辽宁省丹东市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）辽06刑终33号 抗诉机关辽宁省凤城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谷忠贵，男，汉族，1955年7月8日生于辽宁省凤城市，专科文化，原系凤城市顾煤社区副主任、主任，2011年至2018年间担任凤城市国有工矿棚户区改造工作领导小组办公室成员，住辽宁省凤城市顾煤社区顾煤中心三组。因本案于2020年6月2日被凤城市监察委员会留置，同年8月24日被刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于丹东市看守所。 辩护人于丽，辽宁科贤律师事务所律师。 辽宁省凤城市人民法院审理辽宁省凤城市人民检察院起诉指控被告人谷忠贵犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，于2020年12月28日作出（2020）辽0682刑初294号刑事判决书。宣判后，公诉机关凤城市人民检察院以凤检公诉诉刑抗[2021]1号刑事抗诉书提起抗诉，丹东市人民检察院以丹检一部支刑抗[2021]2号支持刑事抗诉意见书予以支持。被告人谷忠贵不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，法官助理施建平参与案件审理，本院依法公开开庭审理了本案。辽宁省丹东市人民检察院指派检察员修建华、检察官助理初锋出庭履行职责，被告人谷忠贵及其辩护人于丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 一、滥用职权犯罪事实 被告人谷忠贵自2003年起担任凤城市顾煤社区副主任，2015年5月至案发前担任顾煤社区主任。2011年至2018年间，凤城市进行国有工矿棚户区改造工作，被告人谷忠贵担任凤城市国有工矿棚户区改造工作领导小组办公室成员。在实际工作中，对于个人已居住有所有权但因历史原因未办照的公产房，爱阳镇政府党政联席会议赋予顾煤社区开具社区证明的职责。被告人谷忠贵在负责顾煤社区棚改工作期间，违反爱阳镇政府棚改政策的相关规定，滥用手中开具社区证明的权力，为不符合棚改政策的赵某1、王某4、张某1（均已另案处理）等人开具虚假社区证明，使上述人员取得棚改安置房，致使国家遭受经济损失共计人民币5619865.50元。案发后，已挽回经济损失共计人民币3893089元。具体事实如下： 1、2011年5月、2018年10月，谷忠贵先后两次为赵某1、栾某2夫妻二人（另案处理）开具虚假社区证明，使赵某1、栾某2夫妻二人分得爱阳镇钓鱼台小区棚改楼房10套，并将分得的楼房置换成门市或对外出售。二人分得的棚改房屋经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所评估价格为人民币1369952元，扣除二人已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币1017860.50元。 2、2011年5月，谷忠贵为王某4（另案处理）开具虚假社区证明，使王某4分得爱阳镇钓鱼台小区棚改房一套，位于爱××镇××小区××楼××单元××室；2018年秋季某日谷忠贵为王某4以其妻子孙某2、舅哥孙良辉、舅嫂徐某1、妻妹孙某3、陈某、兰士忠、施某七人名头开具七份虚假社区证明，帮助王某4分得棚改房7套，王某4将其中一套出售（爱阳镇钓鱼台小区B楼4单元401室），用剩余6套棚改房换得爱阳镇钓鱼台小区4号楼3号门市一处。经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价，上述房屋价值为人民币666366元，扣除王某4已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为624227元。王某4已退缴赃款人民币624227元。 3、2011年5月，谷忠贵为张某1（另案处理）开具虚假社区证明，使张某1分得爱阳镇钓鱼台小区4号楼5单元402室棚改房一套。经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币106806元，扣除张某1已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币103806元。张某1已退缴赃款人民币103806元。 4、2011年5月、2016年11月，谷忠贵先后两次为姜某3（另案处理）开具虚假社区证明，使姜某3分得爱阳镇钓鱼台小区20号楼4单元201室、B号楼2单元102室棚改房两套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价上述两套房屋价值人民币226880元，扣除当事人已上交相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币213380元。 