河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终356号上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司，住所地：郑州市惠济区常青路6号法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈刚伟，河南天苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵联防，男，1974年6月2日生，汉族，住许昌县。委托诉讼代理人：菅晓军，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁跃岗，男，1970年4月5日生，汉族，住鄢陵县。原审第三人：许昌市金旺置业有限公司，住所地：鄢陵县产业集聚区金汇大道与鄢望路交汇处向北100米路东。法定代表人：王振杰，该公司总经上诉人河南安信建设集团有限公司因与被上诉人赵联防、丁跃岗、原审第三人许昌市金旺置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2020）豫1024民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南安信建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈刚伟、被上诉人赵联防的委托诉讼代理人菅晓军到庭参加诉讼。被上诉人丁跃岗，原审第三人许昌市金旺置业有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南安信建设集团有限公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或查明事实予以改判驳回被上诉人赵联防的诉讼请求。事实和理由：1.原审认定事实缺乏依据。赵联防作为原审原告没有向原审法院提交关于本案所涉工程的劳务分包合同，没有证据证实涉案工程的连廊、露台的劳务是其具体施工的。原审判决认定，丁跃岗以河南安信建设集团有限公司的名义与赵联防达成口头协议没有证据证实。赵联防作为原审原告没有证据证实口头协议的内容，河南安信建设集团有限公司没有授权丁跃岗分包工程，更没有申请人民法院按照法定程序进行调取相关证据。据此，原审判决认定赵联防完成了涉案工程的全部连廊和露台的劳务没有事实根据。2.原审判决鉴定费由河南安信建设集团有限公司和丁跃岗负担没有依据。赵联防没有并且不能提供证据证实其完成的涉案工程的连廊和露台的具体劳务工程量及内容。其支持诉讼请求并完善其主张的事实要求进行的鉴定产生的费用，理应由赵联防承担。3.原审判决支付利息没有依据。即使赵联防组织农民工进行了劳务分包的具体施工，即使丁跃岗与其达成了口头协议，因其不具备建筑劳务的主体资格，所达成的口头协议也因违法建筑法律强制性规定是无效的，无效的合同不能产生合法的孳息。4.原审判决诉讼费分担没有依据。原审法院仅支持了赵联防一半的诉求，原审诉讼费用减半收取3705元，让上诉人承担2313元及鉴定费10000元，被上诉人负担1392元，显然是错误的。5.原审适用法律错误。本案系赵联防追索劳动报酬引发的纠纷，即使存在口头协议也是建筑劳务分包合同，不是建设工程施工合同。故原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是错误的。6.本案属于重复起诉，赵联防就本案工程款已经提起诉讼，因赵联防主张的工程款包含在主体工程之中，现安信公司已经履行完毕，故赵联防无权重复主张。7.丁跃刚与赵联防之间未另行对露台和连廊签订任何协议，不能以《工程劳务承包协议》作为认定实际面积的依据。综上所述，应当依法驳回赵联防的诉讼请求赵联防辩称，1.根据赵联防提交的《鉴定申请书》、（2016）豫1024民初2051号案庭审笔录、（2019）豫1024民初1484号案庭审笔录足以证明连廊、露台劳务均系赵联防实际施工且已投入使用。因（2016）豫1024民初2051号案只对工程主体部分进行了处理，故赵联防只能要求对露台、连廊部分另行起诉。2.一审法院根据查明的事实及判决结果，依法分配鉴定费、诉讼费用并判决河南安信建设集团有限公司和丁跃岗支付逾期付款利息，合法有据。3.