云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）云23刑终51号 原公诉机关楚雄市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）高某，男，1977年5月2日生，汉族，大专文化，个体户，云南省昆明市人，住楚雄市鹿城西路中央郦城小区7幢4单元1802室。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）牛某某，女，1952年3月14日生，汉族，大学文化，退休工人，云南省会泽县人，住址同上，系高某之母。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）高某某，男，1953年10月7日生，汉族，初中文化，退休人员，云南省会泽县人，住昆明市西山区明河路鸿运小区一组团二幢二单元701室，系高某之父。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）高某钰，女，2010年3月27日生，汉族，云南省昆明市人，住楚雄市鹿城西路中央郦城小区7幢4单元1802室，系高某之长女。 法定代理人高某，系高某钰之父。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）高某岚，女，2013年8月18日生，汉族，云南省昆明市人，住楚雄市鹿城西路中央郦城小区7幢4单元1802室，系高某之次女。 法定代理人高某，系高某岚之父。 上诉人（原审被告人）温某，男，1985年12月1日生，汉族，云南省禄丰县人，大学文化，公司员工，住昆明市五华区五华水晶宫大梅园巷44号附1号，2015年5月21日因涉嫌故意伤害罪被楚雄市公安局取保候审。 上诉人（原审附带民事诉讼被告人）李某某，女，1982年10月10日生，汉族，云南省昆明市人，大学文化，云南省水文资源局楚雄分局员工，住昆明市正义路四通巷6-12号。 楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人温某犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人高某、牛某某、高某某、高某钰、高某岚提起附带民事赔偿一案，于2016年4月14日作出(2015)楚刑初字第324号刑事附带民事判决。附带民事原告人高某、牛某某、高某某、高某钰、高某岚、被告人温某、附带民事被告人李某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人温某，询问了原审附带民事诉讼原告人高某、附带民事诉讼被告人李某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，经本院主持调解，原审被告人温某、附带民事诉讼被告人李某某与上诉人高某、牛某某、高某某、高某钰、高某岚就附带民事诉讼达成了调解协议，并履行完毕。本案已审理终结。 原判认定：2014年8月17日18时30分许，被害人高某开车到楚雄市北浦路眼镜直通车店门口，后因停车位与温某、李某某夫妇发生纠纷，继而双方发生厮扯互相殴打，在厮扯相互殴打过程中，致高某左侧桡骨远端粉碎性骨折。2014年10月31日，高某的伤情经云南维权司法鉴定中心鉴定为轻伤一级。2014年12月12日，高某对其伤情进行了补充鉴定，经云南维权司法鉴定中心鉴定为重伤二级。2014年12月21日，温某对高某的伤情鉴定有异议，提出重新鉴定申请。2015年1月8日，公安机关委托昆明医科大学司法鉴定中心对高某伤情进行重新鉴定，昆明医科大学司法鉴定中心不予受理（因高某左侧桡骨远端粉碎性骨折，已行“左侧桡骨远端骨折切开复位内固定术”，目前因内固定物存留，无法对高某左腕关节功能做出客观判断）。2015年5月13日公安机关委托楚雄正源司法鉴定中心对高某伤情进行重新鉴定，经鉴定其伤情为重伤二级。 另查明，被害人高某在案发即日到楚雄州人民医院门诊治疗，支付治疗费416.56元；2014年8月18日被害人高某到楚雄州中医院住院治疗，诊断为：1、左尺桡骨远端粉碎性骨折；2、多发性软组织损伤。