辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4406号上诉人（原审被告）：辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司，住所地沈阳市于洪区光辉乡三台子村。负责人：司永生，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘大维，系辽宁盛税律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹学亮，男，1976年5月24日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。原审被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地沈阳市和平区十四纬路3号。法定代表人：韩延伟，系该公司经理。上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司（以下简称奥林体育渤海公司）因与被上诉人尹学亮、原审被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初5484号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。奥林渤海分公司的上诉请求：一、依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院(2019)辽0191民初5484号民事判决书；二、依法改判上诉人不应支付被上诉人工程款与农民工保证金，驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定案件事实不清，对于上诉人与被上诉人之间关于工程款给付方式的认定显失公平，对于被上诉人明显怠于履行接收房屋义务的行为不予确认，在对同一事实的认定上没有遵循公平公正原则的合理适用；双方间的合同已经履行完毕，上诉人作为守约方不应当对被上诉人的不诚信、恶意违约行为承担任何的责任；一审法院在没有对以房屋抵工程款已经实际履行完毕的事实进行查实认定的情况下，错误的适用商品房交付的相关规定判定上诉人应当向被上诉人支付工程款，属于明显的适用法律错误。一、一审法院确认双方对于庭审质证的六份工程计算单无异议，认定双方对于工程款数额、给付方式等均无异议，只是在涉及以房屋抵工程款的履行时，认定被上诉人提起诉讼索要工程款、未能以房屋抵顶的过错在于上诉人，该认定明显错误，一审法院对同一事实的认定、针对双方当事人的各自行为没有公正的适用公平原则去判定，且对上诉人存在过错的认定缺乏事实依据。1、根据一审查明的六份工程计算单，涉及以房屋抵顶工程款的总额为1,376,743.00元，双方当事人对此支付方式及数额均没有异议并且被上诉人已经实际至开发商处，按照上诉人、开发商及被上诉人抵顶房屋的约定及清单办理了一套房屋(645,918.00元)的抵顶手续，能够证明被上诉人对以此种方式交付工程款的认可并实际部分履行；正如一审法院所阐述：“双方就工程款的给付达成的六份工程款计算单系双方真实意思表示，并无违反法律、法规强制性规定之处，合法有效”;那么,问题出现了，就是剩余工程款所涉房屋未办理抵顶的过错在于上诉人或被上诉人哪一方?2、上诉人在一审庭审中已经就房屋抵顶的程序向法庭阐明，被上诉人也没有对此提出异议(其已经实际办理了一套房屋的抵顶手续)；同时上诉人也提供了被上诉人在办理房产抵顶时出具的手续等证据材料，能够证明在办理房屋抵顶时需要由被上诉人对于开发商提供、用于抵顶工程款的房屋进行处分，包括由被上诉人至开发商处指定抵顶房屋给何人的问题，即在开发商处办理抵顶房屋的所有权备案手续。通过上诉人提供的证据材料，能够明确涉案工程款所涉房屋的抵顶需要被上诉人自行指定房屋产权人，该权利只能由被上诉人行使；上诉人仅是根据与开发商确定的抵顶房屋房源(顶账房协议)、经被上诉人指定后协助被上诉人至开发商处办理产权转移的备案手续。3、一审法院关于房屋的抵顶过程认识错误；根据一审法院的认定：除了要有债务人的给付行为之外，还应有债权人的受领并取得、实现所有权和占有权时，才发生给付的效果。上诉人关于涉案工程款以房屋抵顶的过程及手续以上已经做了说明，不再赘述。