江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终448号上诉人(原审原告):江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城西大街**。法定代表人:徐抑非，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：唐修亮，男，1963年11月2日出生，汉族，该公司项目负责人，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：顾永景，江苏国磊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沛县杨屯镇人民政府,住,住所地江苏省徐州市沛县杨屯镇昭阳大道北侧/div>法定代表人：吴凤英，该镇镇长。委托诉讼代理人：关建勋，沛县沛城法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：沛县佳苑建设发展有限公司，住，住所地江苏省徐州市沛县杨屯镇昭阳大道北侧/div>法定代表人：仝浩希，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈延东，男，1963年7月22日出生,汉族，该公司会计，住江苏省徐州市沛县。上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人沛县杨屯镇人民政府（以下简称杨屯镇政府）、沛县佳苑建设发展有限公司（以下简称佳苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中顺公司委托诉讼代理人唐修亮、顾永景，被上诉人杨屯镇政府委托诉讼代理人关建勋、被上诉人佳苑公司委托诉讼代理人陈延东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中顺公司上诉请求：1.撤销一审判决,支持中顺公司诉讼请求。2.一、二审诉讼费、鉴定费由杨屯镇政府和佳苑公司承担。事实和理由：一、一审认定案涉工程未经招标投标且建设工程施工合同无效，违背客观事实，违反证据规则及诚信原则。首先，案涉工程进行了招标投标，双方根据中标结果签订了建设工程施工合同，该合同合法有效。2011年初，杨屯镇政府对新镇区建设中的道路、桥梁等3个标段公开招标。中顺公司根据杨屯镇政府的投标规则向财政所账户交纳20万元投标保证金后，参加杨屯镇政府组织的招标投标会，时间为2011年3月8日上午9时，地，地点在杨屯镇政府旧办楼**会议室县招投标办负责人在座参与，共有16家单位参加竞标，杨屯镇政府现场全程录像。中顺公司当场中标后，于2011年3月23日根据杨屯镇政府的统一要求向财政所账户交纳150万元履约保证金，并根据中标结果于2011年3月31日与杨屯镇政府签订建设工程施工合同。其次，在来源于杨屯镇政府的下列证据中，多处提到案涉工程进行了招标投标：1.《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第六条规定：组成本合同的文件包括：……2.中标通知书；3.招标书及其附件；…10.招标文件、附件及答疑。第三部分“专用条款”第一条第3.2款引用了《中华人民共和国招标投标法》，证明案涉工程经过招标，且双方根据中标结果订立施工合同。2.杨屯镇政府与上海三维工程建设咨询有限公司(以下简称三维咨询公司)订立的《建设工程造价咨询合同》第三部分“专用条件”第八条第1.5项证明，委托人(即杨屯镇政府)向三维咨询公司提供的竣工结算资料中，包含了招标文件和投标文件，杨屯镇政府委托三维咨询公司对案涉工程造价审核时，提供了招投标文件。3.杨屯镇政府委托三维咨询公司就案涉工程作出的第20140130号审价报告的《工程项目审价汇总表》下注：“本表适用于工程项目招标控制价或投标报价的汇总。”证明杨屯镇政府向三维咨询公司提供了招投标文件。4.徐州爱立特造价咨询事务所有限公司(以下简称爱立特公司)工程预算书中，单位工程造价汇总表及备注内容中多次提到招标控制价及投标报价，证明杨屯镇政府向爱立特公司进行造价咨询时提供了招投标文件。5.三维咨询公司复查报告总说明、单位工程投标报价汇总表等材料中反复出现“招标”“投标”等字样，证明招投标文件在杨屯镇政府掌控之中，并被反复运用于案涉工程造价的咨询活动。6.党委和杨屯镇政府的杨委发[2011]6号《通知》转发了2011年2月20日党委书记辛传坤在全镇全面达小康推进大会上讲话全文。该讲话中，两处涉及案涉工程，第一处是“正进行招标”，证明案涉工程属于杨屯新镇区建设的组成部分，是杨屯镇政府的招投标项目，并依法进行了招投标。