湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3894号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南和策科技信息有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉北路街道金马路**福天兴业综合楼407方（集群注册）。法定代表人：杜宗利。委托诉讼代理人：夏小友，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南新亚胜光电股份有限公司，住，住所地长沙市开福区青竹湖路**/div>法定代表人：梁军。委托诉讼代理人：杨皓云，湖南琨霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱娟英，湖南琨霖律师事务所律师。上诉人湖南和策科技信息有限公司（以下简称和策公司）因与被上诉人湖南新亚胜光电股份有限公司（以下简称新亚胜公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初8445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。和策公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回新亚胜公司的全部诉讼请求，并支持和策公司的反诉请求。2、本案一、二审全部诉讼费用由新亚胜公司承担。事实和理由：1、原审法院认定和策公司在合同履行过程中已构成违约，系认定事实错误。《军工准入资质认证服务协议》约定和策公司为被上诉人新亚胜公司提供的咨询服务包括武器装备科研生产单位保密资格认证、装备承制单位资格审查认证、国军标质量管理体系认证;咨询的内容、形式主要是指导、协助,即协助新亚胜公司签署军品研发协议、负责办理武器装备科研生产单位保密资格认定等级、指导新亚胜公司按认证标准体系完成运行、协助新亚胜公司完成申请工作等。上述三个资格认证,武器装备科研生产单位保密资格认证是基础,通过该认证可进行后两个资格认证。和策公司根据军工认证的要求进行指导、协助,但能否取得认证,完全取决于新亚胜公司的自身条件。和策公司作为中介服务机构,积极指导、协助新亚胜公司进行军工资质认证的各项准备工作,为新亚胜公司申请办理了二次等级建议表,协助新亚胜公司进行宣贯培训以及保密制度和保密室的建设,积极履行合同义务。2020年3月下旬,新亚胜公司信息化负责人阳志伟以及刘杰离职,保密工作主要负责人更换为梁军,导致相关人员的定岗定级、保密审查、岗前培训需重新进行。和策公司积极协助新亚胜公司对新换员进行定岗定级、保密审查、岗前培训等工作,各项工作有序推进。但新亚胜公司负责人周慧在2020年4月份向和策公司法定代表人杜宗利提出终止合同。新亚胜公司解除合同的理由,不符合双方合同关于解约条件的约定,亦不属于原合同法第九十四条(民法典第五百六十三条第一款)可行使法定解除权的情形,其通知解除的行为,不发生解除合同的效力。2、新亚胜公司应赔偿和策公司的全部损失。在无法定或约定的解除情形下,新亚胜公司未与和策公司协商一致的,单方强行解除合同,应当赔偿和策公司的全部损失,损失赔偿的范围应当包括合同履行后可以获得的利益。根据《军工准入资质认证服务协议》第六条第一款、第三款约定,新亚胜公司应向和策公司支付咨询服务费295000元,并赔偿和策公司律师费20000元。新亚胜公司答辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，上诉人在合同履行过程当中已经存在根本违约，根据合同第6条第5款约定，依约应当退还全部款项，并承担违约责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，并维持原判。