辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终3855号上诉人（原审原告）：张继山，男，1968年5月25日出生，汉族，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：田飞,辽宁辰远律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：沈阳荣誉达物资经贸有限公司，住所地沈阳市皇姑区陵东乡西窑村。法定代表人：李伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李桂荣，女，汉族，系该单位职工。上诉人张继山因与被上诉人沈阳荣誉达物资经贸有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初9482号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张继山上诉请求：依法改判一审判决第五项98908元为106133.28元。沈阳荣誉达物资经贸有限公司上诉请求：同意张继山提出更改一次性医疗补助金，将98908元更改为106133.28元。请求撤销原审第一项、第三项判决，同意支付被上诉人假肢费21500元，给付住院伙食费2190.6元，其他服从一审判决。张继山辩称对一次性医疗补助金更改为106133.28元同意，给付住院伙食费2190.6元，其他上诉请求不同意，假肢费我方已经撤回诉请，不在法院受理范围，我方已经重新起诉，本案不要该款项。原审法院针对第一项、三项判决适用法律正确，双方劳动关系存在期间未为我缴纳保险，损害我方保险权益，我方主张经济补偿金是因上诉人未缴纳保险，其他均服从。张继山向一审法院起诉请求：1、请求判令原被告于2020年6月22日解除劳动关系；2、请求判令被告支付原告未签书面劳动合同双倍工资50600元、经济补偿金43700元、一次性伤残补助金86418元、一次性伤残就业补助金127267.56元、一次性医疗补助金127267.56元、住院伙食补助费8300元、护理费11985.2元、停工留薪期工资55200元、复印费56.5元、失业金27693元；3、请求判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2011年3月16日入职被告公司工作。被告未与原告签订书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2019年4月13日，原告工作时发生事故，致使其上臂开放性损伤伴骨折及左前臂毁损离断，原告住院治疗83天（2019年4月13日-2019年7月5日），被告为其雇佣护工一人护理10天，支出2000元，原告妻子也在被告处工作，其从原告受伤后护理原告至2019年6月3日，2019年6月4日上班，在其护理原告期间，工资一直发放。从2019年6月4日至2019年7月5日，原告自称为其女儿护理。2019年10月17日，原告经沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局认定为工伤。原告住院期间，被告支付给原告住院伙食补助费4000元，并支付了医疗费。2020年4月16日，原告经沈阳市劳动能力鉴定委员会评定：伤残五级、配假肢、无生活自理障碍。被告从2019年9月后停发了原告工资。2018年至2019年2月期间原告基本工资为每月3800元，每加班一小时加班费15元，2018年11月至2019年3月期间的5个月采暖期，原告兼做烧锅炉工作，每月增发烧锅炉工资300元。原告工伤事发前12个月平均工资为4156.46元。2020年6月23日，原告向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决双方于2020年6月22日解除劳动关系，支付双倍工资、经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、复印费等损失，该委员会于当日作出不予受理通知书，并向原告送达，原告不服诉讼来院。2020年7月10日，因为沈阳市职工平均工资调整，原告就一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金增加金额及失业金申请劳动仲裁，仲裁委员会仍不予受理，原告再次诉讼来院，经一审法院调整，原告撤诉后一起诉案件，将其诉求事项及金额加入到本案的诉求中。一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。原告在被告公司工作期间发生工伤，并构成残疾，原告作为工伤劳动者于2020年6月22日主动提出与被告解除劳动关系，双方劳动关系在2020年6月23日原告向劳动仲裁部门提起仲裁请求之日已经解除，无需法院判令解除。被告未在法定期限内与原告签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故被告应从2011年4月16日起向原告支付11个月的二倍工资，但原告的该项诉求已经超过诉讼时效，故一审法院不予支持。本案原告构成工伤五级残。被告作为用人单位未依法为原告缴纳工伤保险，致使原告受伤后无法享受工伤待遇，原告的该部分损失应当由被告承担，原告因此与被告解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金的诉求,符合法律规定，本院应予以支持。