北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终5489号上诉人（原审原告、原审被告）：张健，男，1970年3月6日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人:占少华，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人:熊珍，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人:徐雄，董事长。委托诉讼代理人:梁璐，女，该单位职员。委托诉讼代理人:赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人张健因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张健上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判支持张健的全部诉讼请求。事实与理由：应以非疫情期间的正常工资标准计算离职赔偿金，应发工资应包含张健平均每月的实发工资、个人负担的社保、公积金、个税、交纳的工会会费、2019年度的3000元奖金及加班费。一审认定张健对存在加班且东方时尚公司未足额支付加班费、收取了工服费和培训费、降级克扣工资奖金及合格率工资、以及2013年7月29日签订的劳动合同效力问题承担举证责任，并认定入股利息和精神抚慰金不属于劳动争议案件受理范围属适用法律错误。东方时尚公司未足额支付加班费，也未安排休年休假，且2020年1月仅支付北京市最低工资数额。2020年2月工资应该正常支付，一审认定的工资差额错误。东方时尚公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。张健向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金84450.92元；2.东方时尚公司支付2018年6月8日至2020年6月7日期间延时加班工资6000元；3.东方时尚公司支付2020年1月1日至2020年6月7日期间4天未休年休假工资1623.52元；4.东方时尚公司返还工服费500元；5.东方时尚公司返还培训费500元；6.东方时尚公司支付2020年1月份工资差额1500元、2020年2月份工资差额1500元；7.东方时尚公司支付2014年8月至2015年1月共6个月降级克扣的工资3000元、奖金5000元；8.东方时尚公司支付2018年1月1日至2020年6月7日期间克扣的合格率工资2900元；9.东方时尚公司支付借款入股所产生的利息收益8200元；10.东方时尚公司支付精神抚慰金5000元；11.东方时尚公司支付2018年1月1日至2019年12月31日期间未休年休假工资4058.8元；12.确认双方2013年7月29日签订的劳动合同书无效。东方时尚公司向一审法院提出诉讼请求：1.无需支付张健违法解除劳动关系赔偿金66182.94元;2.诉讼费用由张健承担。一审法院认定事实：2011年7月29日，张健入职东方时尚公司，岗位为教练员。2013年7月29日，张健（乙方）与东方时尚公司（甲方）签订了期限为2013年7月29日至2018年7月28日的固定期限劳动合同。2018年7月29日，双方签订了无固定期限劳动合同。劳动合同约定张健实行综合计算工时制度，月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1.甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2.如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。东方时尚公司在2011年8月至2020年5月期间为张健缴纳了社会保险。张健最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期后因疫情原因待岗，2020年5月张健返岗复工。2020年6月8日，东方时尚公司向张健出具解除劳动关系通知书，载明：“张健：我们双方于2011年7月29日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，但未依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”2020年7月1日，张健申诉至北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委），要求：1.支付违法解除劳动关系赔偿金84450.92元；2.支付2018年6月8日至2020年6月7日期间延时加班工资6000元；3.支付2020年1月1日至2020年6月7日期间未休年假工资1623.52元；4.返还工服费500元；5.返还培训费500元；6.支付2020年1月份工资差额1500元、2020年2月份工资差额1500元；7.支付2014年8月至2015年1月共6个月降级克扣的工资3000元、奖金5000元；8.支付2018年1月1日至2020年6月7日克扣的合格率工资2900元；9.支付2018年1月1日至2019年12月31日期间未休年假工资4058.8元；10.确认双方2013年7月29日签订的劳动合同书无效。2020年9月23日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2020]第4229号裁决书，裁决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于本裁决生效之日起十日内支付张健违法解除劳动关系赔偿金六万六千一百八十二元九角四分；二、驳回张健的其他仲裁请求。张健与东方时尚公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。另张健与东方时尚公司均认可张健在仲裁审理中曾主张过借款入股利息及精神损害抚慰金，东方时尚公司认可张健前述两项诉讼请求经过仲裁前置程序处理。