北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1695号上诉人（原审原告）：西藏蓝色风暴创业投资管理有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。法定代表人：王胜地，经理。委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，北京市海淀区。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人：郭攀，国家知识产权局审查员。原审第三人：南京舒科生物科技有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：袁丽。上诉人西藏蓝色风暴创业投资管理有限公司（简称蓝色风暴公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初11047号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理本案后，依法组成合议庭，于2021年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人蓝色风暴公司的委托诉讼代理人项春晖、付振坤到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。南京舒科生物科技有限公司（简称舒科公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标（商标图样见附图）由舒科公司于2015年12月25日提出注册申请，2018年7月21日经核准核定使用在第3类“香；动物用化妆品；空气芳香剂；香料；擦亮用剂；研磨材料”商品上，专用权期限至2027年5月20日止。引证商标一、二（商标图样见附图）原注册人系北京爸爸的选择科技有限公司（简称爸爸的选择公司）。其中，引证商标一申请日为2015年12月2日，核定使用在第3类“洗发液；洁肤乳液；香皂；洗手膏；护发素；洗面奶；抑菌洗手剂；洗衣剂；洗衣粉；牙膏”商品上。引证商标二申请日为2015年2月9日，核定使用在第5类“卫生内裤；卫生垫；卫生巾；失禁用尿布；失禁用吸收裤；婴儿尿布；婴儿尿裤；消毒纸巾；失禁用衣”商品上。2020年3月13日，引证商标一、二经核准转让蓝色风暴公司，上述商标均系在先有效注册商标。在商标评审阶段，爸爸的选择公司提交了以下主要证据（光盘形式）：1.所获部分荣誉、企业图片及车间照片；2.检测报告；3.委托加工合同；4.销售协议及发票、出口证据；5.纳税证据；6.2016年审计报告；7.2015-2017年广告发布合同及参展证据；8.商品宣传册及部分媒体报道；9.商标注册证据及维权证据；10.舒科公司恶意证据等相关证据材料。2020年6月24日，国家知识产权局作出商评字[2020]第169914号《关于第18710497号“爸爸的选择DADDY'SCHOICE”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标与引证商标一未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标；在案证据不足以证明诉争商标申请日前在先注册的引证商标二已为相关公众所熟知，诉争商标的注册未构成2013年商标法第十三条第三款所指情形；在案证据亦不足以证明字号“爸爸的选择”在诉争商标申请日之前在“香”等相同或类似商品上已经使用并具有一定知名度，诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十二条所指情形；诉争商标的注册亦未违反2013年商标法第十条第一款第七、八项、第四十四条第一款规定，裁定：诉争商标予以维持。在原审诉讼阶段，蓝色风暴公司提交了以下主要证据：1.关于第9354675号商标的裁定书及一、二审判决书，用于证明第3类“洗发液；香皂；香水”等商品与“婴儿食品”构成类似商品；2.关于第9348454号商标的裁定书及一、二审判决书，用于证明第10类“婴儿奶瓶”等商品与“婴儿食品”构成类似商品；3.关于第9354889号商标的裁定书及一、二审判决书，用于证明第16类“纸质或纤维制婴儿纸餐巾（一次性）”等商品与“婴儿食品”商品构成类似商品。原审法院另查，除诉争商标外，舒科公司还在第3、10、12类上申请了“爸爸的选择DADDY’SCHOICE”商标，另在第18、25类上申请了“兰德保罗”商标，在第5、27类上申请了“特朗普”商标。在原审庭审中，蓝色风暴公司明确主张“香料；香；空气芳香剂”与引证商标核定使用的商品构成类似商品。北京知识产权法院认为：2013年商标法第四条系总则性条款，应适用2013年商标法的具体规定进行审理。