湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1429号上诉人（原审被告）：武汉常博建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区徐古街正街，统一社会信用代码914201177071599638。法定代表人：黄琪亮，公司总经理。委托诉讼代理人：杜乾，湖北浩睿林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周孝元，男，1985年10月1日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。被上诉人（原审被告）：陶兴国，男，1963年1月15日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。上诉人武汉常博建设集团有限公司（以下简称常博公司）因与被上诉人周孝元、陶兴国建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制，于2021年3月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人常博公司的委托诉讼代理人杜乾、被上诉人周孝元到庭参加诉讼。被上诉人陶兴国经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。常博公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判常博公司与陶兴国无需承担连带责任，驳回周孝元全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由周孝元、陶兴国全部承担。事实与理由：一、原审法院判决常博公司承担连带责任认定事实错误。在本案中，周孝元未与常博公司签订书面工程分包合同，双方并不存在任何合同关系。同时，陶兴国于2020年6月1日出具《承诺证明》，其中载明：罗光华、周孝元、李小林、梅建文、周三宝、闻俊发等人与常博公司没有任何实际合同法律关系，项目全部费用及工程款常博公司己全部付清，本案纠纷与常博公司无关，常博公司在本项目中也无任何收益，该项目的一切债权债务、人工、材料等费用均由陶兴国本人承担。根据合同相对性原则，“合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其合同无关的第三人提出请求”，常博公司与周孝元无合同分包关系，不应当对涉案款项承担连带责任。二、原审判决“陶兴国借用常博公司资质签订合同，将合同施工内容进行分包，对外以常博公司名义进行。因此常博集团对陶兴国应承担的责任承担连带责任”没有法律和事实依据，该认定显然有失公平公正。结合本案实际情况以及陶兴国《承诺证明》具体内容，常博公司己足额甚至超额支付全部工程价款至陶兴国，工程项目的后续招工、施工、结算等均由陶兴国自主完成，自负盈亏与常博公司无关。即使按原判认定常博公司属工程被挂靠事实，退一步讲常博公司充其量也仅在未支付工程款范围内承担责任。事实上常博公司已经将甲方拨付的工程款不折不扣全部支付完毕，原审依然判决常博公司承担连带支付责任无法律依据，更加有失公正。三、原审判决中“《周孝元油漆工程量》中签字确认的卢雄华系陶兴国聘请人员，其签字确认的行为系职务行为，其效力及于陶兴国，可作为本案工程款支付的依据”没有事实和法律依据，该认定显失公平公正。一审庭审过程中，陶兴国已明确提出双方于2014年8月28日工程款结算后，自2012年12月24日至2019年3月28日共支付周孝元工程款共计1252400元，该结算表并不能作为本案认定支付价款的依据；同时，卢雄华系项目工地普通员工，陶兴国并未对其授权能够确认员工工程量，其行为不能认定为职务行为并要求陶兴国对其签字承担支付工程款的义务。四、原审法院判决周孝元起诉未超过诉讼时效认定事实错误。本案中，周孝元于2014年8月28日就涉案项目的工程量和工程款与陶兴国进行总结算，但在后续长达5年的时间里周孝元均未针对该款项向常博公司进行过任何主张，其于2020年5月12日提起诉讼己明显超过诉讼时效，原审法院应当驳回周孝元的诉讼请求。综上所述，常博公司并非本案中合同相对方，其主体不适格，且周孝元起诉已过诉讼时效。原审判决基本事实认定错误，适用法律不当，严重损害了常博公司的合法权益，为了正确适用法律，体现法律的尊严，维护常博公司的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条的规定上诉，恳请支持常博公司全部诉请。