新疆生产建设兵团第九师中级人民法院     民事判决书   （2021）兵09民终8号   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆众麟鹿业有限公司，统一社会信用代码：91654221333055368F。住所地：新疆塔城地区法定代表人：周志军，公司总经理。   委托诉讼代理人：李亚坤（曾用名李士鑫），男，1984年1月5日出生，系新疆众麟鹿业有限公司副总经理，住新疆昌吉市   委托诉讼代理人：吴成德 新疆瑞祥律师事务所律师。   上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡永刚，男，1984年10月2日出生，住昌吉市。   委托代理人：耿新龙，额敏县正信法律服务所法律工作者。   上诉人新疆众麟鹿业有限公司与上诉人蔡永刚建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2020）兵0901民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年 1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆众麟鹿业有限公司的委托诉讼代理人李亚坤、吴成德，上诉人蔡永刚及其委托诉讼代理人耿新龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   上诉人新疆众麟鹿业有限公司上诉请求：请求依法撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2020）兵0901民初596号民事判决书，改判1、支持上诉人新疆众麟鹿业有限公司给付被上诉人蔡永刚工程款898 996元即少给付被上诉人工程款108 680元；2、请求重新选定评估涉案工程的返工、维修费及按照鉴定结果赔偿损失，3、要求判令被上诉人承担一审反诉费7 800元，保全费5 000元，质量鉴定费用125 000元及评估费（含差旅费2 000元)19 400元，并承担本案二审诉讼费及重新评估费。事实与理由：一、一审期间百家价格事务所作出的《评估报告书》违反评估程序，降低损失金额，百家价格事务所漏评了工程返工及损失赔偿的金额，应予重新评估。二、上诉人新疆众麟鹿业有限公司自行找人维修所产生的2 180元应予支持，对于工程质量费用、评估费用均由上诉人蔡永刚所建案涉工程产生严重质量问题，理应由蔡永刚承担。三是由于案涉工程产生严重质量问题才未付工程款是行使不安抗辩权，不全成违约，不应当支会欠款利息。   上诉人蔡永刚上诉请求：请求依法撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2020）兵0901民初596号民事判决书，改判上诉人新疆众麟鹿业有限公司承担维修费用580 092.45元的50%。事实与理由：因本案之所以出现工程质量问题的原因在于本案双方当事人，因上诉人新疆众麟鹿业有限公司给付的案涉工程造价元低于成本价。另新疆众麟鹿业有限公司未能提供建设工程施工应当具备的地质勘查、规划设计等资料，也没有相应的施工图纸，案涉工程并非必须达到国家质量标准但确实存在部分无法正常使用问题，故造成损失过错应在双方。故要求二审法院依法改判上诉人蔡永刚承担50%的维修费用的诉讼请求。   蔡永刚向一审法院起诉请求：1、判令众麟鹿业支付工程款1 307 676元，利息245 189元，合计1 552 865元；2、要求判令众麟鹿业按6.25% 月息向原告承担欠款1 307 676元自2019年7月2日起至欠款付款之日的利息；3、本案诉讼费用9 388元，保全费5 000元，保函费用1 500元由众麟鹿业承担。   众麟鹿业向一审法院提出反诉请求：1、要求蔡永刚赔偿损失1 200 000元； 2、反诉费7 800元、保全费5 000元，质量鉴定费1 250 000元，评估费（含差旅费2000元）19 400元由蔡永刚承担。   一审法院查明事实：2016年6月12日，蔡永刚与众麟鹿业签订了一份《建筑工程合同书》，合同约定：众麟鹿业将位于第九师166团鹿场建设工程以包工包料方式承包于蔡永刚，工程质量标准按国家现行施工规范验收，工程造价1 900 000元，工期100天，双方约定合同签订后支付30%工程款，砌墙完工后支付30%工程款、彩钢顶完工后支付30%工程款、完工后支付剩余10%工程款；未约定保证金，同时双方对工程具体内容作了其他书面约定。