黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终100号上诉人（一审原告、反诉被告）：毕波，男，1976年8月29日出生，汉族，无业，住黑龙江省虎林市。上诉人（一审被告、反诉原告）：虎林市龙珠米业有限公司，住所地黑龙江省虎林市东方红镇原建材厂。法定代表人：李金玉，总经理。委托诉讼代理人：孙奇男，黑龙江迅雷律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：李金玉，女，1973年9月9日出生，汉族，无业，住黑龙江省虎林市。原告毕波与被告李金玉建设工程施工合同纠纷一案，前由虎林市人民法院于2019年1月24日作出（2019）黑0381民初1号民事判决，李金玉不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月6日作出（2019）黑03民终229号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。重审中追加虎林市龙珠米业有限公司（以下简称龙珠公司）为被告参加诉讼。虎林市人民法院重审作出（2019）黑0381民初2386号民事判决，毕波、龙珠公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人毕波，上诉人龙珠公司的委托诉讼代理人孙奇男到庭参加诉讼，被上诉人李金玉经合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。毕波上诉请求：1、撤销虎林市人民法院（2019）黑0381民初2386号民事判决；2、改判被上诉人给付上诉人工程款1410000元，并自2017年1月1日起按本金1410000元、月利率15‰计算利息至实际给付之日止（扣除已给付的利息20000元），被上诉人返还上诉人质保金100000元；3、改判驳回被上诉人的反诉请求；4、请求判决由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实不清证据不足，判决缺乏事实和法律依据。李金玉做为龙珠公司的法定代表人，在明知龙珠公司与辽钢公司签有承建合同的情况下，对案涉工程以个人的名义又与上诉人签订安装事宜协议书、质量及验收协议、付款协议书。上述协议既没有龙珠公司的公章也没有公司的明确授权，李金玉签订协议的行为是并入的债务承担，应与龙珠公司对上诉人的工程款承担连带责任。龙珠公司有两名股东，股东李金玉持股比例98%、股东谭世全持股比例2.00%，李金玉与谭世全系夫妻关系。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，虽然龙珠公司工商登记为两名股东，但李金玉自己持股比例98%，两名股东又是夫妻关系，实际龙珠公司应为一人有限公司，李金玉多次以个人名义向毕波转款，且不能证明个人财产独立于公司的财产，李金玉应与龙珠公司对毕波的债务承担连带责任。一审判决违背事实和法律进行判决，侵害了上诉人的合法权益。退一步讲，推定毕波存在过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》：“第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，龙珠米业明知上诉人无资质而发包，做为一个商事主体相对于毕波一个自然人而言应当负有更高的注意义务。另做为发包人对工程负有监理责任，故应由龙珠公司承担60%的维修费用为宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，由此看出，欠付工程款的利息适用约定优先的规则。本案中双方对欠付工程款的利率和期间均有明确规定，一审法院滥用自由裁量权，将有约定和法律规定的工程款利息不予保护是错误的。一审判决认定合同无效没有影响龙珠公司权利保护，而对毕波的合法权益加以限制和不予保护，明显针对龙珠公司权利寻找各种理由予以支持。因为合同无效基于双方过错承担责任，就应把双方的利益公平对待处理。既然签订协议约定了利息，根据合同权利义务关系对等原则，对毕波要求支付尚欠工程款利息及后期给付的200000元系利息款的主张应予支持，一审判决不予保护有意偏袒龙珠公司。二、一审判决适用法律错误、程序违法，应依法予以改判。根据《最高人民法院适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待定事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，被上诉人未在举证期限内申请鉴定，一审法院又委托鉴定机构予以鉴定，故违反法定程序作出的鉴定意见不能作为本案认定事实的根据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”、第三十三条第一款：“鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容”的规定，如果是在审理过程中需鉴定的，一审法院既没有释明鉴定期间，也未让鉴定人签署承诺书属于程序违法。