山东省济南市天桥区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0105民初6741号原告（反诉被告）：山东菲芃景观工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：李蓓，执行董事。委托诉讼代理人：张超，山东崇耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：周云泽，山东崇耀律师事务所律师。被告（反诉原告）：济南园林集团景观设计有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈朝霞，董事长。委托诉讼代理人：孔毅，男，1981年8月23日出生，汉族，该公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：周舰，山东国孚律师事务所律师。原告（反诉被告）山东菲芃景观工程有限公司（以下简称山东菲芃公司）与被告（反诉原告）济南园林集团景观设计有限公司（以下简称济南园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山东菲芃公司的法定代表人李蓓、委托诉讼代理人张超、周云泽，被告济南园林公司的委托诉讼代理人孔毅、周舰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东菲芃公司向本院提出诉讼请求：1.判令济南园林公司支付拖欠工程款1635654.2元及逾期付款利息（以欠款1635654.2元为基数，按一年期贷款市场报价利率标准，自2020年1月13日起计算至实际支付之日止，暂计至2020年9月27日为45560.81元）；2.判令济南园林公司支付工程养护费及保洁费52500元（自2020年6月暂计至起诉之日）；3.判令济南园林公司承担山东菲芃公司损失50000元；4.判令济南园林公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险保费、律师费等相关费用。事实和理由：山东菲芃公司诉称，2019年11月，山东菲芃公司与济南园林公司签订建设工程施工分包合同，约定由山东菲芃公司负责济南小清河生态景观带改造提升工程（Ⅰ段）风貌段板桥广场设计施工项目。工程于2019年12月24日完工，山东菲芃公司于2020年1月13日向济南园林公司提交竣工验收通知书等资料。同年8月28日，双方签字确认已认定工程款2473891.28元（含规费措施费、4%税金），未认定工程款暂定441762.92元，养护费及保洁费追加款项暂定。现山东菲芃公司以济南园林公司未支付上述款项为由提起本案诉讼，请求判如所请。济南园林公司辩称，一、山东菲芃公司所诉不是事实。双方合同约定工程结算应当经济南园林公司及审计单位确认形成结算书作为价款结算的依据，结算方式以实际发生工程量及合同全费用单价进行计算，扣除相关费用后经公司审计确认后支付。因此，未经济南园林公司确认和审计的工程价款确认单，不是价款结算和工程款付款的依据。济南园林公司在进行审计时发现山东菲芃公司施工中存在多项违约行为，具体包括1.合同约定的工程项目未做；2.提交的工程结算资料虚列，多列项目开支；3.石材地面材料和回填方材料与合同约定严重不符；4.苗木的绿化养护不及时、不养护造成苗木死亡等。为此，济南园林公司委托山东立信工程造价咨询事务所对双方约定分包的工程项目合同内及合同外工程造价进行鉴定。山东立信工程造价咨询事务所出具鲁信鉴审（2020）第23号鉴定意见书，鉴定结果为山东菲芃公司承包完工的工程造价为1451166.13元。二、济南园林公司认为法院应驳回山东菲芃公司要求支付工程款的诉求。因为工程完工后经济南园林公司最后核算，在鉴定工程造价1451166.13元的基础上还应扣除已支付的工程款1280000元、增值税差额78800元、质保金115000元，由此计算山东菲芃公司应返还工程款22633.87元。三、济南园林公司认为其没有违约，山东菲芃公司要求支付逾期利息的诉求无事实和法律依据，应予以驳回。四、双方签订的合同及附件中，绿化工程约定的工程价款为综合单价，其中包括了两年的养护费及垃圾清运费，因此济南园林公司支付的工程款中已包括了工程苗木养护费及保洁费，无需再支付，故请求驳回山东菲芃公司要求支付工程苗木养护费及保洁费的诉讼请求。