江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣05民终144号上诉人（原审被告）：何小青。委托代理人：严端生，江西弘道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘嫩英。委托代理人：王文斌，江西弘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：简生华。被上诉人（原审被告）：廖小勇。被上诉人（原审被告）：何建平。被上诉人（原审被告）：潘志刚。上诉人何小青因与被上诉人潘嫩英、被上诉人简生华、被上诉人廖小勇、被上诉人何建平、被上诉人潘志刚建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第00957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2016年5月16日、2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人何小青及其委托代理人严端生，被上诉人潘嫩英及其委托代理人王文斌，被上诉人廖小勇、何建平、潘志刚到庭参加诉讼。被上诉人简生华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。一审法院审理查明，新余高等专科学校（现更名为新余学院）新校区房建系列工程由长业建设集团有限公司（下称长业公司）与中国人民武装警察部队水电第二总队合作承包施工。2007年12月23日，何小青以其兄何小春的名义与长业公司新余高专项目部代表人项成京签订承包合同，合同约定长业公司新余高专项目部将新余高专新校区艺术楼发包给何小春承包施工，工程地址为高新开发区东兴路西侧，建筑面积约10000平方米，工程造价约为2000万元，合同还约定了工程承包范围、工程价款、结算方式、履约保证金、工程款支付、安全生产、质量与验收、工程资料及决算、违约责任等条款。2009年11月13日，潘嫩英与廖小勇、何建平、何小青签订《新高专艺术楼水电内部承包协议》，协议约定新高专水电安装工程由廖小勇、何建平、何小青发包给潘嫩英施工，付款抽点结算方式参照五号楼水电安装工程。此后，潘嫩英依约组织人员施工。2011年1月18日，潘嫩英与简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚达成高专艺术楼水电安装补充协议，协议约定双方共同协商，再支付20万元工程全部完工（指附加工程）。2013年2月6日，潘嫩英与简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚对艺术楼水电工程结算，双方共同认可高专艺术楼水电结算总价为319万元，已付189万元，尚欠130万元。2014年元月27日简生华支付10万元，现尚欠120万元，故潘嫩英诉至法院提出前列诉请。另查明，涉案艺术楼新余学院于2010年8月31日开始使用，潘嫩英与潘志刚系夫妻关系。一审法院审理认为，本案属建设工程分包合同纠纷。本案争议焦点为：本案建设工程承包合同相对人是否系潘嫩英与简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚；本案拖欠的工程款数额是多少，利息应否支持。关于第一个焦点问题。从简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚先后与潘嫩英签订的高专艺术楼水电安装补充协议及结算凭证可知简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚将涉案艺术楼水电安装交于潘嫩英承包，潘嫩英为实际施工人，简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚为转包人；潘嫩英已施工完毕，双方办理了结算，虽潘嫩英系自然人，其个人无建筑施工资质，但根据相关法律规定，双方当事人之间的转包属无效合同，因涉案工程已验收并投入使用，简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚作为转包合同相对人对实际施工人的潘嫩英理应承担支付工程款的责任。关于第二个争议焦点问题。潘嫩英主张简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚已支付199万元，尚欠120万元，何小青则抗辩除潘嫩英认可的199万元外，还提交了一张建设银行5万元转款凭证、潘嫩英出具的30万元未署日期收条一张（何小青主张在2010年2月10日以现金方式支付）、2008年4月16日潘嫩英丈夫潘志刚向何小青出具的一张50万元借条、2012年10月11日一张因艺术楼给水管质量问题罚款1万元工作联系单，证实其还支付了86万元，共计付工程款285万元。