广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25981号上诉人（原审原告）：赫曼斯盾（深圳）环境工程科技有限公司（原名称：深圳赫来斯新材料科技有限公司），住所地深圳市罗湖区笋岗街道田心社区梨园路与梅园路交汇处东北侧深业泰富广场A座1505A。法定代表人：朱**锦，董事长。委托诉讼代理人：刘浩，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱烨萃，该司员工。被上诉人（原审被告）：广州赫来斯装配式建材科技有限公司，住所地广州市花都区新雅街团结路自编69号整栋（可作厂房使用）。法定代表人：杨达海，总经理。原审第三人：深圳市建装业集团股份有限公司，住所地深圳市南山区深南大道北侧艺园路佳嘉豪商务大厦05层5A、5C、5D。法定代表人：管纪忠，董事长。上诉人赫曼斯盾（深圳）环境工程科技有限公司(以下简称赫曼斯盾公司)与被上诉人广州赫来斯装配式建材科技有限公司（以下简称赫来斯公司）与原审第三人深圳市建装业集团股份有限公司合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初4723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年1月7日进行审理。本案现已审理终结。上诉人赫曼斯盾公司上诉请求：1.撤销原判，支持赫曼斯盾的上诉请求，依法改判赫来斯公司向赫曼斯盾赔偿损失260万元，支付违约金15万元。2.本案诉讼费由赫来斯公司承担。事实与理由：一、本案纠纷系赫来斯公司违反诚信，背弃《项目合作协议》，越过赫曼斯盾，擅自与原审第三人签约引起，赫来斯公司应当承担违约责任。2019年8月，就案涉分包工程项目，赫曼斯盾与赫来斯公司签订《项目合作协议》，约定双方合作，共同完成该分包项目。根据协议，赫曼斯盾负责业主方的跟进及相关工作，赫曼斯盾与总包公司签订的分包合同关于项目工程款的约定，必须先经双方共同书面确认。但是，赫来斯公司违反《项目合作协议》，擅自与深圳市建装业集团股份有限公司签订分包合同，根本没有告知赫曼斯盾，也未与赫曼斯盾就项目工程款进行沟通、确认。赫来斯公司的违约行为，导致双方合作无法进行，导致赫曼斯盾损失巨大。二、关于损失与违约金，《项目合作协议》已有明确约定，原审法院仅仅酌定赔偿损失50000元，没有支持支付违约金，属于事实认定错误，关于损失与违约金，《项目合作协议》第二条第四项、第三条第五项、第三条第六项均有约定，对于赫来斯公司擅自与深圳市建装业集团股份有限公司的分包合同的数量与总价，尽管原审第三人承认仅仅签订三份，总价达到10000000元之多，但是，赫来斯公司始终拒绝如实陈述。因此赫曼斯盾的申请人依法申请原审法院签发律师调查支付令，原审法院未予签发。对于赫来斯公司虚假陈述妨碍民事诉讼的违法行为，赫曼斯盾已经向原审法院提出控告，要求追究法律责任，原审法院未予处理。原审法院违反了法定程序，侵犯了赫曼斯盾的合法权益，原审法院无视赫来斯公司虚假陈述妨碍民事诉讼以及越过赫曼斯盾擅自与深圳市建装业集团股份有限公司签约的实际情况，无视赫曼斯盾因为赫来斯公司的违约遭受的绝大损失，仅仅酌定赫曼斯盾的损失为50000元，属于认定事实错误。三、原审法院违反法定程序，已经影响本案公正审判。被上诉人赫来斯公司辩称：从赫曼斯盾的名称改变来看，其一直在欺骗我方，一审判决公平公正，查封导致我方生产损失重大。原审第三人深圳市建装业集团股份有限公司未到庭，未提交书面答辩状。赫曼斯盾公司向一审法院起诉请求：1.判令赫来斯公司向原告赔偿损失2600000元及支付违约金150000元；2.判令赫来斯公司承担本案的诉讼费。