湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1607号上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司武汉中心支公司，营业场所湖北省武汉市东西湖区梨花路399号二楼。负责人：肖红梅，总经理。委托诉讼代理人：王琼，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：童菊香，女，1970年4月5日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：王铁军，湖北安达诚律师事务所律师。原审被告：宋继华，男，1962年12月1日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陈礼周，男，1969年3月28日出生，住湖北省武汉市新洲区。上诉人亚太财产保险有限公司武汉中心支公司（以下简称亚太财保武汉中心支公司）因与被上诉人童菊香、原审被告宋继华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2020）鄂0117民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张剑独任审理，于2021年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人亚太财保武汉中心支公司委托诉讼代理人王琼，被上诉人童菊香及其委托诉讼代理人王铁军，原审被告宋继华委托诉讼代理人陈礼周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人亚太财保武汉中心支公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判其在保险限额内支付童菊香保险金162,729.35元；二、本案的诉讼费由童菊香承担。事实及理由：一、一审认定童万焱由童菊香独自抚养依据不足，一审判决查明童菊香与蔡木喜育有蔡欣、童万焱两子，童万焱为遗腹子。蔡木喜于2008年7月11日死亡，距事故发生时11年有余，期间童菊香有再组家庭可能。童菊香提交的被抚养人证明中，仅写明了童万焱与其为母子关系，但并未明确童万焱由童菊香独自抚养，一审法院认定童万焱的抚养人为一人依据不足。二、认定的误工损失与事实不符。亚太财保武汉中心支公司认为童菊香的误工损失计算期间为2019年12月28日至2020年1月22日，共计26天。如法院认定亚太财保武汉中心支公司需承担新冠疫情武汉封城期间童菊香的误工损失，也应当比照劳动合同载明的最低工资标准1,250元每月计算，因为用人单位在该期间按该标准发放工资。被上诉人童菊香辩称：童菊香在其丈夫死亡后一直未再婚，独自抚养被抚养人，其在事故发生后没有在单位工作，且有工资流水可证明没有工资发放，应当认可误工损失费用；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原审被告宋继华辩称，对亚太财保武汉中心支公司的上诉没有意见。被上诉人童菊香向一审法院起诉请求：一、宋继华赔偿童菊香各项损失合计178,467元（治疗费47,384.40元，后期治疗费4,000元，住院伙食补助费50元/天×37天=1,850元，营养费50元/天×60天=3,000元，残疾赔偿金37,601元/年×20年×10%=75,202元，误工费54338年÷365天×120天=17,864元，护理费42,677元/年÷365天×60天=7,015元，被扶养人生活费26,422元/年×6年×10%=15,852元，精神损害抚慰金3,000元，交通费1,000元，鉴定费2,300元）；二、亚太财保武汉中心中公司在保险范围内承担赔偿责任；三、本案诉讼费用由亚太财保武汉中心中公司、宋继华承担。一审法院认定事实：2019年12月28日8时10分，宋继华驾驶鄂Ａ×××**小型普通客车与童菊香驾驶无号牌三轮电动车在武汉市新洲区双柳街大埠街汉昕小学路段发生碰撞，造成车辆受损、童菊香受伤的道路交通事故。童菊香受伤后，先后被送往团风县人民医院、武汉市新洲区中医骨伤专科医院、武汉大学中南医院住院治疗共37天，用去医疗费50,519.35元（252.80元＋1,646.06元+643.41元+300.78元+291.90元+2,987.24元+1元+536.40元+1.2元+43,858.56元），宋继华垫付3,134.95元。该事故经交警部门认定：宋继华承担此事故的全部责任，童菊香不承担此事故的责任。2020年7月10日，武汉福田爱民司法鉴定中心作出的鉴定意见为：童菊香的损伤评定为十级伤残；建议给予后续医疗费用为4,000元；自受伤之日起，误工休息时间120日，护理时间60日，营养时间60日。童菊香用去鉴定费2,300元。一审法院另查明，鄂Ａ×××**小型普通客车为宋继华所有，该车于2019年9月23日在亚太保险公司处投保了交强险和100万元不计免赔商业第三者责任保险。