贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终568号 上诉人（原审被告）：吴军元，男，汉族，1980年1月12日生，湖北省大悟县人，现住独山县。 委托诉讼代理人：吴宗节，贵州玄微律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州建天下建筑工程有限公司，住所地贵州省凯里市迎宾大道16号丰球黔城一期（中心商业）1层1-1号。 法定代表人：卢江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖汪**，男，1971年9月21日生，住贵州省黄平县。 上诉人吴军元因与被上诉人贵州建天下建筑工程有限公司（以下简称建天下公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省独山县人民法院（2020）黔2726民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案受理后，依法组成合议庭于2021年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人吴军元及其委托诉讼代理人吴宗节、被上诉人建天下公司委托诉讼代理人廖汪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴军元上诉请求：1.撤销（2020）黔2726民初1349号民事判决，追加张孝坤、唐志远为共同被告，查明事实,依法改判；2.建天下公司承担本案诉讼费及吴军元诉讼代理费8000元。事实及理由：（一）（2018）黔0115民初1457号民事判决书明确应当返还的172066.2米快拆架系建天下公司在继续使用，吴军元对此不应承担赔偿之责。（二）一审法院对172066.2米快拆架下落并未查明，臆断由吴军元承担赔偿责任于法无据，有失公允。即便是要由2017年11月15日签订的《钢管脚手架承包合同》的相对人承担，也必须是吴军元与张孝坤共同承担。（三）既然建天下公司承认与吴军元代表的张孝坤、唐志远三人存在承包合同关系，那建天下公司应该将张孝坤、唐志远列为共同被告进行追偿。（四）一审法院既已查明2017年5月26日至2017年12月8日期间，建天下公司向吴军元和张孝坤分12次支付工程款80万元，但并未查明向吴军元和张孝坤分别支付的是多少。建天下公司仅向吴军元支付了10万元工程款，建天下公司在一审中未对此进行陈述，该10万元吴军元将其用于支付工人工资及材料款后，余款6万元直接汇入唐志远账户，建天下公司支付的其他工程款都全部汇入的是张孝坤和唐志远的账户。（五）吴军元对2018年7月9日的《独山经济开发区电子工业园项目2#、6#、11#楼及道路建设项目工程外架班组（吴军元、张孝坤）结算单》中的“应支付工资款”一栏的计算方式从未认可过，其中的“停工期间补贴”是因建天下公司停工的原因所增加产生的费用，没有从“应支付工资款”中扣除的理由。吴军元签字只是认可参与结算这一事实，并未签署“同意”等字样表示对结算结果的认同。（六）2018年7月10日建天下公司支付的82万元包含租赁费、违约金、超期租金等款项。而违约金、超期租金等款项均是因建天下公司工期延误所至，一审法院判决吴军元承担于法无据。 建天下公司二审辩称，第一，172066.2米脚手架在（2018）黔0115民初1457号民事判决书生效不久，因建设方原因停工期间已被吴军元全部转移挪作他用，现建天下公司所用的脚手架系另行在市场上购买所得。第二，吴军元认可其参与了2018年7月9日的结算，并在结算单上已签字认可。至于吴军元称建天下公司未提及向其支付10万元，系项目已停工多年，建天下公司已找不到支付票据，故未主张。但若吴军元自认，建天下公司将追加这部分参与抵扣结算。第三，吴军元承担责任后，可另行主张权利，一审未追加张孝坤、唐志远为共同被告，程序并不违法。 建天下公司向一审法院起诉请求：1.判令吴军元立即支付建天下公司2376474.76元损失费；2.本案诉讼费由吴军元承担。 