广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1973民初19064号原告：东莞市凤商酒店有限公司，住所地为广东省东莞市×××××××××。法定代表人：张家宝，总经理。委托诉讼代理人：严伟，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：路芳，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被告：林明，男，汉族，1963年12月28日出生，住广东省深圳市宝安区×××××××××口，公民身份号码为442××××××××××××494。被告：深圳市文明投资发展有限公司，住所地为广东省深圳市龙华新区观澜街道章阁社区××××××××。法定代表人：林明，执行董事。两被告共同委托诉讼代理人：洪国安，北京市中伦文德（深圳）律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：胡靓，北京市中伦文德（深圳）律师事务所实习律师。第三人：东莞市凤岗建筑工程公司，住所地为广东省东莞市××××××××××××××××。法定代表人：叶汉雄，总经理。委托诉讼代理人：袁志坚，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟梓君，广东佑德律师事务所律师。原告东莞市凤商酒店有限公司与被告林明、深圳市文明投资发展有限公司（以下简称：文明公司）、第三人东莞市凤岗建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人严伟、路芳，被告林明及文明公司两被告的委托诉讼代理人洪国安、胡靓，第三人的委托诉讼代理人钟梓君、袁志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于2020年9月18日向本院提交《民事起诉状》，于2021年1月11日提交《变更诉讼请求申请书》，并于2021年1月11日当庭变更诉讼请求，其诉讼请求为：1.两被告返还原告多支付的工程款人民币33517396.59元及其利息(利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自起诉之日起计至全部款项付清之日止)(工程款金额最终以法院委托的鉴定机构的评估金额为准)；2.两被告向原告支付误期赔偿款人民币2368726.60元；3.两被告按合同总价款的10%向原告支付擅自退场的违约金人民币4737453.2元；4.本案受理费和保全费及担保费由两被告承担。事实与理由：被告林明系被告文明公司的法定代表人、股东及实际控制人。2015年8月开始，被告以第三人的名义承建了原告东莞市凤商酒店有限公司及其关联企业东莞市凤商实业投资有限公司、东莞市长凯胜实业投资有限公司的多个建筑工程项目。2015年10月15日，被告以第三人名义与原告签署了《广东省建设工程标准施工合同》一份（下称“案涉施工合同”），林明亦在案涉施工合同上以第三人的委托代理人名义签名。2015年11月16日，原告与第三人就案涉施工合同申请办理了公证，中华人民共和国广东省东莞市东部公证处于2015年11月17日出具了（2015）粤莞东部第025213号《公证书》。案涉施工合同约定：原告将位于东莞市凤岗镇镇中心区的“凤岗凤商酒店、凤岗凤商酒店地下室二”工程项目（以下称“案涉工程”）发包给第三人施工承建；工程内容包括：土建、给排水、电气及防雷工程等；工程规模：凤岗凤商酒店的总建筑面积31161.08㎡（地下面积4712.02㎡、地上面积26449.06㎡），凤岗凤商酒店地下室二的总建筑面积2286.58㎡（地下面积2247.18㎡、地上面积39.4㎡）；工程承包范围：按本工程施工图纸、工程量清单及补充条款所含内容（包括土建、给排水、电气、消防及防雷工程等）；合同工期共365天，从2015年11月1日开始施工，至2016年10月31日竣工完成；合同总价人民币47374471.9元，其中包含定额工日工资总额人民币13839816.04元和单列部分的安全生产、文明施工措施费人民币4231501.86元。案涉施工合同签署后，被告林明作为案涉工程的实际施工人负责案涉工程的施工，但被告在施工过程中，不仅未按案涉施工合同及施工图纸进行施工，而且也未按案涉施工合同约定的工期完成案涉工程的各个施工项目，由此导致被告实际完成的案涉工程项目大部分与施工图纸不符及存在严重的质量问题，进而导致案涉工程的工期严重误期。虽然，原告在施工过程中已多次就被告不按案涉工程的施工图纸施工等事宜与被告沟通，并要求被告整改，但被告整改后的案涉工程仍然与案涉工程施工图纸不符。2018年3月24日，被告因在完成案涉工程的“裙楼外墙大理石安装工程”时，不按案涉工程施工图纸施工，造成该工程项目的施工与施工图纸不符且施工质量亦不符合要求，原告不得不向被告发送《联系函》书面告知被告将收回并自行安排大理石安装工程。2018年3月27日，被告收到上述《联系函》后签字确认同意。为此，原告于2018年4月将前述大理石安装工程另行发包给案外人洪仁怀完成施工，由洪仁怀的施工队负责拆除被告已施工的酒店裙楼外墙大理石的安装，并由洪仁怀重新进行酒店裙楼外墙大理石的安装施工。原告经与案外人洪仁怀结算，案涉工程的裙楼外墙大理石拆除及大理石重新安装工程的工程款为人民币3193491.46元。然而，被告在原告收回上述大理石安装工程的同时，却在未知会原告的情形下擅自安排案涉工程的全部施工人员退场，不再就案涉工程尚未完成的其他工程项目进行施工。被告未完成案涉工程的全部施工项目就擅自退场的行为，不仅造成原告巨大经济损失，而且导致案涉工程迟迟无法完工，其行为显然已构成严重违约，依法应承担相应的违约责任。基于原、被告双方未明确约定违约金标准，原告酌定按案涉施工合同总价款的10%计算违约金。为了完成被告尚未完成的案涉工程项目，原告只得就被告尚未完成的工程项目另行委托第三方和自行组织施工人员施工完成。自被告2018年3月底擅自退场后，除前述大理石安装工程外，原告又先后委托案外第三方施工单位进行消防工程项目和4-16楼走廊栏杆、铝单板、玻璃幕墙制作安装工程项目的施工。经原告与第三方施工单位结算，案涉工程的消防工程项目的工程款为人民币4059361.05元，案涉工程的4-16楼走廊栏杆、铝单板、玻璃幕墙制作安装工程项目的工程款为2017705.57元。