江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终369号上诉人（原审原告）：刘红权，男，1971年1月25日出生，汉族，个体户，住盱眙县。被上诉人（原审被告）：盱眙泗州城农业开发有限公司，住所地盱眙县盱城镇工业集中区。法定代表人：刘林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李春桥，江苏昂格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王雪峰，男，1977年5月28日出生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人刘红权与被上诉人盱眙泗州城农业开发有限公司（以下至本判决主文简称泗州城公司）、王雪峰建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2019）苏0830民初5587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘红权上诉请求：撤销原判，判令泗州城公司支付刘红权工程款819570元、保证金50000元及其孳息，判令王雪峰承担连带责任，判令泗州城公司承担诉讼费用。事实和理由：1.原审认定主要事实错误且前后矛盾。本案争议焦点应为是否存在泗州城公司罗列的刘红权应施工而未施工完成的部分，如存在未施工的工程，对应的价款是多少。一审认定确有未完成工程，却未能认定未施工的清单和工程量，认定应由刘红权举证证明泗州城主张的现场未施工项目，违反了举证责任分配原则。承诺书中设置了付款条件，只有在完成验收合格后才能付款，未按时间完成承诺书中的事项，可以罚没余下工程款。泗州城公司按月付款就说明刘红权已经完工了。泗州城抗辩的刘红权未施工的工程量及清单未在承诺书中载明，泗州城公司未能举证证明未施工清单项目与刘红权存在关联性。王雪峰与泗州城公司合伙联营，涉案房屋产权应为王雪峰和泗州城公司共同所有，王雪峰作为发包人应对未付工程款承担连带责任。2.原审适用法律错误。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人仅限于对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。已竣工交付的工程，上诉人依据合同要求给付工程余款并无不妥。被上诉人抗辩未能完工事由已超过诉讼时效，该抗辩应为无效。被上诉人泗州城公司答辩称：1.原审认定案涉工程没有完工正确。原审通过比对承诺书和现场客观情况得出该结论。除此之外，还有诸多证据证明工程没有完工。（1）施工图纸载明刘红权还有很多工程没有做。（2）即使图纸不被采信，根据合同、承诺书、刘红权庭审陈述，也能证明工程没有完工。合同约定的工程范围包括施工图纸设计范围内的土建、水电工程、装饰；承诺书载明11月20日前综合楼内外粉刷完毕、门窗安装完毕；庭审记录载明，刘红权陈述：“主要包括2号楼厂房和综合楼……水电、外墙油漆、进户门、窗户、屋面防水等”。经现场勘查，2号厂房水电没做、部分门窗没做，综合楼的保温、卫生间防水、内部粉刷没做，综合楼部分门窗未安装。2.已经办理房产证不能证明全部工程完工。案涉房屋确实已经办理了房产证，房产证办理之后，上诉人又向被上诉人出具了两份承诺书，承诺部分工程在一定期限内完工。3.上诉人在工程还没有验收、决算的情况下，就不保存图纸，明显不符合常理。4.2014年3月15日后仍有付款行为不能推断出已经完工。2014年3月15日之后的付款有6笔，每一笔款项均不是被上诉人自愿给付的，也不能证明确实完工。第一笔和第二笔是代上诉人支付的垃圾清理费。第三笔是因为工人找上诉人要工钱，上诉人不给，被上诉人支付的工人工资。第四笔是被上诉人为了尽快完成工期，且上诉人资金紧张，给上诉人1.4万元。第五笔是被上诉人代为支付给工人的工资。第六笔935500元，是用集资款换据的。5.一审认定刘红权承担完工和付款条件成就的举证责任正确，涉案工程没有经过验收、决算程序，付款条件没有成就。是否完工以及付款条件是否成就的举证责任在上诉人。被上诉人王雪峰答辩称，泗州城公司与刘红权之间的建设工程施工合同关系与王雪峰无关，泗州城公司与刘红权合伙建房也与王雪峰无关。