陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终222号 上诉人（原审原告）：陕西宾得瑞矿山设备有限公司。住所地：陕西省咸阳市彬州市。统一社会信用代码：91610427052133024D。 法定代表人：王育春，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晓莉，北京市康达（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁宽育，男，1971年3月2日出生，汉族，住西安市蓝田县，公民身份号码：61012XXXX1********。 委托诉讼代理人：姚成功，陕西康秦律师事务所律师。 上诉人陕西宾得瑞矿山设备有限公司因与被上诉人丁宽育劳动争议纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初1691号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西宾得瑞矿山设备有限公司上诉请求：1、撤销陕西省彬州市人民法院（2020）陕0482民初1691号民事判决，改判上诉人无需支付被上诉人解除劳动合同赔偿金103293元；2、改判被上诉人向上诉人赔偿非法套取的工时费损失4444.62元；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人丁宽育入职时间为2015年1月份，一审查明丁宽育入职时间与事实不符；丁宽育伪造、变造工时，严重违反规章制度，其公司可以解除劳动合同且不应支付赔偿金；一审要求检验人员刘某某出庭对送检材料逐一辨认、并由双方质证是强人所难；一审认为其公司没有成立工会，程序不合法不成立。 被上诉人丁宽育辩称：一审判处正确，应驳回上诉，维持原判。 陕西宾得瑞矿山设备有限公司向一审法院起诉请求：1.原告系合法解除与被告的劳动合同关系，判令原告无需向被告支付解除劳动合同赔偿金107784元;2.判令被告向原告赔偿非法套取的工时费损失4444.62元;3.判令诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2004年6月，被告进入西安华瑞机械设备有限责任公司工作。2014年11月，因原告公司从西安华瑞机械设备有限责任公司接收了一个项目，原告公司与该公司协商，西安华瑞机械设备有限责任公司安排一部分员工到原告公司工作，被告丁宽育也在该批员工之内。被告丁宽育到原告公司后，原、被告分别于2015年1月1日、2016年1月5日、2017年1月1日、2018年4月28日、2019年1月31日连续订立书面劳动合同五份，合同期限均为一年，其中2019年1月31日签订的劳动合同书期限为从2019年1月1日起至2019年12月31日止。2004年6月至2014年10月期间，西安华瑞机械设备有限责任公司未给被告缴纳社会保险，也未给被告经济补偿金。2014年11月至2019年3月被告在原告公司工作期间，原告未给被告缴纳社会保险。2019年4月1日，原告以被告私自开具工单为由开除了被告，并作出“关于丁宽育私自开具工单的处理通知”，内容为：“丁宽育在报工单中，模仿检验员刘某某笔迹，私自开具工单，并从中非法获取利益，经查实从2018年4月份到2019年2月份私自开具工时694.5小时，（2月份110小时为获取利益）已非法获取利益3507元整，行为极其恶劣。公司研究决定，对丁宽育予以开除，缴回所有非法所得并保留追究其法律责任的权利”。被告对该决定有异议，向彬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2019年7月3日作出彬劳人仲案字［2019］第35号裁决书，裁决内容为“1.申请人与被申请人于2019年3月31日解除劳动合同；2.被申请人为申请人补缴2014年11月至2019年3月期间的养老保险、失业保险和医疗保险；3.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金107784元（4491元×12个月×2）；4.被申请人支付拖欠申请人的2019年3月份工资5507元；5.驳回申请人其他仲裁请求。”。原告不服该裁决书第三项，向本院提起诉讼。本案在审理在过程中，原告申请对2018年1月至2019年2月丁宽育的28张派工单上的笔迹进行鉴定，确定该派工单上的笔迹不是申请人公司检验人员刘某某亲笔书写。后因刘某某已经从原告单位离职，一直未到庭，鉴定程序无法启动。另查明：原、被告对仲裁裁决书第1、2、4项均无异议。原告规章制度中规定擅自伪造涂改公司记录非法获利属于严重违反劳动纪律或规章制度，按一等违章处罚，罚款500～1000元或者解除劳动合约。被告2018年4月至2019年3月期间的月平均工资为4491元。原告拖欠被告2019年3月份工资5507元。 一审法院认为，原、被告于2014年11月建立了劳动关系，双方对劳动合同于2019年3月31日解除及原告应支付被告2019年3月份工资5507元，均无异议，本院予以认定。本案争议的主要焦点是原告开除被告的理由是否成立、行为是否合法，即被告是否模仿检验员刘某某笔迹伪造了派工单。