文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1025号上诉人(原审原告)：于庆华，女，1950年1月31日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：王凯，江苏佑本律师事务所律师。委托诉讼代理人：王茂林，江苏公实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋红波，男，1978年4月24日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王永吉，江苏恒毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：许莉，江苏恒毅律师事务所律师。原审第三人：袁飞，男，1981年9月10日生，汉族，住江苏省徐州市。上诉人于庆华因与被上诉人宋红波、原审第三人袁飞民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于庆华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、一审、二审诉讼费用由宋红波承担。事实与理由：1、一审法院没有查明事实，且在已查明事实的基础上认定事实错误。宋红波在答辩中称与于庆华之间不是朋友关系，不存在直接的业务往来，并且多次强调，双方存在虚假诉讼，共同侵害其巨额财产，并坚持要求将本案移送至公安机关审查。但在一审法院审理过程中，对其主张移送公安机关、巨额诈骗的诉讼主张，一审法院并没有进行审查。通过被上诉人的辩称能够看出宋红波是在不择手段干扰法院审理，在庭审过程中向审判人员下跪磕头等方式，甚至在开庭前到处信访攻击干扰于庆华的诉请。如果被上诉人的主张真实，法律后果是于庆华要承担刑事责任，但是一审法院对此均没有进行认定，明显是放纵支持被上诉人的干扰行为。2、在判决书第三页第六行，宋红波质证三张借据未约定利息用途及归期，明显不合常理另有隐情，符合套路贷犯罪情形的套路。但是通过案外了解，宋红波本人在向他人出借款项时，手中仍然持有其他人出具的借条，借条的内容也没有约定利息、更没有约定用途、也没有约定归还时间。显然宋红波是明知自己持有借条的真实性，主观上刻意地反驳此类借条的虚假性和违法性，进而说明宋红波在庭上的陈述不真实。3、对于判决书第三页第四自然段载明了150万转账的过程，一审法院对此并没有按照原来铜山法院审查调取的相应资料来说明转账的顺序。同一天150万的存取是具有先后的顺序，首先是宋红波在同昌街转入150万，后来又在文沃新区支行转走150万。此行为已经在铜山法院的相应的证据调取中有了明确的陈述，这一过程能够说明宋红波已经在控制袁飞的银行卡。对于宋红波主张的对于该150万的作用，谈到的是主谈项目，在其他开庭中主张为还款，在本次庭审中又改为合作放款，上诉人认为该三项主张均是自相矛盾，无法通过其他证据来证实。一审法院错误认为或者错误支持了被上诉人关于合作放贷的说法。通过整个庭审证据，并没有直接的证据来证明袁飞和宋红波或者于庆华存在合作放贷的行为。另通过在庭审中宋红波进账300万的明细，能够说明当时虽然在利用300万还款，但在还款的过程中又再次向于庆华借用了150万元。该款项是用于宋红波向另外一个人放款200万元。通过交易明细能够看出，如果宋红波没有向于庆华再次借用150万元，那么宋红波是没有能力向案外人出借200万元。因此在庭审中宋红波主张其进账300万，不用再向于庆华进行借款150万元的事实是虚假的，该主张与其提供的银行流水也是相矛盾的，无法体现该主张的真实性。4、在判决书第五页到第八页中，一审法院用了将近1700余字的文字来详细阐述宋红波的家人与袁飞的光盘录像。上诉人对该视频光盘的真实性无法认可。在庭审中宋红波提交光盘时，仅仅提供了录像的复印件，没有提供原始载体。在其光盘中的所有人物中只有袁飞出现在庭审中，对于其他人无法辨清其真实身份，其之间的交谈语音在录音中实质上都是宋红波及其亲属之间的单方陈述，谈话人与宋红波存在亲属关系而且也是涉及到诸多案外人。因此光盘涉及内容的真实性不应予以认定。一审法院直接以该视频光盘作为主要证据，明显是违背了证据规则中的多项规定。在庭审过程中，袁飞对该视频录像进行了质证，明确表明该录像是虚假的，应当进行鉴定。但是一审法院既没有进行鉴定，也没有要求宋红波提供原始载体，更没有要求录像中的人员到庭认证，直接采用其内容中的一些语言对话，作为本案认定的主要证据之一。从袁飞和他家人的对话内容明显能够看出，双方对话不排除有串通性、欺骗性，也可能是针对于庆华的借款所设计的一个骗局。