广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终38号上诉人（原审原告）：刘德良，男，1973年7月30日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：肖波，广东广信君达（南沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何文腾，广东广信君达（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州恒粤建设项目管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区德政北路******自编**。法定代表人：黄瑞妹，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州珠江建设发展有限公司（原广州市住宅建设发展有限公司），住所地广东省广州市越，住所地广东省广州市越秀区环市东路**之** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：解昊亮，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市花都新华祈福房地产有限公司，住所地广东省广州市花都区新华镇新街，住所地广东省广州市花都区新华镇新街大道'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：彭磷基，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟鸿，广东汇胜律师事务所律师。上诉人刘德良因与被上诉人广州恒粤建设项目管理有限公司(以下简称恒粤公司)、广州珠江建设发展有限公司（以下简称珠建公司）、广州市花都新华祈福房地产有限公司（以下简称祈福公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘德良上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、判令恒粤公司、珠建公司、祈福公司按照刘德良的一审诉求，向刘德良承担责任。事实和理由：一、珠建公司和恒粤公司共同成立了项目部，珠建公司也依照《承诺书》，委派了珠建公司管理人员对整个工程项目和刘德良的工作进行实质管理。珠建公司实质参与了整个涉案工程项目的管理，并且与刘德良之间直接履行了涉案合同的工程款给付。所以应当参照祈福公司提供的广州市中级人民法院（2016）粤01民终18373号民事判决书，判令珠建公司承责。理由：1、珠建公司当庭自认从2015年9月起全面接管了工程，恒粤公司不再负责，因此珠建公司负有支付剩余工程款给刘德良的义务。2、珠建公司于2016年2月2日直接将工程款给付了刘德良，向刘德良实际履行了涉案建设工程施工合同义务。刘德良收取工程款的所有收款收据也全部是对应珠建公司。3、珠建公司为刘德良所带班组中因工受伤人员吴先才办理保险索赔理赔，收取了保险公司理赔款，说明珠建公司实质参与了涉案工程项目管理。4、珠建公司和恒粤公司之间的《承诺书》表明恒粤公司必须按照珠建公司的规定进行分包、支付款项，珠建公司安排其公司人员参加现场施工管理，也说明珠建公司对涉案工程有进行实质管理。5、刘德良的施工出入证上明确记载刘德良所属施工单位为珠建公司，刘德良及其工人都是统一归属项目部管理。刘德良实质上也是以珠建公司下属人员的身份参与涉案工程建设，接受工程项目部管理。6、一审法院（2016）粤0114民初617号案、广州市中级人民法院（2016）粤01民终18373号案及广东省高级人民法院（2017）粤民申6710号案民事判决书中查明和认定的事实和理由，均证明珠建公司负有连带清偿责任。因此，珠建公司身为涉案工程的管理者和涉案合同的实际履行人，应当连带清偿剩余工程款和利息给刘德良。二、祈福公司当庭确认工程已经竣工验收，但至今没有和珠建公司完成工程结算。祈福公司无证据证明其付清了全部工程款，应承担举证不能的法律后果。因此，祈福公司应向刘德良连带清偿剩余工程款和利息。祈福公司向刘德良承担责任后，有权在最终结算时扣减相应款项，符合法律规定和法律原则。三、恒粤公司提交的第18期结算书是由恒粤公司和工程项目部自行制作的、假的结算书，不应被采纳。第15-17期结算书没有刘德良的签名，与结算流程和惯例完全不符合，属于恒粤公司单方制作的虚假证据，不应被采纳。理由：1、第18期结算书分包方签名“刘德良”不是刘德良本人签名，刘德良也不认可该期结算书。2、该结算书的结算时段是2015年11月26日至2015年12月25日，结算时间为2015年12月30日，这也与珠建公司和恒粤公司一致当庭认可的“珠建公司当庭自认从2015年9月起全面接管了工程，恒粤公司不再负责”相矛盾。因此，恒粤公司基于第18期结算书的主张不成立。3、该证据反而再次证明刘德良有质量奖和工程进度奖。而工程进度完成奖在工程项目部制表时尚有90109.47元奖励，项目部“项目会签”时，项目部预算员、生产组、项目经理均有签名确认有90109.47元工程进度完成奖。但手写改动部分，却没有项目部预算员、生产组、项目经理没有签名确认，说明第18期结算书手写添加的文字部分不具有客观真实合法性。4、即便假设第18期结算书“存在”，也足以证明制表的项目部人员认可刘德良的工程进度奖(及质量奖)，证明刘德良没有延误工期。这和第1至第14期结算书证明的有结算质量奖、工程进度奖给刘德良相印证。5、第1至第14期结算书已经证明每期应结算有质量奖、工程进度奖给刘德良，突然在第18期取消进度奖，明显不合常理的。