安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民再4号 再审申请人（原审原告、二审被上诉人）：徐兴华，男，1954年8月27日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：张利国，北京百丈律师事务所律师。 被申请人（原审被告、二审上诉人）：周翔，男，1984年6月15日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：芮松，安徽八里江律师事务所律师。 原审被告：项西波，男，1973年1月9日出生，汉族，住安徽省宿松县。 再审申请人徐兴华因与被申请人周翔，原审被告项西波合伙协议纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2019）皖08民终2892号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2020年7月15日作出（2020）皖民申1864号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐兴华及委托诉讼代理人张利国，被申请人周翔及委托诉讼代理人芮松到庭参加了诉讼，原审被告项西波经传票依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 徐兴华申请再审称，原二审事实认定错误,认证错误,适用法律错误。一、其再审提供新证据项西波2019年12月10日亲笔书写的《情况说明》,能够证明三人合伙的工程总造价400多万元，包含二号路工程80万元，工程完工后，周翔与项西波进行了结算，共盈利88万多元，约定扣除4万多元做扫尾工作，另84万元按合伙比例分配，项西波按比25%分了21万多元，扣除其持有的支款余款3万多元，周翔还给了他17万多元。该证据本来在原二审当庭提交,但原二审判决竟称“双方当事人均未提供新证据”,剥夺了其举证权利，违背法律程序。另提供项西波2020年3月13日亲笔书写的《补充情况说明》、六圩村委会《证明》、五里乡财政所《支付凭据及附件》、周某《证明》《笔记本》、柳文明《情况说明》、叶某《情况说明》、周翔《短信截图》等证据，符合民事诉讼法第二百条第一项“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”应当再审事由。 二、周翔的举证不具有“证据三性”,达不到其举证目的，二审判决漏判、错判。（一）周翔与叶某的通话录音，周翔通篇先入为主,诱导证人附和其问答内容，没有其他证据印证,证人没有出庭接受质询。（二）连同给叶某两份转款记录，不能作为徐兴华个人委托周翔向案外人叶某付款5万元、29320元计79320元是代付投标款的定案依据。徐兴华举证2019年7月14日代理律师对叶某的《询问笔录》能反证徐兴华没有委托周翔向叶某付款79320元系代还欠款，不能抵作本案周翔经手合伙向徐兴华的付款。（三）周翔给吴会两份转款记录，没有其他证据印证，吴会没有到庭作证，不能证明徐兴华个人委托周翔向案外人吴会两笔付款5万、13100元计63100元是代付投标款的定案依据。徐兴华举证2019年7月16日代理律师张得兵与吴会的通话记录，恰反证徐兴华没有委托周翔向案外人吴会两笔付款63100元系代还欠款，不抵本案周翔经手合伙向徐兴华付款。以上与叶某、吴会发生的“投标费用”,均系徐兴华和周翔另外合伙付款,与本案无关。（四）周翔给徐兴华四份转款记录，9万元、4万元、21444元、8.8万元共计239444元，包含周翔收到工程拨款后，经手退还徐兴华交给周结荣履约保证金16万元，与后期周翔按比例返还给他自己、项西波各5万元，返还徐兴华10万元，扣除退履约保证金16万元共计26万元，下欠徐兴华20556元由周翔已另行付给徐兴华，至此徐兴华投资本金全部收回，红利未分。