浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终979号 上诉人（原审被告）：杭州腾茂网络科技有限公司，住所地杭州市江干区九华路1号13幢1单元6楼664室，统一社会信用代码91330106MA2CCRGX2Y。 法定代表人：林爱微，经理。 委托诉讼代理人：朱晓霞，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：嵊州市鸿图商贸有限公司，住所地绍兴市嵊州市鹿山街道中央宅村文化礼堂一楼西二间，统一社会信用代码913306833076176620。 法定代表人：应孟其，总经理。 委托诉讼代理人：应王明，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：叶华锋，男，系公司员工。 上诉人杭州腾茂网络科技有限公司因与被上诉人嵊州市鸿图商贸有限公司服务合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院(2020)浙0683民初6796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杭州腾茂网络科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，依法应当予以改判。一审法院认定2019年11月19日起谢建娣即为上诉人公司的业务员，认为谢建娣在2020年5月1日与上诉人公司签订《劳动合同》前即2019年下半年开始成为上诉人公司外围从事非烟商品优选货架项目推广招商帮忙牵线接洽的业务员，实属错误。一审中，上诉人再次申明谢建娣只是牵线帮忙招商，并非公司员工，当时谢建娣和丁兆兵，是于2019年下半年经人介绍与上诉人公司接触，当时上诉人公司正在推广工作室加盟招商，谢建娣牵线丁兆兵和上诉人公司，丁兆兵与上诉人公司谈好了合作七个工作室，当时上诉人公司让丁兆兵打履约保证金款140万(20万1个工作室)，但是他只打了70万(包含授意应王明打款的20万)，当时上诉人公司相关人员根本不认识应王明，丁兆兵只是通知上诉人公司“应王明打款20万到账了，让上诉人公司核实一下，”上诉人也认可收到应王明20万打款，我们只认可收款，并不认同跟应王明及其关联公司存在任何合作关系。另被上诉人在一审中提供的“谢建娣与应王明的微信聊天记录”虽显示谢建娣在对接嵊州区域的非烟商品优选货架项目事务工作，但不代表是上诉人公司授意谢建娣，事实上谢建娣是在丁兆兵的授权下将嵊州工作室私下给应王明操作。总之，当时7个工作室合同都是上诉人跟丁兆兵的福州市鼓楼区发聚合食品经营部签的，包括绍兴市嵊州区域。更何况上诉人与谢建娣的《劳动合同》足以印证谢建娣在2020年4月份至2020年11月30日期间为上诉人公司员工，故谢建娣的各类民事行为在此时间段外未获得上诉人公司认可不能代表上诉人公司所为。二、一审法院证据认定不严谨，严重错误，依法应当予以改判。1.一审法院歪曲上诉人在一审中自述“上诉人自述谢建娣只是牵线帮忙招商......”这段陈述，认为所谓的牵线招商就可认定谢建娣是上诉人公司的外围业务员，一审中，上诉人已经陈述上诉人是与丁兆兵在谈工作室加盟事宜合作包括嵊州区域，谢建娣是丁兆兵和上诉人公司的牵线人，谢建娣的所作所为并不代表公司，在谢建娣成为上诉人公司员工之前是丁兆兵的授信，让其嵊州区域工作室转包给应王明操作，而上诉人公司自始至终都是渠道部经理卫贝贝负责招商、合同签订及履约保证金打款等，渠道部经理根本未接触过应王明，更不知道被上诉人的存在。况且一审法院不能仅仅依据所谓没有经过合法质证的“谢建娣的微信聊天记录”就认为谢建娣对上诉人而言构成表见代理，认可她私自的行为是上诉人授权，谢建娣与应王明关于洽谈非烟商品优选货架服务项目合作事项以及要求应王明打款20万元履约保证金入上诉人账户等一系列行为都是丁兆兵的授意，上诉人反复强调上诉人是与丁兆兵在谈合作，绍兴市嵊州区域的《企联巨家工作室加盟协议书》是跟丁兆兵的福州市鼓楼区发聚合食品经营部签的，丁兆兵同时也委托谢建娣将嵊州区域工作室转包给应王明，所以才会出现一系列的洽谈、打款备注“嵊州履约保证金”。