四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民再170号再审申请人（一审原告、二审上诉人）:江油市白龙宫旅游有限公司，住所地四川省江油市含增镇风景区。法定代表人：赵邦太，执行董事。委托代理人：魏家琳，四川太白律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：何怀熬，男，1949年7月20日出生，住四川省射洪县，现住四川省江油市。委托代理人：朱国祥，泰和泰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：夏国仁，男，1959年12月18日出生，住四川省江油市。委托代理人：何怀熬，男，住四川省射洪县，现住四川省江油市。再审申请人何怀熬、江油市白龙宫旅游有限公司（简称白龙宫公司）因与被申请人夏国仁定金合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字第1166号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月26日作出（2015）川民申字第2499号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。何怀熬及委托代理人朱国祥，白龙宫公司的委托代理人魏家琳，夏国仁的委托代理人何怀熬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年8月21日，一审原告白龙宫公司起诉至江油市人民法院称，2013年8月，何怀熬、夏国仁通过对白龙宫景点、旅游设施、经营状况的实地考察并与白龙公司多次协商后，白龙宫公司同意将白龙宫旅游资源整体出让给何怀熬、夏国仁。双方于2013年9月1日签订了《白龙宫整体转让付定金特约协议书》（简称定金协���）约定按现状及现有合法经营证照依法进行整体转让。由何怀熬、夏国仁向白龙宫公司给付定金30万元，在定金交付后30日内双方即签订正式整体转让协议。定金协议签订后，何怀熬、夏国仁于2013年9月2日向白龙宫公司交付了定金30万元，白龙宫公司于9月5日向何怀熬、夏国仁转移了全部经营管理权，并清点了资产设施、设备和全部财务，移交其临时进行管理。按照定金协议，双方应于30日内正式签订白龙宫整体转让协议，10月1日系签订整体转让协议的最后一天。白龙宫公司通知何怀熬、夏国仁签订协议，而何怀熬、夏国仁却以白龙宫公司没有提供山林林权证和白龙宫资源所有权证为由拒绝签订整体转让协议。后何怀熬、夏国仁拒不返还经营权。何怀熬、夏国仁的行为已违反了《中华人民共和国担保法》及有关司法解释的规定，按定金罚则其已丧失收回定金的权利。同时何怀熬、夏国仁从2013年10月2日起至2014年7月12日止共违法经营9个月零10天，获取共约7.7万元的非法收益。故请求法院判决：1.确认原、被告双方签订的定金协议为订约定金合同；2.何怀熬、夏国仁因拒签整体转让协议而丧失收回定金30万元的权利；3.何怀熬、夏国仁向白龙宫公司承担其非法占有白龙宫经营权9个月而获取的利益77427元的返还责任；4.本案的诉讼费由何怀熬、夏国仁承担。何怀熬辩称，签订整体转让协议当天，白龙宫公司将拟好的整体转让协议书交予何怀熬、夏国仁。何怀熬、夏国仁发现白龙宫公司拟定的《江油市白龙宫旅游公司资产转让明细表》与双方于2013年9月5日移交的资产盘点表严重不符，白龙宫公司在签订定金协议时恶意隐瞒了白龙宫景区土地使用性质、期限等重要事实。实际上白龙宫公司名下仅有20亩划拨土地，其余山林是租用或占用的，白龙宫公司没有所有权，构成诈骗。因此没有签订整体转让协议是白龙宫公司的原因，何怀熬、夏国仁有权要求收回定金。定金协议签订后，何怀熬基于该协议取得了白龙宫公司的经营权，不存在非法占有。