同时，原告自行组织施工人员完成部分施工项目过程中，支出酒店入口路段沥清工程款133488元、酒店地下室二工程混凝土及泵车费用95930元。上述原告另行委托第三方施工的大理石安装工程、消防工程以及4-16楼走廊栏杆、铝单板、玻璃幕墙制作安装工程和自行组织施工的部分项目都属于案涉施工合同的工程范围，现因被告未按合同约定完成上述施工项目而导致原告不得不另行委托第三方和自行组织施工人员完成，由此产生的上述工程款9499976.08元依法依约应当从案涉施工合同约定的合同价款人民币47374471.9元中扣减。此外，被告在以第三人名义承建原告及其关联企业的多个工程项目过程中，被告不仅存在前述各种违约行为，而且还将原告已支付的工程款挪作他用，导致其资金周转困难而无力支付案涉工程施工过程中所产生的有关费用，进而要求原告代为垫付这些费用。特别是，被告还以拖欠工人工资为由通过当地政府向原告施压，当地政府基于维稳的考虑，组织原告及其关联企业、被告和第三人等各方就案涉工程的工程价款结算及支付进行协调，最终在原告及其关联企业与被告尚未就各工程项目进行实际结算的情况下，却以协调会纪要的形式确定要求原告及其关联企业在2019年6月30日前分两期再向被告支付工程款3100万元，由此导致原告实际支付的工程款已远远超出了实际应付被告的工程款。1.被告在案涉工程施工过程中将原告已付工程款挪作他用导致其资金困难而无力支付案涉工程施工过程中产生的各项开支费用，遂要原告代其支付案涉工程施工过程中产生的混凝土货款、排山工程款、酒店卷材防水工程款、人工费、应预力张拉尾款等。上述原告代被告垫付的各项施工过程中产生的开支费用均应视为原告已支付给被告的工程款。2.案涉工程的进度款都是由被告林明通知原告支付至被告林明指定的银行账户，而被告以第三人名义实际承包的原告及其关联企业的各个工程项目的工程款支付也经常存在混合支付情况。目前被告林明已就其承包的原告关联企业的所有工程项目向东莞市第三人民法院提起了诉讼，除去被告林明在已起诉的案件中【（2020）粤1973民初18626、18628号】所确认的原告已付工程款外，原告向被告支付的其他工程款均应作为案涉工程的工程款。3.经原告统计，原告自2016年5月11日起至今先后向被告支付案涉工程的工程款共计70109575.68元，该已付工程款已远远超出了案涉施工合同约定的工程总价以及被告实际完成的工程施工项目的应付工程总价款。据上可见，原告已向被告支付工程款人民币70109575.68元，而原告实际应付被告工程价款为人民币37874495.82元，即原告支付的工程款已远远超出了其应付被告的工程款数额。另外，原、被告签订案涉施工合同前，案涉工程的桩基础工程已由案外人裕达建工集团施工完成。2016年4月20日，原告与裕达建工集团就案涉工程的桩基础工程、报建及案涉工程临建设施等工程款项进行结算，确定工程结算总价款为9303289.97元，其中：桩基础工程的结算价款为5530876.72元、案涉工程报建费用378615.54元、报备留守人员费用1796000元、生活区办公区固定设施及硬化地面结算价款为人民币1001603元、凤商酒店工程材料及用品结算价款为人民币372618元；原告与裕达建工集团双方最终实际按8880000元进行结算。案涉工程的桩基础工程完工交付后，裕达建工集团将已施工完成的“生活区办公区固定设施及硬化地面”和“凤商酒店工程材料及用品”全部移交给了被告使用。鉴于原告已向裕达建工集团承担此两项工程款，被告依法应当按其承建的案涉工程所占全部工程项目的工程价款比例承担“生活区办公区固定设施及硬化地面”的工程款896892.55元。同时，被告的现场人员叶锦发接收了“凤商酒店材料及用品结算表”列明的钢筋、木枋材料和生活及办公用品、仓库材料并用于案涉工程，该部分结算价款372618元亦应当由被告承担。同时，被告承建案涉工程期间使用原告的场地约5200㎡(80m×65m)，场地使用费按6元／㎡的标准，以34个月计算，被告应当向原告支付场地使用费为1060800元。此外，2018年5月30日，原告代被告向第三人支付管理费（即被告挂靠第三人的费用）663242.61元，该费用应由被告承担。上述四笔款项合计2993553.16元。被告未支付给原告，该四笔未付或垫付款项应当计入原告已付工程款在本案中予以结算。根据案涉施工合同约定，案涉工程的完工时间为2016年10月31日，而被告直到2018年3月24日都未能按施工图纸完成案涉工程的全部工程项目。从案涉工程的施工情况来看，案涉工程不存在增加工程项目或增加工程量的情形，只存在工程项目或工程量的减少，但被告仍未能在案涉施工合同约定的工期内完成案涉工程，其对案涉工程的逾期完工显然存在明显的过错，依法依约应向原告支付误期赔偿费。根据案涉施工合同第二部分通用条款第66.2条之约定，原告有权按合同总价款的5%向被告索取误期赔偿费。综上，被告未依约履行其施工义务，未能按期完成案涉工程项目的施工，且故意不配合结算而多收取原告工程款，已造成原告巨大的经济损失。故，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判如所请。被告林明答辩称，一、原告诉称：“凤岗凤商酒店、凤岗凤商酒店地下室二工程（下称‘案涉工程’）”必须要以原告与第三人签订的《广东省建设工程施工合同(2009年版)》（下称“备案施工合同”）的固定总价47374471.9元结算。那能不能以备案施工合同作为结算依据呢？备案施工合同拟定的“合同总价”不应作为案涉工程造价的结算依据。关于案涉工程造价的结算依据，林明与原告的真实意思表示系按照广东省定额标准依据林明实际施工量据实结算。因此，案涉工程的总造价应根据第三方咨询单位按照广东省定额标准出具的《工程造价结算报告书》（林明提交的证据6，第33页）确定，为53695028.6元。（一）备案施工合同采用固定总价不符合《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，不能以备案施工合同作为案涉工程结算依据。2015年初，林明经人介绍认识原告的时任法定代表人及实际控制人张国雄（见林明提交的证据1、2）。张国雄和林明商议，由林明垫资建设其实际控制的几家公司的多个工程项目，并按照广东省工程定额标准，采用清单计价方式，依据林明实际施工量据实结算。