安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终934号上诉人（原审原告）：田江苏，男，1980年11月20日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。委托代理人：刘萍，安徽巢阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：固镇县中医院，住所地固镇县谷阳路488号，统一社会信用代码12340323485308635A。法定代表人：陈永，该院院长。委托诉讼代理人：邱坤明，安徽振固律师事务所律师。上诉人田江苏因与被上诉人固镇县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田江苏上诉请求:撤销一审判决；依法改判固镇县中医院向田江苏赔偿全部损失236122元(其中包含六次住院个人承担医疗费71140元、病历复印费214元、住院伙食补助费7850元、营养费7500元、护理费20325元、误工费59832元,交通费4000元、精神损害抚慰金5万元、鉴定费及会诊费15475元)；本案一审、二审诉讼费均由固镇县中医院承担。事实和理由:一、一审判决以田江苏系城镇居民按照上一年度城镇居民人均可支配收入39442元计算田江苏的误工费为29160元(108元/天×270日),显然认定事实错误,适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条:“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”田江苏在固镇县中医院处行髋关节置换术之前从事货车驾驶员工作,应当按照2019年交通运输、仓储和邮政业就业人员年平均工资80896元计算其误工费为59832元(221.6元/天x270日)。退一步说,即使按照安徽省统计局公布的2019年居民服务、修理和其他服务业人员年平均工资49472元,田江苏的误工费也能达到36585元(135.5元/日×270日），一审判决标准太低。二、一审判决认定鉴定费及会诊费合计15475元，该损失的30%由固镇县中医院承担，认定事实错误，应当由固镇县中医院全部承担。三、一审判决认定固镇县中医院按照158100元的30%即47430元向田江苏承担赔偿责任，认定事实错误，适用法律错误。南京金陵司法鉴定所鉴定意见缺乏合理依据，此鉴定意见依据的“术后感染是难以完全避免的并发症”和“田江苏存在长期饮酒、吸烟史”两点理由均不成立。第一，虽然术后感染是髋关节置换手术的并发症，但没有固镇县中医院的诊疗过错，按照现有的医疗技术水平，髋关节置换手术后感染在外科手术中依然是完全能够避免的。从田江苏第五次住院过程来看，感染同样是髋关节翻修术的并发症，但田江苏在南京应天骨医院做完髋关节翻修术后，因田江苏得到较好的护理，并没有发生术后感染的现象。因此以“术后感染是难以完全避免的并发症”来降低固镇县中医院的过错行为的原因力是不成立的。第二，田江苏的长期饮吸烟史可能是致其左侧髋关节长达四五年疼痛伴活动受限病因的原因之一，但本案没有证据表明长期饮酒、吸烟史是田江苏髋关节置换手术后感染以及感染加重需行髋关节翻修术的原因。该鉴定意见以田江苏的饮酒、吸烟史来降低固镇县中医院诊疗过错的原因力是不成立的。综上,田江苏认为,固镇县中医院的诊疗过错为次要原因的意见明显缺乏合理依据,一审判决却以该鉴定意见作出相应判决,认定事实错误,侵害田江苏的合法权益。其次,一审判决以该鉴定意见中“参与度为30%”来判定固镇县中医院的诊疗过错应当承担的赔偿责任比例,适用法律错误。第一,我国法律没有明确规定,司法鉴定机构出具的诊疗过错参与度大小是法院对此类案件的判决的唯一依据。第二,目前在医疗损害责任纠纷的案件中,一些地区出台相关文件明确限制司法鉴定机构在司法鉴定意见书中对诊疗过错的参与度大小作出结论。一审判决对案涉司法鉴定意见书未加以分析和判断,直接简单、机械地以医疗过错“参与度”作为评判标准,明显违反法律规定,违背公平公正。四、一审判决以鉴定意见的“参与度30%”作为裁判依据,与司法审判实践不符。从司法实践来看,医疗纠纷案件不同于一般的损害赔偿案件,过错参与度是一个医学事实判断,是可以委托专业鉴定机构进行判断,鉴定机构出具的过错参与度鉴定意见也仅仅是一项法定证据,参与度不是一种比例关系,医疗过错不论“参与度”高低,都是已经发生和必然发生了的医疗损害,而患者自身体能的原因,并不是导致医疗损害的必然原因。并不是过错参与度的鉴定意见内容就等于判决书中的责任比例,其仅仅是一种事实参考,法院不应当以“参与度”作为赔偿责任比例裁判的唯一依据,法官应结合全案证据材料和实际案情综合加以认定,根据各方当事人的举证,结合医疗机构的过错程度、患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地医疗水平等因素综合加以判定赔偿的责任比例。本案固镇县中医院延误感染治疗时机的诊疗过错造成了田江苏的全部损害后果,而感染系术后并发症、田江苏的吸烟饮酒史以及田江苏的自身体质都不是术后感染不愈需行髋关节翻修术等损害后果发生的直接原因,固镇县中医院应当对田江苏诉请的全部损失予以赔偿。