辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终198号上诉人(原审被告)：营口嘉合好化工有限公司，住所地：辽宁省营口大石桥市钢都区桥台堡村街里。法定代表人：于启江，该公司销售经理。委托诉讼代理人：刘学敏，辽宁盛熙律师事务所律师。上诉人(原审被告)：侯景波，男，汉族，1972年11月16日出生，现住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：刘学敏，辽宁盛熙律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：速的奥（太仓）实业有限公司，住所地：江苏省太仓市浮桥镇浏家港新港公路（茜星村）。法定代表人：王柏文，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈江雄，广东卓建律师事务所律师。上诉人营口嘉合好化工有限公司(以下简称嘉合好公司)、侯景波因与被上诉人速的奥（太仓）实业有限公司(以下简称速的奥公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2020）辽08民初244号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人嘉合好公司、侯景波的共同委托诉讼代理人刘学敏，上诉人侯景波，被上诉人速的奥公司的委托诉讼代理人陈江雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯景波不服一审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由速的奥公司承担。事实与理由：1.侯景波未实施侵害商标权或不正当竞争行为，侯景波此前合法持有“玉德威”商标，后被商标局认定为无效后立即停止使用，不存在恶意侵权；2.一审法院认定侯景波具有主观恶意属于事实认定错误，侯景波作为自己注册的专利“泡沫填缝剂罐”的外观设计专利权人，在专利授权范围之内合理使用，未超出专利范围，主观并无恶意；3.一审法院认为速的奥公司的商标和包装有一定影响力，属于事实认定错误，人民法院认定商品的影响力，应当考虑销售的时间、区域、销售额及对象等，速的奥公司仅提供公司的宣传资料，不足以证明速的奥公司的商标和装潢具有一定影响力；4.一审法院判决数额无法律依据，对于15万的金额没有相关证据支持，对于速的奥公司商品的影响范围认定不准确。嘉合好公司不服一审判决，上诉请求1.撤销原审判决，依法改判上诉人嘉合好公司不承担责任，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由速的奥公司承担。事实与理由：1.一审法院认定恶意使用，属于主观臆断，无法律依据，2013年起嘉合好公司开始经营案涉产品并在营口地区销售，侯景波将注册商标授权嘉合好公司后，嘉合好公司在范围内合理使用，不具有恶意。2.一审法院判决嘉合好公司承担责任属于适用法律错误，根据我国商标法律规定，嘉合好公司仅为商标的使用人，不应承担侵权责任，一审判决不适用法律规则，直接根据法律原则，判决嘉合好公司承担责任，属于适用法律的错误。速的奥公司二审辩称，请求驳回上诉请求，维持原判。关于商标侵权问题。1.侯景波、嘉合好公司不规范使用注册商标。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。《中华人民共和国商标法》第五十六条、第二十四条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。故商标权人只能使用商标局核准注册的商标，不得擅自改变商标标识。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。侯景波、嘉合好公司不规范使用商标，改变商标的实际使用字体，系以改变显著特征的方式使用注册商标的行为，与速的奥公司注册商标字体完全相同，明显摹仿速的奥公司“德威”产品商标及其外包装，主观恶意明显，具有攀附速的奥公司注册商标知名度的意图，造成市场混淆，有违诚实信用原则，明显构成对速的奥公司注册商标专用权的侵害，应当为法律所禁止。