河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终784号上诉人（原审原告）：王涛，男，1981年8月11日出生，汉族，住湖北省。委托诉讼代理人：张晓林，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志军，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平顶山恒宇置业有限公司，住所地平顶山市卫东区矿工路东城国际写字楼1号楼A座26层。统一社会信用代码：91410400667202292H。法定代表人：李向阳，执行董事。委托诉讼代理人：查聪雷，河南国俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳南利装饰集团股份公司，住所地广东省深圳市福田区华富街道深南大道1006号国际创新中心A栋9楼。统一社会信用代码：914403001922462154。法定代表人：张福军，董事长。被上诉人（原审被告）：深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环26号楼未来国际1602号。统一社会信用代码：9141010058288858X8。法定代表人：王德和，总经理。委托诉讼代理人：姚文峰，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郜珍珍，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：程鹏，男，1965年12月6日出生，汉族，住广东省。上诉人王涛、平顶山恒宇置业有限公司（以下简称恒宇公司）与被上诉人深圳南利装饰集团股份公司（以下简称南利集团）、深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司（以下简称南利分公司）、程鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王涛的委托诉讼代理人张晓林、刘志军，上诉人平顶山恒宇置业有限公司的委托诉讼代理人查聪雷，被上诉人南利分公司的委托诉讼代理人姚文峰到庭参加诉讼。被上诉人南利集团、程鹏经合法传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。王涛上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第三项，改判南利集团、南利分公司、恒宇公司向上诉人王涛支付案涉工程3%质保金即723243.26元（具体金额按二审法院认定工程总造价×3%据实调整）；2.请求撤销一审判决第一项、第三项，改判南利集团、南利分公司、恒宇公司向上诉人王涛支付案涉工程60万元履约保证金及利息（以60万元为基数，自2019年1月18日以后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际支付之日止）；3.请求撤销一审判决第一项、第三项，改判南利集团、南利分公司、恒宇公司向上诉人王涛支付案涉工程款4135821.81及利息（以4135821.81为基数，自2019年1月18日以后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际支付之日止）；上诉请求合计金额为：5459065.07元。4.一审、二审的诉讼费、保全费、鉴定费由南利集团、南利分公司、恒宇公司承担。事实与理由：一、一审法院扣除王涛3%质保金错误。南利分公司与王涛签订的施工合同第4.2条中明确约定，质保期满两年后退还3%质保金，而案涉工程在2019年1月18日实际投入使用，截至2021年1月17日两年质保期己届满，且本案中恒宇公司未提交案涉工程质量不合格的证据，本案不应扣除3%质保金，具体退还质保金金额以二审法院认定的案涉工程总造价乘3%核算。二、一审法院判决不退还王涛60万元履约保证金错误。（一）根据双方施工合同约定，履约保证金退还条件已成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（一）第14条规定，未经竣工验收发包人擅自使用的，视为验收合格。恒宇公司与南利分公司签订的施工合同第18条约定，工程竣工验收合格后退还履约保证金，而案涉工程在2019年1月18日实际投入使用，故案涉工程在2019年1月18日应视为验收合格。该施工合同名义上由南利分公司与恒宇公司签订，但王涛履行了该合同中约定应由南利分公司履行的全部合同义务，属于事实上的“合同乙方”，履约保证金退还问题应参照该施工合同条款予以退还。（二）质保金和履约保证金只能择一适用，同时适用违反法律规定根据中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国财政部（2017年6月20日）《建设工程质量保证金管理办法》第六条：在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。案涉工程两份施工合同均约定发包方扣留工程款3%金额作为质保金，同时又约定承包人应向发包方支付履约保证金。王涛向南利分公司缴纳了90万元履约保证金，又被南利分公司扣留3%质保金长达两年之久，一审法院在不支持3%质保金退还的同时又判决扣留60万元履约保证金，应予纠正。（三）按照建筑行业交易习惯，履约保证金应在工程移交后退还，一审法院不适用交易习惯退还王涛履约保证金理由并不充分，二审应予纠正。住建部、水利部、发改委、信息产业部、交通部等多部门联合发布的《中华人民共和国标准施工招标文件2017版》通用条款第4.2条规定，发包人应在接收工程后28天内将履约担保金退还给承包人，此处履约担保包含第三方机构履约担保、银行保函、现金担保即履约保证金等形式。该文件虽然不是规范性法律文件，但该文件是住建部等多部门为规范建设领域内签约和履行行为、平衡各方利益、化解矛盾，在依据规范性法律文件规定，总结建筑市场行业交易习惯的基础上制定，属于公认的行业惯例。根据民法典总则篇第一章基本规定第十条，处理民事纠纷，应当依照法律，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违法公序良俗。三、一审法院错误认定工程欠款金额，二审法院应纠正为三位被上诉人欠付工程款4135821.81及利息。(一）一审法院认定欠付892691.11元部分应予维持。