江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1223号上诉人（原审原告）：上海大屯能源股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省沛县新城区萧何路北侧，统一社会信用代码91320000720579102K。负责人：毛中华，该公司经理。委托诉讼代理人：李相前，江苏恒联盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨泽成，江苏恒联盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州东方水处理有限责任公司，住所地江苏省苏州高新区金山东路202号，统一社会信用代码91320505608200975N。法定代表人：王宏晓，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李光星，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。上诉人上海大屯能源股份有限公司江苏分公司（以下简称大屯江苏分公司）与苏州东方水处理有限责任公司（以下简称东方公司）因买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大屯江苏分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判东方公司返还其支付的投料款33.6万元，并支付自2016年10月21日起以33.6万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的利息；3.判令东方公司赔偿其重新采购货款支出损失237.977万元；4.一、二审诉讼费用由东方公司承担。事实与理由：一、本案系东方公司先行违约，一审法院认定大屯江苏分公司违约没有事实依据。1.东方公司没有在合同签订后一个月内出具履约保函首先构成违约。根据双方合同约定东方公司应当在合同签订后一个月内出具履约保函。双方合同4.1.2条约定：“合同生效之日起一个月内，出卖人向买受人的设计单位提供满足设计要求的相关设备图纸资料并在交接完成后，同时向买受人提交金额为合同总价格(包括2台套设备和备品备件及专用工具价格)10%履约保函和金额为合同设备价格10%的盖有出卖人财务专用章的正式收据，经审核无误后一个月内，买受人支付给出卖人合同设备价格的10%，作为预付款”。因此，根据上述合同约定东方公司应当在合同签订之日起(化学水汽合同2016年4月12日签订，凝结水精处理合同2016年4月19日签订)一个月内向大屯江苏分公司出具履约保函，即化学水汽合同东方公司应当在2016年5月12日前出具履约保函，凝结水精处理合同东方公司应当在2016年5月19日前出具履约保函，但是东方公司没有出具，直到2016年7月5日东方公司才向大屯江苏分公司发传真要求不再开具两合同履约保函，同时放弃两合同的预付款。显然，东方公司没有在合同约定的期限内出具履约保函，已经构成先行违约。因此，一审法院认定大屯江苏分公司先违约根本没有任何事实依据，属于认定事实错误。2.东方公司没有在合同签订后6个月内交货，构成第二次违约。根据双方合同及技术协议的约定，涉案合同的交货时间为合同签订后6个月，涉案两合同均于2016年4月份签订，交货时间应为2016年10月。但是在2016年9月20日东方公司还没有将凝结水系统所需资料提交给设计院，东方公司根本无法保证按期供货，这一点在2016年9月20日大屯江苏分公司发给东方公司的传真催促东方公司尽快将凝结水系统所需资料提交给设计院中完全可以证实。3.东方公司自称2017年初才开始系统设备的备料及生产，明显属于违约行为。根据东方公司于2017年12月1日发的传真称“我公司在2017年初开始系统设备的备料及组织生产……”。据此可知，东方公司2017年初才开始进行备料，从2016年4月签订合同到2017年初近8个月的时间东方公司根本就没有进行备料生产，很显然东方公司根本无法保证按时供货，造成供货期延长。综上，自2016年4月合同签订到2018年4月双方合同解除，整整两年的时间东方公司没有履行交货义务，自始至终都是大屯江苏分公司在催要货物，从未见到东方公司说货物备齐要交货的情况。东方公司这种严重违约行为，已经构成根本违约，对这种拖延供货，一直不给供货的违约行为，一审法院竟不给予认定，明显属于认定事实错误。二、涉案合同不存在支付预付款的问题。根据双方往来传真及实际履约行为可以充分证实，该案不存在支付预付款的问题，主要事实和依据如下：1.根据东方公司2016年7月5日传真可以证实，东方公司提出不再根据合同约定向大屯江苏分公司出具银行履约保函，同时自动放弃10%的合同预付款。自此，东方公司不再出具履约保函，大屯江苏分公司也不再支付预付款。2.从合同实际履行过程来看，涉案合同仅支付投料款，不再支付预付款。主要依据和理由如下：(1)2016年12月5日大屯江苏分公司发传真催要货物时东方公司并没有提出异议和要求支付预付款；(2)2017年9月东方公司交付凝结水合同的部分货物时，也没有提出要求支付预付款；(3)2017年11月20日大屯江苏分公司发传真第二次催要货物时，东方公司2017年12月1日传真回复称供货期紧张要求更改部分仪表及阀门品牌时，双方没有提及或要求支付预付款；(4)2017年12月7日大屯江苏分公司针对东方公司2017年12月1日要求更改仪表及阀门品牌的传真进行回复时，东方公司没要求支付预付款；(5)2018年1月11日大屯江苏分公司第三次发传真催要货物时，东方公司未提出异议和要求支付预付款；(6)2018年2月8日大屯江苏分公司第四次发传真催要货物时，东方公司也未提出异议和要求支付预付款。