一审法院认为，首先，对于银行转款凭证5万元，因潘嫩英并未出具收条，何小青仅以转账凭证证明系工程款，无其他证据相互印证，不足以证实系其领取的工程款，故不予采信；其次，对于潘志刚出具的50万元借条，因潘嫩英领取涉案工程款，均系出具领条，并非借条，该借条与本案并非同一法律关系，不作处理；第三，2013年2月6日双方对涉案工程款办理了结算，而上述款项86万元（包括30万元未署日期的收条）的发生时间均在此之前，且事隔二年，简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚对该结算也未提出异议，该结算单合法有效，应受法律保护。故何小青抗辩已向潘嫩英支付285万元工程款意见不成立，不予采纳；扣除简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚已支付的199万元，尚欠潘嫩英工程款120万元。对于利息的计算，因双方对涉案工程款已于2013年2月6日结算，但简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚未能及时支付，故逾期付款利息按年利率6%从2013年2月7日算至工程款付清之日止，故潘嫩英的该诉请，予以支持。关于潘嫩英诉请要求长业公司新余高专项目部、长业公司、新余学院承担责任的问题，因潘嫩英已申请撤回对其诉讼，符合法律规定，依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚应于本判决生效之日起十日内向潘嫩英支付拖欠的工程款1200000元及支付逾期付款利息（按年利率6%从2013年2月7日算至工程款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18608元，由简生华、廖小勇、何建平、何小青、潘志刚承担。一审宣判后，何小青不服，向本院提起上诉。其上诉请求是：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回潘嫩英的全部诉请。其上诉的主要事实和理由如下：一、本案漏列必要共同被告何小春，程序违法。2007年12月23日，何小春与长业公司签订一份《内部承包合同》，由何小青、何小春两人合伙承包涉案高专艺术楼整体工程。新余市中级人民法院2015年11月6日作出的（2014）余民一初字第18号民事判决书（已生效），已认定何小春系涉案高专艺术楼整体工程的承包人，并判令长业公司向何小春支付尾欠工程4916597元及利息。上述可证实涉案高专艺术楼整体工程承包人是何小青、何小春兄弟俩。该案中何小青、何小春在该案件中也否认与何建平、潘志刚、廖小勇、简生华存在合伙关系。另外，何建平、潘志刚、廖小勇、简生华诉何小青、何小春合伙协议纠纷一案已于2016年1月19日上午开庭，尚未判决，进一步印证何小春是本案必要共同被告。二、本案一审判决认定事实错误。1、潘嫩英于2009年11月13日与廖小勇、潘志刚等人签订的《新高专艺术楼水电内部承包协议》中何小青的签名显然是伪造的，而且2011年1月18日签订的《高专艺术楼与水电安装补充协议》中何小春的签名也显然不是何小春本人的签名，一审判决在何小春、何小青签名不真实的情况下，确认上述内部承包协议及补充协议合法有效，并据此认定本案建设工程承包合同相对人是潘嫩英与何小青、简生华、廖小勇、何建平、潘志刚，显然认定事实错误。2、一审中，何小青书面申请中止审理本案，待新余市中级人民法院（2014）余民一初字第18号案判决后，再恢复本案审理，但（2014）余民一初字第18号案并未认可何建平、潘志刚等人与何小春存在合伙关系，本案在无事实和法律依据的情况下，认定何建平等人与何小青存在合伙关系，显然是错误的。3、一审判决关于本案工程款及付款情况，认定事实错误。2013年2月6日的结算单中何小春的签名是不真实的，该份结算单对何小春无法律约束力，涉案水电工程发包方与分包方从未结算，潘嫩英主张水电总工程款319万元无事实及法律依据。另，何小青、何小春除已付款项外，还有一张5万元的银行转账凭证、潘嫩英出具的一张30万元未署日期的收条及潘志刚出具的一张50万元的借条，一审判决未予认定是错误的。三、涉案水电工程，潘嫩英还应向何小青、何小春支付管理费。如按潘嫩英主张的319万元工程计算，潘嫩英还应向何小春、何小青支付管理费510400元（16%的管理费），加上已付的285万元工程款，何小春、何小青实际多付了工程款。综上，请求二审法院将本案发回重审或驳回潘嫩英的全部诉请。潘嫩英答辩称，一、何小春并非本案共同被告，一审程序合法。首先，2009年11月13日高专艺术楼水电《内部承包协议》发包方为廖小勇、何建平及何小青。