湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终352号上诉人（原审被告）：湖北美欧医疗科技发展有限公司，住所地荆门高新区掇刀区捡秋路5号生物医疗产业园，统一社会信用代码914201003035866436。法定代表人：何明逊，总经理。委托诉讼代理人：邹瑶，男，汉族，1987年9月12日出生，该公司员工，住陕西省安康市汉滨区。委托诉讼代理人：齐煜，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王杰，男，1985年8月14日出生，汉族，荆门市人，住荆门市掇刀区。上诉人湖北美欧医疗科技发展有限公司（以下简称“湖北美欧公司”）因与被上诉人王杰劳动争议一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初1353号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年4月1日组织各方当事人进行了询问。上诉人湖北美欧公司的委托诉讼代理人齐煜，被上诉人王杰到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。湖北美欧公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回王杰的全部一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由王杰承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体事实与理由如下：一、关于本案诉讼主体资格问题，一审法院认定事实错误。（一）一审法院以西安美欧医疗器械有限公司（以下简称“西安美欧公司”）的法定代表人系湖北美欧公司的股东为由，对西安美欧公司出具的“情况说明”的真实性不予认可，欠妥当。两公司虽互为关联企业，但均为独立商事主体。在西安美欧公司承认其是王杰的用人单位，并将王杰委派到湖北美欧公司，负责协助厂房装修及政府沟通等事宜的前提下，一审法院直接否定该证据的真实性，缺乏依据。（二）一审法院认为王杰的工作受湖北美欧公司的法定代表人何明逊直接安排管理，却忽视何明逊本身也是西安美欧公司的控股股东，其安排的工作内容，同样也是西安美欧公司的业务构成。故本案不应直接认定王杰的劳动关系隶属于湖北美欧公司。二、即使湖北美欧公司与王杰存在劳动关系，本案所涉的各项赔偿也存在诸多事实错误、适用法律不当之处，具体如下：（一）关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，1.本案王杰起诉时主张的双倍工资期间为2018年10月至2019年8月，而在劳动仲裁阶段，王杰主张的双倍工资期间为2019年9月至2020年7月。王杰两次主张双倍工资的期间不一致，该期限的变化属于诉讼请求的变更，与同一诉讼请求增减金额有本质的区别。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，本项诉请应视为独立的劳动争议，一审法院理应告知王杰重新申请劳动仲裁，而不宜在本案诉讼程序中一并处理。2.王杰于2020年7月9日申请劳动仲裁，对于王杰主张的双倍工资期限中，2018年10月20日至2019年7月6日的双倍工资，已经超过劳动争议仲裁时效。二审法院应当予以纠正，并不予支持该项诉请。（二）关于王杰主张的加班费问题，1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，王杰应就其主张的加班费承担举证责任。本案一审中，王杰提供了8张聊天记录，但仅凭聊天记录不足以证明其加班事实，更无法证明其加班时长。一审法院的裁判逻辑是只要周六有工作沟通，即视为加班，该认定明显错误。对于加班事实，王杰举证至少需要达到证明具体加班内容及加班时长的标准。2.王杰对于其主张的加班费，还应举证证明湖北美欧公司未在工作日给予调休，才可支持。本案一审中，王杰未提交任何考勤类证据，来证明其在周一至周五期间未被安排调休。事实上，王杰的工作内容主要是与政府部门协调、办理行政审批，证照许可等，其岗位属性不要求每日坐班，也无需每日到岗，工作时间大多由其本人掌握和支配，并且王杰从未参与公司日常经营的具体事务性工作。故王杰在其享受工作时间灵活多变、自由支配的前提下，还要求湖北美欧公司支付加班费，有违立法本意。故一审法院支持其休息日的加班费，属认定不当，应予改判。（三）关于违法解除劳动合同问题，1.湖北美欧公司从未有违法解除其与王杰劳动关系的行为。一审中，湖北美欧公司未对2020年7月6日解除的时间、事实予以确认。事实是，湖北美欧公司的股东李明于2020年7月6日与王杰沟通工作后续安排及规划事宜，双方的沟通一直处于协商、讨论的状态，从未有单方辞退的意思表示。王杰诉请所依据的电话更是无法证明当时双方的沟通内容。2.从证据的角度来看，王杰在一审未出示任何证据来证明湖北美欧公司有违法解除的行为。相反，从湖北美欧公司提交的聊天记录中可以看出，李明也仅是对为王杰安排其他岗位的想法，与王杰进行协商，其并没有要求王杰办理工作交接甚至违法解除的表述。且微信聊天记录的内容本身也含义不明，更不足以引发法律关系的改变。