一审法院查明的事实：2019年5月14日，赫曼斯盾公司（被授权单位）与赫来斯公司（授权单位）签订《授权委托书》，主要内容：杨达海系赫来斯公司的法定代表人，现授权委托赫曼斯盾公司代表本公司全权负责中交集团第四勘测设计研究院项目的业务跟进以及招投标工作，被授权单位在该项目的服务工程中签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我司均予以承认；授权有效期一年；等。2019年8月13日，赫曼斯盾公司（甲方）与赫来斯公司（乙方）就中交第四航务内装修工程（中交第四航务工程勘察设计院）玻璃隔断、金属挂板及其相关构件分包工程项目签订《项目合作协议》，约定：一、合作项目基本情况：第三人（“下称总包方”）承包了中交第四航务内装修工程（中交第四航务工程勘察设计院）的总工程后，将玻璃隔断、金属挂板及其相关构件部分分包予乙方，该分包项目实际由甲乙双方合作完成；本协议是建立在分包协议的基础上，从而进一步开展甲乙双方的合作；签订本协议时，乙方与总包方还未签订分包协议，待分包协议签订后，甲乙双方可根据分包协议的约定协商对本协议进行书面修改或签订新的补充协议；二、双方权利义务：1、甲方负责业主方的跟进工作，2、项目完成后，该项目相关的售后服务，在保质期内，由乙方负责，保质期后由甲方负责；3、利润分配根据：乙方根据施工图提供报价明细并盖公章给甲方，报价中除材料费外，内容需包含：（1）安装费（按市场实际情况定），（2）项目跟进主要负责人费用3-5‰，（3）其他运作费用5万元整；4、甲方按进度收取项目工程款的差价部分（差价部分指：乙方与总包方的分包合同项目总工程款减去甲乙双方签定确认的货物总价）作为甲方的收益；5、支付方式：（1）乙方收到总包方预付款后，按照预付款比例支付甲方差价的50%；（2）此后，乙方每收到总包方款项，均按照比例支付甲方差价的50%，直至乙方收到总包方款项的85%；（3）乙方收到总包方款项的85%时，必须能具备给乙方的所有供货款项，同时乙方需收回所有供货款；（4）支付完乙方所有供货款后，乙方每收到总包方款项，均按照实际比例支付甲方差价；（5）项目结算后，乙方收到结算款后，以实际结算金额支付所有差价给甲方；（6）若按分包合同约定，支付至85%项目工程款时，仍未能满足乙方收回所有供货款，双方就款项支付方式依据分包合同协商签订补充协议进行调整；6、乙方与总包方对工程项目进行商务沟通谈判、制定工程项目报价（工程项目报价必须经甲乙双方沟通确定后才可报出）、签订分包合同、技术对接等事项，此工作乙方应当要求甲方指派员工“刘辉”配合一并参与；分包合同（包括且后的补充协议等）商定后，需经甲方最终审核才可签定；7、乙方与总包公司签订分包合同，分包合同中关于项目工程款的约定，需先经甲乙双方书面共同确认；三、违约责任：1、分包合同中乙方在收到每一笔项目工程款后，若未按照约定在5-10日内将甲方收益部分转入甲方指定的银行账户，则甲方有权在第11天后，与乙方协商，若3日内协商无果，乙方对应付款项按日万分之二的标准自逾期之日起向乙方计收违约金；等。2019年9月27日，赫曼斯盾公司向赫来斯公司出具《联络函》，要求赫来斯公司将与总包方签订的合同、报价单、平面图、立面图提供给赫曼斯盾公司；等。2019年9月28日，赫来斯公司向赫曼斯盾公司出具《回复函》，主要内容：关于你方发中交第四航务内装饰隔断墙项目合作的函件，我方已收到；现因你们公司至今都还没能够把该项目的工程合同签回给到我们工厂，于9月26日你又发信息给我，宣告要与我司终止该项目的合作，同日时间你也电话通知了我，要我去你公司签署办理终止合作的协议，我因近段时间没空，已当即不得不通过微信回复了你对于终止该项目合作的意见并在微信回复中同意了你想要终止合作的意见；因不愿再受你方的束缚和干扰，今日我方也正式宣告：我方不会再与你方（深圳赫来斯新材料科技有限公司）商讨任何关于该项目的合作事宜了，且双方原签订的编号为：2019(10021)的协议和之前我方授权给你们公司关于该项目的授权书也随之作废，此日之后我们之间任何一方能够签回该项目的合同均与对方无关；等。