江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1123号上诉人（原审被告）：黄丽,女,1989年2月15日生,汉族,住新沂市。被上诉人（原审原告）：新沂市博远文化传媒有限公司，住所地新沂市新安街道南京路永利步行街**。法定代表人：徐姚姚，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡从清,新沂市新安法律服务所法律工作者。上诉人黄丽因与被上诉人新沂市博远文化传媒有限公司（以下简称博远传媒公司）合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2020）苏0381民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人黄丽及被上诉人博远传媒公司的委托诉讼代理人蔡从清到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人黄丽向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉，上诉人无须向被上诉人支付违约金5万元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、“转工会行为”与“在其他直播平台开播行为”系不同的概念。《博远主播签约协议》约定未经允许在其他平台开播的才支付5万元违约金，一审法院并未审查黄丽是否存在在另外平台开播的事实，直接以黄丽存在“转工会行为”便认为黄丽存在违约情形。该项事实认定不清。二、原审法院未按法律即裁判规则进行违约责任划分，简单认定上诉人承担全部责任。存在事实认定有误、法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”具体到本案，双方在2017年5月签订主播协议后，上诉人始终尽职尽责履行协议项下义务，而被上诉人多次拖欠协议项下的薪资未发放，存在先行违约情形，也存在主观恶意的过错。最终导致双方产生间隙，上诉人迫于生计和生存问题不得不转工会。一审法院在判定违约金时，未对被上诉人的过错进行考虑，有失公平。黄丽后认可在其他平台进行过演绎。博远公司答辩称，1.关于上诉人在其他平台开播的问题。首先上诉人故意曲解转工会行为与在其他平台开播行为的一致性，但从字面否认转工会不是在其他平台开播，就好比是说其坐在电影院的观众席上并不看电影一样，有违常规，不合情理。另行开播必须转会，转会必然开播。被上诉人向一审法院提交了上诉人在其他平台播出的视频录像和截图，其中网名（昵称）、声音和播出的形象均为上诉人。加之上诉人在一审和上诉状中认可转入其他公司的事实，足以认定上诉人违约，在其他平台直播的事实，故上诉人的该上诉理由不能成立。2.上诉人提及的拖欠薪资问题，上诉人另行提起劳务合同纠纷诉讼后，经徐州市中级人民法院二审达成协议，全部履行完毕，现上诉人称其转会是因此才作出的选择与事实不符。事实上被上诉人欠付薪资仅是9月份的部分，而上诉人离职的时间是3月18日，根据协议备注三和第四条约定，薪资按月（次月，需等待酷狗后台月底统计），月底统计后核算发放，直播不足一个月的不予发放，也就是说上诉人离职在先，工资核算在后，故其称系因拖欠薪资而转会无事实依据。综上，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。博远传媒公司一审诉讼请求：1.判令黄丽支付博远传媒公司违约金50000元；2.诉讼费由黄丽负担。一审法院认定如下事实：2017年5月3日，博远传媒公司（甲方）与黄丽（乙方）签订了《博远主播签约协议》一份，该协议主要约定：“鉴于乙方具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同甲方公司理念，希望在网络直播平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的。因此，甲乙双方根据民法、合同法及相关法律法规规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。第一条合同期限合同有效期：三年，自2017年5月3日至2020年5月2日止，如需续约，双方须于合同届满前30天内达成一致意见并应签订书面协议。