黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终256号上诉人（原审被告）哈尔滨民安房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区健康路77-6号。法定代表人张丽娟，董事长。委托代理人臧贵义，该公司职员。委托代理人张兆芹，黑龙江雪原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司，住所地哈尔滨市南岗区比乐街194号1层2号。法定代表人包福仓，该公司经理。委托代理人张传辉，黑龙江学院律师事务所律师。上诉人哈尔滨民安房地产开发有限公司（以下简称民安公司）与被上诉人哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司（以下简称振业公司）建设工程施工合同纠纷一案，鸡西市中级人民法院于2015年12月21日作出（2015）鸡民初字第62号民事判决。民安公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人民安公司委托代理人臧贵义、张兆芹，被上诉人振业公司的委托代理人张传辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2013年6月30日，双方签订《劳务承包合同》约定由振业公司对鸡西市福兴天地小区5#、6#、9#、10#楼及附属裙房土建劳务进行施工，具体工程为9#楼10层至30层主体结构、10#楼11层至30层主体结构、5#、6#、9#、10#楼除主体结构之外的图纸上全部施工项目。承包范围包括土建室内外回填土、主体结构、外脚手架、清水砼的模板、支撑制作安装、钢筋制作与安装、砼浇筑、砌筑工程、外墙面保温板系列工程（找平、粘贴、敷网、刮胶）达到刷涂料或粘贴快料面层程度、室内外墙面抹灰、室外墙面刮腻子、室内水泥砂浆地面和细石砼地面、大棚的打磨顺平、屋面工程及屋面上造型和女儿墙及机房和出屋面楼梯间的抹灰、涂料、散水、栏杆扶手、卫生间防水等施工图纸（含变更）上2米以内的达到竣工验收合格交付使用标准全部施工内容（不包括防外墙高级涂料、外墙干挂石材、门窗、水暖电消防等工程）。承包单价为560元/平方米，以实际竣工面积结算，民安公司另行向振业公司支付遗留工程的修复费350,000.00元及回填土方费用4,000.00元。付款方式为按工程形象进度支付进度款，各单体工程竣工验收合格，竣工结算经民安公司审核后30个工作日内支付至进度形象的95%。预留5%保证金，保质期为一年，自各单体工程竣工验收合格之日内起计算，保质期满无质量问题15个工作日质保金无息返还。合同尾页分别加盖振业公司与民安公司单位公章。合同签订后，振业公司即进场施工。双方已对5#、6#、9#、10#楼进行分户验收。经庭审核实，双方均认可涉案工程总造价为36,710,963.84元，民安公司已付工程款23,429,974.00元。振业公司浪费材料费1,041,615.28元、机械费246,755.60元、涂料返修费12,977.80元、周转材料款1,095,180.00元，上述款项合计2,396,528.68元应在工程总价款中扣除。双方对粉刷涂料工程款674，536.00元由谁承担有异议。另查明，民安公司将案涉9#、10#楼外墙刮腻子及粉刷涂料工程发包给案外人施工，约定工程价款为674,356.00元。振业公司原审诉称：2013年6月30日，双方签订福兴天地小区A05地块5#、6#、9#、10#楼《劳务承包合同》。合同约定，福兴天地小区5#、6#、9#、10#楼未完工程由振业公司继续施工，固定单价为560元∕平方米（不包括原施工单位所遗留的修复分项工程的补偿费350,000.00元，回填用土方40,000.00元），付款方式按工程形象进度付款，各单体工程竣工验收合格，竣工结算经民安公司审核后30个工作日内支付至形象进度95%的工程款，预留5%的质量保证金等内容。合同签订后，振业公司履行了合同义务，现案涉楼房已交付使用，振业公司多次索要工程款未果，故诉至法院，请求依法判令：1、民安公司给付工程款10,884,460.17元；2、民安公司承担本案的诉讼费用。