湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终758号上诉人（原审原告暨被告）：李静，女，1976年5月26日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：黄蜀波，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈忻，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：湖北中新人力资源开发有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区民主路782号洪广宝座第24层。法定代表人：刘迎春，总经理。委托诉讼代理人：胡雨薇，公司员工。被上诉人（原审被告暨第三人）：中国建筑第三工程局有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区武珞路456号。法定代表人：陈卫国，董事长。委托诉讼代理人：王志远，男，公司员工。委托诉讼代理人：甘易灵，女，公司员工。上诉人李静、上诉人湖北中新人力资源开发有限公司（以下简称中新人力公司）与被上诉人中国建筑第三工程局有限公司（以下简称中建三局公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初579号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李静上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持李静一审全部诉讼请求。2.判令中新人力公司、中建三局公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：—审判决认定的基本事实不清。一、李静与中新人力公司之间签订的《劳务派遣协议书》应属无效，李静与中建三局公司之间成立事实劳动关系。二、即便认为派遣协议有效，李静与中建三局公司己于2018年7月31日正式建立劳动关系。三、中新人力公司、中建三局公司违反劳务派遣的相关规定，恶意串通，采取“逆向劳务派遣”的形式逃避企业用工责任，致使李静难以维护自身劳动权益，给李静造成严重损害，根据《劳动合同法》第九十二条第二款的规定，对于不规范用工及违法解除劳动合同给李静造成的损害，中新人力公司、中建三局公司应承担连带责任。中新人力公司辩称，一、1.李静是中新人力公司派遣至中建三局公司的派遣员工，与中新人力公司存在劳动关系，与中建三局存在用工关系。2.中新人力公司与李静签订的劳动合同不属于“逆向劳务派遣”。3.中建三局公司的劳动关系转入通知书不表示中建三局公司与李静之间建立了劳动关系。二、李静因旷工严重违反了用工单位规章制度，中新人力公司与之解除劳动关系合法。综上，请求驳回李静的全部诉讼请求。中建三局公司辩称，一、中建三局公司无需向李静支付经济赔偿金；1.李静在中建三局工作期间连续旷工超过7天；2.李静未按要求及时办理调岗手续。二、中建三局公司无需向李静支付从2019年3月1日至4月20日的未发放工资、绩效奖金。三、中建三局公司无需向李静支付未休假年工资。四、中建三局无需向李静支付未签订劳动合同的经济补偿金。五、中建三局公司无需向李静出具离职证明。六、中建三局公司无需向李静支付失业保险金。依法驳回李静的全部上诉请求。中新人力公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持中新人力公司一审全部诉讼请求。2.判令李静承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:中新人力公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需向李静支付赔偿金201763.2元。李静连续旷工7天，严重违反单位规章制度。李静使用其上级审批人的账号给自己外出申请审判通过，外出办公实为旷工。双方的劳动合同已于2019年5月3日到期自动终止。中新人力公司无需向李静支付2019年3月1日至4月29日期间工资33037.4元。李静3月份实际出勤13天，4月份实际出勤14天，计算工资时，应扣除旷工天数对应的工资。三、中新人力公司无需向李静支付2018年未休年休假工资7274元。《员工请销假》证明，李静已于2018年6月11日6月15日休完2018年年假。李静辩称，我提交的证据证明不存在旷工的行为。我的考勤审批人不是我的分管领导，侯燕飞并没有对我有任何工作指导，并不是考勤审批人。葛店招商运营岗并不缺人，所以我被迫去营销部顶岗，迫于人资部压力又把我调到招商运营岗。我的个人考勤记录良好，自从考勤审批人更改后，我去申请咨询无果；鉴于这样的情况，我去医院复诊时，甚至签署手术保守治疗，就是为了保证考勤记录良好。因为公司考勤系统的损坏与升级才导致我无法打卡，所有的员工都没有进行打卡。关于年休假的问题，我是派遣员工，2018年6月申请的年休假是休的2017年的。劳动合同如果是因为到期了而终止，那么公司当时就应当与其协商经济补偿或者续签劳动合同的问题，实质上他是发出的解除通知，所以中新人力公司的理由不成立。中建三局公司述称，同意中新人力的上诉意见。李静向一审法院提出的诉讼请求：1.中新人力公司、中建三局公司向李静支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币189876.35元；2.中新人力公司、中建三局公司向李静支付从2019年3月1日至2019年4月29日的未发放工资、绩效工资人民币31646元；3.中新人力公司、中建三局公司向李静支付未休年休假的工资人民币7274.96元；4.中新人力公司、中建三局公司向李静支付从2018年7月31日至2019年4月29日未签订劳动合同的双倍工资人民币142407.26元;5.