河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1803号上诉人(原审原告)：杜青海，男，汉族，1956年8月4日生，住西华县。委托诉讼代理人：王留榜，河南箕城律师事务所律师。上诉人(原审被告)：刘二保，男，汉族，1972年6月16日生，住西华县。上诉人杜青海与上诉人刘二保提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服河南省西华县人民法院（2021）豫1622民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜青海及其委托诉讼代理人王留榜、上诉人刘二保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜青海的上诉请求：1.撤销河南省西华县人民法院（2021）豫1622民初112号民事判决书,依法改判被上诉人承担全部责任,并按每天180元计算误工费(不服金额33,651.32元)；2.由被上诉人刘二保承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实存在以下错误。一、本案上诉人不存在过错,不应当承担30%的责任。上诉人受雇于上诉人在西华县××办事处姚庄建房,事故发生当天上诉人与证人李某,4在一起在二楼顶部负责挪动吊车吊上来的预制板，在挪动第二块板的过程中被吊车吊送的第三板碰到楼下致伤，不可能在弯腰挪板的同时在看周围情况,造成此事故发生的根本原因就是站在二楼负责指挥吊板的被上诉人指挥不当造成的,上诉人不存在任何过错,不应当承担责任。二、上诉人跟随被上诉人干活多年，且工作长期、稳定,每天工资180元双方都认可,因此上诉人的误工费应按每天180元计算,再按三期鉴定的误工期120天计,应为21,600元，一审法院按农林牧渔业标准计算为15,541.48元错误。综上所述，由于一审法院认定事实错误,造成被上诉人少承担33,651.32元,应予以改判,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人刘二保的上诉请求，1.依法撤销河南省西华县人民法院(2021)豫1622民初112号民事判决书，改判或发回重审。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用及鉴定费。事实与理由:被上诉人起诉时漏列了本案的关键被告即实际侵权人吊车司机王二勇,根据侵权责任法的规定，被上诉人的损害是王二勇在开吊车的过程中,操作不当的行为具体造成的,其应向实际实施侵权行为的王二勇主张侵权责任,上诉人在被上诉人损害过程中不存在过错及侵权行为，所以不应起诉上诉人，即使起诉也应当将吊车司机王二勇列为共同被告,有其最终承担侵权责任。综上,上诉人认为一审法院在审理过程中，未依法查明本案基本侵权事实,为也未认定实际侵权人,进而判决上诉人承担本案侵权责任，是错误的,应依法予以撤销。针对上诉人杜青海的上诉，被上诉人刘二保辩称，王留榜应该找开吊车的人，不该找刘二保。针对上诉人刘二保的上诉，被上诉人杜青海辩称，杜青海受雇于刘二保从事劳务工作期间受伤，同时吊车也受雇于刘二保从事工作，根据侵权责任法的规定，以及人身损害的司法解释，杜青海起诉刘二保符合法律规定，其上诉理由不能成立。杜青海向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计160,905.39元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告刘二保从事农村建房，被告不定期的雇佣原告为其承建的房屋提供劳务，干活期间，工钱按天结算，每天180元。2020年7月19日，原告杜青海为被告刘二保承建的西华县××办事处姚庄村一户居民家庭建房进行二层楼房上板，原告和李某,4在二楼接板，被告指挥吊车进行上板，上板过程中，原告在撬正第三块板时，被吊车刚上的第四块板碰到地上，造成原告杜青海受伤。原告被送到西华县人民医院住院治疗50天，经诊断：急性颅脑损伤，右侧顶骨骨折；右侧多发肋骨骨折；右前臂骨折；右髂骨骨折。原告支出医疗费43,834.96元。被告为原告垫付医疗费2,000元。经法院委托，2020年11月28日周口箕城法医临床司法鉴定所对原告杜青海的伤残程度、“三期”评定作出鉴定意见：1、被鉴定人杜青海伤残程度就目前鉴定检验所见分别评为九级伤残、十级伤残。2、建议给予被鉴定人杜青海自受伤之日起误工期限120日，护理期限60日，营养期限60日。原告支出鉴定费及鉴定检查费共计2,580元。一审法院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告杜青海由被告刘二保雇佣，为被告承建的房屋提供劳务，在被告刘二保的授权及指示范围内从事劳务活动，每天工资180元，由被告刘二保发放，双方形成劳务关系，原告在此过程中受伤，事实清楚，证据充分。对此，被告作为接受劳务方应当承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，其从事存在高危风险的工作，对自身安全未尽到相应的注意义务，存在一定的过错，对自己的损失也应当承担相应的责任。结合本案案情，法院酌定被告承担70％的责任较为适宜。针对原告的诉请，法院对其请求赔偿的范围、项目及标准审核认定如下：1、医疗费43,834.96元。2、营养费，经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定，原告需营养期60日，每天按20元计算，计款1,200元。3、住院伙食补助费，原告住院50天，每天按照50元计算，计款2,500元。4、护理费，经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定，原告需护理期60日，一人护理，参照河南省上年度居民服务业和其他服务业年平均工资46,858元／年计算，计款7,702.68元。5、误工费，经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定，原告需误工期120日，参照河南省上年度农、林、牧、渔业平均工资47,272元／年计算，计款15,541.48元。6、残疾赔偿金，原告定残之日已64周岁，残疾赔偿金应当计算16年，原告杜青海系农村居民，参照河南省上年度农村居民人均纯收入15,163.75元／年，结合伤残等级九级伤残、十级伤残各一处，计款50,950.2元。7、交通费，原告住院50天，每天按20元计算，计款1,000元。8、鉴定费2,580元。9、精神损害抚慰金，结合本案案情，酌定为12,000元。上述1-8项损失共计125,309.32元，被告应承担70％，即87,716.52元。原告的精神损害抚慰金12,000元，应当由被告承担赔偿责任。综上，被告应当赔偿原告损失共计99,716.52元，扣除被告已支付的2,000元，被告再支付原告赔偿款97,716.52元。原被告之间不是固定的劳务关系，原告提供的证据也不足以证明其有固定收入180元／天，对其诉请的误工费180元／天的赔偿标准法院不予支持，对原告的误工费参照河南省上年度农、林、牧、渔业年平均工资47,272元／年计算。对于原告过高的诉讼请求法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘二保于判决生效后十日内支付原告杜青海各项损失共计97,716.52元。二、驳回原告杜青海的其他诉讼请求。如果被告未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,760元，原告杜青海负担700元，被告刘二保负担1,060元。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1.杜青海对案涉事故的发生是否存在过错，应否承担30%的赔偿责任；2.一审认定杜青海误工费数额是否正确；3.一审是否遗漏了当事人王二勇。针对上述焦点评析如下。关于焦点一、杜青海作为完全民事行为能力人，其从事高空作业时应时刻注意周边的工作环境，及时规避危险，杜青海工作时未注意周边环境，其对自身安全未尽到相应的注意义务，存在一定的过错，其对自己的损失也应当承担相应的责任。一审判决其对自身损失承担30%的责任并无不当。关于焦点二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人杜青海未提供充分证据证明其有固定收入亦未提供充分证据证明其最近三年的平均收入。一审酌定参照河南省上年度农、林、牧、渔业年平均工资计算杜青海误工费并无不当。关于焦点三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案作为雇员的杜青海就其遭受的人身损害仅向其雇主刘二保主张赔偿责任，一审并未遗漏第三人作为当事人。综上所述，上诉人杜青海、刘二保的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,892元，杜青海负担642元，刘二保负担2,250元。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二一年四月二日法官助理魏婷书记员李琮