黑龙江省佳木斯市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）黑08行终30号上诉人（原审原告）：张会萍，女，1962年10月5日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区,委托诉讼代理人：孙孟林（系张会萍之夫），男，1962年10月29日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区,委托诉讼代理人：王丽文，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佳木斯市向阳区城市管理综合执法局。住所地:佳木斯市向阳区长安路中段****。法定代表人：陈曙光，佳木斯市向阳区城市管理综合执法局局长。委托诉讼代理人：杨树军，佳木斯市向阳区城市管理综合执法局执法办主任。委托诉讼代理人：韩振威，黑龙江中东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佳木斯市向阳区人民政府。住所地：佳木斯。住所地：佳木斯市向阳区光复西路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：方东昕，佳木斯市向阳区人民政府区长。委托诉讼代理人：郭剑，佳木斯市向阳区人民政府工作人员。原审第三人：佳木斯裕隆房地产开发有限公司。住所地：佳木斯市。住所地：佳木斯市向阳区长青街沁香华庭小区**商服门牌号**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：邱彦哲，佳木斯裕隆房地产开发有限公司经理。原审第三人：邱彦哲，男，1977年4月11日出生，汉族，佳木斯裕隆房地产开发有限公司工作人员，现住佳木斯市郊区，佳木斯裕隆房地产开发有限公司、邱彦哲共同委托诉讼代理人：申志远，黑龙江艾未律师事务所律师。上诉人张会萍因诉被上诉人佳木斯市向阳区城市管理综合执法局（以下简称向阳区执法局）行政强制措施、被上诉人佳木斯市向阳区人民政府（以下简称向阳区政府）行政复议一案，不服佳木斯市向阳区人民法院（2020）黑0803行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张会萍上诉称：一、一审认定事实错误。原判认为，“原告所建案涉房屋未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建筑。被告向阳城管局对违法建筑予以强制拆除，符合相关法律规定”，该认定事实错误。上诉人认为，未依法办理建设工程规划许可证所施建房屋的行为，违反的是《中华人民共和国城乡规划法》。根据我国行政职权的划分，城乡建设规划的行政管理权及处罚权应当归属所在地的住房和城乡规划建设局。据此，对上诉人违法建设行为的处罚权，应当归建筑物所在地的住房和城乡规划建设局。而被上诉人向阳区执法局所作出的行政处罚，超越了其行政职权范围，属行政侵权行为。上诉人所建案涉房屋未取得《建设工程规划许可证》，是否属于违法建筑应当由城市建设规划部门确认。在该部门未确认之前，任何部门包括审判机关均不得越权确认。可见，一审认定事实错误。二、被上诉人向阳区执法局的行政行为应定性为行政侵权行为。案涉房屋未经职能机关确认违法，即遭到向阳区执法局的强行拆除，因其越权拆除上诉人的房屋，导致未经确认违法的私人财产受到不法侵害，该行为不单纯是程序性违法，应定性为行政侵权，侵权人应当承担行政侵权的损失赔偿责任。三、一审判决悖离了案结事了的司法原则。一审判决第一判项认定向阳区法局作出的佳向城综强拆执字(2019)第03020号强制拆除决定书及向阳区政府作出的佳向政复决(2020)1号行政复议决定书违法。但违法行为造成的后果，即上诉人被违法拆除的房屋的损失，一审判决未置可否，该强制拆除所形成的矛盾依然存在，纠纷仍在继续。该判决既不符合案结事了的司法原则，也不符合过错责任追究的司法原则。综上，请求1.依法撤销佳木斯市向阳区人民法院(2020)黑0803行初2号行政判决第二项，改判被上诉人向阳区执法局承担因违法行政行为的赔偿责任；2.被上诉人承担本案一、二审案件受理费。