广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2012）穗云法从民一初字第559号 原告：周雪，女，1986年12月24日出生，汉族，身份证住址辽宁省大连市沙河口区， 委托代理人：闫成栋，天津万钧律师事务所律师。 委托代理人：鲍翠华，女，1964年1月28日出生，汉族，身份证住址辽宁省大连市沙河口区。 被告：广东省足球运动中心，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇竹料开发区广东足球训练基地，组织机构代码G1921405-6。 法定代表人：柯国洪，主任。 委托代理人：郑海鹰，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托代理人：张寿明，男，1969年8月12日出生，汉族，系广东省足球运动中心工作人员。 原告周雪诉被告广东省足球运动中心劳动争议纠纷一案，本院于2012年7月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周雪的委托代理人闫成栋，被告广东省足球运动中心的委托代理人郑海鹰、张寿明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周雪诉称：2005年12月14日，被告的女子足球队主教练到安徽省女子足球队挑选队员，我时任安徽省女子足球队队长职务，当时和其他8名队友一起被选中。2005年12月15日，我和队友一行8人赴被告的训练基地并在两日后参加试训，12月28日试训结束后，被告女子足球队的主教练代表被告宣布我和队友吴婷、张雪、吕茜茜、年婷婷5人正式转会至被告的女子足球队，另外3名队友因不符合条件未被录取。随后被告承诺留队享受如下待遇：1、安排在华南理工大学免费就读；2、月基本工资不低于2300元，其中不包括训练费和奖金；3、每年可报销一次探亲往返的路费。2005年12月31日，我和其他4名队友的参赛资格从安徽省足球运动协会永久转会至被告处。 2006年1月4日，我代表被告的女子足球队与国家青年队比赛时，右膝关节受伤，之后由于客观原因，伤情未能及时拍片确诊和治疗，我还带伤随队到昆明参加了全国女足春训。春训期间我按照被告队医的康复计划继续训练康复，但病情不见好转。一个月的春训结束回到广州后，我再三向被告要求到医院看病，但被告一直拖延没有重视，要我保守治疗。直到2006年3月22日，被告才同意我到广东省中山大学附属第三医院检查，经诊断为右膝前交叉韧带断裂、软组织损伤，建议马上手术。我马上向队领导汇报，希望抓紧时间治疗。但不知何故，被告不同意手术，坚持要我进行保守治疗。我一再要求下，被迫在一份长达八项的不平等“手术协议”上签字后，被告才同意我去北京手术治疗。2006年5月17日在北京手术后，医生嘱咐我要服用“氨基葡萄糖”药物，被告又予拒绝。2006年5月开始我月经不调，2007年6月至12月停经6个月，且2006年10月起我的左髋关节在活动时听到有响声、疼痛，我多次向被告反映病情，希望被告安排我到医院检查，但被告总以各种理由拒绝。2007年5月10日，我遵医嘱在北医三院进行拆钉手术，同年11月2日，被告要求我离队，并连续发了6次公函催促我离队。由于我的伤病处于康复期，垫付的医疗费没有报销，承诺的待遇也没有兑现，我的伤情从最初就未能得到及时治疗，导致病情恶化，术后的辅助治疗没有保障，导致我整个康复治疗未能达到预期的效果，造成不可逆转的后遗症，使我的身心造成极大的伤害，出现子宫萎缩可能丧失生育功能，双骶髂关节硬化、骨质被侵蚀、活动受限，2008年7月22日被诊断为强直性脊柱炎，故我不接受被告的离队要求。2008年2月27日，在我一再要求下，被告同意给我进行工伤认定和劳动能力鉴定，但不知何故，最终被告又不同意进行劳动能力鉴定，只是说后期的治疗费可以协商解决。我曾于2012年3月9日向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但仲裁委以不属于劳动仲裁范围为由不予受理。