河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4307号上诉人（原审原告）：焦维军，男，1972年3月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：李孟波，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔旭阳，河南修谨律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张文骥，男，1982年11月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：张颖颖，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。原审第三人：福建省中禹水利水电工程有限公司。法定代表人：谢传安，该公司董事长。上诉人焦维军、张文骥因与原审第三人福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称福建中禹公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初9624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人焦维军的委托诉讼代理人李孟波、崔旭阳，上诉人张文骥的委托诉讼代理人张颖颖到庭参加诉讼。原审第三人福建中禹公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。焦维军上诉请求：1.依法改判原审判决第一项，在第一项判决折让款基础上增加114万元，利息计算基数以增加后的金额为准；2.本案一、二审诉讼费由张文骥承担。事实和理由：一、折让贴息包括差额贴息和到期应得利息的贴息，一审法院计算差额贴息的计算方式错误。根据《中牟县贾鲁河（万三路桥—农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目合同》（以下简称《BT合同》）约定，第三期回购款若正常支付，焦维军可以获得2000万元本金×4.75%利率×2年=190万利息，以及回购本金2000万元，共计2190万元。但根据中牟县财政局的资金审核，焦维军实际获得回购款仅1660万元，因此焦维军共支付折让贴息款为2000万-1660万+190万（到期应得利息）=530万。一审将190万元的到期应得利息包含在2000万元本金中，存在错误。二、协议中明确约定张文骥应承担提前申请2000万元回购款中，对应1200万元的折让贴息应为318万元，扣除已支付100万元，还应支付218万元。根据《协议书》约定，张文骥应承担的折让款为530÷2000×1200=318万元。一审仅支持张文骥支付本金与实际款项的差额贴息，而驳回到期应得利息的贴息，不符合协议书签订的约定。张文骥辩称，一、焦维军在明知2000万元回购款已经包含建设期、回购期利息的情况下仍重复要求利息，系虚构损失，存在虚假诉讼可能。根据焦维军提交的《BT合同》第八章第17条第一款约定，回购款由本协议项下的工程竣工结算审定价格（由中牟县审计部门出具）及建设期和回购期利息组成。该2000万元回购款已经包含了相应的建设期、回购期利息。即便根据中牟县财政局牟财建审（2017）47号请示性文件显示，财政局请示县政府案涉工程第三期部分提前回购2000万元产生的折让总金额也为340万元，而非焦维军所称的530万元。从焦维军提交的《协议书》看，并未约定除1200万元回购款外仍需要另行支付到期利息。二、焦维军并未承担申请业主提前支付案涉工程第三期回购款的贴息，并未因此产生损失，无权要求张文骥承担未实际产生的贴息。焦维军至今也未提供实际产生了损失、相关权益减损的证据，而是仅依据中牟县水务局、财政局两份“请示性质”的文件，不能证明焦维军已实际承担该部分贴息、实际产生了损失，焦维军对此应承担举证不能的不利后果。综上，请求驳回焦维军的全部诉讼请求。张文骥上诉请求：1.依法撤销原审判决，判决驳回焦维军全部诉讼请求；2.本案一、二审上诉费用由焦维军承担。事实和理由：一、一审判决未查明本案基本事实，导致实体判决错误。