河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终1024号 上诉人（原审原告、执行案外人）：张清福，男，1965年12月4日出生，满族，农民，住河北省围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：马杰，河北骥腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泽华，河北骥腾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：隆化县鸿蚨科技小额贷款有限公司，住所地河北省隆化县隆化镇福地华园小区（社区服务楼）幢1层104号。 法定代表人：郭玉梅，职务：经理。 委托诉讼代理人：崔建辉，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛占林，男，满族，1956年1月7日出生，住河北省承德市隆化县。 第三人（被执行人）：承德金鑫房地产开发有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇金龙街。 法定代表人：宫玉玲，职务：经理。 委托诉讼代理人：邓海铭，河北蓝岛律师事务所律师。 上诉人张清福因与被上诉人隆化县鸿蚨科技小额贷款有限公司（以下简称鸿蚨公司）、第三人承德金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2020）冀0825民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张清福的委托诉讼代理人马杰、陈泽华，被上诉人鸿蚨公司的委托诉讼代理人崔建辉、辛占林，第三人金鑫公司的委托诉讼代理人邓海铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张清福上诉请求：1、请求二审法院依法撤销隆化县人民法院（2020）冀0825民初2155号民事判决书；2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3、请求二审法院判决被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判决认定事实错误。被上诉人鸿蚨公司查封涉案房屋的时间为2017年5月4日，但上诉人与原审第三人于2016年8月9日在法院查封之前就与原审第三人签订了合法有效的书面《商品房买卖合同》。上诉人已向原审第三人支付了全额购房款，原审第三人为上诉人出具了全额购房款收据，原审第三人一审时当庭自认并出示金鑫公司财务账目内部记账凭证予以证实，上诉人交付的购房款已经实际入账。在一审法庭调查阶段上诉人出示了3-7组证据及原审第三人出示的领取钥匙凭证和入住手续足以能够证实，涉案房屋已经交付上诉人，现由上诉人装修居住多年。并且通过自然资源和规划局不动产中心查询显示，上诉人名下未登记任何的房屋，足以能够证实上诉人名下无其他用于居住的房屋。综上，上诉人符合法律规定情形足以能够排除执行。然而一审法院罔顾事实，无任何依据就认定商品房买卖合同无效，交易价款不真实、上诉人未用于居住且名下有房产，属于认定事实错误。该《商品房买卖合同》系双方当事人真实表示，内容不违反法律规定，并且买卖双方已均实际履行，应合法有效。在一审庭审时已经实际查明，上诉人交易交款为每平方米2000元是因为上诉人实际交款时间为2013年，并且关非个例，同案的8户均已现金的方式进行交易，因购房款的数额并不大，都在20万元左右，也符合通常交易习惯和原审第三人金鑫公司销售房屋的交易惯例，其收据与金鑫公司的内部账目可一一对应。交易价款存在小幅单价波动，恰恰符合真实交易，能够说明交易真实性。故足以能够证实上诉人已真实交付购房款。并且一审时被上诉人未提供相应证据予以证明交易不真实，均为推测性陈述，一审法院就认定交易不真实没有事实依据和证据支持。上诉人一审时所提交的缴纳水电暖费、物业费、垃圾清运费等费用票据证明目的在于证实上诉人实际用于居住。上诉人无须证明入住使用时间要早于法院的查封。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定并不以占有使用时间作为排除执行的认定条件，无论在查封前占有还是查封后占用，都不影响该房产已由上诉人用于居住。只要是上诉人用于居住，就符合法定排除条件，一审法院错误地将缴费票据作为认定买卖时间的依据，没有任何法律依据和事实依据。按照最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》法[2019]254号文件第125条明确了【案外人系商品房消费者】情形下，对符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求。本案上诉人作为商品房的消费者，提起的执行异议之诉，符合法律规定的情形，其权利能够排除执行。二、一审法院适用法律错误。上诉人对涉案房屋享有对抗被上诉人抵押预登记的消费者物权期待权，其权利足以能够排除执行，应确定上诉人为该涉案房屋的所有权人。按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。《房屋登记办法》第六十二条：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”。说明在建工程抵押登记属于一种预告登记的性质，并不意味着建筑物建成后，抵押权人对已经建成的建筑物自动享有抵押权，在建工程抵押必须经有关部门办理房地产抵押登记，抵押权才生效。被上诉人一审时仅仅提交的是《在建工程抵押登记表》，没有正式办理房地产抵押登记，对涉案的房产不享有优先受偿权。一审法院没有按照上述法律规定依法核实被上诉人是否享有抵押权。