辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1890号上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第二建筑总公司，住所地广东省汕头市潮阳区文光东山大道中112号。统一社会信用代码91440513193277945Q。法定代表人：吴健华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宏丹，辽宁锦儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敏，辽宁锦儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连大开市政筑路材料有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区得胜镇得胜村。统一社会信用代码912102136870801226。法定代表人：刘殿卫。委托诉讼代理人：刘亚栋，辽宁诚之然律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱岩，辽宁诚之然律师事务所律师。原审被告：大连船舶重工集团建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区海防街1号。统一社会信用代码91210200241097579C。法定代表人：王喜君，该公司总经理。委托诉讼代理人：于家强，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：胡茜，女，系该公司员工。上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称潮阳二建）因与被上诉人大连大开市政筑路材料有限公司（以下简称大开市政）、原审被告大连船舶重工集团建筑工程有限公司（以下简称大船建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潮阳二建上诉请求：1、撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院判决认定事实不清，判令上诉人支付工程款及利息的依据不足。第一，原审判决认定的被上诉人施工的工程量错误。1、深度问题。因双方合同属无效合同，原告应当证明的是其对该筑路工程的实际完工的工程量。该工程量的计算方式为被上诉人实际施工完成的筑路面积与相应筑路深度的相乘数值。在一审过程中，被上诉人虽然提出了工程测绘的请求，但只是对筑路面积和路边石长度进行了测绘，对其实际施工的筑路深度并没有提出勘测的申请，依照其申请所作出的结论，显然不能直接计算出上诉人施工的工程量。原审法院认为，案涉工程通过验收即可证明被上诉人确实按照合同要求的施工深度完成，其举证责任已经完成的意见与事实不符。双方合同中的《工程预算表》中对于施工的具体项目和工作方法均有明确约定和要求，只有按照该约定完成工程工序方能依照相应单价计算工程量，被上诉人以取得竣工验收的情况证明其完成工程量证据不足，上诉人可另行提起对深度的勘测证明其施工中存在的问题。2、井盖面积扣除问题。在现场测绘过程中，双方确定了可以扣除井盖面积，但是对于井盖个数没有共同确定，并且每个圆井盖的路两边要对应小的方形下水井，均未予扣除，对整个工程价款的确定亦有影响。第二，原审判决对于上诉人已付工程款数额认定错误。2018年1月19日，上诉人的工作人员陈盛烈委托其朋友向被上诉人的法定代表人杜光宇转账支付款项3万元，结合陈盛烈此前通过个人账户多次向杜光宇支付款项，被上诉人认可为支付工程款的情况，该笔款项应当视为上诉人向被上诉人支付的工程款，原审对此笔款项未有予以认定，应当予以纠正。第三，原审判决对于上诉人应当承担的税率认定错误。双方对于税金部分约定为代扣代缴，被上诉人收取工程款，但未向上诉人提供正式工程款发票，则被上诉人应当承担的营业税、所得税等税费均由上诉人单位综合承担，被上诉人主张的4.56%的税率不能消化掉上诉人代扣代缴税金的金额。第四，原审判决对于被上诉人应当向上诉人支付的工地管理人员两人工资未有支持不当。该部分款项支付的约定也是工程价款计算的条款，即便合同无效，亦应当作为计算工程价款的依据。上诉人派出三名工地管理人员一直在工地与工程的发包人大连船舶重工集团建筑工程有限公司协调并参与管理，该工资应当计为上诉人将工程转包给被上诉人的对价的一部分，自上诉人进场后的2014年10月28日计算至工程完工之日，从应付工程价款中予以扣减。