上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终4736号上诉人(原审原告)丁学艺，男，1966年8月5日生，汉族，住江苏省新沂市。委托代理人何传标，北京长安(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海博望广告有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人季雨松，该公司董事长。委托代理人田云云，上海利歌律师事务所律师。委托代理人韩新红。原审第三人易思峰，男，1972年6月9日生，汉族，住江苏省新沂市。原审第三人朱玲玲，女，1978年10月22日生，汉族，住上海市崇明县。上诉人丁学艺因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2015)宝民一(民)初字第7742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丁学艺的委托代理人何传标，被上诉人上海博望广告有限公司(以下简称“博望公司”)的委托代理人田云云、韩新红，原审第三人易思峰到庭参加诉讼，原审第三人朱玲玲经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：丁学艺系外地来沪从业人员，丁学艺、博望公司双方未签有劳动合同，博望公司未为丁学艺缴纳过社会保险费。原审第三人易思峰于2013年1月进入博望公司处工作，双方签有劳动合同。原审法院又查明，在仲裁审理笔录中，丁学艺陈述“丁学艺具体在全国各地工作，平时具体是由易思峰管理，如果在上海以外地区是由朱玲玲管理。由当地请的平台搭建和丁学艺组成工作人员，具体没有人员管理，在工作现场是由丁学艺中分为大工、小工，由大工管理小工工作。如果丁学艺在外地没有项目也有基本工资，如果人在上海没有项目的话就没有支付工资。”原审第三人易思峰作为证人陈述“工资人民币(以下币种均为人民币)4,500到5,000元，管理费平均1-12月6,000到8,000，是易思峰管理丁学艺在外地做活按时搭建好，决策是由龚蕾，从一个城市到另外一个城市是龚蕾决策的，由易思峰管理丁学艺的工作。怎么干活把活一步步做好。易思峰通过通话管理丁学艺。实际在外地都是由易思峰在管理。”仲裁员询问：“申请人，你们搭建广告是何时？”丁学艺陈述“一般是周五到周日，在活动现场搭建广告。其他时间在现场拍好照片发给博望公司。”原审法院再查明，丁学艺于2015年5月13日申请仲裁，要求确认丁学艺、博望公司之间2014年4月20日至2015年3月9日期间存有劳动关系、支付2014年5月20日至2015年3月9日未签订劳动合同期间的二倍工资差额50,810元、解除劳动关系未提前三十日通知替代金4,997元，解除劳动合同经济补偿金5,081元。仲裁裁决：对丁学艺的申诉请求不予支持。原审审理中，丁学艺为证明丁学艺、博望公司之间存在劳动关系，提供了如下证据材料：1、中国平安短期健康险和意外险被保险人清单，系博望公司为丁学艺购买的商业保险；2、农业银行卡明细对账单，证明丁学艺的月收入情况，丁学艺工资是由原审第三人易思峰名下的银行卡中转入的，但是实际是由博望公司发放的；3、原审第三人易思峰与龚蕾的微信聊天记录，其中包括原审第三人易思峰向龚蕾发送出勤记录的信息以及龚蕾告知原审第三人易思峰卡密码和网银密码的信息，可以证明丁学艺等人的工资由龚蕾操作发放及龚蕾把卡密码和网银密码于2015年3月18日交还原审第三人易思峰的事实；4、2015年3月众搭建工人与朱玲玲的录音材料，证明丁学艺等人系与博望公司结算费用，博望公司明确告知丁学艺不用再工作了；5、原审第三人易思峰的工作记录本，该本中记载各项目、各月份的丁学艺等人的出勤情况，如“小棚车物料制作考勤显示，5月18日至5月31日期间易高洁8个工，易思忠2个工，易思亮1个工”、“6月份的表格显示房德田6天出勤”、“昆山站沃尔沃搭建易楠11月27号—12月1号”，证明丁学艺等人在沪期间由原审第三人易思峰对丁学艺等人进行考勤，并通过微信发送给龚蕾。