江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1023号上诉人（原审原告）：刘敏，男，1974年11月12日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：蒋垒，江苏维阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文均，男，1976年9月21日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：何燕燕，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欣，江苏彭邦律师事务所实习律师。上诉人刘敏因与被上诉人刘文均民间借贷纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初3601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘敏及其委托诉讼代理人蒋垒、被上诉人刘文均的委托诉讼代理人何燕燕、张欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘敏上诉请求：1.撤销徐州市鼓楼区人民法院(2020)苏0302民初3601号民事判决，裁定发回原审法院重审，或者查明事实，改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.上诉人和被上诉人之间并非共同居住关系。一审法院认为上诉人、被上诉人双方是共同居住没有事实依据。从证据上讲至少在被上诉人向上诉人出具借条前后一段期间双方并非共同居住关系或者同居关系。第一次开庭后上诉人向一审法院补充了微信短信记录等证据。从上诉人和被上诉人的微信记录可以看出，上诉人多次向被上诉人索要劳务费、索要房租。双方在2018年9月26日的短信记录可以证明，上诉人之所以在离婚后在被上诉人家中居住，是因为上诉人患有疾病。这个证据印证了上诉人庭审中所说双方离婚后仍分居居住在被上诉人家中是因为自己生病、无处居住的原因，印证了上诉人所说的在离婚后被上诉人通过提供住房为上诉人提供帮助的说法是真实的。这种情况符合人情和客观常理，也不违反法律规定。《婚姻法》第42条也对在双方离婚后男方通过住房等个人财产对女方进行帮助做出了规定。上诉人和被上诉分开居住在被上诉人房屋符合上述法律的精神，不能以此认定双方为共同居住关系、同居关系或者被上诉人所说的假离婚关系。从双方在短信、微信等对话的语境、语气、内容可以看出，双方并非以夫妻关系互相对待，也并非以夫妻名义共同生活。以此一审法院认定上诉人、被上诉人双方之间是共同居住关系没有事实依据。2.被上诉人提供的证人证言是孤证，没有其他证据证明双方在离婚后仍以夫妻名义生活，对外以夫妻关系自称，也无法证明双方共同开店、感情很好等情况。并且被上诉人的证人系其朋友、拜把子的老大哥，该证人的出庭是被上诉人单方私自通知出庭，未经向法院申请并经法院同意，被上诉人的证人出庭形式违法，该证人证言不应当得到采纳。3.从被上诉人提供的微信聊天记录、合影照片可以看出，上述证据发生的时间是在2018年6月、2019年12月。而被上诉人向上诉人出具的借条发生在2019年3月1日。被上诉人提供的证据无法证明在2019年3月1日被上诉人给上诉人出具借条发生时双方为同居关系，或者是被上诉人所说的发生在双方感情尚好、以夫妻名义共同生活期间。4.一审法院认为“后因双方相处不睦，原告为此诉至法院要求被告偿还借款”与事实不符。从上诉人提供的短信、微信等证据可以看到，上诉人多次要求被上诉人还款后就搬家，被上诉人也多次向上诉人表示还款，双方还曾有过被上诉人卖房子、抵押房子还钱做过沟通。因此可以证明起诉的原因系被上诉人不偿还借款而非双方相处不睦原因所致。5.一审法院认为“汇款凭证不是证明实际交付2019年3月1日借款款项的凭证”“被告在书写借条中并未对该借款的来源是否是对以往所汇款项的补充说明，因此原告主张已实际交付原告借款款项的事实本院不予采信”与客观事实不符。双方之间的借款关系可以通过被上诉人向上诉人出具的借条，被上诉人多次在微信、短信中承诺尽快还款等交谈聊天记录予以认定。