新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终34号 上诉人（原审被告）：克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：罗文东，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：喻红，女，1966年4月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：黄明军，新疆炎黄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武世国，男，1973年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：钟英，新疆瀛华律师事务所律师。 上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司（以下简称华隆建安公司）因与被上诉人喻红、武世国建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2020）新0204民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月25日开庭进行了审理。上诉人华隆建安公司之法定代表人罗文东、被上诉人喻红之委托诉讼代理人黄明军、被上诉人武世国之委托诉讼代理人钟英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华隆建安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回喻红对华隆建安公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定的案件基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。一、2010年12月30日，华隆建安公司与武世国就案涉克拉玛依市白碱滩区三坪镇卫生服务中心、晨光幼儿园二号楼抗震加固及节能改造工程签订单项施工协议；2011年6月20日，华隆建安公司与武世国就白碱滩沁园小区（二期）社会服务中心工程签订单项施工协议。但华隆建安公司任命武世国为华隆建安公司市政分公司经理的时间为2012年5月3日，可以证实案涉工程施工均发生在武世国任命之前，故武世国并非职务行为。且武世国向喻红出具情况说明的时间为2017年8月3日，此时华隆建安公司市政分公司已被撤销，武世国早在2013年即被华隆建安公司免职，故结算的行为亦不属职务行为。二、华隆建安公司与武世国间系挂靠关系。华隆建安公司以收取管理费的形式将资质出借给武世国，武世国自行组织施工。工程款由华隆建安公司从发包人处结算后按约定支付给武世国。本案喻红从武世国处承揽工程，费用的收取也是与武世国协商，前期工程款亦由武世国向喻红支付，各方之间合同关系明确，故武世国系喻红的合同相对方，喻红仅能向武世国主张工程款。三、武世国在公安机关的笔录中自认与华隆建安公司之间系挂靠关系，其收取工程款并非职务行为。故一审法院认定的事实与武世国的自认不符。 喻红辩称，一、武世国作为案涉工程的项目经理，与华隆建安公司形式上表现为其下设的非法人机构，实质上应当认定为有资质的建筑施工企业与个人之间出借资质的挂靠关系。华隆建安公司同意武世国挂靠施工并收取管理费，违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，华隆建安公司作为被挂靠人，应当作为共同诉讼人承担民事责任。二、喻红系案涉工程的实际施工人，其施工合同的对象为华隆建安公司，华隆建安公司不能依据其与武世国间的内部挂靠承包协议对抗协议外的第三人。对于违法出借资质的挂靠行为，华隆建安公司与武世国均有过错，也都实际从喻红的施工成果中获取了挂靠费、管理费、差价等，故武世国和华隆建安公司应当承担连带责任。 武世国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、根据一审法院查明，2012年5月，华隆建安公司任命武世国为华隆建安公司市政分公司经理，该分公司虽未注册，但刻有相关印章，可以从事对外签订合同、进行工程结算等与华隆建安公司市政工程项目经营管理的活动，且市政分公司成立的目的就是为了处理华隆建安公司承包的市政工程项目的招投标、合同签订、工程结算等事宜，足以证实武世国对案涉工程结算属于职务行为。二、华隆建安公司成立华隆建安公司市政分公司后，未到工商部门进行备案登记，市政分公司也未取得营业执照，根据法律规定，相应的民事责任应当由华隆建安公司承担。三、武世国与华隆建安公司之间不存在借用资质的行为，故不符合挂靠的法律特征。华隆建安公司以书面形式任命武世国为华隆建安公司市政分公司经理，多年来武世国一直用市政分公司的名义对市政工程项目进行管理，虽然华隆建安公司未向武世国发放工资、缴纳社保，但该行为是华隆建安公司违反《劳动法》《劳动合同法》规定的违法行为，不应将相应的责任归责于武世国，武世国保留向华隆建安公司主张其合法权益的权利。