江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终438号上诉人(原审被告)：郝风光，男，汉族，1972年1月7日出生，住黑龙江省哈尔滨市五常市。被上诉人(原审原告)：徐州纳格钢结构有限公司，住所地江苏省睢宁县凌城镇工业集中区**。法定代表人：孙传静，该公司总经理。委托诉讼代理人：高辉，睢宁县群星法律服务所法律工作者。上诉人郝风光因与被上诉人徐州纳格钢结构有限公司（以下简称纳格公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初4212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郝风光、被上诉人纳格公司的委托诉讼代理人高辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝风光上诉请求：撤销一审判决；判令被上诉人支付上诉人经济补偿8150元；判令被上诉人支付上诉人2019年7月1日至2019年12月31日期间的二倍工资差额53343元。事实及理由：一审认定事实错误。2019年5月开始，被上诉人纳格公司承包案外人江苏三工钢桥股份有限公司的施工工程，工程地点在重庆市。一审中被上诉人称将重庆清江桥的焊工、装配、打磨等劳务工程分包给案外人朱端虎，这明显与事实不符。本案在仲裁程序中，被上诉人认可案外人朱端虎是其公司的员工，同时也认可了上诉人郝风光系该被上诉人招录，并未提及到朱端虎与纳格公司存在分包关系，纳格公司为逃避法律责任，一审中才提出这样的说辞，被上诉人一审中提交的《劳务分包合同》不能作为本案认定涉案工程存在分包关系。因证人朱端虎与纳格公司法定代表人孙传静系亲属关系，一审不应采纳朱端虎的证人证言，作为本案的定案依据。同时在2020年1月13日上诉人与朱端虎并未共同签署《工资结算协议》和《工资结算明细》，上诉人在2019年12月底已经离开重庆回到哈尔滨，如何与朱端虎共同签订上述协议，一审查明的事实前后矛盾。关于工资的支付问题，被上诉人向上诉人发放工资时，并未注明是代朱端虎发放，同时在劳动仲裁庭审中，被上诉人认可向上诉人发放了2019年6月至2019年12月期间的工资，工资由被上诉人的甲方使用其公司的银行优盾直接发放，因上诉人是被上诉人公司的员工，同时在2019年6月-2019年12月确实在涉案工程工作，被上诉人的甲方才会直接向上诉人发放工资。对于朱端虎代被上诉人发放的10000元工资，仲裁庭审中被上诉人并未提出异议，说明被上诉人认可朱端虎代其发放了10000元工资。朱端虎系被上诉人的员工，在本案涉案工程负责现场施工，上诉人在工作时接受朱端虎的管理，就与被上诉人建立了隶属和管理关系。根据劳动仲裁的庭审记录，上诉人的考勤由被上诉人的甲方江苏三工钢桥股份有限公司管理，上班时间也是固定的。综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人应当支付上诉人二倍工资差额和经济补偿金。被上诉人纳格公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一审庭审中，上诉人自认哪里有活就去哪里干。朱端虎个人承包的工程快完工时，上诉人就离开工地，并且工资已结清。被上诉人在重庆的工程也是短期的工程，该工程事实上分包给几个人，上诉人一审提供的工资足以证明是朱端虎个人干的，按时计资，不干活就没有工资。朱端虎按月计算每个人的酬金报给被上诉人后，被上诉人及其中几个承包人的明细汇总后，交给第三方江苏三工钢桥股份有限公司发放。最终由被上诉人从朱端虎个人承包的酬金中扣出，中间如第三方资金进账，就由承包人个人发放。一审中工资发放并不能证明上诉人是被上诉人的单位工人。二审法院应驳回上诉人的上诉，维持一审判决。纳格公司一审起诉称：判令纳格公司不应支付给郝风光二倍工资差额38117.53元；郝风光承担诉讼费用。事实和理由：郝风光申请的主体错误，郝风光从未在纳格公司工作过，双方之间不存在劳动关系，郝风光的工资也不是公司发放的，故请求法院支持纳格公司的诉讼请求。针对纳格公司的起诉，郝风光一审答辩称：郝风光在纳格公司上班有依据，公司应支付两倍工资，因为双方没有签订劳动合同，按照劳动法相关规定，公司应支付两倍工资差额。一审法院认定事实：2019年5月开始，纳格公司承包江苏三工钢桥股份有限公司的施工工程，工程地点在重庆市。案外人朱端虎清包纳格公司的重庆清江桥的焊工、装配、打磨等劳务工程。