辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终192号上诉人（原审被告）：洛阳宇航重工科技股份有限公司，住所地：河南省洛阳市先进制造业集聚区涧西科技工业园。法定代表人：岳新立，该公司董事长。委托诉讼代理人：任晓静，该公司员工。被上诉人（原审原告）：抚顺铝业有限公司，住所地：辽宁省抚顺市望花区鞍山路东段6号。法定代表人：蒲铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：任海军，该公司员工。委托诉讼代理人：唐佳玉，辽宁凯业律师事务所律师。上诉人洛阳宇航重工科技股份有限公司（以下简称“洛阳宇航公司”）因与被上诉人抚顺铝业有限公司（以下简称“抚顺铝业”）买卖合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院(2020)辽0404民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洛阳宇航公司的委托诉讼代理人任晓静、被上诉人抚顺铝业的委托诉讼代理人任海军、唐佳玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳宇航公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项中上诉人向被上诉人返还税率差价款161491.32元;二、支持上诉人关于抵销被上诉人欠付的货款51750元和履约保证金564882.60元的主张;三、变更原审判决第二项中上诉人向被上诉人支付违约金为200000元;四、维持一审法院判决第三项；五、本案一审、二审诉讼费负担由二审法院合理判决。事实和理由：一、原审判决判令洛阳宇航公司返还税率差价款161491.32元无法律依据，洛阳宇航公司与抚顺铝业签订的案涉合同已经成立且生效，合同条款约定的价格对双方均具有约束力，在双方没有达成变更合意的情况下，合同价款是固定唯一的；同时，增值税率由17%变更为13%，是国家行政部门调整的结果，国家税率调整是常见的商业风险，抚顺铝业无权依据税率调整来主张返还发票税款。二、《合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方债务抵销。本案中，洛阳宇航公司与抚顺铝业前后还签订了三份《轴齿轮采购合同》、《球磨机维修技术服务合同》及《衬板采购合同》，上述三份合同抚顺铝业还欠付洛阳宇航公司共计51750元的技术服务费和质保金未支付，且该费用支付期限已经届满，因此，根据法律规定，洛阳宇航公司主张抵销的债务与抚顺铝业诉求的债务都属金钱债务，应予抵销。同理，564882.6元的履约保证金是洛阳宇航公司为履行案涉合同先期支付给抚顺铝业的，按照案涉合同的约定，该履约保证金应在设备验收合同之后30日内退还给洛阳宇航公司，而本案整套设备在2019年5月21日完成试车并验收合格，项目竣工在2019年5月30日，抚顺铝业应在2019年6月30日前退还给洛阳宇航公司，但截至目前，抚顺铝业仍未退还。三、抚顺铝业主张的违约金过高，应依法应予调整。一审中，洛阳宇航公司主张在合同履行中，并没有违约，单从设备调试验收的时间上看是超过了合同中约定的期限，但本合同在履行过程中对履行期限事实上进行了变更，因此，洛阳宇航公司并未违约。洛阳宇航公司同时指出：如法院认定违约的前提下，应依法对诉求的违约金金额进行调整，一审法院仍然按照合同金额的20%来计算违约金，这种认定违约金的方法并无法律依据，仍然过高。根据法律规定，认定违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况来判断，本案中，合同在17.1条款中约定，延迟交货的违约金为每日支付合同价的0.5%,照此计算，相当于年利率182.5%，该约定明显过高，因此，洛阳宇航公司认为，即便计算违约金，也应按照2019年银行公布的同期贷款利率来计算。被上诉人抚顺铝业辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，洛阳宇航公司上诉理由应依法予以驳回。一、原审判决判令洛阳宇航公司返还税率差价款符合客观事实及合同约定。