江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终364号上诉人（原审原告）：江苏建设控股集团有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区新闸镇新龙路**。法定代表人：杨圣，该公司总裁。委托诉讼代理人：万政，江苏乐天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋国兴，男，1974年10月9日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。被上诉人（原审被告）：青岛康大房地产开发有限公司，，住所地山东省青岛市黄岛区灵山卫街道办事处灵岩路**法定代表人：高思诗，该公司董事长。委托诉讼代理人：童建飞，该公司法务。原审第三人：郑善奎，男，1963年1月28日出生，户籍地江苏省常州市钟楼区，现住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：陈建华，北京大成（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琦，北京大成（常州）律师事务所律师。原审第三人：蒋金大，男，1963年4月28日出生，住，住所地江苏省常州市钟楼区住江苏省常州市钟楼区。上诉人江苏建设控股集团有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人蒋国兴、青岛康大房地产开发有限公司（以下简称康大公司），原审第三人郑善奎、蒋金大合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2019)苏0404民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司的诉请；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审以我公司与蒋金大存在挂靠关系为由，驳回我公司诉请错误，我公司与蒋金大是内部承包关系。一审认定双方存在挂靠关系的基础是公安机关在处理蒋金大相关刑事案件中所做询问笔录。根据2019年住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，必须“有证据证明属于挂靠”才能认定为挂靠。一审仅凭公安机关的询问笔录便认定挂靠关系明显错误。且一审中这些证据也未予以充分的展示和质证，一审法官仅截取片段宣读，未将调查笔录的内容交予各方质证。蒋金大自2007年便是我公司员工，与我公司存在长期劳动合同关系，曾被任命为副总，与我公司存在长期的隶属关系。我公司提供的内部管理制度是由全体决策层共同讨论制定，蒋金大也参与讨论。涉案项目完全由我公司掌控，在合同签订和施工过程中，我公司董事长、常务副总、项目管理人员多次前往青岛，了解项目进程，把控项目风险，财务上更是按照内部管理制度层层管控。在项目履行中出现纠纷时，也是我公司出面解除，承担相应的风险和责任。二、一审以我公司与蒋金大存在挂靠关系为由，认定蒋金大基于其实际施工的工程所取得的价款享有处分权适用法律错误，蒋金大无权处分我公司财产。首先，双方之间系内部挂靠关系。其次，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，属于适用法律错误。蒋金大系我公司员工，项目由我公司承担相应的权利和义务。蒋金大只是在我公司内部管理制度框架下，对项目负责，何来转包人或者违法分包人？一审基于该条款，认定蒋金大对涉案两套商品房具有处分权没有法律依据。蒋国兴未作答辩。康大公司答辩称，一、一审判决理由错误。建设公司承包我公司的工程结算过程中，我公司与蒋金大代表的建设公司达成了以房抵工程款的一致意思表示。但2018年1月21日建设公司向我公司发送的公函中明确“该处商品房的抵房手续中所使用的我公司公章经常州市公安局经侦支队查证系伪造的”、“项目的经办人蒋金大已于2018年1月16日向我公司出具了关于青岛康大房地产开发有限公司以房抵工程款的声明承诺书，承认上述两套商品房抵付手续严重不当，是无效的。”建设公司现在又请求法院确认双方之间的工程款抵房协议有效，系不讲诚信的行为，一审认定为有效是错误的。二、一审判决驳回建设公司的诉请正确。郑善奎述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，建设公司与蒋金大之间系挂靠关系，请求二审法院维持原判。蒋金大未作陈述。建设公司向一审法院起诉请求：1.确认蒋国兴和康大公司之间的房产转让行为无效；2.确认建设公司与康大公司之间的工程款抵房协议有效；3.判令康大公司配合办理房产过户手续；4.本案诉讼费用由蒋国兴、康大公司承担。一审法院查明：建设公司为蒋金大办理了2013年1月至2019年8月的社会保险参保缴费手续。2012年8月1日，建设公司（原江苏建设装饰工程有限公司）作为承包方（丙方）与世纪公司作为发包方（甲方）、江苏南通三建集团有限公司作为总承包方（乙方）签订《康大凤凰广场精装修施工合同》一份，其中约定：工程名称为“康大凤凰广场精装修工程（一二三标段）”，合同价款为固定总价40095858元，开工日期为2012年8月1日、竣工日期为2012年11月20日；丙方应严格履行合同条款，精心组织施工，对合同承包范围的工程向乙方（甲方）负责；乙方对丙方施工的工程项目实施全面监督、检查，按照施工设计要求，组织丙方精心施工现场管理，落实施工进度计划；合同还对其他相关事项进行了约定。2012年10月29日，建设公司作为承包方（乙方）与康大公司作为发包方（甲方）签订了《康大国际海鲜城特色馆项目3#、4#、5#楼外墙干挂专业分包工程合同》一份，其中约定：工程名称为“康大国际海鲜城特色馆项目外墙干挂工程”，工程预算总造价15599000元，开工日期为2012年9月20日、竣工日期为2013年1月20日；合同还对其他相关事项进行了约定。康大公司房屋工程顶账审批表显示：施工单位建设公司（蒋国兴），顶账房源5#-1-201、面积165.30平方米、单价13500元、总价2231550元，顶账房源5#-1-501、面积165.30平方米、单价14300元、总价2363790元，房屋销售部门、项目部、财务部门人员分别于2015年7月15日、7月20日、7月20日签字确认。2015年7月22日，盖有“江苏建设控股集团有限公司财务专用章”印章的编号为“2361815”、“2361816”的《收据》分别显示世纪公司交款2231550元、2363790元。2015年7月15日，郑善奎与康大公司就康大欧郡5号楼1单元201室、501室房屋各签订《康大欧郡定购书》一份，约定郑善奎分别以总价款2231550元、2363790元购买上述两套房屋，郑善奎在签订定购书之日支付定金2231550元、2363790元，定购书生效后七日内缴纳房款2231550元、2363790元。上述康大欧郡5号楼1单元201室、501室房屋尚登记在康大公司名下。