山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1300号 上诉人（原审原告）：岳军燕，女，1986年11月17日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：魏成，山东瀛众律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：马学伟，男，1988年9月12日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：魏成，山东瀛众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安广晟置业有限公司，住所地泰安市长城路南首大白峪社区。 法定代表人：陶光忠，执行董事。 委托诉讼代理人：程继刚，山东拓创律师事务所律师。 上诉人岳军燕、马学伟因与被上诉人泰安广晟置业有限公司（以下简称广晟公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初3464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 岳军燕、马学伟上诉请求：一、一审法院判决认定的事实及适用的违约金计算利率没有法律依据和合同依据，请求贵院撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。二、一审、二审全部诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定的事实没有法律依据和合同依据。上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》及《补充协议》并没有将“小区热力站规划变更”明确约定作为被上诉人不承担逾期办证违约责任的免责事由或者是不可抗力;而且《商品房预售合同》约定在房屋交付使用之前需要达到供暖条件是被上诉人的合同义务，被上诉人在向上诉人交付房屋之前应当按照《商品房预售合同》的约定履行达到供暖条件的义务。小区热力站规划是否变更，是被上诉人与供热企业、行政规划部门之间的事情，此问题与上诉人无关，而且也不是由于上诉人的原因导致热力站规划变更，一审法院不能突破合同相对性原则而将热力站规划变更的责任强加给上诉人，从而人为的免除了被上诉人应负的合同义务。一审法院判决将热力站规划变更占用的180天扣除在逾期办证违约期限之外没有法律依据和合同依据。二、一审法院判决被上诉人按照年利率2％向上诉人承担逾期办证违约金没有法律依据和合同依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定:合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，此规定现行有效，一审法院在判决时或者参照逾期贷款利息的标准或者最起码应在比逾期贷款利息较小浮动幅度范围内进行参照适用，而一审法院在没有其他相关法律依据和合同依据的情况下直接大幅度降低了违约金计算比例，于法无据，且降低了对被上诉人违约责任的惩罚力度，最终也不会取得良好的社会效果和法律效果。三、关于上诉人与被上诉人之间的商品房预售合同纠纷案件，在泰安市泰山区人民法院还有很多与本案同类型的案件，包括在贵院也有很多同类型的案件，在合同没有约定违约金计算比例、也没有约定规划变更可以作为被上诉人不承担逾期办证违约责任的免责事由的情况下，法院判决的结果都是按照年利率6％计算逾期办证违约金，且没有扣除规划变更的时间期限。但本案却按照年利率2％计算违约金，并扣除了规划变更的期限。综上，一审法院判决认定的事实及适用的违约金计算利率没有法律依据和合同依据，损害了上诉人的合法权益。为维护上诉入的合法权益，特依法向贵院提起上诉，恳请贵院依法予以支持为盼。 广晟公司辩称，一、造成案涉小区不动产登记逾期的原因是2015年9月1日开始实施城市供热规划规范，在该规定实施前规划部门将涉案小区换热站审批于地下施工，该规定实施后不允许将换热站施工于地下，为了解决小区业主取暖问题，按照热力部门规定将换热站施工于地上，从而造成规划部门验收不能通过，造成不动产登记逾期的原因是规划部门政策与热力政策矛盾造成的。商品房预售合同中明确约定，地区独家垄断行业不能在合理施工期限内完成施工并交付使用的，由于政策原因导致工期延误的，该延误日期应当予以顺延。一审法院经合双方提交的证据、被上诉人违约情况酌定办理热力规划变更手续的时间为六个月，是法庭充分行使自由裁量权，对案件进行的判令。