山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终767号上诉人（原审被告）：丁会永，男，1977年11月8日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：宫涛，山东闻远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季亮，男，1985年9月4日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：东新言（系季亮之妻），住乳山市。被上诉人（原审第三人）：董春磊，男，1984年2月11日出生，汉族，住海阳市。被上诉人（原审第三人）:中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地烟台市芝罘区环山路58号。法定代表人：曹雪梅，经理。原审被告：林海英，女，1979年4月26日出生，汉族，住乳山市。上诉人丁会永因与被上诉人季亮、董春磊、中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司（大地财险烟台支公司）、原审被告林海英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初3538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁会永上诉请求：撤销原审判决第一至八项，依法改判由季亮、董春磊、大地财险烟台支公司按过错分担赔偿费用，而不应由丁会永承担赔偿，或将本案发回重审；本案诉讼费用由季亮、董春磊和大地财险烟台支公司负担。事实和理由：一、一审判决认定本案部分事实不清，证据不足，应予撤销。1.季亮并非在从事雇佣活动过程中，为丁会永的利益而受到伤害，而是在帮助董春磊卸车过程中受伤，季亮所受损伤与丁会永无关，应在季亮、董春磊与大地财险烟台支公司之间，由其各方分担对季亮伤情的赔偿责任，丁会永没有任何过错，不应由丁会永承担赔偿责任;2.丁会永雇佣季亮是驾驶机动车从事运输，当电线杆运送到目的地后雇佣活动结束。季亮是在帮董春磊完成吊运、卸载电线杆过程中受伤。烟台海阳市富源电器有限公司联系董春磊以吊车卸载电线杆。在卸载过程中，丁会永在车斗上帮忙夹电线杆，季亮在车下面帮忙摘夹钩，当吊车在卸载最后一根电线杆时，因落放速度过快，致夹钩脱落，电线杆把季亮右腿砸伤。故在吊运服务合同中，不存在丁会永雇佣季亮装卸的问题。且装卸费用是由销售电线杆的单位支付，并非丁会永支付，丁会永与季亮仅仅是运送服务。司法实践中，对于类似季亮所受损伤，都是由各方分担过错，一审法院在追加董春磊和大地财险烟台支公司为本案当事人的同时，在丁会永没有过错的情况下，不应允许季亮选择雇佣或侵权案由，而应直接判令季亮、董春磊、大地财险烟台支公司各方分担赔偿责任，以免诉累；3.季亮的误工费数额不应按照其银行流水予以确定。季亮是丁会永雇佣的司机，季亮是按照出车趟数获得劳动报酬的，并非按月份由丁会永发工资，季亮领取工资数额的不一致可以证实。二、本案不是发生在季亮为丁会永提供劳务期间，而是发生在季亮为董春磊帮工吊卸服务过程中，不适用《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条之规定。一审法院认定季亮在为丁会永提供劳务期间受伤不正确。对于一审法院认定季亮对其受伤存在30%的过错责任，丁会永不持异议。综上，一审判决既然认定本案中季亮受伤系由董春磊的行为造成，就不存在允许季亮根据前述法律规定选择由丁会永承担赔偿责任，因为本案接受劳务一方是董春磊而非丁会永。本案应由董春磊投保的大地财险烟台支公司承担赔偿责任，请求支持丁会永的上诉请求，依法改判。季亮辩称，丁会永上诉请求与理由缺乏事实与法律依据，应驳回上诉，维持原判。季亮是受丁会永雇佣，不认识董春磊，董春磊不给季亮支付报酬，季亮也不可能给董春磊提供劳务。季亮从2018年4月开始受丁会永雇佣，除了开车，每次都会提供卸车劳务，这是季亮工作的一部分。董春磊辩称，其提供的吊车已投保，具体以法院判决为准。大地财险烟台支公司辩称，原审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。季亮向一审法院起诉请求：1.