福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)闽05刑终94号 原公诉机关福建省永春县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张树南，男，1991年9月21日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。曾因犯非法持有毒品罪于2017年5月24日被判处有期徒刑六个月，2017年9月7日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于永春县看守所。 辩护人苏勤峰、张丽坤，福建诚全律师事务所律师。 永春县人民法院审理永春县人民检察院指控原审被告人张树南犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月16日作出（2019）闽0525刑初337号刑事判决。原审被告人张树南不服，提出上诉。本院于2020年4月27日作出（2020）闽05刑终488号刑事裁定，撤销原判，发回重审。永春县人民法院重新审理后，于2020年12月14日作出（2020）闽0525刑初91号刑事判决。原审被告人张树南不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员陈育程等二人出庭履行职务，上诉人张树南及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2019年6月期间，被告人张树南先后四次在永春县内，每次将1克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）以人民币（币种，下同）1000元的价格贩卖给吸毒人员周某、陈某，由周某、陈某、郑某等人吸食，共计贩卖毒品甲基苯丙胺4克；违法所得（毒资）4000元。 被告人张树南于2019年7月13日在其位于南安市的家中被公安机关抓获。被告人张树南曾于2017年3月8日因吸食毒品被行政处罚；因犯非法持有毒品罪于2017年5月24日被判处有期徒刑六个月，2017年9月7日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人周某的证言。证实其从2019年2月份，通过朋友介绍认识南安的张树南，知道他有在贩卖毒品，开始找他买3、4次毒品冰毒，每次1粒（约1克）1200元。2019年6月初开始其和陈某（宝宝）两个人合资（每人500元）一起向张树南购买毒品，每粒（约1克）1000元，陈某直接拿钱给其，然后其再通过微信或是现金的方式将钱给张树南，张树南直接将毒品送到陈某在桃城派出所对面的306房间，前后找张树南拿了四次左右的毒品“冰毒”，每次拿1粒，重约1克。张树南送毒品给他们的时候，其与陈某及陈某的丈夫郑某都有在场。其单独向张树南购买3、4次毒品冰毒，每次1粒，每粒1200元，和陈某有一起向张树南购买四次毒品冰毒，每次1粒，每粒1000元。其向张树南购买毒品，有时是直接拿现金，有时是通过微信转，其和张树南是男女朋友关系，用微信转给他时，并不是一次性把钱转给他，有时50元、100元不等分好几次转给他的，除了向张树南购买毒品以外，因是男女朋友关系，平时也有几十块的互相转账用来玩游戏。 2、证人陈某的证言。证实其有和周某溜过冰，其和周某从2019年6月份开始找张树南（面包）购买毒品，到6月27日被抓这段时间，其和周某两个人前后找张树南购买四次毒品“冰毒”，每次1粒约1克，都是周某联系以后，张树南直接拿到其在永春县，其和周某一人出一半的钱，也就是500元，每人分半粒，买来以后各自拿回去溜了，钱是其转给周某，然后周某再转给张树南。四次向张树南购买毒品，张树南送过来其宿舍的时候，其和周某、还有其老公郑某都有在场。周某是永春县仰贤人，张树南是周某带过来认识的，是南安人。 3、证人郑某的证言。证实其认识张树南，他是周某的男朋友，南安人，平时都叫他“面包”。其老婆陈某和周某有向张树南购买毒品“冰毒”。张树南是周某的男朋友，其和老婆陈某听周某讲她溜的“冰”是找张树南买的。大概是在今年六月初开始，周某介绍张树南给其和陈某认识，之后张树南有来永春就经常到其老婆宿舍，在那边溜冰。认识张树南以后，其老婆陈某和周某一起合资向张树南购买毒品“冰毒”，其知道并有在场的有四、五次，都是其老婆陈某把钱给周某，然后周某再联系张树南，之后张树南就直接把“东西”送到其老婆宿舍，陈某和周某每人分一半。张树南送毒品过来时，其都有在宿舍玩游戏，张树南卖给陈某和周某毒品每粒的价格是1000元，每粒重约1克，陈某和周某每人各分一半，其平时溜的“冰”就是陈某找“面包”买回来的。