广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终239号上诉人（原审原告）：中山市优居房地产代理有限公司，住所地广东省中山市东区××××××恒隆豪苑16-2幢19层1卡之四，统一社会信用代码91442000MA4UWEQ932。法定代表人：张旭东，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘振兴，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄丽鸣，女，1980年10月22日出生，住广东省中山市×××××××××××××。上诉人中山市优居房地产代理有限公司（以下简称优居公司）因与被上诉人黄丽鸣劳动合同纠纷一案,不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初26967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。优居公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持优居公司的一审诉讼请求。事实与理由:一、一审判决认定优居公司应支付黄丽鸣违法解除劳动合同经济补偿金错误，优居公司解除与黄丽鸣的劳动关系符合劳动合同法和劳动合同的规定，理由充分，程序合法，优居公司无需支付黄丽鸣经济赔偿金。1.黄丽鸣未经公司决议，擅自将优居公司乐捐款项转至冯泓睿私人账户，给优居公司造成重大损失10860.5元。优居公司指定黄丽鸣的微信二维码统一收取乐捐款，乐捐款归优居公司所有，应存入优居公司的公司账户，但黄丽鸣在明知冯泓睿已明确宣布即将离职的情况下，仍将公司乐捐款项擅自转入冯泓睿私人账户，黄丽鸣严重失职，造成优居公司严重损失。2.黄丽鸣担任人事行政经理期间严重失职，导致优居公司与吴秀文等三人未签订劳动合同，造成优居公司经济损失23908.32元。3.优居公司解除与黄丽鸣的劳动合同符合法律规定，程序正当。优居公司因未设立工会，故在黄丽鸣满足解除劳动合同的条件后，优居公司召开职工代表会议，征求职工代表对优居公司解除与黄丽鸣劳动合同的意见，职工代表均签署并无异议后，优居公司将《解除劳动合同通知书》现场送达给黄丽鸣。二、黄丽鸣已实际享受带薪年休假，优居公司无需再向黄丽鸣支付带薪年休假工资。1.优居公司于2020年1月18日起，统一安排员工休假（考勤表上记录为公休）。经优居公司财务人员说明，优居公司已经安排黄丽鸣要求发放2020年1月19日、20日、21日三日年休假工资及2020年1月24日、25日、28日年休假工资。2.黄丽鸣在要求优居公司发放年休假工资后，再行请求发放年休假工资的行为有违诚实信用原则。同时，黄丽鸣作为人事行政经理，不能妥善安排员工休年休假的行为同样属于严重失职行为。三、关于黄丽鸣2020年2月份、3月份工资发放问题。（一）黄丽鸣2020年2月份、3月份的工资应以5810元/月为标准，按实际工作天数计算，不应计算绩效工资。1.优居公司与黄丽鸣签订的2019年8月19日起至2020年8月18日的劳动合同中，约定黄丽鸣每月的劳动报酬由基本工资、岗位工资、绩效工资及其他福利补贴四部分组成（按照公司职位薪酬制度发放），优居公司根据国家有关规定和企业经营情况实行岗位等级工资制度，依据黄丽鸣所担任的职务，职位确定其税前工资每月7200元，下月15日为工资发放日。实际工资发放中，工资构成包括：（1）以基本工资+岗位工资构成劳动报酬固定组成部分，平均约5810元/月；（2）每季度一次性发放的绩效工资构成的劳动报酬非固定构成部分，平均1584元/月。2.在优居公司2020年2月份延迟复工且黄丽鸣在2020年3月份存在擅自处理乐捐款、未与其他劳动者签订劳动合同等严重过失的情况下，优居公司有权按照黄丽鸣实际提供劳动天数发放固定工资构成部分，对绩效工资、交通补贴不予发放，以度过因新冠疫情造成的用人单位经营困难期。（二）关于黄丽鸣2020年3月份工资发放，黄丽鸣2020年3月份工资应以5810元/月为标准，以实际工作天数14天为标准计算，共计3739.77元。2020年3月份，黄丽鸣擅自处理乐捐款项导致公司损失10860.5元；因未与其他劳动者签订劳动合同，导致优居公司被其他劳动者投诉，优居公司损失23908.32元，故黄丽鸣不符合绩效考核标准，不应发放绩效工资。在2020年3月份实际工作天数中，黄丽鸣利用人事行政经理职权擅自修改2020年3月5日、3月7日、3月10日考勤记录，此3天应从2020年3月份实际工作天数中扣除，故黄丽鸣实际工作天数为14天，2020年3月份工资共计3739.77元。