山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终331号上诉人（原审被告）：牟宗臣，男，1978年4月12日出生，汉族，居民，住山东省济南市历下区。被上诉人（原审原告）：陈梅，女，1975年5月8日出生，汉族，居民，身份证登记地址河南省潢川县，现住北京市房山区。原审被告：程晓云，女，1986年3月29日出生，满族，居民，住辽宁省丹东市振安区。上诉人牟宗臣因与被上诉人陈梅、原审被告程晓云保证合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。牟宗臣上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为驳回陈梅要求牟宗臣承担连带担保责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈梅承担。事实与理由：一、一审认定本案法律关系为民间借贷关系错误。1.牟宗臣和程晓云均向一审法院提供和证实了《服装店铺经营合作协议》签订过程的相关微信聊天记录和证词，证明该协议约定的是合作经营关系，而非一审法院认定的民间借贷关系。2.《服装店经营合作协议书》中“合作经营利润五五分成，程晓云承诺每月分成不低于4000元”的约定条款，牟宗臣及程晓云均证实，是程晓云根据该店铺往年经营销售情况、合作前景分析和做出保证，并非一审法院认定的借贷利息。一审中牟宗臣提供的微信聊天记录显示：牟宗臣于2018年12月29日就“4000元每月的分成，是否是五万元按月息8分计息”询问陈梅，陈梅回答“这是合作，不是放款”。3.陈梅提供资金和多年服装店经营经验，程晓云提供商铺和现有库存，双方合伙经营，共同劳动管理，共享利润。因店铺在辽宁丹东，程晓云现场经营，陈梅不在店铺所在地，其根据每日报表远程经营，对该商铺现场销售把控性不如程晓云方便，为保证合作公平公正性，程晓云根据往年旺季该商铺销售状况提出合作期间销售目标并提供销售保底，合理合法。综上，通过牟宗臣提供的微信记录以及程晓云的证言及陈述，能够表明该合作协议的来龙去脉和初衷。二、一审法院认定程晓云为陈梅归还信用卡欠款与本案无关，属于事实认定错误，实际上程晓云通过为陈梅归还信用卡欠款的方式已经将5万元投资款还清。1.一审法院故意忽略信用卡使用的特殊性及交给程晓云信用卡已经额度用尽，无法使用的事实。该批信用卡只有程晓云还清欠款后才能恢复额度，才能消费使用。程晓云也证实挪用该笔投资款来还款。陈梅签订合作协议后，在没履行协议所规定转移担保物(店铺押金)，手续不完备，在未告知保证人的前提下，于2018年10月3日把50000元投资款项转给程晓云，于2018年10月11日在没有经过保证人许可，在明知程晓云急需用该笔资金进货的情况下私自逼迫程晓云挪用该笔资金偿还陈梅名下银行欠款，严重违背协议约定资金用途，致使换季旺季库存不足，无货可卖。2.一审法院认定陈梅的信用卡交给程晓云时该卡欠银行131812元，程晓云归还陈梅信用卡时该卡欠银行125804元。由此可知，银行欠款额减少了6008元。该欠款减少额，是因程晓云还款所致。一审法院根据程晓云提供的还款凭证认定程晓云已支付给陈梅170000元；同时认定，陈梅信用卡刷出125804元。由此可知，差额44196元为程晓云退还陈梅的投资款。综合上述，差额为50204元，程晓云不仅退还了陈梅50000元投资款，并且多付了204元。3.程晓云自2018年10月11日起多次往陈梅名下银行卡内转账，根据程晓云提供的供词及证据显示，其早已还清陈梅投资款5万元。至于后期陈梅刷卡消费的金额及相关手续费，属于刷卡纠纷，与本案无关，也不在担保人牟宗臣的担保范围内。三、陈梅指使程晓云改变5万元投资款用途，牟宗臣对此不知情，在此情况下牟宗臣不应承担担保责任。1.牟宗臣在一审中已提供证据证明，陈晓云还清了陈梅的投资款，并提供了程晓云的证言证词及银行还款证据。2.程晓云在证词中和答辩中明确指出，从2018年10月11日开始，自己被陈梅逼迫做出挪用投资款来还陈梅个人银行欠款。此举，违背了资金使用用途。《中华人民共和国担保法》第24条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。