江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终577号上诉人（原审原告）孙斯，男，1984年1月2日生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：黄松顺，湖南正湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）溧阳市溧森电梯工程有限公司，住所地江苏省溧阳市上黄镇南大街**，统一社会信用代码9132048130229071XT。法定代表人：黄璐，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡连新，江苏方直律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨科华，该公司经理。上诉人孙斯因与被上诉人溧阳市溧森电梯工程有限公司（以下简称溧森公司）追偿权纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2020）苏0481民初6734号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙斯一审提出诉讼请求：1、确认王某为被告公司的代理人，成立表见代理；2、被告支付原告代偿款115万元；3、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：王某在2020年6月12日，来到长沙市能达电梯有限公司（以下简称能达公司）住所，公司总经理孙斯即原告接待王某。王某问原告是否有电梯安装业务，想揽活干，并在6月16日提供了由被告购买的雇主责任保险批单，王某受雇于被告，还提供了特种设备作业人员证给原告，原告以为王某代表被告公司来衔接业务的，当天就口头答应把湘阴湘水芙蓉城4台电梯安装业务交给王某。王某接手后，于2020年6月25日进场，做安装前期准备工作。2020年7月12日，王某在湘水芙蓉城电梯通道施工失足发生意外摔倒身亡。事发后，被告逃避责任未到现场调解。原告与王某近亲属签订《调解协议书》并分5次支付115万元。原告并非赔偿义务人，王某与能达公司为承揽关系，原告仅为代付性质，王某代表被告，应由被告承担雇主赔偿责任。溧森公司一审辩称：原告的诉请没有事实与法律依据，其在诉状中提出的诉请第一项，原告无权要求确认与其无关的法律关系，同时，该请求也没有事实与法律依据。其诉请第二项追偿权没有法律基础，也是不存在法律依据的。为此请求法院依法予以驳回的原告诉请。一审法院审理查明认定事实：2019年8月至2020年6月期间，王某班组从被告处曾接手电梯安装业务，由被告公司陆续支付款项至王某账户，并注明“工程款”。其中，2020年1月17日，王某还就宁乡中建亮月湖电梯安装项目与被告形成《2019项目结算表王某班组》结算单，注明安装电梯的数量及价款等，支出费用含保险（5人）、劳保用品等费用，王某签字确认。2020年6月5日，被告公司作为被保险人，王某作为替换雇员，加入被告购买的中国平安财产保险股份有限公司雇主责任险名单中，还有其他两人，保险期限自2020年3月3日至2021年3月2日。2020年6月12日，王某和他人的聊天记录还显示，亮月湖我安装的8台电梯已调试完成了。在王某与原告的微信聊天记录中显示：2020年6月12日，王某向原告询问是否有电梯安装，原告表示问问。6月13日，王某问原告，25号湘阴那边会到货几台高层，是否可以让他去，并将含王某在内的25人三份雇主责任险保单发给原告。2020年6月19日，原告作为能达公司承办人与广州广日电梯工业有限公司湖南分公司签订湘水芙蓉城电梯安装工程承包合同，约定能达公司安装该项目4台电梯。原告并提供该能达公司于2020年3月1日发出的文件，原告为公司总经理，全面负责公司日常运作及管理并为电梯的治疗、安全第一责任人，且为项目负责人。根据湘阴县公安局乌龙派出所出具的证明显示：王某因2020年7月12日下午14时许，在湘阴县湘水芙蓉城电梯通道施工失足意外从二楼电梯口掉到负一楼因抢救无效死亡。2020年7月13日，原告、王某的妻子裴福华作为当事人就王某死亡事故在街道办工作人员、派出所协调下，能达公司主要负责人原告与死者当事人自愿达成协议《调解协议书》，该调解协议书载明如下主要内容：王某为意外事故身亡；赔偿标准为：王某在中国平安财产保险股份有限公司购买的雇主责任险赔偿金均支付给王某妻子，能达公司湘水芙蓉城负责人原告负责赔偿王某的死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、抢救费等共计25万元，两项合计赔偿金最低115万元。如保险未能达到115万元，由原告自筹资金负责赔偿115万元，如保险已达115万元，原告也必须自己承担25万元赔偿金。支付方式为：原告先支付20万元，余下赔偿金等保险公司赔偿到位时一次性支付。