周翔却以此证明徐兴华多拿了周翔付款，与事实和常理不符，周翔对此未明确数额，其未要求返还或反诉。（五）周翔自书“出资一览表”及银行流水，单方证明自己出资18万元，不具备证据三性,达不到其证明目的。除转款8万元给周结荣系经手三人合伙交80万元工程履约保证金属实外，其余5笔只有4笔流水，而4笔流水9万元的收款人均为案外人项坤而非项西波（项坤为项西波之子，周翔经管合伙钱款，此款是支付购买材料款，与合伙出资无关），另一笔其自称现金1万元不能认定。徐兴华、项西波认可周翔在支付8万元履约保证金款后，启动资金另付了5万元，同样项西波付了5万元、徐兴华付给周翔、项西波及支付费用（见新证据周某《证明》《笔记本》）10万元作为启动资金。虽然徐兴华不能出示周翔收该10万元的凭据，但项西波不予否认，周翔亦未明确否认，恰恰相反,周翔退投资本金款26万元给徐兴华的事实足以认定。（五）周翔与项西波通话记录达不到其证明目的，项西波每次出庭并未作与此相符的陈述，没有推翻2019年7月10日胡建华与项西波的通话内容,项西波两份新证据补强了徐兴华原审举证。（六）2019年2月2日周翔和项西波《结算单》，足以认定其诉讼主张是客观真实，二审法院违背事实和法律作出错误判决。（七）周翔打款8万元给周结荣的保证金款，系徐兴华、周翔、项西波三人合伙转包施工二号路工程80万元工程经手支付的保证金，非周翔个人单独转包，《结算单》、项西波等均能证实。周翔以《转让协议》内容否认后其实际发生的二号路工程转包事实，不符合事实和法律。（八）原一审两次庭审，周某出庭作证回答周翔代理人问话确认三人合伙确定占股比例徐兴华50%、周翔25%、项西波25%，各方确认尚留存质保金20万元未结算（20万元÷5%＝400万元），证明整体工程由三合伙人实际承包施工,结合其再审提供的新证据，形成证据锁链，足以认定原一审判决正确，二审判决错误。 三、原二审剥夺申请人诉讼权利，审判不公。二审庭审中，项西波因其父亲去世服丧而缺席，申请人将项西波书面陈述《情况说明》提交，足以补强原告一审举证，印证其诉讼主张，却被审判长无端拒绝。一审认定证据和基本事实被全盘否定，却不发回重审，径予作出完全相反的实体改判，实际剥夺了其上诉机会和权利。庭审中，合议庭数次强行任意打断、喝止、剥夺其及其代理律师正常诉讼陈述、证据质证和辩论发言。综上所述，原二审判决严重歪曲事实和法律，错误采信证据，违背法定程序，错误适用法律，纵容包庇周翔制造伪证妨碍诉讼。原一审判决认证确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、四、六、九项规定，申请本案再审。 被申请人周翔答辩称：一、答辩人认为原二审判决适用法律正确，事实认定清楚，答辩人本次答辩主要围绕被答辩人再审申请的理由进行答辩，被答辩人再审请求不符合我国《民事诉讼法》第二百条规定的情形，故请求再审维持贵院作出的原二审判决并请求依法驳回被申请人再审请求。 二、被答辩人再审申请主张二审判决存在《民事诉讼法》第二百条第(一)项再审情形无事实依据和法律依据。被答辩人所出示的六份“新证据”不符合《民事诉讼法》第二百条第(一)项所指的新证据。1、证据1、证据2、证据3“项西波的2019年12月10日《情况说明》及2020年3月13日《补充说明》及村委会《证明》”均不属于新证据。2、证据4不属于新证据，一方面这些证据不符合《民事诉讼法》规定的再审新证据的条件，在原审期间即已经存在，另一方面其所反应的内容与本案不具有关联性，这些收款凭证、合同等材料所反映的内容答辩人均不知情，与被答辩人欲证明的不属于合伙范围的二号路均无关联性。3、关于证据5、6、7，不仅不属于再审新证据，而且也不具有合法性。这些证据在证据类型上均属于证人证言，在再审申请及再审程序中不具有再审新证据的任何特征。 