四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川15民终935号上诉人（原审原告）陈香，男，1980年7月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托代理人罗朝军，四川丰宜律师事务所律师。委托代理人赵琳，四川丰宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宜宾市港亿物业管理有限公司，住所地：四川省宜宾市临港区长江北路西段附二段315号。法定代表人陈瑞光，经理。委托代理人李明，四川戎星律师事务所律师。上诉人陈香因与被上诉人宜宾市港亿物业管理有限公司（以下简称港亿公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年9月21日陈香（乙方）到港亿公司（甲方）工作，双方签订了书面劳动合同，合同约定：第一条：甲乙双方选择以下第一种形式确定本合同期限，（一）固定期限自2013年9月21日起至2014年9月20日止。第二条：双方协商一致，乙方同意从事保安（岗位或工种）工作…第四条：甲方依据我国现行的劳动法律法规安排乙方的工作时间和休息时间，乙方应服从甲方安排的工作时间和休息时间。第五条：根据甲方行业的特殊性，确定乙方的工作时间为综合计算工时制。第八条：双方确定乙方实行以下第一种工资形式，1、实行月工资制，乙方月工资为2300元……2014年9月21日双方续签了书面劳动合同，期限为一年，合同内容不变。陈香在港亿公司工作期间，港亿公司未为陈香缴纳社会保险费。2015年7月8日，港亿公司向陈香出具《解除劳动合同通知书》，载明：根据公司发展规划，并结合实际情况，决定与你解除劳动合同。根据《劳动法》相关规定，符合发给经济补偿，相当于本人12个月的平均工资2300元，请收到本通知2天之内到办公室办理离职手续。2015年7月，陈香在该解除劳动合同通知书回执单上签字，领取2300元经济补偿金后并办理离职手续。陈香离职后，向宜宾市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、港亿公司支付解除劳动合同经济补偿金4600元；2、支付从2013年9月21日起至2015年7月8日的加班费66892.61元；3、赔偿失业保险金损失2898元；4、为陈香缴纳2013年9月至2015年7月的社会保险费用。宜宾市劳动争议人事仲裁委员会经过审理作出宜市劳人仲案[2015]192号仲裁裁决书，裁决：一、港亿公司于裁决书生效之日起10日内支付陈香两个月经济补偿金4600元（扣除已经支付的2300元，还应支付2300元）；二、港亿公司支付陈香加班工资共计5314元；三、对陈香请求支付失业保险金仲裁请求不予支持；四、对陈香请求港亿公司缴纳社会保险仲裁请求不予受理。陈香对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院。一审法院另查明：双方劳动合同对工时约定为综合计算工时，但并未经过劳动行政部门审批。陈香提供《港亿物业秩序维护岗位值班记录表》显示，陈香2014年12月有值班记录21天，2015年1月有值班记录15天，2015年5月有值班记录2天。值夜班起止时间为20时至次日8时，值白班起止时间为8时至20时。港亿公司《保安管理制度》显示，因工作需要值班的保安人员，由物业经理统一安排值班，值班天数在工作日予以调休。一审庭审中，陈香称保安上班分白班和夜班，早班从早八时至晚八时，夜班为晚八时至次日八时，保安人员实行两班倒上班。在港亿公司从事保安工作以来，均是按照每周工作六天，每天12个小时进行上班，港亿公司并未发给相应延长工作时间的加班工资和周末加班工资。陈香原审诉讼请求：1、判决港亿公司向陈香支付解除劳动合同经济补偿金4600元；2、判决港亿公司向陈香支付从2013年9月21日起至2015年7月8日的加班费66892.61元；3、判决港亿公司向陈香赔偿失业保险金损失2898元；4、判决港亿公司为陈香缴纳2013年9月至2015年7月的社会保险费用；5、本案诉讼费由港亿公司承担。一审法院认为，双方之间劳动关系确切，双方的权利义务依法应受劳动法律法规调整。关于经济补偿金，陈香于2013年9月开始与港亿公司建立劳动关系，港亿公司因公司发展规划等原因于2015年7月书面通知陈香解除劳动关系，陈香签收该通知后办理离职，双方应视为协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。故港亿公司应向陈香支付解除劳动合同经济补偿金，陈香在港亿公司工作一年六个月以上不满两年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。故港亿公司应向陈香支付两个月的经济补偿金，现港亿公司只支付陈香一个月2300元的经济补偿金，但依照上述规定，港亿公司还应再支付陈香一个月经济补偿金2300元。关于陈香加班费的诉求。陈香系在港亿公司从事保安工作，保安工作性质特殊，虽上班时间相对较长，但劳动强度不大，并且保安的工作往往更多的带有值班性质。陈香提供的值班记录显示陈香在一个月内仅有部分时间在值班，并非连续每天都值班12个小时，其次该值班记录中仅部分时间在值班，另有部分值班记录表并无陈香值班的记录。值班不同于加班，陈香以该值班记录表证明其在港亿公司处工作期间每天上班时间为12小时，显然依据不足。故一审法院对陈香提供该份《港亿物业秩序维护岗位值班记录表》的证明目的不予采信，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。现陈香并未提供充分证据证明加班事实的存在和用人单位掌握加班事实存在的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款:在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现陈香并未提供存在加班的充分证据，也未向一审法院提供用人单位掌握加班事实存在的依据，故应承担举证不能的不利后果。一审法院根据港亿公司认可仲裁委员会关于加班费裁决的答辩意见，依法支持陈香加班费5314元。关于陈香赔偿失业保险金损失的诉求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。现陈香并未提供证据证明社会保险经办机构不能补办而无法享受失业保险金，且陈香也未提供证据证明损失的具体情况和计算方式，故一审法院对该项请求，依法不予支持。关于陈香缴纳社会保险费的诉求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《中华人民共和国社会保险法》第八十四条：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正……”第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足……”。