广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终416号上诉人（原审原告）：刘振奎，男，1968年3月3日出生，汉族，住天津市蓟县。委托诉讼代理人：胡本岳，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖美璇，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广东粤财信托有限公司，住所地：广东省广州市越秀区东风中路481号粤财大厦1楼自编C区、4楼、14楼、40楼。法定代表人：莫敏秋。董事长。委托诉讼代理人：江琪英，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳文君，广东东方昆仑律师事务所律师。上诉人刘振奎因与上诉人广东粤财信托有限公司（以下简称粤财信托）营业信托纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初11692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。刘振奎上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判支持刘振奎全部诉讼请求，具体如下：（一）请求依法判决解除刘振奎与粤财信托于2015年4月24日签订的《粤财信托-中翔1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》。（二）请求依法判决粤财信托赔偿刘振奎认购资金损失人民币1167335.69元。【即认购资金350万元-2250339.31元-82325元=1167335.69元】。（三）请求依法判决粤财信托赔偿刘振奎认购费人民币35000元。（四）请求依法判决粤财信托赔偿刘振奎利息损失，暂计算为人民324530元。【按照年利率6%计算利息，其中3535000元自2015.5.8至2016.7.19计算14个月，即3535000元*6%*（14月/12月=247450万元，另（1249660.69元+35000元）的利息计算至粤财信托付清之日止，暂计算12个月自2016.7.20至2017.7.20，即1284660.69*6%=77080元】。二、本案一审、二审诉讼费由粤财信托承担。事实与理由：一审法院避重就轻，刻意回避争议焦点，对关键事实认定错误，对信托关系中忠实义务和谨慎义务的法律性质没有区分审查认定，对粤财信托违背忠实义务的法律后果没有审查认定，对粤财信托违约行为造成全部损失的基数计算逻辑认定错误，对违约行为造成损失赔偿责任承担方式认定错误；除判决书适用法律条文外，还应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条、《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第二十五条、第三十条；一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。关于粤财信托是否亲自处理信托事务，是否直接交由广州市创势翔投资有限公司（以下简称创势翔公司）来直接操作管理，这是本案关键事实和争议焦点，必须予以查清作出认定。刘振奎多次申请调取中国证监会对创势翔公司作出行政处罚的案卷，以查清事实真相，但一审法院置若罔闻，仍然错误认定粤财信托亲自操作管理。一、本案争议焦点不在于粤财信托是否履行向投资人进行风险提示义务，也不在于信托计划证券投资中存在的各种市场风险等，而在于查清粤财信托作为受托人是否履行忠实义务（亲自处理信托事务、自主决策管理）的关键事实，刘振奎提交的证据足以证明粤财信托没有履行忠实义务，没有亲自处理信托事务。根据《信托法》第三十条、《信托公司证券投资信托业务操作指引》第二十一条以及本案《信托合同》第十五条15.1.2、第15.2.1条、第8.5.2条、第8.4.1条约定，信托关系中，受托人亲自处理信托事务和自主决策管理，既是法定强制性义务，也是本案信托合同的约定义务，是受托人必须履行的根本义务。但根据刘振奎提供的证据等，粤财信托没有履行亲自处理信托事务和自主决策管理义务，将受托人的管理职责全部交给“创势翔”行使，严重违背受托人的根本义务。另外，中国证监会对穗富投资的行政处罚，也证实了粤财信托不履行受托人忠实义务，出借信托资质从中牟利，是其惯常做法，屡犯不改。二、粤财信托不履行忠实义务，没有亲自处理信托事务，不履行谨慎义务，没有有效控制投资风险，任由创势翔公司冒险操作，造成巨额损失的严重后果，致使委托人缔结信托合同目的不能实现，构成根本性违约，符合合同解除的法定情形，应当判令解除信托合同，并赔偿全部损失。