山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终246号上诉人（原审被告）：袁歧，男，1985年11月9日出生，满族，户籍地山东省文登市，现住山东省威海高区。上诉人（原审被告）：吴妮娜，女，1990年8月24日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张帅，山东健华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔庆岱，男，1967年5月16日出生，汉族，住山东省高区。委托诉讼代理人：孔凡顺，男，1991年1月23日出生，汉族，户籍地山东省威海市火炬高技术产业开发区，系孔庆岱之子。委托诉讼代理人：张健，山东泰祥律师事务所律师。上诉人袁岐、吴妮娜因与被上诉人孔庆岱承揽合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理。本案现已审理终结。袁岐、吴妮娜上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判；2.案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.本案的主体认定错误，主体应是威海海纳广告传媒有限公司。①本案所涉工程项目均是威海海纳广告传媒有限公司承接，吴妮娜为公司的股东和法定代表人，袁歧为威海海纳传媒有限公司荣成好运角分公司负责人，任伟系公司员工。②在被上诉人提供的微信聊天记录中，袁岐微信名以及任伟的微信名均明确了“海纳广告传媒”字样。③在孔庆岱与任伟的通话录音中，孔庆岱明确知晓吴妮娜为公司的老板，任伟为公司的员工。④袁岐曾向孔庆岱发过书面的合同，合同主体为“海纳广告传媒”，孔庆岱虽未签字，但已经向其明确威海海纳广告传媒有限公司为承揽合同的主体，且双方已经实际履行。2.案外人任伟作为威海海纳广告传媒有限公司员工对案涉项目没有定价权，根据孔庆岱一审庭审中提供的证据表明，任伟仅仅是对孔庆岱提报的工程量等进行单纯的记录，袁岐有最终的定价权，从孔庆岱一审提交的工程量表及通话记录等均能体现，孔庆岱对此明知。二、案涉项目价款认定错误。①首先孔庆岱提供的带有袁歧签字的工程量汇总表，仅仅是双方对相关案涉项目价款的初步梳理，尚未就项目的施工质量、维修价款等进行最终确认，不能作为双方结算价款的最终依据。②2019年1月31日至今工程价款初步梳理为909507元，而非一审法院判决认定的915287元。③孔庆岱主张的53480元的工程款证据不足，仅是孔庆岱单方主张，未体现工程量及价款计算依据，也未体现袁崎一方对上述项目价款的认可。④双方事实上以现金方式支付的价款为5万元，而非一审判决认定的2万元。另有其已支付款项19110元一审判决遗漏。⑤因孔庆岱未按照工艺标准施工，偷工减料，不规范操作，构成违约应承担相应责任，且孔庆岱的违约行为给其造成实际损失，相应损失应从孔庆岱主张的价款中扣除。⑥对成山第二批围挡，养老院围挡，沙湖小镇第一次，统一路移围挡等项目共计378143.4元价款的认定证据不足。孔庆岱主张2017年-2019年1月31日施工明细为差额56622元及2019年1月31日自今施工明细中差额为27081元无足够证据支持，且施工质量不达标导致现场牌子倒塌，相应责任应由孔庆岱自行承担。孔庆岱答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，袁岐一方的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。具体答辩如下：第一，一审法院认定袁岐、吴妮娜为本案的合同主体正确，袁岐提出的威海海纳广告传媒有限公司应为本案合同主体的上诉理由缺乏事实和法律依据，其如此陈述是想让孔庆岱在不同主体间疲于诉讼，从而达到拖延支付，达到其逃避债务的非法目的。1.本案所涉的全部施工项目均未签订过任何形式的书面合同，因此，要确定合同的主体应当从合同的具体履行行为判断。而根据庭审调查的事实看，孔庆岱所有的工程都是与袁歧或袁歧委托其表弟任伟进行沟通和确认，付款则是由袁岐、吴妮娜从其个人账户直接支付给孔庆岱的。从上述的履约过程看，合同均是在袁岐和孔庆岱个人之间进行的，与威海海纳广告传媒有限公司无关，如合同主体为公司付款主体怎么又是袁岐、吴妮娜个人，袁岐的说法明显不符合常理，也不符合公司的合同和财务管理要求。