2.速的奥公司的产品具有知名度和影响力，侯景波、嘉合好公司侵权主观故意明显。第3419680号“德威”商标（第17类）于2004年08月28日核准注册。第5446375号“德威”商标（第1类）于2010年05月07日核准注册。根据速的奥公司提供的采购证明、采购统计表、邮件、采购订单、发票（当庭提交的补充证据），从2013年即开始从案外人上海德胜联兴印铁容器有限公司采购“德威”泡沫填缝剂包装罐，总采购数量至少为2808063个。相关证据相互印证，足以证明其真实性。速的奥公司提供的出库订单汇总表、销售订单、出库单、发票，证明“德威”泡沫填缝剂在全国市场销售，包括东北地区，销量达2782230件。订单汇总表、销售订单、出库单、发票相互印证，足以证明其真实性。速的奥公司案涉产品具有知名度和影响力，侯景波、嘉合好公司在长春和深圳都成立有公司，自然接触到速的奥公司的产品并知晓其影响力，因此恶意注册大量近似商标，包括：速的奥公司已对部分近似商标提起无效，“玉德威”、“锐德威”已被宣告无效。侯景波、嘉合好公司围绕德威申请了大量商标，而且在商标无效后，又持续重复申请近似德威的商标，同时围绕快事达品牌申请大量商标。速的奥公司所使用的德威字体并非常用字体，而侯景波、嘉合好公司使用的字体与速的奥公司完全相同，主观模仿和攀附意图明显。侯景波、嘉合好公司的产品与速的奥公司的外包装几乎完全相同，只是在文字标识上有所不同，具有攀附速的奥公司注册商标知名度和包装设计的意图。3.商标有效期间的使用行为应当认定缺乏合法基础，构成商标侵权。如果认定在后商标使用人在申请注册时具有明显的主观恶意，则其在商标有效期间的使用行为应当认定缺乏合法基础，可以认定构成商标侵权。如果在后商标使用人在商标有效期间已经知悉在先商标的存在，明知在后商标可能存在权利瑕疵的情况下，仍然继续使用商标，则其主观上难谓善意。如在先商标权利人通过正当途径向在后商标使用人交涉或者依法提起商标争议无效宣告程序等。以无效宣告程序的提起为例，因为无效程序一旦启动，在后使用人必然知道其对在后商标的使用已经产生了因不当注册而引发的争议。在该不当注册争议未解决期间，在后使用人应当对于在后商标负有审慎使用的义务，避免在市场环境中产生更大混淆或者误认的范围，减小因其商标权利因不当注册所产生的不确定性可能给在先权利人造成的损害。故在后商标使用人如果在无效程序启动后仍然继续不当使用商标，可以认定主观存在过错，应当承担侵害在先商标权利人注册商标专用权的赔偿责任。法院也可参考人民法院报刊登的福建省高级人民法院法官的文章《商标被宣告无效前的使用行为应如何定性》。4.侯景波、嘉合好公司在商标无效后持续生产销售玉德威、锐德威泡沫填缝剂，构成商标侵权。侵害包装装潢的不正当竞争问题。根据反不正当竞争法第六条，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。速的奥公司使用的外包装装潢的图片及其影响力。嘉合好公司、侯景波虽然提交了其“玉德威”包装罐的外观设计专利证书，但其专利为2018年申请，远远晚于速的奥公司“德威”泡沫填缝剂包装罐的使用和首次销售时间。同时，我国的外观设计专利采用登记制度，而不是实审制度，任何人提交的外观设计专利申请，专利局并不进行检索和新颖性的审查，仅仅做登记就下发专利证书，侯景波、嘉合好公司的专利证书并不能说明任何问题，仅仅是以合法手段掩盖其恶意侵权的非法目的。责任承担问题。侯景波、嘉合好公司未经速的奥公司的许可，生产销售与速的奥公司注册商标极为相似的商品的行为，损害了速的奥公司的注册商标专用权，构成不正当竞争行为，对速的奥公司的权益造成了巨大的损害，在速的奥公司已经发律师函警告的情况下，上诉人的行为属于重复故意、恶意侵权。应承担相应赔偿。速的奥公司一审起诉请求判令：1.嘉合好公司、侯景波立即停止生产、销售侵害速的奥公司涉案注册商标专用权商品的行为及不正当竞争行为，收回并销毁在市场流通的侵权产品，销毁侵权产品库存；2.嘉合好公司、侯景波连带赔偿速的奥公司经济损失及制止侵权合理费用共计100万元；3.嘉合好公司、侯景波承担本案诉讼费用。