江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终608号上诉人（原审被告）：王龙，男，1981年11月27日生，汉族，住甘肃省张掖市甘州区。上诉人（原审被告）：徐州政达门窗工程有限公司，住所地徐州市鼓楼区九里街道九里山西路**空间信息产业园**。法定代表人：王鹏，该公司总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：何燕燕，江苏彭邦律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张欣，江苏彭邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王晓宁，男，1957年1月15日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：高峰，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪磊，江苏它石律师事务所律师。原审被告：中天建设集团有限公司，住，住所地浙江省东阳市吴宁东路**/div>法定代表人：庄严，该公司董事长。上诉人王龙、徐州政达门窗工程有限公司（以下简称政达公司）因与被上诉人王晓宁、原审被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初10425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王龙、政达公司的委托诉讼代理人何燕燕、张欣，被上诉人王晓宁及其委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王龙、政达公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人王晓宁承担。事实与理由如下：一、一审法院对本案的法律关系定性错误，本案应属承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。二、一审法院认定基本事实错误。一审法院不应主观割裂徐州大发门窗工程有限公司(以下简称大发公司)与上诉人王龙及被上诉人王晓宁之间的关系，并回避大发公司、被上诉人王晓宁与上诉人王龙之间的账务往来因被上诉人王晓宁系大发公司的股东及总经理，上诉人王龙以大发公司的名义承包了案涉中天建设集团有限公司(以下简称中天公司)的工程以后，将其中3#、10#楼交给被上诉人王晓宁施工，剩下的由上诉人王龙施工。所以中天公司每次将工程款直接支付给大发公司，大发公司扣除自己相应的费用及股东王晓宁承揽的3#、10#楼工程款后，剩余的全部给上诉人王龙。上诉人王龙2018年1月24日出具的承诺书中载明的“其中3#、10#楼已付40万元”也是由大发公司直接从中天公司支付的工程款中予以扣留的。然而，王龙出具该承诺书是基于大发公司向其披露的中天公司已付工程款仅为200万元，但实际上根据一审庭审查明的事实可知，中天公司已向大发公司转账270万元，多出款项已由被上诉人王晓宁实际扣留。因此，一审法院在未查明以上事实的情况下作出判决属于认定事实错误。三、一审法院关于案涉工程竣工验收日期认定错误。一审法院在未查清案涉工程竣工验收合格日期的情形下径行以被上诉人王晓宁主张的检测日期2018年4月17日作为支付工程款的起算点，完全无视合同及承诺的约定，属于认定基本事实错误。三、一审判决超出被上诉人王晓宁的诉讼请求，违反处分原则。被上诉人王晓宁一审的诉讼请求中要求支付逾期利息的起算时间为2018年6月16日，在被上诉人王晓宁未变更诉请的前提下，一审法院径行依据检测日期2018年4月17日判决上诉人开始给付逾期利息，明显超出被上诉人王晓宁的诉讼请求，违反处分原则。四、一审判决适用法律错误，上诉人政达公司不应承担任何责任。一审法院由于对本案定性错误，导致适用法律错误。本案是加工承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，上诉人王龙与被上诉人王晓宁之间属于加工承揽合同关系，依据合同的相对性，被上诉人王晓宁主张上诉人政达公司承担责任，无任何事实及法律依据。退一万步讲，即使将该案错误定性为建设工程施工合同纠纷，上诉人政达公司亦不应承担任何责任。一审法院适用《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条之规定的前提条件是挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同。但具体到本案，上诉人王龙是以自己的名义向被上诉人王晓宁出具承诺书，而并非以上诉人政达公司的名义。上诉人政达公司与被上诉人王晓宁之间无任何关系，被上诉人王晓宁亦不存在可以突破合同相对性而向上诉人政达公司主张权利的事实和法律依据。关于此点，《徐州巿中级人民法院民四庭进一步规范关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》中有指出，挂靠人承揽工程后，以自己名义将工程分包、转包给他人施工，施工人应向挂靠人主张欠付工程款。因此上诉人政达公司不应向被上诉人王晓宁承担连带责任。五、一审判决中关于上诉人王龙、政达公司、中天公司的辩称内容错误，与庭审笔录不符一审判决中关于上诉人王龙、政达公司的辩称内容与本案无关，实际为二上诉人在与本案合并审理的案件(2019)苏0312民初10423号中的答辩内容。关于中天公司的辩称理由实际为上诉人王龙、政达公司在本案庭审中的辩称内容。