山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终1942号上诉人（原审原告）：山东省财金创业投资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张瑞杰，董事长。委托诉讼代理人：崔荣起，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽丽，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张振功，男，1962年8月25日出生，汉族，住山东省淄博市。委托诉讼代理人：时惠平，山东小又小律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，山东小又小律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东卓尔电气有限公司，住所地山东省淄博市。法定代表人：张振功，执行董事兼总经理。上诉人山东省财金创业投资有限公司（以下简称财金公司）、张振功因与被上诉人山东卓尔电气有限公司（以下简称卓尔公司）股东出资纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初10526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。财金公司上诉请求：1.支持财金公司要求卓尔公司、张振功承担财金公司因维护自身权利而支出的必要律师费48000元；2.上诉费用包括但不限于诉讼费等均由卓尔公司、张振功承担。事实和理由：财金公司因本案支付律师代理费48000元，在审理过程中提供委托代理合同及律师代理费发票，已完成自身证明责任。一审法院认为财金公司未提交支付凭证或入账凭证，以证据不足为由而对该项诉求未保护的行为于法无据。因为财金公司提交的委托代理合同及律师代理费发票已经形成证据链条，完成举证责任。且张振功在一审中并未就财金公司律师代理费的支付提出数额或是证据不完全的异议，在开庭时一审法院亦未在法庭上对财金公司做其他询问及索要该支付凭证或入账凭证。针对财金公司的上诉，张振功辩称，一、财金公司因本案诉讼聘请律师支出的律师费，不属于投资协议第16.1条约定的“判决所产生的相关费用（包括但不限于律师费）”，一审判决未支持律师费的判决结果正确。对财金公司的上诉请求应当判决驳回。二、财金公司亦未证明律师费数额与本案诉讼是否全部关联及数额是否合理。从财金公司提交的证据看，委托代理合同第二页约定代理费4.8万元，本合同签订之日起7日内，甲方财金公司一次性支付给乙方，合同签订日为2020年8月7日。律师费发票的开具时间是2020年8月6日，时间在合同之前，与本案不具有关联性。从裁判文书网查询到至少有13件与财金公司有关的判决书，律师费均为48000元，与本案代理律师有关联的有8件，财金公司若不提供律师费转款的证据，则为虚假。针对财金公司的上诉，卓尔公司未作答辩。张振功上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项、第五项；2.判决驳回财金公司对张振功的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费、财产保全费不应由张振功负担。事实和理由：一、关于一审判决第一项。一审判决第一项错误确认了投资协议第3.2A条、第9.3(4)条的效力，错误认定了第9.3条约定的“提前强制退出”时的收购主体，错误确定了“兜底收购”价格，导致该判项错误。（一）财金公司签署公司章程并登记为公司股东后，对涉案投资协议第3.2A条中有关每年支付“固定收益”约定的效力应适用《公司法》调整，而不应适用《合同法》进行调整。投资协议第3.2A条中有关每年支付“固定收益”约定的实质是财金公司“抽逃出资”。该约定既违反《公司法》第三十五条关于“公司成立后，股东不得抽逃出资”之规定，同时又损害公司及他人合法权益。因此，上述约定应被依法确认无效，投资协议第9.3(4)条有关“不能按期支付固定收益”可“提前强制退出”的约定亦无效。无效的条款自始没有法律约束力，财金公司依据投资协议第9.3(4)条约定提前强制退出缺乏有效依据，其主张张振功兜底收购其所持股权的诉讼请求已缺乏合同依据。（二）投资协议第9.3条约定的“提前强制退出”时的收购主体为“控股股东或实际控制人”。在财金公司起诉日，张振功不是卓尔公司的“控股股东或实际控制人”，故也不是投资协议第9.3(4)条约定的“兜底收购”主体。对控股股东或实际控制人用语的含义，应依据《公司法》第二百一十六条第二项、第三项进行确定。