广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1696号上诉人（原审被告）：高炘城，男，1936年2月10日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：胡焱平，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周静，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市碧桂园地产有限公司，住所地广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）X1301-C1160。法定代表人：丁国民，职务：总经理。委托诉讼代理人：郑兰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：葛学友，男，该公司员工。原审第三人：广州和润发展有限公司，住所地广州市萝岗区摇田河大街77-1号426房。法定代表人：高炘城，职务：董事长。委托诉讼代理人：胡焱平，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：余云海，男，该公司员工。原审第三人：广州经济技术开发区厚润投资有限公司，住所地广州市黄埔区永和摇田河大街75号206。法定代表人：丁国明，职务：总经理。委托诉讼代理人：李子慧，女，增城市碧桂园物业发展有限公司员工。上诉人高炘城因与被上诉人广州市碧桂园地产有限公司（以下简称碧桂园公司）、原审第三人广州和润发展有限公司（以下简称和润公司）、广州经济技术开发区厚润投资有限公司（以下简称厚润公司）合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。高炘城上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法驳回碧桂园公司对高炘城的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由碧桂园公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的诉讼当事人错误。一审法院依据《广州市白云区和润花园改造等项目合作框架协议书》(下称《合作框架协议书》)的约定确定管辖权，却依据《谅解备忘录》的约定进行判决，故《合作框架协议书》和《谅解备忘录》的签约方都是必须参加诉讼的具有独立诉讼地位的当事人。1.根据《合作框架协议书》第三条第7款约定，本协议在履行中如发生争议，三方应协商解决，如在发生争议后三十天内无法协商解决，协商不成才提交一审法院裁决。广州市中级人民法院以此为由裁决由一审法院管辖。既然以《合作框架协议书》的约定确定管辖，《合作框架协议书》的签约方和润公司作为用地单位、开发单位，应列为被告，而不是第三人；2.厚润公司在《合作框架协议书》中具有重要地位，且一直由碧桂园公司操控，所以厚润公司也应是《合作框架协议书》的当事人；3.《合作框架协议书》对碧桂园公司相当优惠，碧桂园公司仅以2800万元的诚意金就锁定和润公司高达十亿元的四个地块，和润公司在合作期内不能利用这些地块与其他单位合作，故在《合作框架协议书》中约定了各方的违约赔偿；4.一审判决以《谅解备忘录》的约定作为判决依据，厚润公司作为签约方，其诉讼地位应当是被告，而不是第三人。二、《谅解备忘录》主要是碧桂园公司长期挪用厚润公司的资金，拒不支付股东高炘城应得收益与应得赔偿而约定碧桂园公司如何偿还，其中一条明确约定当《合作框架协议书》确定终止时，2800万元诚意金从高炘城在厚润公司的收益中抵扣。该《谅解备忘录》是厚润公司董事会的约定，是高炘城作为厚润公司的股东而签署的，不能代替和修改《合作框架协议书》。三、一审判决认定高炘城签署《谅解备忘录》即视为和润公司知晓并认同《谅解备忘录》的内容属于认定事实错误。高炘城虽然是和润公司法定代表人，但其行为包含个人行为和代表和润公司履行职务的行为。在《合作框架协议书》和《谅解备忘录》上，高炘城均作为“乙方”签名，是独立的一方当事人。高炘城在《合作框架协议书》上签名是属于代表“乙方”的个人行为，代表“乙方”以取得厚润公司收益投入项目的独立投资方身份，而不是代表“丙方”和润公司的职务行为。