博望公司对证据1真实性无异议，认为由于工人曾在作业中发生过事故，故博望公司要求原审第三人易思峰为工人购买保险，但是原审第三人易思峰不愿意购买，博望公司为了安全考量因此以公司名义为丁学艺购买了保险，但是购买保险的行为并不能推定双方之间存在劳动关系；对证据2真实性无异议，但认为工资并非博望公司发放，而是朱玲玲打到原审第三人易思峰的卡上，由原审第三人易思峰向丁学艺转账发放的；对证据3原审法院通知博望公司员工龚蕾到庭进行核实，龚蕾表示真实性无异议，由于仓库有时会有装卸货物业务，原审第三人易思峰会临时找人进行装卸，原审第三人易思峰就会将人数、工作天数报给龚蕾，龚蕾再去财务报账，但并不具体管原审第三人易思峰找的临时工具体是谁；对证据4真实性无异议，但是对证明目的不予认可，认为录音中朱玲玲陈述活是承包给原审第三人易思峰的，且认为录音中吕滨陈述“或者包给我”，说明丁学艺对原审第三人易思峰与博望公司之间系承包关系也是明知的；对证据5真实性不予认可，认为系原审第三人易思峰自行记录。原审第三人易思峰对丁学艺提供的证据无异议。原审第三人朱玲玲的质证意见同博望公司。原审审理中，博望公司为证明博望公司与原审第三人易思峰之间系承包关系，提供了如下证据：1、运输车辆租赁开口合同、驾驶证、个人短期健康保险和意外伤害保险保险单，证明博望公司也为并不存在劳动关系的车辆驾驶员购买保险；2、博望公司与案外人上海屹宸展览展示服务有限公司签订的巡回搭建承包合同，证明博望公司一般将搭建业务都外包给其他公司，费用中也包括物料和人工费等；3、询问笔录，证明丁学艺的委托代理人在仲裁询问笔录中陈述“证据驾驶证复印件和两份保单无法证明双方是否存在劳动关系”；4、原审第三人朱玲玲的劳动合同和工商部门登记的股权变更情况，朱玲玲与博望公司于2013年1月1日签订了劳动合同，2015年3月2日朱玲玲才成为了博望公司的股东，证明朱玲玲入职前与博望公司并无关联，而项目承包前搭建工人系由朱玲玲个人雇佣，与博望公司无关；5、易秀的微信聊天记录，其中载明“给韩巍的钱让我爸出”。易秀系原审第三人易思峰的女儿，原系博望公司员工，该聊天记录可以证明与丁学艺性质相同的搭建工人韩巍在是直接找易思峰主张工资待遇的。丁学艺对证据1真实性无异议，但是对于博望公司与驾驶员之间的关系丁学艺并不清楚；对证据2真实性无异议，认为可以反证若博望公司与原审第三人易思峰之间存在承包关系，应当有书面承包协议；对证据3真实性无异议，认为丁学艺代理人仅是针对的是博望公司与案外人之间的保单，而不是针对丁学艺自己的证据；对证据4中的劳动合同不予认可，认为博望公司与朱玲玲随时可以补签，朱玲玲实际于2012年6月就进入博望公司了。对股权情况以工商部门登记变更为准；对证据5认为韩巍的工作性质确实与丁学艺一致，韩巍在2015年3月9日被解除劳动合同，其曾与丁学艺一起申请仲裁，后撤诉，但该证据与本案无关。原审第三人易思峰的质证意见同丁学艺，并补充韩巍也是原审第三人找的搭建工，但是其是沃尔沃项目，与丁学艺的项目不一致，易秀的微信记录反而可以证明韩巍也是博望公司的员工，易思峰当时为了保住自己的饭碗，迫于朱玲玲的压力，所以与韩巍进行了协商，但是最后了结纠纷的钱是由易思峰和博望公司一方出一半的。原审第三人朱玲玲对博望公司提供的证据均无异议。原审审理中，原审第三人易思峰为证明丁学艺系与博望公司之间存在劳动关系，提供了如下证据：1、原审第三人易思峰名下的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行交易明细，该卡于2013年5月6日开户，原审第三人易思峰表示该卡虽在其名下，但是实际被博望公司控制，该卡首先从朱玲玲名下转入大额的费用和工资，再由龚蕾从该卡中向丁学艺等人与原审第三人易思峰的卡中分别转入费用和工资；2、原审第三人易思峰名下的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行交易明细，该卡显示“2014年1月22日转入工资7,000元，1月30日转入6,630元，3月27日转入3,640元和2,200元，6月19日转入5,800元，7月25日转入6,700元，8月23日转入7,900元，9月18日转入1,000元、4,500元、16,100元，10月24日转入13,534元，11月21日转入12,034元、1,800元、3,000元、4,650元，12月31日转入5,000元、13,000元，2015年2月转入5,340元，2015年3月10日转入13,634元”。