江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终539号上诉人（原审原告）：宣江祥，男，1973年1月15日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：邱建刚，淮安经济技术开发区东城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周辉，浙江春森祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈建飞，男，1967年3月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：杨培刚，江苏法德东恒（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰球集团（淮安）房地产有限公司，住所地江苏省淮安市水渡口大道105号丰球白鹭湖庄园会所。法定代表人：何志昂，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈辉，江苏法德东恒（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李聪聪，江苏法德东恒（淮安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路728号。法定代表人：斯友锋，该公司董事长。上诉人宣江祥、陈建飞因与被上诉人丰球集团（淮安）房地产有限公司(以下简称丰球公司)、东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初8832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建飞上诉请求：撤销一审判决依法改判，由宣江祥承担一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：1、鉴定意见中对人工费进行调整未征得陈建飞同意，该部分费用不应予以增加；2、1-9号楼室内废污水排水主管和高层水管，以及户内给水管道，宣江祥未按照合同约定品牌及材质施工，该部分工程款应予以扣除；3、室内PPR管材是三无产品，该部分工程价款亦应予以扣减；4、双方签订的分包合同补充条款第五条约定，甲方（陈建飞）变更联系单（安装），甲方七、乙方（宣江祥）三，采保费由甲方结算，在安装变更签证工程款中应当按照该约定扣除该部分工程款的70%。宣江祥辩称，陈建飞在一审庭审中，对江苏江淮公司的工程造价鉴定意见书明确表示认可，分包合同已经被一审认定为无效，增加的部分亦应当认定为无效，陈建飞的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。丰球公司辩称，认可陈建飞的上诉请求。宣江祥上诉请求，请求撤销一审判决，改判：1、陈建飞给付宣江祥工程款9308325.39元、保证金30万元，并以9608325.39元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付自2016年1月起至实际付清之日止的利息；2、东方公司对上述款项承担连带责任；3、丰球公司对上述未付工程款范围内及保证金30万元与陈建飞承担连带责任或直接给付责任；4、丰球公司承担一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：1、一审法院以陈建飞、宣江祥之间约定“决算审计价下浮13%”没有考虑合同效力约定，法律适用不当；2、计付利息的时间节点应该是2016年1月起，一审法院起算节点与相关司法解释相悖；3、2016年11月22日，丰球公司给付宣江祥20万元（标注保证金本次给付后剩余30万元整），应予以变更；4、丰球公司应在欠付工程款范围内承担给付责任或连带责任。丰球公司辩称，1、下浮13%是陈建飞与宣江祥之间的约定，虽然合同被认定无效，双方对于合同价款计算的约定仍然是可以参照的，一审认定下浮13%正确；2、对于宣江祥要求我方承担债务加入的法律责任是没有依据的，本案应当围绕宣江祥在一审中的诉求进行，二审中不能超出诉求审理。一审中，宣江祥要求在欠付工程款范围承担责任，所以我方在一审审理中向法庭已经举证证明我方并不欠东方公司工程款，而且宣江祥对于我方提供的证据无异议，同时证明欠付工程款的责任主体也应当在宣江祥，一审法院认定我方不承担责任，符合法律规定。