吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉民终529号上诉人(原审被告)：绿地集团吉林置业有限公司，住所吉林省吉林市昌邑区雾凇中路399号吉林绿地世纪城IA号商业房屋。法定代表人：彭伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王阳，吉林华盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市成城观山房地产开发有限公司，住所吉林省吉林市船营区怀德街29号。法定代表人：张淑清，该公司总经理。委托诉讼代理人：李赢政，男，该公司职工。委托诉讼代理人：郑海英，吉林钟言宇德（吉林）律师事务所律师。上诉人绿地集团吉林置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人吉林市成城观山房地产开发有限公司（以下简称成城公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2020）吉02民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绿地公司委托诉讼代理人张辉、王阳，被上诉人成城公司委托诉讼代理人李赢政、郑海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回成城公司的诉讼请求。2.诉讼费由成城公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审将127套案涉房屋判归成城公司所有无事实及法律依据。根据双方签订的《吉林绿地世纪城IV香榭丽舍三、四组团整体定制项目认购合同》（以下简称《认购合同》）第二条交易价格及方式中约定，双方的履行期限为2020年12月31日，截止目前双方合同履行期限尚未届满，127套房屋应继续进行销售，销售不足60000万元的由成城公司补齐差价款，成城公司销售超出60000万元部分作为销售溢价以包销佣金支付给成城公司，或成城公司指定的包销方，成城公司或其指定的包销方负责相关税费并提供发票，本案127套房屋属于超出60000万元的销售溢价部分，要么继续以销售渠道回款，要么以包销佣金的方式支付给成城公司，没有房屋所有权直接归属成城公司的约定，所以，本案一审判决违背合同约定，判决结果错误。案涉房屋项目未进行验收，房屋不具备办理产权登记的条件，建设用地也为一宗土地，故判房屋所有权归成城公司所有是错误的。2.一审判决将127套房屋判归成城公司所有规避了国家的相关税收，造成了国有资产流失及国家税费的损失。3.绿地公司与成城公司在履行合同过程中进行了规划调整，原合同总价发生了变更，就变更部分双方未达成新的协议，根据《吉林绿地世纪城IV香榭丽舍三、四组团整体项目买卖及施工定制合同》（以下简称《定制合同》）第二条的规定，如规划调整，因此产生的所有费用及责任均由成城公司承担，目前双方也未进行结算，现销售已经突破60000万元，达到79000万元，已超出双方约定的60000万元，另外，再加上尚未售出的127套房屋（约7400万元），共有约26000万元的销售收入双方未进行结算，该项目单位系绿地公司，销售收入原则上归绿地公司所有，但鉴于双方是特殊的定制合同，故应在26000万元中扣除建设成本等合理的费用，剩余利润部分双方应进行公平分配，而一审法院忽略了这一部分事实的审查和认定，将超出60000万元的部分均判归了成城公司所有，造成了国有资产流失，127套房屋也未进行销售，损害了国家的税收利益。4.成城公司将案涉三、四组团项目分为两个标段，两个标段均未实际结算完成，其所需成本、税费等合理支出均不明确。绿地公司与成城公司之间资金收、支路径约定不明。根据合同约定，双方支付价款路径应为：先共同设立专款账户，定制项目资金及所有销房款均应先存入双方专用账户内，除去绿地公司所需成本支出及净利润，绿地公司再从专款账户内向成城公司转出剩余款项。如直接向成城公司办理127套房屋备案手续，将涉及税费如何缴费等多项问题，也无法保证绿地公司税后净得利润。5.一审法院遗漏案件事实，请求二审法院依法予以查明。本案成城公司定制完成之后所有的工程的维护、维修、质保等款项均应在销售总额中扣除8778.11万元，其中包括质保金、履约保证金、向第三方支付工程款等费用，应按照双方的合同约定预留。现共管账户内仅存2800万元，现将127套房屋判归成城公司所有，绿地公司的权益及业主的权益无法得到保护，一审判决中对该部分事实进行了调查，但在判决审理查明的事实中未予表明，在判决结果中也未给予保护，严重损害了绿地公司的利益。