山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终471号上诉人（原审被告，原审原告）：费风勇。委托代理人：常秀仁，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，原审被告）：德州广厦建安有限公司。法定代表人：赵风安，董事长。上诉人费风勇因劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2006）德城民初字第806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人费风勇及其委托代理人常秀仁到庭参加诉讼，被上诉人德州广厦建安有限公司（以下简称广厦建安公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明，费风勇于1990年9月于德州地区技工学校毕业后分配到德州第二建筑材料厂工作。1997年9月德州第二建材厂与费风勇补签自1994年10月31日至2004年10月30日为期10年的劳动合同。德州第二建材厂更名为德州大坝水泥（集团）厂后，于1998年10月27日以资产42.14万元与6个自然人共同投资设立了德州广厦建安有限公司（以下简称广厦建安公司），德州大坝水泥（集团）厂占广厦建安公司总股份的77.26%。广厦建安有限公司接收了原德州第二建材厂的部分职工。费风勇、广厦建安公司没有对原德州第二建材厂签订的劳动合同进行变更。1998年12月1日，费风勇以职工身份入股3000元。自1997年5月费风勇没有到广厦建安公司处上班，广厦建安公司未支付费风勇生活费。广厦建安公司按《大坝集团职工养老金管理办法》的规定，自1999年1月在德州市保险事业处设独立账户，单独交纳社会保险。自1999年1月到2003年12月费风勇的各项社会保险费，由费风勇交到广厦建安公司，再由广厦建安公司向社会保险中心缴纳。广厦建安公司缴纳费风勇的养老保险至2006年1月。在双方劳动关系存续期间，广厦建安公司未对费风勇做过任何处理。2005年11月1日，广厦建安公司书面通知费风勇到公司办理相关手续。广厦建安公司提交下列证据：1、费风勇与德州第二建材厂签订的《动合同书》1份。2、德州市行政管理局《企业设立登记审核表》1份。费风勇对以上证据的真实性认可，对证明对象有异议。费风勇提交下列证据：1、费风勇与德州第二建材厂签订的《劳动合同书》1份；2、德州市工商行政管理局出具的公司法人股东（发起人）名录、内资公司设立登记情况表各一份；3、德州市社会保险中心证明1份；4、德州广厦建安公司通知8份；5、费风勇独生子女证1份；6、广厦建安公司出资证明书1份。7、广厦建安公司给费风勇出具的养老保险收款收据4份；8、医疗证1份；9、孙立潮等出具的证明1宗。以证明费风勇是广厦建安公司的职工，为给费风勇发放过股金红利。广厦建安公司除证据9有异议外，对其他证据的真实性认可，但对证明对象有异议。上述事实，由广厦建安公司、费风勇提交的证据，一审法院庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，德州第二建材厂更名为德州大坝水泥（集团）厂后，以资产42.14万元作为投资与其他6个自然人共同设立广厦建安公司，其主体资格已发生了变化，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当签订劳动合同”和《山东省劳动合同条例》第十九条“用人单位资产性质或者经营方式发生变化，其主体资格未改变的，劳动合同应该继续履行；主体资格发生改变的，变更后的用人单位可以与劳动者协商变更或者重新订立劳动合同，变更或者重新订立的劳动合同期限不得少于原劳动合同未履行的期限”的规定，广厦建安公司未按规定与已接收的原德州第二建材厂的职工重新签订或变更劳动合同，双方当事人仍持有原德州第二建材厂的劳动合同，费风勇与广厦建安公司形成劳动关系，双方当事人均有过错。因用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险费引起的劳动争议，如上述行为具有连续性或不间断性，视为连续侵权行为，劳动者可以随时向劳动争议仲裁委员会申诉，劳动争议仲裁委员会应一并处理。侵权行为已终了的，劳动者应当在侵权行为终了之日起60日内申请仲裁。费风勇于2006年1月6日以用人单位不办理终止劳动合同手续、不缴纳社会保险等为由向德州市劳动争议仲裁委员会提出劳动申请仲裁，不超过仲裁申请时效。