江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终594号上诉人（原审原告）：张文正，男，1958年1月8日生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：范志香（系张文正的妻子），女，1966年1月16日生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潍坊华昌钢结构工程有限公司，住所地山东省临朐县。法定代表人：郝大广，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：国农生物肥料连云港有限责任公司，住所地连云港经济技术开发区临港产业区242省道西侧、大港路南侧。法定代表人：许春元，该公司总经理。委托诉讼代理人：马向阳，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人张文正因与被上诉人潍坊华某钢结构工程有限公司（以下简称华某公司）、被上诉人国农生物肥料连云港有限责任公司（以下简称国农生物肥料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张文正上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.判令潍坊华某钢结构工程有限公司、国农生物肥料连云港有限责任公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误，少计算工程款240121元。一、原审判决第一个工程，发酵1#厂房及库房工程，是认定事实错误。1.图纸证明：地梁和砖墙宽24厘米，施工时，甲方要求将地梁和砖墙体变更为宽30厘米，地梁及墙体加宽必然导致材料成本和人工费用增加，当时口头约定，施工面积减少与施工成本增加抵消，按合同价执行；2.2011年6月30日验收报告证明：一审法院少计算266.45平方米，单价480元，少工程款127896元。二、原审判决第二个工程，原料库钢结构厂房工程，是认定事实错误。1.图纸证明：地梁和砖墙宽24厘米，施工时，甲方要求将地梁和砖墙体变更为宽30厘米，地梁及墙体加宽必然导致材料成本和人工费用增加，当时口头约定，施工面积减少与施工成本增加抵消，按合同价执行；2.2011年11月15日验收报告证明：一审法院少计算65.88平方米，单价480元，少工程款31622元。三、原审判决第四个工程，原料库钢结构厂房工程，是认定事实错误。1.图纸证明：冷库设备安放在房子里，张文正按图施工，房屋已完工，验收时，被上诉人专家说冷却塔不能放在室内，要求拆除，张文正当时要求被上诉人再增加拆除费，经过协商，执行原合同价格。2.现场能够证明已施工。第四个工程验收报告是2011年11月5日，一审法院少计算189.82平方米，单价426元，少工程款80863元。请求二审法院重点审查验收报告，验收报告含有双方结算的面积和价格，如果没有其他因素，二审法院应当按验收报告作为判决本案的依据。被上诉人国农生物肥料公司答辩称：1.关于上诉人的事实理由的第一大点和第二大点，首先双方并没有口头约定，如果上诉人主张应举证证明。其次，上诉人为被上诉人施工的所有厂房砖墙体都是30公分。包括国农生物肥料公司的厂房，志强公司的厂房，盛丰登泰公司的厂房（三个公司为关联公司，都是与上诉人签订的施工合同，三个公司都在一个工业园），其他工程都按照实际施工面积计算工程造价。原审法院按实际施工面积计算工程造价并无错误。再次，双方对于施工面积及单价都签订了合同，合同对此有约定，双方应按约定执行即按照实际面积计算。此外，即使像上诉人所述的地梁和砖墙体由24公分变更为30公分，上诉人的成本也并没有增加，反而减少很多，因为上诉人的墙体材料价格才几十块钱每立方，上诉人与被上诉人签订的合同单价是480元每平方。上诉人材料面积的增加其每平方单价少于480元，上诉人与被上诉人的结算是按实际面积结算，工程价款多算了不是少算。最后，上诉人所称的验收报告证明只是工程质量验收报告，并不是双方之间的结算。具体的工程价款需要双方结算为准。2.关于上诉状的第三点，上诉人主张的冷库并没有实际施工，一审承办法官和法官助理两次到现场都确认上诉人并没有施工冷库，上诉人也没有举证证明其施工冷库，一审认定事实并无错误。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人华某公司未答辩。张文正向一审法院起诉请求：1.