江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终1028号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：王言山，江苏内方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗大伟，男，1987年11月6日生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：谭运迎，新沂市王楼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：南京华岩基础工程有限公司，，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道将军路**法定代表人：冯克元，该公司总经理。委托诉讼代理人：李首道，江苏钟山明镜律师事务所律师。原审被告：江苏铸砼建设有限公司，，住所地江苏省新沂市新安街道市府路**法定代表人：陈杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：董苏萍，江苏淮邦律师事务所律师。原审被告：新沂市新源水务投资发展有限公司，住所地江，住所地江苏省新沂市市府东路**v>法定代表人：万志坚，该公司董事长。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）、罗大伟因与被上诉人南京华岩基础工程有限公司（以下简称南京华岩公司）、原审被告江苏铸砼建设有限公司（以下简称江苏铸砼公司）、原审被告新沂市新源水务投资发展有限公司（以下简称新源水务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初8862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中天建设公司的委托诉讼代理人王言山，上诉人罗大伟及其委托诉讼代理人谭运迎，南京华岩公司的委托诉讼代理人李首道，江苏铸砼公司的委托诉讼代理人董苏萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天建设公司上诉请求：撤销一审判决关于“中天建设集团有限公司负连带责任”的部分，判决驳回南京华岩公司对中天建设公司的诉讼请求，案件受理费由南京华岩公司负担。上诉理由如下：一审法院判决中天建设公司负连带责任，事实不清、证据不足、适用法律错误、程序严重违法。一、根据最高人民法院《民事诉讼证据规则》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中关于南京华岩公司是否履行相关施工及施工范围、施工程度等证据不足，各原审被告均提出异议，但南京华岩公司只提供了施工合同及单方制作、没有任何原审被告方签字或者认可的施工单据，一审法院认可这些单据，并且将这些单据作为鉴定依据不当。二、案涉南京华岩公司及原审被告提交的证据材料，均无法认定中天建设公司与罗大伟有任何合同法律关系，一审判决书认定《拉森钢板桩施工合同》的签订是罗大伟的个人行为。三、一审判决依据“中天公司…未举出充分证据证明其与合同相对人之间的工程款已经结算并付清。因此，本案的尚欠工程款应当由罗大伟给付，中天建设公司负连带责任”该论证既不符合法理，也不符合情理，既无法律依据，也无事实依据。四、中天建设公司所举证据证明中天建设公司和承包人江苏铸砼公司已经结清并付清所有工程款，一审法院却视而不见。针对中天建设公司的上诉，南京华岩公司辩称，中天建设公司的上诉不能成立，一审对于中天建设公司与罗大伟、江苏铸砼公司之间的法律关系查明的事实是清楚的，适用法律正确，中天建设公司作为案涉工程总包单位，实际是非法转包给罗大伟，罗大伟是挂靠江苏铸砼公司，所以一审以挂靠合同签订在后，与南京华岩公司签订合同在先，未让江苏铸砼公司承担责任，而让中天建设公司和罗大伟承担连带责任，适用法律准确。