辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5590号上诉人（原审被告）：东软医疗系统股份有限公司，住所地沈阳市浑南区创新路177-1号。法定代表人：刘积仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：马洪生、李明明，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙德田，男，1969年7月3日出生，汉族，住沈阳市沈河区。上诉人东软医疗系统股份有限公司因与被上诉人孙德田劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初1642号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。东软医疗系统股份有限公司上诉请求：1、请求依法判令撤销沈阳市浑南区人民法院作出（2020）辽0112民初1642号民事判决，依法改判或发回重审；2、请求依法判令上诉人无需支付违法解除赔偿金294,500元；3、请求依法判令由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、上诉人作为用人单位，有权依据合法有效的员工管理制度，对于存在违纪员工及时作出解除处理。本案系因孙德田在工作期间存在累计旷工超过5天的事实，证据客观充分、程序合法，故不应支付违法解除赔偿金。具体理由为：上诉人公司在2019年8月初发现孙德田长期存在无故离岗旷工的行为，其后与孙德田的主管领导和本人沟通了解情况，并充分听取解释和申辩，孙德田的主管领导也明确孙德田没有到生产现场查找问题的安排，不存在离岗外出工作一事，孙德田本人未能作出合理解释。在仲裁庭审中，孙德田自述离岗原因是下楼散步，在一审庭审中，又称去生产现场查找问题，但事实上，如果孙德田需要去生产现场实验室调试，必须从其电脑上拷贝相关的工程文件至移动硬盘。拷贝工程文件并携带移动硬盘，是孙德田去生产现场实验室调试的必要准备工作。根据监控录像，每次孙德田离开前（超过30分钟的统计时段），没有进行任何一次在电脑拷贝软件至移动硬盘的操作，并携带硬盘外出。故无论孙德田诸多的对高频度、长时间的无故离岗的解释，均超过合理的范围。二、上诉人已充分考虑可能合理的离岗休息情况，对于孙德田不足30分钟的离岗行为，未累计为旷工时长，在仲裁裁决书以及一审庭审中，上诉人多次言明，但一审法院仍未查明该事实。三、在员工已存在严重违纪的事实情况下，用人单位即可依据《劳动合同法》第39条（二）项解除。是否批评教育，再次给予改过自新的机会，不是用人单位违纪解除的前提条件，且上诉人单位的《东软员工行为规范》也没有此项预设要求。上诉人单位对于旷工情形和累计旷工超过5天可解除劳动合同的制度约定，合法有效，属于企业自主用工管理权范畴，并以此解除严重违纪的员工劳动关系，符合法律规定。孙德田作为东软的老员工，知悉未经批准的离岗行为属于旷工，且在岗履行劳动义务亦属于基本的劳动纪律，现原审法院在《劳动合同法》第4条和第39条的基础上，强制要求用人单位已批评教育为前提，方可解除，违反法律规定。综上，结合孙德田的工作内容、工作性质，孙德田的岗位地点的情况，上诉人在充分考虑员工可能存在合理休息需求的情形下，对于未经请假，擅自离开工作岗位地点超过30分钟以上的情形，已属于无故离岗范畴，并达到累计旷工超过5天的情况，根据公司《东软员工行为规范》第十二条进行解除劳动合同，合法有效，不应支付解除赔偿金。孙德田辩称，上诉人其上诉理由逻辑混乱，旷工5天是否成立的问题在一审法庭已作明确的审理，双方当事人已进行了充分的举证、质证与辩论。本案累计开庭两次，所争执主要焦点之一就是旷工5天是否成立，对此本案一审法官已做了公正的审理，维护了法律的尊严。现上诉人并无充足的事实与证据，仅以主观臆想以及谎言为根据，其理由也是陈词滥调，死缠烂打。为进一步澄清事实，分清是非，答辩人现依法提出答辩意见如下：1、其上诉状称：“上诉人公司在2019年8月初发现孙德田长期存在无故离岗旷工的行为”。对无故离岗旷工的行为是否成立，答辩人在一审法庭已做充分解释：所谓“无故离岗旷工的行为”是否成立，应以双方契约为准则，而不是仅评某些领导的个人观点。