辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终406号上诉人（原审被告）：辽宁建平牧原农牧有限公司，住所地建平县红山街道利民社区57A号。法定代表人：李**，总经理。委托诉讼代理人：德格吉日呼，男，1993年3月13日出生，蒙古族，该公司员工，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：鞠志强，男，1985年6月21日出生，汉族，该公司员工，住建平县。被上诉人（原审原告）：陕西建工第九建设集团有限公司，住所地陕西省榆林市高新技术产业园区明珠大道榆商大厦B座。法定代表人：张国华，董事长。委托诉讼代理人：李涛，男，1987年6月13日出生，汉族，该公司员工，住陕西省佳县。上诉人辽宁建平牧原农牧有限公司因与被上诉人陕西建工第九建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省建平县人民法院（2020）辽1322民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁建平牧原农牧有限公司的委托诉讼代理人德格吉日呼、鞠志强，被上诉人陕西建工第九建设集团有限公司的委托诉讼代理人李涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。辽宁建平牧原农牧有限公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实不清。一审查明被上诉人仅就场地进行了清理，并未就案涉主体项目进行施工，所以就整个场地清理认定为整体工程的3%为扩大解释，不符合事实情况。2、一审法院计算方法有误。整个工程项目预算价格为18910849.89元，此款项包括材料、人工、机构、措施费、规费、利润、税金等全部费用，材料费用就占整个工程的60%以上，如果不扣除材料费用就直接进行计算，将严重侵犯上诉人的合法权益，此外规费（预算价格的2%）、税金（预算价格的3%）等费用并未发生，直接用全部工程量乘以3%计算工程款没有充分考虑实际情况。被上诉人陕西建工第九建设集团有限公司辩称请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。陕西建工第九建设集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付建平三场二标猪舍土建及附属工程费用584887元及自2017年9月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费；自2019年8月20日起至上述款项付清之日止按照贷款市场报价利率计算占用费；2.依法判决被告赔偿原告建平三场二标猪舍土建及附属工程项目建设的经济损失120万元；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2017年7月18日，原、被告就建平三场二标猪舍土建及附属工程进行谈判后，被告向原告发出了《工程谈判结果通知书》，载明原告被确定为成交人，工程成交价18910849.89元，工期99天，工程质量要求符合牧原公司质量标准，同时告知应于收到通知之日起7日内与被告签订合同。2017年7月22日，在原、被告双方尚未签订案涉项目施工合同的情况下，原告进入被告案涉项目工程场地进行了场地测量、道路清表等工作。但双方因不能就案涉工程施工项目主要条款内容达成一致意见，故最终未能签订书面合同，原告撤离案涉项目施工场地。后被告将案涉工程承包他方施工，现案涉工程项目已建设完成。一审法院认为,原、被告就案涉工程项目进行谈判后，被告已向原告发出了《工程谈判结果通知书》，确定原告为案涉项目成交人，同时明确了案涉工程成交价18910849.89元，双方对该事实均予认可，双方均应本着诚实信用原则签订案涉工程项目承包施工合同。本案原告在双方未签订案涉项目工程承包施工合同的情形下，即到案涉施工场地进行施工，虽然被告亦认可原告前期的施工项目的事实，但被告取得该部分施工项目利益并无相关合同依据，应认定为不当得利。故原告要求被告给付原告前期施工项目相应工程款的请求权成立，该院予以支持。原告在施工过程中，双方未就案涉施工合同条款达成一致意见，致使双方未能签订案涉工程项目施工合同，故双方对该事实以及由此造成的相应损失，应自行承担相应责任，原告要求被告承担相应违约责任的请求权不能成立，该院不予支持。被告后期施工的案涉工程项目，系在原告前期施工项目基础上完成，原告前期的施工现场已经不存在，且被告对原告方提出的施工现场签证单的内容亦不予认可，致使案涉现场施工工程签证单内容的真实性无法核实。鉴于上述事实，该院如对“双方存在争议的案涉工程施工量”且“施工项目现场已不存在的工程量”进行评估，该评估结论的客观性易使双方产生质疑，且双方未就案涉评估工程量形成一致意见，以该结论作为认定事实的依据并不充足。基于双方对原告前期施工项目事实的形成均存在相应责任，而被告在庭审中亦认可原告前期施工项目占整个案涉工程项目的比例为3%-5%的事实，综合考虑原告只施工了前期施工场地的清理工程，并未就案涉项目主体进行施工，故该院酌定原告施工案涉前期工程的施工费金额为整个案涉工程项目成交价（18910849.89元）的3%，即567325.50元。原告其他诉讼请求依据不足，其请求权不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告辽宁建平牧原农牧有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告陕西建工第九建设集团有限公司案涉项目施工费567325.50元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20864元，由原告负担14604元，被告负担6260元。二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、上诉人与河南牧原建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《工程量结算书》、河南牧原建筑工程有限公司场地清表结算单价表，证明上诉人后续已将该工程发包给河南牧原建筑工程有限公司承接，该工程已完工结算，其中场地清表面积工程总价款为21458.53元，场地清表单价为0.85元每平方米。2、被上诉人场地清表面积图片、建平3场2标猪舍平整场地工程量价格单、建平3场标段分布图各一份，证明被上诉人清表面积为17190平方米，清表工程价款为14611.5元。被上诉人对上述证据质证认为对该两组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。上诉人与河南牧原建筑工程有限公司签订的施工合同及《工程量结算书》是上诉人单方形成的，且是与案外人签订、形成的，与本案及被上诉人无关联性。即便该份证据是真实的，那么该合同恰能证明上诉人严重违约，其在未与被上诉人解除合同的情况下擅自将涉案工程另行发包给第三人。该合同总价为19704693.28元，比被上诉人原中标价18910849.89元多出793843.39元，极其接近被上诉人损失。该份结算书记载的数字金额都是上诉人自行记载的。被上诉人为建设涉案工程进行了现场临时道路开挖、修建及施工场地清表、平整等工作，实际损失已逾80万元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人就案涉工程项目进行谈判后，上诉人向被上诉人发出了《工程谈判结果通知书》，确定被上诉人为案涉项目成交人，同时明确了案涉工程成交价18910849.89元，双方对该事实均予认可。被上诉人在双方未签订案涉项目工程承包施工合同的情形下，即到案涉施工场地进行施工，上诉人亦认可被上诉人前期的施工项目。被上诉人前期的施工现场已经不存在，且上诉人对被上诉人提出的施工现场签证单的内容亦不予认可，致使案涉现场施工工程签证单内容的真实性无法核实。而上诉人在庭审中亦认可被上诉人前期施工项目占整个案涉工程项目的比例为3%-5%的事实，故原审综合考虑被上诉人只施工了前期施工场地的清理工程，并未就案涉项目主体进行施工，判决上诉人支付给被上诉人案涉项目施工费567325.50元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9473元，由辽宁建平牧原农牧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年四月六日书记员  高 璐(法官助理代)