山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终2540号上诉人（原审原告）：董付红，女，1969年9月27日出生，回族，住山东省商河县，公民身份号码。委托诉讼代理人：马长霖，山东泰泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡梦媛，山东泰泉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：新生活集团（中国）有限公司，住所地辽宁省沈阳市，统一社会信用代码91210100604623516U。法定代表人：安凤洛，董事长。委托诉讼代理人：杨崇锋，辽宁华建律师事务所律师。上诉人董付红因与被上诉人新生活集团（中国）有限公司（以下简称新生活公司）委托合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2020）鲁0126民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月16日通过互联网公开开庭审理了本案，上诉人董付红及其委托诉讼代理人马长霖、胡梦媛，被上诉人新生活公司委托诉讼代理人杨崇锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董付红上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持董付红一审诉讼请求；2.上诉费由新生活公司承担。事实与理由：（一）一审判决关于董付红的投资损失新生活公司是否存在过错并非是表见代理的构成要件之一、新生活公司之所以需要承担赔偿责任是因为其行为引起了代理权的表象认定错误。现行法律均未将被代理人是否存在过错规定为表见代理的构成要件之一。一审判决依据的《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款不适用于本案。该条规定仅限于行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，与本案的客观事实不相符。董付红之所以认为新生活公司的行为足以引起代理权的表象，原因有如下几点：1.张某某被新生活公司任命为第六事业社第七事业区理事，(2018)鲁0126刑初89号刑事判决对此已认定，其代理权因新生活公司任命职务而产生，新生活公司的任命行为或者工作安排行为本身就包含了授予代理权的意思表示。就本质而言，张某某吸收投资的行为体现的是新生活公司的意愿。2.张某某《讯问笔录》中多处提及新生活公司对“批发模式”集资上货知情，2016年6月张某某曾专门到烟台向上级领导贾某某汇报“批发模式”，当时贾某某同意，并表示只要能完成业绩不出问题即可。事实上新生活公司自始至终均大力支持商河市场的发展，无阻止该种模式发展的态度。董付红提交的照片来源于“新生活第七事业区”公众号2017年4月27日发布的《造梦想筑未来》一文，照片记录了新生活公司在商河县举办的鸡尾酒会，特派总经理贾某某到场参加本次活动，表彰新生活公司商河各位优秀员工，鼓励大家做好新生活事业，亦未阻止该种模式的发展。3.董付红二审将提交照片一宗、贾某某《讯问笔录》一份。照片之一证明本部长等人参加鸡尾酒会时在背景墙上记录团队业绩，该业绩即各本部长、经理吸收公众存款的数额。贾某某《讯问笔录》中也记录，商河销售额从2013年的上百万到2016年超过八千万，2015年开始张某某每月的销售额能达到1000万元，低的时候都有600、700万元，商河市场的业绩一直在全国前列，还多次拿过全国第一。在商河县销售额如此明显的不同于其他市场的情形下，新生活公司从未发声。因经营模式问题曾引起商河县工商部门注意而引发摘牌危机时，贾某某为了稳定团队，更是到商河支援召开季度会议。照片之二也能够证明，商河县仓库几乎每天都有3辆卡车来回装运化妆品，在如此高的销售业绩下，新生活公司也从未予以关注与监管。4.董付红与新生活公司签订了《特约经销商经营合同》，虽一审时董付红因合同由新生活公司保管而未能提交，但新生活公司尾号7777账户向董付红退款5000元履约保证金也能够证明该事实的存在。需要强调的是，成为新生活公司经销商需满足新生活公司要求的开店条件，而当时店面营业执照系张某某办理，由新生活公司事务局管理。一审庭审时，我方当庭用手机APP就查明有3位经销商的营业执照为假证，不显示任何企业信息，如此简单的核实方式，董付红认为即便新生活公司不是为了业绩而默许该行为的存在，也算是严重的监管失责，只会更加诱导董付红认为代理权的存在。退一步讲，即便是依据新生活公司是否存在过错判定其是否应承担责任，新生活公司监管失责的行为也应归为严重过错，应承担赔偿责任。（二）一审判决关于张某某等人的行为是否构成表见代理的分析认定错误，董付红有理由相信对张某某等人有代理权，并对其无权代理不知情，属于善意相对人，合法权益理应予以保护。本案所涉款项为董付红向新生活公司的投资款，董付红系新生活公司的投资人，其因向新生活公司投资而获取收益，本就不需要从事经营，一审法院不能因董付红不参与实际经营而获益就推断董付红非善意相对人。虽然(2018)鲁0126刑初89号刑事判决认定了“月提成3%-5%的高息”，但实际董付红获得的是月3%的收益。董付红作为投资人，获得的是投资收益，而非提成。月3%的投资收益不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，并不约束董付红与新生活公司之间月3%的投资回报。