江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终427号上诉人（原审原告）:淮安锐意装饰工程有限公司，住所地淮安市清江浦区丹桂苑****。法定代表人：花明军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘为友，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐畅，江苏典筑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏纽维光电科技集团有限公司，住，住所地淮安市淮阴区嫩江路南侧、宁连公路西侧科创园**楼厂房/div>法定代表人：王朝牛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邵强，江苏兴宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘顺昌，江苏兴宇律师事务所律师。上诉人淮安锐意装饰工程有限公司（以下至判决主文前简称锐意公司）因与上诉人江苏纽维光电科技集团有限公司（以下至判决主文前简称纽维公司）装饰装修合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。锐意公司上诉请求：改判增加锐意公司工程款107802.5元，现场未施工材料款74952元及逾期付款违约金。改判纽维公司赔偿损失，包括预期可得利益损失128956.37元、律师费40000元。改判纽维公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。锐意公司提供的证据足以证明2020年3月26日至2020年4月17日施工的事实和未施工材料，涉案合同解除的责任在于纽维公司。纽维公司答辩称，锐意公司上诉请求不能成立，一审对锐意公司上诉部分的事实已经做出了正确的认定，二审应该驳回。纽维公司上诉请求：撤销一审判决第一项，维持一审判决第二、三项，改判驳回锐意公司一审诉讼请求，本案全部费用由锐意公司承担。事实和理由：王昊指示锐意公司向他人付款的行为是其个人行为，纽维公司不应承担责任。纽维公司实际多支付了工程款。一审认定本案合同是协商一致解除显失公正。锐意公司答辩称，纽维公司称其已超付工程款没有任何证据。涉案520000元已经退回纽维公司，纽维公司应当承担责任。纽维公司上诉称锐意公司单方终止合同没有任何依据。合同解除的根本原因是纽维公司不确认项目变更表及变更图纸。锐意公司向一审法院起诉请求：1.纽维公司支付锐意公司工程款510436.3元及逾期付款违约金,暂定2000元;2.纽维公司支付锐意公司现场剩余材料款74952元;3.纽维公司返还锐意公司施工机具，如拒不返还则折价补偿给锐意公司28202元;4.纽维公司赔偿锐意公司预期可得利益损失,暂定128956.37元;5.纽维公司承担本案诉讼费用以及律师费40000元。一审法院认定事实：2020年1月13日，锐意公司（乙方）、纽维公司（甲方）签订《装饰装修工程合同》一份，合同约定：纽维公司将其办公楼装饰装修工程发包给锐意公司施工，承包方式为包工包料，合同总价为3800000元。付款方式为：1.合同签订时支付合同总价40%，共计1520000元；2.2020年3月17日前支付合同总价30%,共计1140000元；3.工程竣工验收合格3天内支付合同总价27%,共计1026000元；4.保证金114000元于2020年12月15日支付。对于增加工程项目款支付方式，合同约定为，签订《项目增加变更表时》，一次性支付增加工程项目价格的100%。合同第9.4款约定，甲方未按期支付工程款，每延误一天向乙方支付合同工程造价千分之一的违约金,且工期相应顺延。合同第9.6款约定，因履行本合同产生纠纷，双方不能协调解决而诉诸法院的，责任方应当承担对方因诉讼而产生的各项损失，包括但不限于：诉讼费、律师代理费、财产保全担保的保险费、鉴定费、差旅费等。合同第10.2款约定，本报价中的合计价格，可能会因工程中的增减项而有所改变，故以实际发生的工程量为最终结算标准。