文书内容江苏省连云港市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2021)苏07刑终48号原公诉机关暨附带民事公益诉讼原告江苏省连云港市海州区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴俗，男,1987年10月2日出生于安徽省安庆市，汉族，大学文化，中共党员，原xxxx药业集团股份有限公司药品研发中心检验五室副主任，户籍所在地连云港市海州区，住址连云港市海州区。因本案，于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人暨刑事附带民事诉讼代理人陈万君，上海森岳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高加森，男,1986年12月27日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市松北区，住址黑龙江省哈尔滨市松北区。因本案，于2019年3月28日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审。2020年11月6日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人张志龙，黑龙江蓝弛律师事务所律师。原审被告人吴姝洁，曾用名吴丹，女,1987年7月11日出生于连云港市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地连云港市海州区，住址连云港市海州区。因本案，于2019年3月28日被取保候审。原审被告人刘雷，男,1989年3月5日出生于吉林省九台市，汉族，大学文化，医药代表，户籍所在地为吉林省长春市九台市，住址为吉林省长春市二道区。因本案，于2019年3月28日被刑事拘留,同年4月19日被取保候审，2020年11月6日被逮捕，2020年11月27日被取保候审。连云港市海州区人民法院审理连云港市海州区人民检察院指控原审被告人吴俗、吴姝洁犯生产、销售伪劣产品罪；原审被告人高加森、刘雷犯非法经营罪；对原审被告人吴俗、吴姝洁提起附带民事公益诉讼一案，于2020年11月26日作出(2020)苏0706刑初18号刑事附带民事判决。原审被告人吴俗、高加森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取江苏省连云港市人民检察院、辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明：一、生产、销售伪劣产品2018年8月底9月初，被告人吴俗利用担任连云港xxxx业集团有限公司药品研究院检验五室副主任的职务便利，通过截留本实验室送检检材盐酸安罗替尼原料药以及向本公司同事索要盐酸安罗替尼原料药及胶囊壳，擅自配制生产盐酸安罗替尼胶囊，以12mg规格每瓶14粒的瓶装包装对外销售。2018年10月至2019年3月27日，被告人吴俗配制8mg和4mg含量的盐酸安罗替尼胶囊假冒12mg含量并对外销售。2018年12月至2019年3月27日，被告人吴姝洁在明知被告人吴俗销售私自配制盐酸安罗替尼胶囊的情况下，为其销售盐酸安罗替尼胶囊代发快递、代收款项。2018年9月5日至2019年3月27日间，被告人吴俗共销售自制盐酸安罗替尼胶囊422瓶，销售总金额为823275元。其中，最终消费者购买了391瓶，销售金额为764355元。被告人吴姝洁参与的销售金额为441460元。2019年3月27日，公安机关从吴俗处当场查扣涉案药物31瓶。经连云港市食品药品检验检测中心检验，药品含量均匀度及盐酸安罗替尼含量不符合标准规定。连云港市市场监督管理局认定该药品为劣药。另查明，被告人吴俗、吴姝洁向连云港市公安局退出违法所得699684.64元。被告人吴俗于侦查阶段提出的检举揭发情况并未查实。被告人吴俗、吴姝洁在庭审中对上述事实无异议。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证并确认的证据证实：被告人吴俗、吴姝洁、高加森、刘雷的供述和辩解，证人李某、金某、彭某、周某甲、肖某、方某、何某、袁某、林某、高某乙的证言，连市监稽查函【2019】21号关于对“盐酸安罗替尼”产品定性的函、连云港市食品药品检验检测中心检验报告书，连某（经）调证字（2019）064、098号光盘，连云港市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的连某（网）检[2019]013号检验报告书，微信聊天记录、微信记录截图、支付宝记录截图、统计表，扣押决定书、扣押清单、搜查证、搜查笔录，xxxx药业集团股份有限公司出具的关于协查盐酸安罗替尼胶囊真伪的情况说明，补充侦查报告书，户籍信息，发破案经过、到案经过等。二、非法经营被告人高加森在未取得药品经营许可证的情况下，从病友、病友亲属和被告人吴俗手中收购药品加价销售给其他病友，销售金额共计54.7万余元。