辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终642号上诉人（原审被告）：沈阳中澄环保科技有限公司，住所地沈阳市于洪区吉力湖街。法定代表人：潘杰，该公司经理。委托诉讼代理人：施振盈,辽宁共襄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大石桥市瑞奇化工有限公司，住所地大石桥市官屯镇大岭村。法定代表人：沈强。该公司总经理。委托诉讼代理人：刘荟杰,辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。上诉人沈阳中澄环保科技有限公司因与被上诉人大石桥市瑞奇化工有限公司承揽合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2020）辽0882民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人施振盈、被上诉人委托诉讼代理人刘荟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沈阳中澄环保科技有限公司的上诉请求：1.请求撤销（2020)辽0882民初4093号民事判决书，驳回被上诉人诉讼请求；2、请求判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，原审法院认定事实部分认定上诉人在收到被上诉人的33万元预付款后并未履行合同约定的除尘设备制造、采购、安装等义务错误。在庭审中上诉人向原审法院提供了产品购销合同、增值税发票、过磅单、银行存款明细账、泊头市宏大除尘设备制造有限公司出具的证明等相关材料用以证明上诉人已经按照合同约定向本案第三人泊头市宏大除尘设备制造有限公司订购了设备，且支付相应款项，并由第三人将上述设备运送至被上诉人处，并已完成施工。但在本案审理过程中原审法院并未审理该事实，而是直接认定上诉人未完成施工，显然属认定事实错误。原审法院解除上诉人与被上诉人之间合同的主要依据为错误的法律事实，截止该案一审判决之日原审法院并未审明案涉标的具体施工人为何。二、原审法院适用法律错误，举证责任分配不清，本案中被上诉人主张解除合同、返还预付款，其理由为案涉标的为第三人海城市牌楼镇洪鑫机械厂施工，但在庭审过程中被上诉人并未提供与第三人相关的任何书面合同及相关资料佐证案涉标的由其施工。因此，其无法证明案涉标的是由第三人施工完成。《民事诉讼法司法解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中关于案涉标的被上诉人主张工程由第三人完工，应当承担举证责任，否则应当承担不利法律后果。但原审法脘对于该举证责任并未予以分配，且不考虑上述法律规定，在上诉人己完成举证责任证明己方已完成施工的情况下错误适用法律规定,单方认定上诉人未完成施工实属适用法律错误。综上所述，为便于审理该案，查明事实，正确适用法律，请求撤销原审判决维护上诉人合法权益。被上诉人大石桥市瑞奇化工有限公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。上诉人主张其已经履行了合同的全部义务，其应该就其履行情况举证证明。上诉人就其履行情况负有举证义务，被上诉人无法就没发生的事进行举证。而上诉人至今没有举出被上诉人签字盖章确认的相关履行材料。本案合同金额达112万，这么大的工程如果上诉人履行了义务，在履行的过程中不可能一份书面材料都没有。且依常理，如果如上诉人所述已全部履行完毕，那么上诉人不可能不主张全部工程款。而事实是，几年来上诉人从未向被上诉人主张过工程款，反而是被上诉人一直在找上诉人，联系不上他后来提起诉讼。一审法院认定事实清楚，在一审时法官还上现场进行了查看，因此请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人大石桥市瑞奇化工有限公司在一审法院的诉讼请求：1、判令解除原、被告之间2017年10月9日签订的烟气除尘及烟道窑帽环保工程合同(合同编号为：QT20170919)；2、判令被告返还原告合同预付款330000元及利息；3、判令被告向原告支付合同违约金(从2017年11月14日起以每天3000元计算至合同实际解除之日止)；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年10月9日，原、被告签订了烟气除尘及烟道窑帽环保工程合同(合同编号为：QT20170919)合同总金额为112万元，预付款为合同金额的30%，即33万元，工期为35天，并约定合同生效后每延迟一天罚款3000元。合同生效后，原告向被告支付了预付款33万元，被告至今未履行任何合同义务。故原告为维护自身合法利益，诉至法院，请依法裁判。一审法院认定事实：2017年10月9日，原告大石桥市瑞奇化工有限公司与被告沈阳中澄环保科技有限公司签订编号为QT20170919《烟气除尘及烟道窑帽环保工程工程合同书》一份，约定由被告按原告提供的工程相关基础数据在原告厂区内负责除尘设备制造、采购、安装和调试，以及电气系统配电柜的制作、安装和调试，烟道及窑帽制作，交钥匙工程。工期35天。合同签订日期为2017年10月9日，即时生效，每延迟一天罚款3000元。被告在工程竣工后提出竣工验收申请。原告在30日内进行验收。合同金额为112万元，付款方式为预付款30%即33万元，设备进场后付款30%，即33万元，待工程全部完工后付款30%即33万元，余10%质保金，待质保期满后付清，质保期一年。被告方进入原告方现场内的全部物料都必须过磅，并告知原告方地磅员具体用途。合同签订当天，即2017年10月9日，原告将票面金额为50万元的银行承兑汇票背书转让给被告，被告于当天向原告出具了50万元工程款的收款收据。次日，被告通过网银向原告支付17万元。但被告在收到原告的33万元预付款后并未履行合同约定的除尘设备制造、采购、安装等义务。一审法院认为，原、被告之间的承揽合同关系合法有效，原被告双方应依约全面履行自己的义务。原告依约付款后，被告理应依约完成工作，交付工作成果。但本案中，被告未向本院提供充分的证据证明其履行了承揽人的义务，应承担不利的后果。故对于原告要求解除2017年10月9日双方签订的编号为QT20170919《烟气除尘及烟道窑帽环保工程工程合同书》以及要求被告返还原告预付款33万元及利息的诉讼请求，本院予以支持，利息应从2017年10月9日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算为宜。对于原告要求被告按照3000元/日支付违约金的诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条二款、第九十七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原、被告于2017年10月9日签订的编号为QT20170919《烟气除尘及烟道窑帽环保工程工程合同书》；二、被告沈阳中澄环保科技有限公司返还原告大石桥市瑞奇化工有限公司预付款33万元，并从2017年10月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息；上述给付义务，限被告于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3125元，由被告负担。在二审审理期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的编号为QT20170919《烟气除尘及烟道窑帽环保工程工程合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方均应依约履行合同，被上诉人按约定支付预付款33万元，上诉人对此没有异议。上诉人上诉理由是认为已全部履行合同的义务。根据法律规定，对合同履行发生争议，由负有履行义务的一方承担举证责任。本案应由上诉人承担举证责任。上诉人在一审审理期间虽向法庭提供了产品购销合同、增值税发票、过磅单、银行存款明细账、泊头市宏大除尘设备制造有限公司出具的证明等相关材料用以证明上诉人已经按照合同约定向本案第三人泊头市宏大除尘设备制造有限公司订购了设备，且支付相应款项，并由第三人将上述设备运送至被上诉人处，并已完成施工。但上述证据均没有在被上诉人处安装、收货、验收的任何痕迹和签单，对于被上诉人正在使用的设备，被上诉人提供了与另一家公司的验收单和转款记录。同时，上诉人如果履行了合同，总价款是112万元，上诉人没有向被上诉人主张权利。亦不符合常理。因此，上诉人主张合同全部履行的证据不充分。其上诉理由不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3125元由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  唐晓葵审判员  盖世非二〇二一年四月十五日法官助理赵婷婷书记员张莹