陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2021）陕06民终570号 上诉人（原审被告）：陕西羲林科技农业有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：马志东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓凤强，国浩律师（西安）事务所律师。委托诉讼代理人：曹博，男，1974年4月19日出生，汉族，陕西羲林科技农业有限公司副经理，现住榆林市榆阳区。上诉人（原审被告）：乔莉，女，1965年4月17日出生，汉族，咸阳市秦都区居民，现住咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：张凯、千莎，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马卫东，男，1943年7月15日出生，汉族，陕西省水利厅退休干部，现住延安市宝塔区光华路市委家属院。委托诉讼代理人：刘俊杰、闫欣，陕西德齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西大漠生物科技有限公司。住所地：陕西省榆林市横山县西南新区南侧。法定代表人高升，该公司董事长。被上诉人（原审被告）郑逸，男，2001年5月26日出生，汉族，咸阳市秦都区居民，现住咸阳市秦都区。上诉人陕西羲林公司、乔莉因与被上诉人马卫东、陕西大漠公司、郑逸民间借贷纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陕西羲林公司的委托诉讼代理人邓凤强、曹博，乔莉的委托诉讼代理人张凯，被上诉人马卫东的委托诉讼代理人刘俊杰、闫欣到庭参加了诉讼。被上诉人陕西大漠公司、郑逸经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。陕西羲林公司上诉请求：1、依法撤销延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初370号民事判决，改判驳回马卫东对上诉人陕西羲林公司的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决故意曲解证据本身，对案件主要事实认定错误，应当依法驳回被上诉人马卫东对羲林公司的全部诉讼请求。（一）羲林公司没有向被上诉人马卫东借款的“意向”或“意愿”，双方更没有达成借款的“合意”，客观上羲林公司也没有收到任何借款，因此二者之间不存在民间借贷法律关系。被上诉人马卫东向法庭提交了4支《借款凭证》，企图证明其与羲林公司借款关系的成立，但该4支《借款凭证》中记载的借款人都是“陕西羲林科技农业发展有限公司”，并不是“陕西羲林科技农业有限公司”。虽然其中2009年9月17日和2010年8月20日的2支借款凭证中加盖了“陕西羲林科技农业有限公司”字样的印章，但因羲林公司没有借款的意向，且始终没有收到借款，所以也不能认定二者之间存在民间借贷法律关系；另外2支《借款凭证》（2010.6.22和2010.8.6）中加盖的是“陕西羲林科技农业有限公司合同专用章”字样的印章，而非“陕西羲林科技农业有限公司”字样的印章，羲林公司没有使用过所谓的“合同专用章”，所以加盖“合同专用章”印章的借款凭证，不能认定是羲林公司的借款行为，故该借款凭证对羲林公司没有约束力，同样不能认定二者之间存在民间借贷法律关系。（二）一审判决将被上诉人马卫东的投资款认定为借款，对案件主要事实认定错误。被上诉人马卫东向法庭提交的4支银行个人（电汇）回单，附言栏均记载：投资款。上诉人认为回单附言记载的“投资款”反映的是双方当事人当初对该笔款项“用途”的约定、对交易的定性。回单记载了各当事人最初的真实意思表示，且作为交易过程中由银行系统生成的书面证据，回单中记载的内容不会因时间的推移或人的变化而改变，是最真实、最客观事实的反映，应当得到人民法院的采信。然一审法院枉顾事实，强行将马卫东汇入大漠公司和郑某某账户的投资款认定为借款。2009年作为副厅级的领导干部马卫东在转款时自己注明是“投资款”，10年后却被一审法院在毫无依据的情况下，硬生生地认定为借款，如此一来民诉法规定的书面证据的证明力又何在？关于证据的采信与认定应当遵从的证据规则如何落实？任何人擅自打破规定、突破底线作出的错误认定就是违法裁判，应当予以纠正。再从证据反映的法律关系上看，4支回单与借款凭证所证明的法律关系截然不同，借款凭证的交易对手是马卫东与羲林发展公司，交易性质是借贷关系，而电子回单的交易对手是马卫东与大漠公司（或郑某某），交易的性质为投资（共担风险），早在2009年马卫东就在“回单”中已经注明款项的性质是投资款，因此该“回单”显然不能成为马卫东履行借款交付义务的依据。