安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)皖04刑终68号 原公诉机关淮南市八公山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张玉才，男，1968年6月28日出生于安徽省肥西县，汉族，初中文化，淮南汉扬生态农业科技有限公司法定代表人，户籍地安徽省合肥市肥西县，现住安徽省合肥市庐阳区。2019年11月28日因涉嫌非法吸收公众存款罪被淮南市公安局八公山分局传唤，次日被该局刑事拘留，2020年1月3日经淮南市八公山区人民检察院决定并于同日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕，现羁押于淮南市看守所。 辩护人李梅，淮南市八公山区法律援助中心律师。 辩护人陈琪，安徽大潜律师事务所律师（法律援助）。 上诉人（原审被告人）贾某某，女，1995年2月26日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，中专文化，淮南汉扬生态农业科技有限公司财务，户籍地广西壮族自治区陆川县，现住安徽省淮南市潘集区。2019年11月28日因涉嫌非法吸收公众存款罪被淮南市公安局八公山分局传唤，次日被该局刑事拘留，2020年1月3日经淮南市八公山区人民检察院决定并于同日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕，现羁押于淮南市看守所。 辩护人程新怀，安徽舜耕山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘维萍，女，1969年7月6日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，淮南汉扬生态农业科技有限公司副总经理、讲师，现住（户籍地）安徽省淮南市田家庵区新淮湖滨村金港家园6-2-203。2019年11月28日因涉嫌非法吸收公众存款罪被淮南市公安局八公山分局传唤，次日被该局取保候审，2020年3月3日淮南市八公山区人民检察院决定对其取保候审。同年8月26日本院决定继续对其取保候审。 辩护人杨**，安徽郢都律师事务所律师。 原审被告单位淮南汉扬生态农业科技有限公司，住所地安徽省淮南市八公山区山王镇李山社区淮凤路3栋商住楼213，法定代表人张玉才。 诉讼代表人饶中春，该公司工作人员。 安徽省淮南市八公山区人民法院审理安徽省淮南市八公山区人民检察院指控原审被告单位淮南汉扬生态农业科技有限公司、张玉才、贾某某、刘维萍犯非法吸收公众存款一案，于2020年12月30日作出（2020）皖0405刑初75号刑事判决。张玉才、贾某某、刘维萍不服，提出上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，检察机关阅卷一次。本案现已审理终结。 原判查明：2018年11月21日，曹某（另案处理）在淮南市八公山区汉扬生态农业科技有限公司（以下简称汉扬公司），主要经营菊芋种植和黄酱水深加工。2019年初，被告人张玉才通过贾某某在合肥认识曹某，2019年2月，三人共同商议，后签订合作协议，曹某负责运作汉扬公司菊芋种植和黄酱水深加工，张玉才和贾某某负责社会资金吸收，进行非法吸收公众存款,并约定吸收资金至少30%用于生产经营。2019年5月6日，曹某将汉扬公司以80万元转让给张玉才经营，张玉才占股80%任公司法人，贾某某占股20%任公司财务负责人。为进一步扩大规模，2019年8月29日，被告人张玉才和贾某某在淮南市田家庵区成立安徽初卓实业有限公司（仍沿用原汉扬公司工作人员），2019年11月28日被公安机关查获。期间，汉扬公司以投资人实际投资资金的4倍为杠杆，通过网上、微信群、微信朋友圈及线下产品说明会、代理商推广等宣传方式，向社会不特定人群吸收资金，并承诺杠杆资金的65%进行本息返还，杠杆资金的35%需购买该公司商城内的商品，以此为由大肆向社会公众吸收资金772.48万元，其中返还投资人本息498.29万元。 2019年7月，被告人刘维萍受被告人张玉才邀请加入淮南汉扬生态农业科技有限公司担任副总经理，并承担讲师职责负责对外宣传。其在该公司任职期间，共帮助该公司非法吸收社会公众存款461万元。 上述事实有经庭审举证、质证，本院审查确认的书证户籍信息、企业工商登记信息、归案经过、对公账户银行流水、银行卡交易明细、宣传材料、投资人报单、收据、转账截图、情况说明、现金日记账、随案移送物品清单，证人高某、程某、陈某、翟某、高某、杨某、李某4、曹某等人的证言，被害人李某1、李某2、李某3等人的陈述，被告人张玉才、贾某某、刘维萍的供述，皖众专审【2020】第073号司法审计鉴定报告等证据证实，足以认定。 