2015年8月18日，蒋金大作为甲方建设公司经办人与林某作为乙方签订《关于房款抵欠款协议》一份，其中载明甲方经办人是甲方公司员工，甲方经办人向乙方借款用于甲方公司支付部分工程的人工费用和材料费，借款是以焦春妹名义出具的借条，蒋金大与焦春妹是夫妻关系，林某是出借人，与郑善奎是夫妻关系，其中有三张借条的出借人是林某的朋友曹丽君，就还款事宜协议如下：一、甲方经办人向乙方借款1790000元用于甲方承接施工的江苏弘盛集团科技研发培训中心室内装饰工程项目支付人工费、材料费（详见附件一）；二、甲方经办人向乙方借款2626000元用于甲方承接施工的康大凤凰广场精装修（一二三标段）工程、康大国际海鲜城特色馆项目外墙干挂工程项目支付人工费、材料费（详见附件一）；三、以上两项借款合计4416000元，按照中国银行同期贷款利率的四倍计算截止到2015年5月31日利息合计1608781.77元，经甲方经办人及乙方商议后确认按4595340元结算借款；四、康大凤凰广场精装修（一二三标段）工程项目的建设方以价值4595340元的住宅房作为工程款抵给甲方，现乙方自愿接受甲方价值4595340元的住宅房，双方同意由乙方直接办理房屋所有权、使用权的手续及相关事宜；五、以住宅房抵欠款说明详见附件二，本协议一式二份，自甲方经办人与乙方签字之日起生效，由此双方在本协议生效日期前的全部借款已经结清，在此之前所有有关欠款的单据或其它文书一律作废。上述《关于房款抵欠款协议》所列附件一为《借款明细》，其载明：1、用于江苏弘盛集团科技研发培训中心室内装饰工程、宾馆及外墙装饰工程的借款明细为2013年7月26日借款500000元、2013年9月1日借款710000元、2013年9月5日借款300000元、2013年9月18日借款280000元，合计1790000元，2、用于康大凤凰广场精装修（一二三标段）工程、康大国际海鲜城特色馆项目外墙干挂工程的借款明细为2013年10月3日借款708000元、2014年2月6日借款300000元、2014年2月17日借款968000元、2014年4月1日借款650000元，合计262600元；上述两项借款合计4416000元。上述《关于房款抵欠款协议》所列附件二为《以住宅房抵欠款情况说明》，其主要内容为：经双方确认抵充欠款的两套房为位于山东省青岛市胶南区滨海大道与朝阳路交接处的青岛××号楼××单元××室××室房屋，单价分别为每平方米13500元、14300元，总价分别为2231550元、2363790元。2015年9月24日，蒋国兴与郑善奎就康大欧郡5号楼1单元201室、5号楼1单元501室房屋各签订《更名申请》一份，主要内容为：蒋国兴于2015年7月15日顶账上述房屋，分别交款2231550元、2363790元，现因个人原因，自愿将房屋一切权利转移给郑善奎，特此办理更名手续，更名双方发生的一切纠纷与康大公司无关。2015年9月25日，盖有康大公司财务专用章的编号为0002390、0002391的《收款收据》显示“交款人”郑善奎、“楼号”为康大欧郡5、“房号”分别为1单元201#、1单元501#、金额分别为2231550元、2363790元。2016年12月5日，建设公司向常州市公安局报案蒋金大私刻建设公司公章、财务专用章与法定代表人印章对外签署合同造成公司巨大损失。2017年2月9日，常州市公安局直属分局决定对建设公司被挪用资金案立案侦查；并于2020年10月27日函告本院已于2020年10月27日撤销该案。2018年1月21日，建设公司向康大公司副总经理王志滨发送《公函》一份，主要内容为：康大公司发包的康大凤凰广场与康大国际海鲜城两个装修工程由建设公司承接，在工程款支付过程中，根据康大公司的安排被要求以房抵付了部分工程款，其中康大欧郡5号楼1单元201室、5号楼1单元501室房屋已办理以房抵工程款手续；但该两套房屋抵房手续中所使用的建设公司公章经常州市公安局经侦支队查证系伪造，对此上述两个项目的经办人蒋金大已于2018年1月16日向建设公司出具了“关于青岛康大房地产开发有限公司以房抵工程款的声明承诺书”，承认上述两套房屋抵付手续严重不当，是无效的。有鉴于此，建设公司正式函告康大公司，建设公司同意并接受上述两套房屋抵付工程款的指令，请康大公司配合建设公司重新办理抵付工程款手续，并将上述两套房屋交由建设公司处置。2018年7月19日，建设公司向康大公司发送《关于要求尽快结算的函》，主要内容为：建设公司与康大公司签订了康大凤凰广场精装修工程施工合同与康大国际海鲜城特色馆项目3＃、4＃、5＃楼外墙干挂专业分包工程合同，该两项工程均于2013年完工，康大公司已使用多年，但经多次催促康大公司迟迟不予结算；自2017年8月至2018年6月，建设公司多次与康大公司协商结算事宜，均未有实质结算，建设公司在与康大公司账目核对过程中发现有两套以房抵工程款手续使用的公章与部分财务专用章系蒋金大私刻伪造，蒋金大因挪用资金罪、伪造印章罪已被常州市公安局立案侦查；蒋金大将两套房产抵给郑善奎、林某的行为涉嫌犯罪，严重侵害建设公司与康大公司的利益，建设公司要求康大公司撤销上述抵房手续。2018年9月11日，常州市公安局直属分局出具《鉴定意见通知书》一份，主要内容为：经聘请有关人员对上述《收据》中“江苏建设控股集团有限公司财务专用章”印文与建设公司提供的财务专用章印文进行同一性鉴定，二者不是同一枚印章盖印，《收据》中“江苏建设控股集团有限公司财务专用章”印文是伪造印章印文。2018年9月14日，建设公司向康大公司发送《关于要求撤销两套以房抵工程款的函》，主要内容为：建设公司蒋金大未经公司同意，于2015年7月擅自与康大公司办理康大欧郡5号楼1单元201室、5号楼1单元501室房屋抵工程款手续，两套房屋抵款金额为4595340元，蒋金大向康大公司开具了与上述金额相等的财务收据，建设公司发现上述财务收据中使用的财务专用章系蒋金大私刻伪造，其已因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查；2018年9月12日，建设公司收到了公安机关鉴定意见通知书，明确财务收据中使用的财务专用章系蒋金大私刻伪造，因此，建设公司要求康大公司撤销上述两套房屋抵工程款的手续；有关撤销上述房屋以房抵工程款手续后续事宜的处理，建设公司将与康大公司进行协商，恳请康大公司尽快解除上述两套房屋以房抵工程款的原手续。2018年11月12日，康大公司向建设公司发送《回函》一份，主要内容为：一、建设公司承接康大公司发包的的凤凰广场与国际海鲜城特色馆项目中应收部分工程款4595340元，已于2015年7月同意使用康大公司开发的康大欧郡5号楼1单元201室、501室两套房屋作价4595340元顶账，作为康大公司支付应付4595340元工程款的付款方式；二、2015年7月22日，建设公司办理上述顶账手续的经手人为蒋金大（蒋国兴），其向康大公司提供了建设公司收到工程款4595340元、编号分别为2361816、1361815的收据，康大公司无法识别上述收据的真伪，也根据建设公司蒋国兴的合意，内部办理了顶账的审批流程，完成了以房抵工程款的手续；三、2015年9月，蒋国兴向康大公司提供《更名申请》要求将康大欧郡5号楼1单元201室、501室两套房屋的一切权利转移给郑善奎，康大公司依据蒋国兴的申请，将已顶账给建设公司的上述两套房屋变更至郑善奎名下，同时康大公司也向郑善奎出具了收到购房款的收据，但康大公司没有与郑善奎签订上述两套房屋的商品房买卖合同，也未至房产管理部门进行购房预登记或合同备案；四、基于前述情况，康大公司认为建设公司提供的公安机关的鉴定意见通知书与康大公司无关，即使蒋国兴提供的收据为虚假，康大公司也无法识别，康大公司使用两套房屋已经抵偿了应付建设公司的4595340元工程款，由于建设公司蒋国兴的申请导致康大公司办理了更名手续，并向郑善奎出具了购房款收据，虽然郑善奎未向康大公司支付任何购房款，但康大公司向郑善奎出具的两张总价为4595340元的购房收据完全是因为建设公司蒋国兴的更名申请所致，除非郑善奎同意，康大公司无法向建设公司办理更名手续。一审中，法院从常州市公安局直属分局调取了其对李文俊、李静、蒋劲风、蒋国兴、蒋金大、张启龙、刘文林、陆国柱、童丽娟、于海刚、蒋钟云、杨大伟、顾英华、俞志荣、庄小伟等人《询问笔录》以及蒋金大的劳动人事资料（《全日制劳动合同书》）、建设公司的资金管理办法决定及内部分公司承包经营管理办法的决定。