浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终547号 上诉人（原审原告）：陈波，男，1975年4月10日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：周欣璐，北京大成（舟山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州龙坞劳务服务有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道天云宫****。 法定代表人：袁其国，执行董事。 委托诉讼代理人：王剑淘，浙江时光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常洪江，浙江时光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江交工集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江陵路**钱江大厦。 法定代表人：邵文年，董事长。 委托诉讼代理人：王李勐，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮海蕾，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑建平，男，1971年11月12日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：吴**峰，舟山市定海区恒平法律服务所法律工作者。 原审被告：高珍生，男，1985年6月10日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人陈波、上诉人杭州龙坞劳务服务有限公司（以下简称龙坞公司）因与被上诉人浙江交工集团股份有限公司（以下简称交工公司）、郑建平、原审被告高珍生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人陈波及其委托诉讼代理人周欣璐，上诉人龙坞公司的委托诉讼代理人王剑淘和常洪江，被上诉人交工公司的委托诉讼代理人阮海蕾和王李勐，被上诉人郑建平及其委托诉讼代理人吴**峰，原审被告高珍生到庭参加了诉讼。后各方当事人申请庭外和解三个月，延长审限三个月。后调解无果。本案现已审理终结。 陈波上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审判决陈波对自身受到的伤害承担30％责任是错误的。陈波受伤并非是自己驾驶不当所致，而是施工单位未提供安全的施工场所导致的。陈波对案涉事故的发生不存在过错，损失应当由接受劳务一方全部承担。2.一审判决认定的精神抚慰金25000元过低，且在认定护理期、误工期时剔除了第二次住院期间形成的护理费、误工费是错误的。3.交工公司应对陈波在案涉事故中所遭受的损失承担赔偿责任。交工公司是案涉工程的施工单位，其将工程分包给龙坞公司施工，交工公司应对安全施工、安全生产承担最终的义务，在日常管理中应知道龙坞公司施工的场地是否具备安全生产条件，对堆场松塌这一严重安全漏洞，交工公司应当承担连带责任。 龙坞公司辩称，1.一审法院判令陈波对其损失承担30％的责任是正确的。案涉事故是因陈波在驾驶自有车辆时没有尽到合理的注意义务，且作出错误判断所致。2.一审判决精神抚慰金25000元过高，不符合相关法律规定。3.一审判决认定陈波的护理期是正确的。 交工公司辩称，交工公司将工程分包给龙坞公司，符合法律规定。龙坞公司具有安全生产的设备与条件。陈波要求交工公司承担连带责任，缺乏法律依据。 郑建平辩称，1.关于事故责任问题。一审法院是根据案涉事故的现场作出的判断，并无不当。2.关于交工公司是否应承担连带责任问题，由法院决定。 高珍生辩称，与龙坞公司的答辩意见相同。 