因此，从上述合同的实际履行情况来看，自2016年7月5日东方公司传真发出后，双方在今后合同履行过程中均未再提及履约保函和预付款的问题，双方对东方公司不再出具履约保函，大屯江苏分公司也不再支付预付款的行为均是认可的。三、2016年8月5日排产计划及会议纪要不能作为认定案件事实的依据。1.该证据不具有真实性。该份证据我方人员陈惠杰的签字并非本人所签，并且从上面两个人笔迹的书写情况来看，完全是出自一个人的手笔进行仿写的。2.该证据提到的2016年8月15日预付款到位下料生产，与实际情况不符。根据案件其他证据及双方实际履约行为来看，涉案合同已经不存在出具履约保函和支付预付款的问题，该份证据上出现的2016年8月15日支付预付款，下料生产的表述情况明显与案件众多证据存在矛盾，并且也与双方实际履约行为不符，正确的表述应当是支付投料款而非预付款。3.大屯江苏分公司的义务是在收货前根据合同约定支付投料款而非预付款。根据双方化学水汽取样设备合同4.1.3条约定“出卖人在每台套化学水汽取样系统机组合同设备主要部件投料后，出卖人向买受人提供相应证明材料原件，且出卖人在提交金额为每台套合同设备价格30%的盖有出卖人财务专用章的正式收据，经审核无误后一个月内，买受人支付给出卖人该套合同设备价格的30%，作为投料款”。(注：凝结水精处理设备合同约定与此相同)根据上述合同约定，大屯江苏分公司支付投料款的时间是根据东方公司每台套设备的主要部件投料生产的时间决定的，虽然合同在2016年4月已经签订生效，但在2016年10月东方公司才向大屯江苏分公司提交相关投料生产的证明资料，大屯江苏分公司在收到东方公司提交的证明资料后，按照合同约定支付了凝结水合同230万元的投料款，显然东方公司此时已经无法按照合同约定交货，已经构成违约。一审法院将该证据作为认定案件事实的依据不仅错误，而且认定大屯江苏分公司在2016年10月21日支付的230万元款项属于预付款的性质也是错误的。实际大屯江苏分公司2016年10月21日支付的款项是凝结水合同的投料款，并非合同预付款，这点在东方公司出具的收据上写的很清楚，因自东方公司2016年7月5日传真后大屯江苏分公司就没有支付合同预付款的义务。因此，东方公司出具的2016年8月5日的排产计划及会议纪要不具有真实性，且明显与双方实际履约行为存在矛盾，不能作为认定案件事实的依据。四、一审法院因大屯江苏分公司未对东方公司2017年12月1日传真陈述的部分内容进行回复，即推定东方公司传真陈述的事项是真实的，缺乏法律依据。2017年11月20日大屯江苏分公司发传真催要货物，东方公司2017年12月1日回传真称其2017年5月下旬两份合同已经具备发货条件，但在2017年5月份派人到现场发现大屯江苏分公司不具备收货条件，要求延迟交货。此陈述没有任何根据，从东方公司2017年12月1日整个传真内容来看完全是东方公司在低价中标后不愿履行合同、试图在中标后再更改设备配件品牌以便提升利润空间给自己找理由。实际上东方公司化学水汽取样合同并未向传真所称的已经投料生产，若投料生产东方公司不可能不要投料款，东方公司在2017年12月1日传真称两合同均已投料生产明显与事实不符，完全是在说谎。我方并未要求延迟交货，实际上从合同履行过程中来看大屯江苏分公司一直在催货，不可能要求延迟交货，大屯江苏分公司在2016年12月5日发给东方公司催交货物的传真中说的很清楚“。一号机组凝结水精处理系统拟定于2017年4月20日开始供货……化学水汽取样系统拟定于2017年6月20日开始供货……如因项目工期原因造成供货时间变更，我方会提前两个月进行告知。你我双方根据现场施工进度情况，及时沟通协调设备生产进度，发货前你方应以电话、传真形式将发货清单及有关事项通知我方，以便我方提前安排接货事宜。”大屯江苏分公司2016年12月5日传真说的很清楚，如果供货时间有变更，大屯江苏分公司会提前两个月告知东方公司，发货前东方公司应当以电话、传真形式将发货清单及有关事项通知大屯江苏分公司。在该传真发出后东方公司的义务就是按照要求交付货物，发货前提前电话告知就行，大屯江苏分公司的义务就是接收货物，大屯江苏分公司是否具备收货条件，完全是由大屯江苏分公司自己决定的，根本不需要东方公司到现场查看，东方公司只负责按照约定交付货物即可。一审法院不能因大屯江苏分公司没有针对东方公司延迟交货的陈述进行回复而认定其陈述的真实性，因为东方公司在该传真中主要目的是要求延期交货并更改产品的品牌，大屯江苏分公司关心的是希望东方公司尽快交货，其要求更改的产品品牌是否符合招标规范书的要求，大屯江苏分公司是针对东方公司传真要求回复的内容进行回复的，没必要对其他无关问题进行回复。另外，一审法院根据东方公司2017年12月1日的传真认定东方公司的交货期为16-18周没有任何事实依据，且东方公司自2017年12月1日—2018年4月11日双方合同解除时，已经超过16-18周的交货期，东方公司一点交货的意思都没有。五、化学水汽取样合同不是双方没有实际履行，而是东方公司违约不履行。不能因为化学水汽取样合同没有召开设计联络会，大屯江苏分公司没有支付投料款就认定双方未实际履行，主要理由如下：1.设计联络会不是必须的，是根据需要才召开的。根据2016年3月15日双方签订的《化学水汽取样系统技术协议》第3.1-3.3条的约定，联络会是买卖双方根据需要组织召开的，不是必须要召开的，并且在联络会前两周卖方向买方提交技术图纸和资料，原则上第一次设计联络会在卖方召开。并且约定设计联络会由卖方提供交通、食宿。因此，设计联络会是根据需要，不是必须要召开的，东方公司认为需要可以组织召开设计联络会，但是东方公司没有提出过要求召开设计联络会，东方公司不能以双方没有召开设计联络会来免除自己不供货的责任。