江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3346号上诉人（原审被告）：无锡二泉映月文化发展有限公司，住所地无锡市惠山森林公园山泉广场。法定代表人：俞伟军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙秀红，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏金土木建设集团有限公司，住所地常熟市古里镇金湖路9号。法定代表人：胡良根，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁寅，江苏茂业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐，江苏茂业律师事务所律师。上诉人无锡二泉映月文化发展有限公司（以下简称二泉公司）因与被上诉人江苏金土木建设集团有限公司（以下简称金土木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二泉公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、涉案工程质量不合格，不具备付款条件。具体包括部分安装工程未施工，如空调外机未安装；已施工工程存在大量质量问题，如地坪不耐酸碱导致毁坏，电梯间通风口、下水管、墙面、弱电间漏水，墙砖爆裂、装饰顶板脱落；室外场地与车间地坪的施工与图纸不符。即便结算工程款，也应当将上述不合格工程的价款扣除，以及将不符合图纸的工程修复或扣除修复费用。二、涉案工程实际履行的是固定总价合同，而非固定单价合同。1.涉案工程虽于2015年4月21日开工，但此时尚未有施工图纸，双方签订的固定单价合同仅仅是为了先建立一个施工关系，合同中的单价都是随意组价，并非双方的真实意思表示。2.固定单价合同的施工范围仅有土建与安装，而固定总价合同的施工范围涵盖了涉案工程的全部施工内容，与实际施工情况相符。3.固定单价合同中的组价极为不合理，且缺项甚多，以至于根本无法根据该组价进行审计，故金土木公司串通俞伟军补签了大量价格确认表及签证单，这种事后补救行为也可以佐证当时的固定单价合同缺乏可执行性，而固定总价合同有关各个子项的计价是非常完善的；4.根据固定单价合同的付款节点，工程封顶付合同价的15%、工程竣工付合同价的15%，而合同价为12384925.28元，合同价的30%应为371万余元，与已付款相距甚远，故一审法院根据付款情况判定固定单价合同是实际履行的合同缺乏依据。5.退一步讲，根据司法解释的规定，如果无法判定哪份合同是实际履行的合同，应当以签订在后的合同作为工程价款的结算依据，在本案中即应当为固定总价合同。三、关于工程造价鉴定。1.金土木公司联合俞伟军后补的签证单不能直接作为认定工程造价的依据，俞伟军并不负责二泉公司的经营，对涉案工程施工情况也不了解，且俞伟军本人也认为要根据实际施工情况进行审计。2.由于固定单价合同缺少很多子项，金土木公司联合俞伟军后补了一些认价单，这些认价单完全是金土木公司报多少俞伟军就签多少，不能作为认定工程造价的依据。四、关于已付款。1.2016年8月12日的50万元，转账凭证明确记载付款用途为“中联代二泉文化付金土木电力电缆施工预付款”，且付款方无锡市中联水业有限公司（以下简称中联公司）也出具了情况说明，而收款方江苏富源广建设发展有限公司（以下简称富源广公司）亦从未否认款项用途。2.2016年2月6日的1200万元，有汇款凭证、收据予以证明，收据上载明的收款事由为“水文化馆工程工程款”。2018年1月31日的情况说明是距离付款两年后形成的，性质上属于证人证言，俞伟军作为证人未出庭作证，其证明效力远低于作为书证的付款凭证。且俞伟军在出具情况说明时明确“受二泉矿泉水蒋总指派，看好金土木将1200万元划到二泉矿泉水账上”，可见俞伟军是以无锡二泉映月矿泉水有限责任公司（以下简称矿泉水公司）员工身份、受蒋晓波委派参与其中，而并非代表二泉公司，故该划款转账行为是金土木公司与矿泉水公司之间的交易，与二泉公司无关。