山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2012）文民一初字第28号原告于胜利，个体养殖业户,委托代理人于大卫，山东德平律师事务所律师。被告邵国华，城镇居民。委托代理人王基忠，山东昆嵛先锋律师事务所律师。被告刘大金，农民。委托代理人杨建波，文登城里法律服务所法律工作者。被告、第三人河南亚卫动物药业有限公司。住所地郑州市新郑国际机场台商投资区经济区晨旭路*号。法定代表人刘钊锋，董事长。第三人张德霞，城镇居民。第三人张永，城镇居民。第三人文俊祥，城镇居民。第三人河南亚卫动物药业有限公司、张德霞、张永、文俊祥共同委托代理人常军敏，河南有道律师事务所律师。于胜利与邵国华、刘大金、河南亚卫动物药业有限公司（以下简称亚卫公司）、张德霞、张永、文俊祥产品责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员许文昌独任审判，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序审理。原告于胜利及委托代理人于大卫、被告邵国华及委托代理人王基忠、被告刘大金及委托代理人杨建波到庭参加诉讼。第三次庭审时被告、第三人亚卫公司、第三人张德霞、张永、文俊祥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案缺席开庭进行了审理。现已审理终结。原告于胜利诉称，原告系经营水貂养殖场的个体养殖业户，于2011年4月，从被告刘大金处购买了兽药美派头孢（注射用头孢噻肟钠），用于自己养殖场内已孕母貂、母貉，其后出现了孕育流产、弱仔、化胎现象，具体损失为流产未产仔母貂数193只、已死亡母貂数20只，流产未产仔母貉数4只，价值95480元。该涉案美派头孢假兽药系被告亚卫公司和郑州齐民生物科技有限公司（以下简称齐民公司）生产，被告邵国华于2011年3月10日从齐民公司购得，后通过被告刘大金加价销售给原告，导致原告上述损失。现齐民公司已被注销，被告亚卫公司、张德霞、张永、文俊祥系齐民公司的股东，原告为维护自己的合法权益，请求判令被告及第三人共同赔偿原告的经济损失95480元。被告邵国华辩称，被告邵国华是齐民公司的代理商，其销售行为系职务行为，原告应直接要求生产厂方亚卫公司承担赔偿责任，其作为本案被告主体不适格，请求法庭驳回原告对被告邵国华的起诉。被告刘大金辩称，涉案兽药是被告邵国华进的货，被告刘大金没有兽药销售许可，只是送货，不应承担民事赔偿责任，不同意赔偿原告的经济损失。被告亚卫公司未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。第三人亚卫公司、张德霞、张永、文俊祥述称，原告从刘大金购买的美派头孢事实不清，证据不足，前后矛盾；两个鉴定有瑕疵；齐民公司经合法程序注销，如依法判决原第三人承担民事责任应以公司清算资产对外承担责任，与股东无关，原告要求股东承担责任于法无据。经审理查明，原告与田军、宫本玉等29人系经营水貂养殖场的个体养殖业户。2011年4月上中旬期间，原告等人从被告刘大金处购买了兽药美派头孢（注射用头孢噻肟钠），用于自己养殖场内已孕母貂、母貉，其后母貂、母貉均出现了流产、弱仔、化胎现象，原告的具体损失经文登公证处公证为流产未产仔母貂数193只、已死亡母貂数20只，流产未产仔母貉数4只。原告为此支付公证费1000元。原告及其他养殖户将问题反映至文登市畜牧兽医局，并经山东省畜牧兽医局核查于2011年4月29日书面认定该美派头孢兽药为假兽药，涉案美派头孢假兽药所标注的兽药生产许可证号和GMP证书编号均为被告亚卫公司。文登市动物卫生监督所对上述事件进行调查后确认：该涉案美派头孢假兽药由被告邵国华于2011年3月10日从齐民公司购得，然后通过被告刘大金加价销售给原告。被告邵国华与被告刘大金均无兽药经营许可证。诉前原告等29人自行委托山东永鼎司法鉴定中心于2011年6月10日出具鲁永司鉴中心[2011]微鉴字第9号鉴定意见书，鉴定意见：送样的美派头孢产品中含有地塞米松磷酸钠成分，其含量为0.247克。原告等人又委托青岛经纬科技事务司法鉴定所于2011年6月24日出具青科鉴字[2011]第04号鉴定意见书：委托人所饲养的怀孕种母貂在2011年4月份饲喂了齐民公司生产兽药美派头孢（注射用头孢噻肟钠），因其含有地塞米松磷酸钠，与委托人所饲养的怀孕种母貂出现流产、弱仔、化胎现象有因果关系。经鉴定，涉案美派头孢假兽药中含有国家药典明确禁止使用于孕畜的地塞米松磷酸钠成分，且含量达到三分之一之多，该美派头孢假兽药直接导致了孕畜流产、弱仔、化胎现象。2011年9月7日原告委托文登市价格认证中心对损失进行认证，该中心认定：每只母貂产子貂成活4只，每对损失价格220元，原告共损失95480元。原告等29人诉至本院。