假使《借款凭证》真实，那么也因为马卫东没有履行借款交付而使得羲林公司没有偿还的义务。（三）关于借款18万元和22万元及利息应当认定大漠公司已经偿还。原一审卷宗中第18—19页记载马卫东向法庭提交了“借款本息清单”，清单记载“拿回22万、18万原始借条”，说明双方借款进行过结算并已偿还，因此马卫东所诉借款340万元是虚假的、不真实。庭审过程中马卫东的代理人也承认其向法院提交《清单》的事实，但对于此一审法院两次审理却故意对《清单》和清单记载的内容视而不见，避而不谈，最终对案件事实作出错误认定。二、马卫东对羲林公司的请求已经超过诉讼时效。退一万步讲，即使《借款凭证》真实，由于：从2013年4月12日羲林公司股权转让起至今，马卫东从来没有向羲林公司主张过债权；从2015年4月25日《保证书》和2017年5月9日《承诺书》来看，马卫东内心确认债务人是大漠公司，与羲林公司无关，无论大漠公司是否履行过借款偿还义务，由于马卫东从2013年4月12日起从未向羲林公司主张过债权，马卫东对羲林公司的请求已经超过诉讼时效。因证人马某某（马卫东儿子）的证言漏洞百出、相互矛盾，根本无法证明马卫东曾经向羲林公司主张过债权，诉讼时效中断的事由。一审判决诉讼时效一节再次避而不谈，有意回避，属于典型的主要事实不清。三、一审判决对证据采信错误，程序违法，损害了上诉人的合法权益。《鉴定意见书》中鉴定机构仅仅以本中心目前不具备技术条件为由，对借款凭证中羲林公司字样的印章及借款凭证形成时间无法确定，这就说明案件需要鉴定的待证事实没有通过鉴定得到确认，也就意味着案件的关键事实尚未查清。于是上诉人再次申请重新鉴定并通过邮寄的方式提交了鉴定申请书，然一审法院却对此没有做出任何回应和解释。上诉人一直等待一审法院通知鉴定，但等来的却是一份瞒天过海、漏洞百出的判决。这样，一方面造成一审程序违法，另一方面也剥夺了上诉人提交证据的权利。综上，上诉人认为一审判决对案件主要事实（借款人、借款交付与否等）和基本法律关系（借款关系还是投资关系）没有查明，属于典型的事实不清。因一审判决对上诉人重新鉴定事项只字未提，导致程序违法，更为重要的是一审判决实体判决有失公正。故依法提起上诉，请求二审人民法院能够排除一切人为干扰，尊重客观事实，依法公平公正审理本案，作出一个经得起历史检验的裁决。马卫东辩称，一、上诉人羲林公司关于一审判决主要事实认定错误的上诉理由不能成立。表现在：1、羲林公司关于没有向答辩人借款的“意向”或“意愿”，双方没有达成借款的合意，也没有收到任何借款，双方之间不存在民间借贷关系的上诉理由不符合事实。本案中，一是4支借款凭证上的借款单位虽然打印为“陕西羲林科技农业有限公司”，与羲林公司的名称相比多了“发展”二字，但4支借款凭证所加盖的印章中，两个是“陕西羲林科技农业有限公司”，另外两个是“陕西羲林科技农业有限公司合同专用章”，可见，只是借款凭证打印的名称有误，应以加盖的印章为准；二是羲林公司没有借款的“意向”，也没有收到任何借款，完全是不符合事实。上述4支借款凭证除加盖公章或合同专用章外，其中2009年9月17日的凭证上有法定代表人高升的签字，并加盖了私章，2010年6月22日的凭证上有羲林公司工作人员王权宏的签字（作为公司代表），2010年8月6日的凭证上加盖有法定代表人高升的签名章。除此之外 ，这4支借款凭证均有羲林公司实际控制人郑某某的签字，并签注“属实”。而且随后形成的《对陕西大漠生物科技有限公司所借马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书》及《〈对陕西大漠生物科技有限公司所借马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书〉的还款补充承诺书》对于债务的形成均有清楚的记载，均有高升和郑某某的签字，上述证据充分说明了四笔借款均为羲林公司的借款。至于羲林公司是否接收借款并不影响债务的形成，因为答辩人是按照羲林公司的要求将其中一笔支付给郑某某，将另外三笔借款支付给陕西大漠生物科技有限公司（以下简称大漠公司），郑某某和大漠公司属于代收的性质，并不影响债务的形成。羲林公司关于一审判决将答辩人的投资款认定为借款属于认定事实错误的上诉理由不能成立。本案中，四笔借款在转账时，个人（电汇）回单的附言栏有记录，其中200万元上为“转款”，另外的100万元、18万元、22万元上为“投资”。对此问题，答辩人在一审中已作充分的说明，将其中的三张回单的附言栏记录为投资，属于答辩人的认识错误，到底应该以个人（电汇）回单还是以借款凭证来认定款项的性质，毫无疑问是以借款凭证来认定，况且随后形成的《对陕西大漠生物科技有限公司所借马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书》及《〈对陕西大漠生物科技有限公司所借马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书〉的还款补充承诺书》均对款项的性质不明确的记载，一审法院的认定是完全正确的。