新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终566号 上诉人（原审原告）：孙登军，男，1971年10月26日出生，汉族，乌鲁木齐市丰益隆企业策划管理有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：周洁晶，女，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，系乌鲁木齐市丰益隆企业策划管理有限公司推荐。 被上诉人（原审被告）：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦**）。 法定代表人：付高权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡光元，湖北瀛沧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆佳盛房地产开发有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市文化西路**（**1丘******） 法定代表人：王永贺，该公司经理。 委托诉讼代理人：李峰林，新疆新蓝天律师事务所律师。 原审被告：殷成祥，男，1965年3月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：殷鼎（殷成祥之子），住湖北省利川市。 上诉人孙登军因与被上诉人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称“博高公司”）、被上诉人新疆佳盛房地产开发有限公司（以下简称“佳盛公司”）及原审被告殷成祥劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人孙登军及其委托诉讼代理人周洁晶，被上诉人博高公司的委托诉讼代理人蔡光元，被上诉人佳盛公司的委托诉讼代理人李峰林，原审被告殷成祥的委托诉讼代理人殷鼎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙登军上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判上诉人的劳务费由博高公司和佳盛公司共同清偿。事实和理由：一审认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误。本案为劳务合同纠纷，多项证据表明上诉人与博高公司存在事实劳务关系，上诉人按照雇佣方的指示完成一定的工作量，劳动结果和后果皆归于博高公司。上诉人向法庭出具的《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》《新疆绿洲新城项目欠款施工工资及劳务费清单、微信截图》证实上诉人的实际应付工资是332,000元，经双方协商，博高公司同意一次性支付劳务费300,000元，上诉人减免剩余32,000元，被上诉人博高公司无权单方面解除协议，一审法院对该组证据的真实性予以确认。博高公司将工程违法转包给不具有施工资质的殷成祥，博高公司不能以农民工和自己没有劳动关系为由拒绝承担民事责任，依据相关法律规定上诉人的劳务工资应当由被上诉人博高公司承担并清偿，被上诉人佳盛公司在欠付施工单位工程款的范围内优先垫付农民工工资。原审认定：“殷成祥对外是博高公司的副总，对内是挂靠关系”，说明博高公司承包佳盛公司开发的“绿洲新城”项目，双方签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》及《新疆宜化“绿洲新城”项目11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库工程施工合同》均有殷成祥组织施工人员完成，该工程于2016年6月交付使用。依照《保障农民工工资支付条例》《人力资源社会保障部发展改革委公安部财政部住房城乡建设部交通运输部水利部人民银行国资委工商总局中华全国总工会关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》等规定，建设单位或施工总承包企业未及时划拨工程款、将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业承担清偿责任。根据最高人民法院（2020）最高法民终482号民事判决第三项，被上诉人佳盛公司至今欠付博高公司21,040,182.75元工程款。所以，实际施工人殷成祥欠付孙登军的劳务费，应由博高公司和佳盛房产共同清偿。 博高公司辩称，新疆宜化“绿洲新城”项目工程是殷成祥以博高公司名义承建施工的，双方系挂靠关系。博高公司只收取1%的管理费，其余99%的工程款均归殷成祥所有、使用；新疆宜化“绿洲新城”项目工程早在2016年6月竣工完成并交付使用。此后，该项目并不需要任何管理、施工人员；殷成祥系新疆宜化“绿洲新城”项目工程的实际施工人，孙登军是殷成祥雇请的人员，双方之间系劳务关系，孙登军的工作内容、报酬标准、支付方式，博高公司均不知情，根据合同相对性原则，孙登军只能向殷成祥主张权利；博高公司作出的《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》系非对话式方式作出，并未向相对人佳盛公司送达，该说明并未生效，对所涉当事人均无约束力。综上，原审判决事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 佳盛公司辩称，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 殷成祥述称，支持上诉人的上诉请求，博高公司与殷成祥是挂靠关系，博高公司应当承担相应的法律责任，双方并未约定管理费为1％。 