施工过程中，经双方协商增加了560 000元工程，工程总造价变更为2 460 000元。2017年1月8日，蔡永刚承建的涉案工程竣工验收，竣工验收标准为国家强制性标准，验收质量等级为合格，对需维修的部分出列了维修清单并由蔡永刚进行了维修，由众麟鹿业股东李士鑫（李亚坤）签字确认。2016年11月24日，在蔡永刚施工期间，作业人员在焊接彩钢板棚龙骨时，焊渣崩落引发火灾，2017年2月8日，蔡永刚与众麟鹿业签订了一份火灾事故赔偿协议书，由蔡永刚赔偿众麟鹿业经济损失257 324元，以扣除工程款形式赔付。2017年5月10日，第九师166团公交建商科向众麟鹿业下发了一份整改通知书，要求众麟鹿业与施工单位（蔡永刚）在接到通知30日内对鹿场存在的地基下沉、场面塌陷、墙体开裂、坍塌等质量问题进行维修。另查明，2016年6月15日，众麟鹿业以河南宝金建设工程有限公司、蔡永刚名义向166团财务科交纳工程质量保证金50 000元。2016年6月21日众麟鹿业向蔡永刚尾号为9017号银行卡支付工程款200 000元、2016年11月16日支付工程款900 000元、2016年9月30日支付工程款100 000元。本案在审理过程中，被告众麟鹿业提出鉴定申请，申请对涉案工程质量是否合格、对不合格部分工程进行返工、维修所需要的工程价款及因工程质量给其造成的损失进行审计评估。本院委托新疆中远工程检测有限公司、新疆百家价格评估事务所对上述内容进行鉴定和评估。对于新疆中远工程检测有限公司鉴定报告，蔡永刚认为涉案工程验收合格，而该鉴定是依据国家标准作出的报告，与事实不符，众麟鹿业无异议；对新疆百家价格评估事务所的评估报告双方均提出异议，并要求评估机构出具书面说明，新疆百家价格评估事务所复函对双方的异议逐一进行了答复，答复内容详实，依据充分；本院经审查认为，鉴定意见书出具的鉴定程序合法，鉴定人员具备相应的资质，论证充分，鉴定、评估方式无不妥之处，能够作为认定本案事实的依据，且双方当事人对各自异议未提交相关依据及证据证明，本院认为鉴定机构出具的鉴定意见书和评估报告应当作为本案定案的依据。   一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》关于建设施工合同的有关法律规定。蔡永刚与众麟鹿业双方签订的《建筑工程合同书》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，各方均应依照合同履行。本案的争议焦点为：一、众麟鹿业应否按合同约定支付剩余工程款及工程款数额、利息如何确定；二、蔡永刚应否承担因工程质量问题给众麟鹿业造成的损失及损失的确定。一、关于众麟鹿业应否按合同约定支付剩余工程款问题。蔡永刚与众麟鹿业签订的《建筑工程合同书》及《技术、经济签证核定单》，约定工程总造价为2 460 000元，蔡永刚已施工完毕，涉案工程已验收合格及部分投入使用，故众麟鹿业应当按照合同约定支付工程款。关于众麟鹿业欠付工程款数额的确定问题。根据庭审众麟鹿业提交的证据，已陆续向蔡永刚支付1 200 000元，本院予以确认。对众麟鹿业主张替蔡永刚向166团支付工程保证金50 000元的事实，根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为一年，最长不超过二年，本案双方在签订建筑工程合同书时未约定保证金，众麟鹿业于2016年6月15日以股东共同商议决定的方式垫付工程保证金系其单方行为，故对众麟鹿业主张从应付工程款中扣除保证金50 000元的意见，本院不予采纳。诉讼过程中，众麟鹿业主张蔡永刚在施工过程中造成铲车、三轮车、监控损坏的事实，众麟鹿业提交两份票据和一份说明主张权利；经审查，众麟鹿业提交的是2017年1月4日购买铲车的发票及2015年7月12日购买三轮车的票据，其未提交证据证明铲车及三轮车维修需花费的具体费用；对监控维修费用仅出示一份众麟鹿业股东李亚坤、石鑫、朱勃霖等人签字证明的一份金额为2180元维修说明，未提交正规发票，对铲车、三轮车、监控的损失众麟鹿业负有举证责任，众麟鹿业可补充证据后另案主张权利。对因火灾造成的损失蔡永刚无异议，可在工程款中扣除。故众麟鹿业拖欠工程款数额为2 460 000元－1 200 000元－252 324元=1 007 676元。