湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1153号上诉人（原审原告暨被告）：毛小芳，女，1987年2月22日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区，委托诉讼代理人：何丰，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：华融开放健康城置业（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区江兴路6号（经济开发区0104地块）3楼。法定代表人：张智领，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪丽，湖北予智律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦莹，湖北予智律师事务所律师。上诉人毛小芳与上诉人华融开放健康城置业（武汉）有限公司（以下简称华融公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初7908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。毛小芳上诉请求：一、撤销一审判决；二、华融公司向毛小芳支付从2018年6月起至2019年3月拖欠的劳动报酬33,295.5元；三、华融公司向毛小芳支付未签劳动合同双倍工资差额106,216元，月工资按9,656元计算；四、华融公司向毛小芳支付被迫解除劳动合同经济补偿金19,312元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。毛小芳自2017年3月1日入职并签订劳动合同，至2018年2月28日到期。合同约定毛小芳从事业务保障岗位，工资按月发放。毛小芳实际在华融公司从事的工作内容是法务工作，此外双方约定的工资为固定薪酬，税前9,656元／月。2018年5月，华融公司以补缴住房公积金为由开始恶意扣发毛小芳工资。2018年7月在毛小芳工作内容未作任何变更调整的情况下，华融公司又单方在工作群通知公司开始绩效考核，实行季度考核，在未征得华融公司在内的全体员工同意且未实行任何绩效考核制度的情况下，以季度考核的名义拖欠2018年6月份工资，2018年8月华融公司又提出将重新调整工资，导致毛小芳自2018年5月起工资被大幅度降低、拖欠，华融公司一系列行为导致毛小芳实际每月被恶意拖欠工资至少达到3,000多元／月，拖欠幅度达到40%。华融公司多次口头承诺将在年底通过发放年终奖的方式补齐，但均未补齐。一审以变更劳动合同未采用书面形式，毛小芳未提出异议为由，认定毛小芳认可变更劳动合同。而实际情况是毛小芳与华融公司自2018年2月劳动合同到期后，因华融公司原因，双方未签定劳动合同。工资应按月发放，华融公司以8月份的通知变更6月份的工资严重侵犯毛小芳获得劳动报酬的权利。同时根据劳动合同法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”工资变更是劳动合同变更的重大条款，应当经用人单位与劳动者就变更达成书面协议才有效，毛小芳从未就工资变更与华融公司达成一致，也不可能就工资降幅达到40%的事宜达成一致，毛小芳提供的劳动内容未发生任何变更，一审法院以此判决，将用人单位与劳动者的不平等关系推到极致，严重侵犯了劳动者的合法权益，更违背了劳动合同法立法精神。二、关于双倍工资差额的问题，一审法院认定事实错误。毛小芳与华融公司的劳动合同自2018年2月到期后，华融公司一致拒绝与毛小芳重新签定劳动合同，因华融公司恶意拖欠毛小芳工资导致毛小芳实际工资大幅减少，一审以华融公司拖欠后的实发工资作为双倍工资差额的认定标准，不符合实际情况。三、关于经济补偿金，一审认定事实错误。劳动合同法第四十六条规定，依据第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除合同并要求支付经济补偿金。本案中华融公司以各种理由长期拖欠毛小芳工资，毛小芳有权解除合同并依此要求支付经济补偿金。一审以毛小芳提出解除合同认定双方达成一致，显然不符合实际情况。华融公司答辩称，一、毛小芳要求支付拖欠劳动报酬的上诉请求没有法律依据，其请求不应得到支持。二、关于双倍工资差额，因华融公司也提出上诉，以上诉意见作为答辩意见。三、毛小芳关于被迫解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，不应得到支持。