江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏民申588号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：南通长城建设集团有限公司金沙分公司，住所地在江苏省南通市通州区金沙镇建设路西侧物资大厦三楼。负责人：王宏陈，该分公司经理。委托代理人：王世良，江苏良筑律师事务所律师。委托代理人：尹俊，江苏良筑律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：南通朋潮物资有限公司，住所地在江苏省如皋市如城镇大明村嘉信钢材交易市场1幢107号。法定代表人：郑罗贵，该公司总经理。委托代理人：徐康，江苏冠华律师事务所律师。委托代理人：陈晶，北京大成（无锡）律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：南通长城建设集团有限公司，住所地在江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托代理人：王宏陈，南通长城建设集团有限公司金沙分公司经理。一审第三人：常建平。申请再审人南通长城建设集团有限公司金沙分公司（以下简称金沙分公司）因与被申请人南通朋潮物资有限公司（以下简称朋潮公司）、一审被告、二审上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）、一审第三人常建平买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商终字第0169号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。金沙分公司申请再审称：1.原审法院认定事实错误，（1）忽略了常建平在挂靠我方负责佳力士添加剂（海安）综合楼工程（以下简称海安工程）期间，同时还以个人名义承揽分别位于如皋和泗洪另外两处工程的事实。而其员工骆培高、刘龙明也同时为常建平负责上述三个工地的材料签收，具体由常建平调配，因此即使两人的签字是真实的也不能必然认定为是送到海安工地的。（2）原审法院认定的钢材供应量远超海安工地实际用量。海安工地经审计钢材标准用量796.708吨，而朋潮公司送货量达到1147.932吨，超过实际用量的44％。虽然双方签订的合同约定供货量为1500吨，但是，双方都应该清楚这是一、二期工程的总钢材量，而实际上，建设方仅仅建设了一期工程，二期根本没有开工。（3）经我方报案后，实际施工人常建平在公安机关证实了“串货”的事实：朋潮公司将其承包的我方以外的工地所用钢材计算到我方的工地上，侵害了我方的合法权益。2.原审法院适用法律错误。送货单在证据规则中应属于书证，根据民事诉讼法的相关规定，书证也是证人证言，证人应当出庭接受质证，在我方不认可的情况下，应当由朋潮公司就送货单的真实性、合法性、关联性进一步举证。综上，请求依法再审本案。被申请人朋潮公司提交意见认为：1.申请再审期限为6个月，金沙分公司应当在判决生效后即2014年7月31日起6个月内提出再审申请，但直至2015年5月28日才提出，2016年2月28日我方才收到法律文书，故从程序上金沙分公司已无权申请再审。2.我方将合同约定钢材交付后，金沙分公司如何使用我方无权干涉。3.我方没有必要也没有和常建平串通损害金沙分公司。4.骆培高、刘明龙签收的送货单是书证，不是证人证言，查证属实后即可作为定案依据，且一、二审中经过质证金沙分公司并无异议。综上，请求驳回再审申请。长城公司、常建平同意金沙分公司意见。常建平称海安工程只有一期，原来要做仓库后来不做了。本院经审查查明：长城公司原名“南通长城建筑安装工程有限公司”，后更名为“南通长城建设集团有限公司”。海安工程由长城公司中标承建。自2010年4月12日至2010年9月24日，朋潮公司根据常建平的通知向海安工程供应各种线材、圆钢、螺纹钢，价值2490047元。2010年9月25日，朋潮公司与金沙分公司订立《钢材购销合同》一份，合同需方（甲方）加盖金沙分公司公章，金沙分公司曹剑代表需方在合同上签字，常建平亦在合同甲方委托代理人栏签字。