天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终862号上诉人（原审原告）：天津新科建筑工程有限公司，住所地天津市武清区王庆坨镇同旺路****-58。法定代表人：王铭，经理。委托诉讼代理人：王欢，天津茂驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津首创新园置业有限公司，住，住所地天津市津**双港科贸园区内/div>法定代表人：闻武，董事长。委托诉讼代理人：王凯，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西卓茵园林景观工程有限公司，住，住所地江西省南昌市湾里区罗亭镇/div>法定代表人：李园，总经理。委托诉讼代理人：张凤霞，天津韬鼎律师事务所律师。上诉人天津新科建筑工程有限公司（以下简称新科公司）因与被上诉人天津首创新园置业有限公司（以下简称首创公司）、江西卓茵园林景观工程有限公司（以下简称卓茵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初9057号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津新科建筑工程有限公司上诉请求：1.请求法院依法改判除一审判决书第一项卓茵公司应支付新科公司增项工程款外，还应支付扣除的规费119844元、税费193520元、维修费用42122元及截至实际给付工程款之日止的利息；2.首创公司在欠付工程款范围内向新科公司承担连带责任；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案不应扣除应付给实际施工人的工程款项中的规费119844元，根据《鉴定意见书》，增项造价（未包含规费）为1290134元，而规费（含税金）119844元，故本案中增项工程款（除已施工因变更拆除的增项外）合计1409978元。2.一审判决认定在增项工程款1290134元（未含规费）的基础上，被上诉人卓茵公司扣减15%税费（193520元），没有事实和法律依据，上诉人与卓茵公司之间并未对税费问题进行约定，且即使存在税费，按照国家规定标准亦是按照3%计算，卓茵公司主张的明显过高。3.上诉人不认可一审判决判定从工程款中扣除维修费42122元，不能证明该部分维修项目系由上诉人造成。首创公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卓茵公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涉及同一工程的另案判决已经生效，相关交易习惯及事实认定与本案一审判决一致。新科公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令二被告支付原告合同范围外增项工程款1409978元（除已施工因变更拆除产生的增项外的款项）及截止于实际给付工程款之日止的利息；2.本案诉讼费及其他相关费用由二被告承担。一审审理过程中，原告明确其诉讼请求为：要求被告卓茵公司承担工程款的给付责任。一审法院认定事实：首创公司系天津首创香缇广场商业区项目-天津双港121项目五期园林景观工程的建设单位。2015年9月24日，卓茵公司成为该项目的中标单位，并与首创公司签订了施工合同，合同约定工程总造价6892972元，卓茵公司项目经理为张卫国，合同对付款方式及付款进度均有明确约定,并约定增项部分不计算规费和措施费。合同签订后该工程由第一组团进行施工，部分施工后，又由第二组团新科公司进行实际施工。张卫国等人于2016年8月18日分别与第一组团和第二组团签订了《合同内图纸报价双方认定初步意见》（以下简称“《初步意见》”），确定第一组团合同内工程量造价为2100000元，第二组团合同内工程量造价为4450000元，其中，在合同总价中已经扣减汽车坡道雨棚工程部分的造价。涉案工程已于2016年6月30日竣工并完成验收，现已超过施工合同约定的质保期。另，在施工过程中新科公司施工产生部分增项，在验收后有部分工程需要整改修复，新科公司施工的合同内工程已另案解决，本案涉及的是合同外增项工程。2018年6月1日，新科公司就本案涉诉增项工程款及合同内工程款向一审法院提起诉讼，形成（2018）津0112民初5234号民事案件（增项工程款，判决未生效）和（2018）津0112民初5233号民事案件（合同内工程款，判决已生效）。在该次诉讼中，新科公司对涉案增项部分工程款提出鉴定申请，首创公司对整改修复部分工程提出鉴定申请，经一审法院委托由天津中兴财咨询有限公司对上述申请内容进行鉴定，鉴定意见工程增项造价为1290134元，其中工程变更造价322116元，工作联系单造价为968018元，整改修复造价为60245元，上述数额均不包含规费及税金。后鉴定部门出具工程造价鉴定意见书补充说明，确定增项工程款的规费（含税金）计119844元。对于涉案增项工程款，一审法院作出（2018）津0112民初5234号民事判决书，卓茵公司不服该判决，提起上诉，天津市第二中级人民法院以事实不清为由发回重审。重审中新科公司撤诉。现新科公司又提起诉讼，原、被告对上述鉴定结果确定的增项工程款1290134元均无异议，一审法院予以确认；被告对规费（含税金）119844元不予认可，认为卓茵公司与首创公司之间的承包合同约定增项不计规费，新科公司作为卓茵公司的实际施工人，所施工的增项同样不应计算规费。