湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂01民终1314号上诉人（原审被告）：万胜，男，1991年4月6日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：徐广，湖北筹策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张青，女，1991年3月21日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：陈刚，湖北炽升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈胜利，男，1985年6月9日出生，汉族，住武汉市东西湖区。上诉人万胜与被上诉人张青、陈胜利合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2020)鄂0106民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万胜提出的上诉请求：1、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院(2020)鄂0106民初1270号民事判决第一、二项；2、依法改判上诉人万胜不承担共同还款责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人与两位被上诉人之间存在合伙协议关系属于事实认定错误。首先，张青两次起诉的诉状中均主张系合伙关系，但其主张合伙协议是张青本人出资50万元，分得利润20%；陈胜利出资36万元，分得利润30%；万胜出资700万元，分得利润50%，显然出资与利润分配极不对等。其次，一审法院采信案外人陈智毅、唐厅及陈胜利在公案机关的陈述对上诉人明显不公，因为他们之间存在利害关系。第三、一审对万胜和陈胜利的谈话录音内容断章取义。第四、张青转付给陈胜利50万元，而陈胜利只转付万胜45万元，与其主张系三人合伙关系明显不符。第五、一审法院既认定三人之间存在合伙关系，但又不支持张青关于解除合伙协议的诉讼请求，前后相互矛盾。一审法院还存在适用法律错误。一审法院引用了民事诉讼证据规定第五十三条，但并未对当事人进行释明而直接作出判决属于适用法律错误。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。被上诉人张青庭审中口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈胜利庭审中口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，请求驳回上诉，维持原判。张青向一审法院起诉请求：1.依法解除张青与万胜、陈胜利关于合伙从事武汉市青山区和平大道1290号B栋43门1801-1805房屋司法拍卖事务的合伙合同；2.判令陈胜利、万胜共同向张青返还合伙投资款50万元，并承担以50万元为基数，自2018年9月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的损失20,481.25元，以及以50万元为基数自2019年8月20日起按中国人民银行贷款市场报价利率计算直到全部投资款返还之日止的损失，暂计算至起诉之日为14,975.01元；3.判令万胜、陈胜利承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张青和陈胜利系老乡关系，陈胜利和万胜系朋友关系。2018年7、8月间，司拍法拍（武汉）信息技术有限公司的法定代表人陈智毅向陈胜利告知武汉市海事法院拟公开拍卖位于武汉市青山区和平大道1290号B栋43门1801、1802、1803、1804、1805号房屋的信息，价格约为786万元，拟从中收取拍卖服务费。陈胜利向陈智毅表示，其一人无力购买，准备找人合伙来竞买。陈胜利认为竞买该房屋有赚钱的空间，与万胜就一起竞买该房屋进行过三到四次的口头协商。同时，陈胜利将该信息告知了张青，张青口头表示愿意一起参与，双方口头协商由张青出资50万元，陈胜利出资36万元。陈胜利遂带张青与陈智毅见面，了解过该房产的具体信息。在此期间，陈胜利告知陈智毅，其朋友万胜有意愿合伙竞买该房屋。后陈胜利与万胜同陈智毅、司拍法拍（武汉）信息技术有限公司的股东唐厅一起协商过竞买该房屋的事宜，万胜表示同意，有购买的意向。