青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终112号 上诉人（原审原告）:更吉措，住青海省贵德县。 委托诉讼代理人：李海峻，男，藏族,青海省贵德县市场监督管理局退休干部，住青海省贵德县。 被上诉人（原审被告）：青海乌兰金泰哇玉农业生态科技有限责任公司,住所:青海省乌兰县茶卡镇哇玉,统一社会信用代码：916328217574085187。 法定代表人：韩文杰，该公司总经理。 上诉人更吉措因与被上诉人青海乌兰金泰哇玉农业生态科技有限责任公司（以下简称金泰哇玉公司）劳动争议纠纷一案，不服青海省乌兰县人民法院（2020）青2821民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人更吉措委托诉讼代理人李海峻，被上诉人金泰哇玉公司法定代表人韩文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 更吉措上诉请求：一、撤销青海省乌兰县人民法院(2020）青2821民初422号民事判决；二、判令被上诉人支付上诉人自2019年7月1日至2020年3月7日雇佣期间节假日、休息日加班工资及未签订书面劳动合同应付的双倍工资不足部分,共计人民币59814.55元；三、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。一审法院以双方之间是否存在劳动关系作为审理重点,本末倒置。劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”,双方都符合《中华人民共和国劳动法》规定的主体资格。且在一审法庭调查中法官问及被告对放牧人员的工作有没有什么规章制度时,被上诉人问答“规章制度有,我们有我们的放牧人员的规章制度”“偶尔一两个月给他们开一次会,羊在哪里放,划一片区域羊在那里,然后死亡的羊羔呀这些有我们的管理制度”，足以说明上诉人受被上诉人各项规章制度的劳动管理并支付报酬。根据被上诉人的经营范围看,养殖羊是其主要业务的组成部分。因此,双方同时具备劳动关系成立的法定三要素,存在劳动关系且未签订书面劳动合同。二、未适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及有关法律法规,违背了特别法优于普通法的原则。请求依法查清事实,支持上诉人的上诉请求。 金泰哇玉公司辩称，其与更吉措系劳务口头协议，是以当地的牧户达成的相关协议作为参照，2020年4月劳务费结算单上明确注明了是劳务报酬，劳务报酬已结算。劳务结算单上有更吉措以及本案代理人李海峻的签字认可。更吉措从金泰哇玉公司工作到结束，对公司的劳务关系并没有提出过任何异议，请求依法驳回上诉人的所有诉求，保护企业正常生产经营不受损害。 更吉措向一审法院起诉请求：一、判令被告付给原告更吉措自2019年7月1日至2020年3月7日由金泰哇玉公司雇佣期间节假日、休息日加班工资,未签订书面劳动合同应付的双倍工资不足部分,共计人民币59814.55元。二、判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告金泰哇玉公司因牧场羊群需要管理，于2019年7月1日与原告更吉措达成口头协议，约定被告公司雇佣原告为其牧场的羊群放牧，支付原告更吉措每月工资4000元，其中每月将扣除1200元作为其承包羊群保证安全的风险保证金，待雇佣期结束后支付所有风险保证金。雇佣期间，双方一直未签订书面劳务合同。2020年2月底，被告对原告和其婆婆所承包的羊群进行盘点时发现其所管理的羊群死亡羊羔十只、成年羊三只，被告要求原告赔偿未果后原告单方面解除了劳务关系。后经原告委托诉讼代理人出面与被告协商，双方达成一致，于2020年4月20日，被告以市场价一半的价格核算了死亡羊羔和成年羊的赔偿款、原告所有的工资及风险保证金，原告同意雇佣工资的核算方式，于当日双方书写了工资结算单，约定一周内被告将工资和风险保证金支付转账至原告委托诉讼代理人账户并签字确认。后被告未按约定按期支付，原告于2020年8月25日向乌兰县劳动人事争议仲裁委员会就被告拖欠原告工资申请劳动仲裁。被告于2020年8月28日将拖欠的工资、扣除的风险保证金以及1000元路费转账至原告委托诉讼代理人账户中，且原告也承认该事实，一审法院予以确认。2020年9月28日，乌兰县劳动人事争议仲裁委员会作出乌劳人仲案字（2020）第4号仲裁裁决书，认为申请人更吉措与被申请人金泰哇玉公司事实劳动关系明确，裁决被申请人向申请人叶忠措支付经济补偿金8000元，并驳回申请人其他请求。 一审法院认为，劳务关系是劳动者与用工单位根据一些口头上的约定或者是书面协议及其他形式达成约定，由劳动者向用工单位提供一次性或者是特殊性、阶段性的劳动服务以后，用工单位向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的受法律保护的平等雇佣关系。劳务方与用工单位之间不存在隶属关系，用工单位也不能管理劳务方，用工单位也没有支配劳务方的权利和义务。在本案中，原、被告是经过口头约定，被告雇佣原告为其放牧，并约定了支付原告工资的数额及羊群全权交给原告管理、放牧等事项。原告是被告公司临时雇佣的人员，并不受被告公司的规章制度管理和约束，该事实已构成原告与被告是劳务关系的事实。故原告与被告之间不应当认定为劳动关系，对乌劳人仲案字（2020）第4号仲裁裁决书，一审法院不予采纳，对原告主张的要求支付节假日及休息日加班工资的要求，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。自2019年7月以来，双方未签订书面劳动合同，原告未能提供足够证据予以证明未能签订劳动合同原因的事实，原告的诉讼请求无法律事实及依据，被告方亦不认可其诉讼主张，故原告主张的要求被告支付因未签订书面劳动合同而应付的双倍工资不足部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国法》第八条、第十条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告更吉措的所有诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元，由原告更吉措负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，劳务关系是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。本案中，上诉人更吉措与被上诉人金泰哇玉公司达成一致意见，按每月4000元支付劳务报酬，被上诉人金泰哇玉公司向上诉人更吉措提供草场和羊群，更吉措仅以自己的技能提供劳动力，承担经营劳作风险，按每月4000元获得报酬，并不享有其他福利待遇。被上诉人划定放牧区域、清点羊数等行为系履行对其使用的草场及所属羊群的管理，至于放牧的时间、方式等日常管理均由更吉措自行支配，不受用人单位管理、约束，故上诉人更吉措并不隶属于被上诉人金泰哇玉公司。上诉人更吉措与被上诉人金泰哇玉公司不存在隶属关系，且更吉措仅以自身劳动力取得固定报酬，并不享受其他福利待遇，双方应为劳务合同关系，上诉人更吉措主张双方存在劳动关系应当适用《中华人民共和国劳动法》调整，并应支付自2019年7月1日至2020年3月7日由金泰哇玉公司雇佣期间节假日、休息日加班工资,未签订书面劳动合同应付的双倍工资不足部分共计59814.55元的请求无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人更吉措的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人更吉措负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭 建 玉 审 判 员 张 永 涛 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二一年四月八日 法官助理 马 忠 玲 书 记 员 李 永 娟