安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终297号 上诉人（原审原告）：卢俊斌，男，1976年8月21日出生，汉族，农民，住安徽省黄山市。 委托诉讼代理人：王磊，安徽三联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏靖，男，1981年11月27日出生，汉族，居民，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：刘军，安徽睿涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周伟男，安徽睿涵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽三誉建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区名宿华府小区12幢1单元0116号，统一社会信用代码91341302MA2MRUAC1K。 法定代表人：孙礼慧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王茂峰，安徽玉金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓闯义，男，1979年1月2日出生，汉族，农民，住安徽省泗县。 原审被告：泗县长沟镇人民政府，住所地安徽省泗县长沟镇鹿鸣大街1号，统一社会信用代码113413240032036041。 法定代表人：任茂军，该镇镇长。 委托诉讼代理人：宋化友，安徽睿涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周伟男，安徽睿涵律师事务所律师。 上诉人卢俊斌因与被上诉人邓闯义、苏靖、安徽三誉建筑工程有限公司（以下简称三誉公司）、原审被告泗县长沟镇人民政府（以下简称长沟镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初5057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢俊斌上诉请求：1、撤销原审判决第一项中关于邓闯义应当承担的工程款责任部分,改判邓闯义、苏靖、三誉公司连带支付工程款1093893.8元及利息96534.84元(利息详见计算清单)；长沟镇政府在欠付工程价款434418元范围内承担责任；2、改判邓闯义、苏靖返还中标通知书保证金6万元；3、一、二审诉讼费用由邓闯义、苏靖、三誉公司承担。事实与理由:一、原审认定事实错误,应当按照我方与邓闯义之间约定的固定单价和我方实际完成的工程量计算我方工程款。1、对于我方完成案涉工程的工程量。原审法院审理查明我方施工的工程总面积为6692平方米,但并没有用总面积乘以固定单价来计算工程款而是直接扣减总的审计核减金额不当。该工程量系根据中证房地产评估造价集团有限公司(以下简称中证公司)审核报告中面积最少的一项即水泥混泥土面板面积计算而来,以此来计算我方实际完成的工程量符合常理。我方作为实际施工人提供的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中,该建筑工程最终经过发包方验收合格后提交审计,因我方与邓闯义之间约定的是固定单价结算,故我方根据发包方提供的审计报告中的平方数乘以固定单价即为工程总价:固定单价209.9元/平方×6692平方米=1404650.8元(两标段工程款合计金额),除去邓闯义已支付的295700元剩余工程款1108950.8元。2、2018年12月1中证公司对案涉工程进行审计并出具审核报告,39标段审核报告为:级配碎石实有3667.5平方米,水泥混泥土面板实有3260平方米;42标段审核报告为:级配碎石实有3861平方米,水泥混泥土面板实有3432平方米;两标段审核报告均审计级配碎石为再生料,单价下调每立方米10元(根据泗县交通局和泗县扶贫开发领导小组办公室发布的泗交字【2017】262号文件,泗县农村公路关于级配碎石的施工标准最厚为20厘米,故我方按照最厚标准20厘米计算审计报告中涉及的级配碎石核减金额并在起诉时已直接扣除:【(3861+3667.5)平方米×20厘米×10元/立方=15057元】)。但我方和邓闯义约定的是固定单价,并未约定级配碎石用料情况,只要工程验收合格那么级配碎石核减与否与实际施工人无关,实际上案涉工程已经长沟镇政府验收合格并使用,说明我方完成工程合格,那么邓闯义就应当按照固定单价结算支付工程款。由于邓闯义一直以工程款未从发包方手中结算为由推脱,故起诉时我方作出让步自愿扣除级配碎石部分核减金额,但直到一审庭审时才得知实际上邓闯义已收到899128元工程款。工程款为本案案涉工程除去级配碎石部分核减金额工程款1093893.8元（1108950.8元-15057元）。