山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终87号上诉人（原审原告）：甲公司曲阜分公司，住所地：曲阜市。法定代表人：包某，经理。委托诉讼代理人：李自方，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乙公司，住所地：海南省海口市琼山区红城湖路111-1号四季华庭龙城13楼1303室，统一社会信用代码：91460100MA5RGJJA2K。法定代表人：周某，总经理。委托诉讼代理人：韩西锋，山东都君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚男，山东都君律师事务所律师。上诉人甲公司曲阜分公司因与上诉人乙公司（以下简称乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。甲公司曲阜分公司的委托诉讼代理人李自方，乙公司的委托诉讼代理人韩西锋、李亚男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲公司曲阜分公司上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁0881民初2111号民事判决，依法改判支持甲公司曲阜分公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由乙公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审没有查明第三方机构未出具正式结算报告的原因，属于认定事实不清。第三方机构接受委托后，已多次要求乙公司配合审核，但乙公司一直给予拒绝，故出具的审核报告结论为“待与施工单位核对三方确认后方可出具正式报告”。一审对此没有审理查明，直接不予采信《曲阜万佳展示区室外景观绿化工程结算初步审核报告》属于认定事实不清。2、一审判决认定违约金的计算标准和违约期间错误。(1)违约金的计算标准应当以5000元每日计算。综上，请求二审法院查明事实，依法支持甲公司曲阜分公司的上诉请求。乙公司辩称，一、乙公司已于2018年7月提交了竣工图等结算资料，并报审了工程竣工结算价格为3917247.69元。根据合同第15.2.1规定，“甲方（曲阜公司）应在三个月内审核完成”、《建设工程价款结算暂行办法》第16条第一项“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。而甲公司曲阜分公司在合同约定的三个月内从未要求我方补充材料，因此乙公司完全有理由认为当初提交的结算材料完全符合要求。同时《初步结算审核报告》中载明“土方开挖、回填因甲方无法提供原始标高图，挖土深度暂按基础高度计算；因甲方未提供原始标高图，不明确施工前场地是否已经达到直接施工的条件，土方工程暂不计算”。由此可知未出具正式结算报告的原因在于甲方（甲公司曲阜分公司）未提交原始的标高图。二、针对甲公司曲阜分公司主张的违约金计算标准和违约时间。（1）甲公司曲阜分公司主张违约金标准按照每日5000元计算，没有任何事实及法律依据。乙公司在一审时已经明确表明2018年2月26日出具的承诺书仅仅是一个要约，只有甲公司曲阜分公司一次性足额支付80万元，乙公司才能安排人员抢工、购买材料从而保证在3月20日完工，但甲公司曲阜分公司并未一次性支付80万元，因此其后期的付款行为并非承诺，双方之间对于每日5000元违约金的计算标准未达成一致。甲公司曲阜分公司主张乙公司未写明时间要求，按照常理来讲，自2018年2月26日承诺书发出到3月20日，一共才23天，如果不一次性支付款项，乙公司如何保证顺利完工。退一步讲，即使该承诺书对乙公司是有效力的，但通过天玺项目监理微信群通知可知，因政府环保部门检查导致乙公司多次停工；同时由于存在多个建设项目交叉同时施工的现状，乙公司无法正常施工且施工完成的项目因其他项目组人员的破坏导致乙公司多次返工维修，造成乙公司未能在承诺书中规定的时间内完工，因此乙公司不存在任何违约行为，曲阜公司向乙公司主张违约金没有任何法律依据。（2）针对违约期间的计算：乙公司已经陈述了对于工程竣工时间双方并未达成一致，因此甲公司曲阜分公司主张以2018年3月20日作为约定的竣工日期显然没有任何依据。同时曲阜公司主张以2018年7月31日作为实际竣工日期也无任何依据。根据合同15.2.1规定“工程竣工验收合格，乙方在三个月内报送完整的结算资料”、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第九条“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工之日”等的规定，提交竣工验收报告的时间可以认定为竣工日期，而本案中乙公司提交的竣工图及结算报告是作为双方结算工程款的依据，而非作为工程竣工时间的依据。