陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终148号上诉人（原审原告、反诉被告）河南第一火电建设公司，住所地：河南省郑州市高新区科学大道长椿路29号。法定代表人周志强，该公司总经理。委托代理人杨进波，该公司职工。委托代理人刘向阳，陕西锦园律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）思安新能源股份有限公司（原名西安思安新能源有限公司），住所地：陕西省西安市高新区锦业路1号SOHO同盟第2幢4层。法定代表人邢玉民，该公司董事长。委托代理人党海峰，陕西博硕律师事务所律师。委托代理人李松林，陕西博硕律师事务所律师。上诉人河南第一火电建设公司（以下简称火电公司）与上诉人思安新能源股份有限公司（以下简称思安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00174号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，原、被告于2011年6月10日签订酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司2x30MW机组煤气发电工程建筑、安装、调试施工合同，约定工程主要内容及范围为：1、双曲线冷却塔（1台）、循环水泵房建筑、安装工程。2、汽机房区域、锅炉房区域建筑、安装工程、汽机房建筑、安装工程；汽机房A列外场地建筑、设备安装工程；集控楼建筑、电气、热控系统安装工程；主厂房行车（1台）安装；锅炉房区域建筑、安装工程；锅炉房控制室建筑、安装工程、烟囱建筑工程；3、辅助车间、设施建筑、安装工程、全厂综合管家建筑和管家上的管道、桥架安装工程；主厂房、锅炉房区域排水系统，主要包括生活污水、工业废水、雨水、收回水等管网；汽机房、锅炉房、循环水泵房区域水力消防系统；发电厂区域行政调度、生产调度通信部分；全厂闭路工业电视系统，通讯、远动、关口计量等与系统联系的公用系统；汽机房、锅炉房区域空调、采暖通风、水、卫、照明等公用部分；发电厂区域沟道、道路；化学水处理（含中水处理）部分。约定开工日期为2011年6月15日，至2012年2月28日机组72+24小时试运行结束，合同价格为7660万元。约定承包人无正当理由未按开工通知的要求及时组织施工和未按签订协议的进度开展施工准备，造成工期延误，每延期一周处罚金5万元，总计处罚不超过合同总额的5%。2011年7月3日原、被告双方形成工程开工报审表，载明原告承建的项目施工准备工作已完成，计划于2011年7月7日开工，被告在报审表上签字认可。合同签订后，原告进行了施工，2013年4月16日原、被告双方对酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司2x30MW机组煤气发电工程冷却塔未完成项目及其工程量进行了确认。原告施工结束后制作了酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司2x30MW机组煤气发电工程结算书，上报建筑工程项目金额35222064元、安装工程结算4571071元。2013年10月10日经思安公司审核后，确认涉案工程结算价款合计应为36559578.7元，思安公司的孙卫强、任佳平对此签字确认。庭审中原告提交了一份思安公司从2011年8月17日至2013年12月26日已付款明细、载明思安公司共计付款29446950.6元，其中思安公司己付款的清单总额为28734617.02元火电公司认可，但对河南火电公司因挖断酒钢电缆，被处罚102000元及火电公司使用思安公司钢筋610333.55元(126.494T)不予认可。庭审中原告火电公司提交了一份2012年11月7日的关于酒钢高炉煤气发电项目施工用水、电交接纪要，内容为对原告施工中使用的水、电双方确认后，从原告方工程款中扣除，2012年11月6日后酒钢高炉煤气项目水、电由思安公司管理。2013年4月16日原、被告、监理单位及接受单位、交接单位签订酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司2/30mw煤气发电工程冷却塔未完成项目及其工程量交接清单。