辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2117号上诉人（原审原告）：中国石油大连石油化工有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区山中街1号。法定代表人：庞晓东，系该公司总经理。委托诉讼代理人：褚为民，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：臧媛，女，系该公司员工。上诉人（原审被告）：尹慧远，男，1958年3月15日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王炎生，系辽宁韬论律师事务所律师。上诉人中国石油大连石油化工有限公司（以下简称石油公司）与上诉人尹慧远返还原物纠纷一案，均不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石油公司上诉请求：1.判令尹慧远自1992年至腾退之日向石油公司支付土地租金；2.判决所有诉讼费用（包括受理费、上诉费、鉴定费）均由尹慧远承担。事实和理由：一、一审法院不应以入围大连市中级人民法院司法鉴定库范围内的鉴定机构为限，以鉴定机构退鉴或没有应询为由驳回石油公司关于租金的诉讼请求。尹慧远非法侵占石油公司的土地，在土地上搭建违章建筑对外出租谋取不正当利益，却不向石油公司支付任何租金。石油公司系该场地的合法使用权人，有权请求尹慧远支付租金。关于租金的数额，因尹慧远侵占土地系侵权行为，根本没有签订书面的合同，只能通过鉴定结论予以确定。只要是具有合法资质的鉴定机构均可以作为适格主体对案涉租金进行鉴定，但一审法院将鉴定机构只锁定在入围大连市中院司法鉴定中心的鉴定机构之内，以入围的鉴定机构不能鉴定为由驳回了石油公司的诉讼请求是错误的。石油公司认为法院应当允许当事人可以在入围鉴定机构之外自行选择具有鉴定资质的的鉴定机构对案涉租金进行鉴定。一审法院虽然给了石油公司另行再审的权利，但该问题应当在本案中一并解决，以避免当事人产生不必要的讼累。二、一审法院判令石油公司承担所有的鉴定费用是错误的。石油公司已经向法院提交了土地使用权证书，尹慧远占有使用土地的事实情况也客观存在。尹慧远在没有法定理由和协议约定的情况下占用使用石油公司的土地，拒不承认侵权行为具有强烈的主观恶意。在这种情况下，为了查明案件事实，石油公司才申请法院进行司法鉴定，所以该鉴定行为系尹慧远的恶意侵权行为引起的，并非是由于石油公司由于丢失相关证据等过失行为引起的补救手段，所以该鉴定费用应当由尹慧远全额承担。鉴定费用属于诉讼费用，应当由法院根据案件事实作出判决，因此恳请二审法院能够依法纠正一审法院的错误分配方式，判令包括受理费、上诉费、鉴定费在内的所有诉讼费用均由尹慧远承担。尹慧远辩称,不同意石油公司的上诉请求。1.尹慧远不应当支付土地租金。依据相关法律规定，从事司法鉴定结果的机构必须具备司法鉴定资格才可以从事司法鉴定，一审原告主张从不具备司法鉴定资格的鉴定机构中选择鉴定人没有法律依据。2.一审原告没有充分证据证明尹慧远占有使用其土地。3.一审原告在一审中自述其同意使用案涉土地，没有约定期限和土地使用费，由此可见一审原告主张案涉土地租金无事实或法律依据。4.尹慧远不应承担鉴定费等诉讼费用。根据相关法律规定，案件受理费、鉴定费等诉讼费用不是上诉请求的事项，不属于二审法院审理的范围。一审原告的诉讼费承担的诉讼请求没有法律依据。鉴定机构出具了技术报告，鉴定程序违法，鉴定依据不充分，依据鉴定的行业标准错误，技术报告不具有证据效力，不能作为证据使用和认定事实的依据。因此鉴定费应该由一审原告承担。尹慧远上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回石油公司一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由石油公司承担。事实和理由：一、石油公司并无据证明尹慧远占用其土地350.99平方米。石油公司于1994年取得甘国有（1994）字第03130252号国有土地使用证，此前尹慧远已经向相关部门申请使用案涉土地，本案中石油公司并无证据证明尹慧远占用其土地350.99平方米。