湖南省平江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0626刑初127号 公诉机关平江县人民检察院。 被告人唐平，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省岳阳市平江县，现住原籍。曾因犯赌博罪，于2017年6月9日被平江县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。现又因涉嫌赌博罪，于2021年1月14日被平江县公安局刑事拘留，同年1月28日经平江县人民检察院批准逮捕，同日由平江县公安局执行。现羁押在平江县看守所。 辩护人袁燎原，湖南湘杰律师事务所律师。 辩护人方细玲，湖南湘杰律师事务所律师。 平江县人民检察院以平检一部刑诉（2021）63号起诉书指控被告人唐平犯赌博罪，于2021年3月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，独任审判，公开开庭审理了本案。平江县人民检察院指派检察官李维才、检察官助理钟志强出庭支持公诉，被告人唐平及其辩护人袁燎原、方细玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平江县人民检察院指控：2018年下半年至2019年10月份期间，被告人唐平伙同谢某（已判决）、罗某（已判决）等人在平江县天岳开发区××村××柯唯咖啡等地开设麻将馆，邀集王某、钟某、李某5等参赌人员，以“打红中转转胡麻将”的方式聚众赌博。赌场一天开设四场，每场参赌人数20人以上，按每人每场50元收取场子费进行抽成，并从中非法获利。 2021年1月19日，被告人唐平向公安机关上缴暂扣款人民币2万元。 公诉机关针对上述指控，向本院提供了如下证据予以证实： 1．户籍资料、到案说明、在逃人员登记表、转账记录、刑事判决书、湖南非税收入一般缴款书、病历资料等书证； 2．证人谢某、罗某、张某1、陈某1等人的证言； 3．被告人唐平的供述； 4．辨认笔录。 公诉机关认为，被告人唐平以营利为目的，伙同他人以“打红中转转胡麻将”的方式，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。本案属共同犯罪，被告人唐平起主要作用，属主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。被告人唐平曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款。被告人唐平到案后，能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。被告人唐平自愿认罪认罚，应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条。综上，建议判处被告人唐平有期徒刑一年六个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，建议适用简易程序，请依法判处。 被告人唐平对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议。辩称，我的违法所得只有一万多元。并在检察机关自愿认罪认罚。 辩护人辩称： 1．唐平系再犯，不是累犯。平江县人民法院（2017）湘0626刑初172号刑事判决书判决唐平构成赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。唐平虽然在2017年因刑事犯罪受到刑事处罚，但是对其适用的是缓刑。且缓刑考验期内，唐平并没有实施新的故意犯罪，其缓刑并没有被撤销。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。很显然，唐平并不属于累犯，而是再犯。 2．唐平到案后如实供述自己罪行，构成坦白，且签署认罪认罚具结书，并积极退赃，应当予以从轻处罚。唐平到案后能够如实供述自己的罪行，并且自愿认罪认罚，且案发后，唐平好友李志光已经代为将违法所得2万元上缴国库，积极退赃处理。唐平认罪、悔罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，应当对唐平从轻处罚。 3．本案被告人唐平的犯罪事实与另案处理的被告人谢某的犯罪事实和犯罪情节相当，在量刑上也应当相当。被告人唐平与另案被告人谢某均在××村××柯唯咖啡馆开设麻将馆，两人均为合伙人。且谢某负责对麻将馆收支进行核算后分配，谢某违法所得为5万元。而唐平违法所得为33000元左右。唐平与谢某在犯罪事实上是相当的，平江县人民法院判处谢某有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。作为同一案件的不同被告人，在犯罪事实和犯罪情节相当的情况下，量刑也应当相当，不宜相差太大。 4．被告人唐平患有口腔粘膜下纤维化，均质型白斑等疾病，可以考虑适用暂予监外执行。根据公诉机关提交的证据材料以及被告人提交的病历材料可以证实被告人患有口腔粘膜下纤维化，均质型白斑等疾病，在采取保守治疗。长期服药并需定期到医院复查。为保证唐平的疾病能够得到及时有效的医治，保障被告人唐平的合法权益，根据《暂予监外执行》第五条第一项之规定，可以对被告人唐平适用暂予监外执行。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实基本一致，并无出入，本院予以确认。 另查明，被告人唐平在共同参与赌博犯罪中分得赃款人民币三万三千余元。 上述事实，被告人唐平在法庭审理中亦无异议，并有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据： 1．户籍资料、接报案登记表、立案决定书、传唤证、在逃人员登记表、刑事判决书、北京大学口腔医院、中南大学湘雅医院门诊病历、微信聊天记录截图、微信交易记录、认罪认罚具结书、退赃笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、湖南省非税一般缴款书等书证； 2．证人张某1、彭某、李某1、陈某1、汤某1、朱某、洪某、徐某1、黄某、邓某、曹某、李某2、王某、赖某、陈某2、徐某2、钟某、李某3、李某4、余某1、曾某1、汤某2、唐某、李某5、杨某、张某2、曾某2、余某2的证言； 3．同案人谢某、罗艳明的供述； 4．被告人唐平的供述和辩解； 5．辨认笔录等予以证实，足以认定。 本院认为，被告人唐平以营利为目的，伙同他人以“打红中转转麻将”的方式，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应予追究其刑事责任，其犯罪所得依法应予追缴。本案属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人唐平起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部犯罪处罚。被告人有犯罪前科，可酌情从重处罚。案发后，被告人唐平能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人自愿认罪认罚，依法可从宽处理。案发后，被告人的朋友协助被告人退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人唐平犯赌博罪的罪名成立，提供的证据确实、充分，提请依法判处的公诉意见和量刑建议，本院予以支持。但认定被告人唐平为累犯不当，本院不予支持。被告人的辩护理由，不能成立，本院不予采纳。辩护人提出的辩护意见1、2、3条与事实和法律规定相符，理由成立，本院予以采纳。但申请《暂予监外执行》不属于本案处理的范围。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人唐平犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，违法所得人民币三万三千元予以追缴，已缴纳二万元由公安机关上缴国库。 刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人唐平的刑期自2021年1月13日起至2022年7月12日止。 罚金和违法所得一万三千元限判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  张有林 二〇二一年四月二日 法官助理欧阳双 书记员姚磊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。