云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终1591号上诉人（一审被告、反诉原告）云南宝鑫物业服务有限公司，住所：云南省昆明市呈贡区春融街**上海东盟商务大厦**负**，组织机构代码：58236429-2。法定代表人王宝艳，总经理。委托代理人代伟明，云南泓旷律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告、反诉被告）云南中和保安服务有限公司，住，住所：云南省昆明市经开区经邮路**织机构代码：55014719-7。法定代表人赵和，董事长。委托代理人李孙明、陈建波，云南唯真律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南宝鑫物业服务有限公司（以下简称宝鑫公司）因与被上诉人云南中和保安服务有限公司（以下简称中和公司）保安服务合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。一审法院经审理确认以下事实：中和公司与宝鑫公司于2014年12月15日签订《保安服务协议书》，协议书约定：由中和公司为宝鑫公司提供上海.东盟商务大厦的安保服务，服务期限为2014年9月16日至2015年9月15日。保安服务费按每人每月3280元计算，总金额为85280元/月，临时增派或后续增加的保安，也按此标准执行，按天派驻的保安，按此标准折算日工资。该协议第10条第1款约定：保安服务费按月支付，支付时间为每月15日之前。若宝鑫公司未按协议约定的付款日期向中和公司支付保安服务费，逾期日期在20日以上50日以内的，则应向中和公司支付协议总金额5%的违约金。超过50日，从超出之日起，按每日每人30元向中和公司支付违约金，中和公司可单方解除本协议；第10条第4款约定：协议履行期间，任何一方无正当理由不履行合同义务，由违约方按协议约定价款总金额的30%向守约方支付违约金。协议签订后，中和公司依照约定派驻护卫人员提供安保服务。宝鑫公司多次未按协议约定时间支付保安服务费，其中宝鑫公司支付第一个月保安服务费时间为2014年12月24日，逾期支付70天；支付第三个月保安服务费时间为2015年1月28日，逾期支付44天；支付第四个月保安服务费时间为2015年1月28日，逾期支付13天；支付第六个月保安服务费时间为2015年3月23日，逾期支付8天；支付第七个月保安服务费时间为2015年4月30日，逾期支付15天；支付第八个月保安服务费时间为2015年6月4日，逾期支付20天；支付第九个月保安服务费时间为2015年6月29日，逾期支付14天；支付第十个月保安服务费时间为2015年7月29日，逾期支付14天；支付第十一个月保安服务费时间为2015年8月26日，逾期支付11天。其中第一个月至第六个月的保安服务费为85280元/月，保安人数为26人；第七个月至第十二个月的保安服务费为72160元/月，保安人数为22人。2015年7月15日、8月13日，宝鑫公司向中和公司发出工作联系函，告知中和公司于2015年8月15日解除双方签订的《保安服务协议书》，中和公司未同意解除该协议，并继续提供安保服务至协议约定的终止日期。2015年9月15日，合同终止，宝鑫公司依约支付了该月保安服务费。另查明：云南云锰物业服务有限公司于2015年8月7日企业名称变更为云南宝鑫物业服务有限公司。因宝鑫公司逾期支付保安服务费构成违约，中和公司诉至一审法院，请求：一、依法确认宝鑫公司在履行双方于2014年12月15日签订的《保安服务协议书》过程中违约；二、由宝鑫公司向中和公司支付违约金285360元（951200元×30%）；三、由宝鑫公司承担本案诉讼费、保全费等诉讼费用。宝鑫公司认为中和公司在履行合同过程中存在违约并导致设施设备损坏，特提起反诉诉至一审法院，请求：一、中和公司赔偿设施设备损失109567.7元，返还多支付的服务费18586.66元（3280元/月/人÷30.88天/月×175人）；二、中和公司承担违约金285360元；三、本诉及反诉案件受理费由中和公司承担。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。中和公司与宝鑫公司之间达成了《保安服务协议书》，双方均认可该协议合法有效，双方应按照协议约定全面履行义务。针对争议焦点一，一审法院认为，双方签订的《保安服务协议书》明确约定，保安服务费按月支付，支付时间为每月15日之前。中和公司按照约定提供安保服务后，宝鑫公司应当依约履行付款义务。宝鑫公司未按合同约定按时支付保安服务费的行为，系对合同约定的违反，应认定为违约。