福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽09民终134号上诉人（原审被告、原审反诉原告）福建省华一设计有限公司，住所地福建省福安市中兴东路华一楼，组织机构代码15759932-2。法定代表人陈缪华，总经理。委托代理人缪丹宏、徐鸿飚，福建平达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）福安市鑫业广告有限公司，住所地福建省福安市瑞景名仕城4号楼15号108室，组织机构代码77964128-1。法定代表人郑石生，经理。委托代理人高燕树，福建之秀律师事务所律师。原审第三人阮芳任，原审第三人兰水锋，上诉人福安市鑫业广告有限公司（以下简称鑫业公司）因与被上诉人福建省华一设计有限公司（以下简称华一公司）及原审第三人阮芳任、阮水锋承揽合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2013）安民初字第2860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鑫业公司的委托代理人徐鸿飚、华一公司的委托代理人高燕树到庭参加诉讼。原审第三人阮芳任、兰水锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审查明，2009年8月12日，福安市白云山风景名胜区旅游开发有限公司（甲方）与华一公司（乙方）签订《福安市白云山旅游区申世户外广告牌方案设计、制作、发布合同》，将福安市境内有关的户外广告牌工程交由华一公司设计、制作、发布。合同约定的广告类型有四种，其中A型广告牌（看牌8×36米）2面，B型户外立柱（双面6×18米）5面，C型广告牌（双面立牌6×2.5米）20面，D型广告牌（双面立牌3×1.3米）6面，共33面；合同总价款为3，075，266元，工期45历天。在此合同签订的前一天即2009年8月11日，鑫业公司（乙方）与华一公司（甲方）签订一份《承揽白云山风景区户外广告制作施工合同》，华一公司将前述合同中涉及的33面广告牌的制作施工交由鑫业公司承揽，与本案争议有关的合同约定内容主要有：1、工程总价款为33.8万元；2、工期为30历天，如遇特殊地形，经现场监理、广告设置组人员及甲方代表审查确认，甲方给予相应延期，如遇不可抗力及人为故意毁损等工期可相应顺延，如因甲方批准手续不全，施工期间遇到城管以及其他监察机关的纠察时，甲方负责协调至正常施工止，协调期间停工，工期相应顺延；3、合同签订后3日内，甲方预付工程款2万元给乙方，甲方每十天按照现场监理、广告设置组人员及甲方代表签证确认上报的实际工程进度款的80%给予支付，预付款2万元在第一次拨付的工程进度款中一次性扣回，甲方在审核确定后竣工结算中一次性扣留工程总价的5%作为工程质量保证金，扣留保证金时间为10个月，在确认没有质量问题前提下到期即日全额无息归还；4、甲方如未按合同规定及时支付工程款，每拖延一天，应支付300元违约金，超过合同规定时间30日仍未付款，甲方需按照工程未付款的银行年利息3倍付给乙方违约金；5、乙方若未能按时完工，每拖延一天，应支付300元违约金，超过合同规定时间30日仍未竣工，乙方需按照工程总价款的银行年利息3倍付给甲方违约金；6、乙方不得转包工程，否则甲方有权拒付工程款。在鑫业公司、华一公司合同签订后，鑫业公司即与阮芳任、兰水锋等人签订合同，将其中的部分广告牌交由他们施工。2009年9月25日，鑫业公司工作人员黄进芳签收了华一公司致鑫业公司要求终止合同并承担损失的函。此后，华一公司与阮芳任、兰水锋等人另行签订合同，将鑫业公司未完成的部分广告牌交由他们施工。另查明，由华一公司直接支付给鑫业公司的工程款为6.5万元。鑫业公司与原审第三人阮芳任共同为华一公司完成的B型广告牌是三面，分别位于晓阳镇、社口镇和福安自来水场围墙外，从鑫亚公司与原审第三人阮芳任订立的施工合同所约定的造价和数量可以计算得出上述三面B型广告牌合计造价是135000元÷5×3=81000元。