一审法院关于本案中抵顶房屋实现方式的认定，实质上属于商品房买卖、交付、占有的认定方式，与本案中涉案房屋的抵顶方式并不完全相同，因为本案中抵顶房屋的取得决定权在于被上诉人对于房屋产权人的指定，并不存在开发商或上诉人的交付，因为涉案房屋并不在上诉人掌控之内，是根据开发商提供的顶账房源，由被上诉人履行相关产权变更登记备案手续；结合被上诉人与上诉人结算工程款的结算单记载，与被上诉人实际取得一处房屋的情况来看，被上诉人对于该种房屋抵顶方式是明知的；从工程完工至今，被上诉人怠于履行其对于剩余工程款房屋抵顶手续的办理；上诉人认为，导致该结果出现的直接原因是被上诉人的个人不作为所形成,并非上诉人的过错；涉案抵顶房屋的交付，需要被上诉人至开发商处办理相关手续，该房屋至今仍在开发商掌控下且内部备案于被上诉人名下，仅是等待被上诉人指定房屋产权人后即可以办理房屋产权变更登记。所以,涉案房屋的转移取得应区别于一般商品房买卖的交付形式，一审法院的错误认定显然是加重了并不属于上诉人所负有的义务，该认定明显错误且显失公平公正。二、一审法院判令上诉人返还被上诉人农民工保证金,该认定错误。被上诉人所交付的保证金并未交付给上诉人，上诉人并不具备返还该款项的条件及义务。首先，被上诉人主张的保证金并未向上诉人交付，也没有提供任何证明该款项已经交付给上诉人的相关证据；其次，通过庭审中上诉人的阐述结合我国现行建筑施工行业的规定，被上诉人作为施工方所交付的保证金是应国家法律规定及现行建筑行业相关政策所产生，该资金系作为专项保证资金由施工项目所在区域的农民工维权中心所收取保管，作为对实际施工方即被上诉人在施工过程中出现拖欠农民工工资情况的资金保障，是对被上诉人的约束而并非针对上诉人;最后,上诉人在庭审中已经表明该保证金至今没有退还的原因在于工程的开发商，是因为开发商至今没有办理对涉案工程进行整体综合验收备案，所以没有办理该保证金的退还事项，上诉人对此并无过错。同时，上诉人出具被上诉人确认的工程款结算单中明确记载到期返还，到期的前提条件就是工程的整体综合验收，而该项工作并非上诉人所负义务，上诉人作为工程的建设方在工程交付后，已经将全部施工材料提交给发包方以办理房屋整体验收及备案手续，具体办理综合验收事务应是开发商职责所在，一审法院认定上诉人负返还义务明显错误。上诉人在一审庭审过程中已经明确表示，可以配合被上诉人向开发商方面沟通相关保证金的返还事宜，这属于对被上诉人的帮助行为而非约定或法定义务。综上，一审法院在查明工程款组成及双方认可房屋抵顶事实的情况下错误的将我国法律中商品房买卖交付的规定适用于本案中以房屋抵顶工程款的事实，显然是错误且对上诉人来说是不公正的，因为涉案房屋并非备案在上诉人名下，上诉人无法对应当由被上诉人行使的权利提出任何建议主张及决定，被上诉人怠于履行其权利的行为，违背了双方间关于房屋抵顶工程款的约定，被上诉人违反协议约定的事实明确，应当由其自行承担至今不能取得工程款的责任，请二审法院在查清事实的基础上，依法纠正一审法院的错误认定，依法维护上诉人的合法权益。尹学亮辩称，同意一审判决。辽宁奥林体育建筑工程有限公司未提交答辩意见。尹学亮向一审法院起诉请求：1、判令被告支付尚欠工程款830289元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月、8月，沈阳富景房产开发有限公司（以下简称“富景公司”）与被告奥林分公司签订两份《建设工程施工合同》，约定由被告奥林分公司承包建设富景公司开发的台湾-东北经贸中心商业一期（商业总部C1、C2、C3、D1、D2、D3、D5、D6、D7、E1、E2、E3）工程以及台湾-东北经贸中心商业一期（MIT）项目，建设地点均为沈阳经济技术开发区沈辽西路139号，承包方式均为：包工、包料、包工期、包质量等等。2015年7月18日，富景公司与被告奥林分公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，双方就商业总部签订的《建设工程施工合同》约定总工程款的20%以顶账房用，顶账房为凯怡阳光一期网点（具体坐落位置及面积甲方另外提供），每平方米按7800元作价，扣款方式分5次抵扣等等。同日，被告奥林分公司与原告签订《工程施工合作协议书》一份，约定由原告承包建设台湾-东北经贸中心商业一期商业总部工程的部分工程项目，承包方式为包工、包料，付款方式为由总承包与建设单位签订合同为准。原告签订协议书后即入场施工，于2016年9月施工完毕，涉案工程已交付使用。另查明，被告奥林分公司曾先后六次向原告出具工程款计算单：《商业总部第一次付工程款10%》、《商业总部第二期付10%工程款》、《商业总部第三期付20%工程款》、《商业总部第四期20%工程款》、《富景商业总部第五期20%工程款》、《商业总部第六期15%》，该六份工程款计算单中记载了原告与被告奥林分公司之间就涉案工程的工程款支付数额、方式、扣减项目、以房抵账等达成一致意见，且双方于庭审中亦一致确认认可该六份工程款计算单。