江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣11刑终183号原公诉机关江西省上饶市广信区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑和荣，男，1962年3月15日出生于江西省玉山县，汉族，初中文化，经商，住江西省玉山县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年9月16日被上饶市广信区公安局刑事拘留，同年10月23日被广信区公安局监视居住；于2019年4月25日被广信区人民检察院取保候审；于2020年12月30日被广信区人民法院决定逮捕，2021年1月1日由广信区公安局执行逮捕，现羁押于上饶市广信区看守所。上诉人（原审被告人）罗兴福，男，1965年8月27日出生于江西省玉山县，汉族，初中文化，厨师，住江西省玉山县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年9月16日被上饶市广信区公安局刑事拘留，同年10月23日被广信区公安局监视居住；于2019年4月25日被广信区人民检察院取保候审；于2020年12月30日被广信区人民法院决定逮捕，2021年1月1日由广信区公安局执行逮捕，现羁押于上饶市广信区看守所。辩护人翁峰雨、龚小梦，江西饶诚律师事务所律师。江西省上饶市广信区人民法院审理江西省上饶市广信区人民检察院指控原审被告人郑和荣、罗兴福犯非法经营罪一案，于2020年12月28日作出（2020）赣1121刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人郑和荣、罗兴福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，依法讯问了郑和荣、罗兴福，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判决认定：被告人郑和荣、罗兴福是朋友关系，均没有经营烟草专卖的许可证。郑和荣准备驾车去福建省云霄县运输假冒的卷烟回玉山县，因路途遥远，便于2018年9月12日晚打电话邀请被告人罗兴福同往，帮忙开车，报酬1000元。次日上午8点多，两被告人驾驶赣Ｅ×××××红色广汽传祺越野车前往福建省，在下午到达福建省泉州市时，被告人罗兴福下车，被告人郑和荣一人驾车前往云霄县。9月14日下午，被告人郑和荣驾车从云霄返回，在泉州市搭载被告人罗兴福，两人轮流驾车于9月15日凌晨1时许到达上饶市玉山县，在万通国际名都小区地下停车场被公安和烟草专卖局执法人员查获，从赣Ｅ×××××号车上查扣84ｍｍ硬中华香烟880条、84ｍｍ软中华香烟261条、97ｍｍ细支中华香烟25条、84ｍｍ云烟软珍品香烟36条、84ｍｍ白沙和天下香烟2条、84ｍｍ软玉溪香烟13条、84ｍｍ全开式中华香烟1条，共计7种品牌1218条。经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验，以上品牌香烟除84ｍｍ全开式中华香烟外，其他6种品牌1217条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。江西省烟草专卖局认定涉案卷烟价值573438.80元。郑某与罗兴福是亲戚关系，与郑和荣不相识。2017年5月29日，罗兴福将郑某的通讯方式通过微信发送给郑和荣，为郑某购买假冒卷烟牵线，从中赚取差价。郑某在江苏省启东市收到假冒卷烟后，将货款通过微信直接支付给罗兴福，其中2018年度支付假冒卷烟款，有账可查的就有44200元，具体为：4月27日付3000元、5月8日付9300元、6月3日付6500元、6月15日付5900元、7月12日付9500元、8月9日实付10000元。截止2018年8月9日，郑某共通过罗兴福支付货款，购买假“中华”、“九五至尊”等品牌假烟共计6万多元。2019年1月14日，上饶市广信区公安局在江苏省启东市抓获郑某，从其住所查获假冒中华卷烟等3个品种共计144条，经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验，该三个品种144条卷烟全部是假冒注册商标且伪劣卷烟；货值金额经江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定为69516.92元。两被告人于2018年9月15日被抓获归案。被告人郑和荣是建档贫困户，于2020年5月19日经诊断，患有：1、后循环缺血；2、多发性脑梗塞；3、脑萎缩。原审法院认为，被告人郑和荣违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草品，购买假冒注册商标的伪劣卷烟，尚未销售的行为，同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应当依照处罚较重的规定定罪处罚。