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.对于三方当事人法律关系及合同效力的认定。首创公司为涉案工程的发包人，卓茵公司为总包单位，新科公司为实际施工单位，各方当事人均无异议，一审法院予以确认。其中，卓茵公司认为，卓茵公司已将涉案工程结款业务发包给了案外人天津市映真计算机技术有限公司（以下简称映真公司），由映真公司与实际施工人签订施工协议，由映真公司授权的孙继文履行合同项下内容，并提交了项目合作协议、授权委托书等证据予以证明，但映真公司无相关施工资质，且未参与整个工程施工，受委托人孙继文仅作为卓茵公司与实际施工单位财务流转的管理人，具体流程为，先由卓茵公司将首创公司支付的工程款转支给孙继文，再由孙继文扣除相应比例税费后转付给实际施工单位，故对于卓茵公司认为映真公司与实际施工人签订施工协议的答辩意见，一审法院不予采信。根据当事人陈述，第一组团与第二组团与张卫国等人签订的《初步意见》，以及通过庭审查明的施工过程，可以认定第一组团与第二组团系涉案工程肢解分包单位亦为实际施工单位。而对于首创公司与卓茵公司签订的施工合同，应为有效，根据建设工程司法解释相关规定，对于其他转包合同及肢解分包合同，一审法院确认为无效，但上述书面文件载明的工程价款及相关约定，可以作为本案裁判的参考依据。其中张卫国作为卓茵公司项目经理，其签署的《初步意见》可以作为卓茵公司对于工程价款的确认。2.对于增项及变更维修部分工程价款的认定。根据天津中兴财咨询有限公司出具的鉴定意见，工程增项造价为1290134元，其中工程变更造价322116元，工作联系单造价为968018元，整改修复造价为60245元，上述数额均不包含规费及税金。原、被告对该鉴定意见均无异议，一审法院予以采信。上述增项造价1290134元，不含规费，系首创公司应当支付给卓茵公司开具增值税专用发票后的金额，卓茵公司应当在扣除相应比例的税费后，支付给新科公司增项价款。对于增项工程款的规费含税119844元，因首创公司与卓茵公司之间的承包合同约定增项部分不计算规费和措施费，结合建设工程的操作惯例，一审法院认定原告主张的增项工程款不包括规费和规费税金。对于维修部分价款，其中B3金额3718元属于新科公司施工的部分，其他价款无法确定系第一组团或第二组团施工，参考《初步意见》中对于合同内工程量造价的约定，第一组团为2100000元，第二组团为4450000元，施工内容比例应按约定的合同总造价确定为210:445，经计算第一组团承担维修价款18123元，第二组团承担维修费42122元。另，在鉴定过程中，部分变更因新科公司未能及时提交证据，导致鉴定时未能将施工内容变更过程中新科公司已经施工又拆除的部分造价计算在增项价值内。在鉴定意见形成后新科公司的法定代表人王铭又提交了部分证据，能够证明新科公司已经施工又因变更拆除的部分造价。因该部分造价需要重新鉴定，新科公司表示在本案中暂不主张，保留再次诉讼的权利，此次诉讼只解决已经鉴定的增项工程款。为尽快解决当事人的纠纷，保护当事人的权益，对于原告保留未鉴定增项工程的诉权，本案予以准许。3.对于税费应当扣减比例及承担数额的认定。卓茵公司称税费应按15%收取，并提交了其与孙继文的转账记录及孙继文给新科公司的付款明细，证明合同内工程款按照15%的比例扣除税费。新科公司认可孙继文已付工程款2850000元，但不认可卓茵公司扣减比例，卓茵公司与新科公司并无税费比例约定，但根据上述转账记录以及付款方式，卓茵公司与新科公司之间合同内付款已经按15%的税费比例扣减，且该比例亦符合此类工程交易习惯，对于卓茵公司该项答辩意见，一审法院予以采信。增项价款1290134元，卓茵公司扣减15%税费后应当支付新科公司增项工程造价1096613.9元。4.对于首创公司承担何种责任及逾期付款利息的认定。首创公司作为发包人，卓茵公司系违法分包人，新科公司系实际施工人，符合建设工程司法解释第二十六条的规定，首创公司应在其未付工程款范围内承担给付责任。首创公司欠付卓茵公司涉案增项工程款1290134元，应当在该数额范围内对新科公司承担给付责任。对于逾期付款利息，因增项部分造价系鉴定结论作出，双方对增项工程款金额存在争议，故一审法院认定的数额应为最终结算数额，对于逾期付款利息因在最终结算数额确认前无法计算应当支付利息的本金数额，且对于利息计算标准及依据并无合同约定，对新科公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认为，本案系实际施工人因建设工程施工合同无效起诉违法分包人及发包人，因涉案工程竣工验收合格的，违法分包人应参照合同约定支付工程价款，而发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合争议问题，卓茵公司在扣除税费后应当支付新科公司增项价款1096613.9元，首创公司在欠付卓茵公司增项工程款1290134元范围内承担给付责任，新科公司应当承担维修费42122元，自上述数额中相应进行折抵，折抵后卓茵公司应当给付新科公司增项工程款计1054492元，首创公司在1248012元的范围内承担给付责任。