安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终127号 上诉人（原审被告）：安徽省三环纸业集团工程设备有限公司，住所地安徽省怀宁县工业园。 法定代表人：刘鹏，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汪爱民，安徽晨曦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴升赋，男，1963年2月25日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 委托诉讼代理人：方珏，安徽中皖律师事务所律师。 原审被告：安徽省三环纸业集团有限公司，住所地安徽省怀宁县工业园区独秀大道。 法定代表人：洪百祥，该公司董事长。 原审被告：刘鹏，男，1961年10月13日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 原审被告：曹长苗，男，1952年6月5日出生，汉族，住安徽省怀宁县。 原审被告：刘晓红，男，1969年9月3日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 原审第三人：安徽省三环万隆机电设备制造有限公司，住所地安徽省怀宁县工业园区独秀大道。 法定代表人：刘鹏，该公司执行董事。 上诉人安徽省三环纸业集团工程设备有限公司(以下简称三环工程公司)因与被上诉人吴升赋、原审被告安徽省三环纸业集团有限公司（以下简称三环集团）、刘鹏、曹长苗、刘晓红、原审第三人安徽省三环万隆机电设备制造有限公司（以下简称万隆公司）侵害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2018）皖0822民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三环工程公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吴升赋的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由吴升赋负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，三环工程公司与宝钢工程技术集团有限公司（以下简称宝钢工程公司）等七家公司的业务往来不构成对万隆公司的侵权，安徽高院（2017）皖民终2号民事判决已认定三环工程公司是在万隆公司停产后设立，两公司的业务不存在交叉或混同；2、一审认定三环工程公司2012年8月至2015年8月的利润为1574458.57元，缺乏事实依据。 吴升赋未提交书面答辩意见。 吴升赋向一审法院提出诉讼请求：1.判令三环工程公司立即停止生产经营与万隆公司同类产品；2.判令三环工程公司将自2012年8月至实际停止生产经营期间的生产、经营所有收益合计1798144元及利息损失（自2015年8月1日至2019年8月19日，按中国人民银行贷款基准利率标准计算，2019年8月20日至实际付清之日，按全国银行业间同业拆借利率标准计算）交还给万隆公司；3.判令三环集团、刘鹏、刘晓红、曹长苗对上述诉讼请求承担连带责任；4.判令五被告承担本案审计费用50000元、调查取证费用5803.40元及全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年11月21日，吴升赋与三环集团、曹长苗、刘晓红共同出资成立万隆公司，公司注册资本600万元，其中三环集团持股49%，吴升赋持股30.6%，曹长苗持股17.85%，刘晓红持股2.55%。公司经营范围为输送机械、机械链条、工业自动化控制系统与信息网络研究、设计、制作和销售，具体包括提升机、ＦＵ链式输送机、螺旋输送机等。2008年8月28日，经全体股东一致同意，万隆公司由原来的目标管理改为承包经营，实际承包经营期限自2008年1月1日至2011年5月31日，实际承包人为吴升赋、曹长苗、刘晓红，其中吴升赋作为公司的法定代表人兼总经理，全权负责公司的生产经营，公司监事为曹长苗、刘晓红。承包经营期间，公司经营范围在原有的基础上增加了带式输送机。2011年7月9日，吴升赋因与三环集团等发生经营上的分歧及纠纷，辞去万隆公司总经理职务，后由刘鹏担任万隆公司法定代表人兼执行董事。2012年8月20日，三环集团、曹长苗、刘晓红、刘鹏共同出资成立三环工程公司，公司注册资本1000万元，后变更为5000万元，其中三环集团出资3250万元。公司经营范围为带式输送机、通用设备制造、销售，具体包括提升机、带式输送机、ＦＵ链式输送机、螺旋输送机等。