抚顺铝业与洛阳宇航公司签订的《工程设备购买及安装合同》第3条规定：本合同设备总价款人民币5648826元整（含合同全额增值税17%），设备总价中包括乙方设备费、备品备件和专用工具费、乙方制造厂设备试验检验费、从乙方制造厂发往甲方项目现场的包装、装车、运输、保险、现场安装调试费、培训费、技术服务费，乙方所应交纳的税（合同全额增值税，税率17%）。由此可见，双方签订合同，对于税率是以乙方应交纳（或已交纳）为前提约定的。截止起诉之前，抚顺铝业多次要求洛阳宇航公司开具发票，便于抚顺铝业对整体工程办理竣工结算，但洛阳宇航公司一直没有开具。现国家税率调整，洛阳宇航公司应交纳的合同全额增值税已调至13%，洛阳宇航公司尚没有实际支付17%税率，原审判决判令其返还税率差，符合双方签订合同目的。本案一审期间，洛阳宇航公司法人至抚顺铝业表示对税率差应予以返还，增值税以乙方应实际交纳为前提。同时双方对账，根据洛阳宇航公司履行合同内容对合同价格作出调整，说明双方就变更合同已达成合意。《民法典》137条规定，以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。因此原审判决判令洛阳宇航公司返还税率差符合法律规定。二、洛阳宇航公司要求抵销51570元与本案不是一个法律关系；并且并没有任何证据证实抚顺铝业欠其51570元，且已到期。关于履约保证金问题。双方签订的《工程设备购买及安装合同》第6条规定,履约保证金用于支付乙方违约应支付的违约金及补偿甲方因乙方违约而蒙受的损失。17.3条规定：如乙方根据第17条的约定应向甲方支付违约金或者应赔偿甲方的经济损失，甲方有权从其向乙方支付的合同款或质保金或乙方提交的履约保证金中扣除，不足部分，乙方应以现金补足。因此履约保证金返还的前提条件是洛阳宇航公司没有违约。根据双方合同约定，洛阳宇航公司应在合同生效后180天即9月15日前具备供货条件，2018年11月15日完成安装调试工作。正如洛阳宇航公司方在上诉状中陈述，本案整套设备在2019年5月21日才完成试车，5月30日交工验收，且是在其已收到抚顺铝业的款项却占有款项不供货、抚顺铝业被迫另行购货前提下完成的安装及试车，逾期长达半年以上，影响了抚顺铝业整个项目的竣工。本案洛阳宇航公司已构成根本违约，因此根据合同规定，履约保证金不仅应该用于支付违约金及补偿其给抚顺铝业造成的损失，不足部分应用现金补足。按照洛阳宇航公司逾期交货以及逾期完成安装工作的违约时间计算，洛阳宇航公司应交纳违约金为720.2253万元。洛阳宇航公司交纳履约保证金不足以支付违约金，不存在抵销问题。三、原审判决判令的违约金，不仅符合双方合同约定及法律规定，且不足以赔偿抚顺铝业的经济损失。洛阳宇航公司要求调整违约金金额，既是对自己违约的认可，是不想承担违约责任。首先，抚顺铝业从来没有就合同履行期限与洛阳宇航公司做过任何变更，本案项目试车运行后，双方对设备进行了交工验收，这是抚顺铝业对洛阳宇航公司交付的设备作出的验收，表明洛阳宇航公司交付设备的时间及状态，不是对合同验收日期作出的变更。其次，双方合同明确了逾期交货的违约责任。双方签订的《工程设备购买及安装合同》第17条延期交货的违约责任规定：除非延期交货或提供服务已经按本合同第17.1.1条的约定取得了甲方的书面同意，乙方延期交货或提供服务应向甲方支付违约金。延期交货的违约金额为每延误一日，支付合同价的0.5%；延期提供服务的违约金为延误一日，支付人民币0.2万元，直至乙方交货或提供服务止。如因乙方延期交货或延期提供技术服务导致甲方延误工期，而乙方根据17.1.2向甲方支付的延期违约金不足补偿甲方的经济损失，则乙方还应赔偿甲方的该等经济损失。本案整套设备在2019年5月21日才完成试车，5月40日交工验收，逾期255天交货，逾期195天运行。由于抚顺铝业炭素项目为重点工程项目，时间紧任务急，抚顺铝业不仅按照合同规定支付货款，甚至根据洛阳宇航公司要求提前支付货款，但洛阳宇航公司却占用货款不供货，并逾期安装设备，构成根本合同违约，洛阳宇航公司逾期交货合同违约金应为720.2253万元。四、违约金不足以赔偿抚顺铝业的经济损失。抚顺铝业新炭素项目为辽宁省及抚顺市重点项目工程，总投资8个亿，从洛阳宇航公司单位购入安装的设备为该项目风扫式球磨机及风选系统，是中成型环节中重要的设备。