山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终172号 上诉人（原审原告）：潍坊永昊建筑工程有限公司，住所地：山东省潍坊经济开发区月河路3177号2号楼212房间。 法定代表人：李健，总经理。 委托诉讼代理人：庄东，山东昌潍大鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博齐家建筑工程有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区齐都镇齐都法庭对面。 法定代表人：李增安。 委托诉讼代理人：李阳，男，系该公司职工、原法定代表人。 上诉人潍坊永昊建筑工程有限公司（以下简称永昊公司）因与被上诉人淄博齐家建筑工程有限公司（以下简称齐家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永昊公司的委托诉讼代理人庄东，被上诉人齐家公司的委托诉讼代理人李阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永昊公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院认为：“被告齐家公司不具备相关施工资质，原告永昊公司明知被告不具备施工资质的情况下，双方仍然签订案涉《淄博攻瑰园30#31#32#35#36#楼二次结构劳务清包作业承包合同》，案涉合同为无效合同，主合同无效，则从合同亦无效”，但根据被上诉人齐家公司公开的工商登记信息可查明，其法律允许营业范围为：“建筑工程、道路工程、拆除工程、钢结构工程、市政工程、机场道路工程、桥梁工程、脚手架安装工程、土石方工程、混凝土路面工程、绿化工程、室内外防水工程、装饰装修工程、内外墙保温工程、土建工程等”，被上诉人是否具有相关的资质，其成立时相关主管行政机关已进行了审核，且合同签订时其也向上诉人提供了符合相关法律规定的资质材料，上诉人无法正确判断被上诉人是否具有施工资质，原审法院在无任何证据的情况下，认定“原告明知被告不具备施工资质…”，否定双方之间的合同效力，属严重事实认定不清。二、上诉人在合同履行过程中，多次催促被上诉人及时支付劳务工资，但被上诉人一直无动于衷。最终导致2019年12月2日为被上诉人提供劳务的农民工集体到当地清欠办上访。为解决农民工上访问题，上诉人于2019年12月2日通过银行汇款的方式给被上诉人16万元（该回款有银行汇款凭证加以证明），作为给农民工发放工资的专项资金，被上诉人收到上述款项后，未向农民工支付任何拖欠工资。上诉人认为，该16万元系上诉人额外支出，用以解决农民工上访，但被上诉人擅自他用，同时即使原审法院认定双方合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，被上诉人应当将上诉人额外支付的16万元返还。 齐家公司辩称，首先这个合同不是我签的。上诉人说我拿着16万元携款潜逃，我并没有跑，我已经发放了，因为当时里面不光是那一帮队伍，还有别的队伍，我是包工的，我没必要先付给他索要的队伍，并且到现在为止，我干的活上诉人也没有完全把工程款给我结清。 永昊公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告之间的《劳务清包作业承包合同》；2、判令被告向原告支付违约金10万元；3、判令被告返还原告已支付的农民工工资专用款16万元；4、本案诉讼费用、律师代理费及保全担保费均由被告承担。 一审法院认定事实：原告永昊公司与被告齐家公司于2019年10月25日签订《劳务清包作业承包合同》，约定原告将位于淄博市文昌湖区，商中路以南胶王路以北，淄博玫瑰园小区30号、31号、32号、35号、36号楼的二次结构工程承包给了被告。该合同中约定，按照完成的工程量进行计算工程价格，同时固定单价约定是每立方米386.25元，预估总价款1274625元，付款时间和方式约定：第一是按月进度的70%付款，第二，经质量监督站检验合格后支付已完成工程量款项的90%，剩余工程款在抹灰完成一个月内付清，双方对于工程量的计算原则是工程量乘工程单价，工程量的确认，是由乙方据实提报至甲方预算部审核，最终以甲方预算部项目部、施工方共同签字确认的数据为准，该合同在第九条第六款中约定，由于承包人引起的工程延误，每延期一天，承包人赔偿发包人3000元，总额不超过工程结算价的15%，被告向原告出具建筑劳务规范用工承诺书一份，承诺如被告方拖欠工人工资，且处置不当，导致引起工人上访，造成不良影响，除对相关责任人严肃处理外，根据施工合同的约定，接受终止施工合同，并视情节严重缴纳1-10万元违约金。并承诺：第一，将严格履行支付劳动和劳动报酬合同义务。第二，对于贵公司支付的工程款，我公司将优先用于支付。第三，若在淄博玫瑰园项目上发生拖欠克扣劳动者报酬行为的，或者因该项目劳动者报酬纠纷，使得贵公司可能涉及诉讼、仲裁或其他不利影响，贵公司有权从我公司工程款中扣除相应的款项，直接支付给相关的劳动者，并有权解除施工合同，赔偿因此而给公司造成的一切损失。 