首先，上诉人所依据唯一证据是36张视频录像光盘，视频录像的视角仅限于答辩人所在极小区域，其所证明问题仅限于答辩人是否离开了监控所在区域，答辩人是否离开办公室都无从证明。事实上，员工离开自己座位与同事讨论问题是很正常的行为。答辩人也提供了视频截图证据（恰恰来自于上诉人提供的视频，见证据序号5、序号8），其它监控区域的员工，也经常会来本监控区域长时间讨论问题。可以理解这些人肯定离开了自己的监控区域，以上诉人逻辑，这些人岂不也是离岗旷工？上诉状称“在2019年8月份才发现。”这是上诉人在撒谎。事实上，从上诉人的36份视频证据中，可以看出，上诉人的36份视频证据并非在8月份一次性从视频监控设备中导出的，而是分为7-8次的频次，从2019年6月25日就开始，大约每周一次的频率，偷偷查看视频长达2个月之久，一直不声不响。一直到2019年8月份，看到所谓的累计旷工够数了，就开始发难。2、其上诉状称：“孙德田的主管领导也明确孙德田没有到场现查找问题的安排，不存在离岗外出工作一事”。所谓主管领导是谁？为什么不上一审法庭作证？另外他为本案提供了什么证言证词？以第三者口吻转述，不以证据来证明事实，缺乏最起码的专业精神。3、其上诉状称：“在仲裁庭审中，孙德田自述离岗原因是下楼散步。”上诉人以偏概全，想误导法庭。首先明确一个概念，上诉人所谓“离岗”称谓并非一个明确的法律称谓，可能上诉人所谓的“离岗”即为擅离职守的意思，这种理念针对脑力工作者那简直就是荒唐可笑的。即便上诉人认为这是合理的，那么应该在我们的劳动合同、员工手册中明确规定。其次，即便答辩人在仲裁庭中承认，在某些时候答辩人因身体原因偶尔散步活动一下，但关于频次、每次持续时间，在答辩人自己都无法完全回忆的情况下，上诉人怎么就认定答辩人所有时间都是下楼散步呢？4、其上诉状称：“在仲裁庭审中，孙德田自述。在一审庭审中，又称去现场查找问题。”上诉人想证明答辩人在仲裁庭与一审法庭表述不一致，甚至是在撒谎。事实上答辩人在仲裁庭以及一审法庭的表述都是一致的。答辩人反复强调，根据我国相关法律，上诉人作为雇佣方，单方面解除劳动合同，承担举证责任。而上诉人的视频证据并不能证明答辩人旷工行为成立。答辩人也曾多次提醒，上诉人有多个场所的视频监控，例如：试验室、调试间、大门口等等，如果答辩人旷工行为真的存在，上诉人提供合理合法的证据很容易。答辩人并不认为自己需要自证清白，因为举证责任并不在自己，尽管如此，为方便法庭审理，答辩人还是为离开座位的可能原因做了一些解释，包括：为了清醒头脑而稍做活动与休息，与办公室其它位置的同事讨论问题，可能是去调试间观查研究一下设备，甚至也可能是上厕所时间长了一些。在累计近两个月时间跨度上，让答辩人去解释清楚每一次具体做了什么，是荒唐的要求。上诉人应该自己去找更有力的证据证明问题，而不能总是这样自说自话，牵强附会。5、其上诉状称：“但事实上，如果孙德田需要去生产现场实验室调试，必须从其电脑上拷贝相关的工程文件至移动硬盘。拷贝工程文件并携带移动硬盘，是孙德田去生产现场实验室调试的必要准备工作。根据监控录像，每次孙德田离开前（超过30分钟的统计时段），没有任何一次在电脑拷贝软件至移动硬盘的操作，并携带硬盘外出。故无论孙德田诸多的对高频度、长时间的无故离岗的解释，均超过了合理的范围。”关于研发调试中的工作，经常会需要使用一些调试文件、程序的，但更换一个场所只能使用移动硬盘来拷贝文件、程序，那已经是上个世纪以前的事情了，当下，一个几十M、几个G的程序文件，使用一个小小的U盘就能搞定了，有时甚至一个电子邮件就完全可以解决问题了，上诉人以答辩人没有使用移动硬盘就否认答辩人没有工作的行为，简直是荒唐至极。6、其上诉状称：“上诉人已充分考虑可能合理的离岗休息情况，对于孙德田不足30分钟的离岗行为，未累计旷工时长”。首先澄清：所谓“离岗”是一不明确的概念，答辩人对这里“离岗”一词的理解就是“离座”之意。答辩人不知30分钟标准依据何在？31分钟就有问题吗？离开座位30分钟就是正常的，离开31分钟就是旷工31分钟，这种规定从何而来？如果有规定应该写入劳动合同或者员工手册中。在一审中，法官也就该问题反复询问上诉人公司是否有相关规定，上诉人当时无言以答。7、其上诉状称：“在仲裁裁决书以及一审庭审中，上诉人多次言明，但一审法院仍未能查明该事实。”