河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4640号上诉人（原审原告）：河南顺力基础工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商都路8号东4单元21层2106号。法定代表人：王家力，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱聪，河南国基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州运升装卸服务有限公司，住所地河南省新密市新华路办事处五里店村二组。法定代表人：孙风霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李振锋，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈松灿，男，1967年12月5日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人（原审被告）：河南瑞居建筑工程有限公司，住所地河南省新密市城区嵩山大道东段。法定代表人：陈炎亭。委托诉讼代理人：李晓伟，男，1986年9月28日出生，汉族，住河南省新密市，系该公司员工。上诉人河南顺力基础工程有限公司（以下简称顺力公司）、上诉人郑州运升装卸服务有限公司（以下简称运升公司）因与被上诉人陈松灿、河南瑞居建筑工程有限公司（以下简称瑞居公司）建设工程合同纠纷，不服河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺力公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持顺力公司一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“关于工程及相关价款的确认，还款计划中所载事项及金额系双方对涉及所有款项的汇总确认”属认定事实错误。一审法院遗漏了5月份钢板桩租赁费43248.85元及后续拔桩费40000元，理由如下：1、还款计划书出具于顺力公司拔桩撤场前，其对工程及相关价款的确认为阶段性结算。根据还款计划书第一段第六行的陈述：“结算日期从2019年11月9日至2020年4月30日前…注2020年5月份钢板桩超出租赁费等拔完桩以后再进行结算”，可见后续如产生相关费用，运升公司仍应支付。2、关于遗漏的租赁费，根据《施工合同》约定的租赁单价及《工程量确认单》所确认的钢板桩出场日期，2020年5月份产生的租赁费为43248.85元，运升公司依法应当予以支付。3、关于遗漏的拔桩费，根据《施工合同》第八条第一款约定：“如果钢板桩后期让乙方拔桩另外增加40000元”。顺力公司于还款计划书出具之后，又进行了拔桩施工，因此，运升公司除应支付还款计划书中已确定的22万元之外，还应当另支付拔桩费4万元，即涉案工程施工总价款为26万元。且针对以上款项，运升公司也在答辩时自认“对涉案施工费22万元、4万元的拔桩费没有异议”，而一审法院最终仅判决了施工费22万元，这是对双方均予以认可，没有任何争议的事实做出的错误认定。二、一审法院认定“工程量确认单中已划掉价值12000元钢板桩的内容，系在出具还款计划书之后，视为双方共同意思表示，应当扣除”属认定事实错误，责任主体颠倒。根据《施工合同》第四条的约定，如钢板桩出现无法拔出或损坏变形的问题，运升公司应做出赔偿。2020年5月24日，拔桩撤场时，发现有3支钢板桩无法拔出，另有部分钢板桩出现损坏变形问题。运升公司在当日出具工程量确认单时，仅针对无法拔出的3支钢板桩进行了确认，而未对损坏变形的钢板桩进行确认，因此双方协定，将该确认事项划掉，另行确认。2020年5月26日，顺力公司法定代表人王家力与陈松灿通过微信聊天确认，运升公司应支付钢板桩赔偿款共计14320元。