湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民再15号 上诉人（原审原告）：阳建平，男，1967年8月10日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住衡阳县。 委托诉讼代理人：廖小军，衡阳县台源法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：张俊生，男，1965年8月4日出生，汉族，湖南省衡阳县人，住衡阳县。 委托诉讼代理人：欧阳铭富，湖南蒸阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳楚飞，湖南蒸阳律师事务所律师。 原审原告阳建平与原审被告张俊生合伙协议纠纷一案，湖南省衡阳县人民法院于2018年7月30日作出（2016）湘0421民初2457号民事判决。张俊生不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日作出（2019）湘04民终600号民事判决。张俊生仍不服，向本院申请再审。本院于2020年6月11日作出（2020）湘04民再37号民事裁定，撤销本院（2019）湘04民终600号民事判决和湖南省衡阳县人民法院（2016）湘0421民初2457号民事判决，将本案发回一审法院重审。一审法院重审后，于2020年6月11日作出(2020)湘0421民再3号民事判决。阳建平、张俊生均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月16日公开开庭进行了审理。原审原告阳建平的委托诉讼代理人廖小军、原审被告张俊生的委托诉讼代理人欧阳楚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳建平上诉称，一审法院认定合伙利润为435000元错误。本案中工程总收入2007000元，该工程材料、工资、招待等费用98万元(阳建平经手)，税款13.5万元、管理费3万元、协调费8万元、陈雁工资4.5万元，合计29万元(张俊生经手)，总开支127万元，总利润合计737000元，一审认定合伙利润错误。一审法院认定张俊生偿还借款15万元为支付利润15万元错误。凡涉及领取的工程款每一笔阳建平都在张俊生本子上签名，张俊生支付15万元后没有要阳建平签名，是因为他将借条收回去了，且双方因利润结算产生分歧，张俊生不可能在有争议的情况下支付利润。请求撤销一审判决，改判张俊生支付阳建平合伙利润36.8万元。 张俊生上诉称，一审判决认定阳建平与张俊生之间系合伙关系，系认定事实错误。本案不具备法定的个人合伙条件，阳建平未出资分文，亦无技术、实物等折价出资，仅仅是受聘参与涉案工程的施工管理，不是合伙人；双方没有书面合伙协议，所谓的口头合伙不成立，证人证言对重要的合伙内容、出资比例、风险利益分配等事项均不清楚，无法证明双方就相关主要合伙事项进行了协商并达成一致。一审判决阳建平、张俊生平分利润，既不公平，又有违当事人意思自治原则。张俊生最初聘请阳建平是约定月工资3000元，后来因阳建平多次向张俊生提出做珠宝生意亏了，请求给予帮助，便答应其与陈雁各拿30%利润，张俊生拿40%，后来到结算时，阳建平还在讲情，张俊生便表态由三人分利润，才写下“48万÷3=16万”的利润分配公式，没想到却成为阳建平说是合伙的证据，典型现代版的“农夫与䖳”的故事。请求撤销一审判决，改判驳回阳建平的诉讼请求。 阳建平向一审法院提出诉讼请求：1、判令原、被告终结台源邮政支局工程项目合伙关系；2、判令被告支付原告在合伙期间的财产分割费及利润共计人民币600000元；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2013年合伙承建衡阳县台源邮电支局改建工程，原告负责工地现场施工管理及周边关系等事项，被告负责与建设方及相关职能部门联系工作，权利义务二人共同享有及承担。工程前期垫资由原告个人承担，工程完结后，双方就合伙期间的财务开支进行结算时，被告拒不提供其开支的依据及按约定分配利润，为维护原告的合法权益不受侵害，特提起诉讼。 一审法院查明：阳建平、张俊生系同村人。张俊生以80000元的价格转让了他人联系的衡阳县邮政局台源支局改建工程。2012年8月21日，衡阳天汉建筑工程有限公司向衡阳县邮政局出具授权委托书，委托张俊生为衡阳县邮政局台源支局工程项目负责人，全权负责该工程一切事宜。