河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终418号 上诉人（原审原告、反诉被告）：承德温润农业设施有限公司，住所地河北省承德市隆化县张三营镇河东村。 法定代表人：孙彦鹏，总经理。 委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师， 上诉人（原审被告、反诉原告）：隆化县耀翔种养殖有限责任公司，住所地河北省承德市隆化县偏颇营乡靠山营村。 法定代表人：白颖，经理。 委托诉讼代理人：王东华，河北益铎律师事务所律师。 上诉人承德温润农业设施有限公司因与被上诉人隆化县耀翔种养殖有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2020）冀0825民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德温润农业设施有限公司法定代表人孙彦鹏及其委托诉讼代理人孙才望、被上诉人隆化县耀翔种养殖有限责任公司法定代表人白颖及其委托诉讼代理人王东华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德温润农业设施有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的反诉请求；一审反诉案件受理费、鉴定费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、上诉人按合同约定全部施工完毕后，经隆化县农村农业局委托的北京中兴恒工程咨询有限公司承德分公司对涉案工程项目进行了验收，审核，审核结果为：“本项目新建日光温室大棚37栋，缓冲间222㎡,购置卷帘机37套，以上工程现场均己实施完成，其结构、层高、建筑面积等符合项目可行性研究建设方案”。该审核结果充分证明了上诉人所施工的工程质量合格。一审中，上诉人申请一审法院向隆化县农村农业局调取了该证据，其证明效力远高于冀科鉴院鉴字（2020）第009号鉴定意见书的证明效力，被上诉人也依据该证据获得并领取了政府补贴。故冀科鉴院鉴字（2020）第009号鉴定意见书不能作为本案中查明案件事实的证据使用。结合一审中上诉人对冀科鉴院鉴字（2020）第009号鉴定意见书的质证意见，承德广泰评报字（2020）第219号评估报告亦不能作为本案中查明案件事实的证据使用。一审法院据此认定上诉人存在违约行为系事实认定错误。2、关于涉案工程骨架问题，施工前，受采光、保暖参数等因素影响，双方就骨架长度作出口头变更约定，由12米变更为11.4米。根据合同第九条约定，按照工序，每道工序完工并通过被上诉人验收合格后才能进行下一道工序的施工，据此，上诉人按变更后的骨架长度施工完毕后才按工序进行了后坡工程及棚膜工程的施工，故上诉人在施工过程中不存在违约行为。一审法院对该事实未进行调查和认定。3、一审中，被上诉人提交了其单方制作的温室建设工程验收报告单，该证据并未向上诉人送达，上诉人亦未签收上述验收报告单，—审法院关于该证据有上诉人与被上诉人双方法定代表人签字并加盖公章的事实认定错误。基于上述内容，上诉人施工完毕后遂向被上诉人提出书面验收申请，根据上诉人与被上诉人签订的原合同第11条第二款的约定：“在接到乙方书面验收通知5日内甲方不进行验收，可视为甲方认可工程质量合格（或单项工作合格），通过验收，甲方应按合同规定支付工程款”，被上诉人收到验收申请后并未按约定对工程进行验收，而是将工程实际投入使用，依据该约定，其应向上诉人支付工程款，继而其反诉请求不应得到支持。二、法律适用错误。根据《民法通则》第五十七条、第五十八条、第五十九条之规定，本案中双方合同约定的内容不违反法律规定，未侵害国家利益和第三人的利益，双方订立合同时不存在欺诈、胁迫或乘人之危、重大误解等行为，系双方真实意思表示，应为有效约定，一审法院未适用该法律规定，从而支持了被上诉人的诉求，系法律适用错误。