因此，该证据应当结合其他的书面证据进行认定，同时，该证据也应当通过司法鉴定的方式来进行鉴定。通过该证据的多方陈述能够看出，很多地方是相互的矛盾，各自讲各自的主张。很明显，相互间存在套话和骗取对话的行为。因此该证据不能作为定案证据使用。在对话中，张红明确表明，宋红波不认识于庆华，这一说法更能说明张红在撒谎，张红与宋红波系夫妻关系，双方也于2009年3月因修路共同买车，与于庆华打过多次交道，显然是为了回避涉案债务或者与袁飞存在串通的可能，用以欺骗法庭作伪证。如果鉴定认定该光盘具有虚假性，上诉人请求二审法院将涉案人员移送公安机关，给予刑事处罚。通过录音谈话也能看出，本案中涉及到两个120万元不同的款项，刷卡的六次二十万元形成了120万元，与本案不具有相关性，不是出借人的120万元，也不是与于庆华的往来，是宋红波与案外人之间的转款凭证。另一个120万元是于庆华直接打入到宋红波的银行卡的款项，两者虽然都是120万元，但性质是完全不同。由于两者交易的数额是完全的巧合，宋红波及袁飞存在有意干扰审判秩序，并且将其提供的以银行流水明细进行张冠李戴。5、判决书第九页第四自然段涉及到的款项，与本案无关。上诉人认为六次20万元的款项不可能是还款，也不可能存在两次还款，如果是被上诉人主张的还款，那么也证明了宋红波自认欠240万元。通过多次庭审240万元的出账过程具体为：第一是120万元直接打款，另外150万通过多次结算换得的。因此，第九页第四自然段涉及的款项是宋红波、袁飞之间的款项，不能直接影响于庆华与宋红波之间的债务关系，转款的时间和借条出具的时间是完全吻合的，也就是存在双方多笔借款先借款后进行结算的一个交易习惯。6、在判决书14页中付款款项也与本案不具有关联性。其中袁飞的账户向案外人也支付款项，因为袁飞也是经营者，袁飞向案外人的付款不能因此而推断不具有真实性，其中向于庆华付款的345000元，是于庆华在2013年11月25日从5441卡转到袁飞1975卡(200000元+145000元)共计345000元。2013年11月26日从袁飞1975卡打到于庆华3478农行卡上的345000元，是双方一个业务往来款项，并不与本案的民间借贷存在相关性。对于袁飞向其他人所承受的款项，也是袁飞与案外人的业务往来关系。对此不影响上诉人于庆华与宋红波之间的债务关系。7、在判决书第15页一审法院认定的事实中，认定袁飞系于庆华的司机，这一观点错误。于庆华是供销社的负责人，其司机是吴继详。袁飞仅仅是单位一个承包经营人，一审法院错误的认定双方的这种特殊关系不利于案件的审理，同时也为错误的判决埋下伏笔。在第四自然段中，认定于庆华的银行卡业务均由袁飞办理，显然与案件事实不吻合，且也没有证据证实。在庭审中于庆华多次陈述袁飞是在自己不方便的情况下，让袁飞帮忙进行转账，不是所有款项均由袁飞进行控制，这是一审法院在对案件认定主体关系上一个错误。在15页到16页中涉及的袁飞款项的往来明细，均是相互独立的，业务往来不是共同或相互牵扯性的。其中的50万元就能够看出，当时在于庆华骨折时候，袁飞帮助于庆华代收的款项，不能因为这50万元的完成，认为袁飞对其他款项具有收款的权利。在16页中也能够看出袁飞和宋红波的陈述相互矛盾，但是，一审法院并没有结合其他证据证明双方的真实性或者虚假性。在16页中，袁飞和宋红波之间的陈述相互矛盾，无法认定两者之间谁为正确谁为虚假，但一审法院没有证据的情况下，直接采信了宋红波的主张，显然缺乏事实和理由。8、在判决书17页中，由于宋红波、袁飞之间的利益直接影响，于庆华与宋红波之间的诉讼关系，因此宋红波与袁飞之间有串通的可能。特别是体现在录音上，袁飞回答是答非所问，对方提问设有骗局、对方的提问恰恰具有一定的套话、诱导性发问、或者是为了骗取的目的进行录音，希望二审法院结合袁飞在铜山法院所做的相应的陈述对相应细节对其真实性进行认定。9、在判决书19页第二自然段中，因为法院采用的是宋红波的单方陈述，却没有相应的证据进行印证，所有的过程也均没有进行庭审进行认定，更没有证据材料进行质证。因此该自然段中认定的事实不具有真实性。一审法院认定的相关事实没有事实和法律依据。10、一审法院程序违法。根据民诉法的审查惯例，被告是不能追加被告的，但在本案中，宋红波要求追加袁飞作为被告。在庭审的过程中，上诉人也没有收到宋洪波提交追加被告申请书。一审法院法官恰恰利用上诉人配合法院要求袁飞出庭作证的机会，欺骗上诉人，将袁飞带至法庭后，上诉人当庭才得知袁飞是追加的被告。在庭前一审法院丝毫没有告知追加袁飞为被告的事情，上诉人协助将证人袁飞带到法庭为了配合法庭调查，但在庭审中，一审法院明显用欺骗的手段追加被告袁飞到庭接受庭审。总之，上诉人认为关于150万元，已经法庭查实，两次转款均为宋红波经手，其所称系业务未洽谈成功，并未向法庭提交任何证据证明。