新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民再150号抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：马永刚，住乌鲁木齐市。委托代理人：康明亮，乌鲁木齐亚心法律服务所法律工作者。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：新疆超强工程爆破拆除有限公司。住所地：乌鲁木齐市阿勒泰路**。法定代表人：陈建和，该公司总经理。委托代理人：杨磊，新疆德洋律师事务所律师。委托代理人：孙晓波，住乌鲁木齐市。申诉人马永刚因与被申诉人新疆超强工程爆破拆除有限公司（以下简称超强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四终字第171号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2015年11月12日作出新检民（行）监[2015]650XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年2月1日作出（2016）新民抗15号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员魏清玉、沙依达出庭履行职责。申诉人马永刚的委托代理人康明亮，被申诉人超强公司的委托代理人杨磊、孙晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告马永刚向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院起诉称，2010年5月4日、7月20日，其与超强公司签订的两份《工程施工合同》约定，由马永刚承包施工乌鲁木齐市大西沟溢洪道石方挖装、运输工程。其中，马永刚在2010年5月4日《工程施工合同》中挖运石方总量为23500立方米，按照合同约定的挖运石方单价12.2元/立方米计算，超强公司应支付工程款为286700元。马永刚在2010年7月20日《工程施工合同》中共挖运石方3342车，按照约定每车单价计算，超强公司应支付工程款为527880元。另施工期间，超强公司使用马永刚机械产生使用费2100元。以上合计，超强公司应支付马永刚工程款816680元应予支付，故请求超强公司支付并承担诉讼费用。一审超强公司辩称，马永刚所诉工程款未经双方结算认可。2010年5月4日《工程施工合同》中，马永刚实际施工的石方量为6200.54立方米；2010年7月20日《工程施工合同》中，马永刚挖运石方共计3342车认可，但每车拉运方量马永刚未提供证据证明，不予认可。马永刚主张的机械使用费2100元，系简家华个人使用，与公司无关。故，马永刚主张的石方数及工程款金额均不属实，扣除公司已付款198000元及马永刚应承担的油料款319809.66元，公司已不欠马永刚的工程款，应驳回马永刚的诉讼请求。乌鲁木齐市沙依巴格区人民法院一审查明，2010年5月4日，马永刚（乙方）与超强公司（甲方）签订《工程施工合同》一份，约定甲方将大西沟水库溢洪道土石方挖运工程交由乙方施工。工程量按实际发生量计算。施工时间为2010年5月4日至2010年9月20日；挖运单价12.20元/立方米；完成工程量合格验收后由双方现场技术负责签字确认，挖运过程中乙方挖运机械的油料费用由甲方垫付；付款方式为每月计量，计量日期为每月20日，中国水电十五局给甲方结算资金到位后，按中国水电十五局给甲方结算同比例给乙方结算（工程款的85%）进行支付，剩余15%的工程款工程完工后次月8日全部付清等等。合同签订后，马永刚即开始进行挖运施工至工程完工。双方对已完成工程量未进行签字确认。为此，马永刚当庭提交证人王某甲2011年3月7日书写《证明》一份，写明："我叫王某甲，2010年1月至7月在超强公司（全称）任副总职务，受公司法人陈建和委托，我参与了和马永刚的石方运输合同谈判。5月3日与马永刚签订合同，石方运输按自然方（密实方）计量，每方为12.2元/立方米。2010年6月底7月初，我代表公司组织对马永刚6月24日以前完成的工程量进行现场收方，方量为2.35万立方米（并大写）。另，由于超强公司未按合同支付马永刚工程款，导致马永刚6月24日至7月15日停工"。超强公司当庭认可马永刚实际施工方量为6200.54立方米。2010年7月20日，马永刚（乙方）又与超强公司（甲方）签订一份《工程施工合同》。