江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1101号上诉人（原审原告）：王道礼，男，1971年8月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪静娜，女，1983年6月28日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王晶晶，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。上诉人王道礼因与被上诉人汪静娜物权确认纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初3390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王道礼及其委托诉讼代理人柳淑杰，被上诉人汪静娜及其委托诉讼代理人王晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王道礼上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审诉请；一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。本案为物权确认纠纷，并非抵押权纠纷也非商品房买卖合同纠纷，本案不存在受让人，也不涉及抵押权人利益，因此一审法院适用《物权法》第一百九十一条关于抵押期间转让抵押财产的相关规定错误。2.一审法院认定相互矛盾。针对上诉人一审第一项诉请，一审法院以不动产登记为由不予支持，而对于第二项诉请，一审法院又以客观不能履行为由不予支持。故，上诉人有理由认为只要涉案房产抵押权消灭，客观上具备履行条件，上诉人就可以要求对涉案房产进行分割。3.一审法院认定事实不清。一审法院未查明涉案房屋实际所有权人，实际占有人，贷款偿还情况，抵押权人是否同意转让房产以及能否通过涂销将房屋登记为双方共有等事实。本案纠纷本质是因客观情况与不动产登记情况不符而产生，一审仅以不动产登记作为唯一证据进行审理，无法妥善化解矛盾纠纷。4.上诉人在一审提交的《购房补充协议书》以及微信聊天截图能够证明上诉人系涉案房屋共有人。造成上诉人无法在不动产登记上署名的原因为其“银行贷款不能通过”导致，因此，双方通过补充协议对房屋的共有性质进行约定，既不损害他人利益、亦不违反法律规定，应受到法律的保护。汪静娜辩称，1.涉案房屋是由被上诉人个人出资购买，上诉人并没有出资，且涉案房屋登记在被上诉人名下，为被上诉人单独所有。2.涉案房屋存在银行贷款，且已经抵押给银行，在抵押期间，未经抵押权人同意，不能转让或者处分。3.上诉人与被上诉人签订的购房补充协议书，是以结婚为目的签订的，双方最后没有结婚，条件未成就，该协议没有生效。王道礼向一审法院起诉请求：1.确认诉争房屋归王道礼、汪静娜共有；2.分割诉争房屋份额的50%归其所有；3.判令恢复王道礼对诉争房屋水、电、气的使用；4.判令汪静娜承担诉讼费。一审法院认定事实，2015年2月28日，汪静娜作为买受人与徐州市陆桥房产开发有限公司作为出卖人签订《商品房买卖合同》一份，约定汪静娜购买徐州市陆桥房产开发有限公司开发的坐落于九龙房屋，该商品房的规划用途为住宅，预测建筑面积共141.38平方米；该商品房总价款为791728元，买受人于2015年3月28日前付清购房款。2015年2月28日，王道礼、汪静娜及汪静娜父母签订购房补充协议书一份，载明，购买此房首付款及装修款由王道礼和汪静娜向汪静娜父母借款38万元，借款时，附38万元借据一张作为凭证。汪静娜父母有居住权，购买此房个人贷款55万元，由于王道礼暂时无法向中国银行申请贷款，现由汪静娜一人申请贷款，由其父作为担保人，实际还款由王道礼和汪静娜二人共同偿还贷款义务，并由二人共同承担法律责任。此房分配由王道礼和汪静娜二人各占此房产份额的百分之五十，产权登记暂时不能写王道礼名字，如将来可以添加王道礼名字，另行处理。如王道礼和汪静娜发生纠纷，不能共同生活，可以出售房产，出售后由二人先还汪静娜父亲借款，汪静娜父亲有权先拿回38万元借款，剩余款项二人平均分配。2020年5月21日，汪静娜取得涉案鼓楼区山水龙瑞小区5号楼2-301房屋的不动产权证书[苏（2020）徐州市不动产权第0049826号]，该不动产权证书载明：权利人为汪静娜，共有情况为单独所有，用途为城镇住宅用地，房屋建筑面积124.86㎡。涉案房屋抵押给中国银行股份有限公司徐州云龙支行，金额55万元，期限从2015年3月9日到2045年3月8日。王道礼和汪静娜曾通过微信协商房屋问题，汪静娜称让王道礼搬离，其找人卖房子，现在涉案房产中的电表被汪静娜申请拆除，燃气被汪静娜申请停用。