浙江省遂昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1123刑初168号 公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。 被告人朱正春，男，1990年3月19日出生于四川省剑阁县，汉族，初中文化，户籍地四川省广元市剑阁县，归案前住重庆市南岸区南滨特区。因本案于2020年5月19日被遂昌县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 辩护人戴望，浙江晟耀律师事务所律师。 辩护人钱炼，浙江汉鼎律师事务所律师。 被告人陈敏，男，1984年7月12日出生于重庆市，汉族，大学文化，户籍地宁夏回族自治区银川市金凤区，归案前住重庆市江北区。因本案于2020年5月19日被遂昌县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 辩护人孙龙，北京大成（银川）律师事务所律师。 辩护人楼伯坤，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告人谢高平，男，1988年12月20日出生于广东省丰顺县，汉族，大专文化，户籍地广东省深圳市宝安区。因本案于2020年5月19日被遂昌县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 辩护人徐天舒，浙江六联律师事务所律师； 辩护人虞高星，浙江南明律师事务所律师。 被告人叶荣华，男，1978年10月28日出生于浙江省松阳县，汉族，大学文化，户籍地浙江省丽水市松阳县，归案前住重庆市江北区。因本案于2020年5月19日被遂昌县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 辩护人刘富海，浙江亿维律师事务所律师。 辩护人马文兵，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告人寿云洲，男，1993年9月9日出生于重庆市垫江县，汉族，高中文化，户籍地重庆市垫江县，归案前住重庆市南岸区。因本案于2020年5月19日被遂昌县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 辩护人张芮，重庆雄明律师事务所律师。 辩护人陈莉，重庆雄明律师事务所律师。 遂昌县人民检察院以遂检一部刑诉〔2020〕674号起诉书指控被告人朱正春、陈敏、谢高平、叶荣华、寿云洲犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年11月23日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。遂昌县人民检察院指派检察员朱伟强出庭支持公诉，被告人朱正春及其辩护人戴望、钱炼，被告人陈敏及其辩护人孙龙、楼伯坤，被告人谢高平及其辩护人徐天舒、虞高星，被告人叶荣华及其辩护人刘富海、马文兵，被告人寿云洲及其辩护人陈莉到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2019年5月许，为牟取不法利益，被告人朱正春提出合伙开发能播放淫秽视频的APP软件牟利，被告人陈敏、谢高平、叶荣华、寿云洲先后均表示同意。后被告人叶荣华负责该APP的后台淫秽视频的数据资源库开发，被告人寿云洲负责APP的前端安卓客户端界面开发，用户在APP上充值人民币成功后，可通过该APP观看淫秽视频。该APP开发成功后，被告人谢高平负责联系第四方支付平台昵称为“猫少”、“KK”、“JK”（均身份信息不详）等的人员为APP提供充值资金支付接口，并负责联系昵称为“查理”、“木木”（均身份信息不详）等具有推广渠道的代理商在网络上对该APP进行推广；被告人陈敏通过在网页上植入该APP的下载链接，利用百度搜索引擎的关键词排名对APP进行推广；被告人朱正春负责核对APP软件的用户充值金额、与代理商结算推广费用，并向团伙成员分配利润；被告人叶荣华、寿云洲负责为支付接口等提供技术支持。五名被告人利润分配比例为陈敏40%、谢高平25%、朱正春15%、叶荣华15%、寿云洲5%。截止2020年5月18日被抓，五名被告人非法获利共计人民币2363.9万元（以下币种均为人民币），其中被告人陈敏非法获利1059.7万元、被告人谢高平非法获利460.7万元、被告人朱正春非法获利361.5万元、被告人叶荣华非法获利361.5万元、被告人寿云洲非法获利120.5万元。