重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终1200号上诉人（原审原告）：胡成彬委托代理人：陈勇有，重庆联益律师事务所律师。上诉人（原审原告）：宋邦瑛。委托代理人：陈勇有，重庆联益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐先莉。上诉人胡成彬、宋邦瑛与被上诉人唐先莉劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年12月9日作出（2015）江法民初字第09649号民事判决。上诉人胡成彬、宋邦瑛不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由李盛刚担任审判长并主审，与康炜、乔艳共同组成合议庭审理本案，并于2016年4月20日对本案进行了审理。上诉人胡成彬、宋邦瑛的委托代理人陈勇有，被上诉人唐先莉参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告宋邦瑛、胡成彬诉称，胡成彬从2013年8月开始代理1.5视力恢复仪产品的销售，并和案外人戴某勇、袁某、敖某荣进行股份合作。2014年8月，胡成彬与以上案外人共同商定将该项目业务承包给敖某荣，敖某荣按比例上缴利润，该项目的运营、人员招聘及管理等均由敖某荣负责。敖某荣在经营该项目期间招聘唐先莉等兼职人员来销售推广产品，唐先莉主要负责对外发放宣传单、登记用户信息、解答用户咨询、领用产品代销并上缴货款。为统一形象，敖某荣发放唐先莉工作牌及工作服装并根据劳务情况定期支付劳务费。唐先莉于2015年1月29日领取用工费用后，未再参与项目推广活动，并提起仲裁申请，要求重庆一点五科技有限公司（以下简称一点五科技公司）支付未签劳动合同的二倍工资差额，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会裁决一点五科技公司支付唐先莉二倍工资差额，胡成彬、宋邦瑛认为唐先莉与一点五科技公司之间不存在劳动关系，要求判决：胡成彬、宋邦瑛不支付唐先莉未签劳动合同的二倍工资差额12074元。一审被告唐先莉辩称，唐先莉于2014年9月3日应聘一点五科技公司处的验光师职位，实际从事的是销售咨询工作，一开始月工资为2500元，2014年11月调整到3000元加出差补贴，双方于2015年1月28日解除劳动关系。唐先莉认可仲裁裁决。经审理查明，胡成彬于2013年8月9日从案外人北京盛泰达投资管理有限公司处承包1.5视力恢复仪产品组合包的试销代理，双方签订《试销代理合作协议》。2013年9月30日，胡成彬、宋邦瑛出资成立一点五科技公司，宋邦瑛担任法定代表人，该司经营范围为研发、销售计算机软件、电子产品、通讯产品等。2014年8月10日，胡成彬与案外人戴某勇、袁某、敖某荣达成《1.5视力恢复仪重庆总代市场合作协议》，协议第一条约定：胡成彬投资30%，戴某勇及其团队（戴某勇代持袁某、敖某荣股份）投资70%，双方按照投资比例承担运营责任，分享投资收益。合作后必须符合1.5视力恢复仪总部即北京盛泰达投资管理有限公司对代理商及市场的管理要求。第二条约定：合作后的1.5视力恢复仪的财务独立核算，与一点五科技公司无关，但可以使用该司的印章，由此产生的责任由1.5视力恢复仪团队负责。同年8月22日，上述人员另行达成《承包协议》，同意敖某荣承包1.5视力恢复仪重庆市场，同时并对进货利润、开支费用及双方的权利义务进行了约定。后，宋邦瑛通过银行转账形式于2014年10月18日支付唐先莉2333元，于11月11日支付2684元，于11月24日支付311元，于12月10日分别支付3000元、440元，于12月31日支付547元，于2015年1月6日支付298元，于1月10日支付3000元，于1月29日支付1961元。唐先莉针对保险发放问题与宋邦瑛电话联系，唐先莉询问宋邦瑛关于保险和出差补贴等待遇的发放事宜。宋邦瑛答复称，出差补贴没有发放，宋邦瑛的工资为2000元，一点五科技公司将业务承包给敖某荣，工资发放由敖某决定，保险要工作半年后办理，一点五科技公司经营困难，希望唐先莉体谅。2015年2月6日，唐先莉向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一点五科技公司支付唐先莉2014年9月3日至2015年1月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额12605元，及解除劳动关系的经济补偿金2987元。2015年7月8日，该委作出仲裁裁决书，裁决：一点五科技公司支付唐先莉2014年10月6日至2015年1月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额12074元，驳回唐先莉的其他请求。