陈梅指使程晓云擅自改变投资款用途，将经营服装的资金用于为其归还信用卡透支款，上述资金挪用行为并未征得牟宗臣的同意，加重了保证人的担保责任，基于以上法律规定，牟宗臣不应再承担担保责任。陈梅辩称，不承担风险、享受固定分红的协议属于民间借贷，所以一审法院判决正确，请求维持原判。程晓云未答辩。陈梅向一审法院提出诉讼请求：1.判令程晓云偿还借款本金50000元、经营利润分成12000元及相应的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，以62000元为基数，自2019年1月1日起暂计算至2019年6月30日）；2.牟宗臣对上述本金50000元、经营利润分成12000元及相应的利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用、保全费用由牟宗臣承担。在开庭审理过程中，陈梅明确第一项、第二项诉讼请求为：要求程晓云偿还借款本金50000元及利息，利息自2018年10月1日起计算至实际支付之日，按月息2分计算。牟宗臣对上述债务承担连带清偿责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织了质证。陈梅为证实其诉讼请求一审提交如下证据：证据1.陈梅向程晓云转账50000元的转账记录，证明于2018年10月3日向程晓云转账50000元；证据2.服装店经营合作协议书一份，证明程晓云向陈梅借款50000元，期限自2018年10月1日至2018年12月31日，程晓云承诺每月分给陈梅不低于4000元的利润；证据3.陈梅与程晓云的微信聊天截屏，证明程晓云没有还款；证据4.信用卡账单一宗，证明在2018年10月3日陈梅交给程晓云7张信用卡，卡号为62×××53的平安银行信用卡、卡号为49×××57的浦发银行信用卡、卡号为62×××29的招商银行信用卡、卡号为62×××08的兴业银行信用卡、卡号为62×××57的中信银行信用卡、卡号为62×××02的民生银行信用卡、卡号为62×××47的广发银行信用卡。因为信用卡每个月有账单，还账单比较麻烦，交给程晓云是为了刷卡还账单，还完账单再刷卡，在将7张信用卡交给程晓云之前已经刷卡透支了131812元。程晓云又刷出来125804元，程晓云于2018年11月18日将卡寄还给陈梅，收到卡时也还欠125804元。（1）陈梅提交平安银行信用卡（卡号：62×××53）交易流水，证明程晓云于2018年11月3日共偿还该卡7笔，金额为27310元，陈梅先偿还该卡10000元，程晓云20**年11月3日刷出来6笔，共计32989元；（2）陈梅提交浦发银行信用卡（卡号：49×××57）交易流水，证明程晓云于2018年10月11日偿还该卡1笔，2018年10月19日偿还该卡4笔，共4230元。2018年10月19日刷了5笔，刷卡金额共计4009元；（3）陈梅提交中信银行信用卡（卡号：62×××57）交易流水，证明程晓云于2018年10月11日偿还该卡4笔，共计12950元，刷卡金额12846元；（4）陈梅提交招商银行信用卡（卡号：62×××29）交易流水，证明程晓云于2018年11月8日偿还该卡1笔5000元，陈梅偿还该卡2笔共10000元，程晓云刷卡3笔，刷卡金额14995元；（5）陈梅提交兴业银行信用卡（卡号：62×××08）交易流水，证明程晓云于2018年11月3日偿还该卡4笔共计15518元，刷卡4笔共计金额14167元；（6）陈梅提交民生银行信用卡（卡号：62×××02）交易流水，证明程晓云于2018年11月7日偿还该卡4笔共计25604元，陈梅偿还5000元，程晓云刷卡4笔共计金额30601元；（7）陈梅提交广发银行信用卡（卡号：62×××47）交易流水，证明程晓云于2018年10月11日偿还该卡6笔共计16200元，刷卡5笔共计金额16197元。证据5.孙晶微信转账明细，证明孙晶于2018年11月3日向陈梅转账10000元，该10000元是陈梅偿还平安银行信用卡之后，孙晶刷出10000元又还给了陈梅；陈梅于2018年11月7日偿还招商银行信用卡10000元后，孙晶刷卡4967元和4676元转给陈梅；证据6.