河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）豫16刑终211号原公诉机关商水县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘伟，又名刘大伟，男，1968年12月24日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省商水县。因犯盗窃罪，于2006年11月13日被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑十个月；因犯盗窃罪，于2010年12月9日被郑州市中原区人民法院判处有期徒刑十个月；因涉嫌诈骗犯罪，于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。辩护人周文海，河南晟恺律师事务所律师。商水县人民法院审理商水县人民检察院指控原审被告人刘伟犯诈骗罪一案，于2016年4月28日作出（2016）豫1623刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人刘伟不服，提出上诉。依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、征求辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2015年7月3日上午11时许，被告人刘伟在商水县胡吉镇尚庄村村后田间，电话联系在甘肃省酒泉市经营“富康家具店”的张某，冒充甘肃省酒泉市金塔县武警中队服役人员以购买办公桌椅为由佯装与张某商谈生意，后刘伟分别以“吴老板”、“北京厂家周经理”的身份与张某电话交谈商谈买卖帐篷生意，骗取张某定金10000元人民币。后张某通过农业银行ATM机将10000元人民币转帐到刘伟提供的户主为李龙的农业银行卡上。2、2015年8月19日上午10时许，被告人刘伟在商水县胡吉镇尚庄村村后田间，电话联系在甘肃省酒泉市经营“旗舰文化传播”店的冯某，冒充甘肃省酒泉市武警支队“陈国军处长”以订购条幅为由佯装与冯某商谈生意，后刘伟分别以“吴老板”、“北京厂家赵经理”的身份与冯某电话交谈商谈买卖帐篷生意，骗取冯某货款五万元人民币。后冯某通过网银将50000元人民币转帐到刘伟提供的户主为李龙的农业银行卡上。3、2015年5月29日上午10时许，被告人刘伟电话联系在甘肃省高台县城关镇“欣宝家具城”销售家具的朱某，冒充甘肃省高台县武警中队服役人员以购买电脑桌为由佯装与朱某商谈生意，后刘伟分别以“吴老板”、“厂家刘经理”的身份与朱某电话交谈帐篷买卖事宜，骗取朱某人民币18000元。后朱某先后三次将18000元人民币转帐到刘伟提供卡号的农业银行卡上。综上，2015年5月至2015年8月份，被告人刘伟虚构事实，隐瞒真相的手段，实施诈骗作案三起，诈骗他人现金共计78000元。另查明，2015年8月24、25日，被告人刘伟家属刘某分两次向商水县公安局刑警大队代为退缴赃款共计20000元，加上案件侦查过程中追缴的赃款29624元，合计49624元，已由商水县公安局刑警大队于2015年11月26日退还被害人冯某。上述事实，有下列证据证实：1、丽水市莲都区人民法院（2006）莲刑初字第442号刑事判决书及释放证明证实：刘伟于2006年11月13日因盗窃罪，被判处有期徒刑十个月，并于2007年6月17日刑满释放。2、河南省郑州市中原区人民法院（2010）中刑初字第615号刑事判决书、执行通知书、送达回证、取保候审决定书证实2010年12月9日因犯盗窃罪，被判处有期徒刑十个月，刑期自2009年9月1日起至2010年6月30日止，2010年12月20日宣判，同日被取保候审。3、商水县公安局扣押清单、银行卡照片及银行卡交易明细清单证实：从被告人刘伟处扣押银行卡卡号及交易情况与被害人陈述相一致。4、通话清单证实：被告人刘伟与被害人通话的事实。5、证人刘某证实：被告人被抓获的当天，其回家放了一匝钱。后来因为找律师花了一些，现在剩余有5000块钱。6、被害人冯某陈述：2015年8月19日10时05分许，我的手机接到一个陌生电话（136××××0869），对方是个男的，他自称是68208部队后勤处的陈国军处长，说他们部队要做些条幅，我让他把条幅内容给我，他说下午3点他给我送过来，后对方就挂断了电话。过了大概10分钟，陈处长又给我打来电话说他们部队需要20顶5×9米的军用迷彩帐篷，他们之前在西关一个姓吴的老板那里订购帐篷呢，因为去年订购帐篷和老吴闹了矛盾，现在不方便联系对方，陈处长让我出面和老吴联系订购20顶帐篷，并把老吴的电话（182××××0713）给了我。我拨通老吴电话后，手机上显示是张掖的电话，对方是张掖口音，我说我要订购帐篷，老吴说他在张掖有事很忙，他让我和北京的厂家直接联系，并把北京厂家赵经理的电话号码（150××××5823）给了我。