贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终字268号上诉人（原审被告）：水城县玉舍大坪煤矿，住所地贵州省六盘水市水城县玉舍乡上寨村。法定代表人：单明国，系该矿合伙执行事务人。委托代理人：章黔，贵州勤维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李武凤，女，1956年5月28日生，汉族，个体户，住贵州省六盘水市钟山区。委托代理人：王安文，贵州辅正律师事务所律师。原审被告：单明国，男，1965年9月21日生，汉族，系大坪煤矿法定代表人，住贵州省贵阳市南明区。委托代理人：唐彤，贵州公达律师事务所律师。上诉人水城县玉舍大坪煤矿（以下简称大坪煤矿）为与被上诉人李武凤、原审单明国民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民初字第00112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李武凤一审诉称：2012年7月25日，单明国向原告出具借条，向其借款500万元，大坪煤矿签章担保。李武凤如数向被告支付借款，被告也陆续向李武凤支付了部分利息，但是二被告始终未按借条约定清偿借款及利息。其多次向二被告催收未果，特提起诉讼，请求人民法院依法判决：判令二被告偿还李武凤欠款本金500万元及利息（利息以法院计算为准），利随本清；案件受理费由二被告负担。2015年9月8日，李武凤向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，将原诉请变更为：单明国、大坪煤矿向李武凤偿还借款500万元、支付利息暂计算至案件受理之日（2015年7月）140万元，2015年7月起利息按每月2%支付至借款清偿止。单明国一审答辩称：一、单明国不是借款人，真正的借款人是大坪煤矿，而李武凤的借款也是打入大坪煤矿的。二、大坪煤矿真正得到的借款金额是455万元，而不是500万元。三、现在大坪煤矿已经不欠李武凤借款455万元。因大坪煤矿系真实的借款人，并一直在支付利息和归还借款，所以，具体的欠款金额由大坪煤矿进行答辩和举证。大坪煤矿一审答辩称：一、李武凤所述借款金额与本案实际借款金额不相符。实际借款为455万元，对扣除的45万元利息不应支持。二、李武凤已实际收到单明国的还款是270万元。2012年7月25日至2014年5月25日期间所收取的利息是按5%收取的，共计550万元。根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律规定》第26条规定，超出利率3%的部分，可以请求李武凤返还，也就是超出部分是2087116.3元。结合单明国2014年4月22日、2014年5月21日分别两次还款270万元。270万元加上超出月息3%的部分，截止2014年5月21日前尚欠李武凤借款本金共计212883.70元。三、答辩人大坪煤矿应当免除担保责任，根据担保法26条的规定，李武凤诉称的事实及借条约定的期限，大坪煤矿最后的还款时间为2013年1月25日，也就是本案的保证期限为2013年7月24日，超过这个时间，保证人就免除保证责任，故请求法院驳回李武凤对大坪煤矿的起诉。一审查明如下事实：单明国于2012年7月25日向李武凤出具《借条》一张，载明：“今借到李武凤人民币伍佰万元整（5000000.00元）（肆拾伍万元现金支付，肆佰伍拾万银行汇款），具体结算以汇款之日起为准。借款期限为陆个月，月利率5%，借款每满一个月支付一次利息，若借款人不按月付利息，或者借款到期后未还清借款本金，均构成违约，对违约未付清款项部分，除仍按利率5%计算利息外，借款人应向出借人另外附加应付而未付款项2%的违约金。大坪煤矿自愿用本单位的部分资产及煤炭对该借款提供连带责任保证担保，如本借条约定的借款人不按借款约定付清本息（包括借款本金、利息和违约金）担保单位愿代为清偿。借款人：单明国担保人：大坪煤矿（印章）2012年7月25日”，李武凤分别于2012年7月25日向大坪煤矿的账户汇款1550000元，2012年7月30日向大坪煤矿的账户汇款3000000元。2012年8月16日至2014年5月21日，从案外人姚明淑、任广林、何开银的账户向李武凤的账户汇款共计885万元，这885万元的汇款中有部分是大坪煤矿向李武凤支付的本案利息，有一部分是大坪煤矿向案外人兴吾源典当公司支付的利息。