约定，乙方承包施工大西沟水库溢洪道石方挖装、运输工程。挖运时间自2010年7月15日至2010年10月20日；合同单价为：18立方米自卸车运距2.3公里以内135元/车、20立方米自卸车2.3公里以内150元/车、24立方米自卸车运距2.3公里以内180元/车，合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费；乙方确认马建国为工程项目负责人；施工所需的统供材料（柴油），单价及使用细则按照十五局规定执行，材料在十五局油库自提，材料费在当月进度结算款中予以扣除。工程量以甲方发放运输票据计量，并由项目部简家华和孙晓波签字，办理结算手续。工程款按月结算，每月按完成当月工程量的80%支付，工程余款在工程完工验收结束后30个工作日内一次性付清等等。马永刚进行了挖运施工，后经双方统计确认共计挖运石方3342车。2010年10月14日，超强公司人员简家华给马永刚出具《说明》一份，写明："今用马永刚日立挖掘机炮头在引渠段处进行边坡处理，工作时间共计7小时（上午11:30-1:30，下午3：00-8:00），通过双方确认每小时的费用为300元整，费用总计2100元整"。另查明，超强公司至今共计向马永刚支付178000元。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审认为，马永刚与超强公司签订的石方挖装、运输合同两份，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。关于双方2010年5月4日《工程施工合同》应付工程款问题。因双方未就施工的工程量进行验收确认，对工程量马永刚虽提交了证人王某甲的《证明》，欲证实其施工量为23500立方米，但对该证据的真实性无法确认，超强公司亦不认可，且该《证明》是在施工完成半年之后王某甲出具的，故马永刚以此主张施工工程量为23500立方米不予认定。超强公司自认施工工程量为6200.54立方米，予以确认。依据双方合同约定12.20元/立方米的单价计算，超强公司应付工程款为75646.59元。关于双方2010年7月20日《工程施工合同》应付工程款问题。双方虽对实际挖运土石方的车数3342车无异议，但因马永刚自行统计的每车拉运方数超强公司不予认可，而马永刚对每车拉运方数亦不能提供其他证据证实。故马永刚3342车工程量及应付工程款应全部以双方合同约定最低价即18立方米自卸车135元/车计算，超强公司应付工程款为451170元。关于简家华使用马永刚机械产生的使用费2100元的问题。马永刚虽提供了超强公司简家华出具的《证明》，但无超强公司印章，马永刚亦未提供证据证实简家华使用机械及出具《证明》的行为系履行职务的行为，故马永刚向超强公司主张该使用费不能成立。关于超强公司已付款金额的问题。马永刚认可收到178000元，但对超强公司提供的2010年8月13日马永刚借陈晓晨现金20000元借条不予认可。从该借条内容上反映马永刚与陈晓晨个人之间借贷关系，与本案工程款无关。故对该20000元不予认定。关于超强公司主张应扣减其垫付的油料款319809.66元的问题。马永刚不予认可，对油料款双方尚未结算，且不属于超强公司支付的工程款，对该款超强公司可以另行主张。综上，超强公司应付马永刚工程款合计526816.59元（75646.59元+451170元），扣减超强公司已付款178000元，超强公司还应支付348816.59元。故对马永刚诉请合理部分，予以支持。超强公司辩称其不欠马永刚的工程款的理由不能成立，不予采信。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院遂于2012年12月10日作出（2012）沙民三初字第903号民事判决：一、超强公司给付马永刚工程款348816.59元；二、驳回马永刚的其他诉讼请求。本案实际收取的受理费5983.40元，马永刚负担3410.54元，超强公司负担2572.86元。马永刚及超强公司均不服一审法院判决，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。马永刚上诉称，首先，一审法院认定马永刚在2010年5月4日《工程施工合同》中的施工工程量为6200.54立方米没有事实和法律依据，实际施工的工程量为23500立方米，有提供的《证明》和照片为证。其次，在2010年7月20日《工程施工合同》中，一审法院将运输车辆都按18立方米的计算不合理，也不符合双方在合同中的约定。