随后，因为建设施工合同必须向相关政府部门备案，为了向政府相关部门交纳更少费用，原告要求林明挂靠的第三人配合签订一份远低于案涉工程实际造价的合同，迫于无奈，第三人遂与原告于2015年10月15日签订了备案施工合同。最终，林明基于对张国雄和原告的信任，在原告承诺按照广东省工程定额标准依据林明立际施工量据实结算的前提下，垫资进场施工。但根据财政部、建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第8条第1款之规定，固定总价合同仅适用于合同工期较短且总价较低的工程。而案涉工程的工期从开工到交付己超过两年，又经广州市国际过程咨询公司东莞分公司（下称“咨询单位”）确认总造价己高达53695028.6元（见林明提交的证据6，第33页）。由此可见，案涉工程的工期较长且总价较高，根据上述办法之规定，显然不能订立“固定总价合同”，当然不能以备案施工合同作为结算依据。（二）备案施工合同关于工程造价的结算方式约定不明，原告应遵循其与林明之间的真实意思表示，即原告在《声明书》及《会议纪要》中均明确认可的依据林明实际施工量，按照广东省定额标准向林明据实结算实际施工量，而不能以备案施工合同作为结算依据。1、本案中，备案施工合同关于工程造价结算方式的约定是不明确的。本案中，案涉工程的实际施工模式如下：林明的施工队在现场陆续收到原告提供的施工图纸，根据图纸和原告的现场要求，在监理公司和原告的共同监督下施工，即“边设计、边施工、边修改”的“三边”工程。案涉工程中的“凤岗凤商酒店地下室二工程”施工图纸的出图时间是2017年4月，（见林明提交的证据6，第214页，咨询单位关于《凤商酒店地下室二、地下室二与员工宿舍楼通道结算书》的编制说明“二、编制依据1”），也印证了这是一个“边设计、边施工、边修改”的“三边”工程。显然，“三边”工程是无法在签订合同时就计算出合同总价的，所谓“合同总价”只是“暂估价”。且备案施工合同第五条合同价款约定“项目单价：详见经确认的工程量清单报价单或施工图预算书”，而2015年10月15日签订合同时并没有该等文件，显然备案施工合同关于工程造价的结算方式是约定不明的。2、备案施工合同有关工程造价的结算方式约定不明的，应根据原告与林明之间的真实意思表示，即原告在《声明书》及《会议纪要》均明确认可的依据林明实际施工量，按照广东省定额标准据实结算。(1)备案施工合同对工程价款结算约定不明的，应根据原告认可的其他有效文件或补充协议处理。《建设工程价款结算暂行办法》第11条规定，合同对工程价款结算约定不明的，应根据经发、承包人认可的其他有效文件或补充协议处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第13条还规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，双方当事人明确表示受该咨询意见约束的，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院不应准许。根据前述法律规定，备案施工合同对工程价款结算约定不明的，应根据原告认可的其他有效文件或补充协议处理。(2)原告通过“有效文件”承诺案涉工程依据林明实际施工量，按照广东省定额标准据实结算。2019年4月9日，原告由于欠付案涉工程的工程款无法办理竣工验收，原告和张国雄便向第三人出具了《声明书》（见林明提交的证据3）要求第三人提供工程款支付证明，并承诺“就凤岗风商酒店工程款结算事宜，由我司与林明施工队自行按照广东省定额标准据实结算，与贵司无关”。该《声明书》系原告的真实意思表示，也系发包人、承包人认可的有效文件。一方面证明原告明知直到2019年4月9日，其仍拖欠工程款未结清，故其还要再“与林明施工队自行结算”；另一方面，也再次印证了案涉工程应按照广东省定额标准依据林明实际施工量据实结算。(3)林明、原告双方还在东莞市凤岗镇政府部门的调解下，就案涉工程的价款结算达成了协议，约定由第三方咨询单位按照广东省定额标准依据林明实际施工量据实结算工程款。2019年5月，因原告长期拖欠林明工程款严重损害了林明和农民工的权益，林明被迫向东莞市凤岗镇住房规划建设局（下称“凤岗镇住建局”）投诉。2019年5月30日，在凤岗镇住建局的主持下，林明与原告达成了《东莞市凤岗镇住房规划建设局会议纪要》（见林明提交的证据4），约定：“双方同意委托由具备鉴定资质的工程造价企业以抽签形式确定一家，作为第三方开展结算工作。”2019年6月13日，在凤岗镇住建局的主持下，林明与原告双方达成了会议议题为“对凤岗建筑公司林明施工队所施工的工程进行结算”的《会议纪要》（见林明提交的证据5），选定广州市国际工程咨询有限公司作为案涉工程的结算咨询单位。同时双方还约定：“双方对结算交换意见提出结算异议，咨询单位与双方在住建局的主持下进行工程量、综合单价的核对，对三方核对后无异议部分的工程量及套价进行签字确认。”《会议纪要》约定的结算方式也正是按照广东省定额标准依据林明实际施工量据实结算。根据上述事实和法律规定，林明、原告双方己于2019年5月和6月达成了两份《会议纪要》，该两份《会议纪要》系各方真实的意思表示，应视为双方就案涉工程的价款结算达成了协议。该两份协议还约定双方需在政府的主持下，对结算报告中无异议的部分进行签字确认，更说明双方明确表示接受该咨询意见的约束。故双方应依据上述约定，以咨询单位按照2019年6月13日达成的《会议纪要》所出具的《工程造价结算报告书》结算案涉工程款。（三）从合同的实际履行来看，原告一直都是按照广东省定额标准，依据林明实际施工量据实结算工程款，并非按照固定总价支付工程款。案涉工程施工过程中，林明曾依据工程进度，不定期要求原告支付工程进度款。鉴于案涉工程还在施工过程中，为了进展顺利，原告付款也较为及时，自2016年5月11日起至2018年2月12日（林明被迫退场前）原告共向林明指定的账户陆续支卖支付了工程款共计5050万元整（即原告提交的证据二第138页《凤商酒店工程项目已付工程款明细表》中列明的第1-27款项之和）。此时原告支付的工程款就已经超过了固定总价47374471.9元，但原告非但不觉得其超付了工程款，后续还向林明陆续支付工程款1000多万元，从未要求按照固定总价结算。原告的付款行为也印证了案涉工程是依据林明实际施工量据实结算，并非按备案施工合同固定总价包干。