山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)鲁04刑终17号抗诉机关（原公诉机关）枣庄市薛城区人民检察院。原审被告人杨家伟（曾用名杨二蛋），男，1990年5月13日出生于山东省枣庄市，汉族，初中文化，个体，户籍地枣庄市峄城区，现住枣庄市市中区。2009年12月16日因犯诈骗罪被枣庄市薛城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。2020年2月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月22日被监视居住，同年8月12日因违反监视居住规定被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。指定辩护人颜伟男，山东尚群律师事务所律师。枣庄市薛城区人民法院审理枣庄市薛城区人民检察院指控原审被告人杨家伟犯合同诈骗罪一案,于2020年12月18日作出（2020)鲁0403刑初217号刑事判决。宣判后，原公诉机关枣庄市薛城区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员宋均全、助理检察员宋鑫出庭履行职务，原审被告人杨家伟及其辩护人颜伟男到庭参加诉讼。现已审理终结。枣庄市薛城区人民法院判决认定：（一）侵占罪2020年2月份，被告人杨家伟在微信朋友圈发布销售口罩的信息，并在收到被害人韩某1货款93000元及被害人刘某货款90000元后，杨家伟将120500元转给杨某2用于购买口罩。后杨某2因未购买到口罩而将钱款退还，杨家伟将韩某1及刘某的货款共计183000元用于赌博等挥霍掉。（二）诈骗罪2020年2月份，被告人杨家伟在微信朋友圈发布销售温枪的虚假广告，骗取被害人朱某1货款37000元，后用于赌博等挥霍掉。枣庄市薛城区人民法院认为，被告人杨家伟将收取的他人货款，非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为构成侵占罪；被告人杨家伟以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，发布虚假信息，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人杨家伟如实供述罪行，依法对其从轻处罚；退交部分违法所得，对其酌情从轻处罚；系有前科，对其酌情从重处罚；被告人杨家伟犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人杨家伟犯侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人杨家伟退赔被害人韩某1、刘某、朱某1损失合计220000元（对扣押在案的违法所得8775元，依法按比例返还三被害人，其余损失由杨家伟继续予以退赔）。三、没收作案工具手机一部。宣判后，原公诉机关枣庄市薛城区人民检察院提出以下抗诉意见：1.一审判决未根据在案证据认定被告人杨家伟对被害人韩某1、刘某实施的犯罪行为系通过隐瞒没有货源的真相、虚构手中有货的事实，通过欺骗手段骗取被害人货款，属于认定事实错误。2.一审判决认定被告人杨家伟对被害人韩某1、刘某实施的犯罪行为构成侵占罪系适用法律错误，应按合同诈骗罪定罪处罚。山东省枣庄市人民检察院提出与抗诉意见相同的支持抗诉意见。原审被告人杨家伟对一审判决没有异议。原审被告人杨家伟的辩护人提出一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议二审驳回抗诉、维持原判的辩护意见。经二审审理查明:（一）合同诈骗事实2020年2月份，原审被告人杨家伟在没有确定货源的情况下，在微信朋友圈发布销售口罩等防疫物品的虚假广告，于同年2月10日、2月12日通过微信与被害人韩某1、刘某联系，发送口罩等防疫物资的图片、视频等，骗取被害人韩某1货款93000元、刘某货款90000元。杨家伟于2020年2月13日将上述部分货款120500元转给杨某2用于购买口罩，同日杨某2因未购买到口罩而将钱款退还。后杨家伟未发货并以货物在途中、到货后就发货的虚假理由推脱、失去联系，将上述所骗钱款用于赌博等挥霍掉。