江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1242号上诉人（原审原告）：沛县新源房产开发有限公司，住所地江苏省沛县汤沐路汽车站。法定代表人：李洪灿，总经理。委托诉讼代理人：唐孟可，江苏竞自由律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡狮王化工涂料有限公司，住所地江苏省宜兴市屺亭街道后亭村西陈巷组。法定代表人：刘建勋,总经理。委托诉讼代理人：顾拜民，江苏省宜兴市民生法律服务所法律工作者。上诉人沛县新源房产开发有限公司（以下简称新源公司）因与被上诉人无锡狮王化工涂料有限公司（以下简称狮王公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初1721号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。新源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉求。事实与理由：1、被上诉人在承接新源公司墙面工程完工后，因质量问题造成大面积脱落，经上诉人多次通知，被上诉人及被上诉人委托后续施工的叶某皆明确表示不予处理，这一切有证人叶某予以出庭证明，故上诉人才将维修工程交由杜某施工。2、上诉人提供了与杜某的《外墙真石漆维修合同》、转账凭证、以及证人杜某的证言，足以证明维修事实。因每个需要维修的部位面积较小，现让指出具体部位，强人所难。一审庭审中，法院也仅提问一下，并没有要求继续举证说明，如需要，上诉人也可让证人提供相关维修的记录。一审法院以刑事证据审查的标准来认定民事证据，导致事实认定错误。3、在其他案件中，被上诉人要求结算工程款，上诉人当时提出质量不合格的抗辩，并没有提出维修费抗辩，故在该案庭审中没有展开举证，但不能以此推定不存在维修事实。4、本案庭审中，因被上诉人施工质量差，需要维修面积太大，施工危险性太大，杜某仅维修了部分，其余的放弃了，没有进行施工。故现场有相应的部位尚没有进行维修。上诉人的一审诉求有两部分组成，一是已发生维修费用，二是需要维修将要发生的费用。对将要发生的费用，一审法院没有审理，就武断驳回，应为不当，属于漏判。5、上诉人向被上诉人邮寄维修通知时，尚有大部分部位需要维修，被上诉人置之不理，此时维修产生的费用，被上诉人应承担。狮王公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。新源公司向一审法院提出诉讼请求：判令狮王公司给付修理费627135.58元。一审法院认定事实：2014年5月15日，新源公司作为甲方，狮王公司作为乙方签订《施工合同》一份，合同第一条约定，工程名称：中央御景小区，工程地点：沛县正阳小学东侧、汤沐路北侧，施工内容：外墙真石漆及水包水，预计工程量：13万平方米真石漆+2万平方米水包水，工期：2014年5月18日至2016年5月18日。合同第三条约定，真石漆施工单价56元/㎡，水包水施工单价为80元/㎡，飘窗板底刮2遍腻子每平方米8元计入独立计费。实际总价以实际涂刷面积乘以合同单价计算。实际涂刷面积确立：在本工程全部峻工后10个工作日内乙方向甲方提交工程面积预算书，甲方在收到乙方预算书30个工作日内给乙方明确答复，否则即以乙方预算书为准。合同第六条约定全部工程完成后，乙方通知甲方，甲方在37日内进行验收；逾期不验收或未经验收甲方提前使用的，则视为验收合格。该单位工程验收所发生的一切费用由乙方承担。第七条约定施工完毕后12个月内，由于乙方施工所引起的工程质量问题由乙方提供免费修补服务；保修期满后，乙方保证继续提供修补服务，费用另议。合同甲方处加盖有新源公司印章，有新源公司负责人签字，乙方处加盖有狮王公司印章，有狮王公司负责人签字。2015年3月13日，狮王公司将中央御景西区五栋楼塔吊洞、外墙真石漆施工2329平方米包工包料转包给案外人叶某施工，并与案外人叶某签订《施工合同》，约定合同价款：真石漆每平方米60元，总价139740元。约定合同最终价13万元整。空调板刮腻子按实结算每平米8元。约定付款方式：甲方于3月底前开具工程发票交给新源公司，工程结束后，新源公司将款打入狮王公司账户，由狮王公司全额转给叶某。狮王公司法定代表人刘建勋在合同甲方处签字，叶某在合同乙方处签字。2015年5月15日，刘建勋向新源公司出具说明一份，内容：“赵总：西区2.3.5.7.8.9六栋楼，三层以下真石漆由叶总施工，工程款请你直接给叶总结算。……”，狮王公司法定代表人刘建勋在内容下方签字。落款日期“2015.5.15”。案外人叶某施工剩余工程并参与验收。涉案工程验收前产生的清理、喷涂、修补、验收资料准备等费用，由案外人叶某与新源公司签字确认，双方于2017年8月26日签订形成《西区施工清单及人工资》结算单一份，内容：“1、2016.2月，1-9号楼：清理窗户、窗户护栏、楼梯间、空调护栏真石漆，清理顶楼平台真石漆及残留施工垃圾，白色真石漆墙面及平台立面墙面喷涂真石漆一遍，清洁剂及清理工具等合计298015.68元。2、2016.2月：2#、3#北、7#南采光井喷涂真石漆施工：709㎡×56元/㎡＝39704元。3、2016年-2017年九次修补维修外墙脱落墙面计29085元。