山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终861号上诉人(原审原告)：禹城市瑞祥广告装饰工程有限公司，住所地山东省禹城市市中路东侧糖城广场北30米。法定代表人：李永，董事长。委托诉讼代理人：丁俊峰，女，公司员工。委托诉讼代理人：周秀梅，山东韵法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东亲土一号土壤修复工程有限公司，住所地山东省临沭县兴大西街19号。法定代表人：陈宏坤，董事长。委托诉讼代理人：贾广善，男，公司员工。被上诉人(原审被告)：富朗(山东）农业服务有限公司，住所地山东省临沭县经济开发区。法定代表人：李玉晓，董事长。被上诉人(原审被告)：李志，男，1982年11月2日出生，汉族，住山东省东阿县。原审第三人：禹城市庆丰化肥有限公司，住所地山东省禹城市货场路东首路北（兴隆巷7号）。法定代表人：程曼庆，总经理。上诉人禹城市瑞祥广告装饰工程有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人山东亲土一号土壤修复工程有限公司（以下简称亲土公司）、富朗（山东）农业服务有限公司（以下简称富朗（山东）公司）、李志及原审第三人禹城市庆丰化肥有限公司（以下简称庆丰公司）加工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞祥公司上诉请求：1.撤销一审判决，将此案发回重审或查明事实改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1.瑞祥公司与亲土公司之间存在事实加工合同关系。瑞祥公司与亲土公司员工李志就涉案宣传材料达成加工合同合意的时间为2019年3月。李志作为亲土公司员工，作出的意思表示属于职务行为，最终的法律责任是由亲土公司来承受。在一审中，瑞祥公司提交的李志的银行流水显示，自2019年1月起，亲土公司向李志转账的备注中包括“差旅费”和“工资”，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)的规定，在此期间，亲土公司与李志之间存在劳动关系，并且李志对此事实也认可。因此可以认定瑞祥公司与李志达成加工合意的最终后果是瑞祥公司与亲土公司存在事实加工合同关系，并且也能证明瑞祥公司履行了加工合同。2.瑞祥公司已经完成了合同的履行，亲土公司应支付加工款项15718元。瑞祥公司在加工完涉案产品后，按照亲土公司的要求交付给了第三人庆丰公司，对于加工完毕并交付的事实，在一审中李志和庆丰公司都认可，并且亲土公司与富朗(山东)公司在禹城市合作经营，部分货款由富朗(山东)公司支付，而加工合同的双方为瑞祥公司与亲土公司，上述事实足以证明合同已经实际履行完毕，李志作为公司员工，其向法庭认可未交付款项为15718元，瑞祥公司也向亲土公司出具了发票，因此亲土公司尚欠瑞祥公司加工款，应当支付。此外，瑞祥公司补充上诉理由：一审判决违反法定程序，应当发回重审。在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。而一审瑞祥公司将三被上诉人均列为被告，其真实意思是由三被上诉人承担责任。而在诉状中的诉讼请求写成由亲土公司承担责任，一审法官应向其释明并使其更改诉讼请求，而一审法院没有释明，也没有提示瑞祥公司变更诉讼请求，因此，一审违反法定程序，应当发回重审。亲土公司辩称，一审判决合理合法，请求二审驳回上诉人的上诉请求。不同意瑞祥公司补充理由，因为其二审补充的理由已超出了一审诉讼请求范围，其不应在二审中增加诉讼请求，法院应仅就程序问题进行审理。富朗（山东）公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李志辩称，不同意一审判决，法院应按照事实审理，瑞祥公司所述案件事实属实，基本认可其上诉理由。当时我是亲土公司和富朗（山东）公司的员工，代表公司去做广告，做业务，公司没有支付广告费，我也觉得不好意思，但是我不应支付广告费。庆丰公司述称，应当支持瑞祥公司的上诉请求，认可瑞祥公司所补充的上诉理由。经本院释明，瑞祥公司坚持一审的诉讼请求，要求亲土公司承担责任。瑞祥公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与亲土修复公司之间存在事实加工合同关系；2.依法判令亲土修复公司支付原告货款15999.2元；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，瑞祥公司变更第二项诉讼请求，货款数额变为15718元。一审法院认定事实：2018年11月5日，亲土修复公司成立，其股东为：金正大生态工程集团股份有限公司和富朗（中国）生物科技有限公司。2020年12月3日，原告诉来一审法院主张权利，在其诉称中认为：1.本案富朗（山东）公司为亲土公司股东，这与原告提供的亲土修复公司企业信息不符；2.李志为亲土公司员工。本案在审理过程中，李志提交了2019年中国银行交易流水明细单和劳动合同（关系）解除（终止）证明书，证明与其解除劳动关系的相对方为山东天成农业服务有限公司；3.2018年3月，李志代表亲土公司与原告达成宣传材料加工合意，原告提供的企业信息显示，亲土公司成立于2018年11月5日。本案在审理过程中，原告提交补充意见“诉状中2018年3月实际发生时间为2019年3月”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，对方当事人无需举证证明。本案原告没有提交支持其主张的有力证据，且其诉称部分的多处内容与本案查明的事实不符，所以，对于原告的诉讼请求一审法院不予支持。