云南省砚山县人民法院 刑 事 裁 定 书 (2016)云2622刑抗1号 抗诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。 原审被告人陈某，绰号：狗毛，男，1977年9月27日出生于云南省富宁县，汉族，初中文化，农民，家住富宁县。因犯盗窃罪于1999年12月28日被富宁县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2000年10月18日又因犯盗窃罪被富宁县人民法院判处有期徒刑五年；2005年11月17日又因犯盗窃罪被富宁县人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。2013年3月27日刑满释放。因本案于2014年12月7日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现在文山监狱九监区服刑。 云南省富宁县人民检察院指控被告人陈某犯贩卖毒品罪一案，云南省富宁县人民法院于2015年5月19日作出（2015）富刑初字第54号刑事判决。该判决发生法律效力后，文山壮族苗族自治州人民检察院于2015年9月28日以文某1诉二审刑抗（2015）1号刑事抗诉书,向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出抗诉。文山壮族苗族自治州中级人民法院于2015年10月28日作出（2015）文中刑监字第11号再审决定，并指定本院再审。本院依法组成合议庭，于2016年4月28日在文某3监狱巡回法庭公开开庭审理了本案。文山壮族苗族自治州人民检察院依法指派砚山县人民检察院代理检察员黄锐、书记员周薇出庭抗诉，原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：被告人陈某于2014年12月6日下午16时许打电话给文某3人奎灵（另案）购买毒品，并到富宁县农村信用合作联社将3000.00元人民币打到奎灵指定的帐户内（帐号：62×××05，开户人：李某）。17时30分奎灵打电话给陈某，告知其购买的毒品已放在从文某3到富宁车牌号为云Ｈ×××××的客车上，让其到富宁县汽车客运站取货。当晚22时30分被告人陈某到富宁县汽车客运站取包裹时被公安民警当场人赃俱获，缴获毒品海洛因可疑物10克。经查，陈某购买的毒品可疑物一部分除了供自己吸食外，一部分包成零包，以每一零包50元人民币的价格卖给吸毒人员黄某、班某等人。后经鉴定，所查获的毒品可疑物中检见海洛因、对乙酰氨基酚、咖啡因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分。上述犯罪事实有抓获经过，提取、指认、称量笔录及照片，客户存款回单，手机通话记录，证人张某、潘某、黄某、班某的证言证实，被告人陈某亦供认不讳。原判认为被告人陈某的行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈某是累犯，但归案后认罪态度较好，有立功表现，公诉机关提出的3年零4个月至5年量刑建议适当，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金1000.00元；二、涉案毒品海洛因10克、手机三部及人民币3000.00元依法没收，由公安机关上缴国库。 原审判决发生法律效力后，文山壮族苗族自治州人民检察院抗诉称：原判认定被告人陈某立功不当且量刑畸轻。被告人陈某到案后供述向奎灵购买毒品和毒资打在李某帐户，属于如实坦白自己犯罪情节范畴，不应视为立功。还有《刑法》第三百四十七条第三款规定，“贩卖海洛因十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金”。原判对被告人陈某的刑罚情节没有认定可以减轻处罚，相反认定是累犯，具有从重处罚情节，却在七年以下判处有期徒刑，显属畸轻。 在再审的庭审中，抗诉机关除原审出具的证据外，新提供了富宁县公安边防大队案件侦查队出具的情况说明和文山壮族苗族自治州中级人民法院（2015）文中刑初字第96号刑事判决书等证据。在事实上追诉被告人多次贩毒和确认被告人有重大立功，放弃对原判认定立功不当的抗诉意见。在量刑上依然抗诉称：被告人陈某贩卖毒品海洛因数量是10克，根据《刑法》第三百四十七条第三款规定，贩卖海洛因十克以上不满五十克，应当处七年以上有期徒刑并处罚金。被告人陈某虽系以贩养吸，归案后认罪态度较好，有重大立功，可是他系多次贩毒且属累犯，应当在七年以上九年以下之间量刑并处罚金。被告人陈某无辩护意见，只要求法庭从宽处罚。 经再审查明：被告人陈某系以贩养吸人员。