一审法院查明：太仓市世佳实业有限公司系第18864033号“德威”注册商标的注册人，核定使用商品为第1类：硅胶；丙酮。有效期限自2017年5月21日至2027年5月20日止。2018年1月12日，国家工商行政管理总局商标局核准商标注册人名义变更为速的奥公司。上海裕中建材有限公司系第5446375号“德威”注册商标的注册人，核定使用商品为第1类：填漏剂；填隙剂。有效期限自2010年5月7日至2020年5月6日止。后经国家知识产权局核准该商标续展注册，续展注册有效期至2030年5月6日止。2011年2月6日，国家工商行政管理总局商标局核准将该商标转让，受让人为太仓市世佳实业有限公司。2018年1月12日，国家工商行政管理总局商标局核准商标注册人名义变更为速的奥公司。赵正芳系第3419680号“德威DEWEI”注册商标的注册人，核定使用商品为第17类：补裂缝用化学化合物；补漏用化学合成物；密封物；保温用非导热材料；隔音材料；防水包装物；膨胀接合填料。有效期限自2004年8月28日至2014年8月27日止。后经国家商标局核准该商标续展注册，续展注册有效期至2024年8月27日止。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标于2007年5月28日转让给上海裕中建材有限公司，于2011年2月6日转让给太仓市世佳实业有限公司。2018年1月12日，国家工商行政管理总局商标局核准商标注册人名义变更为速的奥公司。2019年4月30日,案外人上海德胜联兴印铁容器有限公司出具《采购证明》一份,证明速的奥公司从2013年起一直在其公司定制采购“德威”系列泡沫填缝剂包装罐,总采购数量至少为2808063个。该证明后附三款包装的平面设计图及采购统计表、采购订单。速的奥公司的委托代理人李刚分别于2018年7月10日、2018年12月17日、2020年11月2日向吉林省吉林市江城公证处申请证据保全公证。该公证处指派公证员严某1公证人员高某1、吴某,于2018年7月10日跟随李刚来到位于吉林市旁边的房屋，该房屋的牌匾为“快事达胶雨虹防水”,公证员对该店铺内外进行拍照。李刚在该店铺购买“玉德威”牌万能发泡胶一箱,并支付货款225元,取得收据一张。公证人员高某2李刚将购买的“玉德威”牌万能发泡胶一箱抬走，由公证人员对购买的发泡胶箱体打开进行查看，并由公证人员严某2包装箱封口处粘贴封条。后,公证处出具(2018)吉江城证字第28987号公证书；该公证处指派公证员严某1公证人员高某1、吴某,于2018年12月18日10点17分跟随李刚来到位于吉林市哈达家居华盈板材加工厂,公证人员高某3开摄像机，李刚来到该加工厂里面的一个房屋内,公证员严某3该店内现状进行拍照。李刚在该店购买“玉德威”牌泡沫填缝剂一箱,向店主支付245元,取得收据、名片各一张，公证人员贺某李刚将购买的“玉德威”牌泡沫填缝剂一箱抬走，由公证员严某3购买的“玉德威”牌泡沫填缝剂包装箱进行查看，并在包装箱封口处粘贴封条。后,公证处出具(2018)吉吉江城证内民字第26449号公证书；该公证处指派公证员严某1公证人员高某1,于2020年11月3日跟随李刚来到位于桦甸市福珠宝楼栋口进入院内的白桦装潢材料商店,公证人员高某3开摄像机，公证员严某3店内陈列商品现状进行拍照。李刚在该店购买“玉德威”泡沫填缝剂两瓶,使用微信扫码方式支付货款30元，现场取得商品及收据、名片各一张后一行人离开。公证员取得商品后，将购买的商品粘贴“吉林省吉林市江城公证处封条”。后,公证处出具(2020)吉吉江城证内民字第24353号公证书。2016年12月1日，侯景波向国家工商行政管理总局商标局申请注册“玉德威”商标，类别为第1类，申请号为：22112655。2018年1月21日经国家工商行政管理局商标局核准，侯景波取得了第22112655号“玉德威”商标注册证，有效期限至2028年1月20日。2018年3月18日，侯景波以其独资的长春市可欣经贸有限公司名义将“玉德威发泡胶”产品授权给嘉合好公司加工生产，约定授权有效期为2018年3月18日至2023年3月18日。侯景波在原一审庭审中说明授权系其真实意思表示，其认为其独资的公司授权即代表其个人授权。授权后，嘉合好公司生产“玉德威”品牌的泡沫填缝剂。