山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终274号上诉人（原审被告）：孔希，女，1979年2月11日出生，满族，户籍所在地辽宁省抚顺市顺城区，现住山东省齐河县。被上诉人（原审原告）：张玉红，女，1972年11月21日出生，汉族，住山东省齐河县。上诉人孔希因与被上诉人张玉红民间借贷纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔希上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人对双方之间的借款一直未进行对账和核算，欠款数额应以核算后的数额为准。2.被上诉人起诉上诉人的信用卡使用数额380253.16元，并非起诉状中陈述的431010元。3.一审庭审中被上诉人认可2018年11月27日上诉人出具的147560元的借条中10万元是其本人使用的，因此该10万元应从借款数额中减去。4.一审庭审中被上诉人认可上诉人已经还款99985元，该款项应在总借款数额中减除。5.一审庭审中上诉人提交的借条原件中，被上诉人书写的信用卡数额计入了借款总额，该笔借款45000元应在总数额中减除。6.一审法院对借款数额的认定依照的是一般逻辑，并非是对双方在庭审中提交的证据进行认定后的结果，没有查清事实，判决结果缺乏事实和法律依据。张玉红辩称，1.2018年11月27日，双方分两次对欠款数额进行了对账结算，已还款部分的借条上诉人已收回，上诉人分别于2018年4月8日和2018年11月27日出具了收条，有上诉人提交的2018年11月27日双方结算时被上诉人丈夫统计的还款情况作为证据，还有上诉人2016年12月13日出具的还款协议和被上诉人丈夫替上诉人还款的3张还款证明作为证据。一审庭审时上诉人及其委托诉讼代理人均已当庭认可。未还款部分，经双方两次对账结算后，上诉人于2018年11月27日出具了6张新借条。2.2018年11月27日上诉人出具的6张新借条中5张是信用卡借条，1张是现金借条，数额共计431010元。3.一审庭审中，被上诉人认可10万元为本人所使用，是因为用10万元空卡抵扣前期上诉人所借的现金，有上诉人于2011年5月至2011年11月期间出具的借条作为证据。上诉人已三次重复出具使用刘爱芹信用卡147560元的证据，且在一审庭审中认可双方约定的利息为250元/万元/月。4.自2018年11月27日新借条出具起至被上诉人起诉之日止，还款数额仅为4133元。上诉人请求在2018年11月27日出具的新借条中扣除双方此前对账结算过的还款时错误的。5.中国银行催缴孙建民信用卡欠款时，由上诉人和被上诉人共同出资还清了该笔欠款，但张慧将孙建民的信用卡拿走时上诉人未出具借条。在2016年12月28日出具其他信用卡借条时，因孙建民的银行卡不在身边，故忘记要求上诉人出具该银行卡的借条。2018年11月27日双方商定更换借条时，被上诉人才发现孙建民的银行卡未出具借条。此时双方商议重新补写了借条，上诉人出资部分已在2017年1月3日出具的现金借条106600元中扣除，由此出具了55280元的现金借条。6.一审法院对借款数额的认定不是依照一般逻辑，而是当事人提交的证据。7.被上诉人不仅要求判决上诉人偿还本金418935.49元，还要求判决上诉人偿还利息481945.47元。张玉红向一审法院起诉请求：1.依法判决孔希偿还借款本金418935.49元及利息；2.判决孔希作为借款担保抵押的北国之春12号楼1404室房屋，孔希不能再以该房产做任何抵押，违约承担418935.49元20%的违约金；3.诉讼费用由孔希负担。一审法院认定事实：孔希经营服装店铺，张玉红系孔希的顾客，二人因此相识，后孔希因为经营店铺需要资金等原因，向张玉红借款，后张玉红也借给她本人或者他人的信用卡让孔希使用。2016年12月28日，张玉红与孔希就双方借款进行了汇总结算，孔希为张玉红出具了借条。2018年11月27日，双方再次进行了汇总，孔希为张玉红出具了借条六份，内容分别为1.“本人使用张慧中行信用卡55000元，卡已结清。本人使用孙建民信用卡45000元，卡以结清。