王雪峰与泗州城公司的关系与刘红权无关。刘红权向一审法院起诉请求：1.判令泗州城公司、王雪峰支付工程款819570元，退还保证金50000元，合计869570元；2.判令泗州城公司、王雪峰支付自2013年2月1日起计算至付清之日止的支付利息；3.判令诉讼费用由泗州城公司、王雪峰负担。一审法院认定事实：刘红权系无施工资质的个人。2012年2月21日，刘红权（承包人）与泗州城公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，泗州城公司将其公司的2号厂房、3号厂房、综合楼工程发包给刘红权施工。工程名称：泗州城公司2号厂房、3号厂房、综合楼；工程地点：盱城镇工业集中区；工程内容：土建、安装工程；承包范围：施工图纸设计范围内土建、水电工程、装饰；合同价款：10927128元，综合楼以每平方米1000元计价，2号厂房以每平方米1250元计（包括分部分项工程费、措施费、其他项目费、规费、税金等；计价方式：除图纸设计变更、发包人签证部分（材料单价、取费让利等按承包人投标价等相应的内容同等计算）外，合同采取固定价；工程款（进度款）支付：基础分部验收合格后，七个工作日内付总工程款的15%，2号厂房1层、综合楼1层框架完工并经验收合格后，七个工作日内付总工程款的20%，2号厂房2层、综合楼3层框架完工并经验收合格后，七个工作日内付总工程款的25%，2号厂房3层、综合楼全部框架完工并经验收合格后，七个工作日内付总工程款的20%，工程全部竣工验收合格后付工程总价的95%，剩余5%留作质保金，质保期满后无质量问题全部付清。2012年3月18日，刘红权（承建人）与泗州城公司（建设人、土地所有人）、王雪峰（出资人）签订《关于泗州城农业厂房、综合楼建设关系说明》，注明房屋所有权归泗州城公司和王雪峰共同所有。2013年2月1日，案涉的房屋办理房屋所有权证，登记所有权人为泗州城公司，其中合同约定的2#厂房对应产权证上的3号厂房、4号厂房，面积为3164.98平方米、2772.50平方米，综合楼对应产权证上的5号厂房、6号厂房，面积为3217.78平方米、496.25平方米。2013年10月12日，刘红权（乙方）与泗州城公司（甲方）签订《承诺书》，内容为：考虑到乙方资金困难，甲方现支付乙方工程款壹拾万元整（13日支付30000元，20日支付70000元），乙方承诺甲方10月27日前完成综合楼203、205、301三套房交付；11月20日前综合楼外粉刷完毕、门窗安装完毕，甲方再提前支付100000元工程款；12月15日综合楼全部完工，12月18日交给甲方验收。乙方承诺按上述时间节点完成相应工程量，逾期按1000元/天向甲方支付违约金。2014年1月22日，刘红权（乙方）与泗州城公司（甲方）签订《承诺书》，内容为：乙方春节资金紧张，现向甲方申请提前支付2号厂房的工程款200000元，同时乙方向甲方承诺如下：工程进度及付款方式：1、2号厂房于2014年3月31日前全部完工并交付验收，逾期按2000元/天向甲方支付违约金；施工合同约定的工程款于验收合格后第11个月支付；2、综合楼及3号厂房于2014年3月15日还未全部完工交付的，乙方自愿无条件退出，由甲方重新安排施工方，剩余工程款乙方自愿作为违约金赔偿给甲方；3、综合楼及3号厂房工程款乙方不再享有提前支付的奖励，支付方式按施工合同执行；4、为确保该工程款专款专用，采用乙方出具支付条件，甲方直接支付给乙方下属施工单位的方式。双方一致确认已付工程款的数额为：10316310元（2014年3月15日后仍有付款）。刘红权向泗州城公司缴纳保证金100000元，现尚余50000元未退还。另查明，2016年8月8日，刘红权向一审法院提起诉讼，要求：1.依法确认刘红权与泗州城公司所签订的2012年2月21日的《集资建房协议书》无效；2.判决泗州城公司返还集资款人民币4157500元及利息（按年息24%计付，自2016年3月6日起至付清之日止）；3.王雪峰对泗州城公司承担的本息负连带清偿责任；4.本案诉讼费由泗州城公司、王雪峰承担。该案经该院（2016）苏0830民初4534号民事案件审理，在该案的审理过程中查明：2012年2月21日，刘红权及案外人丁乃仁（乙方）与泗州城公司（甲方）签订《集资建房协议书》一份，约定：“第一条为解决泗州城公司职工的住房和生活问题，并根据乙方申请，甲方同意乙方参加集资合作建房。