湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1359号上诉人（原审原告）：邹成望，男，1979年8月25日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：蒋德强，湖北道博律师事务所律师。委托诉讼代理人：余少年，湖北道博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉东升万丽装饰设计工程有限公司，住湖北省武汉市武昌区徐东村才华街与润园路交界处8层楼7楼。法定代表人：许鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程怡彪，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。上诉人邹成望因与被上诉人武汉东升万丽装饰设计工程有限公司（以下简称东升万丽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初7793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邹成望上诉请求：1.撤销一审判决，改判东升万丽公司向邹成望支付工程款384040元，或将本案发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用由东升万丽公司承担。事实与理由：一、一审判决书认定事实矛盾。一审查明邹成望是涉案工程的实际施工人，邹成望与东升万丽公司签订了内部分包合同，一审又以东升万丽公司不认可邹成望提供的分包合同，错误认定邹成望与东升万丽公司对于合同价款的约定及工程实际施工情况等真伪不明。在一审庭审中，邹成望已经提供了双方签订的分包合同，完成了相应的举证责任，若东升万丽公司不认可邹成望提供的分包合同，其应当提供其留存的分包合同，而且在一审庭审东升万丽公司答辩时已经陈述了合同的内容，且该陈述与邹成望提供的分包合同中对付款的约定一致，证明东升万丽公司是清楚明白合同内容的，并非无法查清的双方约定的合同内容，一审应当查明双方签订的分包合同的具体约定内容。一审判决书不认可邹成望签订的分包合同，但又认定邹成望与东升万丽公司签订了内部分包合同，存在矛盾。二、在一审庭审答辩中，东升万丽公司辩称工程未验收、未结算、质量问题存疑，才未向邹成望付款，但涉案工程已经投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，应当认定涉案工程已经完工并交付，东升万丽公司应当向邹成望支付剩余的工程款。若东升万丽公司不认可涉案工程已完工，其应当证明涉案工程哪些部分没有完成，哪些部位质量存在问题。三、涉案工程的工程造价、邹成望的施工工程量系争议事实，且对本次纠纷的解决有重大影响，邹成望未申请鉴定，一审法院认为需要鉴定的亦未向邹成望释明可以对争议事实进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，若二审法院认为确有必要，邹成望请求对涉案工程的工程总价进行鉴定。东升万丽公司辩称，一、邹成望所称判决书认定事实矛盾与事实不符。东升万丽公司仅认可过签订过分包合同，但是在一审质证环节东升万丽公司发现邹成望提交的分包合同非原件，而是彩色复印件，并且发现所盖的合同专用章与东升万丽公司的合同专用章不一致才申请鉴定，在一审庭审中邹成望没有出示真实的合同原件。二、邹成望的法律依据错误。本案合同并非是建设工程施工合同，建设工程施工合同包括勘察、建设、施工等内容，一审法院根据举证责任分配原则，在邹成望不能提交鉴定材料原件的情况下判决驳回邹成望的请求，系适用法律正确。同时一审法庭也给予了邹成望主张权利的途径，邹成望在有证据证明诉讼所称事实的情况下可另行主张权利。综上，请求驳回邹成望的上诉请求。邹成望向一审法院起诉请求：1.判令东升万丽公司给付邹成望拖欠的工程款384040元；2.东升万丽公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：邹成望提交签署日期为2016年5月23日、合同甲方为东升万丽公司、合同乙方为“邹成旺”的《内部分包合同》，约定甲方同意将以甲方名义承接的汉口北楚风流足浴工程交由乙方施工。乙方分包项目工程造价730000元。本工程施工地点为汉口北，施工工期为2016年5月24日至2016年7月24日，共计61天，工程方式为乙方全程包工包料。该合同第二十条项下约定：本合同签订后进场施工3个工作日内，甲方支付给乙方不少于合同总价6.85%预付款，计人民币50000元；泥工项目验收合格后3个工作日内，甲方支付给乙方不少于合同总价16.44%工程款，计人民币120000元；水电、木工项目验收合格后3个工作日内，甲方支付给乙方不少于合同总价14.04%工程款，计人民币102500元；油漆项目验收合作后楚风流甲方付款后，甲方支付给乙方不少于合同总价22.6%工程款，计人民币165000元；项目验收合格楚风流甲方付款后，甲方支付给乙方不少于合同总价13.36%工程款，计人民币97500元。合同价格范围内剩余的26.7%的款项195000元楚风流甲方付款后分四个月每月支付6.68%，即48750元。