浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终675号 上诉人（原审被告）：浙江**海医药包装制品有限公司。住所地：临海市古城街道两水村。 法定代表人：陈其茂。 委托诉讼代理人：汪洁，浙江**海药业股份有限公司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项靖南，浙江星海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临海市创杰副食超市。住所地：临海市古城街道人民路**。 经营者：丁其勇。 委托诉讼代理人：项敏杰，浙江临观律师事务所律师。 上诉人浙江**海医药包装制品有限公司（以下简称“华海医药公司”）因与被上诉人临海市创杰副食超市（以下简称“创杰超市”）买卖合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初5765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华海医药公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由创杰超市承担。事实和理由：一、一审程序不合法。陈军辉作为案件相关的利害关系人，华海医药公司曾向一审法院申请追加其为第三人，但一审法院未采纳，陈军辉未参加诉讼致使案件事实无法查清，最终导致事实认定错误。二、创杰超市起诉华海医药公司是错误的。陈军辉骗取创杰超市的香烟，一、二审法院以合同诈骗罪判处陈军辉有期徒刑10年，判决已经生效。创杰超市是陈军辉合同诈骗案件中的受害人，法律规定受害人追偿的途径包括：1、在陈军辉合同诈骗案件审判过程中提起附带民事诉讼；2、以陈军辉为被告提起民事诉讼；3、陈军辉刑事案件中司法机关追缴赃款共计60万元，创杰超市作为被害人可就此受偿。三、一审判决认定事实错误。陈军辉刑事案件公安卷宗证人赖某所做的笔录显示，陈军辉向赖某借款90万元，将位于临海市××街道××号楼××单元××室的房产作为抵押，赖某共向陈军辉转账40万，向何贤周转账40万元用于支付给丁其勇，也就是创杰超市。一审法院认定陈军辉仍欠创杰超市有422000元余款未支付的事实是错误的。四、一审判决适用法律错误，陈军辉合同诈骗行为不构成表见代理。（1）陈军辉并未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书等，创杰超市没有理由认为陈军辉有代表华海医药公司采购如此巨额香烟的权限；（2）创杰超市在与陈军辉为交易行为前未对陈军辉的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求其出示任何的授权文件，在主观上并非是善意且无过失；（3）创杰超市对于交易方式异常也没有注意。如此大的货款不是通过银行走账的形式，也未要求开票，完全不符合财务会计的规定；（4）根据华海医药公司的管理制度，采购物资必须上报采购计划，通过多家比价后报主管领导审批同意后执行。因此陈军辉与创杰超市的交易纯属个人行为，创杰超市对自身权利的维护未能尽到谨慎合理的注意义务，存在明显的过失，所以陈军辉的行为不构成表见代理。（5）根据《关于当前形势下审理民商事案件若干问题指导意见》，对于表见代理制度适用的主要精神是严格要求其构成要件。并要求注意两个问题：第一，关于“有理由相信”的理解。构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。该《指导意见》认为“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。第二，关于表见代理的综合认定：该《指导意见》根据多年的审判经验提出，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，限命应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务等各种因素，作出综合分析判断。根据指导意见分析陈军辉与创杰超市之间的整个交易过程，陈军辉的行为也不是表见代理。五、合同诈骗罪与表见代理无法共存。陈军辉的行为已构成合同诈骗罪就不应该再是表见代理，两者不能同时存在。表见代理制度主要讨论的是表见代理人所为行为合法有效，情况下法律后果的归属问题，不存在无效行为问题的法律判断。而合同诈骗罪中行为人交易行为的目的是违法的，属于以合法形式掩盖非法目的，其行为当然自始无效。这就与成立表见代理所产生的法律效果完全相矛盾。六、一审创杰超市作为证据的合同与收款收据是事后要不到货款补写的，以达到把责任转嫁给华海医药公司的目的，属于以合法形式掩盖非法目的行为，自始无效。 创杰超市辩称：一、一审判决认定事实清楚，并不存在华海医药公司所说的通过何贤周代偿货款的情况，二审中提交了相应证据，证明钱已经由何贤周返还给赖某，因此欠款数额是422000元。二、一审判决适用法律正确，本案华海医药公司通过陈军辉向创杰超市购买香烟是事实，陈军辉作为华海医药公司办公室副主任，并且主持办公室日常工作，持有华海医药公司合同专用章，并具有对外签订合同的权利，本案购销合同是双方在华海医药公司所签订，由陈军辉提供，并且在合同中加盖华海医药公司合同专用章，创杰超市根据华海医药公司要求将香烟送到华海医药公司仓库，并且收款收据也加盖了华海医药公司合同专用章，创杰超市已经尽到了审查义务，不存在过失行为，创杰超市有理由相信陈军辉有权代表华海医药公司从事公司行为，具有代理权，民事责任应由华海医药公司承担。综上，一审法院程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回华海医药公司上诉请求。 