对于蔡永刚主张的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。该解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。原告主张的利息损失，应从涉案工程竣工验收之日即2017年1月8日起，依法计算。由于中国人民银行于2019年8月20日起已取消中国人民银行贷款基准利率标准，并自该日后实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院以此确定利率标准。三、关于蔡永刚应否承担因工程质量给众麟鹿业造成的损失问题。蔡永刚与众麟鹿业签订的《建筑工程合同书》对建设标准和质量标准进行了明确约定，原告蔡永刚应按约定全面完成施工任务，并保证施工质量符合合同约定中的具体数据要求和合同约定要求达到国家现行有关《施工质量验收规范》标准。蔡永刚辩称在具体施工过程中双方对工程质量标准作了变更，涉案工程质量存在问题无法确定是施工原因还是使用过程造成；本院认为，蔡永刚依据与众麟鹿业签订的总造价1 900 000元的合同主张权利，其对该合同的内容是认可的，且其未提交证据证明双方对工程质量作了变更，而166团公交建商科在竣工验收四个月后下发整改通知书，载明涉案工程出现地基下沉、地面塌陷、墙体开裂坍塌等质量问题，存在重大安全质量隐患，并严重影响正常使用；在庭审过程中蔡永刚亦认可涉案工程存在质量问题，众麟鹿业的损失客观存在，众麟鹿业主张涉案工程质量不合格须返工而非维修解决，但其未提交证据证明其主张，对其抗辩意见本院不予采纳；蔡永刚作为具体施工方，其施工质量不满足合同约定及相关规范，导致出现影响建筑物正常使用性能的质量问题，其应对众麟鹿业的损失承担全部责任。对工程质量给众麟鹿业造成的损失，由于众麟鹿业未在评估机构规定的时间内提供相关资料数据，其应承担举证不能的法律后果。众麟鹿业的维修损失经鉴定为580 092.45元，本院予以支持。鉴定评估费用系众麟鹿业为完成自己的举证责任而交纳的相关鉴定费用，应当自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第七条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆众麟鹿业有限公司于本判决生效之日支付原告（反诉被告）蔡永刚工程款1 007 676元及利息（利息以1 007 676元为基数自2017年1月8日按中国人民银行同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场保价利率计算至实际给付之日）。二、原告（反诉被告）蔡永刚赔偿被告（反诉原告）新疆众麟鹿业有限公司损失580 092.45元，于本判决生效之日付清；三、驳回蔡永刚、新疆众麟鹿业有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人新疆众麟鹿业有限公司向本院提交了如下证据：第一组证据：1、2015年10月25日人工养殖梅花鹿购销合同；2、2016年11月3日购鹿合同；3、2018年8月4日合作协议，4、损失索赔说明；以上予以证明上诉人新疆众麟鹿业有限公司14座圈舍不能使用造成可得利益损失；上诉人蔡永刚质证认为证据1与本案无关；证据2、证据3可以说明其购入240头鹿在使用圈舍并可以成功养殖并未造成经济损失。第二组证据：1、2016年12月1日出具的收据及发票、收条3张予证明付出500 000元购鹿款，2、2017年1月3日出具的收条及同年出具的购鹿发票22张、合同共计30页，予证明建造鹿舍而购鹿实际发生的费用。上诉人蔡永刚质证对该组证据的三性均不予以认可，认为购鹿并不能说明发生了鹿死亡的直接损失。另新疆百家价格事物所出具的《因工程质量给申请人造成的损失的补充鉴定》评估结果为：委估对象在估价时点（2018年至2020年）可能实现的总价值为1 638 000元（杂交梅花鹿单价5 200元*成活105头=1 638 000元）。上诉人新疆众麟鹿业有限公司对该补充鉴定未提出异议。上诉人蔡永刚对该补充鉴定提出异议并质证认为该鉴定评估是“可能”存在不确定性，该补充鉴定是未发生的利益损失不应认定。本院对上述第一组证据中证据2及第二组证据的真实性予以采信，因该组证据可以证实其为建造鹿舍发展养殖而实际购买的梅花鹿，但对其本案中损失的关联性及证明的目的不予采信。