江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1160号上诉人（原审被告）：徐州唐讯商业管理有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区民主北路**。法定代表人：何彦凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐顶山，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：唐顶山，上诉人（原审被告）：徐州中缘军晨建筑劳务有限公司，，住所地江苏省徐州市鼓楼区牌楼街道办事处中山北路**法定代表人：张卫军，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：刘华西上诉人徐州唐讯商业管理有限公司(以下简称唐讯公司)、上诉人唐顶山、上诉人徐州中缘军晨建筑劳务有限公司（以下简称中缘公司）因与被上诉人刘华西建设工程施工合同纠纷一案，三上诉人均不服徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中缘公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。涉案酒店是唐讯公司与万绪团合作，上诉人只是名义上的承包方，工程款应由唐讯公司和万绪团支付，不应由上诉人承担。二、刘华西在诉状中自认油漆工程分包给了他人，不是其干的，而刘华西主张的351037.6元工程款中没扣除油漆工程款。三、一审认定发包人和承包人未在合理的期限内对刘华西已完成工程进行验收，视为刘华西已完工程合格，这个推定是错误的。上诉人早就提出对已完成工程进行验收或审计，但刘华西不配合，责任在刘华西。被上诉人刘华西答辩称：一、二楼不具备施工条件，干的是三、四、五楼的装修，当时唐顶山和张卫军是知道的。前期是王*龙负责，后期是丁某,4负责，他们都代表中缘公司。刘华西从2019年7月底干到11月份，但中缘公司都没付一分钱。2019年11月1日的承诺书是中缘公司项目部通过手机微信发给我的图片，后来中缘公司也没有按照承诺书支付工程款，故我就不干了。除了8万元材料款还有30多万元的工人工资没给我。唐讯公司、唐顶山述称：根据大合同约定，刘华西施工的工程量还不到付款节点，故不应支付工程进度款。唐讯公司、唐顶山的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘华西承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误。一、唐讯公司不应对工程欠款承担连带清偿责任。(一)刘华西违反合同约定，唐讯公司不符合付款条件。唐讯公司与中缘公司的装修工程施工合同第六条约定，先干一到三层及外立面改造，一到三层验收合格具备营业条件后，再进行四、五层施工。合同第十三条约定“工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议”。现施工方并未按合同约定先干一到三层，且未对变更施工方式签订书面变更协议，施工方违反了合同约定，目前还未完成一到三层的装修，既不符合付款条件，也不具备验收条件。(二)唐讯公司与中缘公司之间的合同及中缘公司与刘华西之间的施工合同均为无效合同，且涉案工程尚未验收合格，因此，唐讯公司不应对工程欠款承担连带清偿责任。法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。中缘公司、刘华西均未取得建筑施工企业资质，因此唐讯公司与中缘公司之间的合同及中缘公司与刘华西之间的施工合同均为无效合同。该工程未按照装修工程施工合同的约定施工完毕，不具备验收条件，也必然无法验收合格。涉案工程到目前未验收合格，刘华西无权主张工程款。二、唐顶山与本案无关，更不应对工程欠款承担连带清偿责任。(一)与中缘公司签订合同的是唐讯公司。虽然唐讯公司是唐顶山一个股东设立的一人公司，但唐顶山并非法定代表人，且从该公司设立至今，唐讯公司一直处于非盈利状态，唐顶山提供的证据足以证明唐讯公司的财产和唐顶山的财产是完全独立的，不存在财产混同的现象。因此，唐顶山不应承担责任。(二)刘华西与唐顶山之间无合同。与刘华西签订合同的是中缘公司而非唐顶山，根据合同相对性，刘华西向唐顶山主张权利，无事实和法律依据。三、一审法院遗漏了诉讼主体万绪团。涉案工程虽然是以唐讯公司的名义签订，但该涉案酒店为唐讯公司与万绪团合作经营，根据万绪团与唐讯公司签订的合作协议，双方约定万绪团的股份占比49%，唐讯公司的股份占比51%，故一审法院遗漏了主要主体。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判。被上诉人刘华西答辩称：唐讯公司应当承担连带责任，因为唐讯公司和中缘公司之间没有结清工程款。