羲林公司关于18万元和22万元及利息应当认定为大漠公司已经偿还的上诉理由不能成立。羲林公司以《还马卫东老爷子40万借款本金利息清单》的记载为据，主张答辩人所诉借款340万元是虚假的，这是完全的歪曲事实。对于这一问题，答辩人已在一审中提交了关于《还马卫东老爷子40万借款本金利息清单》正反面内容的说明，详细说明了这份清单的来历及与本案的关系，能够充分地反驳羲林公司的毫无根据的主张，此处不再重复。上诉人羲林公司关于答辩人对请求超过诉讼时效的上诉理由不能成立。有关诉讼时效问题，原一审在2018年7月26日开庭，答辩人向法庭提交了对证人马某某的调查笔录，并要求证人出庭作证，但本案的各方当事人，包括羲林公司、大漠公司均表示本案不存在诉讼时效问题，提出证人不用出庭了；本案发回重审后，2020年11月16日一审再次开庭，证人马某某出庭作证，清楚说明答辩人从2010年至2013年一直向高升、郑某某催要债务，2015年春节前马某某到榆林找羲林公司的股东民爆公司催要，随后每年都向民爆公司和高升、郑某某要账，这充分证实本案发生诉讼时效中断，羲林公司的上诉理由不能成立。上诉人羲林公司关于一审法院未同意其重新鉴定程序违法的上诉理由不能成立。一审中，在鉴定机构作出《司法鉴定意见书》（西政司法鉴定中心[2019]鉴字第4705号）后，羲林公司又对相同的问题申请重新鉴定，且无申请的依据，羲林公司公司的作法完全是滥用诉讼权利，恶意拖延本案诉讼，一审法院未同意进行重新鉴定完全是正确的，何来程序错误之说。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，上诉人的各项上诉理由均不能成立，为此请求二审法院依法维持原审判决，驳回二上诉人的上诉请求。乔莉辩称，原合同法与现在的民法典都作出明确的规定，自然人与法人之间的借款合同是诺成性合同，双方意思表示一致，借款合同即成立。羲林公司向马卫东出具借条，马卫东认可，双方借款合同成立，后续仅是合同成立后的履行问题，而不是对双方法律关系的根本性转变。所以马卫东与羲林公司之间成立民间借贷法律关系。马某某在原审中的证言可以证明，马某某所代表的就是马卫东。其陈述的性质属于马卫东的自述，不能成为证据。关于鉴定，尊重鉴定机构及法院的认定。乔莉上诉请求：请求依法改判驳回马卫东对乔莉的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定马卫东与郑某某的借贷关系错误。其一，2009年9月17日，羲林公司向马卫东借款200万元，出具了借款凭证，该款于次日转入郑某某账户。郑某某于2014年12月5日在借款凭证上注明属实并签名。但不能证明郑某某使用了该笔借款，只能证明郑某某是该公司负责人。其二，郑某某分别在羲林公司的借款凭证上和大漠公司的还款计划保证书、还款补充承诺书上签字，只能是代表公司确认和承诺，而非郑某某个人确认给原告还款和承诺。以上表明郑某某并非个人民事行为，并非加入向马卫东借款，更不能证明郑某某与大漠公司共同合意保证承诺，不能认定郑某某是债的加入中的共同债务人，马卫东与郑某某的借贷关系不能成立。其三，原审法院认为：马卫东与郑某某的借贷关系成立，诉讼中因郑某某病故，她作为其继承人，应当依法在继承财产范围内承担清偿债务的责任。这显然是将马卫东与羲林公司之间的借贷关系曲解为与郑某某之间的借贷关系，后又认为被告羲林公司大漠公司郑某某共同向原告借款事实成立。这显然是生拉硬扯。二、原审法院适用法律部分错误，判决她和两公司共同清偿马卫东借款本息错误。原判决的法律依据为民法通则第84条合同法第205条、206条、210条之规定。上诉人需要说明的是：民法通则第84条与本案涉及郑某某的责任无关，合同法的上述三条均在该法第12章借款合同，第210条为自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。而本案借款合同的借款人仅为羲林公司，更不存在自然人之间的借款合同。所以，原审法院本应根据最高法关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第21条，判决驳回马卫东对我的诉讼请求，原判显属枉法判决。马卫东辩称，一、上诉人乔莉关于不能认定郑某某是债的加入的上诉理由不能成立。本案中，郑某某收取200万元借款，且在《对陕西大漠生物科技有限公司所借马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书》及《〈对陕西大漠生物科技有限公司所借马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书〉的还款补充承诺书》上签字，并作出保证和承诺，表明其对340万的借款有偿还的意思表示，属于债的加入，应承担相应的还款责任。