嘉合好公司为2006年1月6日成立的有限责任公司（自然人独资）,2018年12月2日，法定代表人及投资人由侯景伟变更为于启江，注册资本200万元,经营范围为:胶粘剂生产、建筑装饰材料生产、化工原料、金属材料销售。嘉合好公司提供的情况说明中陈述其从2007年开始生产聚氨酯泡沫填缝剂，嘉合好公司生产被诉侵权的“玉德威”产品后，由配货站发往侯景波处进行销售。2018年6月29日，速的奥公司对第22112655号“玉德威”商标向国家知识产权局提出无效宣告请求。2019年5月6日，国家知识产权局以商评字【2019】第0000096507号裁定书宣告第22112655号“玉德威”商标在“工业用粘合剂；粘胶液；工业用明胶；工业用胶；固化剂；工业用化学品”商品上无效。裁定作出后，侯景波以国家知识产权局为被告，速的奥公司为第三人向北京知识产权法院提起行政诉讼。2019年12月26日，北京知识产权法院以（2019）京73行初8144号行政判决书驳回侯景波的诉讼请求，维持商评字【2019】第0000096507号关于“玉德威”商标无效宣告请求裁定效力，该判决已经生效。一审法院另查明，速的奥公司所委托的律师事务所及该所的代理律师曾于2018年8月7日向侯景波及其担任法定代表人的二公司以EMS邮寄的方式发送《关于要求你司立即停止侵犯商标专用权和停止不正当竞争行为的函》，就其享有的“德威”商标专用权及“德威”牌泡沫填缝剂产品的外包装版权和装潢权向侯景波及其担任法定代表人的二公司主张权利。侯景波在原一审庭审中确认其收到该律师函。一审法院又查明，侯景波除本案案涉“玉德威”商标之外，亦在核定使用商品为第1类的商品上申请注册以“德威”为主要部分构成的商标，包括2019年10月11日申请注册的第41552205号“政德威”商标、41551835号“皇德威”商标、41547842号“锐德威”商标、41542261号“誉德威”商标、41542249号“玉德威”商标；2018年5月15日申请注册的第30931168号“政德威”商标、2018年5月11日申请注册的第30855719号“誉德威”商标、第30855710号“皇德威”商标等，其中，部分已取得商标注册证的商标已经速的奥公司申请，被国家知识产权局在部分相关商品上裁定宣告无效。侯景波于2018年5月16日就被控侵权商品包装向国家知识产权局申请“泡沫填缝剂罐”外观设计专利，2018年12月4日获得专利权，专利号为ＺＬ20183022××××.6，该专利目前处于有效期内。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.侯景波、嘉合好公司是否侵犯速的奥公司的注册商标专用权及其行为是否构成不正当竞争；2.如侯景波、嘉合好公司构成侵权,相关侵权责任如何承担。关于侯景波、嘉合好公司是否侵犯速的奥公司的注册商标专用权及其行为是否构成不正当竞争。本案案涉的第18864033号、第5446375号、第3419680号注册商标尚在有效期内，速的奥公司作为第18864033号、第5446375号、第3419680号商标的专用权人，其商标专用权应当受法律保护。首先，根据速的奥公司提交的公司宣传资料、参展照片、采购证明、采购统计表等证据能够证实,速的奥公司生产的“德威”系列泡沫填缝剂在2013年即开始生产、销售，销售地址包括吉林市、沈阳市、营口市等区域，上述情况可以看出速的奥公司生产的涉案“德威”产品在泡沫填缝剂行业领域内具有一定的市场知名度,其产品应认定为系具有一定影响的商品，为相关公众所知悉，因此，涉案注册商标具有一定的显著性和知名度。同时，其产品的包装装潢具有一定的显著性，与其他同类产品相区分，属于有一定影响的商品包装、装潢。其次，速的奥公司与嘉合好公司均为生产泡沫填缝剂的企业，且被控侵权商品与速的奥公司所生产案涉产品的销售地存在重叠,双方显然存在竞争关系。再次，将被控侵权商品上使用的“玉德威”标识与涉案商标相比对，被控侵权标识中的“德威”文字与涉案第18864033号商标文字、读音、字形相同，与涉案第5446375号商标文字、读音、字形、字体相同，与第3419680号图文商标中起主要识别作用的中文“德威”文字、读音、字形相同，主要部分构成要素近似，且涉案商标具有一定的显著性和知名度，被控侵权商品使用的标识容易造成相关公众的混淆误认。