云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云31民终121号上诉人（原审被告）宋海兵，男,1983年2月3日生，住址河北省邢台市广宗县。委托代理人董诗强，云南清诚律师事务所。被上诉人（原审原告）鲁中国，男，1976年10月9日生，住址德宏州盈江县。委托代理人杨发润，盈江县平原镇法律服务所法。被上诉人（原审被告）云南今明建设工程有限公司。住所地：昆明市嵩明县玉明路**。法定代表人叶金明，系公司总经理。上诉人宋海兵与被上诉人鲁中国、云南今明建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2015）盈民初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理后，2016年6月3日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人董诗强，被上诉人鲁中国及其委托代理人杨发润均到庭参加诉讼,被上诉人云南今明建设工程有限公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2008年盈江发生“8.20”、“8.21”地震后，被告宋海兵挂靠被告今明公司，以被告今明公司的名义与原国营盈江农场一分场二队签订了灾后恢复重建工程，并成立了昆明今明水利建筑工程有限公司盈江新农村建设工程项目部，项目部负责人由被告宋海兵担任。后原告鲁中国经人介绍与被告宋海兵达成了口头协议，由被告宋海兵将承包农场一分场二队的职工住房恢复重建工程中14户房屋，分包给原告鲁中国进行施工。2009年2月原告鲁中国按照与被告宋海兵达成的口头协议，带领工人在农场一分场二队建盖了14套职工住房，2010年6月工程结束后，有关部门通过了对该14套职工住房的验收。2011年1月19日原告鲁中国与被告宋海兵对工程款项进行结算，扣除被告宋海兵已支付的施工款及原告鲁中国借支的款项后，原告鲁中国还应得工程款110136.55元。2011年3月份，被告宋海兵从银行汇给了原告鲁中国20000元，其后又支付给了原告鲁中国现金2000元。后经过原告多次找宋海兵领取所欠款项，到了2013年8月被告宋海兵曾打电话给原告鲁中国说可以来领取余下的工程款了，但后来原告鲁中国均未能联系到被告宋海兵，也未再领取过任何款项。为此，原告鲁中国向法院提起诉讼，请求依法判令二被告支付所欠工程款及由被告方承担本案诉讼费、诉前保全费。原审法院认为，原告鲁中国与被告宋海兵达成口头协议，由原告鲁中国为被告今明公司、宋海兵建盖盈江农场一分场二队职工的14套房屋，事实清楚，证据确实充分，被告宋海兵均认可建盖的事实，亦是双方的真实意思表示，且未触犯法律的规定，因此双方的行为应当受到法律的保护。原告鲁中国与被告宋海兵在经过工程结算后，确认原告鲁中国还应得工程款110136.55元，该事实有原告鲁中国与被告宋海兵共同签名的工程结算单为据，因此被告今明公司、宋海兵应当支付给原告鲁中国未付清的工程款项。对原告鲁中国要求被告支付工程款90000元的诉讼请求，经庭审核实被告宋海兵除了从银行汇给原告鲁中国20000元之外，还以现金的方式还支付过2000元，因此，在被告应当支付原告88000元工程款内予以支持原告的诉请。对被告今明公司认为其没有承建过本案的相应工程、也没有签订过相关的合同，不是本案适格被告的辩解，因原告鲁中国提交的证据能予以证明被告今明公司以公司盈江新农村建设工程项目部与农场职工签订过施工合同，且在工程结算情况表上亦加盖了公司的印章，对此项辩解，不予支持。虽然与农场一分场二队职工签订施工合同的是加盖了被告今明公司的印章，但被告宋海兵系挂靠于公司且是实际与农场职工进行签订施工合同的人，虽然原告鲁中国没有相应的建房资质，但所建房屋验收合格，因此被告今明公司应与挂靠其公司的被告宋海兵共同承担支付工程款的义务。对被告今明公司认为该案已过诉讼时效的辩解，因原告鲁中国在2013年8月被告宋海兵联系其来领取工程款未果后，均一直在向被告宋海兵追讨该笔款项，因此对被告今明公司的此项辩解不予采纳。对被告宋海兵认为应扣除35000元、40000元砖款，32800元水泥款的辩解，因被告宋海兵提交的证据，不足以证明这些款项应当在尚欠原告鲁中国的工程款中予以扣除，对被告宋海兵的辩解，不予采信。被告今明公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，据此判决如下：由被告云南今明建设工程有限公司、被告宋海兵支付给原告鲁中国工程款88000元人民币，于判决生效后十日内付清。案件受理费2050元，保全费920元，两项合计2970元，由被告云南今明建设工程有限公司、宋海兵负担（未付）。原审判决宣判后，宋海兵不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、追加盈江农场一分场二队作为本案第三人；3、支持上诉人与被上诉人之间存在的债权债务关系行使抵销权；4、本案一、二审诉讼费由上诉人、被上诉人平均分担。其主要上诉理由是：在一审时，上诉人曾明确提出行使抵销权的主张，但未得到一审法院的支持，判决结果对上诉人不公正。