山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁04民申2号再审申请人（一审反诉原告、二审上诉人）：张磊，男，1984年12月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王岩，山东法扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘一，山东法扬律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：向丽丽，女，1986年8月16日出生，土家族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：刘丽萍，上海市汇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔龙涛，上海国年律师事务所律师。再审申请人张磊因与被申请人向丽丽买卖合同纠纷一案，不服本院（2020）鲁04民终1647号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张磊申请再审称，1.请求依法裁定再审本案，撤销山东省枣庄市中级人民法院(2020)鲁04民终1647号民事判决书。2.依法改判驳回被申请人的诉讼请求，改判支持再审申请人提出的反诉请求，即判令被申请人返还再审申请人支付的货款54万元并赔偿再审申请人经济损失162万元。事实和理由：(一)本案符合《民事诉讼法》第二百条第(一)项的规定。1.赤峰海洋玉髓行业协会向再审申请人出具的新证据，足以推反二审判决。赤峰海洋玉髓行业协会向再审申请人出具的证明证实，该协会微信公众号2018年11月18日登载的降龙尊者的照片等相关信息来源于网络收集整理，并非再审申请人投稿；从稿件照片中的文字记载是“藏家张磊”，并未记载“宝主”字样。2.二审判决作出后，再审申请人调取的新证据枣庄市公安局市中分局永安派出所出警视频，足以推翻二审判决。视频内容证实，被申请人与再审申请人达成了退货合意，因对退款时间和金额未能达成一致，而派出所不同意保存涉案标的物，再审申请人只好暂时留存涉案标的物，并向被申请人承诺待其退款后随时将标的物退还。(二)本案符合《民事诉讼法》第二百条第(二)项的规定。1.再审申请人与被申请人双方买卖“降龙尊者”玉石的行为系网购行为，二审判决再审申请人继续履行合同向被申请人支付剩余货款，证据不足。第一，向丽丽以个体工商户的名义在淘宝网注册“藏石阁海洋玉髓”网店从事玉髓的销售。第二，再审申请人与被申请人系通过网络认识并在网上完成“降龙尊者”玉石买卖的协商并由再审申请人向被申请人交付54万元定金。由此可见，再审申请人与被申请人之间的“降龙尊者”玉石买卖行为系网络购物行为，再审申请人作为网络购物的消费者，享有7天无理由退货的权利。2.再审申请人与被申请人通过微信达成的玉石交易价格为100万元，二审判决认定价格为118万元并据此判决再审申请人支付剩余货款64万元，证据不足。3.二审认定被申请人在向再审申请人交付货物之前已经告知再审申请人“降龙尊者”是玛瑙，不存在欺诈行为，证据不足。4.二审对于被申请人故意隐瞒“降龙尊者”玉石实际存在的重大瑕疵的行为不予查明和认定，判决再审申请人继续履行合同证据不足。5.二审未依法查明被申请人销售的“降龙尊者”玉石是否为合格产品及是否存在以次充好的情形，即判决再审申请人向其支付剩余价款，证据不足。(三)本案符合《民事诉讼法》第二百条第三项的规定。被申请人向二审法院提交的（2020）沪徐证字1276号1277号公证书所公证的微信聊天内容是被申请人删改过的，且被申请人对此予以承认。二审将该证据作为认定事实的主要证据，导致认定事实错误。(四)本案符合《民事诉讼法》第二百条第六项的规定。本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》关于网络购物、经营者欺诈销售的相关规定以及《中华人民共和国合同法》关于合同解除的相关规定，判决驳回被申请人的诉讼请求，支持再审申请人的反诉请求。综上所述，本案二审判决认定事实和适用法律均有明显错误，应当依法予以撤销。向丽丽提交意见称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分。（一）张磊给向丽丽交付定金后就以“宝主”身份对外宣传，抢夺“降龙尊者”以后仍对外以“宝主”自居，队向赤峰海洋玉髓行业协会投稿外还向其他杂志投稿并建立交流群、抖音账户等分享“降龙尊者”，足以说明其认可了“降龙尊者”，且以其行为确定已经成交，物权已经转移。张磊自初识“降龙尊者”到最终决定购买，与向丽丽在微信上沟通一个多月，进行了全方位的品鉴，不存在其所称的不知尺寸、瑕疵等情况。