(二）一审法院不支持鉴定报告单列项--防火封堵隔断差价584317.47元错误，二审法院应将该款项列入工程总造价。1.恒宇公司提供的施工图纸文字说明部分要求按照双层硅酸盖板施工，按图施工是施工单位的法定义务和合同义务，王涛按照恒宇公司提供的施工图纸施工，完成了全部施工义务。2.竣工图是对工程完工情况的如实反映，竣工图显示防火封堵按双层硅酸盖板施工，竣工图经过被上诉人恒宇公司委托的监理公司盖章确认，应当视为恒宇公司对现场实际施工情况的认可，另外竣工图己经移交恒宇公司，该公司在近两年时间内也从未提出异议，足以说明王涛是按照双层硅酸盖板施工。3.根据王涛补充证据第五组签证单显示，恒宇公司委托的监理公司监理工程师签字同意将防火硅酸钙板由单层变更为双层。4.造成该项差价原因由恒宇公司引发，其责任不在王涛，应由南利集团、南利分公司、恒宇公司承担。在案涉工程招投标阶段，恒宇公司提供的工程量清单中要求各投标人按照单层防火硅酸盖板报价，各投标人按照单层报价（王涛未参与招投标阶段工作），南利分公司中标后将案涉工程转包给王涛。在施工中，恒宇公司要求王涛按照双层施工，王涛发现施工图纸的图示部分仅要求用防火硅酸盖板封堵，未指明单层还是双层施工工艺，遂要求恒宇公司签发签证变更单明确按照双层工艺施工，恒宇公司口头回复签证变更单只有在图纸变更情况下出具，施工图纸图示部分虽未指明，但文字说明部分明确要求双层施工，文字说明部分是对图示部分施工工艺的具体说明，具有同样效力，图纸未变更，不同意出具签证变更单。鉴定单位按照工程量清单中单层施工工艺算出该部分造价，又按照监理公司盖章确认过的竣工图纸标注的双层工艺核算出该部分造价，确认两者价差为584317.47元，最终以现场没有看到已经被其他装饰材料掩盖的双层硅酸盖板为由将差价列为争议项。(三）一审法院未将单列项--商铺店招通长龙骨197969.94元列入工程总造价错误。1.恒宇公司和监理公司以现场签证通知单形式确认了该部分由王涛施工，并注明属于增加项。2.王涛项目部对该部位施工后将其绘制在竣工图上，恒宇公司聘请的监理公司在核实现场工程量后在竣工图上盖章确认，应当视为恒宇公司对该增加项的确认。鉴定机构按照竣工图和现场实际情况计算出该部分造价，又以该部分不在合同约定和施工图范围为由将其列为争议项，其主张没有事实依据。(四）一审法院未将单列项--地板砖水泥砂浆垫层增加费用50032.40元计入工程总造价错误。在招标阶段，恒宇公司提供招标工程量清单未对地板砖具体施工工艺进行说明，南利公司按照河南省建筑设计标准图集中地板砖具体做法进行报价，即按照20mm厚水泥砂浆施工方法进行报价。施工中，因恒宇公司建筑主体结构底板标高与图纸标高误差在100mm左右，导致王涛费用增加，费用增加原因由恒宇公司过错所致。(五）一审法院扣除王涛2410810.89元税金错误。1.一审法院将工程总造价作为缴税基数错误并违反税法规定。2.税金产生是以交易金额实际发生为前提，本案欠款尚未支付，税金更无从谈起。一审法院将南利分公司作为缴税义务主体违反税法的相关规定。3.税收问题涉及国家利益，不允许民事主体对缴费基数、税率进行自由约定，双方关于税金核算条款违反法律规定而无效。综上所述，一审法院判决缺乏事实及法律依据，请求二审法院查明事实予以改判。恒宇公司针对王涛的上诉辩称，一、恒宇公司答辩意见首先同其上诉意见，即在事实上，恒宇公司不拖欠南利分公司工程款，不应承担责任；在程序上，本案应当以恒宇公司和南利分公司工程款纠纷判决作为依据，应当中止审理。二、1.案设工程存在众多质量不合格情形，恒宇公司多次向南利分公司发送工程维修的通知，恒宇公司在一审时候提交的证据三（工作联系单、往来材料）、证据五（南利内场装饰扣减单），证明目的为案设工程质量不合格。同时，对于不合格工程，恒宇公司己经向平顶山市卫东区人民法院提起诉讼，要求南利分公司赔偿恒宇公司损失及维修费用。根据恒宇公司和南利分公司签订的《施工合同》第4.4.2条约定，保修期满两年后若无质量问题，付清质保金不计利息。现因存在质量问题，付款条件未达到，所以恒宇公司并不需要向南利分公司支付质保金。2.王涛在一审中对履约保证金的诉讼请求只是要求南利分公司以及南利集团返还，并未要求恒宇公司返还履约保证金，根据不诉不理原则，履约保证金属于王涛和南利分公司之间的纠纷，和恒宇公司没有关系。3.关于王涛上诉状第三条第二、三、四款上诉的单列项工程量，因南利分公司未对原审判决上诉，现已无权提起上诉，所以南利分公司对一审法院对此三项不予支持的判决结果是认可的，该结果对南利分公司已经生效，根据合同相对性原则，恒宇公司对该三项单列项是无需向南利分公司承担责任的，王涛无权突破合同相对性去结算恒宇公司和南利分公司关于该三项的承担问题。至于南利分公司和王涛之间关于该三部分是否应当计算入工程量的问题，属于其双方之间的纠纷问题，应由王涛和南利分公司进行计算并举证，已经和恒宇公司无关。其次，王涛对该三项主张证据不足，不应认可。恒宇公司上诉请求：1.依法撤销平顶山市卫东区人民法院作出的（2020)豫0403民初2168号民事判决书判决内容第二项“平顶山恒宇置业有限公司对深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司未付工程款数额内，对欠款款项承担责任”，依法改判恒宇公司不承担责任。2.本案应中止审理。3.二审诉讼费由王涛、南利集团、南利分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，恒宇公司并不拖欠深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司（简称南利郑州分公司）工程款，一审法院裁判理由部分错误认定“恒宇公司尚有未付工程款2884938.42元”，应当依法予以纠正。1.恒宇公司并不拖欠南利郑州分公司工程款。根据恒宇公司和南利郑州分公司之间签订的《恒宇-东城国际小区商业内部公共空间装饰工程施工承包合同》第12.4条约定，南利分公司未按上述要求提供竣工结算材料的，在南利分公司提交竣工验收报告14日后，恒宇公司有权根据已有的资料办理结算。恒宇公司根据该约定自行结算，案涉工程造价为19591196.13元。现恒宇公司已支付南利分公司工程款21229170.49元，恒宇公司已经超额支付工程款，并不拖欠南利分公司工程款。一审法院认定恒宇公司尚有未付工程款2884938.42元，属认定事实错误。2.一审法院依据案涉《鉴定意见书》认定恒宇公司拖欠南利分公司工程款，适用依据错误，该鉴定意见书不能作为恒宇公司是否拖欠南利郑州公司工程款的依据。