山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终679号上诉人（原审原告）：威海泰昌房地产开发有限公司，住所地威海经济技术开发区齐鲁大道-88号。法定代表人：赵锦庄，董事长。委托诉讼代理人：李云平，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵畏同，男，1980年10月18日出生，汉族，住威海市环翠区。原审第三人：汤本义，男，1953年3月2日出生，汉族，住荣成市。原审第三人：山东东鲁建筑设计研究院有限公司，住所地威海市环翠区金线顶路-28号。法定代表人：于博文，董事长。原审第三人：于东京，男，1969年1月18日出生，汉族，于2019年起在青岛市。上诉人威海泰昌房地产开发有限公司（以下简称泰昌房地产公司）因与被上诉人赵畏同及原审第三人汤本义、于东京、山东东鲁建筑设计研究院有限公司（以下简称东鲁设计院）确认合同效力纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初3797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰昌房地产公司上诉请求：撤销原判，改判支持泰昌房地产公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定的事实存在重大错误。泰昌房地产公司在起诉书中明确表示：“2015年12月28日，赵畏同与泰昌房地产公司签订《商品房买卖合同(预售)》5份，购买公司开发的位于荣成市房屋。上述合同并不是双方真实意思表示，事实的真相是2015年底汤本义个人向泰昌房地产公司借款100万元，使用46号楼的5套房屋进行了抵押。”二、一审法院歪曲了泰昌房地产公司对事实的表述与诉讼请求，认为泰昌房地产公司的异议重点“在于该借款是否属于汤本义个人债务问题”，而本案审理的是合同效力确认，至于汤本义民间借贷中借款合同效力与定性事宜，根本不是本案的审理范围，没有人提起此诉讼请求。三、一审法院适用法律明显有误。《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”本案中的合同双方是泰昌房地产公司与赵畏同，而双方均没有进行房屋买卖的意思表示，没有为了买卖房产进行交易的目的,泰昌房地产公司也没有提供抵押物担保的意思表示,泰昌房地产公司知情其5套房屋担保的时间是赵畏同在环翠区法院以民间借贷为由的诉讼过程中。四、一审法院审理的范围与内容超越了诉讼当事人的请求。至于“让与担保”成立或者不成立，应当是赵畏同反诉请求，或者是另案中的诉讼请求，此事项不是本案审理范围，更不是诉讼当事人在没有请求情况下法院主动审理的内容。本案开庭时赵畏同没有到庭参加庭审，没有反诉，第三人是无独立请求权的第三人，一审法院对担保法律的审理没有依据。五、一审判决的结果明显错误。商品房买卖合同是为了实现房屋产权进行交易，让与担保是为了保证债权的实现而设定抵押，二者的目的不同，发生结果相异。一审法院以合同具有让与担保来否决房屋买卖合同的无效，在法理上无据，在逻辑上不通。假设让与担保成立，那也是一般物的担保，而非真正意义上抵押担保，债权人并不享有优先受偿权。债权人让与担保权利的实现应另行诉讼，法官可以行使释明权，不应在确认房屋买卖合同效力的诉讼中想法维护，更不应该以合同中隐藏的让与担保成立来驳回泰昌房地产公司的诉讼请求，特别是在一审法院明确认定“买卖合同是假”的情况下，想方设法寻找各种理由驳回诉讼请求。赵畏同未答辩。汤本义、东鲁设计院、于京东均未进行述辩。泰昌房地产公司向一审法院起诉请求：确认泰昌房地产公司与赵畏同就荣成市刘家小区46号楼303、307、308、403、404室签订的《商品房买卖合同(预售)》无效，并解除该五套房产的房屋预告登记和网签登记。一审法院认定事实：2013年1月起，泰昌房地产公司与汤本义陆续签署合作协议及补充协议，约定二者共同合作开发建设荣成市六福苑小区，协议中对项目的土地征用、勘察设计、施工组织、竣工验收、项目销售以及利益分配等进行了详细约定。同年12月29日，东鲁设计院又与泰昌房地产公司、汤本义签署投资协议书，协议中对三方的利益分配等权利义务重新进行了约定。