江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终682号上诉人（原审被告）：江苏忠信建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区二堡村赣江路1-15号传达室。法定代表人：刘冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李百果，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王朝民，男，1955年5月20日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。上诉人江苏忠信建筑工程有限公司与被上诉人王朝民因建设工程合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江苏忠信建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。一审认定事实错误。一、关于被上诉人承包工程范围的认定。关于被上诉人承包范围，徐州市中级人民法院关联案件明确被上诉人的承包工程的范围为7#、9#、11#、12#、13#、15#、17#、19#、22#、25#、28#，而一审法院却仍然将1#、5#认定为被上诉人的承包范围；二、一审法院对实际已支付的工程款认定错误。在一审中王朝民诉状表述为“江苏忠信建筑工程有限公司已付工程款3834619元，”，虽然在一审庭审中上诉人向法院举证的已付工程款合计为3795600元，但根据证据规则，多出的39019元应视为王朝民的自认，在王朝民无其他证据证实改变自己自认的前提下，已付的工程款应按照3834649元计算，而不是根据上诉人向法院举证的已付款依据所计算出来的3795600元计算；三、关于钢材款200000元。虽然该书证是案外人刘波出具，但首先是上诉人持有该份书证，说明是上诉人向刘波支付了该款项，其次王朝民是22#楼的实际施工人，这是法院所确认的事实，最后，在该收条中明确载明了22#楼，至于金额的多少，即200000元包含有多少22#使用的钢筋，做为实际施工人应当是明知的，一审认定不能证明此款项与王朝民有关是不当的。四、关于借款115000元。判决书中论述为“虽然三张借条上均未写明向谁借款及借款用途，但被告合法持有该借条，故应从原告的工程款中予以扣除”，故该处借款应从工程款中扣除的金额应为115000元；五、关于1072685元。该款项系由当时的项目部会计李某,4分三次打入被上诉人卡中，一审法院的认定为是由王朝民支付的材料款故整体未予以扣除，但王朝民在一审的陈述为“西盛园11栋楼所有负责人一并扣留下来需支付给混凝土公司的钱，集中打入原告的账户，由原告统一支付给混凝土公司”；证人李某,4证言的内容为“混凝土、沙子等材料款”。从证人的证言内容及被上诉人自己的陈述上看，首先，两者相互矛盾；其次，被上诉人自己提供的转款凭证没有一份是支付给混凝土公司，再次，关于商混款项，上诉人已经经过诉讼支付给商混公司，合计的诉讼支付数额为160余万元；最后，即使被上诉人的陈述法院全部予以采信，被上诉人仅仅提供了79.39万元的支出明细，尚余20余万元去向不明。六、关于判决书第六页第六项，一审法院将其认定为材料款，但资金是由上诉人支付，王朝民并未能提供已经将该款支付给材料商的证明，应视为王朝民未完成该项举证责任，不利后果应由其承担。七、一审判决书第七项论述了王朝民收到的10万元应为材料款，但是被上诉人并未能提供已经将该款项交付混凝土公司的相关依据，而关于商混款项，上诉人已经经过诉讼支付给商混公司，合计的诉讼支付数额为160余万元；八、关于工期的索赔问题。在王朝民为实际施工人已由法院认定、工期索赔已为终审判决予以确认的前提下，一审法院论述为“本案中不能当然的认定原告对被告已存在延期竣工的情形，即使存在延期，亦不能当然的认定责任在原告”。上诉人认为一审法院如此认定欠妥。在已生效的一审法院同院的案件中，均对工期延误进行了认定。综上，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。被上诉人王朝民答辩称：一、被上诉人施工的工程范围为睢宁县西盛园二期19号和22号楼，主张的工程款也是该两栋楼。二、一审中被上诉人认为上诉人已支付工程款为3834619元，而上诉人认为支付工程款为3795600元，相差39019元，因付款凭证在上诉人处，其对付款数额的认定更为准确，所以一审法院在对支付工程款数额上采用上诉人的说法更为合理。