北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终4015号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京智树咨询有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街6、8、10、12、16、18号6号楼11层1105室。法定代表人：陈树根，执行董事。委托诉讼代理人：徐福荃，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙思赟，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省晟茂建设集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区武青南路33号。法定代表人：刘勇刚，执行董事。委托诉讼代理人：李振江，北京市天瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚道松，北京市天瀚律师事务所律师。上诉人北京智树咨询有限公司（以下简称：咨询公司）因与被上诉人四川省晟茂建设集团有限公司（以下简称：建设公司）服务合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。咨询公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判驳回对方的原审全部诉讼请求，支持我方的原审全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决未查明顾问协议的实际履行情况，将合同约定的600万咨询顾问前期工作费解释为“指向已推荐项目的专用款项”以及关于“签约失败”“签约失败经双方确认”的论断，均无客观证据予以证明，该关键事实的认定没有依据，属于认定事实不清；且本案系建设公司违约造成我方可得利益损失，我方基于此所付出的差旅费，参照600万元的20%，加上10万元律师损失费，共计130万元。二、本案法律关系的实质是居间合同关系而非服务合同关系，双方协议约定的咨询顾问费应为居间报酬，故一审法院认定法律关系错误导致适用法律错误。建设公司辩称同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求、事实及理由。建设公司向一审法院起诉请求：1.判令咨询公司向建设公司赔偿因逾期退还咨询顾问前期工作费所造成的建设公司财产损失3980000元；2.判令咨询公司向建设公司支付因本案而产生的律师费120000元。咨询公司项一审法院提起反诉，请求：1.判令解除咨询公司、建设公司双方签订的《PPP项目咨询顾问合同协议书》；2.判令建设公司赔偿咨询公司经济损失计130万元。一审法院经审理认定事实如下：2016年3月24日，咨询公司收到建设公司经银行转账支付的600万元。2016年3月26日，四川省晟茂投资集团有限公司（建设公司原名称，甲方）与咨询公司（乙方）签订《PPP项目咨询顾问合同协议书》，该协议书的内容有：“鉴于，1.甲方是具有投资、运营管理能力的社会民营资本，通过参与及联合大型国有企业组成民营资本与国有资本企业联合体（下称‘联合体’），积极寻求在社会公共基础设施建设领域与政府间的合作，具有全面参与到政府与社会资本合作的公共基础设施建设项目（下称‘PPP项目’）的融资、施工、管理、运营等事项的能力和意愿。2.……经甲乙双方友好协商，乙方接受甲方的诚意邀请，受甲方委托担当甲方的PPP项目咨询顾问。双方本着‘平等自愿、诚实守信、互惠互利、长期合作’原则，达成如下协议。咨询顾问服务内容。乙方已经自2015年12月初至今、并将继续提供如下PPP项目咨询顾问服务。1.1为甲方或联合体提供PPP项目咨询；1.2为甲方或联合体提供PPP项目机会。