江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终292号上诉人（原审被告）：温建生，男，1978年7月6日生，汉族，住江西省于都县。委托诉讼代理人：周婷，江西理公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：管丽英，女，1974年9月17日生，汉族，住江西省于都县。委托诉讼代理人：肖东，被上诉人管丽英丈夫,本案被上诉人之一。被上诉人（原审原告）：肖东，男，1977年9月10日生，汉族，住江西省于都县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱小庆，江西同至律师事务所律师。上诉人温建生因与被上诉人肖东、管丽英劳动争议一案，不服江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。温建生上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人向被上诉人承担非法用工赔偿款共计1177530元事实认定不清、证据采纳错误、适用法律不当，判决于法不合、于理不公。具体理由如下：一、一审认为本案的争议焦点是肖淑琴（被上诉人女儿）在2019年2月至事故发生时是否在该公司上班错误，不符合民事诉讼法及司法解释规定的庭审程序。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百二十六条规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换意见，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”上诉人在一审提出了三方面的意见：一是被上诉人的起诉违反了劳动争议仲裁前置的程序性规定，依法应当驳回起诉；二是肖淑琴与上诉人之间不存在劳动关系；三是肖淑琴在交通事故中死亡不能认定为工亡。一审法院在上诉人发表答辩意见后未归纳争议焦点，征求双方当事人的意见。也未在法庭调查结束后归纳本案争议焦点并征求双方当事人的意见。但一审法院在判决中却仅将上诉人与肖淑琴是否存在用工关系作为案件争议焦点不仅违反法律规定，也不符合案件的实际情况。二、一审法院未审查仲裁程序问题，程序存在瑕疵。本案系因被上诉人提起因非法用工赔偿产生的劳动争议纠纷，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条以及《工伤保险条例》第六十六条第二款之规定，应先通过劳动争议仲裁程序。本案被上诉人并未就非法用工赔偿的诉请申请劳动仲裁，没有经过前置仲裁程序，依法应不予受理。三、一审法院认定上诉人与肖淑琴存在劳动关系属于证据采纳错误，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证人证言的认定规则。第一，关于肖淑琴是否在上诉人处上班，被上诉人提供了李某、吴某、肖某、管某的调查笔录并申请了肖某和管某出庭作证。关于吴某和李某的证词，从被上诉人举证和上诉人质证的情况来看，吴某的问询视频在庭审中并未出示给上诉人质证，并且二人也未出庭作证，两人证词不符合法律规定的形式要求，应不予采纳。此外，吴某、李某二人与肖某并非同一岗位，工作地点也不同，但两人调查笔录的内容几乎一模一样，显然系调查人事先设定，并非客观事实。其证词从客观事实角度也不能作为认定事实的依据。对于肖某与管某的证言，肖某系肖淑琴亲姐姐，被上诉人的亲生女儿，尽管肖某是被上诉人的员工，但是肖某的亲属身份与本案具有直接的利害关系，其陈述内容本质上属于被上诉人的陈述而非证人证言；管某作为被上诉人亲弟弟，同样与本案具有利害关系，且其并非是上诉人员工，根本不能客观反映事实。从证言的内容上看，肖某当庭的陈述与其庭前的调查笔录相互矛盾，其作证也是犹豫不决、闪烁其词，作为涉案交通事故的当事人，其亲妹妹的当场死亡给其精神造成巨大压力，根本不能理性冷静的陈述有关事实。