乙方参与集资建房的该套住房（以下简称该集资房屋）位于盱眙县盱城镇工业集中区服装路（山水大道南侧）泗州城公司院内第厂房**，第二、三层从西往东7间（详见附件平面图的彩色），该集资房屋建筑面积为1788.5平方米，3000元每平方。第二条该集资房屋交付标准为：1、按建筑施工图纸（框架结构）。第三条价格：该集资房屋集资总价为伍佰叁拾陆万伍仟伍佰元（￥5365500元）（不包括获得土地使用权和相关税收）。乙方将全部集资建房款支付给甲方，乙方即享有该套房屋的产权。第四条付款方式及期限：集资建房人按下列第3种方式付款，甲方收款后开具集资建房款收据：……3、从乙方建房款中扣除。扣除方式，从甲方支付工程款至肆佰万元起开始扣除，至总建房款的95%扣完所有集资建房款。第五条乙方必须服从甲方或者甲方委托的第三方对该房屋的物业服务，承担相应的费用。该房屋为住宅或工业用，乙方不得将该房屋做其他用途。第七条其他约定事项：本次集资建房是为了甲方的发展，为了改善职工的居住环境。集资建房的土地性质为工业用地，土地证、房产证为公司总房产、土地证。所集资建房款不包括今后个人房产证、土地证等费用。今后如因国家地方政策土地进行出让变更，具备办理个人房产、土地证时，其办证费用由该栋楼内住户按面积分摊（包括变更时土地出让费，水电分类以及其他所有产生的相关税收和费用）。如因政策或土地性质变更此楼必须拆迁，每户按拆迁时政府定价补偿（补偿以每户房屋的建筑面积计算不包括土地款）……8、甲方同意在该栋楼取得整体房产证后，乙方如需要融资，可以帮其抵押。双方签订抵押合同，乙方将房屋抵押给甲方，但只能给乙方可贷款项的40%使用。9、此房不得买卖转让，如需转让需经过甲方同意。10、甲方从交房之日起一年内办理一层门面临山水大道开门手续。第八条本协议一式两份，甲、乙双方各一份。经甲、乙签字盖章后生效”。同日，王雪峰与刘红权签订《建设工程施工合同》，约定由刘红权作为承包人承建泗州城公司2号厂房、3号厂房、综合楼，资金来源为自筹已落实，开工日期2012年3月1日，竣工日期2012年8月31日，合同价款10927128元。两份合同签订后，双方按约定履行了各自的权利义务，案涉房屋于2013年已办理产权登记，所有权人为泗州城公司。2015年，泗州城公司以案涉房屋作为抵押向银行办理贷款800000元，由刘红权及其合伙人丁乃仁分别使用400000元。2017年6月6日，一审法院作出（2016）苏0830民初4534号民事判决，判决驳回了刘红权的诉讼请求。判决作出后，刘红权不服，上诉至淮安市中级人民法院，本院于2017年11月13日作出（2017）苏080民终1983号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。再查明，集资建房协议签订的当事人丁乃仁于2016年5月19日向一审法院提起诉讼，主张确认与泗州城公司签订的集资建房合同无效，要求泗州城公司、王雪峰返还集资款128万元，并支付自起诉之日起的利息。一审法院于2016年11月15日作出（2016）苏0830民初2825号民事判决，判决泗州城公司、王雪峰返还丁乃仁集资款1280000元及自2016年5月19日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的利息，驳回丁乃仁的其他诉讼请求。判决后，泗州城公司、王雪峰不服，上诉至淮安市中级人民法院，本院于2017年4月17日双方达成一致调解意见：一、丁乃仁在泗州城公司的工程项目中所实际施工工程造价，各方当事人均认可尚有120.8万元未有支付；二、上述工程中，未完成工程量以12.08万元（占未付工程款的10%）计算；三、因在签订合同之初各方对合同目的的理解偏差，致本项目工程存在损失，损失责任由丁乃仁与泗州城公司各按50%承担。损失计算方法：120.8万元-12.08万元=108.72万元；四、泗州城公司同意于2018年春节前一次性支付丁乃仁54.36万元，如不能按期足额给付，按照月息2分计算利息；五、各方纠纷一次性了结。六、一审案件受理费15672元，由丁乃仁负担，二审案件受理费，泗州城公司与王雪峰各缴纳15672元，均减半收取7836元，由泗州城公司、王雪峰各自负担。