借条今借现金100000元整孔希2018.11.27”。2.“本人使用刘爱芹中行信用卡147553.16元。借条今借现金147560元孔希2018.11.27”。3.“本人使用张玉红中行卡83300元信用卡，2009-2016年12月5日此卡结清借条今借现金83300元孔希2018.11.27号”。4.“本人使用张玉红邮政卡14869.4元使用时间2015年-2016.12.28已结清借条今借现金14870元孔希2018.11.27号”。5.“本人使用张玉红民生信用卡30000元民生信用卡时间2015年-2016.12.28此卡已结清借条今借现金30000元孔希2018.11.27号”。6.“借条今借现金55280元孔希2018.11.27”。另查，张玉红与孔希二人分别于2016年12月13日、2016年12月28日、2017年7月16日、2018年4月8日多次达成还款协议。其中2017年7月16日还款协议第二条约定“孔希以位于北国之春房产作为本还款协议的担保，孔希不能再以该房做抵押担保，违约承担欠款的20%违约金。”2018年4月8日还款协议中约定“孔希将北国一期12号楼1404号钥匙转让张玉红保管、房子使用，每月按约定还一万元+三千元，剩余总款2019年年底凑清钥匙归还孔希，如期间需拍卖转让此房按市价卖张玉红扣除欠款之余归还孔希还清2019年底否则房权归张玉红所有”。案件审理中，经张玉红申请，一审法院对孔希的银行存款、齐河县北国之春小区12号楼1404室房屋以及车牌号为鲁Ｎ×××××的车辆采取了保全措施。一审法院认为，债务应当清偿。现实生活中，借款发生形式及交付方式多种多样，本案中，张玉红将自己信用卡或者他人信用卡交给孔希使用，是将其由银行支付消费款项的权利转让给了孔希,孔希使用信用卡进行消费时,银行与持卡人之间即发生借贷关系,因该款为孔希使用，故张玉红与孔希之间亦产生了相应的债权债务关系，张玉红将信用卡借给孔希使用的行为虽然违反了银行关于信用卡使用的规定，对银行不发生债务转移的效力,但并不违反法律、法规的禁止性规定,也不必然损害国家利益和社会公共利益。因此,张玉红与孔希二人之间因为使用信用卡而产生的债务，应予以保护。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项规定,出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时借款合同成立。信用卡借用期间产生的借款，应认定为持卡人与银行产生的借贷关系和持卡人与孔希之间产生的借贷关系两个法律关系，如张玉红自己或委托他人偿还信用卡借款后，因该款由孔希实际使用，张玉红要求孔希偿还该款项，符合法律规定，一审法院应予以支持。张玉红对其主张提交了2018年11月27日孔希出具的借条六张，孔希认可借条全部由其本人书写，但对于金额为147560元借条只认可使用了47560元，剩余10万元并没有使用。张玉红主张，因前期孔希借用张玉红现金较多，在张玉红急用钱时，因孔希不能偿还，故借用别人信用卡使用后由孔希偿还信用卡欠款，以此抵扣之前现金借款，依照双方举证，2016年12月28日双方曾对此款进行过结算，并且孔希曾为张玉红出具过几乎一致的借条，在2016年12月28日的借条中，孔希标注信用卡使用时间为2009年-2016.12.28日，前后两次结算孔希均对此款出具了借条予以确认，孔希虽对于其中10万元不予认可，但证据不足，一审法院不予采信。对于孔希持异议的金额为55280元的借款，张玉红主张该款为2017年1月3日金额为106600元借条扣除偿还部分后转换而来，并且根据孔希提交的2018年11月27日双方结算时张玉红丈夫统计的孔希还款情况，可见，2018年11月27日，双方不仅仅是基于诉讼时效考虑更换了债权凭证，还对之前借款偿还情况进行了结算，并且张玉红对借款来源作出了合理说明，故，该借款应为真实，一审法院应予以保护，孔希虽持异议，但证据不足，一审法院不予采信。