广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终256号上诉人（原审原告）：广州顺丰速运有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路776号3-4楼全层。法定代表人：李永朋。委托诉讼代理人：吴星宇，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈百川，广州金鹏律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：周朝恩，委托代理人：覃家锋，广东谨然律师事务所律师。上诉人广州顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）与被上诉人周朝恩劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。顺丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判顺丰公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金196285.77元；2.本案诉讼费由周朝恩承担。事实与理由：一、一审判决将调岗依据由规章制度曲解为不胜任工作，属于事实认定不清。顺丰公司是依据《速运BG－广州区点部赛马机制管理办法V5.0》的运用结果调整周朝恩的工作岗位，而非依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）款调整岗位。该规章制度经周朝恩签收且承诺适用，构成对变更合同内容条件的提前约定，在规章制度有明确规定的情况下，调岗合法合理。二、一审判决要求顺丰公司承担不胜任工作的举证不能责任，属于法律适用错误，亦不具有现实可行性。《办法》规定的考核过程，一定程度上能够反映周朝恩的工作能力。最高法院及有关地区法院亦认为，末位调岗合法。三、一审法院判决以顺丰公司首次要求周朝恩返还财物的时间作为认定解除是否合法的依据，属于事实认定错误。无论顺丰公司首次要求周朝恩返还财物的时间是何时，都不影响周朝恩构成盗窃行为，也不影响顺丰公司据此解除劳动合同行为的合法性。实际上，由于顺丰公司负责跟进周朝恩盗窃事宜的员工已经离职，故难以核实具体的催告日期、催告次数。而之所以在周朝恩离职多日后才报警，正是因为多次催告下周朝恩始终无返还意愿，无奈之下顺丰公司只能报警解决。综上所述，顺丰公司调岗依据充分且合法，周朝恩的盗窃行为客观存在且既遂，该行为属于严重违反规章制度和劳动纪律的行为，顺丰公司依据周朝恩的各项违纪行为解除劳动合同合法合理。一审判决认定事实不清、适用法律错误。为维护法律的正确实施，维护顺丰公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法改判！周朝恩答辩称，一、一审判决是正确的，周朝恩完全接受判决结果。二、顺丰公司依据《速运BG－广州区点部赛马机制管理办法V5.0》的规则调整周朝恩的工作岗位，不合法也不合理。排名靠后并不必然等同于不能胜任工作，故顺丰公司调整周朝恩工作岗位缺乏依据，且周朝恩也不同意调岗。三、1、因为顺丰公司调整周朝恩工作岗位不合法也不合理，且顺丰公司说周朝恩未到新岗位履行仓管员职责不是事实，周朝恩不认可顺丰公司所说的周朝恩有消极怠工表现。顺丰公司用赛马机制搞末位淘汰，其实质是找理由辞退工龄即将达到十年的老管理员，不用签订无固定劳动合同。而且顺丰公司在实施这套机制时有两套标准，对新加入的年轻管理员工与老管理员有很大区别。2、顺丰公司所列举的案例与本案不具有可比性。首先，这些案例不是最高人民法院的指导性案例，不能参照；其次，每个案件都有不同的情况，不适用同案同判。四、关于顺丰公司在起诉中以周朝恩盗窃公司财物来作为解除劳动合同的理由，是非常荒谬的。因为顺丰公司解除劳动合同通知书中并未明确有此理由，况且顺丰公司在解除劳动合同多日之后才报警，公安机关根本就不立案。综上所述，一审判决认定顺丰公司违法解除与周朝恩的劳动合同属于违法解除并判决周朝恩支付赔偿金，是正确的，请求二审法院本着维护法律的公平与正义，保护弱者利益的原则，依法驳回上诉，维持原判。顺丰公司在一审的诉讼请求：一、判决顺丰公司无需向周朝恩支付违法解除劳动合同赔偿金196285.77元；二、本案诉讼费用由周朝恩承担。一审法院认定事实：2010年1月25日，周朝恩与顺丰公司签订自2010年1月27日起的非全日制用工劳动合同，建立非全日制用工关系。后周朝恩与清远市锐旗人力资源服务有限公司签订两次劳动合同，合同期限分别为2010年7月1日至2012年6月30日、2012年7月1日至2015年6月30日，均约定乙方（即周朝恩）的工作地点及工作单位为顺丰公司及其分支机构与关联企业及所属业务管辖区域，文末落款处加盖清远市锐旗人力资源服务有限公司派遣员工劳动合同专用章。