湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4391号上诉人(原审原告)：长沙市子言文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市天心区学院街陈家井**。法定代表人：谭晓雨。委托诉讼代理人：袁滔，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：湖南海为广告有限公司，，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段**（体育公寓****）法定代表人：刘灵。被上诉人（原审被告）：刘灵，男，1973年11月2日出生，苗族，住湖南省长沙市天心区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：龚素琼，湖南金州律师事务所律师。上诉人长沙市子言文化传播有限公司（以下简称子言公司）因与被上诉人湖南海为广告有限公司（以下简称海为公司）、刘灵广告合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初9720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。子言公司上诉请求：1、撤销原判决，并依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院就何方违约认定不清，上诉人与被上诉人签订广告发部合同，且上诉人按照约定向被上诉人支付合同价款后，是被上诉人要求解除广告发布合同，上诉人为及时止损才与被上诉人约定分四批退还40万元（含5万元保证金），且最后一笔款的支付时间不得超过2020年5月15日，否则应承担20万元违约金，是被上诉人违约在先，是被上诉人向上诉人发出解约函，并非上诉人向被上诉人发解约函，上诉人作为守约方，并且在给足了被上诉人清偿债务的时间，现在守约方的权利得不到保障，于法于理均相悖。其次，第三方代被上诉人为上诉人发布广告仅仅作为被上诉人履行清偿债务的形式之一，并未取代原来的还款约定。关于被上诉人是以直接还款的形式清偿债务还是以第三方代为发布广告的形式清偿债务，选择权在于上诉人。现在上诉人以起诉的形式告知被上诉人要求其履行还款义务，符合双方的约定以及法律规定，一审法院驳回上诉人的诉讼请求不符合法律规定。综上，上诉人认为一审法院认定的事实不清，适用法律不当，应当撤销原判，请求二审法院依法予以改判。海为公司辩称：一、子言公司应按照《三方协议》履行合同义务，其无权选择要求海为公司直接清偿债务，《补充协议》第二条与《三方协议》第一条、第二条约定不一致，且《三方协议》中也没有约定可以只发布部分广告。而且《三方协议》签订的事件在《补充协议》之后，《三方协议》的签署时间是在2020年5月13日，而《补充协议》签订的时间是在2020年5月11日。综上，结合《补充协议》与《三方协议》其他相关约定，海为公司与子言公司通过《三方协议》，已经明确了子言公司选择以广告款全部抵扣债务的方式来解决债务清偿问题，排除了《补充协议》第二条可以选择“部分抵扣”的约定，也排除了以其他方式解决债务清偿问题。子言公司认为其有权选择要求海为公司直接清偿债务，没有合同依据。二、子言公司不存在权利得不到保障的问题，子言公司与海为公司已经就债务解决问题达成一致并签订合同，合法有效，不存在欺诈、胁迫的情形，也不存在损失无法弥补需要法律救济的情形。子言公司理应遵守合同约定，积极履约解决债务清偿问题，而不是诉诸人民法院寻求“保障”。综上，子言公司的上诉请求没有事实与法律依据，望贵院驳回其上诉请求，维持原判。子言公司起诉请求：1.判令海为公司向子言公司返还25万元广告费，并按约定向子言公司支付20万元违约金，合计45万元；2.判令刘灵对海为公司的上述债务承担连带清偿责任；3.判令海为公司、刘灵承担该案诉讼费、保全费等相关费用。一审法院认定事实：海为公司系（自然人投资或控股）有限责任公司，法定代表人为刘灵。2019年11月，子言公司与海为公司签订《湖南ＩＰ**广告发布合同》，约定：子言公司委托海为公司在“湖南ＩＰ**”平台进行广告发布事宜，广告发布时间为12个月；广告费用为1380000元，由子言公司分四次付清，第一笔于2019年11月16前支付400000元，其中5万元为本合同保证金，35万元为广告款，保证金在最后一个季度付款中进行冲抵，第二笔于2020年3月20日前支付330000元；双方应当严格按照合同履行，任何一方违约，违约方按照合同金额的20%向另一方支付违约金；合同还对其他事项进行了约定。依据广告行业的交易习惯，2019年11月13日，海为公司向子言公司开具收据两份，分别为50000元的合同保证金及金额为350000元的广告款，子言公司于2019年11月20日向海为公司指定账户（6226********刘灵）付款400000元。