新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新23刑终9号 原公诉机关新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘建君，男，1983年6月1日出生，汉族，户籍地内蒙古自治区鄂尔多斯市，捕前居住地新疆维吾尔自治区奇台县。2018年10月31日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局刑事拘留，同年11月14日被该局取保候审，2019年11月14日被该局监视居住，同年11月27日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，2020年5月31日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区奇台县看守所。 辩护人林炜，新疆赛天律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区奇台县人民法院审理奇台县人民检察院指控被告人刘建君犯诈骗罪一案，于2020年12月4日作出（2020）新2325刑初127号刑事判决。宣判后，原审被告人刘建君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，昌吉州人民检察院指派检察员杨永强出庭履行职务，上诉人刘建君及其辩护人林炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2017年10月，被告人刘建君经朋友介绍后认识徐某。2017年12月12日，刘建君以向内蒙古一灌通品牌运营有限公司打货款为由向徐某借款65,000元。此后，徐某向其索要欠款时，刘建君谎称其系一灌通公司在新疆的总代理，将青年创业大厦的土地使用批文谎称为自己所有，将徐某带至奇台县六中附近空地查看，夸大自己的经济实力，引诱徐某投资其实际上并未注册成立的奇台县一灌通商贸有限公司，双方协议由徐某出资300,000元入股该公司，徐某向刘建君转账200,000元，后被告人刘建君将该200,000元中的大部分用于偿还个人债务。 2018年1月，被告人刘建君以其可以从建设银行奇台分行获得大额贷款，但需要有大额存款作为流水为由，向徐某借款，谎称该笔借款只需存入其账户三个月即可获得贷款，并承诺贷款可与徐某共同使用以及向徐某支付三个月的利息，后徐某借给被告人刘建君900,000元。在借款后，徐某要求被告人刘建君支持其投资的民间自愿互助理财平台，刘建君遂转账200,000元给徐某购买该平台两个架构，其余700,000元被告人刘建君并未用于银行存款，也未申请贷款，而是用于偿还个人债务和日常花销。2018年春节前夕，徐某要求被告人刘建君支付借款利息，刘建君向徐某支付100,000元。 被告人刘建君系抓获归案。案发后，刘建君向徐某退赔合计人民币110,000元。 根据以上事实，原判认为被告人刘建君的行为已构成诈骗罪。关于刘建君2018年11月14日之前的供述是否作为非法证据排除的问题。在庭前会议中控方提交的入所体检表和体表登记表，证实刘建君在入所时身体并无伤情，而其在第一次庭审中提出于2018年11月14日在释放办理取保候审时，因民警泄愤被殴打。辩方并未提供此日之前刘建君被刑讯逼供的相关证据和线索，认为公安机关在讯问被告人时应同步录音录像，如不能提供，则不能排除非法取证的合理怀疑，应对相关讯问笔录予以排除。根据相关规定，本案涉嫌罪名、犯罪数额及情节，不属应当进行同步录音录像的情形。故对辩护人提出对刘建君在2018年11月14日之前的供述作为非法证据排除的意见不予采信。公诉机关认为刘建君及其辩护人提供了线索和证据，但因提供不了同步录音录像，不能得出取证合法的唯一结论，故对刘建君于2018年11月14日之后在公安机关所作的供述不作为本案定罪量刑的证据出示，符合相关法律规定，予以采纳。 关于被告人刘建君的行为是否构成诈骗罪。经庭审查明，第一起事实中刘建君谎称自己系一灌通公司在新疆的总代理，将青年创业协会创业大厦的土地使用批文谎称为自己所有，将被害人徐某带至奇台县六中附近空地查看，夸大自己的经济实力，引诱徐某投资其当时并未实际注册成立的奇台县一灌通商贸有限公司，欺骗徐某以300,000元入股，后徐某向刘建君转账200,000元，刘建君将其中的大部分用于偿还个人债务。第二起事实中，刘建君以其有大额存款作流水可以向建设银行奇台分行获得大额贷款为由，向徐某借款，并承诺贷款可与被害人共同使用，引诱徐某借给其900,000元。后徐某要求刘建君购买200,000元的民间自愿互助理财平台，刘建君在徐某的要求下支付了100,000元的“利息”。该起事实有徐某提供的刘建君建行尾号4297存款截图，与刘建君该账户2018年1月5日、8日银行流水、刘建君于2018年10月31日、11月1日、11月6日的供述及徐某的陈述能够相互印证。刘建君并未按照承诺用于银行存款和申请贷款，而是将钱用于偿还个人债务和日常花销。