湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终645号上诉人（原审被告）：韩国庆，男，汉族，1960年11月1日出生，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：鲍子龙，湖北天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵小美，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱雨农，男，汉族，2000年4月15日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：郭春兰（朱雨农之母），1975年1月25日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：左娜，湖北高照律师事务所律师。上诉人韩国庆因与被上诉人朱雨农生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2018)鄂0106民初15422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩国庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉请。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。2018年1月10日到2018年1月15日期间，被上诉人均非服用上诉人所开的中药，上诉人即使构残，其伤残原因存在多种可能。2018年1月10日之后，被上诉人进行的是西医治疗。二、一审适用法律错误。上诉人虽未取得《医师资格证》，但其并不是执业行医，也未收取治疗费用，一审适用侵权责任法属于适用法律错误。一审认定朱雨农在服用被上诉人所开中药前未构残，依据不足。甘肃中科司法物证技术鉴定中心不具备对中医药进行鉴定的资格。朱雨农辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。朱雨农向一审法院起诉，请求判令:1、韩国庆赔偿其医疗费、护理费、交通费、精神抚慰金等共计880024元（医疗费130000元、残疾赔偿金551280元、护理费77794元、住宿费2000元、交通费10000元、住院伙食补助费1450元、营养费36500元、复印费1000元、精神抚慰金50000元、鉴定费20000元）；2、诉讼费由韩国庆承担。一审法院认定事实:2017年9月21日，朱雨农因晕劂待查、右室心矶病、肺动脉高压入住华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗7天，出院诊断为原发性肺动脉高压（中度）、右心增大、高脂血症。出院医嘱含出院后继续遵医嘱服药：坎地沙坦（必洛斯）、螺内酯、康忻、地尔硫卓胶囊（合贝爽）、力平之、华法林等。2017年11月，朱雨农母亲郭春兰经朋友介绍联系上韩国庆助手刘雯婷，郭春兰表示想找韩国庆为其儿子朱雨农看病。韩国庆给朱雨农开具中药药方后，嘱咐朱雨农及郭春兰服用中药过程中不要同时服用西药。2018年1月10日，朱雨农因重度肺动脉高压、以脏扩大（右心）、高尿酸血症入住华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗5天，出院诊断为重度肺动脉高压、右室心肌病、心脏扩大（右心）、高甘油三酯血症、高尿酸血症、肝功能不全。2019年4月23日朱雨农入住中国医学科学院阜外医院住院治疗7天，出院诊断：肺动脉高压、慢性肺源性心脏病、心脏扩大等。2018年1月10日之后住院及门诊治疗、购买药品费用共计120308.40元。2018年1月14日，朱雨农母亲郭春兰在武昌区积玉路圣贤雅居餐厅与韩国庆发生冲突，郭春兰报警，双方被带到武昌区积玉桥派出所接受询问。2018年1月19日，武汉市武昌区卫生计生执法大队的立案报告：韩国庆未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。2017年8月起在未取得医疗机构执业许可证的情况下，非法在武昌区万达公馆为郭女士等三人看病，同时开具中药处方及卖药。2018年4月19日，武汉市武昌区卫生计生执法大队向韩国庆下达武昌卫医罚[2018]017号行政处罚决定书，以其违反《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，决定予以取缔、并对韩国庆作出：1、没收违法所得2048元，2、罚款人民币3万元的行政处罚。