鸡西中院发回虎林法院重审后，龙珠公司以工程存在质量问题提出司法鉴定和反诉。虎林法院于2020年4月9日委托中和咨询公司进行鉴定，因当事人无法提供工程图纸，于2020年3月30日终止鉴定。龙珠米业于2020年4月7日重新提交鉴定申请，中和咨询公司依据被上诉人与刘颜华签订合同（无效合同）的图纸进行鉴定，于2020年7月14日作出司法鉴定书，可见被上诉人是绞尽脑汁拒付工程款。司法鉴定书鉴定意见第一项为：“龙珠米业钢包混凝土恒温粮食储备库工程质量实物现状：1.屋面单层玻璃丝绵、玻璃丝绵厚度均未达到《钢包混凝土恒温粮食储备库承建合同》（2016年6月6日签订）双层玻璃丝绵厚度为150mm的约定标准,未达到《屋面工程质量验收规范》规定要求。根据《钢包混凝土恒温粮食储备库承建合同》（2016年6月6日签订）记载，钢包混凝土恒温库房房屋顶为：双层彩板双层玻璃丝绵结构（底板厚度为0.35mm，盖板厚度为0.5mm）;屋面压型彩钢板实物现状上层板、底层板厚度达到国家《建筑用压型钢板》附录B（厚度允许偏差值+0.05mm）的规定要求”的鉴定意见也是错误的。中和咨询公司的营业执照、司法鉴定许可证中均标明：“业务范围为建筑工程质量鉴定”，由此看出:中和咨询公司是对关于建筑工程质量的鉴定资质。建筑工程质量鉴定主要内容有：（一）、建设工程质量检测鉴定。1、建筑物结构检测、鉴定；灾后结构承载力鉴定。2、工业与民用建筑工程安全性、适用性、适修性、耐久性、可靠性鉴定；建（构）筑物抗震鉴定；沉降观测，采光日照鉴定、分析，容积率分析，面积测量，建筑物功能评价；民防检测鉴定；建筑装饰装修工程质量检测鉴定。3、市政工程及施工安装质量检测，道路桥梁功能性和结构安全性能检测及维修加固鉴定。4、建筑工程室内环境检测。（二）建筑热工及设备系统检测鉴定。（三）建筑物扩建、改造鉴定。（四）建筑物结构加固鉴定。（五）工程造价及建筑图纸设计标准复核鉴定。本案中的检材“双层玻璃丝棉”是属于玻璃纤维中的一个类别，是一种人造无机纤维。采用石英砂、石灰石、白云石等天然矿石为主要原料，配合一些纯碱、硼砂等化工原料熔成玻璃。在融化状态下，借助外力吹制式甩成絮状细纤维，纤维和纤维之间为立体交叉，互相缠绕在一起，呈现出许多细小的间隙。因此，玻璃棉可视为多孔材料，具有良好的绝热、吸声功能。可以看出，玻璃丝绵是一种具有复杂制作工序的新型建筑材料，其并不属于建筑工程质量鉴定的一部分。对于玻璃丝绵的质量鉴定，需具有对玻璃丝绵有专门知识的工程师进行鉴定，本案中的鉴定机构资质和司法鉴定人的执业范围是建筑工程质量鉴定，对玻璃丝绵进行鉴定超出其鉴定范围是违反法定程序的。根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.2.4条：“在鉴定核对过程中，鉴定人应对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认。当事人既不提出提出书面意见又不签字确认的，不影响鉴定工作的进行”）、第5.2.5条：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函（格式参照本规范附录M），征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见”、第5.2.8条：“当事人逾期未对鉴定意见书征求意见稿提出修改意见，不影响正式意见书的出具，鉴定机构应对此在鉴定意见书中予以说明”的规定，经阅读，此司法鉴定书中，没有征求当事人的意见的记录及说明。鉴定机构于2020年7月14日进行鉴定，于2020年7月24日出具司法鉴定书。本案涉及专业性的玻璃丝绵质量鉴定，又涉及玻璃钢瓦质量及坡度鉴定、预埋件鉴定、檐板檐边鉴定及工程造价鉴定，其中工程造价鉴定就涉及各项材料进行核价，如此大的工作量及程序复杂，鉴定机构均未对每一个程序提请当事人提出书面意见或签字确认。鉴定机构程序违法，此司法鉴定书的可信度值得商榷。一审法院仍将存在诸多问题的司法鉴定书做为裁判的依据是违法的，把本应由一审法院存在的违法错误强加在毕波身上。三、此案不应进行司法鉴定，司法鉴定书不应作为定案的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，毕波与李金玉于2018年12月6日签订的协议书（质量及验收）第三条约定：“自安装完工后12个月内甲方（李金玉）不提出任何质量问题并使用该库房，即认定甲方对乙方（毕波）施工部分验收合格，自完工之日起保修期为十二个月”，由此可见，李金玉与龙珠公司在自安装完工后12个月内没有提出质量异议并对该工程进行了使用，视为该工程验收合格，再行委托鉴定不符合相关法律规定。