三、被答辩人再审主张二审判决存在《民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（四）、（六）项再审情形无事实依据和法律依据。1、答辩人向叶某的转款79320元以及向吴会的转款63100元均是答辩人在合伙过程中根据被答辩人的意思向二人的转款，应当属于被答辩人的预支款，这一点，在再审申请听证程序中，叶某出庭也证实了这一点，因此在最终分红时应予扣除；2、叶某的证明材料不具有合法性，作为证人证言，叶某与答辩人在原一审庭审提交的其本人在电话中一再强调称答辩人打给他的钱就是答辩人代被答辩人打的钱相矛盾，其逻辑思路与吴会、项西波、周某等人的逻辑思路是一致的。其根本原因就是这些人原本就与答辩人并不十分熟悉，更谈不上关系密切，故此，在案件发展至今，其作出不利于答辩人的陈述是在情理之中的。但是，无论这些证人怎么说，都绕不开证据必须合法、客观真实以及必须与案件事实相关联的法律规定。在省高院再审审查听证程序中，叶某出庭证明该笔款是徐兴华委托周翔为其投标某农田建设项目投标的款项，虽然另一方面叶某也陈述是周翔与徐兴华合伙投标，但是周翔与徐兴华除本案合伙以外再无其他合作项目。3、被答辩人在后期启动资金的出资中并未出资。原一审庭审查明（包括项西波的庭审陈述），被答辩人并未如期交纳其所称的以现金方式出资10万元，而实际上履行出资义务的只有答辩人出资10万元和项西波的出资5万元。这些除了有答辩人的转账凭证等书证外，还有项西波的当庭陈述可以得到确认。至于徐兴华在省高院再审审查程序中出具的项西波的账页，根本就属于捏造的伪证。综上事实与理由，被答辩人再审称二审判决存在基本事实缺乏证据证明、主要证据是伪造的、认定事实的主要证据未经质证以及适用法律确有错误无事实和法律依据。 四、二审判决关于本案基本事实及基本法律适用是正确的。1、本案经一、二审查明的事实表明：双方合伙事务直到现在都没有结算完毕（在合伙过程中粗略算账并不能代表已经三方就合伙事务清算完毕），更何况随着本次合伙案件的审理及事情的发展，更已经到了双方不弄清楚每一点事实即无法清算的程度，因此，被答辩人在没有充分证据证明双方合伙事务账目清楚的情况下，仅凭一笔答辩人向项西波的转款和一份答辩人与项西波的粗略账单显然属于证据不足，根据民事诉讼法当事人应当对自己主张的事实承担举证责任，否则应当承担相应的不利后果。2、关于三方的合伙范围：三方合伙之初在与案外人（合伙项目转让人）周结荣签订《转让协议》时明确约定了“整个过程除二号路工程量以外，余下全部工程以叁拾贰万元转让给乙方”，且支付给周结荣的转让价及支付给周结荣的保证金均是除二号路以外的价款，并不包含二号路的工程量。同时，在合伙事务开始后，直到2018年3月底，答辩人才又与周结荣就一标段二号路达成协议并向其支付了二号路的履约保证金8万元，周结荣出具了收条并特别注明该捌万元系周翔的一标段二号路的工程保证金，该款的支付及其后的施工、管理均与合伙事务无关，只是因为业主方宿松县财政局农业开发办在向中标单位安徽联鑫公司付款时并未对这个两个部分加以区分，而是一并拨款，答辩人对此也出示了相应的证据证实，因此三方合伙的范围不能因为业主拨款不加区分这一原因行为就否定三合伙人之间实际的合伙范围只包括二号路以外的内容这一结果行为。3、关于合伙投入和合伙比例：根据本案所涉事实，三合伙人共计交付合伙资金47万元（含先行支付的保证金32万元和后期支付的合伙追加款15万元），这其中最高法院在《民通意见》第45条规定“合伙时投入的财产”在本案中就是三人共同投入的47万元合伙资金，据此，徐兴华实际投入的资金为16万元，周翔实际投入的资金为18万元，项西波实际投入的资金为13万元，各方对合伙比例不明确的情况下，根据民通意见的规定，各方应当按各自投入的资金占总的合伙投入的资金的比例认定；4、在合伙事务进行过程中答辩人已经向被答辩人付款381864元，其中直接转到被答辩人银行账户上的金额为239444元，根据被答辩人指示打到其指定的叶某账户上的金额为79320元，吴会账户上的金额为63100元。 