辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2308号上诉人（原审被告）：王娇，女，1982年4月9日生，住所地：辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：冯薇，辽宁哲盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘承良，男，1951年9月18日生，住所地：大连市中山区。委托诉讼代理人：吴连春，辽宁箴言律师事务所律师。上诉人王娇因与被上诉人刘承良合伙协议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初11321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王娇上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初11321号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一审法院未查清事实，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人系合伙炒股，共担风险，共享利润，一审判决上诉人给付被上诉人投资本金没有法律依据。虽然股票亏损，上诉人基于与被上诉人多年的良好关系，已将投资款及部分利润全部打给被上诉人。一审判决如否认上诉人已经返还给被上诉人投资款的事实，应当依据共担风险、共享利润的约定进行审理和判决；二、证人孔某证明被上诉人指示上诉人将32万元打给案外人刘永亮，而且被上诉人当庭明确表示认识刘永亮，为查明事实真相，上诉人向一审法院申请追加刘永亮为第三人，以便有效解决上诉人与被上诉人之间的纠纷，防止诉累，维护当事人的合法权益，一审法院没有追加违反了法律的规定。因上诉人因非法吸收公众存款罪，被大连市沙河口区公安分局羁押，本案的二审证据均由上诉人本人保存，现上诉人无法到庭，委托诉讼代理人申请法庭依据民事诉讼法的规定中止或延期审理本案。刘承良辩称：不同意上诉人的上诉请求。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。不同意上诉人提出的中止或延期审理的申请，上诉人是否被追究非法集资罪与本案无关，另外，按照民事诉讼法相关的规定，其举证的期限应当在一审法庭辩论前，向法庭提交证据，本案一审已经审理终结，并不存在新的证据。另外，对于案外人刘永亮，上诉人完全可以另案提起诉讼，与本案无关。上诉人追加第三人也不符合相关的法律规定，故应一并予以驳回。刘承良向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告本金46万元、信息费5万元；2.判令被告给付原告利息（以投资款60万元为基数，自2016年7月18日起至2020年4月21日止，按年利率6%计算）；3.判令被告承担诉讼费。一审法院认定的事实：庭审中，原、被告一致认可双方口头约定合伙炒股，各出资60万元，转入被告银行账户，由被告集中操作，双方共担风险、共享利润，但未约定利润分配方式、退伙、解散、清算及违约责任。原告提供银行交易明细，证明原告向被告转账履行合伙出资义务，2016年3月16日，汇款26万元、2016年7月18日，汇款27.585万元，合计53.585万元。原告另提供中国建设银行汇款明细，显示：原告于2016年7月14日向北京中方信富投资管理咨询有限公司汇款10万元，证明其向该公司支付股票信息咨询费。被告为证明其已向原告返还投资款60万元，其中，返款由三部分组成，一是2020年陆续向原告本人转账返款14万元，二是被告按照原告指示向案外人刘永亮转账32万元，视为向原告履行返还投资款的义务，三是被告代原告向案外人泰诚资本支付利息14万元，视为向原告履行返还投资款的义务，被告提供证据如下：关于第一部分返款14万元，被告提供银行交易明细，显示：被告分别于2020年3月17日、3月18日、3月19日、4月21日，向原告中国银行（账户尾号5283）汇款3万元、5万元、5万元、1万元，原告对该节事实予以认可。关于第二部分返款32万元，被告提供银行交易明细，显示：被告于2016年9月6日向案外人刘永亮转账两笔，金额分别为12万元、20万元。原告否认被告向案外人转账汇款的行为视为向原告履行返款投资款的义务，被告无证据证明该行为系经原告指示，原告对此不知情不认可。为进一步证明被告向案外人刘永亮转账汇款系受原告指示的行为，被告申请证人孔某出庭作证。证人与被告曾经系同事关系，在泰诚公司工作。证人证言主要内容如下：原告经常到公司找被告，证人听到原、被告双方谈论股票相关的事情，听说原告想把炒股的钱拿回来让被告将钱转给刘永亮账户，因被告不会用网银，证人协助被告通过手机网银向刘永亮转账汇款两笔，但具体时间记不住。关于第三部分返款14万元，被告申请证人张某出庭作证。证人证言主要内容如下：证人与被告曾经系同事关系，在泰诚公司工作。2015年，原告在泰诚公司购买理财产品，金额为400万元。2016年6、7月，原告有资金需求，申请向泰诚公司借款400万元，并用原告2015年购买的理财产品作质押，原告与泰诚公司签订收益权转让合同，主要内容为：公司借款给原告400万元，期限三个月，利息12万元，如原告到期未还款，原告将理财收益转让给泰诚公司。合同到期后，原告未依约还本付息。泰诚公司知晓原、被告合伙买卖股票，有资金账户，遂询问原告是否同意在借款本息不能偿还时，从原、被告共同经营的股票账户中划扣利息，原告同意。上述合同的签订，由证人经办，但利息划扣的具体经过证人不清楚，是听被告和公司财务人员转述得知的。