该内部分包合同上签署栏加盖有东升万丽公司合同专用章，有黄炼的签名，乙方有“邹成旺”的签名，合同还加盖有东升万丽公司合同专用章的骑缝章。邹成望还提交加盖有东升万丽公司印章的工程增项单二份，载明大厅项目为32150元、整体增减项差额为69780元，增项费用总计101930元，提交加盖有东升万丽公司印章的工程减项单一份，载明减项费用合计127890元。邹成望提交支付宝转账记录截图，拟证明东升万丽公司向邹成望支付汉口北楚风流足疗工程款共计320000元。东升万丽公司对合同上东升万丽公司合同专用章的真实性持有异议，认可双方签订过内部分包合同，但庭后未向一审法院提交其持有的内部分包合同对邹成望的证据予以反驳；东升万丽公司对工程增项单、工程减项单上东升万丽公司印章的真实性亦持有异议，且认为工程增项单、工程减项单系在复印件上加盖印章。一审审理中，东升万丽公司申请对邹成望提交的内部分包合同、工程增项单、工程减项单上所盖东升万丽公司印章及合同章真伪及所有书写字迹系原始手写生成还是复印生成进行鉴定，后申请撤回鉴定申请。后东升万丽公司以上述鉴定对本案客观事实的查明至关重要为由，再次申请鉴定。一审法院委托湖北诚信司法鉴定所进行鉴定。由于邹成望在诉讼中将内部分包合同、工程增项单、工程减项单原件遗失，无法提供原件，湖北诚信司法鉴定所以无检材原件，致使鉴定工作无法继续进行为由，作出终止鉴定告知书，终止该鉴定工作。一审法庭审理中，东升万丽公司先是对邹成望实际施工本案所涉工程不持异议，后又表示要撤回对双方的分包事实不持异议的陈述；对工程何时开始投入使用表示无法核实；认可工程发包方向其支付了部分款项；对其向邹成望是否支付了款项、支付过多少款项，表示需要核实，庭审后对此未向一审法院书面答复。一审法院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。东升万丽公司在一审法庭审理中先认可本案所涉工程由邹成望实际施工的事实，亦陈述双方签订过内部分包合同，后又撤回对双方的分包事实不持异议的陈述。东升万丽公司未说明其撤回的理由，亦无证据证明其此前对本案所涉工程由邹成望实际施工的事实的自认系在受胁迫或者重大误解情况下作出。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条的规定，对本案所涉工程由邹成望实际施工、邹成望与东升万丽公司签订了内部分包合同的事实，一审法院予以确认。邹成望在法庭审理中出示了加盖有东升万丽公司合同章的内部分包合同及工程增项单、工程减项单原件，东升万丽公司对上述证据的真实性持有异议，并对上述证据中加盖的东升万丽公司印章的真实性申请鉴定，由于邹成望无法提供合同原件进行鉴定而导致鉴定终止，致使待证事实即双方对于合同价款的约定及工程实际施工情况等真伪不明，邹成望亦未向一审法院提出对工程价款的鉴定申请，应对此承担不利的法律后果。邹成望陈述工程已完工并投入使用，亦未提交证据予以证实。邹成望提交的证据不足以证明东升万丽公司尚欠其工程款384040元的事实，对其要求东升万丽公司支付拖欠的工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。邹成望可在其有证据证明东升万丽公司拖欠其工程款的事实后另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审判决：驳回邹成望的诉讼请求。本案一审案件受理费7061元，由邹成望负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邹成望向本院提交其于2021年3月5日拍摄的汉口北楚风流足浴城外部视频和照片，拟证明涉案工程已经完工。经质证，东升万丽公司对证据的真实性和证明目的均不认可，认为项目已经过了四、五年，不能证明案涉工程是邹成望所完成。本院认为，该视频及照片不足以反映邹成望所施工工程当时状况，本院不予采纳。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于东升万丽公司与邹成望之间是否存在分包合同关系，东升万丽公司先予以认可，后又否认但无法说明正当理由，一审法院根据民事诉讼禁止反言原则认定双方之间存在分包合同关系处理妥当。邹成望对双方合同以及其所完成的工程量及造价进行了举证，东升万丽公司始终未认可其证据的真实性并申请司法鉴定，在邹成望无法提供证据原件以供鉴定的情况下，虽然本案能够确定东升万丽公司与邹成望之间存在分包合同关系，但对邹成望所主张其完成的工程量及造价等关键事实无法确认是否属实，故邹成望应当承担举证不能的不利后果，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。邹成望虽然在二审中表示愿意对其所完成工程量及造价申请鉴定，但在案涉工程施工完毕数年，工程施工完毕状态已无法确定，而东升万丽公司又对邹成望有关工程量的陈述均不认可的情况下，启动司法鉴定程序无法到达鉴定目的，故本案无进行司法鉴定之必要。综上所述，邹成望的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7061元，由邹成望负担。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  陈继红审判员  方 红二〇二一年四月十二日法官助理杜文书记员肖**