上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终5482号上诉人（原审第三人）张珩，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人姚娴，上海捷铭律师事务所律师。委托代理人卞建平，上海捷铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李合银，XX年XX月XX日生，汉族。委托代理人杨佰林，北京京都（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海东银投资有限公司。法定代表人李合银，董事长。委托代理人赵晓春，上海市铭源律师事务所律师。上诉人张珩因公司决议效力确认纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初8090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，上海东银投资有限公司（以下简称东银公司）系设立于2004年3月19日的有限责任公司，注册资本为人民币3,000万元。依据东银公司2004年3月12日的公司章程，其设立时的股东为张珩及案外人顾某某、姜某、马某甲、马乙，其中，张珩的出资额为900万元，占注册资本的30％。2004年3月14日，由马乙担任法定代表人的上海A有限公司（以下简称A公司）（作为甲方）与上海B有限公司（以下简称B公司）（作为乙方）签订《委托协议》，约定，甲方拟在上海浦东注册一家注册资金3,000万元的投资公司，为此委托乙方全程代办该项事宜；乙方承诺自收到甲方提供的全部材料之日起，至3月18日下午5点之前提交验资报告，3月24日后办出营业执照和代码证，3月30日后办出税务登记证；乙方提供上述服务的总收费为24万元。上海新汇会计师事务所有限公司于2004年3月18日出具的验资报告载明，该日分别有900万元、900万元、900万元、180万元、120万元以张珩、姜某、马某甲、马乙、顾某某的名义汇入东银公司开设在中国建设银行上海市南汇支行的验资账户。但上述款项实由案外人上海C有限公司（以下简称C公司）以银行本票的方式，分5笔直接付至东银公司验资账户。次日，东银公司设立。2004年3月25日，自东银公司验资账户划款3,000万元至C公司账户。同日，上述验资账户销户。此外，形成于2003年11月7日的组建东银公司《投资协议书》、形成于2004年3月12日的东银公司章程、形成于2004年3月12日的东银公司股东会决议上的“张珩”签名均非张珩本人所签。庭审中，张珩表示，东银公司成立之初，在东银公司设立等方面未经张珩书面认可，系找人代为签名。就验资报告所涉张珩认缴的900万元，张珩未能向原审法院提供其将该款付至验资账户的证据。2007年至2011年期间，李合银陆续与东银公司当时的股东田某、马某丙、姜某、马某甲签订股权转让协议，从上述股东处受让东银公司共计70％的股权。李合银表示因其实际履行了对东银公司的出资义务，故在该些协议的履行过程中，其无需向出让方支付股权转让款。经上述股权转让，目前东银公司工商登记的股东为李合银与张珩，持股比例分别为70％、30％。2015年12月3日，东银公司致函张珩，称张珩一直未履行对公司的出资义务，要求张珩于同年12月7日前履行对公司的全部出资义务，并赔偿公司相应的经济损失915万元（以900万元为本金，按公司实际融资的最低利息10%计，期限自2005年9月至2015年11月止），否则由张珩承担相应的法律后果。张珩于同年12月7日回函称其已履行出资义务。2015年12月14日，东银公司向张珩寄送《召开股东会通知》，通知李合银于同年12月31日参加股东会，会议议题为股东出资相关事项。张珩已收到该份通知。同年12月31日，东银公司股东会如期召开并由李合银形成《股东会决议》，决议内容如下：依法解除张珩在东银公司的股东资格。张珩未参加该次股东会。此后，该决议已送达张珩，张珩未对该决议的效力提起诉讼。原审法院认为，首先，当前法律虽未涉及股东可以提起确认股东会决议有效之诉，但基于本案的实际情况，李合银可就系争股东会决议的有效性提起诉讼。出资是股东应履行的法定义务。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）明确规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。针对股东未出资或者全面抽逃出资的行为，相关司法解释赋予公司以相应的救济途径。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》第十七条明确规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。该条关于股东除名行为效力的规定，即为系争股东会决议产生的法律依据。有别于通常由异议股东提起股东会决议无效或撤销之诉的情形，本案为无异议股东请求确认系争股东会决议有效。从东银公司的股权结构来看，仅有李合银与张珩2名股东，张珩基于其股东身份已多次提起股东知情权、公司盈余分配乃至公司解散等多起诉讼。