文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终178号上诉人（原审被告）：邓二勇，男，1978年1月12日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：姚春丽，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：于佩，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛庆安，男，1968年2月8日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：赵丹，江苏宾至律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛梦雅（系牛庆安子女），女，1991年1月16日出生，汉族，住淮安市淮安区。上诉人邓二勇因与被上诉人牛庆安财产损害赔偿纠纷一案，不服淮安区人民法院（2020）苏0803民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邓二勇上诉请求：驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。挖掘机老板熊玉访与上诉人一同签署《情况说明》，一审法院未通知熊玉访参与诉讼而作出判决，程序违法。虾塘土地是油沙混合，被上诉人明知道土地性质，未在虾塘会周围做好防护措施，被上诉人对虾塘坍塌应负相应责任。发生坍塌的虾塘在9亩左右，不能将全部虾苗费用计算在九亩虾塘里，不能仅依据相关票据就推定被上诉人虾塘里的龙虾全部流失，上诉人对该事件的发生无过错，不应当承担责任。龙虾打洞完全可以造成虾塘坍塌。虾塘坍塌的原因力较多，不能仅仅认定挖机作业是造成虾塘坍塌的唯一原因力，更不足以认定虾塘的虾全部流失，二者之间无因果关系，未经专业鉴定机构鉴定认定因挖机作业造成直接损失的大小，也未对虾塘缺口的原因力大小进行司法鉴定，直接认定上诉人承担责任，有违公平原则。被上诉人牛庆安答辩称：1.邓二勇作为雇主应当承担责任，如果认为熊玉访应当承担责任，应当另案起诉，在一审开庭时邓二勇未主张熊玉访应当承担责任。2.我方仅仅主张直接损失，未主张虾苗养成后的预期损失，故上诉人应当对我方直接损失承担侵权责任，请求驳回上诉人的上诉请求。牛庆安向一审法院起诉请求：1.请求法院判令原审被告赔偿原审原告损失12万元；2.本案的诉讼费用由原审被告承担。诉讼过程中，原审原告变更诉讼请求，要求原审被告赔偿其直接损失55665元。一审法院认定事实：牛庆安与邓二勇系同村村民，且牛庆安承包的土地与邓二勇承包养殖的鱼塘相隔约50米，牛庆安虾塘南侧堤坝既是本集体所有的公共渠道北侧堤坝。2019年11月初，牛庆安将其承包的位于本区亩土地中的9亩用于龙虾养殖，且在9亩虾塘之间有约20厘米左右的进出水管道相通。2019年11月25日，牛庆安从薛某2处购买814斤虾苗（种虾）投放到9亩的虾塘中。2020年3月10日，牛庆安又从薛某2处购买579.5斤虾苗投放到9亩的虾塘中。2020年4月7日下午，邓二勇因其养殖的鱼塘进出水需要，雇佣熊玉访驾驶挖掘机对与原审原被告相邻的公共渠道进行疏通。在疏浚过程中，邓二勇未在确保牛庆安虾塘南侧提坝安全的情况下，对渠道底部及两边清理时致牛庆安虾塘南侧堤坝于当日夜里产生约2米宽的塌陷，造成牛庆安养殖的9亩龙虾流失。2020年4月8日早上，牛庆安及其家人报警，后邓二勇及熊玉访向牛庆安出具情况说明一份，内容为“本人于2020年4月7日叫挖掘机在徐洪美家虾塘南边渠道疏浚，挖机施工过程中致徐洪美虾塘南边塌陷，虾塘中龙虾流失，现本人与挖机方（老板熊玉访）承诺，一切因挖机作业造成虾塘的损失由本人和熊玉访双方共同承担，责任大小由法院判决为准。熊玉访，2020.4.8，邓二勇，2020.4.8”。2020年5月3日，牛庆安就虾塘南侧堤坝进行修复，共计花费1600元。后原审原被告就赔偿事宜协商未果。一审庭审中，牛庆安申请证人出庭作证，证人陈述其从事龙虾养殖已有5、6年了，且牛庆安分别从其处购买了4次虾苗，分别为2019年11月份购买800多斤、2020年3月份购买500多斤、2020年5、6月份购买300多斤、2020年7月左右购买320斤，且牛庆安前两次购买虾苗时均由证人负责投放。