四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)涪民初字第3736号 原告：张小梅，女，汉族，生于1972年9月17日，住盐亭县， 委托代理人：赵宏斌，四川天府风律师事务所律师。 被告：绵阳市高等级公路开发有限责任公司。住所地：绵阳市剑南西路**。 法定代表人：王羟，该公司董事长。 委托代理人：樊大，四川道融民舟律师事务所律师。 原告张小梅诉被告绵阳市高等级公路开发有限责任公司（以下简称绵阳高开司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年7月10日立案受理后，由审判员张莉担任审判长，与审判员陈子良、刘鸿组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张小梅的委托代理人赵宏斌、被告绵阳高开司的委托代理人樊大到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论后，现已审理终结。 原告诉称：原告于2008年1月与被告建立了劳动关系，在被告处从事公路收费员等工作，2014年9月30日，被告依据相关政策与原告解除了劳动关系。在双方劳动关系存续期间，原告的工作时间按照四班二运转或四班一运转或上一周休息一周等方式实行。按照四班二运转或四班一运转计算，在原告当班期间原告白班工作8小时，在夜班期间单位明文规定就算晚上11:30分至次日6：30分如果车流量少可以关一至二条车道，但绝不允许回宿舍睡觉，不允许在岗亭睡觉，不得离开岗亭，要随时配合其他收费岗亭工作，并注意观察车流，一旦车流增加就要马上开收费岗亭，故夜班时间原告认为应当按16小时据算。按上一周休息一周的工作时间算，原告白班工作8小时后要备岗，不允许回家、远离工作地点，要遵守单位的规章制度、打扫卫生、组织学习等，一周后才能离开。原告认为，虽然备岗期间工作强度不如当班人员，但明显为被告提供了劳动服务，应合理折算工作时间。被告未经工会同意，未征询职工意见，未取得劳动部门的行政许可，在计算原告的工作时间套用综合计算工时制是违法的。依据相关法律的规定，原告请求酌情由被告支付每月加班费400元从建立劳动关系起至双方解除劳动关系止。原告的诉请符合法律规定也符合客观事实。请求人民法院判决：1、被告支付原告加班费33600元；2、本案诉讼费由被告承担。 被告辩称：原告主张的加班工资已经超过仲裁时效。法律、法规明确规定了用人单位应当就劳动者加班支付加班工资。如果劳动者加班，用人单位就应当在一个工资结算周期内支付加班工资，如果没有支付就侵害了劳动者的权益。在用人单位没有在一个工资结算周期内支付加班工资劳动者就应当知道其权利受到侵害，原告现在提出请求早已过了时效期间。高开司在特殊工作岗位无法实行标准工时制的情况下，与原告协商约定执行特殊工时制，通过集中上班、集中休息，并不存在超时的情形，而这种情形在全国公路收费系统都是这样执行的。对于加班事实的举证责任在原告，而原告并没有证据证明存在超时工作的情况。最后，取消二级公路收费是国家大政方针，被告在处理原告等人的分流时已经充分考虑了原告等工作人员的情况向政府积极争取了鼓励政策，除正常的经济补偿之外，另按上年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资19个月计发，使每一个分流人员在法定补偿外都多得了7万余元的费用以一揽子解决问题。应当说单位是尽到了所有的义务。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 审理查明：原告于2008年1月与被告建立了劳动关系，在被告处从事公路收费员等工作，2014年9月30日，被告依据相关政策与原告解除了劳动关系。在原告工作期间，按照被告的规章制度的安排，原告工作时间按照四班二运转（每天两个班上岗，分白班9：00至17：30、晚班17：30至9：00；白班上完后回家休息一日于次日接夜班；夜班下班后休息两日再接白班）或四班一运转（一个班上一天休息三天）或上一周休息一周（一周内白班晚班轮换，上一周休息一周）等方式实行。在双方解除劳动合同后，原告以被告没有依法支付加班工资为由，向绵阳市劳动人事仲裁委员会申请了劳动争议仲裁。该委员会受理后，于2015年6月18日作出了绵劳人仲案[2015]304号仲裁裁决书，裁决驳回了原告的请求。原告不服该裁决，遂起诉来院请求判如诉请。 以上事实，有当事人的陈述、绵劳人仲案[2015]304号仲裁裁决书、等证据在卷佐证，经审理质证属实。 本院认为：本案的争议焦点有三：一、原告的主张是否已超过劳动仲裁时效期间；二、本案是否适用综合计算工时制；三、原告主张的加班事实是否成立。现分述如下： 对焦点一，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定了劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案原告主张的加班工资属于劳动报酬，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，本案的仲裁时效期间应当从劳动关系终止之日起计算一年，故原告的主张没有超过劳动仲裁时效期间。 对焦点二，经过审理查明双方在签订的《劳动合同》中虽然约定了实行综合计算工时制，但被告方亦认可没有就该用工方式在用工前报经劳动行政部门批准。虽然被告在2016年1月，本案开庭审理之后，就其现有的116各工作岗位适用综合计算工时制取得了劳动行政部门批准，但是以在后的审批推及在前的事实不符合“不溯及既往”的基本法律原则，不能证明原告等劳动者的工作岗位在用工时取得了劳动行政部门批准。