江西省上高县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0923民初33号原告：况春根，男，1963年2月12日出生，汉，上高人，住上高县。委托代理人：邓南明，江西省上高县嘉德法律服务所法律工作者，特别授权。委托代理人：黄旭东，江西省上高县嘉德法律服务所法律工作者，一般代理。被告：汪敏华，男，1968年11月28日出生，汉，上高县人，住：上高县。被告：黄胜生，男，1967年7月1日出生，汉，上高县人，住：上高县。被告(追加)：傅桂林，男，1965年11月15日出生，汉族，上高县人，住上高县。被告(追加)：董赞成，男，1966年2月1日出生，汉族，上高县人，住上高县。被告(追加)：黄俊强，男，1985年5月10日出生，汉族，上高县人，住上高县。原告况春根诉被告汪敏华、黄胜生、傅桂林、董赞成、黄俊强提供劳务者受伤害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员袁池庚适用简易程序公开开庭进行了审理。原告况春根及其委托代理人邓南明、黄旭东，被告汪敏华、黄胜生，被告（追加）傅桂林、董赞成、黄俊强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告况春根诉称：2015年5月12日下午，原告因受被告雇请，在被告汪敏华私人建房工地上进行建房施工作业，当日下午5时许，在差不多快完工时，因前一天下了一天的雨，致使墙体太湿而突然间倒塌，原告因此摔下而受伤。原告受伤后，经工友送至上高县人民医院救治，后转往南昌九四医院住院治疗，为此原告而花费10万多元，现原告已出院，但因伤仍在家进行保养康复治疗。原告所受伤，经鉴定构成八级伤残，因原告多次向被告要求赔偿，被告除在住院期间支付了6000元医药费外，至今未向原告支付任何费用，被告作为雇主，依法应对原告的受伤损失进行赔偿，现原告特诉至法院，请求法院要求被告赔偿原告因受雇请造成的人身伤害损失共计人民币225498元，本案诉讼费由被告方承担。被告汪敏华辩称：一、原告所述部分与事实不符，原告受伤前我曾提醒过原告砖太湿，墙体一次性不能砌太高，应分两次砌完，故原告应对本次事故负全部责任；二、对伤残鉴定结论有异议，要求重新鉴定。被告黄胜生辩称：同意汪敏华的意见，此外，我也提醒了原告，墙体一次性不能砌太高，应砌到1.5米高时就停工，待第二次继续砌，且与原告在砌墙的过程中，对墙体也有强行掰正的违规行为，故原告应对自身受伤损失负责。被告傅桂林等3名泥工辩称：事故前两天均下了大雨，可被告黄胜生仍通知傅桂林要去砌墙，且告知傅桂林不管怎样今天一定要把墙砌完。该倒塌的墙是傅桂林、董赞成、况春根一起砌的，被告汪敏华、黄胜生并没有告知要求我们停工。此外，我们的报酬是由房东汪敏华支付，且按所完成的砌砖数量计算工钱，大工（砌墙）按照每砌一枚砖为0.125元，其他小工（提泥沙、搬运砖）每一枚砖为0.09元，大、小工分开计算工钱，我们几个大工之间的计酬方式是做多少天工就赚多少，平均计算工钱，我们与房东汪敏华不存在发包承揽关系，所有工作的工具、机械均由房东汪敏华提供。原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：提供身份证、户籍本一份，证明原告为适格的诉讼主体及身份情况；2、住院病历，证明原告受伤住院治疗情况以及受伤害情况；3、伤残鉴定报告，证明原告因伤构成八级伤残，同时对三期（误工期、护理期、营养期）也做出了鉴定；4、票据一组，证明原告因伤所花费的医疗费、交通费、鉴定费等；5、调查笔录，证明原告因受雇佣的受伤情况过程；6、提供原告父母户籍证明及村委会证明各一份，证明原告尚有两位父母需5名子女共同抚养。上述证据经与被告汪敏华质证认为：对第1、2组证据无异议；对第3组证据中的伤残等级及三期均有异议；对第4组证据，请求法院依法审核；对第5组证据中原告的受伤过程有异议，对我与原告的雇佣关系亦有异议，原告等泥工存在另请小工的情况，故原告等泥工与我应属发包承揽关系，对第5组证据不清楚，不予质证。上述证据经与被告黄胜生质证认为：同意汪敏华的质证意见。上述证据经与被告傅桂林等3人质证认为：均无异议。被告傅桂林等3名泥工提供工程结算账单1组，证明傅桂林、董赞成、黄俊强与况春根的计酬方式为每人按工作天数平均计算工作报酬，每枚砖为0.215元（其中大工为每砌一枚砖0.125元，小工为每枚砖0.09元），傅桂林等泥工只平均分配大工的工钱。上述证据经与原告况春根质证认为：该证据为原告自己所书写，不予质证。上述证据经与被告汪敏华、黄胜生质证认为：该证据属原告等泥工内部结算凭据，对此不清楚，不予质证。