本案虽然没有签订正式的书面合同，但案涉纠纷系丁跃岗承建案涉工程而起，原审案件定性并无不当，且原审据以定案的所有证据经双方充分质证，河南安信建设集团有限公司关于原审适用法律错误的上诉理由同样不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。丁跃岗、许昌市金旺置业有限公司未到庭，亦未提交书面意见。赵联防向一审法院起诉请求：一、判令两被告向原告支付拖欠的连廊、露台工程款暂定407340元（后续依据司法鉴定金额据实确定）及利息（暂以407340元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年11月7日计算至工程款付清之日）；二、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：许昌市金旺置业有限公司开发建设的豫中国际商贸城的12号、13号、16号、17号、18号、19号、21号楼发包给河南安信建设集团有限公司承建。2013年9月13日、2014年1月7日，丁跃岗以河南安信建设集团有限公司名义（甲方）与赵联防（乙方）签订《工程劳务承包协议》，协议约定：一、……三、承包方法：乙方（赵联防）包工不包料（土建部分包括小五金不包括门窗、防水、涂料、保温、油漆、混凝土泵车费等），所有的建筑所需材料和土方机械由甲方承担，乙方自带所需一切工具。后赵联防与丁跃岗口头达成协议，由赵联防承包上述工程的附属工程即连廊11个、露台5个。该附属工程已交付使用。2020年11月30日，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司，豫华威价鉴字（2020）第0040号，关于“豫中国际商贸城连廊及露台工程”工程造价鉴定意见书，意见为11个连廊工程造价为人民币91089.45元。其中机械费7478.83元、材料费18659.26元、规费422.51元、税金3006.28元。5个露台工程造价为230962.72元。其中机械费17667.04元、材料费44400.53元、规费1090.94元、税金7622.77元。鄢陵县人民法院（2016）豫1024民初2051号生效民事判决书认定：“赵联防主张楼梯、连廊、露台工程劳务费……，对赵联防该部分请求，不予支持，赵联防可另行起诉解决。”。一审法院认为，河南安信建设集团有限公司承建涉案工程11个连廊、5个露台，由丁跃岗口头以该公司名义将劳务工程分包给赵联防，并由赵联防组织施工，该劳务工程属涉案建设工程的一部分，本案的性质为建设工程施工合同纠纷，丁跃岗、河南安信建设集团有限公司本案不属于建设工程施工合同纠纷的辩解意见，法院不予采纳。丁跃岗以河南安信建设集团有限公司名义与赵联防口头达成协议，赵联防依照约定完成了涉案工程的相应工程作业，丁跃岗、河南安信建设集团有限公司应向赵联防支付欠付的相应工程款项，参照双方签订12、13号楼及其它工程的《工程劳务承包协议》第三条“乙方（赵联防）包工不包料（土建部分包括小五金不包括门窗、防水、涂料、保温、油漆、混凝土泵车费等），所有的建筑所需材料和土方机械由甲方承担，乙方自带所需一切工具”的约定，涉案的工程造价中应减去材料费和机械费。赵联防没有依法登记领取营业执照，涉案工程的规费、税金应由承包单位予以缴纳,亦应从工程造价中扣除。即11个连廊工程造价91089.45元-材料费18659.26元-机械费7478.83元-规费422.51元-税金3006.28元=61522.57元；5个露台工程造价230962.72元-机械费17667.04元-材料费44400.53元-规费1090.94元-税金7622.77元=160181.44元。以上合计221704.01元，河南安信建设集团有限公司其它不合理计费项目的辩称理由，因缺失相应的证据支持，法院不予支持。河南安信建设集团有限公司辩称连廊、露台属于附属工程，应该包含在豫中商贸城12#—21#楼工程主体范围之内，原告在（2016）豫1024民初2051号案件中，已经法院判决，且我公司已支付完毕，此次属于赵联防重复起诉，无事实和法律依据的辩称理由，与本案查明的事实不符，法院不予采纳。