二、上诉人乔莉关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。乔莉提出的一审法院适用《民法通则》第八十四条、《合同法》第205条、第206条、第210条与郑某某的责任无关的上诉理由没有事实依据，郑某某所实施的一系列行为恰恰能证明其属于债的加入，因此本案也不存在适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，上诉人的各项上诉理由均不能成立，为此请求二审法院依法维持原审判决，驳回二上诉人的上诉请求。陕西羲林公司辩称，一审法院将举证责任错误分配，羲林公司与马卫东之间存在借款关系，作为出借人，马卫东应当向法庭出具履行出借义务的证据。一审提供的四张转账凭证能证明这是投资款，并非借款。故马卫东没有完成举证责任，该后果应当由马卫东承担。马卫东向法庭出示的证据三张已经证明这是投资款，与借贷关系无关。借贷关系的举证责任仍然在马卫东。郑某某生前组织借款、签收，案涉340万元从出借到最后都是郑某某在操作，故要求郑某某的继承人承担责任是有法律依据的。陕西大漠公司未到庭，但提交了书面答辩意见：一、借马卫东的钱是郑某某个人行为，是他们两人的私人关系，与大漠公司无关。二、所借款项是回到郑某某个人账户，款项未用于大漠公司经营。三、借马卫东的300万元，高升作为法定代表人从未见过。四、大漠公司印章由郑某某保管，郑某某未经公司审批擅自盖章的行为无效，不能约束公司。五、郑某某在还款协议中承诺此款由他筹借还马卫东，证实所借款项是其个人行为。郑逸未到庭，也未提交书面答辩意见。马卫东向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告返还借款本金340万元；2、依法判令四被告支付该借款至2015年4月25日的拖欠利息235.5万元；3、依法判令四被告支付以上340万元借款从2015年4月26日起至2017年12月30日的利息1640500元（按月利率1.5%计算）；4、依法判令四被告支付该借款从2017年12月31日起至实际还款之日的利息（按月利率2%计算）；5、判令四被告承担连带责任；6、四被告承担本案全部诉讼费用。以上暂计算为7395500元。7、依法判决四被告承担保全费5000元，保全保险费22186.50元。一审法院认定事实：郑某某，男，1957年XX月XX日出生，汉族，原住陕西省咸阳市秦都区XX大道XX栋XX单元XX层XX号。2019年4月因病去世。被告乔莉是郑某某的妻子，被告郑逸是郑某某的婚生子。被告陕西大漠生物科技有限公司现任法定代表人高升（董事长），原是被告陕西羲林公司的法定代表人，任职从公司成立至2013年7月23日。2009年9月17日，被告陕西羲林公司向原告马卫东借款200万元，并出具《借款凭证》，载明，月息1.2分，期限两年。被告陕西羲林公司和其法定代表人高升都加盖了印章并签字。该款于第二日由原告转入郑某某账户。郑某某在该借款凭证上注明属实并签名（2014年12月5日）。2010年6月22日，被告陕西羲林公司向原告马卫东借款100万元，并出具《借款凭证》，载明，暂定月息1.2分计。被告陕西羲林公司加盖了印章。该款于当日由原告转入被告陕西大漠公司账户。郑某某在该借款凭证上注明属实并签名（2014年12月4日）。2010年8月6日，被告陕西羲林公司向原告马卫东借款18万元，并出具《借款凭证》，载明，月息1.2分。被告陕西羲林公司加盖了印章，其法定代表人高升签字。该款于当日由原告转入被告陕西大漠公司账户。郑某某在该借款凭证上注明属实并签名（2014年12月5日）。2010年8月20日，被告陕西羲林公司向原告马卫东借款22万元，并出具《借款凭证》，载明，月息1.2分。被告陕西羲林公司加盖了印章。该款于当日由原告转入被告陕西大漠公司账户。郑某某在该借款凭证上注明属实并签名（2014年12月5日）。期间，被告陕西大漠公司累计向原告支付了利息80.9万元。2015年4月25日，被告陕西大漠公司向原告马卫东出具的《对陕西大漠公司所借马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书》，载明，所借马卫东先生340万元的本金和利息（所借款项为陕西羲林公司，其实际用于大漠生物项目建设使用）。原本金200万元；已还利息共计80.9万元；下欠本金340万元，利息235.5万元；在2015年10月底前还清。该保证书由被告陕西大漠公司盖章，其法定代表人高升签名，被告郑某某签名。2017年5月9日，被告陕西大漠公司向原告出具的《340万元人民币的还款计划保证书>的还款补充承诺书》，载明，陕西羲林公司自2009年至2010年累计向马卫东先生借款340万元；2017年12月31日前先还清200万元本金；2015年4月26日起新产生的利息以实际下欠本金计息，利率为月息1.5分。如不能按上述承诺还本付息，从2017年12月31日起按月息2分计息，直到付清全部本金和利息。