浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终594号上诉人（原审原告、反诉被告）：舒保林。委托代理人：胡革文，台州市新桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：台州市恒杰建筑劳务有限公司，住所地：浙江省台州市海湾浪琴花园内街商铺14号。法定代表人：厉时君，该公司总经理。委托代理人：李英炜，浙江时间律师事务所律师。上诉人舒保林、台州市恒杰建筑劳务有限公司因劳动争议纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒民初字第2973、3141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定，舒保林于2014年10月中旬经人介绍进入台州市恒杰建筑劳务有限公司（以下简称恒杰公司）承建的台州市妇幼保健工地工作。恒杰公司已经为舒保林缴纳社会保险。2014年11月17日，舒保林在工地干活时不慎坠落受伤，后被送至台州章氏骨伤医院治疗，经诊断为Hoffa骨折、左胫骨平台骨折、左胫骨股髁间隆起骨折等。舒保林在台州章氏骨伤医院住院三次共36天，该院先后四次出具医疗诊断证明书，建议舒保林休息六个月，休息时间分别为2014年12月12日至2015年3月11日，2015年4月11日至2015年5月10日，2015年5月11日至2015年6月10日，2015年6月18日至2015年7月17日。舒保林住院期间的医疗费以及第一次住院期间的护理费已由恒杰公司支付。2014年12月31日，舒保林的伤情被台州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年10月15日，台州市劳动能力鉴定委员会评定舒保林的工伤伤情为八级伤残。2015年10月20日，舒保林向台州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称台州市仲裁委）提起仲裁申请，请求恒杰公司支付住院伙食补助费1080元、护理费1584元、停工留薪期工资36000元、伤残就业补助金28092元，并由社保中心直接支付给舒保林一次性残疾补助金、工伤医疗补助金、鉴定费。2015年12月4日，台州市仲裁委裁决：解除舒保林与恒杰公司的劳动关系，由恒杰公司支付舒保林停工留薪期工资17651元（2048元／月×7.33个月）、护理费798元（133元／天×6天）、一次性伤残就业补助金28217元，合计46666元，驳回舒保林的其他仲裁请求。舒保林与恒杰公司均不服台州市仲裁委的仲裁，在法定期限内先后提起诉讼。另查明，2014年度台州市在岗职工年平均工资为48159元。原审法院审理认为，尽管舒保林与恒杰公司未订立书面劳动合同，但舒保林的伤情已被社会保险行政部门认定为工伤，该工伤认定经法定程序作出且已生效，可以确定双方存在劳动关系。现舒保林要求与恒杰公司解除劳动关系，合法、合理，该院予以支持。关于停工留薪期的工资问题。舒保林因工伤接受治疗，恒杰公司应当按原工资福利待遇支付舒保林停工留薪期间的工资。对于舒保林的工资标准，恒杰公司未提供证据予以证明，而舒保林所称月工资4500元也缺乏相关证据证明。舒保林的工作岗位为普工，其属于生产运输简单体力工人，根据2014年度台州市劳动力市场工资指导价，生产运输简单体力工人的工资中位数为2345元，低于2014年度台州市在岗职工月平均工资的60%即2408元，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，舒保林月工资应当按2014年度台州市在岗职工月平均工资的60%即2408元计算。对于停工留薪的时间，尽管舒保林未提供第一次出院后的医嘱休息证明，但根据舒保林第二、第三次住院情况，以及第一次出院医嘱，该院确认舒保林主张第一次出院后需休息3个月合理，结合舒保林的住院时间以及医生出具的医疗诊断证明书，该院确认舒保林的停工留薪期为7个月零6天，故舒保林停工留薪期的工资共计17338元（2408元／月×7.2个月）。关于住院伙食补助费。舒保林在工作期间，恒杰公司已经为其参加了工伤保险，住院伙食补助费为工伤保险基金支付项目，舒保林应当向社会保险经办机构报销，现舒保林要求恒杰公司支付缺乏依据，该院不予支持。关于护理费。舒保林第三次住院6天期间，需要陪护一人，恒杰公司未提供证据证明其已派人护理，故该护理费798元（133元／天×6天）应当由恒杰公司支付。舒保林第二次住院主要是进行康复锻炼，且舒保林未提供第二次住院需陪护人员的证明，对于舒保林主张第二次住院的护理费，该院不予支持。关于一次性伤残就业补助金。虽然舒保林现因工伤提出了解除劳动关系，但恒杰公司作为用人单位，仍应承担一次性伤残就业补助金的支付义务。