经查，泰昌房地产公司、汤本义及东鲁设计院三方约定合作开发的六福苑小区中1号楼收益归泰昌房地产公司，2号楼收益归东鲁设计院，3、4、5、6号楼收益归汤本义。其中涉案五套房产所在刘家小区46号楼即为六福苑小区2号楼。2015年12月28日，赵畏同与汤本义签订《借款协议》一份，约定：汤本义向赵畏同借款100万元，并自愿支付2%每个月的借款利息。汤本义保证于2016年2月27日之前偿还全部本金和利息。汤本义自愿将涉案46号楼404室、403室、307室、308室、303室房屋作为抵押。如有逾期，赵畏同有权自行处置该五套住宅。签订协议后2日内，赵畏同按照汤本义指示将借款通过银行转账方式转入到债务人指定收款账户，即丁孝晖名下账户62×××37。同日，泰昌房地产公司与赵畏同就涉案五套房屋网签商品房预售合同，并办理了预售登记。经落实荣成市不动产登记中心得知，商品房预售的网签备案登记具有公示效力，未经合同双方协商一致共同办理解除备案手续，无法对外另行出售。2015年12月29日，赵畏同向账户22×××00转账支付100万元。就该账户与借款协议中约定的丁孝晖账号62×××37是否一致的问题，经法院落实中国银行后得知，赵畏同提供银行流水上显示的“对方账号22×××00”实际是中国银行给开户人设立的内部户头，对应卡号即为62×××37，收款人均为丁孝晖。2016年7月22日，案外人杨强（丙方）与汤本义、丁孝晖（甲方）及赵畏同（乙方）为此于日签订了债权转让协议，其上明确载明：“甲方因公司发展需要，于2015年12月28日向乙方借款100万元，该借款抵押物为荣成市刘家小区（六福苑）房产五套，分别是46号楼303、307、308、403、404。现该借款到期，甲方暂无能力偿还，经协商，一致同意将该5套房产转让给丙方抵押，丙方将甲方所借乙方借款一次性还清。甲方还清丙方借款后，乙方需无条件配合丙方办理解除抵押手续。”经当庭电话落实，杨强称：“当时汤本义向赵畏同借了一笔钱，赵畏同要钱的时候汤本义还不上。后汤本义经介绍向于东京借款，于东京是我老板，其不方便出面，就让我出面替他签了一份协议，意思是于东京代汤本义向赵畏同还款，赵畏同将债权转让给于东京。当时借款是通过我的银行账户支付的，利息方面于东京也要求向我账户支付，不过我就是个跑腿的。后期于东京让我向汤本义要款，但是否还过记不准了，好像就还了一次，能有3万，不过本金没有还过。”2018年4月3日，赵畏同以汤本义、泰昌房地产公司为共同被告，向威海市环翠区人民法院温泉法庭提起诉讼，要求汤本义偿还借款100万元及利息，同时就用于担保实现债权的涉案五套房产折价或者拍卖、变卖所得价款依法受偿。在该案审理过程中，赵畏同向温泉法庭提交了其与汤本义之间签订的借款协议。泰昌房地产公司辩称，一、赵畏同起诉的100万元借款是汤本义个人借款，不是合作项目的借款，泰昌房地产公司从未作出过为赵畏同借款进行担保的意思，也没有担保的义务。二、涉案五套房屋的买卖合同名为买卖，实为担保，合同双方之间没有形成真实的房屋买卖合意。三、汤本义用于担保的五套房产仍属于合伙财产，汤本义作为一方合伙人无权单独处分，故汤本义与赵畏同之间的担保约定损害了其他合伙人利益，当属无效。四、泰昌房地产公司之所以在买卖合同上签字盖章，是因为六福苑小区是泰昌房地产公司与东鲁设计院及汤本义三方合作开发的，在开发过程中成立了独立运作的项目部，实际控制人是汤本义，当时只要项目部专人来威海盖章进行登记备案即可。而泰昌房地产公司直到2017年才实际参与六福苑小区项目的施工及销售管理，故在2015年时泰昌房地产公司误认为赵畏同和汤本义之间存在真实的房屋买卖关系，所以才在合同上签字盖章并办理了网签备案手续。2019年8月26日，因于东京向温泉法庭表明其从赵畏同处受让了汤本义的100万元借款债权，故赵畏同向温泉法庭申请撤回该案诉讼，并表示其与汤本义、泰昌房地产公司及于东京之间再无纠纷。同日，温泉法庭作出准许赵畏同撤诉的民事裁定书【案号为（2018）鲁1002民初2432号（以下简称2432号）】。2018年5月29日（当时尚在2432号诉讼过程中），泰昌房地产公司以赵畏同为被告向一审法院提起诉讼，要求确认其与赵畏同之间就涉案五套房产签订的《商品房买卖合同（预售）》无效，并责令赵畏同协助解除预售登记手续。