中新人力公司、中建三局公司向李静出具离职证明;6.中新人力公司、中建三局公司向李静支付失业保险赔偿金284814元；7.一审诉讼费用由中新人力公司、中建三局公司承担。一审庭审中，李静变更诉讼请求为：1.中新人力公司、中建三局公司向李静支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币201763.29元；2.中新人力公司、中建三局公司向李静支付从2019年3月1日至2019年4月29日的未发放工资、绩效工资人民币33627.2元；3.中新人力公司、中建三局公司向李静支付未休年休假的工资人民币7730元；4.中新人力公司、中建三局公司向李静支付从2018年7月31日至2019年4月29日未签订劳动合同的双倍工资人民币151322.4元;5.中新人力公司、中建三局公司向李静出具离职证明，并协助李静办理相关手续;6.中新人力公司、中建三局公司向李静支付失业保险赔偿金（具体按劳动保障部门最新标准计算）；7.诉讼费用由中新人力公司、中建三局公司承担。中新人力公司向一审法院提出的诉讼请求:1.确认中新人力公司不存在违法解除劳动合同的情形，中新人力公司无需向李静支付违法解除劳动合同赔偿金189876元；2.中新人力公司无需支付李静2019年3月1日至2019年4月29日期间工资31100.38元；3.中新人力公司无需支付李静2018年度未休年休假工资7274.94元；4.本案诉讼费由李静承担。一审法院认定事实：2013年7月26日，李静入职中新人力公司处，与中新人力公司签订书面劳动合同，双方每隔两年签一次合同，最后一份合同于2017年5月4日签订，期限为2017年5月4日至2019年5月3日。中新人力公司将李静派遣至中建三局内设机构中建三局投资发展公司，从事招商运营工作，中建三局投资发展公司并非独立法人，其与劳动者之间的权利义务由中建三局公司承担。2019年4月26日，中建三局投资发展公司以李静在2019年3月18日至2019年3月27日期间连续旷工达7日严重违反公司规章制度为由，将李静退回中新人力公司处，李静工作至2019年4月29日后未再上班。2019年5月15日，中新人力公司向李静邮寄解除劳动合同通知书，以李静2019年3月18日至2019年3月27日期间连续旷工达7日，旷工期间提供虚假外出申请和出差申请，违反了中建三局投资发展公司员工违规违纪处理办法相关规定为由，解除与李静之间的劳动关系。李静离职前月均工资为16813.6元，李静的工资由中建三局公司支付，李静2019年3月、4月工资未发放。中新人力公司为李静缴纳了2013年7月至2019年4月期间的社会保险。一审法院另查明，2019年6月26日，李静向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令中新人力公司和中建三局公司向李静：1.支付违法解除劳动合同经济赔偿金189876.53元；2.支付2019年3月1日至2019年4月29日未发放工资、绩效工资31646元（2019年3月份工资）3.支付2018年度未休年休假工资7274.96元；4.支付2018年7月31日至2019年4月29日未签订劳动合同二倍工资142407.26元；5.出具离职证明；6.支付失业保险赔偿金284814元。该委于2019年10月31日作出昌劳人仲裁字【2019】第727号仲裁裁决书，裁决：1.中新人力公司于裁决书生效之日起十五日内支付李静2019年3月1日至2019年4月29日期间工资31100.38元；2.中新人力公司于裁决书生效之日起十五日内支付李静2018年度未休年休假工资7274.94元；3.中新人力公司于裁决书生效之日起十五日内支付李静违法解除劳动合同赔偿金189876元；4.中新人力公司于裁决书生效之日起十五日内向李静出具离职证明，并协助李静办理失业保险金的申报手续；5.驳回李静的其他仲裁请求事项。一审法院认为，案件的争议焦点在于中新人力公司是否构成违法解除与李静的劳动合同。而要确定中新人力公司是否违法解除，就要明确中新人力公司依据中建三局公司对李静的退回决定而解除与李静的劳动合同是否合法。当事人对自己的主张，应当提供证据，不能提供证据或提供的证据不足以证明其诉讼主张的，应当承担举证不能的不利后果。中建三局公司主张中建三局投资发展公司因发现李静在2019年3月18日至2019年3月27日期间存在连续旷工，于2019年4月26日直接将李静退回中新人力公司处，但中建三局公司提供的证据外出申请审批单显示，李静在2019年3月18日至2019年3月27日期间提出了外出申请，并经过其领导候雁飞审批通过，中建三局公司主张候雁飞的审批操作并非其本人进行，而是由李静自行操作，但其提供的证据不足以证明该事实，故对中建三局公司的陈述不予采信。中建三局投资发展公司将李静退回中新人力公司处之后，2019年5月15日，中新人力公司以相同的理由向李静发出解除通知，中新人力公司解除理由亦不能成立。李静于2019年4月26日被退回中新人力公司，中新人力公司与李静的劳动合同于2019年5月3日到期。中新人力公司未与李静协商劳动合同续签以及重新派遣事宜，而是作出解除劳动合同通知，视为中新人力公司认可其与李静的劳动合同以原条件继续履行，但中新人力公司未能举证证明存在法律规定或双方劳动合同约定的可与李静解除劳动合同的事宜，故中新人力公司构成违法解除与李静的劳动合同。对李静主张中新人力公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，予以支持。对中新人力公司主张不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。中新人力公司应当向李静支付解除劳动合同赔偿金201763.2元（16813.6元×6个月×2倍）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。