辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽13刑终38号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫涵，曾用名莫楠，女，汉族，1994年6月23日出生于辽宁省朝阳市，大专文化，原系朝阳市公共交通有限责任公司出纳员，捕前住辽宁省朝阳市双塔区。2019年9月18日临时寄押于北京市朝阳分局看守所。同月20日，因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。指定辩护人韩雨芪，辽宁红枫律师事务所律师。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控被告人莫涵犯诈骗罪、挪用公款罪一案，于2020年11月13日作出（2020）辽1302刑初175号刑事判决，宣判后，被告人莫涵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院指派检察员王磊、梁笑川出庭履行职务，上诉人莫涵及其辩护人韩雨芪到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定：1、被告人莫涵与被害人李某1系朋友关系。2018年11月2日起至2019年6月期间，被告人莫涵向被害人李某1多次谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，在平安惠普的APP上借款后由平安银行负责归还，并支付给李某1一定数额的好处费，让李某1信以为真，遂以自己的身份在手机上使用“平安普惠APP”等软件上借款，并将所借款合计143280元分次支付给莫涵。2019年5月5日前，归还借款合计66770元。同年6月，被告人莫涵与被害人失联。莫涵骗取李某1借款合计76510元。2、被告人莫涵与被害人崔某系朋友关系。2018年9月30日起至2019年5月25日期间，莫涵通过微信与被害人崔某联系，谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，下载平安惠普的软件后借款由平安银行负责归还，并支付给崔某一定数额的好处费，崔某信以为真，遂以自己的身份在手机上下载“平安普惠APP”等软件多次借款，并将所借款合计175336元分次支付给莫涵。2019年6月4日前，莫涵已归还借款65720.69元。此后被告人莫涵与被害人失联。莫涵骗取崔某借款合计109615.31元。3、被告人莫涵与被害人刘某1系朋友关系。2018年9月21日起至2019年5月13日期间，莫涵向被害人刘某1谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，下载平安惠普软件借款后由平安银行负责归还，并支付给刘某1一定的好处费，刘某1信以为真，遂以自己的身份在手机上使用“平安普惠APP”等软件上借款，并将所借款合计328929.51元分次支付给莫涵。2019年5月13日前，莫涵已归还借款97622元。同年6月，被告人莫涵与被害人失联。莫涵骗取刘某1借款合计231307.51元。4、被告人莫涵与被害人刘某2系同事关系。2019年4月3日起至2019年5月2日期间，向被害人刘某2谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，下载借款软件借款后，借款由平安银行负责还款，并支付一定数额的好处费，刘某2信以为真，遂以自己的身份在手机支付宝上的借呗等软件多次借款，并将所借款项合计17205元支付给莫涵。2019年6月1日前，莫涵已归还7722元。此后莫涵与被害人失联。莫涵骗取刘某2借款合计9483元。5、被告人莫涵与被害人谭某系同事关系。2019年1月31日起至2019年4月19日期间，莫涵在朝阳市公共交通有限公司，向被害人谭某谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，在借款软件上借款后由平安银行负责归还，并支付一定数额的好处费，谭某信以为真，遂以自己的身份在手机上使用“拍拍贷”等软件上借款，并将所借款合计116860.61元分次支付给莫涵。2019年6月5日前，莫涵已归还借款合计41191元，随后被告人莫涵与被害人失联。莫涵骗取谭某借款合计75669.61元。6、被告人莫涵与被害人陈某1系同事关系。2019年4月14日，莫涵通过微信和被害人陈某1联系，向陈某1谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，在借款软件上借款后平安银行负责还款，并支付一定数额的好处费。