7.一审中，中顺公司补充了双方工作人员赵祥伟与唐修亮的通话录音，进一步印证了案涉工程实际进行招标投标的具体情况。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，应认定案涉工程经过招标投标。杨屯镇政府目的通过隐瞒招投标事实来废除建设工程施工合同，法院应责令其提供招投标文件，并向其释明拒绝提供证据的法律后果。二、一审主动适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释(二)》第二条规定，以发包人(即杨屯镇政府)未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，认定施工合同无效。该认定适用法律错误，程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释(二)》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持……”，该规定仅赋予当事人请求法院确认施工合同无效的权利，法院亦只能针对当事人的请求作出回应，不能主动适用该规定。杨屯镇政府从未提出此项抗辩，一审直接适用该规定属程序违法。其次，杨屯镇政府有义务为涉案工程办理规划审批手续，而且案涉工程作为杨屯镇政府新镇区的配套工程，应符合规划要求。案涉工程未取得规划审批手续，系杨屯镇政府不作为所致，其应承担相应不利后果。即使杨屯镇政府提出了相关无效抗辩，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释(二)》第二条第二款规定，法院也不应当予以支持。三、涉案建设工程施工合同约定了利息和违约金计算方法。一审判决抛开双方约定，另分三段计算逾期付款利息的做法，没有事实和法律依据。实际上，该施工合同合法有效，且已实际履行，杨屯镇政府应按约承担剩余工程款的利息和违约金。即使该建设工程施工合同被确认无效，其中的违约责任条款仍具有独立地位，可以作为非违约方主张权利的依据；根据“有损失有救济”的法理和《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同被认定无效或被撤销之后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”之规定，法院应查明导致合同无效的过错责任，并根据双方责任大小，分担中顺公司受到的损失。四、一审认定案涉工程于2012年8月16日验收合格，不符合客观事实，实际上，案涉工程于2012年6月16日验收合格。验收时间直接影响中顺公司垫资款利息和逾期付款违约金的计算。中顺公司提供的竣工验收证书记载了涉案工程验收合格时间为2012年6月16日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”之规定，应当确认案涉工程于2012年6月16日验收合格。应根据施工合同“专用条款”第六条第26款、第十一条第47款规定的付款进度和当期应付款额，计算中顺公司为杨屯镇政府垫资款的利息和逾期付款违约金。五、一审判决查明案涉工程总价为13275203.8元，杨屯镇政府已付款为9880000元，则杨屯镇政府尚欠工程款为3395203.80元(工程总价13275203.8元-已付款9880000元)。但是，一审在未对中顺公司坚持原诉讼请求的不利后果作出必要释明的情况下，以中顺公司未变更诉讼请求为由，认定中顺公司自愿处分其中差额117393.4元(13275203.8元-13157810.4元)。该认定没有法律依据，且违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定。六、一审认定杨屯镇政府与佳苑公司系委托付款关系，违背客观事实。佳苑公司代杨屯镇政府履行了部分付款义务，系债务加入人。佳苑公司加入了施工合同，系合同当事人，中顺公司要求其继续与杨屯镇政府承担后续付款责任，没有突破合同相对性。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法。请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，撤销一审判决，支持中顺公司诉讼请求。被上诉人杨屯镇政府辩称：一审认定事实基本清楚，中顺公司的上诉理由不能成立。第一，一审法院认定双方签订的建设工程施工合同无效，事实清楚，法律依据明确。涉案工程没有取得建设工程规划许可证，没有依法履行招投标程序，竞价时仅针对建设工程造价的下浮率进行竞价，不具备依法招投标的条件。