北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终6173号上诉人（原审被告、反诉原告）首佳龟博士企业管理（北京）有限责任公司，住所地北京市通州区西上园四区商-13号。法定代表人王春来，总经理。委托代理人于春洋，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）李伟，女，1981年1月3日出生。委托代理人甄增禄，男，1962年3月18日出生，北京市西城区大栅栏街道法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）门维，男，1979年8月15日出生。委托代理人甄增禄，男，1962年3月18日出生，北京市西城区大栅栏街道法律服务所法律服务工作者。上诉人首佳龟博士企业管理（北京）有限责任公司（以下简称首佳公司）因与被上诉人李伟、门维委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第16042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官鲁南担任审判长，法官向玗、熊静参加的合议庭，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。首佳公司的委托代理人于春洋，李伟、门维共同的委托代理人甄增禄，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2014年3月，李伟、门维诉至原审法院称：李伟、门维是北京睿德信行汽车装饰服务中心（以下简称睿德信行中心）的个体经营者，2012年2月26日，李伟、门维与首佳公司签订《委托经营管理合同》，约定由首佳公司负责经营睿德信行中心，委托经营管理期限为3年，首佳公司应按期向李伟、门维缴纳固定收益。合同签订后，李伟、门维即依约与首佳公司进行了交接，但是首佳公司在经营期间未按合同约定向李伟、门维缴纳固定收益，构成严重违约。现李伟、门维诉至法院，要求：1.首佳公司向李伟、门维支付固定收益10万元；2.首佳公司向李伟、门维支付违约金3.4万元；3.诉讼费由首佳公司承担。首佳公司辩称：不同意李伟、门维的诉讼请求。按照双方合同约定，李伟、门维所发会员卡的服务费用在4万元以上部分仍由李伟、门维承担，并且在首佳公司应支付的固定收益中扣除。合同签订后，首佳公司发现李伟、门维所发会员卡的未消费余额远超过首佳公司应承担的4万元以及首佳公司应给付李伟、门维的15万元固定收益。因此，首佳公司不应支付李伟、门维固定收益、违约金。合同签订后，李伟、门维一直未提供营业执照、组织机构代码证、印章、税务登记证等，也一直未提供开具营业发票的手续和设施，导致首佳公司无法正常经营，首佳公司支付租金23万元。同时，首佳公司提起反诉，要求：1.李伟、门维支付首佳公司服务费17.7825万元；2.李伟、门维赔偿首佳公司经济损失23万元；3.李伟、门维支付首佳公司单方解除合同的违约金30万元；4.李伟、门维承担首佳公司证据保全费用0.2万元。李伟、门维针对首佳公司的反诉辩称：不同意首佳公司的反诉请求。关于首佳公司的第一项反诉请求，李伟、门维同意按照实际次数、服务价格核算相应费用，但首佳公司主张每次洗车费用25元价格过高，在同地区同时期非会员洗车的价格也达不到这么高；关于首佳公司的第二项反诉请求，委托期间的租金与李伟、门维无关，合同约定应由首佳公司承担租金；关于首佳公司的第三项反诉请求，首佳公司在合同期间一直在涉案的店铺内经营，李伟、门维没有单方解除合同，不存在违约；关于首佳公司的第四项反诉请求，这是首佳公司自行花费的费用，不应由李伟、门维承担。原审法院经审理查明：2012年2月26日，李伟、门维作为甲方与作为乙方的首佳公司签订《委托经营管理协议书》，约定甲方同意将其依法注册的睿德信行中心位于北京市朝阳区黑庄户乡双树村北队南边恒生药业东侧平房10间的汽车美容装饰商铺（以下简称恒生店）委托乙方经营管理；甲方自愿将恒生店委托给乙方经营及管理的期限共计3年，即自2012年3月1日至2015年2月28日，合同期满如乙方希望继续续签本协议，则甲方必须无条件续签，且续签经营期间乙方只需每月向甲方支付0.2万元即可，无需支付其他费用；委托经营期间恒生店的房屋租金由乙方承担；委托经营管理期间，恒生店所涉的水电费、卫生费、电话费由乙方承担；委托经营期间恒生店的收益全部归属乙方；乙方向甲方上缴如下约定的固定收益：（1）于2012年4月30日前向甲方支付10万元；（2）于2015年5月31日向甲方支付5万元；（3）委托经营期间每月向甲方支付0.2万元；甲方的权利义务：负责恒生店的外部关系协调，包括工商、税务、城管的协调和维护工作，保证该商铺经营的合法性和不受工商、税务、城管的处罚，如因此造成的任何责任和损失由甲方承担；负责工商营业执照的年检工作，保证委托经营期限内营业执照的有效性；负责及时办理水费、电费、电话费和房租的缴纳，所发生的费用由甲方到乙方凭有效票据实报实销；甲方保证乙方拥有本协议书所约定的完整经营管理权利和相应的收益权；在委托经营管理期内，甲方不得向任何第三方转让睿德信行中心及恒生店的任何权利；乙方的权利义务：乙方享有恒生店的经营权、管理权和相应的收益权，以及在不损害甲方合法权益的情况下的自主转让权；按时向甲方