广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23897号上诉人（原审原告）：曾啸伟，男，1971年6月25日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：梁伟生，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婉玲，广东红棉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑宝，男，1957年6月1日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：谭庭麟，广东华穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑勋，男，1959年10月31日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：吴黄雄，男，1976年10月11日出生，汉族，住广东省封开县。上诉人曾啸伟、郑宝因与被上诉人郑勋、吴黄雄民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初8490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员李璐思独任审理，于2021年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人曾啸伟的委托诉讼代理人梁伟生、李婉玲，上诉人郑宝的委托诉讼代理人谭庭麟到庭参加诉讼。被上诉人郑勋、吴黄雄经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。曾啸伟上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判支持曾啸伟的第三项诉讼请求，即郑宝、郑勋、吴黄雄承担曾啸伟已支付的律师费1万元；2.本案一审、二审诉讼费由郑宝、郑勋、吴黄雄共同承担。事实与理由：一审法院不支持曾啸伟为实现本案债权而支出的1万元律师费的诉讼请求，属于认定事实不清、适用法律错误，依法应予改判。一、债权人为实现债权而支出的维权费用，属于债权人的损失之一，《借款协议》明确约定“借款方须赔偿出借方因未能按期收回出借款项用于继续出借及收息或其他商业投资而造成的一切损失”，该“一切损失”从文义上理解应包括曾啸伟为追讨涉案款项而支付的律师费用；从交易习惯上理解，符合双方订立《借款协议》时的真实意思表示，符合民间借贷的交易惯例。二、债务人不履行合同给债权人造成损失，应当按照《中华人民共和国合同法》及相关法律规定予以赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约方承担的损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。郑宝、郑勋、吴黄雄不履行还款义务，给曾啸伟造成损失，曾啸伟为实现债权而支出的律师费，应包含在其损失范围内。郑宝辩称，曾啸伟的上诉请求于法无据，应驳回其上诉请求。郑勋、吴黄雄未到庭，对曾啸伟的上诉请求亦无提交书面答辩意见。郑宝上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回曾啸伟的诉讼请求；3.一审、二审受理费由曾啸伟承担。事实和理由：一、一审法院违反诉讼程序。一审法院在2020年7月22日向郑宝寄来曾啸伟的新证据复印件，要求五日内发表质证意见。郑宝在收到证据后第三天向一审法院发出关于要求曾啸伟说明证据的证明事实及提供原件核对后再发表质证意见的书面意见。一审法院未组织质证即作出判决，一审判决中也没列出该新证据。二、一审判决认定事实错误。