四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川15民终711号上诉人（原审原告）何天永，男，1962年11月出生，汉族，住四川省筠连县。委托代理人罗晋，四川威尔律师事务所律师。委托代理人罗晓潇，四川协州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宜宾市金草农业科技开发有限公司，住所地宜宾市翠屏区东城中山街10号5楼。法定代表人罗雪松，总经理。委托代理人刘晓玲，四川法光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川省烟草公司宜宾市公司。住所地宜宾市南岸戎州路*号。法定代表人赵屹峰，经理。委托代理人翁家毅，四川法光律师事务所律师。上诉人何天永因与被上诉人宜宾市金草农业科技开发有限公司（以下简称：金草公司）、四川省烟草公司宜宾市公司（以下简称：烟草公司）劳动争议纠纷一案，不服宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏民初字第3527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，烟草公司是从事卷烟、雪茄烟全国购进本地批发，烟叶本地购进全国销售等的全民所有制企业。金草公司系从事农业技术开发、咨询、推广，劳务派遣等的民营企业。2007年至2014年，金草公司与烟草公司签订了《技术服务合同》，约定烟草公司将宜宾市烟叶产区烤烟生产全过程的科学技术推广和服务业务外包给金草公司，烟草公司可根据业务需要对金草公司职工提供的技术服务进行业务指导。何天永原系烟草公司聘用的烟叶生产辅导员，2007年6月12日被告烟草公司提交《辞职申请》，以回去协助家庭搞好劳动由申请辞职。当日，烟草公司向何天永出具了《终止、解除劳动合同通知书》、《劳动关系解除（终止）证明书》解除了双方的劳动关系。2007年6月12日，何天永应聘到金草公司工作，签订了书面《聘用合同》，合同期限为2007年7月1日至2008年6月30日。双方在合同中约定何天永在筠连县从事烟叶生产辅导员工作。2008年7月1日，何天永与金草公司续签了劳动合同，合同期限从2008年7月1日至2010年12月31日。2010年12月7日，何天永与金草公司签订了《劳动合同变更书》，载明：双方经平等自愿、协商同意，对2008年7月1人签订的劳动合同作以下变更：1、合同期限变自2008年7月1日至2013年12月31日止。2、何天永同意根据金草公司需要，在兴文县服务中心从事烟叶技术辅导员工作。其他条款不作变更。2013年12月31日双方劳动合同期满后未签订书面劳动合同，但何天永在金草公司处仍从事原工作。2014年2月28日，何天永与金草公司签订《终止聘用合同协议》，主要约定：因合同期限届满，不再续订新的劳动合同，经双方协商一致，金草公司自2013年12月31日终止与何天永签订的劳动合同，金草公司根据有关规定支付何天永一次性经济补偿金。双方签订《终止聘用合同协议》后，金草公司向何天永支付了经济补偿金19742元。2014年2月，何天永的工资是2864.34元。另查明：1.何天永在金草公司工作期间，其主要工作系深入田间为种植烟叶的农户提供技术辅导服务，金草公司未对何天永的上班情况进行考勤。2.2008年至2013年，金草公司每年11月均通过网络下发了《关于各服务中心烟叶技术辅导员休假的通知》，要求各县服务中心安排烟叶技术辅导员在下发通知后至次年的2月10日前休假。3.2014年2月后，双方发生纠纷，何天永遂向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。其仲裁请求为：1、解除劳动合同未提前三十日通知支付一个月工资3037元；2、未订立书面劳动合同尚欠的两个月另一倍工资6074元；3、支付没有休息的双休日加倍工资51384.64元，法定节假日工资12566.9元，未休年休假工资37700.69元；4、违法解除劳动合同经济赔偿金41191.49元；5、1995年2月-2014年2月不与申请人签订无固定期限劳动合同二倍工资尚欠的一倍695473元；6、未与烟草公司人员同工同酬待遇的差额部分。申请人请求裁决宜宾市烟草公司支付以下待遇：1、1995年3月25日至2007年6月30日双休日加班工资150244.23元，法定节假日加班工资43146.34元；2、违法解除劳动合同经济赔偿金137991.51元；3、补缴2007年6月30日前未缴的社会保险。宜宾市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月30日作出宜市劳人仲案[2014]第209号《仲裁裁决书》。裁决：1、金草公司支付何天永2014年2月未签订劳动合同的二倍工资2864.34元；2、何天永对宜宾市金草农业科技开发有限公司的其他仲裁请求不予支持。3、何天永对宜宾市烟草公司的全部仲裁请求不予支持。何天永对该裁决不服，于2015年4月14日向一审法院起诉。