原审第三人易思峰表示该卡系其本人持有的工资卡，其中两三千的部分是工资，由公司直接转账发放，其余部分系奖金，奖金部分由上述尾号为274的银行卡转入，另丁学艺还有每月两三千的工资以现金形式发放。丁学艺对证据均无异议，博望公司和原审第三人朱玲玲对证据的真实性无异议，但是认为尾号为274的银行卡并非由博望公司控制。原审审理中，原审法院调取了以下证据材料：1、房德田名下的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行交易明细，显示2011年9月14日至2013年4月22日期间由原审第三人朱玲玲支付房德田工资和费用，此后由原审第三人易思峰向房德田支付工资和费用；2、易高洁名下的卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中国农业银行交易明细，显示2011年9月14日至2013年2月1日期间由原审第三人朱玲玲支付丁学艺工资和费用。丁学艺对证据真实性均无异议，认为无论是以朱玲玲还是易思峰名义付款，博望公司都是以通过个人转账支付工资形式规避公司责任。博望公司对证据真实性无异议，认为朱玲玲向搭建工人支付款项系朱玲玲的个人行为，而易思峰向搭建工人支付款项系易思峰承包项目后的个人行为，均与博望公司无关。原审第三人易思峰对上述证据的意见与丁学艺一致，并认为其名下的卡为博望公司所控制。原审第三人朱玲玲对证据真实性无异议，认为通过其账户向搭建工人转账都是其个人行为，因项目回收费用有滞后性，故经协商部分搭建工人的工资迟至2013年发放。以上事实，有仲裁裁决书、中国平安短期健康险和意外险被保险人清单、易思峰农业银行卡明细对账单、房德田农业银行卡明细对账单、易高洁农业银行卡明细对账单、易思峰与龚蕾的微信聊天记录、2015年3月众搭建工人与朱玲玲的录音材料、运输车辆租赁开口合同、驾驶证、个人短期健康保险和意外伤害保险保险单、巡回搭建承包合同、询问笔录、仲裁庭审笔录、劳动合同和各方当事人陈述等予以证明，经庭审质证，原审法院予以确认。原审法院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。本案中，丁学艺主张系为博望公司工作，由博望公司管理，系与博望公司之间存在劳动关系，博望公司则予以否认，认为丁学艺最初由朱玲玲个人雇佣，2013年4月后博望公司与原审第三人易思峰建立了承包关系，丁学艺系由原审第三人易思峰个人雇佣，博望公司只与原审第三人易思峰进行交涉和费用结算，并不对丁学艺进行招用和管理，也不直接向丁学艺发放报酬。对此，原审法院认为，首先关于是否存在建立劳动关系的合意，丁学艺自述由原审第三人易思峰介绍后直接进行工作，并未经过博望公司的面试，具体的工资标准也是与原审第三人易思峰协商的，平时在全国各地进行搭建，在上海时在富阳路原审第三人易思峰独自负责的仓库工作，过年时才至博望公司洛川中路的办公地点告假。加之起初朱玲玲也并非博望公司员工或股东，可见丁学艺开始从事搭建工作时并不存在足以证明其系由博望公司招用的合理、充分的理由，而就博望公司而言，其未与丁学艺协商工资，一直通过向原审第三人易思峰账户支付费用，并不直接向丁学艺支付工资，客观上也不存在与丁学艺建立劳动关系的意愿，故丁学艺、博望公司之间并不存在建立劳动关系的合意；其次关于是否存在管理与被管理关系的问题，虽然在本次诉讼中丁学艺和原审第三人易思峰陈述丁学艺工作由龚蕾、朱玲玲负责安排，但丁学艺在仲裁时曾陈述“平时具体是由原审第三人易思峰管理，在上海以外地区是由朱玲玲管理”，原审第三人易思峰在仲裁时也曾陈述“易思峰管理丁学艺在外地做活按时搭建好，决策是由龚蕾，从一个城市到另外一个城市是龚蕾决策的，由易思峰管理丁学艺的工作。怎么干活把活一步步做好。易思峰通过通话管理丁学艺。