恒宇公司和南利郑州公司之间具有合同关系，双方签订《恒宇·东城国际小区商业内部公共空间装饰工程施工承包合同》及《补充合同》，该合同约定有合同单价、结算条款、合同价款调整条款、设计图纸和工程量清单中存在漏项计算的条款等。根据合同相对性原则，恒宇公司和南利郑州公司工程款纠纷事宜，应当依据恒宇公司和南利公司双方之间签订的《恒宇·东城国际小区商业内部公共空间装饰工程施工承包合同》第12.4条约定进行结算，不能通过本案诉讼中的工程鉴定来进行确定；在结算参与人方面，也只能有恒宇公司和南利分公司参与结算，不能有其他第三方参与。因恒宇公司与王涛之间不存在合同关系，故由王涛申请作出的该鉴定意见书不能作为恒宇公司是否拖欠南利郑州公司工程款的依据。但是一审法院错误将《鉴定意见书》作为恒宇公司和南利分公司之间工程款结算的依据，适用依据错误。3.《鉴定意见书》不能反映客观真实情况，《鉴定意见书》存在多计算、错误计算部分，恒宇公司以书面形式向一审法院递交初步异议，但是一审法院对于恒宇公司异议扣减项目未予采信，认定事实存在错误。二、南利郑州分公司将案涉工程“违法转包”给王涛，一审法院模糊认定为“打包方式”，一审法院认定事实不清。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建设工程质量管理条例》第78条第三款规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。南利分公司承包案涉工程后，将全部工程交由王涛进行施工，南利分公司和王涛之间的关系属于违法转包，是法律强制性禁止的行为。而一审法院未认定“违法转包”的关系，属认定事实不清。根据恒宇公司和南利郑州分公司双方之间签订的《恒宇·东城国际小区商业内部公共空间装饰工程施工承包合同》第13条约定：本工程不得转包或擅自分包，如若发现转包或擅自分包，恒宇公司有权解除合同，已完工程款不予结算，且一切损失由南利分公司承担。据此约定，南利分公司和王涛之间关系属于违法转包的认定，对于恒宇公司和南利分公司之间工程款的结算认定具有重要作用，对于本案更是具有重要的作用。三、一审法院适用程序违法。一审审理过程中，恒宇公司于2020年12月24日收到最终的《鉴定意见书》，在2020年12月26日开庭当天，恒宇公司当庭递交对于鉴定意见的书面异议，根据证据规定第三十八条当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。首先，自恒宇公司收到最终的《鉴定意见书》到开庭之日仅有一天时间，一审法院并没有给予恒宇公司合理的异议期间；其次，对于异议人书面异议后鉴定机构出具的书面异议答复，一审法院应当告知异议当事人，以保证异议人申请鉴定人出庭的权利，但是，鉴定机构于2020年12月29日书面向一审法院回复之后，一审法院并未将该回复内容告知恒宇公司，导致恒宇公司丧失了申请鉴定人出庭的权利。所以，一审法院程序违法。四、关于恒宇公司和南利分公司之间的工程款纠纷，恒宇公司对南利分公司提起诉讼，本案应中止审理。恒宇公司和南利郑州分公司关于东城国际小区商业内部公共空间装饰工程工程款纠纷，应当由合同双方予以结算认定，所以，根据合同相对性原则，恒宇公司向平顶山市卫东区人民法院提起诉讼，要求南利分公司对多支付的工程款予以退还，其中原告方为恒宇公司，被告方为南利分公司，无涉及其他第三方。本案中，恒宇公司作为发包方是否对王涛承担责任，应当以恒宇公司和南利分公司双方关于工程款纠纷诉讼裁判结果作为依据，而恒宇公司和南利分公司之间工程款纠纷正在诉讼中，尚未审结。所以，在审理程序上，本案应当中止审理。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判恒宇公司不承担责任。在程序上，本案应当中止审理，待恒宇公司和南利分公司双方之间工程款纠纷金额审结确定之后，再行恢复审理。王涛针对恒宇公司的上诉辩称，恒宇公司在一审中未对王涛提出质量问题的反诉，恒宇公司另案起诉南利分公司质量问题的诉讼已经撤回起诉；案涉工程已经在2021年1月17日届满2年质保期，根据双方施工合同第4.2条，质保期满2年后退还3%质保金，综上，质保金退还条件已经成就，二审应判决退还全部质保金；其他答辩意见同王涛上诉意见。南利分公司针对王涛和恒宇公司的上诉辩称，一、案涉工程项目应以本案鉴定结论作为南利公司和恒宇公司结算工程价款的依据。在本案中，法院委托第三方对案涉工程造价进行鉴定，第三方出具的关于案涉工程造价的结论应作为南利公司和恒宇公司结算工程款价款的依据。恒宇公司所谓的、其单方制作工程造价没有事实依据和法律依据且与客观事实严重不符，依法没有任何参考价值。同时，依据恒宇公司和南利公司在《恒宇·东城国际小区商业内部公共空间装饰工程施工合同补充合同》中对“转包工程”的定义和解释，南利公司在案涉工程施工过程中不存在转包行为。故而，依据第三方出具的工程造价鉴定结论，恒宇公司尚拖欠南利公司数百万元工程款，恒宇公司依法应当向南利公司进行清偿。二、王涛应当承担相应税、费。在本案中，王涛和南利公司在《恒宇·东城国际小区商业内部公共空间装饰工程施工承包合同》中明确约定，王涛应当按照工程价款的10%承担增值税税金；而南利公司也已经为恒宇公司开具增值税发票1200余万元、己经缴纳增值税100多万元且同时缴纳了教育费附加费、城市维护建设税等税费数十万元。同时，王涛应按照工程结算价款的25%向南利公司支付企业所得税。三、案涉工程尚有未支付的材料款410972元，依法应从案涉工程的工程款中予以扣除。案涉工程施工过程中，南利公司对外签订合同采购相应施工材料，尚有410972元材料款未支付，依法应从案涉工程款中予以扣除。恒宇公司所谓的另案，案号为（2020）豫0403民初3949号民事案件，恒宇公司已于2020年12月18日向平顶山市卫东区人民法院申请撤诉，而卫东区人民法院也已经作出生效的民事裁定，因此本案不存在需要中止案件审理的其他另案判决结果，不应启动中止审理的程序。综上，王涛的上诉请求及上诉理由没有事实依据和法律依据，请求依法驳回，并支持从案涉工程款中扣除未支付的材料款。南利集团未出庭，亦未提交答辩意见。程鹏未出庭，亦未提交答辩意见。王涛向一审法院起诉请求：1.判令恒宇公司、南利集团、南利分公司连带支付工程款10420721.2元，利息679228.40元，小计11099949.6元，2020年5月25日以后利息按同期银行贷款利率另行计算至付清之日；2.判令南利集团、南利分公司退还履约保证金600000元，利息39108.33元，小计639108.33元，2020年5月25日以后利息按同期银行贷款利率另行计算至付清之日。