（三）投资协议第9.3条未就“提前强制退出”情形发生时的兜底收购价格进行约定，“按投资入股时的成本价退出”是投资协议第9.2A条对“投资到期后”的约定，不适用于依据投资协议第9.3条“提前强制退出”时的任何一种约定情形。一审判决以“投资入股时的成本价184.8万元”作为兜底收购价亦缺乏合同依据，对价格如需确定应通过评估鉴定程序。二、关于一审判决第四项。（一）投资协议第3.2A条中有关每年支付“固定收益”的约定无效，属于从条款的担保条款亦无效。对无效担保亦无需承担保证责任，一审判决第四项判决张振功对判决第二项确认的卓尔公司的债务“承担连带清偿责任”，适用法律错误。（二）财金公司依据投资协议第3.2A条已经收取的“固定收益”应当返还给卓尔公司。三、关于一审判决第五项。一审判决一至三项错误，导致一审判决第五项错误。一审判决一至三项中确认的给付金额总数已经超过了涉案股权质押协议第1.1条约定的“被担保投资款数额184.8万元”，明显有误。一审判决第一项错误；一审判决第二项认定违约所依据的投资协议第3.2A条中有关每年支付“固定收益”的约定条款无效，故一审判决第二项错误；一审判决第三项认定违约所依据的投资协议第3.2A条中有关每年支付“固定收益”的约定条款无效，违反该条款不属于违约，故一审判决第三项也错误。四、关于程序问题。（一）本案系因合同纠纷而非与公司有关的纠纷确定一审法院具有管辖权，因此本案涉及的股东出资纠纷一审法院不应具有管辖权。（二）一审判决在确认张振功的连带责任的同时，未明确张振功的追偿权。五、关于诉讼费计算。应明确张振功应负担的诉讼费数额。综上，一审判决认定事实、适用法律均有误，管辖亦有不当，请二审法院予以纠正。针对张振功的上诉，财金公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。案涉投资协议等相关协议系各方真实意思表示，不违反法律法规的效力性、强制性规定，应为合法有效。股权质押已完成登记，财金公司具有优先受偿权。请求驳回张振功的上诉请求。针对张振功的上诉，卓尔公司未作陈述。财金公司向一审法院起诉请求：1.判令张振功向财金公司支付股权转让款184.8万元，用于受让财金公司持有的卓尔公司全部股份（240万股，持股比例19.35%）；2.判令卓尔公司向财金公司支付投资收益款（以184.8万元为基数，自2019年12月30日按年收益率5%计算至全部股权回购款付清之日止），张振功对以上收益款的支付承担连带清偿责任；3.判令卓尔公司向财金公司支付违约金184800元；4.判令卓尔公司、张振功向财金公司支付律师费损失48000元；5.判令财金公司就上述款项对张振功提供质押的卓尔公司240万股权依法折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；6.判令本案诉讼费及保全费等费用均由卓尔公司、张振功承担。一审法院认定事实：2018年9月28日，山东省新兴产业创业投资有限公司名称变更为山东省财金创业投资有限公司。2016年12月6日，财金公司（甲方）与张振功（乙方、控股股东/实际控制人）、卓尔公司（丙方、被投公司）签订《山东省省级政府引导基金直投基金投资协议》，协议约定：鉴于：1.根据《推动资本市场发展和重点产业转型升级财政政策措施》（鲁政发[2016]20号）要求，省级引导基金设立直投基金，以股权投资方式运营，投资于齐鲁股权交易中心挂牌企业。山东省财金投资集团有限公司作为直投基金的受托投资管理机构，授权甲方代行出资人职责，以出资额为限行使出资人权利并承担相应义务。2.丙方（或称“公司”）是一家依照中华人民共和国法律法规于2003年1月3日成立并合法存续的股份有限公司，……现登记注册资本为人民币（本协议的计价单位均为人民币）1000万元，实缴注册资本1000万元。3.丙方现有登记股东以下简称为原股东，其中乙方为丙方的控股股东/实际控制人。4.原股东同意引进甲方作为公司的新股东，甲方同意向丙方投资184.8万元，成为丙方的股东。协议第二条投资方案约定，各方同意，按具有证券资格会计师事务所审计确认的截止2016年6月30日的公司每股净资产为依据，甲方的增资价格为0.77元/股。本次交易完成后，公司总估值为954.8万元人民币，其中包括甲方向公司投资的184.8万元人民币。各方同意，甲方以总额184.8万元投资公司，持有公司240万股份，以取得19.35%的股权。甲方投资完成后，公司注册资本由原1000万元增至1240万元。协议第三条支付方式及收益约定，各方同意，在本协议1.1条约定条件满足的前提下，甲方应将投资款在本协议生效后30个工作日内一次性以现金方式付至公司指定的银行账户。各方同意，丙方每年向甲方支付按实际收到的甲方投资款以年收益率5%计算的固定收益，按年度于每满1年到期日（自甲方投资款到账日起算）后的10日内以人民币汇入甲方指定的银行账户。