河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终629号 上诉人（原审被告）：崔建平，男，1969年10月7日出生，汉族，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：陆建国，河北正围律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县天聚农业开发有限公司，住所地河北省承德市围场满族蒙古族自治县围场镇金字村3组。 法定代表人：崔建平，经理。 委托诉讼代理人：陆建国，河北正围律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁金景建设工程有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市连山区锦郊街道二台子村。 法定代表人：王殿忠，总经理。 委托诉讼代理人：杨金祥，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：刘利杰，河北泓鹏律师事务所律师。 上诉人崔建平、围场满族蒙古族自治县天聚农业开发有限公司（以下简称天聚农业公司）因与被上诉人辽宁金景建设工程有限公司（以下简称辽宁金景公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔建平及其委托诉讼代理人陆建国、上诉人天聚农业公司的法定代表人崔建平及其委托诉讼代理人陆建国、被上诉人辽宁金景公司的委托诉讼代理人杨金祥、刘利杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔建平、天聚农业公司上诉请求：请求撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初3061号民事判决书，依法改判驳回或发还重审。事实和理由：上诉人围场天聚农业公司、崔建平与被上诉人辽宁金景建设工程有限公司建筑施工合同纠纷一案，围场满族蒙古族自治县人民法院已做出(2020)冀0828民初3061号民事判决书，上诉人围场天聚农业公司、崔建平认为该判决认定的事实不清、证据不足，且适用法律不当，故而提出上诉，详细理由如下：一审判决依据双方于2017年4月30日签订的工程承包合同协议书约定的“工程价款3341820.23”元，作为认定双方工程款的实际数额不正确，属认定事实不清，认定事实所依据的证据明显不足。一、合同中约定的“工程价款3341820.23”是预算价款，也可以称之为是“合同约定价款”，在双方合同预算中约定的墙板、顶瓦板材料是使用防火的“岩棉板”。在合同实际履行过程中，被上诉人对合同中所使用的墙板、顶瓦板材料进行了变更，由价格较贵的“岩棉板”变更为价格更便宜的“聚苯板”，在变更过程中，上诉人天聚农业公司的股东曾制止过被上诉人，被上诉人将变更材料的责任推脱给上诉人崔建平。变更材料的过程中是否征得上诉人的同意被上诉人并未提供证据予以证实，一审判决推定“变更材料征得了上诉人的同意”缺少证据。在消防验收阶段，工程中所使用的“聚苯板”未能通过消防验收，故又将“聚苯板”更换为合同中预算约定的“岩棉板”，但更换的“岩棉板”是上诉人出资更换，被上诉人在一审诉讼中对此认可。更换“岩棉板”的货款907330.00元、辅助材料款68370.00元、运费12000.00元，合计987700.00元。故此，上诉人应支付给被上诉人的工程款数额应为合同约定的预算价格3341820.23元减去987700.00元（上诉人支付）等于2354120.23元，再加上被上诉人实际支付的“聚苯板”价款。在诉讼过程中，被上诉人并未提供“聚苯板”的价款等相关证据，因此一审判决依据双方合同约定的“预算价格3341820.23元”认定为被上诉人的“实际施工价款”是错误的，是缺少证据支持的。二、事实上，在工程完工后，被上诉人的代理人黄宝祥已经向上诉人单方提供了书面的“工程决算价款2753895.56元”，此价款只需等待上诉人方面的认可和确认，如被上诉人不认可其提供的决算清单，上诉人申请对“决算清单”进行文捡鉴定。对“决算清单上的价款”上诉人提出要求被上诉人提供在施工过程中所购材料的详单、发票、合格证等相关手续，因上诉人一直推托未能提供，致使上诉人未能按此价款给付被上诉人的剩余工程款。上诉人认为，如被上诉人还同意按其代理人黄宝祥提供的书面“工程决算价款2753895.56元”执行，被上诉人应向上诉人提供在施工过程中所购材料的详单、发票、合格证等相关手续。如被上诉人不同意按其代理人提供的书面“工程决算价款2753895.56元”执行，被上诉人应对其包括“聚苯板”价款在内的工程价款进行鉴定，而不能依据双方合同约定的“预算价格33418202元”认定为被上诉人的“实际施工价款”，这样认定是错误的，没有事实依据。