江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终762号上诉人（原审被告）顾伟军。被上诉人（原审原告）宜兴市陶都汽车大修有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇川埠村。法定代表人徐海军，该公司董事长。委托代理人吕城，宜兴市东山法律服务所法律工作者。上诉人顾伟军因与被上诉人宜兴市陶都汽车大修有限公司（以下简称陶都公司）经济补偿金纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜民初字第2404号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。陶都公司原审诉称：顾伟军原系其公司员工。2011年宜兴市兴田汽车销售服务有限公司（以下简称兴田公司）租赁了其公司部分车间进行自主经营。顾伟军遂离开陶都公司到兴田公司工作。双方劳动关系已于此时解除。顾伟军的仲裁请求均已经超过1年的仲裁时效。故无需支付经济补偿金及违约金。顾伟军辩称：其2002年3月进入陶都公司工作并签订了劳动合同，其中约定了违约金条款。自2011年兴田公司承包陶都公司车间后，其受陶都公司指派到兴田公司工作，工资由兴田公司发放，社保由陶都公司缴纳。其与兴田公司系借用关系，而并非劳动关系，其仍系陶都公司的员工。2014年12月31日，陶都公司单方解除劳动关系，故请求判令陶都公司支付违约金30000元及经济补偿金14670元。原审法院查明：2002年4月24日，顾伟军与宜兴经济开发区汽车大修厂（系陶都公司前身）签订劳动合同一份，约定合同期限自2002年7月1日起至2022年7月1日止。该合同十一条“违约责任”约定：“任何一方违反劳动合同，应付给对方违约金叁万元人民币，给对方造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”2011年1月，兴田公司租赁陶都公司部分厂房，并承包陶都公司的部分业务，顾伟军也于此时到兴田公司担任副厂长（工作地点仍在陶都公司厂区内），工资由兴田公司发放，但社保仍由陶都公司缴纳。2014年1月，兴田公司与顾伟军签订2014年度经营绩效考核责任书，该责任书授权顾伟军为川埠大、小车车间总负责人，负责经营管理工作。并在第四条“乙方的权利义务”中约定顾伟军（乙方）应严格遵守公司制定的各项管理制度，严格执行公司财务管理制度、各项工作流程、各项规章制度和考核指标等内容。2015年1月，陶都公司为顾伟军办理了退保手续，“解除、终止劳动合同通知单”中载明系由用人单位提出解除劳动合同。后顾伟军申请仲裁。2015年10月23日，宜兴市劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，裁令陶都公司支付顾伟军违约金、经济补偿金共计44670元。另查明：陶都公司的经营范围包括一类汽车维修（货车）、一类汽车维修（乘用车）等。兴田公司的法定代表人为田云良，经营范围为汽车的销售、二类汽车维修（大型货车）等。以上事实，由陶都公司提供的裁决书、考核责任书、工资单，顾伟军提供的解除劳动合同通知单、劳动合同、工商档案及法院的庭审笔录在卷佐证。一审中，当事人双方就2011年后顾伟军与兴田公司之间系劳动关系还是借用关系进行举证：陶都公司提供兴田公司2015年10月10日出具的情况说明一份，其主要内容为：顾伟军于2011年到其公司上班，接受管理、考勤等公司制度。其系由陶都公司跳槽来的，社保由陶都公司代缴。其公司每年将陶都公司代缴部分结算给该公司。该证明由兴田公司盖章。顾伟军亦提供兴田公司2015年9月1日出具的说明一份，其主要内容为：陶都公司安排顾伟军在兴田公司上班，属于借用工，其劳动关系在陶都公司。该证明由兴田公司盖章及田云良签字。因兴田公司出具的两份证明内容截然相反，故双方均不予认可。田云良在法院对其所作的调查笔录中陈述：2015年10月10日出具的证明系由财务为其敲章的，其中“是大修厂跳槽来的”这句不符合事实。当时情况是其承租陶都公司大车车间，施救这块没有人，徐海军说“将顾伟军派给你用，还是让他做施救，工资由你支付。”2015年9月1日的证明是顾伟军写的材料给他看后签字盖章的。但其与顾伟军之间是不是借用关系不清楚，但其认为顾伟军是陶都公司的人。其与大修厂之间有个租赁协议，其中约定对外的经营管理全都由大修厂负责。该合同上好像有关于顾伟军的内容。陶都公司对田云良的笔录真实性无异议，但认为其与本案结果有利害关系，所说并非事实；顾伟军对田云良的笔录内容没有异议。庭后陶都公司向法院提交了租赁协议，其上第二条约定：乙方（兴田公司）系独立法人，各项规费及地税国税等其他费用均由乙方承担。双方同意原甲方（陶都公司）员工顾伟军、吴岳明到乙方公司上班，与乙方建立劳动关系。为简便起见，社保暂由甲方代缴，每年乙方将甲方代缴社保金额补偿给甲方。劳动者原与甲方签订的劳动合同废止，劳动关系终止。该协议上有兴田公司的章，并有田云良的签字，落款时间为2011年1月1日。顾伟军认为该份租赁协议是后来补签的，兴田公司的公章是2015年10月10日敲的，并申请对租赁协议上兴田公司的公章与协议内容的先后时间进行鉴定。原审法院认为：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，2011年后顾伟军到兴田公司上班，其系受陶都公司的指派还是系与兴田公司建立新的劳动关系是双方争议的焦点。双方对该争议问题均提供了由兴田公司出具的证明，因证明内容存在矛盾之处，对该两份证据法院均不予采纳。对田云良在法院的调查笔录中所作的关于顾伟军系徐海军指派来的陈述，因田云良与本案结果存在利害关系，该陈述的证明力较低。