黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书〔2016〕黑民终267号上诉人（原审被告)沈阳国通通信工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市。法定代表人袁士林，该公司总经理。委托代理人熊晓军，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托代理人李华庆，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告)朱海伟，男，住黑龙江省大庆市。委托代理人史勇，黑龙江盛和盛律师事务所律师。原审被告大庆市奇跃通信工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市。法定代表人王鹏，该公司总经理。委托代理人孙艳鑫，该公司副经理。上诉人沈阳国通通信工程有限公司（以下简称国通公司）与被上诉人朱海伟，原审被告大庆市奇跃通信工程有限公司（以下简称奇跃公司）合伙纠纷一案，大庆市中级人民法院(以下简称大庆中院)于2013年10月11日作出〔2012〕庆商初字第26号民事判决，国通公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年6月24日作出〔2014〕黑高商终字第43号民事裁定，将该案发回大庆中院重审。大庆中院于2015年12月18日作出〔2014〕庆商初字第59号民事判决，国通公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国通公司的委托代理人熊晓军、李华庆，被上诉人朱海伟及其委托代理人史勇到庭参加诉讼。被上诉人奇跃公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2009年6月23日，朱海伟与奇跃公司签订《合作协议书》，约定：合作项目是奇跃公司所经营、生产的全部项目；协议有效期自合作项目启动至项目竣工处理完成应收应付款项为止；奇跃公司采取独资成立方式，由王鹏担任总经理；合作形式是王鹏以生产管理和公司实体为资本投资，朱海伟以单项市场开发及资金、年度总投资作为投入；利润分配根据生产经营环节要素轻重划分利润分配比例为6:4，即奇跃公司获取纯利润的60%，朱海伟为40%；如有徇私舞弊、弄虚作假等违约行为，首先追偿经济损失，并支付利润分成的5%补偿对方。朱海伟为合建通信管道工程投资了150万元，2009年6月23日，奇跃公司给朱海伟出具了150万元收款单，并加盖奇跃公司公章。朱海伟累计投资190万元。奇跃公司借用国通公司资质对外签订六份合同：1.2009年12月与大庆石油管理局签订《建设工程施工合同》，即《油田公路干线世纪大道至大同段建设通信系统动迁工程》，合同造价550万元，大庆石油管理局已给付国通公同473万元（分三笔给付：2009年12月28日给付165万元、2010年4月23日给付110万元、2012年5月22日给付1,527,210.00元）。现大庆石油管理局尚欠尾款77万元；2.2011年6月22日与中国移动通信集团公司黑龙江分公司(以下简称移动黑龙江分公司）签订《(TD网络2010年黑龙江扩容工程大广高速公路等)合建管道施工合同》，合同造价2170万元，移动黑龙江分公司已给付国通公同21,449,902.68元（该款分两笔给付：2011年8月9日给付13,044,120.00元、2012年6月29日给付8,405,782.68元），国通公同已给付奇跃公司11,302,080.00元（该款分两笔给付：2011年8月16日给付990万元、2012年8月18日给付1,402,080.00元），现移动黑龙江分公司尚欠尾款250,097.32元;3.2011年11月4日与大庆石油管理局签订《建设工程施工合同》，即《经一街道路改造通信线路动迁工程》，合同造价140万元，大庆石油管理局于2011年12月1日给付国通公司84万元，尚欠尾款56万元;4.2011年11月7日与大庆石油管理局签订《建设工程施工合同》，即《经二、经三街等七条道路改造通信线路动迁工程》，合同造价830万元，大庆石油管理局于2011年12月1日付给国通公司498万，国通公司于2011年12月5日给付奇跃公司2,932,026.00元，现大庆石油管理局尚欠尾款332万元;5.2011年11月25日与中国联合网络通信有限公司大庆市分公司签订《大庆北二路管道共建(风云-西一路管道购置)合作协议》，合同造价600,740.00元;6.2011年11月29日签订《大庆北二路管道共建（经九街-风云段购置)合作协议》，合同造价659,540.00元，以上两份合同国通公司于2012年1月6日给付奇跃公司合计1,011,285.00元。以上六份合同的总金额为38,160,280.00元，合同相对方已给付国通公司工程款33,260,182.68元，国通公司已给付奇跃公司工程款16,772,601.00元，未给付奇跃公司16,487,581.68元，合同相对方尚欠尾款4,900,097.32元。案涉六份合同，工程队伍投入工程价款13,923,550.00元，利润总额为24,276,930.00元。