山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终415号上诉人（原审原告）：李**，男，1971年4月19日出生，汉族，小学文化，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李茂威，山东龙头律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭方波，男，1963年10月17日出生，汉族，高中文化，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：陈殿宏，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨国强，男，1960年7月7日出生，汉族，大专文化，住枣庄市市中区。上诉人李**、郭方波因与被上诉人杨国强合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初6262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李**上诉请求及答辩：一、请求改判被上诉人杨国强、郭方波连带向上诉人李**返还购房款21万元及利息。二、请求判决被上诉人杨国强向上诉人李**支付41000元的违约金。三、请求判决被上诉人杨国强、郭方波连带向上诉人李**赔偿案涉房屋价格上涨造成的差价损失210624元。四、一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审适用法律错误。一审认为，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施以代理人行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”但是该法条适用的前提是行为人仍然实施以代理人行为，也就是说行为人前期实施了代理人的行为，后仍然实施了代理人行为，相对人才有理由相信。如果行为人前期没有实施代理，突然出现一个代理，不能认定行为人仍然实施以代理人行为。那么就需要相对人严格审查这个突然出现的代理行为是否具有代理的特征，否则就应当承担审查不严带来的后果。本案李**与杨国强签订协议时，李**作为乙方亲自签字，郭方波只是一个见证人签字，没有代李**办理合同内容的任何权利义务，因此郭方波不是前期代理李**的代理人。更谈不上仍然实施以代理人行为。二、被上诉人杨国强违反协议明显。合同签订后，上诉人李**交了20万元购房款及1万元转让费，但是被上诉人郭方波编造谎言说这20万是自己出的，并且欺骗被上诉人杨国强说上诉人李**出去躲债，现在想退房。被上诉人杨国强有义务核实郭方波所说的是否真实：第一，因为协议明确约定杨国强不得将购房资格转让给他人；第二，即使李**电话停机，但是李**留下妻子的电话没有停机，杨国强应当联系李**妻子电话；第三，郭方波说李**出去躲债想退房，那么郭方波肯定能联系上李**，杨国强应当通过郭方波的电话或者其他方法联系李**；第四，签订协议郭方波就不是代理人，更没有理由相信郭方波仍然实施以代理人行为；第五，郭方波持有杨国强与李**的协议及收据原件无法认定就是李**想退房的理由；第六，一审笔录可以清晰地反映出，郭方波交第二期款的原因是因为李**交20万元后郭方波从李**那里拿到了李**与杨国强合同原件和交款条，想通过自己添附15万把房子出卖侵吞李**20万，但是杨国强不同意郭方波出卖郭方波未得逞；第六，杨国强将36万转给郭方波，郭方波书写收到退李**购房款是杨国强违反合同审慎义务错误退款的结果，不是合法退款的理由，一审因果关系论述有误、论述杨国强尽到善良相对人有误。综上可见，杨国强没有核实就轻信郭方波的谎言，将这21万转给了被上诉人郭方波，违反了合同第七条、第九条、第十条、第十二条的约定，应当承担向李**退款21万的责任，并且应当按照该约定向李**支付交易总额(包括房屋总价款及指标转让费)20%即41000元的违约金。郭方波无正当理由收到李**21万购房款及转让费，属于不当得利，应当连带向李**返还。三、判决杨国强、郭方波承担房屋上涨差价损失有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知(2011年11月30日鲁高法(2011)297号)》第(八)条规定，关于商品房买卖合同解除后的损失赔偿问题。依据《合同法》第97、113条的规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。