云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云09民终140号上诉人（原审被告）云县瑞信房地产有限公司。住所地：临沧市云县。法定代表人金朝华，该公司董事长。委托代理人赵春山，云南顺宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）临沧中恒经贸有限公司。住所地：临沧市临翔区。法定代表人林志后，该公司董事长。委托代理人石顺前，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告云县瑞信房地产有限公司工程部。住所地：临沧市云县。负责人李新民，该工程部经理。上诉人云县瑞信房地产有限公司（以下简称云县瑞信公司）因与被上诉人临沧中恒经贸有限公司（以下简称临沧中恒公司）、原审被告云县瑞信房地产有限公司工程部（以下简称云县瑞信公司工程部）买卖合同纠纷一案，不服临沧市临翔区人民法院（2015）临民初字第1130号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案，上诉人云县瑞信公司委托代理人赵春山，被上诉人临沧中恒公司委托代理人石顺前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审确认本案法律事实如下：2014年1月至2014年10月期间，云县瑞信公司先后与临沧中恒公司购买钢筋十二批，总价款12434175元，云县瑞信公司先后六次支付钢筋款7300000元，尚欠钢筋款5134175元。根据合同约定钢筋价格执行的均是工地价，含运费、卸车费、税票，按钢材合同价格以实际发货数量进行结算。若云县瑞信公司不按约定时间付款，每超过一天，则按合同约定的价格基础上每日每吨上浮5元作为违约金。按照上述约定，由临沧中恒公司进行计算后出具确认函，临沧中恒公司在确认函上签名和盖章表示确认，临沧中恒公司共出具确认函15份，均由云县瑞信公司在确认函上签名和盖章，计算到2015年7月31日，云县瑞信公司共欠临沧中恒公司违约金4288116元。在本案审理过程中，根据临沧中恒公司的申请，原审法院对云县瑞信公司名下的云县瑞信中央广场的部分商铺进行了保全。原审认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人应当按照约定的时间、数额支付价款。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中临沧中恒公司按照合同约定向云县瑞信公司交付了钢筋，而云县瑞信公司没有按照合同约定的时间、数额支付价款，构成违约，应按照合同约定承担违约责任。2015年7月31日前违约金数额由临沧中恒公司计算后云县瑞信公司签名和盖章确认，临沧中恒公司的诉请有事实依据，符合法律规定，予以采纳。云县瑞信公司认为临沧中恒公司未出具增值税发票，导致财务无法做账，临沧中恒公司违约在先，才造成云县瑞信公司违约，不应承担违约责任的辩称意见，没有提交证据加以证明其无法做账的主张，按照合同约定钢筋价款中已含税票，而没有约定临沧中恒公司要先向云县瑞信公司出具发票才支付货款，故该辩称意见不成立，不予支持。但按照交易习惯，云县瑞信公司支付货款，临沧中恒公司出具相应的发票。云县瑞信公司认为违约金过高，要求调整的辩称意见，因违约金的约定是双方当事人的真实意思表示，应尊重双方当事人的意思自治，并且云县瑞信公司已签名和盖章予以确认，确认函合法有效，该辩称意见不能成立，不予支持。云县瑞信公司工程部认为其只是云县瑞信公司下设部门，没有独立的法人资格，不能对外承担民事责任，本案中的责任应由云县瑞信公司承担的辩称意见符合法律规定，予以采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告云县瑞信房地产有限公司在本判决生效后之日起十日内一次性支付原告临沧中恒经贸有限公司钢筋款5134175元及2015年7月31日前的违约金4288116元，合计9422291元；二、被告云县瑞信房地产有限公司在本判决生效后之日起十日内一次性支付原告临沧中恒经贸有限公司5134175元钢筋款自2015年8月1日起至支付该款止的利息，利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算；三、原告临沧中恒经贸有限公司在收到被告云县瑞信房地产有限公司钢筋款时，应向被告云县瑞信房地产有限公司开具增值税发票；四、驳回原告临沧中恒经贸有限公司的其他诉讼请求。