辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）辽10刑终12号抗诉机关（原公诉机关）辽宁省灯塔市人民检察院。原审被告人杨晓川，男，1983年2月5日出生，汉族，初中文化，系沈阳老妈乐商贸有限公司灯塔店店长，捕前住辽宁省沈阳市苏家屯区，因本案于2019年6月11日被刑事拘留，同年7月16日被执行逮捕。2020年11月6日被取保候审。2021年4月1日被依法逮捕。现羁押于灯塔市看守所。指派辩护人徐某2、孙某5，系辽宁德远律师事务所律师。辽宁省灯塔市人民法院审理辽宁省灯塔市人民检察院指控被告人杨晓川犯非法吸收公众罪一案，于2020年11月6日作出（2020）辽1081刑初70号刑事判决。宣判后，灯塔市人民检察院提出抗诉，辽阳市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员范雷、书记员陈迎雪出庭履行职务，原审被告人杨晓川及其辩护人徐某2、孙某5到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年2月，刘某1（本溪已起诉）在灯塔市成立沈阳市老妈乐商贸有限公司灯塔店，2017年2月7日-2017年12月27日，被告人杨晓川担任该店店长，负责店面日常管理运行工作。在未经金融监督管理机构批准颁发《中华人民共和国金融许可证》的情况下，被告人杨晓川组织店员通过散发传单的方式向社会公开宣传，以高额返利为诱饵，以赠送礼品、免费旅游等福利吸引投资人办理1280元银卡至25600元翡翠卡等五个级别会员卡，承诺会员在一定期限内返本付息，通过签订《老妈乐商城会员章程》的形式，非法吸收公众存款共计人民币19723520元，返还公众存款人民币13691924元，造成公众损失人民币6031596元。2017年12月28日，按照沈阳市老妈乐商贸有限公司的安排，在经理佟涛（身份未确定）的带领下，被告人杨晓川开展了同“老妈乐”灯塔店经营模式完全相同的“德众和”店继续担任店长，从2017年12月28日至2018年2月28日，非法吸收公众存款共计人民币1606607元，返还公众存款人民币1151111元，造成公众损失人民币455496元。综上，被告人杨晓川担任店长期间共计吸收公众存款人民币21330127元，返还公众存款人民币14843035元，造成公众损失人民币6487092元（未归还)。2019年6月11日，被告人杨晓川被抓获归案，并对自己的犯罪事实供认不讳。原审法院经公开开庭审理对本案的涉案证据进行了庭审举证、质证，并根据被告人杨晓川的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，认定被告人杨晓川犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。追缴被告人杨晓川非法所得人民币十三万元。灯塔市人民检察院抗诉意见：1、量刑轻、适用缓刑不当。根据《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(三)规定，被告人杨晓川非法吸收公众存款数额巨大、存款人人数众多，多为老年人，给存款人造成直接经损失6487092元，没有给存款人清退资金。该案属于涉众型案件，对地区社会影响极大，法院判决杨晓川有期徒刑三年，缓刑四年，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(试行)的规定和《中华人民共和国刑法》第七十二条缓刑适用条件。2、违反认罪认罚制度。被告人杨晓川在审查起诉及审判阶段均自愿认罪认罚，自愿签署认罪认罚具结书，接受有期徒刑三年六个月至四年三个月并处罚金十万元的从宽刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，灯塔市人民法院应该按照被告人杨晓川签署的认罪认罚具结书的量刑建议判决。辽阳市人民检察院意见：1、原审被告人杨晓川非法吸收公众存款犯罪数额达到《中华人民共和国刑法》第一百七十六条二款“数额巨大”标准的21倍，造成存款人损失达到起刑点12倍，原审判决量刑轻，适用缓刑不当。杨晓川身为店长，专门负责灯塔地区存款户的非吸存款，其上家并未对灯塔地区集资户进行具体直接吸收存款，杨晓川在整个非法吸收公众存款犯罪中起主导性作用，在共同犯罪中作用突出。根据最高法、最高检《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，杨晓川犯罪数额巨大，且涉及人数众多，多为老年人，系涉众型犯罪，在灯塔地区社会影响大，给存款人造成损失648万，没有给存款人清退资金，不适用缓刑条件。