浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0822民初57号 原告：衢州市天路沥青混凝土有限公司，住所地：浙江省衢州市衢江区廿里工业功能区。统一社会信用代码91330803090975177F。 法定代表人：汪金峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：段飞龙，北京盈科（衢州）律师事务所律师。 被告：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地：浙江省常山县天马街道文峰西路****。统一社会信用代码91330822704613980R。 法定代表人：袁文才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 原告衢州市天路沥青混凝土有限公司（以下简称天路公司）与被告浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序于2021年3月19日公开开庭进行了审理。原告天路公司的委托诉讼代理人段飞龙，被告宏图公司的委托诉讼代理人郑雅明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天路公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏图公司立即清偿原告工程价款2245959.35元及利息（利息自2019年3月22日始至实际清偿之日止按照月利率2%据实计算）；2.判令被告赔偿原告律师费损失50000元；3.本案诉讼费用、保全费用由被告负担。事实与理由：被告宏图公司承接常山县辉埠新区主干道提升改造工程（万友大道提升改造工程）。施工期间，项目负责人陈小平，于2018年4月25日代表公司并以担保人身份与原告签订“沥青混凝土材料购销合同”，将其中沥青混凝土路面施工分项工程，以沥青混凝土材料购销的方式发包给原告施工。合同以沥青混凝土材料过磅吨位计价，总计合同价约6000000元，并约定按照现场实际过磅数量结算价款。关于价款支付，合同约定，在工程施工过程中，被告方需支付原告进度款3000000元用于原告备料。工程施工完毕，余款于60日内结清，余5%作为质保金，质保期为一年。逾期付款的，被告方需按照月利率2%计息支付原告，并赔偿原告方不限于律师费、诉讼费在内的实现债权的费用损失。陈小平以担保人身份作为合同丙方，约定对被告方的合同付款义务，向原告承担连带责任保证。合同签订后，原告依约完成施工。期间，被告于2018年12月28日和次年2月22日分二次各支付原告工程进度款700000元和600000元，累计仅支付原告进度款1300000元。施工完成后，合同双方指定现场代表于2019年3月22日对合同工程进行了工程量和价款结算。确认工程总计价款6545959.35元，扣除被告方己支付1300000元进度款，尚余5245959.35元工程欠款。但此后，被告方未能依约在60日内结清工程欠款。后经原告多次催索，被告方于2020年1月23日支付了原告3000000元，尚余2245959.35元至今未予支付。原告认为，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力。原告依约履行了施工义务，被告依法应当按照合同约定的期限支付原告工程价款。现被告方迟延履行付款义务，已构成违约。依法除应承担继续履行付款义务外，还应依照合同约定承担相应的违约责任。被告宏图公司虽然未在合同上签章，但其事实上接受了原告的合同履行，并己实际履行了部分付款义务，双方的合同依法成立。同时，陈小平作为被告宏图公司承揽涉案工程的项目负责人和实际施工人，具备代表被告宏图公司的资格。其就涉案项目代表被告宏图公司与原告签订的合同，对被告宏图公司具有约束力。为此，原告诉至法院，诉请如前。 被告宏图公司辩称，一、原告起诉与事实不符。1、起诉状称：“施工期间，项目负责人陈小平，于2018年4月25日代表公司并以担保人身份与原告签订《沥青混凝土材料购销合同》（以下简称《沥青合同》），将其中沥青混凝土路面施工分项工程，以沥青混凝土材料购销的方式发包给原告施工”，与事实不符。答辩人与陈小平没有任何关系，陈小平不是答辩人的员工，答辩人也从来没有任命过陈小平为项目负责人。