五、1.关于申请人所说新证据，被申请人认为不属于新证据，在原审并未作为新证据采信，同时，项西波作为案件当事人有出庭的义务，如同本次庭审，无故缺席，对法庭查明事实构成妨碍，因此，其情况说明不能作为定案依据。其次，申请人所说的情况说明和补充说明与原一审庭审过程中当庭陈述存在有矛盾，因此，应当以项西波在原一审的庭审陈述为准。2.申请人主张与被申请人合伙清算，被申请人在原一、二审出示相关证据证明其主张证据不足，在这种情况下，原二审判决作出该认定符合法律规定，因此，被申请人认为应当维持原二审判决，驳回申请人的再审请求。 原审被告项西波未作答辩。 徐兴华向一审法院起诉请求：判决周翔、项西波支付徐兴华合伙盈利分红款409790元，并承担案件受理费。 一审法院认定事实，2017年11月1日，案外人周结荣将其挂靠在安徽联鑫公司的宿松县财政局农业开发办高标准农田治理五里乡一标段工程大部分工程转包给徐兴华及周翔、项西波，徐兴华经与周翔、项西波商定，三人合伙出资及盈亏比例为：徐兴华占股50%，周翔、项西波各占股25%，并按以上比例各自支付了周结荣的转让费16万元、8万元、8万元，共计32万元，周结荣分别向徐兴华、周翔、项西波出具了收条。合伙事务执行期间，周翔具体管理财务，工程款由周结荣转到周翔银行账号上。2018年下半年，工程验收完毕。2019年2月2日，周翔、项西波对合伙事务进行阶段性结算，除尚未拨付的工程款5%(质保金，一年后返还)外，实际收取的工程款除去合伙开支后盈利共计881879元（其中840201元实际由周翔保管、项西波处有支款余额31468元、徐兴华处有支款余额10210元），由周翔预留41879元作扫尾工作费用，余款840000元作为盈利按股份比例分配，徐兴华应分配盈利409790元(840000×50%－10210),周翔应分配盈利210000元（840000×25%），项西波应分配盈利178532元（840000×25%-31468），徐兴华对此也予以认可。但周翔在其实际保管的840201元中仅向项西波支付了178532元，徐兴华应分得的合伙盈利分红款409790元一直拒付。 一审法院认为，根据徐兴华提供的证据，足能认定徐兴华与周翔、项西波之间的合伙关系成立。依法成立的合同受法律保护，合同双方均应恪守合同约定，按约履行各自的义务。根据法院查明的案件事实和徐兴华与周翔各自提供的证据，现双方争议的主要焦点问题是：1.合伙盈亏比例分摊标准；2.二号路工程是否属于合伙承包的工程。现评判如下：关于合伙盈亏比例分摊标准的认定。由于双方没有书面约定出资比例及合伙盈亏比例分摊，现三合伙人即徐兴华与周翔说法截然相反，而项西波对此一直表示沉默。虽然徐兴华和周翔先后通过他人或直接就此与项西波进行了电话核实，并予以录音，但项西波前后说法不一，故对项西波的这些陈述意见，法院不予认定。按照徐兴华、周翔、项西波支付转让工程履约保证金的客观情况，以及由周翔于2019年2月2日出具的结算清单，同时，按照该结算清单由周翔向项西波打款178532元的具体金额，可以印证徐兴华举证的合伙盈亏比例即与徐兴华主张的盈余比例高度一致。周翔在三人合伙事务中负责财务，对于项西波从周翔处支取或交付各类款项无法详细知悉，而周翔向项西波打款不可能出现如此巧合等因素进行综合判断，法院认为徐兴华关于合伙盈亏比例分摊标准可信度较高，故对徐兴华合伙盈亏比例分摊标准的意见，法院予以采信。关于二号路工程是否属于合伙承包的工程问题。周翔抗辩称，案涉二号路工程系个人单独承包，与徐兴华及项西波无关。对此，徐兴华予以否认，项西波不发表任何意见。法院认为，结合周翔于2019年2月2日出具的结算清单，并联系周翔按该结算清单向项西波打款178532元的具体金额进行综合分析，周翔的上述抗辩意见明显与常理不符，因此，根据全案客观事实，对周翔的上述抗辩意见依法不予采纳。