辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2873号上诉人（原审原告）：刁军红，男，1966年8月13日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：金涛，女，1967年3月7日，汉族，住沈阳市皇姑区，刁军红妻子。上诉人（原审被告）：沈阳军星物业有限公司，住所地沈阳市沈河区望云寺路30号。法定代表人：金海涛，该公司经理。委托诉讼代理人：贾芸铭，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑治刚，辽宁卓政律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：辽宁绿水青山物业管理服务有限公司，住所地沈阳市沈河区沈水路616-5号（1-14-2）。法定代表人：李国建，该公司经理。上诉人刁军红、沈阳军星物业有限公司（以下简称军星物业公司）因与被上诉人辽宁绿水青山物业管理服务有限公司（以下简称绿水青山公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初9815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刁军红上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初9815号民事判决书中，第一项、第二项、第五项判决；维持第三项、第四项判决，依法改判支持上诉人以下的诉讼请求：“1、超时加班工资：55372.08元(夜班、日常白班)；2、节假日加班工资包括(1)休息日周末加班工资56020.43元(2)劳动节加班工资1022.23元、2017年国庆节加班工资1022.23、中秋节加班费1658.78元(3)带薪年假工资11475.87元；4、未签订劳动合同二倍工资差额赔偿金57200元。”2.请求撤销一审认定上诉人对工作时间和工资报酬的构成是知情的，基本工资4700元是包括超时加班费、周末加班及法定节假日加班的，以此理由不支持加班费和周末、法定节假日工资，请二审依法改判；3.纠正认定给付责任错误，认定事实不清，运用法律错误，请求认定辽宁绿水青山物业管理服务有限公司是沈阳军星物业有限公司分立企业和关联方关系企业并承担诉求赔付连带责任或由分立后企业承担全部责任，请二审依法改判；4.纠正2019年10月15日、2019年(实际是2020年)10月27日两次开庭笔录及判决书中记载上诉人陈述的《事实与理由》全部与上诉人开庭时的实际陈述不符。被上诉人辩称的是上诉人当庭陈述的内容，2019年10月15日开庭笔录记载不全，遗漏上诉人重要陈述，请二审依法改判；5.纠正认定具有双重劳动关系人员不支持未签订劳动合同二倍工资差额，运用法律错误及下述《事实和理由》中认定错误及认定不清、适用法律错误之处，请二审依法改判；6.由被上诉人承担因办理本案一、二审发生的诉讼费。事实和理由：一、关于纠正2019年10月15日、2019年(实际是2020年)10月27日两次开庭笔录及判决书中记载的上诉人陈述的《事实与理由》全部与上诉人开庭时的实际陈述不符。2019年10月15日开庭笔录记载不全，遗漏上诉人重要陈述。1、一审明显偏袒被上诉人，两次开庭笔录及判决书中《事实和理由》记载的全部不是上诉人实际陈述的内容，上诉人开庭陈述的是增加诉讼请求的两个诉状并已交付法庭和被上诉人，已质证，笔录和判决书记载的是被上诉人按上诉人开庭所陈述的辩论的，笔录中上诉人主要陈述(两个被上诉人是关联企业和分立企业，有协议安排全体员工到绿水青山物业公司，员工法律责任由其承担，上诉人在原工作地点原岗位工作，工龄连续算)，这些陈述都没有，尤其是2020年10月27日增加被上诉人开庭，当庭提供的是电子版的增加诉讼请求起诉状，竟然当庭改成和2019年10月15日开庭一样的假陈述，并且日期都是写的2019年，明显是从原来的复制过来的，请求一审补正但一审不批准让上诉二审，请二审给予纠正，每次开庭上诉人所述的笔录记载不完整，开庭时主要陈述还得特意让其记载，证明的事实请二审法官查看两次增加诉求诉状和证据目录。