一审法院认定违法解除的基础事实，属审查错误。3.湖北美欧公司与王杰之间没有就劳动关系解除事宜办理任何的交接，双方之间也没有形成任何的单方解除的书面文件。王杰也从未在湖北美欧公司办理离职手续、填写任何交接表等。王杰自2020年7月6日后自行未到湖北美欧公司上班，应认定系王杰主动离职，湖北美欧公司无需支付违法解除经济赔偿金。4.2020年7月6日的沟通人李明，是湖北美欧公司的股东，但李明所持的股权比例为32%，并非绝对控股股东。王杰自工作以来，一直受湖北美欧公司的法定代表人何明逊直接安排，并不受其他人直接管理。李明的沟通，仅应理解为其个人行为，并不能代表湖北美欧公司的意志。一审法院对于该处审查错误，应予更正。湖北美欧公司在二审询问中明确其上诉请求为：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，改判驳回王杰的其他诉讼请求。王杰辩称，一、湖北美欧公司和西安美欧公司存在管理层交叉现象。一审中，湖北美欧公司提交过王杰是西安美欧公司委派到湖北美欧公司的证明，一审法院未采纳这份证明是正确的。二、关于诉讼主体资格问题，用人单位应该是湖北美欧公司。三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资，一审法院处理正确。四、关于加班费问题，王杰也不同意一审的判决，但是王杰没上诉。五、关于违法解除劳动合同问题，湖北美欧公司没有按照劳动合同法的规定提前一个月跟王杰沟通，或者通知王杰解除劳动合同。湖北美欧公司的股东李明当天要求王杰交接手上的工作之后就不用去上班了。故湖北美欧公司是违法解除劳动合同。王杰向一审法院起诉请求：1.湖北美欧公司依法支付王杰工作期间（2020年6月1日至2020年7月6日）工资5919.54元；2.湖北美欧公司向王杰支付违法解除劳动合同补偿金20000元；3.湖北美欧公司向王杰支付赔偿金，赔偿金额2000元；4.湖北美欧公司向王杰支付未签订劳动合同双倍劳动工资（2018年10月至2019年8月）差额55000元；5.湖北美欧公司向王杰支付加班工资16551.72元。合计金额99471.26元。一审法院认定：2018年9月20日，王杰到湖北美欧公司处工作，由湖北美欧公司公司法定代表人何明逊对王杰工作进行安排和管理。2020年7月6日，湖北美欧公司公司股东李明与王杰联系，李明说：“要不要考虑来我这边做销售，考虑一下，回个信给我。可以的话你和黄赛湖北搭档。”王杰予以拒绝。后，王杰未再上班，其认为湖北美欧公司公司股东李明已口头通知其离职。湖北美欧公司于2018年10月24日开始按月向王杰发放劳务费，最后一笔发放的时间是2020年6月15日，其中部分劳务费由公司财务人员贾永佩通过个人账户支付。王杰表示其2019年8月至2020年7月有36天在周六加班，并提供聊天记录予以证明，湖北美欧公司对聊天记录予以认可，但表示疫情期间1月19日至3月20日放假，王杰对放假时间予以认可。王杰提交微信聊天记录显示，其于2019年8月3日、8月10日、10月26日、11月2日、11月9日、11月16日、12月28日，2020年1月4日、1月18日、5月23日、6月7日、6月13日、6月20日、7月4日休息日加班共计14天。王杰的银行流水显示,湖北美欧公司于2018年10月及11月向王杰各发放了3000元劳务费，之后均按5000元／月发放劳务费,在此期间湖北美欧公司未与王杰签订劳务合同。王杰、湖北美欧公司因发生劳动争议，王杰向掇刀劳动仲裁委申请仲裁，仲裁委裁决湖北美欧公司向王杰支付2020年6月1日至2020年7月6日的工资5000元，支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。一审法院认为，关于王杰、湖北美欧公司之间是否存在劳动关系。湖北美欧公司虽主张王杰在西安美欧公司工作，西安美欧委托其安排王杰工作、代发王杰工资，但王杰在工作中直接与湖北美欧公司公司法定代表人何明逊联系，从事的是湖北美欧公司公司安排的有劳动报酬的劳动，提供的劳动也是与湖北美欧公司公司密切相关的事务，湖北美欧公司公司每月向王杰发放固定的劳动报酬。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，王杰、湖北美欧公司之间存在劳动关系。关于2020年6月1日至2020年7月6日期间工资及拖欠工资的赔偿金2000元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”湖北美欧公司对王杰2020年7月6日离开公司的事实无异议，按照王杰主张的工资标准5000元／月及其提供的银行交易流水，王杰于2018年9月20日到湖北美欧公司处上班，第一笔工资发放时间为10月24日，期间工资发放间隔时间不等，王杰未就工资发放时间延迟提出补足工资的要求，湖北美欧公司也未就提前发放工资要求王杰退还多发放的工资，由此可以推定湖北美欧公司发放的为发放当日至上次发放工资之日期间工资，故湖北美欧公司2020年6月15日发放的最后一笔工资是6月15日之前的工资，湖北美欧公司需向王杰支付2020年6月16日至7月6日期间工资。王杰未举证证明其于2020年6月25、6月26日端午节假日期间仍在工作，故湖北美欧公司需向王杰支付13天工资共计2988.51元（5000元／月÷21.75×13天）。