在一审法庭中，法官多次作出类似询问：你们公司对于员工离办公室是否有一些具体要求？比如是否要求跟某个领导打个招呼？等等。上诉人均未作出合理解答。上诉人所称“一审法院仍未能查明该事实”指的是什么？即便上诉人自己所统计的离岗时间（实际指答辩人离开所在座位监控区域的时间）58.4小时是准确的，但又能证明什么？其实反而是上诉人自己要查明很多事实：答辩人在视频中消失的那段时间是否在办公室中（查一下办公室其它视频）？如果不在办公室中那么他去了哪里？（查一下生产车间、调试间、试验室的监控视频）他是否离开了公司？（查一下大门口的监控视频）等等。上诉人在这些事实都没有查清的情况下，妄下结论不知他要求一审法院还要查明什么事实？其实，一审法庭曾安排答辩人与上诉人一起去东软现场取证，答辩人口头以及电话、微信等多次提醒上诉人提供相关时间段内办公室内所有通道摄像头视频资料以证明本人相关时间段内确实离开办公室但都被上诉人拒绝。8、其上诉状称：“在员工已存在严重违纪的事实情况下，用人单位即可依据《劳动合同法》第39条（二）项解除。是否批评教育，再次给予改过自新的机会，不是用人单位违纪解除合同的前提条件，且上诉人单位的《东软员工行为规范》也没有此项预设要求。上诉人单位对于旷工情形和累计旷工超过5天可解除劳动合同的制度约定，合法有效，属于企业自主用工管理权畴，并以此解除严重违纪的员工劳动关系，符合法律规定。”答辩人同意这一观点。而且答辩人在一审中也曾反复强调，双方关系为契约关系，包括双方劳动合同，员工手册，劳动合同法双方都应遵守。如果答辩人累计旷工5天事实确实存在，以致被单位开除，答辩人口服心服。可遗憾的是，累计旷工5天的观点经一审反复调查取证、质证、辩论，事实并不成立，一审法庭当然也不会支持上诉人的非法行为。9、其上诉书状称：“孙德田作为东软的老员工，知悉未经批准的离岗行为属于旷工，且在岗履行劳动义务亦属于基本的劳动纪律。”正如前文所强调“离岗”一词不妥，离开座位31分钟即属于旷工之规定从来没有，书面没有，口头都没有。况且离开座位的可能性有很多，答辩人在一审中已充分阐述，其中一些观点在一审判决书中也有所体现。答辩人作为一名工作15年的老员工，无故旷工是根本不贴边的事，相反，在这15年的工作中，作为研发人员无偿加班其实都是家常便饭了，遵守上诉人《东软员工行为规范》的相关准则，遵守公司的劳动纪律，不是上诉人公司某些人的一时一事就能给抹杀的。《东软员工行为规范》中也没有任何条款标明不允许离开座位，更没有标明离开座位就是“离岗”。在上诉人证据所提及32天中，上诉人所主张的旷工行为不成立，恰恰相反的是，答辩人在这32天中一直在努力工作。10、其上诉状称“现原审法院在《劳动合同法》第4条和第39条的基础上，强制要求用人单位批评教育为前提，方可解除，违反法律规定。”一审法院认为，劳动关系具有鲜明的人身依附性和从属性。在劳动合同履行过程中，用人单位对劳动者具有管理的权利，对劳动者违反劳动纪律和规章制度的行为有权进行惩戒。但，用人单位行使管理权应遵循合理、限度和善意的原则。解除劳动合同系最严厉的惩戒措施，用人单位尤其应当审慎用之。另外，一审法院并未强制要求用人单位以批评教育为前提，然后才与违纪员工解除合同。一审判决仅认定：上诉人的处理方式不符合用人单位对员工旷工处理的通常作法。在东软员工手册中也有明确规定：“当员工出现不当行为时，直接主管应及时全面了解事实情况，正确引导并有效处理。”11、其上诉状称“综上，结合孙德田的工作内容、工作性质、孙德田的岗位地点的情况。”上诉人总习惯使用类似的这种判决性的表述，而不愿意提供合理的证据去证明自己的观点。如果上诉人认定孙德田必须待在一个固定的办公座位上，为什么不提供证据证明呢？孙德田的工作性质是什么？是研发、调试。说白了，脑力工作者，贡献智力成果。12、上诉人称：“上诉人在充分考虑员工可能存在合理休息需求的情形下。”上诉人自已承认，员工存在合理的休息需求。对此表示同意，毕竟人不是机器，虽然是8小时工作制，但是谁也不能保证8小时不间断工作。13、其上诉状称：“对于未经请假，擅自离开工作岗位地点超过30分钟的情形，已属于无故离岗范畴。”在公司员工手册中，并无暂时离开座位需要请假的条款，如果上诉人认为员工暂时离开座位需要请假，那么应该在公司员工手册或有关规章制度中明示。