河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4234号上诉人（原审被告）：杨留朝，男，1967年11月29日出生，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：刘倩，河南澜清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛国伟，男，1982年12月23日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：王宏立，河南悦盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李博阳，男，1990年10月3日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：晋玉锋，河南魁达律师事务所律师。原审被告：王其攀，男，1988年1月26日出生，汉族，住河南省巩义市。原审原告葛国伟与原审被告李博阳、王其攀劳务合同纠纷一案，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2019年10月10日作出（2019）豫0191民初19603号民事判决书。后，李博阳向该院申请再审，2020年5月25日该院作出（2020）豫01民再43号民事判决书，判决维持（2019）豫0191民初19603号民事判决书。被告李博阳不服提起上诉，2020年7月21日，郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民终7550号民事裁定书，裁定撤销上述两份民事判决书，发回河南省郑州高新技术产业开发区人民法院重审。该院重审后，葛国伟申请追加杨留朝为被告参加本案诉讼。该院追加杨留朝为本案被告，于2021年2月3日作出（2020）豫0191民初14332号民事判决。杨留朝不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杨留朝上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回葛国伟对杨留朝的全部上诉请求或者将本案发回重审；二、本案一、二审全部诉讼费用由葛国伟、李博阳承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。1.杨留朝没有受到原审法院传票传唤，缺席审理程序违法。原审判决认为“被告王其攀、杨留朝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对其诉讼权利的放弃”，该认定是错误的。事实上，在原审案件审理过程中，杨留朝没有收到原审法院的传票，原审法院也没有依程序公告送达，剥夺了杨留朝的诉讼权利。2.原审判决追加杨留朝为被告违法。根据原审判决书显示，本案纠纷最初经原审法院作出(2019)豫0191民初19603号民事判决，判决被上诉人李博阳于判决生效后10日内支付葛国伟197734元及利息，驳回葛国伟的其他诉讼请求。该案原告葛国伟，被告为李博阳、王其攀，上诉人杨留朝并不是案件当事人。后续的(2020)豫0191民再43号民事判决中，上诉人杨留朝同样不是案件当事人。那么，在该案被发回重审后，人民法院应仅就原审判决当事人参与诉讼，不应追加案外人参加诉讼。即使重审驳回原告的诉讼请求，原告可以向第三人主张，仍没有失去诉权。原审追加案外人即杨留朝参加诉讼程序违法，应予以撤销。二、原审判决认定事实错误且自相矛盾、证据采信错误。1.原审判决事实认定错误。原审判决认定“就锦乡苑施工项目，原告与被告李博阳于2014年9月28日共同签字确认的结算单上记载有所压工钱及补正负零线下位置工钱的具体数额，并书写记载有“压葛国伟工钱区计52634元”,故就该52634元应由被告李博阳支付给原告”及“综上，被告李博阳应支付原告527734元，扣除原告认可的已付款330000元，其应再向原告支付197734元”，原审判决认定葛国伟与李博阳存在合同关系，李博阳应向葛国伟承担付款责任。根据合同的相对性，原审判决的这一认定是正确的。然而，原审判决同时又错误的认定“本院结合原告出具的证明，被告杨留朝的转账记录、证人证言、通某及生活常识综合认定，被告杨留朝系涉案工程的实际承包人,李博阳是杨留朝的工人，其签字系职务行为。故原告诉请被告李博阳、王其攀承担付款责任，证据不足，本院不予支持”。原审判决根据葛国伟互相矛盾的说法即作出互相矛盾的认定，进而认定杨留朝是所谓的老板，明显是错误的。2.原审判决证据采信错误。