湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终497号上诉人（原审原告）：武汉立原九鼎装饰工程有限公司，住所地武汉市黄陂区盘龙城经济开发区盘龙一路16号，统一社会信用代码91420116333521592C。法定代表人：柳荣国，公司总经理。委托诉讼代理人：黄先进，湖北扬子律师事务所律师上诉人（原审被告）：武汉悦诗风吟商贸有限公司，住所地武汉市黄陂区横店街前进大街72号，统一社会信用代码91420116077737676K。法定代表人：李玉萍，公司董事长。委托诉讼代理人：孙瑾铄，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志虎，湖北珞珈律师事务所律师。上诉人武汉立原九鼎装饰工程有限公司（以下简称立原九鼎公司）、上诉人武汉悦诗风吟商贸有限公司（以下简称悦诗风吟公司）因合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人立原九鼎公司上诉请求，1、撤销一审判决书中第三、四项判决，重新改判，判令悦诗风吟公司依约承担违约责任，支付违约金2860830.40元。2、悦诗风吟公司承担一审、二审全部诉讼费用。其上诉理由为：一、一审判决认定事实不清，因而作出错误判决。一审判决认定事实时，故意漏掉对悦诗风吟公司不利的合同约定条款内容，从而为悦诗风吟公司开脱责任，帮其寻找错误的事实和法律依据，得出错误的判决。2017年9月29日，立原九鼎公司与悦诗风吟公司签订了房屋定制合同。该定制合同约定了付款时间、金额、付款的前提条件以及逾期付款的违约责任；交房的条件和逾期交房的违约责任。该定制合同第八条第3款约定：在甲方已依据本合同约定履行相关义务的前提下，若乙方无法按时付款：(1)如逾期不超过六十日，自本合同约定的付款期限届满第二日起至实际付款日止，乙方按日向甲方支付逾期款项万分之二点一的违约金，合同继续履行。如乙方选择单方面解除合同的，已付房款不予退还，不足弥补甲方实际损失的，乙方还应就甲方实际损失继续赔偿。事实上，立原九鼎公司按照该定制合同约定支付了房屋款项2567380元。其中仅有1067380元逾期一个月支付。但悦诗风吟公司当时是口头同意了的，这从悦诗风吟公司款项到位后，悦诗风吟公司对其中部分款项支取，并将该款项用于悦诗风吟公司所欠工程款。从收款到使用该款项这一系列行为，充分表明悦诗风吟公司对立原九鼎公司逾期支付行为的认可。立原九鼎公司不构成违约。即使判决认定构成违约，那么依照该定制合同约定，立原九鼎公司仅承担以1067380元为基数、按照日万分之二点一计算，约30多天的违约金。但一审判决却视而不见，直接没有对上述事实进行认定。让立原九鼎公司无法理解，也不能接受。该定制合同第八条第4款约定：如因甲方原因定制房屋无法于2018年8月30日完成竣工验收，影响定制房屋正常使用，乙方有权解除合同，甲方应双倍返还乙方已交购房款。事实上，悦诗风吟公司不能按期依约交付房屋，致使立原九鼎公司三次搬家，不仅严重影响立原九鼎公司的正常经营活动，也给立原九鼎公司造成极大经济损失。即便如此，立原九鼎公司还是希望能够收房。可立原九鼎公司一直等到2019年年底，都毫无希望，立原九鼎公司才不得不向法院提起诉讼，维护自己合法权益。所以，立原九鼎公司虽存在部分款项逾期一月支付，但悦诗风吟公司当时并没有提出异议和要求赔偿，且该行为并不影响定制合同的继续履行。而悦诗风吟公司没有按期完成竣工验收，至今都没有完成预售许可证办理，更没有取得《武汉市商品房预售许可证》，使得立原九鼎公司不能与其签订《商品房买卖合同》，造成双方所签订的房屋定制合同无法继续履行，悦诗风吟公司构成根本性违约，且存在过错。但一审判决却无任何依据，且违背定制合同约定的违约条款内容，故意夸大立原九鼎公司的违约行为，淡化悦诗风吟公司的违约行为，是认定事实不清，且严重丧失公平、公正原则。二、一审判决适用法律错误，依法应当予以撤销，重新改判。