第五，付款条件未成就。尽管合同无效，但是依照工程管理的规定，被上诉人作为施工人仍然有义务在工程竣工时向上诉人提交完整的竣工图纸和资料一式五套，但被上诉人并未履行其义务。上诉人认为验收合格并提交竣工资料是付清工程价款的前提，在被上诉人未完成义务之前，付款条件并未成就。补充事实及理由：一审法院违反法定程序，应依法裁定撤销原判决，发回重审。关于案涉工程量鉴定问题，一审判决称“潮阳二建如对道路深度质量有异议，应提供证据加以证实，本院当庭向潮阳二建释明，其未提出鉴定申请，故本院对其辩解意见不予采纳。”但一审判决中的这段叙述与实际审理情况不符。本案一审审理数次庭审中，法院从未向上诉人释明“道路深度鉴定”系上诉人应当承担的举证责任，更未指定提出鉴定的期间。因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”该规定中采用的是“应当……并……”句式，而一审法院并未按照这一法定操作，严重违反法定的诉讼程序，损害了上诉人合法权益。故请二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。因原审法院认为基于合同无效，工程量应当做鉴定来认定。但是只做了面积的鉴定，没有做深度的鉴定。就这个问题原审法院应当行使释明权。我们认为一审法院实际上根本没有行使释明权，因为我们在一审的时候坚持认为深度问题的举证责任在本案的被上诉人系原告，而且在笔录当中也明确记载，如果被上诉人（原告）不能完成其举证责任，我们可以帮助被上诉人完成举证责任，确定施工工程量。但是一审法院对这部分没有按照法律规定行使释明权，所以我们认为一审判决存在严重的违反法定程序的问题，损害了上诉人的合法利益，因此请求二审法院撤销一审判决，发回重审。大开市政辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。理由：第一，被上诉人一审提供的《完工证明》及《土建工程验收表》相关证据已经证明了案涉工程早已通过验收并交付建设单位使用。对于案涉工程的建设单位而言，上诉人和被上诉人均是施工方，在建设单位及总包单位均未对工程质量提出异议且案涉工程已经验收合格的情况下，上诉人却对道路工程的深度提出异议，是毫无依据和道理可言的。第二，施工合同约定的是以道路的面积作为计算工程价款的依据，而不是以深度作为计算工程价款的依据。在道路工程验收合格的前提下，被上诉人申请对道路面积进行测绘，是符合合同约定及法律规定的。第三，一审法院曾当庭向上诉人释明是否对道路深度问题提出鉴定，上诉人明确答复不提出，因此山谷杀人已经明确放弃了此项权利，依据《证据规定》第31条的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。第四，上诉人与被上诉人签订的施工合同为无效合同，所以合同中关于施工深度的约定是无效的，案涉工程的施工标准应以建设单位的要求为准，而案涉工程已经验收合格并交付使用。不论是依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条还是《民法典》第793条的规定，在案涉工程已经验收合格的前提下，被上诉人支付工程款的诉请是符合法律规定的。第五，被上诉人在一审时已经统计出案涉井盖的个数和面积，上诉人没有提出任何异议，也没有提出任何反驳证据，应视为上诉人对此节事实的认可。上诉人在一审时并未提出路面方形下水井的问题，应视为上诉人对该权利的放弃。第六，上诉人所述2018年1月19日委托他人支付的3万元，被上诉人没有收到，而且上诉人提供的证据为复印件，无法核实真伪。第七，被上诉人一审提供的发票是上诉人给原审被告大船建筑开具的案涉工程款发票，税率为4.56%。上诉人应举证证明其代缴的税金高于此税率，而不是用嘴说，否则应以发票上的税率为准。第八，虽然合同约定了上诉人工地管理人员的人数，但合同的约定并不能够证明上诉人按照约定执行了。事实上上诉人派的工地管理人员只有一人，且只在工地待了不到一个月。上诉人没有举证证明其主张，应承担举证不能的后果。第九，相关工程竣工档案资料早已交给了总包单位和建设单位。如果没有工程竣工档案资料，案涉工程就无法进行竣工验收，也不能进行竣工结算审核。而现在案涉工程早已通过验收和竣工结算审核，这足以证明上诉人所述的被上诉人未交工程竣工资料不属实。尤其是在证据《竣工结算审核报告书》的审查依据中确认了有建设单位提供的工程竣工图纸及工程竣工验收内业资料，更加证明了上诉人所述不属实。另外，提交工程竣工档案资料也不是支付工程款的前提条件，上诉人此项主张毫无事实和法律依据。