河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1202民初4133号原告（反诉被告）：姚红超，男，1973年12月19日出生，汉族，住三门峡市渑池县。被告（反诉原告）：许磊，男，1969年6月1日出生，汉族，住郑州市惠济区。原告姚红超与被告许磊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，被告许磊提起反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）姚红超，被告（反诉原告）许磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚红超向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款132898元及利息；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年7月17日，原告在三门峡市第二实验幼儿园进行室外地坪施工，每平方米180元，面积915.58平方米，总款项164804.4元。水泥铺设每平方米65元，面积616.84平方米，总款项40094.6元。被告已付款项72000元，剩余款项为132898元，含一年质保金10000元，至今未付。被告许磊辩称，不认可原告的诉求，申请确认合同无效。准备反诉原告施工的工程质量不合格。反诉原告许磊向本院提出诉讼请求：1.依法判决反诉被告姚红超赔偿反诉原告许磊工程维修费88500元及下水道疏通费用12000元（共计100500元）；2.诉讼费用全部由反诉被告负担。事实与理由：2018年9月，反诉原告许磊委托案外人李武会对三门峡市第二实验幼儿园塑胶操场改造项目进行施工。在施工的过程中，李武会拉反诉被告姚红超合伙进行施工，且由姚红超收取工程款。在施工过程中，业主方发现工程质量出现问题，并造成园内所有的下水道堵塞，遂停止姚红超施工，由我方另找工人完成了施工。姚红超停止施工后，仍继续索要工程款，且在三门峡市教育局及市政府闹事，并带人胁迫我签订了《装修协议》及确认工程款。后因前期施工质量未修复，且下水道仍未疏通，我方多次通知姚红超对该施工项目进行维修，姚红超均未回复。因施工项目质量问题，业主方一直扣押工程款，我方只能另找工人进行了维修，花费维修费用88500元，并疏通园内下水道花费12000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故姚红超应赔偿许磊维修费及下水道疏通费用共计100500元。综上，反诉原告提起反诉，请求支持反诉请求。反诉被告姚红超辩称，不认可反诉原告的反诉请求，答辩人施工的工程已经投入使用，且工程款里还有1万元的质保金，维修工程花费过大。本院经审理认定事实如下：2018年8月份，许磊借用河南盛威建筑工程有限公司的资质承包了三门峡市第二实验幼儿园塑胶操场改造项目，并将工程中的地基下挖及填平浇注混凝土分包给姚红超进行施工。2018年7月17日，原告姚红超入场进行施工，姚红超施工完成后，许磊另行找人将后续工程完工。2018年9月份，工程投入使用。2018年12月23日，双方补签了《装修协议》两份，协议的主要内容为：许磊（甲方），姚红超（乙方）。一、工程内容：三门峡市第二实验幼儿园室外地坪，每平方米180元。面积915.58平方米，含水泥路面破碎，垃圾处理，下挖50cm，三七土35cm，水泥地平15cm，水泥混凝土标号C-25等辅料。人工费。二、工程地点：三门峡市第二实验幼儿园。三、协议工期，根据业主的要求，施工工期15天，2018年7月17日至2018年8月2日止。如遇特殊情况工期顺延。四、付款方式：1.工程款164804.4元。人员设备到场甲方付款52000元到乙方账上，乙方开始施工，水泥混凝土打完后，工程验收15个工作日内付总款95％，剩余5％质保金一年内付清。2.工程完工后以实际铺设面积结算。五、甲方责任，负责施工用水用电，接通施工现场，及时提供施工图纸的有关资料。第二份装修协议的主要内容为：许磊（甲方），姚红超（乙方）。一、工程内容：三门峡市第二实验幼儿园室外地坪，每平方米180元。面积915.58平方米，含水泥路面破碎，垃圾处理，下挖50cm，三七土35cm，水泥地平15cm，水泥混凝土标号C-25等辅料。人工费。二、工程地点：三门峡市第二实验幼儿园。三、协议工期，根据业主的要求，施工工期15天，2018年7月17日至2018年8月2日止。如遇特殊情况工期顺延。四、付款方式：1.工程款40094.6元。