广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终286号上诉人（原审被告）：广州万力集团有限公司，住所地广州市海珠区工业大道金沙路9路。法定代表人：江志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李碧云，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶绍葵，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东建雅室内工程设计施工有限公司，住所地广州市越秀区东风东路**之一。法定代表人：于胜英，该公司董事长。委托诉讼代理人：何思颖，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春华，广东合邦律师事务所律师。原审第三人：广州市黄埔建筑工程总公司，住，住所地广州市黄埔区广新路**/div>法定代表人:全露锋。上诉人广州万力集团有限公司（以下简称万力公司）因与被上诉人广东建雅室内工程设计施工有限公司（以下简称建雅公司）及原审第三人广州市黄埔建筑工程总公司（以下简称黄埔建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初25470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人万力公司的委托诉讼代理人李碧云律师、被上诉人建雅公司的委托诉讼代理人何思颖律师和赵春华律师到庭参加诉讼，原审第三人黄埔建总公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万力公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建雅公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院不同意工程造价鉴定，使用金额错误的《工程结算审核报告书》作质保金计算依据及质保金支付条件成就依据，查明事实错误。1、广州金盛建工程项目管理咨询有限公司作出的《工程结算审核报告书》存在显著的审核依据错误，其第二条“审核依据”中第(四)项“工程施工图纸”，表明该审核依据的是招标时的施工图纸，而非工程实际施工后的竣工图纸。施工图纸与竣工图纸存在一定的差异，依据施工图纸所作的最终审核结果不能反映工程实际造价。2、《工程结算审核报告书》存在许多计算错误，比如①4、5栋门厅精装修及会议室精装工程按照合同约定需要进行下浮，原结算审核报告书未作下浮计算，重新核算后扣减79753.8元；②未按实际分包金额为基数计算总承包服务费，重新核算后扣减121859.88元；③不顾投标报价己经包含园区篮球场工程费用(合同为招标图纸大包干)，重复计算园区篮球场工程造价，重新核算后扣减262841.74元。3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，及参照最高人民法院作出的乌鲁木齐市建工(集团)第一建筑工程有限责任公司、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐未成年犯管教所建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督(2020)最高法民申2865号民事裁定书的意见，应对涉案工程启动鉴定程序，根据鉴定结果确定合法合规的工程结算价，并据此确定万力公司是否应支付涉案剩余质保金的问题。4、即便一审法院认为涉案工程没有重新鉴定的必要性，也应当审查《工程结算审核报告书》结论的真实性、合理性。《工程结算审核报告书》是本案的关键证据，是涉案质保金计算依据及质保金支付条件是否成就的判断依据，直接影响建雅公司的诉请能否成立。然而，在万力公司明确指出报告审核依据和计算方法错误的情况下，一审法院应当审查有关错误是否属实，是否应当进行结算价格调整，但一审法院无视《工程结算审核报告书》的显著错误。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条不予批准万力公司的鉴定申请，并采信《工程结算审核报告书》的结论错误。《工程结算审核报告书》存在严重错误，报告结果对万力公司显失公平，应予以撤销或变更。最高人民法院作出此规定的目的在于维护建设工程交易过程的稳定性，利于建立诚信、守约的市场交易环境。但《工程结算审核报告书》与涉案工程真实情况不符，严重扩大了涉案中的实际造价，已构成显失公平，有悖于诚实信用原则，不再属于当事人自愿达成的结算文件。