最后，简建华出具的《证明》可以证实对方使用了他的工程设备产生了2100元的设备租赁费，该笔费用应当支持。故请求二审法院撤销原判第二项，改判超强公司支付工程款816680元。超强公司针对马永刚的上诉答辩称，马永刚在一审时提交的王某甲书写的《证明》，但王某甲本人未出庭作证，且之前就因为王某甲与马永刚之间存在损害公司利益的交易已将他解聘，其出具的《证明》公司不予认可。公司认为本案的工程量应当以公司与水电十五局的结算单为准。关于运输车辆的方量问题，马永刚在一审时未能举证证明运输车辆的方量。简家华并不是公司的项目负责人，其是另一部分工程的承包人，其行为与公司无关。超强公司上诉称，按照《工程施工合同》的约定，马永刚挖运机械油料费都是公司垫付的，该费用应当在结算时予以扣除。陈晓晨是公司的财务人员，马永刚的20000元借款是从工程款中预借的，该笔借款也应当从工程款中扣除，请求二审撤销原判第一项，依法改判。马永刚针对超强公司的答辩称，超强公司在一审时提交的证明油料单的单据上没有其的签字，其与陈晓晨的借款也和本案无关。其不同意超强公司的上诉请求。乌鲁木齐市中级人民法院二审与乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审查明的事实一致外，另查明：一、双方2010年7月20日《工程施工合同》第4.1条约定"合同单价18立方米自卸车运距2.3公里以内135元/车，20立方米自卸车运距2.3公里以内150元/车，24立方米自卸车运距2.3公里以内180元/车......"；第5.2.11条约定"乙方确认马建国为本合同的工程项目负责人......"；第6.1条约定"......，燃油单价及使用细则按照十五局（即水电十五局）规定执行，价格为市场现行价，在十五局油库自提......"。二、超强公司与中国水电十五局新疆乌鲁木齐河大西沟水库项目部（以下简称十五局项目部）的合同第7.1条中约定，"本合同工程所需的统供材料（见下表，指施工所需柴油），由甲方（十五局项目部）向乙方（超强公司）有偿提供，柴油按照当期市场现行价加3%采购保管费计费......"。统供材料所列项目为柴油，价格为市场现行价格，在甲方油库自提。三、根据双方当事人签注的《新疆超强公司大西沟项目部石方运输统计表》显示，马永刚为履行2010年7月20日《工程施工合同》提供的运输车号和运输车次为：×××/666,×××/24，×××/23,×××/50,×××/10，×××/18,×××/694,×××/895,×××/463,凌野48/499。经于2013年4月22日在车辆登记管理部门核实，只有×××号车装载量为20立方米，其余车辆装载量均为18立方米。乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，一、关于王某甲的《证明》如何认定的问题。首先，王某甲作为证人出具《证明》，未到法庭进行当庭质证，马永刚在没有其他证据佐证的情况下，其证明力不能确定；其次，马永刚在二审自认2010年4月、5月、6月所施工的范围是溢洪道土石方，结合中铁十五局项目部出具的超强公司2010年4月、5月、6月的工程量计算单，证实该范围的工程量为6200.54立方米。故，马永刚2010年4月、5月、6月所施工的工程量为6200.54立方米更具有证明力，马永刚上诉称应当以王某甲《证明》载明的23500立方米工程量进行计算的上诉理由，因该《证明》明显缺乏证明力，不予采信。二、关于简家华出具《说明》涉及2100元如何认定的问题。因一审法院已经查明简家华系超强公司的工作人员，故简家华书面《说明》中载明"使用马永刚挖掘机炮头的费用2100元"，虽因《说明》上无超强公司的盖章，但因简家华系公司人员，其出具的《说明》具有职务代表性质，而应由超强公司给付。三、关于2010年7月20日《工程施工合同》涉及的运费如何结算的问题。根据二审查明的事实，只有×××号车的装载量为20立方米，一审法院除×××号车外的其他运输车辆均以每车18立方米装载量计算工程量并无不妥。×××/694基础上按20立方米装载量计每车增加15元，增加10410元（694车x15元/车）。四，关于超强公司主张的油料款319809.66元是否应予扣除的问题。首先，双方当事人约定了"施工所需的统供材料（柴油），单价及使用细则按照十五局规定执行，材料在十五局油库自提，材料费在进度结算款中予以扣除"等内容，说明油料费用是在本案工程结算的范围之内，不属于当事人另行主张的范围。