2016年4月21日，原告伤残经重新鉴定后，被告汪敏华提供江西建诚司法鉴定中心法医学鉴定意见书一份，证明原告的伤残经重新鉴定，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，被鉴定人况春根损伤构成一个九级、一个十级伤残。该证据经原告况春根质证认为：对此重新鉴定结论无异议。综上，本院对上述证据综合认证如下：对于原告主张其误工期为270天，原告虽提供了江西宜春司法鉴定中心【2015】临鉴字第616号法医学鉴定意见书予以证实，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”，故本院认为，原告误工期应评定为自受伤之日始至首次定残之日止（2015年5月12日至2015年11月26日）更为合理，共计198天；2、对于况春根主张其护理期为90天、营养期为90天，因原告况春根提供有江西宜春司法鉴定中心【2015】临鉴字第616号法医学鉴定意见书予以证实，故本院对此护理期90天、营养期90天予以确认；3、对于况春根主张其住院伙食补助期为36日，原告况春根提供有上高县人民医院及九四医院出院记录等证据证明其因伤住院治疗36天的事实，故本院对此36天伙食补助期的主张予以认可；4、对于况春根主张其误工费标准为事故发生时的工资115元/天，考虑到原告况春根长期生活在农村，且目前并没有稳定工作收入来源，参照相关农村居民误工费标准，故本院对此误工计算标准认定为79.43元/天；5、对于原告况春根主张其因此次事故而花费的942.7元交通费，原告向本院提供有5张车票及1张救护车转院车费收款收据予以证实，结合原告的伤情及往返上高至南昌就医的事实，本院认为该942.7元交通费应为原告合理交通费用，应予以认可；6、对于原告况春根主张的440元残疾辅助器具费，原告虽提供有2张收据予证明其为购买一台天津牌轮椅及一根不锈钢拐杖而花费440元，但该收据并非正式发票，亦非医疗机构出具，且该2张收据均并未注明交款人为原告本人，原告亦未提供其他证据证明该残疾辅助器具属其本人因伤残而使用，故该本院对此440元残疾辅助器具费不予认可；7、对于原告主张其于2015年5月27日在樟树市中医院治疗而花费1218.75元及于2015年9月8日在上高县董丰大队合作医疗所购买西药而花费424.5元，原告虽提供了3张樟树市中医院出具的发票及1张上高县董丰大队合作医疗所出具的收据予以证明，本院认为2015年5月27日，原告当时正身处南昌九四医院住院治疗，其无法实现在樟树市中医院就医，而对于原告在上高县董丰大队合作医疗所购买西药花费的424.5元，原告并未提供相关证据证明该药品与其伤情具有内在关联性，故本院对上述两笔费用均不予认可；8、况春根的伤残等级，原告况春根虽提供有江西宜春司法鉴定中心【2015】临鉴字第616号法医学鉴定意见书，证明况春根伤残等级评定为工伤致残程度八级，赔付率30%，（参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准），但至法庭庭审结束前，况春根仍未向本院提供相关工伤认定决定书等证据证明其损伤属工伤，依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8复函的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”，而本案中，原告况春根的伤残等级经江西建诚司法鉴定中心重新鉴定后，于2016年4月21日出具的《江西建诚司法鉴定中心【2016】临鉴字第421号法医学鉴定意见书》注明“依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，被鉴定人况春根损伤构成一个九级、一个十级伤残”，故本院对况春根的伤残等级认定为一个九级、一个十级，赔付率22%；9、对于被告汪敏华辩称其已向况春根支付6000元费用，因原告况春根对此均予以认可，故本院对此予以确认；10、对于被告汪敏华已支付了1500元重新鉴定费，因被告汪敏华提供有江西建诚司法鉴定中心出具的发票予以证实，故本院对此重新鉴定费用亦予确认；11、对于原告主张其因司法鉴定而花费1800元费用，因原告有宜春司法鉴定中心出具的发票予以证实，故本院对此重新鉴定费用亦予确认；12、对于原告主张其父亲况顺林（1939年8月9日生）和母亲黄招秀（1940年12月9日生）由况坎根、况春根、况树根、况新根、况福连5名子女共同抚养，有上高县锦江镇董丰村民委员会证明及原告父母户籍本予以证实，本院认为该证据可以作为认定本案事实的依据。综上证据结合庭审笔录，认定事实如下：2015年，被告汪敏华因自建私房，委托被告黄胜生（系被告汪敏华姐夫）寻找几名泥工负责该私房的墙体砌筑工作。