2.大屯江苏分公司没有支付合同一(化学水汽取样合同)投料款，是因东方公司没有履行先合同义务。根据合同4.1.3条约定“出卖人在每台套化学水汽取样系统机组合同设备主要部件投料后，出卖人向买受人提供相应证明材料原件，且出卖人在提交金额为每台套合同设备价格30%的盖有出卖人财务专用章的正式收据，经审核无误后一个月内，买受人支付给出卖人该套合同设备价格的30%，作为投料款”。根据上述约定，大屯江苏分公司支付投料款的前提是东方公司应当在合同签订后进行投料生产，在东方公司提供相关投料生产的证明材料后，大屯江苏分公司才能向东方公司支付投料款，但是东方公司没有向大屯江苏分公司提供相应投料生产的证明。且在大屯江苏分公司催要东方公司发货时，东方公司并没有表示不履行合同的任何异议。因此东方公司不投料生产，大屯江苏分公司没有义务支付投料款，东方公司不交货，大屯江苏分公司更没有义务支付货款。上述事实足以证明是东方公司违约不履行，不能认定双方未实际履行。六、关于东方公司提出的二次采购中个别配件存在品牌差异的问题。1.大屯江苏分公司两次采购均是以相同内容和技术标准的招标规范书进行采购涉案合同设备的，且前后两次使用的招标规范书没有变化，产品配件的所用品牌均在招标规范书中进行列明，只要在招标规范书中列明的品牌，投标人均可以进行选择投标报价。投标人对一个配件可以选择一个品牌进行报价，也可以选多个品牌分别报价格，也可以选三个品牌报一个价格，但视为三个品牌价格一致，最终签订技术协议时从中选定一个品牌即可，按最高价计入总价。2.东方公司在庭审中提出的凝结水技术协议第九项阀门中，大屯江苏分公司二次采购用的是SED，东方公司用的是SUPHA，东方公司这种说法与事实不符。实际情况是：大屯江苏分公司所说的“SUPHA”品牌既不是招标规范书中列明的品牌，也不是大屯江苏分公司与东方公司方之间技术协议约定的品牌。大屯江苏分公司招标技术规范书列明的品牌为“美国KEYSTONE公司、美国Bray公司、德国SED、美国GEMU公司产品”，其中并没有“SUPHA”这个品牌，这个“SUPHA”品牌是东方公司投标报价时自己加上去的，东方公司当时投标时一共报了四个品牌“美国KEYSTONE公司、美国Bray公司、德国SED、SUPHA”，这四种品牌只报了一个价格，最后大屯江苏分公司与东方公司签订的技术协议选用的是技术规范书中的“Bray”品牌，并非东方公司所说的“SUPHA”品牌。“SUPHA”品牌只是后来东方公司拖延供货时强烈要求改用的一个品牌。因苏州东方公司在投标报价时，所有阀门都是报的同一价格，我们规范书中要求分别报价，按最高价计入总价，如果没有分别报价，我们认为上述所有阀门价格应该相同，且由买方从中选择。因此，东方公司投标报价中列举了多个品牌，价格只报了一个，我们认为多个品牌价格一致，无锡电站辅机厂也在报价中投了多个品牌，也是只有一个报价，我们认为多个品牌价格也是一致的。例如：运行滤元东方公司Pall和3M报的是同一价格，那么在技术协议中我们选择Pall和3M都是可以的，不认为有差异，以下以此类推。招标规范书中规定有品牌的，在签订技术协议时，不能使用规范书之外的品牌。招标规范书中没有规定品牌的，双方可商议，我方均认可，不存在差异。综上，本案东方公司不但首先违约，而且是多次违约，迟迟不向大屯江苏分公司供货，本案不是供货期限长短的问题，而是东方公司感觉利润太少不愿履行的问题。东方公司在中标后违约不履行合同，在大屯江苏分公司多次催促后还是不予理会，不履行供货义务，直到解除合同时也没有履行供货义务，致使大屯江苏分公司热电工程项目工期一拖再拖，大屯江苏分公司为了及时止损，无奈与东方公司协商解除合同。东方公司违约行为给大屯江苏分公司造成的损失应当依法进行赔偿，希望上级人民法院依法查清事实，依法公正判决本案。东方公司辩称：一审判决驳回大屯江苏分公司关于货款196万元的判决是公正的。现在大屯江苏分公司的上诉，其没有任何新的证据，上诉理由与起诉理由没有任何变化，请求驳回其上诉。东方公司上诉请求：判令东方公司不承担336000及利息6090元，并由大屯江苏分公司承担上诉费。事实与理由：2016年4月东方公司与大屯司江苏分公司签订《中煤大屯热电上大压小凝结水系统》与《化水取样系统》两个合同，前合同总价为789.59万元，后合同总价为161.843万元，根据我国合同法第八条第一款的有关规定合同依法成立，本案中东方公司与大屯江苏分公司签订的货物买卖合同均是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应遵照执行，与此同时大屯江苏分公司在没有与东方公司协商一致的情况下擅自解除合同，违约在先。2016年12月5日大屯江苏分公司发传真要东方公司发货人以发传真确定的时间为准，至2017年5月还不让东方公司发货，到2017年9月30日才通知发第一批货，并且一直拖到2017年12月3日才通知发货，构成严重违约，为此由于大屯江苏分公司的过错造成损失自担风险，责任自负，本案东方公司没有任何过错，并且发货运费，技术服务费，起重费以及现场卸货的费用均以发生且实际支付，合同本身明确到电厂设备仓库的价格为合同总价，而合同总价中设备价格和技术服务费、运费分别单独列出，却又实际发生，法院认定大屯江苏分公司自行选择供应商并同意其报价的，且大屯江苏分公司违约在先延期收货，后期的原材料上涨，造成所有损失应由大屯江苏分公司自行承担，发回重审的判决让东方公司承担336000货款有失公平公正。大屯江苏分公司辩称：东方公司的上诉无事实和法律依据，其在上诉理由中提到的合同总价及后合同总价均无法一一对应，双方解除合同是在协商一致的基础上解除的。