广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂民终1号 上诉人（一审原告）中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩丽景路**。 法定代表人聂吉利，董事长。 委托代理人崖立明，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托代理人冯永忠，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）钦州市开发投资有限公司，住，住所地钦州市兴桂路体育中心体育场**/div> 法定代表人黄佳德，董事长。 委托代理人杨菲，广西金和泰律师事务所律师。 委托代理人李实，该公司总工办副主任。 上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒集团）因与被上诉人钦州市开发投资有限公司（以下简称钦州投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市中级人民法院（2015）钦民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人中恒集团的委托代理人崖立明、冯永忠，被上诉人钦州投资公司的委托代理人杨菲、李实到庭参加诉讼。本案经批准依法延长了审限，现已审理终结。 一审经审理查明：江西中恒建设集团公司于2011年1月31日变更公司名称为江西中恒建设集团有限公司，后又于2013年6月18日变更公司名称为中恒建设集团有限公司。 2007年4月，钦州投资公司委托广西区建设工程机电设备招标中心将钦州市富民路、兴桂路（富民路延长线、兴桂路延长线至子材东大街）道路工程对外招标，2007年4月28日，该工程进行了招投标。中恒集团于2007年5月8日收到广西区建设工程机电设备招标中心的《中标通知书》。2007年6月10日，中恒集团（乙方）与钦州投资公司（甲方）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同包含以下内容，第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款及附件1、附件2、附件3。合同的第一部分对工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、开工日期、质量标准、合同价款等作出了约定。本案的讼争工程为道路工程及其排水、照明灯附属工程施工，合同的价款为62980000元；合同第三部分对合同涉及到的具体事项作出约定，特别是对合同价款及调整作了明确约定。合同第三部分第六条第23.3第3项约定：“材料价格的调整：依据2007年《钦州市建设工程造价信息》第三期上发布的材料价格为基准价，若市场价格上涨（或下跌）额度超过材料基准价的10%时，按实调整材料价格。”，合同第三部分第九条约定：“九、竣工验收与结算：通过有资质的中介机构或审计机构审计结算。”合同签订后，中恒集团分别于2007年8月10日、8月20日对讼争的工程进行了施工。在施工的过程中，中恒集团与钦州投资公司又于2010年11月12日签订《钦州市富民路及兴桂路道路工程（永福东大街至子材东大街）施工合同补充协议》，该协议第六条对合同价款作了调整，约定“本补充协议第三条约定的设计等事项变更增加合同价暂定为人民币（大写）肆仟零陆拾贰万元整（￥40620000），变更后钦州市富民路及兴桂路（永福东大街至子材东大街）道路工程总造价暂定为人民币（大写）壹亿零叁佰陆拾万元（￥103600000元）。具体计价方式按《施工合同》执行。最终结算价按钦州市公共投资审计中心审定的结果为准。”在施工过程中，讼争的工程变更施工图纸，工程量等均有所变更。中恒集团对钦州市兴桂路延长线至子材东大街道路工程出具《竣工验收证书》，竣工日期为2010年7月30日，合同造价3392万元，该竣工验收证书由建设单位、设计单位、建立单位、施工单位、勘查单位签名盖章。中恒集团对钦州市富民路延长线至子材东大街道路工程出具《竣工验收证书》，竣工日期为2011年11月2日，合同造价4552万元，该竣工验收证书由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘查单位签名盖章。两份《竣工验收证书》并没有对照明工程进行验收。2012年1月10日，钦州投资公司对钦州市富民路延长线至子材东大街道路工程以及钦州市兴桂路延长线至子材东大街道路工程的照明工程进行了验收，对工程的质量评价为合格工程。