一点五科技公司不服仲裁裁决，于7月29日诉至一审法院，唐先莉并未提起诉讼。8月31日，宋邦瑛、胡成彬出具注销清算报告，该报告载明：清算组于7月3日通知了债权人申报债权，并于7月4日在重庆商报进行公告，截止8月31日，公司资产总额为0元，净资产为0元，负债总额为0元，公司的债权债务已清算完毕，如有遗留的债权债务及其他法律责任由全体股东按出资比例承担。9月1日，重庆市工商行政管理局渝北区分局核准一点五科技公司注销登记。庭审中，胡成彬、宋邦瑛举示委托书并申请证人敖某出庭作证。委托书载明：敖某荣委托宋邦瑛每月向1.5视力恢复仪团队及工作人员结算款项，敖某荣每季末按转款明细还。落款日期为2014年8月30日。唐先莉质证称不清楚，该委托书与其无关。敖某荣出庭作证称其负责1.5视力恢复仪的销售工作，与唐先莉系合作关系，敖某荣、唐先莉与一点五科技公司不存在任何关系。敖某荣聘请宋邦瑛做财务工作，唐先莉及宋邦瑛的工资都是敖某荣发放。胡成彬、宋邦瑛质证称认可证人证言。唐先莉质证称不认可证人证言。唐先莉举示工号牌、名片、工作服。工号牌显示姓名为唐先莉，职务为视力恢复咨询师，单位为1.5科技有限公司，并加盖有一点五科技公司的印章。名片显示唐莉为视力咨询师，单位为北京盛泰达投资管理有限公司1.5视力恢复仪重庆总部，并打印有1.5视力恢复仪的字样。工作服正面右上角显示有1.5视力恢复仪的字样。唐先莉拟证实一点五科技公司、唐先莉之间存在劳动关系，案外人一般称呼唐先莉为唐莉。胡成彬、宋邦瑛质证称不认可证据真实性，对加盖印章真实性不申请鉴定。庭审中，唐先莉陈述宋邦瑛于2014年10月18日支付的2333元属于9月份工资；于11月11日支付的2684元，其中2500元属于10月份工资，184元属于出差补贴；于11月24日支付的311元属于出差补贴；于12月10日支付的3000元属于11月份工资，440元属于出差补贴；于12月31日支付的547元属于出差补贴；于2015年1月6日支付的298元属于出差补贴；于1月10日支付的3000元属于12月份工资；于1月29日支付的1961元属于2015年1月份工资。庭审中，胡成彬、宋邦瑛当庭要求追加敖某荣为被告，一审法院以胡成彬、宋邦瑛未在举证期限内提出追加申请，且本案审理的系唐先莉与一点五科技公司之间是否存在劳动关系为由，口头驳回胡成彬、宋邦瑛的追加申请。一审法院认为，关于本案诉讼主体的问题。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定,公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，宋邦瑛、胡成彬作为一点五科技公司的清算组成员，并未举证证明向唐先莉书面通知过一点五科技公司解散事宜，导致唐先莉并未及时申报债权,在一点五科技公司已经注销登记的情况下，宋邦瑛、胡成彬应当对唐先莉由此产生的损失承担赔偿责任。关于唐先莉与一点五科技公司之间是否存在劳动关系的问题。唐先莉认为双方之间存在劳动关系，应当对其主张的积极事实负有举证义务。是否存在劳动关系主要考虑双方之间是否存在人身依附性，在双方发生较大争议的情况下，只能通过证据来反映客观事实。本案中，虽然一点五科技公司将1.5视力恢复仪的销售工作承包敖某，但在实际的工作过程中，一点五科技公司并未将其与敖某之间的承包关系明确告知唐先莉。唐先莉陈述的银行转账工资标准及出差补贴发放费用具有合理性，宋邦瑛、胡成彬并未举证证明银行转账金额的具体组成及发放依据，且宋邦瑛允诺为唐先莉办理保险，发放出差补贴。通过唐先莉举示的工号牌、名片、工作服，以上证据可以相互佐证，能够表明唐先莉与一点五科技公司之间存在劳动关系。宋邦瑛、胡成彬并未举证唐先莉与一点五科技公司劳动关系的存续期间及工资标准，一审法院对唐先莉辩称的劳动关系存续期间、工资标准予以采纳。关于二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。唐先莉自2014年9月3日入职一点五科技公司，双方应从10月3日签订书面劳动合同，未签订的，一点五科技公司应支付唐先莉2014年10月3日至2015年1月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额12794元（2333元+2500元+3000元+3000元+1961元）。唐先莉对仲裁裁决并未提起诉讼且辩称认可仲裁裁决，一审法院对仲裁裁决的二倍工资差额及经济补偿金予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决如下：“一、驳回原告宋邦瑛、胡成彬的诉讼请求。二、原告宋邦瑛、胡成彬于本判决生效之日起三日内支付被告唐先莉2014年10月3日至2015年1月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额12074元。