一审法院错误认定上诉人的陈述及依据未经合法质证的“谢建娣的微信聊天记录”证据进行其他事实歪曲判定实属严重错误。2.一审法院全盘认定所谓“谢建娣的微信聊天记录”，在一审庭审中，该微信聊天记录被上诉人不仅未提供应王明与谢建娣的微信聊天记录手机载体原件，而且上诉人当时也未予认可，一审法院认可谢建娣的微信聊天记录错误。3.一审法院无视上诉人提供的重要证据材料即上诉人与福州市鼓楼区发聚合食品经营部签订《企联巨家工作室加盟协议书》，直接以与本案并无关联性，本院不予采信，事实上这份证据材料能充分印证上诉人直接对接的嵊州区域洽谈对象，并能印证谢建娣在劳动合同期间外的行为不能代表公司。三、一审法院适用法律错误，依法应当予以改判。一审法院只是依据“被上诉人股东应王明的自认就认定应王明的行为均系代表被上诉人公司的职务行为”，实属荒谬，在一审法院庭审当中，一审法院还要求股东应王明提供被上诉人公司能证明应王明为公司授权洽谈非烟商品优选货架服务合作项目的证明材料，时至今日，上诉人也未看到该份材料，而上诉人严格依照法律规定判定被上诉人主体资格不适格。上诉人与被上诉人不存在任何关系包括合同关系，在被上诉人提交给法院的材料中只有应王明转账给上诉人的记录，而并非被上诉人，应王明只是被上诉人公司的股东之一，也并非法定代表人，应王明的转账不能等同于被上诉人公司的转账，两者财产不能混同。况且上诉人在绍兴市嵊州区域的销售已经有固定的合作伙伴，已于2019年11月30日与福州市鼓楼区发聚合食品经营部签订《企联巨家工作室加盟协议书》，合作期限贰年，暂定2019年11月30日起至2021年11月29日止。故上诉人与被上诉人之间没有任何业务往来和关联。福州市鼓楼区发聚合食品经营部的负责人丁兆兵跟应王明有经济和业务上的关系，当时应王明打款20万元给上诉人也是经丁兆兵的授意才打款的，并非上诉人公司跟应王明的合意。总之，上诉人公司自始至终未与应王明签订任何合同，也未直接产生业务往来，与被上诉人更没有任何联系，故被上诉人主体资格不适合。综上，一审法院认定事实、证据和法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。 嵊州市鸿图商贸有限公司辩称，一、一审法院认定2019年11月19日谢建娣与应王明洽谈案涉的非烟商品优选货架合作项目至2019年11月30日应王明打入上诉人银行账户履约保证金20万元期间，谢建娣已为上诉人的外围业务员，以及谢建娣与上诉人签订劳动合同开始的履职期间，谢建娣一直以上诉人的名义与被上诉人的股东应王明洽谈案涉项目，以及项目成约后谢建娣与被上诉人一起开展的案涉合作项目的事务性工作均代表上诉人所为等等事实，完全有事实和法律依据，应予采纳。理由为:一审中被上诉人提供了谢建娣与应王明的微信聊天记录以及微信转账凭证、电子回单等证据来证明诉请，从微信聊天记录可以看出谢建娣向应王明推介的合作项目信息包含上诉人的基本情况、公司推广加盟招商的案涉非烟商品优选货架项目的详情介绍、以及加盟该项目需要向上诉人缴纳履约保证金的数额以及银行账户等种种内容，上述事实无一不折射出谢建娣是在以上诉人的名义与应王明洽谈案涉香溢优选货架合作项目，且被上诉人作为善意相对人根据谢建娣的指令由股东应王明在2019年11月30日如期打入上诉人的银行账户履约保证金20万元。再则，一审时上诉人提交的答辩状中自称谢建娣在2019年下半年为上诉人进行的案涉香溢优选货架项目推广加盟招商项目进行牵线帮忙，这类牵线帮忙招商的事务性工作正好符合一般理解下的外围业务员所从事的相关工作。故此，一审法院基于以上客观事实，结合民事诉讼的高度盖然性原则予以认定谢建娣在与应王明洽谈案涉香溢优选货架合作项目之时已为上诉人的外围业务员这一事实有根有据，同时认定谢建娣的行为对上诉人而言构成表见代理，由此产生的法律后果应由上诉人承受也完全正确。