湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1979号上诉人（原审原告）：李启乾，男，1948年12月19日出生，汉族，住武汉市汉阳区。上诉人（原审被告）：武汉华氏百货有限公司，住所地武汉市江汉区香港路218号。法定代表人：唐大文，该公司执行总经理。委托诉讼代理人：范桂文，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李楚雄，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：武汉华氏地产集团发展有限公司，住所地武汉吴家山台商投资区吴南路4号108号（6）。法定代表人：李文华，该公司经理。委托诉讼代理人：范桂文，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李楚雄，男，该公司员工。上诉人李启乾、上诉人武汉华氏百货有限公司（以下简称华氏百货公司）因与被上诉人武汉华氏地产集团发展有限公司（以下简称华氏地产公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初6987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李启乾的上诉请求：1．重新确定委托收益金为88786.92元；2．改判由华氏地产公司在物业委托经营合同中承担连带责任；3．判决将李启乾的3-177商铺按购买时的原样予以归还；4．本案诉讼费由华氏百货公司、华氏地产公司承担。事实与理由：一、一审法院认定华氏百货公司没有占用李启乾的商铺的事实不成立。根据华氏百货公司一审中陈述，李启乾要求归还商铺的理由不成立，李启乾的商铺属于按份共有从未交付，实际上也不能交付，李启乾也不应该主张归还商铺，所以华氏百货公司占用李启乾的商铺至今不肯归还，一审认定华氏百货公司没有占用商铺明显错误。合同法第226条规定，收益金应该从2015年12月28日起至2020年7月起诉日止，共为54个月，根据今年疫情，国家政策减半，所以实际为51个月为88786.92元。二、一审法院在没有任何事实也不调查清楚的情况下认定华氏地产公司免除债务清偿的连带责任是不负责任的。华氏百货公司在经营情况下，于2015年12月28日停止支付收益金，所以各业主到华氏百货公司开始多次维权，但华氏百货公司不理不睬。2016年6月15日，维权中是李启乾将华氏百货公司办公楼的大门一脚踢开，华氏百货公司报警（有报警记录），特警及警察到现场维持秩序，这时华氏百货公司及专班人员开始接谈业主的维权事宜，李启乾参与华氏的多次谈判中。业主们诉讼法院，但法院不受理，又找中央在汉巡视组，巡视组要求专班解决，当时专班卢主任接待了业主，但专班也不同意诉讼，当时有笔录（但不准拍照），各业主要求收回商铺的公函也发给了华氏百货公司，但华氏百货公司照样不理睬。李启乾又到法院上诉，还是不受理，是因为华氏地产公司非法集资，李启乾有录音证据。所以李启乾一直都在维权，一审认定李启乾没维权，判决华氏地产免除债务清偿的连带责任明显错误。华氏百货公司辩称，一、李启乾要求华氏百货公司向其支付全额委托收益金的理由不能成。1．华氏百货公司在2015年11月之前，从未拖欠过李启乾及华氏百货1-3楼业主的租金，也没有违约。2．华氏集团2015年11月出现资金链断裂，由市区两级政府组成的处置专班，按类确定了十大债权人，华氏百货1-3楼业主属十大债权人之一。华氏百货公司作为华氏集团的一员虽经营中断，但一直承诺与业主所签订的《物业委托经营合同》继续履行，若实无履行能力，则按合同约定承担违约责任支付违约金。二、李启乾要求华氏百货公司承担本案的诉讼费没有法律和事实上的理由。1．李启乾一直拒绝与华氏百货公司联系，不商讨解决方案。2．在华氏百货公司与超过三分之二业主达成回购协议后，李启乾仍坚持收回商铺，阻止整体物业的出租和出售，将导致其他业主重大经济损失。3．李启乾的行为属于滥用个人权利，故意阻止华氏百货公司化解矛盾，增加社会不稳定因素，故华氏百货公司不应承担任何诉讼费用。