福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽01刑终426号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑可举，男，1982年1月14日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地福建省永泰县。曾因犯开设赌场罪，于2016年1月14日被福建省永泰县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；曾因犯开设赌场罪，于2017年8月28日被福建省永泰县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2018年3月21日刑满释放。因本案于2020年5月8日被取保候审。2020年10月21日经福建省鼓楼区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人伊秋生，男，1986年9月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省永泰县。曾因赌博被永泰县公安局同安派出所处以行政罚款500元。因本案于2020年1月15日被刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人黄小淋，男，1983年4月13日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地福建省连城县。曾因赌博于2013年5月14日被连城县公安局处以行政罚款五百元，曾因开设赌场罪于2012年4月10日被清流县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑两年，并处罚金一万五千元。因本案于2020年5月8日被取保候审。2020年11月4日经福建省鼓楼区人民法院决定于同年12月2日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 鞠东杰，男，1984年10月26日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地福建省福州市鼓楼区福飞南路**国棉小区****。因本案于2020年1月15日被刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。2020年7月3日转取保候审。 原审被告人郑燊，男，1985年3月2日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地福户籍所在地福建省福州市鼓楼区，20年1月15日被刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。同年7月3日转取保候审。 原审被告人朱晓洁，男，1996年4月27日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地江户籍所在地江西省上饶市余干县。20年1月15日被刑事拘留，同年2月18日转取保候审。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人伊秋生、郑可举、黄小淋、鞠东杰、郑燊、朱晓洁犯开设赌场罪一案，于2020年12月2日作出（2020）闽0102刑初355号刑事判决。宣判后，原审被告人郑可举不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2019年7月至2020年1月，被告人伊秋生为“申博”、“励阳”、“鸿峰”等赌博网站担任代理并接受参赌人员投注，赌资数额累计达人民币4869832元。被告人伊秋生同时招募被告人郑可举、被告人黄小淋负责上述赌博网站的赌资结算，其中被告人郑可举负责结算人民币4307824元，被告人黄小淋负责结算的赌资数额达人民币562008元。 被告人伊秋生将“申博”赌博网站的代理账号给被告人鞠东杰使用，被告人鞠东杰伙同被告人郑燊为“申博”赌博网站担任代理并接受参赌人员林某投注，赌资流水达人民币91308元。被告人伊秋生将“鸿峰”赌博网站的代理账号给“69”（另案处理）使用，“69”招募被告人朱晓洁负责参赌人员郑信斌的赌资结算，赌资数额达人民币51495元。 2020年1月14日，被告人伊秋生、鞠东杰、郑燊、朱晓洁被公安民警抓获。2020年5月7日，被告人郑可举、黄小淋到福州市公安局鼓楼分局鼓东派出所投案。 原审认定上述事实有，福州市公安局鼓楼分局提取的银行交易明细、福州市公安局鼓楼分局出具的扣押清单、被告人的户籍证明及到户籍证明及到案经过、行政处罚决定书等书证，证人林某、张某、黄某的证言，被告人伊秋生、鞠东杰、郑燊、郑可举、黄小淋、朱晓洁的供述和辩解，各被告人分别对作案地点、赌博网站页面、微信聊天记录、微信账号以及相互之间的辨认，证人林某对赌博网站页面、微信聊天记录的辨认的辨认笔录，福州市公安局鼓楼分局对被告人鞠东杰、朱晓洁手机上提取微信的相关内容等证据。 原审法院认为，被告人伊秋生以营利为目的，伙同他人开设赌场，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资累计达人民币4869832元，情节严重。被告人郑可举以营利为目的，伙同他人开设赌场，协助赌资结算，赌资达人民币4307824元，情节严重。被告人黄小淋以营利为目的，伙同他人开设赌场，协助赌资结算，赌资达人民币562008元，情节严重。被告人鞠东杰、郑燊以营利为目的，伙同他人开设赌场，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资达人民币91308元，被告人朱晓洁以营利为目的，伙同他人开设赌场，协助赌资结算，赌资达人民币51495元。上述被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人伊秋生在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人郑可举、黄小淋、朱晓洁在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻和从轻处罚。被告人郑可举、黄小淋自动投案并如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，系自首，依法予以减轻处罚，被告人伊秋生、鞠东杰、郑燊、朱晓洁到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚，被告人郑可举曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人黄小淋有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人伊秋生、鞠东杰、郑燊、郑可举、黄小淋自动退出违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人的合法合理辩护意见予以采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及认罪认罚的态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人伊秋生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人郑可举犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人黄小淋犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人鞠东杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、被告人郑燊犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。