安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终552号上诉人（原审原告）：张刘场（曾用名张军），男，1971年9月12日出生.委托代理人：于腾飞，安徽重信众合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李家玉，男，1964年1月11日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。被上诉人（原审被告）：王三炳（曾用名王元新），男，1968年4月6日出生，汉族，住安徽省巢湖市。被上诉人（原审被告）：倪龙兴，男，1954年12月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：鹿邑县三泰建筑工程有限公司，住所地河南省鹿邑县。法定代表人：李子玉，该公司经理。委托代理人：委托代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒙城广运物流有限责任公司，住所地安徽省蒙城县经济开发区。法定代表人：轩济民，该公司董事长。委托代理人：孙永超，安徽东屹漆园律师事务所律师。上诉人张刘场因与被上诉人被上诉人李家玉、王三炳、倪龙兴、鹿邑县三泰建筑工程有限公司（以下简称鹿邑三泰公司）、蒙城广运物流有限责任公司（以下简称蒙城广运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2015）蒙民二初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人张刘场的委托代理人于腾飞、被上诉人鹿邑三泰公司的委托代理人孙明明，蒙城广运公司的委托代理人孙永超到庭参加诉讼。被上诉人李家玉、王三炳、倪龙兴经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年8月15日鹿邑县三泰公司与蒙城广运物流公司签订了蒙城广运现代物流综合服务中心物流营业用房1-16#楼及综合服务中心业务配套用房3#、4#、5#楼建筑工程施工合同，约定将工程土建、水电由鹿邑县三泰建筑工程有限公司承包建设。倪龙兴系鹿邑县三泰蒙城广运现代物流综合服务中心项目部的负责人，2013年5月6日，倪龙兴以该项目部的名义与王三炳签订了建筑工程劳务大清包施工合同，将工程的框架结构转包给了王三炳。2013年5月16日，王三炳与张刘场（曾用名张军）签订合同，将该工程中的基础土清平、打混泥土框架、砌砖、内抹灰等清包给了原告。李家玉系王三炳建筑工地负责人，工程完工后，2014年8月5日对原告张刘场瓦工组已完成工程进行结算，确认原告共完成的工程量价款为1110764元，原告已领取工程款851000元，尚有259764元的工程款未支付，原告签字确认。2014年8月6日鹿邑县三泰建筑工程有限公司、蒙城广运物流有限责任公司对王三炳、李家玉完成的工程量进行结算，王三炳共完成蒙城广运物流园一期1-8#楼，8栋面积21415.28平方米，单价360元每平方，计工程款7709500元，另外工程增加部分共计15万元，合计7859500元，已付7200000元，下余659500元，扣除工程质保金400000元，下欠259500元王三炳已于2014年8月28日从鹿邑三泰公司领取。2014年12月6日安徽中润国元广场项目管理有限公司对蒙城广运现代物流综合服务中心物流营业用房1-16号楼工程进行结算，工程造价38052123.54元，广运物流公司已支付鹿邑三泰公司工程款合计48749000元。原审法院认为：倪龙兴以鹿邑县三泰蒙城广运现代物流综合服务中心项目部的名义与王三炳签订了建筑工程劳务大清包施工合同的行为应视为职务行为，其行为后果应由鹿邑三泰公司承担，故原告要求其承担责任的诉讼请求不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，本案作为发包人的广运物流公司在扣除质保金后已付清蒙城广运现代物流综合服务中心物流营业用房1-16号楼工程款，故广运物流公司对原告不承担连带清偿责任。鹿邑三泰公司作为总承包人已将欠王三炳1-8#楼营业用房的工程款全部支付给王三炳，故鹿邑三泰公司也不承担连带清偿责任。实际施工人应向其有合同关系的施工人主张权利，原告张刘场的合同相对人是王三炳，王三炳在收到工程款后不及时支付给原告，应承担支付工程款及工程款利息的责任。由于签订分包合同及收取工程款均是王三炳一人所为，没有证据证明王三炳所承包的工程是王三炳和李家玉二人合伙，故原告要求李家玉承担付款责任的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告王三炳于本判决生效后十日内支付原告张刘场工程款259764元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年12月7日起计算至还清款之日止）。