辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1250号上诉人（原审原告）：沈阳融成投资有限公司，住所地沈阳市沈河区友好街19号奉天银座B2203，统一社会信用代码91210103679517064R。法定代表人：李富华，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱振杰，男，1967年1月14日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张建，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：王振飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵胜男，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省国家安全厅，住所地沈阳市于洪区长江北街62-20号。法定代表人：于国安，该厅厅长。委托诉讼代理人：张薇、李文红，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳融成投资有限公司（下称融成公司）因与被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（下称双兴公司）、辽宁省国家安全厅（下称安全厅）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初7756号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:一、撤销（2020）辽0114民初7756号民事判决；二、依法改判被上诉人辽宁省国家安全厅和沈阳双兴建设集团有限公司给付沈阳融成投资有限公司工程款人民币叁佰零叁万壹仟玖佰柒拾捌元整（小写3,031,978.00元）及利息（利息以3,031,978.00元为计息基数，自2012年6月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月21日至实际给付日止期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、依法改判二被上诉人承担本案一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：一审判决事实认定错误，法律关系认定错误，适用法律错误，违反不诉不理原则及中立原则。一、关于法律关系问题。1、安全厅与双兴公司之间于2010年6月12日签订的《建设工程施工合同》，双兴公司只履行了其中的土石方和基坑支护工程，造价为4,915,986.00元，其它合同约定的施工内容双兴均未履行，全部是张杰实际履行的；2、2011年3月10日签订的《补充协议》，双兴公司没有履行协议约定的施工义务，全部是张杰实际履行的；3、双兴公司与张杰之间于2010年6月15日签订的《建筑工程项目承包施工合同书》问题，三方在另案及本案中，均否认实际履行。双兴公司主张，除签订了合同及补充协议外，双兴公司与安全厅之间就张杰施工的内容没有任何交际，都是张杰与安全厅之间在全方位全过程的对接，施工的全过程都是张杰在干，双兴从未参与，安全厅也将款项直接支付给张杰，安全厅没有向双兴公司给付过涉及张杰的一分钱，双兴公司未给安全厅开具过一张发票，是安全厅与张杰之间商议的甩项撤场，并签订的退场协议，张杰干了多少工程量、怎么干的、安全厅给了张杰多少钱、诉讼之前双兴公司一概不知。其实质是双兴公司被挂了个名而已。安全厅及张杰均认可双兴公司陈述的以上事实。请注意：合同只是意思表示行为，履行才是事实行为。以上事实在另案及本案一、二审庭审笔录、答辩状、上诉状、代理意见中均有明确的表述，而且这些事实是三方均认可的。通过一审庭审可以认定如下事实。转让人张杰是基于与安全厅事实上的自始无效合同，导致的安全厅返还张杰的财物返还折价款。事实是：案涉工程履行的是安全厅与张杰之间的自始无效的建设工程施工合同关系。无效合同的法律后果是自知道之日起停止履行，恢复原状。因无效合同产生的收入应当返还，无法返还的应当折价返还，而本案是人工费、机械费、材料费、管理费……等等已经物化成了建筑物，无法恢复原状返还。