南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）鼓商初字第1690号原告陈小妹，女，汉族，1958年2月17日生。委托代理人陈琦，安徽浩谦律师事务所律师。委托代理人何香玲，安徽浩谦律师事务所实习律师。被告江苏缤纷假期国际旅行社有限责任公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区广州路5号2幢2203室。法定代表人王坚，该公司总经理。委托代理人孙颖，江苏博亚律师事务所律师。被告常州国旅旅行社有限公司南京分公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区广州路5号君临国际2-2022室。负责人ＸＸ，该公司经理。委托代理人杨琪，江苏博亚律师事务所律师。被告常州国旅旅行社有限公司，住所地在江苏省常州市晋陵中路353号。法定代表人盛锡明，该公司总经理。委托代理人杨琪，江苏博亚律师事务所律师。原告陈小妹诉被告江苏缤纷假期国际旅行社有限责任公司（以下简称缤纷假期旅行社）、常州国旅旅行社有限公司南京分公司（以下简称常州国旅南京分公司）、常州国旅旅行社有限公司（以下简称常州国旅）旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈小妹委托代理人陈琦、何香玲，被告缤纷假期旅行社委托代理人孙颖，被告常州国旅南京分公司与常州国旅共同委托代理人杨琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈小妹诉称：2015年3月，其女婿李强看到缤纷假期旅行社发布的台湾8日游的宣传材料后，通过好友至缤纷假期旅行社为包括陈小妹在内的6名家庭成员报名参加了台湾8日游。2015年3月13日，李强通过刷信用卡的方式在缤纷假期旅行社的营业场所支付了6人的团费17400元（2900元/人），缤纷假期旅行社未能当场开具发票。后来在李强的不断要求下，缤纷假期旅行社向李强邮寄了一张由合肥某公司开具的发票。后因6人中有1人因病退团，缤纷假期旅行社将发票收回，常州国旅南京分公司向李强开具了发票。2015年5月4日，陈小妹在缤纷假期旅行社的安排下随团出发。2015年5月7日，陈小妹随团到达台湾阿里山景点。由于缤纷假期旅行社安排的旅游大巴车未在景区指定的安全位置停车，而是将车停在了距离路边缘很近的位置让乘客下车，路边缘是被植物遮挡住的2米高的陡坡。陈小妹在长时间乘车后下车，下车后摔落陡坡，导致双腿股骨骨折。陈小妹受伤后，先被送至天主教中华圣母会医疗财团法人天主教圣玛尔定医院（以下简称圣玛尔定医院）救治，后转诊至马鞍山十七冶医院治疗。后经鉴定，陈小妹的伤情已构成两处十级伤残。陈小妹从台湾回马鞍山后，便向南京市旅游质量管理所咨询情况并投诉缤纷假期旅行社。该所告知陈小妹，缤纷假期旅行社并不具备赴台旅游资质，其系借用常州国旅的资质办理赴台手续。综上，陈小妹与缤纷假期旅行社存在旅游合同关系，缤纷假期旅行社具有欺诈行为，违反了消费者权益保护法的规定；同时，常州国旅具有代开发票、出借资质的不当行为。故请求判令：一、缤纷假期旅行社赔偿3倍团费8700元（2900元×3）；二、缤纷假期旅行社赔偿医疗费67593.50元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费750元（30元/天，25天）、营养费2700元（30元/天，90天）、护理费19320元（161元/天，120天）、残疾赔偿金75561.20元（34346元/年，2.2年）、误工费20700元（69元/天，300天）、交通费2000元、鉴定费1900元，合计人民币205524.70元；三、常州国旅南京分公司对缤纷假期旅行社的债务承担连带责任；四、常州国旅对常州国旅南京分公司的债务承担连带责任；五、缤纷假期旅行社、常州国旅南京分公司、常州国旅共同承担本案的诉讼费用。被告缤纷假期旅行社辩称：陈小妹出游台湾并非由缤纷假期旅行社安排，缤纷假期旅行社未发布过赴台8日游信息，亦未向陈小妹开具过发票，故陈小妹与缤纷假期旅行社之间不存在旅游合同关系；陈小妹家人通过朋友关系找到缤纷假期旅行社的一位员工，表明想去台湾旅游，该员工带领其家人至常州国旅南京分公司办理了旅游手续；缤纷假期旅行社与常州国旅南京分公司之间不存在借用资质及代开发票问题。