江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终2947号上诉人（原审被告）：刘素玲，女，1976年5月18日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：饶健，江苏大风歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪凯，江苏大风歌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉芹，女，1955年1月28日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：刘传峰，男，1979年4月18日生，汉族，住沛县。上诉人刘素玲因与被上诉人张玉芹机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初476号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人刘素玲及其委托诉讼代理人饶健，被上诉人张玉芹及其委托诉讼代理人刘传峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘素玲上诉请求：一、依法撤销沛县人民法院(2020)苏0322民初476号民事判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人一审关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金及误工费的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。第一，上诉人在一审时对被上诉人的伤情是否构成伤残及伤残等级提出异议，同时提出了充分的依据，可以证明本案中新沂市中医医院司法鉴定所对被上诉人所做的司法鉴定结论存在诸多鉴定程序违法，鉴定结论不真实的重大错误，上诉人已经向一审法院申请重新鉴定，但是一审法院却以原告不同意重新鉴定为由未予准许，剥夺了上诉人的诉讼权利，系程序违法。第二，上诉人对鉴定意见书提出异议并要求重新鉴定后，鉴定人拒不出庭，仅提供了一份书面回复。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定”当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”本案中虽新沂市中医医院司法鉴定所作出书面回复，但回复没有对上诉人的异议作出针对有效解释，仍无法解释鉴定结论与被上诉人住院病案及相关影像资料的矛盾之处，在该种依法应当通知鉴定人出庭作证，接收质询。二、本案一审认定事实错误。第一，在法医鉴定实务中类似鉴定是以伤后6个月的DR片为依据进行鉴定，但实际上此次鉴定是以伤后不到3个月的DR片(2019-07-22，沛县中医医院，号DR190722012)为依据进行鉴定的。如果没有伤后6个月的左手腕部DR片，那么鉴定机构在鉴定时应该对当事人的左手腕部进行复查，从而观察左手腕部骨折的恢复情况，并以此作为鉴定的病理基础。并且，被上诉人于2019年5月6日至7月22日共六次在沛县人民医院拍摄DR片，均显示各断端对位对线可，关节间隙清晰，左腕关节在位。但鉴定报告中却在检查所见部分称被上诉人左手腕畸形愈合，鉴定报告中的该陈述显然与被上诉人病案及相关影像资料自相矛盾。该鉴定机构鉴定时应当复查却没有复查左手腕部DR片，鉴定程序及结论明显不合法。因此，该案涉鉴定结论不应作为定案依据。第二，根据现有影像片及病案资料显示被上诉人各断端对线可，愈合良好，而鉴定中记载被上诉人左腕部畸形，并进而得出高达八级的伤残评定意见。本案不排除鉴定造假的可能，也不排除被上诉人收到二次伤害的可能。同时据沛县中医院出院记录记载，医方建议手术治疗，患者及家属拒绝手术，且被上诉人擅自离开病房出院，不配合医方治疗，假设被上诉人现有身体损伤后果但该后果是否与案涉交通事故具有因果关系及原因力大小，也是法庭应予查清的事实，但一审对此没有涉及，亦属认定事实不清。第三，被上诉人年龄已经超过65周岁，且根据沛县中医院入院记录记载，被上诉人“既往有高血压病，心动过缓病史3、4年，胸腔肿物切除术后2年”，按照被上诉人的身体状态，已经丧失劳动能力，并且在案发前已经连续在沛县剑桥府邸小区居住十几年了，不再从事农业劳动。一审判决支持误工费，没有事实及法律依据。综上所述，可以看出一审判决程序违法、认定事实错误，导致判决错误。现依法提起上诉，请二审法院查明案件事实后，依法支持上诉人的上诉请求。补充：在事故发生当时，被上诉人逆向行驶，由于树木遮挡，上诉人无法预见有人违章行驶而发生交通事故，上诉人不应当承担事故责任。张玉芹辩称，事故组已经出具事故认定书，已经明确责任，被上诉人是逆行，上诉人是横向行驶，也违法，应该按照事故认定书进行判决。新沂市司法鉴定所的鉴定结论是真实的，也是法院委托的。关于重新鉴定。被上诉人虽然在沛县居住，但是有承包地，一直在种，一审已经查明了，一审判决的也是正确的。张玉芹向一审法起诉请求：1、判令对方赔偿医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计144265元；2、诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：双方当事人对事故发生的事实、事故责任认定、张玉芹住院治疗情况。