新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新28民终1183号 上诉人（原审原告）：巴州东归之星房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州和静县。法定代表人：沈涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：靳光明，新疆诺启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆新亿雪城企业管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒经济技术开发区。法定代表人：刘小琴，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘军军，新疆西昭律师事务所律师。上诉人巴州东归之星房地产开发有限责任公司（以下简称东归公司）因与被上诉人新疆新亿雪城企业管理有限公司（以下简称新亿雪城）租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2019）新2827民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月5日，公开开庭进行了审理。上诉人东归公司的法定代表人沈涛、委托诉讼代理人靳光明，被上诉人新亿雪城的法定代表人刘小琴、委托诉讼代理人刘军军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东归公司上诉请求：依法撤销和静县人民法院作出的（2019）新2827民初628号民事判决书第四项，依法发回重审或改判支持租金25万元及违约金3.5万元的请求。事实和理由：一、一审法院在事实认定上存在错误；租赁物大部分是东归公司的，只有一部分是售后返租，且售后返租是经过产权人书面委托东归公司租赁管理的。因此，上诉人不存在租赁过程中权利瑕疵的问题。第二、一审法院认定支付四个月的租金，该租金从20万元的押金中扣除，剩余租金不予支付属于行使不安抗辩权是错误的。新亿雪城自行关门停业，使用租赁物免租一年半，该交租金时却关门，年租金35万元应全额支付。新亿雪城行使的不安抗辩权不能成立。合同法68条规定的不安抗辩权首先要求的是先履行债务人可以中止履行，而且是具备四种情形之一的才能行使。本案被上诉人行使该项权利不符合规定，第69条规定应当及时通知对方，还存在一个合理期限，但是本案被上诉人行使此项权利不符合第69条的规定。第三、一审法院认定四个月的租金，该租金从20万元的押金中扣除，却未在判项中支持上诉人关于租金的一审请求，属于漏判；同时认定被上诉人未交租金却不认定其违约的事实，显然也是错误的。二、一审在本案的处理程序上违法；本案于2019年5月立案，先后多次开庭，时至2020年6月25日向上诉人送达了判决，在历时一年多的时间里以简易程序审结本案，明显违反法定程序。另外诉讼费的分担也存在错误。新亿雪城辩称，第一，东归公司将自己开发的商铺全部出售给他人，又以返租的方式租给了新亿雪城，经营娱乐儿童乐园，新亿雪城在租赁时没有看到商铺的产权人向上诉人出具过书面的委托手续，故东归公司在租赁期间存在权利瑕疵，致新亿雪城无法正常经营，最终的关门停业造成重大损失。第二，对于一审当中提供的13段视频，能够清晰的、客观的证实，包括这个时间从18年的1月24日，一直持续到我们在诉讼期间的这个过程，13段视频都能够证实商铺的产权人，到被上诉人的经营场地，索要商铺，索要租金，甚至搬拿这个游乐设施、设备，干扰正常的经营，火车站派出所警察也出面来进行协调来处理过。另外对于限电不让购买电的事实，通过这个视频也能够证实是由房产公司安排，或者说要求物业公司不能给被上诉人购买电，所以导致上诉人也无法正常经营。票据上面也能显示出售电的数量10元20都能够相互印证，能够证实上诉人安排物业公司不给我们买电，造成了重大的经济损失。也能证实因为它返租的这种形式，没有给实际产权人支付租金，产生了纠纷，影响新亿雪城不能够正常的使用涉案的租赁的商铺。第三，一审法院认定支付四个月的租金，并无不当，因为前1年半是免租金的，从2018年的9月15日之后才开始计算租金。商铺的实际所有人，严重影响了被上诉人正常经营，导致被上诉人在2019年1月15日也就关门了。第四，对于消防设计、装修，以及定制游乐设施，被上诉人也向法庭提供了充足的证据，包括装修的，包括消防设计，包括定制游乐设备的，消防设计的相关部门出具的合格证等，还有包括银行转付凭证，都能够证实被上诉人的实际投入。在法院的主持下进行评估，评估下来的价格是1,087,572.9元钱，其中改造费用消防改造费用是花了将近10万多，最后由于一些转账凭证我们找不到了，整仅找到了6万多块钱，所以一审法院认定60,000元，也并无不当。第五，因为东归公司的违约行为，造成了被上诉人无法正常经营，导致了重大的经济损失，是有事实及法律依据的。关于程序问题，一审法院程序正确，适用法律正确应当依法驳回，维持一审判决。东归公司向一审法院起诉请求：1、依法判令东归公司新亿雪城支付拖欠的第二年商铺租金250,000元，承担违约金35,000元；赔偿装修损失263,545元，并承担保全费520元，保全保险费1,200元，公证费2,000元，搬迁费2,000元，评估费7,910元。以上合计562,175元。2、依法解除原被告双方订立的《东归之星贸中心商铺/位租赁合同》。