综上，为维护上诉人的合法权利，恳请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 隆化县耀翔种养殖有限责任公司辩称，一、隆化县农业农村局委托的北京中兴恒工程咨询有限公司承德分公司对2018年隆化县60万公斤蔬菜种植基地扩建项目审核报告，此审核报告不能作为认定本案事实的证据使用，理由如下：1、此份证据是上诉人在一审开庭后超过举证期限申请法院调取的。2、此证据只说明符合项目可行性研究建设方案，是宏观内容，与本案不具有关联性。被上诉人与上诉人签订的是承揽合同，应该按照合同约定履行义务，农业补贴不是针对被上诉人所承建工程的补贴，它是对整体项目的一种认可，并不代表是对上诉人工程质量的认可。3、涉案进行的两份鉴定委托程序合法、鉴定内容合法，上诉人没有证据反驳两份鉴定意见书，所以应作为认定本案的证据使用。二、对于涉案工程骨架问题，上诉人称在施工前对骨架米数进行口头变更，但是双方签订合同书（施工方案）及附加合同书仍然确定为12米，且在一审诉讼过程中上诉人没有陈述双方将骨架米数进行口头变更的事实，却在上诉理由中虚构此事实，无证据予以证实更不符合常理。合同书第九条约定是工程款支付方式，而不是工程验收方式，合同第十一条约定竣工验收，根据此条及附加合同书约定上诉人应该书面申请验收，如果验收合格被上诉人应在验收文件上签字确认，一审中被上诉人提交的验收申请单能够充分证实。三、温室建设工程验收报告单是上诉人申请验收并且加盖了双方公章及法人签字，根据附加协议的约定，双方按照被上诉人施工方案内容为验收标准共同进行验收，经验收合格在验收文件上签字确认。被上诉人根据上诉人的申请及时与上诉人共同在现场进行了验收，并在三日内出具验收报告单，当场交付给上诉人，因为上诉人存在严重工程质量问题，上诉人以未收到验收报告单为理由认为其工程质量合格，与事实严重不符。试想上诉人为了催要剩余工程款，必须催促被上诉人及时验收，而不是消极等待，且附加合同书也没有约定5日内不验收视为工程质量合格。工程投入使用是基于双方第三份协议书的约定，是为了降低被上诉人损失，正是基于使用后才更加确认上诉人的工程质量给被上诉人造成的损失不是修复费用就能弥补的。四、一审法院适用法律正确，双方签订承揽合同应受法律保护，但上诉人未按合同约定履行，一再延迟工期，被上诉人多此退让，同意上诉人继续施工，但上诉人不按照合同约定履行致使所承揽的工程存在严重质量问题，且先诉至法院将被上诉人公户予以冻结，致使被上诉人生产经营受到严重影响，给被上诉人造成了巨大损失。综上，—审法院认定事实清楚、证据充分，请求二审法院维持一审判决。 承德温润农业设施有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告欠款1043190元及利息损失，计算标准为以1043190元为基数，自2019年7月2日至实际给付之日止，按全国银行业银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、由被告承担本次诉讼的费用。 隆化县耀翔种养殖有限责任公司向一审法院反诉请求：1、请求判令原告赔偿被告因工程不符合设计施工方案所造成的修复损失1105725.32元。2、由原告承担本案的诉讼费和鉴定费。 一审法院认定事实：2018年8月1日原、被告签订《合同书》，原告承揽被告在隆化县偏颇营乡靠山营村大棚项目，该工程价款为2700000元，约定工程质量保证金为80000元，此后原告进行了施工。2019年1月31日针对原告前期施工情况，原、被告签订了《附加合同书》，该《附加合同书》对工程竣工时间、工程施工方案进行了修改和对工程施工存在的质量问题由原告做出施工计划安排，逐序单项进行实施。2019年5月1日针对原告未能按照《附加合同书》约定的2019年4月30日竣工，造成被告在合同约定的时间内无法验收并正常使用，原、被告又签订了《合同书补充协议》约定：1、工程质量及建设标准、方案按照合同书内容不变，不做更改；2、原告先完成棚内土方平整、上下放风口安装，保证棚室能够满足夏、秋延后温室种植作物的条件，原告能够正常使用。