控股股东/实际控制人对丙方应支付给甲方的固定收益承担连带担保责任。协议第九条退出时间、退出方式约定，各方同意，遵照《山东省省级政府引导基金直投基金管理暂行办法》规定，直投基金存续期限原则上不超过5年（自合同生效时起算），经各方同意后可再延长2年。到期后，甲方可通过股权转让的方式退出，控股股东/实际控制人承诺兜底收购甲方股权。各方同意，直投基金投资到期后，甲方按投资入股时的成本价退出。各方同意，甲方投资后，如发生下列情形，甲方可提前强制退出，控股股东/实际控制人承诺兜底收购甲方股权：（1）丙方经营状况发生重大变化，对甲方权益产生重大不利影响的。（2）丙方控制人发生实质性变化的。（3）丙方及原股东未按本协议和公司章程约定开展经营的。（4）丙方不能按期支付固定收益的。协议第十六条争议解决约定，任何因本协议而产生的或与本协议有关的争议，各方首先应通过友好协商予以解决；若协商不成，提交甲方所在地人民法院进行判决，判决对协议各方均有约束力。判决所产生的相关费用（包括但不限于律师费）由败诉方承担。合同签订时，张振功在卓尔公司持股比例为50.5%，持股数量为505万股。同日，财金公司（质权人、乙方）与张振功（出质人、甲方）签订《山东省省级政府引导基金直投基金投资协议之股权质押协议》，约定甲方以其在卓尔公司的100%个人股权共计505万股中的240万股及其派生权益作为对双方签订的《山东省省级政府引导基金直投基金投资协议》的担保进行质押，被担保投资款数额为184.8万元，担保范围为《投资协议》约定的卓尔公司或甲方届时应当履行的直投基金投资款本金及收益的偿还义务、卓尔公司或甲方违反协议对乙方造成的损失及违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付费用。2016年12月21日，淄博市工商行政管理局高新区分局出具《股权出质设立登记通知书》，载明“根据申请，我局于2016年12月21日办理股权出质登记手续，质权自登记之日起设立。现将登记事项情况通知如下：质权登记编号：370307201612210001；出质股权所在公司：山东卓尔电气有限公司；出质股权数额：240万元/万股；出质人：张振功；质权人：山东省新兴产业创业投资有限公司”。2016年12月30日，财金公司向卓尔公司支付184.8万元。2017年1月3日，卓尔公司召开股东会并对公司章程进行了修改，公司注册资本由1000万元修改为1240万元，对各股东出资比例、出资方式、认缴出资额及所占注册资本比例进行修改，其中，张振功出资额505万元占注册资本比例50.5%修改为张振功出资额505万元占注册资本比例40.74%；增加山东省新兴产业创业投资有限公司为股东，出资额为240万元，占注册资本比例为19.35%，出资时间为2016.12.30。2017年1月22日，卓尔公司对上述变更进行了工商登记信息的变更。财金公司自认卓尔公司已支付了2017年、2018年的投资收益无异议。财金公司主张违约金，要求按投资184.8万元*10%即18.48万元主张。财金公司主张其为此次诉讼支付律师代理费48000元，提交委托诉讼代理合同一份、律师代理费发票一张。张振功提交公司章程一份，拟证明自2019年5月15日起至今，公司股东按出资比例多少顺序前5名依次为：王铮（占31.73%）、张真（占13.64%）、山东智造时代电气有限公司（占16.68%）、张振功（占12.77%）、财金公司（占10.91%）。张振功占12.77%，仅位居第4；提交企业变更情况一份，拟证明2018年9月26日公司股东发起人第6次变更至2019年5月16日第7次变更期间，卓尔公司股东按出资比例多少顺序前5名依次为：山东智造时代电气有限公司（367，占24.4341%）、张真（300，占19.9734）、张振功（281，占18.7084%）、财金公司（240，占15.98%）。张振功占18.7084%，仅位居第3；以上两证据说明张振功不是卓尔公司的实际控制人和控股股东。张振功提交鲁财基金（2016）2号文一份，文件名为《山东省省级政府引导基金直投基金管理暂行办法》，办法第三条规定：直投基金投资遵循的原则是风险共担的原则。财金公司认为公司章程和企业变更情况并不能免除卓尔公司、张振功对财金公司承担的责任；鲁财基金（2016）2号文与本案无关。一审法院认为，张振功主张，财金公司与卓尔公司、张振功签订的投资协议名为“股权出资”，实为“有固定保底收益”的民间借贷，一审法院认为，该协议明确约定了财金公司增资入股后作为股东的权利及义务，卓尔公司亦召开了股东会并形成股东会决议、公司章程修正案，并以此进行了工商登记的变更，涉案投资协议系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规效力性禁止性规定，合法有效，各方当事人应全面履行各自的合同义务。