2019年9月29日，赫曼斯盾公司向赫来斯公司出具《联络函二》，主要内容：关于中交第四航务内装修工程项目我方从2016年做完A栋后便开始跟进了；至今已经跟进了两年多，在这期间我司劳心劳力的做了大量的工作，付出了无比多的汗水，终于成功的把赫来斯品牌推荐到该项目材料品牌库；其间配合业主做了大量的工作，例如：向业主介绍产品、推荐产品、预演解说产品，配合业主考察工程案例和工厂，做了大量的图纸和预算；我司还向你方提供了该项目的样板间制作方案和样板间的钢板（木纹色），指导你方改进样板间的不合格的工艺；当你方钢板不够了，我方又去订了30米的订制木纹膜料供你方改善样板，直到业主选定赫来斯品牌的全过程；我方做了以上如此大量的工作，2019年8月13日已签订了我们双方的合作协议，你不按协议要求行使权力与义务，……最终达到把我方踢出该项目的参与权，达到你方独吞该项目的目的，我方坚决反对；等。2019年11月23日，第三人（需方、甲方）和赫来斯公司（供方、乙方）签订《木纹覆膜钢制系统门采购合同》，主要内容：1.1甲方购买乙方的产品用于中交第四航务工程勘察设计院有限公司室内装修工程项目；项目所在地：广州市海珠区沥滘路298号广航大厦B座；1.2甲方向乙方购买成品隔断木纹覆膜钢制系统门名称、代码、规格型号、数量、单价、金额详见附表；1.2.1本项目的总价现依甲、乙双方盖章确定好的产品说明与单价，结合甲方提供的工程量，即合同暂定总价为2370430元；等。2019年11月27日，第三人（需方、甲方）和赫来斯公司（供方、乙方）签订《钢制隔断制品采购合同》，主要内容：1.1甲方购买乙方的产品用于中交第四航务工程勘察设计院有限公司室内装修工程项目；项目所在地：广州市海珠区沥滘路298号广航大厦B座；甲方向乙方购买（含有：钢制隔断墙、玻璃制品、百叶帘及隔断所用辅料）名称、代号、规格型号、数量、单价、金额如下表（最终材质做法详见合同附件清单）；白色雾化渐变单玻成品隔断，单价810元，数量2168㎡，总价1756080元；双玻百叶帘成品隔断，单价650元，数量1934㎡，总价1257100元；木纹覆膜成品钢挂墙板（单面），单价445元，数量7314㎡，总价3254730元；钢制隔断系统门框（单开），单价800元，数量308套，总价246400元；钢制隔断系统门框（双开），单价900元，数量148套，总价133200元；本项目的总价现依甲、乙双方盖章确定好的产品说明与单价，结合甲方提供的工程量，即合同暂定总价为6647510元；最终总价以约定单价和最终实际发生的工程量结算为准（即甲乙双方确定的单价X工程量=最终总价）；2.1.2甲方需要按约定完成如下事项：2019年9月20日前向乙方提供所需钢制隔断制品加工部位的项目施工图及项目要求；2019年9月25日前向乙方提供百叶帘、钢制隔断、玻璃样品：2019年9月25日前向乙方提供色板或确认乙方提供的色板；2.2.3乙方指派吴运龙为项目代表，负责合同履行，跟进生产进度，解决由乙方负责的各项事宜；5.1合同生效后，乙方于2019年9月24日开始送货，于2019年12月30日前安装完毕；等。2019年12月3日，第三人（需方、甲方）和赫来斯公司（供方、乙方）签订《钢制木纹覆膜包柱采购合同》，主要内容：1.1甲方购买乙方的产品用于中交第四航务工程勘察设计院有限公司室内装修工程项目；项目所在地：广州市海珠区沥滘路298号广航大厦B座；甲方向乙方购买包柱用钢板名称、代号、规格型号、数量、单价、金额如下表：包柱木纹覆膜钢板单价310元，数量约4000㎡，总价1240000元；包柱木纹覆膜钢板单价350元，数量约1070㎡，总价374500元；金额合计1614500元；等。