广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5835、5836号上诉人[（2020）粤0114民初2854号案被告、（2020）粤0114民初1420号案原告]：广州市花都广兴电子有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街永发大道福兴路（即永福路）。法定代表人：李银好，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭意娣，广东金科律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉针，广东金科律师事务所律师。被上诉人[（2020）粤0114民初2854号案原告、1420号案被告]：黄汝文，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：刘嘉雯，广东合誉律师事务所律师。上诉人广州市花都广兴电子有限公司（以下简称广兴公司）因与被上诉人黄汝文劳动争议两案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初1420、2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员徐艳独任审理。上诉人广兴公司委托诉讼代理人刘玉针，被上诉人黄汝文委托诉讼代理人刘嘉雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持广兴公司的全部诉讼请求；2.诉讼费由黄汝文承担。事实和理由：1.2016年11月1日与黄汝文签订的《劳动合同》因时间久远无法找到，广兴公司在举证期内已出具了《情况说明》并提交了2017年7月18日与黄汝文签订的《劳动合同》复印件，已提供原件核对，该事实与黄汝文所陈述双方在2018年3月1日签署《劳动合同》的情况不一致。社保局的《缴费历史明细表》也显示黄汝文是2016年11月1日入职广兴公司工作。一审法院以黄汝文提交的没有广兴公司盖章的《工卡》和没有载明工资时间及广兴公司盖章的《工资条》认定广兴公司与黄汝文的劳动关系于2012年6月18日建立不合理。黄汝文的证据是单方制作的，黄汝文与广兴公司于2016年11月1日至2019年6月21日存在劳动关系。2.黄汝文严重违反考勤制度，根据广兴公司提交的《考勤表》，黄汝文打卡随意，除了2019年6月外，黄汝文大部分只下班打卡，上班不打卡，导致广兴公司无法核实其上班时间，广兴公司多次口头警告后仍不改正。黄汝文严重违反请假制度，根据广兴公司提交的微信聊天记录显示，黄汝文请假随意，都是临近上班时间或超过上班时间才发信息请假，事后也没有提供相应的病历补办请假手续。黄汝文的以上行为违反了广兴公司《广兴公司管理制度》第2、4、8条的规定。黄汝文严重违反工作制度，其在上班时间常常与同事吵架，影响生产。黄汝文的工序是生产的第一个环节，由于其经常迟到、随意请假，所导致的晚开电镀严重影响后续生产工序。黄汝文不遵守广兴公司自主调岗制度，由于黄汝文的以上行为，广兴公司对黄汝文进行了调岗，但黄汝文拒不配合。广兴公司多次发出书面通告，向黄汝文提出警告，要求其改正但不予理睬。根据《工会法》的规定，所有企业的职工都有权利参加和组织工会，但不是所有企业都必须建立工会，广兴公司没有组织工会故而不能通知工会组织。综上，广兴公司是合法辞退黄汝文，无需向黄汝文支付赔偿金。3.黄汝文认可2019年6月的工资数额并且签名确认签收，广兴公司无须向黄汝文支付差额工资，根据考勤记录，黄汝文2019年6月25日的打卡时间仅有2小时，广兴公司无需向黄汝文支付一日工资。4.广兴公司无需向黄汝文返还社会保险费，该费用是黄汝文入职时双方协商一致并履行了31个月，履行期间，黄汝文也没有提出异议。黄汝文答辩称，同意一审判决。广兴公司向一审法院起诉请求：1.确认黄汝文与广兴公司2016年11月1日至2019年6月21日存在劳动关系；2.广兴公司无须向黄汝文支付经济补偿金20250元、2019年6月的工资差额229.88元、社会保险费用10945.66元；3.本案的案件受理费由黄汝文承担。黄汝文向一审法院起诉请求：1.确认黄汝文在广兴公司的工作年限为自2012年6月18日至2019年6月25日止；2.判令广兴公司向黄汝文支付违法解除劳动合同赔偿金40500元（2700元/月×7.5个月×2）；3.判令广兴公司向黄汝文支付2019年6月工资差额229.88元（2500元/月÷21.75天×2天）；4.