广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂07民再5号 上诉人（一审被告、反诉原告）：谭常禄，男，1961年5月6日出生，汉族，个体户，住浦北县。 委托诉讼代理人：钟京展，广西祺询律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：浦北顺达装饰工程有限公司，住所地：浦北县小江街道城中家园3#4号、5号，现地址：浦北县小江街道科园路澳园路口往职校方向200米处博浩文具店。 法定代表人：甘正旺，该公司经理。 上诉人谭常禄因与被上诉人浦北顺达装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服浦北县人民法院作出的（2020）桂0722民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月22日召集各方当事人进行了询问。上诉人谭常禄及其委托诉讼代理人钟京展，被上诉人浦北顺达装饰工程有限公司的法定代表人甘正旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谭常禄上诉请求：依法撤销浦北县人民法院作出的（2020）桂0722民再6号民事判决第三项，依法判决支持上诉人要求被上诉人修复部分工程（主要是房屋承重横梁）或者赔偿修复费用10万元的反诉请求。事实和理由：装饰装修工程并没有完成，上诉人有权拒绝支付工程款。上诉人谭常禄是经过被上诉人浦北顺达装饰工程有限公司的同意，才接管宾馆进行营业的，装修工程还没有结束，是边施工边营业。接管宾馆以后，被上诉人仍在装修，至双方发生纠纷以后才停止。装饰装修工程质量存在严重问题的事实是清楚的。（2014）浦民初字第1247号判决虽然在执行上存在问题，但是足以证明被上诉人对装修上诉人的房屋在工程上存在严重的质量缺陷（如墙体漏水、墙体批灰、墙纸脱落等），尤其是被上诉人也承认在施工过程中割断了上诉人的房屋横梁。锯断横梁的行为是违反法律法规强制性规定的，存在安全隐患，可能会让整幢楼房倾斜、倒塌或危及相邻楼房的安全。被上诉人对这一损害事实在原审、再审中并没有否认。对上诉人的房屋承重横梁修复如初，也是装修工程的一部分。原审法院法官只执行上诉人欠款，却没有执行被上诉人修复楼房的费用甚至把上诉人进行司法拘留，上诉人被迫交了40万元到一审法院执行局。而被上诉人却没有履行义务，不修复上诉人的房屋横梁也不被法院进行拘留。一审法院在执行程序上是违法的，存在司法不公，上诉人保留向监察机关提出监督违法追究责任的权利。上诉人认为，为了正确处理好该案，对该装饰装修工程缺陷是否存在、能否修复、如何修复、费用多少是需要鉴定的，上诉人同意申请鉴定，被上诉人也同意申请鉴定。对于鉴定的费用预交，上诉人认为，应当由被上诉人预交，因为该案是原审法院提起再审的案件，并不是上诉人申诉再审的案件，再审的理由是由于原审法院无法执行原（2014）浦民初字第1247号判决的第二项。提起再审就是要查明对上诉人的反诉请求并确认便于一同执行。造成上诉人房屋缺陷是被上诉人造成的，应当由其承担鉴定的费用，上诉人没有能力再交鉴定费用。综上，一审判决认定案件事实不清，证据不足，程序违法，二审应依法纠正，撤销原审判决，维护上诉人的合法权益。 被上诉人浦北顺达装饰工程有限公司答辩称，被上诉人做的工程没有出现质量问题。一审时上诉人没有申请评估检测质量问题，一审法院也催过上诉人去申请质量鉴定，但是上诉人没有支付鉴定费。现在宾馆已经做了8年，超过了质保期限。被上诉人帮别人做工程的保质期是一年，上诉人一年之内没有支付工程款，被上诉人才向法院申请上诉人支付工程款，上诉人才说质量有问题。 浦北顺达装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：判令谭常禄支付所欠工程款796266.70元给浦北顺达装饰工程有限公司，并按月利率2%计算支付逾期付款利息79626元（2014年4月1日起至8月31日止，9月1日至付清工程款的利息另计）。 谭常禄向一审法院反诉请求：判令浦北顺达装饰工程有限公司修复装饰装修工程缺陷或赔偿修复费100000元。 一审法院认定事实：2013年9月，原审原告与原审被告达成口头协议，约定由原审原告承包原审被告的浦北新龙门宾馆客房装饰装修工程和配置家具，由原审原告先垫资装修。