北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京01刑终185号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘同军，男，58岁（1962年12月17日出生），汉族，出生地湖北省孝感市，初中文化，务工，户籍所在地湖北省大悟县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月21日被羁押，次日被取保候审，同年6月5日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人李鑫石，北京市中业江川律师事务所律师。辩护人林肯，北京市中业江川律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文肖军，女，29岁（1991年9月8日出生），汉族，出生地湖北省孝感市，初中文化，务工，户籍所在地湖北省大悟县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月18日被羁押，同年2月26日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人杨立民，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告人）严凤梅，女，56岁（1964年8月2日出生），汉族，出生地湖北省孝感市，小学肄业，务工，户籍所在地湖北省大悟县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年1月18日被羁押，次日被取保候审。指定辩护人关新，北京市京师律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人潘同军、文肖军、严凤梅犯非法经营罪一案，于2021年1月15日作出（2020）京0108刑初1002号刑事判决。原审被告人潘同军、文肖军、严凤梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人潘同军、文肖军、严凤梅，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：2017年初至2019年12月，被告人潘同军伙同被告人文肖军、严凤梅，与潘某1、潘某2、姜某（均另案处理）等人在无燃气经营许可证的情况下，在本市海淀区西北旺黑龙潭路58号院以北京仁和鼎盛西北旺液化气站的名义对外经营销售液化石油气。其中被告人潘同军为液化气站负责人,被告人文肖军负责财务工作，被告人严凤梅参与日常工作。其中，2017年3月至2018年4月间，共销售液化石油气5600余吨，销售金额人民币2800余万元。被告人文肖军、严凤梅于2020年1月18日在本市海淀区西北旺黑龙潭路58号院被公安机关抓获归案，其中被告人文肖军到案后如实供述了犯罪事实。被告人潘同军于同年1月21日向公安机关投案，后于次日被取保候审，同年6月5日被逮捕，并如实供述犯罪事实。上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人潘同军、文肖军、严凤梅的供述，证人李某、陈某、童某的证言，辨认笔录，北京市海淀区城市管理委出具的情况说明，手写账本、情况说明，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，商品质量抽查检验检测数据汇总表、液化石油气检验报告，营业执照、照片，被告人严凤梅、文肖军手机的司法鉴定意见书，视听资料，受案登记表、到案经过，身份信息等证据在案证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人潘同军、文肖军、严凤梅违反国家规定，未经燃气管理部门许可，无燃气经营许可证经营液化石油气，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。被告人潘同军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人文肖军、严凤梅在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被告人文肖军到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，被告人严凤梅在庭审过程中如实供述自己的罪行，分别依法对被告人潘同军、文肖军从轻处罚、对被告人严凤梅减轻处罚并适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人潘同军犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，罚金人民币三百万元；二、被告人文肖军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一百五十万元；三、被告人严凤梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币五十万元；四、在案扣押的手机发还各被告人，在案扣押的液化气罐由公安机关依法处置。上诉人潘同军的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：潘同军的行为并未达到犯罪情节特别严重，原判量刑过重；潘同军的辩护人另提出西北旺气站的经营主体为北京仁和鼎盛燃气有限公司，本案系单位犯罪；该气站由潘同军与他人共同出资经营而非家庭经营。综上，请求二审法院依法改判。上诉人文肖军的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：文肖军作为普通员工领取劳动报酬，原判量刑过重；文肖军的辩护人另提出西北旺液化气站与北京仁和鼎盛燃气有限公司存在挂靠关系，经营收益由潘同军与其他投资人共同分配，本案系单位犯罪。综上，请求二审法院依法改判。上诉人严凤梅的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：严凤梅系初犯、从犯，主观恶性较小，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻或免除处罚。二审审理期间，上诉人潘同军、文肖军、严凤梅及严凤梅的辩护人未向法庭提交新的证据，上诉人潘同军的辩护人向法庭提交了上海市产权交易合同、企业名称预先核准通知书、北京仁和鼎盛西北旺燃气有限公司安全评价报告、租赁合同、通知、北京市气瓶充装许可证、燃气经营许可证、特种设备使用登记证、北京市压力容器登记卡、压力容器全面检测报告、消防安全户籍化管理档案、西北旺镇安全生产、消防安全隐患整改通知书、北京市仁和鼎盛燃气有限公司目标管理责任书、情况说明、民事判决书、北京仁和鼎盛燃气有限公司工商登记信息、经理（站长）任命书、安全生产管理人员证书、承包协议书、汇款凭证、潘同军的会见笔录等，拟证明北京仁和鼎盛燃气有限公司系西北旺气站的经营单位，该气站不是潘同军的家族企业；上诉人文肖军的辩护人向法庭提交了北京仁和鼎盛燃气有限公司营业执照、消防风险评估报告、严凤梅的社保信息、文肖军工资明细清单，拟证明本案系单位犯罪，文肖军系单位普通员工。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人潘同军的辩护人及上诉人文肖军的辩护人所提本案系单位犯罪，潘同军与他人共同投资并分配经营收益的辩护意见和潘同军、文肖军的辩护人提交的相关证据，经查：潘同军在侦查阶段明确供述除转让费以外和北京仁和鼎盛燃气有限公司无经济往来，其在明知无燃气经营许可证的情况下，以北京仁和鼎盛西北旺液化气站的名义对外经营销售液化石油气，该行为并非经北京仁和鼎盛燃气有限公司决策实施，所获非法利益亦未归于单位所有，潘同军的辩护人提交的相关证据仅能证明西北旺气站经拍卖取得、后以北京仁和鼎盛西北旺液化气站的名义对外经营的情况，上述证据与潘同军在侦查阶段的供述证明内容一致，并不能证明辩护人所拟证明事项；文肖军的辩护人提交的相关证据亦无法证明本案系单位犯罪。潘同军所谓签订承包协议书及向他人转账的情况，在案既无证据印证该协议的真伪，也无证据证明转账钱款的性质，且相关事实不影响对潘同军等人行为性质的认定。二辩护人的相关辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳；二辩护人提交的相关证据材料，本院均不予确认。本院认为，上诉人潘同军、文肖军、严凤梅违反国家规定，未经燃气管理部门许可，无燃气经营许可证经营液化石油气，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。潘同军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；文肖军、严凤梅在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；文肖军到案后如实供述自己的罪行，严凤梅在庭审过程中如实供述自己的罪行，依法对潘同军、文肖军从轻处罚，对严凤梅减轻处罚并适用缓刑。对于潘同军、文肖军、严凤梅及其各自的辩护人关于原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查：潘同军等人在无燃气经营许可证的情况下经营液化气业务，仅2017年3月至2018年4月即销售液化石油气5600余吨，销售金额达人民币2800余万元，其行为扰乱市场秩序且存在极大危害公共安全隐患，一审法院认定情节特别严重并无不当。原判依据潘同军、文肖军、严凤梅的犯罪事实及量刑情节，已对潘同军、文肖军从轻处罚，对严凤梅减轻处罚，潘同军、文肖军、严凤梅及其各自的辩护人请求二审法庭再予从轻处罚的上诉理由及辩护意见缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。一审法院根据潘同军、文肖军、严凤梅犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。（上诉人严凤梅的缓刑考验期限自2021年4月13日起至2026年4月12日止。）本裁定为终审裁定。审 判 长 林辛建审 判 员 鲍 艳审 判 员 吕 晶二〇二一年四月十三日法官助理 张 之书 记 员 史宇桐