北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终4259号上诉人（原审互为原、被告）谭昭，男，1978年9月19日出生。上诉人（原审互为原、被告）北京华特安科经贸有限公司,住所地北京市怀柔区北房镇经纬工业区幸福西街8号301室。法定代表人孟林华，董事长。委托代理人王敏洁，女，1972年8月11日出生。委托代理人张秀华，北京市中淇律师事务所律师。上诉人谭昭、北京华特安科经贸有限公司（以下简称华特安科公司）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第14109号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。2015年8月，谭昭起诉至原审法院称：2002年1月4日，我入职华特安科公司。2014年12月29日，我接到华特安科公司的解除劳动合同通知书。华特安科公司未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，未依法执行裁员，未支付违法解除劳动合同赔偿金。我向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华特安科公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金388800元；2、支付2002年5天、2003年5天、2013年10天、2014年10天未休年休假工资67034.48元。2015年8月21日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1、华特安科公司支付我违法解除劳动合同的赔偿金372600元；2、华特安科公司支付我2013年至2014年期间未休年休假工资33471.26元；3、驳回谭昭的其他申请请求。我同意仲裁裁决第二、三项，不服仲裁裁决第一项，诉至法院，要求判令华特安科公司支付违法解除劳动合同赔偿金388800元，诉讼费由华特安科公司承担。华特安科公司辩称及诉称：由于我公司经营困难，我公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十一条第一款第二项的规定与谭昭等人于2014年12月协商解除劳动合同。我公司提出2015年1月1日与谭昭解除劳动合同，并给予谭昭三个月在职员工待遇即三个月工资、社保、公积金共计71590.98元作为经济补偿。谭��等人接到我公司的解除劳动合同方案后并未提出异议，应视为双方协商一致解除劳动合同。2015年1月1日，谭昭未到我公司上班，并按照约定领取了经济补偿。关于2013年和2014年年假问题，我公司日常上班并未考勤，年假只需口头汇报领导，并无书面申请手续。谭昭多次利用工作日出境旅游，应视为已休年假。现我公司同意裁决结果第三项，不同意裁决结果第一、二项，诉至法院，请求判令无需支付谭昭：1、违法解除劳动合同赔偿金372600元；2、2013至2014年期间未休年休假工资33471.26元。针对华特安科公司的起诉，谭昭辩称：华特安科公司没有亏损，华特安科公司领导口头单方面通知解除劳动合同属于违法解除劳动合同的情形。华特安科公司未安排我休年假，应给予未休年休假工资。我不同意华特安科公司的诉讼请求。原审法院经审理认为：劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华特安科公司出具《解除与职工谭昭同志劳动合同关系通知书》和证人证言欲证明双方是协商一致解除劳动关系，但华特安科公司未提交谭昭同意其补偿方案的相关证据，故法院对华特安科公司主张双方口头协商一致解除劳动合同不予采信。华特安科公司亦主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第二项的规定与谭昭解除劳动合同，但该补偿方案明显与法律规定不符。且华特安科公司的证据不足以证明其补��方案已向有关部门进行了备案。故法院对该项主张亦不予采信。谭昭要求华特安科公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由正当，法院予以支持。但华特安科公司已支付谭昭48600元，应予扣除。谭昭要求华特安科公司支付2013年和2014年未休年休假工资，华特安科公司主张谭昭休年假只需口头汇报领导，并无书面申请手续，谭昭多次利用工作日出境旅游，应视为已休年假。谭昭认为上述出境旅游系其平时加班的存休假期，因其未提供证据证明，法院不予采信。故华特安科公司无需支付谭昭未休2013年和2014年年休假工资。原审法院据此于2016年2月作出判决：一、于判决生效之日起七日内，北京华特安科经贸有限公司支付谭昭违法解除劳动合同的赔偿金三十七万二千六百元；二、北京华特安科经贸有限公司无需支付谭昭二〇一三年和二〇一四年未休年休假工资三万三千四百���十一元二角六分；三、驳回谭昭其他诉讼请求；四、驳回北京华特安科经贸有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，谭昭不服原审判决，上诉至本院称：依据劳动合同法，用人单位未提前三十天书面通知解除劳动合同还需支付代通知金，因此华特安科公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额为388800元；我并无多次利用工作日出境旅游的事实，我的出境活动包括出差和探亲，2013年至2014年并未享受年休假；我请求二审法院撤销原判，改判华特安科公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金388800元、2013年至2014未休年休假工资33471.26元。