鉴定费增项部分应由负有结算义务的主体即首创公司、卓茵公司及新科公司均担，减项及修复部分应由负有举证义务主体即首创公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“一、被告江西卓茵园林景观工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告天津新科建筑工程有限公司增项工程款1054492元；二、被告天津首创新园置业有限公司于本判决生效后五日内在欠付被告江西卓茵园林景观工程有限公司增项工程款1248012元范围内对原告天津新科建筑工程有限公司承担给付责任；三、驳回原告天津新科建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17490元，减半收取计8745元，保全费5000元，由原告天津新科建筑工程有限公司负担6600元，由被告江西卓茵园林景观工程有限公司负担7145元；增项部分鉴定费51600元，由原告天津新科建筑工程有限公司、被告江西卓茵园林景观工程有限公司、被告天津首创新园置业有限公司均担；减项及修复部分鉴定费40300元，由被告天津首创新园置业有限公司负担。”二审中，上诉人向本院提了以下证据：证据1.天津中兴财咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见补充说明，证明鉴定机构出具的鉴定意见书，确定造价增项为1290134元，此价格未含规费和规费税金，而规费含税金的金额为119844元，故涉案工程款金额应为1409978元；证据2.卓茵公司向首创公司开具的发票4张，证明卓茵公司向首创公司分别于2016年1月8日、2016年2月1日、2016年4月29日在天津市施工队伍管理站代开的建筑业统一发票及2016年12月5日、2017年1月4日营改增之后开具的江西增值税发票的税率均为3%，故本案涉案工程开具的发票税率应按3%计算；证据3.工程质量竣工验收记录、《关于全面推开营业税改增值税试点的通知》（财税[2016]36号），证明根据该文件及验收记录，工程开工在2016年4月30日前的工程计税还应按3%计征，而涉诉工程开工时间为2015年10月25日，符合该文件规定，计税均应按3%计收。首创公司、卓茵公司均未提交新证据。本院经审查，对于上诉人提交的证据2、3，各方当事人均无争议，本院予以确认；对证据1的真实性予以确认，但该证据记载的内容不足以证明上诉人主张的证明目的，本院对该证据的证明目的不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。对一审法院认定的当事人有争议的事实部分，因涉及本案争议焦点问题，故对于该部分的认定，将在本院认为部分予以阐述。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审期间当事人的争议焦点为：1.上诉人主张增项工程的工程款应包含规费（含税金）119844元是否应予支持；2.被上诉人卓茵公司主张其应向上诉人收取15%税费并应在欠付上诉人增项工程的工程款中扣除是否应予支持；3.上诉人是否应承担维修费42122元。围绕争议焦点，阐述如下：关于增项工程的工程款中是否应包含规费（含税金）119844元一节，上诉人虽主张该部分规费系法律规定应支付给实际施工人的一项费用，但未能向本院提供相关法律、法规依据，且根据涉案工程发包方首创公司与总包方卓茵公司之间的结算约定，涉案工程增项部分工程款不含规费，同时上诉人亦未提供证据证明其与首创公司或卓茵公司间就增项部分工程款计算规费存在其他约定，故上诉人主张增项工程的工程款中应计算规费的金额，缺乏事实及法律依据，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于被上诉人卓茵公司主张的应收取15%税费一节，经本院询问，被上诉人卓茵公司表示该15%税费实际系向实际施工人收取的管理费，不仅是代为开票产生的税费，还包含其他总包方管理项目产生的费用。根据在案证据及生效的（2018）津0112民初5233号判决书，本案中上诉人与被上诉人卓茵公司虽未就涉案工程的管理费问题签订书面协议，但双方在实际付款及合同内工程的工程款结算时，均存在扣除15%管理费的情形，故一审法院根据双方交易习惯确认在增项工程部分仍应扣除15%管理费，并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否应承担维修费一节，根据法院查明的事实，涉案工程在验收后存在部分工程需要整改修复，对需修复部分经法院委托专业机构进行鉴定，确认整改修复的费用为60245元。鉴于涉案工程系由第一组团及第二组团先后施工完成，且两个组团仅对各自施工部分的总价款进行了约定，未明确各组团的具体施工内容，故一审法院综合考虑本案实际情况，采取以两个组团施工内容比例的方式，确认各组团应承担的维修费责任，并无不当，本院予以维持。上诉人虽主张其不应承担维修费用，但未能提供相反证据予以证明，其主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，新科公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6632元，由上诉人天津新科建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 庞 艺审判员 曹 静审判员 薛 晨二〇二一年四月十四日书记员 朱晓茜