庭审中，原告与被告奥林分公司共同确认，对于涉案工程款的给付，工程总价款虽没有计算，但双方对于现金给付部分的工程款（除原告主张的农民工保证金70000元以及抵押金、担保金29464元以外）均无争议；双方争议部分为以房抵顶工程款部分，双方庭审中确认以房抵顶工程款的数额为1376743元，其中价值645918元的房产（凯怡阳光一期6号楼10门网点面积82.81平方米）经富景公司与被告奥林分公司签订顶账房协议，将该套房产抵顶给原告用于支付工程款，后经原告同意将该房产备案登记给案外人王达，原告对645918元的房产抵顶工程款予以认可；对于剩余以房抵顶工程款730825元（1376743元-645918元=730825元），双方对于数额730825元无异议，但被告奥林分公司并未将价值730825元的房产交付原告或备案登记在原告名下，亦未向原告支付相应工程款，现原告对于工程款730825元以房抵顶的方式不予认可，故原告诉至本院。又查明，在被告奥林分公司向原告出具的《商业总部第一次付工程款10%》中记载，“尹学亮，建筑面积5952.2平方米×1090元/平方米=6487898元。1、6487898元×10%=648789.8元；2、648789.8元×税费8%=51903.18元；3、扣交农民工保证金70000元（到期返回）；4、扣意外伤害保险7181.52平方米×1.4元/平方米=10054元；5、前期报价预算费10000元；6、甲方10%履约保证金用房产抵押评估报告费5000元；合计应收为648789.8元-51903.18元-70000元-10054元-10000元-5000元=501832元。”庭审中，原告表示被告奥林分公司在应付工程款中扣除农民工保证金70000元，现应返还；被告奥林分公司庭审中表示，农民工保证金是由发包方至农民工维权中心进行办理，原告没有向被告交付任何款项，到期返还是指按照规定在发包方房屋整体综合验收合格后由发包方至农民工维权中心办理保证金的退还事宜。在被告奥林分公司向原告出具的《商业总部第六期15%》中记载，“尹学亮，1、收5952.2平方米×1090元/平方米=6487898元×15%=973184.7元，973184.7元×8%税费=77855元，应收895329.7元；2、抵房款207137元；3、扣材料发票22682元；4、扣交抵押金担保金5952.2平方米×4.95元/平方米=29464元；合计应收为973184.7元-77855元-207137元-22682元-29464元=636046.7元，636046.7元-利息240000元=396046.7元余。”庭审中，被告奥林分公司表示，抵押担保金是要在开工前向发包方进行缴纳，涉案工程施工时被告方与原告方及其他分项承包人均没有能力向发包方缴纳该笔款项，是由被告找到案外人给该项工程提供的资金担保，该笔保证金是对资金担保占用期间向案外人支付的利息和费用。当时商业总部和MIT项目两项合计需缴纳的履约保证金是584万多，支付的费用是24万多，按照分项承包人建筑面积平均分摊费用是每平米4.95元，原告实际施工的建筑面积为5952.2平方米，所以原告应该负担的费用是29464元。不是原告已经缴纳的，而是需要从原告的工程款中予以扣除。原告对此表示，被告奥林分公司收取的抵押金、担保金只是履约担保性质，并非被告所述应由原告承担的费用，原告按照约定履行了义务，现应返还该笔款项。再查明，被告奥林公司及奥林分公司均系从事房屋建筑工程施工、建筑装修等业务的企业，被告奥林分公司系被告奥林公司的分公司，不具有法人资格。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告奥林公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。关于原告要求二被告支付工程欠款的问题，本案原告虽然属于没有资质的实际施工人，与被告奥林分公司签订工程施工合作协议书，承包建设涉案工程，但涉案工程现早已完工并交付，且双方就工程款的给付达成的六份工程款计算单系双方真实意思表示，并无违反法律、法规强制性规定之处，合法有效，且双方对六份工程计算单均无异议；又因被告奥林分公司系被告奥林公司的分公司，其虽不具有法人资格，但其是奥林公司依法设立并领取营业执照，具有一定的组织机构和财产，能以自己的名义参加民事活动，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，其可以承担相应的民事责任，故对于欠付原告的工程款，应由被告奥林公司、奥林分公司承担相应的给付责任。