浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终137号 上诉人（原审原告）：蔡国润，男，1966年7月13日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：王佳丽，浙江瀛傲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段孝刚，浙江瀛傲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕方勇，男，1980年4月20日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：俞洪刚，浙江洪凌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中利建设集团有限公司，住所地嵊州市黄泽镇工业功能区金龙路1号，统一社会信用代码91330683725245056W。 法定代表人：张冬初,该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。 上诉人蔡国润因与被上诉人吕方勇、中利建设集团有限公司（以下简称中利建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人蔡国润及其委托诉讼代理人王佳丽、段孝刚，被上诉人吕方勇及其委托诉讼代理人俞洪刚，被上诉人中利建设公司的委托诉讼代理人徐林祥到庭应询。本案现已审理终结。 蔡国润上诉请求：1.撤销（2020）浙0624民初2021号民事判决；2.改判两被上诉人共同向上诉人支付拖欠的工程款1500656元，并赔偿上诉人为此造成的损失250068.4元（其中700000元自2017年8月19日以年利率7.1775%暂时计算至2020年6月18日，剩余800656元自2017年8月19日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂时计算至2020年6月18日，实际均应计算至付清之日止)；3.本案上诉费、一审诉讼费、鉴定费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为蔡国润与吕方勇又作出了“面积按实际面积计算”的约定，该约定未对《施工承包合同》第4.3条“按定额规定计算实际提供的施工图约匠建筑面积”进行否定，是在该条的基础上进行的约定，应理解为是在按建筑面积计算价款的基础上，若发包方对施工图纸进行更改的情况下，则应按实际施工的建筑面积进行计算，属于认定错误。1.双方签订合同时，因本身合同为对方提供的格式条款，上诉人在看到结算条款时，同时也根据涉案工程的施工图，了解到该工程存在大量（经鉴定为3086.95平方米）不计入建筑面积但需要实际施工的面积，于是提出要按实际施工面积计算。2.原合同条款本身就约定了按实际施工图建筑面积进行计算，如按一审法院理解，双方本意为发包方对施工图纸进行更改的情况下按实际施工的建筑面积进行计算，则根本没有再另外手写添加的必要，仅根据原合同条款在施工图进行更改的情况下也应按实际施工的建筑面积进行计算。3.按照原审法院理解，本案的超图纸施工被原审法院理解为对施工图的更改，上诉人认为一审法院理解错误。建筑工程都是按图施工，即使变更也是先变更图纸并经政府相关部门审批后再按新的图纸施工，所以建筑面积实际施工和施工图纸是一致的，不存在原审法院理解的超图纸施工是对施工图的更改的情况，超图纸施工事实上是一种违法行为。由此可见双方的本意为面积应该包括建筑面积计算规范的部分(25312.42平方米)和不能计算但需要模板施工的投影面积(经鉴定为3086.95平方米)两部分，也就是说不存在被上诉人手写添加的条款理解为按仅仅按实际建筑面积结算的可能性。4.在手写条款应理解为按实际施工面积进行计算的基础上，其意思表示与原合同条款表述冲突，根据一般法律原则，先后签订的合同，如果内容有冲突的，视为对合同内容的变更，以后签订的为准，手写条款的效力已自然否定原合同条款效力，无需特意进行另外否定。5.退一步讲，根据《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案原合同是由吕方勇提供的格式条款，当条款出现有两种以上解释的，应当作出不利于被上诉人的解释。二、一审法院认为上诉人提供的证据5与本案缺乏关联性，属于认定错误。因被上诉人长期拖欠工程款，也导致上诉人资金周转困难，致使上诉人不得不在被上诉人拖欠工程款期间多次向银行贷款以及个人借款周转，证据5证明了上诉人在被上诉人拖欠工程款期间的银行贷款情况，与本案具有直接联系。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，上诉人要求被上诉人赔偿上诉人为此产生的相应贷款利率损失于法有据。三、中利建设公司应与吕方勇承担共同付款责任。本案各方当事人对吕方勇挂靠中利建设公司以该公司名义承包语林花苑小区建设项目、后又与上诉人签订《施工承包合同》的事实均无异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，中利建设公司应与吕方勇承担共同付款责任，向上诉人支付剩余工程款。综上，一审法院认定及理解事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 吕方勇辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，判决结果公正合理。具体理由如下：一、一审法院认定实际面积就是指实际的建筑面积，符合合同条款内容和合同本意。