文书内容河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1276号上诉人（原审被告）：郑州捷丰装饰工程有限公司，地址：郑州市郑东新区七里河南路29号2号楼东2单元2层1206号。统一社会信用代码：91410100MA3XBBR122。法定代表人：林辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：佘陈平，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永康，河南成务律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：季文艳，女，1989年8月21日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：时永康，男，1982年11月11日出生，汉族，住项城市。系季文艳之夫。委托诉讼代理人：高玉林，河南平原律师事务所律师。原审被告：河南六建建筑集团有限公司。住所地：洛阳市西工区王城路38号院。统一社会信用代码：91410300171078179T。法定代表人：高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛文涛，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。原审被告：国电投周口燃气热电有限公司。住所地：项城市产业集聚区天安大道东段369号。统一社会信用代码：91411681341672796G。法定代表人：王春辉,该公司总经理。委托诉讼代理人：闫兴伟，北京市瑞（郑州）律师事务所律师。原审第三人：河南苏泰工程管理咨询有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）CBD商务外环与九如东路交叉口王鼎国际大厦20层2004号。统一社会信用代码：9141010OMA410EG13G。法定代表人：刘新，该公司总经理。上诉人郑州捷丰装饰工程有限公司（以下简称“捷丰公司”）因与被上诉人季文艳、原审被告国电投周口燃气热电有限公司、河南六建建筑集团有限公司、原审第三人河南苏泰工程管理咨询有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2020）豫1681民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州捷丰装饰工程有限公司的委托诉讼代理人佘陈平、王永康，被上诉人季文艳的委托诉讼代理人时永康、高玉林，原审被告国电投周口燃气热电有限公司的委托诉讼代理人闫兴伟、河南六建建筑集团有限公司的委托诉讼代理人牛文涛等均到庭参加诉讼。原审第三人河南苏泰工程管理咨询有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑州捷丰装饰工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销项城市人民法院（2020）豫1681民初1319号民事判决书第一项“郑州捷丰装饰工程有限公司支付季文艳劳务费1272383.58元，于本判决生效之日起10日内履行完毕”；2、驳回季文艳对郑州捷丰装饰工程有限公司的全部诉讼请求或者发回重审；3、本案一审、二审诉讼费由季文艳承担。事实和理由：一、一审程序违法，应予纠正。（一）鉴定机构要求提交的鉴定资料，双方当事人均已经提交。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司接受委托后出具《提请委托人补充证据的函》，要求补充提交施工图纸、设计变更通知单、图纸会审记录以及其他与鉴定有关的材料，其中工作联系单、图纸会审记录、设计变更通知庭审中季文艳已经作为证据提交，郑州捷丰装饰工程有限公司亦已经按照要求提交了施工图纸等鉴定资料，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司要求补充提交的鉴定资料已经按照要求补充提交。《建设工程造价鉴定规范》（GB／T51262-2017）第5.4条规定了证据欠缺的鉴定，如施工图或者竣工图缺失时的鉴定方法，在部分鉴定资料欠缺时仍应当进行鉴定，而不应当终止鉴定。