广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1979号上诉人（原审原告）：黄桂牙，男，1973年6月10日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：朱思欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈海明，男，1976年1月11日出生，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：曾献林，广东森智律师事务所律师。上诉人黄桂牙因与被上诉人陈海明合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初30400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人黄桂牙及其委托诉讼代理人朱思欣、被上诉人陈海明委托诉讼代理人曾献林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄桂牙上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判陈海明向黄桂牙赔偿投资款22万元。事实与理由：（一）一审错误认定陈海明未登记成为东莞市爱轮机动车驾驶员培训有限公司横沥分公司（以下简称横沥分公司）的工商登记负责人不构成违约，亦不影响黄桂牙权利的行使，事实认定错误，应予以纠正。《股权代持协议书》明确委托陈海明应在工商机关予以登记，且陈海明在持有横沥分公司48%（含代持黄桂牙10%股份）的情况下，双方的目的为陈海明作为横沥分公司控股股东兼负责人，但陈海明将该权利转委托给案外人巫某，其对巫某的选任及指示存在重大过错，应承担赔偿责任。（二）一审错误认定黄桂牙的实际损失未有证据证明，陈海明的违约行为与横沥分公司亏损无关，黄桂牙的经济损失与陈海明的违约行为无关，事实认定错误，应予以纠正。黄桂牙实际投入22万元，陈海明作为股份代持人及横沥分公司的执行董事兼总经理，未向黄桂牙尽报告义务，未经黄桂牙书面授权行使其表决权、超越代理权致使黄桂牙无法参与横沥分公司的经营管理，滥用权利造成横沥分公司的亏损，具有重大过错，应承担赔偿责任。（三）黄桂牙未工商登记成为横沥分公司的股东，陈海明亦未按《股权代持协议书》登记成为横沥分公司的股东，黄桂牙未实际参与横沥分公司的经营管理，未收取分红、利润，实际未享有横沥分公司的股东资格。陈海明未举证证明黄桂牙该22万元款项的去向，在横沥分公司注销未清算的情况下亦未举证横沥分公司的财务账簿证明横沥分公司亏损情况，公司账簿等书证，由陈海明掌握，应由其举证证明，一审举证义务分配错误，应予以纠正。陈海明涉嫌通过利用合同的合法形式，侵占黄桂牙的财产，二审应审查《股权代持协议书》的实际履行情况，查明案件基本事实，维护投资人的利益。（四）黄桂牙实际未享有横沥分公司股东的权利义务，该代持合同名为代持实为借款，陈海明应予以返还该22万元款项。即使黄桂牙成立横沥分公司的股东身份，基于陈海明隐瞒的横沥分公司借款、分红、经营、诉讼、对外投资等情况，并且其作为执行董事兼总经理对公司财产处分、清算等行为未履行告知、书面授权同意处理等代持义务，造成黄桂牙对应实际出资股份份额的损失，应由其承担赔偿责任。（五）陈海明在与黄桂牙签订《股权代持协议书》时故意隐瞒横沥分公司的真实经营情况、财务状况，通过股权代持合同套取黄桂牙资金，造成黄桂牙的投入资金22万元损失，应予以赔偿。陈海明辩称，（一）投资款损失是经营过程中的正常风险。陈海明在代持期间不存在故意或重大过失而导致黄桂牙权益受损，黄桂牙要求陈海明赔偿投资款没有依据。（二）黄桂牙在投资横沥分公司之前，非常清楚横沥分公司的经营情况和股东构成，不存在受欺诈而投资。（三）在代持期间，陈海明不存在违约行为，也不存在因未登记为横沥分公司负责人而存在违约行为。一审虽因陈海明未能提供书面告知公司经营状况的材料而认定陈海明存在违约行为，但事实上横沥分公司及黄桂牙投资入股以后，因经营产生风险的问题，横沥分公司与总公司之间产生纠纷，被总公司停止场地使用，一直处于停止经营及诉讼状态，黄桂牙对横沥分公司的上述状况是清楚的。