根据《信托法》第二条的规定、《信托合同》第二条的约定以及全国人大常委会法工委编写的《中华人民共和国信托法释义》对“信托目的”的解释，刘振奎的缔结信托合同目的可表现为：基于对粤财信托专业机构的信任而将其自身的财产委托给粤财信托管理以谋求财产的稳定增值。信托合同约定的投资风格为“稳健”而不是冒险，受托人应当在谨慎、有效控制投资风险的前提下，按照合同约定的投资策略、投资管理流程，亲自决策、交易和下单操作，才可能实现财产的稳定增值。受托人也只有完全按照合同约定的方式正确履行合同，才符合双方订立信托合同的初衷，才符合委托人的投资风险偏好，一旦受托人违法违约将本应由自己管理的事务转委托给第三人，致使信托财产脱离了粤财信托的控制，委托人的财产安全已经受到严重威胁，更遑论财产的保值增值。因此，在信托关系中受托人违法违约转委托情形下，无论第三人的投资失败抑或侥幸成功，委托人的信赖利益都遭受了彻底损害，更无从补救，信托合同目的必定完全落空。三、一审法院完全混淆信托合同与信托计划的法律性质，认定信托计划提前终止清算，信托合同实际上已经解除。一审法院认定错误，粤财信托违背忠实义务属于根本性违约，其未履行信托合同义务。计划提前终止清算并不等同于信托合同终止，信托合同当事人的权利义务关系没有终止。四、一审法院认定粤财信托违约行为造成全部损失的计算逻辑错误，认定刘振奎全部损失为595901.95元错误，刘振奎的全部损失应为本案诉讼请求金额，即认购资金损失人民币1167335.69元与认购费损失35000元，以及相应利息损失。1.本案证据足以证明粤财信托违反忠实义务，没有亲自处理信托事务，一审法院对此事实没有查清，也没有审查粤财信托违反忠实义务应承担的法律后果。粤财信托违反忠实义务，没有亲自处理信托事务，属于根本性违约行为，应当对信托财产造成的全部损失承担赔偿责任，即便法院不判令解除信托合同，粤财信托也应当承担根本性违约的法律后果，对刘振奎的全部损失承担赔偿责任。2.一审法院认定刘振奎全部损失仅为595901.95元错误，刘振奎损失应当不限于在信托计划买入欣泰电气所造成的损失。退一步即便只把粤财信托违反谨慎义务造成的损失作为信托财产损失计算的基数，粤财信托也应当举证证明除了买入欣泰电气之外的每一笔投资操作都是合理的，都符合信托合同约定，否则必须对信托财产的全部损失承担赔偿责任。3.一审法院认定刘振奎在信托计划中的比例计算错误，应当以刘振奎持有信托计划份额350万份与信托计划的总份额17495万份的计算占比，至于信托计划总份额17495万份与初始信托规模20410万元存在差异的原因，应当由粤财信托予以解释。五、一审法院对违约行为造成损失赔偿责任承担方式认定错误，刘振奎在信托合同履行中不存在任何过错，不应当承担任何赔偿责任比例。1.刘振奎提交证据足以证明粤财信托违反忠实义务和谨慎义务，没有亲自处理信托事务且没有有效控制投资风险，应当承担信托财产全部损失的赔偿责任，刘振奎并没有任何过错。2.根据信托合同约定及日常生活常识，信托计划的市场风险、投资顾问风险等投资风险由委托人承担的前提条件是：受托人依法守约地履行了忠实义务和谨慎义务，粤财信托作为专业的信托机构，没有履行忠实义务和谨慎义务，是造成信托财产损失的直接责任人，其违约行为所造成的投资损失不得归咎于市场风险。综上，根据《信托法》第二十五条、第三十条，《合同法》第九十四条第四项规定，《信托合同》第二十四条24.1约定，由于粤财信托没有履行信托合同的基本义务，其违法违约行为构成根本违约，致使合同目的无法实现，应当依法判决解除信托合同，赔偿刘振奎全部损失，即便法院不判决解除合同，刘振奎全部损失也是因粤财信托的违约行为造成的，应当由粤财信托承担赔偿责任。粤财信托对刘振奎的上诉请求辩称，一审法院对于粤财信托是亲自管理涉案信托计划的认定是准确的，粤财信托并不存在未履行亲自管理义务的情形。粤财信托在一审中提交的证据11-18都可以证明本信托计划是粤财信托亲自管理。另外，刘振奎一直强调证监会针对创势翔公司出具的处罚意见，粤财信托必须明确一点，粤财信托对口的监管部门是银保监会，也就是之前的银监会，而非证监会。粤财信托的主管部门银监局针对本信托计划以及刘振奎的投诉事项出具了专门的答复，该答复也明确了本信托计划是由粤财信托亲自管理，不作为信托主管部门的证监会针对粤财信托本身并没有行使调查等相关手续程序，其处罚仅针对创势翔公司，而非粤财信托。因此关于是否亲自管理这一事实的认定应以主管部门银监会的调查结论为准，而非证监会针对第三方的处罚。针对第三方的处罚，对粤财信托公司不具备效力。刘振奎提出的信托计划提前终止清算不等同于信托合同终止的观点是错误的。根据相关法律以及信托合同的约定，双方当事人的权利义务已经终止，而信托合同也予以提前终止了。