陈建飞辩称，1、一审法院参照我方与宣江祥有关工程价款的结算，从而认定总价下浮13%是正确的，不违反法律规定；2、对于宣江祥认为应由丰球公司承担连带责任，尊重一审判决结论；3、我方与东方公司之间存在合同关系，宣江祥是与陈建飞签订的分包合同，理应与陈建飞进行结算，宣江祥与丰球公司不存在任何合同关系。被上诉人东方公司经本院合法传唤，未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。宣江祥一审诉讼请求：判决陈建飞、东方公司支付工程款10567520元，并支付利息（自起诉之日至付清款之日止，按照6%利率计算）;退还工程质量保证金50万元；丰球集团在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；由原审被告承担本案诉讼费、鉴定费用。一审法院认定事实：2012年6月15日，陈建飞挂靠东方公司与丰球公司签订《建设工程施工合同》，载明：工程名称为“G组团”。工程内容为1号－9号楼、人防地下室桩基及土建、安装工程。开工日期为2013年6月。合同价款为244332278.49元等内容。2013年3月16日，陈建飞与宣江祥签订《建设工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》），载明：“G组团”建筑面积：2栋18层、7栋22层，地上建筑面积92922平方米，地下室建筑面积15836平方米，具体按照蓝图实际发生的建筑面积计算。工程性质：水电安装、暖通、消防工程、人防工程，包工包料。工程质量保证金为100万元。按合同约定支付工程款，出±0.00付100万元，结构封顶付至30%（暂定工程量2000万元，以实际结算为准）等。2014年1月2日，陈建飞与宣江祥签订《补充协议》，载明：由于2013年3月16日签订的《建设工程施工分包合同》（“G组团”）内容的调整，原合同内的工程价条款调整为：以决算审计价定价再下浮13%（包括公司的各项费用）的调整。2013年5月，宣江祥进场施工。2015年12月，宣江祥分包施工的安装工程通过竣工验收。宣江祥已收到工程款12432480元。因陈建飞、丰球公司对宣江祥提出按总价款2300万元结算不认可，经宣江祥申请，一审法院委托江苏江淮工程建设管理有限公司（以下简称“江淮公司”）进行工程造价司法鉴定。2020年9月2日，江淮公司作出江淮鉴2020（0104）号“工程造价鉴定意见书”，鉴定结果：1、“G组团”1号－9号楼、人防地下室、配电室、开关站及室外附属等安装项目工程造价为17927126.5元，总价下浮13%后为15596600.10元。2、该工程造价中不包含当事人有争议的1号－9号楼室内废污排水主管和高层雨水管以及户内生活给水管道的工程造价。对该部分未给出鉴定结果的原因：鉴定人在鉴定现场勘验中，1号－9号楼室内废污水主管现场存在“中财HRS高层建筑排水专用管材D110*4.0㎜”和“中财建筑排水用PVC—U管材D110*3.2㎜B”两种规格的管材混用事实；户内PPR给水管道存在有“武汉金牛”标识的管材和无明显标识的管材两种。因涉案项目已交付业主使用，鉴定人仅能对部分楼号的一层和顶层部分房间进行勘验，不能查明所有楼栋给水、排水管道的实际材料使用情况。3、依据鉴定资料中有丰球公司工程部签字盖章的“丰球白鹭湖G地块安装工程施工时间节点”的内容进行人工费用的调整，调整后人工费用增加1107158.30元。宣江祥质证称，对鸿雁品牌灯具的价格，没有按照同期信息价格计算。消防通风预留套管、预留洞均由我方负责施工，对无签证的工程量造价有遗漏，存在少计算事实。陈建飞质证称，认可江淮公司对工程总造价的认定结论，鉴定意见书对涉案工程鉴定项目有遗漏，需要江淮公司补充鉴定。丰球公司质证称，对鉴定意见异议如下：桥架材料价格不应当乘以1.2计取；1、5、6号楼应急疏散灯均计取189个错误；弱电入户套管按照SC50刚性套管计价错误；给水管梁上开孔工程量为1327个，计算两遍错误；电梯井内管道照明是电梯供应商做的，计取该费用错误；人防地下室中照明配管，施工中将图纸要求SC钢管改为PVC配管，仍以SC钢管计价错误；利用底板钢筋作接地极计取20.5万元没有依据；桥架价格计取错误；鉴定报告中开关、插座、灯具等价格严重偏离市场价格；人工费的调整没有依据。针对双方当事人的质证意见及尚存在鉴定漏项问题，2020年10月22日，江淮公司作出“‘对丰球白鹭湖庄园G组团1号－9号楼、人防地下室、配电房、开关站及室外附属等安装项目工程’工程造价鉴定意见书异议的回复”（以下简称“回复”），载明：1、对1号－9号楼的强电、火灾报警用桥架的材料价格按照甲方的批价乘以1.2系数进行计算，依据为编号：DFJS－SD－033工作联系单、设计图纸及，勘验时现场相关拍摄图片。