江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终530号上诉人（原审被告）：蔡松兰，男，1949年10月2日生，汉族，住江苏省靖江市。上诉人（原审被告）：陈海燕，女，1977年11月20日生,汉族，住江苏省靖江市。上诉人（原审被告）：蔡煜枫，男，2001年1月8日生，汉族，住江苏省靖江市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：周钰，江苏兴坛律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：叶曼，江苏兴坛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏连山建设工程有限公司，住所地江苏省常州市金坛区薛埠镇南环二路**。法定代表人：杨树林，该公司经理。委托诉讼代理人：王华富，江苏剑群律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珂，江苏剑群律师事务所律师。上诉人蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫因与被上诉人江苏连山建设工程有限公司（以下简称连山公司）确认劳动关系纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初4580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，蔡林与被上诉人之间是劳动关系，其接送工人的行为系职务行为。首先，2019年10月创业中心改造--室外附属工程由被上诉人承建，蔡林在被上诉人公司原法人杨建军安排下做施工队长。从2019年10月开始，蔡林与被上诉人之间是劳动关系，出事当天接送工人的行为属于职务行为。其次，上诉人提交的证据充分，其中可以看出蔡林在2019年11月5日因事外出，需向被上诉人公司原法定代表人杨建军请假，在获得其同意的情况下才可外出，可以看出蔡林接受被上诉人的管理。蔡林发生事故前工作的常州现代混凝土有限公司场地破除工程为被上诉人承包，出事当天由公司员工杨旦与蔡林联系，接送公司员工周明启、周连灯至该工地工作。所以，蔡林与被上诉人之间存在劳动关系。连山公司二审辩称：1、死者蔡林生前和被上诉人是合作关系，不存在劳动关系，具体详见被上诉人一审诉状。2、死者蔡林发生交通事故当天是为了自己的私活开车去接工人的，与被上诉人没有任何关系。且上诉人已经因交通事故案件获得了赔偿。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。连山公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令确认蔡林和连山公司之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫承担。一审法院认定事实：蔡林，男，1976年11月1日出生，居民身份证号码为32102419********，户籍地江苏省靖江市。2020年1月12日，蔡林发生交通事故，经医院抢救无效于当日死亡。蔡林生前与陈海燕系夫妻关系，蔡煜枫系蔡林与陈海燕之子。蔡松兰系蔡林的父亲。蔡林的第一顺序法定继承人共有三位，即蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫。杨建军原系连山公司的法定代表人。2018年8月10日，蔡林以银行转账方式通过杨建军向连山公司支付45000元。2019年5月13日，连山公司向蔡林支付人力资源市场水稳摊铺项目款项35600元。2020年6月30日，蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫向常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认蔡林与连山公司之间存在劳动关系。仲裁委于2020年8月20日作出常金劳人仲案字〔2020〕第703号仲裁裁决书，裁决：确认蔡林与连山公司之间存在劳动关系。连山公司不服常金劳人仲案字〔2020〕第703号仲裁裁决而依法诉至法院。连山公司在诉讼中陈述：蔡林于2018年7月分包了常州金坛交通养护工程有限公司总承包的茅山到竹箦煤矿的茅山旅游道路部分路段的工程，蔡林将该路段的混凝土挡墙工程再次分包给连山公司承建，蔡林于2018年8月10日向杨建军支付工程款45000元，连山公司于2018年10月份分包了江苏鑫熙市政公司总承包的人力资源市场工程的室外附属工程，连山公司将土方、道路施工、后期水稳摊铺项目工程再次分包给蔡林施工，经蔡林和杨建军于2019年5月对上述两个工程进行结算，连山公司还应当支付给蔡林35600元，于是杨建军于2019年5月13日向蔡林支付上述两个互相分包的工程款相抵剩余工程款35600元。枫蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫在诉讼中陈述：蔡林于2019年至连山公司工作，在2019年10月前双方系合作关系，自2019年10月起双方系劳动关系；因2018年杨建军欠付工人工资，蔡林替杨建军垫付，后杨建军于2019年5月13日将蔡林垫付的该款35600元支付给蔡林；蔡林家有一台压路机；因蔡林和杨建军系朋友，双方并未约定劳动报酬，但都是按照市场上的报酬给，到结算时才能确定；蔡林是被连山公司请去帮忙的，工地上包括机械费在内一般都是年底一起结算，所以到过年才发工资。