新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终1155号上诉人（原审原告）：张玉根被上诉人（原审被告）：刘章琼委托代理人：刘清丽，女，汉族，1970年6月23日出生，住霍城县时代广场*号楼*单元***室，系刘章琼之女。上诉人张玉根因与被上诉人刘章琼合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服霍城县人民法院于2015年11月9日作出的（2014）霍民初字第1838号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人张玉根、被上诉人刘章琼的委托代理人刘清丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉根原审诉称，2003年7月10日，其与刘章琼签订了一份《城南汽修三海鹰楼集资协议书》，刘章琼投资两套门面房，集资款分三次付清，前两笔款按期支付了，第三笔款2万元却迟迟不付，拖至今日，整幢楼整体工程在2004年4月份全部完工，刘章琼入住装修使用，并且一直向外出租，已受益多年。其多次向刘章琼催款，刘章琼拖欠的2万元（第三笔款应于工程竣工交付使用时支付），拒不支付，现其只好诉至法院，因未安装暖气，其同意减去暖气安装费，余16884元（2万元-4间×779元）。请求依法判令刘章琼偿还欠款16884元，并承担利息16983.05元（16884元×8‰×3712天），本案诉讼费由刘章琼承担。刘章琼原审辩称，双方签订集资协议属实，但张玉根没有按照协议履行建房义务，主要表现在没有安装暖气管线，没有安装后窗，扶手、保温层、涂料均未完成。当时因其急需用房，就先接收房屋，但张玉根迟迟未将剩余的未完工部分履行完毕。因此，本案是因张玉根违约引起的，本案集资协议是2003年10月7日签订的，2004年6月张玉根就向其交付了房屋，张玉根所主张的剩余房款，在其后十年内没有诉至法院，以为对方已经放弃了他的诉讼请求，张玉根现要求我方返还剩余房款，已经超过两年的诉讼时效，因此，请求法院���回张玉根的诉讼请求。原审法院查明：2003年10月7日，张玉根与刘章琼签订《城南汽修厂海鹰楼集资协议书》一份，约定在霍城县清水河乌伊公路东侧二环路交叉处的黄金地段，由张玉根承建城南汽修厂海鹰楼，计划为三层（含地下室），每户投资者建筑面积120平方米（含地下室），门面上下两层各40平方米，投资款为94000元。集资交款方式：订立合同时交10000元押金，开工时交40000元，第二次在工程进入第二层时交34000元，第三次工程竣工交付使用时交10000元。地上两层安装水、电、暖，地下只安装电，不装水、暖。该工程于2003年7月底动工，2004年5月底竣工交付使用。刘章琼作为投资人之一与张玉根签订了该合同，投资了两套门面房。在合同履行过程中，因张玉根的土地使用权证发生纠纷，导致工程未能如期完工，刘章琼的第三笔款2万元至今未付。在审理过程中，经双方对照设计图核实，张玉根未完工部分包括地上两层的暖气设备、内墙涂料、外墙乳胶漆。经物价部门评估鉴定，未完工部分造价14358.4元。原审法院认为：张玉根与刘章琼签订的《城南汽修厂海鹰楼集资协议书》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，故合法成立，双方当事人都应按协议约定行使权利、履行义务。本案的争议焦点为：1、张玉根未完工部分的价款如何计算？2、张玉根主张的利息刘章琼是否应当承担？关于第一个焦点问题。张玉根主张其是集资建房的牵头人，不是开发商，不能按现行价格计算，暖气安装费应按其提供的《建筑安装工程结算书》中确定的价格每间779元扣除，而刘章琼主张按评估鉴定意见书的价格扣除。第一，因张玉根提供的《建筑安装工程结算书》中无法确定刘章琼房屋的具体暖气安装的价格，该证据无法证明每间房屋的暖气安装费为779元。第二、根据合同约定，第三笔款是在竣工交付使用时支付，但张玉根至今未竣工，故张玉根构成违约。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失。本案中，张玉根未完工的部分包括地上两层的暖气设备、内墙涂料、外墙乳胶漆。且该部分至今未完工，刘章琼要求按照现行的价格来扣除工程款，以补偿其损失，符合法律规定，予以支持。故刘章琼应向张玉根支付工程款5641.60元。关于第二个焦点问题。因张玉根未按合同约定完成工程，违约在先，其要求刘章琼承担利息没有事实和法律依据，故不予支持。对于刘章琼辩称，该案因张玉根多年未诉至法院，故诉讼时效已过，根据法律规定，诉讼时效是因当事人提出要求而中断���故刘章琼的辩称，不予采信。对于双方支付的鉴定费，各自承担为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：一、刘章琼于判决生效之日起10日内向张玉根支付拖欠款5641.60元。