山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终244号 上诉人（原审原告、反诉被告）：乔永志,男，1979年7月13日出生，汉族，现住内蒙古赤峰市。 委托诉讼代理人：刘海珍，山东康桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东清竹电力工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区华光路黄金1号公馆2312室。 法定代表人：付军，总经理。 委托诉讼代理人：尹光玉，山东大地人律师事务所律师。 原审第三人：淄博润川能源有限公司，住所地山东省淄博市淄川经济开发区创业大厦717号。 法定代表人：张鹏，董事长。 委托诉讼代理人：郭晓宇，女，1987年1月27日出生，汉族，淄博润川能源有限公司法务，现住北京市朝阳区。 上诉人乔永志因与上诉人山东清竹电力工程有限公司（以下简称清竹电力公司）、原审第三人淄博润川能源有限公司(以下简称润川能源公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初5104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乔永志上诉请求：1、请求依法撤销山东省淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初5104号判决书中第一项(不应从修正报告书扣减447209.30元)及第三项(判决逾期完工违约金668755.58元)；2、请求二审法院查明事实依法改判；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决被上诉人提出的异议问题已经在出具修正报告书之前进行了开庭质证辩论、鉴定人员出庭质询、二次补充勘验、三次书面答复和调整，最后于2020年9月24日出具了最终的修正报告书，工程造价为7134765.13元。一审判决再次从中扣减了447209.30元证据不足，而且一审判决系根据原报告书不是修正报告书的内容和表格进行论述和扣除，导致认定和扣减数额混乱和错误。本案第二次庭审确定了以双方分包合同约定单价、按照上诉人实际施工的工程量进行工程造价司法鉴定。鉴定机构出具鉴定报告过程中，上诉人提出了涉案工程为合格工程，其护坡不应当破坏性进行测量、上诉人施工的道路不属于合同上约定的临时道路而是清单上的正式道路应给予结算工程量(一审判决没有全面记载)等争议问题，一审法院没有支持，并于2020年6月5日通知书通知鉴定机构施工道路不计入结算，鉴定机构2020年6月6日出具【2020】011号鉴定报告。双方提出异议后，鉴定人员2020年7月29日开庭出庭接受了质询解答，法院又组织进行了二次补充勘验，中间鉴定机构根据法院要求出具了三次书面回复同时进行了数额调整，最后鉴定机构2020年9月24日再次调整并出具了修正报告书，造价为7134765.13元。上诉人对修正报告书7134765.13元仍有异议，主要是多处报废基坑工程量的扣减问题，开庭也提交了报废基坑的设计变更、清竹电力公司工作人员王鹏、王超、巩祖俊等签字确认的工程量和造价清单(一审判决第9页该证据已作出认定)及报废基坑现场施工的照片等证据，并请求法官向鉴定机构核实清竹电力公司与发包方结算工程量中报废基坑工程量已经包括在内，但一审判决仍以“鉴定人员现场勘验时并未实际测量到相关工程量”为由，没有支持上诉人的这些异议。因本案工程施工复杂，鉴定已经多次补充勘验、书面回复调整和出具修正报告书，而且一审判决对上诉人的异议问题没有进行一一罗列不好表述等等，上诉人对该修正报告书造价数额不再提出异议并上诉。但是，一审法院在多次调整和修正、上诉人有充分证据证明自己实际施工、被上诉人已经与发包方结算收益却未提交任何相反证据的情况下，一审法院未经过鉴定机构核实和出具意见，再认定扣减447209.30元后作出了判决，扣减数额的证据不足。而且鉴定报告已经根据法院要求及补充勘验情况多次作出调整并最后出具了修正报告书，一审法院却仍然按照原报告书内容和表格进行了罗列记载和认定被上诉人前后几次提出的异议问题，难免出现认定和计算数额的错误，具体如下：1、一审判决记载的被告提出异议及相关认定的第5项：表1原线路19#钢筋混凝土拆除、护坡挡土墙拆除分别扣除6898.60元和5504.54元，合计12403.14元。这是被上诉人在011号报告书出具后提出的异议问题，该问题在修正报告书中已经根据双方协商一致(因与大跨越15#重叠只给19#开挖和15#回填)作出了调整，在修正报告书的附表1和附表3中，一审法院再次扣除系重复扣除，系错误的。2、一审判决记载的被告提出异议及相关认定的第8项：表2国有林场第22项扣除55995元。这系被上诉人在011号报告书出具后提出的异议问题，异议提出后，上诉人就该问题于2020年7月29日的庭审中提交了垫付款证据和证人高某出庭作证，证明了该55995元不是上诉人施工道路的工程造价，而且替被上诉人垫付给高某的挖机租赁费，所有证据开庭被上诉人均进行了质证。审理后法院没有通知鉴定机构进行改正，所以修正报告书没有修正，该55995元不应当扣除。3、一审判决记载的被告提出异议及相关认定的第11项：扣除了235272.70元税金，一审法院对上诉人意见未提及，仅按照分包合同约定扣除有失偏颇。乔永志作为实际施工人本来就是低价施工，一审判决认定扣除税金后，在本院认为部分还认定被上诉人可另行向乔永志主张拒不开具发票的经济损失更是有失公平。《电力建设工程工程量清单计价规范输电线路工程》(DL/T5205一2011)的31页“15工程量清单格式”，规定了工程量清单格式的内容组成：包括了总说明、分部分项工程量清单、措施费项目清单、其他项目清单、规费税金项目清单、投标人采购设备表、招标人采购材料表等。分部分项工程量清单仅系工程施工内容单价，不含规费和税金等。被上诉人庭审多次提及本案应当按照《电力建设工程工程量清单计价规范》进行鉴定，被上诉人与发包方的施工合同就是按照该电力计价规范签订的(大合同及补充合同，第三人全部提交)，大合同后的附件中“分部分项工程量清单”仅指施工单价，不包括税金及规费。上诉人与被上诉人所签订的分包合同后附“分部分项工程量清单”为附表3，无骑缝章，表上内容也仅列了施工内容没有做出特别说明，与电力计价规范和开发商提供的大合同上的“分部分项工程量清单”的内容完全一致。而且鉴定机构出庭接受质询也证明：该单价系根据大合同附件“分部分项工程量清单”中单价下浮得出的，其他施工内容一致，也应不包括税金和规费。双方的分包合同第3条虽然约定：“协议单价包括项目施工活动本身以及为完成所发生的施工准备、施工附加、及临时设施等直接费和间接费、利润和税金等全部……”，但该合同系被上诉人起草，上诉人在已经基本完工的情况下不得已才补充签订的，该条款属于格式条款，且该内容与后面的附表3、计价规范的强制性规定、被上诉人与开发商的大合同内容相背离，所以，该条款的约定系无效的，鉴定机构认定合同单价中不包括税金系尊重事实，系公平公正的。乔永志作为没有资质的个人，双方的分包合同本身系无效合同。最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释，对于实际施工人利益就是突破合同相对性，也是为了公平公正的保障实际施工人的合法权益，因为毕竟被上诉人作为承包方的结算和收益全部系实际施工人代为施工的。一审法院不顾本案事实和国家电力规范的规定，仅按照分包合同约定判决扣除235272.70元税金系错误的，必然有失公平。4、一审判决记载的被告提出异议及相关认定的第19项：表2的21项签证时间为2016年10月10日，一审判决“根据合同约定因征地造成的误工损失由乔永志承担，因此误工造成的机械费损失14000元应扣除”错误。系被上诉人在011号报告书出具后的庭审中提出的问题，认为2016年10月10日的签证中10000元系道路施工款按照合同约定应当扣除。上诉人答辩认为2016年10月10日为签证，是双方合意对合同内容的修改不受合同约束，应当计入。2020年9月24日的修正报告书根据法院要求对该10000元调整扣除。现一审法院判决再扣除14000元机械费错误，该14000元系签证补偿的机械费，不是误工费，而且该签证上记载的乔永志实际施工的报废基坑的工程量大部分在修正报告书中“因现场补充勘验没有测量到相关工程量”按照法院要求也被调整扣除了。5、一审判决第27页“经查”部分，对鉴定报告中35KV集电线路完成工程量--表4中“基础开挖超挖方量(签证026)11467.56元”、“基础超挖方量M5砂浆灌填(签证026)112150.90元，二项合计123618.46元，应从工程总造价中扣除，系错误的。签证026系开发商给施工方的“工程变更审批单”，系实际施工人乔永志实际施工，发包方也已经就该变更单上工程量给清竹电力公司进行了结算。011号报告书出具后，清竹电力公司没有提出异议，所以修正报告书没有调整。2020年10月21日开庭时清竹电力公司又口头提出异议，说签证026和003两份签证单没有经过质证，但没有否认该工程量。上诉人作出解释，即：清竹电力公司的工作人员王鹏、王超、巩祖俊签字确认的工程量和造价清单中有这些工程量，而且系现场实际测量的，因实际测量与签证上的量不完全一致，上诉人主张按照被上诉人签字确认的计入，所以没有提交开发商的签证。庭审就各证据又进行了质证，发现：鉴定机构要求提供进行比较后，按照就低不就高的原则鉴定计入的工程量，签证026清竹电力公司的工程量确认单上数额为192.3m3而签证上为192.27m3，鉴定机构系按照192.27m3计入的；签证003工程量确认单上系138m3而签证上为178m3，鉴定机构系按照138m3计入的。一审法院以签证026“没有双方签字确认，无法确认”为由，将签证026的工程造价123618.46元扣除，却保留了签证003的工程量。综上，一审法院扣除的447209.30元，实际施工人乔永志已经全部施工，发包方给清竹电力公司全部进行了结算，一审法院扣除没有事实依据和法律依据。 二、开发商就涉案工程与各总承包方签订了补充协议，明确了涉案110KV、35KV工期延误的原因和责任由开发商自己承担。上诉人与被上诉人签订的分包合同为无效合同，一审法院以“合同相对性”为由判决乔永志支付逾期完工违约金668755.58元，适用法律错误。 1、本案证据充分证明涉案工程存在正当的延期事由，而且系开发商自己原因造成的，根本不需要进行鉴定。上诉人提交的施工图纸及现场技术人员签订的工程量，以及在鉴定过程中现场勘验进行核实的工程量，均证实了涉案工程其中的110KV输出线路经过了三次大的改线设计变更，存在工程延期的事由，并且系开发商原因非原告施工原因造成的。2020年10月29日开庭上诉人又提交了2017年4月14日的大跨越图纸设计审核意见，从大跨越施工图纸和审核意见可以看出，最后一次大档距(大跨越)改线日期记载2017年2月，2017年3月20日被上诉人与上诉人签订了110KV线路的补充协议后交给上诉人大跨越图纸开始施工。2017年4月14日开发商与设计单位等开会进行大跨越图纸审核，并对该图纸又进行了优化变更，上诉人施工的涉案土建部分在2017年4月下旬全部完工。