合计11739057.93元。3.本案恒宇公司、南利集团、南利分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月12日，恒宇公司（甲方）与南利分公司（乙方）签订《恒宇东城国际小区商业内部公共空间装饰工程施工合同》，合同约定承包范围：设计图纸范围内的商业内部公共空间装饰工程的施工、验收及保修期内的质量保修；承包方式：包工包料、包质量、包进度、包安全、包验收通过；暂定合同价款：本工程采用固定单价包干合同，合同单价一次包死，结算时除合同另有约定外均不在调整。合同金额大写人民币：贰仟贰佰伍拾万元。合同价款的调整4.3.1最终结算价款依据实际完成工程量根据合同单价进行结算。施工图设计变更、技术核定、现场签证及合同约定需要调整的内容按实际发生调整。4.3.2设计图纸中有但工程清单中漏项的项目，已由乙方自主报价，含在合同价内，甲方不再另行支付。4.3.3发生设计变更、记住核定、现场签证及合同约定需要调整的内容时，变更合同价款按下列方法进行：1）如发生与合同中相同的工程量，以合同工程量清单中已有综合单价乘以工程量进行结算。2）合同中没有的项目，则有监理人与甲方和乙方根据市场询价并结合预算编制办法的原则协商确定新的单价。工程款支付4.41预付款：本工程无预付款。4.4.2工程按约进度付款。工程开工首月不拨付进度款，自次月开始拨付。由乙方于每月20日上报已完成工程量，由甲方确定实际工程进度款，按实际完成工程量价款的80%于次月10日前拨付进度款。工程完工付至合同价款的80%，工程完工经验收合格后办理竣工结算，结算完成后30日内甲方向乙方支付至结算价款的97%，剩余3%作为保修金，保修期满贰年后若无质量问题，1个月内一次付清，不计利息。双方的人员、设备5.1监理单位委派的工程师姓名：任高峰，发包人委托的职权：质量、安全、文明施工、施工进度、合同、资料、验收等全面监督管理。需要发包人批准才能行使的职权：执行监理合同。5.2甲方派驻的工程师姓名杨鹏，职权代表履行本合同约定的甲方权利和义务，签署甲方指令。5.3乙方项目负责人姓名杨亚勇。13.转让与分包本工程不得转包或擅自分包，如若发现转包或擅自分包，甲方有权解除合同，已完成工程款不予结算，且一切损失均由乙方承担。开、竣工日期：施工工期为120天，暂定为2017年9月1日至2017年12月31日。具体开工日期以甲方签发的《工程开工令》为准。履约保证金签订合同时乙方需向甲方交纳合同履约保证金陆拾万元。履约保证金分配比例：质量40%，工期30%，安全文明施工30%。施工过程中，如上述内容的任一项出现违约情况，则扣减相应比例内容的履约保证金。履约保证金的工程开工后次月退还乙方叁拾万元。工程竣工验收合格后，由监理工程师出具相关证明并扣除相应违约金（如有）后无息退还剩余履约保证金。签约后，因现场不具备施工条件未能如期开工。恒宇公司（甲方）与南利分公司（乙方）又于2018年7月30日签订补充合同，将原合内容做出变更。对原合同条款4.4.2调整为4.4.2工程款进度款按月支付。由乙方于每月25日上报当月完成工程量，经甲方审核后按实际完成工程量价款的80%于次月5日前拨付进度款（扣除已支付给乙方的材料借款）。工程完工付至合同价款的80%。将原合同工期变更为2018年7月11日开工，2018年11月20日完工。对原合同条款转让与分包作出调整如下：本工程不得转包或擅自分包，如若发现转包或擅自分包，甲方有权解除合同，已完成工程款不予结算，且一切损失均由乙方承担。转包与分包的定义以项目部管理人员及施工人员是否有公司按月发放工资为依据，如果管理人员及施工人员有公司按月发放工资，则不能视为转包或分包。2018年5月，南利分公司（甲方）与王涛（乙方）签订《装饰工程施工承包合同》，约定工程施工范围为主合同（甲方与业主方所签订施工合同，以下简称“主合同”）所规定的所有施工承包范围。履约保证金150万元，签订合同时支付100万元，其余50万元于业主方移交施工作业面60%后3日内交清；如有超期不交，之前所交付的100万履约保证金概不退还。乙方承担潮流街区设计费人民币壹拾万元，涉及身患人民币壹拾柒万元，共计人民币贰拾柒万元整，此款项在进场施工时同时交付。承包方式：采用打包方式承包；本合同价款依照主合同计价方式计价，最终合同价款以主合同结算价款采用本合同计算方式，减去乙方应承担的费用进行结算；本合同履行过程中，除业主认可的有效变更外，本合同固定单价不因人工费、材料价格等市场因素的变动而调整。主合同正对甲方在上述承包范围内的所有条款、通知、处罚军队乙方具有同等的约束力，乙方必须严格遵守并承担相应的责任。约定甲方按照主合同的结算总价（包括增减项）提取管理费用，其余款项包含乙方为甲方代购的材料费用、运费、搬运费、乙方劳务承包费、材料代购费用；乙方承担主合同结算价款10%的增值税金。本合同履行过程中，除业主认可的有效变更、签证外，本合同固定单价不因人工费、材料价格等市场因素的变动而调整；设计图纸中有，但工程量清单中漏项的项目，已包含在合同价中，甲方不再另行支付。有效签证、变更、技术核定，以合同工程量清单中单价乘以工程量进行结算。合同中没有的项目，则由甲方、业主方和乙方根据市场询价并结合预算编制办法的原则协商确定新的单价。合同价款的调整因素包括：（1）甲方、业主方签字并加盖公章予以认可的签证与索赔。一切未经甲方、业主方签字认可的签证与索赔均无效。（2）本合同中约定的各项违约责任。（3）双方在专用条款中约定的其他因素。施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方项目经理应提前以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。乙方按照甲方发出的变更通知及有关要求进行变更。未经甲方、业主方书面确认，乙方不得对原工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接、间接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加报酬。由于业主原因，主合同约定的工程量有较大幅度增减时（按主合同约定单价计），乙方须继续履行合同并不得向甲方提出其他索赔要求；但乙方配合甲方向业主方提出索赔要求。主合同付款方式：工程款按月进度付款，工程开工首月不拨付进度款，自次月开始拨付。乙方每月20日上报已完成工程量，由业主确定实际工程进度款，按实际完成合格工程量价款的80%于次月15日前拨付进度款（业主方工程款到账后三个工作日内）。