福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终1949号 上诉人(原审原告)：福建宴砾石业有限公司，住所地福建省南安市水头镇溪石国际展览中心11区。 法定代表人：王芹，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄映辉，广东瀛尊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑壮豪，广东瀛尊律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：北京圣唐建筑装饰工程有限公司，住所地北京市东城区藏经馆胡同2号。 法定代表人：王作芳。 委托诉讼代理人：袁芬，女，1973年10月6日出生，住四川省成都市锦江区，该公司员工。 上诉人福建宴砾石业有限公司（以下简称宴砾公司）因与被上诉人北京圣唐建筑装饰工程有限公司（以下简称圣唐公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院(2020)闽0583民初8930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宴砾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持宴砾公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审受理费及保全费由圣唐公司承担。事实及理由：一审以宴砾公司未先开具增值税专用发票为由驳回宴砾公司的诉讼请求是错误的。首先，本案系承揽合同纠纷，宴砾公司作为承揽人的主要合同义务为按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，而圣唐公司作为定作人的主要合同义务为给付报酬。开具增值税专用发票是附随义务，而非合同的主要义务，附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现，无法与圣唐公司支付报酬的主要合同义务构成对等给付。本案中，宴砾公司已经按照合同约定交付了全部的工作成果，履行了主要的合同义务，作为定作人的圣唐公司不得以宴砾公司未开具增值税专用发票为由拒付欠款。因此，增值税专用发票未开具不能成为讼争报酬支付的阻却事由。其次，根据《中华人民共和国发票管理办法》第19条之规定，发票作为付款方的付款凭证，应当在付款方付款后开具。先开票后付款的约定显然违反了上述规定，应属无效。因此，圣唐公司无权要求宴砾公司先开具增值税专用发票。而且，开具发票是收款方的法定义务，具有强制性，根本无需约定。开具发票属于法律规定的行政法律关系领域的行为，不属于法院处理范围，对发票如何开具应由税务机关管理。再次，在本合同的履行过程中，双方实际上也并未严格按照先开票后付款的顺序履行义务，例如圣唐公司最后支付的那一笔8万元的款项就是先付款的。由此可见，双方在合同实际履行过程中已对合同约定的开票付款顺序进行了变更。而且，圣唐公司从始至终也都未以未开票作为其抗辩理由，圣唐公司在其《答辩状》中确认拖欠了宴砾公司294729.97元，但其暂时无力支付，愿意分期支付给宴砾公司，说明圣唐公司认可付款条件已经成就。本案中宴砾公司需要开具的是增值税专用发票，而增值税专用发票的管理是十分严格的，要求“三流一致”，在圣唐公司一直表示拒绝付款的情况下，如果宴砾公司先开具增值税专用发票给圣唐公司，而圣唐公司又无力付款，将无法达到增值税专用发票“三流一致”的要求，有虚开增值税专用发票之嫌。而且，本案欠款自2019年4月25日双方结算完成开始算起，已经拖欠将近两年，即便到了法庭上，圣唐公司也表示无力付款，圣唐公司已经严重违约。如果宴砾公司先开具增值税专用发票给圣唐公司，将会产生数万元的税费，而圣唐公司将取得数万元增值税的进项税额，相当于获得了数万元的收入。宴砾公司作为守约方却徒增了数万元税费的损失，而圣唐公司作为违约方却获得了数万元的收益，这无论从法理还是情理上都是讲不通的。最后，退一步讲，即便宴砾公司确需先开具增值税专用发票，那么在本案一审过程中已经查明圣唐公司确实拖欠宴砾公司294729.97元的情况下。一审法院也应判决宴砾公司在向圣唐公司交付增值税专用发票之后，圣唐公司应当向宴砾公司支付294729.97元。而非机械地驳回宴砾公司的诉讼请求，并释明可在付款条件成就后另行主张。这样做增加了当事人的诉累，显然违反了司法为民的原则，也会造成司法资源的浪费。 圣唐公司辩称：圣唐公司一直积极付款，截止2020年仅余294729.97元未付。自2020年10月以来，圣唐公司多次抱着最大诚意与宴砾公司协商分期付款，但宴砾公司要求一次性支付或只能分两次，且计算过多的额外费用，而协商未果。宴砾公司冻结圣唐公司账户金额达729675.96元，至今未解封，导致圣唐公司无法进行正常的生产经营，雪上加霜。圣唐公司近两年工程业务减少，因疫情影响，根本无法一次性支付全部尾款。恳请法院驳回宴砾公司提出的罚金、约定过高的违约金、利息以及其他额外费用。