山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3168号上诉人（原审原告）：李春美，女，1973年12月22日出生，汉族，山东省沂源县。上诉人（原审原告）：唐富智，男，2000年10月9日出生，汉族，住山东省沂源县。上诉人（原审原告）：唐某某，女，20XX年2月13日出生，汉族，住山东省沂源县。法定代理人：李春美(系唐某某之母)，住山东省沂源县。上诉人（原审原告）：陈连，女，1940年9月18日出生，汉族，住山东省沂源县。四上诉人共同委托诉讼代理人：李闽，山东多博仕律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：陈涛，山东多博仕律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南火龙热陶瓷有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：陈鹤，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张广平，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭杨，山东齐鲁律师事务所实习律师。第三人：杜照新，男，1984年10月20日出生，住山东省沂源县。委托诉讼代理人：李化传，沂源天行剑法律服务所法律工作者。上诉人陈连、李春美、唐富智、唐某某因与被上诉人济南火龙热陶瓷有限责任公司（以下简称火龙公司）及第三人杜照新劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初16251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。陈连、李春美、唐富智、唐某某上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.确认唐某军与火龙公司存在劳动关系；3.一、二审诉讼费用由火龙公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销，理由如下：1.一审法院认定事实错误。一审法院认为，唐某军与火龙公司不存在劳动关系，认定错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同（4）认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4.考勤记录；5.其它劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任”。一审庭审过程中，陈连、李春美、唐富智、唐某某提交了考勤表、工作服等证据，足以认定唐某军与火龙公司存在着管理与被管理的关系。第三人杜照新受火龙公司委托，介绍工人为其工作，唐某军经杜照新介绍来到火龙公司工作场所干活，唐某军的工作成果最终归属于火龙公司。以上事实及证据足以认定唐某军与火龙公司形成了事实劳动关系。2.一审法院的裁判不符合法律规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》：“用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受损害的，由用工单位承担工伤保险责任”。火龙公司违法分包应当承担用工单位承担的工伤保险责任。另外，一审法院依据淄博雨程节能环保科技有限责任公司为唐某军投保的雇主责任险来认定唐某军与淄博雨程节能环保科技有限公司存在雇佣关系，并以此为依据判决唐某军与火龙公司不存在劳动关系，此裁判不符合法律规定。唐某军与其他公司是否存在雇佣关系，不影响唐某军与火龙公司存在劳动关系的认定。综上所述，原判决事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法裁判。火龙公司辩称，原审判决关于唐某军与火龙公司之间不存在劳动关系的认定，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈连、李春美、唐富智、唐某某的上诉，维持原判。杜照新述称，杜照新只是介绍唐某军到火龙公司的工地从事窑炉纤维模块安装工作，只是介绍人，未参与该工程的施工及管理，更没有从火龙公司分包该项工程，杜照新也从未到过该工地，不对工地施工人员进行管理、考勤，唐某军等施工人员的劳动报酬也不是由杜照新发放。因此，杜照新与唐某军之间不存在雇佣关系，并且陈连、李春美、唐富智、唐某某也一直认可杜照新介绍人身份，杜照新不应承担任何责任。对于唐某军是否与火龙公司存在劳动关系，亦与杜照新无关，请求法院依法查明事实，作出公正裁判。陈连、李春美、唐富智、唐某某向一审法院起诉请求：依法确认唐某军与火龙公司于2020年8月形成劳动合同关系。一审法院认定事实：李春美与唐某军系夫妻关系，育有一子唐富智、一女唐某某，陈连是唐某军的母亲。2020年8月21日，唐某军进入火龙公司承揽的工程施工场地吴江宝新金属制品有限公司，工作期间感到身体不适，经诊疗后去世。陈连、李春美、唐富智、唐某某称，2020年8月18日，经过唐某君、杜照新电话、微信联系介绍，唐某军到江苏吴江宝新公司院内从事火龙公司承揽的窑炉工程，具体工作内容为为该窑炉内部保温材料施工，因为唐某军主要从事电焊工作，有技术。唐某军此前没有加入公司，以个人身份主要为火龙公司承揽的工程从事施工。8月19日，唐某军从淄博沂源出发，和杜池学到江苏吴江，与当地的崔某学等人于8月21日早7：00到达宝新公司院内开始工作，9：00左右感到身体不适。唐某军的直接负责人是杜照新，服从杜照新的管理和指挥。杜照新不是火龙公司的工作人员，杜照新是为火龙公司联系施工人员的。杜照新也参与施工，也联系施工人员。唐某军与杜照新约定，工钱按天计算，每天200-300元。火龙公司称其从未要求杜照新直接找唐某军施工，而是将工程通过口头约定分包给杜照新，包给杜照新后，由杜照新决定找谁干活。