山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终333号 上诉人（原审被告、反诉原告）：淄博博山潇文机电有限公司，住所地淄博市博山区颜北路313号。统一社会信用代码：91370304575485619F。 法定代表人：孙海燕，经理。 委托诉讼代理人：孙葆华，山东博港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：左怀刚，男，1971年1月20日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：刘泉，山东扬帆盛铭律师事务所律师。 原审被告：姜义，男，1970年4月17日出生，汉族，住淄博市博山区。 原审被告：孙海燕，女，1977年8月7日出生，汉族，住淄博市博山区。 上诉人淄博博山潇文机电有限公司（以下简称潇文公司）因与被上诉人左怀刚、姜义、孙海燕合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人潇文公司上诉请求：上诉请求请求撤销一审判决第一、三项，依法改判左怀刚返还上诉人不当得利款389889.87元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定：与华能电厂所有的业务，均为左怀刚挂靠上诉人的业务是错误的。左怀刚与上诉人之间只是部分挂靠，左怀刚挂靠上诉人与华能公司发生的业务金额为1342455.52元，上诉人向华能公司的售货金额为623107.91元。根据上诉人提供的对账明细、进货发票、进货收据、进货合同、以及向第三方采购时的付款凭证、转账记录等足以证实，上诉人直接采购并销售给华能公司的业务为18笔，出货金额为623107.91元。事实上，左怀刚采购货物是由左怀刚直接将款打给采购单位，我单位进货由我单位直接将货款打给采购单位，两者之间并不牵扯。退一步讲，即使将所有的业务均认定为系左怀刚挂靠上诉人的业务，左怀刚应当提供转账记录证实，其将190余万元的进货款项先行支付给了我公司。左怀刚代理人称：“左怀刚先将进货款项支付给潇文公司，再由潇文公司通过公司账户向第三方支付，由于时间跨度比较长，左怀刚的部分银行卡已经注销，提供付款凭证比较困难。”事实上不管银行卡是否注销，均可以通过省级银行调取相关转账记录，左怀刚却一直未向法庭提交。事实上，双方在合作期间，左怀刚未向我公司转过任何款项。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，左怀刚没有提供任何证据证明向上诉人支付了近190万元的进货款项，应当承担举证不能的法律后果。一审判决却将举证责任一揽子推给上诉人，将所有的进货均认定为系左怀刚的进货，所有销售给华能公司的业务均视为左怀刚的挂靠业务，是完全错误的。2.我方所提供的对账明细第三部分中第1-3笔，金额共计51100元，一审判决不予处理是错误的。通过转账记录可以证实，上述款项系左怀刚从我公司支取的款项。不论双方是否已经进行合作，均应当从总款项中抵减扣除。况且，从2012年12月15日起，双方就已经开始合作，三笔款项均发生在合作期间，是左怀刚用于资金周转，提前从我公司支取的款项，应当从往来账目中扣减，一审判决对此款项不予处理，是错误的。二、上诉人有新证据证明，左怀刚尚欠上诉人垫付的税款损失42022.08元。庭审中左怀刚认可：“潇文公司给华能公司开具发票，税点也是由左怀刚来承担，潇文公司名义上只承担差价部分的税款”上诉人提供新证据--进出货发票(左怀刚的进货发票为101张，金额1095266.79元；出货发票为157张，金额为1342455.52元)，差额部分的利润为247188.73元，差额部分的税金按17%计算为42022.08元，上诉人的反诉请求应当得到支持。为此，上诉人认为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，撤销原判，依法改判。 被上诉人左怀刚、原审被告姜义、孙海燕均未提交书面答辩意见。 左怀刚向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告款项291705.97元；2.判令被告给原告出具发票75000.00元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担；4.