2014年1月22日，奇跃公司与朱海伟就案涉六份合同进行了清算，确认奇跃公司欠朱海伟各种款项共计1039万元。原审判决还查明,国通公司认可奇跃公司以其名义对外签订合同16份（含本案争议的6份合同）、合同总造价为48,764,412.14元、合同相对方已给付国通公司工程款41,576,007.82元、尚欠7,188,404.32元、国通公司对朱海伟与奇跃公司合建的通信管道工程没有参与管理和施工。奇跃公司系具有独立法人资格的企业，奇跃公司实施了项目招标、工程施工、对外采购工程材料等具体行为。原审判决另查明，2012年5月22日，大庆石油管理局通过国通公司账户给付奇跃公司工程款198万元；2012年6月29日，移动黑龙江分公司通过国通公司账户给付奇跃公司工程款8,405,782.68元。以上两笔款项系朱海伟申请法院冻结国通公司银行账户后汇入，该工程款系朱海伟与奇跃公司合建通信管道的工程款。朱海伟在大庆中院重审期间，于2014年7月18日变更诉讼请求为请求判令：一、奇跃公司给付朱海伟欠款1039万元及赔偿利息损失(自2014年1月23日至判决生效止，按银行同期贷款利率计算)；二、国通公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任;三、案件受理费由被告承担。原审判决认为：朱海伟与奇跃公司签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。朱海伟与奇跃公司经过结算，确认奇跃公司欠朱海伟1039万元,故对朱海伟要求奇跃公司给付1039万元欠款及逾期付款利息（以1039万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率付息，自2014年1月23日至判决生效之日止）的诉讼请求予以支持。朱海伟与奇跃公司合建通信管道工程期间，因奇跃公司借用国通公司施工资质对外签订了案涉六份合同，合同相对方经结算已将大部分工程款汇至国通公司账户，国通公司收到的款项已给付奇跃公司16,772,601.00元，尚有16,487,581.68元未付。由于案涉工程系奇跃公司借用国通公司名义对外签订合同、借用国通公司银行账户进行工程款转账，且国通公司未参与案涉工程的施工，也未投资，故因案涉工程汇入国通公司银行账户的工程款不归国通公司所有，该工程款均为奇跃公司挂靠国通公司施工而产生，应归奇跃公司所有。案涉工程系朱海伟与奇跃公司合作完成，奇跃公司已确认尚欠朱海伟1039万元，虽然国通公司尚有剩余工程款16,487,581.68元未向奇跃公司支付，但根据合同相对性原则，朱海伟应向奇跃公司主张债权，故朱海伟请求国通公司在欠付工程款的范围内承担连带责任于法无据，不予支持。判决：一、奇跃公司于判决生效之日起十日内给付朱海伟欠款1039万元；二、奇跃公司于判决生效之日起十日内给付朱海伟1039万元的利息（自2014年1月23日至判决生效之日止）；三、驳回朱海伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72,826.00元，保全费5,000.00元，由奇跃公司承担。国通公司向本院提起上诉称：一、原审判决认定奇跃公司借用国通公司资质错误，奇跃公司与国通公司是合作销售关系。具体模式为：奇跃公司先行修建通信管道，然后与国通公司合作对外出售，国通公司按实际到账销售回款金额与奇跃公司结算并同步支付销售款，销售分成比例是奇跃公司85%，国通公司15%（含税），双方以此为基础共签订了16份合同。二、本案审理的是奇跃公司与朱海伟之间合伙纠纷，根据合同相对性原则，奇跃公司与国通公司之间的债权债务不是本案审理的范围，双方之间的纠纷需要另案解决。国通公司与奇跃公司之间既有通信管道销售合作，也有建设工程施工合作，国通公司还为奇跃公司垫付和承担了债务，双方之间需对所有业务往来进行最终对账后才能确认债权债务关系，原审判决单纯依据几份合同或某部分业务往来即确定双方之间的债权债务错误。国通公司根据前述16份合同实际收到销售款41,576,007.82元，按双方约定的分成比例，奇跃公司应得35,344,106.65元，国通公司已给付奇跃公司30,620,047.30元，仅余4,724,059.35元，但因通信管道涉诉纠纷，国通公司已被执行4,901,859.00元，据此奇跃公司应支付给国通公司177,835.65元。原审判决确认国通公司尚有16,487,581.68元工程款未向奇跃公司支付错误。三、国通公司与奇跃公司合作销售通信管道的销售款是双方共有，按比例分配。奇跃公司应得的85%才是朱海伟与奇跃公司应得的工程款。原审法院没有区分国通公司账户资金的性质，简单认定国通公司账户中的资金为奇跃公司和朱海伟合建管道的工程款，严重侵害了国通公司的合法权益，应依法予以纠正。四、原审判决认定朱海伟与奇跃公司签订《合作协议书》缺乏事实依据，该协议的主体应该是朱海伟与王鹏。原审判决认定案涉六份合同系朱海伟与奇跃公司合建管道工程亦缺乏事实依据。五、原审判决既驳回朱海伟对国通公司的诉讼请求，又查明国通公司与奇跃公司之间的债权债务，并认定国通公司账户中的款项归奇跃公司所有。既认定国通公司和奇跃公司合作销售通信管道，又认定奇跃公司挂靠国通公司施工相互之间矛盾。