财金公司已履行了支付股权投资款的义务并取得了卓尔公司相应的股权。现卓尔公司未按时支付合同约定的投资收益，符合合同约定的退出条件，且根据协议第九条内容能够确定兜底收购价格为财金公司投资入股时的成本价184.8万元，故对财金公司主张提前退出并由张振功兜底收购其所持股权的诉讼请求，一审法院予以支持。关于财金公司要求卓尔公司向其支付自2019年12月30日起至按年利率5%计算至全部股权回购款付清之日止的投资收益款，并由张振功对此承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。卓尔公司未按时履行向财金公司支付投资收益款的义务，构成违约，财金公司要求卓尔公司支付违约金，事实清楚，依法有据。但是，张振功抗辩违约金约定过高，财金公司亦未举证证明卓尔公司、张振功的违约行为除给财金公司造成利息损失外，还有无造成其他损失，故一审法院依法酌情调整卓尔公司向财金公司支付违约金，以184.8万元为基数，自2019年12月30日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算，对多出部分予以驳回。财金公司主张为本案诉讼支出的律师费4.8万元，但仅提交了委托代理合同和律师代理费发票，未提交支付凭证或入账凭证，故因财金公司证据不足，对该项诉求一审法院予以驳回。张振功与财金公司签订的《山东省省级政府引导基金直投基金投资协议之股权质押协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法成立并有效。财金公司有权依据该协议要求张振功在协议约定的范围内承担担保责任，故一审法院对财金公司诉请的对张振功提供质押的卓尔公司240万股权及其派生权益在折价或拍卖、变卖所得价款在上述判决确认的债务范围内享有优先受偿权的诉求予以支持。关于张振功提交的公司章程和企业变更情况仅能证明张振功在合同签订后的持股情况，在合同签订时张振功即是卓尔公司的实际控制人和控股股东，后续的持股情况并不能推翻合同中张振功的真实意思表示。张振功提交的《山东省省级政府引导基金直投基金管理暂行办法》系相关部门的管理性规定，并非效力性规定，不具有强制约束的法律效力。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张振功于判决生效之日起十日内向山东省财金创业投资有限公司支付184.8万元，以受让山东省财金创业投资有限公司持有的山东卓尔电气有限公司的全部股份（持股比例19.35%）；二、山东卓尔电气有限公司于判决生效后十日内支付山东省财金创业投资有限公司投资收益款（以184.8万元为基数，自2018年12月30日起至判决生效之日止，按年收益率5%计算）；三、山东卓尔电气有限公司于判决生效之日起十日内向山东省财金创业投资有限公司支付违约金，以184.8万元为基数，自2019年12月30日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算；四、张振功对上述第二项确定的山东卓尔电气有限公司应付款项向山东省财金创业投资有限公司承担连带清偿责任；五、山东省财金创业投资有限公司对张振功名下的在山东卓尔电气有限公司的240万股权折价或拍卖、变卖所得价款在上述第一至三项判决内容的范围内享有优先受偿权；六、驳回山东省财金创业投资有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24000元，减半收取12000元，财产保全费5000元，共计17000元，由山东省财金创业投资有限公司负担1478元，由山东卓尔电气有限公司、张振功负担15522元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。财金公司提交收付款业务回单一份，欲证明北京市浩天信和（济南）律师事务所于2020年8月7日收到委托人财金公司所支付的律师费4.8万元。张振功对证据的真实性没有异议，但认为回单打印时间为2021年1月21日，不属于新证据，不应被采纳。另查明，一审中，张振功在提交答辩状期间对管辖权提出异议，要求将本案移送淄博高新技术产业开发区人民法院管辖。一审法院于2020年10月10日作出裁定，依法驳回张振功对本案管辖权提出的异议。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据投资协议的内容，协议所约定的投资资金系省级引导基金设立的直投基金以股权投资方式投入目标公司，并且约定在一定期限届满或者一定条件下收回投资本金和获得固定收益回报的投资模式。