宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2016）宁民终46号上诉人（原审原告）：顾汉木，男，汉族，宁夏新元供热有限公司董事长，住宁夏吴忠市利通区。委托代理人：杨振平、李钊，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝永建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏银川市西夏区。负责人：夏显辉，该分公司经理。委托代理人：刘任锋，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝永建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区。法定代表人：曾庆玖，该公司董事长。委托代理人：郭昌亮、郭航宇，宁夏正义达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏显辉，男，汉族，重庆渝永建设（集团）有限公司宁夏分公司负责人，住重庆市永川区。委托代理人：刘任锋，重庆百君律师事务所律师。上诉人顾汉木因与被上诉人重庆渝永建设（集团）有限公司宁夏分公司（以下简称渝永公司宁夏分公司）、重庆渝永建设（集团）有限公司（以下简称渝永公司）、夏显辉建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。顾汉木的委托代理人杨振平、李钊，渝永公司宁夏分公司的委托代理人刘任峰，渝永公司的委托代理人郭昌亮、郭航宇，夏显辉的委托代理人刘任峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2005年2月22日，渝永公司将其中标的宁夏黄河明珠大厦工程承包给卢志顺、顾汉木，双方签订了渝永公司单位工程项目承包责任制（内部合同）。2005年3月渝永公司宁夏分公司专为顾汉木修建黄河明珠餐饮有限公司工程开设了账户，户名为重庆渝永建设（集团）有限公司宁夏分公司，账号是23000140300001225。2005年2月23日至2005年9月19日，吴忠市新元供热有限公司共向该账户汇款349万元；2005年7月19日，吴忠市新元供热有限公司向户名为重庆渝永建设（集团）有限公司宁夏分公司，账号为24000140900010452汇款60万元；2006年9月25日、11月6日、2007年8月10日，吴忠市新元供热有限公司向户名为重庆渝永建设（集团）有限公司宁夏分公司，账号为64001220900052500039分别汇款3.5万元、5万元、3430元。2005年8月1日、9月20日，顾永辉向户名为重庆渝永建设（集团）有限公司宁夏分公司，账号为23000140300001225现金存入共50万元。2006年6月15日，顾汉木将剩余的现金支票、转账支票全部退还给渝永公司宁夏分公司经办人夏显辉，顾汉木停止使用该账户。2010年7月19日，顾汉木向宁夏回族自治区高级人民法院提起诉讼，要求渝永公司、宁夏黄河明珠餐饮有限公司支付拖欠工程款及逾期利息。宁夏回族自治区高级人民法院经审理，查明涉案工程于2010年2月10日通过竣工验收，建设方黄河明珠餐饮有限公司应付工程款25359601.19元，已支付渝永公司工程款21222983.39元；渝永公司已支付顾汉木工程款21790583.38元，顾汉木支付渝永公司其他款项305000元，渝永公司尚欠顾汉木工程款3874017.81元，并于2013年4月19日作出（2010）宁民初字第9号民事判决，判决渝永公司支付顾汉木剩余工程价款3874017.81元，并承担逾期利息289170元；宁夏黄河明珠餐饮有限公司只在渝永公司欠付工程款范围内对顾汉木承担连带清偿责任。2014年11月25日，上述工程款执行完毕。该判决书还查明，2008年1月18日，卢志顺退出承包。2010年10月25日，渝永公司与黄河明珠餐饮有限公司签署了《会议纪要》，约定签证项目由渝永公司于2010年11月20日前补齐，无签证不予计算；渝永公司依约按工程总造价收取顾汉木7.93%的企业所得税和提留款等2011016.36元，并在工程款中予以扣除。