该承诺书由被告陕西大漠公司盖章，其法定代表人高升签名，被告郑某某签名。因陕西羲林公司、陕西大漠公司和郑某某均未按照借款约定和还款保证书及还款承诺书清偿借款，原告马卫东以陕西羲林公司、被告陕西大漠公司和郑某某为被告，向人民法院提起民事诉讼，请求依法保护其合法权益。诉讼中，被告陕西羲林公司申请对本公司的印章和高升的笔迹进行司法鉴定。2020年9月25日，西南政法大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见是：1、无法判断标注日期为“2010年8月6日”、借款单位为“陕西羲林科技农业发展有限公司”的《借款凭证》原件的纸张、印刷体字迹、手写字迹、“陕西羲林科技农业有限公司合同专用章”印文的形成时间；其上“高升”署名字迹是盖印形成，不具备笔迹鉴定条件。2、无法判断标注日期为“2009年9月17日”、借款单位为“陕西羲林科技农业发展有限公司”的《借款凭证》原件的纸张、印刷体字迹、手写字迹、“陕西羲林科技农业有限公司”印文、“高升”名章印文的形成时间；认定其上的“高升”署名字迹是高升所写；认定其上的“陕西羲林科技农业有限公司”印文与供检的样本2至样本10上的同名样本印文是同一印章盖印形成。3、无法判断标注日期为“2010年8月20日”、借款单位为“陕西羲林科技农业发展有限公司”的《借款凭证》原件的纸张、印刷体字迹、手写字迹、“陕西羲林科技农业有限公司”印文的形成时间。认定其上的“陕西羲林科技农业有限公司”印文与供检的样本2至样本10上的同名样本印文是同一印章盖印形成。4、无法判断标注日期为“2010年6月22日”、借款单位为“陕西羲林科技农业发展有限公司”的《借款凭证》原件的纸张、印刷体字迹、手写字迹、“陕西羲林科技农业有限公司合同专用章”印文的形成时间。原一审诉讼中，经原告申请，本院对被告陕西羲林公司和被告郑某某名下的财产进行了诉讼保全。重审中，因被告郑某某病故，原告马卫东申请追加继承人乔莉与郑逸为本案被告。上述事实已经审查质证，应予认定。一审法院认为，本案首要确定的是当事人诉争的法律关系，根据本院查明的原告马卫东提供的《借款凭证》、银行转账凭证、《还款计划保证书》、《还款补充承诺书》以及被告的利息支付等证据，完全可以证明，本案原、被告实际诉争的法律关系的性质是民间借贷法律关系。诉讼中，经被告陕西羲林公司申请，人民法院委托鉴定部门作出《司法鉴定意见书》，该意见书真实、合法、有效，具有证明力。当事人没有足以反驳的相反证据，因此，鉴定部门作出《司法鉴定意见书》，本院应以采信。一、原告马卫东与被告陕西羲林公司的借贷关系。其一、被告陕西羲林公司于2009年9月17日向原告马卫东借款200万元出具的《借款凭证》，其加盖的印章及其法定代表人高升的签字，鉴定认定是被告陕西羲林公司的印章，亦是其法定代表人高升所写。因此，本院对被告陕西羲林公司于2009年9月17日向原告马卫东借款200万元出具的《借款凭证》，予以采信。其二、被告陕西羲林公司于2010年6月22日向原告马卫东借款100万元出具的《借款凭证》，被告陕西羲林公司未提出异议，亦未提供相反证据否定，本院予以采信。其三、被告陕西羲林公司于2010年8月6日向原告马卫东借款18万元出具的《借款凭证》，加盖了印章，其法定代表人高升签字。被告陕西羲林公司没有证据否定原告的借款凭证，本院对该借款予以采信。其四、被告陕西羲林公司于2010年8月20日向原告马卫东借款22万元出具的《借款凭证》，加盖了印章。鉴定认定是被告陕西羲林公司的印章。因此，本院对被告陕西羲林公司于2010年8月20日向原告马卫东借款22万元出具的《借款凭证》，予以采信。据上，被告陕西羲林公司向原告马卫东借款340万元的借款事实清楚，借款证据充分。故，原告马卫东与被告陕西羲林公司的借贷关系成立。二、原告马卫东与被告陕西大漠公司的借贷关系。其一、原告马卫东分别于2010年6月22日、2010年8月6日、2010年8月20日，通过银行向被告陕西大漠公司账户累计转款340万元。证明被告陕西大漠公司收到了借款340万元。因此，本院对该事实予以采信。其二、被告陕西大漠公司于2015年4月25日向原告马卫东出具的《对陕西大漠公司所借马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书》，不仅标题载明和确认了陕西大漠公司所借马卫东先生340万元，其内容也载明和确认所借原告马卫东340万元的本金和利息，实际用于大漠生物项目建设使用。同时，保证书内容亦明确了被告陕西大漠公司已偿还利息80.9万元。该保证书由被告陕西大漠公司盖章，其法定代表人高升签字，被告对此未提出异议，亦未提供证据否定该事实。因此，该借款事实应以认定。其三、被告陕西大漠公司于2017年5月9日向原告马卫东出具的《马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书>的还款补充承诺书》，其标题也载明陕西大漠公司所借马卫东先生340万元的事实，内容也载明了自2009年至2010年累计向马卫东先生借款340万元的事实。