山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终449号上诉人（原审被告）：枣庄市捷鸿经贸发展有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区临山路12号，统一社会信用代码：91370400724277443P。法定代表人：王怡，总经理。委托诉讼代理人：王东，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。上诉人（原审原告）：无锡市惠山区长安界惠木材厂，住所地江苏省无锡市堰桥街道长安社区南胡巷，统一社会信用代码：92320206MA1R18N584。经营者：黄界行。委托诉讼代理人：刘伟中，江苏诚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市第五建筑工程有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东亭学前东路春江花园301号，统一社会信用代码：91320205724168319P。法定代表人：冯海兴，职务：执行董事。委托诉讼代理人：毛子根，男，该公司办公司主任。委托诉讼代理人：费文滔，江苏英特东华律师事务所律师。上诉人枣庄市捷鸿经贸发展有限公司(以下简称捷鸿公司)、无锡市惠山区长安界惠木材厂(以下简称：界惠木材厂)因与被上诉人无锡市第五建筑工程有限公司(以下简称五建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结捷鸿公司上诉请求：1.依法撤销薛城区人民法院(2019)鲁0403民初2937号民事判决，裁定驳回起诉或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人不具备本案原告主体资格，无权提起本案诉讼。山东高院民一庭于2020年8月15日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条规定，通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能起提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的实际施工人可以直接向发包人主张权利。依据该条，被上诉人作为借用资质人，在具备相应条件时，可以提起代位权诉讼或直接以发包人为被告提起诉讼。上诉人对一审判决认定的被上诉人借用原审被告的资质承接了案涉工程无异议(P8原告以被告五建公司名义与捷鸿公司签订施工合同)，但作为出借资质人的原审被告并未怠于行使权利，而是在2011年期间就在无锡市惠山区法院提起了诉讼，要求上诉人支付工程款2112911元及利息(与本案诉求完全一致)，之后又于2013年到枣庄申请了仲裁(与本案诉求完全一致)，因此，被上诉人提起代位权诉讼的条件不成立，其无权提起代位权诉讼。因上诉人并不知晓被上诉人系借用原审被告的资质签订施工合同，被上诉人直接起诉上诉人的条件不成立，其无权直接以上诉人作为被告提起诉讼。二、被上诉人提起诉讼已经超出诉讼时效，依法不受法律保护，一审法院未给予认定。原审被告于2003年12月已撤出案涉工程，并于2011年提起诉讼，最终于2012年12月25日被无锡中院驳回起诉。无锡中院的二审裁定书已经确认被上诉人是案涉工程的实际施工人。2013年原审被告又在枣庄员会提起仲裁，后又撤回仲裁申请。而在此期间被上诉人作为实际施工人没有以任何方式向上诉人主张过关于案涉工程的任何权利，因此其提起诉讼已经超过诉讼时效。三、本案应当由枣庄管辖，薛城区法院无权审理本案。鉴于一审判决已认定被上诉人以原审被告的名义与上诉人签订建设工程施工合同，该事实能够证实建设工程施工合同中的内容是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，而《建设工程施工合同》第37.1条约定的如发生纠纷向枣庄员会仲裁也是双方的真实意思表示，双方均应受该条的约束.因此，本案应由枣庄员会管辖，薛城区法院无权审理本案.四、一审认定部分事实错误。1、被上诉人提供的2004年6月21号日和2004年7月25日的二份“通知”系虚假证据!一审法院不应依此调整工程造价452109.33元。上诉人与原审被告签订的《建设工程施工合同》第23.3条已经明确约定“按山东省(96)综合定额执行”、“按总造价10%让利”。该约定是合同双方真实意思表示。