陈某1信以为真，遂以自己的身份在手机上使用“平安普惠APP”等软件上借款，并将所借款合计61730元支付给莫涵。2019年6月14日前，莫涵已归还借款31502元。此后被告人莫涵与被害人失联。莫涵骗取陈某1借款合计30228元。7、被告人莫涵与被害人李某2系同事关系。2019年3月22日起至2019年4月19日期间，莫涵向被害人李某2谎称自己在平安银行工作的姐姐莫某有工作任务，需要向李某2借款，并承诺给李某2一定的好处费，让李某2信以为真，遂先后多次用银行信用卡进行透支款项，李某2将所透支的169940元全部支付给莫涵。2019年4月29日前，莫涵归还透支款项47100.00元。同年6月，被告人莫涵与被害人失联。莫涵骗取李某2合计122840元。8、被告人莫涵与被害人孙某1系同学关系。2019年5月4日，莫涵通过微信联系孙某1，以朝阳市公汽公司需要营业额，在本月20日前投资可得分红为由，骗取孙某134999元。2019年6月，被告人莫涵与被害人失联。遂于同月28日，被害人孙某1向公安机关报案。9、被告人莫涵与被害人沈某系同学关系。2018年10月26日至2019年5月16日期间，莫涵向被害人沈某谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，在借款软件上借款后由平安银行负责归还，并支付一定数额的好处费，让沈某信以为真，遂以自己的名义在手机上使用“平安普惠APP”等借款软件上借款，并将所借款41130元分次支付给莫涵。2019年6月，被告人莫涵与被害人失联。莫涵案发前已归还借款16395元，骗取沈某借款24735元。10、被告人莫涵与被害人王某1系同事关系。2019年4月26日至同月29日期间，莫涵向被害人王某1谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，在借款软件上借款，后由平安银行负责归还，并支付一定数额的好处费，王某1信以为真，遂以自己的身份在手机上使用“360借款”等软件上借款，并将所借款62682元支付给莫涵。2019年6月，被告人莫涵与被害人失联。莫涵骗取王某1借款合计62682元。11、被告人莫涵与被害人闫某系同事关系。2018年12月起至2019年3月18日期间，莫涵以其经营手机充电桩的项目需要资金为由，先后多次骗取被害人闫某合计51000元，于2019年2月13日前归还款项合计31000元后，于2019年6月，被告人莫涵与被害人失联。莫涵骗取被害人闫某20000元。12、被告人莫涵与被害人周某系同事关系。2019年1月28日起至2019年5月8日期间，莫涵向被害人周某谎称自己在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，下载借款软件借款后由平安银行负责归还，并支付一定数额的好处费。让周某信以为真，遂以自己的身份在手机上使用支付宝的借呗、花呗等借款软件上借款，并将所借款46050元支付给莫涵。2019年5月28日前，莫涵已归还920元，于同年6月，被告人莫涵与被害人失联。莫涵骗取周某45130元。13、被告人莫涵与被害人陈某2系同事关系。2019年4月25日，莫涵在朝阳市双塔区，以其姐姐在银行工作有任务需要完成为由，骗取被害人陈某217999元。同年6月，被告人莫涵与被害人失联。同年9月30日，陈某2向公安机关报案。14、被告人莫涵与被害人刘某3系同事关系。2019年2月14日起至同年6月14日，莫涵以其姐姐在银行工作有存款业务，让刘某3帮忙完成任务为由，让被害人刘某3支付借款127039.22元。同年6月14日前，莫涵归还借款106649.95元，此后被告人莫涵与被害人失联，骗取刘某320389.27元。15、被告人莫涵与被害人鲁某1系同事关系。2019年4月21日起至同年5月8日期间，莫涵在微信上联系被害人鲁某1，以其所在的公司推广支付宝任务，可以给鲁某1好处费为由，让鲁某1在支付宝的花呗上借款合计20000元，同年5月8日前，莫涵归还借款10000元后，于同年6月，被告人莫涵与被害人失联，骗取鲁某110000元。16、被告人莫涵与被害人李某3系同事关系。2019年1月30日至2019年5月28日期间，莫涵向被害人李某3谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，在借款软件上借款后由平安银行负责归还，并支付一定数额的好处费，让李某3信以为真，遂以自己的身份在手机上使用360借条APP等借款软件上借款，并将所借款3240元支付给莫涵。于2019年5月28日前，莫涵归还借款1560元。同年6月，被告人莫涵与被害人失联，骗取李某31680元。17、被告人莫涵与被害人张某1系同事关系。2019年1月至2019年5月，莫涵以其母亲和三姨入股朝阳商业城股份有限公司资金不足为由，让张某1帮忙凑钱，张某1先后向莫涵支付款项90000元。