2013年6月29日，火电公司与思安公司签订关于建筑安装工程完工项目消缺费用的确认，载明：经现场确认，火电公司承建的酒钢2X30MW煤气发电项目建筑安装工程消缺费用需人工220工日（土建188个工日，锅炉安装32个工日），共计费用：120元／工日×220工日=26400元，此费用由火电公司承担。2013年2月25日思安公司与嘉峪关玉技工贸有限责任公司签订打压泵租赁合同，思安公司租赁TYPEY2250M-4电机55KW，租金12000元。思安公司称1、2号锅炉合同约定由火电公司负责安装，但火电公司未进行打压试验，后为打压试验，思安公司花费22000元，该项费用应自火电公司负担，对此火电公司不持异议。思安公司提交一份2011年9月23日火电公司从思安公司处领取了钢筋126.949T，价值610333.55元的材料到货单，单据上注明火电公司许军货已收的签字，火电公司称许军不是其单位的人员，对610333.55元的材料费用亦不认可。另查，2010年12月29日，思安公司和甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司（以下简称宏兴公司）签订EMC合同，约定由思安公司负责在宏兴公司厂内投资、建设、运营煤气发电项目，约定固定建设期、运营期，如果出现因工期延误导致建设期延误，则相应减少思安公司的运营期。合同第2.4、2.5、2.6、2.8条约定思安公司就发出电量和宏兴钢铁公司的结算方式。本案审理期间，原、被告均提交鉴定申请，火电公司提出对其施工的工程造价进行鉴定，后又于2014年9月3日当庭撤回其鉴定申请。思安公司于2014年6月26日向本院提出鉴定申请，请求对涉案双曲线冷却塔人字柱混凝土剥落、疏松、钢筋外露以及筒壁混凝土空缝、空洞等是否属于施工质量问题、以及若属于质量问题是否属于主体结构质量问题；2、对涉案双曲线冷却塔人字柱混凝土剥落、疏松、钢筋处露，筒壁混凝土空缝、空洞等问题进行修复的维修方案及其费用；3、因修复冷却塔人字柱、筒壁需要冷却塔及发电机组的停机时间；4、前述质量问题对冷却塔使用寿命造成的影响。本院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对上述申请进行鉴定，陕西信远建筑工程司法鉴定所做出建筑工程司法鉴定意见书，鉴定意见是双曲线冷却塔人字柱混凝土剥落、疏松、钢筋外露的原因是：1、人字柱施工时未严格按照相关标准、规范及设计要求执行，导致混凝土抗冻技术指标不符合设计要求、表面混凝土强度偏低和混凝土表面气泡较多使混凝土吸水率的提高，当工作淋水飘落到混凝土人字柱面时，在冬季使混凝土产生冻融破坏，属施工质量问题；(2)工作用水中含硫酸盐，在混凝土中结晶腐蚀对混凝土剥落、疏松、钢筋外露有加重和持续损伤作用；(3)简体渗水属施工质量问题。2、人字柱建议采用碳纤维布进行防腐加固，加固费用为：482300元；塔壁筒渗漏建议采用封堵处理，修复费用为：330000元。3、为了加快修复也可停机，修复时间估计需要40-50天。4、人字柱如不处理继续使用，其正常工作只能维持2年左右；如防腐加固到位可满足原设计。具体寿命与使用、环境及维护有关。思安公司对该意见书提出异议：1、要求将筒壁渗漏修复方案从“外部封堵处理”改为“内部全面封堵、防腐处理”，并重新核算修复费用。2、要求根据施工现场环境实际情况及修复的紧迫性，结合《碳纤维片材加固混凝土结构技术规程》(CECS146:2003)，明确必须停机修复。陕西信远建筑工程司法鉴定所对思安公司的异议回复意见：从外部封堵处理时，对渗漏缝宽在0.2mm(含0.2mm)以下的直接采用原鉴定意见书中的处理意见。对渗漏缝宽大于0.2mm的，将燕尾槽剔开后先采用压力注浆法将其内部进行填充（浆料如环氧树脂、相关堵漏材料等，其粘度根据缝的宽度进行调节，具体应由专业队伍现场试验调节）后，再采用原方案外部封堵。压力注浆建议注浆缝延长米单价450元/m（脚手架费用己含在原方案内），实施后按实结算。根据《碳纤维片材加固混凝土结构技术规程》(ECES146：2003)中第5.3.4条：“混凝土表面应清理干净并保持干燥”的规定，鉴定人在原鉴定意见中要求在搭设脚手架时做适当防护。该操作一次可做多个柱，当然，单柱防护操作进行处理需要周期较长，为此，原鉴定意见中提到为了加快修复可以停机修复，根据工艺要求估计需要40-50天。