孙登军向一审法院起诉请求：三被告立即支付拖欠的人工工资300,000元。 一审法院认定事实：佳盛公司与博高公司分别于2013年1月4日、2013年9月10日签订《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》《新疆宜化“绿洲新城”项目11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库工程施工合同》，约定佳盛公司将其开发的新疆宜化绿洲新城11-14号、16-21号楼主体及部分地下车库工程交由博高公司建设。随后博高公司中标工程，双方依据中标文件签订五份《建设工程施工合同》并在相关部门备案。2015年5月4日，博高公司下发《关于成立“宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部”的通知》（宜博建字［2015］13号），决定成立“宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部”，任命曹健担任该项目部负责人，负责项目部的全面管理工作。2015年5月4日，博高公司向宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部下发《关于宜昌博高建筑工程有限公司新疆项目部财务管理的通知》（宜博建字［2015］14号），决定由公司在新疆当地开设博高公司账户和博高项目部专户，甲方付款到博高公司账户内，由博高公司账户再付至博高公司项目部专户专款专用，严格执行公司印章管理制度规定，印章由公司委派人员陈进波进行管理使用，并将印章使用记录登记备案。2015年5月6日，博高公司下发《关于殷成祥、曹健、陈进波、吴险峰同志的任职通知》（宜博建字［2015］19号），决定任命殷成祥为公司副总经理，任新疆经营项目部总经理，全面负责新疆片区工作，组成曹健（建造师，负责质量、安全工作）、陈进波（建造师，负责质量安全、财务管理工作）、吴险峰（负责工程造价管理工作）工作专班。2015年9月20日，博高公司下发《关于免除殷成祥职务的通知》（宜博建字［2015］34号），决定免除殷成祥博高公司副总经理职务、新疆经营项目部总经理职务。新疆项目后期工作继续由曹健全面负责（按宜博建定［2015］13号、14号文件执行）。博高公司于2015年5月12日在自治区住房和城乡建设厅进行首次区外建设工程企业进疆备案，期间为2015年5月12日至2015年12月31日，进疆负责人为殷成祥，技术负责人为杨自银。2016年6月24日，博高公司出具区外建筑业企业委托书，载明其公司法定代表人付高权委托殷成祥为该公司进疆负责人，委托有效期限至2016年12月31日止。当日，博高公司出具区外进疆建筑业企业承诺书，博高公司在落款处盖章、其法定代表人付高权签字，进疆负责人签字处由殷成祥签字。2016年8月8日，博高公司在新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅再次进行进疆备案，有效期至2016年12月31日，进疆负责人为殷成祥。2017年5月10日，乌鲁木齐广和兴业贸易有限公司将博高公司诉至昌吉市人民法院［（2017）新2301民初2870号民事案件］，请求博高公司支付在昌吉宜化绿洲新城项目钢材《购销合同》中欠付的钢材款。该案审理过程中，博高公司委托周洁晶、孙登军作为代理人参加诉讼。2017年8月25日，博高公司将佳盛公司诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，该人民法院经审理后于2019年12月25日作出（2017）新民初45号民事判决，判决：一、确认原告宜昌博高建筑工程有限公司与被告新疆佳盛房地产开发有限公司于2013年1月4日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目19号、20号、21号楼工程施工合同》、2013年9月10日签订的《新疆宜化“绿洲新城”项目11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库工程施工合同》无效；二、确认原告宜昌博高建筑工程有限公司与被告新疆佳盛房地产开发有限公司于2013年7月22日签订的备案编号为昌吉市造价（2013）193号、194号《建设工程施工合同》、2013年11月27日签订的昌吉市造价（2013）370号、371号、372号《建设工程施工合同》无效；三、被告新疆佳盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付工程款21,040,182.75元；四、被告新疆佳盛房地产开发有限公司以下欠工程款21,040,182.75元为基数，自2017年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付利息；五、原告宜昌博高建筑工程有限公司对被告新疆佳盛房地产开发有限公司所属的位于昌吉市中山西路666号宜绿洲新城11号、12号、13号、14号、16号、17号、18号楼及地下车库拍卖或变卖所得价款在欠付工程款的范围内优先受偿；六、被告新疆佳盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告宜昌博高建筑工程有限公司支付鉴定费574,200元。七、驳回原告宜昌博高建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费442,233.42元，诉讼保全费5,000元，由原告宜昌博高建筑工程有限公司负担326,050.91元，由被告新疆佳盛房地产开发有限公司负担121,182.51元。多预收的诉讼费101,950.43元，退还原告宜昌博高建筑工程有限公司。博高公司不服该判决，提起上诉。