如果不存在再次借款的行为，下午第二次将钱转回其名下的账户中，银行转款凭证宋红波为何要交给于庆华。宋红波在原庭审中，第一次声称涉案款项150万元已经偿还，并拿出来上午的转账凭证，后发现其所提交的转账凭证时间在于庆华提交的凭证时间之前，又改口称系一起做生意的钱款往来。宋红波在原一审中向法庭提交申请，要求调查该笔款项系袁飞操作，结果法院调查的银行记录却是宋红波本人操作，进一步证明了于庆华的主张，即宋红波偿还之前借款后，再次借钱周转，于庆华同意后，宋红波操作将钱转到自己账户中，并将转账凭证交于袁飞转交给于庆华。泉山法院在判决书第23页最后的综上所述中，称“于庆华仅仅持有宋红波出具的三张借条，但现有证据不足以证明于庆华与宋红波之间存在借贷合意。”，实际上，于庆华持有的是宋红波出具的借条以及宋红波给付的其所经手的150万元转款凭证以及120万元的转款记录。综上所述，一审法院没有查清事实、认定事实错误、审判程序违法，为了维护于庆华的合法权益，于庆华请求二审法院撤销一审判决，依法改判或指令重审。宋红波答辩称：请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判，或将本案以涉嫌虚假诉讼犯罪、诈骗犯罪移送公安机关立案侦办。1、于庆华认为一审法院没有查明事实，且在已查明的事实的基础上认定事实错误。上诉人既说没有查明事实，又说已经查明的事实，又说已经查明的事实是认定错误的事实，明显逻辑混乱。上诉人串通袁飞，捏造案件事实，提供虚假证据，进行虚假诉讼，宋红波已经报案，公安机关已经受理，正在调查中。在铜山法院原一审时，因宋红波涉嫌非法经营罪被羁押在徐州市看守所，无法到庭提供相应的证据。于庆华的代理人陈磊在法庭上肆意妄为、举止不端，原一审法官不但未予制止，还纵容陈磊将法庭调取当庭出示的证据用手机拍下离开法庭，与原一审证人袁飞在庭外串供、我方律师当庭提出，陈磊与证人袁飞串供，该证人已经丧失证人资格，不应作为证人出庭作证，但是原一审法官仍让袁飞当庭作证，并采信袁飞的证人证言，庭审录像以及笔录均有记载。我方律师多次书面当庭向原一审法官申请调查事实真相，查明资金去向的银行流水，原一审法官都不予理睬，被逼无奈下。宋红波的妻子在庭审结束后下跪，请求原一审法官调查银行流水，查明事实真相、公正审理，而最终都未予理睬。未查明事实真相就草草判决。后来宋红波及家人得知于庆华的代理人陈磊的哥哥、嫂子都是铜山法院的庭长。于庆华和陈磊及幕后关系强大，并且判决结果不公。宋红波在无奈的情况下，不得不信访维权，相关内容有庭审录像、笔录记载的事实为根据，丝毫没有任何干扰行为。2、于庆华认为：通过案外的了解，宋红波本人在向他人出借款项时，手中仍然持有其他人出具的借条，借条内容也没有约定利息，也没有约定用途，也没有约定归还时间，显然宋红波是明知自己持有的借条的真实性，主观上还要刻意的反驳此类借条的虚假性和违法性，今儿说明宋红波在庭上陈述不具有真实性。本案借条是宋红波被袁飞欺骗所写，但实际未收到或使用任何款项，于庆华的此番陈述试图扰乱视听，于庆华应拿出证据来证明其陈述的真实性和与本案的关联性可比性。3、关于2012年3月1日150万元的事情，是宋红波与袁飞合作放款做借贷业务的一次流水记录。一审时宋红波已经向法庭举证，充分阐述了业务合作的规则和事实。于庆华和袁飞一起串通，企图扰乱视听，张冠李戴。4、关于宋红波家人与袁飞的光盘录像，宋红波已经将原始载体提交法庭，是于庆华自己说与其无关，对真实性不愿鉴定。在泉山法院2020年12月3日庭审笔录第九页中间有记载。于庆华之前在历次庭审中一直说非常信任袁飞，并且与袁飞一起合伙隐瞒事实，欺骗法庭，现在却在上诉状中说怀疑袁飞与宋红波家庭串通，简直是天大的笑话。宋红波也强烈要求将本案移送公安机关。5、本案于庆华打款的120万元，一审法院已经查明分六次由袁飞通过pos机转到袁飞自己卡中，然后又转入于庆华及其家人账户中，被于庆华和袁飞共同使用了。袁飞和于庆华哄骗宋红波书写假借条，假借银行流水，捏造借款事实，共同诈骗宋红波欠款。面对这些铁的事实，于庆华居然还敢狡辩。6、于庆华的款项都是由袁飞掌控的，于庆华打款的120万元，也是由袁飞操作的，最终此款也是回到袁飞和于庆华及其家人的卡中。于庆华拼凑了风马牛不相及的多笔款项组成了150万元，也是漏洞百出。于庆华和袁飞因为宋红波在看守所不能出来，无法说清，没想到宋红波提前释放出来，并且重审的一审法院将袁飞的银行流水全部调了出来，谎言瞬间被戳穿。于庆华拼凑的打给袁飞账户150万元，称用于借给宋红波的款项，从法庭后来调取的袁飞的银行流水可以看出，这些款项均被袁飞自用或打给了其他人。袁飞拼凑了的称从其账户借给宋红波的150万元款项，一部分是袁飞和案外人的业务往来，一部分是袁飞和宋红波之间的正常业务往来，所谓的150万元借款根本就不存在。