辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)辽14民终841号上诉人（原审被告）：刘春龙，男，1980年10月5日出生，汉族，工人，群众，住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：韩启，辽宁杨洪伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司兴城市支行。住所地：兴城市温泉办事处兴海北街2号。负责人：杨春凯，该行行长。委托诉讼代理人：安胜昔，男，1973年9月29日生，该支行个人金融部客户经理，住兴城市。原审第三人：王国燕，女，1984年10月1日出生，汉族，住葫芦岛市龙港区，现在羁押于辽宁女子第二监狱服刑。上诉人中国农业银行股份有限公司兴城市支行因与被上诉人刘春龙及原审第三人王国燕信用卡纠纷一案，不服兴城市人民法院（2019）辽1481民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘春龙及其委托诉讼代理人韩启、被上诉人中国农业银行股份有限公司兴城市支行的委托诉讼代理人安胜昔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘春龙上诉请求：1.依法撤销兴城市人民法院2020年11月12日作出的(2019)辽1481民初1412号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人刘春龙的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：首先，关于上诉人刘春龙是否与被上诉人农业银行签订合同的问题，农业银行出具的《中国农业银行金穗贷记卡申请表》及《个人业务授权书(个人征信业务)》上的签名，经山东永鼎司法鉴定中心鉴定，不是上诉人刘春龙所书写，因此上诉人刘春龙与被上诉人农业银行无合同关系，上述两份文件是虚假的，应当作为不利于被上诉人的证据使用。其次，关于上诉人刘春龙回访电话录音的问题，一审法院依职权要求被上诉人农业银行提交的刘春龙回访电话录音及接收短信的手机号码，被上诉人不能提交当时录音的手机号码，只提交了回访录音，当庭播放录音后，上诉人刘春龙否认该录音系其声音，该声音与刘春龙的声音有明显不同，参与庭审的人员极易分辨。之后，一审法院又依职权向中国联通有限公司葫芦岛分公司调取接收短信的手机号码，机主并非是上诉人刘春龙，该手机号码既与上诉人刘春龙实际使用的手机号码不一致，又与《中国农业银行金穗贷记卡申请表》上所留的手机号码不一致。因此，农业银行未向刘春龙电话回访。第三，关于上诉人刘春龙是否收到信用卡的问题，被上诉人未提交向上诉人刘春龙或刘春龙指定的其他人员已履行邮寄义务的证据。因此，农业银行未向刘春龙邮寄信用卡，刘春龙也没有收到信用卡。综上，被上诉人中国农业银行股份有限公司兴城支行没有证据证实上诉人刘春龙实际去申领并收到了涉案信用卡，也未进一步证实上诉人刘春龙实际使用了涉案信用卡进行透支，双方之间没有合同关系。农业银行对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当由其承担不利后果，不能以被上诉人刘春龙仅有办理信用卡意愿的“先合同”行为，而在双方未签订要式合同，银行未完成电话回访和邮寄信用卡等流程的情况下，就认定双方存在合同关系，进而认定上诉人受合同相对性的约束。中国农业银行股份有限公司兴城市支行辩称：刘春龙说当时他没有经过本人签字，经过我行发卡的工作人员作证，有两人作证刘春龙签署相关资料，而且还有电话录音证实刘春龙本人承认签字及用卡事实。根据王国燕提供的答辩状，王国燕也可以证实当时是他陪同刘春龙去农行签字办理的信用卡申请的手续。还有徐双的询问笔录也可以证实当时刘春龙是本人亲自签字，亲自办理的信用卡申请的手续。对一审判决没有意见。王国燕书面辩称：对一审判决由刘春龙还钱无异议，但对一审判决“刘春龙在其偿还上述款项后可另行向第三人王国燕主张权利”有异议，我没有使用该卡片的钱，只是帮其空卡做了垫还，故认为不应由我还。中国农业银行股份有限公司兴城市支行向一审法院的诉讼请求：1、请求判令刘春龙偿还中国农业银行股份有限公司兴城支行银行卡透支本金99951.46元,截至2017年8月的利息96213.07元，滞纳金11460.92元及其他费用3490.32元。2、请求判令刘春龙承担本案一切诉讼费用。一审法院审理查明，第三人王国燕与刘春龙系同事关系。2014年2月20日，第三人王国燕以其朋友在农行有办信用任务为由，用虚假的收入证明带刘春龙到中国农业银行股份有限公司兴城支行申办信用卡，中国农业银行股份有限公司兴城支行工作人员核实了刘春龙提交的自己身份证原件、房照原件及收入证明原件并留存复印件。刘春龙在《中国农业银行金穗贷记卡申请表》上留存的手机188××××6019（机打），单位电话及号码0429-37××××6（手写），联系人姓名王国燕（机打），手机136××××4340（机打），单位地址辽宁省（自治区）葫芦岛市龙港区（县）锦葫芦路渤海船舶重工有限责任公司（机打）。在主卡申请人签名刘春龙（手写）和《个人业务授权书（个人征信业务）》上授权人（签字）刘春龙（手写），开卡资料上有抄写内容为“本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同（协议）的各项原则”（手写）。中国农业银行股份有限公司兴城支行按照刘春龙在《中国农业银行金穗贷记卡申请表》留存的单位地址向其邮寄了46×××43白金卡一张。2019年5月22日，刘春龙向一审法院申请对中国农业银行股份有限公司兴城支行提供的《中国农业银行金穗贷记卡申请表》正反面及《授权书》上的“刘春龙”三字及“本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同（协议）的各项原则”是否为刘春龙本人签字及书写进行鉴定。2019年6月18日，经葫芦岛市中级人民法院摇号确定山东永鼎司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。