河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终901号上诉人（原审原告）：秦双太，男，1959年7月29日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：张文松，系洛阳法律研究会推荐，特别授权。上诉人（原审被告）：洛阳市涧西区消防救援大队，住所地：河南省洛阳市涧**中州西路**。负责人：陈琳涛，任该救援大队大队长。委托诉讼代理人：谌艳杰，河南三允律师事务所律师，特别授权。上诉人秦双太与上诉人洛阳市涧西区消防救援大队劳动争议一案，均不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初6239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。上诉人秦双太及其委托诉讼代理人张文松，上诉人洛阳市涧西区消防救援大队的委托诉讼代理人谌艳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦双太上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项。依法改判为被诉人支付上诉人2014年5月至2015年5月共11个月双倍工资差额24000元。被上诉人支付上诉人未休年假工资30天11610元。被上诉人支付上诉人加班费106038元。二、一审、二审法院诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为:“原告据此主张被告支付2014年5月至2015年5月双倍工资,已超过仲裁时效,原告该项请求,本院不予支持”的意见,违反了我国劳动争议调解仲裁法第二十七条规定。其中第一款关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。第四款规定“劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案一审原告申请仲裁的时间是2020年7月15日,原被告双方终止劳动关系的时间是2020年3月。为此,一审原告申请仲裁的时间是在一年提出的,根本不超过仲裁时效的规定。既然没有超过仲裁时效,那么上诉人这一诉求即可成立,被上诉人应支付上诉人11个月双倍工资差额24000元。二、一审法院认为:“原告主张的加班费、未休年假工资证据不足,本案不予支持”的意见,同样违反了我国劳动法第四十四条规定。我国劳动法第四十四条第(二)项规定:“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬”。第(三)项规定:“法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于300%的工资报酬”1、被上诉人应支付上诉人年休假加班费11600元。上诉人到被上诉人处工作6年,按照每年年休假5天计算,应是30天,日工资为129元=2800÷21.7,按300%计算加班费应是11600元。2、被上诉人应支付上诉人及班费80496元。双休日加班费被上诉人规定双休日只休息一天,那么6年就是312天(计算方法:一年52周,共52天,6年312天),加班费为129元×(52×6)×200%=80496元。3、被上诉人应支付上诉人法定节假日未休息加班费25542元。法定节假日上诉人未休息。每年法定节假日是11天,6年共66天,按工资300%计算,25542元=129×66×300%。三、被上诉人持有职工考勤表不向法庭提供。违反最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》(三)第九条规定,应承担本案的不利后果。该第九条规定是:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”。职工考勤表是单位按考勤计发工资的主要依据,没有考勤表就不可能按考勤表计发工人工资,工人也不可能的到应发的工资。本案上诉人已经拿到了被上诉人每月2800元的工资,即说明被上诉人是按照考勤表计发工资的。本案被上诉人为达到扣发工人加班费的目的,故意将考勤表不向法庭提供,才导致法院的如此判决结果。用人单位不向法庭提供考勤表应承担不利后果。洛阳市××西区××救援大队辩称，秦双太的上诉没有事实与法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。洛阳市××西区××救援大队上诉请求：一、撤销原审判决并依法改判驳回秦双太原一审全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由秦双太负担。事实与理由:一、上诉人与秦双太之间从未建立、存在劳动关系,双方系劳务关系。秦双太在上诉人处从事的劳务系厨师,只需要提供每日三餐,属于非全日制用工,做饭提供劳务不受上诉人规章制度的约束管理,更不存在劳动关系的各项特征,上诉人向秦双太支付劳务报酬银行转账的备注以及是否给秦双太缴纳社保费用,这个不影响双方系劳务关系的本质,故上诉人从未与秦双太之间建立劳动关系,因此原审法院审理查明认定上诉人与秦双太存在劳动关系明显错误,认定上诉人向秦双太支付劳务费用为工资也是明显错误。(二)原审法院认定上诉人与秦双太之间解除劳务关系的时间错误,上诉人与秦双太于2019年12月即解除劳务关系,且系秦双太主动提出解除劳务关系且上诉人予以同意认可,原审法院认定上诉人与秦双太解除劳务关系时间为2020年2月15日,从而认定上诉人应当向秦双太支付2020年1月至2020年2月15日期间的劳务费用明显错误。自2020年1月开始秦双太就未在上诉人处提供劳务,且因2020年初新冠肺炎疫情影响,上诉人处也属于封闭运行管理之中,再者在此期间也属于农历新年放假期间,秦双太不可能为上诉人提供劳务,不可能在上诉人处为上诉人指战员做饭,再者秦双太在原审中提交的有上诉人处盖章的证明只是疫情管控期间应秦双太要求,便于秦双太出入自身小区开具的,无法证明在此期间秦双太为上诉人提供劳务,因此秦双太无权要求支付2020年1月至2020年2月15日期间的劳务费用,原审法院审理查明及事实认定应当支付在此期间的劳务费用4200元明显不当。