《中华人民共和国劳动法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，按时足额缴纳各种社会保险费既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责。费风勇、广厦建安公司劳动关系存续期间，费风勇应该享受我国劳动法规定的各项社会保险待遇，广厦建安公司有为费风勇缴纳各种社会保险的法定义务。但缴纳各项社会保险费的起止时间、具体数额及费风勇主张的独生子女费不属于法院审理的范围，当事人可向劳动和社会保障局或者其他相关行政部门另行主张。费风勇自1997年5月份离岗，费风勇没有为广厦建安公司提供正常的劳动，亦未提交证据证明其不上班系广厦建安公司让其待岗，费风勇要求广厦建安公司支付待岗期间生活费，一审法院不予保护。费风勇要求终止双方劳动关系的主张，一审予以支持。以《山东省劳动合同条例》为界限，在该条例实施之前(2002年1月1日)用人单位招用的劳动者，不论何时终止劳动合同，用人单位应当酌情支付经济补偿金；对条例实施之后用人单位招用的劳动者，终止劳动合同后，用人单位不再支付经济补偿金。费凤一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第一百条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释(2001)14号]第十六条及相关法律法规之规定，判决：一、德州广厦建安有限公司与费风勇的劳动关系于2006年1月6日终止。限广厦建安公司、费风勇于本判决书生效之日起十日内办结解除劳动关系手续，广厦建安公司将费风勇档案材料移交有关部门。二、自本判决书发生法律效力之日起十日内，广厦建安公司按德州市德城区最低工资标准每月380元支付费风勇终止劳动合同补偿金4560元(380元／月×12个月)。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费210元，由广厦建安公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人费风勇不服一审判决，其上诉理由：一审判决事实不清，法律根据不足。费风勇与广厦建安公司没有对原德州第二建材厂签订的劳动合同进行变更错误在于广厦建安公司，该公司应赔偿费风勇的各项损失；一审遗漏了费风勇的诉讼请求，认定了费风勇的申请不超过仲裁时效，广厦建安公司有按时足额为费风勇缴纳各项社会保险的法定义务，仍要求费风勇因缴纳各项社会保险向其他部门另行主张是没有法律依据的；独生子女费是依照国家计划生育政策，应当由广厦建安公司补贴给费风勇。一审将举证责任倒置是错误的，广厦建安公司既未给费风勇安排工作又未给其办理下岗手续，致使费风勇没有工资收入也没有下岗补贴，该责任应由广厦建安公司承担；一审适用法律错误，适用《山东省劳动合同条例》第二十三条是错误的，对于费风勇的赔偿标准应截止到劳动合同解除的上一年度工资为标准，而不是以最低工资为标准。请求撤销一审判决，改判广厦建安公司为费风勇缴纳用人单位应当承担的各项社会保险费，赔偿费风勇的各项损失，广厦建安公司承担一、二审案件受理费。广厦建安公司经本院合法传唤（公告）送达开庭传票，未进行答辩，未到庭参加诉讼。二审查明，2005年11月1日，广厦建安公司向费风勇发出《通知》：“费风勇同志：你的劳动合同已到期，请于2005年11月10日前来公司办理相关手续。”费风勇收到了该通知。2006年3月20日德州市劳动仲裁委员会作出的（2006）德劳仲裁字第004号裁决书裁决：一、自2006年1月6日，终止广厦建安公司与费风勇的劳动关系。由被诉人在本裁决书生效之日起十日内，为申诉人办结终止劳动关系手续。二、自本裁决书发生法律效力之日起十日内，由被诉人按德州市德城区最低工资标准380/月,一次性支付给申诉人12个月的终止劳动合同补偿金4560元。三、驳回费风勇的其他申诉请求。广厦建安公司不服该仲裁裁决而起诉于德城区法院，费风勇不服该仲裁裁决亦起诉于德城区人民法院。一审法院依法就该案合并审理。二审查明其他事实与一审查明基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一、费风勇与广厦建安公司劳动关系终止时间是费风勇提起劳动仲裁之时还是广厦安公司将费风勇的劳动关系转到劳动部门之日；二、费风勇要求广厦建安公司返还用人单位应当缴纳的各项社会保险费的诉求，是否系人民法院劳动争议案件的受理范围；三、广厦建安公司应以2009年德州市德城区平均工资还是2006年的德城区最低工资标准支付费风勇终止劳动合同补偿金；四、广厦建安公司是否应支付费风勇离岗后的生活费以及独生子女费。