公司章程规定，公司不设董事会，设执行董事1人，设总经理1人，监事1人等，后刘鹏任公司执行董事兼总经理，曹长苗、江天敏先后任公司监事，该公司于2015年8月停止生产经营。2012年8月29日,三环工程公司向宝钢工程公司财务部发出《公函》载明：“因企业发展需要，我公司股东会一致通过，原万隆公司正式更名为工程设备公司，原公司开户行及账号中国农业银行怀宁县支行（账号65×××80）改为中国建设银行怀宁县支行（账号34×××43），公司原有税号340822783069003改为340822052904597以及经营地址均不变，一切经营活动均正常进行，给贵方带来不便敬请谅解。”公函下方备注了变更前、后公司的名称、地址、税号、开户行及账号、法定代表人，并分别加盖了万隆公司和三环工程公司的公章、财务专用章，其中公司地址均为安徽省怀宁县工业园独秀大道三环集团，法定代表人均为刘鹏。案件审理中，应吴升赋的申请，一审法院依法调查了2012年8月至2015年8月期间，三环工程公司与莘县长城建材有限公司（以下简称莘县长城公司）、上海昌新钢渣有限公司等七个单位之间的业务往来，并依法委托安徽正鼎会计师事务所对三环工程公司在此期间经营利润进行审计。安徽正鼎会计师事务所于2019年11月14日出具审计报告载明：二、账目财务情况，（一）经营成果情况：2012年8月至2015年8月，该公司账目主营业收入为9446241.25元……账面利润总额为-587428.87元。三、审计说明，在所提供的审计所需资料中，无银行存款对账单和现金盘点表，无应收票据明细账和相关票据，无存货数量、金额明细账和存货盘点表，无产品销售数量、金额明细账。该公司账目应收账款明细户余额出现红字，账目其他应付款款项不明确。由于受以上事项影响，审计范围受到重大限制，无法对该公司利润实施审计。四、其他事项说明，记载了三环工程公司与莘县长城公司等七个单位的往来账面信息。根据上述法院调取的证据及安徽正鼎会计师事务所审计报告第四项其他事项说明，三环工程公司与莘县长城公司等七个单位之间的业务往来为：一、莘县长城公司于2013年11月1日向三环工程公司采购提升机等设备共计2650000元，截止到2019年4月25日，莘县长城公司已支付三环工程公司2317800元（已抵扣投标保证金67200元）。而三环工程公司账面经审计为：三环工程公司的账面为截止到2015年8月31日，账面应收账款-莘县长城公司余额为-2317800元。二、上海昌新钢渣有限公司自2012年8月至2015年8月，分两笔共支付三环工程公司皮带输送机等设备款计131100元。而三环工程公司账面经审计为：截止到2015年8月31日，三环工程公司账面其他应收款-上海昌新钢渣有限公司余额为-131100元。三、迁安市九江线材有限责任公司于2013年3月8日、2013年3月26日分两次向三环工程公司采购设备共计23800元，已支付21400元，下欠2400元。另结合（2017）皖民终2号吴升赋与三环集团、万隆公司、三环工程公司企业承包经营合同纠纷一案，双方当事人对账认可的事实，三环工程公司向迁安市九江线材有限责任公司（原名唐山长城钢铁水泥公司）收取了吴升赋承包经营期间万隆公司货款752600元。而三环工程公司账面经审计为：截止2015年8月31日，账面应收账款-迁安市九江线材有限责任公司余额为2400元，账面其他应收款-迁安市九江线材有限责任公司余额为-752600元。四、武安市武创建材有限公司于2013年10月29日，2013年11月18日两次向三环工程公司采购提升机等设备共计590000元，已经支付500000元。而三环工程公司账面经审计为：截止2015年8月31日，账面应收账款-武安市武创建材有限公司余额为-500000元。五、崇阳县昌华实业有限公司于2012年11月22日向三环工程公司采购链条等设备共计117300元，于2012年12月25日向三环工程公司支付货款计117300元。而三环工程公司账面经审计为：截止2015年8月31日，应收账款-崇阳县昌华实业有限公司余额为-21400元。六、上海宝田新型材料有限公司自2012年8月至2015年8月分别支付三环工程公司设备款135200元、202800元，473200元，67600元，共计878800元。而三环工程公司账面经审计为：（1）2013年1月8号凭证借：银行存款135200元，贷：应收账款-上海宝田新型建材有限公司135200元；（2）2013年3月23号凭证借：应收账款-上海宝田新型建材有限公司676000元，贷：主营业务收入577777.78元、应交税金-应交增值税（销项）98222.22元;（3）2013年6月19号凭证借：银行存款473200元，贷：应收账款-上海宝田新型建材有限公司473200元；（4）2014年10月18号凭证借：银行存款67600元，贷：应收账款-上海宝田新型建材有限公司67600元。