关于其经济补偿金的具体金额，原告在被告单位工龄为9年零3个月，应按照9.5月计算，原告工伤前12个月平均工资4156.46元，故其经济补偿金应为39486.37元（4156.46元×9.5月）。关于原告主张停工留薪期欠发工资的诉求，因工伤保险条例规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”故原告的停工留薪工资应支付12个月的，即从2019年4月起至2020年4月止，被告从2019年9月停发原告停工留薪期工资，故应予以补足8个月，根据原告2019年3月起基本工资每月4000元计算应为32000元（4000元×8个月）。原告主张超出12个月的部分，因没有经过鉴定，一审法院不予支持。关于住院伙食补助费，原告共计住院83天，按照工伤职工日伙食补助费标准每日21.8元计算应为1809.4元（21.8元×83天），被告已经支付4000元，不应再支付。关于护理费的诉求，根据《工伤保险条例》规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，故原告住院期间的护理费应由被告支付，但被告举证证明，原告住院期间被告已经为其雇人护理，该部分护理费被告已经实际支付，且原告妻子护理原告至2019年6月3日，其间工资照常发放，故对原告该部分护理费本院不应予以支持。从2019年6月4日至2019年7月5日期间的32天，原告自称为其女儿护理，该时段的护理费应予以支持，可按照辽宁省上一年度居民服务业日收入标准128.68元计算为4117.76元（128.68元×32天×1人）。关于一次性伤残补助金部分，《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资。原告的一次性伤残补助金应为74816.28元（4156.46元×18个月）。关于一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金部分，根据《工伤保险条例》规定，“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《辽宁省工伤保险实施办法》规定“五级、六级伤残的工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中五级为16个月，六级为14个月；一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中五级为28个月，六级为24个月。”原告的一次性医疗补助金应以2017年沈阳市在岗职工平均工资74181元为计算基数，应为98908元（74181元/12个月×16个月），一次性伤残就业补助金为116380.88元（4156.46元×28个月）。原告主张复印费诉求，无证据佐证，一审法院不予支持。原告主张失业金的诉求，因原告系主动提出与被告解除劳动合同关系，其该主张于法无据，故一审法院不予支持。一审法院判决如下：一、被告沈阳荣誉达物资经贸有限公司支付原告张继山经济补偿金39486.37元；二、被告沈阳荣誉达物资经贸有限公司支付原告张继山停工留薪工资32000元；三、被告沈阳荣誉达物资经贸有限公司支付原告张继山护理费4117.76元；四、被告沈阳荣誉达物资经贸有限公司支付原告张继山一次性伤残补助金74816.28元；五、被告沈阳荣誉达物资经贸有限公司支付原告张继山一次性医疗补助金98908元；六、被告沈阳荣誉达物资经贸有限公司支付原告张继山一次性伤残就业补助金116380.88元；七、驳回原被告其他诉讼请求。上述款项，被告于本判决生效后十五日内给付，如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告承担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，张继山在沈阳荣誉达物资经贸有限公司处工作期间受工伤，有权向沈阳荣誉达物资经贸有限公司主张工伤保险待遇。关于张继山主张的一次性医疗补助金106133.28元，沈阳荣誉达物资经贸有限公司予以认可，本院予以确认，对一审认定金额予以变更。关于张继山主张的住院伙食费，沈阳荣誉达物资经贸有限公司同意给付2190.6元，张继山予以接受，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初9482号民事判决第一、二、三、四、六项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初9482号民事判决第七项；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初9482号民事判决第五项“五、被告沈阳荣誉达物资经贸有限公司支付原告张继山一次性医疗补助金98908元”为：沈阳荣誉达物资经贸有限公司于本判决生效后十五日内给付张继山一次性医疗补助金106133.28元；四、沈阳荣誉达物资经贸有限公司于本判决生效后十五日内给付张继山住院伙食费2190.6元；五、驳回当事人其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费计30元，由沈阳荣誉达物资经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  李娜审判员  赵卫二〇二一年四月十二日法官助理黄琳书记员刘伟娜