同时，大屯江苏分公司与对方解除合同也是无奈之举，因为双方合同是2016年4月签订至2018年4月，整整两年时间东方公司仅供应了部分货物。其中化学水汽取样合同根本没有供货，不能实现合同根本目的。大屯江苏分公司，为了继续完成工程项目才与其解除合同。解除合同的原因是东方公司不履行供货义务严重违约，而非大屯江苏分公司违约。大屯江苏分公司支付给东方公司的涂料款230万元在扣除东方公司已供应的货物价款后，东方公司应当予以返还，且利息的计算点应当依据东方公司出具的收据的时间2016年9月21日开始计算利息。综上，东方公司的上诉无任何事实与法律依据，上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。同时大屯公司的上诉请求有充足的事实和法律依据，应当依法予以支持。大屯江苏分公司向一审法院起诉请求判令:1.东方公司返还其支付的投料款33.6万元（230万元-196.4万元）、支付自2016年9月13日起以33.6万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的利息损失，现暂计算为3.192万元（自2016年9月13日起暂计算至2018年9月13日），本息合计36.792万元；2.东方公司赔偿其重新采购货款支出损失237.977万元；3.保留要求东方公司赔偿工期损失、误工费等相关损失的诉讼权利；4.诉讼费用由东方公司承担。一审查明：大屯江苏分公司通过公开招投标方式对《中煤大屯热电“上大压小”新建项目》化学水汽取样系统、凝结水精处理系统进行招标，东方公司中标该项目。2016年3月15日，大屯江苏分公司作为买方、东方公司作为卖方，签订了《中煤大屯热电“上大压小”新建项目化学水汽取样系统技术协议》，该协议对大屯江苏分公司需采购的设备应符合的技术规范、设备名称、产地、数量、性能、安装、实验、交货时间等作了约定。其中合同附件2供货范围第1.6约定提供所供设备中的进口件清单。所有进口设备（包括阀门、仪表等）应为出口国本国的产品，由供货商提供原产国、原产地、原产厂家（商会）证明、发货证明及报关单等。第2.4.1供货系统设备及全部部件供货清单中载明高温架部分超高温高压阀，数量14只，产地为进口，生产厂家Swagelok；高温高压阀，数量20只，产地为进口，生产厂家Swagelok；分析仪表中电导率仪，数量8台，产地为进口，生产厂家为SWAN。同时约定设备交货进度，取样架、化学仪表、其他，交货时间均为签订合同后6个月。合同第3.1条约定为了保证工程进度并能顺利开展工作，买卖双方根据需要组织设计联络会议解决技术接口问题，设计联络会具体安排视工程的实际情况和进度要求确定。3.2在联络会前两周，卖方向买方提交技术文件和图纸，以便买方在会上讨论和确定这些技术文件和图纸。3.3联络会议结束时，买卖双方签署会议纪要，会议纪要与合同具有同等法律效力。3.4设计联络会原则上不少于3次，第一次设计联络会原则上在卖方召开，会议所在单位提供办公会议，余下地点待定，联络会议由买方主持，卖方负责并提供交通、食宿。2016年4月12日，大屯江苏分公司作为买受人、东方公司作为出卖人，双方签订了《中煤大屯热电“上大压小”新建项目化学水汽取样系统采购合同》，合同约定标的名称为化学水汽取样系统，数量2套，单价为80.9215万元/套，总价款为161.843万元，交货时间按技术协议要求。本合同约定的单价为含税到货价，税率17%（包括增值税、技术服务等费用）。另合同第3.1条约定本合同价格即合同总价为161.843万元。3.2本合同价格包括合同设备（含备品备件、专用工具）、技术资料、技术服务等费用，还包括合同设备的税费、运杂费、保险费等与本合同有关的所有费用。3.2.1本合同项下的设备总价格为158.843万元。本合同设备价格包括与设备有关的出卖人所应缴纳的税费、技术资料费、从制造厂到交货地点（车上）的运费、装卸、保险费及所有设备包装费以及合同设备所需进口配套设备的进口环节的相关费用和国外验收费用（如有）。3.2.2合同设备的技术服务费为3万元。3.2.3本合同项下的设备运杂费包括包装费、运杂费、保险费及上站费用，该费用已包含3.2.1中。合同第4.1.2条约定合同生效之日起一个月内，出卖人向买受人的设计单位提供满足设计要求的相关设备图纸资料并在交接完成后，同时向买受人提交金额为合同总价格（包括2台套设备和备品备件及专用工具价格）10%履约保函和金额为合同设备价格10%的盖有出卖人财务专用章的正式收据，经审核无误后一个月内，买受人支付给出卖人合同设备价格的10%，作为预付款。主要部件投料的核定标准：高温架和仪表架投入生产。合同第4.1.3条约定出卖人在每台化学水汽取样系统机组合同设备主要部件投料后，出卖人向买受人提供相应证明材料原件，且出卖人在提交金额为每台套合同设备价格（包括每套设备价格和备品备件及专用工具价格）30%的盖有出卖人财务专用章的正式收据，经审核无误后一个月内，买受人支付给出卖人该套合同设备价格的30%，作为投料款。合同第5.1条约定本合同设备的交货期及交货顺序应满足工程建设设备安装进度和顺序的要求，出卖人应保证交货及时和部套的完整性。合同第7.4条约定双方应在合同生效后一个月内，确定技术联络会的次数、时间和地点。技术联络会的费用由出卖人提供。二、2016年3月15日，大屯江苏分公司作为买方、东方公司作为卖方，签订了《中煤大屯热电“上大压小”新建项目凝结水精处理系统技术协议》，该协议对大屯江苏分公司需采购的设备应符合的技术规范、设备名称、产地、数量、性能、安装、实验、交货时间等作了约定。其中合同附件2供货范围第1.6约定提供所供设备中的进口件清单。所有进口设备（包括阀门、仪表等）应为出口国本国的产品，由供货商提供原产国、原产地、原产厂家（商会）证明、发货证明及报关单等。