通过该两起事实来看，刘建君以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人钱财，主客观能够相统一。 关于刘建君诈骗的犯罪数额问题。公诉机关指控的第一起事实，2017年12月12日，刘建君以打货款为由向徐某借款65,000元，因辩护人提供刘建君妻子姚某转款交易明细可以证实，当天确实给内蒙古一灌通品牌运营有限公司打款，该65,000元应当认定个人借款，不计入犯罪数额。该起事实中能够印证的徐某给刘建君转账的200,000元，应当认定为犯罪数额。第二起事实中，徐某向刘建君账户转存900,000元，但在徐某要求下，刘建君“购买”了徐某的民间自愿互助理财两个架构平台，及支付“借款利息”100,000元。该平台的合法性及价值无法认定，借款利息也不符合规定，故应当将该300,000元从犯罪金额中扣除，认定为600,000元。综上，刘建君的犯罪总数额依法认定为800,000元。案发后，刘建君部分退赃，可以酌情从轻处罚。扣押在案的刘建君妻子姚某名下×××号捷豹车一辆、车钥匙一把，与本案虽无关联性，在判决生效后，刘建君夫妻共同财产分割属刘建君本人所有部分，作为财产线索移交执行退赔被害人损失及缴纳罚金。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第四十七条之规定，判决：被告人刘建君犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50,000元；责令被告人刘建君退赔被害人徐某的剩余损失690,000元。 上诉人刘建君上诉称，原判认定其行为构成诈骗罪事实不清，证据不足。第一，一灌通经营实体真实存在，其加盟一灌通品牌后进行了实际经营，其并未以诈骗为目的向徐某进行虚假宣传。其和徐某签订投资入股协议，系双方真实意思表示，其将徐某的入股款大部分用于支付一灌通加盟经销相关支出，并未挥霍或者挪作他用，其无诈骗的故意。第二，徐某为了让其搞传销而给其借款900,000元用于购买传销平台，并称可以赚900,000元，让其赚了钱再归还，故该笔借款系有条件、有对价、有目的，系徐某的真实意思表示。第三，其借款后没有逃避债权人及肆意挥霍钱款，其家庭及财产状况具备相应的还款能力，在案证据不能推断出其主观上具有非法占有的目的。第四，原判未对公诉机关出示的非法证据予以充分排除，明显违反了相关法律的强制性规定，因侦查机关未提供讯问笔录的同步录音录像，不能排除非法取证的合理怀疑。2018年10月31日的讯问笔录，其被刑讯逼供，同年11月1日和11月6日所做的讯问笔录是公安机关打印好后直接让其签字的。请求二审法院依法改判或发回重审。 刘建君的辩护人认为，刘建君的供述系侦查机关采取刑讯逼供方式取得，公诉机关认定其有罪供述系合法取得的相关证据不足，不能排除合理怀疑，依法应予排除；奇台县公安局讯问时未同步录音录像，故对刘建君于2018年10月31日、11月1日、11月6日所作有罪供述应予以排除。原判认定的第一起犯罪事实，客观性证据与主观性证据内容相互矛盾，可以印证刘建君受刑讯逼供而被迫做有罪供述以及被害人借刑事公权力追索个人债务而编造不实指控的合理怀疑。第二起犯罪事实，刘建君与被害人徐某因传销活动而深入交往，徐某欲将刘建君发展为传销下线，双方经济利益交错。徐某给刘建君借款900,000元系其真实意思表示，且是徐某主动借给刘建君，还让刘建君签了相关协议，故徐某并非被欺骗而出借。刘建君借款后并未逃避债权人及肆意挥霍钱款，其家庭及财产状况具备相应的还款能力，在案证据不能推断其主观上具有非法占有的犯罪目的。综上，认定刘建君的行为构成犯罪，事实不清，证据不足，建议二审法院依法改判刘建君无罪或发回重审。 昌吉州人民检察院出庭意见认为，刘建君的行为构成诈骗罪。首先，第一起犯罪事实，上诉人刘建君在向徐某借款后，徐某向其催要借款时，当时其仅获得一灌通产品部分销售权和在奇台县天山东部物流园内租赁了门面，挂了一灌通公司的招牌。其向徐某谎称自己系一灌通公司在新疆的总代理，隐瞒公司尚未注册成立的事实，通过向徐某展示其账户大额余额，谎称青年创业协会创业大厦的土地使用批文为自己所有，将徐某带至奇台县六中附近空地查看等方式虚构自己的经济实力，隐瞒自己负债的事实，骗取徐某的信任。徐某出资300,000元入股其公司，并向其转账200,000元，其余100,000元中的65,000元以之前的借款抵付。在获得200,000元入股款后，刘建君将200,000元偿还个人债务，并未用于一灌通公司的投资经营。从上述行为中可见刘建君具有非法占有的目的，且其在公安机关的多次供述中均供称其虚构事实、隐瞒真相的目的就是为了从徐某处骗钱，客观上也实施了虚构自己经济实力、隐瞒公司真实情况的行为，骗取徐某信任获得投资款，其行为构成诈骗罪，诈骗数额为200,000元。其次，第二起犯罪事实，刘建君以发展公司为由，谎称自己需要银行存款额来冲流水，进而从建设银行贷款，其向徐某借款，并承诺将借款存入其账户冲流水，向徐某支付利息，从建设银行获得贷款后将贷款与徐某共同使用，徐某将其自己从建设银行申请的贷款900,000元转给刘建君后，刘建君将其中200,000元转给徐某用于投资民间自愿互助理财平台，其余700,000元均被其支配使用，既未存入银行卡内冲流水，也未从建行申请贷款，更未用于一灌通产品的经营。