山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终370号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东辉庆线路设备有限公司，住所地山东省德州市陵城区经济开发区南环。法定代表人：王**，经理。委托诉讼代理人：杨震，男，1990年6月18日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：曹顺海，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：王成，男，1978年5月1日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：段立臣，德州德城忠诚法律服务所法律工作者。上诉人山东辉庆线路设备有限公司（以下简称辉庆公司）因与被上诉人王成不当得利纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。辉庆公司上诉请求：1.撤销山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403民初2316号民事判决；2.改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.改判被上诉人赔偿上诉人违约金75万元；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，被上诉人没有钢材也没有垫付钢材款。合作协议书签订后，被上诉人无故违约没有履行合同，既没有提供生产线设备，也没有提供流动资金，更没有提供钢材款。一审中，被上诉人提供的录音形式和书面形式证言，证人没有出庭，不具备合法性、真实性，不是有效证据，不应作为定案的证据。被上诉人提供的图片等都不是原件，是复制件，不能作为证据使用。被上诉人提供的德州市德丰钢材经销处的证明、收据、转账记录，因德州市德丰钢材经销处根本不存在，没有工商登记，显然是虚假证据。所以，被上诉人没有钢材，也没有垫付钢材款，被上诉人也没有证据支持其主张，一审判决上诉人返还钢材款是错误的。二、被上诉人应赔偿上诉人违约金和损失75万元。2017年10月11日，上诉人和被上诉人、案外人王风华签订合作协议书，三方进行经济合作，上诉人提供相关资质和现有场地、厂房，估价约300万元，被上诉人提供年产3000万块砖项目所需的两条生产线及设备（制砖机、粉碎设备、叉车、装载机等，估价200万元）并提供100万元的流动资金，3日内转入上诉人账户。王风华投入资金50万元。上诉人和被上诉人各占合作组织股权的45%，王风华占合作组织股权的10%。如一方不履行合同，对其他两方按持股比例的50%进行赔偿。合同签订后上诉人履行了合同，投入了生产资质，针对合同专门建造了厂房，铺装了地面等，投入了巨大的资金，至少300万元，但被上诉人严重违约，既没有提供生产线，也没有提供流动资金，给上诉人造成了严重的经济损失，根据合作协议书，被上诉人至少应赔偿违约金75万元（王成持股300万元，应赔偿上诉人、王风华持股比例的50%即150万元，也就是赔偿上诉人75万元）。各方应当全面的履行合同，被上诉人违约应当严格的按照合同承担违约金75万元，一审仅仅判决2个多月的利息（以100万为基数）是完全错误的，请二审法院依法改判。王成辩称，辉庆公司的上诉没有事实和法律依据。王成与上诉人签订合作协议时，并没有涉及王成提供材料的约定。王成购买材料所建厂房是与合作协议无关的两个法律关系。王成提供的证据足以证明所建厂房的钢材是王成提供。上诉人使用和取得该财产没有法律上的规定，王成要求上诉人返还材料款，符合法律规定，一审判决认定事实清楚。上诉人要求王成承担违约责任，于法无据。双方签订的合作协议约定，上诉人提供场地、厂房，王成提供300万元的流动资金……。在上诉人不能提供场地和厂房的前提下，王成依据法律规定有权行使抗辩的权利。具体到本案，没有上诉人的场地和厂房，双方的合作协议无法履行，王成的流动资金就无法得到使用，在该协议不能履行的情况下，王成不能也无法投入流动资金，王成也是为了避免损失的扩大，采取的补救措施。上诉人的要求没有事实和法律依据。王成向一审法院起诉请求：1.要求被告返还钢材款269500元；2.诉讼费用由被告承担。辉庆公司向一审法院提起反诉请求：1.判令反诉被告王成赔偿辉庆公司违约金和损失75万元；2.诉讼费用由王成负担。一审法院认定事实：王成与辉庆公司及案外人王风华于2017年10月11日签订合作协议书，三方进行经济合作，约定：辉庆公司提供相关资质和现有场地、厂房，估价约300万元，王成提供年产3000万块项目所需的两条生产线及设备（制砖机、粉碎设备、叉车、装载机等，估计200万元）并提供100万元的流动资金，3日内转入辉庆公司的账户。辉庆公司和王成各占合作组织股权的45%，王风华占合作组织股权的10%。协议签订后，王成于2017年10月18日出资269500元从德州德丰钢材经销处购买钢材，运送到辉庆公司厂地并用于厂房建设。辉庆公司曾于2017年11月17日向原告发出催告履行合同通知书，被告于2017年11月26日向原告发出解除合同通知书。原告亦同意于2017年11月26日解除双方签订的合作协议书。后双方发生纠纷，原告起诉至一审法院后被告提出反诉，要求被告支付违约金750000元。一审法院认为，王成与辉庆公司签订的合作协议书是双方的真实意思表示，未违反法律或行政法规强制性效力性规定，该合作协议书真实有效，一审法院依法予以确认。本案中原告提交的证据相互印证能够形成完整的证据链条能够证实王成于2017年10月18日出资269500元从德州德丰钢材经销处购买钢材，运送到辉庆公司厂地并用于厂房建设。被告虽不认可但未向法庭提交相反证据。原告出资269500元用于被告厂房建设的事实，一审法院依法予以确认。根据合作协议约定，被告应于2017年10月13日前向辉庆公司的账户转入1000000元流动资金。原告未按时向被告账户转入1000000元流动资金构成违约，对此事实，一审法院依法予以确认。原告出资269500元用于被告厂房建设不属于合作协议书约定的事项，并且被告未向法庭提交被告取得该利益的法律根据。