上诉人施工完土建基础以后，混凝土需要15-28天凝固养护期，才能进行下一步组立铁塔及架线的施工，110KV送出线路因为多次设计变更属于最后完工的项目。110KV送出线路完工后，还需与35KV集电线路、升压室进行连接进行联动试车，成功后才并入国家电网正式发电使用。涉案工程2017年5月23日正式发电，从该日期完全可以推定上诉人不存在逾期完工和违约的问题，不需要进行司法鉴定。 2、第三人开发商于2017年4月、2017年8月与清竹电力公司、天津电建分别签订了《施工合同补充合同》，明确了110KV、35KV工期延误的原因和责任承担问题。被上诉人主张工程逾期完工违约金没有事实依据，一审判决错误。 2016年3月开发商润川能源公司与清竹电力公司签订了送出线路的总承包合同，约定工期从2016年4月11日到2016年7月20日，该合同之专用条款部分的1.20对工期延误进行约定，逾期完工违约金表中约定：“主要节点延长一天违约金每天5000元，总工期每逾期一天违约金1万元，主要节点超出计划15天或者两个节点都超过10天，开发商有权解除合同；上表中各项逾期违约金单独计算，但最终累计总金额不超过合同价格的3%。”。清竹电力公司与开发商签订总承包合同后，将基础和架空分别承包给了上诉人与孙常东施工，将分包合同约定的逾期完工违约责任提高到10%。该110KV送出线路因为穿越别人的220KV线路、矿区、林场等原因三次大改线，属于最后一个项目完工。整个项目于2017年5月23日开始发电并网。2017年4月，开发商与清竹电力公司签订了《施工合同补充合同》一份，确认了以上110KV送出线路在合同履行过程中，涉及矿区等原因，线路多次变动，对工程量增加进行了补充。在第3条还约定了赶工奖励，承诺被上诉人如果在2017年4月30日前完成送电便多支付50万元奖励。整个项目虽然于2017年5月23日发电并网，开发商也给被上诉人结算并支付了该50万元的赶工奖励。说明开发商对延期完工没有异议，也没有向清竹电力公司主张逾期违约，说明开发商认为110KV送出线路项目延期系应当的，并自担责任。就是说双方已经以补充协议的形式明确了工期延期的原因和责任承担的问题。被上诉人向上诉人主张逾期完工违约金没有任何事实依据。 涉案摘星山49.5MW风电场工程除110KV送出线路外，开发商润川能源公司与天津电建公司签订总包合同，天津电建将其中的35KV集成线路承包给清竹电力公司施工，清竹电力公司一开始将坑基部分分包给许海涛进行施工，徐海涛施工了一半到2016年9月解除合同后，清竹电力公司将剩余的坑基分包给乔永志，双方签订了35KV集电线路劳务分包合同，合同上记载甲方为被上诉人，总承包为天津电建，合同上仍然按照其与发包方合同上约定的工期从2016年4月11日至2016年7月20日，合同的1.19款工期延误、逾期完工违约金表在照搬发包方合同的基础上将上诉人逾期完工违约金提高到10%。该35KV集电线路虽然因为地址复杂导致工程量增加较多，但因为没有设计改线变更，包括基础和架空线路在内整个工程2016年年底便完工，先于110KV送出线路施工完毕，不影响总工期进程。2017年8月开发商与天津电建签订《施工合同补充合同》，补充了35kv集成线路、升压站、综合楼等增加的工程量，没有对延期完工提出异议，也没有向天津电建主张逾期违约，说明开发商认为35KV集电线路延期完工系应当的，责任开发商自担。就是说双方已经以补充协议的形式明确了35KV线路工期延期的原因和责任承担的问题。被上诉人向上诉人主张逾期完工违约金没有任何事实依据。 3、本案上诉人作为实际施工人为个人，双方签订的分包合同系违法分包的无效合同，合同约定的违约责任无效。一审法院以合同相对性为由，判决上诉人支付逾期完工违约金没有法律依据。 综上所述，一审法院从最后的修正报告书中扣除447209.30元没有事实依据和法律依据，判决上诉人支付逾期完工违约金668755.58元适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判，以维护上诉人作为实际施工人的合法权益。 清竹电力公司辩称：乔永志上诉所述与客观事实相悖，一审法院依职权扣减工程造价，判决乔永志赔偿工期延误违约金，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，理由如下： 一、鉴定意见作为民事诉讼法规定的证据，必须查证属实，才能作为认定事实的依据。一审法院对鉴定报告进行全面、客观地审查，将未经质证的证据予以排除，扣减合同约定的税金和误工损失，符合客观事实，符合法律规定。 1、一审法院有权对鉴定意见作全面审查，依照合同约定、客观事实扣减工程造价。在民事诉讼程序中，鉴定材料需要首先经过庭审质证，方能作为鉴定机构得出鉴定意见的依据。鉴定意见出具后，需经过人民法院全面、客观地审查，才能作为认定事实的依据。本案虽经鉴定机构二次鉴定，三次出具书面回复，但鉴定报告中仍然存在未经质证应予排除的工程量，违反合同约定未扣除的税金和停工损失费。因此，一审法院审查后直接作出扣减，并不违反法律规定。 2、一审法院扣减表1原线路19#钢筋混凝土和护坡挡土墙拆除正确。 首先，乔永志主张的原线路19#钢筋混凝土和护坡挡土墙拆除的工程量，由其自行书写，未经清竹电力公司确认，不能认定乔永志实际施工。 其次，该证据未经质证，由乔永志自行交给鉴定机构。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。因此，该证据不能作为鉴定的依据，理应排除。 第三，修正报告表1第7项仅对19#回填土进行扣减，反而增加护坡挡土墙的工程量。故乔永志主张19#钢筋混凝土和护坡挡土墙拆除属于重复扣除，无事实依据，更无证据支持，一审法院扣减上述工程量正确。 3、一审法院扣减表2国有林场第22项道路施工机械费正确。首先，《劳务分包合同》第1.15.1条约定，除工程现场现有的道路和交通设施外，乙方应负责设计、修建、维修、养护和管理其施工所需的全部临时道路和交通设施，并承担一切费用。合同明确约定了道路施工费用由乙方承担，不应计算入本案工程总造价。 其次，一审法院2020年6月5日通知书，告知施工道路不计入总工程款内。2020年7月29日第三次庭审中，一审法院再次告知给鉴定部门出具委托意见，对于施工道路不再计入工程价款(7月29日庭审笔录第3页)。法院已明确告知双方和鉴定机构施工道路不计入总工程款，鉴定机构未予执行，法院有权直接扣除。 第三，乔永志申请高某出庭作证，但乔永志代理律师全程采取诱导性问题引导高某作证，结合高某本人自认并不在施工现场工作，其证人证言不能予以采信。综上，乔永志主张道路施工机械费应当计入工程造价，无合同约定，也不符合法院通知要求，一审法院扣减正确。 4、一审法院扣减修正报告中的税金235372.70元正确。 首先，《劳务分包合同》第3条约定，“协议单价包括：项目施工活动本身以及完成本项目所发生的施工准备、施工附加及临时设施等直接费和间接费、利润和税金等全部。”按照合同约定，工程总造价中应当包含税金。 其次，《电力建设工程工程量清单计价规范输电线路工程》(DL/T5205-2011)已被(DL/T5205-2016)所代替，乔永志主张的2011版规范不能适用。即便适用2011版规范，在合同约定单价包含税金的前提下，再适用规范另行计算税金，明显违背意思自治。 第三，清竹电力公司与业主之间的合同约定的工程量单价，对乔永志无任何约束。即便单价下浮，与乔永志无关，仍应依据合同条款约定税金进行计价。 第四，《合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案合同是因特定工程而拟定，并非清竹电力公司提前拟定并反复适用，而且订立合同时2017年3月，乔永志实际已经完成大部分施工，双方共同商定并签订合同，该合同不属于《合同法》规定的格式条款。 5、一审法院扣减误工造成的机械损失费14000元正确。 首先，表2第21项《误工单》形成于2016年10月10日，480型破碎锤补偿停工补偿14000元，系因提供造成的机械费损失。 其次，《误工单》形成早于2017年3月《劳务分包合同》的签订。而根据《劳务分包合同》第一部分第12条约定，发生暂停施工、窝工、怠工等情形的费用，已经包含在协议综合单价中，乔永志不得向清竹电力公司及业主要求增加任何费用。即便《误工单》为双方签证，但形式时间在后的合同，已经对提供停工造成的损失作出约定，乔永志要求清竹电力公司支付停工期间的机械费14000元，无合同依据，一审法院扣减正确。 6、一审法院扣减表4第23(4)、(5)项签证工程量正确。 首先，在7月29日庭审中，乔永志承认部分材料是在交材料时其自行加进去的(7月29日庭审笔录第6页)。乔永志代理律师明知多份证据未经质证，不能作为鉴定的根据，却违反法律规定，私自将鉴定材料交给鉴定机构，故意误导鉴定机构作出与事实不符的鉴定意见。 其次，该签证单系第三人与建设单位的签证，无清竹电力公司与乔永志的签字确认，即便由乔永志提供，也无法证明签订单载明的工程量由其实际施工。 第三，第一次庭审时，清竹电力公司已经提交涉案工程现场照片，推翻了王超、巩祖俊签字的工程量。不能证明真实性的工程量无法与签证单相互印证，证明乔永志实际施工签证的工程量。 另外，清竹电力公司认为签证003也是由乔永志私自携带，未经质证，且与签证单相印证的合同和结算单不具有真实性，一审法院未予扣减错误，清竹电力公司已经提起上诉。 二、一审法院认定乔永志施工工期延误，继而依据合同约定，判决乔永志支付工期延误违约金正确，应予维持。 1、《劳务分包合同》关于工期的约定对乔永志具有拘束力，一审认定工期延误正确。 《劳务分包合同》于2017年3月由清竹电力公司与乔永志补签。在补签时合同仍约定2016年4月11日开工，2016年7月20日完工，总工期100个日历天。同时约定了逾期完工违约金，证明乔永志明知涉案工程实际施工期限已过约定期限，仍接受逾期完成支付违约金的合同约束。乔永志自认竣工日期为2017年5月23日，涉案工程逾期长达10个月，300余天，一审法院判定乔永志支付违约金，符合合同约定。 2、工程设计变更不必然导致工期顺延。 首先，乔永志认为涉案110KV输电线路经过三次大的改线设计变更，但并未举证证明设计变更致使其施工部分的工程量增加，或导致施工做法难度增加，继而导致工期顺延。其次，施工线路《施工合同补充合同》第2条虽载明“涉及矿区等原因，线路多次变动，造成工程量增加”。因施工现场存在多个作业面施工，不能依此直接认定乔永志承接的土建工程量增加，而且赶工措施费并非奖励乔永志，而是整个风电工程。 第三，即便工期延误，开发商未向清竹电力公司主张违约，乔永志也无权依此抗辩清竹电力公司依据合同约定向其主张工期延误违约金。 3、乔永志未提供证据签证证明工期顺延，也未申请工期鉴定，理应承担工期延误的责任。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条之规定，乔永志主张工期顺延的，应当提供发包方或鉴定方认可的签证，至少也应当提供工期顺延的申请。乔永志非但不提供证据证明工期顺延，反而在一审法院释明后，自愿放弃工期鉴定。乔永志无证据证明其工期顺延的主张，理应承担举证不利的法律后果。 