河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终740号上诉人（原审原告）：洛阳酷酷网络科技有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区丽新路世纪华阳花园53幢1002。法定代表人：和源，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦铭轩，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王浩男，男，1999年8月7日出生，汉族，住河南省洛宁县。委托诉讼代理人：张兵强，河南盈亨律师事务所律师。原审被告：洛阳五号互动文化传媒有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道20号元亨国际201。法定代表人：宋超志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李啸琦，该公司监事。上诉人洛阳酷酷网络科技有限公司（以下简称酷酷公司）因与被上诉人王浩男、原审被告洛阳五号互动文化传媒有限公司（以下简称五号互动公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初7066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人酷酷公司的委托诉讼代理人韦铭轩，被上诉人王浩男及其委托诉讼代理人张兵强，原审被告五号互动公司的委托诉讼代理人李啸琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。酷酷公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持酷酷公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由王浩男承担。事实和理由：一审判决查明认定事实不清，适用法律错误，判决结果有失公平公正。1.王浩男未履行竞业限制义务，酷酷公司无需支付任何补偿金，一审忽视了用人单位支付竞业限制补偿金的法定前提条件，仅审查酷酷公司的所谓“义务”，明显有失公正，且不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，……劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位……支付经济补偿的，人民法院应予支持”。也就是说，王浩男作为劳动者，要求酷酷公司支付竞业限制补偿金的前提是自己已经履行了竞业限制义务。但是根据酷酷公司一审当庭提交的张兰兰案件《庭审笔录》、微信朋友圈截图、录像资料（2份）等证据，均可证明王浩男自2020年3月还未离开酷酷公司时就已经到五号互动公司工作，未尽到劳动者忠实的义务，王浩男辞职后继续在五号互动公司工作，明显违反了竞业限制的约定，而且一审判决也已认定了王浩男存在上述违约行为。既然王浩男违约在先，酷酷公司依法根本无需向其支付竞业限制补偿金，一审对王浩男违约在先不符合领取竞业限制补偿金一事避而不谈，片面审查酷酷公司支付补偿金的义务，明显有违上述司法解释的规定。2.一审判决认定酷酷公司未依法履行支付竞业限制补偿金的义务且未履行义务超三个月错误。在王浩男未履行竞业限制义务的情况下，酷酷公司根本就无需支付任何补偿金，也就不存在所谓的“履行支付竞业限制补偿金的义务”。退一步讲，即便存在所谓的“义务”，酷酷公司也已经尽己所能地积极支付补偿金，是王浩男单方退回补偿金，试图以此回避竞业限制义务。第一，酷酷公司2020年7月25日向王浩男支付竞业限制补偿金，未超过法定期限，符合法律规定。王浩男2020年4月27日离职，酷酷公司2020年7月25日向其支付竞业限制补偿金，支付时间未超过司法解释规定的3个月期限，一审认定酷酷公司“未履行义务超过三个月”错误。第二，酷酷公司支付的竞业限制补偿金数额符合法律规定。酷酷公司在一审中向法庭提交的支付记录中载明的28万余元并非完全是王浩男的工资，一审判决认定28万元为工资总额并以此为基数计算竞业限制补偿金明显有误。