中缘公司述称：这个装修工程是中缘公司干的，现在唐讯公司还没有对装修部分的工程量进行认证和结算，仅对消防部分和阴风部分进行了工程量的认证，但也没有结算。刘华西的一审诉讼请求：1.中缘公司支付工程款（含材料费）438937.6元及违约金（以438937.6元为基数，按照每天0.01%为标准，从2019年10月23日起计算至实际清偿之日止，暂计算至2020年3月16日为6277元）；2.唐讯公司对上述债务在欠付工程款的范围内承担清偿责任；3.唐顶山对唐讯公司的债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。后刘华西撤回材料费87900元的诉请。一审法院认定事实：2019年7月31日，唐讯公司（甲方）与中缘公司（乙方）签订了《装修工程施工合同》一份，约定由乙方承包徐州德隆大酒店（维也纳宾馆）装修改造项目，承包方式为包工包料，暂定单价1850元/平方米。其他主要约定：先干一到三层及外立面改造，一到三层具备营业条件后再干四五层，一到三层完成一半时经甲乙双方认可后付一到三层总造价的30%，工程完成到80%时付一到三层总造价的50%，然后进行四五层施工，完成一半时经甲乙双方认可后付四五层总造价的30%，工程完成到80%时付四五层总造价的50%，工程完工验收合格后10日付到四五层总造价的80%，工程全部完工验收合格后90天内审计完毕，审计完成双方认可后10日付到总造价的97%，余额3%一年保修期满后无质量问题10日内一次付清；总工期7个月，一到三层工期4个月，四五层工期3个月，具体开工日期以甲方开工令为准；因单方原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知对方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失等。同日，唐讯公司出具开工令：定于2019年7月31日正式开工，总工期为210天。刘华西为证明其为涉案工程的施工人及工程量向法院提交主要证据如下：1、2019年8月14日签订的《合同协议书》，甲方处盖有“徐州中缘军晨建筑劳务有限公司德隆大酒店项目部”印，乙方刘华西签字。该协议约定乙方承包德隆大酒店装饰装修，承包范围为木工、瓦工、油漆工装饰工程；承包方式包工包料；2019年8月12日开工，2020年1月10日竣工。2、德隆大酒店一至五层平面图。3、丁某,4、“徐州中缘军晨建筑劳务有限公司德隆大酒店项目部”于2019年10月22日签字盖章的“木工工程量结算清单”，工程量合计为104583元，混凝土50000元。4、“徐州中缘军晨建筑劳务有限公司德隆大酒店项目部”于2019年10月22日盖章的“瓦工工程量结算清单”，工程量合计为196184.6元。5、2019年10月28日，唐顶山签字的《承诺书》复印件一份：在唐讯公司与中缘公司就德隆大酒店改造项目过程中，于2019年10月5日经甲方认可现有工程量及节点的情况下，因甲方未按照合同履行约定，唐讯公司承诺于10月29日付中缘公司进度款10万元，10月31日付款40万元，11月5日付工程进度款50万元，如甲方原因工程未及时到账所产生的一切费用由甲方负责，本承诺参考唐讯公司与中缘公司合同文本。6、2019年10月31日，“徐州中缘军晨建筑劳务有限公司德隆大酒店项目部”致唐讯公司《通知函》复印件：鉴于2019年10月5日本公司已完成合同所达成协议的付款节点，于2019年10月28日经唐讯公司与中缘公司约定于2019年10月31日付进度款40万元，2019年10月31日仍未拿到合同所约定的款项，因甲方拒不履约，多次失信于乙方，有欺诈嫌疑，已经累计金额50万元，给我公司带来巨大损失，导致工地停工，根据合同条款各项规定，由于甲方原因所造成的一切损失由甲方承担，同期违约金为国家最高比例。7、2019年11月1日，唐顶山签字的《承诺书》复印件一份，本人及公司承诺如下：该工程于2019年10月已完成300万元工程节点进度，按合同约定，承诺人须向施工方支付工程进度结算款100万元整，现经确认并认可；本人及公司承诺于2019年11月1日向施工方支付10万元，2019年11月4日支付20万元，2019年11月8日支付20万元，2019年11月11日支付50万元；若未能按上述约定及时支付施工方工程款，则由此产生的一切责任和意外情况损失均由本人及公司承担。8、2020年3月12日，刘华西向中缘公司送达的《解除合同通知书》一份。9、证人丁某,4到庭作证：经费国平邀请，证人丁某,4在2019年8月10日至2019年11月10日为德隆大酒店项目负责人，费国平与中缘公司是合作关系。施工从8月份开始至10月5日。唐讯公司派唐海珍为甲方监理。工程达到了300万元的工程款节点，定额预算是证人做的，给了唐海珍一份，费国平一份，证人留一份。实际施工量表也是证人做的，上报给中缘公司费国平。