所以是依据建设工程施工合同纠纷案件的解释及合同法的相关解释，将物化后的建筑物折价返还给张杰，又由于债权转让，才返还给原告融成公司。民法典第四百九十条规定：“法律、行政法规规定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”张杰施工了案涉工程，安全厅接受了。双兴公司自认是张杰找的工程，张杰包工包料包管理，张杰自负盈亏，双兴公司未参与施工及管理，安全厅直接将款支付给张杰，未通过双兴公司，张杰与安全厅协商甩项退场结算协议，张杰自2012年5月14日起一直在与安全厅催促协商结算等等所有行为，均证明双兴公司未履行与张杰的“内部承包合同书。”而是张杰与安全厅之间履行的自始无效的合同。按照双兴公司及安全厅的主张及已发生法律效力的（2018）辽01民初303号民事判决认定的事实和结果，确认张杰施工部分的折价款30，380，878.00元，安全厅已付27，348，900.00元安全厅尚欠张杰折价款3，031，978.00元，这也是安全厅举证并经生效判决认定的事实。二、关于利息问题。2012年5月14日安全厅与张杰协商并签订甩项退场结算协议，可以认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）【法释（2020）25号】第二十七条规定的“建设工程已实际交付的，未交付之日”的利息起算日期。安全厅基于无效合同占用张杰300多万元资金，张杰又是拆借的高息资金投入的工程。不论是从法理，还是从事实，都不应让张杰受到太多资金乏值及利息损失之痛。按照法定滋息亦该如此，无效合同的利息比照建设工程司法解释利息计算原则妥当。张杰于2012年5月14日就与安全厅签订退场协议，所以上诉人主张自2012年6月1日起计息与实际相符，于法有据。安全厅无法定理由占用张杰的资金，上诉人理应获得法定孳息，用于补偿被安全厅占用资金的损失。三、关于安全厅提出的因未开发票而拒付款问题。首先，安全厅提出的合同及补充协议是其与双兴公司之间签订的，不能约束张杰及上诉人融成公司。其次，发票问题已在另案生效判决中处分完毕，开发票是双兴公司的义务，不是张杰及上诉人的义务。其三，上诉人受让的是张杰与安全厅之间的因自始无效的建设工程施工合同关系而导致的投入折价返还款债权，而非债务。安全厅更未给付张杰开具发票的税金。其四，发票问题不是本案的诉讼内容，不诉不理。其五，安全厅的抗辩不成立。因其抗辩不符合立法本意。最高人民法院民一庭意见：依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，向对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。详见最高人民法院的两个案例（已交给一审法院，存于一审法院卷宗中）。法律人都知道，最高院的案件对正确理解的适用法律具有指导意见。更因最高院是案件的任何过程中终局裁决。假设是工程款，张杰施工是对价义务（主要义务），安全厅给付工程款是对价义务（主要义务）。开发票不是对价义务（附随义务）。而本案是财物返还，不涉及发票。就像借来1000万元钱，还钱时不能要求出借人开发票的性质是一样的。所以，安全厅的抗辩因无法律依据，不予支持。四、关于双兴公司依据《建筑工程项目承包施工合同书》提出的税金及管理费问题。该合同是自始无效的合同，且双兴公司在另案“（2018）辽01民初303号案及本案的审理中均明确表示：张杰自己找的工程，因没有资质，所以挂靠双兴公司，双兴公司没有参与任何施工及管理，张杰包工包料包管理且自负盈亏，安全厅也是把27,348,900.00元直接支付给张杰。”双兴公司的这些自认，充分证明双兴公司也没有履行这件自始无效的合同书。所以不存在管理费和税金问题。更重要的是双兴公司也没有交纳该部分税金。最最重要的是已发生法律效力的判决书将交税开发票的义务（债）判给的双兴公司，而不是张杰。张杰也没有资格和法律依据承担税金开发票。张杰的30,380,878.00元是张杰投入的财物（人工、机械、材料、管理………）的折价款，张杰没投入税金，折价款中当然也不含税金，所以张杰不需要被告返还税金。所以30,380,878.00元中不包括税金。至于滞纳金更想当然的无稽之谈，猜想主义。税金还有发生，而且交税开发票是双兴公司的法定义务，又是已决的判决给双兴公司的债。