天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终33号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙琳，男，1983年7月11日出生于天津市，汉族，大学文化，户籍地天津市河**，住天津市西青区。2019年9月4日因涉嫌犯开设赌场罪被天津市公安局南开分局依法传唤，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。指定辩护人胡春梅，天津宝砚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李延雯，女，1987年9月11日出生于天津市，汉族，大学文化，户籍地天津市南开区，住天津市南开区。2019年9月4日因涉嫌犯开设赌场罪被天津市公安局南开分局依法传唤，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。原审被告人郭振，男，1981年7月22日出生于天津市，汉族，中专文化，个体经营，户籍地天津市河**，住天津市和平区。2019年9月4日因涉嫌犯开设赌场罪被天津市公安局南开分局依法传唤，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。原审被告人于娜，女，1988年9月29日出生于天津市，汉族，中专文化，无职业，住天津市河**。2009年12月9日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年，2012年1月20日被假释，假释考验期至2012年9月27日止。2019年9月4日因涉嫌犯开设赌场罪被天津市公安局南开分局依法传唤，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，2021年2月3日被释放。原审被告人穆亚民，男，1989年2月9日出生于天津市蓟州区，汉族，高中文化，无职业，户籍地天津市蓟州区，住天津市南开区。2019年9月4日因涉嫌犯开设赌场罪被天津市公安局南开分局依法传唤，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，2021年3月3日被释放。原审被告人常宁，女，1994年4月1日出生于北京市平谷区，汉族，高中文化，无职业，户籍地北京市平谷区，住天津市南开区。2019年9月4日因涉嫌犯开设赌场罪被天津市公安局南开分局依法传唤，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，2021年1月3日被释放。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人孙琳、李延雯、郭振、于娜、穆亚民、常宁犯开设赌场罪一案，于2021年12月22日作出（2020）津0104刑初302号刑事判决。原审被告人孙琳、李延雯不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查全案证据、讯问上诉人并听取辩护人及天津市人民检察院第一分院意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年12月至2019年9月4日期间，被告人孙琳出资租用本市南开区三马路与二纬路交口“伊顿玫瑰公寓”底商，用于经营“博怡茶叶茶庄”，后出资购置赌桌、扑克牌、筹码等赌博工具，开设赌局。被告人李延雯系该茶庄的法定代表人，负责日常人员管理、筹码兑换，并提供个人名下银行卡绑定Ｐ0Ｓ机、微信账户等支付工具用于结算赌资。被告人郭振于2019年7月起负责招揽赌客聚众赌博并抽取渔利。被告人穆亚民、于娜、常宁为“荷官”，负责发牌并领取高额佣金。孙琳、李延雯还雇佣三名服务员提供茶水、卫生、饮食等服务。该赌局以“德州扑克”方式进行赌博，赌客到赌场后领取筹码，筹码分为四种颜色，蓝色面值10元，黑色面值100元，黄色面值1000元，红色面值10000元。在每把牌结束后，由“荷官”抽取全部下注的百分之五作“水钱”，封顶为五百元，“水钱”即为赌场利润，三名“荷官”共分得“水钱”的百分之十左右，剩余的“水钱”由孙琳与郭振俵分。孙琳将获得的“水钱”部分交给李延雯用作茶叶店的日常开销和人员工资。2019年9月4日，民警在本市南开区三马路玫魏公寓底商“博怡茶庄”抓获被告人孙琳、李延雯、郭振、穆亚民、于娜、常宁；抓获赌博人员叶某、姜某、韩某、张某。当场扣押黄色筹码242个，灰色筹码344个，蓝色筹码295个，红色筹码96个，特征为圆形、带有“博怡”字样；银色筹码箱2个，特征为长方形、铁质外壳手提箱；橘色筹码500个，紫色筹码397个，蓝色筹码600个，特征为圆形、带有“ＬＵＣＫ”字样；筹码盒15套；赌桌1套；扣押Ｐ0Ｓ机四台；冻结李延雯相关银行账户四个。经查，2019年8月期间，该团伙开设赌局涉及叶某、张某、姜某三人的赌资为人民币305500元。