本案中河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司要求补充提交的鉴定资料，除施工图纸外的鉴定资料季文艳庭审中已经提交，况且，施工图纸即使缺失亦不影响鉴定。（二）鉴定机构未通知补充鉴定资料亦未告知缺乏哪些基本材料无法进行鉴定，直接予以终止鉴定，鉴定程序违法。鉴定程序启动后，捷丰公司积极配合鉴定机构的工作，并按照要求提供相应材料，根据《司法鉴定程序通则》第十四条第二款的规定，“对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；经补充后能够满足鉴定需要的，应当受理。”若鉴定机构认为证据材料未达到鉴定的最低要求，应当告知当事人缺乏哪些基本的材料并要求当事人补充鉴定资料。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条、《司法鉴定技术规范》（SF／ZJD0500001—2014）5.18条规定，鉴定资料不充分时，在不能或无法补充鉴定资料才可以终止鉴定，本案中，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司要求提交的鉴定资料均已经补充，且鉴定机构未另行出具要求补充鉴定的函件，亦没有说明何种鉴定资料缺失影响鉴定的情况下径直终止鉴定，程序严重违法。二、一审法院已经同意鉴定，鉴定终止的不利后果应当由季文艳承担。前文已述，本案不应当终止鉴定，应当继续进行鉴定。况且，根据本案庭审情况及各方当事人的举证情况可知，相关施工资料均为季文艳方持有，季文艳不配合提交应当由季文艳方承担不利后果，本案中法院同意对季文艳已完工程劳务费进行鉴定，说明季文艳提交的证据不足以证明其诉讼主张，季文艳提交的证据不应采信，即使鉴定未能进行，亦应当由季文艳承担不利后果。三、案涉合同约定的施工内容季文艳并未完成，应当按照定额对季文艳已完工程的劳务费进行司法鉴定。捷丰公司提交的2019年11月21日河南六建建筑集团有限公司与国电投周口燃气热电有限公司对案涉工程的施工现状拍摄的照片和视频显示，案涉工程尚存在诸多施工内容、工序尚未施工，季文艳仅完成了部分基础工作，其已经施工的内容亦存在诸多问题，根本不满足结算的标准，季文艳主张已完工与事实不符，季文艳主张的工程量进度、工程量不实。季文艳与捷丰公司尚未进行结算，在工程尚未完工、工程量没有进行实测的情况下，张某,4等签署的已完工程量确认、劳务清算单不属实，不应作为认定季文艳已完工程劳务费的依据，本案应当通过司法鉴定确定认定季文艳已完工程劳务费。四、张某,4等签署的已完工程量确认、劳务清算单不应作为认定季文艳已完工程劳务费的依据。张某,4、顾俊启、刘某,4未经捷丰公司授权，工程量确认单、劳务清算单未经捷丰公司盖章，已完工程量确认单、劳务清算单不应采信。季文艳提交的工程量确认单中，顾俊启签署“上述事项已在进行施工，完成量暂定以图纸及实际发生的工程量进行核算”。刘某,4签署“工程进度属实，单价以合同为准，工程量以结算核定单为准”。表明对季文艳已完工程量并未进行实际测量，亦未对季文艳已完工程量及已完工程劳务费作出确认。并且证人张某,4在庭审中称其并不参与实际测量，而在顾俊启、刘某,4签署工程量未经核实的情况下，张某,4签署“情况属实”的意见明显不属实。季文艳在一审中称，国电投周口燃气热电有限公司在2019年12月不让其施工，以及证人张某,4叙述确定工程量的流程为“各班组上报的工程量是由施工员顾俊启、预算员刘某,4，和施工班组现场测量，张某,4审核后签字之后报监理，监理再进行现场二次复核，监理单位上报管理公司，管理公司跟甲方的项目部审核，审核后上报到电厂的造价跟踪”。但其提交的工程量确认单中张某,4签字时间为2019年10月29日，当日张某,4就在劳务清算单中签字，按照张某,4所述的工程量确认流程不可能在一天之内完成确认并出具劳务清算单，说明当日并未进行工程量的实测，而当日张某,4签署“情况属实”并出具《劳务清算单》，亦说明张某,4签署意见不属实。