根据双方所签订定制合同约定，悦诗风吟公司不能履行合同约定的义务，造成该合同无法继续履行，已构成根本性违约。合同条款是双方当事人按照意思自治原则而达成的，不违反法律规定和侵害第三人利益等，是合法有效的。因此，根据《合同法》第107条和第114条规定以及《民法典》第582条和第592条规定，判决悦诗风吟公司依约承担违约责任。三、立原九鼎公司在2019年12月25日向武汉市黄陂区人民法院支付案件受理费116016元，但一审判决却只是判决了51887元，且判决立原九鼎公司承担近一半的案件受理费，是什么法律依据？是什么原因？立原九鼎公司真的是无法理解和接受，请二审法院予以纠正。综上，一审判决与客观事实相违背，适用法律错误，依法应当对其错判部分予以撤销，重新改判。因此，请求二审法院查明事实，依法判令悦诗风吟公司退还定制房款2860830.40元;支付违约金2860830.40元给立原九鼎公司，悦诗风吟公司承担一审、二审全部诉讼费用，以弥补立原九鼎公司所受的经济损失。上诉人悦诗风吟公司上诉请求，1、撤销一审《民事判决书》；2、改判驳回立原九鼎公司全部诉讼请求；3、本案诉讼费由立原九鼎公司承担。事实与理由：一、遗漏案件事实。(一）遗漏了双方已经变更合同履行期限的事实。一审判决遗漏了双方于2019年1月签订了《补充协议二》的事实，《补充协议二》约定将3-3号（南）楼2单元水电施工委托给九鼎公司施工并于2019年3月15日完工。此外，悦诗风吟公司二审新证据《会议纪要》。(二）遗漏了悦诗风吟公司不解除对共管账户的控制，导致悦诗风吟公司无法使用款项”的事实。一审判决第4页第1、2段认定立原九鼎公司向名为“秦鑫”的共管账户陆续汇款2567380元，但却未查明立原九鼎公司汇入共管账户后并未解除对共管账户的控制，悦诗风吟公司根本不能按合同约定实际使用资金，立原九鼎公司根本未完成支付定制款的义务。二、法律适用错误。(一）双方已经以事实行为变更了合同履行期限，悦诗风吟公司不存在违约逾期交房的情形，立原九鼎公司以起诉的方式要求解除合同,是预期违约行为，悦诗风吟公司有权解除《房屋定制合同》并不予退还立原九鼎公司已付房屋定制款。《房屋定制合同》约定的交付期限为2018年8月30日，但在实际履行过程中，双方于2019年1月签订了《补充协议二》，约定悦诗风吟公司将3-3号（南）楼2单元水电施工委托给立原九鼎公司施工并于2019年3月15日完工，这说明双方均知悉并认可房屋未于原约定时间交付的事实，并且在此基础上继续履行合同，应视为双方以事实行为变更了对房屋交付期限的约定，《房屋定制合同》关于交付期限的约定对双方不再具有约束力。在悦诗风吟公司不存在违约行为的情况下，立原九鼎公司于2019年12月提起本案诉讼要求解除《房屋定制合同》并返还购房款，立原九鼎公司的行为构成预期违约，悦诗风吟公司有权解除《房屋定制合同》并不予退还立原九鼎公司已付房屋定制款。(二）即使不考虑合同履行期限的变更，案涉工程延期系因立原九鼎公司违约行为导致的，立原九鼎公司应承担违约责任，悦诗风吟公司不应承担任何违约责任。悦诗风吟公司以定制的方式为立原九鼎公司建造房屋，销售价格本就远低于市场价，基本与成本价持平，旨在期望将立原九鼎公司的定制款用于施工建设，而立原九鼎公司违约在先不按照约定付款，并且将已付的部分款项支付到共管账户后又不解除控制，悦诗风吟公司根本未能按合同约定使用资金，这直接导致项目进度延迟，延迟期间又遭遇开发成本不断攀升，给悦诗风吟公司造成了重大经济损失。一审判决仅查明了立原九鼎公司逾期支付定制款的违约行为，遗漏了立原九鼎公司“不解除账户控制导致悦诗风吟公司无法使用款项”的违约行为，正是因为立原九鼎公司的严重违约行为才导致“房屋未能按约定时间交付”，这并非悦诗风吟公司违约所造成的，因此一审判决认定“双方均存在违约且立原九鼎公司违约行为尚属轻微”是错误的，悦诗风吟公司不应承担任何违约责任，立原九鼎公司应向悦诗风吟公司承担违约责任。悦诗风吟公司针对立原九鼎公司上诉理由辩称，1、立原九鼎公司违约在先，其连续的违约行为导致悦诗风吟公司无法完成项目收尾交付工作。