根据司法解释规定，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位支付的竞业限制补偿金不足平均工资30％的，劳动者可以要求用人单位按照平均工资30％支付，但劳动者不能以竞业限制补偿金低于平均工资30％为由要求解除竞业限制约定。因此，一审判决认定王浩男有权解除竞业限制约定显然是适用法律错误。第三，根据司法解释规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者才有权请求解除竞业限制协议。但是在本案一审庭审中，王浩男曾亲口承认，是自己在2020年7月为了防止酷酷公司再向其支付竞业限制补偿金而主动注销了银行卡，导致酷酷公司无法正常向其支付该补偿金，酷酷公司在获取王浩男支付宝账户后，支付补偿金又再次被退回，所以不是酷酷公司原因导致三个月未支付竞业限制金。一审判决忽视“因用人单位原因导致未支付经济补偿”这一前提条件，仅片面强调“三个月”期限，显然属于适用法律错误。3.王浩男从未提出与酷酷公司解除竞业限制协议，更未以任何形式通知酷酷公司解除竞业限制协议，酷酷公司也从未收到过王浩男的解除通知，一审判决直接认定王浩男是以行为提出解除竞业限制约定，明显于法无据，且有悖于基本的公平公正原则，请求二审法院依法予以纠正。酷酷公司在法定期限内履行了支付竞业限制补偿金的义务，王浩男即便注销银行卡、退回竞业限制补偿金，也不能改变酷酷公司已经履约的事实，更不能以此为由逃避履行竞业限制的义务。而且，按照法律规定，即便符合法律规定的单方解除合同的条件，当事人一方解除合同也应采取明示方式，只有在解除合同的通知达到合同相对方时，合同才能解除。而且，相对方有异议的，可以请求法院确认解除合同的效力。但是，在本案中，不管是在开庭时还是在争议的整个过程中，王浩男都从未提出过要与酷酷公司解除竞业限制约定，更未向酷酷公司发出过任何解除通知，甚至王浩男自己在庭审中也陈述，退回补偿金仅是因为对酷酷公司给的补偿金数额有异议双方未协商一致，根本不是解除竞业限制协议。一审判决在无任何证据佐证的情况下，直接认定王浩男已经与酷酷公司解除了竞业限制约定，明显有失公正，请求二审法院依法予以纠正。4.一审判决没有仔细核算竞业限制金的金额，酷酷公司提供的是2019年4月到王浩男离职的2020年4月是13个月的流水，但却误除了十二个月，所以得出来的结论是酷酷公司每个月少支付了300元钱的竞业限制金。根据一审中提交的银行流水可知，应当从2019年5月计算到2020年4月，总共12个月。总共的实发是258949.99元，除以12个月乘以30%，得出来的结果是6473元，酷酷公司支付的竞业限制补偿金是6684元，高于法定的最低标准。所以一审判决认定基本事实错误，以此为由驳回酷酷公司的诉讼请求错误，请求二审法院予以改判。王浩男辩称，一、一审认定事实清楚，应当驳回酷酷公司的上诉，维持原判。1.王浩男与酷酷公司之间签署的竞业禁止协议未就经济补偿金进行约定，且在王浩男离职后双方未能就竞业禁止补偿金达成一致意见，王浩男不应承担竞业禁止义务。竞业禁止协议属于劳动合同的附件，是双务合同，合同双方的权利义务应当平等，但王浩男与酷酷公司之间签署的竞业禁止协议仅规定了王浩男的义务，而未规定王浩男应当享有经济补偿金的权利，该协议显失公平，且在双方劳动合同解除时，未就经济补偿金的标准及支付方式达成一致意见，双方本意是均不受竞业禁止协议的约束，以双方的实际行为表明解除竞业禁止协议，因此，王浩男不应承担竞业禁止义务，更不存在违约情形。2.王浩男与酷酷公司未就经济补偿金标准协商一致，但酷酷公司又单方面试图要求王浩男承担竞业禁止义务，并强行向王浩男单方面支付两笔所谓的经济补偿金，企图强迫王浩男履行竞业禁止义务，但该两笔经济补偿金的补偿标准根据王浩男在酷酷公司处上一年的工资标准，差距甚远，王浩男不予认可也不接受并将补偿金退回，这纯粹是酷酷公司的单方意愿。酷酷公司仅在王浩男离职后的第三个月、第五个月支付了经济补偿金且补偿的数额也低于法定标准，基于未履行义务的时间超过三个月，认定事实正确。酷酷公司在竞业禁止协议中未约定经济补偿金标准，则应当按照法定标准支付经济补偿金，酷酷公司未按照法定标准及期限支付，应当认定双方以实际行为解除竞业限制约定，符合客观实际。二、一审适用法律正确，程序合法，酷酷公司的上诉理由不能成立。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条正确。