文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终165号上诉人（原审原告）：刘庆华，男，1959年6月12日生，汉族，个体，住辽宁省葫芦岛市龙港区。上诉人（原审原告）：张淑华，女，1960年6月13日生，汉族，个体，住辽宁省葫芦岛市龙港区。（未到庭）二上诉人共同委托诉讼代理人：杨如钢，辽宁义帆律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵孝萍，女，1962年10月29日生，汉族，退休，住连山区宏运中央公园A4一单元201室。被上诉人（原审被告）：辽宁国兴科技有限公司，住所地辽宁省绥中县前所镇洪家村25号。法定代表人：陆洪伟，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：郑治国，男，1975年11月22日，汉族，个体，住北京市海淀区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宇阳，辽宁众策律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：辽宁绥一建筑安装工程有限责任公司，住辽宁省绥中县西关街62号。法定代表人：龙树山，该公司总经理。上诉人刘庆华、张淑华因与被上诉人辽宁国兴科技有限公司（以下简称国兴公司）、郑治国，第三人辽宁绥一建筑安装工程有限责任公司（以下简称绥一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2019）辽1421民初318号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘庆华及刘庆华与张淑华共委托诉讼代理人杨如钢、被上诉人辽宁国兴科技有限公司与郑治国的共同委托诉讼代理人刘宇阳到庭参加诉讼，第三人辽宁绥一建筑安装工程有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘庆华、张淑华上诉请求，依法撤销原判第一项，改判被上诉人国兴公司给付工程款6106802.02元和利息。事实与理由：原判决认定事实不清，重复扣除了1702746.73元款项：1、在上诉人提交的预算书中已经扣除了被上诉人办公楼甲供材料的三项商品砼款项957917.67元；2、在审计报告中扣除了红地砖地面商品砼等17项714775.46元；3、215000元商品砼是上诉人购买的，并提供了运输凭证和发票，认定为被上诉人购买没有事实依据；4、办公楼74694.04元和宿舍楼78087.77元回填土款只是计算的人工费和夯实费，不含汽车运输和土方款，一审判决将这两种性质的款项不予区分一并扣除错误；5、厂房工程款42484.41元、钢结构款653480.51元确以实际发生，但被上诉人拆除后尚留有砼地面和钢筋柱子被割的痕迹，特别是被上诉人已签署的《竣工报告》已完全证明施工的实施，原判决不予认定是错误的。综上，请求纠正原审判决错误，支持上诉人的上诉请求。被上诉人国兴公司辩称，1、上诉人主张提交的预算书中已经扣除了被上诉人办公楼甲供材料的三项商品砼款项957917.67元不成立。上诉人提交的预算书只是上诉人单方组织编写，被上诉人未参与也不认可，该预算书不具有证明力。并且，在工程造价鉴定意见书中，并无该意见书，所以上诉人主张提交的预算书已经扣除了被上诉人办公楼甲供材料的三项商品砼款项957917.67元与本案判决结果无关。2、上诉人主张审计报告中已扣除了红地砖地面商品砼等17项714775.46元，一审判决未重复扣除此项。《工程造价鉴定计价书》中并未体现红地砖地面商品砼等17项714775.46元，因此该金额不属于涉案工程总造价范围，并且原审判决扣除的费用中并无此项，所以上诉人该项主张无事实依据。3、215000元商品砼是由上诉人购买的问题。虽然上诉人提供了第三人绥一建筑安装公司名义出具的收据，载明垫付食堂宿舍混凝土材料费215000元，但该证据不能证明该混凝土系上诉人购买，所以原审法院在鉴定金额基础上扣除该笔费用并无不当。4、上诉人提出的办公楼74694.04元和宿舍楼78087.77元回填土款。该两笔费用在《工程造价鉴定计价书》体现的是工程造价，其中应包含人工费、夯实费、汽车运输和土方款。该工程不是上诉人施工完成，所以应从总工程款中扣除。5、上诉人提出的厂房工程款42484.41元、钢结构款653480.51元未予认定的问题。