一审判决也认定：龙珠米业擅自使用，自其实际使用之日起应认定工程已经验收合格。施工人不再负有施工中或者经验收不合格的质量返修责任。但对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务承担保修责任。本案中的玻璃丝绵所起的是隔热作用，不是地基和主体工程且已经过了保质期，故对龙珠公司的反诉不应得到支持。退一步讲，此司法鉴定书的涉案工程修复费用预计1050270.90元，包括材料款、夜间施工费、保险费、税费等多种科目。此费用是鉴定机构根据鉴定操作工程得出的理论数据，一审判决应当作为参考并综合全案事实予以认定，但一审判决依据司法鉴定书预计费用全额判决有失公允。既使毕波应当承担修复责任，也应当采取由毕波先行修复的方式，在毕波不履行修复的情况下，才可由李金玉和龙珠公司修复，再由毕波给付修复费用。因为不排除毕波委托有资质的单位予以维修，一审判决以无资质而剥夺毕波的修复权利，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条：“证据包括。（七）鉴定意见；。证据必须查证属实，才能作为认定案件事实的根据”的规定，可以得出，鉴定意见是民事诉讼证据的一种，但并不是以鉴定意见作为最终结论。作为具有公权力性质的机动车交通事故责任认定书，审判人员方可在查实的基础上而改变认定书的责任划分比例，何况作为普通证据的鉴定意见呢？一审法院对司法鉴定意见不加审查，机械地将预计维修费用作为本案的实际维修费用，以鉴定意见认定工程存在质量问题是存在疑问的。四、一审法院不移交案件违反法律规定。龙珠公司辩称，1.关于合同的签订及履行主体问题，在（2019）黑03民终229号已经生效的民事裁定中，已经认定李金玉与毕波签订合同的行为属于职务行为，该事实认定在不推翻生效法律文书的情况下属于免证且无争议的事实。2.依照法律规定，矿业明确建设工程施工合同无效并不必然导致工程质量不合格，结合原审阶段李金玉提交的证据八，可以明确毕波有误导李金玉的事实行为，使李金玉误以为其有施工质证，纵然李金玉有注意义务上的疏失，这也不能构成毕波不诚信履行合同，导致工程质量严重不合格的理由和借口。3.双方当事人于2017年1月1日签订的付款协议当中就结算条件，在结尾处已有明确约定，即毕波首先应当在保质保量、保工期及不影响李金玉用库的情况下，才可以按照付款协议的约定进行结算。毕波交付的工程存在偷工减料的事实，案涉工程需要整体修复后，方可满足使用条件，据此付款协议中的结算条件至诉讼时已经确定无法成就，因此，在毕波依法承担赔偿维修责任后，才能谈到迟延给付法律责任的问题。4.《民事诉讼法》第一百二十一条第一款规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”关于提出申请的时间，此处规定的是可以，而非应当，李金玉依法即便未在举证期限届满前申请鉴定，也不会导致申请鉴定失权。而且，根据《民事证据规定》第三十条第一款规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”第三十一条第一款规定“当事人申请鉴定、应当在人民法院指定的期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”由以上法律规定，可以明确人民法院对鉴定程序申请的时限是具有裁量权和指定权的，一审法院批准李金玉的鉴定申请并不违反法定程序。5.一审中，毕波已经对鉴定意见书提出了书面异议，鉴定机构复函后，毕波未给鉴定人垫付出庭费用，也未进一步申请鉴定人出庭，庭审中也明确表示不再申请重新鉴定，故依法应当认定前述鉴定意见书的客观性。6.李金玉依法不否认，案涉工程尚未验收就投入使用的相关事实。但是这不能免除毕波作为施工人的工程质量保修责任。双方签订的协议书（质量及验收）下方明确注明共有三份协议，解决的是一个问题，毕波仅选择对其有利的部分进行签署，双方并未就三份协议整体达成一致，三份协议均未生效，根本不具备任何履行上的参照效力。7.案涉工程由于毕波施工过程中的偷工减料的不诚信行为，质量问题严重，在问题出现之初，李金玉曾多次协调毕波进行修缮，但都遭到了拒绝，至诉讼时，双方之间已经彻底丧失信任基础，在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程予以整改，所需费用由承包人承担。一审判决由毕波按照鉴定意见确定的修复费用进行赔偿有事实和法律依据。珠公司上诉请求：1.撤销（2019）黑0381民初2386号民事判决；2.