵观明起次要作用，系从犯，可减轻处罚。卢凤连、柳娟、赵旬亚、赵观明、林淑华具有自首情节；林添焕、柳旭、赵观明具有立功情节；赵谋富、谢日鸿、柳旭、柳迟旭、肖洋科归案后如实供述罪行；肖洋科、卢凤连、柳旭、柳娟、柳迟旭、赵旬亚、赵观明退出全部违法所得，对前述被告人均可从轻处罚。肖洋科、林淑华、卢凤连、柳旭、柳娟、柳迟旭、赵旬亚、赵观明自愿认罪认罚，均可从宽处理。肖洋科、林淑华、卢凤连、柳旭、柳娟、柳迟旭、赵旬亚、赵观明符合缓刑条件，均可宣告缓刑。原判根据各被告人的犯罪性质、情节、悔罪表现等，对其量刑适当。与前述相符的上诉、辩护意见予以采纳，相悖的不予采纳。原判认定事实和适用法律正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人林添焕、赵谋富的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郑 飞 审 判 员  罗志刚 审 判 员  周永敏 二〇二一年四月二日 法官助理  张培丽 书 记 员  廖聪聪 10