江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终494号上诉人（原审被告）：丁列涛，男，1976年7月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：裘郑清，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：曹忠华，男，1971年2月5日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：王金发，江苏山阳律师事务所律师。原审被告：浙江宝瑞建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区闻堰镇五金路37号。法定代表人：孙建祥，董事长。委托诉讼代理人：刘闯，江苏益新律师事务所律师。上诉人丁列涛因与被上诉人曹忠华、原审被告浙江宝瑞建设有限公司(下称宝瑞公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初7006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案一审判决作出后，曹忠华向本院提起上诉但未在指定的期限内交纳上诉费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，对于曹忠华的上诉，按自动撤回上诉处理，本院不再另行制作裁定书。丁列涛上诉请求：撤销一审判决，改判在一审判决基础上扣减曹忠华应承担的临时设施费、场地使用费、脚手架费、垂直运输机械费、现场文明施工费、规费、材料修补费等合计711749.5元，且不承担逾期付款利息；一、二审诉讼费用由曹忠华承担。事实和理由：1.上诉人丁列涛对一审法院认定工程价款为3746049.88元有异议，该价款是宝瑞公司与淮安市清浦城市建设投资有限公司(下称城投公司)之间约定的计价方式，该价款不能作为曹忠华和丁列涛主张工程款的依据。2.丁列涛与曹忠华口头约定工程价款为审计价下浮30%，虽然曹忠华不认可下浮30%，但是符合行业习惯约定。3.一审判决应当扣减曹忠华应承担的临时设施费、场地使用费、脚手架费、垂直运输机械费、现场文明施工费、规费、材料修补费等合计711749.5元。丁列涛为曹忠华施工提供了上述设施，应当分担该费用。4.上诉人不应承担逾期付款利息，逾期付款利息应自曹忠华起诉之日起计算。曹忠华辩称，丁列涛的上诉请求无事实及法律依据，理由如下：1.上诉人丁列涛对一审判决认定的案涉工程款数额3746049.88元所提的异议不能成立。丁列涛在一审期间表示丁列涛按审定价支付工程款，但由于曹忠华实际施工的部分工程是其发包的，部分是从其他处分包的，丁列涛没有义务支付曹忠华智能化弱电工程的全部工程款，一审法院已经查实该观点不能成立。丁列涛该上诉理由与其在一审所提的理由相矛盾，违反民事诉讼证据规则。2.丁列涛所提本案工程项目应该按审计价下浮30%计价没有事实依据，丁列涛没有为曹忠华施工的项目垫资，即使其存在垫资，也与曹忠华之间没有关系。曹忠华是在丁列涛工程进度相对困难的情况下自行垫资，帮助丁列涛完成承包工程，下浮工程造价30%计价不符合业习惯，曹忠华作为分包人也不可能亏损承包项目，当时口头约定按审定价计算，不予下浮。如果分包涉案工程时丁列涛要求下浮工程款，曹忠华不可能参与分包。3.丁列涛无证据证明其搭建临时设施、租用场地以及其交纳的相关文明施工费用等。由于曹忠华施工的弱电工程项目为室内工程且材料相对较少，几乎不需要使用到临时设施，且一审判决已经酌定按工程造价的1%计取了上述的相关费用。4.一审判决丁列涛自2018年12月12日起计算逾期支付工程款利息有事实及法律依据。曹忠华应得工程款及利息在丁列涛向其挂靠单位宝瑞公司及发包方提起的诉讼中，法院已判决对于曹忠华分包工程的工程款利息判决自2018年12月12日起计算，且丁列涛无权就曹忠华应得工程款收取总承包单位已经承担的利息，请求驳回上诉。宝瑞公司辩称，宝瑞公司已经不欠丁列涛的工程款，请二审法院查明事实后依法裁判。曹忠华向一审法院起诉请求：1.判令丁列涛、宝瑞公司支付工程款1331689.88元，并承担逾期付款利息(从2018年12月12日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。2、由丁列涛承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月11日，城投公司与宝瑞公司签订建设工程施工合同约定，城投公司将淮安市清浦区新城开明中学建设工程发包给宝瑞公司施工。2014年9月份左右，开明中学建设工程交付城投公司使用。2017年8月2日，江苏中正工程项目管理咨询有限公司出具关于淮安市清浦区新城开明中学建设工程竣工结算审核结果，审定工程总造价为136717057.55元，其中安装弱电为3746049.88元。2018年12月12日，丁列涛因建设工程施工合同纠纷向法院起诉宝瑞公司、城投公司，要求支付工程款。法院审理查明，淮安市清浦区新城开明中学建设工程中地下人防的土建、土方、基坑防水、土建人工调整、营改增税金调整中的部分由陈朝晖实际施工，其余部分由丁列涛实际施工。