安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终631号 上诉人（原审被告）：北京天通顺达建筑工程有限公司，住所地北京市门头沟区桥东街13楼北109-5室，统一社会信用代码91110109062784680M。 法定代表人：鲍建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王勤荣，安徽椒陵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田君芳，北京科宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张仁权，男，1953年10月16日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：王诚，安徽衡远律师事务所律师。 原审被告：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号，统一社会信用代码91110000101107974U。 法定代表人：姚自然，该公司董事长。 上诉人北京天通顺达建筑工程有限公司（以下简称天通顺达公司）因与被上诉人张仁权、原审被告北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称城建道桥公司）劳动争议一案，不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天通顺达公司上诉请求：撤销原判，改判天通顺达公司对张仁权不承担用工主体责任。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.关于张仁权受伤地点，一审认定在北服务区工地做楼顶找平，证人李某证明是在南服务区平房上做找平，张仁权在仲裁申请书、民事诉状及第一次庭审记录中陈述在案涉项目工地（路面）做找平。2.关于张仁权受伤原因，一审认定是不慎被其他工人驾驶的吊车扫到坠落地面，张仁权在第一次庭审中称是在施工过程中从高处跌落受伤。若一审认定属实，此案应认定是他人实施的侵权行为，但是谁驾驶吊车的事实没有查明。3.证人李某与李青春签订的劳务合同，并不能证明雇佣张仁权从事劳务，更不能证明在高速公路北服务区从事劳务。李某证明其付给张仁权20万元（其中李青春付19万元，其本人付1万元）没有证据。4.天通顺达公司认可只将北服务区屋面工程转包给李某，但没有将高速路工程转包，更不能证明李某雇佣张仁权，相关判决无事实、证据证明。另李某证明张仁权是在南服务区做平方屋面找平时受到吊车扫到坠落地面受伤，但李某当时并不在现场，其证明是听别人说的，但听谁说的没有讲明，其证言不具有证据力。天通顺达公司与李某签订的劳务合同约定是北服务区屋面工程，南服务区天通顺达公司没有工程。5.天通顺达公司一审举证的工资表中并没有张仁权的名字，该工资表是当地工人在服务区全体工人2019年的工资表，一审未予采信该证据，反认定天通顺达公司没有举证同时承担不利后果错误。二、一审适用法律不当。假设事实如一审所认定，张仁权是在北服务区劳动中被其他吊车施工中扫到，则为人身损害赔偿纠纷，张仁权应向吊车的操作者提出赔偿请求。一审适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定天通顺达公司对张仁权承担用工主体责任适用法律不当。 张仁权辩称，1.关于张仁权受伤的地点，天通顺达公司是在混淆概念。张仁权在仲裁申请书、民事诉状中均陈述是在涉案工地上做找平受的伤，该涉案地点是两被告共同承包的工程范围之内。不论是南服务区还是北服务区，均在证人李某承包施工的范围之内，也就是天通顺达公司承包施工的范围。受伤地点是清楚和明确的。2.关于张仁权受伤的原因，根据工伤保险条例规定，张仁权系农民工，工伤的法律关系是无过错责任，不论工伤与他人侵权是否发生契合，只要是在法定范围之内施工用人单位应承担用工主体责任，工伤赔偿责任不能免除。3.无论李青春是否支付19万元医疗费给张仁权，都不能免除其作为天通顺达公司项目经理与证人李某签订劳务合同的职务行为以及相应的法律后果。4.一审适用法律正确，本案完全适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 城建道桥公司未发表答辩意见。 张仁权向一审法院起诉请求：两被告对张仁权承担用工主体责任。 一审法院认定事实：城建道桥公司中标合宁高速公路周庄至陇西立交段改扩建02标项目工程。城建道桥公司（承包人）中标上述工程后，与天通顺达公司（分包人）签订《北京市建筑工程施工专业分包合同》，将合宁高速改扩建路基路面工程第二合同段（含服务区）800章房建工程分包给天通顺达公司，计划工期自2017年5月20日至2018年12月31日。天通顺达公司案涉工程项目负责人李青春作为委托代理人在分包人落款处签字并加盖天通顺达公司合同专用章。天通顺达公司承接了上述分包工程后，2019年3月22日，项目经理李青春与李某签订《劳务合同》，将分包工程中的房建施工队北服务区屋面工程劳务分包给李某施工，约定：“施工范围包括头层找平、保护层找平、做挂瓦条、盖瓦、做脊结束。按照实际施工85元／㎡。安全问题：乙方自己解决。”