辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽07刑终41号原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。上诉人（原审被告人）张智，男，汉族，1976年3月14日出生于辽宁省凌海市，大专文化，2011年3月至2019年6月任凌海市某局水政科科长（2016年任综合执法大队大队长），2019年6月至2020年4月26日任凌海市水利事务服务中心科员，户籍地辽宁省凌海市，捕前住辽宁省凌海市。因涉嫌受贿、玩忽职守，2019年10月31日被凌海市监委留置，2020年4月27日被刑事拘留，同年5月6日经凌海市人民检察院决定被依法逮捕。现羁押于辽宁省凌海市看守所。辩护人蒋衍，辽宁新阳律师事务所律师。辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人张智犯挪用公款罪、受贿罪、玩忽职守罪一案，于2020年12月8日作出（2020）辽0781刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人张智不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷，讯问上诉人张智，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，且不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、挪用公款罪2015年凌海市某局负责收取凌海市砂场采砂出让金和保证金。时任凌海市某局局长董某与时任水政科科长张智研究后，决定由被告人张智负责收取并保管砂场业主交纳的出让金和保证金。2015年3月至4月间，被告人张智共收取砂场业主交纳出让金和保证金共计人民币652万元。被告人张智保管上述款项期间，三次挪用部分该钱款借给其朋友王某1（凌海市某置业公司法人代表）用于公司资金周转。其中，2015年3月31日挪用给王某1人民币100万元，同年4月1日收回；2015年4月6日挪用给王某1人民币100万元，同年4月13日收回人民币50万元、4月15日收回人民币50万元；2015年6月1日挪用给王某1人民币50万元，同年6月3日收回人民币30万元，同年6月4日收回人民币20万元。被告人张智保管上述款项期间，四次挪用部分该钱款借给其朋友陈某春（锦州市太和区某银行太和支行储蓄外勤）用于倒据，但陈某春将借自张智的钱款又借给柴某（锦州某汽车贸易服务有限公司实际控制人）用于倒卖汽车。其中，2015年4月7日挪用给陈某春人民币30万元，同年4月9日收回；2015年4月27日挪用给陈某春人民币98万元，同年5月4日收回；2015年5月5日挪用给陈某春人民币80万元，同年5月16日收回；2015年5月18日挪用给陈某春人民币150万元，后陆续收回部分钱款，至同年12月收回最后一笔人民币50万元。被告人张智在2015年3月至12月期间同时挪用的最高金额是人民币150万元。二、受贿罪1.2015年年底某天，砂场业主李某2为感谢被告人张智（时任水政科科长）在处理其违规堆放砂子一事上给予关照，送给张智现金人民币2万元。2.2016年9月某天，砂场业主周某和其丈夫彭某为感谢被告人张智（时任水政综合执法大队大队长）给其退回2014年采砂保证金人民币10万元，送给张智现金人民币3万元。3.2016年9月某天，砂场业主郭某1为感谢被告人张智（时任水政综合执法大队大队长）给其退回2014年采砂保证金人民币10万元，通过杜某2送给张智现金人民币2万元。4.2016年4月某天，被告人张智（时任水政综合执法大队大队长）以砂场业主哲某某的砂场2017年可以正常营业为由，向哲某某索要好处费。同年5月3日，哲某某以银行转账方式送给被告人张智人民币5万元。以上共计人民币12万元。三、玩忽职守罪2019年凌海市某局改革成立凌海市水利事务服务中心，砂场日常监管工作仍由被告人张智负责。2019年8月至9月间，凌海市大来号、金城、白台子、后马黄、马黄等5家砂场在未取得辽宁省河道采砂许可证的前提下擅自采砂。经锦州市检验检测中心鉴定：合计非法采砂172727立方米，价值人民币3947553元。被告人张智作为负责砂场日常监管工作人员，未正确履行工作职责，致使国家和人民利益遭受重大损失。被告人张智于2019年10月31日经传唤到案，并如实供述司法机关还未掌握的收受李某2贿赂款人民币2万元，哲某某贿赂款人民币5万元。2020年4月26日，凌海市纪委、监委给予张智开除党籍、开除公职的处分。