四川省大邑县人民法院 民 事 判 决 书 (2015)大邑民初字第00463号 原告甘立文，男，年月日出生，汉族，重庆市南岸区人，住重庆市南岸区。 委托代理人王元祥（特别授权），重庆金点律师事务所律师。 被告浙江省长城建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路。 法定代表人毛红卫，董事长。 委托代理人赵绍舜（特别授权），四川泓森律师事务所律师。 委托代理人周明龙（特别授权），四川泓森律师事务所律师。 被告浙江省长城建设集团有限公司四川分公司。住所地：成都市双流县西航港街道珠江路。 法定代表人楼国锋，经理。 委托代理人周明龙（特别授权），四川泓森律师事务所律师。 第三人杭州东庄建筑劳务有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区景芳六区。 法定代表人冯兵，总经理。 委托代理人李国莲（一般授权），女，年月日出生，系杭州东庄建筑劳务有限公司员工。 第三人夏书国，男，年月日出生，汉族，河南省商城县人，住河南省商城县。 第三人刘其江，男，年月日出生，汉族，重庆市江津市人，住重庆市江津市。 委托代理人黄敏（一般授权），北京京师（成都）律师事务所律师。 第三人刘思明,男，年月日出生，汉族，重庆市梁平县人，住重庆市梁平县。 委托代理人路翠娟（特别授权），重庆汇博律师事务所律师。 第三人王彬,男，年月日出生，汉族，重庆市垫江县人，住重庆市垫江县。 原告甘立文诉被告浙江省长城建设集团有限公司（以下简称“长城公司”）、浙江省长城建设集团有限公司四川分公司（以下简称“长城四川分公司”）、第三人杭州东庄建筑劳务有限公司（以下简称“东庄公司”）、夏书国、刘其江、刘思明、王彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月30日立案受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告甘立文的委托代理人王元祥、被告长城公司的委托代理人赵绍舜、周明龙及长城四川分公司的委托代理人周明龙、第三人东庄公司的委托代理人李国莲、第三人刘其江的委托代理人黄敏、第三人刘思明的委托代理人路翠娟、第三人王彬到庭参加了诉讼，第三人夏书国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告甘立文诉称，2013年2月初，原告通过刘其江等同夏书国联系接洽承包大邑圣桦城项目的部分劳务。2013年2月5日，原告通过刘其江向夏书国打款2,000,000.00元作为履约保证金。大邑圣桦城项目系成都宇峰置业有限公司开发，由被告承包修建。夏书国系被告任命的大邑圣桦城二期项目负责人，负责该项目全面管理工作。原告承建的工程劳务系大邑圣桦城二期项目中的3#、5#、6#。2014年8月16日，被告现场负责人夏书国召集劳务实际施工者甘立文，中间人刘其江、刘思明，劳务施工管理者王彬，以及被告任命的大邑圣桦城执行经理祝金良开会，并形成了《会议纪要》。《会议纪要》就履约保证金约定为：6#楼主体结构封顶（不含架构）15个工作日内退还劳务第一拨保证金1,000,000.00元，第二拨1,000,000.00元保证金于2014年12月31日退还。付款账号62×××39，建行大邑支行，甘立文。6#楼已于2014年年底前封顶且已超过了第二笔返还保证金的时间。遂起诉要求：1、判令被告长城公司立即返还原告保证金2,000,000.00元，并从2015年1月1日起按照银行同期贷款利率上浮30%承担资金占用利息至还清本金止；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确其主张的资金占用利息就是被告逾期返还保证金给其造成的利息损失。 被告长城公司、长城四川分公司共同辩称，原告起诉的事实及理由不能成立。一、本案实为夏书国与原告甘立文的借贷合同纠纷，不是原告甘立文与被告长城公司的工程保证金返还纠纷。根据原告提交的夏书国与刘其江签订的《借款协议》第一条“由于甲方在大邑壹住宅项目遇到资金短缺，现特向乙方借款2,000,000.00元，大写贰佰万元整。”依此约定，夏书国向刘其江借款2,000,000.00元整，同时还约定不再收取保证金，资金占用利息为月息3%，以及违约金1,000,000.00元等。后夏书国向刘其江出具借条载明，“今借到刘其江人民币2,000,000.00元整。”上述证据表明双方形成的是借贷关系。尽管后来刘其江作出情况说明，签订借款协议及出借2,000,000.00元系代原告甘立文所为，即受甘立文委托，但根据《合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。所以，该合同只可能约束刘其江与夏书国或者原告甘立文与夏书国，而与被告长城公司没有任何关系。