湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1154号上诉人（原审原告）：汪鹏，男，汉族，1986年10月9日出生，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：孙志强，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊江，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛澳柯玛商务有限公司，住所：山东省青岛经济技术开发区前湾港路315号。法定代表人：王英峰，董事长。委托诉讼代理人：戴志辉，北京市中伦文德（青岛）律师事务所律师。上诉人汪鹏与被上诉人青岛澳柯玛商务有限公司（以下简称澳柯玛公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初6288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪鹏上诉请求：1.撤销一审判决。2、二审法院在查清事实的基础上，依法改判为支持汪鹏的诉讼请求（具体为：确认双方签订的《劳动合同》已于2020年7月9日解除；澳柯玛公司向汪鹏支付经济补偿金57930元（12月平均工资19310元/月×3）；澳柯玛公司返还汪鹏入股费用38200元；诉讼费用由澳柯玛公司承担）。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。虽然汪鹏与澳柯玛股份有限公司签订了书面的《劳动合同》，但双方不宜认定成立劳动关系。汪鹏接受澳柯玛公司实际用工管理，澳柯玛公司支付汪鹏工资并为其缴纳社会保险，汪鹏从事的工作范围亦是澳柯玛公司的业务范畴，澳柯玛公司还对汪鹏职务进行了任免等行为，这一切均表明汪鹏与澳柯玛公司在本案中应认定成立劳动关系，且进一步说明了澳柯玛集团各公司之间存在管理混乱的现象。其次，一审法院本应该认定的事实却做出了相反的认定。具体表现如下：第一，法院查明2020年2月20日澳柯玛公司以中营家澳商字〔2020〕4号文件免去汪鹏湖北营销中心总经理职务，此后再未安排汪鹏工作，结合汪鹏提供的汪鹏与澳柯玛公司人事万晓燕的微信聊天截图要求汪鹏尽快办理工作交接手续，应当认定为澳柯玛公司用实际行为单方开除了汪鹏，但一审法院却仅仅以澳柯玛公司2020年4月至6月每月发放汪鹏生活费310元这一情况就认定双方未解除劳动关系，与事实不符，属于认定事实错误。第二，2020年7月29日澳柯玛股份有限公司向汪鹏发出《解除合同通知书》，这份通知书一方面体现了澳柯玛公司做出了单方解除的意思表示，但一审法院未对这一行为定性；另一方面表明澳柯玛集团各公司之间管理混乱，多个主体交替出现，它们的行为形成了表见代理行为，澳柯玛集团各公司针对本案汪鹏有关劳动关系的相关行为表示均应该由澳柯玛公司承担相应法律后果。第三，本案中，一审法院即使未根据本案汪鹏提供的证据认定澳柯玛公司存在单方违法解除的行为，那也应该对汪鹏于2020年7月9日向澳柯玛公司寄送《解除合同通知书》（以“长时间未给汪鹏提供必要的劳动条件；拖欠汪鹏2020年2月份公司2580元至今未支付”为由）予以查明和定性。根据相关法律的规定，用人单位未给劳动者提供必要的劳动条件或存在拖欠工资报酬的行为，则劳动者可以主动提出解除劳动合同，用工单位应当支付相应的经济补偿金。因此在本案中，用人单位至少应当依法支付经济补偿金。再次，一审法院认定汪鹏支付的38200元入股费用澳柯玛公司未收到，因此无义务返还，该事实认定错误。理由为：汪鹏入职澳柯玛公司时，作为《劳动合同》附属条件，必须买澳柯玛公司股份，于是汪鹏就花了38200元购买了股份，该花费有银行流水佐证；另外，汪鹏入职澳柯玛公司，签订的劳动合同时却是和澳柯玛股份公司签订，实际是和澳柯玛公司成立劳动关系，在发工资时也是由澳柯玛公司、澳柯玛股份有限公司、青岛澳商投资有限公司混同发放，因此本案中上述除澳柯玛公司外出现的其他公司主体与澳柯玛公司之间形成了表见代理行为，因此行为的后果应由澳柯玛公司承担，澳柯玛公司应当依法返还汪鹏入股费用38200元。二、一审法院适用法律不当。本案中发生了劳动争议，汪鹏已经对自己提出的主张进行了举证，一审法院在未查清事实的基础上草率得出结论，显属不当。澳柯玛公司辩称，汪鹏的上诉请求无事实和法律依据，汪鹏未就补偿金的要求进行仲裁前置，一审未提出要求，本案不应审理补偿金的部分，汪鹏要求补偿金的请求没有事实和法律依据，是汪鹏自己辞职，不应支持补偿金的请求。入股费用属于民事法律关系，是汪鹏与案外人之间的关系，与澳柯玛公司无关，澳柯玛公司是独立经营的独立法人，不应对其他公司承担责任。请求驳回上诉，维持原判。汪鹏在一审的诉讼请求：1.确认汪鹏与澳柯玛公司签订的劳动合同已解除且系澳柯玛公司单方违法解除；2.判令澳柯玛公司支付汪鹏违法解除劳动合同赔偿金96550元；3.判令澳柯玛公司返还汪鹏入股费用38200元；4.