北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3207号上诉人（原审原告）：中国计算机世界出版服务公司，住所地北京市石景山区鲁谷路35号。法定代表人：滕小强，董事长。委托诉讼代理人：杨德刚，男，中国计算机世界出版服务公司人事顾问。被上诉人（原审被告）：陈扬，女，1982年4月16日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李磊，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人中国计算机世界出版服务公司因与被上诉人陈扬劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2021）京0107民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人中国计算机世界出版服务公司的委托诉讼代理人杨德刚，被上诉人陈扬的委托诉讼代理人李磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国计算机世界出版服务公司上诉请求：撤销一审判决，改判中国计算机世界出版服务公司无须支付陈扬违法终止劳动合同赔偿金65861元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。中国计算机世界出版服务公司与陈扬先后签订两次固定期限劳动合同。因陈扬不能胜任工作岗位，中国计算机世界出版服务公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、京高法发[2017]142号《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发的通知》第十六条规定，以EMS邮寄方式于2020年6月3日向陈扬有效送达《终止劳动合同通知书》。中国计算机世界出版服务公司终止劳动合同的行为具有法律及事实依据，应属合法有效，不应承担违法终止劳动合同赔偿金。陈扬辩称，不同意中国计算机世界出版服务公司的上诉请求及理由。陈扬与中国计算机世界出版服务公司连续签订两次劳动合同，在第二次合同到期前，陈扬向该公司申请签订无固定期限劳动合同，该公司拒绝签订并发送了终止通知，违反了法律规定，应支付违法终止劳动合同赔偿金。中国计算机世界出版服务公司向一审法院起诉请求：判令中国计算机世界出版服务公司无须支付陈扬违法终止劳动合同赔偿金65861元。一审法院认定事实：陈扬与中国计算机世界出版服务公司于2012年6月21日签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2012年6月11日至2015年6月11日止。2015年5月20日，双方续签劳动合同，期限自2015年6月12日至2020年6月11日。庭审中，双方当事人认可劳动关系于2020年6月11日解除。2020年6月3日，陈扬通过邮件向中国计算机世界出版服务公司发送了《无固定期限劳动合同申请书》，主要内容为陈扬已工作八年，签订了两次劳动合同，现陈扬依法申请与公司签订无固定期限劳动合同。2020年6月4日，中国计算机世界出版服务公司通过邮寄方式向陈扬送达了《终止劳动合同通知书》，内容主要为双方签订的劳动合同即将届满，公司决定终止双方劳动关系，不再续签劳动合同，并要求陈扬办理工作交接手续。2020年7月20日，中国计算机世界出版服务公司向陈扬转账75171元。庭审中，双方当事人均认可陈扬解除劳动合同前十二个月平均工资为8296元。本次诉讼前，陈扬向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求中国计算机世界出版服务公司支付违法解除劳动合同赔偿金96605元。2020年8月31日，该委作出京石劳人仲字[2020]第2237号裁决书，裁决：一、中国计算机世界出版服务公司支付陈扬违法终止劳动合同赔偿金65861元；二、驳回陈扬之其他仲裁请求。中国计算机世界出版服务公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。中国计算机世界出版服务公司主张陈扬作为行政部负责人不能胜任工作，致使公司资质证书过期造成了经济损失，故公司与陈扬解除劳动合同。就此提交《质量管理体系认证证书》等为证，该认证证书于2009年3月12日到期。一审法院认为，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，陈扬与中国计算机世界出版服务公司已连续两次签订固定期限劳动合同，在陈扬要求签订无固定期限劳动合同的情况下，中国计算机世界出版服务公司应当订立无固定期限劳动合同。中国计算机世界出版服务公司主张陈扬不能胜任工作，但其公司提交的证据显示《质量管理体系认证证书》于2009年即已到期，而陈扬2012年入职，中国计算机世界出版服务公司提交的证据不能证明其公司的主张，法院不予采信。故中国计算机世界出版服务公司单方终止双方劳动合同的决定属违法解除。中国计算机世界出版服务公司应当支付陈扬违法终止劳动合同赔偿金。扣除已支付的75171元后，中国计算机世界出版服务公司应另行支付陈扬违法终止劳动合同赔偿金65861元（8296×8.5×2-75171）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中国计算机世界出版服务公司于判决书生效之日起十五日内支付陈扬违法终止劳动合同赔偿金65861元；二、驳回中国计算机世界出版服务公司全部之诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，中国计算机世界出版服务公司主张陈扬不能胜任工作，并在一审中提交了《免职通知书》等证据予以证明。《免职通知书》下方回执部分无陈扬签字确认。中国计算机世界出版服务公司于2020年7月20日通过银行转账向陈扬支付75171元，该公司在一审中主张该款项为终止劳动关系经济补偿金，陈扬同意将该款项在其主张的违法终止劳动合同赔偿金数额中予以抵扣。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，陈扬与中国计算机世界出版服务公司已连续两次签订固定期限劳动合同，在陈扬要求签订无固定期限劳动合同的情况下，中国计算机世界出版服务公司应当订立无固定期限劳动合同。中国计算机世界出版服务公司主张陈扬不能胜任工作，但其公司提交的证据显示《质量管理体系认证证书》于2009年即已到期，而陈扬于2012年方入职；其公司提交的《免职通知书》亦无陈扬的签收记录，其公司不能证明已将该《免职通知书》送达陈扬，故中国计算机世界出版服务公司提交的证据不能证明陈扬不能胜任工作，本院对其公司上述主张不予采信。而且，中国计算机世界出版服务公司作出的《终止劳动合同通知书》中并未提及陈扬有不能胜任工作的情形。综上，中国计算机世界出版服务公司单方终止双方劳动合同的决定属违法终止劳动合同。扣除中国计算机世界出版服务公司已支付的75171元后，该公司应另行支付陈扬违法终止劳动合同赔偿金65861元。综上所述，中国计算机世界出版服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由中国计算机世界出版服务公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 芳二〇二一年四月九日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