人员设备到场甲方付款20000元到乙方账上，乙方开始施工，水泥混凝土打完后，工程验收15个工作日内付总款95％，剩余5％质保金一年内付清。2.工程完工后以实际铺设面积结算。五、甲方责任，负责施工用水用电，接通施工现场，及时提供施工图纸的有关资料。许磊在两份合同的甲方处签字，姚红超在两份合同的乙方处签字。同日，许磊向姚红超进行了结算，并出具了条据1张，条据的主要内容为：“第二实验幼儿园总工程款：201898元，已付72000元，质保金10000元，剩余122898元。”2020年11月30日，三门峡市第二实验幼儿园出具了情况说明1份，情况说明的主要内容为：2018年8月底，许磊通过招投标的方式，以河南盛威建筑工程有限公司的名义，承接了我园塑胶操场改造项目。2018年9月,许磊委托姚红超等人在我园进行施工，施工过程中，我园发现工程存在质量问题，施工人操作问题导致下水道堵塞。我园多次让许磊通知姚红超维修和疏通下水道，姚红超未回复，遂停止姚红超继续施工。2018年10月，许磊更换工人继续施工，并于当月竣工。后因前期施工质量问题未修复，且下水道未疏通，我园对部分工程款予以暂扣，多次通过许磊通知姚红超进行维修，姚红超未回复。2019年4月，许磊另找人疏通了下水道，并于7月份对该施工项目进行了维修，待维修完成后，我园向河南盛威建筑工程有限公司支付了剩余工程款。关于施工质量问题，反诉原告许磊向本院提交了现场施工照片3张，欲证明反诉被告姚红超施工过程存在施工路面塌方、地坪厚度不达标，下水道堵塞等情况。提交了短信记录1份，欲证明许磊2018年12月27日、2019年1月31日、2019年3月28日，许磊短信通知姚红超，要求姚红超对工程进行维修整改，姚红超收到该短信，但是未予回复，也未进行维修。反诉原告许磊向本院提交了案外人郝全寿出具的收据1份，欲证明原告委托郝全寿疏通下水道，支付了12000元工费。反诉原告许磊提交其与张邦群签订的施工协议以及收条1份，欲证明许磊委托张邦群对涉案工程进行维修，维修费用为88500元。庭审中，被告许磊申请追加李武会、河南盛威建筑工程有限公司为本案的第三人，申请理由为：许磊借用河南盛威建筑工程有限公司的资质承包，许磊将部分工程分包给李武会和姚红超共同施工，工程款为工程甲方向河南盛威建筑工程有限公司支付，河南盛威建筑工程有限公司向姚红超、许磊和李武会支付。故申请李武会、河南盛威建筑工程有限公司为本案的第三人。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同无效。案涉《装修协议》应为无效合同。《装修协议》虽然无效，但案涉工程已经于2018年9月已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，姚红超作为实际施工人，可要求被告许磊按合同约定支付剩余工程款。2018年12月23日，许磊对第二实验幼儿园的工程款进行了结算，剩余工程款为122898元，被告应予支付。关于利息，双方未约定，工程款数额确定的时间为2018年12月23日，故利息应自2018年12月24日开始计算，本院酌定中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于质保金10000元，《装修协议》约定“剩余5%质保金一年内付清”。在质保期内，被告许磊多次通知原告对工程进行维修，原告未进行维修。质保金的作用是保证施工质量的资金，被告在多次向原告提出质量问题后，原告未处理。故该10000元质保金作为工程维修费用予以扣除。关于反诉原告许磊要求反诉被告姚红超赔偿工程维修费88500元及下水道疏通费用12000元，当事人对自己主张有责任提供证据予以证实，反诉原告提供的证据不足以证实其实际支出100500元维修款，故其反诉请求，证据不足，本院不予支持。被告许磊申请追加李武会、河南盛威建筑工程有限公司为本案的第三人，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）许磊支付原告（反诉被告）姚红超工程款122898元及利息（利息计算方式为：以122898元为基数，自2018年12月24日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；二、驳回反诉原告许磊的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2960元，由原告姚红超负担200元，被告许磊负担2760元。反诉案件受理费1120元，由反诉原告许磊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  赵云霞人民陪审员  于 苇人民陪审员  杨林厚二〇二一年四月二日书 记 员  王家宁