广东省珠海中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤04刑终43号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）赖春暖，男，汉族，小学文化，户籍地广东省广州市白云区，公民身份号码×××2437。因本案于2014年12月30日被取保候审，2015年12月18日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人刘升华，广东精诚粤衡律师事务所律师。辩护人张琪，广东精诚粤衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄洪生，男，汉族，初中文化，户籍地广东省揭阳市普宁市。公民身份号码×××3312。因本案于2015年4月13日被羁押，次日被取保候审，2015年12月18日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人林伟涛，广东精诚粤衡律师事务所律师。辩护人陈俊茂，广东金领律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李壮钦，男，汉族，初中文化，户籍地广东省揭阳市普宁市。公民身份号码×××3555。因本案于2015年4月13日被羁押，次日被取保候审，2015年12月18日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人谢燕洪，广东凯邦律师事务所律师。辩护人李小龙，广东凯邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜某甲，男，汉族，小学文化，户籍地广东省揭阳市普宁市。公民身份号码×××2451。因本案于2014年10月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。2014年12月18日被取保候审，2015年12月18日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人黄晓峰，广东常成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省潮州市湘桥区。公民身份号码×××0611。因本案于2015年4月13日被羁押，次日被取保候审，2015年12月18日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。辩护人何国兴，广东大同律师事务所律师。原审被告人林某甲，男，汉族，小学文化，户籍地广东省揭阳市揭西县，公民身份号码×××3514。因本案于2014年6月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。2014年8月6日被取保候审。原审被告人唐某，男，汉族，小学文化，户籍地广东省珠海市香洲区。公民身份号码×××3618。因本案于2014年6月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。2014年7月28日被取保候审。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人赖春暖、黄洪生、李壮钦、陈建武、杜某甲、王某、林某甲、唐某犯开设赌场罪一案，于2015年12月24日作出（2015）珠香法刑初字第2605号刑事判决。原审被告人赖春暖、黄洪生、李壮钦、杜某甲、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员张宇出庭履行职务，上诉人赖春暖及其辩护人刘升华、上诉人黄洪生及其辩护人林伟涛、陈俊茂、上诉人李壮钦及其辩护人谢燕洪、上诉人杜某甲及其辩护人黄晓峰、上诉人王某及其辩护人何国兴到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2013年开始，被告人赖春暖伙同其女儿赖某（另案处理）在广东省广州市通过互联网委托他人设计了“联盛”赌博网站（总代理号VVVl9）和“顺盈”赌博网站（总代理号VVVl33），每月交人民币7万元租用上述赌博网站。被告人赖春暖建立上述两个赌博网站后，与赖某共同占网站15％的股份，同时发展其他股东，由股东按照各自股份额参与网站利润分成。被告人赖春暖还为赌博网站招募下级代理被告人王某及周某甲、郭某（均另案处理）等人，让代理发展会员，由会员通过网上投注的方式进行香港六合彩、重庆时时彩、世界杯足球赛事等的赌博。期间赖某负责定期与其他股东及下级代理之间进行网站利润分成及赌资输赢结算。按照股份额及赌资输赢情况，被告人赖春暖在其中三期的分红中，与其女儿赖某共分得人民币130万余元。