山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终228号上诉人（原审被告）：山东盛基投资有限责任公司，住所地威海市文登经济开发区广州路**经济开发区管委会**。法定代表人：侯勇，执行董事。诉讼代表人：山东盛基投资有限责任公司管理人（山东东方未来律师事务所）。法定代表人：王传生，主任。委托诉讼代理人：杨金龙，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨夕武，男，1970年12月23日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：张玉珊，山东昀明律师事务所律师。上诉人山东盛基投资有限责任公司（以下简称盛基公司）因与被上诉人杨夕武破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛基公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.鉴定费用由杨夕武负担;3.一、二审诉讼费用由杨夕武负担。事实与理由：一、杨夕武未按指定期间提供图纸作为鉴定材料，其逾期提交的电子图纸未经质证，鉴定机构直接依据未经质证的电子图纸，其作出的鉴定结论必然是错误的。故涉案鉴定意见不应采信，杨夕武的工程量及工程款无法确定。二、杨夕武的工程款不享有优先权。1.杨夕武所干工程是屋面防水，保温，涂料等，不具备单独拍卖变卖条件，无法实现优先权;2.因建材城3号、5号、10号楼已出售，已经不属于债务人财产，不存在对这三幢楼的工程折价或者拍卖，故杨夕武对该三幢楼就不存在工程款优先权。三、涉案抵顶的四套楼房，仅仅是办理了网签登记，杨夕武未提供实际交付的证据。涉案房产开发商是盛基公司，盛基公司进入破产程序后，该部分财产属于破产财产，一审法院认定非债务人财产是错误的。杨夕武辩称，1.杨夕武按照法庭及鉴定人要求，将从盛基公司原工程部经理刘某处取得的涉案工程图纸提交法庭，鉴定人所做鉴定结论合法有效;2.杨夕武对施工的涉案工程依法享有优先受偿权;3.盛基公司对已付款的事实与金额均无异议，也认可以四套房产抵顶工程款的事实，杨夕武在盛基公司配合下将四套房屋均已备案登记在案外人名下，只是因盛基公司至今未将涉案工程的土地证的“大证”逐户给各业主分户，导致未办理不动产权证书。盛基公司以此抗辩上述房屋仍属于破产财产的理由不成立;4.杨夕武与本案诉讼时主张建设工程优先受偿权未超过六个月的除斥期间。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。杨夕武向一审法院起诉请求：1.确认盛基公司欠付杨夕武工程款410172.5元，确认杨夕武对上述工程价款享有优先受偿权；2.判令盛基公司负担本案的案件受理费等诉讼费用。一审法院认定事实：盛基公司以不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由向威海市文登区人民法院申请重整，威海市文登区人民法院于2019年2月22日作出（2019）鲁1003破申2号裁定书受理了盛基公司的重整申请，于2019年2月25日作出（2019）鲁1003破3-1号决定书指定山东东方未来律师事务所担任盛基公司管理人，于2019年11月19日作出（2019）鲁1003破3-3号裁定书裁定盛基公司与山东沃达贸易有限公司、山东文达投资有限公司合并重整，于2020年7月10日作出（2019）鲁1003破3-5号裁定书宣告盛基公司破产。2011年6月28日，杨夕武与盛基公司签订韩国之窗（樱花一期及建材城）建设工程维修协议，由杨夕武对韩国之窗樱花一期及建材城屋面进行维修。2013年8月21日，杨夕武与盛基公司签订樱花时尚南沿街E、F座屋面防水施工合同，由杨夕武对樱花时尚南沿街E、F座屋面的防水工程进行施工。2015年10月，杨夕武与盛基公司签订峰山国际城12#及别墅楼后续施工合同，由杨夕武对峰山国际城12#楼保温、涂料及别墅17#32#楼外墙保温、涂料等工程进行施工。上述工程均已施工完毕，并由盛基公司接收、使用。根据杨夕武的申请，盛基公司原工程部经理刘某作为证人出庭证实了上述工程的具体施工情况。刘某同时称，建材城屋面维修除14#、15#楼外均由杨夕武施工，施工后对工程量均进行了测量，但因公司的原因有部分工程未出具签证单；峰山国际12#及别墅后续施工均由杨夕武进行，工程至今仍保持杨夕武施工后的原状。杨夕武称，上述工程总造价为3443231.5元，盛基公司已支付工程款合计3033059元，现金付款440000元，以房抵款2593059元。以房抵款的具体情况为樱花时尚北沿街23-8号商铺，作价632835元；樱花时尚北沿街23-9号商铺，作价745150元；汕头东路49-28号商铺，作价702647元；醍香湾11号楼203室住宅，作价512400元。