龙坞公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由陈波、郑建平、交工公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。事实上,龙坞公司与郑建平是买卖合同关系，不是郑建平、陈波的雇主。郑建平才是陈波的雇主，应当由郑建平对陈波的损失承担赔偿责任。2.协议书是为了借款给陈波用于支付医疗费出具的，且协议书载明该借款与今后如何确定责任主体无关，不是龙坞公司与高珍生承认龙坞公司雇用陈波的证据。3.一审法院未查清郑建平支付陈波的费用以及支付其他司机的费用。4.一审法院适用法律不当，没有严格适用法律关于雇佣关系构成要素的规定，没有严格把握买卖合同关系的构成要素。 陈波辩称，1.发生案涉事故时，龙坞公司是认可陈波为其提供劳务的。龙坞公司与郑建平之间不是买卖合同关系。2.陈波是根据龙坞公司现场指挥者的指挥进行装卸时发生事故的，属于短驳运输，不可能与渣土买卖有关系。3.从龙坞公司与交工公司签订的合同来看，工地挖出的土石是归交工公司所有，因此，交工公司须对陈波的受伤承担责任。请求二审法院驳回龙坞公司的上诉请求。 交工公司辩称，除签订劳务分包合同外，不清楚其余事实。他们相互之间的法律关系以及案涉事故的发生过程都不清楚。 郑建平辩称，龙坞公司、高珍生与郑建平之间不存在买卖合同关系。事实上，郑建平、陈波均被龙坞公司、高珍生所雇佣，提供运输渣土的劳务。受高珍生的委托和指派包括郑建平在内的车队都是为高珍生运输渣土。渣土费由郑建平通过微信转账方式支付给高珍生。且发生事故那天，车队受龙坞公司现场管理人员临时指派，从事短驳运输过程中发生事故的。 高珍生辩称，其答辩意见与龙坞公司的上诉理由相同。 陈波向一审法院起诉请求：要求交工公司、高珍生、龙坞公司赔偿医疗费163600.58元、住院伙食补助费3150元、误工费60896元、护理费20580元、残疾赔偿金400132.80元、被抚养人生活费317609.64元、营养费7500元、交通费2000元、购置日用品费用509.31元、鉴定费用2815元（含鉴定费2600元、交通费215元）、精神损害抚慰金35000元，以上财产损失及精神损害抚慰金合计1013793.33元，扣除高珍生已经支付的103000元，尚需支付910393.33元。 一审法院认定事实：2016年，浙江交工集团股份有限公司329国道舟山段改建工程施工（第3标段）项目经理部与龙坞公司签订《专业工程分包合同》，约定前者将其承接工程中的大岗山隧道、大潭岗隧道进口的隧道开挖、支护、衬砌等所属工程分包给龙坞公司。高珍生为龙坞公司承接工程的项目负责人。后高珍生与郑建平联系，由郑建平召集陈波等人，郑建平与陈波等人以各自自有车辆从隧道内装运渣土至隧道外场地、从隧道外场地将渣土装运至其他地方。2018年8月27日，陈波在隧道外场地清运渣土时，其所驾驶的车辆发生侧翻，陈波因此受伤，被送入舟山市第三人民医院进行抢救，后于当日转至舟山医院住院、手术治疗，住院57天，花费门诊医疗费1918.5元、住院医疗费139667.84元。医院诊断为“左侧创伤性血气胸，右侧创伤性血气胸，右腰部骶棘肌、竖棘肌及腰大肌断裂”等25项伤势。后陈波又数次门诊治疗。2018年8月31日，在舟山市定海区双桥司法所见证下，陈波妻子朱明飞与高珍生签订协议书，约定“因乙方（陈波）住院医疗需要，甲方（高珍生）自愿拿出100000元，先期垫付医疗费，如医院再次催收，在200000元范围内，甲方自愿再行垫付。乙方有义务将发生的医疗费等发票交于甲方。该笔钱系不区分责任、不区分过错等情况下，甲方自愿支出，待相关途径区分责任及确定具体赔偿金额后，多退少补。”后高珍生支付了医疗费103000元。2019年11月，陈波第二次住院行内固定取出术，住院6天，花费医疗费10235.12元。依陈波申请，一审法院委托宁波诚和司法鉴定所对陈波伤残等级、护理依赖程度、误工期限、护理期限及营养期限进行司法鉴定，鉴定意见为：陈波因故致椎体骨折，评定伤残等级为八级伤残；因故致升结肠挫裂伤，评定伤残等级为九级伤残；因故致双侧多发性肋骨骨折，评定伤残等级为十级伤残；因故致膈肌破裂，评定伤残等级为十级伤残。