万力公司党委会督查巡查组的审计意见《关于对广州万力集团物业管理有限公司党支部开展督导巡察情况的反馈意见》(广州万力党[2019]71号)，已经查明南方橡胶厂改造项目管理混乱未按照相关规定进行工程变更、工程签证；工程签证不实，重复工程签证共有16项，同一工程签证单名称、编号相同，但签证内容、时间不同；工程变更前未对按原设计图施工的工程量进行测量及三方(发包方、承包方、监理单位)签认，导致原图纸工程量未能真实反映；结算竣工图没有建设单位复核，其真实性存疑；工程部及财务部(造价人员)对工程结算把关不严，结算报告没有对应的工程变更单、工程签证单，结算缺乏有效的佐证材料。经万力公司初步核算后的结算金额比原结算审核金额减少986235.65元。因此，《工程结算审核报告书》严重扩大了涉案工程的实际造价，损害了万力公司的经济权益，有损国有资产。三、根据《广州市建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第81.1(1)、82.1(1)、84条规定，万力公司待工程保修期满(两年)后无质量遗留问题，并收到建雅公司出具的质保金付款申请书和相应金额的发票后30天内一次性支付全部剩余的工程质量保修金。建雅公司并无提供证据证明其已将质保金付款申请书及相应金额的发票交付给万力公司。万力公司和建雅公司的义务有先后履行顺序，建雅公司作为先履行一方履行债务不符合约定的，万力公司作为后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。“质保金付款申请书和相应金额的发票”是万力公司和建雅公司协议一致的合同义务，有明晰的合同条款。一审法院无权直接将该合同义务变更为合同附随义务，变更万力公司和建雅公司的合同约定，免除建雅公司的相关义务，剥夺万力公司享有的先履行抗辩权。四、万力公司已提供证据证明项目有多处漏水等质量遗留问题，即便万力公司发出的工作联系单时间在涉案工程竣工验收两年之后，但是根据《广州市建设工程施工合同》的约定，涉案工程的防渗漏工程质量保修期为5年，涉案工程于2016年6月14日通过竣工验收，目前仍处于防渗漏工程质量保修期内，施工方建雅公司负有保修义务。一审判决不顾涉案工程需要保修的事实，先判令全额支付剩余质保金，必将导致万力公司日后再次启动诉讼程序，要求建雅公司履行保修义务，造成司法资源的浪费。二审庭审中，万力公司补充上诉意见：一审判决万力公司支付利息，建雅公司至今没有按照合同交付发票及付款申请书，双方对应付的工程款存在争议，所以在争议解决前，不存在万力公司付款的情况，也不应该支付利息。建雅公司辩称，一、万力公司称工程结算审核报告书依据的是工程施工图纸不属实，工程结算报告书实际是依据工程施工图纸以及商洽函签证等作出的评判，工程结算报告书得到了双方的认可，审核结果公正。二、并非是万力公司说的第4、5栋门厅装修及会议室精装工程按合同约定下浮，是双方经过洽谈得出的核算金额。三、投标价格没有包含篮球场工程费用，所以没有万力公司说的需要重新核算篮球场的造价扣减262841.78元。所以一审判决符合相关法律事实，请求驳回万力公司的上诉请求。建雅公司向一审法院起诉请求：万力公司向建雅公司返还质量保证金998730.23元及利息（利息以998730.23元为基数，自2018年6月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清之日止）。一审法院查明事实：2015年9月25日，万力公司（发包人）与建雅公司（承包人、联合体主办方）及黄埔建总公司（承包人、联合体成员方）签订《广州市建设工程施工合同》，约定建雅公司及黄埔建总公司对位于广州市白云区黄石街道的南方橡胶厂改造项目（以下简称涉案工程）进行专业承包，总建筑面积约为16700平方米，占地面积约为26800平方米。合同总价46225500元，合同双方当事人应在专用条款中约定质量保证金金额，除专用条款另有约定外，质量保证金为合同价款的3%。质量保证金用于承包人对合同工程质量的保证。承包人未按照法律有关规定和合同约定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量保修的各项支出。该合同专用条款中约定，工程质量保证金为结算价的5%，结算款中一次性扣除。质量保证金的退还时间为待工程保修期满一年后无质量遗留问题，发包人在收到承包人出具的质保金付款申请书和相应金额的正式发票后30天内向承包人支付结算价3%；待工程保修期满两年后无质量遗留问题，发包人在收到承包人出具的质保金付款申请书和相应金额的正式发票后30天内一次性支付全部剩余的工程质量保修金。质量保修期：质量保修期从工程实际完工之日算起。单项完工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。