2019年8月9日，山东永鼎司法鉴定中心出具了鲁永司鉴中心【2019】文鉴字第322号司法鉴定意见书，鉴定意见：“1、依据现有样本材料，《中国农业银行金穗贷记卡申请表》上两处“刘春龙”署名字迹及“本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同（协议）的各项原则”字迹均不是刘春龙本人所写。2、依据现有样本材料，《个人业务授权书（个人征信业务）》上授权人“刘春龙”署名字迹不是刘春龙本人所写”。一审法院依职权调取中国农业银行信用卡中心2014年4月3日对刘春龙的电话回访录音。刘春龙认可自己去中国农业银行股份有限公司兴城支行申请信用卡，但提出中国农业银行股份有限公司兴城支行所提供的《中国农业银行金穗贷记卡申请表》不是自己在中国农业银行股份有限公司兴城支行处所填写的表，表中留存的手机号码及座机号码不是自己原留存并实际使用的手机号及单位座机号，自己也没有接到中国农业银行股份有限公司兴城支行的回访电话，回访电话中的男子说话声音与自己明显不一样，不是本人。更没有收到中国农业银行股份有限公司兴城支行发送的消费短信及催收短信。经一审法院到中国联通有限公司葫芦岛分公司对中国农业银行股份有限公司兴城支行提供的接收消费短信手机号155××××4408查询机主姓名，通过联通龙湾大厅系统查询“2014年3月5日开启，开户姓名为东尼，2015年2月24日拆机”。另查明，刘春龙名下的信用卡46×××43在第三人王国燕手中，第三人王国燕恶意透支99951.46元，第三人王国燕因此被兴城市人民法院作出的（2017）辽1481刑初124号刑事判决书判处犯信用卡诈骗罪。截止2019年11月5日，该卡共产生利息66234.44元，逾期还款违约金5730.96元，消费分期手续费1745.16元，共计欠款173662.02元。2020年11月12日经中国农业银行股份有限公司兴城支行申请，一审法院作出（2019）辽1481民初1412号民事裁定书，裁定：查封刘春龙名下的房屋（该房屋位于连山区。房产证号为葫房权证字第××号），查封期限为三年。一审法院认为，本案虽经委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见显示中国农业银行股份有限公司兴城支行办理信用卡提交的《中国农业银行金穗贷记卡申请表》上两处“刘春龙”署名字迹及“本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同（协议）的各项原则”字迹均不是刘春龙本人所写。《个人业务授权书（个人征信业务）》上授权人“刘春龙”署名字迹不是刘春龙本人所写。但是根据已生效的（2017）辽1481刑初124号刑事判决书中可知第三人王国燕为刘春龙办理的信用卡，刘春龙当时的妻子徐双收取了第三人王国燕的好处费，且庭审中刘春龙也承认亲自去了中国农业银行股份有限公司兴城支行处申办信用卡，结合鉴定时间距离刘春龙签署时间已5年之久，书写细节会有所变化，综合上述因素可以认定刘春龙与中国农业银行股份有限公司兴城支行签订的信用卡合同，是双方真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。虽第三人王国燕坚称自己是为刘春龙的信用卡垫还，但已生效的（2017）辽1481刑初124号刑事判决书中已认定第三人王国燕使用了刘春龙信用卡恶意透支，故对第三人王国燕的抗辩意见不予支持。基于此，本案最大的争议焦点就是刘春龙和第三人王国燕谁应向中国农业银行股份有限公司兴城支行承担违约责任问题。因刘春龙系与中国农业银行股份有限公司兴城支行签订信用卡合同的一方当事人，按照合同相对性原则，应由刘春龙向中国农业银行股份有限公司兴城支行承担违约责任，故刘春龙应偿还中国农业银行股份有限公司兴城支行透支本金、利息和滞纳金，在其偿还上述款项后可另行向第三人王国燕主张权利。关于中国农业银行股份有限公司兴城支行主张的由刘春龙偿还其他费用1745.16元，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、自本判决生效之日起三个月内刘春龙一次性偿还中国农业银行股份有限公司兴城支行信用卡透支本金99951.46元、利息66234.44元和逾期还款违约金5730.96元，合计171916.86元；二、驳回中国农业银行股份有限公司兴城支行的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3100元，保全费1270元由刘春龙负担。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》明确规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。本案中，案涉刘春龙名下的信用卡46×××43在第三人王国燕手中，第三人王国燕恶意透支99951.46元，第三人王国燕因此被生效的兴城市人民法院（2017）辽1481刑初124号刑事判决书判处犯信用卡诈骗罪，并已判处刑罚，对被害人中国农业银行股份有限公司兴城支行的该财产损失应当在刑事判决中明确责令退赔，虽然在（2017）辽1481刑初124号刑事判决书中未对被害人的财产判决责令退赔，应是该刑事判决的问题，当事人可采取其他途经解决。依据上述批复意见，受害人提起的本案诉讼，人民法院应不予受理。故本案应裁定驳回一审原告中国农业银行股份有限公司兴城支行的起诉。综上，一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销兴城市人民法院(2019)辽1481民初1412号民事判决；二、驳回一审原告中国农业银行股份有限公司兴城支行的起诉。三、一审案件受理费3100元退回中国农业银行股份有限公司兴城支行，一审保全费1270元由中国农业银行股份有限公司兴城支行负担；二审案件受理费3100元予以退回上诉人刘春龙。本裁定为终审裁定。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二一年四月六日法官助理郑佳木书记员刘晓畅