湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1022号上诉人（原审原告）：李先保，男，1957年1月9日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：汪清（系李先保之妻），1957年5月25日出生，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：李晓丹（系李先保之妹），1971年1月20日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。上诉人（原审被告）：张佳，女，1981年11月18日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：秦雪，湖北佳艺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈力，湖北佳艺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司武汉洪山支行，住所地湖北省武汉市洪山区武珞路**。负责人：高华，行长。委托诉讼代理人：王帅，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂强，男，1982年12月31日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：秦雪，湖北佳艺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈力，湖北佳艺律师事务所律师。上诉人李先保、张佳、中国光大银行股份有限公司武汉洪山支行（以下简称光大银行洪山支行）因与被上诉人桂强保证合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人李先保上诉请求：一、撤销一审判决，改判张佳承担对李先保本金100万元归还及占用期间收益等全部损失的赔偿及连带保证责任（前述存款占用期间的收益损失，以100万元为基数，自2015年7月15日起至执行还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；改判光大银行洪山支行承担其违反审慎经营规则造成李先保100万元存款及其占用期间收益损失的赔偿及连带责任（前述存款占用期间的收益损失，以实际款额为基数，自2015年7月15日起至执行还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；桂强承担与张佳夫妻共同债务的偿还责任。二、张佳、桂强、光大银行洪山支行共同承担本案纠纷的全部诉讼费用（含律师费等）。事实及理由：一、一审法院违反法律规定，将李先保诉讼请求的保证合同纠纷案由改为追偿权纠纷案由，违背了李先保以《保证合同》为主线所涉矛盾纠纷的事实和法律依据的诉求，导致案件判决认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误。二、一审判决的本案争议焦点，不符合本案实际，歪曲了客观事实真相，错乱了合同之间的法律关系，认定事实错误。隐瞒了《理财合同》交易订立及以前，该行及张佳欺诈销售并单方包办《理财合同》的行为事实和过错责任；错误将该行及张佳欺诈销售单方包办《理财合同》的民事责任和法律关系的性质排除在有利于李先保的诉求和释明之外；损害了李先保的诉讼权利和合法利益，请求二审法院依法予以纠正，并追究光大银行洪山支行及张佳欺诈销售且单方包办《理财合同》的过错责任和张佳的连带保证责任。三、一审判决隐瞒了该行在销售《理财合同》交易中的欺诈事实及其过错责任，避重就轻；该行在销售《理财合同》交易中的欺诈行为导致理财合同上名义的双方成为民事范畴的民间借贷合同借贷双方；错误的将李先保在银行的存款损失认定为投资损失歪曲了事实的真相和性质。非法扣除李先保9万元的存款，是适用法律错误，判决结果错误。四、李先保保持了银行产品理财的善意习惯、尽到了普通储户的基本注意，主观无过错；不应该要求李先保承担责任。五、一审判决错误的以连带保证责任的构成要件，审理夫妻共同债务的构成，认定事实错误，导致判决结果错误。桂强应承担其夫妻共同债务的偿还责任。上诉人张佳及被上诉人桂强共同辩称，请求驳回李先保的上诉请求；李先保购买理财产品的过程都是自己本人签名，为了获得高额的收入，应当承担相应的风险；张佳只是推荐产品，迫于李先保投诉，担心失去工作的压力才出具的承诺书，应当将损失责任进行分担；本案的债务不是张佳与桂强的夫妻共同债务，桂强不应当承担责任。