更重要更核心的是：上诉人受让的是债权，并未受让的债务。这些虚拟的债的问题与本案不是同一法律关系，与本案无关。本案中不应当审理，如果审理属于典型的程序违法。五、关于双兴公司提出的案外人杨尊红债务问题。双兴公司自述为生效判决其承担连带责任，而不是担保责任，在保证人履行保证责任后向债务人主张。所以，双兴公司无权依此判决向张杰主张。正如双兴公司在一审《法庭审理笔录》第九页上数第10行“如果原告承接张杰的债权债务，应当向双兴支付上述费用。”请法官注意的是，上诉人只受让了张杰的债权，并未受让张杰的债务。况且，张杰也不存在双兴公司主张的债务。假设存在债务，也与本案不是同一法律关系，应当另行向张杰主张，而不是向本案上诉人。被上诉人双兴公司辩称：一、张杰欠付答辩人税金及管理费，答辩人对张杰依法享有抗辩权，并及于被答辩人。本案的法律关系存在三个方面，一是答辩人与安全厅之间的建设工程施工合同关系，二是案外人张杰与答辩人之间的挂靠关系，三是案外人张杰与被答辩人的债权转让关系。由于在债权转让后，被答辩人才能取得张杰原本的权利义务，才存在起诉的权利，故其中最为重要的法律关系为张杰与被答辩人的债权转让关系。债权转让要求存在真实、确定的债权。案外人张杰挂靠答辩人资质进行施工，该事实无论是在本案原审过程中还是另案判决中均已经得到了确认，对于张杰实施了除基坑支护及土石方工程以外的工程项目施工答辩人不持异议，被答辩人该等表述也自认了张杰未施工基坑支护及土石方工程，因此可见被答辩人在原审过程中一并主张基坑支护及土石方的工程款是错误的。根据另案的鉴定结论，涉案工程的工程造价为35296864元，其中基坑支护和土石方为4915986元，那么张杰施工的部分则为30380878元，安全厅已经支付给张杰27348900元，现被答辩人自认尚欠工程款3031978元，无论是根据张杰与答辩人签订的内部承包合同还是根据现行税收标准，张杰欠付的税金数额已经远远超过了上述数额，正是由于张杰直接收取了安全厅的款项，而并未通过答辩人，导致欠付答辩人税金，答辩人在没有现金流也没有税金收入的情况下，依法无法向安全厅开具发票。故张杰实际上是答辩人的债务人，在答辩人无法开具发票给安全厅的情况下，安全厅为避免损失进一步扩大，有权主张抗辩权拒付剩余款项，答辩人在未收到任何款项的情况下，也依法享有抗辩权，并且该抗辩权也及于被答辩人。张杰或者被答辩人若想主张权利，则有义务先把税金和管理费补齐。二、张杰是违约方，也是答辩人的债务人。被答辩人主张答辩人未履行与张杰签订的内部承包合同，又主张“双兴公司被挂了个名而已”,这两个理由本身就是矛盾的，既然张杰都已经挂靠了双兴公司，用双兴公司名义进行了施工，怎么又能说双兴公司未履行内部承包合同呢？此举恰恰说明是张杰没有履行内部承包合同，既然使用了双兴公司的名义，就应当按约定支付税金和管理费，在直接收取了安全厅的款项后，就应当向双兴公司补交税金和管理费，张杰才是违约方。按照被答辩人的逻辑，答辩人就应与安全厅的工程毫无关系，那么也应由张杰实际履行向安全厅开具发票的义务，为什么另案还要判决答辩人履行开具发票义务呢？而被答辩人作为债权受让方，也应受让张杰向安全厅开具发票的义务。开具发票虽然叫做附随义务，但也是合同义务的一部分，前提是合同的存在，才有开具发票的义务，被答辩人将工程款支付与开具发票割裂开来，本身就是错误的。三、答辩人未收到工程款，被答辩人无权向答辩人主张债权。被答辩人一再主张其受让的是张杰的债权，而不是张杰的债务，按照被答辩人的该等主张，其更无权向答辩人主张所谓的工程款债权了，工程款已由安全厅直接支付给了张杰27348900元，剩余3031978元答辩人也没有收到，也不应由答辩人支付。杨尊红的债务是因张杰施工工程给答辩人造成的实际经济损失，理应由张杰承担。被上诉人安全厅辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判，驳回上诉。一、本案中张杰系与双兴公司形成挂靠关系，而安全厅与双兴公司之间存在建设工程施工合同关系。只有在安全厅存在欠付双兴公司工程款的前提下，原告才能突破合同相对性向安全厅主张权利。（一）安全厅与双兴公司之间的建设工程施工合同关系已经生效判决确认，如上诉人有异议，应当提起再审。上诉人主张《建设工程施工合同》无效与生效判决认定的事实相违背的，缺乏事实与法律依据。