辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终1360号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司，住所地鞍山市铁东区219路28号。负责人：温华，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐明月，辽宁金科大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德录。委托诉讼代理人：张玉瑶，辽宁杜泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海城新东圣运输有限公司，住所地鞍山市海城市海州区双栗村。法定代表人：钱秀凤，该公司经理。委托诉讼代理人：张鑫，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司（以下简称“人保鞍山分公司”）因与被上诉人海城新东圣运输有限公司（以下简称“新东圣公司”）、张德录机动车交通事故责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保鞍山分公司的上诉请求：1．撤销海城市人民法院作出的（2020）辽0381民初2156号民事判决书关于护理费56,685.06元的赔偿判决，依法改判，上诉金额为25,544.5元（56685.06-128.68＊235-128.68＊7）；2．本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定由上诉人在保险限额内赔偿被上诉人张德录护理费56,685.06元，存在认定事实及适用法律错误。一审审理中，被上诉人张德录就其主张的护理费向法庭提供了护理人员驾驶资格证书及车主证明、社区证明证据。但是上述证据不能证明刘海川是护理人员，也不能证明刘海川的工作及收入情况。上诉人认为，被上诉人张德录没有提供护理人员劳动合同、工资表、银行流水等证据，无法确定护理人员的工资收入情况，护理费应该按照居民服务业标准计算，不能按照交通运输业标准计算。综上，一审判决在认定事实及适用法律方面均存在错误，故依法提出上诉，请予以支持。被上诉人新东圣公司、张德录辩称，同意原审法院判决。张德录向一审法院起诉请求：1．请求判令新东圣公司、人保鞍山分公司赔偿各项损失208,322.1元（已扣除人保鞍山分公司垫付的10,000元）；2、请求判令新东圣公司、人保鞍山分公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2019年7月29日，赵庆波驾驶辽Ｃ×××××号欧曼牌重型自卸货车，由北向南行驶至海城市，向右转弯进入小郭电器维修场地时，忽视行车安全，与由北向南步行至此的张德录相撞，造成行人张德录受伤的交通事故。经海城市公安局交通管理大队做出道路交通事故认定书认定，赵庆波负全部责任，张德录无责任。海城新东圣运输有限公司系辽Ｃ×××××号欧曼牌重型自卸货车所有权人，该车在人保鞍山分公司投保了交强险、商业第三者责任险（保险限额为100万元）及不计免赔。保险期限为2019年5月21日至2020年5月20日止。本起交通事故发生在保险期限内。人保鞍山分公司已为张德录垫付医药费10,000元。张德录受伤后被送往海城市正骨医院住院治疗235天，其中一级护理7天，二级护理228天。张德录支出医药费78,969.04元（含外购药684元，有医嘱）。张德录为海城市响堂管理区栗子社区居民，为五保户，无儿无女。从2000年起，一直居住在其外甥女戴富家中，由其外甥女戴富和外甥女婿刘海川照顾，居住至今。张德录在住院期间一直由其外甥女婿刘海川护理。刘海川具有道路运输从业资格证，从业资格类别为道路旅客运输驾驶员（出租车），有效期限至2023年7月28日。刘海川原为出租车司机，其受雇于出租车车主尹大蓬。在张德录住院期间，刘海川均在院护理，误工期间，车主尹大蓬停发其工资。张德录伤情经该院委托的鉴定机构海城市正骨医院法医司法鉴定所鉴定为：胸部损伤伤残程度为九级。司法鉴定意见书出具日期为2020年9月23日。张德录为此支出鉴定费1,000元、鉴定材料费50元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中，张德录因交通事故受伤，张德录无事故责任，故张德录的合理损失应首先由人保鞍山分公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业第三者责任险限额内予以赔偿。关于张德录的各项损失，该院认为，新东圣公司、人保鞍山分公司未提交证据证实鉴定意见存在瑕疵、程序违法、依据不足等情形，该院对鉴定意见予以采纳，作为计算张德录损失的依据。张德录主张的医药费78,969.04元、住院伙食补助费23,500元、伤残赔偿金44,548元、精神损害抚慰金8,000元、鉴定费1,000元、鉴定材料费50元，均属于合理必要费用，该院予以确认。关于护理费，该院认为，现实生活中，用工形式灵活多样，刘海川系受雇于个人的出租车司机，其无劳动合同及工资流水证明具有合理性。张德录提供了刘海川的驾驶证、从业资格证、尹大蓬的行驶证、误工证明可以证明刘海川从事出租车旅客运输行业的事实，张德录提供的海城市响堂管理区栗子社区居民委员会证明和张德录病志可以证明张德录受伤住院期间由刘海川护理，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，张德录主张护理人刘海川按照运输行业计算护理费，该院予以支持。张德录护理费为128.68元/天×7天+237.38元/天×235天=56,685.06元。关于交通费，依据张德录的住院天数、就医地点和病情，该院酌定为800元。关于张德录主张的营养费3,000元，因张德录未能举证证明其主张，故该院不予支持。关于复印费70元，因不是事故造成的直接损失，该院不予支持。关于人保鞍山分公司辩称的不负担案件受理费一节，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”故对此辩解不予采纳。综合以上，张德录的各项经济损失共计213,552.1元（其中包括医药费78,969.04元、住院伙食补助费23,500元、护理费56,685.06、伤残赔偿金44,548元、精神损害抚慰金8,000元、鉴定费1,000元、鉴定材料费50元、交通费800元）。综上，一审法院据此判决：一、中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司于判决生效之日起十日内赔付张德录203,552.1元。（已扣除中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司垫付医药费10,000元）；二、驳回张德录其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,424元，由中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司承担4,353元，张德录自负71元，此款张德录已垫付，中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司在履行判决确定的给付义务时加付4,353元案件受理费给张德录。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院认定的被上诉人张德录的护理费是否正确。关于被上诉人张德录受伤住院期间是否由刘海川护理的问题，被上诉人张德录在一审中提交了海城市响堂管理区栗子社区居民委员会证明、刘海川机动车驾驶证、道路旅客运输驾驶员资格证、由雇主尹大蓬出具的误工证明、张德录的相关病历等相关证据。本院认为，结合被上诉人张德录入院记录的患者/家属签字处为刘海川，上述证据可以证明被上诉人张德录住院期间由刘海川护理。关于护理费的标准问题，上诉人人保鞍山分公司主张护理费应按居民服务业标准计算，不能按照交通运输业标准计算。本院认为，从被上诉人张德录的病历看，其一级护理为7天，二级护理为228天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”及第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，对被上诉人张德录的护理人刘海川的护理费标准应按其误工费计算。从刘海川雇主尹大蓬出具的误工证明及刘海川的机动车驾驶证、道路旅客运输驾驶员资格证看，刘海川的工作为出租车司机。虽然误工证明中载明刘海川的平时的月工资为7,300元，但被上诉人未提供其他证据，如银行流水等证明其收入情况，故一审法院按照交通运输行业的平均工资标准计算护理费并无不当，本院对上诉人的该项主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费439元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 盈审判员 廖晓艳审判员 宋 锦二〇二一年四月十三日法官助理许辉书记员金明佳