上诉人光大银行洪山支行辩称，张佳的行为属于个人行为，不是职务行为，光大银行洪山支行对客户尽到了安全管理责任，李先保明知其购买的产品不是光大银行洪山支行销售的，光大银行洪山支行不存在欺诈的行为。上诉人张佳上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判张佳无需向李先保赔偿利息损失；二、改判张佳对本金部分承担连带保证责任后，有权向湖北奥信创业投资管理有限公司追偿；三、本案诉讼费用依法分担。事实及理由：一、张佳出具的《承诺书》明确约定保证范围只包括本金，一审判决亦认为张佳仅对本金提供担保，一审判决张佳向李先保赔偿利息损失，无事实依据与法律依据。二、张佳、李先保、光大银行洪山支行均有责任，属于部分胜诉、部分败诉的情形，本案诉讼费用不应由张佳一人承担。三、一审判决虽载明“张佳可在承担保证责任后依法向奥信公司或他人进行追偿”，但未在判项部分予以确定，违反法律规定，严重损害了担保人张佳的合法权益。上诉人李先保辩称，协议书中张佳并没有约定不承担利息损失，所以张佳应承担本金及利息的损失。上诉人光大银行洪山支行及被上诉人桂强辩称，对张佳的上诉请求没有意见。上诉人光大银行洪山支行上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回李先保对光大银行洪山支行的诉讼请求；三、本案诉讼费用由李先保承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，本案并无证据证明案涉《出资协议书》是李先保事后追认签署，相反光大银行洪山支行提交的签署协议时的相关当事人证言均证明李先保是在奥信公司经营场所当日签订。二、员工私售这一道德风险难以避免，光大银行洪山支行已做到审慎经营，内部管理措施有效与否与李先保的投资损失并无法律上的因果关系。三、一审并未查明李先保是否已在刑事案件中获得追缴发还款项和具体数额，一审判决直接将李先保投资本金损失91万元作为赔偿对象，缺乏事实和法律依据。上诉人李先保辩称，光大银行洪山支行的上诉请求和理由均没有事实法律依据，属于虚假陈述，应驳回光大银行洪山支行的上诉请求。上诉人张佳及被上诉人桂强辩称，对光大银行洪山支行的上诉请求没有意见。上诉人李先保向一审法院起诉请求：1．张佳承担对李先保本金100万元归还及占用期间收益等全部损失的赔偿及连带保证责任（前述存款占用期间的收益损失，以100万元为基数、自2015年7月15日起至执行还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2．光大银行洪山支行承担其违反审慎经营规则造成李先保100万元存款及其占用期间收益损失的赔偿及连带责任；承担其对李先保100万元存款违规侵权造成损失的赔偿责任（前述存款占用期间的收益损失，以实际款额为基数，自2015年7月15日起至执行还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；3．桂强承担与张佳夫妻共同债务的偿还责任；4．张佳、桂强、光大银行洪山支行共同承担本案纠纷的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年左右，李先保因在光大银行洪山支行办理储蓄业务与该行理财经理张佳相识，并经张佳介绍购买过该行的银行理财产品。经张佳事前推介，2014年7月15日，李先保在光大银行洪山支行办理了向湖北信诚阳光创业投资有限公司（以下简称信诚公司）转账100万元的业务。当日，张佳还交给李先保1份《出资协议书》，其中甲方（作为优先级投资人）处为空白，乙方为信诚公司（作为普通合伙人）、丙方为奥信公司（作为基金管理人），主要内容为奥信公司作为华夏创新单一信托投资基金（FOT）的基金管理人对中小企业进行权益性投资，信诚公司为普通合伙人，基金规模为壹亿人民币，三方同意本协议认购款缴付至乙方基金募集专户，……，等等。该《出资协议书》底部留有“王兴府”（奥信公司经理）的姓名和电话，但李先保并未在该《出资协议书》上签字。其后，李先保在信诚公司出具的《收款凭证（基金业务专用）》上甲方处签名，但没有签署日期。该《收款凭证》上载明，李先保；交款金额100万元；存入日2014年7月15日；到期日2015年7月14日；投资期限壹年；预期收益率月0.75%；收益支付日每月15日。自2014年7月至2015年6月，李先保每月收到由信诚公司（该公司于2014年11月21日注销）或武汉华夏恒盈投资中心转款7,500元，共计9万元。2015年7月14日，李先保和张佳共同到奥信公司办公地点办理投资本金兑付事宜，但未成功。