第二条甲方权利义务1.甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约主播，甲方即为乙方演绎平台。2.甲方有权对乙方行为实施监督、管理。……6.甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传。第三条乙方权利义务1.乙方享有按时收取薪资。2.乙方只能在甲方所有或有权开播的平台上担任主播。3.合同有效期内，乙方必须配合甲方各项要求，服从甲方安排……8.乙方保证个人信息的真实性，因乙方个人信息虚假，导致真实信息不符合主播条件的，甲方有权随时解除协议。第四条待遇及支付乙方待遇为年薪制，由保底、提成、奖金构成，具体构成及数额根据乙方每月收入进行提成发放……第五条违约责任1.乙方违反第二条第一款规定未经甲方允许到其他平台进行演绎，甲方有权取消乙方主播资格并要求乙方支付50000元违约金。……4.任何一方出现违约行为，违约方应立即停止其违约行为并采取补救措施……5.乙方在签约期内，如因故辞职，未经甲方允许不得以任何形式在任何平台及网站进行开播，且合同终止后的2年内乙方不得成立工作室或间接委托成立。如上述问题出现，甲方有权要求乙方支付50000元的违约金。……第六条合同的变更合同依法签订后，双方必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更合同。确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序变更合同。……合同一式二份，甲乙双方各执一份，经甲乙双方签章后生效。甲方：新沂市博远文化传媒有限公司乙方：黄丽签约时间：2017年5月3日。”该协议并盖有博远传媒公司公章及黄丽本人的签字、捺印。现博远传媒公司认为黄丽未经其公司同意擅自在其他直播平台进行演绎，违反了上述协议约定，应承担违约责任，故提起诉讼。另查明，2020年4月21日，黄丽向一审法院提起诉讼，要求博远传媒公司支付拖欠的薪资24302.5元并承担逾期付款利息3584.62元(以拖欠资金为基数，按年利率6%计息，从2017年10月1日暂计算至2020年4月15日，请求至实际履行完毕之日止)，一审法院经审理后于2020年5月29日作出（2020）苏0381民初2401号民事判决书，判决向黄丽支付薪资8242.5元及利息（自2020年4月21日起，以8242.5元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止，以年利率6%为限），并驳回黄丽的其他诉讼请求。黄丽不服上述判决，向本院提起上诉。庭审中，黄丽向一审法院提交其在酷狗直播截图及直播时长截图，酷狗直播强制转会截图，酷狗直播主播转会、退会、入会规则，酷狗直播平台后台页面中账号为“我是小涵啊”的账户档案信息等证据，用以证明黄丽在与博远传媒公司签约后按月在博远传媒公司所有和运营的“博远”公会开展直播，后于2018年5月1日转入至三明红腾传媒有限公司所有和运营的“红腾”公会并达成相关签约合意，由红腾传媒公司管理和运营，同时用以证明黄丽在2018年5月1日前已与博远传媒公司达成《博远主播签约协议》的解除合意，且博远传媒公司根据该平台规则，收到三明红腾传媒公司支付的5000元协议解除补偿费用，故黄丽不存在违约行为。博远传媒公司经对黄丽所举证据质证后认为：博远传媒公司与黄丽签订的《博远主播签约协议》同酷狗直播平台无任何关系，酷狗直播平台仅系博远传媒公司的合作方，黄丽向酷狗平台支付5000元，系黄丽为强制转会而根据酷狗平台规则进行的交纳，酷狗平台是否将此款转付给交款人原所在公会，不影响黄丽转会所应承担的违约责任。强制转会是主播单方的个人行为，交款5000元并不是与其原所在公会达成解除协议的合意，如协商一致解除协议后转会，酷狗平台依据其规则就不会收取强制转会费用，另经与酷狗直播平台联系，该平台至今未向博远传媒公司转付黄丽主张的5000元协议解除补偿费用。综上，黄丽所举证据恰好证明其存在强制转会至其他平台播出的违约行为。一审法院认为，博远传媒公司与黄丽之间订立的《博远主播签约协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行各自的义务。