湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1277号上诉人（原审被告、反诉原告）：周健，男，1970年9月11日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：王蓓蓓，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨飞，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何志明，男，1979年10月7日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：甘海英，湖北国涵律师事务所律师。上诉人周健因与被上诉人何志明民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院(2019)鄂0105民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周健上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉请，并由被上诉人返还36万元的本息；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。案涉《借条》是被胁迫出具的，不应受法律保护。即便《借条》系真实的，借款关系也不应成立，因为被上诉人并未提供180万的转款流水。且经专业审计，转回给上诉人的流水系构成被上诉人从事非法经营活动的事实。股票损失不应归结于上诉人，被上诉人无任何证据证明上诉人在代为炒股的过程中存在故意或重大过失。二、一审适用法律错误。一审对股票亏损金额尚未查清，即便存在股票损失，对损失负担双方未予约定，上诉人不应承担赔偿责任。三、何志明无任何理由得到36万元，属于不当得利，此款据此应返还给上诉人。何志明辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。何志明向一审法院起诉，请求判令：1、周健偿还借款人民币1,440,000元；2、支付借款利息，按照同期银行贷款利率从2015年9月1日起计算至还清之日止；3、承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实:2009年周健与何志明相识后，周健帮何志明（以其岳父许以照的股票账户，资金账号13×××68）及其婶徐春霞操作股票交易（炒股），口头约定赚了就分给周健部分利润，但是最终均产生了亏损。2015年6月15日，周健汇付徐春霞337,000元，弥补帮其炒股的亏损。2015年6月16日，周健向何志明出具借条，其内容为：今借何志明（人民币）壹佰捌拾万元整，分期壹年，每月付壹拾捌万元整。在借条的下部，周健要求何志明写具“收到整计款以后（壹佰捌拾万元）何志明和徐春霞的股票账户账务就此终止”。2015年6月30日、2015年7月16日，周健各向何志明付款180,000元。2015年8月19日，周健以何志明强逼其偿还炒股亏损，被恐吓出具借条为由，到武汉市公安局汉阳区分局鹦鹉街派出所控告何志明敲诈勒索。经该所调查，认为没有充分证据证实周健被敲诈勒索，于2017年9月13日撤销案件。2016年7月，周健又向武汉市公安局汉阳区分局举报何志明信用卡套现犯罪。经侦查、审理，法院于2020年7月1日作出（2020）鄂0105刑初192号刑事判决书，认定2010年8月至2014年9月期间，何志明向周健以及周健之妻的账户转账提供套现金额累计达15,293,531元，构成非法经营罪，判处何志明有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。该判决已生效。有争议的证据和事实为何志明委托周健炒股（账户姓名许以照，资金账户13×××68）的时间和亏损金额，对此法院认定如下：何志明向法院提供了许以照的股票账户交易流水。该证据系从广发证券武汉汉阳大道营业部调取，且经本院核对属实，故应予认定。关于炒股的时间，周健自认2011年5月接收该股票账户时，资金金额为670,000元，2012年11月返还了账户。且股票账户交易流水亦显示2011年5月至2012年11月股票买进卖出较为频繁，2012月11月后无交易记录，直至2015年6月才重启交易。故周健受何志明委托使用许以照股票账户炒股的时间为2011年5月至2012年11月。关于亏损金额，第一，根据股票账户交易中的银行转存和转取流水，2011年5月至2012年11月期间，共发生银行转存金额12笔共计1,831,100元，发生银行转取金额10笔共计1,161,087元。截至2012年11月9日，账户资金余额为7,033.6元。第二，根据股票账户交易中的股票买入卖出流水，2011年5月16日前，该账户内无证券，通过周健的操作，截至2012年11月9日，账户内剩余“东旭广电”等139种证券，且每只证券均只有1至4股未卖出。何志明在2015年6月将上述剩余股票卖出，清算金额共计3436.59元。还剩余“ST华信”4股托管转出，“怡亚通”1股、“南阳股份”1股等证券未卖出，上述股票在2020年12月15日的收盘价值共计93.39元（详见一审判决附件）。综合股票账户交易中的资金和证券流水情况，亏损金额应约为659,449.42元（1831100-1161087-7033.6-3436.59-93.39）。一审法院认为，本案争议的焦点,1.周健出具借条是否受胁迫;2.借条的法律性质。一、关于周健向何志明出具借条行为的法律表征。周健主张受到何志明的胁迫才出具了借条，并于2015年8月19日向公安机关指控何志明敲诈勒索。