河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终697号上诉人（一审原告）：李俊杰，男，汉族，1973年1月12日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：李攀飞、蔺传兴（实习），河南诚念律师事务所律师。上诉人（一审被告）：王亚辉，男，1987年6月1日出生，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：冯硕、沈肖龙（实习），河南春恒律师事务所律师。上诉人（一审被告）：亚翔建设集团有限公司，住所地商丘市归德路与长江路交叉口东北角。统一社会信用代码914114007662228899。法定代表人:杨亚伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐晓燕，该公司员工。原审被告：商丘市交通运输局，住所地河南省商丘市神火大道中段东侧169号，组织机构代码11411400005837109T。法定代表人：王爱民，该局局长。委托诉讼代理人：魏慧梅，上海光大（商丘）律师事务所律师。上诉人李俊杰与上诉人王亚辉、亚翔建设集团有限公司及原审被告商丘市交通运输局建设工程合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初6273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李俊杰的委托诉讼代理人李攀飞，王亚辉的委托诉讼代理人冯硕、沈肖龙，亚翔建设集团有限公司的委托诉讼代理人唐晓燕，商丘市交通运输局的委托诉讼代理人魏慧梅亚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李俊杰上诉请求：一、请求贵院依法撤销商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初6273号民事判决书第三项，改判亚翔建设集团有限公司、王亚辉在第一项的基础上增加支付上诉人工程款及损失233800元。二、本案的一、二审诉讼费用由王亚辉与亚翔建设集团有限公司承担。事实和理由：一审判决对于应付工程款及损失数额和已付款数额认定均存在错误，导致判决结果错误，具体理由如下。一、一审判决对于应付工程款及损失数额认定错误，应当将李俊杰垫付的技术员工资131000元计入应付工程款、将停工期间第1页共4页看护人员工资计入停工损失。1、李俊杰承包该工程的方式为劳务清包工，劳务清包工的一方不需要使用技术员、资料员，双方签订的合同中也没有约定承包单价中包含技术员、资料员工资。技术员李书恩、资料员种慧英出庭作证证实，二人经李俊杰介绍，在该工程施工中担任技术员、资料员，并履行了相关职责，技术员、资料员工资应当由工程承包方翔建设集团有限公司、王亚辉承担，因二人系李俊杰介绍的，由李俊杰现行垫付了二人的工资报酬合计131000元（李书恩95000元、种慧英36000元）。亚翔建设集团有限公司、王亚辉对于二人担任该工程技术员、资料员的事实未提出异议，也没有提供相反的证据反驳，但一审法院没有判令亚翔建设集团有限公司、王亚辉承担技术员、资料员工资，是错误的。2、王亚辉向李俊杰出具了停工期间的书面证明，足以证实因亚翔建设集团有限公司、王亚辉过错导致停工的事实，施工现场看护人员的工资是毫无疑问必然产生的，一审判决已“该部分款项存在不确定性、随意性”为由不予支持，明显错误。李俊杰一审仅主张1人看护，且工资标准没有高于建筑业人均工资标准，一审判决认为“有可能加大被告的责任”，也明显错误。二、一审判决将王亚辉向技术员李书恩支付的8000元、资料员种慧英支付的21000元、张胜利支付的50000元视为已付给李俊杰的工程款，明显错误。1、李俊杰承包该工程劳务期间，所有工程款均是李俊杰本人或其弟弟李俊福出面领取，未经李俊杰书面同意，王亚辉不能将工程款支付给其他人。