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法查明事实后，纠正一审判决错误，改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。王晓宁辩称：第一、案涉门窗工程属于房屋建设工程施工合同中的分部分项工程，故本案定性为建设工程施工合同纠纷是正确的。第二、2018年1月24日，上诉人王龙向被上诉人出具承诺书，认可3号楼、10号楼已付40万元工程款，此后3号楼、10号楼的工程，王龙未再付款。故一审法院以双方确认的工程量扣除40万元，判决上诉人向被上诉人支付工程款316854元是正确的。第三、上诉人王龙借用上诉人政达门窗工程有限公司的资质承揽工程，对于因履行该合同所产生的债务，挂靠人和被挂靠人应该承担连带责任。故一审法院判决政达门窗对王龙债务承担连带责任是正确的。第四、本案争议主要存在于徐州大花公司代王龙向伟业铝材购买型材款，对此上诉人不予认可。但鉴于大华公司非本案当事人。人民法院一审法院判决来另案解决纠纷，也是正确的。伟业公司也愿意向法院出具说明，案涉铝型材，确实已经交付给上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持王晓宁向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令王龙、政达公司连带向王晓宁支付工程款316854元，并支付利息23764元（从2018年6月16日开始，以欠付工程款为基数，按照年息6%计算，目前计算至2019年9月15日，要求支付至实际清偿之日），暂合计340618元；2、判令中天公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；3、诉公费、保全费等由被告承担。一审法院查明：2015年10月20日，王龙与大发公司签订协议，约定王龙承接港利上城国际、淮北港利上城国际塑钢门窗加工与安装工程，使用大发公司资质，双方约定在施工、验收、票据的证明等过程中，如出现费用，一切都由乙方（王龙）承担。2017年8月15日，中天公司与大发公司签订门窗分包合同，后该合同于2018年1月1日终止。2018年1月24日，中天公司与政达公司签订了门窗专业分包合同，约定将徐州港利上城国际S5#3#5#10#11#12#16#17#21#及相应区域地下室交门窗分包给政达公司施工。建筑面积为94606.92平方。该合同为固定单价合同，合同总价为3159229.45元。双方在付款方法中约定：以每栋楼门窗数量为结算单位，窗框进场安装完毕付总价的30%，窗扇进场安装完毕付总价款的40%，工程竣工验收完毕视业主付款情况六个月内付至总款的95%，余款5%为质保金，待质保期两年到期后15天内支付完毕。同日，王龙出具承诺书，内容为：2017年在徐州港利上城国际塑钢门窗工程中由王晓宁制作、加工、安装3#、10#、21#（实际为23#）、22#楼共四栋，总工程款约190万（注：按甲方的审计面积结算），实际金额以发生数量为准。其中3#、10#楼已付40万元，剩余工程进度款按甲方大合同付款方式进行付款，框安装完毕付工程总价的30%，扇安装完毕付工程总价的40%，验收合格后付工程总价的95%，留保证金5%保修期满付完余款。21#（23#）、22#楼付95%款方式按甲方大合同付款方式执行。承诺付款按照王龙收到工程款节点付款。王晓宁认为王龙没有按照约定足额支付3#10#楼工程款项，于于2019年9月17日诉至法院。庭审中，经双方核对，认可3#10#楼工程总款项为716854元。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王龙将其承揽的徐州港利上城国际S5#3#5#10#11#12#16#17#21#及相应区域地下室交门窗分包工程中的3#、10#、21#（实际为23#）、22#楼共四栋楼工程转包给王晓宁制作、加工、安装，应当按照双方约定支付相应工程款项。经双方确认，3#10#楼的工程总价款为716854元。关于该工程保修期是否届满，王龙认为该工程保修期未届满，但在指定期限内未提交相应验收手续，故对其辩解法院不予认可。按照双方约定“验收合格后付工程总价的95%，留保证金5%保修期满付完余款”，该工程保修期已经届满，王龙应当按照约定支付王晓宁全部工程款项。王龙于2018年1月24日出具的承诺书中载明“其中3#、10#楼已付40万元”，在2018年1月24日之后，王龙未能证实其支付过王晓宁款项。关于王龙与大发公司之间的账务往来，可另行向大发公司主张。故王龙尚欠王晓宁工程款316854元。王龙作为没有从事建筑活动主体资格的个人，借用政达公司的名义承揽工程，与政达公司系挂靠关系，政达公司作为被挂靠人与挂靠人王龙承担连带责任。发包人中天公司在欠付工程款范围内给付承担责任。关于逾期付款利息。王龙认为验收日期为2018年11月，但未能提供验收报告，故对于王晓宁陈述的验收日期为2018年4月17日法院予以采信。根据双方约定“验收合格后付工程总价的95%，留保证金5%保修期满付完余款”，故欠付工程款中的281011.3元应当于2018年4月17日支付，另35842.7元应当于2020年4月17日支付。对于欠付的工程款，王龙应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自欠付之日起支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条第一款、第二十五条之规定，判决如下：一、王龙于本判决生效后十日内支付王晓宁工程款316854元及利息（其中281011.3元自2018年4月18日起，35842.7元自2020年4月18日起，均计算至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；二、徐州政达门窗工程有限公司上述债务承担连带责任；三、中天建设集团有限公司在欠付工程款的范围内对王晓宁承担给付责任。