我和北京的厂家的赵经理联系后，赵经理说发货要先付款，我说这是老吴要的货，赵经理说老吴和他的合同已经到期了，期间陈处长一直打电话催我，让我帮忙垫付货款，等下午3点钟就把钱送到我店里。2015年8月19日11时许，我就在酒泉市气象局楼下我经营的“旗舰文化传播”店内通过网银转账的方式向赵经理发给我的银行账户内（卡号：62×××71，户名：李龙）转账5万元。到了中午12点多，我朋友到我店里时我把情况给朋友说了，我朋友帮我查了一下发现酒泉68208部队就没有一个叫陈国军的处长，我们再打电话和对方联系时，之前联系的三个人的电话就无法接通了，我就发现我被骗了。7、被害人张某陈述：今天（2015年7月3日）早晨11点左右，一个号码为：136××××0869的电话打到了我的手机了，对方是一个中年男子，说他是金塔一个部队上的，说要购买些富康的家具，要三张办公桌，三把扶手椅，让我报价后，他就说要购买这些东西。我联系好后，对方又打来电话，说他们还需要些帐篷，说他们之前从一个老板手里购买过帐篷，后来他们和那个老板发生了些不愉快，让我出面联系一下，我说不行了我从酒泉给他买，他说去年他买的时候价格是每张3900元，让我自己联系吴姓老板手里买价格还便宜些，就给了我电话，电话是137××××9248，是金昌的号，打通之后对方说自己就是吴老板，我说了帐篷型号，对方说他手里的帐篷不够了，再者他还在外地，让我直接联系厂家，厂家的座机号是：010-5956****，我就联系了座机，对方说他们是北京的，专门生产军用帐篷，我跟他说了型号后，对方说了价格，价格是每张2600元，还说让我跟他的手机135××××1906联系，银行卡号是62×××71，持卡人名字叫李龙。中午12点半左右，我就到金塔县山东家具城旁边的农行，在ATM机上从我的卡上往对方卡上转了10000元钱。转完之后我还给帐篷厂的人打了电话，对方说货之后就给我发来了。到3点钟的时候，冒充部队上的那个人又给我打点电话，说他们还需要些货，让我再联系购买些，我说自己没有钱了，对方说让我向亲戚借些，我更加感到自己上当了。又过了一阵，我打电话时，所有的电话都不通了。我到银行去查询，卡上的钱已经被取了。8、被害人朱某陈述：今天（2015年5月29日）早上10点多钟，我接到号码为136××××5669的人给我打电话，告诉我他是高台县武警中队长刘佳林，之后他就说要从我的家具店内购买六套电脑桌。当时我和自称为刘佳林的男子在电话中将他购买电脑桌的事情谈妥后，对方又对我说他们单位现在要购买16顶帐篷，之前与酒泉叫吴刚的老板做帐篷生意，但现在他和吴老板之间发生了点矛盾，让我帮他向吴老板购买16顶5×9米大小的帐篷，之后他就将酒泉吴老板的电话告诉了我，吴老板的电话号码是136××××0869。之后，我就给吴老板打电话。我将酒泉吴老板电话接通后，吴老板说是他那里只有三顶帐篷，让我和厂家直接联系。吴老板告诉了我厂家的两个号码135××××1929、010-57299439，之后我就给135××××1929的手机打电话，电话接通后对方就告诉我他是帐篷厂的刘经理，我就和对方在电话中说购买帐篷的事情，我将购买帐篷的规格说了一会，刘经理就给我报价每顶帐篷2600元。之后我就给高台县武警中队的刘佳林打电话，在电话中自称为刘佳林的男子对我说他每顶帐篷给我3900元钱，总共要16顶。电话打完后，我就再次给帐篷厂的刘经理打电话，对方就告诉我他们发货有两种渠道，一种是发货运，另外一种是从中铁快运。今天中午他们单位正好有一批货要从铁路上发，5月31日就可以到张掖。因之前我给刘佳林打电话时，他告诉我说是帐篷最迟要在6月1日运到他们单位，否者他就要受处分，所以刘经理这样说了一会我就同意让他今天就给我发货。之后，刘经理就对我说可以安排发货，但是我必须在发货以前把货款打过去。之后刘经理就给我将卡号62×××71发了过来。我收到刘经理发过来的卡号后，就到中国农业银行东关分理处给对方打款了，我就在ATM机上先后三次往对方账号以转账的方式转了18000元。第一次10000元，第二次5000元，第三次是3000元。钱打上一会，我突然感觉事情不对劲了，后来对方一直在打电话，我才知道自己上当受骗了。9、被告人刘伟供述：银行卡于2014年12月份在蒋桥买的，手机卡于2015年5月份在甘肃酒泉、张掖买的。第一次、第二次诈骗大约是在今年5月份。第三次，我用酒泉的手机号拨打12580要卖办公家具的联系方式，他们给一个手机号，也是个女的接的。我冒充一个县武警中队的，想不起来哪个县的了，我给她说要几个电脑桌，她说有的。我要的是一米二的，十张。她说五百五一个。我说可以，我给领导汇报一下，定下来后，等几分钟给你打电话。等几分钟后我给她打电话说事情定下来了，等下午我过去把钱给你们带过去。事情定下来后，我要她问问她朋友圈里有没有卖帐篷的。