黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑09民终77号上诉人（原审原告）：汪海军，男，1966年10月9日出生，汉族，七台河市桃山区小华电瓶商店业主，现住七台河市。委托诉讼代理人：张颖，黑龙江同心律师事务所律师。委托诉讼代理人：江雪，黑龙江同心律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：柳凤岐，男，1964年9月17日出生，七台河市桃山区万宝河镇万宝村书记，现住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：娄来森，黑龙江德盟律师事务所律师。上诉人汪海军因与被上诉人柳凤岐民间借贷纠纷一案，不服桃山区人民法院（2020）黑0903民初1096号民事判决，提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪海军及其委托诉讼代理人张颖、江雪，被上诉人柳凤岐委托诉讼代理人娄来森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪海军上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判柳凤岐承担借款连带保证责任，偿还上诉人借款本金200000.00元，利息190000.00元【2015/11/22借款至2017年/10/21日止，23个月，利息138000.00元（200000.00元ⅹ3分利法律保护当事人自愿给付ⅹ23个月），已付利息100000.00元，尚欠38000.00元；2017/10/21至2020/12/20止，38个月，利息152000.00元（200000.00元ⅹ2分利ⅹ38个月）。】本息合计390000.00元。事实和理由：一、本案事实经过：汪海军与柳凤岐是朋友关系。柳凤岐是七台河市桃山区万宝河镇万宝村村书记。柳凤岐与李福之间有赌债关系。2015年11月22日经柳凤岐介绍，李福、任守霞向汪海军借款200000.00元，汪海军手中无钱，特向朋友借款200000.00元转借给李福、任守霞。李福、任守霞为汪海军出一借据，借据上写明：借款200000.00元，月利4分，担保人柳凤岐，还款时间为2016年5月22日。借款到期后李福、任守霞不能还款，经汪海军多次索要，给付利息100000.00元后再无还款。因此款系柳凤岐经手借出，故汪海军无数次找到担保人柳凤岐要钱，柳凤岐于2017年11月22日在借据上亲笔书写：“从借款到2017年11月22日，每月都来要钱，柳凤岐。”柳凤岐于2020年7月6日在借据上书写：“汪海军不同意要房产，此款我付，柳凤岐。”2020年8月，汪海军起诉李福、任守霞索要借款，法院因找不到被告，裁定驳回汪海军起诉。无奈，原告汪海军起诉柳凤岐，要求其承担连带保证责任。原审驳回原告汪海军的诉讼请求，明显存在不公不正之处。二、一审判决没有事实根据，凭空想象，明显存在偏私柳凤岐。理由是：1.一审判决认定“债务已经按照约定履行，合同的权利义务终止。”没有证据；2.一审判决认定：“汪海军接受李福偿还的100000.00元现金和被告柳凤岐出具的100000.00元欠据，应视为对利息部分的放弃，且对债务转移到被告柳凤岐表示同意，原债权债务关系灭失，形成新的债权债务关系。”没有证据。三、柳凤岐依法应当承担连带保证责任。根据《担保法》第18条、第19条规定，本案借据上面的担保责任约定不明，应当适用《担保法》第19条规定，属于连带保证。汪海军借款给李福，是经过柳凤岐介绍的，汪海军相信的是被告的人格和信誉，才同意借款给李福。本案中，主债务没有如期还款，柳凤岐作为担保人于2017年12月22日自认：“从借款到2017年12月22日每月都来要钱。”2020年7月6日柳凤岐又与汪海军达成新的担保合同(或新的债权债务合同)：“汪海军不同意要房产，此款我付，柳凤岐。”根据《担保法解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”故，双方于2020年7月6日达成了新的担保合同，被告应对主债务承担保证责任。四、约定不明，依法先息后本。李福给付100000.00元是汪海军垫付的利息。柳凤岐打的条也是利息100000.00元，汪海军当庭多次声明。从借款到打欠据24个月，每月8000.00元利息，两年近200000.00元利息，李福、柳凤岐偿还的是利息。根据《合同法》第205条：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”该法条实际上已经确立了先息后本的清偿顺序精神，对于长期借款合同，要求当事人每一年支付一次利息，可以看出法律更加注重保护借款人对于利息的获得，所以利息的支付要先于本金的支付。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释进一步确立了借款合同中为明确约定还款顺序的，先还息后还本的立法精神。根据借款合同履行的通常交易习惯。现行银行借款合同一般也都约定先还利息后还本金，根据《合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。所以，按照一般借贷关系的交易习惯，也可以确立先还息后还本的还款顺序。综上所述，一审判决驳回汪海军的诉讼请求属于事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，改判柳凤岐承担借款连带保证责任，偿还上诉人借款本息合计390000.00元。被上诉人柳凤岐辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,恳请予以维持。一、从2015年12月9日借款开始,借款人李福均按照约定月利四分利付息,到2017年10月20日李福偿还100000.00元借款后,其余借款转给答辩人,原债权债务关系消灭,至此李福停止再支付利息,剩余100000.00元借款,答辩人已偿还20000.00元,尚欠80000.00元欠款,被答辩人应另行主张。二、李福如期偿还利息有以下几方面可以印证:1、在欠条上体现答辩人书写的“从借款到2017年11月22日,每月都来要钱”,如果债务人是李福,应该是李福对被答辩人,不应该是答辩人书写。