二、商品房预售合同没有约定违约金的具体标准，中国人民银行近期没有公布逾期贷款利率的计算标准，导致最高法关于审理商品房买卖合同解释的相关规定没有参照意义，一审法院在结合上诉人具体损失的情况下，对上诉人主张的违约金数额进行调整，符合合同法及民法的公平原则，一审法院确定2%的违约金标准是根据中级法院相关会谈纪要作出。总之，涉案小区有200户业主起诉，形成群体性事件，一审法院审委会充分讨论作出上述判决，该判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 岳军燕、马学伟向一审法院起诉请求：一、依法请求贵院判决被告赔偿原告逾期办理不动产权证违约金暂计算为50982.7元（违约金计算方式为：以468473元为基数，自2017年11月25日起至2019年8月19日止（共632天）按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算；暂自2019年8月20日起至2020年4月28日（共252天）止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算）。二、依法请求贵院判决被告为原告办理财富公馆小区5号楼2单元903室房屋及储藏室的不动产权证。三、本案全部案件受理费用、保全费、保全担保费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月23日，原、被告签订《商品房预售合同》一份，约定：被告以出让方式取得位于泰安市徐家楼办事处大白峪村社区泰安××号××号楼的地块的土地使用权；原告购买其中5号楼2单元9层903号房，总房款468294元，其中首付款298294元，余款170000元办理贷款；出卖人应当按照规划行政主管部门核发的建筑工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。出卖人确需变更建设工程规划许可证规定条件的，应当书面征得受影响的买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准，因规划变更给买受人的权益造成损失的，出卖人应当给予相应的补偿；出卖人应当在2016年6月30日前向买受人交付该商品房。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可以据实延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起六十日内告知买受人的；2、由于国家政策、批文等情况的变化，且出卖人及时通知买受人的；4、该项目所在地区独家经营的垄断行业（如水、电、燃气、暖等）不能在合理的施工期限内完成施工任务并交付使用的，且出卖人已经完成了与之约定合同任务；5、政府出台新的法律法规，政策，命令或市政府建设原因，施工管制原因，对竣工验收及交付标准提出新的要求，导致工期延误的；出卖人应当在商品房交付使用后365工作日内，保证买受人办理该商品房的所有权转移登记。合同附件九补充协议第七条购房合同第十九条补充或变更如下约定：1、因产权证的及时办理将直接影响到出卖人的保证期限，买受人应在出卖人发出办理房屋权属登记通知之日起10日内，向出卖人提交办理产权证所需费用以及相关资料，并配合办理按揭贷款抵押登记，逾期每日按总房款的万分之二向出卖人支付违约金。若由于买受人拒绝办理或者拒绝配合办理该房屋的过户手续，致使该房屋的权属证书无法申领或迟延申领，导致出卖人为买受人提供的担保责任人无法及时解除或者承担其他风险的，则买受人须向出卖人支付相当于购房合同总房价款5%的违约金，该违约金并不免除买受人办理或配合办理房屋过户手续的义务。2、该房屋所在项目竣工后，如遇竣工验收部门未及时对本项目进行竣工验收或测量部门未及时向出卖人出具测量结果，则产权登记及权属证书办理时间相应顺延。3、产权登记由买受人自行办理，开发企业应配合提供相关的手续；产权登记由开发企业代为办理，买受人应配合提供相应的手续，关于办理房屋产权登记产生的一切税费由买受人支付。第十条其他补充约定买受人同意该房屋的交房标准及条件仅以购房合同及本补充协议的约定为准。3、本补充协议是购房合同的附件，与购房合同具有同等法律效力。如果本补充协议的内容与购房合同不一致，或者在理解上有歧义，则以本补充协议的约定为准。合同签订后，原告实际向被告支付房屋总价款468473元，被告于2016年7月2日将涉案房屋交付于原告。被告称该房产未办理房产证手续的原因是小区规划不能通过，并提交建筑方案、1-5号楼施工图纸、换热站示意图、住房和城乡建设部国家标准《城市供热规划规范》编号ＧＴ／751074-2015文件、涉案建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、2019年11月4日泰安市房地产开发历史遗留问题专项整治不动产登记问题意见表等文件复印件用以证实其主张。