湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂01民终744号上诉人（原审原告）：钱勇，男，1976年5月31日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市硚口区，上诉人（原审被告）：武汉起点人力资源股份有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区友谊大道**V+合伙人大厦塔楼创新人才基地****。法定代表人：朱运德，总经理。委托诉讼代理人：余健雄，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京中奥展业体育文化发展有限公司，住所地北京，住所地北京市东城区东花市南里****楼**539>法定代表人：于倩，经理兼执行董事。上诉人钱勇、上诉人武汉起点人力资源股份有限公司（以下简称起点人力公司）因与被上诉人北京中奥展业体育文化发展有限公司（以下简称中奥发展公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。钱勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或重审。事实和理由：一、劳动合同未填写用工单位、工作岗位、薪资栏等，合同部分无效。钱勇作为强电工程师，入职时月基本工资为15000元，加班费另计，应以15000元核算计发工资，中奥发展公司对此有承诺，一审以2019年10月份工资14228元计算不当。二、一审漏算了钱勇10月份少发的工资，将基本工资15000元缩减为9000元，加班费也严重缩水。三、钱勇提供的钉钉考勤记录、班组加班统计表、证人证言均证明2019年10月累计加班127小时的事实，要求按应付加班费26699元补齐。四、2019年11月9日是单位口头通知钱勇解除劳动关系，9日至15日期间钱勇配合将手上的工作移交给同事，属在职工作，15日才收到公司邮寄的解除劳动关系通知书，2019年11月工资核算应以此时间为准，工资差额应补齐。起点人力公司应与钱勇订立二年以上固定期限劳动合同，无理由解除与钱勇的劳动关系，系违法解除，应支付无理由解除的赔偿金15000元、单方无故解除的补偿金15000元。五、钱勇将电子证物从手机转到了电脑上保存，一审以载体不是手机为由拒绝钱勇提交证物的电子版，现再次申请上交作证。六、起点人力公司应为钱勇补缴五险一金。七、中奥发展公司无故缺席，放弃抗辩，起点人力公司拿不出反驳证据，钱勇的诉求应得到支持。起点人力公司上诉请求：撤销一审判决并改判起点人力公司不支付钱勇工资差额16777.63元，不支付经济补偿金7580.67元。事实和理由：钱勇应聘时中奥发展公司与其约定工资标准为每月8000元，在仲裁程序中计算的平均工资13668.92元错误。起点人力公司没有义务提交证据推翻该计算错误，一审应自行依据工资流水计算。一审以2019年10月份工资作为钱勇平均工资数额缺乏事实与法律依据，且违反常理。针对钱勇的上诉，起点人力公司辩称，起点人力公司同意向钱勇支付补偿金，但对一审经济补偿金的计算方法有异议，不应以钱勇的工资最高月为基数。平均工资的问题，起点人力公司对银行流水没有异议，应以实发工资总额除以工作时间计算月平均工资。一审计算工资差额时，没有减掉两笔800元、2000元的绩效奖金，应以银行流水为准。关于加班工资，钱勇提交的证据不充分，15000元的基本工资认定不正确，不可能有15000元。针对起点人力公司的上诉，钱勇辩称，工作期间每月10日左右发放上月工资，2019年11月银行流水是16000多元，应该是2019年10月份工资，与财务人员发给钱勇的工资单上的明细基本吻合，从表上可以看出加班费算少了，基本工资算少了，应按15000元基本工资核算加班费。2019年10月份的工资与800元、2000元没有关系。中奥发展公司未提交答辩意见。钱勇向一审法院起诉请求：1.起点人力公司、中奥发展公司按月平均工资15000元为依据支付因违法适用首月试用期克扣的7月份工资9302.57元；2.起点人力公司、中奥发展公司按月平均工资15000元为依据支付克扣钱勇的8月至11月工资共计28560.03元；3.起点人力公司、中奥发展公司支付克扣的钱勇10月份加班费22591元；4.起点人力公司按月平均工资15000元为依据基数，足额缴纳钱勇2019年7月至2019年11月份上班期间的社会保险；5.起点人力公司按月平均工资15000元为依据基数，足额缴纳钱勇2019年7月至2019年11月份上班期间的住房公积金；6.起点人力公司、中奥发展公司支付钱勇因违法恶意无理由先行解除优秀员工劳动合同的赔偿金15000元；7.起点人力公司、中奥发展公司支付钱勇解除劳动合同经济补偿金15000元。