江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终30号上诉人（原审被告）：江西嘉业建设工程集团公司，住所地：江西省南���市南昌县。法定代表人：曾剑锋，该公司总经理。委托代理人：周星，江西秦风律师事务所律师。委托代理人：熊志伟，江西秦风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万二根，男，1975年2月26日生，汉族，住江西省南昌市新建区。委托代理人：万望城，男，1962年9月14日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。被上诉人（原审被告）：魏小亮，男，1977年7月6日生，汉族，住江西省南昌县。被上诉人（原审被告）：万海平，男，1977年5月3日生，汉族，住南昌市新建区。上诉人江西嘉业建设工程集团公司（以下称嘉业公司）因与被上诉人万二根、魏小亮及万海平提供劳务者受害责任纠纷一案,不服南昌市新建区人民法院于2015年10月27日作出的（2015）新祺民初字第34号民事判决，向本院提��上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘岚担任审判长，代理审判员陈大奎和代理审判员周燕参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：嘉业公司在承建江西财富储运工程项目后，将该工程的部分木工工程施工分包给魏小亮，魏小亮又将支模架工程分包给万海平，万海平在承包工程后雇佣原告万二根从事扎支架工作。2014年12月8日，万二根在扎支架时，从高处摔下受伤，后随即送至医院治疗，送医过程中花去抢救费1157.2元、救护车费用365元，均由魏小亮垫付。万二根住院治疗共44天，住院期间共花费医疗费84280.01元，其中万二根自行支付了6000元，其余医疗费均由魏小亮在医院交纳。出院后，万二根于2015年4月13日经江西正一司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人万二根的伤残等级为一项八级伤残、二项九级伤残；2、误���期限180日、营养期限60日、护理期限90日（均自受伤之日起计算）；3、后续治疗费捌仟肆佰元整（8400元）。后万二根以其他损失未得到赔偿为由起诉至法院，要求判令嘉业公司赔偿万二根的各项经济损失148383.09元(其中医疗费6000元、误工费15822.74元、护理费5777.75元、住院伙食补助费4400元、营养费1200元、残疾赔偿金64748.80元、鉴定费3200元、交通费1000元、后续治疗费8400元、被扶养人生活费32833.80元、精神损害抚慰金5000元)。在审理过程中，因嘉业公司申请，一审法院依法委托江西铭志司法鉴定中心对万二根的伤残等级进行鉴定，江西铭志司法鉴定中心于2015年7月22日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人万二根左侧肩胛骨粉碎性骨折的伤残等级评定为九级伤残。另查明，魏小亮、万海平均无建筑工程木工作业资质。又查明，万二根系农村户口，生于1975年2月26日，其父亲万火里，生于1949年8月20日，其母亲许招秀，生于1944年7月3日，其女儿万嘉，生于2004年12月10日。又查明，万二根于2015年1月21日通过新建县合作医疗报销医疗费29264元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。万二根接受魏小亮、万海平的雇佣从事扎支架工作，并因此遭受人身损害，魏小亮、万海平应承担赔偿责任。而嘉业公司将其承建的江西财富储运工程项目的木工工程施工分包给魏小亮，魏小亮又将扎支架工程分包给万海平，而魏小亮、万海平并不具有建筑工程木工作业资质，且嘉业公司也已明知，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包��知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故嘉业公司应对魏小亮、万海平的赔偿责任负连带赔偿责任。万二根作为一个具有完全民事行为能力的成年人，对自身安全应尽到一定的注意义务，故应对事故的发生承担部分责任，一审法院酌定其自负10%的责任。对于医疗费的认定，万二根住院期间共花费医疗费84280.01元，其自行垫付了6000元，其余医疗费已由魏小亮在医院交纳，但就医疗费万二根已通过新建县合作医疗报销了29264元，应予以抵扣，故对万二根诉请要求赔偿医疗费6000元，不予支持。对于误工费，根据法律规定，误工期间以医疗机构的证明、医嘱为依据，但误工时间最长不超过定残的前一天，故万二根误工费应按误工期间126天来计算。对于营养费、护理费，虽做了鉴定，��营养期、护理期应根据医院出具的医嘱或出院小结所注明的天数来计算，没有注明的则按实际住院天数来确认，故营养期、护理期应按实际住院天数44天计算。营养费按营养期44天，每天20元计算。护理费，万二根并未提供证据证明护理人员收入，故应参照2014年度当地城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资25931元，按护理期44天计算。对于住院伙食补助费，应按100元/天×实际住院天数44天计算。对于残疾赔偿金，因嘉业公司申请，一审法院已依法委托江西铭志司法鉴定中心对原告伤残等级作出鉴定，且双方均未提出异议，故应按万二根左侧肩胛骨粉碎性骨折的伤残等级评定为九级伤残来计算。对于万二根诉请要求的鉴定费，根据其提供的票据，予以确认。