河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终577号上诉人（原审被告）:孟德康，男，1997年9月12日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：李剑，河南李剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李沁兵，男，1992年12月25日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：郭亚楠，河南康益律师事务所律师。上诉人孟德康因与被上诉人李沁兵退伙纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孟德康上诉请求：1.撤销河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2476号民事判决书，发回重审或改判驳回李沁兵的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由李沁兵承担。事实和理由：一、一审判决证据不足，认定事实错误。1.一审法院在2020年4月9日作出驳回起诉裁定书后,双方根本没有在一起对债权债务进行清算。本案认定孟德康给李沁兵出具的借条，是李沁兵退伙时孟德康应支付的退伙款。与驳回起诉民事裁定书认定的事实完全矛盾。2.证人证言不能证明合伙期间对债权债务进行了清算。（1）在（2020）豫0882民初1643号案件中，岳贝贝和陈沁市当庭作证称，李沁兵和孟德康先合伙，后岳贝贝和陈沁市才入伙，孟德康在同一天给他们三人每人打一张借条。借条是算账后出具的。所谓的算账是对收入和支出进行结算以后得出的数字，而本案中他们自称算账时并没有见到合伙时的账本，况且，还有一个账本李沁兵的妻子自称丢失，找不到了。因此，双方退伙时根本没有清算。三张借条是岳贝贝、陈沁市、李沁兵三人将孟德康拉到沁阳市八一水库威逼后，孟德康在同一天给他们三人每人出具一张借条，借条上的款项是他们三人每人的投资款数额再加上2万元左右。这些借条只能证明是合伙期间他们投资的款项，根本不是退伙时孟德康应支付的退伙款。（2）在本案一审庭审中李沁兵当庭称和岳贝贝、陈沁市不存在合伙。而岳贝贝和陈沁市作证时却都说和李沁兵是合伙，三人说法互相矛盾，也充分说明了证人证言不应当采信。3.关于合伙的财产问题：合伙期间购买的电脑设备除岳贝贝拉走一部分以外，都存放在紫陵镇窑头村的幼儿园。根据口头约定，李沁兵负责投资，孟德康负责技术，利润二八分成，李沁兵分80％，孟德康分20％。既然孟德康没有投资，是提供技术，现在亏损了，孟德康就不应该承担，李沁兵、岳贝贝、陈沁市应该将存放的电脑设备按比例进行分割。二、一审程序违法。1.驳回起诉民事裁定书认定：2018年10月15日孟德康给李沁兵出具的借条275000元，该笔275000元是李沁兵的投资款，该借条并未对双方的债权债务进行清算，在该生效裁定未撤销之前，又作出认定事实完全相反的判决，显然程序违法；2.岳贝贝、陈沁市、李沁兵、孟德康四人是合伙经营游戏厅，孟德康也提出应追加岳贝贝、陈沁市参加诉讼，一审应当追加岳贝贝、陈沁市为第三人或被告参加诉讼，四人共同对合伙期间的债权债务进行清算。三、一审适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，认定孟德康向李沁兵出具了借条，孟德康和李沁兵之间存在合伙关系，因此认定该借条是退伙时孟德康应支付的退伙款。显然是对于本案的借条性质认定错误，适用法律错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。孟德康打借条时并未对双方的债权债务进行清算，这一事实驳回起诉民事裁定书已经认定，该笔275000元借款是李沁兵的原始投资款，一审判决直接认定为是退伙款完全是错误的。李沁兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、孟德康作为完全民事行为能力人出具的借条明确载明了金额、还款日期是其真实自愿的，内容没有违反法律的强制性规定，孟德康认可借条上的金额，故该借条对双方均具有约束力。二、本案虽是因退伙引发，但双方已经就退伙事宜进行了结算进而形成了本案的借条。三、孟德康主张主体不适格，应起诉全体合伙人，但案涉借条是孟德康本人单独出具，且借条上也没有载明是职务行为，故孟德康应单独承担还款责任。李沁兵向一审法院起诉请求：1.判令孟德康立即偿还李沁兵欠款275000元及利息，利息按照年利率6%，从2019年10月16日计算至孟德康还清全部欠款之日止（计算至2020年8月16日，利息13750元，本息合计288750元）；2.