河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终325号上诉人（原审被告）：常京道，男，1965年10月29日生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：李建鼎，男，汉族，1948年10月29日出生，住福建省古田县。系村委会推荐。被上诉人（原审原告）：焦兰英，女，1966年11月10日生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：李全伟，北京市（京师）汝州律师事务所律师。上诉人常京道因与被上诉人焦兰英民间借贷纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初6499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常京道，被上诉人焦兰英及其委托诉讼代理人李全伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常京道上诉请求：一、请求依法撤销河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初6499号民事判决；二、依法改判驳回焦兰英的诉讼请求或发回原审法院重审；三、本案一、二审诉讼费由焦兰英承担。事实和理由：一、焦兰英编造谎言，虚构借贷事实。1.焦兰英以购买黑茶嫁祸于常京道。焦兰英在2014年主动找常京道加入黑茶被拒后，又于2017年再次主动找常京道了解黑茶后，上单购买了19920元黑茶。后又找常京道给她儿子焦亚通和妹子焦春英各购买了19920元黑茶。后又发展了多人买茶。2019年公司关于黑茶经营模式改变后，焦兰英向公安机关控告上诉上诈骗，被否定后，又心生一计，趁常京道不防备偷录了对话录音，以该录音为证据，编造一起虚假借贷，误导法院。2.焦兰英试图将购买黑茶133700元资金讹诈常京道为借款。焦兰英提出，从2017年至2018年份批支付给常京道133700元是借款，这十几万元数额的借款，在常京道未出具借据，就把钱一次次支付常京道，也未提出利息，而且是事过三年时间才提及此事，这显然不符合借贷常理。另，常京道并未全部接到焦兰英支付的133700元，仅接过几万元是应焦兰英主动找常京道帮她儿子和妹子以及他人购买黑茶，对其他部分款项，焦兰英未明确付款方式和具体准确的时间。常京道给付焦兰英12400元，是退还购买黑茶剩余的钱，不是归还借款。3.焦兰英谎言不攻自破。焦兰英在起诉书中称“……上述款项共计133700元，之后，原告知晓被告是做黑茶生意，后原告进一步了解，被告所从事的是黑茶生意，实际是变相传销，就提出要求被告偿还借款……。”焦兰英明明在2017年至2018年期间从事黑茶生意，不但自己和儿子以及妹子购买了黑茶，还发展多人加入，还让自己的丈夫向他人转让黑茶定位，坐上了十万资格盘主。这就是称之为之后才知晓是做黑茶生意的真实谎言。二、原审法院判决认定证据和借贷事实错误，判决有误。1.焦兰英提交的录音未明确录音地点和时间，该录音在本案之前庭审中已被当庭释明无效，未作出判决。2.两份录音中，常京道一共对话36次，无一次有常京道说有借款的对话。但是有新人上单和黑茶转单的对话。3.该偷录的录音，无其他证据相佐证，不足以证明借贷关系成立，认定错误。4.原审认定常京道录音中有一句“我一下给你清完”的录音对话，就判定常京道借款133700元的错误认定，焦兰英从始至终，仅提及6万元，焦兰英多次提出把她团队的黑茶转让出去。所以，常京道承诺：“一下给你清完”的口头语，而不是还清借款的对话。综上，原审法院对本案借款事实证据的认定错误，判决有误。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接改判，支持常京道的上诉请求焦兰英辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，常京道的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：常京道因做生意资金紧张，向焦兰英借款；期间常京道让焦兰英支付6万元款项，确实购买了黑茶，也提供了6万元的黑茶；但涉案的款项根本就不是购买黑茶的款项，是借款。常京道为了达到不予归还的目的，称将这些款项也购买成了黑茶。焦兰英多次向常京道讨要款项，常京道拒不归还，无奈焦兰英向公安机关进行了控告，公安机关以民事纠纷为由，没有进行立案。无奈的情况下，焦兰英向法院提起了诉讼。在一审中焦兰英所提供的两份录音证据，能够相互印证证实常京道向焦兰英借款的基本事实。常京道也答应归还，这些录音证据足以证实焦兰英的主张。焦兰英向一审法院起诉请求：1.依法判令常京道偿还焦兰英121300元；2.本案诉讼费用由常京道承担。一审法院认定事实：2017年至2018年年间，焦兰英分多次支付常京道共计133700元，后常京道又支付焦兰英12400元。针对上述133700元，焦兰英称是借给常京道的款项，常京道则称，上述款项是焦兰英买黑茶上单的款项，并否认收到焦兰英133700元现金。焦兰英为证实其主张向法院提交其与常京道的谈话录音两份，常京道在其中一份谈话录音中对分别收到焦兰英60000元、20000元、53700元予以认可，并承诺年头来（年前）先给焦兰英50000元，年下有10000元给焦兰英5000元过年，焦兰英则要求年前给50000元，过了年剩73700元，常京道对此称一下给焦兰英清完。在另一份谈话录音中，焦兰英称总共给常京道133700元，常京道又给其10000元，剩余123700元，常京道则称123700元是给焦兰英买茶上单，焦兰英则主张该123700元是常京道向其所借的款项。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，依据焦兰英提交其与常京道的两份谈话录音足以证实常京道收到了焦兰英133700元，后又返还焦兰英10000元，对此法院予以认定。焦兰英起诉状自认收到常京道共计12400元，现要求常京道偿还121300元，对焦兰英该自认的事实，法院亦予以认定。常京道虽辩称案涉上述款项是焦兰英买黑茶上单使用，并未收到案涉款项，对此，法院认为，根据谁主张、谁举证的原则，常京道应当就其该项辩解理由承担举证责任，但常京道并未提供确凿证据证实收到焦兰英的上述款项是为常京道买黑茶上单使用或收到焦兰英案涉款项的具体去向，常京道应当对此承担举证不能的后果。同时结合常京道在与焦兰英的谈话录音中承诺向焦兰英还款的事实，法院对焦兰英要求常京道偿还剩余121300元款项的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：常京道于判决生效后十五日内偿还焦兰英欠款121300元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2726元，减半收取计1363元，由常京道负担。本院二审期间，常京道围绕上诉请求依法提交九组证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：涉案121300元款项的性质如何确定，常京道是否应当偿还焦兰英121300元。针对上述焦点，具体评析如下：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。常京道上诉主张涉案121300元不是借款，是焦兰英购买黑茶的货款。对于该主张，常京道应提供相应证据予以证明。庭审中，常京道提供了银行交易流水清单、登录黑茶平台方法、通话录音记录等证据，但上述证据无法证明常京道收到的焦兰英转款与购买黑茶存在直接关联性，也未提供证据证明其向焦兰英交付了相应的货物，结合常京道在与焦兰英的谈话录音中承诺向焦兰英还款的事实，可以认定涉案121300元款项为常京道向焦兰英的借款，常京道与焦兰英之间的民间借贷关系成立。当事人应当按照约定全面履行自己的义务,借款人应当按照约定返还借款。一审认定常京道应当偿还焦兰英121300元，并无不当。综上，常京道的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2726元，由常京道负担。本判决为终审判决。审判长 盛华平审判员王光辉审判员尚少辉二〇二一年四月九日法官助理王欣裕书记员海文亚附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。