黄桂牙向一审法院起诉请求：1．陈海明赔偿黄桂牙投资款本金220000元；2．陈海明承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月15日，黄桂牙（甲方）与陈海明（乙方）签订《股权代持协议书》约定，第一条委托内容。甲方自愿委托乙方作为自己对横沥分公司220000元出资（该等出资占公司投资资本的10%，下称代持股份）的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方愿意接受甲方的委托并代为行使该相关股权权利。第二条委托权限。甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方以自己的名义将受托行使的代持股份作为横沥分公司股东合作协议名册上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与横沥分公司章程授予股东的其他权利。第三条甲方的权利与义务。甲方作为代持股份的实际出资者，对横沥分公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；乙方仅以自身名义代甲方持有该代持股份所形成对的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权（包括但不限于股东权益的转让、质押、划转等处置行为）。在委托持股期限内，甲方有权在条件具备时，将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，乙方须无条件同意，并无条件接受。甲方作为代持股份的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议约定要求乙方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失，但甲方不能随意干预乙方的正常经营活动。甲方认为乙方不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对乙方的委托并要求依法转让相应的代持股份给委托人选定的新受托人。第四条乙方的权利与义务。未经甲方事先书面同意，乙方不得转委托第三方持有上述股份及其股东权益。作为公司的名义股东，乙方承诺其所持有的股权受到本协议内容的限制。乙方在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前7日通知甲方并取得甲方书面授权。在未获得甲方书面授权的条件下，乙方不得对其所持有的代持股份及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。第五条委托持股费用。乙方受甲方之委托代持股份期间，不收取任何报酬。第六条委托持股期间。甲方委托乙方代持股份的期间自本协议生效开始，至乙方根据甲方指示将代持股份转让给甲方或甲方指定第三人时终止。黄桂牙主张陈海明代持涉案股权期间，违反《股权代持协议书》第四条“乙方在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前7日通知甲方并取得甲方书面授权”约定，未按约定履行代持管理义务，构成违约。陈海明认为，一方面涉案协议约定的是行使表决权时需要提前书面通知，并非所有经营事项均需要书面通知；另一方面，黄桂牙对横沥分公司的投资模式、每个股东信息等全部清楚，黄桂牙完全可以自行向股东了解有关经营事项，陈海明不存在隐瞒、欺骗的行为。陈海明为此提供以下证据予以证明：（一）2016年10月16日，陈海明与巫某、谢某签订《股东合作协议》约定，三人共同设立横沥分公司，法定代表人为巫某；投资资本为2200000元，陈海明出资1056000元、占股48%，巫某出资924000元、占股42%，谢某出资220000，占股10%。（二）2019年1月1日至2019年7月4日黄桂牙、陈海明之间的微信聊天记录。