辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终313号上诉人（原审原告）：辽宁宇泰房地产开发有限责任公司，住所地调兵山市育才路。法定代表人：赵庆文，该公司经理。委托诉讼代理人：吴枫，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘宏，辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳新生电气集团工程有限公司，住所地沈阳市大**蒲裕路**。法定代表人：李庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘筱，北京市炜衡(沈阳)律师事务所律师。上诉人辽宁宇泰房地产开发有限责任公司（以下简称宇泰房地产公司）因与被上诉人沈阳新生电气集团工程有限公司（以下简称新生电气公司）建设工程合同纠纷一案，不服调兵山市人民法院(2020)辽1281民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人宇泰房地产公司的委托诉讼代理人吴枫、刘宏，被上诉人新生电气公司的委托诉讼代理人刘筱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇泰房地产公司上诉请求：一、依法判决被上诉人给付上诉人违约金175000元(3500000元×5%);二、依法判决被上诉人以3265152元为本金,自2013年11月5日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率给付利息，2019年8月20日自给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；三、依法判决被上诉人以234848元为本金，自2013年11月30日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率给付利息，2019年8月20日自给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；四、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人违约即是客观事实又是法律事实，被上诉人依法应承担违约责任，给付上诉人违约金。二、上诉人于2013年11月4日、2013年11月29日分别向被上诉人支付工程款3265152元、234848元，但被上诉人没有履行《10KV电力配套网络工程协议书》。被上诉人实际占用上诉人工程款350万元达8年之久，被上诉人作为经营性的公司，必须承担占用上诉人资金的利息。新生电气公司辩称，一、根据合同约定，违约金为5‰，而非上诉人主张的5%。二、资金占用期间利息实质上是守约方受到的损失，如果允许并用违约金与利息，在欠付工程款利息得到偿付的情况下构成重复主张。即便认可资金占用利息，起算日期也应该从2020年6月4日起算。三、答辩人没有任何违约行为，不存在违约责任。请求驳回上诉。宇泰房地产公司向一审法院起诉请求：1、依法解除2013年10月19日双方签订《10KV电力配套网络工程协议书》；2、依法判令被告返还工程款3500000元；3、依法判令被告给付违约金；4、被告承担诉讼费。一审法院认定事实:原、被告于2013年10月19日签订《10KV电力配套网络工程协议书》，约定由被告承包原告开发建设的新湖佳苑住宅小区工程的10KV新装正式用电工程。该协议中原告宇泰公司为甲方，被告新生公司为乙方。该协议部分内容为“1、本工程施工量与总造价1.1、甲方在铁岭市调兵山投资开发建设的【新湖佳苑】工程，总建筑面积197888平方米，电力工程按55元/平方米计算，乙方承揽本工程总造价为人民币壹仟零捌拾捌万叁仟捌佰肆拾元(￥10883840元)。1.2、乙方承揽本工程新装10KV单电源进线接自规划红线处线路附杆，住宅接**寓单元电源柜，自维接至二次反出之前，具体按当地电力主管部门设计确认图纸节点执行施工。1.3、施工范围包括10KV单电源进线的方案、勘察、设计、外线引入工程施工、内线工程施工、监理、实验、挂表、验收、送电及建档等。1.4、如因甲方建设面积发生增减则本工程的最终总造价甲乙双方另行协商确定。2、本工程设计及预算依据2.1、国家电网《66KV及以下变配电设计规范》；2.2、国家电网《电力工程电缆设计规范》；2.3国家《省市配电网建设规范》；3、结算方式3.1、本协议经甲乙双方签字盖章后，5日内甲方向乙方支付本工程总造价30%的预付款，计人民币叁佰贰拾陆万伍仟壹佰伍拾贰元整，(￥3265152元)。3.2、勘察设计结束，出图后设备开始生产加工且乙方进场进行前期管线敷设甲方向乙方支付本工程总造价40%的工程款，计人民币肆佰叁拾伍万叁仟伍佰叁拾陆元整，(￥4353536元)。3.3、设备进场安装调试完毕、挂表送电前甲方向乙方支付本工程总造价25%的工程款，计人民币贰佰柒拾贰万零玖佰陆拾元整，(￥2720960元)。3.4、本工程总造价剩余的5%，计人民币伍拾肆万肆仟壹佰玖拾贰元整，(￥544192元)为质量保证金，待本工程正式送电运行后壹年设备无质量问题，甲方向乙方一次性支付。4、其他约定4.1、甲方将本工程10KV电力网络工程委托给乙方，并要求乙方为甲方做交钥匙工程。4.2、本协议签订当日甲方为乙方出具与本协议具有同等法律效力的授权委托书三份，授权委托书用于为甲方办理用电手续及相关事宜。4.3、如因甲方规划证照及主体施工等影响乙方登记、施工、验收、送电等进度，责任及有此引发的额外费用由甲方负责。4.4、如因乙方不能按本协议约定执行送电，因此给甲方造成的经济损失均由乙方承担。