黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终210号上诉人（一审被告）：密山市白鱼湾镇乾瀚酒坊，住所地密山市。经营者：柏金光，经理。委托诉讼代理人：张明顺，鸡冠区中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：王**，男，1975年9月3日出生，汉族，鸡西矿业集团东海矿运输区工人，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审被告）：曹代军，男，1976年5月14日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人密山市白鱼湾镇乾瀚酒坊（以下简称乾瀚酒坊）因与被上诉人王**、曹代军承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。乾瀚酒坊上诉请求：1、撤销一审判决第二项对上诉人的裁判，改判驳回被上诉人王**对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人承担本案责任的事实错误，证据不足，于法无据。首先，一审判决认定被上诉人曹代军与被上诉人王**之间系承揽合同法律关系的事实不清，证据不足。根据被上诉人王**起诉时自称并自认，其是受雇于被上诉人曹代军期间受伤的，而被上诉人曹代军抗辩其与被上诉人王**之间是合伙关系。虽然其双方均未能对各自陈述是何种法律关系进行举证，但根据本案的实际，仅能推论出被上诉人王**系被上诉人曹代军提供劳务期间而受伤的事实，其二人之间由此应属于劳务关系，一审法院也已就此将本案案由确定为“提供劳务者受害责任纠纷”，从而得以确认。这足以说明，二被上诉人之间关系是劳务关系，而不应属于承揽合同关系。一审判决时，认定其二被上诉人之间关系是承揽合同关系，上诉人与被上诉人曹代军也是承揽合同关系，却未将本案案由确定为承揽合同纠纷，从而与本案认定“提供劳务者受害责任纠纷”的案由存在自相矛盾，恳请二审法院依法给予审查认定，并予以纠正。其次一审判决认定上诉人对选任被上诉人曹代军作为承揽责任人的过程中，存在选任过失的事实错误，法律依据不充分。因从上诉人将案涉刷墙、修缮、栽树等工作，全部交给被上诉人曹代军承揽这一事实可见，被上诉人曹代军承揽上诉人前述各项工作，应必须具备资质方可进行承揽的问题，没有强制性法律依据。一审判决在裁判本案时，也未引用于此对应的法律、法规进行评判、论述。因此，一审判决认定上诉人对被上诉人曹代军存在选任过失的事实错误，证据和法律依据不充分。二、一审判决认定上诉人应承担本案责任，适用法律错误。根据前述，被上诉人曹代军承揽上诉人前述各项工作时，是否必须具备相关资质方可进行承揽的问题，并无强制性法律规定；一审裁判认定上诉人应承担本案责任时，也未就此引用相关法律依据进行评判。因此一审判决上诉人应承担本案相应责任的事实错误，适用法律根据也存在错误，请求二审法院一并给予纠正。王**未提交书面答辩意见。曹代军未提交书面答辩意见。王**向一审法院起诉请求：1.判令被告曹代军、乾瀚酒坊赔偿原告在林口县奎山骨伤医院医疗住院费14784.49元、住院伙食补助费7500元、护理费7500元、营养费4500元、误工费46839.90元;2.鸡西市铁路地区中心医院医疗门诊费（包括西药费、中药费、B超费、放射费、处置费、材料费）共计7974.16元；3.哈医大一院医疗住院费1924.90元、住院伙食补助费100元、护理垫30元、交通费549元、住宿费516元；4.鸡西市中医医院门诊费468元；5.鸡西鸡矿医院医疗门诊费1028元；6.鸡西市人民医院门诊诊疗挂号费62元、医疗门诊费401.06元；7.残疾赔偿金123780元、精神损害抚慰金5000元，鉴定费4618元。以上各项合计：227575.51元。一审法院认定事实：乾瀚酒坊系柏金光与马鑫毳合伙经营，马鑫毳占股60%、柏金光占股40%。柏金光在乾瀚酒坊负责生产，马鑫毳负责管理乾瀚酒坊其他事务。2019年3月，乾瀚酒坊将酒坊改造工程包给曹代军，对室内粉刷、修缮、鸡舍的笼子、房屋电线老化等进行改造及栽树；双方对开工和竣工日期等事项未作约定，费用3万元，诉讼期间乾瀚酒坊和曹代军均认可已给付曹代军3万元。2019年4月18日上午，曹代军联系王**到乾瀚酒坊干活，王**带领4人从事电工接线、下线、安画工作。2019年4月27日上午，王**为了从电线杆上的电表甩一根电缆线接到锅炉房里的配电箱上，在上梯准备穿线的过程中梯子倾斜，王**从梯子上滑落摔在地上受伤，于当日入住林口县奎山骨伤医院住院，经诊断为左股骨颈骨折，2019年6月26日出院，住院60天，支出医疗费12222.49元。当日王**再次入住该院，诊断为左股骨颈陈旧性骨折，2019年7月11日出院，住院15日，支出医疗费2562元。2019年9月至12月期间王**多次在鸡西鸡矿医院门诊就医，支出医疗费共计1028元；2019年12月29日王**在鸡西市中医医院做核磁髋骨关节平扫，支出医疗费468元。