安全厅与双兴公司经招投标签订《建设工程施工合同》，二者存在建设工程施工合同关系，张杰挂靠双兴公司施工，上述事实及法律关系已经生效的省高院（2020）辽民终33号、中院（2017）辽01民初303号民事判决书确认，在此基础上才判决确认了案涉工程价款数额及双兴公司提供工程款发票的义务；且判决书中也没有解除或确认施工合同无效。如上诉人对生效判决认定的事实有异议，应当对上述两份判决书申请再审。在生效判决未被撤销的情况下，判决认定的事实具有即判力，上诉人在本案中主张安全厅与双兴公司签订的《建设工程施工合同》无效，是与生效判决相相背离的，缺乏事实与法律依据。（二）挂靠施工并不必然导致施工合同无效，安全厅在招投标和签订施工合同之初不知道挂靠情况，系善意的合同相对人，施工合同有效。双兴公司经过合法的招投标程序中标承建案涉工程，双兴公司与安全厅签订《建设工程施工合同》之初，安全厅并不知道张杰挂靠双兴公司施工的事实。参考最高院（2019）最高法民申1245号民事裁定书的裁判要旨，“挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议”，双兴公司是通过招投标程序中标，与安全厅签订的施工合同，发包人安全厅对张杰挂靠施工的情况不是明知的，作为善意的合同向对方，其权益应当收到优先保护，故施工合同合法有效。（三）上诉人所主张的3，031，978元剩余工程款尚不足以覆盖应缴纳的税款。依据已经生效的省高院（2020）辽民终33号民事判决书，案涉工程的工程款总额为35，296，86.00元。对于发包方来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，对于承包方来说，开具发票是承包方应该履行的合同义务。依据税法的规定，建筑行业应按工程款的11%支付相关税费，本案即使不补缴税务滞纳金的情况下，按照工程款的数额，也要扣除税款3，882，655.86元（35,296,86元×10%[]=3,529,686元）。也就是说，现在的剩余工程款尚不足以覆盖应缴纳的税款。（四）在双兴公司没有依据生效判决向安全厅出具工程款发票的情况下，扣除应缴纳的税款，安全厅不欠付工程款，上诉人无权向安全厅主张工程款。上诉人突破合同相对性要求发包人安全厅给付工程款的前提必须是安全厅。欠付承包人双兴公司工程款。而依据辽宁虽然确认安全厅尚欠工程款4，847，964元，但同时判令了双兴公司履行向安全厅开具工程款发票的义务，但至今为止安全厅都没有取得发票。扣除应缴纳的税款，安全厅与双兴公司不存在欠付工程款的事实，上诉人无权要求安全厅承担给付工程款的责任。二、在双兴公司没有按生效判决履行开具发票义务的前提下，安全厅依法享有先履行抗辩权及不安抗辩权。（一）双兴公司及张杰以实际行为表示拒不履行生效判决确定的义务，安全厅享有不安抗辩权。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，双兴公司作为有义务开具发票的当事人，在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向安全厅开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为。且双兴公司应当开具已付工程款30,448,900元的发票的义务，已经（2020）辽民终33号、（2018）辽01民初303号民事判决书确定，但至今为止没有履行。对于接受发票的安全厅来说，不能取得巨额工程款发票将严重影响其民事权益。案涉工程由张杰施工的部分，剩余未付工程尾款为3,031,978元。如第一点所述，案涉工程款对应的税款为3,882,655.04元，从这一层面来讲，未付尾款与开具发票应视为同等义务。双兴公司已经以实际行动表明，且在本案一审庭审中也明确表明无法提供发票。根据《民法典》第527条[]对不安抗辩权的规定，安全厅对双兴公司不提供发票的行为享有不安抗辩权，可以中止履行给付尾款。（二）合同约定先提供工程档案及发票，后支付20%尾款，意味着双方将工程档案、发票与支付工程尾款视为同等的义务，安全厅享有先履行抗辩权。最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》总第58辑刊载的《建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由》中，对合同约定一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款的情形作出了审判指导，“在一方违法约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务”。