江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏03刑终27号原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。上诉人（原审被告人）金某某，男，1963年11月26日生，汉族，江苏省常州市人，高中文化，常州洁源超细日用材料有限公司法定代表人，住江苏省常州市天宁区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年7月7日被刑事拘留，同年8月6日被指定居所监视居住，9月29日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。上诉人（原审被告人）卢某，男，1984年9月4日生，汉族，黑龙江省佳木斯市人，高中文化，无职业，住黑龙江省佳木斯市前进区。曾因犯抢劫罪，2004年4月6日被黑龙江省佳木斯市永红区人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币6500元，2010年12月17日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月5日刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。上诉人（原审被告人）王某某，男，1967年10月29日生，汉族，江苏省常州市人，初中文化，无职业，住常州市钟楼区。1999年10月19日、2001年4月30日，因吸食毒品两次被强制戒毒三个月；2007年6月11日，因吸食毒品被行政拘留十五日，后被劳动教养一年六个月；2009年9月9日，因吸食毒品被行政拘留十五日，后被强制隔离戒毒二年；2015年8月25日，因赌博被罚款人民币500元；2001年8月9日，因犯票据诈骗罪被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元，2005年1月20日刑满释放；2017年12月8日，因犯诈骗罪被江苏省常州市天宁区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币80万元（刑期自2017年3月30日起至2030年3月29日止），后在江苏省高淳监狱服刑。因本案2019年7月24日被新沂市公安局押解于新沂市看守所。上诉人（原审被告人）冯某某，男，1966年12月30日生，汉族，江苏省常州市人，初中文化，无职业，住常州市天宁区。1999年11月1日，因吸食毒品被强制戒毒三个月；2004年3月11日，因吸食毒品被劳动教养三年；2017年12月8日，因犯诈骗罪被江苏省常州市天宁区人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30万元（刑期自2017年3月23日起至2025年9月22日止），后在江苏省宜兴监狱服刑。因本案2019年7月26日被新沂市公安局押解于新沂市看守所。原审被告人马某某，男，1980年9月24日生，汉族，安徽省萧县人，初中文化，无职业，住江苏省常州市钟楼区，户籍地安徽省宿州市萧县。2017年12月8日，因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被江苏省常州市天宁区法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元。因涉嫌犯诈骗罪，2019年7月13日被刑事拘留，同年8月6日被指定居所监视居住，当月11日被该局取保候审，同年11月19日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人金某某、卢某、王某某、冯某某犯诈骗罪，原审被告人马某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，2020年11月17日作出（2020）苏0381刑初370号刑事判决。宣判后，原审被告人金某某、卢某、王某某、冯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省徐州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2015年12月，被告人金某某通过王某1(另案处理)介绍，先后与做承兑汇票贴现生意的冯某某、王某某认识。后被告人金某某、冯某某、王某某与张某某（另案处理）在常州市天宁区中吴大道西侧周金玉经营的茶楼包间内，商议通过隐瞒截留30%的承兑汇票贴现款的方式实施诈骗。后王某某将此事告知被告人卢某，并支付卢某5万元保证金，卢某表示同意。按照王某某的安排，金某某以其名下的常州洁源超细日用材料有限公司作为“包装户”，并将张某某名下的常州敦复贸易有限公司过户至自己名下，作为“贴现户”，同时伪造了常州洁源超细日用材料有限公司与常州敦复贸易有限公司之间的交易往来凭证等。2016年1月，新沂市三联金属材料有限责任公司急需资金，欲将4张票面总额为3300万元的承兑汇票贴现，后该公司找到卢某，让其帮助贴现。