一审法院认定事实：2017年2月22日，东归公司、新艺城雪城签订一份《东归之星商贸中心租赁合同》，该合同主要内容为：“东归公司将和静县东归之星1号楼第三层面积约3273㎡出租给新亿雪城用于儿童游乐项目经营，租期为5年6个月，自2017年3月15日至2022年9月14日。租金标准：免租期为1年6个月（2017年3月15日至2018年9月14日）；第二年租金35万元（2018年9月15日至2019年9月14日）···；除免租期外应在当年9月1日前支付租金，不得拖欠，否则即为违约，按当期应交租金10%支付违约金，东归公司有权解除合同。新亿雪城在合同签订后当日向东归公司支付押金20万元，从交纳租金开始每年按5万元冲抵当年租金。新亿雪城可以在其规划范围内转租。在租赁期间如因东归公司原因导致新亿雪城不能正常经营，视东归公司违约须向新亿雪城支付损失的二倍赔偿。”合同签订当日，新亿雪城向东归公司交纳20万元押金，并对儿童游乐经营场地进行整体布局设计、装修、定制各类游乐设施用于商业经营。东归公司出租给新亿雪城的三楼商铺系东归公司开发建设，建成后东归公司将商铺产权出售他人，返租后又出租给新亿雪城。2018年9月新亿雪城给东归公司交纳第二年房租50,000元，因产权人多次聚集，要求新亿雪城撤离返还经营场地，东归公司东归之星房产公司未能解决问题，保证新亿雪城的正常经营权，新亿雪城依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十八的规定主张不安抗辩权，不予支付剩余房租费。因和静县东归物业服务有限公司受东归公司指使不给新亿雪城售电，致新亿雪城无法正常经营，最终于2019年1月15日左右停业。东归公司申请本院对新亿雪城经营场地财产进行保全，支出保全费520元，保全保险费1,200元，公证费2,000元。庭审中，东归公司申请对新亿雪城因装修经营对其1号楼三层屋顶钢骨架吊顶、墙面乳胶漆，部分消防设施损坏造成的损失进行鉴定。一审法院依法委托巴州睿晟价格评估事务所对损坏改动部分价值进行评估，并由双方当事人到场签字确认。该评估机构出具评估意见为：东归公司位于东归商业街1号楼三层室内装修、及消防设施市场价格为263,545元（具体项目详见评估清单），支出评估费7,910元。一审法院认为，东归公司、新亿雪城在平等自愿、协商一致的基础上签订的《东归之星商贸中心租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，属合法有效，对双方当事人具有法律效力。因合同双方均要求解除《东归之星商贸中心租赁合同》，对东归公司提出解除合同的诉求予以支持。合同约定的免租期为（2017年3月15日至2018年9月14日），新亿雪城自2018年9月15日经营至2019年1月15日停业时，营业4个月，应当支付租金116,667元（350,000元÷12×4），新亿雪城当年已支付50,000元租金，加上200,000元押金，抵扣租金后，东归公司应向新亿雪城退还剩余押金133,333元。该部分已在（2019）新2827民初626号案中判决，东归公司要求新亿雪城支付第二年租金250,000元的请求，无事实及法律依据，不予支持。新亿雪城未交纳第二年剩余租金系主张不安抗辩权，不构成违约，东归公司要求新亿雪城支付违约金35,000元的请求，证据不足，不予支持。（2019）新2827民初626号案中，已就新亿雪城公司的损失进行了判决，合同解除后，东归公司要求新亿雪城公司就损坏其物品进行赔偿并无不妥，经评估该部分损失为263,545元，应由新亿雪城予以赔偿。东归公司主张的搬迁费2,000元无证据证实，不予支持。东归公司要求新亿雪城赔偿损失263,545元，并承担保全费520元，保全保险费1,200元，公证费2,000元，评估费7,910元的合理请求，予以支持。判决：一、解除东归公司与新亿雪城签订的《东归之星商贸中心租赁合同》。二、新亿雪城于判决生效后十日内向东归公司巴州东归之星房地产开发有限公司赔偿损失263,545元。三、新亿雪城于判决生效后十日内向东归公司支付保全费520元，保全保险费1,200元，公证费2,000元，评估费7,910元，合计11,630元。四、驳回东归公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人都未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、新亿雪城是否构成违约，其拒付租金的行为是否属于行使不安抗辩权；2、新亿雪城应当支付租金的数额如何认定；3、东归公司主张违约金3.5万元能否得到支持。关于新亿雪城拒付租金的行为是否符合不安抗辩权，是否构成违约的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”、第六十八条第一款“不安抗辩权应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”的规定，后履行一方的当事人有权行使不安抗辩权，但行使不安抗辩权均有严格的条件限制：1、行使不安抗辩权的一方需要提前通知对方行使不安抗辩权，征询对方是否有提供合法担保；2、从合同的履行状态来看，行使不安抗辩权的履行后果系先中止履行合同。本案中，作为出租方的东归公司已将租赁物交收新亿雪城使用，在合同约定的免租期满后，新亿雪城应当履行其支付租金的主要义务时，如其行使不安抗辩权，应提供确切证据证明其支付租金后东归公司有丧失或者可能丧失债务履行能力的情形。