《钢材购销合同》约定：由朋潮公司向金沙分公司供应Q235线材、Q235圆钢、HRB335螺纹钢、HRB400螺纹钢1500吨；价格随行就市，按西本钢铁每日报价，二级钢增加75元/吨，一、三级钢增加105元/吨；需方每次要求发货应提前五天以书面或电话通知供方，提出供货的品种、规格、型号、数量和交货日期；供方垫资供货数量为300吨，达300吨后每满50吨结清，余款在工程主体竣工2个月后结清；需方不按合同付款，供方有权停止供货，并就未付款的钢材按每日每吨加5元作为惩罚性违约金。合同签订后，朋潮公司根据常建平的通知，向海安工程供应各种线材、圆钢、螺纹钢（含价值14297元的角铁和镀锌管）价值2800828元。同时，朋潮公司还根据常建平的通知，自2010年10月30日至2011年1月8日向工地送焊管357.133吨，价值1610803元。另查明，金沙分公司分别于2010年9月12日、2011年10月20日、2012年1月21日、2013年2月8日向朋潮公司支付货款80万元、20万元、50万元、80万元，合计230万元。朋潮公司认为金沙分公司仍欠货款4603870元一直未付，故诉至一审法院请求判令长城公司与金沙分公司立即支付货款4603870元，并承担逾期付款违约金2564262元（计算至2013年6月18日）及本案诉讼费。一审法院认为，朋潮公司与金沙分公司订立的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对各方具有法律约束力。本案一审争议焦点为：长城公司与金沙分公司承担责任的范围；朋潮公司主张的违约金是否应予调整。关于长城公司与金沙分公司承担责任的范围问题。虽然2010年4月12日至9月24日朋潮公司向金沙分公司海安工程供应钢材由常建平联系，但2010年9月12日金沙分公司向朋潮公司付款80万元及9月25日订立的钢材购销合同，表明其对常建平代表金沙分公司向朋潮公司购买钢材的行为进行了追认，故长城公司与金沙分公司对常建平指派人员所收朋潮公司所供钢材应承担付款责任。从常建平的职务看，其仅是工程实际施工人，不是长城公司与金沙分公司人员，不具有代表公司对外采购财物的职务，因此，朋潮公司关于常建平向其购买焊管的行为系职务行为的辩论意见不能成立。从常建平购买焊管的行为看，亦不构成表见代理。首先，常建平的行为是无权代理行为，本案中，虽然2010年9月15日钢材购销合同中常建平在委托代理人栏签字，但该合同系曹剑代表金沙分公司签字并加盖金沙分公司公章，常建平的代理权限仅限于与该合同有关的相关事宜；焊管提货单上虽然购货单位填写的是“南通长城佳力士”，但最终作为提货人签字的是常建平指派的人员，且常建平向朋潮公司购买焊管时并未出具其代表长城公司或受长城公司委托购买焊管的授权委托书；其次，常建平向朋潮公司购买焊管时，不具有足以使朋潮公司相信其有权代理长城公司的事实和理由，朋潮公司主张常建平代表长城公司的主要证据仅是2010年9月15日《钢材购销合同》，该合同显示，有权代表长城公司签订合同的是曹剑而不是常建平；第三，朋潮公司从2010年4月就开始向海安工程送钢材，应当明知常建平仅是实际施工人，其所供焊管并非工程所需建材，而是作为工程施工的周转材料，朋潮公司在常建平向其购焊管时既不核实常建平的身份及有无代理权，又不要求长城公司确认，在供货过程中也未要求长城公司予以确认或追认，具有明显的过错。综上，常建平向朋潮公司购焊管的行为既不是职务行为，亦不构成表见代理，朋潮公司要求长城公司与金沙分公司对朋潮公司所供价值1610803元的357.133吨焊管承担付款责任的理由不能成立。关于朋潮公司主张的违约金是否应予调整的问题。合同法第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此不难看出，该条款允许债务人以造成的损失为基准请求法院或仲裁庭对约定的违约金进行增减。结合本案，在长城公司与金沙分公司主张约定违约金过高，而朋潮公司未能举证证明因长城公司与金沙分公司逾期付款给其造成损失的情况下，依约定按每天每吨5元（约折合每日万分之10）计算逾期付款的违约金与所欠货款同期银行贷款利息损失相比明显过高，故按同期同类中国人民银行基准贷款利率的1.5倍予以调整。综上所述，金沙分公司作为买卖合同的需方，应按合同的约定给付货款，其未能按约付款，应承担逾期付款的违约责任，但合同约定的违约金过高，应根据长城公司与金沙分公司的请求予以调整。金沙分公司系长城公司的分支机构，长城公司对其分支机构所欠债务应承担共同偿还责任。