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定的法定经济补偿金标准是劳动者上年度平均工资的30%，支付方式是按月支付。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条规定用人单位三个月未支付经济补偿金，劳动者可以请求解除竞业限制约定，酷酷公司支付的补偿金标准王浩男不予接受，且其支付的补偿金也未达到法定标准，也并未按月支付，应当认定三个月未支付经济补偿，所以一审法院在适用法律上并无不妥，酷酷公司主张向王浩男支付竞业限制补偿金未超过三个月的上诉理由不能成立。综上所述，王浩男认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故酷酷公司的上诉理由不能成立，王浩男恳请二审法院在在查明事实后，驳回酷酷公司的上诉请求，依法维持原判。五号互动公司述称，王浩男并不在五号互动公司工作，五号互动公司未与王浩男签过劳动合同以及其他任何合同，也没有给王浩男发过任何工资。酷酷公司向一审法院起诉请求：1.依法判决王浩男向酷酷公司支付违约金等各项赔偿款项共计591803.8元；2.判决五号互动公司对上述款项承担连带责任；3.判决王浩男继续履行《保密及竞业禁止协议》；4.本案诉讼费由王浩男、五号互动公司承担。一审法院认定事实：2018年4月21日，酷酷公司（甲方）与王浩男（乙方）签订《保密及竞业禁止协议》一份，约定鉴于甲方已与乙方签订《试用期协议》／《劳动合同》。乙方受甲方雇佣，甲乙双方协商一致签订本协议。协议第二条约定：除非得到甲方总经理的书面同意，乙方不得直接或间接参与、进行或牵涉进任何与甲方业务相竞争或相似的业务。乙方向甲方承诺自被甲方停止聘用之日起（不论任何原因）2年内，无论其是为自己还是代表任何其他个人或第三方，均不得：a、在研究、运营、销售或维护与甲方业务相同或者与甲方具有竞争关系的企业单位工作，也不以任何方式间接地为这些企业或事业单位工作；b、就甲方届时开展的任何一类的业务而言，唆使、介入或试图诱使甲方的重要运营人员、主播、管理人员、核心人员、加盟商或职工的任何个人脱离甲方或者中断与甲方的业务关系；c、干扰甲方经纪人或主播服务的持续性，或破坏上述任何供应的条件；d、以任何身份和方式，实施、进行、参与或涉及向在中国以及任何其它由甲方在相关时间内进行此类运营或甲方经营范围内的主播、经纪人的业务或活动，并于甲方正在或在停止聘用之日起2年内曾经开展的业务相竞争。关于违约责任，协议约定：乙方违反本协议约定内容，应承担违约责任，一次性向甲方支付一年工资作为违约金；同时乙方因违约行为所获得的收益应当为甲方所有，公司有权对乙方进行处分。若乙方因违约行为给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任：1）、损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受的经济损失；2）、甲方因调查乙方违约行为而支付的合理费用；3）、其它一切因乙方的行为给甲方带来的损失，包含但不限于：商誉、合作机会、经纪人流失主播流失带来的经济损失及公司影响等；4）、若因乙方故意泄露甲方机密资料，恶意挖去甲方重要岗位人员而给甲方造成难以挽回的经济及商业方面的损失，乙方应承担所有经济损失并且甲方有权按照《侵犯商业秘密罪》《反不正当竞争法》等相关条例内容追究其相应的刑事责任到底。2019年10月21日，酷酷公司与王浩男签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为3年，自2019年10月21日起至2022年10月20日止，工作岗位为运营部，工作任务为担任运营部副总监，负责管理部门等日常工作及担任主播经纪人，负责运营主播等相关工作。本案审理过程中，酷酷公司与王浩男均认可王浩男的入职时间为2018年4月22日。2020年4月27日，酷酷公司与王浩男解除劳动合同关系。酷酷公司提供的并经王浩男认可的银行流水显示王浩男离职前12个月的工资收入总额为282132.8元。另查明，酷酷公司于2020年7月25日、2020年9月18日分别向王浩男支付6684元，两份付款凭证的摘要分别记载：敬业（竞业）限制补偿金、竞业禁止金。王浩男收到相关款项后又将其退回。另外，酷酷公司在支付前述款项前后并未与王浩男有过任何联系、沟通。