福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽06民终733号 上诉人（原审原告反诉被告）：黄艳华，女，1988年11月15日出生，汉族，住福建省长泰县。 上诉人（原审原告反诉被告）：陆小红，女，1993年2月11日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人（原审原告反诉被告）：陶蕾，女，1992年11月3日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：戴凌超，福建上度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告反诉原告）：吴锡涛，男，1993年4月6日出生，汉族，住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡惠婷，福建闽格律师事务所律师。 上诉人黄艳华、陆小红、陶蕾因与被上诉人吴锡涛合伙协议纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2020）闽0625民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人黄艳华、陆小红、陶蕾的委托诉讼代理人戴凌超、被上诉人吴锡涛的委托诉讼代理人蔡惠婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄艳华、陆小红、陶蕾上诉请求：撤销一审判决，支持黄艳华、陆小红、陶蕾的一审诉讼请求；改判驳回吴锡涛一审反诉请求；由吴锡涛负担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、装修费用并非专门性问题，黄艳华、陆小红、陶蕾提供的证据足以证明相应的装修费用，无需通过鉴定确定。黄艳华、陆小红、陶蕾已经提供每一笔装修花费的转账记录、收款收据、支付的聊天记录以及合伙人讨论装修事项，核对装修费用账目的聊天记录，已经形成完整的证据链条，且相互印证，已经达到高度盖然性，足以证明装修费用的数额。一审未对鉴定事项进行严格审查，未对证据进行综合分析、认证，属滥用鉴定程序。2、一审举证责任分配不当。在黄艳华、陆小红、陶蕾已经完成举证的情况下，仍将申请鉴定的举证责任分配给黄艳华、陆小红、陶蕾明显不当。3、一审未对黄艳华、陆小红、陶蕾的主要证据进行认证，未对主要证据进行判断并阐明证据是否采纳的理由，违反规定。4、一审遗漏重要事实，吴锡涛系占合伙份额最多的合伙人，是美术书法培训班最重要老师，因其另行设立培训班，直接导致合伙项目无法经营。吴锡涛系违约方，给黄艳华、陆小红、陶蕾造成巨大损失，应承担违约责任。5、一审适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见》第47条、52条的规定。 吴锡涛辩称，1、原审关于本案鉴定问题的认定并无不当。首先，在一审庭审中，法官已根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条之规定，向黄艳华、陆小红、陶蕾释明本案待鉴定的事项及举证责任的分配，黄艳华、陆小红、陶蕾对此并无异议。其次，装修本就属于专门性问题，且因市场中建材种类繁多，质量及价格也是参差不齐，其并非通过肉眼或者所谓的生活常识、经验法则就可以轻易断定。故本案装修费用系专业性问题，应当通过鉴定予以确定，原审法院对此的认定并无不当。2、原审法院关于举证责任的分配并无不妥。黄艳华、陆小红、陶蕾作为合伙事务中负责合伙财产及账目管理的一方，关于合伙财产的使用，其有义务在事前征得各合伙人的同意，并制作符合财务规范的资料、凭证及账目，将该资料凭证账目提供给各合伙人检查。