合同签订后，涉案工程监理公司于2020年2月27日向锐意公司发出开工令，锐意公司进场施工。2020年3月25日，锐意公司就已完工工程进度款向监理公司报送审核，监理公司认为，到场未施工的材料应按一般价格计算进度款，并核定截至2020年3月25日锐意公司已完工工程进度款为2353382元。对于2020年3月25日以后的施工工程量，锐意公司提交自行制作的施工日志以及微信聊天记录佐证已产生工程款107802.5元，纽维公司认为，施工日志没有监理单位或者纽维公司单位人员确认，聊天记录反映的是展厅电视墙模型及相关工作进度的部署，但该工作内容锐意公司并未实际施工。关于工程款支付情况。2020年1月23日，纽维公司通过银行转账方式给付锐意公司工程款1520000元。2020年3月31日，纽维公司再向锐意公司支付1000000元。纽维公司方陈述，该笔款项虽然未按照合同约定的1140000元进行支付，主要原因是锐意公司并没有按照合同约定实际完成到达应当完成的工程量，故纽维公司无需按照合同约定价款支付。锐意公司认可收到该两笔款项，但认为其中有520000元（扣完税为483600元），已按照纽维公司项目负责人王昊的要求已打入其指定的案外人王美花账户，且王昊已同意以工程签证的方式将500000元补回给锐意公司。庭审中，锐意公司亦提交500000元工程签证单一份，并以此主张该笔款项。通过锐意公司提交的锐意公司法定代表人花正明与纽维公司股东王昊的电话录音以及微信聊天记录可以对该事实予以确认。另，经查询，纽维公司的控股股东为王昊，股份占比85%。关于合同解除事宜。2020年4月20日，锐意公司向纽维公司以及监理公司发送函件一份，主要内容为：我司与贵司2020年1月13日签订了《江苏纽维光电科技集团有限公司办公楼装修》合同，在执行该合同的过程中出现如下问题：1.依据合同4.2条款贵司一直未按合同约定及时足额支付工程款。2.在施工过程中，应贵司口头提出增加及减少项变更内容，我司根据贵方要求及时出具增加项变更表(表单序号为BG001、BG002、BG003、BG006)，减项变更表(表单序号为BG004、BG005),截止2020年4月20日，贵司仍未盖章确认。3.在施工过程中，因贵司要求涉及到设计变更图纸，我司及时出具设计变更图纸，截止2020年4月20日贵司仍未盖章确认。4.工程自2020年2月29日动工至今，我司多次催促但一楼展厅图文内容，截止2020年4月20日贵司仍未安排人员与我司对接。综上，因贵司原因导致我司现己无法施工，鉴于目前双方己无合作基础，我司自2020年4月20日起停止《江苏纽维光电科技集团有限公司办公楼装修》施工，并要求：自2020年4月20日起解除合同，并办理合同终止手续；依据合同办理清算和违约事宜。2020年4月21日，纽维公司向锐意公司回函一份，主要内容为：2020年1月13日，我公司与贵公司签订了《江苏纽维光电科技集团有限公司7号楼办公室装饰装修》合同，你公司在未按合同约定完成施工的情况下，竟于2020年4月20日发函提出终止合同，对你公司所提的几点意见，我公司现做以下回复：1.你公司提出的我公司未按合同四4.2条款未足额支付工程款，事实不成立。2020年1月23日，我公司己向你公司支付工程款壹佰伍拾万元整，但你公司却未按照合同约定将材料进场。我公司一直催促你公司，直到2020年2月4日，你公司的施工材料才送到现场。我公司于2020年3月31日又支付你公司壹佰万元整，所以，你公司提出我公司未足额支付工程款实属无稽之谈。2.你公司提出工程量增减变更未及时签认，不符合事实。我公司己全权委托监理公司办理，并且在施工合同上己注明，请你公司认真理解合同内容。3.你公司提出设计变更图纸一事，责任不在我公司。我公司要求你公司将图纸先呈报给监理公司审核确认，再经我公司确认同意后方可按图施工（合同第三条有明确约定）。在实际过程中，监理公司再三强调你公司的图纸必须要经过图审公司审核，你公司至今办理了吗？（经我公司调查，你公司没有设计资质）。4.你公司提出的展厅图文内容，我公司蓝总己转发监理公司邱总，邱总早己经发给你公司花总了，怎么能说没发呢？