对原审原告购买的装修材料及人工费用，由双方核算后确认，按实际工程量结算工程款。2013年9月1日，原审原告进场装修客房。在施工过程中，原审原告应原审被告要求，增加装修楼梯、门面等工程。在工程施工期间，原审原告因资金紧张，于2013年12月17日两次向张光耀借款共67200元。2014年1月21日，整栋楼的装修工程全部完工，原审被告在春节前已使用试业。原审被告在试业期间先后给付了工程款和支付原审原告工人的部分工钱共622200元（其中，甘正旺收到445000元、周松柏收到50000元、苏志胜收到40000元、曹江收到洁具卫浴款13000元、张光耀收到原审被告代原审原告归还的借款67200元、冯胜才收到水电装修工程款7000元）。之后，原审被告认为原审原告核算的工程造价过高，不同意再付款。2014年7月30日，原审原告、原审被告达成《协议书》，对工程结算方式待协商确定或双方确定的有资质部门审计为准，并且在《协议书》第四条中约定：“如果有资质部门的审计结果出来后，甲方（即原审被告）没有按时付款，甲方则从结果出来之日起按未付款的月利率2%加收计算利息”，第五条约定：“如果双方委托部门审计的，审计费用各支付一半，通过诉讼解决的除外”。协议约定，原审被告应于2014年8月15日前支付10万元预付款给原审原告。之后，原审被告也未履行，因而发生工程款纠纷。原审原告于2014年8月17日通过邮政寄送《新龙门宾馆装修工程结算清单》（工程造价）给原审被告，原审被告不予认可。原审原告遂于2014年8月28日向该院起诉，请求法院判令原审被告支付所欠工程款796266.70元给原审原告，并按月利率2%计算支付逾期付款利息79626元（2014年4月1日起至8月31日止，9月1日起至付清工程款的利息另计）。原审被告于2014年9月29日提出反诉，请求法院判令原审原告对缺陷工程进行修复或赔偿10万元修复费用。在审理过程中，该院委托祥浩工程造价咨询有限责任公司对浦北新龙门宾馆装饰装修工程进行估价鉴定，该公司于2015年8月10日作出祥浩造字（2015）214号《建设工程造价司法鉴定意见书》，鉴定装饰装修工程竣工结算总价为1046891.48元。该院通知祥浩工程造价咨询有限责任公司的鉴定人员于2015年11月5日出庭对工程造价司法鉴定作了鉴定说明。原审原告、原审被告均对鉴定有异议，但未申请重新鉴定。浦北新龙门宾馆装饰装修工程竣工结算工程总造价包括：1、分部分项工程工程量清单计价合计602554.22元；2、措施项目清单计价合计8403.73元；3、其他项目清单计价合计610.96元；5、规费、税金项目清单计价合计60868.01元、5.1、建安劳保费29977.64元、税后项目清单计价合计404432.20元。2014年1月23日，原审被告在装饰装修工程完工但未经验收的情况下就使用浦北新龙门宾馆，并对外进行营业。原、被告于2014年7月30日达成的《协议书》中，被告谭常禄在原告提供的《新龙门宾馆装修工程结算清单》上签字确认了该装饰装修工程的工程量。原审生效判决即（2014）浦民初字第1247号民事判决生效后，因原审被告不履行付款义务，原审原告于2016年5月12日向该院申请强制执行，而原审被告也就工程存在缺陷修复问题向该院申请执行。该院在执行过程中，经审查认为（2014）浦民初字第1247号民事判决书中判决主文第二项“原告浦北顺达装饰工程有限公司应于本判决生效后一个月内修复浦北新龙门宾馆装饰装修后存在的工程缺陷问题，原告在修复中所产生的费用应由原告自负”没有确定明确的修复工程缺陷范围，属于给付内容不明确的情形。原审原告、被告多次协商未能就修复范围与程度达成一致意见。该院遂于2016年11月16日作出（2016）桂0722执404号执行裁定书，裁定：对（2014）浦民初字第1247号民事判决书中判决主文第二项“原告浦北顺达装饰工程有限公司应于本判决生效后一个月内修复浦北新龙门宾馆装饰装修后存在的工程缺陷问题，原告在修复中所产生的费用应由原告自负”的内容不予执行。原审被告由此向该院提出再审申请。该院于2017年10月23日作出（2017）桂0722民监2号民事裁定书，裁定（2014）浦民初字第1247号一案由该院再审。