对于泰诚公司从原、被告合伙投资的股票账户扣划利息14万元一事，原告表示这一行为未经其本人许可，原告不同意，也不认可该行为视同被告履行返还投资款的义务。被告未能提供其他证据证明原告曾作出过同意的意思表示。为证明被告履行合伙投资炒股的出资义务，被告提供大通证券股份有限公司证券交易对账单，显示：被告分别于2016年3月16日、2016年7月15日、2016年7月18日、2016年7月19日，从其银行账户向股票账户转入资金24万元、26万元、30万元、8万元、10万元、10万元、20万元；2016年9月6日，从股票账户转出19万元至银行账户。为证明原告支付信息费不应由被告分担，被告提供行政监管措施决定书2份，显示：2020年2月20日，中国证券监督管理委员会上海监管局对北京中方信富投资管理咨询有限公司上海分公司采取责令改正并暂停新增客户措施的决定；2020年3月4日，中国证券监督管理委员会北京监管局，对北京中方信处投资管理咨询有限公司采取责令暂停新增客户监管措施的决定。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。原、被告达成口头合伙炒股协议，约定：双方各出资60万元，转入被告银行账户，由被告集中操作，共担风险、共享利润，但双方未约定利润分配方式、退伙、解散、清算及违约责任，亦无证据证明双方对信息咨询费曾作出均摊的约定。现双方一致同意解除合伙，且被告同意按照原告实际出资本金53.585万元返还投资款，已向原告分配的利润6.415万元虽不同意转换为出资本金，但也不再向原告主张返还。结合案件审理情况，首先对原告出资金额予以认定，根据原告提供的银行流水及原、被告的表述，可以认定原告实际向被告银行账户转入出资款53.585万元，剩余6.415万元并未实际出资，系被告根据双方股票账户阶段性盈利情况而向原告作出利润分配的承诺，该笔款项并未实际向原告交付，而是持续存在双方合伙经营的股票账户中用于股票买卖，故不能认定为已实际向原告分配利润。关于被告辩称已向原告返还60万元出资本金的答辩意见，按照返款由三部分构成逐一认定，对于2020年被告陆续向原告本人转账返款14万元一节，双方一致认可且有银行流水予以佐证，予以采信；对于被告向案外人刘永亮转账32万元一节，仅依据证人孔某证言，不足以证明上述行为系受原告指示，故对该答辩意见，不予采信；对于被告辩称代原告向案外人泰诚资本支付利息14万元一节，根据证人张某的证言，其所知晓的是原告欠泰诚资本利息12万元，而对于利息划扣的具体经过证人不清楚，系由被告和公司财务人员转述得知。被告辩称代原告向案外人支付利息的数额与证人证言不吻合，且被告不能提供其他证据证明支付利息的行为经原告同意，故对该部分答辩意见，不予采信。鉴于双方在庭审中对解除合伙及退伙清算意见的表述，被告应给付原告合伙出资款本金39.585万元及承诺分配的利润6.415万元，合计46万元。关于原告主张被告返还信息费5万元的诉讼请求，信息费系原告单方作出向案外人购买的意思表示，且原告未能提供证据证明信息费应由双方均摊的约定，故对于该项诉讼请求，不予支持。关于原告主张被告给付利息（以本金60万元为基数，自2016年7月18日起至2020年4月21日止，按年利率6%计算）的诉讼请求，因双方达成合伙炒股协议，约定共担风险、共享利润，但并未约定退伙时间、解散清算，直至庭审之时双方才一致达成解除合伙、退资返款的约定，原告主张被告支付资金占用期间的利息没有协议约定或法律规定，故该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告王娇给付原告刘承良46万元；二、驳回原告刘承良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元（原告预付），由原告刘承良负担873元，被告王娇负担8027元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案中上诉人与被上诉人口头约定各出资60万元合伙炒股，现因双方在一审中均同意解除合伙协议，上诉人同意返还被上诉人投资款项，一审认定被上诉人投资款项为60万元（实际出资53.585万元+分配的利润6.415万元）并无不当。现被上诉人提起诉讼要求上诉人返还投资款项46万元和信息费5万元及相关利息，一审根据查明的事实，结合被上诉人认可收到14万元的事实，判决上诉人返还被上诉人合伙投资款46万元，并无不当。关于上诉人认为另有32万元经被上诉人指示转给案外人刘永亮，代被上诉人向案外人泰诚公司支付利息14万元，已经实际全部返还被上诉人投资款项，一审认定事实不清的上诉理由，经查，上诉人向案外人刘永亮转款32万元时间为2016年9月6日，案外人泰诚公司扣划上诉人款项抵顶被上诉人借款利息，亦发生于双方解除合伙协议之前，与本案所审理的解除合伙后的双方权利义务无关联性，且被上诉人认为该32万元系其通过上诉人投资500万元理财的收益（或利息）与本案无关，现无证据证明上诉人同意泰诚公司从其账户扣划被上诉人应支付的利息，得到被上诉人同意或通知过被上诉人，与本案均非同一法律关系，上诉人可另行主张权利。故上诉人的上诉理由不能成立。关于上诉人委托诉讼代理人申请延期或中止审理一节，因无证据证明上诉人涉嫌犯罪的事实与本案有关，且其即使掌握相关证据，亦为拟证明其转款32万元与代被上诉人偿还利息14万元与本案有关，以对抗被上诉人要求返还46万元投资款，因该相关事实，上诉人可另行主张权利，故对该申请，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人王娇负担。本判决为终审判决。审判长 缪 明审判员 富喜胜审判员 毛国强二〇二一年四月八日书记员 王丽秋