安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终374号 上诉人（原审被告）：马鞍山市新纪元置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区红旗北路**新纪元商寓大厦**。 法定代表人：项根基，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王雷雷，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈靓，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马鞍山雅兰广场酒店有限公司，住，住所地安徽省马鞍山市花山区红旗北路**/div> 法定代表人：金亦光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭鹏，北京市证信律师事务所律师。 上诉人马鞍山市新纪元置业有限公司（以下简称新纪元公司）因与被上诉人马鞍山雅兰广场酒店有限公司（以下简称雅兰公司）合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初5145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 新纪元公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判驳回雅兰公司全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由雅兰公司承担。事实与理由：一、一审法院认为“根据生效的（2008）马仲案裁字第244号裁决认定的事实，新纪元公司交付给雅兰公司的合同所涉酒店客房及配套设施，未达到合同约定的参照四星商务酒店标准装修，属于履行合同义务不符合约定的行为，构成违约”，属于认定事实不清，一审法院不能以此作出裁判。二、一审法院认为“虽然支付收益金属于雅兰公司应当支付的经营成本，但因新纪元公司交付的客房及设施不符合合同约定，亦会造成雅兰公司收益不能达到预期，客观上存在经营损失。由于现在已无法评估出雅兰公司实际经营损失，因此在将该客房收益金作为雅兰公司经营损失”，没有事实基础及法律依据。第一，雅兰公司不能证明其客观上存在经营损失；第二，客房收益金并不能等同于经营损失；第三，雅兰公司无法证明其实际经营损失，应承担举证不能的法律后果；第四，对于损失扩大部分雅兰公司应当自行承担。三、一审法院认为雅兰公司“承担该违约责任与新纪元公司前述违约行为存在关联性，因此，该违约金应作为雅兰公司实际损失”没有事实基础及法律依据。四、一审判决酌定新纪元公司承担小业主客房收益金损失、违约金损失的40%计2,639,517.22元比例过高。综上，请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。 雅兰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确适当，相应的证据均有生效裁决文书作为认定事实的依据，一审法院的裁判符合相应的证据规则，裁判结果也符合相对公平的基本民事诉讼原则，请法院依法驳回新纪元公司的上诉请求。 雅兰公司向一审法院起诉请求：判令新纪元公司承担（2012）马仲案裁第125-245号仲裁裁决书金额的70%，即4,659,044.08元。 一审法院认定事实：2006年3月18日，新纪元公司与浙江雅兰公司、锦绣江南公司签订一份《马鞍山现代数码大厦三层、四层房屋租赁合同》，约定新纪元公司将马鞍山市红旗北路99号三层、四层房屋租赁给浙江雅兰公司、锦绣江南公司用于开设酒店，合同租赁期限为十年，自双方约定开设的酒店正式营业之日起算。合同同时约定浙江雅兰公司、锦绣江南公司在马鞍山市设立子公司，自子公司成立之日起，该合同权利义务转让给子公司继受。同日，新纪元公司与浙江雅兰公司、锦绣江南公司又签订一份《马鞍山雅兰广场饭店客房合作合同》，合作建设马鞍山市红旗北路99号五至八层酒店客房部。合同约定，新纪元公司负责建设产权式客房，并按合同要求进行装修。新纪元公司将配套的会议室提供给浙江雅兰公司、锦绣江南公司使用。新纪元公司按12元/平方米/月向浙江雅兰公司、锦绣江南公司收取租金，自2008年3月18日酒店正式营业之日起算。自2007年6月18日起，新纪元公司将未销售的产权式客房委托给浙江雅兰公司、锦绣江南公司进行管理，新纪元公司按320元/平方米/年享有租金。 嗣后，浙江雅兰公司、锦绣江南公司自行或通过新纪元公司分别与夏本银等121户业主签订《马鞍山雅兰广场酒店客房委托管理合同》，合同约定，马鞍山雅兰广场酒店大厦5-8层面积6029.79平方米，为产权式酒店客房，共139间（套），酒店客房及配套设施参照四星商务饭店标准装修，甲方（业主）委托乙方（浙江雅兰公司、锦绣江南公司）管理客房。