由于洛阳宇航公司逾期交货，抚顺铝业被迫开展自救，但整个项目逾期195天运行，损失：人工成本增加1764656元；采购物资未按期使用占用资金利息损失247448元；试车损失1950402元；生块成本损失46358688元；逾期可得利益损失1092300元；总计损失费用51413494元。原审判决判令的违约金根本不足以赔偿抚顺铝业经济损失。四、双方约定的违约金是按照一方逾期履行合同期限进行的约定，是对逾期履行合同的惩罚，目的督促双方按期履行合同。如果上诉人积极履行合同，本案完全可以不产生违约金。洛阳宇航公司至今没有完全履行合同，没有提供全部竣工资料，没有开具发票，导致项目不能办理竣工验收。五、关于抚顺铝业起诉时间问题。本案设备试车运行后，抚顺铝业一直与洛阳宇航公司联系，希望其将抚顺铝业已支付但洛阳宇航公司没有提供设备的款项退回，希望洛阳宇航公司尽快提供设备资料及出具发票，完成项目竣工验收等等，但洛阳宇航公司置之不理。抚顺铝业向一审法院起诉请求：1、被告立即返还未供货的设备款688000元及多收的货款80141.8元，计768141.80元；2、要求被告立即返还原告为其垫付的材料费259934.92元；3、要求被告返还应交纳的质保金282441.3元；4、要求被告提供未到货的随机备件及有关技术文件，并对设备进行竣工验收；5、要求被告返还发票税款683035.64元；6、要求被告承担延迟交货的违约金1694647.8元。以上请求总计4291006.29元；7、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月15日，原告抚顺铝业(合同甲方)因炭素项目需要，与被告宇航公司(合同乙方)签订《工程设备购买及安装合同》，合同编号：2018FSLY-XM-SB-JX-005；工程名称：抚顺铝业公司350kt/a预焙阳极项目设备一标段01包采购(1套风扫式球磨机及风选系统)；工程编号：TS2018-1-5-1-1-A-08。其中：一、关于设备供货范围：合同第2条约定了乙方供货范围，在合同中列明了主要设备、随机备品备件专用工具、主要外购件、钢球配比等清单，合同2.2约定：乙方在向甲方供应合同设备的同时，应向甲方提供与合同设备的安装、调试、试运行、性能考核、操作、维护有关的全套技术文件；有关技术文件的要求见合同附件1《技术协议》。2.3约定：乙方在向甲方供应合同设备的同时，应向甲方提供2.2条所列合同设备的专用工具和保证合同设备正常运行一年所需的备品备件。2.4约定：乙方应向甲方提供与合同设备的安装、调试、试运行、性能考核、操作、维护有关的技术服务，并负责对甲方人员进行与合同设备的操作和维修有关的培训。2.5约定：乙方负责供应的合同设备内容详见合同附件1《技术协议》中的“乙方供货清单”。甲乙双方同意，如在本合同执行过程中发现，存在“乙方供货清单”中未列入但确实是满足合同设备之性能保证值所必须的设备、技术资料、专用工具或备品备件，乙方应将遗漏在清单之外的设备、技术资料、专用工具、备品备件等补足，且不发生费用问题。二、关于合同价款，第3条约定：本合同设备总价款人民币5648826元整，设备总价款中包括乙方设备费(包括达到正常生产使用的所有设备、部件、附件、材料等)、备品备件和专用工具费、乙方制造厂设备试验检验费、从乙方制造厂发往甲方项目现场的包装、装车、运输、保险费、现场安装调试费、培训费、技术服务费、乙方所应交纳的税(合同全额增值税，税率17%)，以及乙方为履行本合同所支出的其它费用。三、关于付款条件约定为：本合同签订生效后，在甲方收到乙方的履约保证金（或保函），并经甲方财务确认后的30日内，且在乙方提供给设计院的技术资料满足设计要求的条件下，甲方向乙方支付合同设备总价之30%的预付款；合同设备制作完成，甲方到乙方清点数量、外观检查合格后，7日内甲方向乙方支付该批次设备总价之30%的提货款，30日内乙方向甲方开具符合国家税法规定的100%增值税专用发票（税率17%）后，提交设备发货清单、设备制造厂出具的质量检验证书、产品质量合格证、外购件合格证和数量证明书，合同附件1《技术协议》规定的乙方应提供的全套技术文件；全部合同设备验收合格证签发后30日内，甲方向乙方支付合同总价之30%的验收合格款；项目出具竣工决算审计报告后30日内，甲方向乙方支付合同总价5%合同款项；合同总价之5%的尾款作为质保金，在本合同约定的质量保证期满并甲方签署了合同设备的最终验收证书后30日内，甲方一次性无息支付乙方。