辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终572号上诉人（原审原告）：李文广，男，1973年9月2日出生，汉族，个体业主，住凌源市。委托诉讼代理人：王盈袭，辽宁令顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李双明，男，1972年10月27日出生，汉族，个体业主，住建平县。委托诉讼代理人：杜志国，辽宁辰阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朝阳家和兴置业有限公司，住所地建平县叶柏寿街道绿岛花园。法定代表人：张立磊，总经理。委托诉讼代理人：林建宇，男，1984年5月20日出生，汉族，朝阳家和兴置业有限公司员工，住建平县。上诉人李文广因与被上诉人李双明、朝阳家和兴置业有限公司（简称家和兴公司）案外人执行异议之诉一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李文广委托诉讼代理人王盈袭，被上诉人李双明及其委托诉讼代理人杜志国，被上诉人家和兴公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李文广上诉请求：1、依法撤销一审法院（2020）辽1322民初3187号民事判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为上诉人与家和兴公司的借款真实性无法查明，但一审开庭时家和兴公司未到庭参加诉讼，法庭也未以其他方式向家和兴公司确认借款的真实性，作出的判决属事实没有查清。一审判决认为上诉人与家和兴公司以物抵债的真实性无法确认错误。上诉人与家和兴公司借款协议、抵债协议、房屋预售登记、商品房买卖合同在先，家和兴公司与李双明的抵押执行在后。上诉人无法预见也不应当预见到家和兴公司与李双明的债务纠纷，因此可以确认上诉人与家和兴公司以物抵债的真实性；二、一审判决适用法律错误。根据执行异议规定第28条规定，上诉人与家和兴公司已经签订房屋买卖合同，并且已经实际占有使用。在办理产权过程中，因家和兴公司的原因未办理预告登记及过户登记，上诉人享有足以排除执行的权利；三、一审判决证据不足。上诉人提供了足以证明可排除强制执行的证据，一审法院不予认可，认为上诉人只办理了预售登记，未办理预告登记，但真实情况是家和兴公司向上诉人借款，到期不能清偿，因此将该款转化为购房款，并且上诉人及时办理了预售登记，未办理预告登记、房屋产权证，是因为当时家和兴公司开发的家和兴小区未竣工验收，不能办理预告登记和房屋产权证，并非是上诉人的原因，一审法院（2020）辽1322民初2586号判决书中，李双明获得争议产权的优先受偿权。一审法院在查封时，产权部门明确告知法院该房屋属上诉人所有，而执意查封该房屋，并且未告知上诉人，导致上诉人错过了参与诉讼的机会，属执行程序违法，不能确认房屋为家和兴公司所有，不能确认李双明享有优先受偿权。补充理由：李双明没有承揽工程资质，以个人名义与家和兴公司签订合同，又挂靠建平振泰建筑工程有限公司，行为违法，签订的合同无效，谈不上请求工程价款优先受偿的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条仅赋予实际施工人突破合同相对性，向发包人主张欠付工程款的权利，并未规定其可以主张建设工程优先受偿权。李双明没有工程款优先受偿权，不应该查封上诉人已支付全部价款并占有的房产。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”根据九民会议纪要对第29条的理解与应用进行的规范，消费者购房人的权利优于工程款的优先受偿权的情况“所购买商品房用于居住，仅限于房屋性质为住宅和商住，不包括商铺和办公楼。”上诉人购买的虽然不是住宅，但为商住，而不是商铺和办公楼。所以，上诉人的房屋性质属于被保护的范围。一审法院出现同案不同判的情形。一审法院（2020）辽1322执异79号裁定书中案情与本案几乎一致，但是出现不同结果，希望二审法院核实后保护上诉人的合法权利。被上诉人李双明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。首先，案涉五套商网面积为一千余平方米，家和兴公司在房产部门备案的销售价格为每平方米7000元，按此销售价格计算，五套商网的价格应为700多万元，但上诉人和家和兴公司以房抵账方式支付的价格为357万元，仅为正常销售价格的一半，房屋交易价格与市场同类商网的价格相差悬殊，即不符合交易习惯也不符合常理；其次，上诉人在一审主张家和兴公司用案涉商网抵顶所欠其款项，但未提供相应证据证明所欠款项的事实存在，其交易真实性不能得到确认；再有，上诉人是通过与家和兴公司签订以房抵债协议，通过以物抵债方式交易案涉商网的，从双方交易的性质上看是债务清偿行为，上诉人取得案涉房屋是债务清偿行为，而不是购买行为。