由丁会永、林海英支付医疗费33485.62元、伤残赔偿金95350.4元、误工费102666.6元、护理费50816.5元、住院伙食补助费3700元、后续治疗费15000元、精神抚慰金1000元、交通费1569元、司法鉴定费2860元、残疾器具500元，合计306948.12元；2、本案诉讼费用由丁会永、林海英承担。一审法院认定事实：丁会永系鲁K641227969挂车的车主，季亮是丁会永雇佣的司机。2018年8月14日，季亮、丁会永驾驶鲁K641227969挂车在济宁市嘉祥县装载电线杆，运送到烟台海阳市富源电器有限公司。2018年8月15日，在山东省海阳市电业局仓库卸载车上的电线杆，负责卸货的吊车车牌号为鲁Ｆ×××××号，车主为第三人董春磊，吊车司机为高延波。丁会永在车上负责用吊车夹钩夹电线杆，季亮在车下摘取夹钩，当卸载最后一根电线杆时，夹钩脱落，将季亮砸伤。丁会永称是烟台海阳市富源电器有限公司雇佣的吊车卸载电线杆，第三人董春波称系丁会永雇佣他的吊车，卸载一车货400元，董春磊提供的吊车和司机。季亮受伤后，于2018年8月15日在黄海骨科医院就诊，花费医疗费用2474.32元，该部分医疗费用由被告丁会永为其垫付。季亮于2018年8月15日转院到山东省文登整骨医院住院治疗到2018年9月7日，其伤情经医院诊断为：右侧开放性胫腓骨骨折；多发软组织挫伤；左外踝骨折；右内踝骨折。季亮花费住院治疗费用51510.65元，该部分医疗费用由丁会永垫付。季亮于2019年3月18日到2019年4月1日在山东省文登整骨医院二次住院治疗，主要诊断为右胫腓骨骨折术后不连，其他诊断为骨质疏松。季亮支付本次住院医疗费30436.95元。季亮自2018年11月5日到2020年6月1日期间，还多次到山东省文登整骨医院就诊治疗，支付此期间的医疗费用3027.85元。季亮是丁会永雇佣的司机，季亮提供的微信转账记录证实其受伤前三个月工资分别为7000元、7000元、9100元。季亮受伤后由其妻子东新言护理。季亮为证实东新言是日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司的职工提交了该公司出具的证明一份：兹有我单位职工东新言于2018年8月15日因丈夫受伤住院，自2018年8月15日起至2019年5月31日请假护理丈夫。未能上班期间我单位停发工资；东新言在中国建设银行2018年6月1日到2019年6月30日期间的银行交易明细，季亮称这份明细中由辛春的账户分别于2018年7月16日转入款项6121.4元、2018年8月14日转入款项6211.4元、2018年9月20日转入款项6723元，即为东新言2018年6月份到8月份三个月的工资；季亮提交的日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司出具的2018年5月份到7月份的工资表上显示东新言2018年5月份到7月份三个月的工资分别为5846元、6121.4元、6211.4元；季亮提交的东新言通过日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司参保明细中载明了2018年6月到2018年11月通过该公司参保缴费情况。丁会永、林海英以及董春磊、大地财险烟台支公司对于季亮主张东新言的收入以此工资收入予以计算均存在异议；且经过询问季亮相关情况，东新言系在2017年底到日照丽城建设发展有限公司乳山山译分公司从事销售工作。季亮与东新言经常居住地为山东省乳山市香格里拉生活小区二区26号楼2-404室。季亮与东新言育有一子季雨泽，出生日期为2010年3月7日。季亮为确定其伤情的伤残等级、误工时间、护理人数及时间、后续治疗费等，委托威海恒源司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所于2020年4月8日出具鉴定意见：季亮的伤情符合十级伤残；季亮误工时间为400日，伤后需要1人护理240日；季亮内固定物取出术约需费用为15000元或者以实际发生为准。季亮支付鉴定费2860元。季亮提交的2018年3月18日到2019年9月30日，往返于文登到乳山的山东省高速公路通行费发票18份，其中2019年3月18日、3月2日的发票分别显示是文登到乳山的发票、乳山到文登的发票，2019年3月18日到2019年4月1日期间季亮在山东省文登整骨医院住院治疗，所以该两份发票不能证实是季亮为治疗其涉案伤情所产生的交通费，对于其他16份发票载明的往来路线及时间与季亮所提交的相关医疗费单据时间相吻合，根据发票金额可以认定季亮的交通费323元。