诉讼中，第三人向一审法院出具《情况说明》，主要内容：《钢制隔断制品采购合同》处于未履行状态（没有供货、没有送货单、没有付款、没有发票）；合同金额为2370430、1614500的供货合同已经履行完毕，前一份金额为6647510的合同部分履行，三份合同总共支付4810000元。第三人还表示相关人员已经离职，无法核实具体情况。赫曼斯盾公司表示其诉请的损失2600000元及违约金150000元是估算的；《项目合作协议》第二条第3、4点约定了赫来斯公司应付款项的计算方式，要看具体签订的合同标的。赫曼斯盾公司向一审法院申请诉讼保全。一审法院于2020年1月17日作出（2020）粤0105民初4723号民事裁定书，裁定保全赫来斯公司价值共2750000元的财产。赫曼斯盾公司预缴了5000元财产保全费。赫曼斯盾公司为证实自己的主张还提交了如下证据：1、赫曼斯盾公司方代表与业主代表、施工方（总包）代表工作聊天记录；2、赫曼斯盾公司方代表与赫来斯公司方代表工作聊天记录[2019年8月20日微信记录中有赫莱斯产品报价（中交四航院8.19.XLS即成品隔断报价表）]。3、赫曼斯盾公司配合赫来斯公司完成的项目样板房工程照。4、项目施工现场工程照等资料。5、赫曼斯盾公司（供货单位）和赫来斯公司（订货单位）于2019年10月21日签订的《样板间材料报价明细》，主要内容：覆膜钢板13块，膜30m合计3448元；等。6、赫曼斯盾公司以经销商的名义于2018年7月6日就B栋报备表；7、赫曼斯盾公司与赫来斯公司代表在业主和总包代表考察当天的联系配合信息；8、赫曼斯盾公司带业主与总包代表考察；9、赫曼斯盾公司和赫来斯公司一起带业主与总包方代表考察赫来斯公司生产车间；10、赫曼斯盾公司与赫来斯公司合作在现场摆样板；11、赫曼斯盾公司与赫来斯公司合作完成的样板；12、赫来斯公司完成的现场照片；13、赫曼斯盾公司工作人员向领导汇报的聊天记录；14、赫曼斯盾公司在总包办公室得到赫来斯公司向总包方提供的资料；15、赫曼斯盾公司工作人员向上司反映情况；16、赫曼斯盾公司代表与业主的工作联系记录；17、股份代持协议书；18、赫来斯公司股东唐洁银身份证复印件；19、赫来斯公司曾用名营业执照；20、赫来斯公司工商查询信息；21、准予变更登记（备案）通知书；22、2016-2019年赫曼斯盾公司与赫来斯公司工作聊天记录；23、赫曼斯盾公司2017年12月22日至2018年4月17日以经销商的名义采用赫来斯公司品牌完成的项目合同；24、赫曼斯盾公司2016年9月以经销商名义采用赫来斯公司品牌完成的项目合同；25、第四航务兄弟单位A栋割断合同；26、A栋割断合同的工作联络群聊天记录。赫来斯公司质证表示：对证据1的真实性无法确认，从聊天内容和时间可以确认是赫曼斯盾公司为其与第三方合作做准备。对证据2的真实性没有异议，赫曼斯盾公司对合作要价太高，赫来斯公司没有同意。对证据3、4的真实性没有异议，与本案无关；对证据5的真实性无法确认，签订时间是在原、赫来斯公司终止合作协议之后，与本案无关。对证据6-16的真实性无法确认，与本案无关，赫曼斯盾公司开展的业务均是以自身名义进行，如果上述微信聊天与本案有关，那也是赫曼斯盾公司在为其与第三人签工程合同做准备，最重要的是赫曼斯盾公司是在2019年8月31日才与赫来斯公司签合作协议，可以证明赫曼斯盾公司此前不可能以赫来斯公司名义开展任何业务。对证据17-22的真实性无法确认，与本案无关。对证据23-26的真实性无法确认，是之前的合同，与本案无关。