在葛国伟第一次起诉且原审法院作出判决后，葛国伟向李博阳出具证明，内容为其做的工程都是杨留朝以自己的公司和用其他的公司名字承揽郑州鸿森实业有限公司的工程。杨留朝是实际的老板，李博阳及王其攀是杨留朝雇佣的员工，按照杨留朝的安排平时管理工地上事务。李博阳是按照杨留朝的安排和葛国伟签的合同，李博阳刚从学校毕业，没有接工程的资质。该证明实际上是当事人的自认，对其不利的部分法院可直接认定，涉及第三人的事实则必须提供证据证明。李博阳作为个人没有接工程的资质，葛国伟作为个人同样没有，那么杨留朝也没有资质，不能据此认定杨留朝是所谓的老板。在所谓的证明内空没有证据证明的情况下，不能对案件事实作出认定，原审判决证据采信错误。三、葛国伟、李博阳对案件事实多次作出矛盾陈述，应承担不利后果。在郑州高新技术产业开发区人民法院审理的(2019)豫0191民初19603号案件中，葛国伟起诉的被告是李博阳、王其攀，庭审中也明确认可“原告当时是与二被告合伙承包该工地，合同是原告与李博阳所签……”既然是合伙承包，那么案件的纠纷就应该是合伙纠纷，而不是合同纠纷。葛国伟以劳务合同纠纷为由起诉，人民法院应予以驳回起诉而不是作出判决。在案件执行阶段，又向李博阳出具所谓的“证明”，充分说明葛国伟故意隐瞒甚至伪造相关案件事实材料，有虚假诉讼的可能，其诉求不应得到支持。李博阳称受到葛国伟等的蒙骗，使其被动无故受到法律的制裁。然而，其又明确表示“李博阳接到法院通知，葛国伟起诉……”(见其再审申请书)，这充分证明其完全知道被起诉的事实，却怠于行使诉权，在被执行以后才用尽一切办法浪费司法资源。不排除葛国伟与李博阳相互串通作出“证明”的可能性，二人可能构成虚假诉讼，应追究相关责任。四、杨留朝有证据足以推翻原审判决在葛国伟起诉李博阳、王其攀之后，李博阳明确向杨留朝承诺如案件对杨留朝造成损失，其会对杨留朝承担责任。这充分证明李博阳知悉原审案件，系案件合同的相对方，而不是所谓的打工者，应承担相应付款责任。综上，请二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，改判如上诉所请。补充事实与理由：李博阳及葛国伟存在恶意串通行为，一审判决认定事实所依据的证据真实性存疑，因此，应依法予以撤销一审判决。第一，在一审中，葛国伟的一审代理人在代理词明确表示，葛国伟为了拿到李博阳所欠的劳务费，向李博阳出具了证明一份，且在庭审中其代理人也表示该证明也是代表了李博阳的意思，并不是葛国伟真实意思表示，且李博阳也未提供充分证据证明杨留朝授权其与葛国伟签订案涉承包合同，根据李博阳提供的录音资料显示，李博阳并未在本案涉及的项目上工作过，其也不可能会有权代替杨留朝签订涉案项目承包合同，李博阳与葛国伟签订的《外墙涂料承包合同》、《外墙保温承包合同》及结算材料系葛国伟与李博阳的意思表示，与杨留朝无关。第二，根据杨留朝提交的李博阳向其发送的短信记录，李博阳曾表示“感觉跟您添不少麻烦。如果因为我的原因对您造成损失，我会承担责任”及王其攀、葛国伟、李乾勇签订的《收据证明》显示，涉案项目的工人工资已经全部结清，不存在扣押工钱的情况，据此，葛国伟在一审中提交的其与李博阳签订的拖欠工钱的结算材料系虚假的，从而证明，葛国伟和李博阳之间存在恶意串通的行为。结合各方证据足以证明葛国伟与李博阳之间存在恶意串通行为，一审判决认定案件事实所依据的证据真实性存疑，不能作为认定案件事实的依据，应依法予以撤销。葛国伟辩称，原审法院依法向杨留朝送达了传票其经传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。原审认定事实有转账记录、证人证言、合同以及通某等基本事实清楚，适用法律也是正确的，应当予以维持。李博阳辩称,第一，在原审开庭前，李博阳已经提请原审法院通知杨留朝参加诉讼，原审法庭已经明确告知对杨留朝进行合法送达，并且在原审开庭时已经给予杨留朝足够的开庭等待时间，杨留朝无正当理由拒不到庭，原审进行缺席审理，程序合法。第二，针对（2019）豫0191民初19603号民事判决书的错误是在葛国伟、王其攀对案情进行虚假陈述，李博阳缺席的情况下的，形成李博阳在原审2019年4月28日填写的以杨留朝为收件人的送达地址确认书以及2019年7月3日杨留朝与李博阳之间的电话录音足以证明李博阳缺席的真正原因是杨留朝为王其攀、李博阳共同聘请律师，李博阳对杨留朝产生信任所导致。在案银行转账记录、通某、证人证言、毕业证书等证据材料足以证明杨留朝系涉案工程承包人，原审认定事实清楚，证据充分。第三，葛国伟与李博阳之间的纠纷，经历了一审、执行、申请再审、再审一审以及再审二审等多个诉讼程序，足以证明葛国伟与李博阳之间没有进行恶意串通，不存在虚假诉讼。