季亮另外提交了三张加油款发票和三张加气款发票，但是这些并不能证实完全是季亮用于治疗所产生的交通费，因此季亮以此主张这些费用算作其交通费证据不充分，且丁会永、林海英、董春磊及大地财险烟台支公司均不予认可，故对季亮提交的该宗证据，不予采信。季亮提供了六份面额为100元的定额发票，拟以此证实季亮支付轮椅费500元，因为发票中没有载明其购买物品为轮椅，且丁会永、董春磊等均对此不予认可，季亮的这组证据不能充分证明系用于购买轮椅的费用，故对季亮提交的该组证据不予采信。另查明，董春磊的鲁Ｆ×××××号吊车，于2018年5月30日到2019年5月30日在大地财险烟台支公司处投保交强险和100万元商业险（不计免赔）。根据该车辆出险信息载明报案人为高延波，事发地点为海阳市电业局仓库。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。根据前述法律规定，本案中季亮与丁会永之间形成个人劳务关系。丁会永辩称季亮系受他人雇佣卸载货物，未提供充分证据予以证实，故对丁会永的该抗辩意见不予采信。本案中应当认定季亮系在为丁会永提供劳务期间受伤。季亮在提供劳务期间虽然不存在故意或者重大过失，但是其作为完全行为能力人，在从事涉案劳务时应当能够具有一定的判断能力，其站在地下负责摘取夹钩应当与吊取的电线杆保持一定的安全距离，从其受伤过程中可以看出，季亮并未注意保持一定的安全距离，因此，季亮对其受伤也存在一定过错，综合考虑双方的过错程度，应当由丁会永承担70%的赔偿责任。季亮以丁会永与林海英为夫妻关系为由，要求林海英对其涉案损失承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。季亮受伤虽然系由董春磊的行为造成的，但是季亮根据前述法律规定选择了由接受劳务一方即丁会永承担赔偿责任，因此丁会永可以根据前述法律规定在承担了赔偿责任后，向董春磊追偿。大地财险烟台支公司是董春磊车辆的投保公司，因为季亮并未选择直接由董春磊承担赔偿责任，故大地财险烟台支公司的赔偿责任也应另案处理。结合季亮提供的鉴定意见书，以及其提供的证据，对季亮的各项损失认定如下：1、医疗费：根据原、被告提供的原告的医疗费单据，季亮医疗费用合计87449.77元（2474.32元+51510.65元+30436.95元+3027.85元），丁会永对此应当承担70%的赔偿责任即应当赔偿给季亮的医疗费为61214.84元，因为丁会永已经垫付的医疗费用为53984.97元，因此丁会永还需赔偿季亮的医疗费损失为7229.87元。2、住院伙食补助费：季亮合计住院期间为37天，按照每天100元计算合计为3700元，丁会永应当赔偿季亮的住院伙食补助费为2590元（3700元×70%）。3、伤残赔偿金：根据山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，“在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额；……本意见自发布之日起施行。本意见施行后未审结的一审、二审案件，适用本意见……”故，本案应当适用城镇居民标准计算相关数额。2020年山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，结合鉴定意见季亮的伤残赔偿金为84658元（42329元/年×20年×10级伤残赔偿指数10%）；2020年山东省城镇居民家庭人均消费性支付为26731元，季亮应当负担婚生子季雨泽的抚养费为10692.4元（26731元/年×8年×10级伤残赔偿指数10%÷2人）。根据相关法律规定，季亮应当负担的子女抚养费应当计入其伤残赔偿金，综上，季亮的伤残赔偿金合计95350.4元（84658元+10692.4元）。丁会永应当赔偿季亮的伤残赔偿金为66745.28元（95350.4元×70%）。4、误工费：根据季亮提供的证据证实其在受丁会永雇佣期间其受伤前三个月平均工资为7700元（7000元+7000元+9100元），结合鉴定意见，季亮的误工费为102666.6元（7700元/月÷30天×400天）。丁会永应当赔偿季亮的误工费71866.62元（102666.6元×70%）。5、护理费，季亮受伤后由其配偶东新言护理，但是季亮提供的东新言的工作单位尚不满一年，无法依据其提供的证据计算出东新言的收入情况，故对于季亮主张依据此计算其护理费，证据不足，不予采信；结合东新言的经常居住地为城镇，故可以依据2020年山东省城镇居民人均可支配收入42329元予以认定东新言的收入标准，结合鉴定意见，季亮的护理费为27832.77元。