夏国仁辩称，夏国仁对白龙宫资产及经营权系依约合法取得，经营收益为夏国仁合法享有。签订定金协议时，白龙宫公司隐瞒了土地、山林使用权的真实情况，包括土地使用权的不可转让，山林、林地的租赁期限及租赁费支付情况等，这些因素足以影响转让价款。夏国仁是基于上述原因而无法与白龙宫公司签订整体转让协议，不但不丧失收回定金的权利还有权要求白龙宫公司双倍返还定金，请求驳回白龙宫公司的诉讼请求。江油市人民法院一审查明，白龙宫公司系经营旅游服务业的有限责任公司，该公司核准日期2009年8月31日，注册��金3O万元，投资人为赵邦太、杨洪芝、吕守海、邹晓芳、王兆兵。2013年9月1日，白龙宫公司与何怀熬、夏国仁签订定金协议一份，约定：白龙宫公司将位于江油市含增镇响石村四、五组的白龙宫旅游资源，按现状及现有合法经营证照转让给何怀熬、夏国仁，转让价款柒佰万元；何怀熬、夏国仁向白龙宫公司给付定金30万元，何怀熬、夏国仁向白龙宫公司给付定金后进场进行投资改造和经营，何怀熬、夏国仁交付定金后3O日内，双方签订正式整体转让协议；白龙宫公司按国家相关政策和原有文件与相关单位、村组进行协商，应补充的进行补充，应延长的进行延长；白龙宫公司收到何怀熬、夏国仁定金30万元后，白龙宫公司将白龙宫原始文件及资料交何怀熬、夏国仁造册；白龙宫现行固定资产房屋、土地、设施、设备，旅游项目涉及的土地、山林、河流、道路��水电承包(租赁)使用权，上述旅游资源涉及的所有权、使用权、管理权在何怀熬、夏国仁给付定金后交其使用，定金协议还对其他事项进行了约定。定金协议签订后，何怀熬、夏国仁于2013年9月2日向白龙宫公司交付了定金30万元，白龙宫公司于2013年9月5日向何怀熬、夏国仁清点交付了白龙宫设施、设备及相关票据，向何怀熬、夏国仁提供了白龙宫景区土地使用权证和白龙宫公司与当地村组签订的租赁山林、土地的租赁合同复印件，何怀熬、夏国仁开始对白龙宫景区进行经营管理。此后，白龙宫公司向何怀熬、夏国仁提供了自拟的白龙宫旅游有限公司整体转让协议书交由何怀熬、夏国仁签订，载明转让内容为：白龙宫旅游溶洞景观资源的投资开发权、经营管理权、现有合法经营证照；白龙宫公司投资购建的房屋、设施、设备及财物的所有权、管理经营和使用权；国家划拨的四宗土地使用权，白龙宫公司投资建成的游客活动场地、游道、码头的经营管理权；白龙宫公司在承包(租赁)当地村组农户土地上所种树木、果林的处置权；白龙宫公司与当地村组签订的土地、山林、房屋、停车场的承包(租赁)使用、管理权。何怀熬、夏国仁认为该协议违背定金协议，主要体现为转让价款柒佰万元包括了白龙宫公司应付当地村组的山林、土地租金，白龙宫公司对转让的资产不享有所有权等，而白龙宫公司认为后期山林、土地租金应由何怀熬、夏国仁支付，为此，双方产生争议，整体转让协议未在约定期限内签订。此后，何怀熬、夏国仁对白龙宫旅游资源进行经营管理，对景区开放营业。其间，双方数次对签订整体转让协议或返还财产进行协商，无果。2014年7月12日，何怀熬、夏国仁经营期间实施漂流作业中，出现船只侧翻、游客落水事件，江油市含增镇人民政府调查认为存在安全隐患，于2014年7月13日向白龙宫公司发出了限期整改指令书。后经整改，白龙宫公司于2014年7月26日恢复经营欲收回经营权时，双方发生纠纷，导致2014年7月26日、27日无法营业；2014年7月27日，经白龙宫公司工作人员、一审被告夏国仁及当地派出所工作人员等人在场确认，该两日经济损失为4万元。此后，何怀熬、夏国仁实际经营白龙宫旅游资源至今。何怀熬、夏国仁经营白龙宫旅游资源期间，沿用白龙宫公司经营时聘请的会计人员，会计人员根据何怀熬、夏国仁提供的票据管理账务，由何怀熬、夏国仁向会计人员所在公司支付费用。根据白龙宫公司提供由会计人员制作的资产负债表显示，2013年10月至2014年7月，何怀熬、夏国仁经营收益共77427.99元。