山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终443号上诉人（原审原告）：荣成爱士玻璃钢有限责任公司，住所地山东省荣成市荣昌路68号，统一社会信用代码91371082166884213U。诉讼代表人：荣成爱士玻璃钢有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：肖紫恒，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧特美交通科技股份有限公司，住所地山东省青岛市高科技工业园株洲路178号，统一社会信用代码91370200718000229B。法定代表人：蔡亦文，董事长。委托诉讼代理人：邵骏玮，山东时中律师事务所律师。上诉人荣成爱士玻璃钢有限责任公司（以下简称爱士公司）因与被上诉人青岛欧特美交通装备有限公司（以下简称欧特美公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初4087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱士公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付货款7,112,084.19元(其中包含一审判决已经支持的654,339.06元)；2.一审、二审相关诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将被上诉人法定代表人蔡亦文的520万元借款认定为被上诉人的借款或预付款，以此抵销货款属于事实认定错误，不应得到支持。1.一审时上诉人提交的转账凭证显示该款项系由蔡亦文的账户转出，且备注栏中注明为借款，应当认定520万元为蔡亦文单方借款。一审法院依据蔡亦文单方出具的声明认定该笔款项系代被上诉人支付，不应得到支持。该证据系被上诉人与其法定代表人之间单方制作，且该证据内容完全有利于被上诉人，不具有证明力。若上诉人未破产，蔡亦文凭借转账记录(备注借款)、收据提起诉讼要求上诉人支付蔡亦文520万元借款，上诉人也应当偿还蔡亦文本人520万元借款，不能因上诉人现为破产企业，被上诉人就单方出具声明，选择对己有利的方式作为预付款抵顶货款。2.法人与法定代表人完全是两个法律主体，被上诉人的借款如何进行抵销应由上诉人与被上诉人协商，与其法定代表人的借款无关，上诉人与被上诉人之间的交易模式与蔡亦文没有任何关联性，不应据此认定被上诉人有权进行抵销。二、一审法院将8,656,245.87元未开票的税款损失按照17%计算过高，不应得到支持。1.首先未开票损失并非直接用不含税价格乘以税率，进项税额的抵扣与销项税额并非一一对应，上诉人虽然未开具发票但被上诉人可能通过其他进项税款足额抵扣销项税。实践中，未开发票造成的损失平均为2%-3%，甚至可能为0，本案判决17%明显过高。2.在被上诉人支付货款后，上诉人能够开具8,656,245.87元增值税专用发票，其不应当用税款损失抵销货款。欧特美公司辩称，一、蔡亦文转账520万元的性质系代欧特美公司预先支付货款。因欧特美公司一时资金紧张，由欧特美公司向蔡亦文借款，并由蔡亦文直接转账给爱士公司，该笔款项是欧特美公司的行为，一审法院对该笔款项的认定正确。从法律角度，蔡亦文与爱士公司未形成借款关系，不存在借款合同，爱士公司在一审中也未提供证据证明借款关系；从事实角度，欧特美公司与爱士公司之间也存在预付款最终冲抵货款的交易习惯，只是本次转账系从蔡亦文账户转至爱士公司而已，并未改变交易性质；从常理角度，蔡亦文个人与爱士公司并无大额、频繁的交易，蔡亦文亦不可能向没有交易往来的相对方(即爱士公司)出借如此大额的资金，该情形不符合蔡亦文与爱士公司之间的交易习惯，反而符合欧特美公司与爱士公司之间的交易习惯（事实上根本不存在大额、频繁的交易习惯）。上诉人在上诉状中假设上诉人若非破产企业情况下如何处理520万元款项的问题，完全没有担心的必要。