2、上诉人工作认真负责，出色完成了开荒工作，反而被主管领导即被上诉人法人李国建嫌弃上诉人工资高，编造理由违法辞退员工，被上诉人肆无忌惮的提供假证据，编造内容物虚假的辩论词，一审法院纵容这种歪风邪气，当庭串改笔录，记录完整的假辩论词，上诉人所述记录不全整，有些重要陈述未记录，未体现事实真相，造成不好影响。给上诉人伤口上撒盐，不主持公道。二、关于纠正认定给付责任错误，认定事实不清，运用法律错误。1、上诉人于2017年6月15日由被上诉人法人总经理李国建招聘入职为工程主管，军星物业法人吴恒军复试通过，公司为中铁十九局第三工程有限公司办公楼做物业服务，当时公司名称为沈阳军星物业管理有限公司，李国建是投资人股东之一，也是实际经营管理控制人和上诉人的领导，法人吴恒军股东不参与实际经营管理，不在此工作。2018年6月24日军星公司变更为辽宁绿水青山物业管理服务有限公司，全体人员都没有变化刁军红仍在原工作场所、工作岗位工作，李国建仍是总经理，主管领导均没有变化。6月24日李国建同为沈阳军星物业有限公司和绿水青山物业公司投资人、股东，全体人员由李国建安排被上诉人绿水青山公司，也正是因为人员都没有变化十九局物业服务项目才续签绿水青山物业，尤其是机关物业工程部门是主要岗位，因刁军红是主要负责人也没有变化，只是公司名称变了，十九局物业服务合同才续签，两个公司人员一样人格混同，是关联企业，绿水青山物业公司在此前未经营，有意用变更公司名称为由减少员工工龄为违法解除劳动关系打基础，即使被上诉人是从军星物业有限公司分立出来按法律规定也应承担分立前公司的法律责任，工商信息显示6月29日李国建转让股份，保险在军星物业缴纳，到7月8日保险转入绿水青山物业，两公司是关联企业绿水青山承担应付连带责任，或分立企业承担分立前给付企业责任。上诉人一审提供的重要证据，吴恒军录音说的很清楚并且录音中还有一位王总(现军星股东)也说有安排员工协议风险利润由绿水青山公司负担。绿水青山公司2017年8月11日成立时到2018年6月24日李国建把军星物业人员全部转入时都是在军星物业公司做总经理，保险军星物业公司给交付，这期间绿水青山一直未经营，是为十九局项目经营转入员工做准备，一审以绿水青山成立时刁军红在军星物业工作为理由，不认定绿水青山付军星物业共同给付责任，系运用法律错误，请二审法院改判支持上诉人诉求。2、两个被上诉人在6月24日没有任何人通知上诉人到军星物业公司办离职手续，按法律规定公司变更重大事项，如果两公司没有关联方关系，人员劳动关系转移军星物业应付员工赔偿金，况且军星物业也没有别的服务项目安排全体员工，军星物业提供两位利害关系人假证明无效。3、另案沈阳市中级人民法院(2020)辽01民终8591号民事裁定已认定刁军红工作年限应该包括军星物业公司的工龄，因此两公司关联企业绿水青山公司应承担给付连带责任或承担分立前的给付责任。三、关于本诉状诉求第一、二项没有法律依据，运用法律错误。请求改判支持上诉人的诉请。1、2019年3月仲裁不受理通知书只写了被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金117214.53元(实际是全部诉求总额)，只审理赔偿金其余诉求让另行起诉，无奈又于2019年7月再次仲裁并起诉一审，没有间断诉求属于仲裁中断，应支持2017年年假工资。2、《年休假条例》规定职工在年休假期间享受与正常工作期间相同工资，应按被上诉人认同的平均工资5203.16元计算。3、年假给付绿水青山付连带责任，或分立后企业承担全部责任。4、一审认定上诉人对工作时间和工资报酬的构成是知情的，是包括超时加班费、周末加班及法定节假日加班的。劳动者工作，基本上都知道每月应得收入，因这原因都不付加班费，劳动法就不用制定付加班费规定，失去了法律的公正，没有法律依据，运用法律错误。(1)一审已认定上诉人基本工资4700元，却按1620元计算加班费和节假日工资是支持被上诉人的假证据纵容被上诉人违法行为，对工资结构知情，即知道4700元里含超时加班、周末加班，法定节假日的说法与日常生活用语不符，基本也是基础，是底薪4700元，不包括其他工资，没有法律依据，相反法律规定基本工资不含加班费。一审法院认定自相矛盾。(2)大量证据能证明基本工资4700元，不含加班费，知道工资结构计算是在被上诉人辞退刁军红当天2019年2月20日中午录音(一审已质证)工资考勤主管王美娇计算2月工资收入获悉，并不是一直知道，只知道基本工资4700元，不含加班费节假日工资等。