河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀11民终798号上诉人（原审被告）：彭某甲，男。委托代理人：苏某甲，衡水市＊＊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：彭某乙，男。委托代理人：赵某，河北＊＊律师事务所律师。上诉人彭某甲因与被上诉人彭某乙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省衡水市安平县人民法院（2015）安何民一初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人彭某甲及其委托代理人苏某甲、被上诉人彭某乙及其委托代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：彭某甲开挖掘机，彭某乙开翻斗车，彭某甲揽到活后给彭某乙打电话让彭某乙开翻斗车干活，工资由彭某甲确定计算标准并直接发放，双方以此关系持续数年。按照惯例，2015年4月30日，彭某乙到达彭某甲指定的地点后，彭某甲开挖掘机拆房，把拆下来的砖头放到彭某乙翻斗车上，然后由彭某乙倒到彭某甲挖的坑中，在彭某乙倒车过程中，坑边塌陷，造成彭某乙连车带人掉入坑中摔伤。之后彭某乙分别于2015年4月30日至5月19日在河北医科大学第二医院安平分院和河北医科大学第三医院住院治疗19天，主要诊断为腰2椎体爆裂骨折，花去医疗费49464.68元；后经衡水市法医鉴定中心鉴定为九级伤残，花去鉴定费808元；事故发生后彭某甲给付彭某乙2000元。2015年6月8日彭某乙以雇佣关系起诉来院，要求彭某甲赔偿医疗费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费共计102062.31元。原审法院认为：彭某甲开挖掘机，彭某乙开翻斗车，彭某甲揽到活后给彭某乙打电话让彭某乙开翻斗车干活，并且在电话中彭某甲也给彭某乙确定了薪酬，按小时计酬，之前的数次合作均由彭某甲支付报酬，彭某乙提供劳务，双方形成事实上的雇佣关系。彭某乙在彭某甲指示范围内从事生产经营活动时受伤，要求彭某甲承担赔偿义务，应予支持；彭某乙在此过程中未尽到安全注意义务，其自身存在过错，应减轻彭某甲责任，彭某甲以承担70%的赔偿责任为宜；对于误工费，应参照农林牧渔业标准，每天42元计算，误工期限依照《中华人民共和国公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定为120天，连同住院天数19天，误工期限为139天；对于护理费，应参照居民服务及其他服务业标准，护理人员为一人，彭某乙要求每天87.79元计算，于法无悖，予以支持，护理期限依照《中华人民共和国公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定为90天，连同住院天数19天，护理期限为109天；对于营养费，彭某甲不同意赔偿，彭某乙也未有证据予以佐证，故不予支持；对于精神损害抚慰金，结合本案当事人的过错程度、侵权的手段、方式、造成的后果等因素，精神损害抚慰金以10000元为宜。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定计算，彭某乙的受偿范围确定如下：医疗费49464.68元、住院伙食补助费1900元（100元×19天）、护理费9569.11元（87.79元×109天）、误工费5838元（42元×139天）、鉴定费808元、伤残赔偿金40744元（10186元×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元，合计118323.79元。彭某甲承担70%的赔偿责任，扣除事故发生后彭某甲已给付彭某乙2000元即应赔偿彭某乙医疗费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费共计80826.65元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、彭某甲于判决生效后五日内赔偿彭某乙医疗费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费共计80826.65元。二、驳回彭某乙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，彭某乙负担200元，彭某甲负担600元。上诉人彭某甲不服上述原审判决，向本院提起上诉。其主要理由为：一、原审判决认定事实错误，判决结果有失公平公正原则。原审判决认定上诉人与被上诉人系雇佣关系是错误的。被上诉人和衡水星远建筑工程公司才是真正的劳动关系和用工关系的主体。二、原审判决适用法律错误、且审判程序违法。被上诉人无任何证据证明上诉人是适格被告。上诉人认为，依法应追加衡水星远建筑公司作为被告参加诉讼。综上所述，请求二审人民法院查清事实，撤销原判，依法改判或发还重审。被上诉人彭某乙辩称：一、上诉人上诉状所写不实，被上诉人根本不知所谓某丙公司，上诉人对某丙公司这个名称只字未提。