河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终987号上诉人（原审被告）：吴慧，女，1984年1月25日生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：马世军、刘济天，河南轩文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙予荣，女，1977年1月15日生，汉族，住信阳市平桥区。原审第三人：李传召，男，1978年7月23日生，汉族，住信阳市浉河区。以上二人的共同委托诉讼代理人：魏立、张晶，河南申威律师事务所律师。上诉人吴慧因与被上诉人孙予荣、原审第三人李传召不当得利纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴慧及其委托诉讼代理人马世军、刘济天，被上诉人孙予荣、原审第三人的共同委托诉讼代理人魏立、张晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴慧上诉请求：一、依法撤销原审判决，予以改判或者发回重审；2、本案一二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院以“不当得利”法律关系审理本案，是对本案事实与法律关系错误的认识，导致双方举证责任严重不平衡，特别是降低了被上诉人的举证责任。本案涉及的法律关系明显是赠予合同纠纷是否有效的法律关系，并没有不当得利的事实构成要件。不当得利，指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益的事实。而本案上诉人取得的转款，明显是具有合法依据的，即由第三人自愿赠予，并且也已经完成。上诉人并不符合“不当得利”的构成要件。在不当得利与赠予合同纠纷中，两者的举证责任与证明标准是不同的，相对与前者，赠予合同纠纷证明标准显然要高，被上诉人的举证责任也高于前者。因此，一审将案由定错了，实际上不但审错了法律关系，而且妨碍了当事人的诉讼权利。如果法院审理案由具有基础性，为案件审理指明方向，案由错误肯定做出的判决也是错误的。2、第三人所赠予的款项应当具有区分，不应一刀切全部认定为赠予款项。合同法第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。根据合同法第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，虽现有证据未表明二者存在口头或书面的赠与协议，但结合社会一般常识和本案具体情形，第三人无偿向上诉人转账的行为本身即可认定赠与合同已经成立，且己履行完毕。每次赠与都是独立的赠与合同，其效力应当各自判断。一审法院将这些时间间隔久远、情形各异的行为看作是一个总额为40万元的赠与合同显然不妥。第三人在追求上诉人之时，一再表示其已经离婚，是独身状态。上诉人是在被第三人欺骗的情况下，才开始两人交往。赠与强调无偿性，第三人所转账的有些费用是为维持双方恋爱生活所支付的生活成本。这部分费用，无论性质如何，不宜简单认定为对上诉人的赠与。3、一审认定第三人向上诉人转账40万元，是错误的金额认定，并无证据证实，而根据上诉人对账明细并不足30万元。一审法院简单的根据第三人偷偷录制的谈话录音，将其中上诉人口头打发第三人的语言，作为对40万转款的依据明显是错误的，也没有直接证据证明该40万金额的事实，上诉人回应的态度明显是要尽快结束谈话，摆脱第三人的纠缠。该录音不能作为直接证据证明转款金额。被上诉人提供的证据并不能足以证明第三人向上诉人转款了40万元。被土诉人提供的银行转账凭据均系复印件。根据证据规则，复印件不能证明该证据的来源是否真实合法，因此不能作为证据使用。根据上诉人三年来微信账单记录，双方互有经济往来，两者相抵消，第三人转款余额为65983元。因此，一审法院所认定的金额是及其错误的，远远超过上诉人所得款。4、第三人在一定范围内有处分夫妻财产的权利，在符合正常人日常生活中合理的消费范畴内，其做出的赠予金额，不属于“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当协商取得一致意见。”法律规定中“非因日常生活需要”，不应从事后向回对照。而应当以处分财产时，是否符合常人生活消费能力与惯例来衡量。本案中第三人向上诉人每一笔不超过2000元转款，应当视为其具有处分能力，不需要取得夫妻一致意见。否则，一审判决上诉人全额赔偿，两个人一起的恋爱生活等一切花销都要她负担，被骗还成了“倒贴男”，显然是在鼓励一种不好的社会行为。综上所述，一审法院认定的“不当得利”是错误的法律关系。同时，认定第三人转款金额为40万元也是错误的。请贵院依法查明事实，予以纠正，改判驳回被上诉人诉讼请求。孙予荣辩称，一、第三人李传召对被答辩人吴慧的转款行为应属无效行为，一审法院以吴慧取得财产没有合法根据作出返还财产的判决正确。吴慧明知李传召有配偶仍与其发生非正常男女关系，在此期间获取孙予荣与李传召夫妻共同财产40余万元明显违背公序良俗和社会道德，依据《民法典》一百五十三条规定，违背公诉良俗的民事法律行为应属无效，故吴慧对所获取的财产应当予以返还。二、一审法院认定退还数额适当，吴慧上诉称一审法院认定退还数额错误与事实不符。1、根据银行转账明细、微信交易明细及现金存取款凭汇总的《明细表》能够证实李传召合计向吴慧给付财产472597.3元。从录音材料可以看出，吴慧主动提出返还财产的数额，说明二人见面前对返还财产有过沟通，吴慧对收到李传召的款项数额有所计算，吴慧自认返还40万元是其真实意思表示。一审根据吴慧的自认仅认定取得40万元财产，已经考虑了李传召与吴慧之间存在共同花费的可能，酌情进行7万余元的扣减。2、根据公序良俗原则，对婚外情人的转款，不属于“日常生活消费”。李传召在与孙予荣夫妻关系存续期间对婚外情人吴慧的转款无论次数多少，单笔金额大小均不属于正常人的日常生活消费。