2018年9月间，陈胜利、万胜、张青与陈智毅、唐厅等人就竞买该房屋到某一茶庄聚会，陈胜利介绍了该房屋的基本情况，要万胜出资合伙购买，让万胜想办法拿出几百万。陈智毅介绍了几套房屋的面积，表示要收取10%的费用，并提议去看房。陈胜利、万胜均表示可以竞买，万胜则对该房屋后续如裁定、过户等问题表示更加关心。根据陈智毅在公安机关的陈述，陈胜利、陈智毅、张青、唐厅一起去看了该五套房屋，万胜说有事没有去看。2018年9月13日8时32分，张青向陈胜利转账付款50万元。同日9时04分，陈胜利向万胜转账付款45万元。此后，陈胜利与万胜之间就该款项进行过谈话与沟通，双方之间的录音内容显示：陈胜利：“你是拿了这个钱才去做的过桥吧？”，万胜：“嗯，心太大，太急了。”，陈胜利：“你今天上午干嘛去了？”，万胜：“去谈买这个法拍房的事去了。”，陈胜利：“这个事情我怎么和张青交代呢？”……万胜：“你味口点，这个钱你认。”，陈胜利：“我们就干脆直接的说，我给你的这个钱，你是当我还给你的钱，还是当买法拍房这个事。”，万胜：“我想帮你，懂吗？”，陈胜利：“那你的意思是，我差你的钱先放一边，这个钱就是买房子的。”……万胜：“你就说把我了，本来是搞法拍房这个事情的，我把你坑了，我把你给我的这个钱当你还我了。”……陈胜利：“你当时拿了这笔钱有没有想到去买这个房子？”，万胜：“不用谈，懂吗？”，陈胜利：“你去看了那个房子没有？”，万胜：“看了的。”，陈胜利：“那现在就变成了，这个买房子的钱变成了我还你的钱，是不是这个意思，你直接说我都受得了。”，万胜：“我说不出来，你还不了解我的性格。”2019年4月，武汉市海事法院在淘宝网司法网络拍卖平台上发出公告，拟公开拍卖位于武汉市青山区和平大道1290号B栋43门1801、1802、1803、1804、1805号房屋。2019年5月9日，武汉市海事法院再次发出公告，载明：拟二次公开拍卖该房产。因该房产之间的隔墙被拆除，如买其中一套房产会存在与其他房产分割问题，请意向竞买人在实地查看房产后再参与竞买。经网上查询，上述房屋于2019年5月28日拍卖成功。此后，张青以陈胜利涉嫌合同诈骗罪向公安机关报案，公安机关侦查完毕后，移送检察机关审查起诉。2019年7月29日，武汉市东西湖区人民检察院作出武东检二部刑不诉[2019]10号不起诉决定书，认为公安机关认定陈胜利的犯罪事实不清、证据不足，决定对陈胜利不起诉。2019年7月16日，陈胜利向一审法院提起诉讼，要求万胜返还不当得利45万元。2019年8月30日，陈胜利向一审法院提出撤诉申请。一审法院于当日作出（2019）鄂0106民初13072号民事裁定书，准许陈胜利撤诉。2019年10月24日，张青向一审法院提起诉讼，要求解除张青与万胜、陈胜利的合伙协议；判令万胜返还45万元；陈胜利返还5万元等。2019年12月23日，张青向一审法院提出撤诉申请。一审法院于当日作出（2019）鄂0106民初18832号民事裁定书，准许张青撤诉。一审另查明，万胜（出借人）与陈胜利（借款人）于2017年9月30日签订《借款协议》，载明，陈胜利向万胜借款32.2万元，通过银行卡汇款29.6万元，余下2.6万元以现金方式交付。借款期限为12个月，至2018年9月30日止。月息2%。还款方式为先息后本。合同尾部附件一有关还款期数、还款日期等均为空白。万胜名下的银行账户明细清单载明：2017年8月5日，万胜向陈胜利转账付款9.6万元，当日万胜账上余额12,611.86元。同日，陈胜利出具了10万元的借条一张，载明于2018年8月5日前一次性还清。2017年9月30日，万胜向陈胜利转账付款20万元，当日万胜账上余额23,903.35元。同日，陈胜利出具了22.2万元的借条一张，载明于2018年9月30日前一次性还清。上述两份借条原件目前仍由万胜持有。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，根据以上规定，个人之间合伙应当有书面协议。但根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依据此规定，合伙关系的成立并不以书面合伙协议为必备要件。合伙最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。在实务中，个人合伙常见于朋友、亲属等具有一定信任基础的公民之间，基于相互之间特殊的关系，实践中没有签订书面合伙协议，或者约定不够详细、管理松散等问题比较普遍。在当事人未签订书面合伙协议的情况下，就要结合案件实际情况来判断，看当事人是否履行出资义务，是否实际参与了合伙事务的经营活动。