一审法院另查明，2007年10月9日、10月19日，渝永公司宁夏分公司从自己的账号为64001220900052500039的账户中分别给夏显辉汇入40万元、40万元，2008年11月13日，渝永公司宁夏分公司从上述账号给夏显辉女婿罗太艳汇入10万元。一审法院认为，顾汉木施工的涉案工程已全部完工，全部工程款经司法程序已确定并全部执行完毕，其诉讼请求不能成立。1．关于工程垫资款。顾汉木称其向涉案工程垫资5028430元，但未能举证证明双方对该垫资款的处理有何约定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款"当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理"的规定，涉案工程总价款已经宁夏回族自治区高级人民法院生效判决确定、处理，且已经执行完毕，垫资款作为工程欠款，已经处理完毕，故对其该诉讼请求一审法院不予支持。2．关于127万元的签证损失。因顾汉木未提交发生127万元签证的证据，宁夏回族自治区高级人民法院已经以生效判决书确认不予支持；本次起诉，顾汉木仍未提交发生127万元签证的证据，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。3．关于顾汉木要求夏显辉返还其所有的90万元资金。顾汉木与渝永公司签订的内部承包合同，应当向该公司主张相关权利，而渝永公司宁夏分公司从自己的账号为64001220900052500039的账户中分别给夏显辉、罗太艳汇款共90万元，是该公司的内部行为，与顾汉木无关。顾汉木的该诉讼请求无任何法律依据，一审法院不予支持。4．关于多交的税金及相应的发票。因已生效的（2010）宁民初字第9号民事判决书对双方约定的缴纳税费进行了处理，顾汉木本次起诉属重复起诉，一审法院不予支持。因涉案工程的承包方是渝永公司，顾汉木是实际施工人，其所交各种税费均是以该公司的名义交纳，因此所交税费的凭证应当由该公司所持有。故顾汉木要求被告渝永公司提供个人所得税发票、提留款凭证的请求不能成立，不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回顾汉木的诉讼请求。案件受理费63964元（已交33964元），由顾汉木负担。顾汉木上诉请求：1.撤销（2015）银民初字第101号判决；2.改判支持顾汉木一审全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由渝永公司、渝永公司宁夏分公司、夏显辉承担。事实与理由：（一）一审判决认定"原告顾汉木施工的涉案工程已全部完工，全部工程款经司法程序已确定并全部执行完毕"没有任何事实根据。1.原审全案的审理过程，关于顾汉木的工程垫资款5028430元并不在审理范围之中。2.一审判决认定"原告未能举证证明双方对该垫资款的处理有何约定"也与事实不符。3.涉案工程竣工验收后，因实际施工人顾汉木已向农民工按时足额支付了工资，未有拖欠农民工工资的行为，所以按照规定，宁夏回族自治区建筑管理总站应当向顾汉木退还本金及利息。4.（2010）宁民初字第9号案件与本案诉讼标的不同，两个诉讼相互独立。（二）一审判决对127万元签证、90万元资金及多交税金的定性及举证责任分配显属错误。1.大量证据显示，诉争127万元签证一直存在。《会议纪要》并没有改变已经存在的127万元签证。2.顾汉木既是实际施工人，又是内部承包责任人，享有相当于承包人角色的权利。3.（2010）宁民初字第9号判决，渝永公司按工程造价的7.93%的费率扣除了顾汉木各种税、费共计2011016.36元。渝永公司答辩认为，顾汉木称工程垫资款5028430元并未在（2010）宁民初字第9号案件中审理的说法，与事实严重不符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配正确，顾汉木的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。