于2014年9月4日出院，支付治疗费5948.06元；在楚雄州中医院住院期间，于2014年8月26日转入昆明医科大学第一附属医院住院治疗，于8月28日行左侧桡骨远端骨折切开复位内固定术，于同年9月4日出院，支付治疗费29945.34元。被害人高某经云南维权司法鉴定中心鉴定其伤残程度为九级伤残，后期治疗费为12000元，误工损失日为120日，支付鉴定费2500元。 本案在一审审理过程中被告人温某，附带民事诉讼被告人李某某交付了执行款86531.6元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书、公诉申请，证实2014年8月17日18时29分，温某向楚雄市公安局报案。双方在楚雄市北浦路眼镜直通车店门口因停车问题发生纠纷并相互殴打导致双方不同程度受伤。楚雄市公安局于2015年2月10日立案。 2、户籍证明，证实温某具备完全刑事责任能力，五年内无违法犯罪记录。 3、抓获经过，证实2014年8月17日18时30分，楚雄市公安局接到报案后迅速赶到北浦路眼镜直通车门口，并将温某、李某某、高某三人口头传唤至楚雄市公安局东城派出所进行询问。 4、辨认笔录及照片，证实2015年6月12日11时32分至11时38分，被告人温某对故意伤害的地点（楚雄市北浦路眼镜直通车店门外）进行了辨认，并拍摄了照片。 5、法医活体检验笔录，证实2014年8月20日楚雄市公安局对高某进行体表损伤检验，并拍摄了照片，证实被害人高某受伤的情况。 6、情况说明，证实2014年8月19日，楚雄市公安局委托楚雄三和司法鉴定所为高某做伤情鉴定，但高某于2014年10月31日到云南维权司法鉴定中心作伤情鉴定，鉴定为轻伤一级，后高某本人未经办案部门委托，自己又到云南维权司法鉴定中心对其伤情作补充鉴定，鉴定伤情为重伤二级，因为当时未办理相关法律手续，公安机关不予认可。 7、云南维权司法鉴定中心（2014）法临鉴字第5160号《法医临床鉴定意见书》，证实2014年10月31日出具鉴定意见：高某的目前损伤程度为轻伤一级。（备注：待左腕关节功能受限恢复稳定后，左腕关节功能受限损伤程度再做出补充鉴定），该鉴定意见已于2014年11月5日告知温某。 8、云南维权司法鉴定中心（2014）法临鉴字第5160-1号《法医临床鉴定意见书》，证实2014年12月12日出具鉴定意见：高某的损伤程度为重伤二级。 9、云南维权司法鉴定中心（2014）法临鉴字第5161号《法医临床鉴定意见书》，证实2014年10月31日出具鉴定意见：高某的伤残程度为九级。 10、申请、鉴定委托书、回函，证实2014年12月21日，温某提出重新鉴定的申请。2014年12月22日，楚雄市公安局委托昆明医科大学司法鉴定中心对高某所伤的部位做出伤情鉴定，后于2015年1月8日收到昆明医科大学司法鉴定中心关于高某一案目前不予受理的回函，回函称：目前内固定物留存，无法对高某左腕关节功能做出客观的判断，决定不予受理该案的鉴定委托。 11、楚雄正源司法鉴定中心楚正司鉴字（2015）第0358号“法医临床鉴定”《司法鉴定意见书》，证实2015年5月13日，楚雄市公安局委托楚雄正源司法鉴定中心对高某的伤情做出鉴定，同日出具鉴定意见：高某的损伤程度为重伤二级。该鉴定意见已告知被害人高某和被告人温某。 12、受害人高某陈述，证实2014年8月17日下午6点20左右，我和我的朋友去北浦路眼镜直通车商店配眼镜，由于我是驾驶员停车后我走在最后，停在我前面一米多远有一张云A牌照的车子，我下车走向眼镜店的时候，有一个女的正在骂人骂的很难听，我转身看见一个女人站在白色车子旁边指着我这个方向骂，我就问她你骂哪个，她就说：“憨杂种，骂的就是你了，你是读书不够还是眼睛瞎掉了，莫装憨。”，我问她为什么骂我，她说我的车挡到她了，这个时候她老公也从驾驶位置上下来站在我和她媳妇中间，他老公就用食指戳我的胸口说：“莫嚷了，给是没有死过？”，之后女人就从她老公身后绕出来厮抓我，那个男的也开始对我进行扭打，我就转身跑开去放包包，顺便把我带在车上的甩棍拿出来隔挡，我朋友听到吵闹就都出来劝我们，就停止了。当时我身上就是有抓痕，她们身上基本无伤。