因此根据相关规定乙公司竣工的时间应远远早于2018年7月31日，因此甲公司曲阜分公司以2018年7月31日作为竣工日期与事实、法律、合同均不相符。且甲公司曲阜分公司早在2018年3月23日便使用了该工程，因此应当以3月23日作为实际竣工日期。三、甲公司曲阜分公司的一审诉求是要求乙公司返还多支付的工程价款，依据的是源海项目管理咨询有限公司出具的《结算初步审核报告》，乙公司认为根据《建设工程价款结算暂行办法》第23条“接受委托承接有关工程结算咨询业务的工程造价咨询机构应当具有工程造价咨询单位资质，其出具的办理拨付工程价款和工程结算的文件，应当由造价工程工程师签字，并加盖执业专用章和单位公章”，但甲公司曲阜分公司提交的该证据上并未有咨询机构盖章及工程师签字，是不合法的，不得作为主张多支付工程款的证据使用。根据合同约定，甲公司曲阜分公司每次支付工程款前，都要对涉案工程的工程质量、完工数量进行核对验收合格后才支付款项，甲公司曲阜分公司付款时并未提出任何的异议，其后又以自行咨询的价格主张多支付工程款，显然是滥用诉讼权利。综上甲公司曲阜分公司的上诉请求没有任何事实及法律依据，因此请求法院依法驳回曲阜公司的上诉请求。乙公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0881民初2111号民事判决书中判令乙公司一次性支付工期延误违约金197184元的判决，依法改判乙公司不承担延误工期违约金；2.二审上诉费由甲公司曲阜分公司承担。事实与理由：1.一审法院对涉案工程约定的竣工时间认定错误。一审法院以乙公司出具的承诺书中“保证按照贵公司要求于年3月20日完工并顺利通过验收”为依据，认定双方对涉案工程的竣工日期作出了重新约定。2018年2月26日出具《承诺书》一份，承诺书载明“为加快施工进度，特申请预支工程款80万元，保证该工程按照贵公司要求于年3月20日完工并顺利通过验收”。乙公司在一审时已经明确该承诺书系要约，只有在甲公司曲阜分公司预支工程款80万元的前提下，乙公司才可以安排工人抢工并购买施工所需原材料保证在23天内(即3月20日)完工，但甲公司曲阜分公司并未按期给付预支工程款，因此该要约因甲公司曲阜分公司未承诺而失效，双方对于该项目的完工日期并未达成一致意见。一审法院判定双方对竣工日期已经确定为2018年3月20日，没有事实及法律依据。二、关于涉案工程实际竣工日期认定错误。一审法院以乙公司于2018年7月制作并提交竣工图纸，认定涉案工程的竣工日期为2018年7月1日，无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(一)第十四条规定，该工程的实际竣工日期为2018年3月23日。3、关于乙公司延误工期的认定错误。乙公司出具的承诺书只是要约，双方对工程应竣工日期没有约定。即使一审法院认定承诺书有效，甲公司曲阜分公司已于2018年3月23日实际使用了涉案工程，因此一审法院认定延误工期104天没有法律依据。综上，请求依法撤销一审法院(2020)鲁0881民初2111号民事判决第一项，改判乙公司不承担工期延误违约责任。甲公司曲阜分公司辩称，一审确认涉案工程约定的竣工时间为2018年3月20日符合客观事实，海南山水应当于2018年3月20日前完工并向万佳曲阜公司提供竣工图及竣工资料，海南山水上诉所称的只有在预支工程款80万元的前提下才保证在3月20日前完工，但事实上万佳按照工程进度在3月20日之前支付了88万元，其该项理由不能成立，应当按照承诺书的违约条款规定，按照每日5000元计算违约金。关于涉案工程实际竣工日期应当认定为2018年7月31日，售楼处的开盘时间并不能证明涉案工程的转移占有的时间，其他同万佳上诉意见。甲公司曲阜分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令乙公司向甲公司曲阜分公司返还397378.54元及利息；2.依法判令乙公司向甲公司曲阜分公司支付工期延误违约金10万元；3.依法判决乙公司承担诉讼费；诉讼过程中，甲公司曲阜分公司变更诉讼请求为：判令乙公司立即返还多付的工程款913592.163元及利息，并支付工期延误违约金665000元。一审法院认定事实：甲公司曲阜分公司与乙公司于2017年9月30日签订《园林绿化室外景观工程施工合同》，合同约定：乙公司承建位于曲阜市孔子大道南、西104国道西侧的曲阜万佳展示区外景观绿化工程；工程内容：室外电气、给水、园林道路、铺装、景观水系、泳池、景观小品、植物绿化种植，土方（土方开挖、回填）雨水口收集（含雨水篦子）及相关工程等施工图纸范围内景观工程的施工全部内容，其中不含雾森林喷雾系统、风雨连廊、总包服务费，苗木主材（苗木甲供）及苗木差护、园区排水工程。计划开工日期：2017年9月30日（以甲方开工通知单为准），计划竣工日期：2017年11月30日，合同工期总日历天数60天。合同暂定总价632万元整。工程预付款及工程款（进度款）支付：1.