首先，从上诉人提供的微信记录、短信记录可以看到，针对涉案借款20万元，被上诉人在出具借条后的第二天3月2日就多次向上诉人表示“通过卖房子还钱”；“想办法挣钱还钱”“房子可以抵押贷款或者卖掉够20万元还钱”；在当年的9月份向上诉人表示“你手里有20万的条子在、少不了一分”；“不算了，我算不清你，你厉害”；“我得到的教训就是别人的钱不要乱花，早晚都是要还的”。明显双方之间存在20万元的借款关系，且借款资金交付给了被上诉人。否则被上诉人不会多次向上诉人表示还钱，甚至多次谈到还款20万元这一准确数字。其次，被上诉人答辩中关于20万元用于购买车辆、但资金未交付的意见没有证据证明，和被上诉人在微信、短信中多次陈述相矛盾，和被上诉人在诉前调解时给法官陈述“赌气写的借条”的解释相矛盾。上诉人在第一次开庭后，向法院补充了自己银行卡、微信支付宝明细。这些可以证明在借条出具时上诉人手中没有支付20万元车款的能力。因此被上诉人在答辩意见中称涉案借款20万元为被上诉人打算购买全顺车辆作为西藏高端定制自驾游向上诉人的借款，但上诉人没有将资金交付给车商的意见不应当得到采纳。这也和双方之间的短信微信中被上诉人多次表示还钱等内容矛盾。因此被上诉人的观点没有证据支持，且上诉人提供的证据能够证明该被上诉人上述观点不是真实情况，根据民事案件证据规则，本案应当不采信被上诉人的观点，支持上诉人的诉讼请求。6.一审法院认为“数额与借条所载内容不符”与客观事实不符。首先，被上诉人没有提供证据证明涉案借款为双方同居期间、或者共同居住期间发生的共同生活支出。而从上诉人提供的银行流水、支付宝微信等证据看，20万元均用于被上诉人本人自己支出、缴纳社保、看病、处理交通事故或者被上诉人的父母看病、房屋装修等用途，而非像被上诉人所说用在了日常的零散的生活开销上。试问以被上诉人普通的经济能力，一年有余时间能花费20万元?因此被上诉人的该项观点不应当得到法院支持。其次，上诉人向被上诉人共转账约21万余元。在将被上诉人自己购药的1万元等款项进行扣除，去掉零头正好是涉案借款本金20万元。一审法院把上诉人抹掉零头的做法简单认定为“借款数额与借条所载内容不符”明显不符合民间借贷的习惯。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院认为“汇款记录多是日常消费支出的凭证、且该凭证时间多发生在借条生成之前且跨度时间较长，并无借款特征”没有法律依据。无论是《合同法》或者民间借贷司法解释等规定，没有对所谓的借款资金用于日常消费支出、且跨度较长就不是借款的法律规定。而在民间借贷司法实践中，大部分借款案件均是借款人用于了日常消费或者日常支出。2.法院应当尊重被上诉人在2019年3月1日向上诉人出具借条的意思表示，应当尊重被上诉人多次向上诉人进行还款的意思表示，不应当重复评价涉案借条的法律关系。首先，从上诉人提供的双方2019年3月2日的短信可以看出，上诉人对被上诉人说“咱可以再算一下”。而被上诉人回答是“不算了”。这个对话内容发生在涉案借条出具的第二天。从以上对话的内容可以看出，双方明显是经过算账对账后才由被上诉人出具了涉案借条，且被上诉人在出具后的第二天表示没有必要再次算账了。明显涉案20万元的借款金额是准确的，是双方充分算账对账的结果，也是被上诉人认可要偿还的数额。因此被上诉人在法院中提出上诉人应当提供对账的证据，本案应该重新对账等要求违背诚信。一审法院以“被上诉人在书写借条中并未对该借款的来源是否是对以往所汇款项的补充作出说明”没有法律依据。其次，即使按照一审法官的观点，本案实际是双方在共同居住期间一方向另一方索要债务而引起的纠纷，那么本案也不应当驳回上诉人的全部诉讼请求。鉴于上诉人向被上诉人交付20余万元资金属实，根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条以及最高人民法院(84)法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第(18)条的规定，法院从保护上诉人作为女性弱势地位、上诉人在本案中为债权人、受害者的身份、从保护上诉人权利角度考虑也应当酌情判决被上诉人向与上诉人返还财产，不应当简易粗暴地判决驳回上诉人的上诉请求。