实际在外地都是由易思峰在管理。”可见丁学艺系由原审第三人易思峰进行具体管理，而且现丁学艺也未提供证据证明丁学艺在外地时系由博望公司直接管理或者不出勤时需要向博望公司请假，故丁学艺、博望公司之间并不存在严格的管理与被管理的关系；再次，关于工资支付模式，丁学艺的工资并非由博望公司发放，而是由原审第三人账户转入，原审第三人易思峰虽称该账户并非由其控制，而是由博望公司实际掌控，然即使如原审第三人易思峰所述账户由博望公司掌握，该账户也是原审第三人易思峰向博望公司提供的，原审第三人易思峰对此应当清楚。而客观上丁学艺的工资报酬由原审第三人而非博望公司发放，这不符合劳动关系中由用人单位直接向劳动者支付劳动报酬的特征。且丁学艺自述在上海工作时根据大小工按出工天数结算，没有项目就没有工资，过年回家期间不发放工资，可见丁学艺的劳动报酬取得以任务为导向，这种计薪模式不符合劳动关系中的劳动者工资报酬相对稳定并享有最低工资保障的特征，同时也反映出博望公司并未对丁学艺的出勤天数有要求；另外，关于工作时间，丁学艺称“在上海时工作时间基本是周四或者周五到周日”，但在仲裁时其并未区分在上海还是外地，称“一般是周五到周日在活动现场搭建广告，其他时间在现场拍好照片发给博望公司”。可见丁学艺工作时间以任务为导向，有活就干，没活就休息。且即使根据丁学艺提供的原审第三人易思峰工作记录本也显示出人员构成不固定，出工天数多少不一，有人有时连续多日不出工的情况。对此原审法院认为，丁学艺的工作时间有别于一般劳动关系中的劳动者，有较强的灵活性，其工作模式更符合以任务为导向的雇佣关系的特征；最后，关于承包关系的认定，虽然博望公司未能提供与原审第三人易思峰之间的承包协议，然除过年期间外，原审第三人易思峰每月均有6,000余元至13,000余元不等的除了本职工作以外的额外收益，且根据搭建人员的招录和管理情况，以及博望公司向原审第三人易思峰账户支付费用和工资，再由原审第三人易思峰账户向丁学艺及原审第三人易思峰工资卡中分别转入工资的情况，可以认定丁学艺与原审第三人易思峰之间存在承包关系。本案中丁学艺提供了原审第三人易思峰与博望公司员工之间的微信记录，还提供了丁学艺与朱玲玲之间的谈话录音，但是原审法院认为即使原审第三人易思峰向博望公司发送了用工情况，其作为承包方将用工情况报给博望公司作为结算项目费用的依据，也并无不可。录音材料中朱玲玲也并未认可与丁学艺之间的劳动关系，而是表明已经承包给了原审第三人易思峰。另，虽然博望公司为丁学艺购买了商业保险，但是这只是规避经营风险的一种手段，并非必然可以视为丁学艺、博望公司之间建立了劳动关系。综上，丁学艺、博望公司之间并无建立劳动关系的合意，不具有紧密的人身隶属性质，博望公司未向丁学艺直接支付工资报酬，双方不具备严格的管理与被管理的关系，且丁学艺的工作时间、工资结算方式都更符合雇佣关系的特征，故丁学艺、博望公司之间不存在劳动关系，原审法院对丁学艺的所有诉请，均不予支持。原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，作出判决：驳回丁学艺的全部诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由丁学艺负担。上诉人丁学艺不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的工作；上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，且上诉人的考勤记录系由易思峰记录并报告给被上诉人员工。原审法院仅依据被上诉人未与上诉人签订劳动合同和购买社保就做出双方不存在劳动关系的判决，系认定有误。故请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求，本案上诉费由被上诉人承担。被上诉人博望公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。原审认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人与易思峰之间存在承包关系。