原告罔顾合同的实际履行情况主张以备案施工合同作为结算依据违背了诚实信用原则。二、原告诉称：林明未按合同约定完成全部施工项目导致原告另行委托第三方施工和自行组织施工产生的工程款9499976.08元应从合同总价款中扣除（起诉状第4页）；还诉称原告代林明垫付的各项施工过程中产生的费用均应视为原告已支付的工程款，即原告诉称已支付了70109575.68元工程款（起诉状第4页第3段、第5页第2段）；最后还诉称林明依法应返还原告多支付的工程款32235079.86元。那么案涉工程的总价是否应扣除9499976.08元？原告已付的工程款是否为70109575.68元？林明又是否应返还所谓“超付的工程款”？（一）如前所述，案涉工程应当按照广东省定额标准依据林明实际施工量据实结算。原告将其委托第三方施工产生的费用9499976.08元，从其应向林明支付的工程款中扣除无任何依据。如前所述，案涉工程是按广东省定额标准依据林明实际施工量据实结算，通俗来说，即林明做多少工程，原告相应给多少工程款。原告委托第三方施工的工程与林明无关，其费用也应由其与第三方自行结算。倘若原告委托其他施工方所产生的费用均可扣减其应付林明的工程款，岂不是未来该案涉工程发生的其他任何费用均要由林明承担？这显然违背常理和双方按广东省定额标准依据林明实际施工量据实结算的真实意思表示。因此，原告无权从应付林明的工程款中扣减其自行委托第三方产生的费用9499976.08元。（二）原告诉称的“混凝土货款、排栅工程款、酒店卷材防水工程款等各项开支费用”绝大部分发生在林明退场后，第一，该等费用不是林明施工期间产生的费用；第二，林明从未要求原告垫付该等费用；上述费用不应计入原告己付的工程款，原告已付的工程款实际为68076313.55元。首先，原告诉称的“混凝土货款、排栅工程款、酒店卷材防水工程款、人工费、应预力张拉尾款”对应其提交的证据二，第139页《凤商酒店工程项目已付工程款明细表》中列明的第30-41项、第43-44项、第49-55项费用。前述费用中除了第49-51项中的2025390元混凝土货款是由林明施工所产生的外（见原告提交的证据二，第202页，林明处财务文超签字确认的《东莞市骏宇混凝土有限公司—凤商酒店工地用砼明细》中结余的2025390元），其余均不是林明施工期间产生。原告主张的前述费用实际是其自行组织施工产生的费用（见原告提交的证据清单2，证据七，证明内容），理应由原告自行承担。再者，案涉工程是按广东省定额标准依据林明实际施工量据实结算，显然，不是林明施工产生的费用，当然不能计入原告支付给林明的工程款。其次，原告诉称林明“要求原告代为垫付这些费用”“将已支付的工程款挪作他用”，应提交相关证据，原告提交的凭证中均无林明或其指定工作人员的签字。案涉工程一直由林明垫资建设，林明退场前，原告支付的工程款还不足以付清已发生的林明垫资建设的工程款，林明又有何款项可挪用？最后，针对原告提交的证据二第139页《凤商酒店工程项目已付工程款明细表》中列明的款项，第1-27项、第29项、第42项是由原告及其关联公司（东莞市长凯胜实业投资有限公司）直接支付给林明的指定账户，经林明出具收据，认可为案涉工程的工程款，合计51050000元；第45-48项1500万元为原告支付给第三人工程款；此外，经林明追认，第28项2017年3、4月的电费违约金923.55元和混凝土货款中的2020390元视为原告支付给林明的工程款。即原告支付工程款合计为：68076313.55元（51050000元+15000000元+923.55元+2020390元），而不是原告诉称70109575.68元。（三）原告诉称“被告依法应返还原告多支付的工程款32235079.86元”（诉状第5页第3段）。实际上所谓“超付的工程款”系原告自身操作失误造成，系原告代付其关联公司其他工程欠付的款项，应与其他工程的欠款相冲抵，林明无需返还，更无需承相利息。如前所述，案涉工程的总造价应为53695028.60元；经林明追认，原告已付工程款为68076313.55元。故所谓“超付的工程款”应为14381284.95元(68076313.55元-53695028.6元)，而非32235079.86元。那原告为何会“多支付”这些款项呢？如原告诉称（诉状第4页第2段）：“最终在原告及其关联企业与被告尚未就各工程项目进行实际结算的情况下，却以协调会纪要的形式确定要求原告及其关联企业在2019年6月30日前分两期再向被告支付工程款3100万元，由此导致原告实际支付的工程款已远远超出了实际应付被告的工程款。”原告所称“协调会纪要”即林明提交的证据4《会议纪要》。在该份《会议纪要》形成之前，即2019年6月前，案涉工程已付工程款为5105万元（即原告提交的证据二第1-27、29、42款项之和），而案涉工程总造价为53695028.6元，原告并未超付。可见原告所谓“超付的工程款”是其依据《会议纪要》约定，于2019年6月支付1500万元（即原告提交证据二的的第45-48笔款项之和）所致。该《会议纪要》约定的原告需支付3100万元的工程款，并不只是用于支付案涉工程的欠款．而是用于共同支付原告及其关联公司发包的多项工程（包含案涉工程）未付的5、6000万元工程款。2019年6月，原告支付1500万元时，案涉工程的《工程造价结算报告书》还未出具，但由于原告对案涉工程欠付的工程款估算错误，误以为案涉工程至少还有1500万元的工程款未付，遂要求第三人在开具发票时在发票上备注了案涉工程的名称（见原告提交证据的第192-194页，才造成所谓“超付”14381284.95元。值得一提的是，林明并未对该4笔款项出具收据，也没有确认该4笔款项是支付案涉工程的工程款。显然超出案涉工程款的14381284.95元就是支付原告关联公司发包的另案工程[案号：(2020)粤1973民初18626号；(2020)粤1973民初18628号]的工程款，应与原告的关联公司在另案中欠付的工程款相冲抵，林明无需返还，更无须承担利息。因此，林明被迫退场后，原告委托第三方施工以及自行组织施工人员而产生的工程费用与林明无关，林明无需承担。案涉工程所谓“超付的工程款”仅为14381284.95元，且系原告自身的过错造成，应视为代其关联公司就另案工程支付的工程款，应与其关联公司欠付的工程款相冲抵，林明无需返还，更无需支付利息。综上第一、二项所述，原告要求林明及文明公司向其返还多支付的工程款32235079.86元及利息的诉讼请求与事实不符，也没有任何法律依据，法院应依法予以驳回。