湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终857号上诉人（原审被告）郴州市绿地工程有限责任公司。法定代表人唐人，该公司董事长。上诉人（原审被告）谢德君。上诉人（原审被告）黎传清。上诉人（原审被告）黄兆林。上述四上诉人的委托代理人朱诚波，湖南郴华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈刚洪。被上诉人（原审原告）袁友文。上述两被上诉人的委托代理人尹军辉，湖南法达律师事务所律师。原审被告郴州市环城公路建设有限责任公司。法定代表人周范平，该公司董事长。委托代理人李友源。上诉人郴州市绿地工程有限责任公司（以下简称绿地公司）谢德君、黎传清、黄兆林因与被上诉人陈刚洪、袁友文、原审被告郴州市环城公路建设有限责任公司（以下简称环城公路公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人绿地公司、谢德君、黎传清、黄兆林四上诉人的委托代理人朱诚波，被上诉人陈刚洪、袁友文及两被上诉人的委托代理人尹军辉，原审被告环城公路公司的委托代理人周友源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年2月13日，陈刚洪、袁友文（乙方）与谢德君（甲方）签订《协议书》，约定“乙方通过甲方的信息和渠道与甲方共同合作参与郴州市槐树下至万寿桥公路绿化工程施工项目的投标，…，如果甲方中标，甲方委托乙方采取包工、包料等全包干的方式进行施工…”，同时还约定，“…乙方包干包料价为330万元；施工范围以业主单位的招标文件中的数量为准…”，另外双方对履约保证金还进行了约定，在此之前的2012年2月7日，袁友文已通过农商行向谢德君转款370,000元履约保证金。2012年2月21日，谢德君以交纳管理费的方式挂靠绿地公司并以其名义，经招投标，与环城公路公司就郴州市槐树下至万寿桥公路E合同段（绿化）工程签订《施工合同协议书》，建设方为环城公路公司，施工方为绿地公司，建设内容主要是清理非种植土、平整土地、铺植草皮、种植树木等。协议约定的合同总价为5,370,405元，同时协议对工程质量、工程款支付方式、工程监理、工程变更、资金管理、工程质保金等进行了约定。2012年2月22日，陈刚洪、袁友文组织人力、设备、材料等开始进场施工，施工过程中的工程款结算、支付及工地的部分管理，谢德君、黎传清、黄兆林均参与其中。2012年5月25日，该工程经竣工验收合格。因工程调整增加了苗木数量，2015年5月14日，经郴州市审计局审计，工程审定造价为6,152,215.76元，超出中标合同预算价781,810.76元。环城公路公司根据《施工合同协议书》的约定及工程的进度共支付了绿地公司工程款5,841,233.17元，余款310,982.59元作为质保金未付。谢德君、黎传清、黄兆林通过银行转账及现金方式共支付陈刚洪、袁友文工程款2,250,000元，后双方因工程增量部分的款项分配及工程款的结算导致纠纷，陈刚洪、袁友文诉至法院，要求绿地公司、谢德君、黎传清、黄兆林支付工程款及保证金合计4,372,215.76元并请求判令环城公路公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。原审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案合同性质及效力。环城公路公司与绿地公司签订的《施工合同协议书》约定的工程质量标准为《公路工程质量检验评定标准》，合同内容不仅需要提供树苗，还需进行地面工程施工，需雇请大量的劳务用工及利用机械设备，符合建设工程施工内容，同时，本案所涉工程是按照工程项目进行竣工结算审计，相关的审计依据是《湖南省交通建设造价管理办法》、《政府投资项目审计规定》、《湖南省国家建设项目审计监督办法》。因此，依据合同内容、履行情况及合同价款结算方式，可认定本案性质为建设工程施工合同；其次，陈刚洪、袁友文与谢德君签订的《协议书》中约定“…一、工程内容。郴州市槐树下至万寿桥公路绿化工程施工项目（具体以甲方和业主签订的合同招标文件规定为准）…”，两份合同履行内容是一致的。