经陈朝晖和丁列涛对账，双方一致确认陈朝晖所做工程价款为25853864.44元，丁列涛所做工程价款为110863193.11元(含安装弱电工程3746049.88元)。2019年12月5日，法院判决，宝瑞公司支付丁列涛工程款4563300.2元及利息（从2018年12月12日起至实际给付日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。城投公司在欠付宝瑞公司工程款范围内承担连带责任。丁列涛、宝瑞公司不服上诉至淮安市中级人民法院。2020年9月2日，淮安市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，丁列涛向法院申请强制执行，法院扣划宝瑞公司在城投公司到期债务5064606元。城投公司尚有1%质保金未到付款期限。一审法院另查明，施工期间，丁列涛与曹忠华口头约定，将开明中学建设项目中的弱电分项工程分包给曹忠华施工。曹忠华依约完成施工内容。2014年7月21日，曹忠华向发包方报送工程结算审定单记载，送审价5297050.77元，审定价2960788.83元。审定单无任何人签名盖章。对双方有争议的事实和证据认定如下，一、庭审中，丁列涛要求扣除下列费用：1.丁列涛提供2014年8月4日税收发票3张，证明曹忠华应承担税金163327.77元(3746049.88元*4.36%)。经查，2014年5月16日税票记载工程款300万元，税额130800元。2014年8月4日税票记载工程款数额分别为100万元，税金为43600元。2.丁列涛提供税收缴款书2张，证明其以宝瑞公司名义缴纳营业税、企业所得税、地方教育附加费、城市维护建设税，曹忠华应承担133359.37元。经查，2014年5月16日税票记载，营业税计税依据300万元、税率0.03；地方教育附加费计税依据9万元、税率0.02；城市维护建设税计税依据9万元、税率0.07；教育附加计税依据9万元、税率0.03；企业所得税计税依据300万元、税率0.002，税金合计106800元。2014年8月4日税票记载，营业税计税依据100万元；地方教育附加费计税依据3万元；城市维护建设税计税依据3万元；教育附加计税依据3万元；企业所得税计算依据100万元，税金合计35600元。3.丁列涛提供税收缴款书2张，证明曹忠华以宝瑞公司名义缴纳个人所得税，曹忠华应承担29968.39元。经查，2014年5月16日税票记载计税依据300万元、税率0.008，税金24000元；2014年8月4日税票记载计税依据100万元，税金8000元。一审另查明，(2020)苏08民终551号民事判决书第17页记载，宝瑞公司主张税金4688819.37元，根据其举证，确认税金为4660605.46元。扣减该税金后宝瑞公司尚欠丁列涛4563300.2元。4.丁列涛提供工程审定汇总表一组，证明曹忠华应承担3.5%的规费131111.75元、1.8%的临时设施使用费67428.89元、1.8%的场地使用费67428.89元、2.6%的脚手架使用费97397.29元、2.8%的垂直机械运输费104889.39元、2%管理人员费用74920.99元、3.5%文明施工费13111.75元、2%的材料修补费74920.99元，合计618098.23元。经查，该部分工程审定表为土建工程。对上述1-5组证据，曹忠华表示税金及规费不能证明系为曹忠华工程垫付，曹忠华施工内容无需使用丁列涛搭设的临时设施等，丁列涛也未提供证据证明曹忠华使用的上述设施。二、曹忠华主张丁列涛已付工程款2414360元。丁列涛辩称已付款为2664360元，并提供一组付款凭证予以佐证。经查，双方存在争议的款项为：1、2014年7月4日的10万元。2、2016年1月13日的8万元(转账凭证记载付款用途为还款)。3、2016年2月6日的7万元(转账凭证记载付款用途为开票税金)。对此，曹忠华表示上述款项均不是工程款，转账凭证亦载明款项用途，另外7月4日的10万元也是归还借款。另查，2014年8月18日丁列涛转账给曹忠华的35万元凭证记载，付款用途为弱电安装工程款。法院审查认为，转账凭证能够证明曹忠华与丁列涛之间除涉案工程以外还存在其他经济往来，丁列涛主张争议款项亦属于工程款，因无其他证据佐证，法院不予采信。综上，法院认定丁列涛已支付工程款2414360元。一审法院认为，丁列涛违法分包工程给曹忠华，但涉案工程已经完成并交付使用，根据相关法律规定，曹忠华有权主张工程款，法院予以支持。涉案弱电工程造价结算问题，曹忠华与丁列涛均无充分证据证明，曹忠华作为实际施工人根据发包方与总包方审定结果主张工程造价为3746049.88元，丁列涛主张扣除其垫付的税金、规费及使用现场设施等费用，较为公平合理，法院予以确认。对于扣除费用，法院审查认定如下：1、税金。根据丁列涛实际缴纳情况，法院确定曹忠华负担157481.13元(3746049.88元/110863193.11元*4660605.46元)。2、规费。工程审定汇总表仅能证明发包方向施工方支付的工程款中包含该费用，不能证明丁列涛为曹忠华实际垫付费用情况，故法院不予支持。3、临时设施使用费、场地使用费、脚手架使用费、垂直机械运输费、管理人员费用、文明施工费、材料修补费。