辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4568号上诉人（原审被告）：沈阳市皇姑区物美生活超市，经营场所沈阳市皇姑区华山路33号（23轴-30轴）。经营者：尹春艳，女，1972年11月3日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：国红明，辽宁迅驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙美霞，辽宁迅驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：物美科技集团有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层8852房间。法定代表人：张令，董事长。委托诉讼代理人：杨超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫恒，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳市皇姑区物美生活超市（以下简称“物美生活超市”）因与被上诉人物美科技集团有限公司（以下简称“物美科技公司”）知识产权与竞争纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初765号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。物美生活超市上诉请求：1、改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人并未实施侵犯被上诉人注册商标的行为。1、国家工商管理总局商标局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复商标申字(2004)第171号》批复意见为：第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该批复现行有效。所以被上诉人注册商标核定范围不包括“商品的批发、零售”，上诉人并没有实施侵犯被上诉人注册商标的行为。另外，被上诉人在天眼查和企查查中的公司显著标识均为“小徽企业”，并且被上诉人在辽宁、吉林、黑龙江、内古、山西、新疆、青海、西藏、贵州、广西、海南、湖南、江西、等多地区并无门店，因此被上诉人在上诉人所在地及邻近省份等地区并无知名度，更不能与原审判决中所举例的家乐福、国美这两个知名品牌同日而语。2、原审判决认定上诉人的标识主要呼叫部分为“物美”属于断章取义。无论是上诉人使用的牌匾还是上诉人销售商品后给付消费者的购物小票均为“物美生活超市”，所以上诉人标识的主要呼叫部分应为“物美生活”或者全称为“物美生活超市”。另外，上诉人的牌匾和购物小票中“物美生活超市”字体、大小均一致，未对“物美”突出使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，上诉人该行为并非商标性使用，因此并未侵害被上诉人的注册商标专用权。更值得注意的是，上诉人的牌匾除使用“物美生活超市”的全称外，还在文字“物美生活超市”之前使用了与牌匾文字大小同等的自己的独有标识：两人推着一个购物车的图像，所以该牌匾能够明显区别于被上诉人，不会导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认。二、被上诉人的注册商标不具有显著性，无权禁止他人正常使用。物美”一词在汉语言中的意思是物品质量好，且有“物美价廉”的成语，意思为物品质量好，价钱便宜。被上诉人将表示商品质量的“物美”一词作为商标使用，不具有显著性。另外，在国家企业信用信息查询系统中可见辽宁省内使用“物美”作为企业字号的商家就有上百家之多，可见“物美”一词在企业名称中使用的频率较高。根据《中华人民共和国商标法》第十一条和第五十九条的规定，被上诉人无权禁止上诉人正当使用“物美”作为字号。三、被上诉人无权要求上诉人赔偿经济损失。上诉人对于被上诉人的商标并无侵权行为，因此，被上诉人无权要求上诉人赔偿。另外，上诉人仅为位于沈阳市皇姑区的个体工商户，自2019年5月22日才开始经营，上诉人其服务区域主要涉及其经营场所附近的区域，其服务的消费群体也主要限于经营场所附近的消费者，即服务范围十分有限，又因疫情等原因，上诉人经营一直处于亏损状态。综上，上诉人对于被上诉人的商标并无影响，因此无需承担损失责任。综上，请求贵院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。物美科技集团有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人实施了恶意侵害原告商标权的行为，应当承担赔偿责任。请求二审法院维持原判。物美科技公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第3681150号、第3681158号商标的行为，包括拆除门头店招上的“物美”字样，且宣传销售时不得使用“物美”字样；2.判令被告立即停止使用侵犯原告商标的字号和企业名称；3.判令被告赔偿原告经济损失5万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告撤回第2项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院查明的事实：2005年8月14日，北京物美投资集团有限公司注册第3681150号“”、第3681158号“”商标，核定服务项目均为第35类，包括推销（替他人）等，2008年11月13日，上述商标注册人名义均变更为物美控股集团有限公司，经续展有效期均至2025年8月13日。