建议误工期限为10个月；护理期限为4个月；营养期限为5个月。 本案当事人争议的事实是陈波与其余当事人之间的法律关系以及郑建平与其余当事人之间的法律关系。根据当事人陈述及高珍生提供的《专业工程分包合同》，可以认定交工公司将本案所涉隧道开挖等工程分包给龙坞公司，陈波与交工公司无合同或侵权关系。郑建平与交工公司亦无合同关系。龙坞公司承包本案所涉工程，高珍生为工程项目负责人，高珍生与郑建平约定由郑建平装运渣土，郑建平所从事的工作与本案所涉工程有关。一审法院认定高珍生与郑建平达成协议的行为为履行《专业工程分包合同》的职务行为，郑建平的合同相对方为龙坞公司。根据案外人舟山泉集建筑工业有限公司北蝉石料分公司出具的证明，该公司按每车500元的价格共收购渣土226车，共计付款113000元，郑建平先后于2018年8月25日、9月4日向高珍生支付款项34000元，该款金额与郑建平所述“原告及本被告等人收取每车次350元的运费，每车次货款中的150元由其支付给被告高珍生”、证人袁某等人所述“按每车350元向被告郑建平领取运输费”相符合，由此可见，郑建平在舟山泉集建筑工业有限公司北蝉石料分公司收购渣土的过程中并未额外获得收益，对高珍生所述其或龙坞公司与郑建平之间存在买卖合同关系、陈波与郑建平之间存在合同关系的主张，不予采信；且如果存在买卖合同关系，则与高珍生于2019年1月30日向郑建平支付“运费”23250元的事实不相符合。根据证人袁某、李某陈述，陈波与该两证人一样在工地从事以自有车辆将渣土从隧道口内短驳至隧道口外堆场、将渣土从堆场运至其他地方两项工作，按龙坞公司现场管理人员指示、指挥进行短驳工作，按每日1300元-1500元计收报酬，陈波系在短驳过程中发生驾驶车辆的倾翻事故，上述证言与陈波及郑建平陈述相符，也与高珍生向郑建平支付运费的事实相吻合，对证人所述事实予以认定。据此一审法院认定龙坞公司与郑建平之间为劳务合同关系；陈波虽由郑建平召集参与渣土装运作业，但无证据证明双方之间有合同关系，陈波所作工作与龙坞公司承建工程有关，为龙坞公司提供劳务作业，龙坞公司与陈波之间合同关系的目的、支付报酬的前提或基础、作业人员不具有独立性等均有别于承揽等合同的特征，另结合朱明飞（系陈波的妻子）与高珍生签订的协议书内容，认定龙坞公司与陈波之间也存在劳务合同关系。高珍生“通过垫付医疗费的方式借款给原告”的主张不能成立。 关于陈波因身体受伤造成的财产损失：一、陈波主张医疗费163600.58元[含住院医疗费139667.84元及拆除内固定医疗费10235.12元、门诊医疗费5377.62元（发票金额为5377.28元）、自购药费8320元]。其中陈波在中国人民解放军东部战区东海医院治疗无相关病历，对相关费用1867.08元不予认定，认定陈波医疗费损失为161733.16元。二、陈波主张住院伙食补助费3150元（50元/天X63天），予以认定。三、陈波主张误工费60896元（66432元/12个月X11个月）。鉴定机构认定误工期限考虑到陈波需要行内固定取出术的因素，故误工期应按鉴定意见确定为10个月，认定误工费55360元。四、陈波主张护理费20580元[护理期4个月加第二次住院天数6天，第一次住院28天期间护工护理费4900元、29天家属护理费4640元、出院后护理费10080元（63天X160元/天）、第二次住院护理费960元（6天X160元/天）]。护理期按照鉴定意见予以确定（第二次住院护理期不加，理由同前一项），护工护理费按照相应票据认定，对第一次住院期间及出院后护理期间的家属护理费，确定按120元每日计算，据此认定护理费损失为15940元。五、陈波主张残疾赔偿金400132.8元（55574元/年X36%X20年X100%）。计算标准及方式符合相关规定，予以认定。六、陈波主张被抚养人生活费317609.64元[1.父亲陈定狗（69岁，由陈波一人抚养）：34598元/年X11年X36%=137008.08元；2.母亲王满琴（66岁，由陈波一人抚养）：34598元/年X14年X36%=174373.92元；3.