诉讼中，原告等人提交了原齐民公司的工作人员尚文雷、李永利及被告邵国华、刘大金向原告出具的书证，证实原告购买了美派头孢并指导原告用于水貂、狐狸等的疾病预防和治疗（可口服，每瓶可喂50只貂），用药后出现早产、流产、死胎、化胎现象。郑州齐民生物科技有限公司成立于2005年5月12日，2011年10月13日注销，其股东亚卫公司、张德霞、张永、文俊祥申请作为第三人参加本案的诉讼。被告及第三人对该鲁永司鉴中心[2011]微鉴字第9号鉴定意见书提出异议，主张地塞米松磷酸钠的含量应为0.24mg而不是0.247g。经本院委托北京华夏物证鉴定中心对该鉴定意见进行文证审查，该中心于2012年8月24日出具鉴定意见为：1、《意见书》不符合《司法鉴定文书示范文本》要求；2、《意见书》检测方法中未明确指出所用色谱分析方法的检测依据；3、《意见书》检测结果中地塞米松磷酸钠的含量应为0.6克美派头孢中含0.247mg，而不是《意见书》中所写的0.247g。经质证，本院认定该鉴定意见的证明效力。后，本院于2013年1月28日指定河北农业司法鉴定中心对美派头孢的成分及与原告貂、狐狸等损失有无因果关系重新进行鉴定。河北农业司法鉴定中心于2013年6月3日出具冀农司[2013]农鉴字第102号鉴定意见书：涉案美派头孢药品中所含有的头孢噻肟纳、盐酸加替沙星、地塞米松等成分及用药方式上均对怀孕母畜及胎儿有一定的致害作用。依现有证据来看，不排除养殖用户使用美派头孢是导致所喂养的貂、狐狸、貉子等出现流产、化胎、流仔的因素之一。在本院要求下，该机构出具冀农司[2013]农鉴字第102号鉴定意见书的补充说明：药物存在的缺陷是导致损害发生的基础因素，用药方式不当从理论上认为也有一定的致害作用。但结合本案看，药物存在的缺陷与用药方式不当应是混合行为，属相互共同作用导致了损害的发生。仅从理论上与经验上，无法准确判断两者在损害程度中的具体参与程度。原告对该鉴定意见及补充说明无异议，主张用药方式不当的责任也应由被告承担。被告及第三人对该鉴定意见不认可，主张原告等29人使用的美派头孢数量与被告销售的数量不相符，数量存在大的差异，原告存在虚假诉讼的可能；齐民公司的工作人员尚文雷、李永利及被告邵国华、刘大金出具的购药证明及使用证明是在人身受到胁迫的情况下签字的。但被告及第三人没有提供相关的证据证实其上述主张。被告邵国华主张自己是原齐民公司的代理商，其销售行为系职务行为。为证明自己的主张成立，提供齐民公司委托书一份，证实该公司委托其为山东文登市场产品代理商，其他被告亦当庭认可其代理商身份。但在文登市动物卫生监督所对其调查时该被告邵国华并未陈述自己为代理商而是陈述自己系购买的药品，且在本案原审时也陈述每箱300元的进价购得涉案美派头孢，并以每箱450元的价格卖与被告刘大金。被告刘大金主张自己只是为被告邵国华送货的业务员，系职务行为，被告邵国华不认可其业务员身份。被告刘大金提供了药品出货单一份证明药品是被告邵国华购进的，但被告刘大金承认向原告及其他养殖户收取每盒90至100元不等的货款，共销售了9箱多涉案美派头孢（每箱10盒，每盒20瓶）。2013年12月30日，本院对田军与邵国华、刘大金、河南亚卫动物药业有限公司（以下简称亚卫公司）、张德霞、张永、文俊祥产品责任纠纷一案作出一审判决。被告刘大金、邵国华不服，提起上诉。2014年8月，威海市中级人民法院以原判决认定基本事实不清为由，撤销原审判决，发回本院重审。该案重审中查明，被告亚卫公司系原齐民公司的第一大股东，占51%的股份，齐民公司的法人代表张遂平在亚卫公司任监事会主席，两公司业务范围大致相同，被告亚卫公司经营范围为生产与销售兽药小容量注射剂、粉剂、消毒剂等，齐民公司经营范围为药品零售。齐民公司的涉案兽药所使用的产品批号、生产许可证等均属于亚卫公司所有，两公司共同在网上对外发布宣传信息。被告亚卫公司称齐民公司的生产许可证（16039）及生产批号是假冒亚卫公司的，但未提供证据予以证实。齐民公司于2011年9月被注销，工商登记档案显示的清算资产为0。对于本案涉案药品出库单为被告亚卫公司的名称，上面加盖了齐民公司的公章这一事实，被告亚卫公司、张德霞、张永、文俊祥称，系齐民公司临时借用亚卫公司的出库单，与亚卫公司无任何关系，但对该出借行为亦未提供充足的证据予以证实。而且诉讼中被告亚卫公司承认齐民公司有时委托亚卫公司的生产基地加工个别药品。另外，上述案件重审中，被告及第三人还主张文登市公证处出具的损失报告违背事实，仅凭肉眼在极短的时间内不可能对几百只母貂怀过孕、流过产鉴别清楚，其出具的公证意见应不予采信。对该主张被告及第三人亦未提供足以推翻上述事实的相关证据。2015年3月30日，本院作出（2012）文民一重字第48号民事判决书，判决被告亚卫公司赔偿原告田军财产损失146080元，被告邵国华、刘大金对该债务承担共同赔偿责任。被告亚卫公司不服上诉。