湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂11民终198号上诉人(原审被告)：湖北中清装饰工程有限公司。住所地：黄冈市黄州区明珠大道108号A3幢东一街38、40号。统一社会信用代码：91421100MA4941HN2R。法定代表人：褚顺清，经理。委托诉讼代理人：余玉珍，黄冈市黄州区诚信法律服务所法律工作者，执业证号：31710011204361。代理权限为一般代理。被上诉人(原审原告)：徐涛，男，1974年11月1日出生，汉族，住湖北省浠水县。被上诉人(原审原告)：陈剩勇，男，1968年8月6日出生，汉族，住湖北省浠水县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：乐宏玲，湖北功竞元律师事务所律师，执业证号：14211201811056161。代理权限为一般代理。上诉人湖北中清装饰工程有限公司（以下简称“中清公司”）因与被上诉人徐涛、陈剩勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中清公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、二被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审依据湖北恒隆项目管理有限公司出具的造价鉴定意见书认定工程鉴定造价为396901.3元、未决事项部分为64309.64元有误。该鉴定是被上诉人陈剩勇、徐涛单方提出的；鉴定机构系其家乡的公司，存在利害关系；鉴定时上诉人及发包人均未到场；工程量确认明显有误；鉴定人员未参加一审庭审质证程序违法。二、上诉人与被上诉人之间签订的《劳务分包合同》合法有效，理应按照双方签订的“合同价款”进行结算。三、二被上诉人未按合同及法律法规规定向上诉人开具发票，上诉人可拒付工程款，一审未支持上诉人的该项抗辩主张违法。徐涛、陈剩勇辩称，一、一审鉴定程序合法。一审法院收到我方鉴定申请后，多次通知上诉人协商选定鉴定机构，但上诉人拒不配合，一审法院只好选定湖北恒隆项目管理有限公司为鉴定机构，选定程序合法。湖北恒隆项目管理有限公司所作的造价鉴定主要依据的是上诉人提交的工程量清单，结合现场确定的工程量最终得出的鉴定结论。2020年5月6日，湖北恒隆项目管理有限公司向上诉人和我方提交了鉴定初稿和征询意见函，上诉人接到材料后未提出异议，说明其对鉴定意见初稿是认可的。二、根据法律规定，装修装饰工程的施工方需要具备相应资质，我方并无施工资质，涉案合同应为无效合同。三、上诉人不能以我方未提供发票拒付工程款。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。徐涛、陈剩勇向一审法院起诉请求：1、依法确认徐涛、陈剩勇与中清公司于2018年6月28日所签订的《工程劳务分包合同》无效；2、判令中清公司向徐涛、陈剩勇返还履约保证金2万元；3、判令中清公司立即向徐涛、陈剩勇支付工程款9万元（具体以最终的鉴定为准）；4、由中清公司承担本案的诉讼费用及鉴定费用。在一审诉讼过程中，经徐涛、陈剩勇申请鉴定，鉴定徐涛、陈剩勇完工工程造价为396901．3元，故徐涛、陈剩勇确认第3项诉讼请求为要求中清公司支付工程款210500．3元，并要求徐涛、陈剩勇承担鉴定费用5000元。一审法院认定事实：2018年6月28日，徐涛、陈剩勇与中清公司签订一份《大别山（鄂东）区域医疗中心建设暨市中心医院整体搬迁建设项目一期室内装饰装修工程劳务分包合同》，合同约定，黄冈市中心医院与中清公司已经签订施工承包合同，中清公司就承包工程中的劳务部分对外发包，中清公司将该装饰装修工程中水电、人工、辅材分包给原告施工，开工日期2018年6月29日，完工日期2018年10月13日，合同未约定工程总价款，分包人需向承包人缴纳合同履约保证金5万元，在发包人验收合格7日内，履约保证金一次性无息返还分包人，合同价款支付方式：同步医院业主汇款，按进度支付计量的60%，年