应当依法认定案涉二号路工程系徐兴华、周翔、项西波合伙工程项目。虽然徐兴华与周翔均向法院提交了项西波分别向一方或案外人就相关合伙盈利分红等在电话中陈述了相关事实和其意见，但因其一直不愿当庭、到庭直接向法庭作出任何事实或倾向性意见，故项西波的案涉录音证据所证明的上述不同陈述意见法院均不予认定。由于徐兴华、周翔、项西波对本案合伙事务系进行阶段性结算，并非最终结算，因此，对周翔提出的尚有部分合伙债务未结算，并同意将以上支出纳入后期质保金统一核算的意见，法院予以采纳。经徐兴华催讨，周翔一直拖欠未能给付徐兴华全部结算款项，其行为显属违约，应依法承担相应民事责任。关于结算款项金额的确定。本案所涉结算款项409790元，有周翔出具的结算清单、打款给项西波的款项金额等证实，法院依法予以认定。徐兴华的该项主张，符合相关法律规定，法院依法予以支持。判决：一、周翔于判决生效之日起10日内给付徐兴华合伙盈利分红款409790元；二、驳回徐兴华对项西波的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7446元，减半收取计3723元，保全费2595元，合计6318元，由周翔负担。 周翔不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回徐兴华对周翔的原审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 二审经审理查明，涉案三方未对合伙事务进行清算，各方陈述的盈余分配比例不一致。一审查明其他事实属实，二审予以确认。 二审法院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：徐兴华认为按照50%的合伙盈余分配比例，其应获得合伙盈余款409790元，该主张有无事实及法律依据。 对于本案争议焦点，徐兴华、周翔、项西波之间的合伙关系成立，但合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担等事项未订立书面协议。徐兴华认为应按照50%的比例获得盈利分红，周翔对徐兴华的主张予以否定，而项西波对此在一审庭审中不发表意见，在徐兴华所提供证据不足以证明其主张时，一审仅仅依据周翔与项西波之间的结算清单及周翔向项西波打款178532元的具体金额，认定徐兴华主张的盈余分配比例成立，依据不足。本案合伙事务，三方未进行清算。虽然徐兴华对周翔与项西波签字确认的结算清单予以认可，但周翔对此持有异议，认为该结算单不仅仅是对涉案合伙事务的清算，还包括其他项目，而项西波虽对该结算单的真实性予以认可，但对于该结算单是否还包含其他项目不发表意见。因此，仅凭该结算单不足以证明三方对合伙事务进行了清算。由此，在现有证据下，一审认定的合伙盈余款的具体数额也缺乏事实依据。依据前述论述，本案合伙事务在未经清算，合伙盈余分配比例各方存在争议且未达成一致意见，合伙期间的债权债务不明、盈亏不明的情况下，一审支持徐兴华的主张无事实及法律依据，徐兴华可以在三方对合伙事务进行清算后，通过诉讼或其他方式主张自己相应的权利。 综上所述，周翔的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初1739号民事判决；二、驳回徐兴华的诉讼请求。一审案件受理费3723元，保全费2595元，合计6318元，由徐兴华负担。二审案件受理费7446元，由徐兴华负担。 再审期间，徐兴华提交十组新证据：证据一：项西波2019年12月10日亲笔《情况说明》。证明：三人合伙，工程总造价400多万元，应含二标80万元。证据二：项西波2020年3月13日亲笔书写的《补充情况说明》。