江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终141号上诉人（原审原告）：夏维青，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州锦隆房地产开发有限公司，住所地江苏徐州工业园区苏州大道南。法定代表人：陈俊杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭方美，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黄折名，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。上诉人夏维青因与被上诉人徐州锦隆房地产开发有限公司(以下简称锦隆房地产公司)商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初2803号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人夏维青的委托诉讼代理人常保生、被上诉人锦隆房地产公司的委托诉讼代理人黄折名到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人夏维青上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判被上诉人返还定金20000元；2.二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。首先，本案的基本事实是：2020年6月3日，上诉人夏维青系江苏省张家港市人,通过徐州房屋中介网认识了中介徐哥(微信号：×××)。6月3日至6月4日期间，徐哥告诉上诉人，徐州市贾汪区南湖御景房源亮点3万元低首付，可以先把房子定下来，一年之内将首付还给开发商就可以了。6月6日，上诉人来徐州看涉案房屋，徐哥全程陪同,并将上诉人带到徐州市贾汪区南湖御景售楼处介绍给售楼顾问刘德梅，三人看房后于当日签订《南湖御景认购协议书》，上诉人交付定金2万元，约定：2020年6月19日之前签订《商品房买卖合同》。6月19日，上诉人如约来到售楼处找刘德梅签合同，被上诉人告知上诉人首付必须三成且今日付清，这与中介徐哥所介绍的完全不符。上诉人就与刘德梅协商，经刘德梅请示领导，达成一致意见：首付款增加至三成，付款时间延长至2020年9月30日。6月20日，上诉人再次来到售楼处，要求将6月19日达成的口头约定落实到书面上，刘德梅及周经理以“这个不给你写，只是我们之间口头上说，大家嘛相互信任、相互理解”(证据四录音02：57、04：00)、“我们这么大的开发商还能贪你这2万元”(证据四录音09：25)为由，拒绝落实到书面上。上诉人无奈报警说明情况，出警民警建议法院起诉，故诉至法院。其次，一审判决在认定事实方面存在以下多处错误。1.一审法院判决认定：“2020年6月20日，夏维青到锦隆房地产公司处，要求将认购协议约定的签订商品房买卖合同时间2020年6月19日变更为2020年9月30日，锦隆房地产公司要求夏维青先行缴纳部分房款再变更签约时间，双方未能达成一致。后夏维青报警处理”错误。上诉人于2020年10月19日开庭提交的与锦隆公司置业顾问刘德梅谈的话录音能够证明双方已经达成了口头协议，但被上诉人不同意落实到书面协议上，因此过错不在上诉人。2.一审法院判决认定：“经本院询问，夏维青对上述微信信息发送人的身份不能确认。被告质证认为对上述信息的真实性不予认可，且均非被告工作人员的行为”错误。上诉人是一个外地的购房者，通过上诉人提交的与中介徐哥的微信交流记录，能够证明涉案房屋的低首付吸引了上诉人，真心实意想在徐州买房。3.一审法院认为夏维青主张返还定金的理由错误。一审法院的理由是：“夏维青对认购房屋的具体房号、单价和总价均达成一致，签认购协议时仅关注总价，未涉及首付比例，因此，应认定夏维青作为外地购房人对本市商品房按揭贷款的首付比例政策应当知晓，且该首付比例不构成阻碍签约的条件。”事实上，一成首付只是导致上诉人签订《南湖御景认购协议书》的起因，焦点在于：买卖双方于2020年6月19日、20日共同进行过协商，三成首付款达成了一致口头意见，因双方就首付款支付日期是否应当落实到书面合同未能协商一致，致使未能签订正式买卖合同。一审法院推论上诉人是外地人，就应当知道徐州本地的购房首付政策错误。相反，应该由锦隆房产公司举证来证明其已经向上诉人告知徐州本地三成的首付款政策。最后，由于一审判决在认定事实方面存在错误，导致其适用法律错误。应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，将2万元定金返还上诉人。双方签订的是定金合同(《南湖御景认购协议书》)，而不是正式的商品房买卖合同，定金合同只是约束购房者准时去签订主合同，由于《南湖御景认购协议书》中并未约定首付款具体数额以及具体支付日期，在签订正式的商品房买卖合同时，双方应当对于合同条款进行协商确认。