三、李启乾要求归还商铺的理由不能成立。1．李启乾主张的商铺所有权实质是共有权，从未交付，实际上也不能交付。华氏百货1-3楼各商铺系开敞式商铺，只对商场进行概念上的面积分割，与四邻商铺间在平面上紧密相连，空间上没有明确的隔断区分墙体，不具有构造上的独立性。2．《物业委托经营合同》约定，李启乾应当配合华氏百货公司回购。3．在华氏百货多数业主同意回购的前提下，李启乾作出相反的行为，也损害了其他业主的合法权益。华氏地产公司辩称，同华氏百货公司的答辩意见。关于连带责任的问题，1．李启乾在起诉前从未向华氏地产公司要求承担保证责任。保证人承担保证责任的一个重要因素是债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任。根据担保法第二十六条之规定，未约定保证期间的保证合同，连带保证的保证期间为6个月。2．没有合同约定。2008年12月28日，李启乾与华氏百货有限公司签订的《物业委托经营合同》，没有约定连带保证。3．没有受托物业。李启乾在2015年12月28日至2020年7月起诉日止，继续委托经营，而华氏百货公司在2015年12月后已经无法履行受托事务，至今未恢复经营，要求承担保证责任不符合公平原则。华氏百货公司的上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项；2．改判驳回李启乾的全部诉讼请求；3．一审、二审诉讼费全部由李启乾承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院对华氏百货公司2015年12月至2018年12月期间客观上能否经营受托物业房屋，是否经营了受托经营的涉案物业房屋这一重要事实未进行审核认定。华氏集团2015年11月资金链断裂，省、市、区三级政府和相关部门面对华氏集团债务危机的特殊性，制定了审前处置的工作原则，政府组织了“武汉市政府华氏集团资金链断裂处置工作专班”进驻华氏指导工作，政府专班进驻后，华氏集团所属的子公司的账户均被冻结。华氏百货公司的公司账户被冻结后，无法开展正常工作。李启乾知道华氏百货公司在2015年12月后受到牵连无法完成受托事务。在此种前提下，要求华氏百货公司按照《物业委托经营合同》支付合同约定的收益金，不符合我国法律的公平原则。二、一审法院适用法律错误。华氏百货公司与李启乾签订的是《物业委托经营合同》，按照约定受托方（华氏百货公司）虽以自身名义对外整合经营上述房屋，但其还是完成委托人（李启乾）的委托事务。即受委托人的委托，以达到与委托人约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务。对于回报的约定实质是对李启乾委托利益目标的约定，委托收益金应该建立在案涉商铺实际收益的基础之上，本案中受托人在可以履行受托事项时，受托人都按照约定支付了相应的收益金，但一审法院忽略了不可归责于华氏百货公司的原因导致无法经营，没有回报收益的情况，此时按照合同法第六十条和一百零七条款判决要求受托人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。2015年12月后非因华氏百货公司的原因，华氏百货公司无法完成受托的经营事项，无法取得收益，就无法向李启乾交付收益金。李启乾也明知这种无法经营的客观状态一直在持续，无法支付收益金，委托关系已实际终止，所以华氏百货公司并不构成违约，委托人应承受受托人无法完成委托事项的后果。一审法院概括依据合同法第六十条、第一百零七条认定华氏百货公司构成违约属于法律适用错误。综上所述，华氏百货公司认为一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了华氏百货公司的合法权益。李启乾辩称，1．李启乾于2008年12月购买了位于武汉香港路218号华氏时尚广场3层177号商铺，并办理了产权证及土地证，根据物权法39条规定，所有权人对自己的不动产依法享有、占有、使用、收益和处分的权利，于是在2008年12月28日与武汉华氏百货有限公司及武汉市华氏地产集团发展有限公司签订了物业委托经营合同，三方约定委托经营期限10年（从2008年12月29日至2018年12月28日止），华氏百货承诺向甲方（李启乾）支付1-10年的收益金，标准为物业总价值8%/年，违约向甲方（李启乾）支付1-10年的收益金，标准为物业总价值8%/年，违约金为物业总价值3%。