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。综合诉辩双方意见及庭审查明事实，本案的主要争议焦点有以下两点：1.金草公司与烟草公司是否连带承担用人单位的义务；2.何天永在双休日、节假日工作是否应计算加班工资，何天永是否享受了年休假。第一个争议焦点，2007年6月12日后，何天永与金草公司之间签订了书面劳动合同，双方建立了劳动合同关系，其工作内容是代表金草公司为烟草公司提供技术服务，故金草公司系劳动合同约定的用工主体。而金草公司和烟草公司之间是《技术服务合同》关系，不是劳务派遣关系。故何天永主张烟草公司与金草公司承担连带责任的理由不成立，不予支持。第二个争议焦点，何天永从事烟叶生产技术辅导员工作，因何天永工作受烟叶生产季节性及自然条件限制，属于不定时工作制，综合计算工时工作制的工作岗位。另外，庭审中，何天永虽就加班情况向人民法院提供证明。但经审查，何天永提供的证据不能证明其具体加班的事实，且证据与待证事实之间缺乏关联性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”之规定，何天永未尽到充分举证义务，应承担举证不利的后果。综上，何天永主张的双休日、法定节假日、延时工作日加班工资的诉讼请求，证据不充分，依法不予支持。关于年休假加班工资诉请，金草公司每年均下发文件要求何天永在次年2月10日前安排休假，并支付了安排休假期间的工资，故何天永此项诉请明显与实际事实不符，不予支持。对何天永的其他各项诉讼请求，意见如下：1.劳动合同法实施后，何天永与金草公司仅签订了一次固定期限劳动合同，劳动关系存续期间，双方协商变更劳动合同期限至2013年12月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十五条、第九十七条之规定，双方不符合应当订立无固定期限劳动合同情形。故何天永请求支付未签订无固定期限劳动合同计算二倍工资的主张，不符合法律规定，不予支持。何天永主张支付2008年1月至2014年2月，共74个月无固定期限劳动合同计算二倍工资差一倍224759.46元。根据双方提供的证据依法认定何天永与金草公司签订的书面合同于2013年12月31日到期后，继续用工至2014年2月28日。2014年1月1日至2014年2月28日期间未签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，故金草公司依法应向何天永支付2014年2月未签订书面劳动合同的双倍工资差额2864.34元。2.何天永与金草公司协商终止劳动合同，不属于违法解除劳动合同，也不属于劳动合同法规定的需提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的情形。因此，何天永要求金草公司支付其违反解除劳动合同经济赔偿金、解除劳动合同未提前三十日通知一个月工资的请求，于法无据，不予支持。3.2007年6月14日，何天永与烟草公司解除劳动关系，现何天永于2015年4月诉至一审法院要求解决其与烟草公司之间的经济补偿金、补缴社保问题。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定，何天永上述主张已过诉讼时效，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第二款第（三）项、第三十五条、第三十六条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第四条、第五条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、宜宾市金草农业科技开发有限公司自本判决生效之日起10日内给付何天永2014年2月未签订劳动合同的二倍工资差额2864.34元；二、驳回何天永的其他诉讼请求。案件受理费10元，由宜宾市金草农业科技开发有限公司负担。宣判后，何天永不服，向本院提起上诉，请求改判按一审诉请的标准支持加班工资、未休年休假待遇、经济赔偿金、未提前三十日书面通知解除合同应支付的一个月工资、烟草公司工作期间的经济补偿金和社会保险损失、未订立无固定期限劳动合同二倍工资。主要理由是：1、一审程序违法；2、烟草公司与金草公司签订的《技术服务合同》实际上是劳务派遣；3、劳动者系非因本人原因从烟草公司到金草公司从事同样的工作，工作年限和经济赔偿金等应连续计算；4、劳动合同变更书是规避法律的无效合同，应视为新的劳动合同，2014年1月起，双方已建立无固定期限劳动合同关系；5、经济赔偿金和未缴纳社会保险损失未超过诉讼时效；6、被上诉人没有提供经劳动部门批准实行其他工时制的证据，不能认定属于不定时工时制、综合计算工时制。被上诉人金草公司答辩称：1、一审程序合法；2、金草公司与烟草公司系技术服务合同关系而非劳务派遣关系；3、劳动合同变更书合法有效，金草公司与劳动者不属于应当签订无固定期限劳动合同的情形；4、烟叶技术指导时间和方式灵活，金草公司未安排劳动者加班，金草公司下发了年休假通知，劳动者在农闲时期休假已约定俗成。