周孝元辩称，陶兴国是以常博公司名义签订合同。对一审判决没有意见。陶兴国未到庭应诉及答辩。周孝元向一审法院起诉请求：1.判令常博公司支付原告工程款670987元及利息（利息以670987元为基数，按照年利率6%，从2014年8月29日起算）；2.判令常博公司支付本案诉讼费用。诉讼过程中，周孝元增加诉讼请求，要求陶兴国与常博公司一起承担上述责任。一审法院认定事实：2012年，陶兴国借用常博公司资质，以常博公司名义与武汉恒际自动化控制有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，由常博公司承接恒际工业园项目。2013年，陶兴国将恒际工业园1#、3#、5#、6#、7#楼的油漆工程分包给周孝元施工，双方未签订书面分包合同。《周孝元油漆工程量》确定1#、3#、6#楼工程款合计976520元，周孝元在班组长处签字，卢雄华在负责人处签字，签字时间为2014年8月28日。《经济学院一期5#、7#》载明5#、7#号楼工程量分为三部分：半成品、成品、外墙，合计工程价款为534467元。维修金额为46656元。该份证据没有本案当事人及其他任何人的签字。2020年6月1日，陶兴国出具《承诺证明》，载明：罗光华周孝元、李小林、梅建文、周三宝、闻俊发等人与武汉常博建设集团有限公司没有任何实际合同法律关系，项目全部费用及工程款常博公司以（已）全部付清。本案纠纷与常博公司无关，常博公司在本项目中也无任何收益。该项目的一切债权债务、人工、材料等费用均由我本人承担。承诺人：陶兴国。一审中，双方对往来账目进行对账，陶兴国提供证据证明从2012年12月24日起至2019年3月28日止共支付周孝元各类款项（44笔）1252400元。其中，2014年5月6日100元的领条上注明“生活补贴（10人）壹佰元整”。2013年5月13日的10000元领款单上领款事由为“材料费”。2019年2月20日金额为4000元的中国建设银行单位客户专用回单中，付款人全称为“武汉京东路桥工程有限公司”，收款人全称为“佘值军”。2019年3月28日的付款证明中，载明“周孝元5000元（恒际）”，落款处仅有陶兴国签字。周孝元认为2014年1月23日的3000元的票据是额外的点工，属于额外的工程量，不属于工程款。2014年5月6日100元的票据是过年的补贴。2013年5月13日的10000元的票据是材料报销款，并非工程款。2019年2月20日的4000元票据三性不予认可，收款人并非原告。2019年3月28日的5000元不是原告签字，亦未收到该笔工程款。周孝元认为2015年11月13日的1000元，2015年11月14日的80000元，2016年2月7日的50000元，2016年2月1日的10000元，2016年7月8日的1000元，2017年12月15日的5000元，2018年2月14日的207000元，2016年12月14日的5000元，2017年1月7日的6000元，2017年1月19日的3000元，2017年1月26日的20000元，2017年1月26日的13000元，2017年1月27日的10000元，2017年1月26日的50000元，2019年付友支付建行卡21000元，2019年1月30日支付的10000元，16笔款项总计492000元是苗湖工地的工程款，与本案无关。陶兴国认可2019年付友支付建行卡21000元、2017年1月27日的10000元、2017年1月19日的3000元是支付苗湖工地的工程款。周孝元对上述21笔款项共计514100元有异议，对其他23笔款项无异议，双方确认已支付案涉工程款为738300元。陶兴国提供的武汉长诚工程造价咨询有限责任公司于2017年11月13日对恒际二期工业园及商业街阳光时尚合同未施工项目工程造价出具的司法鉴定意见书（另案申请的鉴定，申请人为武汉恒际自动化控制有限公司，被申请人为武汉常博建设集团有限公司），编号：武长工造字[2017]D-001号（增），鉴定意见：根据鉴定，对案涉的2012年2月23日（恒际二期工业园2﹟、5﹟、7﹟）、2012年9月15日商业街阳光时尚、2013年4月19日工程造价（恒际二期工业园1﹟、3﹟、6﹟）《建设工程施工合同》项下的未施工项目工程鉴定造价为3719354.92元。工程项目总造价表载明：1、136号楼合同内未施工项目金额为416386.24元；2、257号楼合同内未施工项目金额为2815262.75元；3、阳光时尚商业街合同未施工项目金额为487705.93元。一审庭审中，陶兴国自行制作并向法庭提供了《恒际工业园项目油漆班组周孝元结算表》，其中载明“二期公共部位144100元、室内131840元、室外123392元，三期踢脚线5002.5元、公共部位139884.1元、室内403510.72元、室外155808.64元。