辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1126号上诉人（原审原告、反诉被告）：和众无疆传媒（大连）有限公司，住所辽宁省大连市中山区世纪街26号时代广场B座2810室。法定代表人：于正仲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：翟善洁，国浩律师（大连）事务所律师。委托诉讼代理人：郑东东，国浩律师（大连）事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连汇邦物业管理有限公司，住所辽宁省大连市西岗区民运街25号1109室。法定代表人：毕结群，总经理。委托诉讼代理人：李军岗，男，公司员工。委托诉讼代理人：丁咏梅，辽宁摩斯尔律师事务所律师。上诉人和众无疆传媒（大连）有限公司（以下简称和众公司）因与被上诉人大连汇邦物业管理有限公司（以下简称汇邦物业）广告合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初6173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和众公司上诉请求：撤销一审判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉《综合媒体广告合作协议书》项下被上诉人享有的约定解除权已经灭失，其不再享有单方解除的权利。本案中，虽然依据合作协议书约定，被上诉人享有单方解除权，但在合作协议书约定解除条件成就的情况下，被上诉人一直未向上诉人提出解除或者主张其他任何权利，双方均正常履行合同，且被上诉人业已全额接受上诉人支付的使用费用，并向上诉人开具相应的款项发票，加之上诉人的广告设备一直在汇邦中心正常播放至2020年4月，故本案中并无影响被上诉人合同目的实现的情形，被上诉人的上述行为也足以使上诉人有正当理由信赖其不再行使合作协议书第9.4条的约定解除权，而愿意继续履行合作协议书。因此，双方已经以实际履行行为变更了合作协议书第9.4条关于合同解除的约定，被上诉人据此享有的约定解除权灭失，其发函要求解除合作协议书的行为不发生解除合同的效力，不能产生合同解除的法律后果。案涉合作协议书没有解除。对此，九民会议纪要及最高人民法院的判例均是相同观点，九民会议纪要第47条，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。2.案涉《综合媒体广告合作协议书》应当继续履行，被上诉人应当将拆除的广告设备恢复原状，上诉人不负有向被上诉人支付违约金的义务。鉴于被上诉人并不享有单方解除的权利，其解除行为亦不产生合同解除的法律后果，故双方合作协议书应当继续履行，被上诉人即应当将擅自拆除的全部广告设备恢复原状。关于违约金问题，在合作协议书继续履行的前提下，被上诉人擅自将拆除上诉人所有的广告设备、安装其他广告公司相同媒体形式的行为已经构成违约，因此依据合作协议书第8.1条、第9.2条之约定，应由被上诉人向上诉人支付违约金33500元，而上诉人并不负担向被上诉人支付违约金的义务，亦不存在违约金和租金折抵的问题。3.被上诉人应当赔偿上诉人12块装饰镜框广告的损失。一审庭审过程中，被上诉人自认将上诉人所有的广告设备拆除并据为己有，由于装饰镜框广告被拆除后无法再次使用，且上诉人这项损失系由于被上诉人违约解除合作协议书导致，因此被上诉人应当赔偿上诉人12块装饰镜框广告损失2000元。询问时，补充以下事实和理由：1.约定的合同解除条件是否成就的问题。本案中，合作协议书约定的使用费支付方式为每半年支付一次，案涉纠纷指向的是2019年下半年以及2020年上半年的使用费用。其中，对于2019年下半年的使用费用，依据双方签订合作协议书约定，上诉人应于2019年7月5日前支付，上诉人逾期支付的，被上诉人自2019年9月5日起享有约定的合同解除权，而对于该款项上诉人已于2019年12月4日支付，此时距被上诉人享有的约定合同解除权行使期限已有90日之久，但是被上诉人未行使合同解除权，且在此期间上诉人的广告设备正常投放，因此上诉人有理由相信被上诉人不再行使约定的合同解除权，且在此期间的合同已经履行完毕，其享有的合同解除权已经灭失。