青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终133号 上诉人(原审被告)：郭元龙，青海省大通县人，住青海省格尔木市。 委托诉讼代理人：张文成，青海岿然律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：高松，四川省古蔺县人，住青海省格尔木市。 委托诉讼代理人：李慧玲，青海长佳律师事务所律师。 上诉人郭元龙因与被上诉人高松合伙协议纠纷一案,不服青海省格尔木市人民法院（2020）青2801民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭元龙及其委托诉讼代理人张文成，被上诉人高松的委托诉讼代理人李慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭元龙上诉请求：一、请求依法撤销青海省格尔木市人民法院(2020)青2801民初2036号民事判决书,发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求;二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1.上诉人与被上诉人双方签订的《餐饮服务项目投资合作的协议》系双方真实意思表示,双方自愿签署，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。且被上诉人入伙经另一合伙人赵某同意,不存在所谓协议无效的问题。上诉人与被上诉人是合伙关系,不存在与谁串通侵害何人利益的情形,被上诉人也未提交任何的证据证实存在恶意串通侵害利益的情况,一审法院依据《中华人民共和国合同法》第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益”认定《餐饮服务项目投资合作的协议》无效,无任何事实依据,系认定事实不清,适用法律错误。2.根据之前庭审查明的事实，被上诉人并非将投资款100000元直接交付给了上诉人,而是与上诉人一起支付了火锅店的装修材料、设施的购买款。被上诉人的投资款已全部用于该火锅店的投资,不存在返还的问题。上诉人在火锅店倒闭后第一时间电话告知了被上诉人,被上诉人在之前的庭审中明确认可其在2012年9月便知晓合伙的火锅店倒闭的事情,但被上诉人知晓火锅店倒闭亏损怕承担债务,故未参与火锅店最终的清算,也未承担火锅店的亏损。全部亏损由被告与合伙人赵某承担支付了。故其主张返还投资款100000元无事实依据与法律依据。 高松辩称，1.请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。2.上诉人说双方签订的《餐饮服务项目投资合作协议》，因为《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第51条规定，在合伙经营过程中增加合伙人书面协议有约定的按照协议处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人同意。未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。因被上诉人作为合伙人未经其他全体合伙人同意，据此法律规定被上诉人入伙无效，不是合伙人，其投资的10万元款项应当予以返还。同时上诉人在上诉状陈述的一些事实不属实。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 高松向一审法院起诉请求：1．依法确认原告与被告签订的《餐饮服务项目投资合作的协议》无效；2．依法判令被告返还原告投资款100000元；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年4月17日，原、被告双方经协商签订一份《餐饮服务项目投资合作的协议》，约定原告高松出资100000元，以被告郭元龙的名义，与案外人赵某合伙开办火锅店，原告高松不参与火锅店经营管理，经营收入按出资比例于年底进行分红，先由被告郭元龙与案外人赵某对营业利润进行平分，再由原、被告按被告郭元龙所得部分进行平分。原告对火锅店的经营管理享有知情权和监督权，如有违反，原告有权撤资。协议签订后，原告高松出资100000元，同日，被告郭元龙出具内容为“今收到高松餐饮服务投资项目款拾万元整，立此为据。”收条一张。由于火锅店经营不善，至2011年底因亏损关闭，原、被告未对经营期间的账目进行结算。 一审法院认为，原、被告签订的《餐饮服务项目投资合作的协议》，是平等民事主体之间设立民事权利义务关系的合伙协议，原告提出因合伙人不知情，导致合伙协议无效的诉讼请求，根据《餐饮服务项目投资合作的协议》约定，被告郭元龙与案外人赵某对营业利润进行平分，再由原、被告按被告郭元龙所得部分进行平分的约定，从形式上看，该合作协议系原、被告双方签订，但该协议涉及其他人（案外人赵某）利益，且被告当庭提交的赵某出具的证明欲证实案外人赵某知晓原、被告合伙协议一事，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，赵某出具的证明不足以证明赵某作为合伙一方对该协议内容知晓并同意原、被告对合伙期间的盈亏、积累的财产及债权债务分配等相关约定。