再审立案后，原审被告于2017年12月13日申请对浦北新龙门宾馆的一楼被切割的横梁、楼层卫生间漏水以及床垫、货柜的装饰装修质量问题进行司法鉴定。2018年1月10日，原审被告经该院释明后向该院提交了补正完善后的鉴定申请书和鉴定清单。2018年1月23日，该院依照司法鉴定程序规定，分别委托广州仲恒房屋鉴定有限公司对宾馆一楼被切割的横梁及楼层卫生间漏水、广西诚信达保险公估有限公司对宾馆的床垫及货柜的装饰装修质量进行司法鉴定。2018年2月8日，该院通知原审被告在五个工作日内按照广州仲恒房屋鉴定有限公司的要求预交鉴定费。同日，原审被告向该院提出撤回对床垫、货柜装饰装修质量进行司法鉴定申请。2018年3月6日，该院以原审被告没有预交鉴定费、自愿撤回对床垫及货柜鉴定申请为由，书面告知原审被告，该院终结本次司法鉴定。该院于2018年4月15日作出（2017）桂0722民再1号民事判决书，判决：一、变更浦北县人民法院（2014）浦民初字第1247号民事判决的第一项为“被告谭常禄支付尚欠浦北县新龙门宾馆装饰装修工程款共349808.73元及其逾期付款利息（利息计算：以349808.73元为本金，自2015年8月10日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2%计算）给原告浦北顺达装饰工程有限公司；二、撤销浦北县人民法院（2014）浦民初字第1247号民事判决的第二项、第三项；三、驳回原审被告（反诉原告）谭常禄的诉讼请求”。原审被告不服，于2018年8月7日向本院提出上诉，经审理，本院以原判决认定基本事实不清为由，于2018年11月6日作出（2018）桂07民终834号民事裁定书，裁定撤销原判决，并将案件发回重审。该院于2019年1月10日对本案立案重审后，于2019年1月15日依法对原审被告提出的鉴定事项（即对浦北新龙门宾馆卫生间质量、一楼横梁被切割是否影响房屋安全）委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，根据鉴定公司的函告，需要补充鉴定相关资料，该院于2019年2月20日依法通知原审被告补充相关资料，但原审被告未能按鉴定机构的要求提供鉴定所需要的涉案房屋卫生间装修图纸和房屋结构及建筑图纸，该院于2019年3月15日对涉案涉水卫生间及一楼横梁现场作勘验，结果为：1、311号房屋卫生间渗水面积2.418平方米（214厘米×113厘米）；2、412号、416号房相邻的墙体渗水面积为2.5平方米（150厘米×113厘米）；3、一楼楼梯横梁割断面积为0.1平方米（25厘米×40厘米）。原审被告于2019年4月16日签领了鉴定缴费通知书，但因其逾期经催促，仍未缴纳鉴定费用，故该院终结了本次司法鉴定。经审查，该院认为本案以一审审判程序立案，与原审已生效的（2014）浦民初字第1247号案件为同一审理程序，即无法对原审生效的且为同一审判程序的民事判决作出评价，在审判程序上存在法律障碍为由，经该院审判委员会讨论决定，于2020年3月30日作出（2019）桂0722民初180号民事裁定书，裁定：一、撤销该院（2019）桂0722民初180案号；二、该院另立再审案号进行审理。本案经另立案号再审立案受理后，该院于2020年12月14日对涉案滴水卫生间、渗水墙体维修后的现状及原一楼横梁切割位置进行勘验，在2019年3月15日法院工作人员对现场勘验之后，原审被告针对311房卫生间滴水问题及412、416房相邻墙体渗水问题雇请工人进行维修，该两处滴水渗水问题现已得到解决。原审被告陈述表示对上述两处地方维修共花费7000元，但原审原告不予认可。对于一楼横梁切割部分原审被告没有维修，现状与宾馆交接使用时一样。原审原告在庭审中表示，原来在（2017）桂0722民再1号民事判决书提到的5000元作为浦北新龙门宾馆维修资金的补偿，是庭审后经审判人员做工作，基于当时解决问题的愿意出发，并且在双方达成调解的前提下作出的让步，但既然现在原审被告不愿意和平解决，那之前作出的让步无效，不再同意支付5000元维修资金补偿。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的合同应认定无效。原审原告未取得建筑施工企业资质，与原审被告达成的口头装饰装修合同，应认定为无效合同。