一审法院认定事实：钱勇2019年7月8日入职起点人力公司，并与起点人力公司签订劳动合同，约定：合同期限从2019年7月8日至2019年武汉军运会赛事结束，钱勇同意起点人力公司根据其经营所需派遣钱勇到中奥发展公司从事强电岗位，完成该岗位所承担的各项内容，具体工作岗位由用工单位安排，起点人力公司对钱勇岗位实行标准工时制，起点人力公司安排钱勇加班或钱勇申请加班均须填写加班登记表，钱勇确认经起点人力公司同意的加班登记表是认定钱勇加班的唯一依据，起点人力公司按确认同意后的加班登记表给予相应的调休或支付加班费，起点人力公司在钱勇按照起点人力公司或用工单位要求提供正常劳动并完成劳动任务后，按月支付钱勇工资（具体工资金额由起点人力公司或用工单位按照同工同酬原则依据钱勇工作岗位进行核定且不低于钱勇所在地的工作最低工资标准），钱勇在劳动合同签订当日向起点人力公司书面承诺由于个人放弃并申请公司不要为其缴纳五险及愿意自行承担一切后果。合同签订后，钱勇即被派遣至中奥发展公司从事强电工作至2019年10月27日武汉军运会赛事结束，此后中奥发展公司安排钱勇临时看管场所，工作地点仍在沌口体育中心。2019年11月7日，起点人力公司以2019年武汉军运会赛事结束劳动合同到期、劳动关系依法终止、工资待遇支付至11月7日、11月8日办理交接等相关手续为由作出终止劳动合同通知书，并于2019年11月9日口头通知钱勇终止劳动关系及将终止劳动合同通知书邮寄给钱勇。钱勇向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决起点人力公司支付其：因违法适用试用期而未足额发放的工资2000元，并赔偿半个月平均工资7421.57元；违法少发的加班工资10779.72元，并赔偿一个月月平均工资14843.14元；代通知金14843.14元；因违法恶意无理由先行解除优秀员工劳动合同的赔偿金29686.28元；合同自动续期期间双倍工资9000元。该委经过审理后于2019年12月30日作出武开劳人仲裁字（2019）第558号仲裁裁决书，裁决：起点人力公司支付钱勇未足额发放的工资2000元；驳回钱勇其它仲裁请求。钱勇不服，诉至法院，在审理过程中多次变更诉讼请求。一审另查明：钱勇入职起点人力公司前自行在流动人员专户缴纳社会保险至2019年7月，入职起点人力公司后2019年8月至2019年11月未自行缴纳社会保险，但在2019年7月16日基本情况登记表中表示已办理过社会保险且不要求继保，起点人力公司和中奥发展公司均未为钱勇参保及缴纳社会保险。起点人力公司通过银行代发钱勇工资：2019年8月9日代发5697.43元、2019年9月10日代发8819.33元、2019年10月10日代发9822.84元、2019年10月15日代发800元、2019年10月29日代发2000元、2019年11月11日代发13867.16元、2019年12月9日代发3038.64元。起点人力公司未能提供证据推翻仲裁查明的钱勇离职前月平均工资为13668.92元的事实，且提交的2019年10月份工资支付明细表载明应发工资14228元、9月绩效奖金800元、10月绩效奖金2000元，扣税后实发13867.16元，与钱勇提交的汉口银行历史数据查询记载一致。一审法院认为，起点人力公司作为用人单位与钱勇建立劳动关系并签订劳动合同，将钱勇派遣至用工单位中奥发展公司工作，劳动合同明确约定劳动合同期限从2019年7月8日至2019年武汉军运会赛事结束，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同类型，但该法第十九条同时规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期，钱勇与起点人力公司在劳动合同中并未明确约定试用期，仅约定起点人力公司在钱勇按照起点人力公司或用工单位要求提供正常劳动并完成劳动任务后，按月支付钱勇工资，具体工资金额由起点人力公司或用工单位按照同工同酬原则依据钱勇工作岗位进行核定且不低于钱勇工作所在地的最低工资标准，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而引发的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，起点人力公司对于钱勇的劳动报酬标准和最后工作时间未能提供有效证据，一审法院对于钱勇的工资标准以起点人力公司提交的10月份工资支付明细表中的应发工资14228元作为钱勇的月工资标准并以此计算钱勇在职期间工资差额，故起点人力公司应补发钱勇7月份工资差额6077.47元（14228÷21.75×18-5697.43）、8月份工资差额5408.67元（14228-8819.33）、9月份工资差额4405.16元（14228-9822.84）、11月份工资差额886.33元（14228÷21.75×6-3038.64），合计16777.63元。