对于涉案工程款的给付，原告与被告奥林分公司共同确认，工程总价款虽没有计算，但对于现金给付部分的工程款（除原告主张的农民工保证金70000元以及抵押金、担保金29464元以外）均无争议；双方争议部分为以房抵顶工程款部分1376743元，其中双方对于645918元的工程款以房抵顶无异议且已履行，对于剩余以房抵顶工程款730825元部分，双方对于尚欠工程款数额730825元无异议，但被告奥林分公司并未将价值730825元的房产交付原告或备案登记在原告名下，亦未向原告支付相应工程款，对于双方达成的以房抵顶工程款的协议，除了要有债务人的给付行为之外，还应有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，本案被告奥林分公司作为债务人并未实际履行以房抵顶工程款协议，双方之间的旧债务并未消灭，故对于原告要求支付工程欠款730825元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求二被告支付农民工保证金70000元的问题，根据原告与被告奥林分公司之间确认的《商业总部第一次付工程款10%》中关于“3、扣交农民工保证金70000元（到期返回）；”的约定，现原告已完成建设施工义务，且涉案工程早已交付使用，故其要求返还该笔款项，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求二被告支付抵押金、担保金29464元的问题，根据原告与被告奥林分公司之间确认的《商业总部第六期15%》中关于“4、扣交抵押金担保金5952.2平方米×4.95元/平方米=29464元；”的约定，该约定系双方对于从应付工程款中扣除押金担保金29464元达成的一致意见，无违反法律、法规强制性规定之处，现原告要求返还该笔款项，其主张于法无据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司、辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告尹学亮工程欠款730825元；二、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司、辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告尹学亮农民工保证金70000元；三、驳回原告尹学亮的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费12102.89元，由原告尹学亮负担429.89元，被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司、辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司负担11673元。二审期间双方未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人工程结算时已明确约定以房屋抵顶部分工程款，且房屋指向明确，系双方真实意思表示，属诺成性合同，合法有效，双方均应遵照执行。经双方确认，被上诉人主张的工程款仅剩用一套位于沈阳经济技术开发区开发二十一号路13-5号18门的房屋抵顶尚未履行完毕，现该房屋经本院审查符合继续履行条件，双方应继续履行针对上述房产的抵顶约定，故被上诉人不履行房屋抵顶协议而要求上诉人给付工程款无事实与法律依据，本院不予支持。如上述以房抵顶协议被上诉人在办理中履行不能，被上诉人可另行主张权利。有关农民工保证金，上诉人主张无证据支撑，无事实与法律依据，且上诉人庭审中亦认可可以返还，故对一审法院该部分判定，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初5484号民事判决书第二项；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初5484号民事判决书第一项；三、驳回辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司其他上诉请求及尹学亮的其他诉讼请求。如辽宁奥林体育建筑工程有限公司、辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费12102.89元，由尹学亮负担11082.89元，由辽宁奥林体育建筑工程有限公司、辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司负担1020元；二审案件受理费12102.89元，由尹学亮负担11082.89元，由辽宁奥林体育建筑工程有限公司、辽宁奥林体育建筑工程有限公司渤海分公司负担1020元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王彦艳审判员 王 纪二〇二一年四月十二日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；