黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终195号上诉人（原审被告）黑龙江四海园建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区丽顺街**。法定代表人罗兴远，该公司董事长。委托代理人宋金仁，黑龙江远东律师集团事务所律师。被上诉人（原审原告）哈尔滨益达消防设施安装有限公司，住所地哈尔滨市南岗区高新技术产业开发区**楼**。法定代表人靳伟，该公司董事长。委托代理人张静华，该公司职员。委托代理人赵东辉，黑龙江百烁律师事务所律师。上诉人黑龙江四海园建筑工程有限公司（以下简称四海园公司）与被上诉人哈尔滨益达消防设施安装有限公司（以下简称益达公司）建设工程施工合同纠纷一案，齐齐哈尔市中级人民法院于2015年12月10日作出（2015）齐民初字第36号民事判决书，判后，四海园公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四海园公司的委托代理人宋金仁，被上诉人益达公司的委托代理人张静华、赵东辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2007年11月10日，发包人齐齐哈尔医学院（以下简称齐医学院）与承包人四海园公司签订了两份建设工程施工合同书，合同约定齐医学院将医学院临床教学园区二期工程图书馆楼（图书信息楼）和工程药学系教学楼（药学楼）两项建设工程全部承包给四海园公司进行施工建设。2009年7月13日，四海园公司将药学楼与图书信息楼中消防工程部分转包给益达公司进行施工。其中药学楼合同价款约定为四百万元（暂定），图书信息楼合同约定价款为九百万元（暂定），两份合同均约定了以下内容：1.执行黑龙江省和齐齐哈尔市建筑工程预结算管理规定；2.预结算取费率执行总包合同；3.按同期齐齐哈尔市工程造价信息调整；4.分包人向承包人交纳管理费，计取方式为：财务决算额3%费率；5.预结算书独立成册，由分包人对建设单位办理审核。2010年7月12日，齐齐哈尔医学院第二附属医院（以下简称齐附属二院）与四海园公司签订了建设工程施工合同，约定将齐附属二院学生公寓综合楼建设工程承包给四海园公司进行施工建设。后四海园公司与益达公司达成口头协议，约定由益达公司承包学生公寓楼的消防工程。益达公司在向四海园公司承包取得药学楼、图书信息楼、学生公寓楼的消防工程后，将上述工程委托给齐齐哈尔龙丰建筑消防设施安装工程有限公司（以下简称龙丰公司）进行施工。药学楼、图书信息楼的消防工程于2009年12月27日完工并交付，学生公寓楼于2010年12月完工并交付。工程完工后四海园公司与发包单位对药学楼、图书信息楼、学生公寓楼进行了结算。其中药学楼消防工程结算金额为1,835,478.58元，图书信息楼消防工程结算金额为9,973,141.72元，学生公寓楼消防工程结算金额为1,121,994.70元，上述款项合计12,930,624.00元。按照双方施工协议的约定，四海园公司应付工程款为决算金额扣除应缴纳的税金、养老保险及管理费用3%，为12,576,913.03元。现四海园公司所承包的药学楼、图书信息楼、学生公寓楼全部工程已交付发包单位使用，并与发包单位结算完毕。另查明，龙丰公司于2015年2月9日出具一份情况说明，认为药学楼、图书信息楼、学生公寓楼消防工程均由该公司施工，并且该公司同意上述消防工程由益达公司向四海园公司进行结算，该公司予以配合。现四海园公司已给付益达公司消防工程款10,106,039.00元，尚欠2,470,874.03元未给付。益达公司为索要尚欠工程款及利息，诉至法院，请求判令四海园公司给付其工程欠款2,470,874.03元，并给付利息1,003,556.72元。益达公司原审诉称：齐医学院、齐附属二院与四海园公司于2007年开始相继签订《建设工程施工合同》，由四海园公司对齐医学院及齐附属二院建设工程进行工程总承包。就消防工程施工事宜，益达公司与四海园公司于2009年达成协议，该分包工程由益达公司施工建设。以上分包工程达成协议后，益达公司依约履行了全部施工义务，对医学院二期工程的图书信息楼、药学楼和附属二院学生公寓综合楼消防系列工程完成施工任务。经审计结算，益达公司全部施工项目工程款总计人民币12,930,624.00元，四海园公司陆续给付10,106,039.00元，扣除管理费353,710.97元，四海园公司尚欠益达公司工程款2,470,874.03元，截止2014年6月份，共发生利息613,349.32元（举证期限内益达公司增加利息请求至2015年6月30日，金额为1,003,556.72元）。