山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民再18号 再审申请人（一审被告）：邱晓伟，男，1972年2月12日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王永杰，山东正固律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢光东，福建金海湾律师事务所律师。 再审申请人（一审被告）：陈作浛，男，1981年10月8日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 被申请人（一审原告）：安徽省银象建设工程有限公司（原安徽省京盛建设工程有限公司），住所地：安徽省合肥市庐阳区北一环与肥西路交口向西200米碧水家园H栋2601室。 法定代表人：张文富，董事长。 被申请人（一审被告）：山东华融置业发展有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区小营办事处青年路128号。 法定代表人：陈作浛，执行董事。 被申请人（一审被告）：董飚，男，1970年5月31日出生，汉族，户籍所在地：福建省厦门市湖里区，现在山东省邹城监狱服刑。 委托诉讼代理人：邢顺法，山东齐英律师事务所律师。 再审申请人邱晓伟、陈作浛因与被申请人安徽省银象建设工程有限公司（以下简称银象公司）、山东华融置业发展有限公司（以下简称华融公司）、董飚建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2008）滨中民四初字第44号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年12月23日作出（2019）鲁民申6881号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年3月20日立案后，本院依法另行组成合议庭审理了本案。因受新冠疫情影响，于2020年6月9日中止审理。恢复审理后，于2021年3月8日开庭进行了审理。再审申请人邱晓伟及其委托诉讼代理人王永杰、谢光东，再审申请人陈作浛，被申请人华融公司法定代表人陈作浛，董飚的委托诉讼代理人邢顺法到庭参加诉讼。银象公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 邱晓伟申请再审称，1．有新证据证明邱晓伟不是华融公司的股东。滨州市中级人民法院（2009）滨中刑二初字第8号刑事判决已经认定董飚携带邱晓伟和其本人的资料，在没有出资的情况下，找他人代办注册登记。滨州市中级人民法院已按照虚报注册资本罪对董飚定罪量刑。邱晓伟对成立华融公司并不知情，也没有出资，更不知道持有的具体股份，原审判决邱晓伟承担补充赔偿责任错误。2．原审判决未经传票传唤，缺席判决影响本案公正审理。3．原审原告与华融公司签订的建设工程施工合同，该项目未经批准，未办理任何审批手续，是无效合同，原审原告诉求的工程款数额依据不足，不应认定。请求依法认定工程款，改判邱晓伟不承担责任。 针对邱晓伟的再审请求，被申请人董飚辩称，董飚已被处以刑事处罚，并判令继续追缴违法所得，不应再承担民事责任。 原审被告陈作浛表示没有意见。 被申请人华融公司未发表意见。 被申请人银象公司未到庭，也没有提交书面答辩意见。 陈作浛申请再审称，1．陈作浛在2018年11月1日才知道自己被列为被告，并被要求承担法律责任。（2009）滨中刑二初字第8号刑事判决已经认定董飚偷拿陈作浛的身份证，虚构陈作浛为法定代表人、股东身份，伪造了出资1400万元的出资证明，骗取工商注册登记成立华融公司，并以该公司名义对外进行合同诈骗。陈作浛在华融公司的法定代表人和股东身份均是虚假的，并非陈作浛的真实意思表示，陈作浛不应在华融公司的瑕疵出资范围内承担补充赔偿责任。且原审只认定陈作浛可能存在瑕疵出资，而对于陈作浛瑕疵出资的金额以及应当在多少金额内承担补充赔偿责任并不明确，造成陈作浛承担责任的多少不明确。2．根据法律规定，国内民事诉讼文书的送达应当以直接送达和邮寄送达为主，以留置送达、委托送达等其他方式为补充，以公告送达为最后手段。华融公司的工商登记资料清楚载明陈作浛的户籍地址，且陈作浛的户籍地址从未变更过，具备直接送达或者邮寄送达的条件。但陈作浛从未接到过法院电话通知或者书面送达的应诉材料、传票，直到2018年11月1日，陈作浛收到原审法院邮寄到陈作浛户籍地址的恢复执行材料才知晓本案的存在。