浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初4701号 原告：童国星，男，1971年3月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被告：陶侃，男，1995年3月16日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 第三人：陶文平，男，1970年9月11日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 原告童国星为与被告陶侃、第三人陶文平债权人代位权纠纷一案，于2020年4月2日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，因被告陶侃在美国留学及疫情原因，本案暂停审限、延期开庭，于2021年1月26日第一次公开开庭进行了审理；后本案依法转为普通程序，并组成合议庭，于2021年4月19日第二次公开开庭进行了审理。原告童国星，第三人陶文平到庭参加诉讼，被告陶侃经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告童国星向本院提出诉讼请求（变更后）：判令被告支付原告80万元及利息（按月息1%计付自2017年5月1日起到实际履行完毕日止，暂算至2019年12月31日为248000元）。事实与理由：2014年4月16日，案外人陶文贡向原告借款200万元，第三人陶文平对该债务承担连带保证责任。因陶文贡及陶文平违约，原告诉至法院，案号（2016）浙0782民初9989号，该案经法院调解结案，但陶文贡及陶文平未履行调解书确定的义务，原告申请执行，案号：（2017）浙0782执64号。截至2019年12月31日，陶文平尚欠原告本金200万元、利息97万元。2019年1月29日，原告得知被告曾于2017年替第三人代收款324.6万元股权转让款至今未归还第三人，第三人与被告系父子关系，收款时被告是学生。原告认为，原告与第三人、第三人与被告之间的债权均已到期，第三人怠于向被告主张债权的行为严重损害原告的合法权益。 被告陶侃未作答辩。 第三人陶文平陈述：钱确实时间拖的比较久，今天向原告说声对不起。我儿子陶侃一直在读书，没有经济能力，目前也还不具备还款能力，希望能合情合理解决本案。当时确实有324.6万元打在我儿子陶侃的账户上，原告的资料都是真实的。当时我有三个公司在运转，有三个个人债权人即童国星、方樟荣、楼贤棋，因为是个人债务，我也是积极和他们沟通，童国星和楼贤棋对我的债务解决是很配合的，当时是说归还童国星100万，方樟荣500万，楼贤棋是200万，但324.6万不能解决这些债务，当时公司正常运转，金融办也希望我们企业能正常运转，324.6万元打进来后给我们企业运转了一下，包括还银行利息和转贷等。因为方樟荣的500万没有办法解决，但我跟童国星和楼贤棋是在法院执行局达成过一个和解协议的，当场支付楼贤棋200万，支付童国星100万。尽管我多方努力，但是整个局面还是没有办法扭转，后来农业银行也起诉了。因为我是失信被执行人，股权，房产都已经被查封了，所以整个债务就拖延下来。在这里也只能请原告谅解，钱我肯定会还的，但目前确实经济困难。 为证明自己的主张，原告向本院提供了下列证据材料： 1、华夏银行转账凭证、委托支付通知书、收条档案件各一份，证明被告替第三人代收324.6万元股权转让款的事实。 2、借条档案件一份，证明案外人陶文贡向原告借款200万元并由第三人担保的事实。 3、民事调解书、执行案件受理通知书、执行和解协议档案件各一份，证明原告与第三人就200万元债权履行期限和方式等内容达成调解，且原告已经向法院申请强制执行的事实。 4、申请法院调取的陶侃工商银行的银行账户明细一份，证明陶侃代收了陶文平324.6万元的股权转让款，从2017年开始到2020年，陶侃用掉的钱基本上有200多万，这就是原告变更诉请的依据。 经庭审质证，第三人对上述证据均无异议。 为支持自己的抗辩，第三人向本院提供了下列证据材料： 1、银行本票核对件两页，证明陶文平按和解协议的约定归还了原告100万元、楼贤棋200万元。 2、银行业务凭证打印件一组，证明2017年陶文平还想力挽狂澜想要经营下去的。 经庭审质证，原告发表如下质证意见： 第三人提供的证据与本案无关。