北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京03刑终7号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）周雷雷，男，41岁（1979年8月11日出生）；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被羁押，同年8月17日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。指定辩护人陈亮，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐震宇，男，46岁（1974年8月19日出生）；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被羁押，同年8月17日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。指定辩护人李险峰，北京市隆平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋朝阳，男，36岁（1984年4月15日出生）；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被羁押，同年8月17日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。指定辩护人关曼，北京市民博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘旭，男，30岁（1990年8月16日出生）；因涉嫌犯帮助网络犯罪活动罪于2018年7月13日被羁押，同年8月17日被逮捕；现已刑满释放。原审被告人黄强，男，27岁（1993年10月9日出生）；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被羁押，同年8月17日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。原审被告人颜国威，男，31岁（1989年10月30日出生）；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被羁押，同年8月17日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。原审被告人李凯，男，27岁（1993年7月2日出生）；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被羁押，同年8月17日被逮捕；现已刑满释放。原审被告人赵树杰，男，32岁（1988年5月1日出生）；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被羁押，同年8月17日被逮捕；现已刑满释放。原审被告人汪清杰，男，32岁（1988年7月4日出生）；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被羁押，同年8月17日被逮捕；现已刑满释放。原审被告人于志民，男，37岁（1984年2月23日出生）；因涉嫌犯帮助网络犯罪活动罪于2018年7月13日被羁押，同年8月17日被逮捕；现已刑满释放。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人黄强、颜国威、周雷雷、徐震宇、蒋朝阳、李凯、赵树杰、汪清杰、于志民、刘旭犯非法经营罪一案，于2020年11月11日作出（2019）京0105刑初988号刑事判决。宣判后，原审被告人周雷雷、徐震宇、蒋朝阳、刘旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人周雷雷、徐震宇、蒋朝阳、刘旭，听取了辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第三分院的审查意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，上诉人刘旭表示服从原判，申请撤回上诉。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2017年7月至2018年7月，被告人黄强伙同颜国威、赵树杰、蒋朝阳、周雷雷、徐震宇、李凯等人，以某1公司的名义，违反国家规定，擅自经营外汇业务。其中，被告人蒋朝阳、周雷雷、徐震宇违法所得数额人民币65万余元。被告人汪清杰在明知某1公司非法经营外汇业务的情况下，其仍在网上购买“某2公司”“某3公司”的手续并在某4公司申请第三方结算账户，为某1公司提供资金结算业务。被告人于志民、刘旭在明知某1公司非法经营外汇业务的情况下，于志民负责与某1公司的沟通联络，帮助维护BOM平台并解决运行中出现的问题；刘旭按照某1公司的要求搭建网站，将网站相关软件及后台链接上传至其租赁的服务器。