故陈香请求港亿公司缴纳社会保险费，应向劳动行政部门或社会保险行政部门寻求解决，不属于人民法院的受理范围，故一审法院对陈香该项请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、宜宾市港亿物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付陈香解除劳动合同经济补偿金4600元，扣除宜宾市港亿物业管理有限公司已经支付的2300元，还应支付陈香2300元。二、宜宾市港亿物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付陈香加班费5314元。三、驳回陈香的其他诉讼请求。如果上述义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由宜宾市港亿物业管理有限公司承担。一审宣判后，陈香不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人港亿公司向上诉人陈香支付经济补偿金4600元；被上诉人港亿公司向上诉人陈香支付从2013年9月21日起至2015年7月8日的加班费66892.61元；被上诉人港亿公司赔偿上诉人陈香失业保险金损失2898元；被上诉人港亿公司为上诉人陈香缴纳2013年9月至2015年7月的社会保险费用；一、二审诉讼费由港亿公司承担。其主要理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人港亿公司违反劳动合同的约定在合同未到期之前单方提出解除合同，同时被上诉人通知上诉人解除合同的时间不符合法律规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金4600元。2、上诉人一审提供的《值班记录》充分证明上诉人在被上诉人处每天上班12小时，远远超出了法定的上班时间，一审法院否定上诉人提供的证据，错误分配举证责任，对上诉人的加班费不予支持错误。请求二审法院责令被上诉人提供指纹考勤记录证明上诉人加班的事实。3、被上诉人没有为上诉人购买失业保险、养老保险和医疗保险，被上诉人违约解除劳动合同，造成上诉人不能享受失业保险待遇，由此造成的损失应该由被上诉人承担。一审法院错误分配举证责任，对失业保险待遇损失不予支持适用法律错误。被上诉人港亿公司答辩认为：1、被上诉人已经支付了上诉人一个月经济补偿金，根据法律规定只需再支付一个月经济补偿金，不存在还应支付一个月工资的问题。2、上诉人未提供证据证明存在加班的事实，其提供的值班记录来源不合法且不能达到证明其加班的目的，上诉人偶尔值班不等同于加班。被上诉人未进行指纹考勤，上诉人如果主张存在指纹考勤应举证证明。3、上诉人未提供证据证明不能补办失业保险而造成的损失，失业保险金损失不应该支持。4、被上诉人为其他员工均缴纳了社保，上诉人主动放弃缴纳社保，要求被上诉人直接将社保待遇折现发放，同时社保缴纳也不属于人民法院受理范围。综上，一审判决支持了上诉人部分加班费已经充分保障了上诉人的权益，请求二审驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人陈香向本院提交了四张照片，拟证明被上诉人一直进行指纹考勤。被上诉人港亿公司质证认为照片没有显示时间，不清楚具体拍摄的时间，不能证明被上诉人进行指纹考勤的情形。结合双方当事人一、二审提交的证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，一、关于被上诉人应支付的经济补偿金数额问题。根据查明的事实，被上诉人港亿公司因自身原因于2015年7月8日书面通知陈香解除劳动合同，陈香收到通知后并未对被上诉人单方解除劳动合同的行为提出异议。陈香签收通知、领取经济补偿金后与被上诉人办理了离职手续。一审法院认定上述情形属于双方协商一致解除合同并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定以及陈香在港亿公司的工作时间，港亿公司应向陈香支付两个月的经济补偿金，扣减已经支付的一个月经济补偿金，被上诉人港亿公司还应支付上诉人陈香经济补偿金2300元。上诉人陈香认为被上诉人应支付经济补偿金4600元没有事实依据，本院不予支持。二、关于上诉人陈香主张的加班费是否成立的问题。上诉人陈香主张在被上诉人公司上班期间每天上班时间为12个小时，实行两班倒。但从其提供的部分月份值班记录来看，并未反映其每天均有值班记录。另外，上诉人从事的是保安工作，其工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需要。但是保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安较长的工作时间往往更多带有值班性质，不能认定为加班。对此劳动者只能要求用人单位按照合同、规章制度或者惯例支付值班津贴，该种待遇不等于要按照国家规定的日工资倍数支付加班费。故上诉人陈香以长期值班为由主张加班费没有法律依据，本院不予支持。一审法院考虑到被上诉人港亿公司对仲裁裁决其支付的加班费金额认可，对仲裁裁决的加班费予以支持符合法律规定，本院予以确认。三、关于上诉人陈香主张的失业保险金损失是否应支持的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”对于被上诉人未为上诉人缴纳失业保险的事实，双方均无异议。但上诉人陈香一、二审均未提供社会保险经办机构不能补办导致上诉人无法享受失业保险待遇的相关依据，也没有提供损失的计算方式，应承担举证不能的责任。一审法院对该部分损失以证据不足为由不予支持并无不当。四、关于上诉人陈香要求被上诉人港亿公司补缴社保费用是否应支持的问题。根据《劳动法》第一百条、《社会保险法》第七条、五十八条、六十三条、八十三条以及国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条等法律法规规定，社会保险行政部门对用人单位缴纳社会保险费等情况有监督、检查并强制征缴的职能。因此，对于责令用人单位为劳动者办理社保手续以及具体社保费用缴纳金额的确认均属于社会保险经办机构的职能，应由社会保险机构认定。上诉人陈香的该项诉讼请求应当纳入行政救济途径，不属于民事案件审查范围。一审法院对上诉人陈香的该项诉讼请求不予支持正确，本院予以确认。综上，上诉人陈香的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈香负担。本判决为终审判决。审 判 长  何锡强代理审判员  聂华竟代理审判员  王 春二〇一六年六月二十八日书 记 员  陈 曦