南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）顺庆民初字第767号 原告杜小军，男，1976年7月生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托代理人唐伦敏，男，1949年9月生，汉族，住四川省广安市广安区。 被告四川鼎新房地产开发有限公司，住所地成都市金牛区。 法定代表人蒋绍全，总经理。 被告四川鼎新房地产开发有限公司南充分公司，住所地南充市顺庆区。 负责人魏宗华。 原告杜小军诉被告四川鼎新房地产开发有限公司（以下简称鼎新公司）、被告四川鼎新房地产开发有限公司南充分公司（简称鼎新南充分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月17日公开开庭进行了审理，原告杜小军委托代理人唐伦敏到庭参加了诉讼、被告鼎新公司、被告鼎新南充分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告杜小军诉称，被告鼎新公司在未经过招投标的情况下，将位于南充市顺庆区北干道“柏林春天”7、8、9号商住楼发包给原告，后于2011年1月6日才正式签订了《建筑工程承包合同》，合同对工程名称、工程内容、工程建筑总面积、承包方式、承包内容、合同单价及工程款拨付、工期、工程价款、违约责任等进行了约定。合同签订后，我方即组织人力物力财力进场施工，我方将施工合同约定的柏林春天二期一批次工程七、八、九号商住楼（报建编号为一、二、三号楼，面积约18932平方米）完成，另对合同没有约定的增加工程包括地下车库、物管用房、柱子增高、条形基础变挖孔桩等施工全部完成，未发生安全事故。由于被告鼎新公司发包的工程系必须经过招投标的商住房，而没有经过招投标就发包，违反了《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，显属违法发包。该合同也违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，被告鼎新公司不严格审查原告杜小军不具有法定资质就发包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，所签订合同该无效。同时由于被告在其他商住楼中发生过两次死人事故，导致我方不得不停工，致使我方众多成本增加，现诉至法院请求按无效合同，依据定额进行结算，扣除已支付的大部分工程款，尚欠尾款约350万元，诉讼费由被告负担。 原告杜小军为支持其诉讼请求，提供了以下证据： 1、原、被告于2011年1月6日签订的《建筑工程承包合同》，证明双方签订的合同未经过招投标，且原告杜小军不具备建筑资质，且合同的实际履行人是原告杜小军； 2、（2012）顺庆民初字第2953号民事判决书、（2015）南中法民终字第756号民事判决书，证明原、被告签订的建筑工程承包合同已被法院生效判决确定为无效合同； 3、柏林春天7、8、9号楼基础深度平面图三份，证明柏林春天基础桩深度； 4、停工报告，证明因工程发生安全事故，造成停工； 5、报告，证明因7、8、9号楼设计变更，增加工程量； 6、工程造价结算书，证明7、8、9号楼增加工程应增加的工程款； 7、会议纪要，证明被告认可7、8、9号楼基础超深及变更、按设计标高施工超高等问题。 被告鼎新公司及鼎新南充分公司未出庭答辩及举证。 经审理查明：被告鼎新公司系顺庆区北干道“柏林春天”小区的开发商，其未采取招投标的方式，将“柏林春天”7、8、9号商住楼工程发包给原告杜小军负责修建。原告杜小军提供的《建筑工程承包合同》，合同首部“发包方”处打印有“四川鼎新房地产开发有限公司”字样，并加盖了被告鼎新公司的公章，“承包方”处打印有“四川输变电工程公司”字样，但未加盖输变电公司公章，尾部“甲方”处有被告鼎新公司法定代表人蒋绍全的签名，并加盖了被告鼎新公司的公章，落款时间为“2010.4.20”，“乙方”处有原告杜小军的签名，无任何公司的公章，落款时间为“2011年1月6日”。该合同约定的内容有：“一、工程概况和承包方式1、工程名称：柏林春天二期一批次工程七、八、九号商住楼（报建编号为一、二、三号楼）。2、工程地点：南充市北干道园锦路16号。3、工程建筑总面积：18932.21平方米。4、承包方式：包工包料（材料、人工、机械设备、脚手架和必须工用具、安全责任、工程质量），甲方提供给乙方的施工图纸上所涉及的全部施工内容（实行费用包干）。外墙及屋面保温隔热在本次承包合同之内；三、工程造价、工程进度款拨付及工程款结算1、合同单价（人民币大写）：七、八、九号商住楼679.50元/㎡（大写：陆佰柒拾玖元伍角每平方米）结算面积根据建筑工程竣工后房管局测量的实际面积结算。2、工程总造价约（人民币大写）壹仟贰佰捌拾陆万肆仟肆佰叁拾柒元整（12864437.00元正）。