对于已经履行完毕的合同，目前已不存在合同解除的问题。一审法院对此认定为：上诉人实际逾期达152天，约定的合同解除条件已经具备，没有依据。此种认定方式也不符合双方对案涉合作的预期。对于2020年上半年的使用费用，虽然按照合同约定上诉人应于2020年1月4日前支付，而上诉人实际支付时间为2020年3月2日，逾期时间为58天，未达到合同约定的“逾期60日可解除合同”的条件，因此约定的合同解除条件未成就，被上诉人不享有约定的合同解除权，其发出的解除合同通知不产生解除合同的法律后果，案涉合作协议书应当继续履行。2.被上诉人的行为足以使上诉人相信其不再行使合同解除权。被上诉人自2019年9月5日起开始享有合同解除权，但其迟迟不行使，直至2020年3月20日才通知上诉人解除案涉合作。在此期间有长达197天，也就是半年多的时间里双方合同一直正常履行，被上诉人未提出任何异议，因此被上诉人此举使得上诉人完全有理由相信被上诉人不再行使合同解除权。否则享有合同解除权的一方迟迟不行使其解除权，将导致整个交易处于极其不稳定的状态，不符合双方合作的初衷，也会对正常的交易秩序造成不利影响。3.案涉《合作协议书》如果被认定解除，后续将产生一系列纠纷或诉讼，必将增加各方当事人诉累，对于案涉合作，由于并不仅仅影响上诉人与被上诉人两方，其效力和履行情况也会对借助于上诉人的平台发布广告的客户产生直接影响。案涉合作协议书如果被认定解除，后续上诉人的客户势必会向上诉人索赔，由此形成诸多纠纷或诉讼，严重增加各方当事人诉累，也是对司法资源的浪费。而这些本可以不发生的诉讼，完全可以通过本案双方继续履行合同来解决。因此综合多方面因素考量，本着维护正常交易秩序的原则，案涉《合作协议书》应当继续履行。汇邦物业辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.协议履行过程中，上诉人多次违约，严重侵犯了被上诉人的权利。依据双方所签《综合媒体广告合作协议书》，上诉人负有按期支付租金的义务。上诉人应于协议约定的2019年7月4日支付2019年下半年租金，但实际支付日期为2019年12月4日，逾期共计长达152日。2020年3月2日上诉人在未有任何通知情况下，向被上诉人支付2020年上半年租金，距离合同约定应支付日期2020年1月4日，逾期达58天。因上诉人多次迟延履行支付义务，已经累计长达210日，严重侵犯了被上诉人的权利，在被上诉人多次要求上诉人协商解决无果的情况下，只能于2020年3月20日发出解除通知，希望上诉人见函后积极与被上诉人磋商，但是上诉人公司负责人一直未露面，在此期间被上诉人本着协商解决的态度，一直在履行《综合媒体广告合作协议书》，直至2020年4月29日上诉人指使四名人员到被上诉人汇邦物业所服务的汇邦中心进行破坏，被上诉人当场报警，并在派出所做了笔录。同时无奈之下于2020年4月29日当日被上诉人发出通知后正式解除了双方的广告合作。2.双方所签协议合法有效，被上诉人合法享有协议约定的解除权。双方所签协议书9.4条中明确约定如上诉人逾期支付租金等相关费用，每逾期一日应向上诉人支付应付款项0.1%的违约金；累计逾期达60日，被上诉人有权解除。上诉人应于2019年7月5日前支付2020年下半年的租金，而上诉人实际支付时间为2019年12月4日，实际逾期达152日，约定的合同解除条件已经具备，被上诉人有权解除合同，依据相关法律规定合同的解除自被上诉人的解除通知到达上诉人时解除。双方所签协议没有约定解除权的行使期限，依据合同法第九十五条第一款规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。上诉人未对被上诉人进行催告，被上诉人在收到上诉人逾期支付的2021年租金后的18日内即2020年3月20日履行了解除通知的义务，一审法院认定该期限为合理期限，双方所签协议于2020年3月24日已经解除法律适用正确的。3.上诉人要求赔偿被上诉人12块装饰镜框的损失没有法律依据。