湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂民申841号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：恩施州时代家居摩尔商业管理有限公司，住所地湖北省恩施市金桂大道金子坝村大丛树组。法定代表人：陈勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔殿龙，湖北殿龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏献华，湖北殿龙律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：恩施市乐翻天游乐园，经营场所湖北省恩施市金桂大道时代家居****楼**。经营者：王远兵，女，1978年12月15日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：任焯煊，湖北施南律师事务所律师。再审申请人恩施州时代家居摩尔商业管理有限公司（以下简称时代家居公司）因与被申请人恩施市乐翻天游乐园（以下简称乐翻天游乐园）租赁合同纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2020）鄂28民终2139号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。时代家居公司申请再审称，（一）原审认定基本事实无证据证明。1.《儿童梦想城项目手册》及微信公众号宣传材料不具备合同主要条款，性质应为要约邀请，时代家居公司未表明受《儿童梦想城项目手册》和微信公众号宣传资料约束，原审认定时代家居公司未履行营造与儿童游乐项目相关业态的义务构成违约无证据证明。2.空调调试、运行维护系乐翻天游乐园与第三方的合同关系，且空调调试效果良好并经乐翻天游乐园签字确认，原审认定时代家居公司对空调运营维护负有义务构成违约无证据证明。3.原审认定乐翻天游乐园享有合同解除权，时代家居公司不享有合同解除权无证据证明。4.原审认定案件事实依据的鉴定报告，鉴定材料未经质证，鉴定程序违法，鉴定机构、鉴定人员不具备相应资质，鉴定方法和依据错误，鉴定意见形式与实质不符合法律规定，不得作为认定案件事实的证据。（二）原审适用法律错误,未适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，违反法律适用规则，判决时代家居公司承担责任明显违反当事人约定。（三）原审将正常商业风险强制转嫁为合同一方必须履行的合同义务，违反正常商业逻辑。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审。乐翻天游乐园述称，1.原审认定时代家居公司违约的主要证据是《时代家居MALL商业经营管理合同》，《儿童梦想城项目手册》及微信公众号材料是辅助证据。双方在订立合同时虽然没有将项目手册和微信公众号材料作为合同组成部分，但在前期招商宣传中，时代家居公司是以《儿童梦想城项目手册》为主宣传，双方在经营管理合同中对乐翻天游乐园经营项目进行了严格限定，目的是保障儿童梦想城的整体经营方向。时代家居公司限定乐翻天游乐园未经许可不得变动经营项目和品种的同时，在未与乐翻天游乐园沟通和协商情况下，将其自营的体验馆关闭并改变原有经营方式和经营内容，致使双方所签合同目的不能实现。2.双方经营管理合同第一条第7项对空调有约定，由时代家居公司负责乐翻天游乐园经营范围内的空调达到可使用状态，但空调长期不能正常使用。3.案涉合同履行过程中，时代家居公司改变业态，关闭自营部分，改变其他项目，安装的空调不能使用，没有保障在商场开业时间内商铺的营销活动。时代家居公司的违约行为导致乐翻天游乐园项目无法进行。原审认定乐翻天游乐园向时代家居公司送达解除合同通知书的时间为合同解除时间是正确的。4.一审移交鉴定的材料在一审庭审过程中经过了质证，且移送鉴定时再次对鉴定材料进行了确认。鉴定机构由双方在鉴定人名册中共同选定，不是人民法院指定。同意二审法院对采信鉴定报告的分析意见。申请人称原审适用法律错误没有依据，原审判决适用法律正确。时代家居公司在申请再审过程中，提交了湖北华盛资产评估土地房地产估价有限公司于2021年3月21日作出的《资产评估报告》作为新的证据，拟证明该报告严格按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，区分了附和、非附和财产，原审鉴定报告对此未作区分，是错误的。