2020年3月27日，子言公司（甲方）经与海为公司（乙方）协商签订《协议》，鉴于双方于2019年11月签订“湖南ＩＰ**广告发布合同”，2020年3月8日甲方向乙方发出“解约函”，要求解除上述合同退回剩余合同款，双方达成如下协议：1.乙方同意甲方解除湖南ＩＰ**广告发布合同，合同自2020年3月8日甲方向乙方发出解约函之日起解除；2.乙方同意与甲方解约后结算双方之间的合同款，并将剩余的合同款退还给甲方，2020年3月27日前退还10万元，4月10日前退还10万元，4月15日前退还10万元，4月30日前退还10万元，至此双方权责全部结清；3.甲乙均按本协议约定履行，乙方按照上述时间向甲方退还合同款，且最后一笔款不超过2020年5月15日，如乙方未按上述时间和金额结清合同款退款，乙方应当承担违约责任，违约金总额20万元，以替代原合同违约金；4.甲方同意签订本协议后，如无产生赔偿损失，则不再追究乙方的违约责任，乙方在退还全部合同款之后，如甲方遭遇第三方因2020年1月6日-2020年3月8日广告停播而追责，由此产生的经济损失由乙方承担。2020年3月27日、2020年4月17日，海为公司共计向子言公司退款150000元。2020年5月11日，子言公司（甲方）与海为公司（乙方）再次签订《补充协议》，双方基于2020年3月27日签订的解约协议以及与第三方达成的三方协议，约定如下：1.双方于2020年3月27日签订的解约协议不因双方签订三方协议失效；2.甲方同意增加抵广告款的形式（即按照三方协议约定由第三方代乙方履行广告发布义务）作为还款方式提供甲方选择，同时甲方可以自由选择部分抵扣或全部抵扣，且不受时间限制；3.若甲方选择抵广告款的还款方式，则第三方代乙方为甲方提供广告发布所产生的所有费用由乙方全额承担，第三方按照第三方协议为甲方提供完毕广告发布服务后，视为乙方履行完还款义务；4.若甲方在广告发布过程中遇到问题（包括但不限于第三方未按约定的时长、期限发布等），甲方可以要求乙方负责与第三方协商，也可以要求解除三方协议，则乙方应按2020年3月27日签订的《解约协议》约定以现金形式支付所有款项。另查明，2020年5月，子言公司（甲方）、海为公司（乙方）与第三方湖南星影响影视文化传播有限公司（丙方）签订《三方协议》，基于乙方已无法为甲方提供广告服务，尚欠付甲方合同款，约定：1.三方认可甲方对乙方享有的到期债权（金额参照甲方与乙方于2020年3月27日签订的“解约协议”），丙方同意代乙方为甲方提供湖南ＩＰ**开机广告5秒＊4个月或等额广告时长的服务；2.丙方代乙方向甲方提供服务所需的所有广告费用由乙方向丙方结算，甲方不负责广告费结算事宜，丙方按照本协议履行完毕发布广告的义务后，乙方对甲方的债务视为履行完毕；5.如丙方在履行本协议过程中，未能按甲方要求履行义务的，导致甲方的广告未能按时按量发布的，丙方承担因刊播问题相应违约责任，甲方有权取消该广告发布，在甲方取消广告发布后，乙方按照该解约协议还款或承担违约责任；6.甲方与乙方于2020年3月27日签订的“解约协议”作为本协议的附件，在甲方取消广告发布后，乙方按照该解约协议还款或者承担违约责任。合同还对其他事项进行了约定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”该案中，子言公司与海为公司签订的《湖南IP**广告发布合同》、《协议》、《补充协议》以及子言公司与海为公司、第三方湖南星影响影视文化传播有限公司签订的《三方协议》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。2019年11月子言公司与海为公司签订《湖南IP**广告发布合同》并支付广告款400000元至刘灵账户，2020年3月双方签订《协议》合意解除发布合同，约定海为公司向子言公司退还广告款400000元，2020年3月27日、2020年4月17日海为公司向子言公司退款150000元；2020年5月子言公司与海为公司及第三方湖南星影响影视文化传播有限公司签订《三方协议》，约定由第三方代湖南海为广告有限公司为子言公司提供广告发布服务，提供服务所需的广告费用由海为公司向第三方结算，第三方按照本协议履行完毕发布广告的义务后，海为公司对子言公司的债务视为履行完毕，3月27日签订的协议作为三方协议的附件，在子言公司取消广告发布后，海为公司按照该解约协议还款或者承担违约责任；子言公司又与海为公司签订《补充协议》，明确同意增加抵广告款的形式作为还款方式选择，若广告发布过程中遇到问题，海为公司应按3月27日签订的解约协议以现金形式支付所有款项；子言公司未提供证据证明与第三方在广告发布过程中遇到问题，也未提供证据证明其已取消广告发布，要求海为公司按照解约协议还款和承担违约责任、刘灵对海为公司的债务承担连带清偿责任的请求，不符合合同约定和法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回子言公司的全部诉讼请求。