故在归咎于黄艳华、陆小红、陶蕾原因导致本案全部支出均无法通过鉴定得以确认的情况下，相应的法律后果应由黄艳华、陆小红、陶蕾自行承担。其次，黄艳华、陆小红、陶蕾作为原告，根据谁主张谁举证原则，结合本案黄艳华、陆小红、陶蕾是合伙事务中负责合伙财产及账目管理的一方的实际情况，负有对本案的支出情况承担积极的举证责任。3、关于本案双方当事人的过错情况，首先，本案导致解除合伙关系的原因系黄艳华、陆小红、陶蕾关于投资款的使用未经双方协商擅自决定，且答辩人在合伙期间一再要求查看账目及分配利润均遭到黄艳华、陆小红、陶蕾的拒绝。其后反而要求吴锡涛再拿53576.267元出来，对此，吴锡涛再次要求查看相关账目及支出凭证被一再找各种理由推脱，致使双方合作目的无法实现。其次，黄艳华、陆小红、陶蕾作为合伙事务中负责合伙财产及账目管理的一方，却未制作符合财务规范的资料、凭证及账目，致使合伙财产无法得确定，其存在着重大过错。黄艳华、陆小红、陶蕾并无证据可以证明其存在的直接损失结果及因果关系。退一步说，即使黄艳华、陆小红、陶蕾存在损失，那也是基于其自己违约行为而导致的后果，其应自行承担。请求驳回上诉，维持一审判决。 黄艳华、陆小红、陶蕾向一审法院提出诉讼请求：1.解除黄艳华、陆小红、陶蕾与吴锡涛的合伙关系；2.判令吴锡涛支付合伙项目亏损55995.663元；3.判令吴锡涛赔偿损失50000元；4.本案诉讼费由吴锡涛承担。 吴锡涛向一审法院提出反诉请求：1.判令黄艳华、陆小红、陶蕾返还吴锡涛投资款80000元；2.依法分割合作期间的收益暂计45000元，吴锡涛的收益部分暂计为27000元；3.本案诉讼费由黄艳华、陆小红、陶蕾承担。 一审法院查明：2019年5月，黄艳华、陆小红、陶蕾与吴锡涛口头达成协议，共同开设经营南庄、岩溪美术书法课外培训班。双方约定，南庄项目由吴锡涛占比60%，陆小红占比20%，黄艳华占比10%，陶蕾占比10%。岩溪项目由吴锡涛占比40%，陆小红占比20%，黄艳华占比20%，陶蕾占比20%。各方按所占份额共担风险，共负盈亏。之后吴锡涛支付了南庄项目投资款60000元、岩溪项目投资款20000元。黄艳华、陆小红、陶蕾提交的《南庄2楼总装修费用、房租、每月支出、及收入》载明支出费用有装修费用125863元、一年房租34560元，5-12月费用34835.945元、教师工资支出21320元、总收入35471.7元；《岩溪总装修费用、房租、每月支出、收入》载明装修费用35936元、一年房租23000元、2019年6月-12月及2020年6月支出8607.29元、教师工资支出7300元、总收入6515元。2020年11月16日，吴锡涛向本院申请鉴定，请求对双方合作开设的南庄二楼及岩溪两个场地的账目进行审计。2020年12月8日，吴锡涛撤回鉴定申请。 一审法院认为，黄艳华、陆小红、陶蕾与吴锡涛对共同经营开设南庄、岩溪美术书法培训班及各方所占比例份额无异议，予以确认。黄艳华、陆小红、陶蕾请求解除与吴锡涛的合伙关系，其实质系解除口头协议，吴锡涛亦表示同意，予以支持。协议解除后，双方应当对共同经营期间的财产及债权债务进行清算。由于双方未进行清算，且双方对《南庄2楼总装修费用、房租、每月支出、及收入》、《岩溪总装修费用、房租、每月支出、收入》载明的收支内容存在争议，根据谁主张谁举证原则，法院对双方的举证责任进行分配和释明。黄艳华、陆小红、陶蕾未在本院确定的期限内向法院提交鉴定申请，致法院无法通过鉴定确定南庄、岩溪项目的装修费用，应承担举证不能的后果，其主张装修费用不予采信。吴锡涛虽在限定的期限内提交鉴定申请，但又撤回申请，视为自行放弃该权利，致南庄、岩溪两个项目除装修费用外的各项收支无法通过审计等方式确定，亦应承担相应的后果。