山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终337号上诉人（原审被告）：李岩，男，1979年10月29日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张涛，男，1981年6月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：丁士超，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。原审被告：朱友香，女，1979年6月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区，系李岩之妻。上诉人李岩因与被上诉人张涛、原审被告朱友香民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初7031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。李岩上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张涛的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由张涛承担。事实与理由：一、对于2017年1月4日借条，一审认定事实错误，张涛并未按照借条支付给上诉人钱款。(1)对于张涛提供的借条与收到条，其内容均为李岩借到张涛现金70万元，而双方之间并未发生现金往来，该借贷行为并未支付，借贷关系未生效。张涛主张该借条系之前李岩向张涛借款后补的，并主张支付在前，但自2014年3月4日-2016年2月23日跨度超过两年，张涛在没有收到回款的情况下，一直向李岩支出款项，本身就有问题。张涛提供的明细表中也说明了双方存在账目往来。(2)在账目往来没有核对的情况下，单纯依照借条就认定李岩欠张涛钱款，属于认定事实错误。李岩一审时提供了向张涛的转账记录，除外还有很多现金存款李岩无法查询，不能仅仅依据张涛向李岩转账就视为支付了借款。虽然借条是在后期书写，但是后期在未对账的情况下不能认定借条中的借款金额。(3)对于借条双方并未对账，借条如何形成、怎样对账，70万元如何得出来，一审法院并未审查。二、一审法院认定张涛转账记录存在认定事实错误。(1)对于张涛主张的转账时间、金额、方式中，第一笔2014年3月4日的88000元，张涛提供的李岩签字李光的明细表中第5页第12笔有体现；第二笔2014年5月20日的10万元，在该明细表中第5页第14笔有体现；第三笔2014年10月27日的20000元在该明细表第5页第8笔有体现；第四笔2014年11月6日的36000元，在该明细表第4页第7笔有体现。第五笔2014年11月7日转账164000元，在该明细表中第5页第13笔有体现；第六笔2015年3月20日转账的200000元，在该明细表第5页第9笔有体现。第七笔匡立军招商银行14日的75000元、15的75000元在张涛一审提供的证据七中显示的是东港区竹庄家用电器消费，金额为75000元、55000元、15000元，对于该三笔，张涛提供的李岩签字李光的明细表中第1页19-21笔有体现。以上转账记录或者刷卡记录，在张涛自行统计的明细表中，均有体现，由张涛标注为“。为本人与张涛的账务往来，非本人偿还给张涛借款。”，张涛都认可了是李岩与张涛之间的账目往来，而一审法院认定为张涛出借给李岩的借款，明显认定事实错误。(2)对于匡立军的刷卡记录，李岩也向匡立军进行了转账，不能说明该笔款项就是李岩欠张涛的，也没有证据证明，是张涛拿着匡立军的卡交给李岩使用的。而一审法院错误的认定2017年1月4日之前李岩的转账不算，张涛在2017年1月4日也没有给李岩现金，张涛也是主张其在之前的转账而非2017年1月4日或者之后转账。(3)李岩提供的银行流水仅仅是部分转给张涛的款项，还转给匡立军127000元，2014年4月28日转给张涛妻子杨羽10000元。