后在履行合同过程中，原告分别于2019年11月1日向被告支付工程款90000元、同年11月4日支付93850元，同年11月20日支付150000元、同年11月27日支付44670元。2019年12月2日因被告农民工索要工资，原告向被告公司支付160000元，并备注：玫瑰园工程款。 原告主张其分别于2019年12月4日支付给蔡伟、陈修全等17人工资56625元，同年12月5日支付侯成博班组田禾庆等人工资120000元、同年12月5日支付砌墙体的队伍工资20000元、2020年1月14日原告支付侯成博班组工人工资13116元、支付卢忠峰等21人农民工工资69360元、2020年4月2日支付工人工资131000元，并主张以上原告直接向农民工支付的工资共计410631元均系替被告垫付。被告对此不予认可，主张其于2019年12月2日即撤出工地，之后没有再进行施工，在此之后产生的农民工工资不是其产生的，原告支付工资并非全部为其所垫付。原告对于其主张的支付工资系替被告支付的主张未提供证据予以证实。 一审法院认为：劳务合同是指一方向他方提供劳务,他方给付报酬的合同。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工,发包人支付价款的合同。劳务合同关系中,提供劳务一方仅仅提供单纯的劳动力换取报酬,而建设工程施工合同关系中,承包人不仅要自己组织人员提供劳动力,而且要以自己的设备或原材料、管理独立完成工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定:本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。结合案涉合同的承包范围及承包方式，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。被告齐家公司不具备相关施工资质，原告永昊公司明知被告不具备施工资质的情况下，双方仍然签订案涉《淄博玫瑰园30#31#32#35#36#楼二次结构劳务清包作业承包合同》，案涉合同为无效合同，主合同无效，则从合同亦无效，故案涉《建筑劳务规范用工承诺书》及《承诺函》均无效。无效合同因违反法律规定而自始无效，故对原告要求解除其与被告之间案涉《承包合同》并支付违约金10万元的诉讼请求不予支持。原被告双方在工程尚未决算的情况下，原告要求被告返还工程款16万元无事实及法律依据，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告潍坊永昊建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5950元，由原告潍坊永昊建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明：一审庭审中，齐家公司原法定代表人李阳称2019年12月2日其撤出工地后农民工工资没有结清，农民工没有向其再要工资。永昊公司称：“我方多次想与被告决算工程造价，但是因被告藏匿，我们联系不上了，然后依据双方合同签订的达到付款条件的工程量，也就是被告给我们开具的发票的工程量是540750元，总共工程造价在70万元。”齐家公司对此称：“没有决算，总工程造价是75万元左右。”法庭辩论中永昊公司称：“本案的基础法律关系是建筑施工合同纠纷，双方所争议的合同中的工程量，在法庭调查中实际已经查明，合同中的工程量系70万元，我方实际支付达到付款条件的工程量只有54万元，被告只给我方开具了54万元的发票，我方直接支付给对公账户的款项，加上我方垫付的农民工工资31万，已经超出了总工程量。因此，被告应予返还原告多支出的16万元……同时在庭审中，被告多次自认亲自带领农民工上访，同时被告在第一次庭审笔录中明确承认向我们只开具了54万元的发票，同时认可工程量为70万元。”齐家公司发表辩论意见称：“我认可原告说的54万元，但是剩余16万不认可，总工程款70万元已经全部结清，没有超付，不同意返还。原告主张的16万农民工工资专用款不同意返还，我已经发放给农民工了，并且原告没有证据证明是农民工工资专用款。” 另查明，双方对于永昊公司通过转账形式支付齐家公司涉案工程款538525元的事实无异议。 再查明，永昊公司一审中提交的侯成博班组玫瑰园30、36号楼工资表有班组长侯成博及班组人员（瓦工、木工）的签字确认，落款时间为2019年12月4日，工资总额为12万元。另，2019年12月5日，该班组人员又针对前述工资分别为永昊公司出具了收条。永昊公司提交的30、35、36号楼砌体10-12月工资表有班组组长侯成博、王立将及其他班组人员的签字确认，并附有各班组成员的身份证复印件（含班组成员手写的姓名、工资数额及手机号码）。 永昊公司提交的玫瑰园项目蔡伟班组工资表载明该班组工资合计378155元，该班组中的各劳务人员的务工时间均自2019年10月至2019年11月30日，“李宝书、蔡伟、赵亮”三人的现场管理工资各19200元，起止时间为2019年10月13日至2020年1月17日。该表另载明：“李阳共支付人民币十九万元。永昊公司共支付人民币56625元。尚余人民币131530元未支付给我处。”