被告黄胜生便找到被告傅桂林，并将墙体砌筑工作交由其负责，当时双方口头约定有“1、计酬方式为每砌一块砖（含大工砌砖及小工运砖、提沙等），劳务费为0.215元，每完工一层计算一层工钱；2、工作所需的混泥土搅拌机、升降机、板车等所有建筑设备由被告汪敏华提供；3、泥工所需的每日工作中餐由被告汪敏华提供；4、房屋结构由房东负责设计规划，由黄胜生负责现场指挥如何施工”。傅桂林在承接该工作后，遂找到原告况春根、被告董赞成、被告黄俊强3名泥工（4泥工间属按每人工作天数，平均分配所得报酬的关系）共同施工。2015年5月12日，傅桂林在接到黄胜生通知后，便通知了其他泥工前往汪敏华私房处施工，当日下午5时许，当原告所砌墙体快完工时（此时原告大约距地面4米高，房屋未安装户外防护设施），因所砌墙砖太湿（施工前一天下有大雨），加之原告对墙体的一些调整行为，导致原告所砌墙体突然倒塌，致使况春根失去重心，不慎摔至地面，造成况春根受伤。事故发生后，况春根被立即送至上高县人民医院治疗，经诊断，原告况春根的诊断意见为：“1、左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折；2、左肱骨外科颈及肱骨头骨折；2、双肺挫伤并胸腔积液；4、左侧肋骨骨折”。经9天住院治疗，上高县人民医院于2015年5月21日出具出院医嘱“建议转上级医院进一步治疗”，原告遂于当日转至中国人民解放军第九四医院住院治疗（以下简称九四医院），经27天住院治疗，原告于2015年6月17日出院。2015年6月17日，九四医院出具的出院诊断意见为：“1、左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折；2、左胫腓骨远端皮肤感染坏死；3、左肱骨外科颈及肱骨头骨折；4、全身多处软组织挫伤；5、左侧第4、5、6肋骨骨折；6、双肺挫伤并胸腔积液”。2015年6月17日，原告再次转入上高县人民医院住院治疗，经12天住院治疗，原告于2015年6月29日出院。该院出具的出院诊断意见为：“1、左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折术后；2、左肱骨外科颈及肱骨头骨折术后”。2015年11月11日，原告在九四医院进行了病情复查。2015年11月26日，原告的伤情经江西宜春司法鉴定中心鉴定，该中心比照“中华人民共和国《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准”并作出江西YC司鉴中心【2015】临鉴字第616号法医学鉴定意见书，鉴定结论为况春根的损伤程度构成八级伤残，后续治疗费为28000元左右，误工时间为270天，护理时间为90天，营养时间为90天。后因原、被告双方就赔偿事宜协商未果，原告况春根诉至法院，要求被告赔偿各项损失共计225498元。被告汪敏华在接到应诉通知书后，因对江西YC司鉴中心【2015】临鉴字第616号法医学鉴定意见书持有异议，于2016年2月17日向本院提出重新鉴定申请。经本院委托，江西建诚司法鉴定中心于2016年4月21日出具《江西建诚司法鉴定中心【2016】临鉴字第421号法医学鉴定意见书》，鉴定意见为“1、依照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，被鉴定人况春根损失构成八级伤残，2、依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，被鉴定人况春根损失构成一个九级、一个十级伤残”。况春根的受伤损失，审核结果为：1、医疗费91310元；2、住院伙食补助费1080元（36天×30元/天=1080元）；3、护理费7020元（90天×78元/天=7020元）4、误工费15727.14元（198天×79.43元/天=15727.14元）；5、营养费2700元（90天×30元/天=2700元）；6、后续治疗费28000元；7、鉴定费1800元；8、交通费942.7元；9、伤残赔偿金：49011.6元（11139元/年×20年×22%=49011.6元）；10、重新鉴定费1500元（被告汪敏华支付）；11、被抚养人生活费：3733元（8486元/年×2人×22%×5年÷5人=3733元）其父亲况顺林、母亲黄招秀均已满75周岁，无生活来源，需5个成年子女共同抚养，共计202824.44元。另查明，被告汪敏华在原告住院期间已支付给原告6000元，在重新鉴定期间，支付重新鉴定费1500元，共计7500元。