杨留朝的上诉理由依法不能成立。葛国伟向一审法院起诉请求：请求被告偿还原告承包款197734元并支付自2019年4月8日（起诉之日）起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至款项付清之日止的利息。一审法院认定事实：2015年6月29日，原告作为乙方与被告李博阳作为甲方签订《外墙涂料承包合同》一份，约定：工程名称为科技中心2#楼，工程地点为金梭路与玉兰街交叉口，承包内容为主体外墙涂料工程，工期为自工人进场之日起60个工作日之内完成（天气及不可抗力除外）。工程量结算方式为施工结束后，甲乙双方派管理人员现场实测实量，按照实际面积结算，承包价格为真石漆17元/每平方米，平涂14元/平方米。付款方式为施工期间只赋予工人一次生活费，工程完工之后一次性支付85%的工程款，其余款项在收秋之前支付97%，其余3%作为质保金一年后付清。原告及被告李博阳分别在该合同上签字予以确认。原告作为乙方与被告李博阳作为甲方另签订有《外墙保温承包合同》一份，约定：工程名称为科技中心2#楼，工程地点为金梭路与玉兰街交叉口，承包内容为主体外墙保温工程，承包价格为17元/每平方米（包死价）。付款方式为施工期间支付工人生活费，工程完工之后一次性支付97%的工程款，其余3%作为质保金一年后付清。原告及被告李博阳分别在该合同上签字予以确认。原告提交的面积结算单载明：“工程名称为鸿森科技中心2#楼，地址为金梭路龙柏里，施工位置为外墙保温及外墙漆，外墙保温面积为11800平方，外墙真石漆面积为14500平方，外墙乳胶漆2000平方，共合计28300平方”。原告在该结算单乙方处签字并捺压指印，被告王其攀在甲方处签字并捺压指印，李乾勇在工人处签字并捺压指印。被告王其攀在（2019）豫0191民初19603号案件的庭审中称其帮李博阳管理鸿森科技中心2号楼工地，其在该结算单上签字只是证明原告的施工面积，且系代表项目工地所出具而非个人行为。原告另提交有落款时间为2014年9月28日的锦绣苑结算单一份，该结算单记载有施工名称、类别、总面积、工价、应付款、未付款、其他（属于未付），并载明“共计应付240109.25元，未付36834.45元，其他部分为3506.88元，再支付工钱30616.13元，压葛国伟工钱36834.45元”。该结算单下部并手写记载有：“附：1、压葛国伟4#楼工钱共计12000元；2、2#楼、1#楼、3#楼补正负零线下位置共计工钱3800元。综上压葛国伟工钱共计52634元”。原告及被告李博阳分别在该结算单上签字并捺压指印。2015年8月18日、2015年9月25日、2015年10月27日、2016年2月3日，被告杨留朝向原告转款1万元、5万元、15万元、12万元。2020年3月7日原告出具证明一份，载明“我在郑州高新技术产业开发区人民法院起诉李博阳、王其攀劳务合同纠纷一案，郑州市高新技术产业开发区人民法院作出了（2019）豫0191民初19603号民事判决书。事实情况是我做的工程都是杨留朝以自己的公司和用其他的公司名字承揽郑州鸿森实业有限公司的工程。杨留朝是实际的老板，李博阳及王其攀是杨留朝雇佣的员工，按照杨留朝的安排平时管理工地上事务，王其攀还是杨留朝的女婿。李博阳及王其攀给我们干活的工程量清算后，签字认可。都有老板杨留朝及其妻子给我们付工程款。李博阳从没有向我们付过工程款。李博阳是按照杨留朝的安排和我签的合同。李博阳是刚从学校毕业的学生，就没有接工程的资质”。原告在（2019）豫0191民初19603号案件的庭审笔录中称就上述两项施工被告已付款数额为330000元。另查明，被告李博阳于2014年7月1月毕业于河南工业大学。庭审中，证人李某作为涉案工程开发商郑州鸿森实业有限公司的员工到庭证明工地都是杨留朝承包的，李博阳只是个打工的，原告对此予以认可。以上事实，有原告提交的外墙保温承包合同、外墙涂料承包合同、面积结算单、2014年9月28日结算单、银行流水记录，被告李博阳提交的毕业证书、证明、五份电话录音及本案的庭审笔录在案佐证。一审法院认为：原告与被告李博阳签订的《外墙保温承包合同》、《外墙涂料承包合同》对于工程地点、承包内容、承包价格等均作有约定，并约定保温价格为17元每平方米、真石漆价格为17元每平方米、平涂为14元每平方米，双方均应依约履行合同义务。原告与被告王其攀共同签订的面积结算单已对鸿森科技中心2#楼的各项施工面积予以结算确认，被告王其攀亦认可其系帮被告李博阳管理鸿森科技中心2号楼工地，故该面积结算单可以作为确认原告施工量的依据。按照合同约定的单价以及该结算单所确认的面积，经计算该项目施工费用共计为475100元（11800×17+14500×17+2000×14）。