该二份证据系与枣庄公安局薛城分局已经查实的虚假《还款承诺书》的一部分，是系列假证据。被上诉人提交的2004年6月21号日的“通知”，将“按工程总造价的10%让利”改为“人工费部分的让利”，原因是“三大材已甲供”，该理由明显违背常理。上诉人与原审被告于2003年4月5日签订的补充协议附件(一)已约定三大材由上诉人供应，如果因此需要调整让利，理应在补充协议中一并达成，而不应在两个月之后再另行约定让利。被上诉人提交的《决算书》显示时间为2004年4月5日，但二315份“通知”的时间分别为2004年6月21号日和2004年7月25日，上诉人不可能在决算后再出具更改决算依据，且从通知的内容、时间表明系虚假证据。作为工程部仅对施工现场进行管理，没有权利代表上诉人更改《建设工程施工合同》的主条款，且工程部章相当时期保存在被上诉人的项目经理黄富和处。《建设工程施工合同》和《补充协议(附件一)》的签订主体均为上诉人捷鸿公司和原审被告无锡五建公司，且均盖有两公司的公章，还有两公司代表人的签名，该事实能证实只有原先签订合同的公司才有权变更合同的内容，其他组织和个人无权对合同内容进行变更.被上诉人提交的两份通知的落款人为捷鸿公司工程部，且无公司法定代表人和工程负责人的签名，因此，该“工程部”显然无权代表捷鸿公司，其出具2份“通知”的行为无效，不能起到变更合同内容的效力。2、管理费不应计入工程款总造价。一审认定被上诉人与一审被告之间是挂靠关系(借用资质)，一审被告在整个施工过程中未参与管理，一审被告作为被挂靠方仅出借资质，并未开展与工程相关的具体工作，没有发生相关成本和费用.管理费是其履行合同所必然发生的开支，本案中一审被告没有发生因管理而产生的开支。最高人民法院《建设工程施工合同解释》以及判例中都已经明确，对于被挂靠公司没有实际管理的管理费不应支持.本案将管理费149464.75元计入工程总造价显然是错误的。3、一审认定被上诉人主张的利息调整时间为2006年1月28日没有依据。被上诉人是否以原审被告名义在2006年1月28日邮寄给上诉人工程结算书，该事实不清!无锡惠山区人民法院(2011)惠商初字0038号判决书认定被告五建公司提交的EMS证据中内件名称是事后添加，该份证据不能作为有效证据使用。无锡市中级人民法院(2012)锡民终字第0781号民事裁定书仅认可原审被告向上诉人捷鸿公司发送过EMS一份，并没有认定发送的文件内容。事实上上诉人也没有收到该“决算书”.现有证据依然无法证明被上诉人以原审被告名义在2006年1月28日向上诉人邮寄的是“结算书”!无锡市中级人民法院(2012)锡民终字第0781号民事裁定书认定被上诉人是实际施工人，被上诉人是知情的，被上诉人作为实际施工人在本案起诉前一直没有以自己的名义向上诉人主张过涉案工程的任何权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十八条第三项的规定，被上诉人主张的利息应当以本次起诉时计算。一审自2006年1月28日开始计算逾期付款利息是错误的，应当予以纠正。界惠木材厂辩称，捷鸿公司上诉无事实和法律依据，请求驳回捷鸿公司上诉，我厂具有主体资格；本案未超过诉讼时效；捷鸿公司主张一审法院无管辖权不能成立；一审认定的造价4188728元比捷鸿公司一审庭审2019年12月12日认定的价格4464810.3元还少276082.3元，塔吊租金10.5万元，前期损失147277元（捷鸿公司与五建仲裁庭审笔录认为应支付并已支付），B座管理费49717元，脚手架差额38897元，共340891元均没有鉴定或认定，材料系甲方供，捷鸿公司认为虚假公章不存在，无锡审理案件时各方认定2004年3月涉案房屋已交付给捷鸿公司，现一审法院从2006年1月28日开始计算利息已是多方面迁就捷鸿公司，因此请求驳回捷鸿公司上诉请求，支持木材厂上诉请求。界惠木材厂上诉请求：1.依法撤销山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初2937号民事判决中第一项判决，并改判被上诉人枣庄市捷鸿经贸发展有限公司支付上诉人工程款1042012元及利息(以1042012元为基数，自2006年1月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息：以1042012为基数，自2019年8月20日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)：2.一二审诉讼费用由被上诉人枣庄市捷鸿经贸发展有限公司承担。事实与理由：上诉人认为一审判决中被上诉人捷鸿公司垫付的材料款和己付工程款计算有误。