湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1664号上诉人（原审原告）：武汉希迪食品科技有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区走马岭办事处革新大道1409号2-1栋（13）。法定代表人：龚传山，该公司总经理。委托诉讼代理人：江玉，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周窕隽，湖南通程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周小皓，男，1989年1月26日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。上诉人武汉希迪食品科技有限公司（以下简称希迪公司）、上诉人周小皓因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初4082号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。希迪公司上诉请求：１．撤销一审判决；２．改判支持希迪公司的诉讼请求；３．二审诉讼费由周小皓承担。事实与理由：一审判决支付解除劳动关系经济补偿金、代通知金，事实认定错误，法律适用错误。１．一审判决书第7页“2020年4月底至5月期间，希迪公司的相关人员在微信中提出因公司经营困难让周小皓自谋出路，并提出给予周小皓一定补偿，双方就解除劳动合同的经济补偿金未能达成一致意见……直至5月28日被移出公司办公系统及微信工作群，双方劳动关系就此终止”，认定事实错误，周小皓仅仅提交了录音证据，无法证明用人单位曾与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议。２．一审判决书第7页依据中华人民共和国劳动合同法第四十条第三款认定因受疫情影响，被申请人经营困难导致人员富余，属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，未能协商一致导致劳动关系解除的情形。由于一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决支付经济补偿金、代通知金适用法律错误。３．判决计算经济补偿金、代通知金基数错误。周小皓离职前十二个月的平均工资6,337元，一审判决按照8,290元计算经济补偿金认定事实错误。周小皓2020年3月1日居家办公以后的工资已经调整为每月1,800元，一审判决希迪公司按照8,290元标准支付代通知金认定事实错误。４．希迪公司2020年2月至4月一直处于停工停产状况并已支付2月至4月工资，无需支付代通知金，即使支付根据中华人民共和国劳动合同法实施条例第20条，用人单位依照中华人民共和国劳动合同法第40条规定选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的其额外支付的工资应按照劳动者上月工资标准确定，希迪公司解除劳动合同上月工资标准为1,800元每月，一审判决支付8,290.54元适用法律错误，希迪公司就2020年2月至4月疫情期间员工薪酬发放标准制定并公布疫情期间员工薪酬发放标准临时规定的通知，对于防疫期间申请居家办公人员，按照个人月度40%工资发放，该事实仲裁及一审阶段均得到认可。周小皓辩称，请求驳回希迪公司的上诉，居家办公是按公司要求，疫情期间员工薪酬发放标准当时发的通知是70%，周小皓一审提交了相应证据，仲裁和一审按8,290.54元计算周小皓的工资是没有问题的。周小皓上诉请求：１．周小皓与希迪公司之间的劳动关系时间为2017年8月14日至2020年5月16日。工作期间，每周单休，周六加班，2019年5天年休假未休，周小皓负责29家门店的管理，因为日常巡店一天至多拜访几家门店，大部分门店每天的日常管理以微信、钉钉、电话沟通为主。2020年2月3日至2020年5月16日期间，周小皓一直按照希迪公司要求远程居家办公，有提交考勤记录与工作日志，考勤日志由希迪公司人事主管江玉统计发布在公司微信群。公司湖北区域门店2020年3月份开始陆续复工投入运营，门店销售菜品由长沙工厂生产配送，武汉工厂负责辅料配送，到4月9日复工门店113家，湖北省总门店171家，占比66%，4月25日复工门店150家，占比88%，人事主管江玉于2020年4月26日将周小皓从希迪公司钉钉移除，5月18日从总公司长沙香他她餐饮管理有限公司钉钉移除，至此无法开展工作为止。东西湖仲裁委于2020年9月2日作出裁决，一审法院于2020年12月11日作出判决，周小皓对一审判决部分不服。２．