新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新30民终89号 上诉人（原审原告、反诉被告）：阿图什市农村供水总站，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市帕米尔路36号。 法定代表人：吐尔逊江依那亚提，该总站站长。 委托诉讼代理人：铁木尔热依木，新疆柯燃河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江省水利水电集团第二工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区河东街。 法定代表人：杨晓波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄波，新疆黄波律师事务所律师。 上诉人阿图什市农村供水总站（以下简称供水总站）因与被上诉人黑龙江省水利水电集团第二工程有限公司（以下简称黑龙江水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月31日通过互联网与现场相融合的方式开庭进行了审理。上诉人供水总站的法定代表人吐尔逊江依那亚提及委托诉讼代理人铁木尔热依木到庭参加诉讼，被上诉人黑龙江水电公司的委托诉讼代理人黄波在线参加诉讼。本案现已审理终结。 供水总站上诉请求：撤销疆维吾尔自治区阿图什市人民法院（2020）新3001民初345号民事判决，支持我方的诉讼请求，判令黑龙江水电公司退还超付的工程款1120842.71元，驳回黑龙江水电公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院认为，新疆华翔造价咨询有限公司做出的《审计报告》是基于阿图什市审计局的委托而产生，而非本案当事人委托，不能作为涉案工程的结算依据为由驳回我方的诉讼请求不符合本案事实和法律，《审计报告》应当作为本案结算依据。2．一审法院认定甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司作出的《造价鉴定意见书》，作为涉案工程的结算依据是不符合本案事实和法律。因为，甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司的相关鉴定人员未认真开展现场勘验，仅根据相关文字材料作出《鉴定意见书》既不客观，也违反法律规定。3．我方支付的工程款是国家的钱，黑龙江水电公司没有做的、少做的部分工程款不应支付，在一审我方针对甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司作出的《鉴定意见书》提出过具体的质证意见，但没有被采纳。二、一审法院适用法律不当。在本案中，黑龙江水电公司多拿工程款的事实已经非常清楚的情况下，一审法院驳回我方的诉讼请求不当，且适用的法律亦不准确。故我方诉讼请求有事实和法律依据，请求依法公正判决。 黑龙江水电公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司根据一审法院的委托作出金信鉴字（2020）新疆第001号工程《鉴定意见书》，该《鉴定意见书》客观、公正、科学，合法有效，应当作为涉案工程款结算依据。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工备函［2017］22号《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》的规定，阿图什市审计局的《审计报告》明显不能成为案涉工程款结算依据。供水总站的上诉理由没有事实根据和法律依据，是不能成立的。 供水总站向一审法院起诉请求：判令黑龙江水电公司退还超付的工程款1120842.71元。 黑龙江水电公司向一审法院反诉请求：1．判令供水总站向我方支付工程款1679867.66元；2．判令供水总站向我方按照月4.875%支付从2018年12月1日起至判决之日的利息（2018年12月1日至2020年9月30日共22个月，按月4.875%计息为180165元），共计1860032.66元。 一审法院认定事实：2018年9月4日，供水总站作为发包人与黑龙江水电公司作为承包人签订了《水利水电工程施工合同》，合同中对工程施工地点、施工内容及价格、监理方式和竣工验收主体及方式等进行具体的约定。合同签订后及开工后，供水总站按照合同工程进度先后于2018年9月27日付款3494127.84元、2018年10月31日付款34941278.84元、2018年12月19日付款2329418.56元，共计支付11332621.29元；该工程已通过建设、发改委、财政、设计、监理等单位共同参加竣工验收，确定为合格工程，工程相关方均已签字确认。2019年5月26日，阿图什市审计局委托新疆华翔工程造价咨询有限公司对阿图什市上阿图什镇和阿扎克乡农村饮水安全巩固提升工程（三标段）竣工结算进行审计，阿图什市审计局作出的阿审固报（2019）261号审计报告，内容为审核情况该项目送审价为15120481.64元，其中合同内送审8686843.01元，变更增加6433638.62元，经审计审定结算价为10211778.58元，其中：合同内审定价6587664.26元，审计核减2099178.76元（核减内容：土方开挖、土方回填、入户土方开挖、土方回填等）；变更增加审定价3624114.32元，审计核减2809524.30元（核减内容：土方开挖、土方回填、路面切割、路面破碎、管道土方人工开挖回填、桥涵打洞、电杆打洞、焊接DN315管、DN200通气帽），共核减4908703.06元，核减率32.46％。