山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋民终651号上诉人（原审原告）：晋中银行股份有限公司，住所地：晋中市榆次区迎宾西街65号。法定代表人：刘海滨，该公司董事长。委托代理人：范玉生，山西日月明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田时和，男，汉族，1963年6月9日生，汉族，住山西省介休市。委托代理人：徐琦泉，山西正名律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：晋中市金联融资担保有限公司，住所地：晋中开发区迎宾西街100号（晋商国际C座3单元12层西户）。法定代表人：张喜元，该公司执行董事。委托代理人：李宙，男，汉族，1960年4月2日生，住山西省榆次区北辰花园2号楼4单元101室，该公司经理。上诉人晋中银行股份有限公司因与被上诉人田时和、被上诉人晋中市金联担保有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2016）晋07民初33号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人晋中银行股份有限公司的委托代理人范玉生、被上诉人田时和的委托代理人徐琦泉、被上诉人晋中市金联担保有限公司委托代理人李宙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原审法院在执行该院（2015）晋中中法民初字第23号民事判决中，于2015年3月5日冻结了本案所涉账户晋中银行新城支行账户×××账户存款12515432元。原审原告向该院提出书面异议，原审法院作出（2016）晋07执异1号执行裁定书，裁定驳回原审原告的异议，并告知当事人，如不服该裁定，可自裁定书送达之日起十五日向人民法院提起诉讼。原审原告在收到该裁定书之日起十五日内向该院提起案外人执行异议之诉。再查明，2011年9月21日，以原审原告晋中银行股份有限公司（原名称为晋中市商业银行股份有限公司）为甲方与以第三人晋中市金联融资担保有限公司（原名称为晋中金联担保有限公司）为乙方签订《协议书》一份，约定一合作范围，为向甲方申请借款的中小企业和自然人提供信用担保业务。乙方须在甲方开立保证金专户，根据存入保证金金额，乙方可在保证金五倍范围内为借款人提供保证担保。同时乙方对借款人债务承担连带保证责任；第二条甲方的权利和义务，第3项当乙方担保的借款人不能按时足额归还贷款本息......甲方有权从乙方保证金账户中直接扣收；第三条乙方的权利和义务，第三项乙方须在甲方指定的保证金账户中存入担保保证金，每月对账户内保证金金额进行足额补充。2013年8月26日，以原审原告晋中银行股份有限公司为甲方、以原审第三人晋中金联融资担保有限公司为乙方签订《协议书》一份，协议约定第一条合作事项，双方业务合作范围为甲方及甲方所辖各支行合作内容为开展信贷业务，为乙方向甲方申请借款及其他信贷业务的中小微企业和自然人提供连带担保保证；第三条乙方的权利义务第3项，乙方须在甲方开立保证金专户，......对上述两份《协议书》的真实性原、原审被告及第三人均不持异议。原审原告认为两份《协议书》签订后，原审第三人做业务还要申请开设保证金专户，原审被告认为协议没有明确保证金账户的确定性信息，不能证明双方就保证金账户的开设和运行设定过质押合同。2012年11月7日，原审第三人向原告提交申请一份，内容为”我晋中金联担保有限公司为响应晋中市金融办的要求，需在晋中市商业银行新城支行办理保证金专户，用来存取由我公司反担保业务上收取的保证金”。原审原告认为该申请中明确提到了开设保证金账户，原审被告对该申请的真实性无异议，但认为该申请系2012年签订，早于第二份协议签订时间，与第二份协议无关，且该申请中的保证金账户的用途不是用于原审原告来质押的由第三人提供的保证金，而是因为第三人要给其他借款人提供担保，为了充分保证第三人作为担保人的权利，第三人会要求借款人为他提供反担保，以借款人向第三人提供一定数额保证金，以保证第三人在代借款人偿还原审原告的债务后形成的追偿权，以该账户资金受偿。第三人质证称，我们做业务时，需要提前交一部分保证金，同时我们也收取客户的保证金，这两个保证金性质不一样，这个申请是响应金融办的要求，文件上写的是在有风险的前提下，可以适当收取客户保证金，我公司内部研究收取百分之十并专户存储，这份申请是我们收取客户保证金的。