第2.1条设备范围中，过滤系统中运行滤元，数量为500支，产地为进口，生产厂家为Pall；中压阀门（含同品牌执行机构），数量2套，产地为进口，生产厂家为Bray,低压蝶阀（含同品牌执行机构），数量2套，产地为进口，生产厂家为Sed；高速混床系统中中压阀门（含同品牌执行机构），数量2套，产地为进口，生产厂家为Bray,低压蝶阀（含同品牌执行机构），数量2套，产地为进口，生产厂家为Sed。附件3设备交货进度约定混床系统、再生系统、管道及安装材料、树脂、化学仪表、其他，交货时间均为合同签订后6个月。合同第3.1条约定为了保证工程进度并能顺利开展工作，买卖双方根据需要组织设计联络会议解决技术接口问题，设计联络会具体安排视工程的实际情况和进度要求确定。3.2在联络会前两周，卖方向买方提交技术文件和图纸，以便买方在会上讨论和确定这些技术文件和图纸。3.3联络会议结束时，买卖双方签署会议纪要，会议纪要与合同具有同等法律效力。3.4设计联络会原则上不少于3次，第一次设计联络会原则上在卖方召开，会议所在单位提供办公会议，余下地点待定，联络会议由买方主持，卖方负责并提供交通、食宿。2016年4月19日，大屯江苏分公司作为买受人、东方公司作为出卖人，双方签订了《中煤大屯热电“上大压小”新建项目凝结水精处理系统采购合同》，合同约定标的名称为凝结水精处理系统，数量2台套，单价为394.795万元/套，总价款为789.59万元，交货时间按技术协议要求。本合同约定的单价为含税到货价，税率17%（包括增值税、技术服务等费用）。另合同第3.1条约定本合同价格即合同总价为789.59万元。3.2本合同价格包括合同设备（含备品备件、专用工具）、技术资料、技术服务等费用，还包括合同设备的税费、运杂费、保险费等与本合同有关的所有费用。3.2.1本合同项下的设备总价格为784.59万元。本合同设备价格包括与设备有关的出卖人所应缴纳的税费、技术资料费、从制造厂到交货地点（车上）的运费、装卸、保险费及所有设备包装费以及合同设备所需进口配套设备的进口环节的相关费用和国外验收费用（如有）。3.2.2合同设备的技术服务费为5万元。3.2.3本合同项下的设备运杂费包括包装费、运杂费、保险费及上站费用，该费用已包含3.2.1中。合同第4.1.2条约定合同生效之日起一个月内，出卖人向买受人的设计单位提供满足设计要求的相关设备图纸资料并在交接完成后，同时向买受人提交金额为合同总价格（包括2台套设备和备品备件及专用工具价格）10%履约保函和金额为合同设备价格10%的盖有出卖人财务专用章的正式收据，经审核无误后一个月内，买受人支付给出卖人合同设备价格的10%，作为预付款。主要部件投料的核定标准：前置过滤器和高速混床、再生设备投入生产。合同第4.1.3条约定出卖人在每台套凝结水精处理系统机组合同设备主要部件投料后，出卖人向买受人提供相应证明材料原件，且出卖人在提交金额为每台套合同设备价格（包括每套设备价格和备品备件及专用工具价格）30%的盖有出卖人财务专用章的正式收据，经审核无误后一个月内，买受人支付给出卖人该套合同设备价格的30%，作为投料款。合同第5.1条约定本合同设备的交货期及交货顺序应满足工程建设设备安装进度和顺序的要求，出卖人应保证交货及时和部套的完整性。合同第7.4条约定双方应在合同生效后一个月内，确定技术联络会的次数、时间和地点。技术联络会的费用由出卖人提供。三、2016年1月，东方公司就凝结水精处理系统向大屯江苏分公司提供报价表，在报价总表中载明，1#机组设备价格526.07万元，2#机组设备价格244.22万元，合计770.29万元，技术服务费5.0万元，运杂费7.0万元，合计789.59万元。高速混床系统中中压阀门，数量2套，生产厂家BRAY/SED/KEYSTONE/SUPHA，价格31万元；低压蝶阀，数量2套，生产厂家BRAY/SED/KEYSTONE/SUPHA，价格8万元；前置过滤器系统运行滤元，数量500支，生产厂家Pall/Graver/3M/SUPHA,价格38.5万元；中压阀门，数量2套，生产厂家BRAY/SED/KEYSTONE/SUPHA，价格13万元；低压蝶阀，数量2套，生产厂家BRAY/SED/KEYSTONE/SUPHA，价格3.5万元。四、2016年7月5日，东方公司就中煤大屯热电“上大压小”新建项目凝结水精处理系统及化学水汽取样系统履约保函事宜向大屯江苏分公司发送传真，内容为“关于履约保函的事宜我司作如下申请：1、根据合同的条款我司应给贵司开具10%的履约保函，贵司支付10%的预付款。我司请求不予开具此合同的10%的履约保函，我司暂自动放弃10%的合同预付款。2、根据合同条款及现场的要求，我司抓紧安排此项目设备生产，保证不影响设备的交货同时满足现场的进度。3、我司恳请贵司在安排支付设备投料款时将预付款一并支付给我司。”东方公司在落款处加盖公司印章。后双方在履行合同时，东方公司没有向大屯江苏分公司开具10%的履约保函，大屯江苏分公司亦未向东方公司支付10%的合同预付款。五、2016年7月6日至7日，在中煤大屯发电厂筹建处三楼会议室召开“锅炉补给水系统、凝结水精处理系统第一次设计联络会”，大屯江苏分公司、东方公司均派人参加。该次设计联络会就凝结水精处理系统工艺部分及热控部分的技术问题进行了沟通。其中约定“主厂房内的再生和运行单元需要提供.sat格式的三维图形文件，具体提供日期设计院提前1个月书面通知……”。2016年8月5日，在东方公司会议室举行了凝结水精处理系统的第二次设计联络会，该次会议大屯江苏分公司方陈惠杰、东方公司方王宏晓及工程实施部人员参加，约定“精处理中压部分主设备，2016年8月15日预付款到位，下料生产，预计发货日期为2016年10月30日；精处理低压部分主设备，2016年8月15日预付款到位，下料生产，预计发货日期为2016年10月30日……”。