5、2011年5月，谷忠贵为张某2（另案处理）开具虚假社区证明，使张某2分得爱阳镇钓鱼台小区12号楼3单元202室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价值为人民币103640元，扣除张某2已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币102548元。张某2已退缴赃款人民币50000元。 6、2011年5月，谷忠贵为徐某2（另案处理）开具虚假社区证明，使徐某2分得爱阳镇钓鱼台小区11号楼3单元301室棚改房一套。经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币123270元，扣除徐某2已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币105655元。徐某2已退缴赃款人民币105655元。 7、2011年5月，谷忠贵为闵某（另案处理）开具虚假社区证明，使闵某分得爱阳镇钓鱼台小区6号楼1单元602室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币95040元，加上政府补偿面积差金额，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币96528元。闵某已退缴赃款人民币96528元。 8、2011年5月，谷忠贵为兰某1（另案处理）开具虚假社区证明，使兰某1分得爱阳镇钓鱼台小区12号楼3单元403室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币119784元，扣除当事人已上交费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币104576元。兰某1已退缴赃款人民币104576元。 9、2011年5月，谷忠贵为方某1（另案处理）开具虚假社区证明，使方某1分得爱阳镇钓鱼台小区6号楼13号车库一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该车库价格为人民币76392元，扣除方某1已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币65500元。方某1已退缴赃款人民币65500元。 10、2011年5月，谷忠贵为高某1（另案处理）开具虚假社区证明，使高某1分得爱阳镇钓鱼台小区13号楼2单元503室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币118200元，扣除高某1已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币105915元。高某1已退缴赃款人民币105915元。 11、2011年5月，谷忠贵为潘某（另案处理）开具虚假社区证明，使潘某分得爱阳镇钓鱼台小区4号楼2单元301室，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币150696元，扣除当事人交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币106500元。潘某已退缴赃款人民币106500元。 12、2011年5月，谷忠贵为姜某4（另案处理）开具虚假社区证明，使姜某4分得爱阳镇钓鱼台小区12号楼1单元203室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币114408元，扣除当事人已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为104576元。姜某4已退缴赃款人民币104576元。 13、2011年5月，谷忠贵为兰某2（另案处理）开具虚假社区证明，使兰某2分得爱阳镇钓鱼台小区1号楼4单元503室棚改房一套。经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币101140元，扣除当事人已交纳相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币100798元。兰某2已缴赃款人民币100798元。 14、2011年5月，谷忠贵为傅某（另案处理）开具虚假社区证明，使傅某分得爱阳镇钓鱼台小区13号楼3单元401室棚改房一套。经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价，该房屋价格为人民币124929元，扣除当事人已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币106169元。傅某已退缴赃款人民币106169元。 15、2011年5月，谷忠贵为于某1（另案处理）开具虚假社区证明，使于某1分得爱阳镇钓鱼台小区11号楼1单元501室棚改房一套。