综上，请求驳回陈小妹的诉讼请求。常州国旅南京分公司与常州国旅共同辩称：陈小妹与常州国旅南京分公司之间存在旅游合同关系，常州国旅不存在向缤纷假期旅行社出借旅游资质的问题；旅游大巴的停车地点距离陡坡2米左右，具有足够的安全距离，并非一下车就是陡坡；陈小妹摔伤系事实，但其倒退着下车，自身具有过错；关于赔偿项目：对陈小妹提交的单方鉴定结论不予认可，医疗费中有治疗过敏皮炎的费用，后续治疗费尚未发生，误工费证据虚假，护理费、交通费过高，住院伙食补助费认可18元/天，营养费认可10元/天。经审理查明：2015年3月12日，陈小妹女婿李强通过熟人介绍，在南京市鼓楼区广州路5号君临国际为其本人及陈小妹、蔡鹃（陈小妹女儿）、李玥辰、朱定芝、蔡家兰等6人报名参加了赴台8日游旅行团，并支付旅游费17400元（2900元/人，6人）。后朱定芝因故未能随团出行，李强收到退回的旅游费2700元。2015年5月4日，陈小妹一行随团出发至台湾。2015年5月7日10时27分许，陈小妹乘坐的旅游大巴车到达台湾阿里山景点。旅游大巴在景区停车场停车后，陈小妹等人从车辆中门下车。在下车过程中，陈小妹不慎跌落至地面，进而越过灌木丛滚落至沟底，导致全身多处受伤。事故现场监控录像及照片显示：旅游大巴斜着停靠停车场边缘，边缘灌木丛下系2米多深的坡沟；车辆中后部距离停车场边缘较近，车尾紧挨着灌木丛，车辆中门距离停车场边缘大约1米左右；驾驶员停车时，停车场工作人员进行了引导。陈小妹称：因其年龄较大，长时间坐车比较疲劳，下车时没注意、不稳导致摔伤，更没想到车子停在危险地区域。陈小妹受伤后，于当日被送往台湾圣玛尔定医院救治，并行双侧股骨远端切开复位接骨板内固定+人工骨植入术。在该院住院4天，于2015年5月11日出院，出院诊断为：双侧股骨远端髁上-髁间骨折，外伤性急性失血性贫血，头部外伤，共用去医疗费台币307375元。2015年5月13日，陈小妹转诊至马鞍山十七冶医院进行治疗，住院21天，于2015年6月2日出院。出院诊断为：双侧股骨远端髁上骨折，中度贫血，过敏性皮炎，共用去医疗费4727.96元。2015年8月7日，陈小妹至马鞍山十七冶医院进行复查，用去医疗费284元。2015年8月11日，陈小妹委托安徽公正司法鉴定所对其伤残等级、营养期、护理期、误工期、后续治疗费进行鉴定。2015年8月12日，该所出具皖公正司鉴所[2015]临鉴字第560号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人陈小妹左下肢损伤致膝关节功能障碍属伤残十级，右下肢损伤致膝关节功能障碍属伤残十级；2.被鉴定人陈小妹后期医疗费用评定为人民币15000元左右；3.被鉴定人陈小妹休息期限以伤后300天为宜，营养期以伤后90天为宜，护理期限以伤后120天为宜，以上均包括住院治疗期间。陈小妹支付鉴定费合计1900元，其中伤残程度评定700元、后期医疗费用评估600元、三期评定600元。常州国旅南京分公司对上述鉴定结论不予认可，认为陈小妹有内固定在位，不符合鉴定的条件，医疗费中含有治疗其他疾病的费用，并申请对伤残等级、营养期、护理期、误工期及治疗的关联性进行重新鉴定。2016年2月19日，本院依法委托南京江北人民医院司法鉴定所进行鉴定。在鉴定过程中，本院根据鉴定机构的要求依法通知陈小妹提交其在马鞍山十七冶医院的“皮肤科会诊记录”，陈小妹拒绝提交。2016年3月31日，该所出具南江医司鉴所[2016]临鉴字第50号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人陈小妹右股骨远端粉碎性骨折、左股骨外髁骨折内固定术后，临床治疗尚未终结，目前不宜进行伤残等级评定；2.陈小妹误工期为300日、护理期为120日、营养期为90日，该期限均从受伤之日起计算；3.陈小妹在马鞍山十七冶医院的治疗，除“过敏性皮炎”治疗用药不能确认是否合理外（因未能提供“皮肤科会诊记录”，过敏原因不能明确；抗过敏药物有：地塞米松、葡萄糖酸钙、氯雷他定、炉甘石洗剂等），其他诊疗合理，与本次外伤存在关联性，参与度为100%。常州国旅南京分公司为本次鉴定支付鉴定费3560元。