2014年1月15日，第三人晋中市金联融资担保有限公司向原审原告申请开立单位银行结算账户申请书，账户性质专用；资金性质空白；开户银行名称晋中银行新城支行；开户银行账号×××，该账号手写更改后加盖孙波名章；存款人处加盖晋中市金联融资担保有限公司公章，2014年1月15日；开户银行审核意见处经办人加盖孙波名章，行长或主任签字处空白，银行签章处加盖晋中银行股份有限公司新城支行业务章（07），日期手写更改为2014年1月15日；人民银行审核意见及签章处空白。原审原告称该份申请书是依据第三人申请，双方签署的，申请书中具体到×××保证金账户向人民银行备案。原审被告质证称，该证据存款人名称是第三人变更以后的名称，形成日期在第三人变更名称之前，账号打印处手写改动，明显涂改，本案形成纠纷后在账号涂改处并无孙波名章，不认可该证据的真实性、合法性和关联性。第三人质证称，几次开庭我都出庭了，以前有手改但没有校对名章。另查明，以原审原告为贷款人、案外人为借款人签订五份《流动资金贷款合同》，相对应第三人晋中市金联融资担保有限公司为担保人丙方，原审原告为贷款人甲方及案外借款人为乙方三方，签订五份《保证担保合同》，该合同为格式合同，合同第八条保证责任约定......丙方应在保证范围内承担保证责任，同时丙方同意在丙方任一银行或其他金融机构的账户内扣划存款偿还乙方贷款。原审原告认为上述五份合同可以证明第三人在原审原告银行做过担保业务。原审被告对该证据的真实性认可，但认为与本案没有关联性。第三人认可该证据的真实性，称做过不止这几笔担保业务。2012年11月7日本案所涉账户接受冀明钢转账支付20万元，备注借款；2013年6月13日该账户接受刘建明转账支付240万元，备注借款；2014年5月12日恒尚广告（王建斌）内该账户转入资金30万元。原审被告主张以上证据证明本案所涉账户由第三人用作与其他人进行业务往来使用，财务结算包括收支两方面，该账户用于向案外人接受借款和业务款项，并非仅仅用作保证金专户。原审第三人质证认为，如果是保证金账户，应该是从我们账户打到我们账户，冻结时候我们有1600多万，后来又扣了我们的贷款，但我们公司不知情也未出具任何手续。原审原告对原审被告提供的上述证据的真实性无异议，但认为原审第三人开设保证金账户有些是他自己的资金，有些可能是从其他地方拿过来直接汇到保证金账户的，不能说保证金账户只进第三人的款，第三人开设担保业务我们有比例要求，当保证金不足以支撑其所要做的业务的时候，保证金数额就需要提高，第三人可能向其他人借款或者是从别处要回来直接汇到保证金账户，关于大额款项的支取问题，是我们给第三人，第三人又提供给其的，这笔钱是从保证金户到了第三人户上然后又回来，来往两次，不存在支取，形成往来是我们工作人员在扣收贷款的时候新业务员失误造成的。还查明，第三人于2014午1月18日变更其在原审原告银行结算账户由晋中金联担保有限公司变更为晋中市金联融资担保有限公司，人民银行没有审核意见。原审法院认为，本案争议焦点是本案所涉原审第三人与原告是否存在保证金质押法律关系，原审第三人在原告处开立的账号为×××的账户是否系保证金账户，原审原告对该账户中的存款是否享有质押的优先受偿权。《中华人民共和国担保法》第六十四条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效；《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以将该金钱优先受偿。故本案所涉×××的账户是否系保证金账户必须符合以下条件：一是原审第三人和原告之间存在的质押合同依法成立；二是该保证金账户特定化且该账户内资金移交原审原告实际占有。关于本案质押合同问题，原告与第三人签订的两份《协议书》是双方真实意思表示，合法有效，两份协议中均有关于开设保证金账户的约定，但并未明确约定特定保证金账户的账号及用途等质押合同必备条款，故两份协议书不具备质押合同成立法律要件。关于账户特定化及交付原审原告占有问题，2012年11月7日，原审第三人向原告提交的申请书中并未明确第三人申请开立保证金专户的账号等基本信息，用途为原审第三人向反担保人收取保证金，不能佐证原审原告主张的用途系为原审第三人向原告提供担保而开立的保证金账户。