四、武世国与华隆建安公司签订内部管理协议，系华隆建安公司为便于公司管理，最大限度调动管理人员积极性的行为，该合同属于公司内部管理提高质效的一种方式，应当认定为有效。 喻红向一审法院起诉请求：判令武世国、华隆建安公司连带支付工程款358,856元、利息62,799元。 一审法院认定事实：自2010年起，喻红先后从华隆建安公司承揽了三坪镇卫生服务中心抗震加固及节能改造工程、克拉玛依市白碱滩区沁园小区（二期）社区服务工程、炼油厂医务所门诊楼抗震加固工程等多项工程项目，但双方未签订书面的合同。合同履行期间，华隆建安公司为便于管理公司的市政工程项目，成立了“克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司市政工程分公司”，并刻了公章，但该分公司未经工商注册登记。2012年5月3日，华隆建安公司下发新克华建字（2012）05号文件，任命武世国为华隆建安公司市政分公司经理，主要负责挂靠工程的招投标、签订合同、工程管理、工程结算等。喻红组织人员完成施工任务后，华隆建安公司通过武世国给喻红结算了部分工程款，余款未付。经喻红多次催要，2017年8月3日，武世国给喻红出具情况说明，载明“经与喻红核实，以下工程欠工程款45万元（肆拾伍万元整）未付，（白碱滩区三平镇卫生服务中心工程、白区沁园小区二期卫生服务中心工程、克市公安局交警支队篮球场维修工程回访费、克拉玛依市公安局美食城东岸警务亭服务站工程），喻红一直向我核实并追索以上几笔款项，但因该款是我在担任华隆公司项目部任职时公司欠下的款项，应当向华隆公司索要，我的作为是职务行为，代表的是华隆公司，克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司项目部武世国，2017年8月3日”。后喻红为索要工程款，将武世国、华隆建安公司起诉至克拉玛依市克拉玛依区人民法院。因专属管辖问题，将本案诉至一审法院。另查明，依据华隆建安公司提交的两项涉案工程的结算凭据，经武世国当庭核对，华隆建安公司就案涉工程的工程价款与武世国已结算完毕，并无拖欠。欠付喻红工程款的原因，系武世国任职期间，统筹管理市政分公司工程项目过程中，为保证各项市政工程的顺利施工，安排款项不合理所致。一审法院认为，华隆建安公司将中标工程转包给不具备建筑施工企业资质的喻红，双方之间的合同因违反法律的强制性规定，属无效合同。案涉工程已由喻红施工并已竣工验收交付使用，依据武世国出具的《情况说明》及当庭陈述，可以证实喻红尚有工程款358,856元未结算。华隆建安公司任命武世国为市政分公司经理，并为分公司刻了公章，华隆建安公司亦认可武世国的职责是负责挂靠工程的招投标、签订合同、工程管理、工程结算等事宜，故武世国出具情况说明的行为是执行法人的职务，系履职行为，后果应当由华隆建安公司承担。故华隆建安公司应当支付喻红工程款358,856元。喻红主张合理逾期付款利息49,716.50元（以358,856元为基数，按照年利率4.75%计算至2020年7月3日，358,856元×4.75%÷12个月×35个月），一审法院予以支持。综上，一审法院遂判决：一、华隆建安公司支付喻红工程款358,856元，于判决生效之日起三日内付清；二、华隆建安公司支付喻红利息49,716.50元，于判决生效之日起三日内付清；三、驳回喻红的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华隆建安公司为证实其主张，向本院提交：1．华隆建安公司新克华建字［2013］07号任免决定，拟证实华隆建安公司于2013年4月2日即免去武世国华隆建安公司市政分公司经理职务，并取消市政分公司。2．克拉玛依市公安局克公（刑）不立字［2019］01号不予立案通知书，结合一审中提交的报案材料、询问笔录，拟证实武世国并非华隆建安公司员工。喻红经质证，认为任免决定系华隆建安公司制作，华隆建安公司未提交证据向武世国告知过，故对真实性不认可。对不予立案通知书真实性亦不认可。武世国经质证，对任免决定的质证意见与喻红的意见一致。对不予立案通知书真实性无异议，但认为公安机关仅就双方之间是否存在劳动关系进行询问，与本案不具有关联性。喻红为证实其主张，向本院提交（2020）新02民申7号民事裁定书、（2020）新02民申8号民事裁定书、（2020）新02民申9号民事裁定书、（2020）新02民申10号民事裁定书、（2020）新02民申11号民事裁定书、（2020）新02民终241号民事判决书、（2020）新02民终456号民事判决书，拟证实与本案同批次相同法律关系的案件，均认定武世国承担直接付款责任，华隆建安公司承担连带责任。华隆建安公司经质证，对裁判文书真实性认可，但认为其已就以上案件向克拉玛依市检察院提起抗诉或向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，现案件正在审理中。武世国对裁判文书真实性无异议，但认为武世国系职务行为，基于息诉考虑武世国未申请再审。 结合双方当事人的举证质证意见，对以上证据审核认定如下：对华隆建安公司出具的任免决定，喻红及武世国对真实性均不认可，且该证据系华隆建安公司出具，其未提交证据证实曾对外公示，即不能证实任免决定被喻红知晓，故与本案不具有关联性，本院不予确认。