判令希迪公司支付周小皓2019年未休年休假工资3,811.74元，2020年2月工资差额4,662.54元，2020年3月工资差额6,690.54元，2020年4月工资差额6,990.54元，2020年5月工资差额3,511.8元。2020年5、6、7三个月社保补偿金3,386.82元，生育金补偿6,246.25元，2018年5月-2019年8月期间休息日加班费15,696.5元。希迪公司补缴周小皓2017年8月和9月社保。希迪公司向周小皓出具解除或者终止劳动关系相关证明。希迪公司依法为周小皓办理失业保险。３．判令希迪公司支付周小皓解除劳动关系经济补偿金24,871.62元，代通知金8,290.54元，维持原判。４．希迪公司承担本案诉讼费用。本院二审庭审中，周小皓撤回要求希迪公司支付其2020年2月工资差额4,662.54元、办理失业保险的诉请。事实与理由：一、希迪公司2020年2月21日发出全员通告《疫情期间员工薪酬发放标准临时规定的通知》，居家办公人员按照月度综合工资的70%发放工资；而其提供给一审法院的通告写着“居家办公人员按照月度综合工资的40%发放工资”，修改数据，有违诚信；二、2019年3月至2020年2月期间周小皓月度综合工资4,500元，月平均工资应发8,961.34元，扣除个人缴纳社保480.8元,公积金190元,实发8,290.54元；三、一审判决书第9页认定周小皓2020年居家办公希迪公司不予支付工资差额，事实认定错误。根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电{2020}1号）、《湖北省人民政府办公厅关于延长2020年春节假期的通知》有关精神和《工资支付暂行规定》第十二条有关规定，2020年2月1日至13日属于春节延长假期，用人单位应正常支付劳动者工资，2月14日至3月13日属于企业停工停产的第一个工资支付周期，用人单位应正常支付劳动者工资，2020年3月14日至2020年4月30日企业停工停产超过一个工资支付周期的，用人单位应按照最低工资标准的70%支付劳动者生活费。《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，对企业要求职工通过远程办公等形式提供正常劳动的，依法支付工资。周小皓在2020年2月3日至5月16日期间按照希迪公司要求居家办公，且每日提供工作日报，工作日报由公司人事主管统计发布在公司微信群。3月开始，绝大多数门店恢复正常运营，门店销售菜品由长沙工厂配送，武汉工厂配送辅料，工作方式，对门店的日常管理按公司领导要求远程办公，以电话、钉钉、微信为主。一审判决书第9页依据希迪公司修改过的通告数据按综合工资4,500元的40%为标准支付工资，事实认定错误。此期间，希迪公司应按照正常工资标准支付工资。补发周小皓2020年2月工资差额8,290.54元-3,628元=4,662.54元，补发周小皓2020年3月工资差额8,290.54元-1,600元=6,690.54元，补发周小皓2020年4月工资差额8,290,54元-1,900元=6,990.54元，补发周小皓2020年5月工资差额8,290.54元/26ｘ16-1,590元=3,511.8元。四、希迪公司人事主管江玉在2020年4月10日发放3月份工资前告知周小皓3月份居家办公不算居家办公，算待岗，实际是要辞退周小皓，让其自谋生路，按待岗发放工资1,500元，属于做完了工作再改变工作性质，不合情理。五、希迪公司2020年3月12日发给周小皓2月份工资3,628元，包含代缴个人缴纳社保480.8元，公积金190元，2020年4月11日发给周小皓3月份工资1,600元，包含代缴个人缴纳社保480.8元，公积金190元，2020年6月10日一次性发给周小皓两笔工资，一笔1,900元，包含4月代缴个人缴纳社保480.8元，公积金190元。一笔1,590元，不包含代缴个人缴纳社保与公积金。六、一审判决书第9页认定周小皓2018年5月至2019年8月加班工资与2019年未休年休假工资计算基数按1,600元计算，事实认定错误。不符合中华人民共和国劳动法第四十四条规定的加班费计算基数应为劳动者正常工作时间工资。根据周小皓员工面试登记表，其与希迪公司协商转正工资为5,300元+，试用期工资4,300元+，并没有约定1,550元基本工资，希迪公司为给员工低额缴纳社保，在劳动合同里写的基本工资不是双方协商的，有违公正。劳动合同一直在公司保管，没有给周小皓个人。周小皓入职公司以来，每个周六休息日加班，希迪公司应支付周小皓2018年5月至2019年8月加班费15,696.5元（6,828元/月/21.75ｘ50）。七、希迪公司未为周小皓安排2019年年休假，希迪公司应支付周小皓2019年未休年休假工资3,811.74元(８,290.54元/月/21.75天/月ｘ5天ｘ200%)。