还查明，王浩男曾在五号互动公司的办公场所与案外人谈论订立合同、工资发放等事宜，同时，王浩男还通过微信发布了五号互动公司的招聘广告。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。酷酷公司与王浩男的劳动合同关系，双方当事人均无异议且与在案证据显示的内容一致，法院依法予以认定。对于王浩男提出的其与酷酷公司签订的劳动合同无效的辩解意见，缺乏事实依据及法律依据，法院不予支持。酷酷公司与王浩男在形成劳动合同关系时共同订立了《保密及竞业禁止协议》，双方应当依法依约履行协议的约定。对于王浩男提出的协议未约定经济补偿的问题，该问题并不能作为否定竞业禁止协议效力的法定理由，不影响协议的效力。综上，酷酷公司应当依法依约在2年的竞业限制期限内按月向王浩男支付经济补偿，王浩男应当在2年的竞业限制期限内履行竞业限制义务。具体的说，在酷酷公司与王浩男签订的《保密及竞业禁止协议》中并未明确约定经济补偿的数额的情况下，酷酷公司应当在其与王浩男解除劳动合同关系后，每月向王浩男支付经济补偿7053.32元（282132.8÷12×30％），而根据庭审查明的事实，酷酷公司仅在王浩男离职后的第三个月、第五个月支付了经济补偿且经济补偿的数额也低于法定标准，在酷酷公司与王浩男并未就经济补偿达成一致意见且将酷酷公司实际支付的款项亦予以退回的情况下，法院认定酷酷公司并未依法履行支付经济补偿的义务且未履行义务的时间已超过了三个月。基于上述认定，虽然酷酷公司的证据能够证实王浩男违反了竞业限制的约定，但是相关行为应当视为王浩男已以其行为提出解除竞业限制约定，故此，对于酷酷公司要求王浩男支付违约金、赔偿款的诉讼请求，法院依法不予支持。同时，基于酷酷公司与王浩男之间的协议已经依法解除的情况，对于酷酷公司要求王浩男继续履行协议的诉讼请求，法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回酷酷公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，保全费3479元，由酷酷公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。酷酷公司提交如下证据：证据1，2020年8月酷酷公司给王浩男转竞业限制金的截图。证明：酷酷公司发现王浩男存在竞业限制行为后，于2020年7月25日（劳动合同解除后三个月内）向王浩男支付竞业限制金，2020年8月支付第二个月的竞业限制金时，发现王浩男的银行卡已经注销（见一审庭审笔录第12页第5行），无法支付。证据2，王浩男离职前十三个月（2019年4月至2020年4月）的工资明细。证据3，王浩男离职前十二个月的收入情况统计。共同证明：1.一审酷酷公司提供的282132.8元（2019年4月到2020年4月）的总付款金额中，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条及第十一条的规定，报销费用以及讲课费和专门工作报酬不属于工资范围，即王浩男离职前十三个月的工资实际为267360.03元。酷酷公司根据该款项计算了竞业限制金为6684元。一审法院未审核实发金额中不属于工资的一部分款项，直接认定酷酷公司少支付300元的竞业限制金存在错误。2.酷酷公司在计算竞业限制金时多计算了2019年4月的工资，一审法院也未依法进行审核。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条之规定，竞业限制金应当计算王浩男离职前十二个月的工资。一审法院已经查明王浩男2018年4月22日入职，2020年4月27日离职，即王浩男离职前十二个月应当是2019年5月至2020年4月。即使按照实发部分全部为工资，根据银行流水计算可知自2019年5月计算至2020年4月的实发为258949.99元。258949.99/12X30%=6473元，酷酷公司按照6684元支付竞业限制金也高于法定最低标准。该事实属于基础常识错误，请求二审法院予以纠正。证据4，王浩男自述的宣传片一份。证明：王浩男从一名厨师被酷酷公司培养成运营部副总监，酷酷公司投入大量心血和精力。作为核心岗位的核心工作人员，其以家里有事为由辞职，实则直接从事与酷酷公司明显业务相同的演艺经纪服务等，明显违背诚信原则，在酷酷公司造成恶劣影响。