湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂民终92号上诉人（一审原告）：尹海洋，男，1984年7月13日出生，汉族，住湖南省道县。委托诉讼代理人：邹魏维，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人（一审被告）：湖南远洋运输公司。住所地：湖南省长沙市天心区书院路9号安玺雅苑B1栋44楼。法定代表人：张显耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文，湖南金州律师事务所律师。上诉人尹海洋因与上诉人湖南远洋运输公司（以下简称远洋公司）船员劳务合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2020）鄂72民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭。经双方当事人书面申请，本院依法对本案进行书面审理。本案现已审理终结。尹海洋上诉请求：一、依法撤销武汉海事法院（2020）鄂72民初124号民事判决，改判支持尹海洋全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由远洋公司承担。事实与理由：1.一审判决认定“在尹海洋对证据1真实性无异议的情况下，对证据4记载内容的真实性予以确认”错误。远洋公司提交的证据1为湖南省医疗工伤生育保险管理服务局出具的参保证明，尹海洋对该证据的真实性没有异议，但是对远洋公司提交的证据4尹海洋的工资表（2018年12月至2019年10月）的三性均有异议。该证据不仅是远洋公司单方制作没有尹海洋签字，且该工资表体现的工资明细与尹海洋实际应得工资不一致，故不能作为本案定案的依据。2.一审判决认定“在尹海洋公休期间，远洋公司分别于2018年9月29日、11月12日向尹海洋支付工资5640.19元（含公休工资）、2398.74元（含公休工资）”错误。前述工资均是尹海洋在船期间，远洋公司应付而未付的剩余绩效工资。3.一审判决认定“尹海洋2018年1月—8月份的年休假工资已在每月工资中发放完毕”错误。首先，尹海洋享有的年休假天数是根据尹海洋在船天数而定，年休假工资不可能预先在工资中支付；其次，远洋公司提交的证据4尹海洋的工资表明显与远洋公司提交的船员结构工资表中二副二管轮的工资明细不一致；再次，即便该工资明细中年休假工资1100元在每月工资中发放，但尹海洋每月应得到的年休假工资为1937元。4.一审判决认定远洋公司仅需向尹海洋支付经济补偿金错误。尹海洋休完公休假要求返岗，远洋公司以双方劳动合同期满为由不予安排工作，并停止为尹海洋缴纳养老保险费。因此，本案劳动关系解除的根本原因在于远洋公司单方违法解除合同，远洋公司应当向尹海洋支付违法解除劳动合同的赔偿金。远洋公司未提交书面答辩意见。远洋公司上诉请求：一、撤销武汉海事法院（2020）鄂72民初124号民事判决，改判驳回尹海洋全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由尹海洋承担。事实和理由：一审判决在事实认定和法律适用方面存在错误，同时在对本案争议焦点进行分析时存在错误。1.一审判决认定远洋公司于2018年11月5日向尹海洋发放工资3064.5元，该事实认定错误。2.一审判决认定双方的劳动合同已经解除，该事实认定错误。（1）一审判决错误认定远洋公司存在三点违约。第一，远洋公司已经足额发放尹海洋的公休假工资。根据《湖南远洋运输公司远洋船员工资发放办法》的规定，从2018年开始计算船员的公休假工资，尹海洋2018年在船工作时间为212天，公休时间为2.83个月，远洋公司于2018年9月29日、11月12日发放的工资中已包含了２个月的公休假工资，另外0.83个月的公休假工资在2018年11月的工资中抵扣了社保的个人缴费金额，没有剩余，故在银行流水中没有体现。第二，尹海洋的代派生活费已经发放。双方劳动合同第10条已经约定了远洋公司在尹海洋的工资中代扣代缴社保个人部分，尹海洋每个月500元的代派生活费低于其社保个人部分金额，因此已经扣划完毕，不存在另行支付的问题。第三，远洋公司虽然给尹海洋暂停了养老保险，但其他保险仍在正常缴纳，且尹海洋在提起仲裁之前从未提出异议。（2）一审判决解除劳动合同错误。