江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2681号上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司，住所地浙江省宁波市奉化区中山西路**。法定代表人：林永新，该支公司总经理。委托诉讼代理人：宁波波，江苏景来（云龙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何登坤，男，1988年11月6日生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。被上诉人（原审原告）：何广珍，男，1931年2月28日生，汉族，住黑龙江省尚志市。被上诉人（原审原告）：苗长生，女，1969年1月28日生，汉族，住黑龙江省尚志市。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：薛宇生，睢宁县飞龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：纪翔，男，1989年4月14日生，汉族，住江苏省睢宁县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司与被上诉人何登坤、何广珍、苗长生、纪翔机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020)苏0324民初7279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：关于何某驾驶的电动三轮车车辆性质问题。上诉人于一审开庭前向法院邮寄了对于被上诉人亲属何某驾驶的电动三轮车车辆性质的鉴定申请，而一审法院对此未给予任何回复，直接认定涉案电动三轮车系非机动车。根据《公安部关于江苏省公安厅就电瓶三轮车涉及的交通事故及交通违法行为如何处理的答复》明确：电瓶三轮车属于机动车。所以一审法院认定涉案电动三轮车系非机动车是错误的。本案交警认定事故双方负同等责任，在双方均为机动车的情况下，上诉人承担的赔偿比例应当为50%，一审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任是错误的。一审法院未支持扣除非医保用药费用是错误的。对于非医保用药，不在医疗报销范围之内，连国家都不赔偿，却要求保险公司承担保险责任，有失公平，而且保险合同也约定：“对于原告超过《道路交通事故受伤人员临床诊断指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险公司不负赔偿责任。”综上，请求二审法院支持上诉，依法裁判。何登坤、何广珍、苗长生辩称：处理本次交通事故公安机关未认定何某驾驶的电动三轮车为机动车，一审法院的认定是正确的。被侵权人在治疗的时候没有选择药品的权利，上诉人要求扣除非医保用药没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。纪翔辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何登坤、何广珍、苗长生向一审法院起诉请求：判令纪翔、中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司赔偿其各项损失共计803396.6元一审法院查明：2019年12月24日14时43分许，纪翔驾驶浙Ｂ×××**号小型轿车行驶至交叉路口处时，与何某驾驶的电动三轮车相撞，致何某受伤，后经抢救无效死亡，发生一起交通事故。经睢宁县公安局交巡警大队第320324120190000690号道路交通事故书认定，何某的违法过错行为和纪翔的违法过错行为在事故中所起作用相当，何某、纪翔均负事故的同等责任。事故发生当天，何某被送至睢宁人人民院治疗，入院主要诊断为颅骨凹陷性骨折，其他诊断创伤性颅内出血、脑挫伤、创伤性珠网膜下出血，于2019年12月25日出院转院至徐州医科大学附属医院，于2019年12月28日死亡。何某在睢宁县人民花费医疗费38584.85元，在徐州医科大学附属医院花费医疗费元56713.61元，支付人血蛋白费用5520元。2020年1月6日，经睢宁县公安局交警大队事故股委托，睢宁县公安局物证鉴定室出具睢公物鉴（病理-交）字第【2019】201号法医学尸体检验报告，检验意见为：据何某尸表检验及医院病历资料结合案情分析认为，死者符合交通事故致颅脑损伤死亡。事故发生时纪翔系驾驶员，浙Ｂ×××**车辆登记所有人为刘志江，该车辆在中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司投有交强险与商业三责任（包括不计免赔险），商业三责险的保险金额为100万元，保险期间为2019年3月28日零时起至2020年3月27日24时止。纪翔已支付医疗费2000元。何广珍系死者何某父亲，死者何某的母亲于2016年去世，苗长生为何某配偶，何登坤为何某儿子。一审法院认为：公民由于过错侵害他人人身财产权利的，应当承担侵权责任。本案所发生的交通事故已经由公安机关相关部门作出责任认定，认定何某的违法过错行为和纪翔的违法过错行为在事故中所起作用相当，事实清楚，定责适当。该院予以采信，可以作为确定本案民事赔偿责任的依据。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”对何登坤、何广珍、苗长生的各项损失，中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司支公司应在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，鉴于死者何某驾驶的车辆为电动三轮车，应由中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司支公司根据保险合同约定，按照纪翔所应承担的70%责任比例予以赔偿。该院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定其损失为：何登坤、何广珍、苗长生主张医药费100818.46元，有睢宁县人民医院、徐州医科大学附属医院病案材料、医疗费票据用药明细及相应的病案材料予以证实，该院予以支持。何登坤、何广珍、苗长生主张死亡赔偿金元839360元，符合法法律规定，该院予以支持。何登坤、何广珍、苗长生主张丧葬费49335元，标准适当，该院予以支持。何登坤、何广珍、苗长生主张精神损害抚慰金100000元，标准过高，该院酌定支持为35000元。何登坤、何广珍、苗长生主张办理丧葬人员误工费3000元过高，该院酌定支持1000元；何登坤、何广珍、苗长生主张交通费3000元过高，因此次事故必然要因交通往来开支一定的费用，该院酌定交通费为500元。中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司支公司应在交强险限额内赔偿120000元（医疗费10000元+死亡赔偿金75000元+精神损害抚慰金35000元），在商业三者险限额内赔偿634209.42元[（医疗费90818.46元+死亡赔偿金764360元+丧葬费49335元+办理丧葬事宜人员误工费1000元+交通费500元）×70%]，共计754209.42元。综上，遂判决：一、中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司于判决生效之日起十日内赔偿何登坤、何广珍、苗长生754209.42元；三、驳回何登坤、何广珍、苗长生的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取2198元，由何登坤、何广珍、苗长生负担110元，由纪翔负担2088元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司主张何某驾驶的车辆为机动车，何某家属对此亦不予认可，处理涉案交通事故的徐州市铜山区公安局交通警察大队亦未认定何某驾驶的车辆为机动车，故一审法院未认定何某驾驶的车辆为机动车并无不当，本院予以维持。《江苏省道路交通安全条例》第五十二条规定：“……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：……3、非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，减轻百分之三十至百分之四十……”。在本案中，一审法院判令中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司在商业险范围内承担70%的赔偿责任符合法律规定，中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司主张应按50%的比例在商业险范围内承担赔偿责任，但并未提交充分证据予以证实，故对于其该项主张，本院不予支持。二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司主张应在支付的保险金中应扣除非医保用药费用，故应由其承担相应的举证责任，但中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司不能举证证明其所主张的非医保用药的具体种类和对应数额，而病人在治疗过程中对如何救治及具体用药种类并不能主动做出选择，故一审法院驳回中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司该项主张具有事实及法律依据，本院予以维持。综上，中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4397.66元，由中国大地财产保险股份有限公司奉化支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年四月六日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