在一审庭审中，被上诉人对上诉人已支付工程款的数额是认可的，同意从工程款中扣除，上诉人对此没有异议。三、20万元钢材款的收条是案外人刘波出具，涉及曹昌华与刘连忠之间的纠纷，与被上诉人没有关系。四、关于1072685元款项问题。被上诉人负责联系西盛园二期11栋楼的混凝土、黄沙等材料供应，上诉人拨付工程款后，由工地会计将11栋楼使用的混凝土、黄沙等材料款统一支付给被上诉人，由被上诉人将材料款再支付给供货商。一审中被上诉人也提供了部分支付材料款汇款的凭证，能够相互的印证，所以该款项不应从被上诉人工程款中扣除。另外，被上诉人于2011年8月13日出具的10万元收条性质同上，也不应从工程款中扣除。五、延期竣工款项是否应当扣除问题。涉案工程于2010年11月一日开工，2011年11月14日完工，2015年6月24日竣工验收，工期延误的责任在江苏文利置业有限公司和上诉人，与被上诉人没有关系，所以不应扣除延期竣工的款项。王朝民向一审法院起诉请求：1、判令江苏忠信建筑工程有限公司给付睢宁县西盛园二期19号楼22号楼工程款1424940元及逾期利息；2、江苏忠信建筑工程有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年11月1日，江苏文利置业有限公司与江苏忠信建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由江苏忠信建筑工程有限公司承建江苏文利置业有限公司开发的西盛园小区二期工程1#、5#、7#、9#、11#、12#、13#、15#、17#、19#、22#、25#、28#楼的土建工程，合同价款按照江苏省2004年定额计取，多层下浮5%，高层下浮7%，工程总造价按中标通知书为准结算。付款方式为：主体三层封顶付总工程款的10%；四层主体封顶付总工程款的10%；五层主体封顶付总工程款的10%；主体封顶付总工程款的20%；内外墙粉刷结束、脚手架拆除完毕，付总工程款的20%；工程竣工验收合格后，付总工程款的25%；余下5%，作为工程质量保证金，保修期满后一个月内付清，质量保修期为五年。后江苏忠信建筑工程有限公司将其中的19#、22#楼土建工程分包给王朝民实际施工，双方未签订书面建设工程施工合同。王朝民称该工程于2011年11月14日完工，于2015年6月24日通过竣工验收。庭审中，江苏忠信建筑工程有限公司认可王朝民施工部分工程款为5536371.86元，按照合同下浮5%后工程款为5259553.31元。对工程款的支付情况，一审法院依法认定如下：一、2011年3月18日支付572000元、2011年4月2日支付1392000元、2011年4月21日支付850000元、2011年9月14日支付323300元、2011年12月8日支付459300元、2012年1月18日支付199000元，合计3795600元。王朝民认可收到上述款项，应当从应付工程款中予以扣除。二、钢材款200000元，并由刘波于2011年9月24日出具收条一张，内容为：“收条今收到西盛园所欠钢材款（25#、22#楼曹昌化楼）承兑汇票贰拾万元整，折合现金壹拾玖万肆仟元整。刘波2011.9.24”。江苏忠信建筑工程有限公司认为此钢材款应当从欠付王朝民工程款中扣除。王朝民认为此款项系案外人曹昌化及刘连忠之间的纠纷，与其没有关系。从收条的出具人和内容上看，此收条系案外人刘波出具，与王朝民无关；虽然收条内有包含王朝民承建的22#楼，但亦写明“曹昌化楼”，不能证明此款项与王朝民有关，故不应当从工程款中扣除。三、代扣19号楼、22号楼混凝土款69442.5元。王朝民予以认可，应当从工程款中予以扣除。四、借款115000元。江苏忠信建筑工程有限公司提供王朝民分别于2011年6月22日出具的5000借条一张，2011年8月14日出具的10000元借条一张，2012年1月30日出具的100000元借条一张，借条上均未注明向谁借款。王朝民称上述115000元借款系其向刘连忠个人的借款，与涉案工程无关，不同意从本案工程款中扣除。一审法院认为，虽然三张借条上均未写明向谁借款及借款用途，但江苏忠信建筑工程有限公司合法持有该借条，故应从王朝民的工程款中予以扣除。五、涉案工地的会计李某,4分别于2011年4月29日、2011年4月30日、2011年9月14日向王朝民打款700000元、228785元、143900元，合计1072685元。江苏忠信建筑工程有限公司认为上述三笔款项系工地转给王朝民的工程款，也应当从工程款中予以扣除。王朝民称此三笔款项系江苏忠信建筑工程有限公司承建的西盛园11栋楼所有负责人一并扣留下来需要支付给混凝土公司的钱，集中打入王朝民的账户，由王朝民统一支付给混凝土公司。