原审法院认为：被告单位淮南汉扬生态农业科技有限公司违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金772.48万元，数额巨大;被告人张玉才系该单位直接负责的主管人员，被告人贾某某、刘维萍该单位其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。其中，被告人张玉才、贾某某参与吸收资金772.48万元，数额巨大；被告人刘维萍参与吸收资金461万元，数额较大。公诉机关的指控成立。在犯罪过程中，被告人张玉才起主要作用，系主犯，按照其所参与及组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人贾某某、刘维萍起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻或者减轻处罚。被告单位主管人员及直接责任人员到案后如实供述犯罪事实，且已归还部分本息，酌情予以从轻处罚。被告人张玉才、贾某某、刘维萍到案后能如实供述其罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人相应辩护意见成立，本院予以采纳。关于控辩双方建议对被告人刘维萍适用缓刑的意见，本院认为，本案涉及被害人人数较多，社会影响较大，且部分违法所得尚未退赔，不宜宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一条、二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第二款第一项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第二款之规定，判决：一、被告单位淮南汉扬生态农业科技有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十五万元；二、被告人张玉才犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；三、被告人贾某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；四、被告人刘维萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；五、违法所得予以追缴；随案移送的电脑主机12台、一体机2台、笔记本电脑1台、审计材料4箱、手机6部依法予以没收；扣押的汽车（哈弗）由本院依法处理。 张玉才上诉提出：1、其在2019年2月份至5月6日期间系在为曹某打工，此期间其非法吸收的公众存款数额175万元应从总金额772.48万元内扣除；2、其在公安机关供述其非法吸收公众存款数额为300万元左右，但公安机关未将上述供述移交公诉机关，同时审计报告未给其送达，其对772.48万元的数额有疑问；3、公诉机关让其认罪认罚，并对其提出三年二个月的量刑建议，其签署了认罪认罚具结书后，法院却判处其四年有期徒刑。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院予以改判。 其辩护人除提出上述意见外，另提出：公安机关未将审计报告告知张玉才，存在程序违法；张玉才归案后如实供述自己及他人的罪行，自愿认罪认罚，一审判决未充分考虑张玉才法定从轻或减轻处罚情节及酌定从轻处罚情节。 贾某某上诉提出：其归案后如实供述自己的犯罪事实，积极缴纳罚金，在共同犯罪中属从犯地位，且本案大部分本息已归还被害人，签署了认罪认罚具结书，一审法院未采纳公诉机关的量刑建议不当。 其辩护人除提出上述意见外，另提出：本案仅于2020年12月29日公开开庭审理，并未在2020年10月20日公开审理。 刘维萍上诉提出：1、本案被害人不到100户（人），未达到150户人数较多的标准；2、其除了讲课外，对于投资款的接收、分配、支出无话语权和支配权，且在案件中没有获得任何违法所得，故部分违法所得未退赔与其没有关系；3、其与张玉才、贾某某相比犯罪情节更加轻微，一审法院对贾某某减轻处罚，却对刘维萍从轻处罚，明显违反罪刑相一致的原则；4、一审法院未采纳公诉机关的量刑建议无法律依据。 其辩护人除提出上述意见外，另提出：刘维萍仅是讲师，地位与徐红娟、杨某相当，不是公司经理。对于涉案非法得所，刘维萍无权主张退还也无法退还，因其未获得任何非法利益，一审法院以其未退赔违法所得为由判处其有期徒刑一年对刘维萍不公。 经审理查明：原判认定上诉人张玉才、贾某某、刘维萍及原审被告单位淮南汉扬生态农业科技有限公司犯非法吸收公众存款罪的事实，有经一审判决书所列的书证、证人证言、审计鉴定报告、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。