另查明，白龙宫公司名下登记有1998-2000年取得���于江油市含增镇响石村四、五组划拨土地使用权四宗，面积12577平方米，部分资料载明划拨使用期限5年，用地者不得改变土地用途、不得出租转让。另外，白龙宫公司与江油市含增镇响石村四、五组签订了涉及当地旅游区域内山林、土地、停车场等内容的租赁合同、管理协议，但双方未约定山林、土地面积，其中，白龙宫公司与江油市含增镇响石村四组签订的租赁合同约定的租赁期限至2013年12月31日止；何怀熬、夏国仁经营期间，于2014年7月5日向江油市含增镇响石村四组支付了2014年1月1日至2014年5月31日土地、场地租金23000元。江油市人民法院一审认为，白龙宫公司与何怀熬、夏国仁于2013年9月1日签订的定金协议，约定了转让标的、价款、定金条款、违约责任等，但双方在此定金协议中明确约定尚需签订正式的整体转让协议，因此，不能以定金协议替代还���签订的整体转让协议。何怀熬、夏国仁向白龙宫公司交付定金，其目的是为了约束当事人能够进一步签订正式的整体转让协议，是为了当事人能顺利签订正式的整体转让协议作担保，定金协议约定的定金为订约定金。白龙宫公司系有限责任公司，双方约定将公司资产及经营权进行整体转让，实为解散该公司，根据《中华人民共和国公司法》第三十八条第一款第(九)项及第四十七条第(七)项的规定，该事项应经公司股东会决议。但白龙宫公司未举证在签订定金协议前此事项已经公司股东会决议通过；另外，定金协议约定的转让范围为“白龙宫现行资产房屋、土地、设施、设备，旅游项目涉及的土地、山林、河流、道路、水电承包(租赁)使用权，旅游资源涉及的所有权、使用权、管理权。”白龙宫公司明知其名下划拨土地使用权5年期限及用地者不得改变土地用途、不得出租转让等限制条件，仍与何怀熬、夏国仁签订定金协议。何怀熬、夏国仁在签订定金协议前对白龙宫旅游资源未进行充分的了解。因此，定金协议不能说明是当事人的真实意思，转让行为损害了国家、集体利益，且不符合法定程序，定金协议自始无效，白龙宫公司对此应付主要责任；双方据此获得对方的财产应予返还，即白龙宫公司收取何怀熬、夏国仁的定金30万元应予返还，何怀熬、夏国仁应向白龙宫公司返还白龙宫资产。何怀熬、夏国仁自2013年9月5日起占有、使用白龙宫公司移交的白龙宫资产，并产生经营收益，其间，何怀熬、夏国仁沿用白龙宫公司经营时聘请的会计人员，会计人员根据何怀熬、夏国仁提供的票据管理账务，因此，会计人员据此制作的资产负债表显示2013年10月至2014年7月经营收益共77427.99元予以认定。何怀熬、夏国仁占��白龙宫公司资产的价值远大于何怀熬、夏国仁交付的定金，但白龙宫公司对签订定金协议无效有主要过错，并考虑到何怀熬、夏国仁实际参与该期间经营这一因素，何怀熬、夏国仁对其经营收益可归自己所有，白龙宫公司对何怀熬、夏国仁交付的定金可不支付占用期间利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,江油市人民法院于2014年12月30日作出（2014）江油民初字第4933号民事判决：一、白龙宫公司与何怀熬、夏国仁于2013年9月1日签订的定金协议无效。二、白龙宫公司于本判决生效后10日内向何怀熬、夏国仁返还定金30万元。三、何怀熬、夏国仁于本判决生效后1O日内向白龙宫公司返还财产(以白龙宫公司于2014年9月5日向被告移交的资产、资料为准)。四、驳回白龙宫公司的其他诉讼请求。本案受理费6960元，白龙宫公司承担4800元，何怀熬、夏国仁承担2160元。白龙宫公司、何怀熬及夏国仁均不服一审判决，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉。白龙宫公司提起上诉称，原审程序不合法，认定合同无效违反了“不告不理”原则；白龙宫公司的转让实质上是变更股东股权；一审判决何怀熬、夏国仁不承担返还非法占有白龙宫经营权收益款的理由不成立。