并且该保证书由被告陕西大漠公司盖章，其法定代表人高升签字，被告对此未提出异议，未提供证据否定该事实。因此，本院对该借款事实应以认定。据上，被告陕西大漠公司加入向原告马卫东借款340万元的借款事实清楚，证据充分，足以认定与原告构成借贷关系。故，被告陕西大漠公司成为共同借款人的事实成立。三、原告马卫东与被告郑某某的借贷关系。其一、2009年9月17日，被告陕西羲林公司向原告马卫东借款200万元，出具《借款凭证》。该款于第二日由原告马卫东转入被告郑某某账户。被告郑某某在该借款凭证上注明属实并签名（2014年12月5日），证明被告郑某某直接收取并使用了原告该笔借款的事实成立。其二、被告郑某某分别于2010年6月22日、2010年8月6日、2010年8月20日、2015年4月25日、2017年5月9日，在被告陕西羲林公司向原告马卫东借款340万元出具的《借款凭证》上和被告陕西大漠公司向原告出具的《对陕西大漠公司所借马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书》及《马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书>的还款补充承诺书》上签字，证明被告郑某某确认给原告还款的计划和承诺的事实成立。据上，从被告郑某某个人收取原告马卫东的200万元借款，且两次在还款计划保证书和还款补充承诺书上签字确认的全过程看，被告郑某某自收借款、保证并承诺的一系列借款行为，都表明是其个人的民事行为，其加入向原告马卫东借款340万元的主观意思明确，事实清楚，足以证明被告郑某某与被告陕西大漠公司共同合意保证、承诺的事实。因债的加入合意即生效，因此，应当认定被告郑某某是债的加入中的共同债务人。故，原告马卫东与被告郑某某的借贷关系成立。诉讼中因被告郑某某病故，被告乔莉作为其继承人，应当依法在继承财产范围内承担清偿债务的责任。被告郑逸作为被告郑某某的继承人，其明确表示自己放弃继承郑某某财产的权利，故被告郑逸不负郑某某债务的清偿责任。此外，有关被告陕西羲林公司申请追加高升和李某某为本案共同被告的主张，因高升和李某某虽系夫妻关系，但高升和李某某与本案借贷无直接的法律关系，尚不是本案适格被告。因此，对被告的该主张不予支持。对于被告陕西羲林公司主张40万元已经偿还原告的辩称，由于该主张所依据证据的真实性、合法性和关联性，被告无其他相关证据佐证，因此，对被告的该辩称理由不予采信。被告陕西羲林公司以本案原告的诉求款项是投资款的主张，并无投资合同等相应证据佐证，不予采信。关于本案借款利息的确定。1、按照《借款凭证》约定的利率（月息1.2分）和2015年4月25日被告陕西大漠公司向原告出具的《对陕西大漠公司所借马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书》载明的下欠本金340万元，利息235.50万元的结算数额计；2、2017年5月9日，被告陕西大漠公司向原告出具了《马卫东先生340万元人民币的还款计划保证书>的还款补充承诺书》，由于该承诺书中将利率变更（2015年4月26日起新产生的利息以实际下欠本金计息，利率为月息1.5分。如不能按上述承诺还本付息，从2017年12月31日起按月息2分计息，直到付清全部本金和利息），被告陕西羲林公司对此利率变更未予明确认可，因此，利率按照约定的利率（月息1.2分）计。综上，债务应当清偿，依法成立的合同受法律保护。被告陕西羲林公司、被告陕西大漠公司、被告郑某某共同向原告借款事实成立，当事人之间的借款凭证和还款计划及承诺，均系真实意思表示，应当确认借贷关系合法有效。因此，本案被告应当共同按照约定清偿债务，履行自己还款的承诺与义务。故，原告马卫东诉求被告清偿债务于法有据，本院应予支持。此外，被告陕西羲林公司对鉴定结论和原告的证据有异议，但未提供足以反驳的证据否定原告的证据，因而对被告的该辩解理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陕西羲林科技农业有限公司、被告陕西大漠生物科技有限公司、被告乔莉（在继承郑某某的财产范围内）共同清偿原告马卫东的借款本金3400000元和截止至2015年4月25日的利息2355000元，限本判决生效之日起十日内给付；二、被告陕西羲林科技农业有限公司、被告陕西大漠生物科技有限公司、被告乔莉（在继承郑某某的财产范围内）共同清偿原告马卫东的借款利息（以3400000元为基数，自2015年4月26日起至实际给付之日止，按月利率1.2%计），限本判决生效之日起十日内给付；三、驳回原告马卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63569元（原告已预交20000元），由被告陕西羲林科技农业有限公司、被告陕西大漠生物科技有限公司、被告乔莉共同负担；鉴定费36780元（被告陕西羲林科技农业有限公司已预交），由被告陕西羲林科技农业有限公司负担；保全费5000元（原告已预交）和保全保险费22186.50元（原告已预交），由被告陕西羲林科技农业有限公司、被告陕西大漠生物科技有限公司、被告乔莉共同负担。