北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2677号上诉人（原审被告）：武汉桧华装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街汉南大街547号。法定代表人：江水利，执行董事。上诉人（原审被告）：江水利，男，1966年3月1日出生，汉族，住湖北省大冶市。二上诉人之共同委托诉讼代理人：杨帆，湖北禹贡律师事务所律师。二上诉人之共同委托诉讼代理人：李敦奎，湖北禹贡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京建和嘉业家具有限公司，住所地北京市通州区北大化村116号1号楼二层B011。法定代表人：李建，执行董事。委托诉讼代理人：赵绘，北京市中银律师事务所律师。上诉人江水利、武汉桧华装饰工程有限公司（以下称武汉桧华公司）因与被上诉人北京建和嘉业家具有限公司（以下称建和嘉业公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初12111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员孙承松独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人江水利及其与武汉桧华公司之共同委托诉讼代理人杨帆，被上诉人建和嘉业公司之法定代表人李建、委托诉讼代理人赵绘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江水利、武汉桧华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建和嘉业公司一审诉讼请求；本案诉讼费由建和嘉业公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院错误适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条的规定，错误判决江水利作为清算组成员对公司债务承担连带赔偿责任。该条的适用时间为公司进入清算时，适用对象为清算组成员，但事实上武汉桧华公司被吊销营业执照，至今未进行清算，根本就没有成立过清算组，江水利也不可能成为清算组成员，而只是清算义务人。二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的规定，债权人主张清算义务人不作为清算，在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，构成要件如下：1.清算义务人怠于或不履行清算义务的行为，即清算义务人在公司解散法定事由后未在法定时间内进行清算；2.清算义务人怠于清算的行为造成公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；3.清算义务人怠于或不履行清算义务的行为与公司财产损失之间具有法律上的因果关系，即因为清算义务人不作为侵权直接导致债权人债权不能实现；4.清算义务人应当在因未在法定期限内履行清算导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失的损失范围内承担赔偿责任。但是建和嘉业公司未提供证据证明清算义务人不作为清算造成的直接损失，以及清算义务人不作为清算与债权人损失之间存在因果关系，建和嘉业公司应承担举证不能的法律责任。三、一审审理程序严重错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条的规定，本案属于第三人不作为的侵害债权法律关系，但本案一审案由为买卖合同纠纷，同一个案件中侵权和合同纠纷不能同案审理，应当分别起诉，可以合并审理，但是由于侵权案件原告所在地法院没有管辖权，只能由被告所在地和侵权行为地法院管辖。四、本案主张债权已经超过诉讼时效，起算点为2016年7月25日，本案起诉时为2020年6月10日，已经超过三年，建和嘉业公司一审中并未提供证据证明存在诉讼时效中断、中止的情形。五、一审法院调整违约金计算方法错误。一审法院认定违约金过分高于造成的损失，但一审法院以欠款数额14万元为基数，按30%计算违约金进行调整，并无法律依据，应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。六、一审法院管辖错误。一审法院错误认定本案案由为买卖合同纠纷，涉案装饰装修分包合同应属于建设工程施工合同纠纷，按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，应由不动产所在地专属管辖，本案不动产所在地为北京市朝阳区，应当由北京市朝阳区人民法院专属管辖。