经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币119400元，扣除当事人已交纳费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币106305元。于某1已退缴赃款人民币106305元。 16、2011年6月，谷忠贵为兰某3（另案处理）开具虚假社区证明，使兰某3分得爱阳镇钓鱼台小区16号楼5单元501室棚改房一套。辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币130420元，扣除当事人已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币106500元。兰某3已退缴赃款人民币106500元。 17、2011年5月，谷忠贵为李某6（另案处理）开具虚假社区证明，使李某6分得爱阳镇钓鱼台小区9号楼3单元401室棚改房一套。经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币187824元，扣除当事人已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币106500元。李某6已退缴赃款人民币106500元。 18、2011年5月，谷忠贵为曹某1（另案处理）开具虚假社区证明，使曹某1分得爱阳镇钓鱼台小区12号楼3单元401室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价值人民币99813元，扣除当事人已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币96542元。曹某1已退缴赃款人民币96542元。 19、2011年6月，谷忠贵为韩某（另案处理）开具虚假社区证明，使韩某分得爱阳镇钓鱼台小区16号楼5单元401室棚改房一套。经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币136941元，扣除当事人交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币106500元。韩某已退缴赃款人民币106500元。 20、2014年5月，谷忠贵为兰某4（另案处理）开具虚假社区证明，使兰某4分得爱阳镇钓鱼台小区16号楼4单元201室棚改房一套。经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币158180元，扣除当事人已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币106500元。兰某4已退缴赃款人民币106500元。 21、2016年9月，谷忠贵为顾某1（另案处理）开具虚假社区证明，使顾某1分得爱阳镇钓鱼台小区2号楼14号车库一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该车库价值人民币175680元，扣除当事人已交纳相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币175200元。顾某1已退缴赃款人民币175200元。 22、2016年11月，谷忠贵为王某7（另案处理）开具虚假社区证明，使王某7分得爱阳镇钓鱼台小区B号楼2单元501室棚改房一套。经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价，该房屋价格为人民币104710元，扣除当事人已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币103318元。王某7已退缴赃款人民币103318元。 23、2016年12月，谷忠贵为顾某2（另案处理）开具虚假社区证明，使顾某2分得爱阳镇钓鱼台小区B号楼3单元401室棚改房一套。经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币109977元，扣除当事人已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币103318元。顾某2已退缴赃款人民币103318元。 24、2011年6月，谷忠贵为叶某（另案处理）开具虚假社区证明，使叶某分得爱阳镇钓鱼台小区18号楼1单元203室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为民币129960元，扣除当事人已交纳的相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币106460元。 