合伙协议是指全体合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议，原、被告签订的《餐饮服务项目投资合作的协议》未征得其他合伙人同意，亦未进行清算，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；”及第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”故原告要求确认《餐饮服务项目投资合作的协议》无效的诉讼请求成立，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产。应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原告高松请求依法判令被告郭元龙返还原告投资款100000元的诉讼请求成立，法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十六条、第五十八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告高松与被告郭元龙签订的《餐饮服务项目投资合作的协议》无效。二、被告郭元龙返还原告高松出资款100000元，于判决生效后三十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告郭元龙承担，于判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，上诉人郭元龙提交证据并申请证人出庭： 1.证据：2020青28**民初1605号庭审笔录及起诉状复印件各一份。拟证明：1.该次开庭被上诉人主张该10万元是借款，与第二次的诉求相互矛盾。2.被上诉人对上诉人与案外人赵某合作餐饮店，因生意不好而倒闭是知情的。被上诉人质证认为，庭审笔录及起诉状证据的真实性不持异议，但对证明方向不予认可，因当时被上诉人对投资的理解属借贷，对法律关系理解有误，因此撤诉。上诉人只是给被上诉人说亏了，但没有具体账本，也没有对账，被上诉人未参与任何经营，因此入伙无效，应当返还。本院对于上诉人郭元龙提交证据2020青28**民初1605号庭审笔录及起诉状中，经查，并无上诉人郭元龙拟证明问题所述情形,故对该证据证明问题方向本院不予采信。 2.申请证人赵某出庭。拟证明：郭元龙与高松合伙经营火锅店。被上诉人高松质证认为，证人赵某和郭元龙系朋友关系，其证言不真实，被上诉人也提交了证据，证实合伙人有三个是郭元龙、赵某和马伟。赵某一直说不认识高松。因此，可以看出证人的证言都不是真实的，请求法庭不予采纳。 被上诉人高松提交证据：录音证据光盘一张（当庭播放），拟证明：2020年6月3日下午，格尔木市法院办案法官与当事人调解时，赵某明确表示合伙人是郭元龙和一个姓马的，并不认识高松，也未与高松合伙。上诉人郭元龙质证认为，该证据未经法院同意私自录制，根据非法证据排除规则，对该份证据应当予以排除。 经审理查明，上诉人郭元龙申请证人赵某出庭,证人赵某当庭表述对于其是否知晓及同意上诉人郭元龙、被上诉人高松合伙投资火锅店事宜，与被上诉人高松提交的2020年6月3日录音证据表述前后并不一致。加之，本案被上诉人高松提供的录音记录资料虽未经过法官及证人赵某许可，但录音是在法官与证人赵某等相关人员正常调解交流时，并非庭审情况下进行，双方对话并未被限制，因此，是自觉自由意识的表现。在录音中，证人赵某明确表示，只知道被上诉人高松是上诉人郭元龙妹夫的事实，合伙并不知晓。综上，本院对于赵某作为证人出庭作证的证言不予采信，且不支持上诉人郭元龙主张的“未经法院同意私自录制，根据非法证据排除规则，对该份证据应当予以排除”的理由。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人郭元龙与被上诉人高松双方签订的《餐饮服务项目投资合作的协议》合法有效的上诉理由，经查，上诉人郭元龙与被上诉人高松双方签订合作协议中载明“经营收入的利润按出资比例于年底进行年度分红，分红时三方均应在场”，且三方为上诉人郭元龙、被上诉人高松、证人赵某，协议签订应当告知赵某经其同意并签字确认，而协议中并无赵某签字亦未告知；加之，证人赵某系本案上诉人郭元龙合伙人，且上诉人郭元龙无有效证据证实在合伙经营过程中，增加合伙人即被上诉人高松时，曾经过合伙人赵某知晓并同意上诉人郭元龙与被上诉人高松对合伙期间的盈亏、积累的财产及债权债务分配等相关约定。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第51条规定，“在合伙经营过程中增加合伙人书面协议有约定的按照协议处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人同意。未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”故该上诉理由，本院不予支持。 关于上诉人郭元龙提出，被上诉人高松主张返还投资款100000元无事实依据与法律依据的上诉理由。经查，上诉人郭元龙与被上诉人高松对于投资款100000元如何交付及使用陈述不一致，但双方均认可确有投资100000元的事实，加之，双方并未按约定分红亦未进行结算，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产。应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，故该上诉理由，本院不予支持。 综上，上诉人郭元龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由上诉人郭元龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊旭华 审 判 员 张永涛 审 判 员 邢 昌 二〇二一年四月六日 法官助理 罗丽娟 书 记 员 马绍颖