综上，—审判决认定事实不清、证据不足，且适用法律错误，望二审法院查清事实，依法予以改判或发还重审。 辽宁金景建设工程有限公司答辩称，一、一审法院依据双方于2017年4月30日签订的工程承包协议书确定的工程价款3341820.23元判决正确。双方于2017年4月30日签订的工程承包协议，其中第一条工程内容：钢结构保温房建筑面积7800平方米、二次拆全部墙板、隔板、顶瓦，换顶瓦、墙板、隔板，办公室装修。第二条工程承包范围：1、盖长195米、宽20米钢结构保温房2栋……。2、拆换195米宽20米保温房2栋，顶瓦、墙板、隔板。第三条、合同开工日期：2017年2月9日，竣工日期2017年4月29日。第五条、合同价款3341820.23元。根据以上合同内容，证实该合同施工内容包括建设钢结构保温房及拆换墙板、隔板、顶瓦等工程。双方签订该承包协议书的时间为2017年4月30日，该时间系在全部工程（包括二次拆换全部墙板、隔板、顶瓦等工程）施工完毕后所签订，故该协议书除具有承包合同的性质外，还具有双方对该工程结算的作用，系上诉人对答辩人所施工工程的认可，最终确定工程价款为3341820.23元。因此上诉人称合同中约定的工程款系预算价款的说法明显不能成立。二、对于上诉人上诉理由称我方私自将“岩棉板”更换为“聚苯板”的理由不能成立。对于使用聚苯板是因上诉人要求采用了聚苯板。因我方承包的工程为总承包，如果工程用料不符合标准，上诉人必要求我方更换符合标准的工程用料，上诉人没有理由自行购买岩棉板后再要求我方进行安装，更不可能将拆卸下来的聚苯板私自进行处理。同时如果上诉人对“岩棉板”“聚苯板”的使用与我方存在争议，其更不可能在工程。完工后，与我方签订工程价款为3341820.23元的施工合同，更不可能将建盖钢结构保温房与二次拆全部，墙板、隔板、顶瓦，换顶瓦、墙板、隔板等工程分别予以列明。故对于因上诉人自身原因造成更换岩棉板产生的经济损失，强加于我方的上诉理由不能成立。三、上诉人上诉称要求我方提供所购材料的详单、发票、合格证以及对工程进行鉴定的理由不能成立。对于我方所建工程，自2017年4月29日完工后，上诉人就已经投入使用，现已长达三年半有余，我方并没有收到有关工程质量有问题的相应反馈。且在上诉人与围场满族蒙古族自治县围场镇金字村委会合同纠纷一案中，经围场法院委托承德宏伟工程造价咨询有限公司对崔建平和天聚农业开发有限公司施工的金字村菜市场工程所需费用进行了鉴定，其中关于市场主体房屋建设的工程造价为3580814.87元，该工程即为我方施工的主体工程。且该造价不包括二次拆、装全部墙板、隔板、顶瓦及办公室装修等工程。该鉴定结论明显高于本案合同的数额，该鉴定结论已经做为证据使用，围场满族蒙古族自治县人民法院做出(2019)冀0828民初316号民事判决、承德市中级人民法院做出(2020)冀08民终1422号民事判决，一审、二审法院均予以采信，且围场镇金字村委会已经按判决履行了义务，将施工款全部给付了上诉人。本案中一审法院按明显低于鉴定结论中的合阿数额，（结算数额）予以判决并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院查明事实，驳回上诉人无理的上诉请求，维持一审正确判决。 辽宁金景建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付拖欠的工程款109万元及利息39.24万元，合计148.24万元（其中2017年4月29日至2020年4月29日利息为39.24万元，2020年4月29日至实际给付之日利息按月息1分计算）；二、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2017年1月被告崔建平、天聚公司承包了金字村菜市场的建设项目，原告得知后与被告崔建平进行协商，由原告承包了该菜市场的建设工程，双方约定工程前期由原告垫资进行建设。2017年4月30日，原告与被告天聚公司、崔建平签订围场满族蒙古族自治县天聚农业开发有限公司交易大厅及附属工程承包合同协议书，其中协议第一条约定原告承包天聚农业开发有限公司交易大厅及附属工程中钢结构保温房建筑面积7800平方米，二次拆全部墙板，隔板，顶瓦，换顶瓦，墙板，隔板，办公室装修。第二条约定工程承包范围为本工程全部总承包，具体内容如下：1、盖长195米，宽20米钢结构保温房2栋，建筑面积7800平方米。基础打50×50×80厘米水泥桩基。屋面瓦（灰色），使用上4毫米下3毫米中10厘米保温板。墙板使用内3毫米外3毫米中10厘米保温板，门用2.6×3.5米卷帘门。2、拆换195米宽20米保温房2栋，顶瓦、墙板、隔板。3、办公室装修、铺砖，改窗户等零工，零活及辅料。第三条合同工期：开工日期2017年2月9日，竣工日期2017年4月29日。第五条合同价款为3341820.23元。第十条合同订立时间2017年2月9日。在双方签订的合同中，对于施工材料的具体型号及类型等双方并未明确约定。