五、工程尚未完工，双方也未完成结算，且保修期限尚未届满，付款条件尚不成就，一审法院认定双方结算方式为“结算款：承包方按照合同要求完成清单内所有工作内容及发包方安排的其他工作并由项目部初步验收合格，发包方向承包方支付实际完成产值的80％进度款，待工程完工并经业主、监理、工程公司工验收合格后，据实结算，发包方向承包方支付已完成总产值95％，余5％作为质量保修金，质保两年，到期后支付；劳务工程款的支付：支付劳务费时留3％作为保证金，其中质量保证金1％，安全证金0.5％，工期保证金1％，文明施工保证金0.5％，待承包工程完工交验达标后付清。”截至目前，双方未完成结算，工程尚未完工，也未经验收合格，目前付款条件尚未成就。综上，案涉工程尚未完工，季文艳与捷丰公司尚未进行结算，张某,4等签署的已完工程量确认、劳务清算单不应作为认定季文艳已完工程劳务费的依据，本案应当通过司法鉴定确定认定季文艳已完工程劳务费。故捷丰公司不应向季文艳支付劳务费，请求二审法院依法改判或发回重审，维护捷丰公司的合法权益。被上诉人季文艳辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一审程序合法，因郑州捷丰装饰工程有限公司已经对工程价款及欠款数额与季文艳进行了结算，一审以此作为认定案件事实的依据，认定事实正确。上诉人在一审中申请鉴定，本身就不符合法律规定，但又没有提供鉴定所需的鉴定材料，导致鉴定不能，所有责任均应由上诉人承担。1、本案事实清楚，郑州捷丰装饰工程有限公司的工程项目经理张某,4就所欠季文艳的工程款出具了劳务清算单、欠款证明，该劳务清算单、欠款证明中明确了季文艳完成的工程价款为1944614.3元，已给付575000元，剩余工程款合计为1369614．00元。郑州捷丰装饰工程有限公司依法应当予以支付。2、郑州捷丰公司已经出具了欠款证明，其再对工程造价进行鉴定，本身就违反法律规定。因捷丰公司已经在2019年10月29日出具了欠款证明，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”季文艳认为：鉴于双方已经达成了结算协议，法庭应对郑州捷丰装饰工程有限公司要求鉴定的申请不予支持。一审法院为了维护各方当事人的权益，同意鉴定，本身季文艳就不同意，但在选择鉴定机构后，因上诉人对季文艳提供的相关设计变更通知单、图纸会审记录等不认可。因上诉人是作为劳务合同的发包方，法庭要求上诉人提供施工图纸、设计变更通知单、图纸会审记录等，上诉人未提供，导致鉴定不能做出。季文艳认为：鉴定不能做出的原因是上诉人一方造成的，不利后果当然应由上诉人郑州捷丰装饰工程有限公司承担。一审法院以捷丰公司现场项目经理张某,4出具的欠款证明作为认定案件事实的依据，认定事实正确。3、案涉合同约定的内容，季文艳已完成大部分，该点在季文艳提供的由张某,4、刘彦青等人签字的工程量确认单已经确认，从季文艳提供的与郑州捷丰装饰工程有限公司签订的合同中可以看出，合同价款并没有实行定价，双方约定经业主、监理、工程公司竣工验收合格后据实决算。就本案而言，业主为国电投周口燃气热电有限公司、监理公司为上海电力监理咨询有限公司、工程公司为河南六建建筑集团有限公司，季文艳提供的周口燃气电厂工程项目清单工程量确认单、图纸会检记录，工程联系单均加盖了国电投周口燃气热电有限公司、监理公司为上海电力监理咨询有限公司、工程公司为河南六建建筑集团有限公司的印章，说明国电投周口燃气热电有限公司、河南六建建筑集团有限公司对工程价款明知且认可。涉案工程没有全部完工的原因是上诉人一方的各股东之间有矛盾，导致季文艳在施工即将完成的时候，上诉人一方将季文艳强行退场，该责任应该由上诉人承担。季文艳已经按照合同已完成的、且经上诉人一方确认工程量的劳务费上诉人应当支付。4、张某,4是上诉人捷丰公司在现场的项目经理，同时又是周口地区的总工，张某,4出具的工程量确认、劳务清算单、欠款证明是一种职务行为，该欠款应由上诉人捷丰公司承担。张某,4、顾俊启、刘某,4作为上诉人捷丰公司在公司上的负责人，张某,4是项目经理、顾俊启、刘某,4是公司员工，该点上诉人捷丰公司在庭审中并未否认。且季文艳一审中已经提交了捷丰公司给张某,4的述职报告书予以证实。在述职报告书中，捷丰公司要求张某,4向公司陈述劳务采购、收支的价款、应付、已付、未付的情况等。从中可以看出，张某,4作为捷丰公司的项目经理，对季文艳已完成的工程量及出具欠款证明均是得到捷丰公司的授权，其出具欠款证明等行为是一种职务行为，当然可以作为结算的依据。