2、依据涉案工程竣工图纸复核计算，1号楼、5号楼、6号楼应急疏散灯均为189套。3、竣工图纸标明弱电入户套管为SC50刚性套管。4、工作联系单DFJS－SD－027中确定的工程量为给水管按图纸已梁上机械开孔DN50报废数量1327个，鉴定报告按该工作联系单仅计算一遍。5、按照竣工图纸计算了电梯井内管道照明的费用。鉴定报告中涉及1号－9号楼电梯井内管道照明的费用为28866.99元。6、人防地下室照明配管按照竣工图纸标明的SC钢管进行计价。7、人防地下室安装工程，“序号99接地装置”中“利用底板钢筋作接地极”计算依据为人防接地电气竣工图－图号08中注2，因宣江祥提出异议，经核查后，在鉴定报告中对该费用予以调整。8、电缆桥架的计价按照竣工图纸、编号DFJS－SD－033、DFJS－SD－051、DFJS－SD－052工作联系单以及相应定额进行计算，对桥架的配件未重复计价。9、开关、插座依据编号DFJS－SD－038工作联系单的内容及建设单位工程管理部审批意见，确认使用“鸿雁”品牌的开关、插座，现场查看开关、插座品牌为“鸿雁”，按照“淮安工程造价管理”刊物中同期“鸿雁”品牌开关、插座的信息价计算（该品牌的开关、插座无指导价）。鉴定报告中灯具依据编号DFJS－SD－039工作联系单的内容及建设单位工程管理部审批意见，确认品牌型号合同上明确的按照合同执行、不明确的上报价格核定单价。鉴定资料中“建设工程施工合同”未明确灯具品牌型号，无核定单价。在鉴定报告中计算的灯具价格为同类产品的施工同时期的市场价格。10、涉案工程人工费用的调整依据为“建设工程施工合同”、苏建价（2012）633号文、施工期间人工工资指导价以及编号DFJS－SD－074工作联系单等。11、对1号－9号楼室内废污水排水主管和高层雨水管以及户内生活给水管道的工程造价进行补充说明，计算如下：（1）1号－9号楼室内废污排水主管UPVC－DN100，工程数量为14790.1米。若为D110*4.0浙江中财HRS高层排水管，则1号－9号楼室内废污排水主管的工程造价为2349009.42元；若为D110*3.2浙江中财PVC（国标）排水管，则1号－9号楼室内废污排水主管的工程造价为1467003.27元。（2）1号－9号楼户内生活给水管道：PPR－DN15给水管工程数量为3869.0米；PPR－DN20给水管工程数量为32.0米；PPR－DN25给水管工程数量为7431.4米。若为武汉金牛品牌的管材，则1号－9号楼户内生活给水管的工程造价为494986.16元；若使用无明显标识的管材，则1号－9号楼户内生活给水管的工程造价为340491.01元。（3）涉案工程1号－9号楼雨水管道D110工程数量为4805.0米。若为D110*3.2浙江中财HRS高层雨水管，则1号－9号楼雨水管的工程造价为495374.54元；若按照同规格产品的市场平均价进行计算，则1号－9号楼雨水管的工程造价为323910.76元。上述工程造价计算结果暂未下浮13%。宣江祥质证称，对回复意见无异议。丰球公司质证称，对江淮公司出具的“回复”均不予认可，坚持以上提出的异议意见。并提交图片一组，旨在证明现场的桥架没有底板；3、5、7、8、9号楼的排水管及雨水管是PVC3.2，不是HRS4.0；地下室管道也是PVC管材。宣江祥对丰球公司提交的图片真实性均不予认可。丰球公司主张，因与东方公司还有其他工程，没有最终结算，已付陈建飞款215908276.33元，尚欠款958557元，陈建飞欠G组团水电费1362346.49元，并提交会计账册佐证。另查明，陈建飞已退还宣江祥质保金50万元。宣江祥向江淮公司交纳鉴定费210559元。一审法院认为，陈建飞、东方公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其对其他当事人诉辩意见及提交证据的抗辩、质证权利的放弃，由此产生的法律后果，由其自行承担。承包人未取得建筑施工企业资质，与发包人签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈建飞挂靠东方公司承揽丰球公司发包的“G组团”土建及安装工程后，将水电安装等工程分包给不具备施工企业资质的宣江祥施工，陈建飞与宣江祥之间签订的《分包合同》，属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，双方可以请求参照合同约定支付工程价款。涉案工程已于2015年12月经竣工验收合格，并交付使用，宣江祥要求陈建飞按双方之间约定，履行支付工程款义务，应予支持。