山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终342号上诉人(原审原告）:谈雪妹，女，1960年7月24日出生，汉族，住江苏省太仓市。上诉人(原审原告）:杨建明，男，1959年4月4日生，汉族，住江苏省太仓市。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：邵术强，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告）:威海锦晖房地产开发有限公司，住所地山东省威海市文登区米山路185号。法定代表人：吴志雄，董事长。委托诉讼代理人：姜红利，山东业诺律师事务所律师。原审第三人:儋州嘉宝房产开发有限公司，住所地海南省儋州市那大镇人民西路南侧电力村向西200米向南入100米。法定代表人：倪爱平，总经理。委托诉讼代理人：初桂爱，山东德平律师事务所律师。上诉人谈雪妹、杨建明因与被上诉人威海锦晖房地产开发有限公司（以下简称锦晖公司）、原审第三人儋州嘉宝房产开发有限公司（以下简称嘉宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谈雪妹、杨建明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判锦晖公司返还100万元；2.一审、二审诉讼费、保全费由锦晖公司承担。事实和理由：1.谈雪妹汇款100万元是因要承接锦晖公司七里汤项目，锦晖公司要求先支付该笔款项作为诚意金、保证金以显示谈雪妹、杨建明有能力承接该工程，并且双方约定好开工时间，即杨建明领着开展项目需要的人员到达项目场地时即开工，谈雪妹、杨建明到达场地并购置好了办公家居，除涉案100万元外还投入了超过100万元的资金，但锦晖公司迟迟不下达开工令，最终也未将该工程交给谈雪妹、杨建明承接。录音中锦晖公司的法定代表人承认认识谈雪妹、杨建明，也明确表示可以退款给谈雪妹、杨建明。涉案100万元与嘉宝公司无关。嘉宝公司也表示不认识谈雪妹，也未授权其向锦晖公司公司打款；2.谈雪妹及嘉宝公司均否认该100万元与《项目与股权转让合同》存在关联，一审判决认定涉案100万元系谈雪妹、杨建明代嘉宝公司依据《项目与股权转让合同》约定履行向锦晖公司支付2000万元作为合同违约金的合同义务，与事实不符，谈雪妹、杨建明有权起诉锦晖公司返还该款项。锦晖公司辩称，其与谈雪妹、杨建明之间不存在建设工程施工合同法律关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，谈雪妹、杨建明的上诉请求和理由均不成立。嘉宝公司述称，谈雪妹、杨建明要求返还的工程款与嘉宝公司无关，嘉宝公司对此不应承担返还责任。谈雪妹、杨建明向一审法院起诉请求：锦晖公司返还工程保证金100万元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。一审法院认定事实：谈雪妹与杨建明系夫妻。锦晖公司系文登区七里汤锦城小区项目开发商。2018年3月12日，锦晖公司作为甲方与嘉宝公司作为乙方就“七里汤.锦城”及“七里汤花园”项目的开发建设签订《项目与股权转让合同》一份。合同第六条第1项约定：“甲乙双方对本合同约定的内容确认无疑后，甲乙双方签订合同，甲方承诺：合同签订二十个工作日内通过自然人谈雪妹（身份证号略）或其他账户向甲方支付2000万元人民币作为合同违约金”。2018年4月3日，谈雪妹通过银行转账方式向锦晖公司转账100万元，在用途栏注明“借款”。2019年6月27日，谈雪妹以民间借贷纠纷诉至一审法院，要求锦晖公司偿还借款100万元，因谈雪妹未提供证据证实其与锦晖公司之间存在民间借贷或其他法律关系、主体不适格，一审法院作出（2019）鲁1003民初3954号民事裁定书，驳回了谈雪妹的起诉。