安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终77号上诉人（一审被告）:浙江省三门建安工程有限公司。法定代表人：郑邦岩，该公司董事长。委托代理人：方雪富，浙江持正律师事务所律师。委托代理人：许小林，安徽江声律师事务所律师。上诉人（一审被告）:芜湖三门湾建安工程有限公司。法定代表人：韦峰，该公司总经理。委托代理人：许小林，安徽江声律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：胡德自。委托代理人：万明红，安徽吉和律师事务所律师。一审被告：韦峰。上诉人浙江省三门建安工程有限公司（简称浙江三门公司）、芜湖三门湾建安工程有限公司（简称芜湖三门湾公司）因与被上诉人胡德自、一审被告韦峰建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2015年11月30日作出的（2015）芜经开民一初字第00659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人浙江三门公司的委托代理人方雪富、许小林（同时系上诉人芜湖三门湾公司的委托代理人），被上诉人胡德自的委托代理人万明红到庭参加诉讼。一审被告韦峰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年2月17日，浙江三门公司向中科芜湖科技园有限公司（简称中科公司）出具一份《承诺函》，承诺如浙江三门公司中标中科公司标准厂房1#-9#、11#共10幢厂房工程，将安排下属的芜湖三门湾公司承建，并承诺购买1000平方米以内标准厂房或者500平方米以内办公建筑。2012年2月28日，中科公司作为发包方与作为承包方的浙江三门公司签订一份《建设工程施工合同》，约定浙江三门公司承包中科公司标准厂房1#-9#、11#共10幢的土建、水电及室外附属工程的招标文件工程量清单内容，合同价款为40900000元。2012年3月9日，中科公司与芜湖三门湾公司签订一份《中科健康财富中心物业转让合同》，约定中科公司将中科健康财富中心大楼9-1、9-11、9-12、9-13、9-14（暂定名）五间物业转让给芜湖三门湾公司，转让总价款3522620元。双方还约定芜湖三门湾公司签订本合同时支付中科芜湖科技园公司1000000元，该1000000元为9-11、9-12、9-13、9-14四间物业的首付款，上述四间物业剩余房款1370228元在工程款中一次性扣除。9-1号物业由芜湖三门湾公司采取银行贷款的方式支付价款。2012年3月30日，芜湖三门湾公司收取中科公司承兑汇票1000000元，并与当日出具收据，注明此款为工程款。同日，中科公司出具一份收款收据，注明收到芜湖三门湾公司买楼款1000000元。2012年12月31日，芜湖三门湾公司收取中科公司承兑汇票2522620元，并与当日出具收据，注明此款为工程款。同日，中科公司出具一份收款收据，注明收到芜湖三门湾公司买楼款2522620元。2012年6月8日，芜湖三门湾公司、浙江三门公司作为发包方与作为承包方的胡德自签订一份《项目部承包合同》，合同约定上述两公司将中科公司工业标准厂（中科智谷）1#-9#、11#厂房工程交由胡德自承包；承包范围为中科公司与浙江三门公司签订的《建筑工程施工合同》全部内容；两公司收到工程款后，扣除管理费、应纳税金及其他由两公司代扣代缴费用，余额应当返还胡德自，由胡德自用于施工开支；胡德自向两公司缴纳综合管理费为承包工程价款的7.45%。2014年2月26日，芜湖三门湾公司向中科公司发函，认可中科公司支付了一期工程购房款3522620元。2014年2月27日，芜湖三门湾公司向中科公司出具关于“中科标准厂房一期、二期工程款支付说明”的回复，认可中科公司支付了一期工程（1#-9#、11#楼）的工程款30050850元，购房款3522620元，质保金2113555.27元，按照工程结算总价42271105.41元，中科公司尚欠浙江三门公司6584080.14元。胡德自在上述两份函件上签名。2013年11月25日，芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司出具芜平建字（2013）第539号工程造价审核报告，核定中科公司工业标准厂房及配套实施项目（中科智谷）工程造价为42271105.41元。