浙江雅兰公司、锦绣江南公司无论经营是营利还是亏损，均应依照甲方投资产权式客房的面积，按甲方购房价计算出投资额，保证自酒店客房正式营业日起，在合同履行期限内，每年按此投资额的8%支付给甲方收益，按月支付。浙江雅兰公司、锦绣江南公司不得延迟支付本合同规定的甲方享有的固定收益，否则应支付每日万分之五的罚息。超过六个月，甲方可要求提前解除合同，浙江雅兰公司、锦绣江南公司应按照购房款20%支付给甲方违约金。 上述合同签订后，浙江雅兰公司、锦绣江南公司未按合同约定在马鞍山市成立子公司，而是由两公司的股东以自然人投资的方式于2007年7月10日在马鞍山成立了雅兰酒店管理公司，后于2008年1月2日核准更名为雅兰公司。 2008年1月18日，雅兰公司与新纪元公司签订交接函一份，载明2008年1月18日开始对三、四层餐饮及五至八层客房同步进行试营业，2008年3月18日后正式营业。新纪元公司依约将未销售的产权式客房46套面积1673.01平方米和夏本银等121位业主已销售的产权式客房交付给雅兰公司使用和管理。 酒店正式运营后，雅兰公司以新纪元公司所提供的酒店不符合合同约定，未达到四星级酒店的标准，以及新纪元公司未履行借款合同中的担保义务等为由，拒绝支付租金、业主客房收益金等。2008年，新纪元公司向马鞍山仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与雅兰公司的房屋租赁合同、并要求雅兰公司支付拖欠的租金及违约金。在该仲裁案件审理中，雅兰公司提出反请求，要求确认新纪元公司提供的酒店客房及配套设施未达到合同约定的条件及标准，致使雅兰公司不能实现合同目的，已构成根本违约，要求解除双方订立的《马鞍山雅兰广场饭店客房合作合同》及《马鞍山现代数码大厦三层、四层房屋租赁合同》，并要求新纪元公司赔偿其直接投资损失7,447,700元、利息损失2,020,857.14元、经营亏损3,500,000元、可得利益损失1,956,291.62元。马鞍山仲裁委员会于2012年9月12日就该案作出（2008）马仲案裁字第244号裁决，认为交付涉案房屋参照四星商务标准系新纪元公司的主要合同义务，虽然星评委的初审报告认定涉案酒店未达到四星级标准。但从内容看，其中装饰装修部分未达标准只是部分内容，有相当部分与装修无关。考虑到新纪元公司已交付房屋，雅兰公司已实际使用房屋，故不能认定新纪元公司构成根本违约，雅兰公司也应承担一定责任。因此，雅兰公司应履行支付房租义务。并裁决：确认新纪元公司与雅兰公司解除《马鞍山雅兰广场饭店客房合作合同》及《马鞍山现代数码大厦三层、四层房屋租赁合同》，雅兰公司支付新纪元公司房租1,485,000元及利息435,699元，新纪元公司支付雅兰公司损失7,447,700元及利息982,852元，驳回了当事人其他仲裁请求和反请求。根据该份裁决认定的事实，新纪元公司应支付给雅兰公司的损失7,447,700元是指根据评估机构的评估报告认定雅兰公司与新纪元公司办理交接时现存实物资产价值。对雅兰公司主张的其余经营损失、可得利益损失，仲裁裁决认为鉴于《马鞍山雅兰广场饭店客房合作合同》及《马鞍山现代数码大厦三层、四层房屋租赁合同》的关联性，雅兰公司应支付给小业主的收益应认定为其为履行合同产生的损失，该损失应由新纪元公司承担相应责任。但因雅兰公司未实际支付小业主收益，且考虑与营业收入的损益相抵后暂无法确定实际损失额，故对该部分损失暂不予支持，雅兰公司可另行主张。上述仲裁裁决自作出之日发生法律效力。 自2010年4月29日起，夏本银等121户小业主先后与被申请人签订《债权转让协议》，约定将夏本银等121户小业主对雅兰公司享有的收取固定收益权及追究违约责任的权利转让给新纪元公司，由新纪元公司行使，新纪元公司同意受让该债权，并对雅兰公司履行了通知的义务。后新纪元公司根据该份《债权转让协议》向马鞍山仲裁委员会申请仲裁，要求雅兰公司支付夏本银等121户小业主固定收益及罚息、违约金等，浙江雅兰公司、锦绣江南公司承担连带责任。马鞍山仲裁委员会将同时受理的案号为（2012）马仲案裁字第125号至（2012）马仲案裁字第245号共121个案件合并审理，并于2014年2月28日作出裁决：雅兰公司支付新纪元公司所涉夏本银等121户小业主客房收益金共计3,513,786.85元、违约金共计3,085,006.20元，合计6,598,793.05元，并承担仲裁费共计56,986元。该裁决亦自作出之日发生法律效力。在该份裁决中，马鞍山仲裁委认为雅兰公司可依据该案新纪元公司主张所涉夏本银等121户小业主客房收益金、违约金等裁决结果，另行向义务人主张其应承担的份额。 2014年，雅兰公司向马鞍山仲裁委员会申请仲裁，要求新纪元公司承担（2012）马仲案裁字第125号-245号仲裁裁决书裁决金额的70%，即4,659,044.08元。