2、违反认罪认罚制度。杨晓川在起诉及审判阶段均自愿认罪认罚，自愿签署具结书，接受有期徒刑3年半至4年3个月，罚金10万元的从宽刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，灯塔市人民法院判决不当。原审被告人杨晓川的意见：服从一审判决。辩护人的辩护意见：原判事实清楚，法律适用准确，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。原审被告人杨晓川系单位犯罪，其犯罪情节显著轻微，主观无犯罪故意，认罪态度好，无前科。杨晓川在整个犯罪过程中仅仅是作为员工，从事店长职务。其行为完全是为单位的利益，吸收的资金全部用于沈阳市老妈乐商贸有限公司经营活动，对资金流向没有支配权。客观上，杨晓川法律知识欠缺，不了解到金融机构的相关法律规定，对总公司是否取得相关金融许可的情况也无从得知。杨晓川也是本案的受害人之一，主观无犯罪故意，犯罪情节显著轻微，归案后能如实坦白所犯的罪行，主动上交案件相关证据材料，表现态度一贯良好，自愿认罪，自愿上缴违法所得，与刘某1构成共同犯罪，起次要、辅助作用，应认定为从犯，属初犯，杨晓川符合应当适用缓刑的情形。本院经审理查明，2017年2月，刘某1（本溪已起诉）在灯塔市成立沈阳市老妈乐商贸有限公司灯塔店，2017年2月7日-2017年12月27日，被告人杨晓川担任该店店长，负责店面日常管理运行工作。在未经金融监督管理机构批准颁发《中华人民共和国金融许可证》的情况下，被告人杨晓川组织店员通过散发传单的方式向社会公开宣传，以高额返利为诱饵，以赠送礼品、免费旅游等福利吸引投资人办理1280元银卡至25600元翡翠卡等五个级别会员卡，承诺会员在一定期限内返本付息，通过签订《老妈乐商城会员章程》的形式，非法吸收公众存款共计人民币19723520元，返还公众存款人民币13691924元，造成公众损失人民币6031596元。2017年12月28日，按照沈阳市老妈乐商贸有限公司的安排，在经理佟涛（身份未确定）的带领下，被告人杨晓川开展了同“老妈乐”灯塔店经营模式完全相同的“德众和”店继续担任店长，从2017年12月28日至2018年2月28日，非法吸收公众存款共计人民币1606607元，返还公众存款人民币1151111元，造成公众损失人民币455496元。综上，被告人杨晓川担任店长期间共计吸收公众存款人民币21330127元，返还公众存款人民币14843035元，造成公众损失人民币6487092元（未归还)。2019年6月11日，被告人杨晓川被抓获归案，并对自己的犯罪事实供认不讳。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、案件来源证明：2018年11月28日灯塔市公安局接到辽阳市公安局经侦支队转发《关于依法查处沈阳老妈乐商贸有限公司涉嫌非法集资犯罪案件的通知》，要求涉案地公安机关按照“三统两分”原则，对本地分支机构立案侦查，并全力追赃挽损。2017年2月至2018年2月期间，沈阳老妈乐商贸有限公司灯塔店经理刘某1伙同店长杨晓川，在灯塔市老妈乐保健食品商店，对每天进店的人员，赠送给礼品鸡蛋、日用品等礼品，有时直接给付一元人民币，同时提供免费的保健体验，吸引老年人进店，利用高额利息为诱惑，承诺到期返还本金和利息为诱惑，非法吸收150余人投资，金额近千万元，损失金额数百万元。灯塔市公安局于2018年12月13日立案侦查。2、抓捕经过证明：2019年6月11日杨晓川被公安机关抓获归案。3、户籍证明：杨晓川符合刑事犯罪主体身份，具备完全刑事责任能力。4、老妈乐商城灯塔店会员章程及德众和商城会员章程证明：刘某1在灯塔市成立沈阳市老妈乐商贸有限公司灯塔店，杨晓川担任该店店长，负责店面日常管理运行工作。在未经金融监督管理机构批准颁发《中华人民共和国金融许可证》的情况下，杨晓川组织店员通过散发传单的方式向社会公开宣传，以高额返利为诱饵，以赠送礼品、免费旅游等福利吸引投资人办理1280元银卡至25600元翡翠卡等五个级别会员卡，承诺会员在一定期限内返本付息，通过签订《老妈乐商城会员章程》的形式，非法吸收公众存款。5、董某2老妈乐商城灯塔店交款收据证明：2017年3月22日灯塔市老妈乐保健食品商店收到董某2床垫、蚕丝被等款人民币26800元、2017年3月15日收到董某2羊奶粉款人民币2280元。