鉴于你公司之前对工程施工严重不认真负责、恶意停工的行为，现我公司郑重书面要求你公司必须严格按照双方合同约定，及时、保质保量完成施工任务，否则，我公司将严格按照合同约定及法律规定追究你公司的全部法律责任。关于现场遗留施工机具问题。2020年5月26日，在施工现场锐意公司项目负责人朱祥祥、办公室任娟、宋朦朦与纽维公司公司李工以及监理公司邱新国就施工机具问题进行交涉。主要内容为：双方对现场施工机具进行清点，锐意公司带入施工工地的施工机具价值28202元，其中1050元机具已不知去向，尚有27152元机具在现场，锐意公司人员要求纽维公司李工、监理公司邱新国签名确认，二人向王昊电话请示，王昊不同意签字，但表示同意返还机具。另查明，锐意公司在撤场时，双方均未对施工现场进行证据固定，且纽维公司早已与其他公司签订施工合同，由其他公司继续施工。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。锐意公司与纽维公司签订的《装饰装修工程合同》，内容不违反法律法规的相关规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案争议焦点一，关于工程款总价款以及支付数额问题。根据锐意公司于2020年3月25日报审，监理公司于2020年3月30日审定的月付款报审单，法院对该报审单确认的截至2020年3月25日锐意公司已完工工程进度款为2353382元的事实予以确认。对于锐意公司提出的此后其继续施工，并产生工程款107802.5元，因纽维公司对此不予认可，且施工日志无监理单位或纽维公司公盖章或负责人签名确认，法院对此难以认定。锐意公司对于纽维公司已付工程款2520000元的事实予以认可，但认为其中的520000元，因受纽维公司项目负责人王昊的指示而对案外人王美花付款483600元，该笔款项仍应当由纽维公司承担向锐意公司付款的责任。根据锐意公司提交的公司法定代表人花正明与纽维公司项目负责人王昊的微信聊天记录以及电话录音，结合王昊系纽维公司占比85%的大股东这一事实，法院认定王昊该指示向他人付款行为并非单纯个人行为，纽维公司应当对此承担责任。综上，纽维公司还应向锐意公司付款316982元=2353382元-（2520000元-483600元）。本案争议焦点二，关于合同解除责任问题。因双方均未能对函件中己方提到的对方违约行均未充分举证证实，结合2020年4月20日以后，双方对现场施工机具进行清点、协商退场事宜，一审法院认为双方系均以自己的实际行动表示不再继续履行合同达成合意，本案合同的解除属于双方协商一致解除，互不承担违约责任，故锐意公司主张的逾期可得利益损失，法院不予支持。本案争议焦点三，关于施工机具返还以及施工材料问题。根据锐意公司的举证以及纽维公司的答辩意见，一审法院确认施工现场仍有锐意公司的施工机具，纽维公司同意予以返还，法院照准。如在实际返还过程中产生争议，则按照本案中锐意公司提交的施工机具清单价格进行赔偿。对于锐意公司主张的现场施工材料，因锐意公司未能对其成分举证，且双方合同约定系包工包料，纽维公司关于材料价格已经计入工程款中的抗辩意见，法院予以采纳。锐意公司主张的律师代理费40000元，无事实和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、纽维公司于判决生效后十日内支付锐意公司工程款316982元；二、纽维公司于判决生效后十日内返还锐意公司施工机具，如不能返还，则按照锐意公司提交的施工机具清单价格赔偿；三、驳回锐意公司的其他诉讼请求。案件受理费11645元，由锐意公司负担5822.5元，由纽维公司负担5822.5元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明，一审认定事实正确，本院予以确认。本院另查明，涉案工程已由其他单位施工，无法比对确认锐意公司已完工工程量。本院认为，本案二审争议焦点为：1.纽维公司是否应当向锐意公司支付工程款以及逾期付款违约金的数额。2.未施工材料款74952元是否应当支持。3.纽维公司应否向锐意公司支付预期可得利益损失128956.37元以及律师费40000元。一、关于纽维公司应否向锐意公司支付工程款及逾期付款违约金。