辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终903号上诉人（原审被告、并案原告）：中安金元大酒店有限公司，住所地大连经济技术开发区金马路143号。法定代表人：吴树峰，执行董事。委托诉讼代理人：王婵，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李景华，辽宁明格律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：张福娟，女，1982年2月8日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：郭志秋，辽宁社和律师事务所律师。上诉人中安金元大酒店有限公司因与被上诉人张福娟劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初3346、3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中安金元大酒店有限公司上诉请求：1.撤销大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初3346、3347号民事判决书，依法改判不需支付张福娟违法解除劳动合同赔偿金60240元、加班工资3672.93元、带薪年休假工资3462.07元；2.由被上诉人承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决有失公允。一、上诉人因经营需要于2019年6月27日调整张福娟工作岗位被拒，29日第二次通知其调整工作岗位再次被拒，之后张福娟连续三天没有上班，即旷工三日，根据相关法律规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，上诉人解除与张福娟之间的劳动合同并无违法之处，支付赔偿金没有事实和法律依据。二、根据《关于金元大酒店有限公司员工工资结构方案执行的通知》规定：金元大酒店有限公司员工工资结构由基本工资、加班费、绩效考核工资、带薪年假津贴等组成，一审判决支付加班费及未休年假工资违反客观事实。上诉人实行综合计算工时工作制和不定休的原则，在扣除每日用餐，即休息时间后，上诉人并没有超过每年2000小时的法定工作时间，不存在加班事实，一审法院判决支付上述费用属于重复支付，于法无据，与事实不符。张福娟辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法，依据被上诉人的排班表，被上诉人工作一天，休息一天，即6月29日为工作日，30日为休息日，7月1日为工作日，7月2日为休息日。从庭审证据可以证明被上诉人6月29日打卡上班，6月30日在家休息，7月1日去医院看病，向领导高赢请假，7月3日上班时被辞退，被上诉人没有连续旷工三日，上诉人解除劳动合同违法。二、上诉人在案件诉讼中提供虚假证据。1.上诉人2019年6月27日作出的《关于对酒店员工张福娟岗位调整的通知》和2019年6月29日作出的《关于康体部岗位和班次调整的通知》内容相互矛盾，6月27日通知将张福娟工作岗位由康体部领班调整至餐饮部餐厅领班，6月29日通知又将张福娟的工作岗位由康体部领班调整为康体部服务员，且上诉人调整张福娟的工作岗位没有直接通知张福娟，对张福娟不产生法律效力。2.《关于高赢降职的通知》中高赢的降职时间是虚假的。上诉人主张2019年6月29日已经对康体部负责人高赢降职，可是在上诉人2019年7月3日的《违纪处理单》上高赢在部门负责人处签字。3.《关于金元大酒店有限公司员工工资结构方案执行的通知》通过时，张福娟是职工代表，在此期间，公司没有召开职工代表大会，也没有经过张福娟的签字，对张福娟不具有约束力。文件所附人员签名，不能证明其真伪，故该通知不能作为判决的依据。4.上诉人篡改劳动合同的内容。上诉人在原审立案时向法院提供一套证据，在庭审时又提供一套证据，上诉人对庭审中提供的2017年10月1日和2018年10月1日签订的两份劳动合同中第43条内容进行了篡改，增加了对张福娟不利的内容。张福娟向一审法院起诉请求：1.中安金元大酒店有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；2.支付2007年10月1日至2019年6月30日期间加班工资68282元。3.支付2013年1月至2019年6月期间未休年假工资14827元。中安金元大酒店有限公司向一审法院起诉请求：判令中安金元大酒店有限公司不支付张福娟违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、带薪年休假工资。