湖北省襄阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）鄂06行终35号上诉人（原审被告）襄阳市住房和城乡建设局，住所地襄阳市樊城区建华路15号。法定代表人汪厚安，襄阳市住房和城乡建设局局长。出庭负责人李德明，襄阳市住房和城乡建设局副局长。委托诉讼代理人马虹，襄阳市住房和城乡建设局工作人员，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人刘林森，湖北联帮律师事务所律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告）湖北地利房地产建筑开发有限公司，住所地襄阳市襄城南街陈侯巷，统一信用代码914206006156669093。法定代表人张祝青，湖北地利房地产建筑开发有限公司执行董事。委托诉讼代理人王华敏、秦丹丹，湖北今天（襄阳）律师事务所律师，代理权限为一般授权。上诉人襄阳市住房和城乡建设局（以下简称“市住建局”）诉被上诉人湖北地利房地产建筑开发有限公司（以下简称“地利公司”）行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。市住建局于2020年8月20日对地利公司作出襄住建罚字[2020]第33号行政处罚决定书，该决定书认定：地利公司将不符合商品房销售条件的“王府家园”1号楼南侧五层楼（现为“王府家园”2号楼）的房屋对外销售，并收取了购房款。其行为违反了《商品房销售管理办法》第二十二条：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订性质费用”的相关规定。依据《商品房销售管理办法》第四十二条和《行政处罚法》第三十一条、第四十二条之规定，对地利公司作出以下处罚：一、警告；二、限期改正；三、罚款3万元。原审判决认定，1997年10月20日，地利公司与襄樊万利来特种布实业有限公司签订合同书，襄樊万利来特种布实业有限公司将其所有的位于涉案××襄阳市××陈侯巷“王府家园”所在地土地及房屋，转让给地利公司，用于房地产开发。涉案五层楼房屋原为襄樊万利来特种布实业有限公司办公楼，地利公司在房地产开发时未拆除，而是予以保留用于公司办公和施工职工居住；2002年，地利公司在开发建设商住楼时，其工程平面图和襄樊市规划管理局编号JH20020719603建设工程虚线图规划标注涉案五层楼房屋所在地为公共绿地；2004年6月22日，襄樊市规划管理局编号JH20020719603建设工程红线图标注涉案五层楼房屋须拆除。2003年7月、8月，地利公司向襄樊市国土资源（规划）管理局发文请示，涉案房屋将拆除。2007年3月28日，地利公司向襄樊市房产管理局承诺，涉案房屋视情况时机成熟后按规划要求拆除。2006年11月20日，地利公司办理了上述涉案房屋产权证，证号襄樊市房权证襄城区字第××号；2007年2月14日又办理了土地使用权证，证号：襄樊国用（2007）第310463003-2号。2013年11月25日，地利公司与中国农业银行股份有限公司襄阳樊城支行签订最高额抵押合同一份，协议约定：地利公司以位于襄阳市××巷的房地产（房产证号为襄樊市房权证襄城区字第××号、土地使用权证号为襄樊国用（2007）第310463003-2号）提供抵押，并办理了抵押登记。该金融借款合同纠纷，经原审法院（2016）鄂0606民初492号民事调解书确认；该案在执行过程中，依法对涉案房屋进行拍卖，地利公司回购该房屋，2018年6月7日原审法院出具拍卖成交确认书。2020年4月25日，襄阳市自然资源和规划局向住建局发出《关于湖北地利房地产建筑开发有限公司在“王府家园”项目中违法建设的告知函》，告知其地利公司涉案房屋应当拆除，房屋改造后对外销售涉嫌违法，要求查处。市住建局已于2020年4月22日立案登记，并进行调查取证、行政处罚事先告知、行政处罚听证告知，于2020年8月20日作出襄住建罚字（2020）第33号行政处罚决定书。原审判决认为，该案中涉案房屋，是地利公司于1997年通过房地产转让方式取得，并于2006年、2007年取得房屋所有权和土地使用权。《中华人民共和国物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”和《商品房销售管理办法》第三条“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”的规定，该案中，涉案房屋是地利公司通过受让方式取得，虽然地利公司是房地产开发企业，但涉案房屋并非是其开发已竣工的房屋，地利公司对外出售涉案房屋，是处分自己公司所有的财产，不适用《商品房销售管理办法》的规定。