八、周小皓2017年8月14日入职希迪公司，希迪公司10月才为其缴纳社保，希迪公司应依法补缴周小皓2017年8月和9月的社会保险。九、2020年5月6日，周小皓通过支付宝查询发现，希迪公司2020年4月就暂停缴纳社保，周小皓为保证社保缴纳连续性，于2020年6月28日自行垫付了5月、6月、7月社保金共计3,386.82元。希迪公司应予以补偿。十一、希迪公司在周小皓妻子怀孕6个月的情况下，非法暂停缴纳社保，导致周小皓无法享受合法的生育补助，希迪公司应赔偿周小皓生育金6,246.25元。十二、希迪公司应向周小皓出具解除或终止劳动关系的相关证明。十三、希迪公司应依法为周小皓办理失业保险。综上，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误。希迪公司辩称，周小皓主张居家办公人员按照综合工资的70%发放工资，未提供证据，希迪公司提交的《疫情期间员工薪酬发放标准临时规定的通知》、《疫情期间薪资调整协商会议纪要》经合法程序发布，内容真实，并且发布以后即按照新的标准支付薪资，因此一审判决以周小皓的月度综合工资4,500元的40%的标准发放工资并无不当。周小皓作为市场主管属于非固定工作时间员工，不需要打卡，不计加班，若需要加班需要提交加班申请，并且由负责人确认。因此周小皓的考勤表并未经过希迪公司的确认，也未通过公司批准，要求支付加班工资缺乏事实与法律依据。即使要支付加班费，按照劳动合同第四条第一款的约定，工资表显示的基本工资为1,600元，一审判决按照1,600元为基数计算加班工资以及年休假工资并无不当。周小皓上诉的第八至十三点超出了一审的审理范围，不属于本案的审理内容。希迪公司向一审法院起诉请求：判令希迪公司无需支付周小皓2020年3月份工资差额7,360.94元、2020年4月份工资差额3,716.35元、2018年5月-2019年8月期间休息日加班费10,472.78元、解除劳动关系经济补偿金24,871.62元、代通知金8,290.54元、2019年度未休年假工资3,811.74元。一审法院认定事实：周小皓自2017年8月14日入职希迪公司，双方于2017年10月1日签订了一份劳动合同，约定希迪公司聘请周小皓在市场支持部督导岗位工作；工作时间执行标准工作制；基本工资1,550元/月，该基本工资作为加班费、假期工资的计算基数，于每月10日发放上月工资；合同期限自2017年10月1日至2020年9月30日。之后，周小皓担任市场主管，负责希迪公司武汉市武昌区、咸宁地区15-20家门店。希迪公司自2017年10月开始为周小皓缴纳社会保险至2020年4月。2020年2月21日，希迪公司就2020年2月至4月份疫情期间员工薪酬发放标准制定并公布了《关于疫情期间员工薪酬发放标准临时规定的通知》，对于防疫期间申请居家办公人员按个人月度综合工资的40%发放工资。2020年4月8日，希迪公司与长沙市香他她餐饮管理有限公司联合发文《关于武汉希迪分公司局部运劳停工通知》，对武汉营销端办公室暂不对内（外）开放，以居家办公为主的工作模式保持运营；现有人员工作的处理由各一级部门联合人资中心做好局部停工期的运营定位及人员分流工作。希迪公司向周小皓发放2020年3月份工资1,500元、4、5月份工资各1,800元。2020年4月，希迪公司提出因公司经营困难、人员富余，让周小皓自谋出路并提出给予一定补偿，4月26日，希迪公司将周小皓主管门店进行了调整，之后将其移出钉钉工作群和微信工作群，双方未就补偿问题达成一致意见，周小皓无法开展工作，双方劳动关系就此解除。周小皓因加班工资等与希迪公司发生劳动争议，于2020年6月11日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、希迪公司向周小皓支付解除劳动合同经济补偿金26,987.70元、违法解除劳动关系赔偿金53,975.40元，代通知金8,995.90元；二、希迪公司补发周小皓2020年3月工资6,038.70元、2020年4月份工资8,066.70元、2020年5月份工资8,995.90元、合计23,101.30元；三、希迪公司向周小皓支付2017年8月至2018年12月休息日加班工资36,000元、2019年休息日加班工资47,432.90元、2020年休息日加班工资13,084.90元；四、希迪公司支付周小皓2019年未休年休假工资6,687.50元；五、希迪公司支付周小皓2017年至2019年高温补贴3,432元；六、希迪公司缴纳周小皓2017年8月至2017年10月期间的社会保险；七、希迪公司向周小皓出具解除或终止劳动关系的相关证明；后增加仲裁请求要求希迪公司支付周小皓2020年5月至7月的社会保险费3,386.82元、生育津贴29,396元。