(3)一审认定上诉人工作时间也是认同了加班事实，被上诉人绿水青山在2020年5月14日开庭询问说12月刁军红工资里加班费2687元，问其怎么计算回答说288个小时和2020年10月27日开庭称加班费已支付，并认同证明加班事实证据排班表和工程日记录真实性，等于认同了加班事实，即便是有合同约定基本工资包含加班费也不能每月超过36小时，判决书中9月加班在169.5小时之多应付加班费。严重违反劳动法等相关法律规定，应付加班费，并且刁军红担任物业公司工程主管重要岗位做机关物业技术要求非常全面属于高技能才能胜任，还得具有丰富的机关物业管理经验和主业协调能力，刁军红入职军星物业前均在大型机关、商场等做工程部长、工程总监、公司高管，不能按服务行业包括保洁保安值守人员平均工资4392元衡量刁军红的每月收入，入职被上诉人公司前月基本工资高于4700元，虽是工程主管每天要和工人加班加点做一样的维修工作，8月在绿水青山公司又多负责绿化部门，又得和工人一样拔草撒药，因被上诉人想得更高利润减少人员配备，工程就应是9人工人三班倒(有录音为证)，算刁军红管理人员才共6人，和工人一起上夜班是一人做三人工作，遇到下大雨、下雪工作量相当大，还得担任夜班总经理负责各部门，平日法人李国建不在公司时由刁军红管理公司全部业务，由此可见一审计算刁军红加班费按底薪1620元差距太大，刁军红的岗位和职责底薪1620元有人去做吗?请求按辽宁省工资支付办法第22条规定按5203.16计算加班费基数。两个被上诉人联合压榨工人血汗钱赚利润，为公司生存立下汗马功劳，开荒结束就嫌弃工资高，用各种卑鄙手段逼迫刁军红辞职甚至人身攻击、恐吓想不付任何赔偿，诉求开始肆无忌惮提供假证据，毫无愧意，联合起来折磨被上诉人，忍无可忍，大量证据面前谎话连篇，军星物业公司开庭称利润点低，十九局负担物业人员工资，只说工程一部门而且是按定额9人付工资，物料和设备维护费用包括大型工具也是十九局负担，月收入近20万，29人，7人交保险，利润点低在哪里，辞退上诉人是在疫情发生一年前，吴恒军录音说有安排员工协议，开庭否定，拒不提供，还提供在职员工假证词，绿水青山公司提供假考勤表中员工离职了很长时间却还有出勤，每月收入刁军红名字写为刁红军，并且二被上诉人拒绝提供安排员工协议，打卡记录和工资表等申请调取证据，并上诉人有证据证明被上诉人掌握，应负担举证不利责任，上诉人是按法律规定计算的各项诉求，不能因金额大就不支持，恳请二审按法律规定依法公正判决，如果刁军红不起诉到法院，开荒后还得有员工一样被辞退，企业要生存，要赚更多利益，首先得守法，不能靠压榨员工血汗赚钱，并且为维护劳动者利益，维护法律尊严，恳请二审为民做主，公正依法改判支持上诉人诉求，按5203.16元为计算加班和节假日工资基数。(4)法定节假日应付300%工资，是国家保护劳动者权益的硬性规定的，基本工资包含是违法的。四、关于未签订劳动合同二倍工资差额赔偿不支持，运用法律错误，请求改判支持上诉人请求。被上诉人绿水青山出具签订了漏洞百出的聘用协议认定，刁军红基本工资1620元，工作岗位协议写电工，协议写4700元包括各种补贴，加班费等这是法律不允许的，并且被上诉人已经认同劳动关系、认同工资条(岗位工程主管基本工资4700夜班津贴餐补)工资收入每月为5203.16元，自相矛盾，刁军红工资卡有银行流水记录，被上诉人出具的聘用协议两页无骑缝章不能确定是一份协议的，聘用协议不具备劳动合同必要条款不能作为劳动合同使用，当庭质证没签过聘用协议，签过不交保险协议，怀疑偷梁换柱，协议内容是假的，并且显失公平违法的，不具备劳动合同必备条款，是无效合同，鉴定笔迹没有意义，无收入没有能力垫付高价的鉴定费，绿水青山公司还提供假的《劳动合同补充协议》内容基本工资1620元一审认定4700元，第二条显示公平违法，均是无效合同，主合同无效补充合同失效，二被上诉人称与上诉人签订是劳务合同，只给7人交保险，两个假协议也从未交给上诉人本人，所以未签订劳动合同的事实是存在的。一审判决不支持二倍工资的差额理由是被上诉人是双重劳动关系，运用法律不正确请求改判支持上诉人的诉求。按法律规定上诉人是下岗职工可以有双重劳动关系，劳动法规定建立劳动关系必须签订劳动合同，是为了保护劳动者权益，不签劳动合同如果刁军红没有大量证据证明劳动关系，就得不到法律保护，下岗职工没有生活来源出去打工维持生活建立事实劳动关系，都可以不签劳动合同权益就没有保障，也就失去了劳动法制定的意义，所以请求改判支持上诉人诉求。