辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终466号 上诉人（原审原告）：潘祖明。 被上诉人（原审被告）：肖何。 委托诉讼代理人：姜军治，系调兵山市励治法律服务所法律工作者。 上诉人潘祖明因与被上诉人肖何承揽合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘祖明上诉请求：1、请求二审法院撤销本溪市溪湖区人民法院作出的(2020)辽0503民初962号民事判决，查清事实后依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、一审、二审诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人向上诉人出具欠付工程款45000元的欠条，并已经实际给付给上诉人一部分案涉工程款项，应该承担给付案涉工程余款的责任。2015年5月中旬，案涉工程是被上诉人交于上诉人承包的，被上诉人承诺向上诉人支付工程款。同年6月29日，上诉人签订《工程量确认》，因在施工过程中被上诉人已经向上诉人支付一部分工程款，故而工程款核定为“已付12000元；未付45000元”；因工程量确认后案涉工程余款一直拖付，被上诉人在同年7月7日向上诉人出具工程款欠条，欠条显示工程款“已给12000元整，余款45000元整”，确认单核定数额与欠条中已付工程款及工程余款数额相互印证，证明被上诉人是给付案涉工程款项的义务人，并已经实际支付给上诉人12000元工程款，并且对上诉人有给付案涉工程余款的义务。在原审法院庭审过程中，被上诉人自认已经向上诉人支付12000元的工程款，可见被上诉人已经实际履行对上诉人的给付案涉工程余款的义务，应该承担给付案涉工程余款的责任。被上诉人在庭审过程中没有提供案涉工程承包人或者工地负责人的授权委托手续，其支付工程款的行为系个人行为，而非代理行为，因此被上诉人自愿承担给付案涉工程款项的义务，上诉人要求被上诉人承担给付案涉工程余款的义务并无不妥，不存在主体不适格的问题。二、被上诉人提供的《工程量确认》关联性不充分，原审法院据此认定案涉工程的总包单位、承包人、工地负责人缺少事实依据。第一，被上诉人提供的《工程量确认》与本案没有充分关联性。该证据材料内容没有表明工程价款由梅梁柱支付，梅梁柱是否具有工程价款结算权也没有在该证据中体现，因此该证据无法证明上诉人明知梅梁柱是案涉工程款的给付主体这一主张。第二，原审认定案涉工程总包方是沈阳市华生建设工程有限公司、承包人是李丕峰缺少事实依据。根据《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。被上诉人在庭审过程中没有提供案涉工程的建设工程合同以及相关资质证明，其提供的《工程量确认》中总包单位、承包人的名称是事先打印好的，并无公章或者签字确认。另外，该确认单于2015年6月29日签订，在同年7月7日被上诉人向上诉人出具工程款欠条，如果被上诉人没有实际履行过对上诉人的工程款给付义务，就没有必要在确认工程量后仍向上诉人出具工程款欠条，因此原审法院认定事实应以欠条内容为准，认定案涉工程的总包单位、承包人、工地负责人缺少事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审，维护上诉人合法权益。 肖何辩称，依据双方当事人在原审陈述的事实，并在案证据尤其是鉴定意见依据，根据合同相对性原则，被上诉人不具有被告的主体资格。因鉴定意见是对其特定事实达到证据能够证明的最基本的功能作用。由此上诉人在原审时已经构成了虚假诉讼，那就是上诉也涉嫌虚假诉讼，由此原审认定事实清楚，证据充分，属法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 潘祖明向一审法院起诉请求：1、请求肖何支付工程欠款45000元并承担利息12825元（2015年7月至2020年4月按银行同期贷款利率计算年息6%)；2、请求肖何支付追缴欠款发生的费用3000元；3、本案诉讼费由肖何承担。 一审法院认定事实：潘祖明承包辽宁千千生物科技有限公司甜菊糖提纯项目工程办公楼及展厅天棚和墙面的刮大白工程，承包单价分别是：天棚包工包料11元/㎡,墙面包工包料8元/㎡。其中人工费总价57943元，已付工程款12000元，尚欠工程款45000元未付。潘祖明提交2015年7月7日欠条一份，内容为：“大白人工费57943元，伍万柒仟玖佰肆拾叁元整，已给12000元整，壹万贰仟元整，余款45000元整肆万伍仟元整。”肖何在该欠条上签字，因余款至今未付，故潘祖明起诉至法院。另查，肖何提交两份收条，潘祖明收到工程款共计12000元，上面有“潘明”二字的签名。肖何另提交一份《工程量确认》，内容为：“总承包单位：沈阳市华生建设工程有限公司，承包人：李丕峰，分包人潘明承包的辽宁千千生物科技有限公司甜菊糖提纯项目工程办公楼及展厅天棚和墙面的刮大白工程。承包单价分别是：天棚包工包料11元/㎡,墙面包工包料8元/㎡。