原告可随时提出单个棚内土方平整、上下放风口的验收。原告出具单项验收合格单后，开始进入验收棚室进行定植前的农事操作。其他单项未完成部分原告后续完成，但不能影响棚室内作物正常生长；3、原告同意采取该方式，在被告单项验收后，被告可以使用棚室种植作物，并进行关于种植方面农事操作。之后，原告继续施工。2019年7月1日原告向被告提交工程验收申请，被告以部分施工项目未达到合同要求为由，验收未完成。温室大棚被告按照《合同书补充协议》约定已实际使用。施工期间按照工程进度，被告共支付给原告工程款1697350元，尚欠工程款1002650元未付。原告提起诉讼后，被告以原告未按约定设计施工方案进行施工，且工程质量存在严重问题，达不到施工方案和工程质量不合格所造成的修复损失。诉讼中，被告申请因工程不符合设计施工方案和工程质量不合格所造成的修复费用进行鉴定。本院委托河北省科鉴科技咨询研究院和承德广泰资产评估事务所对涉案温室大棚存在的不符合施工设计方案的问题及维修方案和修复不符合设计施工方案问题部分的费用进行鉴定。经鉴定，主要存在以下问题：1、《附加合同书》中“二、工程施工方案更改内容为”中第2项中规定：“山墙骨架与夯实土墙连接紧密”。温室大棚主体骨架与山墙封闭不密实，导致冬季棚内温度过低，影响蔬菜正常生长；2、温室大棚主体几字钢骨架与后墙连接位置靠近后墙内缘，受力不合理；3、缓冲房与大棚连接通道处土方脱落，影响通道顶部受力；4、温室大棚后墙土方脱落或有松散沙土，影响后墙稳定性；5、涉案37栋温室大棚镀锌几字钢骨架长度设计尺寸均为12米，实际尺寸为11.4米。维修方案：1、山墙处封闭不密实的，采用增加土袋和毛毡，达到封闭密实的要求。原修复用的土块堆放不规整中间有空隙的，要求拆除，重新堆砌。涉及的大棚有：A1、A4、A5、A7、B2、B3、B5、B9、B15、B17、B18、B19、B20、C1、C5、C6、C7、C8；2、主体几字钢骨架与后墙连接位置不符合要求的位置，把后墙砌成小台阶形，补砌砖砌体。涉及的大棚有：B6、B10、B11、B13；3、缓冲房与大棚连接通道处土方脱落的，在脱落处增加支护并抹灰。涉及的大棚有：B4、B8、C1;4、后墙底部土方脱落的情况，将浮动的沙土清除，用砖镶砌。涉及大棚有：B12、B14、B20、B22;5、走道宽度不满足要求的，按照宽度要求进行切土。要求用小设备进行，避免对现有墙体造成扰动。涉及的大棚有：B7；6、后墙顶部有浮土的情况，将顶部浮土清除，用砖镶砌。涉及大棚有：B9；7、大棚镀锌几字钢骨架实际尺寸不符合设计施工方案，依据大棚现状无法修复。若必须符合设计施工方案，建议更换。上述质量问题依据修复方案需要修复费用1105725.32元。 一审法院认为，原、被告签订的承揽合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告对其承揽被告的日光温室大棚工程进行了施工，并已施工结束，被告应当向原告支付剩余未付部分工程款。但是，原告施工中存在日光温室大棚主体拱杆镀锌几字钢骨架实际尺寸比设计施工方案短了0.6米和其他部分工程质量不合格的问题，具有违约行为，应当承担赔偿损失等违约责任，赔偿被告需要达到施工设计方案合格标准以及其他不合格部分工程进行修复的修复费。另外，本案以确认原告对其他工程不符合施工设计方案和工程存在质量不合格部分的修复费用进行赔偿，故工程质量保证金80000元不应再扣留。原告主张被告给付就合同外被告原有的大棚进行了部分修复和整改费用40540元的诉讼请求，不在本案承揽合同施工范围内，应另行解决。综上所述，原告要求被告给付工程款1002650元的诉讼请求和被告反诉主张要求原告赔偿工程修复费用1105725.32元的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决：一、被告隆化县耀翔种养殖有限责任公司给付原告承德温润农业设施有限公司工程款1002650元。