请求二审法院撤销超出本案审理范围的事实认定，即奇跃公司借用国通公司资质对外签订合同、奇跃公司与国通公司之间债权债务数额、国通公司账户中资金全部系奇跃公司所有、朱海伟与奇跃公司系《合作协议书》的主体、案涉六份合同为朱海伟与奇跃公司合伙经营、国通公司收到的款项为案涉六份合同的销售回款。朱海伟在法定期间内未提交答辩状，二审庭审中辩称：一、原审中，朱海伟已提供证据证实国通公司对案涉通信管道工程没有参与管理和施工，奇跃公司系借用国通公司的施工资质和银行账户对外签订合同，原审判决认定事实正确。二、依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条、第五十二条的规定，国通公司出借施工资质和银行账户给奇跃公司使用，其作为本案共同诉讼人及原审法院查明奇跃公司与国通公司是否存在债权债务关系符合法律规定。同时，根据《中华人民共和国合同法》的规定，奇跃公司怠于向国通公司行使到期债权，朱海伟作为债权人有权向国通公司主张。且根据国通公司原审中提供的《合作确认函》，其系与大庆市奇跃劳务分包有限公司合作销售，其主张与奇跃公司合作销售并按比例分成缺乏事实和法律依据。本案发回重审期间，奇跃公司的代理律师由国通公司推荐，庭审中的质证意见以国通公司意见为准，双方之间存在恶意串通的可能，严重干扰法庭查明案件事实。三、朱海伟与国通公司原审中提供的证据均证明，国通公司欠付奇跃公司通信管道工程款没有结算，朱海伟申请保全后大庆石油管理局、移动黑龙江分公司分别通过国通公司向奇跃公司付工程款198万元和8,405,782.68元，原审判决认定国通公司欠付奇跃公司款项的数额及国通公司账户中资金全部系奇跃公司所有等全部事实均正确。请求驳回上诉，维持原判。奇跃公司未进行答辩。二审中，国通公司向本院提供了以下四组证据：第一组证据，奇跃公司法定代表人王鹏在公安机关的询问笔录，意在证明国通公司与奇跃公司合作销售已经修建完成的通信管道，并按15%：85%的比例分配销售款，双方系合作关系。第二组证据，〔2012〕庆民二初字第35号民事判决书、〔2013〕庆执字第92号裁定书、〔2013〕庆执字第92-6号裁定书。意在证明因奇跃公司与安达市云华塑料制品有限公司买卖合同纠纷一案，大庆中院执行局冻结了国通公司自有资金500万元，并扣划国通公司应收中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司工程款392.8万元。第三组证据，〔2012〕庆民二初字第34号民事判决书、〔2013〕庆执字第91号裁定书、〔2013〕庆执字第91-4号裁定书、〔2013〕庆执字第91-7号协助执行通知书。意在证明生效判决驳回了王景安要求国通公司承担连带责任的诉讼请求，但大庆中院执行局冻结国通公司自有资金300万元，扣划国通公司应收黑龙江广播电视网络股份有限公司大庆分公司管道销售款70万元以及应收中国联合通信集团黑龙江有限公司大庆分公司88.9万元，并禁止中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司向国通公司支付后期工程款270万元。第四组证据，〔2013〕萨民初字第199号民事判决书、〔2014〕萨法执字第589号裁定书、〔2013〕庆高新初字第350号民事判决书、〔2014〕庆高新执字第467-2号裁定书、〔2013〕让民初字第574号裁定书、〔2013〕让民初字第2332-4号裁定书。意在证明国通公司因奇跃公司的纠纷被执行、限制支付和保全了1000余万元的款项。朱海伟的质证意见为，第一组证据系复印件不予质证。第二、三、四组证据与朱海伟及本案不具有关联性，且相关案件均已提起了执行异议之诉，部分案件正在审理当中。本院认证意见为：国通公司提供的上述四组证据与本案待证事实间均不具有关联性，本院不予采信。本院认为：原审判决未判令国通公司承担责任，国通公司基于对原审判决认定事实的异议提起上诉。根据本案现有证据和各方当事人的陈述，奇跃公司在与国通公司合作前已完成案涉六份合同项下工程的建设施工，案涉工程的购买方也由奇跃公司提供，国通公司未参与工程的建设施工，也未提供管道工程的购买客户，最终以国通公司名义、资质证书和公章与相对方签订了案涉六份《建设施工合同》。六份合同的总价款为38,160,280.00元，合同相对方已汇入国通公司账户33,260,182.68元，对于收到的款项国通公司已给付奇跃公司16,772,601.00元，余款16,487,581.68元应为该六份合同项下的工程款，但双方之间未进行结算，国通公司还主张因案涉工程代奇跃公司支付和被法院执行了部分款项，鉴于国通公司与奇跃公司之间的债权债务关系不属于本案的审理范围，原审判决确认国通公司与奇跃公司之间债权债务关系，及在双方未结算的情况下即确定国通公司账户收取的案涉合同项下的工程款全部归奇跃公司所有不当，本院予以纠正。综上，原审判决部分认定事实不清，但判决结果正确。国通公司的上诉主张部分成立，本院相应予以支持。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72,826.00元，由国通公司承担36,413.00元，由朱海伟承担36,413.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王 尧代理审判员  张伟杰代理审判员  王亚男二〇一六年六月二十二日书 记 员  马 莎