第二，关于肖淑琴是否具备劳动者主体资格问题，一审法院认为“因肖溆琴最后一学年的学费并未缴纳，虽然未在学校办理退学，但事实上其已未在该学校就读，其与上诉人工厂间已形成管理与被管理的关系”，由此认定肖淑琴具备劳动者主体资格并确认与上诉人存在劳动关系不符合相关规定。根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条以及江西省高级人民法院与江西省人力资源和社会保障厅共同印发的《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第二条之规定，全日制在校学生在用人单位参加教学实习的，双方不存在劳动关系；对于肖淑琴至死亡时仍系赣州旅游职业学校的全日制在校学生的事实上诉人已经提供了充分证据证明。而被上诉人是否为其缴纳学费，并非是认定其是否属于全日制在校学生的依据，学生是否属于在校学生取决于其是否具有学籍。根据《中等职业学校学生学籍管理办法》第十八条学生退学由学生本人和监护人提出申请，经学校批准，可办理退学手续。学生退学后，学校应当及时报教育主管部门备案。因此，不管被上诉人提出肖淑琴因为何种原因不愿意上学，也不能因此就想当然的否定其学生的身份。倘若肖淑琴确实不愿上学需要参加工作，也应当按照学籍管理规定依法由肖淑琴和被上诉人共同提出申请，经批准后办理退学手续。但是经庭审提问，被上诉人明确表示未给肖淑琴办理退学手续，并且学校也一直保留其学籍。由此可知，肖淑琴直至死亡时其学籍仍然存在，其仍系赣州旅游职业学校的学生，而肖淑琴不服从学校管理在校就读，应当归咎于被上诉人管教不当，正所谓“子不教、父之过”，故发生本案肖淑琴死亡的悲剧决不能归责于上诉人，除了交通事故的客观原因外，被上诉人作为父母，缺乏管教，导致肖淑琴本应在学校学习的时候不服从学校管理擅自离校，缺乏规则意识导致在事故中死亡。因此，上诉人认为，结合相关法律法规规定以及客观事实，可以肯定肖淑琴根本不具备劳动者的主体资格，不能与上诉人成立劳动关系。另，从客观事实而言，上诉人于2018年2月因政府招商引资，要求上诉人回乡投资办厂，上诉人响应政策号召着手准备投资事宜，由于政府未能协助落实标准厂房，导致上诉人不得不自行租赁场所，装修完工逐步投入使用后，上诉人正打算办理营业执照时发现承租的厂房因涉及债务纠纷被法院查封、拍卖，无法办理营业执照，并于2019年1月接到法院通知要求立即腾房［案号：（2018）赣0731执835号］，导致上诉人根本无法继续经营使用。为减少损失上诉人只能提起执行异议之诉，历经数月之久于2019年4月被法院驳回诉讼请求［案号：（2020）赣07民终1069号］。因此，上诉人原承租的厂房被法院强制要求腾空，上诉人早在2019年2月厂房便已经未正式生产经营，也未正式招聘用工。因执行异议期间不停止执行，上诉人不得已另寻场地。在确定新的场所后，上诉人因需要重新装修使用，至2019年五六月份，工厂开始陆续搬迁，为减少找人搬迁的麻烦，上诉人搬迁也是找部分原先做事的工人以及自家的部分亲戚共同完成，至2019年7月，工厂才全部重新整装并搬迁完毕。自2019年2月至2019年7月期间，上诉人自始至终都未正式生产经营，也没有正式用工，这也是为什么上诉人无法提供2019年上半年的员工管理记录材料，而并非上诉人故意不提供，不能因此认定上诉人举证不能并承担不利后果。被上诉人诉称肖淑琴自2019年2月至死亡时一直在上诉人处上班根本不是事实。退一万步而言，即便肖淑琴在此期间参与帮忙搬厂，依法也仅能认定为普通的、临时的雇佣关系，并不是长期、稳定的劳动关系。因此，一审法院认定肖淑琴与上诉人存在劳动关系在法律上不仅忽视了庭审中上诉人的质证意见，也忽视了被上诉人的证人证言的合法性，属证据采纳错误，与客观事实完全不符。四、一审法院忽略了本案的重要争议，即本案肖淑琴在交通事故中死亡是否属于工亡。鉴于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的制定是依据《工伤保险条例》，那么非法用工单位的职工因事故造成伤亡，非法用工单位是否应当按照该赔偿办法承担赔偿责任，取决于职工是否属于工伤。