新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终246号 上诉人（原审被告）：巴楚县新联房地产开发有限责任公司，住所地巴楚县创业大道（工业园区管委会）。法定代表人：魏太红，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱宏杰，新疆四至律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈江，男，1974年1月1日出生，汉族，无固定职业，住阿克苏市。委托诉讼代理人：古宁川，新疆聚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪志良，男，1962年10月8日出生，汉族，无固定职业，住阿克苏市。委托诉讼代理人：韩勤，新疆和远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿克苏宏城建筑安装工程有限公司，住所地新疆阿克苏地区阿克苏市南昌路1号佳仕苑商住楼4楼。法定代表人：袁宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆峻，新疆胜天律师事务所律师。上诉人巴楚县新联房地产开发有限责任公司（下称新联房地产公司）、陈江因与被上诉人洪志良、阿克苏宏城建筑安装工程有限公司（下称宏城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服巴楚县人民法院（2020）新3130民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新联房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回洪志良对新联房地产公司的全部诉讼请求。事实与理由：1．本案诉讼时效已过，洪志良的诉讼请求不应得到人民法院的保护。洪志良为证明其债权所依据的合同关系，向法院出具了《施工协议书》，该协议书约定：工程款于2010年10月25日前付贰万元人民币，余款于12月25日前付清。新联房地产公司曾代宏城建筑公司向洪志良支付款项542500元，其中最后一笔33500元的款项支付时间为2012年12月15日，距今已有7、8年的时间。洪志良未提交任何有关诉讼时效中止、中断、延长的证据，其债权请求不应得到支持；2．一审法院未对新联房地产公司是否还欠付宏城建筑公司工程款以及欠付金额进行查明，即作出新联房地产公司承担连带责任的判决错误。新联房地产公司与洪志良之间并无合同关系，更不存在任何约定，而司法解释亦没有发包人需承担连带责任的规定，故一审判决认定上诉人新联房地产公司承担连带责任是错误的。洪志良针对上诉人新联房地产公司的上诉理由答辩称：1．关于诉讼时效的问题，洪志良与新联房地产公司、陈江以及宏城建筑公司并没有就工程价款的支付明确约定给付时间，洪志良可以随时主张请求，所以本案并未超过诉讼时效，一审判决认定正确；2．新联房地产公司并没有向法庭出示已全部付清案涉工程款的相关证据，并且其自认了与宏城公司在工程竣工后至今没有结算，因此一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定，并判令新联房地产公司承担连带责任并无不当。故请求二审法院维持一审判决，驳回新联房地产公司的上诉请求。宏城建筑公司答辩称：1．从洪志良提供的证据来看，新联房地产公司关于诉讼时效的问题的上诉请法庭考虑；2．关于张传敏和陈江的身份、授权委托书的问题，张传敏没有到庭，其出具的委托书真假无法辨别，而且此委托书出现的最早时间是在阿克苏法院的二审程序中，如果陈江真是受托人，在阿克苏法院一审中就应该出现；3．综合本案实际情况，涉案工程的54万元是新联房地产公司分期付款给陈江的，并没有张传敏的签字，付款人是巴楚新联房地产公司，我方只认可张传敏。因此，一审判决新联房地产公司与陈江承担连带责任的判定是正确的。陈江答辩称：1．关于诉讼时效请求法庭予以考虑，一审法院确实没有核查诉讼时效的问题；2．本案中各方提交的证据是完全可以证实陈江并非实际施工人，宏城建筑公司主张1-4号楼的外墙保温工程由陈江发包给洪志良是错误的，根据洪志良向一审法院出示的协议书可知，1-4号楼的外墙保温工程是宏城建筑公司认可的项目负责人张传敏以该公司的名义与洪志良签订的；3．本案一审中，上诉人陈江出示的个人委托书经各方质证，对其真实性均无异议，新联房地产公司和洪志良在诉状和答辩中均认可陈江与张传敏之间是委托关系，宏城建筑公司就应当依据委托合同关系承担本案的工程款支付责任，新联房地产公司应在未支付的工程款范围内承担连带付款责任。