在施工过程中，因原告采用的部分施工材料为聚苯板，在施工后因消防验收不合格，被告要求将该部分材料拆除。在拆除后被告采购了岩棉板材料，原告将被告采购的岩棉板材料重新安装。被告将拆卸下来的聚苯材料变卖给案外人张海龙，变卖款为152000.00元，因原告欠张海龙钢材款，被告变卖聚苯材料的152000.00元用于偿还了原告的欠款，原告当庭予以认可，并在被告处签署了支到条，算作预支工程款予以扣除。现该工程已经完工并已经投入使用。另查明，该案涉工程没有进行过招标，在原告提交的原告单方请人制作的投标报价书中注明，投标总价为3341820.23元，在该报价书中分部分项工程量清单与计价表中第九项项目特征中注明钢板厚度、复合板厚度为100毫米岩棉彩钢夹芯板。第十一项中型材屋面特征型材品种、规格为100毫米厚岩棉彩色复合板。被告提出在改换岩棉板材料过程中，被告因采购岩棉板材料花费907330.00元，花费运费28000.00元、施工辅料花费68370.00元，合计花费1003700.00元。此笔花费被告要求予以扣除。原告对此不予认可，认为施工过程中因被告崔建平要求使用聚苯材料，原告是按照崔建平的意思使用的聚苯材料，后材料不合格导致重换岩棉板材料的损失应由被告负责。被告提交的关于购买、运输岩棉板的支到条、欠到条、收到条中运输费用合计为12000.00元，材料款为68370.00元，岩棉板货款为907330.00元，合计987700.00元。在被告提交的证据中，被告手写工程量清单合价2753895.56元，没有正式合同等相关证据证实。被告提交的支到条、借到条中有原告委托诉讼代理人签字的原告全部予以认可，原告认可支款总额为2322000.00元。庭审中原告提出被告在施工过程中曾向原告借款50000.00元，原、被告均予以认可。再查明，在第一次庭审过程中，鉴于原被告双方对工程承包合同协议书约定的承包范围予以认可，合议庭当庭释明要求原告对案涉工程、工程量及工程价款需要通过鉴定程序对工程款进行确定，原告庭后提交书面申请，认为在被告与围场满族蒙古族自治县金字村委会承包合同纠纷一案中，被告已对涉案工程进行了评估造价，并已被一审法院、二审法院作为证据予以采纳，故本案中无需再次进行评估，请求法院按照被告与围场满族蒙古族自治县金字村委会承包合同纠纷一案中的鉴定报告进行审理。为了查明案件事实，本院依职权调取了被告与围场满族蒙古族自治县金字村委会承包合同纠纷一案中的鉴定报告，并当庭要求原被告进行了质证。被告认为该份鉴定报告是被告与金字村为了赔偿纠纷而使用，不是建设施工使用的，认为该份报告与本案无关，不同意将该份鉴定报告作为本案的证据使用。原告对该份报告予以认可，认为该份报告中没有包含原告已经完工的彩钢房拆板、上板及办公室装修内容，如果加上上述工程内容，原告认为自己施工的工程量比该份报告中的工程量还多，但是自己向被告主张的工程款数额是比鉴定报告的数额少的，认为该份鉴定报告可以作为本案的证据使用。在被告与围场满族蒙古族自治县围场镇金字村村民委员会合同纠纷一案中，经围场满族蒙古族自治县人民法院委托，承德宏伟工程造价咨询有限责任公司于2019年5月27日对崔建平和天聚开发有限公司施工的金字村菜市场工程所需费用进行了鉴定，审理该案的合议庭对该鉴定结论予以采信。围场满族蒙古族自治县围场镇金字村村民委员会提出了上诉，承德市中级人民法院作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。本院依职权调取的承德宏伟工程造价咨询有限责任公司制作的，关于崔建平和围场满族蒙古族自治县天聚农业开发有限公司施工的金字村菜市场工程工程造价鉴定报告中，关于市场主体房屋建设的单位工程造价汇总表鉴定工程造价为3580814.87元。该造价汇总表工程即为原告施工的主体工程，在该造价汇总表中不包括争议的聚苯板换岩棉板的拆、装及卷帘门的拆、装费用。再查明，被告崔建平提交了一份法定代表人授权委托书，认为该授权委托书对其给予了授权，其可以代为行使施工过程中的施工事宜相关权利。授权委托书注明原告的法定代表人王殿忠授权委托辽宁金景公司的崔建平为我公司在围场满族蒙古族自治县市场工程项目的法人代表人，并授权委托该委托人为该工程项目全权代理（包括报名、购买标书、清单、开标等一切事宜）。我承认代理委托人所签署的该工程项目的所有文件内容真实有效。原告对此予以否认，认为该授权委托书是原告准备承接案涉工程时出具的，是为承接工程用，本案属于后期工程，授权委托书内容与本案无关。因授权委托书中代理事项中注明（包括报名、购买标书、清单、开标等一切事宜），因此本院对原告的质证意见予以采信。 一审法院认为，原、被告双方既然签订了合同，在被告与金字村的工程造价鉴定报告中对案涉争议的工程内容进行了鉴定，鉴定结论中案涉工程造价高于本案合同的数额，被告与金字村合同纠纷案件中已经将鉴定报告结论作为证据使用，一、二审法院均已经作为证据予以采信，本案中合同数额为3341820.23元，低于评估鉴定的数额，且本案中原、被告签订的承包合同书有双方的签字盖章，应认定为双方的真实意思表示，因此对原告主张的合同数额应予认定。