二、被上诉人的主张有证据支持，包括工资条，录音等。三、上诉人对被上诉人的工资数额有决定权。四、对于是谁指派被上诉人做活，是本案的关键，在法庭调查中，上诉人主张是工地老头指派被上诉人的，但其后被上诉人又承认当时自己在拆房，只是猜测。在录音中，上诉人也承认是自己揽的活。被上诉人认为，双方临时雇佣关系成立，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。请二审法院驳回上诉人上诉。双方当事人对于原判审理查明的事实除“被告开挖掘机，原告开翻斗车，被告揽到活后给原告打电话让原告开翻斗车干活，工资由被告确定计算标准并直接发放，双方以此关系持续数年”之外的事实均无异议，本院予以确认。本院根据双方当事人的诉、辩理由，确定本案的争议焦点为：双方是否存在雇佣关系。围绕争议焦点，上诉人彭某甲述称：衡水某丙公司原本与上诉人就是雇佣关系。在本次工作中，某丙公司委托上诉人介绍翻斗车。因与被上诉人是同村老乡，上诉人就介绍被上诉人到此处工作。当时上诉人并不知道被上诉人既没有驾照也没有操作翻斗车的资质，后来翻斗车翻车造成了被上诉人受到伤害。由于被上诉人的工作收益是某丙公司全额发放，上诉人没有任何利益，也不存在中介费用，所以被上诉人的伤情应属于工伤，应当依据工伤保险条例向某丙公司要求赔偿。上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。二审提交证据：1.北满正村委会证明一份，证明确定了双方的关系性质及调解的过程；2.某丙公司给付工资的凭据（8份），证明其中5月2日的收据上显示了被上诉人翻斗车的费用。其他的票有我的也有其他人的，主要证明工钱都是某丙公司直接发放。被上诉人彭某乙质证意见：1.对于村委会证明的真实性有异议。村委会只是帮助调解，对于双方的法律关系并不知情。上诉人在一审中提交村委会证明，目的是证明受伤的经过及受伤的事实。2.对于收据，因为没有某丙公司的公章，真实性无从核实。收据日期是2015年5月2日，而一审开庭是在2015年12月，该证据不属于新证据。除了5月2日的收据，其他的收据与本案无关。5月2日显示的这笔钱被上诉人也没有收到。围绕争议焦点，被上诉人彭某乙述称：被上诉人在出事之前经常给上诉人干活，此次事故当天也是上诉人通知被上诉人到工地干活。上诉人所提到的某丙公司被上诉人根本不知道，与其之间没有任何关系。上诉人在一审中认可是其找到被上诉人去的工地且认可工资由其发放，在一审中对所谓的某丙公司只字未提。同时被上诉人提交了在此之前上诉人出具的被上诉人的工资条。综合事实及相关证据，可以看出被上诉人与上诉人之间系雇佣关系。被上诉人损失应由上诉人赔偿。二审没有新证据提交。本院认证意见：一、北满正村委会的证明，虽然具有真实性，但是不能证明待证事实，不予确认。二、某丙公司给付工资的收据（8份），没有加盖公司公章，且对方不予认可，不予采信。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：关于双方是否存在雇佣关系的问题。本案中，被上诉人彭某乙根据上诉人彭某甲的授权或指示范围从事工地翻斗车工作。上诉人彭某甲在录音中承认是自己揽活、通知彭某乙干活、由上诉人彭某甲开工资。被上诉人彭某乙一审提供的工资条，上诉人彭某甲承认该工资条是其所写、是针对没有及时结算清的户写的条。从该条可以看出，每车5元、10元、12元、20元不等，是按照距离的远近计算每车的费用、多少车计算工资，并非上诉人彭某甲所称按照时间计算工资；并且，是由上诉人彭某甲确定被上诉人彭某乙的工资（工钱）。上诉人彭某甲辩称是没有及时结算清的户所欠的款项，但该工资条是上诉人彭某甲打给被上诉人彭某乙的，其否认双方存在雇佣关系，明显有悖常理。上诉人彭某甲二审时述称“某丙公司的钱都没有给呢。单子都是工地负责人开出的，单子只有我有，因为都熟悉了不需要跟每个干活的人对工”，可以看出某丙公司是针对上诉人彭某甲进行结算的、由上诉人彭某甲记工。综合分析本案的证据和事实，一审认定双方存在雇佣关系并无不当。上诉人彭某甲主张原审认定事实错误，认为双方不存在雇佣关系理由不足，于法无据，不予支持。因上诉人彭某甲原审时未申请追加衡水星远建筑公司为共同被告，二审亦未提供相应的证据证明该公司为必须参加诉讼的当事人，故上诉人彭某甲二审时申请追加于法无据，不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在归责原则上，该法采用的过错责任原则，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》采用的无过错责任原则。因法律的效力高于司法解释，故本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。原判根据双方的过错程度，确定上诉人彭某甲承担70%的赔偿责任，被上诉人彭某乙自行承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费608元，由上诉人彭某甲负担。本判决为终审判决。审判长  高树峰审判员  蒋宝霞审判员  关春富二〇一六年六月二日书记员  王洁蕾