五、涉案无锡水文化馆工程，性质上属于文化配套用房，且二泉公司的股东为无锡市惠山区钱桥街道文体服务中心，持股100%，故涉案工程属公益性质用房，不宜折价、拍卖，金土木公司不享有建设工程价款优先受偿权。金土木公司二审辩称：一、涉案工程已具备付款条件，一审法院对工程造价依法委托司法鉴定并无不妥。涉案工程因二泉公司原因未进行竣工验收备案，但金土木公司已于2017年8月3日交付二泉公司使用，且涉案工程主体结构于2015年11月就经第三方检测机构检测合格，应视为涉案工程质量合格。二泉公司故意拖延审计结算，迫使金土木公司起诉工程款，一审法院依法委托双方共同指定的江苏方正工程造价事务所（以下简称方正事务所）对涉案工程进行造价鉴定，符合鉴定程序，相关鉴定结论应作为认定工程价款的依据。二、双方实际履行的合同是固定单价合同。1.涉案工程于2015年4月21日开工，此时尚未进行招投标，更未签订固定总价合同，故实际履行的只能是固定单价合同，至于双方在后续施工过程中进行工程量增减，属于合同变更范畴，并不影响对实际履行合同的认定。2.根据惠山区发改局的批复，项目投资3800万元，与鉴定造价相近，二泉公司累计付款1020万元，接近预算的30%，这与固定单价合同约定的付款节点相吻合，与固定总价合同约定的付款节点相距甚远。三、关于已付工程款。1.2016年8月12日的50万元，二泉公司未能举证证明富源广公司系代金土木公司收款。2.关于2016年2月6日的1200万元，有俞伟军签字的情况说明已明确该款不是涉案工程款，且金土木公司还提供了银行转账凭证及承兑汇票签收记录以佐证情况说明的内容。四、涉案工程系二泉公司的生产用房，而非医院、学校等公益性工程或其他不宜折价、拍卖的工程类型，故金土木公司应享有工程价款优先受偿权。五、俞伟军是二泉公司的法定代表人，也是涉案建设工程施工合同的甲方负责人，其行为当然能够代表二泉公司，本案涉及多份由俞伟军签字确认的材料，相应法律后果应由二泉公司承受，二泉公司认为俞伟军不能代表其的主张与法律规定相悖。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金土木公司向一审法院起诉请求：判令二泉公司立即支付工程款3906万元，判令金土木公司有权对承建工程折价或拍卖的价款优先受偿。事实和理由：金土木公司与二泉公司于2015年1月17日签订建设工程施工合同（固定单价），由金土木公司为二泉公司施工建造无锡水文化馆工程房建工程。现工程已完工，且二泉公司已实际使用。二泉公司一审辩称：1.涉案工程尚未完工或验收合格；2.涉案工程存在大量质量问题和工期违约；3.金土木公司至今未提起竣工验收，也未交付竣工验收资料，导致工程无法结算；4.双方就涉案工程以招投标方式另行签订了一份已备案的固定总价合同，应按该固定总价合同的约定结算支付工程款；5.涉案工程属于文化配套用房，是公益性质，属于法律规定的不宜折价拍卖的工程，故金土木公司无权主张工程价款优先权。一审法院认定事实如下：一、合同签订情况2015年1月17日，金土木公司与二泉公司签订建设工程施工合同（以下简称固定单价合同）1份，约定：由金土木公司为二泉公司建设无锡水文化馆工程；工程内容包括土建、安装、门窗、幕墙工程；合同价款按固定单价方式确定，暂定合同总价为12384925.28元；开工日期为2015年3月1日，竣工日期为2015年8月12日；工程款支付方式为工程封顶付合同价15%，工程竣工付合同价15%，竣工后1年内支付至结算价95％，余款质保满2年付清等。2015年9月21日，二泉公司以招投标方式与金土木公司再次签订涉案工程的建设工程施工合同，约定：工程内容为施工图纸范围内的土建、安装、装饰、幕墙、室外配套、消防池等；合同价格形式为固定总价25798729.91元；开工日期为2015年9月22日，竣工日期为2016年3月4日；付款周期为工程竣工后付至合同价的10%、审计结束后余额5年内等额付清，留审定总额的5%作为保修期保留金（保修期保留金的支付时间为审计结束后第5年）等。