最后，将速的奥公司生产的“德威”产品罐体外观与嘉合好公司生产的“玉德威”产品罐体外观进行比对可以发现:速的奥公司生产的罐体正面上方约六分之一的部分采用白色底色,其中有一红色的长方形块,下方为来源文字信息。罐体正面上方离顶部约六分之一高度处具有环绕罐体的黄色长条,黄色长条下方罐体整体采用渐变的绿色底色,中间部位具有蓝色长方形,蓝色与绿色下方的相交处具有一圆形框,内有框架建筑构造。蓝色长方形中部具有椭圆框,内有泡沫填缝剂字样。椭圆框上方为白色“德威”中英文标识。罐体底部绿色底色上具有白色文字。罐体背面具有白色文本框,文本框基本分为上中下三段。将被控侵权产品的罐体与速的奥公司生产的罐体相比,其区别除被控侵权商品的商标标识中多了“玉”字的中英文标识以及圆形框内的框架建筑图片、罐体背面有所不同外,与速的奥公司涉案产品的罐体装潢极为相似。将被控侵权商品与速的奥公司生产的产品采取隔离比对及整体比对等方式,施以普通消费者一般注意义务,在看到被控侵权商品罐体包装装潢时,容易产生混淆,误以为该商品系速的奥公司生产的产品或与速的奥公司存在某种特定联系。嘉合好公司生产的商标标识为“玉德威”的泡沫填缝剂，与第5446375号、第3419680号注册商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于类似商品。将被控侵权商品上使用的“玉德威”标识与涉案商标相比对，主要部分构成要素近似，且对于侯景波取得商标专用权的“玉德威”标识，被控侵权商品在使用中将字体进行变造，与速的奥公司涉案产品上使用的“德威”字体完全相同。因涉案商标具有一定的显著性和知名度，被控侵权商品使用的标识容易造成相关公众的混淆误认。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条关于“未经商标注册人许可，在同种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为”的规定，被控侵权商品使用的“玉德威”标识侵犯了速的奥公司享有的第5446375号、第3419680号注册商标专用权。同时，速的奥公司提交的证据不足以证明被控侵权商品与其享有的第18864033号注册商标核定使用的“硅胶、丙酮”商品属于同种或类似商品，故被控侵权商品上使用的“玉德威”标识并未侵犯速的奥公司第18864033号“德威”商标专用权，针对速的奥公司的该项主张，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定,经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。如前所述，速的奥公司生产的涉案“德威”牌泡沫填缝剂在行业内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于具有一定影响的商品包装、装潢。被控侵权商品与速的奥公司生产的涉案产品在包装装潢上虽有差别，但二者罐身整体造型、颜色几乎相同，罐颈、罐贴设计、组成元素的分布位置、颜色的搭配方式均基本一致，且对于侯景波取得商标专用权的“玉德威”标识，被控侵权商品在使用中将字体进行变造，与速的奥公司涉案产品上使用的“德威”字体完全相同，鉴于二者包装、装潢均使用在“泡沫填缝剂”这一同类产品上，容易导致相关公众误认为被诉侵权商品是速的奥公司的商品或者与速的奥公司存在特定联系，因此，根据上述法律规定，被诉侵权商品属于擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢的侵权商品。案涉第22112655号“玉德威”商标系侯景波申请，并经国家工商行政管理总局商标局核准注册，虽然侯景波系以其独资的长春市可欣经贸有限公司名义将“玉德威发泡胶”产品授权给嘉合好公司加工生产，但侯景波在原一审庭审中说明授权系其真实意思表示，且长春市可欣经贸有限公司系侯景波独资经营，应认定该生产授权书系侯景波真实意思表示。现（2019）京73行初8144号行政判决书已经生效，该判决明确维持了国家知识产权局商评字【2019】第0000096507号关于“玉德威”商标无效宣告请求裁定效力。