北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5817号上诉人（原审被告）：上海友而信市场信息咨询有限公司，住所地上海市闸北区江场三路250号624室。法定代表人：易源俏，执行董事。委托诉讼代理人：郭子妍，上海友而信市场信息咨询有限公司员工。委托诉讼代理人：雍晓翠，上海友而信市场信息咨询有限公司员工。被上诉人（原审原告）：贾森麟，男，1991年9月27日出生，汉族，无业，户籍所在地河北省承德市兴隆县。委托诉讼代理人：王印中，邢台市桥东区保义法律服务所主任。上诉人上海友而信市场信息咨询有限公司（以下简称友而信公司）因与被上诉人贾森麟劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初37109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人友而信公司的委托诉讼代理人郭子妍，被上诉人贾森麟的委托诉讼代理人王印中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友而信公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，发回重审或依法改判无需支付贾森麟违法终止劳动合同赔偿金及工资差额。2.本案一审、二审诉讼费用由贾森麟承担。事实和理由：一、贾森麟因严重违反上海友而信市场信息咨询有限公司北京朝阳门分公司（以下简称朝阳门分公司）规章制度，朝阳门分公司依《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定依法解除与贾森麟的劳动合同，系合法解除，无需支付赔偿金，一审法院认定事实有误。贾森麟于2017年8月14日与案外主体朝阳门分公司（已于2020年4月24日依法注销）签订书面劳动合同并建立劳动关系，约定劳动期限为2017年8月14日至2020年8月13日。公司有经过公示并全员执行的员工管理制度《员工手册》，在贾森麟入职后，公司已经就《员工手册》进行了培训，并请贾森麟签署了《员工声明》。贾森麟知晓公司的员工管理制度，知晓考勤管理规则。即使贾森麟没有签署《员工声明》，该制度的制定符合法定程序，应属合法有效，对全体员工具有约束力。2020年春节后，根据北京市住房和城乡建设委员会关于进一步加强疫情防控保障建设工程安全有序复工的通知（京建发（2020）19号文），朝阳门分公司通过物业审核，于2020年2月10日复工。并于2月9日邮件通知全体员工，该邮件已于一审阶段得到贾森麟认可。朝阳门分公司复工的同时，也理解公司职工有配合防疫的义务与需求，允许职工进行隔离或在家办公，但在2月10日至3月11日期间未收到贾森麟任何请假、隔离申请。贾森麟该行为严重违反公司规章制度，朝阳门分公司有权依法解除与贾森麟的劳动合同，无需支付赔偿金。二、一审法院认定的工资差额实际为贾森麟的旷工扣款，除此外的工资部分朝阳门分公司已于2020年4月10日前支付，无需再次支付。三、即便友而信公司应向贾森麟支付部分费用，一审法院认定的离职前12月工资有误。贾森麟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决，不同意友而信公司的上诉意见，请求维持原判。贾森麟向一审法院起诉请求：1.确认贾森麟与友而信公司自2017年8月14日至2020年3月11日期间存在劳动关系；2.友而信公司支付2020年3月1日至2020年3月11日期间工资2536.55元；3.友而信公司支付自2017年8月14日至2020年3月11日期间剩余1天的未休年假工资报酬7609.65元；4.友而信公司支付2017年8月14日至2020年3月11日期间违法终止（解除）劳动合同赔偿金41377.5元。一审法院认定事实：一、入职时间：2017年8月14日。二、签订书面劳动合同时间：贾森麟与朝阳门分公司之间签过劳动合同，朝阳门分公司于2020年4月24日已注销，友而信公司系朝阳门分公司的总公司。贾森麟主张：不清楚签订了几份，也不清楚起止时间，因朝阳门分公司注销，故其要求确认贾森麟与友而信公司之间存在劳动关系。友而信公司主张：劳动合同期限自2017年8月14日至2020年3月11日。三、每月工资数及工资构成：工资构成包括基本工资1300元和绩效提成，绩效提成包括奖金和岗位补助，均不清楚具体计算方式，贾森麟实发月工资为5615.45元，应发月工资还应包括社会保险392.85元，公积金888元，即应发月工资为6896.3元。四、终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：5615.45元。五、终止劳动关系的原因：2020年3月11日朝阳门分公司通过邮件向贾森麟发送终止劳动合同通知书，载明“因下列第四项原因，双方劳动关系于2020年3月11日终止，…四、劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的…”。友而信公司主张及证据：上述解除过程已向朝阳区社保局报备，并撤回向员工发送的终止劳动合同通知书，予以其二次返岗的机会，告知员工可以回公司正常上班，如果不上班，可以在考勤打卡应用上请假，既不来上班也不请假的员工，视为其主动离职。友而信公司就其主张提交：证据1.蓝牙打卡通知邮件。证据2.手机打卡app截图。证据3.复工通知微信沟通记录。证据4.贾森麟考勤记录。证据5.员工手册及制定、发布、公示流程截图。证据6.旷工解除情况报备函（情况说明）。贾森麟对上述证据1、4的真实性予以认可，对证据2、3、5、6的真实性均不予认可，证明目的均不予认可，主张未打卡这几天是因为疫情隔离，不属于无故旷工，不能体现贾森麟知悉和阅读过员工手册和休假管理制度，友而信公司系违法解除劳动关系。