大船建筑述称上诉人的上诉请求与其无关。大开市政向一审法院起诉请求：1、被告潮阳二建、大船建筑共同支付原告工程款3263141.84元及逾期付款利息（以3263141.84元为基数，自2015年11月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2020年10月29日为737514元）；2、被告潮阳二建、大船建筑赔偿原告财产保全担保费损失13500元；3、二被告赔偿原告律师费损失18万元。诉讼费、保全费、鉴定费由二被告承担。后原告申请撤回案涉工程增加的隐蔽工程部分312042元工程款的诉请（保留诉权），变更第一项诉讼请求为：被告潮阳二建、大船建筑共同支付原告工程款3061881.44元及逾期付款利息（以3061881.44元为基数，自2015年11月20日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截至2020年10月29日为68万元）。一审法院认定事实：案涉工程名称为“大连船舶重工集团钢业有限公司修船建设项目厂区道路工程”，位于大连长兴岛经济区，工程内容包括18米、12米、7米、4米宽道路、停车场道路、人行道及路边石等。建设单位为大连船舶重工集团钢业有限公司，施工单位为大船建筑，监理单位为重庆兴宇工程建设监理有限公司，设计单位为中船第九设计研究院工程有限公司。2012年，大船建筑作为发包人，将其所承包的修船建设项目道路工程、拆船建设项目外网道路工程、船务公司液氮及二氧化碳气化站工程三个项目分包给潮阳二建，双方签订了系列建设工程施工合同及补充协议，第一个项目合同价款共计7188464元，第二个项目合同价款共计7817223元，第三个项目合同价款422130元，共计15427817元。自2012年6月26日至2019年1月30日，大船建筑已将应付潮阳二建的工程款15427817元全部付清。其双方在签订的系列建设工程施工合同中均约定工程不允许潮阳二建分包。2014年10月28日，潮阳二建（甲方）与原告（乙方）签订施工合同书一份，双方约定潮阳二建将其承包被告大船建筑的沥青路面工程分包给原告，承包方式为包工包料，12米-18米价格为247.5元/平方米，4米-7米价格为130.5元/平方米，路缘石（延长米）35.66元/米，合同单价包含税金，由甲方代扣代缴。增加项目部分：工程量以业主为主。结算方式：甲方提取所增加工程量部分总造价的18%作为费用，其余82%作为乙方的成本支出及利润。工程量单价详见《工程预算表》。乙方进场后10月28日每月付甲方工地管理人员2人工资每月共计15000元。工程质量标准：质量必须达到国家工程质量评定验收标准。工程量计量：按潮阳二建签认程序确认实际完成，并经监理工程师及业主批准认可完工验收合格签证的工程量进行计量。工程款支付：合同签订收到业主工程款后支付进度款60%，总体工程完工后付至总价款的80%，总体验收合格后30日内付至95%，两年质保期满无质量问题15日内支付5%的质保金。双方对其他事项也做了约定。合同签订后，原告开始施工，2015年11月10日工程完工，工程通过竣工验收时间为2018年3月27日。潮阳二建支付原告案涉工程款明细：2014年8月31日5万元（收款收据）、9月4日40万元（银行转账）、9月11日55万元（银行转账）、9月28日20万元（收款收据）、9月30日20万元（银行转账）、10月30日80万元（银行转账）；2015年1月23日5万元（银行转账）、2月15日50万元（银行转账）、10月21日55万元（收款收据）、60万元（银行转账）、11月10万元（收款收据）；2016年2月4日10万元；2019年2月1日49990元（银行转账）、2月2日3万元（银行转账）；2017年9月15日至2019年2月26日微信转账67000元，共计4246990元。2017年12月1日，北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司对大连船舶重工集团钢业有限公司拆船建设项目外网道路工程竣工结算出具审核报告书，审查依据为建设单位提供的竣工结算报告资料、建设单位提供的施工合同、补充施工协议、建设单位提供的工程竣工图纸及建设单位提供的工程竣工验收内业资料等，审定结果：工程送审金额为40664241元，审核金额为39935855.83元。本案审理过程中，根据原告的申请，一审法院通过大连市中级人民法院委托大连市勘察测绘研究院有限公司对原告施工的大连船舶重工钢业有限公司修船建设项目道路中12-18米路的面积、4-7米路的面积、路边石的长度进行测绘，该公司于2020年9月21日作出技术报告，测绘结果：7米路1490.86平方米，12米路19109.07平方米，18米路10286.89平方米，增加部分221.72平方米，共计31108.54平方米；路边石4387.97米。