（一）张文骥收取工程款的行为并未导致焦维军权益减损，焦维军非本案适格原告，无权依据《协议书》向张文骥主张折让款。焦维军提交的《协议书》内容系伪造，并非是焦维军所称的书写笔误，一审法院仅依据《协议书》直接判决张文骥应向焦维军承担折让款，事实认定错误。本案一审中张文骥认可所收到的工程款，系福建中禹公司根据周天星的委托向张文骥支付，与焦维军无关。一审法院根据张文骥收取工程款的行为就认定张文骥多收取了与焦维军所谓《协议书》约定可取得数额，属认定事实错误。另外，《协议书》中未约定福建中禹公司将扣除的贴息支付给焦维军。从《协议书》内容上看，焦维军与张文骥之间互不负有权利义务，焦维军并未取得向张文骥主张折让款的权利，张文骥也并不承担直接向焦维军支付任何款项的义务。（二）焦维军因申请业主提前支付第三期回购款已经实际产生损失并承担全部折让款系张文骥承担责任的另一必要前提，一审未查证焦维军是否产生损失及损失数额多少做出判定，事实认定错误。焦维军至今未提供证明其产生损失及相关权益减损的证据，其并未承担申请业主第三期提前回购的贴息，也并未因此产生相应权益的减损，其更无权依据不真实的《协议书》要求张文骥支付其并未承担的折让款。二、焦维军在一审中自认的张文骥已承担的100万元，实际系焦维军借张文骥的借款，一审法院直接在所谓的折让款中扣除借款本金，损害了张文骥的合法权益。如用该100万元冲抵款项，还应同时扣除相应的预期还款利息（按年利率6%计算资金占用期间利息）。焦维军辩称，一、焦维军和张文骥签订的《协议书》合法有效，张文骥应按照合同约定承担相应义务。首先，《协议书》未违反法律法规，为合法有效的协议。张文骥在一审中对《协议书》中其签名申请笔迹鉴定，在鉴定机构确定后又申请撤回鉴定。张文骥诉称《协议书》系伪造的，无事实及法律依据。其次，焦维军为案涉工程的实际投资人，享有案涉项目的工程回款。根据焦维军提交的其与周天星签署的《工程转让协议》，以及与福建中禹公司签署的《工程合作协议》，能够证明焦维军为涉案工程的实际投资人，对工程项目投资建设，并享有对应的工程款。再次，案涉项目为BT项目，工程的支付具有特殊性。根据《BT合同》约定，案涉工程的回购款包括工程审定价款、建设期利息和回购期利息。工程款分期支付，即每年支付一次，共计分5年支付完毕。最后，根据中牟县政府和县财政局的相关规定，提前申请支付回购款需申请方承当相应的折让款。张文骥收到的1200万元工程款是焦维军基于《协议书》约定，向中牟县都市区现代水城工程建设管理局（以下简称建管局）申请的提前支付的第三期回购款中的款项。焦维军和周天星之间因工程转让存在诉讼纠纷（《协议书》附件工程确认单中已明确案号），焦维军提前申请的第三期回购款财政审批通过后，周天星出具的资金委托支付书，即证明周天星知晓该款项的支付，也证明了焦维军已经按照《协议书》约定履行完毕合同义务。基于上述原因和规定，焦维军和张文骥双方达成《协议书》，在张文骥自愿承担相应折让的前提下，焦维军委托福建中禹公司向建管局申请提前支付工程回购款，并向张文骥支付了工程款。因此，张文骥需要按照《协议书》的约定承担相应义务，即承担1200万元对应的折让款。二、张文骥未按照协议约定承担相应款项，导致焦维军利益受损，一审法院对此认定无误。焦维军已经履行完毕《协议书》约定义务。《协议书》签订后，焦维军就安排福建中禹公司向张文骥支付了300万元，并按照约定向建管局申请提前支付第三期回购款。建管局以水务局的名义向财政局递交了提前支付回购款的请示，县财政局作出了牟财建审【2017】47号文件，并进行了相应资金的支付。中禹公司收到款项后，向张文骥支付了工程款。张文骥未按约定承担1200万元对应的折让款，违反《协议书》的约定。焦维军受让案涉工程成为投资人并实际享有工程回购款。但是提前申请第三期回购，政府将扣除相应的折让款，提前申请回购款必然导致焦维军的损失，《协议书》为张文骥和焦维军对该损失分担的约定。《协议书》中明确约定张文骥需承担该项目申请业主提前支付第三期回购款产生的贴息中该1200万元应承担的利息，焦维军在一审中已经提交县财政局对提前支付第三笔回购款的批复，张文骥根据协议约定应承担的义务已经清楚明确。三、焦维军作为借款人的100万元借条，为张文骥支付的部分折让款。