请求：依法撤销一审判决，改判支持白龙宫公司的一审诉讼请求。二审诉讼费用由何怀熬、夏国仁承担。何怀熬、夏国仁提起上诉并答辩称，白龙宫公司的上诉理由不成立，请求依法撤销原审判决，改判双方按照2013年9月1日签订的定金协议履行。二审诉讼费用由白龙宫公司承担。四川省绵阳市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，该院予以确认。二审中，白龙宫公司提交白龙宫招商手册一份；何怀熬、夏国仁申请陈三明、周寿千二名证人出庭作证。以上书证产生于一审辩论终结之前，二审法院不作为本案的证据采纳；以上证人证言所证明的内容与本案争议内容并无关联性，二审法院不作为本案的证据采纳。四川省绵阳中级人民法院二审认为，白龙宫公司主张定金协议的实质是股权转让，但该协议的出让方系白龙宫公司，该公司并不持有自身的股份，本案中亦没有证据证明该公司的股东具有与何怀熬、夏国仁进行股权转让的合意，因此白龙宫公司的该项主张，该院不予支持。白龙宫公司认为一审法院认定前述合同无效违背了“不告不理”的原则，但案涉合同的效力问题属于人民法院应当主动审查的内容，合同的效力并不因当事人是否主张而发生改变，因此白龙宫公司的该项上诉理由二审法院不予支持。白龙宫公司主张���审判决何怀熬、夏国仁不承担返还非法占有白龙宫经营权收益款的理由不成立，但一审法院在已经查明双方当事人在最初具有转让合意的前提下将白龙宫的资产及经营权等交由何怀熬、夏国仁，再结合拟定协议时双方的过错程度酌定何怀熬、夏国仁可将经营收益归己所有，同时免除白龙宫公司返还定金时支付资金占用利息的责任，此种处理方式并无不妥，二审法院予以确认。关于双方是否应当按照定金协议约定的内容继续履行的问题。一审法院认为签订该协议不能说明是当事人的真实意思，转让行为损害了国家、集体利益，且不符合法定程序，因此对该协议自始无效的认定，二审法院予以确认，故何怀熬、夏国仁的上诉请求二审法院不予支持。综上所述，白龙宫公司、何怀熬、夏国仁的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，四川省绵阳市中级人民法院于2015年7月27日作出（2015）绵民终字第1166号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12760元，白龙宫公司负担696O元，何怀熬、夏国仁负担5800元。何怀熬申请再审称，1.定金协议是有效的，是当事人真实意思表示，双方均在严格按照合同履行。生效判决适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国公司法》相关条款认定定金协议损害国家、集体利益及违反法定程序系适用法律错误。2.原审判决将本案定金合同认定为无效超出审理范围。白龙宫公司申请再审称，1.二审判决认定事实不清，适用法律错误。二审判决主动审查合同效力违反“不告不理”原则。且本案定金协议不损害国家、集体和他人的利益。原审认定白龙宫公司将公司资产及��营权整体转让实为解散公司系认定事实错误。2.定金协议不履行的原因在于何怀熬、夏国仁一方拒签。我方多次提供正式转让协议，对方不提出任何修改意见，也不签字。3.二审判决认为何怀熬、夏国仁不承担返还非法占有白龙宫经营权收益款77427.99元的理由不能成立。何怀熬、夏国仁从2013年10月1日以后，在拒绝与白龙宫公司签订整体转让协议的情况下强行非法占有白龙宫公司的资产获得经营收益的事实一审判决予以了确认，但是却认定定金协议无效，以白龙宫公司有过错为由作出了何怀熬、夏国仁可将收益归自己所有的不公正判决。故请求撤销二审判决，确认定金协议有效，白龙宫公司因违约无权收回定金；再审诉讼费由何怀熬、夏国仁承担。