六、2016年9月20日，大屯江苏分公司向东方公司发送传真，内容为“根据现场施工进度及设计院出图计划要求，凝水精处理系统所需资料请于10月15日之前尽快提供给设计院，具体内容如下：1、凝结水精处理区域（包括混床、再生、酸碱部分）平面布置图及其剖面图。2、再生和酸碱部分的管道支吊架详图和管道立体图。3、凝结水精处理区域的三维模型。”2016年10月21日，东方公司向大屯江苏分公司出具收据一份，其收到大屯江苏分公司支付的凝结水精系统的投料款230万元。七、2016年12月5日，大屯江苏分公司向东方公司发送传真，内容为“根据项目现场施工进度情况，一号机组凝结水精处理系统拟定于2017年4月20日开始供货，二号机组凝结水精处理系统拟定于2017年5月5日开始供货，化学水汽取样系统拟定于2017年6月20日开始供货，请根据供货时间、安装先后顺序安排生产。如因项目工程原因造成供货时间变更，我方会提前两个月进行告知。你我双方根据现场施工进度情况，及时沟通协调设备生产进度，发货前你方应以电话、传真形式将发货清单及有关事项通知我方，以便我方提前安排接货事宜。”2017年11月20日，大屯江苏分公司向东方公司发送传真，内容为“根据项目现场施工进度，由你公司生产的凝结水精处理系统剩余产品、汽水取样系统供货时间为2017年12月30日，请你公司根据供货时间、安装先后顺序安排发货。请贵公司收到传真后于3日内以传真形式回复，确认发货日期和排产计划。”2017年12月1日，东方公司向大屯江苏分公司以传真形式回复，内容为“由贵公司与我公司在2016年签订的中煤大屯热电上大压小新建项目之化学水取样系统及凝结水精处理系统设备合同，合同经双方签字盖章生效后。我公司在2017年初开始系统设备的备料及组织生产，高压容器设备于2017年5月下旬制作完成并经试压达标、衬胶、设备外表油漆图层验收合格，具备发货条件。我公司委派生产部杨建忠副总前往贵公司项目工地现场协调发货交接事宜。贵公司因其他原因不具备设备接收条件，要求延迟交货，交货期待定，发货前由贵司提前通知我公司。我公司只能将所有采购的系统仪表、水泵及阀门等附属设备通知采购方停止合同执行。2017年11月中旬贵公司通知我公司要求取样架及精处理系统设备在12月30日交货，我公司物资部立即在2017年11月25日对所有系统仪表、水泵及阀门等附属设备的供货商进行了沟通协商。供货商认为之前所订合同已废除，需重新按现行价格重新签订购销合同，按目前重新采购计算，交货期为16-18周，无法满足贵公司要求的设备供货日期要求。为保证项目按期顺利实施，我公司采购部立即邀请多家具有同类业绩的仪器仪表、阀门、水泵的品牌企业进行质量及供货时间比选，最终确定能满足项目要求的供货商及产品品牌……”。2017年12月7日，大屯江苏分公司给东方公司回传真，内容为“贵公司关于水泵、仪表及阀门的传真已收悉，经过我方与华东电力设计院等单位协商沟通：取样架仪表和精处理仪表在同类型电厂一直使用进口品牌，并未使用过国产品牌，为保障我厂设备正常运行，仪表使用SWAN品牌或在招标规范书中另外两种品牌中选定，供货时间可与仪表厂家进行协商。控制仪表部分除压力和压差变送器外，其它型号众多，具体设备应根据招标规范书中规定品牌进行协商。进口阀门和国产阀门按照招标规范中的其它品牌进行咨询采购，确实因为供货时间问题，我方与设计院沟通后可以增补其它品牌供贵公司选择。水泵部分自吸泵可以按照贵公司简易选择招标规范书中的江苏天力品牌，离心泵应按照招标规范书中其它两个品牌进行咨询采购。”2018年1月11日、2018年2月8日，大屯江苏分公司分别向东方公司发送传真，内容均为“根据项目节点要求及现场施工进度，汽水取样系统和凝结水精处理系统已具备安装条件，11月20日已给贵公司发传真要求12月30日到货，现设备未到货，已影响我方施工进度，现要求贵公司尽快组织生产和外购件的采购工作并发货至现场，以确保后续施工顺利进行，望贵司给予支持。”八、东方公司依据凝结水精系统采购合同向大屯江苏分公司发货196.4万元，该款应否包含运费及技术服务费，双方存在争议。化学水汽取样系统合同，双方未实际履行。九、2018年4月11日，双方协商一致解除《中煤大屯热电“上大压小”新建项目化学水汽取样系统采购合同》及《中煤大屯热电“上大压小”新建项目凝结水精处理系统采购合同》，并约定任何一方具有根据原合同追究另一方违约责任和赔偿损失的权利。十、2018年4月16日，大屯江苏分公司通过竞争性谈判的方式对凝结水精系统东方公司未供货部分进行采购，后无锡电站辅机有限公司被确定为供应商。在无锡电站辅机有限公司提供的《中煤大屯热电“上大压小”新建项目凝结水精处理系统技术协议》中，该协议对大屯江苏分公司需采购的设备应符合的技术规范、设备名称、产地、数量、性能、安装、实验、交货时间等作了约定。其中协议第2.1设备范围卖方需提供的供货范围清单前置过滤滤元中运行滤元，数量为504支，厂家/产地3M/Graver/Get;中压及程控阀门，数量1套，厂家/产地德国SED。该协议中约定的供货范围比大屯江苏分公司、东方公司之间的技术协议中的供货范围多了启动阳树脂、启动阴树脂。在其提供的投标报价表中，运行滤元，总价50.4万元；中压及程控阀门，总价165万元；启动阳树脂总价31.65万元，启动阴树脂总价38.34万元。大屯江苏分公司在诉请中已扣除启动阳树脂、启动阴树脂的价格69.99万元（31.65万+38.34万）。2018年6月11日，大屯江苏分公司与无锡电站辅机有限公司签订《工业品买卖合同》，约定“凝结水精处理系统，数量2套，含税单价420万元，含税总价840万元，交货时间为泵、气动隔膜阀、液位开关、衬塑管道2018年7月25日前，其它设备2018年7月10日前……”。