如果上诉人认为离开座位超过30分钟即属于离岗旷工，也应在有关制度中明示。综上，上诉人所主张的孙德田累计旷工5天的理由是不成立的。答辩人请求法庭驳回上诉人的上诉请求。孙德田向一审法院起诉请求：1、请求撤销沈阳市劳动人事争议仲裁委员会沈劳人仲字（2019）1162号仲裁裁决书；2、判令被告向原告支付经济赔偿金342,824.00元；3、判令被告向原告支付保健休假工资199,313.00元；4、被告承担本案相关诉讼费。一审法院认定事实：原告孙德田于2004年6月2日入职被告东软医疗公司，从事研发工作，双方多次签订劳动合同，原、被告于2015年6月3日签订无固定期限劳动合同。东软员工行为规范（2014修订）载明，第十二条旷工（一）员工未请假离岗、请假未经批准离岗、假满后未按期到岗或提供虚假信息骗取假期的，按旷工处理。（二）员工迟到、早退累计次数超过3次（包括3次）者，按旷工半天处理。单次迟到、早退超过2小时未超过4小时的按旷工半天处理，超过4小时按旷工一天处理。第十四条员工不应当有以下行为:（一）工作时间在办公区域进餐、梳妆、高声喧哗。（二）工作时间阅览与工作无关的网站、视频、报纸、杂志等。（三）工作时间吃东西、聊天、玩游戏、收听音频等从事与工作无法的活动。第三十条公司对于违规处理的方式有：警告或部门内通报批评、公司内通报批评、解除劳动合同。第三十二条员工如出现以下行为，可予以公司内通报批评：（一）违反“不应当”类别的行为规范。（二）出现旷工行为。第三十三条员工如出现以下行为，可予以立即解除劳动合同：（一）违反“禁止”类别的行为规范。（二）违反公司任何规章制度，经公司告知拒不改正的。（三）被部门内通报批评3次以上（包括3次），或被公司内通报批评2次以上（包括2次）。（四）连续旷工3天以上（包括3天）或累计旷工5天以上（包括5天）的。第四十一条当员工出现不当行为时，直接主管应及时全面了解事实情况，正确引导并有效处理。2019年8月12日，被告出具解除劳动合同证明，以原告严重违反公司规章制度为由，自2019年8月13日起解除劳动合同。原告于2019年8月20日在该证明上签字，但不同意与被告解除劳动合同，认为被告属于违法解除。经原、被告确认原告工资为9,200.00元、交通补助200.00元、采暖补助100.00元。原告解除劳动合同前十二个月取得年终奖18,706.00元。原告于2005年6月4日取得放射工作人员证。原告于2019年9月4日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付2004年6月1日至2019年8月12日违法解除劳动合同经济赔偿金342,824.00元；2、支付2019年带薪年休假工资15,254.00元；3、支付2005年6月4日至2019年6月4日保健休假工资199,313.00元;4、支付失业金29,376.00元。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会公开开庭进行了审理，庭审中，原告撤回了第二项、第四项仲裁请求。据此，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会经调解不成，于2019年11月8日作出《仲裁裁决书》，裁决内容为：对原告全部仲裁请求不予支持。原告不服该裁决，故诉至一审法院。一审法院认为，用人单位对其选择单方作出解除劳动关系的理由负有举证责任。首先，被告作为用人单位，对作为其员工的被告负有用工管理的责任，被告的规章制度已经对旷工等行为做出详细规定，但其在明知原告持续违规的情况下，未及时对原告进行教育，而仅是事后对原告作出解除合同的处理，原告的该处理方式不符合用人单位对员工旷工处理的通常做法。同时，被告亦未举证是因原告个人原因故意不上班，故被告认为原告在离岗期间构成旷工的主张缺乏依据，一审法院不予认可。其次，经查看被告提供的监控视频可见，原告在2019年6月至8月上班期间，确实存在多次离开办公位置、且有时离开办公位置过长的情况，而原告则表示其是去讨论、小憩等，具有一定合理性；被告对于员工的工间休息时间不存在特别规定，在存在上述合理可能性的情况下，被告并未充分举证原告是因故意擅自离岗而离开办公位置，故被告以原告上班时间不在办公位置即认为原告属于擅自离岗、未于规定时间内到岗的违规行为，理据不足，一审法院不予认可。