以上事实，有当事人陈述，仲裁裁决书、居民户口簿、费用报销单、账户明细等在卷佐证。一审法院认为：在劳动争议纠纷案件中，虽然用人单位应对因其作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议负有举证责任，但劳动者对其与用人单位之间是否存在劳动关系仍应承担举证责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，连山公司与蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫对蔡林与连山公司在2019年10月前系合作关系均无异议，只是连山公司认为其与蔡林生前一直系合作关系，而蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫认为连设公司与蔡林自2019年10月起系劳动关系。蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫在诉讼中未提供有效证据证明连山公司在2019年9月后向蔡林支付过工资，结合蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫对蔡林劳动报酬、工资支付情况的陈述，法院认为蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫所举证据不足以证明蔡林接受连山建设公司的劳动管理以从事连山公司安排的有报酬的劳动，故蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫要求确认蔡林与连山公司之间存在劳动关系的主张缺乏事实和法律依据，故不予支持，法院对连山公司要求确认其与蔡林之间不存在劳动关系的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：确认蔡林与江苏连山建设工程有限公司之间不存在劳动关系。一审案件受理费5元（已减半收取），由蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫负担。二审中，上诉人提交了2020年1月12日上午在杨建军办公室双方因蔡林死亡一事协商过程的录音录像。该录像中杨建军口述“这个怎么说呢，一个月之前的活是承包给他的（蔡林），那个活干完了，又没有后面的活，然后我就说这个地方过年了吧，有个小活，我找你去帮忙吧”，上诉人认为可以证明连山公司前法定代表人杨建军自认自2019年10月以后，蔡林与连山公司之间存在劳动关系。该录像已在庭审中播放，并听取了连山公司的意见。二审查明的案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为:创业中心改造室外附属工程，由连山公司分包，施工时间自2019年10月至12月底。上诉人认为蔡林自2019年10月起在杨建军的安排下在该工地做施工队长，故双方之间为劳动关系。连山公司称蔡林在连山公司处分包了附属道路施工、水稳摊铺、混凝土场地浇筑及停车位铺装项目。本案中，双方对于2019年10月之前蔡林与连山公司之间为合作关系并无异议。上诉人主张2019年10月之后蔡林与连山公司之间为劳动关系，依照法律规定，应当承担相应的举证责任，若举证不能的，应当承担相应的不利后果。上诉人一审向法院提交的聊天记录中，有杨旦通知蔡林开会，蔡林不能参加会议向杨建军请假；蔡林向杨建军发送施工现场照片等内容，但仅凭该聊天记录不能区分双方之间究竟是分包关系还是劳动关系，换而言之如果双方之间是分包关系，也可能通知蔡林参加施工会议，存在上述聊天内容。本院认为，劳动关系应当综合考虑以下情形予以认定：1、劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点、按指定的方式形式提供劳动；2、用人单位向劳动者支付劳动报酬；3、劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动；4、劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务；5、劳动者无权将工作分包给他人完成等。上诉人并未能提供蔡林的考勤记录，也认可从未在连山公司领取过生活费，无法提供领取过劳动报酬的相关依据。对于上诉人主张的双方约定就劳动报酬年底一次性进行结算，以及双方事先约定的每月劳动报酬的数额，上诉人也均未提供证据予以证明。再则，上诉人称对于蔡林“一般都临时请过去，过年的时候一次性拿钱”，连山公司称其工人都是临时召集的，工程完工后，所有的临时召集的工人就即时解散，据此本院也无法确定蔡林为连山公司提供了较为“长期、固定的劳务”。结合蔡林长期在连山公司分包水稳摊铺工程，自己有压路机参与施工等情况，本院认为现认定双方之间为劳动关系，证据不足，故对于上诉人的上诉请求，难以支持。综上所述，蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蔡松兰、陈海燕、蔡煜枫负担。本判决为终审判决。审判长  施婷婷审判员  杨 迪审判员  赵玉兵二〇二一年四月九日书记员  孙 姣