贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终773号上诉人（原审被告）：六盘水市盘州市龙成房地产开发有限公司，住贵州省六盘水市盘州市亦资街道盘州路。法定代表人：余邦成，系公司执行董事。委托诉讼代理人：刘志恒，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号：152022017117131198。委托诉讼代理人：邓文锋，贵州宣竣律师事务所实习律师，证号：23081905110375。被上诉人（原审原告）：黄少林，男，1976年9月24日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：严章，系云南段志恒律师事务所律师，执业证号：15301202010182248。上诉人六盘水市盘州市龙成房地产开发有限公司（以下简称“龙成房开”）因与被上诉人黄少林商品房预售合同纠纷不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙成房开上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初4002号民事判决，将本案发回重审或予以改判；二、本案一审和二审全部诉讼费用由黄少林承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案系商品房买卖合同纠纷，龙成房开与黄少林对逾期办理房屋登记手续的违约情形有明确约定，然一审判决罔顾《商品房买卖合同》的约定，判决要求按照银行同期贷款利率支付被上诉人利息，属于认定事实错误。1．双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条第三款第二项约定，在逾期办理房屋登记手续时，双方可选择：承担违约责任的方式。黄少林选择了其“有权选择退房，并要求龙成房开按照银行同期贷款利率支付利息的违约责任。”的违约责任承担方式，即证实如黄少林选择不退房时放弃要求龙成房开承担逾期办理房屋登记手续的违约责任。据此，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。”规定，黄少林在《商品房买卖合同》选择了退房的相关违约责任条款，应属于特别约定。2．本案涉案房屋购买方式为按揭贷款，即使办理了产权证也应抵押给贷款人盘县农村信用合作联社红果信用社，黄少林在贷款偿还完毕之前对产权证并不享有使用权。据此，龙成房开逾期办理房屋登记手续事实上并未对黄少林造成任何实际损失。二、一审判决适用法律错误。一审判决在龙成房开和黄少林有明确约定的情况下，直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第三项规定判决龙城支付被上诉人违约金属于适用法律错误。三、上诉人于2020年12月23日已经取得不动产权证书，已具备办理房屋转移登记的条件。黄少林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄少林已约向龙成房开支付购房款，黄少林自身合同义务已经履行，龙成房开应当依约向黄少林协助办理房屋所有权。但至今未为其办理，即未于2017年12月31日前办理商品房转移登记相关证书交给黄少林，龙成房开的行为已经构成违约。其合同中只对退房的处理方式进行了约定，对选择不退房的处理方式没有明确约定，根据相关司法解释，合同没有约定违约金的，龙成房开应参照中国人民银行规定的逾期利息标准向黄少林支付违约金。至于龙成房开所述其于2020年12月23日取得不动产登记证书，已具备办理房屋转移登记条件，但合同中明确约定是被告将办理商品房转移登记证书交付给黄少林，并不是黄少林亲自去办理，即便现已符合商品房转移登记条件，需要黄少林去配合办理，违约金计算期限截止的时间应当是龙成房开通知黄少林的时间点。黄少林向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告如约履行《商品房买卖合同》，将办理商品房转移登记的有关文书交付原告，并向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记；二、请求人民法院依法判令被告支付原告逾期未交付办理商品房转移登记自2018年1月1日起至实际交付办理商品房转移登记之日止的逾期办证违约金，截至2020年6月8日，逾期办证违约金计算为80237.7元。三、本案所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原被告于2016年12月10日签订《商品房买卖合同》，约定被告将其开发的名为“龙城南湖御景”1幢2单元4层3号房屋出售给原告，建筑面积为139.99平方米，房屋总价款为450768元，合同对付款方式及期限、房屋交付条件、逾期交房责任、房屋登记等进行了明确约定，其中约定出卖人承诺于2017年12月31日前将案涉房屋办理商品房转移登记的有关文书交付买受人，并约定“出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：．．．．．．，2、约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文件的，双方同意按下列第（1）处理：（1）为买受人有权退房，买受人退房的，出卖应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照银行同期贷款利率支付利息；（2）为买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房办理登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金。”，双方选择了上述第（1）项处理方式。原告依约向被告交付了房屋价款，至今被告未向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记。一审法院认为，原被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，对双方具有约束力，双方应按照约定全面履行各自的义务。原、被告签订合同后，原告已依约向被告全额支付了购房款，被告虽已将房屋交付原告使用，但原告向被告购买商品房的目的是要取得房屋的所有权，因被告的原因致使原告至今未能办理涉案房屋的所有权登记，原告有权根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定要求被告继续履行合同，协助原告办理房屋所有权登记。双方约定被告应于2017年12月31日前将案涉房屋办理商品房转移登记的有关文书交付买受人，以便原告办理房屋所有权登记，但被告至今未履行交付义务亦未为原告办理产权登记的行为已构成违约、应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”。