辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终778号上诉人（原审原告）：大连昌盛驾驶员培训有限公司，住所地大连市旅顺口区友谊路4号（101）。法定代表人：卢元昌，总经理。委托诉讼代理人：葛鹏、陈晓丽，辽宁鼎极律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李廷军，男，1974年2月8日生，满族，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：王战，辽宁双护律师事务所律师。上诉人大连昌盛驾驶员培训有限公司（以下简称昌盛公司）因与被上诉人李廷军劳动争议纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人昌盛公司的法定代表人卢元昌及委托诉讼代理人葛鹏，被上诉人李廷军的委托诉讼代理人王战到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昌盛公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.根据《劳动合同法》第十条第三款的规定，劳动关系自用工之日起建立。因此判断劳动关系是否建立应以劳动者是否向用人单位提供了劳动为标准。被上诉人主张与上诉人之间存在劳动关系，应当举证证明其为被上诉人提供了劳动。原审法院仅以上诉人法定代表人于2018年11月29日通过微信曾请被上诉人帮忙为由认定2018年5月9日至2019年4月20日期间被上诉人向上诉人提供了劳动属于事实认定错误。上诉人提供的证据足以证明在被上诉人到上诉人处实习时，即已经告知其实习期为三个月，实习期间没有报酬，实习期满承包上诉人的教练车，双方建立承包合同关系。上诉人的证人证言与被上诉人提交的电话录音均印证了上述事实。故被上诉人2018年5月9日到上诉人处实习，双方没有建立劳动关系的意思表示。根据原审庭审情况，被上诉人提供的证据均不具备证明双方存在劳动关系。2.原审法院仅以徐某在仲裁庭审中证言作为认定案件事实的依据不符合法律规定。3.双方不存在劳动关系，因此上诉人无须向被上诉人支付2018年5月9日至2019年4月20日的工资，及未签劳动合同的双倍工资。李廷军辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1.被上诉人为证明双方存在劳动关系，在原审过程中提供如下证据：一是上诉人开业典礼庆典照片上有被上诉人出现，是作为上诉人的主要工作人员出现在现场；二是从2018年5月开始上诉人的法定代表人与被上诉人有频繁通话记录，直至双方之间解除劳动关系为止；三是被上诉人与上诉人的法定代表人的谈话录音中，上诉人的法定代表人明确承认被上诉人在驾校工作，也谈到了工作时间、工资标准等问题，并要求被上诉人将工资拉出明细可以进行结算，并称现在只是没有钱，工资是可以算的等；四是徐某的证言也证实了双方之间存在劳动关系，且徐某的证言中也提到驾校的教练至少工资是3600元，而平均的工资应当高于3600元，根据大连市教练行业的工资标准，3600元也是低于工资标准的，所以原审法院认定的3600元工资是低于工资标准的。昌盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告不给付被告工资41,420.69元；2.判令原告不给付被告未签订劳动合同二倍工资37,820.69元。一审法院认定事实：2008年1月18日，原告公司注册成立，经营范围为三级普通机动车驾驶员培训，营业期限为长期。被告在原告处从事驾驶员教练车管理负责人工作。2019年4月，原告要求被告承包教练车进行工作，被告未同意。2019年5月23日，原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告给付拖欠的工资44,400元（3700元/月×12个月）、未签订书面劳动合同的二倍工资44,400元（3700元/月×12个月)、加班费36,744元（3700元/月÷21.75天/月×108天×200%）、解除劳动合同经济赔偿金7400元（3700元/月×2倍)。2019年8月5日，该委员会作出旅劳人仲裁字【2019】第0141号仲裁裁决书，裁决原告给付被告工资41,420.69元、未签订书面劳动合同的二倍工资37,820.69元；驳回被告的其他仲裁请求。在仲裁案件审理时，被告认可其系于2019年4月20日离职，徐某证实其月工资为3600元。仲裁裁决后，原告不服，遂诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为：原、被告之间是否存在事实劳动关系。首先，在劳动者主张与用人单位之间存在劳动关系之诉中，劳动者应当对存在劳动合同关系的基本事实承担初步证明责任。当劳动者的举证达到高度盖然性的证明标准后，举证责任转移至用人单位，如用人单位无法就劳动者所提供证据提供相应反驳证据的，可以认定双方存在劳动关系。本案中被告提交的驾校管理人员公示板，该公示板上显示被告李廷军的照片及职务，被告在庭审中申请证人徐某出庭证实被告在原告处工作，证人徐某提交了原告与徐某的用工协议书，该协议书载明徐某在2018年10月到被告处应聘教练员工作，并有原告法人的签字确认，但是庭审中原告所提交的学员信息表中在该期间所对应的教练员并未体现徐某的名字，所提交的证据存疑，其提交的证据未能提供客观完整证据反应驾校该期间的人员情况，不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。其次，依据法律规定，成立劳动关系应同时具备如下情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中本案原告具有营业执照，具备用工主体资格，被告也具备劳动者主体资格。