江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民再208号上诉人（原审原告）：王志宏，男，1975年3月6日生，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：王学鸿，江苏大浔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈海明，男，1979年3月12日生，住无锡市新吴区。上诉人王志宏因与被上诉人陈海明民间借贷纠纷一案，无锡市滨湖区人民法院于2020年11月5日作出（2020）苏0211民再52号民事判决，王志宏不服，向本院提出上诉。本院2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王志宏及其委托诉讼代理人王学鸿到庭参加诉讼，被上诉人陈海明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王志宏提出上诉，请求撤销一审法院的再审判决，依法改判支持原审原告全部诉讼请求，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法。本案系检察院提起检察建议而引发的再审诉讼，一审法院在本案一审判决书中大量援引上述检察建议中提及的王志宏与陈海明银行流水、王志宏在检察院的陈述、陈海明在检察院的陈述，并将上述证据作为主要判决依据，但未将上述证据材料交上诉人质证并发表法律意见。据此，上诉人认为一审法院审理程序存在严重违法的情形。二、一审法院认定原审诉讼属于虚假诉讼，属于认定事实严重错误。本案属民间借贷纠纷，鉴于被告未参加庭审，原告已就民间借贷的真实性、资金来源等争议焦点提供了足够的证据予以证明。另外，针对一审法院认为可能存在的疑虑也尽到足够合理的说明义务。但由于一审法院开庭时未将检察建议的相关证据交由上诉人质证，导致检察建议中大量错误信息被一审法院轻信，继而作出错误判决。三、陈海明尚欠王志宏借款本金179万元。无论是王志宏与陈海明民间借贷的调解案中，还是陈海明在公安派出所、检察院的笔录中其均承认尚欠王志宏借款本金170多万元，结合相关证据可以确定准确的金额为179万元。陈海明未提交答辩意见。2018年4月8日，原审原告王志宏向原审法院提出诉讼请求：请求陈海明立即偿还借款本金179万元及相应利息（以179万元为基数自2017年5月20日起至实际清偿之日止按年息24%计算）。事实与理由：自2015年7月起，王志宏与陈海明签订《借款协议》十一份，约定陈海明向王志宏借款共计179万元，其中10万元约定年息36%、另外169万元约定年息24%，并约定了逾期利息。王志宏均按约交付了借款，但借款期限届满后，陈海明未按约还本付息，故其诉请如前。原审被告陈海明辩称，其对王志宏所陈述的事实无异议，其确实借款179万元，但目前没有能力归还借款，名下有一套位于新吴区××的房产，已经被无锡市惠山区人民法院（以下简称惠山法院）查封，其同意与王志宏协商解决本案，由王志宏持本案文书，去惠山法院参与分配。双方当事人在法院主持下达成调解协议：一、陈海明确认结欠王志宏借款本金179万元及该款自2017年5月20日起至实际还款之日止按年息24%计算的利息，上述款项由陈海明于2018年4月11日前予以偿还。二、减半收取的案件受理费10455元，由陈海明负担。原审于2018年4月9日制作（2018）苏0211民初2183号民事调解书。调解书生效后，无锡市滨湖区人民检察院（以下简称检察院）于2019年12月11日作出锡滨检民（行）监[2019]32021100018号再审检察建议书，提出检察建议，认为原审法院作出（2018）苏0211民初2183号民事调解书认定的基本事实缺乏证据证明，本案涉嫌虚假诉讼。原审法院经审查后，于2020年3月4日作出（2019）苏0211民监407号民事裁定，裁定本案再审。原审法院再审过程中，原审原告王志宏的诉讼请求、事实及理由同原审案件。原审被告陈海明未发表答辩意见。原审法院再审查明，王志宏与陈海明系朋友关系，陈海明自2015年起陆续向王志宏借款，借款11笔，总计179万元。