审减工程量-15356.67元。”其还另行制作并向法庭提供了《周孝元（36#、257#）》，其中载明：“合计15356.67，位置136号楼合同内未施工项目第1页”。综合陶兴国提供的两张表格，其自认的周孝元施工的二期（5#、7#楼）工程价款为399332元，自认的周孝元施工的三期（1#、3#、6#楼）工程价款为688849.29元。一审法院另查明，卢雄华系陶兴国雇请人员。周孝元与陶兴国在苗湖工地确有其他工程的合作，陶兴国辩称的2018年2月14日支付给周孝元的207000元工程款，系由陶兴国委托武汉市傅友建设集团有限公司向周孝元支付的苗湖工地工程款。本案审理过程中，周孝元申请对其施工的涉案工程量进行鉴定，但未向鉴定机构提供施工图纸等用以鉴定工程量和工程价款的材料，也没有按照鉴定机构的通知按时足额缴纳鉴定费，故鉴定机构对该次鉴定已作退案处理。一审法院认为，周孝元与陶兴国虽未签订书面分包合同，但事实分包合同法律关系成立，双方对此不持异议，予以确认。本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”陶兴国借用常博公司资质签订合同承建工程，后将其中的部分工程分包给无资质的周孝元实际施工，该分包违反法律规定，因此，双方事实上的建设工程分包合同无效。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已竣工，周孝元可作为实际施工人主张支付工程款。本案争议焦点一审法院评述如下：一、案涉工程款的确认。1、周孝元提供的《周孝元油漆工程量》、《经济学院一期5#、7#》能否作为本案支付工程款的依据。《周孝元油漆工程量》中签名确认的卢雄华系陶兴国聘请人员，其签字确认的行为系职务行为，其效力及于陶兴国。根据陶兴国当庭陈述以及其他相关案件证据情形，结合案涉合同履行和付款情况，一审法院对该证据的效力予以认定，《周孝元工程量》可作为本案工程款支付的依据，案涉工程1#、3#、6#楼工程价款合计为976520元。《经济学院一期5#、7#》为复印件，其中记载的5#、7#楼工程量没有双方的签字确认，虽然双方均认可周孝元的施工范围包括5#、7#楼，但该证据不足以证明周孝元的具体施工量，《经济学院一期5#、7#》不能作为本案工程款支付的依据。陶兴国认为应以武汉长诚工程造价咨询有限责任公司于2017年11月13日对恒际二期工业园及商业街阳光时尚合同未施工项目工程造价出具的司法鉴定意见书作为本案结算的依据，一审法院认为该司法鉴定意见书与本案无关联性，对陶兴国的该项辩称意见不予采纳。周孝元对其主张的二期（5#7#楼）工程量及工程价款未尽到举证责任，应当承担不利的法律后果。但陶兴国承认周孝元施工的二期（5#7#楼）工程款应为399332元，未超过周孝元主张的该部分工程款，该金额属于双方当事人无异议的部分，予以确认，案涉工程5#、7#楼工程价款为399332元。因此，一审法院确定案涉工程款为1375852元。2、陶兴国已支付周孝元工程款的确认。双方确认已支付案涉工程款为738300元，予以确认。双方确认2019年傅友支付建行卡21000元、2017年1月27日的10000元、2017年1月19日的3000元，三笔款项共计34000元是支付苗湖工地的工程款，不属于已支付的案涉工程款，予以确认。2014年5月6日100元的生活补贴不属于建设工程分包合同法律关系，不属于对案涉工程款的支付，陶兴国可另行主张。2013年5月13日的10000元领款单用途为购买材料，周孝元、陶兴国没有签订书面合同，对于施工材料的支出由谁负担没有书面约定。但该笔款项确由陶兴国支付给周孝元，如周孝元认为属于双方约定的工程款之外的支出，应当提交证据予以证明，其未提交证据应当承担不利的法律后果。2013年5月13日的10000元属于对案涉工程款项的支付，应当作为已付工程款予以扣除。2019年2月20日金额为4000元中国建设银行回单中，付款人与收款人均非本案当事人，陶兴国辩称属于对案涉工程款的支付不予采信。2019年3月28日5000元的付款证明没有周孝元的签字确认，陶兴国也未提交相应的转款凭证予以证明，其辩称属于对案涉工程款的支付不予采信。周孝元认为2014年1月23日的3000元属于额外的工程量，2015年11月13日的1000元，2015年11月14日的80000元，2016年2月7日的50000元，2016年2月1日的10000元，2016年7月8日的1000元，2017年12月15日的5000元，2016年12月14日的5000元，2017年1月7日的6000元，2017年1月26日的20000元，2017年1月26日的13000元，2017年1月26日的50000元，2019年1月30日支付的10000元，12笔款项总计251000元是苗湖工地的工程款。