思安公司提出对涉案工程冷却塔人柱必须停机修复的补充意见，2015年7月3日陕西信远建筑工程司法鉴定所作出回复，该工程按照当时的工作环境，人字柱目前必须停机进行处理，应由有资质的检测机构进行检测，依据检测结果由专业机构进行设计和施工。思安公司提交了涉案发电项目的能源管理（EMC）合同以及最近一年度（2013年10月至2014年9月）发电动力量确认单，按照思安公司和宏兴公司EMC合同的约定，思安公司负责投资涉案发电项目，在发电项目投入运营后，思安公司根据约定以0.28元每度的价格将发电量销售给宏兴公司，同时，思安公司就发电所使用的高炉煤气、焦炉煤气、生产生活用水、氮气等各项能源按照约定价格向宏兴公司支付成本费用，思安公司就差额部分获取收益。双方每月根据计量表抄表结算，形成思安公司所提交的2013年10月份至2014年9月份动力量确认单，根据统计单及约定结算方式，宏兴公司在该年度内应结算给思安公司的收益总额为68198970.87元，每天的发电收入为186846.5元。2012年6月16日的监理会议记录及监理日志载明：火电公司在现场投入资源不足，2012年下半年即不愿意继续履行合同，将除冷塔之外的工程移交给思安公司，由思安公司另行发包。火电公司在2012年下半年仅施工冷却塔，但是其到2013年4月份都未能施工完毕，滞后于合同约定的工期。双方签订的建筑、安装、调试施工合同40.2条的约定，工程竣工时间延期，每延期一天处罚5万元，最多不超过合同金额的5%。思安公司提供了火电公司未施工部分另行分包费用明细表，内容为火电公司剩余尾工，思安公司分包给多家施工单位，另行分包的费用合计为5318.45万元。思安公司称火电公司已施工部分工程款为36559578.7元，思安公司为完成涉案发电项目合计支付的工程款为89744078.7元（5318.45万元+36559578.7元）。按照建筑、安装、调试施工合同固定总价7660万元的约定，思安公司只需支付该7660万元即可完成涉案项目，但由于火电公司违约思安公司多支付89744078元，超出固定总价部分的13144078.7元，应当由火电公司负责赔偿。本案审理期间，原、被告均同意解除合同。原审法院经审理认为，本案的争议焦点：1、火电公司要求思安公司向其支付工程款及赔偿损失是否有事实及法律依据；2、思安公司要求火电公司赔偿其修复费用、损失及违约金是否有事实及法律依据。原审法院认为，原告与被告签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。现原告请求解除原被告双方签订的施工合同，因本案双方当事人均同意解除双方签订的施工合同，依照《中华人民共和国合同法》九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《中华人民共和国合同法》九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一)因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因本案双方当事人均同意解除双方签订的施工合同，故原告的该项请求，与法有据，予以支持。关于火电公司请求思安公司向其支付工程款及利息的请求，经查原告按照合同约定完成了部分合同约定的工程，经原审法院组织原、被告双方对账审核后，现原、被告均认可涉案工程款合计为36559578.7元，对此予以确认。扣除涉案工程已付款28734617.02元，被告应付原告工程款7825061.68元。被告辩称工程款中应扣除工程消缺费用26400元，依据原被告签字确认的关于建筑安装工程完工项目消缺费用的确认，被告的辩称符合约定，理由成立，故消缺费用26400元应从给付原告的工程款中予以扣除。被告称火电公司施工挖断酒钢电缆，导致102000元的罚款，该项费用应由火电公司承担，对此火电公司称对于罚款其不知情亦不予认可，故思安公司扣除该费用的依据不足，不予采信。思安公司辩称在施工中锅炉没有进行打压试验，思安公司负担22000元打压费用应当由火电公司承担，对此火电公司不持异议，故打压费用应从给付原告的工程款中予以扣除。