请求判令姜义、孙海燕、潇文公司赔偿左怀刚经济损失（以587222.98元为基数，按3.85%计算自起诉之日至实际付清之日止的利息）；5.本案诉讼费用由被告承担。 反诉原告潇文公司向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告左怀刚返还反诉原告潇文公司389889.87元。事实与理由：反诉原告与反诉被告合同纠纷一案，经对账，反诉原告不拖欠反诉被告任何款项，反而是反诉被告欠反诉原告389889.87元。为此，特提出反诉，请求依法判决。诉讼中，反诉原告潇文公司明确其反诉请求系基于左怀刚从潇文公司多取得的款项构成不当得利，要求左怀刚返还。 一审法院认定事实：潇文公司成立于2011年5月10日，企业类型为自然人投资或控股的有限责任公司，股东为孙海燕、姜义。左怀刚主张其2012年之前挂靠齐辉公司与华能公司发生业务，后因齐辉公司人员发生变动，导致左怀刚不能继续挂靠齐辉公司，因此左怀刚找到潇文公司挂靠。2012年12月15日，齐辉公司向华能公司出具变更证明，载明因齐辉公司人员职位变动，与华能公司终止所有业务，该公司与华能公司已签订的订单、合同及后续供货等业务由潇文公司承担。之后左怀刚开始挂靠潇文公司，继续与华能公司发生业务往来，左怀刚与潇文公司未签订书面合同。在左怀刚挂靠潇文公司与华能公司发生业务之前，潇文公司并未提供证据证明其与华能公司之间已经存在业务往来。对于双方之间的交易模式，左怀刚主张，潇文公司与华能公司之间的所有业务均系左怀刚挂靠潇文公司发生，潇文公司与华能公司之间不认识，与华能公司发生业务的模式为华能公司在网上有一个中国华能国际电力股份有限公司电子商务平台，先招标，向供货方询价，供货方将询价报告给华能公司，然后才能签订合同，物资采购部发布信息。所有业务都是左怀刚联系的，左怀刚购买货物后，第三方提供相应发票，左怀刚将发票交给潇文公司入账，潇文公司以自己名义与华能公司签订合同，华能公司向潇文公司回款，潇文公司给华能公司开具发票，税点也由左怀刚承担，潇文公司只是名义上承担差价部分的税款。第一次庭审时，潇文公司否认其与左怀刚之间存在挂靠关系，主张双方之间系合作关系，左怀刚除了以潇文公司名义自己向华能公司供货外，也帮助潇文公司向华能公司供货，左怀刚以潇文公司名义供货金额100万元左右，其余货物均为潇文公司直接供货，与左怀刚无关。在之后证据交换及庭审中，潇文公司认可其与左怀刚之间存在挂靠关系，挂靠费的比例为5%。左怀刚对该比例不认可，主张挂靠费的比例为3%。华能公司出具2013年4月17日至2016年7月27日期间其与潇文公司之间业务的付款明细一份，载明该期间华能公司共计向潇文公司结算款项金额为1965563.43元。左怀刚主张该部分业务均系左怀刚挂靠潇文公司发生的业务，所有回款扣除3%的挂靠费后剩余部分均应由左怀刚所有。左怀刚自认被告已经向其支付了1176117.61元，并于2016年5月23日、2016年7月25日以淄博迅成工程机械有限公司的名义从华能公司转走143255.93元。左怀刚诉讼请求的计算方式为：1965563.43元×（1-3%）-1176117.61元-143255.93元=587222.98元。潇文公司对左怀刚的主张不予认可，辩称上述1965563.43元业务中，包含潇文公司作为业务相对方直接与华能公司发生的业务，共计18笔，出货金额合计623107.91元，具体明细如下。1、2013年7月12日，从博山世纪龙潜水泵厂进货，出货发票金额为4960.00元。2、2013年9月4日，从振泰线缆有限公司进货，出货发票金额为8205.21元。3、2013年8月8日，从振泰线缆有限公司进货，出货发票金额为6520.86元。4、2014年11月17日，从振泰线缆有限公司进货，出货发票金额为5300.10元。5、2014年2月17日，从振泰线缆有限公司进货，出货发票金额为32400.81元。6、2013年7月30日，从振泰线缆有限公司进货，出货发票金额为5138.00元。7、2013年7月15日，从振泰线缆有限公司进货，出货发票金额为23650.00元。8、2013年7月29日，从武汉格丰机电工程有限公司进货，出货发票金额为165500.00元。9、2013年10月28日，从上海科达机电控制有限公司进货，出货发票金额为56160.00元。10、2013年12月10日，从振泰线缆有限公司进货，出货发票金额为35277.84元。11、2013年12月6日，从珠海万利达电器股份有限公司进货，出货发票金额为38720.00元。