郭振于2019年7月前以赌客身份参与孙琳、李延雯经营的赌局，涉及的赌资为人民币418800元。在案件审理期间，被告人常宁主动退缴违法所得8万元，被告人于娜主动退缴违法所得8万元。上述事实，被告人孙琳、李延雯、郭振、于娜、穆亚民、常宁在开庭审理过程中亦无异议，另有六被告人的供述与辩解，公安机关出具的案件来源、抓获经过及情况说明，前科材料，行政处罚决定书，辨认笔录，检查笔录、搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，涉案物品及涉案现场照片，银行流水，账户冻结手续，电子证据检验报告，证人王某、赵某、叶某、姜某、张某、韩某的证言等证据证实，足以认定。针对控辩双方的意见，原审法院根据庭审查明的事实、证据及相关法律规定评判如下：1.针对本案定性问题的意见。经查，被告人孙琳、李延雯为开设赌局设立专门房间，购置赌博专用工具，雇佣于娜、穆亚民、常宁专职发牌，郭振负责招揽赌客赌博，并以抽取每次赌局下注数额的百分比作为盈利俵分。上述情况持续时间长，频率较为稳定，足以体现出赌场的专业化、职业化、经营化等特点，应认定为开设赌场罪。且综合本案的数额、性质、持续时间等情节，应认定为情节严重。2.针对本案涉案数额问题的意见。本案犯罪数额系依据赌客与孙琳、李延雯之间交易流水金额客观认定。赌客均供认其与孙琳、李延雯之间未发生过除赌博以外的其他交易项目，孙琳、李延雯对此未予否认，且双方交易的时间、金额均不符合茶叶交易特点，据此本院认定犯罪数额为305500元。另外，郭振于2019年7月前以赌客身份参与孙琳、李延雯经营的赌局，该期间，郭振共收到李延雯41笔转账共计418800元，其另于2019年3月24日向李延雯转账30000元，郭振称上述钱款除赌博外，有一笔为购买茶叶的交易，李延雯对此称郭振曾购买茶叶费用约2万元左右，孙琳对此表示不清楚，据此本院认定该部分犯罪数额为418800元。3.针对辩护人提出孙琳、郭振构成自首的辩护意见，经查，公安机关于2019年9月4日17时接报警称，本市南开区南开二纬路伊顿玫瑰花园小区底商博怡茶艺会所有人赌博，后公安机关于当日19时许，将本案被告人抓获归案，且在公安机关抓捕期间孙琳等人有藏匿赌具逃避侦查的行为，故孙琳、郭振不具有自动投案情节，该辩护意见不予采纳。4.针对辩护人提出李延雯、郭振构成从犯的辩护意见，本院认为，被告人李延雯、郭振在共同犯罪中作用地位明显，不应认定为从犯，故该辩护意见本院不予采纳。5.辩护人的其他辩护意见，酌情予以采纳。原审法院认为，被告人孙琳、李延雯、郭振、于娜、穆亚民、常宁违反社会管理秩序，开设赌场，六被告人之行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控被告人孙琳、李延雯、郭振、于娜、穆亚民、常宁犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予以支持，并对所提量刑建议酌情予以采纳。被告人于娜曾因犯罪被处罚，但不思悔改，再犯本罪，酌情对其从重处罚；被告人孙琳、李延雯、郭振在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人于娜、穆亚民、常宁在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，对于从犯依法予以减轻处罚；六被告人归案后均如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。综合全案事实、情节及各被告人的作用、地位，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；被告人李延雯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人郭振犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人于娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；被告人穆亚民犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人常宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。公安机关查扣的犯罪工具，依法予以没收。被告人于娜、常宁退缴的违法所得，依法予以没收。一审宣判后，原审被告人孙琳以原判适用法律适当、量刑过重为由提出上诉，原审被告人李延雯亦提出上诉，未明确上诉理由。上诉期满后，孙琳以其经过反省学习，认为原判合理、适当，向一审法院申请撤回上诉。二审期间，孙琳再次确认其坚持上诉，上诉理由为其认为原判对其量刑过重、罚金过高，同时确认原判认定的事实和罪名没有异议；原审被告人李延雯明确其上诉理由为量刑过重，希望二审法院考虑其家庭情况对其从轻处罚，对原审认定的事实和罪名亦无异议。