因此，依据自由心证的原则，足以认定该第18期并不是真实的。恒粤公司做假的结算书证据也只能证明刘德良关于存在质量奖、工程进度奖的主张成立。6、本案涉及一系列案件以及诸多施工队伍，即便存在工程的延期，也是其他班组(铁工组)造成，刘德良无误工行为。恒粤公司提交的结算书中刘德良一直有工程进度奖，足以说明刘德良没有误工。7、按照项目施工的管理流程，工程延误是应该有施工队伍和工程项目部签订延误工期的责任认定书或确认书。误工责任认定书是在项目部持有，恒粤公司、珠建公司、祈福公司均不提供误工责任认定书，就应当承担举证不能的法律责任和后果。四、涉案的质量奖、工程进度奖，还有签证单和零时用工也在第1至第14期结算书中，已全部分期结算并按照合同约定支付款项付到80%，足以证明签证单和零时用工的事实和金额客观存在，并证明评估鉴定报告的争议部分实际上不存在争议，刘德良也不存在工程逾期。刘德良按照合同约定已经收取了珠建公司支付的80%进度款，这也与恒粤公司单方制作的结算总表金额高度吻合。剩余20%的工程款项也和评估鉴定报告的金额减去已付的80%进度款高度吻合。根据合同返还履约保证金的原则“乙方在履行合同中未违约的其交纳的履行保证金在本分包工程封顶后7天内退还16万元”，刘德良己开收据为凭，充份体现刘德良在质量及进度均未违约。恒粤公司也没有证据证明工程延期是刘德良造成。因此，依照本案事实和高度盖然性原则，刘德良主张剩余工程款的责任人和金额具有客观真实、合法合理性。合同约定履约保证金甲方在乙方第一期工程款中扣除10万元，第二期扣15万元，第三期扣15万元，乙方在履行合同中未违约的，其交纳的履行保证金在本分包工程结构封顶后7日内退还16万元，其余部分在本工程完工并验收合格7日内无息退还。实际情况：第一期结算金额为841276.53元，按合同要求75%为630957.39元，扣除暂扣2000元为628957.39元，刘德良托收支票进账为2014年1月26日40万元和2014年4月11日128957.4元，所以按合同要求已扣除10万元，对方所开的收据为凭。第二期结算金额为1650411.67元，按合同75%为1237808.75元，扣除3200元为1234608.75元，刘德良托收支票进账为2014年5月4日50万元和2014年5月12日584608.75元，所以按合同要求已扣除15万元，对方所开的收据为凭。第三期所扣除的15万元已经返还，根据合同要求已经返还16万元，对方收据已收回，其中第二期的15万元已经返还1万元(对方收据已注明)。五、本案主要是上游对下游第三方民事责任的承担。与下游第三方发生纠纷引起的民事责任应当由挂靠人承担，被挂靠企业应否对挂靠者的经济往来承担民事责任应视挂靠者在对外施工或经营中表现的身份而定，有证据证实是在以被挂靠企业名义进行施工或经营，且经济往来的相对人是善意、无过错时，被挂靠企业就应承担民事责任。二审期间，刘德良补充意见如下：一、珠建公司在一审中已自认其在2015年9月份接手了恒粤公司的全部工作，对工程直接进行管理，和刘德良直接履行建设工程，并于2016年2月2日，珠建公司以现金形式直接支付了2015年9-12月的工程款52500元给刘德良，存在直接结算关系。（2018）粤民抗102号民事裁定也再次查明体现了这一事实。因为自2015年9月起珠建公司实际接替了恒粤公司的事务，恒粤公司退出了合同，不再履行合同义务，而是由珠建公司和刘德良之间履行了施工合同义务，珠建公司自2015年9月1日起作为合同的替入方对工程建设进行了全面管理，接受了刘德良的施工成果，结算和给付了款项，所以符合合同突破性特点，珠建公司应当承担连带付清工程款的责任。至于珠建公司诡辩2015年9-12月的工程款是合同以外的工程，明显不成立。理由是一审已经查明施工图纸没有改变，工程范围是8-11栋，工程内容也是木工，所以根本不存在合同范围以外工程之说。二、刘德良和恒粤公司1-14期的结算书上均有恒粤公司刘珊珊及其他工作人员的签名，恒粤公司也认可第14期结算书，1-14期结算书是一脉相承，具有完整的连贯性，因此1-13期也应当采纳。该1-14期对鉴定报告中的争议部分款项(进步奖、质量奖、各项签证、其他等)，恒粤公司都有认可并已经按进度支付给了刘德良。一审未支持工程造价的争议部分，与客观事实相违背，应予以改判，支持刘德良的诉请。三、涉案工程已经竣工交付，祈福公司还有剩余的进度款项未支付给珠建公司，也就是说祈福公司还有工程款未结清，符合司法解释中关于工程款未支付完毕的定义和适用情形，因此祈福公司也应当连带清偿。四、（2018）粤民抗102号民事裁定认定珠建公司不用承担连带责任，是因为施工人刘帮柱在2015年9月1日之前已经离开了工地，当时珠建公司还未接手管理工地。珠建公司接手管理工地后，刘德良在2015年9-12月还在工地接受珠建公司的管理，也结算9-12月的工程款52500元。恒粤公司未作答辩，亦未到庭。珠建公司辩称，一、刘德良主张的珠建公司曾实际管理工程并支付工程款，该事实在一审庭审中已经明确，珠建公司虽在2015年9月接手管理，但对于恒粤公司签订合同的相关工程仍由恒粤公司进行管理并履行义务。恒粤公司提交的《刘德良木工分包方结算书（18期）》证明工程仍由恒粤公司管理并与刘德良进行结算。二、珠建公司于2016年2月2日以现金形式向刘德良支付的52500元款项为涉案项目以外的工程款，是合同外珠建公司另行委托刘德良进行的打凿工作工程款及工人工资，该款项的支付属于履行其他关系，与本案无关，刘德良提交的收据中也记录是整改工程款及收款内容是整改工程。而在本案工程中，刘德良向恒粤公司提交的收据写明为工程款，可见并非是同一个法律关系，也不能证明珠建公司参与并承接恒粤公司与刘德良之间的法律关系。