北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4537号上诉人（原审互为原、被告）：周振阳，男，1986年7月31日出生，汉族，住北京市房山区长阳镇闫仙垡村三区99号。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人周振阳因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初16076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。周振阳上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判东方时尚公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金68632.48元；2.2012年7月27日至2020年6月9日期间未足额支付的延时加班费36978.07元；3.2012年7月27日至2020年6月9日期间工资差额30000元；4.2012年7月27日至2020年6月9日期间扣款30000元；5.2012年7月27日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资7888.79元；6.培训费500元、工服费500元。事实和理由：1.一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日，东方时尚公司在未与周振阳协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求周振阳待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。即便法院认定2020年2月至5月生活费纳入平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资，按法律规定应按劳动者每月应发工资数额计算平均工资。周振阳在一审提交了个人所得税2020年工资报税数额，东方时尚公司亦认可，应按该数额计算平均工资。2.东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表、周振阳提交的加班费计算办法均可以证明周振阳每月存在加班事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为计算基数违反法律规定，应以周振阳每月工资总额扣除当月已支付加班费的剩余金额作为加班费计算基数。周振阳作为教练，除教学工作外，还有打扫卫生、清洗车辆、为车辆加油等教学之外的一些辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。3.周振阳在一审中已经提交了充足的证据证明东方时尚公司向其收取了500元工服费，一审法院没有采信，属于事实认定错误。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意周振阳的上诉请求。周振阳向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金68632.48元；2.东方时尚公司支付2012年7月27日至2020年6月9日未足额支付的延时加班费36978.07元；3.东方时尚公司支付2012年7月27日至2020年6月9日期间工资差额30000元；4.东方时尚公司支付2012年7月27日至2020年6月9日期间扣款30000元；5.东方时尚公司支付2012年7月27日至2020年6月9日期间未休年休假工资7888.79元；6.东方时尚公司返还2012年7月27日至2020年6月9日期间培训费500元、工服费500元；7.东方时尚公司为周振阳出具解除劳动合同的证明。东方时尚公司向一审法院起诉请求：判令我公司无需支付周振阳违法解除劳动关系赔偿金51149.60元及2019年1月扣款702元。一审法院认定事实：2012年7月27日，周振阳入职东方时尚公司，岗位为教练员。2019年7月27日，周振阳与东方时尚公司续签了无固定劳动合同，约定周振阳实行综合计算工时制度，周振阳月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1.甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2.如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。东方时尚公司在2012年8月至2019年12月期间为周振阳缴纳了社会保险。周振阳最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期过后因疫情原因未再向东方时尚公司提供劳动。2020年6月8日，东方时尚公司向周振阳邮寄解除劳动关系通知书，载明：“周振阳：我们双方于2012年7月27日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”周振阳主张其于2020年6月9日收到该解除劳动关系通知书。2020年6月24日，周振阳申诉至北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委），要求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金68632.48元；2.东方时尚公司支付2012年7月27日至2020年6月9日期间未足额支付的延时加班费36978.07元；3.东方时尚公司支付2012年7月27日至2020年6月9日期间工资差额30000元；4.东方时尚公司支付2012年7月27日至2020年6月9日期间扣款30000元；5.东方时尚公司返还2012年7月27日至2020年6月9日期间培训费500元；6.