山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1124号上诉人（原审被告）：德州冠唯装饰工程有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区东风东路北侧天玉铭城14号楼4号营业房。法定代表人：郑方辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马文哲，山东涵诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙后胜，男，1987年9月4日出生，汉族，户籍地河南省商丘市民权县，现住山东省德州市。委托诉讼代理人：宁传同，临邑维民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马德龙，男，1996年12月6日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：赵文华，山东鑫大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：常虹，山东鑫大公律师事务所实习律师。上诉人德州冠唯装饰工程有限公司（以下简称冠唯公司）因与被上诉人孙后胜、马德龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1491民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冠唯公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.涉及本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人马德龙存在转包关系，属于认定事实错误。一审判决作出“证人王某是冠唯公司的股东，且在装修现场具体负责，其行为为职务行为。孙后胜与马德龙成为雇佣关系，王某将建设工程分包给马德龙，马德龙按照王某的要求完成工作、交付工作成果并收取报酬，故马德龙与冠唯公司形成转包关系”的认定与事实不符。证人王某是上诉人在壹号院14号楼装修施工的现场负责人，但并非王某在装修现场的所有行为都是职务行为，认定王某的行为是否是职务行为，最重要的是看其行为是否是履行工作职责。从王某的出庭证言及上诉人与业主签订的装修施工合同均可以看出，上诉人的装修施工范围不包含孙后胜、马德龙施工的砸墙工程。王某是受业主的委托，将砸墙的工程委托给马德龙施工，王某的这种行为不是履行上诉人的工作内容，不是职务行为，应认定为王某的个人行为。另外从王某与马德龙的微信转账可以看出，这是王某与马德龙个人之间的结算，与上诉人不存在任何关系。况且业主已按合同约定支付给上诉人施工费，如果业主与上诉人签订的装修施工合同包含砸墙施工，业主根本不会在支付给上诉人施工费之后，再重复支付砸墙施工费。上诉人仅是与壹号院14号楼的一家业主签订的装修施工合同，而马德龙在14号楼多家业主施工了砸墙工程，这足以说明被上诉人施工的砸墙工程与上诉人不存在任何关系，更不可能是上诉人转包。一审判决错误的认定王某与马德龙之间的个人关系为上诉人与马德龙之间的分包关系，认定事实错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。孙后胜辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马德龙辩称，1.上诉人与涉案工程的业主签订了装修合同，在施工中受害人孙后胜受伤，对此上诉人理应承担赔偿责任，证人王某是上诉人股东，是涉案工程的现场负责人，其行为是代表上诉人的职务行为，其后果应当由上诉人承担。2.马德龙与受害人孙后胜之间不存在雇佣关系，马德龙和孙后胜都是受雇于德州冠唯装饰工程有限公司，王某支付给马德龙的是参加施工人员的劳务费用，不是承包费，因为施工人员不固定，马德龙负责代班、记工，然后把王某转给的劳务费再发放给具体施工人员，马德龙个人只是领取应得的劳务费，对于发放给其他人的劳务费用，都是全部再转发给施工人员，马德龙不收取任何费用，因此马德龙与受害人孙后胜之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。请求人民法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。孙后胜向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费等费用共计151643元；2.诉讼费、鉴定费等由被告承担。一审法院认定事实：原告孙后胜受雇于被告马德龙，在被告马德龙承包的德州经济技术开发区壹号院14号楼装修工地务工，工资由被告马德龙发放。2020年5月5日，原告孙后胜在从事砸墙作业时坠落摔伤，后被送入德州市中医院住院治疗，入院时被告马德龙为其垫付5000元医疗费。德州市中医院出具入院记录诊断为急性内开放性颅脑损伤，1、硬膜外血肿，2、颅内积气，3、左侧蝶骨大翼、左侧眶外侧壁、眶后壁骨折，4、颅底骨折，左股骨干粉碎骨折。德州市中医院于2020年6月30日出具住院收据一份，合计金额70293.75元，该发票加盖德州市中医院现金收讫章。德州市中医院出具出院记录一份，载明：入院时间为2020年5月8日17：02分，出院时间2020年6月18日19：07时，实际住院41天。原告孙后胜于2020年8月18日自行委托德州德弘法医司法鉴定中心对原告孙后胜误工时间、营养期限、护理期限、人数及二次手术费用进行鉴定，德州德弘法医司法鉴定中心出具加盖财务专用章的收据一张，鉴定费为1500元。德弘法医司法鉴定中心出具《德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书》一份，鉴定结论为：1、被鉴定人孙后胜误工时间270日，营养期限75日，护理期限90日，住院期间需二人护理，院外需一人护理；2、被鉴定人孙后胜二次手术费用10000元人民币或待实际费用数额发生后予以确认。另查明，装修工程系被告冠唯公司承包，在施工过程中应业主要求，由冠唯公司工作人员王某找到被告马德龙，将砸墙工程转包给马德龙，被告马德龙后雇佣原告孙后胜完成该工程。被告马德龙与冠唯公司均没有建筑行业相关从业资质。