另外，珠建公司与祈福公司之间的结算虽没有完成，但祈福公司也按照进度向珠建公司支付了工程款，并不存在到期应付款项。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。祈福公司辩称，一、刘德良与祈福公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，刘德良主张祈福公司承担责任没有法律依据，不应要求合同相对人祈福公司承担责任。二、祈福公司与珠建公司在一审中确认祈福公司已经按照工程进度向珠建公司支付了工程款，祈福公司在本案工程中不存在欠付工程款，因此，刘德良要求祈福公司对恒粤公司的付款义务承担连带清偿责任是没有法律依据的，应予驳回。综上所述，应维持一审判决，驳回刘德良的上诉请求。刘德良向一审法院起诉请求：1、恒粤公司立即支付剩余工程款2645177.26元，并返还履约保证金24万元（合计2885177.26元）；2、恒粤公司对上述款项（合计2885177.26元）自2015年4月25日（工程竣工之日）起，按银行同期贷款利率支付利息给刘德良，至所有款项本息全部付清之日为止，并依法承担双倍逾期利息；3、上述工程款款项和利息享有优先受偿权；4、恒粤公司承担本案的评估鉴定费、诉讼费；5、珠建公司与恒粤公司共同承担连带责任；6、祈福公司在欠付的工程款范围与恒粤公司、珠建公司共同承担连带责任；7、珠建公司立即支付刘德良垫付的保险理赔款2万元给刘德良。一审法院查明事实：涉案工程是位于广州市花都区新华街金钟路以东、望亭路以北的祈福花都2#地块8-11栋塔楼及商住综合楼A、商住综合楼B中的木工工程。刘德良不具备相应的建筑工程施工资质及劳务分包资质。恒粤公司不具备相应的建筑工程施工资质，珠建公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。2013年12月4日，刘德良（乙方）与恒粤公司（甲方）签订《木工分包合同》，约定对祈福2#地块8-11栋塔楼及商住综合楼A、商住综合楼B的模板工程进行施工，承包单价（不含税）：合同总价（暂估）856万元，（1）按照混凝土接触面积计算综合包干；（2）±0.000以上到结构屋面顶板模板（包括所有构造柱、圈梁、过梁等二次结构模板制、安、拆）：按26元/㎡；（3）以上（1）、（2）综合单价中，包括工期进度完成奖0.5元/㎡，质量奖0.5元/㎡（以展开面积计算。过程经项目经理评定，达到进度要求进入当月进度款，未达到进度要求则不进入当月进度款，完工时经项目经理最终评定，达到合同工期要求则进入最终结算，未达到则不进入最终结算）；（4）天面构架模板：（包括所有构造柱、圈梁、过梁等构架模板制、安、拆）按30元/㎡；（5）民工租房费用及生活用水、用电费：20万元；（6）本合同单价各项具体费用项目，如各项社会保险费、加班费（含节假日）、赶工费、夜餐费、误工费（包括停电、停水、机械故障、气候因素影响等）、暂住证费、施工现场以外的房租费、交通费、利润、风险等。（7）承包工作内容以外的工程量，按合同约定单价计算并签字确认；如按计时工计算，计时工单价为150元/工日（本合同约定工作范围内不存在任何计时工，本合同约定工作范围外需要临时用工的，必须按照甲方《临时用工确认单》约定的流程和时限及时确认，详见附件）。计划工日期详见附件《祈福2号地项目总施工进度计划表》。总工期：248日历天（各栋实际开工时间及工期以甲方项目部书面通知为准），乙方不得以任何借口和理由拖延工期，否则将处以罚款（按照每拖延一天2000元予以处罚，按天数进行累加）。履约保证金40万元，甲方在乙方第一期（扣10万）、第二期（扣15万）、第三期进度款中扣除（扣15万元），乙方在履行合同中未违约的，其交纳的履行保证金在本分包工程结构封顶后7日内退还16万，其余部分在本工程完工并验收合格7日内无息退还，若乙方中途退场或履行合同中有违约行为的，其缴纳的履行保证金不予退还。合同并对承包工作内容及承包方式、施工日期、施工质量、施工安全、施工进度、后勤管理、退场等进行了约定。2013年12月4日，刘德良（乙方）与恒粤公司（甲方）签订《周转材料承包合同》，约定甲方将祈福2#地块8-11栋塔楼及商住综合楼A、商住综合楼B的木工工程周转材料分包给乙方。合同并对其他权利义务进行了约定。合同签订后，刘德良于2013年12月份进场施工，后完成施工，涉案的8-10栋工程于2016年12月26日办理竣工验收备案表，11栋工程于2017年2月15日办理竣工验收备案表。一审诉讼中，珠建公司确认祈福公司在本案工程中不存在欠付工程款。一审诉讼中，刘德良与恒粤公司确认结算已经进行至第18期。各方当事人关于各方之间的关系、合同履行的具体情况等各执一词。刘德良认为，其是与恒粤公司签订劳务分包合同的实际施工人，合同履行过程中受珠建公司的约束和管理，工程款也是由珠建公司向其支付,2014年10月份左右封顶，做完收尾工程后大概于2017年5-6月份全部撤场，2014年10月份将涉案工程交付使用。前三期收取工程款中分三次扣除了履约保证金共40万元，具体过程是项目部以支票的形式支付工程款，刘德良开具的收据中多开具了40万元，后来恒粤公司返还了履约保证金16万元，还有24万元没有返还，无法提供支票及号码。总共收取的工程款为11763410.85元，其中包括了返还的履约保证金16万元。扣除保证金的具体情况是：第一期2014年4月5日抵扣10万元，第二期2014年5月5日抵扣15万元，第三期2014年6月10日抵扣了15万元，三期实际支付工程款839276.53元、1647211.67元、2285739.67元，第三期是分两次支付，三次实际付款对应的收据是号码341912、341914、341916、341918、341920。