青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青01民终186号上诉人（原审被告）：川渝建设集团有限公司。法定代表人：匡建明，该公司董事长。委托代理人：杨晓华，四川诚协律师事务所律师。上诉人（原审被告）：川渝建设集团有限公司甘肃分公司。负责人：何伟，该公司经理。委托代理人：张林，该公司员工。被上诉人（原审原告）：西宁富达建材经销部。经营者：郑梅兰,该经销部业主。委托代理人：徐响亮，青海同光律师事务所律师。上诉人川渝建设集团有限公司（以下简称川渝公司）、川渝建设集团有限公司甘肃分公司（以下简称川渝甘肃分公司）因与被上诉人西宁富达建材经销部（以下简称富达经销部）买卖合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院于2015年12月9日作出的（2015）北民二初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年3月25日、2016年6月6日公开开庭审理了本案，上诉人川渝公司的委托代理人杨晓华，上诉人川渝甘肃分公司的委托代理人张林(第二次庭审经本院依法送达传票未到庭)，被上诉人富达经销部的委托代理人徐响亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2014年10月8日，富达经销部与川渝甘肃分公司签订了《建筑材料购销合同》，约定：富达经销部向川渝甘肃分公司供应不同规格型号的钢材，名称、数量、规格及单价等按富达经销部提货单为准。备注：本合同及提货单价所列价格不含税率，税费由川渝甘肃分公司代扣，税费由川渝甘肃分公司承担，价格按市场挂牌价上每天每吨加5元给富达经销部计算。钢材数量约2000吨，如达不到2000吨以富达经销部提货单实际数量为准并进行结算。交（提）货方式：川渝甘肃分公司自提，运费由其自行承担，富达经销部负责吊装及装车费。结算方式及期限：自川渝甘肃分公司提货之日起到2015年3月15日前付清所拉全部货款，川渝甘肃分公司每次拉到1000吨时，付款20%给富达经销部钢材款，如川渝甘肃分公司违约付款，富达经销部有权单方面解除合同。如逾期付款，川渝甘肃分公司自愿每天每吨加10元给富达经销部作为货款计付。违约责任：川渝甘肃分公司如不按时结算付款，应向富达经销部偿付违约金，违约金按应付款每日2%。解决争议方式：友好协商，协商不成由富达经销部所在地人民法院裁决。本合同如另有附件（补充协议）及出库单（包含结算）等都是合同的组成部分，与合同具有同等效力。双方还约定使用地点为兰州新区中国青瓷博物馆3#主馆。川渝甘肃分公司指定提货人为“向泽强”签字生效。合同签订后，川渝甘肃分公司指派提货人向泽强自2014年10月12日至2014年11月4日共提取各种型号钢材993.441吨，资金占用费（含运费）计算到2015年3月15日，共计价值3514835.14元。但川渝甘肃分公司至今未向富达经销部给付货款。一审法院认为：富达经销部与川渝甘肃分公司签订的《建筑材料购销合同》合法有效，应依法予以保护。川渝甘肃分公司以其合同中并无加盖“川渝建设集团有限公司甘肃分公司合同专用章”的印章，合同指定提货人“向泽强”也非其公司工作人员，合同系川渝甘肃分公司经理何伟个人行为的答辩理由无证据予以佐证，且合同中“何伟”作为川渝甘肃分公司负责人亲笔签名，并加盖“川渝建设集团有限公司甘肃分公司合同专用章”的行为，足以使富达经销部作为川渝甘肃分公司以外第三人相信系公司行为，对于印章的管理应是川渝甘肃分公司义务，本案中印章是否真实不能抵抗富达经销部的权利，故对川渝甘肃分公司的此项抗辩理由不予采信。富达经销部依据合同约定向川渝甘肃分公司提供了各种型号钢材993.441吨，并且在提货单中按合同约定双方确定了截至2015年3月15日钢材价格共计3514835.14元，对此川渝甘肃分公司理应依合同约定按期支付货款，履行合同义务。