乙方在全国范围内为甲方寻找合适的PPP项目机会，并利用手中掌握的PPP项目资源，为甲方及其联合体开展PPP项目的前期调研；1.3为甲方或联合体与政府签订PPP项目合约提供积极帮助。权利和义务。1.4甲方的权利和义务，1.4.1甲方按本协议的规定享有乙方提供的PPP项目咨询顾问服务。甲方将依据乙方按照本协议提供服务的过程中提出的建议、说明、推荐或意见自主做出分析和决定，并自行承担因此产生的相关责任。1.4.2甲方需要获得签署本协议以及履行本协议项下义务所必须的授权和批准，包括但不限于甲方为签署本协议所需的内部程序、授权程序均已完成；甲方与相关企业就成立联合体的各种相关事宜已达成一致。1.4.4甲方应当向乙方出具开展咨询顾问服务所需的授权委托书或其他符合第三方要求的授权文件。1.4.6甲方对乙方提供的咨询顾问服务有选择使用权、修改权，甲方在本协议签订后保证积极配合乙方的工作安排。1.4.8甲方应按本协议第1.6和1.7条的规定按时、足额向乙方支付PPP项目咨询顾问费。1.5乙方的权利和义务。1.5.1乙方有权自主选择组建PPP项目咨询顾问团队，开展PPP项目咨询顾问的各项工作。1.5.4乙方按照PPP项目咨询顾问服务的进度确认收取PPP项目咨询顾问费的时间及金额，具体按照本协议第1.6和1.7条的规定向甲方收取PPP项目咨询顾问费。1.5.5乙方在本协议项下的PPP项目咨询顾问义务在甲方或联合体与乙方推介的PPP项目发包人正式签署项目合同或其他具有约束力的合作协议之日终止。甲方须在该日确认乙方已经履行完毕本协议项下的咨询顾问义务并将于该日向乙方出具格式与内容如附件的《PPP项目咨询顾问服务确认函》。1.5.7乙方对甲方的PPP项目咨询顾问义务终止后，甲方仍需继续履行本协议第1.6和1.7条约定的咨询顾问费支付义务，直到完全履行完毕为止。PPP项目咨询顾问费和违约金及支付方式。1.6双方确认，乙方为甲方或联合体提供PPP项目咨询顾问服务并根据服务进度收取PPP项目咨询顾问费，甲方依据本协议向乙方支付PPP项目咨询顾问费。1.7PPP项目咨询顾问费总额以甲方在联合体签约项目中承揽总价的3％计算，由甲方支付给乙方。按以下方式进行支付，（1）在本协议签订后次日，甲方向乙方支付咨询顾问前期工作费600万元整；（2）在甲方或联合体与PPP项目发包人正式签约之日起10日内，甲方向乙方支付PPP项目咨询顾问费总额的15％，含上述第（1）项支付的咨询顾问前期工作费，（3）在甲方或联合体与PPP项目发包人签约的项目开工之日起一个月内，甲方向乙方支付PPP项目咨询顾问费总额的35％；……。同时，双方确认，（3）在甲方向乙方支付了前述第（1）项约定的PPP项目顾问费之前，乙方已经为甲方提供了一段时期的PPP项目咨询服务，并为甲方推介、承揽PPP项目进行了充分的调研和前期接洽。在乙方收到该笔款项之日起20个工作日内，应促成甲方联合体与拟承揽PPP项目的政府主管部门进行正式见面沟通。（4）如果最终甲方联合体未能与乙方所推介的发包人签订PPP项目合同，则前述第（2）、（3）、（4）、（5）项约定的PPP项目顾问费终止履行。已经支付完成的第（1）项顾问费，乙方在双方一致确认甲方或联合体与发包人签约失败之日起10日内全额退回甲方指定的账户。争议解决。1.11……除非生效判决另有规定，双方为诉讼而实际支付的费用（包括但不限于诉讼费和合理的律师费）由败诉方承担。1.12在诉讼过程中，除双方有争议正在进行诉讼的事项以外，双方应继续履行其他部分的义务。附件，PPP项目咨询顾问服务确认函。”2016年4月21日，由四川省铁路产业投资集团公司、中信国安集团有限公司、中建铁路建设有限公司联合签署的《关于请求参与贵州省有关项目投资的报告》内容有：“贵州省人民政府，承蒙贵省邀请，2016年4月6日-8日，由四川省铁路产业投资集团公司（含下属企业）会同中信国安集团有限公司与中建铁路建设有限公司3家单位组成的国（央）企投资联盟考察团（以下简称投资联盟）一行前往贵州贵阳市、黔南州及黔东南州对有关PPP项目进行实地商务考察和商谈，投资联盟对贵州经济社会发展取得的巨大成就及良好的招商环境留下深刻印象，并对贵省推荐的相关高速公路、轨道交通、工业园区基础设施建设、矿产旅游以及新型城镇化建设等项目有明确的投资意向。