但均未提交证据予以证明，应当承担不利的法律后果，上述13笔款项共计254000元属于对案涉工程款的支付，应当从应支付的工程款中予以扣除。2018年2月14日支付的207000元工程款是周孝元与陶兴国在苗湖工地施工过程中产生的工程款，不属于对案涉工程款的支付。一审法院确认已支付的案涉工程款为1002300元。综上，陶兴国应支付周孝元涉案工程款为373552元。二、关于逾期付款利息。周孝元要求以670987元为基数，按照年利率6%的标准，从2014年8月29日起算至履行完毕时止的利息。周孝元与陶兴国对利息问题无约定，周孝元未举证证明工程交付时间或竣工时间，不能当然地按照结算时间作为应当支付工程款的时间。一审法院确认以373552元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自起诉之日即2020年5月13日起计算至工程款全部付清之日止。三、关于本案诉讼时效。常博公司与陶兴国认为周孝元起诉超过了法律规定的诉讼时效。本案中，陶兴国自2014年8月28日双方结算之日起，一直陆续还款直至2019年，且周孝元等人在2019年通过信访、上访反映涉案工程欠付工程款问题，因此，本案诉讼时效未超过。四、常博公司的责任承担。陶兴国借用常博公司资质签订合同，并将合同施工内容进行分包，对外是以常博公司名义进行，因此常博公司对陶兴国应承担的责任承担连带责任。综上所述，周孝元合理的诉讼请求予以支持，常博公司与陶兴国合理的辩称意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审判决：一、陶兴国于本判决生效之日起十五日内向周孝元支付工程款373552元。二、陶兴国于本判决生效之日起十五日内向周孝元支付逾期支付工程款利息，利息以373552元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2020年5月13日起计算至工程款全部付清之日止。三、武汉常博建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。四、驳回周孝元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10510元，减半收取5255元，由陶兴国负担3450元，由周孝元负担1805元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，周孝元曾向一审法院提交上诉状，后其在一审法院指定期间未交纳案件受理费，还书面申请撤回上诉。本院认为，陶兴国借用常博集团公司资质，以常博集团公司名义与武汉恒际自动化控制有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，承接恒际工业园项目。其后，陶兴国将恒际工业园1#、3#、5#、6#、7#楼的油漆工程分包给周孝元施工属实，但涉案分包合同的发包人是常博公司还是陶兴国有争议，周孝元认为涉案分包工程是陶兴国以常博集团公司名义与其形成口头协议，常博集团公司和陶兴国认为涉案分包合同是陶兴国个人与周孝元形成的口头协议。因双方未签订书面合同，而陶兴国是以常博集团公司名义承接涉案工程，周孝元有理由相信陶兴国代表常博集团公司进行工程分包，在常博集团公司和陶兴国不能提交证据证明是陶兴国个人与周孝元签订工程分包合同的情况下，本案分包合同的双方应认定为常博集团公司和周孝元，周孝元在涉案工程竣工后要求常博集团公司支付工程款依法应予支持，常博集团公司在支付工程款后可依其与陶兴国的资质借用关系向陶兴国主张权利权利。一审法院判令陶兴国向周孝元支付工程款及利息，由常博集团公司对陶兴国承担连带责任并未加重常博集团公司的责任，鉴于周孝元与陶兴国均未提起上诉，另一审法院对涉案工程款的认定正确，周孝元一直在主张权利，并未超过诉讼时效，故本院对一审判决结果予以维持。周孝元向一审法院提交上诉状后，未在一审法院指定期间交纳案件受理费，并书面申请撤回上诉，本院准予周孝元撤回上诉。综上所述，常博集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6903元，由武汉常博建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  张 红审判员  叶 欣二〇二一年四月十二日法官助理阮小琴书记员李明志