福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终168号 上诉人（原审原告）：周元勋，男，1966年6月28日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：钟文，福建赟美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林秋月，福建赟美律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：晋江市磁灶中心卫生院（晋江市中西医结合医院），住所地福建省晋江市磁灶镇芸埔工业区21号。 法定代表人：孙丰裕，该院院长。 委托诉讼代理人：曾志群，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴秋林，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人周元勋因与被上诉人晋江市磁灶中心卫生院（以下简称磁灶卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初13298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周元勋及其委托诉讼代理人钟文、林秋月，被上诉人磁灶卫生院的委托诉讼代理人曾志群、吴秋林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周元勋上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判磁灶卫生院赔偿周元勋各项经济损失共计205379.37元；3.一、二审诉讼费用由磁灶卫生院承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、一审对磁灶卫生院应承担的责任比例认定不当。首先，一审认定福建侨乡司法鉴定所出具的《鉴定意见》可作为本案定案参考依据，根据鉴定结果，磁灶卫生院对周元勋的医疗行为存在医疗过错，磁灶卫生院应承担主要责任，参与度为75%左右。鉴定所在出具该《鉴定意见》时已充分考虑周元勋应自行承担的过错责任，一审酌情认定磁灶卫生院过错行为的参与度为70%，缺乏事实和法律依据。二、一审对周元勋的部分医疗损害赔偿数额认定不合理。1.医疗费：一审法院遗漏周元勋支出的医疗费：2018年10月15日，周元勋在磁灶卫生院的带领下到晋江市医院进行门诊，支出医疗费134.59元；2018年6月至2019年5月期间，周元勋多次往返磁灶卫生院复查诊疗，支出医疗费1831.47元。一审法院对2020年6月17日周元勋到中国人民解放军联勤保障部队第九一○医院（以下简称910医院）支出的医疗费不予采信属于事实认定错误：该部分医疗费用支出（1820.71元）有910医院出具的《MR检查及诊断报告》为凭（该凭据在一审时已提交鉴定机构供鉴定参考）。故周元勋的医疗费应为14501.87元（10715.1元+134.59元+1831.47元+1820.71元）。2.误工费：鉴定机构认定周元勋误工期为受伤日至定残前一日，即2017年7月5日至2020年7月21日，共1111天。周元勋自受伤后至2020年6月期间多次往返医院继续治疗，2019年10月提起诉讼后亦奔波于诉讼事务；且一审庭审确认周元勋受伤后一直在家未外出务工，由此可证明，周元勋因伤致残持续误工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。即使鉴定意见因其他原因迟延作出（一审时周元勋已向法庭提交录音材料证明其积极联系医院提供鉴定材料，鉴定意见迟延作出非周元勋所愿），亦不能否定周元勋误工期应当按照法律规定及鉴定意见计算至定残前一日。一审法院仅酌情确定周元勋的误工期为270天缺乏事实及法律依据，明显不当。周元勋的误工费应为188063.38元（61785元/年÷365天×误工期1111天）。3.