不予立案通知书为公安机关出具的文件，对真实性本院予以确认，但该证据系公安机关就刑事案件出具的文书，与本案不具有关联性，本院亦不予采信。对喻红出示的裁判文书，均由本院作出，且双方当事人对裁判文书真实性认可，本院予以确认。但裁判文书中载明的工程与本案不具有关联性，本院不予采信。 本案经过本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 另查明，2012年12月12日，华隆建安公司出具法定代表人授权书，授权喻红以华隆建安公司名义办理沁园小区（二期）社区服务中心工程的劳保统筹费用的有关事务。 又查明，二审庭审中，喻红认可其在本案中主张的工程款计算方式为：《情况说明》确认的欠付工程款450,000元，扣减（2020）新02民终456号案件中已主张的106,400元，故本案主张的工程款为343,600元（450,000元-106,400元）。 以上事实，有《法定代表人授权书》、开庭笔录在卷予以证实。 本院认为，本案的争议焦点为：1．华隆建安公司与武世国的关系；2．喻红主张的工程款343,600元及相应利息的付款责任主体。 关于第一个争议焦点，即“华隆建安公司与武世国的关系”问题。经过二审审理，本院认为，武世国与华隆建安公司系挂靠关系，理由如下：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动。建筑实践中，存在与建筑公司本无劳动关系的个人为了长期挂靠建筑公司从事工程项目建设，以内部承包等形式承包经营建筑公司分公司，同时建筑公司往往会任命其为分公司负责人并且与其签订劳动合同。本案中，根据查明事实，武世国与华隆建安公司并未签订劳动合同，华隆建安公司不向武世国发放工资，武世国的经营收入主要以赚取管理费差额形成，华隆建安公司虽设立有市政分公司，并任命武世国为市政分公司经理，但市政分公司人员的招聘、管理、财务支出均与华隆建安公司无关，华隆建安公司亦未向其提供生产资料，且武世国在公安机关的询问笔录中亦认可其并非华隆建安公司员工，之所以任命为市政项目部副经理、市政分公司经理，均是为了开展工程招投标、组织施工等工作的方便，以上事实符合挂靠的法律特征。武世国辩称其在案涉工程施工中系职务行为，与本院认定的挂靠关系及其在公安机关询问中的陈述不一致，且武世国还从其转包工程中获利，与职务行为的表象特征亦不一致，对该项抗辩意见，本院不予支持。一审法院对武世国与华隆建安公司之间关系认定错误，本院依法予以纠正。 关于第二个争议焦点，即“喻红主张的工程款343,600元及相应利息的付款责任主体”问题。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，武世国基于其挂靠华隆建安公司的便利条件，以华隆建安公司的名义中标案涉工程后，将工程以华隆建安公司市政项目部或市政分公司的名义转包给喻红，并进行工程管理。武世国实施的以上行为均以华隆建安公司市政项目部或市政分公司的名义，华隆建安公司对此未提出异议。2012年12月12日，华隆建安公司就沁园小区（二期）社区服务中心工程向喻红出具《法定代表人授权书》，委托喻红办理劳保统筹费用，且案涉工程亦实际由华隆建安公司承建，工程款实际由华隆建安公司从发包人处结算，结合施工合同的协商、履行过程，喻红有理由相信武世国系代表上诉人华隆建安公司，故武世国的行为构成表见代理，应当由被代理人华隆建安公司承担合同责任，即向喻红支付工程款及利息。关于利息，根据喻红的主张，本院确认逾期付款利息为47,602.92元（以343,600元为基数，按照年利率4.75%计算至2020年7月3日，343,600元×4.75%÷12个月×35个月）。 综上所述，华隆建安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。二审庭审中，鉴于喻红对工程款数额的计算进行变更，其陈述作为新证据，导致一审判决在工程款数额认定上存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2020）新0204民初228号民事判决； 二、上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司支付被上诉人喻红工程款343,600元、利息47,602.92元，于本判决生效后三日内付清； 三、驳回上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人喻红的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,812元，由上诉人克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司负担3,536.70元，被上诉人喻红负担275.30元。二审案件受理费7,484元，由克拉玛依市华隆建筑安装有限责任公司负担7,165.83元，被上诉人喻红负担318.17元。 本判决为终审判决。 审判长 李  德  明 审判员 吴     婷 审判员 依力亚尔乌马尔 二〇二一年四月十四日 书记员 吴  智  超