山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终334号上诉人(原审原告）:徐海强，男，1974年8月4日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。上诉人(原审被告）:山东广电网络威海有限公司，住所地威海市古寨东路159号。法定代表人：刘黎明，总经理。委托诉讼代理人：李敏，女，系该公司法务。委托诉讼代理人：范振男，山东时中律师事务所律师。被上诉人(原审被告）:烟台昆嵛通信工程有限公司，住所地牟平区莒格庄镇泊而村东。法定代表人：张本忠，经理。上诉人徐海强因与上诉人山东广电网络威海有限公司（以下简称广电威海公司）、被上诉人烟台昆嵛通信工程有限公司（以下简称昆嵛通信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初2308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐海强上诉请求：判令广电威海公司、昆嵛通信公司除一审判决确定的工程款外，再向徐海强支付工程款226548.60元，并以判决确认的工程款为基数自2016年1月1日起按银行贷款利息向徐海强支付利息至工程款付清之日止。事实和理由：1.广电威海公司、昆嵛通信公司于2013年3月25日签订《线缆敷设工程施工合同》，由昆嵛通信公司为广电威海公司组织施工威海工业新区、文登分公司区域内线缆敷设，双方约定了单价及结算事项。约定施工结束后一个月决算内支付工程款的90%。余款一年质保期满支付。合同签订后，昆嵛通信公司将该项工程交由徐海强施工队施工。徐海强按照广电威海公司下属站点的安排自行到施工点进行施工，并按照施工现场自行绘图，标注施工线路数量，施工图系施工时绘制，有些有广电公司的下属站长签字，有些未签字。徐海强依照合同规定及广电公司下属站长指定的地点进行施工。2015年11月份施工结束，根据广电威海公司的要求将部分施工会制图交其决算，经其决算兑除己付的工程款尚欠徐海强763000元。因广电威海公司一直不决算剩余工程，徐海强提起诉讼，诉讼中徐海强申请对未决算的工程造价进行鉴定，经鉴定机构、徐海强、广电威海公司三方到场对施工现场进行勘察，有些村落因搬迁施工现场已不存在，对现存的施工现场，广电威海公司的人员均签字认可工程存在，但不确定是否由徐海强施工。经鉴定，尚未纳入决算且徐海强手中图纸的工程量为349860.40元，一审仅认定89512.85元，侵害了徐海强的合法权益；2.关于举证责任分配问题。徐海强是受广电威海公司人员安排施工，广电威海公司鉴定时在勘察图表上签“工程有，无法确定施工方”。徐海强已将当时的施工图纸提交，广电威海公司不确定是徐海强施工，应由广电威海公司举证该处工程发包给谁，而其并未举证，且徐海强提交的图纸系原始图纸，勘察现场系徐海强工作人员带领指认，不存在造假情况。对徐海强有利的证据在广电威海公司处，而其拒不提供，应认定徐海强的主张成立。有些村落因搬迁施工现场已不存在，徐海强提供的系原始图纸，广电威海公司本身存有其线路分布图，可查询到徐海强提交图纸处是否有其线路存在，可验证徐海强提交的原始图纸是否真实，而一审并未让其提交。时任广电威海公司北郊站站长王福春在与徐海强通话中明确表示其管辖范围内的线缆敷设工程均是徐海强施工；3.关于利息计算问题。施工合同约定施工结束后，经广电威海公司验收后即付款，徐海强系2015年施工完毕，且广电威海公司已验收使用，并未提出施工不合格问题。应从2016年开始向徐海强支付迟延支付工程款利息。广电威海公司辩称，1.徐海强与昆嵛通信公司之间是内部关系，徐海强不具有实际施工人的法律地位，无权对广电威海公司提起诉讼，一审判决认定徐海强系挂靠在昆嵛通信公司名下的实际施工人是错误的。关于欠付工程款的数额，徐海强之主张无相应事实和法律依据；2.关于举证责任分配，承包人应当对其主张施工的工程量和工程造价负举证责任，一审判决将举证责任分配给广电威海公司错误；3.关于利息问题，徐海强之主张理由不当，不应支持。广电威海公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由徐海强、昆嵛通信公司承担。事实和理由：1.一审法院举证责任分配不公。建设施工合同中建设方或施工人对其施工的工程量和施工范围应承担举证责任。一审判决依据徐海强单方手绘草图，启动鉴定，将徐海强应完成的举证责任让鉴定机构完成，将全部证明责任转移给广电威海公司错误；2.一审判决认定徐海强、昆嵛通信公司之间系挂靠关系错误。徐海强、昆嵛通信公司之间系内部关系，昆嵛通信公司对徐海强的全部诉讼请求和所述事实均予认可不合常理，徐海强无权对广电威海公司提起诉讼；3.