湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终692号上诉人（原审原告）：张道明，男，1965年11月20日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：何贵林，湖北思扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王虎，湖北思扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：覃在刚，男，1972年11月8日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：刘乐华，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。上诉人张道明因与上诉人覃在刚合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市襄城区人民法院（2020）鄂0602民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张道明及其委托诉讼代理人何贵林、王虎，上诉人的委托诉讼代理人刘乐华接受本院询问。本案现已审理终结。张道明上诉请求：撤回湖北省襄阳市襄城区人民法院（2020）鄂0602民初251号民事判决，改判支持张道明的一审全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由覃在刚承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.从整个录音来看，覃在刚同意按照月利率2%的计算方式计算利息，并要求：“你就按两分算”，但张道明考虑到覃在刚的资金困难，也为了促使覃在刚尽快还款，便口头承诺将利息降低至月利率1.5%。后张道明要求覃在刚出具欠条，覃在刚明确表示：“我哪一次说我不认可了呢，对吧张总，对不对？”覃在刚虽然没有出具欠条，从双方对话可以明确其对月利率1.5%的利息计算方式没有异议，并表示明确认可。2.一审法院认定20万元借款因未约定还款期限，自立案之日起计算利息明显错误，该笔借款应自借款之日起计算利息，至少应自2012年10月12日计算利息。借条上虽然没有约定利息从何时开始计算，但从后续证据特别是还款明细可以看出，覃在刚于2012年10月12日开始分批偿还张道明欠款本息，说明张道明至少在2012年10月12日之前要求覃在刚偿还欠款，即其约定的还款期限至少应早于2012年10月12日。另外，覃在刚于2013年12月18日在公安机关向张道明承诺，其最晚于2014年元月偿还清张道明的借款，也说明张道明在2013年12月之前已经要求覃在刚还本付息。3.一审法院以投资款约定的还款时间系2014年1月为由认定资金占用利息从2014年1月计算明显错误，该笔投资款应当自收款之日起计算利息，覃在刚于2011年虚构投资矿场的事宜骗取张道明106万元的投资款，既然矿场投资的交易不复存在，覃在刚就应该于收款之日的次日起全部返还张道明的投资款，逾期没有返还的，应该自收款之日起计算利息。4.一审法院对于投资款没有认定约定利息，只按照年利率6%计算资金占用费明显错误。从录音可以看出，张道明提出的20万元仅是表明在覃在刚困难的时候，张道明在自身困难的情况下还出借给覃在刚20万元借款，并不是表明只有20万元借款本金按照月利率1.5%计算利息，而且双方后续的对话中，特别是张道明陈述：“我想给你搞点事，但是你把自己的事搞成了，给我甩这了”，以及“钱是从公司拿的，是合伙的钱”，可以看出，双方谈论的是投资项目的欠款，张道明从公司拿的也是投资项目的钱，而不是20万元借款，从这一点可以看出，一审法院仅将20万元认定利息其余按照资金占用费计算利息损失明显错误，与事实不符。二、一审程序违法，将笔迹鉴定不能的责任归咎为张道明违反民事诉讼证据规则。1.张道明书写的复写纸衬印联与四联发票相同，都具法律效益。既然是收条，必然是收款人收到钱款后向付款人出具的资金到账凭证，收条原件必然是在付款人覃在刚手中。一审法院不仅未要求覃在刚提交，反而要求张道明继续对该证据予以补正，明显违反法定程序。三、一审法院对案件事实具有明显的主观性评价，特别是对双方录音的描述带有明显的解读，有明显的断章取义嫌疑，不能真实反映当事人双方意思，不符合案件基本事实。以录音为例，一审法院对案件事实的描述带有太多的主观性评判，特别遗漏了覃在刚“我哪一次不认可呢？”这一对利息认可的重要事实。覃在刚辩称，1.双方当事人合伙投资未经清算，尚未形成债权；2.案涉借款未约定利息；3.对张道明提交复写的收条的不予认可。请求驳回张道明的上诉请求。