江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终594号上诉人（原审被告）：江苏共创建设工程有限公司，统一社会信用代码91321012141237781L，住所地扬州市江都区大桥镇嘶马扬靖路**。法定代表人：张山平，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱俊华，扬州市江都区竣飞法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙小林，男，1969年9月9日出生，汉族，该公司执行董事，住扬州市江都区。被上诉人（原审原告）：江苏仕清装饰工程有限公司，统一社会信用代码91321102692580447W，，住所地镇江市象山乡江滨**法定代表人：喻士明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王洁玉，江苏南昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于小林，男，1952年1月23日出生，汉族，住扬州市江都区。被上诉人（原审被告）：于向荣，男，1977年4月10日出生，汉族，住扬州市江都区。上诉人江苏共创建设工程有限公司（以下简称共创公司）与被上诉人江苏仕清装饰工程有限公司（以下简称仕清公司）、被上诉人于小林、于向荣建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人共创公司的委托诉讼代理人孙小林、朱俊华，被上诉人仕清公司的法定代表人喻士明委托诉讼代理人耿海军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人共创公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、上诉人与徐州运通铁路工程有限公司2018年7月18日签订的合同无效，该合同并没有实际履行，自行终止，故合同中所署名的委托代理人于小林的职务行为而随之终止。一审法院未查明上述事实。2、一审法院认定于小林、于向荣以上诉人名义与被上诉人仕清公司签订发包合同错误，于小林、于向荣与仕清公司签订另外工程的合同与上诉人并没有任何的关系。3、一审确认事实表述于小林与仕清公司签订合同、借条及保证金、收据等均为于小林个人签名，所有款项汇入于小林个人账户，充分证明了于小林是自然人的个人行为，与上诉人没有任何关系，更说明上诉人也未与被上诉人仕清公司签订合同。上诉人打款给被上诉人仕清公司，是因为于小林向上诉人借款指定打入被上诉人仕清公司，上诉人亦提供了与于小林的借条。4、一审法院认为于小林挂靠上诉人，无任何事实依据。5、沛县人民法院的人民调解委员会在2020年7月6日出具的人民调解协议书已经归档，调解协议具有民事合同性质，具有法律效力，受法律保护。二、一审法院适用法律不当。一审法院判决上诉人承担连带责任无任何的法律依据，于小林、于向荣是自然人，理应承担自己的责任。如果是挂靠关系，那么就属于职务行为，应由上诉人承担责任，而非与被上诉人于小林、于向荣共同承担责任。综上，一审认定事实不清，适用法律不当。被上诉人仕清公司辩称：上诉人提出的其不应与被上诉人于小林、于向荣承担连带责任，被上诉人不予认可。上诉人与徐州运通铁路工程有限公司签订的合同中，被上诉人于小林作为委托代表人签字，且工程款也是上诉人向被上诉人转账。现上诉人提出其与涉案工程无关，与法无据，于理不合。对于上诉人提出的其与被上诉人于小林、于向荣系借贷关系，被上诉人认为与本案无关。仕清公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告立即支付所欠工程款40000元，利息1005.32元（自2019年11月1日起按银行间同期同业拆借中心贷款基础利率计算，暂计算至2020年6月11日），合计：41005.32元；2、判令三被告立即归还水电安装工程保证金50000元，并支付违约金20000元，合计：70000元；3、判令本案诉讼费、保全费用由被告承担。一审法院审理查明：2018年7月18日，运通公司作为甲方，共创公司作为乙方，签订《建设工程施工合同》，约定甲方将沛县安国镇朱王庄小学、幼儿园、教师住宅楼新建校区工程交由乙方施工，共创公司在承包方处加盖印章，于小林在承包方委托代表人处签字。签订上述合同后，于小林、于向荣以共创公司的名义作为甲方，镇江仕友装饰工程有限公司（仕清公司原名）作为乙方，签订《建筑水电安装工程承发包合同》，将沛县安国镇朱王庄小学、幼儿园、教师住宅楼新建校区水电工程（含消防工程）发包给镇江仕友装饰工程有限公司，工程承包范围：1、甲方提供经审查的强电、弱电、进户电箱、室内外排水、空调预洞等施工图纸中所有水电等工程（含消防工程）、设计变更图纸、设计更改、甲方通知书、图纸会审纪要，包工包料，包交工验收。