圣唐公司将分期支付尾款本金。付款计划：每月支付宴砾公司3万元，直至付清尾款本金。宴砾公司在收到第一笔款项后3个工作日完成账户解封工作。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，应予以维持。 宴砾公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令圣唐公司向宴砾公司支付货款294729.97元；2.判令圣唐公司向宴砾公司支付违约金434945.99元（宴砾公司总供货金额2174729.97元×20%=434945.99元）；以上合计729675.96元；3.本案诉讼费由圣唐公司承担。 一审法院查明：宴砾公司（作为乙方、供货单位）与圣唐公司（作为甲方、采购单位）签订编号为GCJJ-1804064《石材采购合同》一份，其中主要约定：双方就长兴县太湖龙之梦钻石酒店主楼1、2、27层石材采购事宜进行约定；工程名称长兴县洪桥镇太湖龙之梦钻石酒店主楼1、2、27层；乙方按甲方要求将货运到甲方指定地点长兴县龙之梦钻石酒店圣唐仓库，甲方指定仓管张建伟为收货人，翟田平为验货人，甲方的收货人、验货人在乙方加盖公章的送货单上签字，视为甲方暂收货物，乙方送货人无条件配合甲方进行材料清点及过磅；双方在货物交付之日当场当车共同对货物验收，检查产品规格、色差、尺寸、数量等，是否符合合同约定；合同总金额暂定为2343960.36元，实际结算总价款时按约定单价及实际采购数量即甲方提供的下料单核算；甲方应在本合同签订后3个工作日内支付合同总价的30%作为预付款，如甲方未按合同约定支付预付款，则交货时间作相应顺延；预付款在申请材料进度款中分两次扣除；每月材料款要在25号前对账完成（对账时要提供送货清单），对账完以后要提供材料款税票，税票提供以后于3个工作日付清材料款80%；待材料安装验收合格后支付材料款的95%；待整体工程安装验收合格后根据实际石材加工量办理结算，甲方于验收合格后7个工作日内付清余款；以实际发生的经甲方指定人员签字确认的石材供应数量作为最终结算依据；货款支付方式为乙方每次收款前须提供真实、有效、合法的17%增值税专用发票和送货单，如甲方收到发票日期晚于合同约定的付款期甲方有权相应顺延付款期限；付款方式银行转账；需方若不按照合同规定时间付款时，需方须向供方支付违约金，违约金为每延误一天，按本合约总价的5‰计算，按天累计，但不超过合同总价的20%；因本合同发生争议，双方应友好协商解决，协商不成，任何一方均可向乙方所在地人民法院提起诉讼。履行该合同过程中，双方就新增加区域钻石酒店主楼28F的石材于2018年9月25日签订一份《合同补充协议书》。2018年10月8日，双方就新增加区域钻石酒店团队接待卫生间的石材于又签订一份《合同补充协议书1》。该两份补充协议中均明确约定“本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”。签订上述合同后，宴砾公司供应相关石材给圣唐公司，在宴砾公司出具的21份送货单据上均体现由“张建伟”、“翟田平”签名确认。《工程进度明细汇总表》一份上亦体现“翟田平”、“万洪宁”于2019年4月25日签名确认，“高柔雪”于2019年6月7日在项目经理处签字确认。宴砾公司自认圣唐公司已付180万元，后经宴砾公司催讨剩余款项374729.97元，圣唐公司仅于2020年1月23日通过银行转账偿还80000元。另查明，宴砾公司已开具180万元的发票。 审理中，宴砾公司申请诉讼财产保全，一审法院依法作出（2020）闽0583民初8930号民事裁定书，并已采取了相应保全措施。宴砾公司负担了保全申请费4168元。 一审法院认为，本案讼争上述三份石材承揽合同是双方当事人真实意思表示，该合同未违反我国法律的禁止性规定，该三份承揽合同为合法有效的合同，双方均应按协议约定履行。宴砾公司向圣唐公司供应相应石材后，双方已对交易的石材材料名称、数量进行对账，该事实有双方工作人员签署的《泉州宴砾石业有限公司送货单》1张、《泉州宴砾石业有限公司发货签收单》20张及《工程进度明细汇总表》1份为据，事实清楚，证据充分，圣唐公司未提出异议，予以采纳。宴砾公司主张双方交易的石材价款总额为2174729.97元，有双方签订的合同中约定的石材单价及双方工作人员对账确认的石材数量为据，且圣唐公司予以认可，事实清楚，予以采纳。宴砾公司主张圣唐公司仅偿还石材价款1880000元，尚欠石材价款294729.97元，圣唐公司书面答辩状中予以认可，故对宴砾公司的上述主张，亦予以采纳。因合同中明确约定圣唐公司付款条件为：“货款支付方式为乙方每次收款前须提供真实、有效、合法的17%增值税专用发票和送货单，如甲方收到发票日期晚于合同约定的付款期甲方有相应顺延付款期限”，可见双方就石材价款的支付明确约定了相应先后履行顺序，而根据宴砾公司举证的发票及当事人的陈述，宴砾公司仅开具金额180万元的增值税专用发票，已开具发票金额少于圣唐公司已支付的石材价款188万元。虽然圣唐公司书面答辩同意分期偿还尚欠价款，但该分期付款的前提是圣唐公司无需承担逾期付款违约责任。