关于工程价款。审理中，因双方当事人对工程价款发生争议，经委托江淮公司进行司法鉴定，江淮公司作出的鉴定意见，符合证据真实性、合法性、关联性特征，可以作为证据使用。丰球公司对鉴定意见虽提出诸多异议，但鉴于宣江祥与陈建飞分包关系，陈建飞对鉴定意见予以确认，因此，该鉴定意见可以作为宣江祥、陈建飞之间工程价款结算依据，认定如下：1、对双方无争议的工程造价17927126.50元，予以认定。2、鉴于丰球公司对“G地块”安装工程施工时间节点的内容，鉴定意见对人工费用进行调整合理，故认定调整后人工费用增加1107158.30元，计入宣江祥的工程造价。3、对丰球公司提出1号－9号楼电梯井内管道照明均为电梯厂家提供的意见采信，故从鉴定的工程造价中扣减该费用计28866.99元。4、鉴于1号－9号楼室内废污水排水主管和高层水管，以及户内给水管道，存在不同品牌管材混用，且无法查明实际材料使用情况，酌情认定该部分工程造价为2735387.58元【（2349009.42元+1467003.27元+494986.16元+340491.01元+495374.54元+323910.76元）÷2】，计入宣江祥的工程造价。综上认定，宣江祥的工程总价款为21740805.39元（17927126.50元+1107158.30元－28866.99元+2735387.58元）。根据宣江祥与陈建飞“总价下浮13%”的约定，故认定宣江祥与陈建飞结算工程价款为18914500.69元。鉴于上述认定，扣减已收款12432480元，认定陈建飞尚欠宣江祥工程款为6482020.69元。为此，宣江祥要求陈建飞支付尚欠工程款6482020.69元，证据充分，应予支持。宣江祥要求陈建飞返还保证金50万元，证据充分，予以支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因丰球公司未与东方公司进行结算，尚不能认定丰球公司是否欠付东方公司工程款，故宣江祥要求丰球公司在未付款范围内承担责任，证据不足，不予支持。鉴于东方公司出借施工资质给陈建飞承揽工程，故宣江祥要求东方公司与陈建飞承担连带责任，应予支持。关于利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，可按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。利息从应付工程价款之日计付。鉴于双方当事人未对欠付工程款利息起算时间及利率约定，故宣江祥主张从起诉之日起至付清款日止计算利息的请求，应予支持；但宣江祥要求按6%利率计算利息，证据不足，不予支持，可按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、陈建飞于判决生效后三十日内一次性支付宣江祥工程款6482020.69元，返还保证金50万元，合计6982020.69元，并支付利息（自2019年9月18日起至付清款日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、东方公司与陈建飞承担连带责任；三、驳回宣江祥的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85205元，由宣江祥负担33205元，陈建飞负担52000元；鉴定费210559元，由宣江祥、陈建飞各半负担。本院二审期间，宣江祥提供了如下证据：证据一：1、宣江祥与丰球公司原法定代表人何学昊谈话录音光盘一张及整理的文字记录8页；2、宣江祥与丰球公司董事长兼实际控制人何自慧谈话录音光盘一张及整理的文字记录、短信记录；3、宣江祥与丰球公司前董事长石伟锋的微信聊天记录截图12页。证明自2015年初陈建飞因故离开项目部不再参与施工和管理后，是宣江祥负责进行后续的工程施工，且实际上的工程款也都是丰球公司在支付，何自慧与何学昊承诺会承担案涉工程款的支付义务。证据二：2016年11月22日工程款审批付款表及打款记录各一张，证明案涉保证金经丰球公司退还20万元后，尚欠30万元未退还。证据三：丰球公司直接支付给宣江祥8242480元明细表，丰球公司一审提供的自2015年8月底向宣江祥支付5684480元工程款的明细，以及丰球公司转账及汇款给宣江祥的信息截图各一张，证明丰球公司支付宣江祥工程款是债务加入，自愿承担付款义务。