陈江亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判由新联房地产公司和宏城建筑公司承担本案付款义务或裁定将本案发回重审。事实与理由：1．案涉工程是宏城建筑公司分包给张传敏，张传敏系工程项目负责人，陈江仅是张传敏的代理人，代为管理该工地具体施工，一审判决认定陈江是工程实际施工人，属认定事实错误；2．陈江系宏城建筑公司项目负责人张传敏的代理人，陈江以宏城建筑公司、张传敏的名义在代理权限内对外实施的签订合同、结算行为，对宏城建筑公司和张传敏发生法律效力。一审判决陈江与新联房地产公司承担付款责任，属于适用法律错误，本案的付款主体应当是新联房地产公司与宏城建筑公司；3．张传敏作为涉案工程的违法分包人，系本案的必要诉讼参与人，应当作为本案的共同被告参加诉讼，一审法院未依职权追加张传敏为被告参加诉讼，属于程序违法。洪志良针对上诉人陈江的上诉理由答辩：1．陈江是张传敏的代理人，新联房地产公司和洪志良对此并没有异议，张传敏是案涉工程的项目经理，对此新联房地产以及宏城建筑公司也无异议。陈江的行为是代表张传敏的委托意愿，委托后果也应当由张传敏承担，张传敏是宏城建筑公司项目经理，故洪志良主张的15万元工程款应当由宏城建筑公司以及陈江予以承担；2．张传敏项目经理的身份，在一审中已经查实，双方当事人均无异议，其并不是本案的必要诉讼参加人，案涉的事实主要是陈江代张传敏所实施，所以我方认为张传敏不是本案必须参加的诉讼当事人。新联房地产公司辩称：1．我公司对陈江认为由我方承担付款责任的意见不认可，理由与我方的上诉意见一致；2．对于陈江的身份问题，我公司认可，张传敏委托陈江在工地全权负责本案工程；3．张传敏的职务权限大于一般意义上的项目经理，本案中向洪志良支付的工程款，我方需要跟陈江确认后方可支付，这也说明我公司和洪志良并没有直接关系。宏城建筑公司辩称：本案争议的问题并不是张传敏的身份，而是张传敏是否给陈江出示过授权委托书以及张传敏是否继续转委托。就实际付款情况而言，款项全部是由陈江签字后，由新联房地产公司付款，陈江是外墙保温部分的实际施工人，新联房地产公司是实际发包人。洪志良向一审法院起诉请求：1．判令三被告连带支付原告工程款184767.25元；2．本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2010年1月25日，被告新联房地产公司（发包方）与被告宏城建筑公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定宏城建筑公司承建巴楚县新联未来城一期工程5、6号楼工程，工程内容包括土建、水、暖、电及招标文件中包括的所有内容。开工日期2010年3月15日，竣工日期2010年11月15日，工期总日历天数246天。2010年4月1日，宏城建筑公司与张传敏签订《建筑工程内部承包合同》，约定将其承建的巴楚县新联未来城一期工程5、6号工程承包给张传敏施工，张传敏严格按照宏城建筑公司与新联房地产公司签订的工程合同内容履约，严格按照规定的开工日期、竣工日期、工程范围、工程质量、造价等合同要求积极组织施工，诚实守信完成宏城建筑公司承担的合同义务。涉案工程材料费、运费、机械费、人工工资、工伤赔付、保险等因该工程产生的所有费用均由张传敏负担，自负盈亏。在合同落款甲方处加盖宏城建筑公司的印章、法定代表人袁宏签字，乙方处有张传敏签字。2010年9月10日，宏城建筑公司作为甲方与乙方阿克苏市洪达保温材料制品厂签订《施工协议书》，主要内容为：工程项目名称新联未来城壹贰号楼、叁肆号楼、连接平房工程；承包范围1#-2#、3#-4#楼外墙保温工程，按实际平方米数估算；协议价款55元/㎡，伍拾伍元每平方米；协议开竣工日期2010年9月15日至2010年9月25日竣工；工程款于2010年10月25日前付贰万元人民币，余款于12月25日前付清；同时对工程质量要求、质量与检验、安全施工、违约和争议做了明确约定。在合同落款甲方处有张传敏签字，乙方处加盖阿克苏市洪达保温材料厂印章。庭审中，原告洪志良提交巴楚县新联未来城1#至4#楼外墙保温结算清单一份，载明“前墙：20.5×4.3=88.15×2=176.30㎡，后墙：20.5×4.8=88.15×2=176.30㎡，女儿墙前后：0.6×20.5=12.30×4=49.20㎡，女儿墙左右：0.3×10=3×4＝12㎡，计433.5㎡。窗：470.7-（1.4×1.45）×10=20.3÷2＝10.15㎡，2.40×2.45×10=58.8÷2＝29.40㎡，计39.55㎡。