针对中天建设公司的上诉，罗大伟述称，罗大伟先与南京华岩公司签订了涉案的拉森钢板桩施工合同，后又挂靠江苏铸砼公司与中天建设公司签订的分包合同，对罗大伟所施工的工程款项与中天建设公司至今没有结算，罗大伟同意在其上诉请求给付的工程款范围内由罗大伟给付。针对中天建设公司的上诉，江苏铸砼公司述称，一审查明事实清楚，法律适用正确，请求驳回中天建设公司的上诉请求。罗大伟上诉请求：依法撤销一审民事判决书，改判给付南京华岩公司工程款133670.28元及相应逾期法定利息。一、二审诉讼费用由南京华岩公司负担。事实和理由如下：一、案涉工程工期结束时间应当以罗大伟首次与南京华岩公司签订退场单日期为准，原审法院依据江苏中瑞建设项目管理公司审计结果，错误认定工期(2018年5月23日至2018年10月8日)为136天，并将南京华岩公司自2018年6月19日以后索赔的恶意迟延退场期间租金153736.3元，判由罗大伟承担错误。2018年6月18日案涉拉森钢板桩工程完工，罗大伟就通知南京华岩公司进行拔桩退场，2018年6月19日南京华岩公司在收到工程款5000元当天，同意拔桩退场，双方并签订退场确认单。通过双方2018年6月19日签订退场确认单，足以证明案涉的拉森钢板桩的隐蔽工程，在2018年6月19日已经结束，南京华岩公司就负有拔桩退场义务，后南京华岩公司又恶意利用案涉施工合同第四条：“甲方如未按时支付乙方工程款和租金，乙方有权暂停钢板桩施工及拒绝拔桩，因此情况影响的钢板桩租金应由甲方承担”的不平等无效的优势条款拒绝拔桩，罗大伟在无奈之下，为了正常施工，找到宿迁施工队王超，自行出资将下余拉森钢板桩拔掉。对于南京华岩公司在2018年6月19日后恶意拒绝拔桩，没有在合理期限内退场，因此造成损失，应由南京华岩公司承担。二、对案涉工程造价咨询报告书中载明的返还型钢(H400*400)6.36吨计算有误，后更正为5.2吨，其中减少返还的1.16吨型钢属罗大伟自有型钢，该报告书对1.16吨型钢审计的工程量计算工程款及租金，一审法院认定该部分款项由罗大伟给付错误。江苏中瑞建设项目管理公司审计结果工程造价为361046.3元，就包括该6.36吨型钢工程量审计的工程款，一审法院认定该型钢5.2吨为南京华岩公司所有，由罗大伟返还，剩下该型钢1.16吨属罗大伟所有，该1.16吨型钢而产生工程款2320元(1.16吨*2000元/吨)及租金934.496元(1.16吨*7.6元/吨*106天)，不应由罗大伟给付南京华岩公司，应当在审计的工程款内予以扣除。三、南京华岩公司施工不符合工程质量要求并故意延期拔桩，给罗大伟造成实际损失4万元，该款应由南京华岩公司赔偿罗大伟。由于南京华岩公司施工达不到中天建设公司要求的质量标准和工期，罗大伟因此被中天建设公司罚款4万元。四、罗大伟将案涉拉森钢板桩工程转包给南京华岩公司施工，双方对拉森钢板桩材料并不存在保管合同关系，对丢失的5.2吨(H型400*400)型钢罗大伟不负有退还或赔偿义务。1、南京华岩公司承包案涉工程施工是享有收益的，也应当承担材料损耗和灭失的风险，罗大伟并没占有该5.2吨型钢，一审法院将南京华岩公司所有使用的5.2吨型钢丢失风险转嫁给罗大伟承担，明显不公，也没有事实和法律依据。2、南京华岩公司承包工程施工，对其自有机械、设备、材料负有看管义务，对该5.2吨型钢的丢失负有直接责任。3、对于5.2吨型钢的处理，南京华岩公司应当向公安机关报案，不是法院民事案件受案范围，一审法院应当裁定驳回其诉请。综上所述，案涉拉森钢板桩施工合同系无效合同，除了案涉施工合同中关于施工单价约定，属于该合同独立结算条款可以参照适用外，其它约定条款对双方都不具有合同效力。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法公正判决。针对罗大伟的上诉，南京华岩公司辩称，罗大伟的上诉不能成立，一审查明事实清楚，涉案工程款数额以及返还的型钢数量系经过鉴定确定，一审认定正确。