证据四：江苏省建设工程造价咨询合同及淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初533号民事裁定书各一份，证明2016年9月案涉工程款数额因宣江祥与丰球公司未能协商一致，由丰球公司委托江苏博智工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，丰球公司对鉴定结果不认可，拒绝支付鉴定费用而被起诉。丰球公司的相关人员在丰球公司所任职务的工商信息。证据五：（2016）苏0802民初3476号民事判决书，在该案中东方公司提供了承包合同及承诺书、收条，证明东方公司将资质、财务账全部承包给丰球公司，约定承包费25万元一年。丰球公司质证意见，对上述五组证据证明目的不予认可，现有的证据只能证明我方付款是代东方公司进行付款，而不是债务加入。20万元保证金应从工程款中扣除。陈建飞质证意见，上述证据证明目的不认可，关于20万元保证金请法院依法判决。丰球公司提供如下证据：1、2012年6月15日建设工程施工合同一份；2、已付东方公司工程款明细；3、分包合同及分包项目付款明细。证明案涉工程合同总价款244332278.49元，丰球公司已付款264407064.87元，已经超付不欠东方公司的工程款，宣江祥要求丰球公司在未付工程款范围内承担责任无法律和事实依据。宣江祥质证意见，证明目的不认可，丰球公司应提供最终结算协议或委托第三方审计报告才能达到证明目的，否则是举证不能。陈建飞质证意见，认可已付款。本院经审查认为，双方所提证据均不能证明其证明目的。本院经审理确认一审法院查明的案件事实。另查明，宣江祥自认收到丰球公司给付的保证金20万元，丰球公司对款项支付无异议，辩称应从总工程款中扣除。本院认为，经一审法院委托江苏江淮管理公司就涉案项目工程造价进行鉴定，并出具了江淮鉴[2020]0104号鉴定报告。在一审审理期间，经组织质证陈建飞本人对该意见书没有异议予以认可，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，在二审期间陈建飞亦未能提供充分有效证据支持其上诉主张，应承担举证不能的后果，故本院对鉴定报告的效力予以确认。关于1-9号楼室内废污水排水主管和高层水管，以及户内给水管道，在无法查明实际使用情况下，一审法院依据鉴定报告酌定并无不当。关于工程款计算及利息问题。陈建飞将水电安装等工程分包给不具备施工企业资质的宣江祥施工，陈建飞与宣江祥之间签订的合同属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，双方可以请求参照合同约定支付工程价款，一审法院根据双方约定总价下浮13%计算工程总造价并无不当。关于工程款利息，在一审期间宣江祥主张利息自2016年10月起按照6%起算，陈建飞提出自起诉之日起算，宣江祥予以同意，故一审法院以本案起诉之日即2019年9月18日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息并无不妥。关于宣江祥要求丰球公司承担给付责任的上诉请求。因东方公司公司作为案涉工程承包人，目前与丰球公司之间就案涉工程款项尚未结算，丰球公司欠付工程款的数额无法查明，故对该上诉请求，本院不予支持。关于宣江祥上诉提出返还保证金30万元的主张，经查情况属实，且在工程款审批付款表中注明款项性质是保证金退还，故本院认定该20万元应是返还保证金，则陈建飞还须返还保证金30万元。综上，陈建飞的上诉请求不能成立，应予驳回；二审期间，宣江祥认可在一审判决前收到20万元保证金，其怠于举证致本案被改判，宣江祥预交的上诉费用应由其自行承担。宣江祥的上诉请求，因出现新的事实，致上诉理由部分成立，本院对成立部分的事实予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初8832号民事判决一、三项，维持第二项；二、陈建飞于本判决生效后三十日内一次性支付宣江祥工程款6482020.69元，返还保证金30万元，合计6782020.69元，并支付利息（自2019年9月18日起至付清款日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；三、驳回宣江祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85205元，由宣江祥负担33205元，陈建飞负担52000元；鉴定费210559元，由宣江祥、陈建飞各半负担。二审案件受理费139732元，由宣江祥负担79058元（已预交），陈建飞负担60674元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  马玉宝审判员  陶 锐二〇二一年四月二十三日书记员  鲍婷婷