三、一审法院的判决遗漏了保全费承担问题。一审中上诉人申请了财产保全，案号为(2020)苏0302财保88号，并缴纳了1545元保全费，但一审法院没有按照法律规定判决该费用的承担问题。被上诉人刘文均辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有依据，依法应予驳回。一、双方2017年6月27日办理离婚登记的原因，在一审中已经详细陈述。被上诉人一审提交的其在情人节520等特殊节日向上诉人转账记录、家人共同出游的合照、家庭群聊天记录、证人证言等形成完整的证据链条，可以证明双方办理离婚登记后，仍同居生活，且感情稳定。由此进一步证实涉案借条形成于双方同居生活期间，如双方确系上诉人所称的感情不和离婚，那么在离婚协议笼统的约定，所有财产归女方，所有债务归男方的情况下，男方还为女方提供长达三年的住房帮助，且共同居住在一套房屋内，显然不符合常理。二、上诉人、被上诉人双方不存在民间借贷关系。被上诉人虽向上诉人出具了借条，但上诉人并未将款项交付，双方借款合同未生效。三、上诉人一审提交的其向被上诉人多次转账的凭证，时间均在借条出具之前，不能证明其在借条出具后将款项交付给了被上诉人。同时上述转账次数频繁，金额零星，不符合一般民间借贷的特征，而转账都用于偿还双方婚姻关系存续期间所购买的车辆的贷款，还有加油、加气等费用。结合双方离婚后仍然同居生活在被上诉人家中的事实，可以证明上诉人频繁零星向被上诉人转账，系用于双方同居共同生活支出。四、上诉人称涉案借条形成于双方对账后，但不能提供双方对账所依据的凭证，一审中上诉人自述其与被上诉人的银行账单系对账所依据的凭证之一，而账单的打印时间均为借条出具之后，由此进一步证实了上诉人所称的借条是对账形成不属实。刘敏向一审法院起诉请求：1.判决刘文均偿还借款152931元；2.判决刘文均从本案起诉之日起至实际偿还完毕借款本金之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的标准支付借款利息；3、本案的诉讼费、保全费由刘文均承担。一审法院认定事实：2016年9月28日刘敏、刘文均登记结婚，2017年6月27日在民政局协议离婚，双方约定婚后所有财产归女方所有，所有债务由男方承担。离婚后双方仍共同居住在徐州市鼓楼区。2019年3月1日，刘文均为刘敏书写借条一张：“今借刘敏人民币200000元整”，后因双方相处不睦，刘敏为此诉至法院要求刘文均偿还借款，刘文均以辩称理由进行答辩，表示该借款没有履行，不愿意偿还。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，刘敏以2019年3月1日刘文均所写借条主张其与刘文均之间存在民间借贷法律关系，根据法律规定自然人之间的借款合同自借款人提供贷款时生效，刘敏向法庭提供了汇款记录，但该汇款记录多是日常消费支出的凭证，且该凭证时间多发生在借条生成之前且跨度较长，数额与借条所载内容不符，从内容看并无借款特征，故该证据不是证明实际交付2019年3月1日借款款项的凭证，因此刘敏主张向刘文均实际支付借款事实依据不足。现本案刘敏提供证据不能证明2019年3月1日借款已实际交付刘文均，且刘文均在书写借条中并未对该借款的来源是否是对以往所汇款项的补充作出说明，刘敏主张已实际交付借款款项的事实，一审法院不予采信。现刘敏、刘文均2019年3月1日的借款合同并未实际履行。一审法院认为，依据现有证据刘敏主张的双方2019年3月1日借款关系缺乏真实性，刘敏要求刘文均承担偿还借款责任缺乏事实和法律依据，故对刘敏的诉讼主张一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回刘敏的诉讼请求。一审案件受理费3159元，保全费1545元，由刘敏负担。二审期间，上诉人刘敏为证明其主张，提交以下证据：证据一、上诉人刘敏与被上诉人刘文均于2019年6月21日、2020年3月26日、2020年4月2日的录音，证明刘文均多次表示欠刘敏钱，承诺偿还。证据二、上诉人刘敏的就业创业证、中国建设银行交易明细，证明上诉人于2019年2月5日失业并陆续领取失业金。证据三、申请证人权某,4出庭作证，证明被上诉人陆续向上诉人借钱，用于购买排毒养生产品。