四、关于履约保证金或履约保证函，合同第5条约定，乙方向甲方提交相当于合同总价之10%金额的履约保证金或履约保函，金额为564882.6元，用于支付乙方违约应支付的违约金及补偿甲方因乙方违约而蒙受的损失。五、合同第6条规定了交货条件，其中交货时间为合同生效后的180天具备供货条件，安装时间以甲方书面通知为准，60天内完成供货、安装调试；交货时间以合同设备到达本合同约定的交货地点为准。六、关于违约责任，合同第17条延期交货的违约责任约定：除非延期交货或提供服务已经按本合同第17.1.1条的约定取得了甲方的书面同意，乙方延期交货或提供服务应向甲方支付违约金。延期交货的违约金额为每延误一日，支付合同价的0.5%；延期提供服务的违约金为延误一日，支付人民币0.2万元，直至乙方交货或提供服务止。如因乙方延期交货或延期提供技术服务导致甲方延误工期，而乙方根据17.1.2向甲方支付的延期违约金不足补偿甲方的经济损失，则乙方还应赔偿甲方的该等经济损失。17.3：如乙方根据第17条任何条款的约定应向甲方支付违约金或应赔偿甲方的经济损失，甲方有权从其应向乙方支付的合同款或质保金或乙方提交的履约保证金中扣除；不足部分，乙方应以现金补足。同日，原告抚顺铝业作为甲方、被告宇航公司作为乙方、及工程设计方沈阳铝镁设计研究院有限公司三方又签订了350kt/a预焙阳极项目风扫式球磨机及风选系统设备《技术协议》，作为上述合同附件。上述《工程设备购买及安装合同》及《技术协议》签订后，被告宇航公司未按合同约定交纳履约保证金，2018年6月13日，原告抚顺铝业向被告宇航公司支付合同总价款的30%，计人民币1694647.8元作为合同预付款。2018年6月14日，被告宇航公司向原告抚顺铝业支付564882.6元(合同总价之10%)作为履约保证金。按双方合同约定，在合同生效后180日，即至2018年9月15日前具备供货条件，至2018年11月15日完成安装调试工作，但被告宇航公司届期未能供货及进行现场安装。2018年9月17日，原告抚顺铝业向被告宇航公司发函催促尽快发货，以满足现场施工进度安排。2018年9月27日，被告宇航公司回函，以资金周转遇到困难，部分关键的工序协作件和外购配套设备需要资金为由，要求原告抚顺铝业提前支付资金105.75万元。2018年9月29日，原告抚顺铝业向被告宇航公司支付货款105.75万元。2018年10月9日，原告抚顺铝业再次向被告宇航公司发函，告知其现场已具备设备发货安装条件，要求其发货并进行安装。从2018年10月26日至2019年9月，原告抚顺铝业多次致函被告宇航公司，催促其履约发货，被告宇航公司以生产进度急需资金推动为由要求提前付款，截止2018年11月14日，原告抚顺铝业付款金额已达到4627957.8元，但被告宇航公司均未能按约定时间发货。此期间，原告抚顺铝业派员到被告宇航公司，督促尽快履行合同。截止2019年1月26日，原告抚顺铝业分十次总计向被告宇航公司支付货款5715967.8元，超出合同总价款67141.8元，其中应扣除的合同5%质保金282441.3元。因被告宇航公司对设备明细中的球磨电机、铅球一直未能供货，其报价为688000元，原告抚顺铝业保证现场设备安装，出资另行购买，在现场安装过程中，因安装材料准备不足，经被告宇航公司代表签字同意由货款中扣除，原告抚顺铝业垫付材料，费用合计259934.92元。2019年5月30日设备安装完毕并试车运行成功，但被告宇航公司未进行竣工验收，随机设备未提供，相关文件未交付，也未出具增值税专用发票，而且被告宇航公司在该设备PLC自控程序中设置有运行时间密码，原告抚顺铝业在该设备生产过程中曾两次自动停机，因被告宇航公司事先未告知其解锁密码，原告抚顺铝业无法及时开机恢复生产，事后经被告宇航公司协助该时间密码已经解除，但因停机重新开机造成部分原材料报废。2020年4月8日，原告抚顺铝业遂诉至一审法院，要求被告宇航公司继续履行合同，并承担违约责任。另查明，一审法院于2020年7月24日开庭审理后，2020年7月27日，原告抚顺铝业与被告宇航公司庭后就原告抚顺铝业诉讼请求问题进行协商，2020年8月17日再次进行电话协商，除违约金外，双方经协调达成共识，但对达成共识的相关事项一直未履行。