“面包”是南安人，真实姓名叫张树南。 4、被告人张树南的供述与辩解。其认识周某，在今年大概三月份认识周某的。其没有贩卖毒品给周某，但是其有跟周某在一起吸食毒品。今年6月中旬，其在永春县公安局桃城派出所对面“宝宝”（陈某）的宿舍内和周某、陈某一起吸食毒品冰毒。当时在场的还有一个是陈某的丈夫“疯子”，但是有没有吸食毒品其就不清楚了。其去陈某宿舍好几次，就这次有吸食毒品。其不清楚毒品是哪里来的，其到的时候周某和陈某已经在吸食了。 其和周某、陈某有经济往来，平时一两百块的，没有超过三百块，都是玩游戏的钱。其没有贩卖毒品。在今年五月份的时候，其有拿大约0.02克给周某，但是其没有收钱。其没有贩卖毒品给周某，没有贩卖毒品给陈某，没有贩卖毒品给其他人，没有做过什么违法犯罪事情。 5、抓获经过、到案经过、检查笔录。证明永春县公安局在办理周某涉嫌贩卖毒品一案中发现被告人张树南涉嫌贩卖毒品，该局于2019年7月11日对其立案侦查并将其列为网上在逃人员进行追逃。2019年7月13日，南安市公安局码头派出所接到信息称：网上在逃人员张树南现逃潜回南安市码头镇东大村家中，当日在家中被抓获，并移交到永春县公安局处理。2019年7月13日永春县公安局依法对张树南进行人身安全检查，未发现任何违禁品。 6、福建华闽司法鉴定中心司法鉴定意见书附检查照片（华闽司法[2019]毒鉴字第210号）证明被告人张树南的毛发中检出甲基苯丙胺（冰毒）和苯丙胺。 7、辨认笔录、照片及名单。证实被告人张树南与证人周某、陈某、郑某相互辨认的事实。 8、2019年8月1日永春县公安局的工作说明。证明永春县公安局禁毒大队侦办的被告人张树南涉嫌贩卖毒品一案中，吸毒人员周某因涉嫌贩卖毒品已于2019年7月10日被该局刑事拘留，该案另案处理。吸毒人员陈某因为涉嫌贩卖毒品于2019年7月12日被永春县公安局刑事拘留，该案另案处理，另，陈某、周某、郑某的吸毒行为已由永春县公安局桃城派出所处理。 9、2019年12月20日永春县公安局的工作说明，领条。证明永春县公安局禁毒大队侦办的张树南涉嫌贩卖毒品一案中，经进一步向南安市公安局码头派出所民警确认，该所于2019年7月13日凌晨在南安市张树南家中抓获涉嫌贩卖毒品的网上在逃人员张树南并于当日下午移交永春县公安局禁毒大队处理。南安市公安局码头派出所随案移交张树南手机壹部（136××××8608），经对该手机相关信息进行勘验，未发现与案件相关信息，故未对该手机进行扣押，暂存于永春县公安局办案中心涉案人员随身财物保管箱，次日由犯罪嫌疑人张树南父亲张典文领回（手机及相关银行卡）。 10、省内嫌疑人身份证明、违法犯罪行为查询、行政处罚决定书、刑事判决书、前科信息表，户籍证明。证明被告人张树南的身份年龄及前科情况及证人周某的身份情况。 11、被告人张树南的微信支付交易明细、通话记录，证实被告人张树南的微信支付情况，其与周某有频繁的交往和资金往来。 12、2020年12月11日永春县公安局的三份工作说明及提讯提解证、同步录音录像光盘。证明永春县公安局在侦办的张树南涉嫌贩卖毒品一案中所形成的证据中笔录存在瑕疵，查询中使用技侦手段等作出说明并附相关提讯提解证、同步录音录像光盘证实。 原判认为，被告人张树南违反国家毒品管制法规，多次非法贩卖毒品“冰毒”给他人吸食，共计4克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张树南曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再次犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人张树南有因吸食毒品被行政处罚的劣迹，酌情从重处罚。据此作出判决：一、被告人张树南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人张树南的违法所得人民币4000元，予以追缴，上缴国库。 上诉人张树南诉称：原判认定证人周某、陈某、郑某的证言能够相互印证缺乏依据，证人之间存在利害关系，存在虚假陈述，可信度较低，无法确认具体的交易时间，无法准确陈述毒品的重量；其被扣押的手机具有与案件相关的信息，应当制作勘验笔录，应当调取其与三名证人的微信聊天记录及微信交易记录，原判在没有物证予以佐证的情况下就直接认定其贩卖毒品明显证据不足；永春县公安局的《工作说明》不具有合法性，《通话记录》不具有真实性，均不能作为定案依据。请求改判无罪。