于庆华称打给袁飞的150万元借给宋红波的银行流水，及袁飞提供的打给宋红波的150万元流水，明显不全面、不充分，与借据没有一一对应关系，缺乏确定性、唯一性。一审法院依职权调取的袁飞的全部银行流水信息，已经充分印证与于庆华诉求金额的组成没有对应性，没有及时性，没有唯一性、没有确定性、没有合理性。7、袁飞是于庆华的司机，以被于庆华找来的证人所证明，也是事实。于庆华的业务均由袁飞办理，是于庆华、袁飞亲自所述，现在居然又想否认。原铜山法院一审2016年2月25日14:30至16:30的庭审笔录第十四、十五页记载，于庆华找来的证人，即于庆华的小孩叔唐晓诗，证明袁飞和于庆华是垂直领导关系，是于庆华的驾驶员。在之前的历次诉讼中，于庆华均没有否认袁飞是其驾驶员的事实。现在看到一审结果对其非常不利，就出尔反尔，急于撇清关系。8、明明是于庆华和袁飞在历次庭审中一直串通，企图利用虚假诉讼，夺取宋红波的财产。现在于庆华却反咬一口，说袁飞与宋红波串通，为了将来把虚假诉讼作伪证的责任全部推到袁飞身上埋下伏笔，试图最终败诉也能逃脱，虚假诉讼的刑事责任。9、泉山法院一审判决书第15页第二段至20页第三段，只是对案件发生及审理的经过和各方当事人的陈述予以描述和记载，并没有倾向性。泉山法院在一审判决书第20页第四段开始才进行认定和说理，判决书中的认定的事实有理有据有节。于庆华上诉状中事实和理由部分第九条的陈述，没有任何事实和法律依据10、一审法院在宋红波的申请下，依职权追加了袁飞为被告，更加有利于揭露于庆华虚假诉讼，既有利于查明案件事实，又有利于分清责任，追加的程序合法。综上所述，于庆华在庭审中所述，袁飞经办的120万元已经全部进入袁飞的卡中，被袁飞转移到袁飞另外的银行卡和于庆华及其家人手中。于庆华所说的另外150万元资金的来源都是于庆华和袁飞之间的业务往来。经法院调查，袁飞银行流水证明钱都进入袁飞和于庆华自己账户了，与宋红波无关。于庆华和袁飞涉嫌制造假银行流水、串通合谋诈骗，利用宋红波因被羁押不便维权，企图利用虚假诉讼蒙骗法院，共同侵占宋红波巨额欠款，已经涉嫌虚假诉讼和诈骗罪，本案应移送公安机关立案侦办。袁飞答辩称：1、一审法院程序违法，不能追加宋红波，一审追加袁飞为宋红波错误。2、一审中宋红波提交的光盘，仅是提供复印件，没有原始载体，其中多方之间的交谈语音在录音中实质上都是宋红波亲属的单方陈述，谈话人与宋红波之间存在利害关系，且涉及诸多案外人。该录音系宋红其设计的圈套，涉嫌虚假证据，一审中袁飞申请鉴定，但是一审法院没有准许，也没有要求宋红波提供原始载体，更没有要求录像中人到庭，该证据不能作为定案依据，一审法院直接采信其中内容不当。张红与宋红波系夫妻关系，张红表示不认识于庆华，明显撒谎。于庆华向一审法院提出诉讼请求：1、判令宋红波偿还于庆华借款240万元；2、案件受理费由宋红波承担。一审法院查明：于庆华原系铜山区三堡供销社负责人，袁飞系于庆华的司机；袁飞于2004年入住文苑小区5-7-501室、宋红波于2005年入住文苑小区5-7-502室；2009年3月，宋红波通过袁飞购买三堡供销社的客货车，于庆华因此与宋红波相识，后宋红波曾因其小孩舅监狱服刑一事找过于庆华。袁飞于2009年自三堡供销社承包化肥农资业务，并于2013年2月3日注册了个人经营的铜山区美源农资经销部。该期间于庆华给予袁飞在给予了资金、业务等方面的帮助，而于庆华的银行卡业务均由袁飞办理。2011年至2014年间，袁飞与于庆华、袁飞与宋红波的银行卡间曾存在频繁转账交易，其中2012年3月1日自宋红波卡号为62×××18的银行卡转入袁飞62×××15银行卡150万元，同日由袁飞卡号为62×××15的银行卡转入宋红波卡号为62×××18银行卡中150万元，该两笔业务均由宋红波办理。2013年11月11日，袁飞经手自于庆华名下卡号为60×××16的银行卡中向宋红波名下卡号为62×××30银行卡转账汇款120万元，2013年11月12日，宋红波卡号为62×××30的银行卡通过铜山区美源农资经销部POS交易的方式分六次转至袁飞名下卡号为62×××75的银行卡120万元（各为20万元）。2013年12月16日，自宋红波名下卡号为62×××18的银行卡分别向袁飞名下卡号为62×××75的银行卡转账20万元、20万元、50万元和30万元。2014年8月11日，袁飞经手自于庆华名下卡号为62×××41的银行卡中转入宋红波卡号为62×××30银行卡50万元，2014年8月12日，宋红波名下卡号为62×××30的银行卡向袁飞名下卡号为62×××75的银行卡汇款50万元。上述期间内，宋红波向袁飞出具落款日期为2013年11月17日、书写于同一张A4纸上的借条三份，内容分别为：今借于庆华现金壹佰万元正（￥1000000.00）。