6、关于刘某1、杨晓川涉嫌非法吸收公众存款罪涉案数额统计的说明证明：2017年2月7日至2017年9月15日，沈阳市老妈乐商贸有限公司灯塔店从开始经营至总公司不返款的时间段，吸收会员投资数（出单数14031，每单1280元）为17959680元；2017年9月16日至2018年12月，沈阳老妈乐商贸公司不给会员返款至沈阳老妈乐灯塔店经营活动截止，吸收会员投资数（出单数1378，每单1280元）为1763840元；2017年12月至2018年2月末，即“德众和商城”经营活动期间，吸收会员投资数（兑换数+向总公司汇款数）为1606607元；综上刘某1、杨晓川经营的沈阳老妈乐商贸有限公司灯塔店吸收公众存款19723520元。杨晓川经营“德众和商城”期间，吸收公众存款数额1606607元。7、老妈乐商城灯塔店投资人员情况统计证明：杨晓川经营沈阳老妈乐商贸有限公司灯塔店、德众和商城期间，吸收165人存款及返还金额情况。8、在逃人员登记表证明：杨晓川2018年12月21日被公安机关立为网上逃犯。9、企业机读档案登记资料证明：2017年1月5日成立灯塔市老妈乐保健食品商店，于2018年2月6日因经营不善被注销。10、扣押清单证明：公安机关扣押持有人高某统计表17页、灯塔市老妈乐保健食品商店2017年2至10月礼品劵兑换表、德众和商城2017年1至3月礼品劵兑换表。11、老妈乐商城灯塔店及德众和商城购物券兑换表证明：老妈乐商城灯塔店及德众和商城非法吸收公众存款情况。12、关于老妈乐商城灯塔店及德众和商城相关数据汇总表证明：杨晓川填写老妈乐商城灯塔店及德众和商城非法吸收公众存款情况。13、杨晓川银行流水证明：杨晓川担任老妈乐商城灯塔店及德众和商城店长期间非法吸收公众存款情况。14、灯塔市公安局情况说明证明：“德众和商城”期间的兑换表已经提取；刘某1案件由本溪县法院审理。15、证人刘某1证言证明：2017年1月5日在灯塔市市场监督管理局注册灯塔市老妈乐保健食品商店，刘某1是经营者，是沈阳老妈乐商贸有限公司在灯塔的分店，没有任何金融部门相关手续，刘某1招聘店长杨晓川，店员孙某1、高某、王某1、张某1。主要针对中老年人采取散发传单，让老年人去店里做保健体验、听课，走时发给鸡蛋作为奖品，吸引老年人听“老妈乐”的运营方式，告诉老年人成为会员就能去旅游、还能得到返利，一次性消费1280元，可以成为银卡会员，一次性消费6400元，可以成为金卡会员，一次性消费12800元，可以成为钻卡会员，一次性消费19200元，可以成为白金会员，一次性消费25600元，可以成为翡翠会员，会员每天都有积分，公司将头天销售营业额的30%作为会员的反馈，积分可以继续消费，可以兑换现金，买的越早、越多，返的越快，获利越多；会员按照公司经营模式投资入单，填写《老妈乐商城会员章程》，灯塔市老妈乐保健食品商店发展会员100多人，2017年9月15日不给会员返钱。德众和商城是沈阳市老妈乐商贸有限公司其他经理组建经营的，聘用杨晓川做店长，经营模式与“老妈乐”完全一致。16、证人王某1、高某、孙某1、张某1证言证明：灯塔市老妈乐保健食品商店经理是刘某1，店长是杨晓川，店员孙某1、高某、王某1、张某1，对每天进店的人员给礼品方式吸引老年人进店，工作人员集中进行宣传、讲课，宣传的盈利模式是，一次性消费1280元，为银卡会员，一次性消费6400元，为金卡会员，一次性消费12800元，为钻卡会员，一次性消费19200元，为白金会员，一次性消费25600元，为翡翠会员，会员每天都有积分，公司将头天销售营业额30%作为会员的反馈，积分可以继续消费，可以兑换现金，买的越早、越多，返的越快。会员按照公司经营模式投资入单，填写《老妈乐商城会员章程》。17、证人关某、陈某1、赵某、朱某、毛某、刘某2、代某、黄某、张某2、蒋某1、何某、李某1、吴某1、郑某1、李某2、孙某2、郑某2、刘某3、郑某3、焦某、汤某1、张某3、蒋某2、富某1、汤某2、王某2、王某3、田某1、刘某4、仇某、杨某1、於志忠、吴某2、蒋某3、郭某、章某、孙某3、陈某2、程某、金某1、屈某、马某、薛某、刘某5、刘某6、应某、富某2、吴某3、王某4、张某4、郎某、李某3、刘某5、吴某4、孙某1、刘某7、郝某、张某5、孙某4、石某、梁某、田某2、张某6、杨某2、徐某1、张某7、李某4、孟某、金某2、闫某、董某1、李某5、董某2证言证明：灯塔市老妈乐保健食品商店，2017年2月7日开始经营，2018年2月份停业，经理是刘某1，店长是杨晓川，店员高某、孙某1、王某1、张某1，采取发放的传单吸引老年人，以讲课方式进行消费返利、高额还本付息的投资宣传，吸引投资人办理1280元银卡至25600元翡翠卡等五个级别会员卡，承诺会员在一定期限内返本付息，通过签订《老妈乐商城会员章程》的形式，非法吸收公众存款，及在沈阳老妈乐商贸有限公司灯塔市老妈乐保健食品商店、德众和商城投资、返款、损失情况。