2、一审已经查明，李书恩担任技术员期间，王亚辉向李书恩银行账户转账9660元、20000元、19315元、15600元、3000元、5000元，合计72575元。从转账金额有整有零即可看出，该转账款项不可能是预付的工程款。况且，李书恩的微信转账记录可以证实，王亚辉向李书恩转账上述款项，全部是委托李书恩购买建筑材料的款项，李书恩在收款当天均有购买建筑材料的支出凭证，一审法院也对上述事实进行了认定。李书恩的微信支出凭证64575元，与王亚辉的转账金额74575元存在8000元的差额，该差额是由于李书恩购买建筑材料时部分使用现金支付形成的，一审判决将该差额8000元视为支付给李俊杰的工程款，毫无事实和法律依据。3、种慧英在该工程施工时，除负责帮助王亚辉做工程资料外，与李俊杰毫无联系，也参与李俊杰的施工管理，李俊杰不可能委托种慧英代领工程款，王亚辉也不可能将李俊杰的工程款支付给种慧英。王亚辉向种慧英于2019年2月向种慧英转账21000元，是因为李俊杰施工队负责的劳务工程在2018年9月已完成、李俊杰施工队已全部从工地退出，但后续工程仍在施工、资料员种慧英需要继续留守工作，李俊杰退场后不再替王亚辉垫付资料员工资，王亚辉才在春节时向种慧英转账21000元工资，种慧英的证言可以证实。一审判决将该款认定为王亚辉支付给李俊杰的工程款，明显错误。4、张胜利虽参与了涉案工程的施工，但李俊杰已经将张胜利的劳务费结清，李俊杰不欠张胜利劳务费，王亚辉也没有提交任何证据证明其向张胜利付款的原因，一审判决仅凭转账凭证即认定张胜利收款50000元的行为代表李俊杰，显然缺乏基本的事实和法律依据。第3页共4页综上所述，一审判决认定事实和适用法律存在部分错误，应当在原审判决的基础上，判令王亚辉、亚翔建设集团有限公司增加承担工程款及损失233800元，请求二审法院依法改判。王亚辉、亚翔建设集团有限公司上诉请求：一、请求依法改判王亚辉、亚翔建设集团有限公司不予支付李俊杰共计278330.86元的工程款、损失及相应利息。二、本案全部诉讼费用由李俊杰承担。事实及理由:一、原审判决认定事实存在严重错误。王亚辉已按照《劳务合同协议》(以下简称“合同”)约定,支付了除“保证金”之外的全部工程款项，一审判决错误。王亚辉与李俊杰签订的《劳务合同协议》明确应了涉案工程造价为2524870.6元,结合额外增加的工程量的造价62270.77元，合同实际造价总额应为2587141.37元。经一审认定，李俊杰已收到了王亚辉支付的工程款共计2496000元，即王亚辉仍有91141.37元未予支付。但合同明确将总工程价款的5%作为“工程保证金”,即129357.07元(应由王亚辉暂扣，非欠付工程款)。李俊杰在提起一审诉讼时，涉案工程仍在质保期内,李俊杰并不具备对于保证金的返还请求权(且工程质量出现问题,李俊杰并未处理)。一审判决明显出现了“超裁”情形，即将未予到期的保证金的返还义务认定为王亚辉应承担的支付义务。故一审判决严重错误，王亚辉不承担支付相应工程款及“利息”的义务。一审判决支持李俊杰“相应损失”是错误的,王亚辉不应当承担李俊杰所述的“损失”。涉案合同,并未对于施工期限的延长,及因工期延长对于合同主体间可能产生的“损失”进行约定，基于民事行为中“意思自治”这一基本原则，王亚辉当然不应承担支付李俊杰所述“损失”这一责任。即使一审法院否认涉案合同未予约定“损失”这一事实，仅凭书面证明(而该证明，也仅是有王亚辉的签名，证明中只是记载了停工时间，对于停工的原因并无描述)，一审判决并未充分考虑该证据的证明效力,故原审判决,仅仅依照李俊杰所提供的“停工证明”而认定王亚辉应承担李俊杰的部分损失，是明显错误的。二、原审判决适用法律错误。一审判决依据的《合同法》（已失效)第二百八十四条，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。该条款明确了适用条件为“因发包人原因”，但该案中始终没有直接证据证明涉案工程停工系王亚辉原因导致,故一审判决同样存在适用法律错误的情形。