针对罗大伟的上诉，中天建设公司述称，中天建设公司作为总承包人将涉案工程发包给江苏铸砼公司，江苏铸砼公司又将涉案工程分包给罗大伟，一审法院判决江苏铸砼对罗大伟不承担任何责任，同样道理作为江苏铸砼建设有限公司的上手就是发包方更不应当承担相关责任。针对罗大伟的上诉，江苏铸砼公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。南京华岩公司向一审法院提出诉讼请求：判令罗大伟给付尚欠工程款361046.3元及逾期付款的利息、违约金（自2018年11月10日起至实际付清为止，按照尚欠款每日万分之六点五计算逾期利息以及按照工程总价款的15%计算违约金）；罗大伟返还6.36吨H400×400型钢；江苏铸砼公司、中天建设公司负连带责任，新源水务公司在欠付工程款范围内负连带责任。一审法院查明：2017年10月，新源水务公司将新沂窑湾地表水厂土建和设备购置安装调试工程发包给中天建设公司施工，双方签订了《南水北调东线工程新沂市窑湾地表水厂工程土建和设备购置安装调试工程施工总承包合同》,主要内容为：工程名称系南水北调东线工程新沂市窑湾地表水厂工程土建和设备购置安装调试工程；工程地点位于新沂市毛林特大桥附近；工程范围为建筑工程和涉案采购安装调试工程；合同工期263天；合同价款211989678.65元；合同专用条款约定政府审计结束后，付至经政府审定工程价款的95%，剩余5%系工程质保金，工程保修期为两年等等。2018年5月20日，罗大伟以中天建设公司委托代理人的名义（甲方）与南京华岩公司（乙方）签订《拉森钢板桩施工合同》一份，该合同主要内容为：工程名称系新沂窑湾地表水厂工程土建和设备购置安装调试工程；工程地点新沂市窑湾镇刘宅村；承包范围为钢板桩的打入、拔出，钢板桩支撑材料进退场运输，材料进场、退场装卸车及打桩设备打桩进退、场和拔桩进、退场各一次（如增加设备进场费用由甲方承担。按5000元/台/次计算费用）；工程暂定总造价780000元；工地钢板桩材料接收人罗大伟、张中前，工程量计量人员王旗，负责钢板桩及钢支撑工程量的确定，工程结束后按实际工程量结算计价；甲方在乙方钢板桩打入完成（或在乙方拔桩前），向乙方支付已完成工程量总价75%的工程款，付款日为每月25日，钢板桩租金每月支付一次。余款在乙方钢板桩拔桩退场后一个月内全部付清。乙方将结算单发给甲方电子邮箱或邮寄给乙方后15日内甲方无书面异议，则视为在甲方认同乙方的结算单。甲方未按合同约定付款，则按工程总价款15%向乙方支付违约金，并按未付款金额以每天万分之六点五向乙方支付逾期付款利息（无上限），甲方的工程款必须汇入乙方指定账户；甲方如未按时支付乙方工程款和租金，乙方有权暂停钢板桩施工及拒绝拔桩。因此情况影响产生的钢板桩租金，应由甲方承担；非乙方原因造成钢板桩（型钢）无法拨出的由甲方负责拔出后归还乙方，若甲方也无法拔出造成钢板桩灭失的按6500元/吨赔偿给乙方，型钢缺少或灭失的按5000元/吨赔偿给乙方（赔偿款必须在付清所有工程款后一次性支付给乙方，否则乙方继续收取甲方未归还钢板桩的租金直至甲方付清赔偿款时截止；合同还对其他的事项进行了约定。上述合同签订后，南京华岩公司自2018年5月23日起陆续安排设备及人员进场施工，直至2018年10月8日退场。2018年7月23日，中天建设公司（甲方）与江苏铸砼公司（乙方）签订了《专业分包合同》一份，该合同主要内容为：工程名称系南水北调东线新沂窑湾地表水厂土建、设备购置安装调试工程；工程地点新沂市窑湾镇刘宅村；承包范围为取水泵站：包括桥梁工程、取水泵站-土建（池体）、取水泵站-上部建筑、取水泵站辐房-土建（建筑）、泵站总图-围墙、泵站总图-土石方、泵站总图-绿化工程、泵站总图-场内道路。钢筋、混凝土由甲方提供；总价款暂定258.6372万元；甲方指定吴金位为驻工地代表，乙方指定罗大伟为驻工地代表及工程款或转账支票签收人；合同还对其他的事项进行了约定。上述工程罗大伟施工至土建工程主体封顶后退场。涉案工程目前尚未进行综合竣工验收，未实际投入使用，工程总价款尚未进行政府审计。