12、2014年11月4日，11月27日，从赵绚进货，出货发票金额133398.72元。13、2013年4月26日，从博山利泰机电设备经营中心进货，出货发票金额为5730.00元。14、2014年7月1日，从博山银剑物资经营部进货，出货发票金额为7199.99元。15、2014年11月27日，从博山世纪龙潜水泵厂进货，出货发票金额为36279.96元。16、2014年9月15日，从淄博明泰电器科技有限公司进货，出货发票金额为29466.42元。17、2014年8月19日，从江阴市新昶虹电力科技股份有限公司进货，出货发票金额为27200.00元。18、2015年1月19日，潇文公司支付华能公司招标押金2000.00元，因未中标，该2000.00元已退回，包含在华能公司结算的1965563.43元中。潇文公司提交的付款凭证载明上述1-17项业务均系潇文公司向第三方支付的进货款项，第18笔招标押金系潇文公司通过公司账户向华能公司支付。左怀刚对此不予认可，主张第1-17项业务系左怀刚挂靠潇文公司与华能公司发生的，实际权利义务主体均为左怀刚，所有采购发票左怀刚都交给潇文公司入账了，左怀刚先将进货款项支付给潇文公司，再由潇文公司通过公司账户向第三方支付，由于时间跨度比较长，左怀刚的部分银行卡已经注销，提供付款凭证比较困难。对于第18项招标押金，左怀刚认可已经退回，并包含在华能公司已经回款的1965563.43元中，但主张该2000.00元也系先由左怀刚支付给潇文公司，再由潇文公司支付华能公司。对于被告已经向左怀刚支付的款项金额，被告主张总金额为1646341.54元，具体包括三部分：第一部分为左怀刚自认的1176117.61元；第二部分为左怀刚以淄博迅成工程机械有限公司的名义转走的143255.93元；第三部分为被告还向左怀刚支付的款项12笔，金额合计326968.00元，具体明细如下。1、2013年2月28日向左怀刚转款5000.00元。2、2013年7月3日向左怀刚转款44100.00元。3、2013年7月11日向左怀刚转款2000.00元。4、2013年8月5日向左怀刚转款31685.00元。5、2013年9月24日向左怀刚转款20493.00元。6、2013年11月25日向左怀刚转款20000.00元。7、2013年11月27日向左怀刚转款60000.00元。8、2013年12月26日向左怀刚转款10170.00元。9、2013年12月31日分两笔共计向左怀刚转款63520.00元。10、2013年10月22日向左怀刚转款30000.00元。11、2014年5月6日向左怀刚转款10000.00元。12、2015年11月21日向左怀刚转款30000.00元。左怀刚对上述第1-3笔提出异议，主张该三笔款项系左怀刚挂靠齐辉公司期间的业务，因齐辉公司内部发生变动，左怀刚要求华能公司将该三笔款项转至潇文公司，该三笔款项在华能公司出具的与潇文公司的回款明细中无体现，该三笔款项与本案无关联性。被告对左怀刚的上述观点不予认可，主张该三笔款项发生时双方已经进行合作，左怀刚声称资金紧张，先从被告处拿走了上述三笔款项，等华能公司回款后予以扣除，对此，双方均未提供证据证明自己的主张。左怀刚对上述第4-10笔款项认可系潇文公司支付左怀刚的业务款，该部分金额为235868.00元。左怀刚对上述第11笔2014年5月6日的10000.00元予以认可，但辩称该10000.00元与原告自认的明细中2015年5月6日的10000.00元系同一笔，左怀刚记错了时间。对此被告不予认可。左怀刚对上述第12笔30000.00元提出异议，主张该30000.00元系左怀刚与姜义之间合作粉煤灰业务的运费。被告对此不予认可。潇文公司主张左怀刚挂靠潇文公司与华能公司实际发生的业务额为1342455.52元（1965563.43元-623107.91元），该部分业务对应的进货成本发票金额为1231390.39元，差额部分左怀刚应该向潇文公司承担17%的增值税税款损失18881.07元。左怀刚对潇文公司的上述主张不予认可。潇文公司另主张左怀刚欠其挂靠费67122.78元，计算方式为1342455.52元×5%。潇文公司的反诉请求计算方式为：左怀刚已经取得的款项金额1646341.54元，加左怀刚应承担的税款损失18881.07元，加左怀刚应支付的挂靠费67122.78元，减去左怀刚实际挂靠潇文公司与华能公司发生的业务金额1342455.52元，等于389889.87元，潇文公司主张该389889.87元系左怀刚多取得的款项，构成不当得利，应予返还。 