首先，远洋公司不存在违法行为，尹海洋亦非基于该原因解除劳动合同。其次，根据尹海洋一审提出的事实和理由，其未提出要求解除劳动合同，一审法院主动认定尹海洋行使了解除权，违背不告不理的基本原则，超出了尹海洋一审诉讼请求范围。（3）双方的劳动合同至今尚未解除。虽然从2019年1月开始，远洋公司因业务急剧减少停止缴纳尹海洋等员工养老保险，但其他保险仍在正常缴纳，不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未依法缴纳”的情形，尹海洋不享有合同解除权，一审判决认定尹海洋享有合同解除权适用法律错误。远洋公司一直在为尹海洋购买除养老之外的社会保险，足以说明远洋公司未辞退尹海洋，故远洋公司不存在违法解除劳动合同的情形。3.一审判决对解除劳动合同经济补偿金的标准认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。一审法院认定双方的劳动合同于2019年8月解除，应当以2018年9月-2019年8月期间的平均工资作为认定经济补偿金的标准，一审法院以2017年12月至2018年11月期间的平均工资作为经济补偿金的标准，没有法律依据。4.一审判决对尹海洋的公休假、年休假工资认定错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理涉船员纠纷案件若干问题的规定》，认定尹海洋公休假工资标准，但该规定于2020年9月29日起施行，不适用本案。远洋公司已经按照公司规定足额发放尹海洋的年休假、公休假工资。请求驳回尹海洋的全部诉讼请求。尹海洋提交书面答辩意见称，1.远洋公司违法解除与尹海洋之间的劳动关系，应当向尹海洋支付赔偿金。2.一审法院以2017年12月至2018年11月期间的工资作为计算尹海洋月平均工资正确。2018年9月至2019年8月期间并不是尹海洋正常工作期间的工资水平，故不应作为计算尹海洋工资水平的期间。3.根据双方劳动合同和《湖南省工资支付监督管理办法》的规定，不论是公休假工资还是代派生活费，均不应低于长沙市人民政府公布的最低工资标准。请求驳回远洋公司的上诉请求。尹海洋向一审法院起诉请求：一、判令远洋公司向尹海洋支付违法解除劳动关系赔偿金355829.34元；二、判令远洋公司向尹海洋支付未休年休假工资21526.28元；三、判令远洋公司向尹海洋支付公休期间的工资6004元；四、本案诉讼费由远洋公司承担。一审法院认定事实：2009年10月19日，尹海洋与远洋公司签订《劳动合同书（远洋船员）》，约定尹海洋在远洋公司的船舶上从事驾驶岗位工作，合同期限自2009年10月19日起至2014年10月18日止。合同约定，乙方（尹海洋）依法享有国家法定节假日，此外还享有船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。甲方（远洋公司）在乙方年休假期间，向其支付不低于乙方在船工作期间平均工资的报酬。相关的在船工资和休假待金等标准按照甲方的远洋船员结构工资制度执行。休假待金不低于长沙市人民政府公布的最低工资。在合同期内，甲方按照国家和地方有关社会保险的规定以及公司有关规定为乙方缴纳社会保险费用，社会保险费个人缴纳部分，甲方从乙方工资中代扣代缴。合同期满后，双方未重新签订书面劳动合同，尹海洋仍在远洋公司船舶上从事驾驶员岗位工作。2018年2月12日，远洋公司下发【2018】2号通知，对远洋船员的工资及工资发放办法予以调整。《湖南远洋运输公司远洋船员工资发放办法》（以下简称发放办法）第四条规定，船员连续在船工作未能正常公休所获得的待遇，标准为875元/月，在公休期间发放，公休天数=在船天数÷5×2；船员在正常公休时间期满后，因公司原因未能及时安排上船工作（包含劳务外派），发放标准为500元/月的代派生活费。第五条规定，船员岗位工资、业绩工资、超时津贴、年休假工资和……由财务部造表计入个人工资卡。公休工资自离船的次月起，在正常公休时间内按月支付。第十二条规定，2018年1月1日前上船，1月1日后仍在船工作的，1月1日前的待遇按老办法执行，此后待遇按本通知执行。发放办法附件员工工资结构表显示，尹海洋作为二副二管轮，每个月发放1100元的年休假工资。2018年8月2日，尹海洋离船休假4个月，期满后尹海洋要求返岗，远洋公司一直未安排其上船工作。尹海洋最近一次上船服务时间为2017年10月21日至2018年8月2日共计285天。