并且被上诉人鸿蚨公司抵押形式为在建工程的预告抵押，在建工程抵押是对未来即将建成的标的物的抵押，并且抵押登记表中对于抵押财产显示为3469.36平方米住宅楼，没有确定具体的房号。并且从实际情况看，原审第三人于2015年12月已对涉诉的ll号楼已经竣工完成，于2019年12月顺和新城小区全部工程竣工验收合格，原审第三人在验收合格后即办理了初始登记，但被上诉人的预告登记从未转为正式的抵押登记，被上诉人至今只是在相关部门办理了抵押预告登记表，故被上诉人对于涉案房屋没有优先受偿权。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》法[2019]254号文件第l26条：【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第l条、第2条的规定“交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法应予支持。”一审法院没有查明被上诉人的抵押情况，就判决上诉人没有消费者的特权期待权，属于适用法律错误。若被上诉人抵押权没有优先受偿权就不能对抗上诉人与原审第三人的买卖合同，上诉人为善意的房屋所有人。退一步讲，即使被上诉人抵押权成立或设立在先，按照上述法律规定及事实，上诉人作为交付了全部购房款的消费者来说其权利优先于被上诉人的抵押权，上诉人享有足以排除强制执行的权利。综上，原审法院认定事实错误、适用法律错误，上诉人依法提出上诉，请求二审人民法院查明事实依法改判，支持上诉人的上诉请求。 鸿蚨公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。一、被上诉人的抵押权依法成立并公示，抵押权作为物权具有对抗效力，有排除第三人干扰并对抵押物优先受偿的权利。1、被上诉人的抵押权设立于2015年5月29日，早于上诉人《商品房买卖合同》签订时间。我国采用不动产登记生效主义，不动产所有权的取得需要“合意加登记”方可完成物权的设立，上诉人基于《商品房买卖合同》享有的是债权，依据物权优先于债权的一般原则，上诉人享有优先权。2、被上诉人的在建工程抵押权合法设立，并经（2017）冀0825民初1283号民事调解书判决主文第四项确认。作为执行依据已经作出被上诉人享有优先受偿权的结论，上诉人也应受执行依据效力拘束，如上诉人对抵押权成立有异议，应通过申请再审等其他法律途径解决，不是本案审理的范畴。上诉人对抵押权异议依据的《城市房地产抵押管理办法》、《房屋登记办法》是倡导性管理规范，非效力性强制规范，不能据此否定上诉人的抵押权。抵押物34套房屋已经特定化，详见办理抵押登记时围场县产权产籍监理所盖章的抵押物明细表。二、上诉人不符合消费者物权期待权的保护条件。1、商品房交易不真实。《商品房买卖合同》约定的单价不到同期销售价的二分之一，涉案的九名购房者无一人有银行付款凭证来佐证交易的真实性。只持有第三人盖章的收据，第三人处又没有收到房款的会计账目。合同确定的房价款同日分两笔交纳，不符合交易习惯。《商品房买卖合同》签订时间不真实有倒签嫌疑，无银行付款凭证佐证交易是真实的及具体的交易时间。依据合同签订时原《物权法》第l91条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定可以推知抵押人未经抵押权人同意，对抵押物无处分权，处分行为无效。上诉人与第三人恶意串通低价转让责任财产或者制造虚假的交易帮助第三人逃避法律责任。依据《民法典》154条的规定恶意串通的民事法律行为无效。2、上诉人无证据证明所购商品房是其唯一住房，上诉人提供的住房状况查询记录不能证明是唯一住房的事实。3、上诉人持有的付房款凭证无其他证据佐证不能证明已付房款。《执行异议复议规定》第二十九条（三）项已支付的价款超过合同总价款的50%，计价依据必然指公平的市场价，非明显低价转让情形下的价款。本案中合同价就不足市场价的50％，退一步讲即使真实付款了也没有达到正常价50％的付款比例。4、商品房交易中上诉人存在过错。被上诉人的抵押权已经对外公示，《商品房买卖合同》中又有登记备案约定，而合同未登记备案。在明显低于市场价的情况下进行交易本身就应当知道是非正常交易。未尽到合理的注意义务，取得房产是非善意的行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。 金鑫公司辩称：一、金鑫公司与业主签订的商品房买卖合同及交易价款真实，不符合合同法52条规定的无效的情形，应当认定有效。二、金鑫公司认可与被上诉人签订的在建工程抵押合同，也认可与被上诉人办理了在建工程抵押预登记，但金鑫公司从未与被上诉人办理过房地产抵押登记，也没签订过房地产抵押登记合同，请查清事实的基础上依法裁判。 原告张清福向一审法院提出诉讼请求：一、判决不得对围场镇顺和新城小区11号楼1单元902室房产强制执行，并立即解除查封。二、确认原告为围场镇顺和新城小区11号楼1单元902室房产的所有权人。三、本案的诉讼费用由被告承担。 根据当事人的诉辩陈述及一审法院经审查认定的证据，一审法院确认如下事实：隆化县鸿蚨科技小额贷款有限公司与承德金鑫房地产开发有限公司于2015年5月28日签订借款合同，金鑫公司向鸿蚨公司借款300万元，上述借款金鑫公司提供了其开发建设的顺和新城住宅小宅11号楼一单元34套共3469.36平方米住宅楼进行抵押，并在围场满族蒙古族自治县产权产籍监理所办理了在建工程抵押预登记。 