泗州城公司辩称案涉工程未完工，故其不应当支付工程款，为此提供了2013年10月12日及2014年1月22日的承诺书、检测鉴定报告及照片一组，证明在办理房产证时案涉房屋并未施工完毕，仅完成了主体工程，嗣后刘红权多次承诺继续完成施工，但目前尚未施工，刘红权对几组证据的真实性不持异议，认可至2014年1月22日时尚有部分工程内容未施工完毕，但之后其已组织人员对工程进行了施工并将工程交付给泗州城公司使用，泗州城公司认可其已实际使用了案涉工程的二层以下工程，三层以上未使用。另泗州城公司主张刘红权未施工的工程内容为：1、综合楼避雷系统、综合楼外墙保温和屋面保温、综合楼屋内地砖（已自行安排人员施工完成）、24个太阳能、综合楼四周散水（已自行安排人员施工完成）、综合楼门禁系统、卫生间和厨房防水、楼梯防滑条、屋内顶棚乳胶漆、屋内护窗栏杆；2、2号厂房楼与楼之间连接缝（已自行安排人员施工完成）、避雷系统、四周散水（已自行安排人员施工完成）、楼梯扶手、电线穿线、屋内顶棚乳胶漆、屋内屋顶给排水及灯具、护窗栏杆、消火栓、外墙保温防水。刘红权对此不予认可，主张现状即是合同要求的所有工程内容，也不存在泗州城公司安排施工的情况。后泗州城公司提供图纸主张图纸内容即是合同约定的施工内容，刘红权对图纸不予确认，陈述该图纸并非交付给其要求其施工的图纸，泗州城公司明确表示案涉工程的图纸未进行备案，未与专业设计单位签订设计合同，系由其委托个人进行了设计。针对泗州城公司主张的由其公司自行组织人员施工的部分，泗州城公司提供了会计凭证一组，刘红权对相关材料的关联性不予认可，主张其中部分款项已计算在其已领工程款中，有部分并非其施工范围内工程，另有部分系泗州城公司安排人员完成其公司的其他工程内容，与本案无关联，后泗州城公司未就其提供付款材料与本案的关联性提供其他证据加以佐证。重审期间，泗州城公司向一审法院提交一组图纸，泗州城公司陈述该图纸来源于工程实际施工木工班组芮红军，拟证明刘红权施工的工程未能按照图纸要求全部完工，故按照双方约定该工程未达到付款条件。刘红权质证认为芮红军仅施工了工程木工的部分，该图纸没有施工双方的签名，关联性不能确定，不能作为确定工程范围的依据，并陈述该工程瓦工、水电、油漆、门窗部分系刘红权自己组织班组施工，该部分施工图纸在房屋交付后就没有保管。一审法院组织双方至工程现场勘验，双方确认工程现场有水泥砂浆楼梯面、综合楼和厂房的保温、综合楼和厂房的顶面粉刷、部分地面找平、厂房水电等部分工程未能完工，刘红权认为该部分内容不属于其施工范围。一审法院认为，一、关于刘红权主体资格。刘红权虽与丁乃仁一起作为一方与泗州城公司订立合同，但其与丁乃仁投资账目分开，泗州城公司就刘红权及丁乃仁的投资额也是分别出具收款收据；而丁乃仁就自己所涉债权与泗州城公司、王雪峰的纠纷已经该院及淮安市中级人民法院处理完毕。现刘红权就其享有的份额主张权利并无不妥，故对泗州城公司抗辩刘红权主体不适格的抗辩理由该院不予采信。二、关于合同效力。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。本案中，刘红权系无施工资质的个人，其以个人名义承接案涉工程违反了法律强制性规定，故案涉的施工合同应属无效。三、关于付款条件是否成就。本案中，案涉房屋虽然于2013年2月1日办理产权登记手续，并已实际交付使用。但从2013年10月12日及2014年1月22日的承诺书中的内容可以确认涉案工程尚有部分工程未能完工，该交付使用的行为并不必然导致泗州城公司依据承诺书抗辩工程款的付款条件未成就权利的丧失，因此双方应当依据对工程给付条件的约定进行工程款结算、支付。本案中，刘红权作为工程的施工方，应当按照双方的约定完成其应当完成的工程量，其应当承担付款条件已经成就的举证责任，即其应当举证证明已经完成了图纸约定的全部工程内容。综合承诺书内容以及该院现场查勘的结果来看，现场确实存在未完工的工程量。至于工程未完工的工程量是否属于刘红权的施工范围，因刘红权系该工程的实际承包人也是部分工程的实际施工人，其应当保留工程施工资料以便工程验收，其中最重要的资料即为施工图纸，现刘红权对泗州城公司提交的图纸不予认可，其亦应当提供其据以施工的图纸来证明完成了双方约定的工程。