山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1300号上诉人（原审原告）：山东铝业公司第二工程公司（以下简称山铝二公司）。住所地：淄博市张店区南定镇工业路**号甲2。法定代表人：陈维华，总经理。委托代理人：刘化波，山东大地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李军，系山东恒日工贸有限公司法定代表人。原审被告：山东恒日工贸有限公司（以下简称恒日公司）。住所地：淄博市张店区南定镇工业路**号。法定代表人：李军，总经理。上诉人山铝二公司因与被上诉人李军、原审被告恒日公司建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第3927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山铝二公司的委托代理人刘化波、被上诉人李军及原审被告恒日公司法定代表人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：原告山铝二公司（作为承揽方）与被告恒日公司（作为定作方）于2009年4月15日签订《工程承揽合同》一份，合同约定：“一、由原告山铝二公司承建被告恒日公司“新建餐厅”工程项目，估算价为1000000.00元；二、项目的内容及质量技术要求：按施工图纸要求施工，质量技术执行国家现行标准和规范，工程质量达到优良；三、技术资料、图纸提供办法及保密要求：定作方提供；四、材料、备件提供方及要求：承揽方提供；五、验收标准、方法和期限：按照国家标准和国家施工验收规范进行该工程验收；六、结算方式及期限：（1）按实际发生的工程量计算，以现场签证为准；（2）执行山东铝业公司有关结算的管理规定······”同日，原告山铝二公司与案外人淄博聚德建筑安装有限公司又签订一份《工程承揽合同》，将原告从被告处承揽的上述建设工程又转包给了淄博聚德建筑安装有限公司施工，双方签订的《工程承揽合同》内容与原、被告之间订立的合同内容基本一致，只是在结算方式中约定“按最终甲方审定值下浮6%”。原、被告双方的主要争议为：一、原告山铝二公司为被告恒日公司承建“新建餐厅”工程的实际工程量。原告山铝二公司主张其已经按照被告提供的施工图纸对“新建餐厅”工程全部施工完毕，工程总造价为730671.82元，扣除恒日公司提供的钢材款252990.00元，被告恒日公司尚欠原告工程款477681.82元。原告山铝二公司对其主张提供下列证据：1.《工程结算书》一份，载明“孙家庄饭店”工程总造价为730671.82元。该《工程结算书》仅有原告作为施工单位加盖盖章，被告恒日公司未加盖印章。原告欲以此证明涉案工程的总造价。被告恒日公司对此证据质证认为工程量一直没有确认，工程一直没有交工和验收，未经过被告工作人员签字认可，对该证据不予认可；2.过磅单两份。原告欲以此证明原告在工程中使用被告钢材56.22吨，共计252990.00元，该款已在诉求中扣除。被告恒日公司对此证据质证无异议；3.原告山铝二公司与案外人淄博聚德建筑安装有限公司确认的《工程结算书》一份，内容基本与证据1一致。原告欲以此证明其应付给淄博聚德建筑安装有限公司工程款686831.51元。被告恒日公司对此证据质证认为真实性无法确认；4.淄博聚德建筑安装有限公司出具的《证明》及付款收据一宗。原告欲以此证明原告已将应付工程款686831.51元全部支付给了淄博聚德建筑安装有限公司。被告恒日公司对此两份证据质证认为淄博聚德建筑安装有限公司一直跟随原告干活，这些工程款是否为支付涉案工程不清楚，对此两份证据不予认可；5.经原告申请原审法院委托淄博长远工程造价事务所对涉案“新建餐厅”所作的工程造价《报告书》一份。原告山铝二公司对该鉴定意见无异议。被告恒日公司对此证据质证认为该报告书所涉及的工程量有异议，亦未通知被告参与，当时原告干到二楼框架就停工了，工程量大约24万至25万元，但被告恒日公司表示不申请重新鉴定；6.原告申请证人袁某甲、袁某乙出庭作证证言。袁某甲陈述：“我是聚德公司施工队长，我给原告干的孙家饭店工程，具体是从2009年4月至10月，干的土建、电器、管道安装、内墙外墙抹灰，从地梁以上到二楼完工，图纸以内的工程都全部完成了。”袁某乙陈述：“2009年4月至8月，我在孙家饭店干活，去的时候基础已经干完了，我们干的基础以上，包括结构、西面两层框架结构、北一层，完了后又干的抹灰，有图纸的都干完了，我给袁某甲干预算，有空帮着施工。”原告质证认为证人证言可以证实《报告书》中列明的工程量是原告全部承建。被告恒日公司对于两名证人的证言不予认可，其主张两位证人所回答被告的问题均是答非所问，明显反映出他们没有参与被告所称的项目。被告恒日公司主张原告山铝二公司在2009年4月份签订合同后，于2009年7、8月份开工，大约干了一个来月，由于原告的领导不同意给被告施工，就撤了。原告当时只干到二楼框架，工程量大约24万至25万元，后面的工程均是被告从劳务市场找人干的。被告恒日公司对其主张提供下列证据：1.付款单据和明细、收款单以及被告的记账记录一宗。原告对此质证为：对上述证据真实性有异议，与本案无关联性；2.照片一组。被告恒日公司欲证实原告随意改变图纸。原告对此质证为：对照片的真实性无异议，系双方协商变更的，结算是按实际施工量计算；3.被告李军与淄博聚业装饰装修工程有限公司签订的《协议书》一份、与杜某签订的《用工协议》一份、与高某签订的《包清工协议》一份以及《二楼一至二层塑钢门窗用料明细》一份，被告欲以此证实一楼大厅、一楼大厅窗户玻璃安装及门楼改造、外墙蘑菇石、涂料粉刷、主体大厅与二楼砌块抹灰以及塑钢门窗均是被告另行找人干的。