一审庭审中，张健提交东方时尚公司现场经营状态的视频、东方时尚公司官网发布的招聘信息等新闻、东方时尚公司给被解除教练员开会的视频等证据，证明疫情期间，东方时尚公司不但运营良好，而且在继续招聘员工、扩大企业运营规模，解除劳动合同通知书上载明的客观情形发生变化属虚假说辞；东方时尚公司与张健解除劳动关系是因为“课时不够”、“平时表现”、“大环境因素”等含主观判断因素的选择性解除；证明张健上班在岗时长为早上7点至晚上9点，东方时尚公司承诺退还张健的工服费和培训费。东方时尚公司对前述证据的真实性与证明目的均不认可，称没有拍摄的时间、地点，不能证明企业的运营情况；招聘信息等新闻无载体可供核实且招聘信息并非疫情期间的招聘情况；开会视频不能证明东方时尚公司与劳动者解除劳合同的理由、劳动者的上班时长及东方时尚公司承诺退还劳动者工服费和培训费。张健提交银行转账记录、社会保险个人权益记录、住房公积金个人查询单等证据，证明张健2019年1月1日至2020年6月7日期间的实发工资数额；证明2014年东方时尚公司给张健降级后每月克扣的工资数额和奖金数额；证明张健参加工作的时间及个人负担的社会保险及公积金数额。社会保险个人权益记录显示北京瑞通出租汽车有限公司分别在2004年11月至2005年5月、2007年8月至2007年9月、2008年6月至2009年6月期间为张健缴纳社会保险；北京配鉴科技有限公司分别在2005年6月至2005年8月、2006年1月至2007年7月、2007年10月至2008年5月期间为张健缴纳社会保险。东方时尚公司认可前述证据的真实性，对以下证明目的不认可：银行转账记录不能证明克扣工资及年终奖，北京农商银行客户回单中支付的是学员介绍费而不是工资；张健未提交相应的劳动合同及工资支付凭证等证据，仅凭社保缴费记录不能证明张健参加工作的时间。张健提交教练员每日工作单、教练员岗位加班工资计算办法，证明张健1天的在岗时间为早上7点至晚上9点，共计14小时，证明张健执行综合工时制度及东方时尚公司对张健加班时长的认定和加班费计算办法，东方时尚公司对前述证据的真实性及证明目的均不认可，称未经公司确认不能证明张健1天的在岗工作时长以及加班情况。张健提交录音及文字整理材料、网页打印件，证明东方时尚公司以“猪肉钱”的形式发放了2019年年终奖3000元。东方时尚公司以没有原始载体可供核实为由，对该份证据的真实性及证明目的均不认可。张健提交东方时尚公司2017年第一期员工持股计划股权认购确认书、《借款协议》，证明东方时尚公司要求张健用借款方式入股东方时尚，并支付收益。股权认购确认书载明：员工编码B4643，员工姓名张健，自愿以借款方式参与东方时尚公司2017年第一期员工持股计划，本期认购金额为100000元，所持员工持股计划份额100000份。张健提交的借款协议借款数额等均为空白。东方时尚公司以没有原件可供核对为由对该组证据的真实性及证明目的均不认可，并主张该组证据对应的事由不属于劳动争议案件审理范围。经询问，张健述称2017年东方时尚公司要求张健向东方时尚公司的关联公司借款给东方时尚公司使用，但是借款并未实际支付到张健账户，具体操作过程不清楚，后东方时尚公司给张健发放了股权认购书，东方时尚公司口头承诺以10000元为计算基数，按不低于银行利息的标准支付利息，但直到劳动关系解除，东方时尚公司仅支付了800元利息。张健提交教练车内拍摄视频，证明东方时尚公司强制给张健等教练员的教练车安装了监控摄像头。东方时尚公司对该份证据的真实性及证明目的均不认可。张健提交东方时尚2019年度清洗冬季西服套装年卡，证明东方时尚公司向张健等教练员收取500元工服费后，给张健等教练员发放工服清洗年卡。东方时尚公司对该份证据的真实性认可，证明目的不认可，主张该份证据不能证明收取了工服费。一审庭审中，东方时尚公司向法院提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与张健解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。张健对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称东方时尚公司系违法解除。东方时尚公司提交2018年7月至2020年6月期间工资表及考勤表，证明工资支付情况及加班费已足额支付。张健对前述证据的真实性与证明目的均不认可，主张该组证据为单位单方制作，没有其他任何第三方主体的确认更没有劳动者的签字确认；不认可工资表中载明的已支付劳动者加班工资，但可以证明劳动者存在加班的事实；工资表可以反映劳动者每月要缴纳10元的工会会费，该金额也应当纳入每月应发工资中；东方时尚公司提交的考勤表仅体现教练员教授学员学车的时间，教练员未带学员练车及学员预约学车后实际未到的时间均未统计在内，而学员系由东方时尚公司在系统中安排，教练员在没有学员的情况下也需要在岗，故不应以考勤表作为计算劳动者工作时长的依据。另考勤表中的休息天数与年假天数与实际情况不符。东方时尚公司提交了年假申请单，证明张健休年假的情况。年假申请单显示张健在2018年至2020年1月23日期间共计休年休假19天，2020年2月4日至2020年2月18日期间共计休年休假11天。张健认可年假单中签字的真实性，不认可证明目的，主张签字不能反映张健的真实休假情况，签字是应公司的要求，且即使按照年休假申请单上签字的时间计算，张健亦存在未休年休假，东方时尚公司应支付相应的未休年休假工资。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张健与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与张健解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与张健就变更劳动合同内容进行协商，因此其与张健解除劳动合同，应属违法解除，故应向张健支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。张健未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付张健2018年7月至2020年6月期间延时加班工资，张健主张前述期间延时加班工资，无事实依据，法院不予支持。