二、驳回原告张刘场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5470元，由被告王三炳负担。宣判后，张刘场不服，上诉称：一、一审法院对鹿邑三泰公司与王三炳及王三炳与上诉人签订的合同效力未作出认定，属认定事实不清。鹿邑三泰公司在未经蒙城广运公司许可的情况下将工程框架结构整体转包给了没有相应资质的王三炳，王三炳又将该工程中的基础土清平、打混泥土框架、砌砖、内抹灰等分包给张刘场，从而可以认定鹿邑三泰公司与王三炳签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》及张刘场与王三炳签订的《承包协议书》同属无效合同。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判决鹿邑三泰公司不承担连带清偿责任，属适用法律错误。首先，该条规定立法目的是为了保护实际施工人的基本利益，突破合同相对性。转包人、违法分包人应当对全部工程款承担连带责任。综上，请求二审法院改判鹿邑三泰公司对王三炳欠付张刘场工程款及工程款利息承担连带清偿责任。鹿邑三泰公司答辩称：原判认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、按照合同相对性的原则，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，此条的发包人亦同样包括答辩人。答辩人与蒙城广运公司及王三炳、李家玉之间已经进行结算，工程价款已经支付完毕。因王三炳在原审及二审均未出庭参加诉讼，上诉人出示的工程量清单真实性无法确定，亦无法查明王三炳是否与上诉人恶意串通获取不当利益的可能。蒙城广运公司答辩称：上诉人请求由鹿邑三泰公司承担连带责任，与我公司无关，请求维持一审我公司不承担责任的判决部分。李家玉未到庭，提供书面答辩意见为：一、答辩人与王三炳并非合伙关系也未曾授权给答辩人进行工程结算，答辩人进入蒙城广运工作时，工程已开工数月，答辩人和王三炳是雇佣关系。二、工程结算单亦明确指出债务纠纷均由王三炳负责。答辩人仅仅是在该工程结算清单上予以确认，同意该结算清单意见，此款暂存在蒙城广运物流有限公司账户内。此自居只能说明答辩人李家玉对该工程款结算清单起到见证作用，而不是担保作用，也不能说明答辩人对该工程有结算权限。三、范云山于2014年9月25日的证明，亦证明了拖欠工程款与工人工资与答辩人无关。四、答辩人重病在身，公司未给予任何经济帮助。王三炳、倪龙兴未到庭，亦未提供书面答辩意见。本院二审经审理查明：2013年8月15日，蒙城广运公司与鹿邑三泰公司签订了《建设工程施工合同》，约定由鹿邑三泰公司承建蒙城广运现代物流综合服务中心物流营业用房1-16#楼及综合服务中心业务配套用房3#、4#、5#楼土建和水电工程。2013年5月6日，倪龙兴以鹿邑三泰蒙城广运现代物流综合服务中心项目部名义与王三炳签订了《建筑工程施工扩大劳务分包合同》，约定以“劳务大清包”模式分包，合同包含约14.3万平方建筑面积，由王三炳承建。2013年5月16日，王三炳与张刘场签订《承包协议》，约定张刘场承建瓦工清包，范围为基础土清平，打混凝土框架，砌砖、内抹灰，外墙抹灰及保温贴砖等除外不在承包范围内，粉刷抹灰为毛墙毛地。每平方100元整。诉讼中，鹿邑三泰公司提交一份落款日期2014年8月6日，由王三炳、李家玉落款并按指印的《工程结算清单》，载明“蒙城广运物流园一期1-16#营业用房工程清包大班组（钢、木、瓦）王三炳承包的1-8#楼，8栋面积为21415.28m2”,单价为360元/m2，共计工程款为7709500元，已付720万元，下欠509500元。另外工程量增加部分共计15万元，合计为659500元。应扣除质保金为总工程款的5%约为40万元。本次应支付工程款为259500元。余款质保金在工程竣工验收后三个月内支付。本次工程款支付后，应保证把工人工资全部结清。如今后再有工资和其他债务，一律与鹿邑三泰工程有限公司和蒙城广运物流园有限公司没有任何关系。如有任何债务事情，清包班长王三炳愿负所有法律责任”，在签名与上述行文中间手写有“同意此结算清单，此款暂存在广运物流账户”。张刘场提供一份由其书写落款的《蒙城广运物流园张刘场瓦工组已完成工程结算清单》，内容载明“张刘场蒙城广运现代物流第3#、4#、7#、8#号楼瓦工组：完成工程量总面积10707.64平方米*100元/平方米=1070764元，图纸变更，工程量增加费用共计40000元。