理由如下：一、上诉人与第三人工程款至今尚未结算，其主要原因是第三人原队长高朝新外出福建打工，二队建房户资金由其经手和办理。二、被上诉人在建房户建设期间，曾经收取过建房工程预付款，欠段明星砖厂红砖款、欠上诉人款等债务。上诉人所欠各种债务，有的已从上诉人的工程款中扣除，有的还未与段明星结算。具体事实是：1、关于被上诉人未付的材料款有：（1）3.5万元红砖款。盈江农场一分场二队2008-2010年民房震后恢复重建项目所需的红砖都是从段明星承包的农场砖厂购买的。建设期间，段明星将3.5万元砖款的凭条交给二队原队长高朝新，因施工方还没有支付的购砖款，抵扣了段明星哥哥段明昌应付的）3.5万元建房款，高朝新已通知过上诉人，将这3.5万元砖款从上诉人的工程款中扣除，但由于上诉人与二队还没有全部结帐，该凭据仍在高朝新的中，价款未纳入与被上诉人的结算范围，应由被上诉人与高朝新核实清楚；（2）被上诉人另欠段明星4万元砖款。据段明星说，除上述3.5万元外，被上诉人还欠他4万元红砖款没有付清，为此，段明星多次找上诉人要账，还领人到上诉人家逼债，影响其正常生活；（3）二队房屋工程封顶时，应被上诉人要求，上诉人让苏某拉购80吨芒桑水泥，单价410元/吨，总价款32800元。这批水泥由被上诉人亲笔签收，该笔水泥款未纳入上诉人与被上诉人的结算范围，上诉人应从被上诉人的9万元工程款扣除，一审庭审中，苏某出庭作证，一审法院对此未采纳，显然对上诉人不公正。2、2009年12月17日被上诉人向第三人收取农场二队灾后重建房工程预付款40000元，现在第三人已经从上诉人应得工程款中扣除。3、2010年2月3日被上诉人欠上诉人6000元，并亲笔打下一张欠条，该笔欠款未纳入上诉人与被上诉人的结账范围，一审中上诉人提出应抵销被上诉人的工程款，但未得到一审支持。另外，本案的审理，盈江农场一分场二队应该作为第三人参加诉讼，因为被上诉人是为二队建设灾后房屋工程，工程款都是由第三人拨付上诉人，再由上诉人支付给被上诉人，在本案中，上诉人所提出的上述款项，因被上诉人未及时支付给第三人和段明星，导致第三人将被上诉人所欠的材料款、工程预付款从上诉人应得工程款中扣除，因此，追加第三人参加本案诉讼，能够将本案公正、合理的解决。特提起上诉，请求支持其上诉请求。被上诉人鲁中国答辩称,一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持原判。2008年盈江发生“8.20”、“8.21”地震后，今明公司与原国营盈江农场（现盈江县农场管委会）签订了灾后恢复重建工程，并成立了昆明今明水利建筑工程有限公司盈江新农村建设工程项目部，项目部负责人为宋海兵。2009年1月答辩人经朋友介绍认识宋海兵，当时双方达成口头协议，由其将承包的农场二队职工住房恢复重建工程一部分分包给答辩人进行施工。2009年2月5日答辩人按照双方达成的口头协议，带领工人进场施工，共计建盖职工住房14套。2010年6月11日工程结束后，经有关部门验收，所建工程均全部合格。2011年1月19日双方对工程进行结算，扣除宋海兵支付的施工款、水泥款及答辩人借支的款项后，被答辩人实际还应当再支付给答辩人施工款110136.55元（有结账单为据）。2011年3月份，被答辩人从银行汇给答辩人20000.00元后，就没有再支付过所欠款项。后经答辩人多次催要，可被答辩人一直拖着不支付。二、被答辩人的上诉请求无理，应驳回被答辩人的全部上诉请求。被答辩人在上诉状提出的，“追加第三人”，“上诉人与第三人工程款至今尚未结算”，“3.5万元红砖款”，“另欠段明星40000.00元砖款”，“上诉人让苏某拉购80吨芒桑水泥，总价款32800元”，“2009年12月17日收取农场二队灾后重建房工程预付款40000.00元”陈述，根本不存在，并与本案无关。答辩人认为本案不存在追加第三人的问题，因为答辩人所做工程是与被答辩人达成的协议，并且进料、施工等都涉及不到第三人。被答辩人提出的债权债务，事实上在结账时全部扣除，不存在什么债权债务抵销问题。2011年1月19日双方结账时，高朝新参加结账并签字，被答辩人代购的水泥款已经扣减，并注明答辩人私人的其它账与公司无关，被答辩人这种做法是不讲信用。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人云南今明建设工程有限公司未作答辩。二审诉讼中，上诉人宋海兵对原审判决认定的“后经过原告多次找宋海兵领取所欠款项，到了2013年8月被告宋海兵曾打电话给原告鲁中国说可以来领取余下的工程款了，但后来原告鲁中国均未能联系到被告宋海兵，也未再领取过任何款项。”法律事实有异议，对其余法律事实无异议。被上诉人鲁中国对原审判决认定的法律事实无异议。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、上诉人宋海兵应否向被上诉人鲁中国支付尚欠施工款？二、上诉人的上诉请求应否支持？在二审庭审中，上诉人宋海兵对一审提交的证据有新的补充说明：对一审中苏某的证言是真实的，请法庭重视。