工程全部完工自检、甲方初验合格，提交业主方进行竣工验收，竣工验收合格付至合格工程量总价款的80%，工程经甲方、业主方共同验收合格办理竣工移交后进入结算，结算完成后35日内付至结算总价款的97%，剩余3%作为保修金；保修期满贰年后若无质量问题，保修金1个月内一次付清，不计利息；但乙方仍承担三年的免费保修义务。承包方式：甲方按主合同的结算总价的13%提取管理费用，其余款项作为乙方为甲方代购的材料费用、运费、搬运费、乙方劳务承包费、材料代购费用，乙方为完成施工任务所需要的辅料、工具、耗料等；乙方承担主合同结算价款10%的增值税税金。合同价款：暂定合同价款为人民币：贰仟贰佰伍拾万元；以主合同最终结算价为准（另增潮流街区增项部分）。甲方按主合同结算总价的13%提取管理费用，其余款项作为乙方为甲方代购的材料费用、运输搬运费用、乙方劳务承包费、材料代购费用、乙方为完成施工任务所需要的辅料、工具、耗材等费用；乙方承担主合同结算价款10%的增值税税金；乙方承担设计费人民币壹拾万元，设计深化费人民币壹十七万元，共计人民币贰拾柒万元整；此款项在进场施工同时交付。工期：120天，工期每延期一天，乙方向甲方支付违约金10000元。甲乙双方协商，乙方就承包范围承担的保修期限3年，防水部分为5年。该协议经南利分公司签章确认，签章日期为2018年5月3日，王涛、杨鹏也在该协议上签字确认，但未明确签字日期。2018年12月16日，南利分公司（劳务发包方、甲方）与王涛（劳务承包人、乙方）签订补充合同，约定甲方与业主方同意施工工期顺延至2019年1月25日全面完工，2019年1月15日前满足业主方开业条件，乙方局部未完成的安装可在开业后2019年1月25日前逐部完成。本协议签订后，甲方不再向乙方收取工程管理费用。甲方派遣的工程管理人员的一些费用（包括但不限于：工资、住所、餐食等）由乙方承担。如乙方拒绝支付和工程管理人员费用，甲方有权从乙方劳务费用中扣除。并附吴昊等五人的费用明细，显示五人工资每月共计60600元。2018年7月23日，王涛进场施工，至2019年1月17日完工，但未通过竣工验收。恒宇公司于2019年1月18日将工程投入使用。关于涉案工程，恒宇公司已向南利公司支付工程款各种（包括前期借款）共计21223170.49元，另主张对南利分公司罚款6000元应予计入抵扣工程款。因该罚款未明确事由，南利分公司不予认可。王涛自认截止到2018年12月16日，南利分公司已付工程款19679663.64元，起诉书中所称的收到的20081363.64元工程款，包含被南利公司直接扣除的401700元管理费。审理过程中，王涛申请就案涉工程进行造价鉴定。一审法院依法委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司进行鉴定。2020年11月9日，鉴定机构作出征求意见稿，一审法院收到后向各方当事人转交。后因恒宇公司和王涛就征求意见稿提出异议，鉴定机构于2020年12月1日通知当事人听证，并在补充检材后，在征求意见稿的基础上进行调整，于2020年12月10日做出豫华威价鉴字【2020】第0044号鉴定意见书。一审法院向各当事人送达鉴定意见书后，鉴定机构又于2020年12月22日做出豫华威价鉴字【2020】第0044号-001补工程造价意见书补正。并收取鉴定费用214000元。一审法院依法向各当事人进行了送达。豫华威价鉴字【2020】第0044号鉴定意见书得出鉴定结论：对申请人施工的平顶山恒宇等东国际小区商业内部公共空间装饰工程的工程造价分造价鉴定以及单列工程造价两个部分进行计算：1.平顶山恒宇东国际小区商业内部公共空间装饰工程的鉴定造价金额人民币大写贰仟肆佰贰拾叁万肆仟玖佰壹拾元柒角叁分（￥24，234，910.73）2.单列工程造价：2.1防火封堵隔断差价（现场签证通知单DCGJ-NGQZ-0035）单列工程造价人民币大写柒拾柒万壹仟零贰拾柒元陆角叁分（￥771，027.63）2.2地板砖下垫层增加厚度（现场签证单DCGJ-NGQZ-0082）单列工程造价人民币大写伍万零叁拾贰元肆角（￥50，032.40）2.3商铺玻璃隔断上方预埋长龙骨单列工程造价人民币大写壹拾玖万柒千玖佰陆拾玖元肆分（￥197，969.94）（相见附件：鉴定工程造价一览表）其他事项说明：1.防火封堵隔断差价（现场签证单DCGJ-NGQZ-0035）单列工程造价，若委托人认定实际施工为100mm岩棉板及双层层硅酸钙版，鉴定造价应累加此部分金额；否则，不计入。2.地板砖下垫层增加厚度（现场签证单DCGJ-NGQZ-0082）单列工程造价，若委托人认定该签证单为有效鉴材，鉴定造价应累加此部分金额；否则，不计入。3.商铺玻璃隔断上方预埋长龙骨单列工程造价，若委托人认定此部分实际由申请人施工，鉴定造价应累加此部分金额；否则，不计入。豫华威价鉴字【2020】第0044号-001补工程造价意见书补正就原鉴定意见书予以补正：鉴定意见书第七页补正前：五、鉴定意见第一至八行“对申请人施工的平顶山恒宇东城国际小区商业内部公共空间装饰工程的工程造价分鉴定造价及单列工程造价两个部分进行计算：1.平顶山恒宇东国际小区商业内部公共空间装饰工程的鉴定造价金额人民币大写贰仟肆佰贰拾叁万肆仟玖佰壹拾元柒角叁分（￥24，234，910.73）；2.单列工程造价：2.1防火封堵隔断差价（现场签证通知单DCGJ-NGQZ-0035）单列工程造价人民币大写柒拾柒万壹仟零贰拾柒元陆角叁分（￥771，027.63）；补正为“对申请人施工的平顶山恒宇东城国际小区商业内部公共空间装饰工程的工程造价分鉴定造价及单列工程造价两个部分进行计算：1.平顶山恒宇东国际小区商业内部公共空间装饰工程的鉴定造价金额人民币大写贰仟肆佰壹拾万零捌仟壹佰零捌元玖角壹分（￥24，108，108.91）；2.单列工程造价：2.1防火封堵隔断差价（现场签证通知单DCGJ-NGQZ-0035）单列工程造价人民币大写伍拾捌万肆仟叁佰壹拾柒元肆角柒分不（￥584，317.47）；”在收到豫华威价鉴字【2020】第0044号鉴定意见书及豫华威价鉴字【2020】第0044号-001补工程造价意见书补正后，恒宇公司又主张工程造价鉴定意见书中存在多列清单项及违反合同约定的内容，认为不应增列。且据恒宇公司自述，该部分异议在此前并未向鉴定机构及一审法院提出。一审法院将上述异议转交鉴定机构，鉴定机构于2020年12月29日书面回复对工程量依据施工图纸、竣工图纸及现场勘验记录计算，无调整。南利分公司系南利集团的分公司，且已依照法律规定进行了相关登记。