2017年12月至2018年11月，远洋公司共计向尹海洋支付工资共计176536.67元，期间平均工资为14711.39元。其中在尹海洋公休期间，远洋公司分别于2018年9月29日、11月5日、11月12日向尹海洋支付工资5640.19元（含公休工资）、3064.5元、2398.74元（含公休工资），后远洋公司停止支付工资。2018年12月后，远洋公司停止为尹海洋缴纳基本养老保险。2019年11月7日，湖南省医疗工伤生育保险管理服务局出具的证明显示，尹海洋的基本医疗保险、大病互助、生育保险缴纳至2019年12月，其中2019年1月的医疗保险、生育保险及2019年1月—2019年8月的大病互助险显示为补收。2019年8月，尹海洋就案涉纠纷向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后仲裁委作出湘劳仲案字【2019】第149号仲裁裁决书。一审法院认为，本案为船员劳务合同纠纷。尹海洋与远洋公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，合同成立有效。双方均应按照合同约定正当行使权利、全面履行义务。一、双方劳动合同是否解除。2014年10月18日，远洋公司与尹海洋签订的书面劳动合同期满后，双方未重新签订书面劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，远洋公司存在违约行为：一是双方签订的劳动合同中明确约定了公休工资的支付标准和支付方式，远洋公司并未依约按时支付尹海洋的公休工资，仅在2018年9月29日、11月12日向尹海洋支付两个月的公休工资；二是未依约支付代派生活费，远洋公司下发的【2018】2号通知中明确规定：合同船员在正常公休时间期满后，因公司原因未能及时安排上船工作（包含劳务外派），发放标准为500元/月的代派生活费。远洋公司在尹海洋休假期满未安排上船的情况下，未依约支付代派生活费；三是根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。而远洋公司在2018年12月停止为尹海洋缴纳养老保险，且医疗保险、生育保险及大病互助险也存在未按时缴纳情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位在未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况下，劳动者可以解除劳动合同。本案尹海洋向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁实际上以自己的行为行使解除权。故双方的劳动合同已于2019年8月解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。远洋公司于2018年12月起未向尹海洋支付工资，2017年12月至2018年11月，远洋公司共计向尹海洋支付工资共计176536.67元，期间平均工资为14711.39元。远洋公司应支付尹海洋经济补偿金为147113.9元（14711.39元×10个月）。二、关于公休假、年休假工资。双方劳动合同及远洋公司下发的【2018】2号通知中的发放办法对年休假及公休假做出了规定，远洋公司应依约支付公休假、年休假工资。具体支付数额分析如下：根据2018年1月1日起执行的发放办法规定，尹海洋2018年的年休假工资已计入每月发放工资中，尹海洋提供的银行流水与远洋公司制作的工资表中的工资数额相互印证，且尹海洋未对每月工资数额提出异议，可认定尹海洋2018年1月—8月份的年休假已在每月工资中发放完毕。远洋公司辩称，在船期间的年休假工资均在月工资中支付完毕，但未提交证据证明尹海洋2018年1月之前发放工资中包含年休假工资，故对尹海洋主张的2017年11月—2017年12月在船期间的年休假工资予以支持。按照每2个月不少于5日的年休假天数，支付不低于在船工作期间平均工资的报酬。2017年11月—2017年12月，尹海洋工资总额为33703.95元，故此期间应支付尹海洋年休假工资为3874元（16851.98元/月÷21.75天/月×5天）。根据发放办法第四条规定，船员连续在船工作未能正常公休所获得的待遇，标准为875元/月，公休天数=在船天数÷5×2。