号码为341912的收据显示收款40万元；号码为341914的收据显示收款228957.40元；号码为341916的收据显示收款50万元；号码为341918的收据显示收款734608.75元；号码为341920的收据显示收款1711084.75元。恒粤公司认为，其受珠建公司的委托与刘德良签订涉案合同，刘德良是实际施工人，珠建公司是总承包方，祈福公司是发包方，2015年4月份才基本完工，刘德良已收取的款项为11763410.85元，恒粤公司汇总施工进度后向珠建公司申报，再由珠建公司向发包人直接请款，珠建公司在收到发包人的拨款后向刘德良支付进度款。前三期的进度款中并未抵扣履约保证金，第一期工程结算款为839276.53元，已支付628957.40元，第二期工程计算款为1647211.67元，已支付1234608.75元，第三期结算工程款为2285739.67元，已支付1711084.75元，支付比例均符合合同约定的75%,截止到第十二期累计付款11616451.76元，支付比例为77%，截止到第十四期累计支付11733410.85元，在过程结算中扣款45168元，刘德良存在逾期完工的情况。珠建公司认为，刘德良是与恒粤公司签订合同的班组，总承包方是珠建公司，恒粤公司是实际施工人，祈福公司是建设单位，珠建公司与恒粤公司是挂靠关系，不清楚合同履行的情况。祈福公司认为其是建设单位，总承包方是珠建公司，恒粤公司与珠建公司是挂靠关系，恒粤公司是实际施工人，刘德良是带班班组，不清楚合同履行的情况。关于恒粤公司陈述的逾期完工，恒粤公司提交《刘德良木工分包方结算书（14期）》原件（刘德良亦提交了《刘德良木工分包方结算书》（14期）复印件）拟证明刘德良存在逾期完工的事实，《刘德良木工分包方结算书（14期）》载明，一、合同及图纸本期小计127351.60元，二、分包方索赔、签证本期小计8473.80元，合计（一+二）135825.40元，扣款125元，本期实结金额135700.40元。针对恒粤公司的意见，刘德良认为过程结算中的扣款均已在过程结算中抵扣，从过程结算单中可看出罚款是在每一期中抵扣。恒粤公司认为双方已经结算至第18期，扣款是在最后累计抵扣。关于恒粤公司陈述的过程中扣款45168元，恒粤公司提交三张《工程罚款/扣款通知单》拟证明扣款情况，该三张单据上显示扣款金额分别为125元、225元、2400元，总金额为2750元，刘德良在一审第一次庭审中对该三张单据的真实性、合法性、关联性予以确认，之后刘德良陈述其对金额为125元的单据的真实性、合法性、关联性予以确认，对金额为225元、2400元的单据的真实性、合法性、关联性不予确认。除了《刘德良木工分包方结算书（14期）》之外，刘德良还提交了1-13期《刘德良木工分包方结算书》，其上每一期均有显示至本期累计扣罚款的金额，其中第13期显示本期结算1950元，至本期累结算13501741.97元，本期扣罚款150元，至本期累计扣罚款金额为42418元，本期实结金额1800元。恒粤公司对刘德良提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。恒粤公司陈述过程扣款45168元由第13期《刘德良木工分包方结算书》上显示的扣款金额42418元与上述三张单据2750元相加组成。恒粤公司与刘德良关于过程结算有无对扣款进行结算抵扣陈述不一，刘德良陈述，扣款是在每一期结算中抵扣的，从每期的实结金额与本期结算合计金额的差额可看出。恒粤公司不确认刘德良陈述，恒粤公司陈述，虽然双方已经结算至第十八期，但工程量并非按照结算单确认，扣款是在最后一期累计抵扣。恒粤公司向一审法院提交《刘德良木工劳务分包方结算书（第18期）》，拟证明涉案工程尚未最终结算，参照最后过程计算工程量，且未同意质量奖和进度奖，该结算书显示，本期结算4044.60元，至本期累计结算13520790.93元，分包方索赔、签证：计时工至本期累计结算14805元，零星包工123173.64元。扣款：本期结算600元，至本期累计结算192808.11元。返还金额：20000元，累计合价149515.11元。本期实结金额：35444.60元。刘德良提交收据一张拟证明珠建公司实际管理了涉案工程并向其支付了工程款。对此，珠建公司陈述，确认是在2016年2月2日向刘德良支付该笔款项，是因为涉案项目以外的工程支付的工程款，是我方另行委托刘德良进行的打凿工作工程款及工人工资，该工作双方均履行完毕，故此款项的支付属于履行其他法律关系，与本案无关，刘德良提交的收据中也记录明确是8-11栋整改工程款，同时在一审庭审中刘德良已对恒粤公司提交的证据收据予以确认，其中并不包含该笔款项。一审诉讼中，依照刘德良工程造价的鉴定申请，一审法院依法摇珠选定广东天粤工程造价咨询有限公司（以下简称天粤公司）作为鉴定机构，该公司出具《祈福2#地块第8-11栋塔楼及商住综合楼A、商住综合楼B木工工程造价鉴定意见书》，载明，无争议部分造价小计13622146.66元，争议部分小计481000.29元。刘德良对鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以确认，并认为争议部分款项481000.29元应支付给刘德良。恒粤公司对鉴定报告的真实性、合法性、关联性不予确认，并认为作为鉴定依据的图纸不是最终的竣工图纸，对工程施工面积和工程量存在分歧，后恒粤公司申请天粤公司鉴定人员蔡浩根、郭世和出庭陈述意见。恒粤公司认为鉴定依据中的图纸是设计图并非竣工图，施工的过程中存在细微变更调整，施工图和竣工图中存在差异，天粤公司计算的工程量与恒粤公司自行计算的工程量并不一致。