湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）鄂01刑终332号原公诉机关湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐浩波，男，1968年7月24日出生于贵州省六枝县，汉族，中专文化，原凯迪生态环境科技股份有限公司投融资总监兼投融资管理中心总经理，住武汉市洪山区，户籍地安徽省合肥市包河区。因犯贪污罪于2001年9月14日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2016年10月1日被抓获，次日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。辩护人孙晋森，江苏致邦律师事务所律师。辩护人余泽雄，湖北今天律师事务所（东湖新技术开发区）律师。原审被告人王寒，女，1980年7月17日出生于陕西省凤翔县，汉族，大学文化，中盈长江国际新能源投资有限公司会计，户籍地湖北省武汉市洪山区。2016年10月2日因本案到案，同年12月14日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。原审被告人徐浩波、王寒犯职务侵占罪、虚开发票罪一案，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院根据湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院的公诉，于2019年3月1日作出（2018）鄂0192刑初2号刑事判决。被告人徐浩波不服，提出上诉。本院于2019年9月19日作出（2019）鄂01刑终664号刑事裁定，以原审判决认定上诉人徐浩波职务侵占罪、虚开发票罪的事实不清、证据不足为由，撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192刑初2号刑事判决，发回湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院重新审判。湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院另行组成合议庭，于2020年12月31日作出（2019）鄂0192刑初552号刑事判决。原审被告人徐浩波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1.2008年12月，被告人徐浩波在担任原凯迪控股投资有限公司（该公司注册及经营地均在武汉东湖新技术开发区江夏大道特一号凯迪大厦；2011年12月更名为阳光凯迪新能源集团有限公司，以下简称“凯迪集团公司”）财务中心副主任期间，因其之前经营的安徽宏博广告有限公司资金困难，向武汉凯迪电力工程公司借支人民币100万元；2009年5月，又以同样原因从上述公司借支人民币90万元。2014年7、8月，凯迪集团公司清理公司往来账目追缴欠款。因无力归还上述欠款，被告人徐浩波在无真实交易的情况下，隐瞒套取资金偿还欠款的目的，在公司安排被告人王寒从他人处购买上海科尚管理咨询有限公司的发票两张（发票号为00105562、00105571，票面金额共计人民币190万元），后以报销咨询费的名义从凯迪集团公司套取人民币190万元。同年12月26日，被告人徐浩波安排被告人王寒以安徽宏博广告有限公司名义，将上述钱款全部汇入武汉凯迪电力工程公司。2.2011年5月1日以来，被告人徐浩波本人或安排被告人王寒以要求他人虚开发票的方式，获取武汉九土商贸有限公司、武汉华美达光谷大酒店、上海泉博信息咨询服务有限公司、发票共计15张，票面金额共计人民币4038464元（含上述上海科尚管上海科尚管理咨询有限公司理咨询有限公司的2张发票，票面金额共计人民币190万元）；其中安排被告人王寒要求他人虚开武汉华美达光谷大酒店、上海泉博信息咨询服务有限公司、上海科尚管理咨询有限公司发票共计10张，票面金额共计人民币3733520元（含上述上海科尚管理咨询有限公司的2张发票，票面金额共计人民币190万元）。3.2012年8月期间，被告人徐浩波安排他人虚开武汉海福源贸易有限公司发票3张，票面金额共计人民币266230元。4.2012年7月31日至2016年1月8日期间，被告人王寒在凯迪大厦，应陈某（另案处理）本人直接或通过他人的安排，在无真实交易的情况下，购买上海喜联贸易有限公司、上海也宁阁酒店有限公司、沈阳金海岸大酒店有限公司、沈阳黎某酒店管理有限公司黎某国际酒店、上海纽宾凯酒店有限公司、沈阳立德屋酒店管理有限公司、上海美兴大酒店有限公司、上海喜耀贸易有限公司、武汉威尔办公用品有限公司、武汉楚云天办公用品有限公司、武汉华美达光谷大酒店、湖北天禄旅游酒店有限责任公司华美达天禄酒店、武汉翔茂贸易有限公司、武汉中金红运商贸有限公司、湖南海逸国际大酒店、上海迪康酒店有限公司、辽宁天鸿国际旅行社有限公司、无锡市中国旅行社有限责任公司、武汉华翼财税咨询有限公司、武汉新洲新大酒店有限公司、武汉卓悦假日酒店投资管理有限公司、湖北博士文具有限公司发票共计93张，票面金额共计人民币3684841.31元。