具体借款事实如下：一、2015年7月21日《借条》，借款金额5万元，有中国农业银行交易明细为证，2015年7月22日转账5万元；二、2015年8月6日《借条》，借款金额10万元，有中国农业银行交易明细为证，2015年8月6日转账10万元；三、2015年10月21日《借条》，借款金额10万元，有中国建设银行交易明细为证，2015年10月21日转账10万元；四、2015年12月19日《借条》，借款金额5万元，有中国农业银行交易明细为证，2015年12月19日转账5万元；五、2015年12月26日《借条》，借款金额2万元，有中国建设银行交易明细为证，2015年12月26日转账2万元；六、2016年1月1日《借条》，借款金额5万元，有中国农业银行交易明细为证，2016年1月1日转账5万元；七、2016年2月9日《借条》，借款金额10万元，月息3％，其中9.7万元2016年2月9日通过中国农业银行转账，剩余0.3万元为通过现金给付；八、2016年4月29日《借条》，借款金额15万元，有中国农业银行交易明细为证，2016年4月30日转账15万元；九、2016年7月26日《借条》，借款金额17万元，以现金给付；十、2016年10月15日《借条》，借款金额50万元，年息24%，以现金给付，有现场给付现金照片为证；十一、2017年5月20日《借条》，借款金额50万元，月息2%，以现金给付，有现场给付现金照片为证。检察院调取的2013年7月1日至2015年7月1日王志宏与陈海明的银行流水显示，王志宏向陈海明转账金额人民币65万元，陈海明向王志宏转账金额人民币75万元，2015年7月22日至2017年7月1日银行流水显示，王志宏向陈海明转账金额人民币63.7万元，陈海明向王志宏转账金额人民币59.53万元。王志宏在检察院陈述：双方认识二十年了，陈海明2009年之前就向其借款，有借有还，除了向滨湖法院起诉的12张借条外，其他借款已经结清。其中两笔50万元现金都是家里拿了交给陈海明。陈海明在检察院陈述：双方确系朋友关系，2015年7月1日前没有经济往来，2015年7月1日后发生了12笔借款，仅归还了部分利息，没有归还本金，双方约定利息为年息36%。在检察院出示银行流水后，陈海明又陈述：其2015年7月1日之后银行转账给王志宏的款项中整数（上万）是还本金，几千的是还利息，借款基本都归还了，2015年7月22日至2017年7月1日，其跟王志宏之间除了诉讼的几笔借款，应该没有其他经济往来，至于为何已经归还涉案借款但借条未收回，陈海明陈述无法解释。就为何在法院认可179万元借款，陈海明又解释道在法院审理时所做的陈述不是事实，179万元是发生在2015年7月1日之前，其与王志宏借款后结欠的款项，是王志宏凑出来的，其也认为差不多欠这么多。又问其为何之前陈述在2015年7月1日前没有经济往来，陈海明认可之前没有说实话，检察院再次问其179万元借款是如何组成的，陈海明陈述有现金也有银行转账，具体情况记不清了，也无法解释为何先归还后面的借款，更无法解释2013年7月1日至2015年7月1日与王志宏之间的银行流水情况。关于179万元中三笔现金交付过程，陈海明陈述王志宏银行取好现金之后交给其，两次现金交付都是在银行门口，就是解放西路那边的建设银行，王志宏在建设银行取好现金之后在车里交付给其，2次50万确实收到的，都被其用掉了。至于为何要拍照，陈海明陈述不清楚，是王志宏要求的。王志宏在原审法院2019年12月16日的谈话笔录中陈述，陈海明从2003、2004年就开始向其借钱了，其出借的大多数是现金，陈海明还款时银行转账较多，现金较少，其一般是收3分息，有的时候也有2分息，每次借钱，陈海明都出具借条，陈海明归还借款后，其就将借条还给陈海明，涉案179万元陈海明没有归还过本金，双方约定利息为年息24%，陈海明欠付差不多半年的利息，利息陈海明大多数是银行转账支付，少数现金。就涉案179万元借款的借款过程、支付的利息金额、利息支付方式、涉案借款期间内其他借款往来、涉案117万元现金交付过程、涉案借款所拍摄的照片情况，王志宏均陈述记不清了。