同理，高炘城签署《谅解备忘录》是属于代表“乙方”的个人行为，而不是代表和润公司的职务行为，和润公司没有签署《谅解备忘录》，也没有同意解除《合作框架协议书》，《谅解备忘录》不能约束和润公司。四、碧桂园公司不履行《合作框架协议书》约定的义务应视为其终止协议并退回诚意金的条件不成就。碧桂园公司应承担违约责任，2800万元诚意金自动转为违约金。五、《谅解备忘录》由高炘城、碧桂园公司与厚润公司签署，是一份独立协议，当各方确定终止《合作框架协议书》时，高炘城在厚润公司可分配款项足以抵扣涉案合作诚意金。综上，碧桂园公司终止协议并退回诚意金的条件不成就，应承担违约责任，2800万元诚意金应自动转为违约金；即使需要退款，高炘城在厚润公司享有的可分配款项足以抵扣涉案合作诚意金；碧桂园公司作为厚润公司控股股东，既不能证明高炘城在厚润公司无可分配款项，也不能证明高炘城在厚润公司有可分配款项却拒绝抵扣，其起诉高炘城直接支付违反协议约定，故请二审法院判如所请。被上诉人碧桂园公司二审答辩称：一、《合作框架协议书》第三条第2款约定的诚意金退还条件已成就，高炘城在《谅解备忘录》第五条中对此予以确认，故高炘城依约负有向碧桂园公司返还2800万元诚意金及支付利息的义务。和润公司是否同意解除《合作框架协议书》并不影响高炘城履行退还诚意金义务，且高炘城作为和润公司的法定代表人在2018年7月9日向碧桂园公司出具的《关于告知函的答复书》中，已代表和润公司确认和润公司于2018年6月27日收到了碧桂园公司发出的解除《合作框架协议书》告知书，并表示对碧桂园公司要求归还2800万元诚意金及利息并无异议。二、是否选择从厚润公司应付未付给高炘城的任何款项中直接扣减相应款项冲抵2800万诚意金及利息是碧桂园公司的权利而非义务，在实际发生冲抵前，碧桂园公司有权要求高炘城返还诚意金及支付利息。三、碧桂园公司不存在违约行为，高炘城主张2800万诚意金自动转为违约金没有依据。四、高炘城、碧桂园公司与厚润公司签订的《股权转让暨合作开发合同书》（以下简称“厚润协议”）与本案无关，高炘城基于厚润项目的诉求与本案的诉请分属不同法律关系，不属于本案审理范围，高炘城以其在厚润项目中的相关诉求拒付涉案诚意金缺乏依据，应予驳回。1.碧桂园公司诉请高炘城退还合作诚意金及支付利息的依据是《合作框架协议书》及《谅解备忘录》第五条。而厚润协议是双方关于另一项目即厚润项目合作的相关约定，与本案分属不同法律关系。2.高炘城有关厚润项目的陈述不符合事实，即使双方曾就厚润项目的合作产生过分歧，双方也已通过签订《谅解备忘录》达成了和解，且碧桂园公司已按《谅解备忘录》的约定向高炘城支付了相关款项。3.高炘城如基于厚润协议还另有诉求，可另行诉讼主张，而不能以此拒绝退还和润项目的诚意金及支付利息。五、一审法院对诉讼当事人的认定正确，高炘城认为只要是合同签约方就应列为被告的观点是错误的。碧桂园公司仅诉请高炘城退还诚意金及支付利息，对和润公司及厚润公司均未提出诉请，因此本案中一审法院将高炘城列为被告，将和润公司及厚润公司列为第三人是符合民事诉讼法规定的。综上，一审判决认定事实清楚，判决公正，应予维持；高炘城的上诉理由毫无理据，应予驳回。原审第三人和润公司二审述称：虽然和润公司在高炘城提交的上诉状中加盖了公章，但和润公司确认不上诉，本案只有高炘城上诉。和润公司同意高炘城的上诉请求。原审第三人厚润公司二审述称：一、厚润公司不是《合作框架协议书》的合同当事人，且厚润公司是高炘城和碧桂园公司为合作开发黄埔区的相关项目而设立的项目公司，故高炘城和碧桂园公司因《合作框架协议书》产生的关于和润项目的纠纷与厚润公司无关，厚润公司不是本案适格被告。二、高炘城、碧桂园公司与厚润公司于2019年1月30日签订的《谅解备忘录》第五条是对高炘城、碧桂园公司双方就《合作框架协议书》项下诚意金及利息的退还问题所作出的进一步细化约定，厚润公司同意且认可该约定。碧桂园公司可依约选择在厚润公司应向高炘城支付而未支付的款项中扣减相应款项并冲抵涉案诚意金及利息，也可直接向高炘城追偿。但如碧桂园公司行使该扣减权利应当通知厚润公司，目前厚润公司尚未收悉任何相关通知，碧桂园公司暂未行使该扣减权利。三、根据《股权转让暨合作开发合同书》第十三条第2款约定，厚润公司的销售回款应在扣除需支付的各类开发成本并预留满足项目后续开发资金、偿还碧桂园公司开发建设的借款和银行借款后，其余款项按碧桂园公司70％、高炘城30％的比例，分别支付。