江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1112号上诉人（原审原告；反诉被告）：刘太山，男，1984年7月5日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：陈顺利，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人（原审被告；反诉原告）：孟杰，男，1976年4月2日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：沈兴成，江苏红杉树律师事务所律师。原审被告：徐州市铜山区刘集镇车村村村民委员会，住所地徐州市铜山区刘集镇。法定代表人：马海港，该村委会主任。委托诉讼代理人：胡光前，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩海冬，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。上诉人刘太山与上诉人孟杰、原审被告徐州市铜山区刘集镇车村村村民委员会（以下简称车村村村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初11901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人刘太山的委托诉讼代理人陈顺利、上诉人孟杰及其委托诉讼代理人沈兴成、原审被告车村村村委会的委托诉讼代理人胡光前到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘太山的上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，依法予以改判或发回重审；二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院对于孟杰已付款项认定错误，刘太山向孟杰出具了共计89万元的工程款收条，该部分工程款包括砖款、材料费及人工费。对于64680元的砖款部分，刘太山持有砖款的收款收据，可以证明此款已经进行了结算，否则刘太山不可能持有收款收据。梅孝峰签名的33448.8元的收到条收款方是高雪，梅孝峰只是证明作用；梅孝峰收到的人工费2000元，刘太山与孟杰已经进行了结算。耿学东、王庆彬的人工费部分应为19460元，并非36460元。一审法院认定事实错误，不应当重复计算已付工程款。2、由于孟杰未按照约定的付款节点支付工程款，导致停工。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。孟杰辩称：1、孟杰已经实际支付工程款89万元，该89万元不包括孟杰给刘太山垫付的砖款、材料费及人工费，一审法院也认可该89万元不包括上述费用。但是孟杰垫付的砖款为91420元，而非一审法院认定的64680元。此外，孟杰为刘太山垫付了材料费、工人工资等费用，共计348768.8元，一审法院却没有认定，请求二审法院查明事实依法予以认定。2、刘太山一审时明确认可梅孝峰是其工作人员，因此梅孝峰签名的收条应当视为孟杰支付的工程款，刘太山上诉主张该笔款项包含在已付款89万元中，没有任何依据。3、耿学东、王庆彬的人工费，收条上均有两人的签字，同时刘太山在一审时也认可该两人为其工人，因此，孟杰向该两人垫付的人工工资应当从工程款中予以扣除。4、涉案工程是因为刘太山中途停止施工，没有完成合同约定的内容，而非孟杰逾期付款导致。孟杰的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由刘太山承担。事实与理由如下：1、一审鉴定报告是由徐州神州建设工程咨询有限公司出具，而当事人及一审法院均没有委托该单位进行鉴定，但是在该鉴定意见书首页却载明根据徐州市铜山区人民法院委托进行的鉴定，明显与事实不符。根据双方2020年6月19日的询问笔录，双方一致同意由徐州市铜山区刘集镇车村村村民委员会指派胡殿学具体实施鉴定事宜，并没有同意由徐州神州建设工程咨询有限公司进行鉴定，该单位无权就双方争议进行鉴定。同时根据孟杰询问胡殿学，其明确陈述没有参与鉴定，并没有书写鉴定意见，只是应村委会要求签字，在一审开庭时孟杰提交了与胡殿学的电话录音，但一审法院对此未予理涉。此外，徐州神州建设工程咨询有限公司并没有组织双方进行现场确认，违反基本程序，孟杰不认可该鉴定报告，该鉴定报告中的造价及完成率明显过高。2、即使按照一审的鉴定结论，一审法院计算的工程款总价也存在错误。