文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终239号上诉人（原审原告）：王露萍，女，1966年1月22日出生，汉族，住镇江市，现羁押于镇江市看守所。委托诉讼代理人：邱加明，江苏通雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱瑶，江苏通雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇江冠城房地产开发有限公司，住所地镇江市丹徒新城金谷东路5号207室。法定代表人：殷闻军，该公司董事长。委托诉讼代理人：于广洲，江苏如炬律师事务所律师。上诉人王露萍因与被上诉人镇江冠城房地产开发有限公司（以下简称冠城公司）民间借贷纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2020）苏1112民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王露萍上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院未查明王露萍与冠城公司钱款往来属性。2.一审法院未依法调取关键证据，程序不当。3.一审法院依据的211号审计报告结论模糊，不能作为定案证据；一审中冠城公司未能提供证据证明双方债权债务欠款金额；一审中冠城公司以资金来源不明拒绝解释王露萍转账钱款属性是故意混淆事实。王露萍提供的证据可以证明王露萍以个人名义向其他金融机构借款，再转借给冠城公司的客观事实。4.本案未超过诉讼时效。本案双方借贷钱款往来较多，未经结算，更没有明确还款日期，双方非劳动纠纷。一审法院以王露萍离职日期作为计算诉讼时效的起始日是错误的。被上诉人冠城公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王露萍向一审法院起诉请求：1.请求依法判决冠城公司返还王露萍366.8万元（后变更为判令冠城公司返还王露萍638.64万元）；2.本案诉讼费用由冠城公司承担。一审法院认定事实：王露萍于2012年至2014年期间担任冠城公司总经理及法定代表人。2011年12月6日至2015年2月10日间王露萍通过其建行尾号6446银行卡及农行尾号9729银行卡等向冠城公司转账36982972元，并于2014年11月6日向浦发银行贷款430万元转入冠城公司，该430万元在冠城公司账目内记入“其他应收款—王露萍”科目内。王露萍上述两项向冠城公司的转账金额合计为41282972元。王露萍称，在上述2011年12月6日至2015年2月10日间，冠城公司向王露萍银行账户中汇入34896572元，故41282972元与34896572元之间的差额6386400元应视为王露萍在任职冠城公司总经理期间与冠城公司形成了民间借贷法律关系。2015年3月16日，王露萍向冠城公司申请辞去总经理及法定代表人职务，2016年10月29日因涉嫌犯挪用资金罪被指定居所监视居住，2017年1月4日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，2019年9月9日因职务侵占罪终审被判处有期徒刑三年。镇江市公安局润州分局在侦办王露萍涉嫌犯职务侵占罪一案期间，委托镇江明诚会计师事务所对王露萍任职期间资金往来情况进行了专项审计。审计结果为：“截止2016年4月15日，润州王露萍涉嫌挪用资金、资金去向不明及其他与公司经营无相关资金支付等金额共计3693.78万元。其中审计截止日前已归还金额475万元；涉嫌挪用、资金去向不明及其他与公司经营无相关资金支付等，金额合计3218.78万元，审计截止日前未归还，应由王露萍负责，追缴入账。”一审法院认为，王露萍主张与冠城公司之间存在民间借贷法律关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中，王露萍仅提供了相关的转账凭证，冠城公司不认可与王露萍之间存在民间借贷法律关系，并提供了相应的证据予以反驳，在此情况下，王露萍并未进一步举证证明与冠城公司之间成立民间借贷法律关系。在王露萍与冠城公司之间资金往来频繁且王露萍已被人民法院判决犯有职务侵占罪的情况下不能以王露萍担任冠城公司法定代表人期间的个人意思表示来认定王露萍与冠城公司之间存在民间借贷法律关系的合意。