合同工程质量保修期，合同双方当事人约定如下：1、地基、地基基础工程结构工程为设计文件规定的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；3、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；4、供热、供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；5、装饰装修工程为2年；6、其他项目2年。涉案工程施工完毕后，万力公司作为建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位对涉案工程进行验收。2016年6月14日，涉案工程通过竣工验收，万力公司于《建筑工程竣工验收报告》上加盖公章。验收结论为：本工程已经按设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求，验收组一致同意本工程评定为合格工程，同意使用。2016年12月28日，万力公司委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行审核，经审核审定金额为49936511.50元并出具《工程结算审核报告书》。2017年12月8日，万力公司向建雅公司转账支付1498095.34元，即为结算价的3%。一审诉讼中，建雅公司向一审法院提交如下证据：1、律师函及快递单，拟证实建雅公司为催收剩余2%的质量保证金曾向被告邮寄发送律师函。万力公司确认收到上述律师函。2、工程款申请表，拟证实建雅公司曾于2018年11月向万力公司申请退还剩余2%的质量保证金998730.23元。该申请表中有建雅公司及监理机构项目部盖章，万力公司未进行审定盖章。万力公司向一审法院提交如下证据：1、保修工作联系单、邮件送达记录、漏水情况汇总，拟证实涉案工程存在质量缺陷，万力公司于2019年6月25日向建雅公司发送联系单要求建雅公司进行维修。2、《关于对广州万力集团物业管理有限公司党支部开展督导巡察情况的反馈意见》，拟证实万力公司党委会巡察发现涉案工程的结算存在问题并要求万力公司进行整改并核实工程实际造价。3、审核扣减汇总表，拟证实万力公司经初步核算涉案工程的结算价应比原结算金额减少986235.65元，故万力公司申请对涉案工程的实际造价进行重新鉴定并向一审法院提交鉴定申请书。4、民事裁定书，拟证实参照相关案例应对涉案工程的造价进行重新鉴定。5、广州万力创新园建设项目合规性审核报告，拟证实万力公司审计部门经审计发现原《工程结算审核报告书》存在计算错误等诸多问题，故需重新审核工程造价并按实结算。2020年8月29日，黄埔建总公司向一审法院提交情况说明，陈述涉案质量保证金余款及利息均由建雅公司所有。一审庭审中，建雅公司和万力公司确认《工程结算审核报告书》中的审定金额49936511.50元即为涉案工程的结算价，其中的5%为涉案工程的质量保证金，万力公司已将其中的3%支付给建雅公司。一审法院认为，建雅公司、万力公司及黄埔建总公司签订的《广州市建设工程施工合同》是三方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。万力公司在涉案工程完工并通过竣工验收后，委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司对涉案工程结算造价进行了审核并出具《工程结算审核报告书》，建雅公司和万力公司告均对该结算审核报告书予以认可，且万力公司亦以审定结算价49936511.50元为依据向建雅公司支付工程款，则建雅公司和万力公司已就案涉工程价款达成一致协议，双方均应依约履行。现双方均确认上述结算价的5%为涉案工程质量保证金，万力公司尚有2%质量保证金，即998730.23元未支付，合同已约定该2%工程质量保证金应于工程保修期满两年后支付给建雅公司，涉案工程已于2016年6月14日通过竣工验收，故万力公司应自2018年6月14日始及时审核建雅公司的付款申请并向建雅公司退还质量保证金。现万力公司未支付剩余质量保证金已实际占用建雅公司款项，故建雅公司要求万力公司支付剩余质量保证金998730.23元并自2018年6月17日起计付利息的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。关于万力公司主张涉案工程存在质量问题并申请对涉案工程造价进行重新鉴定的抗辩意见，因涉案工程已于2016年6月14日通过竣工验收，万力公司亦出具评定为合格工程的验收意见并实际使用涉案工程，如前文所述，保修期满两年，即2018年6月14日万力公司就应支付剩余质量保证金，现万力公司提交的拟证明涉案工程存在质量问题的工作联系单的发出时间是2019年6月25日，该时间在合同约定的保修期届满两年之后，且万力公司未举证证实涉案工程存在漏水等现象是因工程遗留有质量问题，故一审法院对万力公司主张涉案工程存在质量问题而有权拒付质量保证金的抗辩意见不予采纳。