住院伙食补助费：根据周元勋向一审法庭提供的住院病历首页及出院记录可以证明，周元勋住院41天（2017年7月5日至2017年7月11日计6天、2017年10月4日至2017年10月7日计4天、2018年10月2日至2018年10月25日计24天、2019年2月18日至2019年2月25日计7天）。一审法院仅按照周元勋住院35天计算伙食补助费，与事实不符。周元勋的伙食补助费应为1230元（30元/天×住院天数41天）。4.护理费：根据鉴定机构出具的鉴定意见，周元勋的护理期为70天（数次住院天数41天+29天），由此可知，周元勋的护理期应包含住院期间的天数加上出院期间的天数。护理费应为8412.92元（61785元/年÷365天×住院护理期41天+61785元/年÷365天×出院护理期29天×30%）。5.交通费：事故发生后，周元勋多次往返医院进行诊断治疗，时间跨度较长，次数较多，有门诊费用清单可以佐证。因周元勋行动不便，基本都是打车往返，实际支出的交通费不止1000元，一审法院仅酌定500元交通费不符合实际情况。6.精神损害抚慰金：因磁灶卫生院的医疗过错，导致周元勋的伤情自2017年7月5日至今尚未康复，医疗事故不仅对周元勋的身体造成十级伤残，更使其在精神上遭受长久的折磨。磁灶卫生院作为公共利益机构，侵害周元勋的权益的同时也严重损害了周元勋对公共机构的信赖利益。根据《福建省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第二十五条规定，周元勋请求支付精神损害抚慰金10000元于情于理有据。7.后续治疗费：磁灶卫生院的侵权行为导致周元勋右肩关节活动受限，未能完全康复，周元勋继续治疗所需支付费用较大，为节省诉讼资源，周元勋主张磁灶卫生院先行支付后续治疗费20000元合情合理。 磁灶卫生院辩称，一、本案《鉴定意见》存在诸多错误，鉴定结论不能作为过错责任划分的最终结果。《鉴定意见》中归纳的医疗过错因果关系分析，缺乏事实依据。关于第①、②、④点医疗过错分析。《鉴定意见》认为在2017年7月5日内固定术后时隔三个月患者仍然存在白细胞偏高的情形，故认为2017年7月5日的手术可能存在切口内部组织感染，并以此认为磁灶卫生院在2017年10月4日施行手术违反诊疗义务。对此，应考虑到：1.2017年9月29日的白细胞数量偏高与2017年7月5日磁灶卫生院进行的手术相隔时间较长；2.2019年10月患者骨折、手术切口均已愈合；3.患者在术后未出现其他疾病，不存在免疫力明显下降的情形；4.由于患者拒绝进行肌电图、粪常规、生化全套等医学检查，磁灶卫生院对患者的诊断依据是有限的。经综合以上原因，磁灶卫生院诊断患者白细胞偏高是因为其特殊体质符合当时对患者进行诊疗的医疗水平，履行了相应的诊疗义务。鉴定人员也明确陈述引起白细胞计数偏高的原因较多，因此在无确凿的证据予以证明的情况下，不应仅依据白细胞偏高这一个因素，就认定磁灶卫生院存在医疗过错。关于第③点医疗过错分析。1.2017年7月5日进行手术时，手术记录明确载明“予以充分清除骨折端软组织”，术后主治医师已告知患者存在游离骨应使用外展支具固定以利于吸收，但被患者拒绝；2对于游离碎骨，本身其属于人体组成部分，有可能被人体所吸收，有游离骨不能直接认定存在医疗过错；3.患者拒绝进行右肩关节ＣＴ三维重建、右肩核磁共振，导致医院无法明确该游离骨大小，否则磁灶卫生院完全可以在进行内固定术切口取出术时，根据患者身体对游离骨的吸收程度决定是否在术中一并清除游离骨；4.鉴定过程中，鉴定机构并未对周元勋进行相关的医学仪器检测，无法确定其肩关节活动障碍是否受游离骨影响。关于第⑤点医疗过错分析。而2017年7月5日21时对周元勋进行手术前，磁灶卫生院已经在19时开具术前半小时对周元勋采取头孢唑林2.0静滴进行预防性抗菌。并且当晚23:10手术结束后，磁灶卫生院也立即安排了术后头孢唑林2.0静滴进行抗菌。2017年10月4日术后安排周元勋一日两次进行头孢唑林2.0静滴。