福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终1131号 上诉人（原审被告）：柳小和，男，1979年8月16日出生，汉族，住湖南省武冈市。 委托诉讼代理人：林慧，福建正成功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李杨远，福建正成功律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：泉州市妇幼保健院（泉州市儿童医院），住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街。 法定代表人：周延安，该院院长。 委托诉讼代理人：郑丽琴，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林福建，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人柳小和因与被上诉人泉州市妇幼保健院（泉州市儿童医院）（以下简称泉州市妇幼保健院）劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柳小和上诉请求：1.撤销原判，发回重审或直接改判泉州市妇幼保健院应向柳小和支付加班工资64722元；2.一、二审诉讼费用由泉州市妇幼保健院承担。事实和理由：一、一审认定基本事实不清，适用法律错误。首先，柳小和提供的招商银行工资流水，结合泉州市妇幼保健院一审提供的证据材料内仲裁庭审笔录中证人陈某和的证言，可以证明柳小和2017年10月之后的基本工资始终是4000元，均不包括加班工资、节假日工资。2017年10月之后柳小和招商银行工资流水中出现超过4000元的工资部分，是因为有些加上了柳小和在上班12小时后再加班的加班工资和年终奖金；出现低于4000元的工资部分，则是因为泉州市妇幼保健院对柳小和的各种无理罚款、克扣导致的。其次，妇幼保健院提供的工资表是其事后为诉讼单方自行制作的表格，柳小和以及本单位其他保安人员都从未见过，也没有在上面签字，该表格缺乏真实性和合法性，不能作为定案的证据，不足以否认、推翻其未支付加班工资的事实。其在一审庭审中提到的包含2200元加班工资的计算方法，更只是单方陈述、无任何证据支持。柳小和提供的证据属于能够定案的优势证据，应当认定柳小和的基本工资为4000元。其三，根据证据规则，用人单位必须对工资情况承担举证责任。泉州市妇幼保健院没有举出任何真实有效的证据证明自己的主张，应依照柳小和提供的证据及陈述进行认定。一审认定柳小和的月基本工资为1800元，违背证据规则，也经不起推敲。最后，从生活经验法则来看，1800元的基本工资约等于福建省公布的最低工资标准，这对于一个有着五口之家的柳小和来说，实在太少了。按照日常生活经验，对于一个要抚养三个小孩的父亲来说，不太可能会多年来长期从事薪水如此微薄的工作。综上，本案应认定柳小和的基本工资为4000元，并应判决用人单位支付加班工资，原仲裁裁决有充分的事实和法律依据。二、一审判决曲解了证人证言，造成认定事实错误。柳小和每日工作时间是12小时，泉州市妇幼保健院没有安排柳小和周末及节假日休息，柳小和天天都在上班和加班。自从柳小和上班以来，一直都是陈某和、柳小和两个人在轮班，不存在三人轮班的情况。三、泉州市妇幼保健院应支付柳小和加班工资64722元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，柳小和于2020年4月27日申请仲裁，因此，其主张2019年4月1日到2020年2月17日的加班工资没有超过仲裁时效，应予支持。泉州市妇幼保健院存在欠付柳小和工作日、休息日、节假日加班工资以及拒签劳动合同等违法行为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条以及相关法律法规规定，泉州市妇幼保健院应支付的工作日、休息日、节假日的加班工资，总计64722元。 泉州市妇幼保健院辩称，一、柳小和每天工作时间没有达到12小时，柳小和主张每天工作12个小时，没有依据，泉州市妇幼保健院是为了息讼未上诉，但不代表认可一审认定柳小和每天工作时间。柳小和一审提供的证据只能证明工作交接时间，而不能证明上班的时间。在交接12小时以内，泉州市妇幼保健院有安排柳小和吃饭休息。12小时没有吃饭，不符合生理常识。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。柳小和未能就加班具体时间进行举证，其主张每天加班时间按12小时计算，没有依据。二、泉州市妇幼保健院安排柳小和的工作时间虽有超过法定时间，但已经向其支付加班费。第一，泉州市妇幼保健院一审提交的证据可以证明，泉州市妇幼保健院安排柳小和加班有向其支付加班工资，而且支付的工资标准也符合泉州市同类岗位的工资水平。