另，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，万力公司在支付工程款及部分质量保证金前已委托第三方机构对涉案工程的造价进行了评估，双方对结算造价亦予以认可并实际履行，万力公司现按照其单方审计结论主张《工程结算审核报告书》有误并申请重新鉴定理据不足，一审法院不予准许。关于万力公司主张建雅公司未提供付款申请书以及相应金额的发票，故支付剩余质量保证金条件未成就的抗辩意见，因万力公司到期支付质量保证金属合同主给付义务，而提交付款申请书及出具发票仅为合同附随义务，且建雅公司已承诺万力公司如支付剩余质量保证金则向其出具发票，故万力公司该抗辩意见一审法院亦不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：自该判决生效之日起三日内，万力公司向建雅公司支付工程剩余质量保证金998730.23元及利息（利息以998730.23元为基数，自2018年6月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。案件受理费7126.71元，由万力公司负担并于该判决生效之日起三日内迳付建雅公司。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对涉案《工程结算审核报告书》应否采纳为涉案工程结算的依据、涉案工程是否存在保修质量问题及涉案剩余2%质量保证金的支付条件是否成就的二审争议问题进行审查。涉案《工程结算审核报告书》是万力公司在涉案工程竣工验收合格后委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司出具的工程结算文件，万力公司与建雅公司均予认可，且万力公司亦以该报告书审定的工程结算价49936511.50元为依据向建雅公司支付工程款包括约定的按结算价3%计算的质量保证金，故建雅公司在约定的按结算价2%计算的质量保证金的支付期限届满后，诉请万力公司支付该2%质量保证金及占用该质量保证金期间的利息，事实及法律依据充分，一审法院予以支持正确。万力公司在建雅公司提起本案诉讼后，又对双方认可的涉案《工程结算审核报告书》审定的工程结算价的事实予以反悔，对此，万力公司应承担举证责任，提供充分的证据支持其反悔行为。但万力公司在一审期间提交的证据不足以支持其反悔行为，即不足以推翻涉案《工程结算审核报告书》审定的工程结算价的事实，故一审法院对万力公司提出对涉案工程造价重新进行鉴定的申请不予准许，符合法律规定，并无不当。万力公司上诉仍提出涉案《工程结算审核报告书》存在严重错误，报告结果对其显失公平的诉讼主张，但万力公司仍不能提供充分证据推翻涉案《工程结算审核报告书》审定的工程结算价的事实，故本院对万力公司该项上诉主张亦不予采纳。因此，涉案《工程结算审核报告书》应当采纳为涉案工程结算的依据。万力公司主张涉案工程在质量保修期内出现质量问题，但万力公司在一审期间提交的证据不能证明其主张，且未能举证证明其主张的涉案工程存在漏水等现象是因工程遗留有质量问题造成的，故一审法院对万力公司以涉案工程存在质量遗留问题为由拒绝支付剩余的2%质量保证金的抗辩意见不予采纳正确。万力公司上诉仍提出该抗辩意见，但仍无新的事实、证据或者理由，故本院亦不予采纳。万力公司作为工程发包人，支付工程款包括质量保证金是其合同主要义务；建雅公司作为工程承包人，交付符合约定的涉案工程是其合同主要义务，而提交质保金付款申请书和相应金额的发票是其合同附随义务。因此，在建雅公司已经交付符合约定的涉案工程，且双方签订的涉案建设工程施工合同并无明确约定建雅公司不提交质保金付款申请书和相应金额的发票，万力公司有权拒绝支付质量保证金而不构成违约的情况下，万力公司仅以建雅公司不履行上述合同附随义务为由而拒绝履行其合同主要义务，有违权利义务对等的公平原则。此外，万力公司向建雅公司支付剩余的2%质量保证金后，建雅公司仍负有向万力公司开具相应金额发票的合同义务及法律义务。因此，万力公司以建雅公司未依约提交质保金付款申请书和相应金额的发票为由，主张剩余的2%质量保证金的支付条件未成就，其享有先履行抗辩权，有权拒绝支付剩余质量保证金，以及一审法院变更了双方当事人的合同约定，免除了建雅公司的相关义务的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，万力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14253元，由上诉人广州万力集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  庞智雄二〇二一年四月十六日法官助理江亭利书记员林美欣