刘红权主张泗州城公司在2014年1月22日的承诺书中约定的完工时间2014年3月15日之后仍有付款行为，可以推定刘红权已经完成了所有工程的施工，一审法院认为，该工程经现场勘验确有部分工程未能完成，故仅以泗州城公司的付款行为推定工程已经完工与事实不符，故对刘红权的这一主张，该院不予采纳。在刘红权未能提供证据证明双方约定的施工范围的前提下，无法通过工程现状确定未完工内容，亦无法通过已完成工程与约定工程范围完成度的比例确定应付价款，综上，在现有的证据环境下，无法确定双方约定的工程范围，从而无法确定泗州城公司应付总价款，故对刘红权要求泗州城公司支付剩余工程款的请求该院不予支持。刘红权可待进一步收集证据后另行主张。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回刘红权的诉讼请求。案件受理费12496元，由刘红权负担。二审中，当事人围绕诉讼请求进行了举证，本院依法组织证据交换和质证。上诉人刘红权提供案涉工程现场的照片5张，证明承诺书中载明的门窗和外墙粉刷均已完工。被上诉人泗州城公司质证称，照片是案涉工程照片，上诉人的证明目的是证明承诺书中的工程已经完工，但没有证明其庭审笔录陈述的工程以及图纸的工程完工。上诉人提供的照片也不能证明其承诺书中的工程已经完工。被上诉人泗州城公司提供2014年3月15日之后6笔付款的会计资料，证明每一笔付款都不是自愿支付的，该付款行为不能证明已经完工，并申请证人芮某,4出庭作证，证明被上诉人一审中提交的图纸就是刘红权当时施工的图纸，刘红权在工程款未结算之前就丢失图纸不合情理，根据该图纸结合现场可以确定有哪些工程未做完。上诉人刘红权质证称，被上诉人提供的账目在一审中已经提交过了，且经过双方签字确认的。这些款项都是上诉人委托被上诉人支付的，且出具条据。证人是做木工的，其陈述木工已经完工，正好可以证明木工已经做完。经审查，本院对上诉人刘红权和被上诉人泗州城公司提供证据的真实性予以认可，上述证据可以证实：刘红权做了承诺书中载明的部分门窗和外墙粉刷工程。2014年3月15日后的部分工程款并非现金支付给刘红权，其中包括集资款转账935500元，给付木工班组5万元。刘红权当时施工时确有图纸，涉案工程木工已经完工。本院审理查明，一审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人刘红权起诉要求泗州城公司支付剩余工程款，被上诉人泗州城公司主张其已超付刘红权工程款。刘红权应就欠付工程款的事实提供证据予以证明。涉案建设工程施工合同约定，刘红权承包范围包括施工图纸设计范围内土建、水电和装饰工程。刘红权出具的承诺书证明在办理房产证时，涉案工程尚未完工。一审法院现场勘验确认工程现场有水泥砂浆楼梯面、综合楼和厂房的保温、综合楼和厂房的顶面粉刷、部分地面找平、厂房水电等部分工程未能完工，故不能以泗州城公司在2014年3月15日后有付款推断涉案工程已经完工。刘红权系该工程的实际施工人，其应当保留工程施工资料以便工程验收。刘红权主张其施工范围已经完工，但其未向泗州城公司提交验收资料，双方也未办理结算手续。因涉案工程确实存在部分未完工工程，刘红权主张未完工部分内容不属于其施工范围，应提供证据证明其完成了双方约定的工程量，但其却未能提供施工图纸等资料证明其施工范围。泗州城公司提供部分施工图纸，要求与现场进行比对确认刘红权施工范围和未完工工程内容，刘红权对该施工图纸的真实性亦不予认可。因涉案工程确有部分工程未完工，在刘红权未能提供证据证明双方约定的施工范围的前提下，无法通过工程现状确定未完工内容，亦无法通过已完成工程与约定工程范围完成比例确定应付工程款数额。目前现有证据无法确定双方约定的工程范围和工程款数额，上诉人刘红权不能举证证明泗州城公司欠付其工程款，应当承担举证不能的法律后果。故对刘红权要求泗州城公司支付剩余工程款和保证金的请求不应予以支持。刘红权可待进一步收集证据后另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12496元，由上诉人刘红权负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 马玉宝审判员 刘玉娟二〇二一年四月十五日书记员 孙 静