该表中有蔡伟本人的签字，落款时间为2020年4月2日，同时蔡伟在该表中手写承诺书，承诺“以上全部人员工资已结清，无任何经济纠纷”。永昊公司提交的2020年4月2日付款电子回单载明：永昊公司于该日向蔡伟尾号5056的工商银行账户付款131530元，备注“代付玫瑰园工资”。永昊公司一并提交了蔡伟身份证复印件及蔡伟尾号5056的工商银行卡复印件，其他班组人员的身份证复印件，蔡伟、李宝书及班组人员签字确认的2019年11-12月份工资表（共计56625元）。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，齐家公司未取得相关施工资质，一审认定案涉建设工程施工合同无效，并无不当。前述《解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据前述规定，案涉合同虽认定为无效，但双方可根据合同约定进行工程价款的决算。永昊公司主张齐家公司返还其额外支付的农民工工资专用款16万元，实为主张返还以支付农民工工资形式超付的工程款。对于案涉工程量及工程价款，齐家公司称“70多万、75万左右”，在一审法庭辩论中齐家公司称“我认可原告说的54万元，但是剩余16万不认可，总工程款70万元已经全部结清，没有超付，不同意返还。”该辩论意见意为强调总工程款已结清、没有超付，此处“70万元”系约数。根据齐家公司一、二审中的整体表述，其对总工程款未有一个精确的表示，但认可工程款系在70多万的区间。从双方一审庭审陈述看，双方均认可按照齐家公司已开具发票、达到付款条件的540750元计算总工程量和总工程款。双方在案涉合同中约定的付款时间和方式为：（1）按月进度的70%付款；（2）经质量监督站检验合格后，按已完工程量的90%付给乙方；（3）剩余工程款在抹灰完成一个月内付清。据此，已开具发票、达到付款条件的540750元应为实际已施工总量的70%，总工程款计算为772500元（540750元÷0.7）。 关于永昊公司的付款总额，永昊公司通过公户转账形式支付齐家公司涉案工程款538525元。齐家公司原法定代表人李阳称2019年12月2日其撤出工地后农民工工资没有结清，农民工没有向其再要工资；再结合永昊公司提交的代付相关班组人员工资表等，能够认定永昊公司替齐家公司代付工资的事实客观存在。 永昊公司提交的侯成博班组玫瑰园30、36号楼工资表（工资总额12万元）及30、35、36号楼砌体10-12月工资表（工资总额2万元）有班组长及班组成员的签字确认，并附有领款人员的身份证复印件及收条等，代付时间与案涉工程相吻合，亦与齐家公司收到案涉16万元后未支付侯成博班组工资的事实相吻合，故对前述14万元的代付数额予以确认。永昊公司提交的玫瑰园项目蔡伟班组工资表、蔡伟承诺书、付款电子回单、班组人员身份证复印件、蔡伟工商银行卡复印件等相互印证，能够认定永昊公司分两次分别支付蔡伟班组工资56625元、131530元。该两笔款项所对应的“李宝书、蔡伟、赵亮”三人的现场管理工资各19200元合计57600元，起止时间为2019年10月13日至2020年1月17日，该时间段超出了双方发生纠纷后齐家公司撤出工地的时间（2019年12月2日），考虑到齐家公司撤出后部分原劳务人员仍在案涉工地从事收尾工作的实际情况，永昊公司不能证明该57600元全部系代齐家公司支付的款项；且2019年12月2日案涉讨薪纠纷发生后的蔡伟班组工资表中，仅有蔡伟及李宝书作为班组长签字确认，赵亮未予签字，故对于永昊公司主张的赵亮19200元管理工资代付金额，不予确认；对于李宝书、蔡伟的管理工资，根据齐家公司撤出时间认定永昊公司代付的数额均为9600元（即分别扣除超出2019年12月2日之后的对应金额9600元）。除前述款项外，永昊公司支付蔡伟班组的其他工资款项所对应的班组人员务工时间与案涉工程相吻合，款项的支付亦与齐家公司欠付工资的事实相吻合，故予以确认。据此，认定永昊公司支付蔡伟班组的案涉工程工资总额为149755元（56625元+131530元-19200元-9600元-9600元）。综上，针对案涉工程永昊公司的付款总额为828280元（538525元+140000+149755元），其超出总工程价款额外支付的数额为55780元（828280元-772500元），对于该部分款项，齐家公司应予返还。 综上所述，上诉人永昊公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初764号民事判决； 二、淄博齐家建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还潍坊永昊建筑工程有限公司55780元。 三、驳回潍坊永昊建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5950元，由潍坊永昊建筑工程有限公司负担4880元，齐家建筑工程有限公司负担1070元；二审案件受理费3500元，由潍坊永昊建筑工程有限公司负担2280元，齐家建筑工程有限公司负担1220元。 本判决为终审判决。 审判长  田秀沛 审判员  张玉杰 审判员  冯慧芳 二〇二一年四月九日 书记员  巩俊杰