2020年5月21日，被告人张智向中国共产党凌海市纪律检查委员会退违纪款人民币22.42万元（包括上述贿赂款人民币12万元）。原审法院认为，被告人张智作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人张智作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受且索要他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张智作为国家工作人员，玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。凌海市人民检察院指控被告人张智犯挪用公款罪、受贿罪、玩忽职守罪成立，应依法判处。被告人张智多次挪用公款进行营利活动，可酌情从重处罚。被告人张智索贿，依法从重处罚。被告人张智被留置期间，如实供述司法机关还未掌握的本人受贿的罪行，系自首，可依法从轻处罚。被告人张智主动上缴贿赂款，可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张智犯挪用公款罪判处有期徒刑四年六个月，犯受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元，犯玩忽职守罪判处有期徒刑三年六个月。总和刑期为有期徒刑九年，决定执行刑期为有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、违法所得人民币十二万元，依法予以追缴，由中国共产党凌海市纪律检查委员会上缴国库。上诉人张智的上诉理由是：1.其虽多次挪用公款，但于案发前均已全部归还，符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，可依法从轻处罚；2.原判以其多次挪用对其酌定从重处罚错误；3.案发时，其无对涉案河道采砂的监管职权，其不构成玩忽职守罪，且本案涉及的李某4等5人的罚金已全部缴纳，故经济损失已全部挽回，原判量刑时未考虑此节导致该罪量刑过重。上诉人张智的辩护人提出，张智不具备玩忽职守罪的主体资格，没有巡查职责，其未巡查与他人违法采砂无因果关系，故其不构成玩忽职守罪；原判认定张智挪用借给陈某春的钱款系挪用公款错误，挪用公款罪量刑过重。经本院审理查明，原审判决认定上诉人张智犯挪用公款罪、受贿罪、玩忽职守罪的事实清楚。一、挪用公款的事实，有证实本案来源的案件来源；证实其为经营活动向朋友张智三次借款250万元并全部归还事实的证人即凌海市某置业公司的法定代表人王某1的证言；证实其为完成贷款任务或帮助朋友柴某做汽贸生意四次向同学张智借款252万元并全部归还及张智知道借款用途事实的证人即锦州市太和区某银行太和支行储蓄外勤陈某春的证言证实；证实凌海市某局收取的砂场业主缴纳的采砂出让金和保证金由张智保管事实的证人时任该局局长董某的证言证实；证实由其主管的张智未就其收取砂场业主上交的出让金和保证金具体情况向其汇报事实的证人即凌河保护区公安分局局长，兼任某局副局长石晶的证言；证实凌海砂场业主2015年交的出让金和保证金是由凌海市凌河局组织收取的，是张智通知的业主，但不清楚具体细节事实的证人即某局水政处处长杨某的证言；证实柴某的盛某汽贸公司以其名义办理过银行卡及通过柴某、陈某春认识张智事实的证人即柴某的司机赵某1的证言；证实盛某汽贸公司变更其为法定代表人时，会计崔某用其身份证办理过锦州银行和农业银行信用卡归公司使用事实的证人赵某2的证言；证实其所工作的柴某公司会计崔某曾让其使用本人的农行卡于2015年4次向张智的锦州银行转账共35万元事实的证人梁某的证言；证实公司分别用赵某1、赵某2、梁某3人身份证在银行开过银行卡用于公司资金往来，均系老板柴某安排办理事实的证人崔某的证言；证实王某1曾让自己办理一张银行卡归王某1一直使用事实的证人杜某1的证言；证实其任王某1房屋中介公司现金员期间，本人的两张银行卡一直都是王某1使用事实的证人李某1的证言；证实王某1于2015年4月13日和15日分别向张智卡内（6229XXXXXXXXX8941）存入25万元和20万元现金事实的证人即时任某置业公司现金员杨英的证言；证实2015年曾向张智的银行内转账支付砂场出让金和保证金及张智向部分业主退还出让金和保证金事实的证人郭某1、张某、何某、姜某、李某5、郑某1、郑某2、李俊平、李某6、李某2、刘某3、刘某4、符某、马某2、高某1、高某2、彭某、周某、刘某5、哲某某、安某、王某2等人的证言；证实某局于2011年3月22日设立及其负有大小凌河干流、一级