昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2013）西法民初字第2136号原告张彦，男，1961年1月14日生，汉族。委托代理人余向富，利民法律服务所法律工作者，特别授权代理。委托代理人蒋朝荣，金虹法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告李云，男，1971年4月12日生，汉族。被告杨过城，男，1972年1月22日生，汉族。二被告共同委托代理人吴立晖，云南上上律师事务所律师特别授权代理。被告云南东辰建设有限公司。组织机构代码：67360623-4。地址：云南省曲靖市宣威市西宁路北段西宁花园。企业法人张庆芳，该公司总经理。委托代理人王伟（该公司法务部经理），男，1978年1月5日生，特别授权代理。被告昆明市西山区交通运输局。组织机构代码：01511662-0。地址：昆明市西山区经典商务大厦二楼。机关法人陈绍波，该局局长。委托代理人庄云超，云南盛天律师事务所律师，一般授权代理。委托代理人戴红彬（该局地方养护段段长），女，1969年2月3日生，汉族，一般授权代理。委托代理人王永宏，云南浩达律师事务所律师，特别授权代理。原告张彦诉被告李云、杨过城、云南东辰建设有限公司（以下简称“东辰公司”）、昆明市西山区交通运输局（以下简称“交通运输局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月24日、8月1日公开开庭进行了审理。原告张彦的委托代理人余向富，被告李云、杨过城的委托代理人吴立晖，被告杨过城，被告东辰公司的委托代理人王伟，被告交通管理局的委托代理人庄云超、戴红彬到庭参加了庭审。经原告张彦申请，本院同意对涉案工程造价等内容委托云南宸安司法鉴定所进行司法鉴定，2013年8月30日，云南宸安司法鉴定所回函告知不予受理，2013年11月12日本院又再次委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，2015年6月18日鉴定中心出具《鉴定工作情况说明函》，说明鉴定周期过长的原因。2015年8月12日，云南鼎丰司法鉴定中心出具（2013）云鼎鉴司字第1702号《鉴定书》并于2015年9月17日出具《更正函》，本院于2015年9月17日公开开庭进行了审理，原告张彦的委托代理人蒋朝荣，被告李云、杨过城的委托代理人吴立晖，被告杨过城，被告东辰公司的委托代理人王伟，被告交通管理局的委托代理人王永宏到庭参加了庭审。鉴定人苏琳到庭接受法庭质询。本案现已审理终结。原告张彦诉称：交通运输局是团结乡小河口公路桥梁维修加固工程的发包方，东辰公司是承包方，东辰公司又将该工程转包给李云、杨过城，李云、杨过城又将该项目的工程转包给原告，原告系加固工程的实际施工者。2012年4月30日，原告与李云签订《合作协议》，约定加固工程由原告组织施工，全面承建，由原告向杨过城缴纳技术咨询费100000元，该合同双方签字，原告组织进场施工完成的造价为776020元，据原告核实，该工程已经通过验收，但交通运输局尚欠东辰公司部分工程款，东辰公司将工程层层分包给没有资质的个人施工，给原告造成巨大损失。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：一、李云、杨过城支付原告工程款776020元，返还技术咨询费100000元，被告东辰公司、交通运输局承担连带赔偿责任；二、本案诉讼费、鉴定费20000元由四被告承担。被告李云、杨过城共同答辩称：一、本案中原告与李云签订的合同是双方真实意思表示，原告主张返还技术咨询费没有任何理由，原告不懂技术才让两被告进场作为技术指导，原告进场后只是实际施工到8月底，之后就退场，并没有实际完成工程，这个情况鉴定结论已经作出；实际上原告没有技术也没有资金，还对外欠下债务，被告不仅帮原告支付工资，最后工程也是由被告实际完成，被告保留另行起诉的权利。被告东辰公司答辩称：被告不应当承担连带责任，被告在取得该工程后交由李云、杨过城负责，至于其与原告的关系被告并不知情；技术费不是被告收取，被告不应当承担连带责任；原告主张工程款经过鉴定全部相加也不足20万，说明李云、杨过城已经超额支付，若原告认为东辰公司需承担连带责任，需要举证证实被告拖欠工程款的金额。