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人从事广告搭建工作是由易思峰招入的，由易思峰进行管理，并发放工资，上诉人自认过年或没有工作任务的时候他们不领取报酬，这也证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人是与易思峰之间存在雇佣关系。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人易思峰述称：同意上诉人的上诉请求。易思峰不仅仅是仓库管理员，同时是项目执行员，但易思峰并未与被上诉人博望公司之间签订书面承包合同，也不存在承包关系。上诉人到被上诉人工地上班是易思峰招来的，但都是应被上诉人要求招用并且上诉人到工地上班之前是给原审第三人朱玲玲看过的。原审第三人朱玲玲未作述称。本院经审理查明：原审查明事实无误，本院予以确认。本院审理中，原审第三人易思峰针对其招用上诉人是经原审第三人朱玲玲要求并确认的意见，提供一份朱玲玲与易思峰微信通话录音。对此，上诉人认可原审第三人易思峰的意见；被上诉人则认为无法确认该录音的发生时间以及录音中女声是否为朱玲玲本人，故不予认可。本院认为，该微信通话录音，既无法显示通话具体日期，亦无法确认与易思峰通话对象即原审第三人朱玲玲；而从通话内容来看，无法判断双方谈论的人员包含本案上诉人，通话中对方亦未认可与上诉人之间存在劳动关系，故对该证据及其待证事实，本院难以采纳。本院认为：劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系，兼有财产属性和人身属性。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人称接受被上诉人的劳动管理，而结合本案查明的事实，上诉人仲裁时的陈述与原审第三人易思峰在仲裁时的陈述均表明上诉人的工作任务是由易思峰进行安排和管理，则上诉人并未就被上诉人的各项劳动规章制度适用于上诉人，以及与被上诉人之间形成了管理与被管理的关系提供充分的证据，因此该项上诉理由，缺乏相应事实依据，本院不予支持。上诉人又称从被上诉人处领取报酬，但上诉人提供的证据表明，上诉人领取的报酬均系易思峰名下账户支付，上诉人亦未能证明曾与被上诉人直接就工资金额、发放时间等进行协商约定，因此上诉人该项上诉理由，依据不足，本院不予采纳。上诉人还称上诉人的考勤记录系由易思峰记录并报告给被上诉人，然上诉人与被上诉人之间形成的关系并不符合劳动关系中劳动者出勤时间相对稳定的法律特征，上诉人既未能证明被上诉人针对上诉人出勤天数、每日上班下班时间等考勤事项提出过要求，进行过管理，亦未能证明其直接接受过被上诉人公司考勤制度的管理和约束，因此上诉人该项上诉理由，缺乏法律依据，本院难以采信。关于上诉人所称被上诉人与原审第三人易思峰之间不存在承包关系，因此上诉人认为即使接受的是易思峰的直接管理亦应认定其与被上诉人之间存在劳动关系，本院认为，被上诉人与原审第三人易思峰之间的法律关系定性，与上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系，属不同法律关系，亦不影响本案中根据在案证据对上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的认定。原审法院根据本案查明事实，结合劳动关系的法律特征，从上诉人与被上诉人协商过程，管理与被管理关系的内容及表现形式，报酬支付数额、时间、周期、方式等多方面经综合论证，认定上诉人与被上诉人之间不成立劳动关系，具有事实与法律依据，原审就此己进行充分而详尽的阐述，本院予以确认，不再赘述。综上，上诉人的上诉理由，事实与法律依据均不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人丁学艺负担。本判决为终审判决。审判长 朱 川审判员 顾继红审判员 虞恒龄二〇一六年六月十五日书记员 李晶晶附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……