其中,2018年9月5日至2019年3月27日间，被告人高加森共向被告人吴俗购买瓶装盐酸安罗替尼胶囊204瓶、板装盐酸安罗替尼胶囊散粒60余粒、10瓶地西他滨，支付货款411720元，加价销售后盈利60000元。2019年3月28日，公安机关在被告人高加森住处扣押其他品种待销售药品，经鉴定共计价值76000余元。被告人刘雷在未取得药品经营许可证的情况下，从病友、病友亲属和被告人吴俗手中收购药品后加价销售给其他病友，销售金额共计约48万元。其中,2018年12月25日至2019年3月27日间，被告人刘雷共向被告人吴俗购买183瓶瓶装盐酸安罗替尼胶囊、18板盐酸安罗替尼胶囊、21瓶地西他滨，支付货款368430元，加价销售后盈利45000元。2019年3月28日，公安机关在被告人刘雷住处扣押其他品种待销售药品，经鉴定价值66000余元。另查明，被告人高加森向连云港市公安局退出违法所得60000元，被告人刘雷向连云港市公安局退出违法所得45000元。上述事实被告人高加森、刘雷在庭审理过程中供认不讳，且有经原审庭审举证、质证并确认的被告人吴俗、吴姝洁、高加森、刘雷的供述和辩解，证人张开心、刘某甲、刘某乙、周某乙证言，连云港市价格认定局出具的连价认定[2019]200号价格认定结论书，视听资料、电子数据，到案经过、发破案经过、药品照片、快递单、扣押决定书、扣押清单、搜查证、搜查笔录、发还清单、情况说明等证据证实。关于公益诉讼，连云港市海州区人民检察院请求人民法院判令被告人吴俗支付其销售的伪劣产品盐酸安罗替尼胶囊所获价款三倍的赔偿金共计人民币2310165元，被告人吴姝洁对其中1324380元承担连带责任；被告人吴俗、吴姝洁在国家级媒体向社会公众公开赔礼道歉。被告人吴俗、吴姝洁对附带民事公益诉讼没有异议，愿意赔偿。原审法院认为，被告人吴俗、吴姝洁在生产、销售过程中以不合格产品冒充合格产品，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，被告人高加森、刘雷违反国家规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，被告人高加森的行为属于情节特别严重，被告人刘雷的行为属于情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人吴俗、吴姝洁共同故意犯罪，系共同犯罪，被告人吴俗在犯罪中起主要作用，系主犯，被告人吴姝洁起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人吴俗、吴姝洁、高加森、刘雷归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。根据被告人吴姝洁、刘雷的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，依法对被告人吴姝洁、刘雷从轻处罚并适用缓刑。被告人吴俗私自配置药品，以不合格产品冒充合格产品对外销售并收受货款，欺骗消费者，侵害了消费者的合法权益，损害了社会公共利益，应当承担民事责任。被告人吴姝洁明知被告人吴俗私自配置药品，依然帮助其打印药品标签并进行包装、销售、发货等，其应当对自己参与销售的部分承担连带责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款、最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，作出如下判决：1.被告人吴俗犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十二万元；2.被告人高加森犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；3.被告人吴姝洁犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十三万元；4.被告人刘雷犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万五千元；5.对被告人吴俗、吴姝洁的剩余违法所得123590.36元依法予以追缴；6.被告人吴俗于判决生效后十日内向江苏省连云港市海州区人民检察院交付赔偿款人民币2293065元；7.被告人吴姝洁对上述第六项中1324380元承担连带责任；8.被告人吴俗、吴姝洁于本判决生效后十日内在国家级媒体向社会公众公开赔礼道歉；9.依法没收公安机关扣押的涉案药品。上诉人吴俗提出的上诉理由为：1.鉴定意见及鉴定内容不合法，不应作为定案依据。2.本案仅对查获的4mg批次盐酸安罗替尼进行鉴定，不足以认定其他批次的盐酸安罗替尼为劣药，原审判决认定其犯罪所得金额有误；民事赔偿金额应当以销售4mg盐酸安罗替尼所得犯罪数额为基数计算。3.其具有坦白、认罪认罚、初犯等法定和酌定的从轻处罚情节，且其社会危害性不高，原审判决对其量刑过重。4.提起公益诉讼的检察院未提供社会公共利益受到损害的初步证据，不符合对其提起公益诉讼的条件。