理由如下：1、原审第11页另查明被上诉人提供的材料款为2087203.47元。这个查明的事实不准确，应该为1745339元。1、原审第11页另查明被上诉人提供的材料款为2087203.47元。这个查明的事实不准确，应该为1745339元。上诉人一审诉状中认可甲供材料款为2087203.47元的前提是根据上诉人提交的总造价为4971745.29元的工程量核算出来的。由于捷鸿公司不认可该工程量，法院委托鉴定机构对工程量进行了审计。鉴定报告中的甲供材料款应为1762969元。但是由于材料改为捷鸿公司提供，必须扣除原告1%的材料保管费，因此，材料款应为1745339元。2、判决书第12页认定的捷鸿公司己付工程款为1601377元计算有误，多计算了20万元。被上诉人捷鸿公司主张上诉人向其借款150万余30万未还应计算为已付款，法院也认定了30万可以作为已付工程款。上诉人抗辩150万元已经归还的理由是转账支付了130万另20万是扣除的捷鸿公司应支付的违约金。既然法院认定30万未归还可以冲抵工程款，就不能重复认定上诉人还欠捷鸿公司20万元。所以已付工程款应为1818901-350000-31000-36524=1401377元。因此，被上诉人结欠的工程款为工程总价4188728元-1401377(已付)-1745339(材料)=1042012元。答辩。捷鸿公司辩称，一、捷鸿公司支付的甲供材款2087203.47元事实清楚，2006年12月31日五建公司向捷鸿公司出具甲供材数量金额汇算总表，该表载明材料款2087203.47元，该金额是捷鸿公司与五建公司双方对账核算结果，是捷鸿公司实际供材的金额，木材厂该项上诉请求不能成立，其主张扣除1%材料保管费没有依据。二、木材厂主张一审判决已付工程款上诉没有事实依据，捷鸿公司提供五建公司出具的收据及车辆折抵工程款收条及甲供材材料款、五建公司仲裁时其代理人提交的支付工程款明细为证。五建公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，木材厂挂靠五建公司名下，以五建公司名义承接捷鸿公司发包的建设工程，施工合同由木材厂的经营者黄界行与捷鸿公司洽谈并借用五建公司的资质和名义签订合同，施工合同的协商订立是捷鸿公司和木材厂之间的意思表示，并非五建公司的真实意思表示，五建公司与捷鸿公司不存在真实的施工合同法律关系，五建公司没有参与涉案工程的管理，也没有收取工程款，也没有拿到管理费，工程施工及管理均由木材厂实施，工程款也由捷鸿公司直接给付木材厂，因此木材厂要求支付工程款的对象只能是捷鸿公司，与五建公司无关。二、木材厂上诉理由和上诉请求仅是认为一审对于材料款和工程款的计算有误，木材厂对一审判决驳回其对五建公司的诉讼请求是服判和接受的，能够证明一审判决驳回其对于五建公司的诉请是正确的。三、对于捷鸿公司的上诉事实和理由，一方面捷鸿公司认为木材厂无权提起本案的诉讼的理由是不成立的。捷鸿公司对木材厂挂靠五建公司、借用五建公司的资质和名义签订施工合同的事实，始终是知晓和承认的，捷鸿公司在上诉状中也明确对于一审作出上述事实认定无异议，因此，涉案工程真实的施工合同关系是捷鸿公司和木材厂之间，木材厂向捷鸿公司主张欠付工程款。另一方面捷鸿公司并不否认其直接负有支付工程款的义务，也没有事实和理由要求五建公司对其欠付工程款承担连带责任或共同责任，这也证明，本案诉争的工程款与五建无关。四、一审已通过司法鉴定的程序对于工程款总额进行了界定和认定，对于捷鸿公司和木材厂之间的款项往来，由诉讼双方进行了充分的举证和质证，一审认定事实清楚，证据充分，综上，请求维持原判。界惠木材厂向一审法院起诉请求：一、判令被告五建公司支付原告工程款2，112，911元及利息(以2，112，911元为基数，自2004年4月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、判决被告捷鸿公司在欠付被告五建公司工程款的范围内承担还款责任；三、诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2002年4月24日，界惠木材厂挂靠在五建公司名下，以五建公司的名义与捷鸿公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定五建公司为捷鸿公司建造枣庄西站时代广场商贸楼的土建(不包括消防、水电)及部分装饰工程，建筑面积300，00平方米，具体以发包人通知删减为准；开工日期为2002年5月8日，竣工日期为2002年10月8日；合同价款暂定800万元；合同价款采用按实际工程量结算；按山东省(96)综合定额执行，工程类别按三类，取费时计划利润1.7%，人工费调整为57.24%，乙方同意让利10%；一层完工付一层造价的50%，二层至六层完工分别付每层造价的50%，于竣工验收合格后30日内付至总造价的80%，扣除5%保修金后余款分2年平均支付给五建公司；双方在履行合同过程中产生争议时(1)请枣庄市建设主管部门调解，(2)向枣庄市仲裁委员会提请仲裁；工程不可分包等内容。