涉案工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。二、工程实际施工情况2015年4月21日，涉案工程正式开工。2016年12月，涉案工程基本施工结束，但至今未进行正式竣工验收。2017年下半年，涉案工程交付给二泉公司，二泉公司接收工程后进行设备安装。期间，2015年11月，金土木公司经监理单位同意，委托无锡市惠山区安信检测服务有限公司对涉案工程结构主体进行了检测，检测结果合格，但未有二泉公司签章确认。三、工程款总额诉讼中，法院依法委托方正事务所进行造价鉴定。在出具鉴定初稿后，法院交由双方充分发表意见，并由鉴定机构对双方提出的异议作出了书面答复（详见鉴定意见书），最终鉴定结论为：按固定单价合同鉴定结果为37617342元，按固定总价合同鉴定结果为33835092元。四、工程款支付情况金土木公司认可收到1020万元；二泉公司则主张支付了2270万元，其中最后一笔付款时间为2016年11月2日。双方的差距在于以下两笔付款：1.2016年8月12日50万元。对此二泉公司提供如下证据：（1）银行转账凭证1份，在该转账凭证上载明的付款方为中联公司，收款方为富源广公司，金额为50万元，付款用途记载为“中联代二泉文化付金土木电力电缆施工预付款”。（2）中联公司出具的情况说明1份，内容为：2016年8月12日我司向江苏富源广建设发展有限公司转账50万元，该款项为我司代二泉公司支付。二泉公司称该款系代金土木公司支付的电力电缆款。金土木公司对上述证据不予认可，主张其未收到该笔款项。2.2016年2月6日1200万元。对此二泉公司提供了由金土木公司盖章的收据1份，收据上载明收款事由为水文化馆工程工程款，转848万，承兑352万。金土木公司主张该笔1200万元并未收到，实际是二泉公司委托金土木公司支付给第三方矿泉水公司的。金土木公司补充提供2018年1月31日的情况说明1份，由二泉公司法定代表人俞伟军和矿泉水公司法定代表人蒋晓波签字，内容为：2016年2月6日，二泉公司支付金土木公司1800万元，支付方式为转账1348万元，承兑452万元；该1800万元系由两部分组成：一是二泉公司支付给金土木公司的工程款，金额为600万元（转账500万元，承兑100万元），二是二泉公司委托金土木公司转付给矿泉水公司的往来款，金额为1200万元（转账848万元，承兑352万元）。2016年2月6日中午，在二泉公司法定代表人俞伟军在场见证指示下，就上述第二项所涉的1200万元往来款已由二泉公司支付给矿泉水公司，该1200万元并非二泉公司与金土木公司之间工程款往来。二泉公司法定代表人在该情况说明上签字，并注明“本人不清楚谁同意二泉公司支付金土木公司1800万元，受矿泉水公司蒋总指派，要我到金土木无锡分部所在地，看好金土木将1200万元划到矿泉水公司账上才能回公司”。一审法院认为：一、涉案工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故双方签订的固定单价合同和固定总价合同均无效，依法应按实际履行的合同结算工程款。本案的主要争议就在于认定哪一份合同为实际履行的合同，对此法院结合查明的事实认定固定单价合同为实际履行的合同，理由为：1.涉案工程于2015年4月21日正式开工，此时尚未进行招投标，更未签订固定总价合同，实际履行的只能是固定单价合同。至于双方在后续实际施工过程中进行工程量增减，属于合同变更范畴，不影响对实际履行合同的认定。2.从实际付款时间和金额上判断。截至2016年11月2日二泉公司至少已付款1020万元（金土木公司自认的金额），约等于鉴定造价的30％左右。结合涉案工程于2016年12月已基本施工结束的事实，这与固定单价合同约定的“工程封顶付合同价15%，工程竣工付合同价15%”更吻合，与固定总价合同约定的“工程竣工后付至合同价的10%”相距甚远。退一步分析，如果实际履行的是固定总价合同，在2016年11月2日涉案工程尚未结算或审计前，二泉公司完全可仅支付合同固定总价的10%即257万余元，但事实上二泉公司至少支付了1020万元，更遑论二泉公司在本案中主张的付款是2270万元，已近合同固定总价的九成，这显然与固定总价合同约定的付款周期差距更大，更不符合常理。