上诉人吴俗辩护人提出的辩护意见为：1.原审判决定性错误，吴俗构成生产、销售劣药罪，而非生产、销售伪劣产品罪，应适用特别法优于普通法的原则，对吴俗以生产、销售劣药罪定罪处罚。2.原审判决认定事实错误，本案仅对4mg的盐酸安罗替尼进行鉴定，不足以认定8mg、12mg盐酸安罗替尼为劣药，该部分销售数额应从犯罪数额中扣除。3.原审法院审判程序错误，原审鉴定机构与本案有利害关系，不能接受委托对相关事项进行鉴定。上诉人高加森提出的上诉理由为：其本人系初犯，并且认罪认罚，积极上缴6万元违法所得；原审判决依据连云港市价格认定局认定的价格作为其非法经营犯罪数额不当，除盐酸安罗替尼之外其销售的药品均为真药，该药品价值76164.87元，应当从其犯罪数额中扣除。请求二审法院查明事实依法改判并对其适用缓刑。上诉人高加森辩护人提出的辩护意见为：1.原审判决认定高加森非法经营数额错误，导致对高加森量刑畸高，高加森非法经营数额在50万元以下，应当对其适用缓刑；2.高加森认罪认罚，并已退出非法获利6万元，应对其从宽处罚。请求二审法院对高加森予以改判，并适用缓刑。上诉人吴俗附带民事诉讼代理人对附带民事判决部分提出的代理意见为：根据最高人民法院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，食品安全领域侵害众多消费者合法权益，可以提起附带民事诉讼，本案上诉人吴俗的行为没有侵犯消费者的合法权益，其行为实际上反而有利于一些癌症患者，因此不能认定吴俗的行为侵害了众多消费者，本案不具备刑事附带民事诉讼的条件。原审法院适用法律错误。江苏省连云港市人民检察院的意见为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实、证据与原审审理查明的事实证据相同，原审判决列举的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。关于上诉人吴俗提出的“鉴定意见及鉴定内容不合法，不应作为定案依据”的上诉理由及辩护人提出“原审法院审判程序错误，原审鉴定机构与本案有利害关系，不能接受委托对相关事项进行鉴定”的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条规定是否属于刑法规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见及相关材料进行认定。原审判决采信连云港市食品药品检验检测中心的检验报告，该检验检测中心，具备检验资质，与本案无利害关系。该检验报告，符合法律规定，具有证明效力。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴俗提出“本案仅对查获的4mg批次盐酸安罗替尼进行鉴定，不足以认定其他批次的盐酸安罗替尼为劣药，原审判决认定其犯罪所得金额有误；民事赔偿金额应当以销售4mg盐酸安罗替尼所得犯罪数额为基数计算”的上诉理由及其辩护人提出“原审判决认定事实错误，本案仅对4mg的盐酸安罗替尼进行鉴定，不足以认定8mg、12mg盐酸安罗替尼为劣药，该部分销售数额应从犯罪数额中扣除”的辩护意见，经查，上诉人吴俗的供述中明确他人需要的盐酸安罗替尼是12mg含量的，其仍以8mg、4mg含量盐酸安罗替尼冒充代替，其供述生产盐酸安罗替尼添加了辅料，根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条的规定，未注明有效期或更改有效期，未注明或更改产品批号的药品，以及擅自添加防腐剂、辅料的药品均为劣药，上诉人吴俗自己配制并销售的药品没有产品批号，属于劣药。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴俗提出“其具有坦白、认罪认罚、初犯等法定和酌定的从轻处罚情节，且其社会危害性不高，原审判决对其量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人吴俗生产、销售伪劣产品82万余元，依法应处七年以上有期徒刑，并处百分之五十以上二倍以下罚金。原审判决对其坦白情节已予以认定，并对其予以从轻处罚，其在一审庭审终结前虽表示认罪，但未表示愿意接受处罚，且其对原审判决认定的事实及量刑均不服提出上诉，其行为不属于认罪认罚，原审判决综合其犯罪情节对其作出的量刑适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴俗辩护人提出的“原审判决定性错误，吴俗构成生产、销售劣药罪，而非生产销售伪劣产品罪，应适用特别法优于普通法的原则，对吴俗以生产、销售劣药罪定罪处罚”的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款的规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定处罚”，上诉人吴俗的犯罪同时触犯该法第一百四十二条、第一百四十条的规定，应对其择一重罪处罚，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高加森提出“其本人系初犯，并且认罪认罚，积极上缴6万元违法所得；原审判决依据连云港市价格认定局认定的价格作为其非法经营犯罪数额不当，盐酸安罗替尼之外其销售的药品均为真药，该药品价值76164.87元，应当从其犯罪数额中扣除，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑”的上诉理由及其辩护人提出“高加森认罪认罚，并已退出非法获利6万元，应对其从宽处罚。