十一、2018年4月16日，大屯江苏分公司通过竞争性谈判的方式对化学水汽取样系统进行采购，后苏州新三可电力设备有限公司被确定为供应商。在苏州新三可电力设备有限公司提供的《中煤大屯热电“上大压小”新建项目化学水汽取样系统技术协议》中，该协议对大屯江苏分公司需采购的设备应符合的技术规范、设备名称、产地、数量、性能、安装、实验、交货时间等作了约定。其中协议2.4.1供货系统设备及全部部件供货清单降温降压架中高压阀，数量34只，生产厂家Parker;分析仪表中电导率表，数量为25只，生产厂家Hach。在其提供的报价总表中，降温降压架中高压阀，数量32只，单价为0.24万元，合计7.68万元；分析仪表中电导率表，数量为25只，单价为1.3万元，合计32.5万元，生产厂家为Polymetron/Swan/Hach。2018年5月30日，大屯江苏分公司与苏州新三可电力设备有限公司签订《工业品买卖合同》，约定“化学水汽取样系统SQY-350C-A，数量1套，含税单价113万元；化学水汽取样系统SQY-350C-B，数量1套，含税单价110万元；合计223万元，交货时间2018年5月30日前。税率为16%。”。一审认为：大屯江苏分公司、东方公司之间的买卖合同，系双方当事人之间的真实意思表示，对双方均有约束力。一、东方公司应否退还大屯江苏分公司货款33.6万元并支付利息的问题。首先，2018年4月11日，大屯江苏分公司、东方公司双方协商一致解除《中煤大屯热电“上大压小”新建项目化学水汽取样系统采购合同》及《中煤大屯热电“上大压小”新建项目凝结水精处理系统采购合同》；其次，根据该两份合同的约定，本合同设备价格包括与设备有关的出卖人所应缴纳的税费、技术资料费、从制造厂到交货地点（车上）的运费、装卸、保险费及所有设备包装费以及合同设备所需进口配套设备的进口环节的相关费用和国外验收费用（如有）；至合同解除之日，东方公司供应的设备价值为196.4万元，该款项应包含运费，而东方公司已收到大屯江苏分公司支付的投料款230万元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，东方公司应返还大屯江苏分公司支付的投料款33.6万元（230万元-196.4万元），对大屯江苏分公司的该项诉讼请求，予以支持。合同解除后，东方公司应扣除其设备款后返还大屯江苏分公司多支付的投料款，但东方公司未履行该项义务，大屯江苏分公司有权要求东方公司支付利息损失，大屯江苏分公司要求从2016年9月13日起，以33.6万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，暂计算至2018年9月13日的利息为3.192万元；因双方协商解除合同的时间为2018年4月11日，故利息损失的起算点调整为从2018年4月12日开始计算，至2018年9月13日的利息为6090元；从2018年9月14日起，以33.6万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，以33.6万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；超出的部分不予支持。二、关于东方公司应否赔偿大屯江苏分公司损失的问题。首先，2016年4月，大屯江苏分公司、东方公司双方签订凝结水精处理系统采购合同，约定供货时间为按技术协议要求，技术协议中约定1#、2#机组交货时间均为合同签订后6个月，即为2016年10月；履约保函双方约定合同生效之日起一个月内，出卖人向买受人的设计单位提供满足设计要求的相关设备图纸资料并在交接完成后，同时向买受人提交金额为合同总价格（包括2台套设备和备品备件及专用工具价格）10%履约保函和金额为合同设备价格10%的盖有出卖人财务专用章的正式收据，经审核无误后一个月内，买受人支付给出卖人合同设备价格的10%，作为预付款；2016年7月5日，东方公司给大屯江苏分公司发传真，东方公司不再给大屯江苏分公司开具履约保函，大屯江苏分公司也不再给东方公司支付预付款，后双方均按照该传真内容履行；其次，在2016年8月5日的第二次设计联络会上约定2016年8月15日预付款到位，下料生产，2016年10月30日供货；但大屯江苏分公司实际支付东方公司该款的时间为2016年10月21日，大屯江苏分公司未按照约定时间支付该款，存在违约，东方公司的供货时间应顺延；第三，2016年12月5日，大屯江苏分公司给东方公司发传真，通知东方公司一号机组凝结水精处理系统拟定于2017年4月20日开始供货，二号机组凝结水精处理系统拟定于2017年5月5日开始供货，化学水汽取样系统拟定于2017年6月20日开始供；东方公司称2017年5月其派人到大屯江苏分公司工地，该设备系衬胶设备，不能露天过冬和暴晒，大屯江苏分公司不具备接货条件，所以未按传真约定的时间发货；该陈述东方公司未提供证据证实；后大屯江苏分公司又通知东方公司发货，东方公司于2017年9月27日、9月29日，向大屯江苏分公司发送部分货物；第四，2017年11月20日，大屯江苏分公司向东方公司发传真，通知大屯江苏分公司根据项目现场施工进度，凝结水精处理系统剩余产品及化学水汽取样系统供货时间为2017年12月30日；东方公司于2017年12月1日向大屯江苏分公司回传真，陈述“贵公司因其他原因不具备设备接收条件，要求延迟交货，交货期待定，发货前由贵司提前通知我公司。我公司只能将所有采购的系统仪表、水泵及阀门等附属设备通知采购方停止合同执行。供货商认为之前所订合同已废除，需重新按现行价格重新签订购销合同，按目前重新采购计算，交货期为16-18周，无法满足贵公司要求的设备供货日期要求。