江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终697号上诉人（原审原告）：徐州康宏供水有限责任公司，住所地徐州市青年东路**。法定代表人：王宝平，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜天美，江苏以立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绿地控股集团徐州置业有限公司，住，住所地徐州城东大道**店子综合楼/div>法定代表人：卜凡童，该公司总经理。委托诉讼代理人：高俊凯，江苏领信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王义，江苏领信律师事务所律师。上诉人徐州康宏供水有限责任公司（以下简称康宏公司）因与被上诉人绿地控股集团徐州置业有限公司（以下简称绿地公司）侵权责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初7020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人康宏公司的委托诉讼代理人姜天美、被上诉人绿地公司的委托诉讼代理人高俊凯、王义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康宏公司上诉请求：1.撤销徐州市云龙区人民法院作出的(2019)苏0303民初7020号民事判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有查清案件事实，适用法律错误。(一)上诉人举证的《小区供水交接协议书》证据已经证实涉案小区是被上诉人所建，所举照片视频能够证明涉案小区楼顶消防水箱的进水管直接连接在楼内生活用供水干管上，且被上诉人也认可涉案小区是其所建，消防设施也是其所建，并经验收通过后交付业主。在此情况下，上诉人完成涉案小区楼顶消防水箱的进水管直接连接在楼内生活用供水干管上是被上诉人所实施的举证责任，一审法院应依据民事诉讼法司法解释第91条规定认定上诉人完成举证责任，被上诉人否认不是其所为，一审法院应当依据民事诉讼法司法解释第90条规定要求被上诉人举证证明涉案小区楼顶消防水箱的进水管直接连接在楼内生活用供水干管上不是其所为。(二)在侵权基本事实存在的情况下，一审法院没有查清案件事实，仅开一次庭就草草判决，对庭后上诉人要求查看侵权现场的请求置若罔闻。涉案消防水箱进水水管是否为被上诉人所建到现场一看便知。被上诉人否认其未将消防进水管直接与居民生活用水管连接，一审法院应当询问被上诉人涉案消防水箱是如何进水的，并要求被上诉人提供涉案消防水箱进水管设计安装资料，与现场作比对即可查清是否被上诉人所为，因为该证据掌握被上诉人手中。另外有可能实施本案侵权行为的只能是开发商、设计者、施工者，以及房屋交付后的业主和物业公司，对此一审法院应当进行查明。二、一审法院没弄清楚房地产开发中开发商责任，混淆房产开发中建设者、所有者、管理者权利义务。开发商是新建小区房屋及配套设施的建设者，在房屋未出售之前就是房屋的所有权人，因房屋及附属设施造成第三人损害的，应当承担侵权責任。在房屋出售后，所有权发生转移，但之前就存在的违法行为及法律后果并不因此转移，仍应承担相应责任。而管理者通常为物业公司，其仅是对建设者交付房屋的共有部位及附属设施进行管理，并不因为管理而承担建设者违法行为法律后果。就本案而言消防水箱因管理不到位导致跑水，并不会造成上诉人损失，只会造成管理者本人损失。因为按规定小区消防用水应当装表计量，如果不是被上诉人私自无表用水，上诉人就不会有任何损失。一审法院以被上诉人不是所有权人或管理人而不应承担责任显然是错误的。三、上诉人水费损失计算有根有据，应当得到支持。首先水量无法准确计算是被上诉人私自接水所致，所消耗水量只能推算；其次水箱跑水是事实，造成水费损失也是事实；再次国家进行供水成本测算仅支持15%产销差率(售水与供水之比)，上诉人按照其管理小区平均产销差率(高于国家认可的15%)与涉案小区产销差率之差计算水量损失是公平合理的，也是科学的。四、本案侵权行为对居民生活用水安全构成威胁，一审法院如此草率判决违背司法为民原则，也是对人民群众生命安全的漠视。