固镇县中医院过错行为对田江苏感染迁延不愈进而需要进一步行髋关节翻修术等治疗后果具有直接的因果关系,固镇县中医院的部分过错行为给田江苏造成了全部损害后果,固镇县中医院的过错行为与田江苏损害后果之间的的原因力是完全原因,田江苏的吸烟饮酒史和自身体质状况以及术后感染属于难以避免的并发症都与本案田江苏的损害后果之间没有法律上的因果关系,鉴定意见以前述理由减轻固镇县中医院的赔偿责任是不成立的,本案不属于“多因一果”的情形,因此,固镇县中医院应当赔偿田江苏全部损失236122元。固镇县中医院辩称，一、田江苏主张误工费计算没有依据，其没有提供劳动合同，工资收入情况证明其收入情况。田江苏长期酗酒，导致股骨头坏死，在手术前五年就出现疼痛情况，不可能从事货运驾驶员工作。二、鉴定费和会诊费属于田江苏的损失，司法鉴定结论固镇县中医院的参与度过错为百分之三十，田江苏要求承担全部费用没有依据。三、一审法院参考司法鉴定意见书结论判定民事责任承担比例为百分之三十合理合法，专业技术人员作出的鉴定结论合法有效，田江苏要求按全部责任进行判决没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，田江苏的上诉理由不成立，请维持原判。田江苏向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令固镇县中医院向田江苏赔偿医药费等各项损失合计217532.71元；2、本案的诉讼费、鉴定费均由固镇县中医院承担。一审法院认定事实：田江苏因左侧髋部疼痛，于2019年10月7日到固镇县中医院医院住院治疗，入院诊断为左侧股骨头无菌性坏死(IV期)。次日，固镇县中医院为田江苏进行“左侧人工全髋关节置换术”，田江苏于2019年10月16日出院，住院9天，共花去医药费60203.27元，其中医保统筹支付39000.27元，个人支付21203元。田江苏出院后遵照医嘱加强切口换药，但疼痛症状未得到缓解，于2019年11月12日第二次到固镇县中医院处住院治疗，经诊断田江苏为“左侧股骨头坏死术后感染”，田江苏术后感染没有得到有效控制。2019年12月16日，为了彻底清除坏死组织，固镇县中医院对田江苏实施“左侧股骨头坏死术后病灶清除及VSD负压吸引术”。2019年11月27日，田江苏的DR报告单显示:“左侧股骨头置换术后改变，股骨中段纵行多发线样裂隙”。2019年12月24日，固镇县中医院对田江苏行“VSD取出术及扩创术”，2020年1月16日田江苏出院，田江苏第二次住院65天，花去医药费22157.15元，其中医保统筹支付18324.54元，个人支付3832.61元。田江苏在第二次住院出院后，因疫情爆发在家静养，静养期问遵医嘱换药治疗，因切口处疼痛加剧，又不能行走，田江苏于2020年4月29日在固镇县人民医院住院治疗，诊断为“左人工全髋关节置换术后感染”，2020年5月22日出院，住院治疗23天，花去医药费10510.88元，其中医保统筹支付7083.04元，个人支付3479.14元。田江苏出院当天随即在固镇县中医院处继续入院治疗，固镇县中医院入院诊断为“左侧髋关节假体松动”，共住院治疗25天，于6月16日出院，花去医药费4807.75元，其中医保统筹支付2796.86元，个人支付2010.89元。2020年6月17日转入江苏省南京应天骨科医院住院治疗，入院诊断为“髋关节假体松动”(左侧髋关节置换术后感染)，2020年6月22日，田江苏在南京应天骨科医院行“左髋关节置换术后清创、内固定取出术、髋关节翻修术”，2020年7月7日田江苏出院，住院20天，花去医药费117995.25元，其中医保统筹支付79197.78元，个人支付38197.59元，田江苏在南京应天骨科医院行髋关节翻修术后内固定牢固无松动，上述症状才有好转，出院后医嘱建议继续治疗。2020年7月7日，田江苏又到固镇县人民医院继续治疗，2020年7月22日出院，住院15天花去医药费14084.05元，其中医保统筹支付9685.37元，个人支付2338.47元。田江苏前后共住院六次，分别在固镇县中医院(第一、二次)、固镇县人民医院(第三次)、固镇县中医院(第四次)，南京应天骨科医院(第五次)、固镇县人民医院(第六次),累计住院157天,个人共支付医药费71061.7元。出院后遵医嘱门诊摄片检查花去医疗费78.3元。病历复印费80元。另查明，田江苏经手术多次治疗后，病情仍未好转，认为固镇县中医院医院在对其诊疗的行为中存在过错，向一审法院提起诉讼，申请对固镇县中医院的医疗过错行为及与自身的损害后果之间存在因果关系的参与度及“三期”和伤残等级进行鉴定。一审法院经双方当事人选定，由南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具鉴定意见：1.固镇县中医院对田江苏的医疗行为存在过错，其过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系，建议参与度以30为宜；2.田江苏目前损害后果未构成伤残等级；3.田江苏误工期限以270日为宜，护理期限以150日为宜，营养期限以150日为宜。为进行上述鉴定，田江苏支付鉴定费12475元，会诊费3000元。一审法院认为，公民健康权、身体权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损失，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案固镇县中医院对田江苏的诊疗经司法鉴定存在过错,事实清楚,应承担相应的医疗损害赔偿责任,田江苏合理、合法的诉请部分,一审法院予以支持。