考虑到2017年7月5日、2017年10月4日两次手术的切口均属于Ⅰ类切口，根据《抗菌药物临床应用指导原则（2015年版）》关于围手术期抗菌药物的预防性应用指导，对于Ⅰ类切口可以不运用抗菌药物。二、周元勋拒绝使用定制外展支具、多次提前出院或自行离院等行为，系导致损害发生的重要原因，其应自行承担部分过错责任。周元勋在治疗期间多次拒绝磁灶卫生院提出的治疗意见，违反治疗规定，具体如下：1.2017年7月5日完成内固定术后拒绝使用外展支具固定患肢且术后未按医嘱每月定期复查Ｘ片；2.2017年10月4日拒绝在术前进行肌电图、ＣＴ三维重建、核磁共振、生化全套等检测；3.未按医嘱告知至上级医院检测血象问题及双肺粟粒样结节；4.三次住院期间均多次擅自离开医院。周元勋的行为对伤情也产生不利影响。因此，一审综合司法鉴定结论及上述事实酌定磁灶卫生院承担70%的责任，并无不当。三、一审在查明案件事实的前提下，充分考虑本案实际，作出的赔偿数额认定合理合法。其中医疗费：周元勋上诉提及门诊治疗134.59元是治疗××相关疾病，其前往910医院治疗的费用，均与本案无关。其提出多次往返医院复查诊疗支出费用，未提供相应的票据及佐证材料，无法证明实际情况。误工费：根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，误工期最长为270天。精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，一审判决的残疾赔偿金已包含精神损害抚慰金，一审虽另外判决精神损害抚慰金，但磁灶卫生院基于人道主义精神，对此不再提出异议。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，周元勋的上诉请求无事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 周元勋向一审法院起诉请求：1.磁灶卫生院赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费等各项损失共计180000元；2.磁灶卫生院承担本案的诉讼费。其于庭审前变更诉讼请求第一项为：磁灶卫生院赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失合计296314.26元。 一审法院认定的事实：2017年7月5日，周元勋因摔倒致右肩肿痛畸形活动障碍入住磁灶卫生院治疗，经诊断为右肩脱位伴右肱骨大结节撕脱性骨折。同日，磁灶卫生院对周元勋施行右肱骨大结节撕脱性骨折切开复位内固定术，后周元勋于2017年7月11日出院。2017年10月4日，周元勋因肩关节活动恢复不佳、上举受限、且有金属异物感入住磁灶卫生院治疗，经诊断系右肩脱位伴右肱骨大结节撕脱性骨折术后内固定存留。同日，磁灶卫生院对周元勋施行右肱骨大结节撕脱性骨折内固定术后切开取出术，后周元勋于2017年10月7日出院，共住院4天。2018年9月期间，周元勋多次前往磁灶卫生院复诊、换药。2018年10月2日，周元勋因右肩骨折术后15日切口红肿疼痛40天入住磁灶卫生院治疗，经诊断为右肩切口破溃、右肱骨大结节骨折内固定取出术后。2018年10月3日，磁灶卫生院对周元勋施行右肩切口慢性感染破溃扩创+VSD负压引流术，后周元勋于2018年10月25日出院，共住院24天，治疗期间，磁灶卫生院为周元勋垫付医疗费1964.76元。出院后，周元勋多次前往磁灶卫生院复诊。2018年11月30日，磁灶卫生院医生带周元勋前往福建医科大学孟超肝胆医院和福建医科大学附属第一医院检查，磁灶卫生院为周元勋垫付交通费185.95元、医疗费1428.05元。2018年12月至2019年1月期间，周元勋又多次前往磁灶卫生院复诊。2019年2月18日，周元勋因右肩关节外伤肿胀前往福建医科大学附属第一医院住院治疗，经诊断为右上臂手术后切口感染，于2019年2月25日出院，共住院7天。磁灶卫生院于2019年2月18日通过银行转账支付周元勋10000元。 另查明，周元勋之女在周元勋住院治疗期间对其进行护理，周元勋之女及周元勋均为农村户口。