证明：整体工程400万元系三人合伙受让承包施工，占股比例徐50%、周和项各25%，2019年2月2日,《结算单》是对整体400万元工程的清算，项西波已分红利21万，徐应分红利42万。证据三：六圩村委会《证明》。证明项西波二审缺席庭审的原因，其亲笔《情况说明》徐兴华律师交给二审法庭遭拒。证据四：五里乡财政所《支付凭证及附件》。证明：整体400万元工程概由徐周项合伙承包施工。证据五：周某《证明》，《笔记本》。证明:整体400万元工程三人均合伙，比例确定徐50%、周25%、项25%。证据六：柳文明《情况说明》。证明：整体工程400万元三人均合伙。证据七：叶某《情况说明》。证明：周翔给叶某两份转账记录，不能作为证明徐兴华个人委托周翔向案外人叶某两笔付款5万＋2.932万共79320元作为代付投标款的定案依据。证据八：周翔《短信截图》。证明：周翔给吴会两份转款记录，5万＋1.31万共63100元，系徐兴华和周翔合伙案外投标费用款，与本案无关，不能作为证明徐兴华个人委托周翔向案外人吴会两笔付款作为代付投标款的定案依据。证据九：1.刘合庆《证明》，2.项西波记账本2页。证明：印证申诉举新证据之5，徐兴华实交16万元履约保证金，徐兴华实交10万元启动资金，也印证项西波等证词，徐兴华出资16万＋10万，占股50%。证据十：省高院（2020）皖民申1864号2020年5月25日《询问笔录》12页。证明：上述徐兴华九组证据均在省高院提交质证过，证人周某、叶某已到庭作证和接受质询，对事实作了进一步调查、核实，遂认定原二审判决错误而裁定再审。 周翔质证认为：证据1和2、3，我们认为不属于新证据，该3份证据是当事人陈述，项西波应当出庭而未出庭的情况下，证据3所陈述的事实并不构成其在未提供任何手续情况无故缺席，同时我们认为项西波的陈述前后矛盾，特别是与原一审庭审中的陈述存在矛盾，在原一审庭审中项西波明确陈述3人是在320万元内合伙，而不是就400万元包括2号路合伙，因此，被申请人请求对该3份证据应当以项西波的当庭陈述为准。所以，该3分证据无证明力，对于证据4，该组证据证明的是项西波在合伙以外实施的工程，与涉案事务无关联性，也谈不上该组证据证明目的中的80万元的2号路工程3方合伙范围内的证明目的。证据5对三性不认可，原一审庭审查明周某系申请人长期聘请的工作人员并向其支付工资，本次合伙也是代表申请人在涉案合伙工地上从事工作，因此该证人与申请人有利害关系，其证人证言不能作为定案依据。同时，对于证据5中的笔记本记录也同样基于其身份在无其他证据印证情况下，不能作为定案依据。该证据中记录的内容周翔毫不知情，是周某和申请人的单方记录，因此该组证据不能实现其证明目的。证据6三性都有异议，周翔根本不认识柳文明这个人，而且该证据属于证人证言，在未出庭的情况下，根据新的证据规定，不能做作为定案依据。证据7对叶某陈述的周翔向其两笔转款是基于申请人2018年投标高标准农田的用途的事实不持异议，但是其陈述该次投标时徐兴华和周翔合伙投标不是事实，也无任何证据证明二人合伙，这两次转款均是在涉案合伙过程中周翔基于徐兴华的要求为其委托叶某处理投标事务，而向叶某两次转款，投标时徐兴华的个人事务，与周翔个人无关，2019年2月2日，三合伙人在阶段性结算时也正是因为周翔与徐兴华在前期支款、后期启动资金追加等问题上有分歧所以才导致徐兴华未在结算单上签字，和二人没有进行分配，仅仅就没有异议的项西波进行了暂时分配。因此证据7不能实现其证明目的。证据8真实性合法性无异议，该证据反映周翔向吴慧两次转款，同样也是和叶某两次转款一样的情况，均是申请人案外投标，委托周翔提前预支的费用，并非是其证明目的所归纳的与周翔合伙投标，因此，该四笔转款周翔主张在申请人应当分配的盈利中扣除，具有事实和法律依据。