已经查实的向张涛转账金额为3240868元，张涛转给李岩的款项早已偿还。因双方之间往来较多，无法核实具体哪笔款项用于支付张涛转给李岩的款项。(4)对于张涛提供的交易记录，与张涛在立案时提供的明细表中复印件不一致，包括转账记录的说明位置金额也均不一致。交易记录中存在日照苏宁云商销售有限公司、山东华恩建工有限责任公司、日照市东港区蓝沐蓝洗浴休闲会所、日照捷干机电工程有限公司、临沂高新区华津时代环保设备经营部等刷卡消费单位，明显不可能是在李岩处的刷卡，这也是为什么当时没有签字李岩而签字李光的原因。(5)在张涛提供的证据三中，2014年10月27日张涛向李岩转账20000元，但在2014年12月8日李岩尾号为0531的银行账户向张涛转账三笔共计32500元，也足以证明双方之间账目平账，且张涛还欠李岩钱款。在张涛提供的证据六中，2015年3月20日张涛向李岩转账20万元，而在2015年3月4日和16日李岩通过尾号0531的银行账户向张涛分别转账10000元，45000元；在张涛提供的证据八中，2016年3月2日李岩还向张涛转账40000元、15000元。可见双方之间的账目早已结清。(6)李岩向张涛的大额转账，张涛却拿不出任何其他方面的向李岩转账的证明，一审法院仅按照借条认定借款事实及交付钱款的存在，明显认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中张涛的钱款支付明显不符合交易习惯，认定李岩欠钱明显违背事实与法律，也不能仅仅基于张涛或其亲属向李岩以及李岩亲属索要过款项，就可以证明李岩欠款。李岩在庭审中也说明书写借条是因为张涛反复向李岩要钱，对于双方之间账目没有对账，张涛说为了安抚张涛妻子，李岩基于干兄弟关系才在未对账情况下向张涛书写借条。且对于案外人刘祥龙，张涛一直说不认识，而在张涛提供的录音中可以看出张涛认识且很熟悉，张涛一直虚假陈述。张涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李岩的上诉请求，维持原判。张涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令李岩、朱友香偿还借款本金1050000元并支付利息；2.诉讼费、保全费由李岩、朱友香承担。案件审理过程中，张涛将其要求李岩、朱友香偿还的借款本金数额变更为928000元，并明确其要求李岩、朱友香支付的利息计算方式为自立案时起按年利率24%计算。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织了证据质证，张涛为证实其诉讼请求一审提交如下证据：1.《工商银行信用卡流水》一份，证明李岩于2014年3月4日以借用信用卡的方式向张涛借款88000元。2.《日照银行活期存款账户明细查询》，证明张涛于2014年5月20日向李岩转账100000元。3.《工商银行借记卡账户历史明细清单》，证明张涛于2014年10月27日向李岩转账支付20000元。4.《工商银行信用卡流水》一份，证明李岩以借用张涛信用卡的形式向张涛借款36000元。5.《建设银行银行流水》一份，证明张涛于2014年11月7日向李岩转账164000元。6.《工商银行银行流水》一张，证明张涛于2015年3月20日向李岩转账200000元。7.《招商银行信用卡对账单》一份，证明案外人匡立军（张涛舅舅）按照张涛指示将信用卡借给李岩使用，李岩支取75000元。8.《工商银行银行流水一份》，证明张涛按照李岩指示于2016年2月23日向刘祥龙转账100000元。9.借条一份，张涛主张该借条系张涛在向李岩多次催要借款未果的情况下李岩向张涛出具，李岩认可借到张涛的部分欠款为700000元。10.《工商银行信用卡交易明细》《银行交易流水》各一份，张涛在庭审时未提交银行流水原件，后提交的银行流水中加盖有“工行日照分行营业部”红章，证明张涛于2014年3月4日向李岩转账88000元。11.张涛自行制作的明细表一份，张涛主张李岩在明细表中签字、捺印并书写了情况说明。