一审法院认定事实：2017年3月5日，建天下公司与吴军元签订《钢管脚手架承包合同》，建天下公司将独山经济开发区电子工业园区6#、11#楼钢管脚手架施工工程以包工包料的方式分包给吴军元。吴军元负责供应材料，建天下公司负责人工并提供材料堆放场地，吴军元按建天下公司要求自行组织财力施工。工程单价30元／㎡，内架总工期4个月，外架总工期6个月。吴军元据此获得了建天下公司工程的外架承包权。2017年3月13日，吴军元持建天下公司独山项目部印章，以吴军元、唐志远代表建天下公司独山项目部的身份，与洋城公司签订《建筑施工物资快拆架租赁合同》，约定：乙方（洋城公司白云分公司）租赁给甲方的是新型建筑快拆支撑架、U型顶托，用于独山电子工业园工程项目；约定相关权利、义务及违约责任；双方同意甲方企业法人和甲方合同签订经办人为本合同项下的债务承担连带保证责任。该合同尾部甲方(承租方)处加盖建天下公司独山项目部印章并由吴军元在代表人处签名，乙方（出租方)处加盖洋城公司合同专用章。该合同签订后，洋城公司如约履行自身义务，从2017年3月17日至2017年10月26日，陆续向约定工程工地现场发送了快拆架共计267762.4米，其中按合同约定计算租金的应为270857.6米；在洋城公司制作的发货凭证上，承租方经办人处均由吴军元的工地管理人唐志远签名确认，并备注自运、打包带数量等信息。用于吴军元承包建天下公司的工程项目。2017年3月29日至2018年1月28日，承租方陆续返还了洋城公司部分快拆架，尚有180879米未返还，其中计租米数为182826.4米；按照合同约定的租金标准及根据上述收发货凭据载明的租赁物具体信息，截止2018年2月28日，承租方欠付洋城公司租赁费共计625458元。因吴军元未按约支付租金，洋城公司于2018年4月3日以建天下公司及吴军元为被告向观山湖区人民法院提起诉讼。建天下公司在该案中辩称，本公司与洋城公司没有实际的租赁合同关系，本公司与吴军元代表的张孝坤、唐志远三人存在承包合同关系，本公司将钢管脚手架全部承包给他们三人，因吴军元说他们的材料不全，需本公司给他盖章，鉴于工程需要及时完工，本公司给他盖了一个空白章。2018年6月20日，观山湖区人民法院作出（2018）黔0115民初1457号《民事判决书》，认为，与洋城公司签订租赁合同的相对人系建天下公司独山项目部，合同首部虽有吴军元、唐志远字样，但合同尾部承租方签章处为建天下公司独山项目部印章，吴军元系以承租方代表人身份签名，而唐志远系合同指定材料员，则与洋城公司建立租赁合同的相对人，系建天下公司，其应当向洋城公司承担合同主体责任。吴军元在租赁合同中系以承租方代表人身份签名，合同同时约定，承租方经办人应与承租方企业法人对合同项下债务承担连带保证责任，则吴军元应当与建天下公司就所付洋城公司债务承担连带责任，依法判决:一、解除贵州洋城投资有限公司与贵州建天下建筑工程有限公司独山项目部于2017年3月13日签订的《建筑施工物资快拆架租赁合同》；二、贵州建天下建筑工程有限公司、吴军元于本判决生效之日起十日内支付贵州洋城投资有限公司截止2018年2月28日止的欠付租费625458元，并从2018年3月1日起至2018年4月16日，按照日租金1462.61元的标准继续支付租金，从2018年4月17日至2018年4月18日，按照日租金1398.57元的标准继续支付租金，从2018年4月19日起，按照日租金1387.82元的标准继续支付未归还租赁物资快拆架172066.2米(计租米数173477.8米)的租金至其实际返还全部租赁物资或付清全部租赁物资赔偿款之日止，此期间有部分返还或赔偿行为的，自次日起日租金按照合同约定标准相应扣减；三、贵州建天下建筑工程有限公司、吴军元于本判决生效之日起十日内返还贵州洋城投资有限公司快拆架172066.2米，若不能返还，则按本判决履行期限届满日止的市场价格予以赔偿；四、贵州建天下建筑工程有限公司、吴军元于本判决生效之日起十日内支付贵州洋城投资有限公司违约金20000元；五、驳回贵州洋城投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11930元，诉讼保全费4670元，合计16600元，由贵州建天下建筑工程有限公司、吴军元共同负担。