本院认为：一、被告汪敏华自建的私房，将墙体砌筑工作委托被告黄胜生负责，相互间构成委托与受托关系，被告黄胜生在从事委托事项过程中所引起的法律后果依法应由委托人汪敏华承担，故被告黄胜生依法不承担本次事故责任。二、对于被告汪敏华辩称，其已将墙体砌筑工程发包给被告傅桂林，故与傅桂林之间属发包承揽关系，原告的损失应由傅桂林等人承担。而根据庭审查明，双方虽没有书面协议，但通过法庭调查，本庭认为其与傅桂林等4名泥工之间属劳务关系，而非承揽关系，理由如下：1、从汪敏华与傅桂林等4名泥工的计酬方式为“每一块砖计费0.215元（含大工砌砖及小工运砖、提沙等）”可知，房东汪敏华看中的为泥工的劳务，而非泥工的劳动成果，按泥工的砌砖数量进行计付工资，本质上是对被告傅桂林等4名泥工的劳动数量的考核，属于对泥工劳动力的结算，只属劳动计酬方式的不同，而不是对其劳动成果的验收；2、被告汪敏华为傅桂林等泥工提供工作所需的搅拌机、升降机、板车等建筑设备及工作期间所需的中餐，且泥工的工作日程由汪敏华委托的黄胜生负责通知安排，黄胜生亦在施工现场对傅桂林等泥工在技术上存有一定的指挥行为，故被告汪敏华与傅桂林等4名泥工存在一定的管理与被管理关系；3、傅桂林等4名泥工虽在施工过程中另请其他人员从事从事运砖、提沙等工作（即小工，报酬为每一块砖计费0.09元），但该行为并不影响被告汪敏华与傅桂林等4名泥工之间劳务关系的成立。故本院对被告汪敏华的上述抗辩意见，不予采纳。对于被告汪敏华的过错，本院认为存在以下几点：1、被告汪敏华作为接受劳务者，依法应当承担雇主责任；2、被告汪敏华本应对提供劳务者的施工行为负有安全保障之责任，而施工过程中，汪敏华及黄胜生并未对提供劳务者提供任何安全保障设施，致使原告在因墙体坍塌而跌落过程中，未有任何设施对其起到保护、缓冲作用；3、被告汪敏华及黄胜生明知事故前一天下有大雨，理应知道所砌墙砖太湿，不适合墙体砌墙作业，但仍通知泥工等前去工作，对工作指示存有一定的疏忽过错。故本院认为，汪敏华应承担该事故60%的赔偿责任。三、原告况春根及被告傅桂林、董赞成、黄俊强4名泥工，其4人根据自愿与自由原则，在施工过程中，自行组成按每人工作天数，平均分配报酬的合伙关系，其4名合伙泥工应在行使合伙事项中，相互配合、相互协作、共同受益、共担风险。对于原告况春根及被告傅桂林等4名泥工的过错，本院认为有以下几点：1、泥工在施工过程中，未采取任何安全防护措施，忽视了自身的安全，对自身安全没有尽到应有的注意义务；2、本次事故的发生原因属所砌墙砖太湿，泥工们从事泥工作业，理应清楚墙砖太湿，粘结力不够，往上砌墙体，会存在重大安全隐患，本应停止砌墙，但仍然继续施工，疏忽大意，并且若所砌墙体规范垂直，即使凝结力不够，在没有外力的前提下，也应该不会倒塌，而本案中泥工们对墙体所做的一些调整行为，致墙体受力不均而倒塌，该倒塌原因应与泥工操作不当有一定因果关系，故4名泥工对事故的发生无论从主观还是客观上均存在一定的过错。故本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告况春根及被告傅桂林、董赞成、黄俊强应共同承担该事故40%的赔偿责任，4合伙人应在该共同承担损失责任中各承担1/4的赔偿责任。四、对于原告方要求被告方支付6000元精神抚慰金，本院根据原告况春根的伤残程度及事故发生经过等情况，酌情定为3000元，根据原告及各被告方的过错及应承担的责任情况，由被告汪敏华承担1800元，被告傅桂林、董赞成、黄俊强共同承担900元，原告况春根自行承担300元。综上，因本案调解不成。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告况春根受伤损失共计202824.44元，由被告汪敏华承担60%，计币121694.66元，已经支付7500元，尚应赔偿114194.66元；由原告况春根与被告傅桂林、董赞成、黄俊强共同承担40%，计币81129.78元，其中被告傅桂林、董赞成、黄俊强各承担20282.44元，余款20282.46元由原告况春根自行承担。二、被告汪敏华支付原告方精神损害抚慰金1800元，被告傅桂林、董赞成、黄俊强共同支付原告方精神损害抚慰金900元。三、驳回原告况春根的其他诉讼请求。以上款项限判决生效三十日内履行。若未按本判决指定的期限人履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，由被告汪敏华承担2700元，由被告傅桂林、董赞成、黄俊强共同承担1350元，由原告况春根承担450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。审判员  袁池庚二０一六年六月二十八日书记员  彭育林