贵州省织金县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔0524民初803号 原告苏淋，男，1990年5月3日生，汉族，居民，住重庆市江津区。 委托代理人梁婷（特别授权），女，贵州本芳律师事务所律师。 被告罗荣，男，其余不详。 被告李培纯，男，其余不详。 被告何福兵，男，1975年11月12日生，汉族，农民，住重庆市江津市。 上列三被告的委托代理人周嘉红（特别授权），女，织金县律师事务所律师。 被告苏武全，男，1967年2月9日生，汉族，农民，住重庆市江津市。 被告贵州华顺达房地产开发有限公司。 法定代表人彭伦华，男，公司执行董事。 被告贵州建工集团第三建筑工程有限公司。 法定代表人周遵富，男，公司董事长。 委托代理人冉光杰（特别授权），男，贵州贵正律师事务所律师。 委托代理人李海英，女，贵州贵正律师事务所实习律师。 本院于2016年3月15日受理原告苏淋与被告罗荣，李培纯，何福兵，苏武全，贵州华顺达房地产开发有限公司（下称华顺达公司），贵州建工集团第三建筑工程有限公司（下称三建司）民间借贷纠纷一案后，依法适用简易程序，由审判员龙永红独任审判，公开开庭进行了审理。原告苏淋的委托代理人梁婷，被告何福兵及被告罗荣、李培纯、何福兵的委托代理人周嘉红，被告苏武全，被告三建司的委托代理人冉光杰、李海英到庭参加诉讼。被告华顺达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告苏淋诉称，2015年6月23日，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全因承接由被告华顺达公司开发的贵州省织金县同辉花园项目缺少建设资金，向原告借款200万元，被告华顺达公司、三建司对该款提供连带清偿保证担保，双方签订了《借款协议》，约定：“甲方（借款人）罗荣、李培纯、何福兵、苏武全，乙方（苏淋），丙方（担保人）贵州华顺达房地产开发有限公司、贵州建工集团第三建筑工程有限公司。甲乙丙三方就下列事宜达成一致意见，签订本合同。一、乙方给甲方人民币贰佰万元整（2000000.00元）。二、借款利息月息2.2%，利息按月支付，在合同规定的期限内，借款利息不作调整。三、借款期限3个月（2015年6月23日至2015年9月23日）。四、违约责任：甲方应按时向乙方支付利息，并在借款到期后及时将借款归还乙方。否则，甲方需按违约数额和延期天数，付给乙方违约金，违约金按月欠款的5%计算。六、担保事项：由贵州省华顺达房地产开发有限公司和贵州建工集团第三建筑工程有限公司对此笔借款做担保。华顺达房地产开发有限公司用9号楼门面1号200平方米（作价：每平方米10000元）做担保。如甲方不履行合同时，由担保方直接将担保房屋过户到乙方或乙方将担保房转让他人，乙方收足应收款后（多余部分或不足部分由担保人享有和补足）由担保方直接过户于第三人。此借款只能用于同辉花园项目工程支付费用。本协议自签字之日起生效。本协议一式肆份，双方和担保人各执一份。”当即，原告支付罗荣、李培纯、何福兵、苏武全现金200万元，罗荣、李培纯、何福兵、苏武全向原告出具借据，并在《借款协议》及借据上签字按印，被告贵州华顺达房地产开发有限公司、贵州建工集团第三建筑工程有限公司在《借款协议》上加盖公章，由贵州华顺达房地产开发有限公司法定代表人彭伦华、贵州建工集团第三建筑工程有限公司同辉花园项目负责人李某某签署姓名。罗荣、李培纯、何福兵、苏武全收到该笔借款后，分别用于支付修建同辉花园窗户、水泥、钢材、外粉等材料款。借款期限届满后，原告与各被告协商偿还借款事项未果，特诉至法院，请求：1、判决被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全在判决生效之日起3日内偿还原告借款本金人民币贰佰万元整，并按年利率24%的标准支付从2015年9月24日起至实际履行完毕之日止期间利息；2、判决贵州华顺达房地产开发有限公司、贵州建工集团第三建筑工程有限公司对上述借款本金、利息承担连带清偿责任；3、案件受理费由六被告共同承担。 被告罗荣、李培纯、何福兵辩称，原告所诉不实，我们并未向原告借款。真实情况是：我们与被告苏武全合伙承包同辉花园项目修建，但其因一直未缴纳入伙资金，经我们多次催促，其才于2015年春节期间起陆续通过其妻转款支付合伙资金。2015年6月，因工程急需资金，苏武全便以其认识的织金县当地人愿意借款为由，叫我们先写好借款合同，并经华顺达公司、贵州建工集团第三建筑工程有限公司盖章担保，但合同上借款人始终未签名。后其把合同拿走，私自叫苏淋签字，但我们并没有实际得到借款。现我们才知晓苏淋是苏武全的儿子，故此案不排除虚假诉讼的可能，请求人民法院依法查实，并驳回原告对我们三人的诉讼请求。 被告华顺达公司未提出答辩意见。 被告三建司辩称，借款合同是实践性合同，该案原告并未支付所借款项，故该合同实际未成立，不排除原告有虚假诉讼的可能；同时，该《借款协议》违反法律禁止性规定，我公司同辉花园项目部未经授权，不能对外进行担保，该《借款协议》涉及我公司的部分无效，对我公司不发生法律效力，故我公司不应承担该笔款项的担保责任，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 经审理查明，2012年9月24日，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全经协商一致，订立《合伙协议书》，四人决定投资承包修建贵州华顺达房地产开发有限公司开发的织金县同辉花园商住楼9号楼。