证据5，2020年6月18日王浩男的录音。证明：1.王浩男2020年4月27日离职，2020年5月就已经将房屋、设备等装修添置齐备开始经营并产生三、四十万元的收益。王浩男在录音中明确承认其出来“单干”，具体工作内容与酷酷公司的经营范围一致。而且王浩男将公司直播间的管理员加造型师宋慧宾、新媒体部门的拍摄加后期王斌、新媒体部门的拍摄加后期刘宁豪全部带走。王浩男的行为明显违背竞业限制条款和诚实信用原则。2.录音中虽然王浩男不承认带走主播，但原审酷酷公司提供的河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初3463号案件中，被其带走的主播张兰兰已经在庭审笔录第五页中间段落中明确表示：张兰兰在2020年3月被王浩男挖至五号互动公司做主播，并且明确当时王浩男就已经在五号互动上班。综上所述，酷酷公司已经依法发放了竞业限制金，金额不存在低于法定标准的事实。原审对该部分事实未查清楚，所作裁判完全错误。对王浩男已经违反竞业限制一事，原审判决已经予以认定，本次举证予以补强，请求二审法院查明事实后予以改判。王浩男质证认为，1.对证据一的真实性无异议，对证明方向有异议，该证据显示2020年8月酷酷公司向王浩男支付，备注为竞业禁止金，该期限已超过法定三个月的期限。且双方对竞业禁止补偿金的标准并未协商一致。酷酷公司所支付的所谓竞业禁止金仅是其单方意愿，王浩男不予认可，不予接受。王浩男的银行卡注销并不是酷酷公司不予支付经济补偿金的正当理由。2.对第二份证据时间段的真实性不予认可。王浩男在离职前一年的工资平均为23245元。根据月工资标准，经济补偿金最低的法定标准应当是6973.5元。3.对证据四的真实性无异议，对证明方向有异议。王浩男当时因为家中有事才离开的，家中开的有海鲜店需要回去帮忙，并不存在违背诚信原则的情况。因为双方在签订禁止协议时没有约定王浩男应当享有的经济补偿金的权利，协议明显对王浩男不公平，严重损害了王浩男的正当利益，离职时双方也并未就经济补偿金标准协商一致。由此可以推知酷酷公司以自己的实际行为表明对双方的竞业禁止签订予以解除。4.对证据五的真实性不予认可，张兰兰是2020年3月被王浩男挖到五号互动公司做主播，实际上五号互动公司的成立是在6月，所以张兰兰在庭审中的陈述明显是虚假陈述。5.对于录音不予认可，那天王浩男喝多了，和认识两年多、关系比较好的于诚说了录音中的话，这些话就是在喝酒中吹牛用的，再加上五号互动公司是6月成立的，所以对于录音不予认可。五号互动公司质证认为，证据1-4均与五号互动公司无关。对证据5的真实性有异议，五号互动公司是6月1日注册的，公司的营业数据都是李啸琦一个人掌握，除了五号互动公司员工之外的其他任何人无法登录五号互动公司的平台，录音的背景是在外面吃饭，对真实性存疑。张兰兰并不在五号互动公司上班，不是五号互动公司的员工。据了解，张兰兰与酷酷公司之间本身有纠纷。王斌是自然离职后到五号互动公司的，王浩男与李啸琦的认识时间是很短的。王浩男与王斌之前是同事关系，并且王浩男在之前不止一次以五号互动公司的名义对外说别的问题，例如说五号互动公司是王浩男几个人在一块做、每个月营业多少、五号互动公司是王浩男自己的等，但是五号互动公司是李啸琦的，与王浩男没有关系。在王斌上班的时候李啸琦与王浩男见过面，但是没有说过话。王浩男申请证人刘某出庭作证，证明王浩男2020年5月到刘某店里工作，负责送货管理。酷酷公司质证认为，对证人证言的真实性不予认可。证人首先不能证明自己的身份，也没有向法庭提供营业执照等信息和纳税记录信息。从合理性上讲，王浩男从一个月收入两、三万甚至五、六万的副总到一个小个体工商户干一份按刚才的提成比例计算一个月收入不到5000元的工作，而且一年都没有分红，一年没有拿到钱，就合理性而言酷酷公司认为证人是有作伪证的嫌疑。同时酷酷公司原审已经提供了包括五号互动公司刚才所说的录像，一个主播到王浩男那里去应聘，王浩男在场告诉主播怎么样应聘、怎么样工作、怎么样分成，这与一个做海鲜生意的老板的工作内容不相符合，所以酷酷公司认为这个证据完全与客观证据相违背，且与一审判决认定的王浩男存在违反竞业限制约定的这个事实相违背。因王浩男没有提出上诉，所以对这部分事实的认定，酷酷公司认为已经对其产生法律效力。五号互动公司质证认为，对证人证言无异议。本院对一审认定的事实予以确认。另查明：王浩男提供的工资银行流水显示的转款账号与酷酷公司提供的工资银行流水转款账号一致，本院对酷酷公司提供工资银行流水的真实性予以认定。