山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁14刑终56号原公诉机关山东省庆云县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄浩男，男，汉族，2000年1月29日出生于吉林省辉南县，初中文化，无业，户籍地吉林省辉南县，现住址天津市西青区。因犯诈骗罪，于2019年7月30日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2019年9月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月25日被刑事拘留，同年7月26日被指定居所监视居住，同年9月19日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人张亚楠，山东齐鲁（德州）律师事务所律师。原审被告人张文君，女，汉族，2000年7月20日出生于吉林省辉南县，初中文化，无业，户籍地吉林省辉南县，现住址天津市西青区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年7月25日被刑事拘留，同年7月26日被指定居所监视居住，同年9月19日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人张广龙，男，汉族，1998年5月14日出生于吉林省辉南县，初中文化，个体经商，户籍地吉林省辉南县，现住址天津市西青区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年7月25日被刑事拘留，同年7月26日被指定居所监视居住，同年9月19日被逮捕。现羁押于德州市看守所。山东省庆云县人民法院审理山东省庆云县人民检察院指控原审被告人黄浩男、张文君、张广龙犯诈骗罪一案，于2021年2月8日作出（2020）鲁1423刑初248号刑事判决。宣判后，原审被告人黄浩男提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人黄浩男、原审被告人张文君、张广龙，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2020年5月至7月，被告人黄浩男、张文君、张广龙通过在汽车168平台、牛牛汽车平台上查看购车信息，向不特定的多名有购车意向的人打电话或添加微信聊天，虚构低价帮助他人购车需要预交定金的事实，通过出示由被告人黄浩男PS的山东鲁源汽车有限公司（法人代表与本案被告人张文君同名同姓）的购车合同和营业执照及被告人张文君提供银行卡号、手机号，取得被害人信任，让被害人向被告人张文君的银行卡内预付订车款的方式诈骗18起，涉案金额28500元。其中，被告人黄浩男、张文君共同作案共计9起，涉案金额14500元；被告人黄浩男、张文君、张广龙共同作案9起，涉案金额14000元。该期间，被告人张广龙通过同样手段，以其经营的吉林省广龙汽车销售公司名义，使用个人银行卡骗取他人购车定金7起，涉案金额11100元。具体事实如下：被告人黄浩男与张文君于2020年6月1日，骗取鞠某2000元，骗取曹某1000元；2020年6月4日，骗取罗某1000元；2020年6月8日，骗取陈某2000元；2020年6月10日，骗取张某人民币2000元；2020年6月12日，骗取梁某2000元；2020年6月17日，骗取余某2000元；2020年6月20日，骗取何某2000元；2020年6月27日，骗取宋某500元。被告人黄浩男与张文君、张广龙于2020年6月22日，骗取李某甲2000元；2020年6月23日，骗取邓某2000元，骗取周某甲2000元，骗取洪某1000元，骗取周某乙500元；2020年6月25日，骗取赵某500元；2020年7月2日，骗取杨某2000元；2020年7月13日，骗取杜某2000元；2020年7月18日，骗取周某丙2000元。被告人张广龙于2020年5月14日，骗取靳某1000元，骗取俞某1800元；2020年6月11日，骗取江某1800元；2020年6月15日，骗取向某2000元；2020年6月19日，骗取吴某1500元；2020年6月21日，骗取李某乙2000元，退还1000元；2020年7月22日，骗取陶某2000元。2020年7月24日，被告人黄浩男、张文君、张广龙被抓获到案。案发后，公安机关依法扣押被告人黄浩男用于作案的苹果X手机一部，被告人张广龙用于作案的苹果7手机一部。三被告人家属已将被害人被骗财物全部退赔。上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明及前科情况、调取证据通知书、协助查询财产通知书、扣押决定书及扣押清单、受案登记表、立案决定书、到案经过、银行卡交易明细、退款情况说明、微信聊天记录、微信购车合同、营业执照、转账记录等书证；扣押被告人的手机等物证；证人耿某的证言；被害人靳某、俞某、鞠某、曹某、罗某等人的陈述；被告人的供述与辩解；电子数据等证据证实。原审法院认为，被告人黄浩男、张文君、张广龙以非法占有为目的，利用电信网络发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗。其中，被告人黄浩男曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚，本次犯罪数额接近数额巨大的标准，属其他严重情节；被告人张文君、张广龙犯罪数额较大；其行为均构成诈骗罪。被告人黄浩男曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。被告人张文君、张广龙到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。被告人张文君、张广龙自愿认罪认罚、认罪态度好，酌情从轻处罚。