25、2011年5月，谷忠贵为许某（另案处理）开具4份虚假社区证明，使许某多分得爱阳镇钓鱼台小区棚改房2套，之后许某棚改房置换成爱阳镇钓鱼台小区2号楼7号裙房门市一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该门市价格为人民币256940元，加上政府补偿面积金额，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币127744元。许某已退缴赃款人民币127744元。 26、2011年5月，谷忠贵为宋某3开具5份虚假社区证明，使宋某3在爱××镇××小区××套棚改楼房，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价上述五套棚改房价格为人民币662622元，扣除当事人已上交费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为人民币516318元。宋某3已退缴赃款人民币88180元。 27、2011年5月，谷忠贵利用职权为不符合棚改政策的棚改户方某2开具社区证明，使方某2分得爱阳镇钓鱼台小区14号楼1单元202室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币108860元，扣除当事人已交纳费用，谷忠贵滥用职权造成经济损失为人民币108584元。 28、2016年7月，谷忠贵利用职权为不符合棚改政策的棚改户马某开具社区证明，使马某分得爱阳镇钓鱼台小区A号楼1单元102室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币102900元，扣除当事人已上交费用，谷忠贵滥用职权造成经济损失为人民币93300元。马某已退缴赃款人民币93300元。 29、2016年7月，谷忠贵为不符合棚改政策的棚改户于某2开具社区证明，使于某2分得爱阳镇钓鱼台小区B号楼6单元302室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币109977元，扣除当事人已上交费用，谷忠贵滥用职权造成经济损失为人民币101398元。于某2已退缴赃款人民币101398元。 30、2011年5月，谷忠贵利用职权，为不符棚改政策的迟吉梅开具社区证明，使迟吉梅分得棚改房，之后迟吉梅将房屋手续出售给兰某5，兰某5分得爱阳镇钓鱼台小区10号楼1单元201室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币161600元，扣除当事人已上交费用，谷忠贵滥用职权造成经济损失为人民币158000元。兰某5已退缴赃款人民币158000元。 31、2011年7月，谷忠贵利用职权，开具虚假社区证明，使丛某分得爱阳镇钓鱼台小区B号楼4单元301室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价该房屋价格为人民币106008元，扣除当事人已上交费用，谷忠贵滥用职权造成经济损失为人民币100672元。丛某已退缴赃款人民币100672元。 32、2011年5月，谷忠贵利用职权，为不符合棚改政策的棚改户苗某开具两份社区证明，使苗某分得棚改房，苗某将其中一份棚改手续出售，将另一份棚改手续置换成爱阳镇钓鱼台小区6号楼11号车库，谷忠贵滥用职权造成经济损失135000元（两套房屋共计100平，每平方米人民币1350元）。苗某已退缴赃款人民币135000元。 33、2018年10月，谷忠贵为兰某6（另案处理）开具虚假社区证明。使兰某6分得爱阳镇钓鱼台小区B号楼1单元102室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所评估，该房屋价格为人民币102620元，扣除当事人已上交相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为101834元。兰某6已退缴赃款人民币101834元。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 34、2018年10月，谷忠贵为王某10（另案处理）开具虚假社区证明。使王某10分得爱阳镇钓鱼台小区B号楼7单元501室棚改房一套，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所评估，该房屋价格为人民币102620元，扣除当事人已上交相关费用，谷忠贵滥用职权造成损失金额为101834元。王某10已退缴赃款人民币101834元。 二、受贿犯罪事实 2011年至2018年间，被告人谷忠贵利用其负责棚改工作开具社区证明的职务便利，违反爱阳镇政府棚改政策的相关规定，为他人开具虚假社区证明非法谋取棚改安置房，索取他人好处费共计人民币7万元，其中：李某62万元、曹某11万元、张某11万元、顾某11万元、叶某2万元（上述五人均另案处理），全部用于其个人日常花销。案发后，被告人谷忠贵上缴其非法所得赃款人民币7万元。 三、贪污犯罪事实 1、2011年5月间，被告人谷忠贵在为他人开具虚假的社区证明使他人取得棚改房后，产生为自己牟取棚改安置房获利的想法。