2002年4月25日，五建公司又与界惠木材厂(原锡山市长安镇界惠木材厂)签订《施工分包合同》，该合同主要约定：五建公司将上述工程分包给界惠木材厂施工，分包形式包工包料，分包方上交总包方管理费为总造价的4%(包括甲供材在内)，开票时的税管费由分包方自行负责.双方同时约定所有经济纠纷均由分包方负责，未经总包人同意，分包人不得向建设单位收取工程款，不通过总包人账户的工程款，总包人概不负责。2003年4月5日，五建公司与捷鸿公司签订《补充协议》，该协议主要约定：该工程所需的钢材、水泥等全部由捷鸿公司采购，分批次供应；其他所有材料仍由五建公司自行采购；捷鸿公司供应的材料款在五建公司向捷鸿公司结算工程进度款的时候扣除：该工程项目在2002年内订立合同后，因种种原因，项目未开工，五建公司已有部分材料及人员进场，捷鸿公司同意按乙方实际发生的损失予以赔偿(具体金额待五建公司报捷鸿公司审核)；该工程捷鸿公司确定在今年4月18日开工，五建公司安排人员、设备在4月28日前进场，确保开工；其他条款不变，按照原合同执行等内容。该补充协议签订后，界惠木材厂既以五建公司的名义组织人员施工，界惠木材厂实际施工的工程范围为枣庄西站时代广场商贸楼A座，B座由捷鸿公司另聘施工队伍施工。界惠木材厂在施工完成时代广场商贸楼A座五层钢筋绑扎模板制作安装后撤场。2004年6月21日，捷鸿公司工程部向五建公司下达通知，通知主要内容为由于三大材由甲方供应，对合同中约定的让利改为工程结算总价中人工费部分的让利.2004年7月25日，捷鸿公司工程部再次向五建公司下达通知，将其工程定额人工费统一调整按94.36%收取。同时，因时代广场商贸楼B座对外用五建公司名义进行施工，捷鸿公司曾向五建公司下达函告同意给五建公司B座工程总造价的1%管理费。2006年1月28日，界惠木材厂将其制作的涉案工程结算书、轧算汇总表通过五建公司邮寄给捷鸿公司，认为其施工工程面积为19，647.65平方米，工程总造价4，971，745.29元，捷鸿公司尚欠其工程款2，112，911元。捷鸿公司未予答复。2010年7月8日，界惠木材厂与五建公司签订谅解备忘录，主要内容为：五建公司因界惠木材厂承包工程期间被法院划走的所有款项，界惠木材厂已全部归还；界惠木材厂同意另赔偿20万元，共欠五建公司50万元(含管理费30万元)；界惠木材厂以五建公司名义诉讼后收回的款项归界惠木材厂，与五建公司无关等。之后，界惠木材厂出资聘请律师，以五建公司的名义于2011年在无锡市惠山区人民法院起诉了捷鸿公司.该案后经二审无锡市中级人民法院裁定驳回五建公司的起诉。无锡市中级人民法院在民事裁定书中对当时五建公司提交的由捷鸿公司无锡办事处出具的还款承诺书予以了排除，不作为认定案件事实的证据。后界惠木材厂又以五建公司的名义于2013年9月份向枣庄员会对被告捷鸿公司提起仲裁。该仲裁案件后于2016年9月份五建公司撤回仲裁申请结案。庭审中，该院根据界惠木材厂的申请依法委托舜诚项目管理有限公司对界惠木材厂施工的涉案工程进行工程造价审计，审计结果为3，587，153.92(已扣除分包合同管理费4%，149，464.75元)，关于调整工程结算让利方式及调整人工费452，109.33元未计算，由法院裁定。该次鉴定界惠木材厂支出鉴定费80，000元。另查明，涉案工程捷鸿公司提供甲供材材料款为2，087，203.47元。一审法院认为，界惠木材厂挂靠在五建公司名下，以被告五建公司的名义与捷鸿公司签订《建设工程施工合同》，该事实清楚，证据充分。界惠木材厂借用五建公司的资质与捷鸿公司签订涉案施工合同，五建公司作为被借用资质方，欠缺与发包人捷鸿公司订立施工合同的真实意思表示，五建公司与捷鸿公司不存在实质性的法律关系。本案中，界惠木材厂作为涉案工程的实际施工人与发包人捷鸿公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，界惠木材厂有权向捷鸿公司主张工程款。五建公司虽与界惠木材厂签订了施工分包合同，但五建公司系被挂靠方，不属于法律规定的转包人、违法分包人或发包人，且五建公司在整个工程施工中未参与管理，界惠木材厂要求五建公司承担支付工程款的责任，无事实及法律依据。