石油公司以《鉴定结论》主张尹慧远占用其土地，依据不充分，因该鉴定结论不具有证据效力，不能作为认定事实的依据。二、工程编号为DLKC-2019-CH-01-HX-0181（以下简称0181技术报告）技术报告鉴定程序不合法，依据不充分，不具有证明力。1、该技术报告是石油公司在诉讼中自行委托鉴定机构进行鉴定。本案已经进入诉讼程序，如当事人对争议的事实需要进行司法鉴定，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，向人民法院申请鉴定，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。显然石油公司自行委托鉴定机构进行鉴定违反了法律规定，且该技术报告中，并未显示鉴定机构与鉴定人员具有该鉴定事项的鉴定资格。2、该技术报告鉴定的依据不充分。该技术报告鉴定的事项是甘国用（1994）字第03130252地块界址点测量，鉴定机构应当以该国有土地在国土部门登记时原始图纸等档案为鉴定资料，依据图纸、档案等资料记载的相关内容及原始坐标进行鉴定。而鉴定机构并不是依据该土地的原始图纸、档案及原始坐标进行鉴定。因此该技术报告鉴定的依据不充分。三、工程编号为DLKC-2019-CH-01-SF-0137技术（以下简称0137号技术报告）报告依据的鉴定资料不充分，依据的《卫星定位城市测量技术规范》CJJ/T73-2010行业标准错误，不具有证据效力，不能作为证据使用，不能作为认定事实的依据。1、该技术报告所依据的鉴定资料为0181技术报告的鉴定结论，因0181技术报告鉴定程序不合法，鉴定依据不充分，不具有证明力，故0137技术报告鉴定结论的依据必然不充分。2、该技术报告依据《卫星定位城市测量技术规范》CJJ/T73-2010行业标准进行鉴定错误。住房和城乡建设部已发布2019年第92号公告，批准《卫星定位城市测量技术标准》为行业标准，编号为CJJ/T73-2019，自2019年11月1日起实施。原行业标准《卫星定位城市测量技术规范》CJJ/T73-2010同时废止。大连市中级人民法院对鉴定事项委托鉴定的时间是2019年12月4日，鉴定机构于2019年12月对鉴定事项进行鉴定，鉴定时仍然依据已经废止的行业标准进行鉴定明显错误。因此，该技术报告不具有证据效力，不能作为证据使用，不能作为认定事实的依据。四、一审法院程序违法，且剥夺了尹慧远的诉讼权利。1、一审法院认为0181技术报告是被上诉人申请鉴定事项的前置程序。即便是前置程序，在诉讼程序中，一审法院也应该按《民事诉讼法》及司法解释的规定，由人民法院委托鉴定人，双方当事人协商确定鉴定人，而不是由石油公司单方自行委托鉴定人进行鉴定。2、2019年3月27日，尹慧远已向一审法院申请调取案涉土地的相关档案及图纸，便于查明案件事实，而一审法院未予准许，剥夺了尹慧远的诉讼权利。石油公司辩称，不同意尹慧远的上诉请求。一审判决第一项事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。1.关于鉴定程序，尹慧远对其占用的案涉土地是否位于石油公司所取得的国有土地使用权范围内有异议，应以鉴定结果为准。一审法院依法通过大连市中级人民法院委托了具有专业资质的机构进行鉴定，鉴定过程中，对土地四周范围的测绘属于石油公司申请鉴定的前置程序，并不独立于石油公司申请鉴定之外，不违反法律规定。2.关于依据的鉴定材料，鉴定机构对案涉土地证地块界址点，出具了技术报告和图纸，该图纸经过了大连市国土资源和房屋局甘井子分局的确认，其作为鉴定的依据，具有法律效力。3.尹慧远没有证据证明其占有土地具有合法依据。而石油公司系案涉土地的合法使用权人，有权要求尹慧远腾退其占用的土地。4.鉴定机构在一审出庭中已经进行质证，尹慧远方对鉴定报告没有提出异议。在二审中提出不符合法律规定。石油公司向一审法院起诉请求：1、判令被告腾退非法侵占的原告土地及房屋；2、判令被告向原告支付1992年1月至腾退之日的土地占用使用费（截至2018年12月为58929元）。一审法院认定事实：根据原告提供的工商档案显示：原告于1984年7月6日成立，成立时的企业名称为“大连石油化工公司”。