而后形成的《会议纪要》将借款说成是保证金，仅仅是夏书国与原告甘立文私下转移责任的一种方式，事前没有得到被告长城公司的认可，事后也没有得到长城公司的确认，对长城公司没有任何法律效力。因为原告甘立文与被告长城公司没有建立任何形式的合同关系，均不是本案适格的当事人。二、第三人夏书国作为被告项目的负责人，对外收取保证金的行为既非授权行为，也非职务行为，更非表见代理。首先，夏书国作为被告的项目负责人，没有长城公司及长城四川分公司的授权，对外的与职务无关的民事行为不能代表被告。其次，从长城四川分公司与夏书国签订的劳动合同及目标责任书可知，第三人夏书国只能代表被告管理工程项目的质量、安全、技术等与工程有关的行为，目标责任书还特别强调，夏书国不能以任何形式以工程项目的名义向任何第三方收取任何费用。因此，夏书国正常的工作职务中没有可以向原告收取保证这一项。再次，如果夏书国收取原告的2,000,000.00元保证金属实，那么夏书国的行为也不构成表见代理。被告从没有授权夏书国可以向任何人包括原告收取过保证金，也没有以任何形式向任何人包括向原告收取过保证金。原告也没有将所谓的2,000,000.00元保证金划一分钱到被告账户上。原告支付给夏书国保证金，无论在支付前、支付时抑或是之后很长一段时间，原告都没有将夏书国收取保证金一事告知过被告，这说明原告向夏书国支付保证金的行为有重大过错，而被告没有任何过错。最后，刘其江及刘思明等人做出的情况说明，会议纪要，证人证言等证据不能单独作为认定案件事实的根据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人东庄公司述称，东庄公司是被告长城公司施工的圣桦城项目二期工程的劳务总包方。原告与夏书国之间的借贷关系，东庄公司不知情。 第三人刘其江述称，刘其江系成都市麒江建筑劳务有限责任公司的法定代表人。2013年初，因刘其江认识大邑圣桦城项目负责人夏书国，甘立文想做该项目的劳务，于是甘立文通过刘其江熟悉的刘思明同刘其江进行接洽。随后，在刘其江的协调下，甘立文、夏书国谈成了承建大邑圣桦城项目部分劳务承包的意向。达成意向后，夏书国要求甘立文缴纳2,000,000.00元保证金以证明实力。甘立文因不熟悉夏书国而担心保证金的安全，于是通过刘思明向刘其江和成都市麒江建筑劳务有限责任公司打入保证金，采取以刘其江个人名义与夏书国签订《借款协议》，即夏书国成功将大邑圣桦城部分劳务承包给甘立文后，2,000,000.00元即作为甘立文的履约保证金。刘其江按照约定，以成都市麒江建筑劳务有限责任公司的名义将2,000,000.00元保证金打入夏书国指定的账户。2014年8月，刘其江作为见证人参与了夏书国、甘立文之间就2,000,000.00元保证金退还的会议，并在《会议纪要》上签字确认。 第三人刘思明述称，2013年1月31日，甘立文通过其妻子向刘思明转款1,000,000.00元，同时由王彬担保请刘思明垫交1,000,000.00元。当日刘思明向成都市麒江建筑劳务有限责任公司转入1,300,000.00元，于2013年2月4日向刘其江本人打款1,200,000.00元，其中2,000,000.00元系甘立文的保证金。王彬于2013年7月11日将帮甘立文垫支的1,000,000.00元还给了刘思明。 第三人王彬述称，王彬与甘立文系多年朋友，且是甘立文聘请的大邑圣桦城二期劳务工程的管理人员。甘立文实际缴纳了案涉2,000,000.00元保证金。 经审理查明，被告长城四川分公司系案涉圣桦公馆二期项目的施工单位。第三人夏书国与被告长城四川分公司签订的劳动合同期限自2012年11月10日起至2015年11月10日。2013年4月26日，长城四川分公司任命第三人夏书国为大邑圣桦城项目二期单体总承包工程（土建和安装）项目负责人，负责该项目全面管理工作。因第三人夏书国从2014年11月起未到项目主持工作、参与项目管理，长城四川分公司从2015年3月1日单方解除了与夏书国的劳动合同关系。 原告甘立文欲取得大邑圣桦城二期劳务工程，通过刘思明、王彬向刘其江及成都市麒江建筑劳务有限责任公司支付了保证金2,000,000.00元，由刘其江代甘立文以借款协议的形式向夏书国缴纳了劳务保证金2,000,000.00元。《借款协议》记载内容主要为：1、债务人浙江建工集团夏书国、债权人刘其江；2、由于夏书国在大邑壹住宅项目遇到资金短缺，向刘其江借款2,000,000.00元，借款期限2013年2月5日至2013年4-5月；3、夏书国承诺将大邑县住宅项目中的10万平方米土建项目建设分包给刘其江，承诺分包工程后不再收取刘其江的履约保证金等。刘其江在庭审中表明，该借款协议实际是甘立文为了其资金安全而让刘其江与夏书国签订的。