在2020年8月11日的开庭笔录中，王志宏陈述涉案借款现金的资金来源系其做婚庆、养生会所的积蓄五十多万元现金、王某于2016年1月向王志宏交付了双方合作彩印纸生意的八十万元现金、蔡某自2016年3月起至2017年3月向王志宏交付双方合作铜生意的五十多万现金。王志宏在2020年10月26日的开庭笔录中陈述其与陈海明自2012年发生借贷往来，就其与陈海明之间的借款明细陈述“相对应每一笔的情况我说不出来，但我们总的账目情况我是清楚的。在2015年前我只借给他一笔50万现金，他还了25万本金，还剩25万本金，该50万元，他付了16.2万元利息，2013年7月20日被告给我的1.1万元中0.1万元是买香烟的钱不是还款，一共41万，该41万中24.2万是现金，其他都是转账。2015年我转给他104万，他转给我80万，我多付他24万，这是作为24万元借款本金。2016年我转给他32.73万元，他转给我24.3万元，增加8.43万元，2015年利息是11.76万元，2015年本金是49万元。2016年本金是57.43万元，利息是13.7832万元。两年总的利息25.5432万元，加上结欠的本金57.43万元，共计82.9732万元，再加上117万，共计199.9732万元。其中20万元是另外一个案件的款项。”证人王某到庭陈述，2015年，其与王志宏合作彩印纸生意。2016年1月王志宏问其要现金，其给了王志宏80万现金。平时有的时候是打款，那时候正好是过年要现金，其就去银行取了80万给他。证人蔡某到庭陈述，2016年共向王志宏交付了前几年双方合作的款项五十多万现金。另查明，王志宏同时还就另一笔借款20万元起诉陈海明、浦某某、马某某（案号：（2018）苏0211民初2174号），法院判决：陈海明、浦某某归还王志宏借款本金20万元及该款自2017年7月1日起至判决生效之日止按年利率24%计算的利息，担保人马某某对前述债务承担连带保证责任。本案判决后，双方未上诉，王志宏向本院申请执行，担保人马某某委托亲属支付了执行款26.7735万元，执行案件执行完毕。上述事实，有《借条》、银行流水明细等证据予以证实，并由当事人陈述等在卷佐证。原审法院再审认为：本案的争议焦点为是否构成虚假诉讼？1.陈海明就涉案179万元借款的事实、借款经过陈述前后矛盾。原审案件中陈海明确认涉案借款真实，且陈述王志宏可至惠山法院参与分配，但在检察院审查过程中，起初其陈述2015年7月1日前与王志宏没有经济往来，2015年7月1日之后发生的涉案借款仅归还部分利息，并未归还本金，但在检察院出示银行流水后，其又陈述在法院审理时所做陈述不属实，涉案借条的借款其基本上都归还了，179万元是2015年7月1日前结欠王志宏的款项，但就179万元借款具体组成、为何涉案款项基本还清但借条未收回、2015年7月1日前尚结欠款项为何7月1日后借款已还清、2015年7月1日之前其转账给王志宏的款项多于王志宏转账给其的款项却尚存在欠款等问题陈海明均无法解释；2.王志宏就涉案借款过程、陈海明已支付利息金额、利息支付方式、与陈海明的其他借款往来明细亦无法陈述清楚，且与陈海明的陈述有出入。就检察院调取的银行流水，涉案借款发生期间2015年7月22日至2017年7月1日陈海明累计向王志宏转账59.53万元，与同时期王志宏通过转账方式出借给陈海明的款项基本持平，此后，陈海明也未再向王志宏转账，按照王志宏主张的年息24%计算，陈海明也无需在一年内支付59.53万元利息。王志宏解释陈海明转账的上述款项中有归还其他借款，但王志宏就其与陈海明之间的款项往来无法做出合理、清晰的说明，其在2019年12月的谈话中陈述从2003年、2004年便与陈海明有借贷往来，且其出借给陈海明的款项大多数是现金，而陈海明大部分通过银行转账还款，而在本案的庭审过程中，其又陈述自2012年才发生借贷往来，双方均有银行转账、现金交付，按照双方银行转账及现金交付情况结算可以印证涉案借款系真实，但王志宏所陈述的结算过程仅有其单方陈述，并未提交相应的债权凭证、款项支付凭证，更无法证明每笔借款的本金、利息的具体结算情况；3.关于涉案借款的交付，涉案前8笔借款基本是转账（不超过10万元），后三笔大额借款反而现金交付，与双方交易习惯不符，且最后两笔50万元的现金借款，王志宏陈述在家里拿了现金给陈海明，陈海明陈述是王志宏和他一起去银行取的，陈海明在车里等，王志宏取款后给陈海明，双方就交付地点陈述不一；4.