辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2226号上诉人（原审被告）：杨立国，男，汉族，1983年2月3日生，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王丽颖，北京市京都(大连)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芷薇，北京市京都(大连)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡晓琳，女，汉族，1989年7月9日生，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：白枫，辽宁尊合律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐云，辽宁尊合律师事务所律师。上诉人杨立国因与被上诉人胡晓琳委托理财合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨立国上诉请求：撤销原判第一项，依法改判上诉人无需返还被上诉人本金。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人于2019年6月22日在微信中约定的保底条款内容为有效合同条款，不符合法律规定。2019年6月22日，上诉人在与被上诉人的微信聊天中说到“1、起始本金50万。2、利润周结，五五分成。3、亏损算我与你无关。4、无特殊重大用钱，本金不取，利润可取。”根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。股市存在系统性风险、个股的不确定风险和交易风险等多方面的风险，股票交易的盈亏并非交易操作者所能完全控制。前述条款第3项关于双方约定的亏损算上诉人与被上诉人无关的条款，属于保底条款，双方权利义务明显不对等，故应认定为无效条款。投资有风险也是被上诉人自己认可的，因此不能将炒股亏损本金由上诉人承担。二、一审判决并未对被上诉人违反双方约定的过错进行认定。被上诉人应承担因自身违约造成炒股损失的后果。2019年6月22日，上诉人在与被上诉人的微信聊天中明确说到“……4、无特殊重大用钱，本金不取，利润可取。”但是在2019年6月22日投入到证券账户金额50万元后，仅仅到2019年7月15日一个月的时间，被上诉人便直接自行取出4万元使用，后续于2019年10月30日至2020年2月21日期间，先后七次取回本金12.4万元，共取回本金16.4万元。众所周知，炒股是需要有起伏周期的，不可能一直跌也不可能一直涨，而在被上诉人委托上诉人后的短短一个月开始之后便陆续多次要求取回本金，已经严重影响了上诉人的操作，况且依据双方约定被上诉人擅自取走本金是违约的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，被上诉人违约造成的炒股本金损失应由其承担相应损失。胡晓琳辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。胡晓琳向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告本金36万元；2、判令被告退还微信入群费用2万元；3、由被告承担本案诉讼相关的费用。一审法院认定事实：2019年6月17日，原告通过其母亲王玉芬的账户向被告转账2万元。关于此笔转账款的性质，原告称系加入微信群的费用，被告称系被告指导原告证券账户操作的佣金。2019年6月20日，原告将其本人名下证券账户（资产账户70×××71）及其母亲王玉芬名下证券账户（资产账户70×××96）信息及密码告知被告，委托被告进行操作。2019年6月22日，被告向原告发送微信信息，约定：“1、起始本金50万。2、利润周结，五五分成。3、亏损算我与你无关。4、无特殊重大用钱，本金不取，利润可取。”原告回复微信信息，称：“收到”。2019年7月15日，上述两个证券账户内的资金合并至原告本人名下证券账户（资产账户70×××71），原告取回本金4万元。2019年9月30日，原告将其本人名下证券账户（资产账户70×××71）内的资金取出101700元（取出后该账户内余额为36.80元），并分两次全部转账给被告。2019年10月30日至2020年2月21日期间，被告分七次向原告转账合计12.4万元。一审法院认为，本案系委托理财合同纠纷。庭审过程中，原、被告双方一致认可原告将两个证券账户交由被告、委托被告进行操作之事实，并一致认可原告交由被告操作管理的本金数额为50万元，截至庭审之日被告已向原告返还的本金数额为16.4万元，其余部分均已因股票亏损而损失。现双方的争议焦点有二：一是双方关于亏损由被告承担的约定是否有效；二是原告向被告交付的2万元费用的性质、原告是否有权要求被告予以返还。关于争议焦点一。一审法院认为，依据原、被告双方于2019年6月22日在微信中约定的内容，原告委托被告代为进行证券操作，每周结算利润，双方按照五五比例分取收益，亏损由被告单方承担，双方之间成立委托理财合同，该合同系双方当事人真实的意思表示，关于收益及亏损的分配、利润结算周期等条款是双方对自身权利义务的处分，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方均应依约各自履行义务。虽然该合同中的保底条款约定由被告承担全部亏损，但被告系有完全民事行为能力的自然人，在签订协议时就应当预见该条款可能导致合同履行过程中出现的风险，其仍决定承担风险，视为对自己权利的自有处分，该条款应为有效。故对于原告要求被告返还剩余本金36万元的诉讼请求，予以部分支持为33.6万元（50万元-16.4万元）。关于争议焦点二。一审法院认为，原告主张其向被告转账的2万元系加入微信群的费用，但未能向法庭提供相关证据证明该主张，从原告向法庭提交的微信聊天记录中亦不能体现上述内容。现被告称系该笔费用系被告指导原告证券账户操作的佣金。综合本案的全部证据材料，并结合双方委托理财合同的内容，本院认为，将该2万元理解为被告所收取的完成委托事务之报酬更为合理。被告已实际向原告提供了关于证券操作的指导和相关服务，现原告诉请被告返还2万元，无事实及法律依据，予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百零五条、第四百零六条之规定，判决如下：一、被告杨立国于判决生效之日起十日内返还原告胡晓琳炒股本金336000元；二、驳回原告胡晓琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元（原告已预交），由原告胡晓琳承担660元，由被告杨立国承担6340元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据且对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间系委托理财合同关系是不争的事实，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为委托理财合同中约定的保底条款的效力。对此，本院认为，首先，“亏损算我与你无关”的保底条款是上诉人于2019年6月22日在微信中发给被上诉人的内容，显然，该保底条款属上诉人的真实意思表示。其次，由于上诉人有完全民事行为能力，在其作出“亏损算我与你无关”的意思表示时就应当预见该条款可能导致合同履行过程中出现的风险，其仍然决定承担风险，视为对自己权利的自由处分，不违反法律、行政法规的强制性规定。再次，该委托理财行为只发生在本案当事人双方之间，并未有证据证明上诉人在同一时期共同或分别接受社会上不特定多人委托从事委托理财业务，也未进行集合性受托投资管理，亦不损害国家和社会公共利益。最后，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规制的应是证券公司，而非自然人，我国现行法律法规没有对受托人为特定金融机构以外主体的理财合同的保底条款的效力作出否定性规定。由此可见，双方当事人约定的保底条款不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。至于上诉人提出的“保底条款违背公平、等价有偿原则”一节，因违背公平、等价有偿并非无效事由，不能以此为由认定条款无效，更何况，双方当事人不仅有“亏损算我与你无关”的约定，而且还约定了“利润周结，五五分成”，上诉人在未实际投资的情况下以股市风险博利润五五分成，双方之间的权利义务也并不失衡，因此，上诉人该项上诉意见没有法律依据，本院不予支持。因此，一审认定案涉委托理财协议项下的保底条款有效正确。关于上诉人提出的“被上诉人违约”问题，因保底条款属于结算条款，与违约是两个方面的问题，且上诉人在一审中并未就被上诉人是否违约提出反诉请求，被上诉人是否违约不属本案审查范围，因此，一审未对被上诉人是否违约进行审查并无不当。综上所述，杨立国的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元（杨立国已预交），由上诉人杨立国负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王家永审判员  王 歆二〇二一年四月十二日书记员  王如琪