以上工程欠款经益达公司多次催收未果，故依据相关法律规定，诉至法院，请求判令：四海园公司立即给付工程欠款人民币2,470,874.03元，利息1,003,556.72元。四海园公司答辩称：第一，益达公司诉讼请求事实不清，证据不足，诉讼主张不应支持。四海园公司与益达公司签订两份《工程施工协议书》约定由益达公司分包齐医学院图书馆信息楼、医药楼的消防工程，双方约定了暂定价格，同时约定执行黑龙江和齐齐哈尔建筑工程预结算管理规定；相关取费标准以及管理费的标准。在合同履行过程中四海园公司先后向益达公司支付了10,106,039.00元，按双方约定结算方式，经四海园公司审核结算，应支付工程款为8,592,797.23元，四海园公司已经多支付1,513,241.77元。本案中双方签订的《工程施工协议书》约定的结算方式执行黑龙江和齐齐哈尔建筑工程预结算管理规定，而四海园公司与建设单位总包合同约定结算方式"包工包料"的一口定价，两者的结算方式不同，因此益达公司不能用建设单位医学院对四海园公司结算工程款的数额主张自己的权利。更值得注意的是：益达公司据以主张权利的"工程结算审核认定表"中并非是工程建设单位对益达公司的结算，而是对四海园公司的结算，此认定表中没有体现益达公司方，此认定表是工程建设方齐医学院根据与四海园公司签订的《建筑施工合同》进行的结算，本案的益达公司既不是合同的相对人，又不是结算的对象。另本案益达公司无法提供据以主张诉讼权利，确定诉讼请求数额"工程结算审核认定表"的原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》其有义务对自己的主张提供证据原件，否则也应当承担举证不能的法律后果。因此上述"工程结算审核认定表"不能作为益达公司主张权利的定案依据。第二，益达公司无权主张四海园公司给付利息。首先，本案中双方对工程款没有约定支付利息。其次，在本案中四海园公司已经足额支付了工程款，在本案中益达公司已经向四海园公司报送了《工程造价》报告，而且此报价数额少于本案的诉讼主张，说明益达公司明知应向四海园公司结算，工程建设单位与四海园公司的结算与益达公司无关。四海园公司根据双方的合同约定已经进行了结算，但益达公司拒不在其报送的《工程造价》上签章，而且不按约定提供材料采购发票以及往来的票据，在知悉四海园公司已经多支付工程款的情况下，故利息不应支付。第三，益达公司诉讼主体不适格。在本案中四海园公司将部分工程转包给益达公司施工，但益达公司没有经过四海园公司同意，将工程委托龙丰公司施工，属于变相违法分包行为，而且对于实际施工的龙丰公司没有进行结算。另本案中医学院的学生公寓楼双方并没有签订《工程施工协议书》，实际施工方为龙丰公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款"实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。"第二款"实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"之规定，益达公司并非为实际施工人，诉讼主体不适格。第四，还四海园公司多支付的工程款，为此四海园公司特在当庭提出反诉，本案益达公司应当依法返还。另根据双方合同约定益达公司应当依法向四海园公司提供材料采购发票以及往来的票据，但在履行合同过程中益达公司没有按约定履行，因此益达公司应当依法履行合同义务全面履行合同，向四海园公司提供材料采购发票以及往来的票据。综上，请求法院查清事实，根据相关法律支持四海园公司的抗辩理由，维护四海园公司的合法权益。原审法院认为：四海园公司与齐医学院签订的药学楼和图书信息楼两份建设工程施工合同，以及四海园公司与齐附属第二医院签订的学生公寓楼建设工程合同的事实清楚。益达公司与四海园公司就药学楼和图书信息楼消防工程部分签订的施工协议是当事人双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。益达公司虽未与四海园公司签订学生公寓楼消防工程的施工协议，但四海园公司认可该工程系由龙丰公司进行的施工，而龙丰公司出具情况说明，认可包括学生公寓楼消防工程在内的系列消防工程虽由其进行实际施工，但同意由益达公司向四海园公司进行结算。因此，益达公司亦有权对学生公寓楼消防工程款向四海园公司主张权利。