山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1420号 上诉人（原审原告）：莘县信和建筑安装有限公司，住所地莘县工业园区。 法定代表人：邹温海，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：赵举堂，山东慎远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛树尧，男，1967年10月1日出生，汉族，住阳谷县。 委托诉讼代理人：张玉彪，山东莘莘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴凤玉，山东莘莘律师事务所实习律师。 上诉人莘县信和建筑安装有限公司（以下简称信和公司）因与被上诉人薛树尧劳动争议一案，不服山东省莘县人民法院(2020)鲁1522民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信和公司的诉讼代理人赵举堂，被上诉人薛树尧的诉讼代理人张玉彪、裴凤玉到庭接受询问。本案现已审理终结。 信和公司上诉请求：1.依法撤销莘县人民法院作出的(2020)鲁1522民初4833号民事判决，并依法改判信和公司不向薛树尧支付停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金，或将本案发回重审。2.一审及二审案件受理费均由薛树尧承担。事实和理由：（一）信和公司不应向薛树尧支付停工留薪期工资27265元。1.聊城劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》中薛树尧的生活自理障碍程度为无生活自理障碍，信和公司在劳动能力鉴定申请表中申请的内容包括：劳动能力障碍程度、生活自理障碍程度、停工留薪期限，但聊城劳动能力鉴定委员会作出的聊劳鉴[2020]246号《劳动能力鉴定结论通知书》出具的鉴定结论并未确认停工留薪期限，足以说明薛树尧停工留薪期不具有必要性。2.薛树尧于事发当日即2019年10月3日入职下午发生摔伤事故，其工资数额无法确定，薛树尧尚处于试用期，信和公司尚无法断定薛树尧是否适合该木工工种，也尚未确定与薛树尧建立长期劳动关系，故双方未签订劳动合同。在此种情况下，即便信和公司承担相关损失，也仅应承担薛树尧住院期间、以2018年度聊城市最低工资1550元/月为标准计算得出的停工留薪期工资。（二）信和公司不应向薛树尧支付一次性伤残就业补助金69132元。对于一次性伤残就业补助金的裁决应建立在劳动仲裁申请前薛树尧已向信和公司提出解除劳动关系、且双方劳动关系已解除的事实基础之上，而本案尚不符合此条件。（三）一审法院适用法律错误。《山东省人力资源和社会保障厅关于公布2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资的通知》(鲁人社字[2020]87号,以下简称鲁人社字[2020]87号文)发布日期是2020年7月24日，即便信和公司应向薛树尧支付一次性伤残就业补助金，根据莘县劳动人事争议仲裁委员确定的解除时间为2020年7月20日，一次性伤残补助金亦应以解除时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，即5453元/月的标准予以计算，而不应适用劳动关系解除时未公布的鲁人社字[2020]87号文确定的2019年度省全口径平均工资作为统筹地区上年度职工月平均工资的基数。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请二审法院查明事实，支持信和公司的上诉请求，以维护信和公司的合法权益。 薛树尧辩称：薛树尧要求信和公司赔偿停工留薪期间工资和一次性伤残就业补助金合理合法，信和公司的诉求不成立，请求贵院驳回信和公司的上诉请求，维持原判。（一）薛树尧于2019年10月3日16时在莘州泰富安养中心工地3号楼5楼站在快拆架上加固梁梆时，快拆架木方断裂摔到地上。2019年12月4日莘县人力资源和社会保障局作出莘人社工伤[2019]00186号《认定工伤决定书》，认定薛树尧左三耻坐骨骨折、左桡骨远端骨折为因工受伤。2020年6月28日聊城劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴[2020]246号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为:劳动功能障碍程度:玖级。因此，薛树尧要求停工留薪确有必要。（二）薛树尧于2019年7月14日到信和公司处上班，事故发生时己在信和公司处工作两个多月，有本人所记工时和与信和公司员工恒正的通话录音为证，证明薛树尧在信和公司处所做工时准确无误。另外，薛树尧受伤前信和公司已为其参加工伤保险并缴纳了工伤保险费，由此也可推出薛树尧已在信和公司处工作超过二个月。薛树尧的工资应参照当时公布的2018年聊城市在岗职工平均工资确定，即5453元/月。（三）薛树尧与信和公司的劳动关系于2020年7月20日解除。双方的劳动关系解除后，信和公司应支付薛树尧一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第37条和《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号)第25条规定，工伤职工被鉴定为九级伤残的，职工本人提出解除劳动合同，一次性伤残就业补助金以其解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由用工单位计发12个月。根据鲁人社字[2020]87号文的规定，计发以统筹地区上年度职工月平均工资为基数的相关工伤待遇时，以上年度省全口径平均工资为基数。2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资(省全口径平均工资）69136元，即5761元/月。故信和公司应支付薛树尧一次性伤残就业补助金具体数额为5761元/月×l2个月，共69132元。（四）一审判决书中，信和公司垫付的22000元，属于信和公司承担的停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金项目，而不属于工伤保险中应赔付的医疗费费用。 信和公司向一审法院起诉请求：1.请求判决信和公司不向薛树尧支付停工留薪期工资27265元；2.请求判决信和公司不向薛树尧支付一次性伤残就业补助金69132元；3.请求判决薛树尧返还信和公司垫付的医疗费22000元。 