至于刘振奎所述进入了清算分配状态，因此信托合同关系并不因此终止，这是与《合同法》第九十八条之规定是相悖的。根据《合同法》第九十八条，合同的权利义务终止，不影响合同中清算结算条款的效力。因此并不能因为进入了清算分配状态而认定本信托合同尚未终止，事实上本信托合同已经终止。其他答辩意见与粤财信托的上诉状一致，在此不再赘述。粤财信托上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回刘振奎全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由刘振奎承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误，依法应予以纠正。一、粤财信托不存在违反有效控制风险约定的行为，一审法院对此定性错误。一审法院认为：因涉案信托产品中翔l号买入丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰公司）股票，违反了合同约定，造成刘振奎财产损失，粤财信托在履行合同过程中有过错，应承担赔偿责任。此认定属于对合同约定的粤财信托管理义务的不当放大，对部分文字内容的扩大解释。（一）粤财信托对信托财产的投资管理符合合同约定，买入欣泰电气并不构成违反“有效控制投资风险”的约定。首先，关于投资管理流程的规定，信托合同8.4.1明确约定为：受托人对投资建议进行审核，如投资建议内容未违反相关法律法规、信托文件及投资顾问合同的规定，受托人将根据投顾的建议进行交易。因此，审查粤财信托是否按合同约定进行投资管理、履行控制投资风险的义务，应以合同约定的具体义务为限。其次，该条明确规定了粤财信托的审核义务，由于买入被提示暂停上市风险的股票并不违反法律法规规定；同时，就信托文件及信托合同的规定问题，信托合同第8.2.1及8.2.3条明确约定了信托计划可以投资的产品以及投资限制等指标，粤财信托根据合同约定，在资产管理系统中设置了具体的风控措施，而在执行层面，买入欣泰电气是粤财信托采用“系统设置风险控制+单笔投资建议”的审核方式进行的，在确认投资顾问的投资建议不违反合同约定及法律规定的情况并评估了风险后方才接受投资建议而下达投资指令。广东银监局的答复回函中已明确载明，投资顾问下达的每一笔投资建议均有“交易计划书”，粤财信托也对应出具“交易确认书”，且券商营业部记录的交易报送MAC地址均为粤财信托MAC地址。可证明，粤财信托对投资顾问所出具的投资建议履行了审核义务，已充分尽职履职。因此，粤财信托所有投资管理行为符合合同约定。（二）粤财信托根据投资顾问建议买入欣泰电气具有充分的合理性基础，也恰好体现了粤财信托出于追求信托资产增值保值的善良目的。1.投资顾问建议买入欣泰电气股票前作了大量的可行性研究，同时有大量的其他投资机构、券商看好欣泰电气的发展前景，粤财信托基于投资顾问所作调研看好欣泰电气市场前景并充分评估退市风险低的情况下，粤财信托接受其建议而决定买入欣泰电气，因此创势翔公司建议买入欣泰电气是基于正常情况下对上市公司市场前景判断后的合理投资行为。2.欣泰电气最终退市属于难以预见的市场风险。虽然涉案信托产品在买入欣泰电气股票时存在被提示有暂停上市风险，但是暂停上市并不代表有退市风险，暂停上市风险是较为常见的一般性提示。欣泰电气直至2016年9月才发布因触及欺诈发行而可能被退市的风险公告，暂停上市与退市是两个不同的概念，二者的表述、性质、法律后果大不相同。大量被提示存在暂停上市风险的上市公司（ST股票）最终实施退市的寥寥无几，且在持续提示风险的过程中，很多上市公司的股价也会出现暴涨的情况，此现象大量存在。欣泰电气是创业板退市第一股，开创历史先例，其最终被退市系属于不可预计的市场风险。二、刘振奎的投资损失属于正常的市场风险，投资者应自行承担。（一）信托合同明确约定信托产品的主要投资标的包括证券投资；证券投资决定了高风险的特点，2015年下半年开始A股市场开始经历股灾，与本信托产品同一时期，创业板指数下跌40％，个股受大盘影响同步下跌，粤财信托提交的信托产品统计数据表，表明大量不涉及买入欣泰电气的基金或信托产品净值比本案的信托产品净值更低，证明存在股灾大背景下亏损是共性的。而且，涉案信托产品在买入欣泰电气前，信托产品仍然存在低于原始净值的问题，说明同时期信托产品净值下跌是与大盘同步的表现。（二）粤财信托已按照规定作了充分的风险提示，投资风险由投资人自担。信托合同明确约定不承诺保本和收益，合同及风险申明书均向刘振奎作了大量风险提示，刘振奎对此充分知悉并签字确认同意风险自担，作为合格投资者应对可能产生的亏损有充分的认知和合理预期，自行承担投资亏损。