湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1403号上诉人（原审原告）：武汉恒弘装饰安装工程有限公司，住所地武汉市东西湖区梨花路399号（17）。法定代表人：胡刚，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴志庆，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：庹蒋，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉润土园林景观工程有限公司，住所地武汉市蔡甸区玉贤街车岭村黄家嘴49号。法定代表人：陈国栋，公司执行董事。委托诉讼代理人：张锦强，项目经理。被上诉人（原审被告）：湖北房地产投资集团怡龙苑项目有限公司，住所地武汉市江夏区藏龙岛栗庙路12号龙苑澜岸。法定代表人：钟如奎，公司董事长。委托诉讼代理人：刘小玲，公司员工。被上诉人（原审被告）：金地集团武汉房地产开发有限公司，住所地武汉市洪山区雄楚大道268号湖北出版文化城C座13层，现办公地址武汉市洪山区团结大道1335号金地企业中心20层。法定代表人：施鑫华，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈帆，公司员工。委托诉讼代理人：董川川，公司员工。上诉人武汉恒弘装饰安装工程有限公司（以下简称恒弘公司）因与被上诉人武汉润土园林景观工程有限公司（以下简称润土公司）、湖北房地产投资集团怡龙苑项目有限公司（以下简称怡龙苑项目公司）、金地集团武汉房地产开发有限公司（以下简称金地武汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制不开庭审理了本案，并告知了当事人。本案现已审理终结。恒弘公司上诉请求，1、撤销一审民事判决。2、改判支持恒弘公司一审全部诉讼请求暨1.润土公司向恒弘公司支付工程款484500元及逾期付款违约金（以484500元为基数，自2019年5月1日起至实际履行之日止按照每日0.02%进行计算）。2.怡龙苑项目公司和金地武汉公司对以上第一项润土公司的债务在其欠付工程款（含质保金）范围内向恒弘公司承担连带清偿责任。3、润土公司、怡龙苑项目公司、金地武汉公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案案涉工程恒弘公司施工部分的工程量已经过审计公司审计，无须另行审计。根据本案一审庭审已查明的事实，案涉工程竣工后怡龙苑项目公司作为发包人委托案外人武汉健坤工程咨询有限公司（以下筒称“健坤公司”）对润土公司”承包的工程进行审计，润土公司要求恒弘公司将所有签证交由润土公司以提供给审计公司审计。恒弘公司已将其施工的工程资料交给润土公司。健坤公司在审计工程中，还多次与恒弘公司法定代表人胡刚联系，以确定恒弘公司施工的工程量。之后健坤公司在与胡刚核对后，出具审计报告交怡龙苑项目公司，怡龙苑项目公司据此与润土公司进行结算。根据恒弘公司与润土公司签订的《金地龙苑澜岸项目水电劳务分包施工合同》，润土公司应以合同约定以审计结果为基础下浮28%向恒弘公司支付工程款。因本案工程量已经审计，案涉工程款可依据相关审计结果确定，无需另行审计。二、一审法院未向恒弘公司释明，明确由恒弘公司申请鉴定或审计，直接认定由恒弘公司承担该举证责任，最终径行判决驳回恒弘公司诉讼请求，程序违法。为了查明案涉工程量，恒弘公司法定代表人胡刚先是自己去健坤公司调取审计报告及资料，后又委托律师前去调查，一审诉讼中，代理律师还向法院申请了调查令，律师也持调查令前去调查，但健坤公司均拒不配合。后来，恒弘公司还向法院申请去健坤公司调查取证，一审承办人还多次说安排时间过去调查，但最终未明确告知恒弘公司是否已前去调查及调查结果。恒弘公司认为根据健坤公司的审计报告和审计资料，可以确定案涉工程量及工程款。但法院未依恒弘公司申请前去调取，也未告知恒弘公司该审计报告不能证明案涉工程量，更未释明、通知恒弘公司申请对工程量进行鉴定或审计，剥夺了恒弘公司的诉讼权利，程序违法。三、若法院认为需要另行对案涉工程量进行鉴定或审计，恒弘公司愿意申请鉴定或审计。综上，润土公司收取案涉工程款后，违反合同约定拒不向恒弘公司支付，导致恒弘公司大量农民工无法领到报酬，进而导致众多家庭生活困难。恒弘公司无奈之下向法院提起诉讼，法院却不认真审查，草率做出错误判决。故恒弘公司请求贵院依法审查并支持恒弘公司的上诉请求，挽救生活困难的人民群众。润土公司辩称，我方不认可恒弘公司所说的请求。恒弘公司与怡龙苑项目公司没有合同关系，只是跟润土公司有关系，根据合同约定，恒弘公司未向润土公司提供结算依据、资料，故未给其办理结算，后面的款项就不能支付。怡龙苑项目公司辩称，请求驳回上诉。恒弘公司诉请我方承担连带责任无事实基础、法律依据。金地武汉公司辩称，恒弘公司上诉请求变更了一审的诉讼请求，恒弘公司将金地武汉公司列为被上诉人没有事实法律依据。