四、黄丽鸣在优居公司处担任人事部主要负责人，应对优居公司的劳动人事制度及工作符合劳动合同法、劳动法等规定负责。因黄丽鸣的过失导致优居公司在劳动人事等不符合法律规范的情形下，黄丽鸣反要求优居公司承担因黄丽鸣过错产生的责任，严重违反诚实信用原则。在黄丽鸣不能对其仲裁请求举证证明其自身无过失的情况下，不应支持黄丽鸣的仲裁请求。黄丽鸣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、优居公司所称的解除劳动合同原因，时任总经理冯泓睿要求黄丽鸣将10860.5元直接转到其账户，用于团建工作，黄丽鸣向冯泓睿转账是工作职责。二、吴秀文、吴思远、安泽城三人的具结书中的款项是关于优居公司没有向他们支付2020年2月份工资及提成而应支付的赔偿。三、黄丽鸣在优居公司上班从未休过年休假。优居公司向一审法院起诉请求:1.判令优居公司不予支付解除劳动合同的赔偿金28913.12元；2.判令优居公司不予支付未休带薪年休假工资4652.69元；3.判令优居公司不予支付黄丽鸣2020年2月份工资，判令优居公司应支付黄丽鸣2020年3月工资变更为3739.77元（工资以5810元/月为基数，按实际工作天数为标准计算）。一审法院认定事实：黄丽鸣于2018年8月20日入职优居公司，任人事行政经理。双方签订了合同期限分别为2018年8月20日至2019年8月19日、2019年8月19日起至2020年8月18日的两份劳动合同，后一份劳动合同约定：黄丽鸣的工资采用岗位等级工资制度，工资标准为7200元/月。双方确认的工资单反映：1.黄丽鸣2019年2月至2020年1月期间应收工资总额为86739.38元，期间被扣个人所得税328.57元（优居公司没有为黄丽鸣实际缴纳）；2.黄丽鸣2020年1月工资为7250元，其中包括基本工资6000元、工龄工资50元及交通补贴1200元，未设绩效奖，双方确认从该月起工资结构经过调整。黄丽鸣2020年2月份没有出勤。其提交的事假钉钉审批记录反映黄丽鸣于2020年2月1日至同月19日期间请事假。优居公司没有提交依据证明黄丽鸣2020年2月20日至同月29日休事假。优居公司2020年3月正常上班，其方提交考勤表拟证明黄丽鸣利用职权擅自修改考勤记录，并未足月出勤。黄丽鸣对考勤表不予确认，也不确认其有修改考勤记录的权限。经查，考勤表反映黄丽鸣有大量的外勤工作。优居公司没有提交依据证明修改考勤记录系黄丽鸣所为，亦没有依据证明其方有就此提出异议。黄丽鸣在优居公司最后工作至2020年3月20日。当日，优居公司向黄丽鸣发出解除劳动合同通知书，以黄丽鸣存在违反公司规定划转公司资金10860.50元未归还，以及漏签员工劳动合同的失职行为，对其方造成严重损失和影响为由解除双方劳动合同。优居公司提交微信转账记录、具结书、仲裁申请书拟证。黄丽鸣确实微信转账记录的真实性，但认为冯泓睿时任优居公司的总经理，其只是按照冯泓睿的要求转账用于团建工作，系按照职能转账。黄丽鸣对具结书的真实性确认，但认为具结书没有任何说明赔偿是因未签订劳动合同而做出，事实上是因优居公司没有发放2月份工资以及提成而做出的赔偿。经查，微信转账记录反映黄丽鸣向冯泓睿转账10860.50元，具结书反映优居公司于2020年3月19日向吴秀文、吴思远、安泽城分别支付款项，作为解除劳动关系的补偿。仲裁申请书为黄丽鸣第一次申请仲裁所写，上面没有反映黄丽鸣漏签劳动合同。2020年6月1日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理黄丽鸣（申请人）的仲裁申请，请求裁决优居公司（被申请人）支付（或退还）：一、2020年2月工资7200元；二、2020年3月份在职期间2020年3月1日至3月20日的工资5627.51元；三、单方违约解除劳动合同的经济赔偿金28913.12元；四、在职期间2018年8月20日至2020年3月20日未休年假工资6951.63元；五、在职期间2018年8月20日至2020年3月20日结算工资时扣除个人所得税而没有代缴的款项400元。2020年7月9日，该会出具中劳人仲案字[2020]3017号仲裁裁决：“被申请人须于本裁决生效后即支付或返还申请人：一、2020年2月20日至同月29日期间工资2482.76元；二、2020年3月1日至同月20日期间工资4677.42元；三、违法解除劳动合同的赔偿金28913.12元；四、未休带薪年休假工资4652.69元；五、被克扣工资328.57元。以上合计41054.56元。”优居公司于2020年7月16日签收仲裁裁决书。优居公司（被申请人）不服仲裁裁决，于2020年7月30日向一审法院提起诉讼（因涉及网上立案和诉前调解，一审法院于2020年9月7日正式立案），提出前述诉讼请求。