原告质证认为上述证据的证明内容与原告诉求无关联性；4.申请证人杜某、高某出庭作证。证人杜某陈述：“我2009年在孙家村干大酒店，具体干重新建大厅，几月份去的忘了，当时是断断续续的干，具体干了多久忘了，除了钢筋、模板、混凝土、钢结构，我只干的大厅主体工程，别的没干，我干的是包清工，全部干完约60000.00余元。”证人高某陈述：“我2009年9月份至10月份在孙家村干的饭店工程，我是给李军干的，具体干抹墙皮、砌块、挂瓦。挂瓦是全厅、整个楼顶、抹墙皮抹了一部分，砌块全部是我做的，工程造价是110000.00元左右。”原告对于上述两名证人证言质证认为证人陈述与被告陈述自相矛盾，对具体关键问题记不清，证言相互冲突，证人杜某也长期跟随被告承揽工程，两人之间存在利害关系，对证人证言不予认可。被告对于该两名证人证言无异议。二、被告李军是否应当对被告恒日公司债务承担连带责任。原告山铝二公司提供工商登记调查材料一宗，据以主张被告恒日公司于2012年2月24日被工商部门吊销营业执照，根据公司法解释二的规定，被告李军应对被告恒日公司债务承担连带责任。被告李军对工商登记调查材料真实性无异议，但认为其个人不应承担本案责任，公司的业务行为应由公司负责。原审认为，对于原、被告双方的争议：一、虽然原告山铝二公司提供的《工程结算书》未加盖被告恒日公司印章，原告山铝二公司亦未提供《工程承揽合同》所约定的现场签证用以证明其实际施工工程量，但结合原告山铝二公司提供的原告山铝二公司对其转包工程的承包人淄博聚德建筑安装有限公司的相关付款单据以及由被告提供的施工图纸、淄博长远工程造价事务所依据原、被告双方确认的施工图纸、签证单所做出的工程造价鉴定意见证据来看，上述证据已经形成完整的证据链条，可以证实原告山铝二公司按照被告恒日公司提供的施工图纸而施工的工程量及工程造价。而被告恒日公司提供的证据以及申请证人出庭作证的证言不能证明其另行找人对“新建餐厅”进行施工的工程量是包含于应由原告山铝二公司按照施工图纸施工的工程量之中。被告恒日公司在庭审中虽辩称由原告山铝二公司所施工的工程量一直未进行确认，工程未交工及验收，原告施工的工程量造价大约在240000.00元至250000.00元，但被告恒日公司作为涉案工程的发包方，其亦应当负有对其发包工程造价进行决算的义务，而被告恒日公司在本案中亦未提供相应的工程结算资料证据用以区分原告山铝二公司施工的工程量以及其所主张的另行找人施工的工程量，故对其抗辩理由不予采纳。由于被告恒日公司对于原告山铝二公司提供的《工程结算书》中记载的工程总造价730671.82元不予认可且该证据是由原告单方作出，故对于原告主张按照该价格确定其施工工程量造价不予支持，原告的施工工程量及相应造价应当按照鉴定机构所作出的鉴定意见661191.77元予以确定，扣除原、被告双方均认可的钢材款252990.00元，被告恒日公司尚欠原告工程款408201.77元未付。对于原告的利息损失诉求，因原、被告双方在施工完成后一直未对原告施工的工程量进行结算，直至原告起诉后才申请委托鉴定机构对其施工工程量予以明确，故原告要求被告恒日公司赔偿其自2010年开始的利息损失于法无据，不予支持。同样基于原、被告双方一直未予对施工工程量结算以及原、被告双方在《工程承揽合同》中并未约定工程款支付期限的原因，被告恒日公司主张原告起诉已经超过诉讼时效的抗辩理由亦不能成立。二、原告山铝二公司未提供证据证明被告李军存在怠于履行义务，导致公司主要财产、账册灭失，而无法进行清算的情形，故其要求被告李军在本案中承担民事责任，无事实法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告山东恒日工贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东铝业公司第二工程公司工程款408201.77元；二、驳回原告山东铝业公司第二工程公司的其他诉讼请求。如果两被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10092.00元及诉讼保全费3666.00元共计13758.00元，由原告山东铝业公司第二工程公司负担4832.00元，由被告山东恒日工贸有限公司负担8926.00元。鉴定费15000.00元，由原告山东铝业公司第二工程公司与被告山东恒日工贸有限公司各负担7500.00元。山铝二公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人对原审判决第一项与原审被告恒日公司承担连带清偿责任。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审已经查明恒日公司已于2012年2月24日被淄博市工商行政管理局核准吊销，因此，依照《公司法》第一百八十条(四)规定：公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散；第一百八十三条规定：公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。依据上述法律规定，恒日公司因被吊销营业执照而依法解散，被上诉人李军作为恒日公司的法定代表人及控股股东依法应在恒日公司解散事由出现之日起，也即至少2012年2月24日起十五日内成立清算组进行清算。但直至一审前被上诉人并未履行上述义务。最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的解释(二)第十八条中规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行消算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。