对于张玉红主张的孔希借款，孔希应予以偿还，对于孔希主张的已经偿还了158215元的主张，因张玉红不予认可，且其提交的证据中包含了2028年11月27日双方结算之前偿还的借款，依照一般逻辑，孔希在借款凭证出具之前偿还的借款不应再之后双方汇总后出具的债权凭证中记载的借款中扣除，故，一审法院按照张玉红认可的12074.51元在债权总额中扣除。对于张玉红主张的利息，因双方借款跨度时间长，且存在现金借款和信用卡借款之前相互转换情况，有可能在之前借款时确实约定了利息，但因为在2016年和2018年双方汇总结算时在借条中均没有约定利息，并且对于张玉红主张的利息孔希不予认可，张玉红亦未提交充分证据证明双方约定有利息，故，对于张玉红的利息主张，一审法院不予支持。对于张玉红主张的要求孔希作为借款担保抵押的房产不能再以该房做任何抵押担保，违约承担违约金的请求。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，以房屋等不动产作为抵押财产的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。张玉红与孔希虽在还款协议中约定孔希用其房产作为借款的抵押，但双方并未办理抵押登记，抵押权尚未设立，并且张玉红也没有证据证明孔希以该房又用于了其他债务的抵押，故，张玉红主张的该项请求，一审法院不予支持。判决：一、孔希于本判决生效后七日内偿还张玉红借款418935.49元；二、驳回张玉红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3792元，保全费2620元，合计6412元，由孔希负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、一审对借款数额的认定是否正确。二、还款数额应当如何认定。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：关于第一个焦点问题，一审对借款数额的认定是否正确。上诉人在二审中明确陈述仅对两项借款数额不认可：一是147560元借条中的10万元；二是10万元借条中的孙建民信用卡款45000元。对于一审认定的其他借款数额，上诉人并未提出异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院在二审中仅对以上两笔借款是否真实的问题进行审理，具体分析如下：上诉人与被上诉人之间长期存在经济往来，本案所涉6张借条的出具时间均为2018年11月27日，但借条内容并非双方关于尚未交付的借款达成的借贷合意，而是对此前多笔多次借贷行为的最终确认，在此之前双方曾多次达成还款协议；关于信用卡的5张借条中均记载有借款发生原因和结算数额，且部分借条数额相对具体，据此应当认定双方在结算时对借款形成过程进行了梳理，对借款数额进行了结算；根据上诉人与被上诉人在二审调查中的陈述，应当认定双方曾交换使用信用卡，上诉人认可其曾从信用卡中取款10万元，且陈述被上诉人的丈夫偿还了小额信用卡中的大部分款项；关于10万元借条中因使用孙建民银行卡结算的45000元，被上诉人在一、二审中进行了明确陈述和答辩，主张上诉人还款部分已在现金借条中扣减，通过双方经济往来记录分析，应当认定被上诉人具备出具相应数额现金的经济能力。综合以上分析，应当认定被上诉人在一审中提交的借条形式完备，内容具体，属于上诉人的真实意思表示，可以作为认定案件事实的证据，一审对借款数额的认定并无不当。关于第二个焦点问题，还款数额应当如何认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人在上诉状中主张应在总借款数额中扣减已偿还款项99985元，在二审调查中表示将已偿还款项数额变更为一万余元，但未能明确陈述具体偿还时间和数额，且一审判决认定的还款数额即为12074.51元。因此，一审对已偿还借款数额的认定具有事实与法律依据。综上所述，上诉人孔希的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人孔希负担。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  单仕东审判员  杨 敏二〇二一年四月六日法官助理陶颖书记员宋鑫