广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终964号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市天河区××××××××××（南区）、15、16、17、27、28楼。负责人：石合群，经理。委托诉讼代理人：林小军，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林桂和，男，汉族，1957年12月27日出生，住址：广东省湛江市霞山区××××××××××××××××。公民身份号码：440××××××××××××51X。被上诉人（原审原告）：黄丽萍，女，汉族，1965年4月29日出生，住址：广东省湛江市霞山区×××××××××××横巷41号。公民身份号码：440××××××××××××428。被上诉人林桂和、黄丽萍的共同委托诉讼代理人：陈静，广东向宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴国发，男，汉族，1986年11月19日出生，住址：广东省湛江市霞山区×××××。公民身份号码：440××××××××××××437。委托诉讼代理人：邱莹，广东朝胜律师事务所律师。原审被告：华安财产保险股份有限公司武侯支公司。住所地：四川省成都市武侯区×××××××××××××××。负责人：罗国庆，经理。委托诉讼代理人：陈鹏，男，汉族，1980年11月6日出生，住址：广东省湛江市霞山区×××××××××××××××××。公民身份号码：440××××××××××××118。系华安财产保险股份有限公司广东分公司湛江中心支公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司因与被上诉人林桂和、黄丽萍、吴国发、原审被告华安财产保险股份有限公司武侯支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的委托诉讼代理人林小军、被上诉人林桂和、黄丽萍的共同委托诉讼代理人陈静、被上诉人吴国发的委托诉讼代理人邱莹、原审被告华安财产保险股份有限公司武侯支公司的委托诉讼代理人陈鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司上诉请求：1、撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2020)粤0811民初931号民事判决判决主文第二项。2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：广东省湛江市麻章区人民法院（2020)粤0811民初931号民事判决认定事实及适用法律错误。首先，被上诉人吴国发在2020年1月7日本案交通事故发生时，是没有有效的道路运输从业人员资格证，其持有的道路运输从业人员资格证有效期是从2020年1月19曰起始的，故其在事故发生时没有有效的道路运输从业人员资格证，根据商业三者险合同第二十四条：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）驾驶人有下列情形之一者：……6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书；……”的约定，上诉人在商业三者险限额范围内不承担保险责任，对上述条款上诉人已经履行了明确说明和解释义务。即使上诉人在商业三者险限额范围内承担保险责任，也应与华安财产保险股份有限公司武侯支公司承保的道路危险货物承运人责任保险各在交强险赔偿之后各自承担50%。其次，受害人林志伟在受伤住院一直在重症监护室抢救，不应存在非医务人员的陪护护理，一审判决上诉人承担护理费错误。一审判决认定事实有误和违反法律规定，请予以改判。被上诉人林桂和、黄丽萍辩称，上诉人上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。被上诉人吴国发辩称，吴国发在交通事故发生时，其未取得货运从业资格证，该资格证与吴国发的驾驶水平无关，上诉人应充分举证说明其已就免责条款向吴国发履行提示和明确说明义务，上诉人没有举证证明其履行了提示和明确说明义务，该条款对吴国发不产生效力。原审被告华安财产保险股份有限公司武侯支公司辩称，请求维持一审判决，驳回上诉。林桂和、黄丽萍向一审法院起诉请求：1、判令中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在交强险责任限额内先行赔付林桂和、黄丽萍的经济损失120000元（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿），超出部分由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司根据商业三者险保险合同的约定赔付，超过或不属于保险赔偿部分，由吴国发予以赔偿，各项经济损失合计1463788.92元；2、华安财产保险股份有限公司武侯支公司与中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、吴国发共同赔付林桂和、黄丽萍各项经济损失合计1463788.92元；3.本案诉讼费由华安财产保险股份有限公司武侯支公司、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、吴国发共同承担。一审法院认定的事实：2020年1月7日17时42分左右，吴国发驾驶粤G×××××号重型自卸货车运载泥沿麻章区长龙路从麻章镇廻龙村开往金康中路方向，车辆行驶到麻章区金康中路廻龙村路口右转弯时，与同向右前侧行驶的由林志伟驾驶的无号牌超标二轮电动车后尾箱发生碰撞，造成两车损坏及林志伟受伤，经送医抢救无效死亡的道路交通事故。