一审中，季文艳不仅提供了张某,4、刘某,4、顾俊启签字确认的工程量确认单，欠款证明，还提供了由国电投周口燃气热电有限公司、河南六建建筑集团有限公司加盖印章确认的工程量确认单，张某,4、刘某,4作为河南六建的施工人员也签字，张某,4签字的确认单也是基于国电投周口燃气热电有限公司、河南六建建筑集团有限公司盖章确认的确认单出具的。5、涉案工程虽然并未全部完工，但双方已经就季文艳完工的部分进行了工程量确认，上诉人的项目经理张某,4出具了欠款证明证实拖欠季文艳的劳务费用的具体数额。工程没有全部完工的原因不在季文艳，而是因为上诉人内部股东发生纠纷，季文艳被迫强制退出工地。如果按照上诉人的说法，工程没有完工，付款条件不成就，季文艳不可能得到任何款项，这对季文艳明显不公平。综上，季文艳认为：鉴于上诉人郑州捷丰装饰工程有限公司的项目经理已经出具了欠款证明，就应当视为捷丰公司对季文艳已完成的工程进行了确认，捷丰公司就应当按照季文艳已实际完成的工程量进行支付。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。河南六建建筑集团有限公司辩称，一审判决认定季文艳仅与上诉人捷丰公司之间存在劳务分包关系，并不是案涉工程实际施工人，不享有实际施工人所享有的请求发包人承担支付责任的权利，一审依据合同相对性判决河南六建建筑集团有限公司不承担责任是正确的；2、关于捷丰公司欠付季文艳劳务费的数额问题，河南六建建筑集团有限公司认为一审认定事实不清，因为季文艳和捷丰公司在劳务费数额上差距非常巨大，明显不符合施工常理，应当通过司法鉴定的程序对数额进行评估认定，认可捷丰公司在上诉状中陈述的事实和理由。国电投周口燃气热电有限公司辩称，认可一审法院对于一审原告法律地位的认定，同时在本案一审中国电投周口燃气热电有限公司已经提交了足够的证据证明对外不欠付任何的工程款，因此请求二审法院维持一审判决中对于国电投周口燃气热电有限公司的判决结果。河南苏泰工程管理咨询有限公司未提交答辩意见。季文艳向一审法院起诉请求：1、依法判令郑州捷丰装饰工程有限公司支付季文艳工程款1369614元，河南六建建筑集团有限公司、国电投周口燃气热电有限公司、河南苏泰工程管理咨询有限公司对上述欠款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2、案件受理费由郑州捷丰装饰工程有限公司、国电投周口燃气热电有限公司、河南六建建筑集团有限公司承担。一审法院认定事实：国电投周口燃气热电有限公司作为发包方将周口燃气电厂工程综合服务楼装修工程承包给了河南六建建筑集团有限公司。河南六建建筑集团有限公司将周口燃气电厂工程综合服务楼装修工程的劳务分包给了第三人河南苏泰工程管理咨询有限公司，第三人河南苏泰工程管理咨询有限公司又将周口燃气电厂工程综合服务楼装修工程的劳务转包给了郑州捷丰装饰工程有限公司。2018年12月5日，郑州捷丰装饰工程有限公司与季文艳签订《建设工程劳务合同书》，约定：发包方为郑州捷丰装饰工程有限公司，劳务分包方为季文艳；工程名称为周口燃机综合服务楼装修；劳务承包范围及工作内容为：行政楼、检修库、材料库、食堂区域：石膏板天花、扣板天花、墙面乳胶漆、地面砖、卫生间墙砖、楼梯间踏步等工作，详见后附工程量清单；结算款：承包方按照合同要求完成清单内所有工作内容及发包方安排的其他工作并由项目部初步验收合格，发包方向承包方支付至实际完成产值的80％进度款，待工程完工并经业主、监理、工程公司竣工验收合格后，据实结算，发包方向承包方支付已完成总产值的95％，余5％作为质量保修金，质保两年，到期后支付；劳务工程款的支付：支付劳务费时留3％作为保证金，其中质量保证金1％，安全保证金0.5％，工期保证金1％，文明施工保证金0.5％，待承包工程完工交验达标后付清。2019年10月29日，季文艳向周口燃机综合楼项目部出具劳务清算单一份，显示：本人季文艳于2018年10月进入周口燃气热电有限公司（办公楼、宿舍楼装修）进行劳务施工，其中：1、办公楼、宿舍楼劳务费用共计1266059.3元（壹佰贰拾陆万陆仟零伍拾玖元叁角；2、另委劳务费用：材料上楼、保洁共计678555元（陆拾柒万捌仟伍佰伍拾伍元）；以上共合计劳务费用：1944614.3元（壹佰玖拾肆万肆仟陆佰壹拾肆元叁角），其中：共支付劳务费用伍拾柒万伍仟元（575000.00元），剩余劳务费用合计：壹佰叁拾六万玖仟陆佰壹拾肆元（1369614.00元），郑州捷丰装饰工程有限公司周口燃机综合服务楼项目部张某,4在该劳务清单上签署了情况属实。