新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵02民终51号 上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程集团有限责任公司，住所地新疆铁门关二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。 统一社会信用代码：916590067383811454。 法定代表人：石元辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余春雪，女，住库尔勒市。 委托诉讼代理人：曹西霞，新疆天雪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常阿曼，女，1968年出生，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：孔明生（系常阿曼的丈夫），住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：毛新勇，新疆梨城律师事务所律师。 上诉人新疆天宇建设工程集团有限责任公司（以下简称新疆天宇工程公司）因与被上诉人常阿曼经济补偿金纠纷一案，新疆天宇工程公司不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2020）兵0201民初326号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月19日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人新疆天宇工程公司的委托诉讼代理人曹西霞、余春雪，被上诉人常阿曼的委托诉讼代理人孔明生、毛新勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新疆天宇工程公司的上诉请求：撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2020）兵0201民初326号民事判决，依法改判支持上诉人新疆天宇工程公司仅向被上诉人常阿曼支付经济补偿金12300元。事实和理由:1.常阿曼与新疆天宇工程公司及案外人华山中学同时存在劳动关系，劳动关系应分别对待和处理，常阿曼与新疆天宇工程公司签订的书面劳动合同没有明确规定劳动报酬，在无法确定劳动合同解除前12个月工资的情况下，应当按照法律规定执行同工同酬的标准计算经济补偿，常阿曼在与新疆天宇工程公司签订合同时享受副科级工资待遇，应当按照新疆天宇工程公司2015年副科级工资标准4100元每月结算经济补偿金；2.2003年1月至2005年9月，常阿曼在新疆天宇工程公司处工作，2005年9月至今在华山中学工作，应当按照常阿曼在新疆天宇工程公司工作2年9个月计算经济补偿；3.经济补偿金系对职工付出劳动的辞退性补偿，不是职工获得额外收入的手段，新疆天宇工程公司是按照兵团改制的要求，向职工发放经济补偿金存在“有级别、有差别”的特点，常阿曼以华山中学发放的平均月工资10446.22元为标准计算经济补偿金，超过了新疆天宇工程公司管理层的实际工资，还存在与其他未明确约定劳动报酬的职工发放标准不一致的情形，新疆天宇工程公司经济补偿金发放标准为级别补偿而不是以数据补偿，2015年9月后常阿曼与华山中学形成了事实的劳动关系，其身份及待遇在与新疆天宇工程公司解除劳动合同关系后，其待遇并没有改变，而其他改制后的职工成为非国有企业员工，常阿曼2015年9月后主张的经济补偿金应为非提供劳动所得获得的额外收入，该主张与相关改制政策不符，故一审法院判决新疆天宇工程公司向常阿曼支付177500元经济补偿金违背公平原则。请求二审法院改判以同种岗位工资标准4100元为基数，按照常阿曼在新疆天宇工程公司处工作2年9个月计算，新疆天宇工程公司向常阿曼支付12300元（4100×3年）的经济补偿。 被上诉人常阿曼辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，驳回上诉人诉讼请求正确，应予维持。事实与理由：常阿曼只是借调在华山中学从事教育工作的借调人员，新疆天宇工程公司对借调是知情和同意的，新疆天宇工程公司将常阿曼借调到华山中学至2019年7月，签订的是无固定期限劳动合同，新疆天宇工程公司一直给常阿曼缴纳社保，双方劳动关系一直存续，直到新疆天宇工程公司改制，解除与常阿曼签订的劳动合同制，新疆天宇工程公司2020年4月9日公示的新疆天宇工程公司职工经济补偿金公示表，证实常阿曼在新疆天宇工程公司连续工作年限起止时间为2013年1月至2019年7月，共计19年6个月期限，常阿曼按照规定计算经济补偿金年限为17个月，符合法律规定；2.新疆天宇工程公司以同工同酬为由，按照2015年副科级的工资标准4100元∕月，作为经济补偿金的依据，没有事实及法律依据，请求二审法院依法查明事实，驳回新疆天宇工程公司上诉请求。 