1992年9月8日，企业名称变更为“中国石化大连石油化工公司”。1998年12月23日，企业名称变更为“中国石油大连石油化工公司”。2017年11月30日，企业名称变更为“中国石油大连石油化工有限公司”，即本案原告。原告持有甘国用（1994）字第03130252号国有土地使用证，土地使用者登记为大连石油化工公司，地址为甘井子区山中街道。在本案诉讼中，原告于2019年3月26日申请鉴定，鉴定事项为：1、被告占用的土地是否坐落在甘国用（1994）字第03130252号国有土地使用证的范围内；2、被告占用的案涉场地面积。大连市中级人民法院依法委托大连市勘察测绘研究院有限公司对原告申请的鉴定事项进行鉴定。应鉴定机构要求，如完成原告的鉴定事项，需先进行土地证的边界范围的确定，原告遂于2019年3月28日又申请了对甘国用（1994）字第03130252号土地证的边界范围进行鉴定。2019年7月，大连市勘察测绘研究院有限公司出具了工程编号为DLKC-2019-CH-01-HX-0181的技术报告并出具了DLKC-2019-CH-01-HX-0181号图纸，该图纸在2019年9月17日经大连市国土资源和房屋局甘井子分局确认。至此，具备了对原告于2019年3月申请的鉴定事项进行鉴定的条件。2019年12月，大连市勘察测绘研究院有限公司出具了技术报告（工程编号：DLKC-2019-CH-01-SF-0137），鉴定结论为：1、确认尹慧远使用的土地位于甘国用（1994）字第03130252号土地证的范围内。2、尹慧远使用的土地面积合计为350.99平方米。本次鉴定共花费48100元。被告在庭审中自认自1989年至今就占有使用案涉的350.99平方米土地，并在案涉土地上建了大小十多间房子，该房屋现由被告进行出租。2020年4月26日，原告申请对被告占用的土地在1992-2020年期间的租金市场价格进行鉴定。一审法院依法委托大连市中级人民法院选定鉴定机构进行鉴定，大连市中级人民法院依法选定大连永通房地产土地评估有限公司进行鉴定，该评估公司于2020年7月15日以未能收集到相关历史市场租金资料为由，予以退鉴。2020年9月30日，大连市中级人民法院重新选定大连久泰房地产土地估价有限公司进行鉴定，该评估公司以缺乏该时期、该区域的类似房地产交易数据资料为由，予以退鉴。2020年10月10日，一审法院给大连市中级人民法院去函，请大连市中级人民法院向有鉴定资质的鉴定机构发征询函，征询能够做此项鉴定事项的鉴定机构，并在能够做此项鉴定的鉴定机构范围内组织双方当事人重新摇号以确定鉴定机构。2020年10月21日，大连市中级人民法院给一审法院回函：大连市中级人民法院于2020年10月13日对各房地产评估机构发出征询公告，至征询截止日止，无机构应询。一审法院认为,无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，原告持有国有土地使用证，根据鉴定结论，被告所占有并使用的350.99平方米土地在原告所持有的土地使用证范围内，被告未能举证证明其占有并使用的350.99平方米土地的合法依据，故一审法院认定，被告占有该350.99平方米土地系无权占有，被告应向原告返还上述350.99平方米土地。关于被告辩称原告私自委托鉴定机构对土地进行测绘出具的图纸不予认可及两次鉴定由同一家鉴定机构做出程序违法一节。一审法院认为，首先，根据庭审查明的事实，前期进行土地四周范围的测绘系完成原告申请鉴定事项的前置程序，应为鉴定机构对原告于2019年3月申请鉴定的事项进行鉴定的一个阶段，如单独做该鉴定，对本案并无实际意义。其次，根据一审法院于2019年8月23日给被告所作调查笔录显示，被告对案涉土地证地块界址点的测量技术报告并无异议，而图纸系根据该技术报告所作出。再次，该图纸已经经大连市国土资源和房屋局甘井子分局确认，可以认定其真实性、合法性。综上，一审法院对被告的该辩称观点不予采纳。关于原告要求被告支付1992年至腾退之日的土地占用使用费的诉讼请求。一审法院认为，被告占用原告享有使用权的土地，已给原告造成了土地使用费的损失，理应向原告赔偿损失。