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条的规定，被诉标识应视为自始不具有注册商标专用权。但国家工商行政管理总局商标局关于准予商标注册的决定对于商标权人在内的社会公众均具有一定的公信力，因信赖商标注册部门的决定而实施的相关商标使用、许可、转让或者保护等行为应当受到保护，不能因为注册商标之后被撤销或宣告无效而使得原本合法的行为转变为侵权行为，否则基于注册商标而进行的各种市场活动将缺乏稳定性和可预期性，不利于市场主体的交易安全。同时，《中华人民共和国商标法》第七条第一款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。注册商标被撤销或宣告无效的，对于撤销或宣告无效之前的商标注册权人及使用人的使用行为原则上没有溯及力，但因商标注册人及使用人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。即如果商标注册人在申请商标注册时或者商标注册人及使用人在使用注册商标时主观上存在恶意，系明知其申请注册或使用商标的行为侵害他人在先权利，那么商标注册人及使用人值得保护的信赖利益便不复存在，不论注册商标是否被撤销或者宣告无效，在先权利人均可以主张在后的商标使用行为构成侵权。判断被诉标识注册商标被宣告无效前的使用行为是否构成侵权，取决于被告主观上是否存在恶意以及使用被诉标识的行为是否容易导致混淆误认。本案中，首先，侯景波在原一审庭审过程中自述其作为个体工商户于2013年曾在吉林省长春市二道区经营过泡沫填缝剂业务，同时，其经营的公司在2017年12月22日亦经营过泡沫填缝剂业务，可以认定其本人应为泡沫填缝剂行业的从业者。其次，案涉汉字“德威”在汉语中无固定含义，系臆造词汇，速的奥公司使用权利商标多年后，侯景波在基本相同的商品上大量申请注册并授权使用与“德威”商标近似的标识，在其未对采用“德威”作出合理的解释的情况下，其主观难言善意。再次，侯景波就被控侵权商品授权嘉合好公司加工生产，后又对与速的奥公司权利产品罐体装潢极为相似的被控侵权商品外包装申请了外观设计专利，且被控侵权产品罐身标贴的“玉德威”商标字体并未采用其申请注册的第22112655号注册商标的字体，而是采用了与速的奥公司所生产的“德威”牌产品商标标识相同的字体，施以普通消费者一般注意义务,在看到被控侵权商品罐体包装装潢时,容易产生混淆。最后，在速的奥公司于2018年6月29日就第22112655号“玉德威”商标向国家知识产权局提出无效宣告请求后，侯景波作为该注册商标的权利人必然知道其注册的“玉德威”商标已引发争议，在该争议未解决期间，侯景波应当对“玉德威”商标的使用负有审慎使用的义务，避免在市场环境中产生更大混淆或者误认的范围，减少因“玉德威”商标的不当注册所产生的不确定性可能给速的奥公司造成的损害，但侯景波不仅未终止授权嘉合好公司生产被控侵权产品，且在国家知识产权局于2019年5月6日以商评字【2019】第0000096507号裁定书宣告第22112655号“玉德威”商标在“工业用粘合剂；粘胶液；工业用明胶；工业用胶；固化剂；工业用化学品”商品上无效之后，仍大量申请注册主要部分构成要素与“德威”商标相近似的商标。可以看出侯景波的申请注册及授权嘉合好公司使用商标的行为具有明显的恶意。同时，“德威”注册商标及泡沫填缝剂产品经过速的奥公司多年以来的持续生产销售，在行业领域内具有一定的市场知名度。根据嘉合好公司提供的情况说明，其从2007年即开始生产泡沫填缝剂，嘉合好公司作为长期生产泡沫填缝剂的企业，且速的奥公司所生产的案涉产品从2013年起销售地即包括嘉合好公司所在地辽宁省营口市，案涉产品与被控侵权商品的销售地址亦存在重叠，嘉合好公司应当知晓速的奥公司所生产的涉案产品及涉案注册商标，了解涉案商标保护范围并进行合理避让。现嘉合好公司不仅与侯景波独资经营的长春市可欣经贸有限公司签订《生产授权书》生产被控侵权产品，且被控侵权产品采用与速的奥公司生产的“德威”泡沫填缝剂罐体极为相似的装潢，其主观上具有放任混淆的心理态度，亦存在过错。