（三）投资顾问建议买入欣泰电气是出于追求价值增长的目的，但具体选股属于技术问题，信托合同中已对信托产品存在的投资顾问等各项风险作了充分的告知，并明示由于投资顾问操作水平导致的损失是由信托财产承担。刘振奎作为有经验的投资者，选择涉案信托产品主要是看中投资顾问以往的辉煌业绩，其应自行承担因投资顾问的选股建议而带来的风险。根据资管新规，国家要求打破刚性兑付，因此刘振奎要求粤财信托对其投资本金保底赔偿没有依据，有违法律规定。三、一审法院对于损失的认定有误。按一审法院的思路，应先对投资欣泰电气的本金损失进行确定，再按相应比例承担，因此，判赔金额的正确算法应为：投资欣泰的本金595901.95*90%*30%=160893.3元。刘振奎对粤财信托的上诉请求辩称，第一，粤财信托作为受托人没有履行亲自处理信托事务的义务，违反了信托合同中的忠诚义务，致使刘振奎委托粤财信托签订信托合同的目的不能实现。第二，粤财信托没有履行谨慎管理的勤勉义务，致使投资造成重大损失，刘振奎主张信托合同因粤财信托的根本性违约应当予以解除。其他的答辩意见与刘振奎的上诉状一致。刘振奎向一审法院起诉请求：1.解除刘振奎与粤财信托于2015年4月24日签订的《粤财信托-中翔1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》；2.粤财信托赔偿刘振奎认购资金损失1167335.69元（即认购资金3500000元-2250339.31元-82325元=1167335.69元）；3.粤财信托赔偿刘振奎认购费35000元；4.粤财信托赔偿刘振奎利息损失，暂计算为324530元【按照年利率6%计算利息，其中3535000元自2015.5.8至2016.7.19计算14个月，即3535000元*6%*（14月/12月=247450元，另（1249660.69元+35000元）的利息计算至粤财信托付清之日止，暂计算12个月自2016.7.20至2017.7.20，即1284660.69*6%=77080元）】；5.本案诉讼费用由粤财信托承担。一审法院认定事实：2015年4月24日，刘振奎（委托人、受益人）与粤财信托（受托人、申明人）签订《粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划认购风险申明书》（以下简称《认购风险申明书》）记载：受托人将恪尽职守地管理信托财产，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，但受托人在管理、运用或处分信托财产过程中，可能面临包括但不限于市场风险、投资顾问风险、流动性风险、管理风险、操作与技术风险，信托资金损失的风险、本信托计划提前结束或延期的风险、以及其他因政治、经济、自然灾害等不可抗力及对信托财产产生影响的风险等。投资者在赎回或信托计划清算时取得的资金可能显著低于其投入的信托资金甚至可能全部损失，申明如下风险：（一）市场风险；（二）投资顾问风险；（三）流动性风险；（四）管理风险，本信托计划选择的保管人、证券经纪人、投资顾问存在由于其未按相关法规政策以及相关法律文件的约定履行应尽义务而给本信托计划带来的风险；（五）操作，技术风险；（六）委托人／受益人信托资金损失的风险；（七）本信托计划提前结束或延期的风险；（八）其他风险。在《认购风险申明书》的尾部，刘振奎摘抄“推介人员已向本人详细介绍了信托计划要点和投资本信托计划所面临的风险；本人对广州市创势翔投资有限公司已有充分了解，并同意受托人聘其为本信托计划的投资顾问，并已充分理解和接受受托人根据委托人的同意聘请投资顾问提供投资服务所可能产生的相应风险；本人已认真阅读并理解了所有的信托文件，已充分了解本信托计划可能发生的各种风险，愿意依法承担相应的信托投资风险。”同日，刘振奎（委托人、受益人）与粤财信托（受托人）签订了《粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》（以下简称《信托合同》），载明：本合同或信托合同指《粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划信托合同》及对该合同的任何有效修订和补充，投资顾问指创势翔公司，投资建议指投资顾问向受托人出具的注明了证券代码、证券名称、买入或卖出数量、买入或卖出价格区间、委托有效期等要素的书面投资建议文件，或者由投资顾问通过受托人指定的系统传送至受托人的电子投资建议文件。委托人基于对受托人的信任，自愿将其合法拥有的资金委托给受托人，由受托人集合管理、运用，受托人根据全体委托人的意愿及指定聘请创势翔公司为本信托计划的投资顾问并与之签订《投资顾问合同》，将信托资金投资于国内依法公开发行的A股股票、交易所债券、证券投资基金以及新股、新债申购、债券逆回购、货币市场基金、信托业保障基金、银行存款等，并通过受托人的专业管理谋求信托财产的稳定增值；在有效控制投资风险前提下，秉承“创造价值，驭势飞翔”的理念，以稳健的投资风格，帮助客户创造价值，跟客户一起驭势飞翔。