其中，2010年3月25日建设公司下发的苏建饰[2010]第06号《关于下达实行2010年起第三轮内部分公司承包经营管理办法的决定》在《2010年起第三轮内部分公司承包经营管理办法》“分公司承包的基本原则”中第3条规定“分公司承包人必须有能力、有责任对承包经营范围内的经营、安全、劳动人事等一切风险承担完全的经济责任，并以股东在公司的股本金作为风险抵押”、第6条规定“承包人无抵押需承包分公司的，应经公司董事长专门批准并限定经营管理权限”，“实行分公司承包的基本经济指标”中第1条规定“实行承包经营的分公司根据单项工程结算价按照3%、2%、1%的核算方式向总公司上交管理费”、第2条规定“担任副总经理的承包人每年承包上交总公司的承包基数为60万元”，“分公司承包人的经营管理权限”中“分公司经理级”第2条规定“非股东、无抵押的承包人使用工程资金时应按周、按月报出资金使用计划，经过公司董事长批准后按计划使用”。2010年3月25日建设公司下发的苏建饰[2010]第05号文件《关于下达资金管理办法的决定》在《资金管理办法》“本公司各类财务资金实行收支两条线的办法”中第1条规定“各类工程款、银行贷款等必须进入公司指定的账户，未经总公司批准不得擅自汇入其他账户”，第2条规定“对各类实行承包经营的机构使用资金时必须按总公司授权范围内规定办理用款手续，经总公司划拨到指定的账户支出”。蒋金大的劳动人事资料显示，2012年蒋金大与建设公司签订《全日制劳动合同书》一份，其中约定蒋金大从事经营管理工作，劳动合同期限为自2012年1月1日起的无固定期限。李文俊、李静均在《询问笔录》中述及蒋金大在2011年时为建设公司第三分公司总经理，他们二人均为2011年由蒋金大聘任，在2012年辞职。张启龙、刘文林在《询问笔录》中主要陈述弘盛项目事宜，其中述及蒋金大以建设公司名义承接工程，交纳管理费；陆国柱在询问笔录中主要陈述票据贴现事宜。蒋劲风在2017年1月17日《询问笔录》中陈述：蒋劲风为建设公司财务部经理，2011年时蒋金大担任建设公司副总经理，分管第三分公司，分公司实行承包经营，蒋金大自己在外面通过招投标承接工程，以建设公司名义与甲方签订合同，自负盈亏，但资金结算由蒋金大确认，账务经财务部办理，财务部按照工程资金到账数扣取相应管理费。蒋劲风在2018年8月2日《询问笔录》中陈述：蒋劲风为建设公司分管财务的总经理，建设公司在2016年前存在自营与分公司承包两种经营方式，2016年5月份之后只有自营一种经营方式；建设公司苏建饰[2010]第05号文件《关于下达资金管理办法的决定》各部门负责人都签字确认过，该文件明确各类工程款、银行贷款等必须进入总公司制定的账户，未经总公司批准不得擅自汇入其他账户，非股东承包人和无风险抵押承包人原则上无工程资金使用的批准权，各类工程资金的使用应根据每月报出的资金使用计划经公司董事长或其授权委托人批准后使用。蒋国兴在2017年1月5日的《询问笔录》中述及：1、蒋国兴是建设公司第三分公司员工，2012、2013年建设公司在青岛陆续承接了凤凰广场精装修与海鲜城外墙工程，该两工程实际为一个甲方世纪公司，是哥哥蒋金大承接的工程，蒋国兴在施工现场负责协调、维修；2、关于工程款的支付，在项目施工阶段将每月所做项目整理交给甲方审核，甲方按照合同约定支付一定比例工程款，付款前甲方要求提供发票和收据，蒋国兴让分公司的人将发票和收据寄给蒋国兴交给甲方，甲方根据收据金额付款，甲方付款方式有电汇、银行承兑汇票、支票、以房抵款四种方式，电汇与支票的收款方都是建设公司，银行承兑汇票一般不是直接开给建设公司，但都背书的，蒋国兴收到后寄到分公司，分公司收到后是否交给总公司不清楚；3、关于以房抵款情况，海鲜城项目抵了五套房，因甲方缺现金可以用房子抵工程款，蒋国兴在征得蒋金大同意后到甲方办理了五套房抵款手续，共计抵了392万工程款，总公司也知道此事，并配合办理该五套房的出售手续，房款也都交到总公司账上了；凤凰广场项目抵了四套房共计八九百万工程款，也是蒋国兴到甲方办的手续，其中有两套过户到郑善奎名下，因为蒋金大欠郑善奎妻子林某的钱，他要求蒋国兴将两套房屋过户到郑善奎名下抵债，蒋国兴按照蒋金大的要求办理了，另外两套卖给了王（汪）荃荃、阙海燕与福瑞康汽车销售有限公司，共计四五百万元，蒋国兴通过银行转给了蒋金大或蒋金大妻子焦春妹账户，建设公司开具的收据是否真实不清楚，分公司寄给蒋国兴，蒋国兴交给康大公司，蒋国兴收到收据时已盖好印章，分公司的财务寄给蒋国兴的，财务有一个姓徐的、一个姓张的，还有一个侄女童丽娟。蒋国兴在2018年8月14日的《询问笔录》中述及：自1990年开始蒋国兴就在蒋金大的常泰公司工作，2011年蒋金大到建设公司第三分公司担任总经理，他以个人名义聘用蒋国兴负责工程项目的现场监督，期间负责过康大公司的凤凰广场精装修与海鲜城外墙工程，一直做到2015年5、6月份，他欠工资未付，蒋国兴就辞职自己出去找工作了。蒋国兴在2019年1月28日的《询问笔录》中述及：一、蒋金大让蒋国兴到青岛康大工程负责零星采购、现场监督、后期维修，蒋国兴与建设公司没有关系，蒋国兴的工资是蒋金大支付，蒋国兴是代表蒋金大管理，不是代表建设公司，蒋国兴与建设公司也没有签合同，蒋金大以建设公司名义出去承接工程，实质是蒋金大接到工程后自己做，自负盈亏，只要给公司缴纳管理费就可以了；二、蒋国兴告知蒋金大康大项目可以用房屋抵工程款，蒋金大称其欠林某等人的钱，要求蒋国兴将房子抵给借款人，蒋国兴就与康大公司对接，办理了抵房手续，抵房手续上建设公司的印章是蒋国兴所盖，印章一直在青岛项目部的办公室，具体谁保管印章不清楚，蒋金大要求蒋国兴申请房产过户、抵给借款的手续加盖建设公司的印章，蒋国兴就到青岛项目部的办公室拿了建设公司的印章加盖的。蒋金大在2017年2月6日《询问笔录》中述及：蒋金大2004年6月份进入建设公司，为正式员工，自2010年开始担任副总，分管哈尔滨分公司，2013年开始担任第三公司经理，2016年指定为第三分公司负责人，总公司一直为其缴纳社保；外欠个人债务400万元，林某200万、妹妹60万、亲家公80万、焦小峰100万，公司欠人工费、材料费约700万，借杨大伟本金约1200万，利息不清楚，弘盛项目应付蒋金大380万、沭城天下应付蒋金大80万、丰县欢乐城应付蒋金大370万，青岛项目应付蒋金大600多万以及两套房子400多万；青岛凤凰广场与海鲜城两个项目是蒋金大承包经营的，自负盈亏，青岛项目康大欧郡5幢两套房子蒋金大打算向别人借些钱还给林某，将康大公司开具给她的收款收据收回来，然后拿回房子抵给杨大伟还账；童丽娟在分公司跑跑腿，公司有事情她联系联系，她大学毕业后到公司的。蒋金大在2017年7月11日《讯问笔录》中述及：一、目前在建的工程有挂靠在江苏鑫阳装饰工程有限公司名下承接的武汉与徐州各一个工程，已完工在收款的项目有青岛凤凰广场与海鲜城项目、沭城天下项目、徐州一小区外立面项目，该三项目均以建设公司名义承接，分别还需要收款一百多万、六百万至八百万、三百多万；二、青岛两个工程现场施工由蒋金大弟弟蒋国兴负责，由蒋国兴经办了康大欧郡四套房屋抵工程款的事情，两套房屋的房款用于支付农民工工资与材料款，另两套房屋因为借了林某的高利贷要还款，没办法只能用房子顶账，现在康大公司开具了手续给林某，蒋金大是想该两套房子无法给林某，总公司也没办法办理手续顶账，蒋金大想通过借款将林某的手续换回来，总公司就可以顺利办理顶账手续了，也可以还杨大伟的钱了。