二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人陕西羲林公司提交了一组证据：受案回执一份，证明大漠公司的行为涉及刑事犯罪，公安机关已经受案，因此申请本案中止审理。被上诉人马卫东质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系复印件，羲林公司申请本案中止没有事实和法律依据。羲林公司不能向法庭说明所谓的丁建兵、高升等人涉及虚假诉讼案与本案之间的关系。只有一案的审理应当以另一案的审理结果为依据时，才能中止，本案不存在这样的情况。上诉人乔莉质证对真实性没有异议，该证据不能反映出与本案的关联性，所以不予认可。本院认为，因该证据无原件，无法核对其真实性，且丁建兵、高升等人涉嫌虚假诉讼与本案没有关联性，故对该证据不予采信。上诉人乔莉提交了一组证据：委托书一份，证明郑某某在2015年4月在还款计划保证书、补充承诺书上的签字均是因为大漠公司的授权而做出的受托行为，从未做出以个人身份给马卫东还款或有债的加入的行为，所以原审判决郑某某承担连带责任错误。被上诉人马卫东质证对真实性没有异议，对关联性有异议。本案在两次的一审中郑某某本人谈过大漠公司与羲林公司是两个牌子，一套人马，郑某某的身份是多重的，其不否定郑某某是大漠公司的受托人，但其更是羲林公司和大漠公司的实际控制人，不能依据该委托书认为郑某某的行为仅仅是受托行为。上诉人陕西羲林公司质证认为，对委托书的真实性不发表意见，建议法庭与大漠公司的法定代表人高升核对。郑某某及丁建兵均认可他们涉及虚假案件。本院认为，因该证据无原件，无法核实其真实性，故对该证据不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有：1、上诉人陕西羲林公司是否应当承担偿还借款及利息的责任。经查，2009年9月17日至2010年8月20日期间，陕西羲林公司向被上诉人马卫东借款340万元，并出具了四支借条，均加盖了其公司印章或者公司合同专用印章，其中公司法定代表人高升在2009年9月17日的200万元借条、2010年8月6日的18万元借条签字，张金清、王权宏代表公司分别在2009年9月17日的200万元借条、2010年6月22日的100万元借条也签字确认。虽然马卫东未将出借款项直接转入陕西羲林公司，但马卫东应陕西羲林公司的要求分别转入郑某某和陕西大漠公司的账户，且在借款时陕西羲林公司与陕西大漠公司的法定代表人均为高升。陕西羲林公司还提出其中的140万元马卫东在转账凭证中附言为投资，但向马卫东出具的是借款凭证，并非收到投资款的收据。综上，陕西羲林公司向马卫东出具了借条，并将出借款项转入陕西羲林公司指定的账户，故陕西羲林公司作为借款人应当承担偿还借款及利息的责任。2、上诉人乔莉是否应当在继承郑某某的遗产范围内承担偿还借款及利息的责任。经查，虽然陕西羲林公司于2009年9月17日的借款200万元汇入郑某某的个人账户，但陕西大漠公司于2015年4月25日作出的还款计划保证书及2017年5月9日作出的还款补充承诺书，均认可所有借款实际用于陕西大漠公司的经营，陕西羲林公司、陕西大漠公司及马卫东均未提供证据证明该款被郑某某个人使用。郑某某在陕西大漠公司于2015年4月25日作出的还款计划保证书及2017年5月9日作出的还款补充承诺书签字，或以公司股东或以公司负责人名义作出的，并非以其个人名义作出还款承诺，且郑某某也未作出要加入债务的明确意思表示，故郑某某的行为未构成债务的加入。郑某某在四支借条签字只能证明借款属实，并不能郑某某也为借款人。综上，郑某某不应当承担偿还借款及利息的责任，故郑某某的继承人乔莉也不应当在遗产继承范围内承担偿还借款及利息的责任。3、上诉人陕西羲林公司、被上诉人大漠公司是否已经向被上诉人马卫东偿还借款本金40万元。经查，虽然在2012年1月20日的利息清单背面注明拿回22万元、18万元的原始借条，但马卫东并未将该清单作为证据并举证质证。若已将40万元借款本金偿还，一是22万元、18万元原始借条应当由偿还借款的人抽回销毁，现借条仍由马卫东持有不符合常理；二是陕西大漠公司于2015年4月25日作出的还款计划保证书及2017年5月9日作出的还款补充承诺书，均确认借款本金为340万元；三是还款承诺书及还款补充承诺书中均记载向马卫东偿还利息80.9万元，截止2015年4月25日出具承诺书时，仍欠马卫东的利息235.5万元。现马卫东对偿还借款本金40万元的事实不予认可，且还款承诺书及还款补充承诺书中均记载向马卫东偿还利息80.9万元，并没有偿还40万元借款本金，故借款本金仍为340万元。