湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘07民终423号上诉人（原审被告）湖南创高建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞井中路108号珑璟雅苑3号栋。法定代表人朱凯，该公司总经理。委托代理人吕志强，湖南群杰律师事务所律师。委托代理人龙跃飞，湖南群杰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)宋飞，居民。委托代理人万传波，常德市新星法律服务所法律工作者。上诉人湖南创高建设有限公司（以下简称创高公司）因与被上诉人宋飞地面施工损害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第01591号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人创高公司的委托代理人吕志强，被上诉人宋飞及其委托代理人万传波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年9月9日凌晨1时许，何智下班走路回家途中，行至常德市工农小学附近时，遇创高公司在此施工。因何智自身观察不够且创高公司施工未设置有效醒目的安全提示标志，致何智踩空后摔倒至创高公司施工所挖掘的坑中。2014年9月9日晨七八时许被送往常德市第三人民医院治疗。出院后经常德市凯信司法鉴定所鉴定为九级伤残、十级伤残。何智将创高公司诉至法院后，何智于2015年7月29日死亡，何智之子宋飞于2015年9月8日申请参加诉讼。创高公司认为常德市凯信司法鉴定所作出的鉴定系何智单方委托，故申请对何智的伤情进行重新鉴定。本院组织双方当事人选定常德市司法鉴定中心对何智的伤情进行重新鉴定，常德市司法鉴定中心作出常司鉴[2015]临鉴字第865号鉴定意见书，认定何智的伤情构成九级及十级伤残。何智因伤的具体损失如下：1、医药费，何智因伤在常德市第三人民医院治疗产生医疗费23014.68元，对于预计的后续治疗费8000元，因何智已死亡，未实际发生，不予支持；2、伤残赔偿金，因何智受伤已构成九级和十级伤残，伤残系数为0.23,2014年湖南省城镇居民人均可支配收入26570元，故伤残赔偿金为26570元×20年×0.23=122222元；3、护理费，常德市凯信司法鉴定所鉴定为出院后续陪护1人50天，住院治疗37天，共计87天，护理费本院酌定为80元/天，共计87天×80元/天=6960元；4、伙食补助费及营养费，本院酌定为50元/天，何智因伤住院37天，共计37天×50元/天=1850元；5、交通费，何智因伤治疗而产生交通费系必须开支，本院酌定交通费300元；6、误工费，何智的医疗终结期为140天，何智生前从事餐饮行业，2014年湖南省住宿和餐饮业私营单位从业人员年平均工资为24238元，故何智的误工费为140天×24238元/年÷365天=9297元；7、精神损失费，因摔伤给何智带来了一定的精神伤害，结合何智的伤情及常德市的经济水平，本院酌定精神损害抚慰金为10000元；8、鉴定费，创高公司已支出鉴定费1300元。以上损失共计174943.68元。双方因赔偿事宜未能达成一致，何智遂提起诉讼，请求创高公司赔偿伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、精神损害抚慰金、后期治疗费共计186786.68元。另查明，××死亡，法定继承人仅有其子宋飞，无其他继承人。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，由于创高公司在三岔路工农小学附近进行路面施工时，未设置有效的照明警示标示，导致何智的健康权受到损害，创高公司应当承担赔偿责任。何智作为完全民事行为能力人，其在道路上行走时未尽到安全注意义务，其自身存在过错，故应减轻创高公司的赔偿责任。结合双方提交的证据，认定创高公司承担70%的赔偿责任。依据认定的相关证据，确定何智的各项损失如下：1、医药费23014.68元；2、伤残赔偿金122222元；3、护理费6960元；4、伙食补助费及营养费1850元；5、交通费300元；6、误工费9297元；7、精神损失费10000元；8、鉴定费1300元；以上损失共计174943.68元。创高公司应承担122460.58元（174943.68元×70%），创高公司已支出鉴定费1300元，还应向宋飞支付121160.58元。创高公司辩称已采取了提醒路人注意安全的措施的辩称意见，因证据不足，其辩称理由本院不予采信。何智在诉讼过程中死亡，其诉讼权利义务由其子宋飞继承，本案原告变更为宋飞。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条之规定，遂判决：一、湖南创高建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宋飞各项损失共计人民币121160.58元；二、驳回宋飞的其他诉讼请求。案件受理费3182.28元减半收取1591.14元，由宋飞负担477.14元，湖南创高建设有限公司负担1114元。宣判后，创高公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回宋飞的全部诉讼请求，并由宋飞承担本案全部诉讼费用。所持理由是：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定创高公司在三岔路工农小学附近进行路面施工时，未设置有效的照明警示标示与事实不符。创高公司在施工路面有围挡全封闭，围挡外立有醒目的“前方施工，禁止通行”标示标牌，案发当晚现场管理人员进行过巡查，该处围挡封闭是完整有效的，未发现隐患。2、本案的案发具体时间无法确定，宋飞之父何智在案发后一直未与110、120联系，而是一直睡到天亮，什么时候离开也无法确定，证人证言与其他证据之间相互矛盾，何智本人对本案案发及损失扩大均具有重大过错。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决计算何智的误工费和精神损害抚慰金数额过高。2、原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第91条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第17、18、20、22条的相关规定错误，原审法院如适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，则应驳回宋飞的诉讼请求。为支持其上诉主张，二审期间，创高公司向本院提交了常德气象信息服务中心出具的气象灾害凭证1份并申请了证人韩某、刘某、胡某到庭作证，拟共同证明宋飞之父何智受伤事故发生当晚天气良好，视觉和现场环境可以清晰感知，且创高公司在施工路段所采取的安全措施不存在安全隐患。