陶文平和陶侃是父子关系，他们之间没有债权债务关系，就是陶文平委托把324.6万元转入陶侃账户，当时陶侃是学生，没有经济行为，他不应该收陶文平的股权转让款，陶侃也没有举证还给陶文平多少钱，所以原告行使代位权，陶侃应当把这个股权转让款支付给我。 对原告及第三人提供的证据，本院认证如下： 原告提供的证据1、2、3、4，第三人均无异议，对其证明力，本院依法予以认定。 第三人提供的证据1、2，原告提出与本案无关，但对于其在2017年4月20日收到过童国星的还款100万元的事实没有异议，对该事实，本院依法予以认定；另，因第三人所提供的其他证据无法看出与陶侃及童国星的关联，本院不予认定。 综上，本院认定本案事实如下： 2014年4月16日，案外人陶文贡向原告借款人民币200万元，约定月息2%，定于2016年12月30日前归还，第三人陶文平作为保证人在借条上签名。因陶文贡未能依约还款，原告于2016年6月17日诉至本院，本院依法受理，案号（2016）浙0782民初9989号，后经本院组织调解，达成如下调解协议：“一、陶文贡、蔡银华于2018年12月31日前归还童国星借款200万元及利息（自2016年1月1日起按月利率1%计付至实际履行之日止）；……五、陶文平对上述债务承担连带清偿责任；……”后童国星向本院申请强制执行，本院于2017年1月4日受理，案号（2017）浙0782执64号。后童国星与陶文平、陶文贡于2017年4月20日达成《执行和解协议》，约定：“一、陶文贡、蔡银华、陶文平于2019年12月31日之前归还借款200万元及利息（于2017年3月31日之前归还截止2017年4月30日的利息32万元、律师费2万元，共计34万元；自2017年5月1日起的利息按月利1%于每月10日付至实际履行完毕之日止）；……”同日，童国星收到陶文平的还款100万元（原告童国星称该款项系归还另案的款项，与本案无关）。后陶文平未再向原告还款。 另查明，陶文平将其持有的深圳雅美医院管理咨询有限公司的部分股权转让给案外人飞尚实业集团有限公司，2017年1月25日，陶文平向飞尚实业集团有限公司出具委托支付通知书，指示飞尚实业集团有限公司将股权转让款中的324.6万元支付到被告陶侃工商银行义乌市民广场支行6212××××8197账户。飞尚实业集团有限公司于2017年1月26日将324.6万元款项汇入上述账户，上述账户银行明细（根据原告申请，本院向工商银行调取）显示，2017年1月26日收入上述324.6万元款项后，分别于2017年1月27日及2月3日分次转入陶侃本人的其他账户共计2000074元；至2017年3月1日，上述银行账户余额为95.50元。自2017年1月26日起至2020年6月22日（本院查询日）从陶侃的上述账户汇至陶文平账户的款项不足14万元。 还查明，被告陶侃在原告起诉前及起诉时均系学生身份，在美国留学，在诉讼过程中回国。 本院认为，原告享有对第三人陶文平的到期债权事实清楚，证据充分。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，陶文平指示案外人将其股权转让款324.6万元转入被告陶侃账户，该款项系属于陶文平所有；从陶侃的涉案账户明细显示，收到上述款项后，从该账户转入被告陶侃的其他账户的款项为2000074元；另还可看出自2017年1月至2020年6月22日，从该账户汇至陶文平账户的款项不足14万元，被告及第三人均未提供陶文平曾要求陶侃返还上述款项及陶侃有将其他款项返还给陶文平的证据材料。故对于原告主张上述款项中的2000074元系被告陶侃使用并据此变更的诉讼请求〔判令被告支付原告80万元及利息（自2017年5月1日起按月息1%计付至实际履行完毕日止）〕，本院依法予以支持，总金额以2000074元为限。被告陶侃经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 被告陶侃于本判决生效后十日内返还原告童国星人民币80万元及利息（自2017年5月1日起按月息1%计付至实际履行完毕日止），以上本息总额以2000074元为限。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14232元，由被告陶侃负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  张小燕 人民陪审员  朱国庆 人民陪审员  楼春梅 二〇二一年四月二十五日 代书 记员  傅俊霞