2.涉案工程是孔庆岱从袁岐处承揽的，结算也是在袁岐和孔庆岱个人之间进行，至于袁岐是以公司名义承揽的案涉工程，并不影响本案认定袁岐与孔庆岱承揽合同关系的成立。3.威海海纳广告传媒有限公司是由袁岐、吴妮娜夫妻二人共同投资设立的。二人以家庭经营的方式对外从事经营活动，夫妻财产与公司财产存在严重混同，在此情况下，按照法律的规定，袁岐、吴妮娜应对公司的债务承担连带清偿责任。故从法律责任主体和法律责任结果看，本案不论是个人还是公司，袁岐、吴妮娜都应承担付款义务。第二，任伟作为袁岐的委托人负责工程款的对账、结算事宜，其有权就工程量及工程定价进行确认，根据孔庆岱提供通话录音看，在孔庆岱与袁岐对账的过程中，为了提高对账效率，袁歧直接告知孔庆岱找任伟进行对账，而结算对账的内容必然包括工程量及工程价款等基本要素，否则根本无法进行。因此袁岐关于任伟仅有工程量确认权，无定价权的上诉理由不符合常理，其说法不能成立。且任伟作为袁岐的表弟不仅身份特殊，而且作为涉案工程项目的经办人，通过通话录音看任伟非常熟悉涉案工程项目的相关情况，因此，任伟不仅有定价权，其录音证据本身也可以作为有效证据直接证实案件事实及涉案工程的工程造价。第三、孔庆岱提交的微信以及录音等证据能够形成完整的证据链，证明袁岐欠付工程款的事实。袁岐对工程款数额提出异议，未提供任何有效证据证实，至于袁岐提出的工程质量问题并非本案争议焦点，袁岐既未提出反诉也未提供任何证据，其该上诉理由在本案中不应审理。孔庆岱向一审法院起诉请求：判令袁岐、吴妮娜立即支付其工程款446730.9元，并自起诉之日起至实际履行之日止，以446730.9元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计付利息。一审法院认定事实如下：袁岐、吴妮娜系夫妻关系，任伟为袁歧的表弟。孔庆岱于2017年至2019年期间曾为袁岐、吴妮娜的多个广告项目进行了广告牌的制作、安装、维修等，袁岐、吴妮娜、任伟也曾向孔庆岱支付过部分工程款。袁歧通过微信方式发送给孔庆岱的施工明细表中2017年-2019年1月31日的工程款数额为777554元（含以前欠款68588.5元），2019年1月31日至今的工程款数额为915287元，孔庆岱对袁岐确认的上述工程款数额有异议，故诉至一审法院，要求判令袁岐、吴妮娜支付其工程款446730.9元。关于孔庆岱施工的工程款数额，袁歧通过微信方式发送给孔庆岱的施工明细表中2017年-2019年1月31日的工程款数额为777554元（含以前欠款68588.5元），2019年1月31日至今的工程款数额为915287元。另孔庆岱向法庭提交了孔庆岱与任伟、袁歧的通话录音、微信聊天记录等证据，证实了袁岐、吴妮娜签字确认的工程款数额遗漏了成山第二批围挡、养老院围挡、沙湖小镇第一次、统一路移除围挡等项目共计378143.4元，另有2017年-2019年1月31日施工明细表中差额56622元、2019年1月31日至今施工明细表中差额27081元。此外，孔庆岱已施工完成且袁岐、吴妮娜已支付完毕工程款的项目53480元。以上，孔庆岱施工项目的总工程款为2139578.9元（777554-68588.5+56622+915287+27081+378143.4+53480元）。关于袁岐、吴妮娜向孔庆岱的付款数额，袁岐、吴妮娜主张其二人以及任伟通过承兑汇票、微信、银行转账，现金方式向孔庆岱的付款为1604385元，另有袁岐、吴妮娜向孔庆岱供应的材料款174742元需扣除，对于现金给付的5万元，袁岐、吴妮娜并未提交相应的收款收据；孔庆岱对于袁岐、吴妮娜主张的承兑汇票25万元，孔庆岱只认可收到了20万元的承兑汇票，对于袁岐、吴妮娜主张的现金5万元，孔庆岱只认可收到现金2万元，对于袁岐、吴妮娜主张的另外给付3万元现金不予认可，以上孔庆岱认可的收到工程款共计1524385元，另双方均认可抵扣材料款174613元。袁岐、吴妮娜另主张因孔庆岱未按施工工艺施工，造成其损失，并提交了差价表格、微信聊天记录、施工现场图片等。经质证，孔庆岱认为，所有损失的证据均是由袁岐、吴妮娜方自行制作，损失的价格也是袁岐、吴妮娜单方作出的，孔庆岱对袁岐、吴妮娜提及的工程质量问题及造成的损失均不认可。因涉案工程早已交付给袁岐、吴妮娜，且已交付给业主方使用一年以上，对于工程的质量，业主方已认可，未提出异议，袁岐、吴妮娜在合理的期限内也应当发现，而至本次诉讼才提出显然不符合常理。