截止2015年8月31日，三环工程公司账面应收账款-上海宝田新型材料有限公司余额为0元。七、宝钢工程公司自2012年8月至2015年8月分九笔支付工程设备公司共计2360035.40元,而三环工程公司账面经审计为：截止2015年8月31日，账面应收账款-宝钢工程公司余额（两笔）为991972.80元、30113.56元，账面其他应付款-宝钢工程公司余额为1955799.80元。 一审另查明，2017年10月31日，吴升赋分别向万隆公司监事曹长苗、刘晓红发函请求监事依法提起诉讼维护公司合法权益，曹长苗于2017年11月4日复函称因身体原因，无力参与公司诉讼事宜，声明放弃此项权力。刘晓红于2017年11月5日复函称因离开公司多年，一直在外打工，不了解公司实际情况，不参与诉讼。 一审法院认为，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。围绕当事人的诉辩意见，争议焦点及认定如下：第一、关于原告诉讼主体资格问题。吴升赋作为万隆公司的股东，持股30.6%，当其认为公司合法权益遭受损害时，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一条的规定，在向公司监事履行前置程序无果后，有权以自己的名义向法院提起诉讼，故吴升赋的诉讼主体资格适格。第二、关于万隆公司合法权益是否遭受损害问题。三环集团作为万隆公司的最大股东，在万隆公司存续期间，和万隆公司的董事刘鹏，监事曹长苗、刘晓红又于2012年8月20日投资成立三环工程公司。三环工程公司成立后，其最大股东依旧是三环集团，刘鹏依旧任执行董事，曹长苗任监事，其生产经营的产品，无论从样品图册还是与客户单位的产品购销合同看，与万隆公司一致。因此，刘鹏、三环集团、曹长苗、刘晓红的行为不仅违反了法律、行政法规和公司章程关于忠实义务和竞业禁止的相关规定，同时根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六的规定，三环集团、刘鹏、曹长苗、刘晓红、万隆公司、三环工程公司之间亦构成关联关系。2012年8月20日三环工程公司成立，2012年8月29日三环集团、刘鹏、曹长苗、刘晓红即利用该关联关系，以三环工程公司和万隆公司名义向宝钢工程公司财务部发函告知万隆公司变更事宜，导致三环工程公司代替万隆公司获取了原属于万隆公司的货款及商业机会，三环集团、刘鹏、曹长苗、刘晓红连同工程设备公司的上述行为共同侵害了万隆公司的合法利益，其应停止侵害，即停止生产经营与万隆公司同类产品，并赔偿万隆公司因此而产生的损失。第三，关于万隆公司的损失问题。三环集团、刘鹏、曹长苗、刘晓红违反法律规定于2012年8月设立三环工程公司，又通过发函变更公司等方式，获取万隆公司的设备尾款和商业机会，并以此进行生产经营至2015年8月，那么吴升赋主张万隆公司的损失以三环工程公司生产经营期间的利润计算合理。至于具体利润，虽然三环工程公司账面利润总额为-587428.87元，真实利润又因三环工程公司提供的财务数据不完整而无法审计，但根据审计的账面信息和莘县长城建材有限公司等七家公司出具的往来说明，三环工程公司至少在与莘县长城建材有限公司等上述七家公司经济往来时，财务账目存在不规范的问题，具体为：一、莘县长城公司方面减少收入入账2317800元；二、上海昌新钢渣有限公司方面减少收入入账131100元；三、迁安市九江线材有限责任公司方面减少收入入账752600元；四、武安市武创建材有限公司方面减少收入入账500000元；五、崇阳县昌华实业有限公司方面虚增开支21400元。六、上海宝田新型材料有限公司方面减少收入入账202800元；七、宝钢工程公司方面减少收入入账933713.44元，共计4859413.44元。故认定该减少入账的金额扣减三环工程公司自己的账面亏损额后是其实际利润。此外，吴升赋自认三环工程公司自2012年8月至2015年8月另有厂房及设备租金成本共计2697526元，主张计算利润时予以扣减，实际上是减轻了三环工程公司的责任，予以支持。据此，三环工程公司自2012年8月至2015年8月的经营利润为1574458.57元（4859413.44-2697526-587428.87）。吴升赋主张将三环工程公司该笔利润作为万隆公司的损失予以返还，予以支持，但其主张利息损失和调查取证费用，于法无据，不予支持。