王某妻子配合原告办理保险赔付事宜。该调解协议签订后，原告及裴福华均认可并提供转账记录、收条等证据，证明于2020年7月13日至2020年9月24日期间，共计收到原告支付的赔偿款115万元。庭审中，原告陈述：2019年底就认识王某，知道他是承揽电梯安装项目，2020年5月开始，有单位问是否有相关人员承接项目，后与其有微信联系。原告是案涉电梯项目的负责人，公司承接项目后，为鼓励员工积极投入项目中，相关费用和风险由原告本人承担；当时与王某协商案涉项目安装事宜，王某还将保单发给原告，以为他是代表的公司，当时也没联系被告公司确认；当时口头上基本谈好了，在王某第二次查看现场时，摔倒受伤死亡；如果要签合同的话，也是与王某以被告名义签订电梯安装分包合同。当时王某人员、工具是否进驻现场不清楚。原告提供王某妻子裴福华出庭陈述：被告给王某买了雇主险，工资按安装电梯数量计算，平时预支，年底结算；王某在被告亮月湖项目干活，由公司将工钱打给王某，王某再发给同事，同事的工资是按天计算；王某在其他地方装电梯的情况不清楚，王某安装电梯有五年了；之前王某也在沃克斯公司项目做过电梯安装；王某死亡后，要求被告公司湖南工作人员报雇主责任险；参与了赔偿调解，工地是原告他们的，所以他们赔钱了；事故的工地应该是刚开始，原告方还支付了王某生活费，具体开工情况不清楚。被告辩解陈述：2019年王某经他人介绍到被告公司承接安装电梯劳务分包业务，当时被告正好有一个亮月湖项目，分包八台电梯安装业务给王某，当时也没签合同，就对他进行岗前培训，购买了雇主责任险。2020年春节后，王某做完了收尾工作。后被告将株洲尚品湾2台电梯劳务分包给王某，主体结束后，王某即离开项目了。除此两个项目外，与王某无其他关系。王某参与案涉项目，被告公司并未参与，与王某仅是电梯安装劳务分包关系，王某仅是班组长，结算的是工程款，并不发放工资。当时给王某卖保险也是劳务分包过程中会存在一定风险。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告在王某死亡事故中是否需要承担雇主责任。被告承担雇主责任的前提是，被告是王某的雇主，且王某死亡系履行被告单位的职务行为所致。根据本案已查明的事实显示：王某系独立自带一批人员，以班组方式，承接被告公司电梯安装业务，被告公司按安装电梯数量等计价方式支付王某相应款项，平时支付部分进度款项，并与王某按工地进行最终结算；因工作中存在事故风险，王某等人以被告公司雇员名义购买雇主险，保费仍由王某班组自行承担；王某陆续为含被告在内的多个电梯安装承包人承揽安装业务，独立完成安装工作；且本案中没有证据证明被告向王某支付固定工资，对王某进行其他管理；事故发生时，王某已完成承揽的被告公司电梯安装工作，并继续到原告及能达公司承接工地进行安装电梯工作，在工作中发生事故受伤死亡。从上述事实显示，被告公司并不支付王某工资，仅就每个工地双方结算电梯安装款；对王某并不像劳动合同关系一样，接受被告公司人身、业务的管理监督，而是其独立于被告；每个工地完工后，即无工作行为上的牵连；案涉事故发生时，王某已结束被告公司安装业务，且与原告负责的能达公司开始发生安装业务关系。原告所提供的证据，不足以证明，案涉事故发生时，被告系王某的雇主，且被告应承担王某的雇主责任。同时，原告此前对王某有所了解，双方均已知情安装业务的开展情况，王某也是以班组方式承接案涉工地业务；发送保险单仅能表示投保保险情况，并不能表明其代表的是被告公司履行职务行为，且事故发生前的磋商过程中，原告从未与被告进行过商谈或核实。实际上，原告及能达公司在本次事故中的关系，与王某在此前与被告公司的关系一致，不存在替被告承担雇主责任的事实。也即，原告如承担的是雇主责任，其无权向无侵权行为的被告追偿；如原告承担的是其他定作人责任，没有证据证明事故发生时，被告系王某的雇佣单位。为此，原告的追偿诉请，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回原告孙斯的诉讼请求。案件受理费15150元，减半收取7575元,由原告负担。上诉人孙斯不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、本案成立表见代理的事实，即王某所带的安装工程队，无论是亮月湖项目，抑或是株洲尚品湾项目，均是被上诉人的项目，王某是以被上诉人名义承揽上列工程项目，其结算单显示是以工程款名义结算，这仅仅是被上诉人内部的，单方的结算方式和用途，对外不具有对抗效力，结合被上诉人为王某及其安装队购买的雇主责任险，不难认定被上诉人是雇主的身份，至少认定视为雇主。王某对外揽工程，即2020年6月12日来到上诉人所在的长沙市能达电梯有限公司，出具了雇主责任险，出具了特种设备作业人员证，上诉人在接待时有理由相信，王某是以被上诉人名义对外承揽工程的，只是上诉人还来不及核实与确认，王某来不及将涉案项目报备给被上诉人，就发生人身伤亡事故。据此，请求依法确认表见代理法律关系。