关于借款的资金来源，王志宏陈述系其做婚庆、养生会所的积蓄五十多万元现金、王某于2016年1月向其交付了双方合作彩印纸生意的八十万元现金、蔡某自2016年3月起至2017年3月向王志宏交付双方合作铜生意的五十多万现金，但王志宏并未提交任何与王某、蔡某存在合作关系的书面证据，且涉案117万元现金是在2016年7月至2017年5月间交付的，与王某、蔡某交付现金的时间不匹配，甚至蔡某到庭作证是在2016年向王志宏交付了五十多万元的现金，与王志宏陈述的2016年、2017年期间交付亦不一致。综上，王志宏无法就涉案借款真实性提交充分的证据证明，陈海明的陈述又前后矛盾，且与王志宏的陈述无法吻合，再结合陈海明存在大量债务，王志宏至惠山法院参与分配等情形，该院无法认定王志宏与陈海明之间存在王志宏所主张的借贷关系，相反王志宏与陈海明之间系恶意串通，虚增债务，损害陈海明其他债权人利益，应认定本案系虚假诉讼。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第二百零七条、第二百零八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条第一款的规定，判决：一、撤销本院（2018）苏0211民初字2183号民事调解书。二、驳回原审原告王志宏的诉讼请求。原审案件受理费10455元，由王志宏负担。二审期间，本院召集双方当事人询问，陈海明未到庭接受询问。王志宏对原审法院再审查明的事实有异议。认为：1.检察院只调取了王志宏的农行卡，没有调取建行卡，导致转账金额不对；实际应为2013年7月1日至2015年7月1日陈海明转给王志宏61.5万元，王志宏转给陈海明是70万元，2015年7月22日至2017年7月1日陈海明转给王志宏48.8万元，王志宏转给陈海明是66.73万元。2.原审法院再审判决书第四页第三段中“陈海明又陈述：其2015年7月1日之后银行转账给王志宏的款项中整数（上万）是还本金，几千的是还利息，借款基本都归还了”是错的，这个账跟王志宏的银行流水不一样。3.二次各50万的取现情况，陈海明的陈述是错的，事实是从王志宏家里拿出来的，不是从银行取的。对原审法院再审判决认定的其他事实没有异议。在询问中，王志宏为证明自己有充裕的大额现金，提供证据1.2016年9月12日金额为68万元（现金）梁溪区真灵珠宝店翡翠挂件销售保质单；2.无锡尚程远航餐饮管理有限公司、滨湖区山水湖滨大饭店、无锡市夏联福记大酒店分别出具的情况说明，证明上述三家酒店与北塘区蜜之桃婚庆礼仪服务部自2013年至2019年期间长期合作婚庆服务；无锡顺帆企业营销策划有限公司、江苏金涛广告制作有限公司分别出具的证明，证明上述二家公司自2013年到2019年间为北塘区蜜之桃婚庆礼仪服务部提供现场服务，付款方式为现金结算。3.北塘区蜜之桃婚庆礼仪服务部营业执照（业主为张某某）、张某某与王志宏的结婚证，证明婚庆公司是王志宏的。询问结束后，王志宏又提供了其自行制作的与陈海明的银行转账记录，显示自2014年12月14日至2016年11月2日，王志宏转账给陈海明计134万元，陈海明转账给王志宏计131.03万元。同时，王志宏对其本人在检察机关和陈海明在公安派出所及检察机关所作的笔录提交了书面质证意见。对陈海明2019年6月21日在公安派出所的笔录，质证认为：一、对笔录的真实性、合法性没有异议。1.笔录中陈海明的陈述客观，也符合实际，与王志宏诉陈海明民间借贷调解案中的陈述相吻合。包括其向上诉人王志宏的借款用途、金额、具体支付情况及上诉人向其交付现金及照片等情节一致。2.陈海明承认只向上诉人偿还了一部分利息，本金都没有偿还，客观真实。3.陈海明也确认其与上诉人的债务本身就很清楚，没有异议，所以开庭当天就出具了民事调解书。之所以调解还存在另外一个原因，就是陈海明债务很多，而其只有一套房产因其他债权人起诉被执行，惠山法院正在拍卖，为了让上诉人一起参与分配赶时间，因此双方同意调解结案。二、该份笔录能真实、客观地证明上诉人与陈海明之间存在着真实的债权债务关系，陈海明仍然尚欠上诉人借款本金人民币179万元的事实。