该委于2020年9月2日作出东劳人仲裁字【2020】第254号仲裁裁决：一、希迪公司于裁决书生效之日起十日内支付周小皓2020年3月份工资差额7,360.94元、2020年4月份工资差额3,716.35元、2018年5月至2019年8月期间休息日加班费10,472.78元、解除劳动关系经济补偿金24,871.62元、代通知金8,290.54元、2019年度未休年休假工资3,811.74无；以上共计58,523.97元；二、驳回周小皓的其他仲裁请求。希迪公司不服该仲裁裁决向法院提起诉讼，要求如诉称。一审法院认为，2020年4月底至5月期间，希迪公司的相关人员在微信中提出因公司经营困难让周小皓自谋出路，并提出给予周小皓一定补偿，双方就解除劳动合同的经济补偿金未能达成一致意见，周小皓继续考勤打卡并制作工作日志，直至5月28日被移出公司办公系统及微信工作群，双方劳动关系就此终止。希迪公司因受疫情影响经营困难与周小皓解除劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定的情形，依照该规定，希迪公司可以在额外支付周小皓一个月工资后解除劳动关系，但应当支付经济补偿金，故对于希迪公司请求不予支付周小皓解除劳动合同的经济补偿金以及代通知金的请求不予支持。周小皓自2017年8月14日入职希迪公司至2020年5月解除劳动合同，其在希迪公司工作已达2年9个月，希迪公司应当向其支付三个月工资的经济补偿金，以仲裁确认的平均工资为8,290.54元/月为标准计算，希迪公司应付周小皓解除劳动合同的经济补偿金为24,871.62元（8,290.54元/月×3个月）、代通知金为8,290.54元。《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》以及《湖北省人力资源和社会保障厅办公室关于转发的通知》规定，对受疫情影响导致生产经营困难的企业，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准；对企业要求职工通过远程办公等形式提供正常劳动的，依法支付工资。因受武汉市因新冠××疫情的影响，武汉市的企业尤其是餐饮企业在2020年2月、3月均处于停工停产状态，希迪公司下属大部分经营门店停工停产，实际停工停产时间超过一个工资支付周期，希迪公司于2020年2月21日制定并公布了《关于疫情期间员工薪酬发放标准临时规定的通知》，对于防疫期间申请居家办公人员按个人月度综合工资的40%发放工资，由于居家办公的劳动强度、劳动时间远远低于提供正常劳动时的强度和时间，希迪公司制定的该通知未违反上述人力资源部门发布的通知精神，故对希迪公司所有人产生约束力。希迪公司根据该通知对周小皓按月度综合工资4,500元的40%的标准发放工资，并发放2020年3月份工资1,500元、4、5月份工资各1,800元，其中3月份工资低于希迪公司通知的工资标准，故应当补足3月份工资差额300元，4、5月份工资金额未违反上述规定，故对于希迪公司关于不予支付2020年4月份工资差额3,716.35元的诉讼请求予以支持。周小皓提供的月度考勤明细表及汇总表显示，周小皓每周工作6天，每天考勤时间9:00至18:00共计9小时，扣除午餐时间1小时，每天工作时间有8小时，由此可见存在休息日加班情形，根据周小皓提供的2018年5月至2019年8月期间考勤汇总表（缺少2018年10月、2019年1月）计算，周小皓在2018年5月-2019年8月期间休息日加班共计50天，根据相关规定休息日加班应当支付200%工资，因希迪公司按周小皓出勤天数支付过一倍工资，还应再支付一倍工资，双方签订的劳动合同中约定基本工资作为加班费、假期工资的计算基数，故以周小皓提供的工资条记载的基本工资1,600元作为基数，计算2018年5月至2019年8月期间加班工资为3,678元（1,600元/月÷21.75×50天×1倍）。周小皓提供的考勤表显示希迪公司未安排2019年5天带薪年休假，依照《带薪年休假条例》的规定，应当支付5天带薪年休假工资，因希迪公司已支付周小皓工作期间的工资，如前所述双方约定以基本工资作为计算假期工资的计算基数，故还应按照以基本工资1,600元为基数支付200%的年休假工资，经计算为736元（1,600元/月÷21.75天×5天×200%）。周小皓对于仲裁裁决未提出异议，视为认可仲裁裁决认定的事实及裁决结果，其在希迪公司不服仲裁裁决向法院提起诉讼后，在答辩中提出要求希迪公司按8,290.40元/月的标准支付2020年2月、3月、4月、5月工资差额、支付解除劳动合同的赔偿金、支付2019年9月之后的加班工资并按200%的工资标准计算加班费、支付垫付社保金3,386.82元、支付生育津贴6,246.25元等辩称意见法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、第四十七条，《带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，一审法院判决：一、希迪公司于支付周小皓2020年3月份工资差额300元、2018年5月至2019年8月期间休息日加班3,678元、2019年未休年休假工资736元、解除劳动关系经济补偿金24,871.62元、代通知金8,290.54元，以上合计37,876.16元，于判决生效后十日内履行；二、希迪公司不予支付周小皓2020年4月份工资差额3,716.35元；三、驳回希迪公司的其他诉讼请求。