军星物业公司辩称，同我方的上诉意见。我方与辽宁绿水青山物业管理服务有限公司系相互独立法人公司，刁军红与辽宁绿水青山物业管理服务有限公司之间的纠纷与我方无关。绿水青山公司辩称，同意一审判决。军星物业公司上诉请求：1.请求法院依法撤销(2019)辽0103民初9815号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.请求法院依法判令诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人请求上诉人支付未休年假工资一项已经过仲裁时效，一审法院判决上诉人向被上诉人支付未休年假工资系认定错误。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条规定：“本规则第二条第(一)、(三)、(四)、(五)项规定的争议，申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，上诉人与被上诉人劳动关系存续期间为2017年6月15日至2018年6月22日，因上诉人与中铁十九局第三工程的物业服务合同于2018年6月22日期满终止，故上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2018年6月22日因劳动合同期满终止。被上诉人于2018年6月22日即已知道自其入职之日起未享受带薪年休假，被上诉人在原审审判过程中对于与上诉人解除劳动关系以及与原审被告辽宁绿水青山物业管理服务有限公司建立劳动关系的事实予以自认，故被上诉人有权申请仲裁向上诉人主张未休年休假工资报酬的期间为2018年6月23日至2019年6月23日，被上诉人于一审出具的沈河劳人仲不字(2019)1172号不予受理通知书中明确写明其向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张“带薪年假工资”的时间为2019年7月8日，已超过上述仲裁时效期间，上诉人无义务再向其支付任何费用。综上，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。刁军红辩称，一、年假工资未过仲裁时效：1.刁军红2019年2月20日被违法辞退，3月4日申请仲裁要求违法解除赔偿，仲裁机构不受理写的是各项总金额是117214.53元，2019年3月5日起诉状要求赔付超时工资、节假日工资、赔偿金等，当庭明确节假日工资包括（中秋节、带薪年假、周末加班工资），法院只给审理赔偿金，其余让另案起诉，（按劳动争议司法解释一第六条可以增加诉求），2019年7月再次申请仲裁未间断诉求，属于仲裁中断，按仲裁调解法27条应重新计算仲裁时效。2、年假工资普通诉讼时效三年2017年的年假工资应给付，依据《民法典》第188条。二、年假工资给付责任错误：两公司是关联方关系，分立企业，绿水青山未签订劳动合同，未办理过离职手续，军星物业没有书面通知公司变更办理离职手续，两被告是一个公司变个名称，军星物业与刁军红劳动关系未解除，属于混合用工，并且双方有安排员工协议，风险由绿水青山承担，绿水青山是分立后企业、关联企业应承担分立前的责任，连带责任。一审申请认定两被告是关联企业和分立企业未认定。依据劳动争议司法解释一第十条。公司法第176条、民法典第三章67条、合同法第九十条规定。3.按年休假条例第五条应按职工日收入也就是按刁军红的实际平均工资5203.16元做计算基数。三、加班费不支持运用法律错误;1、加班费计算方法错误没有法律依据自相矛盾：已认定刁军红工作时间白天工作9.5小，夜班工作14.5小时，存在加班事实，认定基本工资4700元，也就是底薪4700元，年假工资按基本工资计算，加班费按1620计算，称底薪是1620元自相矛盾。夜班每天50元补贴不是加班费，是应该计入工资总额的，白班补贴有餐补均是补贴。被告假聘用协议也写超过部分是补贴，没有包含加班费字样。没有付加班费。2、以1620元计算基数计算加班工资加上底薪1620元，已认同刁军红底薪是4700元，最低应该加上4700元。未签订劳动合同应按刁军红平均工资5303.16元做为计算加班费基数，依据《辽宁省工资支付规定》第22条。