陈梅与孙晶微信聊天记录一份，证明2018年11月7日陈梅偿还信用卡10000元，孙晶刷卡两笔4967元和4676元，共计9643元，孙晶说还有261元没有还给陈梅，实际上还有357元未还；证据7.2018年11月4日与程晓云微信聊天记录，证明程晓云拿到陈梅的信用卡刷卡情况；证据8.手机短信记录一份，证明2019年6月28日向牟宗臣通过短信要求还款50000元。程晓云对上述证据质证称：对证据1转账50000元没有意见，确实收到；对证据2真实性没有异议，但不是借款是合作伙伴；对证据3微信聊天截图真实性没有异议；2019年4月陈梅向程晓云提出要求还款，但投资款项已经还到陈梅的信用卡里。合作之后陈梅有好几张信用卡给其使用，陈梅将卡交给其时卡里是没有额度的，陈梅的信用卡此前已经透支，让其帮陈梅还信用卡，其用自己的钱为陈梅还款，其为陈梅还款相当于偿还了陈梅的投资款项。还上之后再刷卡，再还其他的信用卡。还上之后再借给其。对证据4记不清了。对平安银行信用卡交易流水的真实性有异议，不是原件。卡不是其在用，是由店长孙晶在操作，操作的目的是为了帮陈梅还信用卡，陈梅要求孙晶还款，具体明细都在陈梅手里。对其他银行信用卡交易流水的真实性不清楚，同对平安银行信用卡的质证意见。不认同陈梅主张的在丹东刷的就都是孙晶刷的，因为和陈梅是合作关系，孙晶也有陈梅的微信，陈梅直接把账单发给孙晶，所以很多细节是陈梅要求孙晶去做的，其不知晓。对证据5、6不清楚。对证据7微信聊天记录有意见，不完整，断章取义。牟宗臣对上述证据质证称：对证据1真实性没有异议，对证据2真实性没有异议，对证据3证明内容不明白。对证据4不发表质证意见。对证据8短信内容真实性无异议，但对短信所表达的意思有异议，当时其给陈梅做了短信回复，回复的大致意思是投资款程晓云已退回与本人无关。在2019年6月28日收到了陈梅的律师函。牟宗臣一审提交如下证据：证据1.孙晶的身份证复印件，证明孙晶身份信息；证据2.转账记录、银行交易流水一份，证明孙晶自2018年10月11日至11月7日向陈梅账户转账60488元，证明陈梅已经要回投资款；证据3.孙晶出具的证明一份，证明孙晶按照程晓云的要求向陈梅转账的事实，转账60488元；证据4.牟宗臣提交的聊天记录，证明合同约定陈梅保管押金条，押金条系其提供保证的前提，陈梅有索要义务而故意不要押金条。其向陈梅落实是否不是真实的想合作而是想高息放贷，对方说就是合作。合同签订前的聊天记录证明其介绍双方认识，是出于帮助双方合作经营，而不是借款。陈梅对上述证据质证称：对证据1的真实性没有异议；对证据2的真实性没有异议，事实上偿还的金额多于这个数；对证据3的真实性没有异议；对证据4的真实性没有异议，对证明内容有异议，银行转账是还信用卡的，与50000元没有关系。合作协议从法律上讲只是民间借贷。程晓云对上述证据没有意见。程晓云一审提交退还陈梅投资款的说明及还款记录，证明合作的投资款项已经还了170000余元。陈梅对转账记录没有意见，认可该款项转到其信用卡上，但是陈梅在向程晓云转账50000元后，程晓云没有偿还该笔借款，当时约定的每月保底4000元，三个月到期无条件返还50000元，没有按时给。牟宗臣对上述证据没有意见，但称4000元不是利息，是店铺经营收益，是陈梅出于自己成功经营多年店铺的经验做出双方合作后的预估收益。程晓云已经还款170000余元，远大于50000元的投资款，对方说没有还清毫无根据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：陈梅、程晓云经牟宗臣介绍相识，双方于2018年10月1日签订《服装店经营合作协议书》一份，协议内容：甲方（程晓云），乙方（陈梅），双方就位于丹东金元宝商业城四楼A028号服装店合作经营达成如下协议：1.乙方投资人民币50000元，用于该店铺进货流动资金。该笔资金只能作为进货周转，不能挪作他用。2.双方合作期限自2018年10月1日至2018年12月31日。3.合作期间经营利润五五分成，甲方承诺每月分成不低于4000元，利润分成时间为次月10日。4.每次进货单据、每日销售情况，当日报给乙方，乙方有权随时了解店铺相关情况。5.合作期满，甲方无条件退还乙方投资款人民币50000元。甲方以该店铺所缴商场保证金提供担保。程晓云、陈梅在合伙人处签名，牟宗臣在担保人处签名。合同签订后，陈梅于2018年10月3日向程晓云转账50000元。