2020年2月19日，交警麻章大队作出第440×××××××××××××041号《道路交通事故认定书》，认为吴国发的交通行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”和第四十八条第一款“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物”之规定，是引发本次交通事故的根本原因，认定吴国发承担事故的全部责任，林志伟无责任。事故发生后，林志伟被送至湛江中心人民医院救治。根据死亡记录、住院费用明细清单、广东省医疗收费票据、鉴定书和遗体火化证显示，林志伟于2020年1月7日入院，于2020年1月8日9时15分死亡，期间产生医疗费19635.92元。2020年1月13日，湛江市××××××××作出粤湛公（司）鉴（法尸）字[2020]9号鉴定书，鉴定意见为林志伟符合钝性外力作用致失血性休克死亡。2020年1月17日，林志伟被送至湛江市殡葬管理所进行火化。林桂和、黄丽萍主张被扶养人黄丽萍的生活费，向一审法院提交了由湛江市霞山区×××××××民委员会2020年2月28日出具的《家庭成员证明》，证实了林桂和与黄丽萍生育了林志娟与林志伟，事故发生时，林桂和年满62周岁、黄丽萍年满54周岁。吴国发是涉案肇事车辆的所有人，其在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司处为涉案肇事车辆投保了交强险和商业第三者责任险，商业第三者责任险保险限额为100万元，并购买了不计免赔险；在华安财产保险股份有限公司武侯支公司处投保了道路危险货物承运人责任保险，第三者责任累计赔偿限额为1000万元，每次事故赔偿限额为500万元。本次事故发生在保险期间。在第一次庭审中，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司抗辩认为吴国发未能提供相关从业资格证，主张免赔；华安财产保险股份有限公司武侯支公司抗辩认为吴国发未能提供从业资格证，且本次事故发生的根本原因是吴国发驾驶涉案肇事车辆存在超载行为，根据《道路危险货物承运人责任保险条款》第二十七条第三项“保险事故发生时，存在以下不符合道路运输管理机构与危险货物运输相关规定的情形，保险人不负责赔偿：……（三）危险货物的包装、装载不符合相关规定”和第二十八条第二项“下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：……（二）精神损害赔偿”规定，亦主张免赔。庭审后，吴国发在一审法院限期内提交了《从业资格证》、《道路运输证》，其中《从业资格证》登记的有效期限至2026年1月16日。华安财产保险股份有限公司武侯支公司认为，根据《从业资格证》登记的有效期限，吴国发领取从业资格证的时间是2020年1月16日，在事故发生时（2020年1月7日）并不具备从业资格，因此，根据《道路危险货物承运人责任保险条款》第二十七条第四项“驾驶人员、押运人员、装卸人员不具备相应的资格或违反相关操作规程”的规定，其免责。对于上述保险条款是否已送达并明确告知吴国发的问题，吴国发主张其在投保时中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、华安财产保险股份有限公司武侯支公司未就免责条款尽到提示义务，也未送达上述保险条款，故免赔事由不成立。中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、华安财产保险股份有限公司武侯支公司对此未能举证。另，《道路危险货物承运人责任保险条款》第二十二条第一、二项规定：“发生保险事故，造成第三者人身伤亡或财产损失的，保险人按以下方式计算赔偿：（一）对于每次事故造成的损失，保险人在每次事故责任限额内计算赔偿，其中对每人人身伤亡的赔偿金额不得超过每人人身伤亡责任限额；（二）在依据本条第（一）项计算的基础上，保险人在扣除对应的每次事故免赔额后进行赔偿，但对于人身伤亡的赔偿不扣除每次事故免赔额。”第二十五条规定：“保险事故发生时，如另有其他相同保障的保险存在，不论是否由被保险人或他人以其名义投保，也不论该保险人赔偿与否，保险人对本条款第二十二条、第二十三条、第二十四条项下的赔偿，仅承担差额责任。其他保险人应承担的赔偿金额，本保险人不负责垫付。”对于本案的垫付情况，吴国发在庭审中主张其向林桂和、黄丽萍赔付了9万元，林桂和、黄丽萍予以确认，但认为其收取吴国发的9万元属于刑事谅解的补偿款，不属本案赔偿款，不应在本案中予以扣减。吴国发不予确认，其向一审法院提交了刷卡单、《道路交通事故经济赔偿凭证》和《道路交通事故损害赔偿调解书》，证明其向林桂和、黄丽萍垫付了9万元，其中3万元直接汇至湛江中心人民医院，6万元由杜晓华收取，根据《道路交通事故经济赔偿凭证》记载，该6万元为丧葬费。显然，吴国发向林桂和、黄丽萍赔付的9万元属于赔偿款，应在本案中作相应扣减。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。交警麻章大队作出第440×××××××××××××041号《道路交通事故认定书》，程序合法，事实清楚，认定责任恰当，一审法院予以采信。本案的焦点为：一、林桂和、黄丽萍主张的各项费用是否合理合法；二、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、华安财产保险股份有限公司武侯支公司、吴国发的赔偿责任如何认定。一、关于第一个焦点问题，一审法院认定如下：1.医疗费。根据原告提交的住院费用明细清单和广东省医疗收费票据，一审法院确认医疗费为19635.92元。2.住院伙食补助费。