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”和第三十九条：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”的规定，用人单位欲适用综合用工工时制必须经过劳动行政部门批准。双方在《劳动合同》中虽然约定了实行综合用工工时制，但该约定因违反法律的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”的规定，应属于无效的约定。但被告在2016年1月就该用工方式取得了劳动行政部门批准以及结合公路收费工作的特殊性，也可以证明原告等人从事的收费员的岗位工作性质和岗位的特殊性决定了所从事的工作性质不适用标准工时制工作的客观状况。那么基于原告等劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行综合计算工时工作制，虽未依法履行审批手续，但在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定才较为合理。 对焦点三，在本案庭审中原、被告双方对原告工作时间按照四班二运转或四班一运转或上一周休息一周的方式实行均不持异议，原告主张按照四班二运转的方式计算加班时间。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案加班事实的存在已被证实，劳动者的举证责任已经完成。虽然本案中原告主张因其在被告处工作期间适用的工作方式处于变化之中，无法准确计算具体的加班工作时间，故只有就具体加班的时间按照四班二运转的方式计算。本院认为，作为用人单位的被告应当对劳动者有具体的考勤记录和工资发放记录，能够通过考勤记录和工资发放记录具体计算出劳动者的工作时间。且庭审中被告亦认可对原告等劳动者均有详细考勤记录甚至监控录像，但无法提供。那么，原告等劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，作为用人单位应对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。不过，由于按照劳动部关于《工资支付暂行规定》的第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额的证据的保存义务仅限于两年，那么劳动者主张权利之日起二年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任。在原告等劳动者没有举证证明其主张权利之日起二年之前的具体加班时间的情况下，本院对原告主张的加班时间仅支持主张权利之日起二年内。 基于此，在四班二运转的工作方式中，劳动者上白班时，从9：00工作至17：30，具体工作时间为8.5小时，扣除吃饭占用的半小时，实际工作时间为8小时。上晚班时，从17：30工作至至9：00，具体工作时间为15.5小时，扣除吃饭占用的半小时，实际工作时间为15小时；每月上7.5个白班，7.5个夜班。本院结合劳动者的岗位性质以及工作要求等因素在以月为综合计算周期内，则每月仍超过国家规定的工作时间5.86小时，该5.86小时应作为加班时间。另外，原、被告双方均认可在夜班工作期间按照被告规章制度的要求可以视车流量等具体情况在晚上11:30分至次日6：30分可以关一至二条车道。被告认为，此时间段劳动者处于休息状态，不应计算为工作时间。原告认为，虽然有此规定，但是也要求工作人员不得回宿舍睡觉，只能在岗亭内休息，同时晚上还有许多突发事件需要处理，根本无法休息。本院认为，在此时间段内虽然存在关停一至二条车道的客观情况，但是从劳动者的工作情况看其仍然无法回宿舍睡觉，仅能在狭小的岗亭内等待。故该措施仅存在减轻劳动者劳动强度的可能，不存在减少劳动者工作时间的可能。故本院对被告的该项抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十三条：“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”及第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬……”的规定，被告应当按照150%的标准向原告支付加班工资。对于加班工资的计算基数，原告主张按照1500元/每月的平均数作为计算基数，被告则表示不予认可。本院认为，从被告提供的《劳动合同》及发放工资的名册记录上看，原告等劳动者的工资水平在1200元/每月-1700元/每月不等，随工作年限的增加而变化。故原告主张的数额具有合理性。且作为用人单位的被告应当对劳动者工资发放存有详细记录，能够明确证明每一位劳动者的工资情况。本院限期被告向本院提交劳动者的工资记录，而被告未能向本院提交。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”的规定，本院推定原告按照1500元/每月作为计算基数的主张成立。那么以此为标准折合小时工资应为8.62元[1500元/每月÷（月计薪天数21.75天×8小时）]。那么被告应当支付原告的加班工资为1818.48元（8.62元/小时×5.86小时/月×24月×150%）。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下： 一、由被告绵阳市高等级公路开发有限责任公司在本判决生效之日起15日内向原告张小梅支付加班工资1818.48元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 本案应收取诉讼费10元（原告已预交5元），由被告绵阳市高等级公路开发有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判长 张 莉 审判员 陈子良 审判员 刘 鸿 二〇一六年六月二十七日 书记员 邓晶晶