底付至计量的80%，余下的15%于结算完成后次年年底支付，5%质保金于项目竣工验收合格3.5年后支付，质保期自项目竣工验收合格后算起3.5年（分包人每月必须优先发放工人工资，保证金在工程竣工结算一年后，有特殊情况再作特殊处理），承包人与分包人同意在劳务工程竣工验收结算时一次性预留本合同价款的5%作为质保金，分包人对其负责劳务的工程部分质保期为3.5年，未出现质量问题，承包人在质保期满后一个月内将质保金退还，如出现质量问题，分包人未履行相应的保修义务所发生的费用应在质保金中相应扣减，工程结算方式为固定单价，工程量据实结算，合同还对双方其他权利义务作了约定。合同签订后，徐涛、陈剩勇向中清公司交纳履约保证金3万元，并雇请工人进场施工。2018年12月，徐涛、陈剩勇在完成大部分工程量后退出该工地，徐涛、陈剩勇称系中清公司未按进度付款，所以退场，中清公司称系徐涛、陈剩勇自动退场，双方对此存在分歧。在施工过程中，中清公司陆续支付徐涛、陈剩勇206401元（包括支付给陈志春2万元）。在徐涛、陈剩勇退场后，中清公司退还徐涛、陈剩勇保证金1万元。一审诉讼过程中，双方对徐涛、陈剩勇施工工程量发生分歧，双方均提供了各自核算的徐涛、陈剩勇施工工程费用结算表，经徐涛、陈剩勇申请对大别山（鄂东）区域医疗中心建设暨市中心医院整体搬迁建设项目所完成的水电安装工程进行造价鉴定，湖北恒隆项目管理有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见为：可确定部分工程鉴定造价为396901.3元，未决事项部分工程鉴定造价为64309.64元。一审法院认为，徐涛、陈剩勇与中清公司签订《劳务分包合同》，徐涛、陈剩勇未提供装饰装修工程施工资质，中清公司亦未对其资质进行审查，且没有征得发包方许可，故该《劳务分包合同》无效，徐涛、陈剩勇主张该合同无效，一审法院依法予以支持；徐涛、陈剩勇与中清公司签订合同后，徐涛、陈剩勇进场施工，经鉴定机构对徐涛、陈剩勇施工完成工程量及工程造价进行鉴定，可确定部分工程鉴定造价为396901．3元，未决事项部分为工程鉴定造价为64309．64元，一审法院依法确认徐涛、陈剩勇施工完成工程造价为396901．3元，扣减中清公司已支付206401元，中清公司还下欠工程款190500．3元，由于要预留质保金5％即19845元，故按合同约定中清公司目前应支付徐涛、陈剩勇170655．3元（190500．3元-19845元）；徐涛、陈剩勇共计向中清公司交纳保证金3万元，中清公司返还1万元，故徐涛、陈剩勇主张中清公司返还履约保证金2万元，一审法院依法予以支持；徐涛、陈剩勇主张中清公司支付鉴定费，根据《诉讼费交纳办法》第十二条之规定，人民法院根据谁主张，谁负担的原则，徐涛、陈剩勇为了维护自己的权益而申请鉴定，故鉴定费用由徐涛、陈剩勇自己负担；中清公司辩称应扣除伙食费以及住宿费水电费，合同未约定，徐涛、陈剩勇亦未认可，中清公司该辩称意见一审法院不予采信；徐涛、陈剩勇辩称应提供工程款发票，不是拒付工程款理由，中清公司可另行向徐涛、陈剩勇主张。综上，遂判决：一、徐涛、陈剩勇与中清公司签订的《大别山（鄂东）区域医疗中心建设暨市中心医院整体搬迁建设项目一期室内装饰装修工程劳务分包合同》属无效合同。二、中清公司支付原告徐涛、陈剩勇工程款170655．3元，限其于判决生效之日起三十日内履行完毕。三、中清公司返还徐涛、陈剩勇履约保证金2万元，限其于判决生效之日起三十日内履行完毕。四、驳回徐涛、陈剩勇其他诉讼请求。案件诉讼费4832元，由徐涛、陈剩勇承担920元，由中清公司承担3912元。二审中，上诉人中清公司为支持其上诉请求，向本院提交证据如下：证据一、中清公司与大山（鄂东）区域医疗中心建设暨市中心医院整体搬迁建设项目一期室内装饰装修工程项目劳务费用（期中）结算单一份（打印件）。拟证明上诉人已按双方所签订的劳务合同结算完毕。证据二、褚顺清情况说明一份。拟证明案件事实。被上诉人徐涛、陈剩勇未向本院提交证据。