上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0106民初1221号原告高颖，女，1969年6月8日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市，现住上海市徐汇区。委托代理人蒋倩华，上海市兴业律师事务所律师。被告杭州龙冠实业有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人田立川，执行董事。委托代理人周浩明。委托代理人王越华，浙江坚定律师事务所律师。被告上海诣灵市场策划有限公司，注册地上海市金山区。法定代表人马红，副总经理。委托代理人张婕。高颖、杭州龙冠实业有限公司及上海诣灵市场策划有限公司均不服上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会静劳人仲(2015)办字第1767号裁决书，于2016年1月27日向本院提起诉讼，本院分别于2016年1月27日、2016年2月1日予以受理。根据起诉先后顺序，本院以高颖为原告，以杭州龙冠实业有限公司、上海诣灵市场策划有限公司为被告，两案予以并案审理。依法由审判员吴晓祥独任审判，于2016年3月24日公开开庭进行了审理，原告高颖及委托代理人蒋倩华、被告杭州龙冠实业有限公司的委托代理人周浩明、王越华、被告上海诣灵市场策划有限公司的委托代理人张婕到庭参加诉讼。因案件审理需要，本院于2016年4月18日裁定本案转入普通程序审理。依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭进行了审理，原告高颖的委托代理人蒋倩华、被告杭州龙冠实业有限公司的委托代理人周浩明、王越华、被告上海诣灵市场策划有限公司的委托代理人张婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高颖诉称，2014年9月1日，原告与被告上海诣灵市场策划有限公司签订劳动合同，被告上海诣灵市场策划有限公司派遣原告至被告杭州龙冠实业有限公司担任上海子公司的总经理，劳动合同期限自2014年9月1日至2017年8月31日止。2014年9月3日，被告杭州龙冠实业有限公司总经理姜爱芹发给原告一份主题为聘用通知书的电子邮件，聘用通知书明确原告试用期为3个月，试用期月基本工薪为人民币(以下币种均为人民币)20,000元，转正后月基本工薪为25,000元。2015年9月9日，原告收到被告杭州龙冠实业有限公司寄来的协商一致解除劳动合同协议书。原告不同意签署，并于当天回复被告杭州龙冠实业有限公司：本人不同意解除劳动合同，并要求公司于2015年9月15日前支付原告工资。2015年9月10日，原告收到被告杭州龙冠实业有限公司发出的关于解除劳动合同的通知书,被告杭州龙冠实业有限公司以原告经过调岗仍不胜任工作为由，解除双方的劳动关系。原告于2015年9月11日离职。原告考虑到目前的实际情况，同意被告杭州龙冠实业有限公司提出的解除劳动合同关系，但被告杭州龙冠实业有限公司应支付原告解除劳动合同的经济补偿金24,529.50元(16,353元×1.5个月)和代通金25,000元。被告上海诣灵市场策划有限公司于2014年9月至2014年11月期间按照20,000元标准支付原告的工资，原告没有异议。转正后，被告应按25,000元标准支付原告工资，但2014年12月及2015年1月被告仍按照20,000标准支付。经原告提出异议后，被告上海诣灵市场策划有限公司于2015年2月9日补发了10,000元。2015年2月1日至2015年8月31日期间被告上海诣灵市场策划有限公司按照20,000标准支付工资，每月少付5,000元，共计7个月。2015年9月1日至9月10日被告未支付工资，按照25,000元标准计算该期间工资应为9,195.40元(25,000元÷21.75×8天)。上述被告合计欠原告工资差额44,195.40元。2015年3月16日，被告杭州龙冠实业有限公司发出通知：自本周起公司正式进入茶季，周末及节假日不休息，茶季时间为即日起至2015年4月30日。原告认为，2015年3月16日至2015年4月30日期间，共有12天休息日，原告均按照公司通知进行了加班，两被告应按照月工资25,000元的标准支付原告加班工资27,624元。2014年9月至2015年9月，原告有15天未休年休假，要求被告支付未休年休假工资34,482.75元。现原告不服仲裁裁决向本院起诉，要求判令：一、两被告支付原告2015年2月1日至2015年9月10日的工资差额44,195.40元；二、两被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金24,529.50元；三、两被告支付原告代通金25,000元；四、两被告支付原告2015年3月16日至2015年4月30日期间加班工资27,624元；五、两被告支付原告2014年9月至2015年9月未休年休假工资34,482.75元。被告杭州龙冠实业有限公司、上海诣灵市场策划有限公司共同辩称，原告入职提供的简历有虚假成份，原告自称在上海乐扣乐扣贸易有限公司年薪有800,000元，但经过调查，原告的年薪并没有达到这个数字。原告与上海乐扣乐扣贸易有限公司劳动争议案件的(2015)沪一中民三(民)终字第843号民事判决书中查明：上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会认定违法解除劳动合同的赔偿金金额为71,622.50元。