在《借款协议》中，郑宝仅对打印内容进行签名确认，对手写内容不知情，曾啸伟与郑勋的该笔往来款项与《借款协议》没有关联性，《借款协议》没有履行。一审法院认定郑宝对手写内容知情，该笔往来款项即郑宝所借款项，属认定事实错误。三、一审法院认定事实不清。曾啸伟所提交的交易明细表不是连续的打印件，没有银行账号，没反映款项的性质、各方款项往来情况等，缺乏客观性、合法性、关联性。四、因郑勋、吴黄雄缺席，致郑宝无法提供任何证据，导致事实难以查清。（一）在交易明细表中，2016年5月5日20:50曾啸伟与郑勋有一笔100万元的款项往来，在同一天郑勋转账13万元给曾啸伟，但这笔款项的转账原因、款项用途、与100万元的关系等均无查清。（二）曾啸伟提交2016年10月29日的短信中记载郑宝已经连续两个月拖欠款项，而该两个月之前的部分欠款如何偿还、由谁偿还、是什么欠款未还等事实也未查清。若本案确实发生了借贷事实，而《借款协议》约定借款期限截止至2016年11月，即曾啸伟于2016年10月29日发短信之时本案的借款尚未到期，无须提前还款，不排除该短信指向其他借款。（三）曾啸伟2018年12月30日的短信载明，曾啸伟从2014年以来一直对郑勋等人提供借款帮助。从2014年至2018年12月30日期间曾啸伟与郑勋、吴黄雄的款项往来情况来看，双方是否有互相借贷或互相偿还的情况，曾啸伟应提供2014年至今的银行账户交易明细予以证明。（四）曾啸伟在（2020）粤0111民初689号案诉称郑勋、郑宝从未偿还过本金和利息，但曾啸伟在没收回借款的情况下却愿意出借本案的100万元，这是不合常理的。法院应要求曾啸伟提供完整的银行交易明细表进行审查。另外，一审判决错误引用短信内容，导致了在认定诉讼时效的问题上作出错误的认定。曾啸伟提交的短信记录，显示为“11月27日周三17:26”，内容为：“郑宝，你同你弟郑勋来向我的二百多万的借款已经一直拖欠至今几年……”。一审法院将该短信内容认定于2018年12月30日发送，认定事实错误。经查询，11月27日为周三的应是2019年，故上述短信发送时间应是2019年11月27日。曾啸伟催讨借款时已经超过诉讼时效，应驳回曾啸伟的诉讼请求。曾啸伟辩称，曾啸伟与郑宝于2016年的5月5日签订《借款协议》后，曾啸伟于当日通过银行转账交付借款至郑宝在该《借款协议》指定的收款账户，涉案的借贷关系已经成立并履行。郑宝没有提供新的证据推翻上述事实，应驳回郑宝的上诉请求。关于诉讼时效，2016年11月27日，郑宝发送短信给曾啸伟，称其没筹到钱对不起曾啸伟，过几天想办法筹到钱就马上汇款给曾啸伟；2018年12月30日，曾啸伟再次发催款短信给郑宝；2019年11月27日，曾啸伟再次发送催款短信给郑宝，因此没有超过诉讼时效。郑勋、吴黄雄未到庭，对郑宝的上诉请求亦无提交书面答辩意见。曾啸伟向一审法院起诉请求：1.郑宝向曾啸伟偿还借款本金100万元及滞纳金（滞纳金以100万元为本金，按照年利率24%的标准，自2016年11月5日起计付至实际清偿之日止）；2.郑勋、吴黄雄对郑宝的上述债务承担连带清偿责任；3.郑宝、郑勋、吴黄雄向曾啸伟支付律师费1万元；4.郑宝、郑勋、吴黄雄承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月5日，曾啸伟（出借人）与郑宝（借款人）、郑勋（担保人）、吴黄雄（担保人）签订《借款协议》，约定：“兹因本人郑宝近期正当生意资金周转紧张，故向曾啸伟借款使用，共得款项壹佰万元整（100万元）。借款日期2016年5月5日，还款日期2016年11月4日，经双方协商约定，由借款方向出借方支付利息每月（借款时双方约定的金额支付），须于每月2日下午5点前全额支付，不得以任何借口延期。借款双方应按约定内容执行，否则按违约处理，出借人有权单方面提前终止协议，借款人应3天内全额归还所借款项并全责赔偿违约所造成出借方的损失。担保人责任是：在借款人不按约定内容付款时，应替借款人按期全额支付未尽的借款数额，与借款方负同样的法律责任和经济责任。