江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏04民终528号上诉人（原审原告）：朱林军，男，汉族，1979年2月11日生，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：王治，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海外服（集团）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路****，统一社会信用代码91310000132209850J。法定代表人：李栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：颜力兵，北京大成（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：思诺高（中国）工程机械有限公司，住所地，住所地江苏省常州市金坛区华城路**会信用代码91320413MA1ME1227M。法定代表人：DONFRANCISAHERN，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓丽华，女，汉族，1975年9月5日生，住江苏省金坛市。上诉人朱林军因与被上诉上海外服（集团）有限公司（以下简称外服公司）、思诺高（中国）工程机械有限公司（以下简称思诺高公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2020)苏0413民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱林军的上诉请求：1、一审判决事实认定错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人一支付违法解除劳动关系赔偿金160000元；3、判令被上诉人二对第1项请求承担连带赔偿责任；4、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人未提供有效证据证明其己将相关病假证明提交，应承担举证不能的不利后果，属于事实认定错误。首先，被上诉人二思诺高公司的员工手册及考勤管理制度中明确规定事先需要经过批准，但并未有任何条文规定请假需要经过总经理批准，上诉人于2019年11月11日再次通过企业微信提交请假申请，流程中显示BairongGu己同意，应当认定上诉人己经履行了请假申请程序。其次，被上诉人二思诺高公司的员工手册中明确规定，可以事后补交相关请假手续材料，上诉人在休完病假后向公司人事提交了病假条等病假材料，该材料事实上处于被上诉人保管和支配，如果被上诉人二思诺高公司刻意隐藏或损毁，上诉人不可能再次提供，且上诉人作为公司员工作为劳动关系中受支配的一方自身也难以通过直接证据证明自己提交过请假材料。而上诉人已经提交了东南大学附属中大医院（二甲医院）住院治疗期间的主治医师李洋为上诉人补开的建议休假的《诊断证明书》，李洋医生通过查询上诉人2019年11月2日出院时的电子档开具的，如果在上诉人出院时没有开具过的话，李洋医生也无法为上诉人补开。最后，一审法院对上述证据并未进行核实和认定，而按照一般社会生活经验，上诉人作为员工在休假后肯定会提交病假有关的材料，即使上诉人不提供，被上诉人思诺高公司也会要求上诉人提供，如果思诺高公司认定上诉人违规休假严重违反公司制度可以即刻给予相应处罚甚至可以直接将其退回劳务派遣公司，但事实上被上诉人思诺高公司既未提交证据证明其曾要求上诉人补交病假材料，也未给予上诉人相关警告或处罚，上诉人在思诺高公司工作近一个月后才被告知其因严重违反公司考勤制度将被退回派遣单位，思诺高公司的做法严重违背常理，其是为了掩盖其违反解除劳动合同的真实目的。二、一审判决认定上诉人严重违反公司制度，存在法律适用错误。首先，《劳动法》、《劳动合同法》都明确规定劳动者享有休息权利，上诉人作为劳动者在自身患有严重疾病的情况下，应当享有休息的权利，保证自身生命健康，事实上也是在按照劳动合同的约定全面履行自身义务，且因病休假也不属于“无正当理由旷工”的情形，因此基于劳动合同关系形成的合同义务并不能对抗劳动者享有的法定的休息权利。其次，用工单位制定管理制度和规范是为了保证企业正常生产经营和管理的需要，遵守用人单位规章制度是劳动者的义务。但解除劳动合同是用人单位惩罚劳动者的最严厉的措施，用人单位需要有充足的理由和证据证明劳动存在严重过错，就本案而言，上诉人因比较严重的疾病而休假，上诉人因病休假，即使请假程序存在瑕疵，也不能一概认定为严重违反公司制度。最后，劳动者作为劳动关系中受支配的一方，其本身在劳动关系中处于弱者的一方，而一审判决在认定事实和适用法律上更倾向于被上诉人一方，一方面一味强调了公司制度的不可违反性，另一方面变相加重了劳动者一方的举证责任，与《劳动合同法》、《劳动法》等法律保护劳动者一方的立法本意相悖。