卢某隐瞒了欲截留30%承兑汇票贴现款的真相，于2016年1月26日将该承兑汇票交给金某某、王某某、冯某某，由王某某、冯某某将金某某事先准备好的“包装户”、“贴现户”及相关虚假材料与承兑汇票一起，交至苏州市招商银行中新支行办理贴现。次日，冯某某在贴现过程中操作失误，致使当日无法贴现。后卢某以此为由要求向金某某、王某某索要损失费20万。2016年1月28日，承兑汇票贴现成功，苏州市招商银行中新支行将扣除贴现利息后的3236万元贴现款打入常州敦复贸易有限公司账户。后金某某安排沈某某(另案处理)将1999.9995万元打入新沂市三联金属材料有限责任公司账户，同时将截留款1236万余元分别打入张某某账户230万元、沈某账户380万元、施某账户120万元、姚某账户120万元、曹某账户280万元，以此抵偿被告人金某某所欠上述人员的部分债务，并支付冯某某2.5万元、卢某50万元好处费。2016年1月29日，曹某退还金某某215万元，后金某某偿还金某乙23万元债务，并将255万元好处费打至王某某指定的被告人马某某账户。马某某明知系王某某诈骗款而于2016年1月29日至1月31日分五次将该笔255万元取出交给王某某。王某某将其中200余万交给卢某。2019年7月6日，被告人金某某在常州市天宁区金桥花苑小区被新沂市公安局民警抓获归案。2019年9月4日，被告人卢某在南京市建邺区珠江路长发科技大厦7楼被新沂市公安局民警抓获归案。2019年7月12日，被告人马某某在常州市宝龙国际花园小区被新沂市公安局民警抓获归案，后如实供述犯罪事实。2019年7月24日，被告人王某某被新沂市公安局民警从江苏省高淳监狱解回，后如实供述犯罪事实。2019年7月26日，被告人冯某某被新沂市公安局民警从江苏省宜兴监狱解回，后如实供述犯罪事实。被告人卢某案发后检举揭发他人犯罪，经查证属实。被告人马某某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。原判决认定上述事实的证据有：被告人金某某、卢某、王某某、冯某某、马某某及同案人张某某、徐玉琴、王某1、沈某某、的供述，被害人杨某的陈述，证人宋某、朱某、刘某甲、金某甲、文某、梁某、沈某、刘某乙、金某乙、施某、姚某、曹某的证言，辨认笔录，金某甲手机截图、银行转账记录、刑事判决书、前科劣迹证明、公安机关出具的情况说明、户籍证明、发破案报告及到案经过等。原审人民法院认为，被告人金某某、卢某、王某某、冯某某以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的手段，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人马某某明知系犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人冯某某具有坦白情节，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人马某某具有坦白、立功情节，自愿认罪认罚，依法对其予以从轻处罚。被告人马某某在缓刑考验期限内发现还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与前罪实行数罪并罚。被告人王某某、冯某某因犯诈骗罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕前发现还有该起诈骗事实未定罪处罚，应当与前罪实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条等规定，判决：1.被告人金某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八十万元。2.被告人卢某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元。3.被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十五万元，与原犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八十万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百二十五万元。4.被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，与原犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。5.撤销江苏省常州市天宁区人民法院（2017）苏0402刑初489号刑事判决中对被告人马某某宣告缓刑的部分。6.被告人马某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，与原犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。7.责令各被告人在各自涉案范围内退赔被害人的经济损失。上诉人金某某提出的主要上诉理由是：1.