童菊香与蔡木喜系夫妻关系，蔡木喜于2008年7月11日死亡。童菊香与蔡木喜生育有长子蔡欣（1995年7月27日出生）、次子童万焱（2008年10月30日出生）。童菊香在2012年以长子蔡欣的名义购买了位于武汉市新洲区阳逻街小新兴天地三单元402室房屋并居住，并在湖北鸿路钢结构有限公司从事气保焊工作，因发生本案交通事故工资自2020年1月停发至9月。一审法院认为：本案系道路交通事故引起的人身损害纠纷案件，童菊香因本次交通事故遭受身体损伤，依法享有请求赔偿损失的权利。交警部门认定宋继华负本次事故的全部责任，宋继华辩称童菊香自身存在过错，对事故认定书的责任划分存在异议，但未提供反驳证据证实，故一审法院对交警部门作出的事故认定书予以采信，并依法认定宋继华对童菊香的损失承担100%的赔偿责任。亚太财保武汉中心支公司辩称医疗费应扣除20%非医保用药，营养费应按照30元/天标准计算，伤残赔偿金应按照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算，且不承担精神损害抚慰金的抗辩理由缺乏法律依据，一审法院不予支持；对于其认为诉讼费和鉴定费不在保险范围内，不应由其承担的意见，一审法院予以采纳，即该部分费用由宋继华承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的相关规定，一审法院认定童菊香因本次事故受伤的各项损失（并结合当事人的诉请）为：1.医疗费50,519.35元；2.后续治疗费4,000元；3.住院伙食补助费50元/天×37天＝1,850元；4.营养费本院按照50元/天标准计算为50元/天×60天＝3,000元；5.伤残赔偿金37,601元／年×20年×10%=75,202元；6.误工费54,338元／年÷365天×120天＝17,864元，因童菊香受伤前月收入具体数额不确定，故一审法院按照制造业行业标准进行计算；7.护理费42,677元／年÷365天×60天＝7,015元；8.被抚养人童万焱的生活费26,422元／年×6年×10%＝15,852元;9.交通费一审法院酌定为500元;10.精神损害抚慰金一审法院酌定为3,000元；11.鉴定费2,300元；以上合计181,102.35元，依法应由宋继华赔偿。因宋继华所驾驶的鄂Ａ×××**小型普通客车在亚太财保武汉中心支公司处投保了交强险和100万元的不计免赔率的商业第三者责任保险，同时上述损失中医疗费用部分、伤残赔偿部分均已超出交强险中医疗赔偿限额10,000元和死亡伤残限额110,000元，故应由亚太财保武汉中心支公司先在交强险赔偿限额内赔偿120,000元，对于超出的部分181,102.35元-2,300元-120,000元-3,134.95元=55,667.40元，由亚太财保武汉中心支公司在商业第三者责任保险赔偿限额内支付，并向宋继华返还3,134.95元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、亚太财保武汉中心支公司在交强险范围内向童菊香支付保险金120,000元，在商业第三者责任保险范围内向童菊香支付保险金55,667.40元。二、亚太财保武汉中心支公司向宋继华返还3,134.95元。上述一、二项限于判决生效之日起十日内付清。三、驳回童菊香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,711元，减半收取1,855.50元，鉴定费2,300元，由宋继华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：童菊香提交的2020年7月24日病历，不能达到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。亚太财保武汉中心支公司主张童菊香之子存在其他抚养人，亚太财保武汉中心支公司对此负有举证证明责任；现亚太财保武汉中心支公司未提交相关证据证明其主张，应当承担举证不能的责任。故，一审法院认定童菊香的被抚养人生活费并无不当，亚太财保武汉中心支公司对此提出的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在程勇没有充分证据证明其固定收入或最近三年平均收入的情况下，一审法院酌情按相近行业制造业上一年度职工平均工资计算童菊香的误工费并无不当。童菊香因伤致残持续误工，与疫情并无法律上的因果关系，亚太财保武汉中心支公司上诉主张扣减疫情期间的误工费，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人亚太财保武汉中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124元，由上诉人亚太财产保险有限公司武汉中心支公司负担。本判决为终审判决。审判员  张剑二〇二一年四月十二日法官助理刘杰书记员翟玲