3、如果按照一审判决直接在我方起诉金额基础上减去审核报告中所有核减金额50余万得出我方总工程款897124.8元,对实际施工人显失公平。案涉工程属于依法公开招标项目,资金源于财政,工程验收合格后按照审计结果财政拨款支付。目前发包方已按审计总价1392039元付款957611元给三誉公司,邓闯义也已从三誉公司领取工程款899128元,案涉工程尚有余款434418元在长沟镇政府未付。实际施工人按照一审判决总工程款仅为89万余元,中间有约50万元的工程差价最终由财政资金转入三誉公司及邓闯义等,这种计算方法错误。二、三誉公司对上述工程款的支付应当承担连带责任。原审查明三誉公司借用资质给没有资质邓闯义中标案涉工程,并在中标后与邓闯义签订内部劳务承包合同书,实际上是不参与案涉项目的建设,直接将承包的工程全部转给邓闯义,属于明令禁止的非法转包行为,即便是一审法院认定的分包行为那也是属于违法分包,不论是何种行为,三誉公司的行为属无效合同行为,具有过错,并且案涉工程所有工程款是通过三誉公司与发包方结算,结算后三誉公司扣除一部分利润然后将剩余工程款转出,三誉公司应当对拖欠的工程款承担连带责任。三、苏靖与邓闯义系合伙关系应当对案涉工程款支付承担连带责任,且应当返还中标通知书保证金6万元。1、2018年3月5日三誉公司和邓闯义签订《内部劳务承包合同书》,承包合同书涉及的中标通知书交给苏靖,而邓闯义是借用三誉公司资质投标,我方在2018年3月14日支付13万元给苏靖作为服务费和中标通知书保证金,39、41、42三个标段通知书按每个标段2万收取,其中41标段后来被取消但保证金一直未退,服务费7万，邓闯义和苏靖当时口头宣称双方是合伙关系。我方在施工开始后就一直催促签订书面合同,但对方总以我方已有收条和中标通知书原件为由推脱,经我方多次催促才于2018年4月8日和邓闯义签订《工程个人委托书》将口头约定的209.9元/平方的单价固定为书面协议,因为当时邓闯义和苏靖都宣称是合伙,所以跟邓闯义或苏靖签协议以及收钱打收条都一样。工程结束并且验收合格苏靖和邓闯义应当返还6万元中标通知书保证金,至于当初中标花费的费用全都含在7万元服务费中,我方在一审起诉时并未主张该部分费用。2、因我方系外地人,所以我方在组织施工队进场后就联系邓闯义打听购买混泥土以及其他建筑材料的渠道,当时邓闯义表示他和苏靖处就可以买,所以整个施工过程中我方陆续向邓闯义和苏靖账户转账共计86.3万元用于购买建筑材料。邓闯义和苏靖的种种行为足以让我方相信他们确实是合伙关系,应当对案涉工程款承担连带责任。四、我方认为欠付工程款以及保证金的利息起算时间应从工程交付之日起算,而非从起诉之日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的按以下顺序计算应付款时间:交付日、提交竣工结算文件日、起诉日。我方在2018年6月1日完工后将工程交付给邓闯义,2018年12月3日至2018年12月10日中证公司派出审计组审计该工程。根据相关司法解释规定只有在工程未交付也未结算涉的情况才应当按照起诉日计息,本案中我方早已交付案工程,且该工程已竣工验收合格,所以应当按照交付之日计息,我方同意按照比实际交付日晚的审计结束日2018年12月10日计息。 邓闯义辩称，原审判决正确，卢俊斌与我没有实际结算，审计报告是我方与长沟镇政府结算的。一审判多了，但我方没有上诉。 苏靖辩称，苏靖与卢俊斌之间的关系系代表中标单位实施职务行为，收取的费用是居间服务费及必要开支，苏靖与卢俊斌间的合同关系系代表公司，不应承担连带责任。 三誉公司辩称，卢俊斌上诉认为我方承担连带责任没有法律依据，卢俊斌与我方没有法律上的关系，我方也不认识卢俊斌，案涉工程系邓闯义挂靠我方。关于卢俊斌起诉要求我方承担连带支付工程款的请求，在一审中已经查明我方也不是发包方，不应向其支付工程款。我方已经实际向邓闯义支付完毕，一审判决长沟镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任判决正确。卢俊斌主张的计算方式等与我方没有关系，应与实际合伙人邓闯义实际结算。卢俊斌的第二点上诉理由错误，借用资质或者挂靠，工程已经实际完工，且验收合格，发包方也按照工程约定支付了大部分工程款，剩余款项应按照一审判决发包方在欠付工程款范围内承担连带责任，我方根据发包方汇款数额支付给了实际施工人邓闯义。中标单位不是我方，案涉工程标段很多，苏靖与我方没有关系，与本案也不具有关联性。综上，应维持原判。 长沟镇政府辩称，卢俊斌要求我方支付工程款，首先，邓闯义抗辩是其与卢俊斌合伙施工，双方没有结算，卢俊斌应对其是案涉工程的独立施工人及工程造价举证证明，一审中卢俊斌没有举证，其与邓闯义有分包协议，也无证据证明其施工的工程价款。其次，长沟镇人民政府虽然是发包方，客观上也存在部分工程款未支付，但长沟镇政府是与三誉公司签订的建设工程施工合同，合同中对工程价款的支付条件进行了特别约定“经验收合同财政资金到账，到财政账户后，工程完工等等”，根据该约定，案涉工程款支付的首要条件是财政资金到财政账户为前提，目前到账财政资金已经按照约定支付给三誉公司，可见长沟镇政府虽有部分款项未支付，但不存在违约行为，而是支付工程款的条件未成就，卢俊斌上诉请求不能突破长沟镇政府与三誉公司的合同相对性，也不能超过合同约定。