改判（2019）黑0381民初2386号民事判决的第二项判项，判令由毕波赔偿龙珠公司工程修复费用950270.90元（经鉴定确定的维修费用1050270.90元-质保金100000元）；3.由毕波承担案件的诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决存在事实认定错误，据以认定事实的证据不足：一审法院在判决书29页23段载明“但龙珠米业公司明知毕波无施工资质，又向其发包，且在工程未竣工验收的前提下，擅自使用库房，应承担一定的过错责任，结合本案实际情况，本院酌定龙珠米业公司承担40%的维修费用，即420108.36元。”针对该认定内容，龙珠公司认为存在极大错误，理由如下：一、一审法院认定龙珠公司明知毕波无施工资质，又向其发包，与本案证据体现事实不符。一审判决书第19页第24项龙珠公司提交的证据八意在证明毕波误导上诉人，以为其具备施工资质，对于该证据的真实性毕波并未提出质疑，一审法院也进行了确认，但是一审事实认定部分却载明，上诉人明知毕波无施工资质，又向其发包，这一认定结论与证据证实情况严重不符，前述认定结论属于事实认定错误。二、毕波有无施工资质，与工程质量是否能够达到标准及合同约定并无任何联系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据前述法律规定，结合本解释第一条关于建设工程施工合同无效的法定情形的规定，可见因承包人不具备施工资质所导致的建设工程施工合同无效，并不必然导致工程无法竣工验收合格。根据前述法律规定，在工程竣工验收合格后，发包人依法还要参照合同约定支付工程价款，按照前述法律规定逻辑，当工程合同无效且工程质量不达标，并确定无法通过竣工验收的情况下，承包人是无权主张合同约定工程款的，本案中工程被拟制认定为经过竣工验收合格，是基于龙珠公司的使用行为，并非由于工程客观上通过了竣工验收合格，正是由于工程质量客观上严重不达标，所以才衍生出毕波的保修责任，就该责任的承担，无论从事实层面还是从法律角度，都不应当再划分所谓的责任。三、龙珠公司在工程未经验收竣工验收的前提下，擅自使用库房，与工程质量严重不达标没有任何关系，且龙珠公司已经承担了相应的法定责任。根据黑中力综鉴字（2020）8号《司法鉴定意见书》载明情况，案涉工程质量既不符合合同约定的交付条件，也没有达到《屋面工程质量验收规范》的规定要求，屋面施工材质涉及单层玻璃丝棉、玻璃丝棉厚度部分严重不达标，前述因毕波施工过程中偷工减料导致的工程质量严重不达标的事实，与龙珠公司是否擅自使用没有任何关系。另外，结合本案，针对案涉工程龙珠公司未经竣工验收的使用行为，其已经在本次判决中承担了法定后果，即原审判决在第29页第13行载明“龙珠米业公司擅自使用，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格。”一审法院也是在这一事实认定基础上，全额支持了毕波关于工程款本金的主张。（二）一审判决适用法律存在错误。原审判决书援引了《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，就合同无效产生的损失，在合同当事方之间进行了责任划分，但是回归到本案，应当注意到，本案中合同无效导致的损失仅有一审阶段龙珠公司诉讼请求中提到的，由于毕波不具备施工资质致使工程合同无效，导致案涉工程无法办理房照，龙珠公司自行委托案外人办理房照支出的102000元费用，而针对该部分损失一审法院认为龙珠公司提交的证据不符合证据形式，未予支持，故本案中根本谈不到因合同无效导致的损失的划分问题。毕波辩称，李金玉在找毕波进行施工过程中，未要求毕波提供任何施工资质，并且没有提供施工图纸，在后期的施工当中，对施工质量及材料质量也是认可的，鉴定机构的鉴定意见书与毕波施工的所有预算完全不符，鉴定意见书中所有的款项都是按正规做的造价，但毕波做的预算只是实际材料费和人工费，如果按照正规的定额措施各项费用来计算的话，毕波与李金玉所约定的工程造价低于正常报价。工程质量存在问题是李金玉不履行还款义务的托词。毕波向一审法院提出诉讼请求：要求二被告共同给付材料款本金1510000元，利息766500元（按照本金1510000元为基数，按照月利率15‰计算自2017年1月1日起至2019年10月23日止），扣除2018年给付的200000元利息，本息尚欠2076500元，并自2019年10月24日起继续以本金1510000元为基数，按照月利率15‰计算利息至实际给付之日止。庭审中，毕波增加诉讼请求为：要求二被告给付工程款本金1510000元（1410000元本金，100000元质保金），利息1001250元〔951750元（按照本金1410000元为基数，月利率15‰计算自2017年1月1日起至2020年10月1日止）+49500元（质保金100000元为基数，按照月利率15‰计算自2018年1月1日起至2020年10月1日止）〕，减去200000元已给付利息，尚欠利息801250元，本息合计2311250元，并自2020年10月2日起继续以本金1510000元为基数，按照月利率15‰计算利息至实际给付之日止。