其中人工费总价57943元，已付工程款12000元，尚欠工程款45000元未付。特此确认。分包人潘明。工地负责人为梅梁柱。”潘祖明否认“潘明”是其本人的签名。因潘祖明否认是其签名，故肖何于2020年6月29日向本院提出司法鉴定申请，申请对该《工程量确认》中的“潘明”二字进行笔迹鉴定。经合法司法鉴定程序，委托辽宁司法大学鉴定中心进行了鉴定。辽宁大学司法鉴定中心于2020年9月18日作出辽大司鉴【2020】文鉴字第252号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“检材‘分包人（签字）’处的‘潘明’二字是潘祖明所写。”肖何支付鉴定费用2400元。 一审法院认为，辽宁大学司法鉴定出具的鉴定结果，予以采信，《工程量确认》上的“潘明”二字系潘祖明本人书写，根据潘祖明自述、肖何的辩解及相关证据，综合认定潘祖明系该工程的分包人，总包单位为沈阳市华生建设工程有限公司，承包人为李丕峰，工地负责人为梅梁柱，肖何并不是该工程的承包人，肖何与潘祖明并不是本案中建设施工合同的相对当事人，根据合同的相对性原则，肖何不应当承担给付此项工程余款的义务。综上，潘祖明对其主张提供的证据不足，故对潘祖明的诉讼请求，不予支持。判决：驳回原告潘祖明的诉讼请求。案件受理费1321元、鉴定费2400元，由原告潘祖明负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年11月10日，上诉人与被上诉人通电话，上诉人问被上诉人：你那边怎么回事了，你说等着听信。被上诉人回答：昨天赵红来了，跟老梅在沈阳闹，他都给打条，我现在都一分钱没赚，他没大条，定个时间早点给算。上诉人说：四万五的条你给我打的，我现在就只能找你了，是不是？被上诉人回答：那行你就找我，你现在要你说咋整我只能找他。上诉人表示要法庭上见，被上诉人回答：这样和你说，一分钱俺都没拿，要拿我就能告诉你，哪怕说少拿一点，咱俩我也能给你拿一些钱，没给知道不？另查明，《工程量确认》日期为2015年6月29日。二审查明其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，首先，从上诉人履行合同的内容看，为在建工程办公楼及展厅天棚和墙面的刮大白工程，包工包料每平米定价计酬，本案应为承揽合同纠纷，而不是建设施工合同纠纷。上诉人主张从被上诉人手中承包的案涉工程，从上诉人提交的欠条及收条可以看出，被上诉人向上诉人支付了两次工程款，之后又向上诉人出具了欠条，写明大白人工费余款45000元。故从工程款给付情况看，上诉人与工程承包人李丕峰及工地负责人梅梁柱并无直接财务往来，而是一直由被上诉人给付其工程款。从上诉人与被上诉人的通话中反映出上诉人一直与被上诉人直接接触，被上诉人称其没有拿到钱，没有赚到钱，也能证明被上诉人在上诉人承接的李丕峰承包的辽宁千千生物科技有限公司甜菊糖提纯项目工程办公楼及展厅天棚和墙面的刮大白工程中的中间人的重要地位和获利可能。被上诉人辩称工程款系梅梁柱让其转交给上诉人的，但未能提交相应证据予以证明，而且与其出具自己署名的欠条意思表示矛盾。被上诉人提交《工程量确认》证明上诉人系从李丕峰或梅梁柱处分包该工程并提交了，从该证据内容看，仅为确认施工的工程量，而非工程分包合同，而且该确认单记载承包人为李丕峰，但签字处为工地负责人梅梁柱签字，并无李丕峰签字。再该《工程量确认》为固定格式，分包人一项打印的为括号，为填写选项，不符合合同的明确当事人身份的特征，更符合临时选任的特征，故该证据单独无法证明被上诉人的主张，与上诉人提出的为确定施工量从而申请工程款而签字的辩解相符。综上，本案在无正式合同的情况下，本院认为上诉人主张其从被上诉人处承揽工程的事实证据更为充分，上诉人的证据能证明其系通过被上诉人承接工作、获取报酬，与被上诉人建立了承揽合同关系，故被上诉人应承担给付工程款的义务。一审法院认定上诉人系工程分包人错误，本院予以纠正。对于上诉人主张的3000元律师费，因无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人潘祖明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初962号民事判决； 二、被上诉人肖何于本判决生效后十五日内给付上诉人潘祖明工程款45000元； 三、被上诉人肖何对于上述款项自2020年6月3日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息。 四、驳回上诉人潘祖明其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1321元，由上诉人潘祖明负担50元，由被上诉人肖何负担1271元。二审案件受理费1321元，由上诉人潘祖明负担50元，由被上诉人肖何负担1271元。 本判决为终审判决。 审判长  李政久 审判员  赵丹阳 审判员  许 晶 二〇二一年四月十二日 法官助理李淼 书记员高维聪 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。