上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民二(商)初字第883号原告马公辉，男，1950年5月20日生，汉族，住浙江省诸暨市大唐镇马店村XXX号。原告华碧雯，女，1958年10月16日生，汉族，住上海市杨浦区松花江路XXX号XXXX室。委托代理人张洪玲，上海中企泰律师事务所律师。被告刘清，男，1967年10月21日生，汉族，住江苏省滨海县界牌镇双龙港村八组XX号。委托代理人刘良（系被告刘清弟弟），住江苏省滨海县界牌镇新巨村五组250号。委托代理人贺小勇，上海富石律师事务所律师。第三人刘良，男，1951年11月10日生，汉族，住江苏省滨海县界牌镇新巨村五组XXX号。第三人陈盛云，男，1970年10月18日生，汉族，住福建省永泰县福泉乡力华村可坑X号。第三人彭洲，男，1975年10月14日生，汉族，住江苏省阜宁县草堰口镇埝南村X组。原告马公辉、华碧雯诉被告刘清、第三人刘良、陈盛云、彭洲合伙协议纠纷一案，本院于2015年2月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年4月14日和同月17日进行了证据交换。后经两原告申请，追加三位第三人参加诉讼，并于2015年10月22日再次进行证据交换。后依法转为适用普通程序，于2016年4月18日进行证据交换，并于2016年5月30日公开开庭进行了审理。原告华碧雯委托代理人张洪玲、原告马公辉，被告刘清委托代理人刘良、贺小勇，第三人刘良到庭参加诉讼。第三人陈盛云、彭洲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告马公辉、华碧雯诉称，2000年11月份，被告刘清向上海市浦东新区三林镇东明村村民委员会承包了63.60亩的土地，用于与原告兴办石材经营市场。2000年11月26日，刘清、马公辉、华碧雯、刘良、彭洲和陈盛云共同签订了《合股协议》，约定：上海东明石材批发市场由上述六股东合股筹办，整个批发市场刘清作为55%股东（其中彭洲、陈盛云各占5%，刘良占5%）、马公辉作为45%股东（其中华碧雯占10%），批发市场正常运营后，每年盈亏按股东所占股份比例分配。协议同时规定：“无特殊情况，本协议有效期自2001年11月26日至2020年11月25日止”。协议签订后，原告马公辉依约于2000年11月28日与上海申化化工建筑工程公司（以下简称申化公司）签订了《建筑装饰工程施工合同》，由申化公司承包建造东明石材批发市场（以下简称东明市场）的营业房、加工房、堆场、围墙、道路。除《合股协议》约定的112间营业房、加工房等建设工程项目外，马公辉经其他股东一致同意又增建了72间营业房。2001年5月在上述建设工程项目即将完工之时，刘清借故将马公辉和承包商赶出工地，其后刘清便对外招商经营，开始了对马公辉出资建筑物的恶意占有、使用、收益。马公辉无奈只好运用法律武器维护自己的正当权益：依据（2002）浦民二（商）初字第1193号民事裁决书，由于《合股协议》的目的是成立公司，而该公司的现有股东是上海晶浦工贸有限公司、上海晶申工贸有限公司、上海东明实业有限公司，据此该裁定认定《合股协议》已实际不能履行。两原告认为虽然《合股协议》不能实际履行但并不等同于《合股协议》无效，《合股协议》是全体股东依诚实信用和意思自治原则合法成立的合同，对协议各方均具有法律约束力，且《合股协议》的各方也从未就该协议进行过终止清算，该协议是合法、有效的。只是因为被告恶意将经工商局名称预告核准后的企业名称转让给了后来成立的上海东明建材交易市场，才导致依《合股协议》成立公司不能，但依据《合股协议》的约定内容以及被告实际占有并使用原告出资所实现的经营情况，原告认为实际上原、被告间已由原先的合股关系转化为了合伙关系，并通过被告对原告出资的占有、使用实现了收益。2002年4月，被告与上海东明建材交易市场有限公司签订租赁协议，该租赁协议实质上是一份承包经营协议，因为协议约定“上海市东明建材市场是具有若干个分市场组成的综合性市场，其中石材、五金、胶合板分市场由被告承租经营。”且在2004年3月4日，上海市浦东新区法院与三林镇东明村委员会村长的调查笔录上也可以证实上述两者之间实质是一种承包经营关系。