新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新23刑终94号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马玉涛，男，1982年12月21日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区，被捕前租住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。2019年2月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局取保候审，同年8月9日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，2020年10月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。2021年1月20日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。 辩护人王晓刚，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王泽超，男，1992年10月23日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区农六师奇台垦区，现租住新疆维吾尔自治区昌吉市。2019年7月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局取保候审，同年8月9日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，2020年10月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。 原审被告人刘冬，男，1982年ll月16日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区顺河路****。2019年10月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局取保候审，同年10月28日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，2020年10月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。 新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控被告人马玉涛、王泽超、刘冬犯非法吸收公众存款罪一案，于2021年1月5日作出（2020）新2301刑初261号刑事判决。宣判后，原审被告人马玉涛、王泽超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月，被告人马玉涛注册成立新疆普上商务信息咨询有限公司，聘用被告人刘冬为公司总经理，聘用王泽超为公司业务主管，以支付高额利息及利润分成为诱饵，向社会不特定人群吸纳资金用于个人投资理财，共计吸收38名集资参与人6,065,000元。被告人王泽超在公司担任业务员及业务主管期间，受马玉涛指使，通过自己或者其管理的业务员吸收资金共计5,465,000元，获取佣金370,905.8元。被告人刘冬担任新疆普上商务信息咨询有限公司总经理期间，受被告人马玉涛指使，负责公司日常工作、业务员的招聘、外汇理财业务的宣传，并与所有投资客户签订理财协议书加盖公司公章。 另查明，马玉涛、刘泽超、刘冬向集资参与人刘某1等人返款1,948,531.33元，尚有4,116,468.67元未向集资参与人返还，陈某1、任某1等人对马玉涛予以谅解。马玉涛、王泽超、刘冬分别于2019年1月27日、2019年7月31日、2019年10月17日被昌吉市公安局民警电话传唤到案。 根据以上事实，原判认为被告人马玉涛成立新疆普上商务信息咨询有限公司，伙同被告人王泽超、刘冬，违反金融管理法律规定，以高额返利为诱饵，向不特定人员非法吸收资金，其中马玉涛、刘冬的犯罪金额为6,065,000元，数额巨大，王泽超的犯罪金额为5,465,000元，数额巨大，三人的行为构成非法吸收公众存款罪。马玉涛在共同犯罪中起主要作用，是主犯，王泽超、刘冬属从犯，依法应减轻处罚。三人经电话传唤到案后如实供述自己及同案犯的犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。马玉涛退还部分集资参与人的部分损失，部分集资参与人对马玉涛予以谅解，可酌定对三人从轻处罚。集资参与人尚有4,116,468.67元应予归还集资参与人。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第三款的规定，判决：一、被告人马玉涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。二、被告人王泽超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。三、被告人刘冬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元。四、被告人王泽超所获佣金370,905.8元依法予以追缴。新疆普上商务信息咨询有限公司工作人员马某1所获提成157,359.5元、张某1所获提成2969元、李某1所获提成11,417.4元、秦某所获提成39,650元、杨某1所获提成2,357.4元、王某1所获提成2412元、陈某2所获提成41,438.8元依法予以追缴。五、责令被告人马玉涛、王泽超、刘冬向刘某1等35人退赔4,116,468.67元（详见附表）。 