4、合同无效不影响工期延误违约金责任的承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定，建设工程施工合同无效，清竹电力公司仍有权请求参照合同约定，计算乔永志赔偿工期延误违约金。一审法院认定乔永志对工期延误承担违约责任，并依据合同约定的违约金计算方式，判令乔永志支付违约金，符合合同约定和法律规定。 综上所述，一审法院依职权全面、客观审查鉴定意见，排除鉴定报告采纳的，未经质证的签证单，并依据合同约定扣除税金和误工费，判令乔永志支付工程逾期违约金，认定事实正确，适用法律正确。乔永志的上诉主张无合同及法律依据，应当予以驳回。 清竹电力公司上诉请求：1、请求依法撤销淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初5104号判决书第一项、第二项，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、请求依法撤销第四项，改判被上诉人向上诉人支付拒不开具发票的经济损失707048.80元。3、本案一审、二审诉讼费，鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、专家证人与鉴定机构的意见相互矛盾，专家认为涉案合同是清单计价合同，必须按照清单计价规则计量(10月21日庭审笔录第9页)，而鉴定机构认为涉案工程不适用清单计价规则(鉴定报告异议回复函第1页)。一审法院认定“鉴定部门的回复及专家证人的陈述之间并不矛盾，因原被告合同约定以甲乙双方审定完成的实际量为证，故鉴定机构按照施工图纸的尺寸，依据放坡系数计算并无不当”错误。本案系清单计价工程，应当按照《建设工程工程量清单计价规范》计算工程量。即使按照合同约定，也应当依据业主审定工程量的计量规则执行。鉴定机构违反合同约定，违反规范要求出具的鉴定报告，不能作为认定涉案工程造价的依据。1、涉案工程采用清单计价，属于清单计价工程，鉴定机构应当依据电力工程所对应的工程清单计价规范计算工程量。(1)涉案合同采用清单计价方式。涉案工程签订的110kv和35kv《劳务分包合同》协议书中约定，项目竣工后根据业主审计确认的实际工程量和计量方式、以及甲乙双方审定的实际量，根据本合同单价约定计算确定。业主确定的计量方式是工程量清单计量，在附件列出《分部分项工程量清单》。专家证人作证证实，采用工程量清单计价才会用分部分项工程量清单与计价表。因此，签订涉案合同时双方已经约定采用清单计价方式。(2)清单计价合同应当遵守国家强制性标准《建设工程工程量清单计价规范》、《建设工程工程量清单计价规范》第8.1.1条规定，工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。规范条文说明对8.1.1条的解读是“本条为强制性条文，必须严格执行。”(3)电力工程工程量计量规则为《电力建设工程工程量清单计算规范-输电线路工程》。该规范中第133页A1第A14项注3“自立铁塔坑挖及回填土方计算时不考虑施工操作余度及放坡系数。”故鉴定机构不应再对清单项中未包含的“护坡开挖”另行计算工程量。本案中，鉴定报告并未依据电力工程规范计算工程量，违反了工程量清单计价规范的强制性规定，故鉴定结论不能作为认定工程造价的依据。(4)按工程量计算规则，土方放坡不应另行计算。110kv《劳务分包合同》附件3分部分项工程量清单第4、5项，35kv《劳务分包合同》附件3工程量清单计价表第5-7项、第18项工作内容第3条均约定了安装、拆除挡土板施工项。依据《山东省建筑工程消耗量定额(SD01-31-2016)》和《电力建设工程预算定额(2013年版)》土石方工程工程量计算规则规定，基础土方支挡土板时，土方放坡工程量不得另行计算。鉴定机构违背工程量计算规则，只根据施工图纸计算护坡工程量，该部分工程量应当予以扣除。 2、一审法院认定“实际量”是“以实际施工的完成量为计算方式”错误。实际量是与合同预计清单量(根据设计图纸和计量规则预计)相对应的，在施工完毕后按照计量规则计算的工程量。(1)鉴定机构对“实际量”进行偷换概念。实际量并不是工程建设领域的标准术语，其含义是和招标工程量清单中预计工程量相对应的概念。实际量的计算就是双方根据设计图纸、技术规范以及施工合同约定的计量方式和计算方法，对承包人已经完成的质量合格的工程实体数量进行测量与计算。清单计价工程有清单的实际量，定额工程有定额的实际量，不能因为“实际量”就不遵循计量规则，这是鉴定机构在偷换概念。在采用清单计价的方式下，实际工程量必须按照相关工程现行国家工程量计算规范规定的工程量计算规则计算，因此实际量不能脱离工程计量规则进行计算。这一点专家证人在作证时也充分说明，涉案工程采用清单计价的方式，合同在约定清单计价的情况下，图纸发生变化，计算规则是不变的(10月21日庭审笔录的第九页)。(2)涉案工程在实际施工中没有放坡，鉴定机构仅依据图纸，完全忽略施工环境计算的工程量不能认定为实际量。庭审中清竹电力公司和乔永志提交涉案工程现场照片(10月21日庭审乔永志提交照片5张，拍摄于基础开挖后，回填前)，清竹电力公司当庭质证认为，照片能够证明施工现场未进行放坡施工，没有按照变更施工。另外，在鉴定现场，清竹电力公司反复提醒鉴定机构，因地理环境影响，涉案工程多处现场根本不具备实施大开挖的作业面，鉴定机构不考虑客观环境，仅依据图纸计算放坡和大开挖工程量，明显有违客观事实。鉴定机构声称以实际量为准，却忽略了施工现场的作业面和施工条件，因此鉴定机构认定的工作量也并非实际量。 3、一审法院未准许清竹电力公司调查取证的申请，致使认定事实错误，审理程序明显不当。 《建设工程工程量清单计价规范》及对应的计价规则是一个专业性问题。为查清涉案工程是否必须遵循GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》的规定，是否必须依据《建设工程工程量清单计价规范》8.1条规定“国家计量规范规定的工程量计算规则”进行工程量计算，清竹电力公司向一审法院提交《调取证据申请书》，申请法院向相关主管部门调查核实。但一审法院未准许申请，对计量规则不予认可完全是主观臆断。一审法院未尽调查职责，导致本案认定事实错误，程序明显不当，应当予以纠正。 综上，鉴定机构采用的计量规则既违反强制性规定，也违反合同约定，故鉴定机构根据图纸出具的鉴定结论，不能予以采信。 二、鉴定报告中存在大量的乔永志私自向鉴定机构提供的鉴材，一审中上诉人提出了明确的书面质证意见，但法院仅审查了上诉人提出的部分异议，并未完全排除乔永志违反法定程序提供的非法鉴材。1、一审法院未排除乔永志私自提交的3031-TJDJ-JDXL-TRZJ4-026工程变更审批单。清竹电力公司在一审提出的《针对齐鲁审计(鉴)【2020】011号鉴定报告的质证意见》中针对3031-TJDJ-JDXL-TRZJ4-026工程变更审批单提出异议。该份变更签证单涉及到35KV工程基坑的施工方式。在乔永志鉴定前提供的证据中并不包含该份资料，该资料系乔永志私自提交给鉴定机构，且未经过庭审质证。2、一审法院认定“大棚浇筑C25砼97468.43元因与被告提供的购买材料的相关证据相互印证，能够认定系原告实际施工”错误。该份签证未经质证，由乔永志私自携带提交鉴定机构，程序违法，应当从工程总造价中扣除。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。在法院委托鉴定机构前，乔永志未提供该签证单质证，私自携带交予鉴定机构，故意引导鉴定机构作出错误的鉴定结论。一审法院非但未排除未经质证的签证单，反而依据无法证明真实性的合同和结算单，认定乔永志实际施工内容和作为造价鉴定的依据，违反了法律规定。 三、一审法院认定“涉案工程于2017年5月23日投入适用，已全部超过付款节点”错误。因乔永志未提供工程类发票，合同约定的进度款和结算款付款条件均未成就，清竹电力公司不存在逾期付款的违约行为，不应支付违约利息。 合同第1.27.1条第二款约定，清竹电力公司收到乔永志提供的财务收据、工程类发票、增值税发票后，按约定向乔永志支付竣工结算款。合同约定了先后履行顺序，先履行提供发票和收据义务的乔永志违约，后履行付款义务的清竹电力公司有权拒绝履行。清竹电力公司依据合同履约，不存在违约行为，一审未予考虑合同约定，认定清竹电力公司应当支付违约利息，认定事实错误。 四、一审认定“乔永志在本案中未明确表示拒不开相应发票，清竹电力公司直接主张相应经济损失不当……清竹电力公司可以依据合同约定，另行向乔永志主张拒不开具相应发票的经济损失”错误。相反，乔永志已明确表示，并以实际行动表示拒绝开具发票。清竹电力公司提起反诉要求乔永志承担因未开发票给清竹电力公司造成的经济损失，应予以支持。 1、乔永志以其实际行动表明不履行开票义务。 开具发票是合同约定的义务，也是法定义务。自施工以来，清竹电力公司已付乔永志370万元工程款，但乔永志均未依照合同约定开具工程类发票。另外，因合同签订时乔永志私刻公章以公司名义签订合同，后又称自己为实际施工人，客观上已不具备按照合同签订时税率开具工程类发票的可能。因此，在双方合同履行过程中，乔永志以其实际行动表明拒绝履行约定和法定的开票义务，给清竹电力公司造成税金损失。2、乔永志对清竹电力公司的反诉主张予以抗辩，明确表示不履行开票义务。清竹电力公司提起反诉，要求乔永志赔偿因无法开具发票造成的税金损失共计707048.80元。乔永志以合同未约定税金进行抗辩，认为合同第1.27条系格式条款，应属无效。乔永志当庭的辩论观点证实，其明确拒绝履行开票义务。 由此可见，在乔永志已经以实际行动和当庭辩论，明确表示拒绝履行开票义务。清竹电力公司提起反诉主张乔永志赔偿因未开具发票造成的税金损失，理应得到支持，一审法院应当依法作出判决，而不是告知清竹电力公司另行提起诉讼。 综合上述观点，鉴定机构未依据工程量清单计价规范计算工程量，且依据乔永志私自携带的材料得出的鉴定结论，违法法律规定，不应作为工程总造价的依据。另外，一审法院审理程序不当，清竹电力公司无法取得关键证据，致使一审法院认定事实错误。请求二审法院全面查清案件事实，对一审认定错误的事实和明显不当的审理程序予以纠正，支持清竹电力公司的上诉请求。 乔永志辩称，一、关于对方上诉第一点 1、一审按照合同约定的价格及乔永志实际施工的工程量进行鉴定系双方同意的，为了准确计量乔永志实际施工工程量，鉴定机构进行了三次现场测量，能够测量的全部进行了测量，即使是验收合格的护坡，也系采用破坏性的方式进行了实际工程量测量。无法测量的只能按照图纸尺寸进行计算。一审“鉴定部门回复及专家不矛盾，鉴定机构按照施工图纸的尺寸，依据放坡系数计算并无不当”的认定没有错误。 乔永志包工包料施工了110KV送出线路和35KV集电线路的土建部分，系实际施工人，即：清竹电力公司与开发商结算的涉案土建工程量全部系乔永志施工的。清竹电力公司的工作人员在施工过程中对乔永志施工的工程量和结算进行签字确认(仅110KV护坡部分因最后施工没有签字)，整个风力发电工程验收合格于2017年5月投入使用。可是一直到开发商给清竹电力公司全部结算并付款结束，乔永志仍然与清竹电力公司无法协商一致，因为清竹电力公司既不同意按照工作人员签字的工程量给乔永志进行结算，也拒绝参照发包方给清竹电力公司的结算量进行结算。