参考江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条“发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。”本案完全符合上述情形，安全厅与双兴公司签订的《补充协议》第五条约定，“按工程形象进度的80%支付工程款。……剩余工程款于技术业务用房和地下业务车辆用房工程及新增附属楼工程全部验收合格，并将工程档案全部移交甲方、有关部门、开具正式发票后10日内付清”。由此可知，双方将工程档案材料、发票与20%的工程款视为同等的义务，因此根据《民法典》合同篇第五百二十六条[]的规定，安全厅对双兴公司不提供工程档案材料及发票的行为享有先履行抗辩权。经司法鉴定，新增附属楼工程对应的工程价款为3,853,349.21元，其对应的20%工程价款（3,853,349.21元×20%=770,669.84元）只有在安全厅取得工程款发票及工程档案后才具备支付条件。三、上诉人的债权系继受取得，安全厅对双兴公司、张杰的抗辩及于上诉人。安全厅与双兴公司经招投标签订《建设工程施工合同》，二者存在建设工程施工合同关系，张杰挂靠双兴公司施工，安全厅对双兴公司、张杰均享有抗辩权。而上诉人基于债权转让继受取得的权利，根据《民法典》第五百四十八条的规定，“债务人收到转让通知后,债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”，故安全厅对双兴公司、张杰的抗辩及于上诉人。四、应当查清双兴公司对张杰的欠付工程款数额。实际施工人向发包人主张权利必须以其对转包人的债权为基础，实际施工人对发包人主张工程款债权，实质上是行使的代位权，因此，实际施工人对发包人的权利取决于两个方面，即实际施工人对转包人的债权和转包人对发包人的债权。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条[]只明确规定了应查明发包人欠付工程款的数额，但查明实际施工人与转包人的债权债务关系也是题中应有之义，否则实际施工人将缺乏向发包人主张权利的基础。在实践中，如果不查明实际施工人与转包人的债权债务关系会损害转包人的合法权益，也极容易引发转包人和发包人之间的纠纷。具体到本案中，如果不查明双兴公司欠付张杰的工程款数额、税费承担等情况，径行判决安全厅在欠付双兴公司的全部工程款范围内承担责任，将会导致双兴公司的利益受损，从而导致双兴公司与安全厅之间再度发生纠纷。从止纷息诉的角度出发，也应当查清双兴公司与张杰之间的工程款相关债权债务情况。而双兴公司已经在一审时表明，张杰欠付其税费数额已经超过了原告主张的工程款数额。五、原告对基坑支护、土石方工程的剩余工程款1,815,986元不享有权利（上诉人未对该部分上诉）。（2018）辽01民初303号、（2020）辽民终33号民事判决书中认定的35,296,864元工程总造价包含基坑支护、土石方工程及张杰施工工程共三大部分。其中的基坑支护、土石方工程是由案外人施工（（2018）辽01民初303号卷宗正卷第122-134页，张杰曾在《质证笔录》中自认），工程造价共计4,915,986元，已支付3,100,000元，因此张杰及原告对剩余1,815,986元工程款均不享有权利。综上所述，安全厅基于合法的招投标程序与双兴公司形成建设工程施工合同关系，对故靠施工不知情，且安全厅与双兴公司之间的合同关系经生效判决确认，故施工合同合法有效。双兴公司不提供工程款发票，将严重损害安全厅的利益，相应税款3,882,655.04元应从剩余未付工程款中予以扣除，安全厅不欠付双兴工程款。同时双兴公司不提供发票，安全厅享有行使不安抗辩权和先履行抗辩权。一审驳回原告诉讼请求系认定事实清楚，适用法律正确，二审应当依法予以维持。