另查明，陈梅于2018年10月3日交给程晓云7张信用卡，分别是卡号为62×××53的平安银行信用卡；卡号为49×××57的浦发银行信用卡；卡号为62×××29的招商银行信用卡；卡号为62×××08的兴业银行信用卡；卡号为62×××57的中信银行信用卡；卡号为62×××02的民生银行信用卡；卡号为62×××47的广发银行信用卡，用于刷卡套现，在将7张信用卡交给程晓云之前陈梅已经刷卡透支131812元。陈梅交给程晓云的信用卡由程晓云所经营服装店的店长孙晶具体操作刷卡、还卡。2018年11月3日陈梅偿还平安银行信用卡（卡号：62×××53）10000元后，孙晶于2018年11月3日共转账该卡7笔，金额为27310元，又于当日刷卡6笔，共计32989元，且当日向陈梅微信转账10000元。2018年10月11日孙晶偿还浦发银行信用卡（卡号：49×××57）1笔，2018年10月19日偿还4笔，共4230元；2018年10月19日刷卡5笔，刷卡金额共计4009元。2018年10月11日孙晶偿还中信银行信用卡（卡号：62×××57）4笔，共计12950元；当日刷卡金额12846元。2018年11月8日孙晶偿还招商银行信用卡（卡号：62×××29）1笔5000元，陈梅偿还该卡2笔共10000元；孙晶刷卡3笔，刷卡金额14995元。2018年11月3日孙晶偿还兴业银行信用卡（卡号为62×××08）4笔共计15518元，刷卡4笔共计金额14167元；2018年11月7日孙晶偿还民生银行信用卡（62×××02）4笔共计25604元，陈梅偿还5000元，孙晶刷卡4笔共计金额30601元。2018年10月11日孙晶偿还广发银行信用卡（卡号为62×××47）6笔共计16200元，刷卡5笔共计金额16197元。2018年11月7日陈梅偿还招商银行信用卡10000元后，孙晶于2018年11月7日偿还该卡5000元，当日孙晶刷卡3笔共计14995元，孙晶于当日转给陈梅4967元和4676元。程晓云于2018年11月18日将陈梅的7张信用卡寄还陈梅。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，共担风险、共享利润。而本案中，陈梅与程晓云签订的《服装店经营合作协议》，仅约定了程晓云按期向陈梅支付利润，到期无条件退还投资款，而对风险负担未作约定。牟宗臣在与陈梅的微信聊天中也涉及程晓云向陈梅借款约定的利息为8分，与陈梅和程晓云在合作协议书上约定的50000元本金的月利润4000元相吻合。因此，本案当事人之间实为民间借贷法律关系，而非个人合伙。程晓云应按约偿还陈梅借款并支付相应利息，然其违约，应当承担继续履行偿还陈梅借款的义务。双方约定程晓云每月向陈梅支付利润4000元，该约定违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的年利率24%的上限，现陈梅主张按月息2分即年利率24%计算利息，符合法律规定，予以支持。陈梅主张的利息应自款项实际交付之日即2018年10月3日起计算。牟宗臣对程晓云的借款提供保证担保，对保证方式未进行约定，应当按照连带责任保证承担保证责任。陈梅与程晓云约定的还款日为2018年12月31日，陈梅于2019年6月28日要求牟宗臣承担保证责任，未超出六个月的保证期间；陈梅在诉讼时效期间内向法院提起诉讼，亦未超过诉讼时效期间，陈梅的起诉符合法律规定。程晓云、牟宗臣关于陈梅诉讼时效期间经过的抗辩理由不成立，不予采纳。虽然程晓云、牟宗臣辩称程晓云已经偿还陈梅借款，并提交孙晶向陈梅转账的交易流水，但陈梅提交的信用卡还款、刷卡明细足以证明孙晶向陈梅的转账系对陈梅的信用卡刷卡后进行还款的事实，与本案所涉债务无关。程晓云、牟宗臣未提供充分证据证实已经偿还了陈梅借款本息。因此，对程晓云、牟宗臣辩解已向陈梅偿还借款的辩解意见一审不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特定账户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权人的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案当事人在合同中约定以程晓云该店铺所缴商场保证金提供担保，但该保证金是程晓云向其经营店铺所在商场交纳，向该商场提供的保证金担保，程晓云并未将该保证金特定化后移交陈梅占有作为债权的担保，程晓云与陈梅之间就该“保证金”质权未设立。