但是，第一，不管是在公安机关的侦查，还是在本院的审理中，均没有充分证据证明周健在出具借条时受到了胁迫，周健关于其受到胁迫的主张也仅仅是依据借条的字迹、内容等所作的主观分析和推定（这正是公安机关撤销何志明敲诈勒索一案的原因）。第二，周健所主张的胁迫行为发生在2015年6月16日，但周健没有立即报警，反而按照借条约定的金额和方式给付了两期款项，而且直至2个月后（2015年8月19日）才向公安机关指控何志明敲诈勒索。周健的上述行为，明显违背了生活常理。周健主张时隔2个月才报警的原因是因为小孩要高考，需要将小孩和父母安置好后再来处理这个事情，该理由明显也不成立。况且，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条及第一百五十二条第一款的规定，当事人受胁迫，应自胁迫行为终止之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。周健在借条出具近3年后（2018年5月15日）才向法院提起诉讼，明显超过了行使撤销权的期限。二、借条的法律性质及指向事实的认定。周健要求何志明在借条上标注“收到整计款以后（壹佰捌拾万元）何志明和徐春霞的股票账户账务就此终止”，且何志明和周健均自认出具借条的目的是结清周健炒股的亏损。因此，该借条实际反映的并非是双方间的借贷关系，而是股票交易委托关系。根据当时有效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释(2015)18号）第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本案应以委托法律关系审理。鉴于周健替何志明“炒股”确实产生了亏损，而且事后周健出具了借条承诺了偿还的金额、期限和方式，周健具有完全民事行为能力，在没有相反证据足以推翻借条的情况下，可以认定周健对因“炒股”给何志明造成的亏损予以赔偿是其真实意思表示。而且事实上，出具借条的前一天，周健对何志明之婶徐春霞炒股亏损的337,000元给予了赔偿，亦可以印证出具借条是其真实意思表示。周健关于其在炒股期间不存在故意或者重大过失，不应当赔偿的抗辩，明显与其出具借条的行为和动机相违背，本院不予支持。综上所述，何志明要求周健给付股票交易亏损的诉讼请求合法，其将损失金额调减至600,000元，系其自行对权利的处分，应予照准，扣减周健已经支付的360,000元，周健还应偿付何志明240,000元。何志明要求周健支付利息的主张，双方对此并没有约定，故对该项主张法院不予支持。周健的反诉请求无事实法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、周健偿付何志明240,000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回何志明的其他诉讼请求；三、驳回周健的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2,160元，反诉案件受理费3,715元，由周健负担。二审期间，各方均未提交其他新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,根据一审查明的事实，2009年周健与何志明相识后，周健帮何志明及其婶徐春霞操作股票交易（炒股）。因股票出现亏损，2015年6月15日，周健汇付徐春霞337,000元，弥补帮其炒股的亏损。2015年6月16日，周健向何志明出具借条。周健虽主张该借条系在被胁迫情形下出具的，但是，其并未提供相关证据证明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”案涉借条系因委托关系而产生，依据上述规定，一审按股票交易委托关系进行审理，并无不当。周健与何志明之间曾存在股票交易的委托关系，双方对此无异议，本院予以支持。现双方当事人之间委托关系已事实上解除，对于解除后损失赔偿的数额认定，应以委托期间股票账户的实际损失金额来认定。周健主张何志明从事非法经营活动，借条上所载金额不真实。对此，本院认为，何志明从事非法经营活动的行为已由生效刑事判决所确认，非法经营部分已由刑事判决所处理，本案所涉部分系因周健与何志明之间委托关系而产生，个人之间的委托炒股行为并非法律所禁止行为，此类纠纷属于民事纠纷，应适用民事法律规定。案涉借条虽不具备债权凭证的效力，但仍具有证据的证明效力。从借条上“收到整计款以后（壹佰捌拾万元）何志明和徐春霞的股票账户账务就此终止”的表述看，借条出具的原因与委托操作股票交易的亏损有关。借条中已明确还款期限和数额，结合周健替何志明炒股发生亏损的事实，在出具人周健不能证明意思表示不真实且借条真实的情况下，应认定其有对炒股损失向何志明赔偿的意思表示。经过对案涉股票账户的调查，一审认定的股票亏损数额，依据充分，二审予以支持。何志明诉请金额在一审确认的股票亏损范围内，结合周健出具借条并部分还款等相关事实，一审根据何志明诉请金额判令周健偿还借款，并无不当。周健主张其不应承担股票亏损的责任，无事实和法律依据，本院不予支持。另，关于周健所主张的36万元“不当得利”问题，本院认为，借条出具后，周健按借条约定支付部分款项系借条上义务的自愿履行，并非无依据，一审不予支持其不当得利请求权，并无不妥。综上所述，周健的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5875元，由周健负担。本判决为终审判决。审判长  李行审判员  申斌审判员  刘阳二〇二一年四月二日法官助理熊雪婷书记员郑思旗