被上诉人于2020年3月20日发出的《解除合同及支付逾期付款违约金通知书》、3月30日发出的《通知函》、4月30日发出的《通知》中都明确通知上诉人及时拆除设备，并给予了拆除期限，但是上诉人收到上述通知后迟迟不作为，被上诉人无奈之下只能自行拆除设备。因此上诉人要求被上诉人赔偿损失的请求没有任何事实及法律依据。4.上诉人认为依据第二笔款项2020年1月5日约定的支付期限，上诉人实际支付日期在2020年3月2日，逾期58天，依据协议约定，没有逾期60日，这是断章取义依据合同约定，合同期内逾期支付租金累计60日的，被上诉人合法享有约定解除权，即解除事由已经出现。同时，依据民法典第五百六十四条的规定，自知道或者应该知道解除事由之日期一年内不行使，解除权消灭，也就是解除权行使期限是一年。被上诉人发布解除通知的时候是符合民法典第五百六十四条规定，因此解除通知符合法律规定。上诉人提到交易秩序，双方是诚信合法履行双方合作关系。但是2020年4月29日，上诉人指使4名人员到被上诉人汇邦物业服务的汇邦中心进行破坏，破坏了正常的交易秩序，最后双方之间的协议已经无法履行。上诉人多次违约，已经让被上诉人对于上诉人失去信赖的底线，这是双方合作最基本的基础。因此请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。和众公司向一审法院起诉请求：1.确认被告向原告发出的《解除合同及支付逾期付款违约金通知书》无效；2.被告继续履行《综合媒体广告合作协议书》；3.被告将拆除的1台立式广告机、6台电子液晶屏和12块装饰镜框广告恢复原状；4.被告支付原告违约金33500元；5.被告赔偿原告经济损失2000元（12块装饰镜框制作的费用）；6.本案诉讼费用由被告负担。汇邦物业向一审法院提出反诉请求：1.原、被告签订的《综合媒体广告合作协议书》已经解除；2.反诉被告支付反诉原告租金违约金6566元（138日×33.5元/日+58日×33.5元/日）。一审法院认定事实：2019年1月20日，原告（反诉被告）和众公司与被告（反诉原告）汇邦物业签订《综合媒体广告合作协议书》，约定甲方（被告、反诉原告）同意乙方（原告、反诉被告）在其提供物业管理的汇邦中心（位于大连市中山区电梯间、大堂及电梯内壁设置电子液晶屏、立式广告机及装饰镜框并发布广告信息，其媒体形式包括电子液晶屏（32寸、6台）、立式广告机（55寸、1台）和装饰镜框（12块），乙方通过该电子液晶屏、立式广告机及装饰镜框发布业务范围内的商业广告及其他各类信息，乙方支付相关费用，年使用费为人民币67000元，每半年支付一次，每次支付金额33500元，首期使用费应于协议签订后15个工作日内向甲方支付，以后每期使用费及电费应于上期期满前15个工作日支付。乙方对所安装的电子液晶屏、立式广告机及装饰镜框拥有所有权，协议期满后或提前终止时，有关将上述设备拆除并收回，将安装处所恢复原貌。合同期限自2019年1月20日至2020年1月19日，协议期满前一个月，若双方无书面异议，则本协议自动续延贰年。关于违约责任，合同第9条约定，协议期内，任何一方擅自单方解除协议，或由于一方的行为导致本协议无法继续履行，或一方违反本协议8.1条约定违约一方应按本协议费用总额的50%向另一方支付违约金，并应同时赔偿另一方因此所受的其他损失；一方违约，妨碍合同的继续履行时，另一方有权发出书面通知要求其纠正违约行为，继续履行协议，自书面通知发出后10日内违约一方仍没有纠正其违约行为的，另一方有权解除合同，违约一方应按本协议费用总额的50%向另一方支付违约金，并应同时赔偿另一方因此所受的其他损失；如乙方逾期支付租金等相关费用，每逾期一日，应向甲方支付应付款项0.1%的违约金，累计逾期达60日，甲方有权解除合同。另查，原告（反诉被告）于2019年12月4日向被告（反诉原告）支付了2019年下半年的使用费33500元，2020年3月2日又以银行转账的形式向被告（反诉原告）支付了2020年上半年的使用费33500元。