本案在审理过程中，因双方对供水总站施工工程价款争议较大，黑龙江水电公司当庭申请对施工的实际工程量进行鉴定，经双方协商，一审法院依法委托甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定，该公司根据《建设工程施工合同》、双方确认的新疆昌吉方汇水电设计有限公司设计的新疆阿图什市上阿图什镇和阿扎克乡饮水安全巩固提升工程（三标段）施工图纸、工程量经济签证单、现场勘查记录及现场照片资料，于2020年10月19日出具甘金信鉴字［2020］新疆第001号《鉴定意见书》，鉴定工程造价为13012488.95元；法院在2020年11月16日收到鉴定意见书后，依法向供水总站、黑龙江水电送达了该份鉴定报告书。双方当事人收到鉴定意见书后要求鉴定机构当庭接受质询，2020年12月7日庭审中甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司针对供水总站提出的异议进行答复对鉴定报告进行质证。一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1．供水总站、黑龙江水电公司双方争议标的是以审计结算还是合同为依据，供水总站主张黑龙江水电公司退还多付的工程款的事实及法律依据；2．供水总站是否向黑龙江水电公司支付工程款及利息的依据，鉴定费由供水总站承担的请求应否得到支持的问题。一、关于供水总站、黑龙江水电公司双方争议标的是以审计结算还是合同为依据，供水总站主张黑龙江水电公司退还多付的工程款的事实及法律依据根据供水总站、黑龙江水电公司双方签订的《水利水电工程施工合同》，在双方合同履行期间，供水总站向黑龙江水电公司支付11332621.29元工程款。经审计审定结算价为10211778.58元；甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司出具鉴定意见书鉴定工程造价为13012488.95元。供水总站依据审计审定价主张黑龙江水电公司退还多拿的工程款1120842.71元的请求，按照法律规定审计部门对建设资金审计是国家对建设单位基本建设资金鉴定管理行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行，除非双方当事人在合同中有约定或者合同约定不明确，审计结论不能作为工程款结算依据。新疆华翔造价咨询有限公司所出具的《审计报告》是基于阿图什市审计局的委托而产生的，而非本案当事人委托，不能作为涉案工程的结算依据。供水总站虽对甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司出具鉴定意见提出异议，但并未向法庭提供充分证据，故对于供水总站的诉讼请求，法院不予支持。二、供水总站是否向黑龙江水电公司支付工程款及利息的依据，鉴定费由供水总站承担的请求应否得到支持。在本案诉讼过程中，根据合同约定工程完工应付到总工程款的87％，符合预付工程进度款的约定。首先，依据合同通用条款第23.2款约定，承包人接受索赔处理结果的，发包人应在作出索赔处理结果答复28天内完成赔付，承包人不接受索赔处理结果的，按第24条争议解决的约定办理。如果供水总站存在迟延支付工程款的情形，黑龙江水电公司有权终止对本合同项下的承包。从本案施工合同的实际履行情况来看，黑龙江水电公司并未依据上述约定终止对本合同的承包。黑龙江水电公司主张工程进度款的违约责任，对此应承担举证责任，黑龙江水电公司并未提供证据证明供水总站存在迟延支付工程预付款的违约事实，故无法确定迟延支付预付款的准确时间和数额，也无法计算迟延付款的利息，未能进一步提供证据证明供水总站工程进度款违约的具体事实与责任，应承担相应的不利后果，黑龙江水电公司也无权获得该部分利息的赔偿请求，故对于黑龙江水电公司主张逾期计息为180165元的请求，一审法院不予支持。对黑龙江水电公司请求供水总站承担鉴定费诉求，因黑龙江水电公司并未向法庭提供鉴定费的证据，故法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、供水总站于判决生效之日起十日内向黑龙江水电公司支付工程款1679867.66元；二、驳回供水总站的诉讼请求；三、驳回黑龙江水电公司的其他反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：阿图什市审计局出具的《审计报告》是否应作为涉案工程的结算依据。根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，是一种行政监督行为。政府审计本身不干涉平等主体间的民商事活动。本案中，供水总站与黑龙江水电公司之间关于涉案工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，且双方未约定以审计报告作为结算依据。因此，阿图什市审计局出具的《审计报告》不能成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司出具的《鉴定意见书》系一审法院依当事人申请委托具有法定资质的鉴定机构鉴定所得，且鉴定程序合法、评析客观有据、定论科学合理；在一审中，鉴定机构当庭接受质询，对供水总站提出的异议进行了答复。因此，甘肃金正信工程项目管理咨询有限公司出具的《鉴定意见书》应确定为涉案工程的结算依据。一审法院依法予以采信并作为涉案工程的结算依据，判决供水总站向黑龙江水电公司支付工程款1679867.66元并无不当。故供水总站提出阿图什市审计局出具的审计结论应作为结算依据，按照审计结论黑龙江水电公司应向我方支付多付工程款的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人供水总站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29206元，由阿图什市农村供水总站负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阿娜尔古  丽阿依沙 审 判 员 热娜古丽阿布都卡德尔 审 判 员 古丽米克  热莫合旦 二〇二一年四月十日 法官助理 尼 里 帕  艾 尔 肯 书 记 员 热 依 拉 艾 斯 哈 尔