通过类案检索，最高人民法院的判例对此有明确的指引作用，即该条并非将“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”作为在没有书面合伙协议时认定个人合伙关系的必备条件，没有排除在既无书面合伙协议，又无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的情形下，根据其他证据并结合有关事实，认定存在合伙关系的可能。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。根据张青的陈述，三人共同合伙出价786万元竞价案涉法拍房，有充分的证据可以支撑张青三人共同合伙的主张，理由如下：其一，根据武汉市海事法院在淘宝网司法网络拍卖平台上发出公告，可知张青主张的案涉法拍房竞拍的事实是客观存在的；其二，根据陈智毅在公安机关的证言，可知陈胜利准备找人合伙来竞买的事实；其三，根据万胜在公安机关的笔录，可知陈胜利与其就一起竞买该房屋进行过多次的口头协商的事实；其四，根据陈智毅、唐厅的证言，可知陈胜利与万胜一起协商过竞买该房屋的事宜，万胜有共同竞买的意向；其五，根据陈胜利在公安机关的证言结合张青的陈述，可知陈胜利与张青双方口头协商过一起参与竞拍，由张青出资50万元、陈胜利出资36万元的事实；其六，根据陈智毅、唐厅的证言，结合陈胜利、万胜、张青的陈述，可知陈胜利、万胜、张青就前述合伙出资竞买案涉法拍房确实进行过协商。上述证据之间已经形成了一个不相矛盾、能够互相印证且能够证明案件事实的完整的证据链。一致性的证明指向，陈胜利、万胜、张青三人就合伙出资竞买案涉法拍房进行过协商，达成过共同投资的合议。张青主张三人协商，其中由张青出资50万元、陈胜利出资36万元、万胜出资700万元，但目前没有确实充分的证据证明三人就前述合伙出资达成过一致的意见，且前述出资情况也没有两个以上无利害关系人加以证明。但张青向陈胜利转账付款50万元，应当可以认定是在履行前述共同投资的合议的行为，理由如下：其一，根据前述对证据分析所能得出的结论，50万元只能是合伙出资而非为他用；其二，目前没有证据证明张青与陈胜利之间尚有其他的经营往来，且该经营往来数额正好也是50万元；其三，更为重要的是，根据陈胜利与万胜之间的谈话录音，不仅能够证明该50万元的性质，更能证明万胜对该款项的属性、来源、用途均是明知的。但由于没有直接的证据证明三方的共同出资，即目前没有证据证明陈胜利、万胜也有共同出资的行为，同时又没有直接的证据证明三方有共同经营行为，三人订立合伙协议的过程尚没有完成，张青主张解除关于合伙从事案涉房屋司法拍卖事务的合伙合同，缺乏事实依据。关于万胜辩称陈胜利向其支付的45万元系返还双方之间的借款本息，该主张不能成立，理由如下：其一，如前所述，根据前述证据的分析所能得出的结论，结合日常生活经验判断，能够从证据中获得待证事实极有可能的高度盖然性，就只能是万胜明知陈胜利向其支付的45万元，系张青就案涉合伙的出资的一部分；其二，根据陈胜利与万胜之间谈话的录音内容，陈胜利多次向万胜主张返还该款项，明确告知了该款项来源于张青，万胜明知该45万元不是系返还双方之间的借款本息，万胜自认系挪用了该款项；其三，根据万胜与陈胜利签订的《借款协议》的约定，还款时间尚未届满，没有任何证据证明万胜向陈胜利进行过多次催要，在此情形下，陈胜利向万胜返还全部借款不合常理。再者，万胜主张陈胜利与其之间该笔借款已经清偿完毕，但是万胜仍然持有陈胜利向其出具的借条原件，而陈胜利却从未向其主张返还该原件，同样极其不合常理。加之陈胜利所返还的款项与双方之间的借款合同所载明的借款本息金额并不能一一对应，陈胜利从未将该款项视为对万胜的还款，该还款仅是万胜的单方意思表示，没有证据证明万胜与陈胜利之间就该款项系案涉借款协议的还款达成过合意，这从陈胜利向一审法院提起诉讼要求万胜返还不当得利45万元，亦可得到佐证。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。即缔约过失行为主要有上述三种类型，具体到本案来判断，关于“假借订立合同，恶意进行磋商”，“恶意”是此种缔约过失行为构成的最核心的要件。目前没有确实充分的证据证明陈胜利与万胜具有“恶意”，也没有相应的证据证明陈胜利与万胜主观上具有给对方造成损害的目的和动机。相反证据显示，各方均有与对方订立合同的意思，有谈判缔约的行为与意图；关于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，目前也没有确实充分的证据证明陈胜利与万胜在缔约过程中有欺诈行为，诱使张青作出错误意思表示的行为。