河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4149号上诉人（原审原告）：尚继涛，男，1970年7月15日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：张小明，河南优泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张洪涛，男，1973年12月21日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：牛集，河南乾元昭义律师事务所律师。上诉人尚继涛因与被上诉人张洪涛合伙合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初8992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚继涛上诉请求：1、依法撤销(2020)豫0102民初8992号民事判决，发回重审或者改判被上诉人支付上诉人投资款385145元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中上诉人依法举证了89张上诉人购买材料的凭证，该凭证中均有现场负责人纠永韶和尚永占的签字确认，且上诉人持有的是原件，每份材料清单中详细列明了具体金额，经统计总计为335045元，上诉人既然持有该部分材料清单原件，足以证明上诉人对项目进行了投资，且能够证明投资的具体数额。上诉人既以持有材料清单原件，足以证明该部分材料系通过上诉人购买，那么出售材料方也只找上诉人结算，退一步说即使未支付，那么也是上诉人拖欠材料出售方钱款，且该部分款项被上诉人作为投资人也未提交任何证据证明其已经支付，虽在一审中被上诉人陈述该部分款项系由其支付，明显属于虚假陈述。然一审人民法院却以上诉人未提交相关支付凭证为由，未判令被上诉人支付该部分款项，明显错误，应予以纠正。张洪涛辩称：一、本案不是合伙协议纠纷。合伙需要满足“四共原则”，即共同出资、共同经营、共享收效、共担风险。双方于2015年5月16日签订的《内部承包协议》约定，项目由张洪涛投资，尚继涛不投资，且无论工程盈亏，尚继涛均能拿到工程款的5%作为收益，合同还约定了其它事项，由此可知，本案原、被告之间不符合“四共原则”，不是合伙关系，而是合作关系。二、本案产生的背景以及以往诉讼情况。1、就涉案项目，尚继涛借用利达公司资质参加投标，利达公司中标后开始施工，作为实际施工人的张洪涛本应拿到该项目工程款，但尚继涛为了实现侵吞、挪用涉案工程款的目的，在开发商百合公司的配合下，将一个完整的由利达公司中标的涉案工程从表面上拆解成了利达公司施工了2793360.3元、唯尚公司施工了3782061.94元。实际上，涉案项目自始至终唯尚公司并未进行施工，张洪涛始终是涉案项目的唯一权利人，尚继涛只是涉案项目结算款5%的收益人。2、张洪涛持法院调查令多次去百合公司调取了该工程的工程款支付凭证，发现涉案工程款共计6575422.24元，没有一笔工程款是支付到双方签订的《内部承包合同》中指定的张洪涛账户中的，而是支付到了尚继涛的个人账户和唯尚公司账户等，唯尚公司的法定代表人正是尚继涛本人。并且百合公司还私借给了尚继涛118万元供其个人使用，之后竟在付工程款时用工程款冲抵了该118万元的个人借款。张洪涛才是该案的受害人，尚继涛实则为虚假诉讼。3、就涉案项目，双方当事人已经在2019年经一审、二审诉讼处理过。2019年中原区法院一审、中院二审对所谓的唯尚公司施工的这一部分未作处理，只对利达公司部分进行了审判，并在判决书中称双方当事人收集证据后可对剩余部分另案处理。截止张洪涛与尚继涛录音谈话当日即2018年2月8日，尚继涛自认了自己违法侵吞、挪用涉案工程款3792348元，并称这3792348没有向张洪涛交账，这就证明尚继涛不但没有垫付款项，反而是欠张洪涛3792348元工程款没给。况且，尚继涛早在五六年前已被法院列为失信被执行人，尚继涛根本没有经济实力去垫付工程款。4、尚继涛在2019年二审中称，通风设备采购安装款的垫付款为481700元，而本次一审诉讼又诉称通风款的垫付款为221700元（通风款明显存在与本案无关联性，甚至虚假诉讼的嫌疑，故而本次一审尚继涛当庭放弃了通风款诉求)。尚继涛在2019年二审中称其一共垫付了520100元，除了垫付上述通风款为481700元，还向纠永韶转款38400元，根本没有本次一二审所诉的所谓垫付材料款，尚继涛两次所述都不一致，明显系虚假诉讼，尚继涛所举证据均不应采信。换言之，尚继涛所谓的垫付材料款等款项自始不存在。三、尚继涛所述自己垫付的款项均未提交任何转款凭证，不能认定是其垫付款。四、2019年经一审、二审后，对法院未认定的工程款部分，张洪涛已向平顶山市新华区人民法院提起诉讼（尚继涛所谓的垫付部分将会一并处理)，要求尚继涛、唯尚公司、百合公司向张洪涛支付工程款，新华区人民法院已于2021年3月18日受理成功。