湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1143号上诉人（原审被告）：刘智勇，男，1979年4月18日出生，汉族，住武汉市江岸区，被上诉人（原审原告）：张葵，男，1985年11月14日出生，汉族，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：张格，湖北浩泽律师事务所律师。原审被告：刘本科，男，1953年1月16日出生，汉族，住武汉市江岸区，上诉人刘智勇因与被上诉人张葵、原审被告刘本科民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日受理案件后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何义林独任审理，于2021年1月26日、3月16日公开开庭审理了本案。上诉人刘智勇，被上诉人张葵的委托诉讼代理人张格到庭参加诉讼。原审被告刘本科经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。刘智勇上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审法院在刘智勇能够电话或者邮寄送达的情况下，采用公告送达方式向刘智勇送达开庭传票，并适用简易程序审理本案，违反《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定。二、本案借款本金是28.5万元，实际出借人是张葵和案外人明星等合伙经营的借贷公司。经明星催款，刘智勇已偿还部分款项，且张葵在2019年11月5日第一次起诉时已认可刘智勇通过明星偿还了部分款项，一审未予查明。张葵辩称，1、一审适用简易程序审理本案，程序正确。2、刘智勇恶意躲避法院送达。第一次起诉开庭时，刘智勇提供了详细的送达地址，一审法院依该送达地址邮寄送达，邮件回执注明的退回之日即视为送达之日，一审法院可不必公告送达。3、本案是刘智勇与张葵之间的民间借贷法律关系，刘智勇向案外人还款的事实与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。刘本科未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面陈述意见。张葵向一审法院起诉请求（变更后）：1、判令刘智勇立即返还借款本金30万元，逾期利息按照年利率6%的标准支付资金占用费（从2019年10月30日起计算至实际支付完时止），刘本科承担连带保证责任；2、判令刘智勇、刘本科承担张葵为实现债权而支付的费用5000元（包括但不限于差旅费、查询费、律师费等）；3、判令刘智勇、刘本科负担本案诉讼费、保全费、公告费等费用。一审法院认定事实：2018年11月24日，刘智勇向张葵出具借条，载明主要内容为：刘智勇因资金周转所需，向张葵借款30万元；担保人为刘本科；借款时间为2018年11月24日；如任何一方（借款人、债权人）违约，守约方（借款人、债权人）为维护权益向违约方追偿的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费等等）均由违约方承担。同日，张葵向刘智勇转账28.5万元。张葵为主张债权，与湖北赫诚律师事务所签订法律服务委托合同，并支付律师费5000元。一审法院另查明：一审法院于2019年11月5日第一次立案受理张葵诉刘智勇、刘本科民间借贷纠纷一案。经张葵于2019年12月26日申请，一审法院于2019年12月26日作出（2019）鄂0106民初19082号民事裁定，准许张葵撤诉。一审法院认为，刘智勇、刘本科经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为自动放弃答辩权利。张葵提交的证据所能证明的相关事实在刘智勇、刘本科未提交相反证据的情况下应予以认定。张葵与刘智勇之间的民间借贷关系，有借条及转账凭证予以佐证，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应认定双方之间的民间借贷关系成立，且合法有效。但根据转账凭证显示数据，张葵实际向刘智勇出借的借款金额为28.5万元，而非借条约定的30万元，应以实际出借金额为准。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，张葵与刘智勇未就借款期限进行约定，也未达成补充约定，则张葵可以催告刘智勇在合理期限内返还。张葵曾于2019年向一审法院起诉要求刘智勇还款，但截止一审法院本次立案受理之日，刘智勇仍未履行还款义务，一审法院确认合理的还款期限届满之日为一审立案之日，即2020年4月23日。故对张葵主张刘智勇偿还借款的诉讼请求，一审法院予以支持。虽张葵与刘智勇未对逾期利息进行约定，但根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的借期返还借款的，应当按照约定或者国家规定支付逾期利息”，刘智勇在借款合理还款期限届满之日前未归还借款，应视为逾期还款，需向张葵支付资金占用期间的利息。关于利率的计算标准，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持”，故刘智勇应当自2020年4月24日起以借款本金28.5万元为基准，按年利率6%的标准向张葵支付资金占用期间利息至实际清偿之日止。对于张葵主张刘智勇支付律师代理费5000元的诉讼请求，因律师代理费是张葵为实现债权的费用，双方在借条中明确约定违约方应承担守约方支付的律师代理费，且张葵提交了法律服务委托合同、律师费票据予以证明，一审法院予以支持。对于张葵主张刘本科承担连带保证责任的诉讼请求，因双方在借条中未明确刘本科承担何种形式的担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故刘本科应对刘智勇的债务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、刘智勇于判决生效之日起三日内向张葵清偿借款28.5万元及资金占用期间利息（以借款本金28.5万元为基准，按年利率6%的标准，自2020年4月24日起计算至实际清偿之日止）；二、刘智勇于判决生效之日起三日内支付张葵支出的律师代理费5000元；三、刘本科对上述判项第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回张葵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2937元、保全费2020元，公告费560元，共计5517元，由刘智勇、刘本科负担。二审中，刘智勇提交：1、招商银行信用卡交易明细，拟证明其于2019年7月23日、24日分别偿还张葵3万元和2万元；2、微信聊天记录截图，拟证明案涉款项月利率为5%，刘智勇每月支付利息1.5万元。经质证，张葵对上述证据的三性均不予认可。关于对该证据的评判，本院在后论及。双方当事人对原判认定事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审针对刘智勇的上诉请求和理由进行审理。二审争议焦点为：1、一审法院审理程序是否有误，2、刘智勇是否有还款的事实。本院具体评判如下：一、关于一审程序根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，允许包括武汉市中级人民法院及其辖区内基层人民法院在内的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，对事实清楚、权利义务关系明确的简单案件，需要公告送达的，适用简易程序审理。一审法院采用简易程序审理本案，符合上述改革试点的文件规定，且符合降低当事人诉讼成本、提高司法效率的立法原理。刘智勇就一审程序提出的异议不成立。二、关于还款刘智勇认为其就案涉款项有部分还款，并拟以其招商银行信用卡交易明细及聊天记录截图予以佐证。但本院经审查发现，刘智勇所提交证据载明的收款人均不是本案当事人张葵，现又无其他证据证明存在张葵委托他人收款或双方约定由他人代收还款等情形，张葵也否认收到相关还款，故刘智勇提交的上述证据与本案无关，本院不予采信，对刘智勇所称其向张葵偿还过部分款项一节亦不予支持。综上，刘智勇的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5874元，由刘智勇负担。本判决为终审判决。审判员  何义林二〇二一年四月七日法官助理刘霞书记员钟家鹏