对陈海明2019年11月27日在检察机关的笔录，质证认为：一、该份笔录陈海明未真实客观地讲述其与上诉人之间的经济往来，陈海明在该笔录中陈述的部分内容不真实、不客观。该份笔录是检察机关向一审法院提出检察建议的情形下形成的，陈海明此时的陈述受到外界因素的干扰，陈海明做了虚假陈述。二、尽管此次陈海明的陈述与其2019年6月21日及与上诉人民间借贷调解案件中的陈述存在矛盾之处，该份笔录仍然能够证明陈海明多次向上诉人借款。三、检察机关只调取了陈海明与上诉人之间交易的部分流水，并不是交易的全部，事实上诉人与陈海明的交易往来除了检察机关出示或调取的银行流水，加上上诉人交付给陈海明的现金、上诉人与陈海明其他银行卡的交易流水一起才能真实客观地反映上诉人与陈海明之间多年的交易往来，陈海明至今尚欠上诉人的本金金额及利息。对王志宏2019年11月27日在检察机关的笔录，质证认为：该份笔录内容真实，上诉人陈述的是事实，也是与陈海明多年来经济往来的全部。由于与陈海明之间多年来发生数十笔甚至上百笔的经济往来，时间之久、交易次数之多之频繁，难免会存在遗忘或记忆模糊的情形，这也符合人之常理。因此，上诉人两次陈述虽然存在些许的不一致，但不足以影响整体及大局，不能据此否定上诉人与陈海明真实借贷关系的存在。二审庭审中，王志宏又认为再审判决书第五页第二段王志宏2019年12月16日在法院的谈话笔录中，记录的内容与王志宏表述不一致。同时，对117万元现金的交付情况，王志宏二审庭审中陈述：2016年7月26日在鸿声的丽笙酒店交给陈海明17万元，当时因数字小就没有拍照。2016年10月15日在本市解放西路老红梅市场旁边的建设银行旁，在路边车里交付50万元，当时有拍照的。2017年5月20日是陈海明到上诉人家里无锡市滨湖区取的50万元，上诉人帮陈海明把钱一直拿到其车里，在车里面也拍照的。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据王志宏起诉时提供的证据，本案179万元出借款项由60万元银行转账和117万元现金构成，该60万元银行转账的借款时间自2015年7月21日起至2016年4月29日止。但王志宏在本院二审期间提供的其银行卡转账记录显示，自2014年12月14日起至2016年11月2日止，王志宏转账给陈海明的金额计134万元，陈海明转账给王志宏的金额计131.03万元，双方转账给对方的款项基本持平，且二者的差额与60万元相差甚远。对于117万元现金的交付，王志宏在一审法院再审及本院二审期间虽提供了与其有经济往来的相关单位出具的证明等证据，但该部分证据仅能证明出具证明的单位与王志宏在平时的交易中主要是以现金交易为主，却不能证明本案117万元现金借款已实际交付的事实。本案中，王志宏虽陈述其与陈海明之间除本案的11笔借款外尚有其他借款往来，但王志宏就其与陈海明之间的款项往来无法做出合理、清晰的说明，特别是其对现金交付的陈述前后不一；陈海明就涉案179万元借款的事实、借款经过陈述前后矛盾，二人的陈述也不一致。且涉案前8笔借款基本是银行转账（不超过15万元），后三笔大额借款反而是现金交付，与双方交易习惯不符，故无法认定现金借款事实的真实存在。即使60万元通过银行转账的借款事实存在，但根据双方往来金额的差额，结合相关证据，综合本案现有证据难以认定王志宏主张的陈海明尚欠其借款本金179万元事实的存在，故一审再审判决结果并无不当，一审再审判决应予维持。王志宏的该上诉理由不能成立。关于王志宏上诉认为一审法院再审程序违法的问题，一审法院再审期间对有关证据未经质证即作为定案依据，程序方面确存在瑕疵，对此，本案二审期间已予以弥补，此瑕疵并不影响一审法院再审判决结果。陈海明经本院合法传唤未到庭接受询问和参与诉讼，也未就相关证据根据本院要求提供书面质证意见，视为其放弃权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民再52号民事判决。二审案件受理费20910元，由王志宏负担。本判决为终审判决。审判长  过坚列审判员  李海林审判员  申富军二〇二一年四月六日书记员  金馨梅