2018年3月19日武汉市武昌区卫生计生执法大队给韩国庆所作询问笔录中，韩国庆陈述其开具药方后嘱咐家属及患者，在服用中药过程中，不要同时服用西药，免得引起冲突。经法院委托，甘肃中科司法物证技术鉴定中心于2019年8月31日作出甘中科（LC）司鉴字2019年第1133B号司法鉴定意见书，对朱雨农的伤残程度、后续治疗费、护理时间及营养时间作出如下评定：一、伤残等级鉴定。依据委托方提供的鉴定资料，朱雨农因胸闷气短十余年，入住华中科技大学同济医学院附属协和医院检查治疗后诊断为原发性肺动脉高压中度、高血脂症、右心增大等，经治疗后朱雨农病情好转稳定。2019年1月10日服用韩国庆中药汤济病情加重，于2019年4月23日入住中国科学院阜外医院检查治疗后诊断为：肺动脉高压、慢性肺源性心脏病、心脏扩大、心动能Ⅱ—Ⅲ级（NYHA分级）、高尿酸血症等。本例法医临床学检查见朱雨农正常步行约100米时，出现呼吸急促征象，稍快步行约50-60米，即呼吸粗重、鼻翼煽动、面色潮红，心跳加快，脉搏150次/分，依照《人体损伤致残程度分级》5.3.32）之规定，伤残程序评定为三级。二、护理时间、营养时间鉴定。依据委托方提供的鉴定资料，朱雨农因胸闷气短十余年，入住华中科技大学同济医学院附属协和医院检查治疗后诊断为原发性肺动脉高压中度、高血脂症、右心增大、重度肺动脉高压、高尿酸血症、右心室肌病、高甘油三酯血症、肝功能不全，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》（GA/T1193-2014）附录A相关之规定，其护理时间（即护理期）及误工时间（误工期）评定为24个月。三、后续治疗费鉴定。依据委托方提供的鉴定资料，朱雨农因胸闷气短十余年，入住华中科技大学同济医学院附属协和医院检查治疗后诊断为原发性肺动脉高压中度、高血脂症、右心增大、重度肺动脉高压、高尿酸血症、右心室肌病、高甘油三酯血症、肝功能不全，经行相关检查治疗后出院。本例后续治疗费主要为扩血管、利尿、改善右心功能等药物的继续常规治疗及常规检查，前者需用药螺内酯、康忻、合贝爽、华法林、肌苷片、坎地沙坦、力平之等药物，后者检查包括血尿便、超声、心电图、MRI等；由于实际临床治疗用药情况比较复杂、药价及检查费用浮动较大，参照当前同科同类疾病收费一般惯例，结合朱雨农实际情况，采用保守估计值按治疗期限1年计算（需根据临床病情转归情况即时调整），所需费用评定为人民币3万元左右为宜。朱雨农后续治疗费亦可根据实际治疗后产生的费用核算。综上，被鉴定人朱雨农的伤残程度评定为三级，护理时间及误工时间暂评定为24个月，每年的后续治疗费为3万左右，亦可根据治疗后实际产生的费用核算。经法院委托，甘肃中科司法物证技术鉴定中心于2019年9月26日作出甘中科（LC）司鉴字2019年第1133A号司法鉴定意见书，对“1、被申请人韩国庆开处的药方与申请人朱雨农2018年1月10日病情发生极度恶化之间是否存在因果关系；2、被申请人韩国庆要求朱雨农停止服用西药1个月的行为与申请人朱雨农2018年1月10日病情发生极度恶化之间是否存在因果关系；3、若存在因果关系，其参与度为多少”作出如下评定：一、对被申请人韩国庆开处的药方与申请人朱雨农2018年1月10日病情发生极度恶化之间是否存在因果关系问题。原发性肺动脉高压：又称特发性肺动脉高压，指基因突变、药物、病毒感染等多种原因引起肺小动脉发生闭塞性重构，导致肺血管阻力增加，进而引起右心室肥厚扩张，使静息状态下平均肺动脉压≥25mmHg，以右心系统病变为主的一组临床病理生理综合症。病因：肺血栓栓塞、血管收缩、自身免疫性疾病等。临床表现：胸痛、胸闷、气短、发绀、咯血、运动耐力下降等。诊断：根据临床表现、X线、超声心动图等，并排除继发性肺动脉高压后。治疗：降低肺血管阻力和压力，改善心功能、预防血栓形成等。并发症：心律失常、右心衰竭等。经检阅鉴定资料，被鉴定人具体所服中药及药理作用多考虑用于治疗上呼吸道感染，以清热解毒、化痰利肺等治疗，在抗感染方面，能够改善心功能。但人参、附子、干姜为温性药物，甚至附子具有毒性，与整体药物之间，尤其与瓜蒌之间存在配伍禁忌，联合服用后易出现胸闷、气短、呼吸困难、心跳加速、头晕、乏力、舌部发麻等全身不适症状。通过心脏交感神经兴奋性增高，肾上腺髓质系统和肾素—血管紧张素—醛固酮系统（RAAS）被激活，引起心率增快等机制，可加重被鉴定人因“肺动脉高压、右心室肌病”引起的胸闷、气短、心前区不适等症状，故被申请人韩国庆开处的药方与被鉴定人朱雨农2018年1月10日病情发生恶化之间具有因果关系。考虑被鉴定人自身心脏疾病的基础，故韩国庆开处药方在被鉴定人朱雨农2018年1月10日病情发生恶化后果中所占损伤参与度40%为宜。