关于拖欠工资的赔偿金，王杰主张该项请求无法律依据，不予支持。关于违法解除劳动合同补偿金。湖北美欧公司于2020年7月6日解除与王杰的劳动关系,双方对解除劳动关系的时间无异议，予以确认。湖北美欧公司解除劳动关系时未与王杰进行协商,也没有提供证据证明王杰存在劳动合同法第三十九条规定的情形,因此该解除系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”故一审法院对王杰要求湖北美欧公司支付违法解除劳动合同补偿金20000元（5000元／月×2×2个月）的诉请予以支持。关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。”王杰提交微信聊天记录显示其于2019年8月至2020年7月休息日加班共计14天。湖北美欧公司对王杰在该时间段内工作的事实无异议，其抗辩此段时间为调班，其未提交证明该工作时间为调班的相关证据，一审法院对调班的抗辩理由不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”故王杰加班费共计6436.78元（2×14天×5000元／月÷21.75）。关于未签订劳动合同双倍劳动工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”王杰自2018年9月20日开始在湖北美欧公司处上班，湖北美欧公司应于2018年10月20日前与王杰签订书面劳动合同，未订立书面劳动合同则需于2018年10月20日至2019年9月20日向王杰支付二倍的工资，数额为55000元（5000元／月×11个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十八条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、被告湖北美欧公司向原告王杰2020年6月16日至7月6日的工资2988.51元；二、被告湖北美欧公司向原告王杰支付违法解除劳动合同补偿金20000元；三、被告湖北美欧公司向原告王杰支付加班工资6436.78元；四、被告湖北美欧公司向原告王杰支付未签订劳动合同双倍劳动工资55000元；五、驳回原告王杰其他诉讼请求。案件受理费10元，本院予以免收。上述第一至四项，应于判决生效之日五日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审中，湖北美欧公司对一审法院认定的“湖北美欧公司对聊天记录予以认可”有异议，对其他事实无异议。经审核，湖北美欧公司在一审庭审中陈述其对一审法院在一审庭审中确认的事实无异议，而一审法院在一审庭审中确认的事实包括“湖北美欧公司对聊天记录予以认可”这一事实。故湖北美欧公司的该项异议不能成立。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议在于：1.湖北美欧公司与王杰是否成立劳动关系；2.湖北美欧公司应否向王杰支付未签订书面劳动合同双倍工资差额55000元；3.湖北美欧公司应否向王杰支付加班工资6436.78元；4.湖北美欧公司应否向王杰支付违法解除劳动合同的赔偿金2万元；5.湖北美欧公司应否向王杰支付2020年6月16日至2020年7月6日的工资2988.51元。本院认为，关于法律适用，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。一、关于劳动关系本院认为，事实劳动关系是指用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同,但劳动者已成为用人单位的一员,身份上具有从属关系,双方确已形成劳动权利义务关系。审查双方当事人之间是否存在事实劳动关系,应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定进行分析,即审查:1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，湖北美欧公司与王杰均符合劳动法律、法规规定的劳动者和用人单位主体资格。王杰的工作内容主要是与政府部门协调、协助厂房装修、办理证照许可等，这属于湖北美欧公司的业务组成部分。王杰的工作由湖北美欧公司的法定代表人直接安排，其工资也是由湖北美欧公司直接发放，故其从事的是用人单位安排的有报酬的劳动。故湖北美欧公司与王杰之间存在事实劳动关系。湖北美欧公司主张,其提交的西安美欧公司出具的证明，可以证明西安美欧公司才是王杰的用人单位，西安美欧公司委托湖北美欧公司安排王杰工作，由湖北美欧公司代发王杰工资。本院认为，西安美欧公司出具的证明，只有西安美欧公司的公章，并无加盖人员的签名，且湖北美欧公司并未提交西安美欧公司与王杰成立劳动关系的其他证据，如西安美欧公司与王杰的劳动合同，或者王杰与西安美欧公司就劳动外派达成过合意的证据，予以佐证。故湖北美欧公司提交的该份证明，不足以否认其是王杰的用人单位。故湖北美欧公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于未签订书面劳动合同双倍工资差额本案中，王杰在劳动仲裁阶段，主张的未签书面劳动合同的双倍工资期间为2019年9月至2020年7月。