如果不属于工伤，即便双方存在非法用工关系，非法用工单位也无需承担一次性赔偿责任。具体到本案而言，即便肖淑琴与上诉人存在用工关系，上诉人也无需承担非法用工伤亡人员的赔偿责任。依据《工伤保险条例》第十四条、十五条之规定，上诉人认为肖淑琴在涉案交通事故中死亡不符合“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形，因此不属于工伤，也不能视同工伤。理由如下：1.肖淑琴无故擅自离岗，不属于法律规定的“上下班途中”。本案中，肖淑琴如若在上诉人处从事仓管员工作，上诉人公司正常上下班时间为上午8点至12点，下午13点30分至18点，而涉案事故发生系在2019年6月28日上午9时58分许，即便肖淑琴是去上班，也不在合理的上班时间范围内。首先，肖淑琴与肖某属于在没有正当、紧急的原因下擅自离岗。根据肖某的当庭陈述，事发当天两人回家仅仅是因为厂里停电而已，没有其他原因。但是证人张某当庭陈述，仓管员在没有电的情况下也可以正常工作，所以肖某姐妹俩因停电而离厂外出缺乏正当性。另肖某还陈述到，当天停电要回家也是肖某提出来的，肖淑琴并没有要求回家，只是因为其姐姐要回家所以肖淑琴才跟着一起走的。因此，倘若没有肖某的擅离职守，肖淑琴当天根本不会离厂，更不会在事故中死亡。所以上诉人认为肖某带领肖淑琴无故擅自离岗，其回家的目的缺乏正当、合理性，与工作也没有任何关系，根本没有离厂外出的必要性。肖淑琴死亡与上诉人没有任何关联。其次，肖淑琴与肖某在没有得到任何放假通知，也没有向管理人员请假的情况下擅自离岗。被上诉人称肖淑琴离厂外出是经过了请假并获批准仅仅是肖某一个人的说辞。从微信聊天记录截屏可以明显看出，即便存在请假行为，也仅仅是肖某的个人请假行为，肖淑琴与肖某是两个完全独立的个体，肖某的请假行为与肖淑琴没有任何关系。从肖某的当庭陈述来看，其在当庭回答这个问题时也是含糊不定，一会儿陈述肖淑琴没有请假，一会儿陈述其和肖淑琴一起口头请假了，当代理人继续询问肖某当天是向谁请假时，其陈述是向“老温”请假，而且还是以一种不太确定的口吻，但是她的笔录又陈述是向“阿兰”请假，由此可以看出肖某对请假一事的陈述完全随意编纂的，并不是客观事实。再从工厂主管杨某的当庭陈述可以肯定的是，肖淑琴与肖某离厂并没有履行任何请假手续，也没有任何人对其外出知情。最后，杨某微信回复“现在过来吧”不能视为对肖某姐妹俩擅自离岗的准许，更不能因此认定为肖某姐妹俩在合理的上下班时间返厂。主管杨某对于肖某姐妹俩离厂并不知情，直到肖某发微信来主动询问来电事宜的时候才得知两人回到了家中，那么在这种情况下，即便两人违反了工厂管理规定，也不可能直接辞退两人，下意识地出于礼貌性回复当然是要求两人继续回来上班。但是这并不能改变两人擅自离岗的客观事实，也不能因为主管让她们返回继续上班就认定其返厂时间是合理的上下班时间。综上三方面，上诉人认为，肖淑琴在没有正当合理的理由，在未经请假批准的情况下，盲目跟随其姐姐擅自离岗外出，其仅仅因为停电离厂，与工作职责没有任何关联，依法不能认定为合理的“上下班途中”。2.肖淑琴在涉案事故中无法确定其事故责任，不符合法律规定的“非本人主要责任”。一审法院将该事实举证不能的法律后果由上诉人承担系举证责任分配错误。根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第二条以及参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条的相关规定，“非本人主要责任”的举证责任的基本承担主体是劳动者，劳动者应当提供初步证据证明其在交通事故中承担非主要责任，如果用人单位认为其应当承担主要责任的则用人单位应当提供相反的证据证明。本案中，被上诉人仅仅提供了于都县交警部门出具的道路交通事故证明，在被上诉人没有提供充分证据证实肖淑琴在事故承担非主要责任或者提供有关机关出具的法律文书可以证明肖淑琴承担事故非主要责任的情况下，依法不能认定肖淑琴的死亡属于工亡。