具体汇款时间为：2012年8月16日，案外人姚明淑向李武凤汇款30万元，附加信息：“还款”，2012年8月30日，案外人姚明淑向李武凤汇款25万元；2012年9月26日，案外人姚明淑向李武凤汇款25万元，附加信息用途：“还款”；2012年10月9日，案外人任广林向李武凤汇款25万元，附加信息用途：“还款”；2012年10月26日，案外人姚明淑向李武凤汇款45万元，附加信息用途：“还款”；2012年12月12日，案外人姚明淑向李武凤汇款50万元，附加信息用途：“还款”；2013年1月4日，案外人姚明淑向李武凤汇款30万元，附加信息用途：“来往款”；2013年2月7日，案外人姚明淑向李武凤汇款45万元，附加信息用途为：“货款”，2013年2月26日，案外人姚明淑向李武凤汇款45万元，附加信息用途为：“货款”；2013年4月3日，案外人姚明淑向李武凤汇款45万元，附加信息用途为：“货款”；2013年5月21日，案外人姚明淑向李武凤汇款90万元，附加信息用途为：“货款”；2013年7月23日，案外人姚明淑向李武凤汇款90万元，附加信息用途空白；2013年10月25日，案外人何开银向李武凤汇款50万元；2013年12月10日，案外人姚明淑向李武凤的账户汇款45万元，附加信息用途：“货款”；2014年4月1日，案外人姚明淑向李武凤的账户汇款12万元，附加信息用途：“货款”；2014年4月2日，案外人姚明淑向李武凤的账户汇款8万元；2014年4月22日，案外人姚明淑向李武凤的账户汇款70万元，附加信息用途：“货款”；2014年5月21日，案外人姚明淑向李武凤的账户汇款200万元，附加信息用途：“货款”。单明国于2014年12月1日出具《情况说明》，该《情况说明》载明：“2012年7月25日，大坪煤矿因技改建设需要融资，由我出面向李武凤借款500万元，大坪煤矿担保，随后大坪煤矿如数收到借款500万元。上述款项全部用于大坪煤矿技改建设和生产经营。由于政策因素以及大坪煤矿经营管理不善，至今未能偿还借款本息，特与李武凤协商延期。本人承诺将继续按借条还款付息，并代表大坪煤矿。特此说明大坪煤矿（无印章）法定代表人：单明国2014年12月1日。”另查明，李武凤是兴吾源典当公司的出纳，大坪煤矿与案外人兴吾源典当公司之间存在借贷关系，大坪煤矿是通过李武凤账户汇款的方式向兴吾源典当公司支付的利息。上述证据有《借条》、《情况说明》、银行转账凭证等证据在卷佐证。一审认为，本案争议焦点是：一、原、被告双方借款本金为多少；二、已经偿还多少本金；三、应支付利息多少；四、大坪煤矿是否应该承担担保责任。关于原、被告双方借款本金为多少的问题。单明国于2012年7月25日向李武凤出具的《借条》载明借到李武凤人民币伍佰万元整，肆拾伍万元现金支付，肆佰伍拾伍万银行汇款，大坪煤矿答辩称其只收到455万元，45万元是扣除的利息。本案双方当事人约定的借款本金500万元，利率为5%，则每月利息应为250000元，故双方当事人约定的月利息为25万元与借条约定现金交付的45万不符；其次，单明国于2014年12月1日出具《情况说明》载明本案借款金额为500万元是已经如数收到，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，大坪煤矿答辩称其只收到455万元的主张，一审不予采信，应认定本案借款本金为500万元。关于已经偿还多少本金的问题。大坪煤矿陈述其分别于2014年4月22日偿还李武凤70万元，2014年5月21日偿还李武凤200万元，共计偿还本金270万元，经审查其主张不成立，第一、该两张汇款凭证系大坪煤矿当庭提交；第二、大坪煤矿与案外人兴吾源典当公司之间存在借贷关系，大坪煤矿是通过向李武凤账户汇款的方式向兴吾源典当公司支付的利息，这270万元的汇款凭证不足以证明该款项是大坪煤矿向原告偿还本金的事实；第三、被告该两张汇款凭证上载明附加信息为：“货款”；第四、大坪煤矿提交的两张汇款凭证的汇款时间分别是2014年4月22日及2014年5月21日，而单明国于2014年12月1日出具《情况说明》载明本案借款金额为500万元，且尚未偿还本息。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，大坪煤矿的证据不能达到其证明目的，故对其主张，一审不予采信，应认定本案被告尚欠原告借款本金500万元。关于应支付利息多少的问题。从双方当事人的陈述查明本案借款利息支付至2014年5月，李武凤诉请从2014年5月至2015年7月按照2%的利率计算利息，2015年7月之后的利息按每月2%计算并支付至利随本清。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”和第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定，因借款利息支付至2014年5月，故本案借款利息应从2014年6月开始计算为500万×2%×20个月（2014年6月至2016年1月）=200万，2016年2月份起的利息按照2%计算至本息还清之日止。