2014年4月27日，芜湖三门湾公司向中科公司发送《关于要求退房的函》，要求解除双方于2012年3月29日签订的《中科健康财富中心物业转让合同》，并要求中科公司退还芜湖三门湾公司已支付的购房款3522620元，并按已付款5%支付违约金176131元。胡德自在该函上签名。因双方当事人就剩余工程款支付问题发生争议，胡德自向法院提起诉讼，请求判决：一、浙江三门公司、芜湖三门湾公司立即返还胡德自的工程款3260184.81元，并支付违约金至判决给付之日止（其中925500元自2014年4月1日起暂计算至2015年6月1日，按银行同期贷款利率5.5%计算，为161354元；2334681.81元从2013年1月1日起暂计算至2015年6月1日止，按银行同期借款利率5.5%计算，为310289元）；2、浙江三门公司、芜湖三门湾公司承担本案的诉讼及保全费用。一审法院另查明：2015年6月9日9时45分，芜湖三门湾公司通过其公司账户向韦峰个人账户转款4900000元。一审法院认为：一、关于案涉的3522620元工程款问题。胡德自认为中科公司于2012年3月30日、2012年12月31日分两次支付给芜湖三门湾公司的3522620元系工程款，芜湖三门湾公司应当按照合同约定将扣去综合管理费后的余款返还胡德自，而芜湖三门湾公司辩称因中科公司交付的是承兑汇票，无法兑现，故其未收到该笔工程款。一审法院认为，芜湖三门湾公司的该项辩称不能成立，理由为：1、芜湖三门湾公司收到面额总计为3522620元的两张承兑汇票后，向中科公司出具了相对应的两张收据，该收据载明此款为工程款，且从芜湖三门湾公司、浙江三门公司发给中科公司的函件中可以看出，两公司均认可中科公司支付了3522620元工程款并将此款从总工程款中予以扣减，故应当认定案涉的3522620元实际上已作为工程款支付给芜湖三门湾公司；2、芜湖三门湾公司收到两张承兑汇票后，于同日将两张承兑汇票交还给中科公司，该公司作为购房款予以接受并向芜湖三门湾公司出具了收据，该行为表明，芜湖三门湾公司、中科公司均认可两张承兑汇票的交易价值，从芜湖三门湾公司向中科公司发函要求解除物业转让合同并返还购房款3522620元来判断，该款实际上已被本案芜湖三门湾公司作为购房款交付给了中科公司，芜湖三门湾公司接受承兑汇票并作为购房款使用的行为不影响此款系中科公司支付的工程款的性质。综上，案涉的3522620元作为工程款已由中科公司实际支付给了被告芜湖三门湾公司。二、浙江三门公司、芜湖三门湾公司、韦峰的责任承担问题。芜湖三门湾公司系浙江三门公司按照芜市建[2010]164号精神为在芜湖市承接工程类业务而设立的子公司。依照《公司法》第十四条第二款规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。但本案中，浙江三门公司中标承建中科公司标准厂房1#-9#、11#厂房工程后，对外又同时以浙江三门公司、芜湖三门湾公司的名义与胡德自签订《项目部承包合同》，施工完成后又分别以各自名义向中科公司发函交涉工程款支付事宜。由此可见，浙江三门公司、芜湖三门湾公司在案涉工程中主体混同，故应当共同承担责任。韦峰系芜湖三门湾公司的法定代表人，在本案诉讼过程中，芜湖三门湾公司向韦峰个人银行账户转账4900000元，韦峰辩称该款系三门湾公司偿还的借款，一审法院认为，胡德自并未提交相应证据证明芜湖三门湾公司的行为侵害其合法权益以及芜湖三门湾公司账户与韦峰个人账户混同，故对胡德自要求韦峰承担责任的诉讼请求应不予支持。综上，芜湖三门湾公司在收到中科芜湖科技园公司支付的3522620元工程款后，应当按照合同约定，将扣除7.45%的综合管理费后的余款3260184.81元返还给胡德自。其逾期付款的行为违反了双方之间的合同约定，胡德自主张按照银行同期贷款利率5.5%计算逾期付款违约金（利息损失）不违反法律规定，应予支持。芜湖三门湾公司、浙江三门公司在庭审中辩称即使其收到工程款，也有权留置的意见，因双方签订的合同约定的留置条件为胡德自拖欠工资、材料款等情形，在芜湖三门湾公司、浙江三门公司未证明符合留置条件的情形下，对该辩称意见应不予采纳。