本工程的项目经理是熊茂华，而不是陈小平。陈小平不能代表答辩人对外签订合同，跟答辩人没有关系。2、起诉状称：“施工完成后，合同双方指定现场代表于2019年3月22日对合同工程进行了工程量和价款结算”，也与事实不符。答辩人从来没有与原告结过账，也没有授权过任何人与原告结账，也没有在结算单上盖过章。与答辩人无关。二、答辩人与汪智明是一种工程挂靠关系。汪智明不是答辩人的职工。常山县辉埠新区主干道(万友大道)提升改造工程项目是汪智明挂靠答辩人投标来的，由答辩人出面签订《建设工程施工合同》，然后由汪智明与答辩人签订《工程施工内部承包协议》（以下简称《内部协议》）。由汪智明向答辩人缴纳3.5%(不含税费)的管理费，由汪智明实际施工，答辩人只提供工程技术、质量的指导、监督、检查工作和竣工验收、备案工作。因此，汪智明与答辩人只是一种工程挂靠关系。因为汪智明没有项目经理资格，该项目经理是熊茂华。所以，汪智明的行为不是职务行为。三、汪智明(或者陈小平)既不是项目经理也不是答辩人的员工，其行为也不构成表见代理。首先，根据《内部协议》第九条第1、2、15款规定：“1、本工程由乙方(汪智明)独立核算，自负盈亏。所有对外的经济往来等一切涉及项目工程而产生的费用全部由乙方承担。2、乙方必须以自己的名义对外采购材料等，不得以甲方名义赊欠工程材料款，乙方对外签订的采购、租赁合同全部由自己负责。没有甲方出具介绍信并盖章的材料采购，属于乙方个人行为，与甲方公司无关，由乙方自行承担法律、经济责任。15、本协议承包范围内所有的工程项目，乙方不得擅自转包和分包。否则，甲方有权解除本协议，乙方也要承担由此带来的一切法律责任和经济损失”。所以，汪智明没有对外签订合同，进行材料采购，进行转包、分包的权利；陈小平与答辩人没有任何关系，更没有代表答辩人对外签订合同，进行材料采购，进行转包、分包的权利。其次，根据衢州市中级人民法院《关于建设工程合同纠纷案件中实际施工人主张工程款若干问题的解答》第二条规定：“实际施工人是否可向无合同关系的总承包人、转包人或违法分包人主张工程款？发包人将工程发包给总承包人后，总承包人将工程转包或违法分包给转包人或分包人，转包人或分包人又将工程层层转包、违法分包给实际施工人，实际施工人应向其有合同关系的转包人或分包人主张工程款，不得在建设工程合同纠纷案件中向无合同关系的总承包人、转包人、分包人主张工程款。但转包人或分包人的转包、违法分包行为构成代理或表见代理的除外”。显然，该规定很明确，只要不构成代理或表见代理的，答辩人作为与原告无合同关系的总承包人就没有直接向原告支付工程款的义务。在本案签订合同的过程中，原告既没有要求陈小平提供公司法定代表人的授权书，也没有叫宏图公司在合同上盖章，结算时也没有宏图公司指派的人员参加，在结算单上也没有宏图公司盖章确认，是有明显过失的。所以，不构成表见代理。宏图公司不承担责任。因此，根据合同相对性原则，原告只能要求与其签订合同的陈小平或者实际施工人汪智明承担支付工程款的责任。请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对原告提供的“沥青混凝土材料购销合同一份”证据，用以证明2018年4月25日原、被告以及陈小平就辉埠镇辉埠新区万友大道提升改造工程沥青混凝土项目签订了合同一份，被告作为案涉工程的承包人是合同的甲方，路面施工沥青混凝土由原告提供，工程量为55000平方米，总价约为人民币6000000元的事实。经质证，被告宏图公司提出异议认为该合同最后签字盖章位置是空白的，没有任何人的签字盖章，只有保证人陈小平签字，该合同与被告无关。本院审查后认为，被告宏图公司提出的异议成立，该合同未经被告宏图公司签字盖章，不能证明原告与被告合同公司成立了合同关系。但该合同系陈小平与原告天路公司签订，综合本案其他相关证据，本院对该证据的真实性予以确认。 2.对原告提供的“工程沥青混凝土工程量确认单一份”证据，用以证明2019年3月22日经被告派驻现场的管理人员徐正兵与原告进行确认本项工程累计应付金额为6545959.35元，已经实际支付款项1300000元，余款5245950.35元未支付的事实。经质证，被告提出异议认为，该证据真实性无法确认，被告对该证据也不清楚，因为徐正兵不是被告公司员工，被告公司没有派人与原告进行核算，对该证据不予认可。