但川渝甘肃分公司违反合同约定在双方约定的期限内未向富达经销部支付货款，富达经销部依合同“如逾期付款，乙方自愿每天每吨加10元给甲方作为货款计付”约定，由川渝甘肃分公司支付2015年3月15日至2015年6月15日每吨每天加10元的资金占用费894096.9元（即吨位993.441吨×90天×10元=894096.9元）符合合同约定，故对富达经销部要求支付货款4408932.04元的诉讼请求予以支持。由于川渝甘肃分公司至今未按合同约定支付货款，已构成违约，应承担违约责任。根据双方合同约定“乙方如不按时结算付款，应向甲方偿付违约金，违约金计算按应付款每日2%（百分之二）”，富达经销部按银行贷款利率加罚息，要求川渝甘肃分公司支付违约金208001.21元（总货款3514835.14×6%×240天÷365天=138667.47元×1.5=208001.21元）符合合同约定及法律规定，予以支持。遂判决：川渝甘肃分公司、川渝公司共同于本判决生效后十日内给付富达经销部货款4408932.04元；违约金208001.21元；合计4616933.25元。本案诉讼费42872元及保全费5000元，由川渝甘肃分公司、川渝公司承担。宣判后，上诉人川渝公司、川渝甘肃分公司不服上诉称：一、原判认定事实错误。原判认定货款错误，单价应以市场挂牌价为准，向泽强无权决定单价。富达经销部提供的《提货单》确认的钢材价格，已经包含每吨每天5元的资金占用费。货款应为2804153.868元，按合同约定“税费由买方代扣”，17%的税收经计算为476706.158元，因此代扣税款后尚欠货款为2327447.71元。二、原判适用法律错误。违约金算入货款性质认定错误；违约金调减原则错误。综上，请求二审法院撤销西宁市城北区人民法院（2015）北民二初字第103号民事判决，依法改判应支付货款为2327447.71元，并分别从供货之日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率的130%，计算资金占用费至付清货款为止。由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。庭审中川渝公司的委托代理人认可富达经销部所供钢材用于川渝甘肃分公司承建的青瓷博物馆3号主馆的项目上，但经川渝甘肃分公司收货材料员向泽强的辨认，不认可2014年10月12日供货金额为453384.99元的提货单，故请求依法改判支付货款为1874062.72元。被上诉人富达经销部答辩称：上诉人在一审中对2014年10月12日的提货单上向泽强签字的真实性未提出异议，亦未提出鉴定申请，现二审中提出不符合证据规则。上诉人所计算的货款总额是错误的，因为在挂牌价的基础上每吨每天加价5元，这是双方的约定。10元/吨/天不是违约金条款，也是作为货款计付。关于税费在合同中有约定，合同价格是不含税的，故税费应由上诉人自行承担。违约金的计算上诉人也认可，但认为应上浮30%而非50%，但上浮50%也符合法律规定，故请求驳回上诉，维持原判。经审理查明：2014年10月8日，富达经销部与川渝甘肃分公司签订《建筑材料购销合同》，约定富达经销部向川渝甘肃分公司承建的兰州新区中国青瓷博物馆3#主馆项目工程供应钢材；并约定钢材单价在市场挂牌价的基础上每天每吨加5元；2015年3月15日前付清全部货款，每次拉到1000吨时，付款20%，如违约付款，供货方有权单方解除合同。如逾期付款，每天每吨再加10元作为货款计付；买方如不按时结算付款，应向卖方偿付违约金，违约金的计算按应付款每日2%，提货人指定向泽强签字生效。合同签订后，富达经销部自2014年10月12日至11月4日，按约向川渝甘肃分公司供应了钢材，每批次供货均形成《提货单》，每张《提货单》均由川渝甘肃分公司指定的收货人向泽强签字确认。川渝甘肃分公司至今未向富达经销部给付货款，致使本案纠纷产生。另查明：上诉人川渝公司、川渝甘肃分公司在二审中申请证人向泽强出庭作证，其对于富达经销部提交的七份提货单中2014年10月12日的票号为0005791不认可，认为“向泽强”的签字非本人所签，也不认可收到该货物。川渝公司、川渝甘肃分公司当庭提出对于该份提货单上向泽强的签字进行司法鉴定。