浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）浙10行终62号 上诉人(原审原告)浙江金华高峰建材实业有限公司，住所地金华市婺城区竹马乡向家源村。 法定代表人吴凌霄，执行董事。 委托代理人程建青，浙江泽铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）台州市椒江区市场监督管理局，住所地台州市椒江区江城南路**。 法定代表人李和华，局长。 委托代理人沈海量。 原审第三人台州市椒江奕昊建材商行，，住所地台州市椒江区三甲街道临河街** 法定代表人吴彩萍，业主。 原审第三人徐友谊，男，1975年7月11日出生，汉族，住台州市椒江区。 上诉人浙江金华高峰建材实业有限公司（以下简称高峰公司）因诉被上诉人台州市椒江区市场监督管理局（以下简称区市监局）与原审第三人台州市椒江奕昊建材商行（以下简称奕昊商行）、徐友谊为罚款、没收违法所得行政处罚一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2019年3月13日，案涉水泥使用方徐友谊到三甲区市监所现场投诉，称其在奕昊商行购买的水泥在1月中旬用于施工后，在1月底还未能结晶硬化，且至2月底，施工场所内在1月中旬用水泥施工的地方还是无法结晶硬化。3月21日，被告执法人员会同浙江方圆检测集团股份有限公司的工作人员对“台州市九村商贸有限公司”工地存放的生产日期／批号为2019.1.23／046的水泥和生产日期／批号为2019.01.14／029的水泥进行抽样检测。5月8日浙江方圆检测集团股份有限公司出具了编号为191××××4709、×××99的二份检测报告，判定为不合格产品。5月10日向奕昊商行送达检测结果并告知相关权利。5月27日，被告对奕昊商行涉嫌销售不符合标准的水泥一案予以立案调查。2019年8月9日，被告向奕昊商行送达行政处罚听证告知书，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。8月15日，被告对奕昊商行作出椒市监处［2019］266号行政处罚，对奕昊商行处以罚款56000元，没收违法所得4000元，处罚决定于当日送达。9月20日，奕昊商行主动缴款上述款项共计60000元。在此期间，8月15日，案外人徐建顺将［2019］266号行政处罚决定书通过微信图片形式发送给原告的销售代表。奕昊商行在缴纳罚款之后，于2019年9月20日，以本案原告高峰公司为被告，提起产品生产者责任诉讼，高峰公司于10月12日签收相关诉讼材料。2020年3月30日，本案原告因不服被告对第三人奕昊商行作出的销售不合格水泥产品的行政处罚，提起诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。判断本案原告是否具有诉讼主体资格，需综合衡量案件情况以及行政机关作出行政行为时是否应予考虑原告的权利或利益来确定。本案被告处罚的虽然是第三人奕昊商行的销售行为，但销售不合格的商品，包括了对所销售商品不合格的认定，必然涉及到生产者在法律上的利益。本案被告在现场调查时，原告方代表参与调查处理，亦能反映本案原告在被告的行政行为中有利害关系。从有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益的角度出发，对本案原告“有利害关系”的认定，不宜过分限制理解，故该院认可原告方的诉讼主体资格。 关于起诉期限问题。虽然徐建顺的证言及微信图片能证明在2019年8月15日，原告的销售代表已经知晓行政处罚决定书的内容，但无其他证据证明原告公司知道或者应当知道作出的行政行为。经本院查阅（2019）浙1002民初4426号案卷材料，原告单位在2019年10月12日签收奕昊商行提起的相关民事诉讼材料，因此，以此期限作为原告起诉期限的起算日更为合理。另外，虽然原告方在法庭审理时陈述，大概在2019年9月26日知道奕昊商行起诉原告公司，但本案处罚决定书未能送达原告，因此无法明确原告是否知晓起诉期限等内容。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第六十四条的规定，结合本案实际情况，为充分保障当事人诉权，该院认可原告提起本次诉讼的权利。 被告作为县级以上地方市场监督管理部门，具有对违反产品质量法规定的行为进行查处的法定职权。《中华人民共和国产品质量法》第四条规定，生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。第十三条规定，禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。第三人徐友谊在使用案涉两批次水泥后，发现存在质量问题予以投诉。