经查该APP注册用户5568679人。经鉴定该APP后台数据资源库内供用户点击观看的淫秽视频为14095部。 2020年5月18日，被告人朱正春、陈敏、叶荣华和寿云洲在重庆市江北区被抓获归案；2020年5月19日，被告人谢高平在广东省深圳市被抓获归案。各被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实，并退出全部或部分违法所得。 被告人陈敏已退赃1735.0091万元，查获的电脑、手机及银行卡等物品被公安机关依法扣押；被告人朱正春已退赃454.13万元，查获的手机、银行卡等物品被公安机关依法扣押；被告人谢高平已退赃418.2万元，查获的保时捷轿车一辆及手机、银行卡等物品被公安机关依法扣押；被告人叶荣华已退赃339万元，查获的宝马轿车一辆及手机、银行卡等物品被公安机关依法扣押；被告人寿云洲已退赃102万元，查获的奥迪轿车一辆及手机、银行卡等物品被公安机关依法扣押。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、搜查笔录和搜查视频、电子证据检查工作记录、视听资料和电子数据等证据。 公诉机关认为，被告人朱正春、谢高平、陈敏、叶荣华、寿云洲以牟利为目的，通过开发手机APP软件传播淫秽物品，非法获利共计人民币2363.9万元，该APP软件注册用户5568679人，淫秽视频14095部，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人朱正春、谢高平、陈敏、叶荣华、寿云洲归案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；被告人朱正春、谢高平、陈敏、叶荣华、寿云洲退清或退出部分赃款，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提请依法判处。 被告人朱正春、陈敏、谢高平、叶荣华、寿云洲对指控事实、罪名没有异议，均当庭表示自愿认罪，请求依法从轻处罚。 被告人朱正春辩护人提出辩护意见为：指控认定的涉案传播淫秽视频的数量、人数和非法获利数额有误；被告人朱正春未参与涉黄APP软件的制作和推广，在共同犯罪中只起到辅助、次要作用，应认定为从犯；对本案在量刑时应考虑到科技发展的特殊性，有别于传统传播淫秽物品行为的量刑标准，以体现时代变迁条件下刑法的谦抑性；被告人系初犯、偶犯，无犯罪前科，其归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，全部退出违法所得，建议对其从轻、减轻处罚。 被告人陈敏辩护人提出辩护意见为：指控认定的涉案传播淫秽视频的数量、人数和非法获利数额有误；本案被告人制作和推广的具有播放功能的APP软件，虽可链接到具有展示淫秽视频内容的数据库，但该内容只能观看，不能下载和转发，应当以组织播放淫秽音像制品罪的定罪；本案系被告人朱正春首先提出犯意，并负责支付结算和财务管理，被告人陈敏在其中仅负责流量推广应认定为从犯，同时被告人系初犯、偶犯，虽然其违法所得数额较大，但已全额退出违法所得，在归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，建议对其从轻、减轻处罚。 被告人谢高平辩护人提出辩护意见为：指控认定的传播淫秽视频APP注册人数并不能等同为传播淫秽视频数量和传播人数；被告人谢高平在被告人朱正春提出的犯意证得被告人陈敏同意后才同意参与，并接受朱正春指派协助联系第四方支付和推广商，其在共同犯罪中起辅助、次要作用，应认定为从犯；同时归案后能够如实供述自己的罪行、认罪悔罪和积极退赃。近年来各地审判实践中，考虑到网络信息传播高速的特性，对传播淫秽物品视频数量和犯罪所得数额达到司法解释情节特别严重标准时，量刑幅度多在情节严重档内量刑，建议为对其从轻、减轻处罚。 被告人叶荣华辩护人提出辩护意见为：指控认定的涉案传播淫秽视频的数量、人数和非法获利数额有误；本案被告人应当以传播淫秽物品罪定罪，被告人叶荣华即使构罪，也因系被告人朱正春筹划提出，在被告人陈敏提供资金和场地的支持下进行，被告人叶荣华只起到辅助、次要作用，应认定为从犯，其系初犯、偶犯，并退缴大部分的违法所得，建议对其从轻、减轻处罚。 被告人寿云洲辩护人提出辩护意见为：被告人寿云洲并非本案犯意发起者，在共同犯罪中不是组织者和决策者，在整个犯罪环节中处于从属、被支配的地位，应认定为从犯，其系初犯、偶犯，没有前科和劣迹，建议对其从轻、减轻处罚。 