山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终2158号上诉人（原审原告）：山东沂滨建设工程有限公司。住所地：临沂经济技术开发区芝麻墩镇毛屯村。法定代表人：刘宝文，经理。委托代理人：张景督，男，1981年1月6日出生，汉族，临沂河东民商法律服务所法律工作者，住临沂市经济技术开发区。上诉人（原审被告）：王宝龙，男，1974年10月2日出生，汉族，住临沂市经济技术开发区九曲街道办事处柳杭头村。委托代理人：王伟伟，山东正之源律师事务所律师。委托代理人：吴健民，山东正之源律师事务所律师。上诉人山东沂滨建设工程有限公司与上诉人王宝龙追偿权纠纷一案，均不服临沂市河东区人民法院（2015）河商初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山东沂滨建设工程有限公司一审诉称，原告承包建设了开发区三和家园建设工程，施工中，原告将14号楼内墙人工清工发包给被告，双方于2014年3月1日签订了劳务分包合同，对施工范围单价等进行了约定。被告在清工施工中雇佣了临沂经济技术开发区芝麻墩街道办事处王桥村的王相胜等数人为其工作。2014年4月22日7时许，王相胜在从事雇佣活动中死亡，原告作为工程总承包人委托项目负责人白应龙与王相胜家人达成赔偿协议，对王相胜家属进行了赔偿，赔偿款项为511000元，赔偿后，原告向被告追偿，被告以无款为由拒付。综上，被告作为死者王相胜的雇主，对王相胜因从事雇佣活动中造成的死亡后果应依法承担赔偿责任。现原告作为发包方垫付款项后有权向被告进行追偿。为此，请求法院依法判令被告清偿原告代其支付的赔偿款共计511000元，诉讼费由被告承担。王宝龙一审辩称，王宝龙既非侵权人也不是死者的雇主，对于死者的死亡不存在过错，所以对其死亡不应承担责任。另外原告所主张的工伤事故发生在13号楼，而王宝龙承建的是14号楼。王宝龙所承建的14号楼按照相关规定，承包合同是无效的，建筑公司和无劳动资质的个人签订转包合同，本身就是违法的，王宝龙没有劳动资质，事实上王宝龙和建筑公司存在劳动关系。根据原告诉状中的主张，王宝龙干的是清工活，根据原告诉状中所主张的内容，原告作为工程总承包人，与死者的亲属签订赔偿协议，是基于死者与建筑公司存在劳动关系，事故是按照工伤事故处理的。根据2011年山东省高院关于民事审判会谈纪要第八项第一款，在劳动争议纠纷案件中，建筑施工过程中实际施工人直接招用的人员劳动关系应追溯到具有合法劳动用工的用人单位如总承包单位、合法分包单位、与招用的劳动者形成劳动关系，根据该规定，原告方作为总承包人与死者亲属达成赔偿协议是按照工伤事故处理的，对于工伤赔偿，个人没有法律义务承担，赔偿主体应为企业。另外一点，原告方作为工程的总承包人，在建筑施工过程中未做安全防护，本身就在总承包人身上。原告起诉王宝龙没有事实依据，也没有法律赋予其追偿的权利。为此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原审法院查明，原告承建了临沂经济技术开发区三和家园建设工程。在施工过程中将13号楼、14号楼内墙抹灰分包给被告王宝龙。原告方项目经理白应龙与被告王宝龙于2014年3月1日就14号楼的内墙抹灰工程签订了工程劳务分包合同。案外人王相胜于2014年4月22日7时许在13号楼二单元602阁楼内施工过程中从楼梯口掉到六楼死亡。后原告方项目经理白应龙于2014年4月23日与王相胜近亲属刘艳红、王双缸达成调解协议，赔偿其近亲属损失511000元，一次性汇入王双缸在农村合作银行6223191659233535账户。后白应龙分五次将上述款项支付给王相胜的近亲属王双缸。现原告方要求向被告王宝龙追偿该损失511000元。原审法院认为，虽然被告王宝龙否认承包了三和家园13号楼内墙抹灰工程，也没有书面承包合同可以证实。但是原告提交了被告于2014年4月18日支取三和家园内墙人工费13号楼一、二层的支款单。因此，可以认定，事实上被告王宝龙系承包了13号楼的内墙抹灰工程。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王相胜在被告王宝龙承包的工程工地提供劳务，在提供劳务的过程中死亡。应当由被告王宝龙承担赔偿责任。