被告违法单方与原告解除劳动合同，理应承担违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的基数，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故原告主张的交通补助200.00元、采暖补助100.00元，应计算在工资基数内，年终奖18,706.00元，并非按月发放，则不应计算在工资基数内。原告在被告处工作时段为2004年6月4日至2019年8月12日，共计15年2个月9天，离职前12个月平均工资金额为9,500.00元，故经济赔偿金应按9,500.00元/月×15.5个月×2倍计算为294,500.00元。关于原告请求保健休假工资，从《放射工作人员职业健康管理办法》第三十二条“国家统一规定的休假外，放射工作人员每年可以享受保健休假2—4周”的规定中可以看出，从事放射工作的企业单可以根据自己企业的条件及需要给予放射工作人员保健休假这一福利待遇，并非放射工作人员必然享有保健休假待遇。本案中，被告未安排本单位从事放射工作人员保健休假，原告也未曾提出相关申请。同时，也没有任何关于未享有保健休假可以获得工资补偿的法律规定。故原告有要求用人单位补发保健休假工资无事实和法律据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告东软医疗系统股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙德田违法解除劳动合同经济赔偿金294,500.00元；二、驳回原告孙德田的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告东软医疗系统股份有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法问题。上诉人以被上诉人累计旷工5天，构成严重违反用人单位规章制度为由解除与被上诉人的劳动合同。为此，上诉人提供了2019年6月25日至8月8日期间被上诉人办公室内的监控录像。上诉人主张监控录像显示此期间被上诉人累计“离岗”58.4小时，折合累计旷工超过5天，故符合《公司员工行为规范》规定的解除条件。首先，上诉人认定被上诉人属于“擅自离岗”依据不足，因上诉人提供的“离岗”证据仅为办公室内的监控，对于办公室以外区域，包括被上诉人主张的其他生产现场等工作区域，上诉人在有能力举证的条件下并未提供有效证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。其次，上诉人《公司员工行为规范》明确规定了员工未请假离岗、请假未经批准离岗的按旷工处理，累计旷工5天以上的可立即解除劳动合同，亦明确规定了早退超过2小时未超过4小时的按旷工半天处理，超过4小时按旷工一天处理，除此外，并未有明确规定“离岗”多少时长可按旷工半天或一天处理，即上诉人以累计“离岗”时长折合累计旷工天数，缺乏制度依据。第三，根据“离岗”时长统计表载明的文件建立时间，可证明上诉人自2019年7月3日起已开始陆续调取被上诉人的办公室监控录像，但上诉人仅在2019年8月8日向被上诉人发出了《关于您的违纪行为及相关处理的通知》，在被上诉人于次日已进行明确回复的情况下，被上诉人仍随即向被上诉人发出了《关于您的违纪行为解除劳动合同的通知》，此做法并不符合用人单位对员工旷工处理的通常做法。因此，上诉人解除与被上诉人的劳动合同缺乏事实及法律依据，应认定为违法解除，故一审法院判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金正确，本院予以维持。综上所述，东软医疗系统股份有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东软医疗系统股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵明静审判员  马晨光审判员  秦 斌二〇二一年四月一日法官助理李元旬书记员佟雪峰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。