本案被告根据投诉，在期限内予以核查、检测，并根据检测结果予以立案处罚，符合法律规定。被告根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条及抽样检测操作规范，委托具有检测资质的第三方对商品予以抽样检测，检测结果认定为不合格产品，结合徐友谊询问笔录陈述的事实，认定奕昊商行销售的两个批次水泥不符合国家标准，销售者应当承担产品质量责任，并无不当。另外，本案被告的行政处罚行为，仅针对第三人奕昊商行的销售行为，并未认定原告生产不合格水泥，且根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，被告亦无权管辖处理原告的生产行为。被告对第三人奕昊商行销售不合格水泥的行为进行调查，履行了告知义务，保障了当事人的听证权利，程序合法。第三人奕昊商行对于被告的行政处罚决定没有异议。本案被告根据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，对当事人奕昊商行处以罚款56000元、没收违法所得4000元的处罚，处罚幅度在其裁量范围内，无明显不当。 需要指出的是，本案被告在现场调查时，原告方工作人员亦参与调查处理，在此情况下，被告应在后续行政行为中明确告知检测结果、拟处罚的事实、理由、依据，以及处罚结果。本案被告未积极告知，虽不违反现行法律规定，但从营造良好营商环境角度而言，应完善执法流程，给予原告方充分的陈述、申辩机会和明确的预期，保障其合法权益，最大限度减少执法活动给企业正常生产经营的影响。 综上所述，本案被告对第三人奕昊商行作出的行政处罚，事实清楚、证据充分，适用法律正确、量罚适当；第三人奕昊商行对处罚程序无异议，被告所作行政处罚决定程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决:驳回原告浙江金华高峰建材实业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告浙江金华高峰建材实业有限公司负担。 高峰公司上诉称：一、一审判决对被上诉人行政行为的合法性认定错误。1、具有检测资质的第三方对商品予以抽样检测，检测结果认定为不合格产品，并不能证明奕昊商行销售的两批次水泥不符合国家标准。首先，《检测报告》第四页“声明”第四条注明“本报告的”检测数据和结果只对送检样品负责”。而送检样品是从施工现场剩余的编号C-029号8包水泥和编号C-046号309包水泥中抽样，这些样品均已过水泥质量保质期。这两批次水泥生产销售日期分别是2019年1月14日和2019年1月23日，而抽样的时间是2019年3月21日，所以抽样的水泥已超过质保期限一个月。为此，检测结果仅能证明送检的水泥质量不合格，并不能认定销售时的水泥质量不合格。其次，送检样品并非是对经销商在销售的水泥进行抽检，而是对产品使用者的剩余水泥中进行抽检，也不能证明经销商销售时的水泥质量不合格。再次，本案所涉水泥在生产当日即由一级经销商徐建顺送到使用者徐友谊工地，销售的水泥在生产当日，经销商也不存在超过质保期的销售行为。2、徐友谊的询问笔录陈述并不能证明奕昊商行销售的高峰水泥质量不合格。徐友谊陈述施工的混凝土无法结晶硬化，这一现象有多种原因，因混凝土需水泥与砂石、水均匀搅拌而成，无法结晶硬化存在水灰比过大、水泥用料少、沙子含泥量大、混凝土厚度不达标、养护不当等因素。同时也不排除水泥的储存条件和气候因素，从被上诉人提供的现场照片看，施工场地的水泥是室外加盖篷布堆放，而从椒江气象部门2019年1月至3月的天气预报历史看，当地多为阴雨气候，水泥也易吸收水分结块，这从被上诉人提供的光盘视频中可以证明抽样水泥已结块现象，指标下降。所以徐友谊的陈述对销售的水泥质量不合格不具有证明力。二、被上诉人行政处罚在实体处理上违反了国家规定。水泥产品关系到人身和财产安全，国家对水泥质量和检验均有严格的标准和要求，在一审审理期间，上诉人提供了国家标准GB/T12573-2008《水泥取样方法》、GB175-2007《通用硅酸盐水泥》和中国建筑材料协会标准《水泥生产企业质量管理规程》等文件，证明了水泥取样的国家标准以及水泥的通常保质期为1个月等事实，而被上诉人仅凭消费者的投诉就将已过质保期的水泥进行抽样送检，并推定销售的水泥不合格来进行行政处罚，在实体上处理错误，违反了国家规定。三、被上诉人的行政处罚行为违反了生活和消费常理。水泥是粉状活性颗粒物质，有质保期，水泥遇见水分将迅速凝结，随着储存环境不同，存放时间的延长，水泥的质量在逐步下降，通常水泥的保质时间为一个月，如存放时间一个月以上，应重新取样检验，如检验质量不合格，应通知消费者不能继续使用或改变用途，而不是采取行政处罚的方式对经销商进行处罚，这种处罚行为不仅损害到经销商，也将损害到生产者的合法权益。