新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）新22刑终40号原公诉机关哈密市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐海，男，1968年2月16日出生于黑龙江省双鸭山市，汉族，高中文化，系哈密钰纳鑫矿业有限公司法定代表人，户籍所在地黑龙江省双鸭山市，捕前住哈密市。因涉嫌非法采矿罪2014年8月21日被哈密市公安局抓获，8月22日被依法刑事拘留，同年9月24日被依法执行逮捕。现羁押于哈密市看守所。辩护人徐淳，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。哈密市人民法院审理哈密市人民检察院指控原审被告人徐海犯非法采矿罪一案，于2015年11月30日作出（2015）哈市刑初字第271号刑事判决。原审被告人徐海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院哈密分院指派代理检察员赵志涛出庭履行职务。上诉人徐海及其辩护人徐淳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年3月至2014年7月期间，被告人徐海根据其与哈密农十三师黄田农场签订的土地租赁合同、哈密市国土资源局给其公司颁发的采矿许可证，违反矿产资源法的规定，擅自变更采矿种类，非法开采铁砂矿。其中将非法开采的铁砂矿用于给甘肃华鑫商贸有限公司顶账13802.59吨，价值96万元。其余非法开采的铁砂矿经哈密钰纳鑫矿业有限公司加工成铁精粉后销售给五家公司共计50735.4178吨，价税合计40524235.57元。（其中销售给哈密星鑫镍铁合金有限责任公司铁精粉6205.23吨，价税合计6543679.96元，销售给新疆大安特种钢有限责任公司铁精粉2402.13吨，价税合计1942814.07元，销售给新疆鑫嘉冠物资有限公司铁精粉8582.045吨，价税合计6498774.74元，销售给甘肃华鑫商贸有限责任公司铁精粉21362.5吨，价税合计15698940.38元，销售给新疆闽创商贸有限公司铁精粉12183.5128吨，价税合计9840026.42元）。认定事实的证据有：1、证人田某某的证言证实，2014年3月我到钰纳鑫公司采砂厂管理一个挖掘机司机、铲车司机组成的开采组，钰纳鑫公司采砂厂3月份产了4000多吨铁矿砂，公司应该每个月都能开采4000吨左右的铁矿砂。2、证人刘某甲的证言证实，2014年3月我开始在钰纳鑫公司担任材料员，钰纳鑫公司主要生产铁砂粉，公司下有一家采砂厂和一家选厂，选厂把开采出来的铁砂粉进行加工，加工成铁精粉后销售到九钢、大安等钢铁厂，钰纳鑫公司老板是徐海。3、证人刘某乙的证言证实，我是徐海钰纳鑫公司采砂厂的维修工，钰纳鑫公司是开采铁砂粉后再进行加工和销售的一个公司。证人郑某某、孙某某、杨某某、朱某某的证言证实的问题和证人田某某、刘某甲、刘某乙证实的内容基本一致。4、证人徐某的证言证实，我在徐海钰纳鑫公司选矿厂负责车间生产，选矿厂主要是把铁砂矿筛选成铁精粉。5、证人宋某的证言证实，我是钰纳鑫公司球磨厂的过磅员，拉铁砂原料的车开到球磨厂后过磅称重，我给司机开称重后的出入库过磅单，卖给星鑫镍铁合金有限公司的铁精粉我们公司开过磅单，其他公司来拉铁精粉都是带着他们公司的过磅单，我们公司只在电脑上作记录。钰纳鑫公司球磨厂没有进过铁矿石，进的是在庙儿沟采砂厂开采出来的铁砂原料，铁砂原料大概20万吨左右，销售的铁精粉大概有4万吨左右。6、证人秦某某的证言证实，2014年6月我在哈密黄田煤场东面的戈壁滩上给钰纳鑫公司拉过两车铁砂毛料送到黄田农场下面的选矿厂。证人李某甲、白某某、马某某、马某证实的内容和证人秦某某证实的内容都基本一致。7、证人包某某的证言证实，2013年5月开始我们甘肃华鑫物资有限公司开始购买过钰纳鑫公司的铁精粉约2万吨，钰纳鑫公司用一万吨左右的铁矿砂顶过我公司预付铁精粉的货款，铁矿砂是钰纳鑫公司在黄田农场戈壁滩上自己生产的，徐海是按每吨铁矿砂82元给我公司顶账的。