请求判令华某公司、国农生物肥料公司给付张文正工程款774000元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月1日起计算至实际给付之日止）。2.判令华某公司、国农生物肥料公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年5月，华某公司（甲方）与张文正（乙方）签订《协议书》，内容为：“1.连云港登泰科技园所有工程，由乙方代表甲方与发包方洽谈，合同签订后由乙方负责施工，乙方是实际施工人。2.甲方与乙方之间实行独立核算，自负盈亏。3.施工过程中的安全责任由乙方承担。4.需要开具发票时，根据发包方要求，由乙方自行负责。5.工程所有垫资与甲方无关，乙方保证不拖欠农民工工资。6.乙方需要用章，甲方予以配合。7.工程中的所有风险由乙方承担。8.连云港登泰科技园所有工程完工后，乙方向甲方缴纳挂靠费6万元。9.任何一方违约，需向另一方承担违约金2万元。10.本协议一式两份，自双方盖章签字生效”。张文正与国农生物肥料公司协商承建施工涉案工程事宜，张文正借用华某公司资质，以华某公司名义（乙方）与国农生物肥料公司（甲方）签订如下合同：一、《钢结构厂房及基础承包合同》，由张文正包工包料施工发酵厂房1#及库房钢结构厂房新建工程。双方在合同约定：“第二条：工程造价及调整发酵车间1#：1.一层钢结构厂房：130米×46.04米，面积约5985平方米，含运费单价按面积每平方米480元，工程造价计287.28万元。2.二层钢结构厂房：23.54米×46.04米，面积约1084平方米，含运费单价按面积每平方米480元，工程造价计52.03万元。库房：钢结构库房：75米×72.99米，面积约5474.2平方米，含运费单价按面积每平方米480元，工程造价计262.76万元。工程总造价为602.07万元。乙方不提供税票……第四条：付款方式与结算方式㈢工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。㈣合同总额的40%尾款在两年内分四次付清，每次付10%”。张文正施工完毕该工程后，2011年6月30日国农生物肥料公司在工程竣工质量验收报告签章，确认工程质量合格同意交付使用，双方均同意由国农生物肥料公司承担该工程的付款义务。2019年9月25日，经张文正、国农生物肥料公司现场实际测量发酵厂房1#一层、二层面积为6458.95平方米（不含楼梯），成某库面积为5275.8平方米，合计11734.75平方米，实际施工面积合计减少808.45平方米。张文正认为虽然施工面积减少，但是该工程地梁、砖墙宽度由24厘米变更为30厘米，增加了材料和人工成本，工程价款按原合同约定6020700元计算。国农生物肥料公司主张发酵厂房应扣除二层平台挑空12个发酵罐横截面积136.02平方米。二、《钢结构厂房及基础承包合同》，由张文正包工包料施工原料库钢结构厂房新建工程。双方在合同第二条约定原料库钢结构厂房面积约2113.40平方米，含运费单价按面积480元每平方米，工程造价计101.44万元。在第四条第㈣项约定工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。㈤合同总额的40%尾款在两年内分四次付清，每次付10%。张文正施工完毕该工程后，2011年6月30日国农生物肥料公司在工程竣工质量验收报告签章，确认工程质量合格同意交付使用。2019年9月25日，经张文正、国农生物肥料公司现场实际测量原料库面积为2047.52平方米，实际施工面积减少65.88平方米。张文正认为虽然施工面积减少，但是该工程地梁、砖墙宽度由24厘米变更为30厘米，增加了材料和人工成本，原料库工程价款按原合同约定1014400元计算。三、《1#厂房设备基础承包合同》，由张文正包工包料施工1#厂房发酵罐基础新建工程。双方在合同第二条约定20个直径3.60米、4个直径4米，共24个发酵罐基础总价为350000元（含税票）。在第四条第㈢项约定工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。㈣合同总额的40%尾款在两年内分四次付清，每次付10%。张文正、国农生物肥料公司均认可扣除6%税点的税费，该工程价款计329000元（350000元-350000元×6%）。四、《钢结构冷库承包合同》，由张文正包工包料施工冷库新建工程。双方在合同约定：“第二条：工程造价及调整1.钢结构冷库：面积约960平方米，含运费单价按面积每平方米426元，工程造价计408960元。2.加工平台上雨棚：3.24米×17米，约55.08平方米，含运费单价按面积每平方米213元，工程造价计11732元。