现将投资联盟结束商务考察后开展工作情况、投资意愿及请求事项报告如下，请予支持。一、工作进展情况。二、投资意愿。（一）公路项目。1.国家高速项目。（1）兰海高速公路遵义至重庆段（贵州境）扩容工程，投资规模233.2亿元。（2）仁怀至遵义高速公路，投资规模71亿元。2.国省干线项目。投资联盟按贵州省已确定的建设模式积极参与国省干线的投资建设，其投资规模将不低于200亿元。（二）轨道交通项目。1.城市轨道。投资联盟希望能够参与贵阳市轨道交通3号线一期项目，总投资284.27亿元。2.都匀至凯里城际铁路。总投资初步估算约56亿元。综上，如投资联盟能够全部参与上述项目的投资建设，则总投资规模可达844.47亿元。三、请求事项。”贵州省交通厅2016年5月11日黔交呈[2016]48号《省交通运输厅关于与四川省铁路产业投资集团公司中信国安集团有限公司中建铁路建设有限公司对接项目投资事宜有关情况的报告》（以下简称交通厅报告）内容有：“省人民政府，按照孙志刚省长、慕德贵副省长在四川省铁路产业投资集团公司、中信国安集团有限公司及中建铁路建设有限公司（以下简称投资联盟）《关于请求参与贵州省有关项目投资的报告》（川铁投[2016]136号）上的批示意见，省交通运输厅与上述企业联系人进行了对接、沟通，现将有关情况报告如下，一、双方对接情况。5月10日，我厅安排专人与投资联盟联系人进行对接，并就高速公路、国省干线等具体项目的建设模式、支持政策、合作方案等深入商洽，初步达成投资意愿。（一）高速公路项目。兰海高速公路遵义至重庆段（贵州境）扩容工程、仁怀至遵义等两个高速公路项目均已纳入国家《‘十三五’综合交通运输发展规划》，目前正分别由贵州高速公路集团有限公司、省公路局牵头加快推进项目环评、土地、规划选址、能评、稳评等专项报件审批事宜。交通运输部同意上述项目按照政府还贷模式建设（具体由贵州高速集团有限公司、省公路局作为项目业主负责实施），条件具备后纳入年度计划给予中央车购税补助资金（预计将争取约100亿元），不需我省额外配套项目资本金。鉴于上述两项目已落实项目业主，前期工作正加紧办理且有中央补助资金支持，我厅建议投资联盟考察评估其他新项目。投资联盟联系人表示同意，并表态将在省‘十三五’规划的高速公路项目总盘里进行筛选，详细了解项目具体情况后再来厅就合作模式、具体方案等进行深度对接。（二）国省干线项目。我厅向投资联盟介绍了省‘十三五’普通国省干线公路‘建养一体化’实施方案，具体就项目合作模式和范围、实施方式、合同体系及2016年第一批项目推进情况进行沟通。鉴于第一批项目资格预审报名时间已过，且还将推出新的项目，我厅将按程序加强与投资联盟协商、洽谈工作，争取实现合作成功。二、下步工作打算。我厅将就高速公路、普通国省道项目分别指派专人主动对接，按照‘平等互利、合作共赢’原则，主动服务，积极配合投资联盟做好项目考察、评估工作。通过政府推动和市场化相结合的方式，深化项目合作，热忱做好服务，实现双方共赢发展。”贵阳市人民政府2016年5月13日《贵阳市人民政府关于对四川省铁路产业投资集团公司等三家公司请求参与我市轨道交通3号线项目建设有关事宜的报告》（以下简称贵阳市报告）内容为：“省人民政府，转来四川省铁路产业投资集团公司、中信国安集团有限公司及中建铁路建设有限公司等三家公司《关于请求与贵州省有关项目投资的报告》收悉。我市高度重视，对报告中三家公司意向‘采用投融建方式参与我市轨道交通3号线的项目’事宜，结合国家有关城市轨道交通项目的融资、建设和运营的管理办法，以及近期国家、省、市出台的有关PPP项目运作的文件精神进行了研究，现将有关事宜报告如下，一、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》国发[2014]43号等文件实施后，轨道交通项目的融资基本只有发行专项债券及PPP两种模式，由于专项债券发行额度有限，故对国家已批准建设的贵阳市轨道交通1号线及2号线一期项目，除1号线采用传统政府资本金+银团贷款模式外，2号线已采用PPP模式并通过公开招标方式引入……三、建议近期请该三家意向投资人提出意向投资初步方案（含意向投资项目、方式、程度及投资回报条件等），我市将组织与对方进行具体对接。”