一审法院所确定的上述事实，有原告向一审法院提供的《工程设备购买及安装合同》（合同编号：2018FSLY-XM-SB-JX-005)、宇航公司代码证等资质文件、抚顺铝业催促宇航公司发货双方往来函件、经相关人员签字及领料签字的抚顺铝业垫付材料文件、垫付材料购买凭证等证据及原、被告双方签字的庭审笔录等在案佐证，上述证据经庭审质证及一审法院审查，可以采信。一审法院认为，原告抚顺铝业与被告宇航公司所签订的《工程设备购买及安装合同》及附件《技术协议》，其内容不违反法律及行政法规的强行性规定，应认定为有效。其合同内容及履行期限双方约定具体明确，原告抚顺铝业依约定向被告宇航公司支付合同总价款的30%预付款1694647.8元后，发函催促被告宇航公司尽快发货，在被告宇航公司要求原告抚顺铝业提前支付货款的情况下，原告抚顺铝业向被告宇航公司付款105.75万元后，继续多次致函，甚至派员催促被告宇航公司履约发货，被告宇航公司仍以生产进度急需资金推动为由要求提前付款，截止2019年1月26日，原告抚顺铝业分十次总计向被告宇航公司支付货款5715967.80元，原合同约定设备总价款为5648826.00元，原告抚顺铝业多支付设备款超出合同总价款67141.80元，被告宇航公司均未能如约履行，直至2019年5月30日才将设备安装完毕试车运行，被告宇航公司以上迟延履行的行为构成违约，应承担违约责任，对多收取原告抚顺铝业设备款的货款67141.80元应予以退返；因被告宇航公司对合同设备明细中的球磨电机、铅球未能供货，报价为钢球450000.00元、主电机238000.00元，合计688000元，原告抚顺铝业自行购买，故被告宇航公司对所收取的688000.00元设备款也应予退返；在现场安装过程中，因被告宇航公司安装材料准备不足，原告抚顺铝业垫付材料费经双方对账确认为237205.00元，亦应退返；关于被告宇航公司因税率变化多收取的161491.32元亦应退返；关于违约金问题，双方庭后经协商也未能达成一致意见，按合同约定至2018年9月15日前具备供货条件，至2018年11月15日完成安装调试工作，但被告宇航公司届期未能供货及进行现场安装，直至2019年5月30日才将设备安装完毕并试车运行成功，迟延履行255日，双方在合同中约定延期交货每延误一日，支付合同价款的0.5%违约金，其违约金约定明显过高，原告抚顺铝业按合同总价款30%主张违约金1694647.80元，诉讼过程中，被告宇航公司仍认为原告抚顺铝业的违约金诉求数额过高，请求以实际损失为基础兼顾合同履行情况予以调整，考虑被告宇航公司迟延履行合同义务，且完成设备安装后未及时消除运行自动停机密码，致使设备运行中突然停机，造成原告抚顺铝业按原定期限雇用工作人员支付劳务费、停机试车原材料报废及预期利益损失等，实际损失难以确定，故一审法院酌情按合同总价款20%确认违约金数额为1129765.20元。关于原告抚顺铝业要求被告宇航公司返还应交纳的质保金282441.30元，因涉案设备2019年5月30日竣工运行至今，质保期已经届满，原告抚顺铝业对涉案设备是否出现影响生产经营的明显质量问题，未举证证明，故对原告抚顺铝业该项主张一审法院不予支持；关于被告宇航公司抗辩逾期履行系双方对合同内容的变更，但双方在《工程设备购买及安装合同》中明确约定：“除非延期交货或提供服务已经按本合同第17.1.1条的约定取得了甲方的书面同意”，被告宇航公司未能提供变更合同内容的相关证据，故一审法院对其抗辩主张不予采信。关于被告宇航公司抗辩主张以564882.60元履约保证金抵销货款，因双方在《工程设备购买及安装合同》中约定的履约保证金，系“用于支付乙方违约应支付的违约金及补偿甲方因乙方违约面蒙受的损失”，被告宇航公司逾期履行已构成违约，对于在合同履行过程中，双方另行签订的《轴齿轮采购合同》、《球磨机维修技术服务合同》、《衬板采购合同》三份合同余款51750元，原告抚顺铝业对该欠款数额并未确认，故被告宇航公司关于抵销的抗辩主张一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八、第一百四十一条之规定判决：一、被告宇航公司向原告抚顺铝业返还球磨电机、铅球未供货的设备款688000元、多收取的货款67141.80元、垫付的材料费237205元、税率差