关于思安公司辩称施工中火电公司领取钢材价值610333.55元一节，思安公司缺乏证据证明火电公司领取了钢材，亦无法证明领取钢材的许军系火电公司人员，且火电公司对此不予认可，故思安公司的辩称，不予采纳。涉案工程已付款28734617.02元，被告应付原告工程款7776661.68元（36559678.7元-28734617.02元-26400元-22000元）。原告主张被告赔偿其自2012年10月至实际付款之日的人民银行同期贷款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于涉案工程于2012年10月10日被告对涉案工程进行了结算审核，故2012年10月10日可视为应付款时间，故原告主张利息赔偿应自2012年10月10日至实际付款之日的利息，并按照人民银行同期同类贷款利率计算。关于思安公司反诉火电公司赔偿双曲线冷却塔人字柱、筒壁质量问题修复费用81.23万元的反诉请求，依据鉴定意见涉案人字柱施工时，火电公司未按照相关标准、规范及设计要求执行，导致混凝土抗冻技术指标不符合设计要求属施工质量问题，人字柱采用碳纤维布进行防腐加固，加固费用为482300元；简体渗水属施工质量问题。塔壁筒渗漏建议采用封堵处理，修复费用为330000元，据此，双曲线冷却塔的人字柱、筒壁质量问题修复费用合计为81.23万元。依据鉴定意见，思安公司的该项反诉请求应予支持。关于思安公司反诉火电公司赔偿因冷却塔的人字柱、筒壁质量问题造成的损失840.80923万元，思安公司称其年度内的发电收益为68198970.87元，每停机一天造成的损失是186846.5元。火电公司对于思安公司与宏兴公司签订的EMC合同的真实性火电公司认可，但火电公司辩称发电收益未扣除成本，经查发电收益已扣除了成本，除以365天可得每日的发电收益为186846.5元。火电公司认为人字柱、筒壁质量问题的修复，可以在不停产的情况下进行修复，但依据鉴定意见涉案工程必须停机进行处理，估计需要40-50天，火电公司辩称与事实不符，理由不能成立。据此思安公司反诉火电公司赔偿因冷却塔的人字柱、筒壁质量问题造成的停机损失840.80923万元，应予支持。对于思安公司反诉火电公司向思安公司支付工期延误违约金383万元的请求，依据本案查明的事实，火电公司在2012年下半即出现拒绝、不愿意继续履行合同，后将除冷却塔之外的工程交回思安公司，导致工程延误，依据合同约定火电公司应在2012年2月28日完工，但涉案工程在2013年4月16日未完工，延误工期400多天。火电公司辩称工期迟延是由于思安公司迟延付款和设计变更造成的，但火电公司缺乏证据证明，对此不予采信。根据双方合同40.2条的约定，工期延误应按每天5万元计算违约金，最多不超过合同金额的5%，本案合同金额为7660万元，火电公司应向思安公司支付工期延误违约金383万元。鉴于思安公司请求火电公司赔偿的损失属于质量问题造成的损失，并非合同违约损失，故思安公司反诉请求火电公司承担工期延误违约金383万元，符合合同约定，依法应予支持。关于思安公司反诉火电公司向思安公司赔偿因火电公司工期延误导致思安公司的损失1259.96万元一节，因思安公司同意解除合同，故其将剩余工程另行发包增加的费用应由其自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》九十四条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条及第一百一十四条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告思安新能源股份有限公司向原告河南第一火电建设公司支付工程款7776661.68元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年10月10日至实际给付之日的利息；二、本判决生效后十日内，反诉被告河南第一火电建设公司向反诉原告思安新能源股份有限公司支付双曲线冷却塔的人字柱、筒壁质量问题修复费用合计为81.23万元；三、本判决生效后十日内，反诉被告河南第一火电建设公司向反诉原告思安新能源股份有限公司支付赔偿因冷却塔的人字柱、筒壁质量问题造成的损失840.8092万元；四、本判决生效后十日内，反诉被告河南第一火电建设公司向反诉原告思安新能源股份有限公司支付工期延误违约金383万；五、驳回原告河南第一火电建设公司的其余诉讼请求；六、驳回反诉原告思安新能源股份有限公司的其余反诉请求。