3、工程款拨付：七、八、九号商住楼工程进度款分七个阶段拨付：第一个阶段为架空层现浇板砼浇筑完毕付总工程款的15%；第二个阶段为三层现浇板砼浇筑完毕付总工程款的20%；第三个阶段为五层现浇板砼浇筑完毕总工程款的15%，第四个阶段为主体完工后付总工程款的15%；第五阶段为装修完毕付总工程款的15%，第六阶段为一期工程竣工验收合格后付总工程款的10%，第七个阶段为竣工结算付清余款（其中扣除5%维修基金）；”该合同同时对工期、工程质量及验收、工程价款结算、有关安全生产、税费、工程维修与保修、违约责任等内容进行了约定。在工程修建过程中，被告鼎新公司陆续向原告杜小军拨付了部分工程款。2011年4月2日原告向被告鼎新公司提交了一份报告，报告载明：“柏林春天7#通知设计变更部分：地下车库1-50轴，1轴层高3米、50轴层高4.5米；地下车库一层框架柱设计层增加，1轴层高5.6米、25轴层高6.5米，1-25轴框架层高增加2.2米，26轴层高5.6米、50轴层高6.2米，26—50轴层高增加2.15米地下框架柱钢筋全部增加一个等级，箍筋全部加密，地下车库7-49至7-50轴、7-A7-B轴通知新增面积34.2平方米；8#楼地下车库43轴层高3.9米，1轴层高4.5米，地下车库框架柱层高增加，43轴层高4.5米、1轴层高5.4米，平均13-1轴框架柱层高增加0.75米；9#楼条形基础设计变更人工挖孔灌注桩基础，1-12轴A-G轴土石方由人工挖土，人工转运，人工回填，平均土石方2.1米，30-42轴A-G轴土石方平均高度2.8米；地下车库8#楼和9#楼剪力墙平移到9#楼42-41轴，设计变更增加面积68.5平方米”，报告上有被告鼎新公司项目部工作人员郭志凡注明“结合施工图纸，对照与实际建筑物相符”。2012年8月25日被告鼎新公司董事长蒋绍全组织公司股东召开会议，形成会议纪要，其中第一项“关于7、8、9号楼问题解决办法，对于施工单位承包人提出问题，予以认可的有：基础超深及变更、按设计标高施工超高，其计算办法按原合同要求计核，其余问题不予认可”，会议记录上有蒋绍全、魏宗华等股东签字。原告对“柏林春天7#、8#、9#变更设计部分”进行工程造价预（结）算，2012年12月底四川华蓥建设工程有限公司工程造价员蒲明生出具工程造价预（结算）书，其中“柏林春天7#楼住宅变更增加部分框架柱工程造价706280元、8#楼住宅变更增加部分框架柱工程造价181293元、9#楼住宅变更增加部分基础工程造价1385670元，合计2273243元”。后原、被告双方对工程款结算和支付发生纠纷，原告诉至法院，要求被告支付工程尾款350万元，诉讼中，原告只要求被告支付柏林春天7#-9#楼变更设计增加工程款2273243元。 另查明2012年9月13日原告杜小军向顺庆法院起诉被告鼎新公司确认合同效力纠纷一案，2014年12月4日顺庆法院作出（2012）顺庆民初字2953号民事判决书，判决确认原告杜小军与被告鼎新公司签订的建筑工程承包合同无效。被告鼎新公司提起上诉，南充中级人民法院2015年8月3日作出（2015）南中法民终字第756号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，原、被告双方签订的《建筑工程承包合同》，南充中级人民法院生效判决确认为无效，但案涉工程已经竣工，且已投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告要求按合同约定支付工程款，本院予以支持。原告主张柏林春天7#、8#、9#变更设计部分增加部分工程款，原告提供了报告、会议纪要及增加工程的造价结算书，证明原告按变更设计进行施工，且由被告验收其工程量，并对增加工程进行了造价结算，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”、第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”、第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，被告通过会议纪要已认可变更设计增加的工程，工程量也已验收，原告委托专业人员对增加工程进行造价结算，被告未提出异议，也未对增加工程量重新组织结算，故原告主张变更设计增加工程款2273243元，本院予以支持。被告鼎新南充分公司系被告鼎新公司的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告鼎新南充分公司不具有法人资格，其民事责任由被告鼎新公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十九条、第二十条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下： 一、被告四川鼎新房地产开发有限公司在本判决生效之日后三十日内向原告杜小军支付工程款2273243元； 二、驳回原告杜小军其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本案案件受理费24985元，保全费5000元，合计29985元，由被告四川鼎新房地产开发有限公司负担29985元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  王伟林 人民陪审员  张艳萍 人民陪审员  李 丽 二〇一六年六月十六日 书 记 员  任思颖