2019年农村居民人均可支配收入为19568元/年，农村居民误工费、护理费的标准为61785元/年。磁灶卫生院申请鉴定人员出庭作证，并已支付鉴定人员的出庭费用。 一审审理过程中，周元勋向法院申请委托鉴定机构对磁灶卫生院的医疗行为是否存在医疗过错、过错程度、其伤残等级及后续治疗费、误工期、护理费进行鉴定，法院依法予以准许并委托福建侨乡司法鉴定所鉴定，该所于2020年7月22日出具鉴定意见，鉴定意见为：1.磁灶卫生院对周元勋的医疗行为存在医疗过错，医院应承担主要责任，参与度为75%左右（具体比例为法院裁定）；2.周元勋目前后遗右肩关节功能障碍构成十级伤残；3.周元勋误工期为受伤日至本次评残前一日，护理期为70日（数次住院天数41日+29日）；4.周元勋后续治疗费用以实际产生为准。后磁灶卫生院申请司法鉴定人王某出庭作证，对该鉴定人进行质询。庭审后，磁灶卫生院以福建侨乡司法鉴定所作出的鉴定意见实体认定严重缺乏事实依据、程序存在瑕疵为由申请重新鉴定，一审法院不予准许。 一审法院认为，一、关于磁灶卫生院对周元勋的诊疗行为是否存在医疗过错。福建侨乡司法鉴定所系双方当事人共同协商选择，该鉴定机构出具的《鉴定意见》系依规依程序作出，虽其中一名鉴定人员詹家树于2020年3月31日首次获准从事法医病理鉴定，但该鉴定机构受理本案的日期为2020年3月24日，于2020年7月20日才开始开展鉴定工作，此时该名鉴定人员已取得相应资质，故该瑕疵不影响该份鉴定意见的可信度，且内容能与鉴定人员的庭审陈述相互印证，双方当事人对其真实性均不持异议，可作为本案定案参考依据，磁灶卫生院辩解其不存在医疗过错，理由不能成立，不予采纳。一审法院认定，磁灶卫生院对周元勋的医疗行为存在医疗过错，应对其诊疗行为承担过错责任。二、关于若认定磁灶卫生院存在医疗过错，该医疗过错与周元勋主张的医疗损害之间是否存在因果关系，磁灶卫生院是否对周元勋主张的医疗损害承担主要责任。当事人对自己的主张，有责任提供证据。磁灶卫生院认为对造成周元勋右肩关节活动障碍的原因认定不能忽视周元勋右肩关节活动损伤的基础疾病，且周元勋在接受其治疗期间未严格按照治疗意见接受治疗，也未严格遵守相关的诊疗规定，但磁灶卫生院均未能举证证明周元勋存在着右肩关节活动损伤的基础疾病，应承担举证不能的不利后果。根据鉴定结论，磁灶卫生院于2017年7月5日施行的“右肱骨大结节撕脱性粉碎性骨折切开复位内固定术”及2017年10月4日施行的“右肱骨大结节撕脱性骨折内固定术后切开取出术+右肩袖损伤探查术”的诊疗情况，并考虑到前后二次手术引发慢性感染，于2018年9月25日导致周元勋手术切口化脓破溃，先后多次行切开排脓手术，历经三年多治疗，现周元勋伤口虽已愈合，但遗留右肩关节活动受限，从而认定磁灶卫生院的医疗过错行为与周元勋的损害后果存在因果关系。因磁灶卫生院在二次手术前均履行了手术风险告知义务，且切口慢性感染是手术并发症，据此判定磁灶卫生院应承担主要责任，参与度为75%左右。一审法院认为，庭审陈述及磁灶卫生院提供的病历材料可以体现，周元勋拒绝使用定制外展支具、多次提前出院或自行离院等行为，对伤情也可能产生一定影响，周元勋应自行承担部分责任。故磁灶卫生院关于即使认定其对周元勋的诊疗行为存在过错，判定其承担主要责任缺乏事实依据的辩解，理由不能成立，不予采纳，但对其主张周元勋应自行承担部分过错，予以采纳。综合司法鉴定结论及本案案件事实、情节，酌情认定磁灶卫生院过错行为的参与度为70%，即磁灶卫生院应对周元勋主张的医疗损害承担主要责任，比例为70%。三、若磁灶卫生院需对周元勋主张的医疗损害承担主要责任，周元勋主张的医疗损害赔偿的项目及数额是否合理。一审法院对周元勋主张的医疗损害赔偿的项目及数额认定如下：1.