首先，从款项的支付时间上，能够证明该笔款项为张文骥应承担的部分折让款。其次，从借款利息约定上，因该笔款项为折让款，借条上未约定相应利息。再次，从款项的追要上，张文骥从未向焦维军主张该笔款项。借条约定还款期限在2017年10月21日到期，但是截至本案一审开庭前，张文骥也从未向焦维军主张该款项。若是该款项为民间借贷，那么该款项已经超过诉讼时效，正是因为该笔款项是折让款相抵，所以张文骥才从未主张。综上，应驳回张文骥的上诉请求。焦维军向一审法院起诉请求：1.张文骥向焦维军支付1200万元对应的折让款218万元及折让款占用利息（自2017年7月23日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费等实现债权的费用由张文骥负担。另将福建中禹公司诉讼地位由立案时的被告变更为第三人，并撤回要求其承担连带责任的诉请。一审法院认定事实：2013年6月28日，中牟县都市区现代水城工程建设管理局为回购人，福建中禹公司为投资人，双方签订《BT合同》。合同第八章约定：回购款的计算、调整和支付，回购款由本协议项下的工程竣工结算审定价格（由中牟县审计部门出具）及建设期和回购期利息（计息为中国人民银行3年期贷款利率）组成；计息时间为回购期计算部分根据中国人民银行公布的3年期同期银行贷款利率，建设期计息部分根据中国人民银行公布的3年期同期银行贷款利率，从开始施工按月计核工程量计息，回购期利息部分按中国人民银行公布的3年期贷款基准利率计算，按月计息，不重复计息，如遇中国人民银行调整贷款基准利率，本利率作相应调整。回购款的支付，回购期5年；回购起始日项目审计结束并经竣工验收合格后，具备正式交付条件，项目完全移交之日开始计时；付款比例，回购期起始日起，每年一期，共计5期，第一期为回购期起始日三个月内；第一期支付回购款总额的30%，第二期同日支付30%，第三期同日支付30%，第四期同日支付5%，第五期同日支付5%给投资人。2013年9月14日，福建中禹公司为甲方，焦维军为乙方，双方签订《工程合作施工协议》，主要内容为：甲方参与了中牟县贾鲁河生态治理工程（BT）建设项目的投标并中标，为了搞好本合同标段的施工，甲乙双方进行合作，经友好协商，为了实施该工程，甲方充分利用乙方的资金、人力、机械设备等资源，同意乙方为甲方提供项目的管理人员和机械设备，并完成本工程项目的施工与管理，为此特订立本协议。合同第一条约定：工程概况，工程名称为中牟县贾鲁河生态治理工程（BT）建设项目，工程地点为中牟县贾鲁河，合同金额为肆亿陆仟叁佰柒拾肆万元。第二条约定：承包范围、工期、质量，承包范围为本工程项目全部工程（详见甲方与业主签订的《工程施工承包合同》），工期为合同工期及开竣工日期按合同和业主的要求执行。2013年10月20日，周天星为甲方，焦维军为乙方，双方签订《工程转让协议书》，主要内容：鉴于甲方于2013年4月11日与福建中禹公司签订《工程合作施工协议》，约定福建中禹公司将中标的中牟县贾鲁河生态治理工程BT建设项目的全部工程承包给乙方，约定甲方同意将承包的福建中禹公司的全部工程（包括所有已建、在建及未建工程）转让给乙方，乙方同意受让。2016年10月28日，焦维军为甲方，张文骥为乙方，双方签订《协议书》，主要内容为：1.甲方同意周天星于2016年10月28日签署给乙方的《工程结算确认单》（附后）的内容，同意由福建中禹公司从中牟县贾鲁河（万三路桥～农科所桥）生态治理工程BT建设项目的回购款中支付壹仟贰佰万元整给乙方；2.乙方同意承担该项目申请业主提前支付第三期回购款产生的贴息中该壹仟贰佰万元应分担的利息；3.甲方同意由福建中禹公司从第一期剩余的回购款中先支付叁佰陆拾万元给乙方，剩余款项扣除第二条的贴息后在第三期的回购款到位后由福建中禹公司支付给乙方；4.本协议自签订之日起生效。协议附件，即周天星于2016年10月28日出具的《工程结算确认单》，主要内容为：中牟县贾鲁河（万三路桥～农科所桥）生态治理工程土方工程，本人周天星（410527197909149778）现经工程量确认尚欠张文骥（410105198211097114）工程款壹仟贰佰万元整，我同意将（2016）豫01初638号判决终审总款其中人民币壹仟贰佰万元整由福建中禹公司代我支付给张文骥。