商品房买卖合同因一方违约被解除的，守约方有权要求违约方赔偿因合同解除造成的损失，损失的范围包括积极损失和可得利益损失。如因出卖人的原因导致合同解除的，买受人请求出卖人赔偿损失的范围是纠纷发生时讼争房屋的现实价值与合同约定价格之间的差价。一审认为所选的房屋不确定，但是李**已经交付20万元已经完成房屋整体价值中的一定比例，按照已经完成的比例份额享有房屋价值上涨带来的经济效益更符合民法的公平价值与《合同法》、山东高院《会议纪要》的精神。本案参照杨国强出卖给孙玉萍购房资格选中房屋的价款455834元计算，李**已经支付20万元即43.88%的房屋价款，根据一审双方认可的房屋上涨差价480000元，杨国强、郭方波应当连带向李**承担480000×43.88%=210624元的房屋上涨差价损失。四、本案杨国强没有尽到合同当事人审慎义务，违约明显，郭方波虚构事实、隐瞒真相，对李**构成侵权。其二人混合过错造成李**可得利益受损，这种损失包含房屋价格上涨的差价损失，从一审已经提交的来源于中国裁判文书网仅打印10份山东省内裁判文书就也可以证明，与本案高度雷同的案件房屋价格上涨造成的经济损失，违约方应当赔偿。综上，一审认定事实及法律适用均有错误，请求二审改判支持上诉人李**的上诉请求。郭方波上诉请求及答辩：撤销枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初6262号民事判决书，将本案依法改判或发回重审。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。本案中二被上诉人之间签订的购房资格转让协议，二被上诉人是合同双方当事人，上诉人仅是协议介绍见证人，上诉人与二被上诉人之间没有形成合同法律关系，也不存在相应的权利义务关系，也不存在实际履约的情形，上诉人作为本案被告诉讼主体不适格，应依法驳回对上诉人的诉讼请求.二被上诉人签订转让协议时，均明确知情是上诉人代为被上诉人华鹏出资房款，被上诉人李**也没行向法庭提交证据证明该案涉房屋一期购房款是本人交付，事实也是上诉人为被上诉人李**垫付了一期购房款20万元和二期购房款15万元，上诉人向被上诉人李**要求返还为其垫付的共二期购房款35万元，是行使自己的合法民事权利，上诉人与被上诉人李**之间形成债权债务法律关系。并且被上诉人李**另欠上诉人借款未能偿还，在被上诉人李**无力返还上诉人为其垫付的35万元购房款时，主动将案涉房尾购房款收据及购房资格转让协议交于上诉人，让上诉人自行处理案涉房屋，以抵偿所欠上诉人的债务，上诉人持被上诉人李**交付的手续向被上诉人杨国强要求退款，上诉人的行为并不构成表见代理行为，是基于对被上诉人李**的合法债权向被上诉人杨国强行使合法的民事权利，被上诉人李**没有及时通知到被上诉人杨国强解除合同，是自身存在重大过错，应由自己承担不利后果。在被上诉人杨国强完成对上诉人的退款后，该事情已处理完毕，事附多年，被上诉人李**再提此事，结合本案以上事实，被上诉人李**行为有悖常理，诉讼另有其他目的。本案案由虽是合同纠纷，但是其背后的当事人关系错综复杂，一审法院应在查清所有小实的基础上才能做出裁判，而要查清事实真相的难度较大。因此，本案不宜适用简易程序审理。综上所述，一审法院审理此案，在案情上没能准确认定事实和当事人之间的法律关系，以致上诉人的合法权益未能得到保障，根据《民事诉讼法》相关规定，上诉人提出上诉，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。杨国强辩称，一、2011年11月8日，在上诉人郭方波的介绍下，本着互惠互利诚实信用的原则，被上诉人杨国强与上诉人李**就在市中区东湖的购房资格（指标）由杨国强转让给李**，杨国强不支出任何费用，全部费用均由李**承担并支出，购房合同及所交纳房款票据原件由李**保留，李**向杨国强支付转让费1万元等内容签订了协议，郭方波作为见证人在协议上签字。二、2011年11月10日，枣庄东湖置业有限公司开具收据20万元，载明交款单位杨国强，被上诉人杨国强将收据交由上诉人李**保留。2013年底上诉人郭方波拿着李**购房资格（指标）转让协议及交款收据，找到杨国强，告知李**欠债太多已无能力继续缴纳分期付款，已隐蔽躲债，第二期房款15万元还是郭方波代为交纳的，是李**叫郭方波找我代为处理协议转让或解除。杨国强考虑李**现在的处境和郭方波与李**密切特殊关系及手中持有李**所保留保存的协议和交款收据原件，在多次拨打李**手机欲证实，被告知该号码不存在，在这种情况下杨国强完全有理由相信郭方波所说的是事实，结合李、郭是朋友，郭方波又是介绍人、见证人加上第二期房款代为垫付，是有代理权的，杨国强在想退款又无能力下，找了案外人孙玉平购买，2014年1月6日，孙玉平将转让款付至杨国强账户，杨国强即将共二期房款及转让费36万元向郭方波进行了转账，同时，郭方波出具收条一张，载明今收到杨国强退李**购房资格及购房款35万元和转让费1万元，共计36万元，代办人郭方波。