福建省福州市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽0102刑初96号 公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 被告人何爱琴，女，1969年3月27日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年9月16日被福清市公安局刑事拘留，次日由福清市公安局决定取保候审。 被告人何君军，男，1994年2月28日出生，汉族，中专文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年9月16日被福清市公安局刑事拘留，次日由福清市公安局决定取保候审。 被告人何飞，曾用名何吓阔，男，1963年5月20日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地福建省福清市，住福建省福清市。因吸食毒品，于2017年7月29日被福清市公安局行政拘留十日。因吸食毒品，于2018年1月13日被福清市公安局行政拘留十五日。因吸食毒品，于2018年3月23日被福清市公安局行政拘留十五日，后转强制隔离戒毒。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年9月23日被福清市公安局刑事拘留，同日由福清市公安局决定取保候审。 被告人何爱琴、何君军、何飞非法经营罪一案，由福州市鼓楼区人民检察院于2021年2月7日以鼓检六部刑诉﹝2021﹞Z6号起诉书，向本院提起公诉。本院于2021年2月7日审查立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院检察员郑军出庭支持公诉，被告人何爱琴、何君军、何飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控称，2020年5月7日至2020年9月4日间，被告人何爱琴先后五次以人民币3150元的价格向魏某销售35条假冒南京炫赫门品牌香烟。 2019年9月20日至2020年9月9日间，被告人何爱琴先后十六次以人民币5400元的价格向倪财金销售54条假冒南京炫赫门品牌香烟。 被告人何飞、何爱琴事先约定，被告人何飞介绍钟某向被告人何爱琴以每条120元人民币的价格购买432条假冒中华品牌细支香烟，被告人何飞从每条香烟中抽取20元人民币以及外加200元人民币作为报酬。2020年9月15日22时许，被告人何爱琴、何君军、何飞在福清市龙江街道时代广场地下停车场将432条假冒中华品牌细支香烟以51800元人民币卖给钟某后，被福清市公安局民警当场抓获。 被告人何爱琴、何君军、何飞均未持有烟草专卖零售许可证。 公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人何爱琴、何君军、何飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营香烟，扰乱市场秩序，其中，被告人何爱琴非法经营额达人民币60350元，被告人何君军、何飞非法经营额达人民币51800元，均属情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任被告人何爱琴、何君军、何飞到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人何飞有行政处罚前科，可以酌情从重处罚。如缴纳罚金，建议对被告人何爱琴判处有期徒刑七个月并处罚金人民币40000元;对被告人何君军、何飞判处有期徒刑六个月并处罚金人民币10000元;如未纳罚金，建议对被告人何爱琴判处有期徒刑八个月并处罚金人民币40000元;对被告人何君军、何飞判处有期徒刑七个月并处罚金人民币10000元。 被告人何爱琴、何君军、何飞对公诉机关指控的犯罪罪名及犯罪事实供认不讳。 经审理查明，2020年5月7日至2020年9月4日间，被告人何爱琴先后五次以人民币3150元的价格向魏某销售35条假冒南京炫赫门品牌香烟。 2019年9月20日至2020年9月9日间，被告人何爱琴先后十六次以人民币5400元的价格向倪财金销售54条假冒南京炫赫门品牌香烟。 被告人何飞、何爱琴事先约定，被告人何飞介绍钟某向被告人何爱琴以每条人民币120元的价格购买432条假冒中华品牌细支香烟，被告人何飞从每条香烟中抽取人民币20元以及外加人民币200元作为报酬。2020年9月15日22时许，被告人何爱琴、何君军、何飞在福清市龙江街道时代广场地下停车场将432条假冒中华品牌细支香烟以人民币51800元卖给钟某后，被福清市公安局民警当场抓获。福清市公安局当场查扣假冒中华品牌细支香烟432条及购烟款现金人民币41100元。 被告人何爱琴、何君军、何飞均未持有烟草专卖零售许可证。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据在案证实： 1.福清市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证明被查获的数量432条卷烟鉴别检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2.福清市烟草专卖局出具的证明，证明被告人何爱琴、何君军、何飞未在烟草专卖局申办过烟草专卖许可证。 