第三人质证表示：对上述证据均无法确认。赫来斯公司为证实其抗辩主张还提交了如下证据：1、赫曼斯盾公司员工刘辉与赫来斯公司法定代表人杨达海的微信聊天记录；2、赫曼斯盾公司法定代表人朱**锦的亲戚黄兴宗与赫来斯公司法人杨达海的微信聊天记录；3、赫曼斯盾公司法定代表人朱**锦与赫来斯公司法人杨达海的微信聊天记录；4、赫曼斯盾（广州）建材科技有限公司的工商信息。赫曼斯盾公司质证表示：对证据1、2的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，刘辉与黄兴宗是协调原、赫来斯公司的中间方，不能代表赫曼斯盾公司的真实意思表示；对证据3的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，赫曼斯盾公司没有违约，原、赫来斯公司一直没有正式解除合作协议；对证据4的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，与本案无关。第三人质证表示：对上述证据均无法确认。一审法院认为：赫曼斯盾公司与赫来斯公司签订的《项目合作协议》是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同当事人均应按合同约定履行义务。上述协议约定，赫曼斯盾公司负责业主方的跟进工作，赫曼斯盾公司提交了其与业主代表、施工方代表、赫来斯公司代表的聊天记录，以及赫曼斯盾公司与赫来斯公司一起带业主及总包方考察赫来斯公司生产车间的照片予以证明，赫来斯公司虽对上述证据有异议，但确认其委托赫曼斯盾公司负责项目业务跟进工作，亦确认赫曼斯盾公司带业主和总包单位人员到赫来斯公司工厂进行考察，由此可见，赫曼斯盾公司为涉案项目的推进进行了联络、接洽等工作。赫来斯公司辩称与赫曼斯盾公司签订的上述协议于2019年9月28日已经协商解除，赫曼斯盾公司对此不予确认，赫来斯公司的该意见依据不足，一审法院不予支持。按照协议约定，赫来斯公司与第三人进行商务沟通谈判、制定工程项目报价、签订分包合同等事项应当要求赫曼斯盾公司指派员工“刘辉”配合一并参与，但赫来斯公司未履行上述协议义务，自行与第三人签订《木纹覆膜钢制系统门采购合同》、《钢制隔断制品采购合同》、《钢制木纹覆膜包柱采购合同》，考虑到赫曼斯盾公司确实跟进了涉案项目的业务，故赫曼斯盾公司要求赫来斯公司赔偿损失合法有理，一审法院予以支持。至于损失的金额，双方并未明确约定赫曼斯盾公司应得款项，赫曼斯盾公司表示其诉请的损失2600000元为其估算，未举证证明其损失，应承担不利后果，一审法院酌定赫来斯公司赔偿赫曼斯盾公司损失50000元。赫曼斯盾公司表示其诉请的违约金150000元为其估算，双方并未明确约定违约金数额，赫曼斯盾公司要求赫来斯公司支付上述违约金依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、赫来斯装配式建材科技有限公司在本判决生效之日起十日内向赫曼斯盾公司深圳赫来斯新材料科技有限公司赔偿损失50000元；二、驳回深圳赫来斯新材料科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28800元，由赫曼斯盾公司负担28276元，赫来斯公司负担524元。财产保全费5000元由赫曼斯盾公司负担4909元，赫来斯公司负担91元，赫来斯公司在本判决生效之日起十日内将其应负担的财产保全费直接支付给赫曼斯盾公司。二审中，赫曼斯盾公司提交微信记录及诉讼材料，拟证明赫来斯公司同意支付利润的百分之十及其他不诚信行为，赫来斯公司对此质证认为微信是其单方陈述，并无工作人员的交流。