综上两点，上诉人认为，肖淑琴在涉案交通事故中死亡，既不属于合理的上下班途中，也没有证据证明其在事故中承担“非本人主要责任”，依法不能按照《工伤保险条例》认定为工亡。总而言之，上诉人认为，肖淑琴与上诉人不存在用工关系，即使存在用工关系，其在交通事故中死亡也不属于工亡，上诉人依法不应当承担非法用工的一次性赔偿责任，请求二审法院依法重新查清客观事实，正确适用法律，依法驳回被上诉人的诉讼请求，还上诉人一个公平公正。肖东、管丽英辩称：一、《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。第十九条第二款规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。国务院法制办《关于职工违反企业内部规定在下班途中受到机动车伤害能否认定为工伤的请示》的复函认为，职工所受伤害只要符合《工伤保险条例》第十四条第（八）项规定，就应当认定为工伤。因此，对于“上下班途中”的认定，应做目的或原因来理解，上、下班是用于限定途中的目的和原因，其强调的重点是途中，只要职工是为了开始或结束工作而往返于单位和住处即可，时间因素原则上不应受到提前或推迟的影响。即使职工因违反劳动纪律，存在迟到或早退的情形，也只是应当受到劳动纪律的制裁，但并不影响其“上下班途中”的认定，即职工是否存在违反单位相关规章制度的情形，并不是工伤认定应当考量的因素。对于是否属于上下班途中，一审中我方提供了充分的证据，其中有肖某在交警大队的调查笔录、与公司管理人员杨某的现场聊天录音、杨某与肖某的微信聊天截图这些证据形成了完整的证据链，能够非常客观真实反映交通事故发生在肖某返回工厂的上班途中，时间上也非常紧密，事发路段又属于返厂的必经之地，属于“上下班途中”发生的事故，该事实非常明确。二、2020年5月份颁布实行的江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）中23．非法用工单位伤残职工或者死亡职工的近亲属直接向人民法院起诉要求用工单位支付一次性赔偿的，应如何处理？解答为：非法用工单位伤残职工或者死亡职工的近亲属不能提供相关行政部门出具的非法用工处理意见，人民法院根据查明的事实及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定认定非法用工关系成立的，非法用工单位应承担赔偿责任。该解释明确了是否属于非法用工，是否适用非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法，无需仲裁部门进行前置性的认定，当事人完全可以直接向法院提起诉讼，由法院来确定。上诉人在一审、二审提出存在仲裁程序上的问题，认为非法用工赔偿应经前置仲裁程序，没有任何的法律依据。三、上诉人主张肖淑琴并非公司员工，是在校实习学生不符合事实。肖淑琴自2017年下半年就没有在赣州旅游职业学校就读了，2018年也没有缴纳学费，试问有哪个学校会为没有缴纳学费的学生保留学籍。上诉人挂牌的广东台迪服装品牌运营股份有限公司于都分公司，2017年就开始在于都工业园怡信路生产经营。挂牌存在有几年的时间，期间一直没有进行工商登记，也不与工人签订劳动合同，打着未注册公司的名义，有意规避法律责任。公司工人上下班需要打卡，对于肖淑琴的上下班打卡信息，一审中上诉人也故意不提供。上诉人辩称2019年2月至7月自始至终未正式生产经营，与事实不符。2019年6月17日左右上诉人才开始搬到原工厂对面的新厂，在此之前是一直在生产经营的。新搬的工厂是上诉人在于都县人民法院拍卖所得。肖淑琴姐妹也参与搬厂，之后一直在公司工作直到事发。四、一审对涉案交通事故责任的举证分配是正确的。上诉人诉称依据人力资源和社会保障部门《关于执行若干问题的意见》第二条及参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条规定得出：涉案事故中无法确定事故责任，被上诉人应该自己证明自己承担非主要责任，否则就不应该认定为工伤。