原告山东沂滨建设工程有限公司将工程分包给无资质的被告王宝龙，存在选任过错，应当与被告王宝龙对王相胜的损失承担连带赔偿责任。王相胜与原告之间并非是劳动关系，因此，不能认定为原告按照工伤标准赔偿王相胜近亲属。故对被告关于王相胜与原告之间存在劳动关系的抗辩主张不予采信。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。因原告方和被告王宝龙均负有对王相胜家属赔偿的义务，故原告方赔偿完毕后，有权向被告王宝龙追偿。因王相胜系城镇居民，其相关损失按照2013年度城镇居民标准计算，损失数额死亡赔偿金为515100元、丧葬费为21418.5元。这两项损失数额之和已超过原告方实际赔偿给王相胜近亲属的赔偿数额511000元。原告方与王相胜近亲属达成的调解协议合理合法，予以采信。因原告方提交了赔偿的过付证明，故对原告方赔偿给王相胜近亲属的赔偿数额511000元予以确认。现原告向被告追偿，要求被告支付全部赔偿款项511000元。根据公平原则及双方的过错程度，原告向被告追偿的比例应为50%。故被告王宝龙应向原告清偿255500元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告王宝龙于判决生效后十日内支付给原告山东沂滨建设工程有限公司追偿款255500元。（开户银行：建行临沂河东支行。账户名称：临沂市河东区人民法院。账号：37001826601050152181。）二、驳回原告山东沂滨建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8910元，由原告山东沂滨建设工程有限公司负担4455元，由被告王宝龙负担4455元。上诉人山东沂滨建设工程有限公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中受伤，由雇主承担赔偿责任，发包方因选任错误应承担连带责任。该规定明确了雇主是赔偿责任的终局主体，山东沂滨建设工程有限公司作为发包方虽存在迁选任错误，但承担连带责任是一种先行支付责任，并非侵权责任，承担先行支付责任后有权追偿。最终的赔偿责任人还是雇主。原审判决认定双方均对案外人负有赔偿义务是没有法律依据的，原审判决以该案的追偿依据系共同侵权连带责任人之间的追偿，而否认系先行支付性质的追偿是错误的，适用民法通则第八十七条的规定判决连带责任人按份承担责任是错误的。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判王宝龙承担全部返还责任，诉讼费由王宝龙承担。上诉人王宝龙答辩称：一、山东沂滨建设工程有限公司在一审中提供的《工程劳务分包合同》中仅有王宝龙的签字并没有公司公章，全责签订人白应龙没有公司的授权，不能认定山东沂滨建设工程有限公司作为本案的诉讼主体适格。赔偿协议书中赔偿的双方是死者家属与白应龙，并没有公司的公章及授权。该协议书不能表明公司对死者家属进行了赔偿，因此公司无权向王宝龙追偿，也不是本案的诉讼主体。二、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包的业务转包给不具备用工资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公死亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。故在发包方违法发包不具备施工资质的单位和个人后，造成劳动者在转包、非法分包的工程中受伤的，应当由发包方承担赔偿责任。因此，王宝龙不是适格的赔偿主体。三、王宝龙即使承担责任，也应是次要责任。山东沂滨建设工程有限公司将其工程违法分包给没有资质的个人，存在迁任错误，且在建设施工过程中未安装防护网的相应措施，未尽安全防护义务。本次事故的直接原因是楼梯口未安装防护网。故山东沂滨建设工程有限公司应承担事故的主要责任。上诉人王宝龙亦不服原审判决上诉称：一、受害人王相胜应对事故的发生承担一定责任，并因此减轻王宝龙与山东沂滨建设工程有限公司的责任。受害人王相胜未经王宝龙的选任，并经山东沂滨建设工程有限公司三合家园项目部的开吊兰机的司机介绍后私自到施工现场进行施工。