湖北省南漳县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂南漳民二初字第00056号原告南漳固基商混工程有限公司（以下简称：固基商混公司）。住所地：南漳县经济开发区涌泉工业园区南段。法定代表人薛柏成，任公司经理。委托代理人闫疆南，湖北周成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人曾睿，湖北周成律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被告湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司（以下简称：宏鑫公司襄阳分公司）。住所地：襄阳市襄城区长虹社区居委会。代表人姚进生，公司负责人。被告湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称：宏鑫公司）。住所地：湖北省黄冈市沿江路**号。法定代表人汪从林，任公司董事长。两被告的委托代理人曹春献，湖北三顾律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原告固基商混公司与被告宏鑫公司襄阳分公司、宏鑫公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告固基商混公司的委托代理人闫疆南、曾睿，被告宏鑫公司襄阳分公司的代表人姚进生以及两被告的委托代理人曹春献到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告固基商混公司诉称，2013年11月12日，宏鑫公司襄樊分公司天地时代城项目部与原告签订了《固基商品混凝土委托加工合同》，原告按照合同约定向宏鑫公司襄阳分公司承建的“天地时代城1-1楼”工程供应了1783方混凝土，截止2014年4月6日宏鑫公司襄阳分公司还欠原告货款255770元。宏鑫公司襄阳分公司不具有法人资格，其民事责任也应由宏鑫公司承担。请求法院判令1、二被告共同偿还原告货款255770元；2、二被告按欠货款金额的5‰向原告支付滞纳金38365.50元（30天）；3、二被告承担原告因追索货款支出的律师代理费15000元；4、本案诉讼费及一切实际支出费由二被告承担。诉讼中原告将第1项诉讼请求中的金额变更为252170元，将第2项诉讼请求变更为要求二被告按欠货款金额的10%向原告支付违约金25217元。被告宏鑫公司襄阳分公司辩称，我公司没有与原告签订合同，原告提交的《商品混凝土委托加工合同》，合同甲方盖的是湖北宏鑫建设集团有限公司襄樊分公司天地时代城项目部印章，签约代表为张顺，我公司没有这个项目部，没有这份合同上所盖的印章，张顺不是我公司的员工，我公司也没有与原告实际发生混凝土委托加工业务，更不欠原告货款，原告起诉我公司属诉讼主体错误。被告宏鑫公司辩称，宏鑫公司襄阳分公司不欠原告货款，我公司不应当承担连带责任。经审理查明，2013年11月12日，原告（合同乙方）与湖北宏鑫建设集团有限公司襄樊分公司天地时代城项目部（合同甲方）签订了《固基商品混凝土委托加工合同》一份，甲方将天地时代城1-1#楼工程所需的商品混凝土委托乙方加工生产，甲方的签约代表为张顺。合同约定混凝土计价、计量、结算及付款办法以及违约责任：1、合同混凝土委托加工的计价：混凝土合同价款表载明C10强度270元／立方米，C15强度280元／立方米，C20强度290元／立方米，C25强度300元／立方米，C30强度310元／立方米，C35强度330元／立方米，C40强度380元／立方米，C45强度430元／立方米，原材料价格涨跌超过±8%，混凝土价格作相应调整。同日，原告又作出承诺函，将实际结算价格定为C20强度280元／立方米，C25强度290元／立方米，C30强度300元／立方米，C35强度320元／立方米，C40强度360元／立方米，其它费用按原合同约定执行。2、合同混凝土计量办法：（1）按乙方运到施工现场的实际车次立方数计量。甲方可随时派人核查实供量有无差异，如超出±2%范围按抽检车次的实供量结算该批混凝土总量。每次浇筑方量如果出现差异，甲方应在三天内提出异议，否则视为甲方认同乙方所送方量。（2）甲方确定2名验收人：张顺、董红超，负责砼的验货签收，作为实际混凝土使用方量的确认依据，非双方确定收货人，无权签收砼送货单。若合同期内，甲方指定的验收人有变化时，需向乙方书面通知更换验收人，并加盖甲方公章确认，否则乙方有权拒绝继续供货，而不为乙方违约。3、结算方法：（1）乙方为甲方供应商混每达到1000方时，为一个结算支付周期，甲方应与乙方结算并付清前期货款，若乙方为甲方供货后时间达到60日，但未达到前述约定方量时，甲方也应为乙方结算并付清前期货款，甲方主体工程封顶前付清全部货款。（2）……（3）甲方未按合同约定付款的，乙方有权即时暂停混凝土的供应，结算期到后甲方超过十日仍未能付款的，每逾期一天，甲方须向乙方按欠款总金额的5‰按日支付违约金，直至付清全部款项。……4、违约责任：……因甲方拖欠付款构成违约的，乙方在追索欠款时所产生的差旅费、律师服务费、诉讼费等实际支出费用由甲方全部承担。合同签订后，原告开始供应混凝土，2013年11月13日至2014年3月28日原告累计供应混凝土1689方，总价款527170元。