江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终2957号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司，统一社会信用代码913203828370342292，住所地邳州市建设北路6号。负责人：王丰，该公司总经理。委托诉讼代理人:王大鹏，江苏楚地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李怀学，男，1954年9月1日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：万猛，睢宁县群英法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡波，睢宁县群英法律服务所法律工作者。原审被告：高欣，男，1996年10月1日生，汉族，住邳州市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司因与被上诉人李怀学、原审被告高欣机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初7504号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司的委托诉讼代理人王大鹏，被上诉人李怀学的委托诉讼代理人胡波，原审被告高欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司上诉请求：1、撤销睢宁县人民法院(2020)苏0324民初7504号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律不当，应予以纠正。1、本案李怀学的伤残鉴定违背客观事实和鉴定程序应不予采信，一审法院不允许上诉人重新申请鉴定违法。2019年5月11日5时30分许，李怀学被碰撞受伤，经睢宁县人民医院诊断(病历反映)为蛛网膜下腔出血；多发脑挫伤；右侧硬膜下血肿；头皮挫伤；左侧4-6肋骨骨折；L2、3右侧横突骨折，多发性损伤。而连云港正达司法鉴定所出具的鉴定报告认定李怀学因交通事故致颅脑损伤后遗右上肢肌力4-级，构成人损八级残疾。其认定事实与其病历诊断内容严重不符，其右上肢肌力4-级在李怀学的原始病历中并没有反映，因此其右上肢肌力4-级是否与本次交通事故有关，是否有因果关系，这些均需要重新鉴定进行确认，另外，李怀学的伤残鉴定系其在庭前单方委托鉴定，相关鉴定材料并没有经过双方进行质证确认，其鉴定材料真实性无法确认，其鉴定结论的公正性值得怀疑，另外其误工期、营养期限、护理期限鉴定意见均超出常规，而一审法院置上诉人的质证意见而不顾仍然采纳了李怀学的鉴定意见违背了事实和法律规定，应予以纠正。2、李怀学的误工损失不应得到支持事故发生时被上诉人李怀学已年满64周岁，按照劳动法的有关规定，年满60周岁的属于达到退休年龄，其误工损失不应再得到支持。另外李怀学向法庭提供的证据村委会的证明、土地承包经营权证来证实，主张李怀学在家中靠种地为生，而实际情况目前土地都已经被集中经营，李怀学不应自己耕种而每年都能被分到承包收入，另外李怀学并没有实际的收入损失。综上所述，鉴于一审法院违背事实适用法律不当程序违法做出不公正的判决，特请求上级人民法院查明案件事实，准确适用法律，依法予以改判或发回重审。李怀学辩称，一审认定事实清楚，程序合法，2019年5月11日被上诉人因交通事故受伤住院，后经睢宁县交警大队认定事实清楚，定责适当，被上诉人出院之后委托了连云港正达司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，鉴定过程程序客观独立，其鉴定的结果公正合法。被上诉人虽然64岁了，但仍未丧失劳动能力，一直在家里种植为生，其主张的误工费用是合情合理合法的。高欣述称，同意一审判决。李怀学向一审法起诉请求：1.依法判令对方赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等共计345147元；2.诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2019年5月11日5时30分许，高欣驾驶苏Ｃ×××××号小型普通客车，沿X205姚官线由北向南行驶至1KM+300M处时，碰撞到行人李怀学，致李怀学受伤。该事故睢宁县公安局交通警察大队认定，高欣负事故的全部责任，李怀学无责任。事故发生后，李怀学被送往睢宁县人民医院住院治疗42天，伤情诊断为：蛛网膜下腔出血；多发脑挫伤；右侧硬膜下血肿；头皮挫伤；左侧4-6肋骨骨折；L2、3右侧横突骨折；多发性损伤。后李怀学的伤情经连云港正达司法鉴定中心鉴定，该单位于2020年4月10日出具司法鉴定意见书，鉴定意见认为：被鉴定人李怀学因交通事故致颅脑损伤后遗右上肢肌力4-级，构成人体损伤八级残疾。误工时间为自受伤之日起至评残前一日，护理期限为自受伤之日起120日，营养期限为自受伤之日起120日。另查明，高欣驾驶的苏Ｃ×××××号小型普通客车在中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司投保了交强险和商业三者险500000元，且投保不计免赔率险，事故发生时尚在保险期内。事故发生后，保险公司已赔偿医药费10000元，高欣已赔偿6518.11元。一审法院认为，高欣驾驶苏Ｃ×××××号小型普通客车上道路行驶时，违反了道路交通安全的法律法规，导致本起交通事故的发生，应承担相应的侵权责任。睢宁县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定事实清楚，定责适当，予以采信，可以作为确定民事赔偿责任的依据。连云港正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，虽系李怀学单方委托，但鉴定过程客观、独立，鉴定结果合法、公正，予以采信，可以作为本案认定事实的依据。中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司申请重新鉴定，证据不足，不予支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。