最高人民法院经审理后于2020年06月28日作出（2020）最高法民终482号民事判决，判决：一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初45号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初45号民事判决第七项；三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初45号民事判决第四项为：新疆佳盛房地产开发有限公司以下欠工程款21,040,182.75元为基数，自2016年4月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向宜昌博高建筑工程有限公司支付利息；四、驳回宜昌博高建筑工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费442,233.42元，诉讼保全费5,000元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担320,000元，由新疆佳盛房地产开发有限公司负担127,233.42元；多预收的诉讼费101,950.43元，退还宜昌博高建筑工程有限公司。二审案件受理费296,672.5元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担250,000元，由新疆佳盛房地产开发有限公司负担46,672.5元。在该案的一审诉讼期间，孙登军作为博高公司一方人员参与博高公司与佳盛公司对案涉的宜化绿洲新城项目工程造价鉴定工作。2020年8月31日，殷成祥以博高公司项目部名义向孙登军出具欠条，拖欠绿洲新城项目部施工员孙登军（2019年1月1日至2020年8月31日）工资300,000元，待佳盛公司与博高公司诉讼判决书生效后一次性付清。2020年9月18日，博高公司作出《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》，其内容为，佳盛公司：我公司施工的贵公司绿洲新城已竣工并交付使用，项目施工尚欠工资1,035.885万元。现将我公司对贵公司享有的建设工程施工合同到期债权（工程款）21,040,182.75元【经新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初45号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民终482号民事判决书判决】中的1,035.885万元（大写：壹仟零叁拾伍万捌仟捌佰伍拾元整）给予支付。请贵公司接到该工资表后履行给付义务。（《新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费》表附后）。该说明的落款处博高公司签章、付高权签字，殷成祥、吴险峰、张**在其下方签字。新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费表中载明欠付孙登军工资30万元，殷成祥、吴险峰、张**在该表下方签字，在三人签字的上文写有“经核实以上管理人员工资及劳务工资属实，并做最终解决”。博高公司未向佳盛公司发出该说明及附表。2020年9月28日，博高公司制作关于撤销《关于支付项目施工管理工资及劳务的说明》的通知，其内容为：佳盛公司：我公司2020年9月18日行文的《关于支付项目施工管理工资及劳务的说明》（以下简称说明），因时间紧，未对该项目发生往来账目进行核实草率行文，《说明》存在金额严重失实。现经公司研究决定，撤销本公司2020年9月18日《关于支付项目施工管理工资及劳务的说明》，凡持有该《说明》件者均为无效。待我公司对该项目所发生往来账目全面核实后再做处理，请贵公司给予配合上述工作。博高公司并未向佳盛公司发出该通知。庭审中，经法庭询问博高公司、殷成祥双方之间的关系。博高公司陈述双方是挂靠关系，博高公司收取工程款的1%的作为管理费，剩余归殷成祥。殷成祥陈述双方是挂靠关系，但双方对管理费约定为0.8%，剩余归殷成祥。殷成祥对外是博高公司的副总，对内是挂靠关系。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，当事人一方没有支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据查明的事实可知，被告殷成祥为新疆绿洲新城项目的实际施工人，原告孙登军为其招用的人员，双方之间形成劳务合同关系，故殷成祥作为接受劳务一方，应承担给付劳务费的义务，对原告请求被告殷成祥给付劳务费300,000元的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点有二：一是被告博高公司应否承担责任；二是被告佳盛公司应否承担责任。一、关于被告博高公司应否承担责任。孙登军与殷成祥之间形成劳务关系，根据合同的相对性原理，孙登军只能向殷成祥主张权利。虽然殷成祥挂靠博高公司承包了佳盛公司发包的绿洲新城工程，但被挂靠人并非对实际施工人的一切责任都要承担连带责任。连带责任为法定责任，只存在于法律明确规定的情形中。关于博高公司作出《关于支付项目施工管理工资及劳务工资的说明》的性质。首先，该说明为一项书面意思表示，为非对话方式作出。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。博高公司并未向相对人佳盛公司发出该说明，该说明作为一项意思表示并未生效。其次，关于如何确定博高公司出具该说明这一意思表示的真实含义。一审法院认为，博高公司的真实意图应该是：因殷成祥与博高公司为挂靠关系，最高人民法院（2020）最高法民终482号民事判决书所确定的佳盛公司应给付博高公司的工程款在扣除博高公司应收取的管理费后最终应归殷成祥所有，殷成祥在与博高公司商议后确定由殷成祥确定殷成祥应给付相关人员款项后制作《新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费》表，由博高公司向佳盛公司出具说明，由该表中相关人员直接到佳盛公司领取。