本诉案件受理费95972元河南第一火电建设公司已预交，由被告思安新能源股份有限公司负担，反诉案件受理费85025元及本案鉴定费用23万元思安新能源股份有限公司已预交，由反诉被告河南第一火电建设公司负担。宣判后，火电公司及思安公司均不服，提起上诉。火电公司上诉认为：（一）原审判决第二项依据陕西信远建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见判令火电公司支付质量问题修复费用81.23万元，无事实与法律依据。对于建筑工程质量的修复问题，双方在《施工合同》中有约定，是施工单位的职责，这个职责是具体的修复义务，而不是修复费用的承担，其不属于《民事诉讼法》第七十六条规定的专门性问题，不属于司法鉴定范围，因此原审法院委托鉴定机构对涉案双曲线冷却塔施工质量问题进行修复的维修方案及修复费用进行鉴定，是完全没有必要和错误的，其所谓的鉴定意见不能作为定案依据。对于本案所涉及的工程质量问题，思安公司应依据双方的合同约定，要求火电公司履行保修义务，如火电公司拒绝修复，可以由法院判令其履行修复义务。原审判决上诉人直接承担质量问题修复费用81.23万元，是明显的“以鉴代审”行为，请求予以纠正；（二）原审第三项依据陕西信远建筑工程司法鉴定所的《关于补充意见的回复》和思安公司单方制作的动力量确认单，判令火电公司承担因冷却塔人字柱、筒壁质量问题造成的损失840.8092万元，是严重错误的。《关于补充意见的回复》来源、形式均不合法，不能作为本案的定案依据；（三）原审判决第四项判令上诉人支付被上诉人工期延误违约金383万元，无事实与法律依据。原审依据监理会议记录及监理日志，认定“火电公司在2012年下半年即出现拒绝、不愿意继续履行合同，后将冷却塔之外的工程交回思安公司导致工程延误”，系事实认定错误。监理会议记录及监理日志记载的只是表面现象，上诉人在2012年下半年出现拒绝、不愿意继续履行合同的原因正是由于思安公司没有按时支付进度款所致。思安公司不能按时支付工程款，导致火电公司不能有效地组织人力物力进行工程施工，到2012年下半年，火电公司被拖的已经精疲力竭，无力再履行全部合同，经与思安公司协商，将除冷却塔之外的工程移交给思安公司。原审判决将工期延误的责任全部强加于火电公司，判令上诉人支付383万元工期延误违约金，时严重错误的。综上，火电公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三、四项，驳回被上诉人的反诉请求；2、本案的原审反诉受理费、鉴定费、上诉费均由思安公司承担。火电公司针对思安公司上诉的答辩意见为：火电公司在施工合同履行期间没有违约行为，思安公司与第三人签订的合同是私自单方的行为，由此导致所谓的1259.96万元的损失应由其自己承担。原审法院判令火电公司不承担对方所谓的合同损失是正确的，二审法院应予维持。第一，工期超出合同约定的期限是因思安公司未按时提供发电所需机器设备，导致火电公司无法在约定的期限内完成工作；第二，因思安公司无法解决拖欠工程款及后续施工的资金计划，其要求火电公司停止施工、缩编改组、撤离人员，等待开工通知，随后又在合同未解除的情况下单方将工程交由第三人施工，要说违约也是思安公司违反了合同的约定。上诉人思安公司上诉认为，（一）因火电公司在工期上存在重大违约，同时以行为表示不再履行合同，以致思安公司为减少损失不得不接受合同被停滞的现状，故由此导致的损失仍应由火电公司承担，原审法院认定有误。第一，火电公司工期严重违约，且以行为表示不再履行合同义务。由监理记录可见，火电公司在现场投入资源不足，在2012年下半年即出现拒绝、不愿意继续履行合同，后将除冷却塔之外的工程移交给思安公司，由思安公司另行组织施工。虽然火电公司在2012年下半年仅施工冷却塔，但到2013年4月份都未能施工完毕，已经严重滞后于合同约定的里程碑工期及整体工期。依合同约定2012年2月28日应当满负荷运行，火电公司虽撤出部分施工难度大的工程，但到2013年4月份都不能完工，工期违约严重；第二，思安公司不得不对停滞的工程另行分包，是为减少损失的正常合同行为，并非思安公司与火电公司协商一致解除合同，一审法院认定有误；第三，因火电公司以行为解除合同导致思安公司另行发包增加的费用损失应由火电公司承担。