2019年2月19日，物美控股集团有限公司经核准名称变更为“物美科技集团有限公司”即本案原告。物美控股集团有限公司“WUMART及图”于2008年、2011年、2014年被评定为北京市著名商标，该公司获得中国民营企业500强、中国零售业十大影响力企业、全国零售商公平交易十佳单位等荣誉。被告物美生活超市在其店招及店门条幅上横向排列标注“物美生活”标识，在向消费者提供的销售小票中亦使用“物美生活超市”名称。另查明，物美生活超市注册于2019年5月22日，经营者尹春艳，经营范围为食品、日用百货等。一审法院认为，原告物美科技公司系第3681150号、第3681158号注册商标的商标权人，涉案商标专用权尚在有效期内，应受法律保护。根据《商标法》第四十八条规定，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为构成商标的使用，本案被告物美生活超市的使用行为属于商标性使用。《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；属侵犯注册商标专用权行为。《商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”本案中，被告物美生活超市使用的标识主要呼叫部分为“物美”，与涉案注册商标排列方式相同，主要识别部分的文字构成相同、呼叫相同，容易导致混淆，应认定为近似商标，原、被告服务项目相同均为超市，故被告的使用行为侵害了原告涉案注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于被告物美生活超市提出的涉案注册商标核定服务项目范围并不包括商场、超市，被告店铺性质为超市，故其使用行为并不构成商标侵权的抗辩意见，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”同时在实际生活中，因商场、超市并无其他合适的类别予以注册，包括家乐福、国美等多家大型连锁商场、超市均在第35类上予以注册，并将其注册商标使用在商超上，在一般公众中已经形成了在商超上注册的商标属于第35类商标的普遍认识，故对于被告物美生活超市的该项抗辩意见，不予采信。关于赔偿数额，《商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，原、被告未能提供有效证据证明原告因侵权所遭受的损失和被告获得的利益，也未提供有效的商标许可使用费的证据。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”综合考虑被告主观过错程度、经营位置、经营时间、涉案注册商标知名度等因素，酌情确定被告赔偿数额为11,000元，对于原告诉请中经济损失过高部分，不予支持。因原告未提交证据证明其为制止侵权行为所支付的合理开支，对于原告诉请中合理费用部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳市皇姑区物美生活超市于本判决生效之日起立即停止侵害原告物美科技集团有限公司第3681150号、第3681158号注册商标专用权的行为；二、被告沈阳市皇姑区物美生活超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告物美科技集团有限公司经济损失11,000元；三、驳回原告物美科技集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,050元，由原告物美科技集团有限公司负担300元，被告沈阳市皇姑区物美生活超市负担750元。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人物美生活超市是否侵犯了被上诉人物美科技公司涉案商标的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；属侵犯注册商标专用权行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定，本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。本案中，被上诉人物美科技公司享有的涉案商标权具有显著性。经营连锁超市是被上诉人物美科技公司的业务之一，上诉人物美生活超市的经营范围为零售业。被上诉人物美科技公司享有的涉案商标专用权在服务的目的、内容、方式等方面，与上诉人物美生活超市的经营范围相同，二者属于同类服务，上诉人物美生活超市将“物美”字样用于门头店招使用，该字样与被上诉人物美科技公司涉案商标近似，容易在消费者中形成混淆，侵犯了被上诉人物美科技公司涉案商标权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。故本院对上诉人物美生活超市提出的未突出使用“物美”，其标识为物美生活或物美生活超市不构成侵权，无需承担损失的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,050元，由上诉人沈阳市皇姑区物美生活超市负担。本判决为终审判决。审判长 吴 松审判员 朱晓英审判员 宋 喆二〇二一年四月十四日法官助理朱琳书记员韩逸橦本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；