常阿曼一审提出诉讼请求：1、依法判令新疆天宇工程公司向常阿曼支付解除劳动关系的经济补偿金177500元（解除劳务合同前的月平均工资10446.22元×17个月）；2、本案诉讼费由新疆天宇工程公司承担。 一审法院经审理认定事实：2003年1月，常阿曼与新疆天宇工程公司签订《无固定期限劳动合同》。2005年9月，常阿曼被借调至第二师华山中学工作，2019年7月，常阿曼与新疆天宇工程公司双方解除劳动合同，劳动合同解除前，常阿曼的社会保险由新疆天宇工程公司缴纳。2019年12月，新疆天宇工程公司向华山中学发传真函，要求华山中学提供常阿曼2018年8月至2019年7月的工资花名册，华山中学向常阿曼及新疆天宇工程公司提供了该工资花名册。该工资花名册中载明常阿曼在2018年8月至2019年7月的应付工资合计为107058元。2020年4月9日，新疆天宇工程公司对职工经济补偿金进行了公示，确定借调人员常阿曼2018年8月至2019年7月的月平均工资为6374.50元，可计算为新疆天宇工程公司连续工作年限起止时间为2003.01-2019.07，可计算为新疆天宇工程公司连续工作年限为16年7个月，经济补偿金月数为17个月，月平均工资为6374.50元，经济补偿金金额为108366.50元。2020年10月30日，华山中学出具说明一份，内容为“2019年12月提供给新疆天宇建设工程集团有限责任公司和常阿曼同志本人各一份的“常阿曼2018年8月至2019年7月工资花名册”作如下更正说明：一：常阿曼同志2018年8月，9月，10月“应付工资合计”栏内未汇总，只计取了“基本工资”，未计取2018年8月，9月，10月“绩效工资”。现更正为：2018年8月“应付工资合计”﹦6465元（5720＋745），2018年9月“应付工资合计﹦9453元（8240＋1213），2018年10月“应付工资合计”﹦11606元（5840＋5766）。2018年11月至2019年7月（9个月）“应付工资合计”正确。二：漏报：常阿曼2018年12月工资1500元，2019年1月绩效奖励15400元。”常阿曼2018年8月至2019年7月在华山中学实际应发工资总额为131682元，月平均工资为10973.5元。 另查明，因未与新疆天宇工程公司在经济补偿金方面达成一致意见，常阿曼向第二师铁门关市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年9月7日作出仲裁，于2020年9月9日向常阿曼送达该仲裁。常阿曼不服该仲裁，于2020年9月21日向一审法院提起诉讼。 上述事实有师市劳人仲裁字[2020]第12号劳动仲裁裁决书及送达回证1份、天宇公司公示照片4张、中国农业银行银行交易明细清单3份、常阿曼工资花名册2份、第二师华山中学出具的证明1份、第二师华山中学出具的说明1份、天宇公司劳动合同书1份及常阿曼与新疆天宇工程公司当庭陈述予以证实。 一审法院认为，常阿曼与新疆天宇工程公司自愿签订《无固定期限劳动合同》，合法有效。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，故新疆天宇工程公司应当向常阿曼支付经济补偿金。 对于本案的争议焦点一，常阿曼提出要求按照月平均工资10446.22元计算经济补偿金有无相应的事实及法律依据。根据查明的事实，常阿曼与新疆天宇工程公司解除劳动合同前12个月，新疆天宇工程公司借调在华山中学工作，由华山中学向其发放工资，其月平均工资为10973.5元。新疆天宇工程公司认为解除劳动合同前12个月常阿曼并未在新疆天宇工程公司处工作，应当以常阿曼在新疆天宇工程公司处实际工作期间其副科级别为依据，按照4100元的同工同酬标准计算其月工资。一审法院认为，常阿曼与新疆天宇工程公司于2003年1月签订《无固定期限劳动合同》，2005年9月，常阿曼因工作原因被借调至华山中学工作，新疆天宇工程公司对该借调知情且同意，至2019年7月双方解除劳动合同，常阿曼与新疆天宇工程公司一直存在劳动关系，在此期间常阿曼的工资由借调单位华山中学发放，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条第三款规定，常阿曼依据华山中学向其发放的工资作为补偿金计算的依据符合法律规定，一审法院予以支持。故对常阿曼要求以10446.22元的月平均工资作为补偿金计算依据的诉讼请求，一审法院予以支持。对于新疆天宇工程公司主张常阿曼在劳动合同解除前一年度未在新疆天宇工程公司处工作，无法确定其前一年度月平均工资的辩解意见，常阿曼在劳动合同解除前一年度借调至华山中学工作，由华山中学向其发放工资，在新疆天宇工程公司未与常阿曼解除劳动合同的情况下，借调单位华山中学向常阿曼发放的工资应当认定为常阿曼上一年度工资，故对新疆天宇工程公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。 对于本案的争议焦点二，常阿曼要求按照工作年限17年计算17个月的经济补偿金，有无相应的事实以及法律依据。根据庭审查明的事实，常阿曼、新疆天宇工程公司均认可双方劳动关系的存续期间为2003年1月至2019年7月。