丁列涛提供的证据不能证明曹忠华使用上述设施及费用支出情况，考虑到曹忠华施工工程为室内工程，施工中需要使用到垂直机械运输等情况，法院酌定按1%标准计取上述费用，经计算为37460.50元。综上，再扣除已付工程款，丁列涛仍需支付给曹忠华工程款1136748.25元(3746049.88元-157481.13元-37460.50元-2414360元)。对于宝瑞公司责任问题。截止庭审结束时止，宝瑞公司不欠丁列涛工程款，故宝瑞公司在本案中无需承担民事责任。对于逾期付款利息问题。曹忠华与丁列涛就付款期限并无约定。因(2020)苏08民终551号民事判决书判决确定，宝瑞公司从2018年12月12日起至实际给付日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付给丁列涛逾期付款利息。据此，曹忠华主张以欠付工程款为基数，从2018年12月12日起至实际给付日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算逾期付款利息，符合法律规定，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、丁列涛于判决生效之日起五日内一次性支付给曹忠华1136748.25元，并承担逾期付款利息(以欠付工程款为基数，从2018年12月12日起至实际给付日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算)。二、驳回曹忠华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8392元(已减半收取)，由曹忠华负担1229元，丁列涛负担7163元。保全费5000元，由曹忠华负担732元，丁列涛负担4268元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人丁列涛提交证据：1.现场图片15张，证明曹忠华施工过程中实际使用丁列涛出资搭建的临时设施、脚手架等，应按比例分担上述设施的建设成本。2.土建项目审计费用表及附件16张，证明丁列涛为临时设施、设备进出场、脚手架等共支出3032277.1元，曹忠华应当予以分担。曹忠华的质证意见为，对证据1真实性不表异议，但对其合法性、关联性及证明内容有异议，丁列涛二审中提交的照片不符合民事诉讼证据原则，不能反映出丁列涛搭建的临时设施等费用发生额就是上诉人主张的份额，由于曹忠华的工程项目系室内工程，不需要使用图片反映的临时设施；证据2中的附件16页真实性不持异议，但对其合法性、关联性和证明内容有异议，附件反映的是土建工程造价审计价格组成的相关内容，并非丁列涛支付了计价表中建设临时设施、租赁相关场地和设备的款项。宝瑞公司未发表质证意见。经审查，本院对其真实性予以确认，对其证明目的不予认可。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，上诉人丁列涛将开明中学建设项目中的弱电分项工程违法分包给曹忠华施工，双方之间的建设工程分包合同无效。由于双方未签订书面合同，上诉人丁列涛未提供充分证据证明双方约定的结算价为审计价下浮30%，一审法院按照宝瑞公司与城投公司之间约定的计价方式认定工程价款为3746049.88元具有事实依据，丁列涛所提案涉工程审计价不能作为其与曹忠华结算依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提本案应当扣减曹忠华应承担的临时设施费、场地使用费、脚手架费、垂直运输机械费、现场文明施工费、规费、材料修补费等合计711749.5的上诉理由，经查，上诉人丁列涛主张的上述费用均系其土建项目清单和计价表中列明的费用，曹忠华所分包的系室内弱电安装工程，对于脚手架、临时场地设施的使用频率及依赖程度较低，丁列涛亦认可曹忠华并未实际使用临时办公室、宿舍等临时设施，且一审法院已考虑曹忠华在施工中可能需要使用到垂直机械运输等情况，酌定按1%标准计取费用37460.50元，故丁列涛要求曹忠华按照工程价款所占比例分摊上述费用依据不足，本院不予采纳。规费是建设工程造价的组成部分，上诉人丁列涛无证据证明其为实际施工人曹忠华代缴了规费，曹忠华是否实际缴纳并非丁列涛扣减该费用的正当理由，故本院不予支持。丁列涛支付的管理人员费用并不包括曹忠华所使用的管理人员，其要求曹忠华承担该费用亦于法无据。关于上诉人所提的利息计算问题，由于曹忠华与丁列涛就付款期限并无约定，一审法院根据另案中生效判决确定的宝瑞公司自2018年12月12日起向丁列涛支付逾期付款利息的事实，认定丁列涛亦以2018年12月12日起向曹忠华支付逾期付款利息具有合理性，故上诉人所提其不应承担逾期付款利息以及应自起诉之日起计算逾期付款利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。上诉人丁列涛的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10917.5元，由上诉人丁列涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年四月二十日法官助理 何 倩书 记 员 胡薇薇