华融公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回毛小芳一审全部诉讼请求，华融公司不予支付毛小芳未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二、由毛小芳承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审事实认定错误，法律适用错误。一、毛小芳利用职务便利，让华融公司无法拿出毛小芳的书面劳动合同，属于不可归责于用人单位的原因。华融公司成立于2016年9月26日，2017年3月1日毛小芳入职公司，其职务为公司法务，工作内容包括公司日常管理的法律咨询解答及建议、法律风险提示、包含员工劳动合同在内的档案管理等。毛小芳入职后，华融公司与其签订了书面劳动合同，2019年2月21日劳动合同到期前华融公司向毛小芳发送续签劳动合同的邮件，邮件中明确告知毛小芳的劳动合同即将到期，毛小芳收到邮件后经考虑明确表示不愿续签劳动合同，主动提出解除劳动合同申请，并于2019年2月28日办理了离职手续。2019年12月29日华融公司收到劳动仲裁通知后，在公司档案中未找到毛小芳的劳动合同，但与毛小芳同期续签劳动合同的其他员工的劳动合同均存放在毛小芳原负责保管的档案柜里。毛小芳作为公司法务，对用人单位与劳动者签订书面劳动合同的规定应当熟知，并负有督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同的职责，当发现有员工未签劳动合同时，应负有及时告知华融公司并提示风险的义务，华融公司所有员工的书面劳动合同均由毛小芳负责保管，毛小芳在工作期间，却从未向华融公司提及与其未签订书面劳动合同，一直到毛小芳通知其劳动合同到期需续签以及办理离职手续时也从未提及此事。毛小芳在履行职责期间利用自己熟知的专业法律知识，在深知签订劳动合同的流程及不签订劳动合同的法律责任和后果情况下，故意利用其职务便利，让华融公司无法拿出毛小芳的书面劳动合同，使其承担法律责任，属于不可归责于用人单位的原因。二、一审判决华融公司支付毛小芳二倍工资差额78,731.3元的事实认定错误。毛小芳2018年4月至2019年2月的工资共计76,078.37元（含社会保险个人缴纳部分和个人所得税），由基本工资59,895.60元、工资扣款42.43元、绩效工资13,025.20元和降温费3,200元组成。一审法院认定的工资标准基数中漏算了华融公司的工资扣款42.43元，多算了除基本工资以外的几项不固定工资部分，属于事实认定错误。劳动合同法规定的未签订劳动合同支付的二倍工资差额基数是劳动者正常劳动应得的工资，应按当月的基本工资标准计算，基本工资的金额相对固定且具有连续性、稳定性，而绩效奖励和防暑降温费等福利不是每月固定发放的，是不固定的奖金、津补贴、福利等。毛小芳2018年04月至2019年02月的绩效工资为13,025.20元是华融公司按公司经营状况和绩效情况发放，金额不固定且不具稳定和连续性的特征；另3,200元为防暑降温费是职工福利费。故，二倍工资差额的计算基数应是基本工资，不应包括绩效奖励和防暑降温费等各种非常规奖金、津补贴、福利等不固定金额。三、一审认定毛小芳主张未签订书面劳动合同二倍工资的诉求未超过仲裁时效，属于适用法律错误。未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于劳动报酬，应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持；二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，才适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款的规定。增加的一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于正常工作时间的劳动报酬，一审法院对此仲裁时效认定适用法律错误。毛小芳于2019年12月16日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，未签劳动合同二倍工资差额的诉求应于毛小芳主张权利之日（即2019年12月16日）起往前倒推一年，按月计算，对2018年3月1日至2019年2月28日止超过一年仲裁时效的部分不应支持。毛小芳答辩称，华融公司的上诉请求没有事实和法律依据。本案争议焦点在于，毛小芳的工资金额标准以及在2018年6月至2019年2月期间拖欠的劳动报酬的金额问题。双方从未就变更劳动报酬达成过一致。华融公司向领导和员工通知绩效工资和发放问题，也没有提出调整减少工资标准。根据华融公司工作群，2018年7月20日、2018年8月16日、2018年11月21日的聊天记录可知，华融公司将6月应发工资延迟至9月发放。