本案受理费减半收取5元，由原告宋邦瑛、胡成彬负担。”胡成彬、宋邦瑛不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销(2015)江法民初字第09649号民事判决，重新审理、依法改判；一、二审诉讼费由唐先莉承担。其主要理由：原审认定的事实错误。一审法院认定一点五科技公司自2013年8月开始代理项目1.5视力恢复仪产品在重庆的销售的事实错误。该项目是由胡成彬个人代理，并和戴某勇、袁某、敖某荣进行股份合作。同时在2014年8月商定，将该项目承包给个人(敖某荣)。按承包协议约定。唐先莉是敖某为了经营而招聘来销售推广产品的人员。因此,唐先莉与一点五科技公司之间并不存在劳动关系,只与敖某之间存在雇佣关系。1.5视力恢复仪承包给敖某荣后,与一点五科技有限公司并不存在关系。工作服由北京公司制作,各地代理承包者以项目名义申请购买,被上诉人拥有的工作服也是由敖某自行以1.5视力恢复仪项目的名义向北京公司购买,与一点五科技公司无关。宋邦瑛虽为一点五科技公司的法定代表人,但并不从事实际工作。在敖某承包1.5视力恢复仪后,敖某荣聘用宋邦瑛负责该项目的后勤,包括人员的工资发放,具体待遇由敖某荣决定并支付给宋邦瑛由其代为发放。在被上诉人电话询问宋邦瑛关于保险和出差补贴等待遇的发放事宜时，宋邦瑛也已明确告诉被上诉人项目由敖某承包,工资发放由敖某决定。一点五科技公司现已注销,该公司由胡成彬投资30%,戴某勇、袁某、敖某荣投资70%,公司的债权债务及其他法律责任应由全体股东按出资比例承担,法院判决宋邦瑛、胡成彬承担支付工资的责任与事实不符。原审适用的法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。被上诉人与一点五科技公司并不具有劳动关系,从被敖某荣招聘后,一直为1.5视力恢复仪项目提供劳务，并未从事与一点五科技公司相关工作。所以，上诉人与被上诉人之间并不适用《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。唐先莉答辩称：我上班了这么久，上诉人所称敖某荣的事情不成立，合作的事情我不清楚，而且很多资料有1.5公司的公章盖章，也有工作服。我和一点五科技公司之间是存在劳动合同关系的。二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。二审审理查明：一点五科技公司于2013年9月30日成立；一点五科技公司的股东为胡成彬和宋邦瑛；二人各占50%的股份。该公司于2015年9月1日注销。2013年8月9日，胡成彬与北京盛泰达投资管理有限公司签订了关于1.5视力恢复仪的《试销代理合作协议》。该合同约定，胡成彬作为重庆试销代理商，全面负责该地区零售和经销商发展与管理。试销期限为3个月，至2013年11月17日止。授权期限截止时，……双方协商同意后呆重新签订正式《销售代理合作协议》。一点五科技公司与在唐先莉的工作牌上加盖了一点五科技公司的印章。其余事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点为唐先莉与一点五科技公司是否存在劳动关系的问题。从唐先莉举示的证据来看，一点五科技公司不否认唐先莉在1.5视力恢复仪重庆营销中心上班，推销1.5视力恢复仪，也不否认唐先莉为1.5视力恢复仪的视力咨询师。一点五科技公司仅否认唐先莉非该公司的员工。但是，唐先莉的工作牌上有一点五科技公司名称，且唐先莉的工作牌上加盖了一点五科技公司的印章。同时，一点五科技公司有股东胡成彬在该公司成立之前，即与北京盛泰达投资管理有限公司签订了涉案产品的试销合同，此后胡成彬与宋邦瑛共同成立了一点五科技公司。1.5视力恢复仪在重庆区域试销期满后，重庆区域的1.5视力恢复仪仍在销售与推广。虽然胡成彬与宋邦瑛举示了2014年胡成彬与他人合作经营1.5视力恢复仪以及敖某荣承包经营的协议，但从敖某荣承包协议来看，仅是敖某荣对公司销售与推广1.5视力恢复仪的业务的承包。敖某荣对外仍然是以公司的名义进行经营活动。而在本案中，重庆区域涉及1.5视力恢复仪销售与推广的单位有证据证明仅为一点五科技公司。结合唐先莉所举示的证据和在法庭上的陈述，以一点五科技公司用工所产生的劳动关系的责任应由一点五科技公司承担。所以本院确认唐先莉与一点五科技公司存在劳动关系。关于本案责任主体的问题，一审法院的评判理由充分，本院予以支持。一审法院的其余评判，本院予以支持。综上所述，上诉人胡成彬、宋邦瑛的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡成彬、宋邦瑛负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  乔 艳代理审判员  康 炜二〇一六年六月十三日书 记 员  黄 琦