隆化县鸿蚨科技小额贷款有限公司与承德金鑫房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，2017年5月4日，一审法院作出（2017）冀0825民初1283号民事裁定书，查封了被申请人承德金鑫房地产开发有限公司所有的座落在围场满族蒙古族自治县围场镇金字村顺和新城住宅小区11号楼1单元101、201、301、401、501、601、701、801、901、1001、1101、1201、1301、1401、1501、1601、1701、102、202、302、402、502、602、702、802、902、1002、1102、1202、1302、1402、1502、1602、1702号房屋，期限为2017年5月4日至2020年5月3日。2020年4月28日，一审法院作出（2020）冀0825执恢127号之一执行裁定书，继续查封被执行人承德金鑫房地产开发有限公司所有的座落在围场满族蒙古族自治县围场镇金字村顺和新城住宅小区的上述房屋，期限为三年。 原告提交的商品房买卖合同记载原告与金鑫公司于2016年3月28日签订商品房买卖合同，原告购买第三人金鑫公司所有的座落在围场满族蒙古族自治县围场镇金字村顺和新城住宅小区11号楼1单元902室，建筑面积101.41平方米，单价每平方米2650元，总价款268736元。 上述事实有原、被告及第三人当庭诉辩陈述及原告向法庭出示的证据：（2020）冀0825执异77号执行裁定书、商品房买卖合同、自来水、电费收费记录、购房资格审批表及被告提供的（2017）冀0825民初1283号民事调解书、（2017）冀0825民初1283号民事裁定书、（2020）冀0825执恢127号之一执行裁定书、《建设单位在建工程抵押合同》、《在建工程抵押预登记表》等证据在卷予以佐证。 一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外，本案诉争标的为不动产，其设立和转让依照法律规定应当登记，自记载于不动产登记簿时发生效力，本案中，因案涉房屋并未登记在原告名下，故对原告要求确认其为涉案房产的所有权人的诉讼请求，本案依法不予处理。 本案审理的焦点在于原告是否对诉争房屋享有足以排除执行的实体权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，原告提供的商品房买卖合同未经过住建部门备案，原告提供的缴纳水费等票据不能佐证原告早于法院查封前已合法购买涉案楼房。围场满族蒙古族自治县自然资源和规划局的查询记录表明原告自2016年9月25日至今未办理不动产登记，不能证明原告所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。其商品房买卖合同约定的楼房价款为每平方米2650元，与金鑫公司2016年3月14日销售吴俊磊的和顺新城11号1单元1401号每平方米4576元相比，明显过低。故不能认定原告张清福已与金鑫公司签订合法有效的商品房买卖合同，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，已支付合同约定总价款的百分之五十。综上，原告不符合商品房消费者物权期待权的保护条件，其享有的权利不足以排除强制执行。故对原告的诉讼请求，依法应予以驳回。 一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款（二）项之规定判决：驳回原告张清福的诉讼请求。 一审案件受理费5332元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交商品房买卖合同（复印件）。证明上诉人的商品房买卖合同交易价格真实，通过2016年度经过房产部门网签备案的商品房合同的交易价格能够证实。被上诉人对上诉人提交的证据质证：我方对此份证据不予认可。第三人对上诉人提交的证据质证：我方对此份证据认可。第三人提交大产权证（复印件）一份。证明金鑫公司在2020年11月取得不动产权，没有与被上诉人办理过房地产抵押。被上诉人对第三人提交的证据质证：我方认为证件是2020年11月份办理的，那个时候我们已经进入诉讼程序了，而且没办理抵押并不能否定抵押权效力。我方不认可此份证据。上诉人对第三人提交的证据质证：对于该份证据真实性认可，证明目的认可，能够证实第三人办理了不动产权证书，被上诉人和第三人应该办理正式的本登记而没有办理。 本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据本案查明的事实，鸿蚨公司与金鑫公司于2015年5月28日签订借款合同，金鑫公司向鸿蚨公司借款300万元，上述借款金鑫公司提供了其开发建设的顺和新城住宅小区11号楼一单元34套共3469.36㎡住宅楼进行抵押，并在围场满族蒙古族自治县产权产籍监理所办理了在建工程抵押预登记。张清福与金鑫公司于2016年3月28日签订商品房买卖合同，张清福购买第三人金鑫公司所有的座落在围场满族蒙古族自治县围场镇金字村顺和新城住宅小区11号楼1单元902室，建筑面积101.41平方米，单价每平方米2650元，总价款268736元。鸿蚨公司办理在建工程抵押预登记在先，张清福与金鑫公司签订商品房买卖合同在后。《中华人民共和国民法典（物权）》第二百二十一条规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案中，金鑫公司处分涉案房屋的行为并不发生物权效力，张清福仅享有依据商品房买卖合同要求金鑫公司履行相关合同义务的请求权，故张清福在涉案房屋上享有的权利不足以排除强制执行。一审法院根据双方诉辩意见及提交的证据认定本案事实，判决驳回张清福的诉讼请求并无不当，本院认同。张清福的上诉请求缺乏依据不足，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5332.00元，由上诉人张清福负担。 本判决为终审判决。 审判长  张小健 审判员  崔向京 审判员  白 云 二〇二一年四月一日 书记员  张伟佳 附页 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……