借款人宋红波，2013.11.17日；今借于庆华现金壹佰贰拾万元正（1200000.00￥）。借款人宋红波，2013.11.17日；今借于庆华现金贰拾万元正（￥200000.00）。借款人宋红波，2013.11.17日。袁飞主张上述借条系2013年11月17日宋红波在其家中二楼卧室出具后向其交付，其随后交付给于庆华；宋红波则主张该借条系应袁飞的帮忙要求在其居住的汉府雅苑小区北门袁飞的车里书写，借条书写时并无借款发生。2017年7月20日，宋红波因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，后于2017年8月25日被批捕。2019年12月4日，本院对宋红波等人犯非法经营罪作出（2018）苏0311刑初321号刑事判决，其中判处宋红波有期徒刑三年（刑期自2017年7月20日起至2020年7月19日止）并处罚金人民币80万元。2018年2月27日，于庆华向徐州市铜山区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼要求宋红波偿还借款240万元。于庆华在该案审理中以其持有的宋红波书写于同一张A4纸上、落款日期均为2013年11月17日的三张借条及2012年3月1日袁飞62×××15银行卡转入宋红波62×××18银行卡150万元的中国农业银行银行卡取款业务回单和2013年11月11日由袁飞填写自于庆华卡号为60×××16的银行卡汇付至宋红波卡号为62×××30银行卡120万元的个人结算业务申请书证明其与宋红波之间存在借贷关系，并主张宋红波每一次借款均出具借条，涉案借条是其把宋红波原出具的借条交给袁飞由袁飞让宋红波换的总条。徐州市铜山区人民法院对该案开庭审理前的2018年3月24日，袁飞应邀前往宋红波二姐宋彩云家中与张红（宋红波之妻）、宋彩云及王艳军（宋红波大姐夫）就宋红波涉嫌犯罪及于庆华诉讼的相关事宜进行谈话，宋红波家人使用微信摄像机对该次谈话录制了视频。视频资料显示：针对宋红波否认曾向于庆华借款的问题，袁飞陈述系其拿于庆华的钱给的宋红波，宋红波每次都向袁飞出具的条子；后因于庆华向袁飞要款袁飞找到宋红波，宋红波称不认识于庆华而对向于庆华出借借条存在疑虑，后在袁飞的要求下在（汉府雅园）北门车里出具了涉案的三份借条；袁飞将该三份借条连同汇款凭证交给于庆华。在宋彩云提到宋红波日记记载袁飞拿走宋红波的银行卡将于庆华的120万元转入该卡又将该款转走而将银行卡予以归还时，袁飞称宋红波手里有袁飞三个行的银行卡而其本人手里没有宋红波的银行卡，且表示并对该120万经由pos机刷走并不知情。徐州市铜山区人民法院开庭审理过程中，袁飞曾应于庆华的要求出庭作证，袁飞作证称：因宋红波经营民间借贷，袁飞介绍把于庆华的钱借给宋红波，第一次借的150万元是通过袁飞的农行卡转的，当时宋红波向其出具了150万的条子，还有一次是袁飞拿于庆华的银行卡和身份证电汇给宋红波120万元，口头约定借款利息为2分，但宋红波没有还过钱；在被问及涉案三份借条的出具地点时袁飞称在汉府雅园宋红波家的卧室里。其后的庭审中于庆华主张欠付的借款除2013年11月11日的120万元外其余款项分别由其账户2011年11月10日转入袁飞账户的20万元和10万元、2011年12月1日转入袁飞账户的20万元、2012年1月29日转入袁飞账户的20万元以及由唐晓诗账户2011年12月27日转入袁飞账户的30万元和2010年11月1日存入袁飞账户的现金20万元构成。袁飞第二次作证称其经手向宋红波出借的150万元分别由于庆华2011年11月转帐30万元、2011年12月转帐20万元、2012年12月9日转账20万元、2011年12月唐晓诗转账30万元和2010年11月1日给付现金20万元及其自有的30万元构成，其将上述150万元交给宋红波也是分笔转账，分别为2011年12月1日60万元、2011年12月10日10万元、2012年1月10日10万元、1月22日1万元、1月23日1万元、2月17日17万元、2月21日17万元、1月30日43万元，上述150万元宋红波曾在2012年3月1日向其归还，但该150万元当天又被转走；后宋红波于2013年2月1日向其归还20万元、于2013年3、4月份向其归还10万元。另外，于庆华主张袁飞经手于2014年8月11日自其名下卡号为62×××41的银行卡转入宋红波卡号为62×××30的银行中50万元亦是其出借给宋红波的借款且宋红波当时出具了借条，但该款宋红波已经归还、借条亦已撕掉。