仲裁中，优居公司提交“职位申请登记表”，黄丽鸣予以确认，该表反映黄丽鸣2002年12月至2016年6月期间有连续工作。一审诉讼中，双方一致确认黄丽鸣离职前12个月的平均工资为7228.28元/月（86739.38元÷12个月）。2020年4月17日，优居公司以冯泓睿、黄丽鸣为被告，向一审法院提起诉讼，要求冯泓睿、黄丽鸣财产损害赔偿，后因冯泓睿主动向优居公司返还10860.50元，优居公司向一审法院提出撤诉申请，一审法院出具（2020）粤2071民初10512号民事裁定，准许该公司撤回起诉。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。2020年2月20－29日期间，优居公司因新冠疫情防护需要停业是事实，该公司主张黄丽鸣该期间休事假，但没有提交证据证明，依法应承担举证不能的不利后果，鉴于劳动合同约定黄丽鸣按月计薪（工资标准为7200元/月），故根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，优居公司应按劳动合同约定的标准支付黄丽鸣2020年2月20－29日期间的工资2482.76元（7200元/月÷29天/月×10天）。双方的争议焦点为：一、黄丽鸣2020年3月工资的计算基数问题；二、优居公司是否违法解雇黄丽鸣；三、优居公司是否拖欠黄丽鸣带薪年休假工资。关于焦点一。优居公司于2020年3月已复工。优居公司没有提交依据证明修改考勤记录系黄丽鸣所为，也没有依据证明其方有就此提出异议，依法应承担举证不足的不利后果，由此一审法院采纳黄丽鸣的主张并认定黄丽鸣2020年3月1－20日期间有正常出勤。双方在仲裁中确认黄丽鸣的工资结构已于2020年1月进行调整，不再设绩效工资一项，优居公司在一审诉讼中称黄丽鸣2020年3月中超过5810元部分的工资为绩效工资，一审法院不予采信。故一审法院参照双方确认的2020年1月工资单反映的工资构成，认定黄丽鸣2020年3月的工资基数为7250元（6000元+50元+1200元），优居公司应向黄丽鸣支付2020年3月1－20日期间的工资4677.42元（7250元/月÷31天/月×20天）。关于焦点二。优居公司于2020年3月20日向黄丽鸣发出解除劳动合同通知书，以黄丽鸣存在违反公司规定划转公司资金10860.50元未归还，以及漏签员工劳动合同的失职行为，对其方造成严重损失和影响为由解除双方劳动合同。对第一个解除理由，一审法院认为，黄丽鸣依时任公司总经理冯泓睿的指示转账，系履行工作职责的行为，并不无妥，且后来冯泓睿已向优居公司返还10860.50元。对第二个解除理由，优居公司提交的具结书反映其方支付给案外人的款项为解除劳动关系的补偿，没有反映该款与黄丽鸣的失职行为相关，该公司提交的其他证据也不能证明黄丽鸣存在失职行为且达到开除的条件。据此，一审法院认定优居公司解雇黄丽鸣违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，优居公司应向黄丽鸣支付违法解除劳动合同的赔偿金28913.12元（7228.28元/月×2个月×2倍）。关于焦点三。优居公司称已安排黄丽鸣在职期间休带薪年假，但没有提交依据证明，一审法院不予采信，从而认定该公司没有安排过黄丽鸣带薪年休假。双方确认的“职位申请登记表”反映黄丽鸣2002年12月至2016年6月期间连续工作，故一审法院依法认定黄丽鸣累计工作已满十年不满二十年，每年应享有年休假10天。黄丽鸣在仲裁中只主张7天，与法无悖，一审法院从其主张。优居公司依法应支付黄丽鸣未休带薪年休假工资4652.69元[7228.28元/月÷21.75天/月×7天×（300%－100%）]。双方对被克扣的工资金额并无异议，优居公司应向黄丽鸣返还被克扣的工资328.57元。基于上述认定，优居公司的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、优居公司于判决生效之日起七日内向黄丽鸣支付2020年2月20－29日期间的工资2482.76元；二、优居公司于判决生效之日起七日内向黄丽鸣支付2020年3月1－20日期间的工资4677.42元；三、优居公司于判决生效之日起七日内向黄丽鸣支付违法解除劳动合同的赔偿金28913.12元；四、优居公司于判决生效之日起七日内向黄丽鸣支付未休带薪年休假工资4652.69元；五、优居公司于判决生效之日起七日内向黄丽鸣返还被克扣的工资328.57元；六、驳回优居公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由优居公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院另查明，1.