4、本案是否已超诉讼时效。经查，借款发生后，马卫东多次向陕西羲林公司、陕西大漠公司及郑某某索要借款，因陕西大漠公司自认借款用于其公司经营，故于2015年4月25日作出的还款计划保证书及2017年5月9日作出的还款补充承诺书，承诺于2015年10月底前还清，由于没有按期偿还，又承诺于2017年12月31日前偿还借款本金200万元后，再偿还剩余的本金及利息。后因陕西大漠公司又未履行承诺，马卫东于2018年1月17日向一审法院起诉并立案。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定为对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。在本案一审第一次庭审中，陕西羲林公司、陕西大漠公司、郑某某未提出超出诉讼时效的辩解主张，且对马卫东的代理人举证的马某某调查笔录（即马某某多次索要借款事实）的真实性无异议。据此，因马卫东向陕西大漠公司和郑某某主张其权利，因此对于陕西大漠公司、郑某某的诉讼时效中断的效力应当及于陕西羲林公司。综上，本案并未超诉讼时效。5、本案一审程序是否违法。经查，本案在一审第一次审理期间，陕西羲林公司向一审法院申请对借条中陕西羲林公司印章的真伪及加盖印章时间进行司法鉴定，一审法院委托本院鉴定，经本院审查发现，四份检材至少加盖两枚不同印章，但提供的样本只有一枚印章样本，故本院以提供检材不全不予受理。本案上诉后陕西羲林公司向本院申请司法鉴定，为了查明案件事实，本院将案件发回重审。本案发回重审后，陕西羲林公司向一审法院申请进行司法鉴定，根据陕西羲林公司建议在全国顶级的该类司法鉴定机构即西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心予以鉴定。司法鉴定作出后，陕西羲林公司又以鉴定结论不明确为由再次申请重新鉴定。一审法院已经按照司法鉴定程序并根据陕西羲林公司建议的司法鉴定机构进行司法鉴定，现申请重新鉴定的事由不符合《司法鉴定程序通则》第三十一条规定的情形，故一审法院审判程序合法。综上所述，陕西羲林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人乔莉的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法总则》第第一百九十五条第（一）项、第（二）项、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第一条、第十六条、第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款、《司法鉴定程序通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初370号民事判决第三项；二、变更延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初370号民事判决第二项为：上诉人陕西羲林科技农业有限公司、被上诉人陕西大漠生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人马卫东偿还借款本金3400000元和截止至2015年4月25日的利息2355000元；三、变更延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初370号民事判决第三项为：上诉人陕西羲林科技农业有限公司、被上诉人陕西大漠生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人马卫东偿还借款3400000元的利息（以3400000元为基数，自2015年4月26日起至实际给付之日止，按月利率1.2%计算利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63569元（被上诉人马卫东已预交20000元），由上诉人陕西羲林科技农业有限公司、被上诉人陕西大漠生物科技有限公司负担；鉴定费36780元（上诉人陕西羲林科技农业有限公司已预交），由上诉人陕西羲林科技农业有限公司负担；保全费5000元和保全保险费22186.50元（被上诉人马卫东已预交），由上诉人陕西羲林科技农业有限公司、被上诉人陕西大漠生物科技有限公司负担。二审案件受理费115654元，由上诉人陕西羲林科技农业有限公司负担52085元，由被上诉人马卫东负担63569元。本判决为终审判决。 审  判  长   闫小虎                      审  判  员   霍雨枫                      审  判  员   牛  菲  二〇二一年四月十二日 法官助理    杜姜陶书  记  员   路  艳1