关于大坪煤矿是否应该承担担保责任的问题，首先，单明国于2012年7月25日出具的《借条》载明借款人为单明国，担保人为大坪煤矿，但是李武凤将借款4550000元汇入大坪煤矿的账户，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予以支持。”之规定，本案借条是单明国以借款人的名义签订，但是借款是直接汇入大坪煤矿的账户，且在借款期间单明国是大坪煤矿的执行事务合伙人，故大坪煤矿与单明国应共同对本案借款及利息承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：单明国、大坪煤矿于本判决生效之日起30日内偿还李武凤借款本金500万元，利息200万，合计700万元，2016年2月之后的利息按照月利率2%计算至本息还清之日止。案件受理费56600，由单明国、大坪煤矿负担。一审审宣判后，大坪煤矿不服，以原审判决认定事实不清、适用法律错误为由向本院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审。理由是：一、一审法院适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条判决上诉人承担还款责任缺乏事实依据，适用法律不当。首先，被上诉人李武凤并未提供证据证实借款用于上诉人生产经营使用，一审却认定款项用于被上诉人生产经营，缺乏事实依据。其次，本案中，借款人单明国以借款人的身份在借条上签名，上诉人明确以担保人的身份在借条上签章，三方法律关系明确，不应适用该条款。再次，上诉人出示的证据证实单明国每月按借条约定支付利息均由案外人姚明淑通过其私人账户转账到李武凤个人账户，没有一笔利息是从上诉人大坪煤矿的账户直接转入李武凤账户的。最后，《借条》上载明“大坪煤矿自愿用本单位的部份资产及煤炭对该借款提供连带责任保证担保”，“部份资产”应当理解为单明国名下的股份。二、一审法院未查清案外人姚明淑、任广林、何开银究竟是受谁委托向李武凤的账户汇入款项以及所汇款项的真实用途。单明国在没有经过合伙人林立得同意的情况下，私自将大坪煤矿作为保证人担保500万元，并以煤矿名义向案外人兴吾源典当公司借款400万元，其行为已经给上诉人及另一合伙人造成巨大经济损失。李武凤诉请借款金额与本案实际借款不相符。单明国向李武凤借款不足500万元，李武凤向单明国借款当日应当是已扣除利息45万元，至于利息为何是45万，应结合单明国私自以上诉人的名义与兴吾源典当公司签订的《典当借款协议》来看（两份协议借款金额总计900万元，5%月息即为45万）。根据我国《合同法》第200条之规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，所以被答辩人出借款项应当按455万元计算。三、李武凤已实际收到单明国还款270万元，且2012年7月25日至2014年5月25日期间所收取利息超出3%的部份应当抵扣本金。单明国已偿还本金270万元加已支付利息超出月息3%部份，截止到2014年5月25日前尚欠被上诉人借款本金为212883.70元。四、上诉人大坪煤矿在本案中应当免除保证责任。我国《担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。根据李武凤诉称的事实及借条约定的还款期限，上诉人最后还款时间为2013年1月25日。也就是说，本案的保证期间为2013年7月24日，超过这个时间上诉人就免除保证责任。李武凤答辩称，其是根据单明国出具的《借条》约定的支付方式以现金和银行汇款方式进行给付的，500万元是足额出借了的。单明国之后的还款是混同了与兴吾源典当公司的借款利息，所以在借款之后近两年的时间内单明国归还的利息远远不够合同约定的利息标准。二审中，李武凤针对45万元现金的支付，提交以下两份证据：1、《情况说明》，载明是单明国向其出具《借条》的当天即2012年7月25日，单明国与其朋友付某到李武凤所在公司亲自收取的现金，现金来源由李伦、陈念、罗明育及其本人凑齐。大坪煤矿表示对李武凤陈述的资金来源即使认可，也不确认45万元现金的交付。2、付某2016.6.3向本庭所作的《证言》，证明本案500万元借款是其从中介绍的，并亲自陪同单明国到李武凤办公室办理的手续及提走45万元现金，另455万元指定打入到煤矿的银行账户上。大坪煤矿对该证据的三性均不予认可。