2020年3月20日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具了《解除合同及支付逾期付款违约金通知书》，写明：就贵公司拖欠被告广告费长达近200天的违约金一直未予支付事宜，致函贵公司，贵公司应于2019年7月4日支付2019年下半年的使用费33500元，经催要才于2019年12月4日逾期138天支付，在本合同期满前15个工作日若诚意继续履行本合同，应于2020年1月4日支付上半年使用费并书面告知，但直至2020年3月2日贵公司才支付2020年上半年使用费，本次逾期长达58天，并主张按合同约定行使合同解除权，依法解除《综合媒体广告合作协议书》，并要求立即履行支付逾期付款违约金的义务。2020年3月24日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发出《解除合同及支付逾期付款违约金通知书复函》，表明不同意解除合同，我司已经按照协议约定履行款项支付义务，贵司业已接受，认为双方应当继续履行合同。再查，2020年3月30日，被告（反诉原告）又向原告（反诉被告）出具了《通知函》，写明：因贵公司一直避而不谈违约金的支付事宜，再次重申逾期付款违约金及解除合同事宜，并明确“在协议期满前我公司已经致电贵公司明确告知贵公司应支付逾期付款违约金，否则将不再续约。在本协议期满前15个工作日贵公司若诚意继续履行本协议，应于2020年1月4日前支付上半年使用费、逾期付款违约金并书面告知或答复我公司，一直未果。2020年3月2日我司突然收到你公司银行转账33500元，但本次逾期支付长达近60天。综上，即使协议自动续延，贵公司逾期支付使用费已经累计逾期196天，依据协议约定，累计逾期达60日，我司有权解除本协议且也已通知贵公司解除协议并支付逾期违约金”，并通知原告（反诉被告）于接到通知后三日内拆除广告设备，逾期则视为贵公司同意由我司自行拆除所有设施设备，由此产生的拆除费、保管费由贵公司承担，并在贵司强制打入我司账户内的钱款内扣除逾期付款违约金、实际使用费、设备保管费5000元，退还余额。2020年4月1日，原告委托法大律师事务所向被告（反诉原告）出具《律师函》，表明不同意解除合同，认为被告（反诉原告）接受原告（反诉被告）支付的每期款项且未提出异议，广告设备一直正常播放，被告（反诉原告）以其行为表明继续履行合同，被告（反诉原告）作为享有解除权的一方不积极行使解除权，应视为双方能够以实际行动变更了合同解除的内容，被告享有的合同解除权消灭，并表明原告将追究被告擅自拆除广告设备的责任。2020年4月22日，原告向被告发出《要求恢复原状通知函》，要求被告在2020年4月24日前将影响疫情防控宣传需要的12块装饰镜框恢复原状。一审法院认为：原、被告双方签订的《综合媒体广告合作协议书》，形式要件齐备，内容合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。现原告要求继续履行合同，被告主张合同已经解除，该争议的焦点在于约定的解除合同的条件是否已经成就。合同第9.4条约定“如乙方（原告、反诉被告）逾期支付租金等相关费用，每逾期一日，应向甲方（被告、反诉原告）支付应付款项0.1%的违约金，累计逾期达60日，甲方（被告、反诉原告）有权解除合同。”又依据合同第4.2条约定，乙方（原告、反诉被告）应于上期期满前15个工作日向甲方（被告、反诉原告）支付下期使用费及电费，故原告（反诉被告）应于2019年7月5日前支付2020年下半年的租金，而原告实际的支付时间为2019年12月4日，实际逾期达152天，可见约定的合同解除条件已经具备，被告（反诉原告）有权解除合同，合同自被告的解除通知到达原告时解除，合同未约定解除权的行使期限，原告（反诉被告）亦未对被告（反诉原告）进行催告，现被告（反诉原告）在收到原告（反诉被告）逾期交付的下一期租金后18日履行了解除合同通知义务，该期限应为合理期限，被告（反诉原告）于2020年3月20日作出《解除合同及支付逾期付款违约金通知书》并向原告（反诉被告）送达，原告（反诉被告）于2020年3月24日作出了《复函》，认可收到前述通知，故合同解除的时间应为2020年3月24日。综上，原告主张继续履行合同并将案涉广告设备恢复原告的诉讼请求，无事实和法律依据，案涉《综合媒体广告合作协议书》于2020年3月24日已经解除。