2015年12月23日威海市中级人民法院作出（2015）威民一终字第863号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述事实有双方当事人陈述、山东省畜牧兽医局函件、文登市动物卫生监督所出具的案件调查报告、文登市公证处（2011）文证民字第1231号公证书、文登市价格认证中心威文价认字[2011]R005号价格认证结论书、冀农司[2013]农鉴字第102号鉴定意见书及补充说明，本院（2012）文民一重字第48号民事判决书、威海市中级人民法院（2015）威民一终字第863号民事判决书等证据证实。本院认为，根据《民法通则》第122条的规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。本院涉案药品经本院指定河北农业司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见与原告诉前自行委托青岛经纬科技事务司法鉴定所作出的鉴定意见基本一致，均认为涉案兽药内的部分成分对原告饲养的孕畜受损之间存在因果关系；冀农司[2013]农鉴字第102号鉴定意见的补充意见同时明确，该涉案兽药存在的缺陷与用药方式不当共同作用导致了本次损害的发生。根据现有证据，原告等29人购买了涉案兽药，并根据被告刘大金及齐民公司业务员告知的方法用药，故因此给原告造成的损失，生产者、经销者应依法承担共同赔偿责任。被告及第三人主张尚文雷、李永利及二被告的书证系在胁迫的情况下签字，但未提供证据证实该主张，本院不予采信。代理商系代理厂家进行销售，本身不购买厂家的产品，也不享有产品的所有权，只是通过销售提取佣金。被告邵国华辩称自己系齐民公司的代理商，其提供了该公司的授权书，但实际是自己花钱购买了药品，并向被告刘大金销售，被告邵国华的上述事实不符合代理商的特征，故被告邵国华的该主张本院不予采信，本院认定其为销售商。被告刘大金系购买邵国华的药品后，自己加价销售给原告等养殖户，与原告等养殖户形成销售关系，其也为销售商，其只是送货的业务员的主张，本院不予采信。被告邵国华与被告刘大金均无兽药经营许可证，而经销假兽药美派头孢，具有过错。原告主张作为销售者的被告邵国华、刘大金承担赔偿责任，符合法律规定。被告亚卫公司作为齐民公司的大股东，齐民公司的法人代表张遂平在亚卫公司任监事会主席，齐民公司使用亚卫公司的产品批号、生产许可证等进行生产并对外宣传，其使用的出库单亦系亚卫公司所有，被告亚卫公司作为齐民公司的大股东对齐民公司的上述行为应当知情。被告亚卫公司作为正规的兽药企业对出借生产许可证及生产批号的法律后果亦应当知悉，但其对齐民公司的行为未采取任何合理手段予以制止，甚至长期放纵齐民公司的上述行为，故依据常理推断，被告亚卫公司与齐民公司就齐民公司使用亚卫公司的生产许可证等已达成协议。《中华人民共和国兽药管理条例》第五十八条规定，“买卖、出租、出借兽药生产许可证、兽药经营许可证和兽药批准证明文件的。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”。被告亚卫公司违法出借生产许可证等行为，给原告造成损失，依法应对原告的损失承担赔偿责任。原告主张被告亚卫公司承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。原告的损失经文登公证处公证，其价值经文登市价格认证中心认证，损害事实清楚，证据确凿，足以认定。被告及第三人对此有异议，但未提供相关的证据证实其主张，故原告的损失本院予以采信。有限公司作为独立的企业法人，以其所有的财产对外承担责任，公司的股东仅以其投资额为限对公司债务承担有限责任。公司经合法注销程序以后，丧失法人主体资格，公司和股东对公司以前的债务均无需承担责任。齐民公司于2011年10月13日注销，工商登记档案显示的清算资产为0，原告要求第三人亚卫公司、张德霞、张永、文俊祥作为该公司股东承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。依照上述法律规定以及《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国兽药管理条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南亚卫动物药业有限公司赔偿原告于胜利财产损失95480元，于本判决生效后十日内付清。被告邵国华、刘大金对上述债务承担共同赔偿责任；二、驳回原告于胜利要求第三人亚卫公司、张德霞、张永、文俊祥作为原郑州齐民生物科技有限公司股东对原告财产损失承担赔偿责任的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2187元，由被告邵国华、刘大金、河南亚卫动物药业有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  王秀琴人民陪审员  徐小万人民陪审员  陈传毅二〇一六年六月六日书 记 员  王雅梅