2013年7月30日，衡阳县邮政局与衡阳天汉建筑工程有限公司签订《邮政维修工程承包合同》，约定衡阳天汉建筑工程有限公司承建衡阳县邮政局台源支局土建、水电工程等。2013年9月9日，衡阳县邮政局台源支局工程动工，2014年11月29日，工程交付衡阳县邮政局台源支局开张使用，在此期间，阳建平及张俊生之子张雁参与了工程的管理，但均未领取报酬。2013年12月21日、2014年11月2日、2月19日、9月12日、11月27日、2015年1月19日、2月9日、12月24日衡阳县邮政局台源支局工程项目分别向衡阳天汉建筑工程有限公司支付工程款250000元、250000元、200000元、200000元、200000元、200000元、200000元、506971.29元。至2015年12月29日，张俊生从衡阳天汉建筑工程有限公司领取全部工程款2006971.29元。2013年10月15日、11月6日、11月21日、11月22日、12月28日、2014年2月26日、4月11日、2015年1月18日阳建平分别从张俊生处领款30000元、10000元、50000元、50000元、100000元、180000元、250000元、31万元，2016年2月，张俊生通过银行转账方式支付阳建平150000元，合计1130000元。 另查明，阳建平支付工程材料等费用976840元，其中2013年10月15日前支付工程开支14143元。张俊生缴纳税费135000元，支付衡阳天汉建筑工程有限公司挂靠费30000元，付衡阳县邮政局台源支局自来水开户费30000元及其他开支。经初结算，张俊生书写：“200万-152万=48÷3=16万等”，由于阳建平认为张雁不是合伙人，不同意张雁占一份发生争议，阳建平以要求张俊生支付利润500000元及财产分割费100000元为由提起诉讼。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是：一、阳建平与张俊生是否是合伙关系；二、阳建平要求张俊生支付人民币60万元有无事实与法律依据。 一、阳建平与张俊生是否是合伙关系。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在无书面协议的情况，具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件下，有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，可以认定双方具有合伙关系。本案中，阳建平已向法院提供足够充分的证据来证明双方的合伙关系成立，且张俊生认可结算后转账支付给阳建平150000元是利润分配款，据此，应认定阳建平、张俊生系合伙关系。由于衡阳县邮政局台源支局改建工程于2014年11月交付使用，合伙事项已完成，阳建平要求终结衡阳县邮政局台源支局工程项目合伙关系的主张，予以支持。张俊生辩称其子张雁参与工地管理，应为共同合伙人，但张俊生未能提供证据证明，故对张俊生的该项辩称意见不予支持。 二、阳建平要求张俊生支付人民币600000元有无事实与法律依据。案涉工程的利润经阳建平、张俊生双方初结算为480000元，由于张雁参与了工地的实际管理，但未领取任何报酬，阳建平、张俊生应按同行业标准以3000元/月支付其工资45000元（2013年9月9日至2014年11月29日），该款应列入工程开支，认定涉案工程利润为435000元，双方按各50%分配，阳建平应分配利润217500元，减去阳建平已经领取的153160元（1130000元-976840元），张俊生还应支付阳建平64340元。对于阳建平要求张俊生支付财产分割费100000元的诉请，因阳建平未能提供证据予以证明，对阳建平该诉请不予支持。对于阳建平辩称张俊生转账支付的150000元是清偿借款而不是分配利润的主张，张俊生对阳建平的该主张予以否认，阳建平亦未提供任何证据证明借款事实的存在，故对阳建平的该主张不予支持，如果借贷关系存在，阳建平可以另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、终止原审原告阳建平与原审被告张俊生在衡阳县邮政局台源支局工程项目合伙关系；二、原审被告张俊生在本判决书生效后十五日内支付原审原告阳建平合伙利润64340元；三、驳回原审原告阳建平的其他诉讼请求。