辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终276号上诉人（原审被告）：阜新市津阜基业工程有限公司，住所地阜蒙县阜新镇公官营子村。法定代表人：高祥，公司董事长。委托诉讼代理人：雷连昌，该公司职员。委托诉讼代理人：刘玉森，辽宁三邦律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：陆金虎，男，1959年7月16日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：关久顺，辽宁重阳律师事务所执业律师。上诉人阜新市津阜基业工程有限公司因与陆金虎执行异议之诉一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。阜新市津阜基业工程有限公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销原审判决，并依法改判；2、驳回被上诉人的诉讼请求。3、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实及运用法律均存在错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条（二）项的规定，应依法改判，具体理由如下：1、原审法院故意无视上诉人一审提交的证据证明的事实，导致作出了错误的判决。原审中，上诉人已经提交了被上诉人在受让公司股权时并没有实际出资，证据有：公司章程、公司自开办至今的账户流水、股东的证词、（2019）辽0921执恢61号裁定书、（2020）辽0921执异57号裁定书。以上证据互相印证了，陆金虎在受让公司股权时并没有按照公司章程和公司法有关规定实际出资受让股权。执行中股东宋福权证词明确承认被上诉人和自己没有实际出资购买受让的公司股权。公司章程中第五章第六条：宋福权认缴出资490万元，实缴490万元。陆金虎认缴510万元，实缴510万元。出资时间2013年4月1日。全体股东以货币出资合计1000万元，占注册资本的100%．公司实收资本为1000万元。陆金虎并没有按公司章程实缴1000万元。根据公司的银行流水账单并没有实缴记录。以上证据都是在执行过程中取得的，真实可靠。此证据证明的结果也与（2020）辽0921执异57号裁定书认定的事实一致。原审法院故意忽略证据，罔顾事实，否定（2020）辽0921执异57号裁定书所认定的事实。作出错误的判决。2、原审法院判决书中说：被告（上诉人）认为原告（被上诉人）个人财产与公司财产混同，无法律依据，本院不予支持。上诉人在一审中提交了，被上诉人在受让公司后其账户于2016年1月14日进账120万元，于同日其公司会计蔡清珍将120万元转入自己账户，2020年1月15日蔡清珍转给陆金虎个人账户100万元。其个人账户流水有转支、现支、消费等记录。根据公司法第二十条第一项公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。第三项公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。另据最高法《关于审理公司案件若干问题规定》第五十一条因下列情形致使公司与其股东或者该公司与他公司难以区分，控制股东对公司的债务承担连带责任；（一）公司的盈利与股东的收益不加区分，致使双方财务账目不清的；（二）公司与股东的资金混同，并持续地使用同一账户的；（三）公司与股东之间的业务持续地混同，具体交易行为、交易方式、交易价格受同一控制股东支配或者操纵的。陆金虎将公司账户资金转入个人账户的行为已严重违反公司法的有关规定，应该承担连带责任。另据股东宋福权在执行局做的证词及上诉人提交的银行流水，能够证明两点：1、陆金虎没有缴纳受让股权的相应股资。2、陆金虎转入个人账户的100万元，并没有按和股东宋福权协商的偿还上诉人的货款。被上诉人严重违反公司法第二十条、最高法《关于审理公司案件若干问题规定》第五十一条的规定。原审法院罔顾以上事实、罔顾法律法规、让上诉人感受到不公平、不公正。综上所述，原审法院选择性采信证据错误、认定事实错误、适用法律错误，作出的判决不公平。不公正、有失法律威严，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益、维护司法权威。陆金虎辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陆军等5位原始发起人在成立阜新万新置业有限公司时已经实际出资了，有验资报告，我不是本案公司发起人。另外不存在所谓的资金混同的问题。陆金虎向一审法院起诉请求：撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921执异57号执行裁定书中将原告追加为被执行人的裁定。一审法院认定事实：津阜基业公司与万新置业公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2016年5月30日作出（2016）辽0921民初500号民事判决书，经津阜基业公司申请，一审法院以（2016）辽0921执857号、（2019）辽0921执恢61号立案。