辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终347号 上诉人（原审被告）：周景成，男，1967年3月15日出生，汉族，无职业，现住东港市。 委托诉讼代理人：刘赟，辽宁瞰法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高晓红，女，1967年3月6日出生，汉族，丹东有线机械厂退休工人，现住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：傅晓燕，辽宁君全律师事务所律师。 上诉人周景成因与被上诉人高晓红定作合同纠纷一案，不服辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周景成的委托诉讼代理人刘赟、被上诉人高晓红及其委托诉讼代理人傅晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周景成上诉请求：撤销东港市人民法院(2020)辽0681民初1146号民事判决；改判为驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，裁判错误。被上诉人高晓红同时经营皇家凯旋东港专卖店及丹东玛格整体家居。上诉人周景成为其儿子婚房装修，于2016年1月7日在皇家凯旋东港专卖店购买了套装门：D-037(实木)；垭口：材质实木；大垭口：材质实木，价款共计5万元及价值6万元的玛格家居系列产品，并分别与皇家凯旋东港专卖店、丹东玛格整体家居签订买卖合同，对产品的价格、材质、安装期限(签订合同后3个月)、付款方式等内容进行约定。上诉人交付定金5万元。被上诉人交付货物时，上诉人对玛格整体家居产品无异议，接受被上诉人的安装。但被上诉人交付的皇家凯旋东港专卖店合同项下产品时，上诉人发现并非合同约定的皇家凯旋产品，遂拒绝安装，双方发生争执。被上诉人承诺，同意给上诉人调换。当时重新发货需要3个月左右的时间才能安装，而上诉人儿子的婚期逼近，无法在婚期前完成婚房装修，给上诉人造成巨大的损失。双方经协商，为了不影响婚期如期举行，暂时安装被上诉人已发来的套装门，大垭口由上诉人另行安装理石，垭口部分退回被上诉人。待被上诉人按合同约定重新发货进行安装，已安装的套装门被上诉人拆除，双方互相不再追究责任。可是被上诉人至今未能如约履行。为此，上诉人多次找被上诉人要求交付皇家凯旋产品，被上诉人以各种理由推脱。上诉人无奈曾就被上诉人的欺诈行为向东港市消费者协会进行举报。发生争议的合同文本由被上诉人提供，按照交易习惯，消费者去专卖店必定是买其专卖的品牌，即皇家凯旋实木门，这也是一般人的逻辑思维。一审法院不顾上诉人交付产品不符合合同约定的抗辩意见，不注重事实调查，草率作出错误裁判，在被上诉人未完全履行合同义务的前提下，判令上诉人向被上诉人履行给付价款的义务，应予撤销。二、一审法院不理睬上诉人的鉴定申请，完全剥夺上诉人的诉权，严重违法。一审中，原、被告双方争议的焦点就是皇家凯旋东港专卖店合同项下的产品是否符合约定。为此，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，向法庭提交书面申请，请求对上诉人暂时安装的套装门的品牌是否属于皇家凯旋牌、材质是否为实木进行鉴定。一审法院既未对双方争议标的物进行勘验，又不允许上诉人的鉴定申请，如何确定被上诉人交付产品的品牌、材质是否合约？这种专门性问题仅凭双方当事人的陈述无法确定。实物尚在，恳请二审法院对双方当事人争议予以明察，还案件事实真相。如果被上诉人现在能给上诉人安装皇家凯旋的套装实木门，上诉人立即给付被上诉人约定的价款，分文不少，否则，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求，让其继续履约。 高晓红辩称，双方是定作合同关系，被上诉人按约履行义务，上诉人应及时给付价款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。 高晓红向一审法院起诉请求：依法判决被告立即给付原告装修定制欠款60000元。事实与理由：2016年1月7日，原告与被告签订订单合同，约定被告购买的产品总价款为110000元，交付定金50000元，余款60000元待安装时给付。2016年4月15日原告给被告安装并要求补清余款，被告以资金紧张为由拖欠。