针对以上事实，顺力公司认为，工程量确认单中所记载的12000元本应是运升公司支付给顺力公司的钢板桩赔偿款，一审法院非但没有判决支付，反而将该笔款项从顺力公司应得工程款中扣除，完全是张冠李戴，责任主体颠倒。另一审庭审时，运升公司答辩称不应支付钢板桩赔偿款，也从未主张过将12000元从应付工程款中扣除，一审法院作出如此认定，过于离奇。三、针对施工现场事故责任问题，一审法院认定“原告施工的护桩缝隙较大”，并据此判定事故责任在顺力公司毫无根据。首先，一审法院查明“临近河道护栏及土坡出现有严重滑坡现象”的表述是错误的，根据运升公司提交的现场照片可见，施工现场是平地并无土坡，出现的问题是钢板桩外围地面塌陷，而非滑坡。其次，针对塌陷的原因，是由于现场渗水，水带有泥浆，流入挖空的地基，导致钢板桩外围地面塌陷。最后针对塌陷的责任问题，是由于运升公司未做地质勘查报告，且宣称已做地质报告，地下无水，但在地基开挖后，现场却出现渗水现象，因此，责任主体在运升公司。另，顺力公司认为一审法院认定护桩缝隙较大毫无依据，不知道一审法院评判缝隙大小的标准是什么。一审法院在没有经过专业评估机构鉴定的情况下，仅根据现场的照片，凭借主观猜测，即对工程施工质量作出裁判，有违司法公信力。四、一审法院以还款计划书中主体区分不明显为由，判决陈松灿不承担担保责任，属认定事实错误。根据还款计划书第二段显示：“陈松灿为郑州运升装卸服务有限公司保证人对该公司所有款项承担连带担保责任”，落款处为：“担保承诺人：陈松灿”。顺力公司认为，以上文字表述十分清楚，陈松灿意思表示明确。其作为一名完全民事行为能力人，在还款计划书中签字时，理应认识到自己是在为运升公司做担保，因此不应当免除其保证责任。五、一审法院认定：“关于违约金，运升公司就租赁费用进行较长期间的确认，如支持该项请求，将会过分加重运升公司的民事责任”属认定事实错误。一审法院作出上述认定具有明显的偏向性，本案中，租赁期间的长短是根据运升公司施工的需要，由施工进度所决定的，而非一审法院的主观臆测，不知一审法院认定时间长短的依据是什么，一审法院作出如此裁决，实在难以让人信服。综上，一审判决认定事实错误，严重地损害了顺力公司的合法权益，故恳请二审法院，在查明案件基本事实的情况下，依法支持顺力公司的上诉请求。运升公司辩称：第一，关于陈松灿签字确认的工程量计算单问题。首先，陈松灿签字确认的工程计算单并非是其真实意思表示，同时陈松灿和运升公司之间它是没有隶属关系，陈松灿也不能代表运升公司作出相关的意思表示。其次，运升公司与顺力公司签订施工合同的合同总价款仅为22万元，但因顺力公司责任导致超期租赁费用高达32万余元，显然与合同签订的目的相违背。第二，顺力公司利用拖延工程期限的手段收取高额租赁费的行为不应得到法律支持。第三，2020年的疫情属于不可抗力事件，一审法院判决认定租赁费时没有考虑疫情因素，过多的加重了运升公司的责任。关于施工质量问题，因一审法院驳回了运升公司的反诉请求，运升公司已经另案提起诉讼，目前该案正在审理过程当中。其次，顺力公司施工的好坏，都可以从施工照片当中肉眼可见，其施工的粗糙及不合格。综上，顺力公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审法院依法撤销一审判决，驳回其全部诉讼请求。陈松灿辩称：工程量确认单和还款计划书都是顺力公司法定代表人王家力逼我签的，因为我不签字王家力不拔桩。合同约定8天完成打桩任务，延期以后就发生了疫情，因为疫情产生的租赁费用不应该支付。瑞居公司辩称：运升公司和陈松灿所描述的情形是现场实际施工过程，我同意运升公司的主张。运升公司上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判运升公司不承担租赁费328627.58；2、本案一、二审诉讼费用由顺力公司承担。事实与理由：一、一审认定超出租赁费328627.58元由运升公司承担错误。首先，2019年11月9日运升公司与顺力公司签订施工合同，约定顺力公司即时进场，同时在8天内完成施工任务。但直到2019年11月17日，顺力公司才开始进场施工。