2、立原九鼎公司的违约在先并单方解除合同，其行为给悦诗风吟公司造成了严重损失，应向悦诗风吟公司承担违约责任，悦诗风吟公司不应退还已付款，更不应承担违约责任。立原九鼎公司违约逾期付款后，双方协商变更了房屋交付期限，立原九鼎公司提起本诉解除合同构成逾期违约，已付款不应返还。即使不考虑合同履行期限的变更，案涉工程无法按原约定交付系立原九鼎公司违约行为导致的，立原九鼎公司应承担违约责任，悦诗风吟公司不应承担违约责任。立原九鼎公司针对悦诗风吟公司上诉理由辩称，悦诗风吟公司的上诉不能成立，没有事实法律依据。悦诗风吟公司称双方已经变更合同履行期限问题，补充协议是对定制合同的补充，定制合同继续有效。对于共管账户的控制，是按照定制合同第四条的约定支付的，符合双方约定，恰好证明我方依约履行了付款义务。关于逾期交房的问题，双方约定交付时间是2018年8月30日，补充协议并不是对交付期限变更的依据，且至今悦诗风吟公司都不能按照定制合同的要求将房屋交付给立原九鼎公司，构成根本违约。立原九鼎公司在收不到房的情况下向法院起诉主张权利是合法行为，并不构成逾期违约行为，没有任何法律依据。立原九鼎公司在履行定制合同的过程中都是按照合同约定履行了义务，没有任何所谓的连续违约行为，故悦诗风吟公司的陈述没有事实法律依据，请求依法驳回。立原九鼎公司向一审法院起诉请求，判令：1、解除立原九鼎公司、悦诗风吟公司签订的《房屋定制合同》；2、判令悦诗风吟公司向立原九鼎公司返还购房款2860830.40元及违约金2860830.40元；3、本案诉讼费、保全费由悦诗风吟公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年9月29日，立原九鼎公司（乙方）与悦诗风吟公司（甲方）签订一份《房屋定制合同》，双方约定：甲方已经取得有关部门批准，在位于武汉市黄陂区临空西街的项目地块上建设工业园区，项目定名为龙发企业天地。乙方愿意预定甲方龙发企业天地3-302/3-2/3-4#栋房屋作为其生产研发基地及办公宿舍等。本合同交易标的房屋的作价按建筑面积×单位建筑面积单价计算，其中地上房屋按照2500元/平方米计算，地上房屋暂定总金额为12836900元；甲、乙双方签订《房屋定制合同》并开立共管账户七日内，乙方支付第一次定制房屋款项1000000元。2017年11月30日前，乙方支付第二笔定制房屋款项1000000元。2017年12月30日前，支付第三笔定制房屋款项567380元。定制房屋主体结构封顶后，甲方完成预售许可证办理，乙方支付甲方合同总价款30%即3851070元作为第四次定制房屋款项。在乙方达到银行按揭贷款条件后五个工作日内，双方签署正式的《商品房买卖合同》，乙方支付的上述款项自动转为购房款……；在2018年4月30日前定制房屋单体竣工验收（含消防验收），乙方可以进场并进行装修。在2018年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格的房屋正式交付买受人使用。但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人；2、由于买受人未向出卖人交清房款或买受人提供了设计变更，买受人造成的原因工期延误；3、因政府原因引致的包括但不限于市场规划、配套批准、安装延误以及验收时间滞后。若乙方无故单方解除本合同的，已交付的款项不予退还，不足以弥补甲方实际损失的，乙方还应就甲方实际损失进行赔偿。若甲方无故单方面解除本合同的，应双倍返还乙方所付定金，并退还乙方除定金以外其他已支付款项；如因甲方原因定制房屋无法于2018年8月30日完成竣工验收，影响定制房屋正常使用，乙方有权解除合同，甲方应双倍返还乙方已交购房款……。合同签订后，立原九鼎公司、悦诗风吟公司双方在银行设立一个以“秦鑫”为户名的共管账户。2017年11月30日、2017年12月1日、2017年12月27日，立原九鼎公司分别向“秦鑫”账户汇款600000元、400000元、500000元；2018年2月8日，立原九鼎公司分二次向“秦鑫”账户支付厂房预付款567380元、500000元。