2020年5月14日开庭询问被告绿水青山2018年12月假收入表基本工资1620元，加班费2687是1488小时，加班合计天数达24小时都上班合计62天虚假离谱，总收入才4707元，实际刁军红银行卡12月工资是5305.81元不符合，刁军红每月不是固定收入4700元，由此可见以1620元计算加班费不合理，基本工资4700元不含加班费。3、刁军红是工程主管在公司属于高层综合技术管理人员，从被告和物业服务合同规定需要5年以上工程管理经验，1620元是社会最低工资，做计算加班费计算基数不合理。1620元做底薪工程主管没人应聘。（1）不能用服务行业（包括保安、保洁人员）,最低应按同行业同岗位人员平均工资衡量。（2）从法人李国建录音多次说刁军红基本工资4700元、人事财务考勤主管王美娇计算刁军红2月工作时明确基本工资4700元，并以4700元为基数计算20天工资李国建在场录音，外加夜班补助、餐补共3547元，说明基本工资4700元不含各种补贴和加班费节假日工资。（3）一审以对工作时间和劳动报酬的构成知情的即4700元工资包含超时加班、节假日、周末加班工资没有法律依据。且与日常用语不符，基本工资就是底薪4700元。（4）被告假的聘用协议和补充协议称基本工资1620元，其余是各种补助也没写含加班费。况且刁军红是辞退当天王美娇计算天工资才知道工资每月具体计算方法。知道基本工资4700元是底薪，不含加班费和补贴。（5）法人李国建录音说工程是9人编制实际6人，员工工资保险都是十九局付给包含物业服务费，每月省3人工资加保险费13500元，一年省162000元数目可观，9人十九局要求三班倒，实际夜班一人做三人活，刁军红做夜班总经理除了做工程日常维修巡检等工作还要做各部门夜班管理工作，不付加班费不合理。被告只给7人交保险，按物业服务合同配置42人，实际29人，是利润低吗，一审照顾企业利益不判处加班费不合理，违法经营就得付法律责任，守法企业利益受伤害，刁军红是长期下岗职工因诉讼影响失去工作，没有生活来源，如果刁军红不维护利益，还有很多员工因开荒结束被辞退，法律应该保护弱势群体，支持刁军红诉求，况且被告财大气粗开庭共7次律师费付近3万之多，也不想付给企业做巨大贡献员工合理费用，声称打一百万都奉陪，这样企业法院能支持吗?四、未签订劳动合同二倍差额运用法律错误。一审认定刁军红与被告是劳动关系，按劳动合同法就该签订劳动合同，弱势群体如果证据不足就得不到法律保护。被告提供假聘用协议第一页没有刁军红签字，我方不认同，两页没有骑缝章不能认定是同一份协议。并且协议内容假的岗位电工、基本工资1620元，每月工资4700元与实际不符。是伪造的假协议，并且被告称是劳务合同，协议不具备劳动必备条款。补充协议第二条、聘用协议第7条显失公平，是违法无效的，何况是伪造的。应付未签订劳动合同二倍工资差额。一审判决书事实和理由不是上诉人当庭陈述的内容，开庭提供电子版《增加诉求》起诉的事实理由部分书记员当庭改成立案时《起诉状》内容，这内容两次开庭都没陈述过，开庭主要陈述是两被告是关联企业，分立企业，绿水青山用承担连带责任和分立企业承担全部责任，笔录没记载不能反映全部表达，而被告辩论的内容是《增加诉求》起诉的事实理由部分的观点，并且笔录时间都写的2019年开庭明显复制过来的，请求纠正。绿水青山公司述称，与我公司无关。刁军红向一审法院起诉请求：被告违法无故辞退员工，请求判处被告付原告总计186640.91元。明细如下：1.超时工资加班费55372.08元；2.节假日加班费：周末加班费56020.43元、劳动节1022.23元、2017年10.1国庆节加班费1022.23元、中秋节加班费1658.78元；3.带薪年假工资赔偿11475.87元；4.未签订劳动合同二倍工资差额赔偿57200元；5.工资：2019年2月21-25日839.29元；5.防暑降温费600元；6.诉讼费10元；7.保全费1020元；8.保全担保费400元。一审法院认定事实：2017年6月15日，刁军红通过军星物业公司的经理（兼股东）李国建招聘入职军星物业公司，职务为工程主管，刁军红主张其每月工资构成为：基本工资4200元/月+夜班补助（50元/班）+白班餐补（10元/班）-10元（保险费）。工作时间为：白班8：00到17：30；夜班17：30到8：00。2017年8月11日，李国建作为法定代表人注册成立绿水青山公司。