贵州省发展和改革委员会2016年5月16日《省发展改革委关于都匀至凯里城际铁路合作方案意见的函》（以下简称发改委意见函）内容为：“省政府办公厅，转来公文处理笺‘阅[2016]205号’收悉，我委会同省铁建办、贵州铁路投资公司、黔南州和黔东南州有关部门等单位对都匀至凯里城际铁路投资合作建设事宜进行了研究，现将有关意见函复如下，一、有关单位反馈意见情况。（一）贵州铁路投资公司的意见，支持该项目采用PPP建设模式。（二）黔南州的意见，不倾向于采用PPP模式，建议作为贵广高铁、沪昆客专、贵南客专的联络线。（三）黔东南州的意见，该项目暂不具备招商引资条件，建议项目落地后再开展招商建设。二、项目规划及前期工作进展情况。省委、省政府对都匀至凯里城际铁路的规划建设十分重视，经省领导多次带队赴国家有关部门争取，该项目现已初步纳入国家《中长期铁路网规划（2030年）》（征求意见稿）。2016年4月19日，国家铁路局来文征求我省对《铁路‘十三五’发展规划》（征求意见稿）的意见，我们提出争取将都匀至凯里城际铁路等项目纳入‘十三五’规划实施。目前，该项目预可行性研究报告已编制完成。三、与投资联盟的对接情况。经联系，投资联盟经过考察，认为都匀至凯里城际铁路项目规划建设方案未定，前期工作还不充分，暂对该项目无投资意愿。四、我委意见。一方面，积极向国家铁路局争取将都匀至凯里铁路纳入‘十三五’规划支持建设，另一方面，鉴于都匀、凯里两城市规模不足以支撑城际铁路运量需求，建议黔东南州、黔南州、贵州铁路投资公司与项目研究单位加快深化对项目融资方式及后续补亏机制研究。同时，请黔东南州、黔南州研究铁路走向方案形成共识，前期工作条件成熟后，无论是争取国家支持或采取招商引资建设都有利。从有利项目实施和后续运营管理的角度，我委倾向于同意黔南州意见，将该项目作为贵广高铁、沪昆客专、贵南客专的联络线争取国家支持建设。”2016年5月23日，建设公司人员通过发电子邮件方式将上述交通厅报告、发改委意见函、贵阳市报告等文件发给咨询公司法定代表人陈树根。2018年8月20日，建设公司收到咨询公司退款200万元。2019年5月30日，建设公司收到咨询公司退款400万元。建设公司与律师事务所约定一审代理费8万元、二审代理费4万元，现建设公司已支出律师费8万元。一审法院认为，建设公司与咨询公司签订的《PPP项目咨询顾问合同协议书》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。咨询公司于合同签订前收到建设公司支付的600万元，为合同涉及的款项即顾问费，综合合同约定及实际履行能够认定咨询公司收取的600万元是指向已推荐项目的专用款项，通过交通厅报告、发改委意见函、贵阳市报告等文件能够认定咨询公司履行了推荐项目、并促使前期对接的合同义务。而对这些项目能否实际签约，存在诸多因素，并且合同约定“建设公司对咨询公司推荐的项目具有决定权、选择权”，因此，项目未能实际签约，并非一方原因所致。合同约定“顾问费，咨询公司在双方一致确认建设公司或联合体与发包人签约失败之日起10日内全额退回建设公司指定的账户”。就“签约失败”问题，通过与咨询公司推荐的项目相关政府文件内容均能判断出无签约可能的结果，应构成合同约定的“签约失败”；就“签约失败经双方确认”一节，2016年5月23日建设公司将上述相关政府文件发送咨询公司，为双方确认已推荐项目均“签约失败”的日期，并且咨询公司作为项目的推荐方，应早于建设公司知道“签约失败”的事实更为符合常理。咨询公司未按照合同约定的期限退还顾问费600万元，属违约，占用了建设公司资金，应偿付利息，建设公司要求咨询公司偿付利息的主张，存在合法依据，法院予以支持。但建设公司主张融资利息损失，非咨询公司所能预见，法院不予支持，利息以银行贷款利息计算。