该说明所附的《新疆绿洲新城项目欠施工工资及劳务费》虽载有欠原告工资的数额，但并不意味着博高公司同意由其承担给付原告劳务费的责任。综上，博高公司在本案中不应承担责任。二、关于被告佳盛公司应否承担责任问题。孙登军与佳盛公司之间并不存在合同关系，其亦不属于实际施工人，孙登军突破合同相对性原理请求佳盛公司承担给付劳务费的诉讼请求没有相应的法律依据，不予支持。遂判决：一、被告殷成祥付原告孙登军劳务费300,000元；二、被告宜昌博高建筑工程有限公司在本案中不承担民事责任；三、被告新疆佳盛房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任。 本院二审期间，上诉人孙登军提交以下证据： 一、最高人民法院案件受理通知书1份、再审材料收取清单1份、邮政快件1份，拟证实孙登军至今还在为博高公司提供劳务。 经质证，博高公司对该组证据的真实性认可，对关联不认可，认为不能证实孙登军与博高公司存在劳动和劳务关系，孙登军提交再审材料是应实际施工人殷成祥的要求，孙登军向博高公司承诺其提交再审材料不收取博高公司任何费用，也不形成劳动和劳务关系。佳盛公司对该组证据的真实性认可，对证明问题不认可，认为该组证据仅能证实在2020年12月份交过材料，不能证实上诉人孙登军为博高公司提供劳务。殷成祥对该组证据的真实性认可，认为这是博高公司与孙登军之间的事情，是他们双方自己达成的协议，与其无关。本院对该组证据的真实性予以确认。 二、（2020）新2301民初5026号民事判决书、（2020）新2301民初4242号民事调解书、（2020）新2301民初4235号民事调解书各1份，拟证实三份裁判文书均是依照2020年9月18日博高公司向佳盛公司发的《说明》内容，裁判由博高公司优先支付欠付劳务费；该《说明》中包含孙登军的劳务费300,000元；按照同案同判的原则应当由博高公司支付上诉人孙登军的劳务费。 经质证，博高公司对该组证据的真实性认可，并提出博高公司对（2020）新2301民初5026号民事判决不服，但因没有能力交纳上诉费，故未上诉；本案中的孙登军与博高公司的法律关系不一样，故上诉人提交的裁判文书与本案无关。佳盛公司对该组证据的真实性认可，裁判文书中载明佳盛公司不承担责任。殷成祥对该组证据的真实性认可，同案应当同判，博高公司应当向上诉人孙登军支付劳务费。本院对该组证据的真实性予以确认。 被上诉人博高公司向本院提交证据：孙登军出具的承诺书1份，拟证实孙登军于2020年12月24日向博高公司出具承诺书，孙登军认可其向最高人民法院递交再审材料是受殷成祥的委托，孙登军与博高公司未形成劳动合同关系，且其不收取博高公司任何费用。 经质证，孙登军对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，认为该证据与本案无关，当时出具承诺是因为孙登军急于要300,000元的劳务费，想帮忙取得谈判条件，博高公司的副总殷成祥与孙登军协商，待申诉材料提交后，同意支付劳务费，该承诺书不是孙登军的真实意思表示，不能作为本案定案依据。佳盛公司对该证据的真实性认可，认为与佳盛公司无关。殷成祥对该证据的真实性无法确认，认为与其无关。经审查，因孙登军认可承诺书中的签名系其本人所签，本院对该证据的真实性予以确认。 被上诉人佳盛公司、原审被告殷成祥未向本院提交新证据。 二审另查明：2020年12月24日，孙登军出具承诺书一份，载明：“受实际施工人委托，由我孙登军向最高人民法院递交与新疆佳盛房地产开发有限公司施工合同纠纷一案再审申请书材料，因递交材料需要有本人的劳动合同才能被法院接受，现本人要求博高公司向本人出具一份递交申请再审所用的劳动合同，该劳动合同不是双方真实的劳动合同，仅作递交申请再审材料所用。本人向博高公司承诺：本人与博高公司所签订劳动合同不向博高公司主张任何权利，包括工资及任何费用，特此承诺。”2020年12月28日，孙登军作为博高公司的委托诉讼代理人向最高人民法院递交申请再审诉讼材料。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为劳务合同纠纷，劳务合同是指劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳务报酬的合同。本案中，孙登军为劳务提供人，殷成祥为劳务接受人，殷成祥亦认可欠付孙登军劳务工资300,000元，一审判决殷成祥承担劳务报酬的支付责任，符合合同相对性原则，并无不当，本院予以支持。 关于博高公司与佳盛公司应否承担清偿责任的问题。首先，本案中，上诉人孙登军主张2019年1月至2020年8月31日期间其参与博高公司与佳盛公司诉讼活动而产生的劳务费，并非因涉案工程的施工建设提供劳务而产生。其次，依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”的规定，建设单位与施工总承包单位承担支付农民工工资的前提是，拖欠的农民工工资系其违法分包建设工程所致，本案中，上诉人孙登军主张的拖欠劳务费系涉案工程完工后发生，且与涉案工程是否违法分包并无关系。再次，上诉人孙登军于2020年12月24日向博高公司出具承诺书，已明确表示其明知其提供的劳务的接受方系涉案工程的实际施工人，并非博高公司。根据上述情况，上诉人孙登军请求博高公司、佳盛公司承担清偿其劳务费的责任，缺乏依据，本院不予支持。 综上，孙登军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,800元，由上诉人孙登军负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任 审判长 闫 雪 审判员 杨 洁 审判员 马少飞 二〇二一年四月十三日 书记员 蔡 诚