被上诉人向阳区执法局答辩称：被上诉人向阳区执法局于2019年4月24日立案，当日作出了检查笔录，当日作出限期拆除告知书，于2019年4月30日作出限期拆除决定，于2019年5月20日作出催告通知书，于2019年5月30日作出拆除公告，于2019年9月6日作出强制拆除决定书并送达，2019年9月11日实施了强制拆除行为。根据佳木斯市自然资源和规划局出具的复函，确定被上诉人张会萍的5处房屋未取得《建设工程规划许可证》；被上诉人张会萍的违法建筑不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的国家赔偿范围。被上诉人向阳区政府答辩称：2019年11月31日接到上诉人提请复议申请，被上诉人向阳区政府向被上诉人向阳区执法局下达了答复通知书。2019年12月29日，因案情复杂，被上诉人向阳区政府给上诉人张会萍下达了延期审理通知书，2020年1月22日向张会萍下达了行政复议决定书并送达，履行了行政复议程序。原审第三人佳木斯裕隆房地产开发有限公司、邱彦哲述称，原审第三人没有参与强制拆除行为，认为被上诉人向阳区执法局作出的行政强制拆除决定和向阳区政府的行政复议行为合法。经审理查明，被上诉人向阳区执法局于2019年4月24日针对上诉人张会萍涉案违法建筑予以立案、制作检查笔录、作出限期拆除告知书，2019年4月30日对上诉人作出限期拆除决定书，2019年5月20日对其作出催告通知书，2019年5月30日对其作出拆除公告，2019年9月6日对其作出强制拆除决定书，2019年9月11日对其涉案建筑实施了强制拆除行为。2020年1月15日，佳木斯市自然资源和规划局为被上诉人向阳区执法局出具的复函，确定被上诉人张会萍的5处房屋未取得《建设工程规划许可证》。上诉人对向阳区执法局作出的强制拆除决定不服，向被上诉人向阳区政府申请行政复议。2020年1月22日，向阳区政府作出了佳向政复决〔2020〕1号行政复议决定，维持了向阳区执法局的强制除决定。上诉人不服，向原审法院提起行政诉讼，请求：1.依法撤销佳木斯市向阳区人民法院(2020)黑0803行初2号行政判决，改判被上诉人向阳区执法局因违法行政应承担的赔偿责任；2.由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。原审法院和向阳区执法局未查明案涉建筑有几处（向阳区执法局和向阳区政府认定为4处；规划部门认定5处；上诉人张会萍认为是7处）、建成年份、所在位置、面积等。未查明被上诉人向阳区执法局就强制拆除决定前是否向社会发布公告的事实。本院认为，依据《中共佳木斯市委办公室佳木斯市人民政府办公室关于印发》（佳办字〔2019〕5号）的规定，本案被上诉人向阳区执法局具有对未取得建设工程规划许可证的违章建筑作出行政决定和强制拆除的职责。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。公告的目的是督促当事人自行履行拆除义务，同时向社会宣示国家机关对违法建筑的态度，因此，公告是强制拆除决定的前置程序。本案中，被上诉人向阳区执法局在作出强制拆除决定前应当依法履行向社会发布公告的程序，原审法院未能查清被上诉人是否依照法定程序向社会发布公告的事实，进而不能认定被上诉人强制拆除决定程序合法。此外，原审法院及向阳区执法局未查明案涉建筑有几处、建成年份、所在位置、面积等事实，属认定事实不清。原审法院未就上诉人既要求撤销强制拆除决定又要求确认强拆行为违法的诉讼请求予以指导和释明，应告知当事人本案系审理复议机关作共同被告的案件，只审理复议机关复议的行政行为，针对原行政机关实施的其他行政行为，应另行起诉。强拆实施行为另行起诉。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，应撤销原判，发回重审。重审时，原审法院在查清上述事实的基础上，还应当对佳木斯裕隆房地产开发有限公司、邱彦哲作为第三人参加诉讼是否适格进行审查。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销佳木斯市向阳区人民法院（2020）黑0803行初2号行政判决；二、本案发回佳木斯市向阳区人民法院重审。二审案件受理费50.00元，退还上诉人张会萍。审判长  石广玉审判员  吴海鹏审判员  肖宇峰二〇二一年四月六日书记员  覃 泉