新疆天宇工程公司认为常阿曼自2005年9月借调至华山中学工作后，常阿曼与华山中学形成了事实上的劳动关系，与新疆天宇工程公司只是名义上的劳动关系，应当按照常阿曼在新疆天宇工程公司处实际工作的时间两年九个月（2003年1月至2005年9月）计算经济补偿金。一审法院认为，常阿曼虽于2005年9月借调至华山中学工作，但常阿曼、新疆天宇工程公司并未解除劳动合同，在双方劳动合同解除前新疆天宇工程公司一直在为常阿曼缴纳社保，故常阿曼与新疆天宇工程公司的劳动关系一直存续至2019年7月。且根据新疆天宇工程公司自行公示的内容，其认可常阿曼的借调事实及其为新疆天宇工程公司单位连续工作年限为16年7个月。故依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条第一款规定，对常阿曼主张以17个月的期间计算其经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。 综上所述，对常阿曼要求新疆天宇工程公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金177500元（劳动合同解除前12个月的平均工资10446.22元×17个月）的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：新疆天宇建设工程集团有限责任公司于本判决生效之日起五日内，向常阿曼支付经济补偿金177500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人新疆天宇工程公司提交证据照片1页（复印件），拟证实常阿曼是以教师身份从事教育，享受教师待遇，并且参与评优评先，与华山中学存在劳动关系，并非借调关系。常阿曼对该份证据真实性、关联性均不认可。因该份证据能够证明常阿曼在华山中学借调期间从事的教育工作突出而受到表彰，证实了常阿曼被借调提供劳动的事实，故本院对该份证据真实性予以采信，对关联性及证明的问题不予采信。 被上诉人常阿曼未在二审中提交新的证据。 本院在认定一审查明事实的基础上，另查明：常阿曼于2003年1月至2005年9月在新疆天宇工程公司按照所签劳动合同从事劳动。2005年9月至今常阿曼经新疆天宇工程公司同意被借调到华山中学从事教学工作，这期间常阿曼与新疆天宇工程公司未签订其他的集体合同。因常阿曼与新疆天宇公司存在劳动关系，常阿曼社保基金中应由单位缴纳的部分，由新疆天宇工程公司为其缴纳。常阿曼被借调至华山中学工作，新疆天宇工程公司未与华山中学签订常阿曼借调期间的合同，新疆天宇工程公司未将常阿曼工资执行标准、工资发放及借调的期限与华山中学进行约定。常阿曼在借调期间的劳动报酬标准发放是比照华山中学教师工资标准进行发放。 本院认为，本案争议焦点为：1.新疆天宇工程公司主张向常阿曼支付12300元经济赔偿金应否支持；2.常阿曼经济补偿金数额应如何确定。 《中华人民共和国劳动法》第十九条及《中华人民共和国劳动合同法》第十七条对劳动合同应具备的条款进行了规定,同时《中华人民共和国劳动合同法》第十八条对劳动报酬和劳动条件约定不明的处理原则进行了规定。本案中,2018年8月，新疆天宇工程公司按照相关政策规定进行重组。因常阿曼与新疆天宇工程公司解除劳动关系，为解决常阿曼经济补偿金问题，2019年12月，新疆天宇工程公司向华山中学发函，要求华山中学提供常阿曼2018年8月至2019年7月的工资花名册，华山中学向新疆天宇工程公司提供了工资花名册。2020年10月30日，华山中学再次向新疆天宇工程公司出具说明一份。据此新疆天宇工程公司对常阿曼在华山中学从事教学工作并享受华山中学支付的劳动报酬是知情的，常阿曼在华山中学长期提供劳动的行为应视为其向新疆天宇工程公司提供劳动的延续。二审中，新疆天宇工程公司不能举证常阿曼长期不为新疆天宇工程公司提供劳动，其公司不同意按照华山中学的工资标准支付劳动报酬而由该公司按照劳动合同自行支付劳动报酬的相关证据，故新疆天宇工程公司对常阿曼在华山中学借调期间，常阿曼劳动报酬及支付方式不明确问题未尽到管理义务，产生的风险应由新疆天宇工程公司承担。因此常阿曼在华山中学获取的劳动报酬应视为新疆天宇工程公司支付的劳动报酬，符合同工同酬的规定，故一审法院按照常阿曼在华山中学2018年8月至2019年7月工资标准计算经济补偿金并无不当。上诉人新疆天宇工程公司主张按照（4100×3年）向常阿曼支付12300元经济补偿金，明显不合情理，故本院不予支持。常阿曼主张按月平均工资10446.22元×17个月计算经济补偿金177500元，本院予以支持。 综上，上诉人新疆天宇工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3604元，由上诉人新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担3604元. 本判决为终审判决。 审 判 长 杨青松 审 判 员 余厚新 审 判 员 盛云华 二〇二一年四月八日 法官助理 邱子玲 书 记 员 马欣晖