从上述行为中足以可见其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构申请贷款、冲银行流水的事实，隐瞒其将借款用作他处的真相，骗取徐某的钱物，其行为构成诈骗罪。因刘建君从徐某处借款900,000元，但借款后其向徐某支付200,000元用于投资民间自愿互助理财平台，虽然是刘建君的处置行为，但该200,000元并未由其实际占有并使用，投资的目的也是为了从徐某处骗得财物，故不应当认定为其犯罪数额。民间自愿互助理财平台以目前现有证据不能证实为传销平台。此后，徐某以偿还利息为由向刘建君索要100,000元，刘建君予以支付，该100,000元系刘建君为了能够继续使用徐某的借款，拖延还款及防止东窗事发而支付，应当从诈骗数额中扣除。故第二起事实中刘建君的诈骗数额应认定为600,000元。综上，原判定性准确，认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人刘建君犯诈骗罪的事实正确，且有经庭审举证质证，查证属实的受案登记表，入股协议书，徐某名下建行卡交易明细，刘建君尾号4297建行卡交易明细、尾号8734工商银行账户流水、尾号1473农业银行账户流水，证人芦某尾号9632工商银行账户流水，营业执照复印件、一灌通授权证书、一灌通品牌管理商合同、一灌通品牌市级加盟商加盟合同，奇台县市场监督管理局的登记记录，截图四张及图片，手机（186XXXX****）通话记录，转让协议书，户籍信息，证人芦某、王某1、曹某、俞某、谢某、姚某、王某2、马某的证言，被害人徐某的陈述，电子数据，×××号捷豹车及车钥匙、扣押清单、机动车信息查询结果单、全国公安交通管理信息综合查询系统结果单、机动车信息查询结果单，到案经过，收条，刘建君的供述与辩解等证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘建君以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计800,000元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判定性正确。刘建君及其辩护人关于公安机关非法取证，其有罪供述应予排除的上诉理由及辩护意见，根据刘建君及其辩护人的申请，一审启动排除非法证据程序，通过召开庭前会议及开庭审理，奇台县人民检察院对不能排除合理怀疑的刘建君供述予以排除，不作为证据出示；原判认定的刘建君三份有罪供述，奇台县人民检察院已举证证实证据收集的合法性，原判予以采信符合法律规定，其有罪供述与被害人徐某的陈述及书证、证人证言等证据能够相互印证，足以证实刘建君实施诈骗的犯罪事实，不能因公安机关未提供同步录音录像就认定刘建君的供述取证违法。且刘建君在审查逮捕、审查起诉阶段及一审、二审庭审中对其推翻侦查阶段所作有罪供述的原因，前后陈述不一致，未能作出合理解释。综上，刘建君及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人刘建君及其辩护人关于其行为不构成犯罪的意见，经查，根据刘建君的供述及被害人徐某的陈述、书证等证据可以证实，刘建君以虚构的事实向徐某借款，即其取得财物时具有欺诈行为，借款后也没有将款项用于其承诺的事项，而是用于偿还个人债务等，致使截至案发无能力返还，其主观上具有非法占有徐某财物的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。原判认定的第一起犯罪事实，刘建君虚构事实，以投资为名，骗取被害人徐某现金200,000元，一灌通公司虽真实存在，但刘建君并未将徐某的入股款用于一灌通公司经营，而是大部分用于偿还个人债务；在无法归还的情况下，继续通过虚构事实的方式实施诈骗行为，其主观上具有非法占有的目的。原判认定的第二起犯罪事实，刘建君在审查逮捕、审查起诉阶段及一、二审庭审中的辩解意见先后矛盾，先辩解其向徐某借款用于归还债务和将一灌通公司做大，但借款后用于偿还个人债务；后又辩解徐某提出投资民间互助理财平台，对于是其提出借款还是徐某主动给其借款先后辩解亦不一致，但均能证实钱款未用于投资，而是用于偿还个人债务等，致使无法归还，且逃避偿还。综上，刘建君以借款为名，行诈骗之实。其上诉关于借款用途的辩解意见与在案证据相互矛盾，且无其他证据证实，刘建君及其辩护人关于其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，其请求改判无罪的上诉请求本院不予支持。原判根据本案的事实和证据认定的诈骗数额正确，并根据刘建君的犯罪事实、情节及社会危害程度，在法定刑幅度内从轻处罚作出的量刑适当。原判认定事实和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 平 审 判 员  吴洁文 审 判 员  刘艳蓉 二〇二一年四月十二日 法官助理  张 旭 书 记 员  张韵尧