民安公司原审辩称：2013年6月30日，双方签订福兴天地小区5#、6#、9#、10#楼《劳务承包合同》，双方确认的工程造价为35,770,070.44元，民安公司已经付款25,963,268.41元。振业公司施工过程中，浪费材料价值1,041,615.28元应在工程款中扣减。另外，振业公司未完成9#、10#楼外墙刮腻子、粉刷涂料工程，相应工程款674,536.00元应在工程总价款中予以扣减。原审法院判决认为，本案争议的焦点是民安公司应给付振业公司工程款数额为多少。双方签订的《劳务承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，故合法有效。振业公司依约履行劳务施工，民安公司亦应依约支付振业公司工程款。现双方对工程总造价、民安公司已付工程款数额及应在工程总造价中扣减的振业公司浪费材料费1,041,615.28元、机械费246,755.60元、涂料返修费12,977.80元、周转材料款1,095,180.00元的事实均无异议。关于9#、10#楼外墙刮腻子、粉刷涂料工程价款674,536.00元是否应从振业公司工程款中予以扣减的问题。民安公司抗辩振业公司未对案涉9#、10#楼工程外墙刮腻子、粉刷涂料工程进行施工，民安公司将此部分工程发包给案外人施工，并支付价款674,536.00元，此款应从工程总造价中予以扣减。振业公司对其未完成此部分工程无异议，但认为此部分工程非合同约定应由振业公司施工的工程。案涉《劳务承包合同》约定，振业公司施工包含外墙刮腻子工程，故外墙刮腻子工程的相应价款应从振业公司工程总价款中予以扣减；案涉劳务承包合同未约定外墙粉刷涂料工程应由振业公司施工，故此部分价款不应从振业公司工程总价款中予以扣减。庭审中，双方经协商同意外墙刮腻子工程价款应为674,356.00元的50%，即337,268.00元，故应从振业公司工程总价款中再扣减未完成外墙刮腻子工程价款337,268.00元。民安公司应向振业公司给付工程款10,547,193.16元（36,710,963.84元－23,429,974.00元－1,041,615.28元－246,755.60元－12,977.80元－1,095,180元－337,268.00元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决:民安公司于本判决生效之日起十日内给付振业公司工程款10,547,193.16元。案件受理费106,087.00元，由振业公司承担3,280.70元，民安公司承担102,806.30元，此款振业公司已垫付，民安公司在给付上述款项时一并给付振业公司。判后，民安公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审判决并改判；一、二审诉讼费用由振业公司承担。主要理由是：一、原审判决民安公司给付振业公司工程款未将应当预留的质量保证金扣除错误。双方签订的《劳务承包合同》中约定质保期为一年，自各单体工程竣工验收合格之日起计算，质保期满无质量问题15个工作日质保金无息返还。本案振业公司9#、10#楼工程交工日期为2015年9月12日，质保金约为133万余元。该工程未过质保期，且已出现质量问题，故质保金不应予以返还。二、振业公司逾期交工，违约金按合同约定为1,800,000.00元,原审判决未予扣除错误。三、案涉9#、10#楼工程外墙粉刷涂料工程是振业公司承包范围内工程，该337,268.00元价款亦应扣除。四、原审判决确认已付工程款数额错误。民安公司已给付工程款25,963,268.41元，原审判决认定已付工程款数额为23,429,974.00元，少计算2,533,294.41元。民安公司答辩称：一、民安公司主张预留质保金的理由不能成立。9#、10#楼的竣工验收日期为2014年12月30日，并非民安公司所称的2015年9月12日。案涉工程的质保期在2015年12月30日已经届满。二、逾期交工违约金的问题，原审法院已向其释明属于反诉内容，但民安公司未提交反诉状，亦未交纳反诉费，故原审法院明确对其提出的此项请求不予审理，民安公司未提出异议。