被告交通运输局答辩称：应当驳回原告对被告的诉讼请求，被告只与东辰公司存在合同关系，并且所有款项均已结清。原告张彦就其诉讼主张，向本院提交了以下证据：一、合作协议。欲证明2012年4月30日原告与被告李云、杨过城签订过协议，对合作方式、合作期限、合作指标等做了明确约定。经质证，被告李云、杨过城对该证据的真实性予以认可，不认可证明内容，合同主体不包括杨过城，并且工程出现的问题完全由原告造成，原告应该承担责任；被告东辰公司对真实性无异议，对证明内容不认可；被告交通运输局对证据的真实性无法确认，原、被告之间的合同违反法律规定系无效合同，被告在招标文件中明确禁止转包和分包。二、收条。欲证明2012年4月30日杨过城收到张彦支付的技术咨询费100000元。经质证，被告李云、杨过城对该证据的真实性予以认可，认为并未实际收到该笔款项，这笔款项已经在被告支付给原告的30多万的工程款中以借条的形式抵销；被告东辰公司对真实性不予认可，认为并未收取该项费用并不知情；被告交通运输局对该证据不认可。三、费用支出和已完成工程量。欲证明原告完成的工程造价为776020元，但说明这是原告自己对整个工程的单方结算。经质证，被告李云、杨过城认为部分支出不真实，签字部分全部造假，系原告单方制作计算的价格和工程量都不认可；被告东辰公司认为证据系原告单方制作，不予认可；被告交通运输局对该证据不认可。四、证人证言.证人陈述原告入场进行过施工，在原告退场之后由杨过城带领工人完成剩余工程量，原告在施工过程中有拖欠工资的情况。欲证明小河口工程量多数由原告完成。经质证，原告对证人证言认可，认为证人证言能够说明工程的70%都是原告完成以及退场时间。被告李云、杨过城对事实部分的陈述认可，不认可关于工程量的问题，工程均由两被告在做，包括支付之前的工钱。被告东辰公司对证人证言无异议，但认为不能证明工程量，工程量以及工程造价需要专业部门进行核算。被告交通运输局对证人证言不予认可，现在正在对工程量进行审核造价。五、鉴定费发票（复印件），欲证明原告垫付鉴定费20000元。经质证，四被告认为因发票是复印件请法庭核实。被告李云、杨过城就其答辩主张，提交了以下证据：一、1、合作协议；2、西山区谷律小河口桥维修加固施工合同；3、招标文件；4、中标通知书、合同备案表；5、安全生产合同。欲证明：1、2012年4月30日双方协议为自愿签订，协议中约定乙方资金不到位导致的停工、退场造成的损失由乙方负责，乙方承担全部经济风险；2、合同中标文件约定总价为566924.56元，工期为四个月；3、合同为固定价格，同时按照工程量清单进行调整；4、工程竣工验收并结算审计后，付清尾款；5、争议解决方式为昆仲仲裁；6、相关违约责任；7、李某为工地工程技术人员。经质证，原告对合作协议的真实性、关联性认可，但是否无效法院裁判；对其他证据予以认可。被告东辰公司对上述证据认可。被告交通运输局对合作协议不认可，认为合同无效；对其他证据的真实性需要法庭核实。二、1、工程量清洁单；2、昆明市公路局《西山区小河桥维修加固工程交工报告》及附件；3、结算审批表；4、工程结算支付汇总表；5、工程文件签办单；6、会议纪要。欲证明：1、原工程量清单总的为566924.56元；2、现经承包方、监理、造价、公路方等核算金额实际应当为412772元；3、已经支付进度款153776.32元，余款均由李云、杨过城垫付；3、原告陈述造价为776020元违背事实，其负债潜逃的行为应当承担违约责任。经质证，原告对上述证据认可，可以由此确认2012年9月7日为原告停止施工的时间，但不认可证据2-4项的证明内容。被告东辰公司对上述证据无异议。被告交通运输局对证据2无异议，对其他证据均不予认可。三、1、施工记录表；2、完成工程量表；3、监理日志。欲证明：1、施工至8月中，张彦即停工、自动退场、负债潜逃，无故拒不履行合同（其完成的工程量为126492.6元），后被其拖延至9月一直未返回，被告无奈之下自行完成工程；2、张彦所谓的支出一览表系单方伪造。经质证，原告对证据1、2项不认可，认为系单方制作，对证据3中原告完成7片梁以及保通工程予以认可，其他内容不认可。被告东辰公司对上述证据不予认可。被告交通运输局对上述证据不予质证。四、原告所写收条、承诺、借条、清单、情况说明以及部分打款凭证。欲证明：1、被告直接垫付给原告的工程款已经高达323000元，其完成的工程量仅为12万余元，张彦自己所书写的收条和承诺中均多次表明，款项应当扣减；2、由被告购置物品中，应当由张彦承担20000元，在工程中，上述物品已经被张彦全部拿走；3、张彦负债逃离后，被告为其垫付各项费用共计人民币107126.5元。