本案被查获的未销售的伪劣卷烟，无法查清实际销售价格，依法按照假冒品牌卷烟的查获地江西省烟草专卖局涉案卷烟的价格认定，涉案卷烟价值573438.80元。对比所涉三个罪名的量刑幅度，本案的犯罪金额以销售伪劣产品罪处罚更重，应以销售伪劣产品罪（未遂）追究被告人的刑事责任。被告人罗兴福为了获取酬劳，明知被告人郑和荣到福建省云霄县运输假冒卷烟，仍然接受邀请共同驾驶运输车辆的行为，与被告人郑和荣构成共犯。同时被告人罗兴福为赚取差价，明知郑某进购假冒的卷烟以销售牟利，仍为其牵线居中联络，并收取假冒卷烟款的行为，与郑某构成共犯；其帮助销售金额6万多元与未销售货值573438.80元分别达到不同的法定刑幅度，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。被告人罗兴福的两次犯罪事实以帮助郑和荣购买假冒伪劣卷烟的情节更重，故应当在销售伪劣产品罪（未遂）的法定刑内酌情从重处罚。公诉机关指控的事实成立，依法予以支持。两被告人运输的假冒卷烟尚未销售，属于犯罪未遂，依照法律规定，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；在共同犯罪中，郑和荣起主要作用，是主犯；罗兴福在两起犯罪中均起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。罗兴福将郑某的住址、姓名、电话通过微信发送给郑和荣，且罗兴福有多笔款项转账给郑和荣，郑和荣对郑某获取并销售的假冒卷烟的来源具有重大嫌疑，但公诉机关目前的证据不足以证明郑某销售的假冒卷烟来源于郑和荣；罗兴福于2018年9月15日被抓获羁押，同年10月23日以后一直处于被监视居住状态，公诉机关没有证据证明2019年1月14日从郑某处查获的价值69516.92元的假冒卷烟与罗兴福存在关联，故不应由罗兴福对该笔犯罪金额承担刑事责任。公诉机关的上述指控，不予支持。郑和荣、罗兴福在运输假冒卷烟返回玉山时被现场查获，郑和荣一直辩解是受“沙溪老郑”雇用运输，却至今无法交代出“沙溪老郑”的姓名、身份、住址、联系方式等具体信息，明显不符合客观事实，不予采信。郑和荣虽在第三次庭审时表示认罪认罚，但其至今仍否认货主的身份，否认指控的事实，不符合认罪认罚的法律规定，其辩护人辩护被告人当庭表示认罪认罚，交代了案件基本事实以及属于从犯的意见，不予采纳。郑和荣犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。罗兴福当庭辩解只是帮郑和荣驾驶车辆，不知道运输的是假烟，与其在侦查机关多次确认郑和荣到云霄运输假冒卷烟的供述矛盾，与事实不符，不予采信。罗兴福当庭否认参与运输假烟，只承认介绍郑某购买假烟的事实，但认为没有犯罪；其辩护人认为罗兴福只是搭便车，主观上不具备犯罪的故意，客观上没有实施运输、销售假烟的行为，不构成犯罪的辩护意见，与事实和法律不相符，不予采纳。但罗兴福具有在与郑和荣共同运输假烟的行为中属于从犯地位以及犯罪未遂的量刑情节，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、二、三款之规定，判决：一、被告人郑和荣犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人罗兴福犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。上诉人郑和荣提出：其对去福建省云霄县运输假烟回玉山县的事实没有意见。认为原审判决量刑过重，请求二审法院减轻处罚并依法适用缓刑。上诉人罗兴福及其辩护人提出：请求撤销原审判决，并依法请求对上诉人罗兴福减轻处罚并适用缓刑。理由如下：一、对扣押清单显示的假烟数量1217条没有足够证据认定，故本案的假烟数量无法确定。二、本案中罗兴福销售伪劣香烟所得的违法收入应以其购买或销售伪劣香烟的价格计算，不能以市场价格来计算。三、本案销售伪劣产品罪系未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。四、罗兴福在共同犯罪中起次要作用，系犯罪作用较小的从犯，地位低微，犯罪情节亦显著轻微，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。五、罗兴福没有犯罪前科，系初犯、偶犯，且没有造成恶劣的社会影响，依法应给予从宽处罚。六、罗兴福愿意认罪认罚，依法可以从轻或减轻处罚。七、本案系单纯的经济型犯罪，涉案伪劣产品已全部被及时追缴，未给社会带来不利的损害后果，所造成社会危害性相对较小，综合罗兴福的犯罪情节，依法可以适用缓刑。