辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民再13号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：范宝军，男，1987年10月1日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：刘停，辽宁展拓律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审上诉人）：辽宁汇轩餐饮管理有限公司，住所地辽宁省锦州市太和区科技路**。 法定代表人：任志坚，该公司经理。 再审申请人范宝军因与被申请人辽宁汇轩餐饮管理有限公司（以下简称汇轩公司）租赁合同纠纷一案，不服本院（2020）辽11民终329号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2020年12月31日作出（2020）辽民申4804号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人范宝军的委托诉讼代理人刘停、被申请人汇轩公司的法定代表人任志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范宝军申请再审称，请求撤销盘锦市中级人民法院（2020）辽11民终329号判决第三项；判令被申请人给付保证金5000元外，立即退还再审申请人租金；本案诉讼费用由被申请人承担。理由：1、被申请人应当返还再审申请人已经支付的租金及保证金。被申请人2019年9月2日开业（有被申请人开业宣传图片上显示的日期为证），那么租期应当从2019年9月2日开始计算。被申请人承诺开业前即试营业期间免收租金，事实上在2019年9月2日开业前美食城就已经完全不具备开业的客观条件，双方租赁合同客观上因为居然之家商场将停业已经无法履行。2、二审判决认定事实错误。本案合同的解除并不能归结于承租人的预判错误，也并不应当一并认定为是一般的商业风险由承租人承担全部过错。被申请人在签订合同前进行虚假宣传虚假承诺，2019年8月末任志坚与业主们谈话的视频中，其亲口承认没有与居然之家签订正式合同（即其口中说的大合同，也没有与居然之家约定其租赁美食城的租金开始时间。2019年11月3日我方业主进入居然之家商场拍摄视频显示，居然之家整个商场基本停业，至我们业主申请再审之日居然之家已经关门停业。3、再审申请人要求解除合同返还租金具有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十一条规定，租赁房屋具有瑕疵（包括物的瑕疵和权利瑕疵），致使承租人无法使用，或者利益受到重要影响，或者在相当期间内不能进行使用收益的，或者租赁房屋损毁致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。被申请人更应当无条件返还租金及保证金。 汇轩公司辩称，美食城是2019年5月2日已经正式开业，二审已经把开业的视频交给了法院，我一共签了21家商户，其中就有8家提前撤场，是因为其经营不好，还有几家一天都没有来过，后续的十多家都在经营，没有试营业一说。美食城在学校附近，因为7至9月份学生放假，人流比较少，商家说在9月份办一个活动，促进营销，在五月份已经开业了。居然之家有影院和儿童乐园，已经兑现了之前的承诺。 原审原告范宝军向一审法院起诉请求:1、请求法院判决解除原、被告签订的《汇轩美食广场租赁合同》，并判决被告向原告返还已经支付的租金和保证金合计5.5万元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年1月15日，原、被告双方签订了《汇轩美食广场租赁合同》，合同约定“甲方（被告）将双台子区居然之家商场6号营业场地租给乙方（原告）经营，租赁期限自开业之日起。乙方在租赁期间应向甲方每年缴纳租金为5万元。在甲乙双方签订合同之日，乙方向甲方缴纳保证金5000元。乙方在该美食城经营手机壳、饰品、玩具、手机配件”原告于2019年3月21日就已按合同约定通过转账的方式向被告支付了5万租金及押金5000元（现金），被告从双方尚未签订合同之前，直至签订合同后的数月期间，均向原告承诺开业条件、装修条件和宣传条件，同时也承诺合同的起算日期自开业之日起。原告正是基于被告种种承诺才会签订该合同，才能一直等待到今日，但被告对其作出的承诺无法实现，一拖再拖，直至2019年9月2日，被告宣布开业，但开业当天并没有被告之前所说的各种宣传，并不具备开业条件，同时说明被告并未履行义务，自合同签订之日至今，居然之家商场内的商家已从最初的70多家，降至20几家，显然已经不具备开业条件。另，被告的营业执照的下发时间系2019年5月30日，其经营范围是餐饮，并没有原告索要经营的饰品及手机配件，如果继续履行合同，原告必然要遭受相关部门的处罚。综上所述，原告认为，被告的该行为已经严重损害了原告的合法权益，也致使当初原告与被告签订该合同的目的无法实现。故原告诉至法院。 一审法院认定事实：2019年1月15日，原、被告签订了《汇轩美食广场租赁合同》，原告为乙方，被告为甲方，约定原告租赁被告居然之家汇轩美食广场23B号营业场地经营手机壳、饰品、玩具、手机配件。