泰昌房地产公司在起诉状中载明“预售合同并不是双方真实意思表示，事实的真相是2015年底汤本义个人向赵畏同借款100万元，使用46号楼五套房产进行抵押，故涉案商品房预售合同名为买卖实为民间借款担保，有规避法律之嫌，依法应属无效”。在该案审理过程中，泰昌房地产公司延续了2432号案件中的诉讼主张。赵畏同当庭提交其通过中国银行账户向账户22×××00转账100万元的银行转账记录，用以证明其于2015年12月29日向丁孝晖支付100万元。泰昌房地产公司对该证据真实性无异议，但认为该证据显示系赵畏同与他人之间的款项往来，无法证明赵畏同出借100万元的事实。2018年9月26日，一审法院作出（2018）鲁1082民初3845号（以下简称3845号）民事判决书，认定泰昌房地产公司与赵畏同之间虽就涉案五套房产签订了商品房预售合同，但事实上不存在真实买卖房屋的意思，亦未按照合同约定发生真实买卖房屋的行为，赵畏同当庭也主张签订房屋买卖合同的目的系为借款合同提供担保。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”之规定，判决确认涉案五套房产的商品房预售合同无效。3845号判决作出后，赵畏同不服提出上诉。威海市中级人民法院审查后认为，涉案五套房产虽登记在泰昌房地产公司名下，但赵畏同主张该五套房产属于案外人汤本义，泰昌房地产公司亦认可该五套房产系其与东鲁设计院、汤本义共同开发建设。一审法院未追加汤本义参加诉讼，查明该5套房产的实际权利人以及泰昌房地产公司对该五套房产是否享有诉讼权利，属于认定基本事实不清，且遗漏当事人，违反法定程序。2019年2月26日，威海市中级人民法院作出“撤销3845号判决，发回重审”二审裁定【案号为（2019）鲁10民终139号（以下简称139号）】。2019年3月22日，一审法院按139号裁定重审立案，但该案一直未开庭审理。2019年9月19日，因泰昌房地产公司申请撤诉，一审法院裁定准许撤诉【案号为（2019）鲁1082民初1950号】。现泰昌房地产公司增加汤本义为第三人，再次以3845号案件中其主张的事实和理由以及诉请内容提起本案之诉。一审法院对夏志同进行了电话调查，其称：“我和汤本义认识，当初我需要筹资300万元，因为汤本义开发房地产，就商量汤本义用开发的房子担保借款给我用，本息我还。后来我联系一家典当行借款100万元，能用一个月。典当行帮忙借款的人当时说可以不要利息，但需要多顶几套房子，而且一定要到期按时还款，否则逾期的话要收利息、违约金等。这样汤本义拿出了8套还是12套房子给典当行做担保，典当行向汤本义支付了100万元借款。典当行的借款到期后，汤本义没钱还，我又通过丁孝晖联系赵畏同借款100万元，用于偿还典当行的借款。因为我与赵畏同有矛盾，就让丁孝晖出面借款，最后该笔款打给了丁孝晖，丁孝晖又按汤本义的要求对外支付了款项。这样汤本义才还清了典当行的借款，拿回了做担保的房产。但因为逾期偿还，所以典当行当时还收了几万元的利息以及违约金等，汤本义实际拿到的款项我记不准是94万元，还是96万元了。事实上，汤本义拿到典当行借款后并没有按约定转付给我用，而是以项目需要钱为由挪用了，最后我就从他那仅拿到4万元，所以典当行借款基本都是汤本义用的，该笔借款的本息就应该由汤本义偿还。至于后期汤本义是如何偿还赵畏同借款的，我没有参与，也不清楚。”一审法院对赵畏同进行了电话调查，其称：“当初我一共借给汤本义两笔款，一笔是丁孝晖联系的，我与丁孝晖是朋友，当时还不认识汤本义，故想让丁孝晖做个担保，借款协议内容也由丁孝晖填写，所以把款打给丁孝晖。另一笔我直接打给了汤本义的出纳陈静了。该两笔借款都是100万元，前后打款不差几天。汤本义一共用了10套房子向我担保，每5套担保100万元借款。当时汤本义想写在一份借款协议上，我不同意，就写了两份借款协议，每份借款协议用五套房产担保，都办理了网签登记。后期我急需用钱，陈静账户的100万元大约几个月后就还给我了，我就解除了5套房子的网签手续，对应的借款协议我也撕毁了。但汤本义通过丁孝晖联系借款100万元始终未还，直至于东京出面向我偿还为止。