贾森麟就其主张提交物业服务中心的通知、防控排查办公室文件、贾森麟与部门经理李斌的微信聊天记录。友而信公司对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，主张贾森麟旷工累计4天，未提交任何请假申请或隔离申请，亦未提交其所在地社区或街道出具的疫情管制书面材料证明其客观上无法到岗，贾森麟于2020年3月16日和17日仍未到公司出勤打卡，故应视贾森麟为主动离职。六、未休年休假工资：从入职当天起即享有年休假，每年5天，休了一部分，不清楚具体休了多少天，均认可贾森麟还有1天年休假未休。七、2019年3月份工资发放情况：贾森麟主张：2020年3月份工资未足额发放，存在差额。友而信公司主张：贾森麟2020年3月份工资均已足额发放，于2020年4月10日发放800元。八、申请仲裁时间：2020年3月23日。九、仲裁请求：贾森麟主张：1.贾森麟与友而信公司自2017年8月14日至2020年3月11日期间存在劳动关系；2.友而信公司支付2020年3月1日至2020年3月11日期间工资2536.55元；3.友而信公司支付自2017年8月14日至2020年3月11日期间未休年假工资报酬7609.65元；4.友而信公司支付自2017年8月14日至2020年3月11日期间违法终止（解除）劳动合同赔偿金41377.5元；5.友而信公司出具离职证明。十、仲裁结果：2020年3月23日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲不字（2020）第765号不予受理通知书，决定不予受理。以上事项中，双方有争议的事项为第二项、第五项、第七项，其他事项双方无争议。一审法院认为，取得营业执照或者登记证书的分支机构可以作为用人单位与劳动者建立劳动关系，享有用人单位的权利并承担用人单位的义务，并以自己的名义参加民事诉讼，朝阳门分公司虽注销，但贾森麟系与朝阳门分公司之间签有劳动合同，故贾森麟应与朝阳门分公司自2017年8月14日至2020年3月11日期间存在劳动关系，其主张与友而信公司之间存在劳动关系于法无据，该院对此不予支持。关于工资差额，友而信公司虽主张贾森麟2020年3月的月工资已足额发放，但其所支付的工资数额存在差额，友而信公司已向贾森麟发放800元，还应支付2020年3月1日至2020年3月11日期间工资1736.57元（6896.3/21.75*8-800）。关于未休年休假工资，双方均认可贾森麟还有1天年休假未休，故友而信公司应支付贾森麟2017年8月14日至2020年3月11日期间剩余1天的未休年假工资报酬634.14元（6896.3/21.75*1*200%）。关于劳动关系终止，终止劳动合同通知书自送达劳动者之日起即发生法律效力，友而信公司事后虽给予员工二次返岗的机会，但其终止劳动关系的意思表示已经发出，友而信公司终止劳动关系的理由系贾森麟存在旷工，但其所提交的员工手册等公司的规章制度并无贾森麟签收确认痕迹，故该院对其主张不予认可，友而信公司系违法终止劳动关系，友而信公司应支付贾森麟违法终止劳动合同的赔偿金，贾森麟要求友而信公司支付贾森麟2017年8月14日至2020年3月11日期间违法终止劳动合同的赔偿金41377.5元不高于法律规定标准，该院对此予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、友而信公司自判决生效之日起7日内支付贾森麟2020年3月1日至2020年3月11日期间工资1736.57元；二、友而信公司自判决生效之日起7日内支付贾森麟2017年8月14日至2020年3月11日期间剩余1天的未休年假工资报酬634.14元；三、友而信公司自判决生效之日起7日内支付贾森麟2017年8月14日至2020年3月11日期间违法终止劳动合同的赔偿金41377.5元；四、驳回贾森麟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院补出查明以下事实：二审审理过程中，友而信公司表示对一审认定的贾森麟实发工资、应发工资、离职前12个月平均工资数额无异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，友而信公司是否需要支付贾森麟违法解除劳动关系赔偿金及工资差额。关于友而信公司是否应向贾森麟支付违法解除劳动关系赔偿金。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，友而信公司主张贾森麟违反公司规章管理制度《员工手册》，其据此解除与贾森麟的劳动关系系合法解除。就其主张，友而信公司应当举证证明劳动者严重违反了公司规章制度的规定且该规章制度已向劳动者送达。本案中，友而信公司未提供证据证明贾森麟签收该制度，亦未证明友而信公司就该制度组织过培训。对于友而信公司的该项上诉意见，因证据不足，本院不予采纳。一审法院判令友而信公司支付相应的违法解除劳动关系赔偿金，亦无不当，本院予以确认。关于友而信公司是否应支付贾森麟工资差额。友而信公司上诉主张一审法院认定的工资差额为贾森麟旷工扣款，但并未提供充分证据予以证明。一审法院认定友而信公司应支付贾森麟2020年3月1日至2020年3月11日期间工资差额1736.57元并无不当，本院予以维持。综上所述，友而信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海友而信市场信息咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  侯 军二〇二一年四月七日法官助理  王梦琦书 记 员  杜 颖