我国现行合同法规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，其法律特征是转移标的物所有权，支付价款。因此本案如是苗木买卖合同，则陈刚洪、袁友文仅需提供苗木，无需另行雇请民工及租用机械设备，进行场地平整、破土动工等施工行为，故本案所涉合同不是买卖合同，而是建设工程施工合同。对绿地公司、谢德君、黎传清、黄兆林的关于本案为苗木买卖合同而非建设工程施工合同的辩称，因其与查明的事实不符，不予采纳。关于合同效力。谢德君作为自然人不具备建设工程施工资质，也没有证据证实其与绿地公司有合法的人事或劳动合同、工资及社会保险关系，但在本案中却以绿地公司项目经理身份对外从事民事活动，其实质是一种挂靠关系，违反了我国建筑法关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，属于违法行为；绿地公司在承接工程后，又将工程全部交由谢德君承包，应依法认定为转包，违反了我国建筑法律法规关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，亦属违法行为，谢德君在接受转包后又交给陈刚洪、袁友文承包施工，其实质属于违法分包，因此本案存在建筑挂靠、工程转包及违法分包等违法情形，故，陈刚洪、袁友文与谢德君签订的《协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。二、涉案工程款数额及责任承担。涉案工程经相关部门审计，审定造价为6,152,215.76元。审计是国家对建设单位的一种行政监督，本案建设工程承包合同仍应以当事人的约定作为处理的依据，而非陈刚洪、袁友文诉请以审计价作为工程款支付的依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，陈刚洪、袁友文与谢德君签订的《协议书》虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但本案工程款数额仍应以双方的约定来确定工程价款，即工程款数额为3,300,000元，在合同履行过程中谢德君、黎传清、黄兆林已支付2,250,000元，余工程款1,050,000元未付；同时，环城公路公司未付的质保金310,982.59元，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，该工程验收合格后超最长缺陷责任期限，因此环城公路公司作为发包方，根据其与绿地公司的合同约定理应支付该款项。关于合同保证金370,000元，该款是袁友文通过银行转账至谢德君账户，目前涉案工程已竣工验收合格且交付使用近四年，理应将该款予以返还。诉讼中，绿地公司、谢德君、黎传清、黄兆林辩称，在支付给陈刚洪、袁友文的工程款中应核减他人已施工完毕的工程的相应工程款、树苗款、税款及部分不合格工程所导致的损失。因未提供相应证据予以证实，同时，税款的征缴是税务部门的行政职责，不是本案审理的范围，本案中不宜处理，故，对此辩称理由不予采纳。关于责任承担。本案讼争《协议书》虽是谢德君作为项目经理一人与陈刚洪、袁友文所签，但在协议履行过程中黎传清、黄兆林均参与其中，其中黎传清负责财务，黄兆林负责技术和工地管理，其三人是分工合作，共同承接了从绿地公司转包过来的工程，然后再共同违法分包给了陈刚洪、袁友文，因此谢德君、黎传清、黄兆林系共同的违法转包人，应连带承担本案责任。同时，本案中，虽绿地公司、谢德君、黎传清、黄兆林之间的转包行为，陈刚洪、袁友文与谢德君、黎传清、黄兆林之间的分包行为均属无效，但承建工程经竣工验收合格，并不妨碍陈刚洪、袁友文参照合同约定请求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案环城公路公司作为发包人，其仅在所欠工程款310,982.59元范围内承担连带给付责任；绿地公司、谢德君、黎传清、黄兆林作为违法转包人、分包人均有义务和责任对拖欠实际施工人即陈刚洪、袁友文的全部工程款承担清偿责任，本案中，陈刚洪、袁友文作为实际施工人，垫付资金，组织人力、物力完成了工程施工任务，工程经验收投入使用，其有权向作为转包人的绿地公司、作为违法分包人的谢德君、黎传清、黄兆林主张权利，故，绿地公司、谢德君、黎传清、黄兆林应连带承担清偿陈刚洪、袁友文全部工程款的责任。