柳小和入职以来，从未对工资提出任何异议，可见其入职时，泉州市妇幼保健院已向其明确约定工作时间及工作报酬，若泉州市妇幼保健院支付的工资不含加班工资，其不可能在领取几年工资中都不提异议，这不符合日常经验法则。第二，柳小和提供的证人陈某和的证言，可以直接证明泉州市妇幼保健院有向其支付加班工资。陈某和陈述：一天始是三个人轮流，一天上8个小时，每人2000元，后来一个人没有上班，就柳小和和其轮班，离开那个人的工资就给其。自2020年1月开始，岗位又招聘一名员工，又开始三人轮岗，柳小和和陈某和的加班工资又进行调整。结合调整前及调整后工资支付情况来看，可见在二人轮岗时，泉州市妇幼保健院有支付柳小和加班工资。综上所述，柳小和主张加班工资为64722元，没有依据，请求驳回其上诉请求。 泉州市妇幼保健院向一审法院起诉请求：1.确认泉州市妇幼保健院无需向柳小和支付加班费63148.8元；2.本案诉讼费由柳小和承担。 一审法院认定的事实：一、柳小和于2015年5月入职泉州市妇幼保健院，从事保卫科消控室管理工作，工作至2020年2月14日。柳小和2015年至2019年12月工作期间，每日工作12个小时，泉州市妇幼保健院未安排其周末及节假日休息。2020年1月至2月14日保卫科消控室三人轮班，柳小和每日工作8小时，泉州市妇幼保健院未安排其周末及节假日休息。 二、柳小和于2020年4月27日以泉州市妇幼保健院为被申请人向泉州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁【案号为泉劳人仲案字（2020）第52-2号】。在该案开庭审理时，与柳小和在职期间同样从事保卫科消控室管理工作的证人陈某和出庭陈述主要如下：其2011年8月1日入职泉州市妇幼保健院处，和柳小和是同事，在同一个监控室工作，每月工资都是3600元，12个小时，2017年11月涨工资，现在每月工资4000元，不包括加班工资、节假日工资。其与柳小和两个人轮流，其上12个小时，柳小和上12个小时。一开始是三个人轮流，一天上8个小时，一个人每人2000元。后来一个人没有来上班，就柳小和和其轮班，离开那个人的工资就给其。 该仲裁委经审理于2020年6月18日作出裁决，裁决泉州市妇幼保健院支付柳小和加班工资63148.8元。 三、柳小和2019年3月至2020年2月的工资发放情况如下：2019年3月至5月4000元，6月4030元，7月4047元，8月3613元，9月4000元，10月4400元，11月4000元，12月4860元，1月2865元，2月2448元。 四、2019年4月5日为清明节，5月1日为劳动节，6月7日为端午节，9月13日为中秋节，10月1日为国庆节（放假3天。2020年1月1日为元旦，1月25日为春节（放假三天）。前述法定节假日总计放假11天（不包括调休天数）。 一审法院认为，关于柳小和领取的工资是否包含加班工资。柳小和主张泉州市妇幼保健院未支付加班工资。泉州市妇幼保健院主张双方约定基本工资为1800元，其已每月向柳小和发放加班费2200元，加班工资的计算方式为每月加班时间折算为正常工作时间是27天，27天每个小时工资是10.3元，一个月的加班时间按倍数折算为216个小时，共计2200元。一审法院认为，首先，陈某和虽陈述泉州市妇幼保健院未发放加班工资，但同时陈述“一开始是三个人轮流，一天上8个小时，一个人每人2000元。后来一个人没有来上班，就柳小和和其轮班，离开那个人的工资就给其”，可知二人轮班较三人轮班工资有所增加。其次，2020年1月开始为三人轮班每日上班8小时时，柳小和当月的工资为2865元，柳小和解释为“因为跟陈某和换班被扣钱，扣了300多元，提前半小时吃饭被扣165元，还有扣除保安服装费”，根据柳小和以往工资情况及2020年1月其并未提出辞职，不存在扣除保安服装费的事由，故其该解释并不合理，不予采信。最后，根据泉州地区同类别工作的工资情况以及日常经验法则，柳小和离职前12个月的月平均工资为3855.25元如不包括加班工资，并不符合实际。综上，泉州市妇幼保健院主张已向柳小和发放加班工资可信度更高，予以采信。泉州市妇幼保健院提供的工资表，内容具体明确，可以体现柳小和工资组成情况，予以认定。故认定柳小和的基本工资为1800元，泉州市妇幼保健院2019年4月至6月、8月至12月每月支付柳小和加班工资2200元，2019年7月支付加班工资2247元，2020年1月支付加班工资1000元，2月支付加班工资548元，以上合计21395元。关于泉州市妇幼保健院是否还应向柳小和支付加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间或者休息日工作、法定休假日工作又不能安排补休的，应当分别支付不低于工资的150%、200%、300%的工资报酬。