一审法院认定事实：2007年10月1日，原告与被告签订《劳动合同》，合同期限为一年，后多次续签《劳动合同》至2019年9月30日。约定被告对原告实行以年为周期综合计算工时工作制。自2017年10月1日起，原告的工资标准为不低于大连市最低工资标准。原告工作一日休息一日，2016年7月至2018年9月工作时间为8：00－22：00，2018年10月至2019年6月工作时间为9：00－21：00。被告提供2019年6月、7月原告的排班表和刷卡记录，欲证实原告2019年6月30日、7月1日、7月2日系原告工作日，原告未出勤。原告不予认可，原告称6月30日是休息日。根据被告提供的刷卡记录显示，原告6月29日出勤时间为8：52－21：00，与该月工作时间相一致。而被告提供的2019年6月新的工作安排表中记录29日工作时间为9：00－18：00，被告无据证实原告收到2019年6月新的排班安排。2019年6月29日，被告作出《关于高赢降职的通知》（大金总字[2019]第23号），将原康体部经理高赢降调岗为餐饮部服务员。诉讼中，被告未提供该通知何时到达高赢的证明。原告提供大连医科大学附属第一医院门诊收据、疾病诊断书、微信聊天记录截屏，欲证实2019年7月1日原告因病去医院诊疗，通过微信向部门负责人高赢请病假一天而非旷工。微信聊天记录显示部门负责人高赢在收到原告请假的信息后回复“理解，身体是第一位的”。被告认为原告并未按照公司的规章制度请假，故应认定原告2019年7月1日旷工。2019年7月3日，被告以原告6月30日－7月2日未经批准无故旷工连续三日为由作出给予原告扣罚三日工资，罚款600元的处罚，高赢在部门负责人处签名，签名时间2019年7月3日。同日，被告以原告严重违反用人单位规章制度为由，辞退原告并解除劳动合同。被告提供的《休病假管理规定》中申请病假流程：员工因病无法上班可请病假，如本人因病不能直接到酒店请假，应在第一时间填写《员工请假单》，并以书面形式递交行政人事部，《员工请假单》经由部门负责人、行政人事部及质检部签字同意后方可生效；如遇突发情况无法第一时间以书面的形式请假，则应当第一时间向行政人事部及部门负责人电话备案，部门负责人以及行政人事部均备案均同意后方可临时请假，《请假单》于第二天之内补交。原告对该《休病假管理规定》的真实性予以确认。2019年2月、2018年7月至2019年5月，原告的工资额均为2550元/月。2019年2月扣款后原告的工资额为1425元，低于2019年大连市最低工资标准1620元/月，违反了《辽宁省工资支付规定》，当月工资额以1620元为准。被告未提供原告2019年6月的工资表，应承担举证不能的法律后果。原告主张2019年6月工资情况以其主张的3000元为准。综上，原告2018年7月至2019年6月月平均工资为2510元。原告2017年5月至2019年7月刷卡记载录显示，2017年5月至2018年3月，原告累计出勤时间2255小时，扣除每日合理的生理需求时间1小时（午餐和晚餐休息时间）共162小时，工作时间为2093小时（2255－162）；2018年4月至2019年3月原告累计出勤时间为2348个小时，扣除每日合理的生理需求时间1小时（午餐和晚餐休息时间）共178小时，工作时间为2170小时（2348－178）；2019年4月至原告离职前原告累计出勤时间为504小时，扣除每日合理的生理需求时间1小时（午餐和晚餐休息时间）共42小时，工作时间为462小时（504－42）。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，法定年工作时间为2000小时（250日×8小时/日），原告2017年5月至2018年3月共加班93小时，2018年4月至2019年3月共加班170小时，2019年4月以后无加班。2017年5月至原告离职，原告共加班263小时。2017年5月以后，原告每月基础工资均为1620元。被告单方制作的原告工资表显示原告每月工资组成中均有200元的带薪年假津贴及575－680不等的加班费，被告据此主张不欠原告加班费、带薪年假津贴。原告以工资表系被告单方制作为由，对该工资表中记录的加班费和带薪年假津贴不予认可。2019年7月11日，原告向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；支付2007年10月1日至2019年6月30日加班工资68282元；支付2013年1月至2019年6月应休未休带薪年休假工资14287元。