江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终1767号上诉人（原审被告）山东淄建集团有限公司第一分公司，住所地山东省淄博市张店区东一路18号。负责人陈正武，该公司经理。委托代理人辛本义，男，1958年7月24日生，汉族，住山东省淄博市张店区，该公司职工。委托代理人林健，男，1971年10月18日生，汉族，住山东省淄博市张店区，该公司职工。被上诉人（原审原告）冯士杭，男，1987年10月30日生，汉族，住睢宁县。委托代理人郭凤启，江苏好佳律师事务所律师。委托代理人孙会，江苏好佳律师事务所律师。原审被告顾汉营，男，1969年2月2日生，汉族，住江苏省邳州市。原审被告王龙波，男，1964年12月15日生，汉族，住山东省淄博市张店区。上诉人山东淄建集团有限公司第一分公司（以下简称淄建一公司）因与被上诉人冯士杭，原审被告顾汉营、王龙波追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2015)邳官民初字第01168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人淄建一公司的委托代理人辛本义、林健，被上诉人冯士杭及其委托代理人郭凤启、孙会，原审被告顾汉营到庭参加诉讼。原审被告王龙波经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，王龙波系淄建一公司承建山东清沂山石化科技有限公司的润滑油扩建工程的项目负责人，顾汉营在该工程中组织工人进行施工。冯士杭系顾汉营施工队的一员，具体从事木工工作。经结算，淄建一公司、顾汉营、王龙波尚欠冯士杭等农民工劳动报酬共计296000元，其中欠冯士杭8120元。冯士杭索要劳动报酬未果遂起诉至一审法院，请求判令淄建一公司、顾汉营、王龙波给付劳动报酬8120元及利息284元，并承担本案诉讼费用。原审法院经审理认为，合法的债务应当清偿。冯士杭在淄建一公司承建的工程从事木工工作，顾汉营作为本案施工工程的包工头，组织冯士杭等农民工进行实际施工，并对工人劳动报酬进行结算、支付，存在事实上的雇佣关系，依法应承担支付未付劳动报酬的义务。淄建一公司欠冯士杭劳动报酬数额，有顾汉营的施工队长杨万民出具的欠款清单为证，且顾汉营对此无异议。王龙波系淄建一公司在该工程处的负责人，其出具的证明系职务行为，产生的后果不应由其本人承担，故向王龙波主张权利的证据不足，一审法院不予支持。顾汉营辩称冯士杭已经向王龙波索要，王龙波已出具证明，其本人就不应再承担清偿责任抗辩的证据不足，一审法院不予采信。关于拖欠冯士杭劳动报酬数额，以工资表明细上载明的数额8120元为准。关于冯士杭主张的利息，以8120元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1倍，自2014年9月12日起计算至实际给付之日止，以284元为限，超出部分自愿放弃，不违反相关法律规定，一审法院予以支持。王龙波、淄建一公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理与裁判。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东淄建集团有限公司第一分公司给付冯士杭劳动报酬8120元、利息284元，合计8404元，于判决生效之日起十日内付清。二、顾汉营对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回冯士杭其他诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由顾汉营、山东淄建集团有限公司第一分公司负担。上诉人淄建一公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、涉案工程由上诉人承建施工，在组织施工的过程中，上诉人与原审被告顾汉营就涉案工程部分劳务形成合同关系。进场作业前，因业主及上诉人自己对施工现场均有一定管理规范，有专门的安全培训和考试及《外来施工人员入场证》。本案被上诉人未出现在考试名单中，也未交入场证，一审法院未查清其是否从事过涉案工程的劳务工作。2、双方当事人之间不存在任何法律关系，也不存在合同关系及结算等关系，故被上诉人向上诉人主张劳务报酬没有合同基础和法律基础。被上诉人系顾汉营招徕的农民工，其与顾汉营之间系雇佣合同关系，故其劳务欠款应向顾汉营主张。而上诉人与顾汉营之间系劳务分包关系，双方的劳务费用已经结清完毕，上诉人不应当承担任何责任。3、原审被告王龙波出具的证明，上诉人未见到原件故对其真实性有异议，且该证明仅是对劳务相对方顾汉营作出的一份支付承诺书，与被上诉人主张的债权毫无关系，既非对被上诉人主张债权的确认，也不能以此确认双方当事人就此形成劳务雇佣法律关系。二、一审法院适用法律错误，应予纠正。一审法院适用江苏省高院《劳动争议案件审理指南2012》对本案作出认定有失偏颇，该指南并不适用本案纠纷。三、一审程序错误，司法文书制作存在重大瑕疵。上诉人并未接到一审法院寄送的相关传票，一审法院未对本案进行公告送达即组织开庭，违反《民事诉讼法》的相关规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。