2013年5月开始，被告人林某甲在珠海市香洲区，从“顺盈”赌博网站在珠海市的股东刘某乙（另案处理）处，获得顺盈赌博网站的账号后，利用该账号接受林某乙投注重庆时时彩共计人民币17O万余元，按照投注额的0.5％抽水，共获利约人民币5000元。2013年8月开始，被告人唐某在珠海市香洲区，从“顺盈”赌博网站在珠海市的股东刘某乙处，获得顺盈赌博网站的账号0K8838后，通过该账号开设会员账号DFG1388，再利用该会员账号接受郑某甲、林某丙等人投注足球赛事，按照投注额的0.75％抽水，共获利约人民币2万余元。2013年10月开始，被告人杜某甲由被告人赖春暖发展成为“联盛”赌博网站在广东省东莞市的股东，占网站2％的股份，并在东莞市担任代理，利用赌博账号接受杜如中的投注，按照投注额的3.3％抽水获利。按照股份额，被告人杜某甲在其中三期的分红中，共分得人民币55100元。2014年7月开始，被告人黄洪生由被告人赖春暖发展成为“联盛”、“顺盈”赌博网站在广东省普宁市的股东，占网站35％的股份。按照股份额，被告人黄洪生在其中三期的分红中，共分得人民币390万余元。2014年7月开始，被告人李壮钦由被告人赖春暖发展成为“联盛”、“顺盈”赌博网站在广东省普宁市的股东，占网站13％的股份。按照股份额，被告人李壮钦在其中三期的分红中，共分得人民币97万余元。2014年7月开始，被告人王某由被告人赖春暖发展成为“联盛”赌博网站在广东省潮阳市的二级代理，被告人王某利用网站的代理级别账号，开设会员账号给曹某投注赌博外围六合彩，按照投注额的0.5％抽水获利，共获利人民币4万元。2014年6月27日被告人林某甲、唐某被公安机关抓获归案，民警从被告人林某甲处缴获用于投注的HP笔记本电脑一台、黑色组装机（机身号GIGABYTE）主机一台等物品，从被告人唐某处缴获其用于投注的杂牌笔记本一台等物品。2014年8月6日被告人林某甲被取保候审，2014年7月28日被告人唐某被取保候审。2014年10月9日被告人杜某甲被公安机关抓获归案，民警从被告人杜某甲处缴获其用于接收投注的三星牌S5型手机一部、农业银行卡2张等物品。2014年12月18日被告人杜某甲被取保候审。2014年12月30日被告人赖春暖主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，当日被告人赖春暖被取保候审。在被告人赖春暖的劝说下，2015年4月13日被告人黄洪生、李壮钦、王某主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，次日被告人黄洪生、李壮钦、王某均被取保候审。另查明，被告人赖春暖归案后主动代其及女儿退缴违法所得及赌资共计人民币200万元，被告人黄洪生归案后主动退缴违法所得及赌资共计人民币100万元，被告人李壮钦归案后主动退缴违法所得及赌资共计人民币60万元，被告人杜某甲归案后主动退缴违法所得及赌资共计人民币100万元，被告人王某归案后主动退缴违法所得及赌资共计人民币50万元，被告人林某甲、唐某归案后分别主动退缴违法所得及赌资人民币25万元。上述事实，被告人赖春暖、黄洪生、李壮钦、杜某甲、王某、林某甲、唐某在开庭审理过程中无异议，且有经过庭审举证、质证，原审法院予以确认的证人曹某、杜某乙、刘某甲、刘某乙、周某甲、张某的证言，证人林某乙、蔡某的证言及辨认笔录，证人林某丙、郑某甲、赖某、周某乙、郭某、梁某、肖某甲、肖某乙、颜某、郑某乙的证言及辨认笔录，户籍证明，全省常住人口信息登记表，无犯罪记录证明，到案经过，调取证据通知书，调取证据清单，网银转帐记录，银行流水清单，开户资料，扣押决定书，扣押清单，中国农业银行个人结算业务申请书，中国农业银行收费凭证，广东省暂时扣留（或冻结）财物收据，银行业务回单，帐户明细，提请法院判决物品、文件清单，发还清单，情况说明，搜查笔录，下注记录单，提成额度表，对账单，欠单，电子证物检查工作记录，户籍资料，刑事判决书，现场及物证照片，手机短信照片，下单投注记录照片，网页截图等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人赖春暖、黄洪生、李壮钦、杜某甲、王某、林某甲、唐某无视国法，开设赌场，其中被告人赖春暖、黄洪生、李壮钦、杜某甲、王某、林某甲属于情节严重，构成开设赌场罪。被告人赖春暖、黄洪生、李壮钦、王某犯罪以后自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法均可以从轻处罚。被告人杜某甲、林某甲、唐某归案后如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人赖春暖劝说同案犯主动投案，是立功，依法可以从轻处罚。各被告人均主动退缴违法所得及赌资，酌情均可以从轻处罚。根据被告人林某甲、唐某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法均可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，作出判决如下：一、被告人赖春暖犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二百万元。