4、2017元-3月西区外墙真石漆验收，工程准备，工程资料准备，工程整改等计：13070元”。涉案工程小区，已经交付使用。2018年3月5日，新源公司与案外人杜某签订外墙真石漆维修合同一份，内容为：工程名称：中央御景西区1.2.3.5.7.8.9号楼；工程内容为外墙真石漆维修包工包料；结算方式为以实际面积计算；质量标准为施工工艺要求铲除损毁墙面真石漆，重新喷涂真石漆；工程面积按实际施工面积的工程量计算，结算依据按2014年工程定额，暂定价为60万元等。狮王公司自2018年4月24日至2019年8月21日，分十次共计向案外人杜某支付工程款469281.88元。2018年11月22日，新源公司通过特快专递向狮王公司邮寄维修通知，邮件被退回。维修通知内容为：“你公司施工的沛县中央御景小区西区外墙真石漆出现严重脱落，色彩不均匀，真石漆厚度不够，达不到设计要求，我公司多次通知你公司前来维修，但你公司一直不予理睬。现再一次郑重通知，请你公司接到本通知三日内前来维修。否则，我公司有权扣留有关保修金及有关工程款，用于维修”。一审法院认为，本案系新源公司以狮王公司在中央御景西区施工的外墙真石漆工程验收后，工程存在质量问题为由，提起的诉讼。新源公司起诉要求狮王公司支付外墙真石漆维修费用的主张，法院不予支持。理由如下：一、新源公司主张将外墙真石漆交由案外人杜某维修，提供了2018年3月5日与杜某签订的外墙真石漆维修合同，以及2018年4月24日至2019年8月21日分十次共计向案外人杜某工程款469281.88元的银行转账记录，并申请证人杜某出庭作证。证人杜某出庭作证称“维修的工程款按面积计算”、“140元/平方”，但其对于维修部位、维修的具体面积、工程款如何结算、尚欠工程款数额等均未给予明确的回答，据杜某称外墙真石漆的维修长达四个月左右，但新源公司及案外人杜某除上述维修合同及银行转账记录外，均未提供双方实际履行维修合同的相关证据。二、在（2018）苏0322民初4471号即狮王公司起诉新源公司建设工程施工合同纠纷一案中，新源公司在2018年9月5日的庭审中对外墙真石漆提出质量异议，并提供了13张照片，证明新源公司施工工程存在严重的质量问题。后在2019年3月21日组织的补充质证中，补充提供了十八张照片，证明“工程存在质量问题，狮王公司不履行保修责任”；补充提供了结算预算书，证明“针对狮王公司施工的5号楼，新源公司如果维修需要花费636507.90元”。按照新源公司在本案中的主张，新源公司早在2018年3月5日即将外墙真石漆的维修交由杜某施工，并已支付维修费用33万余元（截至2019年3月21日补充质证时），但新源公司在（2018）苏0322民初4471号案件中始终未提及将外墙真石漆交由他人维修并已实际支出维修费用的事实，而是以单方制作的5号楼维修工程预算作为计算自己损失的依据，明显与常理不符。三、新源公司于2018年11月22日向狮王公司邮寄维修通知的快递单，该通知发出时，新源公司主张的案外人杜某的维修工程已经结束，但通知中亦未提及新源公司交由他人代为维修并已支出维修费用的事实。综上，新源公司提供的证据，不足以证实新源公司在案涉工程综合验收后，在狮王公司拒不履行维修义务的情况下，另行交由案外人杜某进行维修并支出维修费用的主张。遂判决：驳回新源公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，新源公司与狮王公司签订的《施工合同》第七条约定，施工完毕后12个月内，由于狮王公司施工所引起的工程质量问题由狮王公司提供免费修补服务；保修期满后，狮王公司保证继续提供修补服务，费用另议。上述约定为保修期的约定，因不违反《建设工程质量管理条例》的规定，合法有效。《施工合同》约定的工期为2014年5月18日至2016年5月18日。新源公司在诉讼中主张工程于2017年7月施工完毕，2018年2月通过验收；狮王公司陈述，案涉工程于2015年5月15日之前完工，因狮王公司未参与验收，对验收时间不知道。新源公司在诉讼中未提交案涉工程验收资料。但是，案外人叶某与新源公司于2017年8月26日签字确认的《西区施工清单及人工工资》明确载明工作内容及相应时间，据此可以认定案涉工程完工时间为2016年2月，最迟在2017年3月通过验收。新源公司在诉讼中提交其于2018年3月5日与案外人杜某签订的《外墙真石漆维修合同》、自2018年4月24日至2019年8月21日分十次向案外人杜某支付工程款总计469281.88元的银行汇款凭证、外墙漆存在质量问题的图片、维修通知等证据证明狮王公司的施工存在质量问题，但如一审论述，图片虽然显示狮王公司施工范围内的外墙面存在多处外墙漆开裂、脱落等影响立面外观的问题，但新源公司提供的上述证据仍不足以证明其所主张的维修费用对应的质量问题出现在双方约定的保修期内，也不足以证明新源公司主张的维修费用符合《施工合同》的约定而由狮王公司承担。综上，新源公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10071元，由上诉人沛县新源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年四月八日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