外服公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。思诺高公司口头答辩称，支持一审判决。朱林军向一审法院起诉请求：1、请求外服公司支付违法解除劳动关系赔偿金160000元；2、请求思诺高公司对第1项请求承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由外服公司和思诺高公司承担。一审法院认定事实：朱林军于2016年3月入职外服公司，双方签订了劳动合同，劳动合同期限自2016年3月14日起至2018年3月13日止。朱林军与外服公司于2018年3月16日签订劳动合同、派遣协议书，朱林军被外服公司派遣至思诺高公司（用工单位）工作，劳动合同期限及派遣期限均自2018年3月14日起至2020年3月13日止，派遣协议书约定朱林军在思诺高公司期间的月工资为税前13650元，朱林军承诺其已在签订派遣协议书前仔细阅读了用工单位依法制定的各项规章制度，并且愿意在派遣期限内遵守用工单位的前述各项规章制度，朱林军理解并同意，派遣期限内，所有用人单位的义务应由且已经由用工单位履行。朱林军工作至2019年12月12日。2019年12月15日，朱林军收到外服公司送达的解除劳动关系通知书，主要载明：根据思诺高公司于2019年12月12日致外服公司的通知，经通知工会，依据法律规定及劳动合同约定，现决定以严重违反规章制度为由与朱林军解除劳动关系，解除劳动关系日期为2019年12月13日。思诺高公司的考勤管理制度载明：员工休假需根据公司相关休假政策提出休假申请，只有被事先批准的休假申请方为有效。思诺高公司的员工手册中载明：无正当理由旷工3个工作日或累计3次属于严重违纪，将直接导致无经济补偿的解除劳动合同。朱林军对考勤管理制度、员工手册的真实性均无异议。思诺高公司的企业微信×××ｐｐ显示：关于朱林军2019年10月29日的请假详情，朱林军于当日10时40分提交请假，请假类型为病假，请假开始时间为2019年10月29日上午，结束时间为11月1日下午，审批流程ＢａｉｒｏｎｇＧｕ已同意，ＩｖａｎＹｉｎ已同意；关于朱林军2019年11月4日的请假详情，朱林军于2019年11月4日8时20分提交请假，请假类型为病假，请假开始时间为2019年11月4日上午，结束时间为11月8日下午，审批流程ＢａｉｒｏｎｇＧｕ已同意，ＩｖａｎＹｉｎ已同意；关于朱林军2019年11月11日的请假详情，朱林军于2019年11月11日10时01分提交请假，请假类型为病假，请假开始时间为2019年11月11日上午，结束时间为11月15日下午，审批流程ＢａｉｒｏｎｇＧｕ已同意并在审批意见栏注明“为何重复提交请假流程？病假需要提供相关证明给ＨＲ，请在医院及时开具证明”，ＩｖａｎＹｉｎ审批中。朱林军表示没有看过上述请假内容，但确认是通过企业微信请假，同时主张其于2019年11月18日或19日将2019年10月29至2019年11月2日及2019年11月4日至11月15日的病假单、就医记录给思诺高公司人事Ｄａｉｓｙ，思诺高公司表示Ｄａｉｓｙ已离职，Ｄａｉｓｙ在交接时并没有这些材料。2019年12月27日，朱林军以外服公司、思诺高公司为被申请人向上海市浦东区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：1、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金160000元；2、被申请人支付2019年1月13日至2019年12月13日双休日、2019年端午节1天加班工资共计60000元（按2倍计算)；3、被申请人支付2019年10天未休年休假工资20000元；4、被申请人支付2018年5月8日至2019年3月31日的车费补贴18000元；5、被申请人支付2019年11月、12月车费补贴10653元。2020年5月26日，仲裁委作出浦劳人仲（2020)办字第1379号裁决书（以下称裁决书），认为：思诺高公司应支付朱林军2019年1月13日至12月13日期间的休息日加班工资48282.76元及端午节加班工资2344.82元；思诺高公司应支付朱林军2019年9天未休年休假工资13549.84元；思诺高公司应支付朱林军车费补贴19569元。裁决：一、思诺高公司于裁决书生效之日起5日内支付朱林军2019年1月13日至12月13日期间的休息日加班工资48282.76元、端午节加班工资2344.82元；二、思诺高公司于裁决书生效之日起5日内支付朱林军2019年9天未休年休假工资13549.84元；三、思诺高公司于裁决书生效之日起5日内支付朱林军车费补贴19569元；四、对朱林军的其他请求不予支持。朱林军不服浦劳人仲（2020)办字第1379号裁决书而诉至法院提起诉讼。朱林军、外服公司、思诺高公司在诉讼中一致确认裁决书裁决主文中的款项已全部支付给朱林军。以上事实，有当事人陈述，裁决书、劳动合同、派遣协议书、解除劳动关系通知书等书证在卷佐证。