2012年12月1日，周朝恩转为顺丰公司全日制自有员工，并先后与顺丰公司签订两次劳动合同，劳动合同期限分别为2012年12月1日至2015年11月30日、2015年12月1日至2020年11月30日，最后一份劳动合同约定周朝恩的工作岗位为运营管理岗族管理类、工作任务或职责为运营管理，实行不定时工作制。2019年7月30日，顺丰公司通过电子邮件通知调整岗位，该邮件载明“综合2019年第二季度您负责网点整体指标达成数据，您所在202LE.侨港速运营业点2019年第二季度赛马累计排名为101名，属于全区后25%。根据双方确认的《2019年速运BG-广州区点部赛马机制管理办法5.0》的规则，经公司人才决策委员会集体决策，从2019年7月31日起，对您的工作岗位做以下调整：您的岗位由侨港速运营业点见习营业点负责人调整为小洲速运营业部仓管员”。周朝恩不同意上述调岗，并向顺丰公司提出异议。2019年8月8日，顺丰公司发出通知函，通知周朝恩到小洲速运营业部际开展仓管员相关工作，上班时间为每天9:00至18:00(以部门实际排班表为准，考勤要求为实际上下班时间为考勤机刷卡签到（在新岗位网点的刷卡的考勤方为有效考勤，否则视为缺勤)。2019年8月22日，顺丰公司发出行政处罚通知函，该函载明因周朝恩于8月8日、8月9日、8月12日、8月13日上班刷卡时间晚于上班时间9点，依据《奖励与处罚管理规定》扣4分，因周朝恩未履行仓管员相关工作职责、存在消极怠工行为，依据《奖励与处罚管理规定》扣5分。2019年8月29日，顺丰公司再次发出行政处罚通知函，该函载明因顺丰公司一直未履行仓管员相关工作职责并且多次通知依然拒绝履行岗位职责，依据《奖励与处罚管理规定》扣7分；2019年9月4日顺丰公司再次发出作政处罚通知函，该函载明因周朝恩一直拒绝履行仓管员相关工作职责，严重违反规章制度，给予四类责任，扣行政7分，且截止该次处罚，周朝恩2019年度行政处罚扣分累计已超过20分。2019年9月6日，顺丰公司向周朝恩发出解除劳动合同通知书，该通知书载明因周朝恩严重违反公司的规章制度及劳动纪律，公司决定解除与周朝恩的劳动合同。2018年9月至2019年8月期间周朝恩的工资发放情况：2018年9月21565.57元、2018年10月8327.01元、2018年11月9077.01元、2018年12月9077.01元、2019年1月25717.01元(包括2018年年终奖10240元）、2019年2月9530.85元、2019年3月9064.01元、2019年4月8592.53元、2019年5月9607.01元、2019年6月8789.1元、2019年7月8238.04元、2019年8月3211.43元。一审另查，2019年9月5日晚上，周朝恩将其办公电脑及显示器从侨港营业点搬到自己的车上带走。顺丰公司2019年10月14日就上述物品进行报警。但顺丰公司不清楚首次要求周朝恩返还上述物品的时间。一审法院认为：本案中，双方争议的焦点是顺丰公司是否属于违法解除与周朝恩的劳动关系。根据顺丰公司作出的解除劳动合同通知书，顺丰公司是以周朝恩严重违反公司的规章制度及劳动纪律为由解除与周朝恩的劳动关系的，而该理由所涉及的三次行政处罚扣分问题均因周朝恩未到小洲速运网点从事仓管员工作而引起，则调整岗位是否具备合法合理性是考量该三次处罚是否成立的依据。顺丰公司主张周朝恩第二季度赛马排名属于全区后25%，不能胜任工作，故依据《2019年速运BG-广州区点部赛马机制管理办法5.0》的规则调整周朝恩岗位，但是排名靠后并不必然等同于不能胜任工作，顺丰公司亦没有提供证据证明周朝恩存在其他不能胜任工作的情形，则其调整周朝恩岗位缺乏依据，且周朝恩亦不同意该次调岗。双方的劳动合同约定周朝恩的工作岗位为运营管理岗族管理类、工作任务或职责为运营管理，现顺丰公司将周朝恩从营业点负责人调整为仓管员，不符合双方合同的约定，因此一审法院对该调岗不予认可，故其以周朝恩未到新岗位履行仓管员职责而作出行政处罚并扣分，一审法院亦不予认可。至于顺丰公司解除与周朝恩的劳动关系的理由中是否包含周朝恩搬电脑的问题，由于解除劳动合同通知书中并无明确，而顺丰公司又不清楚首次要求周朝恩返还上述物品的时间，顺丰公司报警的时间是在解除劳动合同通知书发出之后的多日，因此，一审法院不确认顺丰公司解除与周朝恩的劳动关系的理由中有包含周朝恩搬电脑的事情。综上，顺丰公司主张的解除事由均不成立，其解除与周朝恩的劳动合同依据不足，已构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，顺丰公司应支付周朝恩违法解除劳动关系赔偿金。关于工作年限。根据周朝恩与清远市锐旗人力资源服务有限公司签订的劳动合同，周朝恩自2010年7月1日起在顺丰公司处实际工作，后周朝恩非因自身原因于2012年12月1日转为顺丰公司全日制自有员工、与顺丰公司建立劳动关系，且未有证据证明周朝恩劳动关系转至顺丰公司处之前的工作年限已经获得过经济补偿，则计算顺丰公司应支付违法解除劳动关系赔偿金的周朝恩工作年限应为9年以上不满9.5年（期间为2010年7月1日至2019年9月6日）。