河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫03民终142号上诉人（一审原告）：杜治卫，男，1978年1月17日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：杨传朝，河南洛浦律师事务所律师，一般代理。上诉人（一审被告）：张雪艳，女，1982年6月25日生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：樊乾龙，河南都典律师事务所律师，特别授权。上诉人杜治卫与张雪艳装饰装修合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初8397号民事判决，向本院提起上诉，本院依法适用独任制对本案进行了审理。上诉人杜治卫及其委托诉讼代理人杨传朝、上诉人张雪艳及其委托诉讼代理人樊乾龙均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人杜治卫上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：被上诉人作为内、外墙涂料的承包人，应当按照工程整体进度要求，积极组织指挥工人进行施工，但被上诉人将工人带到工地后，本人长期不到工地组织施工，也不委托工地负责人组织施工。为避免工期过度延误，上诉人只得领着工人干活。面对工期已经延误，发包人多次要求赶工期的情况下，被上诉人多次保证此后不再延误工期，但工期依旧一拖再拖，不能按时完工。即便到工程收尾阶段，被上诉人也没完成施工项目，上诉人自行组织工人完成了施工。根据施工合同约定以及被上诉人的保证，被上诉人应当承担相应违约责任。上诉人请求被上诉人支付30万元违约金，已充分考虑到被上诉人的责任能力，对违约金数额做了较大幅度的减少，原判仅判决给付2万元违约金，明显过低。上诉人张雪艳答辩称：第一点，原被告双方都属于个人承包工程。按照最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同均属于无效合同。所以上诉人杜治卫与被上诉人张雪艳签订的外墙腻子及涂料装饰工程施工合同，是无效合同。所以关于违约责任的约定也均属于无效条款。第二，关于工期延误上诉人也存在违约的情形，并没有按照合同约定的付款节点继续支付工程款。另外由于施工期间收到天气自然条件的影响，经施工现场管理人员同意。现在工期验收交付时，被上诉人及施工监理方均为工期延误即是行政处罚签证或告知书。所以被上诉人不存在工期延误的事实，所以不应当支付上诉人违约金。上诉人张雪艳上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判上诉人不承担违约责任，驳回被上诉人的诉讼请求；本案一审、二审受理费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，认定上诉人存在违约缺乏事实根据。1.一审判决认定双方均称对方存在造约行为，但均没有提供证据证明。既然无法查明双方是否存在违约行为的事实，却判令上诉人承担违约责任，判令事项与查明事实相互矛盾。2.涉案工程施工部分涂料施工为外墙高空作业，施工期间受到天气自然条件影响较大，如大风、高温、下雨等天气情形下是不能开展施工工作的。上诉人承诺工期内因天气原因无法施工的事实已经得到施工现场监理管理人员同意，且在工程验收交付时被上诉人及施工监理方均未就工期延误及时形成处罚签证或告知书。现因上诉人在另案中作为实际施工人向其主张工程价款，被上诉人又以工期延误为由主张违约金没有事实根据。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人就涉案伊滨区福民工程四号安置小区20#楼外墙腻子及涂料项目签订的《外墙腻子及涂料装饰工程施工合同》，因被上诉人系挂靠河南金垒建设集团有限公司(原洛阳黑马建筑安装有限公司)总承包的安置小区建设工程施工项目，被上诉人以个人名义将涉案工程装饰工程施工违法分包给不具备施工资质的上诉人个人，该施工合同因违法法律法规的强制性规定属于无效合同。涉案合同因违法无效，被上诉人依据无效合同主张违约责任不应当得到支持。综上所述，请求二审查明事实的基础上撤销一审判决并支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。上诉人杜治卫答辩称：本案所涉合同在上一案件已经确认为有效合同，上诉人张雪艳称本案系无效合同与张雪艳起诉杜治卫的一案的观点相矛盾，也与上一案件的裁判结论相矛盾。上诉人称其延误工期得到了监理单位的认可，但未提交证据证明发包人或监理单位认可其工期延误，按照双方所签订的施工合同，除非遇到不可抗力的灾害或事故意外工期不予顺延。