本次二审尚继涛的诉请不应得到支持，不应以偏概全、断章取义的提起诉讼，应待对涉案工程的整体进行司法审理时一并核验后处理。综上，尚继涛系虚构事实、恶意虚假诉讼，法院应给予其严厉制裁。同时，望在查明事实的基础上，依法维持原判。张洪涛向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告投资款596845元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2015年5月16日，河南利达消防设备有限公司（甲方）与张洪涛、尚继涛（乙方）签订《承包协议》，主要约定：甲方监督合同的执行情况，乙方负责平顶山市百合·金山项目01-1区1#楼消防及通风安装工程施工及相关款项的收支工作，使工程保证安全、保证质量的前提下按时完工，维护好公司形象；甲方负责提供相关的资质文件，为乙方组织成立的项目经理部开展工作提供必要协助，提供有关资料及出具相关授权证明；乙方按甲方相关财务规定对项目财务实施自行管理，乙方负责工程的所有费用，以乙方为主，组建工程项目经理部，乙方负责处理该项目部日常事务，对该项目经理部的一切运作负全部责任。同日，张洪涛与尚继涛签订内部承包协议，协议书的上面表述甲方为平顶山市百合·金山项目01-1区1#楼消防及通风安装工程项目经理部（下简称“百合消防工程项目部”）、乙方为尚继涛，张洪涛在协议书的落款甲方处签字，尚继涛在协议书的落款乙方处签字。协议主要约定：甲方责任为1.组建并负责委派本工程项目管理人员总负责人1名，项目经理兼技术负责人1名，财务管理人员1名，劳务施工队伍；2.项目部建立专用账户，由张洪涛先期出资万元，作为工程运行费用，待工程款到账后从工程款中归还此部分款项；3.制定施工组织设计方案，科学合理配合人、材、机等各项资源；4.制定工程相关支付标准及制度，严格审核工程各项支出，确保工程利润；5.负责本工程的整体施工工作，对全部工程人员、安全质量、工期负全面责任，确保按期保质保量地完成工程，按乙方要求完成好竣工资料。乙方责任为1.负责本工程项目队业主、发包方及相关单位的协调工作（平顶山百合新地置业有限公司、河南利达消防设备有限公司、项目主管消防部门等与项目有关的部门）；2.负责工程的顺利验收及移交；3.负责工程款的催要工作，保证工程款按时到达指定账户；4.监督各项费用的支出；5.乙方作为此工程共同履约人，保证和甲方和河南利达消防设备有限公司的合作具有唯一、合法性，其他任何人或单位不会对此工程提出疑义或进行干扰，如出现由乙方负责处理，并保证甲方的权益，如甲方权益受到损坏，由乙方负责赔偿甲方的损失。本工程前期投标等费用由乙方支付，乙方切实履行协议中乙方责任，当工程款到项目部指定账户后，甲方需支付所到工程款的5%到乙方指定账户，作为乙方收益。2017年12月5日，平顶山市百合新地置业有限公司出具工程结算单，发包人为平顶山市百合新地置业有限公司，承包人及施工单位为河南利达消防设备有限公司，工程名称为百合·金山（01-1区）1#楼消防及通风工程，工程造价为2793360.30元。该工程结算单上盖有平顶山市百合新地置业有限公司、河南利达消防设备有限公司的公章。同日，河南利达消防设备有限公司与平顶山市百合新地置业有限公司共同出具编制说明，其中载明因河南利达消防设备有限公司经营不善，致使《平顶山市百合·金山项目01-1区1#楼消防及通风安装工程施工承包合同》无法继续履行，双方就已完成的施工工程量进行核实并确认，经双方核对结算金额为2793360.30元。原、被告均认可，该工程款2793360.30元，被告已向原告交付工程款2141639.1元。原、被告就工程款分配问题产生争议诉讼至一审法院。一审法院（2019）豫0102民初8314号民事判决书已经生效，内容显示：通过原、被告双方提供的承包协议，原、被告均认可，二人合伙以河南利达消防设备有限公司的名义，承包平顶山市百合·金山项目01-1区1#楼消防及通风安装工程，原、被告作为实际施工人进行建设。经结算，以河南利达消防设备有限公司名义完成施工的工程款为2793360.30元，根据原、被告签订的协议约定，被告应得到工程款的5%为其收益，被告应得为139668.02元，扣除被告已向原告交付工程款2141639.1元，被告应向原告支付512053.18元。关于原告主张的利息部分，因双方对合伙事项有争议也未进行清算，故对于原告请求利息部分，一审法院不予支持。关于原告请求以河南唯尚消防设备有限公司名义施工的部分，也是原、被告的合伙事项。根据法律规定合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议；当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。原告未提交原、被告合伙以河南唯尚消防设备有限公司名义进行施工的书面协议，而且合伙事项终止后合伙人应先进行清算，原告提供的录音证据显示双方需要继续算账，故原告请求该部分一审法院暂不能处理。