商丘市交通运输局未发表意见。李俊杰向一审法院起诉请求：1、请求判令亚翔建设集团有限公司、王亚辉支付其工程款及停工损失1177098.13元，并自2018年9月1日起按月息2分承担逾期付款的利息、违约金；2、请求判令商丘市交通运输局在欠付亚翔建设集团有限公司、王亚辉工程款的范围内向原告承担付款责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月15日，亚翔建设集团有限公司与商丘市商都运输场站发展有限公司签订商丘市淮海汽车站项目施工协议一份，商丘市商都运输场站发展有限公司将商丘市淮海汽车站建设项目发包给被告亚翔建设集团有限公司承建。亚翔建设集团有限公司将其中部分工程分包给王亚辉施工。2017年4月10日，王亚辉为甲方，李俊杰为乙方，签订劳务合同协议一份，将工程图纸范围土建部分劳务分包给李俊杰施工。合同约定固定单价为340元／平方米，承包内容为图纸范围内的所有工程量的施工工作量。1、甲方供应所有的主要材料。主要材料包括水泥、中沙、石子、混凝土、钢筋、钢筋焊接焊条、门窗、防水、机砖、加气砖、施工用胶、钢丝网、塑料网、止水钢板、水泥口撑、螺栓套管、覆盖黄土上的网格布、挖土方及运输回填所用的机械设备等一次性使用不能周转的材料。2、甲方提供临时建筑、防尘处理达到六个百分之百，喷洒设备安置、使用和维修所产生的费用，施工水电接点。3、消防、安装、暖通、水电、室内地板砖、各楼层及屋面防水、外墙及屋面保温、楼层内的楼梯扶手、内外墙油漆及涂料、石材等不在承包范围之内。4、其他所有的施工设备、上下运输设备（其他施工工种若使用，收取一定的租赁费用），脚手架、模板、木材、钢筋扎丝等施工的辅助材料都由乙方承担，乙方提供防尘治理中一次覆盖物人工和零星人工。5、乙方包人工、包机械、包质量、包进度、包文明安全施工、包主体验收。李书恩系李俊杰聘请的技术员，种慧英系李俊杰聘请的资料员。2018年12月27日，李俊杰施工工程经过验收，建筑面积为7426.09／平方米，工程款应为340元／平方米×7426.09平方米=2524870.6元。李俊杰施工增加的工程量，经河南宋城工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，增加的工程量工程造价为62270.77元，李俊杰支出鉴定费25000元。李俊杰支付给资料员种慧英工资36000元、技术员李书恩工资95000元。2019年3月19日，王亚辉给李俊杰出具书面停工时间表一份，中间陆续停工时间为169天。因停工原因，李俊杰应多支付停工期间租赁的塔吊费用为33800元（月租金6000元÷30天×169天）；应多支付停工期间租赁的钢管、扣件、顶丝、钢模板费用为128389.49元（钢管日租金为0.015元／米、扣件日租金为0.01元／个、顶丝日租金为0.05元／个、钢模板日租金为0.25元／天；钢管租金损失为94885.74元、扣件等租金为33533.75元）。因停工原因，李俊杰支付看护、管理人员王**停工期间的工资33800元（月工资6000元÷30天×169天）。王亚辉支付给李俊杰无争议的工程款为2417000元。王亚辉支付给李俊杰有争议的工程款为：1、六次支付给技术员李书恩的款为72575元；2、三次支付给张胜利的内粉劳务费为50000元；3、支付给资料员种慧英款为21000元。一审法院认为，本案中，亚翔建设集团有限公司将承建的部分工程转包给王亚辉施工，王亚辉又将转包的工程中的劳务部分包给原告李俊杰施工。李俊杰与王亚辉签订的《劳务合同协议》为无效协议。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李俊杰作为实际施工人，工程经竣工验收后，工程款王亚辉未全部支付的行为，是一种违约行为，应付违约责任，对于李俊杰起诉的王亚辉下余未支付的工程款，一审法院依法予以支持。