原审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告沈阳双兴建设集团有限公司和辽宁省国家安全厅共同给付沈阳荣成投资有限公司工程款人民币肆佰捌拾肆万柒仟玖佰陆拾肆元整（小写4,847,964.00元）及利息(利息以4,847,964.00元为计息基数，自2012年6月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月21日至实际给付日止期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、判令二被告承担本案诉讼费及保全费。一审法院查明事实：2010年6月12日，双兴公司与安全厅就位于沈阳市于洪区长江北街62-20号的技术业务用房地下业务车辆用房建设工程施工项目签订了《建设工程施工合同》，工程内容为土建、水暖、电器，承包范围为包工包料，开工日期2010年6月15日，竣工日期2010年12月30日（主体工程9月30日），合同工期总日历天数108天，合同价款为33205188.12元，（其中含暂列金额400万元；基坑支护费410万元；人防工程费50万元）。2011年3月10日安全厅与双兴公司就位于沈阳市于洪区长江北街62-20号技术业务用房新增附属楼工程签订了《补充协议》，工程内容：土建工程、电气工程、给排水及采暖工程（详见施工图纸），承包范围：乙方包工、包料。开工日期：2011年5月1日，竣工日期;2011年9月30日。第四条合同价款；本合同价款暂定为人民币300万元人民币，具体以政府指定审计机关的决算审计为准。双兴公司与张杰针对辽宁省国家安全厅技术业务用房及地下业务车辆用房建设工程施工项目签订了《建设工程项目承包施工合同书》。约定双兴公司同意张杰承包本工程施工，有张杰包工包料、自负盈亏。涉案工程由张杰挂靠在双兴公司进行实际施工。另查明，安全厅于2018年向沈阳市中级人民法院起诉被告双兴公司及第三人张杰，请求：1、依法确认2010年6月12日签订的《建设工程施工合同》及2011年3月10日签订的《补充协议》项下的全部工程款（扣除未完工程部分的工程款暂计为3044万元，最终以鉴定金额为准）；2、判令双兴公司与第三人共同向原告交付3份竣工图纸及完整的竣工资料（含技术档案、施工管理档案、检测报告等）、竣工验收报告等；3、请求判令被告向原告开具3044万元的工程款发票，最终以鉴定金额为准；4、判令被告承担因本案实际发生的各项诉讼费用。2019年9月19日沈阳市中级人民法院作出的（2018）辽01民初303号民事判决书，判决：一、辽宁省国家安全厅与沈阳双兴建设集团有限公司针对涉案工程所签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》中已实际施工部分的工程造价为35296864元；二、沈阳双兴建设集团有限公司与张杰于本判决生效后15日内按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的标准共同向辽宁省国家安全厅交付其实际施工工程的竣工验收报、3套竣工图纸和3技术资料；三、沈阳双兴建设集团有限公司于本判决生效后15日内向辽宁省国家安全厅开具30448900元工程款发票；四、驳回原告的其他诉讼请求。安全厅总计已支付工程款30,448,900.00元，其中基坑施工项目为310万元，张杰施工项目为27,348,900.00元。尚欠基坑施工项目工程款1,815,986元，张杰施工项目工程款3,031,978元。沈阳双兴建设集团有限公司在（2018）辽01民初303号民事判决书生效后至今尚未履行向辽宁省国家安全厅开具30448900元工程款发票的义务。理由系张杰在收到27,348,900.00元的工程款后，从未向沈阳双兴建设集团有限公司支付开具发票所需的税费。再查，双兴公司承包辽宁省国家安全厅工程后，与张杰签订承包合同，约定张杰仅承包土建、水暖、电气工程，工程造价鉴定中涉及的基坑支护、土石方工程双兴公司另行通过内部承包的方式交由案外人实际施工，经鉴定，基坑支护工程造价为2,927,306元，土石方工程造价为1,988,680元，总计4,915,986元，该部分款项双兴公司已收到安全厅支付的310万元，并在扣除税金及管理费后全部支付给基坑支护及土石方工程的实际施工人。又查，2019年6月26日张杰与本案原告签订《债权转让协议》，张杰将涉案工程中对安全厅的未获清偿的债权全部转让给原告融成公司，融成公司以EMS方式邮寄通知安全厅与双兴公司。一审法院认为：债权转让、是指在不改变合同权利义务关系的前提下，合同权利方将其依据合同享有的债权通过协议全部或部分转让给第三人。