新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终919号   上诉人（原审原告）：刘红，男，1972年5月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。   委托诉讼代理人：黄臻，新疆桂奇律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区五星北路**天宁花苑********。   法定代表人：戴永祥，乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理公司总经理。   被上诉人（原审被告）：国网能源和丰煤电有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区和布克赛尔县沙吉海矿区iv>   法定代表人：张建功，国网能源和丰煤电有限公司矿长兼党委副书记。   委托诉讼代理人：付兆全，男，国网能源和丰煤电有限公司经营管理部业务主管。   上诉人刘红因与被上诉人国网能源和丰煤电有限公司（以下简称和丰煤电公司）、乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理有限公司（以下简称祥云顺鑫人力资源公司）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人刘红及其委托诉讼代理人黄臻、被上诉人祥云顺鑫人力资源公司的法定代表人戴永祥、被上诉人和丰煤电公司的委托诉讼代理人付兆全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘红上诉请求：依法撤销一审判决第二、四项，改判：1．祥云顺鑫人力资源公司支付停工留薪期工资63000元；2．祥云顺鑫人力资源公司支付医疗费2902元；3．祥云顺鑫人力资源公司支付2018年季度奖金21000元；4．祥云顺鑫人力资源公司支付解除劳动合同经济补偿金36000元；5．和丰煤电公司承担连带赔偿责任。事实和理由：1．我的月工资是由基本工资、提成、季度奖组成，我受伤前一年的工资总额为122208.3元，月平均工资为10184元，一审法院应按此标准计算停工留薪期工资，停工留薪期应从2017年11月11日至2018年7月23日止，一审法院仅计算停工留薪期间错误；2．我购买的药品系用于工伤治疗，祥云顺鑫人力资源公司应当予以支付；3．我已提交证据证明祥云顺鑫人力资源公司给我发放季度奖金，一审法院以我未提交证据为由驳回我的该项诉请错误；4.2017年7月1日，我与祥云顺鑫人力资源公司签订劳动合同，合同期限为2017年7月1日至2019年6月30日止。自2015年8月2日至2019年6月30日，我一直在和丰煤电公司工作，2019年6月30日劳动合同终止，祥云顺鑫人力资源公司应当支付我2015年8月2日至2019年6月30日期间的经济补偿金；5．和丰煤电公司作为用工单位，应当与祥云顺鑫人力资源公司承担连带赔偿责任。   祥云顺鑫人力资源公司辩称，1．我公司已按核算的工资和停工留薪期足额给刘红发放了停工留薪期工资，刘红再次主张无事实依据；2．医疗费刘红不能提供证据证明其用于治疗工伤，且医嘱社保基金支付项目，我公司不应承担；3．季度奖金系用工单位支付，与我公司无关；4．双方解除劳动合同系刘红提出，我公司无需向其支付解除劳动合同经济补偿金。综上，请求二审法院驳回刘红的上诉请求，维持一审法院判决。   和丰煤电公司辩称，同意祥云顺鑫人力资源公司的答辩意见，关于季度奖，每季度数额均不一致，2018年1-3季度，刘红未正常上班，应不予发放。   刘红向一审法院提起诉讼请求：1．判令解除祥云顺鑫人力资源公司之间的劳动合同关系；2．判令祥云顺鑫人力资源公司和和丰煤电公司支付工伤期间停工留薪期工资63000元（2017年11月11日至2018年7月23日）；3．判令祥云顺鑫人力资源公司和和丰煤电公司支付医疗费2902元；4．判令祥云顺鑫人力资源公司和和丰煤电公司支付2018季度奖金21000元（2018年1月至9月，7000元／季度×3季度）；5．判令祥云顺鑫人力资源公司和和丰煤电公司支付解除（终止）劳动合同经济补偿金36000元。以上合计122902元；6．判令和丰煤电公司承担连带赔偿责任。   一审法院认定事实：2017年7月1日，刘红与祥云顺鑫人力资源公司签订《劳动合同书》，劳动合同期限自2017年7月1日至2019年6月30日止，劳动合同履行地位沙吉海煤矿，刘红被派遣至和丰煤电公司从事喷浆工工作。2019年8月1日之后，刘红再未和丰煤电公司、祥云顺鑫人力公司提供劳动。2017年11月10日，刘红在和丰煤电公司处工作时右足第五跖骨受伤，受伤后刘红未住院治疗，2017年11月16日，刘红就诊于新疆和布克赛尔慈善医院，诊断结果为右足第5趾骨近端骨折。2017年12月27日，刘红就诊于新疆医科大学第一附属医院，诊断为右足第五跖骨基底部骨折。2018年4月14日，就诊于新疆医科大学第一附属医院，诊断为右足第五跖骨基底骨折，建议全休二周，2018年5月31日，刘红就诊于新疆医科大学第一附属医院，诊断为右足骨折复查，建议全休二周，2018年7月5日，刘红就诊于新疆医科大学第一附属医院，诊断为右足骨折复查，建议全休二周。