辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2063号上诉人（原审原告）：曲道忠，男，1968年11月26日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爽，辽宁沈川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳深港鹏程汽车发展有限公司，住所地沈阳市于洪区大通湖街186号（1门）。法定代表人：陈茂华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨浩鹏，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人曲道忠因与被上诉人沈阳深港鹏城汽车发展有限公司劳动争议一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初8600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曲道忠提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金42,030.11元，并赔偿上诉人失业金损失22,806元。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律均存在严重错误，具体理由如下：一审法院认定“虽然原告曲道忠与被告深港鹏城公司签订有劳动合同和承包合同，但双方实际履行的是承包合同……，并判决驳回上诉人的诉讼请求”，该事实认定是严重错误的。首先，双方先签订的是承包合同，后签订的劳动合同，根据合同法的规定，双方签订的多份合同不一致的，以最后一份为准。另外，在特殊行业比如本案涉及的出租车服务业，双方自愿签订了合同，也可以认定为双方存在双重法律关系，在法律层面及实践过程中，非常普遍，而原审法院以特殊行业就认定双方没有劳动关系无事实及法律依据。上诉人在工作过程中，驾驶的是被上诉人单位的车辆，被上诉人按月给上诉人缴纳社会保险(单位统筹部分)及住房公积金。双方已经形成劳动关系的合意并实际履行。上诉人在工作期间，要接受被上诉人的管理，如定期开展交通法规、安全教育、服务质量等方面的教育培训。在此特别强调一点，双方合同到期，被上诉人作为用人单位不再履行双方的合同，根据劳动合同法的规定，应当支付经济补偿金，且给予上诉人办理失业保险，经上诉人多次到被上诉人单位要求办理失业金，被上诉人单位拒不办理，导致疫情期间上诉人至今无法享受到失业保险待遇，因此，该项损失依法应当由用人单位予以赔偿。综上，请求二审人民法院撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人沈阳深港鹏程汽车发展有限公司辩称，双方之间不是劳动关系，是出租汽车承包经营关系。双方之间签订的劳动合同仅是为上诉人投保社会保险使用，在劳动合同中已经明确约定双方之间没有劳动关系，事实上上诉人每月向被上诉人交纳车辆承包金，被上诉人并不对上诉人进行任何工作上的支配，上诉人不受被上诉人管理约束，双方之间没有人身隶属性，没有形成劳动关系的合意。承包合同到期后上诉人拒绝承包被上诉人车辆，双方签订的承包合同以及劳动合同双重约定，双方之间没有其他法律关系，被上诉人依约停止为上诉人缴纳保险并已经通知到上诉人，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。曲道忠向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金42,030.11元；2.请求判决被告赔偿原告失业金损失22,806元。上述各项请求金额合计：64,836.11元。一审法院认定事实:2014年4月17日，曲道忠(乙方)与深港鹏城公司(甲方)签订了《出租汽车承包经营合同》，合同约定曲道忠承租深港鹏城公司车牌号为辽Ａ×××××出租汽车从事客运服务，承包期限自2014年4月18日至2020年4月15日止，合同对承包经营基本营收款及营收分配约定为：甲方的出租汽车由被告风险承包，双方商定，乙方每月按车辆向甲方上缴承包定额人民币8700元，乙方每月须向甲方缴纳的月缴交定额总额=基本营收额8700元+沈阳最低工资标准+由乙方个人承担的社会保险费、住房公积金及其他有关税费。双方商定，乙方足额向甲方缴交应上缴的月缴交定额总额后，甲方每月以当月沈阳市人力资源与社会保障局公布的最低工资标准给乙方发放工资，如将来沈阳市调整最低工资标准，则甲方将以沈阳市人力资源与社会保障局公布的最低工资标准给乙方发放工资，同时乙方向甲方缴交的费用总额也随之调整。