原审法院未穷尽送达方式，直接对陈作浛进行公告送达应诉材料、传票、判决书，送达程序严重违法，剥夺了申请人的合法诉讼权利，造成陈作浛未能及时行使抗辩权，导致陈作浛被错误判决承担法律责任。请求改判陈作浛不承担责任。 针对陈作浛的再审请求，原审被告董飚述称，部分认可陈作浛的申请，有关数额由法院核实。 原审被告邱晓伟同意陈作浛的再审请求及理由，同时要求法院审查工程款的具体数额。 原审被告华融公司未发表意见。 被申请人银象公司未到庭，也没有提交书面答辩意见。 原安徽省京盛建设工程有限公司向本院起诉请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同；2.被告支付原告保证金、工程款、停工损失等合计3075488.73元；3.被告接收、管理涉案工程；4.被告陈作浛、董飚、邱晓伟在虚假出资范围内承担连带责任；5.本案诉讼费用由被告承担。 本院原审认定事实：2008年4月7日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建被告开发的滨州市小营办事处华融国际江南豪庭别墅楼、书画院，承包范围为：土建、安装工程。工期为150天，自2008年4月7日至2008年9月7日，合同价款约为10228874.04元，工程款按形象进度付款，工程完工后据实结算，合同还约定了其他内容。后原告施工，在双方履行合同过程中，因被告原因，原告于2008年6月被迫停止施工，原告遂起诉至法院。另查明，原告支付给被告工程保证金17万元，工程停工后，双方委托山东省工程造价咨询公司淄博策建分公司对已完工工程进行了审计，结论为工程造价2521992.75元。被告华融公司成立于2006年11月7日，注册资本为2000万元，股东为陈作浛、董飚、邱晓伟，其三人分别出资1400万元、400万元、200万元，华融公司于2008年12月29日因未参加年检被吊销营业执照。 本院原审认为，关于被告欠付原告工程款的数额问题，原告提交的为施工合同、山东省工程造价咨询公司淄博策建分公司的决算书、证明书等相关证据；关于被告是否承担原告租赁设备所花费用及管理人员工资等损失，原告所提交证据为租赁合同、租赁物的领取清单等相关证据。对以上证据，因被告无正当理由不到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃，依法应予认定。关于华融公司股东陈作浛、董飚、邱晓伟在本案中应否承担责任，本院认为，被告华融公司就涉案工程没有支付任何工程款，且该公司现被吊销营业执照，作为股东的陈作浛、董飚、邱晓伟对公司债权债务情况处于放任状态，作为债权人的原告有正当理由认为陈作浛、董飚、邱晓伟存在瑕疵出资的情况，现陈作浛、董飚、邱晓伟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其权利的放弃。据此，参照《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》，陈作浛、董飚、邱晓伟应当在瑕疵出资范围内承担补充赔偿责任。综上，对原告的上述诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。关于原告请求判令被告接收涉案工程，原告无证据证明现原告控制涉案工程，对原告的该项诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百八十四条的规定，判决：一、被告山东华融置业发展有限公司于本判决书生效后十日内支付给原告安徽省京盛建设工程有限公司工程款、保证金、停工损失等人民币3075488.73元；二、被告陈作浛、董飚、邱晓伟在瑕疵出资范围内承担补充赔偿责任；三、驳回原告安徽省京盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31400元，由被告山东华融置业发展有限公司负担。 再审中，再审申请人邱晓伟提供了下列证据：证据一：滨州市中级人民法院（2009）滨中刑二初字第8号刑事判决书。拟证明：董飚虚构邱晓伟、陈作浛股东身份及出资额，找到滨州商务咨询公司代办，伪造了董飚出资400万、陈作浛出资1400万、邱晓伟出资200万成立华融公司的事实，董飚因虚报注册资本罪被判刑。该判决书可以证实是在邱晓伟不知情的情况下，董飚注册成的华融公司，邱晓伟对华融公司的债务不承担连带赔偿责任，同时这份证据证明，原审原告与华融公司签订的建设工程施工合同，该项目未经批准，未办理任何审批手续，本案原审原告在合同签订和履行的过程中存在过错。证据二：刑事卷宗中董飚的供述。