上述合同约定预留3%作为质保金一年后付清，因上述合同自签订至原告提起本案诉讼已有多年，故被告李博阳应向原告支付该项目的施工费用共计475100元。就锦绣苑施工项目，原告与被告李博阳于2014年9月28日共同签字确认的结算单上记载有所压工钱及补正负零线下位置工钱的具体数额，并书写记载有“压葛国伟工钱共计52634元”，故就该52634元应由被告李博阳支付给原告。综上，被告李博阳共应支付原告527734元，扣除原告认可的已付款330000元，其应再向原告支付197734元。被告李博阳至今未向原告付清该施工费用，已构成逾期，给原告造成有逾期利息损失，原告请求被告李博阳自其起诉之日起（即2019年4月8日）按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期利息损失，该院予以更正为被告李博阳应支付原告自2019年4月8日至款项实际付清之日的利息（自2019年4月8日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算，2019年8月21日之后的按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。该院结合原告出具的证明、被告杨留朝的转账记录、证人证言、通某及生活常识综合认定，被告杨留朝系涉案工程的实际承包人，李博阳是杨留朝的工人，其签字系职务行为。故需要被告李博阳支付给原告的款项应当由被告杨留朝支付。故原告诉请被告李博阳、王其攀承担付款责任，证据不足，该院不予支持。被告王其攀、杨留朝经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨留朝于本判决生效后十日内支付原告葛国伟承包款197734元，并支付自2019年4月8日始至款项实际付清之日的利息（自2019年4月8日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；2019年8月21日之后的，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告葛国伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4255元，由被告杨留朝负担。本院二审期间，上诉人杨留朝提交下列证据：证据一《收据证明》，证明葛国伟已经收到42万元的工程款，且案涉项目的工人工资已经全部结清。证据二李博阳与杨留朝的短信记录打印件，证明目的一，结合李博阳提供的录音资料及葛国伟证据材料、代理人代理意见及证据一，证明葛国伟与李博阳之间存在恶意串通行为，葛国伟与李博阳之间签订的承包合同及《外墙涂料承包合同》、《外墙保温承包合同》及结算材料系葛国伟与李博阳之间的意思表示；证明目的二，结合证据一证明葛国伟提供的《外墙涂料承包合同》、《外墙保温承包合同》及结算材料真实性存疑，不能作为认定案件事实的依据；证明目的三，结合李博阳提供的录音资料证明葛国伟诉求的相关责任由李博阳承担。被上诉人葛国伟质证称，原审杨留朝没有参加诉讼放弃举证，该证据不属于新证据，不予质证。关于收据证明，当时出具收据证明的时候干完活了，没有最终结算劳务费，当时有5、6个员工追着葛国伟要工钱，投诉到劳动监察大队，协调时说让葛国伟垫付，葛国伟垫付了大概10万余元，但是不够，又找到王其攀，王其攀又找到杨留朝，王其攀找到打印店打完证明之后，让葛国伟签字，称签完字就给转钱了，刚才代理人联系葛国伟，把收据证明拍给葛国伟看，葛国伟说所有钱都是转账支付的，没有支付过现金。一共应该是33万。不记得当时条里面有42万的内容。当时说工人工资全部付清，指的是另外五六个干活的人，而且还有自己垫付的钱在里边，并不是指所有的劳务费全部结清。关于短信，短信是李博阳发的，具体情况不清楚，而且从字面上看杨留朝举证的证明目的不成立。被上诉人李博阳质证称，1.对于收据的真实性鉴于王其攀没有到庭，我方无法核实该收据的真实性，根据刚才葛国伟所讲出具收据证明时间，李博阳已经不再跟着杨留朝干活了。对收据证明不知情，收据证明也从侧面印证了履行工程承包合同的是葛国伟和杨留朝，王其攀是杨留朝的女婿，足以证明杨留朝与葛国伟之间存在工程分包关系。2.对两条手机短信真实性无异议，对证明目的有异议。2019年7月3日的手机短信印证了在2019年7月3日，李博阳与杨留朝电话录音的真实性，该长达18分钟的电话录音内容显示杨留朝要为王其攀和李博阳共同聘请律师，等于2019年8月8日这份短信李博阳所说的内容是对于杨留朝所说的承担责任是关于律师费的问题，不能达到杨留朝的证明目的，更不能证明李博阳是工程的承包人。