上述劳务合同签订后，李某招用张仁权、郑勤道等人到涉案工程地点进行施工干活，其中张仁权从事瓦工工种，具体从事屋面找平，工资160元／天，工资由李某发放。2019年5月24日下午5点许，张仁权在北服务区工地做楼顶找平时，不慎被其他工人驾驶的吊车扫到坠落至地面。张仁权受伤后被送至全椒县人民医院住院治疗。2020年9月16日，张仁权向全椒县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求确认城建道桥公司承担用工主体责任，同日，全椒县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，张仁权遂向一审法院提起诉讼。 另查明，1.天通顺达公司系有限责任公司，营业期限2013年1月31日至2033年1月30日，经营范围：施工总承包、专业承包、劳务分包、租赁机械设备等。2016年5月6日，获得建筑业企业资质证书，有效期2015年12月2日至2020年12月1日；2.张仁权未享受城镇职工养老保险待遇。 一审法院认为，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担。”本案中，城建道桥公司将本单位总承包工程中的房建工程（服务区和收费站）专业分包给了天通顺达公司，天通顺达公司又将该房建工程中的北服务区屋面工程内部劳务分包给无施工资质的李某，李某再聘用张仁权到工地上做找平。天通顺达公司具备建筑业企业资质，具备用工主体资格，城建道桥公司与天通顺达公司之间的专业分包行为合法有效，但李某作为自然人不具备用工主体资格，因此，天通顺达公司应当对无资质的实际施工人招用的劳动者张仁权承担用工主体责任，并非城建道桥公司。李青春作为天通顺达公司案涉工程项目经理，其与李某签订《劳务合同》系职务行为，相应法律后果应由天通顺达公司承担。关于天通顺达公司抗辩与张仁权不存在劳动关系，且张仁权已超过法定退休年龄，不符合建立劳动关系的主体资格。一审认为，判断原、被告之间是否存在劳动关系的依据应当是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件，而该通知第四条规定的由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指在不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件、不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该第四条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，且承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提和基础，故对此抗辩不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部》第一条、第四条之规定，判决：被告北京天通顺达建筑工程有限公司承担原告张仁权的用工主体责任。案件受理费5元（已减半收取），由被告北京天通顺达建筑工程有限公司负担。 二审中，张仁权提供医疗费发票一组，证明：张仁权受伤之后一共发生了197494元医疗费，该部分已经由李青春转给李某后支付给张仁权。 天通顺达公司质证认为，对真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，对治疗的事实无异议。 对上述证据本院将结合双方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点是天通顺达公司是否应对张仁权承担用工主体责任。 本案中，从双方当事人的陈述及所举证据情况看，城建道桥公司将本单位总承包工程中的房建工程（服务区和收费站）专业分包给了天通顺达公司，天通顺达公司又将该房建工程中的服务区屋面工程内部劳务分包给无施工资质的李某，李某再聘用张仁权到工地上做找平，张仁权在案涉项目工地做楼顶找平时，不慎被其他工人驾驶的吊车扫到坠落至地面受伤。张仁权在民事诉状中陈述其是在案涉工地做找平施工时受伤，张仁权在第一次庭审中称其在施工过程中从高处跌落受伤，此应为客观描述，在之后的庭审中陈述其在做楼顶找平时不慎被吊车碰到跌落地面受伤。张仁权为证明其主张申请李某出庭作证，并提供了李某与天通顺达公司案涉项目负责人李青春签订的劳务合同、事发后相关微信聊天记录、相关病例材料等证据予以证明。天通顺达公司提供的工资表，从其内容及时间上看尚不能充分证明其抗辩观点。一审根据双方所举证据情况，认定张仁权在案涉工地施工时受伤符合法律规定。本案中，张仁权在案涉工地提供劳务过程中受伤，张仁权有权依法向具备用工主体资格的单位主张用工主体责任，一审对此作出相关认定亦符合法律规定。 综上所述，天通顺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京天通顺达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 根 审判员 张立涛 审判员 贺 斌 二〇二一年四月十二日 书记员 张婷婷 附处理本案有关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。