广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤01民终5279号上诉人（原审原告）：广州白云食品工业公司，住所地广州市白云区东平。法定代表人：陈文虎，职务：经理。委托诉讼代理人：石庆华，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡伟玲，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭伟钊，男，1963年7月10日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：林育展，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张耀洲，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人广州白云食品工业公司（以下简称白云食品公司）因与被上诉人彭伟钊企业承包经营合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初36146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：根据已生效的一审法院作出的（2011）穗云法民二初字第964号民事判决书及广州市中级人民法院作出的（2012）穗中法民二终字第2563号民事判决书查明及认定的事实：2011年7月29日，白云食品公司曾以企业承包合同纠纷为由起诉彭伟钊，要求：1.确认白云食品公司与彭伟钊于1994年8月30日签订的《红路加油站承包合同书》无效；2.彭伟钊立即将广州市红路加油站的经营管理权、场地、设备等交还白云食品公司；3.彭伟钊将广州市红路加油站的《企业法人营业执照》等证件原件和印章交还白云食品公司。根据白云食品公司在1994年8月30日的办公会议记录及广东省隔墙加油站于1994年9月1日的董事会决议，红路加油站在经营困难和亏损的情况下，选择将红路加油站对外承包的方式，与彭伟钊签订了《红路加油站承包合同》，该合同是双方协议一致的真实意思体现，合同内容没有违反国家强制性规定，合同合法有效。白云食品公司称彭伟钊不是企业职工无权承包经营加油站，但彭伟钊作为承包人承包红路加油站没有违反法律的强制性规定，白云食品公司认为彭伟钊承包主体不适格，一审法院不予支持。彭伟钊对红路加油站经营了17年之久，在承包期内恪守履行合同，依约向白云食品公司交付了承包费，故白云食品公司以合同无效为由请求收回油站有违诚信。由于上述已确认合同有效，彭伟钊承包经营期尚未届满，而根据经营加油站的相关规定，在经营中必须持有《企业法人营业执照》等证照印章，因此，白云食品公司要求彭伟钊交回上述证照及印章的请求一审法不予支持。判决：驳回白云食品公司的全部诉请。白云食品公司不服上述一审判决，遂向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2012年12月11日作出（2012）穗中法民二终字第2563号民事判决书，称：涉案《红路加油站承包合同书》是双方真实意思表示，并未违反法律、法规的效力性强制性规定。彭伟钊支付150万元对价仅是该加油站50年的经营权，且该50年内，油站经营盈亏由彭伟钊自理，油站的债权债务与白云食品公司无关。彭伟钊则需按时向白云食品公司缴交承包费、水费、电费和国家上缴应由油站负担的一切税费费用。在50年承包期内，若彭伟钊无法经营，需联营或转营其他项目须事先知会白云食品公司，并征得白云食品公司同意，不能转卖该油站。双方订立合同时是经过协商，并对双方的权利义务作出了明确具体的约定。彭伟钊在承包油站经营权的同时也需承担相应的义务，且对企业资产无处分权。1992年5月27日，广州市国有资产管理办公室向白云食品公司发出的《广州市国营企业资产评估确认通知书》确认红路加油站截止1992年5月15日资产重置折余价值为固定资产306970元。彭伟钊支付的承包费150万元远高于当时红路加油站的资产价值，并不存在国有资产流失的情况，判决：驳回上诉，维持原判。2020年10月20日，白云食品公司向一审法院提起诉讼，请求：1.请求确认白云食品公司与彭伟钊于1994年8月30日签订的《红路加油站承包合同书》超过20年的部分无效；2.请求判决彭伟钊立即向白云食品公司返还广州市红路加油站场地；3.请求判决彭伟钊立即向白云食品公司返还广州市红路加油站的《企业法人营业执照》（正、副本）、《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》、公章、合同章、财务章等证照原件和印章；4.请求判决彭伟钊承担案件诉讼费用。一审法院认为，根据已生效的一审法院作出的（2011）穗云法民二初字第964号民事判决书及广州市中级人民法院作出的（2012）穗中法民二终字第2563号民事判决书查明及认定的事实，两级法院均认定白云食品公司、彭伟钊于1994年8月30日签订的《红路加油站承包合同书》性质为承包经营合同，现白云食品公司诉请要求认定该合同为租赁合同缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因承包经营合同不受20年期限限制，白云食品公司主张该合同超过20年部分无效的诉请亦缺乏理据，一审法院不予支持。