被上诉人刘文均为证明其主张，提交照片三张，证明上诉人与被上诉人虽于2017年6月27日登记离婚，但仍以夫妻名义同居生活，双方感情稳定，不存在借款关系。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。对上述证据能否证明各自主张，本院将结合本案其他证据综合予以认证。对一审判决查明的事实本院予以确认。本院另查明：一审时，刘敏提交其与刘文均之间的微信、短信聊天记录，载明：2019年3月2日刘文均向刘敏陈述“20万都给你了，不在乎这点了”、“你手机有20万的条子在，少不了一分”，2019年3月26日刘文均陈述“我现在什么情况你知道，叫我拿钱，拿多少，我有多少你知道，你等我拿钱，我也得卖房子，一时半会能不能卖出去，我也不知道，我只能说尽力吧”，2019年3月27日刘文均陈述“这不是一个两个钱的事”、“我说不还你了吗？”，2019年4月29日刘文均陈述“我说了，我卖了房子就还你”。二审时，刘敏提交其与刘文均的录音记录，载明：2019年6月21日刘文均陈述“20万的欠条我给你打过了”、“我欠你20万，我有钱我还你，我这房子我卖了我还你，我不差你一分钱”。2020年4月2日刘敏陈述“我借给你的钱，你抓紧还”，刘文均陈述“我不说了吗，我明年这时候还你”、“我现在没有钱，我得把房子卖了”。本院认为：关于刘敏主张的借款问题。刘敏以涉案20万元借条主张其与刘文均之间存在20万元借款关系，但根据刘敏一审提交的借条出具之前，刘敏主张的其向刘文均支付款项的交易记录来看，款项支出较为频繁凌乱，在款项支出当时并无明显的借款迹象。结合刘敏、刘文均离婚后又共同居住在同一住所，以及刘文均在短信、微信及对话中多次承诺还款的事实，刘文均出具涉案20万元借条应是对其与刘敏双方之间资金往来的结算。现刘敏以该借条提起本案诉请，刘文均应按照其作出的承诺，承担偿还债务责任。关于承担责任数额问题。一审时刘敏先是认可刘文均已偿还57069元，后又主张其中2017年7月19日刘文均向其转账的10000元系刘文均购买产品支出，并非还款。本院认为，刘敏的该项主张违反禁反言原则，且无充分证据推翻其此前的自认，在刘文均主张该10000元应冲抵的情况下，对刘敏的主张本院不予采信，该10000元应视为还款。一审时，刘文均另提交其于2018年2月14日向刘敏转账1314元、2019年5月29日向刘敏转账520元的转账记录，主张该两笔款项应当冲抵欠款。本院认为，该两笔款项为在特殊日期支付的含有特定意义数额的资金，且刘敏否认为还款，难以认定冲抵本案欠款，对刘文举的该项主张，本院不予采信。一审时，刘文均还提交其在涉案借条出具后向刘敏的转账记录，共计6945元，主张该部分款项亦应当自欠款中扣除。刘敏予以否认，主张该部分款项为偿还涉案借条出具之后刘文均向刘敏的借款，并提交其分别于2019年11月8日向刘文均转账5000元、2019年12月16日向刘文均转账5000元的款项往来记录等予以证明。本院认为，根据双方提交的在涉案借条出具之后的款项往来记录来看，刘敏向刘文均的转款多于刘文均向刘敏的转款，刘文均主张该部分转款应冲抵此前的20万元欠款，依据不足，本院不予采信。综上，针对涉案20万元欠款，刘文均共计偿还57069元，还应偿还142931元。上诉人刘敏主张自本案起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，计算逾期付款利息，不违反法律规定，本院予以支持。综上，一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初3601号民事判决；二、刘文均应于本判决生效之日起十日内偿还刘敏142931元及利息（以142931元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，自2020年8月19日起计算至实际偿还之日止）；三、驳回刘敏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3159元、保全费1545元，由刘文均负担；二审案件受理费3159元，由刘文均负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年四月十四日书记员 秦 丹