第二，根据一审法院和二审法院查明的事实，超强公司在一审法院提供的《油罐车加油日记录表》详细记载了加油的车号、油量和马永刚、马建国等人的签字，这些记录均说明马永刚的工程车辆是在十五局油库加油的事实，而二审开庭时询问马永刚对加油事宜是否能说明，马永刚称对加油事实不清楚，且马永刚也没有证据证明自己付费加油。故，超强公司主张的油料费319809.66元应从所欠工程款中扣除。五、关于超强公司陈晓晨借款20000元是否应当扣除的问题。从2010年8月13日马永刚出具的《借条》载明的内容"借陈晓晨20000元"上，反映系马永刚与陈晓晨个人之间的借贷关系，与本案工程款无关。故超强公司主张的该20000元应予扣减，不予认定。综上所述，工程款合计为539326.59元（75646.59元+451170元+10410元+2100元），扣减已付178000元，扣除马永刚应负担的油料费319809.66元后，超强公司应付马永刚工程款41516.93元。一审认定事实有误，应予纠正。乌鲁木齐市中级人民法院遂于2013年4月23日作出（2013）乌中民四终字第171号民事判决：一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2012）沙民三初字第903号民事判决第二项，即：驳回马永刚的其他诉讼请求；二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2012）沙民三初字第903号民事判决第一项，即超强公司给付马永刚工程款"348816.59元"为"41516.93元"。本案一审实际收取的案件受理费5983.40元、二审案件受理费（马永刚预交8317.95元，超强公司预交6532.25元）14850.20元，合计20833.5元，由超强公司负担1041.68元，马永刚负担19791.92元。马永刚不服二审判决，向本院申请再审。本院于2014年9月17日作出（2014）新民申字第925号民事裁定，驳回了马永刚的再审申请。新疆维吾尔自治区人民检察院认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，主要理由是，终审判决虽根据十五局项目部油库加油日记录表判决由马永刚承担加油应付的油料款并无不当，但超强公司提供的记录表中"使用单位委托人签字"一栏中有多处非马永刚签字，且《加油日记录表》中的"设备型号及名称"一栏中，除了记载有挖掘的机械、装运石料的卡车、还有油桶；另在"设备编号"一栏中，除记载的有明确标明卡车的车牌号外，还有一些记载是"空白"或者如记载"6-8"等不规范的记录现象。这些加油数量因其记录不规范、不完整，在马永刚不予认可的情况下，不能直接证明《加油日记录表》所记载的油料都为马永刚所用，二审法院对《加油日记录表》载明的数量予以全部采信，证据不足，遂提出抗诉。马永刚除同意抗诉机关的抗诉意见之外，仍坚持其一审起诉理由及二审上诉理由，要求支持全部诉讼请求。超强公司答辩称，马永刚的申诉请求及抗诉机关的抗诉意见均不能成立，认为二审认定事实清楚，适用法律正确，结果处理公正，请求维持二审判决。本院再审查明，一、一审卷宗材料显示，1、超强公司主张应扣减其垫付的油料款319809.66元均是来源于双方合同约定的第三方十五局项目部提供由油库或者油罐加油员签字确认、载明的单位为"超强"或者"超强爆破"或者"超强爆破"或者"超强公司"的原始的《油库加油日记录表》或者《油罐加油日记录表》中载明的设备加油数量按照对应的当月的价格并乘以采管费计算得出的；2、上述《油库加油日记录表》、《油罐加油日记录表》中对加油设备中有车牌的一般以车辆类型加车牌号记载；对于通用型号的装载机、挖掘机、油桶一般仅记载型号或者直接记载装载机、挖机、油桶等。另外，一些加油设备仅记载代号或者既注明车号又注明代号的情形。3、上述《油库加油日记表》、《油罐加油日记录表》中的"使用单位委托人签字"栏中有"马超"或"马建国"的签名。二、本院再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实一致。本院再审认为，本案再审的焦点为：1、工程价款的确定问题。2、超强公司主张的油料款319809.66元是否全部应由马永刚承担的问题。关于焦点一。对于工程款的确定问题。首先，除乌鲁木齐市中级人民法院二审在此焦点问题上已充分论述（本院不再赘述）外，经查，超强公司自认的2010年5月4日《工程施工合同》中的方量是由涉案工程发包方（水电十五局）确认的工程量，而马永刚并未提供相反证据证实涉案工程涉及自己承包的该部分工程量与涉案工程发包方（水电十五局）提供的数据不一致。