二、对被申请人韩国庆要求朱雨农停止服用西药1个月的行为与申请人朱雨农2018年1月10日病情发生极度恶化之间是否存在因果关系的问题。2017年9月28日被鉴定人朱雨农自武汉协和医院首次诊疗出院后，遵医嘱继续口服坎地沙坦（比洛斯）、螺内脂（安体舒通）、康忻（比索洛尔）、地尔硫卓（合贝爽）、力平之（非诺贝特）、华法林，上述药物以降低肺动脉高压、逆转心室重构、降低心脏负荷、改善心功能、预防血栓形成，可缓解胸闷、气短、黑蒙、晕厥等症状。本例韩国庆如果要求被鉴定人停服西药1个月，其行为与被鉴定人朱雨农2018年1月10日病情发生极度恶化之间存在因果关系。被鉴定人若停用上述药物后，由肺动脉高压、右室心肌病引起的胸闷、气短、黑蒙、晕厥等症状可再次出现甚至加重。故被鉴定人若停服西药1个月在其2018年1月10日病情发生恶化后果中所占损伤参与度70%为宜。综上，韩国庆开处药方在被鉴定人朱雨农2018年1月10日病情发生恶化后果中所占损伤参与度40%为宜。被鉴定人若停服西药1个月，在其2018年1月10日病情发生恶化后果中所占损伤参与度70%为宜。2020年6月24日，法院向甘肃中科司法物证技术鉴定中心发出《鉴定联系函》，请就下述问题书面回复法院：一、鉴定意见评定朱雨农伤残程序为三级时是否考虑了朱雨农在韩国庆处接受诊疗行为前的原有基础性疾病？二、若未考虑朱雨农原有基础性疾病，其自身基础性疾病能否评定伤残等级？若能评定伤残等级，伤残等级是多少？该中心于2020年7月9日发出《答复函》，答复如下：本例被鉴定人朱雨农为原发性肺动脉高压中度、高血脂症、右心增大患者。虽说被鉴定人存在心脏方面的原发性疾患，但经医院临床治疗后，血压125/83mmHg，颈静脉未见明显充盈，心率89bpm，律齐，各瓣膜区未闻及明显杂音，双肺呼吸音弱，未闻及干湿性啰音及胸膜摩擦音，双下肢未见水肿。从2018年1月10日前的医院治疗情况看，被鉴定人临床治疗已基本好转稳定，无明显心功能不全症状。故，被鉴定人在服用韩国庆中药汤剂之前，其原发性心脏疾患的临床症状不构成伤残程度的评定标准。被鉴定人自2018年1月10日后服用韩国庆中药汤剂病情急剧加重、恶化、心动能Ⅱ—Ⅲ级（NYHA分级），心功能不全症状明显，结合法医学活体检查，伤残程度评定为三级伤残为宜。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、朱雨农因此次事故遭受损失的认定；二、韩国庆对朱雨农损失的承担。关于朱雨农因此次事故遭受损失的认定的问题。本案在审理过程中，法院依法委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对“朱雨农的伤残程度、后续治疗费、护理时间及营养时间”进行司法鉴定；该鉴定程序合法、依据充分，法院依法对甘中科（LC）司鉴字2019年第1133B号司法鉴定意见书予以采信。参照该鉴定意见书，结合本案证据，并根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条的规定，法院对朱雨农2018年1月10日病情发生恶化所致损失综合认定如下：1.医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证等相关证据确定。法院查明朱雨农共花费医疗费、门诊费、医药费120308.40元。关于医疗费票据中原告朱雨农提交的基因检测费用发票，无法证明其与本案相关，法院不予认可。2.住院伙食补助费：朱雨农共住院19天，伙食补助费为950元（50元/天×19天）。3.营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。朱雨农出院医嘱均不含加强营养，故其营养费主张法院不予支持。4.护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。朱雨农的护理期限为24个月，其主张的护理费77794元未超过法律规定的标准，法院予以支持。5.残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。朱雨农伤情经鉴定机构认定构成三级伤残，故其残疾赔偿金551280元的请求未超过法律规定的标准，法院予以支持。6.交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。经核算朱雨农及郭春兰前往北京、兰州的火车票，费用共计8026元。再加上朱雨农在武汉市内看病的交通费，故其交通费法院酌定10000元。7.住宿费及复印工本费：朱雨农未提交证据证明其有住宿费及复印工本费支出，故法院不予支持。8.鉴定费：朱雨农支出鉴定费20000元有票据证明，法院予以支持。9.