工程验收后，中恒集团将施工、竣工等相关材料交给钦州投资公司，要求钦州投资公司进行结算。钦州投资公司分别于2012年8月1日、8月21日向钦州市审计局报请对讼争的工程进行结算审计，钦州市审计局于2012年11月24日将审计通知送达给中恒集团，中恒集团与钦州投资公司在审计局的主持下对讼争工程进行对数。在审计过程中，中恒集团分别于2014年5月21日、2014年6月6日向审计局作出《关于对兴桂路、富民路工程结算问题的建议和请求》、《关于兴桂富民路超预算说明的报告》，对审计过程中出现的问题作出说明。2014年12月23日，钦州市审计局对讼争的工程作出初审结果，钦州投资公司将初审结果通过邮件和快递的方式送达给中恒集团，并要求中恒集团在2015年3月10日前提出反馈意见。期限届满后，中恒集团未在规定的时间内提出异议，钦州市审计局于2015年3月25日作出钦州市审计局《审计报告》（2015年第1号），确定讼争工程的工程造价为90142164.33元（已扣除养老保险费）。 一审另查明，在施工过程中，钦州投资公司已经支付中恒集团工程款进度款81217447元，借款1500000元，两项合计共82717447元。 因双方在结算过程中出现纠纷，中恒集团于2014年12月19日向法院提起诉讼，请求：一、判令钦州投资公司支付中恒集团施工工程款78642525.4元以及支付迟延支付工程款期间的利息18369500.3元（利息计算方式：兴桂路未付工程款本金47252761.45元从2010年8月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2014年10月30日止；富民路未付施工工程款本金31389763.95元从2011年12月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2014年10月30日止；以后另计）；二、案件受理费及其他全部的诉讼费用由钦州投资公司负担。 一审判决认为，中恒集团与钦州投资公司签订的《建设工程施工合同》以及《施工合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同没有违反法律法规规定，合同合法有效，双方当事人应当按照合同的约定诚实履行。本案中，中恒集团承接钦州投资公司的工程已于2012年1月10日竣工验收，中恒集团的建设义务已经完成，钦州投资公司就应当按照合同约定支付相应的工程款。由于双方对价格调整的约定以及对部分工程量存在分歧意见致使本案的发生。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第九条约定：“九、竣工验收与结算：通过有资质的中介机构或审计机构审计结算。”以及《施工合同补充协议》约定“最终结算价按钦州市公共投资审计中心审定的结果为准。”讼争的工程已经钦州市审计局于2015年3月25日作出钦州市审计局《审计报告》（2015年第1号），确定讼争工程的工程造价为90142164.33元（已扣除养老保险费），基于双方对讼争工程的造价存在分歧意见，结合双方的合同约定，讼争工程的造价应当以钦州市审计局的《审计报告》确定的工程造价为准，即本案讼争工程的工程造价为90142164.33元（已扣除养老保险费）。双方当事人均认可钦州投资公司已经支付了82717447元，因此，钦州投资公司尚欠中恒集团工程款为7424717.33元。钦州投资公司主张已支付了90%的工程款，结算审计通过前，不再需支付尾款，且应当保留结算造价的3%作为竣工后的保修抵押金。一审法院认为，讼争工程自2012年1月10日竣工验收，根据双方《建设工程施工合同》第三部分第26条规定“……（2）当甲方支付给乙方的工程款已达到工程造价（包括备料款、工程款增减等）的90%时，甲方不再付款，待竣工验收提交竣工图并结算审计通过后，30日内一次性付清工程尾款，但甲方保留结算造价的3%作为竣工后的保修抵押金.（3）工程保修期满后10日内，将保修抵押金退还给乙方”以及《建设工程施工合同》附件三第二条第一款第7项“其他项目保修期限约定如下：道路工程为壹年；排水工程附属工程均为壹年；照明工程壹年”以及第二款“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”的约定，讼争工程于2012年1月10日竣工验收，其质量保修期应至2013年1月10日止，讼争工程已于2015年3月25日完成审计，因此，钦州投资公司应当支付尚欠的工程款（包括应返还的质量保证金）。至于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……。”