一审法院询问各方当事人，设计图纸与竣工图纸是否不一致，竣工图纸在何处，能否提交，设计图纸与竣工图纸是否不一致。刘德良认为，设计图纸与施工图纸一致，设计图纸由珠建公司提交，其按照该图纸进行施工。恒粤公司陈述，不清楚设计图纸与施工图纸是否不一致，其并无竣工图纸。珠建公司陈述其不清楚设计图纸与施工图纸是否不一致，不清楚有无竣工图纸。祈福公司称对此问题一审庭后五日内书面回复，后祈福公司并未向一审法院回复。一审询问恒粤公司工程变更的具体情况，恒粤公司陈述施工过程中存在细微变更调整，没有经过与刘德良的书面签证单进行确认。针对恒粤公司自行核算的工程量与鉴定工程量不一致的问题，鉴定人员陈述，不清楚恒粤公司的工程量如何计算得出，我方是将图纸录入软件中，根据自动算法计算出工程量，若一方有异议，我方可以打开软件与各方对数。一审诉讼中，一审法院告知各方前往天粤公司处进行对数，后天粤公司出具《祈福2#地块第8-11栋塔楼及商住综合楼A、商住综合楼B木工工程造价鉴定意见书（定）》载明，一、无争议部分，1.1裙楼及塔楼，工程量331644.27平方米，单价25，合价8291106.64元，1.2天面架构模板，工程量8860.47平方米，单价30，合价265814.21元，1.3民工租房费200000,1.4周转材料340504.74平方米，单价14，合价4767066.34元，小计13523987.18元。二、争议部分，2.1质量奖340504.74平方米，单价0.5，合价170252.37，2.2工期进度完成奖，340504.74平方米，单价0.5，合价170252.37，2.3分包方计时工及其他签证，137978.64元，2.3.1计时工工程量98.70工日，单价150，合价14805,2.3.2其他签证，123173.64，小计478483.38，合计14002470.56。刘德良为本次鉴定预交费用123361.19元。刘德良认为其聘请的工人吴先才在施工过程中发生了工伤，到医院治疗花费9万多元，医药费由刘德良垫付，珠建公司项目部帮工人购买了保险，保险理赔款到了珠建公司，但珠建公司并未将该款项返还给刘德良。刘德良提交吴先才的承诺书拟证明其陈述。珠建公司认为2万元保险金已经到达珠建公司的账户，但珠建公司是作为总承包单位在挂靠人恒粤公司的委托下进行投保，恒粤公司一直未向珠建公司提出支付保险金的申请或委托，故该保险金尚未支付，且刘德良与珠建公司之间并无任何合同关系，珠建公司不具有返还刘德良的义务。一审诉讼中，一审法院向刘德良释明若涉案合同无效，是否变更诉讼请求。刘德良表示若涉案合同无效，不变更诉讼请求。一审法院另查明，（2016）粤0114民初518号案是黄洪成作为原告起诉被告恒粤公司、珠建公司、祈福公司的建设工程合同纠纷，一审法院作出的（2016）粤0114民初518号民事判决已生效，该民事判决中查明，就涉案工程恒粤公司与珠建公司签订《承诺书》，该承诺书载明：“广州市住宅建设发展有限公司：关于我司向贵司承建的住宅楼（自编2号用地8栋U5型）、住宅楼（自编2号用地9栋U5aa型）、住宅楼（自编2号用地V区商住综合楼B）工程，为了保证该工程项目的顺利开展，明确贵我双方的分工和责任，我司特向贵司承诺：一、我司向贵司承建本项目的工程造价暂定为：104146452.6元，其中（1）专业分包工程：①周转材、机电安装及装修工程暂定62487871.56元；（2）大宗材料（钢筋、商品砼、预拌砂浆等）购买的材料款暂定20829292.52元。（3）劳务分包工程暂定20829290.52元。（3）劳务分包工程暂定20829290.52元。二、本项目大宗材料购买的约定：商品砼(本项目商品砼按市场同等价格优先向贵司混凝土公司购买)、预拌砂浆等材料，我司委托贵司代办材料购销合同签订及材料款支付手续，材料购销合同的签订和材料款的支付经我司确认(我司的财务审批确认单原件)并在由贵司收到建设方支付的工程款后支付给材料商(厂家)，材料商(厂家)凭有效材料发票向贵司收取材料款。若贵司收到建设方支付的当期工程款在扣除应收的管理费、税费等费用后不足以支付材料商的材料款，则由我司承担支付义务(支付方式：由我司将不足以支付的材料款，通过银行转账到贵司账户后，由贵司再支付给材料商)。三、本项目专业分包工程按贵司规定签订专业分包合同，专业分包合同项下工程所产生的费用(包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险)均由我司负责，专业分包单位凭有效的建安发票向贵司收取该部分工程款。四、本项目劳务分包部分按贵司规定委托贵司与劳务公司签订劳务分包合同，我司在条件同等的情况下优先考虑贵司与广州市友诚建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，劳务分包工程所产生的费用(包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险、平安卡等费用)均由我司负责，劳务分包的劳务工资经我司确认后由贵司支付给劳务公司，劳务公司凭有效的劳务建安发票向贵司收取。五、我司聘请贵司技术人员4至6人参加现场施工管理，我司按每人每月3500元计付给贵司，作为该人员的基本工资和劳保福利开支等费用，时间由工程开工人员进场开始至人员撤离为止。具体人员由贵司安排。六、贵司暂留零万元作为档案保证金，待我司交齐完整的档案资料后五天内无息返还给我司。七、上述大宗材料购买的材料款以及劳务分包的劳务工资经我司确认后在我司与贵司的总分包结算价款中扣除。八、贵司在与建设方最终结算后才与我司办理结算手续。我司按建设方和贵司审核的最终结算价下浮1.5%与贵司结算（并扣除我司承诺的相关费用）。九、在建设方支付本工程的工程款时，由贵司负责向建设方收取。