我认为，我服从被告的规章制度并领取相关的劳动报酬，双方的劳动关系成立。我在参加比赛过程中受到伤害，应属于工伤。被告在我发生工伤后未及时向有关部门报告并采取救护、保护义务致使我伤情恶化，并违法解除劳动合同，被告应向我承担由此导致的损害赔偿以及经济补偿、惩罚性补偿。现我请求法院判令：1、被告支付我2007年11月至2012年11月21日的医疗费，2007年11月至2013年3月的交通费、伙食费、营养费、住宿费和快递费，2006年、2007年两次北京住院家长陪护产生的护理费和误工费，共计77923.04元；按照伤残等级、劳动能力等级等规定足额支付伤残补偿金和后期治疗费；2、被告支付2005年12月17日至2012年3月的劳动报酬299136元、2008年1月至2012年3月训练费和营养补贴56100元、2006年至2008年探亲费9780元、2006年奖训金4465元，并按照同工同酬支付我2007年至2011年的年终奖、奖训金和比赛奖金；3、被告支付我2011年4月同期队友退役费145000元；4、被告支付邀请我和家属自2008年2月至2012年3月协商期间所垫付的费用37017元；5、被告支付精神损失费100000元；6、被告按照我的运动年龄、比赛成绩支付相关就业安置费；7、被告按照相关规定为我参加社会保险。本案受理费由被告负担。 被告广东省足球运动中心辩称：原告从2005年12月17日起在我中心参加女子足球队的试训，2006年1月4日在一场教学比赛中受伤，旧患复发，这是原告代表广东女子足球队参加的唯一一场教学比赛。原告只是一名试训队员，但我方仍积极为其治疗。2006年5月，我方安排原告到北京北医三院进行手术治疗，由该院运动医学系的教授主刀，并派女队医陪同前往。2007年5月，我方再次安排原告到北京北医三院做拆钉手术，上述治疗产生的医疗费、路费、食宿费等费用均由我方承担。自原告2006年1月4日受伤至2007年10月的治疗和恢复期间，我方不仅两次安排原告到北京治疗，还安排队医对其进行康复训练，为其提供食宿，每月发放生活费800元。我方为原告支付与治疗有关的费用达80000多元，向其支付补贴已达30000多元。直至2007年10月，我方经教练组和医疗专家组会诊一致确定：原告经治疗和康复后可以正常工作、生活，但不能从事激烈的竞技体育活动。根据双方签订的《试训队员周雪右膝手术治疗协议》，原告应该办理退队手续，但原告一直不肯离队。为此，我方于2007年11月期间多次发公函给原告，要求其按规定退队，但原告却一拖再拖。在2007年11月至2008年8月，我方出于道义仍一直为原告及其前来办理相关事宜的亲属免费提供食宿。我方认为，原告在试训期间受伤，只是试训队员，按照当时规定，并无要求体育训练单位与试训运动员签订试训合同和为其购买社会保险的规定，这是当时整个体育界的通行做法。在原告受伤后，才对试训运动员购买社会保险等问题作出规定，我方并未违反当时体育行业适用的法律、法规和政策，我方与原告之间不存在劳动关系。根据中国足球协会核发给原告的《参赛证》，原告于2005年12月31日从安徽省足协转会到广东省足协的广东省广州市海印女子足球俱乐部，其个人所得税的缴纳单位也是该俱乐部，真正与原告存在劳动关系的是俱乐部，并非我方。关于同工同酬问题，运动员存在试训运动员和正式运动员，但原告并不符合成为正式运动员即有编制运动员的条件。原告在我中心筹建广东女子足球队试训期间，因正常教学比赛受伤，无法再参加训练比赛，双方于2006年4月29日签订了《试训队员周雪右膝手术治疗协议》，详细约定了我方为原告伤病治疗的义务和责任，也约定了如原告康复后达不到训练比赛的运动水平要求时，需按有关规定退队。因原告不自觉履行上述协议造成本案纠纷，本案应适用合同法处理。综上，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明：原告为国家女子足球一级运动员，原注册为安徽省足球运动协会业余足球运动员，原人事关系所在单位为安徽省足球管理中心，所属俱乐部为安徽省女子足球队。