上述房屋均已由杨夕武出售给他人并办理了网签登记手续，具体为23-8号及11号楼203室出售给杨振玮，23-9号出售给王忠东，49-28号出售给姚婷婷。盛基公司对杨夕武主张的工程价款不认可，对付款数额无异议。但辩称杨夕武不具备相关资质，双方签订的合同应为无效合同；用于抵顶工程款的房屋均未实际交付给杨夕武，未办理不动产权登记手续，不发生物权变动的效力，上述房屋应属于破产财产。杨夕武为证实工程量及价款的情况，申请对涉案工程进行评估。一审法院依法委托山东弘文工程管理咨询有限公司进行了评估，该公司出具的弘文鉴字（2020）-007号工程造价鉴定报告的鉴定意见为：工程总造价为3428461.21元，其中无签证部分屋面维修工程造价1666894.67元，有签证部分屋面维修工程造价815261.42元，樱花时尚南沿街E、F座屋面防水工程造价624305元，峰山国际12#及别墅后续施工无争议部分工程造价293465.16元，峰山国际12#及别墅后续施工有争议部分工程造价28534.96元。报告说明第7项记载“峰山国际城12#及别墅后续施工合同中约定总包服务费按本工程总价2%计算，该服务费由甲方从乙方的工程款中代扣支付给总包单位，鉴定报告中未扣除此费用”。杨夕武对鉴定报告的真实性无异议。盛基公司称，鉴定机构进行现场测量时只测量了建材城18号楼的楼顶面积，对其余施工现场并未进行测量；鉴定过程中采用的电子图纸未经质证，不应作为有效的鉴定依据使用，故对鉴定结论的真实性不予认可。盛基公司管理人于2019年9月6日向杨夕武发出通知书，要求杨夕武在威海华地工程咨询有限公司或山东同绩工程项目管理有限公司中选择一家以确定其施工的工程造价，十日内未选择或未将选择结果告知管理人的，管理人将以证据不足为由对申报的债权作不予认定处理。杨夕武称，其未选择上述两家公司进行工程造价评估，并根据通知书的要求向法院提起本次诉讼，其作法并无不当。盛基公司对通知书的真实性无异议。一审法院认为，根据盛基公司管理人向杨夕武发出的通知书，杨夕武未在规定时间内选择管理人提供的中介机构对其施工的涉案工程造价进行评估，应当视为管理人对其申报的债权作出了不予认定的处理。杨夕武提起本次诉讼，符合法律的相关规定，对盛基公司的该项辩称，不予采信。杨夕武与盛基公司就樱花时尚小区、建材城及峰山国际城等多处工程的施工签订多份合同，因杨夕武进行的施工均为房屋维修、防水及外墙保温等附属设施施工及基建建设，该部分施工无明确的施工资质要求，故双方订立的合同合法有效。对于已付款的数额双方并无争议，其中涉及抵顶的四套房屋现均已备案登记在案外人名下，且杨夕武自认上述房屋用于抵顶工程款，故对盛基公司提出的房屋未办理过户登记手续、未实际交付的意见，不予采信。根据证人刘某的陈述，进行工程造价评估的工程均由杨夕武施工，故虽然盛基公司对部分工程存有争议，但根据现有证据，可以确认杨夕武的施工范围及具体内容。第一次庭审过程中，要求杨夕武提供与涉案工程施工相关的一切图纸资料并在选择鉴定机构时携带、提交，杨夕武也是按照要求提供的相应材料，故对依据上述鉴定报告得出的结论的真实性，予以确认。根据鉴定报告，韩国之窗樱花一期及建材城屋面维修工程的工程款为2482156.09元，樱花时尚南沿街E、F座屋面防水工程的工程款为624305元，峰山国际城12#及别墅楼后续施工工程的工程款为315560.12元（扣除2%的总包服务费）。盛基公司已付款合计3033059元，因该付款无法区分每个建设工程项目的具体数额，故应按比例对欠付的工程款388962.21元进行分割，具体为韩国之窗樱花一期及建材城282114.29元，樱花时尚南沿街E、F座70946.71元，峰山国际城35901.21元。关于优先受偿权，承包人就其施工的工程享有建设工程优先受偿权，杨夕武施工的工程为外墙保温、楼顶防水及维修，属于建设工程主体工程分项工程，应属于建设工程价款优先受偿权的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当支付建设工程价款之日起算。杨夕武施工后，双方未进行结算，而是在本案诉讼中通过中介机构进行评估结算，故盛基公司的应付款之日为杨夕武提起诉讼之日，其主张建设工程价款优先受偿权并未超过六个月的除斥期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认杨夕武对山东盛基投资有限责任公司享有债权388962.21元；二、确认杨夕武对山东盛基投资有限责任公司建设的韩国之窗樱花一期及建材城享有282114.29元的建设工程价款优先受偿权；对樱花时尚南沿街E、F座享有70946.71元的建设工程价款优先受偿权；对峰山国际城享有35901.21元的建设工程价款优先受偿权；三、驳回杨夕武的其他诉讼请求。