支流以及各条县管河流的防洪工作、生态建设、河道等管理职责的凌海市机构编制委员会关于设立凌海市某局的通知；证实张智于2014年3月13日被任命为水政监察科科长（水政监察大队大队长）的凌海市某任命通知；证实采砂管理工作将继续分为设计出让、日常管理、年终验收，继续推行砂场采后恢复保证金制度的关于锦州市某局2015年度采砂管理工作计划及辽宁省辽河某局关于2015年锦州市凌河流域河道采砂计划的批复；证实锦州市大凌河、小凌河、细河部分河段采砂实施挂牌交易的采砂权出让公告；证实张智名下尾号为3153的锦州银行账户收取2015年度砂场业主出让金、保证金及其与陈某春、柴某员工赵某2和梁某、王某1、王某1员工李某1、哲某某等人相互转账情况的张智锦州银行账号信息明细、锦州银行存取款凭条；证实张智于2015年3月收取砂场主刘某3、姜某（何某转）出让金及保证金各50万元后转给王某1员工李某1100万元，王某1司机杜某1于4月1日向张智还款100万元，后张智将款取出存入其尾号为3153的锦州银行卡事实的张智农业银行账号信息明细、农业银行存取款凭条及李某1尾号为2578的锦州银行账号信息明细；证实张智四次通过转账借款给陈某春，陈某春又将款借给柴某及柴某通过赵某2、赵某1或梁某向张智转账还款事实的陈某春尾号为2357的锦州银行账号信息明细、存取款凭条及对手赵某2、赵某1、梁某账号信息明细；证实凌海市会计核算中心收到凌河局采砂保证金120万元事实的记账凭证；证实王某1的凌海市某置业有限责任公司和柴某的锦州某英菲汽车贸易服务有限公司注册登记情况的企业档案材料；证实其将保管的砂场出让金和保证金三次借给王某1250万元、四次借给陈某春358万元及上述款项均已经返还事实的上诉人张智供述等相关证据予以证实。二、受贿的事实，有证实为感谢张智在砂场整改中的关照于2015年11月末给张智感谢费2万元事实的证人李某2的证言；证实张智在退砂场保证金时，向周某暗示后，彭某、周某送给张智好处费3万元事实的证人刘某1、彭某、周某的证言；证实郭某1通过杜某2向张智行贿2万元事实的证人郭某1、杜某2的证言；证实张智向其索要5万元事实的证人哲某某的证言；证实哲某某于2016年5月3日向张智转账5万元事实的张智尾号为3153的锦州银行账号信息明细和哲某某尾号为9354的锦州银行账号信息明细；证实张智经手向周某和郭某1退保证金事实的收据二张；证实收受李某2、周某夫妇、哲某某、郭某1好处费或感谢费共计12万元，其中向哲某某索贿5万元事实的上诉人张智的供述等相关证据予以证实。三、玩忽职守的事实，有证实其于2019年2月接任后召开局党组会议宣布原分工不变，凌海市水利局对河道采砂的监管职责的具体工作由原凌河局执法大队大队长张智具体负责及同年9月5日张智通过电话向其汇报称，张智经请示于某后说砂场可能进行试生产，后于某向其解释过试船的意思事实的证人即时任凌海市水利局局长兼水利事务中心主任贾某1真的证言；证实会议决定按原分工开展工作，河道采砂管理工作归张智负责的综合执法大队管理及2019年9月5日张智向其汇报有砂场采砂的情况，截至同月13日没有下发采砂许可证，张智称已电话请示于某科长，于科长表示可以试船事实的证人即凌海市某局副局长马某1的证言；证实张智曾打电话沟通是否可以提前进场安装调试设备，其答复可以安装调试但不能开采事实的证人即时任锦州市水利局河务科科长于某的证言；证实对河道内的违法事情进行查处和河道内砂场的日常巡查工作由大队长张智分配，2019年9月5日之后张智未安排巡视砂场事实的方某、李某3的证言；证实对河道内的违法事情进行查处和河道内砂场的日常巡查工作由大队长张智分配，2019年9月5日张智就发现砂场有采砂行为向于科长电话汇报后，张智称市水利局同意试船，之后张智就没再安排巡视事实的证人即凌河局执法大队中队长、教导员刘某2和魏某的证言；证实凌海市某局成立水利事务服务中心后，某局综合执法大队长张智仍负责原执法大队长的工作职责的凌海市水利局党组会议记录和情况说明；证实要求在入主汛期禁止采砂活动，增强对砂场的巡查次数且每周至少一次的某局《关于加强汛期砂场管理的通知》；证实采砂单位和马某3、李某7、郭某3、符某、赵某3等人的采砂有效期2019年9月11日起至同月30日止的辽宁省河道采砂许可证；证实赵某4、赵某3、郭某3、马某3、李某7等人涉嫌非法采矿已被刑事立案的刑事侦查卷宗；证实2019年9月6日至同月11日张智及其安排相关人员对大小凌河进行巡查巡护事实的凌河保护区巡查巡护日志；证实涉案的非法采砂达172727立方米，价值人民币3947553元的锦州市检验检测中心价格认定结论书；证实其于2019年9月5日巡查发现有部分砂场存在非法采砂情况，后其向于某电话请示，于某答复可能试生产后再未安排巡查事实的上诉人张智的供述等相关证据予以证实。