18、证人白某证言证明：2016年2月至2018年3月在沈阳老妈乐商贸有限公司任出纳，法定代表人金某3，我负责收集辽宁、吉林各“老妈乐店”上报收到投资总钱数，按金某3指令收各店长的款，付各店长款，给每个店50元提成，不清楚经理和店长如何分配；业务中有“老妈乐灯塔店”，我使用银行卡与店长之间转账，与灯塔店使用哪个银行卡记不得了，2017年9月金某3不再给我打款，就停止返钱了；金某3安排王萍负责“德众和商城”业务。各店收款全部转给金某3。19、原审被告人杨晓川的供述与辩解证明：2017年1月5日灯塔市老妈乐保健食品商店在灯塔市市场监督管理局注册，2017年2月8日开业，经营者是刘某1，是沈阳老妈乐商贸有限公司在灯塔的分店，刘某1让我做店长，店员有孙某1、高某、王某1、张某1。经理刘某1和我及员工一起针对中老年人发传单，让老年人到店里作保健体验，店里有足疗之类的一些设备，告诉老年人进店听课，走的时候可以免费得到鸡蛋作为奖品。宣传单写着给老年人每天一元钱，是为了让老年人到店里听课给的奖励，来店里的老年人每天都进行登记签到，每月底汇报给公司，公司给报销打款。通过这些方式就是为了吸引老年人来店里听我们介绍“老妈乐”的运营模式，讲课的时候告诉老年人参加“老妈乐”公司成为会员就能去旅游，还能得到返利，最终得到利息就能挣钱，最后商品也算白拿了。经营模式是,一次性消费1280元，可以成为银卡会员，一次性消费6400元，可以成为金卡会员，一次性消费12800元，可以成为钻卡会员，一次性消费19200元，可以成为白金会员，一次性消费25600元，可以成为翡翠会员，收钱的都给会员开收据和签订《老妈乐商城会员章程》，给一个会员注册号，返还现金也有兑换记录，沈阳老妈乐公司有专门的系统，有详细的记载。会员级别不同，每天给的积分也不同，会员每天都有积分，消费成为会员可以凭借积分兑换相应的礼品和现金，公司将头一天销售营业额的30%作为会员的反馈，积分可以继续消费，可以兑换现金，买的越早、越多，返的越快，2017年9月15日开始“老妈乐”公司就不给返钱了，刘某1说因为董事长金某3银行卡被查封了，等解封就能再给返钱。灯塔店发展会员200人左右，吸收200人投资，投资额、返款及给会员造成的损失情况我说不清楚。经理按照经营门店的单数业绩获得提成，店里每消费一单，我提成40元，一共提成13万多元。2017年11月份，刘某1就不管灯塔店了，沈阳老妈乐商贸有限公司在2017年12月派佟涛到灯塔任经理，改名为“德众合”，继续开展“老妈乐”公司的吸收投资、定期返款的业务。二审中，抗诉机关、原审被告人杨晓川及辩护人均未提出新证据。本院认为，原审被告人杨晓川违反国家金融管理法律规定，未经国家金融管理部门许可，变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。原审被告人杨晓川在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。原审被告人杨晓川归案后能如实供述自己主要犯罪事实，自愿认罪、退缴违法所得、缴纳罚金，依法可从轻处罚。关于检察机关抗诉提出原判适用缓刑不当的抗诉意见，经查。原审被告人杨晓川犯罪数额巨大,非法吸收公众存款数额达数千万余元，造成损失600余万元，不应认定为犯罪情节较轻,原判对其适用缓刑不当，对该抗诉意见予以支持。根据本案具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百三十七条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：一、维持辽宁省灯塔市人民法院（2020）辽1081刑初70号刑事判决第一项对被告人杨晓川的定罪部分即被告人杨晓川犯非法吸收公众存款罪；二、撤销辽宁省灯塔市人民法院（2020）辽1081刑初70号刑事判决第一项对被告人杨晓川的量刑部分及第二项，即判处被告人杨晓川有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人杨晓川非法所得人民币十三万元；三、原审被告人杨晓川犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已暂存一审法院）；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月1日起至2022年11月4日止）四、追缴原审被告人杨晓川非法所得人民币十三万元依法返还集资参与人（已暂存一审法院）。本判决为终审判决。审判长  刘姝娜审判员  邹国江审判员  李洪军二〇二一年四月二日法官助理崔焕书记员王奕文附：本案所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。