433.5㎡-39.55㎡=393.95㎡×55元=21667.25元。苯板：46m×250元=11500元。胶粉：2吨×800元=1600元。21667.25元＋11500元＋1600元=34767.25元”，被告陈江在证明人处签名。2011年5月8日，张传敏向被告陈江出具个人委托书，载明“委托人：张传敏，被委托人：陈江。委托原因及事项：本人张传敏特委托陈江全权代表（受理）我在巴楚县《新联未来城》5#、6#楼项目工程的所有事务，直至本工程竣工验收。被委托人陈江在巴楚县《新联未来城》5#、6#楼项目上所签署的一切文件和方案决定以及本工程所有的债权债务我均予以认可，承担相应的法律责任，不得有任何异议。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。”张传敏在委托人处签名确认。2011年8月9日，被告陈江作为甲方与乙方阿克苏市洪达保温材料厂签订《外墙保温施工协议》，主要内容为：工程项目名称巴楚县新联未来城5#、6#楼；承包范围使用聚苯板保温材料，防火性能B1级，必须保证18kg/㎡，6cm厚；面积包工包料价格伍拾捌元每平方米＋每平方米伍元正；施工时间2011年8月10日至2011年9月20日完毕，合计40天；付款方式合同签字后付总工程款的30%，工程完成50%付总工程款的60%，工程完毕付总款的90%，余款在2011年12月25日一次性付清。陈江在甲方处签名，阿克苏市洪达保温材料厂在乙方处加盖印章。2011年8月24日，新联房地产公司向宏城建筑公司打款540000元。2011年8月26日，宏城建筑公司向新联房地产公司出具540000元收据一张。2011年10月18日，经原告洪志良与被告陈江进行结算，被告陈江向原告出具结算书，内容载明“新联未来城5、6#楼外墙保温面积按实际丈量结算为10000㎡，另计算造型1500㎡，以此为据实际结算为10000㎡×63.00=630000元（陆拾叁万元正），1500㎡×40.00=60000元（陆万元正）。总工程款为630000＋60000=690000元（陆拾玖万元正）。”在结算书上劳务承包人处原告洪志良与代银丰签字。涉案工程于2012年6月竣工验收合格并已投入使用。新联房地产开发公司向原告洪志良支付工程款540000元，其余款项经原告洪志良多次向被告催要至今未支付，遂起诉至该院。另查明，阿克苏市洪达保温材料厂于2010年4月19日注册，统一社会信用代码92652901L19716298J，经营者为洪志良，个人经营，经营范围供热维修、保温材料加工销售、热力供暖收费，该厂于2019年5月17日注销。基于上述事实，原审法院判决认为：关于原告的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，被告陈江将巴楚县新联未来城5#、6#楼外墙保温项目分包给了原告洪志良，涉案工程竣工验收合格后，双方于2011年10月18日经结算工程造价为690000元，但双方在结算单中未明确工程价款的支付时间，原告洪志良可以随时要求履行，即本案诉讼时效从原告洪志良向三被告提出诉讼主张时计算，原告向该院提交民事起诉状时间是2020年5月7日，故原告的诉讼主张未过诉讼时效。被告新联房地产公司、宏城建筑公司关于原告诉讼请求已过诉讼时效的抗辩理由不成立，该院不予采信。关于原告洪志良主张1#至4#楼工程造价34767.25元工程款由三被告承担连带责任有无事实及法律依据。该院认为，原告主张1#至4#楼外墙保温工程造价为34767.25元，无事实及法律依据。理由如下：第一，1#至4#楼工程的《建筑工程内部承包合同》是原告与张传敏签订，结算单仅是原告洪志良单方出具的，并未得到合同相对方张传敏的确认，且根据《内部承包合同》内容，案外人张传敏施工范围仅是巴楚县新联未来城一期5#至6#楼工程，其无权代表被告宏城建筑公司与阿克苏市洪达保温材料厂就1#至4#楼对外签订合同，该合同亦无宏城建筑公司签章确认或者追认，亦不构成表见代理；第二，被告陈江是5#至6#楼工程的实际施工人，其无权参与1#至4#楼外墙保温工程进行工程价款结算。故原告洪志良主张三被告支付34767.25元工程款的诉讼请求，无事实依据和法律依据，该院不予支持。关于原告主张的5#至6#楼外墙保温项目工程造价690000元，要求三被告承担连带责任是否得到支持。根据宏城建筑公司与案外人张传敏于2010年4月1日签订的《建设工程内部承包合同》及《补充协议》来看，张传敏并非是宏城建筑公司项目经理，无相应的施工资质，张传敏向宏城建筑公司缴纳一定数额的承包费，合同中约定张传敏的经营方式是自主营业、自负盈亏，双方签订名为内部转包合同，实际上是张传敏为了规避《建筑法》关于施工资质的强制性规定，借用宏城建筑公司名义进行施工，承包人宏城建筑公司自始至终未参与涉案工程的建设、工程款结算，宏城建筑公司是名义上的施工人。