拟证明：华融公司成立时邱晓伟不在场、不知情，也未参与任何出资和经营，该公司注册由董飚一手操办。证据三：董飚在监狱内邮寄给本案的代理人及给邱晓伟的信函意见。拟证明：邱晓伟确实对公司经营不知情，而董飚成立公司时掌握着很多人的身份证，只是随手拿到邱晓伟和陈作浛的身份证去办理的登记。 董飚质证认为：对证据一、二真实性无异议。虽然刑事判决已生效，但董飚一直在申诉。证据三真实性请法院核实。 陈作浛对三份证据没有意见。 本院认证如下，上述证据一是本院生效判决，证据二是刑事侦查中有关国家机关依法讯问董飚所形成的笔录，客观真实，且与本案具有关联性，本院对证据一、二予以采信；证据三从形式上看是董飚在监狱中写给邱晓伟及邱晓伟的代理人的信件，其真实性难以确认，且属单方陈述，本院不予采信。 本院再审认定以下事实： 2006年11月6日，董飚委托代办人员向滨州市工商局递交《公司设立登记申请书》，申请设立华融公司，2006年11月7日获得批准。滨州市工商局颁发了华融公司《企业法人营业执照》，其中记载法定代表人为陈作浛，注册资本为2000万元。《公司设立登记表》、《投资证明》和《验资报告》均显示：陈作浛投资1400万元，董飚投资400万元，邱晓伟投资200万元。三人均未实际出资。2006年11月6日华融公司股东决议显示：选举陈作浛为执行董事，邱晓伟为监事，聘任陈作浛为经理。上述公司所有注册文件中陈作浛、邱晓伟、董飚的签字均非本人所签，系代办人员代签。董飚注册华融公司并由陈作浛、邱晓伟担任股东，事先没有经过陈作浛、邱晓伟的允许，事后也没有经过陈作浛、邱晓伟的追认。陈作浛、邱晓伟没有参与华融公司的经营管理，也没有在华融公司获得利益。本院再审认定的其他事实与原一审认定的事实一致。 本院再审认为，本案争议的主要焦点是：董飚在华融公司设立过程中是否存在冒用陈作浛、邱晓伟名义出资并将陈作浛、邱晓伟作为股东在公司登记机关登记的情形。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十八条规定：冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。 本案中，陈作浛、邱晓伟虽在华融公司工商登记材料中被列名为股东，但陈作浛、邱晓伟既无出资设立公司、参与公司经营管理、分享利润及承担风险的意思表示，亦无为自己或他人与公司其他股东设立公司的合意，更无证据证明陈作浛、邱晓伟知晓并同意他人以其名义设立公司的事实。董飚冒用陈作浛、邱晓伟名义委托他人对华融公司进行了登记，陈作浛、邱晓伟并不具有华融公司的股东身份。本案原审判决认定陈作浛、邱晓伟应向京盛公司承担瑕疵出资范围内的补充赔偿责任，是基于陈作浛、邱晓伟具有华融公司股东身份这一前提，现该前提已经被本院再审查明的事实所推翻，故陈作浛、邱晓伟在本案中不应当承担责任。陈作浛、邱晓伟的该项再审理由成立，对其该项再审请求本院予以支持。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行……”再审申请人要求审理建设工程施工合同的效力及工程款数额是否正确，已超出其再审请求，本院再审不予处理。本案其他当事人未对本案申请再审，除陈作浛、邱晓伟在本案中的责任之外，本院对原审判决其他部分依法确认并维持。 综上，本院原审判决陈作浛、邱晓伟承担补充赔偿责任不当，再审予以纠正。银象公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第二款、第四百零五条第一款、第四百零七条第二款规定，判决如下： 一、维持本院（2008）滨中民四初字第44号民事判决第一项和第三项，即“被告山东华融置业发展有限公司于本判决书生效后十日内支付给原告安徽省银象建设工程有限公司（原安徽省京盛建设工程有限公司）工程款、保证金、停工损失等人民币 3075488.73元”，“驳回原告安徽省银象建设工程有限公司（原安徽省京盛建设工程有限公司）的其他诉讼请求”； 二、变更本院（2008）滨中民四初字第44号民事判决第二项为：董飚在瑕疵出资范围内承担补充赔偿责任； 三、驳回安徽省银象建设工程有限公司（原安徽省京盛建设工程有限公司）对陈作浛、邱晓伟的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31400元,由山东华融置业发展有限公司、董飚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  于国俊 审判员  张魁海 审判员  刘 伟 二〇二一年四月八日 书记员  高龙杰