乔永志起诉后，一审法官根据双方意见及分包合同约定，委托鉴定机构根据乔永志实际施工的工程量(现场测量、现场无法测量的按照图纸和证据)进行了工程造价司法鉴定，价格以双方分包合同约定为准。正是因为乔永志同意现场测量，清竹电力公司提出乔永志所施工的护坡其中的石块厚度不够，法院采信清竹电力公司主张采用破坏性的测量方式进行测量实际工程量。 2、鉴定机构采用的计量规则及计算方式符合规范及合同约定。 清竹电力公司与发包方签订的承包合同系按照《电力建设工程工程量清单计价规范》计算，合同后附有《分部分项工程量清单》、《规费、税金项目清单》、《措施项目清单》等多个附表。清竹电力公司与乔永志签订分包合同故意不约定《电力建设工程工程量清单计价规范》，而是将其与开发商的《分部分项工程量清单》仅单价下调后作为附件附上，却没有附上其他的规费税金清单、措施清单等。合同同时约定单价包括了各种税、费、措施费等等格式条款，这样的约定本身与《电力建设工程工程量清单计价规范》完全不同。而且分包合同的第二部分1.25条及补充协议的第3条均约定了按照图纸施工，以双方审定完成的工程量为结算依据。鉴定报告按照分包合同约定没有计算其他任何费用，而且一审法院要求鉴定机构单列税金，并判决从造价中扣除税金。鉴定机构认为本案双方的分包合同不适用《电力建设工程工程量清单计价规范》并作出合理解释，计算也符合计量规则、法律规定和合同约定。清竹电力公司的上诉理由不成立。 二、关于清竹上诉状第二点 判决书第27页倒数第二段“经查”部分，就清竹电力公司提出的两份签证均已经作出说明并已经补充质证，乔永志就签证026一审法院从修正报告中再次扣减123618.46元提出了上诉。 三、关于清竹电力公司上诉第三点 乔永志施工过程中，清竹电力公司和法定代表人都直接给他个人账户打款支付过进度款，整个工程于2017年5月投入使用后，甚至到发包方给清竹电力公司进行了结算并按照约定付完了款，清竹电力公司仍迟迟不给乔永志结算，乔永志万般无奈才提起诉讼。清竹电力公司的行为系严重的违约和不诚信的行为，一审认定其承担违约责任系正确的。 四、关于清竹上诉状第四点 1、清竹电力公司一直没有给乔永志结算，工程款数额无法确定，即使认定乔永志承担税金，也无法开具发票。而且一审法院已经从工程造价中扣除了税金部分，扣除税金后乔永志不应再具有承担税金开具发票的义务。 2、虽然鉴定机构认为乔永志与清竹电力公司的分包合同不应按照《电力建设工程工程量清单计价规范》结算，一审法院也支持，但是大部分工程量还是按照《分部分项工程量清单》上的单价计算的，而《分部分项工程量清单》不包含税金，所以，乔永志认为税金不应当扣减，并提起了上诉。 3、发包方与清竹电力公司合同约定的税金为3%，《规费税金项目清单》中全部包含结算，清竹电力公司作为承包人要求乔永志实际施工人赔偿其税金损失，无任何事实和法律依据。 润川能源公司述称，淄博润川与天津电力建设有限公司签署的《淄川摘星山49.5兆瓦风电场工程施工总承包施工合同》与山东青竹签署的《淄川摘星山49.5兆瓦风电场工程送出极端改造工程施工合同》合法有效，且分别与天津电建、山东青竹完成了竣工结算，已按工程造价审定金额支付了全部款项，不存在拖欠工程款的情况。因此依法无需承担任何付款责任，与本案上诉人的上诉状即请求无关。 乔永志向一审法院起诉请求：1.要求被告山东清竹电力工程有限公司立即支付原告剩余工程款4258062.78元；2.被告清竹电力公司支付违约利息约101937.22元(以3860159.64元为基数，从2017年5月24日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至2018年11月24日(质保金到期)；以4258062.78元为基数，从2018年11月25日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日)；3、被告淄博润川新能源有限公司对第1、2项诉讼请求在未付款范围内承担支付责任；4、诉讼费、保全费等诉讼费用由两被告承担。诉讼中，原告申请撤回对淄博润川新能源有限公司的起诉，追加其为本案第三人。 清竹电力公司向一审法院提出反诉请求：1.要求反诉被告赔偿工期损失391586.77元；2.要求反诉被告赔偿质量不合格损失235000元；3.要求反诉被告赔偿资料整理费用损失72000元；4.要求反诉被告承担不开具发票导致的税金损失430745.45元；5.本案全部诉讼费用由反诉被告负担。诉讼中，山东清竹电力工程有限公司变更第一项反诉请求为：要求反诉被告赔偿工期损失713476.51元。 一审法院认定事实：原、被告对于以下事实没有争议：乔永志实际施工了淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路和35KV集电线路所有土建工程。施工完毕后，山东清竹电力工程有限公司在案涉土建工程上进行了电力设备安装施工。2017年3月，乔永志以“运诚市龙泰路桥有限公司”（乙方）的名义与山东清竹电力工程有限公司（甲方）签订了淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路工程土建施工劳务分包合同一份、淄川摘星山49.5MW风电场工程35KV集电线路工程土建施工劳务分包合同一份，合同分别约定：“甲方把本工程110KV送出线路、35KV集电线路土建部分施工分包给乙方；本工程起止范围：摘星山风电场110KV送出线路、35KV集电线路土建施工及材料采购等直至验收通过、保修的所有工程；承包方式：包工包料，本协议采用固定单价承包方式，在协议执行期间无论工程量是否变化，协议综合单价不做调整；协议单价包括：项目施工活动本身以及为完成本项目所发生的施工准备、施工附加及临时设施等直接费和间接费、利润和税金等全部，包括但不限于诸如：人工费、材料费、机械费、综合管理费、其他（运杂费、质检费、安装费、缺陷修复费、保险费以及协议明示或暗示的风险、责任和义务等）、人员和机械到达项目工地的进出场费、安全文明施工费、施工承包的财务费用、合理利润、增值税、城市维护建设税、教育附加费、地方教育费附加费、地方水利建设基金、印花税、企业所得税、个人所得税等税务部门规定应由企业自行缴纳的税费、因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费、施工期间与当地政府及村民之间的协调费、以及工程的施工风险费用；协议工期：拟开工日期：本工程拟于2016年4月11日开工，于2016年7月20日完工，总工期：100个日历天；年假后复工日期及复工后完工日期均以业主规定工期提前10天为协议工期；协议价款：金额：（大写）人民币：壹佰捌拾贰万伍仟贰佰贰拾肆元伍角肆分整；（小写）人民币：1825224.54元（110KV送出路线工程土建）、金额：（大写）人民币：贰佰零肆万壹仟壹佰玖拾捌元壹角捌分；（小写）人民币：2041198.18元（35KV集成线路工程土建）。项目竣工后根据业主审计确认的实际工程量和计量方式、以及甲乙双方审定的实际量，根据本合同单价约定计算确定。协议文件的组成，本协议包括下列文件：（1）合同书（包括协议书、工程廉政合同、安全生产合同及补充协议等）；（2）补充通知及澄清；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）有关的标准、规范、技术文件及施工要求；（i）包括在合同文件中的书面技术规范；（ii）参考资料中包括的技术规范；（6）招标图纸（i）标明的尺寸；（ii）文字注释；（iii）图解显示；（7）已标价的工程量清单或预算书；（8）以双方确认进入合同的其它文件。以上合同组成文件形成一个整体，互为补充和解释。其内容若有歧义或不一致，以所列顺序在前者为准；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；付款方式：甲方按照甲方和业主的协议约定的期限和方式，待收到业主拨打相应的工程款后，支付乙方协议价款及其它应当支付的款项，每次付款之前乙方向甲方提交材料采购发票及人员名单和身份证复印件民工工资表复印件，甲方收到业主的进度款后，15日内完成工程进度款审核并按审核意见支付乙方进度款；在甲方未收到业主拨付工程进度款时，乙方不得以任何理由为借口停止施工；当进度款累计达到协议的85%时暂停支付，预留协议价的15%做为工程预留金，其中5%为质保金，3%为安全保证金，2%为工人工资保证金，5%为竣工审计结束后支付的审计预留款；逾期完工违约金：1、进度计划的主要节点工期未实现，每延长一天，甲方从合同总价中扣除人民币10000元；2、乙方未按总工期完工的，每逾期一天，甲方从合同总价款中扣除逾期违约金人民币10000元。甲方工程部签署的工期文件，作为扣款依据；3、如果延误工期，主要节点超过计划15天以上，或两个以上主要节点超过计划10天以上，甲方除上述原则扣款外，有权立即单方终止合同；合同终止的效力自甲方通知送达乙方联络地址时生效；4、乙方要极力配合完成业主倒送电及并网发电，如不完成，甲方有权立即终止合同并扣除相对应产生的经济赔偿；上表中各项逾期完工违约金将单独予以确定，但其最终的累计总金额不应超过合同价格的10%。”合同附件有分部分项工程量清单一份。2017年3月20日，乔永志以“运诚市龙泰路桥有限公司”（乙方）的名义与山东清竹电力工程有限公司（甲方）签订了淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路工程土建施工劳务分包合同补充协议一份，协议约定：“本协议起止范围：图纸变更‘LN2015035-G0601’G10#塔至G15#塔，共6基土建施工工程；补充协议内容：1、基础土方开挖方式图纸已变更为大开挖施工，按照图纸施工，最终工程量以业主的最终审计为依据，甲乙双方审定完成的实际量为结算依据。2、2017年因材料价格上浮，基坑变更开挖方式，开挖量增大，施工难度增大，与乙方签订材料及开挖价格如下：地脚螺栓：在清单价格基础上增加900元/吨、钢材：在清单价格基础上增加1800元/吨、混凝土：在清单价格基础上增加130元/吨、挖石方：在清单价格基础上增加10元/m3、模板补助：10000元；本协议只针对“图纸变更‘LN2015035-G0601’G10#塔至G15#塔，共6基土建施工工程”有效；本协议正本【二】份，甲方和乙方各执【一】份，副本【二】份，甲方执【一】份，乙方执【一】份；正副本具有同等法律效力。”山东清竹电力工程有限公司法定代表人在协议签字时注明“2017年3月份以后价格按此执行”。部分工程量及价格，山东清竹电力工程有限公司工作人员王鹏、王超、巩祖俊等进行了签字确认。山东清竹电力工程有限公司已支付乔永志工程款3700000元。第三人淄博润川新能源有限公司于2017年5月23日将案涉工程投入使用。 原、被告对于以下问题存在争议：一、乔永志作为本案原告主体是否适格。二、案涉工程的总造价。三、是否存在逾期竣工的违约行为。 