庭审中，焦维军及福建中禹公司均称：协议书中的落款日期“2016年9月28日”系书写笔误，实际签订日期为“2016年10月28日”。在案件审理过程中，张文骥认可收到福建中禹公司转账工程款1200万元。2017年1月17日，中牟县水务局出具牟水文[2017]8号文件中牟县水务局关于提前支付中牟县贾鲁河（万三路桥～农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目第三期部分回购资金的请示。主要内容为：县人民政府，中牟县贾鲁河（万三路桥～农科所桥）生态治理工程由县发展和改革委员会以牟发改资[2013]25号文批准实施，是2013年度政府确定的BT建设项目，工程估算总投资5.98亿元，资金来源于政府财政。整个工程于2013年7月1日开工建设，2016年5月底竣工。2016年6月28日、11月16日，我们分别申请了中牟县贾鲁河（万三路桥～农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目第一期回购款7248.3712万元、第二期及第三期部分回购资金10,748.3712万元。应福建中禹公司申请，特申请解决中牟县贾鲁河（万三路桥～农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目第三期部分回购资金2000万元，并根据县财政局关于支付工程款的有关规定，按第三期部分回购资金提前支付的时间及县政府和财政部门关于提前支付工程款的折让率，由福建中禹公司承担相应的折让款。2017年1月18日，中牟县财政局出具中牟县财政局资金审核文件牟财建审[2017]47号中牟县财政局关于提前支付中牟县贾鲁河生态治理工程（BT）建设项目第三期部分回购资金的审核报告。主要内容为：县人民政府，县水务局申请提前支付中牟县贾鲁河生态治理工程（BT）建设项目第三期部分回购资金2000万元。经审核，建议提前支付中牟县贾鲁河生态治理工程（BT）建设项目第三期部分回购资金1660万元。本次申请符合提前回购条件的第3期部分资金2000万元，第3期应付时间为2018年6月份，提前部分应付金额2000万元，实付时间是2017年1月份，提前17个月回购，折让比例为17%，折让金额340万元，实付金额为1660万元。经审核，第三期部分提前回购资金合计应付为2000万元，合计折让金额为340万元，合计实付金额为1660万元。2017年7月21日，焦维军向张文骥出具《借条》一份，主要内容为：今借到张文骥人民币壹佰万元整，用款期限2017年7月21日至2017年10月20日止，共计三个月到期按时归还。借款地点郑州市金水区。庭审中，焦维军称该100万元款项实为张文骥向其支付的折让款。在案件审理过程中，张文骥向本院提交申请，对焦维军提交的《协议书》中“张文骥”的签名及指印是否为本人所写所按进行鉴定。2021年1月6日，张文骥又撤回该鉴定申请。一审法院认为，本案争议焦点有：1.关于焦维军主体是否适格的问题。2.关于焦维军能否主张折让款及利息的问题。关于焦点一。因针对用于支付张文骥工程款的款项所产生的折让款（“贴息”）如何负担，焦维军与张文骥签订有《协议书》，约定由福建中禹公司扣除贴息后支付给张文骥，但福建中禹公司在支付张文骥1200万元工程款时并未扣除相应的贴息，张文骥因此多收取了与焦维军协议约定可取得的数额，给焦维军造成相应权益的减损，故焦维军有权依据该《协议书》向张文骥主张折让款。关于焦点二。依据2017年1月17日中牟县水务局牟水文[2017]8号文件及2017年1月18日中牟县财政局资金审核文件牟财建审[2017]47号可知，第三期部分提前回购资金合计应付2000万元，折让比例为17%，合计折让金额为340万元，合计实付金额为1660万元。本案中，福建中禹公司支付张文骥1200万元，根据以上折让比例计算，张文骥应承担的1200万元对应的折让款为204万元（1200×17%=204）。故焦维军有权要求张文骥支付折让款204万元，扣除焦维军认可的2017年7月21日《借条》中的100万元，本案中焦维军可主张张文骥支付折让款104万元及利息（自2017年7月23日起至实际清偿之日止，按2020年12月5日的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。