2018年5月24日，南利分公司出具收据一份，该收据显示交款人为程鹏、王涛，收款方式为转账，金额为玖拾万元整，收款事由为平顶山东城国际公共空间室内装饰履约保证金。一审法院认为，南利分公司在明知王涛不具备施工资质的情况下，与王涛签订《装饰工程施工承包合同》，将自己自恒宇公司处承包的合同项下工程以“打包方式”承包给王涛。现工程经王涛组织施工后，已交付恒宇公司实际使用。王涛以个人名义，主张合同相对方南利分公司依照双方约定支付欠付工程款，理由适当。经鉴定机构核算，案涉工程可确定的鉴定造价为24108108.91元。另有，防火封堵隔断价差584317.47元，地板砖下垫层增加厚度单列工程造价50032.40元，商铺玻璃隔断上方预埋长龙骨单列工程造价197969.94元，该三项造价因施工材料、签证单及是否系王涛施工未经恒宇公司认可，王涛相应证据不足，不予计入。综上，据现有证据，涉案工程总价款为24108108.91元。根据王涛与南利分公司约定，王涛承担合同结算价款10%的增值税税金，即2410810.89元。对此南利分公司辩称在应付款中抵扣，理由适当，予以采信。关于南利分公司辩称王涛应承担的其他税费也应一并抵扣，因在双方的合同中约定不明，对相关辩解意见不予采信。关于南利分公司辩称在应付工程款内还应将王涛2018年12月16日前的工程管理费用予以抵扣，因双方于2018年12月16日签订的补充合同中明确表述为“本协议签订后，甲方（南利分公司）不再向乙方（王涛）收取工程管理费用”，一审法院认为该合同签订前已支付的工程管理费用双方不存在争议，未付部分应依照双方合同约定不再收取。案涉工程未经验收合格，恒宇公司于2019年1月18日实际使用，尚未满2年的保修期，按照合同约定暂扣总结款的3%的保修金。综上，南利分公司现应给付王涛工程款总额为20974054.75元（24108108.91元总计款-24108108.91元×10%增值税税金-24108108.91元×3%保修金），扣除王涛自认收到的南利分公司已付工程款（含工程管理费用）20081363.64元，应付工程款为892691.11元。故王涛主张南利分公司支付工程款的主张，理由正当，但应以892691.11元为限，超出部分，现有证据不足，不予支持。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，关于王涛主张要求对南利分公司对逾期支付工程款利息，理由适当，予以支持。因2019年1月18日恒宇将该工程实际投入使用，利息计算应以892691.11元为基数，自2019年1月18日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至上述工程款付清之日止。因南利分公司系南利集团分公司，虽该分公司进行了相关登记，具备一定的责任能力，但其财产并不完全独立，责任能力不完整。故王涛主张南利集团与南利分公司共同承担给付工程款及利息的诉求，予以支持。涉案工程经鉴定可确定的鉴定造价为24108108.91元，恒宇公司已付就涉案工程向南利分公司付款21223170.49元，尚有未付工程款2884938.42元。王涛主张恒宇公司承担给付工程款及利息的诉请，因经一审法院确认的数额未超出恒宇公司应向南利分公司支付的工程款数额，予以支持。关于履约保证金。因王涛与南利分公司对于履约保证金约定不详，返还节点未予明确。现工程尚未过保修期，王涛合同项下义务尚未全部完成。王涛主张南利分公司、南利集团返还退还履约保证金及利息的请求，证据不足，予以驳回。综上，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司、深圳南利装饰集团股份公司于本判决生效后十日内，向王涛支付工程款892691.11元及利息（利息以892691.11元为基数，自2019年1月18日起，自2019年1月18日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至上述工程款付清之日止）。二、平顶山恒宇置业有限公司在对深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司未付工程款数额内，对欠款款项承担责任。三、驳回王涛其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费92235元，鉴定费214000元，由王涛承担189235元，深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司、深圳南利装饰集团股份公司承担117000元。本院二审期间，王涛、恒宇公司、南利分公司围绕上诉请求分别提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体举证质证情况如下：王涛提供四组证据,分别为：证据1.一组共27页由材料供应商向南利分公司开具的河南增值税专用发票，拟证明原审判决对案涉工程税金数额的认定错误。南利分公司的质证意见是，该组证据和王涛应否承担增值税及具体数额本身没有关系。恒宇公司的质证意见是，有关税票问题属于南利公司和王涛的纠纷，对其真实性和关联性都不认可。证据2.招商银行户口历史交易明细表3页，分别显示王金强于2018年11月27日向王涛支付30万元（备注为退内场保证金），于2019年1月23日向王涛支付2万元（备注为前期维修备用金），拟证实南利分公司认可王涛缴纳90万元履约保证金的事实。南利分公司的质证意见是，对王金强个人身份不清楚，认可其公司向王涛支付过30万元款项，但不能据此认定其公司认可王涛交付了90万元履约保证金的事实。恒宇公司的质证意见是该证据与其无关。证据3.郭炳南视频光盘及书面材料各一份，并当庭与郭炳南视频连线，拟证明郭炳南就案涉工程向南利分公司索要履约保证金的权利已经转让给王涛，并且声明放弃向南利分公司索要履约保证金。南利分公司的质证意见是，该视频并非原始载体，且郭炳南视频明显是在别人的提示下完成录制，郭炳南在阐述其文字材料形成过程时前后是矛盾的，证人需要出庭接受各方当事人的质询，而郭炳南并没有法律所规定的不需要出庭的特殊情形，故上述证据不应采信。恒宇公司的质证意见是，履约保证金的纠纷与其没有关系。证据4.平顶山内场王涛付款明细、2018年12月24日南利分公司向开封春绿建筑劳务公司银行转账凭证、2018年12月24日开封春绿建筑劳务有限公司向王涛转账银行流水，拟证明南利分公司所主张已支付的款项与王涛实际收到款项差额，原因之一就是南利分公司在支付款项的时候直接扣除了税点。南利分公司的质证意见是，该组证据无法达到其证明目的，而且与王涛所提供的南利公司在另案当中提交的付款明细第35条所载明的内容相矛盾。