我司清楚理解并同意贵司只是负责将建设方支付的属我司施工的工程款支付给我司，不承担垫付工程款的责任。若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，我司不能要求贵司在未收到我司施工部分的工程款前提下支付该部分工程款。若需要以贵司名义向建设方提起诉讼，其诉讼费和聘请律师所支付的全部费用由我司承担。十、我司确保民工工资的正常发放。如贵司发现我司拖欠民工工资，并受到政府有关部门处罚和贵司民工工资保证金监控账户被政府有关部门划拨用于拖欠民工工资时，贵司即在工程进度款中扣除上述费用。十一、贵司与建设方签订的合同及后续补充合同条款所有责任全部由我司承担，其他约定按我司与贵司签订的专业分包工程合同条款执行，本承诺书的约定或承诺与专业分包工程合同及其他承诺书（如有）条款有冲突的，除非有特殊说明，否则以本承诺书为准。十二、其他未尽事宜，我司愿意与贵司友好协商解决，并向贵司提交补充承诺书。我司自愿履行以上全部承诺内容。特此声明。”广州珠江建设发展有限公司原名称为广州市住宅建设发展有限公司，于2020年2月12日变更为现名称。一审法院认为：刘德良承接木工分包工程应当依法取得相应的资质，刘德良不具备相应的资质，因此，刘德良与恒粤公司签订的案涉《木工分包合同》无效。合同虽无效，但涉案工程所在的楼宇已办理了竣工验收备案手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘德良有权要求参照合同约定支付工程款，恒粤公司作为合同相对方应当向刘德良支付工程款。本案的争议焦点是恒粤公司应当支付的工程款数额以及珠建公司、祈福公司是否应当对工程款承担连带责任、刘德良主张的优先受偿权是否应予支持。解决本案的争议焦点，首先应当解决关于恒粤公司与珠建公司之间的关系认定。本案中，根据《承诺书》的内容，以及恒粤公司与珠建公司对于双方之间法律关系的陈述，可知恒粤公司不具备从事建筑活动的主体资格，但其以通过向珠建公司交纳一定数额的管理费而借用珠建公司的资质实施承揽施工工程行为。因此，双方之间的法律关系具备挂靠的特征。关于恒粤公司应当支付的工程款数额，针对刘德良与恒粤公司就工程款数额的异议，一审法院分析如下：第一、天粤公司鉴定意见中依据的图纸是否能作为鉴定依据，恒粤公司对图纸不予确认，并认为竣工图纸与该图纸不一致，涉案工程的发包方是祈福公司、总承包方是珠建公司、恒粤公司与珠建公司是挂靠关系，因此，在施工过程中，祈福公司、珠建公司、恒粤公司理应持有涉案工程的图纸，经一审法院询问，祈福公司、珠建公司、恒粤公司均无法提供竣工图纸，亦无法陈述本案作为鉴定依据的图纸与恒粤公司陈述的竣工图纸有何不一致，恒粤公司亦未能提交反证对本案作为鉴定依据的图纸进行反驳，恒粤公司认为施工过程中存在变更工程，但未能提供证据予以证明，故一审法院对恒粤公司的陈述以及恒粤公司针对鉴定报告中工程量提出的异议均不予采纳，天粤公司根据刘德良提交的图纸作为鉴定依据提交的鉴定报告意见，一审法院予以采纳。第二、鉴定意见中的争议部分工程款刘德良是否应当收取。关于质量奖和工期进度完成奖，依照双方的约定，两笔款项是否应当计入结算取决于有无按照进度完工，现并无证据显示刘德良按照进度完工，故刘德良主张收取上述两笔款项依据不足，一审法院不予支持。关于计时工和其他签证的费用，恒粤公司确认双方已结算至第18期并提交了18期结算书，18期结算书中显示有计时工14805元以及其他签证123173.64元，该证据显示恒粤公司对上述两笔款项予以确认，故刘德良主张恒粤公司支付上述两笔款项，合理有据，一审法院予以支持。第三、关于恒粤公司主张的扣款，刘德良一审第一次庭审时对三张扣款确认单予以确认，在其后的一审庭审中又改变了陈述，但并未对改变陈述给出令人信服的合理解释，故一审法院对恒粤公司主张扣除2750元款项予以采纳。关于恒粤公司陈述刘德良提交的第13期结算书中载明的累计扣款42418元，恒粤公司与刘德良关于扣款是否发生在过程结算中各执一词。对此，一审法院认为，首先，恒粤公司对刘德良提交的第13期结算书真实性不予确认，又以该证据中载明的内容来证明自己的主张，恒粤公司存在逻辑互相矛盾之处。其次，从双方均予以确认的第14期结算书中可看出，本期实结金额是由合计金额减去扣款金额得出，可以佐证刘德良的陈述，故一审法院对刘德良主张予以采纳，即扣款已经在过程结算中进行了扣除，恒粤公司陈述双方的结算已经达到第18期，恒粤公司主张扣除第13期过程结算中的款项42418元，一审法院不予采纳。至于恒粤公司认为逾期完工款项抵扣工程款，在施工合同中，承包人的义务是交付合格工程，发包人的义务是支付工程款。因此，工程验收合格和支付工程款才是对应关系，承包人可以通过质量抗辩的方式提出减少工程款。但是，在双方合同没有明确约定可以用逾期完工损失抵扣工程款的情况下，恒粤公司提出该项主张赔偿责任则应属于反诉的范畴，恒粤公司在本案中并未提出反诉，故逾期完工并不属于本案需要解决的问题，一审法院对恒粤公司的上述抗辩不予采纳。关于恒粤公司抗辩质量问题的修复费用157116元抵扣工程款，恒粤公司并未举证证明其因修复质量问题花费的费用金额以及产生该问题的原因可归责于刘德良，故一审法院对恒粤公司的陈述不予采纳。综上，恒粤公司应当向刘德良支付的工程款总额是13659215.82元（无争议部分13523987.18元+计时工14805元+其他签证123173.64元-扣款2750元），双方一致确认刘德良已收款项为11763410.85元，故恒粤公司还应当向刘德良支付的工程款数额是1895804.97元（13659215.82元-11763410.85元）。刘德良主张恒粤公司向其支付工程款1895804.97元的部分，一审法院予以支持。