《施工承包合同》第四条明确约定，双方实行包工包料的承包方式，税金由答辩人承担，另外，第四条第3点还特别约定了单价与计算方式，即“按定额规定计算以实际提供施工图约匠建筑面积，每平方为148元。内容包括所有人工费、材料费及其它费用”，虽然双方在协议上又作出“面积按实际面积计算”的约定，但该约定，是在原单价和计算方式约定的基础上，即按建筑面积计算的基础上，如有增加对原设计图纸变更，增加了原设计图纸建筑面积的情形下的一种补充说明，并非上诉人在上诉理由中的理解。根据双方合同约定，按“定额规定计算以实际提供施工图约匠建筑面积”，关键词就是以实际施工的建筑面积进行计算，手写体应理解为建筑面积预算和实际施工决算的差异，不能改变或者任意扩大原条款约定的建筑面积的计算范围，更不能否认《施工承包合同》第四条第3点确定的按建筑面积计算的方式。一审中，上诉人对实际的施工建筑进行了鉴定，鉴定结果为：测绘实际建筑面积为25312.42平方米，比原来5个部门竣工验收时多了非机动车公共停车位的建筑面积61.5平方米。一审法院这样认定正确，符合合同约定的内容和合同本意。二、案涉《施工承包合同》是双方在平等互利、协商一致的基础上签订的，文字不多、简明扼要，不能理解为格式合同，也不能因为合同是打印的，就认为是格式合同。答辩人认为，《施工承包合同》在对单价的计算方式上，并没有产生两种内容的理解，也没有理解上的冲突，它是一种以实际施工图约定的建筑计算，手写体就是理解为以实际建筑面积计算的补充。上诉人要求以投影面积或者施工的模块展开面积进行计算，但双方在合同中并未约定该种计算方式，如以该方式计算面积，每平方米的价格就不是148元了。三、案涉工程以每平方148元计算工程款，已高于当时同类工程的木工价格。一审中，答辩人提交了一份录音证据，上诉人妻子与第三方录音中，明确承认当初的价格在115元至125元是可以做的，因为双方在一审起诉后也找了第三方协商，在协商中，上诉人明确承认价格当时在115元至125元。上诉人质证时，对该录音的真实性没有异议，但认为本案应按双方合同约定的148元计算。鉴于双方合同确实有此约定，一审法院按148元每平方米计算并判决，答辩人也认可和接受。四、答辩人之所以拖欠了部分工程款，是因挂靠的建筑单位以及房产开发商，没有及时支付工程款造成的。至于上诉人在上诉状中陈述的其银行贷款利息的主张，答辩人认为一审法院以没有关联性不予支持，是正确的，道理和答辩人无法及时收到工程款去银行贷款相同。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 中利建设公司未向本院提交答辩状，庭询时辩称：1.一审法院根据合同相对性原则，判决驳回上诉人针对中利建设公司的诉讼请求正确，上诉人就此提出的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人针对中利建设公司的全部诉讼请求。2.其余的答辩意见，尊重吕方勇方的答辩内容。 蔡国润向一审法院起诉请求：1.判令被告吕方勇、中利建设公司共同向原告支付拖欠的工程款1500656元，并赔偿原告为此造成的损失250068.4元（其中700000元自2017年8月19日以年利率7.1775%暂时计算至2020年6月18日，剩余800656元自2017年8月19日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂时计算至2020年6月18日，实际均应计算至付清日止）；2.本案诉讼费由被告共同承担。 一审法院审理查明：2014年7月9日，被告吕方勇借用被告中利建设公司的资质，以该公司名义与新昌县良宇房地产开发有限公司（以下简称良宇公司）签订了《建设工程施工合同》，承包了良宇公司开发的语林花苑小区建设项目，实际施工人为被告吕方勇。被告吕方勇与原告签订了一份《施工承包合同》，将语林花苑建设项目的基础和主体结构中的模板工程全部承包给原告施工，并约定了单价和计算方式及付款时间等内容。2017年2月18日，语林花苑小区整体工程竣工验收合格。该工程的实际施工的建筑面积经浙江众智工程管理有限公司进行了鉴定，鉴定结果为：测绘实际建筑面积为25250.91平方米、不可计算建筑面积为3086.95平方米、非机动车公共停车位61.51平方米。另查明，被告吕方勇已向原告支付了工程款270万元。案经调解未果。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，原告和被告吕方勇对被告吕方勇挂靠被告中利建设公司名义承包良宇公司的语林花苑小区建设项目，并将模板工程分包给原告的事实均无异议，故良宇公司与中利建设公司于2014年7月9日签订的《建设工程施工合同》及被告吕方勇与原告蔡国润签订的《施工承包合同》，均应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告吕方勇与原告签订的《施工承包合同》，虽发包方处写有吕方勇和中利建设公司的名称，但该院认为，被告吕方勇只是挂靠中利建设公司的名义承包建设工程，既非该公司的法定代表人，也非授权的委托代理人，与原告签订的《施工承包合同》，且未加盖中利建设公司的公章，事后又未经中利建设公司的追认，故该院认定该份《施工承包合同》的合同相对方是原告和被告吕方勇。原告要求被告中利建设公司共同支付工程价款的诉请，该院不予支持。 本案的争议焦点是模板工程价款的计算方式是按实际施工面积计算还是按实际施工的建筑面积计算？一审法院评析如下：被告吕方勇与原告蔡国润签订的《施工承包合同》中第四条约定：1.本工程实行包工包料的承包方式。2.税金由甲方（被告吕方勇）承担。3.关于单价与计算方式：按定额规定计算实际提供施工图约匠建筑面积，每平方米为148元，内容包括所有人工费、材料费及其他费用。