10月15日左右款没有下来，唐顶山到现场写了一份承诺书。10月20日左右费国平让证人代某,4工程明细单给唐顶山，单子上写了唐顶山违约了，过了一个星期唐顶山又重新写了份承诺书。10月底工地就停工了。刘华西一直在现场，他负责木工、瓦工班组。工地除了木工、瓦工，还有消防和空调、水电、弱电、油漆也施工了，这些与刘华西没有关系。一至三层做了空调、消防、墙体结构，油漆只做了楼梯口的公共部分。四五楼整体差不多了，消防、空调、水电、弱电做好了。甲方答应付钱的时候，费国平安排证人对施工班组的工作量进行统计，证人做了木工工程结算单、瓦工工程结算单。唐顶山答应付款但没付，工人要工资，不具备继续施工的条件了。唐讯公司向法院提交主要证据如下：万绪团与唐讯公司于2019年6月30日签订的《合作协议》，约定双方合作经营原德隆大酒店，万绪团以酒店十年经营权入股，股份占49%；唐讯公司以酒店全部装修及全部设备投入，股份占51%。该证据拟证明本案应追加万绪团为共同被告。唐顶山向法院提交主要证据如下：1、唐讯公司工商银行资金流量表屏幕截图，拟证明2019年1月至12月该公司与唐顶山无任何资金往来，唐顶山与唐讯公司不存在资金混同，唐顶山不应承担连带责任。2、唐顶山微信截图打印件2019年10月28日2页、2019年11月1日1页、2019年11月1日照片打印件3页，拟证明唐顶山被迫签订承诺书。中缘公司法定代表人张卫军在庭审中陈述：1、中缘公司没有相应的建设工程施工资质。2、王*龙向张卫军索要了一个公司资料章和一个公司项目章，王成龙以中缘公司的名义与唐讯公司签订了施工合同。3、王*龙自己带队施工，于2019年8月2日进场，张卫军不知道具体找谁干的。4、中缘公司未向原告支付过工程款进度款，也未收到过唐讯公司支付的进度款或结算款。5、中缘公司于2020年1月通知消防施工人停止施工，但张卫军不知道刘华西的存在，没有通知刘华西。被告唐讯公司在庭审中陈述：1、唐讯公司及其关联人未向承包方及实际施工人支付过工程款或者结算款。2、因酒店一直未装修好，万*团与唐讯公司于2019年11月8日解除了合作关系，该工程与唐讯公司已无关，故工程停工后唐讯公司未督促过施工方继续施工。唐讯公司已告知中缘公司停止施工，但未告知实际施工人。另查明，唐讯公司设立于2018年5月16日，为一人有限责任公司，股东为唐顶山，注册资本2600万元。一审法院认为，唐讯公司（甲方）与中缘公司（乙方）就德隆大酒店签订了《装修工程施工合同》，双方成立建设工程施工合同关系。中缘公司将其公司资料章和公司项目章交给王*龙，王*龙以中缘公司的名义与唐讯公司签订了施工合同后又以“徐州中缘军晨建筑劳务有限公司德隆大酒店项目部”的名义与原告刘华西签订了《合同协议书》，将中缘公司承包的部分工程分包给原告。中缘公司与原告之间也成立建设工程施工合同关系。唐讯公司为发包人，中缘公司为承包人，刘华西为分包人。合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。因中缘公司自认无建筑施工企业资质，也无证据证明该企业有相应资质，原告刘华西作为个人也无相应资质，故被告唐讯公司（甲方）与被告中缘公司（乙方）的《装修工程施工合同》及中缘公司与原告刘华西之间的《合同协议书》均为无效合同。关于原告的实际施工人资格及工程款数额。原告提供了证据1、2、3、4、9，被告中缘公司、唐讯公司也未举证证明德隆大酒店装饰装修工程中的木工、瓦工工程有其他施工人存在，法院认定原告为德隆大酒店装饰装修工程中木工、瓦工工程的实际施工人。关于原告的工程款数额，当事人各方一致的陈述能够确认2019年11月8日前涉案工程已停工。原告提供的证据3、4均有“徐州中缘军晨建筑劳务有限公司德隆大酒店项目部”印章确认，被告唐讯公司也未提供否认原告该工程量的相应证据。法院认定原告于2019年10月22日止的木工工程量为104853元、混凝土支出50000元、瓦工工程量为196184.6元，合计为351037.6元。关于上述工程量是否能够认定为应付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，发包人唐讯公司与承包人中缘公司之间的合同及承包人中缘公司与实际施工人原告之间的合同均为无效合同，承包人及实际施工人均无权依照合同约定及发包人的承诺主张工程进度款。但依据公平原则，发包人应当依据承包人完成的工程量及时结算工程款，承包人也应当依据实际施工人完成的工程量及时结算工程款。但发包人唐讯公司、承包人中缘公司均未与原告结算工程款，致工程无法继续施工。发包人唐讯公司自认因与案外人万绪团解除合同而不再要求继续对涉案工程进行施工。对于本案涉案工程烂尾是由发包人、承包人造成的，原告没有过错。故应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，由发包人、承包人对原告的已完成工程进行验收，经验收合格，据实结算并由原告的合同相对人中缘公司支付原告的工程价款。