第四、关于刘德良主张的退还履约保证金24万元。刘德良认为在前三期结算的款项中通过在收款收据上多开具40万元的金额支付履约保证金，恒粤公司对刘德良的上述陈述均不予确认，刘德良未能对其前三期具体收款的情况举证证明，刘德良陈述其前三期实际收款的金额是4772227.87元，刘德良开具的前三期收款收据的金额是3574650.90元，二者的差额并不等于刘德良认为的履约保证金金额，故刘德良应当承担举证不能的法律后果，刘德良请求返还保证金24万元，依据不足，一审法院不予支持。关于工程款的利息，涉案8-10栋工程于2016年12月26日办理竣工验收备案表，11栋工程于2017年2月15日办理竣工验收备案表，因此，恒粤公司应当向刘德良支付从2017年2月15日至付清款项之日止的利息，利息以1895804.97元为基数，利息标准：2017年2月15日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，2019年8月20日后以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。关于珠建公司、祈福公司是否应当对工程款承担连带责任。一审法院分析如下：第一、如上所述，恒粤公司与珠建公司之间属于挂靠关系。第二、对于挂靠人恒粤公司以自己的名义对外与刘德良签订的劳务分包合同承责的认定。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”由此可见，法律规定的连带责任指向的范围和对象是特定的，即挂靠人或将工程转包、违法分包的承包单位，仅就实际施工工程的质量对建设单位承担连带赔偿责任，但法律并无规定挂靠人以自己的名义对外签订的分包或转包合同，被挂靠人需承担连带责任。本案中，在恒粤公司以自己的名义独立与刘德良所签订的木工分包合同行为中，涉及的是两个法律关系：一个是挂靠人恒粤公司与刘德良之间的木工分包法律关系，另一个是挂靠人恒粤公司与被挂靠人珠建公司之间的建设工程合同关系。此为两个完全独立的法律关系，主体不同，内容不同，责任不同。因此，本案与刘德良发生合同关系的是挂靠人恒粤公司，挂靠人恒粤公司以自己的名义对外签订劳务分包合同，依据合同相对性原则，不应由非合同相对人即珠建公司承担连带责任。一审诉讼中，祈福公司与珠建公司一致确认祈福公司已经按照进度向珠建公司支付了工程款，祈福公司在本工程中不欠付工程款，因此，刘德良要求祈福公司对恒粤公司的付款义务承担连带清偿责任，依据不足，一审法院不予支持。关于刘德良请求就涉案工程款及利息享有优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十一条规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。上述两条规定说明了优先受偿权的行使主体、行使范围，优先受偿权的行使主体为工程承包人，行使范围不包括工程款利息，刘德良并非涉案工程的承包人，故刘德良主张就工程款及其利息享有优先受偿权，于法无据，一审法院不予支持。关于刘德良请求珠建公司向其支付保险理赔款2万元，本案为建设工程施工合同纠纷，刘德良主张的保险理赔款与本案并非同一法律关系，不属于本案的处理范围，故对刘德良请求珠建公司向其支付保险理赔款2万元，一审法院不予支持。综上所述，刘德良诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、恒粤公司于该判决发生法律效力之日起十日内向刘德良支付工程款1895804.97元；二、恒粤公司于该判决发生法律效力之日起十日内向刘德良支付工程款的利息，利息以1895804.97元为基数，从2017年2月15日计至付清款项之日止，利息标准：2017年2月15日至2019年8月19日以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，2019年8月20日后以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准；三、驳回刘德良的其他诉讼请求。案件受理费30041.40元，由刘德良负担10437.40元，恒粤公司负担19604元。鉴定费123361.19元，由刘德良负担34948.19元，恒粤公司负担88413元。刘德良在上诉期间及本院传唤当事人到庭进行询问时，提交以下证据：1、存折内页两张，拟证明刘德良已付履约保证金的事实，收据写的是123万元，实际上刘德良收到的是1084608.75元；2、2014年4月30日、5月8日两张银行进账单，拟证明恒粤公司用支票形式支付工程款给东莞市虎门沁嘉劼清洁服务部；3、珠建公司项目部于2014年1月13日给刘德良的邀请函，拟证明刘德良参加项目部的活动。对上述证据，珠建公司的意见为：不认可证据1、2的真实性、合法性、关联性，珠建公司不是款项的相对方，对款项不清楚；证据3超出举证期，珠建公司项目部经办人员均已离职，无法核实该证据的真实性、合法性、关联性，即使该证据为真，也仅能证明刘德良曾在涉案项目工作，无法证明工作内容及其工作对象。祈福公司的意见为：均不属于新证据，均不确认其合法性、关联性；证据1不是刘德良的户名；证据2的相关内容，因祈福公司不是相关当事人，无法核实；证据3与本案无关，已过举证期限。经审查，上述证据均不属于二审新的证据，且上述证据1、2不能证明刘德良所主张的交纳履约保证金的事实，上述证据3不能证明刘德良与珠建公司就涉案工程设立了合同关系或者其他债权债务关系，故本院对上述证据均不予采纳。此外，在本院传唤当事人到庭进行询问时，刘德良表示除上述证据外，其没有其他证据提交了。