借款方承诺在自身违约时，出借方有权处理借款方拥有的固定物业或其他财产，并优先用于偿清借款及利息，同时，借款方须赔偿出借方因未能按期收回出借款项用于继续出借及收息或其他商业投资而造成的一切损失。逾期损失的计算方式除支付应缴利息外，并按借出总额的3‰利率计算每日违约滞纳金，滞纳金计算时间单位以不满半个月按半个月、超半个月按一个月支付。此协议经三方仔细阅读无误后，签名捺印视为同意并生效，还款时必须由三方当面确认并同时注销协议才能确立借款已全额归还”。郑宝、郑勋、吴黄雄均在该《借款协议》上签名捺印。另，该《借款协议》上有手写内容“此借款转入郑勋招商银行62×××01”，郑勋在该手写内容后签名捺印。郑宝称该手写内容是曾啸伟在协议签订后自行所加，但其未能提供证据予以证实。同日，郑宝向曾啸伟出具《声明》，内容为：“现郑宝自愿以本人位于广州市恒福路20号506房的房产抵押借款。如借款期满，借款人不能如期偿还本息，又未主动与出借人达成延期协议，出借人有权处理借款人抵押房产，清偿债务本息”。该《声明》上有郑宝的签名捺印。庭审中，郑宝表示，该《声明》与涉案债务无关，而是针对其他借款出具的，但未提供证据证实。2016年5月5日，曾啸伟向郑勋（账户：62×××01）转账100万元。另查，曾啸伟于2016年10月29日向郑宝发送短信“郑生，你的借款已经连续两个月拖欠了，这几天朋友都打电话给我催，我没办法同朋友交代，你抽空复电话我”，郑宝于2016年10月30日回复“韦哥因这几天有事处理不方便通电话，今晚回广州就约你见面畅诉”，于2016年11月27日回复“伟哥晚上好，确实没筹到对不起，这几天我会再想办法筹到就马上会汇给你”。曾啸伟于2018年12月30日发送“郑宝，你同你弟郑勋向我的二百多万的借钱已经一直拖欠至今几个年，期间要求你还款一直都以各种借口来搪塞我，如果你再逃避不与我主动联系沟通，我将会采取措施和法律行动追讨回我的钱了”。再查，曾啸伟与广东红棉律师事务所为涉案诉讼签订了《委托合同》，并支付律师费1万元。以上事实，有借款协议、声明、银行流水、短信聊天记录、委托合同、发票及当事人陈述等证据予以证明。一审法院认为，根据曾啸伟提供的短信聊天记录，曾啸伟向郑宝催讨借款时并未超过诉讼时效，故郑宝关于曾啸伟诉请已过诉讼时效的抗辩没有依据，一审法院不予支持。《借款协议》是曾啸伟与郑宝、郑勋、吴黄雄之间的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，各方均应恪守执行。《借款协议》、银行流水等可相互印证，郑宝虽抗辩涉案款项并非实际发生，但未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果，一审法院不予采纳郑宝的上述抗辩意见。故一审法院认定曾啸伟与郑宝之间存在民间借贷关系，曾啸伟已向《借款协议》约定的账户支付了借款本金100万元，且郑宝未能提供证据证实其曾向曾啸伟归还了涉案借款。综上，一审法院认定郑宝尚欠付曾啸伟100万元借款本金。故曾啸伟要求郑宝向其清偿100万元借款的诉请于法有据，一审法院予以支持。关于滞纳金，因《借款协议》约定了滞纳金，现曾啸伟要求郑宝自2016年11月5日按照年利率24%的标准支付具有合同和法律依据，一审法院予以支持。关于郑勋、吴黄雄责任的承担。《借款协议》并未约定郑勋、吴黄雄的保证方式，故郑勋、吴黄雄均应承担连带保证责任。另关于郑勋、吴黄雄的保证期间应视为约定不明，郑勋、吴黄雄的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。因曾啸伟未能提供证据证实其在主债务履行期届满之日起两年内曾要求该两人对涉案100万元债务及利息履行保证责任，故郑勋、吴黄雄的保证责任免除。关于律师费。