二、被告人黄洪生犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四百万元。三、被告人李壮钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。四、被告人杜某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。五、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。六、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。七、被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。八、民警从被告人林某甲处缴获的作案工具HP笔记本电脑一台、黑色组装机（机身号GIGABYTE）主机一台，从被告人唐某处缴获的作案工具杂牌笔记本一台，从被告人杜某甲处缴获的作案工具三星牌S5型手机一部、农业银行卡2张，均予以没收。扣押在案的违法所得及赌资中，被告人赖春暖被扣押的人民币200万元由同案犯赖某案处理，本案不予处理；被告人黄洪生、李壮钦、杜某甲、王某、唐某、林某甲分别被扣押的违法所得及赌资人民币100万元、60万元、100万元、50万元、25万元和25万元，依法均予以没收。原审被告人赖春暖不服，提出上诉，赖春暖及其辩护人的上诉理由及辩护意见为：1.原审判决量刑过重，应予改判。其具有自首、立功情节，但原判决在量刑时未予充分考虑，应对其宣告缓刑。其坦白认罪、主动退赃、是初犯且主动投案自首、主观恶性不大，应酌定从轻处罚。二、原判决罚金明显过高，应当改判。原判决判处的罚金明显超过其非法所得，其非法所得为130万元左右，且已经退赃200万元。请求二审法院予以改判。原审被告人黄洪生不服，提出上诉，认为其具有自首和立功情节，原审未认定其立功；其自愿认罪、参与开设赌博网站时间跨度短，且归案后主动退赃100万元，认罪态度好，系初犯、主观恶性不大。请求本院对其从轻处罚。黄洪生的辩护人提出，原审认定黄洪生非法所得的证据只有赖某记录的金额，而无其他交易明细，此证据不足，黄洪生属从犯。上诉人黄洪生向本院提交普宁市公安局城北派出所于2015年11月13日出具的证明及拘留证、起诉意见书等证据材料，拟证明其具有立功情节。珠海市人民检察院针对上诉人黄洪生交来的证据材料，向本院提交了书面质证意见，认为现有证据无法证实黄洪生是杨万洪开设赌场一案的举报人。本案仅有被检举案件的侦查机关普宁市公安局城北派出所的说明，而没有上诉人黄洪生到普宁市公安局城北派出所报案的接警记录，也没有相关的举报笔录；上诉人黄洪生在取保候审期间，以争取立功情节为目的向公安机关举报他人犯罪事实，却未留有任何书面材料以证实自己的举报行为，其取得普宁市公安局城北派出所出具证明材料的时间在一审开庭之前，却未当庭向法庭提交，以上情节均不符常理。原审被告人李壮钦不服，提出上诉。认为其具有自首情节，且自愿认罪、参与犯罪时间短、系初犯、主观恶性不大，可以酌情从轻处罚。请求本院予以改判。其辩护人提出，原审对李壮钦违法所得数额认定事实不清，李壮钦属从犯，请求对其从轻处罚。原审被告人杜某甲不服，提出上诉。杜某甲及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见为：杜某甲主观恶性小、当庭自愿认罪、无再犯的危险、系初犯且已退赃100万，请求本院对其改判并适用缓刑。原审被告人王某不服，提出上诉，王某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见为：王某有自首情节、主动退赃50万元，也未参与网站的投资和管理，未获利分红，应属从犯。请求本院依法改判。上诉人王某向本院提交其参与社会公益活动的证明、捐赠证书及收据、献血证等证据，拟证明其表明良好，对其适用缓刑不具有危害社会的可能性。出庭检察员认为王某提交的证据与本案无关。本院查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。针对各上诉人及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院对本案综合分析如下：一、关于上诉人黄洪生所提其具有立功情节的上诉理由，经查，上诉人黄洪生虽提交普宁市公安局城北派出所出具的证明，拘留证及起诉意见书等证据，拟证明其检举杨万洪开设赌场，但经出庭检察员前往普宁市公安局城北派出所调查，该派出所未找到黄洪生举报时的相关登记信息，甚至黄洪生举报时负责记录的民警也未找到，故对该证据，本院不予采信，上诉人黄洪生以此为由请求减轻处罚，本院不予支持。二、关于上诉人黄洪生及李壮钦的辩护人认为对该二人非法所得数额认定错误的问题。