江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终574号上诉人（原审被告）：丁列涛，男，1976年7月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：裘郑清，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈平，男，1965年12月24日出生，汉族，住浙江省象山县。被上诉人(原审原告)：俞海峰，男，1974年7月26日出生，汉族，住浙江省象山县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘向明，江苏律轩律师事务所律师。原审被告：浙江宝瑞建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区闻堰镇五金路37号。法定代表人：孙建祥，董事长。委托诉讼代理人：刘闯，江苏益新律师事务所律师。上诉人丁列涛因与被上诉人陈平、俞海峰、原审被告浙江宝瑞建设有限公司(下称宝瑞公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初7163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案一审判决作出后，陈平、俞海峰向本院提起上诉但未在指定的期限内交纳上诉费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，对于陈平、俞海峰上诉，按自动撤回上诉处理，本院不再另行制作裁定书。丁列涛上诉请求：撤销一审判决，改判在一审判决基础上扣减陈平、俞海峰应承担的临时设施费、场地使用费、脚手架费、垂直运输机械费、现场文明施工费、规费、材料修补费等合计1759463.44元；一、二审诉讼费用由陈平、俞海峰承担。事实和理由：1.上诉人丁列涛对一审法院认定工程价款为7853371.44元有异议，该价款是宝瑞公司与淮安市清浦城市建设投资有限公司(下称城投公司)之间约定的计价方式，该价款不能作为陈平、俞海峰和丁列涛主张工程款的依据。2.丁列涛与陈平、俞海峰口头约定工程价款为审计价下浮30%，且符合行业习惯。3.一审判决应当扣减陈平、俞海峰应承担的临时设施费、场地使用费、脚手架费、垂直运输机械费、现场文明施工费、规费、材料修补费、管理人员费等合计1429313.6元。一审法院仅扣除了工程款总额1.8%的配套费，还应扣除剩余的18.2%，陈平、俞海峰还应分担安保费、招标和审计支出费用。4.上诉人施工部分总造价110863193.11元，宝瑞公司已经扣除上诉人税金4660605.46元，被上诉人应当承担税金为330149.84元，被上诉人并未举证证明其已经支付税金的事实。陈平、俞海峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。理由如下：1.建设工程施工合同相关司法解释的规定突破了合同相对性原则，在双方未对涉案工程的计量及计价方式进行约定的情况下，一审法院按照建设方与承建单位的审计结果作为认定本案工程款的具体数额并无不当，上诉人主张按审计价下浮30%无事实依据，行业内也没有类似的习惯。2.被上诉人在领取工程款时已经提供了发票，包括材料费和人工费及管理费，宝瑞公司在结算工程款时已经扣除相应的管理费；3.上诉人主张被上诉人分摊临时设施费、场地使用费等费用无事实依据，上诉人未证明上述费用的实际支出，一审法院已经认定了被上诉人应当承担一定数额的临时设施费，安全文明施工费、脚手架费、规费、材料修补费、安保费等与被上诉人施工无必然关联，被上诉人在安装工程施工完毕后，内外墙粉刷均是由上诉人完成，修补工作本身就属于上诉人施工范围内，被上诉人无需承担该项义务。招投标费用、审计费均与被上诉人无关。宝瑞公司辩称，宝瑞公司已经不欠丁列涛工程款，请二审法院查明事实后依法裁判。陈平、俞海峰向一审法院起诉请求：判决丁列涛、宝瑞公司支付工程款2789625.48元，并承担逾期付款利息及诉讼费用（从2018年12月12日起至实际给付日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息）。一审法院认定事实：宝瑞公司在承揽清浦城投公司发包的开明中学建设工程后，将风雨操场、综合楼、教学楼、男女生宿舍楼、食堂及浴室工程分包给丁列涛施工。丁列涛又将风雨操场、综合楼、教学楼、男女生宿舍楼、食堂及浴室的水电、消防及雨水管工程分包给陈平、俞海峰施工，双方未签订书面合同。2014年5月，丁列涛所承揽工程完工。审理中，陈平、俞海峰与丁列涛确认涉案工程价款为7853371.44元，已付款为510.5万元。争议焦点一、关于下浮率：丁列涛主张与陈平、俞海峰口头约定按审定价下浮30%结算工程款。陈平、俞海峰称，双方没有约定下浮率。丁列涛提交由陈平、俞海峰出具的水电安装工程劳务合同（系俞海峰与屠华峰签订的），旨在证明双方口头约定下浮率事实存在。陈平、俞海峰质证称，对该合同的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该合同没有下浮约定内容，只是约定结算方式，不是下浮。争议焦点二、关于税费：丁列涛主张其缴纳税费962038元应从陈平、俞海峰工程款中扣除。陈平、俞海峰称其收到的工程款已全部向丁列涛提供发票。