江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终777号上诉人（原审原告）：彭磊，男，1980年3月28日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：陆召旸，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏宗申车业有限公司，住所地徐州经济技术开发区大庙镇西贺徐海公路北侧。法定代表人：贾雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘玉成，江苏盛仪律师事务所律师。上诉人彭磊与上诉人江苏宗申车业有限公司（以下简称宗申公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初307号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人彭磊的委托诉讼代理人张莉、陆召旸、上诉人宗申公司的委托诉讼代理人刘玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭磊上诉请求：一、判令宗申公司支付2019年3月至2019年12月的工资146046元、违法解除赔偿金481951.8元、失业金损失43920元、竞业限制补偿金17525.6元、带薪年休假加班工资201443元；二、判令宗申公司返还保证金2万元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定在履行劳动合同过程中，双方未继续进行协商履行劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动合同，属于认定事实错误。本案劳动关系的解除是宗申公司单方所为，不存在所谓劳动者不愿意协商继续履行合同的事实，宗申公司违法安排员工待岗、违法解除劳动关系。2、认定彭磊存在向供应商、经销商及其他合作伙伴吃、拿、卡、要以及利用职务之便向合作伙伴谋取私利的行为，没有事实和法律依据。3、一审法院认定2万元系给单位造成损失的赔偿错误。宗申公司称2万元系彭磊行贿调查人员张某,4的，而证人张某,4当庭表示“彭磊把2万元放到办公桌上就走了，没有说明缴款原因”，在宗申公司没有证据证明彭磊给宗申公司造成损失的情况下，一审法院凭空臆断该2万元是彭磊给单位造成的损失赔偿，明显错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院判决宗申公司仅支付彭磊2019年3至6月的工资错误。2019年5月至2019年12月间，彭磊按照宗申公司的要求待岗接受调查，即使办理了退工、社保停保的手续也未告知彭磊，而是仍然要求彭磊待岗，故宗申公司除应支付欠发的2019年3、4月份的工资外，还应支付其要求彭磊待岗期间的工资。2、彭磊主张的失业金损失应得到支持。宗申公司于2019年6月，在彭磊不知情的情况下，以彭磊“本人意愿”为由解除了劳动关系，但实际上此时间段内，彭磊还在按照宗申公司的要求待岗等待调查结果，中断就业并非彭磊的意愿。同时一审法院既作出“双方协商一致解除劳动合同”的认定，又作出彭磊不符合“非因本人意愿中断就业”领取失业保险金条件的认定,明显自相矛盾。3、彭磊请求判令宗申公司支付竞业限制补偿金的主张应得到支持。宗申公司提供的劳动合同书中载明双方签订了竞业限制协议书，故有证据证明双方对于竞业限制进行了约定。一审法院认为双方未在劳动合同中约定竞业限制条款，就不存在竞业限制的约定,是片面的、错误的。4、彭磊主张的带薪年休假加班工资的诉讼请求应得到支持。从宗申公司提供的2018年5月至2019年4月江苏宗申徐州公司(营销业务一总监)全绩效工资发放明细表，可以证实其对员工出勤天数是进行考勤的，且该明细表证明2018年5月至2019年4月，彭磊的出勤天数均多于法律规定的出勤天数，证实了2018年5月至2019年4月期间彭磊加班且没有享有带薪年休假的事实。另外，宗申公司作为用人单位，对员工的出勤情况进行考勤，其对彭磊的休息、休假情况应承担相应的举证责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院改判支持彭磊的全部诉讼请求。宗申公司答辩称：彭磊上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回彭磊的上诉请求。上诉人宗申公司上诉请求：1、撤销徐州经济技术开发区人民法院(2020)苏0391民初307号民事判决书，并改判驳回彭磊的诉讼请求；2、本案诉讼费用由彭磊承担。事实与理由：一审法院认定“双方未继续进行协商履行劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动合同”，与事实不符，是错误的。彭磊系宗申公司的营销大区经理，被他人举报涉嫌违规向客户索取财物，由于彭磊认为“以上事件确实存在，但事件详细情节不符。”