江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终599号上诉人（原审被告）：谢忠波，男，1972年11月29日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：王鸿儒，江苏开炫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄志忠，男，1982年12月12日生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：高雪佩，江苏逸鹤律师事务所律师。上诉人谢忠波因与被上诉人黄志忠委托理财合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初5452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢忠波上诉请求：撤销一审判决，依法改判黄志忠承担20%的亏损。事实和理由：一审适用法律错误。其与黄志忠之间形成个人委托理财合同，合同约定的保底条款因违反公平原则而无效。1.谢忠波委托其炒股，并不是将钱款直接交给其，其无法控制黄志忠的钱款；2.炒股理财的风险较大，应区别于一般的民事行为。黄志忠明知其并非股市、证券从业人员，并非金融机构人员，也没有任何金融证券方面的资质，仍然委托其炒股理财，对理财亏损的后果有一定的责任；3.合同约定的保底条款，因为违反公平原则无效，且黄志忠对损失的扩大也有过错。双方通过微信聊天记录约定，黄志忠将股票账户交由其操作，其按月息2分(月利率2%)的标准每月支付利息，可随时喊停，不足一月按一月计算；当上述股票账户亏损超过20%，黄志忠可以强行平仓。该约定即无论其炒股理财是赚是赔，黄志忠都有固定收益，违反了公平原则；另外，双方还约定平仓止损线，即亏损超过20%时，黄志忠有权随时喊停，而本案委托理财损失超过20%时黄志忠并没有及时止损，导致损失扩大，黄志忠具有明显的过错。黄志忠将自己的股票账户的账号和密码交给其，其于2019年给黄志忠转账支付合计金额38000元，应先冲抵双方投资理财的损失，而不应该作为黄志忠的固定收益。黄志忠辩称，1.谢忠波虽非股市、证券从业人员，但系完全行为能力人，委托理财合同系双方真实意思表示，并未违反国家法律或行政法规的规定，也没有违反公序良俗。如果盈利，谢忠波能够获得高额的利润，保底条款并不属于显失公平；2.其多次提醒谢忠波亏损超过20%，要求清仓，但谢忠波明确表示不清仓，其已尽到了提示义务；3.账户清仓后，双方对亏损承担也达成了一致意见。请求驳回上诉，维持原判。黄志忠向一审法院起诉请求：判令谢忠波立即支付拖欠的款项104150元及利息（自2019年7月14日起至实际给付之日止，以104150元为基数，按月利率2%计算）。一审法院认定事实如下：2019年4月3日，黄志忠在东方证券股份有限公司无锡××路××号为7150XXXX的股票账户，并通过微信将该账户账号及密码发送给谢忠波，当日黄志忠向该账户转账240000元。2019年4月4日，双方通过微信达成约定：黄志忠将上述股票账户交由谢忠波操作，谢忠波按月息2分（月利率2%）的标准每月向黄志忠支付利息，可随时喊停，不足一月按一月计算；当上述股票账户亏损超过20%，黄志忠可以强行平仓。2019年4月8日，黄志忠向上述股票账户转账60000元，双方通过微信约定自2019年4月9日起计息。2019年5月13日，谢忠波通过微信向黄志忠表示“如果等到清仓，亏损部分我会给你补上的”，“亏的我会认的”。2019年7月14日，谢忠波提出清仓，并通过微信向黄志忠表示“老黄，你的这个账户资金你取出来吧，盘手不做了。亏损的这些钱我来承担。回头安排一个还款方案，分批分次给你吧。资金短缺......给点时间”，后双方确认黄志忠的亏损金额为124150元，谢忠波承诺分三到四次支付。黄志忠表示“按月息2分，一次性结清本金停止收息”，“每月9日收租”，谢忠波表示“还不了利息，只还本金”。诉讼中，谢忠波陈述其并非股市、证券行业从业人员，也不是金融机构人员，没有任何金融证券方面的证照或资质。另查明，谢忠波分别于2019年5月9日、6月11日、7月11日、7月31日、8月30日通过微信向黄志忠转账6000元、6000元、6000元、10000元、10000元，合计38000元。上述事实，有微信聊天记录、东方证券交易记录以及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，根据双方微信聊天记录及当事人陈述，黄志忠自行开设证券账户并投入资金后，将账户控制权委托给谢忠波进行证券交易，谢忠波承诺每月按月利率2%的标准支付固定回报，虽然双方并未签订正式的书面委托理财合同，但双方之间确实存在委托理财合同关系。因涉案证券账户已于2019年7月14日清仓，经双方确认亏损金额为124150元，谢忠波表示亏损由其承担，系其真实意思表示，双方进而对亏损之后本金损失的承担取得一致的意思表示，但对利息损失的承担并没有取得一致的意思表示。故谢忠波在该日后的两笔10000元微信转账应抵扣黄志忠的本金损失，该日前的三笔6000元微信转账不应予以抵扣，黄志忠要求谢忠波返还款项104150元的诉讼请求，该院予以支持。关于黄志忠主张的利息损失，因双方并未约定委托理财的期限，当涉案证券账户清仓后，委托理财关系即告终止，谢忠波应立即偿还全部款项。黄志忠要求自2019年7月14日起至实际给付之日止仍按月利率2%的标准支付104150元资金占用期间利息的主张过高，该院酌定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准支付资金占用期间利息。关于黄志忠主张的担保费损失，因双方并未对此作出约定，黄志忠要求谢忠波承担担保费的主张于法无据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条之规定，判决：一、谢忠波应于判决发生法律效力之日起十日内向黄志忠返还款项104150元，并支付利息（自2019年7月14日起至实际支付之日止，以104150元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、驳回黄志忠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2393元减半收取1196.50元、保全费1270元，合计2466.50元，由谢忠波负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然黄志忠与谢忠波没有签订书面的委托理财合同，但黄志忠将自有的证券账户并投入资金后委托给谢忠波进行证券交易，谢忠波承诺每月按月利率2%的标准支付固定回报，双方构成委托理财合同关系。谢忠波虽非股市、证券从业人员，也无金融证券方面的资质，但法律上并不禁止其接受他人委托进行炒股理财。从事股票交易既存在风险，同时也可能获得相应利润，如果盈利，超过固定月利率的回报则归谢忠波所有，故谢忠波承诺每月按月利率2%的标准支付固定回报并不显失公平。涉案证券账户于2019年7月14日清仓，双方确认亏损金额为124150元，谢忠波表示该亏损由其承担，系双方对亏损之后本金损失的承担取得一致的意思表示，由于双方当事人亏损之后的利息损失承担没有取得一致的意思表示，一审将谢忠波在2019年7月14日支付的两笔款项各10000元抵扣黄志忠的本金损失，该日之前谢忠波支付的三笔款项各6000元认定为委托理财期间支付的利息并无不当。因谢忠波通过微信明确向黄志忠表示：“如果等到清仓，亏损部分我会给你补上的”，“亏的我会认的”，即谢忠波确认承担全部亏损，其二审中要求黄志忠承担亏损本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费780元，由上诉人谢忠波负担。本判决为终审判决。审判长 顾 妍审判员 毛云彪审判员 韦 苇二〇二一年四月七日书记员 华茜渝