该损失均系袁岐、吴妮娜方自认为的损失，并没有相关的主体向其主张上述损失并要求其赔偿，因此损失并没有真实发生，并不能作为抵顶工程款的抗辩事实。威海海纳广告传媒有限公司于2016年7月25日注册成立，法定代表人为吴妮娜。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。关于双方之间的法律关系，孔庆岱长期承揽袁岐、吴妮娜业务，为袁岐、吴妮娜的多个广告项目进行了广告牌的制作安装及维修，从孔庆岱提交的聊天记录及通话录音来看，孔庆岱联系业务、核对账目均是与袁岐、案外人任伟进行，已支付的工程款（承兑汇票除外）为袁岐、吴妮娜及任伟通过银行转账、微信、现金方式支付，应认定孔庆岱与袁岐、吴妮娜之间形成承揽合同关系。袁岐、吴妮娜辩称本案的承揽合同关系发生于孔庆岱与威海海纳广告传媒有限公司之间，证据不足，不予采纳。从孔庆岱提交的微信聊天记录以及通话录音看，双方之间的大部分业务包括工程量确认、单价等都是由孔庆岱与任伟之间直接沟通、确认，且任伟本人也曾直接向孔庆岱支付过工程款，孔庆岱有理由相信任伟有权对工程量及工程单价进行确认，且之前双方一直未提出异议，袁岐、吴妮娜关于任伟没有确定单价的权利的辩解，理由不成立，一审法院不予采纳。关于孔庆岱所施工款项的计算，双方之间的业务往来跨度比较长，袁岐、吴妮娜也已向孔庆岱支付了大部分工程款，袁岐、吴妮娜欠付孔庆岱的工程款数额只能通过孔庆岱总的工程款减去袁岐、吴妮娜已付的工程款来计算，根据孔庆岱所提交的微信聊天记录、通话录音等证据可以确认孔庆岱所施工部分的工程款总额为2139578.9元。对于袁岐、吴妮娜主张的已付的工程款1604385元，孔庆岱不认可以承兑汇票支付的5万元以及以现金方式支付的3万元，因袁岐、吴妮娜未提供充分证据证实孔庆岱实际收到了该5万元、3万元，故孔庆岱的收款数额应按照孔庆岱认可的1524385元确定，故袁岐、吴妮娜欠付孔庆岱的工程款数额为615193.9元，扣减孔庆岱认可的应支付袁岐、吴妮娜的材料款174613元，袁岐、吴妮娜实际欠付孔庆岱的工程款数额为440580.9元。袁岐、吴妮娜所提证据不足以证实系孔庆岱造成其损失。因双方对工程款的给付时间并未作出明确约定，故袁岐、吴妮娜应自孔庆岱起诉之日即2020年6月10日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付孔庆岱利息。综上，对于孔庆岱诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：袁歧、吴妮娜于判决生效之日起十日内共同支付孔庆岱欠付工程款440580.9元，并以440580.9元为基数，自2020年6月10日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付孔庆岱利息。案件受理费3910元，财产保全费3020元，由孔庆岱负担400元，袁岐、吴妮娜共同负担6530元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人对证据进行了质证。袁岐提交提交证据一宗，该宗证据为袁岐以威海海纳广告传媒有限公司名义对外签署的施工合同及项目结算书，欲证明涉案的工程项目均是以威海海纳广告传媒有限公司对外承接的项目，袁歧作为公司职工在合同上签字。另外有因孔庆岱未按照施工工艺施工引起火灾，给威海海纳传媒广告公司造成直接损失为32万元的相关证据材料。经质证，孔庆岱认为袁岐提供的证据不能证明涉案工程存在偷工减料未按施工工艺施工的情况，且案涉工程已经交付验收，早已交付使用。涉案的每项工程都是一事一议，对于单价孔庆岱均提供相应的证据证实，袁岐要求所有工程都按照一个单价套项计算不符合双方的约定，也不符合案涉施工项目的实际情况。本院经审查后认为，袁岐提供的其以威海海纳广告传媒有限公司名义对外签署的案涉施工合同及项目结算书，不足以证明威海海纳广告传媒有限公司也为案涉工程的合同主体，具体如何采信该证据在判决书说理部分予以阐述。对于上诉人袁岐提供的孔庆岱因施工工艺不合格造成其损失的主张，因其在一审期间并未就此提供确凿证据及提起反诉，对此本院不予审查。本院二审审理期间，上诉人袁岐、吴妮娜对其上诉状中主张有19110元已付工程款属于遗漏款项，以及2019年1月31日至今工程款项为909507元而非一审法院判决认定的915287元，二审期间上诉方表示放弃上述主张。