山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1358号 上诉人（原审被告）：刘相论，男，1954年5月5日出生，汉族，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：吴建新，山东森昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕瑞强，男，1949年12月3日出生，汉族，住淄博市博山区。 原审被告：李化泉，男，1953年6月9日出生，汉族，住山东省新泰市。 原审被告：山东淄博交通运输集团有限公司。住所地：淄博高新区中润大道117号。 法定代表人：万树生，董事长。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司。住所地：淄博高新区鲁泰大道以北、西四路东侧。 法定代表人：刘旺，总经理。 上诉人刘相论因与被上诉人吕瑞强，原审被告李化泉、山东淄博交通运输集团有限公司（以下简称“交运公司”）、中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司（以下简称“平安财险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 刘相论上诉请求：1.撤销一审判决第二项中刘相论对李化泉的赔偿义务承担连带责任部分，改判为刘相论不承担本案的民事赔偿责任，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由吕瑞强承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人对本案承担连带责任没有法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，一审已查明，上诉人系提供劳务的一方，其是在提供劳务过程中致人损害，依据上述规定，上诉人行为的后果应由接受劳务的一方承担责任，现在施行的《民法典》对此也作了相同的规定。虽然，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，在雇员具有重大过失时与雇主承担连带责任，但是，《民法总则》中明确规定连带责任应由法律来规定，而《侵权责任法》并没有对雇员承担连带责任作出相应规定，故此，一审判决认定上诉人承担连带责任无法律依据，而对于上诉人为何承担连带责任，一审判决也没有给出明确的法律依据。2、一审判决对被上诉人护理费用的认定缺乏事实根据。（1）护理费。一审判决认定该费用的期间为2016年1月2日至2020年9月13日，而被上诉人的护理依赖程度评定则是2020年9月14日作出的，也就是说，在2020年9月14日之前，被上诉人的护理依赖程度是不确定的，而随着年龄的增长、病情的发展等等因素，护理依赖是变化的，也存在逐渐加重的可能，显然，现在的鉴定意见不能作为计算以前的护理费的依据，因此，一审判决对2020年9月14日之前护理费的认定无事实根据。再者，《民法总则》施行前，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，被上诉人2016年1月1日至2016年10月1日期间的护理费，在《民法总则》施行后已超出一年的诉讼时效，该期间的护理费不应支持。（2）后期护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。侵权人在先前的诉讼中已赔付被上诉人残疾用具费，被上诉人在做护理依赖程度评定时并未配制相应残疾用具，护理依赖程度评定也未考虑配制残疾用具这一因素，显然，鉴定意见中的护理级别并不能反映出被上诉人真正的护理依赖程度，故此，在被上诉人已获得残疾用具费而未使用的前提下，应当扣减一定的后期护理费。对于后期护理费计算比例，并没有明确的法律规定，而最类似的规定便是《工伤保险条例》第三十四条中残后护理费的规定，比照这一规定，生活完全不能自理的计算比例应为50%，一审判决按照100%的比例计算依据不足。 吕瑞强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 吕瑞强向一审法院起诉请求：要求刘相论、李化泉、交运公司、平安财险公司赔偿各项损失共计404997.50元。 一审法院认定事实：1、事故发生概况及交警部门认定：2006年1月1日9时50分左右，刘相论驾驶鲁Ｃ×××××号普通大客车顺博山区西过境路由南向北行驶，当行驶至路段处时，先后将在公路东侧机动车道内推自行车步行的吕瑞刚、吕瑞强及步行的孕妇孙丽杰撞伤，造成道路交通事故。2006年1月13日，淄博市公安局交通警察支队博山大队作出第200601003号道路交通事故认定书，认定刘相论承担事故的主要责任，孙丽杰、吕瑞刚、吕瑞强承担事故的次要责任。2、车辆保险情况：鲁Ｃ×××××号普通大客车的实际所有权人系李化泉，该车挂靠在交运公司进行运营，刘相论系李化泉雇佣的驾驶员，事故发生时系在从事雇佣活动。该车在平安财险公司投保了机动车第三者责任商业保险，诉讼中，各方均认可保险限额已经全部赔偿完毕。3、赔偿责任：刘相论驾驶机动车与吕瑞强发生交通事故致吕瑞强受伤，且负事故主要责任，刘相论应对吕瑞强的损失承担相应的赔偿责任。综合考量事故发生经过及双方当事人的过错程度，酌定由刘相论按照80%的比例赔偿。因事故发生时，刘相论系李化泉雇佣的驾驶员，事故发生时系在从事雇佣活动，吕瑞强的损失应由其雇主即李化泉承担赔偿责任。