支付固定收益；合同期满后，乙方享有续约权；第七条、在乙方正式接受恒生店的经营管理前，恒生店发生的债务和未尽事务的约定：甲方及睿德信行中心对外发生的一切债务由甲方承担；截止2012年2月29日前甲方发放的会员卡，可继续在恒生店内使用，在会员卡承诺的服务金额或服务次数内不收取会员卡持有人的费用，但乙方按接管后的服务价格计算提供的上述已发放会员卡的服务的服务费用，如该费用在4万元以内，由乙方承担，超过部分由甲方向乙方支付，甲方未支付的，乙方有权在向甲方支付的固定收益中扣除；接手前恒生店内的所有设施和产品的所有权归属乙方；未结清员工工资于2012年3月10日前由甲方李伟核算完毕转入乙方账户；第八条、违约责任：因甲方原因单方解除本协议书，甲方应向乙方支付违约金30万元，并赔偿由于甲方的违约行为给乙方造成的损失；甲方保证上述恒生店权属清晰，若甲方发生与上述商铺有关的权属纠纷或债权债务纠纷而导致乙方受到损失时，甲方应承担相应的赔偿责任；乙方逾期向甲方交付固定收益的，应按当期应交收益金额的日万分之五承担违约金，逾期达六十日的，甲方可提出解除本协议书；本合同中委托方中李伟和门维两个自然人对本合同的履行承担无限连带责任。同日，双方就恒生店进行交接。2012年2月24日，出租人北京恒生药业有限公司与承租人李伟就恒生店经营用房签订《房屋租赁合同》，租赁期限自2012年3月1日至2015年2月28日止。2013年6月15日，首佳公司通过公证方式向李伟、门维发出《关于限期提供营业执照、龟博士合法授权手续等证件资料的催告函》，要求李伟、门维提供营业执照、组织机构代码证书、税务登记证等营业必须的证件以及开具营业发票的手续和设施，并提供龟博士商标及特有装饰装潢的合法授权文件，否则首佳公司将终止与李伟、门维的委托经营管理关系。2015年1月29日，首佳公司通过公证方式向李伟、门维发出《续签合同申请函》，要求续签《委托经营管理协议书》。李伟、门维认可收到该函，但是由于李伟与恒生店租赁房屋出租人租赁期间至2015年2月28日已经届满，租赁期间届满后未续签，因此李伟、门维无法与首佳公司续签协议。2014年5月22日，李伟、李伟和门维共同的委托代理人甄增禄、首佳公司的委托代理人于春洋签订《代为服务次数确认过程情况说明》：2014年5月22日首佳公司委托代理人于春洋与当事人李伟以及门维、李伟共同委托的代理人甄增禄律师，现场对门维及李伟截至2012年2月29日前发放的会员卡中转由首佳公司代为服务的洗车次数进行核实（以下所称次数均是指会员卡中转由首佳公司服务的次数）：1.首佳公司经清点确认该次数为14713次；2.李伟本人经核对盖有睿德信行中心公章的12426次予以确认，对其余次数不予认可；3.双方核实次数差异的主要原因是：（1）其中大部分会员卡盖有“北京睿信行汽车装饰服务中心”公章，所载次数未予计算在内；（2）少数会员卡公章不清晰，所载次数未予计算在内；（3）7张年卡剩余服务时间较短，所以次数未予计算在内；现场核对人员对上述次数确认过程共同作此说明。原审庭审中，首佳公司主张其为7张剩余服务时间较短年卡每张提供10次服务，但并未就此提交证据。原审庭审中，双方一致认可恒生店在2012年3月1日至2015年2月28日期间一直由首佳公司经营；恒生店所用经营用房租赁合同到期后未续签；《委托经营管理合同》履行期间，首佳公司已按约定每月向李伟、门维支付固定收益0.2万元。原审庭审中，首佳公司主张其系按照25元/次的标准对李伟、门维发放的会员卡未消费部分进行收费，会员卡九折，普通轿车22.5元/次，越野车27元/次；李伟、门维主张首佳公司主张的收费标准过高，李伟、门维是按照15元/次出售的会员卡。原审庭审中，首佳公司提交2014年8月18日舒适特（北京）汽车技术服务有限公司洗车收据一张、2014年4月14日北京顺洁丰汽车装饰服务部手工发票一张，证明恒生店附近洗车店的单价为30元/次，龟博士精洗一次价格80元。李伟、门维对上述证据的真实性均不予认可。原审庭审中，李伟、门维提交会员卡一张、2014年6月4日手工发票一张、龟博士直营示范中心消费结算单两张、2014年6月17日手工发票及收据各一张，主张其让人到恒生店办理会员卡，首佳公司经营恒生店期间洗车费用每次不足9元。首佳公司认可会员卡的真实性，但主张与诉争事项没有可比性，这是针对首次服务客户的促销，会员卡后附很多打折消费项目，目的是用于刺激消费，且消费结算单载明洗车标准40元/次。原审法院经审理认为：李伟、门维与首佳公司签订的《委托经营管理协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议焦点为首佳公司接手恒生店后，李伟、门维于2012年2月29日前发放会员卡在恒生店的消费次数及服务价格。关于服务费价格，《委托经营管理协议》约定首佳公司按接管后的服务价格计算提供服务的费用，首佳公司主张按25元/次计算服务费，证据不足，法院不予支持，法院根据已经查明的事实，结合李伟、门维自认出售的价格，酌定服务费的价格按照20元/次计算。关于服务次数，根据双方《代为服务次数确认过程情况说明》，李伟、门维认可的次数为12426次，首佳公司主张超过12426次的次数，证据不足，法院不予支持。根据《委托经营管理协议》约定，首佳公司对李伟、门维已发放会员卡提供服务的服务费，在4万元以内的，由乙方承担，超过部分由李伟、门维向首佳公司支付，李伟、门维未支付的，首佳公司有权在向李伟、门维支付的固定收益中扣除。