其不构成诈骗罪，理由如下：(1)被害单位新沂市三联金属材料有限责任公司持有的承兑汇票来源是否合法没有查清。(2)其通过王某1认识冯某某的目的就是为了借钱周转，整个贴现过程中没有任何被害单位的人与其联系，其没有向被害单位虚构事实，隐瞒真相。(3)其将部分贴现款用于偿还债务后，向被害单位出具了借条，后被害单位凭借条向法院提起民事诉讼，表明被害单位对于借款关系的认可，其主观上不具有非法占有的故意。(4)其持有被害单位的承兑汇票及保管部分贴现资金均是合法的，其保管部分贴现资金没有返还被害单位，构成侵占罪。上诉人卢某提出的主要上诉理由是：1.其冒用他人承兑汇票，进行金融票据诈骗活动，应当构成票据诈骗罪，原判决定性错误。2.其没有参与金某某、王某某、冯某某等人的预谋，在贴现款到账后，其曾试图阻止金某某等人截留贴现款，并且报了警，应当认定其犯罪中止。3.原判决认定其非法获利数额的证据不足。4.其具有立功情节，原判决量刑过重。上诉人王某某提出的主要上诉理由是：其具有坦白、认罪认罚情节，原判决量刑过重。上诉人冯某某提出的主要上诉理由是：原判决量刑远远超出公诉机关的量刑意见，量刑畸重。江苏省徐州市人民检察院的意见是：如果上诉人卢某亲属实际代为退赔被害人损失，建议考虑该情节并依法量刑，对于各上诉人的其它上诉请求，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判决除认定上诉人卢某及王某某部分非法获利数额有误外，其余事实与原判决认定的事实相符。据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人金某某、卢某、王某某、冯某某均未提供新的证据。针对上诉人的上诉理由及徐州市人民检察院的意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人金某某行为性质认定问题。经查认为，(1)承兑汇票复印件及被害人杨某的陈述，证实杨某经营的新沂市三联金属材料有限责任公司向江苏新春兴再生资源有限责任公司借款3300万元用于公司资金周转，江苏新春兴再生资源有限责任公司通过中国银行徐州邳州支行开给新沂市三联金属材料有限责任公司承兑汇票3300万元。故涉案的承兑汇票来源是清楚的。(2)在案证据能够证实，金某某在通过王某1认识冯某某之初，确实是因公司资金困难，想要借钱周转，但金某某通过冯某某认识王某某后，从王某某处得知可以通过私自截留的方式，非法占有他人部分贴现款。金某某、冯某某、王某某、徐玉琴等人多次就私自截留承兑汇票部分贴现款的相关事宜进行商议，后卢某从王某某处得知私自截留承兑汇票部分贴现款的事情，并同意加入。卢某隐瞒欲截留部分承兑汇票贴现款的真相，从刘全处获得新沂市三联金属材料有限责任公司承兑汇票3300万元，并交由金某某、王某某、冯某某用于贴现，贴现成功后金某某将其中的1236万余元的贴现款非法占有。基于上述事实，金某某、冯某某、王某某、卢某四人事前就通过私自截留的方式非法占有他人部分贴现款形成合意，构成诈骗罪的共同犯罪。在共同犯罪中，各参与人分工不同、互相配合，并不需要所有参与人均实施犯罪所应具有的所有客观行为，故在共犯卢某实施了虚构事实、隐瞒真相的行为后，金某某是否实施该行为，并不影响其行为性质的认定。(3)从主观方面看，金某某在侦查阶段的供述，证明其主观上对于私自截留他人部分承兑汇票贴现款的过程及违法性均有明确认知。从客观方面看，首先，在决定截留新沂市三联金属材料有限责任公司部分贴现款时，金某某资金链断裂，经营的公司处于停产状态，其对银行及其他多名债权人欠有数千万元的巨额债务，且连前期支付卢某及后期支付王某某、冯某某的好处费或来源于借款或是来源于出售自有车辆，由此可见金某某显然不具有还款能力。其次，贴现款到达常州敦复贸易有限公司账户后，金某某为防止被承兑汇票权利人发现截留贴现款而申请冻结账户，短时间内即将截留的贴现款用于偿还债务或向卢某、王某某等人支付好处费等。再次，金某某向新沂市三联金属材料有限责任公司出具借条的行为，仅是其试图将涉嫌刑事犯罪的案件转变成民事纠纷的手段之一。在常州公安机关不予刑事立案，并认定本案为民事纠纷的情况下，新沂市三联金属材料有限责任公司出于留存证据的目的才接受了金某某出具的借条。新沂市三联金属材料有限责任公司向金某某及常州敦复贸易有限公司提起民事诉讼时，在开庭期间新沂市三联金属材料有限责任公司仍认为本案系刑事案件，并请求法庭移送公安机关处理。由此可见，新沂市三联金属材料有限责任公司接受金某某出具的借条，并提起民事诉讼的行为系自身利益受到侵害后的私力救济行为，而非是对金某某借款行为的认可。最后，从新沂市三联金属材料有限责任公司向金某某及常州敦复贸易有限公司提起民事诉讼开始至今长达五年的时间内，金某某未有任何主动还款或退赃的行为。综上，从主、客观两方面均能反映出金某某对于涉案承兑汇票贴现款具有非法占有的故意。(4)侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有的行为，侵占罪的成立以合法占有他人财物为前提。