2018年6月22日，军星物业与服务单位的合同到期。次日绿水青山公司接手该服务单位的项目。刁军红仍在原工作地点与岗位工作，基本工资涨到4700元/月，其他工资构成及工作时间均无变化。2019年2月25日，绿水青山公司向刁军红出具终止劳动关系通知函：您从2019年2月20日起擅离工作岗位长达六天，现根据员工考勤制度解除与本公司的劳动关系，按自动离职确认。2019年2月26日，刁军红向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：被申请人绿水青山公司支付申请人违法解除劳动关系赔偿金117214.53元。该仲裁委员会于2019年3月4日出具沈河劳人仲不字(2019)323号不予受理通知书，刁军红对该不予受理不服起诉至一审法院。2019年6月27日，华润雪花啤酒辽宁有限公司出具证明，证明刁军红从2011年3月1日起至今为其公司长期非在岗停工休假员工，并为刁军红缴纳基本社会养老保险至2019年5月。2019年7月8日，刁军红向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（以绿水青山公司为被申请人），仲裁事项为：1、被申请人支付申请人延时加班费24053.98元；2、被申请人支付申请人节假日加班费：周末休息日加班费10997.68元、中秋节加班费1658.78元；3、被申请人支付申请人带薪年假工资8128.74元；4、被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额57200元；5、被申请人支付申请人工资839.29元。该仲裁委员会于2019年7月11日出具沈河劳人仲不字(2019)1172号不予受理通知书，刁军红对该不予受理不服起诉至一审法院。一审法院于2020年4月作出（2019）辽0103民初3166号民事判决书，判决绿水青山公司给付刁军红违法解除劳动合同赔偿金10406.32元。在该判决认定事实部分载明：原、被告均认可刁军红月平均工资5203.16元。刁军红对该判决不服提起上诉，沈阳市中级人民法院将该判决发回重审。刁军红于1992年开始有社会养老保险缴费记录。在本案审理过程中，绿水青山公司提供日期为2018年6月24日《聘用协议》及《员工公司劳动合同补充协议》一份，《聘用协议》载明：“绿水青山公司为用工单位，劳动者为刁军红，聘用期限为2018年6月24日至2019年6月23日止。报酬津贴：乙方的税前月薪为4700元（含所有报酬津贴），按月支付，支付时间为次月20日（其中1620元为基础工资，其他为补助工资包括超时补助、夜班补助、周末值班补助、节假日值班补助、社保补助）”。《员工公司劳动合同补充协议》载明：甲方：绿水青山公司薪资结构：员工薪资标准，基本工资：1620元，其他部分为超时补助、节假日加班补助、餐补、交通补助等。双方按员工实际工作天数计算当月工资并在公司规定的工资发放日发放工资，不存在违约和经济补偿问题”。刁军红对这两份证据质证意见为：聘用协议因原、被告是劳动关系，应签订正式的劳动合同。工资条写基本工资为4700元。真实性有异议，不具备劳动条款，相互矛盾。一审法院询问刁军红上述两个协议上是否是刁军红本人所签字，刁军红回答为：不是，从来没签过。一审法院询问刁军红是否申请对笔迹进行鉴定。刁军红回答：不申请。一审法院询问绿水青山公司是否申请对该笔迹进行鉴定，其在庭审中回答：需庭后答复。一审法院限定绿水青山公司于三日内回复或提交鉴定申请，其并未回复，亦未提交鉴定申请。在本案审理过程中，军星物业公司提出刁军红对其公司主张的权利已超过诉讼时效，应予以驳回。辽宁省2018年居民服务、修理和其他服务业从业人员的年平均工资为52707元（4392元/月）。一审法院认为，关于刁军红与军星物业公司、绿水青山公司之间系劳动关系还是劳务关系的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案刁军红系华润雪花啤酒辽宁有限公司长期非在岗停工休假员工，故依法刁军红与二被告之间的用工关系为劳动关系。关于本案承担给付责任的主体问题。刁军红主张军星物业公司、绿水青山公司系关联公司或分立公司，应共同给付。军星物业公司、绿水青山公司抗辩双方系独立的公司，各自没有关联或分立关系，不应共同承担给付责任。