综上，从实际施工情况这一明显的事实判断，辅以实际付款情况，本案认定固定单价合同为实际履行合同，证据占优，也更符合已查明的事实。因此，法院应按固定单价合同结算涉案工程价款，采纳鉴定结论中按固定单价合同计算的工程款金额37617342元。二、涉案工程在2017年下半年已交付二泉公司实际使用，结合2015年11月涉案工程主体结构已经第三方检测合格（监理单位认可），故可认定2017年下半年涉案工程竣工，视为质量合格。按固定单价合同的付款约定，涉案工程所有工程款的付款期限均以届满。三、本案实际付款金额，主要涉及对双方争议的两笔付款的认定。1.2016年8月12日的50万元。因转账凭证上载明的付款方和收款方均非本案当事人，对此二泉公司需提供证据证明如下两项事实：（1）实际付款方中联公司是代二泉公司付款，这已有情况说明可予佐证；（2）实际收款方富源广公司经金土木公司认可代为收款，或享有对金土木公司的债权，但这未有证据予以证明。综上，二泉公司对该笔付款未尽到举证责任，故法院对此不予认定。2.2016年2月6日的1200万元。对该笔付款争议，存在冲突的两份证据，即2016年2月6日的收据和2018年1月31日的情况说明。但2018年1月31日的情况说明所记载的内容十分明确，系双方对此前付款性质的最终确认，且相应款项完全符合实际付款方式和金额，足以推翻2016年2月6日的收据。故法院认定该1200万元并非本案工程款。综上，法院认定二泉公司实际支付工程款金额为1020万元。结合上述认定的涉案工程价款37617342元，二泉公司尚欠工程款27417342元。四、金土木公司是否有权主张优先权。二泉公司主张涉案工程为文化配套用房，是公益性质，属于法律规定的不宜折价拍卖范围，但未提供相应证据。且二泉公司本身就是从事文化艺术经营性质的企业，其所建的涉案工程并不属于医院、学校等涉及民生的公益性工程，不属于不宜折价或拍卖的范畴。综上，法院对金土木公司主张的优先权予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十一条、第十七条之规定，作出判决：一、二泉公司应于判决生效后立即支付金土木公司工程款27417342元；二、金土木公司有权就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回金土木公司的其他诉讼请求。一审案件受理费237100元、财产保全费5000元、鉴定费400000元，合计642100元，由金土木公司负担191391元，由二泉公司负担450709元。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，俞伟军到庭陈述：2018年1月27日金土木公司朱文斌逼迫其在情况说明上签字被其拒绝，其向街道领导求助后被转移出工厂;2018年1月31日朱文斌拿着有蒋晓波签名的情况说明要其签字，当时其要求朱文斌写一个承诺，内容是情况说明仅用于金土木公司向农民工解释1200万元的去向以及该1200万元在年前不向蒋晓波主张、年后分期付款，但其签署情况说明后朱文斌没有签承诺就跑了，其在情况说明上签署的内容是真实的，但与情况说明本身的内容有区别；1800万元都是工程款，来源不清楚，付款节点也不清楚，付了该款后又将其中的1200万元转给了矿泉水公司，其不清楚为何要转给矿泉水公司，是蒋晓波让其去金土木公司把1200万元转到矿泉水公司的，其是矿泉水公司的员工；现场工程量签证单、工期确认表、审计说明、幕墙玻璃询价表、报价表上都是其本人的签字，幕墙玻璃询价表、报价表均是审计前补签的，其对工程事宜不懂，对结算也不清楚；矿泉水公司已进入破产重整程序，朱文斌是债权人微信群的成员，并作为牵头人组织矿泉水公司重组事宜，朱文斌还以每箱30元的成本价到矿泉水公司提货，说明1200万元是朱文斌对矿泉水公司的债权，与二泉公司无关。为此，俞伟军提供了短信截图、微信聊天群截图、《重启生产和债务重组的情况汇报》、《股东协议》、《致二泉债权人的公开信》、《朱文斌提水明细》等予以证明。