租期一年，从开业之日起计算（开业时间合同未约定）。租金5万元、保证金5000元。合同约定为了便于管理，同时作为乙方履行合同的保证，乙方在营运期限内，如有非凡本合同条款及甲方指定的相关规章制度、管理办法等，甲方有权利从乙方的保证金中扣留违约金、损失费罚款等相关费用。保证金在不违反甲方规定及对本合同条款无违约的情况下，合同期满后退还给乙方。合同还约定了如乙方七日内租赁场地无人经营，则甲方有权解除合同并不予退还保证金，营业场地的所有物品归甲方所有。 合同签订后，原告向被告交纳了租金5万元、保证金5000元,并对场地进行了装修。原告在试营业一段时间后，至今未再营业。经走访现场，现汇轩美食广场有个别档口在经营，档口经营者称现为试营业状态。再查，原告主张被告一直未正式开业，但被告辩称其从2019年5月2日已经正式开业。同时经过庭审及原、被告提供的证据可知，被告从2019年9月2日开始收取租金，即租赁期从2019年9月2日开始计算。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告出于真实的意思表示签订了租赁合同，合同内容不违反强制性规定，应为有效。当事人协商一致，可以解除合同。本案中原告诉请解除与被告签订的合同，被告亦同意解除，故对于原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。关于租金是否应当返还的问题，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据该条规定，被告应当向原告返还已经交纳的租金。虽被告自认试营业期间免收租金，并要求商户从2019年9月2日开始收取租金，但原告仅试营业一段时间后，在9月2日之前就已经撤出未再经营，且原告于9月当月即起诉要求解除与被告的合同，因此本院认为被告全额返还原告租金为宜。 关于保证金5000元是否应当返还一节，根据原、被告签订的合同中关于保证金的约定，该保证金具有违约金的性质，合同约定：合同未到期提前撤场的商户，保证金不退还，即原告在无事实及法律依据证明被告存在违约的情况下，提前撤场属于违约行为。虽原告主张被告承诺开业条件、装修条件和宣传条件均未达到，但其并未提供相应的证据证明被告给过相应的承诺，且合同中并未对相关承诺作出约定，因此不能以此认定被告违约；此外原告主张居然之家从最初的70多家降至20几家，导致合同目的不能实现，但居然之家现有的经营状况与本案合同目的是否能够实现并无关联性，本案为租赁合同关系，被告提供了场地、水、电、燃气等条件，满足开业所需的条件，且原告曾在5月2日之后试营业了一段时间，本院认为试营业亦为营业的一种形式，因此不能以居然之家现有经营状态不佳，即认定被告违约，故原告提前撤场的行为属于违约行为，对于被告抗辩依据合同约定不应返还的主张予以采纳，原告要求返还保证金5000元的诉讼请求不予支持。综上，对于原告要求被告偿还租金5万元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第九十七条、第二百一十二条之规定，一审判决：一、解除原告范宝军与被告汇轩公司2019年1月15日签订的《汇轩美食广场租赁合同》。二、被告汇轩公司于判决生效之日起十日内一次性返还原告范宝军租金5万元。案件受理费1175元，减半收取587.50元，由原告范宝军负担53.4元，由被告汇轩公司负担534.1元。 汇轩公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销或改判；2、请求二审法院依法改判上诉人不予返还被上诉人租金5万元。事实和理由：一审法院支持上诉人返还被上诉人租金5万元是错误的，即没有事实依据也没有法律做支撑。上诉人和被上诉人之间在2019年1月15日签订《汇轩美食广场租赁合同》，约定租赁费按照开业时间计算，上诉人和被上诉人在共同努力下于2019年5月2日开业，至被上诉人起诉上诉人之时已营业半年左右，被上诉人的抗辩理由是当时他们的营业时间段是试营业，试营业也是营业。实际当时汇轩美食广场是正式营业。现在被上诉人想单方解除租赁合同，明显被上诉人单方违约。违背双方的合同约定，违背合同法。被上诉人应支付上诉人违约金，并且上诉人和被上诉人签订《汇轩美食广场租赁合同》后对被上诉人经营的手机饰品类相对应的装修，发生巨额的装修费，美食广场附近有一所学校，当时刚开始的营业额都是不错的，暑期学生放假营业额有所下降，做买卖就有淡季和旺季。被上诉人没有好好的对待淡旺季，被上诉人就在营业和试营业上动起了脑筋，最后被上诉人他们竟闹起了罢场，被上诉人只是租赁上诉人的场地，上诉人的场地也是租赁来后对被上诉人经营类进行装修，上诉人收的租金连装修费都不够。被上诉人和上诉人之间只是租赁关系，被上诉人是自主经营。与理与法上诉人都不应返还上诉人租金。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审法院认为，上诉人与被上诉人签订《汇轩美食广场租赁合同》，是基于双方对居然之家汇轩美食广场经营前景的良好预期，这种预期是一种商业判断，租赁合同是典型的商事合同。商业判断和现实发展出现不一致是一种正常的商业风险。