尽管系争决议与张珩的股东身份直接相关，但在该决议作出后，张珩并未就决议的效力提起诉讼。而一旦系争决议具有法律效力，将涉及公司减资或股权转让等相关事宜，若该决议的效力未经司法确认，不仅东银公司的股东之间纠纷不断，且对东银公司存续期间的其他事务亦有影响。且张珩并未认可系争股东会决议的法律效力，其与李合银及东银公司之间就系争决议效力的纠纷即对抗客观存在。结合以上因素综合考量，原审法院认为，李合银可就系争股东会决议的有效性提起确认诉讼。其次，系争股东会决议具有法律效力。依据《公司法解释（三）》的规定，公司以股东会决议解除股东的股东资格，应符合以下条件和程序：1、解除股东资格这一严厉的措施只应用于严重违反出资义务的情形，即“未出资”和“抽逃全部出资”，未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形不应包括在内；2、公司在对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东除名前，应给予该股东补正的机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资，只有该股东在公司催告的合理期间内仍未履行出资义务的，公司才能以股东会决议解除该股东的股东资格，法院才能确认公司这种除名行为的效力；3、公司解除未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的股东资格，应当依法召开股东会，作出股东会决议。现根据上述规定所涉之要件，结合本案查明事实作如下分析：1、作为东银公司股东，张珩是否构成对东银公司“未出资”和“抽逃全部出资”的问题。本案中，张珩虽表示其已履行了对东银公司的出资义务并经验资机构验资，但从相关的资金流转情况来看，用于验资的资金3,000万元实际来源于C公司，在东银公司成立后不久即全部转回C公司。关于代办验资手续的事实，李合银已向原审法院提供了A公司与B公司签订的协议，从验资手续完成的时间来看，可与该协议的约定相互印证。东银公司设立时的出资协议、公司章程、股东会决议均未经张珩签名确认，且张珩表示其未参与东银公司的设立过程。本案中，张珩始终无法提供其将900万元付至验资账户的相关证据，甚至对于以何种方式进行付款这一基本事实，张珩亦作出前后矛盾、模棱两可之陈述。以上事实足以说明，东银公司的设立系由案外人代为办理验资手续，用于验资的3,000万元系案外人代为垫资，包括张珩在内的东银公司的股东并未实际履行出资义务。在东银公司设立后，亦无证据表明张珩已向东银公司履行补足出资的义务。因此，张珩对东银公司的出资系虚假出资，张珩并未实际履行对东银公司的出资义务。2、关于东银公司在对张珩除名前，是否对张珩进行催告的问题。从东银公司的举证来看，2015年12月3日，东银公司致函张珩，称张珩一直未履行对公司的出资义务，要求张珩于同年12月7日前履行对公司的全部出资义务并赔偿公司相应的经济损失，否则由张珩承担相应的法律后果。从张珩的回函来看，其坚称已履行出资义务。因此，在东银公司依法对张珩进行催告的情况下，张珩并未及时向东银公司补足出资。3、关于东银公司解除张珩股东资格的方式是否符合法定程序的问题。本案中，东银公司通过召开临时股东会的方式解除张珩的股东资格，该方式符合《公司法解释（三）》的规定，且张珩对系争股东会的召集程序、表决方式等事项均未提出异议。因此，系争股东会决议程序上并无瑕疵，内容亦不违反法律、行政法规的规定，应属有效。再次，尽管张珩在本案中未对李合银的出资问题提出异议和抗辩，但李合银就其向东银公司出资的事实已提供初步证据。本案中，李合银通过受让股权的方式成为东银公司股东，持有70％股权。李合银就其向东银公司实际出资共计21,036,668.84元的事实向原审法院提供了证据材料，包括：通过A公司付至东银公司的1,036,668.84元，通过深圳市D有限公司付至东银公司的1,500万元，通过王某某付至东银公司的500万元。其中，证人王某某出庭作证，证实其于2006年9月15日付至东银公司处的500万元系向李合银还款并应李合银要求将该款付至东银公司处，用于李合银对东银公司的投资。因此，就是否履行出资义务的问题，李合银与张珩的情况存在本质上的不同。此外，在李合银提起本案诉讼之前，张珩从未就李合银的股东资格及出资情况提出过异议。因此，李合银基于其股东身份，依法行使表决权、作出系争股东会决议的行为有事实和法律依据。综上，系争股东会决议在程序上并无瑕疵，内容不违反法律、行政法规的规定，其解除张珩股东资格符合法定条件和程序，李合银要求确认系争股东会决议有效的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。但东银公司应当及时办理法定减资手续或由他人缴纳张珩相应的出资。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十八条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款的规定，判决：形成于2015年12月31日的东银公司《股东会决议》具有法律效力。