（二）诈骗事实2020年2月份，原审被告人杨家伟在没有货源、无供货可能的情况下，在微信朋友圈发布销售口罩等防疫物品的虚假广告，于同年2月16日通过微信以销售额温枪为由，骗取被害人朱某1货款37000元。后杨家伟未发货、失去联系，将所骗钱款用于赌博等挥霍掉。认定上述事实的证据如下：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、案件侦破情况说明证明：刘某、韩某1于2020年2月18日报案至枣庄市公安局薛城分局，该局经过审查，于同日立案侦查。朱某1于2020年2月18日报案至无锡市公安局新吴分局，该局于次日立案侦查。杨家伟于2020年2月19日抓获归案并被刑事拘留，杨家伟到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好。2.杨家伟户籍证明证明杨家伟的身份情况。3.微信聊天记录及转账凭证证明：2020年2月10日杨家伟向韩某1推销口罩，并发送口罩照片，答应一定拉来货，同日及2月12日韩某1三次向某2伟转付9.3万元货款，后韩某1催促杨家伟发货，2月14日下午杨家伟在明知没有货物可供的情况下仍然以货到了在清关、到货后就发货等虚假理由进行推脱，之后不再搭理韩某1。2020年2月11日早上9时许杨家伟通过微信向刘某推销口罩，并发送口罩照片及证书，同年2月12日刘某二次向某2伟转付90000元货款，同年2月14日杨家伟失去联系。4.支付宝、微信、银行转账记录等证明：2020年2月13日0时许杨家伟通过支付宝向某1辉转款120500元，杨某2于同年2月13日日至2月14日通过支付宝、微信及银行卡转款给杨某1120500元，期间杨某1通过支付宝、微信转款给杨家伟120000元。2020年2月14日、2月17日杨家伟六次向赌博平台转账充值共139000元。5.朱某1提交的转账记录、手机截图证明：2020年2月16日朱某1通过微信向某2伟转付额温枪货款37000元。6.监视居住决定书、办案说明、杨家伟手机位置信息截图证明：2020年2月22日薛城公安分局对杨家伟监视居住，杨家伟在监视居住期间有外出轨迹。杨家伟于2020年2月19日19时被刑事拘留，因新型冠状病毒肺炎疫情，按照省监管羁押有关规定，因核酸检测未能将杨家伟送入看守所执行。7.刑事判决书证明：杨家伟因犯诈骗罪于2009年12月16日被枣庄市薛城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。8.扣押笔录、扣押清单等证明：枣庄市公安局薛城分局扣押杨家伟持有的玫瑰金色苹果手机一部、银行卡一张、违法所得8775元。9.枣庄市公安局薛城分局对杨家伟使用的苹果手机进行检查，提取、固定、恢复相关的电子证据证明：杨家伟通过在微信朋友圈发布卖口罩、额温枪的虚假广告信息，骗取他人订购口罩、温枪的购货款后未发货，以虚假借口进行推脱后失去联系的事实。10.被害人刘某陈述证明：2020年2月11日，其看到杨家伟朋友圈发卖口罩的信息后和杨家伟见面谈，杨家伟称口罩是国外进口的，并把口罩的图片和一个贸易会的资质说明发给其，其遂在杨家伟处购买三万个口罩每个3.2元，本打算交付货款的70%，但杨家伟不同意，其觉得都是枣庄人就于2月12日交付货款90000元，杨家伟说最迟2月17日就能收到口罩。到了2月17日其没收到货便与杨家伟电话联系，杨家伟称口罩已到深圳港，还没过海关，再等等货到后就发货。后杨家伟电话关机、不回微信，失去联系。11.被害人韩某1陈述证明：其看到杨家伟朋友圈发卖口罩的信息，于2020年2月11日、2月12日在杨家伟处两次订购三万个口罩并交货款共计93000元，后杨家伟未发货、失去联系。12.被害人朱某1陈述证明：2020年2月4日，其通过微信加了一个微信号×××的人，想从他那里购买额温枪。2020年2月16日，其在杨家伟处订购100个额温枪并交付货款37000元。后杨家伟未发货、失去联系。13.证人杨某1证言证明：其弟杨家伟于2020年2月初通过其联系买口罩，其把在深圳做生意的朋友杨某2的微信号推荐给杨家伟，之后由杨家伟和杨某2联系。2020年2月13日，杨某2和其联系说买不到口罩了，通过支付宝、微信、银行卡向其转款120500元，后其通过支付宝、微信转给杨家伟12万元，剩余500元钱向某2伟借用。其知道杨家伟在微信朋友圈卖口罩，不清楚是否有货源以及资质。14.证人杨某2证言证明：证明：2020年2月份疫情比较严重的时候，杨某1通过微信问其是否有渠道买到口罩，其处没有口罩资源，便答应帮忙问一下。