谈雪妹不服该裁定提起上诉，威海市中级人民法院审查认为，根据谈雪妹的陈述，诉争100万元实际并非借款，而是谈雪妹与其夫杨建明为承建工程向锦辉公司交付的保证金，此种情形明显不符合民间借贷的特征，而是另外的法律关系，谈雪妹以民间借贷为由提起本案诉讼，应予驳回；一审在未追加儋州嘉宝房产开发有限公司作为第三人或到庭作证的情况下，直接认定项目与股权转让合同的真实性及相关事实不当，但案件裁定驳回起诉并无不当，据此，威海市中级人民法院于2019年10月10日作出（2019）鲁10民终2195号民事裁定书，裁定驳回上诉、维持原裁定。本案审理中，杨建明称，其系工程的实际施工人，经嘉宝公司法定代表人倪爱平介绍，与锦晖公司法定代表人吴志雄认识，并口头约定支付100万元保证金。对此，锦晖公司不予认可，称倪爱平与杨建明都到过锦晖公司，当时听说是他们合伙过来购买项目，其公司不会与个人签订合同；案涉100万元是嘉宝公司按合同约定支付的部分款项，嘉宝公司如何付款及通过什么方式付款与锦晖公司无关。一审诉讼中，谈雪妹、杨建明提交杨建明与锦晖公司法定代表人吴志雄通话录音一份，双方有如下交谈内容：“杨：我说你先退50万，先退50万可以的，再还有50万先上边上再说吧，到时候什么时候有什么时候再弄吧吴：他不是这样说啊，你不要给他混了啊，50万元是给他们啊杨：给他们是不可能的，这不可能，我给他们干嘛，我给老倪（倪爱平）干嘛吴：……他说先给你汇到你那边50万，放到你卡上，把他那边的几个福建的付掉了，另外再付给你的，是不是这样子，你答应了杨：我在听，这种事吴总我到这边，真的亏了很多钱了”、“吴：那天我跟他说的很清楚了，这个钱要给谁我不管，……当初你要这样子，你这边人那边人几家什么我不管，你自己几家人商量写个协议，这个钱退给谁多少谁多少，剩下来退给你，写好协议大家都签字，我们开始动拨，没有这样子我们根本不能给你退杨：你说的也有道理”、“吴：我必须要你们两家人弄清楚，写个协议，没这个样子我不可能退，……我不管你谁的钱，我这边始终认老倪的钱”。经质证，锦晖公司对录音真实性无异议，但对证明内容有异议，称该100万元是嘉宝公司支付的合同定金。嘉宝公司对《项目与股权转让合同》第六条第1项内容真实性提出异议，对合同其他内容没有异议，称确实与锦晖公司签订过项目与股权转让合同，但因该份合同只有锦晖公司保存一份，关于其中的相关内容有可能进行过调换，合同内容关于2000万元的约定前后矛盾；两家公司并未与谈雪妹之间有过任何纠纷，也不认识谈雪妹。嘉宝公司法定代表人倪爱平出具书面情况说明称，其公司与锦晖公司签订了一份《项目与股权转让合同》，但与锦晖公司提交的这份不一致；关于第六条由谈雪妹支付款项至锦晖公司的内容不是两公司的约定，倪爱平根本不知道谈雪妹这个人，谈雪妹承担七里汤项目的所有工作均是杨建明负责，倪爱平只认识杨建明，不知道谈雪妹是杨建明的对象，更不可能约定由谈雪妹代替支付与锦晖公司之间的合同款项。嘉宝公司对上述所称，未提交反驳证据。一审诉讼中，谈雪妹、杨建明、嘉宝公司申请对《项目与股权转让合同》的骑缝章真实性、完整性、一致性以及合同最后公章真实性进行鉴定，对合同每页内容的行间距是否一致进行鉴定。谈雪妹、杨建明提交文登正信织造有限公司收款收据四张，以证明在承接工程期间租赁房屋作为办公室。经质证，锦晖公司称交款单位与其无关。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，谈雪妹和杨建明作为共同原告，主张与锦晖公司形成建设工程施工合同关系并要求返还保证金100万元，应首先就双方存在建设工程施工合同法律关系以及款项性质的基本事实提供相应证据。