受害人王相胜到施工现场进行施工不到十分钟的时间即发生事故死亡，其作为具有完全民事行为能力的成年人应预见到施工中的危险并尽到注意义务，对事故的发生存在严重过错，根据侵权责任法第三十五条规定，王相胜也应当承担相应的责任，根据合理、合法的赔偿标准应当对其责任部分进行扣除。二、山东沂滨建设工程有限公司应承担事故的主要责任。山东沂滨建设工程有限公司存在选任过错、在施工过程中未安装防护网等防护措施，另外内墙抹灰的工程利润微薄，收益低却承担过高的风险责任，显失公平。三、山东沂滨建设工程有限公司应提供赔偿数额511000元的明细，否则，超出法定赔偿标准的数额属于公司自愿承担，王宝龙不应分担该超出部分。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判，本案一、二审诉讼费用由山东沂滨建设工程有限公司承担。上诉人山东沂滨建设工程有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请求贵院依法予以改判。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”受害人王相胜在上诉人王宝龙承包的工程工地提供劳务，在提供劳务的过程中死亡。应当由上诉人王宝龙承担赔偿责任。而王宝龙没有证据证明王相胜在施工过程中未尽到注意义务、应当对事故的发生存在过错的情形，故，上诉人王宝龙关于受害人王相胜也应承担相应责任的主张，本院不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”发包人知道或者应当知道按受分包业务的承包人没有相应或者安全生产条件的而仍然发包，该行为就违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，从一定意义上说，就构成了共同侵权，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案系共同侵权行为人之间的追偿之诉。追偿之诉也称为责任分担之诉，它发生在共同侵权行为从之间。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”当共同侵权人的一人承担了全部赔偿责任之后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。应承担责任而未承担责任的行为人人，应按照自己的责任份额承担责任，补偿已承担赔偿责任的共同行为人因赔偿而造成的损失。涉及本案，上诉人山东沂滨建设工程有限公司作为工程发包人有义务审查雇主，即上诉人王宝龙的资质，但因为经济利益的考虑，其未履行义务，选择了无资质的雇主，显然违反了法律的相关规定，具有明显的过错。上诉人王宝龙作为雇主，未对雇员进行适当的管理监督，也具有过错，这一过错与上诉人山东沂滨建设工程有限公司的过错发生结合，侵犯了受害人的合法权益，形成了共同侵权，应当承担连带责任。上诉人山东沂滨建设工程有限公司主张发包人的选任过错认为一种先行支付责任，是对垫付责任与连带责任之间的混用。垫付责任人实际上并不是侵权行为人，其行为与损害结果也不存在个案的因果关系，发包人基于选任过错，对雇员的人身损害存在因果关系，由此可见，若将发包人的责任认定为垫付责任，显然是有失公平的。故本院对上诉人山东沂滨建设工程有限公司的该项上诉理由不予采信。因受害人王相胜系城镇居民，其相关损失按照2013年度城镇居民标准计算，损失数额死亡赔偿金为515100元、丧葬费为21418.5元。这两项损失数额之和已超过上诉人山东沂滨建设工程有限公司实际赔偿给王相胜近亲属的赔偿数额511000元。故原审法院确定上诉人山东沂滨建设工程有限公司赔偿给王相胜近亲属的赔偿数额511000元，本院予以确认。现上诉人山东沂滨建设工程有限公司向上诉人王宝龙追偿，原审法院根据公平原则及双方的过错程度，确定上诉人山东沂滨建设工程有限公司向上诉人王宝龙追偿的比例应为50%并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8910元，由上诉人山东沂滨建设工程有限公司、王宝龙均担。本判决为终审判决。审判长  李大军审判员  吴 强审判员  姚玉蕊二〇一六年六月二十七日书记员  刘晓光