温州市鹿城区人民法院行 政 判 决 书（2020）浙0302行初433号原告黄益敏，男，1964年1月4日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托代理人吴小燕（特别授权），女，1965年4月16日出生，汉族，住温州市鹿城区，系黄益敏妻子。委托代理人王奇兵（一般授权），北京京平律师事务所律师。被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人肖达统，局长。出庭负责人徐海文，副局长。委托代理人蒲晶琰（一般代理），浙江震瓯律师事务所律师。原告黄益敏诉被告温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）行政处理，于2020年10月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭审理了本案。原告黄益敏及其委托代理人吴小燕、王奇兵，被告鹿城区执法局的负责人徐海文及委托代理人蒲晶琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年6月2日，被告鹿城区执法局对原告黄益敏作出温鹿综认字［2019］第011-013号《违法建筑认定决定书》（以下简称被诉认定决定），主要内容如下：根据《浙江省行政程序办法》第四十九条规定，本机关于2019年12月13日，对《温州市滨江商务区（9号地块）征收情况调查登记表》中未经登记的建筑予以立案调查。现已查明，你位于城市规划区内的温州市××街道××路××号，即前述调查表中未经登记的建筑，①部位面积4.85平方米，②部位面积16.64平方米，③部位面积2.24平方米，④部位面积17.29平方米，⑤部位面积26.39平方米，合计总建筑面积67.41平方米（以下简称涉案未登记建筑），系未取得建设工程规划许可证于1994年航测后建成，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款、《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，认定上述未经登记建筑为违法建筑。原告黄益敏诉称，原告在浙江省温州市鹿城区××街道××号拥有合法房屋，有产权证，且一直在居住使用至2018年1月被强拆。政府至今未作补偿决定，也未与原告签订补偿协议给予足额公平补偿。偶然机会，原告被邻居告知被告鹿城区执法局针对前述房屋又作出了违法建筑认定。原告搜索网站获知被告于2020年6月17日，公告送达违法建筑认定决定书。原告认为，被告曾于2016年11月14日对原告作出温鹿城法限拆字（2016）第011-2043《限期拆除决定书》，后该决定被法院判决撤销。现被告又基于同一事实作出被诉认定决定，存在事实不清，程序违法，执法目的不当等实体及程序违法行为。案涉房屋已于2018年1月被强拆，被诉认定决定无认定的事实基础及必要性。被告无视法律的行为，严重侵害了原告的合法权益。故请求法院依法判决：1.确认被诉认定决定违法并予以撤销；2.本案诉讼费用由被告承担。被告鹿城区执法局辩称，一、本机关作出被诉认定决定具有职权依据。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条以及浙政函〔2011〕218号《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》等相关规定，本机关依法具有对城镇违法建筑进行查处的法定职责。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条的规定，执法部门可以行使处罚权相关的行政调查权和行政强制权。同时根据温鹿政办〔2017〕93号《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》第四条规定，未经登记房屋灭失的，本机关可以根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》等相关规定出具认定意见。因此，本机关对原告黄益敏已经灭失的涉案未登记建筑作出认定，具有相应的职权依据。二、被诉认定决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。”《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定：“有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。”本案中，经本机关查明，原告位于温州市鹿城区××街道××路××号的涉案未登记建筑，系未取得建设工程规划许可证于1994年航摄后建成，且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的可以不认定为违法建筑的任一情形，且该未登记建筑系在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程擅自新建、搭建的情形，属于应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响的情形。此外，涉案未登记建筑的⑤部位系于1994年航摄之后在原有的坡顶密闭阁楼基础上改建形成。根据本机关提供的标高图显示，1994年航摄图体现出⑤部位建筑的屋顶为人字形结构，以地面为基准，所标数值为基准点到相应点的高差（即人宇形屋脊距地8.7米；两侧下檐同高，距地6米），而该建筑的现状显示，系在原有的坡顶阁楼基础上改建而成，侧面和前后方均有窗户。根据《房产测量规范》8.1.2规定，房屋建筑面积具备上盖，结构牢固，层高2.2米以上（含2.2米）的永久性建筑；8.2.3规定，层高小于2.2米的不计入建筑面积。《浙江省房屋建筑面积测算实施细则》2.3和4.1.3规定，层高不足2.2米不计入建筑面积。本机关提供的《温州市滨江商务区（9号地块）征收情况调查登记表》中“房屋平面图”部分，改建后的阁楼（即⑤部位）部分区域标志为“高度不够”未计算建筑面积，符合测绘高度的“改建阁楼”（26.39平方米）因未经审批，故应属违法建筑。以上事实，有相应的证据予以证明，应予认定。三、被诉认定决定符合法定程序。2019年11月20日，本机关向温州市自然资源和规划局鹿城分局调查涉案未登记建筑的行政许可和行政处罚情况。温州市自然资源和规划局鹿城分局回复“未发现该建筑物相关行政许可和行政处罚等资料”、“库存无监察违法档案”。2019年12月3日，本机关向温州市自然资源和规划局查询原告的不动产登记信息发现原告并未取得涉案未登记建筑的产权。2019年12月13日，本机关下属滨江中队对原告涉嫌违法建设的行为进行调查，并予以立案。同曰，本机关向原告公告送达调查询问通知书。鉴于新型冠状病毒感染的肺炎疫情，案件调查无法继续正常进行，依据《温州市鹿城区综合行政执法局行政执法案件办理程序规定》第三十三条第一款第（二）项的规定，对本案进行中止办理。2020年4月3日，本机关再次向温州市自然资源和规划局鹿城分局调查涉案房屋行政许可和行政处罚情况，依旧未发现有原告的建设工程规划许可证档案材料、违法用地立案处罚、作价回购记录等材料。2020年4月23日，本机关对本案进行恢复办理。