2020年6月17日王**入住哈尔滨医科大学附属第一医院，主要诊断为左侧股骨颈陈旧性骨折畸形愈合，住院1天，支出医疗费1924.90元、王**、杜坤往返路费576元、住宿费516元、支付医用护理垫29.70元。2019年12月29日、2020年7月6日、7月9日、7月31日、10月5日王**在鸡西市人民医院支出门诊费用463.06元。2020年10月至11月王**在鸡西市精神病防治院（××铁路地区中心医院）（以下××铁路医院）门诊治疗支出医疗费3494.95元。本案审理期间，经王**申请，本院依法委托鸡西鸡矿医院司法鉴定所对王**的损伤进行司法鉴定，该鉴定所于2020年11月9日作出鸡矿司鉴〔2020〕临司鉴字24号司法鉴定意见书，鉴定意见:“1.被鉴定人构成九级伤残；2.支持伤后7个月医疗终结；3.支持二人护理60天，一人护理30天；4.支持增加营养45天；5.左下肢深静脉血栓与外伤有关；6.左侧人工股骨头置换需要根据病情发展决定手术时机，具体医疗费用以实际发生为准”。王**支付鉴定费4618元。2020年8月20日、10月18日曹代军通过微信转账的方式给付王**劳动报酬共计5000元。一审法院审理认为，关于王**与曹代军之间是何种法律关系、二被告之间是何种法律关系。1.根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同……”的规定，本案被告乾瀚酒坊将酒坊两户房屋的粉刷、修缮、栽树、鸡舍的笼子、房屋电线老化等全部交给被告曹代军，约定费用3万元，并已将3万元支付给曹代军，二被告之间的法律关系符合上述承揽合同的法律规定，故二被告之间构成承揽合同关系。2.本案中，被告曹代军称与原告王**系合作关系，但未提交有效证据予以证明，原告王**也未提交有效证据证明其受雇于被告曹代军，王**实际负责现场及其他事项，施工过程无需接受被告曹代军的现场管理，其向被告曹代军交付工作成果、一次性支付报酬。综上，原告王**与被告曹代军之间应属承揽关系。关于责任承担问题。首先，因王**与曹代军、曹代军与乾瀚酒坊均构成承揽关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中王**明知自己身有残疾，无法正常工作，在未采取安全措施和无旁人协助的情况下自行上梯子准备穿线，从梯子上滑倒掉在地上摔伤，故其对此次事故的发生存在过错，应对损害结果承担主要责任；曹代军虽称与王**工作多年，但其未发现王**之前受过工伤致残，且明知王**无施工资质仍选任王**施工，故曹代军作为定作人存在选任过失，应对损害结果承担相应责任；本案中，曹代军并不具备施工资质，乾瀚酒坊作为定作人存在选任过失，应对损害结果承担相应责任。综上，结合本案的实际情况，本院确定王**应承担的责任比例为60%，曹代军、乾瀚酒坊的责任比例各为20%。根据原告王**的诉请及相关证据，本案确定的合理损失为：1.王**主张医疗费（含门诊费用）25372.75元中，2020年7月至9月在铁路医院门诊支出的费用仅提供2020年8月10日彩超报告单，证实此期间支出费用全部用于治疗左股骨颈骨折证据不足，根据报告单载明的时间及检查部位,能够证实8月10日治疗支出费用与原告伤情存在因果关系，对2020年8月10日支出费用1106.75元予以确认，对2020年7月至9月门诊支出其他费用不予确认，对不予确认的费用2102.60元应予以扣除。王**合理支出医疗费数额为23270.15元。2.住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，王**住院三次共计75天（王**于2019年6月26日出院于当日再次入院，住院天数扣除1天），原告主张住院期间伙食补助费不违反法律规定，合法有据，予以支持数额为7500元。3.护理费应根据护理人员收入状况、护理人数、护理期限确定。庭审中，王**未提交护理人员王宝生、杜坤收入状况的相关证据，故护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，按照司法鉴定意见书确定的护理人数及天数，王**主张护理费数额为7500元不超出法律规定范围，予以支持。4.王**购买护理垫支出费用29.70元，二被告无异议，予以支持。5.营养费，根据司法鉴定意见书确定营养期限45天，酌定每天按照50元标准计算为2250元。6.交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际产生的费用计算。王**仅提交了2020年9月25日哈尔滨至鸡西的信息提示单，未提供其到哈尔滨医科大学附属第一医院住院或就医的相关证据，故对该笔交通费不予支持。对2020年6月往返哈尔滨医科大学附属第一医院的交通费票据576元，二被告无异议，予以支持。7.住宿费，王**主张住宿费与其住院治疗地点、时间相符合，能够证实王**及其必要陪护人员在护理期限范围内转院治疗实际发生的费用，故对住宿费516元，予以支持。8.误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。