宋红波否认其与于庆华之间存在借款关系，称涉案三张借条是2014年3月12日下午在汉府小区北门袁飞车里出具，当时袁飞说于庆华逼他要钱，请宋红波帮忙以宋红波的名义给于庆华出具借条让于庆华放心，并说这个条只是让于庆华看一下让于庆华相信袁飞说的话，宋红波认为只是给于庆华看一下就在袁飞事先准备好的A4纸上按照袁飞要求的金额、格式和落款日期书写了借条，且在当天晚上回家后即把这件事记在日记上；2012年3月1日宋红波与袁飞之间相互转账的150万元系因袁飞主谈一个贷款项目，为抓住时机方便放款先由宋红波将150万元打入袁飞卡中，因业务没有谈成当日下午按惯例将该资金顺原路返回，与出具的借条没有任何关联；2013年11月11日由于庆华账户汇入宋红波尾号为7630账户的120万元是袁飞以帮于庆华收一笔账为由向宋红波借用该银行卡完成，该款于2013年11月12日由袁飞亲手操作通过铜山区美源农资经销部POS机分六次刷入袁飞名下卡号为62×××75的账户，宋红波对该120万元的进出均不知情；2014年8月1日的50万元是宋红波向袁飞转借而不是向于庆华借款，袁飞打入宋红波的银行卡的款项并不显示从哪里转入，宋红波与袁飞之间的拆借资金每次用完后均会返还到宋红波和袁飞的卡中。徐州市铜山区人民法院经审理于2019年3月14日作出（2018）苏0312民初2039号民事判决，判令宋红波返还于庆华借款240万元。宋红波不服该判决提起上诉，徐州市中级人民法院于2019年11月28日作出(2019)苏03民终4254号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清为由撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初2039号民事判决，发回徐州市铜山区人民法院重审。其后，徐州市铜山区人民法院以于庆华的代理人陈磊与该院工作人员存在亲属关系为由报请徐州市中级人民法院对指定管辖，徐州市铜山区人民法院于2020年6月6日作出(2020)苏03民辖42号民事裁定由本院审理本案。一审法院受理本案后，依宋红波的申请通知袁飞作为本案的被告参加诉讼。于庆华明确主张本案与袁飞无关而仅要求宋红波承担还款责任。一审法院认为：自然人之间的民间借贷系实践性合同，其成立生效需要具备两个要件，其一为双方存在借款合意，其二是实际交付借款。因此，对于于庆华持有宋红波出具的借条等债务凭证以及金融机构的转账凭证提起的民间借贷诉讼，宋红波以借款并未实际发生或者银行转账并非基于双方的借贷关系产生进行抗辩并提交相应证据加以证明的，应当从上述两个要件考察双方之间的借贷法律关系是否存在。一般而言，体现借贷合意的借条应当由借款人与出借人就借款事项协商后在款项交付过程中形成，对于事后形成的借条是否反应借贷法律关系则应结合借贷金额、款项交付、当事人之间的交易方式、交易习惯、财产变动情况以及证人证言等事实和因素综合判断。本案中，于庆华持有宋红波出具的落款日期为2013年11月17日的借条并以此为依据主张其与宋红波存在借贷关系，但其陈述借条所载款项为袁飞银行账户在2011年年底至2012年年初转给宋红波及袁飞于2013年11月11日操作于庆华账户向宋红波汇付，因此于庆华作为诉讼依据的借条系形成于袁飞与宋红波之间发生款项交付之后。于庆华虽然主张袁飞向宋红波支付款项时宋红波曾分别向其出具借条且其持有的涉案借条系其将宋红波此前出具的借条交由袁飞找到宋红波更换形成，但其并未提交此前宋红波曾向其出具借条的证据，而宋红波主张于庆华持有的借条系其于2014年3月12日应袁飞的要求出具且否认其在此前曾向于庆华提出借款请求并出具借据。综合审查于庆华、宋红波提交的证据及各方当事人当庭陈述，一审法院认为，首先，就各方关系而言，宋红波、袁飞均认可双方曾为对门邻居且关系比较密切，根据宋红波、袁飞间银行交易流水发生的频度、时间和金额并结合双方均存在使用对方银行卡消费、转账情况，应当确认双方之间存在合作从事过桥资金经营或相互拆借资金关系的事实；于庆华与袁飞原为上下级关系且于庆华在袁飞自三堡供销社承包经营化肥农资业务的过程中给予了资金、业务等方面的帮助，结合于庆华将其银行卡业务交由袁飞处理的事实，应当认为于庆华对袁飞信任有加且于庆华相当资金均由袁飞掌控；而宋红波系因购买三堡供销社的车辆而经由袁飞与于庆华认识，其后于庆华与宋红波虽因袁飞曾存在交往，但双方之间的关系远远达不到借款不需出具债务凭证的程度。其次，于庆华与袁飞虽然对宋红波自行记录的日记不予认可且对宋红波提交的视频证据提出质疑，但袁飞并不否认视频证据中其本人陈述的真实性。视频证据显示，袁飞称于庆华作为本案诉讼依据的三份借条系由宋红波在汉府雅园北门的车里出具与宋红波的陈述及其日记记载的内容相一致，但与袁飞庭审中陈述的涉案借条形成经过相矛盾；袁飞在视频中称宋红波此前并未出具过以于庆华为借款人的借条且宋红波在出具涉案三份借条时称与于庆华不认识（应为不熟悉），亦与于庆华主张涉案借条系其将宋红波此前向其出具的借条交给袁飞找到宋红波换取的陈述相左，因此在没有充分证据予以证明的情况下，袁飞及于庆华庭审中有关陈述不能采信。