关于损失的数额，原告申请司法评估，历经两个评估机构的退鉴，大连市中级人民法院于2020年10月13日对各房地产评估机构发出征询公告，以确定能够对该评估事项进行评估的机构，但未有任何机构应询。即截至目前，原告的损失数额仍无法进行确定，故一审法院对原告的该项请求不予处理，待有评估机构可以进行评估时或有其他证据可以证明时，原告可另案再诉。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告尹慧远自判决发生法律效力之日起三十日内将其占用的在原告中国石油大连石油化工有限公司所有的甘国用（1994）字第03130252号土地使用证范围内的350.99平方米土地腾退给原告中国石油大连石油化工有限公司并自行拆除其自建的在案涉土地上的建筑物等地上附着物。逾期不拆除，可由原告中国石油大连石油化工有限公司进行拆除，产生的合理拆除费用由被告尹慧远负担；二、驳回原告中国石油大连石油化工有限公司其他诉讼请求。案件受理费36070元，鉴定费48100元，共计84170元，原告中国石油大连石油化工有限公司均已预交，原告中国石油大连石油化工有限公司负担48100元，被告尹慧远负担34800元，退回原告中国石油大连石油化工有限公司1270元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院在二审期间通知鉴定人到庭接受当事人询问，大连市勘察测绘院有限公司委派工程师高会宝、工程师张圣俊到庭。同时，大连市勘察测绘研究院有限公司向本院提交《更正说明》一份，内容为“我公司与2019年12月13日对《对被告尹慧远使用的土地是否座落在甘国用（1994）字第03130252号土地证内进行鉴定及对被告尹慧远使用的案涉土地面积进行测绘》技术报告（编号：DLKC-2019-CH-01-SF-0137）现场实测时已按《卫星定位城市测量技术标准》（CJJ/T73-2019）执行，仅在报告编制过程中落笔为‘《卫星定位城市测量技术规范》（CJJ/T73-2010）’。现将报告中技术要求及作业依据中第2项更正为《卫星定位城市测量技术标准》（CJJ/T73-2019）。该更正不对鉴定数据产生影响。”鉴定人在接受当事人询问时表示“报告编制过程中执行的是新版规范，但落笔错误，写成2010版规范。2019版规范对部分章节有改动及合并，而技术报告涉及到的第六章节在外业控制点作业之前，对已知点进行校核，控制点作业模式、边长校核模式的内容在前后两版报告当中未发生变化，所以对鉴定报告结果不产生影响。”鉴定人称在接受石油公司委托鉴定尹慧远占用土地是否包含在土地证范围内的过程中，需要先行明确石油公司土地证的坐标，所以向石油公司提出先鉴定界址点的问题，相当于一个前置条件。另查，2019年8月23日一审法院制作的调查笔录显示，一审法院询问尹慧远的委托诉讼代理人关于甘国用（1994）字第03130252号地块界址点测量技术报告、甘国用（1994）字第03130252号测量图纸等材料作为案件的鉴定材料，有无意见？尹慧远的一审委托诉讼代理人回答称没有意见，可以作为鉴定材料。大连市国土资源和房屋局甘井子分局于2019年11月15日向一审法院回函，载明“10月31日的来函收到，问及我分局出具的2019年9月17日对中国石油大连石油化工有限公司出具的查询一事，现说明如下：此查询是我分局依用地单位申请进行的一项日常行政工作，真实客观，查询依据是在我局存档的甘国用（1994）字第03130252号土地登记档案信息，运用图解法将登记信息转录到现状的地形图上的一个土地使用权查询结果。”本院认为，关于石油公司要求支付土地租金的上诉请求，一审法院已经认定石油公司土地被占用产生了土地使用费的损失，但关于损失的金额，一审历经两个评估机构的退鉴，且经本院向各评估机构发出征询公告，未有任何机构应询，在损失金额目前无法进行确定的情况下，一审法院对土地租金的请求不予处理，并释明石油公司待有评估机构可以进行评估时或有其他证据可以证明时可另案再诉。二审期间，石油公司对此未能提交新证据，现仍无据确定损失数额，故本院对一审法院对该问题的处理意见予以维持。