关于双方主张的违约金问题，因原告（反诉被告）逾期付款是事实，导致合同解除系原告（反诉被告）违约造成，原告（反诉被告）无权请求被告（反诉原告）支付违约金，而应当支付被告（反诉原告）逾期付款违约金，合同约定逾期付款违约金以日0.1%计算，该违约金的计算标准显属过高，依法应予以调整，故原告（反诉被告）应自逾期之日起至实际给付之日止按照年利率6%的标准支付被告（反诉原告）违约金1157元（33500元×6%÷12月×5月+33500元×6%÷365天×58天）。原告（反诉被告）于2020年3月2日支付了2020年上半年的租金33500元，合同于2020年3月24日解除，实际履行64天（2020年1月20日至2020年3月24日），尚未履行部分，应当终止履行，被告（反诉原告）应退还原告（反诉被告）未使用部分的租金，为避免双方当事人诉累，因双方互负给付义务，被告（反诉原告）本案中应一并退还原告（反诉被告）租金22333元（33500元÷6月×4月），以上违约金和租金折抵后，被告（反诉原告）应返还原告（反诉被告）租金人民币21176元。关于原告（反诉被告）主张的12块广告装饰镜框拆除后无法再次使用造成的损失2000元，因原告（反诉被告）收到限期拆除广告设备通知后，迟迟不作为，故被告（反诉原告）自行拆除设备，并无不妥，原告（反诉被告）的该项诉请，本院不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十五条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、和众无疆传媒（大连）有限公司与大连汇邦物业管理有限公司签订的《综合媒体广告合作协议书》于2020年3月24日解除；二、被告（反诉原告）大连汇邦物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）和众无疆传媒（大连）有限公司租金人民币21176元，若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告和众无疆传媒（大连）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告大连汇邦物业管理有限公司的其他反诉请求。诉讼费394元（含原告预交案件受理费344元、被告预交反诉案件受理费50元），由原告负担134元，由被告负担260元。本院二审期间，当事人未提交新证据，且对一审查明事实均无异议，经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，依照《综合媒体广告合作协议书》第9.4条“如乙方（和众公司）逾期支付租金等相关费用，每逾期一日，应向甲方（汇邦物业）支付应付款项0.1%的违约金，累计逾期达60日，甲方（被告、反诉原告）有权解除合同”约定，汇邦物业享有约定解除权。和众公司未按合同约定时间支付“2019年下半年的使用费、2020年上半年使用费”，且累计逾期超过60日，汇邦物业于2020年3月20日作出《解除合同及支付逾期付款违约金通知书》并向原告（反诉被告）送达，和众公司于2020年3月24日作出《复函》。综合上述事实，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定，应当认定汇邦物业主张案涉《综合媒体广告合作协议书》解除事实依据、合同依据及法律依据均明确，一审判令合作协议书解除并无不妥。和众公司上诉主张“汇邦物业的解除权灭失”缺少合同依据和法律依据，二审无据支持。一审基于“《综合媒体广告合作协议书》于2020年3月24日解除”判决驳回和众公司的一审诉讼请求并无不妥，二审无据撤销。综上所述，和众无疆传媒（大连）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费344元，由和众无疆传媒（大连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家永审判员  王 歆审判员  毕春燕二〇二一年四月六日书记员  李 波