工程总造价为420692元，乙方不提供税票。……第四条：付款方式与结算方式㈣工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。㈤合同总额的40%尾款在两年内分四次付清，每次付10%”。张文正施工完毕该工程后，2011年11月15日国农生物肥料公司在工程竣工质量验收报告签章，确认工程质量合格同意交付使用。张文正、国农生物肥料公司对雨篷工程价款11732元没有异议。2019年9月25日，经张文正、国农生物肥料公司现场实际测量冷库面积为770.18平方米，实际施工面积减少189.82平方米。张文正主张按照图纸冷却塔建在冷库车间内，框架建完后甲方说冷却塔放在车间内散热不行，将框架拆除了，冷库工程价款按原合同约定408960元计算。五、《建筑工程施工合同》，由张文正施工1#厂房玻璃门安装及隔断工程，工程价款106960元。双方在合同第三部分专用条款约定：“六、合同价款与支付11.1本合同价款采用可调价格包干方式确定。（1）采用可调价格合同，合同价格调整方法：车间门合计2扇，价格为45000元；5.8米至顶部的隔断价格为80元/平方，面积576-门窗50平方，价格为42080元；包括的门窗价格为8360元，合计为50440元；拆除原有隔断人工费价格为8元/米，合计面积1440平方，共计11520元；采用原隔断材料，重新间隔的部分，人工费价格为8元/米，面积以最终核算为准。材料不足的部分价格按照80元/平方；11.2双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、甲方代表现场变更。13.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方进场后支付工程价款的30%，工程安装完成后付至工程款的70%，竣工验收合格后付至工程款的95%，剩余5%工程款维保期满后7日内一次性支付完毕”。国农生物肥料公司认为2扇门价格45000元过高，对隔断、门窗施工面积提出异议，但隔断被火灾烧毁无法实际测量。六、2012年7月25日，张文正为国农生物肥料公司施工国农园区1#、3#、4#原料库、冷库、成某库所有钢结构厂房屋面天沟及外墙板进行防腐维护处理，张文正、国农生物肥料公司认可工程价款16644元。七、2012年9月29日，张文正为国农生物肥料公司施工国农生物园区货运通道大门一樘，张文正、国农生物肥料公司认可价款4973元。经张文正、国农生物肥料公司确认，国农生物肥料公司向张文正支付工程款合计5520175元。国农生物肥料公司主张向张文正供应肥料，以张文正应付肥料款冲抵工程款，张文正认可肥料冲抵工程款1471866元。另外国农生物肥料公司举证2013年5月28日出库单，年年瓜果500箱（1L×20）；2013年7月5日出库单，年年满仓瓜果专用250箱（200ml×100瓶）；2013年11月6日订货单（订货编号：WD-0001252），年年满仓瓜果300箱（1000ml×20瓶），单价576元，金额172800元，客户确认无人签章；2014年7月16日发货单（编号F-0001002），年年满仓瓜果250箱（1000g×20瓶），客户确认无人签章。拟证明上述肥料款冲抵769800元工程款，张文正对上述没有张文正或范志香签名的单据不认可，不同意冲抵。国农生物肥料公司为证明其主张，另举证《2013国肥发往山东寿光张文正肥料销售点部分明细表》，2019年12月31日李某在该明细表书写“上述货品确实发到稻田的，我和张文正是合作关系”，蒋维振书写“上述产品确实达到稻田，我提供仓储，产品经过我手陆续发出”。国农生物肥料公司申请李某出庭作证，李某陈述张文正2013年4月份左右雇佣其负责试用、销售肥料，跟张文正干了一年多。李某不知道除了国农生物肥料公司有无其他公司向张文正发货，不清楚张文正的进货渠道。肥料到达稻田镇李某找人帮张文正卸货，不负责清点货物，李某对发货的规格、数量、单价均不清楚。一审法院认为，张文正与国农生物肥料公司协商承建施工涉案工程施工合同事宜，张文正借用华某公司资质与国农生物肥料公司签订的施工合同，因违反法律、法规禁止性规定无效。张文正挂靠华某公司承包涉案工程并完成施工，华某公司没有参与施工、管理，工程款也是由国农生物肥料公司直接向张文正及其妻子范志香支付。华某公司明确表示放弃涉案工程诉讼权利，对实际施工人张文正造成损害，现张文正代位向国农生物肥料公司主张债权，一审法院予以支持，故由国农生物肥料公司向张文正承担支付工程款的责任，华某公司在本案不承担付款责任。