12.《工商银行信用卡明细表一份》《建设银行信用卡明细表一份》，证明李岩刷用了张涛的信用卡，李岩在流水的空白处自己书写了款项说明。13.《通话录音》一份，证明在李岩向张涛出具借条后，张涛与李岩曾进行电话沟通，李岩想用其对案外人刘祥龙的债权抵顶欠张涛的债务，同时换掉李岩给张涛书写的借条，被张涛拒绝。14.民事裁定书及保全费单据一份，证明张涛申请财产保全并支出保全费5000元。李岩对张涛提交的证据1到8中信用卡部分主张李岩将信用卡的钱刷出来以后已经转给张涛，银行卡的交易流水也并非借款，且李岩已将收到的款项转回给张涛，张涛转给刘祥龙的款项与李岩无关。对证据9主张系在张涛多次到李岩处吵闹逼迫李岩所书写。对证据10中工商银行信用卡交易明细真实性无异议，但主张通过流水显示系在东港艺峰电子销售服务中心进行消费，银行流水中加盖的“工行日照分行营业部”章并非银行的章。对证据11主张在明细表中的“李光”是李岩所写，在李岩签字时并没有第五页手写部分内容，李岩书写“李光”的签名就是考虑到张涛可能对李岩有不好的想法。对证据12中主张明细表中“李光”的签名是李岩所写，因李岩对张涛提供的明细表不予认可，但因张涛一直要求李岩签字，李岩无奈之下填写“李光”。对证据13认可系张涛与李岩的对话，但主张在录音中并未体现李岩实际向张涛借款700000元，只是双方对借条进行沟通，且能证明张涛对刘祥龙是知情的，通过该录音不能证明张涛向李岩支付了数额为700000元的借款。对证据14无异议。李岩朱友香主张其对张涛提交的除证据13以外的证据均不知情，因证据13系张涛在第三次庭审时提交，李岩朱友香经法院传唤未参加第三次庭审，应视为其放弃对张涛提交的证据13进行质证的权利。李岩为证实其抗辩主张一审提交如下证据：1.《证明》一份，证明张涛与刘祥龙认识且是朋友关系。2.《银行流水》一宗，证明李岩已查实的向张涛的转账数额为3240868元，张涛支付给李岩的款项均已归还。张涛对李岩提交的证据1的真实性有异议，主张李岩与刘祥龙系朋友关系，双方存在合伙放贷关系，刘祥龙应出庭接受质证。对证据2的真实性无异议，主张上述款项均为李岩刷张涛信用卡后的还款，且通过银行流水可以看出李岩与刘祥龙存在资金往来，双方存在借贷关系。经张涛申请，一审法院调取了日照市公安局东港分局对匡立花、李修友、夏交满的询问笔录以及调解协议书，张涛与李岩对其真实性均无异议，均认可匡立花系张涛之母，李修友、夏交满系李岩的父母。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：张涛与李岩系干兄弟关系，李岩、朱友香系夫妻关系。张涛曾于2014年3月3日向李岩尾号1900的账户转账支付88000元、于2014年5月10日向李岩尾号7929的账户转账支付100000元、于2014年10月27日向李岩尾号1900的账户转账支付20000元、于2014年11月7日向李岩尾号1900的账户转账支付164000元、于2015年3月20日向李岩尾号1900的账户转账支付200000元。另外，案外人匡立军的招商银行信用卡曾于2015年5月14日在日照市东港区竹庄家用电器商行消费75000元，张涛尾号1304的信用卡曾于2014年11月6日在日照市东港区索佳电器服务中心消费36140元，张涛曾于2016年2月23日向刘祥龙转账支付100000元，张涛主张上述款项均系张涛向李岩交付的借款，其于2014年11月6日向李岩交付的借款金额为36000元。李岩于2017年1月4日向张涛出具借条一份、收到条一份，主要内容为李岩借张涛现金700000元，收到条的内容为“今收到张涛现金700000元整”。