被告称2014年1月26日涉案小区获得规划局前期规划批准，在该方案中地上部分没有换热站的相关设计。涉案小区1-5号楼施工图纸显示在该2014年2月份设计方案中，将换热站设计于地下。2015年1月21日，国家住房和城乡结合部发布文件《城市供热规划规范》编号ＧＴ／751074-2015第7.4.4明确要求居民换热站在供热范围中心独立设置，热力施工部门以此不能将小区换热站置于地下，涉案小区热力施工时按照相关政策热力公司将换热站置于地上。换热站建设时涉案小区地上主体建筑已经封顶，不具备变更规划设计的可能性，如果变更规划设计则突破地上容积率及地上红线的相关要求，即不动产登记顺延的原因是因为住房和城乡建设部新规定的下发与规划局前期规划政策不一致造成的，属于商品房预售合同中约定的因政府政策原因造成的被告应当免责。上述建筑工程施工许可证中载明财富公馆1＃、2＃商住楼及1＃、2＃商业楼开工日期为2015年11月。原告对上述证据有异议，称上述证据不能成为被告免除违约责任的事由。庭审中，原告主张违约金计算方式以468473元为基数，自2017年11月25日起至2020年4月28日止共计885天，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率6%计算，共计68153元。被告对该计算方式有异议，称合同未约定违约金，不应当支付违约金。原告提交泰安市瑞恒非融资性担保有限公司收款收据一份，用以证实原告为申请诉讼保全而向上述公司支付诉讼担保费400元。被告称该费用要求被告承担没有合同和法律依据。被告提交不动产权证书9份，用以证实涉案小区于2020年4月13日完成不动产权登记，具备业主申请办理房产证的条件。被告在庭审中称2020年1月24日泰安市人民政府颁布疫情应急预案进入疫情期，属于不可抗力情形，对于疫情期间不动产登记部门未能正常开展业务产生的逾期损失被告不予承担。原告对此有异议。被告当庭提交调取证据申请书一份，申请一审法院到泰安市城区热力有限公司、泰安市公共事业管理局、泰安市规划局、泰安市房地产开发历史遗留问题专项整治不动产登记处置工作领导小组调取相关材料。一审法院在审理（2020）鲁0902民初1178号案件时，于2020年6月9日到泰安市自然资源与规划局调取了上述相关材料，2020年6月11日该局以传真的方式向一审法院书面进行了答复，该答复的内容为：“经核实，泰安广晟置业有限公司未向我局提交过变更财富公馆项目中热力规划的申请；财富公馆项目中的3＃、4＃、5＃商住楼及4＃商业楼于2017年1月通过建设工程竣工规划核实；1＃、2＃商业楼和1＃、2＃商住楼及地下车库于2019年11月通过建设工程竣工规划核实”。另查明，2019年11月4日（该时间为落款时间），泰安市房地产开发历史遗留问题专项整治不动产登记问题处置意见表载明：财富公馆存在问题为：1、1号楼、2号楼规划未核实，2、项目未竣工验收。拟办意见：1、按“7.9”工作专班第一次会议研究确定的房地产开发历史遗留问题处理意见，按现状进行规划核实。2、由小区配套组出具竣工验收的材料或同意办理不动产登记的意见。办理意见：上述初步处理意见符合“7.9”工作专班第一次会议研究确定的房地产开发历史遗留问题处理意见要求，先行办理不动产登记。又查明，2015年1月21日，中华人民共和国住房和城乡建设部发布《城市供热规划规范》，并于2015年9月1日起实施，该规范第7.4.4条规定居住区热力站应在供热范围中心区域独立设置，公共建筑热力站可与建筑结合设置。再查明，原告未提交证据证实其因被告违约给其造成损失的实际数额。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房预售合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，系合法有效合同。合同签订后，原、被告双方均应严格按照合同约定全面履行自己的义务。根据涉案合同约定，出卖人（被告）应当在商品房交付使用后365工作日内，保证买受人（原告）办理该商品房的所有权转移登记。自房屋交付时间2016年7月2日向后顺延365个工作日即为2017年11月30日。因原、被告双方在合同中没有约定逾期办理产权登记的具体违约责任。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满前未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限…。