牟宗臣作为保证人在程晓云与陈梅签订的合作协议书上签名时，明知程晓云与陈梅之间质权尚未设立仍然为其提供保证担保，现又辩解陈梅与程晓云之间存在权利质权，应当免除其保证责任，无事实和法律依据，不予采信。综上，陈梅要求程晓云偿还借款本息，要求牟宗臣承担连带清偿责任的诉讼请求成立，一审予以支持。因陈梅并未申请财产保全，未产生保全费用，其要求程晓云、牟宗臣支付保全费的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、第四十六条之规定，一审法院判决：一、程晓云于判决生效后七日内偿还陈梅借款本金50000元及利息（以50000元为基数，自2018年10月3日起至实际给付之日止，按月利率2分计算）；二、牟宗臣对上述第一项还款义务承担连带清偿责任。牟宗臣承担保证责任后，有权向程晓云追偿；三、驳回陈梅的其他诉讼请求。一审案件受理费1350元，由程晓云、牟宗臣负担。二审中，牟宗臣提交其与陈梅于2018年11月的微信聊天及转账记录截图打印件，拟证明陈梅曾向牟宗臣借款，如果程晓云需要借款，其完全可以出借，不必由陈梅出借，陈梅与程晓云二人系合作关系，牟宗臣本着没有风险的情况下做出担保。陈梅质证称：该证据与本案无关联性。本院经审查认为，牟宗臣二审提交的证据与本案不具有关联性，不予采信。经审查查明：2019年6月28日陈梅曾以短信方式要求牟宗臣还款50000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、关于陈梅与程晓云之间是民间借贷还是合伙关系；二、程晓云是否已退还陈梅50000元；三、牟宗臣应否承担担保责任。关于第一个争议焦点问题。本案中，陈梅与程晓云签订的《服装店经营合作协议》，仅约定了陈梅提供5万元资金，程晓云按期向陈梅支付五五分成利润，每月分成不低于4000元，合作期满无条件退还投资款，而对风险负担未作约定，且上述约定在未对合伙财产进行结算的情况下退还投资款并进行高额、明确、固定的利润分配，该约定属于保底性质条款，与合伙应有的共负盈亏、共担风险的特征不符，结合陈梅与程晓云的微信聊天记录、牟宗臣与陈梅的微信聊天记录中涉及的“还款”“8分息”的内容，一审法院认定陈梅与程晓云之间系名为合伙、实为借贷的民间借贷关系正确。上诉人主张陈梅与程晓云之间为合伙关系的上诉主张与事实不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。陈梅将自己的信用卡交由程晓云使用，具体由程晓云经营服装店的店长孙晶操作刷卡、还卡。通过核对孙晶向陈梅微信账户及信用卡账户的转账、陈梅信用卡的支出及还款明细，能够看出孙晶向陈梅微信账户的转账，是因陈梅先向自己信用卡转账，后孙晶刷出信用卡款项，又将陈梅转账的金额偿还给陈梅；孙晶向陈梅信用卡的转账，是为了刷出相对应的信用卡款项，孙晶向陈梅的转账能够与孙晶自陈梅信用卡刷出款项的时间、金额一一对应，仅是差额信用卡刷卡手续费。一审认定程晓云及牟宗臣一审提交的交易流水是对陈梅信用卡刷卡后进行的还款，与本案所涉债务无关，并无不当。牟宗臣关于程晓云已将涉案50000元予以退还的上诉主张缺乏证据证明，本院不予支持。关于争议焦点问题三。程晓云在借款到期后未将50000元予以退还，牟宗臣作为连带保证人应对款项的退还承担担保责任。牟宗臣一审仅提供程晓云的证言及程晓云的陈述即主张陈梅、程晓云协议变更主合同，改变5万元款项用途，然程晓云系本案当事人，与本案具有利害关系，仅凭其单方陈述不能证明50000元款项用于偿还陈梅信用卡，而非用于服装店经营，且通过已经查明的事实，程晓云刷取陈梅信用卡系为了服装店的经营，牟宗臣关于陈梅、程晓云协议变更主合同，改变5万元用途未经其同意，其不应承担保证责任上诉主张不成立，本院不予支持。综上，上诉人牟宗臣的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人牟宗臣负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年四月七日书记员  周韵扬