另依据2018年12月6日质量验收协议第四条约定，要求二被告给付200000元违约金。以上总计2511250元。龙珠公司向一审法院提出反诉请求：1、要求毕波支付维修费28600元，设计费57000元，勘察费30000元，审图费15000元，共计130600元；2、要求毕波赔偿直接经济损失97000元。鉴定意见出具后，龙珠公司明确并增加诉讼请求：1、判令毕波支付钢结构费用30800元（屋面人工维修费用）；2、判令毕波赔偿直接经济损失102000元（由于毕波不具备施工资质导致案涉工程无法办照，龙珠公司因办照所支出的费用）。增加诉讼请求为：1、依据司法鉴定意见，增加金额为1050270.9元（工程修复费用）；2、依据双方签订的《付款协议》中倒数第二行，（2019）黑7524民初279号民事判决书中确定的李金玉、毕波及汪明河承担施工过程中人身损害赔偿金法院判决金额224974.01元，以上责任的承担方式为三方连带承担。该执行款项已经由李金玉一方代为承担。其中依法应当由李金玉承担的内部数额为74991.30元。据此，龙珠公司要求毕波按照协议约定及该数额双倍承担赔偿责任149982.60元。以上请求总计1333053.50元。鉴定费100000元由毕波承担。一审法院认定事实：2016年6月6日，龙珠公司（甲方）与辽宁钢包混凝土有限责任公司（乙方）签订《钢包混凝土恒温粮食储备库承建合同》，主要内容为：甲方的粮食储备库工程由乙方负责包工包料承建。乙方采用钢包混凝土恒温粮食储备库专利提供有效设计图纸。一、工程结构形式及范围：1、钢包混凝土恒温库房：长度109.6m，跨度54m，檐下高度10m。2、钢包混凝土恒温库房房屋顶为：双层彩板双层玻璃丝棉结构（底板厚度为0.35mm，盖板厚度为0.5mm，双层玻璃丝棉厚度为150mm，屋面坡度0.12m，屋架采用钢结构详细见图纸）墙体总宽度750mm（墙板结构为内衬2.0mm厚钢板与550mm厚行架组合，外墙为200mm厚，C30钢筋混凝土，内墙双层防锈油漆，外墙刷外墙涂料）。……二、钢包混凝土恒温储粮库工程施工地点：龙珠公司院内。三、此工程总建筑面积为：17755.21万平方米（面积按满外计算），每平方米造价为620元。工程总造价壹仟壹佰万元整（1100万元）。……库房施工日期：开工日期2016年6月6日，骏工日期2016年9月6日。……李金玉甲方代表人处签名并加盖龙珠米业公司公章，刘颜华在乙方代表人处签名，未加盖公司公章。2016年7月27日杜娟（甲方）与毕波（乙方）签订《钢结构制造安装合同书》，主要内容为：承包方式包工包料，承包内容：乙方包钢结构屋架、屋面、围护的材料、制作、生产运输、安装等屋面的全部。工程总造价：东方红龙珠米业公司165元/平方米。工期三个月。2016年9月1日，李金玉（甲方）与刘颜华、杜娟（乙方）签订《承建龙珠米业公司仓储补充协议》，主要内容为：1.甲方同意乙方包工包料承建甲方的三座仓储库，三座仓储库总面积为17755.2平方米，每平方米人民币620元整，总造价人民币11008224元整。……4.甲方为减轻乙方资金的压力将乙方承建的三座仓储库房盖部位款项2929608元，从工程款总造价中剔除，由甲方与北辰彩钢瓦厂毕波单独结算……2016年10月，涉案工程开始施工。2016年11月15日，毕波（甲方）与汪明河（乙方）签订《工程合同》，主要内容为：一、工程地点：黑龙江省虎林市东方红镇。二、工程名称：东方红龙珠米业公司粮食仓储库房。三、工程性质：粮食仓储库钢结构及房屋面彩钢板安装。四、工程面积：110米×54米，两栋约12000平方米。五、工程人工费造价：每栋15万元，两栋共计30万元。六、甲方负责把材料运到施工现场，负责清理现场并达到乙方施工的条件，电源接到现场，甲方负责乙方的住宿，施工时所用的吊车等，由甲方负责。负责把安装屋面的彩钢板及棉吊到屋面，甲方要确保施工时所用材料及时到达现场，确保乙方的正常施工。七、乙方责任：乙方要服从甲方的领导和指挥，做到安全施工，文明施工，按图纸和合同要求进行作业，确保工程质量，保证施工人员安装安全，不得违章作业。八、人工费付款方式：乙方按甲方的施工要求，每栋的主次钢构安装完成，甲方应付乙方每栋总造价十五万元中的八万给乙方，乙方把房面彩钢板安装完成，甲方再付乙方每栋十五万剩余的七万元给乙方。甲方应按合同要求及时付乙方人工费，如不能及时付款，乙方有权停止施工，由于停工给乙方及其它方面造成的经济损失由甲方无条件承担。2016年12月29日，李金玉（甲方）与毕波（乙方）签订《钢结构屋面补充协议》，主要内容为：甲方粮食仓储库房位于虎林市龙珠米业公司院内，施工面积为18000平方米。