因为本案中案涉合同为无效合同，对于其合同无效后的赔偿范围不包括可得利益损失，因无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的实际损失为限，本案中因工程质量所做的损失补充鉴定是未实际发生的养殖的鹿的价值，且该补充鉴定中评估结果是“可能实现的总价值”，该补充鉴定的结果存在不确定性，故对该补充鉴定不予采信。   本院经审理查明：上诉人新疆众麟鹿业有限公司将案涉工程发包给并无施工资质的蔡永刚承建。蔡永刚认可众麟鹿业以河南宝金建设工程有限公司、蔡永刚名义向166团财务科交纳工程质量保证金50 000元，该款项非蔡永刚缴纳。在一审法院审理中上诉人新疆众麟鹿业有限公司提出对因工程质量给造成的损失进行审计评估的鉴定，新疆百家价格事务以上诉人新疆众麟鹿业有限公司提供的《损失索赔说明》超出法院规定的出具报告周期为由维持了原鉴定结果，经二审法院发函询问其是否书面通知上诉人新疆众麟鹿业有限公司在规定期限提交鉴定材料，新疆百家价格事务所未回复。二审庭审中本院向上诉人新疆众麟鹿业有限公司释明赔偿损失以实际发生的损失为限，如坚持进行该项评估将会产生诉累由其自行承担的风险，其仍坚持要求对一审鉴定评估中对因工程质量给造成的损失进行补充评估鉴定，该补充鉴定结果为“委估对象在估价时点（2018年至2020年）可能实现的总价值为1 638 000元（杂交梅花鹿单价5 200元*50%的成活率即105头=1 638 000元）”。另查明上诉人新疆众麟鹿业有限公司在其申请鉴定及二审庭审中均未能提供施工图纸，且自认其未进行选址勘察。二审中，本院经实地查明，案涉工程的圈舍有13-17号圈舍、20-26号圈舍共计12个圈舍未使用，该养殖圈舍中最多一个圈舍养殖13只梅花鹿，其余圈舍养殖在5至8只梅花鹿不等。第三次庭审中向上诉人新疆众麟鹿业有限公司针对本院实地查明养殖梅花鹿的情况予以说明：由于当地部门的改制导致的野生动物流通手续未实施，不能进行梅花鹿的买卖，故梅花鹿只有到今年年底才正常买卖，买卖梅花鹿是要有特许通行证，导致梅花鹿没有添补新增。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为上诉人新疆众麟鹿业有限公司将案涉工程发包给并无施工资质的蔡永刚承建，该行为违反了无资质人员承建工程的强制性规定，故案涉合同为无效合同。本案是建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人新疆众麟鹿业有限公司少给付上诉人蔡永刚工程款108 680元是否有事实和法律依据；2、重新鉴定是否有事实依据和法律依据；3、涉案工程是否有漏评事项，应否支持该损失；4、关于诉讼费、保全费、鉴定费用由上诉人蔡永刚负担是否有事实和法律依据；5、欠付工程款利息不应支付否有事实和法律依据；6、因工程质量产生的维修费580 092.45元由双方共同承担是否有事实和法律依据。   关于争议焦点一，上诉人新疆众麟鹿业有限公司提出曾于2016年6月15日代以河南宝金建设有限公司、蔡永刚的名义交纳了50 000元质保金，要求在给付的工程款中扣除，因本案上诉人蔡永刚索要拖欠的工程款并未将该质保金计算在内，且在本案中上诉人蔡永刚也未支取过该质保金，故对其从给付的工程款中扣除50 000元质保金的上诉理由不予支持。对于其提出为实际修复工程花去的2 180元因在一审及二审中均未提供发票，也未有因实施修费的收款人出庭接受质证，故对从拖欠的工程款中扣除2 180元的上诉理由亦不予支持。综上，上诉人新疆众麟鹿业有限公司提出的少给付上诉人蔡永刚工程款108 680元没有事实和法律依据，本院对该上诉请求不予支持。   关于争议焦点二，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。本案中上诉人新疆众麟鹿业有限公司未能根据上述规定出具应当重新鉴定的证据，对其提出要求重新鉴定的上诉请求不符合法律规定，故本院对上诉人新疆众麟鹿业有限公司的该上诉请求不予支持。   关于争议焦点三，根据庭审中查明，原审法院于2020年6月12日向新疆百家价格评估事务所出具的（2019）兵0901民初596号鉴定委托书中记载的委托评估事项3、对因工程质量给申请人造成的损失进行审计评估。在新疆百家价格评估事务所《致委托方函》中特别说明委托项目3是由于未能在规定限期内向本所提供相关资料数据依据，未对此项进行评估。二审中，本院向该评估所发函询问是否有向申请人送达限期提交资料的依据未予回复。