因鉴定机构现场勘查时，现场并无厂房工程、钢结构工程，所以不能视为上诉人已经施工，所以被上诉人也不应支付该笔费用。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉。被上诉人郑治国的答辩意见与国兴公司答辩意见一致。原审第三人辽宁绥一建筑安装工程有限公司未提交答辩意见。原告刘庆华、张淑华向一审法院起诉请求：1、被告辽宁国兴科技有限公司给付工程款6,106,802.02元，以此为基数，自2014年6月1日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。2、被告郑治国对应支付的工程款承担连带责任。3、被告承担诉讼费、保全费、担保保险费等。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据。一审法院对有异议的证据，认定如下：原告提交的证据。1、工程概预算书（16份）。因该预算书只是原告一方组织编写，并未得到被告方的认可。同时，经原告申请，本院已委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，因此其证明力本院不予认可。2、证人陈某1的书面证言与出庭证言不一致，应以其出庭的证言为准。3、证人叶某民、李某1（张永贵妻子）、张某1、张某2、张某3证人证言，虽然被告对其施工行为予以否认，且提交了相关的证人证明该工程系他人所为，但从该案适时分析，原告是该工程的实际施工人，组织工人施工是原告的权利。因此，本院对原告提交的上述证人出庭的证言予以采信。4、证人孟某的证言，证明原告对食堂、宿舍楼的房间进行了全部改造。该证言未得到被告的认可，同时被告提供了润泽公司的法定代表人李某2的证人证言，该证人证明其公司为租借被告的食堂宿舍楼的过程中，对部分房间进行了改造，从而否认了证人孟某证明原告对该房间进行全部改造的证言，本院对孟某的证言合理部分予以采信。5、证人叶某和的证言，该证人证言证明原告支付过购买的工程的混凝土价款，且原告对食堂宿舍楼房间50%进行了改造,其证言与被告方提供的证人李某2的证言相吻合,本院对其证明力予以确认。6、证人陈某2的证言，证明涉案的三个厂房的基础挖槽是由其组织的。该证人证言与被告提供的证人张某4的证言相吻合，本院对其证明力予以确认。被告方提交的证据。1、收款收据，证明原告截止2011年9月28日已收到被告支付的工程款9,350,000.00元，该证据未得到原告的认可。从原被告双方银行交易记录看，双方的交易金额为9,140,000.00元，该金额为原告所认可，因此本院对其证明力不予认定。2、证人赵某1的证言，因其证言未明确具体的施工人及其工程款的数额，其证明力本院不予认定。3、证人周某1的证言，该证言虽未得到原告的认可，根据原被告双方庭审的陈述，原被告双方均对工程用混凝土进行过购买，因此，虽然被告向周某1的转款是通过其他人的银行卡转账，但其能够对通过王某2、王洪生转帐的639,000.00元作出合理解释，对其证言证明力予以确认。被告向周某2转账200,000.00元的时间为2016年5月20日，非原被告施工合同履行期间，证人周某1及周某2对其行为是否为履行买卖混凝土合同义务不能作出合理解释，对其证言不予以认定。4、证人王某1的证言，证明被告向其支付砂石款170,000.00元，该证言原告予以否认。被告提交的向王某1转款的银行流水记载，被告向证人王某1分三次转账170,000.00元。被告于2016年7月7日向证人王某1转账60,000.00元，于2016年7月12日向王某1转账50,000.00元，该转账时间非原被告履行建设施工合同期间，证人王某1对该转账不能作出合理解释，本院对该部分证言不予采信。认定被告向证人王某1于2010年9月20日转账60,000.00元证言具有证明力，本院予以采纳。5、证人于某的证人证言，证明涉案办公楼宿舍楼基础工程以及厂区的围墙、水泥道，宿舍旁边的路均由其组织施工，被告郑治国向其支付工程款600,000.00元-700,000.00元。因证人于某系承包原告刘庆华所承建的工程，虽证明被告向其支付了部分工程款，但只有被告向其转账100,000.00元的银行流水记录，本院确认被告向其支付的工程款数额为100,000.00元。6、证人李某2证言、证人张某4证言证明效力已在认证原告的证人证言的过程中予以认定，本院对其证明力予以确认。7、证人周某2证言，如前所述，其证言不具有证明力，本院不予采纳。8、证人王某2证言，能够客观的反映被告向证人周某1转款的事实，本院对其证言证明力予以确认。