五、山东菲芃公司要求济南园林公司承担损失费及财产保全保险费、律师费，没有事实和法律依据，请求予以驳回。济南园林公司向本院提出反诉请求：1.判令山东菲芃公司返还工程款22633.87元，支付养护罚款21000元、经济损失113499.79元、违约金115000元、工程造价鉴定费16000元，以上共计318133.66元；2.判令山东菲芃公司承担本案的反诉费、财产保全费、财产保全责任保险费、律师费等相关费用。事实和理由：济南园林公司反诉称，山东菲芃公司在合同履行中，存在虚报、瞒报工程量，施工质量不符合约定等违约行为，济南园林公司为此一直积极与之协商，但未果。为此济南园林公司申请了工程造价鉴定，鉴定结果为工程造价1451166.13元，扣除已支付的工程款、税费差额及质保金，山东菲芃公司应返还工程款22633.87元。现济南园林公司提起反诉，请求判如所请。山东菲芃公司针对反诉辩称，济南园林公司的反诉请求不具有任何事实和法律依据。山东菲芃公司按照双方合同约定进行施工，济南园林公司也进行了竣工验收并已经使用。山东菲芃公司对济南园林公司进行的工程造价鉴定也不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。经审理本院认定事实如下：2019年11月，济南园林公司（甲方）与山东菲芃公司（乙方）签订建设工程施工分包合同，约定由山东菲芃公司自济南园林公司处承包济南小清河生态景观带改造提升工程（Ⅰ段）风貌段设计施工工程。合同对双方的权利义务等事项进行了约定，其中：合同金额暂定230万元；工程计价方式为以实际发生工程量及本合同的全费用单价进行工程结算价格计算，并扣除乙方施工产生的水费、电费、垃圾清运费、工程试验费及其他相关费用后作为乙方的结算总价；进度款支付为双月计量，按实际安装完成的工程量支付已完成工程造价的60%，工程竣工，测试完毕并经相关部门验收合格后，付至实际安装完成工程总价款的80%，工程结算审计完成后，支付至审计价款的95%，剩余价款作为质量保证金，待2年质保期满且无质量问题后，除保修期间应由承包人承担的维修费用后无息返还剩余的质量保证金；保修期限为2年，自工程竣工验收合格、正式交接之日起计算；结算方式为以前述结算总价经公司审计确认后支付；甲方任命题兆健为甲方驻工地代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。合同签订后，山东菲芃公司进行了施工，山东菲芃公司主张案涉工程已于2020年5月28日竣工验收合格，济南园林公司对此不予认可，但双方均认可案涉工程项目作为公共景观带现已对公众开放。2020年1月9日，山东菲芃公司向济南园林公司提交整改事项及完成情况说明单、竣工通知书，工程付款申请单。其中整改事项及完成情况说明单主要记载了山东菲芃公司向济南园林公司致函说明在工程施工过程中于2019年12月23日及12月28日提出的整改事项，山东菲芃公司已于2020年1月3日之前全部整改完成（部分水泥活项目因天气原因不具备施工条件，待天气转暖后即刻施工）；竣工通知书主要记载了山东菲芃公司向济南园林公司致函表明案涉工程已全部如期完成，申请进行竣工验收；工程付款申请单主要记载了累计拨款40万元，山东菲芃公司本次申请拨款78万元。济南园林公司的工地代表题兆健对上述三份文件进行了签收。2020年8月27日，题兆健在山东菲芃公司提交的文件签收确认函上签名，确认签收了山东菲芃公司提交的电子版及纸质版结算资料、变更单、竣工图各一套。同时，山东菲芃公司向济南园林公司提交工程总价款确认单一份，该确认单主要记载山东菲芃公司向济南园林公司致函确认案涉工程已认定工程款2473891.28元（含规费措施费，4%税金），未认工程款441762.92元（暂定），养护费及保洁费追加款项待定，项目总款待定。题兆健在该确认单上进行了签字确认。对该确认单，题兆健于本案诉讼中出具情况说明一份，主要说明其已向山东菲芃公司告知，其签字只是先接收相关材料，后需转交单位审核盖章及送审，后因工程量不实、存在养护及工程瑕疵问题，故未能通过单位盖章审核及送审，该确认单无法作为结算依据。