判令澳柯玛公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：汪鹏2017年8月28日与澳柯玛股份有限公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2017年8月28日至2021年12月31日，其中试用期自2017年8月28日至2017年10月27日，甲方（澳柯玛股份有限公司）根据生产工作需要，安排乙方（即汪鹏）从事销售岗位工作，工作时间实行不定时工作制。因澳柯玛公司在集团公司负责销售，汪鹏被安排到澳柯玛公司任湖北中心总经理，每月工资由澳柯玛公司发放。2020年2月20日澳柯玛公司以中营家澳商字[2020]4号文件，免去汪鹏湖北营销中心总经理职务。此后，澳柯玛公司未安排汪鹏工作，2020年4月至6月每月发放汪鹏生活费310元。2020年5月18日汪鹏向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认被申请人违法解除劳动合同；2.裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金96550元；3.裁决被申请人返还申请人入股费用38200元；4.裁令被申请人承担本案诉讼相关费用。同年6月29日该委以江劳人仲裁字[2020]408号仲裁裁决书驳回汪鹏的仲裁请求。2020年7月9日汪鹏向澳柯玛公司寄送《解除合同通知书》，以“长时间未给我提供必要的劳动条件；拖欠我2020年2月份工资2580元至今未支付”为由，解除双方劳动关系并于同日向法院起诉。另查明，2018年1月23日汪鹏以资本金及一期借款名义向青岛澳商投资有限公司分别转款2841元和12159元，2018年11月5日以投资款名义向澳柯玛股份有限公司转款23200元，共计38200元。2020年7月29日澳柯玛股份有限公司向汪鹏发出《解除劳动合同通知书》，以汪鹏“2020年5月14日起，旷工时间至今已超过两个月，严重违反了公司《劳动纪律管理规定》的规定，影响极为恶劣”为由，决定于2020年7月31日解除汪鹏的劳动合同并要求汪鹏3日内到公司办理工作、物资交接手续，领取《解除劳动合同证明》。澳柯玛公司认为该《解除劳动合同通知书》系案外人澳柯玛股份有限公司作出，与澳柯玛公司无关，且汪鹏主动辞职，不能证明澳柯玛公司违法解除劳动合同。审理中，经法院释明，汪鹏坚持要求澳柯玛公司支付违法解除劳动合同赔偿金。因各持己见，调解未成。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。澳柯玛公司2020年2月20日虽免去汪鹏湖北营销中心总经理职务，但仍向汪鹏发放生活费、缴纳社会保险，并未作出解除汪鹏劳动合同的决定。2020年7月9日，汪鹏以澳柯玛公司“长时间未给我提供必要的劳动条件；拖欠我2020年2月份工资2580元至今未支付”为由向澳柯玛公司寄送《解除合同通知书》，解除双方劳动关系，澳柯玛公司确认收到该解除通知，双方劳动关系即解除，汪鹏要求确认双方劳动合同已解除的请求，予以支持。因汪鹏2020年7月9日即已解除与澳柯玛公司的劳动合同，此前澳柯玛公司并未作出解除汪鹏劳动合同的决定，汪鹏请求确认澳柯玛公司违法解除劳动合同并支付赔偿金96550元的请求没有事实和法律依据，不予支持。中国建设银行交易明细显示澳柯玛公司并未收取汪鹏入股金38200元，汪鹏要求澳柯玛公司返还入股金38200元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、汪鹏与澳柯玛公司劳动关系于2020年7月9日解除；二、驳回汪鹏的其他诉讼请求。减半后案件受理费5元免交。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院评判如下：一审审理中，经法院释明，汪鹏坚持要求澳柯玛公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，并未认为自己属于被迫离职。二审中，汪鹏又主张澳柯玛公司应支付其经济补偿金，且在诉讼中，汪鹏提交的证据也不足以证明本案中存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位支付劳动者经济补偿金的法定情形。汪鹏要求澳柯玛公司支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。汪鹏主张澳柯玛公司返还入股费用的38200元系其于2018年1月23日向青岛澳商投资有限公司的转款以及2018年11月5日向澳柯玛股份有限公司的转款。澳柯玛公司是一家独立的民事主体，汪鹏不能证明上述款项已由澳柯玛公司收取，且关于入股费用的争议也不是劳动争议案件的审理范围。汪鹏上诉要求澳柯玛公司返还该款项没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，汪鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪鹏负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陶 歆二〇二一年四月六日法官助理王星戈书记员黄河