结合于庆华、宋红波、袁飞各方的关系及其资金往来的情况，应当认为涉案借条系宋红波应袁飞的要求出具而非宋红波与于庆华合意作为。第三，从资金往来及操作过程来看，于庆华与袁飞及袁飞与宋红波之间银行交易较为频繁，而于庆华与宋红波之间直接发生的银行转账交易仅有2013年11月11日自于庆华名下账户转入宋红波名下账户的120万元和2014年8月1日自于庆华名下账户转入宋红波名下账户的50万元，而上述转账行为均由袁飞操作完成，应当认为于庆华与宋红波之间并未发生直接的经济往来。最后，宋红波虽然于2012年3月1日自袁飞卡号为62×××15的银行卡中将150万元转入其本人卡号为62×××18的银行卡中，但该转账金额与当日早些时候宋红波自其银行卡中向袁飞上述银行卡转账的金额相同，结合宋红波提交的2012年2月8日其与杨裕建、2012年6月9日其与董奎及2013年8月9日其与袁飞之间相互转账的证据，宋红波关于该150万元系宋红波与袁飞之间基于经营过桥业务而进行资金互转的主张应更符合双方间真实的交易情况，故该150万元不能确认系基于借贷关系产生的借款交付；而此前由于庆华账户于2011年11月10日转入袁飞账户的20万元和10万元、2011年12月1日转入袁飞账户的20万元、2012年1月29日转入袁飞账户的20万元以及由唐晓诗账户2011年12月27日转入袁飞账户的30万元与袁飞主张的其分别于2011年12月1日向宋红波转账60万元、2011年12月10日向宋红波转账10万元、2012年1月10日向宋红波转账10万元、1月22日和1月23日各向宋红波转账1万元、2月17日向宋红波转账17万元、2月21日向宋红波转账17万元及1月30日向宋红波转账43万元无论在时间还是金额均存在差异，结合于庆华与袁飞、袁飞与宋红波之间频繁发生的银行转账行为以及于庆华银行卡业务由袁飞办理的事实，于庆华向袁飞的转账金额并不能认定为系其基于借款向宋红波交付的款项；至于2013年11月11日自于庆华账户向宋红波账户汇付的120万元及2014年8月1日自于庆华名下账户转入宋红波名下账户的50万元，因上述转账行为均由袁飞操作完成，且宋红波的银行账户接收上述资金的次日（2013年11月12日和2014年8月12日）即分别向袁飞名下卡号为62×××75的银行卡转款120万元（通过宋红波袁飞经营的铜山区美源农资经销部POS机分六次转出）、50万元，袁飞虽然主张其该收款银行账户一直由宋红波掌握使用但却未提交证据加以证明，因此上述款项均不能认为系于庆华向宋红波交付的借款，也不能认定上述款项为宋红波占有使用。综上所述，于庆华虽然持有宋红波出具的三份借条，但现有证据不足以证明于庆华与宋红波之间存在借贷合意，也不能证明于庆华确实向宋红波交付了相应借款，因此不能确认于庆华与宋红波之间存在借贷法律关系。于庆华要求宋红波偿还借款240万元的诉讼主张并无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。至于于庆华与袁飞之间以及袁飞与宋红波之间是否存在债务关系，因于庆华明确主张本案与袁飞无关、袁飞与宋红波在本案中均未提出相关主张，故一审法院在本案中不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回于庆华的诉讼请求。一审案件受理费26000元，由于庆华负担。二审期间，于庆华向本院提交如下证据：证据一、银行打款流水五张，证明：在第二次2013年11月11日于庆华直接打给宋红波的120万元款项后，2013年11月12日由袁飞分别通过该五张银行流水转给宋红波及案外其他人，进而说明该款项由袁飞处置，与上诉人无关，而与宋红波有利益关系。在120万元借款发生之前，袁飞与宋红波之间有借贷关系，打这120万元之后，宋红波用这120万元偿还与袁飞之间的借贷关系。证据二、案外人龙太钢铁物流园、汤龙安、杨春木借条一份，证明：该借条是案外人向宋红波出具的，与上诉人在上诉状中第二点意见是相吻合的。同时也说明宋红波答辩意见否定上诉内容是没有依据的。该借条也是一个非规范性借条，和本案的借条形式上是一致的。证据三、于庆华农行交易明细一页以及财务记账册两页，证明：在2013年11月11日，上诉人直接打给宋红波120万元是真实的，该明细在转出前，于庆华账上进账110万元，在财务账册第二页中记载了另加10万元直接转出120万元。进而证明该交易过程是真实的，是由于庆华和宋红波直接发生的业务往来。