江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终471号上诉人（原审原告）：代立军，男，1967年2月23日出生，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人：张国阳，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州博丰钢铁有限公司，住所地江苏省徐州工业园区青山泉村。法定代表人：曹召奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘伟，该公司法律顾问。上诉人代立军因与被上诉人徐州博丰钢铁有限公司（以下简称博丰公司）劳动关系纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院作出的（2020）苏0305民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月1日对双方当事人进行询问。上诉人代立军的委托诉讼代理人张国阳，被上诉人博丰公司的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人代立军上诉请求：请求撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院作出的（2020）苏0305民初1418号民事判决，依法改判或发挥重审。事实和理由：首先，一审法院认定事实错误。上诉人入职时间为2015年10月7日，一审法院未予认定是错误的。同时上诉人的基本工资为每月32000元，并非一审法院认定的每月5000元。其次，一审法院适用法律不当。一审法院未支持2018年以前的年休假工资、失业金损失，均属适用法律不当。上诉人主张的经济赔偿金应得到支持，即使无法查明上诉人离职的原因，也应当视为双方协商一致解除合同，应当支持经济补偿金。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当，应发回重审或查明事实后依法改判。被上诉人博丰公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。代立军向一审法院提出诉讼请求，请求依法判决博丰公司支付：1.2019年11月份工资12800元及克扣最近22月的工资9435元，带薪年休假工资64000元；2.放假生活费12444元、加班费79200元；3.经济赔偿金288000元、失业金损失11250元，共计477129元。一审法院认定事实：代立军曾在博丰公司工作。从2017年6月19日起，博丰公司以“徐州市贾汪区贾泉商贸”或“徐州博丰冶金科技有限公司”的账户通过徐州彭城农村商业银行向代立军发放工资。2019年4月22日，代立军与博丰公司签订劳动合同，合同约定乙方代立军从事生产厂长岗位工作，基本工资每月5000元。该劳动合同第十二条对劳动报酬约定，代立军的工资由基本工资和绩效工资组成。基本工资为每月5000元，绩效工资由甲方博丰公司根据乙方代立军的业绩考核情况以及加班加点时间确定。如博丰公司的工资制度发生变化或代立军的工资岗位变动，按新的工资标准确定。第十三条约定博丰公司根据实际经营状况、规章制度，对代立军考核情况，以及业绩、能力和表现、奖罚记录、岗位变化等，调整代立军的工资标准，但不可低于国家规定的最低工资标准。第十五条约定每月经博丰公司确定代立军的各项工资构成后，工资总额一并打入委托银行的专用账户，由银行代为支付。工资发放完毕后，如代立军对工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出并有权查看工资表，异议成立的，公司将进行重新核定；未提出异议的，视为认可其工资构成及工资总额。第四十六条约定乙方代立军因家庭问题，自愿放弃公司购买社会保险，将该费用计入工资内。代立军认可其解除劳动合同前12个月月平均工资为26462元/月。2018年7月，博丰公司停产，代立军放假。2019年1月28日，博丰公司复工，代立军上班。2019年11月2日，代立军离开。之后，代立军以博丰公司为被申请人，到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付：1、2019年11月工资12800元及克扣最近22个月的工资9435元、带薪年休假工资64000元；2、放假生活费12444元、加班费79200元；3、经济赔偿金288000元、失业金损失11250元。2020年5月12日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2020]第66号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起10日内支付申请人2019年11月工资460元；二、对申请人的其他请求不予支持。代立军不服，向本院提起诉讼。另查明：徐州市2017年7月后执行月最低工资1720元，2018年8月1日后执行月最低工资1830元。一审法院认为，本案博丰公司不认可代立军在2019年前在博丰公司处工作，也不认可“徐州市贾汪区贾泉商贸”为其发放工资账户，但在关联案件（2020）苏0305民初1543号、1551号李治青、赵剑等工人劳动争议案件2020年7月28日庭审笔录第11页，博丰公司认可“徐州市贾汪区贾泉商贸”为公司发放款项账户。故一审法院对“徐州市贾汪区贾泉商贸”为公司发放款项账户事实予以认定。本案的争议焦点为代立军的各项诉讼请求有无事实和法律依据，数额是否适当。关于拖欠工资，代立军主张2019年11月工资，称博丰公司工资发放周期自每月20日至下月20日，拖欠其2019年10月21日至2019年11月1日共计12天工资12800元（32000元/月×12天÷30天）。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”代立军工作12天未满一个月，博丰公司作为用人单位依照劳动合同有权根据代立军工作时间、工作业绩情况核算其当月工资，按照基本工资5000元/月发放工资并无不当，也不违反法律规定。按照代立军主张的天数核算后酌定支持拖欠工资2000元（5000元/30天×12天）。关于克扣工资，代立军主张22个月克扣工资9435元，认为每月平均工资32000元，博丰公司每月克扣10%。经审核，双方的劳动合同第十五条约定工资发放完毕后，如代立军对工资构成或工资总额有异议的，可在一周内向公司提出异议并有权查看工资表。未提出异议的，视为认可其工资构成及工资总额。