《借款协议》中“借款方须赔偿出借方因未能按期收回出借款项用于继续出借及收息或其他商业投资而造成的一切损失”并不包括曾啸伟为追讨涉案款项而支付的律师费用，故曾啸伟关于律师费的诉请没有依据，一审法院不予支持。郑勋经一审法院公告传唤，期满未到庭应诉，吴黄雄经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，均视为其放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、于判决生效之日起五日内，郑宝向曾啸伟清偿借款本金100万元并支付滞纳金（滞纳金以100万元为本金，按照年利率24%的标准自2016年11月5日计付至实际清偿之日止）；二、驳回曾啸伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10305元，由郑宝负担（由郑宝在判决生效之日起三日内向一审法院缴纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑宝提交了以下证据：证据1.《确认书》，拟证明郑宝于2016年5月5日出具的《声明》与本案无关；证据2.2015年1月29日《借款协议》，拟证明曾啸伟于2016年10月29日、2019年11月27日向郑宝发送的催款短信所涉及的借款，是针对2015年1月29日《借款协议》项下的借款，而非本案所涉2016年5月5日《借款协议》；证据3.曾啸伟涉及民间借贷纠纷案件情况说明，拟证明曾啸伟在（2020）粤0111民初7818号（曾啸伟诉王旭鹏、郑勋）、（2020）粤0111民初6447号（曾啸伟诉郑勋、王旭鹏）、（2021）粤0111民初4885号（曾啸伟诉莫骥飞、张毅、王旭鹏、广州善上供应链有限公司）、（2021）粤0111民初36676号（曾啸伟诉刘启木、吴黄雄、林丽坚）、（2020）粤01民终20831号（曾啸伟诉黄志红）5案中均作为原告，提起民间借贷纠纷诉讼案件，曾啸伟的出借行为构成非法经营罪。曾啸伟质证称，对证据1不予确认，《确认书》是郑宝与郑勋、吴黄雄三方签订的，曾啸伟对此不知情；曾啸伟出借款项给郑宝后，郑宝如何使用该笔借款资金与曾啸伟无关；对证据2的真实性予以确认，2015年1月29日《借款协议》所涉的10万元借款，郑宝在2016年1月28日前已还清，故2016年10月29日、2019年11月27日的催款短信并非是针对2015年1月29日《借款协议》；对证据3所列明的5件案件确认是曾啸伟在广州市白云区人民法院提起的诉讼，案涉借款真实发生，但曾啸伟是正常的民间借贷行为，关联案件生效的裁判文书也认定曾啸伟此前出借的借款是合法的民间借贷，曾啸伟的出借行为并不是非法放贷，更不构成非法经营罪。郑勋、吴黄雄未到庭，亦无提交书面质证意见。曾啸伟、郑勋、吴黄雄在二审中均无提交证据。本院对郑宝二审提交证据认定如下：郑宝提交的《确认书》与本案民间借贷纠纷不具有关联性，本院不予采信；2015年1月29日《借款协议》真实性予以确认，关联性不予认可；郑宝提交的曾啸伟涉及民间借贷纠纷案件情况说明不属于证据，但对其中所列的5件曾啸伟涉及民间借贷纠纷案件的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郑宝提交了一份落款时间为2016年10月1日的《确认书》，吴黄雄、郑勋分别作为致宁医药（肇庆）股份有限公司、广州市致宁药业有限公司的法定代表人签名确认。该《确认书》其中载明：“关于要求郑宝通知代为向曾啸伟（债权人）签订借款人民币壹佰伍拾万元整合约用途确认书……”。本案所涉《借款协议》约定的借款金额为100万元，而《确认书》涉及借款金额为150万元；《借款协议》签订于2016年5月5日，《确认书》签订于2016年10月1日，《确认书》所涉的借款金额及签订日期均无法体现与本案《借款协议》有关，且郑宝无举证证明曾啸伟亦参与了该《确认书》的签署过程，故该《确认书》与本案事实缺乏关联性，本院不予采信。