华特安科公司亦不服原审判决，上诉至本院称：我公司与谭昭解除劳��合同系双方协商一致并达成口头协议，且我公司与谭昭已经全面真实的履行了该口头协议，因此我公司与谭昭解除劳动合同完全符合法律规定，不是违法解除；原审法院在认定事实错误的前提下，适用劳动合同法第八十七条的规定作出判决，属于法律使用错误；我公司请求二审法院撤销原判，改判支持我公司的全部诉讼请求。经审理查明：2002年1月4日，谭昭入职华特安科公司，担任业务员。2008年4月15日，华特安科公司与谭昭订立无固定期限劳动合同书。谭昭2013年度月应发工资标准为20200元，2014年度月应发工资标准为16200元。2014年12月29日，华特安科公司出具《解除与职工谭昭同志劳动合同关系通知书》，内容为：“我公司因经营多年亏损，决定将公司停业。因此，我公司决定于2015年1月1日正式解除与职工谭昭同志的劳动���同关系，鼓励其在此期间自谋出路，尽早实现再就业。”2015年1月至3月期间，华特安科公司继续按照16200元的原工资标准向谭昭支付工资，并为谭昭缴纳了社会保险及住房公积金。原审法院审理期间，双方就解除劳动合同是否合法存有争议。谭昭主张2014年11月下旬，华特安科公司找其和其他两人谈话，告知由于华特安科公司亏损，要解除与三人的劳动合同，并给予三个月的工资作为补偿，但其并不同意华特安科公司的补偿方案，亦不认可华特安科公司处于亏损状态，故其认为华特安科公司系单方面违法解除劳动合同。就其主张，谭昭提交2014年《利润表》（显示该年度净利润为429427.17元）和华特安科公司仲裁阶段的《答辩书》，以证明华特安科公司没有处于亏损状态。华特安科公司认可以上证据的真实性。华特安科公司主张该公司与谭昭系协商一致解除劳动合同，并且其公司处于亏损状态。就其上述主张，华特安科公司提交如下证据：1、2009年、2010年、2013年、2014年审计报告和2015年1-3月资产负债表及利润表，用以证明华特安科公司长期经营亏损；2、孙一彦证人证言，用以证明双方口头协商一致解除劳动合同，并多发3个月工资、社保和公积金作为经济补偿；3、裁员备案申请和北京市企业裁减人员登记表，用以证明华特安科公司已向劳动部门备案。谭昭认可证据1的真实性，但认为2014年审计报告显示华特安科公司是盈利的,而2015年的审计报告与其无关；认可孙一彦证人身，但称证人孙一彦与华特安科公司有利害关系，不认可证言内容，称曾有过领导谈话，但其并不同意华特安科公司的补偿方案；不认可证据3的真实性，但未提交相反证据。双方就谭昭是��休年假存有争议。谭昭主张其休年假需要提前一周书面申请，但华特安科公司于2012年后取消了年假制度。华特安科公司主张该公司并未取消年假，谭昭多次利用工作日出境旅游，该公司并未扣除其工资，应当视为其已休年假。谭昭认可其在工作日多次出境旅游的事实，但主张其系利用加班倒休的时间出境旅游。华特安科公司主张其公司在2013年至2014年基本没有业务开展，谭昭不可能存在加班的情况。另查，2015年3月，谭昭向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华特安科公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金388800元；2、支付2002年5天、2003年5天、2013年10天、2014年10天未休年休假工资67034.48元。2015年8月21日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：1、华特安科公司支付谭昭违法解除劳动合同的赔偿金372600元；2、华特安科公司支付谭昭2013年至2014年期间未休年休假工资33471.26元。3、驳回谭昭的其他申请请求。裁决后，双方均不服起诉至原审法院。以上事实，有劳动仲裁裁决书、《劳动合同书》、工资表、资产负债表、利润表、证人证言、裁员备案申请、北京市企业裁减人员登记表及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。华特安科公司虽主张其与谭昭系协商一致解除劳动合同，但谭昭对此并不认可，现华特安科公司提交的《解除与职工谭昭同志劳动合同关系通知书》、孙一彦证人证言并不足以证实双方系协商一致解除劳动合同，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对华特安科公司的主张难以采信。华特安科公司主张其公司亦依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第二项之规定与谭昭解除劳动合同，但其提交的证据并不足以证实其公司符合经济性裁员的条件、履行了法定程序并依法支付了相应的经济补偿，故对华特安科公司该项主张，本院亦不予采信。据此，华特安科公司与谭昭解除劳动合同的行为不符合法律规定，原审法院判决华特安科公司向谭昭支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以维持。谭昭关于上述违法解除劳动合同的赔偿金中应包含代通知金的主张，于法无据，本院不予采信。2013年至2014年期间，谭昭多次利用工作日出境旅游，谭昭虽主张其出境旅游系利用加班倒休的时间，但缺乏证据支持，本院不予采信。谭昭利用工作日出境旅游期间，华特安科公司并未扣除其工资，事实上已经保障了谭昭带薪年休假的权利，故对谭昭要求华特安科公司支付2013年至2014年未休年休假工资的上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京华特安科经贸有限公司负担5元（已交纳），由谭昭负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京华特安科经贸有限公司负担5元（已交纳），由谭昭负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  窦江涛代理审判员  杨海燕代理审判员  董和平二〇一六年六月二十八日书 记 员  黄雅楠