2、与有关部门的施工界限：若以上承包范围与电信、有线电视、电力、自来水、市政雨、污水、燃气、消防等有关部门须由他们施工的相抵触部分，由相关部门施工。甲方根据实际情况可调整相关部分工程量由其他班组施工，乙方应无条件配合，若未经甲方审批，乙方自行施工的可不结算该部分的工程量；付款方式：1、乙方根据工程七层框架封顶后七个工作日内支付该工程进度款70%（教师住宅楼）；2、甲方超过15个工作日未付乙方工程款，安装大合同条款执行；3、工程全部竣工验收合格后，甲方付至乙方总造价的97%，乙方交甲方总造价的3%作为保修款，一年后付清；本合同签订后，乙方向甲方交付保证金伍万元整，住宅楼封顶后七个工作日退还此保证金，幼儿园开工交纳保证金伍万元整，小学开工再缴纳保证金伍万元，主体封顶退还保证金。在计划进度时间期，如遇不能按期封顶经双方协商在两个月之内退还保证金，如在两个月不退还保证金，按银行利息两倍支付保证金等。于小林、于向荣在甲方处签字，镇江仕友装饰工程有限公司在乙方处加盖印章。2018年8月26日，于小林、于向荣出具收条一份，载明：“收条今收到喻士明保证金伍万元整￥50000-此据注：此款为徐州沛县安国镇朱王庄丁楼住宅楼（保证金）收款人：于小林于向荣2018年8月26日……”。涉案工程施工完毕后，经双方结算，于小林于2019年8月10日向仕清公司出具结算凭证一份，内容：“安国朱王庄丁楼二期三单元七层水、电工预埋管道等人工工资各项费用在内共壹拾贰万元整，江苏共创公司已实付人民币肆万元整，下余人民币捌万元整，具体付款方式如下：此款从2019年8月12日付款给乙方喻士明班组贰万元整，在2019年8月底付清所余剩人工工资。特说明双方签字认可生效。……”，于小林在工地负责人处签字，喻士明在乙方施工人处签字。出具该结算凭证后，共创公司通过银行转账支付仕清公司工程款4万元，尚欠工程款4万元未支付。2019年8月22日，于小林向仕清公司退还保证金1万元，案外人吴天明代仕清公司出具收条一份，载明“今收到于总壹万元整2019年8月22日吴天明注：原信誉金水电工小喻”。2019年10月10日，于小林出具说明一份，内容：“关于朱王庄水电工作的履约金分二次还付，总共陆万元，分别在2019年8月20号付贰万，月底付贰万，2019年9月15日前付贰万，特此说明还清此款原借条无效于小林2019.10.10此款由吴天明收。”2020年1月22日，于小林出具欠条一份，内容：“欠条今欠到喻士明人民币壹万元￥10000-此据欠款人：于小林2020年1月22日注：此款与原欠条的款项定于2020年5月1日前还清，若有误，另加壹万元2020年1月22日身份证：32108819520123791113218968783于小林”。2020年7月6日，仕清公司法定代表人喻世明与于小林在诉前签订《人民调解协议书》，约定于小林用位于沛县为涉案欠款进行抵押，抵押时间至2020年8月30日。一审法院认为：一、关于涉案合同的效力问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中于小林挂靠共创公司，并将案涉工程交给无施工资质的仕清公司施工，于小林与仕清公司签订的合同无效，但仕清公司已实际施工，且双方对于工程价款进行了结算，于小林应支付相应的工程款。二、关于工程款及保证金数额的问题。2019年8月10日，经仕清公司与于小林结算，于小林欠仕清公司工程款80000元，结算后又向仕清公司支付工程款40000元，尚欠工程款40000元未支付。故对仕清公司要求于小林支付工程款40000元的诉讼请求，法院予以支持。关于保证金的问题。于小林于2018年8月26日收取仕清公司保证金50000元，于2019年8月22日返还仕清公司10000元，尚欠保证金40000元未返还，故于小林应返还仕清公司保证金40000元，对仕清公司主张的超出该数额的部分，法院不予支持。仕清公司辩称于小林上述款项为支付的工程款，但仕清公司出具的收条中载明“原信誉金”，且根据共创公司向仕清公司的转款流水显示2019年8月10日后共创公司共计向仕清公司支付工程款40000元，尚欠40000元未支付，故对仕清公司的该抗辩主张，法院不予采纳。三、关于仕清公司主张的利息及违约金的问题。于小林未按期支付工程款，应当支付逾期付款利息。双方于2019年8月10日进行了结算，并承诺于2019年8月底付清，仕清公司要求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付自2019年11月1日至2020年6月11日的利息，符合法律规定，法院予以支持，经计算为993元。仕清公司主张被告未按时支付工程款及保证金应支付违约金20000元，但双方签订的《建筑水电安装工程承发包合同》无效，合同中约定的违约金条款亦属无效。