恒宇公司的质证意见是，有关税金问题属于王涛和南利公司之间的纠纷事项，和恒宇公司没有关联。恒宇公司提供一组证据：诉前鉴定申请书、诉前司法鉴定申请书（登记表）、恒宇公司起诉南利分公司以及南利集团的民事起诉状。拟证明恒宇公司和南利分公司、南利集团因工程款等问题的纠纷现处于诉讼阶段，本案应当以恒宇公司和南利分公司、南利集团单独的诉讼结果作为裁判依据，应当中止审理。王涛的质证意见是，1.该案没有交诉讼费，且没有正式的立案通知书，没有正式立案。2.本案是王涛起诉南利分公司、南利集团和恒宇之间的纠纷，而该案是恒宇公司起诉南利分公司、南利集团之间的纠纷，两案没有直接的关联。3.恒宇公司完全可以在本诉中提出反诉和抗辩予以解决另案的诉讼主张，但其却在本案一审判决后另案起诉，其目的是在给本案审理制造障碍，拖延审理。故该组证据不能作为中止本案审理的依据。南利分公司的质证意见，本案尚未正式立案，恒宇公司不能据此要求中止审理本案，同时恒宇公司也没有在本案中对工程质量问题提出反诉或者抗辩，因此即便是恒宇公司对工程质量存在异议，也应当在本案中一并予以处理，以减少诉累，而不能刻意的再单独提起一个诉已达到拖延本案诉讼，以促使同一工程出现不同的裁判结果，因此恒宇公司的证明目的无法实现也不应当得到支持，且恒宇公司的该组证据也能反映出恒宇公司对案涉项目存在一定的异议，能够证明王涛和南利公司之间的合同尚未履行完毕，王涛所谓的履约保证金依法不能予以退还。南利分公司提交一份由平顶山市卫东区人民法院向其公司送达的恒宇公司的起诉状。拟证明其与王涛之间的相关合同义务并未履行完毕，履约保证金不应退还。王涛的质证意见，案涉工程虽然未经竣工验收，但已被恒宇公司擅自使用，依法应视为竣工验收合格。如果后期出现质量问题属于保修问题，与本案无关。恒宇公司的质证意见，对该组证据真实性没有异议，案涉工程确实存在众多质量问题。针对各方当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审进一步查明，案外人郭炳南陈述，其于2018年5月11日向南利分公司缴纳90万元履约保证金，后因其个人原因放弃案涉工程项目，经与王涛协商，郭炳南将案涉工程以及该90万元履约保证金的债权转让给王涛。同时，郭炳南明确表示其放弃向南利分公司索要该90万元履约保证金的权利，王涛拥有案涉工程的所有债权和义务。南利分公司于2018年11月27日向王涛退还30万元内场保证金。除此外，二审查明的其他事实与原审认定事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、本案是否应当中止审理？二、原审是否存在程序违法的情形？三、案涉鉴定意见书是否可以作为本案定案依据？四、原审判令南利分公司支付工程款是否应当扣除增值税税金、质保金，南利集团和南利分公司是否应当返还履约保证金？五、案涉工程中防火封堵隔断、地板砖下垫增厚部分、商铺阻断上方预留长龙骨三部分工程款是否应当计入总工程款？对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：南利分公司与恒宇公司签订《恒宇东城国际小区商业内部公共空间装饰工程施工合同》取得案涉工程承包权后，又与王涛签订《装饰工程施工承包合同》将该工程全部转包给无相关施工资质的王涛个人，违反了《中华人民共和国建筑法》关于建筑企业必须具有从业资格、禁止工程转包的相关禁止性规定，应属非法转包，故南利分公司与王涛签订的《装饰工程施工承包合同》属无效合同。南利分公司主张依据其与恒宇公司签订的《恒宇东城国际小区商业内部公共空间装饰工程施工合同》约定内容，其行为不属于违法转包的抗辩理由，因与法律强制性规定相悖而不能成立，本院不予支持。王涛基于其与南利分公司签订的合同，已按合同约定施工完工，且工程已交付投入使用，故南利分公司应就王涛施工工程量向王涛支付工程款，工程发包方恒宇公司应在欠付工程款范围内承担支付款项责任。一、关于本案是否应当中止审理的问题。本案审理中，恒宇公司上诉称，其向南利集团、南利分公司主张多支付的案涉工程款、维修费、违约金等请求，已向平顶山市卫东区人民法院另案提起诉讼，并据此主张本案应当中止审理。首先，恒宇公司提供的证据不能证实平顶山市卫东区人民法院已就其诉请正式立案；其次，恒宇公司另案中向南利分公司主张的维修费、违约金并不影响本案的审理，而案涉工程款数额属于本案应当审理查明的事实，故本案的审理并非必须以恒宇公司提起的另案审理结果为依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的应当中止诉讼的情形，故恒宇公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、原审是否存在程序违法的问题。据恒宇公司当庭陈述，2020年11月9日鉴定机构作出征求意见稿后，其公司提出书面异议，鉴定机构组织听证后作出豫华威价鉴字【2020】第0044号鉴定意见书，后恒宇公司又提出新的异议，鉴定机构再次组织听证后作出豫华威价鉴字【2020】第0044号-001补工程造价意见书补正。随后恒宇公司再次对上述工程造价鉴定意见书提出与之前内容不一致的异议，鉴定机构亦于2020年12月29日再次书面作出回复。本院认为，因鉴定机构对恒宇公司多次提出的不同异议均给与了明确的书面答复，故原审未通知鉴定人员出庭接受质询并无不当，恒宇公司上诉称原审程序违法的理由没有事实依据，本院不予支持。三、关于案涉鉴定意见书是否可以作为本案定案依据的问题。本案中，王涛与南利分公司签订《装饰工程施工承包合同》后，于2018年7月23日进场施工，并于2019年1月17日完工，施工过程中有监理公司参与监督。虽然南利分公司将案涉工程转包给王涛，但相关监理单位全程参与工程施工监督，恒宇公司直至施工结束并未对此提出异议，亦未依据合同约定要求解除其与南利分公司之间的施工合同，显然系对王涛进行实际施工的默许，且王涛作为实际施工人已经完成了施工任务并已交付使用，故在各方当事人对工程量及工程总价款存在争议的情况下，原审组织王涛、南利分公司、恒宇公司三方，委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，并依据鉴定结果对本案作出处理并无不当，恒宇公司上诉称应依据其单方结算的工程造价作为定案依据，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于南利分公司支付工程款是否应当扣除增值税税金、质保金，以及南利集团和南利分公司是否应当返还履约保证金的问题。