王**系在涉案工地干活，但王**未提供充分证据证明其收入情况，故按照黑龙江省居民服务和其他服务业上一年度平均工资计算。根据司法鉴定意见书确定支持伤后7个月医疗终结，王**主张误工费24321元不超出法律规定范围，予以支持。9.残疾赔偿金，根据鉴定意见书确定伤残等级九级，按照2019年度黑龙江省城镇居民人均可支配性收入30945元/年计算为123780元，故王**主张伤残赔偿金123780元，予以支持。10.精神损害抚慰金。结合王**受伤及伤残等级情况，王**主张精神损害抚慰金5000元，予以支持。11.鉴定费。王**提交的增值税普通发票能够证实王**对其伤情进行鉴定支付鉴定费的数额为4618元，予以支持。综上所述，王**的各项损失合计为194360.85元，上述损失王**自行承担60%的责任即116616.51元；曹代军承担20%的赔偿责任，但应扣除曹代军已垫付的医疗费3000元，即35872.17元及精神损害抚慰金2500元；被告乾瀚酒坊承担20%的赔偿责即38872.17元及精神损害抚慰金2500元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、被告曹代军于本判决生效后十日内赔偿原告王**医疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费、住院伙食费、交通费、住宿费、护理垫、鉴定费合计194360.85元的20%即35872.17元（已扣除垫付医疗费3000元）及精神损害抚慰金2500元；二、被告密山市白鱼湾镇乾瀚酒坊于本判决生效后十日内赔偿原告王**医疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费、住院伙食费、交通费、住宿费、护理垫、鉴定费，合计194742.85元的20%即38872.17元及精神损害抚慰金2500元；三、驳回原告王**的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，2019年3月，乾瀚酒坊合伙人马鑫毳与曹代军协商，将乾瀚酒坊改造包给曹代军，费用30000元，改造项目包括对室内粉刷、修缮、鸡舍的笼子、房屋电线老化改造及栽树等。双方之间符合承揽合同的法律特征，即曹代军按照乾瀚酒坊的要求，完成工作，交付工作成果，乾瀚酒坊给付曹代军报酬。2019年4月18日，曹代军联系王**到乾瀚酒坊干活，王**带领4人从事电工接线、下线、安画工作。曹代军支付给王**5000元，王**自留3000元，其他电工按照干活天数，每人每天200元由王**给付。王**与曹代军之间亦符合承揽关系的法律特征，即王**按照曹代军的要求，完成乾瀚酒坊电线改造，交付改造后的工作成果，曹代军给付王**报酬。一审认定乾瀚酒坊与曹代军之间、曹代军与王**之间均符合承揽合同法律关系的认定正确。但一审将案由定为提供劳务者受害责任纠纷不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，定作人承担赔偿责任的前提是对定作、指示或者选任有过失。作为定作人的乾瀚酒坊其改造项目包括两户房屋的粉刷、修缮、栽树、鸡舍的笼子、改造房屋老化电线等工作，这些改造施工项目中除改造老化电线需要具有电工资质人员施工外，其他施工均为简单劳动无需取得相应的施工资质。虽然承揽人曹代军不具备电工施工资质，但其并不是自己完成老化电线的改造工作，而是将乾瀚酒坊的老化电线改造工作另行交给王**完成，故乾瀚酒坊并没有与王**形成承揽合同关系，因此一审认定乾瀚酒坊作为定作人存在选任过失不当，同时也不符合生产生活的实际情况，上诉人的该项上诉请求成立。对于王**摔伤后的损害赔偿问题，应审查王**与曹代军的承揽合同中定作人曹代军对定作、指示、选任是否具有过失。本案中，曹代军要求王**完成的具体工作是电线改造，曹代军选任具有工伤残疾又无电工资质的王**存在选任过失，应对损害结果承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况，本院酌情认定王**自负60%的责任，曹代军承担40%的责任。综上所述，密山市白鱼湾镇乾瀚酒坊的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初576号民事判决；二、曹代军于本判决生效后十日内赔偿王**医疗费、伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费、住院伙食费、交通费、住宿费、护理垫、鉴定费合计194360.85元的40%即74744.34元（已扣除垫付医疗费3000元）及精神损害抚慰金5000元；三、驳回原告王**的其他诉讼请求。一审案件受理费2357元，二审案件受理费4714元，合计7071元，由曹代军负担2828.4元，王**负担4242.6元。本判决为终审判决。审判长  季学平审判员  刘伟国审判员  张彩娇二〇二一年四月二日书记员  谭宇亭