上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终6010号上诉人（原审被告、反诉原告）上海中翼信息集成系统有限公司。法定代表人王文嘉，总经理。委托代理人顾军，男，上海中翼信息集成系统有限公司工作。被上诉人（原审原告、反诉被告）文继东，XX年XX月XX日生，汉族。上诉人上海中翼信息集成系统有限公司（以下简称中翼公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第23518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日受理后，依法组成合议庭于2016年6月22日公开开庭审理了本案，上诉人中翼公司之法定代表人王文嘉及委托代理人顾军到庭参加诉讼。被上诉人文继东经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。原审认定，2014年9月26日，中翼公司（甲方）与文继东（乙方）签订《工程施工专业分包协议书》，约定文继东分包上海市浦东新区XX路XX号业务用房装饰维修项目中的综合布线、安防系统安装调试工程（以下简称系争工程），约定施工分包价款为69,000元（人民币，下同），工期自2014年9月26日至2014年11月25日；施工数量为（1）综合布线950个点，（2）监控系统59个点，（3）报警系统5个点；综合布线在基数上如减少14个点，施工费相应扣除，如减少数量大于14个点，按14个点扣除施工费，在基数上每增加1个点，按100元增加施工费；监控系统在基数上如减少2个点，施工费相应扣除，如减少数量大于2个点，按2个点扣除施工费，在基数上每增加1个点，按100元增加施工费；报警系统在基数上如减少2个点，施工费做相应扣除，如减少数量大于2个点，按2个点扣除施工费，在基数上每增加1个点，按80元增加施工费；工程质保期为通过验收后18个月；施工中需做好带班记录、施工日记等；施工人员要求挂牌上岗，未挂牌者一天罚款100元；验收方式为由海洋局组织验收；付款方式为甲方在协议书签订后的三个工作日内支付分包协议价的30%（20,700元），在设备安装完成后的五个工作日内支付分包协议价的40%（27,600元），在设备调试完成后的五个工作日内支付分包协议价的20%（13,800元），系统通过验收、甲方收到总包支付的工程款尾款后的三个工作日内向乙方支付分包协议价的10%（6,900元）；因施工质量问题发生争执，由协议书所在地的技术质量监督部门进行鉴定，该鉴定的结论是终结性的，协议书双方应当接受。协议签订后，文继东实际进行了施工。2015年6月，文继东多次向中翼公司索要工程款，但中翼公司拒绝支付，故提起诉讼，请求：1、判令中翼公司支付工程款50,700元；2、本案诉讼费由中翼公司负担。中翼公司不同意文继东的诉讼请求，并提出反诉，请求判令：一、文继东应按协议规定配合中翼公司完成项目竣工验收，即提交施工文档（包括测试报告、点位图、点位表、配线架与点位的对照表、配线架与交换机的对照表、布线图、光缆配线架与交换机的对照表）；二、文继东如不能提交前项所述的施工文档，则赔偿中翼公司18,000元；三、文继东应向中翼公司赔偿其未按照协议约定而产生的未挂牌施工罚金9,000元（每次100元，总共90次）；四、文继东赔偿不按协议约定履行质保期内质保义务，而由中翼公司另雇他人完成的人工费用1,000元（因施工质量问题导致室外摄像机进水产生的问题处理）、500元（因施工质量问题门卫电话系统无信号故障处理）；五、要求文继东提交带班记录、施工日记，如不提供，则赔偿中翼公司另雇他人完成的人工费用4,000元；六、文继东归还中翼公司无线对讲机一对两个（含充电器两个），如不归还，则赔偿900元；归还摄像机三台；七、文继东承担诉讼费用。原审审理中，文继东递交一份其与案外人彭某某签署的材料，证明工程量及验收情况。材料内容为：自2014年10月26日开始，由海洋局弱电项目负责人顾军指派彭某某为临时负责人，在此期后，施工人文继东按负责人要求进行施工，并按合同与甲方业主要求施工，施工量如下：（1）综合布线972个点；（2）监控系统63个点；（3）报警系统4个点；综合布线甲方业主已使用正常；监控系统已按业主要求调试、已投入使用正常；报警系统已按甲方业主要求调试，已投入使用正常。