湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终458号上诉人（原审原告）：陈雪，女，1974年12月17日出生，布依族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：周文松，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南冠业防水工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区蔡锷北路**盛世荷园****。法定代表人：聂冠军。委托诉讼代理人：袁菲，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：周波，湖南通程律师事务所律师。上诉人陈雪因与被上诉人湖南冠业防水工程有限公司（以下简称冠业公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初4152号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈雪上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判冠业公司向陈雪支付违法解除劳动合同的经济赔偿金14520元以及业绩提成款209900.1元。事实与理由:一、一审举证责任分配错误，认定事实错误。一审根据冠业公司提交的考勤记录认为其解除行为合法，是罔顾事实，无视程序和常理，该认定是明显错误的。理由如下：1、一审查明冠业公司的考勤依据是微信打卡，而其提交的考勤记录表是其单方制作的，这是双方均没有争议的事实。并且一审在庭审过程中也责令冠业公司三个工作日内提交微信打卡记录，否则承担不利的法律后果。但冠业公司时至今日仍未提交。因此一审径直认定考勤记录的真实性是明显错误的。2、一审并未审查冠业公司解除程序的合法性以及常理，是错误的。首先，2019年3月15日，冠业公司向陈雪发出《函告》，称陈雪1月21日就存在旷工从而解除劳动关系，陈雪收到《函告》后第一时间就说明了情况，称已经请假，从未旷工。冠业公司《函告》所称的旷工与解除之日相差近2个月，在此期间冠业公司从未向陈雪告知过系旷工，且在作出解除劳动关系《函告》时，也从未听取陈雪的陈述和抗辩，这明显是违法的，也极其的不符合常理。综上，冠业公司系违法解除劳动合同，依法应当向陈雪支付经济赔偿金，一审认定事实错误。二、一审未认定陈雪与冠业公司之间存在提成约定，系认定事实错误。1、冠业公司与陈雪之间存在提成的约定，并且签订了《责任状》，但该《责任状》由冠业公司保管，冠业公司拒不提供，导致无法查明具体的提成约定和比例。其应当承担不利的法律后果。2、陈雪的工作岗位是销售总监(营销经理)，工作内容是通过自己的人脉资源进行公司业务的拓展（包括承包项目、分包项目、销售防水产品等等)，并且还有大量的出差和客户维护等等，其在职一年多时间完成了几十个工程项目，为冠业公司创收上千万销售业绩，但陈雪实际每月到手的工资却只有几百元、一千多元、二千多元，陈雪的劳动与报酬明显不对等，不符合一般习惯和常理,冠业公司所称的不存在提成系虚假陈述。3、有如下证据能够证明陈雪与冠业公司之间存在提成的事实。第一，不论是冠业公司的合作伙伴还是员工，均能当庭证实陈雪与冠业公司之间存在提成以及提成比例的事实。第二，冠业公司的《营销薪酬体系实施细则》也明确规定营销人员工资包括了提成，且对提成比例进行了详细的规定。第三，冠业公司的法定代表人聂冠军与陈雪及其老公的微信聊天记录也能直接证明二者之间存在提成，并且有责任状和提成机制。4、针对陈雪的业绩，陈雪已经尽其能力提供了其经办的部分项目的合同、工程清单、结算材料等相关证据。并且从举证责任的角度看,证明陈雪业绩的相关证据由冠业公司掌握管理，但其消极举证，拒不提供，妨害法庭查明案件事实，应当承担不利的法律后果。综上，陈雪提供的证据已经形成证据链足以证明冠业公司应当支付其提成款。综上，请求维护劳动者的合法权益。冠业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈雪向一审法院起诉请求：1、判令冠业公司返还违法扣除陈雪的工资15054元；2、判令冠业公司向陈雪支付违法解除劳动关系赔偿金14520元；3、判令冠业公司支付业绩提成款209900.1元。一审法院认定事实：陈雪于2017年5月10日入职冠业公司，从事销售一职。2019年1月21日后，陈雪未至冠业公司上班，陈雪称其向冠业公司请假，但未提交证据。