辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1567号上诉人（原审被告）：于久淳，男，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：于传宝，男，汉族，系于久淳父亲，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告）：于建国，男，汉族，住址：沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：祁正丽，系辽宁润邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳靠谱投资管理有限公司，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：赵健。上诉人于久淳与被上诉人于建国、沈阳靠谱投资管理有限公司（以下简称靠谱公司）民间借贷纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院作出（2020）辽0106民初576号民事判决，于久淳不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于久淳上诉请求：重回重审或依法改判。事实和理由：一审法院仅查明了借款及担保的事实，对于借款出资来源没有社差，本案资金来源于高利转贷，借款合同应为无效，根据相关规定，担保人不应承担担保责任。被上诉人于建国辩称，一、于建国在原审开庭审理本案时，于久淳对于建国与靠谱公司的借款事实没有否认，只是陈述因为靠谱公司涉嫌诈骗，待靠谱公司的事有结果之后再研究还款问题，应视为于久淳在一审阶段放弃了对实体的抗辩权利；二、于建国出借给靠谱公司的借款是通过浦发银行借记卡向靠谱公司进行的转账，于久淳主张是通过透支信用卡没有证据证明；三、于建国与靠谱公司签订的借款合同系双方真实意思体现，不存在《合同法》52条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效情形，应为有效合同；四、于久淳应对案涉借款合同承担保证责任。整个借款过程都是因为于建国与于久淳是朋友关系，于久淳为了完成在靠谱公司的业绩，靠谱公司因为经营需要急用资金，向于建国借款。靠谱公司未发表答辩意见。于建国向一审法院起诉请求：，2018年6月30日，于建国与靠谱公司签订《借款合同》一份，按照该合同约定，由于建国将10万元借给靠谱公司用于资金周转，借款期限为3个月，双方签订合同后，于建国于2018年6月30日将10万元通过pos机付款方式转账给靠谱公司指定的收款人账户中，嗣后靠谱公司已将2018年6月至9月的利息向于建国支付完毕，但是，靠谱公司应当于2018年9月30日向于建国偿还的借款本金10万元及逾期偿还借款的利息未能向于建国归还，为此靠谱公司应当承担给付涉案欠款本金及相关利息的责任。又因，在于建国与靠谱公司签订涉案合同时，于久淳对靠谱公司提供了担保，为此，于久淳对于建国涉案全部诉请亦应承担连带偿还责任。故特向贵院提起诉讼，请求依法支持于建国的诉讼请求。1、请求依法判令沈阳靠谱投资管理有限公司向偿还借款本金100000元；2、请求依法判令沈阳靠谱投资管理有限公司向支付利息，以借款本金100000元为计算基数，自2018年10月1日起之实际还款之日止，按日万分之五标准计算；3、依法判令于久淳承担连带责任；4、本案的诉讼费用由靠谱公司、于久淳承担。一审法院认定事实，2018年6月30日，于建国与靠谱公司签订编号为SY201806301531的《借款合同》，合同约定靠谱公司因资金周转向原告于建国借款人民币100000元，借款期限自2018年7月1日至2018年9月30日，借期三个月，借款利息为年化利率8.4%，每月支付利息一次，每月31日支付利息。如靠谱公司逾期还款，每日按剩余未还本金的万分之五计收利息，直至当期欠款还清之日止。同日，于建国向靠谱公司指定的账户，即辽宁靠谱不动产经纪有限公司账户内转账人民币100000元。于建国称靠谱公司已经支付了借款期限内的利息，后经多次催要，靠谱公司并未偿还本金。另查，2018年6月30日，于久淳向于建国出具《担保协议》，协议内容为：“本人于久淳为于建国签署的编号为SY201806301531的借款合同和编号为SY201806301531-1的债权质押合同，投资金额壹拾万元（大写）100000元（小写），提供担保，如靠谱集团不能及时返还本金或欠息，由于久淳负责，由本人偿还，担保人：于久淳”。