合同签订后，李启乾将3-177商铺交给了华氏百货公司经营管理，华氏百货有限公司从2008年12月29日开始，每月按1740.92标准支付到2015年12月28日后，停止了支付。2．根据华氏百货公司自己陈述，李启乾要求归还商铺的理由不成立。李启乾的商铺是按份共有，从未交付。实际上也不能交付，李启乾也不应该主张归还商铺，所以华氏百货占用李启乾商铺至今都不肯归还，同案李建钢二审法院认定的事实是华氏百货不是主动联系李建钢解除合同，退还商铺减少损失等措施。相反商铺主人李建钢还四处奔走，要求退还商铺，但李建钢未交二审诉讼费，依法作为自动撤回上诉处理，而维持了原判。一审法院认定华氏百货没有占用李启乾商铺与事实不符，明显错误（附占用证据图片）。收益金从2015年12月29日至起诉日2020年7月止，暂定为54个月，由于今年疫情国家政策，租金减半收取，总共为51个月收益金为88786.92元。3．一审法院在没有任何事实，也不调查清楚的情况下，免除华氏地产集团发展有限公司债务清偿连带责任，适用担保法26条，明显错误，我一直在主张自己的合法权益，从未停止过。一审适用担保法26条免除华氏地产集团发展有限公司的债务清偿连带责任明显错误。担保人华氏地产公司从未通知本人终止担保责任。华氏地产公司及华氏百货公司的所有诉求即无事实又无法律依据，请求予以驳回。华氏地产公司述称，同意华氏百货公司的上诉意见。李启乾向一审法院起诉请求：1．判令华氏百货公司向李启乾支付委托收益金83564.16元（自2015年12月28日至2019年12月28日止暂计48个月），委托收益金支付至全部清偿之日，并承担违约金7834.14元；2．判令华氏百货公司按商铺按购买时的格局返还给李启乾。华氏地产公司对上述债务承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由华氏百货公司、华氏地产公司承担。一审法院认定事实，李启乾系武汉市江汉区香港路218号3层3177室房屋（建筑面积12.26㎡）登记所有权人。2008年11月7日，李启乾（甲方）与华氏百货公司（乙方）、华氏地产公司（丙方，原名武汉华氏臵业发展有限公司）三方签订《物业委托经营合同》一份，主要约定：甲方将上述房屋委托给乙方经营，房屋总价值为261138元；委托经营期限10年，自2008年12月29日至2018年12月28日止；乙方在受托期间，对物业所有商铺（包括案涉商铺）进行整合并实行整体经营，保证期间委托物业增值保值，并承诺按物业总价值的8%每年，向甲方支付第1至5年委托收益金，按不低于8%每年标准，支付第6至10年委托收益金；乙方应按合同约定时间向甲方支付委托收益金并承担经营期间发生的所有税费和物业管理费；合同履行期间，如一方有违约行为，应向另一方支付相应的违约金，违约金标准为物业总价值的3%，合同继续履行；丙方为乙方履行本合同的担保人，当乙方逾期30日未支付甲方委托收益金时，甲方有权直接要求丙方代为履行乙方义务，丙方代为履行乙方支付义务后，有权向乙方追索；合同履行期满即行终止，是否继续委托经营，双方另行商议；合同终止甲方出让本物业时，乙方同意按照原价回购，甲方应给予配合。该合同还就其他相关事项进行了约定。合同订立后，华氏百货公司依约向李启乾支付收益金至2015年12月，之后未再支付。合同到期后，合同当事人未再续签合同，华氏百货公司亦未再占用诉争房屋。一审法院认为，案涉《物业委托经营合同》合法有效，缔约当事人应当按照合同约定履行义务。华氏百货公司违反合同约定，逾期未向李启乾支付2016年1月之后的委托收益金，构成违约，李启乾据此要求其立即清偿下欠收益金并支付违约金，具有事实与法律依据，法院予以支持。截止2018年12月28日合同履行期限届满，华氏百货公司下欠李启乾委托收益金数额应为62673.12元（1740.92元/月×36个月），应支付违约金数额为7834.14元（261138元×3%）元。