根据法院上述认定，李伟、门维应向首佳公司支付的服务费超过首佳公司应支付李伟、门维的固定收益，故李伟、门维要求首佳公司支付固定收益及违约金，于法无据，法院不予支持。李伟、门维在扣除固定收益及首佳公司承诺服务的费用外，应向首佳公司支付剩余服务费，首佳公司超出部分的反诉请求，法院不予支持。首佳公司反诉要求李伟、门维承担其经营恒生店期间的租金损失，没有事实和法律依据，法院不予支持。恒生店在《委托经营管理协议》约定期间始终由首佳公司负责经营，现协议已经履行完毕，首佳公司要求李伟、门维支付单方解除合同的违约金，于法无据，法院不予支持。首佳公司要求李伟、门维支付公证费的反诉请求，于法无据，法院不予支持。据此，原审法院于2016年3月判决如下：一、李伟、门维于判决生效之日起十日内给付首佳公司五万八千五百二十元；二、驳回李伟、门维的诉讼请求；三、驳回首佳公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。首佳公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由如下：1.原审法院认定首佳公司代为服务的次数与事实不符，应当予以调整；2.原审法院未认定李伟、门维承担未提供营业手续的违约责任和单方解除合同的违约责任错误。故请求二审法院：1.撤销原审判决，依法改判支持首佳公司在原审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李伟、门维承担。李伟、门维均同意原审法院判决。本院审理中，首佳公司提交了北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第09006号民事判决书和《龟博士服务卡张数及面值核实情况确认函》，用于证明李伟、门维承认发放服务卡数量为1645张，首佳公司代为服务的次数为14713次。李伟、门维对上述证据的真实性予以认可，但不认可证明目的，认为北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第09006号民事判决书所涉案件为商标侵权，与本案无关，《龟博士服务卡张数及面值核实情况确认函》不能反映首佳公司的代为服务次数。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。上述事实，有《委托经营管理协议》、《房屋租赁合同》、《代为服务次数确认过程情况说明》、（2014）京潞州内经字第62号公证书、（2015）京潞州内经字第65号公证书、龟博士直营示范中心消费结算单以及当事人的陈述意见等在案佐证。本院认为：综合全案案情及双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点总结如下：一是首佳公司代为服务的次数问题，二是李伟、门维的行为是否构成违约并应承担相应违约责任。关于第一个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。首佳公司上诉称其代为服务的次数应为14713次，但根据双方签字确认的《代为服务次数确认过程情况说明》，李伟、门维仅认可代为服务次数为12426次，对于双方有争议的次数，首佳公司未能提供充分证据证明系其代李伟、门维托管给其的睿德信行中心服务，其在二审中提交的两份证据均只能反映李伟、门维的发卡张数为1645张，不足以证明其代为服务的次数，故首佳公司应当承担举证不能的法律后果，本院对其主张的事实不予采信，原审法院认定首佳公司代为服务的次数为12426次，并无不当。关于第二个争议焦点，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担违约责任。首佳公司上诉称李伟、门维未向其提供营业手续构成违约，但根据双方签订的《委托经营管理协议书》的约定，李伟、门维并无义务向首佳公司提供营业手续，且协议履行期间，首佳公司实际经营了睿德信行中心，没有因李伟、门维未提供营业手续而出现停业情况，故首佳公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予采纳。首佳公司上诉称李伟、门维单方解除合同构成违约，但根据双方签订的《委托经营管理协议书》，首佳公司应于2012年4月30日前向李伟、门维支付10万元，因首佳公司违约未支付相应款项在先，李伟、门维起诉要求解除合同在后，故李伟、门维要求解除合同的行为不构成违约，现《委托经营管理协议书》已于2015年2月28日因履行期限届满而终止，原审法院处理并无不当，本院对首佳公司的该项上诉主张不予采纳。综上，首佳公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费2980元，由李伟、门维负担（已交纳）；反诉案件受理费5449元，由李伟、门维负担632元（于本判决生效后7日内交至原审法院），由首佳龟博士企业管理（北京）有限责任公司负担4817元（已交纳）；二审案件受理费10313元，由首佳龟博士企业管理（北京）有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁南代理审判员  向玗代理审判员  熊静二〇一六年六月二十三日书 记 员  温迪