赵联防主张欠付工程利息的计算，因双方付款时间没有约定，商场虽已交付，但没有交付的工程日期，本案起诉前也未对工程价款进行计算，支付利息以赵联防起诉之日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告丁跃岗、河南安信建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告赵联防工程款221704.01元及利息（自2020年7月27日起计算至还清之日止，利率按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告赵联防的其他诉讼请求。一审案件受理费7410元，减半收取3705元，由丁跃岗、河南安信建设集团有限公司负担2313元，赵联防负担1392元，鉴定费10000由丁跃岗、河南安信建设集团有限公司负担。本院二审期间，赵联防围绕上诉请求依法提交了如下证据：河南安信建设集团有限公司提交的鉴定申请书复印件一份，证明该公司上诉意见与其自认事实矛盾，该公司自认追加的连廊部分劳务工程量价格标准参照合同约定价格评估。河南安信建设集团有限公司质证称，对该证据真实性无异议，但该鉴定是给予2005版建设工程计算面积的规定对连廊部分是否计入建筑面积所做的申请。如果按照赵联防施工时的法律规定，连廊不应计入建筑面积。本院经审查认为，因双方当事人对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，本院将综合全案认定该证据能否达到证明目的。本院认定的事实与一审一致。本院认为，本案二审的焦点问题是：1.河南安信建设集团有限公司是否应当承担本案的工程款；2.一审判决鉴定费、工程款利息和诉讼费由河南安信建设集团有限公司和丁跃岗承担是否有事实和法律依据；3.一审判决适用法律是否正确。关于本案合同性质。虽然丁跃岗以河南安信建设集团有限公司与赵联防签订《工程劳务承包协议》，名义上为劳务协议，但合同内容并不限于劳务，而是相关工程的施工。后丁跃岗与赵联防达成口头协议，将案涉附属工程露台、连廊一并交由赵联防施工，亦属于工程施工范围。因此合同性质实为专业工程分包合同，本案属于建设工程施工合同纠纷，河南安信建设集团有限公司关于原审法院就本案定性错误，适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于河南安信建设集团有限公司应否承担支付工程款和利息责任问题。河南安信建设集团有限公司上诉主张原审认定赵联防完成案涉工程连廊、露台工程没有事实依据，经查，赵联防一审就其进行案涉施工提供了《工程劳务承包协议》、工程量清单、鉴定申请以及两份庭审笔录，河南安信建设集团有限公司在庭审笔录中仅对连廊、露台的计量方式提出异议，并未否认该工程由赵联防施工的事实，其在上诉中也未提供足以推翻原判认定的证据，故本院对其该上诉主张不予支持，原审法院判决其支付工程款和利息并无不当。原审法院根据河南安信建设集团有限公司的申请，委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉项目作出司法鉴定，并确认相关工程造价。河南安信建设集团有限公司虽对相关面积提出异议，但未提供证据予以反驳，故本院对其异议不予采信。关于鉴定费、诉讼费承担问题。如前所述，河南安信建设集团有限公司关于其不应承担付款责任的上诉主张不能成立，其进而主张不应承担鉴定费用的上诉主张亦缺乏事实依据，本院不予采纳。原审法院综合全案实际情况分担一审案件受理费用，体现了由败诉方承担诉讼费的法律原则,并无明显不当应予纠正的情形。河南安信建设集团有限公司提出的一审判决诉讼费分担不合理的上诉理由不成立,本院不予支持。关于重复起诉问题。经一审查明，鄢陵县人民法院（2016）豫1024民初2051号生效民事判决书认定：“赵联防主张楼梯、连廊、露台工程劳务费……，对赵联防该部分请求，不予支持，赵联防可另行起诉解决。”。河南安信建设集团有限公司作为该案当事人，在明知上述生效判决已经作出要求赵联防另行起诉解决的认定后，在本案二审庭审中再次提出重复起诉的上诉理由，有滥用诉讼权利之嫌，亦有违诚实守信的诉讼原则，故本院对该上诉理由不予审查。综上所述，河南安信建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3705元，由河南安信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡文慧审判员  朱耀宇审判员  颜 森二〇二一年四月二日法官助理王戈书记员杨涵西执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口