本案审理过程中，为了查明尚欠南京华岩公司的工程款及应当退还的H400型钢的吨数，经南京华岩公司申请，本院以双方当事人签字认可的机械设备材料进、退场确认单及工程量确认单作为基础材料，依法委托江苏中瑞建设项目管理有限公司对南京华岩公司施工的工程量价款及应当退还的H400型钢吨数进行了工程造价审计，该公司于2020年7月16日作出了苏瑞造鉴字（2020）第005号工程造价审计报告书，结论为:工程造价为361046.3元；应当退还的型钢系6.36吨（型号为：H400＊400＊13＊21)。后经本院与江苏中瑞建设项目管理有限公司沟通，应退还型钢吨数因计算有误，故该公司将应退还型钢吨数更正为5.2吨。截止目前，根据罗大伟所举的证据显示，其共计给付南京华岩公司21000元，其中5000元注明给付的系工程款、10000元注明给付的系打桩机进场平板托运补助款、2000元注明给付的系工程量减少的补偿款、4000元注明给付的系工程量减少的补助款。另外，工程施工过程中，因罗大伟没有及时给付南京华岩公司工程款，双方因此僵局，尚剩余部分钢板桩未拔出，为了尽快后续施工，罗大伟另找宿迁施工队（王超）拔出了南京华岩公司剩余的钢板桩，共计花费了26320元。对此，罗大伟举证了微信转帐视频截图。中天建设公司提交了对江苏铸砼公司的付款明细，意在证明其已经向江苏铸砼公司及罗大伟支付了工程款1610000元，且工程款已经付清。但罗大伟主张其与中天建设公司的工程款尚未进行最终结算。庭审中，中天建设公司与新源水务公司均自认其之间的工程款已经付清，但未举证予以证明,且按照总包合同专用条款的约定，工程总价款应当进行政府审计，但截至目前涉案工程价款尚未进行政府审计。另查明，在涉案拉森钢板桩工程施工过程中，罗大伟曾购买了部分H400型钢，单价为4200元/吨。一审法院认为：首先，关于本案所涉及的合同效力问题。新源水务公司与中天建设公司签订的《南水北调东线工程新沂市窑湾地表水厂工程土建和设备购置安装调试工程施工总承包合同》，不违反法律规定，合法有效。中天建设公司与江苏铸砼公司签订《专业分包合同》系罗大伟借用江苏铸砼公司的施工资质分包中天建设公司总包的涉案建设工程土建部分的工程，该合同的签订违反了法律的强制性规定，故系无效合同。关于罗大伟以中天建设公司的名义与南京华岩公司签订的《拉森钢板桩施工合同》的效力问题。截止目前，没有任何证据能够证明罗大伟个人能够代理中天建设公司对外签订工程分包合同，中天建设公司对罗大伟的代理行为也不予认可，该行为应当认定系其个人行为。该份合同也系因违反法律的强制性规定，系无效合同。其次，关于涉案拉森钢板桩工程款应否给付以及给付责任主体问题。涉案的拉森钢板桩工程系隐蔽工程，按照相关法律规定及施工惯例，隐蔽工程在隐蔽以前应当由发包人检查，南京华岩公司虽然没有举证证明其已经通知了该工程的发包人罗大伟对工程进行检查验收，但从罗大伟对后续的工程陆续施工直至工程主体封顶的情况来看，可以推定作为涉案的拉森钢板桩工程的发包人罗大伟已经认可了该拉森钢板桩工程的质量。在工程施工完毕且工程质量合格的情况下，罗大伟应当给付南京华岩公司拉森钢板桩工程款。涉案的拉森钢板桩工程尽管实际包含在了罗大伟借用江苏铸砼公司的施工资质所分包的工程范围内，但《拉森钢板桩施工合同》的签订时间早于《专业分包合同》，而且该合同的签订系罗大伟个人行为，依据合同相对性原则，向南京华岩公司给付工程款的责任应当由罗大伟承担。被挂靠人江苏铸砼公司对此并无过错，故无需承担责任。综上，涉案工程的实际施工人系罗大伟，新源水务公司、中天建设公司、江苏铸砼公司分别系涉案工程的发包人、总包人。总包合同的专用条款约定，工程总价款应当进行政府审计，但截至目前涉案工程尚未进行政府审计。新源水务公司、中天建设公司主张工程款已经付清，但均未举出充分的证据证明其与合同相对人之间的工程款已经结算并付清。因此，本案的尚欠工程款应当由罗大伟给付，中天建设公司负连带责任，新源水务公司在欠付中天建设公司工程款范围内负连带责任。