黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终314号上诉人（一审原告）：孔祥国，男，1975年7月11日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审被告）：鸡西市华晨房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区鸡恒路禧龙家苑****门市。法定代表人：贺凤宝，董事长。上诉人孔祥国因与被上诉人鸡西市华晨房地产开发有限公司（以下简称华晨公司）合同纠纷一案,不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孔祥国上诉请求：请求二审法院重新审理，依法撤销一审判决。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足导致错误判决。1、一审法院简单的以上诉人未按照约定登记机构申请预告登记，就完全否认上诉人与被上诉人双方签订的以房顶账协议的效力。又以该顶账的4户房屋在与上诉人签订前就出售给案外人，并办理了房屋预售备案手续为由驳回了上诉人的诉讼请求，出现完全不负责的判决结果。2、一审上诉人提交2014年10月24日双方签署的以房抵账协议，证实被上诉人拖欠上诉人水泥材料款2013947.28元，以顶账形式顶了5户房屋，除一户兑现其余4户均未兑现。并有房屋购销合同及收据四份，完全可以证明顶账的事实成立。3、被上诉人不能继续履行顶账协议的内容完全是因为被上诉人在与上诉人签订协议之前就已经将该4户房屋就出售给案外人。这完全属于一种民事欺诈行为。一审法院在审理此案对被上诉人的这种民事行为视而不闻，不予审理。却以《最高人民法院关于适用的解释)》第九十条规定，对自己提出的诉讼请求应当提供证据加以证明却忽略“法律另有规定的除外”。这里指如果法院审理过程中发现一方有欺诈或诈骗等行为应当进行认真审查或构成刑事犯罪应移交刑事审判予以审理。一审法院驳回上诉人的诉讼请求足以证明对上诉人的合法权益是一种严重的侵害。再者《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若问题的解释》第九条（二）故意隐瞒所售房屋经抵押的事实，导致合同无效或者撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失。并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。（三）故意隐所售房屋经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。4、被上诉人在与上诉人签订顶账协议时就以将房屋出售纯属民事欺诈或即可上升刑事诈骗，应当追究其相关责任。而一审法院却将此事实有意避开，没有认真审理此案。为此，上诉人提出上诉请求二审重新审理此案依法撤销一审法院判决，支持上诉人的诉讼请求。鸡西市华晨房地产开发有限公司未提交书面答辩意见。孔祥国向一审法院诉讼请求：1.要求被告华晨房地产公司向原告孔祥国交付鸡冠区禧龙家苑小区2号楼2单元701室、401室、501室、503室房屋；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月14日，华晨公司（甲方）、孔祥国（丙方）签订以房顶帐协议书一份，内容为“为解决目前企业之间的债务问题，经与各方协商同意，相互之间以抹账的形式解决互欠债务问题。结算时多退少补。丙方：孔祥国：2#楼2单元701室126.96平方米*3398=431410.08元。2#楼2单元401室126.96平方米*3271=415286.16元。2#楼2单元501室126.96平方米*3303=419348.88元。2#楼2单元503室91.9平方米*3303=303545.70元。1#楼2单元702室130.77平方米*3398=444356.46元。抹帐金额：2013947.28元，不动产税由甲方缴纳。注：1、此协议书，互相抵应收账款，各方需盖财务章，负责人签字，做到数字准确，涂改无效。2、乙方工程完工后，甲方可开具购房合同。3、甲乙双方必须按合同条款认真执行。4、此房款按每月完成工程量结算。5、合同执行过程中甲乙双方如有异议可协商解决，协商无效可通过法律途径解决。”该协议书甲方处加盖了华晨公司公章及刘莉名章，孔祥国在丙方处签字。2014年10月14日，原、被告针对禧龙家苑小区2号楼2单元701、401、501、503室房屋分别签订了四份房屋购销合同，华晨公司为销售单位，孔祥国为购房人。2014年10月14日，华晨公司为孔祥国出具了禧龙家苑小区2号楼2单元701、401、501、503室房屋的收据，收据中加盖了华晨公司禧龙家苑项目部财务收款专用章。一审诉讼中，依孔祥国申请鸡冠区人民法院于2020年8月21日到鸡西市房产服务中心商品房科调取了说明一份，内容为：“禧龙家苑小区2#楼02-00701室，买受人：林冶，备案日期2013年11月15日，合同号JX2013037105，于2013年11月18日预抵押，抵押权人：中国建设银行股份有限公司鸡西分行个人贷款中心。禧龙家苑小区2#楼02-00401室，买受人：柏广宝，备案日期2014年08月07日，合同号JX2014037178，于2014年08月15日预抵押，抵押权人：中国建设银行股份有限公司鸡西分行个人贷款中心；黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院于2017年12月6日对其预查封，文号（2017）黑0302执454号之一。禧龙家苑小区2#楼02-00501室买受人：尚海亮，备案日期2014年08月09日，合同号JX2014037187，于2014年08月11日预抵押，抵押权人：中国工商银行股份有限公司鸡西鸡铁支行。禧龙家苑小区2#楼02-00503室买受人：于丽红，备案日期2013年12月16日，合同号JX2013037003，于2013年12月16日预抵押，抵押权人：中国建设银行股份有限公司鸡西分行个人贷款中心；黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院于2018年2月1日对其预查封，文号（2018）黑0302执123号之一。”依孔祥国申请于2020年8月27日到鸡西市不动产登记中心档案科调取的协助查询通知书回执一份，内容为：“案涉四户房屋均未办理个人房照，其中禧龙家苑小区2号楼2单元701室无查封，2号楼2单元501室于2020年8月19日已查封，查封文书号为（2020）黑0302执605号，2号楼2单元503、401室均有查封。”一审法院审理认为，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”孔祥国所主张的案涉四户房屋，均在其与华晨公司签订以房顶帐协议书及房屋购销合同前出售给案外人，办理了房屋预售备案手续，并办理了预抵押登记，其中三户案涉房屋均已被执行裁定查封。孔祥国未提交证据证实华晨公司与其签订以房顶帐协议书及房屋购销合同已经案涉房屋预抵押登记权利人的同意，华晨公司向其处分房屋不发生物权效力。综上所述，对孔祥国告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孔祥国的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院查明认定的事实一致。本院认为，孔祥国与华晨公司2014年10月14日签订了禧龙家苑小区2号楼2单元案涉701室、401室、501室、503室四户房屋的购销合同，但根据一审法院调取的鸡西市房产服务中心商品房科的说明，案涉四户房屋在孔祥国与华晨公司签订购销合同前，已出售给案外人林冶、柏广宝、尚海亮和于丽红且上述四户房屋均已办理了抵押预登记，抵押权人分别为中国建设银行股份有限公司鸡西分行个人贷款中心、中国建设银行股份有限公司鸡西分行个人贷款中心、中国工商银行股份有限公司鸡西鸡铁支行和中国建设银行股份有限公司鸡西分行个人贷款中心。一审中孔祥国明确诉讼请求为：要求华晨房公司向其交付禧龙家苑小区2号楼2单元701室、401室、501室、503室四户房屋。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定，在孔祥国未提交证据证实其与华晨公司签订的房屋购销合同经案涉房屋预抵押登记权利人同意的情况下，华晨公司向其处分房屋不发生物权变动的效力，孔祥国的上诉请求不能成立，依法不予支持。综上所述，孔祥国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18926元，由上诉人孔祥国负担。本判决为终审判决。审判长  季学平审判员  刘伟国审判员  张彩娇二〇二一年四月十四日书记员  谭宇亭