同理，基于双方签订的《红路加油站承包合同书》合法有效，且在承包期限内，白云食品公司主张彭伟钊返还涉案红路加油站于法无据，一审法院不予支持。同理，白云食品公司主张收回《企业法人营业执照》（正、副本）、《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》、公章、合同章、财务章等证照原件和印章的诉请，一审法院亦不予支持。关于白云食品公司诉称原彭伟钊签订的《红路加油站承包合同书》导致国有资产流失的问题，因该问题已在生效的（2012）穗中法民二终字第2563号民事判决书中论述，本案中不再赘述。对于彭伟钊抗辩称本案属于重复起诉，应予以驳回的抗辩意见，一审法院认为，虽然本案与前案的诉讼标的、当事人相同，但诉讼请求不同，因此白云食品公司不构成重复起诉，彭伟钊此抗辩理由一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年12月23日作出如下判决：驳回白云食品公司的全部诉讼请求。一审案件受理费18300元，由白云食品公司负担。判后，上诉人白云食品公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审对本案合同关系的性质认定错误，《红路加油站承包合同书》名为承包合同，实为租赁合同。1.《红路加油站承包合同书》约定的发包方及承包方、向国家上交利润，且基数确定以及超额上交利润的归属和处理等范围不符合《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（1990年修订）关于企业承包的规定，不应认定为承包合同关系。2.企业承包为无名合同，本案《红路加油站承包合同书》的形式、内容符合租赁合同特征。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，《红路加油站承包合同书》明确合同的标的是红路加油站的房屋土地及依附于资产的行政许可，约定期限是五十年，总金额为150万元，由彭伟钊负责红路加油站的一切经营（含采购、销售和招聘）并缴纳税费，还约定对房屋土地扩大、增加设备等属彭伟钊所有，期满后彭伟钊应及时归还场地、有优先承包优先权，除此之外双方两不相干，以上约定完全符合租赁合同的法律特征，即基于将租赁物交付承租人使用和收益的目的，签订合同约定了租赁期限、租金标准、添加物归属等内容。对此，白云食品公司在一审提交了相关案例予以佐证。3.加油站整体出租是成品油销售行业的通行经营模式，成品油的行业监督主管部门及现有案例均认定该经营模式为租赁合同法律关系。加油站的营业执照、资产与行政许可合一，无法分拆，因此，加油站整体租赁是成品油销售行业的通行经营模式，对此，原广东省工商行政管理局和原广东经济和信息化委员会《关于规范租赁经营加油站有关问题的通知》（粤工商［2008］联字11号），也明确了租赁经营时成品油销售企业的通行经营模式，并指出承租方取得加油站的经营权、收益权、生产经营设施设备等。4.国有资产监督管理机构的规定也表明存在企业租赁的形式。原国有资产管理局1992年7月18日《关于印发的通知》（国资办法［1992］36号）第七条规定“《办法》第四条中所说（三）企业租赁是指资产占有单位或上级主管单位在一定期限内，以收取租金的形式，将企业全部或部分资产的经营使用权转让给其他经营使用者的行为。”而该通知是行政法规授权的解释，效力位阶高。此外，按照《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第三条、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二条的规定，企业所有权和经营权分离，并不是企业承包独有的特征，不能以此作为认定企业承包的标准。（二）一审适用法律规定错误，《红路加油站承包合同书》虽于1994年8月30日签订，但该合同为租赁合同，在《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日起施行后，应适用该法第二百一十四条的规定，认定租赁期限超过法定20年的部分无效。（三）一审认为本案不构成重复起诉的理由存在错误。白云食品公司曾就《红路加油站承包合同书》以买卖合同纠纷提诉讼，但本案是依据租赁合同关系，并非承包合同法律关系或买卖合同关系，故前案与本案的诉讼标的并不相同。一审法院认为本案与前案诉讼标的相同，理解有误。（四）一审裁判思路不正确。（2012）穗中法民二终字第2563号判决认定《红路加油站承包合同书》未违反法律、行政法规的强制性规定时，并未穷尽法律行政法规的规定，一审一方面认为不构成重复起诉，另一方面又直接照搬原判决分析观点，明显不当，本案不应受限于生效判决。（五）原国有资产管理局《关于印发的通知》第五条和第八条规定，企业整体资产的租赁必须进行资产评估。第十条规定，应当进行资产评估的情形没有进行评估，该经济行为无效。