四人约定：每人投资100万元，视工程情况可临时决定增减投资。其中，苏武全投资保证金100万元。该合伙项目由罗荣担任项目经理，合伙事务执行人为罗荣、李培纯、何福兵、苏武全，原则上大事必须经过三人同意后实施，小事由二人决定，但事后要告知另一人。合伙项目实行专户转款专用，所有涉及合伙的经济往来必须经过三合伙人签字才能入账，并由会计将所有收支账据保管到合伙清算结束，三人书面结算为止。较大收支一律进去专户，专户由罗荣保留密码，苏武全保管存折，存折不得挂失。每月一至五日结算登记列表，上月收支并经三人签字确认各存一份。┄┄该协议签订前，被告苏武全于2012年9月20日通过银行转账方式向被告罗荣个人账户汇入100万元。此后，四人即接手由被告华顺达公司开发、被告三建司承包的织金县同辉花园商住楼9号楼的施工建设。2015年1月7日至6月8日期间，被告苏武全与其子原告苏淋协商后，苏淋即委托其母即被告苏武全之妻赵某某通过银行转账方式五次汇入被告苏武全个人账户现金共计65.5万元。2015年6月23日，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全四人出具《借款协议》，将其作为借款人（甲方），被告华顺达公司、贵州省建工集团第三建筑工程有限责任公司第三工程处作为担保人（丙方），债权人（乙方）处空白。该协议载明：甲乙丙三方就下列事宜达成一致意见，签订本合同。一、乙方给甲方人民币贰佰万元整（2000000.00元）。二、借款利息月息2.2%，利息按月支付，在合同规定的期限内，借款利息不作调整。三、借款期限3个月（2015年6月23日至2015年9月23日）。四、违约责任：甲方应按时向乙方支付利息，并在借款到期后及时将借款归还乙方。否则，甲方需按违约数额和延期天数，付给乙方违约金，违约金按月欠款的5%计算。六、担保事项：由贵州省华顺达房地产开发有限公司和贵州建工集团第三建筑工程有限公司对此笔借款做担保。华顺达房地产开发有限公司用9号楼门面1号200平方米（作价：每平方米10000元）做担保。如甲方不履行合同时，由担保方直接将担保房屋过户到乙方或乙方将担保房转让他人，乙方收足应收款后（多余部分或不足部分由担保人享有和补足）由担保方直接过户于第三人。此借款只能用于同辉花园项目工程支付费用。本协议自签字之日起生效。本协议一式肆份，双方和担保人各执一份。”被告罗荣、李培纯、苏武全在该《借款协议》上签名捺印，被告华顺达公司法定代表人彭伦华在“丙方（担保人）”处、“担保方”处签名并加盖公司印章，贵州省建工集团第三建筑工程有限责任公司第三工程处在“丙方（担保人）”处加盖了公章，并有被告三建司在该工地的管理人员李某某签署“在进度款中支付”的意见。《借款协议》后附打印的《借据》，主要内容为：今借到苏淋人民币贰佰万元整，2015年9月23日前归还，月息按两分计算。此款转入借款人账户。借款人李培纯、罗荣、苏武全、何福兵（签名并捺印）。日期2015年6月23日。2015年6月27日，赵某某再次汇入被告苏武全账户现金50万元。此期间，被告苏武全以个人名义支付同辉花园相关工程款项共计105.9万元。2015年9月12日，被告何福兵向原告苏淋出具《借据》，内容为：“今借到苏淋人民币现金二百万元”。2015年10月27日，被告华顺达公司召开同辉花园工地例会，该会议明确:原贵州华顺达房地产开发有限公司协同贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司为同辉花园4、5、9号楼施工项目部苏武权（承包人股东）担保借款贰佰万元整（小写：2000000.00元），经同辉花园4、5、9号楼施工项目部各股东协商，该借款作为苏武权施工项目投资股份资金，原借款及担保合同自然失效（或苏武全把所有的担保依据交贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司及贵州华顺达房地产开发有限公司销毁）。此后，因几方当事人协商还款事宜未果，原告苏淋诉来本院。 上述事实，有当事人陈述，书证《合伙协议书》、《借款协议》、《借据》、转账流水清单、支付凭据、会议记录，证人赵某某出庭作证的证言等证据材料在卷证实，并经庭审质证核实，作为认定本案事实的依据。上列证据材料中，部分证据材料虽系当事人庭后提供，但因这些证据材料来源合法，与本案存在关联，亦应采纳作为本案证据使用。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”、第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，合法民间借贷合同为实践性合同，合同的生效以债权人提供借款的时间为判断依据。本案中，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全订立《合伙协议书》，按相同比例出资后，四人已形成风险共担、利润共享的合伙关系。