益达公司作为本案原告，主体适格。益达公司委托龙丰公司对上述系列消防工程进行施工的事实清楚，虽该委托未经四海园公司书面同意，但四海园公司在龙丰公司实际施工的过程中亦未提出异议，并且上述工程已经完工，并交付使用，且四海园公司已向益达公司支付绝大部分工程款，表明四海园公司对益达公司的合同主体资格的认可。关于工程价款的结算标准问题，因施工协议中已明确约定对于消防工程价款的结算方式执行总包合同的标准，同时药学楼、图书信息楼、学生公寓楼工程结算审核认定表中均对消防工程的结算价款进行了认定。虽然四海园公司认为该结算审核认定表为复印件，但该表原件在四海园公司处，应当由四海园公司出示原件。益达公司按照合同的约定，在扣除税款、养老保险、管理费用3%的前提下，向四海园公司主张尚欠工程款，四海园公司应当予以给付。关于益达公司主张的利息问题。四海园公司拖欠益达公司工程款的事实清楚，按照相关法律规定应当支付利息。其中药学楼及图书信息楼拖欠的工程款数额为1,979,978.58元，上述两项工程交付时间为2009年12月，利息计算起始时间应为2010年1月1日。学生公寓楼拖欠的工程款490,895.46元，该部分消防工程交付时间为2010年12月，利息起算时间应为2011年1月1日。现益达公司主张利息截止时间为2015年6月30日，数额为1,003,556.72元。本院经计算，利息合计为766,666.76元。综上，四海园公司拖欠益达公司工程款的事实清楚，益达公司的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：四海园公司于本判决生效后十日内给付益达公司工程款2,470,874.03元及利息766,666.76元（其中1,979,978.58元工程款的利息自2010年1月1日起算至2015年6月30日止，490,895.46元工程款的利息自2011年1月1日起算至2015年6月30日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。四海园公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回益达公司的诉讼请求。一、二审诉讼费由益达公司承担。主要理由为：一、原审认定诉争消防工程的结算方式为执行总包合同的标准错误。1.四海园公司将消防工程分包给益达公司施工，双方应依据合同约定执行黑龙江省和齐齐哈尔市建筑工程预结算管理规定进行结算，不应以总包方四海园公司与益达公司的结算为依据。2.双方合同无结算方式为执行总包合同的标准的表述，而是仅在第四条第三项约定了预结算取费费率执行总包合同。所指费率仅包括企业管理费、一般措施费、税金、规费等，除此外人工费、材料费及调差等结算事项，无法得出执行总包合同的结论。二、四海园公司资质高于益达公司资质，其取费标准亦比益达公司高，原审将建设单位与四海园公司按照其资质标准取费的结算金额，作为四海园公司与益达公司的结算金额忽视二者的资质差异适用法律错误。三、益达公司与龙丰公司非法转包诉争工程行为无效。益达公司无诉讼主体资格代替龙丰公司主张工程款。四、本案双方当事人对结算依据存在争议，未达到工程款给付结点，不存在计算利息的基础。五、四海园公司与建设单位总包合同约定人工费、材料费差价执行2007年省费用定额，而本案双方当事人关于人工费、材料费如何调整未有约定。四海园公司与建设单位结算取得了调差利益，该利益不应由益达公司取得。六、诉争的学生公寓工程，四海园公司与益达公司无书面协议，不应以四海园公司与建设单位的结算额作为向益达公司支付工程款的依据。七、原审对益达公司是否依据合同第四条第六款向建设单位办理审核未予查清。九、四海园公司代扣代缴的税金、规费、水电费等其他费用应在工程款中扣除。综上，请二审法院撤销原判，依法改判支持四海园公司的上诉请求。益达公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判，驳回上诉。二审中，四海园公司共举示三组证据：第一组证据：齐医学院图书馆工程税金缴纳明细及税收缴款书票据15张。意在证明：图书馆工程造价1.3亿元，总纳税金额565万元，包括消防工程税金。第二组证据：药学楼纳税明细及税收缴款书28份。意在证明：药学楼整个工程造价3700余万元，缴费177万余元，包括消防税金。第三组证据：学生公寓楼缴税明细17份。意在证明：学生公寓楼税款包括本案税金。以上证明3个工程在总价款范围内按税收要求已经缴纳完毕，税金应在工程款中扣除。