安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终917号 上诉人（原审被告）:中交第二航务工程局有限公司,住所地武汉市东西湖区金银湖路11号。 法定代表人:由瑞凯,董事长。 委托诉讼代理人：王立成，公司员工。 委托诉讼代理人：曹东荣，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:唐启朝,男,1956年3月20出生,汉族,住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：潘常青，安徽径桥律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）:安徽铭友建设工程有限公司,住所地安徽省合肥市长丰县下塘镇双朱路西侧。 法定代表人:张修阳,执行董事。 原审被告:安徽省交通控股集团有限公司,住所地安徽省合肥市高新开发区望江西路520号。 法定代表人:项小龙,董事长。 委托诉讼代理人：陈政，公司员工。 上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航局）因与被上诉人唐启朝、安徽铭友建设工程有限公司（以下简称铭友公司）、原审被告安徽省交通控股集团有限公司（以下简称交控集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2020）皖0827民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中交第二航务工程局有限公司的委托诉讼代理人曹东荣，被上诉人唐启朝及其委托诉讼代理人潘常青，原审被告安徽省交通控股集团有限公司的委托诉讼代理人陈政到庭参加诉讼。被上诉人安徽铭友建设工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中交第二航务工程局有限公司上诉请求：撤销原判，依法驳回唐启朝的起诉或诉讼请求。一、二审案件诉讼费由唐启朝承担。事实和理由：一、原判认定的基础事实和法律关系错误。唐启朝与中交二航局之间没有分包合同关系，不是分包合同的相对人，也无证据证明唐启朝与案涉工程有事实上的施工关系，一审认定唐启朝是案涉工程的实际施工人错误。二、一审将中交二航局与铭友公司结算时遗留下来的两项变更工程款直接判由唐启朝享有，并支持唐启朝关于支付未结算和少结算其他工程款项的诉求，无事实及法律依据。1.中交二航局与铭友公司之间的分包合同已履行结算完毕，中交二航局与唐启朝之间不存在结算关系，不能把结算协议中约定的权利直接判给唐启朝享有。2.结算协议中遗留下来的工程变更实际只有一项，且中交二航局有权在结算工程款中预先扣除已支付给案外人的676353元质量维修费。3.根据《分包合同完工结算协议》可知，中交二航局与铭友公司已就案涉工程完成了计量与结算，不存在少结算与未结算的事项。4.中交二航局实际已超额支付工程款，不存在工程款欠付问题，其利息主张更无事实依据。三、本案在起诉和审理程序上存在错误。1.唐启朝以实际施工人的名义起诉要求给付工程款，铭友公司才是本案首选被告，其将铭友公司列为第三人是滥用诉权，法院应予以释明，释明后，起诉人拒绝变更的，法院必须依职权变更被告，并直接判决承担给付义务。2.中交二航局申请追加第三人为被告后，一审法院没有依法审查，没有下达正式书面裁定，仅以电话形式通知不符合法律规定。3.一审对中交二航局的鉴定申请，不依法审查，下达书面裁定，既违反民事诉讼程序又剥夺了中交二航局依法抗辩的权利。4.一审在事实不清，证据不足的情况下应判决驳回唐启朝的起诉或诉讼请求。四、本案存在串通虚假诉讼情形。五、一审错判唐启朝为实际施工人，必将给后续债权人和其他关联诉讼带来混乱和困扰。 唐启朝辩称，1.原判认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程虽是铭友公司签订合同，但其未实际施工，全部由唐启朝实际施工完成，工程款项及具体交接事务均由唐启朝与发包方即中交二航局进行对接处理。由于铭友公司与唐启朝未签订合同，才以授权方式进行操作，出具了授权委托书，工程款也转入铭友公司账户，随即铭友公司将工程款支付给唐启朝，实际收取工程款的是唐启朝，唐启朝是本案工程实际施工人。唐启朝与铭友公司之间的《债权转让协议》明确了唐启朝是实际施工人，铭友公司是认可的。2.