医疗费：周元勋未提供相关证据证明主张的4300元系其前往磁灶卫生院施行右肱骨大结节撕脱性骨折内固定术后切开取出术的实际花费，根据磁灶卫生院提供的周元勋于2017年10月4日至2017年10月7日入住磁灶卫生院施行右肱骨大结节撕脱性骨折内固定术后切开取出术的住院费用清单显示，该治疗期间医疗费为2470.94元；根据磁灶卫生院提供的周元勋于2018年10月2日至2018年10月25日入住磁灶卫生院施行右肩切口慢性感染破溃扩创+VSD负压引流术的住院费用清单显示，磁灶卫生院为周元勋垫付医疗费1964.76元；2018年11月30日，磁灶卫生院医生带周元勋前往福建医科大学孟超肝胆医院和福建医科大学附属第一医院检查，为周元勋垫付医疗费1428.05元；根据周元勋提供的其于2019年2月18日至2019年2月25日入住福建医科大学附属第一医院治疗的住院费用清单显示，该治疗期间医疗费为4851.35元；周元勋于2020年6月17日到910医院支出的医疗费1135.71元，因无相应的费用清单及病历予以佐证，对该部分医疗费不予采信，故认定的医疗费为10715.1元（2470.94元+1964.76元+1428.05元+4851.35元）；2.误工费：鉴定机构认定周元勋误工期为受伤日至定残前一日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因周元勋没有提供证据证明其因此次医疗事故损害持续误工，且其庭审确认受伤后一直在家里未外出务工，周元勋于2017年10月4日至2017年10月7日入住磁灶卫生院取内固定，于2018年10月2日至2018年10月25日入住磁灶卫生院施行手术，于2019年2月18日至2019年2月25日因右上臂手术后切口感染入住福建医科大学附属第一医院治疗，于2019年10月11日提起诉讼，鉴定意见于2020年7月22日作出，考虑本案鉴定意见的迟延作出部分原因系双方当事人拖延提供鉴定材料导致，结合周元勋所受部位的伤情及伤残程度，结合GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》文件标准，酌情确定周元勋的误工期为270天，周元勋系农村户口，且未能举证证明近三年的平均收入，而本案一审辩论终结是2020年，故依法可按福建省2019年度农、林、牧渔业平均工资61785元/年为计算标准，即周元勋的误工费为45703.97元（61785元/年÷365天×误工期270天）；3.住院伙食补助费：根据《人身损害赔偿司法解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。因市直工作人员省内出差伙食补助每人每天30元，周元勋施行“右肱骨大结节撕脱性骨折内固定术后”的住院天数为35天，故周元勋的住院伙食补助费为1050元（30元/天×住院天数35天）；4.护理费：根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，虽然鉴定机构认定周元勋的护理期为70天，因周元勋未举证证明其丧失生活自理能力，根据周元勋先后三次住院治疗的情况（剔除周元勋因摔倒致右肩肿痛畸形活动障碍入住磁灶卫生院治疗的期间），确定周元勋的护理天数为35天（4天+24天+7天），三次住院期间，周元勋的女儿为其护理，女儿为农村户口，周元勋未能举证女儿的收入状况，故依法可按福建省2019年度农、林、牧渔业平均工资61785元/年为计算标准，故周元勋的护理费为5924.59元（61785元/年÷365天×护理期35天）；5.残疾赔偿金：根据《人身损害赔偿司法解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。周元勋自定残之日起未满六十周岁，参照福建省2019年度农村居民人均可支配收入19568元/年为计算标准，故周元勋的残疾赔偿金为39136元（19568元/年×20年×10%）；6.交通费：根据《人身损害赔偿司法解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，因周元勋未提供相关票据证实其主张，综合考虑其住院次数及就医医院距离其住所的远近，并结合其伤情，酌情支持500元；另磁灶卫生院医生于2018年11月30日带周元勋前往福建医科大学孟超肝胆医院和福建医科大学附属第一医院检查，磁灶卫生院为周元勋代垫交通费185.95元，故周元勋的交通费为685.95元（500元+185.95元）；7.