乐翻天游乐园质证认为，对报告的真实性无异议，但不属于新证据，与本案无关，该报告由时代家居公司自行委托，不能实现其证明目的；时代家居公司在一审法院组织的质证中，没有对鉴定结论提出异议，也没有申请重新鉴定。本院认证意见：由于时代家居公司提交了评估报告原件，乐翻天游乐园对报告的真实性亦不持异议，对该评估报告的真实性予以确认；但该报告系在二审判决作出后，时代家居公司单方委托湖北华盛资产评估土地房地产估价有限公司作出，仅凭该报告不足以否定一审法院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司所作《关于恩施市乐翻天游乐园装修及设备设施的价格鉴定评估报告书》，不能实现时代家居公司的证明目的，对该证据不予采信。本院经审查认为，（一）原审查明，时代家居公司营销时使用的《儿童梦想城项目手册》载明，儿童梦想城位于时代MALL综合体A区5号楼一至四层及周边街区，包括儿童体验馆、购物中心、儿童游乐园、品牌幼儿园、儿童培训等项目。2016年11月14日，乐翻天游乐园的经营者作为乙方与时代家居公司作为甲方签订《时代家居MALL商业经营管理合同》，约定时代家居公司将时代家居MALL商铺A区5号楼二楼整层计1735.32平方米的商铺及相关设施交给乐翻天游乐园经营使用，乐翻天游乐园经营的品种为室内儿童游乐园及玩具配套销售，未经时代家居公司许可不得改变经营品种及品牌；时代家居公司负责将乐翻天游乐园经营范围内的空调安装到可使用状态，空调的使用费由乐翻天游乐园按标准缴纳；时代家居公司按照合同约定的时间向乐翻天游乐园提供合同约定的经营商铺，保证乐翻天游乐园正常经营活动的开展；若因时代家居公司原因，不能保证乐翻天游乐园正常营业的，时代家居公司应赔偿由此给乐翻天游乐园带来的经济损失。从上述事实可以看出，《儿童梦想城项目手册》虽然不是《时代家居MALL商业经营管理合同》的组成部分，但是时代家居公司前期宣传和招商的主要内容，且在《时代家居MALL商业经营管理合同》中，时代家居公司对乐翻天游乐园的经营项目等进行了严格限定；根据合同内容，时代家居公司作为管理方对经营方乐翻天游乐园限定经营项目及品种的目的亦是为了保障儿童梦想城的整体经营方向，因此，一审认定时代家居公司除负有作为商铺出租人、经营物业管理服务人的义务外，还负有营造与儿童游乐园项目相关业态的义务具有事实依据。时代家居公司在未与乐翻天游乐园沟通和协商的情况下，将乐翻天游乐园楼上作为儿童梦想城重要业态组成的自营体验馆关闭，并改变原有经营方式和经营内容，造成乐翻天游乐园的经营项目孤立，未履行其营造与儿童游乐园项目相关业态的义务。乐翻天游乐园经营场所的空调长期处于调试状态，对于漏水造成的损失，时代家居公司未采取相关措施补救，上述情形均会对乐翻天游乐园的经营造成影响，时代家居公司作为出租人未保障物业的正常使用。一审据此认定时代家居公司构成违约具有事实依据。我国原合同法第九十四条第五项规定，当事人一方的违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。乐翻天游乐园的经营者租赁案涉商铺及设施用于经营室内儿童游乐园及玩具配套销售，时代家居公司作为管理人、出租人的上述违约行为导致乐翻天游乐园经营儿童游乐园的合同目的不能实现，乐翻天游乐园依法可以解除案涉《时代家居MALL商业经营管理合同》，一审认定该合同于时代家居公司收到乐翻天游乐园《解除合同通知书》的时间解除于法有据，二审予以维持并无不当。（二）关于一审过程中的鉴定问题。经核实，湖北循其本价格鉴定评估有限公司具有相应的鉴定资质，由时代家居公司、乐翻天游乐园一审时共同在人民法院鉴定机构名册中选定，一审法院组织双方对鉴定材料进行了质证；时代家居公司虽然不认可鉴定报告确定的金额，但未对鉴定报告的真实性提出异议，也未提出重新鉴定申请。由此，时代家居公司申请再审认为一审认定事实依据的鉴定报告程序违法，不能作为证据的理由缺乏事实及法律依据。（三）关于本案法律适用问题。原《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］11号）明确，该解释的法律渊源包括我国原合同法等法律规定。时代家居公司仅凭原审未适用该专门司法解释认为原审适用法律错误，缺乏事实及法律依据。原审依据查明事实，援引我国原合同法相关规定作出判决并无不当。综上，时代家居公司申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回恩施州时代家居摩尔商业管理有限公司的再审申请。审判长  李成林审判员  周宜雄审判员  余 俊二〇二一年四月六日书记员  李 婷书记员  章众胜