丁会永应当赔偿季亮的护理费为19482.94元（27832.77元×70%）。6、后续治疗费：季亮提供的住院病历载明季亮确需后续治疗，结合鉴定意见，季亮后续治疗费为15000元，丁会永应当赔偿季亮后续治疗费为10500元（15000元×70%）。7、交通费：季亮提供的证据可证实的其产生的交通费为323元，丁会永应当赔偿季亮交通费为226.1元（323元×70%）。8、鉴定费：季亮为确定其伤情所支出的鉴定费为2860元，丁会永应当赔偿季亮鉴定费损失为2002元（2860元×70%）。关于季亮所主张的其他交通费、精神抚慰金、残疾器具费等，因为证据不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、丁会永于判决生效之日起十日内赔偿季亮医疗费7229.87元；二、丁会永于判决生效之日起十日内赔偿季亮住院伙食补助费2590元；三、丁会永于判决生效之日起十日内赔偿季亮伤残赔偿金66745.28元；四、丁会永于判决生效之日起十日内赔偿季亮误工费71866.62元；五、丁会永于判决生效之日起十日内赔偿季亮护理费19482.94元；六、丁会永于判决生效之日起十日内赔偿季亮后续治疗费10500元；七、丁会永于判决生效之日起十日内赔偿季亮交通费226.1元；八、丁会永于判决生效之日起十日内赔偿季亮鉴定费2002元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。九、驳回季亮要求林海英对其上述各项损失承担赔偿责任的诉讼请求；十、驳回季亮的其他诉讼请求。一审案件受理费5904元，减半收取计2952元（原告季亮已经预交2952元），保全费2070元（季亮已经预交2070元），由季亮负担2059元，由丁会永负担2963元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁会永提交三组证据：证据一，2020年7月7日丁会永与季亮的通话录音，证据二，2021年3月16日丁会永与案外人胡吉章的通话录音，证据三，微信支付交易明细证明四页，均以证实季亮是丁会永雇佣的司机，劳动报酬是按出车一次700元支付劳动报酬，不应按月计算其误工费，而应按城镇人均纯收入标准计算误工损失。季亮质证称，对证据一的真实性予以认可，但该通话是以双方2020年4月15日的通话为前提，不能证明丁会永是按出车次数给季亮支付报酬；对证据二的通话相对方胡吉章季亮不认识，对其真实性不予认可；对证据三微信转账记录的真实性予以认可，但不能证实丁会永是按出车一次700元给季亮支付报酬。季亮的驾驶证是A2证，不可能同意给丁会永干临时工，事实是双方议定月工资6600元，如果活多出车次数多，按每次700元予以支付奖金。季亮提交三组证据：证据一，东新言与丁会永通话录音两份；证据二，季亮给丁会永处理为车辆违章的单据；证据三，丁会永给季亮的微信转账流水。三组证据均以证明丁会永与季亮之间形成雇佣关系，季亮系丁会永雇佣的驾驶员。经质证，丁会永对上述证据的真实性予以认可，但对证明效力有异议。首先证据一的通话录音不能证明丁会永是季亮的雇主；其次证据二违章单据就是季亮从乳山到济宁固定线路上的违章处理，总共是两次，固定线路是按一趟700元支付报酬的线路；最后关于证据三的银行转账记录可以看出工资报酬每一笔都是700元的倍数，结合丁会永所提交的其与胡吉章的通话记录，可以证实丁会永给季亮支付报酬是按每趟700元支付，并非按月支付报酬。董春磊称本案纠纷发生之前并不认识丁会永和季亮，对丁会永与季亮提交的证据均不予质证。大地财险烟台支公司亦未予质证。因丁会永提交的其与胡吉章的通话录音，胡吉章作为案外人未到庭，在季亮对通话录音的真实性不予认可的情况下，本院不予采信。对于丁会永提交的其他证据以及季亮提交的上述证据的真实性予以确认，对于待证事实将结合其他在案证据予以综合分析认定。本院二审查明，关于丁会永、季亮受谁指示卸载电线杆一事，各方当事人各执一词。丁会永称，季亮卸车并非为丁会永从事劳务的过程，不是受丁会永雇佣，且卸车费用是由电线杆出卖厂家提供的，一车400元；季亮称，其受丁会永雇佣驾驶车辆运货期间，所运货物到达收货地之后都是丁会永安排季亮一起卸货，季亮为丁会永提供劳务，与董春磊并不认识，不可能为董春磊提供劳务；董春磊称，其只负责提供吊车和司机，不负责卸货，一车费用400元，费用由车主付。