其次，2011年1月18日，高专艺术楼水电安装补充协议发包方为简生华、廖小勇、何建平、潘志刚及何小青。再者，2013年2月6日，结算单中的主体为简生华、廖小勇、何建平、潘志刚及何小青，由此可见，水电工程的发包主体是简生华、廖小勇、何建平、潘志刚及何小青，何小春并非合同权利义务一方的主体，何小春并非本案的必要共同被告。二、一审判决认定事实正确，首先，2009年11月13日的《内部承包协议》是廖小勇、何建平及何小青，对此何小青也予以认可。其次，2011年1月18日的水电安装补充协议，何小青在庭审笔录上认可了其签名。另外，新余市中级人民法院（2014）余民一初字第18号判决书仅仅是确认何小春为合同的一方主体，简生华、廖小勇、何建平、潘志刚及何小青作为工程实际施工人与何小春之间的关系另案处理。三、何小青主张已付工程款285万元无事实和法律依据。其中5万元在结算单之前已经发生，30万元没有银行转账凭证为依据，50万元是何小青与潘志刚之间的债权债务关系，是不同主体之间的不同法律关系，依法不能抵消。何小青主张水电工程应支付管理费缺乏事实和法律依据，首先，承包合同没有约定管理费的条款，其次，2013年2月6日，水电工程结算已确定工程款为319万元，即便有所谓的抽点，那么当事人以自己的行为变更了所谓抽取管理费的合同约定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。廖小勇、何建平、潘志刚均答辩称，没有意见。二审期间，何小青为支持其上诉主张，向本院提交了下列证据材料：一、新余市中级人民法院（2014）余民一初字第18号民事判决书、起诉状、传票、应诉通知书等，拟证明何小春属于涉案艺术楼工程的整体承包人，涉案工程系由何小春转包给潘嫩英，何小春与本案有直接的厉害关系，本案漏列必要共同诉讼人。潘嫩英质证称，真实性没有异议，（2014）余民一初字第18号民事判决书已经清楚查明何小青以其兄何小春的名义签订艺术楼承包合同，艺术楼土建、装饰工程的实际施工人是简生华、廖小勇、何建平、潘志刚及何小青，何小春没有投资，并非本案的必要诉讼当事人。廖小勇、何建平、潘志刚均同意潘嫩英的质证意见。本院认为，上述材料的真实性可以确定，但上述材料并不能反映何小青的证明目的，更不能反映出涉案工程系由何小春转包给潘嫩英的。因上述材料与本案争议事项相关联，本院予以采信。二、黄细芽与长业公司2007年11月26日签订的《内部承包合同》一份、新余市中级人民法院（2014）余民一初字第3号民事判决书一份、结算单两份、何小春银行账号明细及证人何细金，拟证明高专五号楼工程水电工程提取了34%的管理费，以及摊派了36000元的其他费用。潘嫩英质证称，对黄细芽与长业公司签订的《内部承包合同》及高专五号楼的结算清单三性没有异议，但是对证明目的有异议，没有证据证明五号楼水电工程提取了34%的管理费，2份结算清单仅仅是合伙人内部利益分配的明细，与本案没有关联性。廖小勇、何建平、潘志刚均同意潘嫩英的质证意见。本院认为，上述材料的真实性可以确定，且与本案争议事项相关联，本院予以采信，但是否能够支持何小青的证明目的，本院将在本院认为中结合其他材料予以综合评述。潘嫩英为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：一、2009年5月16日银行转账凭条一张，拟证明返还何小青5万元。何小青质证称，真实性没有异议，但该5万元与本案无关,该5万元是黄细芽通过潘嫩英转给何小青的，因为潘志刚和何小青都是合伙人。何建平质证称，不清楚。潘志刚质证称，是潘嫩英还给何小青的钱。本院认为，真实性可以确定，能够印证潘嫩英关于何小青20**年1月22日借给潘嫩英5万元，潘嫩英后还给何小青5万元，该材料本院予以采信。二、高专艺术楼水电工程款明细及新余市财政投资评审中心复核表，拟证明水电工程款319万元已扣除22%的管理费和税金。何小青质证称，319万元工程款已扣除交给水电武警的22%，没有异议，但是没有支付给5个股东9.5%的管理费。何建平、潘志刚质证称，没有意见。本院认为，对于上述319万元款项中，均已扣减了水电武警22%的管理费，各方当事人均无异议，本院予以采信。简生华、廖小勇、何建平、潘志刚均未向本院提交新的证据。经审理查明，2009年5月16日，潘嫩英通过银行转给何小青5万元。2013年2月6日，各方当事人就高专艺术楼水电工程结算的319万元，已扣减了上交给水电武警的22%管理费，关于是否应给予简生华、何小青、廖小勇、潘志刚、何建平返点一事，该结算中列明“如高专5＃楼返多少点，艺术楼参照算，如5＃楼没有点返艺术楼也没有。”高专5＃楼的四位股东黄细芽、何细金、何小青、潘志刚就高专5＃楼进行了股东内部结算，关于是否要对潘嫩英承建的高专5＃楼水电工程款中收取管理费一事，股东间存在争议。