我方认为不能以此条款推理得出这样的结论。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖东、管丽英向一审法院起诉请求：1.被告温建生因非法用工赔偿原告因女儿肖淑琴工亡的一次性工亡补助金847180元（42359×20年），丧葬费补助金423590元（42359×10年），共计1270770元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定双方无争议的事实：被告温建生在位于于都县工厂，未办理工商登记，内部及对外称为广东台迪服装品牌运营股份有限公司于都分公司。肖某系该公司员工，从事仓管员工作，2019年6月28日9时许，因工厂停电，肖某即与肖淑琴回到家中，9时43分许，肖某通过微信与工厂主管杨某联系询问情况，杨某回复：“现在过来吧”，肖某即驾驶一辆电动二轮车（赣州临时：ＤＧ156）后载肖淑琴一起回工厂，9时58分许，当行至红军大桥北桥头弯道（于都县贡江镇广场西路滨江小区）路段时，与刘平驾驶的赣Ｇ×××××号红色大货车相撞，致肖淑琴倒地被该货车后轮碾压当场死亡。事故发生后，于都县公安局交通管理大队作出于公交证字［2019］第06280958号道路交通事故证明，原告也与刘平达成协议自愿赔偿包括法定赔偿标准在内一次性补偿了原告800000元，并签订了《协议书》。此后，原告申请劳动仲裁及工伤认定，2020年6月22日、23日于都县劳动争议仲裁委员会作出于劳仲审字［2020］第4号不予受理案件通知书、于都县人力资源和社会保障局作出于人社工伤受字［2020］第03号工伤认定申请不予受理通知书。一审法院认定双方有争议的事实：肖淑琴在2019年2月至事故发生时是否在该公司上班。对此，原告提供了证人李某、吴某的调查笔录，以及与杨某的聊天录音，并申请了证人管某、肖某出庭作证。为反驳该事实主张，被告也提供了相关证据并申请了证人杨某、张某出庭作证。上述证人除管某外均系该公司员工，从双方证人关于肖淑琴是否在公司上班一事的均持相反陈述，但可以确定两个事实，即肖某与肖淑琴在事故发生前几个月时间均同时在仓管员岗位，且在这期间公司员工上下班均应打卡。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”而被告处的打卡考勤记录应掌握在被告处，但被告未提供完整特别是2019年2月以后的打卡考勤记录，故结合当事人及证人的陈述，可以认定肖淑琴自2019年2月至6月期间系被告工厂员工的事实。一审法院认为，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”本案中，被告温建生开办的工厂未经工商登记，肖淑琴自2019年2月起在该工厂上班，双方间成立非法用工劳动关系。被告辩称肖淑琴系在校学生，不符合劳动者主体资格且未在被告工厂处工作的辩述理由。因肖淑琴最后一学年的学费并未缴纳，虽然未在学校办理退学，但事实上其已未在该学校就读，其与被告工厂间已形成管理与被管理关系，且从事的工作内容系被告工厂的一部分，故该辩述理由与事实不符，一审法院不予采信。肖淑琴在返回上班途中发生交通事故死亡，符合《工伤保险条例》规定的关于认定工伤的情形。被告辩称该事故未作出事故责任认定，不排除肖淑琴对该起事故负有主要责任的情况，故被告不应当承担赔偿责任。因交警部门作出的事故证明，对造成事故的成因无法查清，但被告也未提供充分证明肖淑琴对事故负有主要责任的相关证据，故对该辩述理由，一审法院不予采信。综上，原告作为肖淑琴的亲属向被告主张因肖淑琴死亡的一次性赔偿金及一次性丧葬补助金的诉讼请求，一审法院予以支持。一次性赔偿金按上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍计算即785020元（39251元/年×20年），一次性丧葬补助金按上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍计算即392510元（39251元/年×10年）。