对李怀学的各项合理损失，因高欣负全部责任，应由中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司在交强险和商业三者险责任限额范围内按全部责任比例予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合李怀学的诉讼请求，确定其损失为：一、医药费：主张44992.1元，有其提供的医疗费票据、用药明细及相应的病案材料予以证实，予以支持。另有高欣先行垫付的1518.11元医疗费，票据在高欣手中，庭审中双方均无异议，并同意一并处理，予以认定。综上，李怀学的医疗费总额认定为46510.21元。高欣主张其垫付救护车费300元，未提供相应证据予以证实，不予支持。保险公司主张扣除非医保用药，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。侵权人应当对超出治疗的必要性和合理性负担举证证明责任，因举证不能，应由侵权人承担不利后果。保险公司抗辩保险条款约定“保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的，应当首先由保险公司负担举证证明责任，证明保险公司已经在保险合同缔结和订立时向投保人对该条款履行明确说明义务。其次，保险公司还应当举证证明医疗费用中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出及具体数额、非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，不能举证的，应承担不利后果。再次，在保险公司履行以上举证证明责任的情况下，受害人虽在医疗过程中产生基本医疗保险范围之外的医疗项目支出，除非侵权人能够证明该支出超出了治疗的必要性和合理性范围，保险公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准予以赔付。因此，结合本案中保险公司的举证情况，对保险公司的抗辩理由，不予支持。二、误工费：主张41314元（45696元/年÷365天×330天），保险公司主张李怀学已超过60周岁，不应支持误工费，误工费系受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权行为无法得到的利益损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，认定误工费应以被侵权人是否丧失劳动能力进行考量，即只要受害人有劳动能力且因侵权行为导致丧失劳动机会并使得收入客观减少的情形，就应当赔偿误工费。本案中，李怀学在事故发生时虽然年满64周岁，但未丧失劳动能力，平时在家中靠种地为生，有其提供的村委会证明、土地承包经营权等予以证实，故主张误工费，予以支持。参照2019年江苏省城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员平均工资41772元/年计算，参照司法鉴定意见书确定的误工期限，支持该费用为37620元（114元/天×330天）。三、护理费：主张12000元（100元/天×120天），标准过高，参照本地区一般护工标准，结合司法鉴定意见书确定的护理期限，支持为9600元（80元/天×120天）。四、交通费、住宿费：主张1000元，标准适当，予以支持。五、住院伙食补助费：主张2100元（50元/天×42天），标准和期限均在合理范围内，予以支持。六、营养费：主张5040元（42元/天×120天），标准和期限均在合理范围内，予以支持。七、残疾赔偿金：主张236070元（52460元/年×15年×30%），有其提供的司法鉴定意见书予以证实，标准合理，计算正确，予以支持。八、精神损害抚慰金：主张15000元，标准适当，予以支持。综上，中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司应在交强险和商业三者险限额范围内赔偿李怀学342940.21元（医疗费46510.21元+误工费37620元+护理费9600元+交通费1000元+住院伙食补助费2100元+营养费5040元+残疾赔偿金236070元+精神损害抚慰金15000元-已付10000元）。高欣先行垫付的6518.11元，李怀学应当返还。据此，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司赔偿李怀学342940.21元（此款汇入睢宁县人民法院账户，户名：睢宁县人民法院，账号：62×××66，开户行：中国农业银行睢宁县支行），于判决生效后十日内付清；李怀学应将上述赔偿款中的6518.11元返还高欣；二、驳回李怀学的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取1100元，鉴定费2100元，共计3200元，由高欣负担。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案鉴定意见虽为受害方单方委托鉴定，但上诉人现并没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，且鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案误工费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，一审法院结合鉴定意见及李怀学为农村常住居民，按照2019年江苏省城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员平均工资标准确定李怀学误工费符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由中国人民财产保险股份有限公司邳州支公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  汤孙宁二〇二一年四月十八日书记员  刘文婷