江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终3097号上诉人（原审被告）江苏久诚人力资源有限公司，住所地常熟东南经济开发区东南大道9号9-19。法定代表人钱建新，总经理。委托代理人蒋卫东，江苏世纪天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐正伟。上诉人江苏久诚人力资源有限公司（下称久诚公司）因与被上诉人徐正伟工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2015)熟民初字第01362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：徐正伟于2013年5月9日进入久诚公司工作，双方签订了期限为2013年5月8日起至2016年5月7日止的劳动合同，徐正伟岗位是业务员（资源），后被派驻久诚公司上海分公司负责接送面试员工、安排住宿等客服工作。久诚公司上海分公司不具有法人资格。2013年11月23日下午，徐正伟在上海浦东新区康桥东路汇洋宿舍等待面试成功人员并安排住宿，18时左右，徐正伟在宿舍路边接马战斗带领的员工时被一辆电瓶车撞到，致使头面部受伤。徐正伟于2013年11月23日21时07分在上海交通大学医学院附属第九人民医院进行急诊治疗，被诊断为颌面部外伤、左下颌骨骨折，并在该医院进行抗炎消肿治疗，花费门急诊医药费15.5元，由徐正伟垫付。2013年11月26日-11月29日，徐正伟在上海交通大学医学院附属第九人民医院进行下颌骨骨折切开复位内固定手术，久诚公司于2013年11月26日通过银行向上海交通大学医学院附属第九人民医院转账支付徐正伟医药费20000元，徐正伟住院期间花费医药费18256.64元，徐正伟出院后，上海交通大学医学院附属第九人民医院实退徐正伟医药费1743.36元，并出具了病情证明单，载明：下颌骨骨折，建议休息30天，出院小结为“注意休息，加强营养，流质饮食一周，半流质两周，软食一个月，注意保持口腔卫生。口内缝线可在一个月左右吸收，无需拆除。下颌骨固定用钛板可于术后半年手术拆除。术后一周复诊…”。2014年2月17日，徐正伟因左颌下区硬结到河南省人民医院进行消炎治疗。徐正伟受伤后，未再回久诚公司工作。另查明：上海市公安局浦东分局交通警察支队作出道路交通事故认定书，认定徐正伟承担事故次要责任。徐正伟就交通事故赔偿事宜向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，后于2015年4月15日向上海市浦东新区人民法院提出撤诉申请，上海市浦东新区人民法院经审查后于2015年4月20日作出（2014）浦民一（民）初字第39123号民事裁定书，裁定：准许徐正伟撤回起诉。又查明：徐正伟受伤时，久诚公司未依法为其办理工伤保险参保手续。2014年7月3日，常熟市人力资源和社会保障局作出常工伤认字（2014）第1852号工伤认定决定书，认定：徐正伟于2013年11月23日所受之伤为工伤。江苏久诚人力资源有限公司不服常熟市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，于2014年10月13日向原审法院提起行政诉讼，该院经审理后于2014年12月18日作出（2014）熟行初字第00041号行政判决书，判决：驳回久诚公司要求撤销常熟市人力资源和社会保障局于2014年7月3日作出的常工伤认字（2014）第1852号工伤认定决定书的诉讼请求。久诚公司不服该院作出的(2014)熟行初字第00041号行政判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，苏州市中级人民法院经审理后于2015年4月3日作出（2015）苏中行终字第00070号行政裁定书，裁定：一、准许上诉人久诚公司撤回上诉；二、常熟市人民法院作出的(2014)熟行初字第00041号行政判决即发生法律效力。2015年4月24日，徐正伟委托江苏和舟律师事务所律师李克林向久诚公司邮寄送达《律师函》一份，主要内容为：“委托人徐正伟于2013年5月与贵司建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同，贵司依法为委托人缴纳了社会保险。2013年11月23日委托人在工作中遭受身体伤害，2014年7月3日常熟市人力资源和社会保障局对徐正伟所受伤害认定为工伤。在此情况下，贵司故意拖延委托人进行伤残等级鉴定的时间，且自委托人受伤之日起贵司一直未给委托人发放工资，故委托人有权正式向贵司提出解除双方的劳动关系，贵司自收到本函之日起即与本律师委托人解除了双方之间的劳动关系。”该律师函由久诚公司于2015年4月25日签收。2015年7月20日，苏州市劳动能力鉴定委员会经鉴定确认徐正伟伤残等级为玖级。鉴定费400元，由徐正伟垫付。再查明：徐正伟于2015年8月19日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人久诚公司支付申请人徐正伟各项工伤保险待遇共计215629.58元，其中包括一次性伤残补助金25930.8元、一次性工伤医疗补助金115318.78元、一次性伤残就业补助金51180元、鉴定费400元、停工留薪期工资22800元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2015年11月6日作出常劳人仲案字［2015］第854号仲裁决定书，决定：终结常劳人仲案字［2015］第854号案件审理。徐正伟在法定期限内向原审法院提起民事诉讼。还查明：2013年7月至2014年6月，常熟市适用的职工平均工资为4802元/月；2014年7月1日起，常熟市适用的职工平均工资为5118元/月；苏州市最近一次公布的人均预期寿命为82.16岁。审理中，徐正伟、久诚公司双方一致确认徐正伟受伤前的月平均工资为2422.80元/月。关于徐正伟受伤后的停工留薪期，徐正伟同意以原审法院的法医咨询意见为准，久诚公司不认可有停工留薪期，原审法院法医咨询意见为徐正伟的停工留薪期可在受伤后120日内掌握,徐正伟、久诚公司双方对该咨询意见均无异议。