该判决生效后，2018年8月28日、8月30日，建天下公司向观山湖区人民法院支付该案的租赁费、违约金、赔偿款（含受理费、诉讼保全费等）共计2376474.76元。施工期间，2017年5月11日吴军元因打架被独山县看守所收押，至2017年8月1日取保候审。吴军元在原一审时辩称其从签订合同之日至2017年8月1日前期间的事情自己一概不知。吴军元取保后，建天下公司所承包的独山经济开发区电子工业园区6#、11#楼未完工，工程还需要快拆材料。2017年11月15日，建天下公司（甲方）又与吴军元、张孝坤（乙方）签订《钢管脚手架承包合同》（以下简称《钢管合同二》），建天下公司将独山经济开发区电子工业园区6#楼钢管脚手架施工分包给乙方，约定工程单价36元／㎡，内外架工期为农历2017年腊月25日（公历2018年2月10日），付款方式：每次付款按已完工程量进度的70%支付给乙方，封顶后甲方应付给乙方已完工程量90%的工程款，外架拆除时甲方应付给乙方已完工程量95%的工程款，待乙方外架全部拆完后，甲方付给乙方97%的工程款，余下3%的保证金3个月后无息退还给乙方。2018年7月9日，建天下公司与吴军元、张孝坤结算，双方签订了《独山经济开发区电子工业园项目2#、6#、11#楼及道路建设项目工程外架班组（吴军元、张孝坤）结算单》，载明：工程款合计2905050元。备注：总合计减去前期班组已支付工程款再减去公司代付租赁费及停工期间补贴就等于班组应支付工程款，付完租赁费后，剩余款项在2018年7月14日前付。另查，2017年5月26日至2017年12月8日施工期间，建天下公司向吴军元及工地管理人张孝坤分12次支付工程款共80万元。2018年7月10日，建天下公司向洋城公司支付租赁费及违约金82万元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案案由如何确定；2.建天下公司履行贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初1457号《民事判决书》的义务后是否有权向吴军元追偿；3.追偿数额如何确定。 首先，关于本案案由。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本次重审，建天下公司主张其代吴军元履行了贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初1457号《民事判决书》的义务237.6474万元，又支付给吴军元工程款80万元，代付给洋城公司租赁费及违约金82万元，超过了应付吴军元工程款290.505万元，就差额109.1424万元，应当予以追偿。经审查，贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初1457号《民事判决书》明确了建天下公司与吴军元承担租赁费及相关损失的连带责任，且该判项二、三中，尚有余下快拆架材料未返及续租的内容。故建天下公司在履行完这些义务后向吴军元追索相应款项，性质应当为追偿权纠纷，原租赁合同纠纷定性不当，应予变更。 其次，关于建天下公司履行判决书义务后，是否有权向吴军元追偿。综合本案三份合同的时间顺序，可以看出，2017年3月5日建天下公司与吴军元签订《钢管脚手架承包合同》，建天下公司将独山经济开发区电子工业园区6#、11#楼钢管脚手架施工工程以包工包料的方式分包给吴军元；2017年3月13日，吴军元持建天下公司独山项目部印章，以吴军元、唐志远代表建天下公司独山项目部的身份与洋城公司签订《建筑施工物资快拆架租赁合同》，双方建立了租赁快拆架关系；施工期间，2017年5月11日吴军元因打架被独山县看守所收押，至2017年8月1日取保候审，此期间相关管理工作由吴军元工地管理人唐志远和张孝坤负责。吴军元取保后，案涉工程独山经济开发区电子工业园区6#、11#楼未完工，工程还需要快拆材料，2017年11月15日，建天下公司又与吴军元、张孝坤签订《钢管脚手架承包合同》，吴军元继续承包该工程内外架工程。