铭友公司虽然没有参加诉讼，但对法院送达和签收判决书都是配合的，其作为本案工程的承包人对法院认定唐启朝为实际施工人无异议，恰恰证明唐启朝是实际施工人的事实。3.《分包合同结算协议》并非最终结算，实质是一种附条件的预结算。该协议内容明确其中两项工程款以业主最终批复变更总金额为计算依据。中交二航局未结算和少结算的工程款应当支付。4.路面裂缝维修问题与唐启朝无关。中交二航局提出路面维修问题，但其未提供证据证明系唐启朝工程质量问题，与唐启朝施工工程无因果关系。唐启朝施工工程全部合格，无质量问题。5.工程质保金依法应退还。6.中交二航局所诉称的串通虚假诉讼不是事实。 交控集团述称，交控集团与中交二航局于2013年5月签订了安徽省望东长江公路大桥土建工程土建01标标段的施工承包合同，合同的甲方是交控集团，乙方是中交二航局。至于中交二航局和唐启朝的合同纠纷与交控集团无关。 安徽铭友建设工程有限公司未发表或提交书面意见。 唐启朝向一审法院起诉请求：1.中交二航局立即退还工程质保金537804元；2.中交二航局立即支付剩余工程款4481741元,利息695903元(利息从2017年2月16日至2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的贷款基础利率计付为533081元,2019年8月20日至2020年7月22日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付为162822元,直至结清为止)；3.交控集团对上述款项在其未付工程款范围内承担连带付款责任；4.中交二航局、交控集团承担本案诉讼费用等。 一审法院认定事实：一、交控集团作为发包人与中交二航局签订《安徽省望东长江大桥土建工程WDQ-01标段施工承包合同》,该工程于2016年12月完成交工验收。2013年4月26日，中交二航局项目经理部与第三人铭友公司签订《望东大桥WDQ-01标路基施工(K0-k2+880)分包合同》,工程范围:望东大桥WDQ-01路基工程(K0-k2+880)施工。之后铭友公司又将该合同项下的工程交由唐启朝承包施工,按照上述分包合同约定执行，双方未签订书面协议。2017年2月16日,中交二航局与第三人铭友公司签订分包合同完工结算协议,协议明确:根据合同约定及乙方（铭友公司）实际完成并经甲方（中交二航局）验收的合格工程量,双方确认本合同结算总价为18378044元,扣除应扣款后应付款总额为16540240元,扣款中含质保金1837804元。另外1.挖方段基底换填处理；2.挖方段碎石土掺灰。此1、2两项以业主最终批复变更总金额作为结算依据,项目部仅提取变更批复总金额的10%作为管理费,并且协助乙方办理变更手续,最终变更能否成立与项目部无关。质保金待工程质量缺陷责任期满后，如无缺陷无息返还给乙方，如有缺陷，在扣除缺陷修复费用后，余额无息返还给乙方。工程质量缺陷责任期按合同约定至甲方与业主实际交工日期起后2年止。中交二航局总计付款18185567元（其中包括A匝道挡墙施工工程款323330元，与涉案工程无关），余下工程款515807元未付。施工期间发包方对工程内容进行相应增减并下达了变更令，变更的内容为：1.右幅边坡改坡,增加土方费用495119.76元；2.液压夯冲击补强，增加费用122676.98元；3.石灰改善土，增加费用1161817.73元；4.清淤换填，工程款为4160985.84元（此项工程中交二航局已支付911864元），以上合计5940600.31元，扣除管理费10%,,计5346540.28元，减去已支付的911864元，余下工程款为4434676.28元。望东长江大桥WDQ-01标项目系交控集团投资兴建，系发包人,中交二航局系总承包方，第三人铭友公司为分包方，唐启朝为实际施工人。二、诉讼期间，中交二航局申请追加第三人铭友公司为本案被告，因铭友公司已是本案当事人，故对其请求不予准许。三、关于中交二航局辩称涉案工程由第三人铭友公司实施，唐启朝为第三人公司的项目经理，其行为均为职务行为，主张为实际施工人不符合实际情况。《债权转让协议》证实：分包合同项下的工程实际由乙方唐启朝先生承包施工，且该合同项下施工已经完成；《分包合同完工结算协议》上有唐启朝的签名；唐启朝与第三人铭友公司的经济往来收据，证实涉案工程的工程款由铭友公司支付给了唐启朝等，综合分析上述证据，足以证明唐启朝为涉案工程的实际施工人，中交二航局提供的委托书，拟证明唐启朝为第三人公司的项目经理，很显然这只是形式上的需要，与客观事实不符，故对此辩称意见不予支持。