新亚胜公司向一审法院起诉请求：1、请求确认新亚胜公司、和策公司双方签订的《军工准入资质认证服务协议》于2020年5月7日解除；2、请求判令和策公司退还已付合同款项295000元；3、请求判令和策公司赔偿新亚胜公司直接经济损失70880元；4、请求判令和策公司向新亚胜公司支付违约金88500元；5、请求判令和策公司向新亚胜公司因主张权利所支出的一审期间律师代理费用20000元；（暂不计入二审、执行阶段律师费用，若发生前述费用，则均在主张范围内）；6、请求判令该案的诉讼费、财产保全费等相关费用均由和策公司承担。以上金额合计474380元。和策公司向一审法院反诉请求：1、判令新亚胜公司向和策公司支付咨询费295000元；2、判令新亚胜公司向和策公司支付和策公司因主张权利所支出的一审期间律师代理费20000元（未计入二审、执行等阶段的律师费用，若有发生，则另行主张）；3、判令新亚胜公司承担该案的诉讼费用。以上金额合计为315000元。一审法院经审理查明：2019年5月16日，新亚胜公司（甲方）与和策公司（乙方）签订《军工准入资质认证服务协议》约定：“一、咨询服务项目内容为武器装备科研生产单位保密资格认证、装备承制单位资格审查认证、国军标质量管理体系认证。二、咨询的内容和形式:1、乙方需要准确评估甲方的产品及生产能力，根据评估结论协助甲方签署军品研发协议；2、乙方指导甲方填写武器装备科研生产单位保密资格申请书并负责到军代局办理武器装备科研生产单位保密资格认定等级；4、乙方根据甲方的认证需求，派驻团队协助甲方完成所要从事认证项目的各种基础制式文件资料，提出现场设施及所要求环境和设备按照认证条件的整改要求和意见，指导甲方按认证标准体系完成运行；5、体系运行及软硬件完善后，乙方负责指导甲方完成武器装备科研生产单位保密和装备承制单位资格审查申请软件填制，并协助甲方完成申请工作；6、乙方相关人员需要进行一次性初访，以考察甲方是否具备军工资质认证条件；认证咨询期间，乙方团队需要不低于两次到达甲方现场进行培训，指导交流，预先审查；可以采取其他通信、电子邮件方式进行沟通传递和交流。三、履约期限、地点和、地点和方式议有效期：本协议自双方代表签字盖章之日起至认证项目现场审查通过为有效期，在甲方资料准备齐全且受理点对申请材料受理之日起，办理周期为12个月；2、履约地点：甲方企业现场；3、履约方式：按协议进行、如有变化，经甲乙双方另行签订补充协议调整。4、在双方签署本协议后10个工作日内，乙方组建安排团队到甲方企业现场开展辅导工作。四、甲乙双方责任与义务：（一）甲方责任与义务：1、选派合格的人员配合乙方团队合作，相关人员必须主动、及时配合，密切协同；2、在乙方团队的指导下，完成所需文件资料的起草编制；3、负责向装备承制单位资格审查受理点进行具体的申报；4、按乙方团队的要求完成现场同步准备工作事项。（二）乙方责任与义务：1、指导甲方获证方法、途径和相关政策及技术支持；2、负责为甲方人员实施获证专业知识培训和认证申请指导；3、为甲方提供获证所需必备文件模板或示例；4、实施认证文件、现场准备交流指导和预审；5、按一年定期以及甲方通知不定期维护、改善软硬件的运行；6、为甲方提供年检所需服务。五、咨询费用及付款方式：1、本次委托咨询费总计为人民币590000元整（大写：伍拾玖万元整）。服务内容包含：乙方为甲方提供认证及咨询服务的劳务费用和培训费用、涉密计算机及移动存储介质保密管理系统和终端安全登录与主机监控升级系统的采购安装费用、以及在本次军工认证项目办理过程中，聘请专家所产生的所有评审费用及现场费用。2、付款方式:（1）在双方签署委托协议后，甲方向乙方支付第1笔款项，即咨询服务费的30%，计人民币177000.00元（大写：壹拾柒万柒仟元整），甲方5个工作日内，将以上款项支付到乙方指定账户。（2）在确定了武器装备科研生产单位保密资格认定等级后，甲方向乙方支付第2笔款项，即咨询服务费的20%，计人民币118000.00元整（大写：壹拾壹万捌仟元整），甲方收到乙方出具的正式发票（发票金额为支付的第一笔和第二笔总费用）后5个工作日内，将以上款项支付给乙方指定账户。