对建设公司主张超出法院认定金额的部分利息诉讼请求，法院不予支持。关于解除合同问题。合同中约定项目在全国范围，未明确约定咨询公司的服务期间，只概括为长期合作，按照合同约定，咨询公司尚可推荐其他项目，因此，并非建设公司所理解的退款即终止合同以及咨询公司所理解的建设公司要求退款即以行为表明不履行合同义务，但结合服务合同性质，不宜强制履行，故对咨询公司要求解除合同的反诉请求，法院予以支持。项目签约成功是咨询公司收取顾问费的条件，合同中未就咨询公司支出费用负担进行约定，且咨询公司已分批将已经收取的服务费全额退还建设公司，表明双方已就顾问费结算事宜协商一致，咨询公司现提出损失主张，依据不足，对咨询公司的反诉请求，法院不予支持。合同约定“双方为诉讼而实际支付的费用（包括但不限于诉讼费和合理的律师费）由败诉方承担”。建设公司主张的律师费包括二审代理费，本案判决生效前，有无二审待定，因此，建设公司在本案中主张律师费的条件不具备，对建设公司要求咨询公司支付律师费12万元的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、四川省晟茂建设集团有限公司与北京智树咨询有限公司签订的《PPP项目咨询顾问合同协议书》于判决生效之日解除；二、判决生效之日起五日内，北京智树咨询有限公司偿付四川省晟茂建设集团有限公司利息（自二○一六年六月三日起，至二○一八年八月二十日止，以600万元为基数，自二○一八年八月二十一日起，至二○一九年五月三十日止，以400万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回四川省晟茂建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京智树咨询有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，建设公司与咨询公司签订的《PPP项目咨询顾问合同协议书》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据合同约定及履行情况，能够认定咨询公司收取的600万元是指向已推荐项目的专用款项，通过交通厅报告、发改委意见函、贵阳市报告等文件能够认定咨询公司履行了推荐项目、并促使前期对接的合同义务。但通过与咨询公司推荐的项目相关政府文件内容，亦能判断出无签约可能的结果，应构成合同约定的“签约失败”。合同约定，咨询公司在双方一致确认建设公司或联合体与发包人签约失败之日起10日内应全额退款至建设公司指定的账户；咨询公司未按照合同约定的期限退还顾问费600万元，属违约。一审法院判令咨询公司偿付利息，并无不妥。咨询公司上诉主张根据合同约定，应双方一致确认签约失败后进行退款，咨询公司未确认签约失败，不构成退款条件。在附条件的民事法律行为中，条件的成就或不成就直接关系到民事法律行为的效力状况。对附条件的民事法律行为来说，条件成就，民事法律行为就开始生效；条件不成就，民事法律行为就确定不发生效力。附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就点，视为条件已经成就。2016年5月23日建设公司将相关政府文件发送咨询公司，并且咨询公司作为项目的推荐方，按常理亦应早于建设公司知道“签约失败”的事实。咨询公司在此情况下，不与建设公司确认签约失败，该行为具有不正当性，亦违反了诚信原则，应视为退款条件已经成就。根据合同约定，签约失败则应全额退款，合同中亦未就咨询公司支出费用负担进行约定；且咨询公司已将收取的费用予以全额退还。故咨询公司上诉主张经济损失，依据不足，本院不予支持。综上所述，咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由北京智树咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵胤晨审 判 员 梁立君审 判 员 曹 雪二〇二一年四月一日法官助理 徐维眷书 记 员 赵 越