关于第一个争议问题，原告向原审法院提交淄川摘星山49.5MW风电场工程110千伏送出线路工程土建施工劳务分包合同及补充协议各一份、淄川摘星山49.5MW风电场工程35千伏集电线路工程土建施工劳务分包合同一份，证明原告分包施工了被告负责施工的摘星山风电场工程110千伏和35千伏送出线路工程土建部分，2017年3月原告与被告在工程接近完工时，签订了上述分包合同和分包协议，固定了施工过程中的施工内容和单价。该合同承包方加盖的公章“运诚市龙泰路桥有限公司”系被告强制加盖，而且该公章也没有实际的公司，该合同及补充协议实际系原告与被告签订的，由于2017年材料上涨，双方口头约定了价格调整幅度，同时补签了补充协议，固定了2017年的单价。原告提供与他人签订的混凝土采购合同一份、结算表一份、打款明细一分、打款凭证六张、挖掘机租赁合同一份、结算表五张、收条三张、付款明细一张、付款凭证七张、工人结算表一份、银行卡支付凭证一份、微信支付凭证一份、证人冯某、温某当庭作证，证明案涉建设工程是由乔永志实际施工，乔永志是建设工程分包合同的承包方。 被告虽然对于原告提供的实际施工的相关证据的真实性及关联性提出异议，但上述证据能够证明与案涉工程存在关联且与证人冯某、温某的当庭陈述相互印证，再者被告承认乔永志在现场施工，且“运诚市龙泰路桥有限公司”是并不存在的公司，故原审法院认定：乔永志系案涉工程的实际施工人，其通过其它途径加盖了并不存在的“运诚市龙泰路桥有限公司”印章与被告山东清竹电力工程有限公司签订了施工合同。 关于第二个争议问题，经原告申请，原审法院依法委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对案涉工程进行了工程造价鉴定及补充鉴定。鉴定结论为：淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路及35KV集成线路工程土建鉴定案值为7439646.76元。经过第二次、第三次现场勘查测量，鉴定案值修正为7134765.13元，其中税金：235272.70元。原、被告对于鉴定报告均提出异议，具体如下： （一）原告提出异议及相关认定。原告认为修正报告对110KV原线路报废基坑13处、110KV国有林场报废基坑7处、110KV大跨越报废15#基础、35KV集电线路AA7基础开挖工程量，应当按照原报告书上的工程量记取，不应再作出修正。因为本案鉴定的工程量系按照原告实际施工的工程量进行鉴定，被告的技术负责人员王鹏、王超、巩祖俊等已经对这些报废的基坑按照实际施工的工程量进行了签字确认，而且开发商已经按照原告实际施工的工程量给被告进行了结算并支付，在施工过程中大部分也均照片进行了记载。 对于原告提出的上述异议，虽然其向原审法院提供王鹏、王超、巩祖俊等签字的施工工程量及相关照片，但鉴定人员现场勘查时并未实际测量到相关工程量，当现场勘查与其它证据不符时，以现场勘查测量的数字为计算依据更为客观。故原告所提异议不成立。 （二）被告提出的异议及相关认定。 1、依据合同第6条约定，审计应根据业主审计确认的计量方式为依据，而润川的审计依据是《电力建设工程预算定额》（2013版）和《工程量清单计价规范》（2011版），全称为《电力建设工程工程量清单计价规范》。根据《电力建设工程工程量清单计价规范输电线路工程》133页A1第A14项注3“自立铁塔坑挖方及回填土方计算时不考虑施工操作余度及放坡系数。”请明确本次鉴定中工程量计算是否参照上述规范执行？若未参照上述规范，请说明理由及参照规范的名称。庭审中，被告对此申请相关专家出庭作证，证明:因合同附有附件三，应认定案涉工程为清单计价工程，应依据建设工程工程量清单计价规范计算工程量。专家证人陈述:合同附件三是工程分部分项工程量清单与计价表，是工程专用表格，采用工程量清单计价才会用这个表格。关于计算实际量是否依据计价规范和计量规则，回答为没有约定的就按清单计价，有约定的就不用。35KV工程第1项异议与该项异议内容相同。 鉴定机构对该项异议回复为：依据山东清竹电力工程有限公司与运诚市龙泰路桥有限公司签订合同，第二部分条款1.25计量：第1条：完成工程量的计量甲方有权对乙方的工程量进行检查，以核定乙方完成的实际工程量。第6条：基础土方开挖方式已变更为大开挖施工，按照图纸施工，最终工程量以业主的最终审计为依据，甲乙双方审定完成的实际量为证。依据以上合同条文及大开挖变更图纸甲乙双方应按完成的实际工程量计算。《电力工程工程量清单计价规范》只适用于山东清竹电力工程有限公司与淄博润川新能源有限公司的结算，与第三方乔永志无关。鉴定人员出庭时，对该异议进一步答复：合同条文第14页1.25条约定计量第一项完成工程量的计量甲方有权对乙方的工程量进行检查，以核定乙方完成的实际工程量；第六条基础土方开挖方式为图纸已经变更为大开挖施工，按照图纸施工最终工程量以业主最终审计为依据，甲乙双方实际完成的实际量为证；以实际施工的完成的量为计算方式并不是明确约定需要适用工程量计算规则；本次鉴定是结合施工图纸，根据基础图纸的尺寸依据图纸放坡系数计算得出实际工程量。对35KV工程第1项异议的回复与本项回复相同。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定部门的回复及专家证人的陈述之间并不予盾，因原被告合同约定以甲乙双方审定完成的实际量为证，故鉴定机构按照施工图纸的尺寸，依据放坡系数计算并无不当，故该项异议不成立，原审法院不予采信。 2、请明确110KV工程中共计算了多少基铁塔，铁塔编号并标注报废基坑编号，以便申请人核对。上述铁塔基坑有哪几基铁塔计算了基础开挖及回填、基础混凝土项目、保护帽、接地安装、接地槽的开挖及回填。 鉴定机构对该项异议回复为：铁塔基础施工部位及完成情况申诉方与被申诉方有施工部位说明资料。详见鉴定报告附件，工程量按法院提供的图纸等相关资料计算。鉴定人员出庭时进一步答复：依据施工部位和完成情况的分界的书面说明资料，双方人员都签字确认了，签字人员是乔永志和付军。现场进行了复核。1-4号基坑现场查看一部分，没有全部看，经口头征得山东清竹电力工程有限公司法定代表人付军同意不看现场，根据看了的工程厚度平均计算出厚度，剩余的按照实地测量的工程计算厚度，但当时没有让付军签字同意。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定结论必须以原始图纸及其它资料为基础，必要时须经现场测量确定，鉴定机构以实际测量的工程量的平均值为依据计算未测量的工程，应征得双方当事人的同意，鉴定机构称口头征得山东清竹电力工程有限公司法定代表人付军同意，在当事人不认可的情况下，以平均值计算的工程量不能作为最终结论，原审法院责令鉴定机构对未实际测量的工程继续测量并出具补充修正报告。 3、表1原线路段第17项，表2国有林场第15项、表3大跨越段第15项护坡挡土墙开挖及回填项目合同施工标价工程量清单中不存在该清单项。请明确其计价和计量依据。 鉴定机构对该项异议回复为：护坡挡土墙地埋部分按设计图纸计算，外露部分设计图纸标注厚度（平均）与现场实测实量厚度差额需用土方回填，满足合格工程图纸设计要求。此部分工程量按图纸标注扣减实际护坡工程量计算。因护坡挡土墙开挖及回填与基础开挖及回填（4m以内）工作内容相同，故执行基础开挖及回填（4m以内）清单单价。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为山东清竹电力工程有限公司仅提出相关异议，但并未提供相应证据证明鉴定机构该项鉴定错误，鉴定机构已从工程技术方面给予相关解释。 4、表1原线路段第16项，表2国有林场段第14项、表3大跨越段第14项护坡挡土墙按照现场勘验记录计算的工程量为531.55m3(附现场申请人根据现场记录整理计算表)，鉴定报告累计为788.29m3。 鉴定机构对该项异议回复为：原线路段、国有林场段、大跨越段护坡挡土墙按2020年5月14日的现场勘查记录以实际测量的面积，厚度按已实际测量的点数平均计算。现场未测量到的塔位护坡挡土墙厚度按已测量的平均厚度计算，面积按签证资料计算。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为对于鉴定机构实际测量的工程量，鉴定机构已从工程技术方面给予如何计算的相关解释，予以支持，但现场未测量到的塔位护坡挡土墙厚度按已测量的平均厚度计算，面积按签证资料计算，因未征得双方当事人同意，责令鉴定机构对未实际测量的工程继续测量并出具补充修正报告。 5、表1原线路19#钢筋混凝土拆除、护坡挡土墙拆除现场勘验没有任何记载。 鉴定机构对该项异议庭审答复为：原线路19#钢筋混凝土拆除、护坡挡土墙实际拆除，现场勘查时没有任何记载。依据是乔永志出具的工程量说明，也是法院一块提交的资料。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构依据的乔永志出具的工程量说明是当事人书写的，不能作为客观证据，且也未经质证、认证，该项异议成立，该二项金额分别为6898.60元、5504.54元，合计12403.14元，应从工程总造价中扣除。 6、表3大跨越段第8项基础尖峰降级并非乔永志施工。 鉴定机构对该项异议回复为：表3大跨越段尖峰降级无相关资料证明非乔永志施工。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为原、被告双方签订施工合同，并且所施工工程已实际交付，被告主张该项为甩项工程，应提供相应证据证明，在未提供充分证据证明的情形下，其异议不予采信。 7、表2国有林场段第16项、17项排水沟、排水沟开挖及回填两项在现场勘察中均无记录，现场勘察也未发现工程。 鉴定机构对该项异议回复为：经查看现场勘查资料，国有林场段塔基6#、7#现场无排水沟。工程造价扣减含税金额为【23442.23+799.38（税金）】＝24241.61元。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为该项异议成立，工程造价扣减含税金额为24241.61元，鉴定机构在出具修正报告时已自行将该项费用扣减。 8、表2国有林场段第22项林场段变更图纸道路施工机械费项目按照法院2020年6月5日通知书施工道路不计入总工程款内。 鉴定机构对该项异议庭审答复为：乔永志提供的变更图纸道路施工说明，说明后面附了付款凭证，这是从法院基础资料一块提交的。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为该项异议成立，鉴定机构鉴定该项费用所依据的说明和付款凭证并未经质证，系乔永志自行加入鉴定资料内，不能作为鉴定依据，该项费用不能计入总造价，应扣除55995元。 9、表1原线路12项基础混凝土80m3以上，计算了哪几基础？ 鉴定机构对该项异议回复为：表1原线路12项基础混凝土80m3以上，计算了基础1#-5#、15#、19#、23#、26#共九个基础。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经给予答复，山东清竹电力工程有限公司并未提出实质性异议。 10、山东清竹电力工程有限公司与乔永志合同清单价格是在山东清竹电力工程有限公司与淄博润川新能源有限公司合同清单报价基础上下浮15%而来，那么表1原线路第6项、13项、表2国有林场段第5项、第11项、第20项，表3第5项、第11项参照山东清竹电力工程有限公司与淄博润川新能源有限公司结算价格时应否同比例下浮？ 