二审法院亦不应对此项请求进行审理。三、外墙粉刷涂料的问题，《劳动承包合同》的约定可以证明外墙粉刷涂料不在振业公司承包范围之内。且振业公司原审提交的《涂料施工合同》可以证明民安公司曾与振业公司就5#、6#楼外墙涂料工程签订合同，能够佐证外墙粉刷工程不在振业公司承包范围内。四、已付工程款数额的问题，原审中双方当事人对账确认已付工程款数额为23,429,974.00元，在原审开庭笔录中，民安公司对此已经承认。民安公司的此项上诉理由没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。庭审中，民安公司举示以下证据：证据一、2016年2月鸡西市劳动监察局出具的《证明》，以及相关汇款凭证167页。意在证明：1、因振业公司工人上访，鸡西市劳动监察局责令民安公司代为支付工人工资4,859,426.00元，应计入已付工程款。2、振业公司除施工5#、6#、9#楼外，另行施工的20#、21#、22#、23#、34#、35#、36#楼及车库项目，民安公司拨付工程款时是一并拨付的，结算也应该一并结算。振业公司质证意见为：对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。民安公司提交的该份证据及付款均发生在原审判决作出之后，其中有大量是本案之外的其他工程的工程款。如民安公司认为其中包括5#、6#、9#、10#楼，可以在本案判决生效后付款时从工程款中扣除。本院认证认为，振业公司对该组证据的真实性无异议，故本院对该组证据的真实性予以确认。原审判决作出后，因鸡西市劳动保障监察局要求民安公司代为支付工人工资总额为4,859,426.00元，但实际上民安公司先行支付2,414,713.00元。且支付的款项内容除包含案涉5#、6#、9#、10#楼人工费外，还涉及其他多栋楼的人工费。经本院释明，要求双方对民安公司举示的代付工资款项中案涉工程人工费予以区分，但双方未能达成一致。本院根据该组证据中《第一项目部欠款明细》及付款凭证能够确认，其中案外人陈海芳施工的案涉9#楼抹灰人工费应付646,600.00元，已付323,300.00元；案外人姜雪松施工的案涉5#、9#楼地块防水人工费应付116,300.00元，已付58,150.00元。故本院对该组证据部分采信。证据二、2012年至2015年拨付案涉工程20#、21#、22#、23#、34#、35#、36#楼及车库等项目工程款付款明细及凭证。意在证明：振业公司的施工工程均是一并付款，已经支出工程款共计近1.5亿余元，除去质保金及税金，现在已经超额支付，不存在继续付款的问题。振业公司质证意见为：对该份的真实性无法核对。民安公司对振业公司的付款在实际履行过程中需振业公司提交付款申请书，由民安公司相关人员审批后才能进行拨付，每笔款都有具体的用途，民安公司对振业公司拨款是能够进行区分的。原审中，双方已对账目进行核对，最终确认已付工程款数额。民安公司在二审提出已付工程款无法区分的理由不能成立。本院认证认为：原审中，经法院组织双方核对账目，双方在庭审中均认可对案涉工程已付工程款数额最终确定为23,429,974.00元，尚欠工程款10,884,461.16元。故本院对该份证据不予采信。振业公司举示证据如下：证据一、2014年12月30日《单位（子工程）质量竣工验收记录》二份。意在证明：9#、10#楼的竣工验收时间为2014年12月30日，质保期在2015年12月30日已经届满。不存在延期交工一年的情形。民安公司质证意见为：对该组证据的真实性无异议。双方合同约定的实际交工日期为2014年9月30日，振业公司存在逾期交工的事实，导致的结果只是违约金计算数额的多少。本院认证认为：民安公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。该验收记录中记载9#、10#楼竣工日期为2014年12月30日，且经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位盖章确认。故本院对该组证据予以采信。证据二、2014年11月22日《工作联系单》一份。