红路加油站1992年经天河会计师事务所进行评估，但该评估目的为1992年白云食品公司与广东省隔墙加油站出资联合经营的验资报告，而非本案1994年的租赁行为的评估报告。根据行政法规《国有资产评估管理办法》及其《施行细则的规定》，国有资产的整体租赁，需要根据预期利润及市场同比价等来评定租金，显然本案以3万元每年的低价承包给彭伟钊缺乏基本的合理性（在1992年双方签订并已经履行完毕的《红路加油站承包合同书》约定的租金为12万元每年，租赁期限为1年；而本案竟直接为3万元每年，租赁期限50年），国有资产遭受巨大损失，并且正在持续遭受损失。上述规定是国务院通过国有企业经济行为的资产评估来实施对国有资产监督管理的规范，根据九民会议纪要的判断标准，属于效力性强制性规定，红路加油站整体租赁未经国有资产评估程序，《红路加油站承包合同书》显然无效。据此请求：1.撤销一审判决，改判支持白云食品公司一审诉讼请求；2.判令彭伟钊承担本案诉讼费用。被上诉人彭伟钊二审答辩称，不同意白云食品公司的上诉请求，具体理由如下：（一）涉案《红路加油站承包合同书》为承包经营合同。一审法院对该合同关系性质的认定，准确无误。1.白云食品公司是在企业承包经营模式与租赁经营模式并存的情况下，选择将红路加油站交由彭伟钊承包经营，本意是“发包”企业，而不是现在主张的“出租”企业。《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（1990年修订）和《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》（1990年修订），都是国务院修订后，在1990年2月24日同一天发布的，分别调整企业承包经营和企业租赁经营这两种不同的法律关系。白云食品公司在1994年，可以选择以“发包”或者“出租”的形式，来转变企业经营机制。其与彭伟钊在1994年8月30日签订《红路加油站承包合同书》，正是选择将红路加油站交由彭伟钊承包经营的结果，为此还在1994年8月30日的办公会议上，专门记录“以150万元的总价将红路加油站给彭伟钊承包，期限五十年”。现在白云食品公司违反自己的初衷、改称《红路加油站承包合同书》是租赁合同，既与事实不符，也与该合同的名称及约定内容不一致。2.《红路加油站承包合同书》没有设立担保条款，可直接确定其不是租赁合同。企业承包经营模式与租赁经营模式是完全不同的。否则，国务院就没有必要为此出台不同的行政条例。虽然这两种模式，都会存在不同程度的所有权与经营权相分离的现象，但并不是像白云食品公司所说的没有区别。“租赁经营企业，必须提供担保，”就是区别的特征之一。这是《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第十一条所设立的特有的担保制度。《红路加油站承包合同书》不但没有设立担保条款，而且合同名称、内容，都是按照企业承包经营的约定书写，根本就不是白云食品公司所说的租赁合同。3.企业“经营权”不能成为租赁标的。白云食品公司主张《红路加油站承包合同书》名为承包合同，实为租赁合同，是错误理解法律的结果，且依据不足。租赁物必须是有形的财产，这是租赁合同的特征之一。将作为一个“经营性的实体”的加油站，整体交给业主之外的人经营，只能采取“承包合同”形式，不能采取“租赁合同”形式。因为，租赁合同的标的物，只能是动产或不动产；否则，出租人无法履行“交付租赁物”的义务。而《红路加油站承包合同书》所约定的，却是白云食品公司将其投资设立的红路加油站，交由彭伟钊承包经营，由彭伟钊持着白云食品公司的红路加油站的经营牌照继续对外经营，经营期间所产生的债权债务，全部归结于红路加油站；双方转移、交接的，仅仅是红加油站的经营权。彭伟钊既不需要为此申请办理分支机构，也不需要以自己的名义对外经营。这与白云食品公司赖以主张的、原广东省工商行政管理局于2008年9月份发出的《关于规范租赁经营加油站有关问题的通知》所要规范的“租赁经营加油站”的情形，是截然不同的。虽然该通知已经失效，但应当指出的是，该通知第二条第（一）款第2项规定要求“承租人应就其租赁经营的加油站向企业登记机关申请办理分支机构（分公司）登记注册……（3）经营范围核定为：租赁经营XXX”，第二条第（四）款规定要求“1、被租赁经营的加油站除在其营业场所悬挂出租方的加油站营业执照（正本）和《成品油零售经营许可证》外，还应同时悬挂承租方分支机构的营业执照（正本）。2、租赁经营加油站统一以承租方名义、使用承租方企业标识对外经营，不得以出租方名义对外经营”等内容，反而恰恰证实，“租赁经营加油站”，只能是出租人将其加油站这个实体交付承租人使用，但加油站的经营权，却不能因此发生转移和变化。承租人不能沿用出租人的经营牌照继续对外经营，只得另外申请办理属于自己的执照，并最终以自己的名义对外持证经营。4.白云食品公司认为《红路加油站承包合同书》“不符合《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（1990年修订）关于企业承包的规定”的理由，到现在依旧只是主观臆断，毫无根据。