南京金陵司法鉴定所作出的鉴定意见书作出程序合法、鉴定结果理由充分、鉴定结论客观准确,田江苏、固镇县中医院对该鉴定意见均持有异议，但均未提出证据证明该鉴定意见存在虚假和非科学的内容，一审法院对田江苏、固镇县中医院的异议均不予支持。经核算,田江苏因固镇县中医院医疗产生的相关损失,一审法院确定为：医疗费71140元（六次住院期间个人支付部分71061.7元+门诊78.3元）。田江苏主张的金额为132.64元和172.62元的门诊费，因没有相关的病历予以佐证，一审法院不予支持。对田江苏主张的在南京应天骨科医院的住院陪护费400元，因票据系非正式发票，且票据上记载“退”字，故对该费用，一审法院不予支持。病历复印费80元，有相关票据予以佐证，一审法院予以支持。对田江苏主张的固镇县智涵广告经营部出具的打印复印费，田江苏不能证明与本案的关联性，一审法院不予支持。住院伙食补助费计算为7850元（50元/天×157天）。营养费7500元（50元/天×150天）。护理费20325元（135.5元/天×150天）。田江苏主张其误工损失按交通运输业的标准予以计算，但其未提供任何证明其从事相关工作，因田江苏系城镇居民，故一审法院按照上一年度城镇居民人均可支配收入39442元计算，计算为29160元（108元/天×270天）。对田江苏主张的交通费，田江苏虽然没有提供证据予以证明，但一审法院考虑就医确需乘坐交通工具，一审法院酌定按田江苏的住院天数每日给予10元的补助，计算为1570元。对田江苏主张的精神损害抚慰金，一审法院酌定为5000元。鉴定费及会诊费合计15475元，有相关票据予以佐证，一审法院予以支持。田江苏上述损失合计158100元，该损失30%的部分即47430元，由固镇县中医院予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条的规定,一审法院判决一、固镇县中医院于判决生效后十日内赔偿田江苏医疗费等各项损失合计47430元；二、驳回田江苏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2282元，由田江苏负担1802元，固镇县中医院负担480元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。田江苏提供了户口本，证明田江苏在受伤之前一直从事长途货车司机工作，月工资1.5万元。固镇县中医院质证意见：对证据的真实性无异议，但是该户口本系2014年登记，不能反映2019年田江苏的职业状况。本院认证意见：固镇县中医院对户口本的真实性无异议，本院对该户口本的真实性予以确认，田江苏户口本职业一栏虽载明职业系个体司机，但该户口本系2014年登记，不能证明案涉医疗事故发生前田江苏的职业情况，达不到田江苏的证明目的。双方当事人对一审判决查明的事实无异议。经审查，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：一审判决认定田江苏误工费标准及相关损失是否正确；一审判决固镇县中医院承担田江苏各项损失的30%是否适当。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：关于误工费标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”田江苏上诉认为应当按照2019年交通运输、仓储和邮政业就业人员年平均工资计算其误工费。经审查，田江苏主张误工费，未提供充分证据证明其工作性质，亦未能举证证明其工作最近三年的平均收入状况，故一审法院按照上一年度城镇居民人均可支配收入为标准计算田江苏的误工费并无不当。关于病历复印费，明确写有“病历工本（复印）费”的相关票据80元，固镇县智涵广告经营部出具的打印复印费214元无法证明与本案关联性，一审判决病历复印费80元正确；关于交通费，田江苏未提供证据证明支出情况，一审法院酌定按田江苏的住院天数每日给予10元补助共计1570元，亦无不当；关于精神损害抚慰金，田江苏伤情虽未构成伤残，考虑其数次住院治疗，一审法院酌定精神损害抚慰金5000元，本院予以采纳。另，一审判决双方当事人按责任比例承担鉴定费、会诊费，亦符合法律规定。关于赔偿责任比例。一审法院根据经双方当事人选定的南京金陵司法鉴定所出具的金陵司法鉴定所[2020]医损鉴字第257号司法鉴定意见，固镇县中医院对田江苏的医疗行为存在过错，其过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系，建议参与度以30为宜，酌情确定固镇县中医院承担赔偿责任比例为30%并无不当。田江苏上诉认为固镇县中医院应当承担100%赔偿比例，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，田江苏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4704元，由上诉人田江苏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 胡松涛审判员 穆 莉二〇二一年四月十二日法官助理郭艳丽书记员朱静附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。