2005年12月，广东省足球协会（即乙方）和安徽省足球运动协会（即甲方）签订《转会协议书》，约定：一、甲方同意将甲方运动员周雪（参赛证号为FA6499）等五名运动员永久转会给乙方；二、从2006年1月1日起，该五名运动员只能代表广东省××足球队参加国内外的任何比赛（包括全国运动会）等等。原告自2005年12月17日起在被告处参加广东省××足球队的试训。2005年12月31日，安徽省足球运动协会和广东省足球协会均在原告的《参赛证》上加盖公章，注明：同意原告从安徽省足协的安徽女足俱乐部转会到广东省足协的广东海印女足俱乐部（永久）。2006年1月、2007年2月，广东省足球协会在原告《参赛证》上盖章同意原告注册为业余足球运动员，其中2007年的《参赛证》页面上还加盖了“广州市海印足球俱乐部”印章，2006年的《参赛证》页面上没有加盖“广州市海印足球俱乐部”印章，只加盖了广东省足球协会印章和中国足球协会注册专用章。原告的参赛证一直由被告保管，需要参赛时由被告发放参赛证。 2006年1月4日下午，原告代表广东省××足球队在广州黄埔体育场与国青队比赛时，队员之间发生碰撞致原告右膝关节受伤，之后原告一直带伤继续在被告处随队参加训练。2006年3月22日，原告到中山大学附属第三医院检查治疗，右膝关节MRI平扫检查结果为：1、右膝胫骨内侧平台轻度骨髓水肿；2、右膝内、外侧半月板的后角损伤；3、前交叉韧带损伤；4、右膝关节腔、髌上囊及髌下囊积液。2006年4月29日，被告与原告签订《试训队员周雪右膝手术治疗协议》，协议的主要内容为：“原告于2006年1月由安徽队转来广东女足试训，其右膝曾受伤未确诊症状。来队三周后再度受伤，经拍片检查确诊内外侧副韧带损伤及内外半月板后角挫伤，不能正常参与训练比赛，双方就伤病治疗问题达成协议：被告为原告指定北京第三人民医院作为手术治疗单位；以2006年5月1日开始至出院不多于60天（即2006年7月1日前）为手术治疗期，在出院后不多于150天（即2006年12月30日前）为恢复期；被告负责原告手术治疗期间有关费用含路费、手术费、食宿费等；原告运动状况在2007年2月1日前由被告的广东女足教练组判定；如原告达不到被告训练比赛的运动水平要求，则服从被告安排，按照有关规定退队，原告自行负责有关问题。”2006年5月15日至2006年5月23日，被告安排原告到北京大学第三医院住院手术治疗8天。经医院诊断为：右膝前交叉韧带断裂，右膝内侧半月板损伤。原告在该院进行了右膝关节镜下前交叉韧带重建、病灶清理、内侧半月板修整手术。出院医嘱全休1个月。2007年5月20日至2007年5月25日，原告再次到北京大学第三医院住院5天行内固定取出术。出院诊断：右膝前交叉韧带重建术后异物反应。出院医嘱休息3周。被告为原告支付了上述住院医疗费。随后，原告因双膝关节疼痛肿胀继续到大连医科大学附属第一医院、复旦大学附属华山医院、中山大学附属第三医院、广州军区联勤专科医院等医院复诊治疗，医院相继诊断原告右膝前交叉韧带重建术后、双膝关节炎、双侧骶髂关节炎、腰椎间盘突出、强直性脊柱炎等；另原告行右膝手术后因月经不调到广州市人仁医疗门诊部和广东省中医院治疗。2012年10月27日至2012年11月21日，原告因右膝关节前交叉韧带及半月板损伤术后、强直性脊柱炎等到广州军区联勤专科医院治疗，共住院25天。经核查原告提供的病历和医疗费票据，从2006年3月22日至2012年11月21日期间，原告因右膝受伤治疗及右膝前交叉韧带重建术后复诊治疗，自行支付医疗费共21970.50元。 2007年11月1日，被告作出《关于广东女足试训队员周雪退队的意见》，主要内容为：从安徽转会到广东女足试训的原告来队三周后因右膝关节旧伤复发，经两次手术和多次治疗以及术后康复仍不能达到训练要求，拟作退队处理；中心已负担原告的全部医疗费用；治疗和恢复期间试训补贴照常发放（800元/月）；由于国家有关政策暂未完善试训运动员的聘用手续，中心没有与原告签订劳务合同，拟参照劳动法标准，给予原告2个月的训练补贴1600元和伤病补贴8400元；要求原告于2007年11月15日前离队。