当爱阳镇居民姚某委托谷忠贵帮忙购买可用于参加棚改的房屋时，被告人谷忠贵利用职务上的便利，开具虚假社区证明套取棚改安置房，以每套3万元的价格，卖给姚某，谷忠贵取得3万元房款被其日常花销。2012年10月，姚某顺利取得一套位于爱××镇××小区××楼××单元××室，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价，此房价值人民币97820元，爱阳镇政府给姚某返还房屋面积费差价款654元，谷忠贵贪污计人民币98474元。 2、2011年5月间，被告人谷忠贵在为他人开具虚假的社区证明使他人取得棚改房后，产生为自己牟取棚改安置房获利的想法。当爱阳镇居民刘某5委托谷忠贵帮忙购买可用于参加棚改的房屋时，被告人谷忠贵利用职务上的便利，开具虚假社区证明套取棚改安置房，以每套3万元的价格，卖给刘某5，谷忠贵取得3万元房款被其日常花销。2012年10月，刘某5顺利得到位于爱××镇××小区××楼××单元××室，经辽宁辽东房地产土地资产评估事务所估价，此房屋价值为人民币101720元。 被告人谷忠贵经凤城市监察委员会抓获到案，到案后，如实供述了自己的全部犯罪事实。 凤城市人民法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。凤城市人民法院认为，被告人谷忠贵作为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在国有工矿棚户区改造安置过程中，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；被告人谷忠贵利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人谷忠贵利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。被告人谷忠贵系索贿，从重处罚。被告人谷忠贵到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人谷忠贵一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人谷忠贵能够退缴赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十二条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、（二）项、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、《中华人民共和国监察法》第四十四条之规定，判决：一、被告人谷忠贵犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年八个月；被告人谷忠贵犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人谷忠贵犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元，于判决生效后三十日内缴纳。二、依法追缴被告人谷忠贵贪污罪所涉赃款人民币六万元；追缴受贿罪所涉赃款人民币七万元（由扣押单位依法处置）。三、依法追缴涉案赃款：姚某人民币98474元、刘某5人民币101720元、苗某人民币135000元、高某2人民币100672元、马某人民币93300元、宋某3人民币88180元、于某2人民币101398元、王某4人民币624227元、兰某5人民币158000元、徐某2人民币105655元、兰某1人民币104576元、方某1人民币65500元、张某1人民币103806元、高某1人民币105915元、李某6人民币106500元、顾某1人民币175200元、闵某人民币96528元、傅某人民币106169元、于某1人民币106305元、顾某2人民币103318元、兰某3人民币106500元、兰某2人民币100798元、潘某人民币106500元、曹某1人民币96542元、韩某人民币106500元、张某2人民币50000元、王某7人民币103318元、兰某4人民币106500元、姜某4人民币104576元、兰某6人民币101834元、王某10人民币101834元、许某人民币127744元，合计为人民币3893089元（由扣押单位依法处置）。 辽宁省凤城市人民检察院的抗诉意见是：凤城市人民检察院在以被告人谷忠贵涉嫌滥用职权罪、贪污罪、受贿罪向凤城市人民法院提起公诉、并提出适用认罪认罚从宽制度时，谷忠贵在庭审阶段对指控的的事实、罪名没有异议，一审法院在被告人谷忠贵认罪认罚的基础上作出的判决，已经从轻处罚。