针对争议焦点二，中和公司认为按照《保安服务协议书》第10条第1款计算逾期付款违约金过高，并自愿按照该协议书第10条第4款计算逾期付款违约金285360元（951200元×30%），宝鑫公司要求按照第10条第1款的约定计算违约金，并请求法院依法对违约金进行调整。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定：“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。中和公司按照协议书第10条第4款主张逾期付款违约金285360元，因该条款系针对不履行合同义务的行为而约定的违约金，宝鑫公司虽多次逾期支付保安服务费，但并不属于不履行合同义务的情形，不构成根本违约，不适用该条款关于违约金的约定，故中和公司的该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院认为，对于宝鑫公司逾期付款的行为，双方已在协议书第10条第1款约定了逾期付款违约金的计算方式，且宝鑫公司对此亦予以认可，但该条款约定“保安服务费按月支付，支付时间为每月15日之前。若宝鑫公司未按协议约定的付款日期向中和公司支付保安服务费，逾期日期在20日以上50日以内的，则应向中和公司支付协议总金额5%的违约金。超过50日，从超出之日起，按每日每人30元向中和公司支付违约金，中和公司可单方解除本协议。”对于“逾期日期在20日以上50日以内”的违约金计算基数上，双方约定的是以“协议总金额”为计算基数，该损失的计算显著过高，应当予以调减。一审法院根据法律规定，以实际损失为基础，结合协议履行情况，酌情调整违约金的计算基数为“当月安保服务费”；对于“超过50日”的违约金计算，从超出之日起，按每日每人30元计算违约金。综上，第一、三、八个月属于上述情形，第一个月逾期70天，违约金为19864元[85280元×5%+30元/人/天×26人×（70-50）天]；第三个月逾期44天，违约金为4264元（85280元×5%）；第八个月逾期20天，违约金3608元（72160元×5%）。综上，本案违约金共计27736元。针对争议焦点三，宝鑫公司要求中和公司赔偿设施设备损失109567.70元，并返还多支付的服务费18586.66元，承担违约金285360元的诉讼请求，证据不充分，不予支持。宝鑫公司认为其与中和公司已达成协议，互不追究责任，中和公司不应再主张违约金的抗辩观点，证据不充分，且与宝鑫公司提出反诉的行为相悖，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宝鑫公司于本判决生效后十日内支付中和公司逾期付款违约金27736元。二、驳回中和公司的其他诉讼请求。三、驳回宝鑫公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取计2790元，由宝鑫公司承担290元，由中和公司承担2500元；反诉案件受理费减半收取计3751元，由宝鑫公司承担。一审判决宣判后，宝鑫公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项及第三项，依法改判驳回中和公司的诉讼请求，支持宝鑫公司的反诉请求，本案一、二审诉讼费用由中和公司承担。其主要上诉事实和理由是：1、一审法院认定宝鑫公司在第一、三、八月存在违约行为并因此需要承担违约责任没有事实依据。中和公司与云南云锰房地产开发有限公司在2013年签订的合同履行期间届满前，双方就是否续签合同进行协商，直到2014年12月15日双方才以云南云锰物业服务有限公司名义就续签合同的相关事宜签订了合同，在此之前，双方一直处于协商状态，对服务费支付标准、支付时间均未达成一致意见，因此，一审法院认定宝鑫公司支付第一个月（2014年9月16日至2014年10月15日）、第三个月（2014年11月16日至2014年12月15日）的服务费分别逾期70天和44天，并因此需要承担违约责任没有事实依据；一审法院认定第八个月（2015年4月16日至2015年5月15日）逾期20天支付并需因此承担违约责任与合同约定不符，合同约定逾期20日以上的才需承担违约责任，并不包含第20天付款的情况。2、在一审法院认定宝鑫公司存在逾期付款需要承担违约责任的情况下，一审法院判决的违约金标准也过高，一审法院认定本案仅存在资金占用损失，故一审判决违约金过高。3、中和公司并未按照合同约定对合同期内保安人员在岗情况进行检查，该行为构成根本违约。4、对于中和公司合同期内的违约行为，宝鑫公司一审已经充分举证证明。