9、证人赵某2的证言，证明涉案厂区的界墙南北围墙是其介绍工人施工的，但其证言不能合理的解释施工的具体数量、施工人、工程款的支付等与案件有关的事实，其证言不具有证明力，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据。一审法院认定事实：2010年11月20日，原告刘庆华与第三人辽宁绥一建筑安装工程有限责任公司（原绥中县第一建筑安装工程公司）签订了一份《工程施工承包合同》，合同约定：“工程名称：辽宁国兴科技有限公司办公楼、宿舍楼、厂房、库房等；建筑面积：9432平方米；工程地点：绥中滨海经济区；承包方式：包工包料；工程造价：950万元；施工范围：土建、装饰、给排水、水暖电器等全部内容；取费类别：按省相应取费标准取费；上缴费用金额：一次性包死3万元”。2011年12月8日，被告辽宁国兴科技有限公司与第三人辽宁绥一建筑安装工程有限责任公司（原绥中县第一建筑安装工程公司）签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定：“工程名称：辽宁国兴科技有限公司办公楼、宿舍楼、1号、2号、3号厂房、库房工程及竖向院墙等工程；工程地点：绥中县滨海经济区；工程内容：土建、装饰、给排水、采暖、电气工程（施工图设计全部内容）；承包范围：包工包料；合同工期，开工日期2011年12月15，竣工日期2012年5月30日；工程质量：合格；合同价款暂定为9,803,496.99元；工程预付款，发包人向承包人按进度拨付工程款80%；承包方完成工程量报表经监理工程师和发包方代表签字确认后按应付进度款的80%支付；补充条款：本工程执行2008年辽宁省定额按相应种类取费标准”。合同签订后，原告刘庆华开始组织施工，该工程于2011年12月15日开工，于2015年9月14日竣工验收，为合格工程。此间，被告辽宁国兴科技有限公司及被告郑治国向原告刘庆华支付工程款9,140,000.00元。经葫芦岛市中级人民法院委托辽宁中财科建管理咨询有限公司鉴定，工程总造价为15,303,279.44元。另查明，食堂、宿舍楼室内排水管淋浴器、洗手盆、大理石、洗漱台、座便器31,655.62元，增加卫生间电气工程4,805.64元，该装饰装修工程为原告刘庆华与案外人东戴河新区润泽公司共同完成。另查明，食堂宿舍楼挖槽费用27,403.92元，土方回填工程费用78,087.77元；办公楼挖槽费用23,907.21元、土方回填工程费用74,694.04元，该上述工程由东戴河管委会委托案外人张某4施工。另查明，经葫芦岛市中级人民法院委托的鉴定机构，在鉴定过程中勘察现场未见的施工项目，厂房工程（细石混凝土工程）墙体墙面工程42,484.41元、钢结构工程653,480.51元；厂区排水沟篦子11,266.98元。另查明，被告郑治国在施工期间向施工的案外人于某支付工程款100,000.00元。被告郑治国向案外人周某1支付混凝土货款639,000.00元，向案外人王某1支付砂石款60,000.00元。另查明，原告垫付案外人辽宁锐安科技有限公司工程款等费用1,172,497.14元（垫付辽宁锐安科技有限公司办公楼土方及垫层14,319.12元，办公楼招标费40,000.00元，钢筋材料款432,835.68元，前期工程款600,000.00元，分包管理费85,342.34元）。另查明，原告为被告方管理人员垫付公安机关罚款76,000.00元，为被告的管理人员吃、住、水电、取暖费用113,320.00元（饭费60,000.00元，厨师费36,000.00元，水电费5,000.00元，取暖费12,320.00元）。另查明，原告为被告垫付办公楼、厂房图纸审查费35,000.00元，垫付办公楼宿舍楼设计费40,000.00元。另查明，原告为被告垫付监理费30,000.00元，垫付办公楼、食堂宿舍楼混凝土材料费215,000.00元。垫付太阳能热水器设备款20,000.00元。上述已查明的费用在评估时包含在工程总造价之内。另查明，被告辽宁国兴科技有限公司成立于2009年3月25日，股东为被告郑治国，为自然人一人有限公司。2019年7月8日，被告郑治国将拥有的辽宁国兴科技有限公司股权转让给案外人姚玉强。一审法院认为，第三人辽宁绥一建筑安装工程有限公司承揽被告辽宁国兴科技有限公司建设工程后，将该建设项目转包给原告刘庆华施工，被告辽宁国兴科技有限公司是发包人，第三人辽宁绥一建筑安装工程有限公司是承包人、违法转包人，原告刘庆华系实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告刘庆华与第三人绥一建筑安装工程有限公司之间的转包合同违反了上述法律及司法解释的强制性规定，其合同关系无效。