通过本案查明的事实，新亿雪城确系向东归公司反映过产权人主张权利的事实，东归公司通过承诺函的形式承诺：新亿雪城及时支付租金，不影响其正常经营，并愿意承担相应损失。该承诺可以认定为东归公司做出了担保，但前提是新亿雪城支付租金。根据新亿雪城提供的视频显示，时间为2018年1月24日和2018年8月16日，视频中确有产权人主张权利，但视频中也显示了产权人主张权利时，仍有儿童玩耍，其仍然在继续经营，也就是说部分产权人主张权利并未导致租赁合同不能履行。又根据双方一审提供的证据，东归公司租赁给新亿雪城的产权为3273平方米，根据一审中双方认可的该三层销售备案表中有1170平方未销售，其产权人为东归公司。已购买的产权人干扰新亿雪城经营主要为主张租金，如若新亿雪城及时支付租金，多数产权人的权利得到保障，有利于新亿雪城继续营业。最后，新亿雪城在庭审中也陈述其在2019年1月15日停业，即从2018年1月至2018年12月期间，新亿雪城仍然在营业中，产权人主张权利并未造成其租赁场所中止履行。依据上述事实，在东归公司主张租金时，新亿雪城仍处于经营状态，新亿雪城无法证实其支付租金后，东归公司随时丧失履约能力，故新亿雪城拒付租金的行为并不符合不安抗辩权的行使条件。新亿雪城公司不依期支付租金，构成违约，且违约行为达到双方合同约定的解除条件。关于新亿雪城是否应支付多少租金问题。本案中双方对解除合同均未上诉，但双方对解除合同的时间有异议。新亿雪城认为应当以其停业日2019年1月15日为双方解除合同的时间，东归公司认为应当以其2019年2月25日登报催款通知为准。东归公司的登报催款通知仅要求新亿雪城支付租金，并没有做出明确的解除合同的意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十条：“民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。”、《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”之规定，解除权人直接向人民法院提起诉讼行使解除权，法院确认合同解除，解除合同的效力可自载有解除请求的起诉状副本送达对方时，发生解除合同的效力。本案双方当事人均向法院起诉主张解除合同，故合同解除之日应当以最后的起诉状副本送达对方时为解除合同之日，即2019年5月30日为本案解释合同之日。依据合同约定本案租金起算日为2018年9月15日，该年度租金为350,000元，该年度租金计算为245,479.45（350000÷365天×256天）元，新亿雪城已支付50,000元租金，押金50,000元抵扣为租金，故东归公司主张新亿雪城支付租金250,000元中的145,479.45元，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。关于东归公司主张的违约35,000元是否应当支持的问题。当双方当事人对合同履行问题产生争议时，双方当事人应本着诚实信用原则，积极采取措施，协商解决问题。本案中新亿雪城的不安抗辩权不能成立，其应当按合同约定支付租金，根据双方合同约定新亿雪城不按期交付租金“应按应当期应交付租金的10%计算向甲方支付违约金”，新亿雪城交付租金为50,000元，押金中50,000元抵扣租金，新亿雪城未缴纳租金额为250,000元，按照双方合同约定计算违约金为25,000元。对东归公司主张违约金35,000元中的25,000元，本院予以支持。综上所述，上诉人巴州东归之星房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持和静县人民法院（2019）新2827民初628号民事判决第一、二、三项，即：一、解除原告巴州东归之星房地产开发有限责任公司与被告新疆新亿雪城企业管理有限公司签订的《东归之星商贸中心租赁合同》；二、被告新疆新亿雪城企业管理有限公司于判决生效后十日内向原告巴州东归之星房地产开发有限公司赔偿损失263,545元。三、被告新疆新亿雪城企业管理有限公司于判决生效后十日内向原告巴州东归之星房地产开发有限责任公司支付保全费520元，保全保险费1,200元，公证费2,000元，评估费7,910元，合计11,630元。二、撤销和静县人民法院（2019）新2827民初628号民事判决第四项，即：四、驳回原告巴州东归之星房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。三、被上诉人新疆新亿雪城企业管理有限公司于判决生效后十日内向上诉人巴州东归之星房地产开发有限公司支付租金145,479.45元。四、被上诉人新疆新亿雪城企业管理有限公司于判决生效后十日内向上诉人巴州东归之星房地产开发有限公司支付违约金25,000元。五、驳回上诉人巴州东归之星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9,421.76元，减半收取4,710.88元，由上诉人巴州东归之星房地产开发有限公司负担942.18元，被上诉人新疆新亿雪城企业管理有限公司负担3,768.7元；二审案件受理费5,575元，由上诉人巴州东归之星房地产开发有限公司负担1,115元，由被上诉人新疆新亿雪城企业管理有限公司负担4,460元。本判决为终审判决。审  判  长   邓晓辉审  判  员   吕 晨审  判  员   沙仁娜二 〇 二 一 年 四 月 二 日书  记  员   熊 鑫