庭审中，被告提交微信聊天记录中显示2018年11月29日，原告法定代表人卢元昌指示被告带学员去大连体检。在11月29日，又指示被告带人到报名处，从上述谈话中可以看出被告在原告法定代表人指示下从事驾校相关工作。综上，被告提交的现有证据可以认定双方存在事实劳动关系。关于被告工作期间的认定，根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告作为用人单位应对被告工作期间证据应由原告举证，因原告出具证据无法证明被告工作的期间，应承担举证不能的不利后果，故理应按被告主张的2018年5月9日至2019年4月20日予以确认。关于工资标准一节，在仲裁案件审理时，被告方证人徐某证实其月工资为3600元，原告虽对该工资标准不予认可，但未能提交证据予以反驳，故一审法院对被告月工资标准按3600元予以确认。2018年5月9日至2019年4月20日期间，原告未向被告发放工资，在双方劳动关系终止时，原告应一次性付清被告工资41,420.69元（3600元/月×11个月+3600元/月÷21.75天/月×11天）。关于未签订书面劳动合同二倍工资一节，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月给付两倍的工资。本案中，被告入职后，原告未与其签订书面劳动合同，故原告应给付被告未签订书面劳动合同二倍工资37,820.69元（3600元×10个月+3600元/月÷21.75天/月×11天）。关于被告要求原告给付违法解除劳动合同经济赔偿金一节，根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中被告提交通话录音证实原告违法解除的事实，但是该通话录音仅显示原告要求被告承包教练车进行工作，被告未同意并离职，被告未能提供证据证实其与原告口头约定劳动合同期限及对工作范围进行了明确约定。被告现无证据证实原告存在违法解除劳动合同的情形，故其要求原告给付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、原告大连昌盛驾驶员培训有限公司于判决生效之日起十五日内给付被告李廷军2018年5月9日至2019年4月20日工资41,420.69元；二、原告大连昌盛驾驶员培训有限公司于判决生效之日起十五日内给付被告李廷军未签订书面劳动合同二倍工资37,820.69元；三、驳回被告李廷军要求原告给付违法解除劳动合同赔偿金的请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大连昌盛驾驶员培训有限公司负担。二审中，上诉人申请证人谭某、冯某出庭作证，证明二人在上诉人处学习，学费未交给李廷军，教练也不是李廷军。从而证明李廷军没有在昌盛公司担任过教练员，双方间并没有劳动关系。被上诉人质证认为证人的陈述是虚假的，证人陈述的收款人姜英并非上诉人的员工，二位证人只是听说教练的名字，并未经核实，且二位证人所称孙继福教练与李娜教练均未出现在上诉人提供的人员工资表中。本院认为，证人的姓名与本案一审中上诉人提交的收款收据记载的姓名相同，且被上诉人对此未提出异议，对二位证人的身份的真实性本院予以确认。但证人证言的内容应当有其他证据相佐证，对证人证言中与本案其他证据不相矛盾的内容，本院予以采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、昌盛公司与李廷军之间是否存在劳动关系；二、李廷军月工资标准是否为3600元。针对第一个争议焦点，本院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，上诉人昌盛公司与被上诉人李廷军均符合建立劳动关系的主体条件，李廷军提交的证据能够证明其为上诉人昌盛公司在道路运输管理部门备案的教练员，曾按上诉人法定代表人的指示进行工作，从李廷军与上诉人昌盛公司法定代表人的通话录音中亦有被上诉人于2018年5月开始在昌盛公司实习及无钱支付工资的内容，以上证据能够证明李廷军为上诉人昌盛公司提供了劳动，上诉人主张实习期不支付工资，没有法律依据，故李廷军从事的是昌盛公司应当支付报酬的劳动。以上证据能够证明李廷军与昌盛公司间建立了劳动关系，原审判决认定双方间自2018年5月19日至2019年4月20日间存在劳动关系并无不当。本院予以确认。针对第二个争议焦点，本院认为，因双方没有签订书面劳动合同，上诉人主张其月工资为3700元，但未能提交书面证明加以证明，但被上诉人李廷军与昌盛公司法定代表人的通话录音中，卢元昌对李廷军陈述月工资标准未表示否认，结合证人徐某月工资为3600元的证言及证据，原审法院确认李廷军的月工资标准为3600元较为适宜，并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张录音证据中能够证明双方存在其他纠纷，双方并非劳动关系一节，本院认为，上诉人所主张的其他纠纷中的当事人没有被上诉人李廷军，即便存在其他纠纷亦不足以否定昌盛公司曾将李廷军在行政管理部门登记备案为教练员、自2018年5月开始在上诉人处实习以及为上诉人提供劳动的事实，对上诉人的此项主张本院不予支持。关于二审出庭的二位证人证明李廷军并非其教练一节，本院认为，上诉人自2018年5月至2019年4月为上诉人提供劳动，即使二位证人陈述为真，李廷军并非二位证人的教练，此节事实不足以证明李廷军在前述期间没有为上诉人提供劳动，对上诉人的此项主张，本院不予支持。综上，上诉人昌盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连昌盛驾驶员培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月六日书记员  王 阳