孟杰在一审质证时已经明确提出鉴定结论三对应的这栋楼只盖了5间(其他都是上下6间)，对应的合同价款是26.4万元，而非合同约定的固定总价30.6万元。而一审法院全部都是以30.6万元为标准计算，明显错误。3、关于砖款，孟杰在一审时提供了37张收据，证明孟杰为刘太山垫付砖款91420元，刘太山仅认可其中的27张收据，其余收据不认可的理由是其陈述在2018年5月13日之后便退场，而根据刘太山诉状上的自认，其是在5月底退场。因此刘太山所提供的2018年5月14日至16日的砖款票据对应的时间正是孟杰施工时间段，该批砖被刘太山使用，应当视为孟杰为刘太山垫付的材料款。4、根据庭审查明及刘太山自认，孟杰存在为刘太山垫付材料款及人工费的情形，一审法院仅仅只是扣除了刘太山认可的材料款及人工费，对于刘太山不认可的费用一审法院不予理涉。孟杰认为应当查明孟杰垫付款的具体数额。5、孟杰申请法院责令双方当事人本人到庭接受法庭的询问。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实。刘太山答辩认为：一、一审的鉴定意见书是根据双方自行委托进行鉴定的。在一审法院审理中，双方同意由车村村村委会指派胡殿学具体实施鉴定事宜。因为胡殿学年龄比较大，不会使用电脑软件，由徐州神州建设工程咨询有限公司作出鉴定意见书以后，胡殿学签字确认，并且加盖了徐州市铜山区刘集镇车村村村民委员会的公章，说明是经过村委会及胡殿学的认可，所以该鉴定意见书具有参考价值。二、对于孟杰所提出的有一栋楼进行了变更，但是根据双方的施工合同第四条的约定，是固定总价，无论施工中物价发生什么变化，均不调整价格。三、对于垫付的砖款部分，刘太山已经提供了其收到的砖款收据，可以证实孟杰与刘太山就27张砖款部分已经进行了结算，所以该部分款项应当计算在已经支付的89万元的工程款内。四、对于其他的材料款及人工费收据，一审法院对于该部分款项不予处理，程序上并不违法。实体上，如果是刘太山拖欠案外人的款项，应当由刘太山出具欠条。但是上诉人孟杰仅仅提供的是一组白条，不具备证明效力。五、本案是建设工程施工合同纠纷，并非是法律规定的当事人必须要出庭的案件。车村村村委会均辩称：请法院查明事实，依法判决。刘太山向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令孟杰支付工程款57.85万元及利息49172元(以57.85万元基数，从2018年6月1日起按银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2019年11月1日暂为49172元，请求至实际给付之日)，627672元；2、请求依法判令孟杰返还刘太山的搅拌机及电锯各一台；3、请求依法判令孟杰、车村村村委会对上述债务承担连带责任；4、本案的诉讼费、鉴定费及其它费用由孟杰、车村村村委会承担。庭审中，刘太山的第三项诉请变更为要求车村村村委会在欠付工程款范围内承担连带责任。孟杰向一审法院提出反诉请求：1、判令刘太山支付违约金232400元（166天×14户×100元/天）；2、判令刘太山支付损失91644元；3、判令刘太山对存在质量问题的房屋进行相应的维修处理，4、判令刘太山返还振动棒电机八台、棒头十二条、铁锨八十把、洋镐三把、灰车十八辆、电缆线两百米（四项）；5、诉讼费用由刘太山承担。一审法院审理查明：徐州市铜山区刘集镇车村村因为采煤塌陷需要搬迁安置，车村村村委会采取统一规划，由村民自己找施工队伍自建，村委会按照村民建房进度及验房节点，分四次将村民的建房补贴款支付给建房村民。2017年8月10日，孟杰（发包人）与刘太山（承包人）签订工程施工合同一份，约定将车村村抗变形民房交由刘太山施工，建筑面积约222平方米，结构形式为砖混结构，层数为二层，工程承包范围为土建、水电预埋件安装。合同价款每户建房费15.3万元，一次性包死。无论施工中物价什么变化均不调整价格，承包方按每家公司交纳伍万元为建设工程风险抵押金，缴村委会专项保管，该款项竣工验收后由村委会在一星期内退还承建方。合同工期2017年8月10日至2018年2月10日，工期180天。付款方式为：由户主、村民小组长、户主代表及村委会委派技术员、监理共同签字后方可支付。1、地梁浇筑完毕付第一次；2、一层浇筑完毕付第二次；3、二层浇筑完毕付第三次；4、工程结束付第四次，每次交付个人应筹款的四分之一。竣工验收后十日内能付清工程应付款，如有特殊情况，由发包人、承建方双方自行协商。该合同违约责任中约定：1、因发包人逾期付款造成的工期延误期间不计入工期时间。