鑫亚公司与原审第三人兰水锋订立的广告制作施工合同总价是67700元，数量是C型广告牌20面，计算得出每面C型广告牌造价是3385元。原审第三人兰水锋与鑫亚公司共同为华一公司完成部分广告牌施工后，因华一公司终止与鑫亚公司的合同，故原审第三人兰水锋又转而单独为华一公司制作广告牌，并分9次从华一公司领取工程款46760元，其中涉及挂布的工资为16760元，其余30000元为误工费、返工费和8面C型穆阳线广告牌的制作费。依据鑫亚公司与原审第三人兰水锋所订立合同计算得出的每面C型广告牌造价3385元，可计算得出原审第三人兰水锋为华一公司制作的8面C型广告牌制作费为3385元×8=27080元，据此推算得出原审第三人兰水锋与鑫亚公司共同为华一公司完成的部分广告牌造价为67700元-27080元=40620元。2010年10月22日工程监理单位宁德市宏城工程监理有限公司出具《工程质量评估报告》确认33面广告牌工程在2010年10月22日完工，最终评估意见为，“各分部工程质量全部合格，质量控制资料完整，主要安全和功能项目的抽查检验结果符合有关质量验收规范的规定，该工程符合法律、法规、工程建设标准，设计文件，施工合同等要求，同意有关单位共同进行验收通过”。但华一公司及业主福安市白云山风景名胜区旅游开发有限公司均未组织验收。因鑫业公司、华一公司双方在合同履行过程中存在争议，遂产生纠纷，由此成讼。原审认为，鑫业公司、华一公司签订的户外广告制作施工合同属承揽合同，系当事人之间的真实意思表示，合法有效，受法律保护。从2009年9月18日的问答书上和鑫业公司制作的《白云上风景区路牌广告施工进度计划表》上可以看出鑫业公司对施工进度和施工过程中遇到的问题是了解的，据此可以说明鑫业公司有参与施工，且华一公司在问答书上和终止合同函中均没有提及转包问题，故华一公司主张鑫业公司将工程转包，证据不足，不予支持。华一公司不能以鑫业公司转包为由拒付工程款，相应地，华一公司主张鑫业公司返还施工制作费用65000元的反诉请求，不予支持。华一公司主张诉争合同已通过通知方式解除，证据充分，可以认定，因为鑫业公司内部对其工作人员的职责和工作分工权限规定，华一公司无从知晓，且黄进芳参与了鑫业公司、华一公司之间有关本案广告制作过程，因此，黄进芳的签收行为可以认定终止合同的通知函已到达鑫业公司，本案鑫业公司、华一公司之间的合同于2009年9月25日解除。从已有的证据可以认定鑫业公司完成的广告牌造价为81000元＋40620元=121620元，扣除华一公司已支付的65000元，华一公司仍欠鑫业公司广告牌造价款56620元。原审注意到，2009年10月14日原审第三人兰水锋领款30000元包括误工费和返工费，2011年1月29日原审第三人阮芳任领款45000元也包括返工费，上述误工费或返工费是否应当从华一公司仍欠鑫业公司广告牌造价款56620元中予以扣除，原审分析、认定如下：1、本案原审第三人阮芳任、兰水锋和鑫业公司共同制作的是B型和C型广告牌，华一公司提交的证明B型和C型广告牌出现问题的只有前述证据7即2010年10月10日的《监理通知单》，但从该份《监理通知单》和与之相关的《监理工程师通知回复单》的内容可以看出，B型广告牌的问题是“检查口未上锁，存在安全隐患”和“B型广告牌基础砼留置组数不足，应回弹检测”，且要求采取的整改措施是“检测”和“修补”，而不是“返工”，故2011年1月29日领款人为阮芳任，金额为45000元的《领（借）款凭证》上的返工费充其量也仅是“修补费”，且其金额应当只占45000元中的极小部分，更多的应是阮芳任为华一公司制作广告牌的制作费，况且该返工费还可能是华一公司因广告牌征地问题而发生的返工费，可见该返工费金额和来源均不确定，故不能予以扣除；2、2009年10月14日领款人为兰水锋、金额为30000元的《领（借）款凭证》上的误工费和返工费应是发生在2009年10月14日之前，而说明C型广告牌存在问题的《监理通知单》是2010年10月10签发的，因兰水锋既有为华一公司制作广告牌也有与鑫业公司共同为华一公司制作广告牌，因此2010年10月10日的《监理通知单》不足以证明发现问题的C型广告牌就是兰水锋与鑫业公司共同制作的，况且兰水锋在2009年10月14日《领（借）款凭证》所注明的误工费和返工费同样存在系华一公司因广告牌征地问题而发生的可能，可见兰水锋所注明的误工费和返工费并不能认定系鑫业公司制作质量问题而发生，故不能予以扣除。