本案中，商场没有出现预期的繁荣状态，被上诉人难以持续经营是事实，经营者预期错误，后果只能由经营者自行承担。这既是商业行为的基本规则，也是法治社会意思自治的基本要求。被上诉人要求退还租金的理由不成立，上诉人要求驳回被上诉人退还租金请求的理由充分。被上诉人交纳的保证金是履约保证金，现在租赁行为无法继续履行，不是基于当事人主观过错，保证金应当在合同期满后予以返还。综上，原审认定基本事实正确，但混淆了民事合同与商事合同的区别，适用法律错误，二审依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院判决：一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初2012号民事判决；二、上诉人汇轩公司于判决生效后十日内返还被上诉人范宝军保证金5000元；三、驳回被上诉人范宝军的其他诉讼请求。一审案件受理费587.50元，二审案件受理费1175.00元，由上诉人汇轩公司负担160.00元，被上诉人范宝军负担1602.50元。 本案再审期间，再审申请人向本庭提交如下证据： 1、光碟一张，证明汇轩美食城承诺2019年9月2日之前试营业期间不收取租金。 2、招商广告及孔某与商户之间的微信聊天记录，证明孔某为被申请人公司职员。 被申请人质证，对光碟的真实性存有异议，孔某是我公司前期所雇的临时招商经理，不是后期的管理经理；9月2日开业的单子是我公司做的，为了客户要求做的宣传。 被申请人向本庭提交如下证据： 证人孔某出庭作证，证实其不是被申请人公司管理人员，前期负责替公司招商，公司给一定的费用。 再审申请人质证，对证人证言所证明的内容不认可。 本院再审查明，汇轩美食广场开业时间为2019年5月2日，租赁期从2019年5月2日开始计算。其他事实的认定与一审判决认定事实一致。 本院再审认为，案涉《汇轩美食广场租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方均应依约履行。 关于开业时间的认定，因双方签订的《租赁合同》中约定租期自开业之日起，现双方当事人对开业时间发生争议。再审申请人认为，被申请人多次宣布汇轩美食广场开业时间，正式开业时间为其最后一次宣布开业时间即2019年9月2日，之前为试营业，不应交纳租金。被申请人认为开业时间为2019年5月2日，后期宣布开业为商场促销活动。双方对自己的主张均提供了证据证明。本院认为，本案系租赁合同纠纷，租赁合同系出租人将租赁物交付承租人使用、收益后，承租人支付租金的合同。被申请人于2019年5月2日将场地交给再审申请人进行经营，且商户在手机微信上发布“劳动节第二天，正式开业”字样，虽再审申请人提供的宣传单显示被申请人多次宣布汇轩美食广场开业时间，但再审申请人于2019年5月2日接收场地并进行经营、获取收益，故应认定2019年5月2日为开业日期。 关于合同解除时间的认定，因再审申请人于2019年8月底已不再经营，同年9月份起诉要求解除合同，被申请人表示同意，故本院确认双方签订的《租赁合同》于2019年9月2日予以解除。 关于租金返还的问题，因双方当事人在《租赁合同》中并未约定违约方如何返还租金的违约条款，故根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，租金返还应根据双方合同履行情况予以确认。再审申请人经营期间（即2019年5月2日至2019年9月2日）的租金即16,666.66元（5万元÷12×4）应予交纳，撤场之后的租金33,333.34元（5万元-16,666.66元）予以返还。 关于保证金返还的问题，因双方当事人在《租赁合同》中约定“乙方（再审申请人）自行终止合同，甲方不予退还乙方的保证金”，再审申请人在未与被申请人协商一致解除合同的情况下提前撤场，构成违约，根据双方签订的《租赁合同》约定，保证金5000元不予退还，故再审申请人要求返还保证金的诉请不符合合同规定，不予支持。 关于再审申请人提交的孔某在微信群里发布“试营业期间免租金”的证据是否采信问题。因原审中汇轩公司和孔某均否认其是代表汇轩公司发布消息，且孔某亦是汇轩公司商铺的经营者，不能认定孔某为汇轩公司的管理人员，本院对该证据不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院(2020)辽11民终329号民事判决及盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初2012号民事判决； 二、被申请人辽宁汇轩餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还再审申请人范宝军租金33,333.34元； 三、驳回再审申请人范宝军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费587.50元，二审案件受理费1175元，两项合计1762.5元，由被申请人辽宁汇轩餐饮管理有限公司负担1068.18元；由再审申请人范宝军负担694.32元。 本判决为终审判决。 审判长  庄鹏涛 审判员  孙 颖 审判员  李艳利 二〇二一年四月六日 书记员  张 南