（一）关于增值税税金问题。王涛与南利分公司签订的《装饰工程施工承包合同》明确约定由王涛承担合同结算价款10%的增值税税金，因此王涛应当按照约定承当相应义务。王涛上诉称该约定违反了相关法律的强制性规定，且南利公司向其支付的款项中已经扣除了相应的税金。首先，国家税法对于有关纳税金额的规定，系对纳税义务人应当缴纳税金的强制性规定，而本案中王涛与南利分公司对于相关税金承担问题所作的约定，系平等民事主体间对于案涉工程相应税金承担的合同约定，其不属于国家税法调整的对象；其次，王涛在起诉状中认可的已支付工程款中仅包括南利分公司收取的前期管理费，且王涛未提供证据证明其代替南利分公司缴纳了部分税款的事实，以及南利分公司在已支付工程款中扣除税款的具体金额，故原审依据双方合同约定在认定南利分公司应付工程款中扣除合同结算价款10%的增值税税金并无不当，王涛的该上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于质保金问题。根据王涛与南利分公司签订的《装饰工程施工承包合同》约定，南利分公司应于质保期满两年后支付质保金。虽然案涉工程未经验收合格，但恒宇公司已于2019年1月18日实际使用，至今已满2年的质保期，南利分公司应当按照合同约定支付总工程款3%的质保金,其有关案涉工程存在质量问题的抗辩，未在本案审理中提起反诉，且其主张属缺陷责任期外的保修问题，南利分公司可通过另案予以解决，故王涛的该上诉理由成立，本院予以支持。（三）关于履约保证金的返还问题。经查，依据2018年5月24日南利分公司向王涛出具收款事由为履约保证金的90万元收据，王金强于2018年11月27日向王涛支付备注为退内场保证金的30万元转账凭证，以及南利分公司认可其公司向王涛支付30万元内场保证金的事实，并结合案外人郭炳南的证言，能够认定案外人郭炳南就案涉工程向南利分公司缴纳90万元履约保证金后，将案涉工程及该90万元债权转让给王涛，南利分公司向王涛返还30万元履约保证金的事实，也可印证上述债权转让的事实。一般来说，建筑行业缴纳履约保证金系为了保证合同义务人按照合同约定履行相关义务。本案中，王涛已完成了合同约定的施工工程，且工程已交付使用，故南利分公司应当向王涛返还剩余的60万元履约保证金。因南利分公司与王涛签订的施工合同并未约定该履约保证金的返还时间点及利息，故王涛主张支付履约保证金的利息不应予以支持。王涛的该上诉理由部分成立，本院予以支持。五、关于案涉工程中防火封堵隔断差价、地板砖下垫增厚部分造价、商铺阻断上方预留长龙骨造价的工程款是否应当计入总工程款的问题。经查，有关案涉工程中防火封堵隔断部分的差价，案涉竣工图纸及监理单位在编号为DCGJ-NGQZ-062的现场签证单中的签字确认，能够确认该部分增加工程量的完成；有关案涉工程中地板砖下垫增厚部分，监理单位在编号为DCGJ-NGQZ-082的现场签证单中，对该部分增加工程量的完成亦予以确认；有关案涉工程中商铺阻断上方预留长龙骨部分，编号为DCGJ-NGQZ-003的现场签证单和编号为DCGJ-SYQ-2018-10-01DE工作联系单，能够证明监理单位、建设单位和南利分公司均对该部分增加工程量予以确认。同时，虽然恒宇公司并未认可上述增加工程量部分系王涛施工，但其在庭审中表示案涉工程并未由他人进行过施工，故依据本案证据能够认定上述增加工程量部分系由王涛施工完成。据此，该三部分单列工程造价832319.81元（584317.47元+50032.40元+197969.94元）应计入总工程款中。王涛的该上诉意见成立，本院予以支持。综上，南利分公司应支付王涛工程款总额为22446385.85元［24940428.72元（24108108.91元鉴定可确定工程造价+832319.81元鉴定单列工程造价）-（24940428.72元×10%）增值税税金］，扣除王涛自认收到的南利分公司已付工程款（含工程管理费用）20081363.64元，应付工程款为2365022.21元。其中，因王涛和南利分公司双方合同约定总工程款3%的质保金748212.86元不计利息，且王涛上诉并未主张该部分款项的利息，故该部分应付款项不计利息。涉案工程经鉴定确定的总造价为24940428.72元，恒宇公司就涉案工程向南利分公司已付款21223170.49元，尚有未付工程款3717258.23元。另，因王涛未提供其支付保全费用的相关票据，故其要求保全费用由南利集团、南利分公司、恒宇公司承担的上诉请求，本院不予支持。综上所述，王涛的上诉请求部分成立，应予支持。恒宇公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初2168号民事判决；二、深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司、深圳南利装饰集团股份公司于本判决生效后十日内，向王涛支付工程款1616809.35元及利息（利息以1616809.35元为基数，自2019年1月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止）；三、深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司、深圳南利装饰集团股份公司于本判决生效后十日内，向王涛支付总工程款3%的质保金即748212.86元；四、平顶山恒宇置业有限公司在对深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司未付工程款数额内，对本判决第二项、第三项欠款款项承担责任；五、深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司、深圳南利装饰集团股份公司于本判决生效后十日内，向王涛返还600000元履约保证金；六、驳回王涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92235元，鉴定费214000元，由王涛承担222142元，深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司、深圳南利装饰集团股份公司承担84093元；二审案件受理费56184元，由王涛承担17541元，深圳南利装饰集团股份公司郑州分公司、深圳南利装饰集团股份公司承担25307元,平顶山恒宇置业有限公司承担13336元。本判决为终审判决。审判长 郭 滨审判员 宋红彦审判员 彭 莉二〇二一年四月二十日书记员 马艳君