要求更改部分设备品牌”，后大屯江苏分公司针对更改部分设备品牌回复东方公司，但对东方公司陈述的其不具备接收条件未持异议，故东方公司在第三点陈述的东方公司于2017年5月派人到现场发现大屯江苏分公司不具备接货条件，所以延迟发货系真实的；且在该传真中也可以看出有部分原材料价格上涨；第五，大屯江苏分公司于2018年1月11日、2018年2月8日向东方公司发送传真，催促东方公司供货，根据东方公司2017年12月1日的传真可以看出，东方公司交货期为16-18周，故东方公司不能按期发货。综上，从大屯江苏分公司、东方公司签订合同的时间、约定的交货时间，及双方之间的传真往来内容对交货时间的更改，可以认定系大屯江苏分公司先违约。另大屯江苏分公司、东方公司双方解除合同后，大屯江苏分公司与无锡电站辅机有限公司、苏州新三可电力设备有限公司分别签订了凝结水精处理系统买卖合同、化学水汽取样系统买卖合同；该两份合同的总价款均高于大屯江苏分公司、东方公司之间的合同，且该两份合同中对于部分设备的品牌及产地与原合同的约定也不一致，虽然存在原材料涨价的事实，但在使用效果、性能相同的情况下，大屯江苏分公司与案外人所签合同中约定的品牌、产地与原合同不同，价格也高于原合同约定的价格，仅凝结水精处理系统中中压及程控阀门价格就高出90万元（165万元-75万元），运行滤元价格高出11.9万元（50.4万元-38.5万元），而该高出的损失，系大屯江苏分公司自行选择供应商并同意其报价造成的，且大屯江苏分公司违约在先，大屯江苏分公司延期收货，后期原材料价格上涨，应由大屯江苏分公司自行承担。故大屯江苏分公司要求东方公司赔偿损失237.977万元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、东方公司于判决生效之日起十日内返还大屯江苏分公司货款336000元及利息损失（2018年9月13日之前的利息为6090元；从2018年9月14日起，以336000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，以336000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回大屯江苏分公司的其他诉讼请求。案件受理费28782元，由大屯江苏分公司负担22351元，东方公司负担6431元（于判决生效后十日内给付）。二审期间,东方公司提交书面证明一份，拟证明该公司在交货后还实际发生了运费、技术服务费（吊装费），且已经支付的196万元中不含运费、技术服务费（吊装费），该部分共计43万元应该扣除。大屯江苏分公司对该书面证明的真实性有异议，该证明来源于江苏江东科技环保有限公司，无法核实其公章的真实性，并且根据最高院相关司法解释的规定，法人单位出具的证明没有经办人签字，其证明无效。同时，关于运输费双方合同约定十分明确，合同3.2条约定本合同价格包含合同设备、技术资料、技术服务等费用，还包括合同设备的税费、运杂费、保险费等与本合同有关的所有费用。因此，东方公司要求支付运费的理由不能成立，该证据的证明对象不应被支持，也无证明力。大屯江苏分公司提交2016年9月6日东方公司的传真（复印件）一份，陈述该传真是东方公司发给大屯江苏分公司的，拟证明东方公司在合同签订后6个月内不能交货违约的事实，该传真明确说明东方公司在2016年9月6日才开始对凝结水合同主要设备进行投产，并要求大屯江苏分公司支付投料款，证明2016年10月东方公司不能交货违约的事实。东方公司认可该传真是真实的，但认为恰恰证明大屯江苏分公司没有付投料款。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：大屯江苏分公司与东方公司2016年3月15日、4月12日签订的《中煤大屯热电“上大压小”新建项目化学水汽取样系统技术协议》、《中煤大屯热电“上大压小”新建项目凝结水精处理系统技术协议》，分别“约定设备交货进度，取样架、化学仪表、其他，交货时间均为签订合同后6个月”、“混床系统、再生系统、管道及安装材料、树脂、化学仪表、其他，交货时间均为合同签订后6个月”，即相应的交货时间应为2016年9月15日、10月12日。合同履行过程中，对于合同约定的保函和10%预付款问题，因大屯江苏分公司、东方公司已经协议变更不再适用，故双方对此均不存在违约行为。同时，根据合同履行过程中双方当事人之间的往来函件，大屯江苏分公司要求东方公司按照其项目现场施工进度情况分批、分期交付货物，且要求的分期供货时间均已超过原合同约定的付款时间。后双方对于是否继续履行本案合同达成一致意见，即于2018年4月11日协商一致解除本案两份合同。合同协商解除后，东方公司依法应返还大屯江苏分公司货款及相应的利息。因根据现有证据并不足以证明东方公司对于解除合同存在过错或合同履行过程中存在违约行为，故大屯江苏分公司诉请东方公司赔偿其损失，不予支持。根据本案两份采购合同的约定，合同价格包括设备、技术资料、技术服务等费用，还包括设备的税费、运杂费等，运杂费包括包装费及上站费等，并且现有证据也不足以证明东方公司主张的相关费用数额，故对其上诉请求亦不予支持。综上，大屯江苏分公司、东方公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上海大屯能源股份有限公司江苏分公司预交的二审案件受理费28782元，由其自行负担；苏州东方水处理有限责任公司预交的二审案件受理费6431元，由其自行担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二一年四月十五日书记员  陈斯雅