所以，举报彭磊向客户索取财物的“详细情节“尚需调查、核实，就没有与彭磊解除劳动合同，而是安排其在公司“待岗”，接受调查。在接受调查期间，彭磊向负责调查的领导张某,4送2万元(即彭磊提到的保证金2万元)，遭到拒绝后，彭磊怕被追责，就不辞而别，在得知宗申公司于2019年6月24日停止为其缴纳社保之后，还书面质问公司“停职期间，相关个人保险为何没给交纳”。从以上事实可以看出，双方主观上没有解除劳动合同的意思，客观上没有解除劳动合同的行为。二、彭磊不辞而别的行为，构成自动离职，宗申公司不应支付经济补偿金。彭磊在“待岗”期间，未经公司批准擅自离开公司，其行为按集团公司《员工手册》第三章第五节《员工离职管理》规定，构成自动离职，逾期不来办理离职手续，视为劳动合同自动解除。因此，宗申公司不应支付经济补偿金。三、一审法院判决宗申公司支付2019年3、4、5、6月份工资58418.4元、支付报销费15000元，没有依据。彭磊2019年3、4月份工资经考核分别是15679元和23084元；2019年5、6月份没有在岗工作，处于自动离职状态，宗申公司不应支付其工资；彭磊向宗申公司提供未报销的凭证累计是6845元，符合公司规定的，可以按报销流程进行。而一审法院竟直接判决支付报销费15000元，明显缺乏依据。为维护宗申公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法改判。彭磊答辩称：一、宗申公司主张彭磊系自动离职，没有事实依据。彭磊是按照宗申公司的要求待岗接受调查的，并非旷工，不存在自动离职的情况。2019年6月24日，在彭磊待岗接受调查期间，宗申公司未向彭磊送达任何解除文件就办理了退工手续、停缴了社会保险，属于违法解除劳动合同。二、宗申公司安排彭磊待岗接受调查，并非是彭磊拒绝提供劳动，因此宗申公司应当支付2019年5月、6月待岗期间的工资。三、彭磊已将差旅费发票提供了宗申公司，其应当予以报销，一审法院要求宗申公司支付报销费15000元，具有事实依据。彭磊向一审法院起诉请求：1、判令宗申公司支付自2019年3月至2019年12月的工资162910元；2、判令宗申公司支付违法解除赔偿金537603元；3、判令宗申公司支付报销费用15000元；4、判令宗申公司支付失业金损失43920元；5、判令宗申公司自劳动合同解除后按月向彭磊支付竞业限制补偿金4887元/月；6、判令宗申公司向彭磊返还保证金20000元；7、判令宗申公司向彭磊支付带薪年休假加班工资224703元。一审法院认定事实：彭磊自2003年8月到宗申公司工作。双方最后一次签订劳动合同书的时间是2019年1月1日，宗申公司（甲方）与彭磊（乙方）签订劳动合同书，内容如下：一、劳动合同期限：有固定期限的劳动合同自2019年1月1日起至2023年12月23日止；二、工作地点、工作内容：甲乙双方约定劳动合同履行地为江苏徐州。甲乙经过协商，确认乙方从事营销工作。六、劳动报酬：甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得无故克扣或者拖欠乙方的工资。乙方在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准。乙方如对甲方发放工资数额及构成有异议，应在收到工资后30日内以书面形式提出异议，否则视为认可。甲方每月30日为发薪日。八、乙方工作涉及甲方商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，甲方可以事前与乙方依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订保守商业秘密协议或竞业限制协议。由甲方出资对乙方进行专业技术培训，并要求乙方履行服务期的，应当事前征得乙方同意，并签订协议，明确双方权利义务。十、劳动合同的解除：除劳动法约定的合法解除情形之外，乙方同意符合下列情形的，甲方可以直接解除乙方的劳动合同，而无需支付经济补偿金或赔偿金：（五）向供应商、经销商及其他合作伙伴吃、拿、卡、要或利用职务之便向合作伙伴谋取私利的。合同中还约定了其他相关内容。彭磊在宗申公司从事营销工作。2019年4月25日，宗申公司的客户吉林长春摩托车代理商柏阳向宗申公司提交检举信，提出彭磊吃、拿、卡、要，以公司的权利中饱私囊、贪污受贿，损害公司的利益和形象。宗申公司向彭磊调查时，彭磊于2019年4月27日确认如下：“以上事件确实存在，但事件详细情节不符。”调查期间，彭磊向调查人员缴纳了20000元。该款调查人员已经上交到单位。对于该20000元的性质，彭磊的陈述是：单位调查以后，要求赔偿损失90000元，为了保住工作岗位，缴纳了20000元；宗申公司陈述：行贿调查人员的。该调查人员出庭作证的证人证言是：“彭磊把20000元放到办公桌上就走了，没有说明缴款原因，让彭磊拿回去，他也没拿。”调查人员就上交财务了。彭磊自2019年5月1日起未上班。2019年3月开始，宗申公司未支付彭磊工资。