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：“一、被告郴州市绿地工程有限责任公司、谢德君、黎传清、黄兆林连带给付原告陈刚洪、袁友文工程款739,017.41；二、被告郴州市环城公路建设有限责任公司给付原告陈刚洪、袁友文工程款310,982.59元；三、被告谢德君、黎传清、黄兆林返还原告陈刚洪、袁友文工程保证金370,000元；四、驳回原告陈刚洪、袁友文其他诉讼请求。上述一、二、三项合计1,420,000元，限在本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费41,777.73元，由被告郴州市绿地工程有限责任公司、谢德君、黎传清、黄兆林负担15,000元，被告郴州市环城公路建设有限责任公司负担1777元，两原告负担25,000.73元。”上诉人绿地公司、谢德君、黎传清、黄兆林不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决袁友文于2012年2月7日通过银行转款370,000元履约保证金给谢德君与事实不符，该370,000元不是履约保证金，而是袁友文与谢德君个人之间的经济往来。因为谢德君与陈刚洪、袁友文签订《协议书》的日期是2012年12月13日，且《协议书》中约定的履约保证金为330,000元，交纳日期为《协议书》生效后的三日内；二、上诉人已给付了被上诉人2,380,000元工程款，被上诉人已收到2,250,000元，另外130,000元是上诉人按照被上诉人的指示给付了案外人；三、按照税法的规定，被上诉人应当依法缴纳税金220,000元，因此，在核算工程款时，该220,000元税款应当依法核减，请求撤销原判第一项，改判为由上诉人给付被上诉人工程款469,017.41元；撤销原判第三项；并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人陈刚洪、袁友文辩称：一、之所以在签订合同前向谢德君支付370,000元履约保证金，是因为涉案工程的招投标事宜系谢德君、黎传清、黄兆林等人负责，他们称必须先交纳保证金用于投标事宜，故出现交款在前，签订合同在后的情况；二、陈刚洪、袁友文实际只收到2,150,000元工程款，并非一审认定的2,250,000元。虽然袁友文出具过一张1,000,000元的收条，但实际收款只有900,000元。上诉人称已支付被上诉人2,380,000元没有任何依据；三、关于税款的问题，系税务部门的行政职责，不存在在本案中进行扣减。请求驳回上诉，维持原判。原审被告环城公路公司述称：一、根据合同相对性原则，环城公路公司只与上诉人之间存在权利义务关系，与被上诉人没有任何关系。将环城公路公司列为被告缺乏合同依据，环城公路公司只能算是第三人；二、环城公路公司是善良的守约人，没有任何过错，不应承担诉讼费用；三、一审判决后，环城公路公司已将质保金全部支付给了绿地公司，环城公路公司不应承担任何支付责任。虽然没有上诉，但一审判决存在不当之处，请求二审法院予以纠正。二审中，上诉人绿地公司提交了14份《税收通用缴款书》，拟证明环城公路公司在本案所涉工程中代扣了绿地公司税金396,875.6元。被上诉人陈刚洪、袁友文质证认为，对真实性无异议，对关联性、证明方向有异议。纳税主体是原审被告环城公路公司，不能证明与涉案工程有关，其计税依据的税额与审计报告的工程价款不一致。原审被告环城公路公司质证认为，依照法律规定，该税款是税务部门委托环城公路公司代收的，按实际工程款的6.4%计征，因为是预征的，所以是按工程造价600万元征收，最后还是要按实际工程造价征收，多退少补。本院结合质证情况，审核认为，该《税收通用缴款书》能够证明环城公路公司在本案所涉工程中代扣了绿地公司的税金，对该证据，本院予以采信。本院二审查明：2012年2月13日，以谢德君为甲方与陈刚洪、袁友文为乙方签订的《协议书》第二条第5项中约定“乙方应承担的各类税、费均由乙方承担（工程款330万元）”。环城公路公司在支付给上诉人的工程款中，按6.4%的税率代扣了税金。在一审庭审中，上诉人谢德君认可收到袁友文转账的370,000元为履约保证金。2016年5月19日，原审被告环城公路公司在一审判决作出后，将质量保证金295,982.59元退还了上诉人绿地公司。