因此，市住建局作出的襄住建罚字（2020）第33号行政处罚行为，适用法律、法规错误，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项的规定，判决撤销襄阳市住房和城乡建设局于2020年8月20日作出的襄住建罚字（2020）第33号行政处罚决定书。案件受理费50元，由襄阳市住房和城乡建设局负担。上诉人市住建局上诉称，一、原审法院认为被上诉人对外出售涉案房屋，是处分公司财产，不适用《商品房销售管理办法》的规定，该认定属于适用法律、法规错误，上诉人对被上诉人对外销售“王府家园”2号楼进行行政处罚适用法律正确。涉诉的“王府家园”2号楼应当认定为商品房，其开发销售该标的房屋的行为应当认定为房地产开发经营过程中的销售行为，应当适用《商品房销售管理办法》进行规制，理由如下：本案中的案涉房产“王府家园”2号楼的销售行为不同于一般意义上的不动产物权转让行为，而是商品房销售行为。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。《不动产登记暂行条例》第八条第三款规定：“不动产登记簿应当记载以下事项：（一）不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况；（二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；（三）涉及不动产权利限制、提示的事项；（四）其他相关事项。”因此，不动产登记的内容是特定的，一旦登记的内容与实际发生变化，则需要进行相应的变更或者其他登记，否则，物权效力就处于待定状态。涉案房屋虽然持有房产证，但是因其销售时被上诉人已经对涉案房屋进行了改造、建设行为。根据《城市房地产开发管理条例》第二条：本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为，因此被上诉人对房屋改建后转让，符合房地产开发的法定情形。住建部《商品房销售管理办法》是依据国务院《城市房地产开发管理条例》对规范商品房销售行为的规章，其第二十四条规定：房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。第二十二条：不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。涉案房屋本属于规划应当拆除的房屋，其房屋登记簿原记载用途为“非住宅”，被上诉人从没有向登记机关申请变更过房屋用途，因此，地利公司销售的案涉房屋，显然违反了《商品房销售管理办法》第二十二条及第二十四条的规定，其未办理规划手续或根本就没有规划手续就属于《商品房销售管理办法》第二十二条不符合商品房的销售条件，故襄阳市住房和城乡建设局据此进行实施认定和处罚，适用法律正确。二、从销售表现形式上分析，地利公司设立有销售部，对外有售房宣传单，其通购房人所签订合同为《商品房买卖合同》。在合同中明确约定：“根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规的规定就商品房买卖相关内容协商达成一致。”生效合同是合同双方基于自由意志的真实意思表达，该《商品房买卖合同》证明买卖双方均对标的物王府家园1号楼南侧五层楼（现为）王府家园2号楼的性质为商品房具有明确认识，是基于地利公司作为房地产开发企业进行开发并向不特定社会群体公开销售的意思表示进行商品房买卖的民事行为。三、从行政处罚决定所指向的客体分析，地利公司将王府家园2号楼进行改建后销售的行为属于商品房销售，应当适用《商品房销售管理办法》。其对标的建筑进行改建的行为根据《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及设施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”故，改建行为应当认定为建设行为。《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或销售、出租商品房的行为。”房地产开发企业和房地产权利人不得擅自将权属单元分割转让，权属单元是指经有关管理部门批准建造，符合房屋权属登记条件，具有封闭、永久、固定维护结构为四至界限的幢、层、套（间）等基本单位。已经取得房地产权证书的办公楼需要将权属单元分割转让且不变动主体承重结构的，房地产权利人应当事先向建设、消防等管理部门按规定办理相关手续；变动主体承重结构的，房地产权利人应当按新建工程的有关要求，经规划、建设、消防等管理部门审批(核)后方可实施。经行政管理部门同意将权属单元分割转让的，房地产权利人应当在分割建设工程竣工验收后，持有关部门的批准文件向房地产登记机构办理房地产变更登记手续。