涉案工程约定的合同总价为3800000元，承包方式为包工包料。2020年1月23日，纽维公司通过银行转账方式给付锐意公司工程款1520000元。经锐意公司与监理公司确认，截止2020年3月25日，已完成工程的工程款为2353382元。锐意公司申请支付工程款1140000元。2020年3月31日，纽维公司再向锐意公司支付1000000元。纽维公司方陈述，未按照合同约定的1140000元支付的主要原因是锐意公司并没有按照合同约定实际完成到达应当完成的工程量。锐意公司认可收到该两笔款项，但认为其中有520000元（扣完税为483600元），已按照纽维公司项目负责人王昊的要求已打入其指定的案外人王美花账户，且王昊已同意以工程签证的方式将500000元补回给锐意公司。锐意公司主张2020年3月25日以后其继续施工，并产生工程款107802.5元，纽维公司不予认可，施工日志无监理单位或纽维公司公盖章或负责人签名确认。本院经审查认为，涉案合同在履行过程中解除，双方在合同解除前对已完成工程量进行了确认，对于已确认的工程款2353382元，本院予以确认。对于锐意公司主张其后施工的工程款，因无监理单位或纽维公司确认，现场也无法通过比对鉴定确认锐意公司已完工工程量，锐意公司也未能收集或固定相关证据，故对锐意公司的该项主张，本院不予确认。关于520000元工程款返还问题，锐意公司提供的微信聊天记录、电话录音和签证单相互印证，该笔工程款已经实际返还483600元。故一审据此认定纽维公司支付316982元工程款正确，本院予以确认。纽维公司按照合同约定于2020年1月23日给付锐意公司工程款1520000元，于2020年3月31日支付1000000元，因双方就工程量、工程款数额及部分款项性质存在争议诉至法院，一审对于锐意公司按照纽维公司项目负责人要求汇入案外人账户的483600元认定锐意公司返还纽维公司的工程款，才判决纽维公司向锐意公司支付剩余316982元工程款。因此，因合同解除前锐意公司与纽维公司对于应付和已付工程款数额存在较大争议，锐意公司要求纽维公司支付逾期付款违约金没有依据。二、关于未施工材料款74952元应否支持问题。因涉案工程采用包工包料的承包方式，已完工工程的材料应由锐意公司负担。锐意公司主张现场存在未施工的备用材料，纽维公司不予认可。双方于2020年5月26日在施工现场锐意公司施工机具问题进行了清点，纽维公司虽未签字，锐意公司提供的录音资料证明双方对此有过沟通，一审法院也对现场施工机具予以认定并判令返还。双方对于锐意公司主张的现场未施工材料却未进行确认，锐意公司也无法提供纽维公司不予确认其要求处理的证据，故本院对于锐意公司主张的未施工材料款74952元不予确认。三、关于预期可得利益损失128956.37元以及律师费40000元的承担问题。本案中，锐意公司发函要求解除合同，之后双方进行施工工具清点，协商退场事宜，以实际行动解除了合同。锐意公司主张纽维公司存在逾期付款，且不确认项目增加、减少变更表及变更图纸行为，构成违约，致使合同解除，要求纽维公司承担预期利益损失及律师费。本院认为，因双方对于逾期付款约定了工期顺延及违约金责任，如纽维公司存在违约行为，锐意公司可要求对方承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等违约责任，本案不存在法定或约定的锐意公司可以单方解除合同的权利，锐意公司主张解除合同，进而与纽维公司就解除合同达成合意而终止合同履行，其要求纽维公司赔偿预期可得利益损失128956.37元以及律师费40000元，没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。两上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12631元，由上诉人淮安锐意装饰工程有限公司负担6576元，由上诉人江苏纽维光电科技集团有限公司负担6055元。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 马玉宝审判员 刘玉娟二〇二一年四月十九日书记员 孙 静