赫来斯公司提交请求解除超标的查封的申请书，国家企业信用信息公示系统查询的赫曼斯盾的信息、照片，拟证明朱**锦利用赫曼斯盾公司的产品替代赫来斯公司的产品。赫曼斯盾对此质证认为对证据来源不明，不具备真实性、关联性、合法性。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。另查，《项目合同协议》二、双方权利义务：16、若甲方对项目成交价不可控低手出厂价的5%时，则甲乙双方需协商以书面约定由乙方自行决定项目成交价本协议自动失效并另订协议。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本院就双方争议的焦点问题评析如下。关于赫曼斯盾公司主张损失数额为260万元及违约金15万元是否成立的问题。对此，根据本案查明的事实，首先，赫曼斯盾公司确为涉案项目的合作起到了联络，推进作用，但在《项目合作协议》2019年8月13日至双方就协议解除问题发生争议的2019年9月28日，赫曼斯盾公司均未能按协议的约定实现促成深圳市建装业集团股份有限公司与赫来斯公司签订分包合同的合同目的。2019年9月底，赫曼斯盾公司与赫来斯公司就双方合作关系是否已经解除未能达成书面一致意见。赫曼斯盾公司未能提供证据证明其在上述争议发生后，其仍履行了促使赫来斯公司与深圳市建装业集团股份有限公司于2019年11月、12月份签订的三份采购合同的合作义务，且该三份合同签订的时间与双方合作争议发生时间间隔已超二个月，两者间在时间关联度上不高。故赫曼斯盾公司以赫来斯公司与深圳市建装业集团股份有限公司签订的三份采购合同，作为其估算其损失及计算违约金的依据，理据欠充分。其次，因赫曼斯盾公司、赫来斯公司在《项目合作协议》中约定：“待分包协议签订后，甲乙双方可根据分包协议的约定协商对本协议进行书面修改或签订新的补充协议”，故《项目合作协议》的履行应受赫曼斯盾公司“促成”的赫来斯公司与深圳市建装业集团股份有限公司签订的“分包协议”拘束。再次，《项目合作协议》还特别约定：“若甲方对项目成交价不可控低手出厂价的5%时，则甲乙双方需协商以书面约定由乙方自行决定项目成交价本协议自动失效并另订协议”。现赫来斯公司与深圳市建装业集团股份有限公司签订的采购合同中又存在部分产品单价低于赫来斯公司原报价的情况，故赫曼斯盾公司直接援引《项目合作协议》估算损失及违约金，存在一定的障碍。最后，赫曼斯盾公司依据赫来斯公司与深圳市建装业集团股份有限公司于2019年11月至12月签订的三份采购合同为依据，估算其损失及违约金，因赫曼斯盾公司、赫来斯公司在项目合作中发生争议，赫曼斯盾公司、赫来斯公司未就上述三份采购合同确定对应的货物总价，故赫曼斯盾公司估算的依据并不充足。综上因素，一审法院以赫曼斯盾公司自认诉请损失260万元及违约金15万元均系估算为由，酌定赫来斯公司向赫曼斯盾公司赔偿5万元，并没有超出合理裁量范围，合法合理，本院予以维持。关于赫曼斯盾公司提出的一审法院违反法定程序的问题。首先，赫曼斯盾公司提交律师调查令申请调取赫来斯公司与深圳市建装业集团股份有限公司的税务缴纳情况，本院认为，从税款缴纳情况不足以倒推出案涉项目的分包情况，一审法院对其律师调查令的申请不予采纳并无不当，并未违反法定程序，本院亦不予采纳。其次，赫曼斯盾公司主张赫来斯公司虚假陈述妨碍民事诉讼，一审法院应予处理的上诉理由，经查依据不足，本院不予支持。综上所述，赫曼斯盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由上诉人赫曼斯盾（深圳）环境工程科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  庞智雄二〇二一年四月八日法官助理欧翘书记员林丽敏