《开立单位银行结算账户申请书》形式上不符合填写说明要求的”申请开立专用存款账户，必须填列资金性质”，人民银行审核意见处空白，与原审原告陈述的案涉账户在人民银行备案相矛盾，该申请书中亦并未明确申请开立的专户系保证金专户；且案涉账户在使用过程中，除了缴存保证金及保证金的扣划，还用于非保证金业务的日常结算，不符合保证金特定化要求；虽原原审告从案涉账户中存在扣划资金情形，但根据该账户流水，该账户有大额资金存入、取出情形且非原审原告依约扣划保证金行为，原审原告辩称系业务员操作失误，并不能否认原审原告并未作为质权人实际控制该账户的事实。故该账户资金浮动不符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求。综上所述，原审本案第三人在原告处开立的”×××”的账户不构成保证金账户，原审原告对该账户内资金不具备享有优先受偿权的法定要件，原审原告起诉主张证据不足，于法无据，该院难以支持。此外，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院审查后认为理由不成立的，裁定驳回后，案外人、当事人不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，故原审原告诉讼请求第二项不属于本案审理范围，该院对该项请求中诉争裁判内容不做评判，原审原告应按照法定程序寻求救济。依照《中华人民共和国担保法》第六十三条、六十四条、六十五条，《中华人民共和国物权法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，判决如下：驳回原审原告晋中银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费96893元，由原审原告晋中银行股份有限公司承担。一审判决后，晋中银行股份有限公司不服，向本院提起上诉，上诉请求是，1、依法撤销晋中市中级人民法院（2016）晋07民初33号民事判决书；2、确认上诉人对账户×××中的保证金享有优先受偿的权利；3、撤销（2016）晋07执异1号执行裁定书并解除对该账户12515432元的冻结措施，停止对×××账户中保证金的执行；4、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：（一）、上诉人与被上诉人之间存在设立质押关系的书面协议。一审法院所作出”但未明确约定特定保证金账户的帐号及用途等质押合同必备条款，故两份协议书不具备质押合同成立法律要件”的认定是错误的。一审法院判决书如此认定是有意为被上诉人田时和占有保证金寻找理由。因为双方签订协议时不可能填写保证金账户的帐号，只有双方签订保证协议以后双方才能依据协议设立银行帐号。同时2011年9月21日上诉人与被上诉人晋中市金联担保有限公司签订保证金业务《协议书》，协议书约定：乙方（被上诉人晋中市金联担保有限公司）须在甲方（上诉人）开立保证金专户，根据存入保证金金额，乙方可在保证金五倍范围内为借款人提供保证担保。乙方对借款人债务承担连带保证责任，借款人不能按足额归还逾期贷款本息时，甲方有权从乙方保证金账户中直接扣收，无需征得乙方同意。双方协议的上述约定确定无误地说明保证金账户的用途，对此事实一审法院判决书也做了认定。而这一事实正说明担保公司在银行开立保证金账户、存入保证金本身就设立了质押关系。一审法院无视判决书自身认定的上述事实作出协议书不具备质押合同设立的法律要件的结论是错误的。（二）、上诉人与被上诉人晋中市金联担保有限公司已根据双方所签协议实施了保证担保业务。2014年1月28日、2014年5月30日、2014年7月18日、2014年12月12日、2014年12月19日，上诉人与被上诉人依据协议书的约定签订了五份《保证担保合同》，分别为：1、2014年1月28日被上诉人为郑利明提供担保，担保金额为人民币3000000元，担保期限为2014年1月28日至2015年1月14日；2、2014年5月30日被上诉人为晋中双雄商贸有限公司提供担保，担保金额为人民币10000000元，担保期限为2014年5月30日至2015年5月20日；3、2014年7月18日被上诉人为晋中开发区金煌商贸有限公司提供担保，担保金额为人民币12000000元，担保期限为2014年7月18日至2015年7月16日；4、2014年12月12日被上诉人为山西天通源电力节能技术有限责任公司提供担保，担保金额为人民币1000000元，担保期限为2014年12月12日至2015年12月8日：5、2014年12月19日被上诉人为晋中市精工机械制造有限公司提供担保，担保金额为人民币13000000元，担保期限为2014年12月19日至2015年12月19日，上诉人依据贷款合同和保证合同的约定履行了付款义务，被上诉人晋中市金联担保有限公司开始承担担保责任。