而被告人谷忠贵又以不认同其构成滥用职权罪、贪污罪为由提出上诉，表明其没有真诚认罪悔罪，原审判决对其适用认罪认罚程序从宽处理的法定情节已发生变化，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 辽宁省丹东市人民检察院的支持抗诉意见是：原审被告人谷忠贵在真实、自愿的情况下适用认罪认罚从宽制度，且适用后已经获得了从宽处理，但其以不构成滥用职权罪、贪污罪为由提出上诉，又没有提出新的证据，对已签署的具结书表示反悔，其认罪态度不彻底，已经不再符合适用认罪认罚从宽制度的程序和条件。原审判决认定的量刑事实基础发生变化，基于该量刑事实作出的判决属于适用法律错误，导致量刑明显不当。凤城市人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。 上诉人谷忠贵的上诉理由是：1、一审判决认定我构成贪污罪，我不认同。2、我给棚改户开具证明，只能证明他们有房在棚改区域内，至于能否获得棚改房，由政府审核部门确认决定，我没有给谁房的权力，法院判我滥用职权罪我不认同。3、我在检察机关签署的认罪认罚，是在他们说不能判多长时间，到法院判我三、四年我才签的认罪认罚。 辩护人的辩护意见是：1、上诉人谷忠贵不具备滥用职权罪的构成要件，其只是受镇政府委托参与到棚改小组的工作中，履行社区证明的责任时，没有违反任何政策文件规定或会议纪要的要求。2、上诉人谷忠贵的行为不构成贪污罪，因其没有职权依据，所收取的6万元也是属于唐某2的钱，而如果认定构成犯罪也应是受贿罪。 经二审审理查明,原审判决认定上诉人谷忠贵犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪的犯罪事实清楚,认定相关事实的证据有：上诉人谷忠贵在侦查阶段及一审庭审中的供述，证人唐某1、于某3、王某1、刘某1、宋某1、姜某1、姜某2、隋某、栾某1、樊某、孙某1、王某2、李某1、李某2、贺某、包某、刘某2、宫某、杨某1、王某3、李某3、秦某、赵某1、栾某2、唐某2、张某1、盖俊涛、解某、王某4、矫铁柱、孙某2、徐某1、谷某、王某5、迟某、姜某3、蒋某、张某2、徐某2、闵某、任某、宋某2、兰某1、吴某1、柳某、方某1、高某1、李某4、李某5、潘某、姜某4、兰某2、傅某、刘某3、于某1、郭某、兰某3、李某6、荆某、曹某1、赵某2、曹某2、王某6、韩某、吴某2、兰某4、顾某1、张某3、李某7、王某7、王某8、顾某2、都某、叶某、许某、李某8、宋某3、戴某、刘某4、黄某、王某9、葛某1、周某、吴某3、方某2、马某、于某2、兰某5、丛某、高某2、苗某、杨某2、兰某6、王某10、王某11、卢某、姚某、由金莲、刘某5、鄂某等相关证人证言，干部履历表、辽宁省事业单位聘用合同书、退休审批表、社区干部档案表、中共凤城市委员会【2005】9号、【2015】3号文件、凤城市人民政府【2011】19号《关于印发凤城市国有工矿林区棚户区改造翻建实施方案的通知》的文件、凤城市人民政府（2011）35号文件《爱阳镇国有工矿棚户区改造房屋翻建安置实施方案》、凤城市国有工矿棚户区改造翻建指挥部【2011】1号文件《关于做好国有工矿棚户区改造翻建工作的实施意见》、凤城市党政会议记录、棚改档案材料、收款收据、回迁通知书、鉴定意见、房地产估价报告、扣押决定书、扣押清单、收款凭证、案件来源及到案经过等相关书证等证据。上述相关证据均经过一审庭审举证和质证，经二审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院经全面审查，对一审判决认定的事实以及所列证据依法予以确认。 针对上诉人谷忠贵的上诉理由和辩护人的辩护意见，以及凤城市人民检察院的抗诉意见、丹东市人民检察院的支持抗诉意见，本院综合评判如下： 一、上诉人谷忠贵上诉提出其不认同一审判决认定其构成贪污罪;辩护人提出上诉人谷忠贵的行为不构成贪污罪，因其没有职权依据，所收取的6万元也是属于唐某2的钱，而如果认定构成犯罪也应是受贿罪一节。经查，上诉人谷忠贵系爱阳镇国有工矿棚户区改造工作领导小组办公室成员，依据爱阳镇政府委托及赋予的职权，负责棚改部分工作。在此过程中，谷忠贵利用其负责顾煤社区棚改户的审查和确认工作的职务便利，通过开具虚假社区证明的手段，套取棚改安置房后以6万元的价格卖出。上诉人谷忠贵利用职务便利，非法占有政府棚改安置房的行为，已构成贪污罪。故上诉人谷忠贵及其辩护人此节所提理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立。 二、上诉人谷忠贵提出其给棚改户开具证明，只能证明他们有房在棚改区域内，至于能否获得棚改房，由政府审核部门确认决定，其没有给谁房的权力，法院判滥用职权罪不认同；辩护人提出上诉人谷忠贵不具备滥用职权罪的构成要件，其只是受镇政府委托参与到棚改小组的工作中，履行社区证明的责任时，没有违反任何政策文件规定或会议纪要的要求一节。经查，根据凤城市和爱阳镇政府有关工矿棚户区改造文件规定，凤城市棚户区改造应严格按照要求来确认符合条件的棚改户。根据庭审调查确认的事实和相关证据表明，时任顾煤社区副主任、主任的谷忠贵代表镇政府，具体负责该社区范围内棚改户审核工作，同时对棚改范围内符合条件的棚改户进行确认后，由谷忠贵代表镇政府签字并开具社区证明，为下一步政府与棚改户签约以及棚改项目建设面积、回迁面积等提供依据。