次日，被告向原告发出《通知》，表示因原告不适宜在广东省××足球队从事训练和比赛，要求原告于2007年11月15日前办好有关离队手续后离队。随后被告于2007年12月25日、2008年1月15日、2008年1月24日多次向原告及其家长发通知要求原告离队。原告对此不同意，一直没有离队。2008年3月6日，被告在原告的《工伤认定申请表》用人单位栏加注意见，同意原告申请工伤认定。2008年3月7日，被告向广东省劳动和社会保障局出具《委托书》，委托该局为原告进行工伤伤残等级鉴定和劳动能力级别鉴定。之后，由于被告认为原告并非正式运动员，双方不存在劳动关系，最终原告未能进行工伤认定和劳动能力鉴定。2008年6月19日，被告再次向原告发出通知，要求原告务必于2008年6月30日前离队。原告于2009年离开被告处回到原籍地。在队期间，被告没有为原告购买工伤保险。2007年12月前，原告每月领取营养补贴800元和训练补贴（2006年8月前为400元，自2006年8月起调整为300元）。 2012年3月9日，原告向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求裁决被告支付2007年11月至2012年2月与治疗相关的费用21926.94元、按照规定足额支付工伤补偿金和后期治疗费用；被告支付2006年1月至2012年2月的劳动报酬294232元，2008年1月至2012年2月训练费和营养补贴55000元，2006年至2008年探亲费9780元，2007年奖训金4465元，2007年的成绩奖，2008年至2011年的年终奖、比赛奖金和奖训金；解决其退役就业安置事宜；被告支付2008年2月至2012年3月因解决工伤期间产生的费用28035.3元。仲裁委于同年3月16日以申请仲裁的劳动争议不属于仲裁委的受理内容及无证据证明存在劳动关系为由作出不予受理的决定。原告对此不服，在法定期限内向法院提出起诉。 诉讼中，原告向广东省人力资源和社会保障厅申请工伤认定，因申请距离受伤的时间已经超过1年，广东省人力资源和社会保障厅对其工伤认定申请未予受理。原告主张其在本次比赛中因碰撞倒地造成右膝受伤，在治疗中又出现腰部伤痛引发包括腰椎间盘突出、骶髂关节炎、髋关节炎等病，申请参照工伤标准鉴定上述伤病是否构成伤残及伤残等级、是否需要持续治疗以及强直性脊柱炎和外伤之间是否存在因果关系。经本院向原告释明相关诉讼风险和法律后果，原告同意参照人身损害赔偿标准进行伤残等级鉴定及主张权利。因案件审理需要并结合原告的鉴定申请，本院依法委托大连中山司法鉴定中心鉴定以下事项：1、原告腰椎间盘突出、骶髂关节炎、髋关节炎等病情是否因2006年1月4日比赛碰撞受伤导致。2、参照人身损害赔偿标准（《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准）对原告右膝关节受伤和腰椎间盘突出、骶髂关节炎、髋关节炎等病情是否构成伤残及对应的伤残等级进行鉴定。之后，大连中山司法鉴定中心对此向本院复函：因没有原告受伤当时的病历资料，无法对委托项目进行鉴定，不予受理上述鉴定委托。 经本院向广州市越秀区地方税务局调查，2006年至2007年12月31日期间，被告系原告工资薪金所得个税征收的支付收入单位，原告月度工资薪金收入为800元，应缴税额为0。诉讼中，本院还向广东省体育局调查了解编制内和编制外运动员的招录、福利待遇、保险和退队的政策规定以及编制外运动员受伤的保障情况等问题，该局答复：2006年前针对编制内运动员的规定有《关于印发的通知》（粤府办[2004]98号文），对于编制外运动员没有相关政策或规定进行管理;编制外运动员受伤主要参照在编运动员的公费医疗条件尽最大努力治好，如治不好，则按《关于贯彻的意见》（粤体人[2007]73号文）并与受伤运动员协商解决，在该文出台前，集训人员无补贴或津贴，只是包吃住，期间有企业赞助足球联赛，由企业向集训人员发放有关费用，如超过纳税起征点要纳税，文件出台后才视地区情况发放补贴。 另查，广东省足球协会是中国足球协会管辖范围内的会员协会，是经中国足球协会注册的团体会员；被告是隶属于广东省体育局的事业单位法人，职责包括负责足球运动的布局、选材、训练、竞赛和管理工作。