本院庭审中对上诉人新疆众麟鹿业有限公司进行法律释明，案涉损失以实际为限，如鉴定将存在诉累，但上诉人新疆众麟鹿业有限公司坚持进行鉴定。故本院对于其漏评事项进行补充鉴定。   关于争议焦点四，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各大自负担的诉讼费用数额……”。故本案关于诉讼费、鉴定费、评估费应由法院决定。对于上诉人新疆众麟鹿业有限公司对于该项上诉请求于法无据，不予支持。   关于争议焦点五，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款者同期贷款市场报价利率计息”。本案中上诉人新疆众麟鹿业有限公司在将案涉工程发包于无施工资质的蔡永刚，双方签订的合同系无效合同，但涉案工程经过验收合格，故上诉人新疆众麟鹿业有限公司应当参照合同支付拖欠的工程款，由于双方对欠付工程款利息计付标准没有约定应按照同期同类贷款者同期贷款市场报价利率计息。故对于上诉人新疆众麟鹿业有限公司提出的该项上诉请求本院不予支持。   关于争议焦点六，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第三款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中上诉人新疆众麟鹿业有限公司本身于对选择承包人施工资质的审查，合同违反了强制规定导致为无效合同。另从庭审查明工程质量鉴定报告中记载19号、23号圈舍出现戈壁垫层局部有开裂、下沉现象，作为发包人的新疆众麟鹿业有限公司理应在工程选址上负有进行勘察设计的责任，从庭审中查明上诉人新疆众麟鹿业有限公司在未提供图纸设计及勘察设计图纸对于本案中关于墙体未设置拉结筋的责任及地面戈壁垫层局部有开裂责任归属承担举证不能的后果，故上诉人新疆众麟鹿业有限公司应对工程质量上的损失承担相应40%的责任。由于上诉人蔡永刚明知自己无施工资质仍承建该涉案工程，且在案涉工程的质量上出现了多数的贯通裂缝，墙体砌筑砂浆有大面积瞎缝现象、砖墙搭接处未预留马牙槎的质量问题，理应承担该工程60%的修复赔偿责任即348 055.47元赔偿金（根据众麟鹿业的维修损失经鉴定为580 092.45元*60%=348 055.47元）。   综上所述，对于上诉人新疆众麟鹿业有限公司上诉请求不予支持，对于上诉人蔡永刚的上诉请求予以部分支持，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条；《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初596号民事判决第一项、第三项。（即一、被告（反诉原告）新疆众麟鹿业有限公司于本判决生效之日支付原告（反诉被告）蔡永刚工程款1 007 676元及利息（利息以1 007 676元为基数自2017年1月8日按中国人民银行同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场保价利率计算至实际给付之日）。   二、变更新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初596号民事判决第二项上诉人蔡永刚赔偿上诉人新疆众麟鹿业有限公司损失348 055.47元，于本判决生效之日付清；   三、驳回上诉人新疆众麟鹿业有限公司的上诉请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费9 388 元，保全费5 000元，保函费用1 500元，由新疆众麟鹿业有限公司负担10 168元（于判决生效之日给付蔡永刚），蔡永刚负担5 720（已交纳）；反诉受理费7 800元，保全费5 000元，质量鉴定费用125 000元，评估费用（含差旅费2 000元）19 400元，由新疆众麟鹿业有限公司负担127 332（已交纳），蔡永刚负担45 588元。二审案件受理费共计12 075元，上诉人蔡永刚承担5 761元，上诉人新疆众麟鹿业有限公司负担6 314元。（蔡永刚已预交9 601元，新疆众麟鹿业有限公司已预交2 474元）   本判决为终审判决。     审判长  贾 爱 民   审判员  葛  阳   审判员  孙 惟 勤     二〇二一年三月二十九日     书记员  艾玛那提      1