蔡亦文、欧特美公司已在一审程序中向一审法院及爱士公司作出情况说明，该520万元转账即为欧特美公司应支付给爱士公司的货款，蔡亦文已明确表示在公司预付货款的前提下，不会对爱士公司就该520万元主张权利，也就不存在上诉人所担心的520万元同时充当了货款和对蔡亦文债务的情形。上诉人辩称若认定520万元系支付货款则完全有利于欧特美公司一方，故该证据无效，没有道理。520万元的性质系支付货款符合事实、法律规定及各方的交易习惯，若认定520万元系爱士公司与蔡亦文之间的借款，则破产企业爱士公司可以向欧特美公司主张债权并进行分配，但同时蔡亦文个人的债权却无法实现，如此认定则完全有利于爱士公司一方，若如此，则欧特美公司也有权以“完全有利于爱士公司一方”为由否定爱士公司的理由。由此可见，证据的作用是否有利于哪一方并不是认定该证据之效力的因素。二、税款损失以17%标准计算不仅符合欧特美公司的实际情况，同时符合税收征管规定。上诉人爱士公司在一审程序中已经明确货款为含税价，在爱士公司已经进入破产程序的情况下，已经不具备履行开具发票义务的现实可能，未开具发票已经给欧特美公司造成了切实的损害后果。“进项税额与销项税额并非一一对应”的观点是正确的，但现实情况是欧特美公司支付的增值税款数额远超爱士公司未开的发票数额，欧特美公司也就并未通过其他进项税发票足额抵扣销项税额，从而造成了欧特美公司的税务损失。上诉人关于“未开票造成的损失平均为2-3%”的观点未提供证据证明，因税收征管规定在货物购销活动中，于欧特美公司而言就是适用17%的增值税税率，爱士公司未开具相应的发票就必然导致欧特美公司承担17%的税务支出，从而造成损失。退一步讲，从开具发票和支付货款的履行顺序角度，先开具发票再支付货款是商业惯例，也是双方一直以来的交易习惯，在爱士公司未开具发票的情况下，欧特美公司有权援引先履行抗辩权拒付对应税额的货款；即使开具发票和支付货款的履行顺序约定不明，欧特美公司也有权援引同时履行抗辩或不安履行抗辩来阻却爱士公司要求欧特美先支付货款的请求。爱士公司向一审法院起诉请求：1.判令欧特美公司支付货款7,314,670.98元及利息，利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借利率计算；2.欧特美公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：欧特美公司原名青岛欧特美交通设备有限公司，系爱士公司业务伙伴。爱士公司因不能清偿到期债务，于2018年5月15日向一审法院提出破产申请。一审法院于2018年5月15日作出（2018）鲁1082破申1号民事裁定书，受理爱士公司的破产申请，并于2018年5月24日作出（2018）鲁1082破字第1号决定书，指定山东英良泰业律师事务所担任管理人。后山东英良泰业律师事务所与山东齐鲁律师事务所合并，现名称为山东齐鲁（威海）律师事务所。爱士公司自2006年起向欧特美公司供货，进入破产程序后，双方多次就供货的金额、收款的金额、质量索赔的金额进行核对。2018年8月30日，爱士公司、欧特美公司的代表与威海朗普联合会计师事务所代表确认了以下事实：1.欧特美出资由爱士公司出面定制的模具，欧特美公司要求取回，需继续协调处理；2.2015年初，爱士公司向华东数控公司定购设备，支付56万元，爱士公司又将设备转让给欧特美公司，欧特美公司未付款；3.长株潭内装模具款1,814,300元，欧特美公司已经支付给爱士公司，欧特美公司要求取回，因模具在海立达公司处且未付清全款，欧特美公司可依据相关证据向管理人申请取回；4.欧特美公司通过邮箱发给爱士公司的付款说明确认截止2018年5月31日，欧特美公司已支付爱士公司货款7,208,887.19元，现场修正为7,242,347.19元，爱士公司统计的收款余额比欧特美公司统计的付款余额少2,082,250.03元，主要差额项为：货款486,288元、爱士公司确认的索赔款1,052,155.85元、爱士公司与欧特美公司采购协议的欧特美公司未开票金额125,620.67元、爱士公司未确认的索赔款418,185.51元；5.爱士公司已开具发票的供给欧特美的餐桌款8万元，欧特美公司已收货，但主张系赠与；6.