辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终269号（2021）辽14民终274号上诉人(原审原告、并案被告)：尹红，女，1983年10月29日生，汉族，现住辽宁省葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：刘朝晖，辽宁斯特律师事务所律师。被上诉人(原审被告、并案原告)：辽宁尤耐特广告有限公司，住所地沈阳市沈河区惠工街56号11层。法定代表人：魏春柏，该公司经理。委托诉讼代理人：王雁杰，该公司员工。委托诉讼代理人：徐迎秋，该公司职员。被上诉人（原审被告、并案第三人）：贵州中烟工业有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区友谊路25号。法定代表人：田成，该公司总经理。委托诉讼代理人：何洋，该公司员工。委托诉讼代理人：张力文，贵州辅正律师事务所律师。上诉人尹红因与被上诉人辽宁尤耐特广告有限公司（以下简称尤耐特广告公司）、贵州中烟工业有限责任公司（以下简称贵州中烟公司）劳动争议一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初2016号、2422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对两案进行了合并审理。上诉人尹红及其委托诉讼代理人刘朝晖，被上诉人尤耐特广告公司的委托诉讼代理人王雁杰、徐迎秋，贵州中烟公司的委托诉讼代理人何洋、张力文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹红上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持尹红的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，1.减少工资的证据被上诉人举证不能，应当支付差额工资。2.2020年1至3月份尹红有工作的事实，但被上诉人未支付工资，其应当支付。3.经济赔偿金的计算年限认定不对，尹红一直在为贵州中烟公司工作，连续被安排到尤耐特广告公司等公司，不是尹红个人原因，且从入职起未取得过经济补偿金。4.失业保险金计算认定的缴费年限不正确，导致赔偿结果错误。一审法院适用法律错误，尹红为被上诉人垫付的养老保险和医疗保险缴费款，是社保待遇的损失，尹红要求其返还，是对社保待遇损失行使的请求权，属于人民法院民事案件受理范围。尤耐特广告公司辩称：1.尹红主张支付减少的工资待遇没有事实依据，尹红自2019年10月起，未按照公司要求完成走访量，按照公司规定计算其工资；2.尹红主张未发放工资没有事实依据，尹红劳动合同于2019年12月31日终止，因尤耐特广告公司与贵州中烟公司之间的业务合作终止，因此无法与员工续签合同，并委托葫芦岛当地业务组长为其送达劳动合同终止证明书。双方劳动合同因届满终止，而后没有安排尹红任何工作，也不存在工资发放的情况。3.尹红终止合同前月平均工资为2956.33元，尹红请求的数额过高。4.尤耐特广告公司在尹红工作期间一直为其缴纳社会保险，不存在未缴纳的情形。双方劳动合同终止后，尤耐特广告公司一直积极与尹红取得联系，但尹红拒绝与尤耐特广告公司办理解除合同的相关手续，导致无法办理及领取失业金的过错在于尹红。贵州中烟公司辩称：1.双方之间不存在劳动关系，尹红与尤耐特广告公司签订的劳动合同，以及沈阳合致广告有限公司终止劳动关系证明，均能予以证明；2.贵州中烟公司与尤耐特广告公司之间是宣传促销业务合作关系，不是劳动派遣关系，尹红称是贵州中烟公司安排其到尤耐特广告公司做业务员与事实不符。尹红向一审法院起诉请求：判令1.尤耐特广告公司支付尹红减少的工资待遇3801.24元；2.尤耐特广告公司、贵州中烟公司共同支付未发放工资10146.93元；3.尤耐特广告公司、贵州中烟公司共同支付经济赔偿金47241.30元；4.尤耐特广告公司支付失业保险金19447.20元；5.贵州中烟公司支付2014年6月-2015年2月的单位应缴纳的养老和医疗保险费5711.22元。庭审中，尹红变更诉讼请求，第一项变更为9077.16元，第三项变更为36308.64元，第四项失业保险金12964.80元，事实与理由部分少发放工资部分变更为2019年10月至12月。一审法院认定事实：贵州中烟公司作为甲方与作为乙方的尤耐特广告公司签订《2019年宣传促销服务合作协议(辽宁)》，约定：甲方在市场开展宣传活动中，乙方按照甲方要求对辽宁宣传活动中涉及到市场维护、品牌宣讲、零售终端建设、目标消费群体活动、市场调研等工作提供服务；合作期自2019年1月1日至2019年12月31日；乙方在项目执行省份必须有专门的办公场地，以及宣传促销品仓库。