湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1853号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湖北省分公司沌口创业道营销服务部。住所地武汉市武汉经济技术开发区创业道157号。负责人：唐坚，总经理。委托诉讼代理人：黄滨，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪汝清，男，1956年7月13日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：巴志高，武汉市新洲区邾城街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨华丽，女，1979年8月27日出生，汉族，住武汉市洪山区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湖北省分公司沌口创业道营销服务部（以下简称中财保湖北分公司沌口营销服务部）因与被上诉人汪汝清、杨华丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初5413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中财保湖北分公司沌口营销服务部上诉请求：一、撤销原判，改判中财保湖北分公司沌口营销服务部承担32828.12元赔偿责任（不服金额：18896元）；二、本案上诉费由汪汝清、杨华丽承担。事实和理由：一审法院认定汪汝清误工损失18896元属于事实认定不清，适用法律不当。1、一审法院对汪汝清误工损失这一主张予以支持属于事实认定不清，适用法律不当。2、一审法院按照建筑行业工资标准计算汪汝清的误工损失属于事实认定不清，适用法律不当。汪汝清辩称，请求驳回上诉，维持原判。杨华丽未答辩。汪汝清向一审法院起诉请求：1、判令杨华丽赔偿汪汝清损失41524元；2、判令中财保湖北分公司沌口营销服务部在机动车保险责任范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由杨华丽、中财保湖北分公司沌口营销服务部承担。一审法院认定事实：2019年11月7日13时10分，杨华丽驾驶鄂Ａ×××××小型汽车与汪汝清骑行的电动车，在江夏区江夏大道明泽街路口至澳门山庄路口N上行500米处发生道路交通事故，致汪汝清受伤。该事故经武汉市公安局江夏区交通大队作出的420115590000080720《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，杨华丽负此事故的全部责任，汪汝清在此事故中无责任。汪汝清受伤后被送往武汉市江夏区第一人民医院住院治疗15天，诊断为左侧2-5肋、左侧第12肋骨骨折，左侧胸腔积液，头皮血肿，多处软组织损伤等伤情，医疗费用为18763.12元（179元+13627.49元+3029.32元+199.04元+3.8元+416元+1308.47元），其中中财保湖北分公司沌口营销服务部垫付了10000元，杨华丽垫付了3811.16元（6411.16元-2600元）。2020年5月9日，武汉福田爱民司法鉴定中心出具武福爱【2020】临鉴字第513号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人汪汝清的损伤不构成伤残；建议给予后续医疗费3000元；自受伤之日起，误工休息时间120日，护理时间60日，营养时间60日。汪汝清支付了鉴定费2300元。杨华丽系鄂Ａ×××××小型汽车车主，该车在中财保湖北分公司沌口营销服务部投保了交强险和限额为50万元的商业三者险，并购买了不计免赔，事故发生在保险期内。一审诉讼中，汪汝清提交了户口本、不动产权证、湖北鼎可建筑工程有限公司（以下简称鼎可公司）的营业执照、该公司出具的误工证明、2018年11月1日至2020年7月9日银行流水，拟证明其自2017年至今在鼎可公司项目部建筑工地从事管理工作，月工资8000元，工资结算方式为平时发放2000元生活费，年终结总账；其因此次交通事故受伤5个月未上班，鼎可公司未向其发放工资。中财保湖北分公司沌口营销服务部对工资银行流水无异议，对误工证明有异议，认为汪汝清受伤期间有3个月为疫情封城期间，其与鼎可公司如果是劳务关系，应该会发工资。汪汝清陈述鼎可公司疫情期间没有停工，都在抢修。一审法院认为，公安交警部门作出的事故认定书，事实清楚，定责准确，一审法院予以采信。汪汝清在事故中受伤，杨华丽依法应承担民事赔偿责任。由于鄂Ａ×××××小型汽车投保了交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”的规定，汪汝清的损失应先由中财保湖北分公司沌口营销服务部在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分亦由该公司在商业三者险限额范围内进行赔偿。由于汪汝清的损失未超出交强险和商业三者险的保险责任限额范围，一审法院判决由中财保湖北分公司沌口营销服务部直接进行赔付。杨华丽要求将垫付款一并处理的意见，由于各方当事人均无异议，一审法院为了减轻当事人的诉累，予以准许。中财保湖北分公司沌口营销服务部的垫付款冲抵其赔付款。汪汝清要求杨华丽、中财保湖北分公司沌口营销服务部承担赔偿责任的诉请，有理、合法，一审法院予以支持，但赔偿数额应依法予以核算。关于具体赔偿数额，1、汪汝清的医疗费，有票据提交，经核算为18763.12元，一审法院予以支持。2、其主张的后续医疗费3000元、住院伙食补助费750元（50元/天×15天）、护理费7015元（42677元/年÷365天×60天），有证据证明，且符合法律规定，一审法院予以支持。3、其主张营养费3500元，计算有误，一审法院按处理交通事故每天50元的统一标准结合鉴定意见“60日”支持3000元（50元/天×60天）。4、其提交的证据能证明其从事建筑行业，其因本次交通事故受伤存在实际收入的减少，故其主张误工费按建筑行业标准并结合鉴定意见“误工休息时间120日”计算为18896元（57477元/年÷365天×120天），一审法院予以支持；中财保湖北分公司沌口营销服务部辩称汪汝清受伤后有3个月疫情封城期间的意见，一审法院认为，汪汝清主张误工费系依据法律、司法解释等规定向侵权人主张的权利，疫情封城的事实不影响该权利的主张，且中财保湖北分公司沌口营销服务部未能提供证据证明汪汝清所在单位疫情期间处于完全停工的状况，故对上述辩称意见，一审法院不予采纳。5、其主张交通费300元，虽未提交票据证明，但考虑其住院治疗、处理交通事故和鉴定等实际情况，该项请求一审法院予以支持。司法鉴定费纳入诉讼费中依法由双方当事人按事故责任比例承担。据此，一审法院为保护当事人合法权益，维护道路交通安全秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、由中财保湖北分公司沌口营销服务部在交强险和商业三者险限额内共赔偿汪汝清各项损失51724.12元（其中在交强险限额内赔偿36211元，在商业三者险限额内赔偿15513.12元），已付10000元，还应赔付41724.12元；二、由汪汝清返还给杨华丽3811.16元；综合以上一、二项及本案诉讼费和鉴定费的承担情况，由中财保湖北分公司沌口营销服务部赔偿汪汝清40420.96元，代汪汝清返还给杨华丽1303.16元；上述款项限于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回汪汝清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费416元，减半收取计208元，鉴定费2300元，合计2508元，由杨华丽负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汪汝清主张中财保湖北分公司沌口营销服务部赔偿其因本案交通事故导致的误工费损失，并提供了其雇用单位鼎可公司出具的误工证明和工资银行流水予以佐证。根据误工证明，汪汝清系在鼎可公司从事建筑管理工作，有固定收入来源，并因本案交通事故5个月未上班，一审法院据此认定汪汝清存在误工损失并按照建筑行业标准和鉴定意见确认误工费为18896元有事实和法律依据。中财保湖北分公司沌口营销服务部主张汪汝清不存在误工损失，但未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对其关于误工费损失不应支持的上诉理由，本院不予支持。综上，中国人民财产保险股份有限公司湖北省分公司沌口创业道营销服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费416元，由中国人民财产保险股份有限公司湖北省分公司沌口创业道营销服务部负担。本判决为终审判决。审判员  王丹红二〇二一年四月八日法官助理朱越书记员宋晶晶