张雪艳延误工期，没有合同依据，并且也多次保证要把工期赶上去，也保证尽量少延误工期，但是每次保证都没有兑现，建筑工程施工合同有先后顺序之分，由于内外墙涂料无法按时完工，导致后续工程无法继续，所以说张雪艳的工期延误这种违约行为，导致了总体工程的延误，造成一系列的损失，包括管理费用损失、劳务费用损失、包括对上述发包人也造成了很大的损失。原审原告杜治卫向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告违约金30万元；二、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月12日，甲方杜治卫与乙方张雪艳签订《外墙腻子及涂料装饰工程施工合同》一份，工程名称为伊滨区福民工程四号安置小区20#楼，工程地点位于伊滨区××村镇，工程范围为外墙腻子及涂料施工，合同单价为24元/平方米，工程采用包工包料方式，验收合格后按双方确认实际完成的工作量计算结算（按实际展开面积）。工期执行总承包单位签订的工期节点，除非遇到不可抗力的灾害或事故以外，工期不予顺延。中途不得私自停工，私自停工罢工则处于500元/天的经济处罚。乙方做好文明施工，工完场清工作。2017年6月13日，案外人河南金垒建设集团有限公司（原洛阳黑马建筑安装工程有限公司）出具告知书一份，告知被告张雪艳必须在2017年6月15日前内墙批白到场10人工作，外墙涂料四台吊篮8人工作。如到期工人未按要求到场，你方将视为自愿放弃本工程该分项工作，且前期工程量一切费用为零不计。原由：你方在工程工期紧迫情况下无故中途停工半个月（其中包含承诺的一周麦收时间），导致工期无限期后延。2017年6月16日，张雪艳出具工期限定保证书，保证伊滨区四号小区20#楼外墙涂料最晚2017年6月30日保质保量完成外墙除施工电梯口外所有外墙涂料工作，若超出一天按2000元/天罚款从工程款中扣除；伊滨区四号小区20#楼内墙批白保证自2017年6月16日起，20天（至2017年7月5日）保质保量完成内墙批白工作（不含仿瓷），另包含地面批白工程建筑垃圾清理干净，若超出一天按2000元/天从工程款中扣除。2018年7月26日，原告杜治卫出具通知函，通知被告张雪艳需保证至2018年8月20日前墙涂料保质保量全部完工，达到验收条件若到期未完工，将以1000元/天的处罚从工程款中扣除。2018年12月25日，案外人军知出具收条一份，内容为：收到4号小区20号楼清理地坪白水泥涂料（3-26层）、地下室工资款10000元整。一审法院认为：当事人对自己诉讼请求或反驳对方诉讼请求的，应当提供证据加以证明，未提供证据或证据不足证明其主张的，承担对其不利的法律后果。本案原告提供了合同、保证书、聊天截图等一系列证据，只能证明被告张雪艳保证在合理工期内完成施工，但原告未提交证据证明施工未完成的原因在于被告。本案中合同的履行需要合同双方的共同配合，双方均称对方存在违约行为，均没有提供证据证明。关于张雪艳是否违约，张雪艳多次出具保证书保证限期完工，但均未按约定时间完工，因此本院酌定被告张雪艳应承担违约金20000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张雪艳于本判决生效后十日内支付原告杜治卫违约金20000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取2900元，由原告杜治卫承担2500元，由被告张雪艳承担400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张雪艳在二审中提交一份收据供法庭参考。证明方向：在2018年8月17日上诉人内墙已经施工完毕，技术员给我们转了4400元，让我们工人离场，不存在违约的情况。上诉人杜治卫质证：该份证据恰好证明张雪艳存在严重的违约行为。2017年6月16日到2018年7月26日工期已经延误了300多天，该证据显示到2018年8月18日工期仍旧没有完工，且张雪艳不支付工人工资，导致工人停工不干活，没办法情况下，杜治卫直接把工钱支付给了工人，请求工人继续施工。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张雪艳主张其承诺工期内因天气原因无法施工的事实已经得到施工监理人员同意，但由于没有提供相关证据予以佐证，故应承担举证不能的法律后果，对其上诉主张本院不予支持。现杜治卫依据《工期限定保证书》起诉要求张雪艳支付违约金，张雪艳应承担支付该款项的违约责任。关于违约金数额，杜治卫上诉称一审认定违约金金额过低，但其没有提供证据证明其具体损失，一审法院对于违约金数额认定并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人张雪艳上诉请求不能成立，本院对此不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5500元，由上诉人杜治卫负担5200元；上诉人张雪艳负担300元。本判决为终审判决。审判员  胡豫勇二〇二一年四月一日法官助理白璐书记员岳瑞莹