鉴定费：周元勋因本案诉讼向法院申请医疗过错、过错程度、伤残等级及后续治疗费、误工期、护理期鉴定，支出鉴定费9600元，确系本案损失，予以支持；鉴定人员的出庭费用，已由磁灶卫生院先行垫付，故不再处理；8.精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。考虑到周元勋年老，因本次医疗事故对其造成的伤害不仅存在于身体，其精神也受到了巨大的伤害，根据医院的过错程度、侵权行为所造成的后果及所在地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为3000元；9.后续治疗费：因周元勋未提供证据证明存在该笔费用且该项费用也未实际发生，不予支持。综上，周元勋因磁灶卫生院医疗过错造成的经济损失1-8项共计115815.61元，磁灶卫生院应负担70%的损害赔偿责任即81070.93元。因磁灶卫生院为周元勋垫付2018年10月2日至2018年10月25日在磁灶卫生院治疗的医疗费1964.76元，磁灶卫生院医生于2018年11月30日带周元勋前往福建医科大学孟超肝胆医院和福建医科大学附属第一医院检查，磁灶卫生院为周元勋垫付交通费185.95元、医疗费1428.05元，磁灶卫生院于2019年2月18日通过银行转账支付周元勋10000元，故磁灶卫生院辩解应扣减其代为支付的款项和周元勋尚欠其医院代垫的医疗费，理由成立，但数额应予纠正，对该辩解部分予以支持。磁灶卫生院应负担因其医疗过错行为造成周元勋损害的赔偿数额为67492.17元（81070.93元-1964.76元-185.95元-1428.05元-10000元），故对周元勋主张的赔偿数额合理的部分，予以支持，其他没有法律和事实依据的部分，予以驳回。 综上所述，患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在过错，在诊疗活动中受到损害的，医疗机构应当承担与其过错程度相适应的损害赔偿责任。周元勋主张磁灶卫生院赔偿其损失296314.26元的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持，超出合理数额的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、磁灶卫生院应于判决生效之日起十日内赔偿周元勋医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计67492.17元；二、驳回周元勋的其他诉讼请求。案件受理费5745元，因适用简易程序减半收取计2872.5元，由磁灶卫生院负担654元，由周元勋负担2218.5元。 本院二审期间，周元勋提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，一、关于磁灶卫生院应承担的责任比例问题，根据福建侨乡司法鉴定所出具的《鉴定意见》，磁灶卫生院对周元勋的医疗行为存在医疗过错，医院应承担主要责任，参与度为75%左右（具体比例为法院裁定）。在此基础上，一审法院根据庭审陈述及磁灶卫生院提供的病历材料体现，周元勋拒绝使用定制外展支具、多次提前出院或自行离院等行为，对伤情产生一定影响，酌情认定磁灶卫生院对周元勋的医疗损害承担70%的责任，并无不当，本院予以确认。二、关于医疗损害赔偿数额的认定问题，1.医疗费：周元勋一审关于医疗费的诉讼请求是4300元+1135.71元=5435.71元，且在一审庭审中陈述4300元是在磁灶卫生院起钢钉的费用，1135.71元是因为本次鉴定，鉴定机构让做的核磁共振和肌电图检查所花费费用。因周元勋未提供相关证据证明主张的4300元系其前往磁灶卫生院施行右肱骨大结节撕脱性骨折内固定术后切开取出术的实际花费，一审法院根据磁灶卫生院提供的周元勋于2017年10月4日至2017年10月7日入住磁灶卫生院施行右肱骨大结节撕脱性骨折内固定术后切开取出术的住院费用清单，认定该治疗期间医疗费为2470.94元。