丁列涛举证：提交淮安地方税务局第一税务分局出具的通用电子发票（发票联、记帐联）、税收缴款书，载明：付款方为清浦城投公司、收款方为宝瑞公司，1、2014年11月28日，工程款2456008元，税额107081.95元；2、2014年10月10日，工程款250万元，税额10.9万元；2014年6月30日，工程款300万元，税额130800元。（纳税人为宝瑞公司，包含城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税、个人所得税）陈平、俞海峰质证称，对发票、缴款书真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能反映是为其施工范围内缴纳的税款。争议焦点三、关于规费：丁列涛主张应按照3.5%收取规费274868元、安全文明施工费274868元。提交：1、措施项目清单与计价表，载明现场安全文明施工，费率为3.52%。2、单位工程审定汇总表，载明规费（社会保障费、住房公积金）费率为3.5%。陈平、俞海峰质证称，对上述证据真实性认可，关联性不认可。争议焦点四、关于配套费丁列涛主张根据措施项目清单与计价表确定的临时设施费率2.2，按1.8%主张配套费1020938.29元。陈平、俞海峰同意按总工程价款1%计算配套费。另查，临时设施为丁列涛提供。陈平、俞海峰诉称，欠款利息自2018年12月12日起计算（即丁列涛与宝瑞公司建设工程施工合同纠纷案确定的欠款时间）。丁列涛辩称，我与陈平、俞海峰未签订合同，未对工程款进行结算，不应承担利息。宝瑞公司欠付丁列涛工程款已经法院执行至法院账户。宝瑞公司尚欠丁列涛质保金未退还。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，与发包人签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。丁列涛将自己承揽的开明中学部分工程的消防、水电安装等工程分包给陈平、俞海峰施工，双方虽未签订书面合同，但双方之间形成建设工程分包关系，因丁列涛、陈平、俞海峰均未取得建筑施工企业资质，故双方之间建设工程分包协议，应认定为无效。鉴于陈平、俞海峰与丁列涛均确认工程价款为7853371.44元，证据充分，予以认定。丁列涛主张按审定价下浮30%结算工程款，证据不足，不予支持。丁列涛主张从陈平、俞海峰工程款中扣除其缴纳税费、规费及文明施工费，证据亦不足，不予支持。鉴于陈平、俞海峰在工程施工过程中使用丁列涛提供的临时设施费，应扣减配套费，因双方对此没有约定，故酌情按工程总价款的1.8%计算扣减计141307元。综上认定，陈平、俞海峰工程款为7712064.44元。鉴于丁列涛已付陈平、俞海峰款510.5万元，故认定丁列涛尚欠陈平、俞海峰款2607064.44元。由于陈平、俞海峰与丁列涛并未对工程价款进行结算，为此，陈平、俞海峰要求丁列涛自2018年12月12日起支付欠款利息的请求，证据不足，不予支持。可从起诉之日，即2020年9月22日起至实际给付日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。鉴于宝瑞公司与陈平、俞海峰之间不存在建设工程施工合同关系，且宝瑞公司现不欠丁列涛到期工程款，故陈平、俞海峰要求宝瑞公司承担付款责任，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、丁列涛于判决生效后三十日内一次性支付原告陈平、俞海峰工程款2607064.44元，并支付利息（计算方法：自2020年9月22日起至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈平、俞海峰的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29117元，减半收取计14558.50元，由陈平、俞海峰负担958.50元，丁列涛负担13600元；诉讼保全费5000元，由丁列涛负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人丁列涛提交证据：1.照片8张，证明被上诉人进行水电安装后的开槽修补工作是上诉人完成的。2.现场图片12张，证明土建项目审计费用表及附件16张，来源于审计报告，证明上诉人为临时设施、设备进出场、脚手架进出等，总共支出3032277.1元。在施工过程中实际使用丁列涛搭建的临时设施、脚手架、升降机等，应按比例分担上述设施的建设成本。3.土建项目审计费用表及附件16张，证明丁列涛为临时设施、设备进出场、脚手架等共支出3032277.1元，被上诉人应当予以分担。4.招投标交易费、工程咨询合同，证明上诉人为承建涉案工程委托进行工程预算投标、变更签证、咨询、核算、工程款申请、材料核算、竣工结算等工作，收费标准是最终结算的1.5‰。5.陈保友收款转账记录9份，证明安保费用每月13200元，被上诉人施工期限为26个月，安保费应是343200元，被上诉人应按照比例分摊。陈平、俞海峰的质证意见为，证据1无法确认相关工作系由上诉人完成，且修补工作并不在被上诉人的施工范围内，水电安装部分在墙体开槽布管后，上诉人需要进行墙体粉刷工作。证据2中的被上诉人使用活动板房已经认定了临时设施费用。因为上诉人提供的升降机无法运输被上诉人施工中的部分镀锌管，故被上诉人自行安排安装，且上诉人主张的脚手架费、垂直运输机械费及模板支撑系统等均是土建工程建设必需的，并不是为水电安装工程使用的，提供上述设施也是上诉人的附随义务，同时上诉人应明确被上诉人使用上述设施的具体时间，按照总租赁时间、费用进行分摊，而不是按照比例予以确认。