交纳月缴交定额总额后剩余的营运收入归乙方，乙方依法承担个人所得税。合同第十五条对“中途解除合同的处理办法”第三项约定，双方一致确认，双方的承包合同解除、终止时，劳动合同自动解除、终止。合同第十六条“合同解除”第六项约定，合同期满，《劳动合同》自动终止，但须退还车辆申请表。同年7月1日，曲道忠与深港鹏城公司又签订了《劳动合同书》，合同期限同为2014年4月18日起至2020年4月15日止。该《劳动合同书》第三十二条，双方约定的其它事项约定有：“双方一致确认，双方之间的合同法律关系是承包经营关系，签署的《劳动合同》仅为了保证乙方享受社会保险等待遇，无须因合同的终止或解除而向本人另行支付经济补偿金。”该段文字为手写内容，乙方曲道忠签字并捺手印。2020年4月24日，深港鹏城公司向曲道忠发出《通知书》，主要内容有，截止送发本通知书之日，《承包合同》及《劳动合同书》均已到期，双方就继续承包车辆事宜未能达成一致，根据《承包合同》及《劳动合同书》的约定，《劳动合同书》已终止，养老保险、医疗保险等五险及住房公积金将被停止缴纳。2020年5月，深港鹏城公司办理了曲道忠的《职工停保申报》。2020年7月14日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人仲不字[2020]353号不予受理通知书，对曲道忠提出的支付经济补偿金、失业金损失的仲裁申请不予受理。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。原案中，虽然曲道忠与被告深港鹏城公司同时签订有劳动合同和承包合同，但双方实际履行的是承包合同，依承包合同，曲道忠自主决定出租车的运输，自行支配工作时间及场所，不受深港鹏城公司的管理约束，双方之间无人身及组织的隶属性，并未形成劳动力的支配与被支配关系，曲道忠按承包合同的约定向深港鹏城公司支付定额费用，享有月缴交定额后剩余的营运实际收入的收益权，双方并无建立劳动关系的合意。深港鹏城公司虽对曲道忠在交通法规、安全教育、服务质量等方面的教育培训进行了一定形式上的管理，但这种管理是基于出租车行业要求履行的职责需要，双方之间真实的法律关系为承包关系，而非《中华人民共和国劳动法》第二条调整的劳动关系，曲道忠不能提供证据证明与深港鹏城公司存在劳动关系，主张其支付解除劳动关系经济补偿金等理由不能成立，不予支持。一审法院判决：驳回原告曲道忠的诉讼请求。案件受理费10元，由原告曲道忠负担。二审中，当事人未提交新证据，当事人对一审法院认定事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人是否应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金及失业金损失的问题。上诉人主张被上诉人支付经济补偿金及失业金损失的诉讼请求以双方之间存在劳动关系为前提。劳动和社会保障部发布的《关于确认劳动关系的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。本案中，虽然上诉人与被上诉人同时签订了承包合同和劳动合同，但双方在实际中是按照承包合同内容履行双方的权利义务，上诉人按照承包合同约定自主决定出租车的运输，自行支配工作时间，并不接受被上诉人的劳动管理，双方之间无人身依附性；同时，上诉人按承包合同的约定向被上诉人支付定额费用，享有月缴定额后剩余的营运实际收入的收益权，双方之间也无建立劳动关系的合意；此外，双方之间签订的劳动合同第三十二条双方约定的其它事项约定“双方一致确认，双方之间的合同法律关系是承包经营关系，签署的《劳动合同》仅为了保证乙方享受社会保险等待遇，无须因合同的终止或解除而向本人另行支付经济补偿金”，该段手写文字下面有上诉人本人签字并捺手印，由此可以看出上诉人明确知晓双方之间虽签有劳动合同，但双方之间并未建立劳动关系。综上所述，上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系的上诉请求不能成立，上诉人基于劳动关系而主张的经济补偿金及失业金损失，本院不予支持。综上所述，曲道忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曲道忠负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 孙 卓审判员 孙晓芳二〇二一年四月十三日法官助理黄琳书记员佟雪峰