辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终453号上诉人（原审原告）：抚顺市正晟物业管理有限责任公司，住所地抚顺市顺城区新华大街5号楼北2号门市。法定代表人：关效林，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙宁，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈帅，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘永生，男，1958年2月15日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：赵桂英，女，1960年5月15日出生，汉族，住抚顺市新抚区，系刘永生配偶。上诉人抚顺市正晟物业管理有限责任公司（以下简称正晟物业公司）、上诉人杨东因物业服务合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人正晟物业公司的委托诉讼代理人孙宁、陈帅，上诉人刘永生的委托诉讼代理人赵桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正晟物业公司上诉请求：1、依法撤销（2020）辽0402民初2235号判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，或者将本案发回重审。2、判令由刘永生承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与刘永生签订的《华安住宅小区前期物业管理服务协议书》合法有效，人民法院不应该以判决的方式强行变更合同约定。（一）上诉人确立的物业管理费标准合法有据。1、上诉人确立物业管理费遵守了2017年物业招投标价格标准，于2017年7月5日与房地产开发建设单位抚顺市华安建设发展有限公司签订了《前期物业服务委托合同》，物业费标准确定程序合法。2、物业服务标准按照相关法律规定已经在管理部门备案并公示。3、物业服务标准明确写入了双方的协议，刘永生明知，认可。4、物业服务费标准公平合理，与周边同类小区物业管理标准持平，并不存在显失公平的情况。（二）一审法院依据司法判决改变生效合法的民事合同约定违反了合同自由原则，于法无据。一审庭审期间上诉人提供了2018年5月26日和刘永生签订的《华安住宅小区前期物业管理服务协议书》（以下简称“协议书”），该协议书合法有效，且已经履行，刘永生按照协议约定的金额也已经缴纳了一年的物业管理费。该协议属于平等民事主体签订的民事协议。合同自由的原则是合同法律的基本原则，该协议既不违反法律规定，也不损害公共利益。作为人民法院没有理由以判决的形式强行改变了该协议的合同约定，降低收费标准，该判项于法无据，也是对合同主体权利的侵犯，必须予以纠正。（三）一审法院以刘永生享有“公平对待、一视同仁”的权利为由，判决降低0.3元/平方米的物业管理费没有依据。一审法院认为，刘永生所在小区里住宅物业费调减了0.3元/平方米，因此刘永生底商的物业费也应该参照调减同样的金额。这一认为完全是法院的主观臆断，没有任何法律依据，也缺少合理性。首先，住宅和底商本身就是两种物业形态，底商物业具有典型的商业性质，与老百姓的住宅相比不论从功能上还是社会需求上完全不同。底商所占用的公共资源的比例大于普通的住宅，管理成本也明显高于住宅物业，上诉人为了更好保护底商业主利益，出资改造了消防设施，更换喷淋系统，管理投入明显高于住宅，这些都说明两类物业不能简单类比。其次，民用住宅部分物业管理费的调整是在2017年9月19日市政府主持召开的华安小区回迁配户相关问题的协调会议上出于稳定民生的角度考虑予以确认，在此次会议上对于底商物业管理的标准也确认为2元/平方米，并没有进行调整。