六、被告人朱晓洁犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币五千元。七、被告人伊秋生退出的违法所得人民币30000元，被告人郑可举退出的违法所得人民币6000元，被告人黄小淋退出的违法所得人民币1800元，被告人鞠东杰退出的违法所得人民币6000元，被告人郑燊退出的违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库。八、扣押在案的手机予以没收，上缴国库，由扣押机关负责执行。 上诉人郑可举上诉提出，其在本案中仅协助主犯伊秋生对鞠东杰一人的赌资收付未参加赌博网站代理，其主动投案自首认罪认罚，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 本院二审期间，上诉人未提交新的证据。本院审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，并经原审举证、质证属实，且来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人郑可举以营利为目的，以营利为目的，伙同他人开设赌场，协助赌资结算，赌资达人民币4307824元，情节严重。原审被告人伊秋生以营利为目的，伙同他人开设赌场，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资累计达人民币4869832元，情节严重。原审被告人黄小淋以营利为目的，伙同他人开设赌场，协助赌资结算，赌资达人民币562008元，情节严重。原审被告人鞠东杰、郑燊以营利为目的，伙同他人开设赌场，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资达人民币91308元，被告人朱晓洁以营利为目的，伙同他人开设赌场，协助赌资结算，赌资达人民币51495元。上述上诉人及原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。原审被告人伊秋生在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人郑可举、原审被告人黄小淋、朱晓洁在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻和从轻处罚。上诉人郑可举、原审被告人黄小淋自动投案并如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，系自首，依法予以减轻处罚，原审被告人伊秋生、鞠东杰、郑燊、朱晓洁到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法予以从轻处罚，上诉人郑可举曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人黄小淋有前科劣迹，酌情从重处罚。上诉人郑可举、原审被告人伊秋生、鞠东杰、郑燊、黄小淋自动退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判已充分考虑上诉人郑可举的犯罪事实、犯罪性质、累犯从重情节和认罪认罚态度，作出的量刑适当，上诉人关于原判量刑过重的上诉理由，不予采纳。原判根据原审被告人伊秋生、鞠东杰、郑燊、黄小淋犯罪的事实、犯罪的性质、情节及认罪认罚的态度，作出的量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但鉴于原审被告人朱晓洁在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯且到案后能如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。原判对其量刑不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102刑初355号刑事判决的第一至第五项及第七、第八项，即：一、被告人伊秋生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人郑可举犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人黄小淋犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人鞠东杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、被告人郑燊犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。七、被告人伊秋生退出的违法所得人民币30000元，被告人郑可举退出的违法所得人民币6000元，被告人黄小淋退出的违法所得人民币1800元，被告人鞠东杰退出的违法所得人民币6000元，被告人郑燊退出的违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库。八、扣押在案的手机予以没收，上缴国库，由扣押机关负责执行。 二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102刑初355号刑事判决的第六项，即：六、被告人朱晓洁犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币五千元。 三、原审被告人朱晓洁犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 陈孝铭 审 判 员 傅立新 审 判 员 唐文东 二〇二一年四月十二日 法官助理 林 杰 书 记 员 刘小明 附页 本案判决依据的主要法律条款 《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 4、《中华人民共和国刑法》第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 6、《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 7、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 8、《中华人民共和国刑法》第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 9、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。