中顺公司在参与竞价时已明确知晓上述事实。因此，本案有充分的理由认定该合同无效。杨屯镇政府没有取得建设工程规划许可证，且没有依法进行招投标程序，存在一定客观原因，涉案场地是采煤塌陷区，全镇必须在规定时间内完成全部搬迁。根据江苏省政府的有关政策规定，采煤塌陷区的搬迁工程可以先施工后补办手续。涉案三座桥梁工程为采煤塌陷地，系搬迁新区的配套工程，在当时条件下无法进行合法的招投标程序，故杨屯镇政府不存在恶意不进行招投标的情形。第二，中顺公司关于涉案工程违约金的主张不能成立。中顺公司主张涉案工程违约金的前提是建设工程施工合同合法有效，涉案工程施工合同无效，中顺公司仍要求支付违约金，无法律依据。第三，中顺公司关于竣工验收时间的主张不能成立。涉案工程的验收时间应以各方签字盖章认可的时间为准，2012年8月16日勘察单位才进行盖章确认，故应当以2012年8月16日为竣工验收时间。另外，一审法院对杨屯镇政府没有签字的工程签证单予以认可，无事实依据。涉案24张签证单杨屯镇政府始终没有予以认可。三维咨询公司的结算复查报告已经明确，双方没有签字认可的签证单不能作为结算依据，一审法院仍支持中顺公司的该项请求，明显不当。其后制作的四张现场复核签证单应替代24张签证单的数据，一审法院把二者结合起来同时予以采信，构成了重复计算。第三，一审判决杨屯镇政府按银行同期贷款利率向中顺公司支付利息明显不当。双方在合同中约定，对欠付工程款的利息以同期银行存款利息计算，而不是银行同期贷款利率。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审法院按照双方没有约定的情形计算利息，增加了杨屯镇政府的应付利息。综上，中顺公司的上诉请求均不能成立，应当依法予以驳回。被上诉人佳苑公司辩称：同意杨屯镇政府的答辩意见。一审判定杨屯镇政府与佳苑公司系委托付款关系，佳苑公司予以认可。佳苑建公司并非涉案建设工程施工合同当事人，一审判决正确。中顺公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨屯镇政府和佳苑公司连带给付中顺公司工程款3277810.4元、利息451970.79元和违约金（违约金以3729781.19元为本金，按合同约定每天千分之二计算至付款之日）；2、诉讼费由杨屯镇政府和佳苑公司承担。事实和理由：2011年3月31日，杨屯镇政府（甲方）与中顺公司（乙方）订立《建设工程施工合同》一份。双方约定：甲方将新镇区府前大道1#、2#、3#桥梁工程以包工包料方式发包给乙方施工；工期从实际开工日起历时4个月；缔约时估价约750万元，实行可调价格，工程结束时根据2004年江苏省的相关定额标准、设计变更、签证等按实结算；竣工验收合格后，乙方提供完整结算资料，甲方在3个月内审计结束，审计后下浮23%结算工程款；采用4:3:3付款方式，即工程竣工验收后3日内支付总价款的40%，工程竣工验收后1年内支付总价款30%，工程竣工验收后2年内支付总价款的30%，后两笔工程款利息按银行同期存款利率计算并随当期工程款一并向乙方支付；若甲方不如约付款，则每日按应付工程款的2‰向乙方承担违约责任，本合同争议由沛县人民法院管辖。合同还对工期顺延、工程变更、竣工结算、双方的其他权利义务等进行了约定。中顺公司根据合同和监理指示，于2011年6月22日开工，于2012年5月7日竣工。2012年6月16日，杨屯镇政府组织中顺公司及设计、监理、勘察单位，对桥梁主体工程进行验收，共同作出《竣工验收证书》，确认工程合格。2012年12月13日，中顺公司向杨屯镇政府递交了工程结算书及全套结算资料。但杨屯镇政府没有在约定期限内完成审核。2014年1月30日，三维咨询公司受杨屯镇政府委托作出审价报告，确认结算总价为13157810.40元。从2012年4月24日至2014年7月25日，杨屯镇政府和佳苑公司共7次向中顺公司支付工程款988万元，尚欠工程款3277810.40元及约定利息和违约金。鉴于佳苑公司加入了杨屯镇政府付款义务的履行，是债务加入，中顺公司予以认可，并要求其继续与杨屯镇政府一起履行后续付款义务。一审法院认定事实：一、关于施工合同。