优居公司向黄丽鸣发出的解除劳动合同通知书载明“由于你人事行政工作严重失职（1.违反公司规定划转公司资金10860.50元未归还；2.漏签员工劳动合同）给公司造成严重损失和影响，根据《劳动合同法》第三十九条之规定本公司决定2020年3月20日将你辞退”。2.二审中，优居公司确认未发放吴秀文等三人2020年2月份的工资。3.二审中，优居公司称每年都给员工休年休假，但没有明确通知给员工休年休假，也没有办理年休假休假手续，对黄丽鸣也是这样。本院经审理查明，除以上事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、优居公司解除与黄丽鸣的劳动合同是否违法；二、优居公司是否应支付黄丽鸣未休带薪年休假工资4652.69元；三、黄丽鸣2020年2月20日至29日、3月1日至20日的工资数额。一、关于优居公司解除与黄丽鸣的劳动合同是否违法的问题。从解除劳动合同通知书内容看，优居公司解除与黄丽鸣的劳动合同的理由为黄丽鸣人事行政工作严重失职给公司造成严重损失和影响，并列明严重失职行为一是违反公司规定划转公司资金10860.50元未归还，二是漏签员工劳动合同。根据审理查明的情况，首先，所谓违反公司规定划转公司资金10860.50元是指黄丽鸣向原总经理冯泓睿转相关乐捐款项。鉴于优居公司并未在冯泓睿公开声明即将离职之时即免去冯泓睿的总经理职务，亦未指示包括黄丽鸣在内的其他员工在冯泓睿声明即将离职之后不得按冯泓睿指示向其转账，故黄丽鸣按时任总经理冯泓睿指示向其转相关乐捐款项的行为系正当履职行为，并不属于失职行为。且从审理查明的事实看，冯泓睿已将相关款项归还优居公司，并未造成优居公司实际损失。其次，所谓漏签员工合同造成公司严重损失和影响是指优居公司与未签劳动合同的吴秀文等三人就解除劳动关系与该三人签订具结书，支付该三人解除劳动合同的补偿款项。黄丽鸣主张具结书中的补偿款项实际为优居公司未向吴秀文等三人支付的2020年2月份工资及提成款项，也就是说该补偿款项并非是未签劳动合同的双倍工资。优居公司确认未支付吴秀文等三人的2020年2月份工资，且未举证证明具结书中的款项为未签劳动合同的双倍工资，故优居公司所举证据不足以证明因黄丽鸣漏签员工劳动合同给优居公司造成严重损失和影响。综合上述分析，优居公司解除与黄丽鸣的劳动合同的理由不能成立，故优居公司属违法解除与黄丽鸣的劳动合同，一审法院判决优居公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，处理正确，本院予以确认。二、关于优居公司是否应支付黄丽鸣未休带薪年休假工资4652.69元的问题。优居公司对于一审法院查明的未休带薪年休假工资数额并未提出异议，只是上诉称已安排黄丽鸣休了带薪年休假，但优居公司确认并未通知黄丽鸣休带薪年休假，亦未办理休带薪年休假的手续，在此情况下，一审法院认定优居公司未安排黄丽鸣休带薪年休假，并判决优居公司支付未休带薪年休假工资，处理正确，本院予以确认。三、关于黄丽鸣2020年2月20日至29日、3月1日至20日的工资数额。首先，关于2020年2月20日至29日工资。在新冠肺炎疫情期间，用人单位未复工的，参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资。2020年2月20日至29日为优居公司停业在一个工资支付周期的期间，且优居公司与黄丽鸣签订的2019年8月19日至2020年8月18日的劳动合同中明确约定黄丽鸣的工资标准为7200元/月，故一审法院按该标准判决优居公司支付黄丽鸣该期间工资2482.76元正确。其次，关于2020年3月1日至20日的工资。优居公司在2020年3月已复工，优居公司称黄丽鸣修改了考勤记录，但并未就此举证证明，黄丽鸣不予确认，应由优居公司承担举证不能的不利后果，一审法院采信黄丽鸣主张，认定其该期间正常出勤正确。双方确认的2020年1月工资单显示该月起黄丽鸣的工资构成中没有绩效工资，而是由基本工资6000元+交通补贴1200元+工龄工资50元组成。优居公司关于黄丽鸣2020年3月工资中应扣绩效工资的主张，并无事实依据。一审法院按7250元月工资基数，核算优居公司应支付黄丽鸣2020年3月1日至20日的工资4677.42元，处理正确，本院予以确认。综上所述，优居公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（中山市优居房地产代理有限公司已预交），由中山市优居房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 梁艳凤审判员 王小红二〇二一年四月二日书记员 杨绮琪