2020年2月13日，杨家伟通过支付宝向其银行卡分三次转款120500元，让其帮忙联系口罩货源，因疫情严重其联系不到口罩，同日把钱全部退给了杨某1。之后杨家伟也没有让其继续联系口罩。15.原审被告人杨家伟供述证明：其在没有口罩、额温枪货物的情况下，在朋友圈发布销售口罩、额温枪的虚假广告，先后三次分别骗取韩某2、刘某及微信名为“危某-朱某2”的货款共计22万元，后未发货并以货物在途中、到货后就发货的虚假理由推脱、失去联系，将所骗钱款用于赌博等挥霍掉。针对抗诉机关所提抗诉意见、辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：对于抗诉机关所提一审判决未根据在案证据认定被告人杨家伟对被害人韩某1、刘某实施的犯罪行为系通过隐瞒没有货源的真相、虚构手中有货的事实，通过欺骗手段骗取被害人货款，属于认定事实错误;一审判决认定被告人杨家伟对被害人韩某1、刘某实施的犯罪行为构成侵占罪系适用法律错误，应按合同诈骗罪定罪处罚的抗诉意见。经审查认为,一审判决认定被告人杨家伟对被害人韩某1、刘某实施的犯罪行为构成侵占罪属于认定事实错误、适用法律错误，杨家伟对被害人韩某1、刘某实施的犯罪行为符合合同诈骗罪的构成要件，应按合同诈骗罪定罪处罚。首先，杨家伟主观上具有非法占有他人财物的目的，该非法占有目的产生于合同签订后履行过程中。杨家伟与韩某1、刘某采用口头形式订立合同，其虽将收受被害人刘某、韩某1的部分购货款转给杨某2，但杨某2仅答应帮忙寻找货源并未答复一定能找到货源，在未能找到货源的情况下将货款全部退还杨家伟，后杨家伟没有退还货款并用于赌博挥霍掉，应认定杨家伟主观上具有非法占有的目的，符合合同诈骗罪的主观要件。其次，杨家伟客观上实施了骗取对方当事人财物的行为。杨家伟虚构其处有口罩的事实、隐瞒没有确定货源及没有供货能力的真相，使被害人陷入错误认识从而交付货款，在被害人多次催促交付货物要求其履行合同的情况下，杨家伟明知没有货物及货源而继续隐瞒没有供货能力的真相，应认定杨家伟在签订、履行合同过程中骗取了对方当事人财物，符合合同诈骗罪的客观要件。综上，杨家伟的行为客体上既侵犯了合同对方当事人的财产所有权，同时又侵犯了市场经济秩序，符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。抗诉机关所提抗诉意见成立，予以采纳。辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人杨家伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，发布虚假信息，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。杨家伟犯数罪，依法实行数罪并罚。杨家伟如实供述罪行，依法可对其从轻处罚；退交部分违法所得，可酌情对其从轻处罚；有犯罪前科，酌情对其从重处罚。一审判决认定部分事实错误、适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持枣庄市薛城区人民法院（2020)鲁0403刑初217号刑事判决第一项对被告人杨家伟犯诈骗罪的定罪量刑部分及第二、三项，即被告人杨家伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；责令被告人杨家伟退赔被害人韩某1、刘某、朱某1损失合计220000元（其中对扣押在案的违法所得8775元，依法按比例返还三被害人，其余损失由杨家伟继续予以退赔）；没收作案工具手机一部。二、撤销枣庄市薛城区人民法院（2020)鲁0403刑初217号刑事判决第一项对被告人杨家伟犯侵占罪的定罪量刑部分及数罪并罚决定执行的量刑部分，即被告人杨家伟犯侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。三、原审被告人杨家伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月12日起至2025年8月7日止。罚金于本判决生效后十日内向枣庄市薛城区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  高春燕审判员  王 新审判员  何 伟二〇二一年四月十五日书记员  薛 娇