2011年3月31日，中顺公司与杨屯镇政府签订《建设工程施工合同》一份，约定由中顺公司承建新镇区府前大道桥梁工程，工程内容为图纸全部内容，承包范围为包工包料，合同价款约为7500000元（下浮后）；发包人委托给监理单位委派工程师的职权：负责施工过程中的质量、进度、投资、安全控制及工程建设内部环境的组织协调工作，并在监理合同职责范围内实施监理，需要取得发包人批准才能行使的职权按监理双方约定的合同执行；发包人派驻的工程师为卫道华，职务为工程部技术负责人，职权：对工程质量、进度、投资、安全控制进行监督管理、协调，其签证均有效，代表发包方对工程进行全面管理；采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据2004江苏省建设厅发布与工程建设相适应的定额、设计变更、现场签证、甲方签证的其他费用、工程结算时按实结算（调整）；工程采用4、3、3付款，即工程竣工验收后三天内付合同价款的40%，竣工验收合格后一年内付合同价的30%，竣工合格后二年内付清剩余款项，甲方按约定向乙方支付40%的工程款后，剩余两笔工程款利息按照银行存款利率计算在内一并向乙方支付；施工过程中发生工程变更时，应及时报告并汇同甲方、监理办理签证，按实结算；竣工验收合格后，乙方提供完整资料，三个月内审计结束。本工程审计后共下浮23%（含县政府文件审计后下浮百分点）；合同补充条款约定：如甲方不按约定支付工程款，甲方应每天按应付工程款的2‰向乙方承担违约责任；房屋建筑工程质量保修书中约定，地，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限气管线、给排水管道、设备安装工程为壹年，其他项目保修期限一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，工程质量保修金为施工合同价款的3%，期满7日内一次性付清等。中顺公司于2011年6月22日进场施工，工程于2012年5月7日竣工，于2012年8月16日通过竣工验收。二、关于工程结算。（一）三维咨询公司的审价报告。2012年9月20日，杨屯镇政府工作人员赵祥伟在中顺公司制作的《沛县府前大道1、2、3号桥梁工程签证项目清单》上签字，该清单上注明共25页。2012年12月13日，中顺公司将涉案工程结算资料交给赵祥伟，赵祥伟在结算书上签写“结算全套资料已收”。杨屯镇政府委托三维咨询公司对涉案工程造价进行审计。2013年10月18日，中顺公司、杨屯镇政府及三维咨询公司对签证工程进行现场复核，中顺公司工作人员唐修亮、杨屯镇政府工作人员赵祥伟及三维咨询公司鉴定人员签署了4张工程量确认单。2014年1月，三维咨询公司、杨屯镇政府、中顺公司共同签署《工程预（结）算审价工作会商纪要》，内容为“一、根据施工合同及双方约定，工程结算下浮23%。二、1、预应力桥梁板C50单价2350元/m³、花岗岩栏杆600元/m市场询价部分不下浮，原主材进入决算下浮部分采用独立费进行补差价，只计取税金。2、原工程用土考虑现场取土，便道、坑塘回填部分土方购置部分参照施工单位结算工程量，按照本地市场价进行结算，作为独立费处理，只计取税金（附相关原始记录）。3、施工平台按照补充签证执行，施工便道计取1#、2#计取北侧便道一条，3#计取南侧便道一条，数量参照原签证记录（附相关原始记录）。4、雨季施工，参照沛县气象局提供气象资料，计量雨水量，计取地表排水；地；地下降水按照合同工期计四个月用潜水泵每个桥四角打井降水方案（附相关原始记录）。5、本工程审价主要材料价格依据实际施工日期，2011年5月—12月徐州建设工程信息价平均价格进行计算。三、本会议经双方洽商，对原来所有签证达成共识，无其他异议，特此纪要”。2014年1月30日，三维咨询公司出具《建设工程-项目工程审价报告书》，工程审计造价为13157810.40元（已按照合同约定结算价下浮23%），其中签证确认部分审价金额为831116.67元，签证补充平台便道排水审价金额2286762.17元。工程审价编制说明中载明，工程量按照竣工图纸计量，签证部分按照现场实测工程量有相关部门签字的签证资料；未明确部分的签证根据相关资料，双方协商本着实事求是的原则，达成洽商会议纪要。三维咨询公司、杨屯镇政府、中顺公司分别在审价报告书中的工程审价审定单上加盖印章，赵祥伟作为建设单位杨屯镇政府的代表人在审定价上签字。上述审价报告中，附有2014年1月三维咨询公司、杨屯镇政府、中顺公司的签署《工程预（结）算审价工作会商纪要》一份，内容为“一、根据施工合同及双方约定，工程结算下浮23%。二、1、预应力桥梁板C50单价2350元/m³、花岗岩栏杆600元/m市场询价部分不下浮，原主材进入决算下浮部分采用独立费进行补差价，只计取税金。2、原工程用土考虑现场取土，便道、坑塘回填部分土方购置部分参照施工单位结算工程量，按照本地市场价进行结算，作为独立费处理，只计取税金（附相关原始记录）。3、施工平台按照补充签证执行，施工便道计取1#、2#计取北侧便道一条，3#计取南侧便道一条，数量参照原签证记录（附相关原始记录）。4、雨季施工，参照沛县气象局提供气象资料，计量雨水量，计取地表排水；地；地下降水按照合同工期计四个月用潜水泵每个桥四角打井降水方案（附相关原始记录）。