二审期间上诉人及其辩护人未提交能够影响定罪量刑的新证据，本院对原判认定的事实及采信的证据予以确认。 关于张玉才及其辩护人认为2019年2月份至5月6日期间其非法吸收的公众存款175万元应予扣除的上诉理由及辩护意见，经查，张玉才于2019年2月到汉扬公司任职后即开始从事非法吸收公众存款的犯罪行为，其是整个犯罪行为的策划者和实施者，故该期间虽然公司的法定代表人是曹某，但该期间非法吸收的公众存款175万元不应从总额772.48万元中扣除，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于张玉才及其辩护人提出其对一审法院认定非法吸收公众存款罪的数额772.48万元有异议且鉴定报告未告知被告人的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关针对张玉才等人非法吸收公众存款数额依法聘请安徽众信会计师事务所予以鉴定，安徽众信会计师事务所依据涉案收据、报单明细、询问笔录、银行明细等证据依法进行了鉴定，该鉴定报告的鉴定机关、鉴定人员具有鉴定资质，且鉴定方法符合法律规定,事后是否告知当事人，只是属于办案程序瑕疵问题，不影响鉴定报告的证明效力认定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于贾某某及其辩护人认为贾某某归案后如实供述犯罪事实且系从犯、积极交纳罚金的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院在量刑时已经予以考虑。 对于贾某某辩护人提出并本案未在2020年10月20日公开审理的辩护意见，经查，一审法院于2020年10月20日及2020年12月29日两次公开开庭审理了本案，2020年10月20日开庭时三个被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼，辩护人的该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 关于刘维萍上诉及其辩护人辩护提出：本案被害人未达到150户人数较多的标准；其除了讲课外，对于投资款的接收、分配、支出无话语权和支配权，且在案件中没有获得任何违法所得，故部分违法所得未退赔与其没有关系；一审法院对其判决违反罪刑相一致的原则的意见，经查，刘维萍涉及非法吸收公众存款罪的数额为461万元，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，依据上述规定，刘维萍涉案数额已达追诉标准。对于刘维萍任汉杨公司总经理职务的事实，有被告人张玉才、贾某某的供述等证据足以证实。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 被告人张玉才、贾某某、刘维萍及其辩护人均认为三被告人自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，一审法院未采纳公诉机关的量刑建议不当，量刑过重的意见。经查，被告人张玉才、贾某某参与吸收资金数额均达巨大，被告人刘维萍参与吸收资金数额达到较大，且涉及的被害人人数较多，部分违法所得未予退赔，故一审判决根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节，在法定刑期幅度之内对张玉才、贾某某、刘维萍定罪量刑，并无明显不当之处，三上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告单位淮南汉杨生态农业科技有限公司违反国家金融管理法律规定，以向该公司投资的形式，公开向社会公众吸收资金772.48万元，并承诺在一定期限内以货币的方式按杠杆资金的65%还本付息，扰乱金融秩序，且数额巨大；上诉人张玉才、贾某某参与吸收资金772.48万元，数额巨大；上诉人刘维萍参与吸收资金461万元，数额较大，原审被告单位淮南汉杨生态农业科技有限公司及上诉人张玉才、贾某某、刘维萍的行为均构成非法吸收公众存款罪。张玉才在共同犯罪中系主犯，按照其所参与及组织、指挥的全部犯罪处罚；贾某某、刘维萍在共同犯罪中系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。原审被告单位主管人员及直接责任人员、张玉才、贾某某、刘维萍到案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 肖 丽 审判员 王 坤 审判员 张玉蓉 二〇二一年四月十三日 书记员 孙 清 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。