2016年10月1日，公安机关通过侦查手段将被告人徐浩波从其单位传唤到案，到案后如实供述了其职务侵占犯罪事实，后如实供述了公安机关当时尚未掌握的虚开发票犯罪事实。2016年10月2日，被告人王寒在配合公安机关调查询问时，如实供述了其犯罪事实。本案审理期间，被告人徐浩波的亲属代为退赃人民币190万元，上述款项暂扣至本院银行账户；武汉市洪山区社区矫正工作管理局出具了同意对被告人王寒适用非监禁刑监管的证明材料。原审认定上述事实，有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：公安机关出具的呈请限制出境报告、边控对象通知书、抓获、破案经过及到案情况说明，被害单位阳光凯迪新能源集团有限公司的书面报案材料及委托人唐秀丽的陈述，证人陈某、李某、宋某、胡某、黄某等人的证言，涉案企业工商资料，武汉凯迪电力工程公司记账凭证、请款单、单位结算业务委托书及该公司出具的情况说明和安徽宏博广告有限公司银行流水（账号23×××85），武汉凯迪控股投资有限公司20122013凯迪新科目账薄记账凭证、汉口银行现金支票存根、费用报销单、上海科尚管理咨询有限公司发票、被告人王寒汉口银行流水（账号62×××63），安徽宏博广告有限公司的企业注册信息、营业执照、变更登记申请书、年检报告书、广告经营单位广告经营资格检查表、房屋租赁合同、合肥市工商行政管理局处罚决定书，武汉凯迪生态环境科技股份有限公司出具的说明及被告人徐浩波、王寒的任职情况，武汉凯迪电力股份有限公司《财务支出审批管理办法》、财务支出审批明细表、授权书，凯迪公司《境内差旅费管理规定》、《招待性支出报销管理规定》，《绩效管理规定》，被告人徐浩波工资发放情况表，武汉九土商贸有限公司出具的情况说明、发票专用章印模、发票领购记录和涉案发票五张（发票金额共计304944元）等，武汉华美达酒店出具的情况说明、发票领购薄、涉案增值税普通发票及涉案发票四张（发票金额共计163520元），涉案发票及开票单位的情况说明、税务部门关于涉案发票的鉴定报告、借支单、借款明细、报销明细、报销单、记账凭证、银行回单、武汉天意会计师事务有限责任公司武天意司鉴字[2017]0907号司法会计鉴定意见书，安徽省合肥市西市区人民法院（2001）西刑初字第73号刑事判决书，湖北省适用非监禁刑审前社会调查材料，转账业务受理回单、湖北省行政事业单位资金往来结算票据，被告人徐浩波、王寒的身份信息，被告人徐浩波、王寒的供述与辩解。原审法院认为，被告人徐浩波利用职务便利，将本单位财产非法占为己有，共计人民币190万元，其行为已构成职务侵占罪；被告人徐浩波、王寒共同或单独虚开发票，其中被告人徐浩波虚开发票票面金额人民币2404694元，被告人王寒虚开发票，票面金额人民币7418361.31元，情节严重，其行为均构成虚开发票罪。被告人徐浩波、王寒所实施的虚开发票犯罪行为系共同犯罪，应按其在共同犯罪中的地位和作用予以处罚。被告人徐浩波犯数罪，应予数罪并罚。被告人王寒在配合公安机关调查询问时，如实供述其罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人徐浩波归案后，如实供述公安机关尚未掌握的本人其他虚开发票犯罪事实，以自首论，依法可从轻或减轻处罚。被告人徐浩波的亲属代为退出全部赃款，视被告人徐浩波有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人徐浩波有犯罪前科，酌情从重处罚。根据被告人徐浩波、王寒的犯罪事实、情节和各自在共同犯罪中的作用、认罪态度及悔罪表现，结合公诉机关当庭发表的量刑建议，本着教育与挽救的目的，对被告人王寒适用缓刑没有再犯罪的危险，对社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人徐浩波犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年四个月，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币一万元。二、被告人王寒犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。三、已退出的涉案赃款人民币190万元，由本院发还被害单位阳光凯迪新能源集团有限公司。上诉人徐浩波上诉称：1.其系主动投案，构成自首；2.武汉九土商贸有限公司的发票不是其虚开的。上诉人徐浩波的辩护人提出如下辩护意见：1.徐浩波主动投案，如实供述自己的全部犯罪事实，其构成自首；2.一审认定徐浩波虚开武汉九土商贸有限公司五张发票的事实不清、证据不足，涉及的金额应从虚开发票罪的总额中予以扣除；3.根据从旧兼从轻的原则，职务侵占罪的量刑应适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的规定，依法应予以改判；4.对虚开发票罪予以减轻处罚或免除处罚。