被告在庭审中确认其单位与广东省足球协会是一个机构两块牌子。 以上事实，有劳动仲裁申请书、不予受理通知书、运动员证书、荣誉证书、转会协议、参赛证、退队意见、通知、工伤委托书、工伤认定申请表、劳动能力鉴定表、个人所得税完税证明、训练补贴发放表、营养补贴签领表、参赛奖金表、手术治疗协议、赔偿争议复函、证明、病历、住院病案、检查报告、出院小结、医疗费票据、个税查询表、调查笔录及当事人陈述等证据证实。 本院认为：综合原告的起诉、被告的答辩以及双方提供的证据和质证意见，本院归纳本案的争议焦点并分析认定如下： （1）原告与被告之间是否存在劳动关系。 首先，原告从安徽转会到广东后一直在被告处训练，代表广东省××足球队参加比赛，从未在广州市海印足球俱乐部或其他足球俱乐部进行训练和代表俱乐部比赛，亦从未在其他培训单位里训练或代表其他培训单位参赛，被告是接受原告提供竞技义务的实际唯一主体。其次，原告本人的参赛证一直由被告保管，需要参赛时被告向其发放参赛证，且原告受伤后的治疗和手术均由被告指定负责，由此可证实原告需服从被告的训练、比赛安排，接受被告的管理和监督。第三，从本院到越秀区地税局调查的个税查询表显示，被告是原告工资薪金所得的支付收入单位，实际操作中原告也是每月从被告处领取营养补贴等体育津贴。第四，被告判定原告因伤术后不能达到训练要求，被告以其单位名义向原告发出退队通知，要求原告退出广东省××足球队，并非其他足球俱乐部或培训单位要求原告退队或解除聘用关系。第五，被告在《关于广东女足试训队员周雪退队的意见》中表示没有与原告签订合同的原因是由于当时试训运动员的聘用手续尚未完善，可见被告自认原告从安徽转会广东后成为被告的试训运动员，只是因手续未完备没有签订合同，然而，没有签订合同并不能否定双方存在劳动关系的事实。综合以上几点分析，原告转会广东后一直在被告处履行训练比赛等劳动义务，为被告提供竞技的劳动内容，被告定期向原告发放工资薪金、补贴等，运动员留队或者退队的决定权最终由被告掌控。由此可见，原告事实上接受被告的管理和监督，双方之间存在从属和支配的关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。被告系事业单位法人，原告属于试训运动员，并非事业单位人员编制，其与被告的关系完全符合劳动法律关系的构成要件，因此，本院认定原告与被告之间存在劳动关系。 被告对其与原告之间的关系提出以下抗辩意见：1、根据参赛证，原告是从安徽省足球运动协会转会到广东省足球协会下属的广州市海印足球俱乐部，其个人所得税的缴纳单位也是该俱乐部，真正与原告存在劳动关系的是俱乐部而不是其单位；2、原告只是试训运动员，按照当时体育行业适用的法律、法规和政策，双方之间不存在劳动关系。对此本院认为，一方面，原告于2006年1月1日起正式从安徽转会广东，转会时只有广东省足球协会与安徽省足球运动协会签订的《转会协议书》，《转会协议书》的内容是原告等五人永久转会给广东省足球协会，从2006年1月1日起只能代表广东省××足球队参加包括全国运动会的国内外任何比赛，并非转会到广州市海印足球俱乐部和代表该俱乐部比赛。此外，广州市海印足球俱乐部并没有与原告的转出方安徽省女子足球队签订转会协议书或与原告签订训练比赛协议，原告转会后参赛证2006年的页面上也没有广州市海印足球俱乐部盖章，原告离队之前工资薪金所得的缴纳单位主体登记为被告，并非广州市海印足球俱乐部，原告一直在被告处训练和参赛，从未在其他俱乐部进行训练或代表其他俱乐部参赛。由此可见，没有任何证据显示原告转会广东后实际受聘于广州市海印足球俱乐部，仅有《参赛证》同意原告转会到广东海印女足俱乐部的内容及2007年页面加盖了“广州市海印足球俱乐部”印章不足以证实原告与该俱乐部之间具有劳动关系。