陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕03民终527号上诉人刘文利，男，1967年10月1日生，陕西省宝鸡市人。委托代理人于林，陕西秦川律师事务所律师。委托代理人李平，陕西秦川律师事务所律师。被上诉人宝鸡市泰达装卸搬运有限责任公司。住所地：宝鸡市渭滨区姜谭路**号（石油钢管厂院内）。组织机构代码73267377-X。法定代表人贾继续，执行董事。委托代理人李小兵，陕西际傧律师事务所律师。委托代理人贾海平，陕西际傧律师事务所律师。上诉人刘文利为与被上诉人宝鸡市泰达装卸搬运有限责任公司（以下简称泰达公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第02682号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审渭滨区人民法院查明：被告泰达装卸公司系企业法人，其前身宝鸡市众邦搬运装卸有限责任公司于2001年12月19日设立，2006年11月7日更名为宝鸡市亨泰搬运装卸有限责任公司，2008年6月10日变更为现名，主要从事搬运装卸业务。原告刘文利系宝鸡市渭滨区高家镇高家村村民，曾在被告处长期但间断性从事钢管装卸工作。原告在被告处工作期间，不参加该公司考勤，有事打电话请假，但不扣发报酬，亦无需履行请销假手续；有装卸工作时到被告处上班，平时亦到别处从事有偿劳动，其在被告处的劳务报酬按每天110元计算，根据班长每日记工本记录汇总工作天数后按月发放。2007年7月16日，被告在宝鸡市渭滨区农村信用合作联社高家村信用社给原告设立了个人结算账户，通过该账户向原告支付劳务报酬，该账户显示：2009年5月26日支付510元、2009年6月29日支付330元、2009年7月24日支付1970元、2009年8月25日支付670元、2009年9月24日支付1290元、2009年10月26日支付2037.5元、2009年11月21日支付1955元、2009年12月25日支付2739元、2010年1月26日支付1902元、2010年2月10日支付1297元、2010年3月25日支付2117元、2010年4月27日支付2255元、2010年5月24日支付1265元、2010年6月30日支付1075元、2010年7月26日支付740元、2010年8月26日支付450元、2010年9月20日支付600元、2010年10月27日支付530元。2014年5月31日，被告无装卸业务，与原告结清了劳务报酬，之后原告再未到被告处工作。2015年4月27日，原告以被告未给其缴纳各项社会保险、违法解除劳动关系为由，向宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁委员会于2015年9月7日作出宝劳人仲案字（2015）第209号裁决书，裁决“1、泰达装卸公司为刘文利补缴2011年11月至2014年5月的社会养老保险费；2、泰达装卸公司支付刘文利解除劳动关系经济补偿金7177.5元；3、泰达装卸公司支付刘文利一次性生活补助1755元”，原、被告均对裁决不服，诉至本院。另查，原告自2009年起在其户籍所在地办理了城乡居民养老保险。一审渭滨区人民法院认为:依法成立的劳动关系受法律保护。本案的争议焦点为原、被告之间是劳动关系还是劳务关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据原、被告所提交证据及当庭陈述，原告刘文利虽长期在被告处从事装卸工作并领取报酬，但每月没有基本工资和固定收入，而是上班一天计发110元，以记工本汇总每月工作天数后按月发放；且其不参加被告处考勤，不上班亦无需办理请销假手续，不受被告考勤管理和劳动纪律的约束。有装卸工作时原告到被告处上班，平时亦到别处从事有偿劳动。原、被告之间并未形成严格的管理和被管理的劳动用工关系，双方均不享有作为劳动者和用人单位应有的权利，亦不履行相应的义务，不符合劳动关系的法律特征，而应属于一种长期较稳定的劳务关系。原告诉讼请求不能成立，一审不予支持。被告泰达装卸公司诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、原告刘文利与被告宝鸡市泰达装卸搬运有限责任公司不存在劳动关系。二、驳回原告刘文利的诉讼请求。案件受理费20元，由原告刘文利承担。上诉人刘文利不服渭滨区人民法院的上述判决，提出上诉称：一、一审判决认定基本事实错误。上诉人从2000年3月就在被上诉人处从事长期但非间断性的钢管装卸工作。且不存在上诉人在别处工作的情形。二、一审判决认定被上诉人支付劳动报酬数额及支付时间错误，上诉人工作期间日工资标准多次变更，一审认定每天110元不准确。