山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1751号上诉人(原审原告)：周宪宁，男，1959年5月12日出生，回族，住济南市，北京金诚同达（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：刘昌华，北京金诚同达（济南）事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东西部石子有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370113MA3CG3K57H。法定代表人：毕志光，执行董事。委托诉讼代理人：尹琪，山东天齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓猛，山东天齐律师事务所律师。上诉人周宪宁因与被上诉人山东西部石子有限公司买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人周宪宁上诉请求：1.请求上级法院将(2020)鲁0113民初3552号民事判决书第一项变更为上诉人根据需求及时的提取13018.38吨道砟，被上诉人按交易习惯配合履行；2.一、二审案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审判令上诉人短短十日内提取13018.38吨道F无法实际履行。一、一审法院认定上诉人提前预交86万元的道砟款且每吨道砟44元的事实正确，与被上诉人提供的销售明细一致及上诉人的陈述相符；二、关于道砟的交付：双方口头约定上诉人可以随时提取道砟，由被上诉人负责装车。双方的约定符合交易习惯。石子、道砟均由加工方即出卖人负责免费为买受人装车、过磅。上诉人自2017年4月至2018年4月一年的时间内提取了6527.07吨道，均由被上诉人免费装车的实际履行情况证明了上述交易习惯；三、13018.38吨道作数量巨大且临近年底及疫情实际情况，目前大部分工地已停工，工人回家过年，即便上诉人想提取这么多道F也无法组织运输，工地也没有人接收；四、因为环保问题上诉人也无法将13018.38吨道F转运至其它空旷场地，济南市(包括长清区)从上到下一直紧抓环保问题，这么巨大数量的道砟转场势必会造成环境污染，上诉人不可能违背环保政策转运13018.38吨道砟；五、本案道砟是铁路专用道砟，由被上诉人专门加工，在市场没有需求时被上诉人不可能加工大量道砟存放场内，上诉人在没有需求时也不可能提取道砟。综上，恳请二审法院依据本案的客观实际情况，支持上诉人的上诉请求。被上诉人山东西部石子有限公司辩称，一审认定清楚，对方上诉理由我方不认可，根据现实情况十日之内提取道砟是有充足时间，上诉人要求我方免费为买受人装车没有合同依据，如上诉人迟迟不将道砟提走，会给我公司生产经营造成严重损失，驳回上诉人的上诉请求。周宪宁向一审法院提出诉讼请求：1.被告山东西部石子有限公司交付13018.38吨的倒砟或者赔偿倒砟款976,378.77元（13018.38吨x75元）；2.被告山东西部石子有限公司支付预期可得利益损失20万元；3.诉讼费、保全费、保全保险费由被告山东西部石子有限公司承担。一审法院认定事实：周宪宁2017年在山东西部石子有限公司处购买道砟，于2017年4月19日向山东西部石子有限公司支付5万元道砟订金；于2017年4月24日向山东西部石子有限公司支付21万元道砟订金；于2017年9月27日分两次（一次20万，一次40万）向山东西部石子有限公司支付道砟订金60万，以上合计支付道砟订金86万元。后山东西部石子有限公司按44元/吨的价格累计交付周宪宁价值287191.12元道砟，尚欠572808.88元道砟未交付。另查，山东西部石子有限公司于2016年8月31日成立，法定代表人于2019年12月20日由张松森变更为陈祖发，于2020年8月28日又由陈祖发变更为毕志光。一审法院认为，周宪宁与山东西部石子有限公司虽未签订书面合同，但山东西部石子有限公司收取周宪宁道砟订金，并向周宪宁交付了部分道砟，双方形成了实际上的买卖合同关系，且已实际履行，应为有效合同，双方应按约定履行。