本案的装饰装修工程已于2014年1月21日全部完工并交付给原审被告使用，虽然工程未经双方组织验收，但原审被告于同月23日就开始对宾馆使用营业，应视为其对装饰装修工程质量的认可。因此，本案的装饰装修工程所产生的工程款、使用后出现的质量问题等，可以依照双方当事人的约定以及法律、法规的规定予以处理。综合双方当事人的诉辩主张，该院归纳本案争议焦点并作评析如下：一、关于原审被告尚欠原审原告的装饰装修工程款及利息计算如何认定问题。1、装饰装修工程总造价问题。该院委托祥浩工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行司法鉴定，鉴定机构作出的祥浩造字（2015）214号《建设工程造价司法鉴定意见书》是法院依照相关规定通过司法委托评估得出的工程造价鉴定结论，委托、鉴定程序合法，鉴定依据充分、鉴定结论准确。原审判决以该鉴定意见书估价结果作为定案依据，事实清楚，证据确凿，理由充分。《鉴定意见书》确定工程竣工结算价为1046891.48元（根据相关规定不含建安劳保费29977.64元），对于其他项目：措施项目清单计价（8403.73元）、其他项目清单计价（610.96元）、规费、税金项目清单计价（60868.01元）等，因原、被告对此项目并无约定，且本案装饰装修工程原告属于无资质施工，对于这些项目不应认定为本案发生的工程款，故浦北新龙门宾馆的竣工结算价认定为977008.73元（1046891.48—8403.73—610.96—60868.01＝977008.73元），原审判决对工程总造价计算准确，应予以确认。2、原审被告已付工程款认定问题。本案装饰装修工程是原告垫资装修，约定按双方核算的实际工程量给付工程款，被告使用新龙门宾馆后，除了给付原审原告工程款445000元外，还代其支付材料款、部分工程款、支付工人工钱、代还借款等共计622200元（含甘正旺445000元、周松柏50000元、苏志胜40000元、曹江13000元、代还张光耀借款67200元、冯胜才7000元），原审判决计算准确，应予确认。原审被告辩称双方口头约定装修及配置新龙门宾馆家具总价款不超80万元的主张，因其没有提出充分证据证实，原告亦不予以认可，对原审被告该项主张，不予认可。原审认定原审被告尚欠原审原告工程款354808.73元（9770088.73—622200＝354808.73元）计算准确，应予以确认。对于逾期付款利息起算时间节点及如何计算问题，双方在《协议书》第四条中有明确约定，即从评估结果作出之日（即2015年8月10日）起按未付款的月利率2%加收计算。被告未付工程款构成违约，依法应承担违约责任。双方约定逾期付款利息按月利率2%支付，符合有关法律规定，该院予以支持。原审判决第一项判决正确，应予以维持。二、关于原审被告反诉请求原审原告修复装饰装修工程缺陷或赔偿修复费10万元的事实依据问题。房屋装饰装修工程属专业性、技术性比较强的工种，装饰装修工程质量是否存在问题、工程是否存在缺陷、能否修复、如何修复、修复费用多少等，都必须要经过专业部门或者专业鉴定机构进行质量鉴定并作出鉴定结论，才能作为认定事实的定案依据。本案中，原审被告在未经过组织验收的情况下便对新龙门宾馆交接并使用营业。该院根据原审被告提交的鉴定申请和鉴定清单，及时委托相应的鉴定机构开展鉴定工作。但是，原审被告没有在该院通知指定的期限内预交鉴定费，又没有向该院说明原因或申请延长预交鉴定费期限，应视为原审被告放弃对宾馆一楼被切割的横梁及楼层卫生间漏水的司法鉴定。对于原审被告自愿撤回对床垫及货柜的鉴定申请，也应视为其放弃对床垫及货柜的司法鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”原审被告自愿撤回床垫及货柜等部分鉴定项目的申请，而对于一楼横断被切割部分及楼层卫生间漏水渗水的司法鉴定，因其没有在该院通知的指定期限内预交鉴定费，致使待证事实无法查明，原审被告应承担由此产生举证不能的法律后果。原审被告虽然在该院对现场勘验后对卫生间渗水问题进行修复，但原审原告对该两处修复费用7000元不予认可。原审被告反诉请求原审原告修复或赔偿10万修复费，因没能提供证据证实其主张，原审被告应承担因举证不能产生的法律后果。对原审被告的反诉请求，应予以驳回。据此，原审判决第二项应予以撤销。对原判决主文第三项，因该院判决驳回原审被告的反诉请求，原反诉案件受理费判决由原审原告负担不合理，且诉讼费用分担作为判决内容不符合法律规定，依法应予纠正。