覃在刚上诉请求：撤销湖北省襄阳市襄城区人民法院（2020）鄂0602民初251号民事判决第一项中“被告覃在刚于本判决生效之日起七日内偿还原告张道明投资款本金136505元，并支付资金占用期间的利息损失（自2018年2月14日起至本金付清日止）”的判项，改判驳回张道明要求返还投资款及资金占用损失的请求，或发回重审；一二审诉讼保全费用均由张道明承担。事实和理由：1.合伙投资款并未合伙结算，未形成结算款或借款，按民间借贷关系处理程序违法。覃在刚与张道明合伙开办采石场，收到张道明投资款106万元后，以张道明作为采石场法定代表人办理了工商注册登记及相关手续，进行了一定的投资支出，在未进行合伙清算、分担合伙支出的前提下，不能认定按投资款106万元进行返还。一审法院对覃在刚出具的承诺书的认定断章取义，承诺书的完整内容为：“本人覃在刚承诺在2014年元月还清张道明的投资款，具体金额待双方对账清算后，作具体的还款数量。”该承诺书也明确说了对合伙先进行清算再确定返还投资款的金额（数量）。事实上张道明一直拒绝清算，因此应返还的投资款已全部返还。2.假若存在返还张道明投资款，也只能在承诺以未还的金额，按年利率6%计算，先本后息分段计算，不应该将资金占用损失计算到未还的本金再一起计算资金占用损失，正确的计算为：2014年2月1日至2016年11月5日未返还金额为36万元，资金占用损失为59711元。2016年11月6日至2018年2月13日未返还的金额为16万元，资金占用损失为12192元。3.双方是合伙投资的纠纷不是民间借贷，不能适用民间借贷资金占用损失或违约损失的法律条款。张道明辩称，1.覃在刚和张道明没有订立合伙协议，双方虽然成立了谷城民伟建筑石材有限公司，但是成立后没有进行过经营活动。2.案涉106万元的投资款，并没有进入双方成立的公司账户，而是覃在刚以骗取的方式占有。覃在刚于2018年3月出具书面承诺将全部投资款归还给张道明，由此可以看出双方不存在合伙关系，经双方协商将投资款转化为民间借贷，所以覃在刚归还106万元的事实是清楚的，所以在之后覃在刚归还了本息共100万元。关于一审判决的利息计算方式，张道明也不予认可，应从覃在刚承诺还款，双方已经实际认可了覃在刚在收到106万元投资款和20万元的借款，就应该按照月利率1.5%计息。一审判决和利息的计算方式错误，请求驳回覃在刚的诉讼请求，支持张道明的上诉请求。张道明向一审法院提出诉讼请求：覃在刚及时偿还张道明欠款978546元及利息733944元，合计1712490元，并自2019年10月1日起至欠款偿清之日止，以978546元为基数，按月息一分五计算利息损失；诉讼费由覃在刚承担。一审法院认定事实：2011年8月4日至2011年12月16日期间，张道明为与覃在刚合作购买采石场经营采石生意，按覃在刚要求向覃在刚支付多笔投资款，覃在刚分别于2011年8月4日、2011年11月24日、2011年12月16日向张道明出具金额为85万元、15万元、6万元的收条各一份，合计106万元。2013年12月18日覃在刚向张道明出具承诺书，承诺在2014年1月还清张道明的投资款。2012年1月7日张道明转账给覃在刚20万元，同日覃在刚向张道明出具金额为20万元借条一份，该借条未载明借款期限和利率。2012年10月12日覃在刚向张道明返还30万元，2012年11月2日覃在刚向张道明返还20万元，2013年12月30日覃在刚向张道明返还20万元，2016年11月5日覃在刚向张道明返还20万元，2018年2月13日覃在刚向张道明返还10万元，合计还款100万元。双方当事人对案款的发生及还款数额均无异议。一审法院另查明，当事人双方就利率标准进行过协商，张道明对协商过程进行了录音并作为证据提交一审法院，张道明在录音中表达的意思大致为：张道明在覃在刚困难的时候借给覃在刚20万元，但覃在刚把自己的事处理好了，却没有顾及张道明。张道明借给覃在刚的钱是按月利率1.5%从他人处借来的，并且一直还在按月利率1.5%付息，故要求覃在刚按月利率1.5%向其承担利息，并向覃在刚表示，如果覃在刚认为利率高了，张道明可以给覃在刚补兑点。张道明同意覃在刚提出的双方坐下来另行对利息计算的意见，随后张道明又提出如果覃在刚认可利息希望由覃在刚给张道明出具个条据。覃在刚在录音中表达的意思大致为：覃在刚会永远记着张道明的恩情，但希望张道明明白钱是挣来的，不是斤斤计较抠来的。覃在刚在近期一两个月回款后先把本金还了，双方再就利息好好算和商议。覃在刚对于张道明提出按什么利率标准计算利息的回复是按2分算，在张道明只要求按一分五据实计算后，覃在刚提出双方坐在这儿算，由张道明计算后做个单子给覃在刚看看，但不同意张道明提出的打条要求。覃在刚认为该录音恰反映了张道明一直要求覃在刚承担利息，但覃在刚一直予以拒绝，其在录音中多次说的利息另算是指20万元的借款部分，不包括106万元投资款部分。覃在刚对其提到按2分计算利息的解释为：因张道明一直找覃在刚索要利息，但覃在刚认为没有利息约定，这样说是表达自己不认可利息的意思，覃在刚还向张道明说过不如按5分计息，但不代表自己认可按其提到的利率计算利息。