（二）思安公司就剩余尾工另行发包导致的损失为1314.4万元，应由火电公司承担。若火电公司能够依约施工，思安公司完成涉案工程建设的工程价款为7660万元，由于另行分包导致思安公司实际支付的施工费为89744075.7元，因另行分包给思安公司造成的损失为1314.4万元，思安公司在起诉时仅要求了1259.96万元，应由火电公司承担赔偿责任，请求予以支持。综上，思安公司上诉请求：1、撤销原审判决第六项，改判火电公司立即赔偿思安公司因工期延误导致的另行发包损失1259.96万元；2、本案二审诉讼费由火电公司负担。思安公司针对火电公司上诉的答辩意见，（一）原审法院为解决争议，判令火电公司直接承担修复费用81.23万元符合事实、合法有据，火电公司上诉理由不成立。根据鉴定意见，涉案双曲线冷却塔人字柱、筒壁存在施工质量问题，火电公司对此质量问题没有异议，根据《合同法》规定，对于因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。思安公司可以选择一种违约责任要求火电公司承担，原审判决火电公司承担修复费用符合法律规定。火电公司将工程施工至半拉子便拒绝施工，后又提起诉讼，可知双方已经丧失合作信任，已经不存在火电公司继续承担修复义务的基础，故原审判令火电公司承担修复费用，合法有据；（二）原审判决第三项内容符合事实，证据确凿，火电公司上诉理由均不能成立。第一，鉴定单位的《回复》程序合法，是鉴定单位鉴定报告的组成部分，应当作为定案依据；第二，思安公司所提供的动力量确认单是履行合同所形成的，并非思安公司单方形成。思安公司与酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司签订合同，由思安公司在酒钢公司内建设煤气发电项目，思安公司运营10年，思安公司依靠该项目发电销售获得回报，火电公司对此明知且无异议，在该合同履行过程中，思安公司将发电项目运营后，将所发电销售给酒钢公司，双方每月结算形成的《动力确认单》，有酒钢集团四部门的确认，并非思安公司单方形成；第三，依据《合同法》第一百零七条之规定，应判令火电公司承担因质量违约造成的损失840.8092万元。因火电公司质量违约，导致涉案双曲冷却塔必须停机修复，停机45天，每天按照186846.50元的收益计算，可知由此导致的损失为840.8092万元，原审判决合法有据，火电公司的上诉请求不能成立；（三）火电公司工期延误，依法应承担工期延误违约金。由火电公司的上诉意见可知，火电公司认可其工期确实存在延误，只不过火电公司认为是由于思安公司未按期支付工程款所致，但根据双方的账务往来，至2012年下半年，思安公司应支付29247663元，已经支付28782917元，另有争议的许军领取钢材款610333.53元，虽然原审判决未予确认，思安公司已经支付至79%，何谈思安公司拖欠工程款导致其无能力施工。综上，火电公司所述上诉理由均无事实依据，应依法判决驳回火电公司的上诉请求。二审查明事实与原审相同。本院认为，上诉人火电公司与思安公司于2011年6月签订的《酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司2×30MW机组煤气发电工程建筑、安装、调试施工合同》，为双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。上诉人火电公司及思安公司均同意解除双方之间的施工合同，本案上诉人火电公司请求思安公司按照合同约定及完成的工程量，支付相应的工程款，原审判决思安公司支付剩余工程款7776661.68元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2012年10月10日至实际给付之日的利息，火电公司及思安公司对此均未提起上诉，表示服判，故该项应予维持。本案争议的焦点问题是：（一）原审程序中对涉案工程所做的司法鉴定意见及其《关于补充意见的回复》是否应作为本案的定案依据；（二）本案是否存在违约问题，谁违约、违约责任应如何承担。关于司法鉴定意见及《关于补充意见的回复》是否应作为本案的定案依据的问题。