2、因承建方的原因工期在规定时间内没有竣工验收，每逾期一天支付违约金壹佰元，工期逾期十五天发包方有权终止合同。合同还对工程质量标准、质量保修范围和内容等事项进行了约定。合同签订后，刘太山对涉案工程进行施工，2018年12月1日，孟杰出具证明，载明：“2018年10月份刘集镇车村村九组村民孟杰在工地使用的搅拌机是刘太山购买的，另外工地上电锯一台是刘太山的。”2019年5月，刘太山在未完成全部工程的情况下退场。2019年7月26日，经双方协商孟杰在现场拍摄的工程现状图上注明施工情况，并签字确认刘太山实际施工工程量，刘太山退场。刘太山退场后，认为孟杰没有按照约定足额支付工程款项并返还工地上剩余的建材及机械，引发本次诉讼。本案审理过程中，双方申请自行委托徐州神州建设工程咨询有限公司对涉案工程施工进行鉴定，双方同意由车村村村委会指派胡殿学具体实施鉴定事宜，并承诺将此鉴定结果作为定案依据。2020年9月14日，该鉴定机构出具鉴定报告，其中有如下结论：2栋楼除瓦屋面仅施工至找平层外，其中1栋楼已完工程造价占完成工程造价的比例为87.18%；1栋楼闷顶层墙体、闷顶层构造柱钢筋已绑扎完工程造价占全部完成工程造价的比例为63.73%；1栋楼二层墙体、二层构造柱钢筋已绑扎完成工程造价占全部完成工程造价的比例为51.91%；3栋楼完成至一层现浇板，其中1栋楼已完工程造价占全部应完成工程造价的比例为40.57%。庭审中，孟杰认为已经足额支付刘太山完成的工程款项，并提交以下证据：1、收条16份及手机银行转款记录，证明孟杰向刘太山及其父亲支付工程款89万元；2、砖款收据37张，证明孟杰为刘太山垫付砖款91420元；3、材料款收据12张，金额计143418.8元；4、人工费收据17张，金额计113930元。刘太山对孟杰所举证据1的89万元予以认可。对于孟杰所举证据2，刘太山认可其中27张，金额总计64680元，但认为此款项已经计算于证据1所列款项中。对于证据3、4，刘太山仅认可其中梅孝峰签名的35448.8元，并认可耿学东及王庆彬为其雇佣的工人，二人工资款共计36460元。一审法院认为：刘太山与孟杰签订的工程施工合同系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务。由于刘太山在未完成涉案工程的情况下提前退场，故涉案合同已经实际解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”按照合同约定，刘太山施工的部分为14户7栋民房，合同价款每户建房费15.3万元，一次性包死。故每栋房屋的总造价为30.6万元。按照徐州神州建设工程咨询有限公司出具的鉴定报告显示，其中2栋楼除瓦屋面仅施工至找平层外，占完成工程造价的比例为87.18%；1栋楼闷顶层墙体、闷顶层构造柱钢筋已绑扎完工程造价占全部完成工程造价的比例为63.73%；1栋楼二层墙体、二层构造柱钢筋已绑扎完成工程造价占全部完成工程造价的比例为51.91%；3栋楼完成至一层现浇板，其中1栋楼已完工程造价占全部应完成工程造价的比例为40.57%。按照此完成比例，工程款共计125.9833万元。关于孟杰已付款项。刘太山对于孟杰已付工程款89万元予以认可。对于孟杰所举砖款、材料款、人工费部分认可，但认为砖款64680元已经计入89万元已付工程款内，并提交砖款收据27张。一审法院认为，刘太山出具工程款收据时均未注明系对孟杰垫付款项的结算，也未及时收回相应的垫付票据，对于刘太山的主张法院不予采信。对于孟杰所举其余砖款收据及材料款、人工费收据，除刘太山认可的有梅孝峰签名的35448.8元，及耿学东、王庆彬签名的36460元外，均无刘太山签字确认。孟杰无法证实其余款项均系代刘太山垫付，故对于除刘太山认可的部分，法院均不予此采信。因此，法院认可孟杰已支付工程款项为890000元+64680元+36460元+35448.8元=1026588.8元。故孟杰尚欠刘太山工程款1259833元-1026588.8元=233243.8元。对于刘太山要求自退场之日计算欠付工程款利息的诉请，法院予以支持。对于刘太山要求孟杰返还刘太山的搅拌机及电锯各一台的诉请，其提交的2018年12月1日孟杰出具证明显示：“2018年10月份刘集镇车村村九组村民孟杰在工地使用的搅拌机是刘太山购买的，另外工地上电锯一台是刘太山的。”孟杰认可涉案工地使用的搅拌机及电锯系由刘太山购买，故其应将机械返还刘太山。关于孟杰是否按照付款节点支付刘太山工程款项问题。双方签订的合同约定：1、地梁浇筑完毕付第一次；2、一层浇筑完毕付第二次；3、二层浇筑完毕付第三次；4、工程结束付第四次，每次交付个人应筹款的四分之一。