中翼公司对该份材料不予认可。对于彭某某身份，中翼公司第一次庭审时称彭某某为中翼公司职员，当时委托彭某某管理系争工程，但其无结算权，而且在2015年2月份彭某某即不辞而别，现已无法联系。第二次庭审时，中翼公司称彭某某为系争工程的项目经理。文继东另提供一份《外来施工人员安全协议书》，证明中翼公司支付给文继东的30,700元中有1万元并非支付的系争工程款项。中翼公司对该协议真实性无异议，但表示该协议并未履行，中翼公司所支付的30,700元均为本案系争工程的工程款。原审审理中，应文继东申请，法院委托司法鉴定机构就系争工程进行司法审价。上海A有限公司出具的鉴定意见为：工程造价70,601元（其中争议金额为2,528元）。主要争议为：综合布线项目，文继东认为施工数量为施工图的959个以及门房间7个，共966个，中翼公司认为施工数量为936个以及门房间7个，共943个；另外，中翼公司认为除双方无争议外，文继东还有信息面板等未做，金额为452元。文继东对鉴定结论无异议，关于工程量应按照文继东主张的计算。中翼公司认为应该按照中翼公司意见确定工程量，另外文继东还有80个信息点未做，应扣除6,000元，标签未做，应扣除10,400元，线路测试未做，应扣除8,000元。鉴定机构表示，中翼公司主张的双方争议部分的未做项目现场实际存在，但无法区分是文继东施工还是中翼公司施工。原审审理中，双方一致确认，根据合同约定报警系统减少1个点不扣除工程款，但鉴定意见书扣除了1个点的金额，故应在鉴定结论基础上增加68元；监控项目同意按照62个点进行计算，但鉴定报告按63个点计算，故应在鉴定结论基础上扣除100元。原审审理中，中翼公司递交了其公司内部的《维修服务工作记录单》，证明由于文继东的施工存在问题，中翼公司另找人进行维修，花费1,500元。文继东对该证据不予认可。原审审理中，文继东明确，由于施工过程中能提供的材料均已交给彭某某，故无法再向中翼公司提供其反诉第一项、第五项涉及的材料。中翼公司表示，由于彭某某明确表示不提供材料，故诉讼请求明确为要求文继东赔偿不能提供材料给中翼公司造成的损失。中翼公司同时表示，诉请二、诉请五所主张的费用尚未实际发生，是中翼公司的估算。原审审理中，中翼公司还表示，系争工程已经完工并投入使用，但由于电子围栏项目的原因，业主尚未对系争工程进行验收，也没有支付工程款尾款。原审认为，本诉部分，文继东系无施工资质的个人，承包系争工程违反了法律法规的禁止性规定，双方建立的建设工程分包合同关系无效。但由于文继东实际进行了施工，工程也已经投入使用，故文继东有权依据合同约定向中翼公司主张其实际施工部分的工程款。由于第一次庭审时中翼公司不认可彭某某项目经理的身份，文继东也未递交证据证明彭某某身份，故法院应文继东申请，对系争工程工程量进行司法鉴定。鉴定结论证实，文继东实际施工的工程量与彭某某签署的结算材料中记载的工程量基本相当，而且第二次庭审时中翼公司也承认彭某某确为系争工程的项目经理，可见彭某某签署的材料能够代表中翼公司的意见，法院对鉴定结论工程量（含争议部分）予以采纳，并依据双方庭审时一致确认的项目增减予以调整，确定系争工程结算价为70,569元。中翼公司关于综合布线点数少于约定数等工程量减少的意见缺乏充分证据证明，法院不予采纳。双方确认中翼公司已付款为30,700元，文继东称其中1万元并非支付系争工程的工程款，对此未能提供充分证据证明，法院不予采纳。据此，法院认定中翼公司未付工程款金额为39,869元。由于目前尾款6,900元的付款条件尚未成就，故中翼公司目前应付工程款金额为32,969元。反诉部分，中翼公司所提出的损害赔偿及罚款的主张均只有其单方陈述，没有相应证据证实，而且中翼公司自己也承认主张的损失尚未实际发生，法院不予支持。中翼公司主张的维修费损失仅有其公司内部的维修单，不能证明费用实际发生且与文继东施工相关，法院不予支持。中翼公司要求文继东返还对讲机、摄像机等设备的诉请亦无证据证实，法院不予支持。原审法院于二○一六年三月四日依法作出判决：一、上海中翼信息集成系统有限公司应于判决生效之日起七日内支付文继东工程款人民币32,969元；二、驳回上海中翼信息集成系统有限公司的反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理人民币费1,067元，减半收取计人民币533.50元，由文继东负担人民币221.50元，上海中翼信息集成系统有限公司负担人民币312元；反诉案件受理人民币费346元，由上海中翼信息集成系统有限公司负担；鉴定费人民币2,070元，由上海中翼信息集成系统有限公司负担。