河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终429号上诉人（原审原告）：杨建，男，1948年2月28日出生，汉族。委托代理人：杨利兵。委托代理人：杨冰卫。上诉人（原审被告）：秦定军，男，1964年9月19日出生，汉族。委托代理人：韩峰伟，河南大鑫律师事务所律师。上诉人杨建与上诉人秦定军健康权纠纷一案，双方均不服河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨建委托代理人委托代理人杨利兵、杨冰卫，上诉人秦定军及其委托代理人韩峰伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年4月中旬，杨建等人自带铲刀、瓦刀、切割机等工具到洛阳市西工区红山乡枣园村给秦定军新建房屋墙面贴瓷砖，双方约定按照铺砖面积结算报酬，标准为每平方米20元。杨建等人用秦定军提供的材料搭建了脚手架。4月20日下午，杨建在铺砖时因脚手架倒塌而坠落受伤，后被送往洛阳东方医院救治，诊断为腰椎骨折、耻骨骨折、腰椎退行性病变、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心功能Ⅱ级，住院期间行L1椎体骨折经皮穿刺骨水泥成形术，共计住院13天，出院医嘱主要内容为充分休息、适当锻炼，口服药物3个月，加强营养支持，休息并佩戴腰围或支具3个月，卧床休息6周，出院后4周、8周、12周分别复诊。××病人证明显示杨建住院期间需陪护1人。住院期间，杨建花费医疗费17794.52元，并自行购买护腰一个，花费58元。另查明：1、杨建出生于1948年2月28日，自称其户别为农业家庭户口。2、在本案诉讼过程中，经该院委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对杨建的伤残等级进行鉴定，杨建缴纳鉴定费用700元、检查费用140元。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2015年9月16日作出洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第729号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：杨建为九级伤残。秦定军对该鉴定意见提出异议，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于同年10月30日出具《补充鉴定意见》，补充意见为杨建的伤残等级为十级伤残。因秦定军对补充鉴定意见有异议，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于同年11月12日作出答复，答复意见为补充鉴定意见中参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.3c之规定（胸椎或腰椎一椎体三分之一以上压缩性骨折），不需对被鉴定人的腰椎活动度进行测定。3、诉讼过程中，杨建根据鉴定意见变更诉讼请求，要求秦定军赔偿其各项经济损失共计83390元，并提交赔偿清单一份，主张秦定军应赔偿其医疗费18853元、误工费17225元、护理费9241元、交通住宿费1000元、住院伙食补助费1500元、营养费3090元，精神损害赔偿金20000元、鉴定费840元、伤残赔偿金12241元，合计83990元。庭审时，杨建自愿放弃关于被抚养人生活费的诉求。4、庭审中，杨建称秦定军扣除其垫付的500元押金外另行支付杨建报酬800余元，秦定军亦认可结算报酬时已扣除其垫付的押金500元。原审法院认为：本案争议焦点为杨建、秦定军之间是雇佣关系还是承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此承揽方的主要义务是在约定的期限内完成工作、交付符合合同约定要求的工作成果；定作人的主要义务则是按合同约定向定作人支付报酬。本案中，杨建等人自带工具到被告秦定军家贴瓷砖，由秦定军提供水泥、瓷砖等材料，双方约定按完成劳动成果结算报酬，而非按天计算报酬，且该劳动成果主要依靠杨建等人提供相应的技术来完成，而非单纯依靠提供劳动力完成；同时，双方最终按照工程量结算报酬，故双方关系符合承揽合同的法律特征，应按承揽合同关系确定双方的权利义务。杨建给秦定军自建房屋墙面贴瓷砖时从脚手架上坠落致伤，该事实秦定军不持异议，该院予以认可。秦定军作为定作人应当为杨建等人提供安全的施工环境，虽然杨建等人用秦定军提供的材料搭建脚手架，但由于秦定军没有为杨建提供必要的安全防范措施致使杨建受伤，且杨建已经年过六十岁，秦定军亦存在选任过错，应对杨建的损失承担赔偿责任。杨建自称其从事建筑行业多年，但自身安全防范意识不足，未尽到小心谨慎义务，存在过错，应承担事故的主要责任。综上，结合杨建、秦定军双方之关系及过错程度，杨建、秦定军承担的民事责任比例为70%与30%为宜。