刘红停工留薪期为42天。2020年7月12日，刘红就诊于乌鲁木齐市第一人民医院分院，诊断为水肿（原因待查）、创伤性周围神经病。刘红因购买穿山甲、四脚蛇等药物产生医药费2930元。刘红于2018年2月14日由乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经鉴定劳动能力十级。2019年12月5日，刘红向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“1．请求裁决解除刘红与祥云顺鑫人力资源公司之间的劳动合同关系；2．请求裁决祥云顺鑫人力资源公司和和丰煤电公司支付停工留薪期工资63000元（2017年11月11日至2018年7月23日）；3．请求裁决祥云顺鑫人力资源公司和和丰煤电公司支付医疗费2902元；4．请求裁决祥云顺鑫资源公司和和丰煤电公司支付刘红2018季度奖金21000元（2018年1月至9月，7000元／季度×3季度）；5．判令祥云顺鑫人力资源公司和和丰煤电公司支付解除（终止）劳动合同经济补偿金36000元。”。2020年1月10日仲裁委作出水劳人仲字（2020）第77-2号仲裁裁决书，裁决：“一、祥云顺鑫人力资源公司与刘红解除劳动关系；二、祥云顺鑫人力资源公司支付刘红停工留薪期工资14767.6元（7647.51÷21.75×42天）；三、和丰煤电公司承担连带赔偿责任；四、驳回刘红其他仲裁请求。”。该仲裁裁决为非终局裁决。刘红不服水劳人仲字（2020）第77-2号仲裁裁决书，于2020年5月29日向一审法院起诉。祥云顺鑫人力资源公司、和丰煤电公司均未对水劳人仲字（2020）第77-2号仲裁裁决书提起诉讼。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。刘红与祥云顺鑫人力资源公司签订的劳动合同至2019年6月30日终止，刘红在和丰煤电公司处工作至2019年7月31日，刘红申请解除与祥云顺鑫人力资源公司自2019年7月1日至2019年7月31日的劳动关系，应予以支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，刘红与祥云顺鑫人力资源公司提交的工资发放明细证明刘红受伤后，祥云顺鑫人力资源公司仍按月向其发放工资，2017年11月至2018年3月均按全勤向其发放每月工资。2018年4月，刘红全休两周，出勤天数为0，祥云顺鑫人力资源公司应向发放的基本薪金为2725元，刘红2018年4月应得的停工留薪期工资为1754.02元（2725元÷21.75×14天），祥云顺鑫人力资源公司已支付1543元，还应向刘红支付停工留薪期工资211.02元。2018年6月，刘红全休两周，出勤天数为0，祥云顺鑫人力资源公司应向刘红发放的基本薪金为2888元，刘红2018年5月应得的停工留薪期工资为1801.66元（2799元÷21.75×14天），祥云顺鑫人力资源公司已支付1543元，还应向刘红支付停工留薪期工资258.66元。2018年7月，刘红全休两周，出勤天数为8，祥云顺鑫人力资源公司应向刘红发放的基本薪金为5077元，刘红2018年7月应得的停工留薪期工资为3267.95元（5077元÷21.75×14天），8天的工资为1867.4元，祥云顺鑫人力资源公司已支付3811元，还应向刘红支付停工留薪期工资1324.35元。祥云顺鑫人力资源公司应向刘红支付的停工留薪期工资为1794.03元。因祥云顺鑫人力资源公司和和丰煤电公司均未对水劳人仲字（2020）第77-2号仲裁裁决书提起诉讼，庭审中祥云顺鑫人力资源公司和和丰煤电公司均认可水劳人仲字（2020）第77-2号仲裁裁决书的裁决事项，故一审法院支持由祥云顺鑫人力资源公司向刘红支付停工留薪期工资14767.6元（7647.51÷21.75天×42天）。对于刘红要求祥云顺鑫人力资源公司向其支付医疗费2902元的主张，因刘红购买的穿山甲、四脚蛇等药品未见医嘱要求购买用于工伤治疗，一审法院对刘红的该项诉讼请求不予支持。对于刘红要求祥云顺鑫人力资源公司支付2018年季度奖金21000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，刘红未提交证据证明祥云顺鑫人力资源公司应向其支付2018年季度奖金21000元，一审法院对刘红的该项诉讼请求不予支持。对于刘红要求祥云顺鑫人力资源公司向其支付解除劳动合同经济补偿金36000元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，刘红提出与祥云顺鑫人力资源公司解除劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”，祥云顺鑫人力资源公司并不符合第三十八条劳动者单方面解除劳动合同的情形，故祥云顺鑫人力资源公司无需向刘红支付解除劳动关系经济补偿金。对于刘红要求和丰煤电公司与祥云顺鑫人力资源公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”，对于祥云顺鑫人力资源公司未向刘红支付的停工留薪期工资，和丰煤电公司应承担连带赔偿责任。