爱士公司已发货但未开发票的金额，包含无争议的12项及有争议的4项。欧特美公司代表签字后，又于次日备注签字无效。2018年12月14日，双方又进行两次对账，对于此前会议记录的爱士公司已发货未开发票的金额进行核对，爱士公司主张金额为8,938,832.66元，欧特美公司确认的金额为8,656,245.87元，以上价格均未含税价，因为没有发票，欧特美公司主张按17%的税额扣减，爱士公司主张按法律规定办理。当天下午，形成会议纪要草案，内容为：一、欧特美公司主张爱士公司已发货未开发票金额为8,656,245.87元。已经预付爱士公司货款为7,242,347.19元，其中包括爱士公司已经确认的欧特美公司索赔款1,052,155.85元；爱士公司与欧特美公司签订采购协议，欧特美公司未开具发票的有125,620.67元；爱士公司未盖章确认的索赔款418,185.51元（其中空运费362,257.86元，培训人员住宿费14,904元，乌鲁木齐座椅返修3,000元，其余为代扣索赔款38,023.65元）。蔡亦文支付给爱士公司的520万元是代欧特美公司向爱士公司支付货款的一部分。二、管理人认为如果按照上述计算方式，欧特美公司现在欠爱士公司的货款共计为2,472,084.19元（8,656,245.87元-7,242,347.19元+418,185.51元+560,000元+80,000元），但是管理人认为上述余款其实是将爱士公司向欧特美公司的借款计算在货款中。其中爱士公司向欧特美公司借款的数额为1,800万元（其中借欧特美公司1,280万元，爱士公司已经偿还200万元，余额是1,080万元，借欧特美公司法定代表人蔡亦文520万元）。三、2012年10月4日，爱士公司已经开具的餐桌8万元发票给欧特美公司，欧特美公司认为是赠与，管理人核实不存在赠与的情况。四、欧特美公司希望从货款总额扣除爱士公司未开具发票的8,656,245.87元对应的17%的增值税款以及两笔模具款。欧特美公司出席人员未在会议纪要及根据会议纪要形成的协商稿上签字。另查，欧特美公司法定代表人蔡亦文分别于2016年8月24日、12月1日、2017年1月24日向爱士公司转账120万元、200万元、200万元，备注借款。在此前后，欧特美公司公司也以借款名义向爱士公司转账1,280万元，爱士公司除偿还200万元外，其余1,080万元转作货款处理。一审法院认为，本案争议焦点为欧特美公司欠付爱士公司货款的数额以及欧特美公司已付款数额和应予抵销货款的项目及金额认定。关于欠付货款数额，涉及双方之间的争议项目为爱士公司已发货金额、华东数控设备款560,000元、餐桌款80,000元。虽然欧特美公司公司代表并未在2018年12月14日的会议纪要上签字，但结合2018年8月30日的会议纪要内容，包括已付款7,242,347.19元在内的欧特美公司公司的主要意见前后基本一致，一审法院对爱士公司主张的爱士公司已收货未开具发票的金额为8,656,245.87元的事实予以认定；对于华东数控设备款560,000元，已由一审法院（2020）鲁1082民初1720号生效民事判决确认属于欧特美公司的欠款范围；对于餐桌款80,000元，欧特美公司对于其主张赠与的事实无法提供证据证明，其主张不能成立，该款作为货款计算。关于已付款数额，双方在对账过程中有异议的付款为7,242,347.19元中的蔡亦文转账520万元、爱士公司未确认的418,185.51元索赔款，该数额之外的无异议的部分为1,624,161.68元，应予认定。对于争议的索赔款，发生时间早于或同时于双方已经确认的索赔事项，爱士公司均对欧特美公司索赔是否因爱士公司原因造成提出明确异议而未予盖章确认，欧特美公司提供的证据也不能证明确因爱士公司原因导致索赔发生，故一审法院不予认定；对于蔡亦文转账520万元，蔡亦文系欧特美公司的法定代表人及股东并出具证明，证明该款系代欧特美公司支付，爱士公司主张其为单独借款，而非爱士公司、欧特美公司预付款。因欧特美公司还另行向爱士公司出借款项1,280万元，除偿还200万元外，其余均转作货款抵销。