2019年7月开始，宗申公司未缴纳彭磊的社会保险费。2019年12月16日，彭磊向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求宗申公司支付：自2019年3月至2019年12月的工资162910元、违法解除赔偿金537603元、未支付的报销费用15000元、失业金损失43920元、自宗申公司解除后按月支付竞业限制补偿金4887元/月、返还保证金20000元、支付带薪年休假加班工资224703元。同日，该委员会作出徐开劳仲不字（2020）第2号不予受理通知书。另查明，彭磊在劳动合同解除前十二个月的平均工资为14604.6元。一审法院认为，彭磊向供应商、经销商及其他合作伙伴吃、拿、卡、要以及利用职务之便向合作伙伴谋取私利的情况发生后，宗申公司调查处理期间，彭磊未上班，此时，彭磊可以单方向单位提出解除合同。同理，宗申公司如认为彭磊未遵守规章制度并因私人原因未到岗造成旷工，亦可单方与其解除劳动关系，但双方当事人对于劳动关系的处理问题均未予以明确，在履行劳动合同过程中，双方未继续进行协商履行劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动合同。双方之间的劳动关系自2019年6月30日解除。彭磊2003年8月1日入职，2019年6月30日解除劳动合同，工作时间为15年11个月，宗申公司应按照16个月工资支付经济补偿金14604.6×16=233673.6元。关于彭磊主张的宗申公司应支付2019年3、4、5、6月份工资的诉讼请求，应予以支持，按照平均工资14604.6元计算四个月，金额为58418.4元。关于彭磊主张的宗申公司应支付报销费用15000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于彭磊主张的宗申公司支付竞业限制补偿金的诉讼请求，因宗申公司与彭磊未在劳动合同中约定竞业限制条款，未约定在解除或终止劳动关系后，在竞业限制期限内按月给予彭磊经济补偿。未约定彭磊违反竞业限制约定的，应当按照约定向宗申公司支付违约金。故，对彭磊该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于彭磊主张的返还保证金的诉讼请求，对于该款的性质，双方有争议，彭磊有说明的义务，宗申公司作为收款方，有举证证明收款依据的责任。从单位提供的调查笔录、调查报告看，彭磊违反对用人单位忠诚义务的事实是存在的，彭磊自己也签字认可，只是对一些细节有异议，但是与客户私下交易、隐瞒真实销售金额、克扣客户应得费用等基本事实都是存在的，在物质上、单位形象上造成的损害也是客观存在的，而且数额上不止2万元。该款系宗申公司组织人员调查彭磊违纪事件过程中，彭磊主动交给调查人员的，并非单位强迫或非法收取不合理的费用，从彭磊自己的陈述看，也是与给单位造成的损失相关，因此，该款应视为彭磊对其给单位造成的损失赔偿的认可，至于单位做何种账物处理，是单位的权利，可以自愿退还，也可以就损失不足部分再行起诉，甚至刑事报案。对于彭磊要求返还的诉讼请求，违反诚信原则，应予驳回。关于彭磊主张的宗申公司拖欠其带薪年休假加班工资的诉讼请求，彭磊未提供证据证明其主张加班的事实，故，一审法院对其该诉讼请求不予支持。根据法律的规定，失业人员从失业保险基金中领取失业保险金的条件之一是：非因本人意愿中断就业的，本案中，彭磊不符合该条件，故，关于彭磊诉讼请求的宗申公司支付彭磊失业金损失的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，判决：一、江苏宗申车业有限公司自判决生效之日起十日内，支付给彭磊经济补偿金233673.6元、2019年3、4、5、6月份工资58418.4元、报销费用15000元，合计307092元；二、驳回彭磊的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（彭磊已预交），由江苏宗申车业有限公司承担。二审期间，彭磊未提交新的证据。宗申公司提交了：1、彭磊书写的书面材料一份，拟证明彭磊认可其2019年5月之后属于停职期间，而不是解除劳动合同。2、淮海控股集团有限公司员工手册一份，拟证明彭磊自2020年5月后以自身的行为表明其不再与宗申公司履行劳动合同，应认定彭磊单方解除了劳动合同。3、彭磊2019年4月27日提交给宗申公司的报销单据一组、宗申公司的报销情况说明一份，拟证明：彭磊提交的报销单据及相关补助共计6845元，符合公司报销标准的为5764元。彭磊质证称：对证据1的真实性无异议，但该份证据恰恰证明彭磊不存在自动离职的情况，系宗申公司安排的待岗行为。对证据2的真实性有异议，该员工手册没有员工签字确认，也没有经过法律规定的民主制定程序。对证据3没有发表质证意见，同意由本院依法审查确定。