本案的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、袁友文转账给谢德君的370,000元是否属履约保证金；二、上诉人支付给被上诉人工程款的数额应如何认定；三、税金应否在工程款中直接核减，如应核减，应核减多少。关于争议焦点一。上诉人上诉认为该370,000元是谢德君与袁友文个人之间的经济往来，但没有提供证据证实，且谢德君在一审庭审中认可袁友文通过转账的370,000元是履约保证金。因此，上诉人提出的该370,000元不是履约保证金的上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二。上诉人上诉称，已支付给被上诉人工程款2,380,000元，其中2,250,000元直接支付给被上诉人，另130,000元按被上诉人的指示支付给了案外人。本案中，被上诉人除向上诉人出具了2,250,000元的收（领）条外，被上诉人并没有出具让上诉人支付案外人130,000元的有关凭证。被上诉人不认可上诉人向案外人支付了130,000元，上诉人也未提供其按被上诉人指示支付案外人130,000元的证据。因此，上诉人支付给被上诉人工程款的数额为2,250,000元。对上诉人提出已支付2,380,000元工程款的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点三。谢德君与陈刚洪、袁友文在签订的《协议书》中约定：陈刚洪、袁友文在工程款3,300,000元中承担各种税费。因环城公路公司已代扣了绿地公司税款，因此，被上诉人的工程款中应核减税款。上诉人、原审被告认为是按6.4%的税率计征，在被上诉人没有提供相反证据的情况下，本院确定按6.4%的税率计算，被上诉人工程款中应核减的税款为211,200元（3,300,000元×0.64%）。上诉人应给付被上诉人工程款838,800元（含质保金310,982.59元）（总工程款3,300,000元-已付工程款2,250,000元-应付税款211,200元），原审判决环城公路公司给付被上诉人工程款（即质保金）310,982.59元，因环城公路公司未上诉，本院予以确认。因此，上诉人还应给付被上诉人工程款527,817.41元（838,800元-310,982.59元）。环城公路公司在本案诉讼过程中已退还质保金295,982.59元给绿地公司，环城公路公司可在履行本案确定的义务后另行向绿地公司主张权利。综上，原判认定部分事实有误，处理不当，本院予以纠正。上诉人关于税金应在工程款中予以核减的理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1067号民事判决第二项、第三项，即维持“被告郴州市环城公路建设有限责任公司给付原告陈刚洪、袁友文工程款310,982.59元”、“被告谢德君、黎传清、黄兆林返还原告陈刚洪、袁友文工程保证金370,000元”；二、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1067号民事判决第一项为：上诉人郴州市绿地工程有限责任公司、谢德君、黎传清、黄兆林连带给付被上诉人陈刚洪、袁友文工程款527,817.41元。三、上述第一、二项款项，限本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回被上诉人陈刚洪、袁友文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41,777.73元，由上诉人郴州市绿地工程有限责任公司、谢德君、黎传清、黄兆林负担13,000元，由被上诉人陈刚洪、袁友文负担27,000.73元，由原审被告郴州市环城公路建设有限责任公司负担1777元；二审案件受理费12,190元，由上诉人郴州市绿地工程有限责任公司、谢德君、黎传清、黄兆林负担8500元，由被上诉人陈刚洪、袁友文负担3690元。本判决为终审判决。审 判 长  陈新德审 判 员  王梅英代理审判员  董 安二〇一六年六月二十四日书 记 员  魏小兰附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。