山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终308号 上诉人（原审被告）：淄博市临淄宝通房地产开发有限公司。住所地：淄博市临淄区稷下街道中兴路3号。统一社会信用代码：91370305764814944X。 法定代表人：王镜波，经理。 委托诉讼代理人：高兵，山东高阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东宏安建设有限公司。住所地：淄博市临淄区东高生活区51号楼1层营业房东数第8户。统一社会信用代码：91370305073022753H。 法定代表人：李琳，经理。 委托诉讼代理人：王东诚，淄博临淄中平法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：郑丕娟，女，1980年10月10日出生，汉族，该公司员工，住淄博市临淄区。 上诉人淄博市临淄宝通房地产开发有限公司因与被上诉人山东宏安建设有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淄博市临淄宝通房地产开发有限公司的委托诉讼代理人高兵，被上诉人山东宏安建设有限公司的委托诉讼代理人王东诚、郑丕娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人淄博市临淄宝通房地产开发有限公司上诉请求：依法撤销(2020)鲁0305民初3130号判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同关系，不是建筑设备租赁合同关系。原判决认定“双方之间形成建筑设备租赁合同关系”，属事实认定错误。《宝通憩园5号、10号楼施工合同补充协议书》第23.1、42.8条证明，上诉人与被上诉人双方对于上诉人出包的其他工程施工使用被上诉人的脚手架的结算方式已作出约定。王某证言证明“我认为租赁和使用都是一样的，都是进入结算”(鉴定检材质证笔录)。上述证据证明对于被上诉人主张的塔吊、脚手架设备费用应按建设工程施工合同进行结算，不应按租赁合同结算，双方之间是建设工程施工合同关系。二、外墙施工使用被上诉人塔吊、脚手架的费用已进入工程结算，相应工程款上诉人已全额支付。根据建筑工程结算书-建筑工程结算表第81项(建筑工程结算表第3页)，垂直运输机械费套用的定额号为10-2-15，项目名称为“30m内其他框架结构垂直运输”。根据双方的结算依据《淄博市2013年价目表》，该定额为“整体”垂直运输机械项目，在总包单位施工范围包含主体、外墙装修、内墙装修时套用；如果主体、外墙装修、内墙装修由建设单位单独发包，应分别套用建筑物主体垂直运输机械项目、建筑物外墙装修垂直运输机械项目。根据建筑工程结算书-建筑工程结算表第207、208、209、210、211、212项(建筑工程结算表第6页)，脚手架费用套用的定额为10-1-6“双排外钢管脚手架24m内”、10-1-103“双排外钢管脚手架6m内”10-1-106“型钢平台外挑双排钢管架30m内”。根据《淄博市2013年价目表》，该三项定额均属于“整体”外脚手架项目，在总包施工单位施工范围包含主体及外墙装饰时套用；如果总包施工单位施工范围不包括外墙装饰工程，应分别套用主体外脚手架和装饰外脚手架项目。本案所涉工程中，虽外墙装修由建设单位单独发包，但因外墙施工单位使用总承包单位即被上诉人的垂直运输机械(即塔吊)及脚手架，故在与被上诉人结算时套用了“整体”定额，而不是套用的主体定额，即结算书中己把外墙装饰部分的垂直运输机械及脚手架费用结算给被上诉人。三、原判决对证据的审核认定不符合全面、客观原则。1.双方合同和补充协议仅是双方进行结算的依据之一，施工过程中出现与合同约定情况不符的事件时，将办理现场签证，作为结算依据，建筑工程结算表中关于外脚手架即涉及二份签证。原判决仅依据双方合同及补充协议不包含外墙装饰项目，即认定上诉人支付的工程款不包含塔吊、脚手架费用，未全面审核证据内容，导致认定事实错误。2.证人孙子波是工程造价咨询核定总表的编审人员，被上诉人亦在核定总表上盖章、签字确认，其证言主要内容是从参与工程造价核定角度及工程结算专业角度，对结算报告中的定额项目包含外墙装饰部分的垂直运输机械及脚手架费用进行解释。根据民诉法第七十二条第一款，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。孙子波参与了工程造价核定，属于知道案件情况的个人，有义务作证。其能够正确表达意思，不违反民诉法第七十二条第二款规定的禁止作证的条件。原判决依据其与被告有利害关系为由，不予采信，不符合法律规定，亦与客观事实相悖。3.证人王某，不仅证明在主体工程完工后继续使用被上诉人脚手架进行施工，还证明脚手架、塔吊费用进入工程结算，原判决没有综合审核，仅采信对被上诉人有利部分，导致事实认定错误。4.本案争议的租赁费用属于服务价格，淄博瑞丰四维资产评估有限公司属于资产评估机构，不具备价格鉴定资质，且《资产评估报告书》的评估价值远高于市场价格，因此《资产评估报告书》不能作为认定案件事实的依据，原判决对此未予审核。5.上诉人提交材料申请单、监理日志，用于证明外墙施工使用脚手架、塔吊有起止时间与被上诉人主张的时间不符，及被上诉人在主体完工后仍自行使用塔吊，原判决未予审核认定。 被上诉人山东宏安建设有限公司辩称，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 山东宏安建设有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告立即支付原告租赁费449310.00元，并赔偿经济损失（以449310.00元为基数，自2017年7月18日按照LPR利率计算至被告支付款项止）；2.要求被告支付鉴定费4500.00元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月23日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承建被告齐都花园C区宝通憩苑5#、10#住宅楼施工工程。计划开工日期为2014年10月24日，竣工期为2015年9月9日。