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院关于双方之间签订合同的性质问题，认为双方形式上为合作开发房地产合同，实质为土地使用权转让合同，认定错误。因为双方签订的是《认购合同》及《定制合同》，形式也未签订合作开发房地产开发的合同，更不存在实质上的土地使用权转让合同。本案的实质是买卖关系，而非合作开发关系。2.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”。一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定属于适用法律错误。本案的主体绿地公司是有限责任公司，而非市、县人民政府。原审法院变相把土地使用权判给成城公司，不仅地上物涉及到损害国家税收利益问题，土地也涉及到国家税费问题,同时也造成了国有资产的流失。本案案涉的土地及地上建筑物本是一宗地，分期建设而已，原审法院硬将一宗地判为两宗地，于法无据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，造成国有资产严重流失，请二审法院依法裁判，维护绿地公司的合法权益。成城公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。成城公司向一审法院起诉请求：1.确认附表中的127套房屋为成城公司所有。2.请求绿地公司向成城公司交付附表中的127套房屋并协助成城公司办理上述房屋产权登记手续。3.判令绿地公司承担本案全部诉讼费、保全费等相关费用。一审法院认定事实：2010年1月29日，吉林市国土资源局与绿地公司签订了国有建设用地使用权出让合同。土地出让金价格为18548万元。绿地公司取得坐落于吉林市昌邑区雾凇中路，宗地编号为XXXXXXXXXXXXXXX，总面积为154150.78平方米的土地使用权，并办理了国有建设用地使用权登记。其中住宅用地面积为121115.5平方米（国有土地使用证号为：吉市国用XXXX第XXXXXXXXXXXX号）、其他商服用地面积为26841.15平方米（国有土地使用证号为：吉市国用XXXX第XXXXXXXXXXXX号）、地下用地面积为6194.11平方米（国有土地使用证号为：吉市国用XXXX第XXXXXXXXXXXX）。该国有建设用地使用权出让合同约定：受让人按照本合同约定支付全部国有建设用地使用权出让价款，领取土地使用证后，有权将本合同项下的全部或者部分国有建设土地使用权转让、出租、抵押。首次转让应满足按照合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上。2018年3月21日，绿地公司作为甲方与成城公司作为乙方签订了《吉林绿地世纪城IV香榭丽舍三、四组团整体定制项目认购合同》（以下简称《认购合同》）。合同约定：项目位置为坐落于吉林市昌邑区（西山二区16号）地块的建设用地使用权。该地块总计土地使用面积为154140.76平方米，该项目共分为四个组团，定制项目为三、四组团。其中国有土地使用证号为吉市国用XXXX第XXXXXXXXXXXX号住宅用地、吉市国用XXXX第XXXXXXXXXXXX号其他商服用地、吉市国用XXXX第XXXXXXXXXXXX为地下，定制三、四组团占用这三个土地证约70000平方米土地（以实测为准）。该项目定制大单销售总价款为人民币60000万元，乙方对该定制项目将进行“自用+市场化销售”。项目交付日期为2020年6月30日。乙方所购房源除去自用部分，其他房源由乙方负责销售，甲方协助更名一次。更名签约期限截止到2020年12月31日，在截止日期未销售的房源一次更名至乙方指定客户名下，如乙方未指定客户，未销售房源甲方按乙方名头开具购房发票，后期不再办理更名手续。乙方销售不足60000万元的，由乙方负责补齐差额款。乙方销售超出60000万元，超出部分销售溢价作为报销佣金支付给乙方或乙方指定的报销方，乙方或乙方指定的报销方负责相关的税费并提供发票。2018年3月28日，绿地公司作为甲方与成城公司作为乙方签订了《吉林绿地世纪城IV香榭里舍三、四组团整体定制项目买卖及施工定制合同》（以下简称《定制合同》）。合同约定：关于定制项目当前现状：1.绿地香榭里舍三、四组团现状：土地款及契税已交清，规划设计、施工图设计已完成。2.因目前乙方具体定制需求尚未确定，故本合同签订后，如乙方需要对现有规划进行调整，由乙方负责协调政府部门进行调整。但乙方协调规划部门调整规划，应在不影响甲方一、二组团及4-4、4-8号楼开发建设的前提下进行。由此产生的所有费用及责任均由乙方承担。关于开发建设资金与实施：1.定制项目的开发建设费用及物业管理均由乙方出资，甲方不再投入任何费用，甲方税后净得资金为16540万元。