焦维军请求过高部分，不予支持。关于焦维军要求张文骥负担第三期回购款若未提前支付，1200万元相对应到期利息问题。首先，中牟县都市区现代水城工程建设管理局与福建中禹公司签订的《中牟县贾鲁河（万三路桥～农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目合同》第八章第17条第一款约定：回购款由本协议项下的工程竣工结算审定价格（由中牟县审计部门出具）及建设期和回购期利息（计息为中国人民银行3年期贷款利率）组成，据此，回购款已包含了建设期和回购期利息。其次，张文骥与焦维军签订的《协议书》中也并未约定该回购款1200万元仍需另行支付到期利息。故焦维军的该项主张不予支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张文骥于本判决生效之日起十日内支付焦维军折让款104万元及利息（自2017年7月23日起至实际清偿之日止，按2020年12月5日的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回焦维军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,451元，减半收取计14,725.5元，由张文骥负担7908元，由焦维军负担6817.5元。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审认定事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张文骥称2016年10月28日《协议书》系伪造的主张。焦维军与第三人福建中禹公司均对落款处日期进行说明，结合张文骥在一审中撤回对该协议书鉴定申请的事实，本院对其该主张不予支持。本案中，根据查明事实显示：1.《BT合同》约定回购款有本协议项下的工程竣工结算审定价格（由中牟县审计部门出具）及建设期和回购期利息组成。2.2016年10月28日焦维军与张文骥签订的《协议书》约定，焦维军同意福建中禹公司从回购款中支付1200万元给张文骥，张文骥同意承担该项目申请业主提前支付第三期回购款产生的贴息中该1200万元应分担的利息；3.2017年1月17日，中牟县税务局出具的[2017]8号文件中牟县水利局关于提前支付中牟县税务局关于提前支付中牟县贾鲁河（万三路桥～农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目第三期部分回购资金的请示中显示，按第三期部分回购资金提前支取的时间及县政府和财政部门关于提前支付工程款的折让率，由福建中禹公司承担相应的折让款；4.2017年1月18日中牟县财政局资金审核文件牟财建审[2017]47号中牟县财政局关于提前支付中牟县贾鲁河（万三路桥～农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目第三期部分回购资金的审核报告中显示，经审核，第三期部分提前回购资金合计应付为2000万元，合计折让金额为340万元，合计实付金额为1660万元。5.张文骥认可收到福建中禹公司转款1200万元。综合上述事实可知，张文骥与焦维军签订《协议书》后，亦实际收到约定的1200万元。故一审结合第三期回购款17%折让比例，以该1200万元为基础计算折让款金额为204万元，并无不当。关于一审在该款项中抵扣100万元借款的处理，结合张文骥与焦维军之间存在本案纠纷的事实，一审对此直接予以抵扣，亦无不当。关于张文骥称焦维军未举证证明损失，无权向其主张权利的辩称，根据焦维军与第三人签订合同及焦维军与张文骥签订的《协议书》约定内容，本院对其该辩称不予采信。综上所述，焦维军、张文骥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原焦维军预交二审案件受理费15816元，原张文骥预交二审案件受理费29451元，分别由其各自负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二一年四月九日书记员  佟欣玮