山西省太原市中级人民法院民事判决书（2016）晋01民终1372号上诉人（原审原告）邢志红，女，1975年8月28日出生，汉族，无业，住太原市。委托代理人张晓红，男，1970年8月20日出生，汉族，住太原市。上诉人(原审原告）山西杏花村汾酒股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村。法定代表人谭忠豹，董事长。委托代理人王春利，女，1990年6月10日出生，汉族，山西省汾阳市杏花村西堡村幸福路西五巷5号。被上诉人（原审被告）山西省太原唐久超市有限公司，住所地太原市民营经济区松庄路29号1幢。法定代表人杨文斌，总经理。委托代理人段丽，女，1962年10月15日出生，汉族，该公司员工，住太原市万柏林区望景路9号1号楼5层7号。委托代理人王朝霞，女，1979年1月16日出生，汉族，该公司员工，住太原市杏花岭区精营西二道街2号院6单元8户9户。上诉人邢志红、山西杏花村汾酒股份有限公司因与被上诉人山西省太原唐久超市有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第2556号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人邢志红及其委托代理人张晓红，上诉人山西杏花村汾酒股份有限公司委托代理人王春利，被上诉人山西省太原唐久超市有限公司委托代理人段丽、王朝霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，原告于2014年11月15日、11月17日在被告山西省太原唐久超市有限公司购买了由被告山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产的共计16873元的特供汾酒，其中单价为149.67元的6瓶、单价为213元的75瓶。该产品规格：净含量475ml；酒精度48%vol；原料：纯化水、高粱、大麦、豌豆；产品标准代号：GB/T10781.2；质量等级为优级。瓶体与包装盒都标注有“特供”字样；包装盒处标识“中国驰名商标”。另查明，2011年6月28日，山西杏花村汾酒销售有限责任公司与山西新晋商酒庄有限责任公司签订了《定制产品经销合同书》，约定山西杏花村汾酒销售有限责任公司授权山西新晋商酒庄有限责任公司定制、总经销42°、48°公益基金特供汾酒，并从其销售的产品中按每盒酒提取一元注入汾酒公益基金会。2013年1月9日，山西杏花村汾酒销售有限责任公司向吕梁市工商局广告科、汾阳市工商局提交《关于清理销售流通市场剩余“公益特供”汾酒的请示》，主要内容是，“公益特供”汾酒是一款爱心产品，主要目的为汾酒公益基金会注资，以支持慈善事业。为减少企业的损失，申请将现在流通市场上剩余的4000箱“公益特供”汾酒进行清理销售。山西省吕梁市工商行政管理局广告监督管理科批复：经汾阳市工商局和吕梁市工商局广告科共同调查核实，确认该公司已向“汾酒公益基金会”捐助公益资金200万元；同时此款“公益特供”汾酒于2012年9月31日前停止生产。经研究，为减少企业损失，同意对该酒市面上剩余的2012年9月31日前生产的白酒进行销售。山西省工商行政管理局广告监督管理处于2013年1月12日作出同意吕梁市工商局意见的批示。山西省汾阳市工商行政管理局也作出批示，同意对该企业市场上剩余的2012年9月31日前生产的白酒进行销售。证实上述事实的证据有购物票据、批文、经销合同等书证及当事人当庭陈述在案佐证。原判认为，原告向被告山西省太原唐久超市有限公司购买“特供”汾酒，双方即建立买卖合同关系，原告交付货款，被告交付商品，买卖合同已履行完毕，故原、被告之间建立真实有效的买卖合同关系，双方应严格履行各自的权利义务。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费的需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”原告作为消费者，应当受到相关法律的保护。关于涉案“特供汾酒”的十倍赔偿问题，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条的规定，食品安全标准应当包括的内容有：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求；（七）与食品安全有关的食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。被告山西杏花村汾酒厂股份有限公司在涉案汾酒瓶身处标识“特供”二字，不属于前述食品安全标准包括的内容，故对原告认为二被告所销售的“特供汾酒”不符合食品安全标准的意见不予采信，其要求被告山西杏花村汾酒厂股份有限公司支付十倍的惩罚性赔偿金的诉讼请求本院不予支持。