法院的类推也违背了该协调会议的精神和决定。(四)刘永生请求调整物业费标准的理由和程序均不合法。1、刘永生认为物业没有公示年度收支，该理由不能成为拒缴物业费的理由，如果刘永生认为物业存在违约行为，可以主张自己的合同权利。2、刘永生认为停车杆安装影响到其经营，但是一审法院已经查明这是业主委员会作出的民主决议，如果刘永生对此有意见可以向业主委员会反应，不能成为拒缴物业费的理由。而且事实上停车杆的安装是车辆有序化管理的必要手段，底商经营者也是改造的受益者。3、刘永生如果主张物业费过高，合法的程序应该是通过业主委员会与物业公司协商，确定新的物业服务标准，而并非以拒缴物业费方式对抗，人民法院也不应该以判决的方式支持刘永生通过违约行为实现主张。二、刘永生应该依据合同约定支付违约金。本案刘永生自认确实存在拖欠物业费行为，即自认违反了协议义务，当然应该承担违约责任。一审判决认为，其违约行为没有恶意所以不应该承担违约责任，这一判断是错误的。我国合同法采用的是无过错责任原则，不论当事人是否存在过错，是否有恶意，违反了合同中的约定，都应该依据合同承担违约责任，所以一审法院以无恶意为由认为刘永生不应该承担违约金与合同法基本原则相悖，应该予以纠正。三、一审法院的判决会造成当地物业管理的混乱。上诉人作为物业管理公司与小区业主签订协议，小区物业费缴付比例已经超过95%,物业公司与开发主体、业主和业委会依据合同合作顺利，如果一审判决改变了刘永生等部分业主的物业服务费标准，必然会引发小区其他业主的不满，也会以违约方式要求降低物业费，必然会给物业管理秩序造成混乱，甚至可能影响物业服务质量。同时周边同类小区底商物业也可能因上诉人物业标准的降低引发物业公司与业主之间的纠纷。综上，一审判决既没有法律依据也不符合社会公共利益，实际上是对合同自由行为的无端干预，是对上诉人合法民事权利的侵害，也是对违约行为的纵容。恳请二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。刘永生辩称，不同意正晟物业公司的上诉请求。根据合同法第67条，业主享有先履行抗辩权，是正晟物业公司先违约我们才不交物业费。物业合同不生效，不存在拖欠物业费一说。双方只是签了前期物业管理服务协议，我们也已经缴纳了前期物业费，按照规定，前期物业管理合同在业主委员会成立以后效力自动终止，应重新签订合同。前期物业管理服务协议明确约定每12个月向业主公布物业费收支账目，我们入住三年一个公示板都没有，财务收支状况从未公示过。业主手册交通管理项写明，园区为开放式，正晟物业公司管理车辆，这是正晟物业公司的义务，没有按照开放式小区进行管理是正晟物业公司违约。业主委员会未成立时，正晟物业公司就两次封闭园区，2019年11月，正晟物业公司和新成立的业主委员会相互勾结把小区封死了，使门市房失去了商业功能，造成了门市房业主的巨大损失。正晟物业公司没有进行公共设施维护。底商所占用的公共资源大于其他住宅，但大的这部分都划成了收费停车位，底商业主并未享用。刘永生上诉请求：1、撤销（2020）辽0402民初2235号民事判决，依法改判物业费按每月每平0.5元计算；2、原审法院已认定涉案园区为开放式小区，应依法改判正晟物业公司拆除设置小区道路上的停车杆，恢复开放式小区；3、一、二审诉讼费由正晟物业公司承担。事实和理由：一、本案涉诉“园区为开放式”，就应当根据开放式的法律文件确定物业费的标准，故应依法改判物业费按每月每平0.5元计算。1、根据抚城管发2005年72号开放式门市收费标准每平方米每月0.5元的规定，应当改判物业费按每月每平0.5元计算；2、正晟物业公司存在：没有公示物业管理费用的收支项目、将规划道路封闭、车位划到门市门前的窗前、管理不到位等不尽管理合同义务的行为；3、正晟物业公司擅自改变免除《业主手册及临时管理规约》中物业公共部位的维修养护服务义务，正晟物业公司于2018年12月7日用《告知函》形式将其应当履行维护管理的消防喷淋、消防管线及其他消防设施设备保温加热义务全部单方面转嫁给底商业主，从根本上改变了物业服务合同内容和范围，极大的减少其履约义务，属于违约，更应当减少物业收费标准。