我和我朋友说走了，那个女人就不准我走，就过来打我脸上两拳，把我的眼镜打飞，之后他男人也上来打我的胸口和头，在厮扯过程中，女人还从我后面把我拖翻在地，并死死地勒着我，让她老公来正面踩我跺我，跺我的胸口和手，我的手就是在这个时候受伤的。后来我朋友就把我们双方拉开了，接着公安就到了。那个女的抓伤了我，还把我眼镜打掉了，我为了防止他们继续伤害我，我就拿出防狼喷雾剂来用了，两个我都喷着了，女的我喷的多点，喷喷我就丢了。 13、证人米某某证言，证实2014年8月17日18时30分左右，我和徐某某、何某、高某四个人由高某开车载着我们到楚雄市北浦路“眼镜直通车”店门口，我们三个先下车，正在店里挑眼镜时，就听见外面有人吵架，就看见一个女子和高某吵架，那个女的抬手就给高某脸上一巴掌，还把高某的眼镜打掉在地上，眼镜也摔坏了，高某就和那个女的厮打在一起，我们三个人就上去把他们拉开，但是怎么也拉不开，那个女子把高某的脖子抱着，往后拖，就把高某拖倒在地上，那个女子对着另外一个男子可能是她老公说：打。那个男的冲上去，正好踩在高某的手上，被高某抬腿一脚就把那个男的蹬倒在地上，何某就把那个男的拉着，把他们劝开，才没有继续打。 14、证人何某证言，证实双方是因为争停车位发生争吵，因为双方都凑在一处，对方的手指就把高某的眼镜打掉在地上，高某用手去推对方，对方的男子就冲上来推高某，女的则用手去抓高某的脖子，之后，我、米某某、徐某某就去拉架，在拉的时候，女的又打了高某一嘴巴，双方又扭打在一起，对方的男的也冲上来打，旁边的人又上去拉，拉开之后双方还是在吵，吵着吵着，对方那个女的又绕过来抓高某，之后厮扯的时候双方可能重心不稳，都倒在地上，对方的那个男的就冲上来在高某的身上踩了几脚，之后警察就来了。 15、证人张某某、项某某证言，均证实2014年8月17日18时30分左右，在他们店门口有发生争吵，一方是两口子，一方是男的，那个男的有三个朋友一直都在劝着，拉着，没有参与打架。双方吵着吵着就动手打起来，双方都有动手，哪边先动手没有看到。另外，项某某还证实高某从自己车上拿出一瓶能喷出很呛眼气体的东西和一根有手指那么粗细的看似是伸缩的铁质棍子，用那瓶东西往那个女子的头上和脸上喷，并用棍子打那个女的。后来就进店去了，后面发生了什么不清楚。 16、证人李某证言，证实2014年8月26日至9月4日高某住院治疗期间给高某做了“左侧桡骨远端骨折切开复位内固定术”，用的是一种国外进口的钛合金材质，这个固定物在国外手术中是不用取出的，并且分年龄而定，30岁以上的建议不用取，30岁以下的还年轻可以取出。对于高某做手术的这个内固定物，我们在他出院诊断上已告知他：建议他一年到一年半以后到我们医院取出内固定物，取或者不取出在于他自己选取。 17、证人李某某证言，证实2014年8月17日18时左右，我开着一辆车牌为云A32A21白色的轿车载着我先生温某来到楚雄市北浦路“眼镜直通车”店前停车带上，我看到一个停车位后，我就把车开到前边，然后往后倒车正准备把车倒到停车位上，我的车已经有三分之一进入停车位上了，这时就有一个男子开着一辆从后面来进入该车位，我就把车停下，刚好前边一辆摩托车骑走掉，我又把车往前移，停放在前边的停车位上，我下来过后，看见对方开车的男子也下车了，我就对他说：没有素质。他听到后就问我：你说哪样？同时就向我靠近，我说：你停在我的车位上了，我说你没有素质。我先生就听见我们在争吵，就下车来问发生了什么事情。对方男子说：行了，我不跟你说，我和你先生说。我先生说：你怎么把我们的车位抢掉了，就是没有素质。然后对方就把我们推开，径直走到他的车上，拿出一根铁质申缩棍来，他把铁棍甩开时，还掉在地，捡起来过后，他又拿出一瓶防狼喷雾对着我们喷，然后就用甩棍打我先生，当时我先生还说：你们都看着的，是他先动的手。然后我先生就叫我报警，他仍然在继续打我先生，对方男子另外三个朋友听见外面吵闹，就从眼镜店内出来，其中一个就过来和我讲他本人叫徐某某，有什么可以和他说。然后我先生就打电话报警，开车的那个男子又来到我跟前，他用甩棍打向我，我顺手朝他脖子打了一下，他又用脚踢我，我就倒地，倒地时撞到后面停放的一辆摩托车上，还将摩托车都推倒了，我爬起来后，他的朋友和他四个人把我们围着，但只有两个人动着手。我就上去拉开，我拉开一个后，我先生才爬起来，我先生对开车的男子说：你怎么连女人都打。