辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽01刑终166号原公诉机关辽宁省沈阳市沈河区人民检察院。上诉人（原审被告人）张达文，男，1963年7月2日出生于辽宁省阜新市，汉族，大学本科文化，系辽宁生科国际旅行社有限公司法定代表人，户籍地辽宁省阜新市彰武县，住辽宁省沈阳市大东区。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年11月17日被指定居所监视居住，同年11月21日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于沈阳市沈河区看守所。辩护人康健，上海中成永华律师事务所律师。辽宁省沈阳市沈河区人民法院审理辽宁省沈阳市沈河区人民检察院指控原审被告人张达文犯集资诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）辽0103刑初24号刑事判决。原审被告人张达文不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，询问有关被害人、证人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年至2017年8月，沈阳老妈乐商贸有限公司未经国家相关部门批准，以发放传单、口口相传、拨打电话等方式，以高额返利为诱饵，承诺一定期限后还本付息，向社会不特定人群非法吸收钱款。被告人张达文在此期间任老妈乐商贸有限公司副总裁。2017年8月，沈阳老妈乐商贸有限公司资金链断裂，由张达文以其作为法定代表人的辽宁生科国际旅行社有限公司接手沈阳老妈乐商贸有限公司业务，并在沈阳市沈河区设立“生科家园”店铺，以进店免费理疗等为名，进行虚假宣传，以投资辽宁生科国际旅行社有限公司旅游产品成为该公司会员得到高额返利并可免费旅游的方式，骗取被害人信任，与被害人签订“辽宁生科国际旅行社有限公司会员章程”，将所骗取的被害人投资钱款用于购买理疗器械、租赁房屋等挥霍消费。经审计及复核被害人，2017年12月至2018年11月，123名被害人投资数额为5481770.00元，返还1638984.64元，尚欠1989185.36元。2017年11月至2018年9月，另外233名被害人投资金额为8145033.52元，返还3019473.78元，尚欠5125559.74元。被告人张达文实施集资诈骗行为，共骗取人民币7114745.1元。上述事实，有经原审庭审质证、认证的被害人马某1、孙某、王某1、陈某、房某、马某2、班某、张某、蔡某等人的陈述，证人刘某1、刘某2、王某3、薛某、罗某、刘某3、韩某、赵某、周某、金某、井某、王某4等人的证言，企业机读档案登记资料，辽宁银保监局筹备组关于辽宁生科国际旅行社有限公司办理金融许可情况的复函，农村土地使用权及地上建筑转让协议书、租赁协议、房屋租赁合同，生科公司现场照片、电视广告图片，老妈乐商城会员章程、辽宁生科国际旅行社有限公司会员章程，深圳市海蒂传奇科技发展有限公司证明、河南省超优健康产业有限公司证明，王某3、刘某2银行交易明细，扣押决定书、扣押清单，辽宁信恒联合会计师事务所专项审计报告及情况说明，辨认笔录，案件来源、抓捕经过，及被告人张达文的供述和辩解等证据予以认定。原审法院认为，被告人张达文以非法占有为目的，以发放传单、口口相传等方式，虚假宣传投资辽宁生科国际旅行社有限公司旅游产品项目，成为会员能高额返利、免费旅游，招揽被害人投资，与被害人签订“辽宁生科国际旅行社有限公司会员章程”，以此种方式诈骗被害人集资款，所获赃款被其挥霍消费，数额特别巨大，其行为侵犯了国家的金融管理制度及公私财产所有权，已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，认定被告人张达文犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；涉案扣押的赃物熏洗机、肠疗机、艾灸机、按摩椅等八台、赃款人民币十五万三千元，由扣押机关负责评估、拍卖、追缴，按投资比例返还被害人，不足部分，责令被告人张达文继续退赔相关被害人（详见审计报告清单）。