王杰在一审起诉时，主张的未签书面劳动合同的双倍工资期间为2018年10月至2019年8月。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2008调整）第六条规定了当事人增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性时,应当合并审理。本案中，王杰在一审起诉时提出的关于双倍工资期间的诉讼请求，与其在劳动仲裁阶段提出的关于双倍工资期间的请求，虽然主张的期间不一致，但均是主张的未签书面劳动合同的双倍工资。故二者具有不可分性,且从减少诉累考虑，一审法院合并审理，并无不当。故湖北美欧公司主张的双倍工资需再重新申请劳动仲裁的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，王杰于2018年9月20日进入湖北美欧公司工作,双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”的规定，湖北美欧公司应向王杰支付未签订书面劳动合同期间即2018年10月20日至2019年9月20日共计11个月的双倍工资。由于湖北美欧公司已经支付了一倍的工资,故湖北美欧公司还应当支付王杰未签订书面劳动合同双倍工资差额为55000元(5000元/月×11月)。一审法院对此处理正确。湖北美欧公司主张2018年10月20日至2019年7月6日的双倍工资，已经超过劳动争议仲裁时效。本院认为，王杰于2018年9月20日进入湖北美欧公司工作，湖北美欧公司未与其签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，王杰应从用人单位自用工之日起满一年（2019年9月20日）时，知道或应当知道其该项权利受到侵害。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定,王杰在2020年7月申请劳动仲裁,未超过一年的仲裁时效。故湖北美欧公司的该项主张不能成立，本院不予支持。三、关于加班工资本案中，王杰提交的微信聊天记录，显示其于2019年8月至2020年7月，休息日加班共计14天。湖北美欧公司在一审庭审中对该微信聊天记录无异议。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，王杰就其主张的加班事实已完成举证责任。湖北美欧公司主张王杰还应进一步就加班时长、加班内容及未被安排调休承担举证责任，于法无据，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，认定湖北美欧公司在休息日安排劳动者王杰工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，即湖北美欧公司应支付王杰加班费6436.78元（2×14天×5000元／月÷21.75），并无不当。故湖北美欧公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于违法解除劳动合同赔偿金本院认为，王杰主张湖北美欧公司于2020年7月6日微信通知其离职的事实成立。理由如下：（一）湖北美欧公司在一审庭审中对一审法院确认的“2020年7月6日，湖北美欧公司公司股东李明与王杰联系，李明说：要不要考虑来我这边做销售，考虑一下，回个信给我。可以的话你和黄赛湖北搭档。王杰予以拒绝。后，王杰未再上班”无异议。在湖北美欧公司未举证证明其后来又通知过王杰到公司上班的情形下，王杰主张湖北美欧公司的股东李明的意思就是通知王杰离职，而非沟通后续工作安排，更具有合理性。（二）湖北美欧公司主张双方的关系一直未解除，因其该项主张与其在一审庭审中陈述“西安美欧公司给其调整工作，其予以拒绝，我方认为这不属于非法解除劳动合同”的内容，明显不符，本院不予支持。（三）依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2008调整）第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，湖北美欧公司未举证证明双方在2020年7月6日后仍存在劳动关系，故其应承担举证不能的不利后果。综上，湖北美欧公司在未与王杰协商一致的情形下，微信通知解除了其与王杰的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，一审法院认定湖北美欧公司应向王杰支付违法解除劳动合同的赔偿金2万元，并不不当。故湖北美欧公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另，关于湖北美欧公司应否向王杰支付2020年6月16日至2020年7月6日的工资2988.51元。因湖北美欧公司在二审询问中明确要求维持一审判决第一项，且一审法院对该部分的审查，已作了详尽的分析，故本院不再赘述。综上所述，湖北美欧公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北美欧医疗科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二一年四月九日法官助理李瑞书记员肖珊