王朝民提供其于2011年9月15日转账给案外人周荣发143900元的银行卡取款凭条一份，证明其已将上述143900元款项转账给15号楼的承包人周荣发。王朝民另提供其于2011年3月18日转账给张康杰250000元、2011年4月29日转账给仲崇科100000元、2011年4月30日转账给刘波300000元，均是向案外人支付的材料款，包含在上述700000元的转款内，其余款项由于宇顺公司换老板、账目三年销账等原因已经无法查询到，不应在工程款中扣除。对于上述三笔打款李某,4作为证人出庭作证称，因王朝民联系各栋楼使用的混凝土、沙子等，江苏忠信建筑工程有限公司拨款后，经各承包人同意由李某,4将各栋楼使用的混凝土、沙子等材料款统一拨付给王朝民，上述三笔款项是材料款，不是工程款。一审法院认为，此三笔款项虽均由李某,4打款给王朝民，但均未在打款时注明用途或由王朝民出具收条，不能证明系江苏忠信建筑工程有限公司给付的工程款。且该款项由工地会计李某,4证明系各承包人使用的混凝土、沙子等材料款，由李建军统一打给王朝民，由王朝民支付，与王朝民提供的部分打款凭证相一致，可信度较高，可以证明王朝民的主张，故不应当从江苏忠信建筑工程有限公司应付工程款中予以扣除。六、涉案工地的会计李某,4于2011年4月4日向王朝民打款120000元，及由王朝民签名的2011年4月3日的收条两张，内容分别为“收条西盛园二期午志场地予支加油款贰万元整王明华王朝民2011.4.3证明人朱端祥2011.4.3”、“收条今收到西盛园二期石子款壹拾万元整7、9#石子3万挖土方1万；12#石子1.5万挖土方0.5万；11#石子1.5万挖土方0.5万；17#石子1.5万挖土方0.5万仲向阳王朝民2011.4.3”。江苏忠信建筑工程有限公司称此款项系其公司打给王朝民的，是否由王朝民支付给他人不知道，应当由王朝民对此举证。王朝民称江苏忠信建筑工程有限公司承建的西盛园11栋楼的石子都是王朝民和案外人仲向阳拉的，钱也是由王朝民统一支付的，上述100000元由其向仲向阳现金支付完毕，与江苏忠信建筑工程有限公司支付工程款无关。一审法院认为，该120000元与江苏忠信建筑工程有限公司支付工程款无关，不应抵扣工程款。七、王朝民于2011年8月13日出具的100000元收条一张，内容为：“今收到人民币壹拾万元整交给宇顺公司王朝民2011.8.13”。江苏忠信建筑工程有限公司认为应从王朝民的工程款中扣除，王朝民称该100000元已经由其交给混凝土搅拌站了，此款项与江苏忠信建筑工程有限公司无关。一审法院认为，从收条内容上看，系王朝民领取的材料款交付给混凝土公司的，与江苏忠信建筑工程有限公司举证的证据五、证据六类似，与工程款无关，此款项不应当从工程款中扣除。八、19#、22#楼第三次回填石子款项51205元。江苏忠信建筑工程有限公司提供列明为第三次回填石子的白条一张，上面显示王朝民承建的19#、22#楼第三次回填石子款项为51205元，白条上无王朝民及其他栋楼实际施工人的签名。王朝民对此款项不予认可，称涉案11栋楼的所有回填石子都是王朝民回填的，与江苏忠信建筑工程有限公司无关。一审法院认为，此白条并无王朝民等实际施工人签名确认，无法确认真实性，此款项不应当从工程款中扣除。九、税金及管理费。江苏忠信建筑工程有限公司称根据约定王朝民应交的税金为5259553.31元×5.43%=285593.7元，江苏忠信建筑工程有限公司已经代扣税金199540元，剩余税金应当从工程款中扣除。王朝民应缴纳剩余工程款4%的管理费即1424940元×4%=56997.73元。王朝民认可双方约定按照4%收取管理费，称所有工程款的税票均已经开出交给开发商江苏文利置业有限公司了，但未提供相应的证据证明。一审法院认为，由于王朝民没有提供相应的税票，除去江苏忠信建筑工程有限公司已经代扣的税金199540元外，还应扣除剩余的税金86053.7元（285593.7元-199540元），未付工程款的管理费应当按约定予以扣除。庭审中，江苏忠信建筑工程有限公司另提供2015年2月1日的西盛园二期工程各栋楼应得款复印件一张，其中王朝民施工的19#、22#楼应得款为848995元，并由王朝民签名捺印确认。王朝民认可上述复印件的真实性，称上述表格中的应得款数额是扣除过部分材料款给12#楼的施工人卢某,4的，且不包括5%的质保金，本次起诉是将该部分款项一并起诉且5年质保期已过，本次诉讼包含质保金。证人卢某,4出庭作证称上述各栋楼应得款系其制作由各栋楼实际施工人签名捺印，上述款项系当时各实际施工人之间相互欠账结算后的数额，因现在各实际施工人已经各自起诉，上述款项已经不准确了。