（3）在认证项目现场审查通过并整改合格，甲方向乙方支付剩余款项，及咨询服务费的50%，计人民币295000元整（大写：贰拾玖万伍仟元整），甲方收到乙方出具的正式发票后5个工作日，将以上款项支付到乙方指定账户。六、协议违约责任：1、甲方非因乙方原因无法按照乙方认证书面要求达标造成延误无法完成，责任由甲方承担，否则乙方应当赔偿甲方因此造成的经济损失，包括但不限于直接经济损失、律师费、可预期收益损失等，按已完成进度退还甲方支付的咨询费用，并根据本合同总额15%向甲方支付违约金。2、甲方未能按时向乙方支付费用，且在接到乙方书面支付通知后5个工作日后仍未支付的，甲方应按协议总额日千分之三的比例向乙方交纳违约金，最高不超过合同总金额的15%；3、在协议有效期内，甲方应可归责于己方原因提出终止协议或不配合乙方认证指导，则甲方须向乙方支付全部费用，如甲方系因可归责于己方原因提出终止协议，则仅应支付与已完成进度相应比例的费用；4、乙方对甲方提供的材料负有审查的义务，应当保证甲方提交的材料达到资质认证所需材料标准，乙方应对不符合审查要求的资料提出书面修改意见以确保甲方通过审查，乙方未尽到审查、通知义务应承担本合同总额30%的违约责任。因甲方恶意欺骗未能真实提供或提供虚假信息造成认证无法进行或存在潜在的认证障碍的事件发生，导致不能按时或无法完成认证，乙方不承担违约责任，同时甲方需承担因此而产生的全部责任及潜在风险。5、如甲方最终未通过相关认证，乙方承诺在结果公示后的十个工作日内将前期收取的咨询费全额退款至甲方指定账户，如因可归责于乙方的原因导致认证未通过，乙方还需要承担15%的违约责任。八、协议的变更与终止1、经甲乙双方协商一致，应以书面形式变更或补充本协议。2、因不可归责于甲方的原因导致本协议无法继续履行或继续履行无法达到甲方合同目的，甲方可单方终止继续履行本协议。”新亚胜公司与和策公司签订的《保密资格、资格审查、GJB体系认证三合一咨询方案》中约定时间计划表，和策公司应于2020年5月前协助新亚胜公司取证。（此计划只是计划常规时间，具体时间由咨询师根据贵单位的实际情况与相关负责人确定）。合同签订后，和策公司与新亚胜公司于2019年6月17日办理工作交接，交接内容为：1、标准及评分标准熟悉并于本周提出书面问题（完成时间：2019年6月17日-2019年6月22日）；2、竣工保密资格认定工作试题库背记工作的推进。后双方又于2019年7月9日办理工作交接。交接内容为：1、7月9日，和策公司确定公司组织架构及相关涉密岗位，新亚胜公司针对此岗位清单，进一步明确相关涉密岗位的涉密人员名单。2、本周内，由和策公司针对全体涉密人员组织开展一次涉密培训，提前确定好培训的内容和培训时间。3、7月11日，和策公司安排人员来新亚胜公司就保密室的建立进行开会讨论。4、7月15日，和策公司安排一位指导老师和王常对接保密工作的细节，确定保密工作涉及的部门及相关工作内容；5、关于新亚胜公司涉外部门归口管理怎样确定，周五之前要答复。后双方又于2019年12月23日办理工作交接，其中和策公司向新亚胜公司交接了《装备承制单位保密资格认证等级建议表》、武器装备配套产品订货合同等文件。新亚胜公司于2018年9月17日取得第一份《装备承制单位保密资格认证等级建议表》，该表过期后，又重新取得第二份建议表，该建议表于2020年5月到期。另查明，2019年10月19日、2020年1月3日、2020年1月6日、2020年1月17日，新亚胜公司分四次向湖南省保密局监管处提出申请，均无法通过申请。再查明，新亚胜公司于5月6日向和策公司发邮件解除合同，邮件内容为：截止至今天5月6日，新亚胜公司也没有收到贵司关于军工证工作安排方面的正式承诺函。故新亚胜公司最终讨论决定终止与贵司该项工作的咨询委托，请贵公司本周安排专人与新亚胜公司对接退费及其他事宜。一审法院认为，该案系合同纠纷，《军工准入资质认证服务协议》（以下简称协议）系当事人双方真实的意思表示，未违反法律效力性、强制性规定，应当认定为合法有效。