精神损害抚慰金：朱雨农所受损伤构成三级伤残，其精神损害抚慰金法院酌定为8000元。以上，朱雨农2018年1月10日病情发生恶化所致损失共计788332.40元。甘肃中科司法物证技术鉴定中心甘中科（LC）司鉴字2019年第1133A号司法鉴定意见书认定“韩国庆开处药方在朱雨农2018年1月10日病情发生恶化后果中所占损伤参与度40%为宜；朱雨龙若停服西药1个月，在其2018年1月10日病情发生恶化后果中所占损伤参与度70%为宜”。该鉴定程序合法、依据充分，法院依法予以采信。参照该鉴定意见及后续书面答复，法院认为，除自身基础性疾病作用外，本次事故在朱雨农2018年1月10日病情发生恶化的结果中应占70%的责任，故朱雨龙因此次事故遭受的损失应为551832.68元（788332.40元×70%）。二、关于韩国庆对朱雨农损失承担的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，韩国庆没有取得医师资格证书和医师执业证书，却贸然为朱雨农开具药方并嘱咐其停止服用西药，导致朱雨农原本患有的原发性肺动脉高压（中度）病情恶化，应对朱雨农因此遭受的损害承担主要责任。朱雨龙母亲经人介绍来到韩国庆处寻医，其应该能从韩国庆场所的位置、环境、字号上判断出韩国庆可能不具备医师相关执业资质，但仍然轻信韩国庆，遵其药方，让朱雨农服用中药并停用西药，致朱雨农于危险之中。朱雨农及其母亲病急乱投医的错误做法也是朱雨农病情恶化的原因之一。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，法院认定韩国庆对朱雨龙因此次事故遭受的损害承担80%的赔偿责任。综上所述，韩国庆应赔偿朱雨龙因此次事故遭受的损失441466.1元（551832.68元×80%），后续治疗费待实际发生后再另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、韩国庆于判决生效十日内赔偿朱雨农各项损失共计441466.1元；二、驳回朱雨农的其它诉讼请求。如果未按本判决在指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4500元，由韩国庆承担3600元（4500元×80%），朱雨农自行承担900元。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,韩国庆未取得医师资格证从事医疗活动，违反我国医疗管理相关法律规定，上述违法事实有行政处罚决定书为证。韩国庆主张其未从事医疗活动，与事实不符，本院不予支持。关于司法鉴定意见的问题，经一审法院委托，案涉司法鉴定意见书由甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出，该鉴定单位主体适格，韩国庆主张其无中医药鉴定资格的理由，于法无据，本院不予支持。案涉司法鉴定，程序合法、论述充分、结论合理。司法鉴定意见书送达后，已由一审法院组织双方当事人进行了质证，对于争议的问题，鉴定单位及时作出了《答复函》。因此，韩国庆关于案涉司法鉴定意见不应被采信的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”依据司法鉴定意见认定，韩国庆过错明显，一审认定其承担侵权赔偿责任正确。韩国庆主张其未收取相关费用，与事实不符，本院不予支持。关于朱雨农损失认定的问题，自2017年12月服药后，朱雨农病情发生恶化，且朱雨农听从韩国庆嘱咐停服西药一个月，导致病情进一步加重。依据司法鉴定意见认定，韩国庆开处药方在朱雨农2018年1月10日病情发生恶化后果中所占损伤参与度40%为宜。朱雨农若停服西药1个月，在其2018年1月10日病情发生恶化后果中所占损伤参与度70%为宜。因此，一审按70%的参与度计算总损失并无不妥。韩国庆主张朱雨农在治疗前不构残，其治疗行为与朱雨农损失之间不具备因果关系的主张，无事实依据，本院不予支持。关于各方当事人过错认定的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”韩国庆非法有偿行医过错明显，且朱雨农因其错误治疗病情加重，一审认定韩国庆承担主要赔偿责任并无不妥。至于朱雨农及其母亲，缺乏一定判断辨别能力，选择无医师资格的韩国庆对朱雨农进行治疗，对朱雨农损害的发生也具有一定过错，一审酌定其自负20%责任并无不妥。综上所述，韩国庆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由韩国庆负担。本判决为终审判决。审判长  李行审判员  申斌审判员  刘阳二〇二一年四月一日法官助理熊雪婷书记员郑思旗