何细金庭审证实，潘志刚不同意收取管理费，其他三位股东同意收取管理费，潘嫩英表示作为合同相对人对此不知情也不同意。已生效的新余市中级人民法院（2014）余民一初字第18号民事判决书认定，2007年12月23日签订的《内部承包合同》的一方当事人何小春的签名是何小青代签，至于何小春与何小青、廖小勇、何建平、潘志刚之间是何种法律关系及诉争工程的工程款最终应由谁来获得，不在该案的审理范围，上述各方之间可另行起诉主张。另，就高专艺术楼建设工程利益分配一事，何建平、潘志刚、廖小勇、简生华诉何小春、何小青案已在江西省新余市渝水区人民法院立案受理。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点是：1、就本案诉争工程，何建平、潘志刚、廖小勇、简生华、何小青是否应共同向潘嫩英支付工程款，何小春是否为本案必要共同诉讼人？2、本案诉争工程应付工程款为多少，已付工程款为多少，欠付工程款为多少，潘嫩英是否应向转包方支付管理费？就上述争议焦点，本院评述如下：综合2009年11月13日签订的《新高专艺术楼水电内部承包协议》、2011年1月18日签订的《高专艺术楼与水电安装补充协议》、2013年2月6日高专艺术楼水电工程的结算及各方当事人的庭审陈述，本院认可一审判决的认定，即何建平、潘志刚、廖小勇、简生华、何小青作为本案诉争工程转包方，共同将诉争工程转包给潘嫩英，对于诉争工程的工程款，何建平、潘志刚、廖小勇、简生华、何小青共同负有向潘嫩英支付的义务。至于何小青主张诉争工程是其与何小春两人合伙，该诉争工程是其二人转包给潘嫩英的。因何小青的主张和本院查明事实完全相悖，且无证据证实，本院不予支持。就诉争的高专艺术楼工程，何小春与何建平、潘志刚、廖小勇、简生华、何小青之间到底何种法律关系，上述当事人之间说法不一，存在争议，属上述当事人之间的内部关系，且上述当事人已在江西省新余市渝水区人民法院另行提起了相关诉讼，本案不作审理，至于何小春是否加入本案诉讼，并不影响本案的最终判决，何小春并非本案的必要共同诉讼人。何小青主张一审漏列当事人的主张，不能成立，本院不予支持。2013年2月6日，双方当事人对高专艺术楼水电工程进行的结算，确定了在扣除应上交给水电武警22%的管理费外，何建平、潘志刚、廖小勇、简生华、何小青应向潘嫩英给付的工程款为319万元，扣除已付款项199万元，尚欠潘嫩英120万元。何小青主张除上述已付的199万元外，还有三笔已付款项未予认定。本院对该三笔款项分别评述如下：1、关于2009年1月22日何小青通过银行转给潘嫩英的5万元。本院认为，潘嫩英主张该款项是对何小青的借款，并提供了证据证明该款项已于2009年5月16日通过银行转款还给了何小青，且在2013年2月6日的共同结算中确定的已付款中并未将该款列入，何小青又无法证明潘嫩英向其转款存在其他用途，故对何小青的主张不予支持。2、关于潘嫩英出具一张30万元收条。本院认为，该收条没有列具时间，何小青提供的其取款支付凭证，时间上为2010年2月10日，早于2013年2月6日的结算时间，结算时亦未将该款项列入已付款中，取款的金额也和30万元不一致，且无争议的已付款199万元均为银行转款，何小青主张该30万元为现金支付，也与双方一贯的交易方式存在差异，故对何小青的该项主张，本院不予支持。3、关于潘志刚出具的50万元的借条。本院认为，虽然潘志刚与潘嫩英为夫妻，但在本案中，双方互为合同相对人，不能将潘志刚的借条冲抵潘嫩英应得的工程款，何小青要求扣减该50万元的主张，不能成立，本院不予支持。何小青主张艺术楼应参考5号楼收取管理费。本院认为，双方当事人在协议及结算中，均明确规定了艺术楼水电工程应参照5号楼返点（转包方收取管理费），即5号楼返点，则艺术楼返点，5号楼不返点，则艺术楼不返点。但从已查明的事实来看，就5号楼水电工程，转包方是否应收取管理费及收取多少管理费，转包方内部股东之间就存在争议，且收取管理费，也并非转包方一方可决定，还需分包方的认可，潘嫩英作为5号楼水电工程的分包方表示就5号楼收取管理费一事不知情也不同意，同时，5号楼的水电工程款是否结算，是否已全部付清，尚不清楚，由此可见5号楼的转包方是否向分包方收取管理费并不确定。因此，何小青要求在319万元工程款中收取16%的管理费，缺乏证据，本院不予支持。另，在一审期间，潘嫩英已经撤回了对长业建设集团有限公司新余高专新校区土建工程项目部、长业建设集团有限公司、新余学院的起诉，一审法院亦下发了准予撤回起诉的裁定，所以自该裁定生效之日起，上述三方在本判决书中不应再列为当事人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费15600元，由上诉人何小青承担。本判决为终审判决。审 判 长  甘致易审 判 员  熊 剑代理审判员  袁 文二〇一六年六月十二日书 记 员  杨 玲