尹海洋自2017年10月21日上船至2018年8月2日下船，在船时间共计285天，应享受公休天数为114天即3.8个月。根据《最高人民法院关于审理涉船员纠纷案件若干问题的规定》第十一条规定，本案875元/月的公休假标准低于法定最低工资标准应予以调整。双方签订的劳动合同中约定休假待金不低于长沙市人民政府公布的最低工资，故将年休假标准调整为2018年长沙市最低工资1580元/月。远洋公司以875元/月标准支付2个月公休假工资，故远洋公司还应支付尹海洋公休假工资共计4254元（1580元/月×3.8月－875元/月×2月）。综上，因远洋公司违反合同约定，尹海洋享有合同解除权，其已通过仲裁方式依法行使解除权，远洋公司应支付尹海洋经济补偿金、公休假及年休假工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、湖南远洋运输公司于判决生效之日起十日内一次性向尹海洋支付经济补偿金147113.9元；二、湖南远洋运输公司于判决生效之日起十日内一次性向尹海洋支付年休假工资3874元；三、湖南远洋运输公司于判决生效之日起十日内一次性向尹海洋支付公休假工资4254元；四、驳回尹海洋的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖南远洋运输公司负担。本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、一审判决认定双方劳动合同解除是否超出尹海洋诉讼请求范围；二、尹海洋与远洋公司之间的劳动合同是否解除；三、尹海洋主张远洋公司违法解除劳动合同应支付赔偿金的请求能否支持；四、远洋公司是否向尹海洋全额支付了公休假工资和年休假工资；五、解除劳动合同经济补偿金的标准应当如何认定。本院评判如下：一、一审判决认定双方劳动合同解除没有超出尹海洋诉讼请求范围尹海洋就案涉纠纷提起的仲裁及诉讼请求中，均有要求远洋公司向尹海洋支付违法解除劳动关系赔偿金的内容，而支付违法解除劳动关系赔偿金的前提是双方劳动合同已经解除，即尹海洋主张双方劳动合同已经解除。因此，一审判决认定双方劳动合同已经解除未超出尹海洋诉讼请求范围。远洋公司认为一审判决超出诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、一审判决认定双方劳动合同已经解除有事实和法律依据远洋公司与尹海洋于2014年10月18日签订的劳动合同期满后，双方未重新签订书面劳动合同，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，尹海洋仍在远洋公司工作，远洋公司未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。双方劳动关系存续期间，因远洋公司未按约定向尹海洋支付公休假工资和代派生活费，亦未按规定按时足额为尹海洋缴纳养老保险、医疗保险、生育保险和大病互助险，尹海洋于2019年8月向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决远洋公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，即作出了解除劳动合同的意思表示。而远洋公司在尹海洋休假期满后未安排尹海洋工作岗位，并从2018年12月起停止向尹海洋发放工资并停止为尹海洋缴纳养老保险。据此，一审判决认定双方的劳动合同于2019年8月解除并无不当，远洋公司认为双方劳动关系尚未解除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、一审判决未支持尹海洋关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求正确违法解除劳动合同的前提是用人单位违法单方解除与劳动者的劳动关系。而本案中，在双方劳动关系存续期间，远洋公司从未向尹海洋发出解除劳动合同的通知，没有实施单方解除劳动合同的具体行为，故不存在违法解除劳动合同的情形。一审法院系根据尹海洋的诉讼请求及意思表示，以及用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，认定双方劳动合同已经解除，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，判决远洋公司向尹海洋支付经济补偿金，有事实和法律依据。