综上，应驳回上诉，维持原判。 卢俊斌向一审法院诉请：1、邓闯义、苏靖、三誉公司连带支付卢俊斌工程款1093893.8元及利息（其中：以1389593.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2018年6月1日算至2019年9月12日为75559.16元，以1374593.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2019年9月13日算至2019年11月13日为9965.81元，以1093893.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2020年1月22日暂算至2020年10月22日为35688.29元，后期利息以同样方法计算至还清为止）；2、长沟镇政府在欠付工程价款范围内承担清偿责任；3、长沟镇政府退还卢俊斌保证金6万元及利息（利息以6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2018年6月1日暂算至2020年9月1日之日）；4、邓闯义、苏靖返还卢俊斌中标通知书保证金6万元；5、诉讼费由邓闯义、苏靖、三誉公司、长沟镇政府负担。 一审法院认定事实：长沟镇政府就“泗县长沟镇2018年度自然庄道路建设项目39标段、42标段”项目公开招标，招标代理机构为汇龙工程咨询有限公司（以下简称汇龙公司），2018年1月25日，三誉公司中标涉案工程，为此双方签订施工合同，长沟镇政府将涉案工程发包给三誉公司施工。2018年3月5日，三誉公司与邓闯义签订《内部劳务承包合同书》（该合同邓闯义没有签名，庭审中三誉公司与邓闯义双方认可该合同），三誉公司将涉案工程分包给邓闯义施工。2018年3月14日，苏靖收取卢俊斌13万元，为此苏靖向卢俊斌出具《收条》，《收条》内容为“兹有苏靖于2018年3月14日收到卢俊斌款项39标、41标、42标中标通知书费用及服务费用共计13万元，付款人卢俊斌，收款人苏靖，中间担保人韩修真、卜现军”，苏靖收取卢俊斌13万元后向卢俊斌交付中标通知书原件。2018年3月16日，卢俊斌向泗县长沟镇财政所汇款6万元。2018年4月8日，邓闯义将涉案工程转包给卢俊斌施工，双方为此签订《工程个人委托书》，双方约定涉案工程按每平方米209.9元结算。卢俊斌在施工过程中，向邓闯义转款80.5万元购买施工材料，向苏靖转款7万元购买施工材料。涉案工程竣工后，长沟镇政府组织相关单位和人员验收合格并交付使用。2018年12月10日中证房地产评估造价集团有限公司对涉案工程进行审计并出具审核报告，39标段的审核报告为1、路基压实实有4075平方米，多计1631平方米；2、级配碎石实有3667.5平方米，多计1563平方米；3、水泥混凝土面板实有3260平方米，多计1495平方米；4、级配碎石为再生料，单价下调每立方米10元，上述多计工程价款320994元，42标段的审核报告为1、路基压实实有4290平方米，多计858平方米；2、级配碎石实有3861平方米，多计858平方米；3、水泥混凝土面板实有3432平方米，多计858平方米；4、级配碎石为再生料，单价下调每立方米10元，上述多计工程价款186532元。由于邓闯义至今仅支付卢俊斌工程款295700元，卢俊斌起诉来院。苏靖向汇龙公司交款18万元，该公司向苏靖出具收据，收据上交款单位名称为长沟镇工程；长沟镇政府已经支付三誉公司涉案工程款957611元，尚欠三誉公司涉案工程款434418元，三誉公司已经支付邓闯义工程款899128元。 一审法院认为：关于涉案工程款，由于卢俊斌与邓闯义转包涉案工程时，只约定涉案工程按每平方米209.9元结算，未对涉案工程建筑面积按路基压实面积、还是按级配碎石面积或者水泥混凝土面板面积计算作明确约定，按照生活常理一审法院依法认定双方应该按水泥混凝土面板的实有面积计算双方工程量，结合中证房地产评估造价集团有限公司出具审核报告，卢俊斌施工的工程总面积应该为6692平方米，涉案工程的工程款卢俊斌与邓闯义没有进行结算，本案在诉讼过程中卢俊斌不愿意对涉案工程进行评估鉴定，结合中证房地产评估造价集团有限公司出具审核报告，卢俊斌涉案的总工程款应该减除多计工程款507526元，因此卢俊斌涉案的总工程款应该为897124.8元，由于邓闯义已支付卢俊斌工程款295700元，故邓闯义还应该支付卢俊斌工程款601424.8元。邓闯义提出自己施工了部分涉案工程，因邓闯义没有证据证实，不予采信。