2019年12月5日，顺力公司才完成支护，逾期近20天。且顺力公司的施工质量严重不合格，遭到业主方多次发函整改但其拒不整改。不得已，业主方于2020年1月20日通知我司撤场并将钢板桩拉走，并自行对顺力公司的施工损害进行了修复，运升公司于同日要求顺力公司撤场，但顺力公司却一直拖延不拔桩拉走。2020年1月30日，运升公司再次给顺力公司通过发短信形式要求顺力公司撤场，但顺力公司依旧不进行撤场。2020年3月28日，在多次通知无果后，运升公司开始自行组织人员对钢支撑拆除时，但此时顺力公司王力却前来阻止，并报警，导致一直无法拆除。在此情况下，由此产生的相关租赁费应由顺力公司自行承担而不能由运升公司承担。一审判决由运升公司承担租赁费用适用法律错误。其次，运升公司与顺力公司签订施工合同的总价款仅为220000元，但因顺力公司的责任导致超期租赁费用高达328627.58元，显然与合同签订的目的相违背，顺力公司利用拖延工程期限的手段收取高额租赁费的行为不应得到法律支持，对运升公司来讲显失公平。最后，2020年的疫情属于不可抗力事件，一审法院判决认定租赁费时没有考虑疫情因素，过多地加重了运升公司的责任，也造成了严重不公，严重损害运升公司合法权益。二、一审法院剥夺了运升公司的反诉权，侵犯了运升公司的合法权益。施工过程中，顺力公司并未按照设计图纸及施工规范进行施工，导致施工地点的护坡、边栏及地基发生塌陷，为此发包人瑞居公司无法进行正常施工，并为此支付了十几万元的修复费用，瑞居公司也因此扣除了应付给运升公司的相应工程款。在诉讼中，运升公司依法提起反诉，但一审法院却不予审理，剥夺了运升公司的反诉权，增加了诉累的同时也严重侵犯了当事人的合法权益。综上，一审判决存在事实认定和法律适用方面的错误，请二审法院查明事实后，依法支持运升公司的的上诉请求。顺力公司辩称：一、运升公司述称因顺力公司原因导致逾期进场及施工超期与事实不符。顺力公司未在2019年11月9日进厂的原因是尚不具备进场条件，运升公司需要打地下水泥桩，导致顺力公司无法进场。顺力公司进场施工后，由于运升公司未做地质勘察报告，打桩时发现地下有岩土无法打入，而后运升公司采取挖掘机开挖回填的方式解决，进而延误了工期。二、运升公司所述通知顺力公司撤场与事实不符，顺力公司从未收到过业主单位的发函，也从未收到过运升公司的撤场通知。双方在施工过程中及一审庭审时，运升公司也未提及存在业主要求撤场的情况。根据施工合同第八条第三款的约定，钢板桩退场，甲方以书面形式通知乙方，运升公司并未作出任何书面通知。本案中，双方针对施工内容、工程价款及租金的计算方式、工程量阶段结算、付款计划等均作出了书面确认。运升公司如此虚构事实是为逃避付款责任。三、运升公司述称顺力公司未按照图纸及施工规范施工与事实不符。顺力公司是依据运升公司在施工现场放线进行打桩施工的，从未见到过所谓的图纸及施工规范。四、运升公司述称顺力公司导致施工地点护坡边栏地基发生塌陷与事实不符。涉案工程周边发生塌陷的原因是运升公司未做地质勘查报告，在发现地下有水时未采取降水施工措施，进而导致坍塌。五、上诉状中所述瑞居公司扣除了应付给运升公司的工程款与事实不符。一审庭审时，瑞居公司答辩称将工程发包给陕西地矿公司，并不认识运升公司，且针对修复费用，瑞居公司已另案起诉，庭审时运升公司已自认，瑞居公司并未扣除其工程款。运升公司上诉称支付租赁费和与合同签订目的相违背所偷换概念。根据合同第三条的约定，22万元为合同暂定总价款，并不是全部价款不包含拔桩费及超出30天的使用租赁费，且合同中针对拔桩费即30天使用，租赁计价方式也作出了明确的约定，针对超出的租赁费运升公司作出的工程量确认单月度租金、对账单、还款计划书等予以确认，系其真实意思表示，合法有效，运升公司应当予以履行。陈松灿辩称：对运升公司的上诉无异议。瑞居公司辩称：对运升公司的上诉无异议。