辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终408号上诉人（原审第三人）：建平县利民劳务有限公司，住所地建平县老干部局四楼。法定代表人：霍文莲，经理。委托诉讼代理人：张振宪，辽宁辰阳律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：朝阳市乾源人力资源有限公司，住所地朝阳市双塔区文化路三段1号(书香欣院A座)。法定代表人：桑玉芹，经理。委托诉讼代理人：谭立红，女，1978年2月10日出生，汉族，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司建平县分公司，住所地建平县叶柏寿镇万寿路56号。法定代表人：郑宏志，经理。委托诉讼代理人：徐俊岗，辽宁东宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张雪，女，1986年11月19日出生，汉族，住建平县。委托诉讼代理人：张青顺，男，1962年12月27日出生，汉族，退休职工，住建平县（系被上诉人父亲）。被上诉人（原审第三人）：朝阳市隆源劳务有限公司，住所地朝阳市开发区龙泉大街二段55c号110C301号。法定代表人：马立杰，经理。被上诉人（原审第三人）：沈阳纵贯通信工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区耀阳路18-12号。法定代表人：邹红星，经理。上诉人建平县利民劳务有限公司（以下简称利民公司）、朝阳市乾源人力资源有限公司（以下简称乾源公司）与被上诉人中国联合网络通信有限公司建平县分公司（以下简称联通公司）、张雪、朝阳市隆源劳务有限公司（以下简称隆源公司）、沈阳纵贯通信工程有限公司（以下简称纵贯公司）劳动争议一案，建平县人民法院作出（2019）辽1322民初4716号民事判决，隆源公司、张雪不服提起上诉。本院作出（2020）辽13民终459号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。建平县人民法院重审后作出（2020）辽1322民初2587号判决。利民公司、乾源公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。利民公司委托诉讼代理人张振宪、乾源公司的委托诉讼代理人谭立红、联通公司委托诉讼代理人徐俊岗、张雪的代理人张青顺到庭参加诉讼。纵贯公司、隆源公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利民公司上诉请求：撤销建平县人民法院（2020）辽1322民初2587号民事判决第一项，驳回张雪对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人只是劳务派遣公司，没有经营电信业务的资质，也没有经营电信业务，张雪从事的工作都是联通公司的电信业务，受联通公司的管理和指派。二、张雪于2015年9月30日张雪自愿辞职，依法不能主张经济补偿。三、联通公司连续多次更换劳务派遣公司，其意图是规避法律责任，如果张雪主张成立，也应由联通公司承担给付责任。四、张雪于2015年9月30日自动离职，其申请仲裁的期限已过，依法不受法律保护。乾源公司上诉请求：撤销建平县人民法院（2020）辽1322民初2587号民事判决，依法公正裁决。事实和理由：一、上诉人与张雪的劳动合同期限为2016年1月1日至2017年9月15日，张雪仲裁申请已超过仲裁时效，不应予以支持。二、张雪2017年9月15日主动辞职，依法其无权要求给付经济补偿金。联通公司辩称，利民公司、乾源公司的上诉理由不成立。张雪辩称，服从法院判决。隆源公司、纵贯公司未做答辩。联通公司向一审法院起诉请求：1、撤销建平县劳动争议仲裁委员会作出的建劳人仲裁字[2018]197-3号劳动争议仲裁裁决书，判决驳回张雪的所有仲裁请求；2、张雪承担本案一切费用。一审法院认定事实：原告公司、利民公司、隆源公司、乾源公司、纵贯公司均系经依法登记成立的有限责任公司。被告张雪于2007年到原告公司工作，工作岗位先后为测量、线路资源等工作，并与利民公司签订了劳动合同，并通过利民公司向原告公司实行劳务派遣用工。原告公司与利民公司签订合同期限自2010年1月起至2016年12月止(另一份合同截止时间为2014年12月)的《业务外包协议》，被告张雪在合同期间仍在联通公司的原岗位上工作。2015年9月30日，被告张雪与利民公司解除劳动合同，并与乾源公司签订劳动合同。乾源公司与原告公司签订了《线路设备代维服务合同》，期限自2015年9月1日起至2017年9月30日止。2017年纵贯公司与原告公司签订了《线路设备代维服务合同》，期限自2017年9月16日起至2019年9月30日止，并与隆源公司签订了《劳务派遣协议》，期限自2017年9月20日起至2018年10月20日止。