二、原告承德温润农业设施有限公司赔偿被告隆化县耀翔种养殖有限责任公司修复费1105725.32元。上述一、二项相互抵顶后，原告承德温润农业设施有限公司给付被告隆化县耀翔种养殖有限责任公司修复费103075.32元，此款于本判决发生法律效力后十五日内给付。三、驳回原告承德温润农业设施有限公司、被告隆化县耀翔种养殖有限责任公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实具有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同书、附加合同书及合同书补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。上诉人对案涉工程施工完毕，在本案审理中，经被上诉人申请，一审法院委托河北省科鉴科技咨询研究院对案涉温室大棚存在的质量问题及维修方案进行了鉴定，经鉴定，上诉人为被上诉人建造的温室大棚存在不符合施工方案的问题，该研究院出具了维修方案。经被上诉人申请，一审法院委托承德广泰资产评估事务所对案涉温室大棚修复不符合设计施工方案费用进行了评估，经评估，修复不符合设计施工方案费用评估值为1105725.32元。上诉人对鉴定意见与评估报告虽不予认可，但未能提出具有事实和法律依据的反驳理由，且在一审法院审理期间，并未申请重新鉴定，故一审法院将河北省科鉴科技咨询研究院的鉴定意见与承德广泰资产评估事务所的评估报告作为定案依据并无不当。北京中兴恒工程咨询有限公司承德分公司作出的“2018年隆化县60万公斤蔬菜种植基地扩建项目审核报告”审核意见为：本项目新建日光温室大棚37栋，缓冲间222平方米，购置卷帘机37套，以上工程现场均已实施完成，其结构形式、层高、建筑面积等符合项目可行性研究建设方案，该审核报告并未对案涉温室大棚建造是否符合发包方与建设方合同约定进行鉴定，且该审核报告于2018年12月25日作出，上诉人在本院审理中称其施工的案涉工程于2019年7月1日完工，故上诉人以北京中兴恒工程咨询有限公司承德分公司作出的审核报告主张其施工工程质量合格缺乏事实和法律依据，本院对其主张不予支持。上诉人主张双方在履行合同过程中对骨架长度进行了变更，被上诉人对此不予认可，上诉人未能提供证据予以证明，其主张不能成立。在合同履行过程中，上诉人与被上诉人签订的附加合同书中载明了上诉人已施工的多项工程质量不符合合同约定，双方约定上诉人施工过程中存在的工程质量问题安排后期实施。因上诉人未能在约定的时间内完成案涉工程的竣工与验收，双方经协商，再次签订合同书补充协议，为不再继续影响被上诉人按照生产计划正常使用棚室，约定被上诉人在对棚内土方平整、上下防风口单项验收合格后，开始进入棚室进行定植前的农事操作，上诉人亦同意被上诉人可以使用棚室种植作物，所以被上诉人依据双方约定提前将案涉温室大棚投入使用不能视为工程已竣工验收。在本院审理中，上诉人与被上诉人均认可案涉工程应由双方共同验收，所以在上诉人向被上诉人提出验收申请后，被上诉人主张经双方验收工程质量不合格，工程验收不合格，结合双方签订的附加合同书、合同书补充协议及河北省科鉴科技咨询研究院的鉴定意见，上诉人施工工程经验收质量不合格。上诉人作为施工方对此验收结果应当知情，其主张被上诉人提交的“日光温室建设工程验收报告单”并未向其送达，被上诉人并未进行验收不符合常理，其主张不能成立。 综上所述，承德温润农业设施有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14190.00元，由承德温润农业设施有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博 审 判 员 高伶丽 审 判 员 应春明 二〇二一年四月八日 法官助理 顾成龙 书 记 员 赵萌萌