实际上是杨留朝欺骗李博阳，导致李博阳没有及时参加庭审，并且原一审19063号民事判决书什么时候送达的不清楚。因为在该卷宗中显示李博阳签署的杨留朝为收件人的送达地址确认书。直到原审执行过程中李博阳才知道判决李博阳承担责任的事实，就进行了后续的诉讼。本院经审查认为，对于收据证明，经葛国伟的委托诉讼代理人向葛国伟核实，真实性并无异议，但葛国伟称不记得当时条里面有42万的内容。本院对该收据证明的真实性予以认定。关于短信打印件，仅凭该短信内容不能证明李博阳应当承担责任，本院不予认定。本院二审查明的事实除同原审外，另查明：1.杨留朝二审提交一份收据证明，内容为：工程名称：鸿森科技中心2#楼工程地址：郑州市金梭路与盘愧里施工部分：外墙保温（真石漆）鸿森科技中心2#楼外墙保温，外墙真石漆施工期间共支付工程款300000元整（叁拾万元整）。因临近春节现支付120000元整（拾贰万元整）。共计支付工程款：420000元整（肆拾贰万元整）。工人工资已全部结清，如有经济纠纷与甲方无关。甲方：王其攀乙方：葛国伟工人：李乾勇。该收据证明系原件，但没有注明出具的时间。葛国伟认可该签名，但认为内容是王其攀打印。2.关于已付工程款，葛国伟认为按照杨留朝向其付款的转账记录，共计33万元。葛国伟不记得《收据证明》中有42万的内容。杨留朝提交书面说明称，葛国伟收到工程款42万元，收到杨留朝2015年8月18日、2015年9月25日、2015年10月27日、2016年2月3日转款1万元、5万元、15万元、12万元。其余款项时间间隔较长，具体支付时间记不清楚，以现金形式分多次向葛国伟支付。本院认为，本案二审的争议焦点是：第一，一审程序是否违法。第二，案涉外墙涂料承包合同的实际的合同双方是谁，杨留朝与李博阳之间存在何种法律关系，李博阳的行为是否代表杨留朝，一审法院判决杨留朝承担支付承包款及利息的责任有无依据。关于一审程序。经查阅一审卷宗，一审法院根据葛国伟的申请追加杨留朝作为被告参加诉讼，向杨留朝邮寄送达了起诉状副本、传票等，杨留朝本人签收，且一审法院亦向杨留朝短信通知，程序并无不当。案涉《外墙保温承包合同》、《外墙涂料承包合同》是葛国伟与李博阳，葛国伟与王其攀签字对鸿森科技中心2#楼的各项施工面积予以结算确认；就锦绣苑施工项目，葛国伟与李博阳签字确认结算。虽然本案合同是李博阳所签订，结算由王其攀或李博阳签字，但并无证据证明李博阳是案涉鸿森科技中心、锦绣苑工程的承包人，且已经支付的工程款均是杨留朝支付，杨留朝二审提交的葛国伟、王其攀签字的《收据证明》亦由杨留朝持有。根据当事人的陈述、以及李博阳提交的录音证据、证人证言等证据，能够认定杨留朝是案涉案涉鸿森科技中心、锦绣苑外墙保温、外墙涂料分包工程的实际发包一方，杨留朝与葛国伟之间存在直接权利义务关系，杨留朝直接向葛国伟支付劳务费用，李博阳、王其攀均是代表杨留朝进行了签订合同、结算等行为，杨留朝应当向葛国伟承担责任。本案二审期间，杨留朝提交的《收据证明》，可以证明杨留朝已向葛国伟支付的款项为42万元。葛国伟签字确认，本院予以认定。《收据证明》亦有工人李乾勇签名，该《收据证明》写明工人工资已全部结清，但不足以证明案涉葛国伟分包工程的价款已经支付完毕。因此杨留朝应向葛国伟的工程价款为527734元（475100元+52634），扣除《收据证明》确认的已付款420000元，杨留朝应再向葛国伟支付107734元。综上所述，杨留朝的上诉请求部分成立。因杨留朝一审收到传票通知未到庭，二审期间提交证据导致改判，二审案件受理费由杨留朝负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14332号民事判决第二项，即“驳回原告葛国伟的其他诉讼请求”；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初14332号民事判决第一项为：杨留朝于本判决生效后十日内支付葛国伟承包款107734元，并支付自2019年4月8日始至款项实际付清之日的利息（自2019年4月8日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；2019年8月21日之后的，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回葛国伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4255元，由杨留朝负担2255元，葛国伟负担2000元；二审案件受理费4255元，由杨留朝负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二一年四月九日书记员  李唯丽