相反，被告作为隶属于广东省体育局的事业单位，本身就具有负责足球运动的选材、训练、竞赛等工作职能，广东省足球协会作为中国足球协会管辖范围内的会员协会，其工作职能之一系管理区域内的足球工作，具体表现为审批和办理业余运动员注册、转会、管理等职能，被告与广东省足球协会实际是一个机构两个牌子，基于两者的上述工作职能及特殊关系，恰恰与《转会协议书》的内容、原告转会后的训练比赛等具体情况相互印证，充分证实对外以广东省足球协会名义签订了包括原告在内的五名足球运动员的转会协议，实际由被告负责上述足球运动员的选材、转会后的训练、比赛和日常管理等事宜。因此，被告抗辩与原告存在劳动关系的是广州市海印足球俱乐部而不是其单位理由不成立，本院不予采纳。 另一方面，原告转会到广东后在2006年1月4日试训期间受伤，当时关于试训运动员的权利义务、福利待遇、保障制度等问题确实缺乏明确的法律规定。直至2006年11月10日，国家体育总局、财政部、劳动和社会保障部联合发布的《关于进一步加强运动员社会保障工作的通知》（体人字[2006]478号）才开始明确对编制内运动员和编制外试训运动员的社会保障问题作出规定，之后广东省体育局、财政厅、劳动和社会保障厅于2007年7月5日联合发布《关于贯彻的意见》（粤体人[2007]73号）、国家体育总局等部门于2007年8月31日联合发布的《关于印发的通知》（体人字[2007]412号）、广东省体育局等部门发布的《关于印发的通知》（粤体人[2009]58号）一系列相继出台的规定，亦着力于进一步系统完善试训运动员社会保障和加强运动员权益保护等问题。由于体制设置和行业特性等历史原因，试训运动员属于体育行业中特有的称谓，因不具有国家编制，无法享受与编制内运动员同等的福利待遇，然而试训运动员为训练单位提供训练和竞技等劳务，接受训练单位的管理和约束，其本质与市场经济体制下受雇佣的劳动者无异，即使原告受伤时的法律法规没有关于试训运动员劳动权益保障问题的规定，但结合运动员的角色定位、体育行业的特性以及相关法律法规的完善发展等方面综合考虑，试训运动员的劳动权利理应同样受到劳动法律法规的保护，享有正当合法的劳动权益，得到合理应有的社会保障，以弥补当时试训运动员权益救济机制的不足。综上，被告以原告受伤当时缺乏相关政策规定为抗辩理由否定双方存在劳动关系同样理据不足，本院对此亦不予采纳。 （1）原告主张的各项诉讼请求是否合理有据。 被告于2006年4月29日与原告签订《试训队员周雪右膝手术治疗协议》，约定“手术治疗期不多于60天、出院后恢复期不多于150天；在恢复期内不能达到被告训练比赛的运动水平要求就要服从安排退队，原告自行负责有关问题”等内容。对此，本院认为，该协议是原告受伤后到医院接受正式治疗之前签订，其时原告的实际伤情和愈后恢复情况并不确定，根本无法预计治疗及恢复的期间，原告受伤后数月在被告队里作保守治疗，一直未能得到专业医疗机构的诊断，其为尽快得到被告批准接受及时正规的治疗而签订该协议实属无奈之举；另一方面，《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。可见，医疗终结期应以医疗机构的专业意见为准，且应由劳动能力鉴定委员会按照医疗终结期的规定确认停工留薪期，并非由用人单位指定或与劳动者双方自行约定。被告并非专业医疗机构，其与原告在协议中约定所谓的医疗期和恢复期违反了上述法律规定。因此，《试训队员周雪右膝手术治疗协议》既不符合原告本人的真实意思表示，协议内容亦与法律规定相悖，显失公平，故本院对该协议不予认可。被告抗辩应按照该协议处理于法无据，本院不予采纳。对于原告主张的各项诉讼请求，本院依法作出如下认定： 1、医疗费、伙食补助费、交通费、营养费、护理费、陪护人员误工费、住宿费、快递费、伤残补偿金、后期治疗费和精神损害抚慰金。原告在与被告的劳动关系存续期间代表广东省××足球队比赛受伤，劳动行政保障部门因其工伤认定申请超过时效不予受理，原告已经过工伤认定前置程序未被认定为工伤，无法享受工伤待遇赔偿，故被告应当按照人身损害赔偿标准赔偿原告受伤造成的损失。 （1）医疗费：原告在比赛中右膝受伤，除了被告已经为原告垫付的手术费等医疗费用以外，经核查原告提供的病历和医疗费票据，截止至2012年11月21日，原告治疗右膝伤情自行支付的医疗费共21970.50元，本院对此予以支持。