此外，另有证实上诉人张智的自然情况及任职情况的户籍证明、干部任免审批表；证实张智无违法违纪记录的证明；证实张智主动交代组织尚未掌握的收受李某22万元和哲某某5万元贿赂事实的自首材料、坦白材料；证实张智已被开除党籍和公职的开除党籍处分、开除处分的决定；证实凌海市纪委于2020年5月21日收取张智违纪款224201.84元事实的发票及证实张智将非法采砂情况向领导汇报事实的由原审辩护人提交的录音。上述事实和证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法予以确认。本院审理过程中，上诉人张智及其辩护人未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人张智作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款人民币602万元，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重；张智作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受或索取他人钱款人民币12万元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；张智作为国家工作人员，不履行职责，致使国家利益遭受重大损失达人民币390余万元，情节特别严重，其行为又构成玩忽职守罪，均应依法处罚。其有索贿情节，对所犯受贿罪依法从重处罚。张智在被留置期间，如实交代其受贿事实，是坦白，对其所犯受贿罪依法可从轻处罚，原判就此节认定为自首不当，本院对原判受贿罪刑罚不予调整。张智主动上缴贿赂款，可酌情从轻处罚。关于上诉人张智所提的其虽多次挪用公款，但于案发前均已全部归还，符合相关司法解释规定，可依法从轻处罚的上诉理由，经查，原判就被其挪用的公款已全部归还已予认定，并在量刑时作为酌定从轻处罚情节予以考虑，故对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人张智所提的原判以其多次挪用对其所犯的挪用公款罪酌定从重处罚错误的上诉理由，经查属实，本院予以采纳。关于上诉人张智所提的其在案发时无对涉案河道采砂的监管职权，其不构成玩忽职守罪的上诉理由及其辩护人所提的张智不具备玩忽职守罪的主体资格，没有巡查职责，其未巡查与他人违法采砂无因果关系，故其不构成玩忽职守罪的辩护意见，经查，张智对涉案河道负有监管职责的事实有证人贾某1真、马某1、方某、李某3、刘某2和魏某证言、凌海市水利局党组会议记录和情况说明予以证实，且张智本人亦曾供认；张智未履行职责致他人违法采砂未及时得到制止造成国家重大损失，张智的玩忽职守行为与后果存在因果关系，故该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人张智所提的本案涉及的李某4等5人的罚金已全部缴纳，故经济损失已全部挽回的上诉理由，相关人员因刑事犯罪缴纳的罚金的性质系财产刑，与本案造成的损失并无关联，故对此上诉理由，本院不予支持。关于上诉人张智的辩护人所提的原判认定张智挪用借给陈某春的钱款系公款错误的辩护意见，经查，张智将其保管的砂场业主缴纳的出让金和保证金挪用借给陈某春的事实，不仅有陈某春、赵某2、赵某1、梁某等人证言予以证实，另有证实张智将公款转账借给陈某春的陈某春锦州银行账号信息明细、存取款凭条及赵某2、赵某1、梁某账号信息明细予以佐证，张智亦曾供认，足以认定，故此辩护意见无事实依据，本院不予支持。综上，原判认定上诉人张智犯挪用公款罪、受贿罪、玩忽职守罪的事实清楚，对其所犯受贿罪、玩忽职守罪量刑适当。审判程序合法。但对张智所犯挪用公款罪适用法律错误，鉴于上诉不加刑原则，本院对该罪原判刑罚和并罚后决定执行的刑罚不予调整，故对上诉人张智及其辩护人所提的原判挪用公款罪的量刑过重的上诉理由和辩护人意见，不予支持。原判漏引《最高人民法院、最高人民检察院于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款（二）项和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（二）项，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 倪 凯审判员 王兴周审判员 李合军二〇二一年四月一日法官助理张丹书记员刘继娟