同日，郑州捷丰装饰工程有限公司周口燃机综合服务楼项目部张某,4向季文艳出具其签署情况属实的欠款证明一份，证明：季文艳于2018年10月进入周口燃气热电有限公司（办公楼、宿舍楼装修）进行施工，其中：1、办公楼、宿舍楼工程款共计1266059.3元（壹佰贰拾陆万陆仟零伍拾玖元叁角；2、另委工程、材料上楼、保洁共计678555元（陆拾柒万捌仟伍佰伍拾伍元）；以上共合计工程款：1944614.3元（壹佰玖拾肆万肆仟陆佰壹拾肆元叁角），其中：共支付工程款伍拾柒万伍仟元（575000.00元），剩余工程款合计：壹佰叁拾六万玖仟陆佰壹拾肆元（1369614.00元）。由于郑州捷丰装饰工程有限公司未向季文艳支付欠款证明显示的剩余劳务费，为此，双方发生纠纷。季文艳诉至法院，请求郑州捷丰装饰工程有限公司支付季文艳工程款1369614元，河南六建建筑集团有限公司、国电投周口燃气热电有限公司、第三人河南苏泰工程管理咨询有限公司对上述欠款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。张某,4于2017年10月份开始在郑州捷丰装饰工程有限公司担任项目经理一职，并同时兼任周口地区项目总工职务，系周口燃机综合服务楼装修项目部项目经理。本案审理过程中，郑州捷丰装饰工程有限公司于2020年8月10日向法院提出鉴定申请，申请对季文艳已完工程劳务费进行鉴定，经双方协商选定河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作为鉴定机构，2020年11月10日，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司向法院出具豫华威价鉴函【2020】第048号终止鉴定函，终止原因为：委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、季文艳与郑州捷丰装饰工程有限公司之间的建设工程劳务分包合同是否成立有效，郑州捷丰装饰工程有限公司项目经理张某,4签署的劳务清算单和欠款证明能否作为双方劳务费结算的依据，郑州捷丰装饰工程有限公司应否向季文艳支付劳务费。2、河南六建建筑集团有限公司、国电投周口燃气热电有限公司、第三人河南苏泰工程管理咨询有限公司应否承担连带清偿责任。关于“季文艳与郑州捷丰装饰工程有限公司之间的建设工程劳务分包合同是否成立有效，郑州捷丰装饰工程有限公司项目经理张某,4签署的劳务清算单和欠款证明能否作为双方劳务费结算的依据，郑州捷丰装饰工程有限公司应否向季文艳支付劳务费。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”季文艳与郑州捷丰装饰工程有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》显示劳务承包范围及工作内容为：行政楼、检修库、材料库、食堂区域：石膏板天花、扣板天花、墙面乳胶漆、地面砖、卫生间墙砖、楼梯间踏步等工作，详见后附工程量清单。季文艳作为个人其并无提供劳务作业的相关资质，双方签订的建设工程劳务分包合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”季文艳与郑州捷丰装饰工程有限公司之间的建设工程劳务分包合同虽然无效，但季文艳实际向郑州捷丰装饰工程有限公司提供了劳务，郑州捷丰装饰工程有限公司应当按照双方合同的约定支付季文艳已完工的劳务费。张某,4系郑州捷丰装饰工程有限公司周口燃机综合服务楼装修项目部项目经理，其在季文艳提供的劳务清算单和工程量确认单签署了情况属实，并向季文艳出具了劳务费欠款证明，是其真实意思表示，且张某,4也作为证人予以出庭作证。张某,4在劳务清算单和欠款证明上的签字系职务行为，应视为季文艳与郑州捷丰装饰工程有限公司之间就案涉劳务费的结算，该劳务清算单和欠款证明应当认定为双方劳务费结算的依据。