女儿陈莹（17岁，由两人抚养）：34598元/年X1年X36%/2=6227.64元]。计算标准及方式符合相关规定，予以认定。七、陈波主张营养费7500元（50元/天X150天），予以认定。八、陈波主张交通费2000元。根据陈波伤势及就医次数等因素，酌情认定交通费损失500元。九、陈波主张购置日用品费用509.31元。陈波所购物品部分为食品，其余物品名称不明，对该部分损失不予认定。十、陈波主张鉴定费用2815元（鉴定费2600元、交通费215元）。根据陈波提供的票据，认定鉴定费用损失为2713元。以上陈波主张财产损失合计为978793.33元，认定财产损失合计为964638.60元。2019年9月10日，陈波向法院起诉要求交工公司、高珍生赔偿其损失208759.22元。后在诉讼中，经高珍生和陈波申请，一审法院追加郑建平、龙坞公司为被告参加诉讼。 一审法院认为：陈波受雇于龙坞公司在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的龙坞公司应承担相应的赔偿责任。陈波在从事雇佣活动中，除了听从龙坞公司安排、指令外，应对作业场所作充分了解，在确保安全的情形下谨慎作业，陈波将所驾驶车辆开至渣土堆上倾倒渣土时，如能谨慎注意作业环境、正确操控车辆，是可以避免发生车辆侧翻事故的，一审法院认定陈波对损害的发生也有过错，应承担部分责任。酌情确定龙坞公司承担陈波因人身损害所致财产损失964638.60元的70%赔偿责任。关于陈波请求赔偿精神损害抚慰金，根据劳务合同双方的过错程度、陈波所受伤害后果等因素，酌情确定龙坞公司赔偿陈波精神损害抚慰金25000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条规定，判决：一、龙坞公司赔偿陈波医疗费等财产损失675000元，赔偿精神损害抚慰金25000元，扣除高珍生已经支付款项103000元，剩余赔偿款597000元，于判决生效之日起十日内支付。二、驳回陈波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5070元，由陈波负担1740元、龙坞公司负担3330元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。龙坞公司提交以下证据，证据一，报销单、明细表共计二十五张（复印件），拟证明2019年1月30日所汇的23250元款项与本案无关，进一步证明一审法院认定本案不存在买卖关系，系错误认定；再则可证明龙坞公司从未将短驳业务交予公司以外的人。证据二，借据一张（复印件），拟证明龙坞公司与郑建平为买卖合同关系，郑建平与陈波为雇佣关系，龙坞公司与陈波之间不存在雇佣关系。证据三，证人陈某、高某、徐某的证人证言，拟证明龙坞公司、高珍生与陈波之间不存在雇佣关系，其中，陈某出庭陈述“我负责车队管理。车队短驳作业时间是2017年10月左右。结束的时候到2018年年底。我没有叫他们进入拉车。出事那天他们的车辆穿过了隧道。是谁叫的不清楚。”；证人高某出庭陈述“其系龙坞公司员工，负责工地管理。出事那天，有一工作人员跟我说陈波出事了。陈波的车辆从对面的隧道口穿过隧道至出事地点。当时，跟郑建平讲渣土要运到外面。从2017年开始短驳运输均由龙坞公司自行负责”。证人徐某出庭陈述：“其系龙坞公司的管理人员，负责记录车辆进出场地，但事发当天没在场”。经质证，交工公司认为对事实不清楚，无法发表意见。陈波对证据一与证据二的关联性有异议，对证人证言的证据三性都有异议，且该三位证人都是龙坞公司的员工，只证明自己负责的工作，不能证明陈波是受雇于郑建平的。郑建平对上述证据的证据三性都有异议。高珍生对上述证据没有异议。本院认为上述三组证据符合证据三性原则予以采纳，关于证明效力问题在下文中阐述。 二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，各方当事人对以下事实无异议，即一、交工公司将案涉工程分包给龙坞公司施工；二、陈波是在案涉工地运输渣土时因故受伤的。