李俊杰起诉的工程款由以下部分组成，一审法院分析如下：（1）按照协议施工的工程款为：340元／平方米×7426.09平方米=2524870.6元，一审法院予以确认；（2）增加的工程量工程造价为62270.77元，支出鉴定费25000元，一审法院予以确认；（3）资料员种慧英工资36000元、技术员李书恩工资95000元。对于该部分款项，一审法院认为双方既没有合同约定，也没有法律规定应由王亚辉承担，对此一审法院不予确认；（4）因停工原因，李俊杰多支付停工期间租赁的塔吊费用33800元、多支付停工期间租赁的钢管、扣件、顶丝、钢模板费用128389.49元。对于该部分损失，一审法院认为从王亚辉给李俊杰出具的停工时间表分析，停工时间是客观存在、王亚辉予以认可的，对于因停工给李俊杰造成的损失，王亚辉应予赔偿，一审法院予以确认；（5）因停工原因，李俊杰支付看护、管理人员王**停工期间的工资33800元。一审法院认为，该部分款项存在不确定性、随意性，有可能存在加大被告的责任，对此一审法院不予确认。李俊杰的工程款及损失，一审法院确认共计为：2774330.86元。王亚辉支付给原告李俊杰的工程款由以下部分组成，一审法院分析如下：（1）李俊杰认可的工程款为：2417000元，一审法院予以确认；（2）六次支付给技术员李书恩的款72575元。一审法院认为，从被告王亚辉六次支付给李书恩款项金额、性质及李书恩接受款项后支付的情况分析，系王亚辉委托李书恩购买建材支出的材料款，因李俊杰分包的系劳务部分，依照协议约定，材料供应由王亚辉负责，因此该款不应作为系王亚辉支付李俊杰的工程款。但李书恩分六次接受王亚辉72575元后，从李书恩提交的微信转账显示，仅支出64575元，下余8000元应视为王亚辉支付李俊杰的工程款。（3）支付给资料员种慧英款为21000元。一审法院认为，因种慧英系李俊杰聘请的资料员，从工程竣工验收日期为2018年12月27日分析，该款应视为系王亚辉向李俊杰支付的工程款中的一部分，一审法院予以确认。（4）三次支付给张胜利的内粉劳务费50000元。一审法院认为，李俊杰从王亚辉处接受分包工程后，内粉劳务由张胜利施工，王亚辉支付张胜利的内粉劳务费系李俊杰分包的工程款中的一部分，该款应视为支付李俊杰的劳务费，一审法院予以确认。王亚辉支付李俊杰的工程款，一审法院确认共计为：2496000元。一审法院确认王亚辉下欠李俊杰工程款及损失为2774330.86元－2496000元＝278330.86元（其中工程款为：91141.37元、其他损失为：187189.49元）。关于李俊杰要求王亚辉支付欠付工程款利息的诉讼请求，一审法院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，李俊杰、王亚辉对于欠付工程款双方没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以91141.37元为基数，自2018年12月28日起计算至付清之日止。关于李俊杰要求亚翔建设集团有限公司承担责任的诉讼请求，一审法院认为，亚翔建设集团有限公司将工程非法转包给王亚辉，与王亚辉应承担共同支付责任，李俊杰的诉讼请求一审法院予以支持。关于李俊杰请求商丘市交通运输局承担责任的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、亚翔建设集团有限公司、王亚辉于判决生效之日起十日内支付李俊杰工程款及损失共计278330.86元。二、亚翔建设集团有限公司、王亚辉于判决生效之日起十日内支付李俊杰工程款利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以91141.37元为基数，自2018年12月28日起计算至付清之日止）三、驳回李俊杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15394元，减半收取7697元，由李俊杰负担4947元，由亚翔建设集团有限公司、王亚辉负担2750元。二审中，亚翔建设集团有限公司、王亚辉庭后提交的证据均不是新证据，不予分析评价。