本院认为，宗申公司提供的证据1所要证明的观点系彭磊认可存在待岗的事实，证据2所要证明的观点是彭磊自动离职，两份证据的证明观点相互冲突，同时证据1是彭磊要求宗申公司恢复名誉、发放相关工资和保险，并没有直接表明劳动关系是否终止的内容，证据2员工手册的主体与宗申公司也不是同一主体，因此对于证据1、证据2的证明效力不予确认。宗申公司提交的证据3的原件与复印件相一致，既存在彭磊签字的报销汇总单据，也存在彭磊提交的火车票、住所费发票等明细，二者相互印证，本院对证据3的证明效力予以确认。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。另查明：彭磊2019年4月27日向宗申公司申请报销的差旅费用总额为6845元，符合宗申公司报销规定的金额为5764元。徐州经济技术开发区社会事业局分别于2018年11月22日、2019年11月22日出具《关于同意江苏宗申车业有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》，同意营销经理等岗位实施特殊工时工作制。本院认为：关于经济补偿金或经济赔偿金部分。宗申公司的客户向宗申公司举报彭磊存在吃、拿、卡、要、谋取私利等不规范行为后，彭磊认可“事件确实存在”，只是对“详细情节”存在异议。宗申公司于2019年6月24日停止为彭磊缴纳社会保险，双方劳动关系客观上已经终止。宗申公司主张彭磊系自动离职，但未提供充分的证据予以证明。彭磊主张宗申公司违法解除劳动合同、应支付经济赔偿金，但与彭磊认可其存在不规范行为的事实相悖。在双方对解除劳动关系原因各执一词的情况下，一审法院认定“视为双方协商一致解除劳动合同”、宗申公司应向彭磊支付经济补偿金，并无不当，依法应予以维持。关于拖欠工资的部分。双方的劳动关系在2019年6月30日已经终止。在此之前，劳动关系一直存续，因此一审法院判令宗申公司支付拖欠彭磊2019年3月至6月的工资具有事实依据。彭磊主张宗申公司应支付2019年6月之后的工资、宗申公司上诉主张其不应支付2019年5月、6月的工资，均不能成立。关于竞业限制补偿金部分。涉案劳动合同书第十三条约定：双方签署的包括但不限于下述协议或者文件（员工保密协议书、竞业限制协议书、培训服务期协议、员工手册、公司规章制度、公司红头文件、劳动关系承诺书、薪酬面谈表、员工异动审批表、应聘人员登记表、个人月度绩效考核表、能力测评结果、违约或违纪记录、奖惩记录、其他双方签署的文件），亦为本合同的附件。上述内容显然是为了重复使用而预先拟定的格式条款，不能仅凭该格式条款而认定宗申公司与彭磊实际签订了竞业限制协议，彭磊上诉请求宗申公司支付竞业限制补偿金的主张，缺乏事实依据，本院依法不予支持。关于涉案20000元的部分。彭磊主张，该20000元系应宗申公司要求，赔偿宗申公司损失而缴纳的。鉴于彭磊认可存在相关不规范行为的基本事实，其“为弥补宗申公司损失而缴纳20000元”后，再次要求宗申公司返还，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于报销费用部分。彭磊请求宗申公司支付报销费用15000元，但未提供证据予以证实。二审中，宗申公司提交的报销票据可以证明彭磊申请报销的金额为6845元，符合宗申公司报销规定的金额为5764元。因二审期间出现了新的证据，本院依法对原审法院关于报销费用的部分予以改判，依法支持宗申公司应向彭磊支付的报销金额为5764元。宗申公司的该项上诉请求成立，本院依法予以支持。关于年休假加班工资部分。彭磊在宗申公司处从事的工作是营销经理岗位，属于徐州经济技术开发区社会事业局出具的《关于同意江苏宗申车业有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》中特殊工时工作制的适用范围，因此其主张加班工资的诉请，不应得到支持。同时，彭磊主张年休假工资，但未提供证据予以证明，亦应予以驳回。关于失业金损失部分。一审法院在双方对劳动关系终止各执一词且均未提交充分证据证明各自主张的情况下，认定“视为双方协商一致解除劳动合同”，在已经判令宗申公司支付经济补偿金的情况下，无法认定彭磊符合“非因本人意愿中断就业”的失业金领取条件，一审法院驳回彭磊关于失业金损失的诉请，并无不当，应予以维持。综上，上诉人彭磊的上诉请求、上诉人宗申公司关于经济补偿金、拖欠工资部分的上诉请求，均不能成立。因二审期间出现新证据和查明新的事实，故本院对宗申公司应承担的报销费用予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初307号民事判决。二、江苏宗申车业有限公司自本判决生效之日起十日内，支付给彭磊经济补偿金233673.6元、2019年3、4、5、6月份工资58418.4元、报销费用5764元，合计297856元。三、驳回彭磊的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元（彭磊已预交），由江苏宗申车业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年四月十二日书记员 汤璐菲