河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1320号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司，地址信阳市羊山新区新六大街与新七大道交叉口博林国际广场****楼**，统一社会信用代码91411500785076020B。负责人：安建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：祝卫东，河南文开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖少芳，女，1962年9月12日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：吴惠玲，河南紫弦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宏，河南紫弦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴本锋，男，1980年11月3日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：余孝良，男，1969年10月26日出生，汉族，住河南省光山县。系吴本锋所在单位推荐公民。上诉人中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司（以下简称“平安保险信阳支公司”）因与被上诉人肖少芳、吴本锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服光山县人民法院（2021）豫1522民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险信阳支公司的委托诉讼代理人祝卫东、被上诉人肖少芳的委托诉讼代理人吴惠玲、被上诉人吴本锋的委托诉讼代理人余孝良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险信阳支公司上诉请求：1．依法撤销光山县人民法院（2021）豫1522民初137号民事判决，请二审法院依法委托鉴定机构对被上诉人肖少芳“内固定未取出构成十级伤残”重新作出鉴定后，根据鉴定结论据实改判，或将本案发回重新审理；2．本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，审理程序不合法。一审中，上诉人对信阳紫弦法医临床鉴定所出具的“信紫弦司鉴所［2020］临鉴字第556号”司法鉴定意见书提出异议，一是该鉴定机构鉴定时未通知车方及上诉人派员到场监督检查，鉴定程序不合法；二是该鉴定机构是在肖少芳未提供病历、片子及报告单且内固定物未取出的情况下作出十级伤残的鉴定意见。由此证明该鉴定意见不具有真实性，不能作为定案证据使用。上诉人在一审当庭提出申请重新鉴定，并在庭后立即邮寄书面重新鉴定申请书，但一审法院没有答复也没有组织，直接下达判决，审理程序明显不合法。（二）被上诉人肖少芳事故时已达到法定退休年龄，其也未提交有劳动收入的证明，一审法院直接判决误工费损失明显无依据。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。肖少芳辩称，案涉鉴定意见是人民法院经合法程序委托鉴定机构作出，故该鉴定意见应当采信。肖少芳未在鉴定中提交病历、片子及报告单等材料的原因是鉴定意见是由其治疗医院所属的鉴定机构作出，该鉴定机构与治疗医院之间内网可传输病历、片子及报告单等材料原件。虽然肖少芳已经达到退休年龄，上诉人只要不能证明肖少芳丧失了劳动能力，肖少芳的误工费就应该得到支持。吴本锋辩称，其接到了鉴定机构的电话，但并没有参与鉴定机构的选择，且鉴定机构作出的鉴定意见所依据的病历等材料一直没有提交，故该鉴定意见的真实性存疑。后期医疗费没有实际发生，肖少芳的赔偿金额应以实际已经产生的费用为准，一审不应支持肖少芳的后期医疗费。肖少芳向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告肖少芳损失费用10万元，后变更为147,340.97元。一审法院认定事实：2019年11月14日9时20分许，被告吴本锋驾驶小型轿车撞伤行人肖少芳。2019年11月17日光山县交警队出具《道路交通事故认定书》，认定被告吴本锋负该起事故的主要责任，原告肖少芳负该事故的次要责任。事故发生后，原告肖少芳前往光山县人民医院治疗26天（2019年11月14日至12月10日），出院诊断为：右尺骨近端粉碎性骨折、左胫骨远端粉碎性骨折、左腓骨远端骨折、左内侧楔骨骨折××病（心肌缺血）。支付相关医疗费用25,256.72元（23,249.82元＋2,006.9元）。经原告申请，本院委托，2020年11月6日信阳紫弦法医临床鉴定所作出“信紫弦司鉴所［2020］临鉴字第556号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人肖少芳的伤残等级应定为十级，误工期应评定为180日、护理期应评定为60日、营养期应评定为60日，后期医疗费可考虑为9000圆人民币。”另查明，被告吴本锋驾驶浙Ｂ×××**号小型轿车有合法有效的行驶证，在被告平安财保信阳支公司投保有交强险，事故发生在有效保险期间，被告吴本锋持有适格驾驶证。一审法院认为，原告肖少芳在交通事故中受伤，其合理合法损失应当得到赔偿。