被上诉人冯士杭答辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决公平公正，上诉人上诉的事实不成立，应依法驳回上诉，维持原判。原审被告顾汉营答辩称，原审判决正确。原审被告王龙波未到庭，亦未提交书面答辩状。二审中，上诉人淄建一公司为证明其观点，提交如下新证据：1、《建筑工程施工分包合同》复印件三份，以证明上诉人与顾汉营在2013年10月份签订了三份建筑工程施工分包合同，双方就由上诉人承接的山东清沂山石化科技有限公司所属的润滑油扩建工程施工期间就该项目的模板支护、钢筋制作、清理、绑扎、混凝土浇筑过程中的劳务操作方面与顾汉营签订了劳务分包合同，由顾汉营自行雇用相应的劳动力进行劳务操作，该部分劳务人员由顾汉营自行管理、安排、分配工作任务，支付劳动报酬，双方对民工工资的支付以及法律责任进行了明确的约定；2、上诉人与顾汉营就其工作内容双方办理的价款结算单复印件26份，共计价值837127元，以证明按照分包合同的约定双方对顾汉营所属的劳务费用完成的工作量已经签署了结算账单，双方对相应的款项已经结算；3、由上诉人与顾汉营之间按照上述证据确认的结算内容的收款收据复印件及财务凭证复印件，以证明上诉人已按照该支付明细与顾汉营结清所有劳务费用，本案欠款没有事实依据；4、顾汉营于2015年2月16日给上诉人签署的收条复印件一张，以证明上诉人已经为顾汉营结清了所有的劳务费用，上诉人对本案涉案款项没有支付责任；5、录音笔录文字整理材料一份。上诉人收到一审判决书后为查明该案事实，与顾汉营电话联络询问其为何仍拖欠农民工工资问题，顾汉营在该电话录音中说明了该涉案价款296000元为什么向法院主张权利以及其主观因素，以证明就涉案工程来说顾汉营的劳务费用已经结清，并不欠所谓的民工工资问题。且该录音可以证明原审中出具的王龙波的证明与该涉案款项没有必然联系，不足以证明上诉人还拖欠劳务费用。被上诉人冯士杭质证认为，1、对证据1三份《建筑工程施工合同》的真实性无异议，但是对于其合法性有异议，顾汉营不具有合法的用工主体资格。同时三份合同能够证明王龙波系上诉人的项目经理，其承诺的均为职务行为，所产生的法律后果均应由上诉人承担；2、对证据2中的26份结算单的真实性有异议，不能够真实的反映顾汉营与上诉人所涉的工程款的实际发生的数额，以及是否对所欠的劳务费已经结清；3、对证据3的质证意见同证据2；4、对证据4顾汉营签署的收条的真实性有异议，结合顾汉营与上诉人代理人的录音以及顾汉营对上述证据的质证意见，可以明确在顾汉营带领工人进场之后，因王龙波与公司所谓的结算价款造成顾汉营亏损，王龙波承诺由其承担；5、对证据5录音材料的真实性无异议，能够证明王龙波作为上诉人的项目经理对顾汉营及34位民工所欠的劳务款承诺由其承担，同时该录音存在一种诱导，但也能够明确上述事实。原审被告顾汉营质证认为，1、对证据1三份建设工程施工合同的真实性无异议；2、对证据2中的26份结算单真实性无异议，但当时王龙波称仅让顾汉营签字，最后的责任不需要承担；3、对证据3收款收据及财务凭证的真实性无异议；4、对证据4收条的真实性认可；5、对证据5录音的文字材料认可。原审被告王龙波未到庭，亦未发表质证意见。本院认为，对于上诉人淄建一公司提交的证据：证据1，因被上诉人及原审被告顾汉营均对其真实性无异议，本院予以确认，该证据能够证明淄建一公司与顾汉营之间存在劳务分包合同关系。证据2，上诉人与顾汉营之间的结算单据复印件26份，因冯士杭对其真实性有异议，故本院亦不予认可，不能证明上诉人的主张；证据3，因冯士杭对收款收据复印件及财务凭证复印件的真实性持有异议，故本院亦不予认可，不能证明上诉人的主张；证据4，因该收条为复印件且冯士杭对其真实性有异议，故本院亦不予认可，不能证明上诉人的主张；证据5，因双方当事人均对其真实性无异议，本院予以确认，但该证据仅能证明顾汉营称王龙波承诺负责将涉案拖欠的工资找补回来，不能上诉人的主张。本院审理查明的事实与原审法院一致。二审中，双方当事人的争议焦点为：1、淄建一公司是否应当向冯士杭支付劳动报酬及利息，数额应当如何认定。2、原审程序是否合法。本院认为，一、关于淄建一公司是否应当向冯士杭支付劳动报酬及利息的问题。淄建一公司与顾汉营之间签订《建筑工程施工分包合同》后由顾汉营作为包工头组织工人对相关工程实施劳务施工，双方成立分包合同关系。但顾汉营系个人不具备相关资质，双方之间的分包合同应当认定为无效。被上诉人冯士杭作为顾汉营雇佣的工人从事工程的相关施工工作，与顾汉营之间形成雇佣关系。因顾汉营不具备用工主体资格，无权招用劳动者承揽建设工程，故淄建一公司作为有用工主体资格的用人单位，应当向冯士杭承担支付劳动报酬的义务。而顾汉营作为包工头，应当与淄建一公司一起承担连带清偿责任。一审法院依据顾汉营确认的工资表载明的金额，判决淄建一公司、顾汉营向冯士杭支付8120元并支付利息并无不当，本院予以确认。二、关于一审法院审理程序是否合法的问题。一审法院曾两次向上诉人淄建一公司送达传票，因邮件退回反馈信息显示淄建一公司拒收，一审法院据此缺席审理并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一六年六月十二日书 记 员  陆滢冰