关于离职前12个月平均工资。根据周朝恩2018年9月至2019年8月期间的工资发放情况，经核算，周朝恩离职前12个月的平均工资为10330.83元，故顺丰公司应支付违法解除劳动关系赔偿金196285.77元（计算公式：10330.83元/月×9.5个月×2倍)。一审法院判决：广州顺丰速运有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付周朝恩违法解除劳动关系赔偿金196285.77元。本案受理费10元由广州顺丰速运有限公司负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审另查明，一、顺丰公司制定的《速运BG－广州区点部赛马机制管理办法V5.0》2.5.1考核标准及周期情景4规定，季度累计得分全区排名后25%，团队决策委员会（区总、职能部门负责人、片区负责人）对点部负责人进行工作岗位和职级的调整。顺丰公司表示其依据上述规定将周朝恩调整为仓管员。周朝恩表示不能按上述规定调整其为仓管员。二、顺丰公司于2019年7月27日通过电子邮件通知周朝恩，周朝恩所在侨港速运营业点2019年第二季度赛马累计排名为101名，属于全区后25%，根据双方确认的《2019年速运BG－广州区点部赛马机制管理办法V5.0》的规则。周朝恩的工作岗位由见习营业点负责人调整为仓管员，提供小洲速运营业部仓管员及厦滘速运营业部仓管员供周朝恩选择，并于7月29日上午12:00前反馈周朝恩的选择，于7月30日到选择的网点报道，逾期未反馈，将结合公司经营需要由公司安排等。周朝恩于2019年7月29日以电子邮件回复顺丰公司，明确不接受以上不合理不合规不合法的结果运用。三、顺丰公司提交的其与周朝恩于2019年8月13日的通话录音中记载顺丰公司问周朝恩现在有装卸货吗，周朝恩表示其岗位合同上明确是管理岗位，为何安排非管理岗位给其。四、顺丰公司于2019年8月22日及29日发出的《行政处罚通知函》均载明仓管员的职责是使用工作工具（把枪）产生工作数据，视为有实际劳动付出。五、顺丰公司作出的解除劳动合同通知书载明因周朝恩严重违反公司的规章制度及劳动纪律，公司决定与周朝恩解除劳动关系。六、周朝恩于2019年10月9日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求顺丰公司支付违法解除劳动关系赔偿金245433.2元。该仲裁委员会经审理后以穗劳人仲案[2019]8072号仲裁裁决书裁决，顺丰公司支付周朝恩违法解除劳动关系赔偿金196285.77元。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为顺丰公司是否属于违法解除与周朝恩的劳动关系。根据顺丰公司作出的解除劳动合同通知书，顺丰公司是以周朝恩严重违反公司的规章制度及劳动纪律为由解除与周朝恩的劳动关系的，而该理由所涉及的三次行政处罚扣分问题均系周朝恩未到小洲速运网点从事仓管员工作而引起，故调整岗位是否具备合法合理性是考量该三次处罚是否成立的依据。顺丰公司主张周朝恩第二季度赛马排名属于全区后25%，其依据《2019年速运BG-广州区点部赛马机制管理办法5.0》2.5.1考核标准及周期情景4规定调整周朝恩岗位，但从顺丰公司调整后的工作岗位和内容来看，完全改变了周朝恩的工作内容，劳动合同约定的周朝恩的工作岗位为运营管理岗族管理类、工作任务或职责为运营管理，现顺丰公司将周朝恩从营业点负责人直接调整为仓管员，而作为仓管员的职责是使用工作工具（把枪）就可以产生工作数据，并非运营管理岗族管理类，故一审法院认为顺丰公司调整周朝恩岗位及以周朝恩未到新岗位履行仓管员职责而作出行政处罚并扣分缺乏依据并无不当，本院予以确认。至于顺丰公司解除与周朝恩的劳动关系的理由中是否包含周朝恩搬电脑的问题，由于解除劳动合同通知书中并无明确该问题，顺丰公司在发出解除劳动合同通知书之前对周朝恩的该行为也并未作出处罚，且顺丰公司报警的时间是在解除劳动合同通知书发出之后的多日，因此，一审法院不确认顺丰公司解除与周朝恩的劳动关系的理由中有包含周朝恩搬电脑的事情并无不妥，本院亦予以确认。综上，顺丰公司主张的解除劳动关系事由均不成立，其解除与周朝恩的劳动合同依据不足，一审法院认定顺丰公司已构成违法解除并判决顺丰公司向周朝恩支付违法解除劳动关系赔偿金196285.77元正确，本院予以维持。顺丰公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州顺丰速运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二一年四月二日书记员  贺紫荆郭桂芳