孙琳的二审辩护人对原判认定孙琳构成开设赌场罪不持异议，但认为孙琳并非在网络上开设赌场其行为不属于“情节严重”，原判量刑过重，希望二审法院调整量刑，使其罪责刑相适应。天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定孙琳、李延雯、郭振、于娜、穆亚民、常宁开设赌场犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审依法全面审查，原审判决列举的认定本案事实的证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据均予以确认。针对上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院结合相关事实证据及法律规定，分别评判如下：一、关于上诉人孙琳的行为是否属于开设赌场“情节严重”的问题经查，我国刑法第三百零三条第二款并未明确规定开设赌场“情节严重”的具体情形，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号，以下简称《网络赌博犯罪意见》）及《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号，以下简称《赌博机开设赌场意见》）中分别对以在计算机上建立赌博网站或为赌博网站担任代理的形式开设赌场，以及利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的两类开设赌场犯罪“情节严重”的具体情形予以了明确，对于其他类型开设赌场的行为是否属于“情节严重”，应当结合案件具体情况参照适用这两个规范性司法文件的规定予以认定。《网络赌博犯罪意见》规定赌资数额累计达到30万元以上，或参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的，属“情节严重”；《赌博机开设赌场意见》规定违法所得累计达到3元以上或赌资数额累计达到30万元以上的，属“情节严重”。本案中，原审法院依照在案证据对孙琳所开设赌场的赌资数额作出了客观认定，即累计达到了72.43万元，同时，根据原审被告人穆亚民、于娜、常宁的供述，该三人在参与开设赌场期间的违法所得合计已在30万元以上，且仅占赌场所抽取利润（“水钱”）的10%左右，而孙琳、李延雯未如实供述二人实际违法所得数额，同时供认开设赌场所获非法利益用于支付高额房租、雇佣人员、茶庄经营费用等其他开支。考虑孙琳等人开设赌场的时间、设立赌局的频率、赌资数额、违法所得数额等具体事实情节，参照上述两个司法意见的规定，本案足以认定孙琳开设赌场的行为属于“情节严重”。故对辩护人所提相关辩护意见不予采纳。二、关于原审判决对上诉人孙琳、李延雯的量刑是否适当的问题经查，根据法律规定，开设赌场情节严重的，处三年以上、十年以下有期徒刑，并处罚金。如上所述，孙琳、李延雯开设赌场的行为属于情节严重，且二人作为所开设赌场的实际经营人和管理者，在本案开设赌场共同犯罪中均系主犯，均应对本案开设赌场的全部犯罪承担责任，依法从严惩处。上诉人孙琳、李延雯到案后如实供述了主要犯罪事实，并自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。综合考虑本案的有关事实情节，原审法院以开设赌场罪判处孙琳有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元，判处李延雯有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元，量刑并无不当。故对上诉人孙琳、李延雯及孙琳的辩护人所提原判量刑过重的上诉理由或辩护意见均不予采纳。本院认为，上诉人孙琳、李延雯伙同原审被告人郭振、于娜、穆亚民、常宁违反社会管理秩序，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人孙琳、李延雯及原审被告人郭振在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应分别按照其所指挥或参与的全部犯罪予以处罚；原审被告人于娜、穆亚民、常宁起次要或辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。各原审被告人归案后均如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人于娜曾因犯罪被判处刑罚，但不思悔改，再犯本罪，依法可酌情对其从重处罚。于娜、常宁主动退缴违法所得，可酌情从轻考虑。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张玉峰审判员  张振超审判员  郑虎潼二〇二一年四月一日法官助理王晓书记员魏芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……