北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京03刑终25号抗诉机关北京市通州区人民检察院。上诉人（原审被告人）李治国，男，45岁（1975年5月20日出生），户籍所在地河北省；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕；现羁押于北京市通州区看守所。指定辩护人邵桐，北京市潮阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王光廷，男，48岁（1972年5月13日出生），户籍所在地山东省；因寻衅滋事，于2014年8月30日被行政拘留十日；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。因原判刑期届满于2021年3月3日被释放,于当日由本院决定取保候审。原审被告人李俊,男,51岁（1969年11月9日出生）,户籍所在地青海省。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月4日被羁押，次日被刑事拘留，后于2019年3月11日、2019年12月13日被取保候审，经本院决定2021年1月11日对其重新取保候审。北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人李治国、李俊、王光廷犯诈骗罪一案，于2020年10月16日作出（2020）京0112刑初60号刑事判决。宣判后，北京市通州区人民检察院提出抗诉。原审被告人李治国、王光廷亦提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员刘岩、检察官助理陈晨出庭履行职务，上诉人李治国及其指定辩护人、上诉人王广廷、原审被告人李俊出庭参加诉讼。现已审理终结。北京市通州区人民法院刑事判决书认定：2018年11月，被告人李治国通过微信朋友圈等发布消息，谎称有关系能够帮助没有北京户籍等不符合摇号条件的客户办理北京市小客车指标直落名下。被告人李俊找到李治国商谈合作，商定李俊去寻找客户，将客户资料转给李治国，并以每名客户4万元的价格向李治国交款，由李治国办理上述客车指标。被告人李俊于2018年11月27日至2019年1月19日间，明知办理上述客车指标事项为非法、无法办理，仍以收取定金、预付款等方式，以每个客车指标12万元等价格收取他人钱款，其中收取刘某17.5万元（案发后退还2.5万元）；收取朱某11万元（案发前退还1万元）；收取刘某210万元（案发前退还1.2万元，案发后又陆续退还5.8万元，取得刘某2谅解）；收取刘某35万元（案发前退还3.5万元）；收取陈某3万元（案发前退还1.7万元）；收取刘某4、杨某10万元（案发后王光廷退还6万元并取得谅解）。还收取邵某11万元（案发前均退还）。被告人李俊收取钱款后，将其中21.4万元作为定金等转给被告人李治国；后被告人李治国在案发前向李俊、朱某、刘某2、邵某等人退款共计8.7万元。被告人王光廷明知办理上述客车指标事项为非法、无法办理，仍在被告人李俊骗取刘某1以及刘某4、杨某过程中提供帮助。2019年3月4日，被告人李俊被陈某、杨某等人扭送至北京市公安局通州分局九棵树派出所；当日，被告人李治国、王光廷经公安机关电话通知后自行到案。一审法院认定上述事实的证据有：接报案经过、到案经过、身份信息、行政处罚决定书、被害人刘某1、朱某、刘某2、刘某3、陈某、刘某4等人的陈述以及证人王某1（刘某1女儿）、李某（李俊之子）、南某（李俊女友）、王某2（李治国之妻）等人的证言、辨认笔录、“职业培训认证”协议书、北京市小客车配置指标确认通知书、转账汇款凭证、收条、微信聊天记录、微信转账记录、银行账户交易明细、谅解书、微信账号信息以及朋友圈记录、工作说明、被告人李治国、李俊、王光廷的供述等。根据上述事实及证据，北京市通州区人民法院认为，被告人李治国、李俊、王光廷以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，依法均应予惩处。本案是转请托型诈骗，应当按照主客观相一致的原则认定各行为人的犯罪数额。被告人李治国以办理客车指标为由收取21.4万元，案发前退出8.7万元，故其犯罪数额应认定为12.7万元；被告人李俊、王光廷的犯罪数额经计算后应认定为26.4万元、17.5万元。被告人李俊有坦白情节，依法可从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；其案发后部分退赃并取得部分被害人谅解，依法可酌予从轻处罚。被告人王光廷在所参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；其有自首情节，依法可从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；其案发后部分退赃并取得部分被害人谅解，依法可酌予从轻处罚；其有违法劣迹，酌予从重处罚。被告人李治国经电话通知主动到案，对其酌予从轻处罚。被告人李治国、李俊在本案中尚有违法所得未退出，依法应当予以追缴并没收。故判决：被告人李治国犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四千元；被告人李俊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四千元；被告人王光廷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元；继续追缴被告人李治国、李俊违法所得人民币十二万七千元、十二万一千元，予以没收。