其中，关于工人劳动报酬支付问题，朱端虎陈述：数额小的，由朱端虎个人支付现金，数额大的，由纳格公司代为转账支付，并从朱端虎的工程款中予以扣除。2019年6月18日，郝风光经工友介绍到该工地干焊工工作，受朱端虎的考勤和管理，大部分的劳动报酬是纳格公司转账给郝风光，少部分是朱端虎个人发放。2019年12月底，郝风光离开该施工工地。2020年1月13日，朱端虎和郝风光之间签订了《工资结算协议》一份和《工资结算明细》一份，朱端虎已将郝风光的劳动报酬支付完毕。另根据郝风光的陈述，其是哪里有活就去哪里干，在涉案工程之前在重庆市渝北区做集装箱房子，离开涉案工程后至今郝风光在无锡市做焊工。2020年3月7日，郝风光向纳格公司寄送了《解除劳动关系通知书》，纳格公司对此不予认可。2020年1月15日，郝风光向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1.要求被申请人支付申请人经济补偿8150元；2.要求被申请人支付申请人2019年7月1日至2019年12月31日期间的二倍工资差额53343元。该仲裁委员会于2020年6月29日作出渝永劳人仲案字（2020）第365号《仲裁裁决书》：1.由被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资差额38117.53元（6930.46元/月×5.5个月）；2.驳回申请人的其他仲裁请求。纳格公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。郝风光对该仲裁裁决也不服，向重庆市永川区人民法院提起诉讼。纳格公司提出管辖权异议，重庆市永川区人民法院经审查认为纳格公司的申请成立，裁定将该案移送一审法院进行审理。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据本案事实，案外人朱端虎从纳格公司处承包了劳务工程，郝风光是朱端虎雇佣的施工人员，雇佣人员的劳动报酬是朱端虎承包工程中应支付款项的一部分，虽然有部分工人的劳动报酬是纳格公司代为发放，但代发的劳动报酬要从公司应支付给朱端虎的工程款中予以扣除，从实质上仍然是朱端虎应支付的款项；同时，郝风光并不受纳格公司的管理，管理和考勤均是朱端虎个人予以执行，郝风光与朱端虎之间是劳务关系，且根据郝风光的陈述，其是哪里有活就到哪里干活，每个时间段的工作都是短暂的，没有长久性。郝风光与纳格公司之间不具有隶属和管理的关系，不符合劳动合同的法律特征，双方没有形成劳动关系，因此，郝风光要求纳格公司支付二倍工资差额和经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。遂依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回郝风光的诉讼请求；二、纳格公司无需支付给郝风光二倍工资差额。在二审中，上诉人郝风光提供2019年12月份的工资单复印件一份，上面记载有朱端虎的工资，证明朱端虎是纳格公司的内部工作人员，如果朱端虎是承包人，上面工资单不应该有他的名字；另提供飞机票复印件一份，证明郝风光于2020年1月9日就到哈尔滨了，纳格公司提供的2020年1月13日郝风光签字的《工资结算协议》是伪造的。被上诉人纳格公司的诉讼代理人质证认为，2019年12月份的工资单不能证明朱端虎是纳格公司的内部工作人员，朱端虎把他雇的所有工人，到月底按个人酬金全部报给被上诉人，被上诉人汇总后交给江苏三工钢桥股份有限公司发放，发放过以后最后从朱端虎个人承包款中扣除；对2020年1月13日郝风光签字的《工资结算协议》形成过程不清楚。本院认为：关于纳格公司提供的2020年1月13日郝风光签字的《工资结算协议》，因郝风光一直否认上面的签名为其所签。一审法院在郝风光对其签名予以否认的情形下，直接采信该证据依据不足。本案诉争，是发生在建设工程领域，劳动者要求与承包施工单位确认劳动关系的纠纷。鉴于我国建设工程领域施工单位与施工工人之间大多属于松散型的管理关系，在无双方以书面劳动合同形式明确约定建立劳动关系，且不涉及拖欠工资、工伤待遇等事由的情形下，对双方之间请求认定存在劳动关系的诉请，一般不予支持。综上，在郝风光没有提交书面劳动合同证实其与纳格公司之间存在劳动关系的情形下，其应当承担举证不能的法律后果。郝风光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果，并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二一年四月一日书记员  郭晓艳