因此，原告月收入不超过28,000元，年收入约为300,000元。从原告的业绩来看，原告管理的公司每月收入在50,000元左右，扣除员工工资和开店成本后，远远达不到给予原告高薪的标准，原告的月工资标准为20,000元，被告支付至2015年8月31日。原告在职期间销售公司以外的商品，公司有专利产品美人杯，但原告更多销售的是无牌茶具或束氏茶具，原告的行为已构成严重违纪。原告在工作期间私自收取茶叶款15,000元，侵占半年之久。另外，原告曾私自采购过200,000元的茶具，被被告发现后责令退货，由于茶具破损，造成公司损失2,000元。因此，被告认为，不应支付原告经济补偿金和代通金。被告杭州龙冠实业有限公司曾于2015年3月16日发出周末加班的通知，但该通知仅适用于在杭州工作的员工，上海和北京的门店是不适用该通知的，两被告无需支付原告这12天的加班工资。根据原告的工作年限，原告只享有10天年休假，公司规定在2015年春节期间放假5天。另外，2015年9月1日至10日期间，原告上班的考勤不正常，被告用原告的年休假冲抵了5天，两被告不同意支付原告未休年休假工资。两被告不服仲裁裁决，诉至法院，要求判决：一、不支付原告解除劳动合同的经济补偿金24,529元；二、不支付原告未提前三十天通知即解除劳动关系的一个月工资20,000元；三、不支付原告2015年3月16日至4月30日的加班费22,068.97元。两被告同意支付原告2015年9月1日至10日工资7,356.32元。经审理查明，2014年9月1日，原告与被告上海诣灵市场策划有限公司签订劳动合同，被告上海诣灵市场策划有限公司派遣原告至被告杭州龙冠实业有限公司担任上海子公司的总经理，劳动合同期限自2014年9月1日至2017年8月31日止。2014年9月3日，被告杭州龙冠实业有限公司总经理姜爱芹发给原告一份主题为聘用通知书的电子邮件，聘用通知书明确原告试用期为3个月，试用期月基本工薪为20,000元，转正后月基本工薪为25,000元。2015年9月9日，原告收到被告杭州龙冠实业有限公司寄来的协商一致解除劳动合同协议书。原告不同意签署，并于当天回复被告杭州龙冠实业有限公司：本人不同意解除劳动合同，并要求公司于2015年9月15日前支付原告工资。2015年9月10日，原告收到被告杭州龙冠实业有限公司发出的通知书,被告杭州龙冠实业有限公司以原告经过调岗后仍然不能胜任公司安排的工作及存在其他不良表现等事实，解除双方的劳动关系。2015年12月8日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被告：一、支付2014年12月1日至2015年9月10日的工资差额54,195.40元；二、支付解除劳动合同的经济补偿金24,529.50元；三、支付解除劳动合同的代通金25,000元；四、支付2015年3月16日至2015年4月30日期间的加班工资27,624元；五、支付2014年9月至2015年9月的未休年休假折薪工资34,482.75元。2016年1月15日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2015)办字第1767号裁决书，裁决：一、被告杭州龙冠实业有限公司于本裁决书生效之日起七日内支付原告2015年9月1日至10日工资7,356.32元，被告上海诣灵市场策划有限公司承担连带责任；二、被告上海诣灵市场策划有限公司本裁决书生效之日起七日内支付原告解除劳动合同的经济补偿金24,529元；三、被告上海诣灵市场策划有限公司本裁决书生效之日起七日内支付原告未提前三十天通知即解除劳动关系的一个月工资20,000元；四、被告杭州龙冠实业有限公司于本裁决书生效之日起七日内支付原告2015年3月16日至4月30日的加班费22,068.97元，被告上海诣灵市场策划有限公司承担连带责任；五、原告其他请求事项，不予支持。裁决后，原、被告均不服，诉至本院。审理中，原告撤回要求两被告支付2014年9月至2015年9月未休年休假工资34,482.75元的诉讼请求。以上事实，有劳动合同、聘用通知书、协商一致解除劳动合同协议书及回复、通知书、静劳人仲(2015)办字第1221号裁决书裁决书及当事人庭审陈述等为证，经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，被告主张原告严重违纪，被告解除劳动合同合法，不应支付原告经济补偿金及代通金。本院对被告的主张一一作如下分析：关于简历虚假，原告对简历及民事判决书没有异议，但原告认为，简历自述原告于2011年5月至2014年4月在上海乐扣乐扣贸易有限公司担任营业部总监，年收入税后800,000元，是原告的全部收入的总数，(2015)沪一中民三(民)终字第843号民事判决书中查明仅是基本工资的一部分，原告在上海乐扣乐扣贸易有限公司工作期间还有奖金等收入，年度总收入确为税后800,000元，原告不存在简历虚假。对此，本院认为，被告提供的民事判决书，并没有完整反映原告年度工资收入的相关事实的确认，而且原告在上海乐扣乐扣贸易有限公司工作期间长达三年，上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会认定违法解除劳动合同的赔偿金金额为71,622.50元的依据是原告解除前十二个月的工资收入，不能完整反映原告三年的工资收入情况。在被告完全可以向上海乐扣乐扣贸易有限公司了解原告工资收入的情况下，被告未进行核实，本院对被告的主张不予采纳。