本案中，钦州投资公司支付了82717447元工程款，在工程验收前已经达到了工程造价的90%，按照约定，钦州投资公司可以不再支付尾款，但是尾款的支付时间应为待竣工验收提交竣工图并结算审计通过后，30日内一次性付清给中恒集团，讼争工程于2015年3月25日审计通过后，审计通过后的30日应视为钦州投资公司支付尾款的时间，但钦州投资公司一直没有向中恒集团支付尾款，因此，尚欠的工程款应自2015年4月24日起计付利息至钦州投资公司支付完工程款之日止，利率按照人民银行同期同类贷款利率计算。 综上一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：钦州市开发投资有限公司支付中恒建设集团有限公司工程款7424717.33元及利息（计算方式：以7424717.33元为基数，自2015年4月24日起计至本案生效判决书确定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费526860元（中恒集团预交200000元，申请缓交326860元），中恒建设集团有限公司负担474174元，钦州市开发投资有限公司负担52686元。 中恒集团上诉称，一、钦州市审计局的审计报告不能作为定案依据。第一，根据施工合同补充协议第六条的约定，工程款结算以钦州市公共投资审计中心审定的结果为准，钦州市审计局不在合同条款之列。该中心成立于2010年6月6日，是具有独立编制、独立法人资格的副处级事业单位，与钦州市审计局不属同一主体，审计报告与本案毫无关系。第二，一审判决一方面认定合同条款合法有效，认定上诉人的建设义务已经完成，确认被上诉人应当依照合同条款“结算价按钦州市公共投资审计中心审定的结果为准”支付工程款；另一方面又确认以钦州市审计局的审计报告确定工程造价，本身互相矛盾。第三、审计报告出台于诉讼期间，明显是被上诉人专门为了应对本案诉讼。第四，审计报告仅仅依据被上诉人单方提供的资料和数据作出，不通知上诉人核对确认，也未经上诉人最终确认资料和数据是否有遗漏。第五，审计报告只起到审计监督的作用，与本案无关的审计报告不能作为本案工程款支付的依据。第六，审计报告依据的计价方式背离合同条款约定的计价方式，且没有按照施工图纸和双方签证进行审计，没有按广西市政工程量计算规则计核，而是按照钦州市审计局自定的计价方式进行审计，以行政手段强行插手民事纠纷，以强势地位强行干预合同双方的真实意思表示。第七，审计报告刻意曲解双方合同及补充协议约定的计量方式，不考虑设计变更、现场签证、拆迁不到位引发的工期延误等事实，导致结论严重偏离事实。二、本案应当通过有资质的第三方评估机构评估工程款，否则无法体现公正。第一，本案工程属于钦州市政府主导的市政工程，被上诉人实际代表了钦州市政府的利益，一审判决以审计报告为唯一依据，明显表现出地方保护主义。第二，合同虽然约定以钦州市公共投资审计中心的审定结果为准，但该中心的工作职责是审计监督、审计调查、业务指导，并没有工程结算的职责和资质，且该中心属于审计局的二层机构，再由该中心作出审定结果，结论仍无法体现公允。第三，为摆脱地方保护主义的嫌疑，公正的唯一方法是委托第三方评估。三、一审判决的部分认定与事实不符。一审认定被上诉人于2014年12月23日作出初审结果，已将审计报告的初审结果送达给上诉人，上诉人未在规定时间提出异议，这一认定与事实不符。上诉人决心通过诉讼解决此纠纷，案件已进入诉讼程序，上诉人事实上没有收到初审结果，哪来的“未在规定时间提出异议”。另外，钦州市审计局不在合同条款之列，初审结果不是被上诉人作出，也不是钦州市公共投资审计中心作出，单方规定未在规定时间提出异议即视为认可，属于霸王条款。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人负担。 钦州投资公司辩称，一、钦州市审计局作出的《审计报告》程序合法、依据充分、结论明确，应当作为本案工程的结算依据，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。1、根据《中华人民共和国审计法》、《广西壮族自治区政府投资建设项目审计办法》的规定及《钦州市富民路及兴桂路道路工程（永福东大街至子材东大街）施工合同补充协议》的约定，本案工程应以《审计报告》审定的工程造价进行结算。2、钦州市审计局在对本案工程审计过程中，程序合法，审计结算依据充分、合法、公正。二、上诉人关于通过有资质的第三方评估权构评估工程款的要求，无法律依据，且违反民事法律关系中“契约自由”、“意思自治”基本原则。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 二审查明的事实和一审相同。 