一审判决认定工程总决算数额的录音不能作为定案依据。该录音经过剪辑，未提供原始载体，也未查明录音中人员的身份，更未要求有关人员到庭说明，录音中也未出现过决算数额为3207000元的内容，不能作为定案依据；4.徐海强诉称存在争议的工程大部分均已决算。广电威海公司将2013年以来的全部决算和财务数据整理并向一审法院提交了54份决算书和相应财务付款凭证，证明不存在决算以外的工程，一审法院以鉴代审，且鉴定的工程造价确定部分仅8万余元，鉴定费的负担亦不合理。徐海强辩称，1.徐海强已经完成了举证义务，广电威海公司作为国有企业，每一笔工程的结算均应有证可查，其既不如实陈述、亦不提供所持有的结算材料，图纸、线路图、付款凭证等原始证据，应承担举证不能的法律后果；2.徐海强以昆嵛通信公司名义承揽涉案工程，确系涉案施工合同的实际施工方；3.一审法官和双方当事人都到现场核实了录音原始载体，结合其他证据，该录音可作为定案的依据；4.徐海强提供了200多份图纸，经过广电威海公司核对只有24份重复，其余图纸上的工程并不包括在广电威海公司主张的结算价款内；鉴定费应由广电威海公司承担或者是由其承担大部分。昆嵛通信公司辩称，同意维持原审判决。徐海强向一审法院起诉请求：广电威海公司、昆嵛通信公司支付徐海强工程款1079061.45元（3207000元-2444000元+316061.45元=1079061.45元）及以1079061.45元为本金，自2013年3月25日合同签订之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至广电威海公司、昆嵛通信公司实际给付之日。一审法院认定事实：昆嵛通信公司、广电威海公司于2013年3月25日签订《线缆敷设工程施工合同》，由昆嵛通信公司为广电威海公司组织施工工业新区、文登分公司区域内线缆敷设，双方约定了单价及结算事项，后双方又在2014年2月及9月24日签订《线缆敷设工程施工合同》。徐海强及昆嵛通信公司均称徐海强是昆嵛通信公司所属的施工队，由其安排徐海强组织人员去干昆嵛通信公司、广电威海公司约定的工程活，徐海强服从广电威海公司的安排，施工的工程款由广电威海公司转给昆嵛通信公司，再由昆嵛通信公司全部转给徐海强，后徐海强再给昆嵛通信公司部分费用。在双方签订的合同中约定，徐海强系昆嵛通信公司的施工队，在施工期间对外所有的活动均以昆嵛通信公司的名义实施。广电威海公司陈述其是与昆嵛通信公司签订的建设工程合同，工程款结算给昆嵛通信公司，不清楚徐海强与昆嵛通信公司之间是何关系。徐海强为证明自己的主张成立，提交广电威海公司工作人员到徐海强处对账的三方对话录音，在该录音中广电威海公司反复4、5次提到徐海强施工的工程总决算是3207000元（徐海强另主张该决算数额是经过对账得出的，还有熔接、线路未决算。即与该3207000元有关还有遗漏的工程款项未决算，但在本次诉讼中未主张，保留诉权）。三方均认可已付给徐海强工程款2444000元。徐海强另主张除上述的工程款外，还有其他工程款即维修款没有结算，该事实从录音中可以证实（在录音10分27秒、13分50秒时，广电威海公司工作人员所陈述，当时约定一年5万元维修款，不用画图纸）。在录音以后徐海强就把所有的施工队队长手中的仅存的广电维修图纸收集起来。广电威海公司主张每年5万元的维修费是拨付给分公司的并且也要结算，且不能推断出每年5万元的维修费就应该全部给付徐海强。一审中，经徐海强申请对有关维修的施工工程量及造价进行鉴定，一审法院委托山东富尔工程咨询管理有限公司出具司法鉴定意见书：受鉴项目工程造价为叁拾肆万玖仟捌佰陆拾元肆角零分(￥349860.40元)。其中确定部分工程造价为壹拾壹万零叁佰伍拾陆元捌角零分(￥110356.80元)。有争议部分工程造价为贰拾叁万玖仟伍佰零叁元陆角零分(￥239503.60元)，此部分由徐海强提供资料，但未经广电威海公司确认。其中:争议1:现场找不到，依据施工单位提供资料计算为78289.20元。争议2:现场存在但无法测量和确定，依据施工单位提供资料计算为38271.50元。争议3:村子已拆迁无法测量，依据施工单位提供资料计算为27894.00元。争议4:属于签证部分依据施工单位提供资料计算，缺乏广电威海公司签字为83125.90元。争议5:待徐海强、广电威海公司核实是否已经决算为11923.00元。徐海强支出鉴定费100000元。广电威海公司主张鉴定存在五个争议项，不承认该部分系徐海强施工，因这些争议项中有的没有工程现场，有的没有广电威海公司工作人员的签字，徐海强主张的这些争议项工程款没有依据。对此徐海强陈述鉴定时均是由徐海强施工队引领，所有人员直接到达施工现场，如果不是徐海强施工，不能做到这一点。徐海强认可工程款的给付存在重复的部分。