综上所述，华一公司欠鑫业公司的广告牌造价款（或称工程款、报酬）是56620元，华一公司应当偿还，根据履行情况和合同性质，偿还时间应当在合同解除之日即2009年9月25日，考虑到合同有约定华一公司可以扣留工程总价5%的质量保证金，因此，对于未付的56620元工程款，扣除工程总价的5%的质量保证金（即121620元×5%=6018元）后，余下的50539元应当在2009年9月25日即进行支付。质量保证金依合同约定在确认没有质量问题前提下扣留10个月到期即日全额无息归还。2010年10月22日的《工程质量评估报告》确认“各分部工程质量全部合格”，据此，华一公司应当在2010年10月22日起延后十个月的2011年8月22日将质量保证金6081元返还鑫业公司。华一公司未在上述时间支付工程款及返还扣留的质押保证金，应从上述两个时间点开始向鑫业公司支付占用期间的利息损失，利息损失计算方法为：50539元的计息时间从2009年9月25日起算，6081元的计息时间从2011年8月22日起算，均计至本判决确定的还款之日止，利率均按中国人民银行同期贷款的基准利率标准执行。鑫业公司主张华一公司支付延期付款违约金63120元，在双方合同解除之后，已无事实和法律依据，原审法院按照鑫业公司应得报酬被占用期间的利息损失予以适当调整。鑫业公司主张工期延误是客观造成的，但未提供证据证明，其主张不予支持。本案鑫业公司、华一公司双方订立时间为2009年8月11日，约定工期为30历天，至2009年9月11日约定工期届满，但直至2009年9月25日双方合同解除之时，工程仍未完工，逾期15天，鑫业公司构成违约，应按合同约定支付逾期完工违约金300元X15=4500元，鑫业公司主张违约金13500元，超过4500元的部分不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：（一）华一公司于判决生效之日起三日内向鑫业公司支付报酬56620元及利息（其中50539元的计息时间从2009年9月25日起算，6081元的计息时间从2011年8月22日起算，均计至判决确定还款之日止，利率均按中国人民银行同期贷款的基准利率标准执行）；（二）驳回鑫业公司的其他诉讼请求；（三）鑫业公司于判决生效之日起三日内向华一公司支付违约金4500元；（四）驳回华一公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费6372元，由鑫业公司负担5458元，华一公司负担914元。反诉案件受理费881.5元，由华一公司负担831.5元，鑫业公司负担50元。一审宣判后，原审被告、反诉原告华一公司不服，向本院提出上诉称，1、华一公司与鑫业公司签订的《福安市白云山旅游区申世户外广告牌方案设计、制作、发布合同》已经解除，鑫业公司并未完成合同约定的工程量，鑫业公司实际完成的工程量应当由其承担举证责任。2、原审判决认定鑫业公司的广告牌造价为121620元，仅依据鑫业公司与阮芳任、兰水锋签订转包合同体现的价款来确定，该价款真实性无法确认，且该金额是合同完全履行的价款，因本案合同已经解除，未完全履行，原审判决以完全履行的价款认定本案鑫业公司的工程量，存在不当。3、华一公司与鑫业公司解除合同后，将未完成的工程交由阮芳任、兰水锋施工并签订《承揽白云山风景区户外广告牌制作施工合同》。4、鑫业公司提供的《白云山风景区路牌广告施工进度计划表》系单方制作且未经华一公司确认，缺乏真实性、客观性，原审法院作为定案的依据，予以采信存在错误。5、因鑫业公司没有完成广告牌且已完成的广告牌制作不合格，需要返工、维修，兰水锋领取30000元包括误工费、返工费，阮芳任领取的45000元包括返工费，应当在合同的价款中扣除，原审判决认定上述款项不能在本案工程款中扣除错误。请求二审法院依法改判。被上诉人鑫业公司辩称，1、鑫业公司未收到华一公司发来的解除合同通知，签收人黄进芳并无签收相关函件的权利。