对于原告纯粹治疗内分泌失调、腰椎间盘突出、骶髂关节炎、髋关节炎、强直性脊柱炎等病情产生的医疗费，因其未能提供充分证据证实上述疾病与比赛右膝受伤之间存在直接因果关系，故原告主张治疗上述疾病产生的医疗费缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。 （2）伙食补助费、交通费、营养费、护理费、陪护人员误工费、住宿费、快递费：原告因右膝关节受伤治疗分别于2006年、2007年、2012年三次住院治疗共38天，现其主张上述住院期间的伙食补助费合理合法，本院予以支持，并按照100元/天计算38天为3800元。原告从大连往返广州治疗确实产生交通费损失，结合实际伤情、路程、次数等因素考虑，本院酌情支持交通费5000元。原告受伤需住院治疗，确有补充营养的必要，本院酌定支持营养费900元。原告右膝受伤几次住院治疗，出院后医嘱需全休，住院和全休期间行动不便，确有他人护理的需要，结合实际伤情和医嘱休息的时间综合考虑，本院酌定其住院期间和出院后需他人护理的天数共89天，并参照广州市雇佣普通护工标准80元/天计算89天的护理费为7120元。除上述费用以外，原告主张因起诉、取证、开庭产生的伙食补助费、交通费、住宿费、快递费等费用于法无据，且其主张陪护人员的误工费与护理费为重复诉求，本院对此均不予支持。 （3）伤残补偿金、后期治疗费和精神损害抚慰金：原告经过工伤认定前置程序未予受理认定为工伤，劳动能力等级未能确定，同时，经本院依法委托对原告右膝关节受伤是否构成伤残及伤残等级等事项进行司法鉴定，司法鉴定中心对此亦未予受理，鉴于原告的伤残等级尚未确定，现有证据不能充分证实原告劳动能力丧失程度的损害后果，故原告主张伤残赔偿和精神损害抚慰金等证据不足，本院不予支持。原告可待伤残等级确定后参照人身损害赔偿标准另行主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金等相关赔偿。原告未能提供充分证据证实后续治疗的必要性和具体所需费用，应待后续治疗费实际发生后另行主张处理。 2、劳动报酬、训练费、营养补贴、探亲费、奖训金、年终奖、比赛奖金。被告因认为与被告之间不存在劳动关系没有按照工伤保险法律规定主动提出工伤认定申请，原告也没有在法定期限内直接向社会保险行政部门申请工伤认定，从而导致原告未能进行劳动能力鉴定，原、被告双方对此均负有一定责任。根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（二）项规定，本单位因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者，用人单位不得依据本法第四十条、第四十一条解除劳动关系。由此可见，劳动者因工负伤，经鉴定没有丧失劳动能力的情况下，用人单位才可以依据本法第四十条、第四十一条解除劳动关系。本案原告受伤后尚未经任何专业机构进行劳动能力鉴定，被告就要求原告离队违反了上述法律规定，属于违法解除双方的劳动关系。鉴于原告受伤后经住院手术治疗身体条件再也不能达到体育训练和竞技比赛的要求，事实上已经无法向被告提供体育劳务，客观上不存在可继续履行劳动关系的条件，原、被告双方确认原告实际于2009年5月20日离开被告处，故本院视为双方劳动关系已经于2009年5月20日解除。原告认为双方劳动关系仍然存续并主张2009年5月20日之后的劳动报酬理据不足，本院不予支持。至于被告违法解除劳动合同应当承担的赔偿责任，原告可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定另行主张处理。 被告对于原告提供的训练补贴、营养补贴和参赛奖金签领表没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认，并据此认定原告在被告试训期间固定每月领取训练补贴和营养补贴，另有不固定的参赛奖金收入。