季文艳请求郑州捷丰装饰工程有限公司支付工程款1369614元，由于双方之间系劳务分包合同关系，季文艳向郑州捷丰装饰工程有限公司提供的是劳务，双方之间的欠款应当是劳务费，而非工程款；而双方签订的劳务分包合同虽然无效，但季文艳已完工的劳务费用1944614.30元郑州捷丰装饰工程有限公司应当予以支付，双方约定的5％的质保金，由于自2019年10月29日出具劳务清算单和欠款证明至今未满两年的质保期，应当予以扣减，季文艳已经认可收到的劳务费575000元，也应当予以扣减。因此，法院予以支持郑州捷丰装饰工程有限公司支付季文艳劳务费1272383.58元（1944614.30×95％－575000元＝1272383.58元）。郑州捷丰装饰工程有限公司辩称由于前期管理经营公司及案涉项目的张规划就案涉项目涉嫌刑事犯罪，已经向公安机关报案，而张某,4系张规划雇佣的项目经理，涉嫌其与季文艳串通损害捷丰公司的利益，本案应当中止审理。由于其未提交证据证明公安机关已经对案涉项目的相关人员进行了刑事立案，本案不符合“先刑后民”中止审理的法律规定，其该项辩称意见，法院不予采纳。郑州捷丰装饰工程有限公司辩称季文艳向法院递交的2019年10月29日出具的欠款证明、劳务清算单以及已完工程量确认单未经捷丰公司盖章，无法确认是否为捷丰公司人员签字，且相关签字人员亦没有经过捷丰公司授权，该等证据不应采信，申请对季文艳已完工程量进行司法鉴定。由于郑州捷丰装饰工程有限公司向法院提出司法鉴定申请后，经双方协商选定的鉴定机构河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司向法院出具了终止鉴定函，终止理由是委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行。郑州捷丰装饰工程有限公司将案涉劳务分包给季文艳，案涉项目的项目经理张某,4对季文艳提交劳务清算单予以了确认，并出具了欠款证明，同时季文艳提交的证据还显示在河南六建建筑集团有限公司与国电投周口燃气热电有限公司的工作联系单中张某,4也作为项目审核人予以签字。虽郑州捷丰装饰工程有限公司未盖公章，但张某,4作为项目经理签字予以确认的行为系职务行为，郑州捷丰装饰工程有限公司对季文艳已完工程的劳务费的结算有异议而提出了司法鉴定申请，又未能提供鉴定所需的证据材料致使鉴定程序终止。因此，其该项辩称意见，法院不予采纳。郑州捷丰装饰工程有限公司辩称季文艳合同约定劳务费3％的保证金交验达标后付清，结算总价5％的结算款在2年保修期满后支付，季文艳未按照合同约定完成劳务，也未进行结算，目前付款条件尚未成就。由于双方之间的劳务分包合同于2019年10月29日就已完工程的劳务费进行了结算，自结算之日起开始计算质保期，至今未满两年，应当扣减结算总价的5％作为质保金；而3％的保证金是对履行劳务合同过程中的相关保证，双方已经进行了结算，该部分保证金不应当予以扣减。因此，其该项辩称意见，法院部分予以采纳。关于“河南六建建设筑集团有限公司、国电投周口燃气热电有限公司、第三人河南苏泰工程管理咨询有限公司应否承担连带清偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人以劳力、建材、设备、机械等方式对工程施工进行了实质性的投入，属实际履行承包义务的人，但不包含实际施工工人和农民工等。季文艳与郑州捷丰装饰工程有限公司签订的是《建设工程劳动合同书》，季文艳所承包的是劳务，实际履行过程中也只是带领施工人员向郑州捷丰装饰工程有限公司提供劳务，其提交的劳务清算单也显示的系劳务费用。因此，季文艳与郑州捷丰装饰工程有限公司之间系劳务分包合同关系，其并非案涉工程的实际施工人，根据合同的相对性原则，季文艳仅享有请求郑州捷丰装饰工程有限公司支付劳务费的权利，其请求河南六建建设集团有限公司、国电投周口燃气热电有限公司、第三人河南苏泰工程管理咨询有限公司承担连带清偿责任，无法律依据，法院不予支持。综上所述，季文艳与郑州捷丰装饰工程有限公司公司之间的建设工程劳务分包合同，由于季文艳不具备劳务作业的相关资质，双方之间的劳务分包合同无效。对季文艳已完成的劳务费用，郑州捷丰装饰工程有限公司案涉工程项目部的项目经理对已完成的劳务量进行了确认并出具了欠款证明，其行为系职务行为，该劳务清算单和欠款证明应视为双方之间就案涉劳务费的结算，在扣减已经支付的劳务费和5％的质保金后剩余的劳务费郑州捷丰装饰工程有限公司应当向季文艳予以支付。