同时因三环集团、刘鹏、曹长苗、刘晓红与三环工程公司共同侵权，吴升赋主张三环集团、刘鹏、曹长苗、刘晓红对上述利润返还承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条第一款第（五）（八）项、第一百四十九条、第一百五十一条、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，判决：一、三环工程公司立即停止生产经营与万隆公司的同类产品；二、三环工程公司于判决生效后十五日内将其自2012年8月至2015年8月的生产经营所得利润计1574458.57元返还给万隆公司；三、三环集团公司、刘鹏、刘晓红、曹长苗对上述利润返还承担连带责任；四、驳回吴升赋的其他诉讼请求。案件受理费21485元，审计费50000元，共计71485元，由吴升赋负担4800元，由三环集团、三环工程公司、刘鹏、刘晓红、曹长苗负担66685元。 本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三环工程公司提交了安庆市中级人民法院（2015）宜民二重初字第00001号民事判决书及该案的庭审笔录与对账笔录，证明三环工程公司与迁安市九江线材有限责任公司、宝钢工程公司经济往来账目事宜，业经法院判决结算处理完毕，本案不应重复处理。吴升赋质证认为对证据真实性无异议，但是不属于二审的新证据，且一审所认定的迁安市九江线缆公司的23800元、宝钢工程公司的236万余元不包含在（2015）宜民二重初字第00001号民事判决所涉的数额内。因三环工程公司提交的证据系从法院依法调取的诉讼材料，吴升赋对其真实性亦无异议，对其真实性、关联性、合法性本院予以认定。 对一审查明的基本事实，本院予以确认。 本院另查明，吴升赋于2014年3月以万隆公司、三环工程公司为被告，以三环集团、刘晓红、曹长苗为第三人提起企业承包经营合同纠纷诉讼，该企业承包经营合同纠纷案经本院审理作出（2015）宜民二重初字第00001号民事判决，判令三环万隆公司、三环工程公司返还吴升赋货款763132.79元。吴升赋不服，提起上诉。安徽省高级人民法院（2017）皖民终2号民事判决判令驳回上诉，维持原判。安徽省高级人民法院认为，“本案中，万隆公司、三环工程公司部分股东、法定代表人、地址相同，构成关联公司，但三环工程公司是在万隆公司停产后设立的，两公司的业务并不存在交叉或混同……三环工程公司向宝钢工程公司发函称万隆公司名称已变更，其目的是为了催收万隆公司的债权，并未损害吴升赋的相关权益”。 本院认为，二审争议焦点为：三环工程公司的生产经营是否构成对三环万隆公司合法权益的损害问题。根据已经发生法律效力的安徽省高级人民法院（2017）皖民终2号民事判决的认定，三环工程公司是在万隆公司停产后设立的，两公司的业务并不存在交叉或混同。从查明的事实来看，自2011年7月9日，吴升赋辞去万隆公司总经理职务时，万隆公司因股东之间的矛盾而在一定程度上出现了僵局，影响了生产经营活动。三环工程公司虽是在万隆公司存续期间注册设立，但万隆公司停产后即已自行放弃其生产经营以及市场上可能获取的商业机会。竞争的本意是力求胜过对方。万隆公司停止经营活动，实质上是放弃竞争。故此后注册成立的三环工程公司以自身名义生产经营并不构成与万隆公司的同业竞争。关于向宝钢工程公司发出的公函，其主要目的在于催收万隆公司生产经营期间对宝钢工程公司所享有的债权以及继续与宝钢工程公司开展业务，宝钢工程公司在收函之后向三环工程公司所付款项中，对属于万隆公司的货款，因期间系由吴升赋、曹长苗、刘晓经等承包经营，经（2015）宜民二重初字第00001号民事判决及安徽省高级人民法院（2017）皖民终2号民事判决，已对期间的经营收入及支出进行清算处理，故本案不再理涉。一审法院在本案中再行认定三环工程公司代替万隆公司获取了原属于万隆公司的货款确有不当。综上，在万隆公司业已停产，没有产出的情况下，三环工程公司不构成窃取万隆公司的商业机会，吴升赋诉请三环工程公司停止生产经营与万隆公司同类产品并交还自2012年8月至实际停止生产经营期间的生产、经营所有收益及利息损失无法律依据，本院不予支持。 综上，三环工程公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决确有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省怀宁县人民法院（2018）皖0822民初2462号民事判决； 二、驳回吴升赋的诉讼请求。 一审案件受理费21485元，审计费50000元，共计71485元，由吴升赋负担；二审案件受理费18970元，由吴升赋负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 萍 审判员 张勤勤 审判员 杨再松 二〇二一年四月一日 法官助理章长春 书记员刘柯