同时，向本院提交如下新的证据：1、2009年12月17日《收据》复印件一份，欲证明被上诉人鲁中国在2009年12月17日收取了农场二队工程预付款4万元，该款是农场二队从鲁中国应得的工程款中扣除。2、2010年2月3日《欠条》复印件一份，欲证明被上诉人欠上诉人6000元。3、2016年5月31日《证明》一份，欲证明上诉人与农场二队之间没有结过账。4、证人杨某的当庭证言“一分场二队与宋海兵还没有结过账。鲁中国还差着段明星砖款，段明星还来公司闹过，说每个施工队差砖款4万元，我们打电话给鲁中国，但电话打不通，我们筹了4万元给段明星。苏某是拉过水泥，但账没有对成，所以具体金额不清楚。”欲证明上诉人与二队没有结过账，被上诉人鲁中国差段明星砖款4万元，上诉人代鲁中国支付给了段明星。经质证，被上诉人鲁中国对上诉人宋海兵提交的第1组证据不认可，理由是与本案无关，并且结账时已经冲抵了；对第2组证据的真实性认可，但关联性不认可；对第3组证据不认可，理由是证人未出庭作证，且与本案无关。对第4组证据不认可。在二审庭审中，被上诉人鲁中国对一审时提交的证据有新的补充说明：我方对苏某的证言不认可。同时，向本院提交如下新的证据：1、2011年1月28日《纠纷调解申请书》复印件一份，欲证明当年上诉人与被上诉人鲁中国结账后，上诉人没有支付款项，所以申请调解。2、2011年1月30日《留置灾后重建家园工程款的函》复印件一份，欲证明盈江县社会矛盾调解中心接到调解申请后，曾经找二队协调过，要求二队对未付的工程款进行留置。3、2011年1月29日《调查笔录》复印件一份，欲证明上诉人与被上诉人鲁中国工程款支付中，是按照农场支付到分场，分场支付到队，队又支付到宋海兵，当时上诉人的工程款在农场那儿有20多万元，以及调解中心接到申请后，找不到上诉人，无法调解。经质证，上诉人宋海兵对被上诉人鲁中国提出的第1、2、3组证据均不认可。根据以上举证、质证，本院认为，上诉人宋海兵提交的第1、2、3组证据，因无其他证据佐证，且均产生在2011年1月19日双方工程竣工结算之前，故本院不予采信。对于提交的第4组证据，因无其他证据佐证，故本院不予采信。对于被上诉人鲁中国提出的第1、2、3组证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，但本院仅采信鲁中国曾经申请调解的事实。经审理，本院查明的法律事实与原审判决确认的法律事实基本一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于上诉人宋海兵应否向被上诉人鲁中国支付尚欠施工款的问题。本院认为，在本案中，宋海兵挂靠昆明今明水利建筑工程有限公司（现为云南今明建设工程有限公司）与建设方签订了《施工合同》、《工程结算情况表》，并将承包的部分工程分包给没有建筑资质的鲁中国实际施工，双方当事人虽然对口头分包协议的真实性均不持异议，但根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方当事人达成的口头分包协议应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在本案中，鉴于鲁中国所做工程已竣工验收，且作为昆明今明水利建筑工程有限公司盈江新农村建设工程项目部负责人的宋海兵也与被上诉人鲁中国于2011年1月19日就已完成的工程签订了《工程竣工结算单》，明确了尚欠工程款为人民币110136.55元，因此，一审判决再扣减已支付的工程款后，由云南今明建设工程有限公司、宋海兵共同支付给鲁中国工程款88000元的认定和处理是符合法律规定的，并无不当。二、上诉人的上诉请求应否支持问题。关于应否追加盈江农场一分场二队作为本案第三人问题。本院认为，从合同相对性上看，盈江农场一分场二队并不是本案口头分包协议的合同相对方，因此，上诉人提出追加盈江农场一分场二队作为本案第三人的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。关于应否支持上诉人与被上诉人之间存在的债权债务关系行使抵销权的问题。本院认为，上诉人虽提出鲁中国尚欠“3.5万元红砖款”，“另欠段明星40000.00元砖款”，“上诉人让苏某拉购80吨芒桑水泥，总价款32800元”，“2009年12月17日收取农场二队灾后重建房工程预付款40000.00元”等债权债务行使抵销权的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，其未能提交充分的证据佐证，故本院对此主张不予支持。一审判决对此认定和处理并无不当。综上所述，原审判决事实清楚，程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。被上诉人云南今明建设工程有限公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2050元，由上诉人宋海兵承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向盈江县人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一六年六月六日书记员  毛松清