本案的争议焦点是界惠木材厂施工的工程造价总额的认定以及捷鸿公司欠付原告的工程款数额。关于工程造价的总额，该院委托的舜诚项目管理有限公司作出的工程造价报告中扣除的管理费149，464.75元应予计入工程总造价.调整工程结算让利方式及调整人工费452，109.33元亦应计入工程总造价，捷鸿公司辩称界惠木材厂提供的由捷鸿公司工程部出具的通知，不客观真实，工程部公章在界惠木材厂处保管的主张，无证据支持，该院不予采信。据此，涉案工程总造价为4，188，728元。界惠木材厂庭审中要求捷鸿公司支付B座1%的管理费49，717元，证据不足，该院依法不予支持。关于捷鸿公司欠付界惠木材厂的工程款数额的认定，该院根据捷鸿公司提供的相关付款凭证，并结合界惠木材厂的质证意见认为以下款项2004年3月19日界惠木材厂工作人员吴栋梁出具欠条载明在工程款中扣除的31，000元，无对应的付款凭证，该31，000元应与2004年8月14日的31，000元属同一笔款项，不应重复计算；2005年1月25日的36，524元，该款记账列明为水泥，应属甲供材，不应为支付的工程款，且甲供材双方对数额已无异议；捷鸿公司主张告界惠木材厂向其公司借款150万元，仍有30万元未还，界惠木材厂虽否认系借款，辩称系其公司帮助捷鸿公司走账，已支付130万元，无证据证明。捷鸿公司主张的该30万元借款可以冲抵工程款；捷鸿公司与界惠木材厂签有购车协议，并有界惠木材厂经营者黄界行出具的提取公爵车一辆收据一份，界惠木材厂欠付告捷鸿公司20万元应冲抵工程款。捷鸿公司主张界惠木材厂欠其凌志车款35万元，界惠木材厂予以否认，捷鸿公司未提交交付该车辆的相关证据，该院不予支持。综上，该院认定捷鸿公司已支付工程款1，601，377元，扣除捷鸿公司支付的甲供材材料款2，087，203.47元，捷鸿公司现仍欠界惠木材厂工程款500，147.53元。界惠木材厂要求捷鸿公司支付其欠付工程款利息的诉请，合法有据，但其主张的利息起算时间应调整至2006年1月28日，即界惠木材厂以五建公司的名义向捷鸿公司邮寄结算书之日。捷鸿公司关于界惠木材厂起诉已过诉讼时效的抗辩，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄市捷鸿经贸发展有限公司支付原告无锡市惠山区长安界惠木材厂工程款500，147.53元及利息(以500，147.53元元基数，自2006年1月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；以500，147.53元元基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告无锡市惠山区长安界惠木材厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23，703.3元，由原告无锡市惠山区长安界惠木材厂负担18，014元，被告枣庄市捷鸿经贸发展有限公司负担5，689.3元，鉴定费80，000元，由原告无锡市惠山区长安界惠木材厂负担40，000元，被告枣庄市捷鸿经贸发展有限公司负担40，000元，于判决生效后七日内缴纳。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，界惠木材厂作为涉案工程的实际施工人与发包人捷鸿公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，界惠木材厂有权向捷鸿公司主张工程款。界惠木材厂与捷鸿公司在施工完成时代广场商贸楼A座五层钢筋绑扎模板制作安装后，持续不间断地发生了催款、诉讼、仲裁等行为，本案不存在超过诉讼时效期间问题。界惠木材厂在本案一审起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，捷鸿公司又应诉答辩，故视为人民法院对该案有管辖权。就捷鸿公司的付款问题，一审法院主持由诉讼双方进行了充分的举证和质证，界惠木材厂虽对捷鸿公司付款数额提出异议，但未提出证据予以证实，其上诉主张不成立，本院不予支持。综上，捷鸿公司、界惠木材厂的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23702元，由捷鸿公司、界惠木材厂各负担11851元。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  邵明伟审判员  杨丽娜二〇二一年四月十二日书记员  张 婕