原告甘立文为证明案涉劳务工程系其实际施工，向本院提交：1、通知（“浙江省长城建设圣桦城项目部”向“长城建设圣桦城项目二期劳务甘立文”发出）；2、工作联系单（发文单位“浙江省长城建设圣桦城项目部”，接收人二期劳务甘立文）；3、工程指令单；4、整改通知单、罚款通知单；5、现场收方记录表；6、银行交易流水，证明被告长城四川分公司以其员工金玲的账户向原告直接支付工程款的事实。2014年8月6日，夏书国、甘立文、刘思明、刘其江、王彬、祝金良（圣桦城项目执行经理）就“保证金、进度、单价”召开会议，并形成《会议纪要》。会议纪要主要载明：1、6#楼主体结构封顶（不含构架）15个工作日内退还劳务第一拨保证金1,000,000.00元，第二拨1,000,000.00元保证金于2014年12月31日退还；2、甲方支付款账号62×××39，建行大邑支行，甘立文；3、约定了工程计算单价及进度要求等。案涉工程于2015年4月1日通过竣工验收。 另一方面，2013年5月3日，被告长城四川分公司（甲方）与第三人东庄公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由第三人东庄公司承包圣桦城二期的劳务工程，工期705天，劳务总价约为22,500,000.00元。 通过诉辩双方的陈述以及各方的举证质证意见，本案需要认定以下案件争执焦点：一、案涉2,000,000.00元系借款还是缴纳的保证金的问题；二、案涉劳务工程的实际施工人是原告甘立文还是第三人东庄公司的问题；三、若2,000,000.00元是保证金，该保证金应否由被告长城公司返还及利息如何计取的问题。 一、案涉2,000,000.00元系借款还是缴纳的保证金的问题。夏书国虽然与刘其江签订了《借款协议》，但从《借款协议》的出借人刘其江的陈述、刘思明、王彬的陈述及之后形成的《会议纪要》来看，各证据之间形成了完整的证据锁链，可以还原关于2,000,000.00元保证金协商、收取、退还的事实，足以认定夏书国与刘其江签订的《借款协议》，名为借款实际为夏书国与甘立文的保证金协议。对被告辩称的案涉2,000,000.00元系借款关系的抗辩意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。故案涉2,000,000.00元应系原告甘立文向第三人夏书国缴纳的保证金。 二、案涉劳务工程的实际施工人是原告甘立文还是第三人东庄公司的问题。被告长城四川分公司及第三人东庄公司称，东庄公司才是圣桦城二期劳务的承包方。甘立文在庭审中陈述称，其与东庄公司并无合同关系，甘立文是直接从长城四川分公司处分包的劳务，中间没有东庄公司。从双方提交的证据及庭审情况来看，长城四川分公司、东庄公司除了提交的劳务分包合同外，并未提供东庄公司直接实施劳务作业的证据，甘立文提供的证据1、2、6及《会议纪要》、《补充协议》均可以看出，甘立文实施了案涉工程的施工，长城四川分公司也与其进行了结算并直接向其支付劳务费。可以认定案涉劳务工程的实际施工人系原告甘立文，原告甘立文作为实际施工人缴纳及要求返还保证金，合符情理。 三、保证金应由谁返还，利息应否计取的问题。本案中，原告向第三人夏书国交付了2,000,000.00元保证金作为其履约保证。现案涉工程已竣工验收合格，夏书国在《会议纪要》中承诺“6#楼主体结构封顶（不含构架）15个工作日内退还劳务第一拨保证金1,000,000.00元，第二拨1,000,000.00元保证金于2014年12月31日退还。”现退还保证金的期限已届满,原告要求被告退还保证金及给付资金占用利息损失，符合法律规定，对资金占用利息损失的标准本院参照中国人民银行同期同类贷款利率计取。被告长城公司、长城四川分公司辩称，夏书国收取保证金不属于职务行为及授权行为，夏书国的行为也不构成表见代理。本院认为，夏书国作为被告长城四川分公司的项目负责人，收取保证金的行为应属于履行与项目建设有关的行为，应认定为职务行为。作为实际施工人及实际支付保证金的原告甘立文可以直接要求被告长城四川分公司返还。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告长城四川分公司的民事责任应由被告长城公司承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告浙江省长城建设集团有限公司在本判决书生效之日起三十日内返还原告甘立文保证金2,000,000.00元，并承担从2015年1月1日起至本判决确定的付款之日止，以2,000,000.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23,112.00元，由被告浙江省长城建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  黄友春 代理审判员  李玉辉 人民陪审员  刘晓君 二〇一六年六月二十三日 书 记 员  杜 佳