创杰超市向一审法院起诉请求：华海医药公司支付创杰超市货款422000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年3月29日起至履行完毕之日止的利息损失。 一审法院认定事实：陈军辉原系华海医药公司综合办公室副主任（主持工作）兼安环部副经理（主持工作）。2019年2月23日，陈军辉以华海医药公司名义与创杰超市签订一份供货合同，合同约定了买卖香烟的品种、价格、违约责任等并约定供方在货到五个工作日内出具收据，需方凭收据于15个工作日内支付货款。创杰超市交付货物后，分别于2019年2月24日、2019年3月1日、2019年3月7日开具价值分别为289750元、168000元和254000元，合计711750元的收款收据，收款收据加盖华海医药公司合同专用章。后陈军辉支付货款289750元。2020年9月14日，陈军辉因合同诈骗罪被判处有期徒刑10年，该刑事判决所认定的事实：陈军辉所实施的诈骗包含了本案创杰超市所主张的相关货款。 一审法院认为，陈军辉原系华海医药公司的综合办公室副主任（主持工作），掌管华海医药公司的相关事务，对外签订合同，持有华海医药公司的合同专用章应当在其职务范围以内，华海医药公司辩称陈军辉偷盗公章签订合同，但没有提供相关证据证明其主张，故其抗辩意见，不予支持；根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。陈军辉购买卷烟后，在购买卷烟的票据中加盖华海医药公司的合同专用章，故陈军辉虽犯合同诈骗罪承担了刑事责任，华海医药公司对陈军辉向创杰超市购买香烟所欠的货款仍应承担合同责任；陈军辉原系华海医药公司综合办公室副主任（主持工作），并且在购买卷烟的收款收据上加盖华海医药公司的合同专用章。陈军辉具有华海医药公司的代理权表象，创杰超市有理由相信陈军辉的行为系华海医药公司职务行为，其民事责任应由华海医药公司承担，华海医药公司称陈军辉是以个人名义向创杰超市购买卷烟，与该院查明的事实不符，不予采信；陈军辉以华海医药公司的名义向创杰超市购买卷烟尚欠的货款总额为422000元经收款收据、转账凭证等证据予以证实，予以确定，华海医药公司称由何贤周代为支付货款400000元，未提供证据证实，不予采信，现创杰超市要求华海医药公司支付货款422000元并支付利息损失，理由正当，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定于2021年1月22日判决：浙江**海医药包装制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付临海市创杰副食超市货款422000元，并支付利息损失（利息自2019年3月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8036元，减半收取4018元，由浙江**海医药包装制品有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于二审争议的事实，本院认定如下：现有证据不足以证明何贤周向丁其勇支付了40万元。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否合法。二、华海医药公司是否承担相应民事责任。三、如果华海医药公司需要承担责任，应承担的金额。具体分析如下：一、民刑交叉问题。陈军辉原系华海医药公司的综合办公室副主任（主持工作），掌管对外签订合同相关事务，故本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。具体到本案，陈军辉以华海医药公司的名义对外签订合同，将取得财务部分或全部占位已有构成犯罪的，陈军辉应承担刑事责任，华海医药公司应依法承担民事责任。两案的法律主体和法律关系并不相同，刑事诉讼并不解决民事责任问题，故创杰超市可以起诉华海医药公司救济自己的民事权利，陈军辉并非必须参加诉讼的当事人，一审程序合法。二、表见代理问题。1、陈军辉原系华海医药公司的综合办公室副主任（主持工作），掌管华海医药公司的对外签订合同相关事务，持有或应该持有华海医药公司的合同专用章。2、案涉供货合同载明的买受人为华海医药公司，收货地点为华海医药公司仓库，供货合同、三份收款收据上均加盖了华海医药公司的合同专用章，故创杰超市有理由相信陈军辉有权代表华海医药公司与其订立买卖合同。3、现有证据不能证明创杰超市在合同签订、履行过程中存在恶意，故陈军辉的行为构成表见代理，华海医药公司应支付相应货款。三、尚欠款项。1、40万元汇款。赖某在笔录中陈述其于2019年4月10日向何贤周汇款40万元，用于支付给丁其勇（即创杰超市），但未提供何贤周向丁其勇支付款项的相应依据。且创杰超市在本案二审中提供了何贤周于2019年4月30日向赖某汇款40万元的依据，故该40万元款项不应扣除。2、刑事退赔款。刑事判决书载明了扣押在案的赃款及继续追缴的款项，应返还给各被害人，故创杰公司的货款应剔除其在刑事案件中可返还和退赔的款项。现刑事案件中尚未返还和退赔款项，一审判决华海医药公司返还货款并无不当。创杰公司的受偿问题可在执行中一并处理。 综上所述，浙江**海医药包装制品有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8036元，由浙江**海医药包装制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 汤坚强 审 判 员 王晓婷 二〇二一年四月八日 法官助理 周 舟 代书记员 李 萍 8- 9-