受托人违反本合同规定的信托目的处分信托财产，或者因违背管理职责，致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或予以赔偿；所有参与行为均应在合规合法和保护委托人、受益人利益的前提下进行，并谋求信托财产的保值、增值。信托清算受托人自本信托终止之日起3个工作日内成立本信托计划清算小组由其负责本信托计划的清算事宜。清算小组在信托终止后10个工作日内编制信托财产清算报告，经保管人复核后，以约定的方式通知委托人与受益人。信托清算报告无需审计。刘振奎认购“粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划”（以下简称中翔1号信托计划），认购金额为3500000元，认购费用为35000元，中翔1号信托计划信托成立日期为2015年5月8日。《信托合同》签订后，刘振奎履行了出资义务。2015年7月14日，欣泰公司董事会发布《丹东欣泰电气股份有限公司股票存在暂停上市风险的提示性公告》，记载据中国证监会《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》和《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014修订）》的有关规定，如本公司存在或涉嫌存在欺诈发行或重大信息披露违法行为的，公司股票将被深圳证券交易所实施暂停上市，请广大投资者注意投资风险。2015年7月15日，欣泰公司董事会发布《丹东欣泰电气股份有限公司关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知书的公告（更正版）》，记载收到中国证券监督管理委员会《调查通知书》（深证调查通字15069号）。因公司涉嫌证券法律法规，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，决定对公司立案调查。2015年7月至2016年9月，欣泰公司多次发布《丹东欣泰电气股份有限公司股票存在暂停上市风险的提示性公告》。2016年4月20日，创势翔公司发布《丹东欣泰电气股份有限公司简式权益变动报告书》记载，2016年3月18日，创势翔公司已持有上市公司欣泰电气股份8591050股，占其总股本的5.008%；自2016年3月30日起至2016年4月20日，创势翔公司增持欣泰电气8564728股，占丹东欣泰电气股份有限公司总股本的5%。截止本报告书签署日（2016年4月20日），共持有上市公司欣泰电气股份17155778股，占其总股本的10%，其中，粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划账户08×××33持有欣泰电气2500000股，（2016年3月1日至2016年3月18日，数量1320000股，均价13.56元/股；2016年3月30日至2016年4月20日，数量1180000股，均价14.28元/股）等。2016年9月2日，欣泰电气董事会发布《丹东欣泰电气股份有限公司关于股票暂停上市的公告》记载，公司因触及《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014年修订）》第13.1.1条规定的欺诈发行或者重大信息披露违法情形，已由深圳证券交易所于2016年9月2日作出了公司股票自9月6日起暂停上市的决定。请广大投资者注意投资风险。粤财信托于2017年8月10日发布《粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划清算报告》（以下简称《清算报告》）载明，信托名称：粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划，成立日期：2015年5月8日，初始信托规模：人民币20410万元，本信托计划于2016年7月9日提前终止，受托人（粤财信托）组成清算小组对本信托计划进行了清算，本信托计划因股票停牌导致部分信托财产无法变现。现停牌股票已复牌变现，受托人对本信托计划进行补充分配。……2016年7月19日，本信托计划进行了第一次信托利益分配，每100万信托份额分配信托利益642954.09元。截至目前，本信托计划项下信托财产已全部变现，受托人拟进行第二次信托利益分配，每100万信托份额可分配信托利益23521.43元。