一审宣判后，上诉人云县瑞信公司不服，向本院提起上诉,请求二审撤销原判，依法改判。主要理由如下：1、一审对上诉人提交的证据认定含糊不清，对高级法院的同类案件的判决视而不见，在证据采信方面不客观、不严肃；2、一审对上诉人所付货款作了认定，但对被上诉人未开具发票不加以认定，导致事实认定不全；3、合同约定了价款含税，被上诉人未开具发票不仅构成违约，而且违法，一审以未约定先开发票再付款为由，认定被上诉人未违约错误。双方约定的违约金过高，一审未作调整，适用法律错误。被上诉人临沧中恒公司辩称，一审认定事实、采用证据、适用法律客观公正，符合法律规定，不存在同案不同判的情况，请求二审驳回上诉，维持原判。在二审庭审中，经征询双方当事人对原审法院确认的法律事实的意见，双方当事人均无异议，本院对原审法院确认的法律事实予以确认，不再赘述。本院另确认:云县瑞信公司已付的7300000元钢筋款,其中2014年11月30日前支付5300000元，2014年11月30日至2015年3月15日期间支付2000000元。针对云县瑞信公司上诉提出一审未认定临沧中恒公司未开具发票的事实,二审中,临沧中恒公司提交了两组增值税普通发票和增值税专用发票及云县瑞信公司财务出具的收条，欲证明临沧中恒公司履行了开具发票的义务。云县瑞信公司质证认为，对临沧中恒公司提交的证据的真实性无异议，但认为该发票与本案无关，系其他业务往来产生的发票，发生在双方确认函出具之前。本院认为，临沧中恒司公司提交的发票系2014年3、4、5月份开具，而本案双方的确认函中确认的付款时间在2014年6月之后，临沧中恒公司提交的证据不能证明其向云县瑞信公司开具了本案所涉钢筋款的发票。故对云县瑞信公司提出的临沧中恒公司未开具发票的事实本院予以确认。本案二审争议的焦点为：云县瑞信公司是否应承担违约责任，违约金是否应进行调整。本院认为，云县瑞信公司与临沧中恒公司签订的《钢材购销合同》合法有效，该合同为双务合同，根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权，支付货款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等性，云县瑞信公司以临沧中恒公司未开具发票作为拒绝支付货款的抗辩理由不能成立。云县瑞信公司迟延支付货款，已给临沧中恒公司造成了资金占用的损失，云县瑞信公司应承担迟延支付货款的违约责任。但双方合同约定的违约金过分高于造成的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院适当减少；超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为过分高于造成的损失。云县瑞信公司认为违约金过高，请求调整的主张成立，本院酌情将违约金的计算标准调减为按年利率24%计算，根据双方确认的违约天数和欠款数额，具体计算为：2014年11月30日前的违约金为1307605元，2014年11月30日至2015年3月15日期间的违约金457432元，2015年3月16日至2015年7月31日期间的违约金为465066元，共计2230103元。综上所述，本院认为，原判决审判程序合法，基本事实认定清楚，但对云县瑞信公司主张违约金的调整，适用法律不当，本院予以改判。云县瑞信公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持临沧市临翔区人民法院（2015）临民初字第1130号民事判决第二、三、四项；二、撤销临沧市临翔区人民法院（2015）临民初字第1130号民事判决第一项；三、云县瑞信房地产有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付临沧中恒经贸有限公司钢筋款5134175元及2015年7月31日前的违约金2230103元，合计7364278元。二审案件受理费79400元，由上诉人云县瑞信房地产有限公司负担62057元，由被上诉人临沧中恒经贸有限公司负担17343元。本判决送达后即发生法律效力，如云县瑞信房地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云县瑞信房地产有限公司不主动履行本判决，临沧中恒经贸有限公司可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  李鸿武审判员  张 丽审判员  李 佳二〇一六年六月一日书记员  许子文