后张传敏名义上以授权的形式指定被告陈江代为管理新联未来城5#至6#楼工程，从授权内容上看，个人委托按照通常来说应当是一事一授权，而张传敏将整个工程施工建设、工程价款结算、法律文书签署均予以授权，实际上为了将涉案工程以授权的形式掩盖非法转包给陈江之目的，其授权行为应当认定为无效，故陈江并非代宏城建筑公司履行职务行为。陈江即是新联未来城5#至6#楼工程的实际施工人，其参与工程施工、工程价款结算与案外人张传敏理由相同，亦是借用宏城建筑公司资质进行施工并进行结算，发包人新联房地产公司与承包人宏城建筑公司在每笔结算单及未来城5、6号楼分项工程所需材料预算等证据中均有陈江签字确认，发包人与承包人对陈江是新联未来城5、6号楼的实际施工人是知情的。陈江与洪志良签订的工程外墙保温项目及工程价款结算不能认定为代表宏城建筑公司履行职务行为，其参与结算的5#至6#楼外墙保温项目工程造价690000元，仅代表其借用宏城建筑公司资质对外参与施工建设、工程价款结算，代表其个人意思表示，在庭审中原告自认已付540000元，被告陈江仍应支付原告洪志良150000元，故原告要求被告陈江支付5#至6#楼工程外墙保温项目150000元有事实及法律依据，该院予以支持，对原告洪志良要求宏城建筑公司承担连带责任无事实及法律依据，该院不予支持。关于原告请求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。该院认为，新联房地产公司应当在欠付工程款范围内对原告洪志良承担连带责任。理由如下：第一，本案涉案工程已经竣工验收，且已经实际投入使用多年，作为产权人新联房地产公司享有产权利益，不能以宏城建筑公司未提交竣工资料为由拒绝支付工程价款，原告洪志良作为5#至6#楼工程外墙保温项目实际施工人，亦有权向发包人主张工程价款请求权。新联房地产公司未提交已支付完毕涉案工程款的支付凭证，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应自行承担举证不能的法律后果。故新联房地产公司应当在被告陈江欠付150000元工程款范围内对原告洪志良承担连带责任。被告新联房地产公司辩称以宏城建筑公司至今未能将工程竣工验收资料交于新联房地产公司，导致涉案工程无法办理工程结算手续，并已经超付的抗辩理由无事实及法律依据，该院不予采信。综上所述，原告洪志良要求被告陈江支付工程款150000元的诉讼请求，该院予以支持，对超出部分无事实及法律依据，不予支持。原告洪志良要求被告新联房地产公司在欠付被告陈江150000元工程款范围内承担连带责任有法律依据，该院予以支持，对超出部分无事实及法律依据，不予支持。遂判决：一、被告陈江支付原告洪志良工程款150000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告巴楚县新联房地产开发有限责任公司就上述第一项与被告陈江承担连带责任；三、被告阿克苏宏城建筑安装工程有限公司不承担民事责任；四、驳回原告洪志良的其他诉讼请求。案件受理费3995元，由原告负担752元，由被告巴楚县新联房地产开发有限责任公司、陈江负担3243元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新联房地产公司提交了以下证据：付款凭证一组，证实涉案的5号、6号楼，新联房地产公司已向宏城建筑公司、洪志良、陈江、张传敏支付工程款12357340.42元，5号、6号楼工程合同价款是7334052.68元，新联房地产公司已超付500余万元。故新联房地产公司认为不欠付宏城建筑公司的工程款，不应当承担发包人的相关责任。经质证，洪志良对上述凭证中涉及到有洪志良亲笔签名的款项予以认可，其余付款凭证的真实性、关联性不认可。洪志良收到的54万元除了新联房地产公司良支付的379000元外，还有陈江支付的现金161000元。对新联房地产公司主张已支付1200多万元的工程款不予认可，因为本案一审中，新联房地产公司与宏城建筑公司均自认对涉案工程没有进行结算，故不能以此免除新联房地产公司承担连带付款的责任。宏城建筑公司认为，双方至今未对工程进行结算，新联房地产公司还欠付我公司工程款。双方签订的施工合同明确约定，工程款都要支付到我公司账户，否则造成的后果我方不予承担。故对该组证据的真实性认可，关联性不认可。陈江对新联房地产公司提交的上述证据真实性不认可，因为提交的都是复印件，真实性无法确认。