关于中交二航局辩称工程款已经全部结算完毕，有关争议与其无关。《分包合同完工结算协议》证实有两项以业主最终批复变更总金额作为结算依据,且从变更令情况来看，工程变更是客观存在的事实，工程款应当据实结算，故对此辩称意见亦不予支持。关于中交二航局辩称铭友公司承建的望东大桥WDQ-01标路基（KO-K2+880）交付使用后，路基K1+804-K1+237段路面出现裂缝现象，修复工程花费工程款67.6353万元，应在铭友公司的工程款中扣除，庭后也提交了鉴定申请，要求对路面出现裂缝的具体原因进行鉴定。因涉案工程已竣工验收并交付使用，故该项请求应适用反诉情形，本案不作处理，中交二航局可另行起诉。 一审法院认为，唐启朝作为涉案工程的实际施工人，在施工工程经竣工验收合格后有权请求参照合同约定支付工程价款。现交控集团作为发包人，已将涉案工程价款全部支付给了中交二航局，履行了付款义务，不存在欠付问题，故涉案工程价款应由中交二航局按照合同约定支付，唐启朝要求中交二航局退还工程质保金和支付剩余工程款及利息的诉讼请求，法院予以支持。经核算，工程质保金金额为515807元，未结算工程款金额为4434676.28元；唐启朝自行主张利息从2017年2月16日起计算，不违反法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告中交第二航务工程局有限公司于本判决生效后十日内支付给原告唐启朝工程质保金515807元、工程款4434676.28元及利息（利息以4434676.28元为基数，自2017年2月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算），合计4950483.28元。该款汇入本院指定账号（户名：望江县人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司望江县支行，账号：62×××68）；二、驳回原告唐启朝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费51808元，由被告中交第二航务工程局有限公司负担。 二审中，中交二航局提交承诺书及结算协议各一份，以证实唐启朝不是本案实际施工人。唐启朝质证认为：对证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，协议与起诉的工程款无关联，系排水沟、辅路等的协议。交控集团质证认为，不清楚相关事实。本院认证意见，该证据与本案无关联，不予认定。 唐启朝、铭友公司、交控集团在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1.原审判决认定下欠保证金515807元，下欠工程款4434676.28元并判令中交二航局向唐启朝承担给付义务是否正确；2.一审程序是否适当。一、本案中，依据《债权转让协议》、《分包合同完工结算协议》及唐启朝与铭友公司的经济往来收据，均证实分包合同项下的工程实际施工人为唐启朝。虽然中交二航局与铭友公司在2017年2月16日签订了《分包合同完工结算协议》，进行了结算，但该协议证实有两项以业主最终批复变更总金额作为结算依据,且从变更令情况来看，工程变更客观存在，应据实结算。经核算，工程质保金金额为515807元，未结算工程款金额为4434676.28元。故原审判决中交二航局向唐启朝支付工程质保金515807元、工程款4434676.28元及利息并无不当。二、关于程序问题。1.唐启朝是实际施工人，涉案的工程权利义务铭友公司已转移给唐启朝。现中交二航局仍欠工程款，唐启朝向其主张并无不当。2.中交二航局申请追加铭友公司为被告，铭友公司已是该案当事人，原判对中交二航局的请求不予准许适当。3.对于中交二航局要求对路面出现裂缝的具体原因进行鉴定。因涉案工程已竣工验收并交付使用，原审判决未作处理，让其另行起诉并无不当。 综上所述，中交第二航务工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51808元，由中交第二航务工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 潘 红 审判员 陈铜林 二〇二一年四月十三日 法官助理朱静 书记员陶姝 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；