后原告蔡国润与被告吕方勇又作出了“面积按实际面积计算”的约定，该约定未对第3点关于单价与计算方式确定的按建筑面积计算价款进行否定，是在第3点的基础上进行的约定，应理解为是在按建筑面积计算价款的基础上，若发包方对施工图纸进行更改的情况下，则应按实际施工的建筑面积计算，原告在鉴定申请书中也自认该建设工程存在有超图纸施工的情况。原告所实际施工的建筑面积已由浙江众智工程管理有限公司进行了鉴定，鉴定结果为：测绘实际建筑面积为25250.91平方米，不可计算的建筑面积为3086.95平方米。另，非机动车公共停车位61.51平方米系原告实际施工的建筑面积，故该院确定原告实际施工的建筑面积为25312.42平方米，按每平方米单价148元计算，共计工程价款为3746238.16元，扣除被告吕方勇已支付工程款270万元，还欠工程价款1046238.16元。因被告吕方勇未按约定支付工程价款，造成原告利息损失，亦属合理损失，利息从应支付工程价款之日计付，原告诉请被告吕方勇支付自工程竣工验收合格后6个月的次日（2017年8月19日）起至款项付清之日止的利息，予以支持，但利息应调整为自2017年8月19日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。被告中利建设公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，原告诉请合理部分，该院予以支持，过高部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告吕方勇支付原告蔡国润欠付工程款1046238.16元，并支付以1046238.16元为基数，自2017年8月19日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，款于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告蔡国润的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20557元，减半收取计10278.5元，由原告蔡国润负担3400元（已交纳），由被告吕方勇负担6878.5元。鉴定费46006元，由原告蔡国润负担10000元，由被告吕方勇负担36006元（因原告蔡国润已向鉴定机构垫付，被告吕方勇需直接向原告蔡国润支付，款限于判决生效后十五日内付清）。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人蔡国润对于案涉《施工承包合同》由其与被上诉人吕方勇签订无异议，也认可已收取的270万元工程款全部由被上诉人吕方勇支付的事实，又无其他证据显示被上诉人中利建设公司参与了上述合同的签订与履行，且被上诉人中利建设公司明确否认。故一审法院认定上述《施工承包合同》的合同相对方为蔡国润与吕方勇，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条有关“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，解决的是挂靠关系下如何确定诉讼参加人这一程序问题，应否承担民事责任则属于实体问题，上诉人以此主张中利建设公司应与吕方勇承担共同付款责任，与法不符，本院不予采纳。 工程价款确定方面。上诉人蔡国润主张应按“实际施工面积”计算，即案涉工程中的不可计算建筑面积3086.95平方米也应纳入并计算工程款；被上诉人吕方勇则主张应按“实际施工的建筑面积”计算。本院认为，根据已查明的事实，蔡国润、吕方勇在《施工承包合同》中先后以打印、手写并捺印的方式作出了“单价和计算方式：按定额规定计算实际提供施工图约匠建筑面积，每平方为148元。内容包括所有人工费、材料费及其他费用”和“面积按实际面积计算”的约定，上述内容均经过双方确认，可以作为确定本案工程款的依据。二审中，上诉人明确表示其对前述打印条款不认可，认为本案工程款应按手写条款来确定。但首先，上诉人作为完全民事行为能力人，在签约时理当对合同内容进行充分了解并预见可能产生的后果，该合同中的条款亦非其所称之格式条款，上诉人有关打印条款不发生效力的上诉理由不能成立。其次，从打印条款与手写条款的内容分析，难以形成后者系对前者全盘否定的确信，也无法当然认定手写条款中的“实际面积”即为上诉人所称之“实际施工面积”。第三，上诉人自认双方签约时，其所收到的施工图显示的总建筑面积约为24000余平方米，结合一审委托鉴定测绘的实际建筑面积为25250.91平方米的事实，被上诉人吕方勇有关因签约时提供的施工图未全部显示建筑面积，故手写添加“面积按实际面积计算”的陈述有一定合理性。由此，一审法院认为手写条款是在打印条款基础上进行的约定，并按实际施工的建筑面积计算本案工程款，并无不当。上诉人关于本案工程款应按实际施工的面积计算的上诉理由，依据不足，本院难以支持。 被上诉人吕方勇未按约定支付工程价款的事实清楚，因双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，一审法院按照银行同期同类贷款利率予以计息，于法有据。上诉人蔡国润的银行贷款情况与本案缺乏直接关联，案涉由浙江新昌农村商业银行股份有限公司回山支行盖章出具的信贷关系《证明》（一审证据5）也不足以证明上诉人的实际损失情况，一审法院未予采信并无不当。 综上所述，蔡国润的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为9017元，由上诉人蔡国润负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年四月六日 书记员 张青炀