被告张雪虽然仍在原告公司工作，但2017年与乾源公司解除劳动合同，继而与隆源公司签订了合同期限自2017年9月20日起至2018年10月20日止的劳动合同。2018年10月30日隆源劳务有限公司因“合同期满”终止与张雪之间的劳动合同。隆源劳务有限公司于2018年10月30日解除劳动关系前被告张雪月平均工资为1800元。张雪从各劳务派遣公司处在解除合同时均未取得经济补偿。另查明，2019年8月28日，建平县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲裁字[2018]197-3号劳动争议仲裁裁决书，裁决内容：一、被申请人联通公司于本仲裁裁决书发生法律效力之日起十日内给付申请人赔偿金叁万玖仟陆佰元整(￥396000元)；二、驳回申请人对利民公司、乾源公司、隆源公司的仲裁请求。因原告公司不服建劳人仲裁字[2018]197-3号劳动争议仲裁裁决书，故诉至法院。再查明，原告公司的营业范围包括在建平县范围内从事下列业务包括：固定网本地电话业务(含本地无线环路业务)、公众电报和用户电报业务、国内通信设施服务业务、固定网国内长途电话业务、固定网国际长途电话业务、IP电话业务(限Phone-phone的电话业务)、900/1800MHzGSM第二代数字蜂窝移动通信业务、WCDMA第三代数字蜂窝移动通信业务、LTE/第四代数字蜂窝移动通信业务(TD-LTE/LTEFDD)、卫星国际专线业务、因特网数据传送业务、国际数据通信业务、26GHz无线接入业务；3.5GHz无线接入业务、国内甚小口径终端地球站(VSAT)通信业务、固定网国内数据传送业务、用户驻地网业务、网络托管业务、在线数据处理与交易处理业务、国内英特网虚拟专用网业务、因特网数据中心业务、语音信箱业务、传真存储转发业务、英特网接入服务业务和信息服务业务。无线数据传送业务、X.400电子邮件业务和互联网信息服务业务中的电子公告服务。经营与通信及信息业务相关的系统集成、设备生产销售、设计施工业务；技术开发、技术服务、技术咨询、技术培训；寻呼机、手机配件的销售、维修；电信卡的制作、销售；客户服务；房屋租赁；编辑、出版、发行电话号码簿。设计制作、发布、代理国内外各类广告。一审法院认为：被告张雪原系原告公司职工，后相继与各劳务派遣公司签订劳动合同，并一直在原告公司工作的事实成立。关于被告张雪的劳动关系认定问题，根据《劳动合同法》第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”的规定，被告张雪在原告单位的工作内容为测量员、线路资源等工作，而被告的工作内容并未包含原告营业执照的营业范围内，被告也未举证证明其从事的工作内容系原告公司的主营业务，故对被告认为其从事的工作为原告公司主营业务的意见不予采信。对于原告公司与各劳务派遣公司签订的劳务派遣协议是否违法的争议，因用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同关系是一种相对稳定的用工关系，用人单位与劳动者之间通过合同约定，明确各自的权利义务关系。一方当事人违反合同约定的，另一方当事人可以依法主张权利。而在劳务派遣用工中，被派遣劳动者系与劳务派遣单位订立劳动合同，其尽管在接受派遣的用工单位实际从事劳动，但二者之间未形成劳动合同关系，双方之间的权利义务系在被派遣劳动者与劳务派遣单位订立的劳动合同中得以体现。对于原告与各劳务公司签订的劳务派遣协议是否属于“逆向派遣”是否无效的争议，宜以劳务派遣的人员所从事的工作性质予以认定，并不能以本案事实否认本案劳务派遣协议违反法律规定，而应审查劳动者在被派遣单位的工作内容是否为临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上工作。通过前文所述，被告张雪从事的工作内容为辅助性的工作岗位，因此原告与各劳务派遣公司签订的劳务派遣协议并未违反法律规定。被告主张与原告公司解除劳动合同非出于自愿的抗辩意见，被告对此并未举证证明，因此原告公司与各劳务派遣公司签订的劳务派遣协议，以及被告张雪与各劳务派遣公司签订的劳动合同均属有效，合同相对方应根据各自签订的合同履行相应的权利及义务。对于被告张雪经济补偿金给付主体的争议，被告张雪历经案涉多个劳务派遣公司，但案涉劳务派遣公司与被告解除合同后均未给予经济补偿。按《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的…”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的…”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，被告张雪在原各劳务派遣单位劳动关系终结，被告张雪对合同解除并无过错，原各劳务派遣单位与被告张雪解除劳动关系时应支付相应经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十四条第（一项）、四十六条第（五）项、的相应规定，劳动合同期满后，若用人单位不同意按照维持或高于原劳动合同约定条件，与劳动者续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动者因解除劳动合同主张经济补偿应以其在本单位工作的年限作为赔偿标准。