一审法院认为，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，朱林军与外服公司签订的派遣协议书明确约定朱林军承诺其已在签订派遣协议书前仔细阅读了思诺高公司依法制定的各项规章制度，并且愿意在派遣期限内遵守思诺高公司的前述各项规章制度，朱林军在诉讼中对考勤管理制度、员工手册的真实性均无异议，可以认定朱林军应当知晓考勤管理制度、员工手册的内容。考勤管理制度、员工手册明确规定，只有被事先批准的休假申请方为有效，无正当理由旷工3个工作日或累计3次属于严重违纪，将直接导致无经济补偿的解除劳动合同。根据思诺高公司的企业微信×××ｐｐ显示的朱林军的请假信息，朱林军知晓思诺高公司通过企业微信办理请假手续，且朱林军分别于2019年10月29日、11月4日通过企业微信请假，思诺高公司已批准，朱林军于2019年11月11日再次通过企业微信申请2019年11月11~15日病假，思诺高公司要求朱林军提交相关病假证明，未通过朱林军的请假申请，朱林军在诉讼中未提供有效证据证明其已将相关病假证明提交给思诺高公司，应当承担举证不能的不利后果。因此，可以认定朱林军自2019年11月11~15日属于旷工，思诺高公司以旷工为理由将朱林军退回外服公司，外服公司以此为由解除与朱林军的劳动关系符合法律规定，朱林军以外服公司违法解除劳动合同为由要求外服公司支付赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。朱林军、外服公司、思诺高公司均未就赔偿金外的其他仲裁裁决事项提起诉讼，且朱林军、外服公司、思诺高公司在诉讼中一致确认裁决书裁决主文中的款项已全部支付给朱林军，法院确认思诺高公司应当向朱林军支付裁决书裁决主文中的款项。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出如下判决：一、驳回朱林军的诉讼请求；二、确认思诺高（中国）工程机械有限公司应当支付朱林军2019年1月13日至12月13日期间的休息日加班工资48282.76元、端午节加班工资2344.82元、2019年9天未休年休假工资13549.84元、车费补贴19569元。案件受理费10元，由朱林军负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉人的上诉请求提交了相关证据。上诉人朱林军提交了2019年度纳税记录和中国银行交易流水明细清单，纳税记录显示2019年11月朱林军的工资薪金收入为17400元，与2019年9月、10月一致。中国银行交易流水显示2019年9月5日、10月9日和11月7日朱林军的工资收入均为13533.96元，12月9日，朱林军的工资卡收到工资11157.96元。朱林军提供上述证据证明外服公司在发放工资时未将2019年11月11日至11月15日认定为旷工而扣除工资。思诺高公司质证认为工资系外服公司发放。外服公司质证认为11月份的工资并不能证明上诉人是否按照思诺高公司的请假程序递交了请假条，劳动合同解除是在旷工的一个月以后，对于旷工的事实认定需要时间。思诺高公司向法院提交了朱林军2019年10月29日和11月4日提交的两次请假企业微信记录。2019年10月29日的请假中审批人BairongGu和IvanYin操作记录均为同意，无审批意见。2019年11月4日的请假中审批人BairongGu和IvanYin操作记录均为同意，且BairongGu在审批意见中标注“勿忘让医生开具病假凭证”。思诺高公司还提交了《考勤管理制度》，该份文件与一审中朱林军提交的《考勤管理制度》不一致，其中第7条休假中，添加了“部门经理有两天以内假期审批权，超过两天需要总经理审批”的内容。本院另查明，思诺高公司在二审中陈述外服公司发放朱林军工资的依据是思诺高公司以电子邮件的方式发送给外服公司的朱林军的考勤情况。思诺高公司在二审听证中陈述思诺高公司批准了朱林军2019年11月4日请的5天病假，且已收到医生开具的病假凭证，但无法提供该凭证。朱林军陈述11月4日请的5天病假和11月11日请的5天病假医生开具的病假凭证是开在一张证明上的。一审中，朱林军提交了东南大学附属中大医院的《入院记录》、《出院记录》、《住院病案首页》，证实其于2019年10月29日至2019年11月2日因高血压病3级（极高危）住院，朱林军还提交了东南大学附属中大医院于2020年6月4日出具的《诊断证明书》，诊断依据为病史，建议注意休息2019-11-04—2019-11-15，同时写明“休息证明遗失补证明”。本院还查明，一审中，思诺高公司提交了朱林军2019年11月10日、11月11日和11月12日提交的三次请假企业微信记录，该三次请假的开始时间均为2019年11月11日上午，结束时间均为2019年11月15日下午。11月10日的请假企业微信中显示BairongGu已同意，无审批意见。11月11日的请假企业微信中显示BairongGu已同意，但审批意见中注明“为何重复提交请假流程？病假需要提供相关证明给HR，请在医院及时开具证明。”11月12日的请假企业微信显示申请已驳回。