2018年7月13日，被告人黄强、颜国威、周雷雷、徐震宇、蒋朝阳、李凯、赵树杰、汪清杰、于志民、刘旭被抓获归案。被告人汪清杰退款人民币20万元、于志民退款人民币7000元现在案。起获手机等物品160件。一审法院判决认定上述事实的证据有：证人褚某、杨某、王某1、时某、宋某、黄某、冷某、任某、王某2、张某1、邬某、曾某、苏某、谢某、张某2、李某等人的证言，辨认笔录，外汇委托协议，入金委托书，银行交易记录，支付宝交易记录，平台操作记录，网站截图，租赁合同，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、发还清单，司法鉴定意见书，国付宝的开户资料及交易记录，易宝支付服务协议，冻结材料，工商登记资料，江西中润会计师事务所有限公司审计报告，劳动合同书，票据，到案经过、抓获经过、户籍材料，情况说明，被告人供述等。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人黄强、颜国威、周雷雷、徐震宇、蒋朝阳、李凯、赵树杰、汪清杰、于志民、刘旭未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇，情节特别严重，十人的行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人黄强、颜国威、蒋朝阳在共同犯罪中起到主要作用，系主犯；被告人周雷雷、徐震宇在共同犯罪中起到次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人李凯、赵树杰、汪清杰、于志民、刘旭在共同犯罪中起到辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人黄强、颜国威、蒋朝阳如实供述主要罪行，依法对三人从轻处罚；被告人周雷雷、徐震宇如实供述主要罪行，系从犯，依法对二人从轻处罚；被告人李凯、赵树杰如实供述主要罪行，系从犯，依法对二人减轻处罚；被告人汪清杰如实供述主要罪行，有立功情节，系从犯，主动退赔违法所得，依法对其减轻处罚；被告人于志民如实供述主要罪行，系从犯，主动退赔违法所得，依法对其减轻处罚；被告人刘旭系从犯，依法对其减轻处罚。故判决：一、被告人黄强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一百万元；二、被告人颜国威犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币四十万元；三、被告人蒋朝阳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币三十万元；四、被告人周雷雷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币三十万元；五、被告人徐震宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币三十万元；六、被告人李凯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十五万元；七、被告人赵树杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十万元；八、被告人汪清杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，罚金人民币五万元；九、被告人于志民犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，罚金人民币三万元；十、被告人刘旭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，罚金人民币三万元；十一、依法追缴被告人周雷雷违法所得人民币十八万二千三百零六元八角肆分、被告人徐震宇违法所得人民币二十三万四千一百三十二元七角六分、被告人蒋朝阳违法所得人民币二十四万一千三百四十九元六分、被告人汪清杰违法所得人民币五千元、被告人于志民违法所得人民币六千三百元，予以没收；十二、在案款人民币二十万元，用于被告人汪清杰违法所得的收缴和罚金折抵，余款发还被告人汪清杰；在案款人民币七千元，用于被告人于志民违法所得的收缴和罚金折抵；十三、在案手机等一百六十件物品，退回北京市朝阳区人民检察院。周雷雷的上诉理由是：其没有实际参与发展客户，系从犯，认罪认罚，原判量刑过重。周雷雷辩护人的辩护意见是：周雷雷不是公司股东，未参与公司经营管理，未带领或参与徐震宇发展客户、开发市场、组织会议等相关业务，系从犯；周雷雷到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，系初犯、偶犯，自愿认罪，原判量刑过重，建议二审法院从轻处罚。徐震宇的上诉理由是：非法经营外汇平台是黄强主体公司的行为，其对搭建外汇平台及对接第三方的情况不知情，不是公司股东、合伙人、员工，没有共同作案行为，周雷雷、蒋朝阳的佣金不是其承诺的，其系从犯，不属于情节特别严重，原判对其量刑过重，请求法院从轻处罚。徐震宇辩护人的辩护意见是：徐震宇没有实施非法经营的主观故意，所起作用较小，如实供述犯罪事实，系初犯，建议法院从轻处罚。