5、一审法院认定证据错误，导致未确认中和公司的违约行为，宝鑫公司多支付给中和公司的保安服务费应当退还。综上，宝鑫公司不存在逾期的付款行为，不应承担违约金，相反中和公司存在严重的违约行为，应当承担违约责任。针对宝鑫公司的上诉，被上诉人中和公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。二审中，被上诉人中和公司对一审法院已经认定的案件事实无异议；上诉人宝鑫公司对一审法院认定“其中宝鑫公司支付第一个月保安服务费时间为2014年12月24日，逾期支付70天，支付第三个月保安服务费时间为2015年1月28日，逾期支付44天”及“第七个月至第十二个月的保安服务费为72160元/月，保安人数为22人”的事实有异议，认为第一个月和第三个月逾期支付保安服务费的时间认定有误，同时认为第七个月至第十二个月的保安人数并未达到22人。本院认为，双方当事人对一审法院认定案件事实无异议的部分，本院予以确认，对于上诉人宝鑫公司认为有异议的部分，因涉及本案争议焦点问题，本院将在下文予以综合评判。二审中，双方当事人均未提交新证据。综合双方当事人诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、宝鑫公司支付第一个月、第三个月、第八个月的保安服务费是否存在逾期支付，如有，逾期天数如何认定？2、中和公司提供第七个月至第十二个月的保安服务其保安人数是否达到22人？3、本案一审认定逾期付款违约金计算标准是否过高，应否调整？针对第一个争议焦点。宝鑫公司主张其与中和公司签订的《保安服务协议书》签订时间为2014年12月15日，合同约定保安服务费按月支付，支付时间为每月15日之前，而宝鑫公司支付第一个月保安服务费的时间为2014年12月24日，支付第三个月保安服务费的时间为2015年1月28日，故宝鑫公司支付第一个月和第三个月保安服务费均不存在违约。对此本院认为，合同签订时间虽然为2014年12月15日，但合同约定服务期限为自2014年9月16日至2015年9月15日，故双方支付第一个月保安服务费的时间应该从2014年9月份开始起算，宝鑫公司支付第一个月保安服务费的时间为2014年12月24日，逾期支付70天，支付第三个月保安服务费的时间为2015年1月28日，逾期支付44天，一审法院对此认定正确，对宝鑫公司的该上诉理由，本院不予采纳。对于宝鑫公司支付第八个月保安服务费是否存在逾期违约的问题，宝鑫公司认可逾期支付20天，但认为合同约定逾期日期在20日以上的才承担违约责任，而20天以上并不包含20日本数，故第八个月不应该承担违约责任。对此本院认为，合同虽然约定逾期日期在20日以上50日以内的按协议总金额的5%承担违约金，但此处的20日以上包含了20日本数，故宝鑫公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。针对第二个争议焦点。宝鑫公司主张中和公司提供第七个月至第十二个月的保安服务相应保安人数并未达到22人，对此本院认为，宝鑫公司已经按照每月保安人数22人的标准向中和公司支付每月保安服务费72160元，故对宝鑫公司该上诉理由，本院不予采纳。针对第三个争议焦点。如前所述，宝鑫公司存在逾期支付保安服务费的分别为第一、三、八个月，其中第一个月逾期70日，第三个月逾期44日，第八个月逾期20日，根据合同约定，逾期日期在20日以上50日以内的，应向中和公司支付协议总金额5%的违约金，超过50日，从超出之日起按每日每人30元向中和公司支付违约金。第三个月及第八个月的逾期天数均在20日以上50日以内，一审法院以当月应付保安服务费金额为计算基数，按5%的标准计算违约金并无不当，本院予以维持。对于第一个月的违约金，因逾期天数为70天，一审法院对50日以内的以当月应付保安服务费金额为基数按5%计算违约金，对超过50日的按实际天数每日每人30元的标准计算违约金，该计算违约金标准并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定宝鑫公司应向中和公司支付违约金合计19864元处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费13082元，上诉人云南宝鑫物业服务有限公司已预交，由上诉人云南宝鑫物业服务有限公司承担8082元，剩余5000元退还上诉人云南宝鑫物业服务有限公司。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。审 判 长  陈 锐审 判 员  张雪芳代理审判员  王本福二〇一六年六月二十三日书 记 员  罗 冉