证人还陈述对虾塘的堤不需要特别加固，正常就好，龙虾在产子时及秋天天冷的时间会打洞，但是往地下打洞，而不是直的，且正常龙虾打洞最长为50厘米左右。最后，证人还陈述，他们那边都是稻田养殖龙虾，堤坝也就30-40公分左右，其没有遇到龙虾将堤坝打穿的情况。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。本案中，根据原审原被告的陈述，牛庆安提交的证据、邓二勇出具的情况说明及接处警工作登记表等可以证明邓二勇为其承包鱼塘进出水需要，在未能保证牛庆安虾塘南侧堤坝安全的情况下，雇佣挖掘机对与牛庆安虾塘南侧堤坝相邻的公共渠道进行疏浚，导致牛庆安虾塘南侧堤坝坍塌于施工后不久即产生了约2米宽的坍塌，致使牛庆安养殖的龙虾流失。邓二勇雇佣挖掘机对公共渠道进行疏浚的行为是造成牛庆安虾塘南侧堤坝坍塌直接原因，故邓二勇应承担赔偿牛庆安损失的侵权责任。牛庆安主张邓二勇赔偿其直接损失，符合法律规定，予以支持。关于证人薛某1的证言。一审法院认为，证人从事龙虾养殖、虾苗买卖及渔具生产买卖已有多年。牛庆安先后4次从证人处购买虾苗，且前两次购买的虾苗由证人负责投放。同时，证人在庭审中也能陈述投放时间、地点等事实，故对证人薛某1的当庭陈述予以采纳。邓二勇辩称，没有私自挖公渠，是村民委员会让邓二勇挖的，且村委会同意用一块废田给其作为疏浚费用。同时，其挖坝没有碰到牛庆安的地盘，牛庆安养殖的龙虾也会打洞造成堤坝坍塌，故邓二勇不承担赔偿责任。一审法院认为，首先，邓二勇未提交证据证明其与村民委员会存在承揽合同关系，即使邓二勇与村民委员会存在承揽合同关系，也不能免除其承担在履行承揽合同中因自身侵权造成他人损失的侵权责任；其次，公共渠道的北侧堤坝与牛庆安虾塘南侧堤坝系同一堤坝，邓二勇对公共渠道北侧堤坝及底部清理时也就是对牛庆安虾塘南侧堤坝的南侧进行了施工；第三，从牛庆安虾塘南侧堤坝坍塌的时间来看，牛庆安施工实际为2020年4月7日下午，牛庆安虾塘南侧堤坝于当天晚上便逐步坍塌，到2020年4月8日早上发现时已形成宽约2米的缺口；最后，根据证人薛某1的陈述，龙虾是往下打洞，且一般不会直接造成堤坝坍塌，且邓二勇未提交证据证明牛庆安虾塘南侧堤坝坍塌与施工无因果关系。一审法院对邓二勇相应辩称未予采信。牛庆安主张虾苗成本24430元（13430元+11000元）。邓二勇辩称，对牛庆安提交的两张盖章的收据予以认可，没有盖章的收据不予认可。一审法院认为，牛庆安提交的两张加盖盱眙旧铺梁绪祥虾稻共作家庭农场收据可以证明，牛庆安分别于2019年11月25日、2020年3月10日从该农场购买虾苗合计1393.5斤，金额共计为24430元。证人薛某1陈述牛庆安从其处购买共计1393.5斤虾苗由其投放到牛庆安经营的9亩虾塘中，且牛庆安养殖的龙虾的9亩虾塘有宽20厘米的管道相互连接。同时，牛庆安当庭陈述在堤坝坍塌后水基本流干了，龙虾基本没有了，牛庆安也陈述事故发生次日早上将渠道里的水全部抽干后只有30多斤的龙虾。牛庆安虾塘南侧堤坝应是在邓二勇施工后到次日早上逐步坍塌的，在该较长时间内足以造成龙虾大量流失，且邓二勇未能提交牛庆安虾塘在堤坝坍塌后还卖过或捕捞过龙虾的证据，故应推定牛庆安虾塘里的龙虾已全部流失。因此，牛庆安该主张，一审法院予以支持。牛庆安主张堤坝修复费用1600元。邓二勇辩称，堆堤修复也是邓二勇家挖机替牛庆安家修的，牛庆安主张改造的费用不是修复堆堤的费用。庭审中，牛庆安陈述当天缺口是邓二勇挖掘机挖了两铲泥补上的，但是后期产生的1600元的费用是牛庆安雇挖机就这条边所有的堆堤的加固，并不是只是缺口部分的，因为缺口部分导致了其他部分也坍塌了，所以需要全部加固。一审法院认为，邓二勇雇佣挖掘机对公共渠道两侧及底部进行挖掘疏浚，该行为已致牛庆安虾塘南侧堤坝存在坍塌隐患，且已导致牛庆安虾塘南侧堤坝约2米宽的坍塌，故牛庆安雇佣挖掘机对虾塘南侧堤坝全部加固是为防止堤坝继续坍塌采取的必要手段，也避免其损失进一步扩大。同时，牛庆安提交的证据可以证明其后期为堤坝加固支付了1600元的修复加固费用，故对牛庆安该主张予以支持。牛庆安主张一年的土地租赁费8100元（900元/亩×9亩）。