未按照劳动合同法签订劳动合同，应当支付未签订劳动合同双倍工资差额，标准按照月工资9,656元计算。根据法律规定仲裁时效没有过。毛小芳向一审法院起诉请求：一、华融公司向毛小芳支付扣发的工资33,295.5元（2018年6月扣发3,976元，7月扣发3,051.58元，8月扣发3,335.58元，9月扣发4,260元，10月扣发1,753.29元，11月扣发4,260元，12月扣发4,544元，2019年1月扣发4,544元，2月扣发3,570.75元）；二、华融公司向毛小芳支付未签订劳动合同双倍工资差额106,216元，月工资按9,656元计算，自2018年4月至2019年2月共计11个月；三、华融公司向毛小芳支付被迫解除劳动合同经济补偿金19,312元，月工资按9,656元计算，自2017年3月至2019年2月，9,656元×2=19,312元。华融公司向一审法院起诉请求：华融公司不支付毛小芳未签订书面劳动合同二倍工资差额76,120.80元并由毛小芳承担诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2017年3月1日华融公司与毛小芳签订《华融开放健康城置业（武汉）有限公司劳动合同》，约定合同生效日期为2017年3月1日，终止日期为2018年3月1日，毛小芳同意根据华融公司业务需要，担任业务保障岗位工作。毛小芳在华融公司提供正常劳动后，按照华融公司的分配制度，享受所在岗位（职务）的工资待遇。毛小芳月工资应不低于地方政府公布的最低工资标准。在合同期内，华融公司有权根据国家政策及华融公司经营状况调整毛小芳的工资。该劳动合同期满后，毛小芳仍从事原工作，但双方未续签劳动合同。2018年7月20日华融公司余菲菲在工作群发出《关于调整绩效工资发放方式的通知》，内容为：根据中国华融要求，公司将月度绩效考核更改为季度绩效考核，故本季度6月份绩效工资延至下季度9月份发放，并依次顺延。因此，6月、7月、8月工资只包含岗位工资。6月工资于下周一发放。请知悉！2018年8月16日余菲菲再次在工作群发出通知，内容为：鉴于部分员工扣除住房公积金后实发工资较少，公司决定将6月份绩效工资一分为二在本月及下月发放！（7月工资发放额=7月基本工资+6月绩效工资的二分之一部分），6月份绩效是在置业批准的额度内按照岗位职级系数进行分配，与之前的数额会有不同！根据新的工资发放规定，毛小芳2018年6月至2019年2月每月实际发放工资分别为1,798.04元、2,701.89元、4,528.59元、9,945.24元、12,259.83元、10,735.81元、8,371.82元、4,152.86元、5,041.25元。2019年2月21日华融公司向毛小芳等人发出《关于劳动合同到期续订的通知》，要求毛小芳于2019年2月25日到董事会办公室续订劳动合同，2019年2月28日毛小芳回复希望公司按照原薪酬、原岗位与本人签订劳动合同，并在二日内回复本人。因华融公司未作回复，毛小芳于2019年2月27日签署《华融开放健康城员工离职承诺书》并办理工作交接，华融公司向毛小芳出具《解除、终止劳动关系证明书》，解除（终止）劳动关系时间为2019年2月28日。2019年12月16日毛小芳向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月27日该委以武劳人仲裁字[2020]第58号仲裁裁决书裁决华融公司应自裁决书生效之日起十五日内向毛小芳支付未订立书面劳动合同二倍工资差额76,120.8元并驳回毛小芳其他仲裁请求，仲裁裁决书送达后，毛小芳与华融公司不服分别向一审法院起诉。毛小芳2018年4月至2019年2月实发工资（含社会保险个人缴费部分和个人所得税）共计78,731.3元，解除劳动合同前12个月平均工资为7,321.5元（含社会保险个人缴费部分和个人所得税）。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，华融公司与毛小芳在2017年3月1日签订的《华融开放健康城置业（武汉）有限公司劳动合同》中明确约定在合同期内，华融公司有权根据国家政策及华融公司经营状况调整毛小芳的工资，2018年6月至2019年2月期间，华融公司根据公司经营状况，调整毛小芳工资，不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗和双方在劳动合同中的约定，且已实际履行一个月以上，毛小芳要求按每月9,656元标准补足2018年6月至2019年2月期间工资差额33,295.5元的请求没有事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。