上诉人在一审抗辩时直至在上诉状中坚称其与丁兆兵有企联巨家APP区县工作室加盟的合作协议，包括嵊州区域，并认为谢建娣与应王明对接嵊州区域的非烟商品优选货架项目事务工作是在丁兆兵的授权下将嵊州工作室私下给应王明操作，而不是上诉人。被上诉人对此有异议，首先，被上诉人包括股东应王明自始至终都不知道上诉人所述的丁兆兵其人是谁，更不用说与丁兆兵进行过任何业务联系了;其次，上诉人提供的企联巨家APP区县工作室加盟合作协议显示的是上诉人与丁兆兵为经营者的福州市鼓楼区发聚合食品经营部所签的协议，与被上诉人并无丝毫关系，且该合作协议的签订日期显示为2019年11月30日，退一步说，即使该份合作协议真实的话，依常理判断，也不难看出上诉人与丁兆兵最早应该是在2019年11月30日才开始正式合作，而被上诉人的股东应王明与谢建娣洽谈非烟商品优选货架服务合作项目已在2019年11月19日开始，直至2019年11月30日应王明按照谢建娣的指示将口头约定的履约保证金20万元打入上诉人的银行账户，可算双方口头商谈的非烟商品优选货架合作项目已经一锤定音，正式成约。另谢建娣在项目合作开始直至与上诉人存在劳动关系期间也确实代表上诉人与被上诉人开展了一系列案涉的非烟商品优选货架项目事务性工作。综上，被上诉人认为以上上诉理由完全没有事实依据。二、关于上诉人提出的被上诉人的诉讼主体不适格的问题，一审庭审中法院当庭要求被上诉人提供关于应王明系被上诉人的股东，其在案涉非烟商品优选货架合作项目与谢建娣所进行的一切商务聊天行为以及自己银行卡向上诉人打款20万元履约保证金的行为均系代表被上诉人所作的职务行为的书面说明。庭审后被上诉人向法院提供了相关的书面说明，在该书面说明中应王明明确表示其所作行为均系代表被上诉人的职务行为。至于上诉人所称的微信聊天记录手机存版原件，被上诉人也在庭审后按照审判员的要求及时提交给法院进行了比对核查。另外，被上诉人与上诉人存在口头的非烟商品优选货架合作服务项目关系的事实在前述反驳上诉人上诉意见的理由中已经充分阐述，在此不再复述。综上，上诉人的上诉理由纯属无稽之谈，不能予以采纳。三、被上诉人经上诉人的业务员谢建娣牵线搭桥，与上诉人形成口头的非烟商品优选货架合作项目合同关系后，被上诉人在合同履行期间，一直根据谢建娣(无论谢建娣是身为上诉人的外围业务员还是成为上诉人的员工身份期间)的指令兢兢业业完成非烟商品优选货架合作项目的服务性事务，在履约过程中，因谢建娣突然从上诉人处离职，导致双方的合作关系不再延续，使得被上诉人与上诉人签订非烟商品优选货架服务项目的合同目的不能实现，故上诉人在合同履行过程中有根本性违约行为，应承担违约责任。被上诉人有权据此要求解除合同，并要求上诉人返还履约保证金20万元，同时可以要求上诉人支付自2019年11月30日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付的利息损失。既然一审民事判决确定利息损失的起算日应当为被上诉人的起诉之日，在此被上诉人也予认可。综上，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 嵊州市鸿图商贸有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即返回原告履约保证金20万元，并支付自2019年11月30日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付的利息损失。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定：2019年11月19日，原告股东应王明经人介绍与被告公司的业务员谢建娣洽谈合作事项，谢建娣称有非烟商品优选货架服务合作项目，嵊新两地香溢优选货架可统一由原告公司铺设及后期商品维护。谢建娣与原告股东应王明谈妥该合作项目，并要求先由原告打款20万元进入被告账户作为履约保证金。2019年11月30日，原告股东应王明按照谢建娣提供的被告账户开户行、账号打入被告为户名的银行账户20万元，交易用途注明为嵊州市履约保证金。