三、原告诉称（诉状第3页，第2段）：林明未能在备案施工合同约定的工期内完成案涉工程，其对案涉工程的逾期完工存在明显的过错，依法依约应向原告支付误期赔偿费。那么原告误期赔偿费的主张有无合同依据？原告是否有过错？首先，备案施工合同并未约定误期赔偿款，原告主张林明支付误期赔偿款2368726.6元无合同依据；其次，林明实际开工的时间是2016年2月，但直到2017年4月原告才提供施工图纸，林明根本不可能在一年内完成案涉工程，工期延误完全是原告所致，林明不存在逾期完工的情形。（一）关于支付误期赔偿款，备案施工合同并未约定每日历天应赔付的金额，原告主张的误期赔偿款没有合同依据。原告诉称其根据施工合同第二部分通用条款第66.2条之约定有权向林明索取误期赔偿费。根据原告提交的证据一公证书（广东省建设工程标准施工合同）第83页，备案施工合同通用条款的第66.2条约定：“合同双方当事人应在专用条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔额度。”依据本条约定，原告主张误期赔偿款的前提是备案施工合同的专用条款明确约定了误期赔偿费的计算方法。而备案合同专用条款的第66.2条约定：“(1)每日历天应赔付额度为／元：(2)误期赔偿费最高限额是人元”，显然备案施工合同并没有约定存在误期情况下，每日历天应赔付的额度。原告称其根据施工合同第二部分通用条款第66.2条之约定有权向林明索取误期赔偿费，完全没有合同依据。（二）林明实际开工的时间是2016年2月，但直到2017年4月原告还在提供施工图纸，再加上其在现场经常变更施工图纸，林明根本不可能在一年内完成案涉工程，工期延误是原告所致。首先，根据咨询单位关于《凤岗凤商酒店一酒店结算书》的编制说明“二、编制依据6”案涉工程凤岗凤商酒店—酒店的开工时间为2016年2月（见林明提交的证据6，第38页），依据备案施工合同第一部分第三条“合同工期”约定：“工期总日历天数：365天，竣工时间以实际开工时间推定”，即推定竣工时间为2017年2月。如前所述，原告直到2017年4月才向林明提供凤商酒店地下室二工程的施工图纸，林明又怎么可能在2017年2月前将案涉工程全部建设完工。其次，由于原告在现场经常变更图纸，导致林明经常需要安排施工人员返工，产生了大量的返工费用，并非原告在起诉状中所称的“由于林明实际完成的案涉工程项目大部分与施工图纸不符及存在严重的质量问题，导致案涉工程的工期严重误期”。案涉工程施工时。林明始终都在监理公司和原告的监督下安排施工，对于原告变更图纸的无理要求，林明曾多次向其声明：不能随意变更施工图纸，这样既会造成工人返工，更不利于后期竣工验收，百害而无一利！令人遗憾的是，原告非但不听劝阻，还向林明表示“后续的竣工验收其自有办法可以解决”，执意要求林明按照其变更的图纸施工。可见案涉工程系边设计、边施工、边修改的“三边”工程，工期延误是因为原告在开工后一年多才提供施工图纸，又经常变更施工图纸导致的，并非林明的原因。（三）即便原告有权主张误期赔偿费，其主张也己超过3年的诉讼时效，不应得到法院支持。《中华人民共和国民法总则》第188条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”；“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。第192条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”如原告诉称：“案涉工程的完工时间为2016年10月31日”，则原告至迟应于2019年10月31日前向林明主张误期赔偿费；即使按照实际开工时间2016年2月计算，合同约定工期为1年，则竣工时间为2017年2月；原告至迟也应于2020年2月前向林明主张误期赔偿费。但自2016年10月31日至原告于2020年9月18日提起本案诉讼之日，其间没有发生诉讼时效中断事由，原告该项诉讼请求己过法定诉讼时效。综上所述，原告要求林明及文明公司向其支付误期赔偿款2368726.6元的诉讼请求没有合同依据．亦不符合客观事实，并且超过了法定的诉讼时效，法院应依法予以驳回。四、原告诉称：林明未完成案涉工程的全部施工项目就擅自退场，已构成严重违约，依法应承担合同总价款10%的违约责任。那么林明被迫退场是否构成违约？林明与原告是否就退场事宜约定了违约责任？2018年3月底，林明在原告的故意刁难和恶意拖欠工程款的逼迫下，才无奈退场，林明根本不存在违约行为。原告主张林明应支付擅自退场的违约金4737453.2元，毫无事实和法律依据，法院不应支持。（一）林明垫资建设案涉工程，最终在原告恶意拖欠工程款的逼迫下无奈退场，并非擅自退场。案涉工程系按照广东省定额标准依据林明实际施工量据实结算。林明实际施工的工程量越多，也就能拿到更多的工程款，林明也是生意人，有生意为何不做，又怎么可能擅自中途退场，“林明未完成案涉工程的全部施项目就擅自退场”显然不合乎常理。林明一心想保质保量完成案涉工程的建设，但事与愿违，2018年初，原告由于自身资金链断裂，见主体工程己完工，便以拖欠工程款的手段恶意逼迫林明退场。林明为了不让农民工闹事或防止农民工以拼命的方式索要工程款做了大量工作，承受了巨大压力：一方面是垫资施工的资金都是来自于年利率36%高息民间借贷，原告不按时支付工程款，导致债权人逼债，林明有家不能归；另一方面是原告不停地修改图纸，工人随之不停地返工，林明的施工成本也就持续增加，遭受了原告的百般刁难。在承受原告恶意拖欠工程款和高息民间借贷的双重压迫下，林明与施工队的工友们万分无奈还曾经抱头痛哭。最终于2018年3月底在原告的逼迫无奈陆续退场，并非原告诉称的“擅自退场”。（二）原告主张合同总价款10%的退场违约金，没有合同和法律依据。首先，原告己在诉状（第3页第2段）中自认“双方未明确约定违约金标准”，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“对于己不利的事实明确表示承认的”的自认行为，林明无需举证证明。其次，并无任何法律规定在林明被迫退场的情况下，原告还可以按照合同总价款的10%主张违约金。否则就是助长一方滥用权力的行为，这是我国坚持民事主体权利义务对等的法律所不可能出现的。因此，原告主张林明支付合同总价款10%的退场违约金，毫无合同和法律依据。