而周元勋二审提供磁灶卫生院门诊收费票据及清单，欲证明2018年6月至2019年5月期间其多次往返磁灶卫生院就医，支出医疗费1831.47元，并明确该组证据对应的是4300元医疗费的诉讼请求。鉴于周元勋二审的陈述与一审的诉讼主张矛盾，且一审对周元勋主张4300元的请求事项所支持的金额已高于周元勋二审举证所要证明的金额，且磁灶卫生院对该项认定也无异议，本院予以确认。一审周元勋还主张医疗费1135.71元，并提供合计为上述金额的2020年6月17日910医院门诊收费票据为证。一审认定因无相应的费用清单及病历予以佐证，对该部分医疗费不予采信。周元勋二审提供2020年6月16日的910医院门诊病历、MR检查诊断报告、2020年8月14日门诊病历，欲证明其因本案医疗损害多次往返910医院并支出医疗费用共计1820.71元。对此，本院认为周元勋二审提供该组证据与其一审该项诉讼请求不吻合，一审法院对该项请求未予支持并无不当，本院予以确认。而周元勋主张的134.59元医疗费，超出周元勋一审诉讼请求范围，本院对此不予审查。2.误工费：周元勋主张其因伤残持续误工1111天，但根据其诊疗经过、所受部位的伤情及伤残程度，考虑本案鉴定意见的迟延作出部分原因系双方当事人拖延提供鉴定材料导致，一审结合GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》文件标准，酌情确定周元勋的误工期为270天，并无不当。3.住院伙食补助费：一审法院按照周元勋施行“右肱骨大结节撕脱性骨折内固定术后”的住院天数35天计算案涉住院伙食补助费，而未将2017年7月5日至2017年7月11日周元勋因摔倒致右肩肿痛畸形活动障碍在磁灶卫生院住院天数计算在内，并无不当。4.护理费：根据周元勋的伤情，其出院后仍需护理，其主张出院后按29天30%的护理依赖程度计算护理费1472.68元，于法有据，应予支持。加上一审根据周元勋先后三次住院治疗的情况（剔除周元勋因摔倒致右肩肿痛畸形活动障碍入住磁灶卫生院治疗的期间），认定周元勋的住院期间护理费5924.59元，周元勋的护理费合计为7397.27元。5.交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭。周元勋提供的交通费票据不足以证明其主张，一审法院综合考虑其住院次数及就医医院距离其住所的远近，并结合其伤情，酌情支持500元，并无不当；6.精神损害抚慰金：周元勋因案涉医疗损害遭受了精神损害，结合其伤情和伤残等级，一审法院酌定精神损害抚慰金为3000元偏低，本院酌情调整为5000元；7.后续治疗费：周元勋主张后续治疗费20000元，缺乏证据支持，本院不予支持，其可待实际发生后另行主张。综上，周元勋的损失合计为119288.29元，磁灶卫生院应承担70%的损害赔偿责任即83501.80元，扣除已付款项，磁灶卫生院还应赔偿周元勋69923.04元（83501.80元-1964.76元-185.95元-1428.05元-10000元）。 综上所述，周元勋的上诉请求部分成立，予以相应支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初13298号民事判决； 二、晋江市磁灶中心卫生院（晋江市中西医结合医院）应于本判决生效之日起十日内赔偿周元勋69923.04元； 三、驳回周元勋一审的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费5745元，因适用简易程序减半收取为2872.5元，由晋江市磁灶中心卫生院（晋江市中西医结合医院）负担678元，周元勋负担2194.5元。二审受理费4381元，由晋江市磁灶中心卫生院（晋江市中西医结合医院）负担1490元，周元勋负担2891元。 本判决为终审判决。 审判长  黄小丹 审判员  郑程辉 审判员  郑昭文 二〇二一年四月一日 书记员  陈雅萍 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。