尽管江水利、武汉桧华公司一审答辩期间并未提出管辖权异议，但是本案管辖违反级别管辖和专属管辖，二审法院应当依法移送管辖。七、一审法院认定事实错误。江水利、武汉桧华公司向建和嘉业公司出具欠条之后，还向建和嘉业公司支付欠款10万元，与一审法院认定的欠付14万元事实不符。建和嘉业公司辩称，同意一审判决，不同意江水利、武汉桧华公司的上诉请求和理由。建和嘉业公司向一审法院起诉请求：1.判令桧华公司支付建和嘉业公司货款14万元；2.判令桧华公司向建和嘉业公司支付逾期给付货款违约金（以14万元为基数，自2016年7月25日起按照每逾期一日支付未付货款总金额千分之二违约金标准计算至实际支付货款之日止）；3.判令江水利对上述诉求承担连带清偿责任；4.本案一切诉讼费用由武汉桧华公司与江水利承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年1月18日，委托方（甲方）武汉桧华公司与供货方（乙方）建和嘉业公司签订《家具合同》，约定：一、家具产品明细：产品名称、型号规格、颜色、单位、数量、单价、合计等详见附件一：“报价清单”。……三、合同金额：人民币（大写）玖拾柒万元整（??970000），本合同不含税金。报价明细见附件清单（客房家具）。此数据以甲方所提供图纸为依据，以实际发生数量多退少补。四、付款方式和时间：为确保合同正常运作及维护双方共同利益，本合同付款方式应按照工程进度分4次。1.第一次：签订合同时，甲方须向乙方支付合同金额的30%，作为合同预付款，即人民币：291000.00元，交货日期以预付款收到时间及现场具备测量条件日期为准；2.第二次：乙方按合同数量制作完成后，发货前，甲方须向乙方支付合同金额的40%，即人民币：388000元，（大写）叁拾捌万捌仟元整，乙方确认收到该款项后安排发货；3.第三次：乙方按合同数量制作完成后，最后剩余20%产品发货前，甲方须向乙方支付乙方合同金额的20%，即人民币：194000元，（大写）壹拾玖万肆仟元整，4、第四次：乙方安装验收完成7日内，甲方须向乙方支付乙方合同金额的10%，即人民币：97000元。五、交货地点、时间和验收：1.乙方送货地点：北京市朝阳区石佛营路八里庄118号；2.交货日期：（以预付款收到时间及现场具备测量条件起计25天），安装周期10天；3.甲方：三层1月25日提供测量条件，四层3月1日提供测量条件；如测量条件不具备，工期依据测量日期顺延。六、货物运输及安装：1.货物运输、安装由乙方负责。2.甲方需在到货之日确保电梯正常使用，否则因无电梯造成的人工搬运产生的额外搬运时间加入安装时间中，工期顺延。3.乙方将严格按照合同附件中双方所确认的施工图纸安装。若在安装过程中，甲方提出改动，需书面通知乙方，得到乙方书面认可，并支付因改动所增加的货品、配件的费用后，乙方将继续安装。否则乙方有权拒绝接受安装改动内容，因此而造成的工期延误，布局不合理等责任均由甲方承担。4.若因甲方原因不能按时进场安装，甲方应提前三天通知乙方，并在合同约定的交货期后的7日内支付至合同总金额95%的货款，乙方在接到通知后可免费提供最多不超过一个月的仓储，若超出此期限乙方将收取仓储费用按1元／立方／天计算，超出三个月甲方仍未要求发货，货物归乙方所有，乙方可自行处理。七、家具验收：1.验收标准。按乙方展示厅样品和合同附件“家具产品明细”中所确定的标准及甲方确认样板进行验收，同时符合华住验收标准。分批次由全季监理、甲、乙三方验收。2.验收。甲方应于家具安装完毕后三个工作日内验收。验收过程中，若甲方对乙方交付家具的数量、质量存有异议，应于异议发生之日起三个工作日内以书面形式向乙方提出。乙方在接到甲方书面提出异议后三日内给予解决或提出解决方案。甲方在家具安装完毕后三个工作日内未进行验收或未提出书面异议的，则视为乙方所交付家具产品符合双方约定（即视为产品验收合格）。3.乙方产品安装完毕后，若有部分产品未能达到本合同的验收标准，甲方可将该部分产品金额足额扣除后付清其余货款，该部分产品金额待达标后支付。十、违约责任；1.乙方送货产生延误超过三日的，每延误一日按未送产品总额的2‰向甲方支付违约金；但下列原因造成的延期送货不视为延误送货：（1）甲方要求变更或补充订货合同；（2）因自然灾害等不可抗力的影响；（3）甲方未提供适当的安装条件；（4）甲方同意延期交货的其它情况；2.由于家具工程环节众多，若运输途中造成少量货品损坏、丢失、错货及缺少配件等现象，乙方将在第一时间采取补救措施（包括使用替代品或借货），以保证甲方的正常使用，甲方不得以此为由扣款或延迟付款；3.甲方未按约定日期交付乙方各阶段相关款项超过三日的，每延误一日，按未付货款总金额的2‰向乙方支付违约金，同时交货期顺延；4.