目前，厚润公司尚未达到前述其余款项分配条件，厚润公司无任何应向高炘城支付而未支付的款项。2020年1月21日，碧桂园公司向一审法院起诉请求：1.高炘城退回碧桂园公司合作诚意金2800万元；2.高炘城以2800万元为基数，按照年化利率10%支付自2017年3月4日至实际清偿之日止的利息；3.全部诉讼费由高炘城承担。一审法院经审理查明：2016年10月15日，碧桂园公司、高炘城及第三人厚润公司签订《股权转让暨合作开发合同书》，约定高炘城将其持有的厚润公司70%的股权转让给碧桂园公司，双方通过厚润公司合作开发项目土地，按持股比例共担风险、共享收益。双方另就合作方案、目标公司的经营管理违约责任等进行了约定。2017年2月24日，碧桂园公司、高炘城及第三人和润公司共同签订《广州市白云区和润花园改造等项目合作框架协议书》（以下简称《合作协议》），三方确认了位于三元里走马岗28号和润花园、三元里走马岗路28号和润花园一期、三元里走马岗28号和润花园周边的旧住宅及旧厂以及和润公司在广州开发区永和经济区的商住用地68亩的项目情况，并承诺由三方成立目标公司合作推进上述四幅地块的开发权益归属于目标公司，由三方共同进行开发，共担风险、共享收益。协议另约定：甲方（即碧桂园公司）承诺在本协议签订后，按下述规定的时间向乙方（即高炘城）支付2800万元诚意金，以便甲、乙、丙（即和润公司）三方开展项目的前期工作。若合作成功，该诚意金作为首期投入资金的一部分。2、乙方承诺将其持有的厚润公司的9%股权质押给甲方，完成工商质押手续3个工作日内，甲方支付给乙方2800万元合作诚意金。……4、甲乙丙三方应于地块一挂牌前成立目标公司，成立目标公司前应另行签订正式合作开发协议，由甲方持有目标公司70%股权，由乙丙双方持有目标公司30%股权。协议第三部分第2点载明：“甲、乙、丙三方明确，自乙方收到甲方诚意金一年内，甲乙丙三方尚未签订上述任意一个地块的正式合作协议时，甲方有权提出终止本协议并要求乙方退回诚意金2800万元及10%年化利率的利息。若乙方逾期退回诚意金2800万元和10%年华利率的利息，甲方有权从双方其他合作项目中直接扣减相应款项冲抵。”。上述协议签订后，碧桂园公司于2017年3月15日向高炘城指定的收款人拓普沃德国际投资有限公司转账支付了2800万元。2018年5月，碧桂园公司向高炘城发函以各方未能就《合作协议》约定的任意一地块的合作达成正式合作协议为由，主张终止涉案《合作协议》，要求高炘城返还诚意金2800万元并按约定支付利息等。高炘城收到上述函件后，于2018年7月9日向碧桂园公司作出《关于告知函的答复书》，认为和润项目合作与否尚未确定；若和润花园项目解除合作，则将高炘城质押给碧桂园8%的股权解押，2800万诚意金分两期在2020年6月30日前还清；若合作不成功，关于碧桂园公司要求归还2800万诚意金及利息无异议，但认为要求高炘城将其股权质押给碧桂园公司的做法欠妥。2019年1月30日，碧桂园公司、高炘城及厚润公司签订《谅解备忘录》，载明：三方“于2016年10月15日签订《股权转让暨合作开发合同书》后，厚润公司经营过程中，甲乙（即碧桂园公司、高炘城）双方对股权转让款支付进度，及厚润公司资金使用、融资担保、销售方式等问题出现分歧，产生争议，为此，双方针对上述问题经多次协商，充分沟通后，现达成如下意见：……二、甲方（即碧桂园公司）同意在本备忘录签订之日起10日内向乙方支付1489.95万元股权转让款。三、甲方同意在本备忘录签订后15日内向乙方支付499万元（税后），作为乙方已知悉的厚润公司以往在资金使用（包括回笼碧桂园集团资金）、融资担保、销售方式等所有问题给乙方的收益及补偿。四、甲乙双方同意继续按合同（即前述《股权转让暨合作开发合同书》）第十三条的3、4、5款约定执行。预分红总金额以甲乙双方享有的在分红期已达到的应得利润为限，每6个月为周期进行分配。五、甲乙双方一致同意终止2017年2月24日签订的合作框架协议，根据该协议第三条第2款约定，乙方应退回甲方2800万元诚意金及支付10%年化利息（利息从2017年3月14日起算，计至甲方从厚润公司应付乙方的款项中扣减相应款项之日止），甲方有权从厚润公司应付未付给乙方的任何款项中直接扣减相应款项冲抵该笔诚意金及利息。”。一审庭审中，高炘城确认碧桂园公司已向其支付《谅解备忘录》第二、三条所涉的相应款项，确认其未向碧桂园公司退还上述诚意金及支付利息。