对于刁军红提供的与军星物业公司法定代表人吴恒军之间的录音证据问题，因吴恒军抗辩称系刁军红对其陈述内容的误解，其与绿水青山公司之间并没有刁军红所称的债务承担协议存在。考虑绿水青山公司的成立时间及该公司成立时，刁军红仍在军星物业公司工作，结合本案现有证据，不能认定应由绿水青山公司承担刁军红在2018年6月22日之前相关权利的给付责任，一审法院认为应由军星物业公司、绿水青山公司各自对与刁军红工作期间的合法权利承担相应给付责任。关于刁军红主张超时工资加班费55372.08元、周末加班费56020.43元、劳动节1022.23元、2017年10月1日国庆节加班费1022.23元、中秋节加班费1658.78元问题。军星物业公司、绿水青山公司抗辩加班费已经包含在已发工资里，按月支付完毕，该加班费包含周末加班费、延时加班费、节假日加班费及法定节假日加班费，刁军红底薪为1620元。一审法院认为，从刁军红提供的工资条可以看出，刁军红的工资是由基本工资4700元（4200元）+夜班补助+餐补-保险（10元/月）构成。刁军红在军星物业公司、绿水青山公司工作共一年八个月，对于工作时间及工资报酬的构成是知情的。即双方实际履行的4700元/月的工资是包括超时加班、周末加班及法定节假日加班的。对于该实际履行的工资构成是否违法我国现有法律规定的问题。2018年政府规定的沈阳市沈河区的最低工资是1620元/月，折合成小时工资为9.3元/小时（1620元/21.75天/8小时）。以刁军红向法庭提供的其主张的欠付加班费数额最多的月份-2018年9月份为例：刁军红主张**日超时加班30小时，经计算加班费为：419元（9.3元/小时×30小时×1.5）；刁军红主张周末加班4天，经计算加班费为：707元（9.3元/小时×4天×9.5/小时×2）；刁军红主张法定假日中秋节加班费加班24小时，经计算加班费为670元：（9.3元/小时×24小时×3）。另考虑刁军红主张夜班加班6天（其中一天为中秋节，扣除另算），经计算加班费为：1011元（9.3元/小时×5天×14.5/小时×1.5）；以上加班费总计为2807元（419元+707元+670元+1011元），该数额加上刁军红的底薪1620元，减去军星物业公司、绿水青山公司已给付其的夜班补助300元，加上按当月出勤天数计算的餐补230元，扣除保险费用10天，计算为4347元，而刁军红当月实发工资数额为5220元，高于该标准。由此可以看出，根据刁军红主张加班的情况，结合本地区最低工资标准，被告给刁军红发放的工资标准不违反法律规定，亦不低于本地区该行业平均工资水平，故对刁军红主张加班费的请求，一审法院认为没有事实及法律依据，不予支持。关于刁军红主张带薪年假工资11475.87元的问题。根据法律规定休年假天数根据职工累计工作时间确定，结合刁军红提供的基本养老保险参保缴费证明可认定刁军红连续工作时间已超过20年，故刁军红应享受每年15天的年假。本案中，军星物业公司抗辩刁军红主张的未休年假工资已过诉讼时效，因刁军红系于2019年7月向仲裁部门申请的本案仲裁，故依法对2018年及2019年刁军红未休年假的天数被告应给予工资补偿。因刁军红发放的工资中夜班津贴及白班餐补均系不固定数额的补助性质，一审法院认为应以基本工资4700元/月作为计算未休年假工资的标准。2018年为15天，其中军星物业公司应给付3073元（4700元/21.75天×173天/365天×15天×2），绿水青山公司应给付3410元（4700元/21.75天×192天/365天×15天×2）；2019年为2天（56天/365天×15天），该数额计算为864元（4700元/21.75天×2天×2），应由绿水青山公司给付。关于刁军红主张未签订劳动合同二倍工资差额57200元的问题。因刁军红系华润雪花啤酒辽宁有限公司长期非在岗停工休假员工，与原单位具有劳动关系，属于具有双重劳动关系人员，故对刁军红该主张一审法院不予支持。关于刁军红主张2019年2月21日至25日工资839.29元的问题，因该期间军星物业公司、绿水青山公司未给刁军红发放解除劳动关系证明，结合刁军红的工资收入情况，一审法院认为刁军红主张该数额合理，一审法院予以支持。关于刁军红主张防暑降温费600元的问题。该请求不属于法院审理范围，亦未经过仲裁前置程序，一审法院不予审理。关于刁军红主张的保全费1020元及担保费400元的问题。该请求合理，但因刁军红保全申请的被申请人为绿水青山公司，故这项费用应由该公司负担。