顺力公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告工程款、钢板桩租赁费、钢板桩赔偿款共计456196.43元，并支付违约金132310元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年11月9日原告与运升公司签订施工合同，约定原告承包新密市产业集聚区污水处理厂设施升级改造项目基坑支护工程，合同第三条约定，合同总价暂定220006.5元，含钢板桩30天租赁费，超过30天每天按9.5/吨收取租赁费。合同第八条第一款约定，如果钢板桩后期让原告拔桩另外增加40000元。合同签订后原告组织人员机械进场开始施工。2020年5月18日运升公司施工现场代表陈松灿向原告出具还款计划书，载明截止2020年4月30日应向原告支付工程款及钢板桩租赁费共计408627.58元，已支付140000元。2020年5月18日原告收到运升公司50000元。2020年5月24日原告将钢板桩拔出并撤场，陈松灿在工程确认单上签字确认，其中划掉“根据合同赔偿约定每支赔偿4000/支×3=12000元”的内容。另查明，监理单位河南海纳建设管理有限公司2019年12月17日向瑞居公司发出监理通知单，指出工程基坑支护与土方开挖过程中钢板桩严重出现异常，对附属建筑物造成严重破坏，达不到安全标准，保证不了施工质量，要求整改并于2019年12月20日作出处罚通知，罚款2000元。2019年12月24日监理单位再次发出要求整改的通知。再查明，原告施工的护桩缝隙较大，临近河道护栏及土坡出现有严重滑坡现象，临近地面有明显裂缝。一审法院认为，原告与运升公司签订的围护施工合同系双方真实意思表示，双方均应诚实履行。陈松灿代表运升公司在还款计划书上签名确认，事后既未向公安机关报警，也未向人民法院申请撤销，视为对其中所载事实内容的认可，对运升公司具有约束力，陈松灿的身份系运升公司的工地代表，且原告在签约时已明确知道其身份，还款计划书中付款计划部分第一段关于还款承诺内容的前部分表述为陈松灿个人，后部分的表述为公司，计划书尾部只有陈松灿签名而无运升公司加盖印章，主体区分并不明显，应视为系陈松灿代表运升公司作出的意思表示，由运升公司承担责任较为妥当。关于工程及相关价款的确认，还款计划中所载事项及金额系双方对涉及所有款项的汇总确认，即合同内款220000元及钢板桩超出租赁费328627.58元合计为548627.58元，该院予以认可。关于已付款项为190000元，经过双方认可，本院予以确认。关于应扣款项，一是在工程量确认单中已划掉价值12000元钢板桩的内容，系在出具还款计划数后出具，视为双方共同意思表示，应当扣除，二是罚款2000元，系因原告施工所引发，因果关系明确，最终应由负责施工的原告负担，应当扣除。综上，运升公司还应支付款项的数额为548627.58元-190000元-12000元-2000元=344627.58元。关于违约金，考虑到本案争议标的的数额，以及运升公司已就租赁费用进行过较长期间的确认，如支持该项请求，将会过分加重运升公司的民事责任，不符合民法典规定的公平原则，故不予支持。关于运升公司的损失，损失原因除涉及本案当事人外，另涉及其他民事主体，应另行解决。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告郑州运升装卸服务有限公司于本判决生效后三十日内向原告河南顺力基础工程有限公司支付344627.58元；二、驳回原告河南顺力基础工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费9685元，减半后收取4843元。由被告郑州运升装卸服务有限公司负担。本院二审期间，各方当事人未向法庭提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顺力公司与运升公司签订的《围护施工合同》中，陈松灿作为运升公司代表在该合同上签字，合同履行过程中陈松灿作为收货单位负责人、经办人分别在双方的《钢板桩进/出场证明单据》、《对账单》签字，可以认定陈松灿系运升公司的工地代表，陈松灿在涉案《还款计划书》、《工程量确认单》签字行为应视为其代表运升公司作出的意思表示，一审法院未认定陈松灿承担责任，判决由运升公司承担责任并无不当。