舒保林的伤情被评定为八级伤残，根据《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙人社（2011）253号）第五条的规定，恒杰公司应按7个月标准支付一次性伤残就业补助金，每月按2014年度台州市在岗职工月平均工资计算，共计28093元（48159元／年÷12月／年×7个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（六）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十九条和《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项、第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告（被告）舒保林与被告（原告）台州市恒杰建筑劳务有限公司的劳动关系；二、被告（原告）台州市恒杰建筑劳务有限公司在本判决发生法律效力后十日内向原告（被告）舒保林支付停工留薪期工资17338元、护理费798元、一次性伤残就业补助金28093元，合计46229元；三、驳回原告（被告）舒保林的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）台州市恒杰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元［减半收取，原告（被告）舒保林已预付5元、被告（原告）台州市恒杰建筑劳务有限公司已预付5元］，由被告（原告）台州市恒杰建筑劳务有限公司负担。宣判后，舒保林不服，向本院提起上诉称：一、上诉人跟施工单位存在三年之久较稳定的劳动关系，工资一直是150元／天，月平均工资包括加班均在4500元以上。而一审法院在认定上诉人伤前工资基数时，既没有依据上诉人本人上班的实际工资，也没有较合理正确地适用指导价，而是笼统的按60%计算，导致停工留薪期工资明显过低，有损上诉人合法权益。二、关于一次性伤残补助金，上诉人从事的是二类行业，社保缴费基数应为80%，而恒杰公司为其缴费基数却为60%，导致社保拨款一次性伤残补助金差额较大，比按上诉人本人工资计算相差（45000×11）-23444=26056元，上诉人有权要求补足差额。三、一审法院不支持上诉人诉请的住院伙食费、住院护理费不符合法律规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。恒杰公司针对舒保林的上诉理由答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，具体事实和理由见恒杰公司的上诉状。恒杰公司亦不服，向本院提起上诉称：一审判决缺乏事实和法律依据。一、上诉人与舒保林之间不存在劳动关系。首先，双方未签订劳动合同。其次，舒保林的工作性质是短期的、临时性的、不固定的工作。再次，从报酬的性质和支付方式上看，双方也不是劳动关系。舒保林自己称每天从班长手里领取150元，说明报酬不是跟上诉人进行结算。而且双方如果存在劳动关系，也不可能每天结算报酬，而应是一种持续性的、定期的工资支付（一般按月结算）。第四，双方人身关系约束力不强，上诉人不能凭借单位的内部规章制度对舒保林作出相应的处罚措施。二、一审法院判令上诉人支付停工留薪期工资、护理费、一次性就业补助金没有法律依据。即便上诉人要支付舒保林工伤待遇，一次性伤残就业补助金也不应当支付，因为舒保林目前已达退休年龄。如果要支付，也应当按照《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》（浙人社（2011）253号）第五条的规定，即舒保林的一次性伤残就业补助金应当按照40%的比例支付。综上，上诉人认为双方之间不存在劳动关系，故上诉人不需要支付舒保林相应的工伤待遇，请求二审法院撤销原判，依法改判。舒保林针对恒杰公司的上诉理由答辩称：一、恒杰公司称双方不存在劳动关系不符合法律规定。被上诉人的工伤保险挂在恒杰公司单位，双方存在劳动关系。被上诉人受伤后，恒杰公司理应承担赔偿责任。二、关于停工留薪期、护理费及一次性伤残就业补助金应按法律规定处理，恒杰公司要求一次性伤残就业补助金按40%的比例支付没有法律依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的上诉理由，本案争议焦点是：一、双方是否存在劳动关系。是否签订劳动合同并不是确认是否存在劳动关系的唯一证据。本案双方当事人虽然未签订书面的劳动合同，但舒保林在恒杰公司承建的工地上工作，恒杰公司也为舒保林投保了工伤保险，可以认定双方存在事实上的劳动关系，恒杰公司应承担用人单位相应的责任。二、停工留薪期工资标准问题。本案双方当事人在一、二审中均无法提供相应的证据证明自己主张的工资标准，在此情况下，一审法院按照同行业工资指导价并结合2014年度台州市在岗职工月平均工资的60%确定每月的工资标准并无不妥，本院予以确认。三、住院伙食补助费和住院护理费的问题。根据法律规定，住院伙食补助费属于工伤保险基金支付的项目，应从工伤保险基金支付，一审法院不予支持并无不妥。关于第二、三次的住院护理费，一审法院根据舒保林住院的具体情况进行的认定也并无不当。第四，一次性伤残就业补助金的问题。恒杰公司虽然主张舒保林已达退休年龄，故应当按照40%的比例支付一次性伤残就业补助金，但并未提供相关的证据证明舒保林是否已缴纳养老保险，也未申请法院调查取证，因此在证据不足的情况下，恒杰公司应承担举证不能的法律后果，对其该诉请本院不予支持。至于舒保林上诉称的一次性伤残补助金因缴费基数问题导致补助金金额偏少，由于该诉请超过其一审提出的诉请范围，本院在本案中不予审查。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人舒保林负担10元，上诉人台州市恒杰建筑劳务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  邬卫国审 判 员  汤坚强代理审判员  杨晓晓二〇一六年六月七日代书 记员  严 凌