新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终406号 上诉人（原审被告、反诉原告）：库车县第一建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库车市建设路12号。 法定代表人：尹华选，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾焕英，新疆浩翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马洁，新疆浩翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：库车县农业技术推广站，住所地新疆维吾尔自治区库车市天山东路532号农林牧大厦。 法定代表人：阿瓦古丽托合提，该站书记。 委托诉讼代理人：王玉堂，新疆龟兹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱芳，新疆龟兹律师事务所律师。 上诉人库车县第一建筑安装有限责任公司（以下简称库车一建公司）因与被上诉人库车县农业技术推广站（以下简称库车农技站）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2019）新2923民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月23日组织双方当事人进行了调查，充分询问和听取了各方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 库车一建公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区库车市人民法院作出的（2019）新2923民初2354号民事判决，改判驳回库车农技站的诉讼请求，支持库车一建公司的反诉请求或者将本案发回重审。事实和理由：1.原审判决未将农民自建的地埋管道部分计入库车一建公司完成的工作量中错误。案涉工程无论是实际施工人施工部分还是农民自建部分，均应计入工程总价中，已完成工程的总价是5,664,051.14元，但库车农技站作为发包方仅支付2,897,949.7元的工程价款即得到了全部项目工程，属于不当得利，对库车一建公司和实际施工人李敏不公平。因此，库车农技站应按照5,664,051.14元工程量总价支付工程款，现库车一建公司和实际施工人李敏实际只收到工程款3,327,947.7元，库车农技站尚欠2,336,103.44元未付；2.一审判决认定库车一建公司实际完成的工程量为2,897,949.7元错误。新疆惠福工程项目管理有限责任公司（以下简称惠福公司）出具的《库车县良繁田建设项目结算审核报告》计算方式和结果错误，不应当作为确定库车一建公司工程价款的依据。该审核报告的委托方库车市财政局不是施工合同的当事人，做出审核报告的惠福公司也不是施工合同约定的审计部门，不应作为认定工程价款的有效证据，一审法院根据该报告判决库车一建公司退还工程款429,998元错误；3.本案李敏系该工程的实际施工人，对涉案争议的工程价款是直接的权利人，本案的审理结果和李敏有法律上的利害关系。一审法院未准予库车一建公司请求李敏作为第三人参加诉讼的申请系程序违法。 库车农技站辩称，根据库车一建公司与库车农技站签订的《水利水电工程施工合同》明确约定“工程结算以实际发生的工程量为准”，据此，库车农技站与库车一建公司结算工程量的依据应当为库车一建公司实际施工的工程量，而不能将农民自建工程量计入库车一建公司的工程量进行一并结算。新疆惠福工程项目管理有限责任公司出具的《库车县良繁田建设项目结算审核报告》客观真实的反映了库车一建公司实际完成的工程量及库车农技站应当支付的工程价款为2,897,949.7元，库车一建公司实际已经支付5,000,000元，因此一审法院判决库车一建公司退还多支付的工程款认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 库车农技站向一审法院起诉请求：判令库车一建立即退还库车农技站多支付的工程进度款430,000元。 库车一建公司向一审法院反诉请求：判令库车农技站向库车一建公司支付欠付工程款2,336,103.4元。 一审法院认定事实：2015年7月16日，库车农技站（2017年10月4日更名，更名前名称为“库车县农业技术推广中心”）作为发包人通过招投标方式与库车一建公司签订《水利水电工程施工合同》，工程监理人为北京泰隆工程管理有限公司（以下简称泰隆公司）。合同约定：由库车一建公司承包“库车县良繁田建设”项目，合同价为5675506元；未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人；除专用合同条款另有约定外，单价子目已完成工程量按月计量；结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量；承包人应在每个付款周期末向监理人提交进度付款申请单，监理人完成审核经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书；工程结算以实际发生的工程量为准，承包人必须完成招标工程设计所规定的工程量，超出原设计之外的所有实际工程必须征得发包人同意，并采取以经济签证的方式加以明确，最终结算价以评审为准；监理人对承包人提交的工程量报表进行复核后确定实际完成的工程量；工程验收按主持单位分为法人验收和政府验收，具体验收类别在专用合同条款中约定，但专用条款对此未予约定。