案件诉讼费由孟德康承担。一审法院认定事实：2018年5月份，孟德康和李沁兵协商投资地下城游戏厅，双方约定分成比例为李沁兵为80%，孟德康为20%，合伙开始后，李沁兵曾经分得分红款15000元。2018年10月15日，孟德康给李沁兵出具借款条一份，载明“借款人：孟德康性别：男.民族：汉.1997年9月12日出生.身份证号：（410882199709121017）家庭住址：河南省沁阳市覃怀办事处东关居民组**.现住地址：河南省沁阳市紫陵镇窑头村。今向：李沁兵（身份证号：）借到人民币大写：（贰拾柒万伍仟元整）。小写（275000元）.期限为12个月2019年10月15日一次性还清（每月利息0元）。此据借款人：孟德康借款日期：2018年10月15日。”李沁兵曾于2020年1月10日向一审法院提起诉讼，请求孟德康偿还李沁兵借款275000元及利息，一审法院作出（2020）豫0882民初121号之二民事裁定书，驳回李沁兵的起诉。2020年6月12日李沁兵将孟德康诉至一审法院，后因其他原因撤诉，一审法院作出（2020）豫0882民初1643号民事裁定书，准许李沁兵撤诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。李沁兵、孟德康双方尽管客观上没有订立合伙协议，但实际上已经形成事实上的合伙关系，《最高人民法院关于贯彻执行中若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。孟德康向李沁兵出具了借条，李沁兵、孟德康之间存在合伙关系，孟德康出具的借条是李沁兵退伙时孟德康应支付的退伙款，孟德康的辩称证据不足，李沁兵要求孟德康支付李沁兵275000元符合法律规定，一审法院予以支持。李沁兵主张的利息，双方并未约定，双方约定2019年10月15日还清，孟德康应从2019年10月16日起至还清之日止，按照中国银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付逾期利息。一审法院判决：一、孟德康应于本判决生效之日起十日内支付李沁兵275000元及逾期利息（从2019年10月16日起至还清之日止，按中国银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算逾期利息）。二、驳回李沁兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2816元，由孟德康负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。孟德康提供以下证据：证据一、沁阳市人民法院（2020）豫0882民初121号案卷中：李沁兵2019年12月29日的起诉书、孟德康提供的照片五张、2019年1月2日李沁兵、其妻子岳方方和孟德康母亲李军霞的通话录音以及2019年4月24日李沁兵、其妻子岳方方、孟德康、孟德康母亲李军霞四人谈话录音、孟德康的车票和报案材料、2020年4月8日庭审笔录、沁阳市人民法院（2020）豫0882民初1212号之二民事裁定书，共31页，证明：1.2018年5月双方开始合伙时，口头约定：李沁兵负责投资，孟德康提供技术，盈利按二八分成。李沁兵和其妻子共给孟德康转账投资251610元。合伙中间曾经给李沁兵分红15000元，李沁兵的妻子也负责记账，其记账的笔记本自称丢失。2.李沁兵、岳贝贝、陈沁市、孟德康四人合伙开游戏厅，亏损后，李沁兵、岳贝贝、陈沁市三人把孟德康拉倒沁阳市二仙庙八一水库边，威胁恐吓让孟德康给他们每人在投资款上加两万元打成借条。2018年10月15日，在孟德康外公的老院，孟德康给李沁兵、岳贝贝、陈沁市每人打一张借条，李沁兵的借条上是275000元。孟德康把合伙开游戏厅投资购买的电脑和设备存放在沁阳市紫陵镇窑头村幼儿园。3.孟德康打过借条以后，李沁兵把孟德康介绍到上海去贷高利贷还钱，在上海，孟德康人身受到威胁，遇见一对好心的夫妻俩，把孟德康送出地下车库，孟德康打的到南京，才逃回沁阳。4.孟德康因受惊吓和恐吓，精神恍惚，家人发现后，一起给紫陵派出所副所长张建波反映情况并报案，经民警劝导，孟德康精神才有好转。5.经法庭审理，沁阳市人民法院作出（2020）豫0882民初1212号之二民事裁定书，认定：双方系合伙关系，约定了分成比例，孟德康所打275000元的借条，显然是李沁兵在合伙时的投资款，双方散伙时没有清算，因此，驳回了李沁兵的起诉。二、张建波的证明材料，证明：张建波2017年3月至2020年1月在沁阳市公安局紫陵派出所工作，孟德康被李沁兵、岳贝贝、陈沁市威逼出具借条，又骗其到上海贷款，孟德康通过微信给其发送过报案材料，现在张建波调到沁阳市公安局沁园派出所工作。