2015年1月29日，曾啸伟（出借人）、郑宝（借款人）、郑重（担保人）三方共同签订《借款协议》，约定郑宝因生意资金周转紧张，故向曾啸伟借款10万元，借款日期为2015年1月29日，还款日期为2016年1月28日等。关于2015年1月29日《借款协议》的还款情况，曾啸伟与郑宝均确认该协议所涉借款已还清，但具体还款时间有分歧：曾啸伟主张郑宝于2016年1月28日前按约还清了借款，所以才同意在2016年5月5日签订《借款协议》再出借100万元，但不记得是现金还是转账的方式还款；郑宝则认为是在2016年年底才还清该笔借款，每次以现金的方式在曾啸伟的办公室进行还款，但不记得每次还款的具体时间和还款金额。另外，郑宝无提供证据证明其在2016年年底才还清2015年1月29日《借款协议》所涉借款。另查明，2018年12月30日，曾啸伟向郑宝发送短信，内容为“郑生，这段时间找你一直逃避，电话不接，微信拉黑，一直以来伟哥是怎么帮助郑重，郑勋你们三兄弟的，从2014年以来你一直有困难借钱周转伟哥一直帮助你们，做人对得起天地良心，不要将报恩，连根本的感恩你都不懂吗？希望你尽快抽空复电话给我沟通清楚你的借款问题，不要把问题复杂化！”。2019年11月27日，曾啸伟向郑宝发送短信，内容为：“郑宝，你同你弟郑勋来向我的二百多万的借钱已经一直拖欠至今几年，期间要求你还款一直都以各种借款来搪塞我，如果你再逃避不与我主动联系沟通，我将会采取措施和法律行动追讨回我的钱了！”。郑宝主张《借款协议》约定的还款日期为2016年11月4日，诉讼时效为2016年11月5日起至2019年11月4日，因曾啸伟未举证证明在此期间曾向郑宝主张权利，故本案已超过诉讼时效。曾啸伟则认为郑宝于2016年11月27日发短信承诺过几天筹款汇款进行还款，构成诉讼时效中断；此后，曾啸伟分别于2018年12月30日、2019年11月27日给短信给郑宝催促还款，诉讼时效再次中断，本案没有超过诉讼时效。再查明，根据曾啸伟向一审法院提交的其名下招商银行账户历史交易明细表，显示：2016年5月5日16:49:51，郑勋银行账户（尾号6592）转账汇入13万元；2016年5月5日20:50:06，曾啸伟转账汇出100万元至郑勋银行账户（尾号9401）。曾啸伟称郑勋于2016年5月5日转账汇入13万元，该笔款项系其与郑勋的其他借款往来资金，与本案借款无关。曾啸伟向一审法院提交了《曾啸伟与郑宝银行流水统计》，记载曾啸伟银行账户从2014年4月30日至2016年6月30日期间有多笔资金转账汇入郑宝的银行账户。曾啸伟表示，因一审法官提问曾啸伟与郑宝是否存在其他款项往来情况，故曾啸伟制作并提交了上述《曾啸伟与郑宝银行流水统计》给一审法院，该统计表所涉往来款项均与本案无关，曾啸伟不作为证据提交，仅供一审法院参考。郑宝主张一审法院未对上述《曾啸伟与郑宝银行流水统计》组织质证，审理程序不当。在二审庭审中，郑宝主张其在2016年5月5日签订案涉《借款协议》时，该协议下方并没有手写指定收款账户的内容，直至郑宝收到一审法院送达的证据材料后才发现《借款协议》下方有该手写内容，在签约时未商议《借款协议》如何履行，所以郑宝并未向曾啸伟提供出借资金的收款账号。另外，曾啸伟表示其在出借资金后未收到任何还款，也未收到借款利息。郑宝称其与郑勋为兄弟关系，郑勋的家人向郑宝发来三张银行卡的照片，并称郑勋已向曾啸伟还清了本案的借款。郑宝向本院提交《调查、收集证据申请书》，申请调查郑勋、曾啸伟名下银行账户的交易明细，拟证明郑勋已向曾啸伟还清了本案借款。此外，郑宝向本院提交要求曾啸伟出示微信、短信原件作为证据的申请书，郑宝认为曾啸伟与郑勋自2014年以来的微信、短信聊天记录能查明郑勋的还款情况。本案的其他事实，与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。