二、张玉根支付的复核评估鉴定费450元，由张玉根承担。三、刘章琼支付的评估鉴定费400元，由刘章琼承担。二、驳回张玉根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费646元，由张玉根负担323元，由刘章琼负担323元。上诉人张玉根不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，判决不公。根据合同约定，第三笔款2万元应在房屋交付使��时支付，庭审中双方均认可2004年6月其就向刘章琼交付了房屋，其没有违约，而刘章琼一直拖欠购房款至今，构成违约。原审法院委托霍城县基建审核中心作出的“决算书”，暖气安装费用每间779元，每间房扣除779元合情合理合法，而这次县、州两级价格评估单位所作的暖气安装价格每间1760元无法律依据。二、原审认定其首先违约错误，无事实法律依据。不安装暖气设备是经过刘章琼和其他集资户协商同意的，其同意退还暖气安装费，外墙粉刷已抹白水泥，内墙粉刷因集资价低，订合同时就给刘章琼等其他集资户讲明，由集资户各自承担。依据上述事实，刘章琼是恶意拖欠购房款，应承担违约的利息。请求撤销原判，改判刘章琼支付拖欠款16884元，并承担欠款利息16983.05元；一、二审诉讼费用由刘章琼承担。被上诉人刘章琼答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，张玉根的上诉理由不能成立。张玉根提出没有锅炉未安装暖气是经本人和其他集资户同意不属实，水暖电的安装在双方的协议书中由明确约定，本案争议的楼是清水河最烂的楼房，该楼好几年没办法使用，其为了息事宁人而没有上诉。原审法院通过委托县物价部门对未完工工程根据2003年的价格进行核定，县、州两级物价部门所作评估报告相差无几，原审判决根据鉴定报告进行判决正确，张玉根的上诉请求没有事实法律依据，应该驳回。经本院审理查明，原审法院查明的除“张玉根未完工部分包括地上两层的暖气管”以外的事实属实，本院予以确认。本院另查明：张玉根未完工部分包括地上两层暖气设备。2004年9月28日，霍城县人民法院委托霍城县财政基本建设财务审核中心经对本案争议的综合楼作出《建��安装工程（结）算书》，张玉根认为该结算书第1页中760型散热器等9项为暖气总安装费用，合计金额为14801元，房屋共19间，平均每间为779元，刘章琼占4间，暖气设备安装费用为3116元（779元×4），同意从刘章琼应支付的购房款中扣除。本院认为，本案争议焦点是：1、在履行合同过程中谁构成违约；2、张玉根未完成部分工程的价款如何确认、刘章琼应否向张玉根支付购房款的利息。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，张玉根与刘章琼签订的《城南汽修厂海鹰楼集资协议书》约定，刘章琼应支付的第三笔购房款2万元在工程竣工交付使用时支付，但由于该工程至今未竣工验收，且尚有部分工程未完工，张玉根作为先行履行合同义务的一方未完全履行合同义务，已构成违约。刘章琼作为后履行合同一方，因工程未完工造成其房屋瑕疵而拒付购房款，并不构成违约。张玉根提出其没有安装暖气设备、内墙没有粉刷涂料、外墙没有粉刷乳胶漆，是经过刘章琼等集资户同意，刘章琼拒付购房款构成违约的上诉请求，因张玉根无证据证明未完成部分工程是经过刘章琼同意，且刘章琼拒付支付第三笔购房款的行为表明刘章琼虽接收了房屋，但并不同意免除张玉根继续履行合同义务的责任。因此，张玉根的该上诉理由，不能成立，不予支持。关于第二个焦点问题。张玉根提出暖气设备安装费用应依据霍城县人民法院委托霍城县财政基本建设财务审核中心作出《建筑安装工程（结）算书》第1页中760型散热器���9项的暖气总安装费用，折算到每间房屋为779元，刘章琼占4间，其同意从刘章琼支付的购房款中扣除暖气设备安装费用3116元（779元×4）的请求，因双方均认可张玉根没有安装暖气设备，因此，《建筑安装工程（结）算书》作出的暖气总安装费用显然与客观事实不符，不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”张玉根给刘章琼交付的房屋未完成部分工程经物价部门评估鉴定，工程造价为14358.40元，根据上述法律规定，张玉根应当对刘章琼的该部分损失承担赔偿责任，刘章琼在一审庭审中要求从其支付的购房款中予以扣除，原审判决予以扣除，并无不当，应予维持。因刘章琼拒绝支付购房款属于先履行抗辩权，并不构成违约，且双方至今对互负债务才得以清算，因此，张玉根要求刘章琼支付购房款利息的上诉理由，不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人张玉根的上诉理由，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费494元，由上诉人张玉根负担。本判决为终审判决。审判长 黄 明审判员 彭红梅审判员 马晓梅二〇一六年六月十六日书记员 孙 杰