经质证，原告对9月14日出具的收条认可，对9月13日的承诺书真实性认可，关联性不认可，这个时候原告已经退场；对于2012年9月7日的借条以及四份打款凭证认为系民间借贷法律关系，与本案没有关联性。对加固费用清单、移交清单，真实性认可，但认为与本案无关，对2012年9月7日之后所有收条、领款单、材料支付凭证均不予认可，对5月2日的收条不予认可，并没有委托他人支付任何款项，对于2012年3月25日、26日收条不认可，与本案无关，合计4560元的款项也不认可，对10月2日、11月2日收款收据的真实性认可。被告东辰公司及被告交通运输局对该组证据的真实性无法确认，不予认可。五、证人证言（李某、毕学出庭作证）。其陈述工程造价大概在40万元左右，原告完成的工程量大概10来万，剩余工程量都是由李云、杨过城完成；在原告退场之后还存在拖欠工人工资的情况，均由李云、杨过城支付。欲证明原告并未完成工程量，要求被告支付工程款没有法律依据，由于原告的违约造成了原告的退场。经质证，原告对证人陈述完成7片梁的内容无异议，对其他内容不予认可，证人与两被告具有利害关系，所以不应该对其他内容采信。被告李云、杨过城认可证人证言，认为完成7片梁并不等于完成70%的工程量，两被告借用的是被告东辰公司的资质，所以施工量都是以东辰公司的名义呈报被告交通运输局。被告东辰公司对证人证言予以认可，认为能够证明工程量必须由有资质的工程公司进行确定。对毕学的证言不予认可。被告交通运输局认为与其无关不予质证。六、协议、收条、票据。欲证明被告为工程付出巨大成本，承担大部分款项，工程实际由被告出资完成。经质证，原告认为上述证据与本案无关；被告东辰公司对该组证据无异议；被告交通运输局认为与其无关，不予质证。七、结算书、审定书，欲证明经过结算，该项工程最终造价为409073元。经质证，原告、被告东辰公司、交通运输局对上述证据没有异议。被告东辰公司就其答辩主张，提交了付款情况核对表（复印件），欲证明该工程总的工程款为40多万元，与原告的诉讼请求差距过大，交通局已经向东辰公司支付了所有款项。经质证，原告对该证据不认可；被告李云、杨过城认可该证据；被告交通运输局对该证据认可。被告交通运输局就其答辩主张，提交了以下证据：一、1、施工合同；2、招标函以及附件；3、招标文件中项目合同条款数据表。欲证明2012年3月23日，经过公开招投标，西山区交通运输局作为发包方与中标人云南东辰建设有限公司签订《施工合同》，约定签约合同价格为566924.56元，工期为四个月，全部工程内容在2012年7月25日完成。合同价款采取固定单价，工程款计量支付，进度款付款证书最低限额为50万。经质证，原告，被告李云、杨过城，被告东辰公司对该组证据无异议。二、关于延期小河口桥梁加固工程工期的申请。欲证明2012年7月5日，云南东辰建设有限公司向交通运输局提交申请工程延期。经质证，原告，被告李云、杨过城，被告东辰公司对该组证据无异议。三、收款专用发票。欲证明虽然东辰公司不具备工程进度款申请支付的条件，但为了解决农民工问题，建通运输局主动于2012年11月28日支付工程款153776.32元。经质证，原告对真实性认可，证明内容不认可，认为仅从被告杨过城手中取得50000元；被告李云、杨过城对该证据无异议，被告已经支付原告40多万款项；被告东辰公司对证据无异议，认为该笔款项在收到后已经给了被告杨过城支付农民工工资。四、通知。欲证明西山区小河口桥维修加固工程质量等级为合格，符合竣工验收规定。经质证，原告、被告东辰公司均认可该证据。被告李云、杨过城对通知无异议，但认为没有进过结算，达不到付款条件。五、银行业务委托书及收据。欲证明2013年2月7日，被告交通运输局退还东辰公司保证金12万。经质证，原告对真实性认可、关联性不认可。被告李云、杨过城对证据真实性认可，但提醒法庭注意，退还保证金与工程款无关。被告东辰公司对该证据无异议。六、证明两份。欲证明该工程目前正在结算、审计阶段，被告交通运输局不欠工程款，没有支付义务。经质证，原告对该组证据不予认可，证明内容不予认可。原告认为交通运输局并没有按照约定支付进度款；被告李云、杨过城对该证据无异议，但认为应当以最终结算为准；被告东辰公司对该证据无异议，被告没有按时支付进度款就是因为原告没有按时完成工程量，导致工期拖延。