蒋金大在2019年1月16日《讯问笔录》中述及：一、蒋金大与建设公司系承包关系，蒋金大每年支付建设公司60万元的管理费就可以在外以建设公司名义承接工程，对外承包的工程由建设公司与甲方签订工程合同，蒋金大也会与建设公司签订承包合同，承包合同三年一签，三年承包费180万，按照约定承包工程的工程款由甲方付至建设公司账户，蒋金大提供发票，建设公司扣除管理费后将工程款支付材料商、包工头，也可以支取现金，蒋金大用于支付工资、运费、零星材料费等费用，实际操作中大部分工程款由甲方付至建设公司账户，蒋金大再申请工程款；二、因建设公司与甲方签订了合同，材料商多起诉建设公司，但建设公司承担责任后肯定会找蒋金大承担，工程后续的最终责任还是由蒋金大来承担；三、蒋金大从弘盛项目中拿了2000多万的款项未入建设公司账户，用于支付工人工资与材料费，因担心该2000多万入建设公司账户后会冲抵其向杨大伟的借款拿不出来支付工人工资与材料费，所以未入建设公司账户的。童丽娟在2016年12月30日的《询问笔录》中述及：一、童丽娟自2013年毕业后至父亲的建设公司第三分公司担任后勤，工作范围主要为联系工作，大部分是跑跑腿；二、分公司与总公司算是联营合作关系，分公司自己承接项目，自负盈亏，甲方的工程款付至总公司账户，再由总公司划拨分公司支付材料和人工等费用，分公司按照工程造价的3%交纳管理费，分公司的施工队是接到工程后父亲再临时组建，没有固定的工程队，父亲与建设公司签订过劳动合同，是总公司内部人员，童丽娟因考二级建造师需要也与总公司签订了劳动合同，叔叔蒋国兴在工程现场帮忙，父亲支付一定劳务费；三、总计有1000多万应收款，包括青岛两个项目应收5、600万、弘盛项目应收380万、沭城天下应收190多万、丰县线条一期应收200多万、二期应收200多万，应付款700多万，具体不清楚；四、父亲的债务据童丽娟了解，做高邮和青岛项目时向林某借款400多万、向胡元中借款55万，向建设公司借款1700多万，现在还欠1200多万元，昨天父亲到总公司用两套房产抵了500万借款，现在还欠总公司700多万元；五、青岛项目包括海鲜城与凤凰广场两部分，海鲜城目前甲方出了初审价格1531万，现在还有一百多万工程款未付，凤凰广场室内精装修初审价格3200万至3600万之间，现在还有400多万工程款未付，该两个项目为同一个甲方，自2016年2月开始甲方陆续用5套房抵了390多万工程款，现在该5套房已经全部卖掉，总价肯定比390万低，房款已经进了总公司账户。童丽娟在2017年1月10日的《询问笔录》中述及：一、青岛康大海鲜城与凤凰广场都是分公司承建的项目，蒋国兴还在青岛收尾款，海鲜城还有一两百万、凤凰广场还有四五百万的尾款可以收，蒋国兴常驻青岛，一般由他催要工程款，先向甲方汇报工程进度，甲方审核后按进度付款，确定金额后甲方要求提供发票和收据，蒋国兴电话告知童丽娟，童丽娟就开发票和收据寄给蒋国兴，蒋国兴交给甲方，甲方在2015年或2016年以青岛的房子抵工程款，蒋国兴在青岛委托中介公司出售，因为都有按揭贷款，房款通过甲方汇给了建设公司账户；二、民警出示的24张收据中包括2361816、2361815的10张收据是分公司开具给康大公司的，工程款没有进总公司账户，另外14张收据是总公司开具给康大公司的，工程款进了总公司账户，分公司开收据主要是为了绕过总公司的监管，因为分公司要交给总公司3%的管理费，分公司当时有总公司空白的收据，也有建设公司财务专用章，童丽娟2013年分公司工作时，印章已经在文件柜里了，2015年父亲将印章交到总公司童丽娟才知道是假的章；三、父亲称与总公司系承包关系，分公司的工程队自己找，材料商也是分公司自己联系，总公司将一级建造装饰的资质给分公司用，分公司与总公司约定所有工程款先进总公司账户，总公司扣除3%的管理费后将余款汇给分公司，由分公司支付成本，分公司自负盈亏。于海刚在2017年1月5日的《询问笔录》中述及：一、于海刚为世纪公司财务经理，建设公司2012年承包了世纪公司凤凰广场酒店的装修与海鲜城相应外墙干挂项目，康大海鲜城项目已审定结算，凤凰广场的项目因双方有争议，没有审定结算；二、世纪公司在2012年至2016年期间共计支付建设公司工程款27060990.2元，支付方式主要有电汇、承兑汇票、支票、以房抵款四种方式；三、关于以房抵工程款的情况，在2015年7月、2016年1月用五套房抵了900多万元工程款，其中康大欧郡5号楼1单元501室抵款2363790元、5号楼1单元201室抵款2231550元，该两套房屋已由蒋国兴申请转让给郑善奎，康大欧郡1-1-601抵款2123495.9元、1-1-701抵款1076339.25元，该两套房屋已由建设公司分别转让给汪荃荃、阙海燕，第五套房屋由青岛福瑞康汽车销售有限公司的房产抵扣了1840545元，康大欧郡5号楼1单元201室、5号楼1单元501室两套房屋目前没有签订销售合同、房产未过户，先将康大欧郡5号楼1单元201室、5号楼1单元501室两套房屋过户到蒋国兴名下，所以是由蒋国兴以个人名义写的申请，后觉得有法律风险就要求蒋国兴以单位名义写申请，看到印章就没有怀疑。蒋钟云在2016年12月12日《询问笔录》中述及：蒋金大原为常泰公司总经理，2005年常泰公司改制后蒋金大到建设公司担任哈尔滨分公司经理，2012年建设公司改制后蒋金大任第三分公司经理，蒋金大与建设公司签订了劳动合同，建设公司向其支付工资、缴纳社保；蒋钟云另主要陈述了弘盛项目的情况。蒋钟云在2018年3月8日《询问笔录》中述及：杨大伟现为建设公司董事长，杨圣为总裁兼法定代表人，蒋钟云为建设公司常务副总裁，建设公司在2016年前的经营方式有自营与分公司承包两种，2016年5月份后只有自营一种方式，2010年左右建设公司下发了苏建饰[2010]第06号《关于下达实行2010年起第三轮内部分公司承包经营管理办法的决定》，蒋金大为建设公司第三分公司经理，第三分公司实际上就是一个经营部门，并不是实际意义上的分公司或公司，没有营业执照和法人资格，蒋金大属于分公司经理级承包人，应经建设公司董事长专门批准并限定经营管理权限，分公司按照文件规定需要上交管理费，资金管理适用苏建饰[2010]第05号文件《关于下达资金管理办法的决定》非股东且无抵押的承包人无权对外签订承包合同，无工程资金使用的批准权，各类工程资金的使用应根据每月报出的资金使用计划经公司董事长或其授权委托人批准后使用，上述两份文件分别由蒋金大所在分公司工作人员袁婷及蒋金大本人签收，上述文件规定了承包人从总公司提取资金的程序；二、任何建设工程不得以个人名义承接，蒋金大也没有权利代表建设公司对外签订合同，分公司承包工程无需与建设公司签订承包合同，按照上述两个文件执行，分公司以建设公司名义承包工程不是自负盈亏，是承包责任制，分公司承包人以建设公司名义承包工程之后由承包人提供采购材料凭证与劳务用工凭证，建设公司将款项汇给材料商与劳务公司，发包方按照工程进度将工程款汇给建设公司，建设公司按照规定扣除相应管理费与税费，工程结算后如有盈利扣除上述费用后余款支付承包人，如果亏损由于承包人自行承担，但实际操作中，没有一个分公司承包人亏损；三、建设公司根据工程进度将每月工程量报给发包方，发包方审核后由建设公司出具收据或发票交给发包方，发包方将资金汇入建设公司账户，分公司承包人在承接工程中可能存在一些小额的材料垫付，蒋金大曾以支付材料费与劳务费的名义向建设公司借款，不清楚是否全部用于工程项目。蒋钟云在2018年3月14日《询问笔录》中述及：2010年后蒋金大以建设公司名义承接弘盛项目、青岛康大凤凰广场与海鲜城项目、沭城天下项目等工程的情况，上述项目由蒋金大联系，以建设公司名义签订合同；建设公司举报蒋金大私刻公章，建设公司询问蒋金大时其称他自己在路边找人所刻，建设公司目前发现蒋金大使用假公章伪造收据用于青岛康大项目上以房抵工程款，用于抵工程款的房子被蒋金大转移到郑善奎与林某夫妻名下了。