涉案工程经竣工验收合格并交付使用，张文正请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。对于涉案工程价款一审法院认定如下：1.发酵1#厂房及库房工程，经双方测量该工程实际施工面积为11734.75平方米，比合同约定面积减少808.45平方米。张文正主张该工程地梁、砖墙宽度由24厘米变更为30厘米，增加了材料和人工成本，工程价款按原合同约定6020700元计算。张文正对其主张没有提供证据证明，缺乏事实依据，一审法院不予采信。一审法院认定该工程按实测面积计算价款即5632680元（11734.75平方米×480元/平方米）。对于国农生物肥料公司主张发酵厂房应扣除二层平台挑空12个发酵罐横截面积136.02平方米。一审法院认为，因放置发酵罐需要，对二层平台进行挑空处理，增加施工难度，该部分并非张文正未施工，不应扣除施工面积，一审法院对国农生物肥料公司该主张不予采纳。对于国农生物肥料公司主张因张文正施工质量不符合要求，导致发酵厂房失火造成其损失，目前不具备付款条件的辩称。一审法院认为，国农生物肥料公司对于发酵厂房发生火灾的事实、火灾与张文正施工质量的因果关系、损失数额、厂房材质要求等均没有提供证据证明，本案中国农生物肥料公司未向张文正提起反诉，在本案中不予理涉。发酵厂房于2011年6月30日验收质量合格并交付国农生物肥料公司，国农生物肥料公司应及时向张文正支付工程款，一审法院对该辩称不予采纳。2.原料库钢结构厂房工程，经双方测量原料库实际施工面积为2047.52平方米，比合同约定面积减少65.88平方米。张文正主张该工程地梁、砖墙宽度由24厘米变更为30厘米，增加了材料和人工成本，原料库工程价款按原合同约定1014400元计算。张文正对其主张没有提供证据证明，缺乏事实依据，一审法院不予采信，一审法院认定原料库工程应按实测面积计算价款即982809.60元（2047.52平方米×480元/平方米）。3.1#厂房发酵罐基础工程，双方均认可扣除6%税点的税费，该工程价款计329000元（350000元-350000元×6%），一审法院予以认定。4.冷库及平台雨篷工程，经双方测量冷库实际面积为770.18平方米，比合同约定面积减少189.82平方米。张文正主张按照图纸冷却塔建在冷库车间内，框架建完后甲方说冷却塔放在车间内散热不行，将框架拆除了，冷库工程价款按原合同约定408960元计算。张文正对其主张没有提供证据证明，缺乏事实依据，一审法院不予采信，一审法院认定冷库工程应按实测面积计算价款即328096.68元（770.18平方米×426元/平方米）。双方对雨篷工程价款11732元没有异议，一审法院予以认定。5.1#厂房玻璃门安装及隔断工程，张文正、国农生物肥料公司合同约定工程造价106960元。国农生物肥料公司认为2扇门价格45000元过高，一审法院认为双方在合同中对于大门的尺寸、规格、材质等没有进行明确约定，国农生物肥料公司没有提供证据证明双方对门的价款进行变更，应按照双方合同约定的价款承担付款责任。国农生物肥料公司对隔断、门窗施工面积提出异议，但隔断被火灾烧毁无法实际测量。国农生物肥料公司对其主张没有提供证据证明，缺乏事实依据，一审法院不予采纳，一审法院对双方合同约定价款106960元予以认定。6.张文正为国农生物肥料公司1#、3#、4#原料库、冷库、成某库所有钢结构厂房屋面天沟及外墙板进行防腐维护处理，张文正、国农生物肥料公司均认可工程价款16644元，一审法院予以认定。7.国农生物肥料公司货运通道大门工程，张文正、国农生物肥料公司均认可工程价款4973元，一审法院予以认定。国农生物肥料公司主张以张文正应付肥料款冲抵工程款。对于张文正认可肥料冲抵工程款1471866元，一审法院予以照准。国农生物肥料公司举证出库单、订货单（订单编号WD-0001252）、发货单（编号F-0001002），并申请李某出庭作证，拟证明上述肥料款冲抵769800元工程款。一审法院认为，订货单、发货单没有张文正签章，出库单仅是出库情况，均不能证明肥料发给了张文正。而李某不知道除了国农生物肥料公司有无其他公司向张文正发货，不清楚张文正的进货渠道。肥料到达稻田镇李某找人帮张文正卸货，不负责清点货物，李某对发货的规格、数量、单价均不清楚。国农生物肥料公司举证的上述证据不能达到其证明目的，其主张没有提供其他证据予以佐证。国农生物肥料公司举证案外人江苏国肥生物产业集团农资销售有限公司与临朐县华某肥料销售处（经营者张文正）签订《区域经销合同》，认为张文正系山东省潍坊市及淄博市独家经销商，发往山东的肥料供应给张文正。