北京市通州区人民检察院的抗诉意见主要是：一审判决认定被告人李治国案发前退出8.7万元的事实有误，邵某并非本案的被害人，李治国退给邵某的4万元不应作为被追回的被骗款额扣除；一审判决对被告人李俊、李治国量刑失衡，二被告人犯罪数额相差十余万元，但刑期及罚金刑完全相同。北京市人民检察院第三分院的出庭意见主要是：本案并非典型的转请托型诈骗，被告人系共同犯罪，认定被告人的犯罪数额应为共同犯罪的全部犯罪数额；即便按照一审法院关于本案系转委托性质，一审判决对李治国和李俊的违法所得数额计算错误，李治国退给王某的4万元，一审未认定，据此，李治国的违法所得为8.7万元，应当在三年以下量刑，而原判对李俊、李治国判处相同刑罚，存在明显失衡，应予纠正。上诉人李治国的上诉理由主要是：李俊最后转给其的2.4万元与本案无关，其案发前一共退还12.9万元。李治国的指定辩护人的辩护意见主要是：李治国均是按照李俊的指示退款，均应当从其犯罪数额中扣除，如果将邵娟、王丙熙的钱款计入退款金额，李治国应当在三年以下量刑，且李治国在二审期间认罪态度良好，建议对李治国进一步从轻、减轻处罚。上诉人王光廷二审期间表示认罪认罚，服从原判，申请撤回上诉。原审被告人李俊对一审判决没有提出异议，表示其不知道李治国向邵某、王某退款。本院经审理查明的事实与一审相同，原判列举的各项证据经一审庭审质证，证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与审理查明的事实之间具有关联性，能够证明案件事实，本院予以确认。二审期间，北京市人民检察院第三分院向法庭提交了对李俊的讯问笔录一份。综合检察机关的抗诉意见、出庭意见以及辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.本案是否属于层层转请托型诈骗对于检察机关所提本案的各被告人系共同犯罪，并非典型的层层转请托型诈骗的出庭意见，经查，李治国发布虚假办理小客车指标的信息在前，李俊找到李治国商量合作事宜在后，李治国与李俊达成合作及分赃事宜，二人具有虚构事实，共同诈骗被害人的主观故意。但在后续具体实施的诈骗行为中，系李俊寻找客户并收取客户的费用，而李治国对李俊如何寻找客户及收取费用的情况并不确知，其仅向每名客户收取4万元费用。故可以就此认定在李俊和李治国之间确实存在转请托的诈骗行为，一审判决按照层层转请托型诈骗认定李俊和李治国构成诈骗罪，并以二被告人实际违法所得作为诈骗金额，能够体现罪责刑相适应原则，并无不妥。但根据在案证据，本案中王光廷依附于李俊，并不存在转请托的情形，其在本案中与李俊之间属于典型的共犯且其处于从犯地位，原判认定包括王光廷在内的所有被告人均构成层层转请托型诈骗与审理查明的事实不符，检察机关的相关出庭意见本院酌予采纳，但结合王光廷具有的从犯、自愿认罪认罚等情节，原判对其所判刑罚适当。2.原判对李治国的犯罪数额计算是否有误对于李治国退给邵某的4万元及王某的4万元是否应当从李治国的犯罪数额中扣除的相关抗诉意见及辩护意见，经查，根据原公诉机关在一审庭审中出示的转账记录、李俊的供述等证据，李俊和李治国向邵某共退款11万元，与邵某支付的钱款一致，故原判认定李治国退给邵某的4万元为退款并无不妥。对于李治国转给王某的4万元，虽然检察机关在二审期间提交的李俊的笔录中提到转给李治国16万元中有4万元包括给王某办指标的钱，王某是王某的客户，但在案并无王某、王某的证言，无法确定王某、王某的关系，故将李治国转给王某的4万元从李治国的犯罪数额中扣除的证据不足。对于李治国所提李俊转给其的2.4万元与本案无关的上诉理由，经查，李治国在侦查机关曾多次供述该2.4万元为12个指标的定金，故可以认定此款为李治国的犯罪所得。对于李治国所提其退了12.9万元的上诉理由，因认定李治国退给王某4万元、退给李俊2000元现金的证据不足，故不能认定该款为退款。综上，检察机关所提关于本案犯罪数额的相关抗诉意见，本院不予采纳。综上，检察机关、上诉人李治国及其辩护人所提本案犯罪数额的相关意见，本院均不予采纳。3.李治国与李俊是否存在量刑不均衡的问题对于抗诉机关所提原判对李治国与李俊的量刑不均衡的抗诉意见，经查，虽然李治国的犯罪数额少于李俊，但是李治国作为李俊的上一级，系犯意的发起者，又鉴于李俊在案发前及案发后均积极进行了退赔且自愿认罪认罚，原判综合二人的犯罪情节，对李治国、李俊二人依法量刑，并无不当。故李治国辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人李治国、王光廷，原审被告人李俊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。一审法院根据上诉人李治国、王光廷、原审被告人李俊犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人王光廷撤回上诉的申请亦符合法律规定。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条之规定，裁定如下：准许上诉人王光廷撤回上诉。驳回上诉人李治国的上诉、驳回检察机关所提本案量刑不均衡等抗诉意见，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  余 诤审 判 员  宋环宇审 判 员  任莉华二〇二一年四月一日法官助理  张元元法官助理  边 辑书 记 员  翟羽佳