原告支出鉴定费19589.88元。一审法院认为，大船建筑与潮阳二建签订的建设工程施工合同中明确约定潮阳二建不得将其承包的工程再分包给他人，潮阳二建违反约定将部分工程转包给原告，且原告的经营范围为“沥青混凝土制作、销售”，原告并未提供证据证实其具有案涉工程施工资质，故原告与潮阳二建所签订的建设工程施工合同系无效合同。本案的主要争议焦点有三个，一是原告在案涉工程产生的工程量及工程造价，二是潮阳二建已付原告的工程款及所欠工程款，三是大船建筑应否承担给付工程款责任。关于第一个争议焦点，因原告与潮阳二建就原告施工的工程量存在争议，原告申请进行工程测绘，测绘机构对原告施工的7米路、12米路、18米路的面积及路边石的长度进行了测绘，并出具了测绘结果。被告提出测绘报告中B1道路182.10米、B2道路182.18米根据图纸数字化而成，现场并不存在的问题，大船建筑确认案涉工程于2018年5月通过总发包方的竣工验收，把沥青地面改成水泥地面是2018年之后，是根据发包方的项目需要进行改造的。如果上述两条180多米长的道路未进行施工，也不可能通过竣工验收，故一审法院确认上述两条道路原告已施工完毕。根据原告与潮阳二建在现场测绘时的约定，原告对施工道路中的井盖半径与数量进行了测量及统计，井盖半径为0.36米，7米路上有井盖4个，共计1.64平方米；12米路上有井盖38个，共计15.58平方米；18米路上有井盖15个，共计6.15平方米。根据原告与潮阳二建签订的合同中对上述不同规格道路工程价格的约定，即12米-18米价格为247.5元/平方米，4米-7米价格为130.5元/平方米，增加部分221.72平方米，减去各种规格路中井盖的面积，即为案涉工程的工程款数额，具体为：7米路：（1490.86平方米-1.64平方米）×130.5元/平方米=194343.21元；12米路：（19109.07平方米-15.58平方米）×247.5元/平方米=4725638.78元；18米路：（10286.89平方米-6.15平方米）×247.5元/平方米=2544483.15元；增加部分：（221.72平方米×247.5元/平方米）=54875.7元；路边石：（4387.97米×35.66元/米）=156475.01元，上述工程款共计7675815.84元。关于第二个争议焦点，潮阳二建关于现场施工与图纸不符的辩解意见，如将18米宽路施工为18.05米，12米宽路施工为12.03米等，会造成工程量增加的问题，因原告与潮阳二建在合同中未约定施工路宽的误差值，2018年3月27日土建验收时也未提出这一问题，故一审法院认为此误差属于合理误差。因原告与潮阳二建签订的施工合同书的附件“工程预算表”中约定了不同宽度路面深度的规格，被告据此辩解应对案涉道路的施工深度进行勘测。根据原告提供的“大连船舶重工集团钢业有限公司拆船建设项目外网道路工程竣工结算审核报告书”中的“外网道路工程5.24”项下的“12米、18米道路工程”中的施工要求，与上述“工程预算表”的要求一致，案涉工程于2018年3月27日通过了土建工程验收。原告申请对道路施工面积进行了测绘，未申请对道路深度进行测绘。一审法院认为，根据原告提交的有效证据，原告对案涉工程质量的举证责任已完成，潮阳二建如对道路深度的施工质量有异议，应提供证据予以证实，一审法院当庭向潮阳二建释明，其未提出鉴定申请，故一审法院对其辩解意见不予采纳。原告与潮阳二建在合同中约定原告自2014年10月28日起每月付潮阳二建工地管理人员2人工资每人每月7500元，潮阳二建称原告应每月付15000元工资至工程竣工验收之日。如果其主张成立，则自2014年10月至2018年3月，原告应给付其管理人员工资达615000元。因潮阳二建未提供证据证实其两名工地管理人员姓名、工作时间及在工地工作的记录等内容，故其辩解意见无事实及法律依据，一审法院不予采纳。原告同意支付潮阳二建一个工作人员一个月的工资7500元，一审法院予以确认。关于潮阳二建已付工程款数额，原告主张以潮阳二建2014年8月31日至2019年2月2日支付的工程款数额共计4246990元作为已付工程款数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。根据上述规定，潮阳二建先后向原告转包两项工程，其双方对两项工程款的先后支付顺序未做约定，原告所主张的被告付款时间与两项工程施工期间相符，特别注明的（一期或二期）作为支付该工程的款项，一审法院予以确认。