合同签订后7个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的15%作为预付款；2.铺装结构及全部基层完成，验收合格甲方向乙方累计支付合同总价的50%；3.绿化铺装完成，验收合格后甲方向乙方累计支付至合同总价的75%；4.本工程全部完成，经甲方、监理验收合格后甲方向乙方累计支付至合同总价80%；5.结算办理完毕后15个工作日内，甲方累计支付至结算总价的95%；6.余留结算总价的5%，作为质保金。工程保修期二年（自竣工验收合格之日起计算），乙方应在保修期满前30天书面通知甲方组织验收，无质量问题并办理手续后甲方将在二个月内一次性无息付清质保金；如乙方未书面通知甲方验收的，甲方将视为乙方自愿放弃5%质保金。竣工验收：乙方提供竣工图的约定：竣工报验前免费提供肆套竣工图和肆套完整竣工资料。竣工结算：1.工程竣工验收合格。乙方在三个月内报送完整的结算资料，甲方与乙方在3个工作日内办理结算资料文字移交手续后，甲方在三个月内审核完，如乙方未在三个月内报送结算资料，甲方审核日期相应顺延。2.在本工程的效工验收后，对该工程进行结算。3.甲方分包工程及未施工项目在结算中子以扣除。4.工程施工水电费，现场单独挂表计量，费用自付。如由甲方代为支付，在结算中扣除。5.工程竣工验收不合格的，限期整改，限期整改仍不合格的，工程结算总价不超过工程总价的80%，且需整改合格为止。验收标准：本工程竣工后，甲方组织相关设计专员、监理工程师及验收专员到场验收，如无法达到验收标准要求或不能满足验收，将扣除相关工程成品价的40%造价。合同签订后，该工程于2017年10月开工。万佳公司分别于2017年11月3日支付工程款50万元、2017年11月30日支付工程款60万元、2017年12月20日支付工程款60万元、2017年12月27日支付工程款40万元。2018年2月26日，乙公司于2018年2月26日向万佳公司出具《承诺书》一份，载明：“我公司承包的贵公司万佳天玺售楼处室外景观工程，为加快施工进度，特申请预支工程款80万元，保证该工程按照贵公司要求于年3月20日完工并顺利通过验收。到期未完工（非自身原因除外），除退还上述预支款外，自愿承担5000元/日违约金。”后万佳公司又于2018年2月28日支付工程款35万元、3月7日支付15万元、3月12日支付8万元、3月15日支付工程款30万元。综上，万佳公司共计支付涉案工程工程款318万元。2018年7月乙公司向万佳公司提交了《曲阜万佳展示区室外景观绿化工程竣工图》，报审工程造价3917247.69元。后续双方对涉案工程至今未进行竣工验收和工程款结算。2020年1月8日，万佳公司委托源海项目管理咨询有限公司对万佳天玺一二期室外景观工程预算编制及核对，审定工程造价2385692.46元。万佳公司于2020年7月15日向一审法院起诉，要求判令乙公司返还397378.54元及利息，并支付工期延误违约金10万元。后变更诉讼请求为判令乙公司返还多付的工程款913592.163元及利息，并支付工期延误违约金665000元。一审法院认为，本案的争议焦点主要是：（一）原告是否向被告超额支付了工程款？（二）被告是否延误工期，应否承担支付延误工期违约金的责任，以及延误工期违约金如何计算？关于争议焦点（一），一审法院认为，原、被告之间签订的《园林绿化室外景观工程施工合同》系双方真实意思表示，并不违背法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方当事人应当全面履行合同义务。工程完工后，双方应按照合同约定进行竣工验收与结算，原告委托源海项目管理咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，系其单方委托，且源海项目管理咨询有限公司出具的《曲阜万佳展示区室外景观绿化工程结算初步审核报告》的审核意见中载明“上述初步审定工程造价待与施工单位核对三方确认后方可出具正式结算报告。”故该报告不能作为认定工程价款的依据。原告主张向被告超额支付了工程款，证据不足，一审法院不予采信。故原告要求被告向其返还工程款913,592.163元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点（二），一审法院认为，原、被告对于涉案工程实际开工和竣工日期均存在争议，亦均未提交证据予以证明，故无法根据合同约定的工期60日来确定应竣工日期。根据被告2018年2月26日向原告出具的《承诺书》中陈述“保证按照贵公司要求于年3月20日完工并顺利通过验收”，原告予以认可，应视为双方对应竣工日期作出了重新约定，虽然《承诺书》中未注明是哪一年的3月20日，但结合落款时间及涉案工程的具体情况，应为2018年3月20日。故被告应当于2018年3月20日前完工并按照合同第15.1.1条约定向原告提供四套竣工图和四套完整竣工资料。