经原告张彦申请，本院依法委托云南宸安司法鉴定所对原告已完成工程量进行工程造价鉴定，2012年9月18日，云南宸安司法鉴定所作出不予受理《退件通知书》；2013年11月12日本院又再次委托云南鼎丰司法鉴定中心对西山区谷律小河口桥维修加固工程中原告张彦完成的工程造价进行鉴定，2015年8月12日，云南鼎丰司法鉴定中心出具（2013）云鼎鉴司字第1702号《鉴定书》并于2015年9月17日出具《更正函》，鉴定结论明确：西山区谷律小河口桥维修加固工程中原告张彦完成的项目：（一）完成的已成型工程量工程造价1、“拆除全部旧桥路面”金额为2805元；2、“拆除全桥混凝土护栏总量的四分之一”金额为1733元；3、“已浇筑完成的半幅钢筋混凝土桥面”金额为22191元；5、“已完成的两道限高杆”金额为17755元，以上合计为138784元。（二）完成的未成型的工程量工程造价。1、“完成一片半梁板钢筋”金额为16035元；2、“一片梁板模板安装和支架搭设及模板、材料费”金额为42640元，其中（1）“一片梁板模板安装和支架搭设费用金额为568元；（2）一片梁模板材料费（按全新考虑）金额为18687元；（3）一片梁板支架材料费（按全新考虑）金额为23385元。”2015年9月17日，云南鼎丰司法鉴定中心出具《更正函》，其中将“已浇筑完成的七片钢筋混凝土梁板金额94300元更正为93390.17元。以上5项金额合计为138784元更正为137874.17元。”鉴定人出庭接受质询，主要陈述了原告未完成的工程部分也产生了费用，故本案涉及的鉴定区分了完工和未完工两部分，但未完工部分全部被大水冲毁。经质证，原告以及四被告对鉴定人的陈述均无异议；原告对鉴定书以及更正函没有异议；被告李云、杨过城对鉴定内容没有异议，但认为没有完工部分实际上并不能实际使用，在冲毁的情况下还需要返工，故该部分没有完工的工程量应当视为不具备结算条件的工程量；被告东辰公司对鉴定报告、更正函无异议，但是认为对于没有完成的工程量进行结算是不合理的；被告交通运输局对鉴定内容没有异议。本院认为，民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的依据。民事诉讼证据的特征为真实性、合法性和关联性，三者相互联系，缺一不可。本案中，原告所举证据一、二、五，被告李云、杨过城所举证据一、二、七，被告交通运输局所举证据一、三、四、五、六，经法庭核实无误，且各方当事人均无异议，本院对上述证据予以采信；至于原告所举证据三，被告李云、杨过城所举证据三因之后进行了司法鉴定，故对其单方制作的工程量计算不予采信；原告所举证据四，被告李云、杨过城所举证据五，均系证人的片面陈述，本院不予采信。被告李云、杨过城所举证据四、六，若被告认为原告应当返还部分款项应当另案起诉，本案对上述证据的真实性不予评判。被告交通运输局所举证据二，本院对真实性确认，但认为与本案无关。（2013）云鼎鉴司字第1702号《鉴定书》以及2015年9月17日出具《更正函》本院予以采信。至于双方当事人对证据证明内容存在争议，本院将在判决说理部分予以阐述。综上，结合庭审调查，本院确认本案法律事实如下：交通运输局是涉案工程的发包单位，2012年3月23日，交通运输局与有建设施工资质的东辰公司签订《西山区谷律小河口桥维修加固工程施工合同》，约定由东辰公司承包上述加固工程，该工程的合同总价为566924.56元（固定单价），工期为四个月（在2012年7月25日之前完成）等内容。东辰公司以口头约定的方式将上述工程非法分包给没有建设资质的个人李云。2012年4月30日李云又与张彦就该工程签订《合作协议》（李云、张彦当庭明确名为合作协议实为将上述加固工程转包给张彦的建设施工合同），合同中确认工期为2012年3月25日起至7月25日止四个月，要求张彦向李云支付技术咨询费100000元，但双方对于单价以及具体的工程量并未明确。庭审过程中，张彦、李云均确认张彦进场完成部分工程量的事实存在，但由于张彦于2012年8月提前退场，双方并未进行过任何结算，对于工程量以及工程单价均存在争议。庭审中张彦提出申请，要求对其所完成的工程量进行司法鉴定（各方当事人均同意，以交通运输局与东辰公司约定的单价为准，价目表由交通运输局提供），各方当事人不持异议，遂本院在委托云南宸安司法鉴定所退件的情况下，委托云南鼎丰司法鉴定中心对张彦完成的工程量进行鉴定，经鉴定，张彦完成的已成型工程量5项合计金额为137874.17元，对于已完成的未成型工程量由于全部被大水冲毁，均按全新考虑，共计金额为58675元。