国务院《城市供水条例》第三十二条规定：“禁止擅自将自建设施供水管网系统与城市公共供水管网系统连接；因特殊情况确需连接的，必须经城市自来水供水企业同意，报城市供水行政主管部门和卫生行政主管部门批准，并在管道连接处采取必要的防护措施”，《江苏省城乡供水管理条例》第四十三条规定：“禁止任何单位或者个人有下列行为：(一)未经供水单位同意，擅自在城乡公共供水管网系统直接取水；……”。之所以如此规定，是因为自建设施供水管网系统与城市公共供水管网系统连接会影响到供水水质安全。如涉案楼房停水，楼顶消防水箱的水就可能会沿着进水管倒流至楼内供水干管，导致居民有可能用上消防水箱回流水，这会给居民饮水安全造成严重威胁。被上诉人没有证据证明其将楼顶消防水箱进水管直接连接楼内供水管经过康宏公司同意，也没有报城市供水行政主管部门和卫生行政主管部门批准。根据行政法规和地方法规的规定，是侵权行为。上诉人有权要求其停止侵权，并恢复原状。这不仅是为了维护上诉人的合法权益，更是为了居民的生命权健康权不受侵犯。被上诉人绿地公司辩称：一、消防水箱属于建筑物区分所有权中的共有部分，应由全体业主共同管理，绿地公司并非管理人。依照最高院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，除法律行政法规规定的共有部分外建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂灯、公共通行部分、消防公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分。本案中消防水箱属于消防设施，属于全体业主所有。应当由全体业主行使共同管理权，绿地公司并非管理权人。二、康宏公司没有证据证明绿地公司实施侵权行为，违法连接消防供水管网和居民生活供水管网。按照法律规定，成立过错侵权构成要件包括：加害人实施了违法驾驶行为，受害人遭受了可救济的损害，加害行为和损害间具有因果关系，加害人对损害的发生具有过错。本案中纵观上诉人在一审中提供的所有证据，没有一份证据能够证明绿地公司实施了侵权行为，违法连接消防供水管网和居民生活供水管网，因此康宏公司应承担举证不能的法律责任，绿地公司不应当承担责任。三、康宏公司自认不知道消防管网是谁管理的，不知道消防水表是谁安装的，也不能确定侵权责任主体。一审2020年4月15日庭审中，康宏公司在回答法官询问“40号楼一二单元消防水表是谁安装”时明确陈述不知道。康宏公司在回答法官询问“现在小区的居民用水管网和消防用水管网是由谁管理”时明确陈述消防管网是楼房的配套设施，不清楚是谁管理的。康宏公司在上诉状中陈述，另外有可能实施本案侵权行为的只能是开发商、设计者、施工者，以及房屋交付后的业主和物业公司。据此康宏公司在不知道消防管网由谁管理、不知道消防水箱由谁安装、对侵权责任主体不确定的情况下，直接起诉绿地公司要求承担侵权责任，缺少事实和法律依据。康宏公司向一审法院起诉请求：1.判令绿地公司拆除绿地世纪城40号楼1、2单元、220楼、255号楼四处消防用水管与楼道居民生活供水管道的连接，并将供水管道恢复原状；2.判令绿地公司赔偿经济损失约442万元；3.绿地公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2006年11月29日，康宏公司（乙方）与上海绿地集团徐州置业有限公司（甲方，绿地公司变更前名称）签订《小区供水交接协议书》一份，该协议书载明：甲方在绿地世纪城小区配套建设生活加压泵站二座，根据市政府关于城市二次供水归口管理的文件精神，为发挥专业优势，保障居民正常用水，经双方协商，现移交给乙方管理。为明确责权特订立以下移交协议，由双方共同遵守履行。一、甲方自愿将生活给水加压泵站及小区生活加压供水管网产权移交给乙方，由乙方管理并负责小高层6层以上（含6层）居民生活供水工作。二、移交前，乙方根据甲乙双方对小区生活加压给水系统的检查情况及城市供水管理要求，对泵房、设备、管网进行维修整改，经甲方认可的项目费用由甲方承担，移交后由乙方自行承担全部费用。四、移交时甲方向乙方提交泵房及蓄水池规划定点图及竣工资料、管网平面图，小区加压供水范围内的用户资料，甲方保障乙方无偿拥有泵站使用权。六、移交后，根据自来水公司营业章程，以结算水表表井（箱）为界，划分产权范围。