证据9,刘和庆的证明三性不予认可，关于项西波的记账本我们要求出示原件，在无原件核对情况下，不应当予以认定，同时，该两份证据与客观事实不符，根据合伙分工，项西波没有记账的职责更没有收取合伙款的权利，申请人据此证明后期追加的合伙款没有事实依据，该份证据属于事后伪造，为此，我们申请法庭对该份证据形成时间是否是在2017年11月份到12月份进行鉴定。因此该份证据属于伪证。另外，就其证明内容而言，周翔在于项西波前期接触过程中以及整个合伙过程中从未听到项西波向周翔提请过其受到申请人向其交付10万元合伙追加款，所以，该组证据属于伪证不能达到其证明目的，证据10的真实性合法性无异议，但不能据此认定原二审判决错误，达不到其证明目的。 周翔提交两组证据：1.省高院的询问笔录两页。证明：被申请人因另外广场投标需要让申请人付款，周翔应申请人的要求向叶某付款，该款应当从申请人应得合伙盈余款中扣除。2。涉案的周结荣的调查笔录。证明：涉案合伙的合伙范围不包括二号路在内，二号路系周翔单独承包，与本次合伙无关。 徐兴华质证认为：对于证据1真实性无异议，但对方说我们提供的1页作为他的举证，但是对方并没有把记录中我们的那一页叶某怎么做证的没有说，相反是讲周翔怎么说，叶某所说就是陈述79320元这个钱是徐和周合伙另外一个工程的费用，没有中标，花了就不退，至于后来周翔认不认可，不能作为今天的证据，所以叶某的证词符合那笔钱不计入徐兴华所欠周翔的钱。证据2周结荣的材料，从时间上来说不属于新证据，周结荣也没有到庭接受质询，不符合证据规则要求，从内容来说周结荣说2号路包给他们是指包给周翔一个人本来就不正确，其实一开始就有项西波和周翔一起，实际施工过程中又成为3个人承包施工，这个是有项西波的证词以及周翔和项西波结算单予以佐证。并且，针对周结荣材料所说的，我们需要提交反驳证据，所以该份证据不符合三性，达不到其证明目的。 徐兴华当庭提交一份光碟和文字整理，证明周结荣所说的2号路不在3人承包范围不属实，实际400万元都在合伙承包范围。 周翔的诉讼代理人质证认为：我作为周翔的代理人曾在高院审理该案时就项西波出示的两份情况说明进行核实，项西波到了代理人的办公室，代理人向他提出了3个方面的问题，第一个问题是请他在21号（也就是昨天）按时出庭，他当时拒绝了，第二个问题是我问他2号路到底是不是双方合伙的范围，当时他说我都写了，我说你实话实说，你写的与原一审当庭陈述不一致，应当出庭对此作出说明，第三个问题是关于账页的问题，也就是徐兴华的钱问题，他没有正面回答。当时我没有录音，所以对该份证据的三性不予认可。这份证据能进一步证实项西波的态度前后不一，陈述前后矛盾，我们再次建议对项西波的当事人陈述应当以其在宿松法院的当庭陈述为准，对存在矛盾地方（包括书证和当事人陈述）应当不予采信。 另，因再审期间，原审被告项西波未到庭参加诉讼，庭审后，合议庭就本案相关事实向项西波进行核实。据项西波陈述，案涉工程整体400余万元均由徐兴华、周翔、项西波三人共同承建，三人口头约定徐兴华占股50%，周翔、项西波各占股25%；除向周结荣支付的转让费外，后期追加投资徐兴华10万元、周翔5万元、项西波5万元，其中徐兴华投资10万元交给项西波用于工程支出；所有工程均统一支出，统一结算；因徐兴华与周翔有矛盾，故2019年2月2日徐兴华委托项西波与周翔进行结算，对该结算结果，徐兴华是知晓且同意的。 对项西波的上述陈述，徐兴华表示无异议；周翔认为项西波的陈述不属实。 本院认证认为，徐兴华再审提交的证据一、二属于当事人陈述，且合议庭已就相关事实与项西波进行了核实，故项西波的陈述应以本庭核实的结果为准，故对该两份证据不予采信；证据三、四与本案争议事实无关，故不予采信；证据五、六、七、八、九、十将综合本案其他证据予以认定。徐兴华提交的电话录音光碟和文字整理，因系徐兴华与项西波的电话录音，故项西波的陈述也应以本庭核实的内容为准。周翔提交的证据其证明目的也应结合本案其他证据和事实予以认定。另，周翔对徐兴华提交的项西波书写的帐页形成时间申请鉴定，因该帐页不是本案关键证据，合议庭也并非以此作为定案依据，故对周翔的鉴定申请不予准许。