可见双方存在着以借款方式支付预付款，事后抵作货款的操作流程。基于此，在爱士公司不能提供借款合同证明蔡亦文作为独立的主体向爱士公司出借款项，形成借款关系的情况下，应认定该520万元系代欧特美公司支付，该款系欧特美公司的借款或预付款。欧特美公司有权以该款抵销欠付货款。关于欧特美公司主张的抵销的其他项目，对于其中的未开票造成不能抵扣的税款损失抵销，爱士公司自认已发货未开票货款为含税价。根据税收征管法规，即使进入破产程序，依法缴纳增值税仍是爱士公司的法定义务。爱士公司进入破产程序后，能否开具8,656,245.87元的增值税发票存在不确定性。欧特美公司作为破产企业债务人，当然享有以交易的合理损失即不能获得抵扣的税款1,257,745.13元抵销其债务的权利，否则爱士公司没有缴纳增值税却按含税价计收货款，欧特美公司没有享受增值税抵扣的利益却按含税价支付货款，明显有失公平。结合本案事实，可先行确认抵销，如爱士公司事后开具了增值税发票，可以另行起诉要求返还该部分款项。对于模具，涉及模具价格的确认及从第三人处转移交付问题，应由双方另案解决为宜，本案中不予处理。综上所述，爱士公司起诉理由正当的部分，一审法院予以支持。欧特美公司答辩理由正当的部分，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十一条规定，判决：一、欧特美公司于判决生效后十日内支付爱士公司货款654,339.06元（8,656,245.87元+80,000元-1,257,745.13元-1,624,161.68元-5,200,000元）；二、驳回爱士公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63,002元，减半收取计31,501元，由爱士公司负担28,700元，欧特美公司负担2,801元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2018年8月30日，上诉人、被上诉人与威海朗普联合会计师事务所代表对涉案账目核对时，被上诉人向上诉人提出了抵销蔡亦文520万元借款的主张。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、蔡亦文的520万元借款应否予以抵销；二、涉案税款是否应予抵扣。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，蔡亦文向爱士公司其中一笔转账的附言中虽注明借款，但蔡亦文系欧特美公司法定代表人，有权代表公司实施一定民事行为，且除两公司之间业务外蔡亦文与欧特美公司并无其他业务往来，结合欧特美公司与爱士公司破产管理人会议纪要相关内容，可以确信蔡亦文的520万元借款系代欧特美公司支付的事实具有高度可能性，一审法院认定该款项系爱士公司对欧特美公司的债务，应予抵销，并无不当。爱士公司虽主张该款项系其向蔡亦文个人借款，但在欧特美公司提交上述证据的情况下，爱士公司提交的收据及蔡亦文转账凭证不足以证明其与蔡亦文间成立借贷合同关系，故对其主张，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十二条规定，“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效”。本案中，2018年8月30日，被上诉人提出了抵销涉案520万元的主张，上诉人管理人未在上述规定的三个月期限内提起诉讼，故本院对上诉人主张的涉案520万元不能抵销的主张不予支持。关于争议焦点二。一审法院在判决书中已告知上诉人如之后开具增值税发票，可以另行主张权利，上诉人上诉时主张其可以开具增值税发票，则开具后，上诉人另行主张权利即可。综上所述，爱士公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57,400元，由上诉人荣成爱士玻璃钢有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年四月十二日法官助理李斐书记员邹乔