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖三门湾公司、浙江三门公司于判决生效后十日内一次性偿还胡德自工程款3260184.81元及逾期付款利息损失（以925500元为基数，按照中国人民银行贷款利率5.5%支付自2012年4月1日起至判决生效确定给付之日止；以2334681.81元为基数，按照中国人民银行贷款利率5.5%支付自2013年1月1日起至判决生效确定给付之日止）。二、驳回胡德自的其他诉讼请求。案件受理费36655元、保全费5000元，合计41655元，由浙江三门公司、芜湖三门湾公司负担。浙江三门公司、芜湖三门湾公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序错误，本案双方当事人主体均不适格。1、原告主体。中科1—9#楼、11#楼及服输管网和零星工程并非胡德自一人承包。胡德自虽然与浙江三门公司、芜湖三门湾公司订立了承包合同，但其是以项目部名义承包，所订合同也为“项目部承包合同”。虽然该合同中只有胡德自一人签名，但实际上并非其一人整体承包。胡德自订立合同后，由于自身资金不足等原因，自己只与丁小珠、张大荣、陶有斌合伙共同承建了中科1#、2#、5#、6#、7#、11#六栋房屋，其余3#、4#、8#、9#厂房另由曹学祥、陈定保合伙承建，而中科一期管网工程则是由陶有斌个人承建。故胡德自在无法证明讼争款项应归其一人所有的情况下，无权以个人名义独自提起中科一期工程款的诉讼。2、被告主体。胡德自将浙江三门公司和芜湖三门湾公司作为共同发包方起诉是错误的。芜湖三门湾公司是浙江三门公司根据相关法律规定为异地承建工程在芜湖专门设立的二级子公司。芜湖三门湾公司本身并不具备承建中科科技园工程的资质。芜湖三门湾公司与浙江三门公司之间并非转包或分包关系，芜湖三门湾公司只是浙江三门公司在芜湖承建中科科技园工程的受托管理者，涉案工程也全部由浙江三门公司与中科公司订立施工合同。虽然芜湖三门湾公司在与胡德自有关中科一期1—9#、11#楼工程项目部承包合同上签章，但只是代表浙江三门公司，浙江三门公司对该承包合同是认可的。二、一审法院认定事实有误。一审法院认定芜湖三门湾公司已收取中科公司两张银行汇票并用于支付购房款是错误的。1、一审证据已表明，中科公司交付给芜湖三门湾公司的是无法兑现的空头支票且是复印件，双方只是进行了财务上的“空转”，芜湖三门湾公司并未实际收取中科公司工程款3522620元。2、芜湖三门湾公司与中科公司财务上对该款进行空转的目的是为了办理购房手续。2012年6月8日，浙江三门公司与胡德自所订项目部承包合同约定：胡德自承包范围包含浙江三门公司与中科公司所订全部合同内容及其附件、承诺等。2012年2月17日，根据双方约定，浙江三门公司向中科公司出具一份承诺函，承诺如能承建中科一期工程，将购买一定面积的工程房屋（实际是约定以房抵付部分工程款）。即购买中科公司工程房屋也是胡德自等实际施工人应履行的承包合同义务。事实上，胡德自等人对需要购买中科公司工程房屋也是知晓和同意的。浙江三门公司在一审中提交的2014年2月发给中科公司的有胡德自签名的函件表明，胡德自已认可中科公司已付工程款中包含了该购房款。故购买中科公司相关工程房屋是浙江三门公司以胡德自名义实施的行为，浙江三门公司只是作为建设工程施工合同向对方为胡德自办理相关购房手续不能由此认定该房是浙江三门公司购买。3、由于中科公司的原因，上述所购房屋至今未能交付，该房屋所抵付工程款也不应由浙江三门公司承担返还责任。浙江三门公司在一审中提交的2014年4月27日发给中科公司的有胡德自签名的《关于要求退房的函》表明，浙江三门公司因中科公司不能按期交房，已书面提出解除购房合同，故该购房抵付款及利息应由中科公司作为未付工程款退还给浙江三门公司，再由浙江三门公司按承包合同约定在扣除相关费用后返还给包括胡德自在内的全部中科一期工程实际施工人。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回胡德自的诉讼请求或驳回起诉。胡德自在二审庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。