辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终117号 上诉人（原审原告）本溪博达建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区石子街。 法定代表人苑顺和，该公司经理。 委托诉讼代理人张伟民，该公司工作人员。 上诉人（原审被告）本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省本溪市平山区水塔路7号。 法定代表人迟宽平，该公司董事长。 委托诉讼代理人潘宇舟，该公司工作人员。 被上诉人(原审被告)本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区平山路15栋。 法定代表人宗正方，该公司总经理。 诉讼代表人本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司管理人呢。 负责人郭斯科，本溪华丰会计师事务所有限责任公司经理。 委托诉讼代理人许健，辽宁三业律师事务所律师。 上诉人本溪博达建筑工程有限公司（以下简称博达建筑公司）、上诉人本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司（以下简称本钢房地产公司）因与被上诉人本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司（以下简称本钢一建公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 博达建筑公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判本钢房地产公司给付博达建筑公司工程款1086878.31元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2007年8月31日起计算至给付之日止）；2.本案诉讼费用由本钢一建公司及本钢房地产公司承担。事实及理由：（一）原判适用法律错误，认定工程款给付责任主体错误。1.博达建筑公司与本钢一建公司系挂靠关系，非转包关系。根据法律相关规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的行为为挂靠。在本案中，案涉工程是博达建筑公司借用本钢一建公司的资质与本钢房地产公司签订《建设工程施工合同》并实际施工的，博达建筑公司参与了案涉工程的谈判、合同订立、施工、管理、验收等全部过程，是案涉工程的实际施工人，因此，应当依法认定博达建筑公司与本钢一建公司之间为挂靠关系。案涉工程并非本钢一建公司转包给博达建筑公司，而是博达建筑公司与本钢房地产公司谈判后挂靠本钢一建公司。本钢房地产公司明知案涉工程B标段为博达建筑公司实际施工。博达建筑公司支付的管理费即是挂靠借用资质的费用。本钢一建公司从未委派任何工作人员参与工程施工，全部由博达建筑公司自行组织。通过以上事实可知，案涉工程并非转包施工，而是挂靠施工。2.本案不适用转包、违法分包的法律规定，应由本钢房地产公司直接向博达建筑公司支付工程欠款。 本钢一建公司辩称，同意博达建筑公司的上诉意见，博达建筑公司借用本钢一建公司资质对案涉工程进行施工，双方之间系挂靠关系，故案涉工程款应由博达建筑公司依法取得。 本钢房地产公司辩称，不同意博达建筑公司的上诉请求。本钢房地产公司在案涉6号楼整体工程款支付上已经超额支付近8万元，因此没有向本钢一建公司付款的义务，更没有向博达建筑公司支付工程款的义务。案涉工程从项目招投标开始到合同签订直至工程款支付，本钢房地产公司均是对本钢一建公司。本钢一建公司自认接受案涉工程后分成A段和B段，B段分包给博达建筑公司，博达建筑公司认为其与本钢一建公司系挂靠关系，非分包和转包关系，但博达建筑公司没有提供相应的证据证明其参与了案涉工程的招投标、合同谈判、合同签订。 本钢房地产公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，依法改判本钢房地产公司不承担连带给付责任；2.判决博达建筑公司和本钢一建公司承担一审、二审的诉讼费。事实及理由：（一）本钢房地产公司就乙楼三期6号楼工程对本钢一建公司已超付81884.27元，因此本钢房地产公司不承担连带给付责任。（二）本钢房地产公司就案涉工程即乙楼三期6号楼B段没有欠付本钢一建公司工程款，相反已超付工程款142627.78元，因此本钢房地产公司不承担连带给付责任。2007年6月19日第5880号财务记账凭证，此120万元应认定为对博达建筑公司（负责人为于成）的付款，原因系记账凭证上的经手和交领款栏均为博达建筑公司负责人于成签字，第05847545号转账支票存根也为于成签字。综上，一审法院对于本钢房地产公司是否欠付本钢一建公司120万元工程款的事实，并没有依法进行实体审查，一审判决认定事实不清。 博达建筑公司辩称，不同意本钢房地产公司的上诉请求及上诉意见。本钢房地产公司提供虚假的财务凭证，把付款的支票存根都改成了B段。博达建筑公司于成和本钢房地产公司谈判改造6号楼的工程时，因博达建筑公司系出劳务，本钢房地产公司指派博达建筑公司挂靠本钢一建公司，博达建筑公司提供的凭证和工程结算报告，都有显示本钢房地产公司每付一笔工程款，本钢一建公司扣管理费。 本钢一建公司辩称，在同意博达建筑公司的答辩意见之外，补充一点，一审法院综合判定，认定了本钢房地产公司拖欠工程款的事实，所以不同意本钢房地产公司的上诉意见。 博达建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令本钢一建公司支付工程款1086878.31元，并支付自2007年8月31日起至还清之日的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.判令本钢房地产公司对上述欠款及利息承担连带偿还责任；3.