张涛曾制作明细表五份，李岩在该明细表中均签字，其签名为“李光”，在该明细表中多次出现日照市东港区竹庄家用电器商行以及日照市东港区索佳电器服务中心的名称，在明细表中有“以上转账记录5页，转账金额4991604.21元，为本人与张涛的账务往来，非本人偿还给张涛的欠款，本人予以确认”、“以上转账记录9页，转账金额500343元，为本人与张涛的账务往来，非本人偿还给张涛借款，本人予以确认”、“李岩转给张涛现金的账户全部为李岩刷张涛信用卡后从以上账户转现金给张涛的”的手写内容，张涛主张明细表形成的原因为张涛根据李岩借用张涛信用卡以往的流水制作明细表，找到李岩签字确认款项与本案借款无关，手写部分内容在李岩签字以前已经存在且部分手写内容为李岩所写，李岩认可明细表中的“李光”系李岩所写，但主张其在明细表中签名为“李光”是因为考虑到张涛可能对李岩有不好的想法且在被逼无奈的情况下签名，李岩当时将信用卡的钱刷出来以后已转回给张涛，其签字时并未有手写部分内容。另查明，李岩曾多次向张涛、匡立军、杨羽（张涛妻子）转账，但其转账时间均系在2017年1月4日以前。再查明，张涛与李岩曾进行电话沟通，在对话过程中有如下陈述，张涛陈述“你给我写的七十万的借条不能给你，我给你那不就没有债务了”、李岩陈述“你不给我我怎么把他（刘祥龙）那个给你”，张涛陈述“这不是说那七十万已经给我了，你没给我给我写借条是对的，你把刘祥龙那个拿过来我不是给你写了吗……他（刘祥龙）这个账是你委托我去打官司，并不是说你还我钱”，李岩陈述“我把那个钱给你，你把我给你写的给我”，张涛陈述“你给我不是委托我打官司吗”，李岩陈述“我不是委托不委托，目的是快把钱弄出来”，张涛陈述“你又没还给我钱，这七十万你又没还给我”，李岩陈述“我没还给你，我不是把欠条给了你”，张涛陈述“你要说弄五十的话，给我写这个借条我也给你啊？钱到手了我才给你这个条是对的……也不是说官司打了，钱已经打了，已经打给咱了，正好还给我七十万，我给你借条”，李岩陈述“那你怎么弄……，要不这样，这个欠条我拿着，到时候弄来多少钱来”，张涛陈述“他这个东西跟你该我七十万是两码事啊”，李岩陈述“我知道两码事，但是我把那个欠条给你了不是”。张涛与李岩均认可双方并未达成债权转让的协议。还查明，张涛之母匡立花与李岩父母李修友、夏交满曾因张涛、李岩的经济纠纷于2019年1月25日发生纠纷，匡立花在公安机关有如下陈述“我到李修友家要钱，李修友说是给准备了两万，我说少了不够利息”，李修友在公安机关有如下陈述“我还给我儿子给了他们家一部分钱，当时匡立花跟我要钱，我说了能给还多少还多少，我说给两万元，匡立花一听不愿意了，就把她面前的桌子掀倒了”，夏交满有如下陈述“过了一会我对象回家了匡立花说起钱的事情，我对象跟匡立花说给准备了两万块钱，匡立花一听不愿意了，就用手把她面前我家的桌子给掀倒了”。张涛与李岩均认可李岩父母曾向张涛转账50000元，张涛主张转账时间为2017年冬天或2018年冬天。张涛曾申请财产保全并支出保全费5000元。一审法院认为，本案争议焦点有三：1.张涛与李岩之间是否存在借贷关系；2.如张涛与李岩之间存在借贷关系，张涛与李岩之间的借款数额；3.朱友香是否应承担还款责任。对于第一个争议焦点，一审分析确认如下：张涛主张与李岩存在借贷关系并提交借条予以证明，李岩主张其与张涛之间不存在借贷关系，主张借条系在受逼迫的情况下所写，但李岩并未就其受逼迫出具借条的主张提交证据，张涛对其主张亦未予认可，结合张涛与李岩的通话录音，对张涛与李岩存在借贷关系的事实予以确认。对于第二个争议焦点，一审分析确认如下：根据张涛的主张以及张涛提交的证据，张涛共计向李岩转账572000元，张涛主张李岩曾借用张涛及其舅舅匡立军的信用卡，李岩主张已将款项刷出后全部返还张涛并提交银行流水予以证明，但李岩提交的银行流水均是在李岩出具借条以前，结合张涛出具的借条以及张涛与李岩的通话录音，在张涛与李岩通话过程中，张涛多次作出李岩对其负有700000元债务的意思表示，李岩仅是主张其已将案外人刘祥龙出具的欠条交付张涛，张涛应将涉案借条返还李岩，其并未对张涛陈述的双方之间的债务数额作出否认的意思表示，故对李岩已将款项全部返还张涛的主张，不予采信。结合张涛提交的银行流水、信用卡刷卡记录以及借条，一审认定双方之间的借款数额应为683000元。对于张涛主张的其向案外人刘祥龙的转账，因张涛未提交证据证明其向刘祥龙转账系基于李岩的指示，故对张涛主张的该笔转账，不应认定为张涛向李岩交付的借款。