被告山西杏花村汾酒厂股份有限公司在产品上标注“特供”字样，违反了《国家食品药品监督管理总局关于进一步加强白酒质量安全监督管理工作的通知》中不准生产标注“特供”、“专供”、“专用”、“特制”、“特需”等字样的白酒的规定，误导消费者构成欺诈，被告山西省太原唐久超市有限公司销售上述产品，对消费者构成误导，因此原告要求其退还货款16873元的主张，本院予以支持。鉴于被告山西省太原唐久超市有限公司退还全额货款，根据公平合理原则，原告应将相应货物退还给被告。原告要求被告依《山西省消费者权益保护条例》第三十三、三十一条规定另承担每月误时费的主张，未提供应证据证明存在误时损失，故本院不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第二十条、第四十条，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第一百四十八条，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西省太原唐久超市有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告邢志红购物款16873元；二、原告邢志红于本判决生效之日起五日内退还被告山西省太原唐久超市有限公司价值16873元的特供汾酒，如未能退还应以未退还部分折抵被告山西省太原唐久超市有限公司应退给原告邢志红的货款；三、驳回原告邢志红的其他诉讼请求。案件受理费4252元，由原告邢志红负担4052元，被告山西省太原唐久超市有限公司负担200元。判决后，原告邢志红不服，上诉本院称，一、本案食品生产销售起诉均发生在新法实施之前，本案应适用2009年版《食品安全法》。1、旧案滥用新法，超前选择性施用2015年版《食品安全法》，明显适用法律错误。2、2009年版《食品安全法》第96条惩罚性赔偿没有但说规定。即没有“但是食品的标签、说明书等不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外”之规定。涉案“特供”汾酒标签标识违反法律法规和食品安全国家标准。就属于不符合食品安全标准的食品，适用2009版《食品安全法》第96条惩罚性赔偿规定。二、涉案汾酒标签标识违反强制性食品安全国家标准，为标示不当，不属于瑕疵。三、食品安全与食品安全法标准是不同的概念，食品安全标准是食品安全的保证。四、涉案食品标签违反食品安全标准，就属于不符合食品安全标准的食品。五、涉案食品依法不应退还。（一）、《食品安全法》第96条并没有规定消费者要求赔偿的同时“须将所购问题食品退还”。1、化费的货款即为上诉人的经济损失。2、要求退还货款即为主张补偿性赔偿，惩罚性赔偿与补偿性赔偿不能互相代替。（二）、最高法院公布的食品纠纷典型、指导案例未有将问题食品予以退还的判决。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，为了维护法律的尊严，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉请求：1、依法撤销太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第2556号民事判决书第二、三项判决，依法改判支持上诉人十倍的惩罚性赔偿诉讼请求，即在退还货款16873元的基础上，二被上诉人再行赔付上诉人168730元，并承担误时费12000元，涉案特供汾酒不予退还。2、依法判令二被上诉人承担本案一、二审诉讼费。上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司辩称，1、我公司生产的汾酒符合国家安全标准。2、涉案汾酒不属于《关于开展清理整顿部分商品滥用“特供”、“专供”标识专项行动的通知》的清理内容。3、2003年10月28日国家食品药品监管总局《关于进一步加强白酒质量安全监督管理工作的通知》规定不准生产标注“特供”、“专供”，“特制”“特需”等字样的白酒，但并未禁止对之前生产的汾酒进行销售。被上诉人山西省太原唐久超市有限公司辩称，同上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司以上意见。上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司上诉称，一、我司生产的“特供”汾酒符合国家《食品安全法》标准。二、涉案“特供”汾酒不属于《关于开展清理整顿部分商品滥用“特供”“专供”标识专项行动的通知》中的清理内容。三、2013年3月18日国管局、中直管理局、财政部、审计署、工商总局联合下发的《关于严禁中央和国家机关使用“特供”、“专供”等标识的通知》针对的对象为：党中央各部门、国务院各部委、各直属机构，全国人大常委会办公厅，全国政协会办公厅，高法院、高检院，各人民团体等行政机关，并不包含其他社会团体、公益性质的单位等。我司汾酒公益基金会为财团法人，不在禁止之列。四、2013年11月28日食品药品监督管理总局《关于进一步加强白酒质量安全监督管理工作的通知》中规定：“不准生产标注“特供”、“专供”、“专用”“特制”、“特需”等字样的白酒。