对没有退还的5.2吨H400型钢问题，工地的施工材料系实际施工人罗大伟全程实际管控，故对该型钢损失罗大伟存在直接的过错，其应当承担返还型钢或折价赔偿的责任。第三，关于尚欠拉森钢板桩工程款数额的确定问题。涉案钢板桩工程价款经江苏中瑞建设项目管理有限公司审计，数额为361046.3元。已经给付南京华岩公司的21000元中5000元明确系工程款、10000元系打桩机平板托运补助款、另外6000元系工程量减少补助款。对打桩机平板托运补助款及工程量减少补助款从字面理解，结合当事人的初衷本意，本院认定该款属于工程款之外的自愿给付的款项，故该款不应从尚欠工程款总额中扣除。对于罗大伟另找其他施工队拔桩花费的26320元，因该部分拔桩工程南京华岩公司确实没有实际施工，江苏中瑞建设项目管理有限公司审计的工程价款却包含了该部分工程施工的工程款，故26320元应从南京华岩公司应得工程总价款中扣除。综上，南京华岩公司应得工程款数额为329726.3元（361046.3元－5000元－26320元）。关于南京华岩公司主张的逾期付款利息损失，涉案的《拉森钢板桩施工合同》虽然无效，但相关的结算条款可以参照适用。上述合同约定“甲方未按合同约定付款，则按工程总价款15%向乙方支付违约金，并按未付款金额以每天万分之六点五向乙方支付逾期付款利息（无上限）”。因该逾期付款利息约定过高，本院根据实际情况调整为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LRP)1.95倍计付。对违约金的主张因合同无效而缺乏依据，本院不予支持。上述合同约定“甲方在乙方钢板桩打入完成（或在乙方拔桩前），向乙方支付已完成工程量总价75%的工程款，付款日为每月25日，钢板桩租金每月支付一次。余款在乙方钢板桩拔桩退场后一个月内全部付清”。经庭审查明，南京华岩公司系于2018年10月8日完工退场，故南京华岩公司主张自2018年11月10日起计算逾期利息，本院应予支持。另罗大伟举证的销货清单显示，其在施工过程中购买的新H4**型钢单价为4200元，结合南京华岩公司进场的型钢的折旧情况，本院酌定该不能返还的H400型钢折价为3000元/吨。综上所述，罗大伟应当给付南京华岩公司拉森钢板桩工程款329726.3元及逾期利息【自2018年11月10日起至实际付清为止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率1.95倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)1.95倍计付】，中天建设公司负连带责任，新源水务公司在欠付中天建设公司工程款范围内负连带责任；罗大伟应当退还南京华岩公司H400型钢5.2吨（或3000元/吨×5.2吨＝15600元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十五条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下：一、罗大伟于本判决生效后十日内给付南京华岩基础工程有限公司尚欠工程款329726.3元及逾期利息【自2018年11月10日起至实际付清为止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率1.95倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)1.95倍计付】，中天建设集团有限公司负连带责任，新沂市新源水务投资发展有限公司在尚欠中天建设集团有限公司工程款范围内承担连带责任；二、罗大伟于本判决生效后十日内退还南京华岩基础工程有限公司H400型钢5.2吨（或赔偿15600元）；三、驳回南京华岩基础工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6928元，由罗大伟、中天建设集团有限公司、新沂市新源水务投资发展有限公司共同负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、罗大伟向被上诉人南京华岩公司支付的工程款数额如何确定；2、中天建设公司对涉案工程款应否承担连带责任；3、罗大伟应否向被上诉人南京华岩公司退还涉案钢材5.2吨或者赔付15600元。