发包人唐讯公司陈述于2019年11月8日与万绪团解除合同不再要求继续施工，并通知承包人中缘公司。发包人、承包人应当在合理的期限内组织对原告已完成工程进行验收。但至本案受理时，发包人、承包人均未对原告已完成工程进行验收，应当视为原告的已完成工程合格。故承包人中缘公司应当支付原告工程价款351037.6元。因原告与被告中缘公司的合同为无效合同，原告关于违约金的诉请，无法律依据，法院不予支持。关于被告唐讯公司的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违反分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案发包人唐讯公司自认未支付任何工程款，故应当对全部工程价款351037.6元承担清偿责任。关于被告唐顶山的法律责任。公司法第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，唐讯公司为一人有限责任公司，股东为唐顶山。唐顶山提供的唐讯公司工商银行资金流量表不足以证明唐讯公司财产独立于唐顶山自己的财产。唐顶山应当对唐讯公司的351037.6元债务承担连带责任。关于原告提交的证据5、6、7、8，唐讯公司提交的证据，唐顶山提交的证据2，与本案的事实认定无关联性，法院不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，遂判决：一、中缘公司支付刘华西工程欠款351037.6元；二、唐讯公司对上述工程欠款351037.6元承担清偿责任；三、唐顶山对唐讯公司上述351037.6元债务承担连带清偿责任；四、驳回刘华西的其他诉讼请求。案件受理费7980元（原告已预缴），由刘华西负担1414元，由中缘公司、唐讯公司、唐顶山负担6566元。二审期间双方当事人均无新证据提供。一审查明事实二审予以确认。本院认为，唐讯公司与中缘公司就德隆大酒店装修工程签订了《装修工程施工合同》，故双方成立装饰装修合同关系。中缘公司将其公司资料章和公司项目章交给王*龙，王*龙以中缘公司的名义与唐讯公司签订了装饰装修合同后又以“徐州中缘军晨建筑劳务有限公司德隆大酒店项目部”的名义与刘华西签订了《合同协议书》，将中缘公司承包的部分工程分包给刘华西。中缘公司与刘华西之间也成立装饰装修合同关系。唐讯公司为发包人，中缘公司为承包人，刘华西为分包人。根据刘华西提供的证据，以及当事人的庭审陈述，可以确认刘华西对德隆大酒店的三、四、五楼的木工、瓦工工程进行了实际施工，故刘华西是实际施工人。关于刘华西装修的工程量及装修价款，刘华西在一审时提交了木工工程量结算清单和瓦工工程量结算清单予以证明。本院认为，木工工程量清单和瓦工工程量清单均加盖了“徐州中缘军晨建筑劳务有限公司德隆大酒店项目部”的印章。结合中缘公司法定代表人张卫军一审庭审陈述*龙找人干的……王*龙问我要了一个资料章和项目章。”可以认定中缘公司于2019年10月22日对刘华西施工的装修工程进行了结算，并向刘华西出具了结算清单。根据结算清单载明的内容，可以认定至2019年10月22日止，刘华西施工的木工工程价款为104853元、瓦工工程价款为196184.6元、混凝土支出50000元，合计为351037.6元。故中缘公司应当按照其结算价款351037.6元向刘华西承担给付责任。由于发包人唐讯公司自认涉案工程未支付工程款，故其应当对全部工程价款351037.6元向刘华西承担连带清偿责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，唐讯公司为一人有限责任公司，股东为唐顶山。唐顶山提供的证据不足以证明唐讯公司财产独立于其自己的财产。故一审法院判令唐顶山对唐讯公司的351037.6元债务承担连带责任并无不当。关于一审是否遗漏万*团作为诉讼主体以及万*团是否应当承担责任的问题。本院认为，涉案装修工程是唐讯公司以发包人的身份与中缘公司签订装饰装修合同，万*团与中缘公司没有签订合同，故本院无法认定中缘公司与万*团之间存在涉案工程装饰装修关系，同时不能以万*团与唐讯公司之间存在合作协议，就当然的认定万*团是涉案装修工程的发包人。退一步说，既使万*团与唐讯公司之间存在合作关系，万*团也不是本案必要共同诉讼人。综上，上诉人徐州唐讯商业管理有限公司、唐顶山、徐州中缘军晨建筑劳务有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15960元，由上诉人徐州唐讯商业管理有限公司、唐顶山负担7980元，由徐州中缘军晨建筑劳务有限公司负担7980元。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  苏 团二〇二一年四月十二日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