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。结合本案查明的事实和上述法律规定，本案被告已经构成违约。结合原告的诉求、被告的辩称，一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、本案是否适用不可抗力；二、在被告违约、原告又未举证证实因被告违约导致其存在实际损失数额的情况下，被告的违约责任如何确定。关于焦点一。关于不可抗力。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能客服的客观情况”。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能客服的客观情况”。第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。上述法律规定明确了什么是不可抗力、不可抗力的适用情形、不可抗力会带来的法律后果以及出现不可抗力后履行义务的一方该如何履行通知义务以减少不可抗力造成的损失等内容。不可抗力具体包括：自然现象或者自然灾害如：地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等自然现象；社会现象、社会异常事件或者政府行为如政府颁发新的政策、法律和行政法规，或战争、罢工、骚乱、恐怖行动、传染性疾病等社会异常事件。尤其要注意的是，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中规定了依法准确适用不可抗力的规则，即人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。上述指导意见可以看出，对于不可抗力要严格把握适用条件，同时主张适用的一方当事人要承担举证义务。关于本案是否适用不可抗力。因新冠疫情我国政府采取的突发公共卫生事件响应措施是发生在2020年，而根据涉案合同约定被告办理涉案房屋产权转移登记的时间为：自涉案房屋交付之后的365个工作日，即2017年11月30日。显然，本案涉及的不可抗力的发生时间是在被告已经迟延履行合同义务之后，故根据上述关于不可抗力的法律规定，本案不适用不可抗力。关于焦点二。本案涉及的商品房预售合同中，约定了该项目所在地区独家经营的垄断行业（如水、电、燃气、暖等）不能在合理的施工期限内完成施工任务并交付使用的，且出卖人已经完成了与之约定合同任务；关于政府出台新的法律法规、政策，对竣工验收及交付标准提出新的要求，导致工期延误的，该延误日期应当予以顺延等内容。而本案涉及的小区内的房屋建设过程中恰逢《城市供热规划规范》于2015年9月1日开始实施，而该规范中涉及了小区内供热热力站建设地点的变更，这种国家相关政策和规定的调整，客观上讲，被告需要协调供热企业、行政规划部门对小区的整体规划予以重新的调整和变更，以便保证原有的规划既符合小区的容积率等要求，又要同时符合热气站的相关规划要求。被告协调上述事情，确需一定的时间，根据双方的合同约定和合同法的相关规定，被告应在合理的期限内积极的协调沟通，用尽可能短的时间办理完相应规划的调整和变更，从而将整个小区的所有工程内容满足所有的要求，从而尽快的保证购房者取得房屋所有权登记。而本案中，被告既没有按照合同约定及时的通知包括原告在内的购房者，也没有在较短的时间内办理完毕热力站规划的变更事宜。结合本案原被告双方提交的证据、被告的违约情况、涉案小区的实际情况等因素及法律规定，一审法院综合酌定：被告办理相应热力站规划变更的事宜用时6个月（即180天）为宜，该6个月的时间应从被告的违约计算期间中予以扣除。关于原告主张违约金的具体计算方式。关于被告违约的时间。根据涉案合同约定，被告应当在商品房交付使用后365工作日内，保证买受人办理该商品房的所有权转移登记。涉案房屋的交付时间为2016年7月2日，被告应于2017年11月30日（2016年7月2日往后顺延365个工作日）前协助原告办理产权登记手续。2020年4月13日，涉案小区才具备办理不动产登记条件，违约金应当计算至2020年4月13日（共计865日）。扣除前述6个月（180天）规划变更时间，故本案被告违约时间为685天（865天-180天）。关于原告主张的违约金的计算标准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。由于近年来我国金融市场利率化改革，央行不再公布贷款基准利率，由此导致在适用该条上失去了参照的依据。因涉案合同中未对逾期办理产权转移登记违约金的具体计算方式进行约定，而被告在本案中对原告主张的违约金计算方式提出异议，同时，原告亦未举证证实其实际损失具体数额。