判令广兴公司返还黄汝文垫付的社会保险费用10945.66元（700元/月×31月-10754.34元）；上述费用合计51675.54元。一审法院认定事实，黄汝文的工作岗位是开电镀机，领取工资方式是现金，有签收工资回执，上班需指纹打卡考勤，黄汝文主张其在2012年6月18日入职广兴公司，入职时约定的工资是2500元/月+岗位补贴200元+餐费补贴。入职时有签入职申请表，没有签订劳动合同。双方约定每月休息2天，上班时间是早上8：00-中午12:00，下午是13:30-17:30，有时候晚上加班3个小时。工资是现金发放，一开始是有工资条的，到了2018年中期后广兴公司就没有再提供工资条，只是告诉黄汝文具体数额，以及在工资条上签字。广兴公司提交的工资条也有相应的加班费计算，可以说明有加班的情况。黄汝文离职前12个月的月均工资为2700元。黄汝文在2019年6月25日收到解除劳动合同通知书，并于当天办理离职手续，因此正式离职时间为2019年6月25日，离职原因是广兴公司不满意黄汝文提出关于加工资的要求，觉得黄汝文要求太多，而且在黄汝文在职期间，广兴公司已经招了新的人员想要替代黄汝文的岗位。黄汝文为证明其主张，提供证据如下：1、劳动合同，证明双方签订劳动合同，对劳动合同期限、试用期、工资等进行约定。2、工作证，证明黄汝文自2012年6月18日入职广兴公司。3、2012年至2018年期间工资条。4、2019年4月-6月工资表，证据3、4证明黄汝文工资收入情况以及广兴公司扣除黄汝文社会保险费的情况。5、社会保险缴费历史明细表。6、个人医疗保险缴费历史汇总表，证据5、6证明黄汝文于2016年11月至2019年5月期间个人应缴纳社会保险费为10754.34元。7、解除劳动合同通知书，证明广兴公司以黄汝文严重违反劳动纪律为由解除与黄汝文的劳动关系，但黄汝文并不存在违反劳动纪律的行为，广兴公司是违法解除与黄汝文间的劳动合同关系。8、微信截图，证明黄汝文于2019年6月20日、24日分别请假一天。9、（2018）粤01民终19471号民事判决书。证明案外人因广兴公司未缴纳社会保险而起诉，该案最终判决广兴公司向案外人支付经济补偿金。可见广兴公司为黄汝文购买社保的时间并非真实的入职时间。广兴公司对证据1三性确认，劳动合同第6点已经约定黄汝文是知晓公司的规章制度和劳动纪律，并且同意遵守，也证明了入职后每年都有签订劳动合同。广兴公司对证据2三性不予认可，该证是黄汝文单方书写，没有公司盖章。任何法律文书都需要双方确认才生效。广兴公司对证据3不予确认，工资条是打印的，没有公司盖章，也无相应人员签名确认。广兴公司对证据4三性予以确认，2019年6月的工资表证实其同意6月份的工资是1954.71元，故广兴公司没有拖欠其差额。广兴公司对证据5真实性合法性无异议，关联性有异议，个人缴纳的社会保险费用不应是黄汝文所陈述的，而应该是其自愿承担的每月700元个人缴纳的部分。广兴公司对证据6意见与证据5一致，证据7真实性合法性确认，关联性有异议，我方是合法解除黄汝文，并非违法解除。广兴公司对证据8真实性合法性无异议，关联性有异议，黄汝文是过了上班时间才请假，严重违反规章制度的请假制度，而且他的职务是开电镀机，开电镀机是工厂流程的第一道工序，开电镀机需要时间预热，如果黄汝文迟到，延迟开电镀机会影响整个工厂的生产。广兴公司认为证据9与本案无关，个例并不代表全部员工都没有买社保，黄汝文的陈述是不完整、以偏概全的。广兴公司主张黄汝文入职时间为2016年11月1日，双方有签订劳动合同，公司每一年都会与黄汝文签订劳动合同。入职时没有签入职表。工资构成是基本工资2000元+津贴+奖金，工资是通过现金发放，要签工资条。公司在2019年6月21日通知黄汝文离职，有向其发放书面的解除劳动合同通知书，且黄汝文也领取了该文件，也进行了工资结算，在6月份签了工资条，确认6月工资为1954.71元，所以离职时间为2019年6月21日。广兴公司向黄汝文发放解除劳动合同通知书的原因是：黄汝文多次违反公司纪律、吵架、打架、不服从公司调动，经公司多次向其发放警告通告，但黄汝文拒不改正。上班时间是：早上8：00-中午12:00，下午是13:30-17:30，如果是晚班加班是18:30-21:30，分为早上、下午、晚上三个班，并不是三个班都要上齐，这在管理制度中有规定，而且管理制度第八点还规定了请假制度。黄汝文离职前12个月的月均工资为1977.75元。广兴公司提供以下证据为证：1、劳动合同，证明广兴公司与黄汝文签订书面的《劳动合同》约定基本工资2000+津贴费+奖金，并约定了权利义务。2、通告3份、通知1份、《解除劳动合同通知》、考勤表8份、广兴公司管理制度，证明黄汝文多月累计多次上班不打卡，经常迟到、与其他员工吵架、打架。