安全文明施工费用主要针对土建部分，与被上诉人施工无必然关联。证据3都是土建工程的费用，而非水电及安装工程。因为上述设施都是土建项目建设必需的，不是单独为上诉人施工的工程准备的。证据4真实性不表异议，对关联性有异议。合同约定的服务内容全是上诉人自己工作范围内的，相应后果不应转嫁给被上诉人承担。关于证据5安保费的问题，上诉人仅能证明上诉人向陈保友转账记录，但是上述转账是否为保安费用无从得知，同时安保费用与被上诉人实施的工程无必然关联，保安工作是由学校提供的。宝瑞公司表示不发表质证意见。经审查，本院对其真实性予以确认，对其证明目的不予认可。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，上诉人丁列涛将开明中学建设项目中的风雨操场、综合楼、教学楼、男女生宿舍楼、食堂及浴室的水电、消防及雨水管工程违法分包给陈平、俞海峰施工，双方之间的建设工程分包合同无效。由于双方未签订书面合同，上诉人丁列涛未提供充分证据证明双方约定结算价为审计价下浮30%，一审法院按照宝瑞公司与城投公司之间约定的计价方式认定工程价款具有事实依据，丁列涛所提案涉工程审计价不能作为其与陈平、俞海峰结算依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人丁列涛所提本案应当扣减陈平、俞海峰应承担的临时设施费、场地使用费、脚手架费、垂直运输机械费、现场文明施工费、管理人员费、规费、材料修补费等合计1429313.6的上诉理由，经查，规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或者计取的费用，无论施工人是否已经负担或者以何种形式负担，都属于施工人应当负担的费用，属于建设工程价款的组成部分，上诉人丁列涛无证据证明其为实际施工人陈平、俞海峰代缴了规费，其主张扣减该费用的理由不能成立。丁列涛支付的管理人员费用并不包括陈平、俞海峰所雇佣的施工人员，其要求陈平、俞海峰承担该费用亦于法无据。上诉人丁列涛主张的临时设施费、场地使用费、脚手架费、垂直运输机械费、现场文明施工费等系其土建项目清单和计价表中列明的费用，而陈平、俞海峰所分包的系水电、消防及雨水管工程，对于脚手架、临时场地设施的使用频率及依赖程度较低，且一审法院已考虑陈平、俞海峰在施工中可能需要使用到办公室临时设施、垂直运输机械等情况，酌定按1.8%标准计取费用141307元并无不当。上诉人主张扣除材料修补费、咨询费、安保费用无证据证明应当由被上诉人承担以及承担的具体数额，丁列涛主张陈平、俞海峰按照案涉工程价款所占比例分摊上述费用无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人所提应扣除税金330149.84元的上诉理由，经查，上诉人丁列涛承包的工程总造价110863193.11元，宝瑞公司在已付款中已扣除上诉人税金4660605.46元。陈平、俞海峰确认从丁列涛处分包的工程项目工程价款为7853371.44元，已付5105000元，即丁列涛欠付工程款为2748371.44元（7853371.44元-5105000元），再扣除1.8%的配套费141307元后，即为2607064.44元。而在（2020）苏08民终551号丁列涛诉宝瑞公司建设工程施工合同纠纷一案的生效判决认定，宝瑞公司扣除上诉人税金4660605.46元。被上诉人陈平、俞海峰辩称其已经向宝瑞公司提供了发票，并在结算工程款时扣除相应的管理费，但未提供证据予以证实。故被上诉人应当承担税金330149.84元（7853371.44元/110863193.11元*4660605.46元），扣除被上诉人应承担的税金后，丁列涛尚欠陈平、俞海峰工程款2276914.6元（2607064.44元-330149.84元），上诉人该上诉理由成立，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”陈平、俞海峰虽上诉请求参照另案生效判决确定的以2018年12月12日为起点计算工程款利息，但因其未在法定期限内缴纳上诉费，应视为对其权利的放弃，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故本院不予审理。综上所述，上诉人丁列涛的部分上诉请求成立，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初7163号民事判决；二、丁列涛在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付陈平、俞海峰工程款2276914.6元，并支付逾期付款利息（以欠付工程款为基数，自2020年9月22日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回陈平、俞海峰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29117元，减半收取计14558.50元，由陈平、俞海峰负担2676.50元，丁列涛负担11883元；诉讼保全费5000元，由丁列涛负担。二审案件受理费29117元，由上诉人丁列涛负担23672元，由被上诉人陈平、俞海峰负担5445元。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年四月二十日法官助理 何 倩书 记 员 胡薇薇