综上，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条之规定，判决如下：一、被告辽宁绿水青山物业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刁军红未休年假工资4274元；二、被告沈阳军星物业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刁军红未休年假工资3073元；三、被告辽宁绿水青山物业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刁军红2019年2月21日至25日工资839.29元；四、被告辽宁绿水青山物业管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刁军红保全费1020元、担保费400元；五、驳回原告刁军红的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁绿水青山物业管理服务有限公司负担5元，被告沈阳军星物业有限公司负担5元。二审中，双方当事人都未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本院仅就上诉人的上诉请求进行审理，根据当事人的上诉理由、答辩意见，本案争议焦点为：1.沈军星物业公司、绿水青山公司之间是否存在关联关系；2.刁军红的加班费应如何计算；3.刁军红的未休年休假工资应如何计算，是否超过仲裁时效；4.刁军红是否有权主张未签订劳动合同的二倍工资差额。关于军星物业公司与绿水青山公司之间是否存在关联关系的问题。刁军红主张绿水青山公司与军星物业公司之间存在关联关系，但其提供的证据不足以证明其主张。故刁军红的该项上诉主张证据不足，本院不予支持。关于刁军红的加班费如何计算的问题。刁军红主张其基本工资为4700元，应以4700元为基数计算加班工资。但绿水青山公司与刁军红共同签订的《聘用协议》明确载明，刁军红的基本工资为1620元，其税前月薪4700元的包括1620元的基本工资和超时补助、夜班补助等。刁军红虽主张《聘用协议》并非其本人签字，但其拒绝申请鉴定，故本院对《聘用协议》的真实性予以确认。同时，绿水青山公司与刁军红共同签订的《员工公司劳动合同补充协议》亦载明，刁军红的基本工资为1620元。刁军红主张前述补充协议存在显示公平的情形，但并未提供证据证明其主张，故本院不予支持。本院审查后认为，《聘用协议》与《员工公司劳动合同补充协议》中均有刁军红本人的签字，且涉案两份协议的内容可以相互印证，一审法院据此认定刁军红的基本工资为1620元并不不当。刁军红主张应以4700元为基数计算超时加班工资和节假日工资无事实和法律依据，本院不予支持。关于刁军红的未休年休假工资如何计算，是否超过仲裁时效的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”也就是说，职工的未休年休假工资包括了正常工作期间100%的工资，在用人单位已经支付了正常工作期间的工资的情形下，只需再按日工资标准的200%支付未休年休假的工资即可。故一审的计算方式并无不当，本院予以维持。军星物业公司主张未休年休假工资已经超过仲裁时效，本院审查后认为，刁军红于2019年7月向仲裁部门申请仲裁，其有权主张2018年的未休年休假工资，故本院对军星物业公司的该项上诉请求不予支持。关于刁军红是否有权主张未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。本案中，刁军红已与华润雪花啤酒辽宁有限公司存在劳动合同关系，刁军红无权主张未签订劳动合同的二倍工资差额。故本院对刁军红的该项上诉主张不予支持。综上所述,刁军红、沈阳军星物业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刁军红负担10元；由沈阳军星物业有限公司10元。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年四月八日法官助理刘振书记员唐娜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。