三、孟德康购买电脑的送货单及郑州市金水区恩朝电脑维修服务部营业执照复印件共3张、孟德康微信转账截图4张、合伙期间记账笔记本28页，证明：1.在郑州市金水区恩朝电脑维修服务部购买96台电脑，价值128400元；在郑州金诚电子（赵菊霞）处购买电脑配套设备支出25500元，共计购买电脑设备153900元。2.李沁兵、岳贝贝、陈沁市、孟德康四人合伙开办的游戏厅，在合伙时，雇用工人有李攀峰、李超、陈重光等六人，李攀峰和陈重光负责记账，从2018年5月10日至6月20日，是李攀峰负责记账，共计支出生活费、工资等47519元；从2018年6月21日至8月25日是陈重光负责记账，共计支出生活费、工资等51573元。在合伙期间，不包括电费，仅日常开支、支付工资等共计支出99092元（不包括电费、房租）。3.李沁兵的投资款全部用于合伙期间购买电脑设备和支付日常生活开资及工人工资，双方至今没有清算，原判让孟德康支付李沁兵27.5万元投资款是完全错误的。针对以上证据，李沁兵质证主张，对证据一，真实性、关联性均有异议。李沁兵已经在庭审中不予认可上述证据，且该证据不能证明借条的出具系因孟德康胁迫所致，且根据李沁兵出具的借条明确载明了结算款项为27.5万元。对证据二，关联性、真实性均有异议。该材料没有加盖单位公章也没有显示报案时间。对证据三，关联性、真实性均有异议，不能证明上述支出是双方合伙期间所产生的费用，且根据借条已经说明了双方就结算款项已经达成了一致。李沁兵提供以下证据：孟德康于2019年10月14日出具的借款条一份，证明双方多次借款金额进行协商，且两份借条上显示的内容及金额均一致。针对该证据，孟德康质证后主张，一、这张借条是不真实的，李沁兵、岳贝贝、陈沁市在2018年10月15日之前让孟德康多次出具了多份借条，这张借条可以看出是让孟德康提前按了手印以及签字，随后增加的内容。并不是2019年10月14日这一天写的，当时的借款日期应该是空白的，并不是先写字后按指印。二、假如这个借条是真实的，根据借条上的内容，借款日期是2019年10月14日，还款的期限是12个月，到期时间是2019年10月14日一次性还清，很明显这个借条是虚假的。三、假如这个借条真实还款期限是12个月，期限应当到2020年10月14日，那么李沁兵在第一次起诉时是在2019年12月19日、第二次起诉是在2020年6月9日、第三次起诉是在2020年8月20日，所以都不到还款期限而起诉，对这张借条应不予采信。四、驳回起诉的案件已经认定27.5万元是李沁兵的投资款，双方没有结算。李沁兵实际投资是251610元，之所以让孟德康给其打27.5万元的借条，是因为在2018年10月15日之前李沁兵、岳贝贝、陈沁市把孟德康拉到沁阳市八一水库，威逼其在他们的投资款里，每一个人加2万块钱出具借条，这一点在原审中也可以证明，所以这张借条是不应该采信的。本院经审查认证，孟德康提供的证据，在一审中已经提供过的不作为新证据。孟德康提供的沁阳市人民法院（2020）豫0882民初121号其他卷宗材料，一一不能证明孟德康系受胁迫出具的借条，也不能证实孟德康主张的其他事实，本院不予采信。孟德康提供的证据二，系张建波的证人证言不能据此认定孟德康系受胁迫出具的借条，本院对该证据不予采信。孟德康提供的证据三，不能证实孟德康的证明指向，本院不予采信。李沁兵提供的证据，对其真实性孟德康不予认可，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。李沁兵、孟德康虽没有书面合伙协议,但实际上已经形成了合伙关系。孟德康作为合伙经营的一方,向李沁兵出具借条的行为，是对自身权利义务的处分,未违反法律、行政法规的强制性规定,未损害他人合法利益,孟德康应按其出具的借条承担275000元的还款义务。孟德康上诉称出具借条的行为系受胁迫，并不是其真实意思表示,但就此主张孟德康未提供充分的证据证明,且孟德康未在除斥期间内请求人民法院予以撤销。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款:“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权;(二)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。”的规定,孟德康的撤销权消灭。综上所述，上诉人孟德康的上诉请求不能成立,本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5631元，由孟德康负担。本判决为终审判决。审判长 朱       海审判员 拜建国审判员张前进二〇二一年四月十二日法官助理董翠果书记员张杰