再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、原审法院对定���协议的效力作出认定是否超出原审诉讼请求及定金协议的效力；二、何怀熬、夏国仁交纳的定金应如何处理；三、何怀熬、夏国仁应否返还经营白龙宫的收益77427元。一、关于原审法院对定金协议的效力作出认定是否超出原审诉讼请求及定金协议的效力的问题。白龙宫公司的一审诉讼请求中有一项为“确认双方签订的定金协议为订约定金合同”。本院认为，该项诉讼请求实际上隐含了确认合同有效的意思表示在内，故原审法院对合同效力进行认定并未超出原审诉讼请求。关于定金协议的效力，本院认为，定金协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，并未危害国家、集体及他人利益，也未发现《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。原审法院认为定金协议无效无证据证明，本院依法予以纠正。订约定金是指以定金交付为订立主合同之担保，其后一方拒绝订立主合同应承受定金罚则。成约定金是指以定金交付作为主合同成立或生效的要件，不交付定金，主合同即不成立。本案的定金协议并未约定定金交付作为主合同成立或生效的要件，因此本案的定金协议应为订约定金。二、关于何怀熬、夏国仁交纳的定金应如何处理的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。支付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律��有规定或者当事人另有约定的除外”。该解释说明定金罚则系严厉违约惩罚措施，出现致使合同目的不能实现的根本违约时才予以适用。本案中，双方对未能签订整体转让协议均有过错。何怀熬、夏国仁一方的过错在于：定金协议第五条约定白龙宫公司的义务系“甲方（白龙宫公司）按照国家相关政策和原有出让的相关文件资料与相关单位、村组依法进行协商，应补充的依法进行补充，应延长的依法进行延长”但未约定应由转让方白龙宫公司来支付村组等相关单位的租金。而且根据常理，租金在未明确约定的情况下应谁经营谁交纳，故何怀熬、夏国仁一方以应由白龙宫公司交纳转让之后的租金的理由不能成立。白龙宫公司的过错在于：提供的整体转让协议与定金协议相较有了重大改变，对付款时间进行了更改。整体协议的最终签订是双方不断协商的过程，双方上述过错系因定金协议约定不明确而引起，不能完全归结于合同某一方的根本性违约，故对本案不宜适用定金罚则，白龙宫公司应将定金返还予何怀熬、夏国仁。三、关于何怀熬、夏国仁应否返还经营白龙宫的收益77427元的问题。白龙宫公司在本案中主张的收益系从2013年10月2日起至2014年7月12日止，共计77427元。本院认为，原审判决依据双方的过错程度、何怀熬、夏国仁实际参与该期间经营情况以及白龙宫公司持有定金的事实酌定何怀熬、夏国仁不返还该期间的收益系根据全案情况作出的自由裁量，在无证据证明该考量存在重大错误之前，本院予以尊重。双方的其他损失问题，不属于本案的审理范围，权利人可另案主张。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、确认江油市白龙宫旅游有限公司与何怀熬、夏国仁签订的《白龙宫整体转让付定金特约协议书》为订约定金合同；二、江油市白龙宫旅游有限公司于本判决生效后10日内向何怀熬、夏国仁返还定金30万元；三、驳回江油市白龙宫旅游有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6960元，江油市白龙宫旅游有限公司承担4800元，何怀熬、夏国仁承担2160元；二审案件受理费12760元，江油市白龙宫旅游有限公司承担6960元，何怀熬、夏国仁承担5800元。本判决为终审判决。审 判 长  张蜀俊代理审判员  牟桂红代理审判员  曹正楷二〇一六年六月十二日书 记 员  崔 艳