……本次信托利益分配之后本信托计划终止清算完毕。粤财信托两次进行信托利益分配，共将2332664.31元（2250339.31元+82325元）返还给刘振奎。一审法院另查明欣泰电气退市交易日收市价为1.48元/股。一审法院认为，本案是营业信托纠纷。刘振奎基于信托合同提起本案违约之诉。双方争议的焦点是刘振奎的损失是否因粤财信托未按合同履行而造成。刘振奎与粤财信托签订的《信托合同》是双方当事人协商一致形成的合意，合同中对双方权利义务的约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。《信托合同》签订后，刘振奎履行了出资义务，一审法院对此予以确认。“中翔1号信托计划”初始信托规模：204100000元，“中翔1号信托计划”共持有欣泰电气的资金为34749600元（1320000股×13.56元/股+1180000股×14.28元/股，均价为13.89984元/股），欣泰电气的资金占“中翔1号信托计划”的17.02577%（34749600元/204100000元）。刘振奎认购3500000元，刘振奎在“中翔1号信托计划”欣泰电气占的资金为3500000×17.02577%=595901.95元。《信托合同》约定，在有效控制投资风险前提下，秉承“创造价值，驭势飞翔”的理念，以稳健的投资风格，帮助客户创造价值，跟客户一起驭势飞翔。受托人因违背管理职责，致使信托财产受到损失的，委托人有权要求受托人予以赔偿；所有参与行为均应在保护委托人利益的前提下进行，并谋求信托财产的保值、增值。粤财信托在中国证券监督管理委员会决定对欣泰公司立案调查，欣泰公司披露可能暂停上市的风险提示后，仍然大量买入欣泰公司股票，违反了“在有效控制投资风险前提下”“所有参与行为均应在保护委托人利益的前提下进行”的约定，造成刘振奎财产损失，粤财信托在履行合同过程中有过错，应承担赔偿责任。另《认购风险申明书》申明如下风险：市场风险、投资顾问风险、其他风险为本信托计划选择的保管人、证券经纪人、投资顾问存在由于其未按相关法规政策以及相关法律文件的约定履行应尽义务而给本信托计划带来的风险，刘振奎在《认购风险申明书》声明，本人对创势翔公司已有充分了解，并同意受托人聘其为本信托计划的投资顾问，了解本信托计划可能发生的各种风险，愿意依法承担相应的信托投资风险。粤财信托委托创势翔公司为投资顾问，在履行合同过程中产生损失，属于合同约定的范围，刘振奎应承担上述风险造成的损失，刘振奎要求粤财信托承担该信托计划的全部损失没有依据。粤财信托在“中翔1号信托计划”买入欣泰电气的股票资金占比17.02577%，刘振奎主张的损失应当根据比例来计算。综上，“中翔1号信托计划”中欣泰电气全部损失包括市场风险和粤财信托的过错造成，由于粤财信托没有提交因为买入欣泰电气刘振奎在该信托计划的具体损失的证据，结合“中翔1号信托计划”买入欣泰电气的平均价13.89984元/股、退市价1.48元/股，损失约90%，因此，一审法院以刘振奎在“中翔1号信托计划”欣泰电气全部资金为595901.95元为刘振奎全部损失为基数，据粤财信托的过错程度、风险造成的损失、损失比率，一审法院酌情认定刘振奎应承担全部损失的70%即417131.37元，粤财信托应承担全部损失的30%即178770.58元，粤财信托应向刘振奎赔偿款项178770.58元。粤财信托·中翔1号证券投资集合资金信托计划已于2016年7月9日提前终止，并于2017年8月10日终止清算完毕，刘振奎与粤财信托签订的《粤财信托-中翔1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》实际上已经解除，双方存在按照合同结算问题。刘振奎要求粤财信托赔偿认购费35000元及要求粤财信托赔偿利息损失缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国信托法》第二十二条的规定，判决如下：一、在判决发生法律效力之日起十日内，粤财信托向刘振奎赔偿款项178770.58元；二、驳回刘振奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18541.8元，由刘振奎负担16372.4元，粤财信托负担2169.4元。二审期间，刘振奎、粤财信托均未提交新证据，刘振奎向本院提交调查收集证据申请，请求本院向中国证监会调查收集该会在2016年11月11日作出的《中国证监会行政处罚决定书》（〔2016〕120号）的行政处罚调查程序中对创势翔公司、黄平、张毅的询问笔录、涉案产品账户交易电脑MAC地址与创势翔电脑MAC地址的比对数据、创势翔公司提供的《管理产品情况》、涉案账户的开户与交易资料及案件行政处罚调查案件卷宗。