《劳动合同法》规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，对于2008年1月1日后，因劳动合同终止需要支付经济补偿金的，经济补偿金的计算年限，应自2008年1月1日开始计算，2008年1月1日之前的工作年限，不属于经济补偿金计算范畴。被告张雪工作年限应计算为10年零9个月（2008年1月至2019年9月），因此被告张雪的经济补偿金应计算为11个月，金额为19800元（11个月×1800元）。被告的经济补偿金应由相应派遣公司按张雪与其形成劳动关系的存续期间来分担。其中在利民公司为7个月，乾源公司为2个月，隆源公司为2个月。纵贯公司与隆源公司虽然在劳务派遣协议中约定，由纵贯公司支付经济补偿金等费用，但被告并非该协议的当事人，故两公司之间针对该约定的协议对被告并无约束力。隆源公司承担责任后可依据该协议约定向纵贯公司另行主张权利。鉴于被告在与各派遣公司签订劳动期间持续在原告公司工作，并未产生被告“失业”相应的后果，故原告公司及案涉第三人认为被告请求给予经济补偿的申请，不宜视为超过保护期限。对于原告要求撤销建劳人仲裁字[2018]197-3号劳动争议仲裁裁决书的诉讼请求，该项诉讼请求不属于建平县人民法院职权范围，故对原告要求撤销建劳人仲裁字[2018]197-3号劳动争议仲裁裁决书的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、四十六条、第四十七条、第六十六条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、建平县利民劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张雪经济补偿金12600元；二、朝阳市乾源人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张雪经济补偿金3600元；三、朝阳市隆源劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张雪经济补偿金3600元；四、驳回原告中国联合网络通信有限公司建平县分公司要求撤销建劳人仲裁字【2018】197-3号劳动争议仲裁裁决书的诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提供新的证据，一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点，一是仲裁时效问题；二是张雪与劳动派遣单位和联通公司的法律关系问题；三是解除或终止劳动合同用人单位是否支付经济补偿金的问题。关于仲裁时效问题。《劳动合同法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”张雪认为其与联通存在劳动关系，其并不知道劳务派遣单位应履行的法定义务。因此，仲裁时效期间应从最后一个劳动合同终止之日起计算。2018年10月30日张雪与隆源公司终止劳动合同，同年即向建平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，期间未超过仲裁时效的规定。关于张雪与劳动派遣单位和联通公司的法律关系问题。利民公司、乾源公司均系具有经营劳务派遣业务许可的民事主体，且其与张雪均签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”的规定，张雪与劳务派遣单位利民公司、乾源公司存在劳动合同关系。联通公司为实际用工单位，其与张雪不存在劳动合同关系。关于解除或终止劳动合同用人单位是否支付经济补偿金的问题。经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。根据《劳动合同法》第四十六条规定，无论用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，或者劳动合同期满终止劳动合同（除用人单位维持或者提高劳动合同条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外），用人单位均应支付劳动者经济补偿金。因此，利民公司、乾源公司与张雪解除和终止劳动合同，应当支付经济补偿金。综上所述，上诉人建平县利民劳务有限公司、朝阳市乾源人力资源有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  李耀举审判员  华政通二〇二一年四月六日书记员  刘 阳