杨大伟在2018年3月22日《询问笔录》中述及：一、杨大伟此前为建设公司董事长兼总经理，担任法定代表人，2016年6月份法定代表人变更为侄子杨圣，其为建设公司总裁，建设公司在2016年前的经营方式有自营与分公司承包两种，2016年后基本只有自营一种方式，2010年左右建设公司下发了苏建饰[2010]第06号《关于下达实行2010年起第三轮内部分公司承包经营管理办法的决定》，该文件一直执行到2015年，2016年后就基本只有自营了；二、蒋金大为建设公司第三分公司经理，他以前是常泰公司总经理，2005年常泰公司改制后到建设公司哈尔滨分公司担任经理，2012年建设分公司改制后担任第三分公司经理至2017年年底，蒋金大与建设公司签订了劳动合同，建设公司为其缴纳社保、支付工资，第三分公司实际上就是一个施工部门，并不是实际意义上的分公司或公司，没有营业执照和法人资格，蒋金大属于分公司经理级承包人，适用苏建饰[2010]第06号《关于下达实行2010年起第三轮内部分公司承包经营管理办法的决定》与苏建饰[2010]第05号文件《关于下达资金管理办法的决定》，分公司承包工程无需与建设公司签订承包合同，按照上述两个文件执行，分公司以建设公司名义承包工程不能认为是自负盈亏，分公司承包人以建设公司名义承包工程中发生的经济行为都由建设公司承担，费用由建设公司支付，分公司承包人只是一个现场管理者，建设公司虽然收取管理费，但实际是按照比例收取的工程利润；三、2010年之后蒋金大承接了五六个工程，其中与康大公司的两份合同，都是蒋金大承接的项目，康大公司也派人到建设公司考察的，杨大伟进行了接待，以建设公司名义签订了合同。杨大伟在2018年7月17日《询问笔录》中主要述及弘盛项目中有关《法人授权委托书》事宜，不认识庄小伟。庄小伟在2018年7月19日《询问笔录》中主要述及2010年蒋金大以建设公司名义招聘了庄小伟，没有签协议，蒋金大派庄小伟到泰州工地工作，该工程结束后到高邮弘盛项目工作，2011年因工程结算问题与蒋金大发生争执后辞职。韩息林在2018年7月19日《询问笔录》中主要述及其2011年4月份经人推荐为蒋金大做驾驶员，蒋金大以个人名义与韩息林签订了用工协议，到2015年4月份，因蒋金大拖欠工资就不干了。焦春妹在2018年7月31日《询问笔录》中述及自2011年开始蒋金大担任建设公司第三分公司经理，在外承接工程，因没有固定人员焦春妹就帮忙管账，另主要陈述了弘盛项目账务问题。顾英华、俞志荣、潘光宇在2018年3月20日、3月21日《询问笔录》中述及他们为建设公司其他分公司的经理，分公司相当于为建设公司的一个部门，他们与建设公司系承包关系，他们属于经理级承包人，建设公司的苏建饰[2010]第06号《关于下达实行2010年起第三轮内部分公司承包经营管理办法的决定》与苏建饰[2010]第05号《关于下达资金管理办法的决定》文件他们是知道的。一审中，法院向康大公司副总经理王志滨进行调查，其告知法院：一、建设公司与康大公司签订了康大凤凰广场精装修工程施工合同以及康大国际海鲜城特色馆项目外墙干挂工程专业分包合同，康大凤凰广场精装修工程以及康大国际海鲜城特色馆项目外墙干挂工程结算过程中存在以房抵工程款的情况，所有工程款的结算，康大公司都要求建设公司出具相应授权材料并开具相应发票后按照建设公司意思进行结算，目前上述项目尚有部分工程款没有结清，康大公司也向建设公司发送律师函要求结算，但建设公司一直没有处理，该笔工程款也应该支付建设公司；二、康大欧郡5号楼1单元201室、501室房屋为抵工程款房屋，蒋国兴在出具建设公司盖章的工程款收款收据和工程款支付发票等手续后，康大公司办理了上述房屋的以房抵工程款手续，蒋国兴将上述两套房屋抵给了郑善奎，听说他们之间存在债权债务关系，康大公司开具了相应的收款收据，实际并未交纳购房款，目前郑善奎将上述房屋卖给了青岛当地人，听说收取了60万元房屋预付款，他们也来公司要求办理登记手续；三、2017年，常州市公安局因蒋国兴、蒋金大事宜要求康大公司停止办理案涉房屋相关备案手续，康大公司按照该要求未办理案涉房屋相关备案或网签手续。蒋国兴于2019年1月23日在法院向其所做谈话笔录中主要陈述：一、涉案工程由康大公司发包、蒋金大以建设公司名义承接，蒋国兴受其兄蒋金大雇佣在案涉工地上负责采购零星材料，安生工地起初由一李姓人负责，由于其做得不好，蒋金大更换一戴姓人负责，都是蒋金大雇佣的，与建设公司没有关系，蒋金大很少去工地；涉案工程2012年开工，好像到2013年年底结束了，工程完工前蒋国兴就离开工地了，后续因工地零星维修，没有人员，蒋国兴回去过，当时还有一些与甲方的手续需要办理，因为戴姓负责人也不干了，蒋金大就让蒋国兴去办理后续手续，据其所知工程还没有审计结束。二、听蒋金大说他在建设公司任职，建设公司向其支付工资缴纳社保，承接工程由蒋金大自己谈，接到工程后蒋金大以建设公司名义承建，蒋金大自负盈亏，建设公司按照工程款一定比例收取管理费，案涉工程也是如此操作的，具体多少比例不清楚；案涉工程一般是甲方支付一笔款项，建设公司就按照比例收取管理费，因案涉工程还在审计结算，甲方还有650万元左右工程款没有支付，合同价格40095858元，具体总工程款不清楚，需要审计才知道，总共已支付了大概2650万元。三、案涉工程因甲方没有资金支付工程款，蒋金大授权蒋国兴跟甲方洽谈，后来就达成以房抵工程款的协议，当时分两次共抵了七八套房屋，因时间长具体价款不记得了，用于签订以房抵工程款的协议印章是案涉工程项目部的，蒋国兴不知道真假；除了案涉两套房屋以外，其余用来抵工程款的房屋都已经被建设公司出卖；蒋国兴与郑善奎没有关系，就在工地上见过他两次，蒋金大在工程建设期间因资金短缺向郑善奎借过较高利息的借款，具体金额蒋国兴不清楚，蒋金大就授权蒋国兴将抵工程款的两套房屋变更到郑善奎名下。四、以房抵工程款的事情建设公司是知晓的，当时抵房时建设公司领导还去现场看过房，至于将其中两套房屋变更至郑善奎名下建设公司是否知晓蒋国兴就不清楚了；当时蒋国兴在工地上负责后期维修，蒋金大跟蒋国兴称联系了郑善奎的事情，让蒋国兴将案涉两套房屋变更至郑善奎名下。蒋金大于2019年6月21日在法院向其所做谈话笔录中主要陈述：一、蒋金大原来是建设公司的副总，后来签订内部承包协议，承包期三年，正好做了高邮7000多万的工程、青岛康大豪生酒店的工程，蒋金大与青岛的合同其没有，总公司有；蒋金大现在尚欠公司800万元左右，其余的钱用别墅等很便宜的还给了公司；高邮的工程原来结算时欠蒋金大380万元左右，但由于领导换了不认可蒋金大，还没有结算；康大公司还欠蒋金大600万元，因为案涉两套房屋的事情也没有结算，也没有提起诉讼；蒋国兴系蒋金大弟弟，蒋国兴在青岛项目上做做杂事。二、康大公司抵给蒋国兴的两套房屋是因为康大公司欠蒋金大的工程款，用案涉两套房屋抵债，蒋金大后来将该两套房屋抵给郑善奎夫妇了。三、蒋金大承包高邮和青岛的工程需要资金，就向郑善奎夫妇借款，在以房抵债时尚欠郑善奎夫妇本金大概200万元、利息260万元，100万元一年大概35万元，总计是460万元，蒋金大写了一张借条给郑善奎夫妇，后来他们向蒋金大催要借款，蒋金大就用康大公司抵给蒋金大的房屋作为还款抵给了郑善奎夫妇。四、蒋金大是建设公司的员工，曾经担任过副总，后来签订了一个内部承包协议对外承接工程，合同约定按照包干价，每年上交公司60万元，承包期三年，在此期间，其他的收入都算个人的，自负盈亏。五、平常的工程款都是打到公司账上，后来因为蒋金大要付人工费、材料费，钱直接打到公司账上就拿不出来了，因为青岛的农民工经常拿不到工资闹到青岛政府，蒋金大付不出钱，就采取一个变通办法，在发包方支付工程款时会开具承兑汇票等形式，蒋金大就没有通过公司的账走账，直接通过其他途径将款项取出来用于支付农民工工资和材料款，案涉两套用来抵工程款的房屋也是这样，没有从公司走账，因为从公司走账的话就会拿不出钱付给郑善奎夫妇；公司不会同意这样做，协议中约定所有的款项汇到公司。建设公司曾于2017年4月12日以蒋金大、焦春妹为被告诉至一审法院，要求蒋金大、焦春妹归还暂算至2017年4月4日的借款本息4856858元。