综上，依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第十六条之规定，判决：被告温建生应于本判决生效后一个月内向原告肖东、管丽英支付一次性赔偿金785020元，一次性丧葬补助金392510元，共计人民币1177530元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元由被告温建生负担。本院二审期间，上诉人温建生围绕上诉请求提交了以下证据：1.于都县法院（2019）赣0731民初1899号民事判决书复印件、赣州市中级法院（2020）赣07民终1069号民事判决书复印件各1份，拟证明本案上诉人在事故发生时使用的厂房由于涉及到司法纠纷，经过执行异议纠纷诉讼之后被法院要求腾房，上诉人正处于搬厂期间；2.于都县法院报告财产令复印件1份、上诉人搬厂照片12张、新厂装修合同、转款记录复印件，拟证明上诉人在接到法院腾房的通知后，已经在办理新厂和旧厂的手续，直至2019年8月才搬完；3.手机录音，拟证明被上诉人方请证人杨某吃饭、发红包给她。被上诉人肖东、管丽英围绕其主张申请证人彭某出庭作证，拟证明肖淑琴生前在广东台迪服装品牌运营股份有限公司于都县分公司工作，做仓管员。本院组织双方进行了质证。上诉人提交的证据1、证据2与本案没有关联性，本院不予采纳；证据3被上诉人未否认其真实性，本院对其真实性予以确认。但该证据不足以推翻一审法院认定肖淑琴在上诉人处上班的事实，对该证据的证明目的，本院不予以采纳。被上诉人提交的证据与一审法院认定的事实互相印证，其来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。本院对一审法院认定双方无争议的事实予以确认。对双方当事人二审有争议的事实及法律适用问题，本院评判如下：一、关于本案一审程序是否违法。1.关于是否违反仲裁前置原则。经查，被上诉人肖东、管丽英向于都县劳动争议仲裁委员会提交的仲裁申请书所载明的仲裁请求有两项，其中第二项请求为“被申请人温建生赔偿申请人肖东因女儿肖淑琴工亡的一次性工亡补助金36546×20年=730920元，丧葬补助金36546×10年=365460元，共计1096380元。”被上诉人已就其在本案中的请求提起了劳动争议仲裁，其请求经过了仲裁前置程序，一审法院受理本案符合法律规定。2.关于一审争议焦点归纳问题。本案最为核心的争议焦点是上诉人对肖淑琴的死亡是否应当承担非法用工赔偿责任。一审法院虽然没有归纳争议焦点，审理程序存在瑕疵，但一审庭审实际上是围绕该焦点进行审理和举证质证，双方当事人亦围绕上诉人是否应当承担非法用工伤亡的赔偿责任问题发表了意见，双方的诉讼权利均得到了充分保障，不影响案件的公正处理。3.关于被上诉人委托诉讼代理人的代理资格问题。上诉人以被上诉人委托诉讼代理人朱小庆曾经是于都县人民法院工作人员为由，对其代理资格提出异议。经查，朱小庆原系于都县人民法院聘任制法警，不属于法官法规定禁止执业的人员范围，亦不符合民事诉讼规定应当回避的情形。上诉人也没有证据证明被上诉人的委托诉讼代理人在一审期间存在有违职业操守和规范的事实，对上诉人的此项异议本院不予采纳。二、关于本案是否构成非法用工。上诉人与肖淑琴之间是否属于非法用工关系，应从上诉人与肖淑琴是否存在用工行为，以及该用工行为是否符合劳动法及劳动合同法的规定进行审查。前者属于事实认定问题，后者则属于法律判断。关于上诉人与肖淑琴是否存在用工关系的事实。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案，被上诉人一、二审申请出庭作证的证人肖某、管某、彭某均陈述肖淑琴在上诉人开办的工厂上班；事故发生前，肖淑琴姐姐肖某通过微信向上诉人的主管人员询问是否来电，得到肯定回答后与肖淑琴从家里前往上诉人工厂，并在中途发生交通事故。根据日常经验法则，如果肖淑琴未在上诉人工厂上班，其完全没有必要前往；上诉人申请出庭作证的证人张某在接受一审主审法官的询问时，亦陈述经常可以看到肖淑琴与肖某在工厂出现。