打款后，原告按照被告业务员谢建娣的指令在由谢建娣联系的嵊新地区部分商店提供货架置放及商品铺货服务，部分商店已按照谢建娣微信发送的香溢优选货架样板模式完成装修改造，并由原告进店摆设货架、铺设商品以及进行后期维护。至2020年10月底、11月初，因谢建娣要从被告处离职，原告不能再行取得与被告接续合作业务的有效途径，双方的香溢优选货架服务项目合作业务宣告中途停止。之后原告股东应王明多次在微信聊天里与谢建娣联系，由其向被告反馈要求返还原告已付的履约保证金20万元，一直未果。为此原告起诉来院，双方形成诉讼。另查明，原告股东应王明自认其与谢建娣洽谈非烟商品优选货架服务合作项目以及其个人账户向被告银行账户打入的履约保证金20万元，均系代表原告公司的职务行为。谢建娣与被告于2020年5月1日签订劳动合同，约定劳动合同履行期限为3年，自2020年4月8日起至2023年4月7日止，后谢建娣与被告于2020年11月30日解除劳动关系。谢建娣在与被告签订劳动合同成为被告员工之前，已在2019年下半年开始成为被告公司外围从事非烟商品优选货架项目推广招商帮忙牵线接洽的业务员。 一审法院审理认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，原、被告虽未订立书面的案涉非烟商品优选货架服务项目合作合同，但从起先原告股东应王明与彼时尚为被告外围业务员的谢建娣谈妥非烟商品优选货架服务项目的合作意向，以及原告股东应谢建娣的要求打入被告账户履约保证金20万元，包括从原告股东应王明与谢建娣的微信聊天记录中也可看出在谢建娣与被告公司劳动合同的履行期间，谢建娣一直以被告公司的名义与原告股东应王明通过微信互动的方式开展案涉的非烟商品优选货架服务项目事务工作。由此可以看出无论谢建娣在与原告股东应王明洽谈案涉非烟商品优选货架服务项目之初所充任的外围业务员身份，还是后期谢建娣身为被告公司员工期间，谢建娣就案涉非烟商品优选货架服务项目与原告股东应王明互动实施的各类民事行为均系代表被告公司所为，同时原告股东应王明也自述其与谢建娣接洽的各式业务均为代表原告公司的职务行为，基于以上法律事实，该院认定原、被告已形成事实上的非烟商品优选货架服务项目合作合同关系。在履约过程中，因被告业务员谢建娣的突然离职之故引致原告无法继续寻取与被告拓展该合作项目的可能，使得双方的非烟商品优选货架服务项目合作合同关系戛然而止，从而导致原告不能实现其与被告达成非烟商品优选货架服务项目合作关系的初衷，由此该院认定履约过程中被告有根本性违约行为，原告有权解除双方之间的非烟商品优选货架服务项目合作的口头合同关系。在合同解除后，当事人有权要求恢复原状，故原告要求被告返还其已付的履约保证金20万元的诉请，于法有据，该院予以支持。原告主张的利息损失一节诉请，原告主张的利息起算日2019年11月30日即原告股东应王明汇付履约保证金之日有所不当，为均衡双方利益，该院考虑以原告起诉日为利息起算日，原告主张的利率合情合理，该院予以认可。被告以2019年11月30日其与丁兆兵为经营者的福州市鼓楼区发聚合食品经营部签订《企联巨家工作室加盟协议书》，合作期限贰年，暂定2019年11月30日起至2021年11月29日止，其在绍兴市嵊州区域内的加盟合作商为丁兆兵经营的福州市鼓楼区发聚合食品经营部，而并非原告及原告的股东应王明为由，提出其与原告不存在任何合同关系和业务往来，原告主体不适格的辩解。该院认为，被告提供的《企联巨家工作室加盟协议书》该份证据显示，该协议书签订之日为2019年11月30日，由此可以说明就算被告所称其与丁兆兵经营的福州市鼓楼区发聚合食品经营部存在香溢优选货架推广加盟合作关系属实，双方加盟合作的起始日亦为2019年11月30日，而原告提供的证据足以证明在被告与丁兆兵经营的福州市鼓楼区发聚合食品经营部签订《企联巨家工作室加盟协议书》之前原、被告早已达成了案涉的非烟商品优选货架服务项目合作关系的共同意向，而且被告也收到了原告股东汇付的履约保证金，后期双方也着实协同开展了案涉的非烟商品优选货