判决后，中翼公司不服，上诉称：一、关于工程款计取，做信息点、加标签及提供线路测试均为合同内约定的施工内容，因文继东未完工，中翼公司另请案外人上海B有限公司实际施工，故文继东未做工程的工程款应当予以扣减，即80个信息点未做，扣除6,000元，标签未做，扣除10,400元，线路测试未做，扣除8,000元；二、关于反诉诉请中第二、五项主张的费用未实际发生，系中翼公司估算；中翼公司未收到文继东提交的施工文档；因施工现场很多人员未挂牌施工，故根据合同约定应支付未挂牌罚金；《维修服务工作记录单》可证明文继东未来维修，中翼公司另雇他人维修，实际发生费用1,500元；文继东占用中翼公司对讲机、摄像机等设备应当予以返还。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回文继东原审全部本诉请求，支持中翼公司原审全部反诉请求。被上诉人文继东书面答辩，一、关于本诉部分，文继东按照双方协议约定进行了综合布线、安防系统安装调试施工，具体工程量及工程价款由司法鉴定结论认定，且有中翼公司委派的系争工程项目负责人彭某某签署的书证佐证，故中翼公司应依法支付剩余工程款；二、关于反诉部分，文继东已将相关施工资料交付彭某某，彭某某未向中翼公司作移交属公司内部管理问题，与文继东无关；中翼公司主张的损害赔偿及罚款系单方面杜撰，无事实及法律依据；维修费损失系中翼公司内部的维修单，不能证明费用实际发生且与文继东有关。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据建设工程司法解释的相关规定，文继东属无施工资质的个人，其与中翼公司签订的施工合同违反法律禁止性规定，应认定为无效。但由于系争工程已完工并投入使用，故文继东有权依法就实际施工部分获得相应工程款。关于系争工程造价的认定，中翼公司上诉认为存有合同内文继东未完工程，应当扣减工程款。对此，本院认为，中翼公司提供其与案外人签订的《工程施工合同》欲证明本案所争议的信息点、标签及线路测试由案外人实际施工，但经审查发现，该合同所载明的施工地点与本案系争工程的施工地点并不一致，无法实现中翼公司之证明目的。同时，本院注意到，中翼公司项目负责人彭某某代表公司签署的材料中已确认施工工程量及工程已投入正常使用的事实，未写明文继东就上述三项工程未进行施工，目前亦无其他证据反映中翼公司曾就此向文继东提出过异议，故在上述争议项目现场实际存在的情况下，中翼公司要求扣减相应工程款的上诉请求缺乏依据，本院不予采信；原审法院基于鉴定部门审价结论所确定的工程款金额并无不当，本院予以认同。关于中翼公司原审反诉主张的各项费用，第一，中翼公司提出文继东未提交施工文档、带班记录及施工日记，现场人员未挂牌施工应承担赔偿责任，对此文继东均予以否认，在中翼公司未进一步提供证据予以佐证，且其自认部分费用尚未实际发生的情况下，本院对其主张不予支持；第二，中翼公司主张维修费的依据系其单方制作的《维修服务工作记录单》，对文继东并不发生约束力，且中翼公司亦无证据证明曾就施工质量问题要求文继东履行维修义务，故其要求文继东支付维修费1,500元的上诉理由不充分，本院不予支持；第三，中翼公司未提供证据证明文继东实际占用了该公司的对讲机、摄像机，应承担举证不能的不利后果，故其要求对方返还设备或折价赔偿的请求，本院亦不予采信。综上，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人中翼公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币970元，由上诉人上海中翼信息集成系统有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶 兰代理审判员 吴 丹代理审判员 严佳维二〇一六年六月二十八日书 记 员 刘 羽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……