根据用药清单，上述抗过敏药物的数额为48.90元。陈小妹提交其与马鞍山悦宏商贸有限公司（以下简称悦宏公司）于2014年3月27日签订的《聘用合同》及悦宏公司出具的2014年5月至2015年4月期间的工资表，以证明其在悦宏公司从事保洁工作，月工资1500元。陈小妹称：其原系马鞍山钢铁股份有限公司员工，已于2008年退休，有退休金及社保。悦宏公司以现金方式发放工资，领工资时不需要签字。常州国旅南京分公司认为陈小妹提交的误工材料不真实，不能证明其实际的误工情况。陈小妹提交以下证据材料，以证明其与缤纷假期旅行社之间存在旅游合同关系，缤纷假期旅行社系借用常州国旅的资质从事赴台游业务，具有欺诈行为。1.交通银行信用卡对账单。交易记录显示，李强的信用卡在2015年3月12日通过POS机刷卡消费17400元，交易说明为“缤纷文具”。2.出团合约书及注意事项，合约书标有缤纷假期字样，同时亦载明了2015年5月4日至5月11日8天的赴台游行程，领队为陈旭；注意事项提醒游客要注意人身安全。该两份文件均无相关当事人签字或盖章。3.常州国旅南京分公司于2015年4月15日向李强开具的旅游费发票，金额为14790元。缤纷假期旅行社认为上述出团合约书与其无关，不清楚陈小妹是如何获取的该材料。常州国旅南京分公司对旅游合同的形成过程陈述如下：吴茜茜系缤纷假期旅行社的员工，陈旭是常州国旅南京分公司的员工。吴茜茜的姐姐牛承承与原告方系朋友关系，牛承承将陈小妹及其女儿、女婿介绍给吴茜茜，并谈好赴台游旅游费标准为2900元/人。该价格是系吴茜茜事前与常州国旅南京分公司的负责人ＸＸ沟通过的价格。2015年3月12日，陈小妹女婿李强至常州国旅南京分公司的财务室通过刷卡的方式支付了6个人的旅游费17400元，POS机的户名是常州国旅南京分公司员工童沁。收取17400元后，常州国旅南京分公司向李强开具了相应的旅游费发票。后因有一人退团，常州国旅南京分公司退还旅游费2610元，最终实际收取旅游费14790元。因退费原因，常州国旅南京分公司收回了原发票，又重新开具了14790元的发票。退回的2610元是从童沁账户汇至牛承承的账户，然后由牛承承转交给李强，收款账号是李强提供的，重新开具的发票也是通过牛承承转交的。针对上述陈述，常州国旅南京分公司提交了以下证据材料：1.常州国旅南京分公司于2015年4月15日向李强开具的17400元的发票及14790元的旅游费发票各一张，以证明收费及退费情况。2.赴台8日游最终确认书，组团社为常州国旅南京分公司，领队为陈旭。3.中国国旅（江苏）旅行社有限公司发给常州国旅南京分公司的机票确认单（陈小妹、李强、蔡鹃等人），机票行程为2015年5月4日至5月11日。陈小妹对该组证据不予认可，认为不能证明旅游合同相对方是常州国旅南京分公司。审理中，针对陈小妹向旅游局的投诉情况，本院依法至南京市鼓楼区旅游局进行了调查。经查，该局并未对陈小妹的投诉事实作出结论性的认定，只是对其在投诉过程中的陈述进行了记录。上述事实，有出团合约书、发票、信用卡账单、赴台游最终确认单、机票确认单、监控视频与照片、病历资料、医疗费发票、司法鉴定意见书、误工证明资料、南京市鼓楼区旅游局出具的情况说明与投诉受理记录及本院庭审笔录、谈话笔录予以证实。本院认为：（一）关于旅游合同相对人的确定及缤纷假期旅行社、常州国旅南京分公司是否存在欺诈问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈小妹系通过熟人介绍报名参加的赴台8日游旅行团，其未与缤纷假期旅行社或常州国旅南京分公司签订书面的旅游合同，现有证据亦不能证明缤纷假期旅行社向李强收取或退回了旅游费。相反，陈小妹本人持有的14790元的发票系常州国旅南京分公司开具，常州国旅南京分公司提交的17400元的发票亦系其公司开具，且赴台游最终确认单、机票确认单均表明本次赴台游的组织者系常州国旅南京分公司。另外，根据本院至旅游主管部门的调查，亦不能得出缤纷假期旅行社与陈小妹存在旅游合同关系的事实。根据上述分析，本院依法认定陈小妹与常州国旅南京分公司之间形成了旅游合同关系，该合同合法有效。陈小妹主张其与缤纷假期旅行社之间存在旅游合同关系，常州国旅南京分公司具有出借赴台游资质及代开发票行为，缤纷假期旅行社与常州国旅南京分公司构成欺诈，均无事实依据，本院不予采纳。