车村村委会将工程按照节点支付给孟杰后，系由孟杰再支付施工人刘太山。从孟杰所举工程款及垫付款项支付时间来看，各节点工程款项支付均有延迟，因孟杰并未按照合同约定如期支付刘太山工程款项，由此造成工程的延期，孟杰无权要求刘太山按照每天100元/户支付违约金，故对于孟杰要求刘太山支付因工期延误造成的违约金232400元的诉请，法院不予支持。车村村村委会既不是涉案合同的相对方，也不是工程发包方。对于村民的建房补贴款，其仅起到代管作用。故车村村村委会不承担给付义务。对于孟杰提出的反诉请求。反诉的当事人限定于本诉的当事人，反诉、本诉的当事人必须相同。本案涉及当事人还有车村村村委会，故孟杰的请求不构成反诉，其请求可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条之规定，遂判决：一、孟杰于判决生效后十日内支付刘太山工程款233243.8元及利息（以233243.8元为本金，自2018年6月1日起计算至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；二、孟杰于判决生效后十日内返还刘太山搅拌机及电锯各一台；三、驳回刘太山的其他诉讼请求。一审案件受理费10077元，鉴定费10000元，共计20077元，由刘太山负担7000元，孟杰负担13077元，反诉费3080.5元退还孟杰。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点：1、一审的鉴定意见书能否作为定案依据；2、一审认定的工程总造价是否适当；3、一审法院认定的被上诉人垫付的砖款还有梅孝峰及耿学东、王庆彬的人工费数额是否适当，是否包含在已付款89万元当中；4、孟杰主张的其他的垫付的材料款及人工工资应否予以扣除。本院认为：一审时，刘太山与孟杰明确要求自行委托车村村村委会对涉案工程进行鉴定，并同意村委会指派胡殿学具体实施鉴定事宜。而一审的鉴定意见书上有车村村村委会的公章及胡殿学的签字，故孟杰仅以胡殿学的录音不足以推翻该鉴定意见书。一审的鉴定意见书能够作为本案的定案依据。孟杰上诉主张其中一栋楼因宅基地变小的原因，每层仅施工了五间，而非施工图纸中的六间，故该栋楼的总造价不是合同约定的30.6万元，不应以30.6万元乘以鉴定意见书中的相应比例。本院认为，一审鉴定意见书中每栋楼的完成比例是用每栋楼的已完工程造价除以全部应完成工程造价计算得出，而全部应完成工程造价是根据施工图纸按照定额计算得出的全部完成的工程造价，即按照每层六间计算得出的工程造价。虽然刘太山与孟杰均认可涉案的一栋楼每层仅施工了五间，而非施工图中的六间，但是鉴定意见书中该栋楼的完成比例是按照每层六间的工程造价计算得出的，故一审法院以30.6万元乘以鉴定意见书中该栋楼的完成比例得出该栋楼的已施工工程量的工程造价，并无不当。刘太山在庭审期间认可有梅孝峰签名的35448.8元，但认为该笔款项已经包含在已付款89万元中。对此，本院认为刘太山的主张不能成立，若刘太山在出具工程款收条时已经将梅孝峰签名的工人工资进行结算，那么刘太山应当将孟杰手中持有的梅孝峰签名的收条予以收回，故对刘太山的该项主张，本院不予支持。对于耿学东、王庆彬签名的36460元，因刘太山认可耿学东、王庆彬系其雇佣的工人，虽然耿学东、王庆彬签名的部分收条上没有刘太山的签字，但考虑收条的出具时间在刘太山施工期间，故耿学东、王庆彬签名的36460元应当认定为孟杰为刘太山的垫付款项。对于孟杰提供的37张砖款收据联，刘太山仅认可其中的27张，共计64680元，但主张已经计入89万元已付工程款内，并提交其手中持有的砖款收据27张。本院认为，刘太山手中持有的27张砖款收据均与孟杰手中持有的一致，是同一收据的不同联，刘太山以此为由主张64680元砖款已经计入89万元已付工程款内，依法不予支持。具体理由如下：首先，刘太山出具工程款收条时并未注明包括垫付的砖款；其次，刘太山也未收回孟杰手中持有的砖款收据联。对于刘太山不予认可的剩余砖款费用，以及人工费、其余的材料费，因双方在工程施工过程中，以及工程款支付、出具工程款收条的过程中，均未对孟杰主张的垫付款项进行结算确认，且刘太山也不予认可，故本院依法不予支持。综上，刘太山、孟杰的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14875元，由刘太山负担4798元，由孟杰负担10077元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二一年四月十六日书记员 杭恒宇