综上所述，林明被迫退场不存在讳约行为，当然更不可能产生违约责任。关于原告主张“判令两被告按合同总价款的10%向原告支付擅自退场的违约金4737453.2元”的诉讼请求。法院应不予支持。纵观本案的发展历程：从林明施工案涉工程之初来看：原告便向林明承诺按照广东省定额标准依据林明实际施工量据实结算工程款。从原告与第三人签订的备案施工合同的内容、目的和履行情况来看：备案施工合同只拟定了“暂估价”，并未明确约定工程结算方式；该合同主要用于相关政府部门备案；实际履行中原告也并未按照备案施工合同的固定总价支付工程款。案涉工程不能按照备案施工合同的固定总价来结算。从林明实际施工过程来看：案涉工程为“三边”工程，原告提供图纸的时间己在林明开始施工的一年多以后，林明不可能在一年的工期内完成案涉工程；且备案施工合同并未约定误期赔偿费，原告主张误期赔偿费没有合同依据，更何况原告的主张已过诉讼时效。从林明被迫退场的前因后果来看：原告及其关联公司由于资金链断裂，恶意欠付林明大量工程款，逼迫林明退场，随后原告自行或委托第三方施工所产生的费用均不应由林明承担，不能从应付林明的工程款中扣除，也不应计为已支付的工程款；林明也并非擅自退场，不存在违约行为，原告主张合同总金额10%的违约金没有法律和合同依据。从林明向原告及其关联公司追讨工程款的过程来看：双方经凤岗镇住建局调解达成的两份《会议纪要》应严格履行。双方应认可咨询单位按照广东省定额标准，依据林明实际施工量据实结算的案涉工程总造价，即53695028.60元。林明依《会议纪要》所谓“超付”的14381284.95元系由于原告的过错造成，应与其关联公司欠付的工程款冲抵，林明无需返还，更无需承担利息。林明恳请法院依法查明事实，主持公道，依法驳回原告的全部诉讼请求！被告文明公司答辩称，文明公司只是应林明的要求收取工程款，并未参与案涉工程的发包、承包、施工等，文明公司与本案无关。第三人发表意见称，案涉工程的实际施工人是林明，第三人没有参与案涉工程的建设，只是负责办理备案等相关手续，原、被告之间的纠纷由法院裁判，与第三人无关。经审理查明，2015年10月15日，原告（发包人）与第三人（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定由第三人承包位于凤岗镇镇中心区的凤岗凤商酒店、凤岗凤商酒店地下室二工程，工程规模分别是31161.08平方米、2286.58平方米，工程总造价为47374471.9元，工期365天，拟从2015年11月1日开始施工，至2016年10月31日竣工。该合同由林明借用第三人的资质实际施工，林明在合同中作为第三人的委托代理人签字。林明施工了部分工程后，因林明与原告发生纠纷，林明于2018年3月退场，由原告自行完成了后续的施工。凤岗凤商酒店工程于2019年4月26日办理竣工验收，凤岗凤商酒店地下室二工程于2019年11月20日办理了竣工验收。2019年5月30日，原告与林明在东莞市凤岗镇住建局（以下简称：“凤岗住建局”）的主持下进行了协商，达成会议纪要，同意共同委托第三方开展结算工作。2019年6月13日，原告与林明再次达成会议纪要，同意委托广州市国际工程咨询有限公司作为结算咨询单位，结算方式为咨询单位与双方在凤岗住建局的主持下进行工程量、综合单价的核对，对三方核对后无异议部分的工程量及套价进行签字确认，最后咨询单位做出结算咨询报告终稿提交给三方。随后，原告与林明共同签订《建设工程造价咨询合同》，委托广州市国际工程咨询有限公司开展造价咨询。委托造价咨询范围包括：1、长凯胜厂房、办公宿舍楼；2、凤商大厦；3、凤岗酒店、地下室二；4、凤岗公汽员工宿舍、酒店员工宿舍楼、办公楼ABC。2020年6月5日，原告与林明再次就结算事宜进行协商，各方针对广州市国际工程咨询有限公司5月20日出具的交换意见稿分别发表了意见，原告要求按合同总价包干方法进行结算，林明则要求按交换意见稿作出终稿（即按施工时段市场价进行计价），凤岗住建局建议分别按原告和林明的要求出具两份报告。2020年6月26日，广州市国际工程咨询有限公司出具了《凤岗凤商酒店、凤岗凤商酒店地下室二（林明施工队已完成部分）工程造价结算报告书》。该结算报告书是按林明的意见，按施工时段市场价进行编制，结算结果为凤岗凤商酒店工程（以下简称：酒店工程）无异议部分46181740.08元（含税，下同），异议部分925040.91元。凤岗凤商酒店地下室二土建工程、地下室二与员工宿舍楼通道工程（以下简称：地下室工程）5854484.71元，异议部分733762.9元。林明主张，原告与林明虽然就厂房工程和宿舍楼工程签订了《广东省建设工程标准施工合同》，但该合同仅用于备案，为减少税费，合同造价金额偏低，不是双方真实意思表示，所以应按施工时段市场价计价。同时，林明还提交了一份由原告向第三人出具的《声明书》，内容为“关于我司发包、贵司承建的凤岗凤商酒店工程，现因办理工程竣工验收，需要贵司配合出具工程款支付证明》。该证明仅作为办理凤岗凤商酒店工程竣工验收使用。就凤岗凤商酒店工程款结算事宜，由我司与林明施工队自行按照广东省定额标准据实结算，与贵司无关。”林明通过上述《声明书》，拟证明双方的结算方式是按照定额标准结算。2020年9月26日，广州市国际工程咨询有限公司就酒店工程和地下室工程另外出具了一份结算报告书，该报告书是按原告的意见，按合同总价包干方法进行编制。该编制方式在6月26日结算报告书的基础上增加了下浮率。下浮率的计算方式为：1、依据《凤商酒店-酒店竣工图》电子版（出图时间2012年12月），按定额标准计算出图纸预算总价57462249.8元；2、下浮率=（1-合同总价47374471.9元/预算总价57462249.8元）*100%=17.56%。按照该下浮率，酒店工程无异议部分的造价为38072226.52元，异议部分的造价为762603.73元。地下室工程的造价为4826437.19元，异议部分的造价为604914.13元。原告主张《广东省建设工程标准施工合同》是原告与林明双方签订的唯一的合同，是双方真实意思表示，案涉工程应参照《广东省建设工程标准施工合同》的约定进行计价。除了造价是否下浮问题外，原告与林明对本案事实的争议主要包括：一、原告已支付给林明的工程款是多少？二、原告主张的扣款是否成立？三、原告主张的赔偿和违约金是否成立？四、文明公司应否承担责任？一、关于已付工程款问题。