本案属于民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否存在严重违反法定程序的情形；二、曾啸伟的出借行为是否构成非法经营罪；三、曾啸伟是否已履行案涉《借款协议》所约定的出借义务；四、郑宝、郑勋、吴黄雄是否应承担曾啸伟所支出的律师费；五、本案是否已超过诉讼时效。关于争议焦点一，一审法院是否存在严重违反法定程序的问题。郑宝以一审法院未对曾啸伟提交的《曾啸伟与郑宝银行流水统计》组织进行质证为由，主张一审法院审理程序不当。曾啸伟向一审法院提交该份统计表，表示该份统计表所涉其与郑宝的资金往来情况均与本案借款无关，且不作为证据提交，仅供法院参考。曾啸伟所提交的《曾啸伟与郑宝银行流水统计》不属于本案证据，且与本案无关，一审法院未针对该统计表组织各方当事人进行质证并无不妥之处，郑宝主张一审法院违反法定程序，缺乏事实依据及法律根据，本院不予支持。关于争议焦点二，曾啸伟的出借行为是否构成非法经营罪。郑宝以曾啸伟除本案之外还提起5件民间借贷纠纷案件为由，主张曾啸伟的出借行为构成非法经营罪。首先，郑宝并未针对曾啸伟的出借行为向公安机关报警，现无证据证明曾啸伟在本案的出借行为涉嫌犯罪。其次，曾啸伟的出借行为不足以认定为职业放贷人。职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经营性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。职业放贷人的出借行为具有反复性、经常性，且向社会不特定对象出借款项等特征。曾啸伟在2020年至2021年期间在广州市白云区人民法院提起5件民间借贷纠纷案件，王旭鹏是其中3件案件中的共同借款人之一，郑勋是其中2件案件中的共同借款人之一，借款对象较为固定，不符合向社会不特定对象出借款项的特征，郑宝也无举证证明曾啸伟存在向社会不特定对象出借款项的情形。最后，郑宝亦无举证证明曾啸伟主要以放贷收取利息为收入来源。因此，郑宝提出曾啸伟的出借行为构成非法经营罪的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点三，曾啸伟是否已履行案涉《借款协议》所约定的出借义务。首先，郑宝主张其在签订案涉《借款协议》时并没有手写收款账户信息的合同内容，直至收到一审法院送达的证据材料后才发现有该手写内容。郑宝并未提交证据证实上述主张。其次，曾啸伟于2016年10月29日发短信给郑宝催促还款，郑宝于2016年10月30日回复短信，称因这几天有事处理不方便通电话对不起；于2016年11月27日再次回复短信，称“确实没筹到对不起这几天我会再想法筹到马上汇给你”。从上述两条短信内容来看，郑宝一再向曾啸伟道歉，并承诺几天内想办法筹款汇给曾啸伟。郑宝主张未收到曾啸伟出借的资金，认为《借款协议》未实际履行，却在曾啸伟催促还款后道歉并承诺短期内想办法还款，有悖于常理。至于郑宝主张2016年10月30日、2016年11月27日回复短信，是针对2015年1月29日《借款协议》所涉的借款未还的问题，2015年1月29日《借款协议》约定的还款日期为2016年1月28日，曾啸伟表示郑宝已依约在还款日前还清了该笔借款，而郑宝主张其是在2016年年底才还清该笔借款，郑宝未能提供证据证明2016年10月30日、2016年11月27日回复短信给曾啸伟时2015年1月29日《借款协议》所涉借款尚未还清的事实。而且，在2015年1月29日《借款协议》借款尚未还清之时，郑宝于2016年5月5日又再向曾啸伟借款，旧债未还又添新债，不符合常理。因此，郑宝抗辩2016年10月30日、2016年11月27日回复短信是针对2015年1月29日《借款协议》，而非针对本案借款，缺乏事实依据，本院不予采信。最后，本案《借款协议》涉及借款金额高达100万元，从常理来看以现金的方式交付出借资金是不现实的。郑宝作为借款人向曾啸伟借款时，理应向曾啸伟提供其个人名下银行账户或指定第三方银行账户代为收款。