至于实际竣工日期，鉴于被告于2018年7月制作并向原告提交了竣工图，原告认可按照被告提交竣工图的时间作为竣工日期，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，在本案当事人对工程使用时间、是否竣工及竣工日期有争议，而被告提供的证据不能证明原告于2018年3月23日实际使用涉案工程的情况下，一审法院认定涉案工程于2018年7月1日实际竣工。因此，一审法院认定被告延误工期天数从应竣工之日2018年3月20日至2018年7月1日共计104天。因原告未按照被告《承诺书》中的要求及时支付80万元工程款，故对于原告要求按照5000元/日计算工期延误违约金的主张一审法院不予支持。根据双方合同第16.2条规定，工期每延误一天，乙方应按合同总价的万分之三向甲方支付违约金，在工程款未结算的情况下，该工程总价款以合同约定的总价款632万元计，工期延误违约金总计为197,184元（632万×0.0003×104天）。综上所述，一审法院认为，原、被告之间签订的《园林绿化室外景观工程施工合同》依法成立并生效，当事人应遵循诚信原则全面履行合同义务。原告要求被告返还超额支付的工程款，证据不足，一审法院不予支持。被告延误工期104天，应当按照合同约定向原告支付延误工期违约金197,184元。原告超出此部分的延误工期违约金要求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项之规定，判决：一、被告乙公司于本判决生效后十日内一次性给付原告甲公司曲阜分公司工期延误违约金人民币197184元；二、驳回原告甲公司曲阜分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19007元，减半收取计9504，由原告甲公司曲阜分公司负担7382元，被告乙公司负担2122元。财产保全费5000元，由原告甲公司曲阜分公司负担3494元，被告乙公司负担1506元。二审法院查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：1.案涉工程乙公司施工部分的工程造价应如何确定？甲公司曲阜分公司是否已超付工程款？超出数额是多少？2.一审确认的违约金的计算方式是否正确？关于第一个焦点问题，本院认为，甲公司曲阜分公司一审时虽向法院提交了《曲阜万佳展示区室外景观绿化工程结算初步审核报告》，但该报告载明的内容显示结论未经各方确认，并非正式的结算报告，故该报告不能作为认定工程价款结算的依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”甲公司曲阜分公司作为一审原告，理应对其主张提供充分的证据，在其提交的审核报告未经各方确认的情况下，案涉工程造价无法确认，其理应承担举证不能的不利后果。关于违约金的计算问题，本院认为，乙公司在2018年2月26日向甲公司曲阜分公司出具《承诺书》一份，该承诺书载明“我公司承包贵公司万佳天玺售楼处室外景观工程，为加快施工进度，特申请预支工程款80万元，保证该工程按照贵公司要求于年3月20日完工并顺利通过验收。到期未完工（非自身原因除外），除退还上述预支款外，自愿承担5000元/日违约金。”结合案涉工程双方所签订的合同中约定的工期60天及上下文内容，一审认定乙公司承诺的竣工时间为2018年3月20日并无不当。从一审查明的事实可知，甲公司曲阜分公司在2018年2月28日、3月7日、3月12日、3月15日共向乙公司支付88万元，虽然乙公司辩称部分款项系其他工程的工程款，但从甲公司曲阜分公司提交的证据看，电子回单或记账凭证中显示的用途均为案涉工程的工程款，乙公司若主张部分款项并非本案所涉工程的款项，应提交双方其他工程结算的证据，现乙公司并未提交充分证据证明自己的主张，其抗辩不能成立。现甲公司曲阜分公司已按照承诺书的内容履行了其义务，应视为双方已对案涉工程的竣工时间进行了重新约定。乙公司未能按期竣工，理应支付相应的违约金。虽然乙公司主张案涉工程由甲公司曲阜分公司在2018年3月23日使用，但并未提交充分证据证明自己的主张。乙公司在2018年7月提交竣工图纸，一审依据相关法律规定及提交竣工图纸的时间认定其竣工时间为2018年7月1日并无不当。对于违约金的计算标准，虽然乙公司承诺5000元/日，但甲公司曲阜分公司并未提交证据证明因逾期导致的损失数额，在无法确定违约金具体数额的情况下，一审依据双方合同中约定的违约金的计算方式对违约金数额进行确认，故一审认定甲公司曲阜分公司未按承诺书的约定支付款项虽然不当，但已对违约金的数额进行了自由裁量，在无其他证据证明该违约金数额畸高或畸低的情况下，二审不再予以调整。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23251元，由乙公司负担4244元，由甲公司曲阜分公司负担19007元。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年四月八日书记员  魏晓瞳