对于交通费，万二根虽未提供证据证明，但考虑其实际支出，酌定为1000元。对于后续治疗费，因嘉业公司并���申请要求对该项费用作出鉴定，故应按照江西正一司法鉴定中心所作司法鉴定意见书的鉴定结论确认为8400元。对于被扶养人生活费，万二根主张其被扶养人为三人，予以确认。对于精神损害抚慰金，万二根诉请要求赔偿5000元，结合其伤情，酌定为5000元。对于江西铭志司法鉴定中心所作鉴定的鉴定费，因该鉴定意见书的鉴定结论改变原鉴定结论的部分意见，故该鉴定费应由申请人嘉业公司与万二根各自承担一半。根据本案的事实，原、被告提供的证据，并参照江西省2015年公布的“2014年度统计数据”现对万二根的各项损失认定如下：1、医疗费：84280.01元，万二根自行支付6000元，其余医疗费均由魏小亮在医院交纳。2、误工费：10117元/年÷365天×126天=3492.44元。3、营养费：20元/天×44天=880元。4、护理费：25931元/年÷365天×44天=3125.93元。5、住院伙食补助费：100元/天×44天=4400元。6、残疾赔偿金：20%×20年×10117元/年=40468元。7、被扶养人生活费：20%×（15-8）年×7548元/年÷2+20%×8年×7548元/年÷2=11322元。8、精神损害抚慰金：5000元。9、后续治疗费：8400元。10、交通费：1000元。11、鉴定费：3200元。上述款项第1项，万二根已通过新建县农村合作医疗予以报销，应予以抵扣。综上，万二根在此次事故中全部实际损失为81288.37元，故魏小亮、万海平承担全部赔偿款项的90%，即赔偿万二根各项损失81288.37元×90%=73159.53元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人��法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、魏小亮、万海平赔偿万二根误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费共计73159.53元。此款限在本判决生效后十日内支付。二、被告江西嘉业建设工程集团公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回万二根其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3268元，由万二根承担1656.73元，由被告江西嘉业建设工程集团公司、魏小亮、万海平承担1611.27元；赣铭【2015】法临鉴字第（0708）号司法鉴定意见书鉴定费1000元由被告江西嘉业建设工程���团公司承担500元，由万二根承担500元。嘉业公司不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致实体判决错误。1、一审法院认定魏小亮、万海平共同雇佣万二根，并将两人视为同一责任主体错误，但实际上万海平为雇主，魏小亮为分包人，分别为不同责任主体、承担不同形式的赔偿责任。2、一审法院划分双方责任比例不当。万二根自身存在较大过错，酌定10%过低，按30%自担较为合理。3、一审法院认定万二根损失时，遗漏被上诉人魏小亮垫付的抢救费及住院治疗费。4、被上诉人万二根在新农合报销医疗费29264元，一审法院未在损失总额内予以扣减。5、一审中，上诉人申请对被上诉人万二根的伤残等级重新鉴定，由原鉴定结论的一项八级、二级九级重新评定为一项九级，改变了主要结论。原鉴定结论及重新鉴定的鉴定费共计4200元均应由原申请人万二根负担。6、一审法院对被扶养人生活费及交通费均认定过高。7、一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任，但未对连带责任人内部责任比例进行划分，请求二审法院在查明事实的基础上依法划分。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人万海平赔偿被上诉人万二根共计10455.45元，即，比一审判决减少62704.08元。万二根答辩称：嘉业公司是工程的总承包人，应自己承担全部责任，把部分工程分包给没有任何资质的个人施工，是违法的。关于医疗费，抢救费1157.2元是没有包含在医疗费里，万二根自己垫付了6000元，其它的医疗费都是魏小亮垫付的。已经报销的医疗费不应扣除，我方愿意退还给医保。由于没有相关部门认定万二根需要承担责任，所以万二根在本案中不应承担责任，连10%都不应承担。嘉业公司没有在工地上对工��进行安全教育，没有提供安全设施，才是导致此次事故发生的主要原因。万二根还有个姐姐叫万腊花。上诉人提出交通费计算440元肯定是不够的，家属从农村到镇里、县里，来回费用远远不止这么多。鉴定是由专业机构做的，一审法院是按照第二次鉴定判决的，第一次和第二次的鉴定费用都应该由嘉业公司承担。魏小亮答辩称：相关费用请法院依法计算。虽然我承包了这个工程，但是我也没有赚到钱，很难承担责任。万海平答辩称：我认为嘉业公司工地管理不当，什么安全措施和标志都没有。这个工程是我们大家合伙一直做的，也没有能力承担这个责任。二审经审理查明：万二根发生的医药费用共计85802.21元（住院费用84280.01元+门诊费用1157.2元+急救费用365元），其中万二根垫付6000元，魏小亮垫付79802.21元。因万二根已就医疗��通过新建县合作医疗报销了29264元，应予以抵扣，故本案医药费应认定为56538.21元（85802.2元-已报销的29264元）。嘉业公司、万海平及万二根在审理中确认：嘉业公司将木工工程分包给魏小亮，魏小亮又将搭架子工程分包给万海平。