另查明，2020年8月7日，山东菲芃公司与济南园林公司之间就工程款相关事宜进行过一次谈话，山东菲芃公司一方谈话人员为其法定代表人李蓓及工作人员马震，济南园林公司一方谈话人员为其法定代表人陈朝霞及题兆健。在谈话中，双方曾提及过半年养护费大概5万元的话题。对于工程款，陈朝霞在谈话中有如下陈述：“是吧，所以我们也是催着小题这边尽快给你们这边就是核量，就是咱能认可的，就是双方都认可，量、价格，咱以前也都是有的，而且都是没有什么问题的……”“然后小题这边抓紧时间给你算账，你现在困难，我们先解你燃眉之急……”“行行行，咱们就这样吧，小题，你这样跟马震这边好好核算，算算工程这边，给你们结算结算，我们也不是赖账的人。”题兆健有如下陈述：“这样啊，他们现在有清单的这部分，都挺明确的，咱们合同当时是230万，现在光工程这已经是223，我这算的只是工程这边，不算税金，已经很明确了，还有不明确的就是39万的变更那块，正好马震你也在这，表个态吧，我看你那个单价没法寻。”据该谈话内容，山东菲芃公司主张济南园林公司已经估算工程量而且明确告知让题兆健核对工程价款及对账。诉讼中，双方当事人均认可案涉工程已付工程款金额为1280000元。山东菲芃公司据题兆健签字确认的工程总价款确认单中载明的已认定及未认定（暂定）工程款总额扣减已付款金额，主张济南园林公司尚欠其工程款1635654.2元未付。同时山东菲芃明确其他诉讼请求的依据：工程养护费及保洁费52500元，系根据前述谈话录音的内容由山东菲芃公司自己估算；损失50000元,由山东菲芃公司酌情主张，但其未就该主张提交证据；诉讼财产保全责任保险保费2000元，山东菲芃公司主张其为本案财产保全购买诉讼财产保全责任保险的保函支出了该费用；律师费3万元，山东菲芃公司提交了其为本案诉讼而委托律师代理所签订的民事委托代理合同及代理费发票，予以证实律师费的支出。因济南园林公司对山东菲芃公司据以主张工程价款的工程总价款确认单不予认可，济南园林公司自行委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程合同内及合同外的工程造价进行鉴定，鉴定意见为全部工程造价1451166.13元。济南园林公司据该鉴定意见载明的工程造价金额，扣减已付款金额、税费差额和质保金，主张山东菲芃公司应返还工程款22633.87元。经质证，山东菲芃公司对该鉴定意见不予认可，并主张在双方已对工程价款进行结算的情况下，不应再进行重新鉴定。济南园林公司同时主张，因山东菲芃公司施工的工程存在质量及养护不到位问题、后期养护未履行合同问题，造成济南园林公司被项目监理罚款、另行委托峰景（山东）绿化养护有限公司进行养护施工等产生了相应损失。同时，济南园林公司提交了其因反诉财产保全而购买诉讼财产保全责任保险的发票以及为委托律师代理本案诉讼所签订的民事委托代理合同及代理费发票，予以证实保险费及律师费的支出。本院认为，济南园林公司与山东菲芃公司签订的建设工程施工分包合同，系双方当事人真实自愿的意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，双方均应按约履行各自的合同义务。本案争议的焦点问题是对于案涉工程双方有无进行结算，题兆健签字确认的工程总价款确认单的效力如何认定。本院认为，在确认单签订之前的2020年8月7日，山东菲芃公司与济南园林公司之间的谈话中，济南园林公司的法定代表人指示题兆健就案涉工程与山东菲芃公司进行“核量”“算账”“结算”，应视为其明确授权由题兆健对案涉工程进行结算，加之题兆健在案涉工程中的甲方驻工地代表身份，足以使山东菲芃公司合理相信题兆健具有结算权限。而随后题兆健签收了结算资料、变更单、竣工图等文件并在工程总价款确认单上签字确认，确认单上的内容明确、金额具体，足以反映该确认单即双方的价款结算文件，题兆健的上述行为应认定为系代表济南园林公司的结算行为，双方当事人均应受该确认单所确认结算内容的约束。关于山东菲芃公司主张的各项费用。1.根据确认单的内容，双方已认定的工程价款为2473891.28元（含规费措施费，4%税金），该部分工程款金额明确且经双方确认，扣减济南园林公司已支付的1280000元，济南园林公司尚欠1193891.28元未付。根据合同约定，在结算金额中应扣留工程款的5%作为质保金，在质保期满后按约返还。