表井盖（箱）、水表及表内部分的产权属甲方，表外部分（包括管网、加压泵房的设备、蓄水池及供水设施）产权属乙方。……十三、移交后，乙方按照《徐州市城市供水管理办法》对小区小高层6层以上（含6层）居民供水工作实施管理。供水责任全部由乙方负责。一审庭审中，康宏公司称小区供水交接协议书中记载的甲方将生活供水管网交接给乙方，不包括消防用水的管网，仅是生活用水系统，消防设施是楼房的配套工程。绿地公司称小区的上房时间是2007年，移交时间也应该在此期间，其将所有的管网、设施都移交给康宏公司了。关于交接协议有无对应的施工合同，施工的范围是什么，康宏公司称其只负责外部的管网，内部都是开发商自己做的。关于消防管网是否系绿地公司施工时作为楼房的配套工程一块施工的，绿地公司称所有小区内的供水管网含消防管网，是按水务主管的审核并通过综合验收。康宏公司称是在2019年8月发现消防的供水和居民的供水网连接，这种情况持续了好几年，一开始不是很严重。一审庭审中，关于小区内消防用水产生的水费应由谁承担的问题，康宏公司称“经过康宏公司同意安装水表，谁使用谁承担，现在谁安装的不清楚，也没有水表，无法进行计量。我们管理仅是居民生活用水的部分，消防设施的管理和我们没有关系”。关于小区的居民用水管网和消防用水管网是由谁管理的，康宏公司称“居民用水管网是康宏公司和首创水务管理的，消防管网是楼房的配套设施，不清楚是谁管理的”。绿地公司“称小区交付后，消防设施等公用设施均由物业企业管理。2007年康宏公司已经知道侵权了，绿地公司认为已经过了诉讼时效”。关于损失的确定方式，康宏公司称从2007-2019年12月首创抄表的总量为6342326立方米，扣除康宏公司管理的小区平均产销差率16%，再减去一期的康宏公司抄件量1461162立方米，减去二期康宏公司抄件量2345124立方米，再乘以单价2.92元，为442万。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。康宏公司要求绿地公司拆除绿地世纪城40号楼1、2单元、220楼、255号楼四处消防用水管与楼道居民生活供水管道的连接，并要求赔偿损失。康宏公司未能提供证据证明上述楼号消防用水管道与居民供水管道连接是由绿地公司实施，且绿地公司也不是上述消防用水管网及生活用水管网的所有权人或管理人。在2006年双方签订的《小区供水交接协议书》中，绿地公司将供水管网移交给康宏公司时，已经提交了泵房及蓄水池规划定点图、竣工资料、管网平面图，小区加压供水范围内的用户资料等。一审庭审中康宏公司称自己也不清楚消防管网和用水是由谁管理，且管网的水表不能体现涉案消防用水的消耗问题，康宏公司计算消防用水消耗的方式是从总体估算，亦不科学。因康宏公司不能证明其损失及侵权主体，对于康宏公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回徐州康宏供水有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费42640元，由徐州康宏供水有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：康宏公司以侵权为由提起本案诉讼，首先应举证证明绿地公司实施了康宏公司主张的消防管网与生活用水管网直接相连的侵权行为。绿地公司开发建设的涉案房产在上房前已通过消防竣工验收，说明当时的消防设施建设符合相应要求。又，绿地公司、康宏公司于2006年签订《小区供水交接协议书》，将生活用水相关设施的产权、管理权移交给康宏公司，且在协议中明确提及在移交前双方对生活加压给水系统进行检查，至本案纠纷发生前，无证据证明康宏公司曾就生活用水系统向绿地公司提出过异议。此后，绿地公司对相应的消防及生活用水设施亦不再进行直接管理。本案中，即便康宏公司主张的上述侵权事实存在，亦无直接证据证明系绿地公司实施了该行为，康宏公司以侵权为由要求绿地公司承担损害赔偿责任，证据不足，一审法院判决驳回其诉请，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42640元，由上诉人康宏公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年四月十二日书记员 秦 丹