碧桂园公司及第三人厚润公司均表示未曾从厚润公司应付未付给高炘城的款项中直接扣减相应款项冲抵涉案诚意金及利息。以上事实，有《股权转让暨合作开发合同书》、《合作协议》、付款委托书、电子交易回单、《谅解备忘录》、告知函、《关于告知函的答复书》及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，关于涉案诚意金返还及利息支付事宜，碧桂园公司、高炘城双方在2019年1月30日签订的涉案《谅解备忘录》中已达成一致协议，并进行了明确约定，该《谅解备忘录》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应依约履行各自的义务。高炘城至今未依约向碧桂园公司退还涉案诚意金及支付利息，其行为已构成违约，现碧桂园公司要求高炘城退还涉案诚意金2800万元，并按照年利率10%的标准支付自2017年3月14日起至上述诚意金实际退还之日止的利息合法合理，一审法院对此予以支持。依双方约定，是否从厚润公司应付未付给高炘城的任何款项中直接扣减相应款项冲抵涉案诚意金及利息是碧桂园公司的权利而非义务，在碧桂园公司未主张抵扣的情况下，高炘城单方要求进行抵扣的抗辩意见一审法院不予支持。高炘城与碧桂园公司之间就其在厚润公司股权等产生的相关纠纷与本案不属于同一法律关系，高炘城可另行主张权利，本案对此不予处理。和润公司虽未在《谅解备忘录》上盖章，但高炘城作为和润公司的法定代表人在该备忘录上签名，应视为其已知晓且认同该备忘录的内容，故高炘城以和润公司未同意终止涉案《合作协议》为由主张无须返还涉案诚意金及支付利息的抗辩意见一审法院亦不予支持。和润公司并非本案的被告，其提出的反诉诉请所涉主体与碧桂园公司本诉主体不一致，不宜在本案中一并处理，和润公司可另行主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2020年11月9日作出如下判决：一、自本判决生效之日起十日内，高炘城向广州市碧桂园地产有限公司返还诚意金2800万元；二、自本判决生效之日起十日内，高炘城向广州市碧桂园地产有限公司支付利息（利息以2800万元为基数，按照年利率10%的标准，自2017年3月14日起计至上述诚意金实际退还之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费221192元、管辖权异议申请费100元，均由高炘城负担，并须在一审判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。经审查，一审查明事实无误，各方当事人亦表示对一审查明事实无异议，本院予以确认。经本院询问，1.高炘城、厚润公司均确认厚润公司共有包括高炘城在内的五个股东；2.各方当事人均确认：从一审判决作出之日起至2021年2月8日二审庭询时止，本案争议款项及利息仍未予支付。二审中，碧桂园公司、和润公司、厚润公司均表示没有新证据提交。上诉人高炘城提交了2020年12月至2021年1月期间的微信聊天记录截图一页，以及根据前述微信聊天记录中标注为“碧桂园江智勇”的聊天对象发送的PDF文档资料打印的《广州经济技术开发区厚润投资有限公司2021年度1月经营简报》三页，拟证明根据厚润公司办公室主任江智勇向股东发送的月报表，厚润公司有可分配资金，碧桂园公司及厚润公司未履行《谅解备忘录》约定义务。对上述证据，高炘城没有出示原件，且表示其在一审中曾提交过此前的月报表，并表示其不认可该报表中1500多万元的融资利息。经本院组织质证，1.碧桂园公司认为上述证据均非二审新证据，且高炘城确认其在一审中提交过同类型的证据；高炘城没有提供原件，无法确认上述证据的真实性、合法性；上述证据内容涉及厚润公司，与本案无关，且无法证明月报表的发送主体身份及职务。因厚润项目目前仍在开发建设过程中，相关成本费用仍在不停发生，故上述证据并不能证明厚润公司目前存在应付未付给高炘城的款项。2.和润公司表示认可高炘城提交的证据。3.厚润公司表示：确认微信截图中聊天对象是其公司员工江智勇，但其职务并非办公室主任，而是行政管理部的高级项目秘书，负责厚润公司后勤工作；因高炘城是厚润公司的股东，故江智勇向高炘城发送该月报表，但该月报表中并无厚润公司确认的可向股东分配利润的相关内容。