辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终90号上诉人（原审被告）：朝阳市富丽华灯饰城，住所地朝阳市双塔区友谊大街二段**。经营者：闵艳，女，1967年3月7日出生，汉族，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：王舒双，辽宁怡盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张仰思，女，1968年7月10日出生，汉族，无职业，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：林海源，辽宁元策律师事务所律师。上诉人朝阳市富丽华灯饰城与被上诉人张仰思劳动争议纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朝阳市富丽华灯饰城的经营者闵艳及代理人王舒双、被上诉人张仰思到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人朝阳市富丽华灯饰城上诉请求：1.请求驳回被上诉人的诉讼请求。2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人一审中提出的被上诉人月工资为1000元，并出具了书面的证人证言予以证明。一审法院以证人与上诉人有利害关系，且证人未到庭作证为由不予采纳。以统筹地区朝阳市上年度职工月平均工资2962.92元作为计发基数错误。首先证人与被上诉人同为上诉人员工，与上诉人不具有利害关系。其次，该两名证人已多次在仲裁机构出庭作证，且工资水平与当时我市同等行业的实际工资水平相符，故其证言足以作为定案的依据。原判决书认定的上诉人为九级伤残，我方不服。当时我方已经申请省人社厅再次鉴定，但因对方一直不配合，一直没有去。对于伤残等级我方不接受。被上诉人张仰思辩称，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据。被上诉人一审时举证了工资单，伤残等级已经生效，可以通过其他的鉴定及法律程序撤销，否则九级伤残是法律生效的认定。张仰思向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法解除原告与被告的劳动关系；2、请求依法判决被告支付原告医药费35,559.38元，护理费4,800元，营养费2,400元，伙食补助费2,400元，交通费500元，合计45,659.38元；3、请求依法判决被告支付原告一次性伤残补助金50,490元，一次性工伤医疗补助金44,880元，一次性伤残就业补助金67,320元，合计162,690元；4、请求依法判决被告支付原告停工留薪期间工资134,640元；5、请求依法判决被告为原告补缴、缴纳养老保险金、缴纳医疗保险金。一审法院认定事实，2007年5月17日，原告张仰思经人介绍到被告朝阳市富丽华灯饰城从事销售灯具工作，双方未签订书面的劳动合同，被告未依法为原告缴纳社会保险。2013年8月15日，原告在工作场所下楼梯时不慎摔伤，后被送至朝阳市中心医院治疗，住院治疗39天（其中一级护理1天、二级护理38天）。2016年1月17日至1月25日因骨折术后住院治疗8天（其中一级护理1天、二级护理7天），期间被告未指派本单位员工护理，由原告家属护理共47天。经诊断，原告右胫腓骨粉碎性骨折、右小腿软组织挫伤。原告受伤住院后，被告单位员工闵欣、李红霞、周冉分别于2013年8月15日、8月23日、9月9日到医院为原告送去医疗费共计人民币19,800元。2013年10月10日，原告向朝阳市双塔区劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁，因该委员会超过60日未作出仲裁裁决，原告向本院提起民事诉讼，本院作出（2014）朝双民初字第00052号民事判决，判决原告张仰思与被告朝阳市富丽华灯饰城存在事实劳动关系。被告提起上诉，2014年5月19日，辽宁省朝阳市中级人民法院作出（2014）朝民三终字第00166号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年1月，原告向朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付原告未签订劳动合同11个月双倍工资11万元；2、未签订无定期限劳动合同80个月工资80万元；3、被告为原告缴纳养老保险金、医疗保险金。2016年2月2日，该委作出朝双劳人仲字[2016]第88号仲裁裁决，驳回了原告的仲裁请求。原告不服，于2016年2月23日向本院提起民事诉讼。2016年5月10日，本院作出（2016）辽1302民1032号民事判决书，驳回原告张仰思的诉讼请求。张仰思不服，提出上诉，辽宁省朝阳市中级人民法院于2016年8月19日作出（2016）辽13民终1255号民事判决书，判决：一、撤销双塔区人民法院（2016）辽1302民初1032号民事判决，即“驳回原告张仰思的诉讼请求”；二、被上诉人朝阳市富丽华灯饰城于本判决生效之日起十日内支付上诉人张仰思未签订劳动合同11个月双倍工资19,145.82元;三、驳回上诉人张仰思的其他诉讼请求。2018年5月2日，原告向朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求仲裁委员会依法裁决被告支付原告医药费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费等；请求仲裁委员会依法裁决被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；请求依法裁决被告支付原告停工留薪期间工资；依法判决被告为原告补缴、缴纳养老保险金、缴纳医疗保险金。2019年7月25日，朝阳市双塔区劳动人事争议仲裁委员会作出朝双劳人仲字[2018]第45号仲裁裁决书，张仰思不服，向本院提供民事诉讼。另查明，2015年6月10日，朝阳市人力资源和社会保障局作出编号朝双[2015]19号《认定工作认定书》，认定申请人为工伤。2018年1月30日，朝阳市劳动能力鉴定委员会作出朝劳鉴字[2018]050号《职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书》，伤残等级为：玖级。2016年1月18日原告朝阳市富丽华灯饰城不服被告市人社局工伤行政确认及被告市政府行政复议决定一案，原告富丽华灯饰城于向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月7日作出（2016）辽1302行初22号行政判决，宣判后市人社局、张仰思不服向本院提起上诉，本院于2016年10月24日作出（2016）辽13行终133号行政裁定，发回双塔区法院重审。