但之后，刘德良又向本院提交东莞市虎门沁嘉劼清洁服务部的营业执照、《开户许可证》、银行对账单、存折封面及账户信息页等复印件，但未说明该等文件是否作为证据提交，用于证明什么事实，是否与本案有关等情况，故本院不予接纳为本案二审证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对刘德良的起诉请求是否全部成立的二审争议问题进行审查。关于恒粤公司欠付刘德良涉案工程款数额的争议问题。根据刘德良上诉的事实和理由，刘德良对一审法院不予采纳工程造价鉴定意见争议部分中的工期进度完成奖和质量奖作为涉案工程造价的一部分，以及不予认定刘德良向恒粤公司交纳40万元履约保证金事实的审查意见提出异议。对此，本院认为，按照恒粤公司与刘德良签订的涉案《木工分包合同》关于综合单价中包括工程进度完成奖和质量奖的约定，该两笔款项是否计入工程结算款应经过项目经理评定刘德良有无按照进度完工，而本案现有证据不足以证明刘德良的施工经过项目经理评定为按进度完工，且按照刘德良的陈述，其于2013年12月份进场施工，于2014年10月份将涉案工程交付使用，施工期间已超过涉案《木工分包合同》约定的248日历天的总工期，故刘德良要求将工程造价鉴定意见争议部分中的工期进度完成奖和质量奖计入涉案工程造价的诉讼主张，依据不足，一审法院不予支持正确。刘德良对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。涉案《木工分包合同》虽约定刘德良向恒粤公司交纳40万元履约保证金是以在支付前三期工程进度款中扣除的方式交纳，但刘德良在一审中关于该40万元履约保证金交纳事实的陈述及提供的证据，不足以证明其主张已向恒粤公司交纳了40万元履约保证金的事实成立，一审法院作出不予采信的审查意见，理据充分，并无不当，本院予以认同。刘德良上诉关于该40万元履约保证金交纳事实的陈述，与刘德良在一审中的陈述有出入，对此刘德良未作合理解释，且其在二审中提交的证据也不足以证明其主张已向恒粤公司交纳了40万元履约保证金的事实成立，故本院对此亦不予采信。因此，一审法院认定恒粤公司欠付刘德良涉案工程款数额为1895804.97元及刘德良未向恒粤公司交纳履约保证金40万元的事实清楚，本院予以确认。刘德良认为恒粤公司欠付工程款数额为2645177.26元及未予返还履约保证金数额为24万元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于珠建公司应否对恒粤公司欠付刘德良的涉案工程款承担连带责任的争议问题。在涉案工程中，恒粤公司与珠建公司之间系挂靠合同关系，与恒粤公司与刘德良之间的施工合同关系，系两个不同的法律关系，且恒粤公司系以自己名义而非珠建公司名义与刘德良设立涉案施工合同关系，故刘德良诉请珠建公司对恒粤公司欠其涉案工程款承担连带责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持正确。至于刘德良上诉提出珠建公司参与了涉案工程的管理工作并向其支付了部分工程款，恒粤公司退出涉案工程后珠建公司接手了涉案工程，双方实际上形成了直接的施工合同关系的意见，本院认为，珠建公司作为涉案工程承包人，对涉案工程进行管理系其义务之一，直接向刘德良支付部分工程款也属于恒粤公司与刘德良之间的结算方式之一，并不足以据此认定珠建公司与刘德良之间就涉案工程设立了施工合同关系或者其他债权债务关系；刘德良主张珠建公司于2015年9月接手涉案工程，但刘德良并无充分举证证明其与恒粤公司解除了施工合同关系并与珠建公司设立了施工合同关系，或者珠建公司加入其与恒粤公司的施工合同关系中；如刘德良提出恒粤公司退出涉案工程施工合同，不再履行合同义务，而是由珠建公司与其之间履行涉案工程施工合同的上诉主张成立，则恒粤公司不应再向刘德良承担支付工程款的民事责任，而应由珠建公司直接承担该民事责任，但刘德良又起诉请求恒粤公司向其支付工程款，由珠建公司承担连带责任，故刘德良的起诉请求与其诉讼理由相矛盾。因此，刘德良提出珠建公司对恒粤公司欠其涉案工程款承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于祈福公司应否在欠付工程款范围内对恒粤公司欠付刘德良的涉案工程款承担连带责任的争议问题。祈福公司与珠建公司作为涉案工程的发包人与承包人，均确认祈福公司已经按照工程进度向珠建公司支付了工程款，故刘德良主张祈福公司存在欠付珠建公司涉案工程款的事实，应当由刘德良承担举证责任。但刘德良未能举证证明祈福公司欠付珠建公司工程款及其具体数额的事实，故刘德良诉请祈福公司在欠付工程款范围内对恒粤公司欠其涉案工程款承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持正确。刘德良对此提出上诉，但并无新的事实、证据或者理由，本院亦不予支持。关于刘德良主张从2015年4月25日起计算欠款利息及计算双倍逾期利息，其施工的涉案工程价款及其利息就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿，以及珠建公司应向其支付保险理赔款2万元的起诉请求是否成立的问题，刘德良上诉并无对此提出具体的事实和理由，且一审法院对此作出的审查意见并无不当，故本院对刘德良的该部分上诉请求，不予支持。综上所述，刘德良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30041.40元，由上诉人刘德良负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年四月一日书记员  林美欣