张健未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。关于工服押金和培训费。张健未提交证据证明东方时尚公司收取其工服押金及培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还工服押金及培训费的诉讼请求，法院不予支持。关于2020年1月及2月工资差额问题。关于2020年1月工资差额问题，张健主张2020年1月其正常提供劳动，单位仅发放其最低工资，故应根据前12个月平均工资减去已发金额。东方时尚公司主张根据2020年1月实际课时核发放当月工资。结合东方时尚公司提交的工资表及考勤表，东方时尚公司向张健支付的2020年1月工资数额不低于双方合同约定及法律规定标准，张健主张工资差额，无事实和法律依据，法院不予支持。关于2020年2月工资差额问题，2020年2月1日为春节延长假期，2020年2月2日为正常休息日，张健自2020年2月3日开始待岗，另东方时尚公司提交的年休假申请单显示张健在2020年2月4日至2020年2月18日期间安排张健休年休假，2020年2月其余时间张健为待岗状态。根据职工带薪年休假条例第二条之规定，职工在年休假期限享受与正常工作期间相同的工资收入。另根据北京市工资支付规定，待岗第一个工资支付周期内，东方时尚公司应按照张健正常提供劳动支付其工资，本案中，东方时尚公司按照最低工资标准支付张健2月工资，低于法律规定标准，存在差额，应予补足，具体数额，以法院核算为准。关于张健主张的2014年8月至2015年1月期间降级克扣的工资3000元、奖金5000元及2018年1月1日至2020年6月7日克扣的合格率工资2900元。张健未提交充分证据证明东方时尚公司存在前述克扣其工资的事实，其该项诉讼请求无事实依据，法院不予支持。关于未休年休假工资。结合张健提交的社会保险个人权益记录、张健入职东方时尚公司的时间以及东方时尚公司提交的年休假申请单，东方时尚公司已足额安排张健2018年1月1日至2020年6月7日期间年休假，故对张健主张前述期间未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。关于借款入股利息及精神抚慰金。借款入股利息不属于劳动争议案件受理范围，故对其该项主张不予处理。张健主张精神损害抚慰金，于法无据，法院亦不予支持。关于2013年7月29日签订的劳动合同效力问题。张健主张该合同签订前双方施行标准工时，对工资具体数额未约定，由基本工资加课时费组成，该份合同变更为综合工时，降低工资标准。但就其该项主张张健未提交证据予以证明。因张健未提交证据证明前述劳动合同存在劳动合同法第二十六条规定合同无效的情形，法院对其该项诉讼请求不予支持。判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付张健违法解除劳动关系赔偿金72102.42元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付张健2020年2月工资差额946.29元；三、驳回张健的其他诉讼请求；四、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向张健支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，经核算，一审法院判决东方时尚公司支付张健违法解除劳动关系赔偿金的数额不低于法定标准，本院予以维持。关于延时加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张健于2020年7月申请仲裁，东方时尚公司对2018年7月前的工资支付记录不负举证责任；东方时尚公司已提交2018年7月至2020年6月期间工资表和考勤表以供核查，张健虽不认可但未能提供充分反驳证据。经核算，东方时尚公司已足额支付张健上述期间延时加班费，一审法院综合考虑在案证据情况，判决驳回张健关于延时加班费的诉求并无不妥，本院予以确认。关于张健主张的2014年8月至2015年1月期间降级克扣的工资3000元、奖金5000元及2018年1月1日至2020年6月7日克扣的合格率工资2900元。因张健未提交充分证据证明东方时尚公司存在前述克扣其工资的事实，一审法院综合考虑在案证据情况，判决驳回张健该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于工资差额，经核算，一审法院综合考虑在案证据情况认定张健2020年2月工资存在差额946.29元、其他月份工资不存在差额均不低于法定标准，本院予以确认。关于未休年休假工资，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。结合张健提交的社会保险个人权益记录、张健入职东方时尚公司的时间以及东方时尚公司提交的年休假申请单，经核算，东方时尚公司已足额安排张健2018年1月1日至2020年6月7日期间年休假。一审法院判决驳回张健上述诉请并无不妥，本院予以维持。关于工服押金和培训费，张健未提交证据证明东方时尚公司收取其工服押金及培训费，一审法院判决驳回其上述诉请正确，本院予以确认。关于借款入股利息及精神抚慰金。借款入股利息不属于劳动争议案件受理范围。张健主张精神损害抚慰金，法律依据不足。一审法院对此处理并无不当。关于2013年7月29日签订的劳动合同效力问题。张健未提交证据证明前述劳动合同存在法定无效情形，一审法院驳回其该诉请，并无不当。张健上诉坚持对本案的异议，因事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，张健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张健负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 磊二〇二一年四月十五日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静