一审法院认为，依照法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。关于王道礼请求确认涉案房屋为王道礼和汪静娜共同所有的诉请，一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力。本案中，经查明，涉案房屋的登记所有权人为汪静娜，共有情况为单独所有，故根据该不动产登记，涉案房屋的所有权人应为汪静娜，王道礼请求确认该房屋为双方共有的诉请，无法律依据，一审法院不予支持。关于王道礼请求分割50％份额的诉请，一审认为，经查明，涉案房屋的登记所有权人为汪静娜，且该不动产存在抵押权，登记抵押给中国银行股份有限公司徐州云龙支行，金额55万元，期限从2015年3月9日到2045年3月8日，抵押权人为中国银行股份有限公司徐州云龙支行。根据相关法律规定，抵押财产在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。故在涉案房屋抵押权尚未涂销、未经抵押权人同意或抵押债务尚未清偿，抵押权尚未消灭的情况下，王道礼请求分割案涉房屋的诉请，在客观上不能，对王道礼的该诉讼请求，一审法院亦不予支持。因涉案房屋为汪静娜所有，汪静娜也曾表明让王道礼搬离涉案房屋，王道礼占有涉案房屋为非法占有，在此情况下，王道礼请求恢复其对涉案房屋水、电、气的使用，无法律依据，不予支持。遂依据《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回王道礼的诉讼请求。案件受理费21430元，减半收取10715元,保全费4520元，合计15235元，由王道礼承担。二审期间，当事人均未提交新证据。关于事实问题，上诉人主张一审认定事实错误，经查，一审裁判文书的查明事实以及一审认为部分存在“原告”“被告”混淆情形，本院在前述查明事实部分依法予以修改。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据本案查明事实，汪静娜系涉案房屋不动产登记审批表载明的权利人，且由汪静娜办理住房贷款并由其名下银行账户进行偿还。现王道礼基于《购房补充协议书》主张其曾向汪静娜父母借款，用于支付涉案购房款，并要求对涉案房屋享有50%份额。对此，汪静娜认可该协议真实性，但主张协议是以结婚为目的签订的，因双方最后没有结婚，条件未成就，该协议不生效。结合双方诉辩意见，涉案协议应是汪静娜父母以汪静娜与王道礼结婚为目的而进行签订，现汪静娜与王道礼并未结婚且双方诉至法院。综合考虑涉案房屋产权登记信息、首付款来源、贷款办理、偿还情况，以及王道礼、汪静娜已不具备共同生活的客观实际，本院认为王道礼、汪静娜对涉案房屋所占比例应以双方对房屋取得实际支付的对价为基础进行评判，故对于王道礼提出的以协议约定的份额确定双方对涉案房屋所占份额的主张，本院不予支持。关于王道礼对涉案房屋享有份额的确定问题。一方面考量该房首付款241728元占房屋总价791728元约为30.53%，而该首付款又系王道礼与汪静娜共同向汪静娜父母所借，故基于首付款出资考量，王道礼应对涉案房屋首付款所占比例享有部分份额；另一方面，涉案房屋贷款虽由汪静娜办理并偿还，但王道礼主张其也向汪静娜账户转账用于偿还涉案贷款，并提供交易流水明细壹份。对此，汪静娜并未否认，但认为王道礼偿还房贷仅是很少部分。通过王道礼提供的银行交易流水，能够看出其在2019年3月之后每隔一月向汪静娜账户转账2850元左右，共9次，计25650元，另银行流水也反映王道礼在2016年12月至2019年1月向与汪静娜转账26600元。综上,基于涉案房屋首付款来源、所占比例，以及王道礼曾经偿还涉案房贷以及双方交往的现实情况，本院确认王道礼对涉案房屋享有的份额以20%为宜。此外，对于王道礼提出的其他诉讼请求，在已确认王道礼、汪静娜对涉案房屋按份共有的情况下，双方当事人应依照法律规定行使权利、履行义务，经审查，王道礼的其他诉请无法律依据，本院不予支持。综上，王道礼的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第二百九十八条、第三百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初3390号民事判决；二、王道礼对鼓楼区山水龙瑞小区5号楼2-301房屋享有20%的份额；三、驳回王道礼的其他诉讼请求。一审案件受理费21430元，减半收取10715元，保全费4520元，合计15235元，由王道礼负担9141元，汪静娜负担6094元；二审案件受理费21430元，由王道礼负担12858元，汪静娜负担8572元。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇二一年四月十九日法官助理  冷潇潇书 记 员  王俞卜