请求二审法院对高加森予以改判，并适用缓刑”的辩护意见，经查，上诉人高加森没有取得药品销售许可，非法经营药品，原审判决认定其犯非法经营罪，定罪准确；原审判决依照具有资质单位作出的价格认定，确定其犯罪数额符合法律规定，其销售的盐酸安罗替尼之外的药品，同样没有取得药品销售许可，均应以非法经营罪定罪处罚，扣除该部分犯罪数额无事实和法律依据。上诉人高加森非法经营犯罪情节特别严重，依法应在有期徒刑五年以上量刑，其虽有退赃行为，但无法定减轻处罚的量刑情节，依法不对其减轻处罚，也不应适用缓刑。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高加森辩护人提出的“原审判决认定高加森非法经营数额错误，导致对高加森量刑畸高，高加森非法经营数额在50万元以下”的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人高某甲非法经营，销售金额共计54.7万余元的事实，有上诉人吴俗、原审被告人吴姝洁等的供述和辩解，相关证人证言，连云港市价格认定局出具的价格认定结论书等证据证实，且上诉人高加森在原审庭审中亦予以供认，足以证实。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴俗提出“提起公益诉讼的检察院未提供社会公共利益受到损害的初步证据，不符合对其提起公益诉讼的条件”的上诉理由及其附带民事诉讼代理人提出“根据最高人民法院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，食品安全领域侵害众多消费者合法权益，可以提起附带民事诉讼，本案上诉人吴俗的行为没有侵犯消费者的合法权益，其行为实际上反而有利于一些癌症患者，因此不能认定吴俗的行为侵害了众多消费者，本案不具备刑事附带民事诉讼的条件。原审法院适用法律错误”的代理意见，经查，上诉人吴俗生产、销售劣药，属于药品安全领域犯罪。上诉人吴俗销售的劣药，不排除其中有一些有效成分，但其以不合格产品冒充合格产品对外销售，欺骗消费者，侵害了消费者的合法权益。人民检察院提起刑事公诉时，一并提起附带民事诉讼，由人民法院同一审判组织审理符合法律规定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴俗伙同原审被告人吴姝洁生产、销售不合格产品冒充合格产品，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；上诉人高加森、原审被告人刘雷违反国家规定，未取得药品经营许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪，其中上诉人高加森犯罪情节特别严重，原审被告人刘雷犯罪情节严重。上诉人吴俗、原审被告人吴姝洁系共同犯罪，上诉人吴俗在犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人吴姝洁起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人吴俗、高加森，原审被告人吴姝洁、刘雷归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。对原审被告人吴姝洁、刘雷适用缓刑，没有再犯罪的危险，对居住的社区没有重大不良影响，依法对原审被告人吴姝洁、刘雷适用缓刑。上诉人吴俗生产不合格产品冒充合格产品对外销售，对消费者存在欺诈行为，侵害了消费者的合法权益，损害了社会公共利益，应当承担民事赔偿责任；原审被告人吴姝洁明知上诉人吴俗生产、销售不合格产品，仍帮助上诉人吴俗打印伪造的药品标签并进行包装、发货、销售等，对其参与销售的部分应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                                审 判 长    李作超                  审  判  员    张清磊                  审  判  员    倪  洁                                                                            二Ｏ二一年四月十五日                                    法官助理     刘艳萍                 书  记  员   高萌萌