该工资流水显示：2019年6月1日，吕闯通过招商银行向王浩男转账29665.38元，交易备注载明“5月运营”；2019年7月23日，向王浩男账户转账12946.28元；2019年8月21日，吕闯通过中信银行向王浩男账户转账11985.88元；2019年9月25日，吕闯通过中信银行向王浩男账户转账11615.89元；2019年10月25日，吕闯通过中信银行向王浩男账户转账14776.68元；2019年11月26日，吕闯通过中信银行向王浩男账户转账38491.51元；2019年12月25日，吕闯通过中信银行向王浩男账户转账57325.49元；2020年1月20日，吕闯通过中信银行向王浩男账户转账29454.14元；2020年2月26日，吕闯通过中信银行向王浩男账户转账11233.65元；2020年3月26日，吕闯通过中信银行向王浩男账户转账14822.52元；2020年4月25日，吕闯通过中信银行向王浩男账户转账25758.52元；2020年5月26日，吕闯通过中信银行向王浩男账户转账874.05元，摘要载明“4月运营工资”，共计258949.99元。据此，王浩男2020年4月27日离职前十二个月（2019年5月至2020年4月）的平均工资为258949.99/12=21579.17元。本院认为，用人单位与负有保密义务的劳动者签订竞业限制协议的，且内容并不违反法律法规规定的，双方均应恪守协议的约定，诚实守信地履行各自的义务。用人单位应在竞业限制期限内按月支付劳动者经济补偿，劳动者违反该协议约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。关于竞业禁止协议是否有效的问题，本案酷酷公司与王浩男于2018年4月21日签订《保密及竞业禁止协议》，约定王浩男应在离职后两年内履行竞业禁止义务。该协议虽未明确约定经济补偿金，但未约定经济补偿金并不必然导致竞业限制条款无效。王浩男于2020年4月27日从酷酷公司离职，酷酷公司于2020年7月25日向王浩男转账6684元，并备注“敬业（竞业）限制补偿金”，该数额不低于王浩男离职前十二个月平均工资的30%（即21579.17元*30%=6473.75元），亦未超过法定三个月限制，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”之情形，故应认定该竞业禁止协议有效，且酷酷公司已履行了自身支付竞业限制补偿金的义务。一审法院对王浩男离职前十二个月月平均工资认定有误，本院依法予以纠正。关于王浩男离职后是否违反竞业限制义务的问题，根据一审查明事实，王浩男曾在五号互动公司的办公场所与案外人谈论订立合同、工资发放等事宜，同时，王浩男还通过微信发布了五号互动公司的招聘广告，且王浩男未提出上诉，据此应认定王浩男违反竞业禁止协议，应向酷酷公司支付违反竞业限制义务的违约金。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条之规定，本院以王浩男离职前十二个月平均工资的30%计算违约金，具体数额为21579.17元*30%*24个月=155370元。王浩男支付违约金后视为双方《保密及竞业禁止协议》解除，故王浩男无需再继续履行竞业禁止义务。经本院询问，酷酷公司在二审庭审中明确表示不再要求五号互动公司承担连带责任，本院对此予以准许。综上所述，酷酷公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初7066号民事判决；二、王浩男于本判决生效后十五日内向洛阳酷酷网络科技有限公司支付竞业限制违约金155370元；三、王浩男无需继续履行对洛阳酷酷网络科技有限公司的竞业限制义务；四、驳回洛阳酷酷网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，保全费3479元，由洛阳酷酷网络科技有限公司负担2559元，由王浩男负担920元。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳酷酷网络科技有限公司负担5元，由被上诉人王浩男负担5元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年四月七日法官助理傅艺林书记员杨伯钊