鉴定人当庭陈述，已完成的已成型工程量可以确定为张彦完成的工程造价，但就本案而言，由于部分工程属于张彦已经施工，但均被大水冲毁，考虑到一经施工则已经付出成本，故该鉴定书将被冲毁的未成型部分也纳入鉴定。张彦在施工未结束的情况下，以资金不到位为由强行退场，与李云并未进行过任何结算，之后工程由李云负责完成。2013年该工程完工已经经过验收并投入使用。另，一、交通运输局明确，就本案涉及的工程款已经全部支付给东辰公司，并将东辰公司支付的保证金已经归还，东辰公司未与李云结算，但原告并不能举证证实未结算部分的金额是多少；二、东辰公司、李云、杨过城均陈述杨过城系李云委托的工地经理；三、鉴定费共计人民币20000元由张彦先行垫付。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，李云将涉案西山区谷律小河口桥维修加固工程交由张彦施工，双方因此建立了建设工程施工合同法律关系。至于该合同是否有效，张彦自认没有取得建设施工的相关资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故张彦、李云之间建立的合同关系因此而无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该工程2013年已经投入使用，现交通运输局未对涉案施工工程提出质量问题，已经通过竣工验收。庭审过程中，李云认可张彦就涉案工程进行部分施工，由于双方没有约定工程单价以及在张彦中途退场时并未对已完成工程量进行现场确认，致使双方均不能提供证据证实实际完成的工程量所产生的工程价款。现通过司法鉴定确定原告施工工程量的工程造价，应当参照支付工程款。即李云应当支付张彦工程款196549.17元。本案争议的焦点在于：1、张彦主张的咨询费100000元是否应当返还？2、张彦已完成未成型部分的工程被告是否应当支付对价款项？本院认为庭审中李云、杨过城陈述100000元咨询费已经以借条的形式互相抵销，原告认为借条行为属于民间借贷法律关系与本案无关，并不同意抵扣。由杨过城出具的收条确认收到张彦支付的技术咨询费100000元，李云、杨过城陈述该笔款项实际为杨过城代李云收取，该项陈述能够与《合作协议》中仅张彦、李云签字形成证据锁链，对该陈述本院予以确认，本院确认杨过城在本案中受李云口头委托管理涉案工地，仅为李云的委托人。由于合同涉及无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故，李云应当向张彦返还100000元技术咨询费。本案审理的范围系围绕原告所完成工程量进行审查，本院认为，已完成的未成型部分亦属于张彦建设施工的项目，故本院对于鉴定机构认定的未成型工程量工程造价共计58675元予以确认。原告要求东辰公司、交通运输公司承担连带责任的主张，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告并未举证证实交通运输公司、东辰公司是否有欠付工程款的行为，拖欠工程款的金额是多少。故原告要求被告交通运输公司、东辰公司承担连带责任的主张没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告李云于本判决生效之日起十日内支付原告张彦工程款196549.17元及返还技术咨询费100000元。二、驳回原告张彦的其他诉讼请求。三、驳回原告张彦对被告杨过城、云南东辰建设有限公司、昆明市西山区交通运输局的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币12560元（原告已预交），由原告张彦承担人民币8290元，被告李云承担人民币4270元（该款项于本判决生效之日起十日内支付原告）；鉴定费人民币20000元（原告已预交），由原告张彦承担人民币12000元，由被告李云承担人民币8000元（该款项于本判决生效之日起十日内支付原告）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请执行的期间为二年。审 判 长  石晶晶人民陪审员  郭一入人民陪审员  东门丽二〇一六年六月二十三日书 记 员  高 楠黄芳