以上张刘场总共完成的工程量价款为1110764元，张刘场总共收到的工程款为851000元，尚欠张刘场工程款259764元”。李家玉在一份手写有“雷江川9250**元（未扣除打模等款）张军820000元+31000元合计851000元范云山3200000元+3次197600元合计3397600元”下方书写“属实李家玉2014年9月14日”。蒙城广运公司委托安徽中润国元工程项目管理有限公司对鹿邑三泰公司承包的1-16号楼工程进行进行工程造价评估，结论为38052123.54元，蒙城广运公司主张其已不欠付鹿邑三泰公司工程款。另查明：陈传根、范云山以承建蒙城广运现代物流第1#、2#、5#、6#号楼大清包：已完成工程总面积10700平方米*295元/平方米=3156500元，第3#、4#、7#、8#号楼钢筋工内外钢管：已完成工程总面积10700平方米*80元/平方米=856000元。图纸更改：工程量增加费用共计：100000元。工程量价款为4112500元，已收3397600元，尚欠714900元为由在诉讼中。雷江川以承建了第3#、4#、7#、8#号楼清木工10707.64m2*108元/m2=1156425.12元，已付500000元整，下欠482961.352元为由亦在诉讼中。该份文字下书写有“情况基本属实，李家玉2014.1.9号”。本院认为：综合上诉人张刘场的上诉意见和被上诉人鹿邑三泰公司、李家玉的答辩意见，本案的争议焦点为：鹿邑三泰公司应否对王三炳欠付陈传根、范云山工程款及利息承担连带责任。2013年5月6日，倪龙兴以鹿邑三泰蒙城广运现代物流综合服务中心项目部名义与王三炳签订了《建筑工程施工扩大劳务分包合同》，约定以“劳务大清包”模式分包，合同包含约14.3万平方建筑面积，由王三炳承建。依据《中华人民共和国建筑法》第十二条，从事建筑活动的建筑施工企业，需要具备相应的资质和条件，而王三炳不具备相应从事建筑活动的资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，故鹿邑三泰公司将工程非法转包给无资质的王三炳，双方签订的《建筑工程施工扩大劳务分包合同》无效。2013年5月16日，王三炳与张刘场签订《承包协议》，亦属无效合同。鹿邑三泰公司将工程非法转包给无资质的王三炳，具有重大过错，其应对王三炳的该工程债务承担连带还款责任。鹿邑三泰公司称张刘场出示的工程量清单真实性无法确定。本案中，张刘场一、二审期间均未能举证其完成的工程量，仅有张刘场自书的《蒙城广运物流园张刘场瓦工组已完成工程结算清单》上表述的工程量、总价款、已付款和未付款及李家玉在一张书写有雷江川9250**元（未扣除打模等款）张刘场820000元+31000元合计851000元范云山3200000元+3次197600元合计3397600元”下方书写“属实李家玉2014年9月14日”的纸条，而以上内容李家玉称“答辩人与王三炳之间并非合伙关系也未曾授权给答辩人进行工程清算”，“答辩人李家玉仅仅在该工程结算清单上予以确认，同意结算此清单的意见，此款暂存在蒙城广运物流有限公司账户内。此字句只能说明答辩人李家玉对该工程结算清单起到见证作用，而不是担保作用。也不能说明答辩人对该工程有任何结算权限，对该工程的发放也未经手，所以该工程的结算与答辩人无关”因此，张刘场需举证证明李家玉对工程量、工程价款的确认是合同相对方的确认或者直接能证明其完成工程量及工程价款的证据，但张刘场一、二审期间既不能提供证据证明李家玉的合同相对人身份，亦不能提供施工日志、分项验收记录、工程签证等证明其已完成工程量。证人证言亦不能充分证明。故原审法院直接以张刘场自书的《蒙城广运物流园蒙城广运物流园张刘场瓦工组已完成工程结算清单》以及李家玉认可的付款金额确定张刘场下余工程款，有失妥当。虽张刘场提出王三炳、李家玉书写的《工程结算清单》证明王三炳完成了1-8#楼的大清包（钢、木、瓦），但并不能以此证明张刘场及另两案当事人陈传根、范云山、雷江川共同完成了完成了1-8#楼的大清包（钢、木、瓦），即不能证明张刘场完成了第3#、4#、7#、8#号楼瓦工工程。因此，张刘场一、二审期间均未能举证证明其完成的工程量，亦未能举证证明其完成的工程价款。故原审确定的工程价款对鹿邑三泰公司不具有约束力，鹿邑三泰公司在本案中无须承担连带责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）款、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5470元，由张刘场负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 震代理审判员  赵昱昱代理审判员  李英进二〇一六年六月十四日书 记 员  张 影