2014年9月18日原告向潮阳二建出具了两份工程款收据，金额分别为25万元与55万元，其中25万注明系一期工程，55万注明系二期工程，一审法院予以确认；根据银行交易明细及收款收据，2015年1月23日支付金额为5万元，并非潮阳二建所称的50万元（潮阳二建支付原告的工程款以银行汇款凭证、微信支付凭证及收款收据为准，汇款凭证与收款收据金额相同时间相近的，以汇款凭证为准）。原告与潮阳二建约定，潮阳二建提取增加工程款价款的18%作为管理费，数额为9877.62元，一审法院予以确认；双方在合同中约定：“本合同单价已包含完成全部工程内容所需的人工费、材料费、利润、税金等与工程有关的其他全部费用”。案涉工程款应缴纳的税种及税率由相关税法确定，因潮阳二建未提供工程款应缴纳的税种及税率，本案暂以原告举证证明的税率4.56%作为计税标准，计算基数为总工程款减去应付管理费，税款总额为349567元，如果依法应缴纳的税种及税率有调整，双方可另行处理。潮阳二建应付原告案涉工程款总额为7308871元，所欠原告工程款总额为3061880元。其双方约定总体工程完工后，付至总价款的80%；工程总体验收合格后，30日内付至工程款总额的95%，质保金在缺陷责任期满（质保期为2年）经业主验收合格，且潮阳二建收到业主退还质保金后15日内无息支付原告。案涉工程完工时间为2015年11月10日，通过竣工验收时间为2018年3月27日，故潮阳二建应于2015年11月10日前给付原告工程款的80%，2018年4月27日之前支付原告工程款的95%，2020年5月12日之前给付工程款的5%，潮阳二建未在约定时间给付上述工程款，应按同期贷款利率支付相应的利息。关于第三个争议焦点，因大船建筑与潮阳二建已就潮阳二建承包工程所产生的工程款全部结算完毕，大船建筑已履行了全部付款义务，故原告与潮阳二建之间的争议与大船建筑无关，原告要求大船建筑共同给付工程款的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。原告要求潮阳二建、大船建筑赔偿原告财产保全担保费损失13500元，因无法律依据，一审法院不予支持；原告要求二被告赔偿律师费18万元的诉讼请求，因原、被告双方并无此项约定，故一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告汕头市潮阳第二建筑总公司于判决生效之日起十日内支付原告大连大开市政筑路材料有限公司工程款3061881元，并自2015年11月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付相应的利息至付清之日止（以1600107元为基数，自2015年11月10日至2018年4月26日，以中国人民银行同期贷款利率计息；以2696437元为基数，自2018年4月27日至2019年8月19日，以中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日至2020年5月11日，以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息；以3061881元为基数，自2020年5月12日至付清之日止，以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告大连大开市政筑路材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36735元（原告预交48330元）；由原告大连大开市政筑路材料有限公司负担2212元，被告汕头市潮阳第二建筑总公司负担34523元；保全费5000元，鉴定费19589.88元，均由被告汕头市潮阳第二建筑总公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，以上诉人一审时提交的证据银行汇款凭证、微信支付凭证及收款收据为准（汇款凭证与收款收据金额相同时间相近的，以汇款凭证为准）确认上诉人于2014年8月31日至2019年2月2日已支付的工程款数额共计4246990元。其中，至2015年11月10日止已付工程款共计4000000元；至2018年4月27日止已付工程款共计4135000元。再查，二审期间，针对双方争议的井盖扣除面积问题，经上诉人与被上诉人共同至现场勘验，双方对于井盖的面积、个数及相应工程价款达成一致意见，双方一致确认案涉道路上井盖所占面积对应的工程价款为9432.19元。