但是，上海市东明建材市场的成立不仅使用了《合股协议》中约定的租赁土地，还使用了依《合股协议》核准登记的营业许可，并且被告承包经营的范围也与六股东间签订的《合股协议》相一致。因此原告方认为《合股协议》所有股东之间的合股关系实质上已转化为一种合伙关系，且该合股协议约定的经营目的也以被告承包经营的方式得到了实现。基于《合股协议》约定的股东出资义务，为扩大公司的经营规模，在协议约定的112间营业房快要完工时，原告马公辉提出增建房屋，在经股东会议通过后，在原协议约定的112间营业房的基础上又增建了72间，原告共出资建设了184间营业房及相关配套设施，为此导致增加了投资成本、延长了项目完工时间，并因此导致原告方拖欠工程款，与申化公司发生诉讼。经（2003）浦民一（民）初字第12871号民事判决书确认原告出资建设项目工程款总额为人民币3,616,985元，并全部由原告方承担，后原告方也依法承担了剩余工程款的支付义务。由此，原告的实际投资总额为3,616,985元，共建造营业房184间及相关配套设施。被告恶意占有原告方的投资后，不仅没有按约履行《合股协议》，还通过承包经营的方式变相的将原告方所建房屋对外出租、盈利。被告在《合股协议》依然有效的情况下，不仅违反了协议中约定由其履行的出资义务和公司设立义务，还恶意将本已预告核准的企业名称转让给他人，并通过承包经营的方式对原告方的出资进行占有、使用、收益长达十余年之久，这不仅是对依法成立的合法协议的一种恶意违约，也给原告方造成了巨大的损失。被告的违约行为对原告的合法权益造成了严重的侵害。原告为了使自己的合法出资能得以确认和保护，历时十多年不间断的进行维权，非但没有获得自己出资所产生的合法收益，还因此背上了沉重的债务，严重影响了原告及其家庭的正常工作和生活，高额的建筑工程款债务和诉讼成本也使原告的生活陷入了困境。因此被告应依法对其恶意违约行为给原告造成的损害承担赔偿责任。两原告认为，基于被告的恶意违约行为，原、被告间已无继续合作的基础，原告尽管提出解除《合股协议》请求，但没有达成一致，被告也没有和原告协商解除《合股协议》的事宜，原告对《合股协议》的内容和关系存续没有表示明确的异议，双方合股关系由于被告实际经营，已经演变为合伙关系。《合股协议》就是原告主张的合伙协议。故请求判令解除原、被告间的合伙关系并依法进行清算，同时主张被告赔偿原告经济损失3,000,000元。审理中，两原告明确要求清算的范围为《合股协议》签订的2000年11月26日起，被告所承租的东明村村委会114.45亩土地上实际经营、出租所获得的收益。3,000,000元损失包括1,700,000余元工程款产生的利息700,000-800,000元，提起诉讼的律师费、诉讼费、评估费、个人误工损失，车旅费、住宿费、精神损失费。被告刘清、第三人刘良辩称，一、合股协议于2002年已经解除，因原告不能履行出资建造房屋、按期完成建设的义务，其已于2005年12月撤出协议，所有费用、工人工资全部由被告支付。因为原告违约，《合股协议》的目的不能实现，协议实际不能履行。原告所谓东明市场房屋是原、被告的财产被被告霸占的说法无依据。双方没有事实的合伙关系。2002年，原告提出解除协议，被告在当时案件的笔录中认可解除，解除的通知到达生效，故协议已解除。现两原告再次主张解除合伙关系违背诚实信用原则。原、被告之间争议实质是公司设立不能发起人之间的纠纷，原告诉请无事实和法律依据。二、原告要合股清算，该诉请无法律依据。合伙企业要共同投资共同经营，但是原告没有履行出资义务，不存在清算。原告要求清算收益是对象错误，原告已经退出东明市场，东明村成立市场并整体经营，被告和其他人重组公司，重新获得市场经营权，系争房屋由其他人经营，收益不归被告。系争房屋既不是原告所有，也非被告所有，不是原、被告的合伙财产。原、被告的合作自2001年5月不再续存，如果双方清算，也是2000年11月至2001年5月之间的收支。合伙协议签订目的是设立公司，原告认为转为合伙关系，原告要提供转换的依据。三、原告未履行《合股协议》的出资义务，原告说已经建立112房屋，而不管房屋出资是谁，只要形式成立，原告就履行了出资，原告是误解。《合股协议》规定原告义务有三点，建造112营业用房，原告出资金额为其所建房屋工程费用2,250,000元，原告建好房屋期限是2001年2月底。