莫涵于2019年4月26日、5月7日分别归还被害人合计18000元。同年6月，被告人莫涵与被害人失联，骗取张某172000元。18、被告人莫涵与被害人李某4系同事关系。2019年3月5日至2019年5月7日，莫涵向被害人李某4谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，下载借款软件借款后由平安银行负责归还，并支付一定数额的好处费。李某4以自己的名义在手机上使用支付宝的借呗等软件上借款，并将所借款项262804.68支付给莫涵。于2019年4月9日前，莫涵归还63716元，同年6月，被告人莫涵与被害人失联，骗取李某4199088.68元。19、被告人莫涵与被害人许某系同事关系。2019年1月12日至2019年4月23日，莫涵向被害人许某谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有工作任务需要借款，并支付一定数额的好处费，许某信以为真，遂先后支付75297元。同年6月，被告人莫涵与被害人失联。莫涵案发前已归还借款52922.98元，骗取许某借款合计22374.02元。20、被告人莫涵与被害人任某系同事关系。2018年10月8日至2019年4月11日，莫涵向被害人任某谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，下载借款软件借款后由平安银行负责归还，并支付一定数额的好处费，让任某信以为真，遂以自己的身份在手机上使用“360、拍拍借款APP”等软件上多次借款,并将所借款93619.50元分16次支付给莫涵后，于2019年6月10日，被告人莫涵与被害人失联。案发前莫涵已归还借款37555.47元，骗取任某借款合计56064.03元。21、被告人莫涵与被害人孙某2系同学关系。2019年3月31日起至2019年3月31日期间，莫涵电话联系被害人孙某2谎称其在平安银行工作的姐姐莫某有贷款任务，下载借款软件上借款后由平安银行负责归还，并支付一定数额的好处费，让孙某2信以为真，遂以自己的身份在手机上使用“平安普惠APP”等借款软件上借款，并将所借款93000元，支付给莫涵，于2019年5月23日前，莫涵归还11547元，同年6月，被告人莫涵与被害人失联，骗取孙某281453元。22、2019年3月20日至2019年5月9日期间，被告人莫涵先后以缺钱急用和给自己对象杜某偿还信用卡借款为由，先后三次骗取被害人马某合计人民币50000元。综上，被告人莫涵实施诈骗22起，诈骗数额合计1374247.43元。2018年2月5日至2019年5月20日，被告人莫涵在担任朝阳市公共交通有限责任公司出纳员期间，先后多次挪用单位工会会费279856元。截止至2019年5月20日止，被告人及其家属将挪用公款全部还清。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人莫涵的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定认定：被告人莫涵犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年四个月。决定执行刑罚有期徒刑十三年十个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100000元；责令被告人莫涵退赔被害人李某1人民币76510元；崔某人民币109615.31元；刘某1人民币231307.51元；刘某2人民币9483元；谭某人民币75669.61元；陈某1人民币30228元；李某2人民币122840元；孙某1人民币34999元；沈某人民币24735元；王某1人民币62682元；闫某人民币20000元；周某人民币45130元；陈某2人民币17999元；刘某3人民币20389.27元；鲁某1人民币10000元；李某3人民币1680元；张某1人民币72000元；李某4人民币199088.68元；许某人民币22374.02元；任某人民币56064.03元；孙某2人民币81453元；马某人民币50000元。上诉人莫涵的上诉理由是：一审判决认定诈骗罪部分事实错误：1、被害人马某、闫某属于个人借款，并未用作他用，不应认定为诈骗；2、被害人马某、张某1、周某、任某、许某五人均已提起民事诉讼，并作出民事判决，因此这五笔借款不应认定为诈骗；3、被害人陈某2借款17999元不应认定为诈骗，其与陈某2有多次借款；4、本案的22名被害人均得到高额利息，利息应在借款数额中予以扣除。一审判决认定挪用公款部分事实有误：1、认定上诉人擅自到银行办理副卡的事实不存在；2、上诉人就挪用公款罪构成自首，上诉人是在办案机关尚未掌握该事实的前提下，主动向办案机关坦白的。