本案中，金某某等人在实际占有涉案财物之前就已形成非法占有的故意，后卢某在隐瞒真相的情况下，获得了对涉案财物的占有，显然不能评价为合法占有。金某某等人以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方式，骗取他人财物，符合诈骗罪的构成要件。2.关于上诉人卢某行为性质认定问题。经查认为，票据诈骗罪中“冒用他人的汇票、本票、支票”是指擅自以合法持票人的名义使用自己没有支配权利的他人票据的行为。该罪保护的法益，包括他人的财产权利和国家对金融票据业务的管理制度。本案中，新沂市三联金属材料有限责任公司将3300万元的承兑汇票交付宋某的目的就是为了贴现，故卢某等人将3300万元的承兑汇票向银行贴现的行为并不违背被害人的意志，并非属于擅自以合法持票人的名义使用自己没有支配权利的他人票据的行为。卢某等人真正违背被害人的意志的是私自截留部分贴现款的行为，卢某等人以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方式，骗取他人财物，符合诈骗罪的构成要件，且在整个犯罪过程中，仅侵害了被害人的财产权利，并未侵害国家对金融票据业务的管理制度。故原判决以诈骗罪对卢某定罪处罚是正确的。3.关于上诉人卢某是否属于犯罪中止问题。经查认为，根据法律规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案中，在案证据可以证实，在整个犯罪过程中，卢某在事前与王某某通谋，事中负责寻找承兑汇票，事后分得了部分赃款。除了卢某的辩解外，无其它证据能够证实卢某在犯罪过程中有放弃犯罪或防止犯罪结果发生的意愿和行为。卢某在侦查阶段的供述及询问笔录，证实卢某报警的目的仅是为了避免朱某发现其与金某某等人之间的关系，而并非是想阻止犯罪结果的发生。故依据现有证据无法认定卢某属于犯罪中止。4.关于上诉人卢某非法获利数额认定问题。经查认为，(1)卢某在侦查阶段两次供述非法获利情况，第一次供称，其分五次共从金某某和王某某处拿到183万元好处费。第二次辩称，其分五次共从金某某和王某某处拿到133万元好处费，其中第五次从王某某处拿到的好处费由原来的100万元变更为50万。当庭辩称，其分三次从金某某处拿到75万元好处费，第三次从金某某处拿到的50万元好处费中的30万元给了王某某，后续未从王某某处拿到好处费。(2)王某某三次供述到非法获利情况，第一次供称，金某某分三次给了卢某了75万元，马某某将255万元取出后分两次给其245万元，其将该245万元分两次给了卢某，卢某将其中45万元分给其。后两次均辩称，马某某将255万元取出后分两次给其245万元，其将该245万元分两次给了卢某，卢某将其中的40万元分给其。当庭辩称，马某某将255万元取出后都给其了，其没有再分给卢某好处费。(3)金某某在侦查阶段供称，其分三次给了卢某了75万元，后来按照王某某的安排，其向马某某账户转账255万元。当庭供称，其分三次给了卢某了75万元，后来按照王某某的安排，其向马某某账户转账255万元，但王某某有没有给卢某其不清楚。(4)马某某在侦查阶段及当庭供述一致，称其将255万元取出后分三次给了王某某，王某某给了其1万元好处费。上述证据能够证实，金某某分三次给了卢某了75万元，马某某将255万元取出后给了王某某的事实。但现有证据无法证实，王某某与卢某非法获利的具体情况。故原判决认定“王某某将其中200余万交给卢某”证据不足，应予纠正。5.关于原判决量刑是否适当问题。经查认为，根据法律规定，诈骗他人财物50万元以上，属于数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，上诉人卢某、王某某、冯某某共同犯罪数额达1200余万元，远超数额特别巨大的标准。公诉机关当庭建议对三上诉人均判处十年以上有期徒刑，并处罚金。原判决综合考虑三上诉人在共同犯罪中的作用和地位，同时考虑到上诉人卢某具有立功情节，冯某某具有坦白、自愿认罪认罚等从宽情节，予以不同程度的从轻处罚，对三上诉人的量刑进行了区分。冯某某、王某某在前罪刑罚执行完毕前发现还有漏罪未定罪处罚，对二上诉人实行数罪并罚，所判刑期均符合法律规定，亦与三上诉人所犯罪行相适应，量刑是适当的。二审期间，卢某及其亲属表示愿意向被害人退赔损失，但因卢某亲属与被害人之间就赔偿数额问题分歧较大，最终未实际向被害人退赔损失，二审对于卢某的量刑没有再次调整的必要。本院认为，上诉人金某某、卢某、王某某、冯某某以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的手段，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；原审被告人马某某明知系犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢某提出原判决认定其非法获利数额证据不足的上诉理由成立，本院予以采纳。各上诉人提出的其它上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张慧雅审判员  张 杰审判员  张 健二〇二一年四月十二日书记员  孙 赞