2015年7月15日，李先保为此向光大银行洪山支行反映情况，当日张佳向李先保出具一份《承诺书》，载明：“关于李先保在奥信公司的投资理财1,000,000元本金，应于2015年7月14日到期到账归还本金，现李先保账户未能按期得到兑付，根据与奥信公司王兴府交涉沟通的情况，王兴府口头承诺，应于3个月左右到账本金，如果届时未到本金壹佰万元，将由张佳负责归还该本金。”2015年7月25日，张佳的丈夫桂强（前述二人于2007年5月28日登记结婚）与李先保通过电子邮件联系，提出协商解决意见，但李先保未予同意，并多次向光大银行洪山支行及其上级主管部门投诉和反映问题。2015年12月25日，光大银行洪山支行给予张佳撤职纪律处分，并解除劳动合同。一审法院另查明，2015年7月27日，李先保以奥信公司非法吸收公众存款向武汉市公安局江岸区分局报案。同日，江岸区分局向李先保出具《受案回执》。2019年3月15日武汉市江岸区人民法院作出（2018）鄂0102刑初117号刑事判决。2019年11月4日武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01刑终564号刑事判决，认定王平（奥信公司法定代表人、股东和原信诚公司法定代表人、股东）等人未经有关部门批准，利用散发宣传册、口头宣传、互联网宣传、实地考察推介等形式向社会不特定公众公开宣传，以高额返利的方式发行基金，变相吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，判处相应有期徒刑并处罚金；追缴的违法所得及冻结的涉案被告人的存款分别按比例发还本案集资参与人。经查，李先保为该刑事案件的投资参与人，投资金额为100万元。一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：一是关于本案争议的事实焦点，即李先保是否在2014年7月15日与奥信公司、信诚公司签订了案涉《出资协议书》，因李先保提交的《出资协议书》原件上均没有李先保的签名，故当日李先保应是对《出资协议书》签订持有异议，未同意签字，故《出资协议书》当时并未成立，但其后李先保在《收款凭证》上签名，并在一年内对按月收到7,500元款项未提出过任何异议，应视为李先保对《出资协议书》的事后追认。二是关于《承诺书》的效力和张佳的责任承担问题。信诚公司、奥信公司与李先保等人签订《出资协议书》，名为发行基金，实为变相吸收公众存款，李先保与信诚公司、奥信公司之间存在借贷关系，张佳向李先保出具《承诺书》，应视为对《出资协议书》本金返还提供担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效；担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。因张佳作为光大银行洪山支行的理财经理，利用工作上的便利，私下诱导李先保购买非银行“理财产品”，具有过错，而李先保为获取较高回报，未事先对销售资质、产品说明书等相关文件进行必要审查，而疏于防范投资风险，在事后明知购买的为非银行“理财产品”，却并未向银行或相关金融监管部门及时反映问题，并按月收取7,500元“收益”长达一年之久，自身亦存在过错，故一审法院酌定张佳作为担保人应赔偿李先保尚未返还的本金91万元（已扣除李先保取得的9万元）的50%即455,000元，并自2015年10月15日（按《承诺书》载明的3个月左右到账本金）起因未返还该本金赔偿相应利息损失。张佳认为李先保作为刑事案件受害人已经登记在案，应对可清偿的金额予以界定，但截止目前李先保能够通过追缴发还方式取得的款项金额尚不能确定，其财产受损的状态持续至今，张佳可在承担保证责任后依法向奥信公司或他人进行追偿。三是关于光大银行洪山支行的责任承担问题。案涉理财产品系当时任光大银行洪山支行理财经理张佳向李先保推荐并配合办理购买手续，但该理财产品并非由光大银行洪山支行代理销售，光大银行洪山支行并未授权张佳出售该理财产品，光大银行洪山支行也未因此获益，故张佳向李先保推荐该理财产品，属张佳的私售行为，系违反银行内部管理的违规行为。但光大银行洪山支行未能预见或采取措施避免其员工私售理财产品，亦未通过有效的内部控制措施发现并纠正其员工张佳的私售行为，其内部管理有违审慎经营的行业规则，存在过错，该过错与李先保的投资损失之间存在法律上的因果关系。本案中，光大银行洪山支行就其过错行为构成侵权，应对李先保主张的损失承担相应的侵权责任。考虑到光大银行洪山支行的过错程度、侵权方式、获利情况等，一审法院酌定光大银行洪山支行对李先保的损失承担10%即91,000元的赔偿责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。