金土木公司称：从2018年1月27日短信内容来看，俞伟军仅是要求街道派人过来协调，并未报警，无法证明俞伟军受到胁迫，且有关1200万元的情况说明是2018年1月31日由俞伟军签名确认的，而非2018年1月27日，故俞伟军所称受胁迫是虚假陈述；情况说明的内容及俞伟军签署的内容已充分说明1200万元并非工程款，该1200万元仅是在金土木公司账上过一下就转给了矿泉水公司，俞伟军本人既是二泉公司的法定代表人又是矿泉水公司的员工，这些事情俞伟军都是清楚的；朱文斌是金土木公司的员工，是涉案工程的项目负责人；《重启生产和债务重组的情况汇报》是在本案诉讼前朱文斌个人认为矿泉水公司是拖欠工程款的主体，故在街道的协调下讨要工程款的行为，所谓的《股东协议》没有任何人签字，《致二泉债权人的公开信》和《朱文斌提水明细》均是单方制作，且《朱文斌提水明细》仅涉及朱文斌个人向矿泉水公司购买矿泉水，与金土木公司无关；金土木公司就矿泉水公司破产重整事宜未申报过债权，金土木公司的合同相对方是二泉公司而非矿泉水公司。二审中，二泉公司称涉案工程的建造用途为茶文化展示，曾经给矿泉水公司用于生产经营过一段时间，二泉公司和矿泉水公司的地址是一致的。本案二审争议焦点为：一、应按哪份合同结算工程价款；二、已付工程款应如何认定；三、金土木公司主张的工程款优先受偿权是否应予支持。关于争议焦点一，本院认为：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持；实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因涉案工程未取得建设工程规划许可证，故双方签订的两份建设工程施工合同均无效；涉案工程已于2017年下半年交付二泉公司使用，应视为竣工验收，故金土木公司要求参照合同结算工程价款，应予支持。本院认为，涉案工程实际履行的是固定单价合同，故应按固定单价合同结算工程价款，理由如下：1.涉案工程于2015年4月21日正式开工，固定单价合同签订于开工之前，而固定总价合同却在开工后五个月才签订，与一般情况不符，且固定总价合同约定的开工日期为2015年9月22日，明显滞后于实际开工日期；2.固定单价合同约定合同总价暂定为12384925.28元（土建和安装），以此为基础补充了大量工程量及单价材料，这些材料上面均有二泉公司法定代表人俞伟军的签字，也有监理单位的盖章；3.俞伟军于2017年12月8日出具审计说明，载明“根据合同及补充协议约定无锡水文化馆建设工程变更及标外项目结算下浮率为‘1-让利系数6（中标价/招标控制价）’其中中标价为12384925.28元，招标控制价为13175452.43元，故下浮率为6%”，这与固定单价合同的约定一致。关于争议焦点二，本院认为：关于1200万元，金土木公司提供了有俞伟军和蒋晓波签字的情况说明，可以证明1200万元的去向和原因。鉴于俞伟军的特殊身份，以及二泉公司与矿泉水公司之间的关系，在没有证据证明金土木公司与矿泉水公司之间存在其他经济往来的情况下，一审法院认定该1200万元并非已付工程款并无不当。关于50万元电缆款，收款方为案外人富源广公司，金土木公司对此不予认可，在没有证据证明富源广公司与涉案工程相关的情况下，一审法院认定该50万元并非已付工程款亦无不当。关于争议焦点三，本院认为：对于学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施范围内的建设工程，属于法律规定的不宜折价、拍卖的情形。本案中，二泉公司未举证证明涉案工程属于上述不宜折价、拍卖的情形，相反其二审中称涉案工程曾用于矿泉水公司的生产经营用房，故本院对该上诉意见不予采纳，金土木公司主张的工程款优先受偿权应予支持。综上，二泉公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费178887元，由上诉人二泉公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年四月六日书记员  曹 蕾