上述项目最终受益人为案外人孙金山；该项目招投标时，项目所列工程量中的部分地埋管及配件已被农民以自建方式完成，自建费用系孙金山以免交二年承包费的方式折抵。库车一建公司签订上述合同后，于2015年7月20日与案外人李敏签订工程施工协议，约定库车良繁田建设项目的施工，包括材料、人工、质量、安全、资金往来、进度及所有手续和工程管理工作均由李敏负责。案涉项目于2015年8月2日开工，在项目施工过程中，库车一建公司按照合同约定按月报送了8月、9月工程量，工程量进度表均由库车农技站、库车一建公司及泰隆公司盖章确认；库车一建公司按照合同约定报送了付款申请，并经泰隆公司、库车农技站审查同意制作了工程款支付证书，在相关付款审签单中库车市发展和改革委员会也盖章予以确认。2017年8月，库车农技站、泰隆公司及库车一建公司三方对合同所涉项目进行竣工验收。2017年8月10日，库车农技站、泰隆公司及库车一建公司进行竣工结算，结算价为6,014,357.93元。2018年5月14日经库车市审计局审计，案涉项目审定价为5,664,051.14元。库车农技站累计向库车一建公司支付工程价款5,000,000元，库车一建公司扣除部分费用后，将4,575,000元工程款及12,000元标书费支付于案外人李敏。2018年7月20日，网络举报库车县金朋棉业有限责任公司法人孙金山套取国家项目资金，库车市人民政府就此组织相关部门成立调查组进行调查。2018年7月22日，库车市农业局核查出案涉项目竣工决算报告存在较大虚报成分，其中将农户自建地埋管道工程计算到该项目资金建设中申报工程量。2018年8月18日，经库车市财政局委托惠福公司审核，惠福公司按照发包人和承包人提供的资料（包括库车一建公司上报的工程量、监理人审核的工程量）以及库车农技站、库车一建公司、泰隆公司联合出具的项目说明（其中载明“系统1、2、3、4、8由第一建筑安装有限责任公司建设完成。系统5、6、7、9、10由农户自己完成。项目自验时是以总面积上报自验的，未区分农户自建与一建建设面积”）进行审核，审定价为2,897,949.7元。2018年9月2日，库车市人民政府决定限期将孙金山套取的国家项目资金全部追回。2018年10月1日，库车农技站向库车一建公司送达《退款通知书》，通知库车一建公司限期将多支付的2,102,052.3元工程款退还。此后，库车一建公司自2018年11月2日至2018年12月21日通过名下账户分四次向库车农技站退回1,672,052.3元。2019年11月10日，库车农技站再次向库车一建公司送达《催款通知》，要求限期将剩余430,000元退回。2020年5月7日，库车农技站将库车一建公司退回的1,672,052.3元转入库车市财政局账户。一审法院认为，库车农技站与库车一建公司签订的《水利水电工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据查明的事实，库车一建公司施工项目已经投入使用，库车农技站在此情形下主张案涉项目至今未验收与法律规定不符，一审法院不予采纳。按照合同约定，库车一建公司的工程量已通过监理人确认，发包方、施工方、监理人也进行了决算，审计部门也已对合同价款进行评审，该评审价应作为库车一建公司工程款结算依据。但库车一建公司将项目招投标前农民已完成的自建地埋管道及配件等工程量计入其申报工程量与事实不符，此部分不能因为被列入招投标文件工程范围或者已经通过工程量决算、评审，就应绝对认定为库车一建公司实际完成的工程量。根据合同约定，是否计入应根据工程量实际是否由库车一建公司完成来确定。通过法庭调查，库车一建公司并未提供确实、有效的证据证明农民自建部分的工程量应当计入其实际完成的工程量，其所述雇佣等理由均不能成立。库车一建公司在库车农技站向其送达催款通知后退还1,672,052.3元，其行为表明已认可催款通知内容，该事实足以认定双方经协商一致已对最终结算价进行变更。库车一建公司在已履行大部分退款义务的情形下，对变更后的结算价提出异议应当承担举证证明责任，但根据其举证情况，一审法院对其抗辩理由不予采纳。库车农技站根据调查核实并经库车一建公司此前认可的工程结算价，要求库车一建公司继续退还多支付的工程款有事实和法律依据，一审法院予以支持，具体金额以一审法院核算结果为准。关于库车一建公司的反诉请求。