另查，对于一审法院认定孔庆岱已施工完成且袁岐、吴妮娜已支付完工程款53480元的项目，其中大友围挡3800元、龙泽府高架桥提围挡8000元、四方路移围挡10000元、成山集装箱安迷彩布500元，上述共计22300元，孔庆岱提供的证据仅有其与任伟的通话录音，且该录音并不能证明任伟对该工程项目及工程价款知道且认可。对于孔庆岱主张的该部分工程项目及价款，本院予以扣除。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案诉讼主体如何确定；二、一审法院确定袁岐、吴妮娜欠付孔庆岱工程款的数额有无事实及法律依据。关于本案诉讼主体的问题，袁岐、吴妮娜主张案涉工程均是其以威海海纳广告传媒有限公司名义对外签署的施工合同及项目结算书，且其与任伟的微信名均冠以“海纳广告传媒”字样，认为本案诉讼主体亦应为威海海纳广告传媒有限公司，系该公司与孔庆岱形成承揽合同关系，孔庆岱不予认可袁岐、吴妮娜的上述主张。对此本院认为，根据合同的相对性原则，袁岐、吴妮娜以威海海纳广告传媒有限公司的名义对外承揽工程，只能代表其对外形成合同关系的主体为威海海纳广告传媒有限公司，但并不能就此认定与孔庆岱形成承揽关系的是威海海纳广告传媒有限公司，二者是两个独立的民事法律关系。从本案双方当事人的实际履行情况看，双方没有签订任何书面合同，且案涉工程项目的洽谈、对接均是在袁岐、任伟与孔庆岱个人之间交涉，案涉工程款项的支付大都由袁岐、吴妮娜支付，任伟也支付了部分工程款。因此，一审法院认定袁岐、吴妮娜与孔庆岱孔庆岱之间形成承揽合同关系并无不当，袁岐、吴妮娜相关上诉意见的理由不当，证据不足，本院不予支持。关于一审法院确定袁岐、吴妮娜欠付孔庆岱工程款的数额有无事实及法律依据的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，孔庆岱为支持其诉讼主张提供了双方的微信聊天记录、录音证据，袁岐、吴妮娜一方通过微信将孔庆岱施工的施工明细表发给孔庆岱，孔庆岱对于有异议的部分及漏列的工程项目一一提供双方的通话录音及微信聊天记录以证明其主张。根据孔庆岱与袁歧的通话录音看，双方对账过程中，为了提高对账效率，袁岐、吴妮娜袁歧直接告知孔庆岱找任伟进行对账，而对账的内容必然包括工程量及工程价款等基本要素，没有单价及价款对账将无法进行。袁岐、吴妮娜虽对任伟的定价权持否认态度，但任伟作为袁岐的委托人负责工程款的对账、结算事宜，孔庆岱有理由相信其有权就工程量及工程定价进行确认，且任伟作为袁岐的表弟不仅身份特殊，且通过双方通话录音看任伟熟悉涉案工程项目的相关情况。因此，袁岐关于任伟仅有工程量确认权，无定价权的上诉理由不能成立。袁岐、吴妮娜主张其分别以现金、承兑汇票的方式支付工程款3万元、5万元，孔庆岱对此不予认可，袁岐、吴妮娜没有提供足够证据予以证实，对此本院不予支持。对于孔庆岱主张的袁岐、吴妮娜欠付工程款的数额，孔庆岱提供的微信及录音等证据大都可证明其主张，本院予以采信。对于袁岐、吴妮娜主张的大友围挡3800元、龙泽府高架桥提围挡8000元、四方路移围挡10000元、成山集装箱安迷彩布500元共计22300元的工程项目，孔庆岱提供的证据不足以证实其主张，对于孔庆岱主张的该部分工程项目及价款，本院予以扣除。扣除后，袁岐、吴妮娜尚欠孔庆岱工程款418280.9元。对于袁岐、吴妮娜上诉主张因孔庆岱未按工艺施工给其造成损失的问题，因其并未提供有效证据予以证明，且并未就此提起反诉，对此本院不予审查。综上，袁岐、吴妮娜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1209号民事判决为：袁歧、吴妮娜于本判决生效之日起十日内共同支付孔庆岱欠付工程款418280.9元，并以418280.9元为基数，自2020年6月10日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付孔庆岱利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3910元，财产保全费3020元，由孔庆岱负担400元，袁岐、吴妮娜共同负担6530元。二审案件受理费7820元，由袁崎、吴妮娜负担7322元，孔庆岱负担498元。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年四月八日法官助理刘颖霞书记员刘亚萍