根据2007年9月18日广东省人事厅、广东省财政厅、广东省体育局转发人事部、财政部、国家体育总局《关于印发体育运动员贯彻的实施意见》的通知（以下简称粤人发[2007]290文）第四点以及《广东省运动员聘用暂行办法》第三条、第七条、第二十三条等规定，试训运动员试训期内每月可享受国家规定的试训体育津贴，为固定收入，达到领取成绩津贴条件的，可领取相应的成绩津贴；编制内运动员享受国家和省规定的工资待遇。结合原告的实际收入情况以及试训运动员福利待遇的相关规定分析，足以证实原告作为试训运动员，离队前每月的固定收入（即试训体育津贴）包括营养补贴800元和训练补贴300元，另外比赛奖金属于成绩津贴，发放数额以及发放时间不固定。被告未能提供证据证实已经向原告发放2008年1月至2009年5月期间的体育津贴，被告对此应当承担举证不能的责任。现原告主张上述期间的训练补贴和营养补贴合理合法，本院予以支持，其中训练补贴应计算为5100元（300元/月×17个月）、营养补贴应计算为13600元（800元/月×17个月）。原告主张2009年5月之后的训练补贴、营养补贴以及2005年12月17日至2012年3月的劳动报酬依据不足，本院不予支持。比赛奖金属于成绩津贴，达到相应成绩才可领取，原告受伤后无法达到训练和比赛的要求，已不符合领取成绩津贴的条件，并且原告未能举证证实福利待遇还包括探亲费、年终奖和奖训金，原告也没有明确主张的年终奖、奖训金、比赛奖金金额，诉讼请求不具体，故原告主张探亲费、年终奖、奖训金、比赛奖金均缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。 3、退役费、就业安置费：结合粤人发[2007]290文、《广东省退役运动员自主择业经济补偿实施办法》、《广东省运动员聘用暂行办法》的立法本意和相关规定来看，运动员实行试训、聘用制度，只有办理了正式聘用招收手续、人事关系在运动队且实行运动员基础津贴和成绩津贴的优秀运动员，才能办理相关退役保障待遇，未办理优秀运动员聘用手续的运动员在试训结束后，回原输送单位或居住所在地。原告作为试训运动员，没有被正式聘用成为编制内运动员，与被告之间不具有人事关系，不符合办理退役保障待遇的条件，故原告主张退役费和就业安置费依据不足，本院对此不予支持。 4、原告和家属自2008年2月至2012年3月协商期间所垫付的费用：原告主张因协商解决双方纠纷所产生的费用没有法律依据，本院对此不予支持。 5、社会保险：社会保险补缴问题不属于法院民事案件的受理范围，原告可另行向社保行政管理部门主张处理。 经审查，被告应当向原告支付医疗费21970.50元，住院伙食补助费3800元，交通费5000元，营养费900元，护理费7120元，训练补贴5100元，营养补贴13600元，共计57490.50元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，参照《关于进一步加强运动员社会保障工作的通知》（体人字[2006]478号）第一条、第二条、第三条，《关于贯彻的意见》（粤体人[2007]73号）第一条、第三条，《运动员聘用暂行办法》第三条、第四条、第九条、第十条、第十八条，《广东省运动员聘用暂行办法》第三条、第七条、第八条、第十七条、第三十条、第三十六条、第三十七条，《关于印发体育运动员贯彻的实施意见》（粤人发[2007]290号）第四条，《广东省退役运动员自主择业经济补偿实施办法》之规定，判决如下： （1）于本判决生效之日起三日内，广东省足球运动中心支付周雪医疗费21970.50元、住院伙食补助费3800元、交通费5000元、营养费900元、护理费7120元。 （1）于本判决生效之日起三日内，广东省足球运动中心支付周雪训练补贴5100元、营养补贴13600元。 （1）驳回周雪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由广东省足球运动中心负担（自本判决生效之日起三日内，广东省足球运动中心向本院交纳受理费10元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  罗晓华 人民陪审员  林燕好 人民陪审员  龙律枢 二〇一六年六月二十日 书 记 员  范杰峰