关于唐某军的报酬，具体数额火龙公司并不知情，而是由杜照新与唐某军进行约定，火龙公司将整个工程的承包总额支付给杜照新。杜照新称，唐某军在施工工地的负责人不是杜照新，杜照新受当时火龙公司申经理的指示，给唐某军承诺的工资是不低于300元/天，案涉工地的负责人指挥者或者管理人都不是杜照新，案涉工地杜照新从未参与。杜照新联系唐某军、崔某学等人为火龙公司施工是受火龙公司管理人员的指示，包括购买火车票也是受火龙公司管理人员的指示。崔某学在唐某军进入工地之前已经在那里施工，唐某军到达苏州后杜照新让唐某军联系崔某学，后续的事情杜照新不知情。杜照新将唐某军等人介绍到工地后就未参与涉案工地的任何工作，更不存在火龙公司将工程承包给杜照新且将工程的承包工程款总额支付给杜照新的事实。陈连、李春美、唐富智、唐某某提供唐某军与崔某学的微信聊天记录，其中崔某学通过微信向唐某军发送“考勤表”，其中19、20、21日均有唐某军的出勤记录。陈连、李春美、唐富智、唐某某称按照火龙公司工程部（申经理）的电话指示，劳动者从家里出发就产生考勤，所以19日有唐某军的出勤记录。2020年8月21日，苏州市吴江区公安局横扇派出所对崔某学的询问笔录中，崔某学称：“我是做炉体保温施工的，现在在八坼的吴江宝新金属制品有限公司做炉体保温施工，这个活是火龙公司接下来的，我们和他们公司是合作关系，是受他们公司的委托过来干活的。”、“除了我以外，还有唐某军、杜池学、张配水、耿成聚”。2020年8月22日，苏州市吴江区公安局横扇派出所对李某东的询问笔录中，李某东称：“我是火龙公司的办公室主任，唐某军和我们公司是属于劳务外包关系，我们公司是做锅炉耐火保温材料的，需要施工的，他们这个施工队和我们公司是属于长期的劳务外包关系。”火龙公司提供中国人寿财产保险股份有限公司雇主责任保险电子保险单一份，内容为：投保人昊业公司，被保险人雨程工司，投保人数4人（雇员清单包括唐某军），保险期间自2020年8月13日至2020年8月31日；火龙公司提供中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司保险单一份，内容为：投保人雨程工司，被保险人数4人（包括唐某军），合同生效日2020年8月13日，合同期满日2020年8月31日，险种名称为国寿绿洲团体意外伤害保险（A款）、国寿附加绿洲意外住院定额给付团体医疗保险、国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险。2020年9月3日，李春美、唐富智、唐某某、陈连为申请人，以火龙公司、杜照新为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认唐某军与火龙公司于2020年8月形成劳动合同关系。该委经审查作出济历下劳人仲不[2020]第1968号决定书，决定如下：对申请人李春美、唐富智、唐某某、陈连的仲裁请求，本委不予受理。李春美、唐富智、唐某某、陈连不服该决定，于法定时限内诉至一审法院。一审法院认为，唐某军与火龙公司未签订书面劳动合同，应按照事实劳动关系的认定标准认定双方是否成立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”火龙公司主张其将口头约定涉案工程分包给杜照新，杜照新予以否认，火龙公司亦未提供其他证据，对其主张一审法院不予采信。首先，据陈连、李春美、唐富智、唐某某陈述的“唐某军此前没有加入公司，以个人身份主要为火龙公司承揽的工程从事施工”、“唐某军的直接负责人是杜照新，服从杜照新的管理和指挥”、“杜照新不是火龙公司的工作人员，杜照新是为火龙公司联系施工人员的”、“唐某军与杜照新约定，工钱按天计算，每天200-300元。”均未证明唐某军系受火龙公司的劳动管理，从事火龙公司安排的有报酬的劳动。其次，根据陈连、李春美、唐富智、唐某某提供的苏州市吴江区公安局横扇派出所的询问笔录中崔某学的陈述：“这个活是火龙公司接下来的，我们和他们公司是合作关系，是受他们公司的委托过来干活的”、“除了我以外，还有唐某军、杜池学、张配水、耿成聚”以及李某东的陈述：“唐某军和我们公司是属于劳务外包关系，他们这个施工队和我们公司是属于长期的劳务外包关系”，上述陈述均未证明唐某军与火龙公司之间存在劳动关系的特征。第三，因陈连、李春美、唐富智、唐某某与火龙公司均未对中国人寿财产保险股份有限公司雇主责任保险电子保险单、中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司保险单真实性提出异议，该雇主责任保险单反映了投保人与唐某军之间在2020年8月13日至2020年8月31日期间存在的雇主与雇员的关系。综上所述，陈连、李春美、唐富智、唐某某主张唐某军与火龙公司之间自2020年8月存在劳动关系，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李春美、唐富智、唐某某、陈连的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由李春美、唐富智、唐某某、陈连负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，陈连、李春美、唐富智、唐某某主张唐某军与火龙公司存在劳动关系，但其提交的工作服、考勤表、照片、微信聊天记录等均无法证实其主张，故其应当承担举证不能的不利后果，一审判决双方不存在劳动关系并无不当，应予维持。此外，陈连、李春美、唐富智、唐某某所提出的法律依据，均系针对工伤保险责任的承担，并无法据此认定劳动关系。另，一审仅根据保险单，认定该保险单反映了唐某军与案外人存在雇佣关系，于法无据，本院予以纠正。综上所述，陈连、李春美、唐富智、唐某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈连、李春美、唐富智、唐某某负担。本判决为终审判决。审判员  尹伊君二〇二一年四月九日书记员  徐 睿