一审法院判决：一、刘红与乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理有限公司解除劳动关系；二、乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性向刘红支付停工留薪期工资14767.6元；三、国网能源和丰煤电有限公司与乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理有限公司承担连带赔偿责任；四、驳回刘红的其他诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人未提交新证据。   经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。另查明：依据刘红提交的银行明细单及祥云顺鑫人力资源公司提交的工资表显示，刘红受伤前祥云顺鑫人力资源公司给其发放工资2017年7月10768.6元、8月8405.4元、9月10854.2元、10月7259.9元，月平均工资为9322.03元。2019年8月祥云顺鑫人力资源公司支付了刘红2019年7月工资。   本院认为，本案争议焦点：1．祥云顺鑫人力资源公司应支付刘红的停工留薪期工资数额。依据刘红提交的医嘱载明，刘红的停工留薪期共计42天，其受伤前月平均工资为9322.03元，祥云顺鑫人力资源公司应支付刘红停工留薪期工资为18001.16元（9322.03元÷21.75天×42天）。一审法院对此计算有误，本院予以纠正。刘红主张其停工留薪期自2017年11月11日至2018年7月23日止，未向本院提供相关证据予以佐证，本院不予采信。   2．祥云顺鑫人力资源公司应否支付刘红医疗费2902元。刘红购买穿山甲、四脚蛇等药品花费2902元，但未提供该药品系用于治疗其工伤的医嘱，故刘红要求祥云顺鑫人力资源公司支付其购买药品花费2902元的主张不能成立，本院不予支持。   3．祥云顺鑫人力资源公司应否支付刘红2018年季度奖金21000元。本案中，刘红未提交任何证据证明祥云顺鑫人力资源公司应给其发放2018年1至9月每季度7000元季度奖金的事实，其应承担举证不能的法律后果。故对其该项上诉主张，本院不予支持。   4．祥云顺鑫人力资源公司应否支付刘红解除劳动合同经济补偿金36000元。2019年6月30日，祥云顺鑫人力资源公司与刘红劳动合同期满，刘红仍在祥云顺鑫人力资源公司工作至2019年7月31日，祥云顺鑫人力资源公司亦原劳动合同约定给其发放了2019年7月工资，其后，刘红提出解除双方劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，祥云顺鑫人力资源公司不应支付刘红解除劳动合同经济补偿金。刘红上诉要求祥云顺鑫人力资源公司支付其解除劳动合同经济补偿金于法无据，本院不予支持。   综上所述，刘红的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实不清，判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初1826号民事判决第一、三、四项即：刘红与乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理有限公司解除劳动关系；国网能源和丰煤电有限公司与乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理有限公司承担连带赔偿责任；驳回刘红的其他诉讼请求。   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初1826号民事判决第二项即乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性向刘红支付停工留薪期工资14767.6元为：乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理有限公司支付刘红停工留薪期工资18001.16元。   上述乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理有限公司应支付刘红款项，于本判决生效后十日内一次性支付，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元（刘红已交），减半收取计5元，由乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理有限公司、国网能源和丰煤电有限公司负担，余款5元，由一审法院退还刘红。二审案件受理费10元（刘红已交），由乌鲁木齐市祥云顺鑫人力资源管理有限公司、国网能源和丰煤电有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 〇 二 一 年 四 月 一 日   书  记  员   帕米拉·雪合来提