万海平及万二根确认：万二根的工资按280元/天计算。本院查明的其它事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点如下：1、一审法院判决计算万二根的医疗费、被扶养人生活费及交通费是否正确？2、各方当事人在本案中应如何承担责任？针对以上争议焦点，本院将逐一进行评析和阐述：1、一审法院计算万二根的医疗费、被扶养人生活费及交通费是否正确？关于医疗费。本院二审经审理已经查明，本案医药费应认定为56538.21元，一审判决计算医疗费错误，本院将予以���正。关于被扶养人生活费。本院认为，一审判决计算被扶养人生活费为11322元（20%×（15-8）年×7548元/年÷2+20%×8年×7548元/年÷2），此计算正确，应予维持。关于交通费。本院认为，万二根虽未提供交通费票据，但考虑到事故发生后，交通费属必然发生的费用，而万二根因本案事故遭受九级伤残，自理能力较低，家属在治疗期间发生的往来交通费用较一般情形稍多。一审法院酌情认定交通费1000元，并无明显不妥，应予维持。2、各方当事人在本案中应如何承担责任？本案中，万海平从魏小亮处承包了搭架子工程后，雇请万二根进行施工，万二根与万海平之间形成劳务关系。提供劳务一方受到损害的，应根据提供劳务方与接受劳务方各自的过错承担相应的责任。万二根长期从事搭架子施工，熟知必须的施工器具及施工条件。其作为雇员即劳务的提供者，在施工过程中，明知安全保护设施不齐全存在危险且危险未排除，仍继续施工，且在施工过程中自身未善尽安全施工注意义务，最终导致事故发生，应视为对自身安全未尽到必要注意义务，存在一定过错，其对事故发生应自行承担相应的民事责任，一审法院酌定其承担自身损失金额的10%，并无不妥，本院予以确认。万海平作为雇主即接受劳务方，在无相关资质的情况下以个人名义从魏小亮处承接涉案工程，虽提供一定的施工器具，但未能根据涉案工程情况，提供合格的生产施工条件、安全设备和教育，有效地采取安全防护措施及组织安全生产，故，万海平作为雇主存在明显过错，其应对事故发生承担赔偿责任。嘉业公司作为江西财富储运工程项目的承包方，将工程非法转包给不具备承包工程资质的个人魏小亮，且其作为施工工地的实际管理者，未能根据涉案工程情况，提供合格的生产施工条件、安全设备和教育，有效地采取安全防护措施及组织安全生产，亦应承担赔偿责任。魏小亮明知万海平不具备承包工程资质，仍将搭架子工程转包给万海平，亦应对事故发生承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定及《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，本院酌定嘉业公司、魏小亮及万海平对万二根因本次事故遭受的损害的90%承担连带赔偿责任，且嘉业公司、魏小亮及万海平在上述连带责任中按份各自承担30%的赔偿责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本院确认万二根因本案事故遭受的损失如下：医疗费：56538.21元（85802.2元-已报销的29264元）2、误工费：10117元/年÷365天×126天=3492.44元。3、营养费：20元/天×44天=880元。4、护理费：25931元/年÷365天×44天=3125.93元。5、住院伙食补助费：100元/天×44天=4400元。6、残疾赔偿金：20%×20年×10117元/年=40468元。7、被扶养人生活费：20%×（15-8）年×7548元/年÷2+20%×8年×7548元/年÷2=11322元。8、精神损害抚慰金：5000元。9、后续治疗费：8400元。10、交通费：1000元。以上10项损失共计134626.58元。应由万二根自行承担13462.67元（134626.58元×10%）。万二根可得赔偿款为121163.91元（134626.58元×90%），其中，嘉业公司、魏小亮及万海平相互连带并各自按份承担40387.97元（134626.58元×90%÷3）的赔偿责任。鉴于魏小亮已经垫付79802.21元，万二根还应得到赔偿款41361.7元（134626.58元×90%-79802.21元���。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌市新建区人民法院（2015）新祺民初字第34号民事判决第三项。二、撤销南昌市新建区人民法院（2015）新祺民初字第34号民事判决第一项及第二项。三、万二根因本次事故应得赔偿款121163.91元，江西嘉业建设工程集团公司、魏小亮及万海平对该121163.91元各自按份承担赔偿款40387.97元，扣除魏小亮已经垫付的79802.21元，万二根还应得赔偿款41361.7元。四、江西嘉业建设工程集团公司、魏小亮和万海平于本判决生效后十五日内对判决主文第三项中的赔偿款41361.7元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《��华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。由万二根预缴的一审案件受理费3268元及鉴定费3200元，由江西嘉业建设工程集团公司预缴的二审案件受理费1368元及鉴定费1000元，合计8836元，由万二根承担2656元，由江西嘉业建设工程集团公司、魏小亮、万海平各自承担2060元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 岚代理审判员 周 燕代理审判员 陈大奎二〇一六年六月十六日书 记 员 罗 春