湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终519号上诉人（原审原告）：欧继红，男，1970年3月5日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：易怀希，湖南惟余律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南德鑫人防精工有限公司，住所地宁乡经济开发区车站路。法定代表人：杨炳，总经理。委托诉讼代理人：何超民，男，1962年3月7日出生，汉族，住湖南省，系该公司法务。原审被告：徐顺辉，男，1977年3月19日出生，汉族，住湖南省。上诉人欧继红因与被上诉人湖南德鑫人防精工有限公司（以下简称德鑫公司）、原审被告徐顺辉劳动争议一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0124民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧继红上诉请求：1、撤销宁乡市人民法院（2020）湘0124民初3075号民事判决书；2、改判欧继红与德鑫公司存在事实劳动关系，对欧继红承担用工主体责任，或将本案发回重审；3、本案一审、二审全部诉讼费用由德鑫公司承担。事实与理由：本案欧继红与徐顺辉系劳务施工承包关系，欧继红所从事的工作性质亦是劳务施工，一审法院对劳社部《关于确定关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中建筑施工企业用人单位进行缩小解释，错误认定德鑫公司不需承担用工主体责任。1、将德鑫公司与徐顺辉之间的承包关系认定为承揽关系，属于事实认定有误。德鑫公司在本案的仲裁阶段以及一审庭审过程中多次表明其与徐顺辉就欧继红施工工作内容达成了承包合意，而一审法院在判决书第六页事实查明部分认定“德鑫公司将生产车间外侧搭建钢结构临建棚、厂房机器设备搬移等业务交给徐顺辉承揽”，明显错误。2、欧继红的工作内容是搭建钢结构板房，从事的是焊工作业，为德鑫公司提供的是劳务施工。德鑫公司是否是从事土木工程、建筑工程等活动的企业与本案并无关联，一审法院以德鑫公司的经营范围并非建筑工程企业为由认定德鑫公司不需承担用工主体责任明显系偷换概念。一审法院既认定了德鑫公司要求搭建的厂棚系因生产生活需要的临时性建筑物，又不予认定欧继红的施工行为，明显矛盾。3、程序错误。本案系劳动争议纠纷，一审法院错误将没有用人资质的徐顺辉追加为被告，欧继红在起诉时仅仅只起诉了德鑫公司并未起诉徐顺辉，亦未要求徐顺辉承担责任。4、《中华人民共和国建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》不适用本案，本案系劳动争议纠纷，应当由《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》等相关法律规定调整。根据《湖南省实施办法》第三十二条第三款规定，“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担。”本案德鑫公司将劳务工程等施工权承包给没有资质的原徐顺辉，应当对欧继红的工伤承担赔偿责任。德鑫公司违法发包给没有经营资质的徐顺辉，德鑫公司也应承担工伤保险责任。结合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“建筑施工、企业矿山等用人单位将工程（业务）将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招录的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该规定中的用人单位并非限于建筑施工，其重点在于将工程（业务）发包给不具备主体资格的自然人。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或予以改判，支持欧继红的上诉请求。德鑫公司答辩称：一、一审法院事实认定清楚，欧继红与德鑫公司之间不具备劳动关系的基本特征，双方之间无法存在事实劳动关系。1、2019年7月，经德鑫公司总经理与徐顺辉微信聊天协商，德鑫公司钢构厂棚以55元/平方的价款由徐顺辉组织人员、技术和劳力完成搭建工作，交付搭建棚，德鑫公司按约定结算给付报酬，徐顺辉承揽期间在德鑫公司方领取一定报酬。德鑫公司与徐顺辉之间为的承揽关系。2、徐顺辉承揽后，雇请欧继红等人为其劳作，欧继红随同徐顺辉工作期间，工作由徐顺辉安排，服从徐顺辉管理，劳务报酬由徐顺辉发放。欧继红与徐顺辉之间构成雇佣法律关系。3、欧继红与德鑫公司无任何接触沟通，双方之间并无订立劳动合约的意思表示；欧继红不受德鑫公司的制度约束和管理，双方之间无考勤、绩效、社保、监管等方面的交集，不享受德鑫公司职工的工资及福利待遇，欧继红与德鑫公司之间不具有财产从属性，无人身依附关系和管理关系，不具备劳动关系的基本特征，双方之间无法存在事实劳动关系。二、德鑫公司无需承担欧继红用工主体责任，原审适用法律正确。1、德鑫公司不是从事土木工程、建筑工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业，不属于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关通知》第四条规定所指的建筑施工、矿山企业的特定主体。徐顺辉承揽搭建的钢构棚，不是德鑫公司生产经营业务，更不属于《湖南省实施[工伤保险条例]办法》第三十二条第三款规定所指的“生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包…”情形和范畴。2、《中华人民共和国建筑法》第八十三条明确规定：“…抢险救灾及其他临时性房屋和农村自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。《长沙市城市规划局临时建设规划管理规定》第七条明确规定：“…临时建设不得超过两层，且高度不得超过12米，建筑规模一般不得超过2000平方米，超过2000平方米的，经项目所在地区政府同意后，按相关程序报审”。根据上述两项规定，德鑫公司搭建的钢构厂棚架层数为一层，建筑高度为4米，建筑面积100余平方米，该建筑属于生产、生活需要而临时建造的结构简易的临时建筑物。不适用建筑法的调整，故亦不属于中华人民共和国劳动和社会保障部《确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定需要相应资质的“建筑活动”，该搭建项目亦无需办理建设审批手续。德鑫公司将厂棚搭建由徐顺辉承揽行为并未违反相关法律、法规之规定，无需承担用工主体责任。三、原审程序合法。欧继红在2020年4月20日向原审法院所诉请求为：请求确认事实劳动关系。