因此，李先保的财产损失在侵权行为发生时即已确定，其损失应以其当时从光大银行洪山支行实际转出的100万元时计算，故对李先保要求光大银行洪山支行对收益损失承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。四是关于桂强是否应与张佳承担共同偿还责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，因李先保未能提交充分证据证明，桂强作为被告张佳的配偶，参与过案涉《出资协议书》签约履行过程或有基于夫妻双方共同担保的意思表示，故桂强无需与张佳承担共同还款责任。综上所述，一审法院判决：一、张佳于判决生效之日起十日内向李先保赔偿455,000元和利息损失（以上述金额为基数，从2015年10月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计至款项清偿之日止）；二、光大银行洪山支行于判决生效之日起十日内向李先保赔偿91,000元；三、驳回李先保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取14,543元、财产保全费5,000元、公告费560元，均由张佳负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，李先保主张张佳及光大银行洪山支行因欺诈销售给其造成损失，应承担过错责任，系主张侵权之债；李先保主张张佳因其行为与李先保订立保证合同，要求张佳承担保证责任，系主张合同之债；张佳基于其上述行为应当承担的责任存在竞合，李先保应当择一主张权利。李先保在本案中坚持以保证合同纠纷为由主张权利，本案案由应当为保证合同纠纷，一审法院认定本案案由为财产损害赔偿责任纠纷有所不当，应予纠正。李先保在与奥信公司、信诚公司出具的《出资协议书》所附的《收款凭证》上签名，应当视为对《出资协议书》的追认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”的规定。虽然王平（奥信公司法定代表人、股东和原信诚公司法定代表人、股东）等人因其行为均已构成非法吸收公众存款罪，但对于李先保在与奥信公司、信诚公司签订的《出资协议书》而言，该协议未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的相关规定，应属合法有效。李先保及张佳均认可张佳向李先保出具的《承诺书》对上述《出资协议书》的担保，李先保与张佳之间成立保证合同，未违反法律禁止性规定，亦属合法有效。本案中主债务履行期届满为2015年7月14日，保证期间为2015年7月15日至2016年2月15日，在此期间，李先保多次要求张佳、桂强承担保证责任，并一直在向光大银行洪山支行反映张佳的违反规定的情况，直至2015年11月5日，光大银行洪山支行解除与张佳的劳动合同。李先保在保证期间内已要求保证人承担保证责任。此外，张佳未提交相应证据证明主债务本金100万存在已清偿的事实，张佳应当承担举证不能的法律后果。故，张佳应当按约定对李先保出借款项100万元本金承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定。《承诺书》中明确约定张佳仅就本金承担相应的责任，李先保主张张佳承担利息损失，依据不足，本院不予支持。李先保未提交充分证据证实桂强就张佳的担保系夫妻共同意思表示或桂强进行了追认，李先保主张桂强承担共同还款责任，依据不足，本院不予支持。张佳上诉主张其不应承担利息，与双方约定相符，本院予以支持。张佳承担相应的保证责任后，可以另行提起诉讼，向债务人追偿。光大银行洪山支行并未与李先保之间构成保证合同关系，李先保主张光大银行洪山支行承担侵权责任，与本案中所主张的保证合同纠纷不属同一法律关系，李先保应当另行主张权利。因此，李先保在本案中主张光大银行洪山支行承担责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人李先保、张佳、光大银行洪山支行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初311号民事判决；二、张佳于本判决生效之日起十五日内偿还李先保借款本金1,000,000元；三、驳回李先保的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,543元、财产保全费5,000元、公告费560元，均由张佳负担。二审案件受理费12,454元，由李先保负担2,075元，由张佳负担10,379元。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 何义林审判员 王丹红二〇二一年四月七日法官助理刘杰书记员翟玲