审理中，经法院主持调解，双方达成协议如下：蒋金大、焦春妹同意返还建设公司借款本息共计4856858元，该款于2017年6月3日前支付1000000元、2017年6月13日前支付1000000元、2017年6月23日前支付1000000元、2017年7月3日前支付1000000元、2017年7月13日前支付剩余款项856858元；如蒋金大、焦春妹有任何一期未按期足额支付，则建设公司有权就全部借款本息中未履行部分向法院申请强制执行。一审中，康大公司为证明其抗辩意见在庭审中还提供了蒋国兴与林某的录音资料一份，其中蒋国兴述及借款、还款蒋国兴未经手，蒋国兴按照蒋金大的要求配合办理房屋过户至林某与郑善奎名下，蒋国兴没有向林某借钱，只是配合办理手续借钱；在林某询问蒋国兴、蒋金大是否为建设公司员工以及蒋金大与建设公司关系时，蒋国兴述及蒋国兴不是建设公司员工，蒋金大原来是建设公司的员工，建设公司给他发工资、交保险，后来不是，蒋金大与建设公司是挂靠关系，要交管理费，交多少不知道；上述证据证明案涉工程系蒋金大挂靠建设公司进行施工，案涉工程款也应向蒋金大支付，蒋金大委托其弟弟蒋国兴对顶账的房屋进行处理。建设公司对康大公司提供的上述证据经质证认为，录音明确表述郑善奎和蒋金大发生的是民间借贷关系，案涉房屋由蒋国兴抵给郑善奎，系以物抵债行为，并非房屋买卖行为；蒋国兴的身份不能证明蒋金大和建设公司的关系，其所陈述的内容并不能代表蒋金大就案涉工程与建设公司为挂靠关系，事实是案涉工程建设时蒋金大为建设公司员工，建设公司向其支付工资和缴纳社保，蒋金大没有必要以挂靠的形式承接涉案工程。蒋国兴对康大公司提供的上述证据经质证认为，上述录音系其与郑善奎妻子之间的录音，没有异议；蒋国兴没有证据证明蒋金大与建设公司系挂靠关系，没有看到挂靠协议，当时可能是说错了，只知道哥哥蒋金大在建设公司，建设公司为其发工资、交保险，所以在录音中如此所述。郑善奎对康大公司提供的上述证据经质证认为，上述录音证据没有异议，蒋金大是建设公司的项目负责人，建设公司也称其与蒋金大是内部承包关系，蒋金大是职务行为，蒋国兴是蒋金大的弟弟；在施工过程中，蒋金大也是全面垫资，但蒋金大资金紧张时，他妻子向郑善奎妻子借钱，一共借给他大概六百多万，郑善奎要他还钱时，他说没有钱，就以青岛的两套房抵债。郑善奎为证明其抗辩意见在庭审中还提供了如下证据：1.2013年7月26日、9月1日、9月5日、9月18日焦春妹出具的向林某借款金额为200000元、210000元、300000元、280000元借条各一张，2013年10月3日焦春妹出具的向林某借款金额为300000元、162000元、160000元、86000元借条各一张，2014年2月17日焦春妹出具的向林某借款金额为168000元、200000元、200000元、200000元的借条各一张，2014年4月1日焦春妹出具的向林某借款金额为300000元、125000元、160000元、65000元借条各一张；2.2013年7月26日、2013年9月1日、2014年2月6日焦春妹出具的向曹丽君借款金额300000元、300000元、500000元借条各一张；3.申请证人林某出庭作证，林某到庭陈述：蒋金大自2012年开始向林某借款，2013年、2014年借的比较多，期间也归还三五十万，因时间较长，具体多少记不清楚了，林某向蒋金大转账大概600多万元，并提供了386万元的转账凭证，还有一些转账凭证是热敏纸，已经看不清，还有是现金出借，有446万元的借条，利息约定月利率2%。建设公司对郑善奎提供的上述证据经质证认为，对上述证据真实性不认可，郑善奎所述借款发生于其与蒋金大之间，根据蒋金大在公安机关所做询问笔录中的陈述，蒋金大与郑善奎发生的是高利贷。康大公司对郑善奎提供的上述证据经质证认为，郑善奎与蒋金大之间发生的借贷关系不清楚，在协商以房抵债过程中，蒋金大提交了2015年8月18日同意将房屋抵给郑善奎的单据。蒋国兴对郑善奎提供的上述证据没有意见。林某与庭审中出具《情况说明》一份，主要内容为：林某与郑善奎系夫妻关系，任何一方的签字另一方均认可；林某现授权郑善奎在本案中行使权利并作为当事人参与诉讼。建设公司于庭审中明确其前三项诉讼请求为：1.确认2015年9月24日蒋国兴与郑善奎签订的《更名申请》以及蒋金大与林某于2015年8月18日签订的《关于房款抵欠款协议》无效；2.确认康大公司将康大欧郡5号楼1单元201室房屋、5号楼1单元501室的两套房屋抵付建设公司的行为有效，建设公司予以追认蒋国兴的此项代理行为；3、建设公司要求康大公司将康大欧郡5号楼1单元201室房屋、5号楼1单元501室两套房屋配合办理房产过户手续至建设公司名下。建设公司认为其与蒋国兴、康大公司之间存在了两次无权代理的行为，第一次是蒋国兴无权代理建设公司与康大公司发生以房抵债的行为，第二次是蒋国兴无权代理建设公司与康大公司发生了房屋转让的行为。第一次无权代理行为系提供了加盖虚刻的建设公司公章的收据，康大公司提供了施工单位为建设公司的对账审批表，完成了该次行为；第二次无权代理行为系蒋国兴单独以个人名义签署《更名申请》，将涉案房屋转让给郑善奎，未有建设公司的公章或者相应的确认。因此，蒋国兴与康大公司之间存在无权代理房产转让的行为，建设公司认为康大公司也不存在善意，明显存在重大过失，不发生表见代理。建设公司请求确认蒋国兴代理建设公司将康大欧郡5号楼1单元201室和5号楼1单元501室的两套房屋转让给郑善奎的行为无效。蒋金大在建设公司工作多年，建设该公司也为其缴纳社保、发放工资，蒋金大是建设该公司员工的身份毋庸置疑，法律也不禁止公司通过内部承包的形式激活员工的生产积极性。无论在本案中发生无权处分还是无权代理行为，郑善奎的权利基础为其认为与建设公司存在借贷关系而取得房屋；即使第三人未通过本案取得案涉房屋的权利，也完全可以通过诉讼向建设公司主张还款实现自己的债权。郑善奎认为，本案最大争议焦点为蒋金大系建设公司的员工还是实际施工人，建设公司认为蒋金大与其签订了劳动合同并且缴纳了社会保险，所以双方之间存在劳动关系；但根据原劳动部2005年12号文关于确立劳动关系的通知规定，劳动关系最基本特征应当是劳动者和用人单位之间存在的管理与被管理的关系，而且劳动者应当通过自己的劳动从用人单位获取劳动报酬，而不是签订劳动合同、缴纳社保这种表象。根据本案庭审情况及蒋金大、蒋国兴、康大公司人员的谈话笔录明确可以看出蒋金大在建设公司承接工程由其自行处理，并且就工程的实施自行筹集资金、自负盈亏，施工过程中项目现场负责人也是由蒋金大来决定，施工人员与建设公司不存在任何的关系，结合蒋金大需要向建设公司缴纳管理费的事实，可以清楚表明蒋金大和建设公司之间就是挂靠关系，蒋金大是实际施工人的身份，其对于涉案工程款具有实体权利。关于行为效力的问题，由于蒋金大的身份为涉案工程的实际施工人，所以有权决定与涉案工程款处分等相关的行为而不需要得到建设公司的许可和授权，因此其与郑善奎之间所达成的以真实的债权债务关系进行房抵借款的行为是有效的。在本案中包括建设公司、康大公司均出现了前后表述不一致的情况，建设公司在2018年2月份发函给康大公司表示追认以房抵债的行为，但在2018年9月又发函表示要撤销上述行为，在本次起诉时又要求追认以房抵工程款，表明建设公司在整个行为过程中毫无诚信可言；康大公司在本次诉讼中又作出要求撤销以房抵工程款行为同样是违反了诚实信用原则。他们如此反复的根本原因是房价的变化，在利益面前都放弃了基本诚信，郑善奎认为无论建设公司还是康大公司此前的表述及其行为均是其真实意思，具有法律的约束力，所以不应当撤销以房抵债、抵蒋金大工程款的行为。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第一百零八条第一款、第二款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。