张道明为证明双方有利率约定，还提交了一份其本人向覃在刚出具的还款收据（复写纸衬印联），该收据载明案涉126万元全部按年利率18%（月息一分五）计收利息，该还款收据上有覃在刚的签名。覃在刚对该收据提出异议，称张道明从未向其出具过收据，该还款收据上“覃在刚”的签名也并非其本人书写。对于该还款收据上“覃在刚”签名的真伪，张道明申请鉴定，一审法院鉴定部门委托湖北东湖司法鉴定所进行鉴定，2020年8月25日湖北东湖司法鉴定所以检材不具备检验条件致使鉴定工作无法继续进行为由，向一审法院出具终止鉴定告知书。之后，张道明要求更换鉴定机构重新进行鉴定，鉴于该证据对本案争议事实的认定很关键，一审法院重新委托新的鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构以检材存在字迹不清楚为由对委托鉴定事项不予受理。一审法院认为，合法债务受法律保护。其中20万元借款部分，覃在刚负有及偿还的义务，故张道明要求覃在刚偿还借款本金，一审法院予以支持；106万元投资款部分，覃在刚不仅向张道明实际归还过，还于2013年12月18日出具承诺书，承诺在2014年1月还清投资款，故张道明主张覃在刚返还投资款，一审法院亦予以支持。本案中，当事人双方对案款的发生及还款数额均无异议，主要争议焦点是案涉款项是否存在利率约定。张道明为了证明存在利息约定提交了两份证据，其中录音证据，因双方在对话中口头语居多，语言简短，表述意思不完整，不能准确反映双方的真实意思，此外，覃在刚在录音中虽提到按月利率2%或者月利率1.5%计算利息，但根据覃在刚的抗辩意见，结合整个录音内容看，其前提是要求先还本金，再对利息进行计算和协商，并不能说明覃在刚最终接受按上述利率计算利息的事实，且张道明在录音中也表示过如果覃在刚认为利率高了，可以给予补兑。因此，该录音尚不能证明双方对利息有明确约定，根据2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，双方对利息约定不明的，张道明主张利息，一审法院不予支持。另一份证据为张道明书写的还款收据（复写纸衬印联），覃在刚对该收据的真实性和“覃在刚”的签名均提出异议，因该收据系复写纸衬印联，没有原件予以比对，鉴定机构因字迹不清楚无法对“覃在刚”签名进行鉴定，故该收据因真实性无法认定，亦不能作为认定双方存在利率约定的依据。综上，张道明对利率约定负有举证证明责任，但其证据不能达到证明目的，故张道明关于利率的主张，一审法院不予支持。案涉款项，其中106万元投资款，约定的还款时间系2014年1月，故该笔款一审法院自2014年2月1日起按年利率6%予以支持资金占用期间的利息损失；对于20万元借款，双方未约定还款期限，故张道明关于该笔借款的利息主张，一审法院自立案之日起即2020年1月8日起按年利率6%予以支持。覃在刚共偿还100万元，因投资款约定的还款期限在先，一审法院将还款优先抵充投资款，并按照先息后本方式抵充，经核算，截至2018年2月13日，投资款本金尚欠136505元（计算明细附后）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十五条、第二十九条第二款第一项规定，判决：一、覃在刚于判决生效之日起七日内偿还张道明投资款本金136505元、借款本金200000元，并支付资金占用期间的利息损失（利息损失计算方式为：以136505元为基数，自2018年2月14日起至本金付清之日止；以200000元为基数，自2020年1月8日起至本金付清之日止，均按年利率6%计算）；二、驳回张道明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为10107元，由张道明负担5000元，覃在刚负担5107元；保全费5000元，由覃在刚负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张道明为证明其上诉主张，提交了以下证据：证据一，提交了由覃在刚和张道明共同签名注销谷城民伟建筑石材有限公司的申请，拟证明该公司未进行经营活动；证据二，申请证人徐某、高某出庭作证，拟证明2013年12月24日收据复写件及覃在刚的签名真实。经质证，覃在刚认为证据一注销公司申请不是新证据，且超过了举证期限；徐某与张道明系夫妻关系，高某系张道明公司员工，均与张道明存在利害关系，证据二证人证言不实。经审查，对证据一因覃在刚并未否认其签名的真实性，故本院予以采纳；证人徐某、高某与张道明存在利害关系，其所作证言因没有其他证据辅证，不足以证明待证事实，故对证据二本院不予采纳。覃在刚没有提交新证据。对一审法院认定的事实，除另查明载明：“原告在录音中表达的意思大致为：……”部分内容外，其他事实属实，本院予以确认。二审另查明，2013年12月28日，覃在刚向张道明出具承诺书一份，载明：“本人覃在刚承诺在2014年元月还清张道明的投资款，具体金额待双方对帐清算后，作具体的还款数量”。张道明与覃在刚的谈话录音载明，覃在刚：“我跟你说张总，我困难的时候你支持我，对吧。”