原告认为被告伪造派工单，提供了西北政法大学司法鉴定中心意见书，被告质证认为该鉴定是原告单方委托，被告对送检材料未质证，因鉴定程序不合法，本院不予认定。本案审理过程中，原告申请鉴定，本院要求刘某某出庭对原告有异议的28张派工单签名及内容逐一进行辨认，并由双方质证。但原告以刘某某已不在原告单位工作为由，不能通知刘某某到庭作证。原告认为刘某某在原一审时已经出庭作证，不需要再出庭。本院审查认为，刘某某原一审出庭时陈述派工单有一部分不是其写的，有部分是他写的，后面又讲整个派工单签名是他所写。陈述内容不具体、不明确。本院要求刘某某对送检材料逐一辨认、并由双方质证。原告认为被告伪造了刘某某的签名，应该承担举证责任，其不能通知证人出庭，应该承担举证不能的法律后果。且根据双方当庭陈述，工时费的发放需经过原告公司人员层层把关和审查，并非刘某某一人签字即可发放。原告开除被告时，认为被告私自开具工时694.5小时、非法获利3507元。起诉时又认为被告私自开具740.77个工时、非法获利4444.62元。前后不一，原告开除被告，应该固定证据、审慎进行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”原告未依法成立工会组织或与其他单位联合建立工会组织，解除与被告的劳动合同未通知工会，程序不合法。《中国人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。被告2004年6月进入西安华瑞机械设备有限责任公司工作，后被安排到原告公司工作。原告对该入职时间有异议要求核实，但未在其要求的期限内向本院书面答复，视为无异议。被告在西安华瑞机械设备有限责任公司的工作年限应合并计算为原告的工作年限，原、被告解除劳动合同前被告十二个月平均工资为4491元，被告要求原告支付赔偿金即二倍的经济补偿金107784元（4491元×12个月×2）。但《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日实施，该法实施前并无支付二倍经济补偿金的规定，故从2008年1月1日至2019年3月31日，共11年3个月，经济补偿金应计算11.5个月，赔偿金应为103293元（4491元×11.5个月×2）。原告要求被告赔偿非法套取的工时费损失4444.62元，证据不足，不予支持。被告要求原告为其补缴社会保险费及住房公积金不属于法院受案审理范围，本案不予审处，被告可向社会保险行政部门寻求救济。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、原告陕西宾得瑞矿山设备有限公司与被告丁宽育之间签订的劳动合同于2019年3月31日解除；二、原告陕西宾得瑞矿山设备有限公司支付被告丁宽育违法解除劳动合同的赔偿金103293元；三、原告陕西宾得瑞矿山设备有限公司支付被告丁宽育2019年3月份的工资5507元；四、驳回原告陕西宾得瑞矿山设备有限公司的其他诉讼请求。以上款项限本判决生效后一月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西宾得瑞矿山设备有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审查明事实符合案件实际，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人陕西宾得瑞矿山设备有限公司解除劳动合同的行为是否合法；一审判处是否正确。用人单位及劳动者均应依法行使权利、履行义务。关于上诉人陕西宾得瑞矿山设备有限公司提出被上诉人丁宽育入职时间为2015年1月份，一审查明丁宽育入职时间与事实不符的上诉理由，经查，其公司在诉状中明确载明“被告于2004年6月进入原告的前身陕西华瑞机械设备有限责任公司工作，2014年11月，被派往到原告处工作至今，从事焊工工作”，故一审根据双方陈述及证据认定的事实并无不当，该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出一审要求检验人员刘某某出庭对送检材料逐一辨认、并由双方质证是强人所难及丁宽育伪造、变造工时，严重违反规章制度，其公司可以解除劳动合同且不应支付赔偿金的上诉理由，经查，一审审理程序合法，适用证据规则正确，故因证据不足，该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出一审认为其公司没有成立工会，程序不合法不成立的上诉理由，因成立工会是其法定义务，故一审认定其公司解除劳动合同未通知工会，程序不合法并无不当，该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，上诉人陕西宾得瑞矿山设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陕西宾得瑞矿山设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘煜阳 审判员  王 亮 审判员  李为纲 二〇二一年四月二日 书记员  段 希 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……