渝永公司宁夏分公司答辩认为，1.关于垫资款问题，司法解释明确规定了对于垫资款没有约定的按照工程欠款处理，一审判决处理完全正确。2.关于127万元签证费的问题，顾汉木作为黄河明珠的实际施工人，127万元签证费相应的材料证据应该由顾汉木收集保留和提交，且该签证费举证责任分配问题和处理问题已经在（2010）宁民初字第9号民事判决进行了处理，并非是一审判决对举证责任进行分配的问题。在顾汉木与渝永公司、黄河明珠公司案件处理中，顾汉木曾经提出该127万元签证费的材料，在其工人胡海龙处找到一部分，但是不全，其说法印证了127万元签证费的材料是由顾汉木保留，其作为实际施工人，在（2010）宁民初字第9号案件处理中有义务向法庭提供相应证据，未能提供则应承担举证不能的后果。3.转款90万元与顾汉木没有任何关系，该90万元也不是从渝永公司宁夏分公司为顾汉木设的专项账户支取。4.关于税金和发票的问题，（2010）宁民初字第9号判决书对于黄河明珠项目的税金作出了明确的判决，发票是由渝永公司代扣代缴，发票由渝永公司保留。5.农民工保证金的问题，与本案没有关系。顾汉木在一审中没有诉请，也没有提到农民工保证金的问题，且农民工保证金不是由顾汉木缴纳。夏显辉答辩，同意渝永公司宁夏分公司的答辩意见，同时认为夏显辉不是本案适格的被上诉人。各方当事人均坚持一审时的举证质证意见，渝永公司、渝永公司宁夏分公司、夏显辉未提交新证据。顾汉木二审提交如下证据：证据一，（2010）宁民初字第9号案件2012年12月11日《对账笔录》一份，证明目的：1.本案顾汉木提出的诉讼请求都不在（2010）宁民初字第9号案的审理范围中。2.对顾汉木已经缴纳的40.54万元农民工工资保证金，各方都同意自行解决，不计入工程总造价。3.渝永公司对127万元签证无异议。证据二，（2010）宁民初字第9号案件2012年12月17日《调解笔录》一份，证明目的：1.本案顾汉木提出的诉讼请求都不在（2010）宁民初字第9号案的审理范围中。2.黄河明珠公司和渝永公司都对127万元签证无异议。证据三，（2010）宁民初字第9号案件2013年1月5日开庭笔录，证明目的：1.本案顾汉木提出的诉讼请求都不在（2010）宁民初字第9号案的审理范围中。2.渝永公司对127万元签证无异议，认为签证是存在的。渝永公司质证意见：该三份证据不属于新证据。该三份证据均是（2010）宁民初字第9号案件涉及的相关笔录，由于各方当事人没有达成调解书，最终以判决书的形式进行了判决，该三份证据既不是新证据也不是客观事实的反映，三份证据涉及的相关内容均要以（2010）宁民初字第9号案件判决书的事项进行确认。渝永公司宁夏分公司、夏显辉质证意见：同意渝永公司的质证意见，该三份证据不属于新证据。顾汉木所提到的证明目的，都是在（2010）宁民初字第9号案件中通过判决书的形式已经确认和处理。本院对顾汉木二审提交的证据认证如下：该三份证据均为（2010）宁民初字第9号案件中的笔录，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定，但该三份证据不能达到其证明目的，本院对该三份证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：1.顾汉木请求渝永公司、渝永公司宁夏分公司返还工程垫资款5028430元应否予以支持；2.顾汉木要求渝永公司、渝永公司宁夏分公司赔偿损失127万元请求应否予以支持；3.顾汉木要求夏显辉返还90万元的请求应否予以支持；4.顾汉木要求渝永公司、渝永公司宁夏分公司返还顾汉木多交的税款253596.01元，并提供个人所得税发票、增值税发票和提留款凭证的请求应否予以支持。（一）关于顾汉木请求渝永公司、渝永公司宁夏分公司返还工程垫资款5028430元应否予以支持的问题。顾汉木主张其向涉案工程投入垫资款5028430元，要求渝永公司、渝永公司宁夏分公司予以返还。