而案涉工程的质保期为工程竣工验收合格、正式交接之日起2年，双方虽对工程是否竣工验收存有争议，但即使按山东菲芃公司自认的竣工验收时间2020年5月28计算，2年质保期亦尚未届满，故在该部分已认定工程价款中，应相应扣减5%的质保金123694.56元。对于扣减后的剩余工程款1070196.72元，山东菲芃公司现要求支付，合法有据，本院予以支持。对于逾期付款利息，山东菲芃公司主张的标准合理，但山东菲芃公司未举证证明双方在签订确认单之前对工程量或工程价款有相应的进度确认材料，在仅有双方2020年8月27日对部分工程价款结算确认的情况下，应以该确认单签订之日作为济南园林公司应付款时间为宜，故本院对逾期付款的起算时间予以调整为确认单签订次日。2.对于未认定工程款441762.92元，因双方未能就此形成一致意见，故确认单不能作为双方对该部分工程价款进行结算的依据，山东菲芃公司作为主张权利一方，亦未就该部分工程造价申请鉴定，故山东菲芃公司应在双方根据合同约定及法律规定履行相应的结算程序后。再行依法主张权利。据此，现山东菲芃公司主张支付该部分工程价款，依据不足，本院不予支持。3.山东菲芃公司主张的养护费及保洁费52500元，其依据系双方的谈话内容中有提及，但该谈话内容即非双方对此费用的结算，金额亦模糊不明，且山东菲芃公司庭审中表明其主张的具体金额为估算，故该公司的该项请求无具体明确的依据，本院不予支持。4.山东菲芃公司主张的经济损失50000元，其既未能明确系何损失，又未明确损失计算的标准，故对该请求，本院不予支持。5.山东菲芃公司主张诉讼财产保全责任保险保费及律师费，因双方合同中并未约定该费用的负担，且该费用亦非本案诉讼的必然支出，故对上述费用，本院不予支持。关于济南园林公司的反诉主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，如前所述，双方当事人已经对合同内的工程价款达成了结算协议，故济南园林公司在本案中申请对全部工程价款进行司法鉴定，有悖上述法律规定，本院不予准许。同理，济南园林公司在本案诉讼中就全部工程价款自行委托的鉴定，鉴定时间在双方形成确认单之后，亦不应予以采纳，故其主张的鉴定费，本院不予支持。而济南园林公司主张返还工程款的金额22633.87元，系在其自行委托鉴定的工程造价基础上计算所得，显与双方结算结果不符，本院不予支持。关于济南园林公司另行委托其他单位进行苗木养护所产生的费用，在其不能举证证明山东菲芃公司对合同义务存在违约的情况下，其主张该费用作为损失应由山东菲芃公司承担并主张违约金，于法无据，本院不予支持。关于济南园林公司主张的诉讼保全责任保险保费及律师费，在其反诉主张未被认定的情况下，加之双方亦未约定相关费用的负担，本院不予支持。综据上述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决如下：被告（反诉原告）济南园林集团景观设计有限公司偿付原告（反诉被告）山东菲芃景观工程有限公司已确认工程款1070196.72元，于本判决生效之日起10日内付清；被告（反诉原告）济南园林集团景观设计有限公司偿付原告（反诉被告）山东菲芃景观工程有限公司已确认工程款逾期付款利息（以1070196.72元为基数，自2020年8月28日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起10日内付清；驳回原告（反诉被告）山东菲芃景观工程有限公司的其他诉讼请求；驳回反诉原告（被告）济南园林集团景观设计有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计10427元，原告（反诉被告）山东菲芃景观工程有限公司负担4171元，被告（反诉原告）济南园林集团景观设计有限公司负担6256元。财产保全申请费5000元，由被告（反诉原告）济南园林集团景观设计有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计3036元，财产保全申请费2170元，两项共计5206元，由被告（反诉原告）济南园林集团景观设计有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 郭 怡二〇二一年四月十三日书记员 周文祎