由此，原告主张要求被告履行协助原告办理房屋产权登记手续的理由成立，一审法院予以支持。对于被告辩解其已经向相关部门提交了办理房屋权属转移登记手续，但其未能提供已经提交的证据予以证实，故对其辩解，不予采信。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，房地产开发企业为买受人办理房屋产权登记手续的时间一般为房屋交付使用后90日，参照该时限，被告应当于本判决发生法律效力后90日内向房屋登记部门提交办理房屋产权登记手续需要被告提交的相关材料，协助原告办理房屋产权登记手续。对于原告要求被告支付原告逾期未办理交付办理商品房转移登记从2018年1月1日至2020年6月8日的逾期办证违约金80237.7元及实际交付办理商品房转移登记之日的逾期办证违约金的诉请，被告未按照约定向原告办理房屋转移登记，其行为已经构成违约应承担相应违约责任，至今已经超过约定日期60日，双方约定选择了第（1）项退房的处理方式，现原告未选择退房，视为对原告不要求退房被告逾期办理房屋登记手续的违约方式未进行约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第十八条之规定“……。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”，且原告未提供证据证实其损失，故可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，按照年利率6%计算原告主张的违约金应为65874元（450768元×6%÷365天×889天），其主张80237.7元超出部分不予支持，2020年6月9日以后逾期办理商品房转移登记期间的违约金以已付购房款450768元为基础，按照年利率6%计算至被告办理交付商品房转移登记完毕之日止。被告辩解原告主张的违约金没有事实依据和法律依据的理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决：一、被告六盘水市盘州市龙成房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起九十日内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关，协助原告黄少林办理“龙城南湖御景”1幢2单元4层3号房屋的产权登记手续。二、被告六盘水市盘州市龙成房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告黄少林至2020年6月8日的违约金65874元，2020年6月9日至实际交付办理商品房转移登记之日止按年利率6%计算违约金。三、驳回原告黄少林的其他诉讼请求。案件受理费4555元，由原告黄少林负担72元，被告六盘水市盘州市龙成房地产开发有限公司负担4483元。二审期间，龙成房开向本院提交如下证据：第一组证据，不动产权证书复印件2份，证明龙成房开已于2020年12月23日就已经取得不动产权证书。黄少林质证意见：真实性予以认可，但取得该不动产权证书不代表现已具备符合商品转移登记条件，也不代表龙成房开已履行自身合同义务。第二组证据，光盘，（通话录音及视频光碟），证明自龙城放开取得不动产权登记证书至今，龙成房开一直电话通知黄少林提供相关证件办理房屋转移登记，但截至今天庭审，黄少林均未向龙成房开提供相关证件，导致龙成房开无法办理房屋转移登记。黄少林质证意见：三性不予认可，在通话录音中没有体现案涉房屋的办理及转移登记，且唐怀斌是否是龙成房开工作人员只凭录音并不能够认定且唐怀斌真的是龙成房开工作人员，此份通话录音应当是证人证言，对于证人证言的的证据采信，证人应当出庭证实，证人在没有出庭的情况下，无法认定该通话录音的真实性。本院对上述证据的认定情况：黄少林在庭审中已经自认龙成房开近期通知其去办理房产证，是由于自身无法提供完税证明导致房产证无法办理，因此本院对于龙成房开提供的两组证据予以采信。二审除一审查明事实外，另查明：2021年3月23日，龙成房开向黄少林告知可以办理房产证。本院认为，本案的争议焦点为：龙成房开是否应该支付黄少林逾期办证的违约金；支付违约金的时间是多少。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定：“……由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。……”《最高人民法院关于印发第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第18条规定：“买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。”本案中，龙成房开与黄少林签订了案涉《商品房买卖合同》后，黄少林支付了房款，对案涉房屋有物权所有权，享有占有、使用、收益、处分的权利。即使黄少林办理了抵押登记，抵押权人享有抵押权，也只有在黄少林未按期偿还贷款时，抵押权人才对案涉房屋有处分的权利，因此抵押权人盘县农村信用合作联社红果信用社对该案涉房产并不享有使用权，故，本院对于龙成房开抗辩黄少林对案涉房屋产权证不享有使用权而未造成损害的辩称不予采信。黄少林并未选择双方约定的退房并支付利息的违约方式，视为其对约定违约责任承担的方式放弃，但龙成房开未在约定的期限内办理房屋权属证书，也未举证证实延期办理房产证的原因在于黄少林，其实际情况已经违反《商品房买卖合同》约定，按照法律规定，应该承担违约责任。故，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，按照年利率6%计算并无不当。关于龙成房开承担违约金时间的问题，由于二审庭审中黄少林已经自认现可以办理房屋产权证，近期龙成房开也通知其办理，由于其未提交完税务证明导致房产证不能办理；从龙成房开提交的证据显示：2021年3月23日，龙成房开曾通知黄少林办理房屋产权证，故，从2021年3月23日后，未办理房产证的原因并不在于龙成房开，其不应该承担违约责任，龙城房开需要支付的违约金数额为：2018年1月1日至2020年6月8日为65874元；2020年6月9日至2021年3月23日后的违约金以年利率6%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初4002号民事判决；二、六盘水市盘州市龙成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付黄少林2018年1月1日至2020年6月8日违约金65874元，2020年6月9日至2021年3月23日后的违约金以年利率6%计算；三、驳回黄少林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4555元，二审案件受理费9110元，由黄少林承担14元，六盘水市盘州市龙成房地产开发有限公司承担13593元。本判决为终审判决。审判长  何与芹审判员  徐 芳审判员  朱会峰二〇二一年四月十二日法官助理潘妍书记员黄鑫