8、证人林某某的证言证实，我们新疆闽创商贸有限公司从钰纳鑫公司购买过铁精粉，钰纳鑫公司提供给我公司购买铁精粉的新疆增值税专用发票的总金额是9840025.55万元。9、被告人徐海供述，2012年8月我接收哈密黄田农场重工业园区巴楚县榕疆矿业公司哈密分公司，并将该公司变更为哈密钰纳鑫矿业有限公司，巴楚县榕疆矿业公司哈密分公司原有的位于黄田农场庙儿沟戈壁滩的采砂厂含22000亩土地及设备也一并转让到了哈密钰纳鑫矿业有限公司。2013年3月中旬，我公司在黄田农场庙儿沟戈壁滩的采砂厂采铁砂矿至2014年7月15日停工。哈密钰纳鑫公司有建筑用砂采砂许可证，采砂的地点在哈密庙尔沟戈壁滩上，但我们公司没有开采过建筑使用砂石料，开采的是铁矿砂。我们公司开采了有２０万吨以上铁矿砂，按市场价每吨80元计算，大概价值是1600万。其中约伍千吨左右销售给甘肃华鑫矿业有限公司，约四五千吨用来顶账顶给哈密华达工贸有限公司，其余部分都进入哈密钰纳鑫矿业有限公司选矿厂进行深加工，将铁矿砂加工成铁精粉后再销售出去。给哈密星鑫镍铁合金有限公司销售了１万多吨，结算了８００余万元，给农十三师重工业区的大安特种钢铁公司销售铁精粉的数量为2402.13吨，总金额为1942814.07元。给甘肃华鑫物资有限公司的铁精粉总量是21362.5吨，价税合计总额是15698940.38元。给华鑫公司顶了13802.59吨的铁矿砂，13802.59吨的铁矿砂大概价值96万多元。给新疆闽创商贸有限公司销售过12183.5128吨铁精粉，价税合计金额是9840026.42元。给乌鲁木齐市鑫嘉冠商贸有限公司总共销售了8582.045吨铁精粉，总金额是6498744.74元。我公司承租的２２０００亩土地上开采铁矿砂已开采了２０００亩左右。10、土地租赁合同证实，2009年4月24日、2012年10月18日、2012年12月3日，哈密钰纳鑫矿业有限公司法定代表人徐海与农十三师黄田农场国有资产经营有限责任公司委托代理人姚逢川在黄田农场签订土地租赁合同：黄田农场将黄田农场七连以北、庙儿沟路以东坐标范围内土地的使用权出租给哈密钰纳鑫矿业有限公司，面积约22000亩，用于钰纳鑫矿业有限公司开办砂石料加工使用，土地租赁开发期限为10年，自2009年5月1日至2019年4月30日止，每年土地租金35万元。将位于榕疆矿业砂石厂以北的2000亩沙滩荒地的使用权出租给徐海用于农业开发及建筑用砂提取，该地的租赁期限5年，自2012年10月17日至2017年11月16日，土地租赁费每年30万元。将位于黄田农场重工业园区的50亩沙滩荒地的使用权出租给哈密钰纳鑫矿业有限责任公司用于建设选矿厂项目，该地租赁期限10年，自2012年9月20日至2022年9月19日，每年土地租赁费30万元。11、采矿权有偿出让合同、采矿许可证、哈密市国土资源局出具的证明证实，2013年5月13日，出让方为哈密市国土资源局，受让方为哈密钰纳鑫矿业有限公司签订采矿权有偿出让合同。采矿权名称为：哈密钰纳鑫矿业有限公司哈密市黄田农场庙尔沟以南渠东5号砂石矿，矿区面积：0.1994平方千米，采矿权使用期限1年（2013年5月13日-2014年6月13日），采矿权总额为3.6万元，开采矿种：建筑用砂。12、哈密市国土资源局出具的钰纳鑫矿业铁砂开采示意图证实，哈密钰纳鑫矿业有限公司开采矿面积1336552.18平方米（合2004.82亩），现场堆放铁砂共计4740.5立方米以及开采的的具体坐标范围。13、承包合同六份证实，2014年6月2日，哈密钰纳鑫矿业有限公司分别与吴某某、金某某、隋某某、何某某、李某乙、孙某某六人签订承包合同，哈密钰纳鑫矿业有限公司提供给六人采砂机、柴油、挖掘机、三轮车等设备开采铁砂，铁砂由钰纳鑫公司收购。