蒋朝阳的上诉理由是：其仅参与项目推广，有700万业绩是公司通过其他渠道吸收，其没有拿到相应的提成，原判认定其系主犯不当，量刑过重。蒋朝阳辩护人的辩护意见是：蒋朝阳不是公司核心人员，不是本案的策划者、组织者，系从犯，且系初犯、偶犯，主观恶性相对较小，具有坦白情节，认罪认罚，原判量刑过重，建议二审法院从轻、减轻处罚。北京市人民检察院第三分院的审查意见主要是：原判对本案定性有误，黄强、颜国威等人以委托外汇理财名义吸收投资人钱款的行为符合集资诈骗罪的构成要件；而散户投资部分，因缺少保本返利的条件，不符合非法集资构成要件，但该部分事实亦是黄强等人通过隐瞒外汇交易平台未接入国际大盘的真相，将投资人操作的“损失金额”据为己有，投资人基于错误认识造成损失，符合诈骗罪构成要件，故应以集资诈骗罪和诈骗罪追究黄强等人的刑事责任。本案中，从表面上属于非法买卖外汇的非法经营行为，但从本质上，上述被告人只是将外汇交易业务作为外衣，掩盖的是集资诈骗和诈骗犯罪行为，非法买卖外汇活动只是犯罪平台、工具，真实目的是隐瞒真相将投资人的财产据为己有，故原判将本案认定为非法经营行为，违背了罪责刑相适应原则。鉴于本案系因被告人上诉而启动二审程序，根据上诉不加刑原则，本案不宜直接改判或发回重审，建议二审法院维持原判后，按照审判监督程序提起再审。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。一审法院认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认，本院经审核属实，对一审判决书所列证据亦予以确认。在本院审理期间，上诉人周雷雷、徐震宇、蒋朝阳、刘旭及辩护人均未提供新的证据。对于上诉人所提上诉理由、辩护人发表的辩护意见及北京市人民检察院第三分院的审查意见，本院综合分析评判如下：一、关于本案定性问题经查，原审被告人黄强、颜国威等人以未经国家金融管理部门许可的某1公司的名义，擅自经营外汇买卖业务，符合非法经营罪构成要件。同时，根据黄强、颜国威等人供述、投资人证言等证实，涉案资金来源系黄强、颜国威等人通过委托外汇理财的名义，以返本付息为诱饵，向不特定社会公众公开宣传后非法吸收的资金，故其行为亦具备非法集资的相关特征。另结合黄强、颜国威、李凯、赵树杰等人供述，涉案资金并未实际用于外汇买卖业务，黄强、颜国威等人涉嫌集资诈骗，但因黄强、颜国威对于资金流向的供述存在反复，侦查机关未查获非法外汇交易平台，亦未查明涉案资金的流向，导致涉案资金是否用于外汇买卖业务或部分用于外汇买卖业务尚存疑。对于散户投资部分，虽通过被告人供述等言词证据证实，黄强等人有故意隐瞒外汇交易平台未接入国际大盘的真相，制造虚假交易，并将投资人损失据为己有的诈骗嫌疑，但黄强、颜国威亦曾供述有将部分投资人钱款用于真实外汇投资，不能完全排除有买卖外汇行为的可能性，故鉴于上述证据情况，一审法院根据原公诉机关指控的事实、罪名，认定黄强、颜国威等人构成非法经营罪并无不当。又根据上诉不加刑原则，本案所涉及集资诈骗、诈骗等情形需按照侦查机关后续调查取证情况进一步确定。故北京市人民检察院第三分院的审查意见，本院酌予采纳。二、关于主从犯的认定及量刑是否适当经查，在案证据证实，上诉人周雷雷、徐震宇均明知涉案平台非法经营外汇买卖业务，仍发展上诉人蒋朝阳，并通过蒋朝阳层层发展客户获取提成，三人具有共同的犯罪故意，且一审法院根据在案证据查明的违法所得数额认定三人属于情节特别严重，于法有据；在共同犯罪中，蒋朝阳实施了拉拢投资人通过某1公司投资外汇的行为，且其发展的客户系某1公司从事非法经营外汇业务的重要来源，不能认定其起次要作用；周雷雷、徐震宇、蒋朝阳在本案中分别具有的如实供述主要罪行、从犯等量刑情节，一审法院在量刑时均已充分考虑，根据三人犯罪事实和情节所处刑罚亦在法定幅度内，并无不当。二审期间，周雷雷、徐震宇、蒋朝阳亦无新的从轻、减轻处罚情节，不能对其再予从轻、减轻处罚。故周雷雷、徐震宇、蒋朝阳所提该项上诉理由及其辩护人发表的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人周雷雷、徐震宇、蒋朝阳、刘旭伙同原审被告人黄强、颜国威、李凯、赵树杰、汪清杰、于志民，未经国家有关主管部门批准，非法经营外汇，情节特别严重，十人的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，黄强、颜国威、蒋朝阳系主犯，周雷雷、徐震宇、李凯、赵树杰、汪清杰、于志民、刘旭系从犯。上诉人刘旭在本院审理期间因表示服从原判而申请撤回上诉的要求，经审查符合法律规定，应予准许。综上，一审法院根据上诉人周雷雷等人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条之规定，裁定如下：一、准许上诉人刘旭撤回上诉。二、驳回周雷雷、徐震宇、蒋朝阳的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  余 诤审 判 员  刘 泽审 判 员  麻学军二〇二一年四月一日法官助理  孙淼淼法官助理  李晓丹书 记 员  张 帅