因此，对陈小妹要求缤纷假期旅行社赔偿3倍旅游费损失8700元的诉请，本院不予支持。但因陈小妹于2015年5月7日受伤，身心健康均受到了损害，余下的旅游行程亦未实际进行，本院酌定常州国旅南京分公司全额退还旅游费2900元。（二）关于各方责任及陈小妹的损失数额问题。陈小妹与常州国旅南京分公司之间的旅游合同关系依法成立，合法有效，双方均应依约履行。根据法律规定，旅游经营者对旅游者的人身安全负有保障义务。本案中，通过事发现场的监控视频及照片可以看出，旅游大巴车斜着停靠在了坡沟边缘，车辆中门距离坡沟较近。该停车行为不规范，存在较大的安全隐患。据此可以认定，常州国旅南京分公司对游客的人身安全未尽到安全保障义务，已构成违约，应承担赔偿责任。但陈小妹作为完全民事行为能力人，其对自身的安全亦负有谨慎的注意义务。根据其本人陈述，其年龄较大、身体疲劳、下车时没注意、不稳亦是导致其摔下受伤的重要原因。综合本案案情，本院认定常州国旅南京分公司对陈小妹的损失承担50%的赔偿责任。关于陈小妹损失项目及数额，经审核，本院认定如下：1.医疗费。陈小妹在台湾治疗用去医疗费307375元台币，该款按照2015年5月11日人民币对台币汇率4.9382折算成人民币为62244.34元；在马鞍山十七冶医院共用去医疗费5011.96元，扣除抗过敏药物48.9元后，数额为4963.06元；以上医疗费合计67207.40元。2.后续治疗费。因陈小妹现有内固定在位，二次手术尚未实际进行，本院对其主张的后续治疗费15000元不予支持，陈小妹可待后续治疗结束后另行主张。3.住院伙食补助费750元（30元/天，25天）。4.营养费2700元（30元/天，90天）。5.护理费12000元（100元/天，120天）。6.残疾赔偿金。安徽公正司法鉴定所皖公正司鉴所[2015]临鉴字第560号司法鉴定意见书系陈小妹在内固定在位的情况下单方委托作出，常州国旅南京分公司对此亦不予认可，该鉴定结论不能作为定案的依据。南京江北人民医院司法鉴定所南江医司鉴所[2016]临鉴字第50号司法鉴定意见书系经法院委托鉴定，鉴定程序合法，本院依法予以采纳。根据该鉴定结论，陈小妹目前不适宜进行伤残等级评定，故其主张残疾赔偿金无法律依据，本院不予支持。陈小妹可在符合鉴定时机的情况下作出鉴定后，另行主张残疾赔偿金。7.误工费。陈小妹提交的证据材料并不能准确证明其受伤后的误工费数额，考虑到其尚有一定的劳动能力，再结合其每月有退休金收入的事实，本院酌情认定误工费为8000元（800元/月，300天）。8.交通费。陈小妹未提交交通费票据，根据其伤情及就医情况，本院认定为500元。9.鉴定费。因伤残程度不适宜鉴定，后续治疗尚未实际发生，故第一次的伤残等级鉴定费700元及后期医疗费用评估费600元均应由陈小妹自负。因两次“三期”评定结果一致，故第一次的“三期”鉴定费600元应认定为陈小妹的损失。综上，陈小妹的损失合计为91757.40元，应由常州国旅南京分公司承担50%，即45878.70元。因常州国旅系常州国旅南京分公司的总公司，故其应对常州国旅南京分公司的债务承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告常州国旅旅行社有限公司南京分公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈小妹旅游费2900元；二、被告常州国旅旅行社有限公司南京分公司于本判决生效之日起赔偿原告陈小妹医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费合计45878.70元；三、被告常州国旅旅行社有限公司对上述（一）、（二）项债务承担补充清偿责任；四、驳回原告陈小妹的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4513元，第二次鉴定费3560元，合计8073元，由原告陈小妹负担3494元，被告常州国旅旅行社有限公司南京分公司与常州国旅旅行社有限公司共同负担4579元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  毛 锦人民陪审员  王乐凡人民陪审员  王晓文二〇一六年六月二十日见习书记员  张 利