经审查，光山县交警大队作出第411522201911140014号《交通事故认定书》，真实有效，可以作为定案依据。双方系机动车与非机动车发生交通事故，主次责任比例应为8：2。信阳紫弦法医临床鉴定所作出的“信紫弦司鉴所［2020］临鉴字第556号”司法鉴定意见书，在程序及法律适用方面均符合有关规定，故该鉴定意见可以作为定案依据。关于交通住宿费，因原告没有提供有效证据，本院酌定为1,000元；关于精神抚慰金，原告诉求过高，本院酌定为5,000元；关于鉴定费，原告没有提供票据，本院不予支持；关于住院伙食补助费，应按住院时间26天计算；关于误工费、残疾赔偿金、营养费、后期治疗费、护理费，原告诉求符合相关法律规定，本院予以支持。本院对原告肖少芳的各项经济损失认定如下：1．医疗费25,256.72元；2．误工费17,375.17元；3．护理费7,508.4元；4．营养费1,200元（20元/天×60天）；5．住院伙食补助费1,300元（50元/天×26天）；6．残疾赔偿金69,500.68元；7．后期医疗费9,000元；8．精神抚慰金酌定为5,000元；9．交通住宿费1,000元。以上九项合计137,140.97元。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十九条、第一千一百八十二条、第一千一百八十三条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条之规定，一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司在交强险限额内赔偿原告肖少芳110,384.25元（医疗费10,000元＋护理费7,508.4元＋交通住宿费1,000元＋残疾赔偿金69,500.68元＋精神抚慰金5,000元＋误工费17,375.17元），于本判决生效后十日内支付，直接支付到原告肖少芳××（光山县农村信用合作社存折账号56×××34）；二、被告吴本锋赔偿原告肖少芳21,405元［（137,140.97元-110,384.25元）×80％］，于本判决生效后十日内支付，直接支付到原告肖少芳××（光山县农村信用合作社存折账号56×××34）；三、驳回原告肖少芳其它过高诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,623元，由被告吴本锋负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉鉴定意见能否作为定案依据；二、肖少芳的误工费是否应支持。关于案涉鉴定意见能否作为定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”上诉人平安保险信阳支公司在一、二审诉讼中均诉称一审法院没有通知其选定鉴定机构和参与鉴定过程，本院认为平安保险信阳支公司一审中未能参与鉴定机构的选定及鉴定过程虽存在一定瑕疵，但不属于上述司法解释中规定的鉴定程序严重违法的情形。上诉人平安保险信阳支公司诉称鉴定意见是在被鉴定人肖少芳未提供病历、片子及报告单且在内固定未取出的情况下作出，该鉴定意见因不具有真实性而不应当被采信。经本院二审审查，鉴定机构与被鉴定人肖少芳的治疗医院之间有内网，该鉴定机构可以直接从内网查看肖少芳的病历、片子及报告单等原始材料，故肖少芳未向鉴定机构提供病历、片子及报告单等材料不影响鉴定机构作出鉴定意见；平安保险信阳支公司虽称被鉴定人肖少芳内固定物未取出影响伤残等级，但未提供证据证实。本案鉴定意见系一审法院委托具有司法鉴定资质鉴定机构作出，鉴定人具备相应资格，程序合法，鉴定意见客观公正，一审采信该鉴定意见，并无不当。平安保险信阳支公司申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。关于肖少芳的误工费是否应支持的问题。因肖少芳没有提供相应的误工证明，且其已超过我国法定退休年龄，对于肖少芳的该项诉请，法院应不予支持。故一审法院对肖少芳误工费的认定错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人平安保险信阳支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持光山县人民法院（2021）豫1522民初137号民事判决第三项，即“驳回原告肖少芳其它过高诉讼请求”；二、变更光山县人民法院（2021）豫1522民初137号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司在交强险限额内赔偿肖少芳93,009.08元（医疗费10,000元＋护理费7,508.4元＋交通住宿费1,000元＋残疾赔偿金69,500.68元＋精神抚慰金5,000元），于本判决生效后十日内支付，直接支付到肖少芳账户（光山县农村信用合作社存折账号56×××34）；三、变更光山县人民法院（2021）豫1522民初137号民事判决第二项为吴本锋赔偿肖少芳21,405元［（119,765.8元-93,009.08元）×80％］，于本判决生效后十日内支付，直接支付到肖少芳账户（光山县农村信用合作社存折账号56×××34）。一审案件受理费减半收取1,623元，由吴本峰负担。二审案件受理费3,246元，由中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司负担2,864元，肖少芳负担382元。本判决为终审判决。审判长 翟 陆审判员 陶加峰审判员 姚 涛二〇二一年四月七日法官助理张小桂书记员张皓