四、一审判决适用法律错误。一审判决以依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定作出判决，属适用法律错误。因被上诉人并无证据证明奕昊商行经销的上诉人水泥质量不合格，属违法处罚，本案应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条，判决撤销被上诉人的行政处罚决定。综上，请求：一、撤销台州市椒江区人民法院作出的(2020)浙1002行初106号行政判决；依法改判为：撤销台州市椒江区市场监督管理局椒市监处[2019]266号行政处罚决定书。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人区市监局答辩称：一、一审判决对被诉行政行为的合法性认定正确。理由为：1、检测机构主体适格，有检测资质。2、检测程序合法。从抽样取证的定义来讲，抽样取证是从所有的货物当中抽取一定数量的样品，通过对样品进行检测，以检测结论推定所有物品是否合格产品。同样，上诉人的出厂合格报告上也是标注抽样检测的。答辩人抽样检测的法律依据是《中华人民共和国行政处罚法》第六十七条的规定，行政机关在办案过程当中可以用抽样取证的方法来证明。答辩人所抽检的是吴彩萍所销售的水泥，包括了在售的和已经销售出去的水泥，只要是同批次的，都可以就质量进行监管，可以抽检。检测报告结合徐友谊的笔录可以证实吴彩萍销量的水泥是不合格的。二、上诉人上诉称行政处罚在实体处理上违反了国家规定，一是GB/T12573-2008《水泥取样方法》，另一个是GB175-2007《通用硅酸盐水泥》，还有一个是中国建筑材料协会标准《水泥生产企业质量管理规程》。GB/T12573－2008《水泥取样方法》不适用本案，是针对水泥出厂的时候厂家自己抽取水泥检测的。中国建筑材料协会标准水泥生产企业质量管理规程，这是协会规程，只对协会成员规束，也不适用本案。本案水泥检测依据是GB175-2007《通用硅酸盐水泥》，根据检测数字，对比这个标准，得出水泥不合格的结论。三、上诉人主张被上诉人行政处罚行为违法了生活和消费的常理的理由不能成立。四、一审判决适用法律正确。 原审第三人徐友谊陈述称：本人是水泥使用者，在使用之前不可能每包拿去化验了再使用。在使用后发现水泥质量不合格时，马上让吴彩萍叫厂家来协调，协调不行后，再报区市监局。 经审理，一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第八条第二款之规定，被上诉人区市监局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国产品质量法》第十三条规定，可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定。经审查，实施案涉水泥样品抽取并出具检验报告的浙江方圆检测集团股份有限公司在实施抽检时具备相应资质，样品抽检程序亦符合ＧＢ175-2007《通用硅酸盐水泥》的规定，作出的两份检测报告（编号：×××99、191××××4709）详细载明了案涉样品检测项目、技术要求、检测结果、单项结论等内容，并作出判定案涉水泥不合格的检验结论。且原审第三人奕昊商行自知道检测结果后并无异议，也无提出复检，该检测报告可以作为被上诉人的执法依据。上诉人主张检测报告不能作为被上诉人认定销售商品不合格的处罚依据的理由不能成立。被上诉人依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，对原审第三人奕昊商行处以罚款56000元、没收违法所得4000元的行政处罚，并无不当。程序上，被上诉人接到原审第三人徐友谊的投诉举报后，进行现场检查、制作现场笔录并拍摄现场检查照片等，依法立案并经过案审委员会讨论决定，同时向原审第三人奕昊商行发送了《椒市监听告［2019］266号行政处罚听证告知书》，告知当事人作出行政处罚的事实、理由、依据和依法享有的权利等，程序也不违法。 综上，被上诉人作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、处罚幅度适当、程序合法。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回高峰公司的诉讼请求得当，本院应予维持。高峰公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人浙江金华高峰建材实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈公辉 审判员  吴鸿滨 审判员  徐后利 二〇二一年四月一日 书记员  王丽萍 11-