江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终1082号上诉人（原审原告）：王立凯，男，汉族，1977年12月31日生，住射阳县。委托诉讼代理人：潘连诗，江苏盐龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城安顺物流有限公司，住所地在盐城市大丰区大桥镇民建街33号。法定代表人：袁钧，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴礼新，该公司员工。上诉人王立凯因与被上诉人盐城安顺物流有限公司（以下简称安顺公司）劳动争议纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王立凯上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持王立凯的一审诉讼请求。事实和理由：1、王立凯与安顺公司建立劳动关系的主体适格。王立凯在安顺公司从事驾驶员工作，提供的劳动是安顺公司的业务组成部分，安顺公司向王立凯发放报酬，对王立凯进行管理，各项规章制度适用于王立凯。王立凯在2016年6月份请假，安顺公司批准认可。双方并未在此之后重新建立劳动关系，劳动关系一直持续。安顺公司对于重新建立劳动关系未能提交充分证据证明。2、劳务合作协议书是安顺公司为了避免风险而制作的，并不符合实际的劳动用工关系，由此引起的责任应当由安顺公司承担。且一审法院既已认定2016年6月前劳动关系中断，则双方在2014年1月28日签订的协议也不应当再约束之后双方的关系。王立凯以安顺公司未缴纳社会保险为由解除劳动关系，并要求安顺公司支付经济补偿金，应当得以支持。3、安顺公司法定代表人是大丰区人大代表，大丰区人民法院受理本案影响公正审理，一审法院驳回回避申请程序违法。综上，请求支持王立凯的上诉请求。安顺公司辩称，1、劳动保障限期改正指令书是劳动监察部门在充分核实的基础上作出的，王立凯对该指令提出过异议，安顺公司也补缴了2016年至2019年10月期间的社会保险。因此，在该期间内双方的关系是持续的。2、王立凯与安顺公司是在协商一致的情况下签订了协议书，双方明确约定，如双方合作融洽，时间可以顺延。在王立凯领取的工资中已经包含社会保险费，且一直持续领取，王立凯在安顺公司工作时从未要求安顺公司为其缴纳社保，说明王立凯对此是认可的。3、关于管辖问题由人民法院审查。另外，安顺公司认为，上诉状中的签名并非王立凯本人所签，请求依法核实。综上，请求驳回上诉，维持原判。王立凯向一审法院起诉请求：确认王立凯与安顺公司在2012年6月至2019年12月期间存在事实劳动关系，并判令安顺公司向王立凯支付经济补偿金89600元。一审法院经审理查明，2014年1月28日，安顺公司（甲方）与王立凯（乙方）签订了《劳务合作协议书》，内容为：“1.甲方将所属车辆承包给乙方定向运输，即按照甲方指定的货源、数量、质量、运程、路线等相关要求出车使用；2.协议期限暂定壹年，期限自2014年1月1日至2014年12月31日止。如双方合作融洽，时间可适当顺延（本协议内容不变）；3.劳务报酬结算方式为每月一次，月基本报酬2400元加里程结算费（详见公司结算表）；4.甲乙双方为劳务合作关系，但本着相互负责的原则，双方均应共同交纳相关保险。有关乙方个人保险的手续办理（含款项缴纳）均由乙方自行负责，其中应由甲方承担的部分已包含在结付给乙方的保底劳务费（基本报酬）和里程结算费内…”。协议书签订后，王立凯在被告安顺公司工作至2019年10月，后向安顺公司法定代表人袁钧发送手机短信要求解除劳动关系，内容为：“致贵公司一封解除劳动合同告知函盐城安顺物流有限公司：我叫王立凯，于2012年6月进入贵公司，从事驾驶员工作，2019年10月因你公司恶意刁难工作，降薪工资，更重要的是入职后贵公司2012年6月至2019年10月未依法为本人参加社会保险，本人与你公司交涉要求其缴纳社会保险而交涉多次未果，你公司的行为明显违反劳动法律法规强制性的规定。因为公司以上行为严重违反劳动法律法规，使我的劳动权益无法得以保障，故特依据《劳动合同法》第三十八条规定通知贵公司解除双方的劳动关系，于2019年12月26日双方正式解除劳动关系。特此函告！具函人：王立凯2019年12月27日”。