根据质证的内容，山东富尔工程咨询管理有限公司对原鉴定意见书进行调整:一、在原鉴定意见书中，扣除双方已结算的费用共计23242.80元。其中:确定部分为:19230.30元，争议5部分为:4012.50元。二、价格调整根据2013年3月25日合同附表和2014年9月24日合同附表，按两合同平均价进行调整(在扣除双方已结算的费用基础上进行)。通过价格调整共计扣减10556.15元。其中:确定部分1613.65元，争议部分8942.50元。综上，扣除双方已结算的费用及价格调整后，造价共计316061.45元。其中:确定部分89512.85元，争议部分226548.60元。2019年3月20日，徐海强曾诉至一审法院请求昆嵛通信公司、广电威海公司给付工程款，后徐海强于2020年3月10日申请撤回了该次诉讼。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。挂靠是指一个施工企业允许他人使用自己企业的名义对外承接工程的行为。本案徐海强与昆嵛通信公司均认可徐海强系昆嵛通信公司的施工队，在施工期间对外所有的活动均以昆嵛通信公司的名义实施，双方应为挂靠的关系。根据双方的约定，施工的工程款由广电威海公司转给昆嵛通信公司，再由昆嵛通信公司全部转给徐海强。徐海强系案涉工程的实际施工人，其合同的相对人为昆嵛通信公司，故给付工程款的义务应由昆嵛通信公司承担。广电威海公司与徐海强并无合同关系，广电威海公司不是合同相对方，徐海强请求昆嵛通信公司、广电威海公司共同承担付款责任，于法无据，但广电威海公司应在欠付昆嵛通信公司工程款的范围内对徐海强承担责任。徐海强为证明自己的主张成立，提交广电威海公司工作人员到徐海强处对账时的三方对话录音，在录音中广电威海公司工作人员多次对徐海强施工的内容和工程量进行了确认，三方也认可已付给徐海强工程款2444000元，故一审法院对徐海强主张的徐海强施工的工程总决算是3207000元（徐海强另主张与该3207000元有关仍有未决算部分，本案不予审理）及维修部分广电威海公司未给付徐海强工程款的事实予以认定，对已给付徐海强工程款2444000元的事实也予以认定。当事人应对自己的主张提供证据证实。经法院委托鉴定，再经双方的对账、质证，扣减双方结算中重复的部分，山东富尔工程咨询管理有限公司鉴定出维修的部分造价共计316061.45元，其中:确定部分89512.85元，争议部分226548.60元。对有争议部分的工程及造价，由于该部分施工内容徐海强没有让广电威海公司签字留证，认定该部分真实性的证据不足，对该部分的真实性及工程造价不予认定。综上，昆嵛通信公司应付徐海强的工程款本金为3207000元-2444000元+89512.85元=852512.85元，徐海强主张的利息计算有误，因双方对应付的工程款在诉前并未确定，故利息的计算应从起诉之日开始。广电威海公司现尚欠昆嵛通信公司的工程款数额及利息与上述数额相同，广电威海公司应对上述款项承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第八十条、第九十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、第二十六，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、烟台昆嵛通信工程有限公司于判决生效后十日内给付徐海强工程款852512.85元，并给付以该款为基数，自2019年3月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率，2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、山东广电网络威海有限公司在欠付烟台昆嵛通信工程有限公司上述工程款及利息范围内承担责任；三、驳回徐海强的其他诉讼请求。（款汇至徐海强名下的账户，账号为62×××15，开户行为建设银行文登支行）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14512元，由徐海强负担3047元，由昆嵛通信公司、广电威海公司负担11465元；鉴定费100000元，由徐海强负担50000元，由昆嵛通信公司、广电威海公司负担50000元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。徐海强提交2020年11月与王福春的录音资料一份，拟证实涉案工程中的维修小工程都是徐海强施工，由此证明鉴定维修费用中的争议项部分均是徐海强施工，应认定为工程款。