案件受理费6409元，保全费2370元，共计8779元，由王龙负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、王龙与王晓宁之间法律关系如何认定；2、上诉人王龙应否向被上诉人支付涉案工程款，如果应当支付，数额如何认定；3、涉案工程款利息的起算时间、质保金的支付时间和利息起算时间如何认定；4、政达门窗公司应否承担连带责任。二审中，上诉人提交徐州市铜山区建设局备案的工程验收合格证明，该证据显示案涉3号楼，10号楼的验收合格时间系2018年6月19日，可以证实一审法院认定涉案3号楼、10号楼的验收日期为2018年4月17日是错误的。经质证，被上诉人认为，该证据不是新证据，在一审诉讼之前该证据已经存在，一审法官也责令上诉人在指定期限内向一审法院提交相应验收手续，但是上诉人拒不提交，一审法院依据在一审中审理查明的事实进行判决并不错误，对于该证据的真实性当场核实无异议。2021年3月23日，王晓宁向本院书写说明一份，载明：同意扣除涉案门窗检测费4800元。本院除与一审查明事实一致外，补充查明以下事实：案涉3号楼，10号楼的验收合格时间系2018年6月19日；王晓宁同意扣除涉案门窗检测费4800元。本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。第一、关于王龙与王晓宁之间法律关系的问题。上诉人王龙将其承揽的徐州港利上城国际S5#3#5#10#11#12#16#17#21#等门窗分包工程中的3#、10#等楼转包给王晓宁制作、加工、安装，根据合同内容可知，双方之间为建设工程施工合同关系，一审将本案案由认定为建设工程施工合同纠纷，并无不当，二审予以维持。第二、关于上诉人王龙应否向被上诉人支付涉案工程款，如果应当支付，数额如何认定的问题。经上诉人王龙和被上诉人王晓宁确认，3#10#楼的工程总价款为716854元，上诉人王龙于2018年1月24日出具的承诺书中载明“其中3#、10#楼已付40万元”，在2018年1月24日之后，上诉人王龙未能证实其支付过被上诉人王晓宁款项，故王龙尚欠王晓宁工程款316854元。关于王龙提及的其与大发公司之间的账务往来问题，可另行向大发公司主张。根据二审中上诉人王龙提交的新证据，能够证明3号楼，10号楼的验收合格时间系2018年6月19日，根据双方约定“验收合格后付工程总价的95%，留保证金5%保修期满付完余款”，该工程保修期已经届满，王龙应当按照约定支付王晓宁全部工程款项。第三、关于涉案工程款利息的起算时间、质保金的支付时间和利息起算时间如何认定的问题。如上文所述，上诉人二审提交的新证据能够证明3号楼，10号楼的验收合格时间系2018年6月19日，根据双方约定“验收合格后付工程总价的95%，留保证金5%保修期满付完余款”，故欠付工程款中的281011.3元应当于2018年6月19日支付，另35842.7元应当于2020年6月19日支付。对于欠付的工程款，王龙应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自欠付之日起支付利息。而一审认定上述时间自2018年4月18日起算，应当予以调整。鉴于2021年3月23日，王晓宁向本院书写说明一份，该说明载明，同意扣除涉案门窗检测费4800元，鉴于王晓宁的自认，二审对一审数额进行调整，即故王龙尚欠王晓宁工程款312054元（316854元-4800元）。第四、关于政达门窗公司应否承担连带责任的问题。王龙作为没有从事建筑活动主体资格的个人，借用政达公司的名义承揽工程，与政达公司系挂靠关系，政达公司作为被挂靠人与挂靠人王龙承担连带责任。综上所述，由于二审出现新证据，上诉人王龙的上诉理由部分成立。上诉人政达公司的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初10425号民事判决第二项、第三项，即“二、被告徐州政达门窗工程有限公司上述债务承担连带责任、三、中天建设集团有限公司在欠付工程款的范围内对原告王晓宁承担给付责任。”二、变更江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初10425号民事判决第一项，即“一、被告王龙于本判决生效后十日内支付原告王晓宁工程款316854元及利息（其中281011.3元自2018年4月18日起，35842.7元自2020年4月18日起，均计算至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；”为：王龙于本判决生效后十日内支付王晓宁工程款312054元及利息（其中276211.3元自2018年6月19日起，35842.7元自2020年6月19日起，均计算至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；三、判决驳回王晓宁其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6409元，保全费2370元，共计8779元，由王龙负担；二审案件受理费6409元，由王龙负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二一年四月九日书记员  赵 莹