辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1508号上诉人（原审被告）：维京（大连）管理咨询有限公司，住所地大连市沙河口区星海佳时科技园B座217。法定代表人：冯博，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲美婷，该公司员工。上诉人（原审原告）：潘云喜，男，1991年02月07日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：潘昱竹，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人维京（大连）管理咨询有限公司因与上诉人潘云喜劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初7505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。潘云喜上诉请求：1、维京（大连）管理咨询有限公司支付潘云喜加班费1347.15元；2、维京（大连）管理咨询有限公司支付潘云喜违法解除劳动合同赔偿金3500元；3、被告支付原告失业期间的工资损失7000元。事实和理由：潘云喜不服沙河口区法院判决书（2020）辽0204民初7505号判决，1、潘云喜依据《入职通知》主张工资标准为3500元，虽然通知同时约定“试用期基本底薪为80%”。但是《劳动合同》中并没有约定试用期，应视为潘云喜已履行转正手续，是维京（大连）管理咨询有限公司的正式职工，已不存在试用期考核。2、已经提供考勤表，在企业微信安排加班工作微信群沟通记录及视频录音，加班事实等基本证据予以举证，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，现考勤记录及企业微信群加班安排沟通，这些证据由维京（大连）管理咨询有限公司掌握管理，应由维京（大连）管理咨询有限公司来承担举证责任。维京（大连）管理咨询有限公司辩称，潘云喜的加班费我们公司采取的是企业微信打卡，但加班需要申请，不能仅凭打卡记录来认定加班，这是第一点。然后第二点关于他工资标准问题，我们在潘云喜入职当天跟他签署了一个新员工入职须知，试用期连续两个月KPI完成率60%以上才算是转正。但是潘云喜从11月份入职以来，他的KPI分数一直是低于60分的，他肯定不可能转正。当时我们在跟他沟通offer的时候，他的入职薪资确实是3500，但是会有一个试用期80%，也就是2900元。第三点，关于赔偿损失问题，我们当天跟潘云喜沟通完之后，就要把离职证明给到潘云喜，但是潘云喜马上走人，也不拿这个证明，且潘云喜的社保只交到了16年，无法领取失业金。而且他没有证据证明是因为我们公司的原因导致他找不到工作。潘云喜向一审法院起诉请求：1.被告支付原告加班费1347.15元；2.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金3500元；3.被告支付原告失业期间的工资损失7000元。一审法院认定事实：2019年12月23日，原告入职被告处，任销售一职。被告向原告发送电子邮件通知原告已被录用，电子邮件附件《入职通知》第三项载明：“您在公司的薪资福利待遇：综合薪资3500元+提成，其中基本底薪3000元，交通补助300元，话费补助200元。”第四项载明：“该职位双向考核期为7天，试用期为1-3个自然月，试用期基本底薪为80%，试用期内通过考核合格后转正。”原告入职当日签订《新员工入职须知》，其中，第六项“转正”第二款载明：“试用期间，连续两月kpi分数低于60分视为业绩不合格，将考核第三个月的kpi完成情况，依旧低于60分者，公司有权劝退员工。”入职后，双方签订书面劳动合同，约定：劳动合同期限自2019年12月23日至2022年12月22日；月工资标准不低于2200元。原告在该合同上签字时，合同中未约定试用期及录用条件。被告曾于2020年2月20日向原告发放工资2900元，于2020年3月20日发放工资933.33元。原告提供了钉钉打卡记录，拟证明原告加班事实。经审查，该记录中存在原告下班打卡时间晚于下班时间（18：00），亦存在下班补卡及全天外勤等多种情况。2020年2月11日，被告公司人事约谈原告，因“业绩不合格”为由欲劝退原告。自次日起，原告未再实际为被告提供劳动。原告向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人支付申请人2019年12月23日至2020年2月11日期间延时加班费1347.15元；2.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金3500元；3.被申请人支付失业期间工资损失7000元。2020年8月20日，该仲裁委员会作出沙劳人仲案字（2020）第192号仲裁书，裁决：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金2900元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，向一审判决书提起诉讼。被告不服，向大连市中级人民法院申请撤销仲裁裁决书。大连市中级人民法院于2020年10月12日作出（2020）辽02民特153号民事裁定，以“潘云喜依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，维京（大连）管理咨询有限公司依据调解仲裁法第四十九条规定向一审判决书申请撤销仲裁裁决”为由，裁定驳回申请人维京（大连）管理咨询有限公司的申请。一审法院认为，关于原告要求被告支付延时加班费的诉讼请求，原告提供了钉钉打卡记录拟证明加班事实，但仅有打卡记录不足以证明原告在该期间内为被告实际提供劳动，结合原告的工作性质，对原告该项诉请，一审判决书不予支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，被告辩称，原告业绩不合格，公司有权劝退，符合《新员工入职须知》的规定。经审查，《新员工入职须知》载明，劳动者连续三个月考核不合格，公司有权劝退员工。但本案中，原告在被告处工作不满两个月，被告即约谈原告予以劝退，既不符合《新员工入职须知》的约定，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二款的规定，应认定为违法解除。原告依据《入职通知》主张月工资标准为3500元，但该通知同时约定“试用期基本底薪为80%”，因原告未履行转正手续，且被告已按照2900元实际支付劳动报酬，故应按照2900元/月计算违法解除劳动合同赔偿金为2900元（2900元×0.5个月×2）。关于原告要求被告支付失业期间工资损失的诉讼请求，原告未提供证据证明该损失已实际发生且损失发生与被告存在因果关系，故对该项诉请，一审判决书不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告维京（大连）管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘云喜违法解除劳动合同赔偿金2900元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由被告负担，给付时间同上。经审理查明，一审法院认定事实属实。在本院审理过程中，维京（大连）管理咨询有限公司自愿撤回上诉。本院认为，维京（大连）管理咨询有限公司在本院审理过程中自愿撤回上诉，不违反法律规定，本院予以准许。关于延时加班费一节，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。潘云喜提供了钉钉打卡记录拟证明加班事实，但仅有打卡记录不足以证明潘云喜在该期间内为维京（大连）管理咨询有限公司实际提供劳动，潘云喜主张加班费证据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，一审法院已经认定维京（大连）管理咨询有限公司违法解除劳动合同，判令维京（大连）管理咨询有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金。关于潘云喜工资标准一节，潘云喜依据《入职通知》主张月工资标准为3500元，但该通知同时约定“试用期基本底薪为80%”，因潘云喜未履行转正手续，且维京（大连）管理咨询有限公司已按照2900元实际支付劳动报酬，一审法院认定潘云喜的工资为2900元/月并无不妥。潘云喜辩称按照劳动合同，其没有试用期，但根据双方签订的劳动合同，月工资标准不低于2200元，维京（大连）管理咨询有限公司实际支付的工资2900元并不违反双方之间合同约定。潘云喜该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于失业期间工资损失一节，一审法院认为潘云喜未提供证据证明该损失已实际发生且损失发生与维京（大连）管理咨询有限公司存在因果关系，故对该项诉请一审判决不予支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，潘云喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15元，由上诉人潘云喜负担10元，上诉人维京（大连）管理咨询有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  苏 娓审判员  林荣峰二〇二一年四月二日书记员  孙雨宁附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。