经查，上诉人黄洪生及李壮钦对原审认定的非法所得数额并无异议，且有同案犯赖某记录的提成额度表、银行流水清单等证据对此予以证实。同时，从本案证据来看，案涉“联盛”、“顺盈”两网站赌资往来巨大，原审法院已依最有利于上诉人黄洪生、李壮钦的原则认定该二人的非法所得数额，上诉人黄洪生及李壮钦的辩护人仍认为原审对此二人的非法所得数额认定错误，对此辩护意见，本院不予支持。三、关于上诉人黄洪生、李壮钦、杜某甲、王某所提系从犯应当减轻处罚的上诉理由，经查，上诉人黄洪生、李壮钦、杜某甲均被赖春暖发展成为“联盛”或“顺盈”赌博网站的股东，约定了具体的股份数额，并收取非法所得，而上诉人王某虽不是赌博网站股东，但其系赌博网站的二级代理，开设会员账号供下家外围投注六合彩，四上诉人在开设赌场的共同犯罪中均起主要作用，不宜认定为从犯，本院对上诉人黄洪生、李壮钦、杜某甲、王某所提是从犯的上诉理由，不予支持。四、关于各上诉人所提其他上诉理由，依最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件法律若干问题的意见》第一条第二款第（五）项之规定，参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的，应当认定为开设赌场罪“情节严重”之情形。原审判决在认定各上诉人非法所得数额的基础上，综合各上诉人的其他量刑情节，对各上诉人分别判处相应有期徒刑的刑罚，并无不当，现上诉人赖春暖、黄洪生、李壮钦、王某再以自首或立功等情节，请求从轻或减轻处罚，本院不予支持。另外，关于罚金数额，原审判决未综合考虑全案情况及各上诉人及原审被告人归案后退缴违法所得及赌资的情况，导致罚金刑量刑失当，对此应予纠正，对各上诉人及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见，本院予以支持。综上所述，本院认为，上诉人赖春暖、黄洪生、李壮钦、杜某甲、王某及原审被告人林某甲、唐某，开设赌场，其中上诉人赖春暖、黄洪生、李壮钦、杜某甲、王某、原审被告人林某甲属于情节严重，构成开设赌场罪。上诉人赖春暖、黄洪生、李壮钦、王某犯罪以后自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法均可以从轻处罚。上诉人杜某甲、原审被告人林某甲、唐某归案后如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。上诉人赖春暖劝说同案犯主动投案，是立功，依法可以从轻处罚。各上诉人及原审被告人均主动退缴违法所得及赌资，均可以酌情从轻处罚。根据原审被告人林某甲、唐某的犯罪情节和悔罪表现，对其二人适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人黄洪生、李壮钦的量刑适当，予以维持，对上诉人赖春暖、杜某甲、王某、原审被告人林某甲、唐某的主刑量刑适当，罚金刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2605号刑事判决第一项、第四项至第七项中对上诉人赖春暖、杜某甲、王某、原审被告林某甲、唐某的定罪部分和第二项、第三项、第八项；二、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2605号刑事判决第一项、第四项至第七项中对上诉人赖春暖、杜某甲、王某、原审被告林某甲、唐某的量刑部分；三、上诉人赖春暖犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日起至2020年6月17日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。四、上诉人杜某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的2个月零10日，即自2015年12月18日起至2018年10月7日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。五、上诉人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的2日，即自2015年12月18日起至2018年12月15日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。六、原审被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）七、原审被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  李晓琦审 判 员  曾若凡代理审判员  侯静晶二〇一六年六月二十八日书 记 员  廖玮蓝附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。