郑宝主张其并未指定郑勋的银行账户作为收取出借资金的账户，但又未向曾啸伟提供其他收款账号，且签订《借款协议》后从未向曾啸伟主张履行出借资金的义务，显然不符合常理。综合以上分析，曾啸伟提供了《借款协议》及其名下招商银行账户历史交易明细表，以及其与郑宝之间的短信聊天记录，证据之间相互印证，证实了曾啸伟已向《借款协议》约定的收款账户转账出借了100万元的事实。郑宝主张其未指定郑勋的银行账户收取出借资金，进而主张曾啸伟未履行《借款协议》项下出借资金的义务，缺乏事实依据，本院不予采信。至于曾啸伟于出借资金当日收到郑勋转账的13万元，因曾啸伟与郑勋之间有其他借贷关系的经济往来，郑勋未到庭说明该笔款项的性质，郑宝亦无举证证明该笔13万元与本案借款有关，在本案借款事实发生前郑勋与曾啸伟之间的经济往来情况，与本案无关，也不影响曾啸伟、郑宝在本案中成立借贷关系。关于争议焦点四，郑宝、郑勋、吴黄雄是否应承担曾啸伟所支出的律师费。《借款协议》约定“借款方须赔偿出借方因未能按期收回出借款项用于继续出借及收息或其它商业投资而造成的一切损失”。从上述合同条款来看，各方当事人未对“一切损失”所包含的范畴进行约定，即并未约定借款人须赔偿出借人的律师费损失。在《借款协议》的签订过程中，出借人曾啸伟享有优势地位，曾啸伟要求借款人及保证人承担将来追索债权所产生的律师费，应在合同签订时进行明确约定。而且，曾啸伟作为原告提起本案诉讼，律师费亦并非必然产生的损失。另外，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”曾啸伟未能举证证明郑宝、郑勋、吴黄雄在订立合同时可以预见或应当预见到违约造成的损失包括律师费损失。在《借款协议》未约定律师费由违约方负担的情况下，曾啸伟请求郑宝、郑勋、吴黄雄承担其律师费损失，缺乏合同依据，本院不予支持。一审法院驳回曾啸伟的该项诉讼请求，处理正确，本院予以维持。关于争议焦点五，本案是否已超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，案涉《借款协议》约定还款日期为2016年11月4日，故诉讼时效期间从2016年11月5日起算。根据曾啸伟与郑宝之间的短信聊天记录，显示曾啸伟分别于2018年12月30日、2019年11月27日向郑宝发短信，向郑宝催促还款事宜，构成诉讼时效中断。曾啸伟于2020年3月12日向一审法院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。对于郑宝提出曾啸伟2018年12月30日的短信不构成诉讼时效中断的问题，从该短信内容来看，曾啸伟要求郑宝尽快回复电话沟通其借款的问题，即要求郑宝不要回避问题尽快还款或沟通协商还款方案，符合《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一款关于权利人向义务人提出履行请求构成诉讼时效中断的规定。郑宝主张曾啸伟2018年12月30日的短信不构成诉讼时效中断，进而主张本案已经超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。对于郑宝向本院申请调查郑勋、曾啸伟名下银行账户的交易明细的问题，以及要求曾啸伟出示微信、短信原件作为证据的申请，郑宝提出上述两项申请拟证明郑勋向曾啸伟的还款情况。郑宝作为借款人应举证证明其本人已履行还款义务，或曾委托他人代为还款，本案借款是否已还清属于郑宝的举证责任范围。而且，郑勋亦未到庭提出已代郑宝还清本案借款的抗辩意见。郑宝的上述申请，不符合一般民事诉讼关于谁主张、谁举证的举证责任分配原则，于法无据，本院不予采纳。综上所述，曾啸伟、郑宝的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20660元，由上诉人曾啸伟负担50元，由上诉人郑宝负担20610元。本判决为终审判决。审判员  李璐思二〇二一年四月十六日书记员  蔡琪敏黄佳媛