而洋城公司提供的快拆架仍然用于案涉工程，后因吴军元未按时支付租赁费，洋城公司诉至观山湖区法院，2017年6月20日观山湖区法院基于合同签订时的印章为“建天下公司独山项目部”，从而确定建天下公司与吴军元作为连带义务履行主体，从该判决书内容可以看出，建筑施工物资快拆架使用地系案涉工程独山经济开发区电子工业园区2#、6#、11#楼，租赁费源于该工地。依建天下公司、吴军元、洋城公司三方合同关系，正常的支付方式为：建天下公司依分包合同向吴军元付款，吴军元依租赁合同向洋城公司付款。但由于种种原因，三方约定的付款方式未能正常履行，导致洋城公司以合同相对性将建天下公司、吴军元一同诉至法院。对外而言，建天下公司、吴军元一起连带承担责任，该案解决的是对外关系，但对内关系并未解决，因此，建天下公司履行义务后，有权向吴军元进行追偿。 再次，关于追偿数额如何确定。2018年7月9日，建天下公司与吴军元、张孝坤结算，双方签订了《独山经济开发区电子工业园项目2#、6#、11#楼及道路建设项目工程外架班组（吴军元、张孝坤）结算单》，载明：工程款合计290.505万元，并备注：总合计减去前期班组已支付工程款再减去公司代付租赁费及停工期间补贴就等于班组应支付工程款，付完租赁费后，剩余款项在2018年7月14日前付。此时，双方在观山湖区法院的处理结果已出，各方对连带支付洋城公司相关费用均明知。故依此约定，建天下公司支付给吴军元的工程款应为：290.505万元-代付判决书款237.6474万元-已付工程款80万元-代付洋城公司后续租赁费82万元=-109.1424万元，此时，建天下公司连带履行的义务已超出了自己应承担的份额，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。依双方与洋城公司租赁合同的连带责任和结算时的内部约定，建天下公司向吴军元追偿数额可以确定为109.1424万元。吴军元经一审法院传票合法传唤未到庭参加诉讼，是其对自己诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、吴军元在判决生效后三十日内支付贵州建天下建筑工程有限公司1091424元；二、驳回贵州建天下建筑工程有限公司的其他诉讼请求。若义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25812元，由贵州建天下建筑工程有限公司和吴军元各承担12906元。 二审中，建天下公司向本院提交了以下证据：1.快拆架出工地证明，用以证明吴军元将脚手架挪作他用。2.黄显奎中国建设银行个人活期账户交易明细、南通工泰（一项目部）钢管、扣件抵黄显奎供应混凝土工程款结算单、南通拉钢管扣件清单，用以证明现在所有的脚手架是建天下公司自行采购。 吴军元质证意见：对证据1的真实性认可，但达不到建天下公司的证明目的，该笔材料不在观山湖区人民法院判决的赔偿范围之内；对证据2的三性均不予认可，与吴军元没有关系，达不到建天下公司的证明目的。 本院认为，吴军元对建天下公司提交的证据1真实性予以认可，本院予以确认，但对其证明目的不予确认。建天下公司提交的证据2，吴军元不予认可，且该证据与本案无关联，本院不予确认。 经审理，一审查明的事实除“2018年7月10日，建天下公司向洋城公司支付租赁费及违约金82万元”外，其余事实本院予以确认。 本院另查明，1.2017年3月5日和2017年11月15日的《钢管脚手架承包合同》均约定承包方进场材料由承包方自行派人进行材料保管。 2.2018年7月9日，建天下公司、吴军元与贵阳白云旺诚建筑物资租赁站签订《协议书》，约定，建天下公司于2018年7月10日向贵阳白云旺诚建筑物资租赁站支付租赁费80万元及违约金2万元，此项应从吴军元的工程款中扣除。该协议签订后，建天下公司于2018年7月10日依约向贵阳白云旺诚建筑物资租赁站指定的账户支付了租赁费及违约金共计82万元。 3.2017年11月15日《钢管脚手架承包合同》约定的工期届满后即2018年2月10日后，案涉工程项目处于停工状态。 4.2018年8月14日，吴军元向建天下公司出具《快拆架出工地证明》，载明吴军元从建天下公司工地拉走快拆架钢管约32吨，备注“返还贵阳洋城快拆架公司”。