综上，依据现有证据可以认定嘉合好公司与侯景波对“玉德威”商标的使用行为以及擅自使用与速的奥公司生产的“德威”泡沫填缝剂相近似的包装、装潢行为构成商标侵权及不正当竞争主观上是明知的，具有明显的傍名牌、搭便车的恶意。被控侵权商品的包装装潢上仅注明嘉合好公司名称及其地址，虽然嘉合好公司在其提供的情况说明中陈述被控侵权商品系经其生产后由配货站发往侯景波处进行销售，但其未举证证明其生产后的被控侵权商品流向，根据涉案被控侵权商品显示的各类信息认定被控侵权商品系嘉合好公司生产、销售。根据嘉合好公司与侯景波独资的长春市可欣经贸有限公司签订的《生产授权书》中关于未经长春市可欣经贸有限公司授权，不得使嘉合好公司生产的“玉德威”产品流入市场的约定，以及现被控侵权商品已流入市场的客观事实，结合侯景波作为案涉“玉德威”商标的权利人以及被控侵权商品的外观专利权人在原一审庭审中关于其认为长春市可欣经贸有限公司系其独资，该公司授权即是其本人授权的自述，可以认定嘉合好公司生产、销售被诉侵权商品的侵权行为均是经侯景波授权。同时，对于速的奥公司提出的侯景波与嘉合好公司经上述授权时的时任法定代表人及投资人侯景伟系亲属关系的事实主张，嘉合好公司及侯景波并未予以否认，一审法院对速的奥公司的该项事实主张予以采信。鉴于嘉合好公司亦系自然人独资的有限责任公司，以及上述关于嘉合好公司及侯景波对于“玉德威”商标的使用行为以及擅自使用与速的奥公司生产的“德威”泡沫填缝剂相近似的包装、装潢行为构成商标侵权及不正当竞争主观上是明知的的认定，有合理理由认定嘉合好公司与侯景波对于涉案侵权行为存在共同侵权的意思联络。综上，侯景波、嘉合好公司主观上存在共同侵权的意思联络，客观上足以导致相关公众误认、混淆，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成让人损害的，应当承担连带责任”的规定，嘉合好公司与侯景波作为共同侵权人，应当停止涉案侵权行为，承担连带赔偿责任。关于侯景波、嘉合好公司承担何种侵权责任的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条，商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……”，如前所述，因嘉合好公司、侯景波侵犯了速的奥公司享有的注册商标专用权并构成不正当竞争，故速的奥公司要求故嘉合好公司、侯景波立即停止涉案侵害速的奥公司第5446375号、第3419680号注册商标专用权商品的行为以及不正当竞争的行为的诉讼请求，以及判决嘉合好公司、侯景波连带赔偿速的奥公司经济损失及制止侵权合理费用的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。但是，速的奥公司并未举证证明嘉合好公司、侯景波处尚有侵权库存产品，因此，对于速的奥公司要求销毁侵权产品库存的诉讼请求，因缺乏事实依据，不予支持。同时，嘉合好公司生产的被控侵权商品本身并非不合格产品，如要求嘉合好公司予以全部收回并销毁，无疑会造成资源浪费，缺乏必要性，且该产品属于日常装修用品，通常被消费者及时消费，一旦进入流通领域商品流向难以确定，收回和销毁侵权产品缺乏一定的可操作性和可确定性，故对于速的奥公司要求立即收回已销售的与速的奥生产的泡沫填缝剂的包装、装潢相近似的产品并予以销毁的诉讼请求，一审法院不予支持，但可适当增加赔偿数额。关于本案的赔偿数额问题，虽然本案被诉侵权行为同时构成商标侵权和不正当竞争,但鉴于上述行为是为同一侵权目的的关联行为,因此本案赔偿损失的数额不再分开计算,应根据本案侵权行为的情节一并予以确定。