5、本工程审价主要材料价格依据实际施工日期，2011年5月—12月徐州建设工程信息价平均价格进行计算。三、本会议经双方洽商，对原来所有签证达成共识，无其他异议，特此纪要”。2015年7月13日，杨屯镇政府对该审价报告提出书面异议，三维咨询公司于2015年11月2日出具《沛县人民政府府前大道1#-3#桥梁工程竣工结算复查报告》，将工程造价调整为10671073.69元，具体调整内容为：1、对合法、完整、有效的签证部分费用纳入复查审核当中，手续不全、资料不齐、存在疑问的签证暂不计入；2、社会保障费、住房公积金暂不计入复查审核中；3、工程下浮调整为结算价后下浮23%；对其他部分材料费、机械费、人工费进行了调整。中顺公司对该复查报告未予认可。（二）关于司法鉴定。经杨屯镇政府申请，一审法院委托江苏富邦工程造价咨询有限公司（以下简称富邦公司），对涉案工程造价进行了鉴定，该公司于2017年11月23日出具苏富造鉴【2017】006号鉴定报告，鉴定结果为：工程总价款13073083.25元（其中合同内造价为10496856.52元，甲方未确认签证部分为2576226.73元）。该鉴定报告还载明，本鉴定所提供的签证资料发包方未签字，会议纪要中涉及到的土方外购因资料不全，无法鉴定（见会商纪要第2条）。杨屯镇政府支出鉴定费199000元。三、关于已付款。杨屯镇政府已实际支付中顺公司988万元。中顺公司自认2012年4月24日支付1000000元，2012年8月20日支付2000000元，2013年2月7日支付2910000元，2013年7月25日支付1470000元，2014年1月23日支付1200000元，2014年1月29日支付1000000元，2014年7月25日支付300000元。2014年12月11日，佳苑公司向中顺公司出具预付账款明细账一份，载明付款总计1000万元。佳苑公司在该明细账下方注明：“本公司支付江苏中顺建设集团有限公司￥10000000元人民币壹仟万元正均为代杨屯镇政府支付府前大道及1、2、3号桥梁工程款（其中包含二次借款利息共计￥120000元，人民币壹拾贰元正）特此说明”。一审法院认为：一、关于中顺公司与杨屯镇政府之间施工合同的效力。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”一审中，杨屯镇政府自认涉案桥梁工程未办理建设工程规划许可证书，中顺公司陈述并不清楚是否办理，但未提供相应证据证明涉案工程办理了上述审批手续，因此，该施工合同无效。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”涉案工程属于《中华人民共和国招投标法》规定的必须进行招投标的工程。庭审中，中顺公司主张其承包涉案工程经过了招投标，并提供了与杨屯镇政府工作人员赵祥伟之间的通话记录予以证明。根据中顺公司陈述的其参与招投标过程及通话录音内容来看，中顺公司仅参与了杨屯镇政府组织的现场竞价。而根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，并由招标人依法组建的评标委员会负责评标，而中顺公司所称的招投标活动，并不符合上述要求。中顺公司亦陈述杨屯镇政府说手续不全，不能上网招标，也未向中顺公司发出中标通知书。《招投标法》第十二条第三款规定“依法必须进行招投标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”而双方之间的施工合同亦未办理备案手续。综上，可以看出涉案工程发包并未经过法律规定的招投标程序，基于此，中顺公司与杨屯镇政府之间的施工合同亦无效。二、工程价款如何确定。三维咨询公司对同一工程先后出具两份不同的审计报告，两份报告审计金额差距较大，中顺公司与杨屯镇政府各自主张以不同的审计报告作为结算依据，无法达成一致，故上述两份审计报告均不能作为结算依据，应以法院委托作出的司法鉴定报告作为认定工程款的基础。具体认定如下：（一）合同内工程款。鉴定报告审定合同内造价为10496856.52元，予以确认。（二）签证部分工程款。针对变更增加部分，中顺公司提供了24张签证单、4张现场确认单予以证明。杨屯镇政府认为上述签证单没有经过杨屯镇政府确认，对签证单载明的工程项目不予认可，对4张现场确认单除施工便道认为有改动外，对其余部分予以认可。一审法院认为，24张签证单未经杨屯镇政府签章确认，确有瑕疵，但签证单上均有现场监理人员王全成签字及监理单位加盖印章确认，庭审中，监理单位的工程师唐建华出庭作证陈述，签证单载明的工程项目是王全成在现场时完成的，可以证实24张签证单载明的工程内容确已实际完成；并且，在工程完工后，中顺公司将上述签证单交给了杨屯镇政府工作人员，在审计过程中，双方又对签证单载明的部分工程以会商纪要、现场确认的形式进行确认、复核，《工程预（结）算审价工作会商纪要》中亦记载“本会议经双方洽商，对原来所有签证达成共识，无其他异议，特此纪要”。