本院认为，该《中国证监会行政处罚决定书》查明，创势翔公司操纵“辉丰股份”等六只股票的时间为2015年7月至8月间，且结果均为盈利；而案涉信托计划交易涉及欣泰电气股票的交易时间为2016年3月至4月间，与前述创势翔公司操纵“辉丰股份”等六只股票的时间并不重合，故本院对刘振奎的调取证据申请不予接受。本院经审理查明，原中国银行业监督管理委员会广东监管局于2017年12月向刘振奎出具《信访事项答复意见书》，其中认为，“在实际操作过程中，粤财信托通过其证券投资管理系统设定风控条件，审核投资顾问提交的投资建议，并向证券交易经纪机构下达交易指令，不属于投资顾问代为实施投资决策的情形。经查阅信托档案，投资顾问下达的每一笔投资建议均有‘交易计划书’，粤财信托也对应出具‘交易确认书’，且券商营业部记录的交易报送MAC地址均为粤财信托MAC地址”，“我局在2016年10月现场检查发现粤财信托对证券投资信托业务投资顾问管理不到位问题，并要求该公司限期整改。粤财信托按照我局要求完善了投资顾问合同条款、研究开发证券投资信托业务风控系统，加强了投资顾问尽职调查和履职管理”。本院通过检索案涉公开信息查明，《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2014年修订）规定的上市公司股票暂停上市的情形有多种，既包括上市公司存在连续亏损等财务问题，也包括因欺诈发行、重大信息披露违法受到中国证监会行政处罚或者被移送公安机关等规范性问题，还包括股本总额、股权分布或股东人数变化导致不再具备上市条件等交易性因素；其中关于因欺诈发行、重大信息披露违法上市公司股票恢复上市的条件为中国证监会行政处罚决定被依法撤销且不能以此为由重新作出行政处罚，或者因对违规行为性质的认定发生根本性变化，被依法变更的，或者公安机关对此不予立案或者撤销案件，人民检察院作出不起诉决定，人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚，且中国证监会不能以欺诈发行、重大信息披露违法为由依法对公司作出行政处罚决定；同时强制终止上市的规则中则规定上市公司在欺诈发行、重大信息披露违法暂停实施后，在中国证监会作出行政处罚决定、移送决定之日起的十二个月内被法院作出有罪判决或者在前述规定期限内未满足恢复上市条件将被强制终止上市。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》而应适用当时的法律、司法解释。本案为营业信托纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案二审的焦点问题为粤财信托是否应当赔偿刘振奎的损失。第一，刘振奎要求解除信托合同的问题。案涉信托计划虽然无固定期限，但现已提前终止，且已经清算完毕，全部剩余财产已经向委托人分配，因此，案涉信托合同已经终止，无须另行判决解除。一审判决对此认定无误，本院予以维持。第二，关于粤财信托有无亲自履行受托义务的问题。从原中国银行业监督管理委员会广东监管局向刘振奎出具《信访事项答复意见书》内容来看，对于投资顾问提交的投资建议，粤财信托在审核后下达交易指令，且券商营业部记录的交易报送MAC地址均为粤财信托MAC地址，因此，刘振奎关于粤财信托并未亲自履行受托义务的主张不能成立。而从《中国证监会行政处罚决定书》查明的内容来看，创势翔公司操纵“辉丰股份”等六只股票的时间为2015年7月至8月间，且结果均为盈利，显然前述交易不会造成刘振奎损失，亦不能因此认为粤财信托未亲自履行受托义务造成刘振奎损失，故一审法院不支持刘振奎要求返还认购费及赔偿利息损失的诉讼请求并不无当。第三，关于案涉信托计划因交易欣泰电气股票产生的损失情况，属于粤财信托能够举证的事实，但粤财信托不履行该举证义务，导致具体损失金额无法查清，粤财信托应当承担相应不利后果；且从案涉信托计划买入欣泰电气股票均价与退市价来看，该交易的损失亦接近全部损失金额，因此，一审法院以刘振奎在案涉信托计划中出资比例乘以案涉信托计划在“欣泰电气”交易中投入的全部资金，推定为刘振奎的损失额为595901.95元，并无不当。粤财信托对此提出的异议，本院不予支持。第四，关于损失承担问题。信托的设立，导致委托人与受托人之间产生了信义关系，受托人的信义义务亦由此而设立，其具体内容应当由法律规定或者信托合同所约定，但至少应当包括忠实义务与注意义务。首先，法律并未规定信托计划受托人不得买入可能被暂停上市的股票，案涉信托合同亦未明确约定粤财信托不得买入可能被暂停上市的股票，因此不能仅以粤财信托买入可能被暂停上市的股票的事实认定来认定其违反了信义义务；其次，在信托合同未约定不得买入可能被暂停上市的股票的情形下，受托人买入可能被暂停上市的股票是否一律违反受托人的信义义务呢？