鉴定机构对该项异议回复为：山东清竹电力工程有限公司与乔永志签订的合同综合单价是在山东清竹电力工程有限公司与淄博润川新能源有限公司的报价基础上下浮的，法院转给鉴定机构的资料中无此信息。鉴定过程中依据申请方与被申请方签订的施工合同中工程项目有清单的执行合同清单单价，没有清单的项目参考执行山东清竹电力工程有限公司与淄博润川新能源有限公司结算清单综合单价。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构回复有理有据，山东清竹电力工程有限公司对该项异议未提供相应证据证明，不予采信。 11、根据双方合同协议书第三条约定，合同约定的综合单价已包含税金。请明确110KV另行读取税金的依据。 鉴定机构对该项异议回复为：山东清竹电力工程有限公司与乔永志签订的分包合同工程承包方式中，虽说明综合单价包含税金，但是合同附件3中，分部分项工程量清单表综合单价并未含税金，只包含施工项目内容，税金单独计算。所以乔永志项目也要单独计取税金。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为原、被告合同中明确约定“协议单价包括：项目施工活动本身以及为完成本项目所发生的施工准备、施工附加及临时设施等直接费和间接费、利润和税金等全部”，在工程量的计算规则适用时鉴定机构按照合同约定，在单价是否包含税金问题的确定时又按照工程量清单表综合单价，属于标准不一致，且单价是合同权利义务的主要内容，应按照合同的明确约定，合同约定单价中包含税金，在鉴定时就不应再单独计算，该项异议成立。修正鉴定报告中税金为235272.70元，应予扣除。 12、35KV工程表4第4项、第20项护坡挡土墙开挖及回填没有现场勘察记录。 鉴定机构对该项异议回复为：现场勘查时因山东清竹电力工程有限公司的汽车二个轮胎漏气，无法继续勘查，与其法定代表人付军协商没有勘查到的部位面积根据签证资料，厚度根据现场实际测量的平均厚度计算。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定结论必须以原始图纸及其它资料为基础，必要时须经现场测量确定，鉴定机构以实际测量的工程量的平均值为依据计算未测量的工程，应征得双方当事人的同意，鉴定机构称口头征得山东清竹电力工程有限公司法定代表人付军同意，在当事人不认可的情况下，以平均值计算的工程量不能作为最终结论，原审法院责令鉴定机构对未实际测量的工程继续测量并出具补充修正报告。 13、表4第4项、第20项排水沟石方开挖、排水沟按照现场勘验记录计算的工程量为开挖87.88m3，砌筑石方42.06m3，鉴定报告记载的量为401.13m3。 鉴定机构对该项异议回复为：挡土墙及排水沟现场实际勘查测量的按测量数据计算，没有勘查到的面积及长度根据签证资料，厚度根据现场实际测量的平均厚度计算。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构给出合理解释，未勘查的部分，责令鉴定机构再次测量，已出具补充修正报告。 14、表4第23项签证中的（2）（3），按照法院2020年6月5日通知书施工道路不计入总工程款内。 鉴定机构对该项异议回复为：根据相关庭审资料施工道路不计算，但没提签证部分机械费不计算，此机械费为AA7服务，AA7只开挖土石方，其他项目未施工，由于征地问题致使线路变动，此基础报废不用，所以签订部分机械费应按实计算。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为根据双方合同约定，施工道路费用由乔永志承担，虽然山东清竹电力工程有限公司的工作人员王鹏在工程量上签字确认，仅是对工程量的确认，但并不是确认承担该项费用。因征地问题改变线路，对于报废的工程在本案中已计算了工程造价，根据合同约定施工该项工程的道路费用不应计入造价内，故该项异议成立，应从工程总造价中扣除5920元。 15、表4第23项签证中的（6）项，该项目施工方仅负责供材料和浇筑，钢筋模板养护由第三方完成，该项目计价没有依据。 鉴定机构对该项异议回复为：表4第23项签证中的（6）项，签证资料显示大棚房顶浇筑混凝土178m3，供料明细显示138m3，按138m3计算工程量，无资料显示乔永志只供料、浇筑，钢筋模板由其他单位施工。详见鉴定报告书中工程签证单及商混明细表。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为山东清竹电力工程有限公司未提供相关证据证明其主张，该项异议不予采信。 16、表4第9项中，B5不是乔永志开挖在乔永志提供的清单中有明确记载，请明确B5是否错误计入其他项目。 鉴定机构对该项异议回复为：表4第9项中回填工程量2025.40m3含B5工程量。B5鉴定时并未计算开挖工程量，只计算回填量，详见双方施工部位情况说明。回填清单价根据施工期现行定额测算出来。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经解释清楚，不存在错误计入其他项目。 17、鉴定报告中的表1、表2、表3、表4分别计算了哪几基塔基？铁塔的图纸编号和现场勘察铁塔编号在鉴定中是否进行了一一对应，其编号是如何对应的？请提供每个基坑的铁塔型号及工程量的计算底稿。鉴定报告中存在哪些报废基坑？这些报废基坑分别计算了哪些项目？请提供每个报废基坑编号、铁塔型号和工程量的计算底稿。 鉴定机构对该项异议回复为：鉴定报告中表1、表2、表3、表4中塔基的计算明细表见附表，其中表《1》110KV送出线路原线路、《2》110KV送出线路国有林场段、《3》110KV送出线路大跨越段、《4》35KV集电线路，工程量计算表中塔基的编号按设计图纸编号，塔基已全部施工完成及塔基部分施工，计算表中都能体现出来。塔基的施工完成情况（包含报废基坑）见报告书中资料。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经解释清楚。 18、表4的23项第（3）“基础开挖超挖方量”对应的是2016年12月15日026号工程变更审批单。根据审批单记载：B1、B2、B4、B5、B6、B9基坑超挖的工程量增加。根据乔永志在鉴定机构的陈述，B1、B2、B4、B5、B6、B9的土方开挖不是乔永志施工。请明确在计算该超挖方量时是否对非乔永志施工的部分进行扣减？ 鉴定机构对该项异议回复为：B1、B2、B4、B5、B6、B9塔基只计算回填工程量，未计算土石开挖。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经解释清楚。 19、表2的21项签证时间为2016年10月10日，早于合同签署的2017年3月。签证条款的内容包含停工费和修路费，但是根据合同的条款12条和1.15.1条，上述费用不应再另行计算。在两份文件冲突的情况下，是否应当以最后形成的文件为准？ 鉴定机构对该项异议回复为：此签证误工单（日期2016年10月10日）是第二次改线施工6#塔基的费用，总费用41617.50元。其中480型破碎锤补偿14000元，挖基坑土石方17617.50元，5#-6#塔基修路费10000元，此费用发生是施工前，合同滞后。合同的形成时间及过程，双方在法庭进行过争论，此部分修路费签证10000.00元，待定。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为第二次改线施工6#塔基的工程款在修正报告中已按照2016年10月10日签证计算，并且扣除了修路的费用10000元。根据双方合同约定因征地造成的误工损失由乔永志承担，因此误工造成的机械费用损失14000元应从总造价中扣除。该项异议，部分成立。 20、关于表4第9项回填土石方，该部分乔永志只回填未开挖，合同中没有对应的清单报价。请问是按照哪一年度什么版本的定额进行重新组价，请提供该项综合单价的分析表和构成方式？ 鉴定机构对该项异议回复为：根据现行2016年《山东省建筑工程消耗量定额》淄博市价目表，详见附表《5》。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经解释清楚。 21、根据合同第二部分1.31.2中第3条“合同中没有使用或类似的综合单价，由甲方和总承包单位确定的综合单价扣除管理费后执行。”表1-表3中多次使用甲方和清竹的“结算清单价”是否按照合同约定扣减15%的管理费？ 鉴定机构对该项异议回复为：合同第二部分1.31.2中第3条“合同中没有适用或类似的综合单价，由甲方和总承包单位确定的综合单价扣除管理费后执行”。甲方与总承包合同中及施工过程中，此部分并未确定综合单价，管理费合同中也未注明多少，本项工程造价鉴定参考发包方与总包方综合单价执行。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经解释清楚。 22、根据GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》9.4.2承包方应按照发包人提供的设计图纸实施合同工程，若在合同履行期间出现设计图纸（含设计变更）与招标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目工程造价增减变化的，应按照实际施工的项目特征，按本规范第9.3节相关条款的规定重新确定相应工程量清单项目的综合单价，并调整合同价款。本案工程土方改为大开挖后施工内容已经不再需要安装、拆除挡土板，在这种情况下是否应当变更综合单价？ 鉴定机构对该项异议回复为：关于计量及计价问题在第一次异议回复函110KV工程异议1回复中已做回复，本次不再阐述。在土石方挖填清单项目中，工作内容第3条描述是：安装、拆除挡土板是属于安全施工防护措施，不论是采用哪一种方案，挖土石方都要有安全施工防护措施，以保证其安全施工时不会发生安全事故。故综合单价不考虑变更。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经解释清楚。 23、表3大跨越段第8项基础尖峰降级请指出乔永志尖峰施工的合同依据和支付依据。 鉴定机构对该项异议回复为：表3大跨越段第8项基础尖峰降级属于塔基G13#，属于乔永志施工范围，请提供你方施工部分庭审资料。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经解释清楚，被告认为该项不在乔永志施工范围，应提供相关证据证明，而不应将举证责任交给原告或鉴定机构。 24、对于110KV线路6号基础，现场记录为“现场无法取证，提供证据”。原告提供证据没有？在原告没有提供证据的前提下鉴定机构为何按照第一份鉴定报告继续计量？ 鉴定机构对该项异议回复为：关于110KV线路第一次改线6号基础，现场在草丛中看到有施工的痕迹一个回填土坑（见现场照片），申诉方提出可以向法庭提供证明施工的资料。本基础被申诉方一块查看现场，不签字。第三次看现场（报废基础）的原则是在第二次看现场结束时，根据法院要求，双方不签字达不成协议的，由鉴定方拍照，根据现场实际情况处理（只计算了挖、填工程量）。