因此，签证单中载明的变更增加工程应计入结算总价。关于签证部分的具体工程量，双方在其后制作的4张现场确认单，对签证单中柏油路面、路沿石、面砖、管涵、桥梁河道开挖土方等部分的工程量进行了修正，该部分的工程量应以4张现场确认单为准。经计算，修正部分工程价款整体应减少8279.45元，即中顺公司签证部分工程款应为2567947.28元（2576226.73元-8279.45元）。（三）关于外购土方。2014年1月中顺公司、杨屯镇政府、三维咨询公司签署的《工程预（结）算审价工作会商纪要》载明，便道、坑塘回填部分土方购置部分参照施工单位结算工程量，按照本地市场价进行结算，作为独立费处理，只计取税金（附相关原始记录）。会商纪要中并未附加上述原始记录，但鉴于会商纪要载明土方量参照施工单位结算的工程量，而中顺公司报送给杨屯镇政府的签证单就是施工单位对工程量进行的结算，因此便道、坑塘回填土方量应参照签证单计算。会商纪要还载明，施工便道计取1#、2#计取北侧便道一条，3#计取南侧便道一条，数量参照原签证记录（附相关原始记录）。在中顺公司报送的签证单以及司法鉴定报告中，1#、2#北侧便道以及3#南侧便道土方工程量合计均为14242.5m³。中顺公司提供的与案外人王念光之间的协议载明，中顺公司购买的土方价格为16元/m³，杨屯镇政府未提供相反证据反驳，一审予以确认。因此土方价格合计为227880元（14242.5m³×16元/m³）。中顺公司仅主张210400元，一审予以支持。鉴定报告中未包含该项费用，因此，中顺公司的工程款中应增加210400元。综上，中顺公司的工程款总额为13275203.8元（10496856.52元+2567947.28元+210400元）。鉴于中顺公司在司法鉴定报告作出后未变更诉讼请求，仍主张工程款总额为13157810.40元，系中顺公司对其权利的处分，不违反法律规定，一审予以确认。三、关于已付款。杨屯镇政府主张已付中顺公司中顺公司工程款1000万元，其中含有借款利息12万元。一审法院认为，在杨屯镇政府欠付中顺公司工程款的情况下，即便杨屯镇政府在付款节点前提前付款，其性质仍为支付工程款，计算利息并无依据。故一审法院确认杨屯镇政府已付工程款为988万元，尚欠中顺公司工程款3277810.4元（13157810.40元-988万元）。四、关于工程款利息。施工合同约定，工程竣工验收后三天内付合同价款的40%，竣工验收合格后一年内付合同价的30%，竣工合格后二年内付清剩余款项，甲方按约定向乙方支付40%的工程款后，剩余两笔工程款利息按照银行存款利率计算在内一并向乙方支付。中顺公司主张应按上述约定计算后两期工程款的存款利息，如杨屯镇政府逾期付款则按合同约定计算违约金。一审法院认为，涉案施工合同无效，故合同中关于付款节点前计算存款利息的约定亦无效，故对中顺公司主张的该部分利息，不予支持。五、关于违约金。施工合同约定，如甲方不按约定支付工程款，甲方应每天按应付工程款的2‰向乙方承担违约责任。中顺公司基于施工合同有效，要求按照该约定计算逾期付款违约金，因涉案施工合同无效，一审对中顺公司主张的违约金不予支持，但鉴于杨屯镇政府逾期付款是事实，其应承担未付工程款部分相应利息的给付义务。关于逾期付款利息起算时间。涉案工程于2012年8月16日通过竣工验收，故杨屯镇政府应于2012年8月19日支付工程款至5263124.16元（13157810.40元×40%），于2013年8月16日支付工程款至9210467.28元（13157810.40元×70%），于2014年8月16日付清工程款。2019年8月19日前的逾期付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止。经计算，至中顺公司主张的2016年5月31日的逾期付款利息为298244.33元。六、关于佳苑公司的责任。佳苑公司虽代杨屯镇政府向中顺公司支付过工程款，但其性质上属于第三人代为履行，佳苑公司并无债务加入的意思表示，佳苑公司也并非涉案施工合同相对方，故佳苑公司在本案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十五条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，一审法院判决：一、沛县人民政府于判决生效后十日内支付江苏中顺建设集团有限公司工程款3277810.4元并支付逾期付款利息（计算至2016年5月31日的逾期付款利息为298244.33元，2016年6月1日至2019年8月19日的逾期付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回江苏中顺建设集团有限公司对江苏佳苑建设发展有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38622元，由江苏中顺建设集团有限公司负3901元，由沛县人民政府负担34721元。