2019年6月26日，黄桂牙称“老板，官司打好了没，我的钱什么时候能给我”“真想不通，人人开驾校挣钱，我投资驾校几年血本无归”“这个驾校我老公从未参与，我不管那么多，官司打完，把本金还给我，这几年就当白借给你了，好吗？这钱真是我个人几年打工攒下来的血汗钱，是一块钱一块钱挣的，望理解我的心情”；陈海明回复“官司完了该怎么样处理就点处理”。2019年7月17日，陈海明发送一审判决书（诉爱轮驾校），并称一审判决输了，黄桂牙称“怎么办，我的钱什么时候还给我，打官司你们说输就输了。”2019年7月18日，黄桂牙称“我不知道你为什么会选这样的合作伙伴搞得这种下场。但是不管怎么说我们是无辜的，我老公只是因为相信你的能力和人品，就投了这么钱进去，当时应该也是解决了你们的燃眉之急，现在既然你们说亏了，我这么多年利息不要了，就当帮你，请把本金还给我，拜托了，这钱对我打工的来说真的很重要，来的太不容易了。”2019年8月6日，黄桂牙询问何时退钱，陈海明回复“官司打输了，真的没钱，可以问一下阿忠，我自己的亏了八九十万”；黄桂牙称“还有大岭山驾校20万是谁借的”，陈海明回复“横沥公司借的，合伙人一起担保的，刚还完，谢某也清楚，真的没有骗你，我自己后面和你一样，我增加投了22万，黑仔投资了11万，我细佬投资了6万，谢某投资了22万”；黄桂牙问“那驾校的车到哪里了”；陈海明称“车都在，但公司不给证件，已经全报废，钱是之前开公司借的，所以是共同还款，你找个时间回来东莞大家当面说清楚，不要认为我骗你，到时候叫所有合伙人一起”。2019年12月27日，黄桂牙询问驾校的事情怎么解决，且“大岭山驾校也不分钱给我”，陈海明回复称“这个以前跟你解释过，如果你要0.3成，是要补2.4万元的，这些钱我这边入股时候帮你给了，所以要把2.4元返还给我先。还有法院判横沥驾校赔偿15万给爱轮公司，我这边也帮你给了，也要还给我。还有其他一些费用都是我先给的，叫牙仔问一下谢某，他和你情况是一样。他当时也是不了2.4万元入股的”。2020年1月19日，黄桂牙称“我的钱还不结给我，那你0.1分红，和本金发给我，还有爱轮驾校清单发过来”；陈海明回复“明天给你一万，年前凑整给你”“清单你过来大家当算清楚，部分单还在律师那里，案件全部完了才能拿回”。2020年1月20日，黄桂牙称“从一开始投资，你就没有当我老公是投资人，所有事情他都不知道，那就当借你钱吧，现在还本金给我”；陈海明称“之前发给你了”；黄桂牙称“只发了几个月，打官司为什么不说”，陈海明称“再说这些东西没有用的了，生意亏了就亏了”。针对上述证据，黄桂牙质证认为，（一）《股东合作协议》系在陈海明作为证据提交后，黄桂牙才知道有该份协议，陈海明违背代持协议约定，并未向黄桂牙进行披露；且该协议约定陈海明不愿意作为横沥分公司的登记股东，黄桂牙如果知道该情况完全可以解除涉案委托关系，由黄桂牙自行参与横沥分公司的经营管理。（二）微信聊天记录的真实性认可，关联性不认可。该聊天记录系在横沥分公司倒闭的情况下，黄桂牙为了解公司情况要求陈海明履行代持义务，向黄桂牙披露所有事宜，该过程显示横沥分公司对外借款200000元、投资大岭山驾校120000元等重大事项从未征求黄桂牙书面授权，足以证明陈海明滥用代理权，并非为了黄桂牙利益着想；在黄桂牙多次催促情况下，陈海明才将横沥分公司的账册资料发送给黄桂牙，陈海明存在重大过失甚至恶意。陈海明主张横沥分公司的亏损的主要的原因在于爱轮公司关闭了计时计程管理系统、收回横沥分公司教练场地，陈海明是否披露经营情况与黄桂牙起诉要求赔偿没有因果关系，陈海明不存在过错或者重大过失，投资经营风险应该由黄桂牙自行承担。为此，陈海明提交了广东省东莞市第一人民法院作出的（2017）粤1971民初18215号民事判决书、广东省东莞市中级人民法院作出的（2019）粤19民终454号民事判决书。该两份民事判决载明，2016年10月11日，巫某与爱轮公司签订《东莞市爱轮机动车驾驶员培训有限公司车辆加盟合同》，爱轮公司认为巫某违反加盟合同约定，提起诉讼请求解除该加盟合同，并赔偿违约损失；巫某认为爱轮公司存在违约行为，提起诉讼请求解除加盟合同，并赔偿违约损失；法院认为无证据证明双方存在违约，但是双方同意解除合同，故判令解除加盟合同。