证据四、2012年至2014年于庆华农行卡和信用社的银行凭条和记账明细，证明：于庆华名下的每笔款项都是因业务而产生，没有与袁飞之间存在挪用资金或合法放贷的行为，也说明于庆华的银行资金是由财务来处理的，并不是袁飞在控制，只是在某些个别的款项临时性地由袁飞来帮忙操作。经质证，宋红波认为，证据一不能证明上诉人的观点，且不属于二审的新证据。这120万元是2013年11月11日袁飞操作打入宋红波卡中的，这五张证据与上诉人的证明目的没有关联性。在多次诉讼中，上诉人和袁飞都认可，于庆华的钱是由袁飞来控制、操作使用。证据二是复印件，不符合证据规则要求，对其真实性不予认可，对其关联性、合法性也不予认可。证据三是上诉人单方制作，真实性不清楚，该120万元打款流水一审法院已经查明是袁飞拿着于庆华的卡操作打入宋红波的卡，随即袁飞又用自己的POS机操作，将宋红波卡中的120万元转入袁飞自己的卡中和上诉人及其他人卡中，唯独没有转入宋红波卡中一分钱。证据四是上诉人单方制作，与本案无关。袁飞质证认为，关于证据一，在2011年2012年的这几笔钱，与之前的银行账户没有关系，2011年4月29日的44万元是袁飞打给温海洋的，宋红波让袁飞打给温海洋，宋红波给袁飞出具了借条。2012年4月17日用袁飞的信用卡打给卢浩40万元，也是宋红波让袁飞打的，宋红波给袁飞出具了条子。2012年6月9日，袁飞直接卡卡转账给宋红波15万元；2012年6月18日袁飞用现金存到宋红波卡上21万元，上述合计120万元。证据二借条是真的，与宋红波给袁飞的出具的借条形是一样，没有约定利息和还款时间。证据三账册也是真实的，是单位翟会计记录的，宋红波也认识翟会计，他们也有人情往来。对流水真实性也认可。证据四账目流水和明细是真的，认可上诉人提交的证据和证明目的。本院认为，于庆华提交的证据一、证据二与本案无关联性，本院不予确认；证据三的银行交易明细不属于二审新证据，财务记账册两页系于庆华的单方记载，对其真实性本院不予确认。于庆华提交的证据四与本案无关联性，本院亦不予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：于庆华主张与宋红波之间存在240万元的借款关系，宋红波不予认可，于庆华应对其诉讼主张承担举证责任。于庆华提交了宋红波书写于同一A4纸张上的借条三份，其内容分别为：今借于庆华现金壹佰万元正（￥1000000.00）。借款人宋红波，2013.11.17日；今借于庆华现金壹佰贰拾万元正（1200000.00￥）。借款人宋红波，2013.11.17日；今借于庆华现金贰拾万元正（￥200000.00）。借款人宋红波，2013.11.17日。关于该三张借条项下款项的交付，于庆华主张2012年3月1日通过袁飞账户向宋红波转账150万元，2013年11月11日直接向宋红波转账120万元，并提交了银行凭证。关于于庆华提交的证据的证明效力，本院认为，首先，于庆华主张涉案三张借条系其将宋红波此前出具的借条更换形成，对此，宋红波不予认可，于庆华并未举证证明宋红波此前曾向于庆华出具过借条。且如果涉案三张借条系对此前的借条进行更换，双方理应进行结算，而非另行出具三张借条。故于庆华关于涉案三张借条系后期进行更换形成的诉讼主张，既无事实依据，亦不符合常理，本院不予采信。其次，在于庆华无法证明涉案三张借条系后期双方当事人更换形成的情形下，于庆华应对借条载明的款项交付承担举证责任。根据一审查明的事实，2012年3月1日袁飞账户向宋红波转账150万元，但同日宋红波账户亦向袁飞账户转账150万元，且该两笔业务均由宋红波办理。故2012年3月1日袁飞账户向宋红波转账150万元，不足以认定系于庆华向宋红波交付借款。至于2013年11月11日于庆华账户直接向宋红波转账120万元，该笔转款系袁飞经手办理，且次日该笔120万元款项分六次转至袁飞名下银行卡。该笔款项亦不足以证明于庆华向宋红波交付了款项。最后，于庆华主张的上述两笔款项交付不管是转款数额、还是转款时间，均无法与其提交的三张借条一一对应。故于庆华仅凭宋红波书写的三张借条主张其与宋红波之间存在240万元的借款关系，没有事实与法律依据，一审法院不予采信，并无不当。此外，因本案中于庆华未对袁飞提出诉讼请求，袁飞亦非法律规定的必要共同被告，故一审法院依据宋红波的申请追加袁飞为共同被告不当。但本案所涉款项流转及部分案件事实与袁飞有利害关系，袁飞应作为本案第三人参加诉讼。故本院确认袁飞在本案中的诉讼地位为原审第三人。综上，上诉人于庆华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人于庆华负担。本判决为终审判决。审判长  张演亮审判员  曹 辛审判员  单德水二〇二一年四月十九日书记员  蒋慧娟