刘相论在事故中承担主要责任，具有重大过错，对李化泉的赔偿义务承担连带责任。交运公司作为肇事车辆的挂靠单位，对李化泉的赔偿义务承担连带责任。平安财险公司的保险限额已经使用完毕，在本案中不承担赔偿责任。刘相论和李化泉均主张，吕瑞强要求的护理费中有超出诉讼时效的部分。吕瑞强因本次交通事故致残并需要护理的情况持续存在，且其已于2019年12月13日向一审法院递交诉状主张权利，故本案不存在超出诉讼时效的情形，对刘相论、李化泉的上述主张，不予采纳。4、鉴定意见：2020年9月14日，山东鲁中司法鉴定所作出山鲁司鉴[2020]临鉴字第484号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吕瑞强护理依赖程度为完全护理依赖。5、核定各项损失如下。（1）护理费108080.00元（2016年1月2日至2020年9月13日），结合吕瑞强的伤情、伤残等级、病历记载以及山东鲁中司法鉴定所的司法鉴定意见，酌定吕瑞强2016年1月2日至2020年9月13日（共计1351天）的护理费按照每天80.00元、1人护理的标准计算为108080.00元。（2）后期护理费87600.00元，结合吕瑞强的伤情，酌定按照当地护工标准每天120.00元计算2年为87600.00元（365天×120.00元/天×2年），后续护理期限自2020年9月14日至2022年9月13日，之后发生的护理费可另行主张。（3）鉴定费1800.00元，系吕瑞强的实际损失，且有单据为证，予以确认。吕瑞强主张的交通费1000.00元，但其并未提供证据予以证明，不符合法律规定，不予支持。 一审法院认为，吕瑞强的上述损失共计197480.00元，由李化泉按照80%的比例赔偿为157984.00元，刘相论、交运公司对李化泉的赔偿义务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）李化泉于本判决生效之日起十日内赔偿吕瑞强护理费、后期护理费、鉴定费共计157984.00元；（二）刘相论、山东淄博交通运输集团有限公司对李化泉的上述赔偿义务承担连带责任；（三）中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司不承担本案的民事赔偿责任；（四）驳回吕瑞强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7374.00元，减半收取计3687.00元，由吕瑞强负担2249.00元，由李化泉、刘相论、山东淄博交通运输集团有限公司负担1438.00元。诉讼保全费520.00元，由李化泉、刘相论、山东淄博交通运输集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，查明事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决刘相论承担本案连带赔偿责任是否正确；2、一审判决认定护理费是否正确。 一、关于一审判决刘相论承担本案连带赔偿责任是否正确问题。 1、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定中的“法律规定”系指包括法律自身规定及相应司法解释等配套规定的统称，而非仅指法律本身的规定。刘相论关于法律本身没有规定，不应适用连带责任的主张，系对上述规定的误读，本院不予支持。 2、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，涉案交通事故发生在2006年1月1日，依据上述规定，应当适用当时有效的法律、司法解释的规定，而非民法典。 3、依据当时有效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，交警部门认定，刘相论在事故中承担主要责任，具有重大过错，一审判决其对李化泉的赔偿义务承担连带责任，符合上述规定，并无不当。对刘相论关于一审判决其承担连带责任没有法律依据的主张，本院不予支持。 二、关于一审判决认定护理费是否正确问题。 1、从一审查明情况看，吕瑞强因本次交通事故致残并需要持续护理，其护理费也属于持续费用，不存在分段计算问题，且其已于2019年12月13日向一审法院递交诉状主张权利，故本案不存在超出诉讼时效的情形，对刘相论的该上诉意见，本院不予支持。 2、从一审护理依赖程度鉴定情况看，其系在查阅及分析吕瑞强事故后病历并结合吕瑞强身体现状情况，综合认定了吕瑞强护理依赖程度。刘相论主张存在吕瑞强病情变化导致护理程度增加情况，但未提供证据予以证明，对其主张，本院不予采信。 3、刘相论主张吕瑞强在配置残疾用具可能会导致护理依赖程度发生变化，但未提供证据予以证实，无法予以确定。对刘相论关于应扣除部分后期护理费的主张，没有事实依据，本院不予支持。刘相论关于应参照《工伤保险条例》的规定，按照50%比例计算后期护理费的主张，没有相应法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘相论的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3460.00元，由上诉人刘相论负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 鹏 审判员 刘 宁 审判员 郭 鹏 二〇二一年四月十四日 书记员 耿润玺