一审比照住宅降低收费标准适用门市标准，不公平（无论是否正确)，应当按0.5元计算。住宅由1.7元每平降到1.4元每平，所降幅度17.64%,按此幅度门市2元每平降0.3528元，应当1.6472元每平。所以无论是否正确，从哪个方面分析一审判决存在不公，应当按0.5元计算。二、原审法院已认定涉案的园区为开放式小区，故依法改判正晟物业公司拆除设置小区道路上的停车杆，恢复开放式小区。一审将正晟物业公司加装停车杆的行为视为受托无违约，实属枉法裁判。1、上诉人所在位置属于市属规划道路，不是园区道路，任何人无权决定将规划公共道路划入园区管理。正晟物业公司将规划道路加装停车杆的行为明显侵犯公共利益。一审认定被上诉人的行为受业主委员会委托，不构成违约，忽视了所封闭道路的公共属性，导致认定事实错误。2、《业主手册及临时管理规约》“交通与车辆停放”仅赋予正晟物业公司对地下车库的管理，没有赋予在地面设置停车位，一审对此节没有查明，导致适用法律错误。3、原审法院已认定涉案的园区为开放式小区，故依法改判正晟物业公司拆除设置小区道路上的停车杆，恢复开放式小区。一审判决清楚的载明：另查明，原告管理小区的业主手册及临时管理规约约定该园区为开放式。被告延迟给付物业费的原因是原告设置停车杆，影响其经营所致（见一审判决书第4页、第5页）。可见，正晟物业公司在开放式园区的道路上设置停车杆，其行为违反了小区的业主手册及临时管理规约的约定，系严重的违约行为，严重的侵犯作为业主的刘永生的居住权益，故恳请二审法院依法改判正晟物业公司拆除道路上设置停车杆，恢复开放式园区。正晟物业公司辩称，刘永生的上诉请求只能按照判决的判项来提出，而一审判决只是判决刘永生支付一定时间的物业费以及具体金额，所以其上诉请求已经超出了一审的判决内容，不符合法律规定。刘永生主张业主委员会没有通过民主的方式代表底商业主的利益，与本案无关。可以通过向业委会或相关主管部门来请求和保护自己的相关权益。关于前期物业合同，业主委员会成立以后与物业公司虽然没有签订正式的物业服务合同但是向物业公司出具了正式函件，函件中指出继续执行，作为物业公司在业主委员会成立之后只能以业主委员会的相关协议作为履行物业管理职责的依据，所以刘永生提出的抗辩理由实际上与本案没有直接关联。刘永生在上诉状中提到的2005年72号文件，与本案无直接关联。关于封闭小区与开放小区，案涉小区依旧是开放小区，只是对车辆的进出进行了有序管理，这种有序管理是符合绝大多数业主利益的，而且从管理效果上来看，使小区的进出口更加规范通畅。按照合同约定业主应该在每个年度前一个月预缴物业费，也就是说双方履行合同的先后顺序是业主在先，如果业主认为物业有违约的话，应该进行起诉不应该以此作为拒付物业费的理由。正晟物业公司向一审法院起诉请求：一、判决刘永生给付物业费：商铺：E区8号楼2号铺：869.87平方米，物业费41754元(服务期间2019.5.17-2021.5.16)。二、判决刘永生按每日万分之六违约罚率给付违约金4093元(从2019.6.17起开始计算)。三、刘永生支付正晟物业公司维权支出的律师代理费300元。以上总计46147元。四、案件受理费由刘永生负担。一审法院认定事实：刘永生所有的商铺位于抚顺市新抚区，建筑面积869.87平方米。2017年7月3日，正晟物业公司中标华安小区前期物业服务项目，中标服务费标准为：高层住宅1.7元/建筑平方米/月（包括电梯服务费）；底商2.00元/建筑平方米/月。后正晟物业公司与抚顺华安建设发展有限公司签订《前期物业服务委托合同》，约定由正晟物业公司为万达西“华安小区”商住项目提供前期物业服务。