虽然于小林在仕清公司向其催要欠款时，向其出具了10000元的欠条，并在保证金退还的承诺中增加了10000元数额，但以上20000元并非双方实际欠付的款项，庭审中于小林不同意支付以上20000元，而仕清公司亦未提供证据证明其损失。被告欠付的40000元工程款，仕清公司已主张了利息，足以弥补损失。被告欠付的40000元保证金，亦应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息自于小林承诺的付款日即2019年9月15日起计至2020年6月11日为1203元。对仕清公司主张的超出上述数额的利息及违约金，法院不予支持。四、关于共创公司、于向荣是否应承担责任的问题。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。于小林挂靠共创公司承包工程后将涉案工程交由仕清公司施工，共创公司应对于小林的上述欠款承担连带责任。于向荣、于小林共同作为甲方与仕清公司签订《建筑水电安装工程承发包合同》，且共同向仕清公司出具的收取保证金的收条，于向荣、于小林应对本案欠款承担连带还款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、于小林、于向荣于判决生效后十日内向江苏仕清装饰工程有限公司支付工程款40000元，退还保证金40000元，支付利息2196元，合计82196元。二、江苏共创建设工程有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回江苏仕清装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2520元，减半收取为1260元，由江苏仕清装饰工程有限公司负担327元，由于小林、于向荣、江苏共创建设工程有限公司负担933元。二审期间，上诉人向法庭提供如下证据：提交2020年12月5日沛县安国镇朱王庄社区居民委员会的情况说明一份，证明的内容是于小林作为上诉人的代表与运通公司签订的建设工程施工合同，未履行而自然终止。同时反映出于小林与被上诉人仕清公司之间的关系，涉案工程的保证金与上诉人无关。被上诉人仕清公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。首先，合同是否履行不应当由居委会出具证明，被上诉人仕清公司对运通公司与上诉人之间的合同是否履行并不知情，是被上诉人于小林向我公司出示上述合同，被上诉人仕清公司才与其签订涉案合同。如果运通公司与上诉人之间的合同未实际履行，上诉人应将该合同从于小林、于向荣处收回，现上诉人以其公司名义向被上诉人仕清公司转账，于小林又向被上诉人仕清公司出示其作为委托代表人的合同，被上诉人仕清公司有理由相信，合同的相对方是上诉人。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：共创公司认可于小林借用其公司资质与运通公司签订《建设工程施工合同》，施工范围为沛县安国镇朱王庄小学、幼儿园、教师住宅楼新建校区工程，该份合同中共创公司在承包方处加盖印章，于小林在承包方委托代表人处签字。而于小林、于向荣以共创公司的名义作为甲方，镇江仕友装饰工程有限公司（仕清公司原名）作为乙方，签订《建筑水电安装工程承发包合同》时，于小林将其与运通公司签订的施工合同向仕清公司出示，且两份合同所涉及的工程均是沛县安国镇朱王庄小学、幼儿园、教师住宅楼新建校区工程。后仕清公司按照于小林的指示施工了部分工程。在施工过程中，共创公司先后多次通过银行转账向仕清公司支付工程款。基于上述情况，即使于小林借用共创公司资质与运通公司签订的《建设工程施工合同》未能实际履行，亦不影响仕清公司向于小林、共创公司主张其已经施工工程的工程款。共创公司抗辩主张于小林与仕清公司签订施工合同，收取保证金，出具结算条、欠条等行为均是于小林的个人行为，但是该抗辩主张与共创公司先后多次直接向仕清公司支付工程款的行为不符。共创公司又抗辩其直接向仕清公司转款是基于其与于小林之间的借贷关系，但是共创公司提供的借条载明的时间及数额均与向仕清公司支付工程款的时间及数额不一致，无法证明其主张。综上，于小林借用共创公司的资质从运通公司处承揽工程，并以共创公司的名义将部分工程分包给仕清公司，仕清公司按照于小林的指示进行了部分施工，施工过程中共创公司多次直接向仕清公司支付工程款，共创公司应当对涉案工程欠款承担连带责任。综上，共创公司的上诉请求不成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1855元，由江苏共创建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二一年四月八日书记员 杭恒宇