2020年6月3日，王立凯提起仲裁申请，2020年8月21日，因盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会收到申请已超过5日，征询王立凯是否同意继续由该委审理，王立凯表示不同意，向一审法院提起诉讼。审理中，安顺公司主张王立凯曾于2012年6月入职安顺公司，但于2016年4月份辞职，于2016年6月重新入职，工作时间不应连续计算。对此，王立凯主张2016年4月至6月期间其系请假。对各自的主张，王立凯未向一审法院举证证明，安顺公司向一审法院提交盐城大丰区人力资源和社会保障局、盐城市大丰区医疗保障局于2020年4月20日共同作出的大人社察令字（2020）第9号《劳动保障监察限期改正指令书》复印件，载明：“…经查，你单位在招用朱某等11人工作期间，未为其办理社会保险…限你单位在收到本指令书之日起5日内到社会保险经办机构为朱某等11人办理社会保险登记并为朱某等11人申报工作期间的应缴社会保险费数额（…王立凯：2016年6月至2019年10月）”。另查，王立凯的工资发放时间一般为延后2个月左右。安顺公司向王立凯发放工资至2016年6月，后于2016年9月开始再次按月发放工资。一审法院认为，关于王立凯主张的确认双方于2012年6月至2019年12月期间存在事实劳动关系问题。王立凯与安顺公司所签协议书名称虽为《劳务合同协议书》，但双方约定了协议期限、王立凯的工作内容，并明确按月结算工作报酬、王立凯需服从安顺公司的管理以及执行安顺公司的规章制度等内容。协议签订后，双方均依约履行了各自的义务，双方之间符合劳动关系的法律特征，即王立凯与安顺公司依法建立了劳动关系。关于双方建立劳动关系的时间，王立凯主张2016年4月向安顺公司请假至6月重新工作，安顺公司不予认可，主张王立凯系辞职后于2016年6月重新与安顺公司建立劳动关系，并提交《劳动保障监察限期改正指令书》予以证明。《劳动保障监察限期改正指令书》系有权机关在充分调查核实的基础上做出，在王立凯未能提供相反证据的情况下，结合王立凯工资发放情况，一审法院确认双方自2016年6月至2019年12月期间存在劳动关系。关于王立凯主张的经济补偿金问题。王立凯在与安顺公司签订《劳务合作协议书》时，确认不要求公司为其缴纳社保，由其自行缴纳社保，王立凯作为完全民事行为能力人，应当对其签字的行为承担相应法律后果，虽然双方的合意违反法律强制性规定而归于无效，但王立凯以安顺公司不缴纳社会保险为由主张被迫解除劳动关系并要求经济补偿，亦违反诚实信用原则，故不予支持。据此，一审判决：一、确认王立凯与安顺物流公司2016年6月至2019年12月期间存在劳动关系。二、驳回王立凯的其他诉讼请求。一审法院查明的事实属实，本院依法予以认定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，王立凯与安顺公司签订的《劳务合作协议书》明确约定，有关王立凯个人保险的手续办理（含款项缴纳）均由王立凯自行负责，其中由安顺公司承担的部分已包含在结付给王立凯的保底劳务费（基本报酬）和里程结算费内。因此，安顺公司未为王立凯办理社会保险并缴纳社保费是根据双方约定，虽然该约定因违反法律强制性规定而无效，但该未依法缴纳社会保险费的责任不可单方归责于安顺公司，且安顺公司发放给王立凯的工资中也已包含社保费用，现王立凯以安顺公司未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同的经济补偿金，没有法律依据。根据《劳务合作协议书》约定，如双方合作融洽，时间可适当顺延（本协议内容不变）。在该协议到期后双方虽然没有重新签订协议，但王立凯的工作内容并无变化，实际上还是按照该协议在履行各自的权利义务，可以认定双方仍然同意按照原协议履行，即在协议到期后安顺公司未为王立凯缴纳社会保险，王立凯对此明知且同意，其再以安顺公司未为其缴纳社会保险为由主张解除劳动关系的经济补偿金，没有事实依据。另外，关于王立凯提出的回避问题。王立凯认为安顺公司法定代表人系盐城市大丰区第十五届人大代表，故一审法院应当整体回避。本院认为，王立凯提出的回避理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的审判人员应当回避的情形，故对其该理由本院不予采信。综上所述，王立凯的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王立凯负担。本判决为终审判决。审判长  王珩审判员  陈东审判员  惠玲二〇二一年四月二十五日书记员  夏晋