本案代立军解除劳动合同前未提出异议，也未对工资克扣问题申请仲裁或诉讼。代立军的工资为绩效工资，博丰公司每月支付均未低于5000元基本工资，双方合同中未约定每月工资不低于32000元。故代立军对于工资克扣的主张依据不足，不予支持。关于代立军主张的带薪年休假工资64000元（32000元/30天×5天/年×300%×4年）。代立军举证银行账户交易明细证明其月平均工资，博丰公司予以否认，但未提供相应证据。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款，用人单位对工资承担举证责任。博丰公司举证不能，应承担不利后果。代立军认可其解除劳动合同前12个月月平均工资为26462元/月，一审法院审核后采纳代立军的意见，对代立军月平均工资26462元/月予以认定。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”以及《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”故2018年代立军应休5天年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”依据该折算方法，2019年度应付年休假天数为（306÷365）×5=4.19，取整数为4天。故2019年年休假天数应休4天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”一审法院审核后对代立军不违反法律规定的计算方式部分予以采纳，支持代立军2018年、2019年带薪年休假工资差额15877.2元[26462/30天×（5+4）天×2]。关于放假期间生活费，代立军主张2018年5月10日至2019年1月28日放假期间的生活费（1830元/月×8.5×80%）12444元。审理过程中代立军表示放弃2018年5月、6月放假期间生活费。徐州市2017年7月后执行最低工资1720元，2018年8月1日后执行最低工资1830元，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，酌定支持2018年7月至2019年1月28日生活费为10160元（1720元/月×80%+6×1830元/月×80%）。关于加班费，代立军主张79200元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。代立军要求支付加班费，没有提供证明加班事实的证据。且参照《江苏省高级人民法院关于印发的通知》（苏高法审委[2011]14号）第八条规定，高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。本案代立军是高级管理人员，收入包括基本工资、加班工资、绩效工资，其工作性质、岗位可认定为不定时工作制。综合上述原因，对其请求支付加班工资的诉讼请求不予支持。关于经济赔偿金，代立军主张288000元。代立军举证一份其他职工的微信聊天记录打印件，博丰公司对真实性提出异议，该微信聊天记录是他人的聊天，不能确认真实性和关联性。代立军无充分证据证明博丰公司违法解除与其劳动关系。故对经济赔偿金主张不予支持。关于失业金损失，代立军主张11250元(3125元/月×45%×8月)。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并由求职要求的。本案代立军离开不能认定为“非因本人意愿中断就业”，不符合领取失业金条件，故不予支持。本案经调解不成。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条第一款的规定，判决：一、徐州博丰钢铁有限公司于判决生效后十日内支付代立军2019年11月工资2000元、带薪年休假工资15877.2元、放假期间生活费10160元，合计28037.2元；二、驳回代立军其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州博丰钢铁有限公司负担。二审期间，上诉人提交了王胜果、张磊共同书写的证言一份、王胜果的老保本一份，拟证明：王胜果、张磊与上诉人是一起工作的工友，被上诉人违法解除了其与上诉人之间的劳动关系。被上诉人博丰公司质证称：是否违法解除劳动关系不能仅凭证人证言予以认定，对该份证据的证明效力不予认可。本院认为，王胜果、张磊系上诉人工友，与上诉人、被上诉人均存在利害关系，因此无法证明被上诉人违法解除劳动关系的事实，对上述证据的证明效力不予确认。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：首先，双方签订的劳动合同中明确约定上诉人每月的基本工资为5000元，其余部分为绩效工资，与上诉人考核情况相关，具有不确定性。因此一审法院根据基本工资每月5000元，计算被上诉人2019年11月的拖欠工资，并无不当。上诉人主张基本工资每月32000元，与劳动合同的约定不符，明显不能成立。其次，关于未休年休假工资的计算问题。上诉人一审提交的证据仅能证明其自2017年6月开始到被上诉人处工作。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，因此上诉人2018年才享受带薪年休假的权利，无权向被上诉人主张2018年之前的未休年休假工资。一审法院仅支持上诉人2018年、2019年年休假工资，具有事实和法律依据。上诉人主张其自2015年到被上诉人处工作、被上诉人应当支付2018年之前的年休假工资，缺乏事实依据，应予以驳回。再次，上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同，但仅提交了微信聊天记录，并没有提供聊天记录的原始载体予以印证，且该微信聊天记录发生在案外人王瑞国与被上诉人法定代表人之间，被上诉人法定代表人并未明确认可被上诉人违法解除与上诉人劳动关系的事实，因此上诉人的举证无法证明被上诉人违法解除了劳动合同，其要求被上诉人支付经济赔偿金，缺乏事实依据。上诉人在二审中主张即使无法证实被上诉人违法解除劳动合同，被上诉人也应支付经济补偿金，但上诉人在仲裁时未提出经济补偿金的仲裁请求，因此上诉人的该项上诉主张，亦应予以驳回。上诉人同时主张被上诉人应支付失业金损失，但被上诉人的举证无法证明“非因本人意愿中断就业”，因此其主张失业金损失的诉请，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年四月七日书记员 汤璐菲