对陶都公司提供的租赁协议，该协议上有兴田公司的公章及田云良的签字，尽管顾伟军对盖章时间提出了异议并申请鉴定，但对公章、签字的真实性并未提出异议。仅对盖章时间有异议并不足以否定该协议的真实性。故对顾伟军的鉴定申请法院不予支持。此外，田云良曾陈述确实存在一份租赁协议，该协议上有关于顾伟军等人的内容。该陈述能够与租赁协议的内容相佐证，故就待证事实而言，陶都公司提供的租赁协议的证明力明显大于田云良出具的证明及陈述，故法院确认租赁协议的证明效力。建立劳动关系应当订立劳动合同，但是，没有劳动合同，却存在符合劳动关系建立实质要件的事实，也应当确认为事实劳动关系。判断双方之间是否存在劳动关系，应以是否符合劳动关系实质要件为依据。本案中，2011年前陶都公司与顾伟军之间存在劳动关系无疑，2011年后顾伟军在兴田公司工作，接受兴田公司的管理与规章制度约束，工资由兴田公司发放，可以视为双方之间存在符合劳动关系的实质性要件，结合陶都公司与兴田公司之间的租赁协议明确载明顾伟军到兴田公司上班，与兴田公司建立劳动关系，与陶都公司的劳动合同废止，应视为自2011年起顾伟军与兴田公司建立了劳动关系，与陶都公司的劳动关系已经解除。至于陶都公司为其缴纳社保及办理退工，仅是代缴代办关系，不足以凭此认定陶都公司与其之间仍存在劳动关系。故顾伟军基于2011年后双方仍存在劳动关系的事实提出的关于违约金及解除劳动合同的经济补偿金的仲裁请求，无事实依据，应予以驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回顾伟军的仲裁请求。本案受理费5元（已减半收取），由顾伟军负担。顾伟军不服原审判决，向本院提起上诉称：1、顾伟军与宜兴经济开发区汽车大修厂签订了劳动合同，证明双方之间存在劳动关系，陶都公司于2015年为顾伟军办理了退保手续，进一步证明了劳动关系。2、陶都公司提供2011年1月1日的租赁协议，在仲裁过程中，陶都公司一直不能提供，顾伟军对协议的真实性不予认可。一审中，顾伟军对协议的盖章时间有异议，并申请鉴定，法院未予准许。退一步讲，假设该份协议是真实的，也只能约束协议双方，即陶都公司与兴田公司，对顾伟军不具有法律效力。3、陶都公司于2015年为顾伟军办理退保手续后，顾伟军才知道权利受侵害，故未过诉讼时效。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人陶都公司辩称：1、根据一审提供的证据，证明自2011年开始顾伟军已经到兴田公司上班，接受兴田公司的管理和考勤，也接受兴田公司的待遇，至于为何社保挂靠在陶都公司，是由于顾伟军虽然跳槽到兴田公司，但是仍在一个院子里上班，且兴田公司和陶都公司之间存在租赁合同关系，所以双方约定由陶都公司代缴社保，再由兴田公司将代缴款项支付给陶都公司。2、一审中陶都公司提供的租赁合同是合法有效的，请求法院依法确认。综上，原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院查明事实与原审法院查明事实相同。本案的争议焦点为：顾伟军至兴田公司工作系借用关系，还是与兴田公司建立了新的劳动关系。本院认为：顾伟军与陶都公司之间签订有劳动合同，双方之间的劳动关系是明确的。2011年顾伟军至兴田公司工作，工资由兴田公司支付，但社保由陶都公司缴纳，陶都公司认为社保费用属代缴，之后由兴田公司向其支付，但陶都公司未提供兴田公司向其支付代缴社保费用的凭证，因此，现有证据仅能证明系陶都公司为顾伟军缴纳社保费用。2015年1月陶都公司为顾伟军办理了解除、终止劳动合同手续，由此也能证明陶都公司仍认可与顾伟军之间存在劳动关系，如果顾伟军已于2011年与兴田公司建立劳动关系，则与顾伟军解除劳动关系的手续应由兴田公司办理，而不应由陶都公司办理。另外，兴田公司向顾伟军支付报酬不能证明双方之间就存在劳动关系，借用关系中劳动者提供了服务也应当由接受服务方支付报酬，故不能排除双方之间的借用关系。关于陶都公司提供的租赁协议，顾伟军对其真实性及形成时间不予认可，且该协议系陶都公司与兴田公司之间的约定，并无证据证明该协议经顾伟军认可，因此，该协议即使为真，也不能约束顾伟军。综合上述证据，证明顾伟军与陶都公司之间存在劳动关系的证据占优势，应认定顾伟军至兴田公司工作系受陶都公司指派，属借用关系，顾伟军与陶都公司之间的劳动关系于2015年1月办理手续后解除。因此，陶都公司应按合同约定向顾伟军支付违约金及经济补偿。双方对违约金30000元与经济补偿14670元均未提出异议，本院予以确认。综上，原审认定事实有误，本案予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2015）宜民初字第2404号民事判决；二、陶都公司于本判决发生效力之日起十日内向顾伟军支付违约金30000元及经济补偿14670元，合计44670元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由陶都公司负担；二审案件受理费10（顾伟军预交），由陶都公司负担，该款由陶都公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给顾伟军。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明代理审判员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一六年六月十二日书 记 员  杜凤君本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。