泉州市妇幼保健院虽主张在超过法定4小时的时间里，柳小和并非真正意义上的加班，其有安排柳小和休息、吃饭的时间。但在工作时间内柳小和仍处于劳动关系的约束之下，属于劳动关系存续的状态，泉州市妇幼保健院应当支付加班工资。关于加班工资的计算标准。泉州市妇幼保健院虽已支付柳小和加班工资，但其所支付的加班工资不符合法律关于加班计算标准的规定，应当支付加班工资的不足部分。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位应当按照劳动者正常工作时间工资的工资报酬的一定比例支付职工加班工资。故加班工资的计算基数应为劳动者实收工资中，扣除加班工资、特殊工作环境下的津贴、国家规定的劳动者福利待遇等特殊情况下支付的工资。柳小和主张加班工资为20.8元／小时，该标准已将泉州市妇幼保健院所支付的加班工资计算在内，不予认定。按照柳小和的月基本工资1800元在正常工作时间的工资标准计算为1800元÷21.75天／月÷8小时＝10.3元／小时，结合柳小和的工作性质及工作强度，柳小和的加班工资可按10.3元／小时计算。柳小和2019年4月至12月共9个月，每天上班12小时，周末及节假日未休息；2020年1月至2月14日共1.5个月每天上班8小时，周末及节假日未休息。柳小和主张每周工作时间不超过44小时，每个月应当休息4天，予以照准。泉州市劳动人事争议仲裁委员会按每月4周的标准计算工作日加班工资，每月休息4天计算休息日加班工资，节假日每天工作8小时的标准计算法定节假日工资，柳小和对此未向法院提起诉讼，在本案诉讼中也未提出异议，予以照准。故泉州市妇幼保健院本应支付的工作日的加班工资为15573.6元［（12小时／天×6天／周-44小时／周）×4周／月×10.3元／小时×150%×9个月］，休息日加班工资为9888元［（12小时／天×4天／月×10.3元／小时×200%×9个月+8小时／天×4天×10.3元／小时×200%×1.5个月］，法定节假日加班工资2719.2元（8小时／天×10.3元／小时×300%×11天），以上合计28180.8元。泉州市妇幼保健院已支付的加班工资21395元予以扣除，故泉州市妇幼保健院还需支付柳小和加班工资6785.8元。泉州市妇幼保健院于每月支付上个月份工资，即2019年4月份的加班工资于5月份支付，故柳小和2020年4月27日提起劳动仲裁，2019年4月1日至27日的加班工资，未超过诉讼时效，泉州市妇幼保健院关于该部分加班工资超过诉讼时效，不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、泉州市妇幼保健院应于判决生效之日起十日内支付柳小和加班工资6785.8元；二、驳回泉州市妇幼保健院的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由泉州市妇幼保健院负担1元，柳小和负担4元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除柳小和对“三个人轮流”，泉州市妇幼保健院对“柳小和2015年至2019年12月工作期间，每日工作12个小时”有异议外，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，在劳动仲裁裁决支持柳小和2019年4月1日至其离职的加班工资后，柳小和未提起诉讼，一审法院围绕本案诉争2019年4月至2020年2月14日期间的加班工资进行审理，根据在案证据及当事人陈述，对2019年4月至2019年12月柳小和每天工作12小时，2020年1月至2020年2月14日柳小和每天工作8小时进行分段计算相应的加班工资，认定事实清楚，处理并无不当。因劳动仲裁阶段，与柳小和在职期间同样从事保卫科消控室管理工作的证人陈某和出庭陈述了有关轮班情况和加班工资情况，柳小和一审未申请该证人出庭作证，对其二审提出关于证人陈某和出庭作证的申请，本院不予准许。柳小和虽主张其基本工资为每月4000元，但泉州市妇幼保健院已提供柳小和的工资构成相关证据予以反驳，一审法院认定柳小和的基本工资为1800元，在扣除已支付加班工资的基础上，判决泉州市妇幼保健院还应支付柳小和加班工资6785.8元，并无不当，本院予以确认。柳小和关于泉州市妇幼保健院应向其支付加班工资64722元的上诉主张，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，柳小和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由柳小和负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇二一年四月十三日 书记员  陈雅萍 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。