三、经一审法院查明，二上诉人郭方波与李**还存在着其他经济纠纷。四、正因为二上诉人郭、李存在经济纠纷，李**将购房协议及交款收据交于郭方波用以抵偿郭方波的债务行为不通知杨国强，没有了经济能力继续缴纳后续房款又不与杨国强协商解决，手机停换号不告知杨国强，是李**自身存在的重大过错，是故意和恶意行为，是严重的不能完全自主，诚实信用的履行涉案协议条款行为，违反了协议约定的第十二条李**应承担的违约责任。五、根据《民法总则》第一百七十二条规定，杨国强有理由认为郭方波代理行为有效。综上，依据《民法总则》第一百七十二条、《合同法》第一百零七条、第一百一十条（三）、第一百二十条的规定，亦或涉案协议第十二条约定被上诉人尽到了善良相对人的义务，结合上诉人李**将协议、收据原件交给郭方波的事实及一审当庭陈述，可以推断李**将协议抵债是真实和客观事实，均认可杨国强已退回款项。双方合同关系终止，被上诉人杨国强不存在违约行为，不应承担任何给付、赔偿责任，请依法驳回上诉人对被上诉人杨国强的诉讼请求。李**向一审法院起诉请求：1、解除原告李**与被告杨国强购房资格转让协议；2、请求判令被告杨国强返还李**购房款21万元及利息，被告郭方波对被告杨国强的返还义务承担连带责任；3、请求判令被告杨国强向被告李**支付违约金42000元；4、被告杨国强、郭方波共同向原告李**赔偿480000元房屋上涨差价损失；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月8日，杨国强(甲方)与李**(乙方)在被告郭方波的介绍下，本着互惠互利、诚实信用的原则，就甲方在市中区工商局在东湖的购房资格(指标)及预期产权，由甲方转让给乙方，乙方因甲方享受团体购房优惠的条件，请求以甲方的名义购房，甲方在本次团购购房中，不支出任何费用(包括购房款及一切税费)，全部费用均有乙方承担并支出。乙方享受优惠团购价格购房的同时，作为对价向甲方支付购房资格转让费，双方签订购房资格(指标)转让协议。协议第四条约定，购房合同及所交购房款票据原件由乙方保留，甲方须在购房款票据上背书“款项由李**实际缴纳”字样并签名捺指纹，作为乙方的出资凭证。第五条约定，乙方向甲方支付上述购房资格(指标)转让费10000元，该款项在签订协议前付清。第六条，购买房屋一切事项均按照甲方单位和开发商商谈结果或者签订的合同执行，甲方协助乙方办理各项手续。由于甲方单位和开发商造成的各种不可预知情况甲方不承担责任。第七条，甲方不得再将房屋认证资格(指标)及其产权转让给第三方。甲方保证房屋的相关手续在甲方名下的期间，在未经乙方同意的情况下不得对房屋设定抵押权等各项权利。如违约乙方有权选择合同是否继续履行；第八条，甲方享有全部优惠条件均让渡给乙方：如甲方不能保证乙方享有甲方的全部优惠条件，甲方须以购房人的身份帮助乙方协调各方关系。第九条，如房屋具备办理房屋所有权转移条件，甲方有义务无条件协助乙方办理，产权约金。第十二条，违约责任，甲乙方双方各自履行本协议约定的相应责任。如乙方违约导致不能购得协议标的的房屋，则不得向甲方追偿所支付的转让费；如乙方放弃购房或要求退房造成甲方对房地产开放商违约的，乙方应承担甲方的损失；若甲方违反本协议第七条或第九条的约定，则向乙方支付交易总额(包括房屋总价款及指标转让费)20%的违约金，退还乙方已支付的购房款总额。第十三条，此协议一式两份，甲、乙双方各持一份，杨国强作为甲方，李**作为乙方，郭方波作为见证人均在协议上签字。协议下方载明李**、岳晋侠联系方式。另查明，协议签订后，李**向杨国强支付转让款1万元，2011年11月8日，以杨国强的名义向开发商枣庄东湖置业有限公司交纳了房屋首付款20万元，对该首付款20万元的来源，原告李**、被告郭方波各执一词，李**认为该款项为系个人支付，而郭方波辩称该首付款20万元系其代李**垫付，2011年11月10日，枣庄东湖置业有限公司开具收据，载明交款单位杨国强。2013年，郭方波替李**交纳二期购房款15万元，李**对此认可。后郭方波拿着购房资格(指标)转让协议及收据一并交与杨国强，办理了退房。杨国强又将购房资格连同二期缴纳的购房款共计37万元，将其购房资格(指标)转让给孙玉萍，2014年1月6日，杨国强收到案外人孙玉平转账37万元(其中两期购房款35万元，转让费2万元)，后当日向郭方波转账36万元，同日，郭方波出具收到条一张，载明：“今收到杨国强退李**购房资格及购房款35万元和转让费1万元，共计36万元，代办人郭方波”。