在作为原告的马永刚未能提供证据证实其工程量的情况下，一、二审依据滋涉案工程发包方（水电十五局）出具的《证明》中载明的涉案工程方量，作为双方争议的工程量的认定符合证据规则，并无不当。其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条"有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立"及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条,"书证在对方当事人控制之下的，承担举证责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责任当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。"等上述法律规定可以看出，推定书证内容真实并成立的前提条件：一是该书证是负有举证责任一方当事人无法通过其他渠道取得；二是该书证有证据证明对方当事人持有。本案中，马永刚并未提供证据证实该证据无法通过其他合法渠道取得，以及提供充足证据证实了该证据被超强公司持有并拒不提交。相反，超强公司提供发包方（即水电十五局）出具的涉案工程的结算方量，足以说明，超强公司已经提供了结算资料。故，申诉人以超强公司拒不提供结算自由为由，认为2010年5月4日《工程施工合同》中的工程量应按证人王某甲出具的《证明》中载明的23500立方米的工程量计算而不应以超强公司自认的6200.54立方米的工程量计算以及2010年7月20日《工程施工合同》中将装载24立方米的自卸车陕E-693**/895车的方量按照20立方米的自卸车的方量计价少算895车x（180元/车-150元/车）=26850元等申诉请求，均因与查证的事实及法律依据不足，不应予支持。关于焦点二。其一，319809.66元是依据双方合同约定的计算方法得出的；其二，319809.66元是依据双方合同约定的第三方水电十五局提供的原始《油库加油日记录表》及《油罐加油日记录表》载明的加油设备的加油数量计算得来的；其三，虽然《油库加油日记录表》及《油罐加油日记录表》中记载的加油设备如汽车等记录中仅有代号或者签名并非是马永刚驻工地代表马建国签名或者并非是马建国本人签名等问题，但是结合马永刚认可马建国本人签名的代号车辆可以认定，上述存在的仅有代号的车辆属于马永刚所雇用，或者属于马永刚所雇用车辆，虽不属于马永刚驻工地代表马建国签字确认，但加油属实。故《油库加油日记录表》及《油罐加油日记录表》中涉及属于马永刚所雇佣的汽车（包括注明车号或者仅有代号的汽车）及挖机（含加油桶）加油的油料款理应由马永刚承担，并无不当。至于《油库加油日记录表》及《油罐加油日记录表》中涉及装载机加油的油料款中，对于涉及2010年5月4日《工程施工合同》中装载机加油油料款，因该工程中仅是转包给马永刚一个人的，并无其他人，且该工程也仅需一台装载机，马永刚也认可其雇佣装载机。故该合同中的涉及装载机加油的油料款无论是否是马永刚本人签字，均应由马永刚承担。对于2010年7月15日之后的装载机加油款部分。虽然，马永刚的证人李某某证言证实马永刚在履行与超强公司签订的2010年7月20日《工程施工合同》期间，承租装载机的是超强公司，但超强公司并不予以认可，证人未能提供相关合同等予以佐证其证言的真实性。故该证言因无其他证据佐证，无法予以确认。相反，证人李某某证实马永刚在履行与超强公司签订的2010年7月20日《工程施工合同》期间，施工工地仅有一台装载机，且马永刚也认可施工工地仅有一台装载机。结合2010年7月20日《工程施工合同》第2.1条约定，"爆破石方运输"，及第2.2条约定"石方运输：包括挖装、运输、运输道路维护"和《油库加油日记录表》、《油罐加油日记录表》涉及装载机加油有马永刚驻工地代表马建国签字确认，说明该装载机也是由马建国所承租，无论其是否有马建国本人签字均应由其承担。综上，二审法院基于双方的约定及查明的事实，判决马永刚承担319809.66元油料款并无不当。鉴于上述，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，结果处理适当，二审判决应予维持；马永刚的申诉请求及抗诉机关的抗诉意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四终字第171号民事判决。本判决为终审判决。审?判?长???彭英琪代理审判员 张  斌代理审判员 伊  利二〇一六年六月二十九日书 记 员 希丽娜依