李俊杰未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，资料员种慧英、技术员李书恩系经李俊杰介绍到涉案工地工作，二审中，亚翔建设集团有限公司、王亚辉认可种慧英、李书恩为其提供服务，王亚辉庭审后到庭辩称当时工程大清包市场价为320元／平方米，因李俊杰愿意为其提供资料员、技术员，才将价格由320元／平方米提高到340元／平方米，资料员、技术员的工资应由李俊杰支付。李俊杰上诉称资料员、技术员是为王亚辉提供服务，其提供的证据不足以证明资料员、技术员应由王亚辉支付，故李俊杰的该项上诉请求，本院不予支持。王亚辉给李俊杰出具的停工时间表分析证明停工时间是客观存在，且王亚辉予以认可，王亚辉亦未提供证据证明停工原因系李俊杰造成的，故停工期间看护、管理人员的工资应由王亚辉承担，一审法院认定该部分款项存在不确定性、随意性，有可能存在加大被告的责任不当，本院予以纠正。参照2018年河南省居民服务行业平均年薪45677元的标准，本院酌定支持停工期间一名看护、管理场地工资为21443元（45677元÷12个月÷30天×169天＝21443元）。李书恩分六次接受王亚辉72575元，一审中有证据证明大部分款项系王亚辉委托李书恩购买建筑材料，对于未提供微信支出凭证的8000元，一审认定系王亚辉支付给李俊杰的工程款，从李俊杰的总工程款扣除并无不当。王亚辉三次支付给张胜利的内粉劳务费50000元。李俊杰从王亚辉处接受分包工程后，内粉劳务由张胜利施工，王亚辉支付张胜利的内粉劳务费系李俊杰分包的工程款中的一部分，李俊杰未提供证据证明与张胜利结算不包括该部分款项，一审法院认定视为支付李俊杰的劳务费并无不当。王亚辉应支付李俊杰的工程款（质保金）及损失为299773.86元[2774330.86元－2496000元+21443元（看管人员工资）＝299773.86元（其中工程款（质保金）为：91141.37元、其他损失为：208632.49元）]。涉案工程于2018年12月27日经过验收，王亚辉与李俊杰合同约定的质量保修期两年期满后10个工作日以内一次性付清，涉案工程质量保证金至2020年12月27已届满，质量保证金为总价款的5%，质量保证金为129357.07元[2587141.37元（实际造价总额）×5%＝129357.07元]。因剩余的工程款在质量保证金范围，故剩余工程质量保证金的利息应从2021年1月9日起算。王亚辉主张涉案工程仍在质量保修期内，应扣除质量保证金的上诉理由不能成立。王亚辉给李俊杰出具的停工时间表分析证明停工时间是客观存在，且王亚辉一审中亦予以认可，王亚辉亦未提供证据证明停工原因系李俊杰造成的，本案事实发生《民法典》实际以前，一审法院适用《合同法》第二百八十四条之规定，判决王亚辉承担停工损失并无不当。综上所述，王亚辉的上诉请求部分成立，予以部分支持；李俊杰的上诉请求部分成立、予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初6273号民事判决；二、亚翔建设集团有限公司、王亚辉于判决生效之日起十日内支付李俊杰工程款（质量保证金）共计91141.37元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以91141.37元为基数，自2021年1月9日起计算至付清之日止）；三、亚翔建设集团有限公司、王亚辉于判决生效之日起十日内支付李俊杰停工损失及鉴定费共计208632.49元；四、驳回李俊杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15394元，减半收取7697元，由李俊杰负担5737元，由亚翔建设集团有限公司、王亚辉负担1960元。二审案件受理费20201元，由李俊杰负担4367元，由亚翔建设集团有限公司、王亚辉负担15834元。本判决为终审判决。审判长  文志林审判员  白中哲审判员  段智明二〇二一年四月九日书记员  杨 茜