但该建筑材料是否已实际返还洋城公司，吴军元并未提供证据证明。 二审庭审中，吴军元表示不同意将2018年7月9日结算的工程款在本案中作相应抵扣。 本院认为，本案争议焦点主要有二，一是建天下公司是否有权向吴军元追偿其已履行的生效判决款项，如有权追偿，数额应为多少；二是本案是否应当追加张孝坤、唐志远为共同被告。 一、关于建天下公司是否有权向吴军元追偿其已履行的生效判决款项，如有权追偿，数额应为多少的问题 （一）建天下公司是否有权向吴军元追偿其已履行的生效判决款项。（2018）黔0115民初1457号民事判决明确的给付金钱义务系由建天下公司与吴军元连带承担，建天下公司已依据该生效判决清偿了全部款项，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”之规定，建天下公司有权向其他连带责任人吴军元进行追偿。 （二）追偿数额如何确定。首先，从查明的事实来看，吴军元与建天下公司存在脚手架承包合同关系，（2018）黔0115民初1457号案件所涉租赁合同亦是吴军元基于与建天下公司存在的承包合同关系代表建天下公司与洋城公司签订，所租赁的建筑材料系用于其承包的脚手架工程。根据案涉两份《钢管脚手架承包合同》约定，承包人承包脚手架工程采取的是包工包料形式，故脚手架建筑材料在承包期内以及拆除的合理期限内的租金应由承包人承担。其次，双方均认可在2017年11月15日《钢管脚手架承包合同》约定的工期届满后，案涉工程项目处于停工状态，虽然《钢管脚手架承包合同》约定了脚手架建筑材料的保管义务由吴军元承担，但建天下公司作为案涉工程项目的承包人，其对项目工地亦负有相应的管理责任，但在本案中，双方均未能举证证明在项目工程发生停工事实的情况下，双方采取了何种合理措施防止损失进一步扩大，故对于逾期租金以及因建筑材料无法返还出租人所产生的赔偿损失，双方均负有一定的责任。第三，根据（2018）黔0115民初1457号民事判决书的判决内容以及建天下公司履行金钱给付义务的支付凭证，建天下公司支付的2376474.76元款项中，截止2018年2月28日的租金为628458.09元，该租金应由吴军元依据《钢管脚手架承包合同》承担，余下1748016.67元系逾期租金及建筑材料不能返还的赔偿款，该部分费用，本院综合合同履行情况、双方过错等因素酌情确定由双方各承担一半。综上，吴军元应向建天下公司返还建天下公司因履行生效判决支付的款项628458.09元+1748016.67元×50%=1502466.43元。对于吴军元、张孝坤与建天下公司结算的工程款以及建天下公司已支付的其他款项，不在建天下公司的诉讼请求范围内，且吴军元不同意在本案中一并处理，一审法院对此予以认定扣减不当，双方可另寻途径解决。 二、关于本案是否应当追加张孝坤、唐志远为共同被告的问题 吴军元主张其与张孝坤、唐志远存在合伙关系，应当追加该二人作为共同被告参加诉讼。本院认为，（2018）黔0115民初1457号民事判决承担连带责任的主体是建天下公司和吴军元，且吴军元是《钢管脚手架承包合同》的一方当事人，建天下公司在履行了生效判决的款项后，有权依法向连带责任人吴军元进行追偿，是否追加张孝坤、唐志远作为本案被告参加诉讼不影响本案的审理，吴军元可另依其与张孝坤、唐志远之间的法律关系主张权利。 综上，一审判决认定事实、适用法律均有瑕疵，导致裁判结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省独山县人民法院（2020）黔2726民初1349号民事判决； 二、上诉人吴军元在本判决生效后十五日内支付被上诉人贵州建天下建筑工程有限公司1502466.43元； 三、驳回被上诉人贵州建天下建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25812元，由吴军元承担16262元，贵州建天下建筑工程有限公司承担9550元；二审案件受理费25812元，由吴军元承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  吴美岭 审判员  万 青 二〇二一年四月一日 书记员  詹 劭