顺力公司提交的《还款计划书》、《工程量确认单》、2019年12月份、2020年1月份、2月份、3月份、4月份《对账单》等证据，可以证明截止2020年4月30日运升公司应向顺力公司支付租赁费548627.58元（合同内价款220000元+钢板桩超出租赁费328627.58元），顺力公司于2020年5月24日拨桩撤场时有3根钢板桩无法拨出的事实。双方签订《围护施工合同》约定，如果钢板桩后期让顺力公司拔桩另外增加40000元，钢板桩无法拨出按每根4000元赔偿。顺力公司主张拔桩费用40000元以及3根钢板桩赔偿款12000元，具有事实根据和合同依据，且一审中顺力公司对40000元拔桩费并无异议，故本院对顺力公司的上述主张予以支持。顺力公司主张的7根钢板桩变形损坏费用2320元，提供的证据不充分，本院不予认定。关于顺力公司主张2020年5月1日至2020年5月24日期间的租赁费用，根据顺力公司提交的2020年4月份《对账单》、双方于2020年5月24日签订的《工程量确认单》，至2020年5月24日剩余285根钢板桩拨出，结合案涉《围护施工合同》的计价方法、《对账单》载明的钢板桩吨数，顺力公司主张2020年5月1日至2020年5月24日期间租赁费为43248.85元的证据充分，本院予以支持。涉案工程的监理单位于2019年12月17日向瑞居公司发出监理通知单，指出工程基坑支护与土方开挖过程中钢板桩严重出现异常，对附属建筑物造成严重破坏，达不到安全标准，保证不了施工质量，要求整改并于2019年12月20日做出处罚2000元通知。2019年12月24日监理单位再次发出要求整改的通知。考虑到上述情形，一审判决该2000元由顺力公司承担并无不当。综上，运升公司应向顺力公司支付租赁费591876.43元（548627.58元+43248.85元）、拔桩费40000元、钢板桩赔偿款12000元，共计643876.43元，扣除已付款项为190000元及罚款2000元，运升公司向顺力公司支付剩余款项为451876.43元。关于顺力公司主张违约金的诉请，鉴于顺力公司提供的钢板桩存在瑕疵，顺力公司也有违约行为，且综合考虑本案实际情况，一审法院驳回顺力公司要求运升公司支付违约金的诉请，并无不当。顺力公司要求瑞居公司承担责任缺乏依据，本院不予支持。运升公司主张其于2020年1月20日和l月30日通过书面和短信形式要求顺力公司撤场，提供的证据不足以证明其主张，且与顺力公司提交的2020年1月份、2月份、3月份、4月份双方签订的《对账单》不相符，本院不予采纳。关于运升公司上诉称一审未考虑2020年疫情因素、加重其的责任问题，一审中运升公司未提出此项抗辩事由，同时运升公司以《还款计划书》形式对截止2020年4月30日其应付租赁费的数额进行确认，故运升公司该项上诉理由不成立，本院不予采纳。陈松灿称涉案《工程量确认单》和《还款计划书》都是顺力公司法定代表人王家力逼其签订的，未提供有效证据证明，本院不予采信。运升公司所主张的涉案工程质量问题和修复费用，其已另案提起诉讼，本院不予处理。综上所述，顺力公司的上诉请求部分成立，应予支持；运升公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初9号民事判决；二、郑州运升装卸服务有限公司于本判决生效后十日内向河南顺力基础工程有限公司支付451876.43元；三、驳回河南顺力基础工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9685元，减半后收取4843元，由郑州运升装卸服务有限公司负担3235元，河南顺力基础工程有限公司负担1608元。二审案件受理费计9685元，由郑州运升装卸服务有限公司负担6470元，河南顺力基础工程有限公司负担3215元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年四月十六日书记员 田宇恒