白云食品公司认为《红路加油站承包合同书》的主体不适格、未向国家上交利润、没有约定超额利润的归属和处理等情形，就是《承包合同》不符合企业承包的相关法律法规，以及不能适用或者参照适用《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的理由和依据，是早就在（2012）穗中法民二终字第2563号民事判决中被法院的生效判决作了否定性评价的。上述条例第九条没有限定“承包上交国家利润”的形式、允许以“微利企业上交利润定额包干”。白云食品公司把红路加油站交由彭伟钊承包，就是为了将未来收益的不确定性，转为承包后的确定性，是以放弃未来可能从油站获得更多的利润分配为对价，换取固定的确定收益。这与彭伟钊基于对自身经营能力和油站前景的信心而愿意承担未来的不确定性来说，是一样的。双方协商以一次性收费的方式来交割承包款，完全是各自理性选择的结果。现在仍然将这些作为否定该条例适用的理据，完全是“自说自话”。（二）白云食品公司指责“一审裁判思路不正确”。合同是整体无效，还是部分无效，不是可以并存的多选项，只能二选其一。白云食品公司一边主张《红路加油站承包合同书》整体无效，同时又一边主张该合同超出20年部分无效，自相矛盾。虽然两项主张的结果落脚点都是无效，但所依据的，却是不同的法律关系。按照最高人民法院《关于适用〈民法典〉时间效力的若干规定》第八条的规定，当时的法律法规没有对合同的承包期限作限制性规定，白云食品公司要求参照租赁合同的规定，认定超过20年部分无效，无法律依据。而且，《国有资产评估管理办法》及其《施行细则的规定》，是行政管理性质的强制性规定，不属于效力性强制性规定，不能用于认定《承包合同》无效。（三）彭伟钊支付的150万元承包费，远远高于当时红路加油站的资产价值，不存在国有资产流失的情况。价值相同的资产和资金，会随着时间的推进，而走向两极分化。时间越久，资产的价值就越大，但资金的价值（购买力）却反而越来越小。现在150万元的购买力，远远比不上1994年期间的价值；而现在的红路加油站的价值，却远远高于1994年时的价值。因此，上诉人以现在的150万元来衡量加油站价值，并据此判断十几年前存在国有资产流失，是在以后视镜看待不同时空内的资产和资金，不客观、不真实，据此得出的结论将是错误的。白云食品公司认为双方在1992年签订并已经履行完毕的租赁合同，约定的租金为12万元/年，而后来签署本案《承包合同》，却反而约定了平均的承包费用是3万元/年，因此属于“低价承包给彭伟钊缺乏基本的合理性”，是有意掩盖事实、混淆真相。白云大道在1992年尚未开通，车辆大多从东平南路经过，有利于红路加油站的经营，但是白云大道在1994年开通后，路经东平南路的车寥寥无几，加上附近不到两公里就有两个油站在经营，几乎没有车辆愿意绕道到红路加油站加油，红路加油站的经营条件陡然下降，联营方广东省隔墙加油站在此之后退出了联营，但白云食品公司在当年看到红路加油站的前景极差，却又不愿意接管，才会最终以承包的方式将其交由彭伟钊经营的。白云食品公司现在倒过来主张国有资产流失，是漠视历史、偷换概念、无视商业风险，故意将油站的经营当成是“铁赚不亏”、毫无市场风险的营生。这样的结论，明显存在“推论前提虚假”的逻辑错误。因此，白云食品公司的上诉，意在缠讼，没有事实和法律依据，应予驳回。本院经审查认为，白云食品公司曾就其与彭伟钊于1994年8月30日签订的《红路加油站承包合同书》向一审法院提起诉讼请求：确认上述合同无效，并要求彭伟钊立即将广州市红路加油站的经营管理权、场地、设备以及广州市红路加油站的《企业法人营业执照》证件原件和印章等交还白云食品公司。一审法院以（2011）穗云法民二初字第964号案受理后认定双方当事人签订的《红路加油站承包合同书》合法有效，并作出驳回白云食品公司全部诉请的判决，判后，白云食品公司不服向本院提起上诉，本院于2012年12月11日作出（2012）穗中法民二终字第2563号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述生效判决均确定白云食品公司与彭伟钊之间为企业承包合同纠纷，即双方存在的是企业承包经营合同法律关系，故在生效判决未被依法撤销之前，白云食品公司就前述同一份合同提出的本案诉讼，本案案由仍应确定为企业承包经营合同纠纷。白云食品公司在本案中主张《红路加油站承包合同书》为租赁合同与前述生效判决认定不符，本院不予确认。由于本院不予确认《红路加油站承包合同书》的性质为租赁合同，因此，白云食品公司提出该合同超过20年部分无效，实质上就是为了否定之前生效判决结果，且本案与前案的当事人、诉讼标的相同，因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，白云食品公司提出本案诉请已构成了重复诉讼，理应驳回其起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初36146号民事判决；二、驳回广州白云食品工业公司的起诉。广州白云食品工业公司已预交的一审案件受理费18300元、二审案件受理费18300元，法院均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 余 盾审判员 莫 芳审判员 白小云二〇二一年四月十九日书记员 李志康谢金泽