本院审查后认为，被告提出的异议成立，原告未提供其他证据予以佐证，仅凭该证据不足以证明原告所主张的事实，故本院对该证据的证明效力不予确认。 3.对原告提供的“客户收付款入账通知书两份、支付业务回单一份、增值税专用发票五份、发票的签收单三份”证据，用以证明原告向被告提供了金额为4300000元的增值税专用发票，被告分别于2018年12月20日、2019年2月2日、2020年的1月23日支付了原告700000元、600000元、3000000元，共计4300000元款项，剩余的款项至今没有支付；上述增值税发票被告已经用于抵扣，从侧面可以印证被告对上述款项以及合同的义务是知晓认可的。从发票、签收单上载明的签收人除了汪志明之外还有陈小平，而且发票最终也是交到被告公司的事实，故汪智明、陈小平是该工程的实际负责人，其所做出的承诺或意思表示的效力应该归结于被告，所产生的法律后果也应该由被告来承担。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，认为通过发票签收单可以证实原告是与汪智明、陈小平联系，由汪智明将发票拿到被告公司，被告公司只是一个代付行为。本院审查后认为，被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的证明效力予以确认。 4.对原告提供的“法律服务合同以及律师费发票各一份”证据，用以证明原告为实现债权所产生的律师费损失是人民币50000元的事实。经质证，被告对该证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为与被告无关，被告与原告之间未签订合同，不承担相关合同责任。本院审查后认为，被告对该证据真实性无异议，故本院对该证据的证明效力予以确认。 5.对被告提供的“建设工程施工合同一份”证据，用以证明2017年10月20日被告宏图公司与常山县辉埠经济发展投资公司签订施工承包合同，项目经理是熊茂华，而不是陈小平的事实。经质证，原告对该证据真实性无异议，认为可以证明被告系案涉建设工程的承包人，根据合同约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。本院审查后认为，原告对该证据真实性无异议，故本院对该证据的证明效力予以确认。 6.对被告提供的“工程施工内部承包协议一份”证据，用以证明汪智明与被告宏图公司是一种工程挂靠关系，汪智明是实际施工人；汪智明无权代表公司对外签订合同、采购材料、设备租赁，如汪智明擅自签订合同、采购材料、设备租赁属于其个人行为，与公司无关，由其个人承担经济责任的事实。经质证，原告对该证据真实性提出异议，认为真实性无法确认，由法院依法核实；即使该证据是真实的，也无法达到被告的证明目的；从合同内容和标题来看，汪智明和被告形成了内部承包关系，汪智明也是建设工程项目负责人之一，陈小平作为该工程的负责人做出的意思表示和承诺的最终的法律后果应当由被告承担。本院审查后认为，该证据系被告与汪智明所签订，综合本案其他证据可以与该证据相互印证，故本院对该证据的证明效力予以确认。 7.对被告提供的“工程款项支付审批表三份、浙江增值税专用发票五份、中国建设银行客户专用回单三份”证据，用以证明每次业主工程款拨下来后，原告将开好的增值税发票交给实际施工人汪智明，由汪智明在发票背面签字后，到公司办理好工程款支付审批手续后，由汪智明指定汇给原告，证明这是一种代付行为的事实。经质证，原告对该证据真实性无异议，但认为该证据不能证明被告是一种代付行为，该证据可以反映被告内部工程款审批流转的程序，从审批表上汪智明、陈小平的身份信息，也可以反映出其身份就是项目负责人，与原告提供的证据是一致。本院审查后认为，原告对该证据真实性无异议，故本院对该证据的证明效力予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2017年10月20日，被告宏图公司与常山县辉埠经济发展投资公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：常山县辉埠新区主干道（万友大道）提升改造工程由被告宏图公司承包施工，签约合同价29192595元，合同价格形式为固定单价合同。工期总日历天数300天。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。 