沛县人民政府支出的鉴定费199000元，由沛县人民政府负担。本案二审期间争议焦点为：1.本案建设工程施工合同的效力如何认定。2.中顺公司有关竣工时间、违约金或逾期付款利息的主张能否成立。3.中顺公司关于涉案工程总价款的相关主张能否成立。4.中顺公司关于佳苑公司构成债务加入的主张能否成立。二审中，上诉人中顺公司提交其从网络博客下载的杨屯镇政府党委发（2011）6号文件，证明杨屯镇政府党委书记辛传坤讲话稿中提到新镇区府前大道正在招标中。杨屯镇政府质证意见：虽是网络下载件，对真实性没有异议。对中顺公司证明目的不认可，镇党委书记提到的正在招投标，实际上就是后来杨屯镇政府对案涉工程造价的一个竞价安排，并非法定意义的招投标。杨屯镇政府、佳苑公司二审中均未提交新证据。本院对中顺公司二审提交证据的真实性予以认定。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。本院认为：一、关于本案建设工程施工合同效力问题经查明，发包人杨屯镇政府就本案建设工程未办理建设工程规划许可证书，中顺公司亦未提供证据证明杨屯镇政府能够办理相关规划审批手续而未予办理，故一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释(二)》第二条为依据，认定涉案建设工程施工合同无效，并无不当。按照法律规定，法院对合同效力问题应该主动予以审查。不管中顺公司有关涉案合同已经过招投标的主张成立与否，在杨屯镇政府一审提出涉案建设工程施工合同无效抗辩理由情形下，一审法院对合同效力进行审查并查明涉案工程没有办理建设工程规划许可证审批手续的事实，一审法院就合同效力问题的认定不存在程序上的错误。二、中顺公司有关违约金或者利息的主张问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……”。中顺公司提供的竣工验收证书上虽注明日期为2012年6月16日，但该竣工验收证书上注明的验收范围为“主体验收”，并非最终综合验收。在当事人未提交综合验收证据材料的情形下，一审法院根据杨屯镇政府的主张，认定最终综合验收时间为2012年8月16日，并无不当。虽然合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，发包人欠付工程款的，应支付承包人逾期付款利息。根据法律规定，利息和违约金不得同时主张。一审法院结合本案特殊情形，根据上述认定的综合验收时间（即交付时间）2012年8月16日，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，在考虑双方利益平衡的情况下，酌定认定本案逾期付款利息自2012年8月19日起按照银行贷款利息标准予以计算，并无明显不当，就此不再予以调整。三、中顺公司关于涉案工程总价款的主张问题中顺公司一审诉状中主张的涉案工程总价款为13157810.4元，中顺公司按照此诉请标的缴纳了相关诉讼费用。一审法院以司法鉴定报告作为认定本案工程款的基础，并将涉案工程总价款认定为13275203.8元。鉴定报告所涉总价款与中顺公司起诉状中主张的工程总价款差额为117393.4元(13275203.8元-13157810.4元)。中顺公司在明知司法鉴定报告中工程总价款数额的情形下，并未请求变更诉讼请求，一审法院根据中顺公司的诉讼主张作出相关判决，并无不当。当然，对于中顺公司本案未予主张的其他10余万元工程价款，当事人可以另行处理。四、中顺公司关于佳苑公司构成债务加入主张的问题佳苑公司代杨屯镇政府向中顺公司支付工程款的性质属于第三人代为履行，其在向中顺公司出具的预付账款明细账中注明其行为系代为支付，故佳苑公司并无债务加入的意思表示，其并非涉案建设工程施工合同相对方，中顺公司关于佳苑公司构成债务加入的主张不能成立。综上所述，上诉人中顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36638元，由江苏中顺建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 崔金城审判员 胡元静二〇二一年四月七日书记员 金宇婷