至于于东京的还款，是丁孝晖、汤本义他们联系的，债权转让协议签好后，紧接着于东京就把款打给我了，但时间太长我记不清是何时偿还的。因为汤本义一直未向于东京还款，所以我始终未解除网签。后期于东京想索要该笔借款，但其不方便出面，就让我出面起诉要款，于是我才在环翠区法院立案了，当时主审法官是王佃晓。后期在法庭审理过程中，不知怎么回事，于东京又通过律师向法庭说明了债权转让的情况，这样我才不得已撤诉，还搭上了1万余元的诉讼费。至于债权转给于东京后，汤本义与于东京之间怎样具体还款，还到哪个账户上我就不知道了。”一审法院对丁孝晖进行了电话调查，其称：“赵畏同认识我，不认识汤本义。我是搞装修的，汤本义是开发房产的，通过朋友夏志同介绍相互认识。借款协议这笔100万元是我介绍汤本义向赵畏同借款的，后期汤本义认识赵畏同后，自行向赵畏同又借款100万元，不过该100万元汤本义还上了。借款协议这笔100万元因为当初赵畏同不认识汤本义，就要求打在我账户上，到账后我很快又分笔转款给了汤本义指定的其他人，也就是说我账户就发挥个中转作用，并非实际用款。后期汤本义通过别人介绍于东京借款给他，才向赵畏同还上了借款协议这100万元借款。但因汤本义一直未还于东京的借款，所以从根本上说，汤本义实际尚未还清赵畏同出借这笔100万元。”一审法院对汤本义主持六福苑开发项目部时出纳陈静进行了调查，其称：“我有一张尾号为8157的银行卡专门给项目部使用，我个人不用。我在项目部期间经手的赵畏同借款只有一笔，该笔借款赵畏同于2015年12月31日分九笔打在我尾号8157卡上，其中8笔5万元、1笔60万元，合计100万元。该笔借款于2016年5月27日通过尾号8157号卡一次性偿还完毕。我不认识丁孝晖，也没收过丁孝晖的借款。”在本案庭审中，泰昌房地产公司向法院提交了陈静尾号8157银行卡交易明细，其上显示内容与陈静陈述一致。泰昌房地产公司据此主张赵畏同依据涉案借款协议出借的100万元已由汤本义实际全部还清。为查明赵畏同向汤本义出借款项的实际情况，一审法院到荣成市不动产登记中心进行了调查，不动产登记中心的档案显示：2015年12月28日，泰昌房地产公司为赵畏同办理了刘家小区46号楼303、403、404、307、308五套房产的预售登记及网签备案，现仍有效；2015年12月30日，泰昌房地产公司为赵畏同办理了刘家小区27号楼204、205、304、305、306五套房产的预售登记及网签备案，现已解除。一审法院认为，虽泰昌房地产公司在历次诉讼中以其未参与借款为由，始终未明确认可赵畏同按涉案借款协议提供借款100万元的事实，但从泰昌房地产公司在3845号案件中提交起诉状的记载内容“事实的真相是2015年底汤本义个人向赵畏同借款100万元，使用46号楼五套房产进行抵押”，以及其历次诉讼的抗辩意见看，泰昌房地产公司存在的异议不在于赵畏同提供借款的真实性，而在于该借款是否属于汤本义个人债务的问题。在此基础上，根据不动产登记中心档案中显示的“2015年12月28日泰昌房地产公司以刘家小区46号楼303、403、404、307、308五套房产办理预售网签备案，现仍有效；2015年12月30日泰昌房地产公司以刘家小区27号楼204、205、304、305、306五套房产办理预售网签备案，现已解除”情况，结合涉案借款协议及赵畏同陈述两笔借款的情况及其按借款协议付款的中国银行账户交易流水，各方当事人陈述及法院对夏志同、丁孝晖等案外相关人员的调查情况，从民事诉讼认定事实的高度盖然性出发，可以认定赵畏同于2015年12月底向汤本义共计出借200万元，共签订两份借款额均为100万元的借款协议，涉案借款协议为其中一份，每份借款协议以五套房产作为借款担保；泰昌房地产公司于每笔100万元借款支付前一日为赵畏同办理了担保房产的预售登记及网签备案手续；赵畏同按涉案借款协议于2015年12月29日将借款100万元付至丁孝晖中国银行账户上，丁孝晖按汤本义指示将该100万元对外进行了支付，后于东京代汤本义向赵畏同偿还了该笔借款债务，案外人杨强代于东京签订了债权转让协议，汤本义至今未向于东京还清该借款本息；赵畏同按另一份借款协议于2015年12月31日将借款100万元付至汤本义出纳陈静提供给项目部使用的尾号8157银行卡上，该款于2016年5月27日通过该银行卡一次性还清之事实。