其中江苏忠信建筑工程有限公司应欠王朝民的款项中扣除了欠付证人卢某,4的近500000元的材料款，由王朝民在本案中自行起诉主张了，其在和江苏文利置业有限公司及被告的案件中并未主张。证人李某,4出庭作证称涉案工程款系由开发商江苏文利置业有限公司拨款到被告公司后，江苏忠信建筑工程有限公司扣除管理费后，由李某,4代表刘连忠及王朝民去取款，由工地总共计算各栋楼应得款项后拨付到各栋楼，每次领款均是先开具税票再领款。工地工程款收支情况的记账凭证已由其交给江苏忠信建筑工程有限公司。一审法院认为，江苏忠信建筑工程有限公司将其承包的睢宁西盛园二期19#、22#楼土建工程分包给不具合法资质的王朝民施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，其与王朝民之间的分包协议（口头），根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。合同虽然无效，王朝民作为实际施工人，完成了19#、22#楼的土建工程并通过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，王朝民要求江苏忠信建筑工程有限公司支付工程价款应予支持。王朝民施工的19#、22#楼的工程款为5536371.86元，下浮5%后的数额是5259553.31元，双方认可已支付的工程款为3795600元。尚欠1463953.31元（5259553.31元-3795600元），江苏忠信建筑工程有限公司主张应当扣除的款项，经庭审质证后应认定的数额为楼混凝土款69442.5元及借款115000元。关于应扣除的税金，除去江苏忠信建筑工程有限公司已经代扣的税金199540元外，还应扣除剩余的税金为86053.7元（285593.7元-199540元）。关于应扣除的管理费，由于双方均认可应扣除4%的管理费，除去江苏忠信建筑工程有限公司已经扣留的管理费以外，剩余工程款的管理费应为58558.13元（1463953.31元×4%）。综上，江苏忠信建筑工程有限公司尚欠王朝民工程款1134898.98元（1463953.31元-69442.5元-115000元-86053.7元-58558.13元）。江苏忠信建筑工程有限公司辩解的应当扣除延期竣工的款项问题，一审法院认为，虽然在（2017）苏03民终6673号案件中，认定了江苏忠信建筑工程有限公司作为承包人对发包人江苏文利置业有限公司存在工程延期的情形，但在该案中并不能当然的认定王朝民对江苏忠信建筑工程有限公司亦存在延期竣工的情形，即使存在延期，亦不能当然的认定责任在王朝民，江苏忠信建筑工程有限公司并没有证据证明王朝民施工的两栋楼延期完工的责任在王朝民本人，故江苏忠信建筑工程有限公司要求扣减王朝民延期施工部分应负担的40436元，一审法院不予支持。王朝民主张的逾期付款利息，由于双方没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，可从起诉之日即2020年5月12日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏忠信建筑工程有限公司给付王朝民工程款1134898.98元及利息（利息以1134898.98元为本金，从起诉之日即2020年5月12日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日），于本判决生效后十日内付清；二、驳回王朝民的其他诉讼请求。案件受理费17624元，由江苏忠信建筑工程有限公司负担14000元，王朝民负担3624元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实除与一审查明的事实一致外，另查明：2018年4月26日，本院作出（2017）苏03民终6673号民事判决，该判决认定以下事实：2010年11月1日，文利公司（甲方）与忠信公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定由忠信公司承建文利公司开发的睢宁县西盛园小区二期工程1#、5#、7#、9#、11#、12#、13#、15#、17#、19#、22#、25#、28#楼土建工程（包工包料，不包括内外墙油漆涂料、水电、门窗）。合同价款按江苏省2004年定额计取，多层下浮5%，高层下浮7%计取，工程总造价按中标通知书为准结算。合同工期自2010年11月1日至2011年4月30日，合同工期总日历天数多层180天、高层360天。