关于本案中建设公司与蒋金大间法律关系为员工内部承包亦或是挂靠之性质问题，既是双方当事人争议的焦点，也是本案如何处理之关键。一般而言，在建筑领域，挂靠经营是指挂靠人通过借用被挂靠人之资质证书、营业执照、银行账户等资质，使用自己投入的财产为主，被挂靠人投入的财产为辅，以被挂靠人名义对外开展业务，被挂靠人收取固定的管理费，挂靠人自负盈亏，被挂靠人不对实际施工活动实施管理；内部承包经营是指发包方企业除提供资质证书等资质外，还提供工程所需的必要技术管理、技术服务，进行必要的安全、质量管理，二者存在管理与被管理的关系，管理相对紧密，承包人以承包使用企业的财产为主，自己投入的财产为辅。本案中，建设公司主张蒋金大为其员工，双方之间系内部承包关系，主要证据系其提供的建设公司为蒋金大参保缴费记录、法院向公安调取的建设公司与蒋金大签订的劳动合同及上述苏建饰[2010]第06号《关于下达实行2010年起第三轮内部分公司承包经营管理办法的决定》与苏建饰[2010]第05号《关于下达资金管理办法的决定》两个文件；但实际运行中，建设公司与蒋金大没有按照上述两个文件的规定签订承包合同。从公安机关对相应人员所做《询问笔录》中可以看出，相应人员均述及建设公司向蒋金大收取一定比例的管理费；其中蒋金大、蒋国兴、童丽娟均述及蒋金大自行招揽工程以建设公司名义签订合同，自负盈亏，童丽娟并述及蒋金大组建施工队伍，蒋金大述及工程最终责任由其承担；建设公司财务经理蒋劲风述及分公司实行承包经营，蒋金大自己在外承接工程，以建设公司名义与甲方签订合同，自负盈亏；建设公司常务副总裁蒋钟云述及分公司以建设公司名义承包工程不是自负盈亏，是承包责任制，建设公司按照规定扣除相应管理费与税费，工程结算后如有盈利扣除上述费用后余款支付承包人，如果亏损由于承包人自行承担，但实际操作中，没有一个分公司承包人亏损；李文俊、李静、蒋国兴、童丽娟、庄小伟、韩息林等人的陈述可以反映蒋金大对其负责的工程具有人事任免权。综上所述，虽然建设公司为证明其与蒋金大之间为内部承包关系的主张提供了参保缴费记录及法院调取的他们之间的劳动合同与上述苏建饰[2010]第06号、苏建饰[2010]第05号两个文件；但建设公司并没有提供上述两个文件述及的承包协议。从上述人员在公安机关陈述的实际运行来看，在人员管理上，蒋金大对其负责的工程有权自主招聘员工、安排岗位并支付工资；在业务经营与财产上，蒋金大自行组织人力完成自己招揽的工程，自行并聘任会计进行独立核算、催要工程款，向建设公司缴纳一定管理费，自负盈亏。同时，建设公司上述苏建饰[2010]第06号、苏建饰[2010]第05号两个文件也要求“分公司承包人”必须有能力、有责任对“承包经营范围内的”经营、安全、劳动人事等一切风险承担完全的经济责任。因此，建设公司与蒋金大之间所形成的法律关系符合挂靠经营的一般特征，双方为挂靠关系。鉴于建设公司与蒋金大为挂靠关系，蒋金大基于其实际施工的案涉工程所取得的价款享有处分权，因此其通过蒋国兴与康大公司办理的以案涉康大欧郡5号楼1单元201室、501室房屋折抵其应取得的相应金额工程款的行为合法有效；康大公司以上述两套房屋抵付工程款的行为实际发生于其与蒋金大之间，而非与建设公司之间，蒋国兴也并非以建设公司代理人名义与康大公司具体实施以房抵工程款的行为。因此，建设公司要求追认蒋国兴代理行为而确认康大公司将上述两套房屋抵付建设公司并将房屋过户至其名下的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。关于蒋金大再通过蒋国兴办理《更名申请》以及《关于房款抵欠款协议》以房抵债将上述房屋抵给郑善奎的行为是否无效问题。由于建设公司要求康大公司将案涉房屋过户其名下的诉讼请求系基于其认为蒋金大与其为内部承包关系，追认蒋国兴代理行为，从而要求康大公司将案涉房屋过户其名下；但综上分析，一审法院认为建设公司与蒋金大为挂靠关系，蒋金大系其实际施工所取得工程价款的权利人，故康大公司与蒋金大以房抵工程款协议有效，蒋金大为案涉抵工程款房屋的实际权利人，故建设公司要求康大公司将案涉房屋过户其名下的诉讼请求不能成立，并非取决于蒋金大将案涉房屋抵给郑善奎协议无效；况且建设公司并非蒋金大与郑善奎之间以物抵债协议的当事人，即使蒋金大与郑善奎之间以物抵债协议无效，其法律后果也为在其双方之间发生互负返还相应财产义务，不属本案建设公司要求房屋过户请求处理范围。即使本案需要处理蒋金大与郑善奎之间以物抵债协议是否无效问题，建设公司主张无效之理由亦不成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。即使建设公司认为蒋金大或蒋国兴存在无权代理行为，其不予追认，法律后果也仅为对其不发生效力，由行为人承担相应责任，也并非导致行为人与第三人签订的合同无效。同时，即便蒋金大存在无权处分行为，但无权处分并非当然导致合同无效。因调解不成，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第一百零八条第一款、第二款之规定，作出如下判决：驳回江苏建设控股集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费43563元（江苏建设控股集团有限公司已预交），由江苏建设控股集团有限公司自行承担。二审中，建设公司提交如下证据：第一组证据：1.参保缴费证明；2.工资发放证明；3.聘任文件，证明蒋金大与建设公司自2005年起即存在长期的劳动关系，其始终受建设公司管理，自2007年起被聘为内部部门负责人；4.焦春妹笔录；5.蒋钟云笔录；证明蒋金大为建设公司员工。第二组证据，1.《2010年起第三轮内部承包经营管理办法》；2.《江苏建设装饰工程有限公司资金管理办法》；3.俞志荣、潘光宇、顾英华在公安的笔录；4.三方委托付款协议原件，证明涉案项目发生的法律事项由建设公司解决并承担后果。5.江苏弘盛公司诉建设公司的案件材料，证明蒋金大内部承包的其他项目发生的法律事项均由我公司承担后果。该组证据证明建设公司因不断优化管理体制的需要，自2010年3月开始实施内部第三轮承包管理措施及具体办法。第三组证据，就涉案项目而言，总公司对内部承包人承包的项目进行管理的表现。1.部分项目过程文件，证明建设公司对蒋金大内部承包案涉项目进行项目管理，案涉工程由建设公司委派项目经理、材料员、财务人员等人员进行管理。2.蒋小培养老保险待遇核定表原件，3.李静劳动合同及社保记录；4.吴征宇劳动合同及社保记录；5.童丽娟离职证明原件；6.徐静离职证明；7.袁婷离职证明，证明涉案项目上的工作人员系建设公司员工，与建设公司存在劳动关系；8.部分办公用品领用汇总表，证明建设公司对分公司的管理细节；9.部分财务凭证，证明建设公司案涉项目上的财务管理。郑善奎质证称，该部分证据均是在二审之前就可以提交的，因此不属于新证据，不应予以采纳。对第一组证据，对参保缴费证明的真实性、合法性无异议，但对于关联性及证明目的不认可，不能证明蒋金大与建设公司之间存在劳动关系。签订劳动合同、缴纳社保并不能排他性的认定劳动关系，“用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”才是认定存在劳动关系的关键；对于工资发放证明，对证据三性均有异议，该部分清单中注明交易时间为2018年1月以后，但涉案工程款及以房抵债行为发生在2012年至2015年期间，因此该证据与本案无关联，其中部分明细是建设公司自行统计得出，没有相关依据，且该部分证据也不能证明双方之间存在劳动关系，即使具有劳动关系的表象也不能改变双方之间的挂靠关系。该证据中的工资数额也存在不合理之处，蒋金大从2012年至2020年的月平均工资分别为5495元、5056元、4964元、5056元、5304元、1973元、1671元、1656元、2126元。