意在证明：民安公司外包的玻璃安装工程直到2014年11月22日才完工，工程逾期完工是民安公司造成的。民安公司质证意见为：对该份证据真实性无异议。对证明的问题有异议。该份证据只能说明监理公司在2014年11月22日曾经以书面方式通知振业公司不要开窗，而对于振业公司欲证明的民安公司供材时间和付款期限无任何关联性。本院认证认为：民安公司对该份证据的真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认。基于原审法院对案涉工程是否存在逾期及违约责任的问题未予审理，故本院对该份证据欲证明的问题不予采信。另查明，双方签订的《劳务承包合同》第七条第5款约定：预留5%质保金，质保期为一年。自各单体工程竣工验收合格之日起计算，质保期满无质量问题15个工作日甲方将质保金无息返还给乙方。再查明，原审法院于2015年12月9日组织庭前会议中向民安公司释明其主张振业公司逾期交工的违约金属于反诉部分，于7日内补交反诉费，否则法庭不予审理。原审法院于2015年12月16日开庭庭审中再次释明民安公司主张的逾期交工的违约金属于反诉部分，因民安公司在原审法院给予的合理期限内未交纳反诉费，原审法院不予审理此部分,民安公司可以另诉。本院经审理确认原审法院认定的其他事实。本院认为，关于是否应当预留9#、10#楼质保金的问题。经审理查明，9#、10#楼竣工验收时间为2014年12月30日，民安公司对此认可。双方签订的《劳动承包合同》中约定质保期为一年，自各单体工程竣工验收合格之日起计算。案涉9#、10#楼工程的质保期自2014年12月30日验收合格之日起至2015年12月30日已经届满。该案涉9#、10#楼已过质保期。民安公司主张该9#、10#楼工程未过质保期，应当预留9#、10#楼质保金1,330,000.00元的理由无事实依据，不能成立，本院不予支持。关于振业公司是否应当承担逾期交工违约责任的问题。原审法院在审理过程中，已经释明民安公司主张振业公司承担逾期交工违约金应交纳反诉费用，但民安公司在合理期限内未予交纳，故原审法院对此未予审理并无不当。二审中，民安公司再次请求振业公司承担逾期交工违约责任亦不属本院审理范围。关于案涉9#、10#楼外墙粉刷涂料工程是否为振业公司承包范围内工程的问题。双方签订的《劳动承包合同》第2.2.1条明确约定，施工内容不包括外墙高级涂料工程，仅需外墙面保温工程达到刷涂料程度。据此，足以认定外墙粉刷涂料不在振业公司承包范围之内。民安公司主张9#、10#楼外墙粉刷涂料工程为振业公司承包范围无事实依据，本院不予支持。关于已付工程款数额的认定问题。原审庭审中，双方均认可已付工程款数额为23,429,974.00元。民安公司上诉主张已给付工程款数额为25,963,268.41元，但未能举示相关证据证明，故本院对民安公司该上诉请求不予支持。本院审理期间，法庭释明双方根据民安公司举示的《证据一》对民安公司代为支付的案涉工程的人工费予以区分确认，但双方未能达成一致。本院依据该证据对明确记载为案涉工程人工费的部分予以确认，即已付陈海芳9#楼抹灰人工费323,300.00元、已付姜雪松5#、9#楼地块防水人工费58,150.00元。故本院以原审判决确定已付工程款数额23,429,974.00元为基数，将上述两笔款一并计入民安公司已付振业公司工程款数额当中，认定民安公司已付振业公司工程款数额为23,811,424.00元，尚欠工程款数额为10,165,743.16元。综上，因二审中民安公司举示新的证据，本院依法对该证据部分采信，且对工程款数额进行了调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：变更鸡西市中级人民法院（2015）鸡民初字第62号民事判决主文为：哈尔滨民安房地产开发有限公司于本判决送达之日起十五日内给付哈尔滨振业建筑劳务服务有限公司工程款10,165,743.16元。二审案件受理费212,174.00元，由民安公司负担165,588.00元，由振业公司负担46,586.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  曹 茗代理审判员  王成慧二〇一六年六月十二日书 记 员  刘 丹