本机关于2020年4月27日作出《违法建筑认定事先告知书》，并公告送达原告，告知其有陈述、申辩的权利。2020年6月2日，本机关作出被诉认定决定，并于同年6月18日将决定书公告送达原告。以上事实，有相应的证据予以证明，应予认定。四、庭后，本机关于2021年1月7日作出《关于撤销温鹿综认字［2019］第011-013号违法建筑认定决定书的决定》，撤销了被诉认定决定，并向原告邮寄送达。本机关已通过自纠程序撤销被诉认定决定，该决定自始失去效力，对原告的权利义务已不再产生影响，原告此时坚持诉讼不具有诉的利益。综上所述，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告黄益敏有房屋坐落于温州市鹿城区××街道××路××号，于1996年9月取得温国用（96）字第12245号《国有土地使用证》；于1999年5月取得温房权证鹿城区字第0××9号《房屋所有权证》，证载房屋层数2层，建筑面积84.36平方米。上述房屋位于温州市核心片区洪殿单元Ｄ-17地块建设工程国有土地房屋征收范围内。被告鹿城区执法局于2016年11月14日作出温鹿综法限拆字［2016］第011-2043号《限期拆除决定书》，认定上述房屋中一层扩建面积4.85平方米以及二层加建第三层面积26.39平方米的建筑物为未取得建设工程规划许可证于2000年后建成，责令原告三日内予以自行拆除。原告不服，向本院提起诉讼。经本院一审、温州市中级人民法院二审，被告作出温鹿综法限拆字［2016］第011-2043号《限期拆除决定书》的行政行为因认定事实不清、证据不足于2018年2月23日被二审判决撤销。2019年12月13日，被告鹿城区执法局重新对涉案房屋进行立案调查。经调查、中止、恢复、告知、审批等程序，被告鹿城区执法局于2020年6月2日作出被诉认定决定，并公告送达原告。原告不服，提起本案诉讼。另查明，被告鹿城区执法局于2021年1月7日作出2021温鹿综撤字第15号《关于撤销温鹿综认字[2019]第011-013号违法建筑认定决定书的决定》，以经监督审查程序发现温鹿综认字[2019]第011-013号《违法建筑认定决定书》未对涉案未登记建筑可否采取改正措施消除对规划实施的影响进行判定为由，撤销了被诉认定决定，并送达原告。经本院释明，原告变更诉讼请求为确认违法，但不同意撤回起诉，仍坚持诉讼。以上事实有当事人提供的温鹿综认字[2019]第011-013号《违法建筑认定决定书》、温州实行集中相对行政处罚权相关材料、温鹿综法限拆字[2016]第011-2043号《限期拆除决定书》、（2017）浙03行终368号《行政判决书》、立案审批表、案件处理呈批表、违法建筑认定事先告知书及送达回证、《关于撤销温鹿综认字[2019]第011-013号违法建筑认定决定书的决定》等证据在案佐证。本院认为，一、《行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”国务院法制办公室《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》{国法函〔2000〕147号}复函内容包括：一、浙江省人民政府可以在温州市开展相对集中行政处罚权试点工作；二、集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：…（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权…参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”另结合《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、第七条、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》{浙政函〔2002〕4号}、《浙江省人民政府关于温州市调整城市管理行政执法体制的批复》{浙政函〔2011〕218号}、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（温州市人民政府令第56号）、《中共温州市委温州市人民政府关于进一步下放市级城市建设和社会事务管理权限的意见》{温委发〔2012〕59号}等相关规定，被告鹿城区执法局依法行使辖区范围内城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。再根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条的规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。以及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条的规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。被告鹿城区执法局具有对辖区内未经登记的建筑进行调查、认定和处理等的法定职权。原告黄益敏主张被告无权作出被诉认定决定，与法不符，本院不予支持。二、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省违法建筑处置规定》第十条规定：“城镇违法建筑依照城乡规划法律、法规的规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城乡规划主管部门责令限期改正，并依法处以罚款。”第十一条规定：“城镇违法建筑有六种情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除，依法处以罚款：……”前述规定表明，针对未经登记建筑，具有违法建筑处置权的行政机关应当调查该建筑的相关事实情况、判定是否属于违法建筑以及根据可否采取改正措施消除对规划实施的影响而作出相应处理决定。本案中，被告经调查后作出的被诉认定决定仅认定涉案未登记建筑属于违法建筑，没有进一步判定可否采取改正措施消除对规划实施的影响并作出最终的处理决定，明显违反前述法律规定，依法应予以撤销。鉴于被诉认定决定已由被告自行撤销，不再具有可撤销内容，且原告经本院释明仍坚持诉讼，故应当依法确认该行政行为违法。三、需要说明的一点是，涉案房屋的地址为原告户籍所在地，现该房屋已被拆除，在后续处理过程中，原告应向被告提供现住地址、接到电话后积极配合接收相关文书，否则应自行承担法律文书无法直接送达等的相应法律后果。综上所述，被诉认定决定事实认定不清、适用法律不当，依法应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项及第七十四条第二款第（二）项的规定，判决如下：确认被告温州市鹿城区综合行政执法局于2020年6月2日作出[2019]第011-013号《违法建筑认定决定书》的行政行为违法。本案受理费50元，由被告温州市鹿城区综合行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  麻永和人民陪审员  龚晓蕾人民陪审员  郭宝乐二〇二一年四月二日代书 记员  黄家铭附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。12-11-