2019年3月15日，冠业公司以陈雪旷工为由函告陈雪于2019年1月25日起解除与陈雪的劳动关系。陈雪以冠业公司违法解除劳动关系申请仲裁，仲裁裁决冠业公司支付陈雪工资13896元，支付赔偿金13508元。陈雪与冠业公司均不服仲裁裁决，诉至法院。另查明，自2018年2月至2019年2月期间，冠业公司每月从陈雪工资中扣除1158元用于偿还所有权登记在冠业公司法人名下的车贷。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、冠业公司解除与陈雪的劳动关系是否合法。二、陈雪主张的提成奖励能否支持。三、冠业公司是否需要支付陈雪2019年2月扣除的1158元。一、关于争议焦点一：陈雪称其已向冠业公司请假并非旷工，但未提交请假的证据。冠业公司称陈雪系旷工违反公司制度而解除劳动关系，其提交了2019年1月的考勤记录。陈雪对冠业公司提交的考勤记录提出异议称考勤记录不真实，但未提交反证证明。经审查，考勤记录保存在用人单位方，劳动者在未提交反证证明考勤记录系冠业公司伪造的情况下，认可考勤记录的真实性，故冠业公司在陈雪旷工违反公司制度的情况下解除与陈雪的劳动关系不违反法律规定，无需支付赔偿金。二、关于争议焦点二：陈雪称双方签订的书面《劳动合同》中对提成进行了约定，但冠业公司对合同页码进行了偷换。庭审中陈雪提出申请要求对劳动合同中偷换页码的情况进行鉴定，后因陈雪未预交鉴定费而终止鉴定。陈雪提交了湖南冠业防水技术股份有限公司《2019营销薪酬体系实施细则》拟证明冠业公司对提成奖励系有制度规定，但该《2019营销薪酬体系实施细则》自2019年1月1日期生效执行，而陈雪于2019年1月25日解除劳动关系，故陈雪提交的证据不足以证明其享有提成奖励，对陈雪主张提成的诉请不予支持。三、关于争议焦点三：根据陈雪提交的与冠业公司的法定代表人聂冠军的微信聊天记录，陈雪在2019年2月向冠业公司的法定代表人聂冠军微信支付1158元用于偿还车贷，冠业公司应将该1158元支付给陈雪，对于仲裁裁决2018年2月至2019年1月扣除的13896元，冠业公司没有异议，予以确认。综上，冠业公司应支付陈雪15054元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、湖南冠业防水工程有限公司在本判决书生效之日起十日内支付陈雪工资15054元；二、驳回陈雪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序，减半收取5元，由湖南冠业防水工程有限公司负担。本院二审期间，陈雪提交了新证据，冠业公司进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。冠业公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、冠业公司是否违法解除与陈雪的劳动关系；二、冠业公司应否支付陈雪提成。关于焦点一。经审查，2019年1月21日后陈雪并未到冠业公司上班属实，陈雪称其已向冠业公司请假并得到准许，冠业公司对此不予认可，陈雪不能提供充分有效的证据证明其已经请假并得到冠业公司准许，应承担举证不能的法律后果。故一审判决认定冠业公司解除与陈雪的劳动关系属合法解除并无不当，本院予以维持。关于焦点二。陈雪主张冠业公司拖欠其提成工资。冠业公司主张其未拖欠陈雪的工资，陈雪的工资不包含提成工资。经审查，第一、陈雪与冠业公司签订的劳动合同并未约定陈雪的工资包含有提成工资，陈雪也没有提交与其工作相关的规章制度证明其工资结构包括提成工资,陈雪在一审时对双方签订的劳动合同提出异议,认为冠业公司调换了劳动合同,并申请了鉴定,但后因未交鉴定费终止了鉴定,由此陈雪并未尽到举证义务。第二、从2017年5月10日陈雪入职冠业公司至2019年1月25日双方解除劳动关系的20个月期间，没有有效证据显示冠业公司曾给陈雪发放过提成工资，也没有有效证据证明陈雪曾向冠业公司主张过提成工资。综上，陈雪提供的证据不足以证明双方之间有关于提成及提成比例的约定，故陈雪的该项上诉主张依据不足，不予支持。综上，陈雪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈雪负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  龙付送审判员  陈 瑶二〇二一年四月二日书记员  龙韦钰附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。