14、铁精粉买卖合同、工矿产品购销合同、记账凭证、入库单、费用报销单、收据、中国工商银行网上银行电子回单、铁精粉结算单证实，2013年8月11日，哈密星鑫镍铁合金有限责任公司从哈密钰纳鑫矿业有限公司购买铁精粉干基，数量6万吨，价款每吨：725元；2013年9月4日，哈密星鑫镍铁合金有限责任公司再次从哈密钰纳鑫矿业有限公司购买铁精粉干基，数量1万吨，单价：720元／吨，收到货款1337.63万元；2014年3月10日，甘肃华鑫物资有限公司从哈密钰纳鑫矿业有限公司购买铁精粉，单价705元／吨，数量4万吨，总计金额28200000元，以及钰纳鑫公司自2013年7月16日至2013年11月29日收到甘肃华鑫物资有限公司的所有款项明细；2013年5月7日，新疆大安特种钢有限责任公司从哈密市钰纳鑫矿业有限公司购买铁精粉5000吨，单价760元／吨，合计金额3800000元及双方间付款的相关财务凭据；2013年5月24日，新疆闽创商贸有限公司从哈密市钰纳鑫矿业有限公司购买铁精粉5300吨，单价695元／吨，合计金额3760000元及双方间付款的相关部分财务凭据；甘肃华鑫物资有限公司从哈密钰纳鑫矿业有限公司购买铁精粉40000吨，单价705元／吨，金额28200000元，2013年7月9日，购买铁精粉5000吨，每吨单价665元，金额3325000元；2013年7月3日，乌鲁木齐市鑫嘉冠商贸有限公司从哈密市钰纳鑫矿业有限公司购买铁精粉7000吨，单价675元／吨，金额4725000元及双方间付款的相关财务凭据。15、钰纳鑫公司2013年1-7月销售精粉统计表证实，钰纳鑫公司2013年四月至七月给闽创公司、大安特种钢公司、甘肃华鑫公司、鑫嘉冠公司以及玉门公司销售铁精粉的总收入为：15174271.34元，税金：2579626.16元。16、哈密市国税局出具的哈密钰纳鑫矿业有限公司增值税专用发票票段证实，哈密钰纳鑫公司2013年11月22日至2014年7月16日从哈密市国税局黄田分局开具的增值税专用发票的具体情况以及钰纳鑫公司给开增值税发票的具体单位有新疆大安特种钢有限公司，哈密星鑫镍铁合金有限公司，新疆闽创商贸有限公司，乌鲁木齐鑫嘉冠商贸有限公司。17、哈密钰纳鑫矿业有限公司的企业法人营业执照证实，公司法定代表人徐海，公司类型：有限责任公司，公司经营范围：矿山投资，矿产品、砂石料加工、销售。18、现场辨认笔录、现场照片证实，被告人徐海带领公安机关侦查人员对哈密钰纳鑫矿业有限公司在2013年3月至2014年7月期间非法采矿的地点及开采铁矿砂的设备进行辨认的情况。19、户籍证明证实，徐海，男，1968年2月16日出生于黑龙江省双鸭山市，说明被告人系完全刑事责任能力人。20、哈密市公安局刑侦大队出具的抓获经过证实，2014年8月21日，哈密市公安局刑警根据掌握的线索，在哈密市新禧家园小区4号楼内将被告人徐海抓获，说明被告人徐海无自首情节。以上证据经当庭质证，被告人及其辩护人无异议，予以确认。原判认为，被告人徐海违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自在其租赁的土地上开采铁砂矿面积1336552.18平方米（合2004.82亩），开采的矿产品价税合计4000余万元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人徐海犯伪造、买卖国家机关印章罪，事实不清，证据不足，不予支持。辩护人辩称被告人只有被国家责令禁止开采后，仍然开采的才构成非法采矿罪的意见，无法律依据，不予采纳。辩护人辩称被告人不构成伪造、买卖国家机关印章罪的的意见，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，判决：被告人徐海犯非法采矿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币1000000元。宣判后，原审被告人徐海以采矿损失没有委托有关部门评估；该采矿行为是在黄田农场同意下进行；其开采铁砂矿，没有任何部门给其出具禁止开采的通知，按照法律规定，国家责令禁止开采后，仍然开采的才构成非法采矿罪，其行为不构成犯罪为由提出上诉。辩护人支持徐海的上诉理由，还提出，本案不是伴生矿，需要相关部门鉴定或说明；是单位犯罪，公诉机关变更主体不妥，认定为个人犯罪不当；破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定；刑法对非法采矿情节严重与特别严重没有规定，本案量刑过重。经审理查明，原判认定事实正确，证据经查证属实，能够相互印证本案事实，上诉人及辩护人均无异议，对原判认定的事实及证据，本院予以确认。