所以上诉人按时如约去开发商处，有权利就首付款的比例、首付款的支付时间、剩余房款的支付时间等至关重要的商品房买卖合同条款进行协商，而并非法院认为对首付比例不能达成一致的情况下，按照当地商品房按揭贷款的首付比例政策执行即可。综上所述，请求二审人民法院依法查明事实真相，撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人锦隆房地产公司答辩称：认购协议书是有效的，上诉人夏维青要求返还已付定金无事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：在2020年6月19日，上诉人到被上诉人处说是没有首付款，不愿意签订商品房买卖合同，这是上诉人违约的原因。上诉人在诉状中陈述是《商品房买卖合同》主要条款无法达成一致意见，这一点不符合事实情况，被上诉人出售房屋所签订的商品房买卖合同是经过住建局备案，不是上诉人或被上诉人可以随意更改条款内容的，所以，上诉人是虚假陈述。综上，上诉人诉请返还定金无事实和法律依据。一审夏维青诉请：1.请求依法判令解除原被告之间的《南湖御景认购协议书》；2.请求依法判令被告返还原告已付定金20000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年6月6日，原告夏维青（乙方）与被告锦隆房地产公司（甲方）签订《南湖御景认购协议书》，约定乙方自愿认购“南湖御景”1号楼2单元201号房，建筑面积为122.53平方米（实际以房产部门测绘面积为准）。乙方购买该房以建筑面积计算，单价人民币5141.6元/㎡，该房的总房款为人民币630000元整（大写：陆拾叁万零仟零佰零拾零元整）。乙方同意签订本协议时，支付定金人民币20000元整（大写：贰万元整），签订《商品房买卖合同》时，自动转为首付款。甲、乙双方约定：甲方在本项目具备签约条件后，将以电话和短信的形式通知乙方签订《商品房买卖合同》，乙方须在7日内，携带身份证、首付款、贷款相关资料以及本认购书、收据等，至“南湖御景”售楼部与甲方签订《商品房买卖合同》，逾期三日乙方不来办理的，视为乙方违约，乙方所交定金和所有款项罚没（“乙方所交定金和所有款项罚没”字体被加粗并由原告夏维青捺印）。甲方有权将该房另行出售。在协议书的尾部，手写“在乙方积极配合的情况下贷款不能审批下来，退还所有定金，不包括利息。补充说明：在6月19号之前完成签约（买卖合同）”（手写部分也有原告夏维青捺印确认）。协议签订当日，原告夏维青向被告锦隆房地产公司支付定金20000元，被告锦隆房地产公司向原告夏维青出具收据。原告认可签订上述认购协议时仅对房屋总价进行协商，未涉及按揭贷款的首付比例。2020年6月19日，原告夏维青到被告锦隆房地产公司处协商签订商品房买卖合同事宜，双方因首付比例未达成一致而未签约。2020年6月20日，原告夏维青到被告锦隆房地产公司处，要求将认购协议约定的签订商品房买卖合同时间2020年6月19日变更为2020年9月30日，被告锦隆房地产公司要求原告夏维青先行缴纳部分房款再变更签约时间，双方未能达成一致。后原告夏维青报警处理。2020年6月23日，被告锦隆房地产公司向原告夏维青邮寄书面通知，告知原告不按照认购协议书约定履行签订商品房买卖合同书及支付首付款已经违约，所交定金不予退还，所定房屋另行出售。原告夏维青于2020年6月24日收到上述通知。另查明，案件审理中，原告提供与案外人的微信聊天记录，拟证明相关房地产中介人员通过微信向其发送案涉楼盘房源信息，并承诺可一成按揭购房；另，原告提供照片一张，拟证明相关房产销售人员在微信朋友圈发布购房人一成按揭购买案涉楼盘的的照片。原告以此证明被告对外宣传可一成首付购房，但签订合同时却不同意按此执行，故未能签约责任在被告。原告明确表示不再购买涉案房屋。经法院询问，夏维青对上述微信信息发送人的身份不能确认。被告质证认为对上述信息的真实性不予认可，且均非被告工作人员的行为。一审法院认为：原告夏维青与被告锦隆房地产公司签订的《南湖御景认购协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。本案争议焦点为：1.被告锦隆房地产公司是否应向原告夏维青返还定金20000元。2.原告主张解除《南湖御景认购协议书》是否成立。一、关于被告锦隆房地产公司是否应当向原告夏维青返还定金20000元的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，案涉认购协议明确约定且加粗提示“甲方在本项目具备签约条件后，将以电话和短信的形式通知乙方签订《商品房买卖合同》，乙方须在7日内，携带身份证、首付款、贷款相关资料以及本认购书、收据等，至“南湖御景”售楼部与甲方签订《商品房买卖合同》，逾期三日乙方不来办理的，视为乙方违约，乙方所交定金和所有款项罚没。甲方有权将该房另行出售。