因此，上诉人不是案涉商网的买受人，即便与家和兴公司签订了购房合同，但案涉商网的产权现在登记在家和兴公司名下，不能对抗答辩人对该商网的查封。被上诉人家和兴公司辩称，同意上诉人的上诉请求和事实、理由。李文广向一审法院起诉请求：1、确认建平县家和兴小区1幢一单元一、二层01014、01024、01015、01025、01016、01026、01018、01028、010110、010210号商网等财产为原告所有，并停止对该财产的执行（总价值357万元）；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：家和兴公司是房地产开发企业，案涉家和小区系其开发建设。2018年6月15日，李双明提起诉讼，请求确认家和兴公司欠李双明工程款9,390,834.60元及利息，同时在欠工程款及利息范围内对其与家和兴公司签订的《1#楼工程款抵房表》中抵账房行使优先受偿权，若不足清偿,对其承建的家和小区1#楼其他房屋工程行使工程款优先受偿权。2018年9月14日，该院作出（2020）辽1322民初2586号判决：“一、被告家和兴公司共欠原告李双明工程款9,390,834.60元；二、被告于判决发生法律效力后十日内返还原告保证金5万元；三、原告在被告欠工程款9,390,834.60元范围内享有承建的家和小区1#号楼建设工程优先受偿权；四、驳回原告其他诉请。”该案生效后，李双明申请执行。执行过程中，该院于2018年12月19日向建平县房屋产权监督管理处出具执行裁定书及协助执行通知书，查封家和小区1幢1单元一、二层01014、01024、01015、01025、01016、01026、01018、01028、010110、010210号商网等财产在内的房屋若干。之后，原告李文广以拥有上述房屋的所有权为由提出书面异议，该院于2020年7月28日作出（2020）辽1322执异25号裁定书和（2020）辽1322执异26号裁定书，认定李文广所提交的证据不能证明商品房买卖合同的真实性以及是否实际交房，也不是消费者权益保护法定义下的消费者，裁定驳回李文广的异议请求。2020年8月12日，原告对该裁定不服，提起执行异议之诉。一审法院认为，本案焦点为李文广对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“买受人对登记在被执行人名下的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”规定，李文广只有是交付了全部或大部分房款的消费者，并且买受的房屋是用于居住，他所享有的权利方可对抗李双明享有的建设工程优先受偿权。本案中，第一，原告和家和兴公司的借款真实性无法确认，虽然原告提供了《抵债协议书》证明家和兴公司的借款数额，但是因为涉及第三人的利益，应当严格审查借款的真实性和以物抵债的真实性，原告仅提供抵债协议书，无相应借款凭证或银行转账记录，难以确认原告与被告家和兴公司的民间借贷的真实性，进而不能确认以物抵债的真实性；第二，假使李文广与家和兴公司存在民间借贷的法律关系，也难以确认李文广与家和兴公司以物抵债的真实性。虽然李文广提供抵债协议书、收款收据、商品房预售登记表、商品房买卖合同证明案涉房屋以以物抵债的形式抵给了原告并签订了房屋买卖协议和在房屋产权部门办理了预售登记，但是民间借贷司法实践中出现了新的担保形式，债权人为了避免债务人无力偿还借款，同时增加自己债权实现的可能性，往往在与借款人签订民间借贷合同的同时，又签订了买卖合同，也有的债权人与债务人在签订民间借贷合同的同时，通过签订买卖合同将标的物所有权转移（不动产则通过办理产权变更登记），上述情形在开发商中尤甚，所以难以确认李文广与家和兴公司以以物抵债的形式签订商品房买卖协议同时在房屋产权管理部门进行预售登记是真正的以物抵债还是前文所述的担保形式。另，上述担保情形若发生诉讼，法律规定按民间借贷法律关系审理；第三，假使以物抵债真实，针对案涉房屋，李文广也不是前述法律规定的消费者，因为案涉房屋是商网，李文广的代理人庭审中陈述房屋买过来“租也可以，卖出去也好，把钱收回来。”所以不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋满足己所购房屋是用于居住”规定。