合同到期后，因华氏百货公司未再继续占有、使用诉争房屋，李启乾可自行使用，故李启乾要求华氏百货公司返还房屋并继续支付合同终止后的委托收益金没有事实与法律依据，法院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据案涉《物业委托经营合同》，华氏地产公司系为整个合同履行提供连带责任保证，在合同未就保证期间作出约定的情况下，李启乾依法应自主债务履行期限届满之日起，即最后一期委托收益金应当支付之日起六个月内向华氏地产公司主张保证责任。华氏地产公司辩称本案诉前李启乾从未向其主张过权利，李启乾亦未提供证据证明其在法定保证期间内向华氏地产公司提出过权利主张，故华氏地产公司因债权人未在保证期间及时向其主张权利而依法免除保证责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉华氏百货有限公司于判决生效之日起十日内向李启乾支付委托收益金62673.12元；二、武汉华氏百货有限公司于判决生效之日起十日内向李启乾支付违约金7834.14元；三、驳回李启乾的其他诉讼请求。案件受理费2084元，减半收取计1042元，由武汉华氏百货有限公司负担（此款李启乾已垫付法院，武汉华氏百货有限公司随同上述判决款项一并向李启乾支付）。本院二审期间，李启乾向本院提交证据一组：1．图片两张；2.2017年10月1日及2020年6月29日的文物市场管理公告；3．业主维权视频及与华氏百货公司王汉祥谈判视频；4.2019年1月7日寄给华氏百货公司的“关于解除物业委托经营关系并移交商铺的函”；5.2019年6月10日与立案庭法官的录音音频。拟证明华氏百货公司与华氏地产公司一直占用李启乾的商铺未归还，且李启乾一直在为此维权。华氏百货公司与华氏地产公司经质证认为，不认可李启乾提交的证据的真实性及证明目的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，经审核，对李启乾提供的证据能否达到其证明目的，将结合本案其他证据综合审查判断。华氏百货公司与华氏地产公司二审中未提交新的证据。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为华氏百货公司是否应向李启乾支付委托收益金并承担违约责任及华氏地产公司是否应对华氏百货公司的上述债务承担连带责任。《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华氏百货公司违反其与李启乾签订的《物业委托经营合同》约定，逾期未向李启乾支付2016年1月之后的委托收益金，构成违约，应向李启乾清偿下欠收益金并支付违约金。华氏百货公司上诉认为，从2015年12月起受托房屋无法经营，委托收益金不能支付系无法完成委托的经营造成的，其不应承担责任。本院认为，该客观事实并非由于李启乾过错导致，华氏百货公司的商业经营风险应由华氏百货公司承担。且华氏百货公司并未提交证据证明就解除合同，退还商铺，减少损失等措施与李启乾进行过协商。一审法院根据查明的事实及双方证据的审核，判决华氏百货公司向李启乾支付2016年1月至2018年12月28日合同履行期限届满之日止的委托收益金62673.12元及违约金7834.14元，并无不当。华氏百货公司在合同到期后，未再继续占有、使用诉争商铺，李启乾上诉要求华氏百货公司返还商铺并继续支付合同终止后的委托收益金，没有事实与法律依据。李启乾提交的证据不足以证明其自最后一期委托收益金应当支付之日起六个月内向华氏地产公司主张过保证责任，其关于要求华氏地产公司对委托收益金及违约金承担连带清偿责任的请求，不能成立，本院不予支持。综上所述，李启乾、华氏百货公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2537元，由李启乾负担453元，武汉华氏百货有限公司负担2084元。本判决为终审判决。审判长  左菁审判员  王伟审判员  胡浩二〇二一年四月九日书记员  梅婷