2015年11月23日，马鞍山仲裁委员会作出（2014）马仲案字第115号裁决书，裁决新纪元公司赔偿雅兰公司支付给小业主的客房收益、违约金等总额6,655,779.05元的50%，计3,327,889.53元。2016年1月5日，雅兰公司向马鞍山市中级人民法院申请强制执行，马鞍山市中级人民法院于2016年6月13日作出（2016）皖05执21号执行裁定，对（2014）马仲案字第115号裁决不予执行。雅兰公司不服该裁定，向安徽省高级人民法院申请执行监督，安徽省高级人民法院于2019年3月12日作出（2019）皖执监21号之一文书，认为上述（2016）皖05执21号执行裁定符合法律规定，雅兰公司可根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。2019年11月12日，雅兰公司重新向马鞍山仲裁委员会申请仲裁。2019年12月2日，马鞍山仲裁委员会作出不予受理通知书，告知雅兰公司可向有管辖权的人民法院起诉。雅兰公司因此向法院提起诉讼。 另查明，2018年4月8日，马鞍山市工商行政管理局作出《撤销注销登记决定书》，撤销雅兰公司于2012年6月14日的注销登记，企业登记信息恢复到注销登记前状态。现雅兰公司的企业状态登记为“吊销”。 一审法院认为，《马鞍山雅兰广场饭店客房合作合同》、《马鞍山现代数码大厦三层、四层房屋租赁合同》均系签约当事人真实意思表示，合法有效。在仲裁案件中，浙江雅兰公司、锦绣江南公司均已确认雅兰公司为上述两合同权利义务承继者，故上述合同对雅兰公司、新纪元公司均具有约束力，双方均应严格履行。根据双方诉、辩意见，本案争议焦点是：一、新纪元公司在履行《马鞍山雅兰广场饭店客房合作合同》中是否存在违约行为？二、（2012）马仲案裁字第125号-245号仲裁裁决雅兰公司应支付给新纪元公司所涉夏本银等121户小业主客房收益金、违约金、仲裁费是否属于雅兰公司履行案涉合同所发生的损失？三、新纪元公司应否对雅兰公司主张的损失承担赔偿责任？四、雅兰公司的诉讼请求是否超过诉讼时效？ 关于焦点一，根据生效的（2008）马仲案裁字第244号裁决认定的事实，新纪元公司交付给雅兰公司的合同所涉酒店客房及配套设施，未达到合同约定的参照四星商务酒店标准装修，属于履行合同义务不符合约定的行为，构成违约。虽然雅兰公司与新纪元公司办理了交接手续并进行了营业，但雅兰公司并未认可新纪元公司交付的客房及设施符合合同约定，因此，新纪元公司以雅兰公司接受了租赁物及配套设施未提出异议，因而其不构成违约的辩称意见，缺乏依据，不予采纳。 关于焦点二，（2012）马仲案裁字第125号-245号仲裁裁决雅兰公司应支付给新纪元公司所涉夏本银等121户小业主客房收益金共计3,513,786.85元、违约金共计3,085,006.20元，合计6,598,793.05元，并承担仲裁费共计56,986元。虽然支付收益金属于雅兰公司应当支付的经营成本，但因新纪元公司交付的客房及设施不符合合同约定，亦会造成雅兰公司收益不能达到预期，客观上存在经营损失。由于现在已无法评估出雅兰公司实际经营损失，因此在将该客房收益金作为雅兰公司经营损失的基础上，还应酌情考虑雅兰公司可能存在的收益以及双方违约的事实、过错程度等因素，综合认定雅兰公司经营损失。雅兰公司应支付给小业主的违约金共计3,085,006.20元，属于雅兰公司违反了其与小业主之间的委托管理合同约定所承担的违约责任。因其承担该违约责任与新纪元公司前述违约行为存在关联性，因此，该违约金应作为雅兰公司实际损失。仲裁费共计56,986元，系雅兰公司败诉应承担的费用，不属于履行合同所发生的损失，雅兰公司要求新纪元公司分担缺乏依据，不予支持。 关于焦点三，新纪元公司履行其与雅兰公司所签案涉合同义务时不符合约定，依法应承担赔偿损失的违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但从双方履行合同的情况看，新纪元公司未按合同约定标准交付客房及附属设施并非双方所签合同解除以及雅兰公司损失发生的唯一原因，雅兰公司在合同履行中亦存在未按时缴纳租金、支付小业主收益等违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，在确定新纪元公司责任时，还应兼顾双方履行合同的情况、当事人的过错程度、违约行为与损失之间的关联程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综上，酌定新纪元公司承担小业主客房收益金损失3,513,786.85元、违约金损失3,085,006.20元，合计6,598,793.05元的40%计2,639,517.22元。 关于焦点四，从本案查明的事实看，新纪元公司关于雅兰公司主张权利已超过诉讼时效的意见，缺乏事实依据，不予采纳。判决：一、马鞍山市新纪元置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马鞍山雅兰广场酒店有限公司经济损失2,639,517.22元；二、驳回马鞍山雅兰广场酒店有限公司其他诉讼请求。