二、原审法院适用法律错误,上诉人不应当向秦双太予以经济补偿,原审法院判决上诉人向秦双太支付6个月经济补偿金明显错误，综上,上诉人与秦双太不存在劳动关系,秦双太在上诉人处系非全日制用工,在2020年1月之后就没有为上诉人提供劳务,上诉人不应当支付2020年1月至2020年2月15日期间的劳务费用4800元,另秦双太主动提出终止劳务关系,上诉人不具备用工主体资格,上诉人在终止解除劳务关系中也不存在任何过错,不应当支付任何经济补偿。秦双太辩称，第一、一审法院认定双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系的观点正确。一审判决第一条、第二条有事实依据和法律依据，应予维持。第二、洛阳市涧西区消防大队认为与秦双太之间未建立劳动关系，双方系劳务关系的意见，无事实依据和法律依据，应予驳回。按照我国劳动法第四十四条规定凡是在我国国家机关事业单位社会团体与之建立劳动关系的劳动者，均已形成劳动关系。依照该条规定，消防救援大队系企事业单位，秦双太在其单位工作六年，用工单位也为秦双太交纳养老金形成事实上的劳动关系，应依法享受劳动法所赋予的权利。第三、洛阳市涧西区消防大队应按照我国劳动法和劳动合同法有关规定支持秦双太的加班费。秦双太向一审法院起诉请求：一、被告支付原告秦双太2014年5月至2015年5月共11个月的双倍工资24000元；二、被告支付原告经济补偿金6个月16800元；三、被告支付原告未休年休假工资30天11610元；四、被告支付原告加班费（双倍日仅休一天）计80491元，法定节假日66天25542元，两项共计106038元；五、被告支付原告2020年1月至7月工资19600元；六、被告按照洛阳市社保中心规定的数额向原告缴纳2014年4月2015年12月的养老保险金，并缴纳从2014年4月至2020年4月的工伤、医疗、失业保险金。一审法院认定事实：2014年4月，原告秦双太接受被告洛阳市××西区××救援大队聘请从事厨师工作。直至2020年2月15日，原告一直在洛阳市××西区××救援大队工作。后，由于被告洛阳市××西区××救援大队未通知原告上班，原告未继续在被告洛阳市××西区××救援大队工作。庭审中，原告称被告未与其签订书面劳动合同，被告认可，但称原告系临聘人员。原告还向法庭提交其中国银行银行卡流水，显示被告按月向原告发放工资，2019年每月工资为2800元。一审法院认为，根据原、被告双方提交的证据及当庭陈述，该院归纳本案的争议焦点在于原告秦双太与被告洛阳市××西区××救援大队之间是否存在劳动关系。原告在被告洛阳市××西区××救援大队连续工作近六年时间，被告按月向原告发放工资，虽然双方未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。被告洛阳市××西区××救援大队辩称原告工作时间非全日制，原告系临时聘用的劳务人员，该意见该院不予采纳。原告自2014年4月到被告处工作，虽然被告未与原告秦双太签订书面的劳动合同，但原告据此主张被告支付2014年5月至2015年5月的双倍工资，已经超过仲裁时效，原告该项请求，该院不予支持。自2020年2月15日后，原告未到被告处上班，被告也未通知原告继续上班，应视为双方合意解除劳动合同，原告要求被告支付6个月的经济补偿金16800元，于法有据，该院予以支持。被告拖欠原告2020年1月、2月份（半个月）工资，应当向原告支付工资4200元（2800元/月×1.5个月）。关于原告主张的加班费，未休年假工资，证据不足，该院不予支持。原告主张被告为其缴纳社会保险费用，不属于法院受理民事诉讼的范围，该院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、被告洛阳市××西区××救援大队于本判决生效之日起十日内向原告秦双太支付2020年1月、2月工资4200元。二、被告洛阳市××西区××救援大队于本判决生效之日起十日内向原告秦双太支付经济补偿金16800元。三、驳回原告秦双太的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告洛阳市××西区××救援大队负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于秦双太主张的双倍工资是否过诉讼时效的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条：“仲裁期间从当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。”秦双太主张双倍工资的时效应当从2015年5月开始起算，双倍工资主张已过诉讼时效。关于秦双太主张的加班费、未休年休假工资问题，并未提供充分有效证据证明其加班事实存在，其主张依据不足，本院不予支持。关于洛阳市××西区××救援大队提出的双方不存在劳动关系的问题，秦双太向一审法院提交了由收入状况及加盖由洛阳市××西区××救援大队公章的证明，以上证据可以证明秦双太与洛阳市××西区××救援大队之间存在劳动关系。现洛阳市××西区××救援大队主张秦双太为非全日制用工，但未能就此提供确实充分的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，洛阳市××西区××救援大队的上诉理由不能成立，故本院不予支持。关于洛阳市××西区××救援大队主张的不应支付2020年1月至2月15日期间的工资，因其在一审中并未提出，对此本院不予处理。秦双太与洛阳市××西区××救援大队形成事实劳动关系，根据《劳动合同法》四十六条规定：用人单位依照本法三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并于劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付补偿金。综上所述，秦双太、洛阳市××西区××救援大队的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由秦双太负担10元；洛阳市涧西区消防救援大队负担10元。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二一年四月十九日法官助理贾睿鸽书记员尚晗丹