被告人黄浩男、张文君、张广龙的亲属积极退赃，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人黄浩男苹果X手机一部，被告人张广龙苹果7手机一部，属供作案用的个人财物，依法应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条之规定，以被告人黄浩男犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；被告人张文君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元；被告人张广龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；对被告人黄浩男苹果X手机一部，被告人张广龙苹果7手机一部予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人黄浩男不服，提出上诉。上诉人黄浩男的上诉理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，量刑畸重。具体为：1.原审判决认定其犯罪数额合计28500元与事实不符，其未实施2020年6月23日的四笔诈骗金额合计5500元的犯罪事实，该事实系祁某与张广龙实施，其诈骗数额应为23000元；2.其分别在2020年6月11日、7月16日向女友耿某转过钱，该款与2020年6月23日的诈骗事实无关；3.微信号“z188××××7619”在张文君回长春后并非一直由其使用，张广龙、祁某也使用实施诈骗过。二、其在原审庭审中举报他人犯罪，一审法院对此置之不理，没有按立功对其减轻刑罚。上诉人黄浩男的辩护人的辩护意见：1.对原公诉机关指控黄浩男构成诈骗罪的罪名及犯罪事实不持异议；2.黄浩男在审理中对2020年6月23日的四起犯罪的辩解系法律意识淡薄，对自己行为的定性有偏差，但对自己的犯罪供认不讳，所以不影响坦白的成立。因此，黄浩男如实供述自己的罪行，构成坦白，且具有积极退赃等情节，请求法院酌情从轻处罚；3.原审判决认定黄浩男曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚，本次犯罪数额接近数额巨大的标准，属其他严重情节，酌情从重处罚。又以黄浩男因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。“其他严重情节”与“累犯”都将黄浩男所犯前罪予以评价，属于重复评价，加重了黄浩男的量刑情节。请求依法减轻对黄浩男的量刑。经二审审理查明的事实及证据与一审基本一致。针对上诉人黄浩男的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：关于上诉人黄浩男提出“其未实施本案认定的2020年6月23日的四起犯罪事实，原审判决认定事实不清，证据不足”的上诉理由。经查，1.上诉人黄浩男在侦查机关曾供述实施过2020年6月23日的四起犯罪事实，在原审第一次庭审时对指控其实施该四起犯罪事实未提异议；2.原审被告人张文君在侦查机关、原审庭审以及二审提审时均供述，其用于诈骗犯罪使用的微信号“z188××××7619”在其回长春后一直由黄浩男使用，对指控其与黄浩男、张广龙实施上述四起犯罪事实未提异议；3.原审被告人张广龙在侦查机关、原审庭审以及二审提审时均供述，其不认识祁某，上述四起犯罪事实由其与黄浩男实施，黄浩男曾让其作伪证，其没有同意；4.上述四起的被害人均陈述，系被使用微信号“z188××××7619”的人诈骗，其中邓某、周某甲、周某乙陈述诈骗人使用的手机号为“171××××0250”。根据黄浩男、张广龙的供述，以及侦查人员扣押的黄浩男使用的手机等证据能够证实，该号码的手机卡在黄浩男使用的苹果X手机中。综上，结合微信转账记录、微信聊天记录、银行交易明细、在黄浩男手机中提取的代购合同、证人证言等证据能够证实，上诉人黄浩男实施了本案认定的2020年6月23日的四起犯罪事实，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄浩男提出“原审法院对其举报他人犯罪情况置之不理”的上诉理由。经查，黄浩男举报他人的犯罪事实系祁某与张广龙共同实施本案的2020年6月23日的四起犯罪事实，原审判决根据在案证据已经认定该四笔犯罪事实由黄浩男与张文君、张广龙共同实施，黄浩男的举报情况无据证实，不存在原审法院对其举报行为置之不理的情况。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人黄浩男提出“原审判决量刑畸重”的上诉理由，以及上诉人黄浩男的辩护人提出“1.黄浩男如实供述自己的罪行，构成坦白，且具有积极退赃等情节，请求法院酌情从轻处罚；2.原审判决对黄浩男所犯前罪重复评价，加重了黄浩男的量刑情节。请求法院依法减轻对被告人的量刑”的辩护意见。经查，1.黄浩男对于其实施的2020年6月23日的四起犯罪事实拒不供认，其行为不符合坦白的法律规定。2.黄浩男因电信网络诈骗于2019年7月30日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑六个月的刑罚。本案中，其符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）（三）项的规定，应对其行为认定为“其他严重情节”。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应对其在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑；同时，其也符合《中华人民共和国刑法》第六十五条关于累犯的规定，属应当从重处罚的情节。综上，原审判决在量刑时对于黄浩男亲属积极退赃等情节予以考量，对其酌情从轻处罚，以诈骗罪判处其有期徒刑三年，系其行为对应刑期幅度内的最低刑，且其不存在应当减轻处罚的情节，因此原审判决对黄浩男的量刑并无不当。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄浩男、原审被告人张文君、张广龙以非法占有为目的，利用电信网络发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，其行为均构成诈骗罪。其中，上诉人黄浩男曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚，本次犯罪数额接近数额巨大的标准，属其他严重情节；原审被告人张文君、张广龙犯罪数额较大。上诉人黄浩男的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二一年四月八日法官助理刘天书记员崔晓华