经房地产登记机构核准变更登记的，房地产权利人方可进行转让。案涉的王府家园2号楼系改建后销售，被上诉人的改建行为属于《建设工程质量管理条例》第二条“建设”的一种情形，也符合《城市房地产开发经管管理条例》第二条的适用范围，被上诉人在国有土地上对房屋进行分户改建属于进行房屋建设行为，其没有事先按规定办理相关手续，事后也没有办理竣工验收，更没有向房屋登记机关办理房地产变更登记，故被上诉人通过改建分卢的王府家园2号楼进行销售，应当认定为商品房销售。房地产开发企业开发经营房地产项目并销售商品房的行为，依据《商品房销售管理办法》第二条之规定：“商品房销售及商品房销售管理应当遵守本办法”，故应当适用《商品房销售管理办法》进行规制处罚。请求撤销樊城区人民法院（2020）鄂0606行初145号行政判决书。被上诉人地利公司辩称，一是本案案涉房屋系被上诉人买受而来的存量房屋，而非被上诉人自行新建的房屋，被上诉人对案涉房屋没有开发建设行为，其对自有房屋的处分符合法律的规定，依法不受商品房销售管理办法的调整。二是本案行政处罚在作出之前没有向被上诉人告知，剥夺了被上诉人依法享有的陈述申辩权利，行政处罚决定依法不能成立。因此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。经审理查明，原审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要为上诉人市住建局对被上诉人地利公司作出的行政处罚所适用的法律法规是否正确。《商品房销售管理办法》第五条第三款规定：“直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门（以下统称房地产开发主管部门）按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。”第二十二条第一款规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”第四十二条第（六）项规定：“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以１万元以上３万元以下罚款。（六）不符合商品房销售条件，向买受人收取预订款性质费用的。”根据《商品房销售管理办法》的上述规定，市住建局作为负责本行政区域内商品房的销售管理工作的行政机关，依法有权对不符合商品房销售条件的销售行为作出行政处罚。本案中，被上诉人在未取得规划许可等相关手续的情况下对非住宅用途的办公楼进行分户装修改造，随后对外销售，该行为是否应受《商品房销售管理办法》的约束。本院认为，被上诉人可以在取得法定手续的前提下对自己所有的办公楼进行改造，但是其作为房地产开发企业，将改造后的多间房屋面向市场出售，使得该多间房屋具备了商品房的特性，依法应该接受《商品房销售管理办法》的规制，满足商品房的销售条件，并接受负责商品房销售管理的行政机关的监督和管理。假若被上诉人将自己所有的办公楼改造成为若干间小房屋对外销售的行为不受《商品房销售管理办法》的规制，不用按照法律的规定取得对外销售的相应条件，游离于行政监管之外，那么就可能出现更多的将办公楼改造成为若干套小房屋对外出售的情况，在善意第三人不具备买房专业知识的情况下很容易上当受骗，这样既不利于维护房地产市场的秩序，也不利于更好地保护购房者的利益。故应该对被上诉人未取得商品房销售相应条件就对外销售案涉房屋的行为进行行政处罚。在作出案涉行政处罚前，上诉人根据《行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定，制作并送达了《湖北省建设行政处罚事先告知书》、《湖北省建设行政处罚听证（权利）告知书》等法定文件，履行了相应的法定程序，且作出的襄住建罚字[2020]第33号行政处罚决定书符合《商品房销售管理办法》的相关规定。综上，上诉人对被上诉人作出的案涉行政处罚，认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606行初145号行政判决；二、驳回湖北地利房地产建筑开发有限公司要求撤销襄阳市住房和城乡建设局作出的《湖北省建设行政处罚决定书》（襄住建罚字[2020]第33号）的诉讼请求。二审案件受理费50元，由湖北地利房地产建筑开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王杰锋审判员  付士平审判员  梁慧星二〇二一年四月九日书记员  陈 帅法律链接：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。