双塔区法院于2017年6月7日作出（2017）辽1302行初3号行政判决，宣判后富丽华灯饰城不服向本院提起上诉，本院于2017年12月7日作出（2017）辽13行终123号行政判决。富丽华灯饰城仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2019年11月6日作出（2018）辽行申695号行政裁定，将本案指令到辽宁省朝阳市中级人民法院再审。2020年5月12日，辽宁省朝阳市中级人民法院作出（2020）辽13行再1号行政判决书，维持了（2017）辽13行终123号行政判决。再查明，2012年度朝阳市社会平均工资为2,962.92元，2012年度朝阳市最低工资标准为780元/月，2015年度朝阳市最低工资标准为900元/月。一审法院认为：原告虽于2007年5月到被告处工作，但直至2013年8月，双方未订立书面的劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。自受伤治疗出院后，原告便再未到被告处上班，双方已解除了事实劳动关系。关于原告诉请被告给付医疗费和护理费、营养费、伙食补助费和交通费的主张，原告住院治疗花去医疗费用合计35,558.38元，被告已为原告垫付医疗费19,800元，故被告还应向原告支付医疗费用15,758.38元；对于原告诉请支付护理费问题，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间被申请人未派人护理，由所在单位负责”，因被告在原告住院治疗期间未派人护理，由原告家属护理47天，由此产生护理费39天（78.79×2人×1天+78.79×38天）+（96.24×2人×1天+96.24×7天）＝4,018元；原告未到统筹地区以外就医，又无证据证明产生的交通费，故对此项诉讼请求，本院不予支持;对于原告主张的营养费问题，无事实和法律依据，故本院不予支持。关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社[2010]483号）职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算，由此计算原告的伙食补助费为780×70%÷30天×39天+900元×70%÷30天×8天＝877.80元。关于原告诉请的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张，因原告系在被告处工伤职工，经鉴定工伤伤残等级为玖级。根据《工伤保险条例》第三十七条规定申请人依法享受工伤待遇。关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社[2010]483号）规定一次性医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，从工伤保险基金中支付，其中九级为9个月。一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金，九级为12个月。因被告未依法为原告缴纳社会保险，故应由被告支付原告一次性医疗补助金和一次性伤残补助金，标准为9个月本人工资。因原告自称其工资的标准为5,610元/月，对此被告不予认可，并出具证人证言证实其工资为1,000元/月，因证人与被告有利害关系，且证人未到庭作证，故对于被告出具的三份证人证言，本院不予采纳，本院按统筹地区朝阳市上年度职工月平均工资作为计发基数。由此计算一次性医疗补助金为2,962.92元×9个月＝26,666.28元；次性伤残补助金为2,962.92元×9个月＝26,666.28元；一次性伤残就业补助金为2,962.92元×12个月＝35,555.04元，以上合计88,887.60元。关于原告停工留薪期工资的主张，依据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害需要暂停接受工伤医疗的期限，即申请人停工留薪期工资期限应为住院医疗47天，及原告出院后医嘱休息一个月。故被告应支付原告停工留薪期工资29,62.92元+98.76元/天×47天＝7,605元。关于原告请求被告为其补缴、缴纳养老保险金、缴纳医疗保险金的主张，该请求原告已提起过民事诉讼，且根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金，滞纳金并入社会保险基金。”根据上述法律规定，社会保险的征缴应属于行政机关的行政职责，不属于人民法院劳动争议受案范围。故对该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告张仰思与被告朝阳市富丽华灯饰城解除劳动关系；二、被告朝阳市富丽华灯饰城于本判决生效后十日内支付原告张仰思医药费15,758.38元、护理费4,018元,合计19,776.38元；三、被告朝阳市富丽华灯饰城于本判决生效后十日内支付原告张仰思一次伤残补助金26,666.28元、一次性工伤医疗补助金26,666.28元、一次性伤残就业补助金35,555.04元，合计88,887.60元。；四、被告朝阳市富丽华灯饰城于本判决生效后十日内支付原告张仰思停工留薪期间工资7,605元；五、驳回原告张仰思的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，关于一次性伤残就业补助金计发基数的标准认定问题。上诉人主张被上诉人的月平均工资为1000元，提供的相关证据为证人证言。上诉人作为用人单位，应当掌握与被上诉人薪金情况相关的工资发放表或领取工资条等证据，而上诉人仅以证言证言证明被上诉人的薪金收入明显证明力偏弱，法院无法据此认定上诉主张的相关事实。被上诉人称其工资标准为每月5610元，除其本人陈述外亦未提供其他证据予以佐证。根据相关法律规定，一次性伤残就业补助金计发基数应为劳动者12个月的平均工资，但在双方当事人均未能提供充足证据证明相关事实的情况下，按统筹地区上年度职工月平均工资认定劳动者的平均工资具有相对的客观性和公平性，故一审法院按统筹地区朝阳市上年度职工月平均工资作为计发基数并无不当。关于上诉人提出不服朝阳市劳动鉴定委员会作出的伤残鉴定结论的问题。虽然上诉人向省劳动能力鉴定委员会申请了再次鉴定，但鉴定通知书是否向被上诉人进行了有效送达未有证据证明，故本院对此上诉请求不予支持。综上所诉，上诉人朝阳市富丽华灯饰城的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  李耀举审判员  华政通二〇二一年四月二日书记员  刘 阳