本案实质是原告没有支付一分钱的建筑费用，所有费用为被告支付，原告没有将房屋建成，是不符合《合股协议》的约定。原告未支付建筑费用，系争房屋建筑款经审计机构审价作2,320,000余元，其中1,890,000余元是被告支付的，对另外500,000余元是未决工程，是被告后续完成。由此可见原告在本案中只是形式上请施工单位施工部分设施，实际上未完成手续，所有工人工资都是被告支付的。原告提出原告自己没有资金建房，被告支付了所有工程款，这属于被告对原告享有债权，要被告另行主张，这观点不成立。原告没有出资，不能提出享有收益。协议还约定原告违约造成损失，每万元降低一个百分点，故原告没有按照约定享有收益的资格。四、合股协议最后不能履行，是由于原告不能出资建房。2001年企业名称转让不是被告签名，也不是原告本人签名，是东明公司办理这件事。五、其他案件律师费、受理费和本案无关，是其他案件原告败诉撤诉所致。与本案有关的交通费、住宿费等依法判决，和本案有关的律师费由原告自行承担。对工程利息问题，法院之所以判决原告承担偿还工程款1,720,000元，是因原告恶意承认案外人的主张，工程款实际上没有1,720,000元。司法审价报告认定工程造价是2,320,000元。原告在法院明确不认可案外人工程款数额的情况下予以认可，不符合常理。法院判决原告承担1,720,000元是基于当事人对权利的处置，不是该工程还欠1,720,000元工程款。原告主张该利息是将其自身恶意承认案外人诉请的后果转嫁给被告。该笔工程款也从来没有被主张和支付过，否则这几年案外人会向原告申请执行。从法律上说，假设原、被告存在合伙关系，被告违约，原告损失范围只是主张双方合伙的收益，而不是主张其应付工程款的利息，原告承担该利息是其不履行和案外人之间债权债务的后果，与被告无关。第三人陈盛云、彭洲未应诉答辩。经审理查明，2000年11月26日，原、被告及第三人共同签订《合股协议》，约定：上海东明石材批发市场（以下简称批发市场）由六股东合股筹办，整个批发市场刘清作为55％股东（其中彭洲、陈盛云各占5％、刘良占3％）、马公辉作为45％股东（其中华碧雯占10％），批发市场正常经营后，每年盈亏按股东所占股份比例分配；合股时刘清在承租的63.60亩土地准备承建批发市场期间所支付的办理执照手续、协调关系、已缴40亩土地青苗费、购置市场办公用品等固定资产的费用按2,750,000元计价作为55％的投股资本(含路南边20亩土地开发归集体所有)；马公辉在入股时自愿在市场所租赁的63.60亩土地上，按合股前协定好的图纸，将112间营业房、马路、排水、堆场、加工房、围墙（规格要求见图纸另定）建好，所有建筑费用按2,250,000元计价，作为45％的投资股本；刘清、马公辉合股投资资本一律不退，但根据法律规定，股权可以转让；马公辉负责承建的批发市场营业房、堆场、加工房及其附属设施总工程量的45％必须保证质量，在2001年1月10日完成，其余工程在2001年2月底按期竣工，如因资金问题影响工程质量或耽误工期，所造成每万元损失，则降低其入股股份的一个百分点；2000年11月26日起，整个批发市场所发生的支出费（马公辉建筑上的一切费用除外）均在股东账务中列支，应列支的费用，必须严格执行董事会有关制度；本批发市场所租赁的土地，两年内如果出现国家动用、市政动迁等其他特殊原因，协议终止，市场的所有赔偿费马公辉得70％，刘清得30％，两年以后发生上述情况，赔偿费、债权、债务按股东比例分摊，无特殊情况，本协议有效期从2001年11月26日起至2020年11月25日止。2000年11月28日,马公辉与申化公司签订《建筑装饰工程施工合同》，该合同的发包方（甲方）名称手写为“上海东明石材批发市场（筹）”，甲方签章处手写为“东明石材市场（筹）”、代理人处具写为“马功辉”。合同约定承包范围为杨高南路4009号（暂定）批发市场的营业房、马路、堆场、加工房、围墙，工程自2000年12月1日开工，于2001年3月30日竣工，合同价款为2,200,000元（暂定），甲方指派马公辉为甲方驻工地代表，负责合同履行。2000年12月5日，甲方批发市场（筹）与乙方申化公司，签订《补充协议》。马公辉作为甲方代表在此协议上签名。