李静2019年3月1日至2019年4月29日期间工资未支付，故对于李静主张中新人力公司支付2019年3月1日至2019年4月29日期间工资的诉讼请求，予以支持。对于中新人力公司主张不支付李静2019年3月1日至2019年4月29日期间工资的诉讼请求，不予支持。中新人力公司应向李静支付2019年3月1日至2019年4月29日期间工资33047.4元（16813.6元+16813.6元÷21.75天×21个工作日）。依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。因年休假可以跨年休息，故认为李静于2018年6月所休的5天年休假应为2017年度年休假，李静未休2018年度年休假，故对于李静主张中新人力公司支付2018年度未休年休假工资的诉讼请求，予以支持。对于中新人力公司主张不予支付李静2018年度未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。中新人力公司应当支付其2018年度未休年休假工资7730元（16813.6元÷21.75天×5天×200%）。因李静与中新人力公司已经签订劳动合同，合同期限为2017年5月4日至2019年5月3日。故对于李静主张中新人力公司支付2018年7月31日至2019年4月29日期间未签钉劳动合同二倍工资的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。中新人力公司在庭审中亦表示愿意配合李静出具离职证明，故对于李静主张中新人力公司出具离职证明的诉讼请求，予以支持。李静符合《失业保险条例》第十四条规定的失业保险金的领取条件，中新人力公司已经为李静缴纳了在职期间的失业保险，李静的失业保险金应当由失业保险基金支付，故对于李静主张中新人力公司支付其失业保险损失的诉讼请求，不予支持，但中新人力公司应当协助李静办理失业保险金的申报手续。李静未能提供证据证明其与中建三局公司之间存在劳动关系，故对于李静基于劳动关系而主张中建三局公司承担上述责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、四十七条、四十八条、五十条、八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《失业保险条例》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、中新人力公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付李静违法解除劳动合同的经济赔偿金201763.2元；二、中新人力公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付李静2019年3月1日至2019年4月29日期间工资33047.4元；三、中新人力公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付李静2018年度未休年休假工资7730元；四、中新人力公司于判决书生效之日起十日内向李静出具离职证明，并协助李静办理失业保险金的申报手续;五、驳回李静的其他诉讼请求；六、驳回中新人力公司的诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对此，本院评判如下：书面劳动合同是双方履行劳动合同的依据，是劳动关系的书面凭证。2013年7月26日，李静入职中新人力公司并签订了书面劳动合同，双方每隔两年签一次合同，最后一份合同于2017年5月4日签订，期限为2017年5月4日至2019年5月3日。李静上诉主张其与中建三局公司存在劳动关系没有事实依据，本院认定李静与中新人力公司存在劳动关系。中新人力公司认为不应支付李静未休年休假工资的理由是其对相关规定适用的错误理解。一审法院对此问题的处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条关于“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”之规定，中建三局公司对李静未享受年休假待遇存在过错，应当对中新人力公司未支付给李静的未休年休假工资承担连带清偿责任。李静要求中建三局公司对其他诉请承担连带责任事实和法律依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。中新人力公司在诉讼中没有提交充分证据证明李静旷工的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果。中新人力公司上诉认为不存在违法解除劳动合同，请求不予支付李静经济赔偿金的理由，本院不予采纳。经审查，一审法院针对各方当事人除未休年休假工资的诉请外处理结果正确，应予维持。综上，李静的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，中新人力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初579号民事判决第一、二、三、四、六项；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初579号民事判决第五项；三、中国建筑第三工程局有限公司对上述湖北中新人力资源开发有限公司应当承担的第三项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回李静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湖北中新人力资源开发有限公司负担；二审案件受理费20元，由李静、湖北中新人力资源开发有限公司分别负担10元，李静负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陶 歆二〇二一年四月六日法官助理徐卓威书记员郑强