东方时尚公司返还2012年7月27日至2020年6月9日期间工服费500元；7.东方时尚公司支付2012年7月27日至2020年6月9日期间未休年休假工资7888.79元；8.东方时尚公司支付未提前30日通知解除劳动关系代通知金2200元；9.东方时尚公司为周振阳出具解除劳动合同的证明。2020年8月28日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第4142号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付周振阳违法解除劳动关系赔偿金51149.60元；二、东方时尚公司支付周振阳2019年1月份扣款702元；三、东方时尚公司为周振阳出具解除劳动合同证明；四、驳回周振阳的其他仲裁请求。周振阳与东方时尚公司均不服该裁决书，分别诉至一审法院。庭审中，周振阳提交员工代表与东方时尚公司人事主任郝秀花的谈话视频，证明东方时尚公司收取了周振阳工服费并同意返还以及东方时尚公司违法解除劳动合同的事实。东方时尚公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费并同意返还，且东方时尚公司是依法解除劳动合同。东方时尚公司提交2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明其公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与周振阳解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。周振阳对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称第一季度报告未经审计属于公司单方制作，真实性无法采信；东方时尚公司的解除理由不属于法定的客观情况发生重大变化的情形，应属违法解除；工会回执没有相关工作人员签字确认，不能证明解除程序合法；另外周振阳收到解除/终止劳动合同通知书，因此周振阳主张解除时间为2020年6月9日。东方时尚公司提交年假申请单、关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知、待岗通知和微信截图，证明周振阳休年假的情况；待岗期间折抵年假且已通知周振阳。年假申请单显示周振阳在2018年3月22日、12月9日、12月10日，2019年1月12日、1月13日、2月22日、6月25日、8月18日、7月21日、7月22日，共计休年假10天。2020年3月1日发布的关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知中载明：“……（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员），在此期间因工作需要安排员工在家及到公司办公的人员，公司将分别给予每人每天50元和100元的补贴；……（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按照正常工资核算办法执行。”2020年2月1日发布的关于延迟复工期间考勤管理的通知载明：“受疫情影响，为了响应市政府的号召，避免密集工作，交叉感染，公司从2020年2月10日采取延迟复工、灵活办公的方法，现在根据市政府的规定精神，公司决定统筹安排员工从2020年2月10日至公司全面复工日为员工2019年年假的休息日，如果公司在此期间有工作安排，优先安排已经休完2019年年休假员工，同时请各部门做好考勤记录，待复工后完善2019年年休假申请手续。”2020年3月1日发布的工作待岗通知载明：“受2020新型肺炎疫情影响，我公司停工停训，由于现在您所在的岗位无法复工，现通知您待岗，待岗起始时间为：2020年3月1日，公司将结合疫情情况陆续安排复工复训。”周振阳对年假申请单中本人签字的真实性认可，对其余证据的真实性均不认可，称存在跨年休年假的情况，周振阳2020年尚存在年休假未休；关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知均由东方时尚公司单方制作，没有送达到周振阳手中，周振阳对上述通知不知情且未与周振阳协商一致，不同意待岗期间折抵年休假；微信截图中并没有周振阳的回复，不能证明前述通知已经送达给劳动者。一审法院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，周振阳与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与周振阳解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与周振阳就变更劳动合同内容进行协商，因此其与周振阳解除劳动合同，应属违法解除，故应向周振阳支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。周振阳未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付周振阳2018年7月至2020年6月期间延时加班工资，周振阳主张前述期间延时加班工资，无事实依据，法院不予支持。周振阳未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。关于工资差额的问题。周振阳未提供充分证据证明存在降级工资差额及疫情期间待岗工资差额，东方时尚公司提交的工资表中亦未显示周振阳存在降级工资差额及疫情期间待岗工资差额，故其该项诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。关于合格率扣款、过失扣款及事故扣款问题。周振阳要求支付2018年7月以前的扣款，已超过用人单位二年工资支付记录保存期限，且其未提交证据证明，故对于其要求2018年7月之前的扣款，法院不予支持。