其辩护人提出，原判认定“证人周某、陈某、郑某的多次证言内容基本稳定，且不存在串供”明显错误，证人证言前后矛盾，对具体交易过程包括毒品数量及交易的时间、地点、方式等均含糊其词，明显避重就轻，原判在没有物证予以佐证的情况下直接认定上诉人张树南贩卖毒品明显不合理；本案关键物证缺失，并无公安机关对周某、陈某、郑某作行政处罚时所作的笔录及张树南辨认现场笔录，也不排除公安机关引导陈某辨认。请求查明事实后予以改判。 泉州市人民检察院出庭检察人员提出，上诉人张树南贩卖毒品事实有证人周某、陈某、郑某等人的证言以及辨认笔录、通话情况记录等证据相互印证，相关证人证言是由侦查机关依照法定程序收集，未发现有串供、诱供情形，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能作为定案依据；本案中公安机关已对有关通话记录的来源作出说明，且该通话记录仅能证实在作案当月期间双方有通话情况，并不能单独直接证实案件事实，原判将该通话记录作为证据使用并无不当，无须再重新调取现场检查笔录等证据。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人张树南于2019年6月间，先后四次在永春县内，每次将1克毒品甲基苯丙胺以1000元的价格贩卖给吸毒人员周某、陈某，由周某、陈某、郑某等人吸食的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人张树南及其辩护人提出原审判决认定上诉人张树南犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足、关键证据缺失、程序违法等诉、辩意见。经查，上诉人张树南系吸毒人员且具有毒品犯罪前科，其犯贩卖毒品罪的事实有买毒品人员周某、陈某及证人郑某的证言以及辨认笔录、通话情况记录等证据相互印证，足以认定。从涉案人员的归案过程来看，证人周某于2019年7月10日因犯贩卖毒品罪被公安机关抓获后，供认了所贩卖的毒品系向上诉人张树南贩买，同时供认其也向陈某购买少量毒品。证人陈某于同月12日被公安机关抓获后，供认贩卖少量毒品给周某的事实，也供认了与周某共同出资在其家中四次向上诉人张树南购买毒品的事实，并证实其丈夫郑某也在场。周某在随后的供述中，也供认了与陈某共同出资在陈某家中四次向上诉人张树南购买毒品的事实。证人郑某于同月24日在接受公安人员的询问时，证实了上述事实。上诉人张树南于同月13日被抓获归案后，供认其多次到陈某家中吸食毒品，否认贩卖毒品事实。上述证人证言能相互印证，且从时间节点来看，案发过程自然、合理，能排除证人之间串供、作伪证的可能，现有证据也不能证明公安机关存在逼供、诱供、伪造证据等违法取证的情形，上诉人张树南也承认其多次到过陈某家中，本案也无须再进行现场辨认。案发后，公安机关采用机侦手段调取上诉人张树南的手机通话记录，以证明上诉人张树南与证人在案发期间存在通话联系情况，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能作定案依据。在毒资的交付问题上，证人周某证实陈某直接拿钱给其，然后其再通过微信转账或是现金的方式将钱给张树南，通过微信转账并不是一次性把钱转给他，有时50元、100元不等分好几次转。陈某证实每次买毒品一半钱是其转给周某，然后周某再转给张树南。虽然本案毒品实物已无法扣押，侦查机关对证人周某、陈某之间的微信聊天记录及转账记录也已无法进一步调取，但本案证据已能相互印证，此节并不影响对上诉人张树南贩卖毒品事实的认定。上述诉、辩理由均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张树南违反国家对毒品的管制法规，多次非法贩卖毒品甲基苯丙胺给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重，原审判决认定事实清楚，定罪准确。上诉人张树南曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯及毒品再犯，应当从重处罚。张树南有因吸食毒品被行政处罚的劣迹，可酌情从重处罚。原审法院根据本案的事实、性质、社会危害程度及上诉人张树南归案后的认罪态度、悔罪表现等情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。上诉人张树南及其辩护人诉请改判无罪的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅家顶 审判员  陈希进 审判员  王柳玲 二〇二一年四月十二日 书记员  苏阿云 附：本案所适用的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。