原审法院在2020年6月28日上午9时第一次庭审过程中，欧继红在庭审中提出增加一项诉讼请求为：“请求判令德鑫公司承担对欧继红的用工主体责任”，德鑫公司对此认为涉案系徐顺辉承揽，欧继红系徐顺辉雇佣、安排、管理并发放劳务报酬，徐顺辉与本案处理结果有法律上的利害关系。一审法院根据追加申请和案件审理需要，依职权追加徐顺辉为本案被告，符合于法律规定，追加程序并无不妥。原审第三人徐顺辉述称，对欧继红的上诉请求无异议。欧继红向一审法院起诉请求：1、请求依法判决欧继红与德鑫公司之间存在事实劳动关系；2、判令本案案件受理费由德鑫公司、徐顺辉承担。在一审法院审理过程中，欧继红增加诉讼请求：要求判令德鑫公司承担用工主体责任。一审法院认定事实：德鑫公司系从事人防工程防护设备、地上通风系统、制冷、空调设备、机电设备制造等业务的公司。2018年4月，德鑫公司将生产车间外侧搭建钢结构临建棚、厂房房屋防水、漏水维修业务交由徐顺辉承揽，2018年8月31日，德鑫公司与徐顺辉签订维修施工结算协议，确定结算金额为46000元。2019年7月，经德鑫公司与徐顺辉协商，德鑫公司将生产车间外侧搭建钢结构临建棚、厂房机器设备搬移等业务交由徐顺辉承揽，该搭建钢结构临建棚系敞架，所用材料系钢构竖柱和铁瓦皮，高度4米左右，搭建面积为100余平方米，德鑫公司在徐顺辉承揽期间向其预付了部分款项。2019年7月，欧继红经徐顺辉邀约至德鑫公司处工作，从事焊工作业，欧继红在跟随徐顺辉工作期间，工作由徐顺辉安排、服从徐顺辉管理，劳动报酬亦由徐顺辉发放。2019年8月16日，欧继红在搭建板房棚架时从棚架上摔下受伤，于当日送至宁乡市人民医院住院诊治，住院天数32天。后欧继红认为其与德鑫公司存在劳动关系，遂向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年3月24日，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字［2020］176号裁决书，裁决：“申请人与被申请人之间不存在劳动关系”。欧继红不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：一、欧继红在德鑫公司处工作期间，其工作由徐顺辉具体安排、管理，劳动报酬亦由徐顺辉发放，不受德鑫公司制度的约束、管理，不享有德鑫公司职工的工资及福利待遇，其亦未向一审法院提交充分证据证明双方有建立劳动关系的合意，故欧继红主张与德鑫公司存在事实劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、该案德鑫公司搭建的钢构厂棚架主要以钢架和铁瓦皮为搭建材料，并非钢筋混凝土结构，钢构厂棚架层数为1层，建筑高度为4米，建筑面积100余平方米，该建筑属于因生产、生活需要而临时建造的结构简易的临时性建筑物。且德鑫公司不是从事土木工程、建筑工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。故欧继红要求德鑫公司承担用工主体责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。徐顺辉系自然人，不具备法律、法规规定的用工主体资格，不能成为劳动关系的用工主体，故其与欧继红之间无法成立事实劳动合同关系，亦无法向欧继红承担用工主体责任。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条第三款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《建筑业企业资质管理规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回欧继红的诉讼请求。一审案件受理费10元，由欧继红负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、欧继红与德鑫公司之间是否成立事实劳动关系；二、德鑫公司是否应向欧继红承担用工主体责任。关于争议焦点一，本案中欧继红系徐顺辉雇佣、安排、管理并发放劳动报酬，并不受德鑫公司的管理和约束，故一审法院认定欧继红与德鑫公司不存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，本案德鑫公司要求搭建的钢结构厂棚架搭建于生产车间外侧，主要以钢架和铁瓦皮为搭建材料，钢结构厂棚架层数为1层，建筑高度为4米，建筑面积达100余平方米。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”，第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”而临时性房屋建筑一般指单位和个人因生产、生活需要临时建造使用，结构简易并在一定限期内拆除的建筑物或其他设施。本案涉及的钢结构厂棚架系附属于德鑫公司生产车间的建筑设施，目的是避免生产设备日晒雨淋。尽管德鑫公司提出该建筑系临时性建筑物，但并未说明该建筑拆除的期限。故本院认为该建筑并不属于因生产、生活需要建造的临时性建筑物，而属于《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定的附属设施，欧继红从事钢结构厂棚架的搭建属于建筑活动的范畴。2005年实施的原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2013年实施的人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条也规定,具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人,该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，德鑫公司作为发包方,将建筑面积达100余平方米的钢结构厂棚架发包给无资质和用工主体资格的自然人徐顺辉，由自然人徐顺辉招用的劳动者即本案欧继红在工作中受到伤害,应当由德鑫公司承担用工主体责任，故本院对欧继红要求德鑫公司承担用工主体责任的主张，予以支持。一审法院将钢结构厂棚架认定为临时性建筑物不当，本院予以纠正。综上所述，欧继红的上诉请求成立，一审判决认定事实、适用法律方面存在不当，应予改判。依据《中华人民共和国建筑法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市宁乡市人民法院（2020）湘0124民初3075号民事判决；二、湖南德鑫人防精工有限公司对欧继红承担用工主体责任；三、驳回欧继红的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由湖南德鑫人防精工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 王 芳二〇二一年四月一日法官助理尹华东书记员郑丹妮附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。