双方当事人均应受合同约束。一、关于协议是否解除的问题。根据协议规定自双方代表签字盖章之日起至认证项目现场审查通过为有效期，在甲方资料准备齐全且受理点对申请材料受理之日起，办理周期为12个月。截至新亚胜公司起诉时，受理点并未对材料进行受理，故该合同仍处于有效期内。双方在协议中并未具体确定办证通过时间。2019年10月至2020年1月期间，新亚胜公司先后递交了4次申请书修改5次，均因受理材料不符合要求而被要求重新提交，和策公司作为专业的咨询机构，应当对办证事宜予以知悉并告知新亚胜公司，因此和策公司没有尽到协议规定的审查提示义务。在履行合同过程中，和策公司也没有严格按照双方事先约定的计划表的进度履行相关义务，合同中，双方约定的是办理三个武器装备科研生产单位保密资格认证、装备承制单位资格审查认证、国军标质量管理体系认证。至今，和策公司均未能实现其中任何一项认证，综上行为，本院认定和策公司在合同履行过程中已构成违约。和策公司虽然称由于新亚胜公司工作人员变动导致延期，但本院认为，新亚胜公司的工作人员变动会给和策公司的履行造成一定影响，但是并非造成合同不能履行的最主要因素。和策公司亦提出新亚胜公司保密基建进度推迟，但未提交相关证据予以证明，故本院对和策公司的抗辩不予采信。在新亚胜公司向和策公司发出明确解除合同意思表示之日（2020年5月6日），虽然双方后续仍进行协商，但合同目的已经不能实现，双方无再继续履行的可能，双方合同已经解除。故本院对原告要求确认合同于2020年5月6日已解除的诉讼请求予以支持。合同解除后，因和策公司未将办理上述三个资格认证，现和策公司要求新亚胜公司支付剩余咨询服务费295000元于法无据，该院不予支持。二、关于新亚胜公司主张返还已付合同款项295000元以及直接损失、违约金、律师费等问题，根据协议第六条第一款规定：“甲方非因乙方原因无法按照乙方认证书面要求达标造成延误无法完成，责任由甲方承担，否则乙方应当赔偿甲方因此造成的经济损失，包括但不限于直接经济损失、律师费、可预期收益损失等，按已完成进度退还甲方支付的咨询费用，并根据合同总额15%向甲方支付违约金。”根据该条第5款规定：“如甲方最终未通过认证，乙方承诺在结果公示后的十个工作日内将前期收取的咨询费全额退款至甲方指定账户，如因可归责于乙方的原因导致认证未通过，乙方需要承担15%的违约责任。”在双方签署协议后，新亚胜公司共计向和策公司支付295000元，故根据合同约定由于和策公司的原因导致合同未能履行完毕，故和策公司应当退还新亚胜公司咨询费用295000元。考虑到和策公司对新亚胜公司实际进行了培训指导，履行了部分义务，新亚胜公司取得了确定武器装备科研生产单位保密资格认定等级。新亚胜公司的工作人员变动也存在一定的瑕疵。故本院在违约金方面酌情调整为按照已付金额的15%进行计算，和策公司应支付新亚胜公司违约金44250元（295000元×15%），对于新亚胜公司主张超出部分的诉讼请求本院不予支持。对于律师费，由于新亚胜公司提供了律师费发票及合同，该费用实际支出由合同约定，故本院对新亚胜公司律师费2万元的诉讼请求予以支持。对于新亚胜公司主张直接经济损失70880元，该院认为，新亚胜公司上述费用系在申报资格认证所产生，据协议第六条第一款约定，新亚胜公司提供了票据予以佐证，该院认为，该损失中有部分是硬件设施，虽然本次合同未履行，并不导致新亚胜公司再次认证时可以继续使用，参考新亚胜公司提供的发票，该院酌情对新亚胜公司的直接损失认定为30000元，对于超出部分不予支持。三、关于和策公司要求新亚胜公司承担律师费20000元的反诉请求，该院认为，和策公司的反诉无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十二条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、确认湖南新亚胜光电股份有限公司与湖南和策科技信息有限公司签订的《军工准入资质认证服务协议》已于2020年5月6日已解除。