本院对此认为，证券市场中风险与收益并存，受托人的主要义务是在合理判断风险的前提下为委托人争取尽量大的收益，不能机械认为进行了一笔有风险的投资，受托人就违反了义务。这是因为，一方面从交易所的规则来看，上市公司股票存在暂停上市风险的情形有多种，造成这一风险的具体原因更加多样，仅以连续亏损的原因而言，既可能是企业所处行业的周期性，也可能是企业自身经营的周期性，既可能是偶发因素导致，也可能是公司自身的经营不善；证券市场与之对应的现象是，许多曾经存在暂停上市风险的上市公司，克服了财务困境，或者改正了违法违规行为，最终并未暂停上市或者被强制退市，并在之后为股东创造了价值。因此，不能将受托人买入有暂停风险股票的行为，完全等同于受托人违反了审慎原则或者放弃风险控制，即本院认为受托人可以在合理判断风险的基础上，作出合理的投资于存在暂停上市风险股票的决策；另一方面，证券市场中每个投资人均处在历史的迷雾之中，对于所投资的上市公司的未来发展，再专业的投资者亦不可能做出绝对精准的判断。如果不顾及当时投资决策是否存在合理性，仅以最终发生了投资失败的结果而倒推得出受托人违反信义义务的结论，亦是一种过于线性的客观归罪思维的体现。总之，本院认为，在合同当事人均未在投资标的中剔除可能被暂停上市的股票的情况下，裁判者应当尊重商事主体的自主决策权利，不能一概认为受托人投资了有暂停上市风险且最终被强制退市的股票就一定违反了信义义务，而应具体考察受托人的投资行为在当时有无合理性，是否违反了忠实义务和在符合审慎原则的基础上尽到了一个专业投资者应当尽到的注意义务。再次，具体到本案中受托人粤财信托对欣泰电气的投资行为。欣泰电气公告其存在暂停上市风险的原因是涉嫌欺诈发行或重大信息披露违法行为，且已被中国证监会立案调查。很明显，即便不考虑欣泰电气在上市后可能存在导致暂停上市或者强制退市的重大信息披露违法行为的风险，该公告透露的信息也足以使一个谨慎的投资者意识到，欣泰电气在首次公开发行股票并在创业板上市的过程中，很可能是存在欺诈发行行为的；且在该公司上市后，首次公开发行股票过程中的欺诈发行行为就具有了违法行为不可纠正、造成影响无法消除的特征，这将导致上市公司无法通过改正错误来争取减轻处罚，其受到行政处罚的概率进一步增大；而与此同时，《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2014年修订）关于暂停上市、恢复上市及强制终止上市的规定，实质上明确了上市公司欺诈发行且被行政处罚或者被人民法院作出有罪判决的将被强制退市的原则，再加上众所周知的被中国证监会立案调查上市公司受到行政处罚的概率相当高的事实，显然，即便是在当时，谨慎的投资者亦不难得出欣泰电气将因为欺诈发行而被暂停上市或者强制退市的风险相当高的结论。而作为专业机构的受托人粤财信托，如果遵循了审慎原则，尽到了受托人的注意义务，完全可以发现投资顾问给出的大量购买欣泰电气股票的投资建议是风险极大且极不具有合理性的。但受托人粤财信托对这一投资建议的错误性应当发现而未发现，完全漠视了欣泰电气暂停上市和强制退市风险的现实性与紧迫性，贸然接受投资顾问的建议并大量买入欣泰电气的股票，严重违反了谨慎原则和注意义务。粤财信托作为受托人应当对委托人这部分损失承担赔偿责任，即粤财信托应当因此向刘振奎赔偿595901.95元。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。刘振奎的部分上诉理由成立，本院予以支持；部分上诉理由不能成立，本院不予支持；粤财信托上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国信托法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初11692号民事判决第二项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初11692号民事判决第一项为“在本判决发生法律效力之日起十日内，广东粤财信托有限公司向刘振奎赔偿款项595901.95元”；三、驳回刘振奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费18541.8元，由上诉人刘振奎负担11305.8元，上诉人广东粤财信托有限公司负担7236元；二审案件受理费15569元，由上诉人刘振奎负担11694元，上诉人广东粤财信托有限公司负担3875元。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  汪 婷审判员  李 杰二〇二一年四月十二日书记员  张洁莹冯佩烨