2014年4月6日，湖北宏鑫建设集团有限公司襄樊分公司天地时代城项目部作出《天地时代城付款承诺及补充协议》，内容为：湖北宏鑫建设集团有限公司襄樊分公司天地时代城项目部，就天地时代城1-1#楼封顶前的应付款做如下承诺：1、按双方合同约定，我方应在该项目主体工程封顶前付清全部货款，现该项目主体工程马上进入封顶阶段，但我方因付款有困难，不能按原合同约定履行。2、截止做出本承诺之日，我项目部尚欠南漳固基商混工程有限公司货款累计为人民币327170.00元，已供方量为1689方。本承诺做出后，还有实际方量需乙方供应。3、我公司项目部自愿在做出本承诺之日，先行支付货款100000元，以上所欠货款的余款（包括前期所欠及本承诺做出后又实际发生的货款全部）自本承诺做出之日起在15天之内完全付清。4、如我公司项目部未按本承诺履行，我公司除自愿按原合同约定来承担违约责任以外，自愿按本次承诺内容涉及货款总金额的10%，另行支付违约金，作为对我方前期构成违约的惩罚。5、本承诺同2013年11月12日双方签订的合同具有同等效力。落款有天地时代城项目部盖章和张顺签名。另查明，原告供应的1689方混凝土，总价款527170元，湖北宏鑫建设集团有限公司襄樊分公司天地时代城项目部已于2014年1月19日付款100000元，2014年1月24日付款100000元，2014年4月6日付款100000元，下欠227170元。2014年4月6日湖北宏鑫建设集团有限公司襄樊分公司天地时代城项目部出具承诺后原告又供应混凝土82方，价款24600元，打水2车需加运费400元，共计价款25000元，加上之前所欠的227170元，共欠款252170元。为此，原告以湖北宏鑫建设集团有限公司襄樊分公司天地时代城项目部的欠款应由二被告偿还为由，向本院提起诉讼。还查明，在案件审理中被告称“公司没有设立天地时代城项目部，没有合同上所盖的项目部印章，张顺不是公司的员工”，因涉嫌犯罪嫌疑，本院将该案移送南漳县公安局，并裁定中止本案诉讼。南漳县公安局向南漳县城乡建设局调取证据显示：发包人襄阳市天地源实业有限公司与承包人湖北宏鑫建设集团有限公司签订建设工程施工合同，将南漳天地时代城工程施工范围内的土建工程等发包，南漳县城乡建设局的备案资料中有双方签订的施工合同、湖北宏鑫建设集团有限公司的企业信息和宏鑫公司关于成立南漳天地.时代城项目部的决定、项目经理任命书等。因此，南漳县公安局审查认为无犯罪事实发生，决定不予立案。本院认为，宏鑫公司承包了天地时代城的土建工程，成立了湖北宏鑫建设集团有限公司襄樊分公司南漳天地.时代城项目部，并在南漳县城乡建设局备案。湖北宏鑫建设集团有限公司襄樊分公司天地时代城项目部与原告签订合同并发生业务，其行为应由宏鑫公司承担民事责任。宏鑫公司襄阳分公司不具有法人资格，不承担民事责任。依照2014年4月6日项目部给原告出具的承诺，项目部欠原告货款数额为227170元，宏鑫公司应向原告偿还。承诺作出后原告又于2014年4月6日向天地时代城1-1#楼工地送货，其中6车货方量70方的送货单6张和打水2车加运费400元的2张确认单有合同指定的验货签收人张顺签名，应予以确认；其中1车货方量12方系邓茂林签名，结合项目部已在《天地时代城付款承诺及补充协议》中确认的2014年3月28日的送货方量131方中大部分送货单系邓茂林签名这一事实，认定邓茂林签收的12方货项目部已实际收到，予以确认。加送的82方混凝土单价300元，价款为24600元，与打水2车加运费400元总计价款为25000元。综上，宏鑫公司应向原告偿还的货款总金额为252170元。关于原告要求被告按欠货款金额252170元的10%向原告支付违约金25217元的请求是否应予支持的问题。2014年4月6日项目部承诺所欠货款的余款，包括前期所欠及本承诺做出后又实际发生的货款全部，自本承诺做出之日起在15天之内完全付清，如未按本承诺履行，除自愿按原合同约定来承担违约责任以外，自愿按本次承诺内容涉及货款总金额的10%，另行支付违约金。据此承诺，被告应在2014年4月21日前付清所欠的全部货款，被告未按约定付清货款，应当按约定向原告支付违约金，因此原告要求被告支付违约金25217元的请求符合双方约定，应予支持。关于原告要求被告承担律师代理费15000元的问题。项目部与原告签订的委托加工合同中约定了原告在追索欠款时所产生的律师服务费由被告承担，但是律师服务费不是必然发生的费用，对原告的该项请求本院不予支持。经调解，双方当事人达不成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告南漳固基商混工程有限公司偿还所欠货款252170元；二、被告湖北宏鑫建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告南漳固基商混工程有限公司支付违约金25217元；三、驳回原告的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5937元，由原告南漳固基商混工程有限公司负担476元，被告湖北宏鑫建设集团有限公司负担5461元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院。开户行：中国农业银行襄阳万山支行；户名：湖北省襄阳市中级人民法院；账号：17×××56。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤诉处理。审 判 长  周兰英人民陪审员  叶玉芬人民陪审员  有明忠二〇一六年六月二十二日书 记 员  陈 杨