从该凭证上看，陈江领取的是5号楼、6号楼管理人员的工资，且2011年9月22日的凭证证明陈江是代替张传敏在工地进行管理，是张传敏的委托代理人。本院认为，新联房地产公司提供的上述证据均属原审庭审结束前客观存在的证据，其不能说明上述证据属新发现证据或存在因客观原因无法取得、在规定的期限内不能提供的原因，因而虽在原审未曾提交，但亦不构成新的证据。此外，该组证据均系复印件，且从内容来看，新联房地产公司不仅向宏城建筑公司、陈江、洪志良支付过工程款，还有向案外人支付的款项，无法区分新联房地产公司支付的是否就是案涉工程的款项。故，对于新联房地产公司提供的该组证据，本院不作为新证据采纳，对其证明效力不予确认。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：1．本案是否已过诉讼时效；2．陈江在案涉工程中的身份应如何认定，其是否应承担相应责任，本案是否应追加张传敏为当事人；3．新联房地产公司作为案涉工程发包人应如何承担责任。关于焦点1，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，陈江将巴楚县新联未来城5#、6#楼外墙保温项目分包给了洪志良，双方于2011年10月18日经结算工程款为690000元，但双方在结算单中未明确工程价款的支付时间，未约定欠款的给付期限，且新联房地产公司与宏城建筑公司对案涉工程也并未进行结算。故洪志良作为债权人可以随时要求履行，即本案诉讼时效从洪志良向三被告提出诉讼主张时计算，新联房地产公司关于本案已过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点2，陈江主张其系宏城建筑公司项目负责人张传敏的代理人，其以宏城建筑公司、张传敏的名义对外实施的签订合同、结算行为，对宏城建筑公司和张传敏发生法律效力。虽然陈江提供了一份张传敏出具的个人委托书，但该委托书中张传敏的签名是否真实尚无法考证，即使签名真实，但陈江在2011年8月9日与洪志良签订的外墙保温施工协议以及2011年10月18日出具的结算书均是陈江个人签名，在洪志良领取的工程款凭证中，陈江也以证明人身份签字，这说明陈江已实际代替张传敏履行了张传敏与宏城建筑公司签订的建设工程内部承包合同。故陈江出具结算单的行为，应当属于陈江对自己权益的处分，陈江应当支付结算书中所确定的工程款69万元未予支付的部分即15万元。至于张传敏是否参加本案诉讼的问题，一审中洪志良并未起诉张传敏，陈江一审中也未提出该主张，且如上所述，陈江对洪志良外墙保温工程款进行结算的行为代表其个人意思表示，故陈江二审上诉认为一审法院未依职权追加张传敏为被告的理由，本院不予支持。关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，新联房地产公司作为案涉工程的发包人和业主，在二审中提交了其向宏城建筑公司、洪志良、陈江、张传敏支付工程款的凭证，主张其已超付工程款；而宏城建筑公司、洪志良、陈江对此不予认可，宏城建筑公司主张新联房地产公司还欠付工程款。尽管新联房地产公司二审中提供了支付工程款的证据，但本院对此未予确认（理由详见上述证据分析部分），因其和宏城建筑公司并未就案涉工程进行最终结算，新联房地产公司主张其不欠付宏城建筑公司工程款并无有效证据予以证实。此外，新联房地产公司在上诉状中陈述，其曾代宏城建筑公司向洪志良支付542500元，说明该公司知晓洪志良的身份。在新联房地产公司接受洪志良承建的工程并享有利益的情况下，一审法院判决新联房地产公司承担连带责任，并无不当。对该公司上诉主张的不应当承担责任的理由，本院不予采信。至于宏城建筑公司是否应当承担责任的问题，案涉工程系新联房地产公司发包给宏城建筑公司承建，宏城建筑公司将工程转包给张传敏，该工程实际参与人陈江又将外墙保温部分分包给洪志良，宏城建筑公司既不是涉案工程发包人，与洪志良之间也无合同关系，陈江、新联房地产公司要求宏城建筑公司承担责任的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，新联房地产公司和陈江的上诉请求均不能成立，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元（上诉人新联房地产公司已预交3300元，上诉人陈江已预交3300元），由上诉人新联房地产公司负担3300元，上诉人陈江负担3300元。本判决为终审判决。审  判  长   张 荣 琴审  判  员   马  瑞审  判  员   阿依仙木二 〇 二 一 年 四 月 二 日书  记  员   维 尼 拉