被上诉人烟草公司答辩称：1、一审程序合法；2、烟草公司与金草公司系技术服务合同关系而非劳务派遣关系；3、劳动者申请解除劳动合同和签订劳动合同变更书，都是双方真实意思表示。本院经二审审理，查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审程序是否合法；二、金草公司是按技术服务还是劳务派遣的形式安排上诉人进行烟叶技术指导工作；三、劳动合同变更书是否合法有效；四、上诉人上诉所请的各项待遇是否应予支持。关于焦点一，一审程序是否合法问题。上诉人提出一审法院隐瞒其他劳动者撤诉，属于程序违法，他案是否撤诉，对于本案审理并无影响，且一审法院没有向本案当事人告知他按是否撤诉的义务。一审庭审中审判人员询问证人的方式及内容并无不当，不存在逼问、诱导情形，一审程序合法。关于焦点二，金草公司是按技术服务还是劳务派遣的形式安排上诉人进行烟叶技术指导工作的问题。金草公司与烟草公司签订《技术服务合同》，烟草公司将宜宾市烟叶产区烤烟生产全过程的科学技术推广和服务业务外包给金草公司，烟草公司可根据业务需要对金草公司职工提供的技术服务进行业务指导。金草公司根据合同约定，指派上诉人到乡镇进行烟叶技术指导服务，上诉人受金草公司的监督、管理，由金草公司发放工资并购买社会保险，金草公司与烟草公司也未签订劳务派遣协议，金草公司安排劳动者进行烟叶技术服务指导的用工形式不属于劳务派遣。上诉人请求的烟草公司与金草公司对各项待遇承担连带责任和补足与烟草公司员工同工同酬待遇差额部分，不予支持。关于焦点三，劳动合同变更书是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”，金草公司与上诉人经协商一致，自愿签订劳动合同变更书，对劳动合同的期限予以延长，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。关于焦点四，上诉人上诉所请的各项待遇是否应予支持问题。1、关于加班工资和未休年休假待遇。烟叶属于季节性较强的经济作物，一般的农作时间自谷雨前后开始育苗，七月左右采收，在完成烤烟及收购后，一般为十月左右，收购完成后至次年育苗前为烟叶种植的农闲期，一般为三个月左右。上诉人从事的烟叶技术指导工作，系指导烟农在烟叶种植过程中的技术性问题，可通过多种方式解答，无需每次进行现场操作，工作时间和方式较为灵活。金草公司未对上诉人的上下班时间，严格按照八小时工作制进行考勤，上诉人的工作时间可根据烟农的实际需要灵活安排。上诉人为了证明加班情况，向本院提交了部分节假日的烟叶收购凭单，但该凭单不能反映其每周工作时长及其节假日上班天数，上诉人所举之证据不能证明加班的具体事实。且每年农闲时期上诉人有三个月左右的休息时间，上诉人诉称的法定节假日加班和年休假在农闲期内均有充足的时间予以补休，故其要求的加班工资和未休年休假待遇，本院不予支持。2、关于经济赔偿金、未订立无固定期限劳动合同二倍工资、未提前三十日书面通知解除合同应支付一个月工资的问题。上诉人称其已与金草公司形成事实上的无固定期限劳动合同关系，但其自2007年7月与金草公司建立劳动关系未满十年，且自2008年1月1日后仅与金草公司签订了一次固定期限劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形。上诉人请求金草公司支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位为表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的规定，上诉人与金草公司自2013年12月31日劳动合同期满后，双方继续履行劳动合同，金草公司于2014年2月28日解除劳动合同，并向上诉人支付了上诉人自与金草公司建立劳动关系之日至2014年2月的经济补偿金，不违反法律规定，也不属于应当提前三十日通知的情形，故上诉人请求的因未提前三十日通知解除合同应支付一个月工资不予支持。劳动者主张经济赔偿金，应当提供劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。上诉人未提供该证据，且金草公司解除劳动合同符合法律规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的应当支付经济赔偿金的情形，故本院对上诉人要求金草公司支付经济赔偿金的请求不予支持。3、关于在烟草公司工作期间的经济补偿金和未缴纳社会保险损失的问题。上诉人未举证证明其自2007年6月与烟草公司解除劳动关系后，在诉讼时效期间内有诉讼时效中断的事由，也未举证证明其属于诉讼时效一直未起算的情形，上诉人请求的烟草公司工作期间的经济补偿金和未缴纳社会保险损失，已超过诉讼时效，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费10元，由上诉人何天永负担。本判决为终审判决。审 判 长  何锡强代理审判员  陈伟林代理审判员  王 春二〇一六年六月二十七日书 记 员  陈 曦