广兴公司多次书面警告后仍不改正，其行为严重违反广兴公司的规章制度，广兴公司合法辞退黄汝文。3、工资条（2018年7月-2019年6月），证明黄汝文离职前12月的平均工资为1977.75元。4、工资计算表格。黄汝文对证据1《劳动合同》三性无异议，但不同意证明内容，黄汝文工资发放情况应以工资条为准，双方实际约定工资计算标准为基本工资2500元＋岗位补贴200元＋餐费补贴。广兴公司主张黄汝文一入职就签订劳动合同，那么广兴公司应当提交2016年11月1日签订的劳动合同。黄汝文对证据2中的《通告》3份、《通知》1份的三性不予确认，该四份证据是在黄汝文到花城街司法所投诉后，广兴公司才向花城街司法所出示的，黄汝文是在离职之后才通过花城街司法所了解到该四份《通告》和《通知》，在此之前黄汝文从未收到过该四份《通告》和《通知》。广兴公司亦未依据双方签订的《劳动合同》第七条文件送达条款向黄汝文送达该四份《通告》和《通知》。因此，该四份《通告》和《通知》并不具备证明黄汝文存在严重违反广兴公司规章制度的证明力。黄汝文对《解除劳动合同通知》真实性不认可，黄汝文确认在2019年6月25日收到该通知，但该通知陈述的并非事实，广兴公司是虚构黄汝文存在违反劳动纪律的事实而辞退黄汝文，广兴公司的行为属于违法解除劳动合同。黄汝文对《考勤表》三性不予确认，该《考勤表》为广兴公司单方制作，并未有黄汝文本人确认，不排除机器失灵或人为修改的可能性，因此不能依据《考勤表》说明黄汝文存在严重违反广兴公司规章制度的行为。黄汝文对《广兴公司管理制度》三性不予确认，广兴公司应提交证据证明《广兴公司管理制度》经民主程序确认并向劳动者公示，并证明《广兴公司管理制度》内容合法性和合理性。黄汝文对证据3工资条三性没有异议，但平均工资应当为2700元/月。其中2018年7月、8月的工资条显示广兴公司其它员工扣除了迟到和旷工的工资，但并未扣除社保费。而黄汝文2018年7月至2019年6月均未扣迟到和旷工的工资，证明黄汝文并不存在迟到、旷工的行为，同时亦证明广兴公司普遍存在未为劳动者购买社会保险的行为，因此说明购买社会保险的日期并不能证明入职时间。黄汝文对证据4有异议，不同意广兴公司计算的工资，其计算的工资已经扣除了社保费用，计算平均工资应以离职前12个月应当获得的工资为计算标准，故黄汝文的月均工资应为2700元。黄汝文作为申请人，以广兴公司为被申请人，于2019年7月15日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月7日作出穗花劳人仲案[2019]1679号仲裁裁决书。黄汝文于2019年12月13日收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，黄汝文于2019年12月27日向一审法院起诉成讼，广兴公司于2019年12月13日收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2019年12月25日通过网上立案系统向本院起诉成讼。一审法院认为，广兴公司与黄汝文存在劳动关系，一审法院予以确认。关于黄汝文的工作年限。因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”广兴公司主张黄汝文于2016年11月1日入职，并未提供证据证明，广兴公司提出黄汝文的社保购买时间为2016年11月1日，但社保购买时间并不等同于劳动者入职时间。广兴公司自认其与黄汝文每一年都会签订劳动合同，但一审法院责令广兴公司提交其与黄汝文在2016年11月1日签订的劳动合同，广兴公司却未能提交，故广兴公司未能对黄汝文入职时间进行举证，应自行承担举证不能的不利后果，一审法院对广兴公司的主张不予采信，对黄汝文于2012年6月18日入职的主张予以采信。广兴公司主张黄汝文的离职时间是2019年6月21日，提供《解除劳动合同通知》为证，但广兴公司并未提交《解除劳动合同通知》当日送达给黄汝文的证据，且广兴公司对黄汝文提交的2019年6月24日请假的微信截图真实性、合法性无异议，广兴公司对其证据及陈述相互矛盾，故一审法院对广兴公司的主张不予采信。结合黄汝文的证据及双方的陈述，一审法院认为黄汝文主张于2012年6月18日入职广兴公司，离职时间是2019年6月25日，理据充分，一审法院予以支持。一审法院依法确认黄汝文与广兴公司在2012年6月18日至2019年6月25日期间存在劳动关系。关于工资差额。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。