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经解释清楚。 25、护坡开挖是护坡工程的组成部分，在现场记录中未有任何护坡开挖的记录，那么护坡开挖的计算依据是什么？现场鉴定到开挖量了没有？ 鉴定机构对该项异议回复为：护坡开挖是根据施工图纸技术要求，结合实际测量护坡厚度计算工程量（本问题在第一次异议回复3中已做回复，不再做过多陈述）。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经解释清楚。 26、关于表2第22项道路施工机械费扣减问题在本判决书第8项异议分析中已作出认定。 27、关于110KV线路林场段21号、23号基础是否提供资料问题同本判决书第24项异议的分析认定。 28、排水沟根据现场鉴定计算的方量是120方，开挖量是213方。（附件1提供详细计算过程）而第一次鉴定报告中鉴定机构给出的方量是401方，开挖量是558.92方。分别应该减去280方和345.92方。而在修正鉴定报告中，只减去了174.88方和241.46方。 鉴定机构对该项异议回复为：工程量根据现场勘查记录计算无误，工程量调整无误。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构进行了重新确认计算无误，不予采信该项异议。 29、关于13号基础计取开挖量的依据问题同本判决书第24项异议的分析认定。 30、关于林场改线段10号、11号计取工程量问题同本判决书第24项异议的分析认定。 31、在现场鉴定记录中，原线路19号和15号重叠，只计算一次开挖而鉴定机构计取了4次开挖、回填（在第二次鉴定报告中，附表3，回填量576.9方；附表1中计取开挖及回填量484.98方，在第二次异议回复函中，15号计取开挖回填量491方，19号计取开挖回填量593方）。 鉴定机构对该项异议回复为：110KV原线路19号与大跨越15号重叠，现场勘查记录中，“大跨越15号不计开挖，原线路19号工程量按图纸计算并计算拆除”。大跨越15号虽然不计算开挖，但拆除后的垃圾需要挖出，所以要计算挖垃圾的工程量，并不是重复计算。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经解释清楚，该项异议不予采信。 32、在现场鉴定过程中，被告对多个基础的开挖深度和开挖方式、接地模块数量等提出异议，鉴定机构回复这次中鉴定报废量，其他不予鉴定。 鉴定机构对该项异议回复为：被告提出的开挖深度和开挖方式及基础数量，我方依据施工合同、施工图纸、法院委托要求，结合现场实际进行鉴定。隐蔽工程及工程质量问题不在本鉴定机构鉴定范围内。 对被告山东清竹电力工程有限公司所提该项异议，原审法院认为鉴定机构已经解释清楚。 庭审中，被告山东清竹电力工程有限公司主张鉴定时原告将未经质证的2016年4月12日、2016年12月15日工程变更审批单二份、标记为2016年6月4日照片2张、21和22林场改线段基础问题说明一份、文件编号为TR-WD/0705-0411-R03的工程签证单一份作为鉴定资料交给鉴定机构，鉴定机构据此作出相应的鉴定结论。 经查，被告主张的未经质证作为鉴定依据的相关鉴定资料确为原告乔永志自行交付鉴定机构，因上述资料系在第三人与建设方的签证，无原、被告任何一方签字确认，是否系原告乔永志施工范围，所涉及的工程量是否真实存在，均无法认定，故对鉴定报告中35KV集电线路完成工程量清单-表4中“基础开挖超挖方量（签证026）11467.56元”、“基础超挖方量M5砂浆灌填（签证026）112150.90元”二项合计123618.46元，应从工程总造价中扣除。“大棚浇筑C25砼97468.43元”因与原告提供的购买材料的相关证据相互印证，能够认定系原告实际施工，不应扣除。 综上，涉案工程总造价应在修正鉴定报告7134765.13元基础上，扣减447209.30元，扣减后总造价认定为6687555.83元。 关于争议的第三个问题。被告山东清竹电力工程有限公司主张按照合同约定，约定工期为2016年4月11日至2016年7月20日。原告自认实际竣工日期为2017年5月23日，逾期长达10个月，300余天。根据合同条款1.19.1条，每逾期一天违约金为1万元，计算逾期损失为300余万元。同样根据该条款的责任限制条款，违约金累计总额不超过合同价款的10%，鉴定总造价的10%是713476.51元。 原告乔永志认为，合同约定的竣工时间是原设计图纸施工的时间，涉案过程经过多次改线及多次设计变更，直到2017年完工，均不是原告方原因造成的，原告不存在违约行为。原告方没有拖期一天，于2017年3月底竣工，2017年5月23日是开发商投入使用的时间，2017年3月竣工后双方补签，本案的施工合同就证明被告认可这个竣工时间，是不存在违约的。 对于第三个争议问题，原审法院认为涉案工程的二份合同及一份补充协议系在2017年3月补签的事实已经查明，而在补签合同时双方仍约定施工工期为“2016年4月11日开工，于2016年7月20日完工，总工期：100个日历天。”同时约定“各项逾期完工违约金将单独予以确定，但其最终的累计总金额不应超过合同价格的10%。”应认定为作为合同双方明知涉案工程实际施工期限已经超过约定期限，仍接受逾期完工支付10%违约金的合同约束。故被告山东清竹电力工程有限公司反诉要求乔永志支付逾期竣工违约金的请求，予以支持，违约金应认定为6687555.83元的10%，即668755.58元。原告乔永志提供2017年4月14日110KV大档距施工图设计审查意见、（2019）鲁0302民初987号裁定及证据材料、2016年3月开发商与被告之间的《施工合同》、2017年4月《施工合同补充合同》、2017年8月开发商与天津电建签订的《施工合同补充合同》以综合证明1、双方签订的合同是照搬开发商与被告之间的逾期完工条款；2、35KV集电线路工程在原告承包之前，被告曾承包给他人，被告与他人解除合同后才分包给原告；3、多次调整线路造成工期顺延，不应认定为原告违约；4、开发商与天津电建签的合同中补充了35KV集成线路、升压站、综合楼等增加的工程量，没有对延期完工提出异议，也没有向天津电建主张逾期违约，说明开发商认为35KV线路延期完工系应当的，责任开发商自担。就是说双方已经以补充协议的形式明确了35KV集电线路工期延期的原因和责任承担的问题。因原告以开发商与被告签订的合同及与他人签订的合同来证明双方约定不是真实意思表示且开发商不要求他人承担违约责任来抗辩不应受合同工期及违约责任的约束，突破了合同的相对性原则，不予支持。合同履行过程中，对于施工线路进行了多次调整的事实是否应顺延工期及顺延工期时长，应由原告提供相关工期顺延的签证等证据证明或申请鉴定设计调整对工期顺延的影响，审理中询问原告是否申请鉴定，原告明确表示不申请鉴定，在原告未提供充分证据证明工期顺延的情形下，否定合同中对于违约条款的约束，证据不足，不予认定。 原审法院认为，山东清竹电力工程有限公司与乔永志签订的二份劳务分包施工合同及补充协议，系建设工程施工合同，乔永志虚拟运诚市龙泰路桥有限公司与山东清竹电力工程有限公司签订合同，乔永志应为合同的承包方。因乔永志无建设工程施工资质，应认定双方签订的二份施工合同及一份补充协议无效。因施工合同已交付使用，应认定所施工工程验收合格，乔永志主张按照合同约定结算工程款，原审法院予以支持。经审理涉案工程总造价为6687555.83元，已支付3700000元，山东清竹电力工程有限公司尚欠乔永志2987555.83元，事实清楚，证据充分，山东清竹电力工程有限公司应支付乔永志2987555.83元。按照合同约定进度款累计达到85%停止支付，预留15%作为工程预留金，其中5%为质保金，3%为安全保证金，2%为工人工资保证金，5%为竣工审计结束后支付的审计预留款。合同约定质保期为18个月，涉案工程于2017年5月23日投入使用，已全部超过付款节点。合同约定3%的安全质保金工程验收合格后甲方退还乙方。2%工人工资质保金工程验收合格后进入质保期一个月未发生拖欠，甲方归还乙方。原告主张工程造价的88%与实付工程款的差价应从2017年6月1日开始计算违约利息、2%工人工资保证金应从2017年7月1日开始计算违约利息、5%质保金应从2018年12月1日开始计算违约利息、5%审计预留款应从起诉之日计算违约利息，分别计算至判决生效之日,符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持，原告主张的利息损失101937.22元不高于其陈述的计算方法，予以支持。 山东清竹电力工程有限公司辩称，根据合同1.27条规定，拨付进度款需要乙方提供申报材料含财务票据，支付审计款需要以完成工程造价审计以及通过支付金额的工程类发票为条件，在本案中原告没有提交上述资料，付款条件尚未成就，所以不存在逾期。被告有权按照合同的约定要求乔永志开具相关票据，但开具票据不应成为付款的条件，故该辩称不予支持。 乔永志补签合同时自愿接受工期及逾期违约的条款约束，且本案中未提供充分证据证明工期逾期非其自身原因，故山东清竹电力工程有限公司反诉要求乔永志支付违约金668755.58元，予以支持。 山东清竹电力工程有限公司主张乔永志所施工的工程质量不合格造成维修费用，因工程已投入使用，应视为工程合格，其主张质量问题证据不足，且维修损失235000元也证据不足，故不予支持。 山东清竹电力工程有限公司主张资料整理费72000元，因证据不足，不予支持。 双方合同约定乔永志应给山东清竹电力工程有限公司开具符合合同约定的相应发票，乔永志在本案中未明确表示拒不开具相应发票，山东清竹电力工程有限公司直接主张相应经济损失不当，山东清竹电力有限公司有权要求乔永志按合同约定提供相应发票，若乔永志不按合同约定开具相应发票，山东清竹电力工程有限公司可以依据合同约定及法律规定，另行向乔永志主张拒不开具相应发票的经济损失。 综上所述，山东清竹电力工程有限公司应支付乔永志工程款2987555.83元、利息损失101937.22元。 乔永志应支付山东清竹电力工程有限公司违约金668755.58元。山东清竹电力工程有限公司的其他反诉请求，因证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、山东清竹电力工程有限公司应支付乔永志工程款2987555.83元；二、山东清竹电力工程有限公司应支付乔永志利息损失101937.22元；三、乔永志支付山东清竹电力工程有限公司违约金668755.58元；上述一、二、三项，相互抵顶，山东清竹电力工程有限公司支付乔永志2420737.47元，于判决生效后十日内付清；四、驳回山东清竹电力工程有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费40866元，财产保全申请费5000元，鉴定费80000元，共计125866元，由原告乔永志负担22122元，被告山东清竹电力工程有限公司负担103744元；本案反诉案件受理费14964元，减半收取7482元，由山东清竹电力工程有限公司负担2238元，乔永志负担5244元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 清竹电力公司提交证据一、《山东省建设工程消耗量定额》，《电力建设工程预算定额》，证明在定额计算规则中，土石方工程工程量计算规则规定，基础土方支挡土板时，土方放坡工程量不得另行计算。