综前所述，立原九鼎公司共计支付定制房屋款2567380元。2018年4月2日，立原九鼎公司与悦诗风吟公司签订《协议书》一份，约定悦诗风吟公司将龙发产业基地一期项目3#楼组团（包含3-1#、3-2#、3-3#、3-4#“铝合金门窗工程委托给立原九鼎公司施工。在立原九鼎公司完成该施工项目后，双方于2019年3月12日经结算，确认立原九鼎公司施工的工程量为1222.71平方米，工程款总额为293450.4元，并约定该笔工程款直接冲抵立原九鼎公司制厂房的购房款。现因悦诗风吟公司向立原九鼎公司交付定制房屋未果，故而引发本案诉争。一审法院另查明，悦诗风吟公司至今未取得《武汉市商品房预售许可证》。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中，悦诗风吟公司对位于武汉市黄陂区横店街临空经济区示范工业园规划范围内的土地已经取得《国有建设用地使用权证》，对“龙发产业基地”建设项目亦取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，立原九鼎公司为购买悦诗风吟公司在此范围内开发的房屋与之签订《房屋定制合同》，并约定所建房屋在具备一定条件后再签订《商品房买卖合同》，可见《房屋定制合同》的实质内容符合预约合同的基本性质和法律特征，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效的预约合同，依法应受法律保护。庭审中，立原九鼎公司、悦诗风吟公司双方对解除《房屋定制合同》均无异议，故一审法院确认悦诗风吟公司收到立原九鼎公司的诉状副本时，即2020年5月22日《房屋定制合同》已解除。合同解除后，悦诗风吟公司应向立原九鼎公司返还定制房款2567380元，并支付经双方结算认可的铝合金门窗工程款293450.4元，二项合计2860830.4元。根据《房屋定制合同》约定，立原九鼎公司于2017年12月30日前应支付三笔定制房款总计2567380元。经庭审查明，截止2017年12月27日，立原九鼎公司仅支付定制房款1500000元，直至2018年2月8日才向共管账户转汇第三笔房款1067380元，故其存在逾期支付的违约行为。悦诗风吟公司本应在定制房屋主体结构封顶后，完成预售许可证办理；在2018年8月30日前将经验收合格的房屋交付给立原九鼎公司使用，但事实上其至今未取得《武汉市商品房预售许可证》，不能与立原九鼎公司签订正式的《商品房买卖合同》。因此，立原九鼎公司、悦诗风吟公司双方均有违约行为存在，依照《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，立原九鼎公司要求悦诗风吟公司支付违约金2860830.40元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。但是相较于悦诗风吟公司的违约行为，立原九鼎公司的违约行为尚属轻微，加之悦诗风吟公司提出原合同中约定的违约金数额过高，请求法院依法予以调整，故结合立原九鼎公司的实际损失，兼顾合同的履行情况和当事人的过错程度等综合因素，一审法院确定悦诗风吟公司应以2860830.40元为基数，向立原九鼎公司支付自2020年1月2日（起诉之日）起至款项实际付清之日止的利息损失，其标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事法〉的解释》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、武汉悦诗风吟商贸有限公司向武汉立原九鼎装饰工程有限公司返还定制房款2567380元；二、武汉悦诗风吟商贸有限公司向武汉立原九鼎装饰工程有限公司支付工程款293450.4元；三、武汉悦诗风吟商贸有限公司向武汉立原九鼎装饰工程有限公司支付利息（该利息以2860830.4元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍，自2020年1月2日起计算至该款项付清之日止）；四、驳回武汉立原九鼎装饰工程有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项于判决生效之日起五日内支付。