价款161491.32元，以上四项计1153838.12元；二、被告宇航公司向原告抚顺铝业支付延迟交货的违约金1129765.20元；三、驳回原告抚顺铝业的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后10日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37303元，由原告抚顺铝业承担12234元，由被告宇航公司承担25069元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。洛阳宇航公司提交抚顺铝业在2020年1月20日发送给洛阳宇航公司的《联系函》一份。证明：抚顺铝业认可未结算欠付洛阳宇航公司的技术服务费和质保金共计51750元，并同意从总合同款项中抵扣。抚顺铝业对该份证据的质证意见为：对真实性没有异议，我们同意抵扣的前提是2020年5月1日前洛阳宇航公司将工程资料、我公司多支付项目款项和多支付的设备款退回我公司，我们将把质保金或是51750元抵扣，但洛阳宇航公司并没有按联系函提交相关材料及多支付款项给我公司，我公司不予抵扣。我公司对51750元数额没有异议，但不是一个法律关系。抚顺铝业提交以下证据：证据1、洛阳宇航未提供备件清单。证明：洛阳宇航公司仍存在未供货备件，其金额为25380元。证据2、关于抚顺铝业新建350kt/a预焙阳极初步设计及开工事项的批复。证明：炭素项目总投资81348万元，公司自筹24404万元，贷款56944万元。2018年4月2日同意开工，预计2019年3月30日全线投产运行。证据3、350kt/a预焙阳极项目达产达标考核的批复。证据4、抚顺铝业关于新炭素项目申请达产达标考核的请示（2份）。证据3、4证明：炭素项目2018年4月3日开工，2019年10月25日投产，逾期205天投产。证据5、证据6，中铝财务有限责任公司利息清单。证明：炭素项目贷款在洛阳宇航公司逾期履行合同期间真实支付的部分财务费用。证据7、抚顺华银劳务用工工资表，证明：洛阳宇航公司逾期履行合同期间，我公司为该生产线外雇人员工资，合计1765656.39元。证据8、设备调试费用。证明：试车期间我公司是产生1038吨生块废品。证据9、2019年存货明细表。证明：洛阳宇航公司逾期履行合同期间，我公司购买的原料（石油焦）产生大量积压，占用资金10501808。证据10、2019年12月份生块加工成本表。证明：洛阳宇航公司逾期履行合同期间，我公司为减少损失，挪用可以外卖的另一生产线的生块，发生成本费用每吨1897元，每月产量24672吨。证据11、2019年12月份生块加工成本表。证明：我公司大产达标后，月产量达24672吨。以上一组证据可以证明：炭素项目原计划2018年4月3日开工，2009年3月30日全线运行，但由于洛阳宇航公司违约行为实际是2019年10月25日投产，造成我公司损失五千余万元。证据12、会议录音光盘及会议记录的文字版，证明：当时参加会议的有洛阳宇航公司方岳鹏及抚顺铝业原审代理人张增选等人。岳鹏就抚顺铝业诉讼事宜进行了交流，会议中双方对一些价款进行了核对。洛阳宇航公司承认多收取了抚顺铝业合同款项没有退还，承认没有对钢球进行更换。双方对抚顺铝业垫付材料款进行了对账，洛阳宇航公司承认提供工程资料进行工程竣工验收，承认违约，因违约金高承受不起，认可税率差价，应缴纳13%，返还差价款。洛阳宇航公司针对上述证据发表如下质证意见：对证据1-11，洛阳宇航公司与抚顺铝业合同约定虽然是2018年11月15日安装调试完成，但实际履行中，双方对合同的项目进行变更，我公司多次与抚顺铝业进行沟通，抚顺铝业也可以提供资金支持，让我公司向第三方进行设备采购。双方往来信件证明了合同内容进行了变更。我公司完成调试时抚顺铝业也知道安装调试什么时候进行竣工验收。对证据12，根据民事诉讼法相关规定，在协商过程中对己方不利的事实不能作为证据使用，对证据的真实性无法确定，只针对文字材料进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：洛阳宇航公司提交的联系函系抚顺铝业发送给洛阳宇航公司，抚顺铝业对其真实性没有异议，本院予以采信。对于抚顺铝业提交的证据1-11，部分系其单方制作的证据，与本案待证实是无关，本院不予采信。