二审诉讼期间，被上诉人钦州投资公司向本院提交了《关于印发〈钦州市公共投资审计中心主要职责同设机构和人员编制规定〉的通知》和《钦州市审计局关于印发〈钦州市审计局关于政府投资项目审计的规定〉的通知》两份文件作为新证据，目的是证明钦州市审计局是钦州市公共投资审计中心的上级主管部门，对政府投资的富民路及兴桂路项目工程进行审计有法律及合同依据。上诉人对以上两份文件的真实性不持异议，但认为正是证明了合同对审计机构约定不明。 二审另查明，钦州市公共投资审计中心为钦州市审计局下属事业单位。钦州市审计局于2012年5月30日作出的《钦州市审计局关于政府投资项目审计的规定》文件第一条规定：“投资额在1000万元以上（含1000万元）的政府投资工程项目，其竣工造价结算审计，由局本级组织实施（具体由局投资审计科执行，下同）；1000万元以下的项目，由公共投资审计中心实施审计。” 本案二审的争议焦点是：一、本案工程造价应如何确定？二、钦州投资公司应支付给中恒集团的工程款和利息是多少？ 本院认为，上诉人中恒集团与被上诉人钦州投资公司签订的《建设工程施工合同》以及《施工合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院认定以上合同及补充协议合法有效，本院予以确认。 一、关于本案工程造价应如何确定的问题。 本院认为，双方当事人在《建设工程施工合同》第三部分专用条款中第九条关于竣工验收与结算约定：“通过有资质的中介机构或审计机构审计结算。”之后又在双方签订的《施工合同补充协议》进一步明确合同价款“最终结算价按钦州市公共投资审计中心审定的结果为准。”因此，本案工程款的结算应根据当事人的约定，以政府审计部门审定的结果作为依据。钦州市审计局于2015年3月25日作出的《审计报告》，已确定本案讼争工程的工程造价为90142164.33元（已扣除养老保险费），因此，原审根据该审计结果确定本案工程造价符合合同约定。上诉人主张钦州市审计局的审计报告不能作为定案依据，应委托第三方对本案工程造价进行司法鉴定，因该主张不符合合同约定，也没有法律依据，本院不予支持。上诉人主张合同约定由钦州市公共投资审计中心审定工程款，没有约定由钦州市审计局审计，因此，审计局的审计不能作为定案依据。对此，本院认为，合同约定以钦州市公共投资审计中心审定工程款为准，双方签订该条款的目的是同意接受政府审计部门对财政公共资金投资的项目进行审计监督，并以政府的审计结论作为工程造价的依据。虽然合同具体约定由审计中心审定，但钦州市审计局是审计中心的上级主管部门，属于政府部门中担负同一职能部门的上下级关系。本案合同签订之后，钦州市审计局2012年下文规定1000万元以上的政府投资工程项目由审计局对其竣工造价结算进行审计，这是政府职能部门对财政投资资金进一步加强监管，是审计部门内部职能的分工，钦州市审计局审计与审计中心审定工程款没有质的区别，本案工程造价由审计局直接审计并不必然损害上诉人中恒集团的利益，且审计局在审计过程中，中恒公司亦派员参加了对数，中恒公司上诉称审计报告仅依据钦州投资公司单方提供的资料和数据作出，与事实不符。因此，中恒集团上诉主张审计局的审计报告不能作为结算依据，本院不予支持。二审中，上诉人主张该审计报告结论与实际工程量不符，但未能提供充分的证据予以证实，其请求对本案进行司法鉴定，本院予以支持。 二、关于钦州投资公司应支付给中恒集团的工程款和利息是多少的问题。 前已述及，本案讼争工程的造价应当以钦州市审计局的《审计报告》确定的工程造价为准，即本案讼争工程的工程造价为90142164.33元。双方当事人一审均认可钦州投资公司已经支付了82717447元，因此，钦州投资公司尚欠中恒集团工程款为7424717.33元。讼争工程于2012年1月10日竣工验收，其质量保修期应至2013年1月10日止，因此，钦州投资公司应当支付尚欠的工程款7424717.33元（包括应返还的质保金）及利息。关于利息问题，根据双方在《建设工程施工合同》的专用条款第26条第（2）点中约定：“当甲方支付给乙方的工程款已达到工程造价的90%时，甲方不再付款，待竣工验收提交竣工图并结算审计通过后，30日内一次付清工程尾款。”因讼争工程已于2015年3月25日完成审计，因此一审判决钦州投资公司自2015年4月24日起计付利息至钦州投资公司支付完工程款之日止，利率按照人民银行同期同类贷款利率计算并无不当。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费489736.54元，由上诉人中恒集团负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 龙 代理审判员  潘庆林 代理审判员  蒙丽华 二〇一六年六月六日 书 记 员  梁新华