鉴定机构违反工程量清单计价规范的强制性规定未依据《电力建设工程工程量清单计价规范输电线路工程》《山东省建设工程消耗量定额》《电力建设工程预算定额》计算工程量，导致鉴定结论错误，故该鉴定报告不能作为认定工程的工程造价的依据。提交证据二、证人专家证人周某出具的《关于山东青州电力工程有限公司与乔永志施工合同纠纷案部分问题的解释》，证明证人周某证实涉案工程为清单计价工程清单计价，工程必须采用清单计价方法；鉴定机构未按照清单计价规范出具鉴定报告；涉案工程量实际施工量应当按照建设工程量清单计价规范的规定，对乔永志完成的工程数量进行计算；通过现场图片反映施工时采取的是垂直开挖，未进行放坡。提交证据三、施工现场照片十张，证明现场施工方案均采取垂直开发，未进行放坡，故鉴定机构另行计算护坡开发及回填，与客观事实不符。 经质证乔永志称：对证据一的真实性不清楚，对证明目的有异议。本案乔永志与清竹电力公司签订的分包合同，没有约定清单报价，没有约定按照清单计价规范结算，一审认定及鉴定机构的计量是正确的。对证据二真实性不认可，双方的工程造价应按照双方的合同约定及工程量进行鉴定，与专家意见无关。对证据三真实性不认可，而且乔永志是按照施工图纸及设计变更图纸进行施工，鉴定机构及一审认定没有错误，而且照片上也看不出是否放坡。 经质证，原审第三人称：上述三份新证据系其与乔永志之间的合同和工程量为基础，与润川能源公司方无关，无法发表质证意见。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：清竹电力公司提交的《山东省建设工程消耗量定额》、《电力建设工程预算定额》，系相关部门制定的建设工程施工工程中完成规定的计量单位所必需的消耗人工材料、机具数量等标准，对本案待证事实无证明力，本院不予采信。对于证据二证人周某出具的《关于山东清竹电力工程有限公司与乔永志施工合同纠纷案部分问题的解释》，系专家个人意见，对本案待证事实无证明力，本院不予采信。证据三施工现场照片，对本案待证事实无证明力，且不属于新证据，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程价款数额及逾期付款利息认定问题。二、乔永志应否承担违约责任。三、原审审理程序是否违法。 关于焦点一。1、对于表1原线路19#钢筋混凝土拆除、护坡挡土墙拆除分别扣除6898.60元和5504.54元，应否从工程总造价中扣除问题。在修正鉴定报告附表1中对回填土工程量及相应价款进行了扣减，没有对上述款项进行了扣减，乔永志主张的原线路19#钢筋混凝土和护坡挡土墙拆除的工程量，由其自行书写，不能作为证据适用，原审法院从工程总造价中扣除12403.14元，并无不当。上诉人乔永志主张19#钢筋混凝土和护坡挡土墙拆除属于重复扣除，无事实依据，本院不予支持。 2、关于道路施工机械费55995元问题。上诉人乔永志主张该款项系清竹电力公司垫付给高某的挖机租赁费，清竹电力公司对此不予认可，上诉人乔永志就该款项未提供双方之间存在委托关系的证据予以证明，应承担举证不能的责任。《劳务分包合同》第1.15.1条约定，除工程现场现有的道路和交通设施外，乙方应负责设计、修建、维修、养护和管理其施工所需的全部临时道路和交通设施，并承担一切费用。依据合同约定道路施工费用由上诉人乔永志承担，故，乔永志主张道路施工机械费55995元应当计入工程造价，无事实和法律依据，本院不予支持。 3、关于涉案235272.70元税金应否由乔永志承担问题。涉案的《劳务分包合同》第3条约定，协议单价包括：项目施工活动本身以及完成本项目所发生的施工准备、施工附加及临时设施等直接费和间接费、利润和税金等全部。按照合同约定，涉案235272.70元税金应当从工工程总造价中予以扣减。清竹电力公司与发包方签订的施工合同中对于税费的相关约定，对上诉人乔永志无约束力，上诉人乔永志以此为由主张涉案235272.70元税金不应当从工程总造价中扣减，无事实和法律依据，本院不予支持。 4、关于涉案的14000元机械损失费承担问题。 根据涉案《劳务分包合同》约定：施工征地有业主方负责，如因征地原因导致暂停施工、窝工、怠工等现象，乙方应于理解和协助甲方解决，不能要挟甲方及业主增加任何费用，此项费已包含在协议综合单价中。涉案的14000元系因征地造成的误工机械损失费，按照合同约定由应当上诉人乔永志承担。上诉人乔永志主张2016年10月10日的误工单签证系双方合意对合同内容的修改从而不受合同约束，无合同依据，且上诉人清竹电力公司对此亦不予认可，故，乔永志诉求清竹电力公司支付停工期间的机械费14000元，无合同依据，原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。 5、对鉴定报告中35KV集电线路完成工程量--表4中“基础开挖超挖方量(签证026)11467.56元”、“基础超挖方量M5砂浆灌填(签证026)112150.90元，二项合计123618.46元，应否从工程总造价中扣除问题。该争议部分的签证单系在原审第三人与建设方的签证，未经乔永志与清竹电力公司签字确认工程量，上诉人乔永志主张该部分工程由其施工证据不足，原审法院认定上述123618.46元从工程总造价中扣除，并无不当。 6、关于涉案工程量的计算方式问题。乔永志以“运诚市龙泰路桥有限公司”的名义与清竹电力公司签订合同，第二部分条款1.25约定计量：第1条：完成工程量的计量甲方有权对乙方的工程量进行检查，以核定乙方完成的实际工程量。第6条：基础土方开挖方式已变更为大开挖施工，按照图纸施工，最终工程量以业主的最终审计为依据，甲乙双方审定完成的实际量为证。故，依此能够认定双方当事人约定按照完成的实际工程量计算，鉴定机构按照施工图纸的尺寸，依据放坡系数计算涉案的工程量符合双方合同约定，能够作为证据适用，原审判决对此认定并无不当。上诉人清竹电力公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 7、关于大棚浇筑C25砼97468.43元的应否从工程总造价中扣除问题。上诉人乔永志提供的其与案外人李磊签订的《材料采购合同》以及相关银行交易明细能够印证购买C25砼用于涉案35KV集电线路及110KV送出线路大棚浇筑工程，即上述工程由乔永志实际施工完成。上诉人清竹电力公司未举证证明上述大棚浇筑工程非由乔永志实际施工，故，上诉人清竹电力公司主张涉案大棚浇筑C25砼工程款97468.43元应从工程总造价中扣除于法无据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 8.清竹电力公司应否支付逾期付款利息损失。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是非主要义务，二者不具备对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权使用的条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。在一方未按约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同义务及支付工程款。本案中，双方当事人未明确约定，乔永志不及时开具发票，清竹电力公司有权拒绝支付工程款。涉案工程于2017年5月23日交付使用，应认定工程验收合格，双方约定的付款节点已超过，上诉人清竹电力公司逾期未支付工程款，应向乔永志承担利息损失，原审法院对此认定并无不当。 9、关于清竹电力公司主张的乔永志未开具发票所造成的经济损失问题。双方合同虽约定乔永志应向清竹电力公司开具相应发票，但乔永志未明确表示拒不开具相应发票，若乔永志拒不开具相应发票，清竹电力公司可另行主张权利，原审判决对此认定并无不当。 关于焦点二。关于乔永志是否应承担违约责任问题。2017年3月，乔永志与清竹电力公司签订的淄川摘星山49.5MW风电场工程110KV送出线路工程土建施工劳务分包合同、淄川摘星山49.5MW风电场工程35KV集电线路工程土建施工劳务分包合同，约定：本工程拟于2016年4月11日开工，于2016年7月20日完工，总工期：100个日历天。同时约定各项逾期完工违约金将单独予以确定，但其最终的累计总金额不应超过合同价格的10%。虽然上述合同系施工过程中补签，但是作为合同一方当事人的上诉人乔永志对工期的约定是明知的，应受合同约束，涉案工程竣工日期为2017年5月23日即在履行合同过程中存在逾期完工的事实。上诉人乔永志主张原审第三人与清竹电力公司、案外人天津电建公司分别签订了施工合同和补充合同，明确了110KV、35KV工期延误的原因和责任承担问题，开发商对延期完工没有异议，也没有向清竹电力公司和案外人天津电建公司主张逾期违约，故，其不构成逾期竣工违约。本院认为，原审第三人与清竹电力公司、案外人天津电建公司签订的施工合同合同和补充合同，系另一法律关系，对涉案劳务分包合同的当事人无约束力，上诉人乔永志以此为由主张不构成违约，无合同依据。上诉人乔永志主张合同履行过程中建设方对涉案工程改线设计变更，存在工程延期的事由，但是作为承包方的上诉人乔永志未能够举证证明因改线设计变更其向发包人清竹电力公司提出过工期顺延申请，并且亦未提供充分证据证明符合法律规定的延期事由，应承担举证不能的责任，故，原审法院认定乔永志构成违约，并无不当。涉案分包合同虽因违反法律强制性规定属于无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。故，清竹电力公司请求参照合同约定，要求乔永志承担逾期竣工违约责任支付违约金符合法律规定。上诉人乔永志该项上诉主张于法无据，本院不予支持。 关于焦点三。清竹电力公司向一审法院提交《调取证据申请书》，申请调查工程量计价规范和计算规则，其申请的证据内容对本案待证事实无意义，无调查取证必要，原审法院不予准许，符合法律规定。上诉人清竹电力公司主张原审审理程序违法，于法无据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 本案属于建设工程分包合同纠纷，因此，清竹电力公司申请将本案移送公安机关处理，于法无据，本院不予准许。清竹电力公司对涉案鉴定报告不认可，原审法院依法通知鉴定人员出庭接受当事人的质询，并对双方当事人所提异议进行了回复解答，依法进行了处理，在二审期间清竹电力公司又申请重新鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。 综上所述，上诉人清竹电力公司、乔永志的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73222元，由上诉人乔永志负担36050元，山东清竹电力工程有限公司负担37172元。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  李灵福 审判员  王欣欣 二〇二一年四月九日 书记员  徐 钊