诉争商标核定使用的“香料；香；空气芳香剂”商品与引证商标一核定使用的“香皂；牙膏”等商品分属不同的商品类别，在功能用途、生产部门等方面存在一定差异，不属于类似商品，故诉争商标与引证商标一在上述商品上未构成2013年商标法第三十一条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。蓝色风暴公司提交的证据尚不足以证明在诉争商标申请日前，“爸爸的选择”商标在“纸尿裤；拉拉裤”商品上已为相关公众所熟知，构成未注册的驰名商标。由于蓝色风暴公司主营的业务与诉争商标核定使用的商品不类似，且蓝色风暴公司证据不足以证明在诉争商标申请日之前在“香料；香；空气芳香剂”等相同或类似商品上具有一定知名度，故诉争商标申请注册亦不属于该条规定的情形。舒科公司虽然在第3、5、10、12类上申请了“爸爸的选择DADDY’SCHOICE”等商标，但不足以构成大批量、规模性抢注他人具有一定知名度的商标等手段的行为，不属于以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的行为。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回蓝色风暴公司的诉讼请求。蓝色风暴公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：一、诉争商标标志系对引证商标的直接复制。诉争商标核定使用的“香料；香；空气芳香剂”商品与引证商标一核定使用的“洗面奶；香皂”等商品、引证商标二核定使用的“婴儿尿裤”等商品，虽然分属不同类似群组，但在消费对象、消费群体等方面具有关联性，构成类似商品。诉争商标在“香料；香；空气芳香剂”商品上的注册构成2013年商标法第三十一条的规定。二、经蓝色风暴公司持续的使用和大量的广告宣传，引证商标核定使用在“婴儿尿裤”商品上，具有较高的市场知名度，已达到驰名的程度。诉争商标系对引证商标的直接复制，其注册和使用容易导致混淆误认，违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。三、“爸爸的选择”是具有一定知名度的在先商号，诉争商标的注册申请侵害了蓝色风暴公司的在先商号权益，违反了2013年商标法第三十二条前半段的规定。四、舒科公司在多个类别上申请注册了多枚“爸爸的选择DADDYSCHOICE”商标，同时还申请了如“特朗普”“兰德保罗”等商标。其行为明显具有明显的攀附蓝色风暴公司在先品牌的恶意，以及抢注他人商标的故意。诉争商标的注册违反了2013年商标法第四十四条第一款的规定。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审庭审中，蓝色风暴公司主张诉争商标在“香料；香；空气芳香剂”三个商品上的注册与引证商标一、二构成了使用在类似商品上的近似商标，并明确仅主张诉争商标的注册违反2013年商标法第三十条、第三十一条、第四十四条第一款之规定，对其他法律条款不再坚持。以上事实，有二审庭审笔录等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标核定使用的“香料；香；空气芳香剂”商品与引证商标一核定使用的“洗面奶；香皂”等商品在区分表中分属不同群组，且在功能用途、销售渠道、销售场所等方面具有较大差异，故即便诉争商标与引证商标标志本身近似，将其共同使用在上述商品上，通常不易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，原审判决和被诉裁定关于诉争商标在核定使用的“香料；香；空气芳香剂”商品上的注册未违反2013年商标法第三十条的规定认定正确，本院予以支持。但是，鉴于舒科公司在多个类别上申请了包括“爸爸的选择DADDYSCHOICE”“特朗普”“兰德保罗”等在内的多件商标，尤其是特朗普作为美国前任总统、兰德保罗作为美国2016年美国总统参选人，在国内具有极高的知名度，舒科公司经原审法院及本院合法传唤拒不参加诉讼对其注册涉案诉争商标及“特朗普”“兰德保罗”商标之行为作出合理解释的情况下，本院有理由认为诉争商标的上述注册行为扰乱了商标注册管理秩序，已构成2013年商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，原审判决部分事实认定错误，适用法律错误，本院予以纠正。蓝色风暴公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初11047号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出商评字[2020]第169914号关于第18710497号“爸爸的选择DADDY'SCHOICE”商标无效宣告请求裁定；三、国家知识产权局就西藏蓝色风暴创业投资管理有限公司针对第18710497号“爸爸的选择DADDY'SCHOICE”商标提出的无效宣告申请重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年四月十三日法官助理 韩哲宏书 记 员 王婉晨