甲方在没有完全付清货款前，产品所有权仍归乙方所有，若甲方逾期15天未付清货款，乙方有权对产品做出任何方式的处理，并不退还预付款，甲方不得有异议。合同还约定了其他内容。对于合同履行，建和嘉业公司提交了订货明细、验收单证明建和嘉业公司履行了送货义务。对于已付货款建和嘉业公司提交了银行交易明细并称：“江水利个人付了70万。朱总代付10万。欠条里有约定违约金，我们自己进行了调整，按照日千分之二计算”。江水利出具的《欠条》载明欠款金额为14万元。一审法院认为，依法成立的合同当事人应当诚信履行。建和嘉业公司和武汉桧华公司签订的《家具合同》对双方具有约束力。武汉桧华公司法定代表人出具的《欠条》载明尚欠14万元货款，一审法院对此不持异议。武汉桧华装饰工程有限公司与江水利抗辩称诉讼时效已过，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。建和嘉业公司要求武汉桧华公司支付违约金，违约金按照以14万元为基数自2016年7月25日起按照每逾期一日支付未付货款总金额千分之二违约金标准计算至实际支付货款之日止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一审法院以欠款数额为14万元为基数，按30%计算违约金。因武汉桧华公司被吊销营业执照，至今未进行清算，江水利为该公司股东之一，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销……”、第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算……”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，建和嘉业公司要求江水利对武汉桧华公司本案债务承担连带责任，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、武汉桧华装饰工程有限公司于判决生效后七日内支付北京建和嘉业家具有限公司货款140000元及违约金42000元；二、江水利对武汉桧华装饰工程有限公司上述第一项判决内容向北京建和嘉业家具有限公司承担连带责任；三、驳回北京建和嘉业家具有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。另查，根据一审在案证据，江水利于2016年7月10日出具《欠条》，载明欠款14万元未付。针对付款情况，建和嘉业公司庭后向本院提交书面说明，载明“2021年3月8日贵院组织武汉桧华公司、江水利及建和嘉业公司线上谈话一星期以后，江水利给建和嘉业公司法定代表人发微信，微信内容是一张草稿纸，上记载江水利委托业主方朱总付款6万元，日期是2016年8月23日。建和嘉业公司法定代表人要求公司财务人员尽快落实江水利提及的款项事宜，在确定2016年9月6日朱总亲属朱惠转账57900元（非60000元）系替武汉桧华公司付款之后，第一时间联系代理律师并将此情况告知贵院，请贵院结合此情况作出公正裁决。”同时提交银行转账凭证，载明付款方朱惠于2016年9月6日向收款方建和嘉业公司转账57900元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系1.本案法律关系如何认定及案由如何确定；2.当事人提起的管辖异议如何处理；3.涉案债权是否超过诉讼时效；4.一审法院认定欠付款项数额及调整违约金是否正确；5.江水利是否应就武汉桧华公司涉案债务承担连带责任。关于焦点一。江水利、武汉桧华公司上诉主张双方签订的《家具合同》性质系装饰装修分包合同，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，建和嘉业公司不予认可并认为本案系买卖合同纠纷，经询，双方在庭审中均同意以法院查明的法律关系为准。对此本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，建和嘉业公司主张涉案债权的依据系《家具合同》，合同明确约定建和嘉业公司作为供货方向武汉桧华公司供应家具产品，武汉桧华公司支付价款，双方就家具产品明细、交货时间地点、货物运输安装、货物验收标准等内容进行约定，系典型的买卖合同法律关系，并不存在装饰装修分包法律关系。故，本案以买卖合同纠纷案由进行审理，并无不当，本院对江水利、武汉桧华公司的该项上诉意见不予采信。《家具合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效，双方应依约履行各自义务。关于焦点二。江水利、武汉桧华公司上诉主张一审法院无权管辖本案。