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决:一、长城公司与金沙分公司于判决生效后10日内给付朋潮公司货款2990875元；二、长城公司与金沙分公司于判决生效后10日内支付朋潮公司逾期付款违约金876127元（计算至判决之日）；三、驳回朋潮公司其他诉讼请求。案件受理费70945元，由朋潮公司负担27657元，由金沙分公司及长城公司负担43288元。长城公司、金沙分公司、朋潮公司均不服一审判决，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。该院经审理后判决：驳回上诉，维持原判决。再审审查阶段，金沙分公司提交下列证据：证据1.2015年5月6日常建平在公安机关的讯问笔录，证明常建平共承建了三个工地，分别位于海安、泗洪和如皋，共用钢材为1200吨，其中仅海安工地挂靠我方，该工地用钢材约700吨，证明朋潮公司所主张钢材款应该是三个工地总共用量。证据2.工程造价司法鉴定报告书，证明海安工地的工程款经诉讼鉴定为16766717元，如果该工地发生1200吨近530万元的钢材款，是明显不合理的，超过了工程总造价的30%。证据3.工程造价鉴定意见书。是由海安工地向二审法院申请对整个海安工程所用钢筋按照图纸计算出的用量为779.878吨，扣除常建平偷减量后实际使用量为741.6吨。该份证据形成于2015年8月10日，已经由二审法院（2012）通中民初字第40号案件所质证并确认。该案一审判决后正在二审程序。用来证明海安工地仅需钢材700余吨。长城公司认可金沙分公司的所举证据。常建平认可金沙分公司的证据，但称其不是偷工减料，国家规定是可以有正负2%的误差的。常建平举证其向朋潮公司4笔付款，分别是：2010年12月6日通过网银转账188330元；2011年1月8日通过网银转账两笔5万元，共计10万元；2010年10月17日通过网银转账5万元。上述款项全部从其个人账户打给朋潮公司彭罗锋，属于原审遗漏款项。朋潮公司质证认为：1.认可公安机关询问笔录形式真实性，但从证据的本身来看只能视为常建平的个人陈述，内容我方不认可。2.认可司法鉴定报告书内容的真实性，但无法与本案相关供货数量以及付款产生任何关联。3.认可工程造价意见书形式上真实性，其中对于海安工程的补充鉴定资料明确指明无法鉴定，所以不能有效证明金沙分公司的意见。常建平与彭罗锋之间的付款与本案无关。朋潮公司提交下列证据：朋潮公司向常建平建设的如皋工地、泗洪工地供应钢材的送货单、清单、常建平签字的2011年3月12日欠条、朋潮公司与金沙分公司关于如皋熔盛花园项目的合同（约定供钢材3200吨）。证明朋潮公司向常建平建设的三个工地总共供货2317.374吨钢材，并未串货，进一步证明其向海安工程供货的真实性。金沙分公司质证认为：1.关于送货单的真实性无异议，但恰恰证明了海安工地存在伪造送货单情形的存在，理由是泗洪工地和如皋工地的送货单均是按照时间段采取一本一本的形式，是相互能够连接的，但是在海安工地却出现了在不同时间段多达六种形式的送货单相互穿插，所以朋潮公司应该提供海安工地送货单原件进行核对并解释产生这种情况的原因。2.根据常建平在公安机关所作笔录，骆培高2010年6、7月份就从海安到了泗洪工地，这与朋潮公司提供的泗洪工地所有的收货人员都是骆培高签字相吻合，这证明骆培高在2010年6月份至泗洪工地2011年5月份结束一直在负责泗洪工地，泗洪工地显示开始送货时间是2010年10月30日，而海安工地送货单刘龙明接手时间是10月25日，由此证明骆培高不可能在10月25日后仍然签收海安工地的钢材，但是骆培高恰恰在海安工地还有签收钢材并签收的单子都是属于与刘龙明签字不同类的送货单。3.对于常建平出具的欠条真实性有异议，因为上面盖章并非金沙分公司的项目部章，系常建平私刻或其他原因形成。对于总数额，我方无法发表意见因为其涵盖了三个工程。该份证据说明了朋潮公司明知常建平的三个工地是不能够代表长城公司的，否则其只需要将欠条向一审法院出示即可。且既然常建平欠朋潮公司如此多的款项，按照常理，朋潮公司必然会向其主张、催讨、对账，但目前为止并未发现上述情况，唯一合理的解释是常建平将未付款项折合成钢材放到了海安工地，也就是为何通过审计海安工地只需要700吨钢材，而送货单却是1100多吨。长城公司认可金沙公司在本案中的陈述。常建平质证认为：关于送货单和清单真实性无异议，结算单（欠条）是我出的，记载的是三个工地总的钢材用量。关于合同真实性无异议，如皋工地一开始挂靠长城公司，但是后来没有谈妥，于是改为挂靠江北公司。