案件受理费44,072元，减半收取计22,036元，由马鞍山雅兰广场酒店有限公司负担9,475元，马鞍山市新纪元置业有限公司负担12,561元。 本院二审审理期间，上诉人新纪元公司依法提交以下证据：证据一、审计业务约定书、发票，证明新纪元公司委托天瑞华会计师事务所对2010年4月-2011年4月马鞍山景澜广场酒店有限公司经营毛收入进行专项审计。证据二、皖天瑞华会专字【2021】0019号专项审计报告，证明1.2010年4月-2011年4月马鞍山景澜广场酒店有限公司经营毛收入的审计金额合计为3,978,039.9元，月均毛收入331,503.33元；2．雅兰公司自2008年3月18日正式运营至2010年4月4日撤场，共24个月，合计毛收入约7,956,079.8元。证据三、年租金测算表，证明根据一审判决书测算，2008年3月18日-2010年4月4日电费、小业主收益金、客房及会议室租金总计4,678,062.88元，雅兰公司的毛收入能够覆盖电费、小业主收益金、客房及会议室租金支出，雅兰公司不存在损失。被上诉人雅兰公司对上述证据质证意见是，首先证据一、二的真实性没有异议，但对该两组证据的关联性、合法性不予认可。该审计报告审计的对象是马鞍山景澜广场酒店有限公司，与本案争议的雅兰广场酒店没有关联。新纪元公司依据对马鞍山景澜广场酒店公司的经营毛收入审计，推算雅兰广场酒店的收入情况，没有任何的事实和法律以及会计上的依据。该审计的对象是2010年4月至2011年4月期间的，而本案自2008年、2007年开始双方就开始发生争议，在争议期间新纪元公司一方也并没有提供过相应的审计要求或者审计报告、相关的证据，不符合民事诉讼法关于新证据的有关要求。综上，该组证据不能作为认定事实的法律依据。对证据三真实性没有异议，因为该数据是来源于一审判决书中相关的数据，但是对其证明目的我们不能认可，该数据只是上诉人一方根据一审判决认定的部分数额进行了一个简单加减，并没有考虑到雅兰公司一方与上诉人合作开酒店进行的投入以及经营期间的必要的经营成本问题，所以其数据计算没有考虑到整个案件的相关事实，属于断章取义的计算。另外关于雅兰公司的损失情况，在有关的生效的仲裁裁决文书中都已经做出了确定的判断，且上诉人一方对相关的仲裁裁决并未提出撤销仲裁或者其他的这样一个程序救济，所以我们认为该证据也不能作为认定事实的依据。相反如果按照上诉人的审计推算或者是计算，雅兰公司有如此巨大的盈利也就不会有最早解除合同的纠纷发生了。本院认证意见：上诉人新纪元公司补交的证据系其单独制作和委托，不能达到其证明目的，本院依法不予采信。二审确认一审对证据认定意见及查明的事实。 本院认为，本案争议焦点主要是：能否以相关仲裁裁决认定新纪元公司存在违约？雅兰公司因违约导致损失数额的认定是否存在过高的情形以及雅兰公司自身是否存在过错？一审判决酌定按40%确定损失赔偿是否适当？一审法院依据生效的（2008）马仲案裁字第244号裁决认定的事实，认定新纪元公司在履行合同中存在违约行为，不违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第五项的规定。一审法院在将该客房收益金作为雅兰公司经营损失的基础上，酌情考虑雅兰公司可能存在的收益以及双方违约的事实、过错程度、违约行为与损失之间的关联程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定新纪元公司承担小业主客房收益金损失3,513,786.85元、违约金损失3,085,006.20元合计6,598,793.05元的40%计2,639,517.22元，裁判结果并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。新纪元公司的上诉请求不能成立，二审予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44,072元，由马鞍山市新纪元置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡家龙 审判员  徐 婕 审判员  汪振兴 二〇二一年四月八日 法官助理周红娟 书记员纪震 附：本案适用的法律条款 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第十条下列事实，当事人无须举证证明： （一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实； （三）根据法律规定推定的事实； （四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。 前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。