一审中，朱林军向一审法院提交了思诺高公司的《员工手册》和《考勤管理制度》，外服公司和思诺高公司在一审庭审中的质证意见均为对上述两份证据的真实性无异议。《员工手册》中载明无故缺勤1次的，员工将被给予一次书面警告，无正当理由，旷工3个工作日或累计3次的、故意违反数据安全政策，制造数据安全事件，故意或非故意破坏公司设施及财物，利用公司资源（如设施设备、网络、知识产权、人员等）从事与公司无关的业务，以及任何原因导致公司财产/经济损失达人民币10000元（含）以上或者其他严重后果的，解除劳动合同。《考勤管理制度》中第7条规定了休假，员工休假需根据公司相关休假政策提出休假申请。只有被事先批准的休假申请方为有效。双方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为朱林军是否存在严重违反思诺高公司规章制度的情形，思诺高公司将朱林军退回外服公司的行为是否合法。首先，朱林军是否具有无正当理由，旷工3个工作日或累计3次的情形，经查，根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有休息休假的权利。休息权是劳动者的基本权利之一，病休权是劳动者最基本的休息权，直接关系到劳动者的健康与生命安全。朱林军因高血压病3级（极高危）住院是事实，思诺高公司认可收到了朱林军提交的11月4日至11月8日医生出具的病假证明，但朱林军自10月29日住院至11月15日均未至思诺高公司工作，朱林军在上班后仅补办11月4日至11月8日这5天的请假证明不符合常理，且在诉讼前，朱林军至其就医的医院补开了《诊断证明书》，思诺高公司亦未提供证据推翻该《诊断证明书》，据此可以证明朱林军确有因病需要休假的事实。之朱林军三次在企业微信中向思诺高公司申请2019年11月11至11月15日的病假，其已经履行了向单位请假的义务，朱林军的病休权应当得到保护。现思诺高公司以朱林军的请假申请未经批准为由，认定朱林军系无正当理由旷工，缺乏事实依据和法律依据。一审法院认定朱林军属于旷工不当，本院依法予以纠正。对于朱林军是否具有其他违反公司规章制度的行为，虽然思诺高公司提出国外IT监测到朱林军在上、下班时间使用公司配备的电脑浏览成人网站导致公司服务器受到危险，但思诺高公司未提供充分的证据证明朱林军确有上述行为，亦未提供证据证明上述行为造成了公司10000元（含）以上或者其他严重后果。综上，思诺高公司以朱林军严重违反规章制度为由将朱林军退回外服公司确属不当，朱林军要求支付赔偿金的上诉理由成立，本院依法予以支持。对于派遣单位与用工单位对劳动者的责任承担问题，根据《劳动合同法》的规定，被派遣劳动者有严重违反用人单位的规章制度情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。本案因思诺高公司以朱林军严重违反用人单位规章制度将朱林军退回外服公司，外服公司据此与朱林军解除劳动合同，故本案应适用《劳务派遣暂行规定》第二十四条的规定：“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。”也即用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。综上，思诺高公司应当支付朱林军赔偿金，外服公司承担连带赔偿责任。对于朱林军要求支付赔偿金160000元，经查，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书中查明朱林军2019年平均工资为16372.73元/月，同时裁定思诺高公司支付朱林军2019年加班工资48282.76元，端午节加班工资2344.82元，未休年休假工资13549.84元，车费补贴19569元，外服公司和思诺高公司对此均无异议。故朱林军在劳动合同解除前十二月的平均工资超过朱林军主张的20000元，故其要求160000元赔偿金的请求依法应予支持。综上所述，朱林军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初2500号判决第二项；二、撤销常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初2500号判决第一项、第三项；三、思诺高（中国）工程机械有限供公司于本判决生效之日起十日内向朱林军支付赔偿金160000元，上海外服（集团）有限公司对上述赔偿金承担连带赔偿责任。四、驳回朱林军的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海外服(集团)有限公司、思诺高（中国）工程机械有限公司各负担5元。二审案件受理费10元（已由朱林军预交），由上海外服(集团)有限公司、思诺高（中国）工程机械有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  郑丽艳审判员  赵玉兵审判员  杨 迪二〇二一年四月六日书记员  倪佳琪