上诉人张达文的上诉理由是：1.其承诺的旅游项目均已启动，很多会员已经走完全部行程，其没有虚构事实，也没有挥霍一分钱，所有款项都用于公司正常运营，其不具有非法占有的目的，故其行为不构成集资诈骗罪，应认定其构成非法吸收公众存款罪。2.部分会员的报案材料不真实、不完整；转股投资华兴天安和电子会员币的数额不应计算在本案集资的数额内；其已将本金30万元返还给会员王某2，故审计报告认定的数额不准确。上诉人张达文的辩护人的辩护意见是：1.上诉人张达文主观上不具有非法占有目的，而是将大部分资金用到了投资经营上，且上诉人张达文也没有采用欺骗的方法，组织被害人多次境内外旅游并兑换了礼品，这是会员购买套餐时所承诺的。综上，上诉人张达文的行为不构成集资诈骗罪，其行为更符合非法吸收公众存款罪的构成要件。2.原审判决认定的依据是审计报告，而审计报告依据的证据不足。3.上诉人张达文愿意承担非法吸收公众存款罪的罪责，并在原审庭审期间表示愿意退还所吸收资金，原审判决在量刑时未予考量，量刑过重。经审理查明，原审被告人张达文集资诈骗犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，辩护人在本院审理过程中提交了辽宁生科国际旅行社有限公司投保“江某平安行旅游意外保险产品国内游保险”、辽宁瑞得国际旅行社有限公司向辽宁生科国际旅行社有限公司开具的增值税普通发票的复印件等材料，拟证明上诉人张达文实际开展了旅游项目，公司经营正常，具有盈利能力。本院认为，上诉人张达文以承诺高额利息为诱饵，向社会公众非法集资，并以后续集资款支付到期本金和利息、使用集资款维系公司运作为主要经营模式，导致众多被害人的集资款不能得到返还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。关于上诉人张达文及其辩护人所提张达文的行为不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张达文作为辽宁生科国际旅行社有限公司等公司的法人和实际管理者，其参与了公司向社会公众非法吸收资金的谋划、决策、运营活动，虽然涉案公司实际向被害人提供了旅游服务和礼品兑换等公司会员章程承诺的内容，但大部分集资款用于非经营性且无法产生回报的高额利息支付及员工薪酬、承租办公地点、对外宣传等公司的运作支出，资金使用成本过高，同时有部分集资款项去向不明，导致投资人的资金不能被返还。综上，在案证据足以认定上诉人张达文具有非法占有目的，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成，原审判决以此罪对其定罪量刑并无不当，辩护人所提交的相关材料不影响对本案性质的认定。关于上诉人张达文及其辩护人所提审计报告认定的数额不准确的上诉理由及辩护意见，经查，辽宁信恒联合会计师事务所专项审计报告，是对被害人询问笔录，报案材料、投资确认书、涉案公司会员章程、涉案公司员工王某3、刘某2银行交易明细等材料进行逐项统计、审核的情况下所作出；另查，部分被害人按照生科公司的要求将其在生科公司的投资转换成上诉人张达文实际控制的辽宁华兴天安旅行社有限公司的股权投资，从本质上讲该股权投资仍属于涉案生科公司的非法集资范畴，而部分股权投资中包含的电子币系被害人前期实际投入资金所得、且为投资股权确认书所认可；再查，上诉人张达文所提其已将投资款30万元返还给被害人王某2的意见，与被害人王某2陈述、银行卡明细和王某2持有的涉案公司会员章程等在案证据矛盾。综上，该审计报告所依据的审计数据客观、充分，审计结果与其他在案证据相互吻合，可以作为证据采用。关于上诉人的辩护人所提原审判决量刑过重的辩护意见，经查，在案并无证据和线索证实上诉人张达文实际退赔了集资款项，原审判决根据原审被告人张达文犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑罚幅度内量刑并无不当。综上，对以上上诉理由及辩护意见，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  尉增奎审判员  魏冬梅审判员  李 陶二〇二一年四月九日法官助理李恩泽书记员杨敏