2018年5月26日正晟物业公司、刘永生签订《华安住宅小区前期物业管理服务协议书》，约定由正晟物业公司为刘永生所有的上述房屋提供物业服务，物业费2.00元/月·平方米。合同约定刘永生逾期交纳物业费，正晟物业公司有权要求刘永生补交并从逾期之日起按每天总额的万分之六交纳违约金或补偿金。刘永生从2019年5月17日起开始拖欠物业费，截止到2021年5月16日，刘永生累计拖欠正晟物业公司物业费41754元。正晟物业公司因向刘永生催要上述费用未果，以诉称理由诉讼来院。庭审中，刘永生以辩称理由不同意正晟物业公司的诉讼请求。另查明，正晟物业公司管理小区业主手册及临时管理规约约定该园区为开放式。刘永生入住时，小区有四个进出入口无任何阻拦设施，经华安小区业主委员会决议并委托，现正晟物业公司加装停车杆及车牌识别系统两组，小区住户和外来车辆分别从不同的进出口通行。正晟物业公司管理小区至今未对外公布财务收支情况。一审法院认为：正晟物业公司、刘永生签订《华安住宅小区前期物业管理服务协议书》后，正晟物业公司按合同约定为刘永生的房屋提供物业管理和服务，刘永生应当按照合同约定向正晟物业公司交纳物业费，因刘永生没有按合同约定向正晟物业公司交纳物业费，正晟物业公司诉讼来院，要求刘永生支付拖欠物业费，故对于正晟物业公司的该项主张一审法院予以支持，但因正晟物业公司是通过竞标方式中标华安小区的前期物业管理服务，物业费亦是通过竞标确定，同时向相关管理部门备案，正晟物业公司针对高层住户降低收费标准每平方米0.3元，刘永生作为同样的小区业主，虽然房屋性质不同，并不影响其要求正晟物业公司公平对待、一视同仁的权利，故正晟物业公司亦应按每平方米降价0.3元的标准向刘永生收取物业费，即刘永生应向正晟物业公司支付拖欠物业费35，488.25元(869.81平方米×1.7元/平方米×24个月)。对于正晟物业公司要求刘永生按日万分之六违约罚率向其支付违约金一事，虽双方在合同中对违约金进行了约定，但刘永生迟延给付物业费的原因是正晟物业公司设置停车杆，影响其经营所致，并非恶意拖欠，故对于正晟物业公司的该项主张一审法院不予支持。对于正晟物业公司要求刘永生向其支付维权律师代理费一事，因该主张不属于物业合同约定的刘永生承担违约责任的范围，同时正晟物业公司亦没有提供收款收据对该费用的数额进行证明，故对于正晟物业公司的该项主张一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条规定，判决：一、刘永生于判决生效之日起十日内给付抚顺市正晟物业管理有限责任公司2019年5月17日至2021年5月16日的物业费35，488.25元；二、驳回抚顺市正晟物业管理有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费954元，减半收取477元，由刘永生负担。本院二审期间，上诉人正晟物业公司围绕上诉请求提交如下证据：证据1、关于华安小区配户等相关问题的会议备忘录，拟证明在本次会议上，确认居民住宅物业费下调0.3元/平方米/月，商业部分物业费仍执行原标准2元/平方米/月。证据2、华安小区业主委员会明确华安小区物业服务相关事宜的函，拟证明继续执行原《前期物业服务委托合同》及收费标准。证据3、照片一组，拟证明案涉小区现在依然是开放式小区，设置临时出口是方便商户及客户和送货车的出入。上诉人刘永生质证意见：开会时还没有通知门市房入户，住宅配户半年后门市房才开始入户，对证据1的内容不知情，但听说是因为物业费高，老百姓天天上访后才下调的。证据2是业主委员会成立后与正晟物业公司签的，门市房业主都不知道，我们不承认这个函的效力。关于证据3，门市房让物业封上了这样的杆，还怎么做生意。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，正晟物业公司与刘永生签订的《前期物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示,内容未违反法律、行政法规强制性规定,该协议合法有效。