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、原告与谁形成雇佣关系；二、原告受伤的责任应如何划分；三、原告是否在从事雇佣活动中受伤；四、原告损失是多少。关于第一个焦点问题，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人提供报酬的法律关系。本案中，德州经济技术开发区壹号院14号楼的砸墙工作系原告孙后胜在被告马德龙的安排、监督下工作，并由被告马德龙向原告孙后胜支付工资，故原告孙后胜与被告马德龙存在雇佣关系。关于第二个焦点问题，原告孙后胜受雇于被告马德龙从事雇佣劳动，被告马德龙作为雇主应当对其雇员的人身安全负有管理责任。尤其从事建筑作业，被告马德龙更应尽到更为严格的管理责任，被告马德龙未给原告孙后胜提供安全保护装备，未组织雇员进行安全培训，应依法对原告孙后胜的损害承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任…”。证人王某系被告冠唯公司的股东，且在装修现场具体负责，其行为为职务行为。原告孙后胜与被告马德龙为雇佣关系，王某将建设工程分包给被告马德龙，马德龙按照王某的要求完成工作、交付工作成果并收取报酬，故被告马德龙与被告冠唯公司形成转包关系。被告冠唯公司作为被告马德龙的发包人，且无建筑相关行业的资质，故其与被告马德龙承担连带赔偿责任。关于第三焦点问题，原告孙后胜系得到被告马德龙的安排去做砸墙工作，在砸墙的过程中因墙体倒塌致其受伤，被告马德龙在庭审中也自认砸墙系原告孙后胜的主要工作，故原告孙后胜为从事雇佣活动中所受的伤害。关于第四个争议焦点，1、医疗费，原告孙后胜因受伤所花费的医疗费依据其提交的证据二即德州市中医院开具的住院收据予以佐证，共计花费70293.75元，本院予以支持。2、误工费，原告孙后胜委托德州德弘法医司法鉴定中心于2020年8月18日出具的司法鉴定意见，被告马德龙及被告冠唯公司均未提出异议，根据该鉴定意见，原告孙后胜的误工时间为270日。因原告孙后胜无固定工作，也未提供证据证明其近三年的平均收入，应参照山东省上一年度城镇居民人均收入39549元计算，故原告误工费金额为29255元(39549元/年：365天×270天)。3、护理费，根据鉴定意见，原告的护理期限90日，住院期间需二人护理，院外需一人护理。原告孙后胜未提交护理人员等相关证据，对该主张不予支持。4、住院伙食补助费，原告孙后胜实际住院天数为41天，根据《山东省省直机关差旅费管理办法》中规定的每天每人100元的标准计算，即原告的住院伙食补助费共计4100元。5、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告的营养期限为75天，营养费数额按照德州市中级人民法院关于印发《人身损害赔偿标准有关问题意见(试行)》的通知第二条第五款规定，按30/天计算，即营养费为2250元(75天×30元/天)。6、二次手术费，根据鉴定意见，原告孙后胜二次手术费10000元，两被告也未主张应以实际发生后的支出为准，故二次手术费10000元予以确认。7、鉴定费，原告孙后胜委托德州德弘法医司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定费共计1500元，有德州德弘法医司法鉴定中心出具的发票予以证实，予以确认。8、交通费，原告孙后胜未提交相关证明交通费实际发生的费用的证据，对该费用原告孙后胜可另行主张，本案不予处理。综上，原告孙后胜因本案事故所造成的各项损失为：医疗费70293.75元、误工费29255元、营养费2250元、住院伙食补助费4100元、鉴定费1500元，二次手术费10000元，共计117398.75元。以上事实，有原告提交的证据在卷佐证。因被告马德龙已为原告孙后胜垫付5000元医疗费，应当在赔偿款项中予以扣除，故被告马德龙、冠唯公司应赔偿原告孙后胜112398.75元。一审判决：一、被告马德龙于本判决生效后十日内赔偿原告孙后胜各项损失共计112398.75元；二、被告德州冠唯装饰工程有限公司承担连带赔偿责任。案件受理费减半收取1666元，由原告孙后胜承担433元，被告马德龙、德州冠唯装饰工程有限公司负担1233元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年4月21日，冠唯公司与业主（孟楠）签订《住宅装饰装修工程施工合同》，约定由冠唯公司对壹号院B14-1-602进行装修施工。王某系冠唯公司自然人股东、工作人员，认缴出资额25万元，认缴出资比例5%，认缴时间为2045年10月30日。其在涉案装修项目中，王某受冠唯公司指派担任施工现场负责人。在一审出庭作证时，王某陈述是为维护自己的客户而介绍砸墙工人，而客户是与冠唯公司签订合同，客户没有与王某签订砸墙合同。另查明，双方当事人对一审判决赔偿数额均无异议。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，马德龙与孙后胜存在雇佣关系，孙后胜在从事雇佣活动中受伤，马德龙作为雇主应当承担赔偿责任。涉案房屋业主与冠唯公司签订《住宅装饰装修工程施工合同》，约定由冠唯公司进行装修施工。王某作为冠唯公司的股东、工作人员担任施工现场负责人，履行施工现场监督、安排、指挥等职务行为。王某将该砸墙工程违法分包给无施工资质的马德龙，冠唯公司应当与马德龙承担连带赔偿责任。冠唯公司主张砸墙工程未包含在施工合同内，且王某的砸墙分包行为已超出合同约定的职务行为范围，属于王某的个人行为，但结合业主仅与冠唯公司签订装修合同，并未与王某另行签订砸墙合同，砸墙施工系与其他装修作业共同施工，砸墙是为装修效果服务，与装修后实际效果具备统一性，冠唯公司的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人德州冠唯装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2548元，由上诉人德州冠唯装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝全树审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二一年四月十六日法官助理李廷廷书记员刘晓明