因宴砾公司不同意其分期还款，亦不同意放弃向圣唐公司主张违约责任，可见，双方无法达成新的付款协议。宴砾公司主张其应在圣唐公司付清全部尾款后将发票一并开具给圣唐公司，明显违反合同约定。现有证据无法证明圣唐公司已明确放弃要求宴砾公司先履行交付增值税专用发票和送货单的义务，故在宴砾公司未能按约定先履行交付增值税专用发票的义务的情况下，宴砾公司要求圣唐公司立即付清剩余价款294729.97元并承担逾期付款的违约金，缺乏依据，不予支持。宴砾公司可待付款条件届满后再另行主张。圣唐公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回宴砾公司的全部诉讼请求。本案受理费11097元，减半收取计5549元，由宴砾公司负担。 本案二审当事人的争议焦点为：宴砾公司要求圣唐公司支付294729.97元及违约金是否有依据? 二审中，宴砾公司提交如下证据：1.4份福建增值税专用发票、2.宴砾公司代理人与圣唐公司代理人的微信聊天记录、3.EMS快递单及快递记录，证明：宴砾公司已将合计374729.97元的增值税专用发票开具给圣唐公司，圣唐公司已于2021年3月17日收到全部发票的事实。4.特快专递邮件改退批条及快递单、5.EMS快递记录，证明：宴砾公司将合计374729.97元的增值税专用发票开具给圣唐公司，邮寄到圣唐公司提供的收件地址后最终被圣唐公司拒收。 对圣唐公司二审的上述证据，本院经审查认为，对真实性予以确认，可以证明：一审判决后，宴砾公司已开具374729.97元的增值税专用发票给圣唐公司，邮寄到圣唐公司提供的收件地址，于2021年3月22日被圣唐公司拒收。 对一审认定的事实，宴砾公司无异议。 对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 本院认为，宴砾公司与圣唐公司之间签订的案涉石材承揽合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应信守。宴砾公司主张圣唐公司尚欠款项294729.97元，圣唐公司亦不予否认，本院予以确认。如一审所述，案涉合同约定圣唐公司付款条件为：“货款支付方式为乙方每次收款前须提供真实、有效、合法的17%增值税专用发票和送货单，如甲方收到发票日期晚于合同约定的付款期甲方有相应顺延付款期限”，双方当事人就石材价款的支付明确约定了相应先后履行顺序。因此，宴砾公司应按约定先履行交付增值税专用发票的合同义务。本案中，除已开具金额180万元的增值税专用发票之外，宴砾公司另已于一审判决后，将合计374729.97元的增值税专用发票开具给圣唐公司，并邮寄到圣唐公司提供的收件地址，圣唐公司于2021年3月22日拒收上述增值税专用发票。本院依法认定宴砾公司已经履行了交付增值税专用发票的合同义务。圣唐公司未依约支付尚欠的款项294729.97元，构成违约，应承担相应的违约责任。宴砾公司要求圣唐公司支付尚欠的款项294729.97元及相关违约金，理据充分，本院予以支持。关于违约金的计算标准。虽然双方当事人在案涉合同中约定“违约金为每延误一天，按本合约总价的5‰计算，按天累计，但不超过合同总价的20%。”但该约定的违约金计算标准明显过高。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”，本院确定本案违约金的计算标准为：以294729.97元为基数，自2021年3月22日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4倍计算。对于宴砾公司主张的超出该部分的违约金，依据不足，本院不予支持。 综上所述，宴砾公司的上诉请求部分成立，合理合法部分，本院予以采纳。一审认定事实清楚，但二审中出现新证据，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院(2020)闽0583民初8930号民事判决； 二、北京圣唐建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给福建宴砾石业有限公司款项294729.97元，并以294729.97元为基数，支付自2021年3月22日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4倍计算的违约金； 三、驳回福建宴砾石业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本案受理费11097元，减半收取计5549元，由福建宴砾石业有限公司负担，应于本判决生效之日起五日内向法院交纳。二审案件受理费11097元，由福建宴砾石业有限公司负担2688元，由北京圣唐建筑装饰工程有限公司负担8409元，应于本判决生效之日起五日内向法院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二一年四月十五日 书记员  庄晓思 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。