原审中，经思安公司申请，对涉案的工程质量进行鉴定，司法鉴定意见为该工程存在施工质量问题，上诉人火电公司对此无异议，但对于鉴定意见中确定的加固及修复费用有异议。火电公司认为根据双方合同约定，工程存在问题，建设施工单位有修复义务，在发现工程存在质量问题之后，火电公司积极制定维修方案，与思安公司沟通，准备履行维修义务，原审直接判决火电公司承担修复费用不妥。本院认为，上诉人火电公司承建思安公司工程，在工程未完工情况下，双方便解除了施工合同，之后的工程由其他施工单位完成，现上诉人火电公司施工部分的工程，在一审中经鉴定存在质量问题，双方已进入诉讼程序，失去互信基础，上诉人要求履行维修义务显然不能实现，且鉴定报告已经将加固和修复所需费用一并作出，原审据此判决上诉人火电公司承担双曲线冷却塔的人字柱、筒壁的加固和修复费用共计81.23万元较为妥当，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本案中，涉案工程经鉴定存在质量问题，思安公司拒绝要求火电公司承担维修义务，为了确保人员及生产安全进行，依据鉴定报告，原审判决支持思安公司要求火电公司承担维修加固费用的请求，但思安公司作为实际使用人，应积极对涉案工程进行维修加固，否则，扩大的损失，应由其自行承担。关于思安公司请求的停机加固、修复期间的损失问题。上诉人思安公司认为按照《关于补充意见的回复》，火电公司所施工部分的工程应该停机进行加固和修复，所需时间40-50天，依据思安公司与案外人宏兴公司签订的EMC合同，思安公司每天的发电收益为186846.5元，故火电公司应承担停机期间的损失840.80932万元。经查，涉案工程被发现存在质量问题之后，思安公司对存在的问题做了简单处理，至今并未进行加固和修复，鉴于本案火电公司在发现工程质量问题之后积极要求履行维修义务，而原审已经直接判决火电公司承担了加固、修复的费用，思安公司请求的停产损失并未实际发生，故原审依据鉴定意见判决火电公司承担巨额停产损失有失妥当，应予改判。关于停产损失问题，思安公司可待实际发生后，再另行主张。关于本案是否存在违约，谁违约、违约责任应如何承担的问题。思安公司认为火电公司工期延误400多天，根据双方合同约定，工期延误应按每天5万元计算违约金，最多不超过合同金额的5%，本案合同金额为7660万元，火电公司应向思安公司支付工期延误违约金383万元。火电公司辩称工期延误是由于思安公司迟延付款和设计变更造成的，思安公司不按照约定支付款项，违约在先，火电公司不应承担该项违约责任。经查，双方合同约定，若发生工期延误的违约行为，除发出警告外，工程中间各节点延期，每延期一周处罚金5万元，若在后期工程中赶回进度，退还以上罚金；工程竣工时间延期，每延期一天处罚金5万元，总计处罚不超过合同总额的5%。本案工程在双方解除合同时工期延误400多天是客观事实，火电公司认为工期延误的责任在思安公司一方，但其提交的《机器设备发、收货单》及已付款清单，均不能证明该主张。故原审判决火电公司支付工期延误违约金383万元正确，应予维持。本案双方当事人均同意解除合同，且已就火电公司已完工部分进行了结算，故思安公司将剩余工程另行发包而增加的费用应由其自行承担。原审判决驳回思安公司请求的另行发包损失1259.96万元正确，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，但在处理时有失妥当，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00174号民事判决第一、二、四、五、六项；二、撤销陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00174号民事判决第三项。一审本诉案件受理费95972元，由上诉人河南第一火电建设公司负担28792元，上诉人思安新能源股份有限公司负担67180元；反诉案件受理费85025元，由上诉人河南第一火电建设公司负担17005元，上诉人思安新能源股份有限公司负担68020元；鉴定费23万元，由上诉人河南第一火电建设公司负担。上诉费100102元，由上诉人河南第一火电建设公司负担40041元，上诉人思安新能源股份有限公司负担60061元。本判决为终审判决。审 判 长  王小凤代理审判员  张 玮代理审判员  邹军红二〇一六年六月十六日书 记 员  赵杨璇