其次，镇江明诚会计师事务所的专项审计报告已经对截止日期为2016年4月15日的涉及王露萍有关资金往来的情况进行了专项审计，并得出了王露萍“涉嫌挪用、资金去向不明及其他与公司经营无相关资金支付等，金额合计3218.78万元，审计截止日前未归还”的审计结果。王露萍诉称冠城公司向其借款638.64万元与该审计结果矛盾，一审法院亦不予采信。关于诉讼时效问题。虽然王露萍于2016年10月29日被采取刑事强制措施，但在刑事诉讼程序过程中，尽管王露萍被采取刑事强制措施，但其是可依法委托代理人主张权利的，其委托权并未被非法剥夺，故在该情形下，不应认定属于诉讼时效中止事由。本案中，王露萍主张的最后一笔转账汇款发生于2015年2月10日，即使以王露萍2015年3月16日辞去冠城公司总经理及法定代表人职务开始计算诉讼时效，无论是按照《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效还是按照《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效，本案王露萍于2020年6月1日提起诉讼均已超过了诉讼时效。一审法院判决：驳回王露萍的诉讼请求。本院二审期间，冠城公司提交了南京信国会计事务所出具的宁信国专审字【2020】第445号专项审计报告复印件，拟证明截止2016年4月15日王露萍欠冠城公司23291438.49元，截止2014年5月22日王露萍欠冠城公司24101373.6元，截止2014年10月10日王露萍欠冠城公司24732625.2元，故本案王露萍主张冠城公司欠其借款的事实是不能成立的。王露萍质证认为，对该证据真实性予以认可，但合法性不认可。445号审计报告是应润州区人民检察院要求对390号审计报告进行的补充审计和调整，润州区人民检察院对双方资金性质进行鉴定是不合法的，已经超越权限。445号审计报告与390号审计报告结论完全相反的情况下，会计师必须出庭质证。445号审计报告对京口小贷公司、河北小贷公司、浦发银行、广发银行、中信银行的资金性质认定错误。王露萍一审提交（2016）苏1111民初1200号判决书、上海浦发银行起诉状等资料已经证明上述钱款的贷款人为王露萍，润州检察院对该资金性质重新作出的鉴定与生效的判决书矛盾；浦发银行作为债权人认定主债务人是王露萍，冠城公司只是担保债务人。445号审计报告对冠城公司转给王露萍的部分资金认定为王露萍的债务是错误的，该认定与（2019）苏11民终125号判决书相矛盾，现有证据已经充分证明双方钱款往来系借贷关系。390号审计报告也充分证明是冠城公司欠王露萍钱。二审中，王露萍向本院申请调取（2017）苏1111刑初242号刑事侦查卷资料、润州区人民检察院委托南京信国会计事务所的鉴定聘请书及提供给会计事务所的全部资料、宁信国专审字【2020】第390号专项审计报告并要求鉴定人员出庭接受质询。本院认为，王露萍申请调取的证据不影响本案的审理，且冠城公司提供的445号审计报告系对390号审计报告的补充审计，其中已经可以反映390号审计报告的结论，故本院该申请不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，王露萍涉嫌职务侵占一案现在镇江市润州区人民法院审理中，冠城公司提供的宁信国专审字【2020】第445号专项审计报告系该案中由镇江市润州区人民检察院委托南京信国会计事务所做出。本院认为，王露萍主张其与冠城公司之间存在民间借贷法律关系，王露萍应就双方之间存在借款合意和款项交付的事实承担举证责任。本案中，王露萍虽提供了转账记录，证明其向冠城公司汇款的事实，但未能提供借据等债权凭证。且王露萍在其担任冠城公司法定代表人期间，与公司的资金往来频繁。结合2019年王露萍职务侵占案件的生效刑事判决以及目前正在审理的刑事案件中审计单位出具的审计报告，王露萍主张其汇款给冠城公司的涉案款项系借款性质，且冠城公司目前尚欠其借款638.64万元应当偿还，依据不足。故一审法院依法驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，王露萍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56505元，由上诉人王露萍负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二一年四月十二日书记员 柳婷婷