黄桂牙质证认为，真实性、合法性认可，关联性不认可。判决书载明2016年11月份公司已经陷入经营困难状态，这个属于重大事项，而且根据《股东合作协议》的例会规则以及相关股东表决事项，陈海明都应该向黄桂牙披露并征求黄桂牙意见，由于陈海明未及时披露，黄桂牙不能有效知道公司的经营管理状况，无法有效行使自己的股东权利，最终导致损失投资款。庭审中，一审法院释明，陈海明主张向黄桂牙披露合伙经营事项，根据现有证据不足以证明陈海明已经履行上述义务，要求陈海明在2020年10月1日前补充证据予以证明。陈海明在2020年9月30日回复称，陈海明与黄桂牙在2019年6月之前的微信聊天记录均未保存，故无法提供证据予以证明；黄桂牙熟悉横沥分公司的人员情况，黄桂牙有多种方式知悉横沥分公司的情况，黄桂牙对横沥分公司的经营情况是知情的，陈海明不存在隐瞒的情况。庭审中，黄桂牙确认横沥分公司未进行清算，但是场所、设备等已经被陈海明等人变卖处置了，已经陷入事实无法清算的状态，陈海明从未就变卖等事项征求黄桂牙意见，构成事实违约。庭审中，黄桂牙认为按照《股权代持协议书》约定，陈海明应以横沥分公司负责人的身份在工商机关进行登记，即使无法登记也应该告知黄桂牙；陈海明认为《股权代持协议书》系在网上打印的，除了投资款及占股比例外，其他条款没有经过双方的协商，黄桂牙对横沥分公司工商登记负责人为巫某一直知晓，黄桂牙没有提出异议。另查明，2016年5月17日，爱轮公司申请设立横沥分公司，负责人为吴某。2016年5月24日，横沥分公司成立，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股）。2016年10月18日，横沥分公司的负责人变更为巫某。2019年12月24日，东莞市市场监督管理局作出《核准注销登记通知书》，核准横沥分公司注销登记。以上事实，有《股权代持协议书》《股东合作协议》、微信聊天记录、工商内档资料以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，《股权代持协议书》系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，应恪守履行。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为，一是陈海明是否存在违约行为；二是如果陈海明存在违约行为，是否应向黄桂牙赔偿经济损失220000元。关于陈海明是否违约的问题。黄桂牙主张陈海明存在未及时披露经营事项、重大经营表决事项未征求黄桂牙书面授权；未以陈海明名义在工商机关登记。一审法院认为，《股权代持协议书》第四条约定“作为公司的名义股东，乙方承诺其所持有的股权受到本协议内容的限制。乙方在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前7日通知甲方并取得甲方书面授权。在未获得甲方书面授权的条件下，乙方不得对其所持有的代持股份及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为”。陈海明作为代持股份一方，应按照上述约定就行使表决权时征求黄桂牙的意见，并取得黄桂牙的授权，但是陈海明无证据证明已经履行了该项义务，故一审法院依法认定陈海明未履行《股权代持协议书》约定在行使表决权时需要提前通知黄桂牙并且获得书面授权的义务，陈海明构成违约。至于陈海明并非横沥分公司工商登记负责人的问题，该工商登记信息具有公示公信的效力，应视为黄桂牙已经对横沥分公司的负责人登记为巫某系知情的，但是黄桂牙并未对此向陈海明提出异议，应视为双方变更了《股权代持协议书》的约定；工商登记负责人是否登记在陈海明名下并不影响黄桂牙作为合伙人主张权利，故黄桂牙主张陈海明存在该项违约行为，缺乏事实依据，一审法院依法不予采纳。关于陈海明是否应该赔偿经济损失220000元的问题。《股权代持协议书》没有约定陈海明违反约定应向黄桂牙承担的违约责任；黄桂牙主张经济损失应该以其投资横沥分公司的实际损失为依据，黄桂牙的投资款已经投入横沥分公司的实际经营，在横沥分公司并未进行清算的情况下，黄桂牙无证据证明其实际损失数额，故其直接要求陈海明赔偿220000元缺乏事实依据；无证据证明陈海明的违约行为直接导致横沥分公司发生亏损，也即无证据证明黄桂牙的经济损失是因为陈海明的违约行为引起。