二、判决湖南和策科技信息有限公司于判决生效之日起十日内退还湖南新亚胜光电股份有限公司已付合同款项295000元。三、判决湖南和策科技信息有限公司于判决生效之日起十日内赔偿湖南新亚胜光电股份有限公司直接经济损失30000元。四、判决湖南和策科技信息有限公司于判决生效之日起十日内向湖南新亚胜光电股份有限公司支付违约金44250元。五、判决湖南和策科技信息有限公司于判决生效之日起十日内向湖南新亚胜光电股份有限公司支付律师费20000元。六、驳回湖南新亚胜光电股份有限公司的其他诉讼请求。七、驳回湖南和策科技信息有限公司的全部诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉受理费8416元，因适用简易程序减半收取4208元，反诉费4208元，共计8416元，由湖南和策科技信息有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：1、关于案涉合同是否解除的问题。新亚胜公司作为甲方、和策公司作为乙方于2019年5月16日签订的《军工准入资质认证服务协议》系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当全面履行合同约定的义务。本案中，和策公司为新亚胜公司提供的咨询服务项目内容为武器装备科研生产单位保密资格认证、装备承制单位资格审查认证、国军标质量管理体系认证。双方虽在协议中并未具体确定办证通过时间。但新亚胜公司先后递交了4次申请书修改5次，均因受理材料不符合要求而被要求重新提交，和策公司作为专业的咨询机构，应当对办证事宜予以知悉并告知新亚胜公司，因此和策公司没有尽到协议规定的审查提示义务。双方约定的是办理三个武器装备科研生产单位保密资格认证、装备承制单位资格审查认证、国军标质量管理体系认证，但至今均未实现合同目的，故一审判决认定和策公司在合同履行过程中已构成违约并无不当。和策公司上诉称因新亚胜公司工作人员变动以及配合不够导致认证未通过，缺乏充分的证据支持，故本院不予采信。在新亚胜公司向和策公司发出明确解除合同意思表示之日（2020年5月6日），虽然双方后续仍进行协商，但合同目的已经不能实现，双方无再继续履行的可能，双方合同已经解除。故一审法院判决确认合同于2020年5月6日已解除并无不妥。2、关于违约责任的认定问题。根据协议第六条第一款规定：“甲方非因乙方原因无法按照乙方认证书面要求达标造成延误无法完成，责任由甲方承担，否则乙方应当赔偿甲方因此造成的经济损失，包括但不限于直接经济损失、律师费、可预期收益损失等，按已完成进度退还甲方支付的咨询费用，并根据合同总额15%向甲方支付违约金。”根据该条第5款规定：“如甲方最终未通过认证，乙方承诺在结果公示后的十个工作日内将前期收取的咨询费全额退款至甲方指定账户，如因可归责于乙方的原因导致认证未通过，乙方需要承担15%的违约责任。”该协议签订后，新亚胜公司共计向和策公司支付295000元，故根据上述协议约定，因和策公司原因导致该协议未能履行完毕，故和策公司应当退还新亚胜公司咨询费用295000元。一审法院考虑到和策公司对新亚胜公司实际进行了培训指导以及履行了部分义务等因素，在违约金方面酌情调整为按照已付金额的15%进行计算并无不当。案涉合同解除后，因和策公司未将办理上述三个资格认证，和策公司要求新亚胜公司支付剩余咨询服务费295000元以及赔偿律师费20000元，于理不符，于法无据，本院不予支持。综上所述，和策公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8416元，由上诉人湖南和策科技信息有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  郭柏奎二〇二一年四月一日法官助理刘小兵书记员雷嘉悦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。