单明国二审未到庭参与质证。二审中大坪煤矿的会计何开银到庭作证。何开银称其根据单明国的指令付款给李武凤，但不是通过大坪煤矿的账户，银行凭证上记载的汇款用途所谓“货款”均是还款，因大坪煤矿、单明国与李武凤之间没有商品交易买卖关系。李武凤表示认可。大坪煤矿解释一审逾期提交证据的原因是，本应由单明国提交的证据，因其不配合诉讼，造成大坪煤矿逾期提交。由于单明国二审不到庭参加质证及配合调查，真实的借款情况大坪煤矿亦不知情，故对关于借款的证据均不予认可。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、关于借款本金应如何认定；2、上诉人一审逾期提交的证据应如何认定；3、大坪煤矿应否承担担保责任。关于借款本金应如何认定。2012年7月25日《借条》上载明的款项数额，系单明国借到李武凤500万元（肆拾伍万元现金支付，肆佰伍拾万银行汇款）。因借款合同系实践性合同，需以实际给付为生效要件，借条上银行汇款虽约定的是450万元，但李武凤分别于2012年7月25日向大坪煤矿的银行账户实际汇款金额是155万元，7月30日向大坪煤矿的银行账户实际汇款金额是300万元，共计汇款455万元。对现金支付的45万元，《借条》上明确了给付方式，单明国于2014年12月1日出具的《情况说明》中也载明借款金额500万元已如数收到。由于本案出借人李武凤诉称45万元现金系直接给付单明国本人，经二审组织双方当事人质证，出借方李武凤提交的《情况说明》证明45万元现金分别来源于4个个人，又有证人付某的证人证言证明单明国收到李武凤出借的45万元现金，单明国二审未到庭参与质证，系其作为借款人自由处分自己的诉权，单明国及大坪煤矿虽否认收到现金，但没有证据退推翻出借现金的事实，因此应承担举证不能的后果。结合《借条》及单明国的《情况说明》等证据，本案借款的本金可以认定为500万元。关于上诉人一审逾期提交的证据应如何认定。上诉人逾期提交的证据欲证明其偿还过本案借款利息及本金，但因大坪煤矿与案外人兴吾源典当公司之间存在借贷关系，李武凤又是兴吾源典当公司的出纳，大坪煤矿是通过向李武凤账户汇款的方式偿还兴吾源典当公司的本息。2012年8月16日至2014年5月21日期间，从案外人姚明淑、任广林、何开银的账户向李武凤的账户汇款的885万元中，有偿还本案的款项，有大坪煤矿向案外人兴吾源典当公司支付的款项，故两笔借款本息的偿还存在混同，李武凤也否认收到的款项完全是本案的借款利息及本金，因单明国未提供证据也未出庭质证，故应由提供证据一方即大坪煤矿将还款区分清楚，否则承担举证不能的后果。现李武凤对2014年5月之前的利息并未主张，只请求偿还从2014年5月至2015年7月的利息，按每月2%计算，一审计算至2016年1月，共20个月，利息为200万元。该利息的计算不违反关于民间借贷的法律法规规定，本院予以支持，之后的利息亦按2%计算至本判决确认的给付期限时止。关于大坪煤矿应否承担担保责任。因《借条》上写明的借款人是单明国，大坪煤矿自愿用本单位的部份资产及煤炭对该借款提供连带责任保证担保。并结合二审中大坪煤矿会计何开银证人证言，每次均是根据单明国的指令向李武凤汇款，而非从大坪煤矿的账户上汇款，因此可以确认本案借款人是单明国，担保人是大坪煤矿，且承担连带责任保证。因一审起诉时间为2015年7月，一审适用2015年9月1日起施行的《民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，属适用法律不当。关于担保责任，因借条上借款人系单明国，大坪煤矿是作为担保人签字盖章，本案系借款担保法律关系，担保责任明确约定为连带责任保证，故大坪煤矿应对单明国的借款及利息承担连带担保责任。一审判决单明国与大坪煤矿共同承担还款责任属于适用法律错误，本院予以纠正，应由单明国承担偿还本金及利息的责任，大坪煤矿对单明国的欠款承担连带保证责任。若大坪煤矿承担连带保证责任后，可依法向单明国进行追偿。据此，依照民诉法第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民初字第00112号民事判决。二、单明国于本判决生效之日起10日内偿还李武凤借款本金500万元，利息200万，合计700万元，2016年2月之后的利息按照月利率2%计算至本判决确认的给付之日止。三、大坪煤矿对单明国承担的偿还本金及利息的还款责任承担连带保证责任。大坪煤矿在承担连带保证责任后，有权向单明国进行追偿。一、二审案件受理费共计113200元，由单明国负担。本判决为终审判决。审 判 长  谌 剑代理审判员  干秋晗代理审判员  陈 松二〇一六年六月十三日书 记 员  张栖瑞