综上，不能认定李文广对案涉标的享有排除执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，原告请求确认位于建平县家和兴小区1幢一单元一、二层01014、01024、01015、01025、01016、01026、01018、01028、010110、010210号商网等财产为原告所有，并停止对该财产的执行（总价值357万元）的诉讼请求，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条规定，判决：驳回原告李文广的诉讼请求。案件受理费35,360元，由原告李文广负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李文广提供建平县房屋征收管理局于2016年6月7日出具的《证明》一份，主要内容“家和小区一号楼底下测绘号01014、01024、01015、01025、01016及01026、01018、01028、010110、010210、010111、010211和010112、010212、010114、010214商网不属于回迁户商网。”用于证明其当时在挑选房屋时该部分商网不属于回迁户，可以正常买卖。李双明质证意见：该证据形成于2016年6月7日，一审时却不提交，不应属于二审新证据。证据无经办人签字，不符合法定形式要件。家和兴公司对该份证据证明的事实无意见。对证据的分析与认定：证据中载明的8户商网是否属于回迁户问题，与本案争议不属同一法律关系，本院不予采纳。二审查明，家和兴公司自认案涉房屋在产权部门备案价格6000一7000元／平米。案涉商网面积：01014、01024号201．88平米；01015、01025号217．50平米；01016、01026号198．81平米；01018、01028号196．89平米；010110、010210号207．53平米，总面积1022．61平米。2016年6月6日，家和兴公司（甲方）与李文广（乙方）签订《抵债协议书》一份，主要内容“一、甲方自2014年5月至2016年6月6日止先后六次向乙方借款450万元。截止2016年6月6日共欠借款利息657，210元，年息9％；二、因甲方无力偿还乙方借款本息，用五户商网抵债，面积1022．61平方米，每平方米5,043元……”。2016年6月7日，家和兴公司与李文广就案涉商网签订了5份《商品房买卖合同（预售）》，合同约定案涉商网每平方米单价3500元。合计价款3,579,135元。同日，家和兴公司与李文广就案涉商网签订了5份《商品房预售登记备案表》，备案表“预售登记备案栏”备注“已办理商品房预售登记备案。”家和兴公司未提供收取李文广款项的会计凭证，李文广亦未提供有关六笔现金来源及借款交付凭证的证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是李文广对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”因此，李文广应当就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，首先，抵债协议书虽然明确载明家和兴公司共分6次向李文广借款450万元，但家和兴公司未提供公司会计账册佐证该事实，李文广亦未提供款项来源及交付凭证，故不能确认李文广与家和兴公司之间借贷关系的真实性；其次，抵债协议书约定截止到2016年6月6日借款本息合计5,157,210元，而商品房买卖合同售价总计3,579,135元，买卖价款低于抵债价款，且抵债协议约定每平米5,043元，而商品房买卖合同约定每平米3500元，故亦不能认定李文广与家和兴公司之间设立的房屋买卖民事法律行为的真实性；再有，案涉商网备案销售价格为7000元左右，1022．61平米销售价格应达700来万元，而买卖合同约定总价款3,579,135元，明显低于备案价格及市场销售价格，违背等价有偿原则，侵害其他债权人的利益，不能认定李文广支付了全部购房款。综上，不能认定在人民法院对案涉商业网点查封之前，李文广与家和兴公司之间形成真实的房屋买卖合同关系并支付了全部购房款。应认定李文广对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。关于李文广提出李双明不享有工程款优先受偿权的问题。因本案对李文广就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查，李双明是否享有优先受偿权与李文广是否享有排除强制执行的民事权益无关。故李文广的该项理由，本院不予采纳。一审判决适用法律不当，予以纠正。但一审判决结果正确，应予维持。综上所述，李文广的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35,360元，由上诉人李文广负担。本判决为终审判决。审判长  王文沅审判员  孙树立审判员  郭敬明二〇二一年四月十二日书记员  张 吉（法官助理代）