2、在一审中答辩人提供的录音可以证实,答辩人又向被答辩人出具了100000.00元欠条,而被答辩人在录音中一再重审不会在用100000.00元欠条起诉答辩人,也可以印证答辩人为其出具的欠条是本案案涉的200000.00元欠条衍生出来的,并且后出具的欠条在被答辩人的手中,应由被答辩人提供,欠条上未注明利息,应视为没有约定利息。3、从2015年12月9日李福出具欠条之日,如李福未偿还利息,那到期一年时为何没有主张偿还欠款,与常理相悖。三、答辩人不存在担保责任,原债权债务关系消灭,附属担保合同也一并消灭,答辩人无需承担保证责任。上诉人汪海军向一审法院起诉请求：1.要求被告承担连带偿还义务，立即偿还尚欠原告的借款本金200000.00元，利息288000.00元（200000.00元×3分利×48个月），本息合计48.8万元。在2017年10月21日还利息100000.00元，尚欠388000.00元；2.被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月9日，李福、任守霞向原告借款200000.00元，由被告柳凤岐担保，并出具了借条一份，约定“借款日期为2015年12月9日，还款期限为2016年5月8日，月利4分，担保期限至本息还清为止。”该借条上李福、任守霞、被告柳凤岐的签名上按有手印。经庭审查明，2017年10月21日李福偿还原告100000.00元，同日被告柳凤岐向原告出具100000.00元借据，2019年4月23日被告柳凤岐又偿还原告20000.00元。上为本案事实。一审法院认为，债务已经按照约定履行，合同的权利义务终止。本案中，李福、任守霞向原告汪海军借款200000.00元，由被告柳凤岐担保，并出具借据一份，证明被告柳凤岐系该笔债务的连带保证人。经庭审查明，2017年10月21日李福偿还原告汪海军100000.00元和同日被告柳凤岐向原告汪海军出具100000.00元借据，该行为，应视为被告柳凤岐对剩余100000.00元债务的承担。原告汪海军接受李福偿还的100000.00元现金和被告柳凤岐出具的100000.00元欠据，应视为对利息部分的放弃，且对债务转移至被告柳凤岐表示同意，原债权债务关系灭失，形成新的债权债务关系。原告汪海军对被告柳凤岐的诉讼请求为原债权债务关系，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，本院对原告汪海军的诉讼请求不予支持。对于形成新的债权，原告可另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告汪海军的诉讼请求。案件受理费7120.00元减半收取3560.00元由原告汪海军自行负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明，2015年12月9日，李福、任守霞向汪海军借款200000.00元，由柳凤岐担保，并出具了借条一份，约定“借款日期为2015年12月9日，还款期限为2016年5月8日，月利4分，担保期限至本息还清为止。”该借条上李福、任守霞、柳凤岐的签名上按有手印。2017年10月21日，李福偿还汪海军100000.00元，同日柳凤岐向汪海军出具100000.00元借据，2019年4月23日柳凤岐偿还汪海军20000.00元。2020年7月6日，汪海军向柳凤岐索要案涉借款时，柳凤岐在李福、任守霞为汪海军出具的借据上书写“汪海军不同意要房产，此款我付”柳凤岐签名按手印。本院认为，本案系担保合同纠纷,争议焦点是李福偿还的100000.00元及柳凤岐偿还的20000.00元是本金还是利息，柳凤岐是否应承担保证责任。庭审中，被上诉人柳凤岐对其为李福、任守霞于2015年12月9日向汪海军借款200000.00元提供保证担保无异议，本院予以确认。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案双方当事人对保证方式没有约定应为连带责任保证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因案涉借款有利息约定，李福、柳凤岐偿还的款项未明确是本金，而且柳凤岐未收回李福、任守霞出具的借据，又在汪海军向其索要案涉借款时于2020年7月6日，在该借据上书写“汪海军不同意要房产，此款我付”，故依据上述事实及法律规定，李福、柳凤岐偿还的120000.00元应为利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借贷人按照约定的利率支付利息的人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。依据该规定，李福、任守霞向汪海军借款时间为2015年12月9日，李福于2017年10月21日偿还汪海军的利息100000.00元，利率超过年利率24%但未超过年利率36%，故应认定2017年10月21日（共22.5个月）之前的利息已结算完毕。原审汪海军主张柳凤岐应支付48个月的利息，扣除已支付的22.5个月利息，还应按年利率24%的标准支付25.5个月的利息共计102000.00元（200000.00元×２%×25.5个月），扣除2019年4月23日柳凤岐偿还的20000.00元，还应支付利息82000.00元。综上，柳凤岐作为连带保证人应向汪海军偿还借款本金200000.00元、利息82000.00元，合计：282000.00元。原审判决适用法律错误，应予纠正。综上所述，上诉人汪海军的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销桃山区人民法院（2020）黑0903民初1096号民事判决；二、被上诉人柳凤岐于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人汪海军本息合计：282000.00元；三、驳回上诉人汪海军的其他诉讼请求。一审案件受理费3560.00元，由被上诉人柳凤岐负担2765.00元，上诉人汪海军自行负担795.00元；二审案件受理费7120.00元，由被上诉人柳凤岐负担5530.00元，上诉人汪海军自行负担1590.00元。本判决为终审判决。审判长  鲁乡宁审判员  杨青涛审判员  王桂丽二〇二一年四月十五日法官助理孙新欣书记员关芳羽