结合本案来看，恒日公司2012年被吊销营业执照后，被上诉人直至一审前始终未成立清算组履行法定清算义务，一审被上诉人既未否认其未成立清算组进行清算这一事实，也未提供恒日公司财产、账册尚未灭失，公司能够进行清算的任何证据。依据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》及民事诉讼举证责任分配规则，被上诉人应当提供证据证明恒日公司财产、账册尚未灭失，公司能够进行清算这一事实。但一审法院错误分配举证责任，将这一举证义务错加给上诉人一方，并为此不予支持上诉人要求被上诉人对恒日公司债务承担连带清偿责任的主张，该项判决完全错误。李军答辩称：一、上诉人于2008年4月29日以高额的租赁费为诱引，骗走了恒日公司的主要生产设备，至今未支付任何使用费，也未归还生产设备，致使公司生产经营无法进行。目前，公司正在整理材料，将以诈骗罪对上诉人依法进行诉讼。二、公司未收到任何形式的被吊销营业执照的告知书，所有的法定印章也未被要求上交，并且公司正在努力恢复正常的生产经营秩序。上述两点足以说明恒日公司的主要财产、重要印章等并未灭失，也有能力对公司债务进行全面清理，因此，上诉人要求李军个人对公司债务承担连带责任，没有法律依据，为维护本人合法权益，恳请依法驳回上诉人的全部无理要求。恒日公司未提交书面答辩意见，口头答辩称：同意被上诉人李军的答辩意见。本院二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。上述事实，有《工程承揽合同》二份、恒日公司章程、新建餐厅工程造价鉴定报告（2015）长法司鉴字02号、淄工商企业综处字[2011]53号行政处罚决定、公司吊销情况以及双方当事人陈述在卷为证。本院认为，本案双方当事人在二审中争议的重点为：被上诉人李军是否应当对恒日公司的涉案债务承担连带清偿责任。上诉人山铝二公司主张被上诉人李军应当对原审被告恒日公司对案涉债务承担连带清偿责任的法律依据是我国《公司法》第一百八十三条关于“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条第二款关于“有限责任公司的股东因怠于履行义务、导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失、无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持”的规定，即上诉人山铝二公司主张因原审被告恒日公司已于2012年2月24日被工商行政管理部门核准吊销营业执照，被上诉人李军作为公司的法定代表人及控股股东未依照上述法律规定在恒日公司被吊销营业执照即解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，符合上述法律规定怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的情形，依据上述法律规定被上诉人李军应当对案涉恒日公司债务承担连带清偿责任。对此，应当从二个层面予以分析：一是上述法律规定所表述的“债权人”的界定；二是被上诉人李军作为恒日公司的法定代表人及控股股东是否存在怠于履行成立清算组义务，导致恒日公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的事实。首先，上述法律规定所界定的“债权人”，应当属于在公司被吊销营业执照及解散事由出现之前已经对该公司享有债权的单位、个人或其他组织，即在该公司解散事由出现前该公司对债权人负有的债务是明确的具体的，亦即债权人和该公司之间的债权债务关系是客观真实的。从本案情况看，上诉人山铝二公司在原审被告恒日公司被吊销营业执照之前双方并未形成客观真实的债权债务关系，即双方未形成明确的具体的债权债务，因此，在原审被告恒日公司被吊销营业执照即出现公司解散事由时，上诉人山铝二公司还不符合上述法律规定的“债权人”主体。其次，上诉人山铝二公司在本案诉讼过程中，经申请鉴定才确认其对原审被告恒日公司享有的明确债权，此时，上诉人山铝二公司才享有依据上述法律规定行使债权人主张被上诉人李军怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算而要求被上诉人李军对公司债务承担连带清偿责任的权利；故上诉人山铝二公司应当提供有效证据证实被上诉人李军存在为了规避案涉债务而怠于履行成立清算组对公司进行清算的行为，同时，上诉人山铝二公司还应当提供有效证据证实，被上诉人李军的怠于履行义务行为已经导致恒日公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的事实。但是，上诉人山铝二公司在本案中并未提供能够证明上述待证事实的有效证据，因此，其主张因被上诉人李军怠于履行义务已经导致恒日公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的事实，证据不足。综上所述，上诉人山铝二公司依据《公司法》及司法解释的有关规定，主张被上诉人李军应当对原审被告恒日公司案涉债务承担连带清偿责任，于法无据，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7423.00元，由上诉人山东铝业公司第二工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴永成审 判 员  李灵福代理审判员  张维娟二〇一六年六月十四日书 记 员  白杉杉