湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1252号上诉人（原审被告）：胡正启，男，1988年4月2日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：杨明武，武汉市武昌区振兴法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：徐仲兵，男，1971年7月19日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：石文英，湖北维勒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉国杰物流有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区电塔村干货码头江永干堤330＋150。法定代表人：彭国杰，副总经理。委托诉讼代理人：刘春年，男，该公司工作人员。上诉人胡正启因与被上诉人徐仲兵、武汉国杰物流有限公司（以下简称国杰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张剑独任审理，于2021年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人胡正启的委托诉讼代理人杨明武，被上诉人徐仲兵的委托诉讼代理人石文英，被上诉人国杰公司的委托诉讼代理人刘春年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡正启上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回徐仲兵的诉讼请求，或者改判由国杰公司承担全部赔偿责任；二、本案诉讼费用由徐仲兵、国杰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定胡正启与徐仲兵受伤原因，判决胡正启承担50%赔偿责任于法无据。2019年5月26日，胡正启与国杰公司签订《活动房拆装协议》，提供劳务是拆装活动房，并没有拆除高架石棉瓦工作内容，胡正启不应承担责任。徐仲兵是在中午休息吃饭的时间，不是劳动工作时间，由国杰公司副经理刘春年聘去拆除石棉瓦工作，他们之间形成劳务雇佣关系且在工作时受伤，应由国杰公司来承担赔偿的全部责任和损失。二、徐仲兵是即时聘请拆除石棉瓦，胡正启完全不知道，更没有指派，都是国杰公司所为，与胡正启没有关系。三、胡正启与徐仲兵都属打工人，没有隶属关系，是一起的工友，共同提供劳务，不应承担经济赔偿责任。被上诉人徐仲兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人国杰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人徐仲兵向一审法院起诉请求：1.胡正启、国杰公司共同赔偿徐仲兵各项经济损失185,313.19元（门诊医疗费830.6元、住院医疗费35,134.59元、住院伙食补助费1,050元、后期医疗费12,000元、营养费4,500元、残疾赔偿金75,202元、护理费10,523元、交通费1,000元、误工费37,793元、精神损害抚慰金5,000元、伤残鉴定费及检查费2,280元）；2.本案诉讼费用由胡正启、国杰公司承担。一审法院认定事实：国杰公司通过张贴广告上的电话联系到胡正启，双方于2019年5月26日签订《活动房拆装协议》一份，约定国杰公司委托胡正启拆装位于沌口码头活动房，面积按前后滴水计算，拆装60元/㎡，如工人来后无事做，国杰公司付500元路费（5月28日开工）等。协议签订后，胡正启于2019年5月28日早上自行驾驶车辆载上徐仲兵、证人徐某及徐仲兵的儿子徐德松三人到涉案码头进行拆装活动房工作，胡正启与徐仲兵口头约定点工350元/天。2019年5月28日中午，徐仲兵在拆石棉瓦的过程中从石棉瓦上摔下受伤。受伤后，徐仲兵被送往中国人民解放军中部战区总医院（汉口院区）住院治疗20天，出院诊断为左跟骨粉碎性骨折。徐仲兵共计支出门诊和住院费35,965.19元（271.9+117.7+323.3+117.7+35,134.59），其中胡正启垫付医疗费5,000元。湖北中真司法鉴定所接受湖北维勒律师事务所的委托于2020年5月13日出具鄂中司鉴2019法鉴字第2033号法医司法鉴定意见书，认定被鉴定人徐仲兵的伤残程度为十级残疾；建议给予后续治疗费12,000元或以实际发生为准；误工期为伤后240日；护理期为伤后90日；营养期为伤后90日。徐仲兵为此支付鉴定费2,280元。双方后期协商赔偿事宜未果，徐仲兵为维护自身合法权益，起诉至一审法院，请求判如所请。一审法院另查明，徐仲兵系农村户口，自2017年2月26日起一直租住于黄陂区××号，属城镇范围。涉案事故发生当日，国杰公司就涉案工程已完成的部分与胡正启进行结算并向其支付工程款1,500元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、徐仲兵与胡正启、国杰公司之间的关系如何认定？