在此种情况下，综合考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定：原告主张的违约金按照其实际已付购房款总额为基数，按年利率2%标准计算为宜。结合上述关于被告违约天数的认定，本案中被告应支付的违约金为：17583.78元（468473元×2%÷365天×685天）。现该房产已经具备办证条件，故对原告要求办证的诉讼请求予以支持。保全担保费并非原告主张权利的必要支出，且双方并未就该费用的承担作出约定，故对原告要求被告承担该项费用的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，判决：一、被告泰安广晟置业有限公司于一审判决生效之日起十日内支付原告岳军燕、马学伟逾期办理房屋所有权转移登记违约金17583.78元；二、被告泰安广晟置业有限公司于一审判决生效之日起十日内协助原告岳军燕、马学伟办理位于泰安市泰山区徐家楼办事处大白峪社区泰安广晟财富公馆5号楼2单元903室房屋不动产转移登记手续；三、驳回原告岳军燕、马学伟的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费537元、财产保全费530元，共计1067元，由原告岳军燕、马学伟负担800元，被告泰安广晟置业有限公司负担267元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交被上诉人与涉案小区业主彭振、杨增亮的和解协议书复印件各一份，证明被上诉人与案涉小区业主因逾期办证纠纷被上诉人同意赔偿案涉小区业主47127元、55000元，均是按照逾期贷款利率6%计算，说明被上诉人明确清楚造成逾期违约应承担违约金的计算比例，一审法院按照2%计算明显不当。被上诉人质证称该证据系复印件，对真实性暂不认可，与本案关联性也有异议，即便该证据为真，只能说明被上诉人与该两业主就物业问题在充分发挥意思自治的情况下进行了磋商，不应当倒推6%符合法律规定。本院认为，被上诉人与彭振的协议书系其双方协商一致形成的，为其意思自治，被上诉人与杨增亮的协议书系其双方对地下车位使用权达成的协议，均与本案无直接的关联性，对上述证据不应采信。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院将被上诉人热力站规划变更占用的180天从逾期办证违约期限内扣除是否恰当；二、一审法院认定计算逾期办证违约金的标准是否恰当。 关于争议焦点一，根据涉案房屋买卖合同的约定，除双方协商同意解除合同或变更合同外，如遇该项目所在地区独家经营的垄断行业（如水、电、燃气、暖等）不能在合理的施工期限内完成施工任务并交付使用的，且出卖人已经完成了与之约定合同任务；关于政府出台新的法律法规、政策，对竣工验收及交付标准提出新的要求，导致工期延误的，该延误日期应当予以顺延。涉案小区房屋建设过程中政府出台新的《城市供热规划规范》，并于2015年9月1日实施，该规范中涉及了小区内供热热力站建设地点的变更，因政府出台的新政策导致对竣工验收及交付标准提出新的要求，被上诉人亦需要一定的时间根据新政策进行相应的调整并协调相关部门完成变更，以便完成对整个建设工程的整体验收并办理不动产权证。本案中被上诉人没有举证证实其协调供热企业、行政规划部门对小区的整体规划予以重新的调整和变更所需要的具体天数，在双方未协商同意解除合同或变更合同的情况下，一审法院结合本案证据、涉案小区的实际情况及被上诉人的违约情况等因素，酌定被上诉人办理相关变更事宜的时间为6个月，从其违约计算期间内扣除，并不违反法律规定和合同约定，应予支持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。该条款规定的是“可以参照”，而非“应当”“依据”，且由于近年来我国金融市场利率化改革，央行不再公布贷款基准利率，由此导致在适用该条上失去了参照的依据。因涉案合同中未对逾期办理产权转移登记违约金的具体计算方式进行约定，且上诉人亦未举证证实其实际损失具体数额。一审法院综合考虑本案合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定涉案违约金按照上诉人实际已付购房款总额为基数，按年利率2%标准计算并不违反法律规定，应予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1074元，由上诉人岳军燕、马学伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 于永刚 审判员 井 慧 二〇二一年四月一日 书记员 梁 壮