因速的奥公司未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益，也未能证明其因被侵权所受到的实际损失,一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定,参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿计算方法,考虑双方企业知名度、侵权行为性质、影响范围、持续的时间、主观过错程度、尚未收回并销毁的涉嫌侵权产品带来的损失以及速的奥公司为制止侵权行为支出的调查、取证费以及符合法律法规规定的律师代理费等因素酌情确定为15万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第四十七条、第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、营口嘉合好化工有限公司、侯景波于本判决生效之日起立即停止涉案侵犯速的奥（太仓）实业有限公司第5446375号、第3419680号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；二、营口嘉合好化工有限公司、侯景波于本判决生效之日起十日内赔偿速的奥（太仓）实业有限公司经济损失及合理费用15万元；三、驳回速的奥（太仓）实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由原告速的奥（太仓）实业有限公司负担11730元，由营口嘉合好化工有限公司、侯景波共同负担2070元。二审期间侯景波、嘉合好公司未提供相应证据。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，关于侯景波、嘉合好公司行为是否构成商标侵权及不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第九条规定，申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。对于注册商标的使用，应当依法在核定范围内规范使用。案涉第5446375号、第3419680号商标注册在先，侯景波申请注册的第22112655号商标注册在后，且已被宣告无效，侯景波及嘉合好公司对注册商标的使用侵害速的奥公司商标权益，应依法停止不正当使用行为。速的奥公司一审提供采购证明、采购统计表、邮件、采购订单、发票、出库订单汇总表、销售订单、出库单、产品发票等相关证据证明包装的生产和使用，并证明其销售数量，相关证据足以证明其生产制作的案涉特定包装“德威”产品在市场上占有一定份额，故一审法院基于以上证据认定速的奥公司产品包装有一定影响力，具有事实法律依据，侯景波、嘉合好公司使用类似包装行为，能够通过速的奥公司提供的证据和侯景波、嘉合好公司从事该行业的时间以及相关公司的组织规模推定为明知，故其行为构成不正当竞争。故侯景波、嘉合好公司认为一审法院认定事实错误的相关上诉请求本院不予支持。关于嘉合好公司应否承担责任问题。根据已查明的事实，虽然侯景波目前并非嘉合好公司法人或投资人，但一审法院通过侯景波注册相关“德威”商标的行为，嘉合好公司与侯景波独资的长春市可信经贸有限公司签订授权协议的行为及速的奥公司陈述的原嘉合好公司的投资人侯景伟系侯景波亲属等事实，认定嘉合好公司对案涉侵权产品的生产销售系侯景波授权或与之意思表示存在密切联系，具有事实依据，一审法院基于以上认定判决嘉合好公司承担侵权责任，与法有据，本院予以维持。关于赔偿数额问题。因速的奥公司未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益，也未能证明其因被侵权所受到的实际损失,一审法院依据我国商标法及反不正当竞争法律及司法解释相关规定，综合考虑双方企业知名度、侵权行为性质、影响范围、持续的时间、主观过错程度、尚未收回并销毁的涉嫌侵权产品带来的损失以及速的奥公司为制止侵权行为支出的调查、取证费以及符合法律法规规定的律师代理费等因素，对侵害商标权及不正当竞争行为合并确定赔偿数额为15万元，具有事实及法律依据，侯景波、嘉合好公司针对赔偿数额的上诉请求本院依法不予支持。综上，侯景波、嘉合好公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实正确，适用法律无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由侯景波承担3300，嘉合好公司承担3300元。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 贺立春审判员 张岩松二〇二一年四月十二日法官助理杨守晶书记员王佳