本案的关键是确定周宪宁支付道砟订金时双方约定的道砟价格。本案中，山东西部石子有限公司主张已交付周宪宁287191.12元道砟的单价44元/吨是按市价而非双方约定价格，但却以会计为外地，法定代表人法人变更为由无法提供交付周宪宁287191.12元道砟的的具体出货单或账目明细，无法确定287191.12元道砟具体交货时间，无法判断44元/吨是否为市价。山东西部石子有限公司作为有限责任公司，应具有独立完整的账目明细，不应因会计是外地或法定代表人变更而灭失，山东西部石子有限公司应对此承担举证不利责任，故对山东西部石子有限公司主张已交付周宪宁287191.12元道砟的单价44元/吨是按市价的主张一审法院不予支持。山东西部石子有限公司已交付周宪宁287191.12元道砟单价均是按44元/吨，与周宪宁主张的交付订金时约定的道砟单价44元/吨一致，以44元/吨的价格认定双方约定的道砟价格符合常理，一审法院予以认定。截至目前，山东西部石子有限公司尚欠周宪宁572808.88元道砟未交付，理应按约定的44元/吨价格交付周宪宁13018.38吨道砟。另，关于周宪宁要求山东西部石子有限公司支付预期可得利益损失20万元的主张，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由山东西部石子有限公司于本判决生效十日内交付周宪宁13018.38吨道砟；二、驳回周宪宁的其他诉讼请求。案件受理费15388元，减半收取计7694元，由被告山东西部石子有限公司负担6386元，由原告周宪宁负担1308元。二审中，上诉人周宪宁提交如下新证据：证据一、由山东西部石子有限公司出具的履行通知书一份，证明山东西部石子有限公司违反订立道砟双方约定的“条款”周宪宁根据需求随时向山东西部石子有限公司提取道砟，没有约定死提取道砟的期限，并且山东西部石子有限公司免费为周宪宁存储、过磅、装车；证据二、王兴玉出具的证人证言一份，证明王兴玉（2015年5月-2018年10月任山东西部石子有限公司生产厂长）代表山东西部石子有限公司与周宪宁订立道砟买卖合同，约定山东西部石子有限公司同意周宪宁根据自身需求随时提取道砟并且免费为周宪宁存储、装车、过磅。经质证，被上诉人山东西部石子有限公司认为，对于新证据一：真实性无异议，我方根据一审判决十日履行期限向对方发出通知，该证据没有约定上诉人可以随时提取道砟；对于证据二：真实性不予认可，该证据没有加盖过公司公章，王兴玉也并非公司负责人或者法人，而且该证据不是订立合同时出具，不能反映当时真实情况，如上诉人可以提取道砟，我公司储存道砟也会承担相应的环保责任以及面临后期生产无法存放的后果。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，周宪宁上诉主张双方口头约定上诉人可以随时提取道砟，由被上诉人负责装车，双方的约定符合交易习惯。石子、道砟均由加工方即出卖人负责免费为买受人装车、过磅。上诉人不可能违背环保政策转运13018.38吨道砟，13018.38吨道砟数量巨大的实际情况，因为环保问题上诉人也无法将13018.38吨道砟转运至其它空旷场地；对此本院认为，周宪宁的上诉主张不属于本案二审审理范围。周宪宁向一审法院提出诉讼请求判令：1.山东西部石子有限公司交付13018.38吨的倒砟或者赔偿倒砟款976,378.77元（13018.38吨x75元）；2.山东西部石子有限公司支付预期可得利益损失20万元；3.诉讼费、保全费、保全保险费由山东西部石子有限公司承担。周宪宁与山东西部石子有限公司虽未签订书面合同，但山东西部石子有限公司收取周宪宁道砟订金，并向周宪宁交付了部分道砟，双方形成了事实上的买卖合同关系，且已实际履行，为有效合同，双方应按约定履行。经过审理，一审判令山东西部石子有限公司于本判决生效十日内交付周宪宁13018.38吨道砟等，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15388元，由上诉人周宪宁负担。本判决为终审判决。审判员 杨 莉二〇二一年四月九日书记员 陈明瑞