青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终126号 上诉人（原审原告）：马志华，住青海省民和县。 委托诉讼代理人：白恩海、吕志宏，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马麦苏儿地，男，回族，住青海省格尔木市。 委托诉讼代理人：马彪，青海盐成律师事务所律师。 上诉人马志华因与被上诉人马麦苏儿地侵权责任纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马志华及其委托诉讼代理人白恩海、吕志宏，被上诉人马麦苏儿地委托诉讼代理人马彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马志华上诉请求：1.撤销青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初2971号民事判决，并改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与马继良于2017年8月22日签订的合伙建房协议可以证明，二人合伙建房18间，马继良11间，马麦苏儿地7间，水电均是由双方共同出资修建，均有同等使用权。自来水系马麦苏儿地向供水公司申请，由马麦苏儿地管理，只有马麦苏儿地才能切断上诉人的自来水，证人白某的证言亦可证实。涉案商铺的下水管道及排污管道只能通过被上诉人及李学志的管道由东向西排出，马麦苏儿地自行切断了涉案商铺的下水管道及排污管道。证人白某的证言及照片均可证实。电也是马麦苏儿地切断，有证人证言可以证实。上诉人2018年3月起未向马继良交纳商铺租金、承包费的原因系上诉人经营洗车行需要大量用水及畅通的下水管道、排污管道，被上诉人的侵权行为造成上诉人的商铺无法继续经营，只能停业。停业以后上诉人无力继续向马继良交纳商铺租金、承包费。二、2018年6月10日上午9时上诉人在为他人洗车时突然发现商铺停水、停电，之后上诉人查找原因发现商铺的用水、用电被马麦苏儿地切断，商铺的下水管道及排污管道被马麦苏儿地砌墙切断，马麦苏儿地的侵权行为造成上诉人的商铺无法继续经营只能停业。上诉人多次找马麦苏儿地协商，要求恢复商铺的用水、用电、下水管道及排污管道，但其都无理拒绝。依据《侵权责任法》第二条、第三条及第六条之规定。被上诉人停水、停电、堵塞下水管道、排污管道主观上有过错；被上诉人停水、停电、堵塞下水管道、排污管道导致上诉人经营的商铺停业，并造成了损失；上诉人的停业损失与被上诉人停水、停电、堵塞下水管道、排污管道之间具有因果关系。因此，被上诉人的行为已构成侵权，应当承担侵权责任。 马麦苏儿地辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判；2.被上诉人马麦苏儿地没有侵权行为，被上诉人曾与马继良合伙修建房屋，双方用电登记在马继良名下，电由马继良管理，停电后应当找电工维修，造成双方停电的是2019年3月电杆倒了，电线被拉断造成，由于马继良的房屋无人住，马继良也不愿意修电，被上诉人只好自己拉电，从2019年3月12日后开始自己交电费，没有用马继良名下的电，马继良的电不是被上诉人断的。双方的自来水是被上诉人申请的，从2016年开始由被上诉人交水费，马继良用水主要是井水，很少用自来水，被上诉人没有给上诉人供水的义务，也不存在断水的情况，上诉人自认为被上诉人断水没有证据予以证明，双方建房时没有下水管道，被上诉人的下水管道是自己与李志学协商后自己接到李志学的管道上。马继良的下水道由自己解决，与被上诉人无关。 马志华向一审法院起诉请求：1．判令被告恢复位于格尔木市郭勒德镇东村一社路面商品房六间商铺的用水、用电、下水管道及排污管道；2．判令被告向原告赔偿商铺租金、承包费共计431600元（租金按9600元／月、承包费按7000元／月，暂从2018年6月10日计算至2020年8月10日，租金及承包费应计算至用水、用电、下水管道及排污管道恢复之日）；3．本案诉讼费全部由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月3日，原告与马继良签订《商铺租赁合同》，约定将马继良装修好六间商铺租给原告，总装修费350000元，六间商铺每月租金为9600元，承包费每月为7000元，合计16600元，租赁房屋坐落地址为格尔木郭勒木德镇东村一社路面商品房，租期五年：2017年8月3日至2022年8月3日；合同第九条第5项约定，在原告没有违反使用水、电时，马继良应保证商铺正常用水用电。合同中还约定了租金支付方式、租金交纳期限、房屋的附属设施、费用的承担、权利义务、违约责任等其他内容。原告认可自2018年3月后再未向马继良交纳租金、承包费。2017年8月22日，被告与马继良签订《合伙修房协议》，载明：“前起马继良、马麦苏的两人合伙修房，总的门面房十八间，经两人同意协商分开，达成协议如下，马继良为东11间，马麦苏的为西7间，水、电合用”，庭审中被告认可《合伙修房协议》中的手印系其按捺。 一审法院认为，本案系侵权责任纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告要求被告恢复位于格尔木市郭勒木德镇东村一社路面商品房六间商铺的用水、用电、下水管道及排污管道，并赔偿商铺租金、承包费，应当就被告实施了侵权行为、存在过错、发生损害后果以及侵权行为与损害后果之间存在因果关系提供证据予以证实，但其提供的证据不足以证实被告马麦苏儿地实施了断电、断水、切断下水管道及排污管道等侵权行为，且庭审中原告自认其自2018年3月起未向马继良交纳商铺租金、承包费，其营业损失与被告是否构成侵权无关联性，故原告要求被告恢复位于格尔木市郭勒木德镇东村一社路面商品房六间商铺的用水、用电、下水管道及排污管道，并赔偿商铺租金、承包费共计431600元（租金按9600元／月、承包费按7000元／月，暂从2018年6月10日计算至2020年8月10日，租金及承包费应计算至用水、用电、下水管道及排污管道恢复之日）的诉讼请求无事实依据和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回原告马志华的全部诉讼请求。案件受理费3887元（已减半收取），由原告马志华负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人马志华上诉称被上诉人马麦苏儿地应恢复其承租六间商铺的用水、用电、下水管道及排污管道，并赔偿商铺租金、承包费损失431600元的意见，经查，首先，上诉人马志华仅提供与其有利害关系的洗车行工人的证言，未提供其他证据予以佐证，无法证实被上诉人马麦苏儿地实施断水、断电的行为；其次，当时洗车行所用电登记在马志华父亲马继良名下，日常管理人应为马继良；再次，被上诉人马麦苏儿地虽认可在下水管道砌墙，但上诉人马志华亦未提供证据证实被上诉人马麦苏儿地的行为导致无法排水而致其停业，且如发生上述情形其可依据《商铺租赁合同》向出租人马继良主张解决。结合本案证据及查明的事实来看，上诉人马志华无法证实被上诉人马麦苏儿地实施了断水、断电的行为，亦无法证实被上诉人马麦苏儿地的行为，直接导致了其无法继续经营，其应承担举证不能的后果，故该上诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人马志华的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7774元，由上诉人马志华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  青 审 判 员 彭 建 玉 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二一年四月十五日 法官助理 马 忠 玲 书 记 员 刘 霞 青