由于季文艳向郑州捷丰装饰工程有限公司提供的仅为劳务，其不是案涉工程的实际施工，不享有实际施工人所享有的请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任的权利，而依据合同的相对性原则，与季文艳之间并无合同关系的河南六建建设集团有限公司、国电投周口燃气热电有限公司、第三人河南苏泰工程管理咨询有限公司，不应对郑州捷丰装饰工程有限公司向季文艳支付劳务费承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：一、被告郑州捷丰装饰工程有限公司支付原告季文艳劳务费1272383.58元，于判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告季文艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17435元、保全费5000元，季文艳负担案件受理费1184元，郑州捷丰装饰工程有限公司负担案件受理费16251元、保全费5000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑州捷丰装饰工程有限公司提交证据：证据1．施工日记46页，证据2．周口燃机综合服务楼装修一行政楼班组2018年12月份进度款申请(包清工)1页，证据3．人工上楼费用表14页，证据4．关于周口燃机综合服务楼装修项目工程造价鉴定意见书(中企【咨】字第2021-01号)。证明内容：1．根据证据1施工日记第1-9页，宿舍楼部分施工内容为第三人施工，并非季文艳施工，工程量确认单中全部计入季文艳施工工程量，与实际不符，工程量确认单工程量不属实。2．根据证据l施工日记第10—46页，施工日记记载的材料上楼的人工和季文艳提交的上楼工费考勤表中记载的人工人数冲突，季文艳提交的上楼工费考勤表中考核的人数过多，且3058个工时的上楼费完全背离常理和实际，季文艳提交的上楼工费考勤表不属实。3．根据证据3，2019年1月季文艳申请工程进度款时提交了己完工程量并列明单价，季文艳申请的已完工程和单价部分已经远远超过工程量确认单中的工程量和单价，如上楼费、玻璃隔断角铁基础、玻璃隔断防火板基础等，说明工程量确认单中的工程量和单价不属实，本案季文艳已完工程劳务费应当通过鉴定确定，季文艳提交的工程量确认单不应采信。4．捷丰公司根据季文艳施工班组所用材料量核算的上楼费，工程量确认单中载明的49万元的材料上楼费违背常理。5．捷丰公司委托鉴定机构对季文艳己完工程劳务费进行鉴定，季文艳已完工程劳务费为723383．53元，季文艳提交的工程量确认单载明的总金额1944614．3元违背常理。季文艳质证意见：真实性及证明目的均有异议，1、关于施工日记，该施工日记在一审中并未提供，不能作为新的证据向法庭提交，捷丰公司作为案涉工程的转包方应当对季文艳施工的相关工程留有全部的资料，包括监理日志，变更图纸，合同施工外的增项部分，一审中法院要求提供但捷丰公司未提供任何证据，季文艳方提供了设计图纸、增项部分的相关证据材料，均是从张某,4方签字后向法院提供的，张某,4作为捷丰公司的现场项目经理，在捷丰公司已经授权张某,4对工程价款及支付数额出具相关证明的情况下，张某,4的行为就代表着捷丰公司，施工日记明显存在不连续性，说明捷丰公司没有完全提供涉案工程材料，范永斌并没有在工地上干到工地结束，施工日记不完整，不能反映季文艳实际施工的工程量；2、鉴定意见书真实性及证明目的均有异议，该鉴定系单方委托，真实性存疑，从鉴定内容可以看出鉴定的依据仅是通过工程鉴定委托书，施工承包合同，施工图纸等，该施工图纸在法院委托时要求捷丰公司提供，捷丰公司并未向一审法院提供，对鉴定协议中引用相关材料的真实性存在疑问，其鉴定依据定额进行工程造价鉴定，本身就违反合同规定，一审中季文艳提供了分项部分的清单与记账表，双方并不是按照定额计算的劳务费用，应当以张某,4出具的欠款证明作为认定案件事实的依据；施工日志可以反映出施工单位是河南六建公司，说明施工日志是河南六建在做，捷丰公司作为证据提交说明捷丰公司与河南六建公司相互串通，少支付季文艳的劳务分，两张工程支付进度款申请表，真实性无异议，但是从2018年12月的表格上可以看出季文艳方施工的工程包括合同内的和施工合同外的工程，说明上诉人仅凭合同内容鉴定明显与实际不符，另外在上诉人提供的申请表上明确列出了季文艳方完成工程的进度，合同内的单价部分说明双方在签订合同时已经对季文艳施工的合同价格进行了明确的确认，鉴定以定额进行鉴定明显与事实不符，上诉人提供的申请表上的单价与一审中季文艳提供的计价表上的价格是完全一致的。