承包方未能按合同约定日期竣工的，发包方按2000元/天罚款，并且承包方承担因延误工期给发包方及业主带来的损失及相关责任。本院认为，上诉人江苏忠信建筑工程有限公司将其承包的睢宁西盛园二期19#、22#楼土建工程分包给王朝民施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，其与王朝民之间的口头分包协议应认定为无效。但由于王朝民已经实际施工完毕涉案工程，且涉案19#、22#楼的土建工程已通过竣工验收，故王朝民有权要求江苏忠信建筑工程有限公司参照双方的约定支付相应的工程价款。一、关于总工程价款。根据双方的确认，涉案工程价款应为5536371.86元，下浮5%后，涉案工程的总价款应为5259553.31元。二、关于已付款数额。王朝民虽在诉状中陈述江苏忠信建筑工程有限公司的已付工程款金额为3834619元，但江苏忠信建筑工程有限公司在一审庭审中陈述已付款为379.56万元，王朝民随即认可了该数字，应视为双方对于已付工程款进行了确认，故一审法院认定已付工程款为379.56万元并无不当，本院予以确认。三、关于应予以扣除的款项。（一）关于钢材款200000元是否应当扣除问题。刘波出具的收条内容来看，收条所涉钢材款项虽包含王朝民承建的22#楼，但亦写明“曹昌化楼”，不能证明22#楼的钢材款项具体数额，也不能证明此款项与王朝民有关，故一审法院未予扣除并无不当，本院予以确认。（二）关于1072685元是否应予扣除问题。王朝民称1072685元所涉的三笔款项系江苏忠信建筑工程有限公司承建的西盛园11栋楼所有负责人一并扣留下来需要支付给混凝土公司的钱，集中打入其账户，由其统一支付给混凝土公司。据此，王朝民提供了其向案外人转账的一系列证据加以证明，这些证据能够和证人李某,4的证人证言相互印证，可信度较高。加之此三笔款项虽均由李某,4打款给王朝民，但均未在打款时注明用途或由王朝民出具收条，无法证明系江苏忠信建筑工程有限公司给付的工程款，故一审法院未从工程款中予以扣除并无不当，本院予以确认。（三）关于李某,4向王朝民打款的120000元是否应予扣除问题。江苏忠信建筑工程有限公司要求王朝民对该笔款项是否支付他人进行说明。而王朝民对此款项已经给予解释，陈述江苏忠信建筑工程有限公司承建的西盛园11栋楼的石子都是王朝民和案外人仲向阳拉的，钱也是由王朝民统一支付的，款项由其现金支付完毕，该说法能够与卢某,李某,4证人证言相互印证，故一审法院认为该款项不应予以扣除并无不当，本院予以确认。（四）关于王朝民收到的10万元材料款是否应予扣除问题。从王朝民出具的收条内容上看，该款项系王朝民领取后交付给混凝土公司的材料款，亦与卢某,李某,4证人证言相互印证，一审法院未对该笔款项予以扣除并无不当，本院亦予以确认。（五）关于工期延误的索赔问题。已生效判决认定忠信公司应承担80%的逾期完工损失，并判决忠信公司承担共计为22.24万元的逾期完工损失。在已生效的判决中已经认定该项目11栋楼均存在逾期完工的情形，该部分损失应当由实际施工人承担。因实际施工人之间与忠信公司未签订书面合同，约定逾期完工损失的计算方式，忠信公司要求11栋楼的实际施工人按比例承担逾期完工损失，本院予以支持，具体本案诉争19#、22#楼的实际施工人王朝民应承担逾期完工损失数额为40436.36元（22.24万元÷11栋*2栋）。该部分损失应由王朝民负担，并从工程款中扣除。综上，上诉人江苏忠信建筑工程有限公司的上诉理由和请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初2613号民事判决。二、江苏忠信建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付王朝民工程款1094462.62元及利息（利息以1094462.62元为本金，从起诉之日即2020年5月12日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日）。三、驳回王朝民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17624元，由江苏忠信建筑工程有限公司负担13377元，王朝民负担4247元；二审案件受理费15015元，由江苏忠信建筑工程有限公司负担14490元，王朝民负担525元。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇二一年四月九日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池