华融公司在与毛小芳的劳动合同2018年3月1日期满后，超过一个月不满一年未与毛小芳续签劳动合同，应向毛小芳支付2018年4月1日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，具体金额为78,731.3元。华融公司不支付毛小芳未签订书面劳动合同二倍工资差额76,120.8元的请求没有事实和法律依据，不予支持。华融公司向毛小芳支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的截止时间为2019年2月28日，毛小芳同年12月16日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁未超过仲裁时效，华融公司主张毛小芳支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求超过仲裁时效的意见，不予采纳。因不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形，毛小芳要求华融公司支付解除劳动关系经济补偿金19,312元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、华融公司于判决生效之日起十日内支付毛小芳未签订书面劳动合同二倍工资差额78,731.3元；二、驳回毛小芳的其他诉讼请求和华融公司的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后一审案件受理费5元由华融公司承担（已付）。二审中，双方当事人都没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案有以下几个争议焦点：1.华融公司调整毛小芳的工资分配方式和工资水平是否合法；2.华融公司是否应当向毛小芳支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，如应支付，具体金额；3.毛小芳签署《华融开放健康城员工离职承诺书》，解除劳动合同，能否获得被迫解除劳动合同经济补偿金。毛小芳主张其工资标准固定为9,656元每月，但双方签订的劳动合同已明确约定其转正后工资标准按公司制度执行，并未约定固定薪酬，且在合同期内，华融公司有权根据国家政策及华融公司经营状况调整毛小芳的工资。2018年6月至2019年2月期间，华融公司根据公司经营状况，调整毛小芳工资，不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗和双方在劳动合同中的约定，且已实际履行一个月以上，毛小芳要求按每月9,656元标准补足2018年6月至2019年2月期间工资差额33,295.5元的请求没有事实和法律依据，其上诉请求本院依法不予支持。华融公司上诉中主张毛小芳负有督促用人的单位与劳动者签订劳动合同的职责，利用职务便利拿走了公司存档保存的劳动合同。无直接证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。华融公司与毛小芳均上诉主张一审认定的2018年4月1日至2019年2月28日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额金额78,731.3元有误。毛小芳主张按照每月9,656元工资标准无事实及法律依据，本院不再赘述。华融公司主张应当按毛小芳当月的基本工资标准计算，亦于法无据。华融公司还主张对毛小芳主张的未签劳动合同二倍工资差额应自毛小芳主张权利之日（即2019年12月16日）起往前倒推一年，按月计算。因华融公司未与毛小芳签订劳动合同系持续状态，其上诉理由，于法无据，其上诉请求，本院依法不予支持。毛小芳主张解除劳动关系系华融公司没有按照原双方岗位工资或者同等或者高于的原待遇签订劳动合同，应当支付经济补偿金，毛小芳主张的扣发工资都是按照应发工资9,656元减去实发金额。本院已详细论述华融公司调整毛小芳的工资分配方式和工资水平并不违法，不再赘述。毛小芳2019年2月27日即签署《华融开放健康城员工离职承诺书》，领取《解除、终止劳动关系证明》，此时双方劳动关系已终止。又于2019年2月28日回复希望公司按照原薪酬、原岗位与其签订劳动合同，属劳动者就重新建立劳动关系向用人单位发出的要约。不属于劳动合同法第四十六条第五项规定的用人单位终止固定期限劳动合同应支付经济补偿金的情形。综上，毛小芳和华融公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华融开放健康城置业（武汉）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈蔚红审判员  陈 祥二〇二一年四月十四日法官助理贺玉琼书记员张媛