她说没有。我说你帮帮忙，我去年从本地一个吴老板那采购的，你帮忙从他那采购几个吧。她说可以。我就把吴老板的电话给她了。她就给吴老板打电话。我冒充吴老板接电话。她说：吴老板，你那有帐篷没有，我准备采购几个帐篷。我说：我在外面包点工程，比较忙，你直接给厂家联系吧。我就把北京厂家的号发给她了。他给北京厂家联系，我冒充周经理和她通话。她说：你那有帐篷没有？我需要十二个帐篷。我说有现货，2600元一个，可以发。她说给我10000元的定金，等货到后再把货款补齐。把农业银行的卡号给她发过去。他把钱给我打过来后，我就到化河信用社把钱取走了。第四次，用酒泉的手机号拨打12580要做广告条幅生意的联系方式，是个女的。我冒充酒泉市武警支队的，想做长九米宽七十公分的条幅一百八十条。她说一条五块五。我给领导汇报一下，定下来后，等几分钟给你回电话。几分钟后给她回电话，说事情定下来了，你算算多少钱，等下午我把钱给你们带去。我问她朋友圈里有没有卖帐篷的。她说没有。要不这样吧，我去年从一个吴老板那采购的，你问问他那有没有现货，帮忙采购一下。她说行，你把电话给我。我就把电话给她发过去了。她就给吴老板打电话。我冒充吴老板接说：我在外面包点工程，比较忙，你给厂家直接联系吧。我把北京厂家的号发给她了。我冒充北京厂家的李经理和她通话。她说：我这要二十个帐篷。我说五乘九的，迷彩色的，2600元一个。我准备货源吧，我马上给你打款。她就把50000万钱打到我发给她的李龙的农行卡上了。她把钱给我打过来后，我就到胡吉镇的邮政银行取走20000块钱，把这些钱放到家里以后，我又到平店农行取钱时就被抓了。根据上述事实和证据，商水县人民法院认为，被告人刘伟以非法占有为目的，采取隐瞒真实身份，虚构事实方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘伟因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人刘伟当庭自愿认罪，其家属代为退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，以诈骗罪，判处被告人刘伟有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币10000元；对被告人刘伟犯罪所得78000元予以追缴，由追缴单位发还被害人。犯罪工具予以没收,未追回赃款由侦查机关依法继续追缴后发还被害人。上诉人刘伟上诉称：原判认定第三起诈骗犯罪属认定事实错误；原判量刑重。其辩护人辩称：原判认定上诉人刘伟实施第三起犯罪属事实不清，证据不足；原判认定上诉人刘伟系累犯，证据不足。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且均经一审法院当庭举证质证，经查属实，本院予以确认。关于上诉人刘伟及其辩护人提出“原判认定第三起犯罪属事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，该起犯罪上诉人刘伟虽始终不供，但被害人朱某于被骗当天2015年5月29日陈述，嫌疑人诈骗所用手机号及银行卡号与案发后在上诉人刘伟处扣押的银行卡、手机卡相一致，另有银行交易明细单证明被骗赃款转账情况，且上诉人刘伟曾经供述银行卡于2014年12月份在蒋桥买的，手机卡于2015年5月份在甘肃酒泉、张掖买，本起犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定，故该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。关于其辩护人提出“上诉人刘伟构成累犯，证据不足”辩护意见，经查，河南省郑州市中原区人民法院（2010）中刑初字第615号刑事判决书、执行通知书、送达回证、取保候审决定书证实：2010年12月9日上诉人刘伟因犯盗窃罪，被判处有期徒刑十个月，刑期自2009年9月1日起至2010年6月30日止，2010年12月20日宣判，同日被取保候审，刘伟于2010年6月30日刑罚执行完毕，2015年5月29日又犯诈骗罪，上诉人刘伟构成累犯的事实清楚，证据确实充分，故其辩护人辩护理由不能成立。关于上诉人刘伟提出“量刑重”的上诉理由，经查，原判根据上诉人刘伟犯罪事实，社会危害性、累犯及部分退赃等情节，对其量刑并无不当，故其上诉理由也不能成立。本院认为，被告人刘伟以非法占有为目的，采取隐瞒真实身份，虚构事实方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人刘伟上诉理由及其辩护理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邓同华审判员  庞 巍审判员  杜 磊二〇一六年六月××日书记员  闫 单