责任比例如何划分？2、徐仲兵的具体损失如何确定？关于焦点1：雇佣关系以直接提供劳务为目的，承揽关系则以完成工作成果为目的，提供劳务方是否受接受劳务方支配是二者之间的重要区别。本案中，国杰公司将其拆除活动房的工程以面积按前后滴水计算且拆装60元/㎡的价格标准交付给胡正启完成。从双方的约定看，胡正启按照被告国杰公司的要求施工，交付劳动成果，国杰公司接受胡正启的劳动成果并给付报酬，双方之间构成承揽法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”国杰公司基于对胡正启的信任，将拆除活动房的工作交给胡正启，但胡正启却另行雇请徐仲兵等工人从事施工工作，并造成徐仲兵人身损害。国杰公司未认真审核承揽人安全资质，对于自己的选任未尽监督义务，存在选任过失，一审法院酌情认定其承担30%的责任。国杰公司关于与胡正启之间构成承揽关系的抗辩意见，一审法院予以支持，但其认为自己不承担赔偿责任的抗辩意见，一审法院不予支持。本案中，徐仲兵由胡正启自行驾车接送至施工地点，现场施工均由胡正启监督指挥，并由胡正启与工人协商及支付报酬，胡正启以整体价格标准接受承揽项目后，以日薪的价格与徐仲兵结算，故徐仲兵与胡正启之间系雇佣法律关系。无论事故所涉工程是否属于胡正启所包干的项目，徐仲兵发生事故时的劳务行为系受胡正启指派，故胡正启认为徐仲兵是在拆除石棉瓦时受伤，其与国杰公司约定拆除活动房不包含拆除石棉瓦，认为其与徐仲兵均是受雇于国杰公司且不应承担赔偿责任等抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予支持。胡正启作为雇主，未为雇员提供安全施工环境及设备，对施工现场安全未尽监督管理义务，导致雇员遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”一审法院酌情认定胡正启承担50%的责任。徐仲兵作为具有完全民事行为能力人，其在实施拆除工作时未能尽到安全注意义务，对造成自身损害存在一定过错，应对自身损害承担相应的责任，一审法院酌情认定剩余20%的责任由其自行承担。关于焦点2：徐仲兵主张的各项损失赔偿中，残疾赔偿金75,202元、后期治疗费12,000元、护理费10,523元、营养费4,500元、鉴定费2,280元均符合法律规定，一审法院依法予以确认；医疗费，结合胡正启垫付情况，依法认定为35,965.19元；住院伙食补助费，结合住院天数依法认定为1,000元（20×50）；交通费，系就医过程中必然产生的费用，结合住院天数酌定为500元；误工费，徐仲兵无固定收入来源，亦未提交近三年的平均收入证明，一审法院酌情参照2020年度湖北省居民服务、修理和其他服务业平均收入并结合鉴定意见认定为28,061.59元（42,677元/年÷365日/年×240日）；精神损害抚慰金，一审法院参照徐仲兵的伤残等级酌情保护2,000元。综上，徐仲兵的各项损失合计172,031.78元（35,965.19+12,000+4,500+1,000+75,202+10,523+500+28,061.59+2,000+2,280），徐仲兵诉请超过部分，一审法院不予支持。根据各方的责任比例，胡正启应对上述损失承担50%的责任，即86,015.89元，扣减前期垫付费用5,000元，胡正启还应承担81,015.89元；国杰公司应对上述损失承担30%的责任，即51,609.53元；剩余20%的损失由徐仲兵自行承担。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、胡正启于判决生效之日起十日内赔偿徐仲兵81,015.89元（前期垫付费用5,000元已扣减）；二、国杰公司于判决生效之日起十日内赔偿徐仲兵51,609.53元；三、驳回徐仲兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,226元，减半收取计613元，由徐仲兵负担125元，由胡正启负担330元，由国杰公司负担158元，此款徐仲兵已垫付，由胡正启、国杰公司分别随判决第一项、第二项一并给付徐仲兵。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐仲兵由胡正启自行驾车接送至施工地点，现场施工均由胡正启监督指挥，并由胡正启与工人协商及支付报酬，胡正启以整体价格标准接受承揽项目后，以日薪的价格与徐仲兵结算，故徐仲兵系向胡正启提供劳务，胡正启系接受徐仲兵劳务的一方。胡正启未提交充分证据证明徐仲兵与国杰公司另行构成了劳务关系，胡正启应当承担举证不能的法律后果。胡正启主张其与徐仲兵为工友，共同向国杰公司提供劳务的上诉请求，与胡正启与国杰公司订立的《活动房拆装协议》约定明显不符。故，胡正启的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人胡正启的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,226元，由上诉人胡正启负担。本判决为终审判决。审判员  张剑二〇二一年四月七日法官助理刘杰书记员翟玲