故泰昌房地产公司主张赵畏同依据涉案借款协议出借的100万元已由汤本义实际还清之主张，与本案查明事实不符，不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行，以下简称民间借贷若干规定）第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，涉案借款协议中关于款项支付至案外人丁孝晖账户以及借款利息按月息2%支付的约定，不违反借贷关系发生时法律以及司法解释的相关规定。据此，应当认定赵畏同与汤本义之间形成了合法有效的民间借贷法律关系。从查明的事实看，汤本义以其主持开发的荣成市六福苑小区中涉案五套房产作为担保，向赵畏同借款100万元，赵畏同因此与泰昌房地产公司就作为担保的涉案五套房产签订了商品房预售合同，并办理了预售登记等网签备案手续。由此可见，涉案五套房产商品房预售合同虽然形式上表现为财产权利转让，但合同目的明显系为涉案借款协议产生的主债务提供担保。现涉案五套房产不属于法律、行政法规禁止担保的财产，且已办理了商品房预售登记的网签备案手续。结合对不动产登记部门的调查情况可知，网签备案手续具有公示作用以及对抗第三人的效力，能够限制涉案五套房产转让及其他处分。依据《民间借贷若干规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……”之规定，应当认定赵畏同与汤本义约定以商品房预售合同为涉案100万元借款提供担保，属于让与担保。依据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”所确定的合同效力和物权效力相区分的原则及契约自由原则，赵畏同与汤本义通过合同创设新型担保物权时，其约定的内容不存在民法典施行前《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故该种担保合同应为合法有效。根据上述分析可以认定，涉案借款协议中的借款内容属于主债权债务合同，让与担保内容则属于从合同权利义务。现赵畏同将涉案借款协议的主合同权利义务转让给了于东京，依据《中华人民共和国合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”之规定，担保合同与主债权债务合同之间具有从属关系，当主合同发生转移转时，担保合同原则上也相应发生移转。而让与担保作为一种非典型担保，属于从合同范畴。故在主合同权利义务发生移转后，以涉案五套房产预售合同形式设立的担保合同的权利义务相应亦发生移转。况且于东京提交的债权转让协议中也明确载明将涉案五套房产的担保权让与于东京所有。故泰昌房地产公司以赵畏同依据涉案借款协议享有主债务得到清偿为由，主张解除涉案商品房预售合同，理由不当，不予支持。关于泰昌房地产公司以涉案五套房产的商品房预售合同存在虚假意思表示为由，主张预售合同无效的问题，从虚假意思表示的角度看，确实可以将房屋让与担保理解为名为房屋买卖实为让与担保，换言之，房屋买卖是假，让与担保是真。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，虚假的意思表示即房屋买卖合同因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据合同法的相关规定来认定其效力。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚假意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。故泰昌房地产公司之该项主张，理由不当，不予支持。关于泰昌房地产公司以汤本义未经其他合伙人同意擅自使用合伙财产提供担保为由，主张涉案五套房产的商品房预售合同无效的问题，从六福苑小区的开发情况看，对外六福苑小区以泰昌房地产公司名义进行开发，汤本义为主持小区开发的实际负责人。在此期间，汤本义出面以涉案五套房产做担保向赵畏同借款，泰昌房地产公司亦配合与赵畏同签署五套房产的商品房预售合同，并办理了具有公示作用的网签备案手续。