综上，南庄项目总支出与总收入相抵后亏损55244.245元，吴锡涛占比60%，应承担33146.55元；岩溪项目总支出与总收入相抵后亏损32392.29元，吴锡涛占比40%，应承担12956.92元；吴锡涛在南庄、岩溪项目共出资80000元，黄艳华、陆小红、陶蕾应退还吴锡涛33896.53元。因此黄艳华、陆小红、陶蕾请求吴锡涛承担亏损55995.663元、赔偿损失50000元，吴锡涛请求返还投资款80000元、分割收益27000元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，判决：一、解除黄艳华、陆小红、陶蕾与吴锡涛达成的南庄、岩溪美术、书法培训班协议；二、黄艳华、陆小红、陶蕾应于本判决生效之日起十日内返还吴锡涛投资款33896.53元；三、驳回黄艳华、陆小红、陶蕾的其他诉讼请求；四、驳回吴锡涛的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2419.9元，反诉受理费1220元，合计3639.9元，由黄艳华、陆小红、陶蕾负担2806.38元，吴锡涛负担833.52元。 本案双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 二审中，黄艳华、陆小红、陶蕾提交新证据：1、筹备群的微信记录；2、陆小红与吴锡涛的微信记录；3、吴锡涛要求退伙的微信记录；4、向家长退费的微信记录，拟证明吴锡涛全程参与合伙项目的筹备及日常运营，装修及支出有参与讨论，吴锡涛认可，及吴锡涛擅自退伙。经质证，吴锡涛认为，黄艳华、陆小红、陶蕾提交的证据中在一审已提交的就不再质证，关于陆小红与吴锡涛的微信记录，真实性予以认可，但证明内容有异议，进一步证明了装修费用部分并未经过吴锡涛确认，而装修费用外的费用，也是仅有少数开支是吴锡涛所知悉的。向家长退费的微信记录，三性均有异议，与本案无关，系黄艳华、陆小红、陶蕾单方面推卸责任，与我们并无关联。本院认为，黄艳华、陆小红、陶蕾二审提交的四组证据，其中二组已在一审提交并质证的，二审不再重新举质证，对于陆小红与吴锡涛的微信记录、向家长退费的微信记录的证据，从中可以看出吴锡涛与黄艳华、陆小红、陶蕾确有就合伙事项、装修进行沟通，但无法确定黄艳华、陆小红、陶蕾所主张的装修费用的具体数额及获得吴锡涛的认可，结合一审的证据，该部分证据尚不能证实黄艳华、陆小红、陶蕾的主张。 本院认为，黄艳华、陆小红、陶蕾与吴锡涛口头达成合伙协议，合伙经营开设南庄、岩溪美术书法培训班，本案各方对于各合伙人的出资比例没有异议。现黄艳华、陆小红、陶蕾起诉请求解除口头合伙协议，双方当事人均同意，一审予以解除合伙协议正确。关于吴锡涛是否在合伙协议中构成违约，在案证据尚不足于证实吴锡涛是否因另行开办美术书法培训班而造成本案合伙项目无法经营，且合伙项目进行时有处于疫情期间，无法确定吴锡涛构成违约，故黄艳华、陆小红、陶蕾主张吴锡涛构成违约的依据不足。根据黄艳华、陆小红、陶蕾所提供的证据，可以确定有对两个美术书法培训班场地进行装修，但装修结果以及投入装修数额多少，缺乏明确的依据，在主要由黄艳华、陆小红、陶蕾掌管合伙事务账务的情况下，黄艳华、陆小红、陶蕾主张装修费用的具体数额由全体合伙人按比例承担，需要获得全体合伙人认可或进行鉴定，故一审将举证责任分配给黄艳华、陆小红、陶蕾并无不当。黄艳华、陆小红、陶蕾上诉理由缺乏依据，不予支持。黄艳华、陆小红、陶蕾可待证据完善后另行主张。 综上，黄艳华、陆小红、陶蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3639元，由黄艳华、陆小红、陶蕾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 健 审 判 员  叶小铭 审 判 员  陈育生 二〇二一年四月九日 法官助理  杨国栋 书 记 员  吴婷茵