3.扣押清单，证明被告人何爱琴被现场查扣中华牌细支卷烟6箱，每箱72条，共计432条；佰元面值411张，共计人民币41100元。 4.微信支付交易明细、福清市公安局出具的提取笔录，证明公安机关依法对被告人何爱琴的手机微信账单及账号等内容进行提取，整个过程符合法律、程序规定，合法真实有效。 5.福清市公安局出具的到案经过，证明被告人何爱琴、何君军、何飞分别于2020年9月15日、2020年9月22日被公安民警抓获。 6.户籍证明、违法犯罪经历查询记录，证明被告人何爱琴、何君军无违法犯罪记录；被告人何飞因吸食毒品，于2017年7月29日被福清市公安局行政拘留十日；因吸食毒品，于2018年1月13日被福清市公安局行政拘留十五日；因吸食毒品，于2018年3月23日被福清市公安局行政拘留十五日，后转强制隔离戒毒。 7.证人钟某证言，证明被告人何飞介绍钟某向被告人何爱琴以每条120元人民币的价格购买432条假冒中华品牌细支香烟，现场交易的假烟六箱被公安机关扣押。2020年9月10日，钟某扣除何飞个人欠款人民币600元后，向被告人何飞微信转账人民币9400元作为购买细支中华香烟的定金；2020年9月15日，张某同钟某驾驶面包车来到福清市龙江街道时代广场地下停车场与被告人何爱琴、何君军、何飞进行货品交易，钟某清点完六箱中华品牌细支香烟后，当场向被告人何爱琴交付购烟款人民币41100元，要求张某向被告人何君军微信转账人民币700元。本次交易金额共计人民币51800元。 8.证人张某的证言，证明张某因犯开设赌场罪想要立功，便向龙江派出所举报钟某要向人购买假烟的情况。 9.证人魏某的证言，证明2020年5月7日至2020年9月4日期间，魏某以每条90元人民币的价格先后五次向被告人何爱琴购买南京炫赫门香烟，共计购买35条，花费人民币3150元。 10.证人倪某的证言，证明2019年9月20日至2020年9月9日期间，魏某以每条100元人民币的价格先后十六次向被告人何爱琴购买南京炫赫门香烟，共计购买54条，花费人民币5400元。 11.证人薛某的证言，证明陈燕平雇佣薛某运送涉案六箱共计432条中华细支假烟交付给被告人何爱琴，被告人何爱琴现场向薛某支付现金人民币500元作为运费。 12.被告人何爱琴、何君军、何飞的供述和辩解及被告人何爱琴、何君军、何飞相互的辨认和对查扣物品及地点的辨认笔录，证明被告人何爱琴、何君军通过被告人何飞介绍，以每条人民币65元的价格向陈燕平购买中华牌细支假烟432条，并以每条人民币120元的价格销售给钟某。被告人何飞从每条香烟中抽取人民币20元及外加人民币2000元作为报酬。被告人何爱琴、何君军、何飞与钟某在福清市龙江街道时代广场地下停车场进行假烟交易。被告人何爱琴另供述曾分别以人民币3150元、人民币5400元的价格向魏某、倪财金销售35条假冒南京炫赫门品牌香烟。 13.证人钟某、张某对被告人何爱琴、何君军、何飞的辨认笔录，证明被告人何飞驾驶汽车运送被告人何爱琴至福清市龙江街道时代广场地下停车场销售假冒细支中华卷烟给钟某，被告人何飞收取了张某手机转账的人民币700元。 14.证人魏某、倪某、薛某对被告人何爱琴、何君军、何飞的辨认笔录，证明被告人何爱琴有销售假烟的事实。 本院认为，本案不存在应予以排除的非法证据。公诉机关提交的证据形式及来源合法，且相互关联、相互印证，已形成较为完整的证据锁链，足以确认。 本院认为，被告人何爱琴、何君军、何飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营香烟，扰乱市场秩序，其中，被告人何爱琴非法经营额达人民币60350元，被告人何君军、何飞非法经营额达人民币51800元，均属情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人何爱琴、何君军、何飞到案后如实供述自己的罪行且自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人何飞有行政处罚前科，可以酌情从重处罚。根据被告人何爱琴、何君军、何飞的犯罪情节和悔罪表现，对其三人适用缓刑确实不致再危害社会，可对被告人何爱琴、何君军、何飞适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定判决如下： 一、被告人何爱琴犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币40000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）； 二、被告人何君军犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）； 三、被告人何飞犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）； 四、扣押在案涉案赃款人民币41100元予以没收，上缴国库； 五、扣押在案的假冒注册商标的商品由扣押机关予以没收并销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈起强 人民陪审员  陈碧芳 人民陪审员  朱彤文 二〇二一年四月八日 书 记 员  李 越 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。