然后对方就往后退时倒在地上，我就上去把他的脖子用手按着，然后他又用甩棍朝我打，我先生看见我把他按着，冲上来又被对方用脚把我先生蹬倒在地上，我先生又爬起来抢他手上的棍子，之后他的朋友又把我们拉开，把他扶起来，过了一会，警察就来了，询问情况后，就看见对方开车男子手肿起来，警察就让我们先到医院去看病，我们又到眼镜店内将监控视频调出并拷下来。 18、被告人温某供述，证实2014年8月17日18点30许，我与妻子李某某到楚雄市北浦路“眼镜直通车”准备配眼镜。到“眼镜店”门口时刚好有一个车位，李某某就把车开到车位前，准备倒车进车位，刚倒了一点，后方就有一张车直接开过来把车头插进车位里，然后车里的人开始陆续下车，待车内3名乘客下完车后，车位后方一辆摩托车刚好开走，该车才向后倒车，把车停进我方欲停车车位的后一个车位，待对方驾驶员从车内出来后，李某某在车内向对方驾驶员说了一句“你怎么那么没素质？”，对方驾驶员回了一句“你说谁没有素质？！”，于是李某某便下车和对方理论，我看双方情绪都比较激动，就赶紧下车劝架，对方驾驶员便对李某某说“我不和你讲，我跟你男人讲”，我说“好，我听着你讲”对方就问我“你要咋个整？”我说“随便你咋个整！”，于是对方便返回车内，从驾驶座旁拿出一瓶防狼喷雾剂和一根甩棍，边向我们走来边把甩棍甩开，结果失手把甩棍甩在地上，对方捡起甩棍后用甩棍指着我们说“说嘛，要咋个整？”我看对方拿出武器，就让李某某拿电话报警，对方一看李某某要报警，就先用防狼喷雾剂喷了李某某一下，紧接着又向我喷了一下，我马上感觉眼睛睁不开，鼻涕眼泪不受控制的流出来，然后对方就开始用甩棍打我的头，第一下打在头上，我用手挡，接着的几下就打在我的手臂上，我边挡边对旁边的人大喊“大家看着啊，是他先动手打人的！”我往后退开，对方就追着我边喷边打，李某某看对方一直在打我，就上前挡住对方，结果被对方一脚蹬开，撞到了后面停放的一辆电单车，同时他的3个朋友陆续出来，将我们围住，看我们还手就以劝架的名义把我和李某某拉住，让对方好继续对我们施暴。我拿出电话报警，然后看到对方又和李某某争吵起来，我挡到李某某前面，对方蹬了我一脚，于是我开始还手，然后又被对方蹬倒在地，李某某把对方挡开，我起来后对方又冲向我打来，我一边退一边挡，对方打我的头，被我挡下后，他因为前冲的惯性太大，撞到了一旁的电单车，然后摔倒在地上，我见对方倒地，想过去踢对方，结果反被对方蹬倒在地，这时对方中穿白衣服黑裤子以及穿白衣服白裤子的同伙也冲过来蹬我，李某某怕对方起来后再对我施暴，从后面去抱住对方，防止对方起身攻击我，然后被对方的同伙拉开，接着双方都没再动手，我又拿出手机再次报警，期间对方的同伙一直在试图劝说我们，让我们不要报警，我没有理会，报完警后一直等到警察给我电话，我跑到路口把警察引到了事发地点。 19、视听资料（高某提供视频光盘一盘，温某提供视频光盘两盘，系两人事后到楚雄北浦路“眼镜直通车”眼镜店拷贝后提交公安机关和检察机关的视听资料。2015年9月3日经送交贵州省公安司法鉴定中心鉴定，所送检的三份光盘共有五段检材视频内容，经鉴定，未被拼接修改。），证实了案发当天被告人温某夫妇与被害人高某发生厮扯殴打的过程，以及双方在殴打过程中致被害人高某受伤的事实。 20、医疗费收据、出院证、鉴定费收据、执行款收据，证实被害人高某的伤情及住院治疗情况、支付鉴定费情况，以及被告人温某支付执行款的情况。 原判认为，被告人温某及附带民事诉讼被告人李某某因为停车位问题与受害人高某发生争吵，继而双方发生厮打，在厮打过程中被告人温某致高某左侧尺桡骨远端粉碎性骨折，造成高某轻伤，已构成故意伤害罪。公诉机关提出的量刑建议不符合法律规定，不予采纳。被告人温某除应承担刑事责任外，还应对附带民事诉讼原告人高某、牛某某、高某某、高某钰、高某岚的经济损失承担80%的民事赔偿责任。附带民事诉讼被告人李某某也不同程度厮扯着被害人高某，故应对附带民事诉讼原告人高某、牛某某、高某某、高某钰、高某岚的经济损失承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人高某、牛某某、高某某、高某钰、高某岚诉请的医疗费、后期治疗费、鉴定费有证据证实，予以支持；诉请的残疾赔偿金无法律依据，不予支持；诉请的交通费过高，酌情支持1500元；诉请的护理费过高，应按照其实际住院天数计算；诉请的误工费因证据不足，故只能依现有证据，按法律相关规定支持；诉请的牛某某、高某某被抚养人生活费，因二原告人均有生活来源，不符合法律规定的“丧失劳动能力，无生活来源”的条件，故不予支持。