再查，于久淳于《借款合同》签订前，即2018年3月1日、4月18日、5月31日，共向原告于建国转款人民币9500元，于《借款合同》借期内，即2018年7月3日向原告于建国转款人民币1000元。一审法院认为，本案的争议焦点为，担保人是否承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案中，靠谱公司涉嫌刑事犯罪，但不能免除于久淳的保证义务，故于建国要求于久淳承担保证责任，一审法院予以支持。对于于建国要求靠谱公司承担给付义务的诉讼请求，因靠谱公司涉嫌刑事犯罪，在本案中不作处理。关于于建国要求于久淳对靠谱公司应偿还本金及应付利息部分承担连带责任的问题，经查，于久淳向于建国出具的《担保协议》,系保证人自愿签名,为案涉借款提供担保,并未违背保证人真实意思表示,不构成损害保证人利益,亦未损害社会公共利益。于久淳称于建国与靠谱公司之间另存在质押合同，保证人于久淳依照案涉《担保协议》的约定而负担的连带责任与质押合同并无对应关系,质押合同也并非保证人承担保证责任的先决条件。综上所述,于久淳应当按照协议约定承担连带责任保证。即向于建国偿还本金人民币100000元及自2018年10月1日起至实际付清之日止的利息，利率按照日万分之五计算，如于建国通过刑事退赔强制措施获得靠谱公司部分退赔款项,则不得再向保证人主张。于久淳履行保证义务后，可向靠谱公司追偿。关于于久淳辩称其于2018年3月1日、4月18日、5月31日，7月3日共向原告于建国转款人民币10500元，经查，上述付款行为均发生在《借款合同》签订以前及合同履行期限内，于建国称靠谱公司已经实际支付了借期内利息，被靠谱公司在合同存续期间，并无违约行为，更不存在需要保证人履行保证责任的情形，故于久淳的上述转款行为与本案无关，不应在欠付本金及应付利息范围内扣除。一审法院判决如下:一、于久淳于本判决生效之日起十日内向于建国偿还人民币100000元;二、于久淳于本判决生效之日起十日内向于建国支付借款利息，以人民币100000元为计算基数，利率按照日万分之五计算，支付期间自2018年10月1日起至实际给付之日止;如未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如原告于建国对本判决前两项涉及借款本息已经通过刑事退赔措施获得全部或部分退赔款项,则该部分应予以相应扣减。三、驳回于建国其他诉讼请求。案件受理费2300元，保全费5000元，由于久淳承担，公告费560元，由沈阳靠谱投资管理有限公司承担。二审中，于久淳提供新证据。1、于建国通过POS机刷卡记录，证明属于非法转贷。2、于建国裁判文书三份，证明于建国为职业放贷人。于建国针对证据一，真实性有异议，无法证明上诉人要证明的问题，且在一审中于建国已经向法院提供由其借记卡向靠谱公司转账的凭证，该材料无法证实，于建国系套取信用卡而向靠谱公司支付的款项。针对证据二，并非原始裁定书，真实性有异议，该几份均为裁定书，其中有撤诉和不予受理，以及驳回起诉，不能证明于建国在这几个案件中，是否存在借款事实，所以不能仅凭裁定书认定于建国为职业放贷人，假使于建国与他人存在借款关系也是在国家相关部门认定为职业放贷人实施之前的行为，在当时的情况下于建国的借款行为不违反法律法规强制性规定。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点是于久淳是否承担担保责任。本案靠谱公司刑事犯罪罪名是非法吸收公众存款罪，非法吸收公众存款由若干借款行为叠加而成，每个借款行为均在当事人自愿情形发生，在未损坏国家、集体及第三人合法利益等无效事由，一般不应认定为合同无效行为。虽然本案案涉借款涉嫌刑事犯罪，基于刑法评价的是非法经营行为于民法评价的合同民事行为的差异性，本案借款合同并无合同无效情形，故一审法院认定靠谱公司涉嫌刑事犯罪不能免除于久淳的保证义务并无不当，本院予以维持。此外，于久淳二审提供新证据无法证明案涉借款涉嫌高利转贷及于建国属于职业放贷的事实，本院对其上诉理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计4600元，由上诉人于久淳负担。本判决为终审判决。审判长  王**审判员  宋刚审判员  任江二〇二一年四月十五日法官助理程曦书记员宋佳娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。