如未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，鉴定费3000元，合计12800元，由原审原告阳建平负担8500元，由原审被告张俊生负担4300元。 本院经审理查明，原审重审后查明的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，针对阳建平、张俊生的上诉请求，本案争议的焦点是：一是张俊生与阳建平之间是否存在合伙关系。二是涉案工程利润是否为48万元，以及陈雁是否应当作为合伙人之一参与利润分配。三是张俊生于2016年2月转账支付给阳建平的15万元是偿还借款还是支付利润。 焦点一，阳建平从涉案工程开工开始，参与了工程的管理，从计账凭证反映，阳建平经手支付的工程材料等费用达976840元，其中2013年10月15日前工程开支14143元，而张俊生付给阳建平的第一笔款项30000元是2013年10月15日，如果阳建平不是合伙人只是聘请的管理人员，其没有先行垫付14143元费用的理由，这点说明了阳建平是合伙人才会自愿先行垫资。而且阳建平经手的所有开支没有张俊生的签字，如果阳建平只是聘请的管理人员，张俊生会要求阳建平在他审核批字同意后才能开支，否则普通管理人员怎么有权决定支出，怎么有控制支出以减少成本的觉悟，这点也说明阳建平是合伙人，因为合伙人盈亏共担，张俊生相信阳建平作为合伙人会严格控制支出，才放心交给阳建平管理。张俊生称最初聘请阳建平是约定月工资3000元，在双方关系尚好还没有发生纠纷之前，工资应当按月发放，阳建平如果认可自己是拿工资的普通管理人员，按常理也会要求对方按月给工资，但张俊生没有提供按月发放工资给阳建平的证据，阳建平也没有在自己的计账本计账领取工资，说明阳建平所称因为是合伙人所以没有领取工资的辩称更符合常理。阳建平在一审申请了三名证人出庭作证，证人虽然对阳建平、张俊生之间如何出资、如何分配利润的情况不清，但均证实听张俊生自己讲工程是与阳建平合伙搞，证人证言结合本案的实情，能证实阳建平与张俊生之间存在合伙关系。本案反向思维，只是假设涉案工程亏损了，张俊生起诉要求阳建平承担合伙亏损，而阳建平以双方未签订书面合伙协议、不存在合伙关系、只存在聘用关系为由进行抗辩，法院能否根据以上证据及实际情况认定双方是合伙关系，结论显然是一样的，也能认定双方是合伙关系。故即使没有张俊生后来自己写下“200万-152万=48÷3=16万等”的利润分配公式这份证据，也能证实双方存在合伙关系，张俊生提出双方不存在合伙关系的理由不成立。 焦点二，涉案工程是由张俊生前期支付了转让费等费用后承包下来的，然后才找阳建平合伙，对于合伙的前期费用，虽然张俊生没有每项提供依据，但阳建平作为后加入者，是在接受前期费用存在的条件下才入伙的，且在初算账时认可了前期费用，但对张俊生要求三人分配利润有意见，在纠纷发生后又不认可张俊生的前期费用，要求重新结算利润，其出尔反尔的行为不当，一审判决认定涉案工程利润为48万元符合本案实际情况，本院对阳建平要求重新核算工程利润的上诉理由不予支持。张雁虽然参与了工地的实际管理，但其系张俊生的儿子，要作为合伙人之一参与分配，必须有确凿证据证实其是合伙人之一，否则必须征得对方同意。现除了张俊生自写的按三人分配这份证据之外，没有证据证实张雁应作为合伙人参加分配，阳建平也不同意给张雁分一份利润，故上诉人张俊生要求按三人分利润的理由不成立。 焦点三，阳建平提出2016年2月张俊生转账的15万元系偿还借款，张俊生对阳建平的该主张予以否认，辩称是初结算后支付给阳建平的利润。从时间上分析，双方合伙的涉案工程从2013年9月9日开工，到2014年11月29日交付使用，工程项目业主在2015年12月24日付最后一笔工程款给张俊生，工程款项全部到位后双方进行了初结算，之后张俊生转账15万元，张俊生辩称该笔款项系支付的利润符合本案事实，予以采信。因阳建平未提供任何证据证明借款事实的存在，故对阳建平的该主张不予支持，如果借贷关系存在，阳建平可以另行主张权利。 综上，上诉人阳建平、张俊生的上诉理由均不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人阳建平、张俊生各负担4900元。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 芳 审 判 员  申宝华 审 判 员  李芳仪 二〇二一年四月八日 法官助理  唐 静 书 记 员  王 露