对于张涛主张的过高部分，不予支持。张涛与李岩均认可李岩父母曾向张涛转账50000元，张涛认可该笔款项系代李岩偿还借款且转账时间为2017年冬天或2018年冬天，张涛认可的转账时间均系在借条出具以后，张涛与李岩并未在借条中约定利息以及借款期限，应视为双方未约定利息及借款期限，故该笔还款应系偿还借款本金，故截至张涛起诉之日，李岩应共计欠张涛借款本金633000元。对于张涛要求李岩支付的利息，可自张涛起诉之日起，按年利率6%计算。对于第三个争议焦点，一审分析确认如下：朱友香、李岩虽系夫妻关系，但张涛并未提交证据证明李岩向张涛借款系基于朱友香、李岩共同意思表示或用于夫妻共同生活，故对张涛要求朱友香承担还款责任的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，一审法院判决：一、李岩于判决生效之日起十日内偿还张涛借款本金633000元；二、李岩随本金支付张涛利息（以633000元为基数，自2019年9月5日起至实际支付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回张涛本案其他诉讼请求。一审案件受理费13080元（已缴纳14250元），由张涛负担4158元，由李岩负担8922元，保全费5000元，由张涛负担1135元，由李岩负担3865元。经本院审查查明：张涛于2014年5月20日向李岩尾号7929的账户转账100000元，一审认定该转账时间为2014年5月10日有误。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，民间借贷是实践性合同，其成立并生效需具备两个条件，一是双方之间存在借贷合意；二是款项实际交付。张涛一审提交2014年至2015年的银行流水、信用卡对账单、李岩于2017年1月4日向张涛出具的借条及收到条等证据以此主张与李岩存在民间借贷关系，且系先出借资金后出具借条，上述证据能够证明双方之间存在借贷合意且款项已经实际交付。一审认定李岩与张涛存在借贷关系并无不当。通过张涛一审提交的银行流水，能够证明张涛通过银行向李岩尾号7929、1900账户转账572000元，另外，张涛主张通过其信用卡、其舅舅匡立军的信用卡分别向李岩出借36140元、75000元，提交信用卡对账单、有李岩签字“李光”的流水明细予以证明。李岩虽不认可款项的交付，且抗辩借贷关系未生效，但未予反证，也未对其出具借条及收取款项作出说明。结合张涛关于系先出借资金后出具借条的解释，张涛的陈述能够达到高度盖然性。李岩抗辩出借款项中涉及信用卡的部分已将款项刷出后转给张涛，其他银行转账款项也已经还清，提交银行交易流水一宗予以证实。张涛虽认可银行交易流水的真实性，但主张李岩转账给其的款项为李岩借刷其信用卡的还款，并非案涉借款的还款，提交李岩签字“李光”的流水明细一宗及张涛与李岩的通话录音。在李岩签字“李光”的流水明细中，能够体现交易日期、金额及刷卡的地点，李岩对该明细签字确认，从而证实双方除案涉借款外，还存在多笔借刷信用卡的往来；在张涛与李岩的通话录音中，张涛向李岩主张还款700000元时，李岩并未予以否认，亦未主张款项全部还清。李岩提交的银行流水均是在出具借条以前，李岩作为完全的民事行为能力人，应对其出具借条及收到条的行为具有一定认知，应承担相应的法律后果，如李岩主张案涉借款均已偿还完毕，对于已经偿还的款项，其再出具700000元的借条，明显与常理不符。故对李岩的抗辩，本院不予采信。在借条出具后，除双方一致认可的还款外，对其他款项李岩未提供证据证实其还款情况，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人李岩的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10130元，由上诉人李岩负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年四月七日书记员  周韵扬