对证据12，系双方就诉争事项进行协商的经过，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，抚顺铝业对洛阳宇航公司有51750元技术服务费和质保金未予结算（合同编号：2018FSLY-SZ-GC-FW-004,2017FSLY-YX-BJ-0052,2018FSLY-YX-BJ-013）。本院确认上诉事实有抚顺铝业发给洛阳宇航公司的《联系函》在卷为凭，上述证据经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案争议焦点一为洛阳宇航公司是否构成违约及违约金的数额。洛阳宇航公司与抚顺铝业签订的《工程设备购买及安装合同》约定，至2018年9月15日前具备供货条件，至2018年11月15日完成安装调试工作。但洛阳宇航公司直至2019年5月30日才将设备安装完毕并试车运行成功，故洛阳宇航公司已经构成违约洛阳宇航公司主张合同在履行过程中对履行期限事实上进行了变更，但在双方签订的《工程设备购买及安装合同》中明确约定：“除非延期交货或提供服务已经按本合同第17.1.1条的约定取得了甲方的书面同意”，现洛阳宇航公司未能举证证明已就延期交货得到了抚顺铝业的书面同意，故洛阳宇航的该项主张没有事实依据，本院不予支持。关于违约金数额的问题，洛阳宇航公司主张合同价款20%的违约金过高，应支付20万元违约金。双方合同中明确约定“延迟交货的违约金金额为每延误一日，支付合同价的0.5%（百分之零点五）；延期提供服务的违约金为每延误一日支付0.2万元；直到乙方交货提供服务为止”，案涉工程系抚顺铝业为扩大生产规模建设的重要工程，洛阳宇航公司作为专业的设备制造、安装公司对案涉设备的生产用途系清楚、明白了的。双方如此约定违约金亦为保证案涉工程能够按时交付及时生产，产生收益。现案涉工程延期交付必然对抚顺铝业整体生产经营造成重大损失。洛阳宇航公司迟延履行合同义务，逾期履约达255天，完成设备安装后未及时消除运行自动停机密码，致使设备运行中突然停机，造成原告抚顺铝业按原定期限雇用工作人员支付劳务费、停机试车原材料报废及预期利益损失多项损失。现一审法院根据双方合同约定综合考量洛阳宇航公司违约造成抚顺铝业的损失按合同总价款20%确认违约金数额为1129765.20元并无不当，本院予以维持。本案争议焦点二为洛阳宇航公司应否向抚顺铝业返还税率差价款161491.32元。洛阳宇航公司与抚顺铝业所签订的《工程设备购买及安装合同》及附件《技术协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规效力性强行性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行各自应尽的义务。该合同3.2条约定“合同设备总价中包括乙方设备费（包括达到正常生产使用的所有设备、部件、附件、材料等）、备品备件和专用工具费、乙方制造厂设备实验检验费、从乙方制造厂发往甲方项目现场的包装、装车、运输、保险费、现场安装调试费、培训费、技术服务费、乙方所应交纳的税（合同全额增值税，税率17%）、以及乙方为履行本合同所支出的其他费用。”4.2条约定：“合同设备完成，甲方到乙方清点数量，外观检查合格后，7日内甲方向乙方支付该批次设备总价之30%（百分之三十）的提货款。30日内，乙方向甲方开具符合国家税法规定的100%的增值税发票（税率17%）后，并乙方提交下列文件……”现双方在合同中明确约定抚顺铝业向洛阳宇航公司支付的合同价款的组成中包含了17%的税款。双方2018年3月15日签订合同。双方约定合同生效后180天具备供货条件、60天内完成安装。洛阳宇航公司未在合同约定的时间内交付案涉工程，其在抚顺铝业提前并多付工程款的情况下，未及时开具发票。二审中，双方确认税率调整时间为2019年4月。现增值税税率由17%调整至13%，洛阳宇航公司不能按照合同约定为抚顺铝业开具税率为17%的增值税发票系因其未能按照合同约定履行其义务造成。故洛阳宇航公司应将因税率变化多收取的161491.32元予以返还。一审法院判决洛阳宇航公司返还抚顺铝业161491.32元税率差价款并无不当，本院予以维持。本案争议焦点三为履约保证金是否可以抵销。