退一步讲，民间借贷关系中尚可规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”，董付红作为投资者，完全可以对新生活公司年利率36%的投资回报产生合理信赖。一审法院因董付红月3%的收益反推其非善意的分析，不合理也毫无依据。据董付红了解，2016年11月商河市场的“摘牌危机”源于商河县工商部门的介入，但危机过后很快牌子就被重新挂起，只不过多了一条“500米之内不允许有第二家新生活化妆品店”的规定。牌子被重新挂起后，张某某等人更是大力宣传新生活调查后没有问题，随之迎来了董付红等人的投资高峰期。“摘牌事件”也是投资者对其产生合理信赖的重要原因。(2018)鲁0126刑初89号刑事判决认定张某某集资诈骗罪，董付红自然为受骗者，为被害人，也能够证明董付红对张某某等人的无权代理并不知情，客观上也不存在能够发现张某某等人无代理权的可能。加之新生活公司的行为诱导了代理权的表象，使董付红产生合理信赖，董付红系善意相对人，其合法权益应该予以保护，新生活公司应承担赔偿责任。（三）新生活公司是否需要承担民事责任与其是否被处以刑罚无关。2016年第2期《最高人民法院公报》发布的案例裁判摘要中明确“行为人以所在单位与他人签订经济合同，给他人造成经济损失构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，其所在单位也应对他人造成的经济损失依法承担相应的民事责任”。最高人民法院(2017)最高法民申1914号民事裁定也认为“因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任和民事责任的聚合，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担。”新生活公司虽未受到刑事处罚，但因张某某表见代理导致该公司与投资者之间产生的投资关系并不消失，新生活公司应该承担民事赔偿责任。新生活公司辩称，董付红二审提交的证据不属于法律规定的新证据，不应当作为新证据处理。董付红提交证据的证明内容处明确写明“吸收公众存款”字样，证明董付红对于案涉款项系吸收公众存款的性质在主观上是明知的，且该主观明知与法院对于张晓娟、马学青系吸收公众存款案件犯罪人，董付红的款项系吸收公众存款犯罪案件的涉案款，董付红系集资参与人的身份认定是一致的。根据国务院令《防范和处置非法集资条例》第25条“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”的规定，董付红作为张晓娟、马学青非法集资案件的参与人，损失应自行承担。该规定与最高人民法院和最高人民检察院发布的规定内容上一致。董付红的上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉，维持一审判决。董付红向一审法院起诉请求：1.判令新生活公司退还投资款223100元；2.判令新生活公司支付利息（以223100元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年5月23日起至实际支付之日止，暂计算至2020年5月23日为20748元）；3.诉讼费由新生活公司承担。后变更1、2项诉讼请求为：1.判令新生活公司退还投资款206302.09元；2.判令新生活公司支付利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年5月23日起至2020年8月11日止，以本金223100元为基数，自2020年8月12日起至实际偿付之日止，以206302.09元为基数）。一审法院认定事实：一审法院（2018）鲁0126刑初89号刑事判决认定以下事实：新生活公司是一家在沈阳注册的韩国独资企业，经营范围主要是化妆品，并通过经销商对外销售产品，经销商自行聘用相关销售人员，自主管理、自负盈亏。新生活公司将全国市场分为六大销售区域，每个区域设有相应的管理人员，从高到低分别为总经理、副总经理、理事、本部长、经理。新生活公司为上述人员发放固定工资、福利并缴纳社保，浮动工资部分按其管理的市场销售额计提成。2010年6月，张某某签约成为新生活公司的经理，自2013年以来，其为完成每月的销售任务、谋取更高级别晋升发展，获取更大的经济利益，虚构投资上货的“批发模式”，集资参与人无需参与经营每月便可获得3%-5%的高额提成，并保证投资的本金可以安全撤回，刻意隐瞒其以后集资参与人的资金偿还前集资参与人本息的事实，向社会不特定公众非法集资骗取资金。2017年2月，张某某虚构新生活公司要成立股份制公司的事实，伪造股权协议书，冒用新生活公司的名义与其团队下属的部分本部长、经理签订虚假的股权协议书，促使其团队成员继续大规模的集资，最终导致巨额集资款无法返还。据此，以集资诈骗罪对张某某处以刑罚。2015年5月7日，董付红登记注册商河县阳光日用化妆品经营部。2019年9月26日，新生活公司通过其尾号7777账户向董付红的建设银行尾号5742账户退还履约保证金5000元。上述事实，有刑事判决书、刑事裁定书、营业执照、金融机构交易明细等证据证明，一审法院予以确认。对当事人争议的焦点，一审法院作出如下分析认定:（一）关于本案是否属于民事案件的审理范围。董付红基于行为人张某某等人在实施集资诈骗或者非法吸收公共存款的违法犯罪行为过程中，利用了新生活公司工作人员的身份，给董付红造成了经济损失，新生活公司存在过错的认识，要求新生活公司承担赔偿责任，而非要求新生活公司承担刑事责任或者刑事附带民事责任，属于人民法院受理民事案件的范围。故对新生活公司的主张不予采纳。