2001年元月至5月，马公辉向刘清及市场陆续借款，共计269,643元。2001年5月12日，上海磊福工贸有限公司在工程的现场贴出《告示》：本市场的承建任务同承建方协议于2001年2月28日全部竣工，由于经常停工待料，造成工期拖延72天，尚有部分工程仍未结束，给市场造成一定的损失，对此，经研究决定，对尚未完成的工程立即停止施工，进行清场（已通知承建方）。对原在市场施工的工人及材料商，凡愿意完成市场承建扫尾任务的，请到市场办公室洽谈落实。同月15日，马公辉确认施工工人工资金额共计268,949元。同月17日，市场发生纠纷，公安出警后，相关人员达成协议：刘清代马公辉的上海波鞑建筑装潢工程有限公司垫付其拖欠的民工工资和材料款后，马公辉、民工等撤离施工现场。2001年5月21日，上海东明建材交易市场有限公司（以下简称东明公司）成立，法定代表人为陆金福。2002年4月，刘清与东明公司签订《租赁协议》，约定后者正在筹建的上海东明建材交易市场，是若干个分市场组成的综合性市场，其中石材、五金、胶合板分市场由前者租赁经营。租赁面积折合为114.45亩，期限从2002年7月1日至2020年12月30日。租赁费每年每亩13,800元。东明公司后更名为上海市东明建材交易市场经营管理有限公司（以下简称东明管理公司）。2002年，马公辉、华碧雯曾作为原告以经营合同纠纷起诉被告刘清、刘良、彭洲、陈盛云。马公辉、华碧雯认为原、被告于2000年11月26日签订的《合股协议》，马公辉、华碧雯已经履约，工程总造价为3,974,119元，被告却将原已议定合股筹办并已经工商行政管理局名称预告核准的东明公司企业名称转让给了他人，并强令原告停止施工，由此引发双方纠纷；另外被告刘清担任法定代表人注册登记成立了上海东磊建材有限公司后，继续不法占用原告所建房至今，原告认为《合股协议》无法继续履行的主要责任在被告，故诉请法院判令四被告共同偿还原告2,688,207元。2003年4月29日，本院作出（2002）浦民二（商）初字第1193号民事裁定书，认为马公辉、华碧雯据以起诉的主要依据是原、被告签订的《合股协议》，而《合股协议》的主要目的是筹建成立公司，现查明该公司即东明公司的股东分别是上海晶浦工贸有限公司、上海晶申工贸有限公司、上海东明实业有限公司，该案中的原、被告均非该公司的股东（刘清与该公司达成的是租赁协议），据此认定上述合股协议实际已不能履行，马公辉、华碧雯诉请的是要求四被告偿还基建出资，而偿还基建出资的主体不应是四被告，被告主体不适格，故裁定驳回了马公辉、华碧雯的起诉。2003年，申化公司向本院起诉本案六名当事人，请求判令后者共同支付工程款2,085,024元及利息。案件审理中，经审价机构审价，结论为：批发市场的营业用房等所涉及的主体土建工程造价为2,322,770元，其中由刘良委托他人施工的未完工程土建造价为514,508元；另外根据刘良提供资料要求扣除土建工程造价为112,060元，申化公司后期提供土建工程签证造价为224,510元，刘清等对其不认可；水电安装费用按图计算为69,705元，其中刘良只确认64间水电安装费用由马公辉负责，其费用为36,962元；审价费为50,000元。本院于2009年7月30日作出（2003）浦民一（民）初字第12871号民事判决书，对审价报告及审价人员当庭的陈述予以确认。法院认为，该案六被告虽签订了《合股协议》，但生效的（2002）浦民二（商）初字第1193号《民事裁定书》认定，该协议实际已不能履行，马公辉、华碧雯诉请的是要求其余四名合股人偿还基建出资的主体不适格，并驳回了马公辉、华碧雯的起诉。而此案合同是申化公司与马公辉签订，且马公辉无证据证实其是代表了六名合股人，故申化公司与马公辉所签订的合同而产生的权利、义务应由合同相对方承担，申化公司要求六被告共同承担的依据不足，审理中华碧雯同意支付工程款的意思表示属单方法律行为，其法律拘束力仅限于其本人及其意思表示的受领人申化公司，对其他被告不发生法律效力。因马公辉与华碧雯对申化公司提出的诉讼请求均同意支付，故法院确认马公辉、华碧雯应支付申化公司工程余款1,727,890.14元及相应的利息，申化公司及被告马公辉、华碧雯要求被告刘清、刘良、彭洲、陈盛云共同承担支付义务的观点法院不予采纳。该判决已生效。