因黄汝文的离职时间是2019年6月25日，广兴公司提交的证据不足以证明其向黄汝文发放的2019年6月工资截至2019年6月25日，广兴公司应承担举证不能的不利后果，故广兴公司应向黄汝文支付2019年6月的工资差额229.88元。关于返还社会保险费，双方当事人均承认广兴公司在向黄汝文每月发放工资时会先行扣除黄汝文每月承担的社保部分700元，该部分费用超过黄汝文按照法律规定所应承担的个人缴费金额，故黄汝文要求广兴公司返还其垫付的社会保险费用10945.66元，理据充分，一审法院予以支持。至于黄汝文的离职原因。广兴公司主张其解除劳动合同通知书的原因是：黄汝文多次违反公司劳动纪律、上班迟到、吵架、打架、不服从公司调动，多次警告无效，广兴公司提交通告3份、通知1份、《解除劳动合同通知》为证，上述证据均为广兴公司单方制作、盖章，黄汝文对上述证据不予确认，且广兴公司在举证期限内既未能就黄汝文违反公司劳动纪律、上班迟到、吵架、打架、不服从公司调动的情况提供相应的、充分的、合法的证据，也未能举证证实其在单方解除与黄汝文的劳动关系前已事先将解除理由通知工会组织，综上，一审法院认为，广兴公司属于违法解除劳动关系，应向黄汝文支付违法解除劳动关系经济赔偿金。因双方当事人均承认广兴公司在向黄汝文每月发放工资时会先行扣除黄汝文每月承担的社保部分700元的款项，且计算经济赔偿金的月工资应按照劳动者应得工资计算，结合双方陈述及举证，黄汝文主张其离职前12个月的月工资为2700元，符合事实和法律依据，一审法院予以支持。广兴公司应向黄汝文支付经济赔偿金40500元。据此，一审法院于2020年7月3日作出判决：一、确认黄汝文与广兴公司自2012年6月18日至2019年6月25日期间存在劳动关系；二、广兴公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄汝文支付工资差额229.88元；三、广兴公司于判决发生法律效力之日起十日内支付黄汝文垫付的社会保险费用10945.66元；四、广兴公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄汝文支付经济赔偿金40500元；五、驳回广兴公司的其他诉讼请求。两案案件受理费20元，均由广兴公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系存在的时间，广兴公司主张双方从2016年11月1日开始存在劳动关系，但其依法作为负有举证责任的用人单位未能就此进行举证，应承担举证不能的不利后果。一审法院采信黄汝文关于劳动关系成立时间的主张符合法律规定，本院予以确认，即双方从2012年6月18日开始存在劳动关系。至于劳动关系解除的时间，广兴公司主张是《解除劳动合同通知》落款的时间2019年6月21日。但广兴公司没有证据证实在该日将解除劳动关系的通知送达给黄汝文。相反，黄汝文提交的微信聊天截图反映其2019年6月24日向广兴公司请假的事实，故黄汝文主张双方劳动关系解除的时间是2019年6月25日与事实相符，一审法院予以采信正确，本院予以维持。综上，双方劳动关系存在的时间为2012年6月18日至2019年6月25日。关于解除劳动关系经济赔偿金，广兴公司出具的《解除劳动合同通知》列明因黄汝文“违反公司劳动纪律、上班迟到、吵架、打架、不服从公司工作调动”，经公司“多次警告无效”，违反广兴公司规章制度而解除劳动关系。但广兴公司提交的考勤记录不被黄汝文所认可，工资发放情况亦未能证实黄汝文存在无故迟到、早退、旷工的情形。广兴公司也没有证据证实其发出的多份关于违反公司纪律或不服从工作调动等警告通告已经送达黄汝文知晓。故广兴公司以上述理由解除劳动关系缺乏事实依据，属于违法解除劳动关系。一审判决广兴公司向黄汝文支付解除劳动关系经济赔偿金正确，本院予以维持。关于2019年6月份工资差额，广兴公司主张黄汝文2019年6月25日仅打卡考勤2小时，拒绝支付该日工资差额。但黄汝文所主张的2019年6月工资差额为该月22日、23日两日的工资差额。双方在2019年6月25日解除劳动关系，故一审判决广兴公司向黄汝文支付2019年6月22日、23日工资差额并无不妥，本院予以维持。关于返还社会保险费，广兴公司主张双方协商由黄汝文垫付该费用，但没有相应的证据予以证实。而广兴公司为黄汝文缴交其负担的社保费属于其法定义务，故一审判决广兴公司向黄汝文返还其垫付的社保费用正确，本院予以维持。综上所述，广兴公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，均由广州市花都广兴电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二一年四月六日书记员 陈泽如邱惠平