一审法院认定事实：薛树尧于2019年10月3日16时在信和公司承包施工的莘州泰富安养中心工地3号楼5楼站在快拆架上加固梁梆时，快拆架木方断裂摔到地上。随即，薛树尧被送往莘县人民医院住院治疗。经诊断，其伤情为：盆骨骨折、耻骨骨折、坐骨骨折、髋臼骨折、尿道损伤、桡骨远端骨折。薛树尧共住院100天，花医疗费22000元均由信和公司垫付。2019年12月4日莘县人力资源和社会保障局作出莘人社工伤[2019]00186号认定工伤决定书，认定：薛树尧左三耻坐骨骨折、左桡骨远端骨折为因工受伤。2020年6月28日聊城劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴[2020]246号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：玖级；生活自理障碍程度：无生活自理障碍。 一审法院另查明：信和公司未与薛树尧签订书面劳动合同。薛树尧受伤前信和公司已为其参加工伤保险并缴纳了工伤保险费。2018年聊城市在岗职工月平均工资为5453元。2019年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资（省全口径平均工资）69136元，即5761元/月。2020年9月16日莘县劳动人事争议仲裁委员会作出莘劳人仲案字[2020]第46号仲裁裁决书，裁决：一、薛树尧与信和公司于2020年7月20日解除劳动关系；二、自本裁决书生效之日起七日内，信和公司支付薛树尧停工留薪期工资27265元、一次性伤残就业补助金69132元，合计96397元；三、驳回薛树尧其他仲裁请求。 一审法院认为，合法的劳动关系受《中华人民共和国劳动法》保护。因工受伤，用人单位应按《工伤保险条例》及《山东省贯彻实施实施办法》规定的项目和标准给予劳动者享受相应的工伤待遇。用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，人民法院应予受理。关于停工留薪期工资问题，信和公司所提理由均无事实与法律依据，且与工伤认定及薛树尧全身多处骨折确需停工留薪期相矛盾，故不予认定。因此，在不能举证证明实际工资时，按照双方认可的期限以及2018年聊城市在岗职工平均工资标准认定停工留薪期工资为5453元/月×5月=27265元，既符合法律规定，也符合薛树尧伤情等实际情况，应予认定。信和公司不支付停工留薪期工资的诉讼请求，违反相关法律规定，不予支持。另其主张按照最低工资标准计算的主张，无法律依据，不予支持。关于一次性伤残就业补助金问题，解除劳动关系是工伤职工单方权利，在申请仲裁时提出，用人单位也表示同意时即2020年7月20日解除，程序并无违法或不当，一次性伤残就业补助金应当依法支持。山东省人力资源和社会保障厅于2020年7月23日作出的鲁人社字[2020]87号文明确规定：计发以统筹地区上年度职工月平均工资为基数的相关工伤待遇时，以上年度职工月平均工资为基数。2019年度全省城镇单位就业人员平均工资（省全口径平均工资）69136元，即5761元/月。故信和公司应支付薛树尧一次性伤残就业补助金具体数额为5761元/月×12个月，共计69132元。信和公司不支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，违反相关法律规定，不予支持。另其主张按照2018年聊城市在岗职工平均工资标准认定一次性伤残就业补助金，不符合上述通知规定，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，判决：一、驳回信和公司不向薛树尧支付停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金的诉讼请求；二、信和公司支付薛树尧停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金共计96397元，扣除垫付的医疗费22000元，下欠74397元，于一审判决生效后十日内履行。案件受理费5元，由信和公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审双方当事人争议的焦点问题为：1.一审法院判决信和公司向薛树尧支付停工留薪期工资是否必要？2.一审判决确定的停工留薪期工资计算标准是否正确？3.一审判决信和公司向薛树尧支付一次性伤残就业补助金是否正确？4.一审判决确定一次性伤残就业补助金计算基数时所依据的文件是否正确？ 关于一审法院判决信和公司向薛树尧支付停工留薪期工资是否必要的问题。本院认为，鉴于信和公司在本案劳动争议仲裁答辩中已经自认：“关于停工留薪工资，虽然到现在被申请人仍未按规定携带诊断证明到单位提出申请，被申请人仍同意按规定标准支付。”“被申请人最重伤情为耻骨骨折，按‘山东省工伤职工停工留薪期分类目录’查对，其停工留薪期限为5个月。”再结合薛树尧确实发生左耻骨骨折、左桡骨远端骨折的工伤事实，一审法院判决信和公司向薛树尧支付五个月的停工留薪期工资并无不当。 关于一审判决确定的停工留薪期工资计算标准是否正确的问题。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”根据上述规定，信和公司在不能举证证明薛树尧工资数额的情况下，主张以2018年度聊城市最低工资1550元/月为标准计算于法无据，一审判决按照2018年聊城市在岗职工平均工资标准作为薛树尧停工留薪期工资计算标准并无不当。 关于一审判决信和公司向薛树尧支付一次性伤残就业补助金是否正确的问题。本院认为，合同解除的通知可以直接向对方当事人提出，也可以通过仲裁机构间接向对方当事人提出。一审判决以解除劳动关系是工伤职工单方权利，在申请仲裁时提出，用人单位也表示同意为由，认定双方当事人劳动关系于2020年7月20日解除并无不当。信和公司上诉主张“对于一次性伤残就业补助金的裁决应建立在劳动仲裁申请前薛树尧已向信和公司提出解除劳动关系、且双方劳动关系己解除的事实基础之上，而在本案中尚不符合此条件，故信和公司不应向薛树尧支付一次性伤残就业补助金”不能成立，本院不予采纳。 关于一审判决确定一次性伤残就业补助金计算基数时所依据的文件是否正确的问题。本院认为，莘县劳动人事争议仲裁委员会莘劳人仲案字[2020]第46号仲裁裁决书作出时间为2020年12月29日。鲁人社字[2020]87号文的发布日期为2020年7月24日，故一审判决根据该文件规定的标准确定薛树尧的一次性伤残就业补助金计算基数并无不当。 综上所述，信和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人莘县信和建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二一年四月十六日 法官助理王相敬 书记员茹博