原告主张已向林明支付工程款70109575.68元，具体如《凤商酒店工程项目已付工程款明细表》所载。林明对《凤商酒店工程项目已付工程款明细表》中的第30-41、43、44项不予以认可，对第49-55项只认可其中的2025390元，对其余项目均予以认可。上述争议项目，原告主张是代林明支付的工程款，而林明则予以否认。对此，本院查明认定如下：第一，对于第30-40、43、44项，收款人并非林明，既无证据显示是林明授权收款，在付款凭证中也无备注是代林明垫付工程款。原告主张上述工程款是代林明支付，证据不足。此外，原告与林明在本案起诉前，一直有就工程款的支付进行结算和协商，原告作为发包方，处于强势地位，如其代林明垫付了相关款项，完全可以让林明进行书面追认。在此情况下，本院认为没有证据显示为林明垫付的上述款项，不应计入已付工程款。第二，对于第41项，该笔款项对应的收据和转账凭证均备注为代林明付排栅款，上述备注虽非林明本人书写，但能较为真实地反映当时的实际情况，本院认为该笔款项应计入已付工程款中。第三，对于第49-55项，除林明自认的2025390元外，其余对账单并无林明方人员签字。而且，林明在2018年3月已经退场，被告自行完成了后续施工，争议部分对账单对应的时间为2018年1月至2018年7月，相关混凝土的费用无法确定是否由林明施工产生。综上，本院认为《凤商酒店工程项目已付工程款明细表》中第30-40、43、44项，以及49-55项中除林明自认的2025390元外，不应计入已付工程款，以上合计金额为1793262.13元。因此，原告向林明支付的工程款总计为70109575.68元-1793262.13元=68316313.55元。二、关于原告主张的扣款问题。原告主张案涉工程存在质量问题，且原告为林明垫付了管理费、未完工费用等，要求扣减部分工程款，具体如下：1、结算报告书中的异议部分。原告就结算报告提出的异议包括：（1）地下室防水设计做法不符合施工图纸约定，存在渗水。（2）酒店六至十楼推拉门施工不符合施工图纸约定。（3）酒店外墙大理石不按图纸施工产生返工拆除费用。（4）防雷工程不合格。为证明酒店外墙大理石质量问题，原告提交了一份《联系函》，该联系函由原告发给文明公司，内容为因文明公司施工的酒店外墙大理石未按图纸施工，需要拆除，相关费用由文明公司承担。林明在该联系函上部签字并写有“确认同意”。为证明其余质量问题和损失，原告向本院申请了质量鉴定和拆除、修复费用鉴定，后又撤回了鉴定申请。对于原告的主张，林明回应称：（1）确认《联系函》的真实性。（2）案涉工程已经竣工验收，施工在原告监督下进行，不存在设计不符图纸等质量问题。2、消防施工费用4059361.05元，走廊栏杆、铝单板、玻璃幕墙施工费用2017705.57元，沥青费用133488元，混凝土、泵车租用费用95930元。原告主张林明未完成合同范围内的工程，原告在林明擅自退场后，又委托第三人进行施工，产生了上述费用。为证明费用的产生，原告提交了相关施工合同、支付凭证等证据为证。对于原告的上述证据和主张，林明均不予以认可，林明认为结算报告书针对的仅是林明施工的部分造价，原告另行委托第三方施工的部分，应由原告自行承担。3、生活区办公区固定设施及硬化地面费用896892.55元，酒店材料及用品费用372618元，场地使用费用1060800元。原告主张在林明施工前，由案外人裕达建工集团完成了相关的基础工程和临建设施，后将相关设施、材料用品交付了林明使用，上述费用应由从工程款中扣除。为证明费用的产生，原告提交了其与裕达建工集团签订的《凤岗凤商酒店（基础工程）决算书》、《凤商酒店材料及用品结算表》等证据。对于原告的证据及主张，林明回应称，（1）生活区办公区固定设施及硬化地面费用在林明进场前发生，与林明无关；（2）《凤商酒店材料及用品结算表》中的接收方“叶锦发”是原告方代表，并非林明的员工；（3）场地使用费没有提供任何证据。4、管理费663242.61元。原告主张在工程施工过程中，其向第三人支付的管理费应由林明承担。原告提交了增值税发票、声明、付款回单等证据，拟证明其就案涉工程向第三人支付了管理费663242.61元。第三人对此予以确认。林明则主张双方口头约定所有的管理费都是由原告承担，不应在工程款中扣除。三、关于原告主张的误期赔偿和违约金问题。原告主张林明逾期完工，且擅自退场，应支付误期赔偿款2368726.60元和擅自退场违约金4737453.2元。1、误期赔偿的依据是《广东省建设工程标准施工合同》通用条款第66.2条“如果承包人的实际进度迟于计划进度，发包人有权向承办人索取并得到实际延误天数和专用条款约定的每历日应赔偿额度的乘积计算的误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%”。据此，原告主张按照合同造价的5%计付误期赔偿费。2、违约金合同并无约定，原告主张是按合同造价的10%酌定。对于原告的上述主张，林明回应称，1、《广东省建设工程标准施工合同》的专用条款并未约定误期赔偿标准和违约金标准，原告的主张并无合同依据。2、林明并非擅自退场，是因原告及其关联公司拖欠工程款，才被逼退场。四、关于文明公司的责任问题。原告主张林明与文明公司为共同合同相对方，工程款部分支付到文明公司账户，林明与文明公司存在混同，应共同承担责任。林明与文明公司则主张，文明公司仅提供账户收取部分款项，并非案涉施工合同承包方。以上事实，有原告提交的公证书（广东省建设工程标准施工合同）、已付工程款明细表及支付凭证（收款收据、费用报销单、银行转账凭证、收条、凤商酒店工地用砼明细、对账单等）、联系函、建设工程施工合同（外墙大理石工程拆除）、外墙石材报价表、大理石施工合同及结算单和付款凭证（费用报销单、收款收据、收据、转账汇款电子回单）、凤商酒店消防工程施工合同、结算明细及付款凭证（费用报销单、收款收据、转账汇款电子回单、回单、网上银行电子回单）、凤商酒店4-16楼走廊栏杆、铝单板、玻璃幕墙制安工程承包协议书及结算表、付款凭证（收据、个人电子转账凭证和转账汇款电子回单）、转账汇款电子回单、混凝土送货单、（泵车砼车）租赁部结算单、会议纪要（2019年5月30日、6月13日和2020年6月5日）、2018年度东莞市房屋建筑和市政基础设施工程施工公开招标投标中标价情况分析、2018年度东莞市非房屋建筑和市政基础设施工程施工公开招标投标中标价情况分析、网站截屏、图纸、照片（推拉门）、凤岗凤商酒店（基础工程）决算书、凤商酒店材料及用品结算表、广东增值税普通发票、声明、付款回单、电子回单及费用报销单、凤商酒店变更诉讼请求部分计算明细表，林明提交的东莞市凤商酒店有限公司企业信息公示报告、东莞市凤商实业投资有限公司2015年股东信息、声明书、会议纪要（2019年5月30日、6月13日）、凤岗凤商酒店、地下室二-工程造价结算报告书、建设工程造价咨询合同，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》之前的法律、司法解释进行审理。