关于劳动关系解除的时间，徐正伟认为，徐正伟于2015年4月24日通过律师向久诚公司邮寄送达了律师函，明确提出解除劳动关系，故双方之间的劳动关系自该日解除；久诚公司认为，徐正伟出院后未回久诚公司处上班且未提供相应的病休证明，已经是旷工离职了，双方之间的劳动关系在2014年1月已解除。同时，久诚公司认为，徐正伟提供的相关医药费票据证明其花费医药费18272.14元（18256.64元＋15.5元）,而久诚公司已为徐正伟支付医药费2万元，尚结余的1727.86元应当从徐正伟的工伤保险待遇中予以扣除。上述事实，有出院小结、诊断证明书、医药费票据、工伤认定决定书、（2014）熟行初字第00041号行政判决书、（2015）苏中行终字第00070号行政裁定书、苏州市劳动能力鉴定结论通知、鉴定费票据、仲裁决定书、仲裁案卷及本院庭审笔录、质证笔录等在卷佐证。徐正伟在原审中诉请：1、判令久诚公司支付一次性伤残补助金34200元；2、判令久诚公司支付一次性工伤医疗补助金115318.78元；3、判令久诚公司支付一次性伤残就业补助金51180元；4、判令久诚公司支付劳动能力鉴定费用400元；5、判令久诚公司支付停工留薪期间工资22800元；上述五项金额合计人民币223898.78元。原审法院认为：徐正伟在久诚公司工作中受到伤害，已被劳动行政部门依法认定为工伤，久诚公司虽提起行政诉讼要求撤销工伤认定决定书，但经人民法院生效裁判驳回其诉请，故徐正伟依法享受工伤保险待遇的权利应予保护。徐正伟因工致残玖级，根据国务院《工伤保险条例》的规定，经劳动者本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位依照法定标准支付劳动者一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤保险待遇，由工伤保险基金按伤残等级支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金。久诚公司未依法为徐正伟办理工伤保险，应承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。关于双方劳动关系的解除时间，原审法院认为，徐正伟受伤后未再回久诚公司处工作，并于2014年7月3日即申请工伤认定，后因久诚公司对徐正伟工伤认定事宜持有异议，经过一审、二审行政诉讼程序，最终确认徐正伟所受之伤为工伤，后徐正伟又于2015年4月24日委托律师向久诚公司邮寄送达律师函，明确提出要求解除双方之间的劳动关系，而久诚公司于2015年4月25日收到该通知后亦未提出异议，故双方之间的劳动关系已于2015年4月25日解除。徐正伟依法享有的工伤保险待遇具体为：1、一次性伤残补助金，久诚公司应支付徐正伟一次性伤残补助金25930.8元（4802＊0.6＊9）。2、一次性工伤医疗补助金，双方劳动关系解除时间为2015年4月25日，此时徐正伟年龄为25.83周岁，与苏州市最近一次公布的人均预期寿命的年龄之差为57年（不满一年按一年算），久诚公司应支付徐正伟一次性工伤医疗补助金116690.4元（5118*57*0.4），徐正伟主张一次性工伤医疗补助金115318.78元，原审法院予以支持。3、一次性伤残就业补助金，双方劳动关系解除时徐正伟年龄为20-30周岁，久诚公司应支付徐正伟一次性伤残就业补助金51180元（5118*10）。4、停工留薪期工资，根据法医咨询意见，原审法院合理认定徐正伟的停工留薪期为四个月，久诚公司应支付徐正伟停工留薪期工资9691.2元（2422.80元/月*4）。5、鉴定费，徐正伟要求久诚公司支付鉴定费400元符合法律规定，原审法院予以支持。综上，上述各项工伤保险待遇共计202520.78元，久诚公司应予以支付。徐正伟受伤后，久诚公司支付徐正伟医药费20000元，徐正伟提交的医药费票据显示徐正伟已花费医药费18272.14元，尚结余1727.86元，该款项应从徐正伟的上述工伤保险待遇202520.78元中予以扣除，经原审法院核算，久诚公司需支付徐正伟工伤保险待遇200792.92元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（2005年4月1日施行）第二十四条之规定，判决：一、久诚公司于判决生效之日起十日内支付徐正伟工伤保险待遇合计人民币200792.92元（如采用转账方式支付，请汇入徐正伟指定账号；或汇入常熟市人民法院，账号：10×××79，开户银行：常熟农村商业银行金龙支行）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回徐正伟的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由久诚公司负担。久诚公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，本案法律适用错误，徐正伟于2015年8月19日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，故应适用2015年6月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》。请求二审法院撤销原判，依法改判。二审查明事实与原审一致。本院认为，本案中徐正伟于2015年4月24日委托律师向久诚公司邮寄送达律师函，明确提出要求解除双方之间的劳动关系，久诚公司于2015年4月25日收到该通知后未提出异议，故双方之间的劳动关系应认定于2015年4月25日解除。该解除时间在2015年6月1日之前，故原审法院适用《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（2005年4月1日施行）的赔偿标准判决久诚公司需支付徐正伟工伤保险待遇200792.92元并无不当。久诚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏久诚人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 宏审 判 员  祝春雄代理审判员  孙楚楚二０一六年六月二十日书 记 员  徐立晨