关于第一个争议焦点问题。费风勇与原德州第二建材厂签订有书面《劳动合同书》，期限自1994年10月至2004年10月，后广厦建安公司接收的原第二建材厂职工费风勇，则该《劳动合同书》的用人单位一方实则为广厦建安公司。费风勇自1997年5月离岗，自此不再为广厦建安公司提供劳动，广厦建安公司亦不对费风勇进行管理，并不支付费风勇劳动报酬，双方当时维系劳动关系的材料只是一份书面劳动合同。该《劳动合同书》到期后，2005年11月1日广厦建安公司通知费风勇到公司办理相关手续，费风勇收到该通知后，并未与广厦建安公司续订劳动合同，广厦建安公司亦未与费风勇办理终止劳动合同的手续，至2006年1月6日费风勇向劳动仲裁委员会提出申诉。费风勇申诉请求之一即是要求广厦建安公司为其办理终止劳动合同手续。故一审法院认定双方劳动关系的终止时间为费风勇提出劳动争议申诉之时，有充足的事实和法律依据，系认定正确。费风勇称与广厦建安公司劳动关系的解除应从广厦建安公司为其办理转移劳动关系至劳动部门止，既无事实依据，亦于法无据，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点问题。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳或代扣代缴社会保险费的，由劳动行政部门或者税务机关责令限期缴纳”。由此可见，劳动者与用人单位因欠缴社会保险费发生争议，应当由社会保障行政部门或税务部门负责处理。费风勇称自行垫付的广厦建安公司作为用人单位应当缴纳的各项社会保险费，要求广厦建安公司返还，该类纠纷不属于人民法院受理的劳动争议受案范围，一审对此问题的认定正确，本院依法予以认可。关于广厦建安公司应以2009年德州市德城区平均工资还是2006年的德城区最低工资标准支付费风勇终止劳动合同补偿金的问题。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第36条“用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发﹝1994﹞481号）支付劳动者经济补偿金。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发﹝1994﹞481号）第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”一审法院根据以上规定判令广厦建安公司按与费风勇终止劳动关系时2006年的德城区最低工资标准，支付费风勇的经济补偿金，系有充足的法律依据。费风勇称经济补偿金的支付应按一审判决作出时前一年的当地职工工资标准，此上诉理由无据可查，本院依法不予支持费风勇的该项上诉请求。关于广厦建安公司是否应支付费风勇离岗期间的生活费、独生子女费问题。《中华人民共和国劳动法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利……。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”即劳动者既要享受一定权利，亦应承担一定义务。自1997年5月，费风勇即不为广厦建安公司提供有偿劳动，当然亦不能享受法律所赋予劳动者的各项权利，这符合权利和义务相一致的基本原则。《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第58条规定“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员重新就业的，企业应停发其生活费。……”。即关于生活费的发放是有条件限制的，费风勇并无证据证明系广厦建安公司安排其下岗待工，故费风勇要求广厦建安公司支付其离岗期间的生活费，既无事实凭据，亦无法律依据，本院依法不予支持其该项上诉请求。关于费风勇主张的独生子女费问题，因独生子女费不属于劳动报酬范畴，故费风勇所主张的独生子女费不属于人民法院劳动争议案件受理范围，一审对此不做审理是正确的。综上，费风勇的各项上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人费风勇负担。本判决为终审判决。审判长  田志宏审判员  殷玉昌审判员  杨 敏二〇一六年六月十六日书记员  吴 婷