浙江三门公司、芜湖三门湾在二审中提交下列新证据：一、内部洽商协议、委托书、说明，证明：1、案涉工程并非胡德自一人承包，在（2015）芜中民四初字第81号案件中，所有工程合伙人给胡德自的权限都是代理诉讼；2、案涉工程3#、4#、8#、9#楼的实际施工人是曹学祥、陈定保，曹学祥不认可胡德自是唯一承包人。二、（2015）芜中民四初字第84号案件的受理案件通知书、起诉状、（2015）芜中民四初字第81号民事裁定书，证明：胡德自曾就整个工程的工程款起诉浙江三门公司和芜湖三门湾公司，包括本案所涉有争议的工程款，后浙江三门公司又就涉案工程的工程款起诉中科公司，（2015）芜中民四初字第84号案件的审理结果是本案关键证据。胡德自对上述证据质证认为：对证据一中的内部洽商协议、委托书没有异议，胡德自和合伙人内部协商一致达成的协议，与浙江三门公司、芜湖三门湾公司无关，因项目部承包合同的签订双方是胡德自和浙江三门公司、芜湖三门湾公司；对证据一中的曹学祥证言真实性、合法性、关联性有异议。对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议。胡德自是涉案工程的实际施工人，也是双方业务往来的经办人，胡德自是应浙江三门公司的要求在退房函上签字，代为转交，并不能因为其签字就证明购房主体是胡德自。退房款3522620元所涉纠纷与（2015）芜中民四初字第84号案件是两个法律关系，不应在该案中审理。本院对上述证据的认证意见将在说理部分一并阐述。本院二审认定的事实与一审一致。本院认为：一、关于诉讼主体资格问题。1、本案所涉《项目部承包合同》的签订双方是：发包人浙江三门公司、芜湖三门湾公司，承包人胡德自，该合同项下的权利义务应由浙江三门公司、芜湖三门湾公司、胡德自承受。即使胡德自在实际施工中与丁小珠、张大荣、陶有斌、曹学祥、陈定保等人合伙承建了案涉工程，因其他合伙人并未与浙江三门公司、芜湖三门湾公司另行订立分包合同，其可按合伙协议的约定行使权利、履行义务，并不影响胡德自按照《项目部承包合同》的约定主张权利。此外，浙江三门公司、芜湖三门湾在二审中提交的内部洽商协议也表明其他合伙人均同意共同授权胡德自作为其代理人参与涉案工程款纠纷的诉讼，故胡德自提起本案诉讼主体适格。2、虽然芜湖三门湾公司是浙江三门公司为异地承建工程在芜湖专门设立的二级子公司，但两公司共同签订了《项目部承包合同》，在合同中均处于发包人地位，且在胡德自施工完成后，两公司又分别发函给中科公司交涉工程款支付事宜。故胡德自将两公司作为共同被告提起诉讼符合合同约定。芜湖三门湾公司称其只是浙江三门公司的受托管理者，缺乏事实依据，本院不予采纳。二、关于涉案3522620元工程款问题。1、浙江三门公司、芜湖三门湾公司与中科公司之间约定以所购部分房产抵付工程款，属于建设单位与总包单位之间就总承包合同项下的权利进行处分，该约定对胡德自不应产生约束力。胡德自作为涉案工程的实际施工人在相关函件上签字的行为不能证明其是上述房屋的购房主体。2、芜湖三门湾公司收到面额总计为3522620元的两张承兑汇票后，向中科公司出具了相对应的两张收据，该收据载明此款为工程款。芜湖三门湾公司、浙江三门公司又分别发函给中科公司，载明其认可中科芜湖科技园有限公司支付了3522620元工程款并将此款从总工程款中予以扣减。后芜湖三门湾公司向中科公司发函要求解除物业转让合同并返还购房款3522620元，该行为表明该款实际上已被芜湖三门湾公司作为购房款进行了使用。一审法院据此认定案涉3522620元作为工程款已由中科公司实际支付给了芜湖三门湾公司并无不当。芜湖三门湾公司在收到中科公司支付的3522620元工程款后，应当按照合同约定，将扣除7.45%的综合管理费后的余款3260184.81元返还给胡德自。因本案与（2015）芜中民四初字第84号案并非同一法律关系，分别审理，并无不当。综上，浙江三门公司、芜湖三门湾公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36655元，由上诉人浙江省三门建安工程有限公司、芜湖三门湾建安工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪 智代理审判员 蒋 磊代理审判员 丁大慧二〇一六年六月二十九日书 记 员 王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。