上述证据和事实，足以使本院确信上诉人与肖淑琴存在用工关系的事实具有高度可能性，相关证据达到了高度盖然性的证明标准，该事实应予认定。虽然证人杨某的证据存在瑕疵，但即使排除杨某的证言，上述证据仍足以使本院确信相关事实的存在。一审判决认定上诉人与肖淑琴之间存在用工关系的事实，并无不当。关于上诉人的用工行为是否非法。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”根据该规定，非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者撤销登记的单位与劳动者建立非法用工关系或者用人单位使用童工等情形。上诉人在未进行工商登记的情况下，以广东台迪服装品牌运营股份有限公司于都分公司的名义招收工人开展生产经营活动，属于无营业执照与劳动者建立用工关系，属于非法用工。综上，上诉人与肖淑琴之间构成非法用工关系。此外，非法用工的事实前提是双方是否存在用工的事实，以及用工单位是否具有相应的用工主体资格，肖淑琴作为劳动者是否具有相应的主体资格不影响非法用工事实的认定。三、关于肖淑琴的死亡是否构成非法用工死亡。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》根据《工伤保险条例》的授权制定。因此，在认定劳动者是否属于非法用工伤亡时，应依据《工伤保险条例》规定构成工伤或者工亡的形式要件认定。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：…（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。…”被上诉人根据此规定认为肖淑琴的死亡符合工伤事故的形式要件，但上诉人对于是否符合上班途中情形及肖淑琴应承担事故责任存在异议。对此，本院认为虽然没有证据证明肖淑琴上班期间回家经过了请假程序，但事故发生时上诉人工厂停电，客观上无法开展生产活动；肖淑琴与其姐姐肖某离开工厂后积极与主管人员保持联系，得到工厂来电的信息及回去上班的指示后，立即返厂上班，她在中途离厂事出有因，并非无故缺勤。本案事故发生在肖淑琴前往上诉人工厂的必经路线，其前往上诉人工厂上班的目的明确。因此，应认定本案事故是发生在肖淑琴上班的合理时间和路线范围内，属于上下班途中。本案交通事故的肇事司机是赣Ｇ×××××号大型车及二轮车司机肖某。肖淑琴是二轮车的乘员，不是直接引发交通事故的肇事司机，其在本案交通事故中依法无需承担同等责任以上的责任。综上，肖淑琴的死亡符合工亡的形式要件，构成非法用工死亡。一审法院依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》判令上诉人支付一次性赔偿金及一次性丧葬补助金正确，并无不当。二审期间，被上诉人肖东、管丽英向本院出具书面情况说明，同意在一审判决认定应赔偿金额1177530元的基础上放弃部分诉请，同意判决上诉人温建生支付890000元，是对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人温建生的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确；被上诉人肖东、管丽英在二审期间放弃部分权利，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、驳回上诉人温建生的上诉；二、由上诉人温建生向被上诉人肖东、管丽英支付因肖淑琴非法用工死亡的一次性赔偿金、一次性丧葬补助金共计890000.00元，限上诉人温建生于本判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人温建生负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年四月二日代理书记员  甘美玉代理书记员  张警之