恒弘公司向一审法院起诉请求，判令：1、润土公司支付工程款484,500元及逾期付款违约金（按日0.02%自2019年5月1日起计算至履行完毕之日止）；2、怡龙苑项目公司、金地武汉公司在欠付润土公司工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院经审理认定事实如下，2018年2月，怡龙苑项目公司与润土公司签订《金地龙苑澜岸项目二期二标段环境工程施工合同》。2018年9月26日，润土公司（甲方）与恒弘公司签订《金地龙苑澜岸项目水电劳务分包施工合同》（以下简称劳务分包合同），主要内容：第一部分协议书第五条，合同总价暂定478,141.09元（含税金13,926.44元）；第二部分通用条款第7.1结算原则，根据甲方确认的实际完成量进行结算。第7.7，全部工程通过业主方竣工验收后28日内，乙方向甲方递交完整的结算资料并编辑成册，双方按照本合同约定的计价方式，进行合同价款的结算；第7.8，甲方收到乙方递交的结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见，结算资料经甲方确认后，双方签署结算确认单。第9.1.1，甲方逾期付款，经乙方书面催告后30日内仍未支付的，应自逾期付款之日起，每日承担应付未付款金额的0.2‰作为逾期付款违约金。第三部分专用条款，第4.8，月付完成工程量的70%，完工后付到工程量的80%，竣工后付到结算价95%，剩下的5%质保两年（免息）。润土公司向恒弘公司支付了工程款380,000元。审理中，恒弘公司与润土公司对案涉工程2019年4月完工、2019年12月竣工、2021年12月质保金期满无异议。一审法院认为，案涉劳务分包合同没有效力上的瑕疵，合法有效。综合考量该合同的价款、结算、支付条款，可以确定其并非固定总价合同，应按第7.1结算原则约定的实际工程量结算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。恒弘公司不能举证证明履行了第7.8条约定的“乙方向甲方递交完整的结算资料并编辑成册”，以及润土公司收到结算资料拒不办理结算的事实，同时结合第4.8“竣工后付到结算价95%”条款，可以确定恒弘公司完成并应得的工程款未经约定程序结算而不确定。恒弘公司主张的审计价款，不属于约定结算方式，且在本案法庭辩论终结前也未就其实际完成的工程量及价款申请鉴定审计，结算价95%以及质保金数额均不能得到确信，其诉请依法不予支持。综上所述，恒弘公司的诉讼请求不成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回武汉恒弘装饰安装工程有限公司诉讼请求。一审案件受理费8568元，减半收取4284元，由武汉恒弘装饰安装工程有限公司负担。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。恒弘公司向本院提交书面工程造价鉴定申请书，请求就“金地龙苑澜岸园林景观工程项目”中的水电施工工程478141.09元项目的工程造价进行鉴定。经征求润土公司、怡龙苑项目公司、金地武汉公司的意见，润土公司不同意鉴定，与其无关，让恒弘公司给我方清单，我方对此审核就行了，没有说不同意结算。怡龙苑项目公司认为我方跟恒弘公司没有关系。金地武汉公司认为我方跟恒弘公司没有关系，我方的工程款都跟润土公司结清了，也不知道润土公司另外找了施工队。对恒弘公司在二审提出申请鉴定的意见不符合相关法律规定，本院不予支持。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，润土公司与恒弘公司签订劳务分包合同，系双方在平等自愿的基础上签订，属有效合同，双方应依照合同约定享有权利和履行义务。关于恒弘公司上诉称润土公司应向恒弘公司支付工程款及逾期付款违约金的主张，因双方所签的合同不是约定的工程固定总价，在本案判决前双方并未结算工程款，润土公司应向恒弘公司支付的工程款金额不确定。因此，导致的不利法律后果应由恒弘公司承担。故一审法院不予支持恒弘公司的诉讼请求并无不妥。对恒弘公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于恒弘公司认为一审法院程序违法，未向恒弘公司释明，明确由其申请鉴定或审计的问题，经查，在一审法院法庭辩论终结前其也未就实际完成的工程量及价款申请鉴定审计，故恒弘公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于怡龙苑项目公司和金地武汉公司是否承担连带责任的问题，怡龙苑项目公司和金地武汉公司非涉案合同的当事人，恒弘公司要求怡龙苑项目公司和金地武汉公司对涉案工程价款及逾期付款违约金承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中心大厦公司上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8568元，由武汉恒弘装饰安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  龚治国二〇二一年四月十三日法官助理张欣书记员陈旭敏