原告刘庆华作为实际施工人，向被告辽宁国兴科技有限公司主张在欠付工程款的范围内向其支付工程款的请求，符合法律规定。原告张淑华与原告刘庆华系夫妻关系，该建设工程是以原告夫妻共同财产进行投资，原告张淑华享有诉讼的主体资格。经鉴定，涉案工程款及原告垫付的其他费用共计15,303,279.44元，被告已向原告支付9,140,000元，剩余款项为6,163,279.44元。涉案工程款中，包含有原告为案外人辽宁锐安科技有限公司垫付的建设工程款600,000.00元，钢筋材料款432,835.68元，分包管理费85,342.34元，办公楼土方及垫层14,319.12元，招标费40,000.00元；垫付招待被告管理人员的费用113,320.00元，垫付被告管理人员被公安机关罚款费用76,000.00元；垫付被告办公楼、厂房图纸审查费35,000.00元，办公楼、宿舍楼设计费40,000.00元；垫付的监理费30,000.00元，垫付太阳能热水器设备款20,000.00元。该上述费用因与本案非同一法律关系，应另案处理，本案中应予从工程款中予以扣除。原告提出的第三人绥一建筑安装工程有限公司名义出具的收据所载明的垫付办公楼、食堂宿舍楼混凝土材料费215,000.00元，因无相关证据证明该混凝土是否用于被告建设工程，其主张本院不予支持。施工过程中，二被告已向部分实际施工人支付的费用（向案外人于某支付的工程款100,000.00元，向周某1支付的混凝土款639,000.00元，向案外人王某1支付砂石款60,000.00元），应从工程款中予以扣除。办公楼基础开槽造价23,907.21元，土方回填工程造价74,694.04元；食堂、宿舍楼基础开槽造价27,403.92元，土方回填工程造价78,087.77元。因该工程项目非原告施工，依法应予从工程款中扣除。鉴定现场未见的厂房工程（细石混凝土地面）墙体墙面工程42,484.41元、钢结构工程653,480.51元及厂区排水沟篦子11,266.98元，不视为原告已经施工，应予扣除。食堂、宿舍楼室内排水管淋浴器、洗手盆、大理石、洗漱台、坐便器31,655.62元、增加的卫生间电气工程4,805.64元，因该工程系原告与案外人润泽公司共同完成，本院酌定该工程款的50%为18,230.63元，应予扣除。原告主张被告应自2014年6月1日起至判决确定之日止向原告支付利息。因无法确定案涉工程的交工时间及双方相关的结算日期，因此，其支付利息的请求应自涉案工程竣工验收的日期即2015年9月14日起计算利息。被告郑治国抗辩称其系辽宁国兴科技有限公司的股东，和公司是两个独立的民事主体，不应当承担民事责任。因被告辽宁国兴科技有限公司是被告郑治国出资的一人有限公司，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告郑治国未向本院提交证据证明自己的财产与公司财产独立。因此，被告郑治国应对被告辽宁国兴科技有限公司对外债务承担连带清偿责任。虽被告辽宁国兴科技有限公司股权已转让，但并不能免除被告郑治国在其担任被告辽宁国兴科技有限公司股东期间应承担的民事责任，被告抗辩本院不予支持。被告郑治国、被告辽宁国兴科技有限公司提出原告诉讼请求已超过诉讼时效，无证据证明，同时因双方并未进行最终结算，因此不能视为原告诉讼请求已超过诉讼时效期间，被告抗辩本院不予支持。综上，原告合理诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告辽宁国兴科技有限公司于本判决生效后15日内向原告刘庆华、原告张淑华支付工程款2,732,906.83元，并自2015年9月14日起至全部债务清偿之日止向原告支付利息（利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准）。二、被告郑治国对上述工程款承担连带清偿责任。三、驳回原告刘庆华、原告张淑华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,547.00元，诉讼保全费5,000.00元，合计59,547.00元，由原告刘庆华、张淑华负担32,898.62元，被告辽宁国兴科技有限公司、郑治国负担26,648.38元。本院二审期间，上诉人提交两张从辽宁东戴河新区自然资源局复印的2013年和2016年的遥感监测图像照片，2013年照片与2016年照片显示的第三个厂房位置影像不一致。