2017年10月25日，被告宏图公司（甲方）与汪智明（乙方）签订《内部协议》一份，约定：甲方将常山县辉埠新区主干道（万友大道）提升改造工程全部的施工任务内部承包给乙方项目部完成，工程造价29192595元，总工期300天。乙方是本工程的具体承包责任方及实际施工管理者，全面承担甲方与建设方签订的施工合同内容中需甲方承担的相关责任及义务。甲方按与建设单位签订承包合同工程总价的3.5%（不含税费）收取管理费及税金（常山县内工程乙方按工程不含税总价14.20%缴纳税金，如乙方提供材料增值税专用发票进项抵扣税款的，退回进项抵扣税额及其附加税费……），如乙方使用甲方的项目经理及现场管理岗位人员，甲方还应向乙方收取项目经理及现场管理岗位人员使用责任费0.5%……。 2018年4月25日，原告作为乙方，陈小平作为丙方（保证人），签订《沥青合同》，约定：甲方委托乙方完成辉埠新区主干道（万友大道）提升改造工程沥青混凝土材料供应，丙方为甲方付款提供担保承担付款责任。工程数量55000平方米，工程总费用大约6000000元。施工过程中，甲方支付材料款（合同定金）人民币3000000元。甲方委派汪智明作为工地代表，工程量按吨位计算时，由合同签字人或委托现场施工人员徐正兵（签字确认）。被告宏图公司未在该合同上签字盖章。 2018年12月19日，原告开具名称为被告宏图公司的浙江增值税专用发票（金额700000元）一张交汪智明。次日，经汪智明向被告宏图公司提交工程款项支付审批表；同日，被告宏图公司向原告支付700000元，汇款备注材料款。2019年1月30日，原告开具名称为被告宏图公司的浙江增值税专用发票（金额600000元）一张交汪智明。2019年2月2日，经汪智明向被告宏图公司提交工程款项支付审批表；同日，被告宏图公司向原告支付600000元，汇款备注货款。2020年1月20日，原告开具名称为被告宏图公司的浙江增值税专用发票（金额1000000元）三张交陈小平。2020年1月22日，经汪智明向被告宏图公司提交工程款项支付审批表；同日，被告宏图公司向原告支付3000000元，汇款备注材料。 2021年1月5日，原告诉至本院，诉请如前。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张陈小平为被告涉案工程负责人，但原告未提供相应的证据予以证明，被告宏图公司也予以否认。故原告的该项主张无事实依据，本院不予采纳。原告认为陈小平代表被告宏图公司并以保证人身份与原告签订《沥青合同》。根据原告提供的上述《沥青合同》，陈小平仅在丙方保证人位置签字，并未在甲方（即宏图公司）位置签字，原告主张陈小平代表被告宏图公司签订《沥青合同》无事实依据，本院不予采纳。同时原告也未提供宏图公司委托陈小平签订该合同的授权委托书等证据予以证明，被告宏图公司也予以否认。综上，原告的该项主张，无事实依据，本院不予采纳。虽然原告向被告开具了增值税发票，被告宏图公司也向其汇了款项，但不能仅凭表面的经济往来就认定原、被告之间形成了合同关系。首先，原告并无证据证明其与被告宏图公司形成了签订《沥青合同》的合意。其次，原告提供的证据仅能证明其从汪智明、陈小平处承揽了本案涉案工程，但未能提供证据证明汪智明、陈小平系被告公司员工，且汪智明、陈小平受到被告宏图公司的委托与其签订了《沥青合同》。第三、根据被告与汪智明签订的《内部协议》的内容以及被告自认情况的分析，被告宏图公司与汪智明实际上形成了挂靠关系。而原告也认可其经与汪智明、陈小平联系后才向涉案工程提供沥青材料。且被告宏图公司收到汪智明提交的原告开具的增值税发票后向原告支付款项，也符合其与汪智明的相关约定。综上，本院认为，原告主张其与被告宏图公司形成合同关系缺乏事实依据，原告要求被告宏图公司支付工程款利息以及律师费用损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告衢州市天路沥青混凝土有限公司的诉讼请求。 案件受理费24808元，减半收取计12404元，保全申请费5000元，合计诉讼费用17404元；由原告衢州市天路沥青混凝土有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 员 范建平 二〇二一年四月六日 法官助理 陶 醉 书 记 员 徐栋艇 12 11