根据各方的诉辩意见，本案争议焦点可归纳为：一、交工公司是否需要对陈波在运输渣土时因故受伤承担责任；二、龙坞公司是否需要对陈波在运输渣土时因故受伤承担赔偿责任，即龙坞公司是否雇用陈波从事案涉的渣土运输工作；三、陈波对案涉事故的发生是否有过错；如有过错，则需承担的责任比例；四、一审判决认定陈波因案涉事故所遭受的经济损失金额是否正确，主要是指龙坞公司赔偿陈波精神抚慰金金额，以及认定陈波的护理期、误工费金额是否正确。 争议焦点一、交工公司的责任问题。在本案中，交工公司将案涉工程分包给有资质的龙坞公司属合法分包，故一审认定陈波与交工公司无合同或侵权关系是正确的，应予以维持。因此，陈波以交工公司应对案涉事故现场的安全施工、安全生产承担最终的义务等为由，要求交工公司对其受伤承担连带责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 争议焦点二、龙坞公司的责任问题。各方当事人对陈波是在案涉工地运输渣土时受伤没有异议，争议的焦点是陈波受伤时的雇主是谁，现龙坞公司主张其是将渣土卖予郑建平，由郑建平雇用陈波，发生案涉事故是因郑建平嫌渣土质量不好，就私自将渣土运输到隧道口的堆场欲倾倒，却不慎发生翻车事故，故应由郑建平对此承担赔偿责任。郑建平、陈波则予以否认，称发生案涉事故那日，陈波等人是受龙坞公司的工地现场管理人员临时指派，将渣土从隧道里运输到隧道口的堆场，结果陈波在该堆场不慎发生了翻车事故。因此，陈波、郑建平均认为当时陈波的雇主应是龙坞公司，并向一审法院提供了证人证言等相关证据。本院认为龙坞公司是案涉工程的分包单位，实际管理着工地事务，工地上的相关人员也应由其指挥、调控。一审法院根据陈波所提供证据认定陈波在受雇于龙坞公司工作时受伤，符合日常生活惯例，并无不当，应予以维持。现龙坞公司上诉主张陈波是在受郑建平雇佣时受伤，故其无须承担赔偿责任一节，因龙坞公司所提供的证据一、证据二只证明龙坞公司或高珍生与郑建平之间的经济往来，不能证明其不是发生案涉事故时陈波的雇主。而证据三，因三位证人均系龙坞公司的员工，与本案存在着利害关系，其证词的证明效力较低，故仅凭上述证据尚不足以证明龙坞公司所主张的事实成立，故本院对该上诉请求，不予支持。 争议焦点三、陈波在案涉事故中的责任问题。现陈波上诉主张自己不应承担责任，是施工单位未提供安全的施工场所致使案涉事故的发生，但未提供相应之充足证据。况且，从各方当事人陈述的案涉事故发生的过程来看，既有施工场所不够安全的原因，也有陈波未尽到谨慎注意义务、正确操控车辆的因素。因此，一审认定陈波对损害的发生也有过错，继而判令其承担30%责任是正确的，应予以维持。 争议焦点四、陈波因案涉事故所遭受的经济损失金额问题。首先，精神抚慰金应结合侵权人的手段、场合、行为方式等具体情节以及侵权行为所造成后果等多种因素予以确定，一审法院根据双方过错程度以及陈波的损害后果，酌定龙坞公司赔偿陈波精神抚慰金25000元，并无明显不当，陈波主张精神抚慰金过低，并未提供相应证据，该主张难以支持。其次，鉴定机构对于陈波的伤残等级、护理依赖等形成司法鉴定意见，该意见已经各方当事人质证，陈波虽对其中护理期、误工期有异议，但未能提供证据证明该部分鉴定意见存在违反法定程序、标准或其他不应予以采信的情形，一审法院根据所查明的事实，结合司法鉴定意见确定陈波的护理期、误工期，并无不当。 综上，陈波、龙坞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持，但一审确定案由不够准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5947元，由上诉人陈波负担1947元，上诉人杭州龙坞劳务服务有限公司负担4000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 吉 审 判 员  方 燕 审 判 员  张秀梅 二〇二一年四月六日 法官助理  高嘉侃 代书记员  胡超瑜