本案原告在与第三人签订《广东省建设工程施工合同》时，已知悉林明挂靠第三人实际施工。据此，本院认定案涉《广东省建设工程施工合同》为无效合同，原告和林明为本案建设工程施工合同的实际合同相对方。本案的争议焦点在于：一、工程造价应否下浮？二、原告主张的扣款是否成立？三、原告主张的误期赔偿和违约金是否成立？四、文明公司应否承担责任？关于争议焦点一，工程造价应否下浮问题。第一，原告和林明签订的《广东省建设工程标准施工合同》明确约定酒店工程和地下室工程的总造价为47374471.9元，林明主张该合同并非双方真实意思表示，没有证据证明，本院不予采纳。第二，从本案证据三份《会议纪要》、《建设工程造价咨询合同》以及结算报价书中记载的结算经过来看，仅能反映原告与林明协商一致同意由广州市国际工程咨询公司东莞分公司进行结算，至于计价的标准是按定额还是按合同包干价，一直没有达成书面合意。林明主张双方同意按定额标准进行结算，证据不足，本院不予采纳。第三，虽然林明借用第三人资质施工导致《广东省建设工程标准施工合同》无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”因此，《广东省建设工程标准施工合同》作为原告和林明签订的唯一合同，应作为本案结算造价的参考依据。综上，本院认为鉴定机构在2020年9月26日出具的《凤岗凤商酒店、凤岗凤商酒店地下室二（林明施工队已完成部分）工程造价结算报告书》中对案涉工程作下浮17.56%计算，符合合同约定，本院予以采纳。按照结算报告，本院认定酒店工程无异议部分造价为38072226.52元，地下室工程无异议造价为4826437.19元，合计42898663.71元。关于争议焦点二，原告主张的扣款是否成立问题。1、关于结算报告书中的异议部分。对于原告主张的防水、推拉门、防雷等质量问题，由于案涉工程已经竣工验收并交付使用，原告虽主张质量问题，但提起鉴定后又撤回，现有证据不足以证明原告的主张，其应承担举证不能的后果，本院认为该部分工程款应计入工程造价。对于外墙大理石返工费用问题，林明在联系函中已同意由其承担，因此该部分费用24583.22元（下浮后为20266.41元）应由林明负担。综上，本院认定结算报告中酒店工程异议部分应计入工程款的金额为762603.73元-20266.41元=742337.32元；地下室工程异议部分应计入工程款的金额为604914.13元；合计1347251.45元。2、关于消防施工费用4059361.05元，走廊栏杆、铝单板、玻璃幕墙施工费用2017705.57元，沥青费用133488元，混凝土、泵车租用费用95930元。结算报告书的造价仅是林明已完成部分的工程造价，原告主张林明未施工部分造价在本案的工程款中扣除，没有依据，本院不予支持。3、关于临建设施费用896892.55元，酒店材料及用品费用372618元，场地使用费用1060800元。上述费用的负担并无约定，且结算报告书的造价仅是林明实际完成工程的造价，原告主张由林明负担上述费用，没有依据，本院不予以支持。4、关于管理费663242.61元，原告和林明在合同中并未对管理费的负担进行约定，原告在支付管理费时也未通过书面形式确定该款项是代林明垫付。因此，原告主张该费用由林明负担，没有依据，本院不予以支持。综上，本院认定酒店工程和地下室工程的造价为42898663.71元+1347251.45元=44245915.16元，原告实际支付的金额为68316313.55元，因此，林明应返还的工程款应为68316313.55元-44245915.16元=24070398.39元。原告诉请上述款项从起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率计付利息，本院予以支持。关于争议焦点三，误期赔偿和违约金问题。首先，案涉《广东省建设工程标准施工合同》为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，原告并未对误期和擅自退场的损失大小进行举证，且《广东省建设工程标准施工合同》亦未对误期和擅自退场的违约标准进行明确约定。因此，原告应承担举证不能的后果，本院对原告主张的误期赔偿和违约金均不予支持。关于争议焦点四，文明公司的责任问题。在本案所涉的《广东省建设工程标准施工合同》、会议纪要等材料中，均未加盖文明公司的公章，无证据显示文明公司是案涉工程的承包人或有参与到案涉工程施工当中。原告要求文明公司共同承担责任，证据不足，本院不予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，本院判决如下：一、限被告林明于本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市凤商酒店有限公司返还工程款24070398.39元及利息（以24070398.39元为本金，从2020年11月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止）；二、驳回原告东莞市凤商酒店有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费244917.88元，保全费5000元，合计249917.88元（原告已预缴），由原告东莞市凤商酒店有限公司负担101835.82元，由被告林明负担148082.06元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  曾庆枢审 判 员  黎中越人民陪审员  朱树辉二〇二一年四月五日书 记 员  龙诗雨附本案适用法律法规：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。