湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终4296号上诉人（原审原告）：武汉市房搜搜信息科技有限公司，住所地武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城（**）第******。法定代表人：田军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史佳佳，湖北立高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李佳，女，1981年2月1日出生，汉族，住武汉市武昌区。上诉人武汉市房搜搜信息科技有限公司（以下简称房搜搜公司）因与被上诉人李佳劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2021）鄂0103民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。房搜搜公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、李佳承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：李佳的工资标准应当为4万元/月。虽然李佳提供的劳动合同显示的双方约定工资是6万/月，但在实际履行过程中双方对工资进行了变更，变更后为4万/月。而实际上李佳的工资自入职以来到2019年4月均是按此执行。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”，法律允许非书面对劳动合同进行变更。李佳工资变更后，连续发放了15个月。李佳未表示任何异议。争议双方已经变更了劳动报酬，因此一审法院判决的2018年2月-2019年4月部分工资差额没有事实依据。2019年5月份之后的工资差额应当按照4万元/月的标准计算差额部分。双方是基于协商一致的前提下，不再续签劳动合同，房搜搜公司不应当支付经济补偿金。李佳答辩称，应当支付经济补偿金，一审判决正确。房搜搜公司一审的诉讼请求：1．房搜搜公司无须支付李佳工资差额578,223.17元及工资120,000元；2．房搜搜公司无须支付李佳解除劳动合同经济补偿金40,380元；3．本案全部诉讼费由李佳承担。一审法院认定事实：房搜搜公司2018年1月29日与李佳签订《劳动合同》，约定合同为固定期限，从2018年1月29日起至2020年1月28日止。甲方（即房搜搜公司）安排乙方（即李佳）从事工作，具体的岗位职责、工作要求按甲方的有关规定执行，甲方可以因生产经营需要对乙方工作内容及岗位进行调整。合同第七条规定，乙方正常工作时间工资标准为计时工资：税前60,000元/月。第八条规定，甲方发放的工资薪酬中包含了保密与竞业禁止补偿金。劳动合同履行期间，房搜搜公司为李佳缴纳了2018年2月至2020年1月期间的社会保险。2020年1月14日房搜搜公司向李佳送达《关于劳动合同到期不续签的通知》，内容为：基于双方的沟通，您个人表示于2018年1月29日签订为期二年的劳动合同将于2020年1月28日到期，您自愿放弃不再与公司（武汉市房搜搜信息科技有限公司）续签，至此您与公司签订的劳动合同将于2019年12月31日正式终止，但考虑至年关，怕影响您的个人医保使用等情况，公司承诺您的社会保险公司将缴纳至2020年1月；工资结算至2019年12月31日。2020年1月28日后李佳再未到房搜搜公司上班。2020年7月8日李佳向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年9月27日该委以江劳人仲裁字［2020］800号仲裁裁决书裁决房搜搜公司应当自裁决书生效之日起十日内一次性向李佳支付工资差额578,223.17元、工资120,000元、经济补偿金40,380元。仲裁裁决书送达后，房搜搜公司不服向一审法院起诉。另查明，房搜搜公司未发放李佳2019年12月和2020年1月工资120,000元。2018年2月至2019年11月房搜搜公司已向李佳发放工资835,398.62元（含个人所得税72,615.14元、社会保险个人缴费金额9,331.55元），按劳动合同约定应发工资为1,320,000元，累计扣发484,601.38元，武汉市2019年度职工社会平均工资为6,730元/月。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。房搜搜公司与李佳在签订的《劳动合同》中明确约定李佳正常工作时间工资标准为税前60,000元/月，应按劳动合同约定的标准即每月60,000元向李佳支付2018年2月至2019年11月工资差额484,601.38元。房搜搜公司不支付李佳工资差额578,223.17元的请求，一审法院予以部分支持。房搜搜公司未向李佳支付2019年12月和2020年1月工资，应按劳动合同约定标准支付，房搜搜公司不支付李佳2019年12月及2020年1月工资120,000元的请求，一审法院不予支持。因未提供双方协商一致变更劳动合同条款的证据，房搜搜公司主张按调整后的工资标准已全额支付李佳工资不存在拖欠的意见，一审法院不予采纳。房搜搜公司与李佳的劳动合同2020年1月28日期满后未续签，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”规定，房搜搜公司应向李佳支付终止劳动合同经济补偿金，因李佳的工资高于武汉市上年度职工月平均工资的3倍，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，即6,730元×300%×2个月=40,380元，房搜搜公司不支付李佳终止劳动合同经济补偿金40,380元的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、房搜搜公司于判决生效之日起十日内支付李佳2018年2月至2019年11月期间工资差额484,601.38元；二、房搜搜公司于判决生效之日起十日内支付李佳2019年12月和2020年1月工资120,000元；三、房搜搜公司于判决生效之日起十日内支付李佳终止劳动合同经济补偿金40,380元；四、驳回房搜搜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半后案件受理费5元由房搜搜公司承担（已付）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于工资标准的问题。房搜搜公司主张双方就李佳的月工资由6万元/月变更为4万元/每月，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，房搜搜公司应当就变更的事实承担举证责任，因房搜搜公司在本案未提供证据证明其主张，房搜搜公司对此应承担不能的不利后果。房搜搜公司虽主张双方实际是按每月4万元的标准执行，但本院认为该理由不足以据此反推其与李佳已达成口头协商一致的结果。因此一审法院认定房搜搜公司应支付李佳工资以及工资差额符合法律规定，本院依法予以维持。关于经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，在房搜搜公司与李佳签订的劳动合同到期后，房搜搜公司并未提供其向劳动者提出续订劳动合同，而劳动者予以拒绝的证据，故一审法院根据上述规定判决房搜搜公司向李佳支付终止劳动合同经济补偿金40,380元正确，本院依法予以维持。综上所述，房搜搜公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市房搜搜信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  胡浩二〇二一年四月二日法官助理孙仪书记员张玉洁