关于销售公司以外的商品，本院认为，原告担任上海子公司的总经理，具有一定的经营管理权，从本案中双方提供的证人证词来看，原告销售公司以外的商品包括茶具、陈皮，并未超出被告的经营范围，证人能证明原告的商品销售已列入公司总账目且没有将相关营业收入占为已有的行为，因此，被告认为原告未经批准的经营行为应认定为严重违纪，本院难以认同。关于私自收取茶叶款，原告认为，因备用金不足，无法周转，在被告明知的情况下，该款已作为备用金使用，且在被告要求清理时，原告已及时退回到被告处。本院认为，该茶叶款发生于2014年12月27日，被告于2015年4月29日发通知要求将客户的货款汇入公司账号，原告于2015年6月5日将15,000元货款退回到被告处，并无不妥，被告以此认定原告严重违纪，缺乏依据，本院亦不予采纳。关于茶具破损，造成公司损失2,000元，本院认为，法人的经营行为产生的法律后果由法人承担，被告不能以此主张原告存在严重违纪行为。综上所述，被告主张原告严重违纪，对原告作出解除劳动合同的处理，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于原告对被告于2015年9月10日作出的经调岗后仍不胜任工作解除劳动合同的理由予以接受，本院对原告主张经济补偿金及代通金的诉讼请求，予以支持。关于原告的工资标准，原告认为试用期3个月为20,000元，之后为25,000元。本院认为，双方签订的劳动合同没有对工资标准进行过约定，被告于2014年9月3日出具的聘用通知书明确原告试用期为3个月，试用期月基本工薪为20,000元，转正后月基本工薪为25,000元，被告作出的该承诺系真实意思表示，不违反法律，对双方具有约束力。原告认为，2015年2月9日被告支付原告10,000元系补足工资差额，被告认为2015年2月9日支付原告的10,000元系年终奖，在被告未举证证明已向原告进行过告知的情况下，本院采信原告的陈述。据此，本院确认2014年9月1日至2014年11月30日期间为试用期，原告的月工资为20,000元，2014年12月1日起原告的月工资为25,000元。结合原告提供的银行交易记录及本院对工资标准的认定，本院确定被告应支付原告2015年2月1日至2015年9月10日的工资差额44,195.40元。同时，本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。基于上述本院对原告工资认定的情况，原告解除前十二个月的平均工资标准已超过本市上年度职工月平均工资三倍，本院确定被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金24,529.50元(16,353元×1.5个月)、未提前三十天通知即解除劳动关系的一个月工资25,000元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告提供2015年3月16日被告杭州龙冠实业有限公司发出的通知，证明12天加班。被告认为，该通知仅适用于杭州，不适用于上海及北京地区。对此，本院认为，该通知上并没有明确适用地区的限制，仅凭被告陈述，本院难以采信。结合前述本院对原告工资标准的认定，本院确定两被告应支付2015年3月16日至2015年4月30日期间加班工资27,586元(25,000÷21.75×12天×200%)。原告撤回要求两被告支付2014年9月至2015年9月未休年休假工资34,482.75元的诉讼请求，本院予以准许。据此，本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第(二)项、第四十六条第(三)项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，判决如下：一、被告杭州龙冠实业有限公司、被告上海诣灵市场策划有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告高颖2015年2月1日至2015年9月10日的工资差额人民币44,195.40元；二、被告杭州龙冠实业有限公司、被告上海诣灵市场策划有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告高颖解除劳动合同的经济补偿金人民币24,529.50元；三、被告杭州龙冠实业有限公司、被告上海诣灵市场策划有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告高颖未提前三十天通知即解除劳动关系的一个月工资人民币25,000元；四、被告杭州龙冠实业有限公司、被告上海诣灵市场策划有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告高颖2015年3月16日至2015年4月30日期间加班工资人民币27,586元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告上海诣灵市场策划有限公司、被告杭州龙冠实业有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  姚 峥审 判 员  张 琦人民陪审员  冯德昌二〇一六年六月二十四日书 记 员  陈佩莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条 解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。