一审法院认为该合同当事人与本案上诉人、被上诉人不相同，且与本案争议建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，对《区域经销合同》供货、收货、付款等履行情况的审查，超出了本案审理范围。在张文正对出库单、订货单、发货单没有其签名不认可收到肥料且不同意冲抵的情况下，一审法院对上述单据在本案中不予理涉，国农生物肥料公司主张肥料款冲抵769800元工程款一审法院不予采纳。综上，张文正施工涉案工程价款合计7412895.28元，国农生物肥料公司已向张文正支付5520175元，及张文正认可国农生物肥料公司提供肥料冲抵工程款1471866元，国农生物肥料公司还应向张文正支付工程款420854.28元。对于张文正要求支付利息的诉讼请求。一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。双方在合同第四条付款方式及结算条款约定“工程全部完工，经验收合格后，甲方支付合同总额的10%作为项目完工款。合同总额的40%尾款在两年内分四次付清，每次付10%”。涉案发酵1#厂房及库房、原料库于2011年6月30日竣工验收合格交付使用，冷库于2011年11月15日竣工验收合格交付使用，国农生物肥料公司应在验收合格两年内向张文正付清工程款，其拖延至今给张文正造成损失，故张文正主张自2014年1月1日起支付利息，符合法律、法规相关规定，一审法院予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故利息自2014年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、国农生物肥料连云港有限责任公司于判决生效之日起十日内向张文正支付工程款420854.28元及利息（利息计算以420854.28元为基数，自2014年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张文正其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12540元（张文正已预交），由国农生物肥料连云港有限责任公司负担9547元，张文正负担2993元。二审期间，上诉人张文正向本院提交：证据一，施工现场拍摄的照片，证明施工现场至今留有安装冷库的基础。证据二，证人张某、迟某,4的证明各一份，证明冷库安装完以后又因工程验收时专家说冷库放室内不安全被拆除。两份证据共同证明安装该冷库浇筑的混凝土地基仍然存在，上诉人张文正施工内容中包含该冷库。被上诉人国农生物肥料公司质证称：对证据一，对照片三性均有异议，反映不出地点和时间。对证据二，不属于新证据，且两个证人均与上诉人有利害关系，同时未出庭接受质询。现场也没有浇筑的混凝土地基，亦无拆除痕迹。所有的基础的施工不是对方施工，是朝阳镇包工头张来春施工的。结合双方当事人的质辩意见，对上诉人张文正提交的证据一,因照片系上诉人单方制作，未能提供与照片相互印证的、能表明照片拍摄地点、拍摄时间、原始载体的其他证据，且被上诉人对此不予认可，故本院对此不予采信。对上诉人提交的证据二，因两位证人与上诉人存在利害关系，无相应补强证据，且系无正当理由未出庭作证的证人以书面形式提供的证言，被上诉人对此亦不予认可，故本院对此不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：涉案工程中发酵1#厂房及库房工程、原料库钢结构厂房工程、冷库工程价款是否应按原合同约定价款计算。关于发酵1#厂房及库房工程与原料库钢结构厂房工程是否应按原合同约定价款计算的问题，本院认为，上述两项工程施工合同无效，但已经竣工验收合格并交付使用，上诉人与被上诉人双方均已确认实际工程量，一审法院参照合同约定单价按实测面积计算工程价款并无不当。上诉人所提供证据无法证明其地梁及墙体加宽及施工成本增加与施工面积减少抵消的主张，故本院对该项上诉意见不予支持。关于冷库工程价款是否应按原合同约定价款计算的问题，本院认为，该项工程施工合同无效，但已经竣工验收合格并交付使用，上诉人与被上诉人已确认实际工程量，上诉人所提供证据不足以证明其车间内冷却塔施工后拆除及协商执行原合同价格的主张，故本院对该项上诉意见不予支持，一审法院参照合格约定单价按实测面积计算工程价款并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4902元，由上诉人张文正负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年四月二十日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。