刘素玲垫付医疗费2557元的事实均无异议。经张玉芹申请，一审法院委托，新沂市中医医院司法鉴定所于2020年5月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张玉芹此次损伤致左腕关节活动功能丧失78.7%，构成八级伤残。张玉芹因本次鉴定支出鉴定费1200元。刘素玲对鉴定结果提出异议，并要求重新鉴定，刘素玲认为：1、鉴定意见书记载“左手腕畸形愈合”，但照片所示未见畸形愈合，且未附左手腕部外观照片，左手腕部畸形不成立；2、鉴定意见书第3页DR片影像学表现：左桡骨远端、尺骨茎突骨折治疗后，各断端对线可。说明左桡骨远端、尺骨茎突骨折回复尚可；3、左桡骨远端、尺骨茎突骨折，此类功能性损伤应以伤后6个月后复查DR片为依据，此次鉴定是以伤后3个月的DR片为依据进行鉴定，并不准确。如果没有伤后6个月的DR片，鉴定机构应当进行复查，该鉴定机构未复查，鉴定程序不合法。张玉芹不同意重新鉴定，新沂市中医医院司法鉴定所针对被告提出异议回复称：1、鉴定人在有明确理由认为鉴定结论同现场拍摄医学影响片有关联性时，才决定是否需要拍片，本案鉴定时未拍摄医学影响片不影响鉴定结论；2、病案材料显示原告拒绝手术治疗，理论上讲会影响伤残程度，手术都有一定的风险，一般来说手术治疗后效果好，但也有可能出现变差的后果，鉴定机构不能以被鉴定人未手术治疗而做出假设手术治疗的鉴定结论；3、原告提出必须以伤后6个月后复查DR片作为鉴定依据的说法无依据，鉴定时，张玉芹的骨折完全满足《人体损失致残程度分级适用指南》的条件。一审法院认为，张玉芹因交通事故人身受到损害，依法有权获得赔偿。一、关于张玉芹因本次交通事故造成各项损失数额的确认。根据张玉芹提供的病案材料、费用清单、医疗费票据等证据，确认医疗费共计6342.68元。根据张玉芹的伤情及鉴定意见，确认营养费3000元（40元/天×75天），住院伙食补助费350元（50元/天×7天），护理费3600元（80元/天×45天）。关于误工费，张玉芹系农村居民，实践中多数农村老年人在超过退休年龄后仍继续劳动，虽张玉芹陈述在沛县居住多年，但仍有承包地，误工费按2019年全省农村居民人均可支配收入22675元/年计算为宜，误工费为6557.47（22675元÷365天×105天）。关于残疾赔偿金，本次鉴定系案件审理过程中张玉芹申请、一审法院委托进行，程序合法，鉴定中心对刘素玲提出的异议作出了书面答复，对鉴定结论予以采信。根据鉴定意见及张玉芹的实际年龄，确定残疾赔偿金236070.72元【（23836元+5636元）×1.78×30%×15年】，根据张玉芹的伤情及住院治疗情况，酌定交通费500元，以上各项损失共计256420.87元。精神损害抚慰金，根据事故责任及双方驾驶车辆情况，酌定4500元，综上，张玉芹各项损失共计260920.87元。二、刘素玲是否应当对张玉芹的损失承担赔偿责任。本案系张玉芹驾驶电动自行车与刘素玲驾驶电动自行车发生交通事故，沛县公安局交通巡逻警察大队出具道路交通事故认定书，认定刘素玲负事故次要责任，张玉芹负事故主要责任，参照《江苏省高级人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见（一）》的规定，确定刘素玲对张玉芹的损失承担30%的赔偿责任，因此，刘素玲应赔偿张玉芹各项损失共计81426.26元（256420.87×30%+4500），扣除张玉芹已经垫付医疗费2557元，刘素玲还应赔偿张玉芹78869.26元。综上，遂判决：一、刘素玲于判决生效后十日内赔偿张玉芹各项损失共计78869.26元；二、驳回张玉芹的其他诉讼请求。案件受理费1122元，鉴定费1200元，合计2322元，由张玉芹负担509元，由刘素玲负担1813元。二审中，上诉人提供：1、济宁永正司法鉴定所审查意见，认为本案鉴定意见检查方法与法医临床检验规范的规定存在差别，故一审鉴定意见不能作为定案依据。2、提交事发现场监控录像。被上诉人认为涉案鉴定意见是一审法院委托的，且鉴定部门对上诉人提出的异议已作出了书面回复，而上诉人提出的审查意见并没有见到被上诉人，不能证明一审鉴定意见不合法。该监控录像我在交警队看过。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人提供的证据不足以证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反法律规定的情形，应承担举证不能的不利后果，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉理由无事实依据，本院不予支持。二、关于本案误工费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，一审法院结合鉴定意见及张玉芹为农村常住居民，按照2019年全省农村居民人均可支配收入标准确定张玉芹误工损失符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予支持。经核查，一审诉讼程序并无违法之处。综上所述，上诉人刘素玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1122元，由上诉人刘素玲负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  汤孙宁二〇二一年四月十八日书记员  马 松