（二）关于张某某等人的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国民法典》（原《中华人民共和国民法总则》）第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”是表见代理的法律依据，其立法目的在于维护市场交易秩序和交易安全，保护善意第三人的合法权益。从查明的事实看，一方面董付红为不从事经营还能获得每月3%-5%的提成，而参与行为人张某某等人组织的扰乱市场经济秩序的非法集资或者非法吸收公众存款活动；一方面参照当时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，董付红所希望获取的提成属于不受法律保护的非法利益。因此，依法应当认定董付红不属于善意第三人，张某某等人的行为不构成表见代理，对董付红的主张不予采纳。（三）关于董付红的投资损失新生活公司是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。单位员工在经济活动中构成犯罪，单位是否承担民事责任，当时的法律依据是《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。从上述规定看，行为人擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订经济合同，足以导致受害人误认为是单位实施的行为的方法进行犯罪，且单位存在明显过错，是单位承担赔偿责任的前提条件。从查明的事实看，张某某等人采取口口相传虚构事实的方式，而非利用新生活公司的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同等以签订合同的方式，实施非法集资或者非法吸收公众存款的违法犯罪行为。从过错责任看，根据民事法律行为“法无禁止即合法”的判断标准，新生活公司的营销方式或者营销策略并不违反法律法规的禁止性规定，其退还董付红履约保证金的事实亦证实其在产品销售过程中签约、履约、解约的合规性，并不存在管理上的明显过错。董付红的款项没有转入新生活公司的账户，而是按照张某某等人的指示转入行为人的账户或者以个人名义出具收条，董付红为追求无需经营而获取高额回报，未能尽到谨慎的审查义务，被张某某等人的谎言所欺骗，是导致其集资款损失的根本原因。故依法应当认定新生活公司在张某某等人实施犯罪的过程中没有过错，董付红的损失与新生活公司不存在因果关系，不应承担赔偿责任。综上所述，董付红所提交的证据不足以改变刑事判决对案件事实的认定，董付红关于张某某等人的行为构成表见代理的主张，无事实和法律依据，故对董付红请求新生活公司退还投资款及利息的主张不予支持。新生活公司主张本案不属于民事案件受理范围，应当裁定驳回起诉，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回董付红的诉讼请求。案件受理费4394元，减半收取计2197元，由董付红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院（2018）鲁0126刑初89号案件中2017年7月27日对贾某某的询问笔录显示：贾某某2002年与新生活公司签约，2010年前后晋升副总经理，负责济南等除江西之外的所有业务范围。2016年年底晋升总经理，业务区域没变化，每月基本工资1万加业务区域销售额0.64%的提成。从2015年开始，张某某每月的销售额高达1000万元，但是不稳定，有时低到600万、700万元。商河市场的业绩一直在全国前列，还多次拿过全国销售第一，商河市场采用的都是正常的销售模式，有答谢顾客的活动，节日期间给顾客促销品等。张某某每月给我当月销售额的报表。我认为商河市场的业绩很正常。我到商河参加过相关活动，包括2017年4月份的名媛鸡尾酒会，鼓励大家继续努力经营新生活。开会之后，市场发展更好了。商河市场上货款通过转账给金勇焕的账户，支付给新生活公司。作为商河市场的领导，我监管不力。一审法院（2018）鲁0126刑初89号刑事判决认定的山东实信会计司法鉴定所司法鉴定意见书列明，张某某非法吸收公众存款的集资参与人包括董付红，董付红的集资金额为236000元，亏损金额为223100元。该刑事判决第二项判令，在案扣押、冻结款项分别按比例发还集资参与人；在案查封、扣押的房产、车辆、货物等变价后分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。2020年8月12日，商河县公安局向董付红退集资款16797.91元。本院认为，董付红在本案要求退还其投资款及利息的主体并非集资诈骗人，而系新生活公司，本案事实虽与张某某集资诈骗的违法犯罪行为有关联，但（2018）鲁0126刑初89号刑事判决并未认定新生活公司参与了张某某的违法犯罪行为，故董付红向新生活公司提起民事诉讼并无不当。贾某某在（2018）鲁0126刑初89号案件的询问笔录中虽然认可其作为商河市场的领导监管不力，但根据贾某某询问笔录的其他内容，以及（2018）鲁0126刑初89号刑事判决认定张某某等人系采取口口相传虚构事实的方式实施非法集资或者非法吸收公众存款的违法犯罪行为，故现有证据不能证实新生活公司在张某某等人的违法犯罪行为中存在过错。一审判决认定新生活公司在张某某等人实施犯罪的过程中没有过错，董付红的损失与新生活公司不存在因果关系，不应承担赔偿责任并无不当。综上所述，董付红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4394元，由上诉人董付红负担。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二一年四月二日书记员 孙红杰