二审开庭，辩护人出示一份收据及徐海与十三师黄田农场国有资产经营有限公司签订的土地租赁合同，证明2012年10月19日十三师黄田农场国有资产经营有限公司收取徐海分红款30万元。出庭检察员对该证据的真实性不持异议，认为该款是土地租赁费。经审查，虽然10月19日的收据写的是交工业分红款，但结合土地租赁合同内容以及哈密钰纳鑫矿业有限公司与十三师黄田农场国有资产经营有限公司签订的其他土地租赁合同，可证实该款实际是土地租赁费，辩护人亦不能提供该款是分红款的其他证据。故对该组证据的真实性予以确认，对证据证明的问题不予认定。本院认为，哈密钰纳鑫矿业有限公司取得的是建筑用砂采矿许可证，矿区面积0.1994平方千米，但上诉人徐海并没有开采建筑用砂，而是超越建筑用砂采矿范围数倍，非法开采铁砂矿。徐海违反矿产资源法的规定，未取得相应的采矿许可证擅自开采铁砂矿，面积1336552.18平方米，开采的矿产品价税合计4000余万元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款原条文是：”违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，······经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”同时为依法惩处非法采矿、破坏性采矿犯罪活动，根据刑法有关规定，最高人民法院颁布的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：”破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。”《中华人民共和国刑法修正案（八）》将刑法第三百四十三条第一款相关内容修改为：”违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，······情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”徐海及其辩护人提出徐海开采铁砂矿，没有任何部门给其出具禁止开采的通知，按照法律规定，国家责令禁止开采后，仍然开采的才构成非法采矿罪，其行为不构成犯罪；采矿损失及破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定的上诉及辩护意见的依据是修改前的法律规定，不符合现行法律规定，不成立，不予采纳。《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：”未取得采矿许可证擅自采矿的情形有：未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的（共生、伴生矿种除外）。”即采矿权人在合法采矿时依法可开采伴生矿。辩护人关于如果徐海开采的不是伴生矿，需要相关部门鉴定或说明的辩护意见，与查明的徐海没有依法开采过建筑用砂，而是一直非法开采铁砂矿的事实及采矿权人在合法采矿时可开采伴生矿的法律规定不符，不予采纳。黄田农场不是铁砂矿的审批机关，该场是否同意徐海开采铁砂矿，不能免除徐海的法律责任，该上诉及辩护意见不成立，不予采纳。徐海成立哈密钰纳鑫矿业有限公司就是为了非法开采铁砂矿，公诉机关变更指控犯罪主体，原判认定为个人犯罪并无不当。刑法虽然对非法采矿情节严重与特别严重没有规定，但徐海非法开采的铁砂矿顶账13802.59吨，价值96万元；其余非法开采的铁砂矿加工成铁精粉计50735.4178吨，价税合计40524235.57元，数量及数额特别巨大，原判根据销售的磅单、销售合同及增值税发票等证据，认定徐海非法采矿的数额及情节特别严重，符合法律规定。辩护人提出的本案是单位犯罪，公诉机关变更主体不妥，认定为个人犯罪不当及徐海的行为不构成情节特别严重的辩护意见不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，量刑适当。辩护人提出原判量刑过重的辩护意见不成立，亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张志平审判员  张 军审判员  玉 福二〇一六年六月十三日书记员  陶绩伟