他时常将购买来的毒品海洛因除供自己吸食一部分外，用一部分包成零包，以每个零包50元人民币的价格，多次卖给吸毒人员黄某、班某等人。2014年12月6日下午16时许，被告人陈某打电话向文某3人奎灵（另案）购买毒品，并按奎灵要求将购毒款3000.00元人民币，从富宁县农村信用合作联社打入李某（另案）62×××05帐户内。17时30分，奎灵电话告知被告人陈某，所购毒品已放在从文某3至富宁车牌号为云Ｈ×××××的客车上，让其到富宁县汽车客运站取货。当晚22时30分，被告人陈某到富宁县汽车客运站取包裹时，被公安民警当场人赃俱获。当场缴获毒品海洛因可疑物10克、赃款人民币3000.00元、涉案手机三部及两次打款到62×××05帐号的回单凭条。经鉴定，所查获的毒品可疑物中检见海洛因、对乙酰氨基酚、咖啡因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分。被告人陈某被抓获归案后，积极如实供述毒品来源及去向，在次日凌晨零时许，就协助办案民警将常来向其购买零包毒品的吸毒人员黄某、班某抓获。同月10日，被告人陈某又随办案民警到文某3协助抓获奎灵及同伙陶某、李某。2015年12月15日，奎灵、陶梦霖、李兴春均被文山壮族苗族自治州中级人民法院以贩卖毒品罪判处刑罚，其中：奎灵被判处无期徒刑、陶某被判处有期徒刑七年、李某被判处有期徒刑五年。另查明：被告人陈某因犯盗窃罪曾三次被判处有期徒刑，2013年3月27日刑满释放。上述事实，有来源合法、内容客观真实，经再审庭审举证质证的双方认可无异议的原判定案证据和新提供证据关联印证，足资认定。 本院再审认为：原判认定被告人陈某犯贩卖毒品罪的基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。抗诉机关追诉被告人陈某以贩养吸多次贩卖毒品海洛因的事实清楚，证据确实充分，本院予以采信。被告人陈某曾因盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年重新犯罪是累犯，依法应当从重处罚。但被告人陈某归案后，如实坦白贩毒情节，认罪态度较好，积极协助公安机关缉捕其他重大罪犯,有重大立功表现，依法应当减轻处罚。原判在事实认定上，遗漏认定被告人以贩养吸多次贩毒、涉案赃款赃物、有重大立功，并将被告人协助抓获犯罪分子误认定为揭发、提供犯罪线索情形。其中：多次犯毒系原公诉机关未指控；重大立功系原审宣判时认定条件未成就，故本院再审依法予以纠正。原判在量刑上，对被告人的立功没有给予依法减轻处罚的说理，只给予从轻处罚的判词。而且《刑法》第三百四十七条第三款明文规定，“贩卖海洛因十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒，并处罚金”。原判结果却是判处有期徒刑四年，系在七年起点刑下科刑，显然是适用了减轻处罚，从而造成判决结果与判决理由相矛盾和量刑畸轻的迹象。但是纵观全案客观事实，被告人陈某虽具有多次贩毒的酌定从重处罚情节，且是累犯的法定从重处罚情节，而归案后能坦白自己的犯罪事实，积极协助公安机关抓获吸毒、贩毒分子，使公安机关得以拓展侦破其他重大毒品犯罪案件和扩大打击吸毒违法分子。基于我国的立功设计及其价值取向，用原始量刑方法对被告人陈某的犯罪行为进行考量，给予减轻处罚疑似有偏颇。用现行规范化量刑规则和公式，严格地对被告人陈某具有的多次贩毒、累犯、重大立功、坦白认罪悔罪等各个酌定、法定从重、减轻、从轻量刑情节综合考量，可见原判减轻判处是切实彰显我国教育为主、惩罚为辅的刑罚原则，也是认真贯彻落实我国对重大立功政策的具体体现。因此，原判依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十八条判处被告人陈某有期徒刑四年，并处罚金1000.00元，涉案毒品海洛因10克、手机三部及人民币3000.00元依法没收的判决，适用法律正确、量刑适当，本院予以维持。抗诉机关提出七年以上九年以下有期徒刑的量刑抗诉意见，只侧重了从重量刑情节，偏废了存在重大立功应当给予减轻处罚的功能导向，忽略了贩卖海洛因10克是七年以上有期徒刑量刑幅度的起点数量，故本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第（二）项规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 维持云南省富宁县人民法院（2015）富刑初字第54号刑事判决。 如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审判长  鲁绍江 审判员  马 任 审判员  戴朝生 二〇一六年六月二十日 书记员  李 韩