2015年9月11日，孙玉萍与枣庄东湖置业有限公司签订商品房买卖合同，购买坐落于湖西景苑Ｂ区房屋，房款455834元。又查明，李**与郭方波还存在其他经济纠纷。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案李**、杨国强之间签订的购房资格(指标)转让协议，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定为合法有效合同。关于合同是否解除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。本案中，双方之间签订的合同为购房资格(指标)转让协议，因该购房资格已被他人使用，并选购房屋，完成上房，该协议事实上履行不能，李**要求解除合同，符合上述法律规定，该院予以支持。关于杨国强的责任承担问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施以代理人行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。首先，本案中，李**与杨国强签订的购房资格(指标)转让协议系郭方波介绍下订立的，订立合同过程中，郭方波也作为见证人在合同上签字，且杨国强对二期购房款15万元为郭方波垫付也是知情；其次，郭方波将李**与杨国强签订的购房资格(指标)转让协议原件(一式两份)及收据原件交付给杨国强，且转让协议中李**的电话处于停机的状态，再次，杨国强在另行转让购房资格之前将购房款及转让费共计36万元，已转账支付给郭方波，并要求郭方波出具借条，载明了款项为退李**购房资格及购房款，因此该院认为，被告杨国强尽到善良相对人的义务，不应承担责任。关于购房款21万退还问题，本案中，杨国强已将款项退还给郭方波，而郭方波未能将该款项支付给李**，郭方波没有提交证据证明该21万款项为其替李**垫付，且李**对此不认可，应承担举证不能的法律后果，结合双方提交的证据，该款项构成不当得利，郭方波应负返还义务。对其利息的主张，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，本院支持利息，以21万元为基数，自2014年1月6日至2019年8月20日按照人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日之后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止。关于违约金的认定问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该院认为，杨国强不存在违约行为，对其要求承担违约金的主张，该院不予支持。对李**主张的房屋上涨差价损失问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方均违反合同的，应当各自承担相应责任。本案中，李**没有尽到房屋善良购买人的义务，二期的购房款也系郭方波垫付，其购房行为并未完成，房屋处于一个不确定的状态，该院结合民法的公平及诚实信用原则，对其要求房屋上涨差价损失，于法无据，不予支持。另外，双方当事人均未提交证据证明本案已刑事立案，对杨国强关于中止审理本案的请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百二十条之规定，判决：一、被告郭方波于本判决生效之日起十日内返还原告李**购房款及转让费21万及利息(以21万元为基数，自2014年1月6日至2019年8月20日按照人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日之后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止)；二、驳回原告李**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11120元，减半收取5560元，由被告郭方波负担2225元，原告李**承担3335元。本案二审中，上诉人郭方波提交一、建行活期账户明细，郭方波取款10万元借于李**；二、枣庄农商行转账记录，郭方波取款15万元借于李**；三、2016年1月1日李**借条（24万元）一份，证明杨国强一开始知道上诉人郭方波给李**垫付购房款的事实，李**在事情结束后已知道上诉人郭方波已收回为其垫付的购房款的事实，借条证明借款李**向郭方波借款24万元的事实。