双方商定由乙方包工包料安装三座仓储库屋面钢结构和彩钢板，每平方米为190元，总价款为人民币叁佰肆拾贰万元整。截止2016年12月28日止，甲方已给付乙方壹佰伍拾万元整。包括三个仓储库工程款与人员工资……乙方承诺在2017年1月底2号库和3号库仓储库房盖全部竣工达到正常使用。乙方保证人工材料进厂后正常施工，如因人员及材料不全影响施工进度，乙方负全部责任并承担赔偿甲方的一切损失。全部工程款中甲方须留壹拾万元做为保修金之后，剩余款于2017年2月1日前付清，如有拖欠甲方自愿给乙方支付壹分五厘的利息，欠款利息计算按2017年1月1日起至全部付清为止。乙方必须为现场施工人员购买保险，所有施工人员人身安全乙方负责。如乙方因此工程有欠工人工资问题影响到甲方，甲方将从乙方工程款中扣缴双倍工人工资做为对甲方的赔偿，并且甲方不付给乙方全部工程款利息。此工程质量标准按总合同标准要求设计施工。2017年1月1日，李金玉（甲方）与毕波（乙方）签订《付款协议》，主要内容为：“一、应付总价款：人民币壹佰伍拾壹万元整（含质保金人民币壹拾万元整）。二、款项内容：库房总工程款为人民币叁佰肆拾贰万元整，锅炉房及警卫室玖万元，合计叁佰伍拾壹万元整，已付乙方人民币壹佰柒拾万元整，甲方应付安装负责人江明河人民币叁拾万元整，现甲方欠付乙方人民币壹佰伍拾壹万元整。三、乙方保证应提供材料及设备及时进入现场，如因材料影响施工进度产生人工费乙方负责。四、质保金为人民币壹拾万元整（自库房屋面彩钢安装完工后13个月内支付乙方），甲方应及时支付乙方质保金。五、甲方欠付乙方人民币壹佰肆拾壹万元整，自2017年1月1日起支付月息1分伍厘给乙方，至2017年5月1日前本息一次性支付给乙方。六、以上款项包含粮食仓库的人工费、乙方不得以任何理由向甲方要求再次支付工程款，以上欠款项包括所有三座库房材料、人工工资。如出现人工工资问题或其它不利于甲方所有事情，将在以上款中双倍扣除。以上付款协议乙方首先保质保量保工期，保证不影响甲方用库。”李金玉与毕波签订协议后，毕波将工程人工费分包给案外人汪明河施工，汪明河完工后，龙珠公司于2016年年底接收使用1号库房，于2017年4月接收使用2号库房、3号库房，后因工程质量存在问题，李金玉找毕波要求维修库房，但未修复。2017年1月1日前，李金玉在1号库房施工后支付给毕波1700000元。2018年1月份，李金玉给付毕波200000元。李金玉向汪明河支付人工费250000元。本案审理过程中龙珠公司提出反诉，并于2019年10月28日、2019年11月29日提交《鉴定申请书》、《补充鉴定申请》，经双方当事人依法选择鉴定机构，一审法院委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定。2020年3月30日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司回复，因当事人无法提供有效的涉鉴工程图纸，鉴定单位根据相关规定，将此次鉴定委托终止。2020年4月7日，龙珠公司重新提交鉴定申请书，鉴定事项为：一、对龙珠公司钢包混凝土恒温粮食储备库的屋面钢结构实施工程的质量是否按照合同约定鉴定（1号库、2号库、3号库）。1.双层彩板（底板厚度和盖板厚度）双层玻璃丝棉是否双层，厚度分别是否达到合同约定标准及国标，若达不到合同约定标准，维修及重做的费用应为多少；2.屋面坡度是否达到合同约定标准，若达不到合同约定标准，维修及重做的费用应为多少；3.预埋件本身的强度及预埋件安装后现场强度是否达到合同标准，若不合格，维修及重做的费用应为多少；4.檐板檐边是否达到标准，维修及重做的费用应为多少。二、如达不到合同标准，维修和重做所需要的费用进行司法鉴定。经双方当事人依法选择鉴定机构，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对涉案工程进行司法鉴定。2020年7月24日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出黑中力综鉴字〔2020〕8号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、虎林市龙珠米业有限公司钢包混凝土恒温粮食储备库工程质量实物现状：1.屋面单层玻璃丝棉、玻璃丝棉厚度均未达到《钢包混凝土恒温粮食储备库承建合同》（2016年6月6日签订）双层玻璃丝棉厚度为150mm的约定标准，未达到《屋面工程质量验收规范》规定要求。据《钢包混凝土恒温粮食储备库承建合同》（2016年6月6日签订）记载，钢包混凝土恒温库房房屋顶为：双层彩板双层玻璃丝棉结构（底板厚度为0.35mm，盖板厚度为0.5mm）；屋面压型彩钢板实物现状上层板、底层板厚度达到国家《建筑用压型钢板》附录B“厚度允许偏差值±0.05mm”的规定要求。2.