一审案件受理费8050元，减半收取4025元，由子言公司负担。本院二审期间，子言公司提交了十四份证据，证据一《服务解除告知函》，拟证明第三方湖南星影响影视文化传播有限公司已明确表示不会履行《三方协议》中的约定义务；证据二《合同款退还款函》、证据三EMS中国邮政速递物流信息》、证据四《合同款》、证据五EMS中国邮政速递物流信息、证据六《催告函》、证据七EMS中国邮政速递物流信息拟证明子言公司已告知第三方不履约的事实，并多次催告海为公司还款，但海为公司拒不承担违约责任；证据八谭晓雨与龚敏芝的微信聊天记录，拟证明子言公司已多次催促海为公司安排投放广告，可海为公司总托辞不办，以及证明子言公司已告知海为公司第三人明确表示不履行合同的事实，并催促海为公司还款；证据九谭晓雨与刘灵的微信聊天记录，拟证明子言公司已告知海为公司第三人明确表示不履行合同的事实，并催促海为公司还款；证据十刘灵拒收的邮件，拟证明刘灵拒收《合同款退还款函》和《催告函》的事实；证据十一、十二《湖南IP**广告发布合同》两份以及证据十三、十四《社区灯箱（长沙）广告投放合同》两份，拟证明子言公司的盈利水平超过14.49%，20万元的违约金并不过高。对于上述争议的事实和证据，本院认定如下：上述证据可证明星湖南星影响影视文化传播有限公司已明确表示不会履行《三方协议》中的约定义务，且子言公司已将该事实明确告知海为公司，海为公司应当按照《协议》的约定向子言公司履行还款义务或承担违约责任，故本院对上述证据予以采纳。本院对一审认定的事实予以确认，并补充以下事实：2021年1月29日，湖南星影响影视文化传播有限公司向子言公司发出《服务解除告知函》表示由于其公司与海为公司无合作关系，故无法按照《三方协议》为子言公司提供服务。子言公司收到《服务解除告知函》后分别于2021年2月5日、2月10日向海为公司及其法定代表人刘灵发送《合同款退还款函》，明确告知湖南星影响影视文化传播有限公司不会履行《三方协议》约定义务，并要求海为公司在收到该函件起三日内退还所拖欠广告款总金额25万元整。海为公司分别于2月8日、2月21日对上述函件予以签收。2021年2月24日，因海为公司未履行还款义务，子言公司再次向海为公司发送《催告函》，催告海为公司还款并承担违约责任，海为公司对该函件予以拒收。本院认为，关于海为公司是否应按照《协议》及《补充协议》的内容向子言公司还款并承担违约责任的问题。本案中，湖南星影响影视文化传播有限公司、子言公司以及海为公司签订的《三方协议》中明确约定子言公司取消广告发布后，海为公司应当按照《协议》及《补充协议》的内容承担相应的还款责任及违约责任。现湖南星影响影视文化传播有限公司因其与海为公司之间不具有合作关系为由向子言公司发送《服务解除告知函》，湖南星影响影视文化传播有限公司不具有为子言公司继续发布广告的可能性，且子言公司向海为公司发送的《合同款退还款函》中亦作出了取消广告发布的意思表示，故海为公司应当按照合同约定按照《协议》及《补充协议》的内容，承担相应的还款义务。因涉案《协议》及《补充协议》中均未约定取消广告发布后海为公司向子言公司的还款期限，子言公司可随时要求海为公司还款。子言公司以发送《服务解除告知函》、《催告函》等形式向海为公司主张债权，并给予了合理的宽限期，海为公司逾期未还款，应按照合同约定，承担相应的违约责任。鉴于海为公司已于2020年3月27日、4月17日向子言公司退款150000元，且子言公司亦未提交充分证据证明其损失，故本院酌定海为公司向子言公司支付违约金10万元。关于刘灵是否应当对涉案债务承担连带责任的问题。子言公司上诉主张刘灵与海为公司构成财产混同，刘灵应当对涉案债务承担连带责任。财产混同，指的是在公司经营中，股东的个人收支与公司财务收支混为一体，不能进行明确区分。本案中，虽然刘灵以其个人账户收取、退还了海为公司的部分款项，但其作为海为公司的法定代表人，有权对外代表海为公司进行业务活动，仅凭该行为并不足以证明海为公司和刘灵之间存在财产混同，故对该主张本院依法不予采纳。综上所述，长沙市子言文化传播有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初9720号民事判决；二、限被上诉人湖南海为广告有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人长沙市子言文化传播有限公司支付广告费25万元及违约金10万元；三、驳回上诉人长沙市子言文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8050元，减半收取4025元，二审案件受理费8050元，合计12075元，由被上诉人湖南海为广告有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  孟庚秋审  判  员  郭柏奎二〇二一年四月七日法官助理刘小兵书记员（兼）  刘小兵