2、兰水锋、阮芳任另与其他人签订合同，是否履行无法确定。3、华一公司另支付给兰水峰、阮芳任的45000元并不在上述121620元范围内，阮芳任、兰水锋在2009年12月前多次向华一公司领取工程款，可以证实9月25日解除合同函并未生效。4、兰水锋、阮芳任仅是鑫业公司的雇请施工班组，不存在转包。请求二审依法驳回上诉，维持原判。原审第三人阮芳任、兰水锋未作答辩。各方当事人除对鑫业公司完成广告牌的价款有异议外，对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：鑫业公司完成的工作量。对此，本院予以分析、查明并认定。本院认为，原审认定鑫业公司与华一公司签订的合同已经解除，鑫业公司对此未提出上诉，其已丧失相应的诉讼权利，在答辩中认为本案合同未解除，依据不足，不予支持。从合同履行情况看，华一公司在与鑫业公司签订合同后，向鑫业公司直接支付工作报酬6.5万元，华一公司因鑫业公司施工出现问题，向鑫业公司发出终止合同的函后，将工程另发包与阮芳任、兰水锋施工，并直接向该两人支付工作报酬，以上事实进一步证明鑫业公司中途退出施工的事实。鑫业公司主张工作报酬，应就其在退出施工前完成的工作量承担举证责任。现有证据未体现双方在合同解除当时进行结算，合同履行中亦无计量，除华一公司支付65000元工程款外，鑫业公司亦无证据证明其完成的工作量。因此，鑫业公司主张华一公司还应支付其他工作报酬，没有事实依据，其该项主张不应支持。华一公司认为其支付鑫业公司65000元系预付的工程款，主张鑫业公司予以返还，但从华一公司提供的2009年9月15日的两份《监理通知书》载明内容可确认鑫业公司进行一定量的施工，且该65000元中的20000万元在2009年7月30日支付，5000元在2009年9月14日支付，40000元在2009年9月15日支付，其后两笔款项支付的时间与上述《监理通知书》发出的时间相当，反映65000元系在鑫业公司进行一段时间的施工后支付的可能性更大，现华一公司认为该65000元系预付款，华一公司并无相应的事实依据，其主张该65000元应予返还，依据不足，不予支持。综上所述，鑫亚公司与华一公司签订的《福安市白云山旅游区申世户外广告牌方案设计、制作、发布合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华一公司与鑫业公司之间合同已经解除。鑫业公司主张工作报酬，应就其在合同解除前完成的工作量承担举证责任，鑫业公司就此未能举证，应承担对其不利的后果。原审法院根据推断认定鑫业公司完成的广告牌数量，无相应的事实基础，存在认定事实不当之处。华一公司已支付款项6.5万元，其主张该款项予以返还，依据不足，不予支持。华一公司的上诉部分有理，应予支持。原审法院认定事实不清，应予改判。阮芳任、兰水锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销福建省福安市人民法院（2013）安民初字第2860号民事判决；二、驳回福安鑫业广告有限公司的诉讼请求；三、福安鑫业广告有限公司应于判决生效之日起三日内向福建省华一设计有限公司支付违约金4500元；四、驳回福建省华一设计有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费6372元，由福安鑫业广告有限公司负担；一审反诉案件受理费881.5元，由福安鑫业广告有限公司负担50元，由福建省华一设计有限公司831.5元；二案件受理费为914元，由福安鑫业广告有限公司负担514元，由福建省华一设计有限公司400元。本判决为终审判决。审判长  叶庆兴审判员  关 萍审判员  黄澄祥二〇一六年六月二十八日书记员  李巧彬附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。附：本判决依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第（二）项（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。