相反，根据该报表中项目目前工程进展与开发情况，可以确认厚润公司的项目尚在开发中，开发成本持续不断产生，无法确认最终可分配的利润；虽然高炘城曾向厚润公司主张过分配利润，但因项目尚未达到分配利润条件，且厚润公司的各股东从未就利润分配达成过股东会决议类文件，亦未达成一致意见，故厚润公司未向高炘城分配过利润，目前也不存在可分配利润；为保证厚润公司顺利开发项目，厚润公司及其他各股东亦不可能同意高炘城提前分配利润的请求。对上述证据，经本院询问，各方当事人均表示同意二审庭询质证即可，无需另行安排开庭。经本院主持调解，各方当事人未能达成协商一致意见。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对高炘城的上诉，二审需要处理的是和润公司、厚润公司的诉讼主体地位，以及高炘城应否向碧桂园公司返还2800万元并支付相应利息问题。对此，具体分析如下：一、关于和润公司、厚润公司的诉讼主体地位问题。因本案系碧桂园公司作为原告提起的诉讼，且其诉讼请求仅要求高炘城一人退回合作诚意金并支付利息，并没有对和润公司、厚润公司提出诉讼主张，而该合作诚意金亦实际由高炘城收取，高炘城亦是合同约定的承担退款及支付利息的义务人，即本案诉讼标的与和润公司、厚润公司并无直接关联，故高炘城认为应将和润公司、厚润公司列为本案被告而非第三人的上诉主张，缺乏充分理据，本院不予采纳。二、关于高炘城应否退款并支付利息问题。首先，碧桂园公司、高炘城、厚润公司于2019年1月30日签订的涉案《谅解备忘录》系各方当事人协商一致达成，意思表示真实，其内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效，各方均应依约全面履行。虽然和润公司并未在《谅解备忘录》上盖章，但高炘城在该备忘录中签名时仍是和润公司的法定代表人，一审法院据此认定应视为和润公司已知晓且认同该备忘录的内容，合法有据。其次，上述《谅解备忘录》第五条约定，“甲乙双方一致同意终止2017年2月24日签订的合作框架协议，根据该协议第三条第2款约定，乙方应退回甲方2800万元诚意金及支付10%年化利息（利息从2017年3月14日起算，计至甲方从厚润公司应付乙方的款项中扣减相应款项之日止），甲方有权从厚润公司应付未付给乙方的任何款项中直接扣减相应款项冲抵该笔诚意金及利息。”高炘城至今未依约向碧桂园公司退还涉案诚意金及支付利息，其行为已构成违约。一审法院据此判令支持了碧桂园公司要求高炘城退还涉案诚意金2800万元，并按照年利率10%的标准支付自2017年3月14日起至上述诚意金实际退还之日止的利息，符合前述约定。再次，根据上述《谅解备忘录》第五条约定，是否从厚润公司应付未付给高炘城的任何款项中直接扣减相应款项冲抵涉案诚意金及利息是碧桂园公司享有的权利而非应尽的义务，在碧桂园公司明确表示不同意抵扣，且厚润公司亦明确表示暂无可供分配利润的情况下，高炘城单方要求进行抵扣的抗辩意见不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条有关“债务的抵销及行使”的相关规定。至于高炘城在二审中提交的微信聊天记录截图及月报表打印件，一方面，从证据形式上看，高炘城并未出示原件核对，在碧桂园公司、厚润公司均不予确认的情况下，本院无法核实该些证据的真实性；另一方面，从证据内容上看，其中并无列明高炘城作为厚润公司五名股东之一应分得利润的具体金额，故上述证据亦不足以证明高炘城有关债务抵销的主张，本院不予采纳。若高炘城对于其在厚润公司可分配利润金额及支付问题仍存在争议的，可另循合法途径解决，本案对此不作处理。最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，鉴于高炘城现有举证均不足以佐证自己的主张，亦不能推翻一审相关认定，故高炘城的上诉缺乏充分理据，本院不予支持。一审法院根据各方当事人的诉辩主张、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。综上所述，高炘城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费221192元，由上诉人高炘城负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 赵云川审判员 戴俊英二〇二一年四月九日书记员 李逸丹