浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终880号上诉人（原审被告）：林咸党。委托代理人：王昌妙，浙江持正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍人能。委托代理人：杨怀宇，浙江金众律师事务所律师。上诉人林咸党为与被上诉人鲍人能企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2016）浙1022民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理认定：2013年12月15日，原告鲍人能与被告林咸党签订了《经营权承包合同》，约定原告将其在宁波市鑫宇物业服务有限公司（以下简称鑫宇物业）所拥有的34%股份（位于北海路68号9号楼）的经营权承包给被告，承包期限为五年（自2014年1月1日至2018年12月30日），承包费为100000元/年，承包费支付方式为一年一期，第一期分两次支付，合同签订后五日内支付50000元，2014年1月15日前支付余款50000元；以后每期支付时间为每年12月20日，迟延时间超过20天视为违约，被告除支付承包费外，另需支付违约金200000元。合同签订后，被告按约支付了第一期承包费，但至今未支付2015年承包费。原告鲍人能于2016年2月24日，以2013年12月15日，原告与被告林咸党签订了一份《经营权承包合同》，约定原告将其在鑫宇物业所拥有的34%股份（位于北海路68号9号楼）的经营权承包给被告，承包期五年，自2014年1月1日至2018年12月30日，承包费为100000元/年，如果被告逾期支付承包费，被告需支付给原告违约金200000元，现2015年的承包费被告逾期未付，原告多次催讨未果为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告林咸党支付给原告100000元以及违约金200000元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告林咸党在原审中答辩称：如果双方同意调解，被告愿意支付承包费100000元。如果原告坚持起诉，被告认为《经营权承包合同》无效。即使合同有效，被告也并未违约，即使违约，双方约定的违约金也是明显过高，应给予调整。原审法院审理认为：原、被告均为完全民事行为能力人，双方于2013年12月15日签订的《经营权承包合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行一年，应为合法有效。被告林咸党抗辩称原、被告之间签订的经营权承包合同无效，但未向法院提交证明该合同存在无效情形的相关证据，故对被告的抗辩意见不予采纳。双方应按照合同的约定全面履行各自的义务，现被告林咸党至今未支付2015年的承包费100000元，其行为显属违约，应承担相应的违约责任。关于违约金问题，被告提出违约金明显过高，要求进行调整，该院认为本案的标的为100000元，而需支付的违约金却高达200000元，应予调整，酌定被告应支付的违约金为30000元。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，于2016年3月21日作出如下判决：一、由被告林咸党于本判决生效之日起十五日内支付给原告鲍人能承包费100000元、违约金30000元，上述共计130000元。二、驳回原告鲍人能的其他诉讼请求。如果被告林咸党未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告鲍人能负担1640元，被告林咸党负担1260元。上诉人林咸党不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人与被上诉人之间的纠纷不是企业承包经营合同纠纷。被上诉人和上诉人都是鑫宇物业的股东，被上诉人占鑫宇物业的37%股份，上诉人占鑫宇公司的33%股份，另一股东包泮超占鑫宇公司的30%股份，并由包泮超任鑫宇公司的法定代表人。被上诉人与上诉人于2013年12月15日签订《经营权承包合同》，约定将被上诉人的34%股份承包给上诉人经营。所以上诉人与被上诉人发生的纠纷并不是企业承包经营合同纠纷，只是企业股权承包经营纠纷。二、一审判决认定上诉人有违约行为是错误的。《经营权承包合同》签订后，因被上诉人没有将其所占有的股份全部承包给上诉人经营，而被上诉人又长期不在鑫宇物业，鑫宇物业和上诉人都无法与被上诉人取得联系，造成鑫宇物业无法正常运作，给鑫宇物业的经营造成较大的损失。无论被上诉人作为鑫宇物业的股东还是作为《经营权承包合同》的发包方，被上诉人都有义务参与鑫宇物业的管理和协助上诉人行使承包股份的经营，但被上诉人不但没有再参与鑫宇物业的管理，也没有协助上诉人行使股份承包的经营。在约定的付款时间前后，上诉人和鑫宇物业都曾到处查找被上诉人，一方面鑫宇物业和上诉人都要求被上诉人办理鑫宇物业的相关事宜，另一方面上诉人也想将约定的承包款交付给被上诉人，但因联系不上被上诉人，所以造成承包款没及时支付给他。被上诉人在向法院起诉之前，从来没有向上诉人催讨过承包款，与上诉人联系都没有联系过。被上诉人也没有任何的证据证明其在向法院起诉之前有向上诉人催讨的事实。因被上诉人怠于受领承包款而导致上诉人支付承包款延迟，不应认定为上诉人违约。如果支持一审对上诉人违约事实的认定，势必会造成被上诉人为了获取违约金而今后继续有意在履行期内拒绝受领上诉人给付的承包款。三、虽然上诉人一直自愿按约给付被上诉人承包款，但因被上诉人只是将部分公司股权承包给上诉人。《经营权承包合同》签订后，上诉人就发现很难行使所承包股权的权利，上诉人认为《经营权承包合同》是没有法律依据的合同，是无效的。上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人鲍人能答辩称：一、上诉人认为本案纠纷不是企业承包纠纷，是其他纠纷，这是上诉人理解不当，企业承包经营合同包含了股权承包等，本案案由没有问题。二、按照合同约定，上诉人没有履行合同责任，应当认定系违约。三、被上诉人肯定是催讨过的，但是上诉人说不给。承包款实际履行过一年，上诉人是可以直接打到账户的。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于本案纠纷的性质问题。当事人之间的纠纷性质应当根据法律关系的实质来判断，从涉案的《经营权承包合同》内容来看，虽然形式上约定系股权的承包经营，但从该合同的目的来看，上诉人是为了取得鑫宇物业的经营权，且从合同的履行来看，上诉人也确系在经营该公司并为此支付了2014年的承包费，故本案双方之间的纠纷实质系企业承包纠纷，原审法院对本案法律关系性质的认定并无不当，本院予以支持。二、关于上诉人是否违约的问题。双方签订的《经营权承包合同》对承包款的支付约定明确，上诉人未按此约定予以支付，构成违约。上诉人认为由于无法联系被上诉人以致承包款无法支付，但其对该事实并未提供证据予以证明，本院不予采信。三，关于被上诉人是否违约的问题。上诉人认为承包经营中，因被上诉人原因致使上诉人无法行使承包的股权权利，但上诉人对此主张也未提供证据予以证明，其该抗辩不能构成拒付承包款的理由。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2520元，由上诉人林咸党负担，上诉人林咸党已预交案件受理费5800元，应予退还3280元。本判决为终审判决。审 判 长  何敏军代理审判员  戴莹莹代理审判员  洪海波二〇一六年六月七日代书 记员  王 旖