关于杨建诉求的赔偿项目和数额，结合本案证据，该院根据具体情况依法和酌情予以处理：杨建关于医疗费的诉求，依据票据并结合病历材料计算为17852.52元，另，秦定军垫付的500元押金已计入工作报酬，故在此不予扣减；关于住院伙食补助费及营养费的诉求，杨建病历材料显示其共住院13天，故住院伙食补助费按每天50元标准计算为650元；住院期间营养费按每天10元标准计算为130元，出院后营养费酌定500元，营养费合计630元；关于交通费的诉求，结合杨建及其必要陪护人就医的实际情况，该院酌定为300元；关于住宿费的诉求，因未提供证据证明，故不予支持；关于护理费的诉求，因杨建的伤残等级为十级，在洛阳东方医院住院期间须陪护1人，另根据医嘱杨建出院后需卧床六周，故比照上一年度河南省居民服务业或其他服务业的标准计算护理费为4290.30元（28472元÷365天×（13＋42）天×1人］；关于误工费的诉求，因杨建已年满六十周岁，且未举证证明其工作性质及收入，故该项诉求不予支持；关于残疾赔偿金的诉求，杨建的伤残等级为十级，且杨建为农业家庭户口，故按照上一年度河南省农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按13年计算，故残疾赔偿金为12240.93元（9416.10元×10%×13年），以上合计35963.75元，故秦定军应赔偿杨建各项经济损失共计10789.13元（35963.75元×30%）。杨建关于给付精神损害抚慰金20000的诉求，杨建因伤致残，精神受到伤害，该院酌定为5000元；鉴定费用合计840元，系杨建的实际支出。关于秦定军的辩解意见，合理部分，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、秦定军于本判决生效后十五日内赔偿杨建医疗费等各项经济损失共计10789.13元。二、秦定军于本判决生效后十五日内支付杨建精神损害抚慰金5000元。三、驳回杨建的其他诉讼请求。如秦定军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费830元，由杨建承担700元，秦定军承担130元，鉴定费用840元由秦定军承担（秦定军承担的费用已由杨建先行垫付，待执行中由秦定军向杨建一并清结）。宣判后，杨建、秦定军均不服一审判决，向本院提起上诉。杨建上诉称：1、一审认定事实错误，双方是雇佣关系，而非承揽关系。根据一审判决书对承揽的定义“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽方的主要义务是在约定的期限内完成工作、交付符合合同约定要求的工作成果；定做人的主要义务则是按合同约定向定做人支付报酬”，本案秦定军并没有要求杨建一定在某个期限内完成某项工作，杨建的行为并不符合一审法院对承揽合同的定义。一审法院紧接着在判决书中又认为“双方按劳动量结算报酬，而非按天结算报酬”，故认定双方之间是承揽关系。杨建认为，一审法院此认定承揽的标准错误，无法律及事实依据。其实承揽最主要的特征是对于一定的工作成果有约定的明确的报酬，并且承揽人必须要有相应的资质。本案，双方并没有事先说定多少钱，而是按劳动量计算报酬，干得多就获得报酬多，杨建等三人只是出卖劳动力的三个农民工，没有任何资质，双方之间无任何书面约定，一审法院怎么就能认定是承揽而不是雇佣？计件工资、按工作量计算收入的雇佣数不胜数，一审法院以是按日结算工资还是按工作量结算工资来断定双方之间是承揽还是雇佣是定义上的错误。2、关于本案的性质，一审法院抛却法律的明确定义，舍本求末，偏颇适用法律。本案是三个农民工共同到秦定军家里务工，三人是平等的劳动主体，和秦定军之间没有任何的书面约定，对他们和秦定军的关系，最符合实际的定义是2010年开始施行的《侵权责任法》第35条的定义“个人之间形成劳务关系”，在双方关系是按雇佣还是承揽难以区分的时候，法律给出了最贴切的定义，到此，只需考虑双方的过错责任大小就能得出结论，可一审法院却把大量精力放于双方是承揽还是雇佣上，一审法院不去重点审查造成事故双方的过错责任大小，而去区分莫须有的定义，然后莫须有的给双方的关系定性，得出的结论必定不能为人所信服。3、一审对双方责任承担比例划分严重失当。《侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案造成杨建伤害的原因是秦定军家脚手架倒塌，而杨建能够证明，一审也查明，造成脚手架倒塌原因在于秦定军不能提供足够钢管，强行要求杨建等用绳子捆绑在树上代替钢管支撑脚手架，置杨建安全于不顾，一审法院全然不顾这个重要事实而判定杨建自行承担70%的责任，秦定军只承担30%的责任，这是对正义、善良的践踏，是对弱者的欺凌。4、一审不认定杨建的误工损失是对事实的视而不见，属事实认定错误。一审不认定杨建有误工损失的理由一是杨建已年过60岁，二是杨建没有举证证明其工作性质及收入。杨建身为农民，获取收入除了从土地上所得外，一生都是为人打工，自谋生计，没有过通常意义上的正式工作和单位，在60岁以前是这样，60岁以后也是这样，杨建虽年过60，但并没有从国家拿取一分钱的退休工资，没有因年满60岁能从国家得到误工方面的任何补偿，所以对于杨建是否年满60岁对杨建的利益没有任何影响，误工损失客观存在，法院就不应因杨建年满60岁就剥夺其获得误工补偿的权利。本案杨建受伤害就发生在给人务工中，杨建就是在以这种方式赚取收入，这种打工也是一种工作，但这种工作开具证明资料却无处开开，难道一审法院非得逼迫杨建去造个假证明才能保证杨建的权益吗？一审法院对此事实视而不见，机械的认为杨建没有举证证明其工作性质及收入，一审法院是在犯严重的官僚主义错误，而置普通民众的利益、现实情况于不顾。5、关于被抚养人生活费，杨建有现年66岁的年迈的妻子，一生都依靠杨建打工赚钱维持生活。