一审判决量刑过重，上诉人案发前无前科劣迹、系初犯、偶犯；上诉人主观恶性较小、自愿认罪；上诉人愿意偿还被害人的损失，二审法院应对其从轻处罚。辩护人意见：一审判决认定诈骗数额过高；上诉人莫涵非法占有的犯罪目的不明显；上诉人莫涵就挪用公款罪构成自首。朝阳市人民检察院的出庭意见是：一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决认定上诉人莫涵的上述犯罪事实清楚，有李某1、崔某、刘某1等22名被害人陈述、证人王某2、张某2、杜某等人证言、搜查笔录、扣押决定书、鉴定文书、微信截图记录、支付宝转账记录截图、贷款软件的还款账单、还款计划、中国建设银行个人活期账户交易明细、电子回单、中国建设银行股份有限公司友谊街支行客户回单、中国工商银行股份有限公司朝阳燕都支行明细清单、中国工商银行股份有限公司朝阳春风支行明细清单、借条、审计报告、人口信息；证人张某3、刘某4证言、2018年1月至12月及2019年1月至5月期间中国工商银行客户存款对账单证实、朝阳市公共交通有限责任公司营业执照、朝阳市公共交通有限责任公司出具的莫涵的工作简历、朝阳市公共交通有限责任公司的情况说明以及上诉人莫涵供述等证据材料予以证实。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院依法均予以确认。本院审理期间上诉人莫涵及其辩护人均未提出新的证据。本院认为，上诉人莫涵以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人李某1、崔某、刘某1等22人钱款人民币1374247.43元，诈骗数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪；上诉人莫涵利用其担任朝阳市公共交通有限责任公司出纳员管理公款职务上的便利，挪用单位工会会费人民币279856元，数额较大，超过三个月未归还，其行为确已构成挪用公款罪。系一人犯数罪，应对其数罪并罚。上诉人莫涵所提被害人马某、闫某属于个人借款，并未用作他用，向被害人陈某2借款17999元，均不应认定为诈骗犯罪的上诉理由，经查被害人马某、闫某、陈某2陈述、上诉人莫涵供述及本案现关证据材料，足以证明上诉人莫涵对三被害人有虚构事实，隐瞒真相的行为，并骗取了钱款，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，对其此节上诉理由，本院不予支持。其所提被害人马某、张某1、周某、任某、许某五人均已提起民事诉讼，并作出民事判决，因此这五笔借款不应认定为诈骗犯罪的上诉理由，经查，被害人马某、张某1、周某、任某、许某陈述、上诉人莫涵供述及相关证据材料可以证明一审判决所认定的相关犯罪事实，上诉人莫涵的行为构成诈骗罪，应按诈骗犯罪处理，对其此节上诉理由，本院不予支持。其所提本案的22名被害人均得到高额利息，利息应在借款数额中予以扣除的上诉理由，经查，原判已将上诉人莫涵归还各被害人的款项在其诈骗犯罪数额中予以扣除，对其此节上诉理由，本院不予支持。其所提原审判决认定其擅自到银行办理副卡的事实不存在的上诉人理由，经查，原判并未认定此节事实，对其上诉理由，本院不予支持。上诉人莫涵所提就挪用公款罪构成自首，其是在办案机关尚未掌握该事实的前提下，主动向办案机关坦白的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，经查，其挪用公款一案系公安机关在办理其诈骗一案时掌握的线索，其并未主动向公安机关交待，其行为并不符合自首的构成要件，对上诉理由及辩护意见，本院不予采信。辩护人所提上诉人非法占有的犯罪目的不明显的意见，经查，上诉人莫涵骗取22名被害人钱款，用于自己挥霍，证明其非法占有的主观故意明显，对其此节辩护意见，本院不予采纳。辩护人所提一审判决认定上诉人莫涵诈骗数额过高的辩护意见，经查，原判按本案现有证据计算的上诉人莫涵的诈骗数额，对此节辩护意见，本院不予采纳。上诉人莫涵所提一审判决量刑过重及二审法院应对其从轻处罚的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，经查，原判根据上诉人莫涵具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度对其量刑并无不当，对其上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。朝阳市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王跃天审判员  徐春艳审判员  张立冬二〇二一年四月九日书记员  任兴隆（法官助理代）