益达公司质证称：有异议，以上证据出具时间是2009-2014年，本案发生在2015年，因此该证据应在原审时提交。从这组票据时间看，纳税行为和开票行为发生在签订合同前与本案无关。且该证据为复印件，只能证明纳税行为存在，无益达公司承担的依据。本院根据四海园公司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：上述证据均系诉争工程发生的缴纳税款的票据，能与益达公司在本院审理期间有关诉争工程未扣除税款的陈述，以及益达公司在原审举示的扣款明细表相互印证，本院予以采信。二审中，益达公司共举示一组证据：（2015）牡民初字6号民事判决、（2015）黑民终字175号民事判决。意在证明：与本案类似的权利义务结算依据可借鉴。四海园公司质证称：真实性无异议，证明问题有异议。两份判决认定法律事实与本案并不一致，两份判决中四海园公司与益达公司并无分包合同，未对工程款结算进行表述。本案图书馆和药学楼工程双方有分包合同，仅学生公寓楼无分包合同，无法律上的借鉴意义。本院根据益达公司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：该证据系另案法律文书，二案之间不具有可比性，益达公司称可借鉴不能成立，故本院对其欲以该证据所要证明的待证事实不予采信。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：（一）四海园公司与益达公司分包合同约定按同期齐齐哈尔市工程造价信息调整。齐医学院与四海园公司总包合同补充条款约定该工程执行黑龙江省2000年预算定额及2000年省费用定额。第51.3(1)约定：材料差价参照同期齐齐哈尔市工程造价信息中价格与2000年预算定额找差，结算按工程同期市结算文件执行。第77条补充条款约定人工费差价，材料差价列入工程决算，具体方法执行2007年省费用定额有关条款。（二）益达公司原审举示证据六《关于四海园工程结算说明》中，列明诉争三项工程共计产生税金为667,866.73元及养老保险金为472,391.77元（其中药学楼及图书信息楼税金、养老保险金为1,140,258.5元，学生公寓楼税金、养老保险金为85,353.35元）。益达公司在计算扣除管理费数额时，系以工程总造价与税金、养老保险金数额之差乘以3%所得额为管理费。（三）二审中，四海园公司以建设单位与其结算书为基础，计算得出图书信息楼、药学楼、学生公寓楼工程应扣除水电费合计135,771.55元,安全文明施工费合计200,093.53元。益达公司主张按照2000年定额应扣除水电费为104,858.72元,对于安全文明施工费不应扣除。对于药学楼、学生公寓楼水电费，益达公司以四海园公司未给其复印《单位工程费用计算表》为由，以水电费与工程审计造价比率为依据计算得出。四海园公司主张三栋楼均应以定额为取费依据，与益达公司在信息楼记取水电费的标准一致。本院认为：四海园公司为诉争图书信息楼、药学楼、学生公寓楼三个工程的总承包方，与益达公司为其中消防工程部分的专业分包合同关系。因上述工程益达公司承包后又直接转包给龙丰公司实际完成工程安装、建设，属于《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条规定分包单位将其承包的建设工程再分包的违法分包情形。违反了《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效"之规定应当认定无效，现诉争工程已经竣工并交付使用，益达公司参照合同约定主张工程款应予支持。关于诉争工程款结算标准及应否进行鉴定问题。四海园公司与益达公司协议约定取费费率执行总包合同，报审方式为预结算书独立成册，由益达公司向建设单位办理审核。其中所涉费率包括企业管理费、一般措施费、安全生产措施费、利润、规费、税金等，涵盖了除直接费中人工、材料、机械费外相关项目，虽然四海园公司与益达公司资质等级不同，但不同资质等级所涉及的亦是取费费率问题，依据双方上述约定，分包合同结算时资质等级涉及费率亦执行总包合同中四海园公司的资质等级费率。对于执行那年定额及人工费、材料费如何调差。本案争议双方分包合同约定结算方式为执行黑龙江省和齐齐哈尔市建筑工程预结算管理规定，按同期齐齐哈尔市工程造价信息调整。依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条："因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款"之规定，应当执行合同签订时2009年的定额（或相邻定额）及齐齐哈尔市工程造价信息。