对于和单位存在长期劳动关系的员工而言，如此不稳定及怪异的工资显然不符合逻辑及常识；聘任文件的真实性、关联性不予认可，无法达到其证明目的。该证据系建设公司自行拟定，真实性无法确认，且该部分文件中没有蒋金大的签字。对于焦春妹笔录真实性、合法性无异议，关联性不予认可，不能达到建设公司证明目的，反之能够证明蒋金大与建设公司之间存在挂靠关系。焦春妹陈述“他当时自己在外面承接工程”、“他就让我帮忙管管账”、“当时蒋金大在高邮做弘盛公司这个工程期间，因为没有资金周转…找了弘盛公司关联的一家小额贷款公司借钱给蒋金大”、“当时是蒋金大做工程期间没有钱付工资、材料费之类的”等，由此可见，蒋金大对外是自行承接工程、自行筹集资金、进行材料采购和付款，就连财务都是自己妻子帮忙管账，这些与建设公司主张的蒋金大是其公司员工，与其公司是内部承包关系是矛盾的。对于蒋钟云笔录形式的真实性无异议，但关联性和证明目的不予认可。蒋钟云是建设公司员工，与建设公司有利害关系，其证言的真实性值得怀疑。该笔录也表明，所谓的总公司管理，主要是要求分公司应以总公司名义对外签订合同，资金需要进入总公司账户，且分公司要根据工程结算价缴纳管理费，如果亏损由承包人自行承担。以总公司名义签订合同、资金进入总公司账户，属于建设公司控制自身被挂靠风险的措施，其并不对项目进行具体管理，也不负责投资和承担风险，反而是分公司固定缴纳管理费，因此这种所谓的内部承包实质是利用其总公司的资质让他人以分公司名义进行挂靠。对于第二组证据，1至3均已在一审提交，不是新证据，且该部分证据也能够认定蒋金大与建设公司存在挂靠关系。俞志荣等人在公安的笔录，作为证人证言，并未出庭作证，且这些人均挂靠在建设公司，与建设公司存在利害关系，该证言不应采纳。关于付款协议，形式不完整，真实性不认可，且与本案无关联。该协议落款时间为2016年8、9月，在本案以房抵债行为之后，不能说明蒋金大无权处分工程款。对于其他案件的诉讼材料，与本案无关联，对于该证据的三性及证明目的均不认可。对于第三组证据，项目过程文件真实性不认可，一审归纳的争议焦点包括了蒋金大与建设公司之间关系的法律性质，但建设公司始终未能提供该部分证据，二审中又突然提交，真实性存疑。且施工资料中基本只有建设公司签章和个人签字，仅有的两份图纸会审记录、施工组织设计报审表有监理单位盖章，但印鉴模糊不清，且监理单位的来源不明。该证据无法达到建设公司的证明目的。蒋小培是否是建设公司员工，仅仅依据工程师资格无法确认，在建筑行业存在众多的“挂证”现象，就是持证者仅将资格证挂在某企业名下，满足企业的资质要求，本身并不在该单位工作。证据中的报审表、记录表仅涉及康大海鲜城项目，本案工程款还涉及康大凤凰广场。且依据一审庭审及相关证据，这两个项目上现场负责管理的是蒋金大的弟弟蒋国兴，并非蒋小培，该资料上的蒋小培签名真实性存疑，该签名与制度文件上的签名明显不一样。关于蒋小培养老待遇核定表，该表仅涉及蒋小培办理退休时社保关系挂靠在建设公司处，且时间为2016年，与本案所涉的时间没有关联性，不能说明蒋小培在项目实施时与建设公司具有劳动关系，以及其实际参与了涉案项目的管理。关于李静等人的劳动关系证据，是否为挂靠关系应当看项目的获取、管理实施、资金来源、盈亏负担等方面，项目中即便存在部分人员的混同，并不能表明建设公司承担了上述方面的责任和工作内容，不能改变蒋金大与建设公司实质关系，故该组证据与本案没有关联。关于办公用品领用汇总表，该证据系建设公司单方制作，与本案无关，真实性、关联性不认可，不能达到建设公司的证明目的。财务凭证对其中250页至283页“银行转账回单”的真实性没有异议，但对其关联性和证明目的有异议，该组证据不足以表明这些资金是使用在涉案项目上，且根据建设公司的陈述，项目资金需要从其公司账户上支出，该走账行为不能改变案件的性质。对第284-312页的真实性、关联性不予认可，该部分证据均为建设公司留存，不能证明该费用系用于涉案项目，无法证明其对项目进行了实质性投资、管理。二审查明：一审中，康大公司自述与世纪公司系关联公司。郑善奎称其妻子林某曾用名为林巧容，户口簿中有明确记载。二审中，郑善奎与建设公司均称，康大欧郡5号楼1单元201室、501室房屋分别对应的就是康大山语海5-1-201室、501室。二审中，建设公司否认蒋国兴是其公司员工。二审查明的其他事实与原审一致，二审依法予以确认。本院认为：一审判决结果正确，二审予以维持。理由及依据如下：一、关于建设公司与蒋金大的法律关系。首先，根据建设公司提交的劳动合同及工资发放资料，能够证明蒋金大与建设公司之间存在劳动关系。其次，关于蒋金大与建设公司是内部承包关系还是挂靠关系的争议。二审认为，内部承包本质上是企业将其生产资料交由职工承包经营，提供生产资料是内部承包的要件之一，如果建筑企业并无生产资料提供，仅是将空壳分公司交由他人“承包”，或者为实施挂靠行为而专门成立没有任何生产资料的分公司，本质即为出借资质，则应认定为挂靠，而不论该个人是否为其公司员工。本案中，一审法院依据蒋金大、蒋国兴、童丽娟等人在公安机关的陈述，结合建设公司在一审中的举证情况，确定蒋金大与建设公司存在挂靠关系。二审认为，该认定并无不当。1.2016年、2017年当事人本人及其近亲属在公安机关的陈述，最接近事实的真相，可信度较高。2.建设公司在一审中并未提交任何投入生产资料的证据。二审中，建设公司提交了部分财务凭证，但其中部分金额较大的凭证无法直接确认与涉案工程之间的关联性；相较于整个工程款的投入资金，工作人员出差报销的费用太过细微；仅依据建设公司派出项目经理参与工程亦不能认定建设公司投入了生产资料。反之，建设公司在二审中提交的焦春妹的询问笔录中，焦春妹明确“从2011年开始，蒋金大到建设公司第三分公司当老总，他当时自己在外面承接工程，因为没有固定的人员，他让我帮忙管管账，一直到现在。”同时，焦春妹明确蒋金大承接弘盛公司工程期间，相关的周转资金均是自行筹措。据此，二审认为，蒋金大等人的陈述与焦春妹的陈述基本吻合，即工程由蒋金大承接，资金由蒋金大筹措，盈亏由蒋金大自负。建设公司虽有少量投入，但尚不足以证明其在康大公司（世纪公司）的相关工程中投入了主要的生产资料。据此，一审认定蒋金大与建设公司存在挂靠关系正确。二、蒋金大与蒋国兴之间的法律关系。各方对于蒋金大与蒋国兴的亲属关系均无异议。对于蒋国兴接受蒋金大的委托将涉案房屋抵账给郑善奎的事实，蒋国兴、蒋金大均予以认可，据此，应认定蒋金大与蒋国兴之间存在委托关系。受托人将涉案房屋抵账给郑善奎，该行为对委托人具有法律效力，蒋金大自行主张合同无效，于法无据。建设公司不仅认可其公司与蒋金大的劳动合同关系，而且认可蒋金大是其“分公司负责人”的身份，还追认蒋金大在与康大公司以房抵工程款过程中的“代理”行为，故蒋金大将涉案房屋抵债（工程的人工费和材料费）的行为亦能够认定为职务行为。鉴于前述分析，无论是基于蒋金大与建设公司之间的挂靠关系，还是基于蒋金大与建设公司的劳动关系，蒋金大以房抵债的行为均对建设公司具有法律约束力。建设公司在本案中所持“蒋国兴与郑善奎签订的《更名申请》以及蒋金大与林某于2015年8月18日签订的以房抵债协议无效”的诉请不能成立，其主张将涉案两套房屋过户至其公司名下同样缺乏事实和法律依据。综上，建设公司的上诉理由，依法不能成立，二审不予支持。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43563元，由江苏建设控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁海燕审 判 员 王 莹审 判 员 卢文忠二〇二一年四月六日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