经本院二审组织质证，被上诉人徐涛、陈剩勇对上诉人中清公司提交证据的质证意见为：对证据一真实性有异议，认为该结算单不是原始发票，而是打印件；对证明目的有异议，该结算不是上诉人与被上诉人之间的结算，而是上诉人与其甲方之间的结算。对证据二真实性、合法性和关联性均有异议，认为该说明是上诉人单方说明，不能作为证据使用。本院认为，上诉人中清公司提交的证据一结算单系其与案外人之间的结算，徐涛、陈剩勇对此不予认可，故不能达到中清公司与本案被上诉人徐涛、陈剩勇之间劳务费用已结算完毕的证明目的，本院不予采信。证据二情况说明系中清公司法定代表人褚顺清单方陈述，无其他证据予以佐证，本院亦不予采信。二审中，中清公司向本院申请鉴定人湖北恒隆项目管理有限公司出庭接受质询。湖北恒隆项目管理有限公司在听证中表示，造价鉴定意见书中的工程量是根据中清公司提供的、由徐涛、陈剩勇签字确认的材料所确认的。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，中清公司一审中提交了《项目劳务分包费用（完工）结算单（工程量确认单）》，一审法院2019年11月15日组织双方进行质证时，徐涛、陈剩勇表示认可中清公司结算单中的工程量和人工单价。湖北恒隆项目管理有限公司作出的造价鉴定意见书所确认的工程量与中清公司一审中提交的《项目劳务分包费用（完工）结算单（工程量确认单）》中工程量一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉劳务分包合同是否有效；二、一审法院采信湖北恒隆项目管理有限公司作出的造价鉴定意见书是否正确；三、中清公司能否以被上诉人未提供工程款发票为由拒付下欠工程款。关于焦点一，案涉劳务分包合同是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定:“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定:“本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第二十五条规定:“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效。本案中，中清公司与陈剩勇、徐涛签订的《劳务分包合同》名为劳务分包，实际是陈剩勇、徐涛提供装饰装修施工、中清公司支付工程款的装饰装修合同，应属于上述法律法规所确定的建设工程合同范畴。陈剩勇、徐涛作为自然人不具备建筑装饰装修相关资质，其与中清公司所签订的《劳务分包合同》违反上述法律法规禁止性规定，一审据此认定该合同为无效合同正确，本院予以维持。关于焦点二，一审法院采信湖北恒隆项目管理有限公司作出的造价鉴定意见书是否正确的问题。本案中，鉴定机构湖北恒隆项目管理有限公司具有鉴定资质，鉴定程序合法。中清公司上诉主张鉴定机构系被上诉人陈剩勇、徐涛单方委托的，且与其存在利害关系，但其未提供证据予以证实，本院不予支持；中清公司还提出鉴定意见中工程量有误，但经本院审查，鉴定意见中采用的工程量系中清公司一审中提交、陈剩勇、徐涛认可的，故中清公司关于工程量有误的异议理由与事实不符，本院亦不予支持。关于鉴定人员一审是否出庭接受质询的问题，经本院审查，中清公司在一审中未申请鉴定人员出庭，且二审中鉴定人员已出庭接受质询。另，双方签订的合同中对工程款未作约定。综上，中清公司主张一审法院采信鉴定意见书有误的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三，中清公司能否以被上诉人未提供工程款发票为由拒付下欠工程款的问题。本案中，中清公司与陈剩勇、徐涛之间并未约定提供发票系支付工程款的前提条件，中清公司要求陈剩勇、徐涛先提供发票不是拒付工程款的理由，中清公司可另行主张。综上所述，中清公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4832元，由湖北中清装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇二一年四月二日法官助理李栋书记员刘雄