2021年4月6日,一审法院作出（2020）鄂0112民初4082民事裁定书，裁定如下：“将本判决书中第10页第十二行“一、原告武汉希迪食品科技有限公司于支付周小皓2020年3月份工资差额300元”更正为“一、原告武汉希迪食品科技有限公司支付周小皓2020年3月份工资差额300元”。二审期间，周小皓提交证据如下：1.《疫情期间员工薪酬发放标准临时规定的通知》、《疫情期间薪资调整协商会议纪要》、员工面试登记表，拟证明公司修改数据提交法庭，周小皓并未与希迪公司拟协商1,550元基础工资。2.门店复工喜报、公司领导微信要求、周小皓被移出公司钉钉、微信群，拟证明公司湖北区域门店复工运营进度，公司领导微信群要求远程办公，公司单方面解除劳动关系。3.社保暂停缴费证明、补缴清单、生育费用清单，拟证明公司2017年10月才开始为周小皓缴纳社保，周小皓为了保证社保缴纳连续性自己补缴2020年5、6、7三个月社保，公司单方面停缴社保，造成周小皓无法享受生育保险。4.居家办公统计表，拟证明2020年2月至2020年5月按公司要求居家办公。希迪公司质证认为，证据1《疫情期间员工薪酬发放标准临时规定的通知》通用审批没有签字也无公司盖章，只是打印副本，来源无法核实，三性均有异议；《疫情期间薪资调整协商会议纪要》邮寄发件人和收件人是周小皓本人，无法查明邮件来源，希迪公司只在钉钉发布了一审提交的证据《疫情期间员工薪酬发放标准临时规定的通知》，对周小皓提交的文件真实性不认可，长沙香她他公司和长沙希迪公司与我方均为独立法人，加盖其他公司公章文件不能代表我方的决定。关于员工登记表，一审时我方已提交周小皓个人劳动合同，明确显示其基本工资为1,550元每月，三性均不认可。证据2的三性均不认可，一审我方已经提交证据2020年4月8日关于武汉希迪公司局部运营停工通知，明确证明4月公司仍处于停工状态，其证据不能证明公司单方解除劳动关系。证据3并非本案一审审理范畴，与本案无关，三性均不认可。证据4三性均有异议，周小皓2月没有居家办公，希迪公司2月处于停工状态。经审核，本院认为周小皓提交的证据1达不到其证明目的；其他证据基本不属于新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于希迪公司是否应支付周小皓解除劳动关系经济补偿金和代通知金及数额多少的问题。根据本案查明的事实，希迪公司因经营困难要求周小皓自谋出路，并提出给予一定的经济补偿，由于双方未能就经济补偿金数额达成一致意见，周小皓继续打考勤并制作工作日志，之后，周小皓被希迪公司移出办公系统与微信工作群，双方劳动关系就此终止。希迪公司上述解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条用人单位辞退员工的情形，一审法院据此判决希迪公司向周小皓支付经济补偿金与代通知金并无不当。因希迪公司在疫情防控期间向周小皓发放的工资属于非正常工作期间发放的工资，希迪公司认为在计算周小皓离职前十二个月平均工资时应把非正常工作期间发放的工资计算进去并主张周小皓离职前十二个月的平均工资为6,337元、主张不应按8,290元标准支付代通知金的理由不能成立。一审法院判决希迪公司向周小皓支付经济补偿金24,871.62元、代通知金8,290.54元并无不当。关于周小皓上诉主张的希迪公司应支付其2019年未休年休假工资、2020年3月至5月工资差额、2020年5月至7月其垫付的社保补偿金、生育金补偿、2018年5月-2019年8月期间休息日加班费的诉请是否应予支持及应支持多少的问题，一审法院已经作出了充分的阐述，并作出了处理，本院予以确认，不再赘述。关于周小皓提出的希迪公司为其补缴2017年8月和9月社保、向其出具解除或者终止劳动关系相关证明的诉请，东西湖劳动仲裁委对此作出仲裁裁决后，周小皓未向一审法院起诉，视为对仲裁裁决结果的认可，且补缴社保不属于法院劳动争议案件的审理范围，本院均不予支持。综上，希迪公司与周小皓的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉希迪食品科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈蔚红二〇二一年四月十三日法官助理贺玉琼书记员徐梦窈