洛阳宇航公司与抚顺铝业签订的《工程设备购买及安装合同》5.1条约定“甲方向乙方提交相当于合同价款10%（百分之十）金额的履约保证金或履约保函，保额为（大写）伍拾陆万肆仟捌佰捌拾贰元陆角（小写RMB：564882.6元）。履约保证金或履约保函用于支付乙方违约应支付的违约金及补偿甲方因乙方违约而蒙受的损失”17.3条约定“如乙方根据17条任何条款的约定应向甲方支付违约金或向甲方赔偿经济损失，甲方有权从其应向乙方支付的合同款或质保金或乙方提交的履约保证金中扣除；不足部分，乙方应以现金补足。”双方合同明确约定洛阳宇航公司向抚顺铝业交付的履约保证金系用于支付洛阳宇航公司违约应支付的违约金及补偿甲方因乙方违约而蒙受的损失。故洛阳宇航公司主张将其已交付的履约保证金在其应向抚顺铝业支付的违约金中予以扣除有事实和法律依据，本院予以支持。洛阳宇航公司应向抚顺铝业支付违约金中扣除其已经缴纳的履约保证金564882.6元。抚顺铝业主张因洛阳宇航公司已经构成违约，故其已经缴纳的履约保证金不应予以返还。现双方在案涉合同中并未明确约定如洛阳宇航公司出现违约不予返还履约保证金，故抚顺铝业的该项主张无事实依据，本院不予支持。本案争议焦点四为51750元欠款是否可以抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。洛阳宇航公司主张抚顺铝业尚欠其51750元货款应当予以抵销。洛阳宇航公司二审中提交了抚顺铝业发给洛阳宇航公司的联系函，该联系函第三项载明“3.请贵公司接到本函后，于2020年2月5日提交供货资料给我公司项目部，2月20日前退还我公司超付合同款871064.05元，退还设备款688000元，总计1559064.05元，剔除我公司未结算技术服务费和质保金（合同编号：2018FSLY-SZ-GC-FW-004,2017FSLY-YX-BJ-0052,2018FSLY-YX-BJ-013）51750元，实际需要返还我公司1507314.05元。”本院庭审中，抚顺铝业对该联系函的真实性和51750元欠款的数额没有异议。上述联系函能够证明抚顺铝业对洛阳宇航公司尚有51750元技术服务费和质保金未予结算。上述款项均为金钱之债，洛阳宇航公司在一审过程中亦主张予以抵销。故洛阳宇航公司主张将上述款项予以抵销有事实和法律依据，本院予以支持。洛阳宇航公司向抚顺铝业返还球磨电机、铅球未供货的设备款688000元、多收取的货款67141.80元、垫付的材料费237205元、税率差价款161491.32元，扣除抚顺铝业未结算51750元技术服务费和质保金后，共计1102088.12元。综上所述，洛阳宇航公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院(2020)辽0404民初611号民事判决；二、洛阳宇航重工科技股份有限公司向抚顺铝业有限公司返还球磨电机、铅球未供货的设备款688000元、多收取的货款67141.80元、垫付的材料费237205元、税率差价款161491.32元，以上四项共计1153838.12元，扣除抚顺铝业有限公司未结算51750元技术服务费和质保金后，洛阳宇航重工科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付抚顺铝业有限公司1102088.12元；三、洛阳宇航重工科技股份有限公司支付抚顺铝业有限公司支付延迟交货违约金1129765.20元，扣除洛阳宇航公司已经向抚顺铝业有限公司支付的履约保证金564882.60元后，洛阳宇航重工科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付抚顺铝业有限公司564882.60元；四、驳回抚顺铝业有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37303元，由洛阳宇航重工科技股份有限公司负担19771元，由抚顺铝业有限公司负担17532元。二审案件受理费13581元，由洛阳宇航重工科技股份有限公司负担9914元，由抚顺铝业有限公司负担3667元。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 秦 梦审 判 员 王 爽二〇二一年四月八日法官助理杨茜怡代书记员 孙 悦