上诉人马玉涛上诉称，有多名被害人表示愿意出具谅解书，并同意与其签署还款协议，由其分期偿还损失。请求二审法院依法改判对其适用缓刑。其辩护人认为一审宣判后颁布的《刑法》修正案（十一）对非法吸收公众存款罪的量刑进行了修订，导致一审量刑过重，上诉人才在自愿认罪认罚的基础上提起上诉；公诉机关将王泽超自己投资的数额从王泽超犯罪总额中予以了扣减，也应当将该笔数额从上诉人犯罪数额中予以扣减；上诉人具有自首情节，可从轻或减轻处罚；上诉人于案发后认罪态度好，如实供述犯罪事实，且积极采取卖房子、借款等措施退赔被害人损失；马玉涛主观恶性小，社会危害性小。建议二审法院对上诉人改判适用缓刑。 上诉人王泽超上诉称，本案中，包括上诉人在内的投资人的款项均直接汇入马玉涛控制的账户中，并由马玉涛直接控制使用，上诉人已经将获得的报酬全额退还，不应判令其与马玉涛、刘冬共同向被害人退赔剩余损失。请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人马玉涛、刘冬犯非法吸收公众存款罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的扣押决定书、扣押清单、常口信息、新疆普上商务信息咨询服务有限公司2017年6月至2018年8月工资表、投资人外汇交易平台入金交易详单、投资人资金托管协议及托管协议统计表、新疆普上商务信息咨询有限公司工商注册相关信息、证明、刘冬微信转账记录截图以及工商银行尾号为6184、0320银行卡的交易明细、马某2工商银行尾号为0536银行卡的交易明细、赵某1工商银行尾号为9370银行卡的交易明细，证人马某2、赵某1、马某1、陈某3、张某1、陈某2、李某1、秦某、杨某1、彭某1、彭某2、王某1、刘某1、杨某2、杨某3、徐某、任某2、张某2、陈某4、张某3、邓某、王某2、魏某1、李某2、辛某、任某1、谢某1、赵某2、杜某1、杜某2、陈某1、彭某3、江某、马某3、武某、仲某、任某3、李某1、王某3、俞某1、谢某2、程某、任某4、刘某2、俞某2、蒋某、魏某2、马某4的证言，到案经过、新疆普上商务信息咨询有限公司客户资料、投资款、还款协议、还款记录、投资人收款收条、谅解书、分期协议书、认罪认罚具结书，马玉涛、王泽超、刘冬的供述等证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人马玉涛成立新疆普上商务信息咨询有限公司，伙同上诉人王泽超、原审被告人刘冬，违反金融管理法律规定，以支付高额利息及利润分成为诱饵，向不特定人员非法吸收资金，扰乱金融秩序，其中马玉涛、刘冬的犯罪金额为6,065,000元，王泽超的犯罪金额为5,465,000元，均属数额巨大，三人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判定性正确。 关于上诉人马玉涛辩护人提出的公诉机关将上诉人王泽超自己投资的数额从王泽超犯罪总额中予以了扣减，也应当将该笔数额从马玉涛犯罪数额中予以扣减的意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应认定为向社会公众吸收资金。经查，本案中，马玉涛以吸收资金为目的，将王泽超招聘到新疆普上商务信息咨询有限公司上班并向社会公众非法吸收资金，则王泽超本人集资的数额应当认定为马玉涛的犯罪数额。故马玉涛辩护人上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人马玉涛提出的有多名被害人表示愿意出具谅解书，并同意与其签署还款协议，由其分期偿还损失的意见。经查，二审期间，马玉涛及其辩护人并未提交被害人出具的谅解书、还款协议等证据证实，故马玉涛该辩解意见不能成立，本院不予采信。 关于上诉人马玉涛辩护人提出的《中华人民共和国刑法》修正案（十一）对非法吸收公众存款罪的量刑进行了修订，导致一审量刑过重的意见。根据2021年3月1日颁布实施的《中华人民共和国刑法》修正案（十一）第十二条第三款规定，非法吸收公众存款的，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或减轻处罚。本案中，马玉涛案发前后共计向投资人返还投资款1,948,531.33元，客观上减少了损害结果的发生，但根据马玉涛的犯罪数额，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内进行量刑，原判在量刑时已对马玉涛该情节予以了充分的考虑，并综合其具有的自首、取得部分被害人谅解的情节，判处其有期徒刑三年，量刑适当。马玉涛辩护人上述辩解意见不能成立，本院不予支持。 关于上诉人王泽超提出的不应判令其与上诉人马玉涛、原审被告人刘冬共同向被害人退赔剩余损失的意见。根据在案证据能够证实，王泽超、马玉涛、刘冬三人的犯罪行为均与被害人的损害结果之间存在刑法上的因果关系，则王泽超依法应当与马玉涛、刘冬共同向被害人退赔剩余损失。王泽超上述辩解意见不能成立，本院不予采纳。王泽超、刘冬系从犯，依法应减轻处罚。马玉涛、王泽超、刘冬经电话传唤到案后，如实供述自己及同案犯的犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。马玉涛退还部分集资参与人的部分损失，部分集资参与人对马玉涛予以谅解，可酌情对马玉涛、王泽超、刘冬从轻处罚。原判根据马玉涛、王泽超、刘冬的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，并综合考虑上述法定、酌定量刑情节，在法定刑幅度内所作量刑适当，应予维持。马玉涛及其辩护人、王泽超关于依法改判的请求均不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 平 审 判 员  刘艳蓉 审 判 员  马雅婷 二〇二一年四月十四日 法官助理  陈传红 书 记 员  王涵珑