本院认为，原审被告大船建筑与上诉人潮阳二建签订的建设工程施工合同中明确约定上诉人不得将其承包的工程再分包给他人，上诉人违反约定将案涉工程分包给被上诉人大开市政，且被上诉人的经营范围为“沥青混凝土制作、销售”，被上诉人并未提供证据证实其具有案涉工程施工资质，故上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系无效合同。案涉《建设工程施工合同》虽无效，但建设工程业经工程所在项目建设单位即大连船舶重工集团船务工程有限公司、施工单位即原审被告、设计单位及监理单位验收合格并共同签署《市政工程竣工验收报告》，上诉人应给付被上诉人工程款。针对上诉人的上诉理由逐一进行评述：1、深度问题。上诉人与被上诉人认可双方在施工合同后附工程预算表中对于施工道路的深度有约定，上诉人对被上诉人施工道路的深度提出异议，认为被上诉人施工的工程量应据此核减，并申请对施工道路深度进行勘测。本院认为，上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》约定以面积计算单价，而非以体积计算单价，故关于深度的约定应视为双方对于施工质量的约定，而非工程量的约定。前述《市政工程竣工验收报告》确认：施工单位“在其资质等级内承揽工程并按工程建设建立标准，施工中完全按设计图纸施工，无偷工减料现象”、“该工程已完成设计文件和合同约定的全部工作内容，基础和主体工程结构安全可靠，无结构隐患，各项使用功能满足规范及设计要求……同意该工程通过竣工验收，同意工程交付使用”，即被上诉人施工道路已经项目发包人、总承包人、设计单位、监理单位竣工验收合格，上诉人提出对道路施工深度进行勘测本院不予支持。另外，上诉人自认已经收到原审被告给付的全部工程款，本院对上诉人提出的深度勘测申请不予准许，并不会造成上诉人的权益失衡。2、井盖面积扣除问题。二审期间，上诉人与被上诉人共同至现场勘验，双方对于井盖（包括圆形井盖及方形井盖）的个数、面积及对应面积的工程价款达成一致意见，双方一致确认案涉道路上井盖所占面积对应的工程价款为9432.19元，该笔款项应从总工程款中予以扣除。3、已付工程款数额认定问题。上诉人主张2018年1月19日，上诉人的工作人员陈盛烈委托其朋友向被上诉人的法定代表人杜光宇转账支付款项3万元，该笔款项应从总工程款中予以扣除。依据上诉人于一审时提供的微信记录显示陈盛烈曾向他人借款3万元并要求他人向杜光宇转账，但被上诉人否认收到此款，上诉人亦未举证证明此款性质及被上诉人确已收到此款的事实，故本院不予认定此款为上诉人已付工程款，不予扣除。4、税率问题。上诉人主张一审认定的税率错误。上诉人与被上诉人签订的施工合同中约定单价包括税金，由上诉人代扣代缴，但未约定具体核算税率。本院认为，案涉工程款应缴纳的税种及税率由相关税法确定，一审中，上诉人未提供案涉工程其代扣代缴的税种及税率的相关证据，一审暂以被上诉人提交的上诉人开具给原审被告的《税务机关代开统一发票记账联》中计算出的税率4.56%作为本案计税标准，二审庭询后，原审被告对该记账联真实性表示确认。二审中，上诉人亦未能提供其代扣代缴的税种及税率的相关证据，且其主张一审认定的税率4.56%不正确，但未能回答出正确的税率应该是什么，仅表示应按照上诉人最终实际向税务机关缴纳情况再进行核算。综上，本院对一审暂计税率不作调整，如果依法应缴纳的税种及税率有调整，双方可另行处理。5、工地管理人员工资问题。上诉人与被上诉人签订的施工合同中约定被上诉人自2014年10月28日起每月支付上诉人两名工地管理人员工资每人每月7500元，但上诉人未能提供证据证实工地管理人员姓名、工作时间及在工地工作的记录等内容，即上诉人对于合同该条款的实际履行情况未能提供证据予以证明，应承担相应不利后果。一审中，被上诉人同意支付上诉人一个工作人员一个月的工资共7500元，一审法院予以确认，并无不当。6、案涉工程款付款条件是否成就问题。上诉人主张被上诉人未按合同约定提交完整的竣工图纸和资料，付款条件未成就。本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同中并未约定提交竣工图纸和工程资料是上诉人支付工程款的前提条件，上诉人以此理由作为拒付工程款的抗辩不能成立。