富朗（山东）公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响一审法院在查明事实的基础上，依法作出裁决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：驳回原告禹城市瑞祥广告装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费（减半收取）100元，由原告禹城市瑞祥广告装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞祥公司提交如下证据：证据一、由瑞祥公司出具的《亲土一号清单》一份及李志通过公司办公软件申请报批制作相关广告的截图打印件6张，拟证明瑞祥公司的《亲土一号清单》所列广告牌与李志向公司申请报批的广告牌的数量和规格均是一致的，截图上明确体现其申请已经经公司相关负责人同意。证据二、瑞祥公司制作的广告牌照片打印件25张及李志在公司工作平台上的截图打印件5张，拟证明瑞祥公司制作的广告牌是为亲土公司定作的。证据三、富朗（中国）公司的企业信用报告网络查询打印件一份，拟证明富朗（中国）公司是亲土公司股东，也是富朗（山东）公司股东，亲土公司委托瑞祥公司制作的广告上的“富朗”商标是富朗（中国）公司的注册商标，股东与公司之间资源共享，可以证实瑞祥瑞祥公司制作的广告牌的定作方就是亲土公司。亲土公司质证认为，二审中所提交的证据均未在一审中及时提交的，都不是新证据，其不符合证据规则对新证据的定义，故对此类证据不予质证。一审中已提交的证据，是打印件，未提供原始载体，真实性不认可。证据一、证据二中所谓的公司软件并未显示是我公司的，申报流程与我公司无关，故上述证据与本案无关联性，也达不到上诉人的证明目的。李志质证认为，富朗（山东）公司和亲土公司是金正大生态工程集团股份有限公司的子公司，其所提供的软件截图是自己在亲土公司、富朗（山东）公司上班时审批涉案广告业务申请制作加工广告所用的软件，由亲土公司的经理王鹤文、高磊审核，最后由公司市场部领导人陈公霞批准，具体向公司申请了多少钱，已记不清楚了，瑞祥公司所提交的截图只是其中的一部分，其已不在公司上班，软件无法登录了。证据一中的《亲土一号清单》不是我制作的，也不知道是谁制作的，但对《亲土一号清单》的内容认可；证据二中的照片认可，是真实的，上面的广告内容都已经做过了，是瑞祥公司制作的；证据三富朗（中国）公司是亲土公司的股东，广告牌上是富朗中国的商标，用在亲土公司的制作的广告牌上的“富朗”图案，是公司领导人陈公霞要求我让瑞祥公司制作的。富朗（山东）公司未发表质证意见。经审核本院认为，证据一中《亲土一号清单》系瑞祥公司单方制作，6张李志工作审批流程办公软件截图没有其他证据证明是亲土公司内部所使用的审批软件，亲土公司对该软件不予认可，二者不能相互印证广告牌的数量和规格均是一致的，故对该证据的真实性、关联性，本院不予采信。证据二中的25张广告牌的照片系瑞祥公司出具，未能提供原始载体，亲土公司对公司平台截图亦不予认可，二者不能相互印证，也不能证明上述制作的广告牌是亲土公司定作的，故本院对该证据的真实性、关联性亦不予采信。证据三富朗（中国）公司的企业信用报告，该报告能证明富朗（中国）公司是亲土公司和富朗（山东）公司的股东，而与本案的加工承揽的待证事实无关，本院不予采纳。对一审查明其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：瑞祥公司请求判令亲土公司支付剩余款项有无充分的事实证据，一审判决驳回其诉讼请求是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人瑞祥公司与三被上诉人均没有签订书面合同，亲土公司仅承认李志的曾任职情况，并不认可其代表公司与瑞祥公司存在事实上的加工定作合同关系。瑞祥公司既没有提交双方就案涉广告加工定作协商一致的相关证据，也没有提交广告资料系由亲土公司提供，以及亲土公司作为合同相对人实际履行验收、付款等义务的相关证据，更没有证据证明亲土公司尚欠加工尾款15718元。因此，瑞祥公司请求判令亲土公司支付剩余款项的事实证据不足以证明其事实主张，应承担不利的法律后果。一审判决驳回其诉讼请求，于法有据，并无不当。瑞祥公司可待证据充分后另行主张权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第一百条规定：“本规定自2020年5月1日起实施。本规定公布实施后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”第三十五条规定：“鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，……”该法律规定与瑞祥公司的上诉理由无关。第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”该规定是指当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并重新指定举证期限的规定，而非人民法院必须履行法律释明义务的情形的规定，且瑞祥公司的上诉理由不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条所规定的“可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违法法定程序”的情形。综上所述，禹城市瑞祥广告装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人禹城市瑞祥广告装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二一年四月十二日法官助理齐凤鸣书记员刘彤