关于黄丽是否与博远传媒公司就涉案《博远主播签约协议》达成解除合意问题。本案中，黄丽主张其于2018年5月1日强制转会成功至红腾公会，即为其与博远传媒公司已合意解除涉案《博远主播签约协议》。首先，双方签订的《博远主播签约协议》中明确约定“合同依法签订后，双方必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更合同。确需变更时，双方应协商一致，并按原签订程序变更合同”，而根据双方当事人的庭审陈述及查明事实可知，黄丽在与博远传媒公司签订涉案协议后，其转会至其他公会前并未与博远传媒公司签订变更合同；其次，根据黄丽庭审中所举的酷狗艺人转会、退会、入会规则，其中的转会条件中显示“原公会同意备注：若艺人发起转会申请，原公会25天内未回应，则系统默认原公会同意同时满足以下条件，则无需原公会同意：近180天累计直播时长≤5小时；明星登记＜传奇1，且与元公会签约＞7天；在原公会新续签独家主播＞365天，或非独家主播”，据此可知艺人转会并非一定需要原公会同意，黄丽亦未举证证实其转会已经博远传媒公司所有的公会同意，且黄丽所举的酷狗酷狗艺人转会、退会、入会规则亦不能直接对抗其与博远传媒公司签订的涉案协议的履行；最后，黄丽主张博远传媒公司收到了三明红腾传媒公司支付的其强制转会5000元补偿费用，因博远传媒公司陈述至今并未收到黄丽所主张的上述5000元，黄丽亦未举证证实三明红腾传媒公司已实际向博远传媒公司支付5000元补偿金。综上，黄丽所举证据不能证明其已与博远传媒公司达成涉案《博远主播签约协议》的解除合意，更不足以证实其系在博远传媒公司同意下至其他公会直播演绎。关于博远传媒公司是否为本案适格原告问题。本案中，黄丽与博远传媒公司签订《博远主播签约协议》，博远传媒公司系该协议的签约主体，在双方约定的合同履行期限内，黄丽未按照协议约定全面履行其义务，博远传媒公司作为合同的相对方，有权提起诉讼，故对黄丽主张博远传媒公司非本案的适格原告，其涉嫌虚假诉讼的抗辩意见，本院不予采信。综上，黄丽在未与博远公司签订书面变更协议且在未经博远传媒公司允许的情况下在其他平台进行直播演绎的行为，构成了违约，故对博远传媒公司主张要求黄丽按照双方签订的协议约定支付违约金50000元的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决黄丽应于判决发生法律效力之日起十日内向博远传媒公司支付违约金50000元。二审期间，黄丽向本院提供“我是小涵啊”直播账号的结算申请表一份、调解书一份，拟证明博远传媒公司存在克扣工资问题。博远传媒公司质证意见为，结算申请表系打印件，来源不明。对调解书的真实性认可，但调解书未对案件所涉及的薪资拖欠问题予以确认，不能证明上诉人的上诉主张。二审另查明，一审法院2020年5月29日作出（2020）苏0381民初2401号民事判决书，判决向黄丽支付薪资8242.5元及利息。其中薪资8272.5元的组成为“2017年7月薪资5017.5元（24290元-19272.5元）、2017年8月薪资2475元（13650元-11175元）和2017年9月薪资750元。后黄丽不服该判决上诉至本院，双方于2020年11月23日达成调解协议，约定博远传媒公司于2020年11月30日之前向黄丽一次性支付10200元，双方就该案纠纷一次性了结。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，黄丽主张博远传媒公司克扣薪金存在过错，导致黄丽转会和在其他平台直播，因此应相应减少黄丽承担的违约责任。但双方《博远主播签约协议》第四条约定“四、待遇及支付乙方待遇为年薪制，由保底、提成、奖金构成，具体构成及数额根据乙方每月收入进行提成发放”。在该条中，双方约定黄丽的薪金采用年薪制并约定了具体数额的计算方式，但未对博远传媒公司的支付时间进行确定，因此即便博远传媒公司暂时未发薪金，在合理的时间段内也难言其行为构成违约，更不应该成为黄丽转会直播的理由。综上所述，黄丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由黄丽负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  黄 政审判员  王月辉二〇二一年四月十二日书记员  任汪磊