该仲裁委员会于2019年8月27日作出大金劳人仲裁字[2019]第1667号仲裁裁决书，裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金40160元、加班工资3672.93元、2018年和2019年带薪年休假工资3462.07元，合计47295元。原、被告双方均对该裁决不服，分别于法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。一、被告是否系违法解除劳动合同，被告以原告未履行请假手续无故缺勤（旷工）连续三日，严重违反用人单位规章制度为由，解除劳动合同。焦点问题是原告是否未履行请假手续无故缺勤（旷工）连续三日。原告工作时间为工作一日、休息一日，在被告未提供充分证据证实原告收到2019年6月新的排班表的情况下，6月30日应为原告休息日。故不能认定原告6月30日旷工。被告虽提供了2019年6月29日作出《关于高赢降职的通知》（大金总字[2019]第23号），将原康体部经理高赢降职调岗为餐饮部服务员，但被告未提供该通知何时到达高赢的证明。在被告作出的违纪处理单中，高赢在部门负责人处签名，签名时间2019年7月3日。通过该违纪处理单可以证实，高赢在2019年7月3日仍在履行康体部经理职务。原告于2019年7月1日因身体不适去大连医科大学附属第一医院诊疗并向部门经理高赢微信请病假，高赢回复“理解，身体是第一位的”，可以视为部门经理高赢同意原告的请假申请。虽然按照被告单位的《休病假管理规定》的规定，遇突发情况，原告应当同时向行政人事部及部门负责人电话备案，原告没有同时向行政人事部负责人电话备案，在履行请假程序上存在瑕疵。但原告提供的大连医科大学附属第一医院门诊收据、疾病诊断书证实原告于2019年7月1日确因身体不适去医院诊疗的事实。故不宜认定原告2019年7月1日未履行请假手续无故缺勤（旷工）。综上，被告以原告违反单位规章制度，未履行请假手续无故缺勤（旷工）连续三日为由解除劳动合同系违法解除，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。原告在被告处连续工作11年9个月，原告解除劳动合同前12个月平均工资为2510元，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金为60240元（2510元×12个月×2）。二、关于加班工资和带薪年休假工资《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告未能就2007年10月至2017年4月存在加班的事实提供有效证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。原告要求被告支付2017年4月以前加班工资的诉讼请求本院不予支持。原告2017年5月至2018年3月共加班93小时，2018年4月至2019年3月共加班170小时，2019年4月以后无加班。2017年4月至原告离职，原告共加班263小时。2017年5月以后，原告每月基础工资均为1620元。根据《辽宁省工资支付规定》第二十一条和《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，被告应向原告支付加班工资3672.93元[1620元÷21.75天÷8小时×263小时×150%]。被告提供的工资表中虽包含加班工资项，因工资表系被告单方制作，无原告签名确认。庭审中，原告对工资表中包括加班工资在内的部分组成不予认可，所列加班费的数额缺乏事实和法律依据，故对被告已支付原告加班费的意见，不予采纳。原告主张2013年至2019年带薪年休假工资，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，其中2013年至2017年已过一年的仲裁明效。2018年和2019年，原告累计工作满十年不满二十年，每年可以享受10天年休假。原告2019年7月3日离职，2019年应休带薪年休假5天。原告2018年和2019年合计未休年休假15天，解除劳动合同前12个月原告平均工资2510元，被告应向原告支付未休年休假工资3462.07元（2510元÷21.75天×200%×15天）。原告工资表中所列带薪年休假工资项不符合国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》，且原告不予认可，故对被告已支付原告带薪年休假工资的意见，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，被告（并案原告）中安金元大酒店有限公司支付原告（并案被告）张福娟违法解除劳动合同赔偿金60240元；二、于判决生效后十日内，被告（并案原告）中安金元大酒店有限公司支付原告（并案被告）张福娟加班工资3672.93元；三、于判决生效后十日内，被告（并案原告）中安金元大酒店有限公司支付原告带薪年休假工资3462.07元；四、驳回原告（并案被告）张福娟的其他诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）中安金元大酒店有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（并案原告）中安金元大酒店有限公司负担。