根据当事人举证、质证意见，本院认可金沙分公司举证真实性；常建平举证的款项往来与本案无关联性，且其陈述三个工地同时开，付款自己也分不清，故本院不予认定；认可朋潮公司举证送货单、清单真实性，金沙分公司否认欠条印章真实性，但并无反证推翻，且未否认常建平签字真实性，故本院认可欠条形式真实性。认可如皋工地合同形式上真实性。金沙分公司向本院提出书面申请，请求对部分提货单是否在同一时期形成、所有提货单中刘龙明签字是否同一人所签进行鉴定。本院认为，金沙分公司的再审申请不能成立，理由是：1.关于本案中金沙分公司申请再审是否超期问题。民事诉讼法第二百条、第二百零五条规定，以新证据申请再审的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。金沙分公司申请再审时间为2015年5月28日，所依据的常建平询问笔录形成时间为2015年5月6日、另外还提交了2015年8月10日形成的工程造价鉴定意见书，故其申请并未超过法定期限。2.金沙分公司申请再审的主要理由是朋潮公司供应的钢材没有全部用到海安工程，而是将常建平同期建设的泗洪工程、如皋工程欠款全部算在海安工程上，增加了金沙分公司的债务金额。对此本院认为，2010年9月25日，朋潮公司与金沙分公司签订《钢材购销合同》，约定由朋潮公司向海安工程供应钢材1500吨，结合此前的付款行为，应当认定金沙分公司对于朋潮公司在2010年4月12日至9月24日的供货行为已经追认，且应对合同订立后的供货承担付款责任。首先，朋潮公司与海安工程的供货关系得到了金沙分公司的确认，所供的钢材总量约1100吨，没有超过合同约定的1500吨；虽然金沙分公司提交公安机关对常建平的询问笔录、工程造价鉴定报告等证明海安工程实际钢材用量只有700吨左右，但是不能证明已经就合同约定的钢材数量变更通知了朋潮公司，或者朋潮公司明知钢材实际用量变更后与常建平等人串通，仍然按原合同约定供货、恶意增加金沙分公司的应付钢材款。其次，朋潮公司举证的提货单上有骆培高、刘龙明等人的签字认可，金沙分公司一审中认可二人系常建平的员工。就骆培高签字单据而言，常建平在原审中出具书面证明称2010年4月到2011年10月期间骆培高在泗洪工程、海安工程由刘龙明代签收，但其在公安机关笔录中又称骆培高调动期间为2010年6月到2012年春节左右，陈述前后不一、存在矛盾。此外，常建平在公安机关陈述与再审审查期间查明事实有多处矛盾：常建平陈述朋潮公司将泗洪工程所结钢材300余吨、如皋工程所结钢材200余吨都记在海安工程名下，但是就朋潮公司提交的送货单而言，上述工程送货数量已经达到1100余吨；常建平陈述如皋工程一直由刘龙明签收，但是送货单显示签收人为瞿建，且根据常建平陈述如皋工程施工期限为2010年4月至2012年5、6月，海安工程施工期限为2010年3月到2012年3月，二者基本重合，如果是刘龙明签收，则说明其同时负责如皋与海安两个工程的钢材签收，因此骆培高在泗洪期间签收部分海安工程钢材亦属合理；常建平陈述钢材签收由手下人负责，自己从没有看到过签收单，后又陈述签收钢材时单据抬头是空白的。故金沙分公司提交常建平在公安机关的陈述，不能达到其证明目的。第三，就刘龙明签字单据而言，金沙分公司转述常建平的陈述称，部分刘龙明单据是常建平、骆培高代签，即使该陈述属实，由于常建平、骆培高属于有权签收人员，朋潮公司有理由相信二人的签收行为可以代表海安工程。综上，朋潮公司提交的提货单能够证明案涉钢材已经交付海安工程，少数提货单上编号、型号等不规律、刘龙明签字形式有差异等，均不构成对交付钢材事实的否认。如常建平虚构债务、增加长城公司的负担，长城公司可另行向其主张，本案不予理涉。3.《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条规定，审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托司法鉴定、勘验的，人民法院不予准许。本院据此对金沙分公司的鉴定申请不予许可。另外送货单属于书证，而非证人证言，不涉及到证人出庭问题。综上，金沙分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回金沙分公司的再审申请。审 判 长  朱亚男代理审判员  邹 宇代理审判员  孔 萍二〇一六年六月十六日书 记 员  刘雪莹