经质证，广电威海公司认为：该份录音证据中录音对象的身份无法确认，该段录音与徐海强提交的文字整理内容不相符，被录音对象并未明确徐海强主张的零星工程就是徐海强施工，且广电威海公司公司有规范的结算立项施工的管理流程，不能单靠录音而来确定争议项工程是由谁施工及施工的工程量。昆嵛通信公司认为录音对象是时任广电北郊站的王福春站长，对录音本身无异议。广电威海公司提交证据一、本案诉争工程的结算统计表一份，证明徐海强施工的工程总造价是289万，录音中出现了312.7万元，其工程差价23万余元是由威海广汇信息工程有限公司施工；证据二、工程决算审批表一份，证明312.7万元中的23万余元由威海广汇信息工程有限公司施工；证据三、广电威海公司就本案涉诉事宜给威海市信访局出具的书面回复材料，可证明涉案工程总造价是289.4万元。经质证，徐海强认为三份证据均是广电威海公司单方制作，不属于新证据，不具有证明效力。证据一从编排规律和顺序看不属实。证据二中工程量制表人处无签字，工程图纸无签字，且原件和复印件不一致。说明该证据无法确认施工地址。证据三、系广电威海公司单方制作，无证明效力。昆嵛通信公司同意徐海强的意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.徐海强与昆嵛通信公司就涉案工程是何法律关系；2.涉案工程造价是多少，广电威海公司是否欠付工程款及欠付工程款的数额是多少，利息计算方式有无依据。关于徐海强与昆嵛通信公司之间的法律关系问题。涉案工程施工合同虽系广电威海公司与昆嵛通信公司之间签订，但徐海强与昆嵛通信公司均认可系徐海强自己组织施工队负责施工，涉案工程所有人财物均是由徐海强负责提供，并以昆嵛通信公司名义直接与广电威海公司进行了相关工程的验收、结算，工程款亦是由广电威海公司转给昆嵛通信公司，昆嵛通信公司扣除管理费及税金后再转给徐海强，昆嵛通信公司认可未参与涉案工程的施工合管理。结合上述陈述及本案相关证据，可以认定徐海强系挂靠在昆嵛通信公司名下对涉案工程进行了实际施工，系涉案工程的实际施工人，其有权向广电威海公司主张工程款。关于涉案工程价款问题，关于工程造价部分，徐海强主张工程总决算数额3207000元，为此于一审中提交了与广电威海公司对账的录音资料，广电威海公司对该录音的真实性及双方确实进行对账的事实均无异议，该录音中广电威海公司的工作人员反复确认涉案工程造价为3207000元，其中包含广电威海公司二审提供的结算统计表中记载的289万元及已经提报尚未审核确认的80000元和20余万元两项工程量，二审中徐海强对该结算过程及造价数额的确定情况进行了合理说明和解释，昆嵛通信公司予以认可，且与录音中的内容相互印证，广电威海公司亦认可向其报审的所有工程结算资料审批后均由其持有（未返还给徐海强）、临港公司曾向其报送部分工程量和价款但未予审批及未提供其持有的全部工程的单项工程结算书等结算资料，据此，一审判决认为，徐海强提供的对账录音资料与本案查证的相关事实和证据相互印证，达到合理可信的证明程度，完成了其应承担的初步证明义务，广电威海公司既未提供其持有的本案关键证据，亦未能提供充足有效的反驳证据，应承担举证不能的法律后果，故认定涉案工程造价为3207000元，并无不妥，本院予以维持。广电威海公司关于涉案全部工程造价（无未审批决算部分）仅为2890000元的主张，证据不足，本院不予采纳。关于维修部分，经鉴定，有关维修部分的工程量造价316061.45元，其中确定部分89512.85元，争议部分226548.60元，徐海强仅对有争议部分的维修造价有异议，并主张该部分维修工程均系其实际施工，但经鉴定机构审核和现场勘验，该争议部分或因村庄拆迁而无法测量，或相关资料中无广电威海公司工作人员的签字等无法确认是否施工、由谁施工以及具体工程量，二审中徐海强提供的相关录音至多仅能证实有三项小的维修工程由其施工（但无法核定工程量）而不能证实争议部分的全部维修工程均由其施工，结合争议部分的维修工程仅有图纸（未签字确认）而无其他资料佐证且工程未纳入结算等情况，一审判决依据现有证据认为徐海强主张争议部分施工内容均系其施工并应计入工程造价，证据不足，并无不妥。徐海强如认为有未结算部分的工程，可另行主张权利。关于利息问题，徐海强认可工程完工后未结算，工程验收时间无有效证据支持，也无证据证实广电威海公司拖延审核，故徐海强主张自2016年工程完工并经竣工验收时起计算利息，缺乏事实依据，不予支持。一审判决按照胜诉比例分担鉴定费亦无不妥，予以照准。综上，徐海强、广电威海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19210元，由徐海强负担4698元，由山东广电网络威海有限公司负担14512元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  张丽萍二〇二一年四月十四日书记员  刘双双