由于双方当事人对工程垫资并没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定"当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理"，该笔垫资款已经物化到涉案工程中，应按照工程欠款处理。本院（2010）宁民初字第9号顾汉木与渝永公司、宁夏黄河明珠餐饮有限公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决书，已经就涉案工程欠款及利息的问题进行了处理，且已执行完毕。故对顾汉木要求渝永公司、渝永公司宁夏分公司应返还其工程垫资款5028430元的诉请，本院不予支持。（二）关于顾汉木要求渝永公司、渝永公司宁夏分公司赔偿损失127万元请求应否予以支持的问题。顾汉木主张，在2008年工程竣工验收后，渝永公司宁夏分公司违反《内部承包合同》的约定，在未经顾汉木同意的情况下，擅自与建设方达成协议，放弃了原已确定的签证工程款127万元，给其造成了经济损失。对该笔127万元的签证工程款，顾汉木在（2010）宁民初字第9号中主张过，因证据不足诉请未得到支持。本案中，顾汉木同样未提供证据证实该笔127万元签证损失的存在，故本院对其该项诉请不予支持。（三）关于顾汉木要求夏显辉返还90万元的请求应否予以支持的问题。顾汉木主张，夏显辉作为渝永公司宁夏分公司的负责人及渝永公司任命的工作人员，擅自从自己管理的工程款账户中提取了90万元工程款归自己所有，该款项应当向顾汉木予以返还。渝永公司宁夏分公司对此不予认可。经查，该90万元款项均从渝永公司宁夏分公司名下尾号为0039的账户转出，该账户由渝永公司宁夏分公司管理使用，转账行为与顾汉木无关，顾汉木的该项请求无事实及法律依据，本院不予支持。（四）关于顾汉木要求渝永公司、渝永公司宁夏分公司返还顾汉木多交的税款253596.01元，并提供个人所得税发票、增值税发票和提留款凭证的请求应否予以支持的问题。顾汉木认为，根据《宁地税发（2008）160号》文件的规定，在2008年9月1日之前企业所得税应按1%征收，2008年9月1日之后按2%征收，故顾汉木向渝永公司缴纳的企业所得税、提留款等应按工程总造价的6.93%而不是7.93%来计算，渝永公司应向顾汉木返还多交的税款253596.01元，同时由渝永公司提供个人所得税发票、增值税发票和提留款凭证。经查，（2010）宁民初字第9号判决书已生效，该判决对顾汉木应向渝永公司缴纳的企业所得税、提留款等已按工程总造价25359601.19元的7.93%计2011016.36元予以扣减。本案中，顾汉木并未提交证据证明已扣减的企业所得税的纳税义务发生时间为2008年9月1日之前，即无法证明企业所得税应按1%而不是2%扣减，故其要求渝永公司返还多交的税款253596.01元的上诉请求不能成立，本院不予支持。顾汉木是涉案工程的实际施工人，其对外以承包人渝永公司的名义施工，根据双方内部合同的约定，一切税费均由顾汉木承担。顾汉木就涉案工程缴纳税款是以渝永公司的名义缴纳，而企业承担的是企业所得税，并非个人所得税，无法提供个人所得税发票。同时，在2016年5月1日之前，建筑业劳务属于营业税的征收范围，不属于增值税的征收范围，开具的只能是营业税发票。故，顾汉木要求渝永公司、渝永公司宁夏分公司提供个人所得税发票、增值税发票的请求不能成立，本院不予支持。关于顾汉木要求渝永公司、渝永公司宁夏分公司提供提留款凭证的诉讼请求能否支持的问题。二审中，渝永公司向本院提交了金额为403014.69元的收据，顾汉木认可该提留款凭证已收到，不再要求对方提供。故关于提留款凭证问题，双方当事人已经履行完毕，本院对顾汉木的该项上诉请求不再审理。关于顾汉木在上诉中提到的农民工保证金的问题，对此，顾汉木在一审中并未诉请，故退还农民工保证金的问题不属于本案审理范围，本院不予调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人顾汉木的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63964元，由上诉人顾汉木负担。本判决为终审判决。审判长 李荣华审判员 魏元景代理审判员 张娜瑞二〇一六年六月十三日书记员 刘丹琼