屋面坡度0.17、0.18大于《钢包混凝土恒温粮食储备库承建合同》（2016年6月6日签订）0.12的约定标准，但不影响屋面排水功能。二、根据修复方案，涉案工程修复费用预计为1050270.90元。（详见附表）特别事项说明：关于鉴定要求“3.预埋件本身的强度及预埋件安装后现场强度是否达到合同标准，若不合格，维修及重做的费用应为多少；4.檐板檐边是否达到标准，维修及重做的费用应为多少”，因合同中没有约定，故无法出具相应的鉴定意见。龙珠公司支出鉴定费用100000元。另查明，毕波及汪明河均没有施工资质。涉案工程没有施工图纸。涉案工程未经相关部门竣工验收。2017年1月底，涉案三个库房的产权证书办理完毕。但在东方红不动产登记处备案的李金玉提交的《建筑工程施工许可证》载明：虎林市龙珠米业有限公司稻米加工仓储工程合同开工日期为2016年6月18日，合同竣工日期为2019年1月3日。2019年7月1日，黑龙江省东方红林区房地产管理处出具《东方红林区房地产管理处便函》，载明了李金玉厂房未经竣工验收，东方红林业局建议东方红不动产登记处撤销此房产信息确认单，对提交的房产信息确认单予以收回。再查明，2019年5月14日，黑龙江省亚布力人民法院立案审理了施工人员王建诉汪明河、毕波、李金玉提供劳务者受害责任纠纷一案。2019年7月26日，黑龙江省亚布力人民法院作出（2019）黑7524民初279号民事判决书，判决被告汪明河赔偿原告王建各项损失203878.01元，被告毕波、李金玉承担连带赔偿责任。该判决书事实部分载明：“再查明，2016年9月被告李金玉以个人名义将虎林市东方红龙珠米业公司有限公司院内粮食储库房钢结构安装（包括钢结构屋面安装）施工工程发包给被告毕波建设施工，2016年11月被告毕波将人工费分包给被告汪明河，被告汪明河雇佣原告王建等人施工。又查明，被告毕波与被告汪明河均没有钢结构设计及施工资质和高空作业的安全生产条件。”该案件双方当事人均未上诉，判决书已生效。一审法院认为，本案争议的焦点问题：1.毕波与李金玉签订的《钢结构屋面补充协议》的合同主体如何确定？合同是否有效？2.诉争工程未经竣工验收即擅自使用，龙珠公司是否对擅自使用部分工程质量失权？3.案涉工程是否存在质量问题？如存在质量问题，能否修复？修复费用多少及如何承担？4.毕波诉求是工程款还是材料款？5.龙珠公司应否给付毕波工程款？如需给付，工程款数额多少及是否应给付未支付工程款的利息？围绕上述焦点问题，分别阐述如下：本案中，刘颜华与龙珠公司签订《钢包混凝土恒温粮食储备库承建合同》后，刘颜华将部分工程转包给毕波，李金玉在与刘颜华签订上述建设工程施工基础上，又与毕波签订了《钢结构屋面补充协议》、《付款协议》。李金玉系龙珠公司法定代表人，虽然该合同未加盖龙珠公司公章，但李金玉与龙珠公司均认可李金玉代表龙珠公司与毕波签订的诉争合同，合同主体应当确认为龙珠公司，合同权利义务应由龙珠公司承担，李金玉系职务行为，不应承担本案民事责任。本案中，刘颜华与毕波均系自然人，其二人先后与龙珠公司签订的建设工程施工合同均违反《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之规定，应为无效合同。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。本案中，诉争工程施工完工后未经相关部门验收，且屋顶质量存在问题，龙珠公司即擅自使用，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格。施工人不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，但对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任，承包人应依法对施工建设工程质量负责。本案中，毕波承建的诉争工程总价款为3510000元，而鉴定机构出具的鉴定意见表明，该工程存在质量问题，修复费用达到1050270.90元，故不应当认定其为合格工程。鉴定意见确认案涉工程不合格的主要原因系毕波在建设涉案库房屋顶时未达到合同约定标准，故毕波未履行诚信义务，对诉争工程质量不合格的后果应当承担赔偿责任。龙珠公司要求由毕波赔偿修复费用的反诉请求，有事实及法律依据，予以支持。但龙珠公司明知毕波无施工资质，又向其发包，且在工程未竣工验收的前提下，擅自使用库房，应承担一定的过错责任，结合本案实际情况，酌定龙珠米业公司承担40%的维修费用，即420108.36元。毕波承担60%的维修费用，即630162.54元。因毕波没有施工资质，龙珠公司表示毕波交付工程后拒绝修缮的不诚信行为，导致双方已失去信任，故对于毕波提出的由其修复诉争工程之意见，不予采纳。关于毕波诉求是工程款还是材料款的问题。