关于10月份加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者对加班事实负有举证责任，劳动合同明确约定起点人力公司安排钱勇加班或钱勇申请加班均须填写加班登记表，钱勇确认经起点人力公司同意的加班登记表是认定钱勇加班的唯一依据，现钱勇仅凭钉钉打卡记录或证人证言不足以证实存在加班事实，一审法院对钱勇主张10月份加班费的诉讼请求不予支持。关于社会保险和住房公积金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，因社会保险不能补办导致无法享受社会保险待遇的相关损失赔偿才属于人民法院受案范围，且根据《住房公积金管理条例》第三十四条、第三十八条的规定，住房公积金管理中心和职工有权督促单位按时履行住房公积金的缴存等义务，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存，故钱勇主张起点人力公司为其缴纳社会保险和住房公积金的诉讼请求，均不属于人民法院民事案件的受案范围，本案中不予处理。关于补偿金和赔偿金，钱勇与起点人力公司的劳动合同明确约定合同期限从2019年7月8日至2019年武汉军运会赛事结束，钱勇与起点人力公司的劳动合同随武汉军运会赛事结束而到期终止，起点人力公司依法通知钱勇终止劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，但应当依照《劳务派遣暂行规定》第十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定支付钱勇经济补偿计7580.67元[（14228×3+800+2000）÷3×0.5]，钱勇主张赔偿金及补偿金金额超过上述金额的部分无依据，不予支持。关于中奥发展公司的责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条和第九十二条规定，中奥发展公司作为用工单位应当履行告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬的义务，现中奥发展公司未举证履行上述义务，也未提供向钱勇核发工资依据，中奥发展公司与起点人力公司应对未足额发放钱勇工资的行为承担连带赔偿责任。综上所述，钱勇的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第十九条、第四十四条、第六十二条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、起点人力公司于判决生效之日起5日内支付钱勇工资差额16777.63元；二、起点人力公司于判决生效之日起5日内支付钱勇经济补偿金7580.67元；三、中奥发展公司对判决第一项承担连带赔偿责任；四、驳回钱勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由钱勇负担（免予交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。钱勇对一审认定其与起点人力公司劳动关系终止的日期有异议，主张其收到解除劳动关系通知书之日即2019年11月15日为劳动关系终止日，对一审认定的其他事实无异议。起点人力公司对一审判决认定其未能提交证据推翻仲裁查明的钱勇离职前月平均工资一节有异议，对一审查明的其他事实无异议。经审查，钱勇认可2019年11月9日起点人力公司已对其进行口头通知终止劳动合同，主张其后的交接工作时间应该计为劳动关系存续时间。本院认为，劳动关系存续期间通常应为劳动者按用人单位的要求提供有报酬的劳动的期间，2019年11月9日起点人力公司已通知钱勇终止劳动合同，从通知到达钱勇时起，双方劳动关系终止，其后进行的工作交接，不是劳动合同履行期间，不应作为劳动关系存续期间计算。关于钱勇离职前月平均工资，仲裁裁决认定为13668.92元，并据此作出仲裁裁决，起点人力公司未提起诉讼，一审庭审中起点人力公司提交仲裁裁决书，证明裁决中查明的事实真实。因此，起点人力公司对此提出的异议不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，钱勇在一审中将中奥发展公司追加为被告，一审判决在首部将中奥发展公司列为第三人错误，本院予以纠正。关于钱勇入职时的约定工资金额。钱勇与起点人力公司的劳动合同中未明确月基本工资，钱勇主张其月基本工资为15000元，应提交其他证据予以证明。