上述欠款经原告多次催要，被告至今未付。 一审法院认定事实：2016年1月7日，原、被告双方签订《订单合同》一份。约定原告为被告定作安装装修用套装门等装修产品。合同总价款为110000元，定金50000元，尾款60000元安装前给付。签订合同时被告已交付原告定金50000元。2016年4月，原告依约为被告完成了定作安装义务，被告至今未给付原告合同尾款60000元。 一审法院认为，原、被告间的定作合同关系成立且合法有效。原告已按约履行了定作安装义务，被告应按约定及时给付原告定作安装价款，拖欠不还系违约，应承担继续履行的违约责任。被告抗辩称原告为被告安装的套装门与双方约定的套装门品牌不符，双方约定的套装门品牌为“玛格”，因被告儿子急于结婚，原告承诺为被告更换“玛格”牌套装门，至今原告未为被告更换套装门。因此被告不能给付原告尾款60000元。被告的该抗辩实为主张原告交付的套装门不符合约定且承诺更换套装门而未更换，原告存在违约。在原告未履约时，被告有权拒绝支付价款。其一，依据双方签订的订单合同，合同上注明双方约定的套装门为D-037（实木），原告方亦否认双方约定的套装门为“玛格”牌，因此不能确认双方约定定作的套装门为“玛格”牌的事实。其二，原告方否认双方存在更换“玛格”牌套装门的约定，被告亦未提供证据证明存在该约定，因此不能确认被告主张的双方存在更换套装门的约定。其三，2016年4月原告已经履行了定作安装义务，被告使用至今。基于以上三点，不能确认原告方存在违约，被告的抗辩缺乏事实和法律依据，不能支持。诉讼中被告申请对涉案定作安装的套装门品牌进行鉴定。因双方在合同中并未约定定作套装门为“玛格”牌，因此即便原告为被告安装的套装门并非“玛格”牌，也不能证明原告方违约。因此被告的鉴定申请本院不能准许。 双方当事人二审未提供新证据，本院认定的事实及使用的证据与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人交付的套装门是否符合双方合同约定以及上诉人是否应给付被上诉人货款。上诉人与被上诉人签订的《订单合同》为定作合同，合法有效，被上诉人已经履行了交付定作物品的义务，上诉人则应按约定履行给付货款的义务。虽然上诉人主张被上诉人交付标的不合约定，但未能提供证据对其观点予以佐证，应承担举证不能的不利后果。 首先，双方签订的《订单合同》第二条载明，上诉人周景成所购买的产品为：D-37（实木），并同时对垭口和大垭口材质进行了约定。被上诉人认为双方约定的买卖标的为皇家凯旋品牌产品，但就合同约定本身而言，并不能确定双方约定D-37型号套装门系皇家凯旋品牌，上诉人亦未能提供充分证据证明其观点。其次，上诉人抗辩安装当时已发现产品并非约定的皇家凯旋品牌，因其儿子婚期临近，被上诉人承诺先安装已到货木门，待重新发货后予以更换，但被上诉人对此情节予以否认，故上诉人对其主张事实负有举证责任，而上诉人未能提供证据证明双方当时曾商议并达成更换涉案木门的约定，故本院对上诉人该项上诉理由不予支持。再次，双方定作合同履行时间在2016年，至今，上诉人已经实际使用涉案木门长达五年之久。未提供证据证明其在使用期间对履行不符合约定事宜向被上诉人主张权利。因此，对于上诉人主张其购买的产品为皇家凯旋套装门，因被上诉人交付不符合约定而拒付尾款的上诉理由，因未能提供充分证据予以证明，本院难以支持。 关于上诉人主张一审未同意其鉴定申请系严重违法一节，因被上诉人认可其交付品牌并非皇家凯旋，而是与样门一致的森华品牌，故对于实际交付木门的品牌进行鉴定并无实际意义。与此同时，双方争议关键点在于涉案合同所约定的商品是何品牌，约定品牌与实际交付品牌是否一致。根据现有证据及检材，对合同约定与实际履行内容的一致性进行鉴定并不具备可行性，即鉴定结论无论是否是皇家凯旋品牌都与上述争议关键点不具有关联性。因此，一审法院未同意上诉人的鉴定申请并无不当，上诉人认为一审法院未同意其鉴定申请系违法的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人周景成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人周景成负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李秀洁 审判员 房春堂 二〇二一年四月二日 法官助理孙雪松 书记员张政悦