，张：“那说…说…”……张：“我打电话给你转20万。”覃：“是的呀。”……张：“我把条给你看，我骗你我不信张，我付的可是一分五的利息，我每年都在付。”覃：“恩，到现在还在付啊？”……张道明：“你现在我就找别人借款还银行周转一下就两分了”“我这短期周转全部两分了，而且是信誉好的，关系好的。”覃：“所以说这块就是，近期一个月到两个月之间，我拿回来之后，我把本金给你完了之后，我们再坐着商议一下，对吧？”张：“按好多算？”覃：“哪个？”张：“按好多算？”覃：“你就按两分算，我们坐这算。”张：“不，按一分五。”覃在刚对录音的真实性予以认可，其解释称：按两分算说的是借款20万元。本院认为，覃在刚与张道明拟合作购买采石场经营采石生意，覃在刚收取张道明投资款106万元，因合作终止，覃在刚向张道明出具承诺书，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，按照承诺书全面履行各自的义务。根据覃在刚向张道明出具的承诺书，覃在刚同意还清张道明的投资款，该承诺书应当认为双方当事人终止合作的清算意见，虽然该承诺书载明“待双方对帐清算后，作具体的还款数量”，但是综观整个承诺书，及覃在刚关于“部分没有使用的资金我们已经返还了，已经还了100万元”的陈述，双方对账清算应该是对已经花销的部分进行对账清算，基于诚信原则，覃在刚应当按照承诺的时间首先将未花销的款项及时向张道明进行返还，即双方当事人需要对账清算的仅为有争议的6万元投资款，对没有花销的100万元投资款，覃在刚应当按其承诺的日期2014年元月（最迟2014年2月1日之前）还清。张道明主张应当自支付之日起按月利率1.5%支付利息，但其提交的证据不足以证明双方对此达成了合意，本院不予支持。覃在刚关于投资款全部不予支付资金占用费或利息的上诉理由不成立，本院不予支持。关于双方当事人存在争议的6万元投资款，覃在刚在诉讼过程中同意予以退还，本院予以确认。关于未花销的100万元投资款，因覃在刚作出承诺时并未承诺支付资金占用费或利息，故对覃在刚2014年2月1日之前退还的投资款，不存在资金占用费或利息问题，但自2014年2月1日起，覃在刚未及时退还的投资款，依法应当支付资金占用费，一审判决按年利率6%的比例确定资金占用费符合当时的法律规定，本院予以确认。经计算，覃在刚因迟延退还未花销的100万元投资款应当向张道明支付的资金占用费为57400元（49740元＋7660元＝57400元）。计算明细如下：1.2012年10月12日退还投资款30万元，尚欠70万元；2.2012年11月2日退还投资款20万元，尚欠50万元；3.2013年12月30日退还投资款20万元，尚欠30万元；4.2016年11月5日退还投资款20万元，尚欠10万元，因迟延退款应当支付资金占用费49740元（本金30万元×年利率6％×2年＋本金30万元×月利率5‰×9月＋本金30万元×日万分之2×4日＝49740元）；5.2018年2月13日退还投资款10万元，未花销的100万元投资款全部退完，因迟延退款应当支付资金占用费7660元（本金10万元×年利率6％×1年＋本金10万元×月利率5‰×3月＋本金10万元×日万分之2×8日＝7660元）。关于案涉20万元借款，覃在刚向张道明出具了借条，并收到张道明支付的借款，双方当事人因此成立合法有效的借贷法律关系。虽然借条未约定利息和还款日期，但根据双方当事人的对话录音及覃在刚对录音的解释，可以认定双方当事人事后对该20万元借款达成了按月利率1.5%计算利息的合意，张道明关于此部分认定利息的上诉理由成立，本院予以支持。覃在刚关于否认支付利息的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张道明、覃在刚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十五条、第二十九条第二款第一项规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省襄阳市襄城区人民法院（2020）鄂0602民初251号民事判决；二、覃在刚于本判决生效之日起七日内向张道明退还投资款6万元；三、覃在刚于本判决生效之日起七日内向张道明支付迟延退还投资款的资金占用费57400元；四、覃在刚于本判决生效之日起七日内向张道明归还借款本金20万元及利息（利息以本金20万元为基数，按月利率1.5%自2012年1月7日起计算至本息清偿完毕之日止）；五、驳回张道明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为10107元，保全费5000元，合计15107元，由张道明负担12307元，覃在刚负担2800元；二审案件受理费20571元，由张道明负担16871元，覃在刚负担3700元。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二一年四月九日书记员 刘 洋