尹海洋主张远洋公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。四、一审判决认定远洋公司没有向尹海洋足额支付公休假工资和年休假工资正确关于年休假工资。发放办法第五条规定，船员岗位工资、业绩工资、超时津贴、年休假工资……由财务部造表计入个人工资卡；第十二条规定，2018年1月1日前上船，1月1日后仍在船工作的，1月1日前的待遇按老办法执行，此后待遇按本通知执行。发放办法附件即员工工资结构表显示，尹海洋作为二副二管轮，每月发放1100元的年休假工资。因此，尹海洋2018年的年休假工资已计入每月发放的工资中，尹海洋提供的银行流水与远洋公司制作的工资表中的工资数额相互印证，且尹海洋未对每月工资数额提出异议，可认定尹海洋2018年1月—8月份的年休假工资已在每月工资中发放完毕。但对于尹海洋主张的2017年11月—12月在船期间的年休假工资，远洋公司辩称已在月工资中支付完毕，但其未提交证据证明尹海洋该期间的工资中包含了年休假工资，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据发放办法规定的每2个月不少于5日的年休假天数，支付不低于在船工作期间平均工资的报酬，按尹海洋2017年11月—12月工资总额计算此期间尹海洋年休假工资3874元，应由远洋公司支付并无不当。关于公休假工资。发放办法第四条规定，船员连续在船工作未能正常公休所获得的待遇，标准为875元/月，在公休期间发放，公休天数=在船天数÷5×2；第五条规定，公休工资自离船的次月起，在正常公休时间内按月支付。尹海洋自2017年10月21日上船至2018年8月2日下船，在船时间共计285天，应享受公休天数为114天。双方劳动合同约定休假待金不低于长沙市人民政府公布的最低工资，2018年长沙市最低工资1580元/月，而发放办法规定的875元/月的公休假工资明显低于长沙市人民政府公布的最低工资标准，故应予以调整，一审法院将尹海洋公休假工资调整为1580元/月，符合双方劳动合同约定，远洋公司还应支付尹海洋公休假工资4254元。远洋公司认为本案不适用《最高人民法院关于审理涉船员纠纷案件若干问题的规定》，即便本案不适用该规定，也能依据双方劳动合同约定的不低于长沙市人民政府公布的最低工资标准确认尹海洋的公休假工资。综上，远洋公司认为其已足额发放尹海洋年休假工资和工休假工资的上诉理由不能成立，尹海洋认为远洋公司未发放其年休假工资和公休假工资的上诉理由也不能成立，本院均不予支持。五、一审判决对解除劳动合同经济补偿金的标准认定正确远洋公司认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，一审判决认定劳动合同于2019年8月解除，却以2017年12月至2018年11月期间的平均工资作为经济补偿金的标准，没有法律依据。本院认为，因远洋公司从2018年12月起停止向尹海洋支付工资，且尹海洋自2018年12月以后因远洋公司未安排其上船工作处于待派期间，仅享受500元/月的代派生活费，为非正常工资标准，故一审法院将停止发放工资前的12个月即2017年12月至2018年11月的工资总额，作为计算月平均工资的标准，认定尹海洋的经济补偿金并无不当。远洋公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，尹海洋上诉称，远洋公司提交的证据即尹海洋的工资表（2018年12月至2019年10月），不能作为认定事实的依据。本院认为，该工资表实为远洋公司为尹海洋交纳的社保费用明细，一审法院未将其作为认定远洋公司发放尹海洋工资的依据，也未影响到本案实体处理。远洋公司上诉称，远洋公司于2018年11月5日给尹海洋发放的3064.5元实为报销款项，一审判决认定为工资款错误。本院认为，因双方当事人对已经发放工资的数额没有异议，故该款项的性质如何，均未影响到本案实体处理。综上所述，尹海洋、远洋公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人尹海洋、湖南远洋运输公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 鲁 杨审判员 周冬丽审判员 胡 芳二〇二一年四月六日法官助理程建晓书记员吴迪书记员朱梓宁