在合伙事务履行过程中，被告苏武全与其子苏淋协商借款事宜后，苏淋委托其母即被告苏武全之妻赵某某陆续向被告苏武全个人账户汇款65.5万元，这一事实符合我国法律关于自然人借款的相关规定，应当认定原告苏淋与被告苏武全等四名合伙人自原告苏淋之母、被告苏武全之妻赵某某将第一笔款汇入被告苏武全账户时即成立借贷关系；况且，2013年6月23日，被告苏武全等四名合伙人自书并经被告华顺达公司、三建司的派出机构同辉花园工程项目部签字盖章，共计借款200万元的《借款协议》上虽无债权人签名，但与《借款协议》一并打印的《借据》上却载有“苏淋”姓名，可以确认被告罗荣等人已经知晓债权人系“苏淋”，原告苏淋未在借款协议上签名虽导致该协议存在一定瑕疵，但并不影响该协议的成立，应依法认定该协议是对协议出具前已借款65.5万元的追认，并新增借款134.5万元。同时，被告华顺达公司的会议纪要所载明的内容及被告何福兵书写的《借据》也同时映证了上述借款事实的存在；此后，原告苏淋在《借款协议》上补签了姓名并再次委托赵某某向被告苏武全个人账户汇款，被告苏武全在此期间也陆续支付四人合伙承建的织金县同辉花园工地相关工程费用，应当确认原告苏淋所出借的款项已用于被告罗荣等四人的合伙事务，成为合伙债务。因此，原告苏淋与被告罗荣等四人所订立的《借款协议》系双方真实意思表示，符合合同成立的实质要件和程序要件，已依法生效，合同双方当事人均应按合同约定履行各自义务。原告苏淋作为出借人，在合同订立前后已完成了其应当承担的支付借款义务，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全作为合伙人，借款后到期不归还，已违反了合同约定，应当按照合同约定及合伙协议清偿合伙债务，即在各自出资范围内对该笔借款承担清偿责任，分别平均偿还借款28.875万元，并互负连带责任；被告华顺达公司自愿为该笔借款提供担保，已构成对该笔借款的保证，但因其未在《借款协议》上明确约定保证方式，故其依法应当承担连带责任保证责任；被告三建司的派出机构同辉花园项目部系企业法人的分支机构，其未经被告三建司同意为该笔借款提供担保，违反了法律关于企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人的相关规定，该担保因未经被告三建司授权而无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”的规定，双方在实际借款时并未约定借款利息，而出具《借款协议》时实际借款金额仅为65.5万元，与《借款协议》明确的借款金额相差134.5万元，不能按上述规定确认该134.5万元为后期借款本金。故本案双方借贷关系应以实际金额计算借款利息，其中，65.5万元的起息时间应从订立借款合同之日起计算，另50万元的起息时间应从转账之日即2015年6月27日起计算。双方约定的借款利率高于国家规定标准，应按国家规定的月利率2%计息。原告所主张的借款金额虽有《借款协议》等证据证实，但与其所提供的实际转款依据不符，故应以实际出借款项计算借款金额，多余部分本院不予认定；被告罗荣、李培纯、何福兵、三建司辩称该案系虚假诉讼，被告罗荣、李培纯、何福兵辩称被告苏武全未缴纳合伙投资、该款不是合伙借款的理由与被告苏武全在合伙前已转款100万元到被告罗荣个人账户，其在合伙过程中自行支付工程开支及被告何福兵出具的《借据》、被告华顺达公司会议纪要明确该款归属等客观事实不符，本院不予支持；被告华顺达公司的会议纪要虽明确该款转为投资款，但因债权人苏淋不知晓该事实，被告苏武全也不认可，故该会议纪要不具备债权转移的法律要件，不发生法律效力；被告三建司辩称其不应承担保证责任的理由符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条第（二）项、第二十六条、第二十八条的规定，判决如下： 一、被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全在本判决发生法律效力后十日内在其合伙出资的范围内分别偿还所欠原告苏淋借款28.875万元，共计115.5万元，并支付借款期间的借款利息（借款利率按月利率2%计算，其中65.5万元借款的利息从2015年6月23日起计算至偿付之日止，50万元借款的利息从2015年6月27日起计算至偿付之日止），四人互负连带清偿责任。被告贵州华顺达房地产开发有限公司在其保证责任范围内对上列借款承担连带责任保证责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告苏淋要求被告贵州建工集团第三建筑工程有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。 案件受理费22800元，减半收取11400元，由原告苏淋负担3400元，被告罗荣、李培纯、何福兵、苏武全各负担2000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在二年内向本院申请强制执行。 审判员  龙永红 二〇一六年六月十二日 书记员  马玉梅