债权转让的条件有三：一是存在有效的债权；二是债权依据法律和合同不存在不得转让的情形；三是债权人与受让人的转让意思表示一致。即债权转让使受让人取代原债权人成为新的债权人，其享有与原债权人同样的债权，可以请求债务人向自己履行债务。同理，债务人对让与人的抗辩，也可以向受让人主张。本案中张杰将自己享有的债权转让给原告，原告享有向被告安全厅主张债权的权利，同时安全厅对张杰的抗辩，也可以向原告主张。沈阳双兴建设集团有限公司作为承建商以实际施工人张杰在收到27,348,900.00元的工程款后，从未向沈阳双兴建设集团有限公司支付开具发票所需的税费为由，在（2018）辽01民初303号民事判决书生效后至今尚未履行向辽宁省国家安全厅开具30448900元工程款发票的义务。现实际施工人张杰将其施工项目所有的剩余工程款全部转让给本案原告，不履行向被告双兴公司支付开具发票所所需的税费的义务，导致双兴公司不能够履行已生效的（2018）辽01民初303号民事判决书所确定的义务，且目前安全厅未付张杰的工程款不足以支付应开具发票所需的税费，致使本案被告安全厅的合法权益得不到保护，故安全厅提出在未收到发票等的前提下暂停支付工程款的抗辩，于法有据，所以对原告要求安全厅支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。一审判决：驳回原告沈阳融成投资有限公司的诉讼请求。案件受理费45583.70元，由原告沈阳融成投资有限公司承担。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于当事人的法律关系问题，经生效判决确认的事实为：“双兴公司与张杰针对辽宁省国家安全厅技术业务用房及地下业务车辆用房建设工程施工项目签订了《建筑工程项目承包施工合同书》。约定甲方同意乙方承包本工程施工，由张杰包工包料、自负盈亏。涉案工程由张杰挂靠在双兴公司进行实际施工。”关于张杰施工的工程造价及已付款问题，生效判决查明案涉建设工程施工合同和补充协议所涉工程造价为35296864元，其中非由张杰施工部分造价4915986元，故张杰施工部分造价应为30380878元。关于已付款，生效判决查明张杰收到27348900元，双兴公司收到310万元基坑工程款。故张杰剩余未收到的工程款应为3031978元。关于付款责任的承担，因张杰系不具有资质的实际施工人，其与双兴公司之间的合同无效，根据相关司法解释的规定，虽然合同无效，但可以参照合同约定进行结算。双兴公司与张杰签订施工合同，双兴公司应当由双兴公司承担给付责任，因双兴公司与张杰的合同约定6.99%的税和管理费，故张杰应当负担的管理费和税金应为30300878元*6.99%=2118031元。故双兴公司尚欠张杰工程款为913947元。关于利息，因张杰与双兴公司合同约定“乙方收取工程进度款按甲方与业主签订的建设工程施工合同所约定的付款条款之规定执行”，现安全厅与双兴公司之间因发票争议，安全厅尚未支付剩余工程款，故上诉人主张利息本院不予支持。关于安全厅应当承担的责任问题，安全厅应当在欠付款范围内承担给付责任，因涉及发票问题，安全厅欠付双兴公司的工程款金额尚不确定，故上诉人该项主张本院不予支持。关于债权转让问题，张杰将债权转让给上诉人，在另案中已经通知了双兴公司和安全厅，本案债权并不存在法律禁止转让的情形，故此，上诉人受让张杰的债权，上诉人的请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初7756号民事判决；二、沈阳双兴建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳融成投资有限公司工程款913947元；三、驳回沈阳融成投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费45583元，二审案件受理费45583元，合计91166元，由沈阳融成投资有限公司负担51166元，沈阳双兴建设集团有限公司负担40000元。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 陈 铮审判员 王彦艳二〇二一年四月六日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。