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51887元，由武汉悦诗风吟商贸有限公司负担29687元，武汉立原九鼎装饰工程有限公司负担22200元；保全费5000元，由武汉悦诗风吟商贸有限公司负担。二审审理中，立原九鼎公司未向本院提交新的证据。悦诗风吟公司向本院提交《会议纪要》一份，拟证明双方在2018年11月23日达成一致：由立原九鼎公司解付双控账户内资金用于支付案涉工程的施工款，但后立原九鼎公司并未履行相关义务。经质证，立原九鼎公司认为，不属于新证据，悦诗风吟公司如果要作为证据应在一审中提交，且该《会议纪要》并不是每页都有签字，只是最后一页有签字，我方只对该证据最后一页有签字的认可，前面的都不予认可。《会议纪要》里提到计划方案，我方至今都没有收到，对其证明目的有异议，不是对合同的解释或变更，事实上工程没有按时完工、交付，全部责任在于悦诗风吟公司。本院认为，因立原九鼎公司对悦诗风吟公司提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，故无法达到悦诗风吟公司举证目的。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕立原九鼎公司、悦诗风吟公司的上诉请求及理由进行审理。本案中，根据立原九鼎公司、悦诗风吟公司的上诉意见及庭审各方陈述，一审判决对此已经作出了全面分析评判及处理都符合法律规定，本院均予以确认。审理中，悦诗风吟公司虽提供了证据，但该证据不足以证明其所主张的事实，故悦诗风吟公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。对立原九鼎公司上诉主张悦诗风吟公司应承担违约责任并支付违约金2860830.40元的请求，一审法院综合相关案件事实认定双方均有违约行为，考虑立原九鼎公司的实际损失，兼顾合同的履行情况和当事人的过错程度等综合因素，判决悦诗风吟公司应以2860830.40元为基数，向立原九鼎公司支付自2020年1月2日起至款项实际付清之日止的利息损失，其标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算并无不妥。关于立原九鼎公司认为其在一审法院支付案件受理费116016元不当，一审判决案件受理费为51887元，其承担近一半案件受理费的问题。本院认为，对于案件受理费的问题，《诉讼费用交纳办法》第十三条规定，案件受理费分别按照下列标准交纳：（一）财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计交纳……；第二十条规定，案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交……；第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。经核查一审卷宗，虽当事人立原九鼎公司缴款通知书案件受理费116016元，但立原九鼎公司的诉请得到部分支持，因此，人民法院判决立原九鼎公司承担部分案件受理费符合法律规定。综上所述，立原九鼎公司、悦诗风吟公司上诉要求改判的理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51887元，由武汉立原九鼎装饰工程有限公司负担17967元，武汉悦诗风吟商贸有限公司负担33920元。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  张海鹏审判员  胡丹丹二〇二一年四月八日法官助理张欣书记员陈旭敏