经审理查明： 被告人陈敏和朱正春在重庆市经营奥信科技有限公司，该公司由被告人陈敏担任董事长，朱正春担任总经理。奥信科技有限公司主要进行芽芽优生APP项目从事早教工作，以拍摄早教、育儿、辅食等视频在各平台播放，通过播放达到一定数量时，与平台分成获利，公司自2017年以来因项目处于孵化阶段始终亏损。 2019年5月许，被告人朱正春因公司效益不好，为牟取不法利益，提出合伙开发能播放淫秽视频的APP软件牟利，被告人陈敏、谢高平、叶荣华、寿云洲先后均表示同意。后由被告人叶荣华负责该APP软件后台的淫秽视频的数据资源库开发，由被告人寿云洲负责APP软件的前端的安卓客户端界面开发。该APP软件开发成功后，由被告人陈敏通过在网页上植入该APP软件的下载链接，利用百度搜索引擎的关键词排名对其进行推广；由被告人谢高平负责联系第四方支付平台人员为APP提供充值资金支付接口，并负责联系具有推广渠道的代理商在网络上对该APP进行推广；由被告人朱正春负责核对APP软件的用户充值金额、与代理商结算推广费用，并确定成员分成比例向各成员分配利润；由被告人叶荣华、寿云洲在公司内办公负责为支付接口等提供技术支持和维护。 该淫秽视频APP软件的视频以链接的方式存在于阿里云的后台服务器上。用户经下载注册后，经充值人民币成功后，可通过该APP的链接观看淫秽视频。经查该APP注册用户有5568679人。经鉴定，该APP后台数据资源库内供用户点击观看的淫秽视频为14095部。 本案各被告人对播放淫秽视频的APP软件获利的分配比例为陈敏40%、谢高平25%、朱正春15%、叶荣华15%、寿云洲5%。截止2020年5月18日，各被告人非法获利共计2363.9万元，其中被告人陈敏非法获利1059.7万元、被告人谢高平非法获利460.7万元、被告人朱正春非法获利361.5万元、被告人叶荣华非法获利361.5万元、被告人寿云洲非法获利120.5万元。 2020年5月18日，被告人朱正春、陈敏、叶荣华和寿云洲在重庆市江北区被抓获归案；同月19日，被告人谢高平在广东省深圳市被抓获归案。各被告人归案后均如实供述的自己罪行，并退出全部或部分违法所得。 归案后，被告人陈敏退出赃款1735.0091万元、被告人朱正春退出赃款454.13万元、被告人谢高平退出赃款418.2万元（其中300万元系其前妻林某2代为退出）、被告人叶荣华退出赃款339万元、被告人寿云洲退出赃款102万元，并有相关物品被公安机关依法扣押。 上述事实有经庭审质证、确认的户籍信息、受案登记表、立案决定书、调取证据通知书和清单、阿里云计算有限公司提供的镜像服务器和注册信息资料、搜查证、扣押决定书、扣押清单、浙江省公安厅关于确认36名民警具备淫秽物品鉴定资格的通知、鉴定意见通知书、ＩＰ地址核对清单、色情视频及用户数量核对清单；归案经过、证人林某1、林某2、张某、陈某、刘某、王某、黄某的证言；侦查人员吴某某、叶某某出庭作证的证言；被告人朱正春、谢高平、陈敏、叶荣华、寿云洲的供述和辩解；丽水市公安局的丽公鉴字［2020］001号淫秽物品审查鉴定书；搜查笔录、远程勘查工作纪录、电子证据检查工作纪录；远程勘查电子数据光盘、讯问被告人同步录音录像光盘、地瓜视频鉴定光盘、装有淫秽视频的硬盘、搜查扣押查封视频光盘、淫秽视频鉴定目录光盘等证据证实，足以认定。 关于前述辩解和各辩护意见综合评判如下： 1、关于本案传播淫秽物品数量及非法获利问题。经审核，起诉指控认定该APP软件注册用户，虽不能等同观看淫秽视频的用户数量，但指控被告人传播淫秽物品数量和非法获利情况，有各被告人在侦查和审查起诉阶段的稳定供述和辩解、鉴定书等证据相互印证证实，公诉机关根据被告人对各自获利情况的供述，扣除其后期制作伦理影视观看收入后，又根据淫秽视频数据库内淫秽视频数量比例，将非淫秽视频观看收入剔除，体现了有利于被告人的原则。故前述辩护人的辩护意见与证据所证的事实不符，不予采纳。 2、关于本案是否存在主从犯问题。经审核，在本案共同犯罪中，被告人朱正春因公司经营困难，提出合伙开发能播放淫秽视频的APP软件牟利，其征求被告人陈敏意见后，根据各被告人的特长找到被告人叶荣华、寿云洲和谢高平。本案各被告人先后同意各施其职共同开发和推广能播放淫秽视频的APP软件进行牟利。被告人朱正春在获利后，经各被告人同意确定获利分配比例并进行分配。本案各被告人在职责和获利上虽存不同的情况，但在利益驱使下，各被告人互相分工、各施其职、相互配合、按约分成，相互间没有明显的从属和雇佣关系，难宜区分存在主从犯的关系。故前述辩护人的辩护意见与查明事实、法律规定不符，不予采纳。 3、关于本案被告人行为的定罪问题。