2015年9月29日，原被告签订施工合同补充协议，约定开工日期为2015年3月8日，竣工日期为2016年8月31日。其中工程范围：施工图内（本协议约定的发包人拟出包的其他项目除外）的全部土建工程、安装工程、网络、电视、智能化系统的预留、预埋工程的施工和竣工所需的人工、材料设备（甲方供材除外）、施工接卸和服务等全部内容。对被告发包的其他项目约定（23.1.3）：发包人拟出包的其他项目（门窗工程、电梯及电梯安装工程、消防工程，此部分需要单独的施工资质）不进入承包人结算的工程。由发包人组织出包，承包人按建筑面积（不含屋面）记取2.00元/平方米总包服务费（用于包括协调、配合、成品保护、资料归档、现场管理等工作），计入税前造价，不再按定额取费系数计算，承包人应为发包人拟出包的其他项目提供必要的工作面和施工条件。对原告应配合被告发包的其他工程的施工约定（42.8）：单体工程承包人应配合好发包人出包的其他工程的施工，主要包括无偿提供现有施工场地，提供轴线位置、标高、提供合理工期范围内的已有同步脚手架，用水、用电源节点条件（水电费由使用人承担），提供道路及卫生设施，做好交接后的成品保护，协助其他单位进行竣工资料的整理、归档等；除本文件另有说明外，不再另行计取任何费用。补充协议对其他事项进行了详细约定。原告施工至2015年9月8日，原告承建的主体工程施工完毕，因被告另有外包、外墙、保温、装饰工程，被告工作人员要求原告不要拆卸塔吊、脚手架等外部施工设备，并保留相关人员协助其他施工单位施工项目。被告继续使用原告的塔吊、脚手架等设备至2016年7月17日工程完毕。2019年10月24日，被告以多支工程款为由起诉原告，要求返还工程款，原告曾主张以被告使用原告的塔吊、脚手架等设备及相关费用折抵，临淄区人民法院作出（2019）鲁0305民初5360号民事判决书，判决认为原告主张的使用费、租赁费未提供充分证据，待证据充分后另行主张。本案诉讼期间，经原告申请司法鉴定，被告自2015年9月9日至2016年7月17日租赁原告塔吊、脚手架费用为449310.00元。原告鉴定费为4500.00元。 一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议，原告履行合同至主体工程完毕后，被告继续使用原告的塔吊、脚手架等设备。本案争执的主要问题是使用费是否已支付完毕。经审查认为，1.根据原、被告双方合同及补充协议约定，原告施工范围不包含被告拟出包的其他项目。本案原告所主张的费用系被告外包的外墙、保温、装饰项目，不在合同约定之内，因此被告所支付的工程款不包含本案原告所主张的租赁费用。2.原告提供的证据足以证明被告住宅楼工程延期，被告继续租用原告设备的事实。证明人王某系被告公司项目负责人，其为原告出具的证明具有真实性、合法性。3.原、被告虽对被告继续使用的设备没有签订书面合同，但根据工程施工的情况，一审法院认定双方之间形成建筑设备租赁合同关系，被告应向原告支付租赁费，原告主张的租赁费于法有据，一审法院予以支持。4.被告申请证人孙子波出庭作证，但该证人与被告有利害关系，且其对涉案租赁物的使用并不清楚，其证人证言不足为信。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告淄博市临淄宝通房地产开发有限公司向原告山东宏安建设有限公司支付租赁费449310.00元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告淄博市临淄宝通房地产开发有限公司向原告山东宏安建设有限公司支付鉴定费4500.00元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告淄博市临淄宝通房地产开发有限公司向原告山东宏安建设有限公司支付经济损失，以449310.00元为基数，自2020年6月22日至实际付清为止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，与上述第一项同时付清；四、驳回原告山东宏安建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025.00元，由被告淄博市临淄宝通房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交淄博市建筑安装工程价目表，一审已经提交。 对一审查明案件事实予以确认。 本院认为，结合双方的诉辩，本案二审的争议焦点是：一、双方之间是否存在租赁合同关系；二、一审判决认定的租赁费数额是否正确。 针对焦点一，上诉人认可在后期施工中外墙的实际施工人使用了被上诉人的脚手架等设备，本院予以确认。上诉人主张该部分费用已经在结算中按照定额一并计算，与事实不符。首先，上诉人认可并未向外墙的实际施工人支付该部分设备费用。其次，双方签订的补充协议中明确约定上诉人有部分出包项目，显然出包部分并不在双方的施工范围内。当然也就不会计算入双方的结算金额中。第三，一审证人王某“我认为租赁和使用都是一样的，都是进入结算”，应理解为应当支付费用，而不是相反。否则，王某没有必要另行出具涉案租赁物的使用证明。上诉人主张双方只有建设工程施工合同关系的上诉理由，不能成立。 针对焦点二，一审证人孙子波对于涉案业务并不清楚，不属于“知道案件情况的个人”，一审判决不采信其证人证言，并无不当。一审委托的鉴定机构，系双方选择的，其经营范围为“单项资产评估、企业整体资产评估、市场所需的其他资产评估和项目评估、企业改制信息咨询”，具有进行涉案价格评估的资质。上诉人主张评估价值远高于市场价格，但其所主张的“市场价格”系当事人之间的约定价格，且未提供足以否定该价格评估报告的证据，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，淄博市临淄宝通房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8107.00元，由上诉人淄博市临淄宝通房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏坤明 审判员  赵绛帼 审判员  孟庆红 二〇二一年四月十二日 书记员  尹衍玲