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，江水利、武汉桧华公司并未在一审提交答辩状期间提出管辖异议，且本案不存在违反级别管辖和专属管辖规定的情形，江水利、武汉桧华公司在二审中提出管辖异议，不符合法律规定，本院不予处理。关于焦点三。江水利、武汉桧华公司上诉主张涉案债权已经超过诉讼时效。对此本院认为，根据已查明的事实，江水利作为武汉桧华公司法定代表人向建和嘉业公司出具涉案欠条后，并未按约定时间向建和嘉业公司支付欠款，建和嘉业公司一审提交了微信聊天记录及录音证据证明其在2017年至2019年间向江水利以短信、微信、电话等数种形式主张债权，江水利未提出异议并以暂无偿还能力提出延迟给付，能够认定涉案债权并未超过诉讼时效。江水利虽不认可上述证据，但并未提交相反证据予以推翻，故本院对江水利、武汉桧华公司的该项上诉意见不予采信。关于焦点四。江水利、武汉桧华公司上诉主张尚欠款项并非14万元，在涉案欠条出具后业主方向建和嘉业公司支付了10万元；一审法院调整违约金有误，应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金。对此本院认为，关于欠付款项，涉案欠条载明建和嘉业公司作为收款方，同意武汉桧华公司作为欠款方与业主方沟通并签订三方协议，由业主方支付欠款时三方另行签订付款协议，二审庭审中经询，建和嘉业公司认可业主方曾以转账方式向其付款10万元，但该笔款项系在涉案欠条出具前支付，即在该10万元之外仍剩余涉案欠条载明的14万元欠款，江水利、武汉桧华公司虽不认可并主张业主方系在涉案欠条出具后代为支付10万元，但并未提交充分有效证据证明其主张，本院不予采信。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”之规定，因建和嘉业公司向本院提交书面说明及银行转账凭证，认可在涉案欠条出具后业主方曾以转账方式代付57900元，系提出新的事实，亦构成自认，本院予以确认，故该笔57900元应从建和嘉业公司主张的尚欠款项14万元中予以扣减。关于违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因涉案欠条明确载明违约金的计算标准为每日2%，不属于并未约定逾期付款违约金或计算方法的情形，故上述标准并不适用本案违约金的计算，故，本院对江水利、武汉桧华公司的该项上诉意见不予采信。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在本案违约金约定过高的情形下，以建和嘉业公司的实际损失为基础，调整违约金计算标准，并无不当。另，因违约金的计算基数发生变化，故违约金的具体数额以本院核算为准。关于焦点五。江水利、武汉桧华公司上诉主张江水利不应就涉案债权承担连带责任，武汉桧华公司吊销后未进入清算程序，建和嘉业公司未提供证据证明清算义务人不作为清算造成直接损失以及与债权人损失之间存在因果关系。对此本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，武汉桧华公司在法定清算事由出现后未在法定期限进入清算程序，江水利作为武汉桧华公司持股比例高达80%的大股东，系公司的实际控制人，其并未提交充分有效证据证明其已经为履行清算义务采取了何种积极措施，系怠于履行清算义务，其亦未就公司现今是否具备进行清算条件即公司主要财产是否清理，账册、重要文件是否妥善管理并未灭失进行举证，故本院对江水利、武汉桧华公司的该项上诉意见不予采信。综上所述，因建和嘉业公司在二审中提出了新的事实，构成自认，致使一审判决认定的基本事实发生了变化，故江水利、武汉桧华公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初12111号民事判决；二、武汉桧华装饰工程有限公司于本判决生效后七日内支付北京建和嘉业家具有限公司货款82100元及违约金24630元；三、江水利对武汉桧华装饰工程有限公司上述第二项判决内容向北京建和嘉业家具有限公司承担连带责任；四、驳回北京建和嘉业家具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4540元，由武汉桧华装饰工程有限公司、江水利负担730元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院），由北京建和嘉业家具有限公司负担3810元（已交纳）。二审案件受理费3940元，由武汉桧华装饰工程有限公司、江水利负担2435元（已交纳），由北京建和嘉业家具有限公司负担1505元（于本判决生效之日起七日内给付武汉桧华装饰工程有限公司、江水利）。本判决为终审判决。审 判 员 孙承松二〇二一年四月十五日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