对于被告主张的在施工过程中因原告使用聚苯板导致消防验收不能通过，后被告花费材料款、运输款等费用改换为岩棉板问题。原告提交的单方投标报价书中注明使用的材料为岩棉板，后因被告要求才采用了聚苯板，虽然没有证据证实施工中使用聚苯板材料是应被告要求，但是结合原告的单方投标报价书及在施工过程中被告自行购买岩棉板的行为，及原告承包的工程为总承包，如果工程用料不符合标准被告有理由要求原告更换符合标准的工程用料，被告没有理由自行购买岩棉板后再要求原告进行安装，且被告出卖拆卸下来的聚苯板材料的钱款已经折抵原告的工程款，可以认定原告在施工中预订用料应为岩棉板，后因被告要求更换为聚苯板才导致消防验收没有通过，又更换为岩棉板的事实。被告自行购买岩棉板并要求原告进行更换的行为后果应由被告自行负担。被告应在双方签订的合同数额内，在扣除已经给付的工程款后，给付剩余的工程款,即3341820.23元-2322000.00元+50000.00元=1069820.23元。关于原告主张的利息，工程已经施工完毕且投入使用，根据相关法律规定，可以适当支持原告主张利息的诉讼请求。结合本案的具体情况,经本院审判委员会讨论决定,根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定判决：被告围场满族蒙古族自治县天聚农业开发有限公司、崔建平于判决生效后十日内向原告给付拖欠的工程款合计1069820.23元及相应利息（利息计算标准以1069820.23元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，给付自2017年4月29日至实际给付之日止）；如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人崔建平、天聚农业公司提交证据：天聚公司营业执照，核发时间是2017年8月14日的，证明当时发营业执照的时间为2017年8月14日，但是一审原告提供的合同是2017年4月30日，双方签订合同的时天聚公司没有成立，还没有办理相关营业手续，4月30日签订的合同是假的，实际是2019年签订的合同，是跟金字村打官司的时候补签的合同。证实合同并不是当时签订的。被上诉人辽宁金景公司发表质证意见为通过查询企业信息网上诉人成立是2017年3月13日，核发营业执照时间是2017年8月14日，对上诉人证明目的不予认可。本院经审查认为，上诉人崔建平、天聚农业公司提交的营业执照不能达到其证明目的，本院不予采纳。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。 本院认为，被上诉人辽宁金景建设工程有限公司在承包金字村菜市场的项目前虽未与上诉人围场满族蒙古族自治县天聚农业开发有限公司签订施工承包合同，但上诉人同意被上诉人进场施工。在被上诉人施工完毕后，双方于2017年4月30日补签了围场满族蒙古《族自治县天聚农业开发有限公司交易大厅及附属工程承包合同协议书》。该协议对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等均有约定，双方均在协议书上签字确认，应认定《围场满族蒙古族自治县天聚农业开发有限公司交易大厅及附属工程承包合同协议书》是双方真实意思表示，合法有效。双方均应按照协议约定履行。被上诉人按照协议约定完成了所承包的工程，上诉人应予给付被上诉人工程款。在给付工程款过程中，由于在建设工程使用材料上双方产生争议，致使上诉人对给付被上诉人工程款的数额不予认可。上诉人系发包方，应对被上诉人施工、使用建筑材料上予以监管，上诉人对被上诉人使用的建筑材料未提出异议。由于消防部门验收“聚苯板”建筑材料不合格，上诉人自行购买“岩棉板”要求被上诉人更换安装，并将被上诉人使用的“聚苯板”拆除，所得变价款抵顶被上诉人部分工程款，因此，一审法院认定被上诉人使用“聚苯板”材料施工系上诉人认可并无不当，上诉人要求在工程款中扣减其所购买“岩棉板”的材料款本院不予支持。另，上诉人上诉主张该工程决算价款应为2753895.56元，因其提交的“工程量清单合计”凭证没有被上诉人的签字认确认，且被上诉人亦不予认可，其上诉主张证据不足，应以双方签订《围场满族蒙古族自治县天聚农业开发有限公司交易大厅及附属工程承包合同协议书》中约定的工程价款为依据。故，其该项上诉主张本院不予支持。 综上所述，崔建平、围场满族蒙古族自治县天聚农业开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18141.60元，由上诉人崔建平、围场满族蒙古族自治县天聚农业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二一年四月五日 法官助理 刘明喆 书 记 员 李云骐