现钱勇并无证据证明起点人力公司作为用人单位承诺其月基本工资为15000元，也无充分证据证明实际上其月基本工资按15000元发放，该上诉主张本院不予采信。钱勇以其月基本工资为15000元提出少发工资应补发的上诉请求，均无法得到支持。钱勇以15000元作为其补偿金的基数提出的上诉请求亦不予支持。起点人力公司上诉主张，一审以钱勇2019年10月工资作为平均工资数额不当,应根据实发工资情况计算其月平均工资。根据一审中双方的诉辩主张，起点人力公司对于钱勇离职前平均工资为13668.92元未提异议，即认定钱勇的平均工资不应低于13668.92元；一审中双方对对方提交的工资明细均不认可真实性。钱勇提交的证据形式是对电脑屏幕上的一份工资电子表格及一张纸质工资条的拍摄照片，照片中的电子表格工资条无签章、签字，仅在制表人栏目处打印了姓名，纸质版的工资条上无签章、签字；起点人力公司提交的是四份无签章、签字的工资电子表格打印件。基于上述证据形式，一审法院亦无法核实其真实性、客观性。起点人力公司作为用人单位亦称不清楚钱勇工资的组成，亦无其他证据证明钱勇的应发工资金额。由于上述因素的存在，已无法查明钱勇工作期间的应发工资，一审根据双方举证情况，对钱勇的工资标准作出认定不违反法律规定。关于起点人力公司终止与钱勇的劳动合同是否合法。钱勇提出，起点人力公司应与钱勇订立二年以上固定期限劳动合同，无理由解除与钱勇的劳动关系，系违法解除，应支付无理由解除的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”起点人力公司作为劳务派遣单位，与钱勇订立的合同约定合同期限从2019年7月8日至2019年武汉军运会赛事结束，与上述法律规定不符。但上述对于合同期限的法律规定不是效力性强制性规定，此情形不导致该条款无效。起点人力公司以合同到期为由，终止与钱勇的劳动合同，不属于违法终止。钱勇据此主张赔偿金，一审不予支持并无不当。关于钱勇主张的加班费。钱勇提出，其提供的钉钉考勤记录、班组加班统计表、证人证言均证明其2019年10月累计加班127小时的事实，钱勇将电子证物从手机转到了电脑上保存，一审以载体不是手机为由拒绝钱勇提交证物的电子版不当。钱勇与起点人力公司在劳动合同中对加班时长的确认依据进行了明确的约定，即经起点人力公司同意的加班登记表是认定钱勇加班的唯一依据，该约定对双方均有约束力，钱勇在本案中提交的证明其加班时长的证据不是合同约定的确认其加班时长的依据。即使不考虑合同对此的约定，钱勇提交的证据也不足以证明其加班的时长。其一，钱勇提交的证人证言无其他客观证据相印证。其二，钱勇提交的排班表其自称只能证明正常上班时间，与钉钉考勤结合，可以看出加班时长。其三，钱勇提交的钉钉考勤记录是电子数据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条、第十五条、第九十条、第九十三条的规定，钱勇应提交该电子数据的原件，即该电子数据生成、存储、传输的证据，以证明该电子数据的完整性和可靠性。钱勇称因离职被从钉钉系统移除，相关记录手机无法查到，故其无法证明该证据的真实性。况且，即使该证据真实，也只能证明其在考勤系统记录的客观时间，不能直接证明系用人单位或用工单位安排其延长工作时间。其四，钱勇提交的班组加班统计表，其称由主管填写，交中奥发展公司审核，但未提交交接手续以证明，也不能证明已通过了中奥发展公司审核。综上，钱勇主张的加班费因证据不充分无法得到支持。钱勇上诉提出，中奥发展公司无故缺席，起点人力公司无反驳证据，钱勇的诉求应得到支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”尽管中奥发展公司未到庭参加诉讼，人民法院仍应对钱勇提交的证据进行审核判断，而不是径行支持钱勇的诉讼主张。《劳务派遣暂行规定》第六条规定：“劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。”钱勇主张的违法适用试用期的理由不能成立。关于钱勇五险一金的缴纳是否应在本案中处理。根据《中华人民共和国社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》《住房公积金管理条例》的规定，对于劳动者与用人单位五险一金的争议属于征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是劳动争议这一民事案件的审理范围。综上所述，钱勇、起点人力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由钱勇、武汉起点人力资源股份有限公司各负担10元，由钱勇负担的10元予以免交。本判决为终审判决。审判长 梅 飚审判员 陈蔚红审判员 陈 祥二〇二一年四月八日法官助理邹思琪书记员朱洁娴