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，季亮虽受丁会永雇佣从事驾驶员工作，但结合案涉卸车费用系由丁会永代电线杆出售厂家向董春磊支付，董春磊只提供吊车和司机、不提供卸车劳务，季亮与丁会永卸载电线杆并未另外收取费用，季亮只从丁会永处收取报酬等情节，本案季亮卸载电线杆应认定是受丁会永雇佣工作的一部分，一审法院认定季亮系在为丁会永提供劳务期间受伤，理由充分，应予维持。丁会永主张其雇佣季亮从事驾驶机动车运输工作，当电线杆运送到目的地后雇佣活动即结束，季亮在卸载电线杆过程中受伤，与丁会永无关，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。关于季亮的误工费，一审法院根据季亮提交的丁会永为其发放的工资明细认定季亮的平均工资为7700元，并结合鉴定意见对季亮的误工费予以认定，具有事实与法律依据，本院亦予以维持。丁会永关于因季亮的工资是按出车次数支付而非按月发放，故季亮的误工费应按城镇人均纯收入标准计算，而不应按上述月平均工资标准予以认定的主张，因其未提供充分证据予以证实，季亮不予认可，亦与在案证据及常理不符，本院不予支持。关于案涉事故责任的赔偿主体，本院认为，季亮系在为丁会永提供劳务期间因第三人董春磊的吊车作业受伤，根据法律规定，提供劳务期间因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿，故原审法院根据季亮的选择判令丁会永承担民事责任本无不妥，但鉴于原审法院已追加董春磊及大地财险烟台支公司参加诉讼的情况下，为减轻当事人诉累，一次性化解纠纷，判令实际侵权人承担责任更为妥当，故本院对此予以纠正。对于民事责任的分担，从查明的事实看，并无证据证明季亮对损害的发生有过错，故董春磊应对其吊车作业过程中致季亮损害承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，由大地财产烟台支公司先在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分由大地财险烟台支公司根据保险合同约定的第三者责任险予以赔偿。关于大地财险烟台支公司一审以本案并非交通事故责任纠纷为由主张不应由其承担赔偿责任的主张，因案涉吊车作为特种作业车辆，除在道路上行使外，吊卸作业系其基本功能，且其主要用途并非用于交通通行，根据该车辆使用用途的特殊性，除在交通通行状态下可能发生交通事故，更多的事故是发生于作业过程中，故应适用交强险责任赔偿。且《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条明确规定，“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人员伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”，基于同一理念，涉案特种车辆在工作场所作业时发生事故，造成人身伤亡、财产损失，亦可参照条例认定属于交强险的理赔范围，故大地财险烟台支公司的上述主张缺乏事实与法律依据，依法不予支持。综上所述，丁会永的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国道路交通法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初3538号民事判决；二、中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司于本判决生效后十日内在交强险责任限额及商业三者险限额范围内赔偿季亮医疗费87449.77元（季亮在收到款项后应返还丁会永垫付的医疗费53984.97元）、住院伙食补助费3700元、伤残赔偿金95350.4元、误工费102666.6元、护理费27832.77元、后续治疗费15000元、交通费323元、鉴定费2860元，共计335182.54元；三、驳回季亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2952元，保全费2070元，二审案件受理费2963元，均由中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  时述森审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇二一年四月七日法官助理安姣姣书记员刘珍琪