判决：被告尚继涛于本判决生效之日起十日内支付原告张洪涛款512053.18元。2、原告在施工中向被告方施工现场工作人员纠永韶支付工资、生活费、转账等共计40100元。（2019）豫0102民初8314号案件开庭笔录显示：张洪涛认可上述款项系己方收到，但陈述其中2万元已经又还给了尚继涛。该2万元还款提供了纠永韶银行卡记录显示：2015年11月5日，纠永韶向尚继涛转款2万元。3、原告提供结算单显示：2016年12月19日，原告方工作人员尚永占、被告方工作人员纠永韶确认张洪涛付材料款3万元。4、原告提供的购买材料单据显示：双方工作人员均签字进行了确认。对此原告认为：双方签字确认的购料清单款由原告垫付；被告认为：双方签字仅起到对账作用，原告并未提供实际支付材料款的证据。5、原告主张的通风设备款，经庭审查明并非河南利达消防设备有限公司结算工程款的范围内。原告放弃本案中就该款的诉讼请求。一审法院认为，原、被告之间以河南利达消防设备有限公司从事工程施工的工程款分配纠纷已经人民法院生效判决予以处理，该案判决尚继涛按照双方合同约定返还张洪涛工程款，但并未对尚继涛垫付费用问题予以冲抵，故本案应予进行处理。张洪涛认可纠永韶系其派驻施工现场的工作人员，故纠永韶就河南利达消防设备有限公司施工中的行为应视为代表张洪涛的职务行为，其行为后果应由张洪涛负担。纠永韶收到尚继涛垫付的40100元的事实有纠永韶的签字确认或银行转账记录为凭，且时间与河南利达消防设备有限公司施工时间基本一致，其中2万元纠永韶又返还给了尚继涛，故应认定该部分垫付款数额为20100元。纠永韶与尚永占在购买材料款的结算单共同作出“尚总付3万元”的意思表示，故原告垫付材料款3万元的事实，一审法院予以认定。原告提供的其他单据，并未提供支付凭证也无双方就垫付款结算确认的意思表示，故原告主张该部分款项系其垫付的意见，证据不足，一审法院不予采信。原告就垫付工程款事实如有确实证据，可在后续案件中一并处理。原告主张的通风设备款并未在河南利达消防设备有限公司工程款结算范围内，该主张一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张洪涛于本判决生效之日起十日内支付原告尚继涛投资款50100元；二、驳回原告尚继涛其他和过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4885元（已减半收取），由原告尚继涛负担4385元，由被告张洪涛负担500元。本院二审期间，尚继涛提交何倩倩出具的证明一份，拟证明何倩倩收到尚继涛2016年初至2016年底采购的镀锌钢管、消防配件用于平顶山市百合金山01-1区一号楼消防工程及通风工程款，共计是265098元；黄永志转款凭证一份，拟证明在2017年12月26日黄永志通过银行转账方式支付给何倩倩材料款5万元。黄永志系尚继涛爱人。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，民事诉讼应当遵循诚信原则。尚继涛提起本案诉讼前，张洪涛在先以尚继涛为被告，以本案所涉合伙合同纠纷为由，向河南省郑州市中原区人民法院提起了（2019）豫0102民初8314号民事诉讼，主张其与尚继涛共同以河南利达消防设备有限公司和河南唯尚消防工程有限公司名义承包并建设了案涉工程。在该案诉讼中，尚继涛在答辩意见中辩称其从未与张洪涛签订过内部承包协议，亦不认可与河南唯尚消防工程有限公司有关；而根据生效判决及本案查明的事实，尚继涛在该案中辩称的从未与张洪涛签订过内部承包协议的辩称意见，前后矛盾。本案中，尚继涛以其对案涉工程有投资60万元、张洪涛应予返还为由提起本案诉讼，但根据双方签订的内部承包协议，案涉工程的施工系张洪涛具体组织施工，尚继涛的利益为收到工程款的5%；本案中，尚继涛主张为使案涉工程顺利完工，代替张洪涛为该项目支付了人员工资、购买所需材料、支付部分通风管道款项共计60万元，但是根据尚继涛以河南利达消防设备有限公司名义与平顶山百合新地置业有限公司签订的《补充协议》，在双方签订该补充协议时，案涉工程并未完工，尚继涛以河南利达消防设备有限公司名义与平顶山百合新地置业有限公司结算的工程款项，仅限于双方确认的已施工部分；同时，根据张洪涛在（2019）豫0102民初8314号民事案件审理中的诉讼主张以及尚继涛的辩称意见，也不排除存在其他可能，且张洪涛亦已另案提起诉讼。本案中，尚继涛提交的相应证据，并不足以证明其主张的事实成立；根据尚继涛所举证据，亦不足以认定尚继涛为履行其与张洪涛所签订的内部承包协议代张洪涛支付了60万元、以及尚继涛主张的该60万元确实与尚继涛与张洪涛签订的内部承包协议有关。综上所述，上诉人尚继涛的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7078元，由上诉人尚继涛负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年四月十五日书记员  白雪岩