库车一建公司诉讼主张所依据的工程量、工程价款均符合合同约定的确认程序及确认方式，但该依据通过调查核实已确认与客观事实不符，其就此并未提供足以反驳调查结果的新证据，故对其要求库车农技站按照审计价5,664,051.14元支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、库车县第一建筑安装有限责任公司自判决生效之日起十日内向库车县农业技术推广站退还工程款429,998元；二、驳回库车县第一建筑安装有限责任公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 库车一建公司在二审期间提请证人李义峰出庭作证，拟证明农民自建的滴灌设备属于施工项目的范围，应当支付相应的工程款。证人李义峰陈述，库车一建公司承建了涉案“库车县良繁田建设”项目，证人系施工项目所在土地的农户之一，证人承包了由孙金山与李敏发包的270亩土地。在该项目施工之前，2014年8月左右，包括证人在内的农户自行在承包土地上修建了滴管设施，并与发包人孙金山、李敏协商，用所承包土地2014年、2015年两年的土地承包费折抵修建滴灌设施的费用。经质证，库车农技站认为该证人证言不属于新证据，且涉案工程项目的合同相对方是库车一建公司与库车农技站，农户自行修建滴灌设施的情况与本案争议的工程款无关。此外，证人陈述库车一建公司的实际施工人李敏系其承包土地的发包人，故该证人与李敏具有利害关系，根据法律规定不能采信该证人证言。本院认为，在庭审调查过程中，库车一建公司认可公司施工工程的范围不包括由农户自行修建的滴灌设施，故证人证言所述称自行修建滴灌设施，并与发包人折抵土地承包费的情况与本案不具有关联性。 本院经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，库车一建公司通过招投标方式，中标“库车县良繁田建设项目”，并与库车农技站签订《水利水电工程施工合同》，由库车一建公司对工程进行施工，合同签订后库车一建公司对该工程组织了施工，后经库车市财政局委托惠福公司对施工工程量及工程价款审核，涉案工程招标前土地的农户已自行施工完成滴灌工程的地埋管道及配件的施工，库车一建公司对上述事实无异议。本案二审的主要争议焦点为：1.农户自行修建滴灌设施的工程量是否应当计入库车一建公司施工的工程量；2.库车农技站主张库车一建公司应退还多支付工程款是否具有事实及法律依据。 关于焦点一，库车一建公司上诉称，农户自行修建的滴灌设施包含在招投标的工程范围，应当计入库车一建公司实际完成的工程量中。本案中，库车一建公司与库车农技站签订了《水利水电工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，当事人应当按照合同的约定履行合同。库车一建公司施工的工程量应如何认定，应根据双方在合同中的约定进行确认，双方在合同中明确约定“工程结算以实际发生的工程量为准”，此外，涉案工程施工完成后经库车市财政局委托惠福公司进行了审核，库车一建公司对惠福公司出具的项目说明无异议，该说明载明涉案工程项目系统共计10个首部，其中系统5、6、7、9、10项系由农户自行完成。二审中，库车一建公司虽提交证人证言主张农户自行完成的工程已折抵承包费，但无法据此认定农户施工的部分与库车一建公司具有关联性，据此，库车一建公司要求将农户自行修建部分计入公司施工量的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，库车一建公司主张根据库车市审计局审计确认涉案工程的工程价款为56,640,514.14元，库车农技站应依照该价格向库车一建公司支付工程款。但如前所述，库车一建公司仅对涉案工程中部分工程进行施工，经库车市财政局委托惠福公司对工程量及工程价款审核，由库车一建公司实际完成的工程价款为2,897,949.7元。且，审核价格作出后，库车农技站向库车一建公司送达《退款通知书》，通知库车一建公司将库车农技站多支付的2,102,052.3元工程款限期退还，收到通知后，库车一建公司并未提出异议，并于2018年11月2日至12月21日通过公司账户向库车农技站退回1,672,052.3元，其已进行退款的行为，可以视为库车一建公司对最终结算价款变更予以确认，并实际履行。故，一审法院根据双方确认的工程结算价，判决库车一建公司向库车农技站退还多支付工程款并无不当，库车一建公司关于库车农技站尚欠工程款的上诉主张，与本院已查明客观事实不符，本院不予采信。 关于库车一建公司主张一审法院未准予其要求追加实际施工人李敏作为第三人参加诉讼的申请程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”本案中，库车农技站系根据与库车一建公司签订的合同及付款事实，向其主张退还多支付的工程款，上述法律关系的相对方均系库车一建公司。据此，一审法院未准予库车一建公司要求追加案外人李敏的申请并无不当，库车一建公司关于一审法院程序违法的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，库车一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28,928.83元，由库车县第一建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周琳俐 审 判 员 李伟力 审 判 员 高 静 二〇二一年四月十二日 法官助理 黄小虎 书 记 员 肖 洁