河南六建公司质证意见：施工日志真实性无异议，对证明目的不太清楚，请法庭依法核实；鉴定知道，但是河南六建公司没有参与，真实性无异议，证明目的请法院核实，鉴定结果与季文艳申请的费用相差巨大，希望法院依法核实。国电投周口燃气热电有限公司质证意见：证据1-3，三组证据均与国电投周口燃气热电有限公司无关，真实性无法确认，证据4予以确认。本院认为郑州捷丰装饰工程有限公司提供的证据1施工日志系单方制作，且不完整，不能显示施工的全部事实；证据4系单方委托鉴定，且鉴定依据没有经过双方质证，缺乏客观合理性；证据2、证据3均不能达到证明目的。对郑州捷丰装饰工程有限公司二审提供证据证明目的不予采纳。季文艳、河南六建建筑集团有限公司、国电投周口燃气热电有限公司均未提供新的证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点：1、一审鉴定程序是否合法？2、张某,4所签署的工程量确认劳务清单能否作为认定劳务费的依据？3、本案的劳务费支付条件是否成就？关于焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”，本案中，2018年12月5日，郑州捷丰装饰工程有限公司与季文艳签订《建设工程劳务合同书》，季文艳即进入工地进行施工，2019年10月29日，季文艳向周口燃机综合楼项目部出具劳务清算单一份，郑州捷丰装饰工程有限公司周口燃机综合服务楼项目部负责人张某,4在该劳务清单上签署了情况属实。同日，郑州捷丰装饰工程有限公司周口燃机综合服务楼项目部张某,4向季文艳出具其签署情况属实的欠款证明一份。上述二份证据清楚载明了季文艳施工劳务费用总计1944614.3元，已支付劳务费用575000.00元，剩余劳务费用1369614.00元，清楚证实季文艳与郑州捷丰装饰工程有限公司就周口燃机综合服务楼项目劳务费用进行了结算，达成了协议，因此本案无需再进行工程造价鉴定。关于焦点2，从季文艳提供的建设工程劳务合同书及相关施工资料看，张某,4是郑州捷丰装饰工程有限公司的委托代理人，是周口燃机综合服务楼项目管理人员，是代表郑州捷丰装饰工程有限公司管理施工项目，因此张某,4在劳务清算单及欠款证明签字行为是履行职务行为，其法律后果应当由郑州捷丰装饰工程有限公司承担。郑州捷丰装饰工程有限公司认为季文艳与张规划、张某,4涉嫌串通损害公司利益，对此未提供确凿充分证明，原审不予支持并无不当。关于焦点3，本案中，国电投周口燃气热电有限公司作为发包方将周口燃气电厂工程综合服务楼装修工程承包给了河南六建建筑集团有限公司，河南六建建筑集团有限公司又将周口燃气电厂工程综合服务楼装修工程的劳务分包给了河南苏泰工程管理咨询有限公司，河南苏泰工程管理咨询有限公司再次将周口燃气电厂工程综合服务楼装修工程的劳务转包给了郑州捷丰装饰工程有限公司，郑州捷丰装饰工程有限公司又将部分工程劳务分包给季文艳，层层违法转包、分包，违反法律禁止性规定，郑州捷丰装饰工程有限公司与季文艳签订的建设工程劳务合同属于无效合同，一审判决中对此也做了充分论述，本院也予认同，不再重复阐述。由于双方签订的建设工程劳务合同无效，郑州捷丰装饰工程有限公司依据合同约定而抗辩支付条件尚未成就没有事实依据，本院不予支持。综上所述，郑州捷丰装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16251元，由郑州捷丰装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。                                                        审判长   张群阳      审判员   张子亚      审判员   张杰                             二〇二一年四月七日            法官助理   王明旭      书记员   刘露茜