据此根据上诉人与被上诉人签订的《协议书》、《保证担保合同》以及《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定质押合同已经设立。（三）、上诉人作为债权人对该账户已经取得实际控制权。上诉人与被上诉人晋中市金联担保有限公司依据协议约定在上诉人处开立了保证金专户，被上诉人晋中市金联担保有限公司依约向在上诉人处开设的保证金专户内存入资金，实际开展了贷款担保业务，该账户内的保证金已经移交上诉人占有。根据《中华人民共和国担保法》六十三条的规定上诉人与被上诉人之间质押关系已经设立。（四）、该账户是保证金专用账户，账户内资金已特定化。1、2011年9月21日上诉人与被上诉人签订《协议书》，协议书约定：乙方（被上诉人晋中市金联担保有限公司）须在甲方（上诉人）开立保证金专户。2、此账户是保证金专户，并且已在人民银行备案。一审法院判决书以没有人民银行盖章否定涉诉账户是保证金专户同样不符合开户流程，因为备案不是批准。3、该账户从未用于日常往来结算，一审法院判决认定诉争保证金账户”还用于非保证金业务日常结算”是没有证据支持的。因为被上诉人晋中市金联担保有限公司向他处借款补充保证金账户的余额不属于日常结算的范畴。综上，根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》85条规定：”债务人或者被上诉人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”上诉人对该保证金账户内的保证金享有优先受偿的权利，被上诉人申请法院冻结和执行该账户内的保证金已经严重侵害了上诉人的合法权益。被上诉人田时和答辩称，被上诉人晋中市金联担保有限公司在上诉人晋中银行股份有限公司开设的案涉账户（账户为×××）内资金不符合法律关于保证金质押的必备条件，上诉人对该账户内资金不享有优先受偿权。(一)、上诉人与被上诉人金联公司之间虽有协议，但不具备质押合同的必备要件，双方就案涉账户内资金未形成质押担保的法律关系。根据法律规定，设立质押法律关系应当签署书面的质押合同，对所担保的主债权种类、数额、债务人履行期限、质押财产名称、状况等作出明确约定。具体到若以保证金账户设立质押，至少应明确保证金账户的特定信息以区别于其他账产，并且双方应就特定的保证金账户内资金设定质押以书面作出明确的意思表不本案中上诉人虽提供了与被上诉人金联公司签署的两份协议（分别签署于2011年9月21日、2013年8月26日），但两份《协议书》仅体现了上诉人与金联公司就贷款担保业务展开合作；其实质是上诉人与被上诉人进行借贷担保的业务准入协议。协议虽约定金联公司应在上诉人处开立保证金账户，但协议中未确定账户的具体信息，不能据此协议确定案涉账户是保证金账户。显然，上诉人所诉双方存在设立质押关系的书面协议并非事实，双方并不存在保证金质押书面协议。(二)、上诉人与被上诉人金联公司之间是否开展保证担保义务与案涉账户的性质是否为保证金账户没有必然关联性。上诉人提供了多份保证担保合同，保证担保合同确定的是金联公司作为保证人向上诉人承担保证担保责任；而上诉入主张的涉案账户为保证金账户且其对该账户内资金享有优先受偿权则是以双方存在质押书面合同、依法设定特定化的保证金账户为前提的，二者属于不同的法律关系，之间没有必然的关联性、因果关系。上诉人是否接受金联公司的保证担保均不能降低对保证金质押的法定判断标准。(三)、上诉人对案涉账户并未按照保证金账户的要求进行管理控制，案涉账户内资金未特定化，不属于担保法解释规定的保证金。根据法律对于质押权设立的认定条件，质押权的设立不仅要求签署书面质押合同，而且要求出质人向质权人交付财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。上诉人作为金融机构，金联公司在上诉人处开设账户，自然金联公司会将资金存入上诉入处；且依据上诉人与金联公司于2013年的协议约定，金联公司对上诉人负有债务时，上诉人可以从金联公司”在我行开设的其他存款账户中直接扣收，无需征得乙方（金联公司）同意”。该种情形下的”占有”、”控制”、”扣收”均与质押权设立的”质押财产交付”、”对质押财产实际控制”有着本质的区别。