李传召向吴慧的转款违背公序良俗，吴慧无视收取李传召转款的非正当性，仅以转款金额小来主张李传召有自主处分的权利，明显错误。综上，一审法院判令被答辩人吴慧返还答辩人和第三人36万元于法有据，请求驳回吴慧的上诉请求，维持原判。李传召答辩意见同孙予荣答辩意见一致。孙予荣向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告吴慧立即退还不当得利的财产人民币肆拾壹万零贰佰柒拾壹点零捌元（410271.08）。二、本案的诉讼费用由被告吴慧承担。一审法院认定事实：2020年初，因新冠疫情居家隔离期间，原告发现其丈夫第三人与被告之间存在非正常交往关系，第三人自2017年6月至2020年1月期间分期分批以红包、转账、现金存款方式处分夫妻财产共计436325.8元，其中被告认可收到40万元，2020年3月28日，第三人找被告讨要，被告当日付给第三人4万元，下欠36万元，被告称砸锅卖铁也还给原告和第三人，经原告和第三人讨要，被告未返还，原告无奈诉至法院。一审法院认为，没有合同约定和法律规定，一方取得财产给另一方造成损失，造成损失的一方有权利要求取得财产的一方返还。被告没有合法根据，取得原告和第三人的现金红包、转账、存款40万元，被告应返还原告和第三人，被告已返还4万元应予扣除。被告答辩认为金额过高及善意取得，但未提供证据，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：被告吴慧于判决书生效后十日内返还原告孙予荣和第三人李传召人民币360000元。本案诉讼费3727元由被告承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的金额365651.3元，本院予以确认。对当事人二审争议事实，本院分析如下：被上诉人孙予荣提供李传召及吴慧银行流水各一份，拟证明李传召通过ATM机取出现金给付吴慧共计71000元。吴慧质证称，对被上诉人提交的银行流水真实性没有异议，对关联性证明目的有异议。通过李传召两张不同银行卡的明细和吴慧一张银行卡的明细重叠部分推断李传召给吴慧现金，证据不足。从银行卡相对应的12笔存取款时间来看，存取间隔不具有紧密性，中间相差20分钟左右。而且李传召的取款额度和吴慧的存款额度次数不能对应，不能排除在生活中两项数据巧合的可能。而且李传召和吴慧的银行明细还有其他的重叠部分，比如19年6月14日和19年7月14都有两人的存取款记录，但这两笔费用不在双方主张范围内。在没有其他证据证明连接性的情况下，仅凭二人存取款时间重叠，不能证明71000元确实是李传召取给吴慧的。孙予荣称，被上诉人不是任意将李传召和吴慧的明细进行比对，从吴慧的银行明细和ATM回单来看，李传召三年来给吴慧存款达56笔，没有回单的12笔并不是就重叠的部分进行的推断。这12笔里面间隔10分钟以下的有7笔，10-20分钟的有3笔，20分钟以上的仅2笔，李传召是从工行取现，然后到建行存现，两个银行之间路途和排队等候的时间有间隔，符合常理。因为ATM机取款限额单笔5000，存款10000，所以大于5000元的部分，李传召需要取两次以上，然后存入吴慧的账户，金额和次数不统一存在合理性。关于对方主张的2019年6月14日和7月14日这两笔存款，被上诉人没有进行统计，不代表放弃这个权利。本院认为，根据上述证据显示，吴慧12笔存款数额与李传召在同一天临近时段对应的取款总额一致，且时间间隔较短，结合双方在此期间的关系，李传召取款给吴慧具有高度盖然性，上述证据能够证明李传召在此期间给予吴慧71000元，予以采信。二审查明，李传召在与吴慧交往期间以红包、转账、现金存款方式分批处分夫妻财产给吴慧共计436651.3元。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案的争议焦点为：一、原审认定本案法律关系是否正确；二、原审判决返还金额是否正确。关于争议焦点一，首先，本案为李传召的妻子孙予荣以吴慧为被告提起的诉讼，孙予荣与吴慧之间不存在赠与法律关系。其次，《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”本案中，李传召违背夫妻忠实义务，在婚姻关系存续期间与吴慧发生不当关系，并私自给予吴慧436651.3元。该436651.3元作为李传召与孙予荣的夫妻共同财产，李传召将其给予吴慧的行为在性质上并非法律规定的“日常生活需要”，在数额上亦超出“日常生活需要”的范围，且有悖公序良俗，属无效民事行为。最后，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”构成不当得利，有以下几个要件：一是民事主体一方取得利益；二是民事主体他方受到损失；三是一方取得利益与他方受到损失之间有因果关系；四是没有法律依据。本案中，吴慧占有涉案资金获得利益，给孙予荣造成损失，吴慧获利与孙予荣损失之间有因果关系，没有法律依据。故原审以不当得利纠纷处理本案符合法律规定。关于争议焦点二，首先，孙予荣称李传召通过信用卡POS机刷卡20000元给吴慧，但未提供证据予以证明，本院不予采信。其次，李传召给予吴慧金钱的行为性质在争议焦点一中已经论述，上诉人提出李传召有权处分涉案资金的上诉理由不能成立。最后，虽然涉案金额为436651.3元，但一审根据吴慧自认金额400000元做出判决后，原告孙予荣并未提出上诉，对原审判决返还的金额予以认可。综上，一审判决认定事实部分有误、适用法律准确，但裁判结果正确，故对吴慧的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费658.7元，由上诉人吴慧负担。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  吴孔玉审判员  张 伟二〇二一年四月二日法官助理段雅娴书记员段凤娇