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 一、对于合伙工程的范围。 徐兴华主张合伙工程包含二号路工程，故总工程款为400余万元，应分配的合伙盈余为84万元；周翔主张合伙工程未包含二号路工程，总工程款为320万元，应分配的合伙盈余为84万元中的67.20万元（84万元×80%）。首先，徐兴华对其主张在一、二审及再审中已提交的多份证据予以证明；其次，周翔虽称项西波在一、二审中对此的陈述有矛盾，但经再审期间合议庭对项西波就相关案情进行核实时，项西波的陈述与徐兴华的主张一致；第三，周翔提交周结荣的调查笔录欲证明涉案合伙工程范围不包括二号路工程，因周结荣与周翔亲戚关系，周结荣的证言无其他证据予以证实，故仅凭该证据不能证明其主张；第四，周翔称二号路工程由其单独承建，但未就二号路工程由其单独支出提交证据予以证实；第五，二号路工程与涉案的其他工程系整体发包，整体结算。综合上述分析意见，徐兴华的主张具有明显的证据优势，故应予采信。 二、对于投资比例问题。 徐兴华主张徐兴华、周翔、项西波三人合伙出资额分别为26万元、13万元、13万元，出资比例分别为50%、25%、25%；周翔则主张徐兴华16万元、周翔18万元、项西波13万元，出资比例分别为34%、38.3%、27.7%。虽然对于后期追加投资时徐兴华和周翔的出资额存在争议，但从2019年2月2日由周翔和项西波签字的结算清单看，该清单载明扣除预留费用对84万元进行分配，扣除项西波现存的支款余额31468元，实际向项西波打款178532元，项西波实际收款21万元，占84万元的25%，与徐兴华主张的三人合伙投资比例完全一致；若按照周翔的主张，能够分配的工程盈余款为67.20万元（84万元×80%），则周翔向项西波支付178532元与按照周翔的主张计算出的项西波应得分配款154676元（67.20万元×27.7%-31468元）完全不符。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：二审判决驳回徐兴华的诉讼请求是否正确，徐兴华请求周翔给付合伙盈利分红款409790元的请求是否应得以支持。 本案中，徐兴华与周翔之间的争议主要是合伙工程范围及投资比例问题，因徐兴华、周翔、项西波三人未签订书面合伙协议，故只能根据现有的证据及各方无争议的事实予以分析认定。本案中，徐兴华提交的2019年2月2日的清单内容具有清算性质，徐兴华虽未在该清单上签名，但其对该清单内容予以认可，周翔虽对此持有异议，但未能够充分举证证明其主张，故二审以合伙事务未清算为由，驳回徐兴华的诉讼请求确有不当。通过对双方争议事实的分析认定，徐兴华主张合伙盈余为84万元，其按所占比例50%故应分得盈利分红款409790元的请求成立，原一审判决认定正确，应予以维持。周翔主张其向案外人叶某、吴会等人支付的款项应抵扣其所欠徐兴华的款项，因未能举证证明其该付款系经徐兴华同意在案涉工程款中结算，且周翔与徐兴华除案涉工程外尚有其他经济往来，故周翔的该项主张，本院不予支持。周翔所付款项可另行主张。 综上所述，徐兴华的申诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）皖08民终2892号民事判决； 二、维持安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初1739号民事判决。 一审案件受理费7446元，减半收取计3723元，保全费2595元，合计6318元，由周翔负担；二审案件受理费7446元，由周翔负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁绍福 审判员  李 蕾 审判员  马 骥 二〇二一年四月一日 法官助理储诒正 书记员肖蓉蓉