赤峰行为协会稿件中“藏家”跟“宝主”本质并无区别，都是法律意义上的所有权人，即张磊在抢夺“降龙尊者”后一直是对外以所有权人的身份自居的。赤峰海洋玉髓行业协会稿件的尾页“投稿须知”一栏明确“1、文字提供（宝主姓名，作品名称，藏品尺寸等信息）；2、每件作品要求提供一张，注意美感，构图，清晰度，发一定要发原图。”这足以说明，稿件为张磊提供，至少经过其本人确认。（二）向丽丽收到“降龙尊者”定金后，也认可张磊为新宝玉，从来没有同意退货。张磊诱骗向丽丽到枣庄后，非法限制向丽丽及家人自由，向丽丽为脱身，与张磊周璇，双方从未达成退货合意，直到向丽丽起诉，张磊才当庭提起反诉要求退货。二、原审判决认定的基本事实证据充分。（一）双方的买卖合同成立，张磊应支付剩余货款。张磊与向丽丽通过微信聊天的方式达成了买卖合意，微信只是沟通工具，不属于网络购物，与电子商务法规定的网络购物有本质区别。当事人双方是平等的民事主体，张磊并不是《消费者权益保护法》规定的“消费者”，向丽丽也非经营者，张磊不享有7天无理由退货的权利，即使其享有退货的，也因实际上未行使权利，且以宝玉自居，通过媒体、微信群、抖音等方式对外宣传的行为，已经确认交易完成。（二）双方协商达成的交易价格为118万，一审认定成交价格也是118万，张磊并未应成交价提起上诉，证明其认可双方协商的成交价就是118万。（三）张磊在购买前就已经知道与“降龙尊者”同类的海洋玉髓的材质是玛瑙，而且已经购买了价格不等的海洋玉髓几十件，张磊在聊天中也多次提到海洋玉髓是玛瑙。向丽丽在微信聊天中也多次提到或告知张磊海洋玉髓是玛瑙，“降龙尊者”是玛瑙。（四）张磊用一个月时间，通过研究向丽丽对外公开的“降龙尊者”资料，向丽丽通过微信发送的360度小视频、各角度图片，审慎观察细节，注意到有“玛瑙纹”“夹层”“尊者腿部僵硬”等细节，对购买“降龙尊者”不存在误解，向丽丽也不存在欺诈。三、向丽丽提交的全部证据均为真实，不存在任何伪造的可能。向丽丽提交的（2020）沪徐证字1276号1277号公证书及其他证据不存在任何伪造情况，整个公证过程不存在任何虚假，对于共同拥有的聊天记录，张大未提供任何证据证明向丽丽提供的虚假。四、原审适用法律准确，本案不存在适用《消费者权益保护法》的情况。“降龙尊者”不属于消法定义的生活用品，双方之间的权利和义务应受《合同法》《民法典》调整，张磊不享有退货的权利，而应该根据双方之间的合同约定的时间和金额支付余款。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，张磊的再审申请不成立。请求依法驳回张磊的再审申请。本院经审查认为，一、关于张磊提供的新证据是否足以推翻原审判决的问题。盖有赤峰海洋玉髓行为协会印章的《证明》记载，“2018年11月18日发表的文章标题为（兰有秀兮菊有芳，情海玉兮不能忘）中用过名称为Ⅰ‘降龙尊者’的玉石图片信息来源于网络搜集整理”，鉴于张磊未提供其他相关证据印证该证明记载内容的真实性，故仅以该证据不足以推翻原审判决认定的张磊投稿的事实。张磊提供的民警出警的视频，视频中张磊提出退货退款的要求，向丽丽有关于退款45万元的表述，但双方没有针对退货、退款达成一致；该视频并非完整的谈话过程，视频显示的拍摄时间为2018年9月23日21时，其中有已经“谈了一天”陈述，向丽丽始终背着包，视频能够印证向丽丽所称其为脱身不得不周璇，双方未就退货达成合意的答辩内容属实；向丽丽随后否认同意退货，张磊要求退货却未将争议玉石退还向丽丽，综上，张磊关于双方已针对退货达成合意的再审申请理由不成立。二、关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。对于争议玉石价格的认定，当事人双方对价格多次协商，张磊出价100万后，向丽丽还价118万，张磊付款54万，双方议价的终点是118万，因此，原审认定争议玉石118万元并无不当。对于争议玉石是玛瑙，向丽丽是否存在欺诈的问题，向丽丽和张磊的多次聊天记录，能够证明向丽丽已经告知张磊争议玉石是玛瑙，张磊通过分享的链接和向丽丽的对话，说明张磊明知争议玉石的材质是玛瑙。张磊关于公证书公证的内容不应作为证据使用的再审申请理由，无证据佐证，不能成立。三、关于本案适用法律是否正确的问题。本案是买卖合同纠纷，一审中，向丽丽起诉主张要求张磊继续履行合同，张磊反诉退还货款，实为行使合同解除权，原审适用《中华人民共和国合同法》作为判决依据并无不当。综上，张磊的再审申请理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张磊的再审申请。审判长 王 利审判员 崔兆军审判员 杜兆锋二〇二一年四月六日书记员 高 硕