根据上述事实背景，案涉账户内资金曾经以扣划形式偿还上诉人债务的事实不能证明案涉账户为保证金账户。金钱质押的特别之处在于将金钱特定化、交付债权人占有以确保主债权的实现。金钱作为种类物本身并无法特定，保证金质押正是通过专用的、特定的保证金账户的外在形式来完成其账户内资金内容的特定，按此要求保证金账户应仅用作保证金的收取存放和基于偿还主债务的特定扣划。但案涉账户恰恰不符合上述要求，上诉人与金联公司均未将案涉账户按照保证金账户特定化的要求进行运行管理。其一，金联公司曾经多次将案涉账户用于一般结算，上诉人对此知晓且认同；其二，按照物权法的规定，若确实为保证金账户，质权人仅在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。但案涉账户内多笔资金存、取款并非是基于上述事实。可见，上诉人所称其”取得对案涉账户的实际控制权”、”账户构成保证金专用账户、账户内资金特定化”的主张没有事实依据。综上，答辩人认为，上诉人与金联公司之间从未以书面质押合同约定案涉账户作为保证金账户；双方亦没有将该账户按照保证金账户的要求予以特定化，因此案涉账户内资金不构成保证金质押，上诉人对案涉账产内资金不享有优先受偿权。被上诉人晋中市金联担保有限公司答辩称，晋中市金联担保有限公司与晋中银行股份有限公司确实签订有两份业务合作协议，我公司认为签订的协议属于业务准入协议，只有签订这个协议后才能和晋中银行股份有限公司进行业务合作。2、在这个业务准入协议中没有明确哪个账户为保证金账户，哪个是业务账户，在尾号为36的账户，我们认为不是保证金账户，因为对账单显示该账户有其他业务的收支情况，所以上诉人提出该账户是保证金账户不成立。3、关于在人民银行备案的情况，虽然有备案表，但是人民银行没有加注任何意见，而且备案表上有修改的地方。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是，被上诉人晋中市金联担保有限公司在上诉人晋中银行股份有限公司开设的案涉账户（账户为×××）内资金是否符合保证金质押的必备条件，上诉人是否对该账户内资金享有优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》及最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，设立质权，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，以金钱作为质押的，应将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以将该金钱优先受偿。关于本案质押合同是否成立的问题，上诉人晋中银行股份有限公司与被上诉人晋中市金联担保有限公司签订的两份《协议书》，是双方真实意思表示，合法有效，双方约定了开立保证金专户，但涉案账户已于2012年设立，2013年的协议中双方并没有确定该账户为保证金账户，双方约定根据存入的保证金金额，晋中市金联担保有限公司可在保证金五倍范围内为借款人提供保证担保，在被保证人未按约还款，晋中银行股份有限公司可从晋中市金联担保有限公司保证金账户和在该行开设的其他存款账户中划转，无需征得晋中市金联担保有限公司的同意等。以上两份合同的约定，均不能证明该协议具备质押合同的基本要件，故原审法院认定两份协议书不具备质押合同成立法律要件并无不当。关于上诉人是否对该账户内资金享有优先受偿权的问题，案涉账户×××于2012年设立，双方于2013年签订的协议并未约定该账户为原审第三人在上诉人担保贷款的保证金账户，且双方约定在被保证人未按约还款，上诉人可从原审第三人保证金账户和在该行开设的其他存款账户中划转，在后来签订的担保合同中，也约定原审第三人同意上诉人在上诉人任一银行或其他金融机构的账户内扣划存款偿还贷款人的贷款，从以上约定可以看出，案涉账户×××并未特定化作为保证金账户及交付被上诉人晋中银行股份有限公司占有。故上诉人对案涉账户×××的资金不享有优先受偿权。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费96893元由晋中银行股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李永静审判员  成 堃审判员  樊文霞二〇一七年六月二十一日书记员  智 慧