经审核，本案各被告人以牟利为目的，通过合伙开发能播放淫秽视频手机APP软件，经用户注册下载充值、点击链接能观看淫秽视频进行获利，应以淫秽物品私利罪定罪量刑。故前述辩护人的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。 4、关于本案被告人犯罪情节认定的问题。经审核，本案各被告人合伙开发能播放淫秽视频APP软件后台数据资源库内，经鉴定供充值用户点击观看的淫秽视频数量为14095部，同时各被告人通过推广该软件观看淫秽视频非法获利数额巨大。对本案在充分考虑平台传播特点、传播范围、社会影响、违法所得等情节，应认定为“情节特别严重”。故前述辩护人的提出各被告人属于“情节严重”的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。 5、关于本案被告人的从轻情节的问题。经审核，本案各被告人均系初犯、偶犯，没有前科和劣迹，归案后均能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，退出全部或大部分违法所得。故前述辩护人的辩护意见，予以采纳。 本院认为，被告人朱正春、陈敏、谢高平、叶荣华、寿云洲以牟利为目的，通过开发手机APP软件传播淫秽物品，非法获利共计人民币2363.9万元，淫秽视频14095部，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人朱正春、谢高平、陈敏、叶荣华、寿云洲归案后均如实供述的自己罪行，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚；被告人朱正春、谢高平、陈敏、叶荣华、寿云洲退清或退出部分赃款，可酌情从轻处罚。为此，根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下： 一、被告人朱正春犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币900000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月19日起至2031年5月18日止）。 二、被告人陈敏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币2700000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月19日起至2031年5月18日止）。 三、被告人谢高平犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币1150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月19日起至2030年11月18日止）。 四、被告人叶荣华犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币900000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月19日起至2030年5月18日止）。 五、被告人寿云洲犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月19日起至2030年5月18日止）。 六、扣押在案的被告人朱正春退出的非法获利人民币3615000元、被告人陈敏退出的非法获利人民币10597000元、被告人谢高平退出的非法获利人民币4182000元，被告人叶荣华退出的非法获利人民币3390000元、被告人寿云洲退出的非法获利人民币1020000元，均予以没收，上缴国库（款由原扣押机关负责上缴）；继续追缴被告人谢高平非法获利人民币425000元，被告人叶荣华非法获利人民币225000元、被告人寿云洲非法获利人民币185000元后均予以没收，上缴国库。 七、各被告人扣押在案的作案工具手机、电脑全部均予以没收，上缴国库（由原扣押机关负责处理上缴）；扣押在案的被告人谢高平的牌照号为粤××××黑色保时捷轿车一辆、被告人叶荣华的牌照号为浙ＡＯ××××黑色宝马汽车一辆、被告人寿云洲的牌照号为渝ＡＷ××××黑色奥迪汽车一辆经依法处理后折抵其财产刑。其它扣押在案物品由原扣押机关负责发还。 罚金限判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周惠平 审 判 员  尹厚明 人民陪审员  胡美竹 二〇二一年四月七日 法官 助理  左 军 书 记 员  蓝 利