综上所述，原审原告请求原审被告支付尚欠的工程款并支付逾期付款利息，有事实和法律依据，该院应予以支持。原审被告反诉请求原审原告缺陷工程进行修复或支付修复费10万元，因没能提供证据证实其主张，对原审被告的反诉请求，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，判决：一、维持浦北县人民法院（2014）浦民初字第1247号民事判决的第一项（即被告谭常禄支付尚欠浦北新龙门宾馆装饰装修工程款共354808.73元及其逾期付款利息给原告浦北顺达装饰工程有限公司。利息计算：以354808.73元为本金，自2015年8月10日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按每月2%计算）；二、撤销浦北县人民法院（2014）浦民初字第1247号民事判决的第二项、第三项；三、驳回原审被告（反诉原告）谭常禄的反诉请求；案件受理费12559元、工程造价鉴定费20400元，合计32959元（原审原告已预付），由原审原告（反诉被告）浦北顺达装饰工程有限公司负担19610元，原审被告（反诉原告）谭常禄负担13349元。反诉案件受理费1150元，由原审被告（反诉原告）谭常禄负担。 在本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人请求被上诉人修复涉案房屋部分工程或者赔偿修复费用10万元是否有事实和法律依据。 本院对本案综合评判如下： 本院认为，被上诉人为上诉人的宾馆进行装饰装修，由于被上诉人没有相应的资质，双方之间的合同为无效合同，但是被上诉人已经实际施工，上诉人也实际使用了涉案的房屋，且双方针对一审判决上诉人支付被上诉人工程款的内容均没有上诉，因此，对一审判决的第一项内容，本院不再评判，本院予以维持。 关于上诉人请求修复涉案房屋或者赔偿修复费用的问题。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案中，上诉人与被上诉人均没有证据证实涉案的装修工程已经经双方竣工验收，且上诉人在被上诉人没有装修完工的情况下，就使用涉案的房屋，现上诉人又以使用装修部分存在质量问题主张权利，没有充分的法律依据。其次，上诉人对修复或者赔偿修复费用提出反诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定，上诉人应当对在其擅自使用涉案房屋后，涉案房屋出现的质量问题是由被上诉人的装修行为造成的以及赔偿修复的费用承担举证责任。本院在（2018）年桂07民终834号案件中，因上诉人在审理过程中明确表示要求评估鉴定，为更好地处理本案的纠纷，本院已经通过发回重审的方式给予上诉人充分的举证的权利。然而，在重审时，上诉人还是没有按照一审法院的要求预交相应的鉴定评估费用，导致鉴定评估程序无法进行。因上诉人放弃鉴定，又无法提供其他充足的证据，导致无法查清涉案房屋的具体质量问题，进而无法对修复涉案房屋部分工程或者赔偿修复费用进行认定，上诉人对此应承担举证不能的不利后果。上诉人以其无能力缴纳鉴定费用为由不缴纳鉴定费用，不是法定的不需要承担举证责任的理由。本案在多次的审理过程中，均给予上诉人充分的举证权利，但是上诉人一直未能履行举证义务，因此，一审法院驳回其反诉请求并无不当，本院予以维持。 此外，一审判决评析部分“9770088.73”存在笔误，应纠正为“977008.73”，该笔误并不影响最终的计算结果。 综上所述，上诉人谭常禄的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律存在正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 再审案件受理费1150元，由上诉人谭常禄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李夏冰 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇二一年四月二十三日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 陆瑞丽