一审法院认为，左怀刚与潇文公司之间成立挂靠关系，双方均应按约定履行各自的权利义务。对于挂靠费比例，潇文公司主张为5%，左怀刚自认为3%，双方均未提供证据予以证明。根据庭审查明事实，华能公司回款与潇文公司向左怀刚支付的款项并非一一对应，庭审中左怀刚列举的几笔华能回款与潇文公司付款的比例也不一致，未体现华能公司回款与潇文公司向左怀刚付款之间存在固定的比例，故一审法院酌定按4%计算双方之间的挂靠费。 双方均认可华能公司已经回款的总额为1965563.43元。潇文公司主张其中的623107.91元系潇文公司直接与华能公司发生的业务，潇文公司提供了其向第三方采购时的付款凭证。左怀刚对此提出异议。由于左怀刚与潇文公司之间系挂靠关系，左怀刚是以潇文公司名义对外发生业务，所有合同及付款也均以潇文公司名义进行，潇文公司持有所有业务凭证，在此情况下，潇文公司主张上述623107.91元业务系潇文公司直接与华能公司发生，潇文公司应该承担相应的举证责任。第1-7笔，潇文公司仅提供发票及付款凭证，第8笔中与华能公司的合同仅提供第一页，第9笔采购合同中左怀刚为潇文公司委托代理人，第10笔华能公司订单中左怀刚为潇文公司的委托代理人，第11笔、第16笔仅提供华能公司订单第一页，第12笔与华能公司签订的购销合同中左怀刚为潇文公司委托代理人，第13笔、第14笔仅为发票及付款凭证，第17笔中左怀刚为采购合同中潇文公司的委托代理人。潇文公司仅提供上述证据不足以证明在左怀刚挂靠之外，潇文公司本身与华能公司之间存在上述业务关系。潇文公司应该承担举证不能的法律后果，其主张一审法院不予采信。 对于左怀刚已经取得的款项金额，双方无争议的为：第一部分左怀刚自认的1176117.61元；第二部左怀刚以淄博迅成工程机械有限公司的名义转走的143255.93元；第三部分中第4-10笔款，金额为235868.00元。对于双方有争议的认定如下：1、第三部分中第1-3笔，金额合计51100.00元，左怀刚主张系其挂靠齐辉公司期间的业务回款，与潇文公司无关，被告则主张该三笔款项发生时双方已经进行合作，左怀刚声称资金紧张，先从被告处拿走了上述三笔款项，等华能公司回款后予以扣除，对此，双方均未提供证据证明自己的主张，原、被告的现有证据均不足以证明该三笔款项与本案具有关联性，该三笔款项本案中不予处理，当事人可以另行主张；2、第三部分中的第11笔金额为10000.00元，左怀刚主张该笔与原告自认的明细中2015年5月6日的10000.00元系同一笔，对此左怀刚并未提供证据予以证明，被告也不予认可，左怀刚应自行承担举证不能的法律后果，潇文公司的主张一审法院予以采信；3、第三部分中的第12笔金额为30000.00元，左怀刚主张系左怀刚与姜义之间合作粉煤灰业务的运费，对此左怀刚并未提供证据予以证明，左怀刚应自行承担举证不能的法律后果，潇文公司的主张一审法院予以采信。据此，确认左怀刚已经取得的款项金额为1595241.54元（1176117.61元+143255.93元+235868.00元+10000.00元+30000.00元）。 对于潇文公司主张的增值税损失，庭审中左怀刚认可“潇文公司给华能公司开具发票，税点也是由左怀刚来承担，潇文公司名义上只承担差价部分的税款”，本案中潇文公司并未提供证据证明已经回款的1965563.43元业务对应的成本发票金额，潇文公司可以另行主张。 据此，已回款的1965563.43元业务中，左怀刚应支付的挂靠费金额为4%即78622.54元，剩余金额为1886940.89元，左怀刚已经取得的款项金额为1595241.54元，差额291699.35元左怀刚有权要求潇文公司支付。因双方之前并未结算并确定付款时间，对左怀刚要求潇文公司按3.85%支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。如上所述，潇文公司的反诉请求一审法院不予支持。 由于潇文公司为有限责任公司，孙海燕、姜义系潇文公司的股东，左怀刚要求孙海燕、姜义承担连带责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告淄博博山潇文机电有限公司自判决生效之日起十日内支付原告左怀刚291699.35元；二、驳回原告左怀刚的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告淄博博山潇文机电有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4836.00元，原告左怀刚负担2434.00元，被告淄博博山潇文机电有限公司负担2402.00元；反诉费3574.00元，由反诉原告淄博博山潇文机电有限公司负担。 