二审中，罗大伟申请证人李某,4出庭作证，证明案涉拉森钢板打拔桩工程在2018年6月19日打桩工程已经结束，罗大伟与南京华岩公司协商，南京华岩公司同意罗大伟先支付5000元工程款，将钢板桩全部拔出，但南京华岩公司收取罗大伟5000元后只拔了部分钢板桩，对于剩下的钢板桩经罗大伟多次催拔，南京华岩公司一直没有拔桩，给罗大伟造成了损失。经质证，罗大伟认为，证人所说真实，证人证言可以证明在2018年6月19日案涉的拉森钢板工程结束，罗大伟多次通知南京华岩公司拔桩，南京华岩公司恶意拒绝拔桩。中天建设公司对证人证言没有异议。南京华岩公司对证人证言不予认可，首先，证人从事的是小工工种，不会清楚南京华岩公司具体哪一天进场，也不会清楚罗大伟给南京华岩公司多少钱。此外，事隔三年，证人还能准确的说出6月19日罗大伟通知南京华岩公司拔桩，显然证言不真实。江苏铸砼公司认为证人证言与其无关，不予质证。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：第一、关于罗大伟向被上诉人南京华岩公司支付的工程款数额如何确定的问题。罗大伟上诉认为其不应当向南京华岩公司赔付2018年6月19日以后的相关款项，并认为南京华岩公司在2018年6月19日后恶意拒绝拔桩，没有在合理期限内退场，因此造成损失，应由南京华岩公司承担。本院认为，罗大伟该主张不成立，理由如下：罗大伟一方与南京华岩公司于2018年10月8日签订的材料退场单，能够证明南京华岩公司系于2018年10月8日完工退场。罗大伟认为南京华岩公司在2018年6月19日后恶意拒绝拔桩，证据不足，二审不予采信。罗大伟上诉认为：案涉工程造价咨询报告书中载明的返还型钢(H400*400)6.36吨计算有误，后更正为5.2吨，江苏中瑞建设项目管理公司审计结果工程造价为361046.3元，包括该6.36吨型钢工程量审计的工程款，一审法院认定该型钢5.2吨为南京华岩公司所有，由罗大伟返还，剩下该型钢1.16吨属罗大伟所有，该1.16吨型钢而产生工程款2320元(1.16吨*2000元/吨)及租金934.496元(1.16吨*7.6元/吨*106天)，不应由罗大伟给付南京华岩公司，应当在审计的工程款内予以扣除。罗大伟该上诉主张不成立，理由如下：虽然型钢吨数由6.36吨变更为5.2吨，吨数确实存在减少的事实，但是由于型钢规格不同，总体款项并未减少，故罗大伟该上诉主张不成立，一审按照合法有效的鉴定意见认定本案相关款项，对罗大伟并无不利。第二、关于中天建设公司对涉案工程款应否承担连带责任的问题。涉案工程由罗大伟分包给南京华岩公司，南京华岩公司在涉案工程中投入了人工费、材料费等，亦为实际施工人，作为实际施工人可以突破合同相对性主张工程款，鉴于新源水务公司将工程发包给中天建设公司，而中天建设公司又将工程违法分包给江苏铸砼公司，中天建设公司存在违法分包的行为，且中天建设公司未举出充分的证据证明其与合同相对人之间的工程款已经结算并付清，故一审判令中天建设公司负连带责任，并无不当。第三、罗大伟应否向被上诉人南京华岩公司退还涉案钢材5.2吨或者赔付15600元的问题。对没有退还的5.2吨H400型钢问题，鉴于工地的施工材料系实际施工人罗大伟全程实际管控，故一审认定罗大伟对该型钢损失存在直接的过错，其应当承担返还型钢或折价赔偿的责任并无不当，二审予以维持。综上所述，中天建设公司、罗大伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12912元，由中天建设公司负担6246元，由罗大伟负担6666元。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二一年四月十九日书记员  陆滢冰书记员  赵 莹