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。据此，原告要求被告返还钢材款269500元的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。原告未按合同约定按时向被告账户转入1000000元流动资金，不符和合同约定，被告反诉原告支付违约金符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原、被告涉案合伙协议书第十三条就违约责任约定为：“生效之日起若任何一方不履行合同，对其他两方按持股比例50℅进行赔偿。”本案中对被告来讲造成的损失是原告占用资金期间的银行贷款利息损失。因此，该合同约定“过分高于造成的损失”应予以调整，判决：一、被告山东辉庆线路设备有限公司于本判决生效后十日内返还原告王成钢材款269500元；二、被原告王成于本判决生效后十日内支付被告山东辉庆线路设备有限公司违约金（以1000000元为基数，自2017年9月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率的130℅计算至2017年11月26日止）；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5342元，减半收取2671元，由被告山东辉庆线路设备有限公司负担。反诉案件受理费11300元，减半收取5650元，由原告王成负担650元，由被告山东辉庆线路设备有限公司负担5000元。本院二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于王成是否为辉庆公司建设厂房提供钢材问题。一、一审期间，王成为证明其主张提交了九份证据，本院作如下分析：证据一合作协议仅能证明双方当事人及案外人王风华于2017年10月11日签订合作协议，不能证明王成为上诉人提供钢材；证据二德州德丰钢材经销处证明、证据三王成通过农业银行向闫娟转账269500元的转账凭证和1500元收据。首先，德州德丰钢材经销处未经工商登记，德州德丰钢材经销处是否存在及王成的转账及收据是否为购买钢材不能确定。其次，即使王成购买并运输了钢材，也不能证明运到上诉人处并由上诉人建设厂房使用；证据四署名薛新港的书面证言，该证人没有出庭作证，接受当事人质询，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”的规定，本院对该证据不予采信；证据五、六、七三份录音证据系王成分别与薛新港、王天顺、潘炳辉的通话录音，上诉人对其真实性有异议，三位被通话人未到庭接受当事人质询，本院无法核实被通话人的身份及通话内容的真实性，本院对该三份证据不予采信；证据八潘炳辉的微信截图，因潘炳辉未到庭接受当事人质询，本院无法确定微信截图的真实性，本院对该证据不予采信；证据九系德州鑫环中空玻璃有限公司工商登记与本案不具有关联性，本院不予采信；一审期间，王成申请冯长海出庭作证，证人一方面陈述是王成的员工，又称薛新港领着证人干活，薛新港给其开工资，证人陈述的关系混乱。人证属于言词证据，有易变的特点，证人或者当事人事后关于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，故在没有其他种类证据予以佐证的情形下，对冯长海的证人证言，本院不予采信；二、王成不能说明向上诉人提供钢材的原因及与何人协商、协商过程等情况，毫无根据的向他人提供几十吨钢材不符合商业习惯；三、王成不能提供向上诉人交付钢材的证据。价值为269500元的钢材数量达几十吨，如果王成将如此大量的钢材运到上诉人处交付上诉人使用，不向上诉人工作人员办理交接手续，不符合商业习惯。综合以上分析，王成一审期间提交的证据不能证明其向上诉人提供了269500元的钢材，本院对该事实予以确认。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、王成的诉讼请求应否予以支持；二、辉庆公司的反诉请求应否予以支持。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人王成所提交证据不足以证明其向辉庆公司交付了269500元的钢材并用于厂房建设，王成应承担举证不能的责任。因此，王成要求辉庆公司返还269500元钢材款的主张，本院不予支持，可待证据充分后，另行主张。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二、三款规定：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案中，王成提起的本诉主张其为辉庆公司建设的厂房提供269500元的钢材没有法律依据，要求返还不当得利，而辉庆公司提起反诉主张王成违反当事人签订的合作协议，要求王成承担违约责任。辉庆公司提起的反诉，无论是反诉标的还是反诉请求与王成提起的本诉均不具有关联，依照上述法律规定，原审法院对辉庆公司提起的反诉应不予受理，告知辉庆公司另行起诉。原审法院对辉庆公司的反诉予以受理并作出实体判决显属不当，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”规定，本案应当依法裁定驳回辉庆公司的起诉。对于判决事项和裁定事项在本案中的竞合问题，亦即王成的起诉属于证据不足，应判决其诉讼请求，对辉庆公司的反诉应当裁定驳回起诉，为减轻当事人诉累，切实及时维护当事人合法权益，本判决中一并作出处理。综上所述，上诉人山东辉庆线路设备有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州市陵城区人民法院（2020）鲁1403民初2316号民事判决；二、驳回被上诉人王成的诉讼请求；三、驳回上诉人山东辉庆线路设备有限公司的起诉。一审案件受理费5342元，减半收取2671元，由被上诉人王成负担；收取的反诉案件受理费5650元，依法退回山东辉庆线路设备有限公司；二审案件受理费5342元，由被上诉人王成负担2671元，由山东辉庆线路设备有限公司负担2671元。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二一年四月八日法官助理王宁书记员史文静