乙方必须成立专属项目执行团队，团队规模必须与服务区域的规模匹配，有本项目的派驻执行经理。乙方必须与团队成员签订劳动或劳务合同，团队成员必须专职，并依法为其代缴社会保险和个税。尤耐特广告公司作为甲方与作为乙方的尹红签订两份《劳动合同书》，劳动合同期限自2017年4月1日至2019年12月31日，尹红从事业务员工作，尤耐特广告公司为尹红缴纳了社会保险。尤耐特广告公司通过在微信工作群发通知的方式通知尹红解除劳动合同。尹红解除劳动关系前十二个月平均工资为2956.33元。另查明，尹红于2020年4月7日向葫芦岛市劳动人事争议件裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月23日作出葫劳人仲字[2020]0047号仲裁裁决书，裁决：尤耐特广告公司支付尹红减少的工资待遇3801.24元、经济赔偿金19638.00元、失业保险金7992.00元，对于尹红其他仲裁请求不予支持。一审法院认为，尤耐特广告公司与尹红签订劳动合同并为其缴纳社会保险，双方存在劳动关系。尤耐特广告公司与贵烟公司系合作关系，尤耐特广告公司的员工尹红等人为贵烟公司进行宣传促销服务，尹红与贵州中烟公司不存在劳动关系，其诉请贵州中烟公司承担责任，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。关于尹红主张减少的工资待遇，因其未提供证据证明其存在减少工资的情况，该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于尹红主张的未发放工资，其主张双方解除劳动关系后的工资，无事实依据，原审法院不予支持。关于尹红主张的经济赔偿金，尤耐特广告公司未能按照法定程序与尹红解除劳动合同并办理相关手续，属违法解除，应向尹红支付经济赔偿金17737.98元(2956.33元×3个月×2倍)。关于尹红主张的失业保险金，尤耐特广告公司虽为尹红缴纳了失业保险费用，但与尹红解除劳动合同时，未能向尹红出具相关手续，导致尹红未能享受失业保险待遇，尤耐特公司应为此承担后果，向尹红支付失业保险金7992元。关于尹红主张为其补缴社会保险费用，不属于法院受理范围，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，辽宁省人民政府《关于印发的通知》第十五条之规定，判决：一、辽宁尤耐特广告有限公司于本判决生效之日起十日内给付尹红经济赔偿金17737.98元、失业保险金7992元；二、驳回尹红对贵州中烟工业有限责任公司的诉讼请求；三、驳回尹红其他诉讼请求；四、驳回辽宁尤耐特广告有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元(两案合计)，由尹红承担10元,辽宁尤耐特广告有限公司承担10元。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，1.关于是否存在减少工资的问题，尤耐特广告公司主张因尹红业务走访量没有达到公司要求，因而产生工资减少，对此，本院认为，尹红的工资组成中有该项考核情况，虽尹红辩解由于系统定位出现的偏差而导致，但不能提交充分的证据予以证明，故本院不予采信。2.尹红主张2020年1至3月的工资，因尹红与尤耐特广告公司的劳动合同于2019年12月31日终止，现有证据无法证明在此后的时间里尤耐特广告公司向其指派工作，故其主张的工资不能予以支持。3.关于尹红主张经济补偿金、失业保险金计算有误的问题，其实质问题是尹红对用人单位主体的确认存有异议，尹红主张其一直在为贵州中烟公司做宣传促销工作，但根据尹红与尤耐特广告公司签订的劳动合同，以及与其他公司签订解除劳动合同证明等证据，能够证明尹红虽从事同一工作，但用人单位主体不同，故无法认定贵州中烟公司为尹红的用人单位。因此，尹红关于经济补偿金、失业保险金计算年限应连续计算的主张没有事实依据，不能成立。4.尹红主张垫付的养老保险和医疗保险费，尹红在仲裁申请及一审起诉状中，主张由贵州中烟公司支付其2014年6月至2015年2月间的上述费用，因现有证据不能证明在此期间双方存在劳动关系，故本院不予支持。综上所述,尹红的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（并案收取），由尹红负担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  焦 娇审判员  牛广兴二〇二一年四月十日书记员  时玉明本判决书援引的相关法律条款：“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”