杨建一直本着息事宁人的态度在处理事情，故一审开庭中声明放弃对被抚养人生活费的诉求，但杨建在一审起诉状中对被抚养人生活费是有诉求的。因一审法院对杨建应获赔偿数额百般苛刻，故杨建恳请二审法院能酌情保障被扶养人生活费。综上所述：请求二审法院依法改判秦定军对杨建的损失承担全部赔偿责任（共计7万元）。秦定军辩称：一审法院认定本案性质为承揽合同纠纷是正确的，但没有说明秦定军的过错在什么地方，秦定军在本案中是没有过错的。秦定军上诉称：一、一审法院判决认为秦定军存在过错与事实不符。1、一审法院认为秦定军对施工人的选任存在过错与事实不符。本案中的承揽合同是秦定军与杨敏之间签订的，秦定军没有让杨建参与该工程，杨建是受到杨敏的邀请参加的，杨敏邀请杨建参加干活没有告诉秦定军并征得秦定军的同意。秦定军不对工作人员的选择负责，根本就谈不上对用人选任的过错。2、一审法院认为秦定军没有提供必要的安全保障义务不符合法律关于承揽合同纠纷责任承担的规定。承揽合同纠纷中承揽人自己对安全承担责任，本案中的承揽人是杨敏，秦定军应当向杨敏主张损害赔偿。本案中脚手架的搭建也是承揽人自己搭建的，搭建不牢发生危险也是秦定军不能控制的，责任在搭建人自己。本案中秦定军提供了脚手架，除非是因为脚手架的质量原因发生意外，造成杨建受伤，秦定军才应当承担责任，否则不承担责任。本案的承揽合同双方之间有关于安全责任承担的约定，秦定军和杨敏双方约定秦定军不承担安全责任，秦定军在一审中提供了律师对证人做的询问笔录可以证明，一审法院也通知了该证人出庭作证，但由于该证人没有携带身份证没有进行庭审询问。为查明事实真相，秦定军申请在二审中仍然通知该证人出庭，查明事实。二、一审法院对部分赔偿项目的计算不符合法律规定。1、一审法院对精神损害抚慰金的判决数额过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。第十一条：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审法院没有考虑杨建本人的过错程度，没有考虑侵权人的获利情况，没有考虑受诉法院所在地的平均生活水平。因为根据洛阳本地的生活水平，法院的大部分判决对伤残等级十级伤残判决的精神损害抚慰金都在3000-5000元之间，在加上杨建的过错情况判决秦定军承担5000元精神损害抚慰金过高。综上所述，一审判决认定上诉人在承揽合同中存在过错与事实不符，请求二审法院依法撤销一审判决，改判秦定军不承担责任。杨建辩称：杨建等三人是平等关系，都是受秦定军雇佣，所以秦定军应该对杨建直接承担责任。精神损害抚慰金5000元不高。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：杨建搭建的脚手架的一端是用秦定军提供的绳子绑在树上。由于脚手架不稳，杨建从脚手架上坠落受伤。本院认为：一、关于杨建与秦定军之间是劳务合同关系还是承揽合同关系的问题。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。承揽合同重在提供工作成果，而劳务合同中重在提供劳务。本案中，杨建等人自带工具按照秦定军的要求贴瓷砖，杨建等人的合同义务是向秦定军交付符合要求的工作成果（铺贴完毕的瓷砖），并非单纯地提供劳务，因此双方之间属于承揽合同关系。二、关于责任承担问题。杨建在搭建脚手架时，将一端用绳子绑在树上，造成脚手架不稳，其作为建筑从业者，应当知道存在的危险性，但仍冒险作业，对造成自身损害存在重大过错，应当承担主要责任。秦定军作为定作人，其应当知道用绳子将脚手架的一端绑在树上存在安全隐患，但仍向杨建提供绳子，对事故的发生也存在一定的过错，应当承担次要责任。一审法院结合本案实际情况，酌定秦定军和杨建分别承担70%和30%的赔偿责任，并无不当。三、关于杨建主张的误工费问题，杨建虽然已年满60周岁，但并未享受基本养老保险，仍然具有劳动能力，也实际从事了建筑等方面的劳动，杨建因本案事故受伤并构成伤残，对其实际造成了误工损失，应予赔偿。杨建长期从事建筑行业，其误工费按照建筑业平均工资标准从受伤之日计算至定残日前一天为17225元（32746元／365×192天）。四、关于精神损害抚慰金，杨建经鉴定构成十级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金数额为5000元，符合本案实际情况及当地经济发展水平，本院予以维持。综上，杨建的部分上诉请求成立，本院予以支持。秦定军的上诉请求，证据不足，理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第473号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第473号民事判决第一项为：秦定军于本判决生效之日起15日内支付杨建各项经济损失共计15956.63元；三、撤销洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第473号民事判决第三项；四、驳回杨建的其他诉讼请求。二审案件受理费1350元，由杨建承担1000元，秦定军承担350元。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 赵淑婷代审判员 卢媛媛二〇一六年六月二十四日书 记 员 陈琦洋