本院二审期间，潇文公司提交了新的证据：1、转账单一份，证明上诉人方给被上诉人又另外转款33900元事实。2、进货发票104份总计1231390.39元，销货发票151份金额是1342455.52元，利润是111065元。证明利润的17%的税款18881.07元由被上诉人负担。被上诉人发表质证意见：针对证据1对于2013年7月3日向被上诉人转款13900元的事由，代理人不清楚，可能是曾经挂靠齐辉公司向华能公司的回款，在一审中对2013年2月-2013年7月11日这三笔当时都是说的是齐辉与华能业务回款。2015年11月21日的2万元认为与华能业务之间没有关系，被上诉人曾在2015年3月19日和3月21日分别向孙海燕的农行转款10万元和上诉人转款3万元，被上诉人与原审被告姜义在2015年曾合作过往松岭水泥送粉煤灰，双方之间发生过业务往来。对证据2进货发票和销货发票差额的税额由被上诉人负担无异议。对于提交进货发票和销货发票的数额有争议，一个是向华能出具的发票数额不准确，上诉人现在还剩78642.57元发票未开给华能公司，这项业务也是由被上诉人挂靠上诉人。一审的判决书对于增值税损失这一项允许上诉人公司另行主张。本院查明其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，上诉人潇文公司审理期间提供进货发票104份总计1231390.39元，销货发票151份金额是1342455.52元，利润是111065元，17%的税款为18881.07元，对于上述税款被上诉人认可应由其负担，因此一审判决未作处理不当，本院予以纠正。其余部分，上诉人可以另行主张权利。 潇文公司提交了新的证据转账单一份，证明上诉人给被上诉人分两次另外转款33900元，应由被上诉人左怀刚负担。左怀刚虽然主张该款与本案无关，但是两次转款时间均在挂靠经营业务的时间范围内，且其没有提供相应证据予以证实，因此对该款项应当认为系潇文公司的法定代表人孙海燕向其支付的业务款，应当从欠款总额中予以扣除，上诉人的该项上诉理由本院予以支持。 潇文公司主张上诉人直接采购并销售给华能公司的业务为18笔，出货金额为623107.91元不应计入被上诉人业务范围的上诉理由，二审期间潇文公司也没有提供新的证据，一审判决对潇文公司提交的证据逐一作出了详细的分析论述，二审期间潇文公司也没有提供新的证据，本院亦认为上述证据不足以证明在左怀刚挂靠从事的业务之外，潇文公司与华能公司之间单独存在上述业务关系，上诉人的该项上诉理由证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人潇文公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初2551号民事判决第三项，即:驳回反诉原告淄博博山潇文机电有限公司的反诉请求； 二、撤销山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初2551号民事判决第二项，即：驳回原告左怀刚的其他诉讼请求； 三、变更山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初2551号民事判决第一项为淄博博山潇文机电有限公司自判决生效之日起十日内支付原告左怀刚238918.28元； 四、驳回左怀刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4836.00元，左怀刚负担2441.88.00元，淄博博山潇文机电有限公司负担2394.12元；反诉费3574.00元，由淄博博山潇文机电有限公司负担。 二审案件受理费10616.00元，由上诉人淄博博山潇文机电有限公司负担9496.47元，被上诉人左怀刚负担1119.53元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王鲁建 审 判 员 孙德啟 审 判 员 苏晓宇 二〇二一年四月十四日 法官助理 宋 戈 书 记 员 尹衍羚