架服务项目事务，综上，被告的该项辩解，与事实不符，该院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杭州腾茂网络科技有限公司返还嵊州市鸿图商贸有限公司履约保证金20万元，并支付嵊州市鸿图商贸有限公司以该款为基数自2020年12月11日起至按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算的利息损失，款限判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回嵊州市鸿图商贸有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费1770元，合计3920元，由嵊州市鸿图商贸有限公司负担220元，由杭州腾茂网络科技有限公司负担3700元，款限判决发生法律效力后十日内向该院缴纳。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。对于上诉人提出的被上诉人于一审中提供的应王明与谢建娣的聊天记录未出示原件的问题，二审询问过程中向上诉人出示了聊天记录原件。上诉人补充质证认为，因无法向谢建娣核实，故不能确定聊天记录的真实性；聊天记录中有一处提到丁兆兵，故被上诉人所说的不知丁兆兵是谁明显虚假，同时聊天记录中只有一处出现杭州腾茂网络科技有限公司的名称及账户信息，其他都是关于优选货架项目的内容，关于项目的沟通并不代表上诉人，谢建娣只是帮忙丁兆兵在完成加盟协议内的业绩考核内容。对上诉人的质证意见，被上诉人陈述，对于聊天记录中一处提到丁兆兵的问题，只是谢建娣要求应王明收快递时确认一下是丁兆兵寄的快递，并未提及其系受丁兆兵的委托与应王明沟通项目事务。本院认证认为，对聊天记录的真实性依法予以确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，本案争议的焦点为谢建娣与应王明就案涉优选货架项目进行沟通接洽等行为能否代表上诉人，是否应由上诉人承担相应的责任；同时应王明的行为能否认定系代表被上诉人。上诉人认为，其自始至终未与应王明签订任何合同，也未直接产生业务往来，谢建娣系根据丁兆兵的授意与应王明洽谈沟通项目，不应由上诉人承担责任。同时其认为其与被上诉人更没有任何联系，被上诉人主体资格不适格。对此，本院认为，根据谢建娣与应王明的微信聊天记录，可知谢建娣在与应王明洽谈案涉非烟商品优选货架服务项目时并未提及过系受丁兆兵的委托，但其要求应王明将履约保证金打入上诉人公司账户，且谢建娣于2020年4月入职上诉人公司，之后仍一直就项目进行跟进，这足以使应王明有理由相信谢建娣系代表上诉人与其洽谈沟通项目事宜，一审法院认定谢建娣就案涉项目与应王明互动实施的各类民事行为均系代表上诉人所为并无不当。关于上诉人提出的谢建娣只是牵线帮忙招商，并非公司员工，一审认定谢建娣在入职前系外围业务员错误的问题，上诉人亦认可谢建娣是牵线帮忙招商的人员，故结合谢建娣与应王明的微信聊天记录、履约保证金打入上诉人公司账户的事实，应王明有足够的理由相信谢建娣系代表上诉人。关于上诉人提出的其实际系与福州市鼓楼区发聚合食品经营部签订《企联巨家工作室加盟协议书》，案涉嵊州区域项目亦包含在该协议之内的问题，上诉人并未提交证据证明谢建娣或案外人丁兆兵曾向被上诉人披露过该协议，故一审法院认为该协议与本案不具有关联性，并无不当。关于上诉人提出的被上诉人不具备主体资格的问题，根据被上诉人的陈述，其认可应王明的行为系代表公司所为，应王明亦确认其与谢建娣接洽的各式业务均为代表被上诉人公司的职务行为，故行为后果应由被上诉人公司承担。 综上所述，杭州腾茂网络科技有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由杭州腾茂网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  傅芝兰 二〇二一年四月七日 书记员  陶钿钿