在这种情况下，依据民法典施行前《中华人民共和国合同法》第四十九条相关规定，赵畏同完全有理由相信汤本义以开发房产提供借款担保的行为得到了泰昌房地产公司的认可，换言之，以涉案五套房产预售合同形式设立的担保合同对外产生表见效力。故无论在泰昌房地产公司、汤本义及东鲁设计院三方合作开发者内部对六福苑小区的开发融资、利益分配等合作事项如何约定，也无论汤本义所借款项是否用于合作开发，对外均不得对抗善意相对人。据此，在无证据证实赵畏同存在恶意的情况下，应当认定以涉案五套房产预售合同形式设立的担保合同对预售合同出卖人泰昌房地产公司具有法律效力。至于泰昌房地产公司履行担保合同后对汤本义是否享有追偿权的问题，属于合作开发者内部问题，可另案处理。综上所述，泰昌房地产公司诉请确认涉案五套房产商品房预售合同无效，理由不当，不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第八十一条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回威海泰昌房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由威海泰昌房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，根据一审查明的事实可以认定，案涉房产所在的六福苑小区是以泰昌房地产公司名义进行开发，汤本义为主持小区开发的实际负责人。在此期间，汤本义于2015年12月28日与赵畏同签订借款100万元的《借款协议》，并以案涉五套房产提供担保，泰昌房地产公司与赵畏同签署了案涉五套房产的商品房预售合同，并办理了具有公示作用的网签备案手续，赵畏同将100万元款项汇入经汤本义指示的丁孝晖账号。因此，汤本义以泰昌房产公司所开发的六福苑小区实际负责人的身份对外借款，且以泰昌房地产公司开发的房产签署房屋买卖合同作为借款担保的行为，具有外观主义的特征，足以使赵畏同相信其行为得到了泰昌房地产公司的许可，故，在无证据证实赵畏同不属于善意第三人的情况下，依法应认定以案涉五套房产预售合同形式设立的担保合同对泰昌房地产公司具有法律效力。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。第七条规定，民法典施行前，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产或者质押财产归债权人所有的，适用民法典第四百零一条和第四百二十八条的规定。《民法典》第四百零一条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。按照上述法律规定，汤本义与赵畏同在《借款协议》中关于“如有逾期，赵畏同有权自行处置该五套住宅”的约定与《民法典》规定相悖，故在汤本义不能履行到期债务时，赵畏同只能依法就案涉房产优先受偿。后，赵畏同将其借款合同债权转让给于京东，并于2016年7月22日以乙方身份与代表于京东的案外人杨强（丙方）、汤本义、丁孝晖（甲方）签订了债权转让协议，协议明确约定：“甲方因公司发展需要，于2015年12月28日向乙方借款100万元，该借款抵押物为荣成市刘家小区（六福苑）房产五套，分别是46号楼303、307、308、403、404。现该借款到期，甲方暂无能力偿还，经协商，一致同意将该5套房产转让给丙方抵押，丙方将甲方所借乙方借款一次性还清。甲方还清丙方借款后，乙方需无条件配合丙方办理解除抵押手续。”故而，借款主债权由赵畏同转让至于京东，从合同即以房屋买卖合同形式成立的担保合同的权利义务亦随之转让给于京东，现于京东的债权尚未得到清偿，泰昌房地产公司以赵畏同依据涉案借款协议享有的主债权已得到清偿为由，主张解除涉案商品房预售合同，理由不当，不应予以支持。一审法院在全面查清当事人基础法律关系的形成过程的基础上，综合全案对各方当事人之权利义务进行分析评判，并未超出诉请，本院依法予以维持。综上所述，泰昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人威海泰昌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 杨秀萍二〇二一年四月十二日法官助理宋杨书记员刘莎莎