而总包合同补充条款约定诉争工程执行黑龙江省2000年预算定额及2000年省费用定额。对于人工费、材料调差，总包合同中第77条补充条款约定执行2007年省费用定额有关条款。将分包合同与总包合同有关结算标准及人工费、材料差调整标准对比，总包合同取费标准基于2000年定额及2007年调差，分包合同取费标准基于2009年（或相邻定额）定额及调差，总包合同取费标准低，分包合同取费标准高，因此益达公司依约主张按照总包合同定额及人工、材料调差标准进行取费计算所得工程款数额，原审予以支持并无不当。有鉴于此，四海园公司申请鉴定本院不予支持。关于应否扣除相关款项问题及利息问题。依据《营业税暂行条例》及《关于建筑业营业税若干政策问题的通知》之规定，施工合同采取总分包方式的，总承包方为扣缴主体。本案中，益达公司应承担的税费及规费，已经由总包方四海园公司缴纳，对此有相应票据在卷证实。而益达公司在原审举示证据六《关于四海园工程结算说明》亦体现扣除管理费数额的公式为：以工程总造价与税金、养老保险金数额之差乘以3%所得即为管理费。因此，四海园公司主张扣除税金、养老保险有事实及法律依据。原审未予扣除不当，本院予以调整，益达公司原审列明诉争三项工程共计产生税金为667,866.73元及养老保险金为472,391.77元应予扣除（其中药学楼及图书信息楼税金、养老保险金为1,140,258.5元，学生公寓楼税金、养老保险金为85,353.35元）。对于水电费问题，益达公司对三栋楼记取水电费标准并不一致，对于药学楼、学生公寓以对方未给其复印《单位工程费用计算表》为由，以信息楼水电费与药学楼、学生公寓工程审计造价相除所得比率为依据计算药学楼、学生公寓水电费额不当。四海园公司主张三栋楼均应以定额为取费依据，与益达公司在信息楼记取水电费的标准一致，本院对四海园公司主张应扣除水电费135,771.55元（其中药学楼及图书信息楼水电费为123,990.61元，学生公寓楼水电费为11,780.94元）予以采信。对于其他费用问题，因益达公司系案涉消防工程的实际施工单位，其与四海园公司协议约定取费费率执行总包合同，在四海园公司与齐医学院结算消防工程中包括了其他费用，故四海园公司主张从应给付益达公司工程款中扣除，与双方约定的结算方式不符，本院不予支持。综上，由四海园公司应向益达公司支付工程款数额为1,194,843.98元(2,470,874.03元-1,140,258.50元-135,771.55元)。对于工程款利息，因系法定孳息，原审在益达公司行使处分权范围内予以支持并无不当。关于学生公寓工程结算标准问题。依据《中华人民共和国合同法》六十一条："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定"之规定，学生公寓楼工程双方无合同约定，本案双方对于药学楼、图书信息楼约定的工程结算标准应视为双方的交易习惯，故原审参照之前两份分包合同的约定对该部分工程进行结算并无不当。综上，原审认定基本事实清楚，但扣款数额计算错误，本院予以调整,其中图书信息楼及药学楼应给付工程款801,082.82元，公寓楼应给付工程款为393,761.17元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更齐齐哈尔市中级人民法院(2015)齐民初字第36号民事判决主文为：黑龙江四海园建筑工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付哈尔滨益达消防设施安装有限公司工程款人民币1,194,843.98元及利息（其中801,082.82元工程款利息自2010年1月1日起算至2015年6月30日止，393,761.17元工程款利息自2011年1月1日起算至2015年6月30日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）：二、驳回黑龙江四海园建筑工程有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费74,620.59元，由哈尔滨益达消防设施安装有限公司负担38,536.49元，黑龙江四海园建筑工程有限公司负担36,084.1元。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  王景波二〇一六年六月二十日书 记 员  刘 丹