2.开发建设全过程均由乙方主导，甲方对项目开发建设全过程进行监管，乙方须按照甲方管理细则实施，接受甲方管理，未达到管理要求，甲方有权扣罚履约保证金。但甲方监管不代表免除乙方或乙方指定参与建设单位的管理责任。乙方承诺达到吉林市市级安全文明示范工地的标准。关于定制项目开发管理：1.定制项目开发建设过程中，相关管理（设计、成本、工程施工、前期配套，售后服务等）均需遵循甲方管理要求。2.定制项目开发建设所有参建单位及物业管理单位，均由乙方落实后与甲方签订固定总价合同（合同总价的3%作为质量保证金，期限按照国家规定执行），并同时签订承诺书，即同意本合同乙方为实际付款责任主体。如甲方认为有必要，应当签署三方协议。甲方集团直接集中采购制度不适用于本合同。合同进度款的支付需满足项目实际需要及甲方要求。3.定制项目开发建设过程中所有（包括但不限于安全、质量、进度、环保、售后、维稳）责任均由乙方全部承担。4.定制项目办证、建设所需资金由乙方按照定制项目建设需求及时足额汇入甲方定制项目专用账户并由甲方支付。定制项目施工过程中，甲方按照施工进度及施工合同约定的付款节点支付施工方相关款项。因乙方未按项目要求及时付款导致工程建设停滞或延期、对本项目销售后购房人（小业主客户）和施工单位及一切为项目建设所发生的合作方欠款、行政处罚等违约责任均由乙方承担。5.如本合同其他条款与本章约定条款矛盾或有其他未尽事宜，双方应本着以上原则和约定进行合同解释与执行。关于计价方式与价款：1.按定制项目整体计算。2.定制项目总价款60000万元整，为乙方购买项目所有房款。其中甲方税后净得资金为16540万元，本项目发生的一切费用（含税费等）及建筑面积变化不影响甲方到手净得资金变化。定制项目制定的专用账户为：绿地集团吉林置业有限公司中国银行吉林市大东门支行，监管户账号：XXXXXXXXXXXX，一般户账号：XXXXXXXXXXXX。另查明，绿地公司取得上述建设用地使用权后，对该宗土地进行了投资开发建设，开发项目为“吉林绿地世纪城”，共分为四期建设，绿地公司完成了项目一、二期的建设工程。项目三、四期工程（土地面积为68098平方米）由成城公司进行了投资建设，现已建设完成，并由成城公司负责对外销售。案涉的127套房屋属于该项目三、四期所建设的楼盘，现尚未对外销售。成城公司在与绿地公司签订合同后，经规划部门审批对案涉三、四期项目的建设规划进行了调整。成城公司向双方约定的专用账户存入的款项，已超过合同约定的投资总价款60000万元。2020年1月3日，依案外人在另案中提出的诉讼保全申请，一审法院对案涉专用账户资金予以冻结。案涉整体开发项目至今无法完成工程最终验收，案涉127套房屋尚不能办理产权登记手续。再查明，2018年1月29日，成城公司向绿地公司付款3000万元，绿地公司出具收据一份。2018年3月28日，成城公司向绿地公司付款3000万元，绿地公司出具收据一份。2018年4月28日，成城公司分两笔向绿地公司付款3200万元、300万元，绿地公司出具收据两份。2018年5月22日，成城公司向绿地公司付款1000万元，绿地公司出具收据一份。2018年6月14日，成城公司向绿地公司付款1000万元，绿地公司出具收据一份。2018年9月29日，成城公司向绿地公司付款400万元，绿地公司出具收据一份。2018年10月29日，绿地公司为成城公司出具收据一份，收据记载：收到成城公司转账4640万元。上述期间内，成城公司共向绿地公司付款16540万元。2020年2月21日，成城公司向绿地公司发出关于履行交付自用房屋函，要求将案涉127套房屋留存自用，不再对外销售。2020年2月27日，绿地公司发出回函，双方未就此事项达成一致。一审法院认为，一、关于双方之间所签订合同的性质问题。（一）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，根据成城公司与绿地公司签订认购合同及定制合同的内容及实际履行合同的情况可以看出，绿地公司提供土地使用权，只收取固定税后净利润16540万元，其他相关的建设及经营风险均由成城公司负责承担。据此可以认定双方所签订的合同，形式上为合作开发房地产合同，但实质为土地使用权转让合同。（二）绿地公司已经依法取得案涉项目的土地使用权证书，并对一、二期项目进行了投资建设。绿地公司与成城公司签订认购协议及定制协议，不违反法律规定，应当认定为有效。二、关于案涉房屋的归属问题。（一）当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。绿地公司与成城公司签订的认购合同及定制合同有效，虽形式上为合作开发房地产合同，但合同的实质意在绿地公司转让其取得的部分建设用地使用权，将案涉土地交由成城公司开发建设，成城公司支付相应的价款。