“特供”汾酒生产于2012年2月17日，同样不适用以上内容的约束。此外该《通知》并未禁止酒类经营单位对2013年11月28日以前生产的标有上述字样的白酒进行销售，因此，太原唐久超市有限公司销售“特供”汾酒有法可依。五、公司生产的“特供”汾酒不存在违反食品安全标准的产品质量问题，不属于2015年9月1日生效实施的《食品召回管理办法》规定的不安全食品。六、被上诉人（原审原告）所述事实、依据均错误，山西省太原唐久超市有限公司不应承担返还货款的责任。七、“特供”汾酒库存产品已获山西省工商局、吕梁市工商局、汾阳市工商局批准销售。八、被上诉人（原审原告）邢志红并非一般的消费者，其假借消费者之名，多次向我司及经销商主张巨额利益，该行为违背了道德底线，踩踏了法律的红线，不仅损害了上诉人的合法经营权，更伤害了正常的市场秩序。九、被上诉人（原审原告）邢志红主张的12000元误时费是对《山西省消费者权益保护条例》的严重曲解，我司不予承担。综上，我公司生产的“特供”汾酒既不存在违反食品安全标准的产品质量问题，也不属于《关于开展清理整顿部分商品滥用“特供”、“专供”标识专项行动的通知》的清理对象，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，与最高人民法院下发的要求各级人民法院认真学习贯彻《食品安全法》的通知中“严格区分不合格食品与标识瑕疵，压缩职业打假人生存空间”的精神相违背，请求撤销太原市迎泽区人民法院的（2015）迎民初字第2556号民事判决书，并改判驳回被上诉人（原审原告）的全部诉讼请求。上诉请求：撤销太原市迎泽区人民法院的（2015）迎民初字第2556号民事判决书，并改判驳回被上诉人（原审原告）的全部诉讼请求。上诉人邢志红辩称，1、第6条是关于驰名商标从行政机关的投诉中都没有提出知名商标字样，跟本案没有任何关系，第8条我从来没有向新闻媒体报纸上公开说过这个事情。属于凭空捏造的。一、涉案“特供”汾酒标签不符合食品安全国家标准。1食品包装上的文字、图形等即为食品标签标识。2、涉案汾酒标签标注有“特供”字样，违反了不得在商品包装标签滥用“特供”标识内容的相关规定。3、涉案食品标签违反食品安全国家标准。（1）、食品标签标识违规。（2）、涉案食品标签不符合《食品安全法》关于预包装食品标签必须表明事项的规定，禁止生产经营。（3）、涉案食品标签违反食品安全国家标准，属于不符合食品安全标准的食品。二、工商部门同意销售“特供”标识的涉案汾酒，属于违法答复，内容无效，不具有证明力。三、上诉人混淆食品安全与食品安全标准的概念，2005年9月1日生效实施的《食品安全召回管理办法》也不适用本案。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，望二审法院驳回上诉，支持答辩人的诉讼请求。被上诉人山西省太原唐久超市有限公司辩称，同上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司上诉意见。原判查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司在所生产的汾酒上标注“特供”字样，违反了《国家食品药品监督管理总局关于进一步加强白酒质量安全监督管理工作的通知》中不准生产标注“特供”、“专供”、“专用”、“特制”、“特需”等字样的白酒的规定，但该标注并不属于2009年版《食品安全法》第96条列举的影响食品安全且对消费者造成误导的瑕疵，故不适用2009年版《食品安全法》第96条惩罚性赔偿规定，上诉人邢志红就此主张依据2009年版《食品安全法》第96条规定要求被上诉人山西省太原唐久超市有限公司及上诉人山西杏花村汾酒厂股份公司支付涉案“汾酒”价款十倍的赔偿金上诉请求本院不予支持。上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司在产品上标注“特供”字样，违反了《国家食品药品监督管理总局关于进一步加强白酒质量安全监督管理工作的通知》中不准生产标注“特供”、“专供”、“专用”、“特制”、“特需”等字样的白酒的规定，误导消费者构成欺诈，被上诉人山西省太原唐久超市有限公司销售上述产品，对消费者构成误导，因此原判判决被上诉人山西省太原唐久超市有限公司退还上诉人邢志红货款16873元合法有据。鉴于被上诉人山西省太原唐久超市有限公司退还全额货款，根据公平合理原则，原判判决上诉人邢志红将相应货物退还给被上诉人山西省太原唐久超市有限公司退还全额货款并无不当，上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人邢志红主张的误时费无证据佐证，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判本案二审诉讼费8502元，由上诉人邢志红、山西杏花村汾酒厂股份有限公司各半负担。审 判 长 梁锡文审 判 员 刘补年审 判 员 赵文林 二〇一六年六月二十九日代理书记员 张秀清