诉请的住院生活补助费、营养费过高，故按其实际住院天数支持赔偿。附带民事诉讼原告人高某、牛某某、高某某、高某钰、高某岚的经济损失认定为：医疗费36309.96元、后期治疗费12000元、交通费1500元、误工费9480元（79元×120天）、护理费1501元（79元×19天）、高某钰被抚养人生活费19521.6元（12×16268元×20%÷2人），高某岚被抚养人生活费24402元（15×16268元×20%÷2人）、住院伙食补助费570元（30元×19天）、营养费380元（20元×19天）、鉴定费2500元，合计108164.56元。为维护社会治安秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，根据被告人温某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：1、被告人温某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期自判决执行之日起计算）；2、附带民事诉讼原告人高某、牛某某、高某某、高某钰、高某岚的经济损失108164.56元，由被告人温某及附带民事诉讼被告人李某某共同赔偿86531.6元（款已付清）；3、驳回附带民事诉讼原告人高某、牛某某、高某某、高某钰、高某岚的其他诉讼请求。 原审附带民事原告人高某、牛某某、高某某、高某钰、高某岚上诉提出：1、原判认定温某及李某某共同赔偿附带民事原告人86531.6元的经济损失过低，应当按照附带民事原告人提出的350358.4元进行全额赔偿；2、原判判处被告人温某有期徒刑二年，缓刑二年明显过轻。 原审被告人温某、附带民事被告李某某上诉提出，1.温某没有伤害高某的故意，原审法院认定上诉人温某、李某某夫妇与被上诉人高某发生互殴与事实不符；2.上诉人温某采取的防卫行为应当认定为正当防卫；3.本案是高某先动手持械殴打被上诉人夫妇所引发的，且高某随身携带管制器具，其主观恶性深，在本案中存在明显的过错，故高某应当在民事责任中承担主要责任。 经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据相同，证据经原审认定，二审予以确认。 另查明，在二审审理期间，原审被告人温某及附带民事诉讼被告人李某某与原审附带民事诉讼原告人就附带民事赔偿事宜达成调解协议，温某、李某某已将协议约定的赔偿款支付给了附带民事诉讼原告人高某，原审附带民事诉讼原告人对温某的犯罪行为予以谅解，请求法院对温某免予刑事处罚。 上述事实有下列证据证实： 1.调解协议、（2016）云23刑终51号刑事附带民事调解书、交款收据，证实温某、李某某与原审附带民事诉讼原告人已就附带民事赔偿事宜达成调解协议，温某、李某某已将协议约定的赔偿款支付给了附带民事诉讼原告人。 2.谅解书，证实原审附带民事诉讼原告人高某对温某的犯罪行为予以谅解，请求法院对温某免予刑事处罚。 本院认为，上诉人（原审被告人）温某、（原审附带民事诉讼被告人）李某某为琐事与高某发生争吵并厮打，在厮打过程中，温某殴打高某致轻伤的行为已构成故意伤害罪。在本院审理期间，温某积极赔偿受害人高某经济损失，并得到受害人高某谅解，确有悔罪表现。综上，温某的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对被告人温某量刑过重，故予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下: 一、撤销云南省楚雄市人民法院(2015)楚刑初字第324号刑事附带民事判决第一项，即被告人温某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。 二、上诉人（原审被告人）温某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏天喜 审 判 员  杨忠祥 代理审判员  聂 华 二〇一六年六月二十日 书 记 员  李 洋