综上所述，黄桂牙主张陈海明赔偿投资款220000元，缺乏事实依据，一审法院依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回黄桂牙的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元（黄桂牙已预付），由黄桂牙负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。黄桂牙向本院提交《关于要求陈海明提供横沥分公司财务账簿及请求法院查明横沥分公司财务状况的申请书》。二审查明以下事实：（一）据一审一笔录记载，黄桂牙称知道有其他合伙人，包括黄桂牙在内有四人，代持协议签订时，巫某、谢某也在场，黄桂牙也认识前股东吴某。（二）二审中，对黄桂牙所要求提供的财务账簿，陈海明已明确表示除已发送给黄桂牙的部分外，其个人无法提供。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：黄桂牙要求陈海明赔偿投资款损失22万元能否支持。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，《股权代持协议书》约定以陈海明名义在工商机关予以登记，并未约定作为分公司负责人身份登记，尽管陈海明持有横沥分公司48%（含代持黄桂牙10%股份），也没有法律规定持股最多的一方必须登记为负责人。黄桂牙主张陈海明将权利转委托给案外人巫某，其对巫某的选任及指示存在重大过错，应承担赔偿责任，理由不成立。第二，协议约定黄桂牙不得随意干预陈海明的正常经营活动，黄桂牙也自认未实际参与横沥分公司的经营管理，现黄桂牙以陈海明的行为致使其无法参与横沥分公司的经营管理，具有重大过错，应承担赔偿责任的理由不成立。第三，鉴于横沥分公司的性质，无论是陈海明还是黄桂牙，事实上均无法登记成为横沥分公司的股东。黄桂牙出资220000元投资横沥分公司，能否收取分红及利润，取决于横沥分公司的经营状况。黄桂牙认为陈海明涉嫌通过利用合同合法形式，侵占黄桂牙财产，该主张不成立。第四，黄桂牙作为投资者，知道有其他合伙人，代持协议签订时，巫某、谢某也在场，黄桂牙也认识前股东吴某，黄桂牙并无证据证实其在签订代持协议时尽到审慎审查义务，其主张陈海明在签订协议时故意隐瞒横沥分公司的真实经营情况、财务状况，通过股权代持合同套取黄桂牙资金，显然不能成立。第五，协议明确约定，陈海明受黄桂牙委托代持股份期间，不收取任何报酬。本案《股权代持协议书》具有委托合同性质，虽然陈海明未按约定履行在行使表决权时需要提前通知黄桂牙并且获得书面授权的义务，存在违约，但协议并未约定陈海明违反约定应向黄桂牙承担何种违约责任。协议约定“甲方作为代持股份的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议约定要求乙方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失”，但从双方微信聊天记录来看，主要是关于黄桂牙要求陈海明退钱的沟通，无法体现黄桂牙对陈海明受托行为的监督与纠正。在横沥分公司未清算的情况下，黄桂牙实际损失的数额并不确定，该实际损失是否因陈海明的违约行为直接导致也不确定，在黄桂牙的投资款已经投入横沥分公司实际经营的情况下，现黄桂牙直接要求陈海明赔偿投资款220000元，理据不足，本院不予支持。关于黄桂牙二审提出的申请，首先，对黄桂牙所要求提供的财务账簿，陈海明已明确表示除已发给黄桂牙的部分外，其个人无法提供，其次，横沥分公司涉及多个合伙人，其财务状况在其他合伙人未参与的情况下无法查明，而且也并非本案合同纠纷应审查的范围，故对黄桂牙的申请，本院不予准许。综上所述，黄桂牙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人黄桂牙负担。本判决为终审判决。审判员  练长仁二〇二一年四月十五日书记员  郭炜丹黄树钿