4.5、本工程所需设备乙方将按电力规划部门设计图纸及参数执行生产、供货、安装、调试、挂表、验收、送电、运行；甲方未按合同约定向乙方付清全款前设备归属权为乙方。4.6、乙方所供高低压开关设备执行GB3906-2006、GB7251.1-2005的国家标准，设备安装调试应符合当地电力主管部门及监理单位的有关施工、验收规范。乙方进场前应向甲方报送施工方案，如因乙方原因造成的安全事故由乙方负责。4.7、本工程住宅按4KW/户用电容量、商业部分按8KW/户用电容量执行用电申报；如本工程甲方需要第二路市电供电，双方共同确定用电容量及造价。4.8、本工程电力配套工程甲方要求乙方送电时间为2014年5月1日前，如因甲方付款延迟送电时间将顺延。”原告于2013年11月4日、2013年11月29日分别向被告支付了工程款3265152元、234848元(合计350万元)。原、被告于2014年8月15日签订《电力工程施工协议书》、《工业产品买卖合同》。《电力工程施工协议书》中约定由被告承包原告开发建设的新湖佳苑小区10千伏变电站新建工程，合同总造价为257万元。《工业产品买卖合同》中约定产品价格为294万元。原告于2017年4月12日向被告出具《关于新湖佳苑小区供电工程存在问题的函》，该函中写明“依据以上两个合同我单位应支付沈阳新生电气集团有限公司总工程款为400.1149万元(含设计费60万元)，我单位已于2013年支付沈阳新生电气集团有限公司工程款350万元”。(涉及合同为设备采购合同、10千伏变电站新建工程合同)。被告于2018年4月3日向原告出具《关于【辽宁宇泰房地产开发有限责任公司工作函】的回复》，该回复中写明“4.就[调兵山新湖佳苑小区]10KV电力配套工程，贵方于2013年已与我司签订了工程施工总承包合同(包括税费)但后来因何拆分到现在状态我司不知”。原、被告于2018年4月11日形成《会议纪要》，写明“会议内容：关于辽宁宇泰房地产开发有限责任公司和沈阳新生电气集团工程有限公司，就[调兵山新湖苑小区]、[铁岭新城金科府邸小区]10KV电力配套工程后续工作安排的内容双方协商达成如下共识一、关于[调兵山新湖苑小区]小区1#、2#、3#变电所设备采购合同及10KV电力配套工程合同结算事宜已明确，建设单位将尽快推进竣工结算事宜”。一审法院认为，原、被告双方签订电力工程施工合同，形成建设工程施工合同关系，应按照合同约定履行各自的义务。原告先后与被告签订《10KV电力配套网络工程协议书》、《电力工程施工协议书》、《工业产品买卖合同》，上述合同涉及工程为同一小区的用电工程。原、被告双方在签订了《工业产品买卖合同》、《电力工程施工协议书》合同后的后续沟通中，原告自述以《10KV电力配套网络工程协议书》支付的工程款用于《工业产品买卖合同》、《电力工程施工协议书》工程款结算。而被告于2018年4月3日向原告回函《关于【辽宁宇泰房地产开发有限责任公司工作函】的回复》中，该回复中写明“4.就[调兵山新湖佳苑小区]10KV电力配套工程，贵方于2013年已与我司签订了工程施工总承包合同(包括税费)但后来因何拆分到现在状态我司不知”。即说明被告自认《10KV电力配套网络工程协议书》与《工业产品买卖合同》、《电力工程施工协议书》是两个独立的工程合同，且被告以《电力工程施工协议书》在我院另案起诉的时候。未提出该份合同属于《10KV电力配套网络工程协议书》重新签订，也没有对因《10KV电力配套网络工程协议书》收到的350万，顺延到《工业产品买卖合同》、《电力工程施工协议书》进行承认，且我院已经单独以《电力工程施工协议书》判决本案原告向本案被告支付款项。因此，被告提出《工业产品买卖合同》、《电力工程施工协议书》属于《10KV电力配套网络工程协议书》重新签订的抗辩，本院不予采纳。由于原、被告双方履行了《工业产品买卖合同》、《电力工程施工协议书》，未实际履行《10KV电力配套网络工程协议书》。因此，对于原告主张解除《10KV电力配套网络工程协议书》的诉讼请求予以支持。对于原告主张被告返还工程款350万元的诉讼请求予以支持。由于《10KV电力配套网络工程协议书》未实际履行，是第三方原因造成，不是原、被告违约造成，故原告给付违约金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告辽宁宇泰房地产开发有限责任公司与被告沈阳新生电气集团工程有限公司2013年10月19日签订的《10KV电力配套网络工程协议书》；二、被告沈阳新生电气集团工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告3500000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元(原告已预交)，由被告沈阳新生电气集团工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《10KV电力配套网络工程协议书》因未实际履行，一审对于上诉人主张解除该协议书及返还工程款的诉讼请求予以支持正确。对于上诉人要求被上诉人给付违约金及利息的上诉理由，上诉人于一审庭审中对诉讼请求的补充和变更为要求被上诉人按照给付利息的方式计算给付违约金，被上诉人只有在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，才应当承担违约责任。上诉人未能提交相应的证据证明双方签订的《10KV电力配套网络工程协议书》未实际履行的原因系因被上诉人违约造成。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由上诉人辽宁宇泰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  陈 晶审判员  贾春红二〇二一年四月七日法官助理张颖书记员黄博超