林志伟于2020年1月7日入院，于次日死亡，故一审法院确认住院伙食补助费为100元（100元/天×1天）。3.护理费。根据林志伟的伤情，其入院后确实需要护理，故林桂和、黄丽萍主张护理费合情合理，一审法院确认护理费为150元（150元/天×1人×1天）。4.交通费。虽林桂和、黄丽萍未能提供正式票据，但根据林志伟治疗情况及处理本次交通事故等事宜，必然产生交通费用，林桂和、黄丽萍主张交通费30元合情合理，一审法院予以确认。5.处理丧葬事宜费用（误工费）。根据死者的直系亲属情况，一审法院酌情认定误工人数为2人、误工天数为5天。由于林桂和、黄丽萍未能提供固定收入情况，故按照无固定收入计算误工费，一审法院确认处理丧葬事宜费用为1713元（62521元/年÷365天×5天×2）。6.死亡赔偿金。本次事故发生在2020年1月7日，根据《广东省高级人民法院关于在全省法院民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》与《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院确认死亡赔偿金为962360元（48118元/年×20年）。7.丧葬费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，一审法院确认丧葬费为63800元（127600元/年÷12个月×6个月）。8.被扶养人生活费。林桂和、黄丽萍主张被扶养人黄丽萍的生活费，事故发生时，黄丽萍年满54周岁，未达到退休年龄，在未达到退休年龄的情况下，林桂和、黄丽萍也未能举证证明其完全丧失劳动能力且无其他生活来源，故林桂和、黄丽萍主张该费用缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。9.精神损害抚慰金。林志伟因本次事故致伤亡，确实对其家属精神造成了严重损害，林桂和、黄丽萍主张精神损害抚慰金7万元合情合理，一审法院予以确认。综上，林桂和、黄丽萍因本次事故产生的损失为：医疗费19635.92元、住院伙食补助费100元、护理费150元、交通费30元、处理丧葬事宜费用1713元、死亡赔偿金962360元、丧葬费63800元、精神损害抚慰金7万元，合计1117788.92元。二、关于第二个焦点的认定问题。（一）对于中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、华安财产保险股份有限公司武侯支公司提出的免赔抗辩事由是否成立问题。虽事故发生时吴国发未取得从业资格证，且存在超载行为，但本案中，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、华安财产保险股份有限公司武侯支公司未能举出证据证明其已向投保人送达了保险条款，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”和《中华人民共和国保险法》第十七条“（第一款）订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。（第二款）对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，应认定中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、华安财产保险股份有限公司武侯支公司尚未履行免责条款的提示和明确说明义务，免责条款不产生效力。因此，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、华安财产保险股份有限公司武侯支公司提出的免赔抗辩事由不成立，一审法院不予采信。根据涉案车辆的投保情况，本案的赔偿款项应由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在交强险赔偿限额内先予以赔偿，交强险不足赔偿的，按照过错原则由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在商业第三者责任险予以赔偿，仍不足的，由华安财产保险股份有限公司武侯支公司在道路危险物品承运人责任保险中予以赔偿。本案中，属于交强险医疗费用赔偿限额内的赔偿项目有：医疗费19635.92元、住院伙食补助费100元，合计19735.92元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付1万元给林桂和、黄丽萍。属于交强险死亡伤残赔偿限额内的赔偿项目有：护理费150元、交通费30元、处理丧葬事宜费用1713元、死亡赔偿金962360元、丧葬费63800元、精神损害抚慰金7万元，合计1098053元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付11万元给林桂和、黄丽萍。超过交强险部分的赔偿数额为997788.92元[（19735.92元-1万元）+（1098053元-11万元）]。根据《道路交通事故认定书》，吴国发在本次事故中承担全部过错责任，故该部分赔偿款应由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在商业第三者责任险限额内赔付。该商业第三者责任险限额为100万元，本案中，吴国发赔付了9万元，予以扣减后，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司尚应在商业第三者责任险限额内支付赔偿款907788.92元（997788.92元-9万元）给林桂和、黄丽萍。由于所购交强险与商业第三者责任险足以赔偿林桂和、黄丽萍各项损失，故华安财产保险股份有限公司武侯支公司在本案中不需承担赔偿责任。