关于“有其他违背诚实信用原则的行为”：也即包括除了前述情形以外的违背先契约义务的行为。根据审判实践，其他违背诚实信用原则的行为在缔约过程中通常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和保密等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。虽然根据自愿原则，当事人可以自由决定是否签订合同、如何签订合同，但是一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务，造成另一方当事人的损害，应当弥补遵守诚实信用原则一方当事人的直接损失和信赖利益。证据显示，张青遵守诚实信用原则，履行了共同出资的义务，但陈胜利与万胜在缔约过程中过分随意，在当事人之间已经发生了实际的接触、产生了法律上的联系的情形下，却在张青出资之后，没有尽到应尽的义务，没有将个人的自由行动与他人的自由相协调，没有努力恪守善良注意以避免损害他人，在主观上存在过错，应当承担损害赔偿责任。具体到本案，应当共同返还张青的价款并赔偿损失。虽然张青主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，但一审法院已经将案涉法律关系作为焦点问题进行审理，通过上述的分析，案涉法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，且有关问题已经当事人充分辩论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的立法精神，可以径行做出处理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定，陈胜利与万胜应当共同履行民事义务、共同承担民事责任。综上所述，一审法院判决如下：一、陈胜利、万胜于本判决生效之日起十日内共同返还张青价款50万元；二、陈胜利、万胜于本判决生效之日起十日内共同支付张青利息，以50万元为基数，自2018年9月14日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、驳回张青其他诉讼请求。本案受理费9,155元、保全费3,198元，由陈胜利、万胜共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点：案涉合伙投资关系是否成立以及万胜是否应当承担共同还款责任。本院认为，首先，案涉合伙拟投资事项“法拍房竞拍”客观存在；其次，根据万胜、案外人陈智毅在公安机关的陈述以及案外人唐厅的证言，可以认定陈胜利与万胜、张青一起协商过合伙竞买“法拍房屋”的事宜；第三，从万胜与陈胜利的电话录音，以及微信聊天记录内容的语境、语义来看，双方先是认可案涉款项系张青为履行合伙事项支付的投资款，因后期无法筹措到购房投资的全部款项导致无法完成合伙投资事项，后才对该款项的性质产生了歧义，即陈胜利认为该款项系张青支付的投资款，而万胜认为该款项为陈胜利的还款；第四，对于案涉合伙投资的投资与利润分配比例不对等问题，合伙的当事方作出了合理说明，即由万胜投入700万元的款项系指由其具体筹措的资金款项（以过桥资金方式），相应的利息成本由合伙人共同承担，不存在投资与利润分配比例不对等问题。故本院认为依据现有证据足以认定就案涉“法拍房”投资事宜各方达成了口头合伙协议。如前所述，案涉口头合伙协议成立，后因无法筹措到购房投资的全部款项导致无法完成合伙投资事项，且拟合伙投资的“法拍房竞拍”房产己被拍卖，故案涉合伙协议己实际履行不能，一审认定案涉合伙协议不成立不当，应当予以纠正。因案涉合伙协议己实际履行不能，故张青己支付投资款项应当予以返还。一审判决陈胜利、万胜共同返还案涉投资款项并支付相应的资金占用费于法有据，本院予以支持。一般来讲，在接受公安机关调查询问时，大数人能够如实陈述事情经过。本案中，万胜、案外人陈智毅在公安机关的陈述以及案外人唐厅的证言相互印证，一审法院采信案外人陈智毅在公安机关的陈述，以及案外人唐厅证人证言并无不当。综上所述，上诉人万胜的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律错误，但处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9155元，由上诉人万胜负担。本判决为终审判决。审判长  孙文清审判员  李 行审判员  刘 阳二〇二一年四月十二日法官助理龚燕书记员张璇