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。谈雪妹、杨建明没有与锦晖公司签订书面建设工程施工合同，其提交的与吴志雄的录音中对施工项目、工期、价款、款项性质等内容也未涉及，谈雪妹、杨建明提交的租金收据，不能证明工程项目，因此谈雪妹、杨建明主张双方形成建设工程施工合同法律关系，不予认定。其诉请证据不足，不予支持。锦晖公司主张案涉100万元是嘉宝公司按合同约定支付的部分款项，并提交《项目与股权转让合同》予以证明，嘉宝公司对合同其他内容无异议，仅对该合同第六条第1项真实性提出异议，但未提供反驳证据。根据该合同初步审查，谈雪妹向锦晖公司转账100万元系履行上述合同为嘉宝公司所设定的合同义务，属当事人约定由第三方向债权人履行债务的行为，如有纠纷，属于锦晖公司与嘉宝公司之间合同纠纷问题，以及谈雪妹、杨建明与嘉宝公司之间如何约定的问题。双方当事人对上述问题可另行处理。本案中谈雪妹、杨建明、嘉宝公司申请对合同进行鉴定，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回谈雪妹、杨建明的诉讼请求。案件受理费13800元，由谈雪妹、杨建明负担。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：涉案款项是何性质，谈雪妹、杨建明诉请锦晖公司返还该款项有无事实和法律依据。谈雪妹、杨建明主张，经嘉宝公司介绍，其与锦晖公司之间形成建设工程施工合同关系，并为此向锦辉公司支付了涉案100万元的工程保证金，该主张表明其不认可打款凭证载明款项性质系借款，一审判决围绕其主张的法律关系进行审查并无不当。现锦辉公司否认与谈雪妹、杨建明之间存在建设工程施工合同关系，谈雪妹、杨建明亦未能提供可证实与锦辉公司之间直接建立建设工程施工合同关系的任何书面有效证据，所提供的与吴志雄的录音中对施工项目、工期、价款、款项性质等内容也未涉及，谈雪妹、杨建明提交的租金收据也不能证明工程项目，结合锦辉公司提供的《项目与股权转让合同》及对涉案款项来由的陈述，一审判决认为谈雪妹、杨建明主张其与锦辉公司之间存在直接的建设工程施工合同关系以及涉案100万元款项系其为履行该合同直接交付锦辉公司的工程保证金，证据不足，并无不妥，予以确认。诉讼中，锦晖公司主张谈雪妹向其转款100万元，系倪爱平安排杨建明代嘉宝公司履行锦晖公司与嘉宝公司签订的《项目与股权转让合同》第六条第1项的合同义务，且杨建明当时是与嘉宝公司法定代表人倪爱平一起到锦晖公司处，商谈股权转让涉案项目所有权，其从未与杨建明洽商建设工程施工合同事宜，为此提供了《项目与股权转让合同》。嘉宝公司认可与锦辉公司签订过该《项目与股权转让合同》，但称未实际履行，对其中第六条第1项之外的其他合同内容均予以认可，对第六条第1项内容的真实性虽有异议但未提供反驳证据。涉案录音中锦晖公司法定代表人吴志雄要求杨建明和嘉宝公司出具相关协议再商谈退款。综合上述事实和证据，根据证据优势原则，一审判决认为谈雪妹向锦晖公司转账100万元系履行《项目与股权转让合同》为嘉宝公司所设定的合同义务，属当事人约定由第三方向债权人履行债务的行为，并无不当。至此，涉案100万元款项返还问题属于锦晖公司与嘉宝公司之间合同纠纷问题，以及谈雪妹、杨建明与嘉宝公司之间如何约定的问题。因《项目与股权转让合同》并未实际履行，就涉案100万元款项应否返还及如何返还问题，谈雪妹、杨建明与嘉宝公司及锦晖公司之间可另行处理。综上，谈雪妹、杨建明的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由谈雪妹、杨建明负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  张丽萍二〇二一年四月十四日书记员  刘双双