根据双方签订的《付款协议》载明：“甲乙双方就甲方支付工程款一事达成以下协议……二、款项内容：库房总工程款为人民币叁佰肆拾贰万元整……”可知协议约定的是工程款。但在第一次、第三次庭审中毕波均主张给付材料款，而在第二次庭审中毕波又明确主张给付工程款，可见毕波对工程款与材料款的概念混淆，但双方对尚欠款项的数额均认可。工程款是承包人进行工程施工，发包人应支付的合同价款。工程款包括预付款（预付款指开工前发包人应预付给承包人用于为合同工程施工准备的款项。施工准备事项包括购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等）、进度款、结算款。本案毕波主张材料款应系预付款中的前期购置材料，系工程款中一项内容，不符合其承包工程的真实目的，故根据本院查明的事实，应认定毕波主张的系工程款。毕波称其向龙珠公司请求的仅是材料款，施工质量应当由龙珠公司自行承担，与事实不符，更与法律规定相悖，不予认定。本案中，双方对诉争工程款总额3510000元及龙珠公司已付工程款1700000元的事实双方并无争议，予以认定。双方虽然签订付款协议，但涉案合同为无效合同，且涉案工程质量不合格，故毕波要求支付尚欠工程款利息及关于龙珠公司后期给付的200000元款项系工程款利息的主张，均不符合法律规定，不予支持。龙珠公司的抗辩理由成立，该款项应认定为已付工程款本金。对于毕波要求返还质保金100000元的问题。质保金的设置目的在于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程承担维修责任。缺陷责任期内，由承包人造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。涉案工程双方约定质保金返还期限已届满，但在质保期内涉案工程存在质量问题，毕波应负责维修。毕波既不维修也不承担费用，龙珠公司可按合同约定从工程质量保证金中扣除，抵顶维修费用。故毕波要求返还质保金的请求，不符合法律规定，不予支持。综上，龙珠公司尚欠工程款1210000元（1410000元-200000元），毕波应付维修费用530162.54元（维修费用1050270.90元-质保金100000元-420108.36元），龙珠公司应给付毕波工程款679837.46元。关于龙珠公司要求毕波给付涉案工程屋面人工维修费用30800元及经济损失102000元的问题，因龙珠公司未提供合法有效证据，不予支持。关于龙珠公司要求毕波双倍赔偿其代毕波赔付王建赔偿费用的问题，该反诉请求与本案并非同一法律关系，本案中不予合并处理。综上所述，对于毕波要求龙珠公司给付部分工程款的诉讼请求，予以支持；对于龙珠公司反诉的部分请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第三条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）虎林市龙珠米业有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）毕波工程款1210000元；二、原告（反诉被告）毕波于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）虎林市龙珠米业有限公司工程修复费用530162.54元；一、二项两相相抵，被告（反诉原告）虎林市龙珠米业有限公司尚应给付原告（反诉被告）毕波工程款679837.46元。三、驳回原告（反诉被告）毕波的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）虎林市龙珠米业有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，龙珠公司有股东二人，并非毕波主张的一人有限责任公司。李金玉系龙珠公司的法定代表人，李金玉与毕波确定的协议中并未明确约定李金玉加入龙珠公司与毕波的债务，毕波主张李金玉签订协议的行为是加入债务的承担，李金玉应对龙珠公司的工程款承担连带责任，本院不予支持。毕波对鉴定意见书由异议，一审中未预交鉴定人员出庭费用，也未申请重新鉴定，视为放弃异议。由于毕波没有施工资质，双方之间已经丧失信任，一审判决由龙珠公司自行委托第三方参照修复设计方案对工程予以整改，由毕波承担相应的费用并无不当。龙珠公司一审中提交的证据八为北辰彩钢保温板的广告照片，但仅以该照片并不能得出毕波具备施工资质的事实。综上所述，上诉人毕波及上诉人龙珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87374.96元，由上诉人毕波负担43687.48元，上诉人虎林市龙珠米业有限公司负担43687.48元。本判决为终审判决。审判长  刘兆宇审判员  武建明审判员  周雪松二〇二一年四月十四日书记员  赵婧珺