邓二勇辩称，不认可牛庆安主张的一年田租，假如是邓二勇造成的，邓二勇只认可牛庆安三个月的田租。一审法院认为，租赁费用应从牛庆安实际投入使用到事故发生日的期间计算，故牛庆安于2019年11月25日到2020年4月8日合计为4个月10天的时间，故邓二勇认可按三个月计算，不应采信。故牛庆安主张按1年的租赁费用计算不当，牛庆安该主张应为2925元[（900元/亩×9亩×12个月×4个月）＋（900元/亩×9亩×12个月÷30天×10天）]。牛庆安主张超出的部分，不予支持。牛庆安主张人工费12000元（2000元/月×6个月）。邓二勇辩称不予认可。一审法院认为，本案中，牛庆安虽未能提交证据证明其主张，但从客观事实来看，牛庆安从事龙虾养殖肯定需要投入人工成本，结合当地经济收入、牛庆安龙虾养殖的周期等，一审法院酌情认定牛庆安该损失为6000元。牛庆安主张土地一年的改造费3535元（5550元÷14亩×9亩）。邓二勇不予认可。一审法院认为，牛庆安主张的改造费系其前期为从事养殖龙虾长期受益而支出一次性投入，且邓二勇已承担了牛庆安的堤坝修复费用1600元，故牛庆安该主张，不予支持。牛庆安主张水电费6000元，邓二勇辩称不予认可。一审法院认为，牛庆安未提交证据证明其主张，故不予支持。综上所述，牛庆安因邓二勇对渠道疏浚造成其养殖的虾塘南侧堤坝坍塌产生的直接损失共计34955元，故邓二勇应赔偿牛庆安各项损失34955元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、邓二勇于判决生效后五日内赔偿牛庆安各项损失费用合计34955元；二、驳回牛庆安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1192元，由牛庆安负担440元，邓二勇负担752元。一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，为证实投放于涉案虾塘虾苗的价值，牛庆安提供购买虾苗时微信转账及支付宝转账凭证予以证明。转账凭证显示2019年11月25日支付宝合计转账13400元，2020年3月18日微信转账数额为11200元，上诉人邓二勇对于转账记录的真实性无异议。二审审理中，本院审判人员同双方纠纷发生时的处警民警一同前往涉案虾塘现场，民警向本院指明了损害事故发生时牛庆安养殖的虾塘范围。本院认为，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，熊玉访与邓二勇之间形成劳务关系，熊玉访作为提供劳务一方造成他人财产损害，应由邓二勇承担侵权责任。上诉人邓二勇关于一审应通知熊玉访作为必要共同诉讼主体参与诉讼的主张，无法律依据，不应支持。对于虾塘塘圩出现缺口进而造成牛庆安龙虾流失的原因问题。在涉案事故发生时，邓二勇出具的《情况说明》已经明确载明系其雇用的人员在挖掘沟渠时导致塘圩出现缺口，龙虾流失，现其再主张牛庆安对于虾塘塘圩坍塌也存在责任，塘圩出现缺口还有龙虾打洞原因，但均未能举证证实，故对其相应主张，本院不予支持。对于具体损失数额的核定问题。一审中牛庆安先是主张其可得利益的损失，共计12万元。一审法院作协调工作，牛庆安放弃相应主张，主张成本损失。对于牛庆安的虾苗损失，一审中证人薛某2证言及相应收据，能够证明在2020年4月前，牛庆安将价值24430元左右的虾苗投放在涉案虾塘中。二审中，对于投放虾苗的价值，牛庆安进一步补强证据，提供向虾苗出售方的转账凭证，该转账凭证可与收据及证人证言相互佐证，故对投放涉案虾塘虾苗的价值，应予认定。邓二勇还主张，牛庆安购买的虾苗被投放于23亩的虾塘中，不能将23亩虾塘里的虾苗全部计算在涉案9亩坍塌的虾塘中，此种计算方式对其不公。牛庆安称，涉案事故发生时，其实际养殖的龙虾仅为9亩。而本院前往虾塘现场调查情况与牛庆安的陈述相符，与证人薛某2的证言相印证，故对邓二勇的相应主张，本院不予采纳。综上，上诉人邓二勇的上诉请求及理由，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费674元，由上诉人邓二勇负担。本判决为终审判决。审判长 孙 晓 明审判员 王  纯审判员 庞 海 涛二○二一年四月十日书记员 呼延嫄嫄