谷忠贵在实际工作中，应当对是否符棚改条件、是否真有房屋及棚改材料的真实性予以审核把关，但在此过程中谷忠贵违反相关文件规定和职责要求，在涉案棚改户找其开具社区证明时，明知不符合棚改条件和要求，却故意不认真履行职责、随意行使权力，致使部分不符合棚改条件的人员取得了政府安置房，给国家造成了重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件，已构成滥用职权罪。故上诉人谷忠贵及其辩护人此节所提理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立。 三、辽宁省凤城市人民检察院的抗诉提出曾对上诉人谷忠贵涉嫌滥用职权罪、贪污罪、受贿罪向凤城市人民法院提起公诉、并提出适用认罪认罚从宽制度后，谷忠贵在一审法院基于认罪认罚基础上作出从轻判罚时，又以不认同其构成滥用职权罪、贪污罪为由提出上诉，表明其没有真诚认罪悔罪，原审判决对其适用认罪认罚程序从宽处理的法定情节已发生变化，导致量刑不当而据此提出抗诉；丹东市人民检察院的支持抗诉意见认为谷忠贵在真实、自愿的情况下同意适用认罪认罚从宽制度并已经获得从宽处理后，以不构成滥用职权罪、贪污罪为由提出上诉，又没有提出新的证据，对已签署的具结书表示反悔，其认罪态度不彻底，已经不再符合适用认罪认罚从宽制度的程序和条件。原审判决认定的量刑事实基础发生变化，基于该量刑事实作出的判决属于适用法律错误，导致量刑明显不当。凤城市人民检察院的抗诉意见正确，应予支持一节。经查，上诉人谷忠贵在其委托的律师见证下，自愿签置了认罪认罚具结书并接受、认可凤城市人民检察院提出的对其以滥用职权罪、贪污罪、受贿罪进行处罚的量刑建议，在一审开庭审理中谷忠贵对其签署的认罪认罚具结书、量刑建议书的自愿性、真实性亦未有异议，并当庭表示认罪认罚。但在一审法院据此作出判决后，上诉人谷忠贵予以反悔，并上诉否认犯有滥用职权罪和贪污罪，还提出原判量刑过重。此外，上诉人谷忠贵、凤城市人民检察院均是在法定期限内提出上、抗诉。虽然上诉权是法律赋予被告人的基本权利，但谷忠贵以原判定罪错误、量刑过重为由提出上诉，从形式上看是对其曾作出的认罪认罚承诺的否定，一审判决因被告人上诉已丧失认罪认罚的事实基础。在原判认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当的情况下，二审庭审中谷忠贵仍坚持提出上诉，不仅表明其无悔改之意，而二审法院重新就事实认定、证据采信等方面进行审查，又导致不必要的司法资源浪费，从根本上违背了促进被告人认罪服法、减少社会危害性和节约司法成本的认罪认罚从宽制度设立的立法目的。故凤城市人民检察院、丹东市人民检察院均提出，不应再对上诉人谷忠贵适用认罪认罚从宽的抗诉和支持抗诉意见均有事实和法律依据，本院予以采纳。 本院认为，上诉人谷忠贵在凤城市国有工矿棚户区改造工作中，受爱阳镇政府委派负责顾煤社区棚改工作，系受国家机关委派依法从事公务的人员，在此过程中谷忠贵违反相关规定，故意不认真履行职责、随意行使权力，给国家造成了重大损失，情节特别严重，其行为已构成了滥用职权罪。上诉人谷忠贵还利用职务上的便利，通过出具虚假社区证明的方式，套取棚改安置房后卖给他人，骗取公共财物数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人谷忠贵还利用职务便利，为他人谋取利益，索取他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。上述犯罪行为均应予刑罚。上诉人谷忠贵有索贿行为，应从重处罚。上诉人谷忠贵在案发后能够退缴赃款，可酌情从轻处罚。上诉人谷忠贵在判决宣告以前一人犯数罪的，应予数罪并罚。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于一审判决后上诉人谷忠贵上诉否认大部分犯罪事实和罪名，一审判决所依据的认罪认罚从宽处理情节已失去了事实基础，原审判决量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院关于适用的解释》第四百四十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持辽宁凤城市人民法院(2020)辽0682刑初294号刑事判决第一项的定罪部分和第二项、第三项； 二、撤销辽宁凤城市人民法院(2020)辽0682刑初294号刑事判决第一项的量刑部分； 三、上诉人谷忠贵犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元。（罚金限于判决生效后三十日内缴纳。） （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押和留置的，羁押和留置一日折抵刑期一日。） 本判决为终审判决。 审判长 宁 耕 审判员 张 轶 审判员 董泽军 二〇二一年四月六日 法官助理施建平 书记员尤亭丹