案件受理费100元，杨夕武负担5元，山东盛基投资有限责任公司负担95元。鉴定费48570元，杨夕武与山东盛基投资有限责任公司各负担24285元。二审期间双方当事人均未提交新证据。盛基公司出示了其在一审第二次法庭调查后提交法庭但未经质证的建材城3号楼、5号楼、10号楼的房屋买卖合同及相关不动产登记材料的扫描件，以证实其关于上述房产已出卖，不是盛基公司的财产，杨夕武即使享有优先权也得不到实现的主张。杨夕武质证称，第一，根据盛基公司的陈述，该部分证据是其在一审第二次开庭审理完毕以后才向一审法庭提交，但是一审整个调查程序已经完成并下发判决书，其以此主张一审程序有问题不成立。第二，盛基公司提供的这部分证据不属于新证据，在一审第一次以及第二次庭审过程当中就已经应当向法庭提供，现在二审程序向法庭提供不属于新证据范畴。第三，根据盛基公司陈述3号楼、5号楼大约于2005年、2006年转让，10号楼有部分转让部分尚在盛基公司名下，但具体情况无法区分。其该项主张并不影响杨夕武主张优先权。鉴于上述证据均不属于新证据，且杨夕武对其真实性及关联性不予确认，本院对上述证据不予审查认定。本院二审查明，一审期间，杨夕武提交了韩国之窗建设工程施工协议，建材城3-6、9-12号楼工程签证单、工程结算单、核定表复印件、建材城1、2、7、8、13、16-18号楼维修造价汇总；樱花时尚防水施工合同、工程签证单、其单方制作的结算书；峰山国际城12号及别墅楼后续施工合同、其单方制作的结算书。盛基公司二审法庭调查时称，案涉工程图纸当时有，现在没有。因盛基公司经营不善，保管的图纸丢失。其庭后核实称，涉案工程是由山东三力建筑设计有限公司设计，三力公司应该留有电子图纸。两、三年前盛基公司与三力公司之间关系闹僵，之前与盛基公司联系的三力公司工作人员也更换了电话号码无法联系。杨夕武称，一、据了解涉案工程图纸事由盛基公司委托三力设计院设计，图纸由盛基公司保存，杨夕武手中没有图纸。案涉工程事由盛基公司项目经理刘某具体负责的，杨夕武具体施工时，刘某根据图纸情况指导、安排杨夕武在工地上进行各方面的施工。二、盛基公司保存的图纸不向杨夕武提供，杨夕武无奈之下找到原负责案涉工程的刘某经理问询相关事宜，因刘某了解案涉工程的实际情况，联系到设计案涉工程的设计院，从设计院处取得案涉工程的施工图纸。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，杨夕武依约对案涉工程进行施工后，盛基公司除履行了部分付款义务还以部分房产抵顶相应工程款。杨夕武也依据施工过程中取得的工程签证单对相应工程单方制作了结算书。在盛基公司进入重整程序后，其管理人通知杨夕武在指定的中介机构中选择一家以确定其施工的工程造价，十日内未选择或未将选择结果告知管理人的，将以证据不足为由对申报的债权作不予认定处理。杨夕武未在其指定的机构中选择鉴定机构并根据上述通知内容提起本案诉讼。在盛基公司对杨夕武提交的其单方制作的结算书不予认可的情况下，依法申请鉴定。委托鉴定过程中，在作为建设方的盛基公司未履行提供设计图纸等鉴定所需资料的协助配合义务情况下，杨夕武找到盛基公司原负责案涉工程的刘某，联系原设计单位取得相关图纸并提交鉴定机构。从上述经过看，虽然形式上鉴定意见所依据的设计图纸未经质证，但该设计图纸本由盛基公司委托设计，由盛基公司保管，后因盛基公司经营不善，保管的图纸丢失，故在盛基公司管理人既不掌握图纸，也无法与原设计单位取得联系的情况，盛基公司所主张的质证程序也失去实质意义，案涉电子图纸未经质证程序认证的外观瑕疵，并不足以否定综合工程预（结）算书、审核定案表、维修协议、工程签证单、施工合同等资料所做出的工程造价鉴定报告的效力。故一审法院结合案涉电子图纸系杨夕武通过盛基公司原负责案涉工程的刘某联系原设计单位取得，刘某作为盛基公司负责案涉工程的经办人也已出庭作证接受质询，盛基公司管理人已书面通知杨夕武在其指定机构中选择鉴定机构对案涉工程进行鉴定却在法院委托鉴定环节中未履行提供相关鉴定资料等协助配合义务等情节，对鉴定机构所做涉案工程造价鉴定报告予以采信，符合民事诉讼证据认证规则，本院依法予以维持。至于杨夕武的工程款是否享有优先权以及案涉抵顶的四套楼房是否属于破产财产，一如一审法院的分析及杨夕武的答辩意见，杨夕武就案涉工程款享有优先权，已抵顶的案涉四套房产作为代物履行的标的物，所有权不再属于盛基公司，不属于破产财产。综上所述，盛基公司的上诉请求，依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由山东盛基投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二一年四月九日法官助理安姣姣书记员刘珍琪