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定上诉人郑和荣、罗兴福犯销售伪劣产品罪的事实有被告人郑和荣、罗兴福的常住人口信息、归案情况说明，扣押清单、扣押现场以及卷烟照片，公安机关的情况说明，郑和荣和罗兴福之间的微信聊天记录及微信转账记录，罗兴福和郑某之间的的微信聊天记录及微信转账记录，证人郑某的证言，江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定书，被告人郑和荣、罗兴福的供述和辩解等证据予以证明。以上证据均经过原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院经审核后予以确认和采信。本院认为，上诉人（原审被告人）郑和荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草制品，购买假冒注册商标的伪劣卷烟，尚未销售的行为，同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应当依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中被查获的未销售的伪劣卷烟，无法查清实际销售价格，应按照查获地江西省烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算货值金额，涉案未销售的伪劣卷烟的货值金额573,438.80元。对比所涉三个罪名的量刑幅度，本案的犯罪金额以销售伪劣产品罪处罚最重，故应以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。上诉人（原审被告人）罗兴福为了牟利，明知郑和荣到福建省云霄县购买运输伪劣卷烟回江西省玉山县用于销售，仍然接受郑和荣邀请，共同驾驶运输车辆的行为，与郑和荣构成共同犯罪。同时罗兴福为赚取差价，明知郑某购买伪劣卷烟以销售牟利，仍为其牵线居中联络，并收取伪劣卷烟款的行为，与郑某构成共同犯罪，罗兴福的行为亦构成销售伪劣产品罪。其帮助销售金额6万多元与未销售货值金额573,438.80元分别达到不同的法定刑幅度，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，应在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。罗兴福的两次犯罪事实以帮助郑和荣购买运输假冒伪劣卷烟的情节更重，故应当在销售伪劣产品罪（未遂）的法定刑内幅度内酌情从重处罚。两被告人运输的伪劣卷烟尚未销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；在共同犯罪中，郑和荣起主要作用，是主犯；罗兴福在两起犯罪中均起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。关于上诉人郑和荣提出原审判决量刑过重，要求从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，原审法院在对郑和荣量刑时，已经考虑其具有的犯罪未遂情节，对其予以减轻处罚。根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，量刑适当。故对上诉人郑和荣的上诉意见不予采纳。关于上诉人罗兴福及其辩护人提出对扣押清单显示的假烟数量1217条没有足够证据认定，假烟数量无法确定的意见。经查，根据在案的扣押清单及现场照片、烟草质量监督检测站鉴别检验报告等证据可以证明本案中公安机关及烟草行政机关当场扣押的卷烟共7个品种，共计1218条，其中有1217条经鉴定为假冒注册商标的伪劣卷烟，上诉人郑和荣、罗兴福对当场扣押的卷烟数量并无异议，且均在扣押清单上签字确认。故对上诉人罗兴福及其辩护人的该项意见不予采纳。关于上诉人罗兴福及其辩护人提出本案中罗兴福销售伪劣香烟应以销售伪劣香烟的价格计算，不能以市场价格来计算的意见。关于本案中被查扣的未销售的伪劣卷烟的货值金额问题，由于先前郑和荣、罗兴福出售伪劣卷烟的价格各有不同，且先前的销售价格不能代表被查扣伪劣卷烟的销售价格。故原审法院认定无法查清实际销售价格，按照查获地江西省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算未销售伪劣卷烟的货值金额符合有关司法解释的规定，故对上诉人罗兴福及其辩护人的该项意见不予采纳。关于上诉人罗兴福及其辩护人提出本案系销售伪劣产品罪未遂，罗兴福系从犯，没有犯罪前科，愿意认罪认罚，请求对罗兴福从轻处罚，依法适用缓刑的意见。经查，原审法院在对罗兴福量刑时已经考虑其具有的犯罪未遂、从犯等情节，对其予以减轻处罚。根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，量刑适当。故对上诉人罗兴福及其辩护人的该项意见不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 荣审判员 林上庆审判员 周 艳二〇二一年四月六日书记员 陈水英