因此，涉案投资协议引进的增资资金系一种融资行为，并非是一种真正的增资行为。本案增资作为一种融资方式，约定了在达到某种条件的情况下，由股东对融资形成的股权进行回购并由公司支付一定比例的收益，并不违反相关法律法规的规定，卓尔公司及其股东张振功对于涉案款项的来源及性质是明知的，协议内容亦是其真实意思表示。故投资协议合法有效，各方当事人应全面履行各自的合同义务。张振功关于公司支付固定收益的约定无效、因未支付固定收益提前退出的条款也无效的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。在投资协议中，张振功作为控股股东/实际控制人参与签订该协议，协议中载明的控股股东/实际控制人的义务，就是张振功应该履行的义务。张振功上诉主张其现在已不是控股股东，不是回购股权的主体，与协议约定不符，本院不予采信。关于提前强制退出的收购价格，投资协议虽未直接约定，但约定了由张振功兜底收购，故一审法院按照财金公司的投资额184.8万元作为收购价格符合实际情况，本院予以维持。关于张振功股权的质押担保范围，质押协议明确约定担保范围为《投资协议》约定的卓尔公司或张振功届时应当履行的直投基金投资款本金及收益的偿还义务、卓尔公司或张振功违反协议对财金公司造成的损失及违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付费用，故一审判决财金公司对张振功质押股权在股权转让款、投资收益款、违约金的范围内享有优先受偿权，并无不当。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第七十二条规定：为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。根据上述法律规定，张振功在承担了保证责任或者质押责任后，有权向债务人卓尔公司追偿。根据查明事实，财金公司现持有卓尔公司股权10.91%，一审法院判决张振功回购财金公司股权19.35%有误，应予纠正。关于财金公司主张的律师费，财金公司就此提交了委托代理合同、支付凭证和律师费发票，且协议中对律师费的负担有约定，故财金公司上诉要求判令卓尔公司、张振功赔偿其律师费损失4.8万元，合法有据，应予支持。综上，财金公司的上诉请求成立，应予支持；张振功的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初10526号民事判决的第二、三、四项及诉讼费负担部分，即“二、山东卓尔电气有限公司于判决生效后十日内支付山东省财金创业投资有限公司投资收益款（以184.8万元为基数，自2018年12月30日起至判决生效之日止，按年收益率5%计算）；三、山东卓尔电气有限公司于判决生效之日起十日内向山东省财金创业投资有限公司支付违约金，以184.8万元为基数，自2019年12月30日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算；四、张振功对上述第二项确定的山东卓尔电气有限公司应付款项向山东省财金创业投资有限公司承担连带清偿责任；案件受理费24000元，减半收取12000元，财产保全费5000元，共计17000元，由山东省财金创业投资有限公司负担1478元，由山东卓尔电气有限公司、张振功负担15522元”；二、变更济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初10526号民事判决的第一项为“张振功于判决生效之日起十日内向山东省财金创业投资有限公司支付184.8万元，以受让山东省财金创业投资有限公司持有的山东卓尔电气有限公司的全部股份（持股比例10.91%）”；三、变更济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初10526号民事判决的第五项为“山东省财金创业投资有限公司对张振功名下的山东卓尔电气有限公司的240万股权折价或拍卖、变卖所得价款在本判决确定的股权回购款、投资收益款、违约金范围内享有优先受偿权”；四、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初10526号民事判决的第六项；五、张振功履行本判决对投资收益款、违约金的担保责任后，有权向山东卓尔电气有限公司追偿；六、山东卓尔电气有限公司、张振功于本判决生效之日起十日内赔偿山东省财金创业投资有限公司律师费损失48000元；七、驳回山东省财金创业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费24000元，由张振功负担。本判决为终审判决。审判员  赵永先二〇二一年四月九日书记员  魏小婷