该认购协议同时约定于2020年6月19日前完成签订书面《商品房买卖合同》。根据查明事实，原告于2020年6月19日至被告处商谈合同签订事宜，但最终未签订合同。据此，如因原告责任未能与被告签订合同，则构成违约，被告有权不予返还定金。反之，如未能签约的责任在被告，则无权收取定金。一审法院审理认为，原告的主张不能成立。理由为：首先，原告并未就被告宣传案涉楼盘可一成首付购房的事实提供充分证据证明，被告也不予认可，故原告关于被告未按承诺的首付比例签订合同的主张，缺乏依据支持。其次，双方均确认因首付比例未能达成一致而未签约。那么，该情形是否属于不可归责于原告一方的原因。一审法院认为，案涉认购协议对认购房屋的具体房号、单价和总价均达成一致，原告也认可签订认购协议时仅关注总价，并未涉及首付比例。因此，应认定原告作为外地购房人对本市商品房按揭贷款的首付比列政策应当知晓，且该首付比例不构成阻碍签约的条件。故双方在认购协议中约定：甲方在具备签约条件后通知乙方签约，乙方须在7日内，携带身份证、首付款、贷款相关资料以及本认购书、收据等与甲方签订《商品房买卖合同》。上述内容也可看出双方仅就签约时间做出约定，并未将其他合同要素的进一步协商作为签订正式商品房买卖合同的前提条件。故即使在双方对首付比列不能达成一致的情况下，按当地商品房按揭贷款的首付比列政策执行即可。原告以首付比例未达成一致作为未能签约的免责理由不能成立。进而，原告未按认购协议约定的时间签订商品房买卖合同构成违约，被告有权按照协议约定不予返还定金。对于原告主张的延长签约期限问题。根据原告提供的谈话录音，2020年6月20日，原告夏维青要求将签订《商品房买卖合同》时间变更为2020年9月30日，但被告工作人员要求先付一部分款项才同意延长签约期限。对此双方并未达成一致。故双方就签约期限的延长并未达成合意，仍应以在认购协议中约定的时间为准。综上，被告锦隆房地产公司按约定没收定金20000元不违反法律规定，原告夏维青主张向其返还定金20000元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。二、关于原告主张解除《南湖御景认购协议书》是否成立的问题。根据案涉认购协议书约定：夏维青逾期不签订商品房买卖合同的，构成违约，所交定金和所有款项罚没，锦隆房地产公司有权将该房另行出售。上述约定赋予锦隆房地产公司在夏维青逾期签约情况下的合同解除权。如上所述，原告夏维青未在约定期限内签订商品房买卖合同，构成违约。被告锦隆房地产公司于2020年6月23日向原告夏维青发送通知，告知其所交定金不予退还，所定房屋另行出售。锦隆房地产公司的上述行为应认定行使合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，被告解除合同的通知于2020年6月24日到达原告时案涉《南湖御景认购协议书》即以解除。故不存在原告再次要求解除合同的情形。对原告该项请求，不予支持。综上，一审法院遂判决：驳回原告夏维青的诉讼请求。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：双方没有签订商品房买卖合同，上诉人是否存在违约，是否适用定金法则。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，上诉人与被上诉人签订的《南湖御景认购协议书》系预约合同，约定上诉人应当于2020年6月19日到被上诉人处签订商品房买卖合同，对于房屋的首付款比例并未约定，上诉人按照预约合同约定，按时到被上诉人处签订商品房买卖合同。通过上诉人提供的与被上诉人销售人员的录音证据，可以确认2020年6月20日上诉人与被上诉人销售人员对于商品房买卖合同的首付款问题进行协商，但未能协商一致。因此，双方未能签订商品房买卖合同系因双方未能就商品房买卖合同内容协商一致，不能归责于上诉人一方。被上诉人主张其提供的商品房买卖合同系房地产管理行政部门提供的制式合同，内容条款并不能协商变更。但根据日常生活经验，由于购房人的付款能力不同，对于付款方式出卖人与买受人是可以协商的，故对于该主张本院不予采信。根据上述规定，上诉人并未违反双方2020年6月6日签订的《南湖御景认购协议书》，不应适用定金罚则，被上诉人应当返还上诉人支付的定金。综上，上诉人夏维青的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初2803号民事判决书；二、被上诉人徐州锦隆房地产开发有限公司于本判决生效十日内返还上诉人夏维青定金2万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，共计450元，由被上诉人徐州锦隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  苏 团二〇二一年四月二日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