综上所述，根据一审时由大连市勘察测绘研究院有限公司出具的测绘报告结果确定的案涉道路面积、增加面积、路边石长度，依据上诉人与被上诉人签订的合同中对不同规格道路工程价格的约定，减去各种规格路中井盖的面积（上述第二点论述）即为案涉工程的工程款数额，具体为：7米路（暂含井盖）：1490.86平方米×130.5元/平方米=194557.23元；12米路（暂含井盖）：19109.07平方米×247.5元/平方米=4729494.825元；18米路（暂含井盖）：10286.89平方米×247.5元/平方米=2546005.275元；增加部分：221.72平方米×247.5元/平方米=54875.7元；路边石：4387.97米×35.66元/米=156475.01元；扣除双方一致确认案涉道路上井盖所占面积对应的工程价款为9432.19元，案涉工程的工程款共计7671975.85元。以此总工程款减去应付管理费为计算基数，以税率4.56%作为计税标准，税款总额为349391.68元；上诉人应付被上诉人案涉工程款总额为7305206.55元（总工程款7671975.85元-管理费9877.62元-税费349391.68元-人工费7500元）；上诉人尚欠被上诉人工程款为3058216.55元（应付工程款7305206.55元-已付工程款4246990元）。对于利息的分段计算方法各方当事人均未提出异议，本院予以确认，即至2015年11月10日应付至应付工程款的80%，2018年4月27日应付至应付工程款的95%，2020年5月12日应100%付款。因案涉上诉人尚欠工程款本金数额有所调整，相应的，利息分段计算基数有所调整，具体如下：（1）以1844165.24元（7305206.55元×80%-4000000元）为基数，自2015年11月10日至2018年4月26日，以中国人民银行同期贷款利率计息；（2）以2804946.22元（7305206.55元×95%-4135000元）为基数，自2018年4月27日至2019年8月19日，以中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日至2020年5月11日，以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息；（3）以3058216.55元为基数，自2020年5月12日至本判决确定的给付之日止，以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息。综上所述，上诉人潮阳二建的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；一审判决认定井盖面积一节事实不清，本院查清事实后改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初164号民事判决第二项；二、变更大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初164号民事判决第一项为：汕头市潮阳第二建筑总公司于本判决生效之日起十日内支付大连大开市政筑路材料有限公司工程款3058216.55元，并支付相应的利息至本判决确定的给付之日止【（1）以1844165.24元（7305206.55元×80%-4000000元）为基数，自2015年11月10日至2018年4月26日，以中国人民银行同期贷款利率计息；（2）以2804946.22元（7305206.55元×95%-4135000元）为基数，自2018年4月27日至2019年8月19日，以中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日至2020年5月11日，以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息；（3）以3058216.55元为基数，自2020年5月12日至本判决确定的给付之日止，以全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息。】；三、驳回大连大开市政筑路材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36735元（原审原告已预交48330元），由原审原告大连大开市政筑路材料有限公司负担2225元，原审被告汕头市潮阳第二建筑总公司负担34510元；保全费5000元，鉴定费19589.88元，均由原审被告汕头市潮阳第二建筑总公司负担；二审案件受理费34523元，由上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司负担34482元,被上诉人大开市政筑路材料有限公司负担41元。本判决为终审判决。审判长  谢燕鹏审判员  孙利颖审判员  杨 威二〇二一年四月十九日书记员  孙雨宁