国兴公司和郑治国质证认为，该两张照片不属于新证据范畴，照片看不出第三个厂房的存在。上诉方提出的曾建过三个厂房而后又拆除，并没有提供其他证据证明，因此我方对于上诉方的证据不予认可。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的工程经过鉴定，涉案工程的鉴定金额为15303279.44元，其中，双方无争议部分的金额为9196395.16元，争议金额为6106884.28元。在有争议金额中，一部分是上诉人主张，但被上诉人不认可部分。另一部分是被上诉人主张不是上诉人施工部分。还有一部分是其他费用。上诉人对一审判决不服，其上诉请求可分为三部分，第一，重复扣除部分。上诉人称，一审判决将向周某1支付的639000元混凝土款，支付王某1的砂石款60000元，办公楼和宿舍楼基础开槽费、回填土费204092.94元，总数为903092.94元，这些款项在预算中已经扣除，判决时再次扣除，属于重复扣除。经审查，上诉人主张的混凝土款和砂石款已包含在鉴定款项中，一审开庭时，作为证人的周某1和王某1出庭作证，证明是被上诉人郑治国联系的他们，后来是郑治国给付的结算款。一审依据鉴定结论和证人证言，判决在总的工程款中扣除该笔费用并无不当。关于办公楼和宿舍楼开槽费、回填土费，该两笔费用在《工程造价鉴定计价书》体现的是工程造价，其中应包含人工费、夯实费、汽车运输和土方款。该工程不是上诉人施工完成，所以应从总工程款中扣除。第二、未给付部分。1、关于215000元混凝土款的问题，上诉人提交的《乙方购买商品砼费用》的说明中，自认购买了混凝土。该证据是上诉人单方出具，且被上诉人不认可，上诉人并无相关的证据证明该混凝土用于案涉工程，原审判决未予认定无不当之处。2、关于墙体墙面工程、钢结构工程、排水沟篦子是否完成的问题。上诉人主张，该工程均已完工，原审未予认定。经审查，委托鉴定机构后，鉴定机构派员现场查看，未见到上诉人主张的厂房和排水沟篦子存在，故未予认定。二审期间，上诉人提供两张2013年和2016年遥感监测图像照片，在2013年的照片中能够辨认厂房是存在的。根据双方签订的建设施工合同中包含该第三个厂房工程，上诉人提交的工程概（预）算书中对该厂房即辽宁国兴厂房工程（大开挖细石砼地面）自行结算，工程造价为1218439.13元。在涉案工程的鉴定中，对该部分的鉴定意见是现场未见的厂房工程（细石混凝土地面）墙体墙面工程42,484.41元、钢结构工程653,480.51元。从以上证据可以证明，上诉人完成了该厂房工程，所以被上诉人应给付该工程的墙体墙面工程款42,484.41元、钢结构工程款653,480.51元，合计695964.92元。上诉人的该上诉请求，应予支持。3、关于食堂、宿舍楼内淋浴器、坐便、电器等工程是谁完成的问题。上诉人主张全是由其完成，相应的工程款也都应该给付上诉人。经查，诉争的该项工程，东戴河新区润泽公司也进行了施工，完成部分工程。在不可拆分或不能区分哪一方完成的工程量时，原审法院酌定给付上诉人百分之五十的价款公正。第三，垫付款项部分。《工程造价鉴定意见书》中，含一项工程其他费用1747498.02元。对该部分款项，在鉴定意见书中表述的是双方争议部分。在原审审理时，被上诉人方均不予认可，且上述费用因与本案非同一法律关系，故未在本案中处理。该项的处理结果并无不当。综上所述，刘庆华、张淑华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持绥中县人民法院（2019）辽1421民初318号民事判决第二项、第三项和诉讼费承担部分；二、变更绥中县人民法院（2019）辽1421民初318号民事判决第一项为辽宁国兴科技有限公司于本判决生效后15日内向刘庆华、张淑华支付工程款3428871.75元，并自2015年9月14日起至全部债务清偿之日止向原告支付利息（利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费54547元，刘庆华、张淑华承担48287元，辽宁国兴科技有限公司、郑治国承担6260元。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  葛 飞审判员  薛 丽二〇二一年四月二日            本件与原本核对无异      书记员  张 影本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销