案件受理费80元，减半收取计40元，由张珩负担。原审法院判决后，上诉人张珩不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清。上诉人提交了工商登记档案的验资报告及验资凭证，被上诉人李合银企图用案外第三人与上海东银投资公司之间、案外第三人与案外第三人之间的债权债务及资金往来代替其对上海东银投资有限公司的实际出资，显然是不成立的。2、一审法院存在程序瑕疵。上诉人向一审法院申请审理本案的法官回避，一审法院予以驳回。上诉人申请回避的理由为该法官是上诉人提起与二被上诉人之间的其他案件的主审法官，与本案有利害关系，可能影响公正审判。3、一审法院适用法律错误。二被上诉人企图通过公权力确认其对小股东即上诉人之侵权行为的恶意诉讼，一审法院不应予以受理。我国公司法以及其他法律法规均没有规定股东有权提起确认股东会决议有效之诉。东银公司作出的股东会决议非法无效，侵犯上诉人的权益，不符合《公司法解释（三）》规定的条件和程序，一审法院认定该决议有效属于适用法律错误。故请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人李合银辩称：不同意张珩的上诉请求，被上诉人按照法律程序，向其催缴出资后未出资，然后召开股东会，根据《公司法解释（三）》第十七条的规定，作出股东会决议。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人东银公司辩称：不同意张珩的上诉请求，银行保管资金走账15年，而离张珩主张的出资时间现在只有12年，李合银提供了大量的资金走向，证明张珩没有出资。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现张珩上诉认为一审法院认定事实不清、存在程序违法和适用法律错误等问题。对此，本院做如下评判：一、有关一审法院认定事实不清的问题。本院认为，张珩对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。否则，需承担举证责任的不利后果。现张珩认为其已经履行了出资义务，其应当向法院提供其已履行了该出资义务的证据。虽然张珩主张其已经提交了工商登记档案的验资报告及验资凭证，但本院注意到，张珩名下的出资系他人代为垫资，在验资完成后又全部转回C公司的行为属于《公司法解释（三）》第十七条所规定的抽逃全部出资。现张珩未能举证证明其已补缴了该笔出资，原审法院根据各方当事人提供的证据，对相应事实进行了查明，本院依法予以确认。二、有关一审法院程序违法的问题。张珩认为本案一审法官亦是本案双方当事人其他案件的主审法官，与本案有利害关系，可能影响公正审判，应当予以回避。本院认为，虽然民事诉讼法规定了当事人享有申请回避的权利，但当事人提出回避申请，应当说明理由。现张珩认为其在一审申请回避的理由符合《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第四十三条第六项规定的情形，即一审法官与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审理。对此，本院实难以认同。首先，法律未禁止审理本案的法官不得担任当事人其他案件的主审法官。其次，从民事诉讼法第四十四条第三项和《民诉法司法解释》第四十三条第六项的文字表述上看，该项回避事由不仅需要有其他利害关系，而且存在可能影响公正审理的情形。最后，结合前述规定和《民诉法司法解释》第四十四条做体系理解，无法将法官担任当事人其他案件的主审法官随意解释为“有其他利害关系”。故原审法院根据民事诉讼法的相关规定，对当事人的回避申请和复议申请进行处理，程序合法，本院依法予以确认。三、有关一审法院适用法律错误的问题。张珩认为一审法院认定该决议有效属于适用法律错误。对此，本院认为，公司法第二十二条第一款对无效决议及其法律后果作出了规定，符合该条文所列情形的，决议无效；反之，决议有效。因此，公司法第二十二条第一款也是确认公司决议有效的实体法规范，对张珩关于请求确认决议有效属于适用法律错误之主张，本院不予支持。对于涉案股东会决议的召集程序、表决方式等程序性瑕疵提出的异议，而张珩并未针对此提起决议撤销之诉，故其在本案中直接否认决议效力的主张缺乏法律和事实依据。鉴于涉案股东会决议内容关乎张珩是否具有股东资格，原审法院依法对解除张珩股东资格的股东会决议的实体内容和程序事项进行了审查，所作判决适用法律正确，本院依法予以确认。因此，张珩的前述几项上诉主张，没有事实和法律依据，本院无法采信。综上所述，张珩的上诉请求不成立，缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人张珩负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈 强代理审判员 何 建审 判 员 胡 瑜二〇一六年六月十三日书 记 员 王玲君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……