因被执行人无财产可供执行，一审法院于2019年11月14日以（2019）辽0921执恢61号执行裁定终结本次执行程序。另查明，万新置业公司成立于2011年5月4日，企业类型为有限责任公司，注册资本为1000万元，股东为杨志贤、孟建福、杜柏方、陆军和高秀华，五股东认缴出资额分别为490万元、210万元、100万元，100万元和100万元，出资时间2011年4月27日，上述出资全部为货币出资。五股东于2011年4月26日将出资额全部缴存到万新置业公司在阜新银行中银支行开立的账户12×××04内。阜新天衡会计师事务所有限责任公司于2011年4月27日作出验资报告。2013年4月1日，陆金虎与孟建福、杜柏方、陆军，高秀华达成股权转让协议，陆金虎出资510万元受让孟建福、杜柏方、陆军、高秀华在万新置业公司的共计51%的股权。2013年4月2日，万新置公司章程规定，宋福权、陆金虎认缴出资额分别为490万元、510万元，出资时间为2013年4月1日，出资方式为货币。另查明，2011年5月11日万新置业公司银行账户支出2笔，分别为700万元（交易类型为往来款）、140.60元（交易类型为汇划费），交易后账户余额为300万元。2011年7月4日入账9笔，金额分别为2505万元、150万元、300万元、350万元、100万元、100万元、50万元、490万元、100万元。前7笔交易类型均为大额挂账入账，后2笔交易类型为大额普通汇兑。交易后账户余额4445.365万元。2011年7月5日共交易6笔。其中收入4笔，金额分别为210万元、845万元、310万元、500万元（交易类型为大额普通汇兑）；同日支出2笔，金额分别为5500万元（交易类型为购买土地保证金）、200.60元（交易类型为汇划费）。交易后账户余额为810.345万元。2011年7月6日支出2笔，金额分别为810万元（交易类型为往来款）、162.60元（交易类型为汇划费）。交易后余额3287.89元。2011年7月15日交易共计21笔，其中收入1笔，金额为5500万元；支出20笔，大额交易10笔，每笔金额在100万元至2540万元之间（交易类型均为往来款），小额10笔，交易金额均在200.60元以下（交易类型为汇划费）。交易后账户余额为502499.79元。2011年8月5日共支出2笔，金额分别为50万元（交易类型为汇款）、15.60元（交易类型为汇划费）。户余额2484.19元。2011年8月6日至2013年10月7日期间只有2笔交易，发生于2013年4月22日，交易金额分别为3930.62元（交易类型为货款）、0.80元（支票手续费），交易后账户内余额为0元。在此期间，交易记录中无宋福权和陆金虎实缴出资记录。再查明，2016年1月15日，公司财务人员蔡清珍通过其帐户以劳务费名义转给原告1000000.00元。一审法院认为：最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，原告陆金虎不存在未缴纳或未足额缴纳出资及抽逃出资的情形，不符合追加被执行人的法定条件。被告认为原告个人财产与公司财产混同，无法律依据，不予支持。如被告认为原告未履行出资义务的行为损害其利益，可依据公司法相关规定，另案起诉。一审法院判决：不得追加原告陆金虎为津阜基业公司与万新置业公司买卖合同纠纷一案的被执行人。案件受理费100.00元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕焦点问题进行了陈诉但未提交新的证据。根据原审在案的相关证据，二审对争议事实认定如下：陆金虎受让被执行人万新置业公司股份时，对原始发起人将公司出资抽逃是明知的，并且对所受让股份没有给付对价。（2016）辽0921民初500号判决所确认的债权债务系陆金虎受让该公司股份后经营形成的。其他查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的焦点问题是：陆金虎是否具有排除被追加为被执行人的法定情形？最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。也就是说，受让人明知转让股份有瑕疵而受让的，受让人应当就出资瑕疵承担补足出资的责任，而陆金虎不能向本院提交其补足出资的证据，应对公司债务承担连带偿还责任。公司法第二十条第三项规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中陆金虎以该公司名义经营所得收益亦转入其个人账户，其行为明显在滥用公司法人独立地位，致使万新置业公司作为被执行人无财产可供执行，严重损害了债权人的利益。故阜蒙县人民法院（2020）辽0921执异57号裁定书追加其为被执行人并无不当，原一审判决对法律适用及理解有误，导致判决结果错误，应予更正。综上，上诉人阜新市津阜基业工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民公司法》第二十条第三项、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初3828号民事判决；二、驳回一审原告陆金虎的诉讼请求。一审案件受理费及二审案件受理费合计200元，由被上诉人陆金虎负担。本判决为终审判决。审判长 于 丽审判员 吴晓东审判员 乔丹青二〇二一年四月七日书记员 贾奥宇