本院二审期间，被上诉人张福娟向本院提交社会保险缴费证明，拟证明张福娟在2018年7—2019年6月养老、医疗、失业三项保险个人缴纳数额为429.87元，该数额应该加入张福娟的工资收入当中。上诉人对该证据不认可，主张张福娟个人缴纳数额不应加入工资收入中。本院认为，一审中张福娟对工资数额没有异议，且未提出上诉，该证据与本案无关，本院不予确认。本院经审理查明：2017年9月14日，张福娟被选为中安金元大酒店职工代表。除2019年2月，2018年7月至2019年5月期间张福娟的工资额均为2550元/月。对一审法院认定的“2019年2月、2018年7月至2019年5月，张福娟的工资额均为2550元/月”予以纠正。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.张福娟是否未履行请假手续连续三日无故旷工，中安金元大酒店有限公司是否系违法解除劳动合同；2.中安金元大酒店有限公司是否应支付张福娟加班工资和带薪年休假工资。关于焦点一，中安金元大酒店有限公司上诉主张其两次调整张福娟工作岗位被拒，之后张福娟未履行请假手续连续旷工三日，严重违反用人单位规章制度，其解除劳动合同无违法之处，并提供2019年6月、7月张福娟的排班表和刷卡记录，欲证实2019年6月30日、7月1日、7月2日系工作日，张福娟未出勤。张福娟抗辩中安金元大酒店有限公司调整岗位和班次的通知没有下发给其本人，对其不产生法律效力，其工作时间为工作一天休息一天，工作时间为9：00－21：00，7月1日其向部门经理请了病假，没有连续旷工三日。根据中安金元大酒店有限公司提供的刷卡记录显示，张福娟6月29日出勤时间为8：52－21：00，与张福娟主张的该月工作时间9：00－21：00一致。中安金元大酒店有限公司提供的新的排班表张福娟当月工作时间为9：00－18：00，与张福娟出勤时间矛盾。工作岗位和工作时间系劳动合同的内容之一，未经协商一致，不得单方变更合同内容，在中安金元大酒店有限公司未提供充分证据证实双方已协商一致的情况下，一审法院认定6月30日为张福娟休息日并无不妥。在中安金元大酒店有限公司作出的违纪处理单中，高赢在部门负责人处签名，签名时间2019年7月3日，可以认定此时张福娟仍在履行康体部经理职务。依据张福娟提供的2019年7月1日其向部门经理高赢请假的微信聊天记录和大连医科大学附属第一医院门诊收据、疾病诊断书，一审法院认定张福娟当天已请假非无故旷工，中安金元大酒店有限公司系违法解除劳动合同，判决其向张福娟支付违法解除劳动合同赔偿金为60240元，符合法律规定，本院予以维持。关于焦点二，中安金元大酒店有限公司上诉主张中安金元大酒店有限公司员工工资结构由基本工资、加班费、绩效考核工资、带薪年假津贴等组成，公司已支付加班费及未休年假工资，不应重复支付。根据法律规定，用人单位的工资分配制度应经民主程序制定，并进行公示或告知劳动者。2017年9月14日，张福娟被选为中安金元大酒店职工代表，中安金元大酒店有限公司2017年12月28日的员工工资结构方案执行通知所附名单上没有张福娟的签字确认，且中安金元大酒店有限公司提供的工资表系其单方制作，亦没有张福娟的签字确认，张福娟对该工资表中所列加班费和带薪年假津贴数额均不认可。张福娟自2017年5月至离职共加班263小时，张福娟在此期间每月基础工资均为1620元；张福娟2018年和2019年合计未休年休假15天，解除劳动合同前12个月张福娟平均工资2510元。一审法院据此判决中安金元大酒店有限公司支付张福娟加班工资3672.93元[1620元÷21.75天÷8小时×263小时×150%]和带薪年休假工资3462.07元（2510元÷21.75天×200%×15天）正确，本院予以维持。综上所述，中安金元大酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中安金元大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月一日书记员  郑 爽附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。