该案庭审笔录中，马公辉认可已付工程款1,889,094.68元中，只有200,000元是其经手，其余款项是刘清支付的。2010年，马公辉诉至本院，要求判令东明管理公司、刘清共同支付马公辉经济损失8,000,000元并确认东明石材交易市场内的营业房、加工房、堆场、道路、男女公厕、围墙自2010年1月起由马公辉使用。2011年1月12日，本院作出（2010）浦民一（民）初字第2882号民事判决书,补充认定系争房屋等在建造过程中，因马公辉拖欠工人工资、材料款等，刘清曾为原告马公辉垫付了部分工人工资及部分材料款等。法院认为马公辉以其与申化公司签订的合同，并经法院判决其承担工程余款，而主张东明石材交易市场内的营业房等归其所有，并要求该案两被告赔偿经济损失，因原告马公辉并非东明管理公司的土地所有人及租赁人，其并不能主张其承建建筑物的所有权、使用权，故原告主张缺乏法律依据，本院不予支持；对于原告所承担的工程款，其可向上述建筑物的占有人另行主张。此判决已然生效。以上事实，由原告提供的《合股协议》、《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》、《告示》、（2003）浦民一（民）初字第12871号民事判决书及其庭审笔录、企业营业执照、《租赁协议》、（2002）浦民二（商）初字第1193号民事裁定书，被告提供的审价报告、（2009）沪一中民二（民）终字第3538号民事裁定书、处警说明、付款凭单、收条、暂支单、借条、欠条、领单、证明、支票存根、工人工资清单、（2010）浦民一（民）初字第2882号民事判决书，及原、被告、第三人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。两原告诉请解除与被告间的合伙关系，并明确双方合股关系由于被告之后的实际经营，已经演变为合伙关系，原《合股协议》就是原告主张的合伙协议。本院认为，原告所谓合伙关系的依据为原《合股协议》，而两原告曾诉请法院要求解除其与刘清等人签订的《合股协议》及要求刘清等人偿还基建出资，因马公辉与刘清等人均非东明管理公司的股东，合股协议实际已不能履行，又因偿还基建出资的主体不应是刘清等人，故由本院依法裁定驳回了马公辉的起诉。因此，在协议已然不能履行，原告又无证据证明其与被告产生新的合伙关系的情况下，本院对于原告的该项请求实难支持。至于原告主张对《合股协议》签订的2000年11月26日起，被告所承租的东明村村委会114.45亩土地上实际经营、出租所获得的收益进行清算。本院认为，被告向案外人成立的东明公司租赁市场进行经营出租，系有别于原、被告间《合股协议》中成立市场进行经营的新的法律关系，原、被告未能共同成立市场并共同经营，原告却要对相关市场收益进行清算，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。对于两原告主张被告赔偿的经济损失。因损失的范围包括（2003）浦民一（民）初字第12871号民事判决书判令两原告承担的1,727,890.14元工程款产生的利息、提起诉讼的律师费、诉讼费、评估费、个人误工损失、车旅费、住宿费、精神损失费。本院认为，生效的民事判决已然认定工程款由两原告承担，两原告拖欠此款至今已多年，方才产生利息，原告主张其自行扩大的损失由被告承担，明显失当。对于其他诉讼所产生费用损失，原告提供的证据既不足以证明其诉讼请求金额的构成，也不能证明系被告之过所致，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第三人陈盛云、彭洲未到庭应诉，放弃了对原告所主张之事实和证据进行辩驳的权利，对由此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告马公辉、华碧雯的全部诉讼请求。案件受理费30,800元，公告费560元，合计31,360元，由原告马公辉、华碧雯负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  沈惠平代理审判员  陆 茵人民陪审员  王 平二〇一六年六月三日书 记 员  宗 华附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。