关于石油公司提出一审法院将涉案鉴定费48100元分配给石油公司承担有误的问题，本院认为，石油公司主张尹慧远占有使用其土地使用证范围内的土地，石油公司对此负有举证责任，且石油公司一、二审过程中均主张土地使用证界址点的鉴定系判断尹慧远占用的土地是否包含在其持有土地使用证范围内的前置条件，在石油公司持有的土地使用证不具备坐标点的情况下，石油公司才申请对界址点予以鉴定，因此该鉴定费用应由石油公司自行负担，一审法院关于鉴定费的分配并无不当。关于尹慧远提出0181号技术报告鉴定程序不合法的上诉观点，该技术报告作出机构为大连市勘察测绘院有限公司，该公司是在一审诉讼程序中，经一审法院通过本院委托鉴定“尹慧远占用的土地是否坐落在甘国用（1994）字第03130252号国有土地使用证的范围内及占用的案涉场地面积”等事项的鉴定机构，鉴定人二审作证亦证实由于案涉土地使用证未体现坐标点，因此在接受上述鉴定事项委托后认为需要对土地证的界址点先行鉴定，该鉴定内容也是鉴定委托事项的前置条件，在此情况下，石油公司又增加了关于界址点鉴定事项的申请，可见，0181号技术报告的鉴定机构并非石油公司自行委托，一审法院并未剥夺尹慧远参与选定鉴定机构的诉讼权利。关于尹慧远提出0181号技术报告鉴定依据不充分的上诉观点，鉴定机构依据甘国用（1994）字第03130252号国有土地使用证、用地位置图、《城市测量规范》及大连城建坐标系统进行界址点测量，并出具DLKC-2019-CH-01-HX-0181号图纸，该图纸在2019年9月17日经大连市国土资源和房屋局甘井子分局确认。这说明鉴定机构关于案涉土地证界址点的确定及测量图纸已经行政主管机关予以确认。关于尹慧远提出0137号技术报告鉴定资料不充分、依据的《卫星定位城市测量技术规范》CJJ/T73-2010行业标准错误的上诉观点，首先，如前所述0181号技术报告不存在石油公司自行委托鉴定机构的问题，且0181号技术报告确认的内容已经行政主管机关确认，则0137号技术报告以0181号技术报告鉴定结论为依据并无不当；其次，0137号技术报告中确实引用《卫星定位城市测量技术规范》（CJJ/T73-2010）而非《卫星定位城市测量技术标准》（CJJ/T73-2019）作为技术要求及作业依据，鉴定人出庭作证及提交的书面说明中均自认系笔误造成书写错误，但鉴定人同时表示该鉴定事项适用的上述技术规范或技术标准中的章节内容并无变化，无论适用老版技术规范还是新版技术标准得出的鉴定结论并无二致，且尹慧远亦未能提交证据证明两版技术规范会导致不同的鉴定结果。关于尹慧远提出一审法院未准许其申请调取案涉土地的相关档案及图纸剥夺了其诉讼权利的上诉观点，尹慧远称调取上述材料的目的是将上述材料作为本案的鉴定依据，并非以此证明尹慧远对案涉土地的权利来源，关于鉴定依据，尹慧远在2019年8月23日一审法院所作调查笔录中答复对案涉土地证地块界址点测量技术报告及测量图纸等材料作为案件的鉴定材料并无异议，且该图纸已经大连市国土资源和房屋局甘井子分局确认，该局又专门对确认问题向一审法院回函表示系依据该局存档的甘国用（1994）字第03130252号土地登记档案信息运用图解法将登记信息转录到现状的地形图上的一个土地使用权查询结果。因此，尹慧远申请调取案涉土地的相关档案及图纸已无必要，本院对其二审申请本院开具律师调查令前往大连市国土资源和房屋局甘井子分局调取案涉土地证政府批件、地籍档案、图纸等全部原始档案不予准许。综上，根据现有证据，尹慧远无据证明其对案涉土地系有权占有，亦无相反证据推翻石油公司持有的甘国用（1994）字第03130252号国有土地使用证以及本案涉及的0181号技术报告和0137号技术报告，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，尹慧远应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，石油公司和尹慧远的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。中国石油大连石油化工有限公司预交的二审案件受理费1270元，由中国石油大连石油化工有限公司负担；尹慧远预交的二审案件受理费34800元，由尹慧远负担。本判决为终审判决。审判长 杨 威审判员 孙利颖审判员 谢燕鹏二〇二一年四月十五日书记员 于 涵