《前期物业管理服务协议》约定:前期物业管理是自房屋出售之日起至物业管理委员会与物业管理企业签订的《物业管理合同》生效时止的物业管理。华安小区业主管理委员会成立后未与物业管理企业签订《物业管理合同》，而是发函告知正晟物业公司继续执行《前期物业服务委托合同》等文件，故正晟物业公司与刘永生签订的《前期物业管理服务协议》对双方仍然具有约束力。刘永生抗辩前期物业合同无效，缺乏事实和合同依据，本院不予采信。根据《前期物业管理服务协议》约定，刘永生应于新的服务周期开始前一个月交纳物业费，即刘永生系先履行合同义务的一方，其以享有先履行抗辩权为由拒缴物业费与法相悖，与客观事实不符。关于物业费的缴费标准问题。华安小区是回迁小区，在华安小区回迁配户问题协调会上，应广大住宅业主的要求，居民住宅物业费由《前期物业服务委托合同》约定的1.7元/月/平方米下调至1.4元/月/平方米，属于协商变更了物业费收费标准。当时案涉底商回迁户尚未回迁安置，未能参加协调会，但物业合同一方业主利益具有整体性，同一受物业服务合同约束，业主利益应平等保护，一审法院将上述因素作为考量拖欠物业费收费标准具有依据。物业费是物业服务企业为业主提供物业服务的保障，物业费的收支涉及全体业主的利益，正晟物业公司仍按《前期物业服务委托合同》约定的标准收取非住宅物业费，对底商业主有失公平。一审法院按照同样的降价标准，判决刘永生按照1.7元/月/平方米缴纳物业费，符合民事活动的公平原则，正晟物业公司关于一审法院不应该以判决的方式强行变更合同约定的上诉理由，本院不予支持。如上分析，刘永生欠缴物业费有不当之处，但各方利益冲突非本案能予衡平，创建和谐、文明、美丽、有序的小区环境是每个业主和物业公司共同的责任。本案中，违约金的支付对促进小区物业服务质量的提升及缓和业主与物业公司之间的矛盾无法起到积极的作用,故对正晟物业公司要求刘永生支付违约金的诉请，本院不予支持。关于刘永生主张物业费按0.5元/月/平方米计算一节，正晟物业公司基于其与华安小区业主委员签订的《华安小区商住项目机动车停放服务委托合同》实施加装停车杆、规划停车位等管理行为，而该委托合同的签订系华安小区业主委员执行业主大会决议的结果，刘永生以此为由主张正晟物业公司违约于法无据，本院不予支持。经查，抚城管发[2005]72号文件系《抚顺市城市生活垃圾处理费征收管理实施办法》，而本案是物业服务合同纠纷，该文件与本案不具有关联性，刘永生主张按文件规定的0.5元/月/平方米计算物业费缺乏事实和法律依据，本院无法支持。依据《前期物业服务委托合同》约定，物业服务收费采取包干制，正晟物业自负盈亏，其是否公开收支状况，与业主按约定交付服务费非对等给付义务，故刘永生上诉理由不能阻却、免除其交付服务费的义务。物业服务企业对小区进行物业服务具有整体性、全面性、服务过程时间持续性,以及服务标准无法按件计量等特点,刘永生提及的物业服务不到位、不完善之处,不足以认定正晟物业公司在物业服务过程中存在重大瑕疵,刘永生以此主张降低物业费标准缺乏事实和法律依据,本院不予支持。因刘永生在一审中未提反诉，故其关于改判正晟物业公司拆除设置小区道路上的停车杆，恢复开放式小区的上诉请求，不属于本案二审审理范围。华安小区是否达到回迁协议中承诺的开放标准，亦不属于本案审理范围，刘永生应另行解决。综上所述，上诉人抚顺市正晟物业管理有限责任公司、上诉人刘永生的上诉请求依据不充分，本院无法支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1004元,由上诉人抚顺市正晟物业管理有限责任公司负担954元、上诉人刘永生负担50元。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  刘晓菲审判员  张 秦二〇二一年四月六日书记员  刘佳伟