本钢一建公司、本钢房地产公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2006年6月15日，博达建筑公司与本钢一建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称为平山乙楼改造（三期）工程B段。该工程的发包人为本钢房地产公司。案涉工程于2007年8月30日之前交付并验收合格。庭审中，本钢一建公司认可其尚欠博达建筑公司工程款1086878.31元。本钢房地产公司在案涉工程即平山乙楼改造（三期）工程B段尚欠本钢一建公司工程款120万元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本钢一建公司对尚欠博达建筑公司工程款数额1086878.31元无异议，该院予以认可。博达建筑公司依据其与本钢一建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》施工案涉工程，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。根据上述规定可以认定，博达建筑公司与本钢一建公司之间系转包关系。关于工程款的给付责任，因博达建筑公司与本钢一建公司签订建设工程施工劳务分包合同，应由本钢一建公司承担给付责任，但作为发包方的本钢房地产公司现尚欠该工程的工程款，故应在尚欠的范围内承担责任。关于本钢房地产公司尚欠本钢一建公司案涉工程的工程款数额，根据原审时，双方当事人在法庭笔录、询问笔录及质证笔录中的陈述可以认定，本钢房地产公司尚欠本钢一建公司工程款数额为120万元。对博达建筑公司要求给付支付工程款利息一节，因博达建筑公司与本钢一建公司就工程款付款时间及给付利息约定不明，故依照法律规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息，计算时间从工程结算之日即2007年8月31日起，计算至给付之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、本钢一建公司于判决生效之日起10日内给付博达建筑公司工程款1086878.31元；二、本钢一建公司给付博达建筑公司工程款1086878.31元的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2007年8月31日起计算至给付之日止）；三、本钢房地产公司在尚欠的工程款120万元内对上述款项承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23031元（博达建筑公司已预交），由本钢一建公司负担，本钢房地产公司连带承担。 本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 另查明，平山乙楼改造（三期）6#楼工程分为A、B标段，博达建筑公司承建B标段工程。2007年6月18日，本钢一建公司分别出具了收款人为于成（原博达建筑公司法定代表人）和黄耀平的发票，而本钢房地产公司亦分别登记了经办人为于成和黄耀平的资金支付审批表。2007年6月19日，于成在两笔120万元收款人为本钢一建公司的银行转账支票存根上签字。同日，本钢房地产公司在两笔120万元的记账凭证中分别标记A标段工程款和B标段工程款，经手和交领款处均为于成。 再查明，本钢一建公司二审期间出具情况说明，对平山乙楼改造（三期）工程A标段施工人黄耀平120万元的受领情况答复如下：该笔工程款由本钢一建公司于2007年6月25日在扣除管理费20万元后，已将100万元支付给黄耀平。 本院认为，根据博达建筑公司及本钢房地产公司的上诉意见及本钢一建公司的答辩意见，本案的争议焦点问题为：本钢房地产公司是否应当向博达建筑公司直接给付工程欠款？ 本案中，本钢房地产公司作为发包人，本钢一建公司在承包了案涉工程后，转包给博达建筑公司，虽然博达建筑公司因资质问题以本钢一建公司的名义实际施工，但因无证据证明博达建筑公司从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，故博达建筑公司作为实际施工人与本钢一建公司系转包关系。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽本钢房地产公司认为其在平山乙楼改造（三期）6#楼工程B标段上支付了两笔120万元，但从本案相关证据及本钢一建公司出具的情况说明中看出，此两笔120万元分别为支付A标段工程款和B标段工程款，而不是全部支付博达建筑公司施工的B标段工程款，故一审法院以此认定本钢房地产公司在平山乙楼改造（三期）工程B标段尚欠本钢一建公司工程款120万元并无不妥之处，本院予以确认。故对本钢房地产公司提出的改判不承担连带给付责任的上诉请求，无事实根据及法律依据，本院不予支持。 关于博达建筑公司提出改判由本钢房地产公司直接给付工程款1086878.31元及利息的上诉请求，因本钢一建公司与博达建筑公司系转包关系，并非挂靠关系，依据上述司法解释的规定，本钢房地产公司仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。另外，博达建筑公司在一审提起诉讼请求即为要求本钢房地产公司对本钢一建公司的工程欠款及利息承担连带偿还责任，一审判决支持其诉讼请求后，其在二审上诉请求中变更一审诉讼请求，该变更无法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人博达建筑公司及本钢房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费四万六千零六十二元，由上诉人本溪博达建筑工程有限公司负担二万三千零三十一元，由上诉人本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司负担二万三千零三十一元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  刘立志 审判员  高广明 审判员  孙 源 二〇二一年四月七日 法官助理于璇 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。