卢俊斌提出苏靖和邓闯义合伙将涉案工程转包给卢俊斌，因其没有证据证实，不予采信，其要求苏靖支付工程款的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明确规定，发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任，长沟镇政府应该在欠付工程款434418元范围内对卢俊斌承担责任，长沟镇政府提出自己不承担责任理由于法无据，不予支持。三誉公司不是涉案工程的发包人，卢俊斌要求三誉公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。关于卢俊斌向泗县长沟镇财政所汇款6万元，因为在庭审过程中，邓闯义与卢俊斌已经达成合意，该6万元由邓闯义退还给卢俊斌，卢俊斌不再向长沟镇政府主张此项权利，因双方达成的一致意见不违反法律规定，本院予以支持。由于卢俊斌与邓闯义、长沟镇政府对上述工程款和6万元没有约定还款时间，上述工程款和6万元的利息起始时间依法从卢俊斌起诉日期计算，由于卢俊斌与邓闯义、长沟镇政府对上述工程款和6万元没有约定利率，上述工程款和6万元的利率依法应该按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于苏靖中标通知书费用6万元，卢俊斌为获取中标通知书原件从而使自己成为涉案工程的实际施工人，其自愿向苏靖交纳中标通知书费用6万元，卢俊斌现以返还中标通知书保证金为由向苏靖主张权利于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、邓闯义在判决书生效后十日内支付卢俊斌工程款601424.8元及利息，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年9月11日起至被告邓闯义履行完毕止。泗县长沟镇人民政府在欠付工程价款434418元范围内承担责任；二、邓闯义于判决生效后十日内偿还卢俊斌6万元及利息，利息的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年9月11日起至邓闯义履行完毕止；三、驳回卢俊斌其它诉讼请求。案件受理费8644元，由卢俊斌负担4095元，由邓闯义负担4549元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，邓闯义将其承包的工程转包给卢俊斌施工,双方在合同中只约定涉案工程按每平方米209.9元结算，未对涉案工程建筑面积按路基压实面积、还是按级配碎石面积或者水泥混凝土面板面积计算作明确约定，一审法院按水泥混凝土面板的实有面积计算双方工程量为6692平方米,双方均没有异议,本院予以确认，卢俊斌应得工程款1404650.8元,卢俊斌认可中证房地产评估造价集团有限公司出具的审核报告中级配碎石为再生料每平立方米单价下调10元,其同意减少工程款15057元,卢俊斌施工实际工程款应为1389593.8元,扣除邓闯义已支付卢俊斌工程款295700元，故邓闯义还应该支付卢俊斌工程款1093893.8元。一审判决认定涉案的总工程款应该减除多计工程款507526元没有依据,判决邓闯义还应支付卢俊斌工程款601424.8元错误，本院予以纠正。因卢俊斌与邓闯义对工程款没有实际结算，因此一审按卢俊斌起诉时支付逾期付款利息并无不当，卢俊斌要求应自审计结束之日计算利息没有依据，本院不予支持。卢俊斌称苏靖和邓闯义是合伙关系，证据不足，其要求苏靖与邓闯义连带支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。三誉公司不是涉案工程的发包人，卢俊斌要求三誉公司与邓闯义连带支付工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。 结案上所述，卢俊斌的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、项的规定，判决如下： 一、维持安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初5057号民事判决第二项； 二、撤销安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初5057号民事判决第一、三项； 三、被上诉人邓闯义在判决书生效后十日内支付上诉人卢俊斌工程款1093893.8元及利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年9月11日起至被告邓闯义履行完毕止），泗县长沟镇人民政府在欠付工程价款434418元范围内承担责任； 四、驳回上诉人卢俊斌其它诉讼请求。 一审案件受理费8644元，二审案件受理费8687元，均由被上诉人邓闯义负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙强 审判员  王磊 审判员  姚强 二〇二一年四月六日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。