李**质证认为：一、真实性均无异议，其证明目的、内容有异议，证据一客户姓名没有写明是谁，证据二虽显示为郭方波，是取款凭证，不能证明该款由郭方波借给李**；二、2018年11月4日衡山路派出所对郭方波询问笔录第四页倒数第五行郭方波说我从王庆宇要了10万元，又借了王庆宇10万，一共拿回20万借给李**，现郭方波提供流水证明取款20万元给李**，可以证明郭方波说假话，从衡山路派出所对李**和龙福国的询问笔录中可以反映李**是自己的存款和向龙福国的借款交这20万元，从衡山路派出所对郭方波的询问笔录中可以看出郭方波所说借给李**20万元是虚假的，因郭方波所说在何时何地有无证人郭方波均说没有证据，也没有让李**书写借条，且李**交20万元现金后，交款条在李**手中，因当时郭方波去了现场，也未让李**备注是郭方波所交，李**交款20万元现金后拿着交款条多日郭方波才向李**索要该交款条，因此可看出郭方波所说该20万元是郭方波所交与各种当时情况均不符，与现在郭方波所交的证据及派出所陈述均不符，不符合客观情况，因此郭方波所说该20万元是其借给李**是虚假的。杨国强质证认为：上述证据与我无关，不予质证。本院认定，郭方波在二审中提交的上述证据与本案待证事实没有关联性，不能作为认定案件事实的证据使用。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，李**、杨国强之间签订的购房资格(指标)转让协议，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定为合法有效合同。关于合同是否解除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。本案中，双方之间签订的合同为购房资格(指标)转让协议，因该购房资格已被他人使用，并选购房屋，完成上房，该协议事实上履行不能，李**要求解除合同，符合上述法律规定，应予支持。关于杨国强的责任承担问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施以代理人行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。首先，本案中，李**与杨国强签订的购房资格(指标)转让协议系郭方波介绍下订立的，订立合同过程中，郭方波也作为见证人在合同上签字，且杨国强对二期购房款15万元为郭方波垫付也是知情；其次，郭方波将李**与杨国强签订的购房资格(指标)转让协议原件(一式两份)及收据原件交付给杨国强，且转让协议中李**的电话处于停机的状态，再次，杨国强在另行转让购房资格之前将购房款及转让费共计36万元，已转账支付给郭方波，并要求郭方波出具借条，载明了款项为退李**购房资格及购房款。因此，本院认为，被告杨国强尽到善良相对人的义务，不应承担责任。关于购房款21万退还问题，本案中，杨国强已将款项退还给郭方波，而郭方波未能将该款项支付给李**，郭方波没有提交证据证明该21万款项为其替李**垫付，且李**对此不认可，应承担举证不能的法律后果，结合双方提交的证据，该款项构成不当得利，郭方波应负返还义务。对其利息的主张，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，本院支持利息，以21万元为基数，自2014年1月6日至2019年8月20日按照人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日之后按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止。关于违约金的认定问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本院认为，杨国强不存在违约行为，对其要求承担违约金的主张，本院不予支持。对李**主张的房屋上涨差价损失问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方均违反合同的，应当各自承担相应责任。本案中，李**没有尽到房屋善良购买人的义务，二期的购房款也系郭方波垫付，2014年1月6日，杨国强向郭方波转账退房款36万元，该购房行为并未完成，对其要求房屋上涨差价损失，于法无据，不予支持。综上，李**、郭方波的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费11120元，由李**、郭方波各负担5560元。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  邵明伟审判员  杨丽娜二〇二一年四月二日书记员  张 婕