宋飞答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，创高公司的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，宋飞未向本院提交新的证据材料。经庭审质证，宋飞对于创高公司提交的气象灾害凭证的真实性、合法性、关联性均有异议；对证人韩某、胡某的证言不予认可，认为韩某对事故发生当晚是否进行巡查不清楚，胡某的证言不真实，对证人刘某的证言予以认可，刘某陈述事故发生时他并不在现场。创高公司认为证人韩某、刘某、胡某所陈述的基本事实是清楚的，并且三位证人的证言可以相互印证，能够真实体现当时事发现场的安全状况，对三位证人证言的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院经审查认为，创高公司提交的气象灾害凭证可以证明事故发生当晚的天气状况，对其相应的证明效力本院予采信；证人韩某、刘某在事故发生时系在创高公司务工，证人胡某在事故发生系工程发包方的工作人员，均与创高公司存在利害关系，在原审庭审中，已有与双方无利害关系的证人出庭作证，证明创高公司在施工现场设置的围挡在事故发生前被搬开且未设置有效醒目安全提示标志，故本院认为证人韩某、刘某、胡某的证言不能达到其证明目的，对其证明效力不予采信。本院经审理查明，创高公司在常德市三岔路工农小学附近进行路面施工时，设置了围挡对施工路面予以封闭，围挡上设置有一可移动的门以方便施工人员及材料的进出，围挡两边留有通道可以通行。根据原审法院庭审时证人出庭作证时所作的证言，何智受伤事故发生当晚，围挡上可以移动的门并未关闭，且施工现场围挡周围没有设置照明灯，能见度不好，也没有警示标志。本案的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：一、宋飞之父何智因摔伤致残的误工费和精神损害抚慰金应如何计算；二、创高公司是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点一，本案中，宋飞之父何智因在创高公司的施工场地摔倒受伤，根据司法鉴定机构作出的相关司法鉴定意见，何智的医疗终结时间为140天。原审判决根据何智受伤前从事餐饮行业的实际情况和2014年湖南省餐饮业私营单位从业人员平均工资标准，计算何智的误工费为9297元符合法律规定，数额并无不当，本院予以确认。此外，何智的伤情经鉴定已构成九级和十级伤残，其身体健康权受到了一定程度的侵害，原审判决根据实际情况确定何智的精神损害抚慰金为10000元符合法律规定，数额并无不当，本院予以确认。创高公司认为原审判决计算的何智误工费和精神损害抚慰金数额过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本案中，创高公司系宋飞之父何智摔倒受伤事故发生路段改造工程的承建单位，并因施工需要在道路上挖坑。虽然创高公司出于安全考虑，在施工时设置了围挡对施工路面予以封闭，但根据查明的案件情况，何智摔倒受伤事故发生时，创高公司设置的围挡上用于施工人员及材料的进出活动门并未封闭，人员可以自由出入，且创高公司在夜间也未设置有效的照明警示标志，存在较大的安全隐患，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”之规定，创高公司对于何智在夜间行走时踩空跌入创高公司开挖的坑中受伤而遭受的损失，应当根据其过错程度承担相应的侵权责任。而何智作为完全民事行为能力人且居住在施工现场周边，对事故发生路段的状况应当较为清楚，但何智在能见度很低的夜间行走时没有充分注意道路的状况，在明知事故发生路段正在施工且设置围挡，两边有人行通道可以通行的情况下不走人行通道，而是贸然进入施工场地行走，说明其没有尽到充分的安全注意义务，故何智未尽到充分安全注意义务的行为也是造成其自身损害的重要原因。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，何智对自身损害的发生有较大过错，应当减轻创高公司的侵权责任。基于以上客观情况及法律规定，本院认为对于何智受伤所遭受的损失，可由创高公司承担50%的赔偿责任，由何智自负其余50%的损失。创高公司上诉认为其设置的围挡封闭完整有效且有醒目的标示标牌，不存在安全隐患，但创高公司并未提交充分的证据证实其主张且与已查明的案件事实不符，故创高公司的该上诉主张不能成立，本院不予采纳。对于创高公司要求驳回宋飞全部诉讼请求的上诉请求，本院不予支持，但原审判决对双方的责任比例划分不当，本院予以纠正。按照查明的案件事实，何智因受伤而遭受的损失为医药费23014.68元、伤残赔偿金122222元、护理费6960元、伙食补助费及营养费1850元、交通费300元、误工费9297元、鉴定费1300元，合计164943.68元，对此创高公司应当承担50%的赔偿责任即82471.84元（164943.68元×50%），加上创高公司应当向何智赔偿的精神损害抚慰金10000元并减去创高公司已支付的鉴定费1300元，创高公司应支付的赔偿款数额为91171.84元（82471.84元+10000元-1300元）。原审判决将精神损害抚慰金计入损失总额并乘以责任比例的计算方法有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决虽认定事实清楚，但对双方责任比例划分有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第01591号民事判决第二项，即驳回宋飞的其他诉讼请求；二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第01591号民事判决第一项，即湖南创高建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宋飞各项损失共计人民币121160.58元；三、湖南创高建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宋飞各项损失共计人民币91171.84元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3182.28元减半收取1591.14元，由宋飞负担814.14元，湖南创高建设有限公司负担777元；二审案件受理费3182.28元，由宋飞负担1628.28元，湖南创高建设有限公司负担1554元。本判决为终审判决。审判长  金春明审判员  彭 炜审判员  张 利二〇一六年六月二日书记员  赵丹丹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。