一审法院判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力后十日内在机动车交通事故责任强制险限额内支付赔偿款12万元给林桂和、黄丽萍。二、限中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力后十日内在商业第三者责任险限额内支付赔偿款907788.92元给林桂和、黄丽萍。三、驳回林桂和、黄丽萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17974.1元，由林桂和、黄丽萍负担5353.7元，由吴国发负担12620.4元。林桂和、黄丽萍已预付受理费17974.1元，一审法院不作退付，吴国发负担的12620.4元由其在上述履行期限内迳付林桂和、黄丽萍。二审期间，各当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，吴国发为涉案车辆向中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保交强险和商业三者险系通过网络投保。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司能否在商业三者险限额内免除赔偿责任；2、原审判决认定的护理费是否正确。1、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司能否在商业三者险限额内免除赔偿责任。中国平安财产保险股份有限公司广东分公司上诉主张吴国发在事故发生时没有有效的道路运输从业人员资格证，根据商业三者险合同第二十四条：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）驾驶人有下列情形之一者：……6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书；……”的约定，其在商业三者险限额范围内不承担保险责任。对此，本院认为，保险人对驾驶人没有道路运输从业人员资格证而免责，并非法律行政法规规定的禁止性情形，因此，按照《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司主张其在商业三者险限额内免赔，其须举证证明其就免责条款已向投保人吴国发履行了提示和明确说明的义务。本案中，吴国发系通过网络向中国平安财产保险股份有限公司广东分公司为涉案车辆投保，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务”的规定，即中国平安财产保险股份有限公司广东分公司须举证证明其已以网页等形式对免除保险人责任条款向吴国发予以提示和明确说明。而中国平安财产保险股份有限公司广东分公司未提供吴国发为涉案车辆投保时的网络投保程序流程，也就是说中国平安财产保险股份有限公司广东分公司未能举证证明其已通过该网络投保程序流程就免责条款向投保人吴国发履行了提示和明确说明义务，依照“谁主张，谁举证”的原则，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应当承担举证不能的不利后果，本院对其关于其已经就免责条款尽到提示和明确说明义务的上诉主张不予采信。案涉商业三者险保险合同免责条款依法不产生效力，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司依据不产生效力的免责条款主张其在商业三者险保险范围内免赔，该上诉理由不成立，本院不予支持。此外，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司上诉主张，即使其在商业三者险限额范围内承担保险责任，也应与华安财产保险股份有限公司武侯支公司承保的道路危险货物承运人责任保险各在交强险赔偿之后各自承担50%。对此，本院认为，吴国发为涉案车辆在华安财产保险股份有限公司武侯支公司投保道路危险货物承运人责任保险，《华安财产保险股份有限公司武侯支公司道路危险货物承运人责任保险条款》第二十五条约定：“保险事故发生时，如另有其他相同保障的保险存在，不论是否由被保险人或他人以其名义投保，也不论该保险人赔偿与否，保险人对本条款第二十二条、第二十三条、第二十四条项下的赔偿，仅承担差额责任。其他保险人应承担的赔偿金额，本保险人不负责垫付。”，该条约定了保险人承担的是差额责任，该约定不违反法律强制性规定，合法有效，应按照约定执行。也就是说，华安财产保险股份有限公司武侯支公司只在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在交强险和商业三者险赔付完毕后才承担差额责任。因此，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2、原审判决认定的护理费是否正确。中国平安财产保险股份有限公司广东分公司上诉主张受害人林志伟在受伤住院一直在重症监护室抢救，不应存在非医务人员陪护护理，一审判决其承担护理费错误。对此，本院认为，受害人林志伟于事故发生当时即2020年1月7日入院，2020年1月8日死亡，本案中的证据并未显示受害人入院后即进入重症监护室，仍存在需要护理的必要，原审判决认定按护理人数1人、护理天数1天、150元/天来计算护理费并无不当，本院予以维持。中国平安财产保险股份有限公司广东分公司该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12877.89元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 罗勇峰审 判 员 吴春蕾二〇二一年四月七日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。