东方时尚公司主张其提交的工资表中2019年1月实发数额与银行流水实际发放数额之差为代扣事故核减，但未对代扣事故核减的合理性进行举证，故应支付上述差额给周振阳。周振阳未提交充分证据证明除上述2019年1月以外东方时尚公司仍存在无故扣发其合格率工资、过失扣款及事故扣款的情形，故法院对其要求支付2019年1月以外其他时间的扣款的诉讼请求均不予支持。关于未休年休假工资。东方时尚公司对周振阳2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩，周振阳申请本案仲裁的时间为2020年6月24日，年休假可跨年安排，经核算，其主张2018年之前的未休年休假工资已超过1年的仲裁时效，且周振阳未提供充分证据证明就该部分诉讼请求存在时效中止或中断的情形，故对周振阳主张2018年之前的未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。关于2018年以后的未休年休假工资问题，周振阳未提交证据证明其入职东方时尚公司前的工龄情况，根据其入职东方时尚公司的时间，其在2018年至2020年期间应享受每年5天的年休假。东方时尚公司提交的年休假申请表可以证明周振阳2018年、2019年已休年休假天数不低于应休年休假天数。故对于其请求支付该期间未休年休假工资，法院不予支持。关于周振阳主张2020年1月1日至2020年6月9日期间的未休年休假工资，东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月份时已安排周振阳休2020年年休假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工起价考勤管理的通知等证据，虽然周振阳不认可收到了该通知，但是依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月份时安排职工休年休假并不违反法律规定；周振阳认可其自2020年春节放假后未再正常上班且认可收到了2020年2月工资，对故周振阳主张东方时尚公司支付其2020年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资的请求，法院不予支持。关于工服费和培训费。周振阳提交的录音证据不足以证明东方时尚公司收取其工服费并承诺返还，其亦未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还工服押金及培训费的诉讼请求，法院不予支持。关于解除劳动合同证明。仲裁裁决东方时尚公司为周振阳出具解除劳动合同证明，东方时尚公司未就此提起诉讼，应视为认可上述仲裁裁决，法院对此不持异议。判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付周振阳违法解除劳动关系赔偿金56482.88元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付周振阳2019年1月扣款702元；三、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内向周振阳出具解除劳动合同证明；四、驳回周振阳的其他诉讼请求；五、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。周振阳上诉主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数或按其提交的2020年工资报税数额计算，于法无据，本院不予采纳。经核算，一审法院判决东方时尚公司支付的违法解除劳动关系赔偿金数额并不低于周振阳应得数额，本院予以确认。周振阳上诉要求东方时尚公司支付其违法解除劳动关系赔偿金68632.48元，缺乏依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。东方时尚公司提交了应由其公司保存的2018年7月至2020年6月期间的工资表和考勤表，用以证明已足额支付周振阳相应的加班费。周振阳虽主张存在加班费差额，但未能提交充足的证据证明存在其他加班事实或对东方时尚公司提交的证据予以反驳，故周振阳上诉要求东方时尚公司支付2012年7月27日至2020年6月9日未足额支付延时加班费36978.07元，证据不足，本院不予支持。关于工资差额，一审审理过程中，周振阳主张工资差额为降级工资差额及2020年待岗期间工资差额。周振阳未能提交充分证据证明东方时尚公司存在工资降级的情况，东方时尚公司提交的工资表中亦无相关记载，故一审法院判决驳回周振阳相应的诉讼请求，并无不当。2020年待岗期间周振阳未提供劳动，经核算，一审法院综合考虑在案证据情况认定周振阳所得待遇不低于法定标准亦无不当。关于2012年7月27日至2020年6月9日期间的扣款，周振阳未能提交相应证据证明东方时尚公司在一审认定的2019年1月702元扣款以外存在其他扣款情形，其上诉坚持要求东方时尚公司支付其扣款30000元，证据不足，本院无法支持。关于未休年休假工资，周振阳主张2012年7月27日至2017年12月31日期间的未休年休假工资已超出法律规定的时效期间。关于2018年1月1日至2020年6月9日期间未休年休假工资，东方时尚公司安排员工在疫情待岗期间休年休假并不违反相关法律规定，结合周振阳的工作年限和已休年休假天数，周振阳在上述期间内的应休年休假均已休完。周振阳上诉要求东方时尚公司支付2012年7月27日至2020年6月9日期间未休带薪年休假工资7888.79元，依据不足，本院不予支持。关于工服费和培训费，周振阳提交的证据不足以证明东方时尚公司收取了相关费用，一审法院判决驳回周振阳该项诉讼请求，并无不当。综上所述，周振阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周振阳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  庞妍二〇二一年四月十五日书记员  张贺