双方未办理土地使用权变更登记，成城公司系以绿地公司的名义完成案涉三、四期项目的开发建设，成城公司是实际的开发建设者。现案涉三、四期项目全部由成城公司投资建设，成城公司向项目专用账户存入的款项已经超过合同约定的投资总价款60000万元，并向绿地公司付款16540万元，应当认为成城公司已按照约定履行了相关合同义务。按照合同约定，成城公司在履行上述合同义务的同时有权决定案涉项目三、四期楼盘的部分房屋为其“自用”部分。成城公司亦明确表示，愿意承担案涉127套房屋的相关税费，故成城公司主张案涉127套房屋应归其所有的主张，一审法院予以支持。关于履行合同过程中所产生的税费，双方可依法到相关部门办理。（二）关于成城公司要求绿地公司交付案涉127套房屋并协助办理房屋产权登记手续的请求。经查，本案总体开发项目的国有建设用地为一宗地，目前案涉项目未进行验收，该项目所涉及的房屋不具备办理产权登记的条件，且案涉房屋均由成城公司负责销售、管理，故对成城公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。成城公司可待具备相关条件时，另行主张权利。综上所述，成城公司的诉讼请求部分成立。判决：一、附表中的127套房屋为吉林市成城观山房地产开发有限公司所有（附127套房屋明细表）；二、驳回吉林市成城观山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费415111元由绿地集团吉林置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：案涉127套房屋判归成城公司所有认定事实及适用法律是否正确，是否损害国家税收利益；绿地公司主张的案涉项目销售溢价款约26000万元，是否应在扣除建设成本等合理的费用后，由成城公司与绿地公司进行利润分配。本院认为，绿地公司与成城公司于2018年3月21日签订的《认购合同》及2018年3月28日签订的《定制合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。绿地公司与成城公司均应依照合同约定全面履行各自义务。从案涉《认购合同》及《定制合同》内容以及双方实际履行合同情况来看，上述合同实质上符合土地使用权转让合同的法律特征。原审法院对于上述合同性质的认定，事实清楚，适用法律正确。现案涉三、四期项目全部由成城公司投资建设，成城公司向项目专用账户存入的款项已经超过合同约定的投资总价款60000万元，并向绿地公司付款16540万元，成城公司已按照约定履行了相关合同义务。《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”因上述合同中，明确约定乙方（成城公司）对该定制项目进行“自用＋市场化销售”，因此，在成城公司依约履行合同义务后，原审判决认定成城公司有权决定案涉项目三、四期楼盘的部分房屋为其“自用”部分，并无不当。且成城公司亦因其对于案涉项目楼房的合法建造行为设立了物权，成城公司现对该部分房屋主张所有权，符合客观事实及法律规定。关于绿地公司对案涉项目涉税问题所持异议，现有证据无法证明成城公司对于案涉项目的权利主张对国家税收利益产生损害。若绿地公司认为案涉项目存在违反税收法律规定问题，可依法向税收管理部门主张权利。关于案涉项目销售溢价款问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，双方在《认购合同》及《定制合同》中对于案涉尚未售出的127套房屋归谁所有及分配方案未明确约定，且未能达成补充协议，因此应按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据《定制合同》的第六条第五项约定：“乙方销售如超出60000万元，超出部分按销售溢价佣金的形式支付给乙方或乙方指定主体。”因此根据上述约定，案涉项目超出60000万元的销售溢价利益，归成城公司所有。参照上述合同条款约定，该案涉房屋属于销售溢价所得财产性利益，原审判决归属成城公司所有，并无不当。绿地公司要求与成城公司分配利润的主张，不能成立。绿地公司的上诉请求，因无事实依据与法律依据，本院不予支持。综上所述，绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费415111元，由绿地集团吉林置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 婧审 判 员  李世秀审 判 员  刘彦峰二〇二一年四月十二日法官助理  张磊鑫书 记 员  车雪峰