本院委托青海省警官职业学院司法鉴定中心对该份提货单进行鉴定，青海省警官职业学院司法鉴定中心作出630005004鉴定意见书，鉴定意见为2014年10月12日的票号为0005791向泽强签名笔迹与票号为0005792、0005795、0005796、0005797、0005798、0005800六份提货单中向泽强的签名笔迹是同一人亲笔所写。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：川渝公司、川渝甘肃分公司应向富达经销部支付货款的数额问题及违约金数额的问题。本院认为：双方签订的《建筑材料购销合同》中明确约定，钢材价格按市场挂牌价每天每吨加5元计算，该约定是对货物单价的特别约定，不属于违约金的性质，该约定是双方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，故川渝公司、川渝甘肃分公司主张应从货款中减去每吨每天5元加价款的上诉理由无事实依据。关于川渝公司、川渝甘肃分公司提出应从货款中扣除税款的问题，因《建筑材料购销合同》中约定“合同及提货单价不含税率，税费由乙方承担”，故川渝公司、川渝甘肃分公司主张应从货款中扣减17%的税款的上诉理由无事实依据。富达经销部提交的七张提货单证实所供钢材的价款为3514835.14元，在双方签订的《建筑材料购销合同》中约定“如有逾期付款，乙方自愿每天每吨再加10元作为货款计付。”该项约定是对违约责任的约定，而非对于价款的约定，不应当计入价款，故川渝甘肃分公司应支付的货款数额应以3514835.14元认定。川渝甘肃分公司未按双方签订的合同履行支付货款的义务，其应当承担逾期付款的违约金。双方在《建筑材料购销合同》第四条约定：“自乙方提货之日起算时间到2015年3月15日前付清全部货款，乙方每次拉到1000吨时，并付款20%给甲方，如乙方违约付款，甲方有权单方面解除合同。如有逾期付款，乙方自愿每天每吨再加10元作为货款计付。”第五条约定：“乙方如不按时结算付款，应向甲方偿付违约金，违约金计算按应付款每日2%。”上述约定均是对逾期付款违约责任的约定，属重复约定，应视为约定不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，因川渝甘肃分公司未按约支付货款，富达经销部的损失应为利息损失，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，按同期同类贷款利率5.1%上浮30%即6.63%作为实际损失的计算标准，以违约金的数额不超过该损失的30%计算，违约金的数额为201962.57元【3514835.14元×6.63%÷360天×240天+3514835.14元×6.63%÷360天×240天×30%】。上诉人川渝公司、川渝甘肃分公司对此节上诉请求成立，予以支持。综上，本院认为：原审法院对于货款及违约金数额的认定有误，应当予以纠正。上诉人川渝公司、川渝甘肃分公司的部分上诉理由成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销西宁市城北区人民法院（2015）北民二初字第103号民事判决；二、川渝建设集团有限公司甘肃分公司于本判决生效后十日内给付西宁富达建材经销部货款3514835.14元，并承担违约金201962.57元；二、对于上述款项被告川渝建设集团有限公司在被告川渝建设集团有限公司甘肃分公司不能清偿的财产范围内承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费42872元，川渝建设集团有限公司及川渝建设集团有限公司甘肃分公司负担34297.60元，西宁富达建材经销部负担8574.40元。一审案件受理费按此比例收取，保全费5000元由川渝建设集团有限公司及川渝建设集团有限公司甘肃分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 鑫审判员 赵 亮审判员 高海霞二〇一六年六月六日书记员 滕 岳