三、一审判决认定上诉人和被上诉人间属于劳务关系适用法律错误。（一）没有基本工资、固定收入和月工资标准不是不认定劳动关系的法定理由。（二）不参加考勤，不上班无需办理请销假手续，不受考勤管理和劳动纪律的约束作为不认定劳动关系的理由也不能成立。（四）平时在别处从事有偿劳动作为不认定劳动关系的理由也不能成立。（五）至于原被告未形成严格的管理和被管理的劳动用工关系，更不是不予确认劳动关系的理由。四、从《劳动法》实施以后，劳动者和用人单位之间就不再成立所谓雇佣关系，更不会在主业上使用劳务工。五、一审未按照当事人申请调取存入工资状况程序违法。综上，请求：依法撤销渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第02682号民事判决，改判被上诉人向上诉人补缴养老保险、违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额、失业保险金、医疗补助金等各项费用共计145467.28元。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案作为上诉人各项劳动权利的基础是双方之间存在劳动关系。因此，认定双方是否存在劳动关系，应当从本案事实以及确定劳动关系的若干要素予以考量。劳动关系所以区别于劳务关系及其他民事法律关系，即在于其主体间的不平等性。劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在着管理与被管理，监督与被监督，领导与被领导的依附关系。并且不同于劳务关系等法律关系中一般意义上的管理、监督、领导关系，劳动关系中的管理、监督、领导关系皆以人身依附作为基础，其稳定性和紧密程度远胜于劳务关系。劳动者与用人单位间的人身依附关系具体表现在：1、作为劳动者，在用人单位工作期间，人事档案在单位保留，由单位记录；2、劳动者的考勤、日常工作表现、劳动纪律的遵守情况由用人单位管理并据此计算劳动者的劳动报酬以及劳动者的职务晋升；3、劳动者与用人单位之间的劳动关系是排他的，劳动者与用人单位之间建立劳动关系之后，同一时间内不得在与其他用人单位之间建立劳动关系。4、劳动者在与用人单位之间建立劳动关系后，应当履行忠诚义务，包括保守商业秘密等义务。此外，在劳动关系的特征中，以下特征也是区别于劳务关系或其他关系的基本特征：1、劳动报酬即工资的计算方式较为复杂，不仅包括劳动量，还包括工作期间的考勤，综合表现以及基本福利津贴待遇；2、劳动者在用人单位工作期间享受基本的社会保险，包括养老、医疗、工伤、失业等。结合上述要素特征，再从本案事实来看。双方之间虽然存在长期的、管理与被管理的用人关系。但从与用人单位的紧密程度、考勤考核、报酬的支付等诸多劳动关系要素进行考量，缺乏劳动关系成立的基本依据。具体体现在：1、考勤考核虽然进行，但是上诉人工作时间并不固定，其工作时间实际与市场行情与行业经济的发展情势紧密关联。2、其考勤考核所以进行，乃是为上诉人计算报酬所用，而报酬计算方式，亦是按日计价，且因市场行情变化每日计价在一定期间略有差异。除此之外，双方对于报酬再无其他结算方式。再从证据优势角度分析，根据确认本案事实所依据的诸多证据，除上诉人服务期限较长之外，上诉人再无任何证据能够证明双方之间关系符合劳动关系特征。因此，双方之间实际形成一种长期服务的劳务关系。在市场行情较好之时，上诉人与被上诉人关系较为固定，且根据提供劳务天数定期结算。而在市场行情萧条时，上诉人则无需坐班，等待被上诉人业务。同时依然根据提供劳务天数进行结算。同时，结合现实社会尤其是建筑行业、运输业，此类现象的确普遍存在。作为务工者自身，在《劳动合同法》颁布并施行多年之后，已具备知道或者应当知道须与用人单位之间订立书面劳动合同的强制性规定。但其所以与单位之间构建此种特殊关系，本意在于一方面能够尽快拿到劳务报酬，另一方面也能保留自身选择用工主体的自由，以随行就市获得较高的收入。但由此产生无法按时缴纳社会保险等基本劳动保障的风险。我们在提倡国家通过规范进一步完善和保障此类务工主体的合法权益的同时。也应当尊重当事人建立此种法律关系的初衷。故司法权不宜随意通过司法程序破坏这种法律关系的稳定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人主张各项劳动保障权利的基础法律关系不能成立，故其上诉请求亦不能成立，依法应予驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘文利承担。本判决为终审判决。审 判 长  任小剑审 判 员  白永世代理审判员  彭 澍二〇一六年六月二十三日书 记 员  张 楠