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。认定上述事实的证据，均经一审庭审质证、认证，二审审查核实，其来源合法、有效，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人徐浩波及其辩护人提出徐浩波主动投案，如实供述自己的全部犯罪事实，其构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关根据凯迪公司的报案及提供的线索初查发现上诉人徐浩波涉嫌职务侵占罪，遂对其办理限制出境手续，经侦查后锁定其行踪并在凯迪公司将其抓获。证人胡某、黄某证言均证实徐浩波被海关拦截后确与二人电话联系，但徐浩波并未向二人表达向单位或公安机关投案的意愿。徐浩波未主动投案，但其到案后能如实供述公安机关已掌握的职务侵占罪的犯罪事实，就该罪具有坦白情节；还如实供述了公安机关尚未掌握的其虚开发票罪的主要犯罪事实，就该罪具有自首情节。故，徐浩波及其辩护人关于徐浩波就虚开发票罪具有自首情节的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳；关于就职务侵占罪具有自首情节的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人徐浩波及其辩护人提出一审认定徐浩波虚开武汉九土商贸有限公司五张发票事实不清、证据不足，涉及的金额应从虚开发票罪的总额中予以扣除的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实上诉人徐浩波用于报销的武汉九土商贸有限公司的五张发票并非该公司开具，该五张发票载明的金额亦与该公司实际开票金额不符，没有证据证实徐浩波与该公司存在真实交易。根据法律规定，徐浩波构成虚开发票罪，涉及的金额应计入其虚开发票罪数额之中。故，上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐浩波利用职务上的便利，将本单位财产人民币190万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；徐浩波、原审被告人王寒共同或单独虚开发票，其中徐浩波虚开发票票面金额人民币2404694元，王寒虚开发票，票面金额人民币7418361.31元，情节严重，其行为均已构成虚开发票罪。上诉人徐浩波犯数罪，应予数罪并罚。原审认定本案职务侵占罪、虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审被告人王寒在配合公安机关调查询问时，如实供述其罪行，系自首，依法可从轻处罚。上诉人徐浩波到案后，如实供述公安机关尚未掌握的其虚开发票的主要犯罪事实，以自首论，依法可从轻处罚。原审期间上诉人徐浩波的亲属代为退出全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人徐浩波有犯罪前科，酌情从重处罚。一审法院根据上诉人徐浩波、原审被告人王寒犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对二人的量刑适当；但鉴于本案在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》生效，根据从旧兼从轻的刑法原则，综合考虑徐浩波职务侵占罪的犯罪情节和具体数额，本院依法予以改判，徐浩波辩护人提出对职务侵占罪应改判的辩护意见成立，本院予以采纳，对虚开发票罪应减轻处罚或免除处罚的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第二百七十一条第一款，第二百零五条之一第一款，第二十五条第一款，第六十七条，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第二十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192刑初552号刑事判决第二项、第三项，即：被告人王寒犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）已退出的涉案赃款人民币190万元，由本院发还被害单位阳光凯迪新能源集团有限公司。二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192刑初552号刑事判决第一项，即：被告人徐浩波犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年四个月，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币一万元。三、被告人徐浩波犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月1日起至2021年4月30日止。）本判决为终审判决。审判长  刘旎审判员  田炼审判员  施茜二〇二一年四月十三日法官助理丁军伟书记员叶欣平