2、上诉人与死者近亲属签订的《调解协议书》，并分5次向死者近亲属支付赔偿款共计115万元整，并非表明上诉人即为死者王某的雇主。事故发生后，上诉人即电话通知被上诉人，要求被上诉人到场参与调解，分担责任，但被上诉人拒绝见面及赔款。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为，王某系独立于被上诉人，独立自带一批人员，以班组方式，承揽被上诉人电梯安装业务，独立完成安装工作，每个工地完工后，即与被上诉人无工作行为上的牵连，并认定为承揽关系，王某为承揽人，被上诉人为定作人。电梯安装属特种行业，电梯安装只能由电梯制造单位委托具有安装资质的法人单位进行，个人并无承揽业务权，不具备承揽合同主体，被上诉人具有电梯安装资质，王某及其班组只能以被上诉人名义安装电梯，被上诉人对王某及其班组具有人身及业务管理关系，在涉案项目即湘水芙蓉城项目中承揽人应为被上诉人，定作人为上诉人所在的长沙市能达电梯有限公司。被上诉人应视为雇主，湘水芙蓉城电梯安装项目实质上是被上诉人工地，上诉人向被害人近亲属代为支付的赔偿款应当由被上诉人承担，或根据过错程度分担。请求：1、撤销江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初6734号民事判决，改判王某与被上诉人之间，相对于上诉人，成立表见代理。上诉人行使追偿权，被上诉人向上诉人支付115万元，或者发回重审。2、一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人溧森公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实无异议。上诉人孙斯称：死者王某在被上诉人处做了很多工程，有的工程是被上诉人分配的，有的是王某承揽后上报给被上诉人，均是被上诉人委派王某运作的。湘水芙蓉城的工程是由孙斯所在的长沙市能达电梯公司承包的，由广州日立电梯有限公司作为电梯制造单位分包的。被上诉人溧森公司称：王某和被上诉人之间一共只有两个项目，一个是亮月湖，另一个是株洲尚品湾，这两个项目都是被上诉人和被上诉人的战略合作伙伴那里承接过来，将部分分包给王某劳务安装，工程结束后王某就离开了被上诉人处，该部分事实在一审法院已经予以查明。二审中，双方当事人无新证据提供。二审中，上诉人孙斯认为，能达公司承揽的项目交由王某所在的溧森公司，能达公司属于定作人，能达公司支付部分费用给王某，属于该项目未结算前的先行支付，属于垫付性质。被上诉人为王某购买的中国平安财产保险雇主责任险表明保险的期限是2020年3月3日至2021年3月1日，发生事故是在这个期间内，被上诉人与王某的雇主与雇员身份可以得到证明；王某在能达电梯有限公司得到的生活费，是能达公司作为定作人先付的费用，应该从项目结算中扣除，并不代表王某及其所在的班组为能达公司做事，能达公司及孙斯与王某并不存在直接的关系。被上诉人溧森公司认为，上诉人明知王某是带领一班人员从事电梯安装业务，2020年5月份是孙斯主动加王某的微信进行了业务上的联系，王某承揽的湘水芙蓉城是能达公司承揽后分包给王某的，且该工地已经进行施工，证人王某的老婆确认，能达公司已经向王某支付过生活费等事实，可以确认王某是和孙斯或者孙斯所在的单位能达公司存在关系，发生事故后理应由孙斯或者孙斯所在的单位能达公司赔偿；发生事故后，王某的老婆打电话给被上诉人说到保险理赔，因王某与被上诉人不存在法律上的关系，所以无法向保险公司报案。在王某与孙斯或者孙斯所在的能达公司进行电梯安装过程中，孙斯及孙斯所在的能达公司理应及时的为王某购买相应的保险，其没有购买保险的行为只能由孙斯及孙斯所在的能达公司承担法律责任。从能达公司已经向王某支付生活费的情况看，王某与孙斯及孙斯所在的能达公司已经就电梯安装义务开始履行法律上的权利和义务关系。为此，上诉人的诉请既没有事实依据也没有法律依据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，依据法律规定，表见代理是指代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。结合本案，王某发生事故失足身亡的湘水芙蓉城的工程是由上诉人孙斯作为长沙市能达电梯公司承办人与广州广日电梯工业有限公司湖南分公司签订电梯安装工程承包合同，约定能达公司安装该项目4台电梯，在王某与上诉人孙斯接洽湘水芙蓉城电梯安装工程和施工过程中，上诉人孙斯及其所在的单位能达公司和王某个人，均没有向被上诉人溧森公司提及过湘水芙蓉城项目；上诉人孙斯仅凭王某提供的被上诉人溧森公司作为被保险人，王某作为替换雇员，加入被上诉人溧森公司购买的中国平安财产保险股份有限公司雇主责任险保单，就此认为王某系被上诉人溧森公司的雇员，且上诉人孙斯在王某进入湘水芙蓉城项目施工前后均未能进一步核实与确认王某是否为被上诉人溧森公司的雇员，未尽到合理注意义务，存在过失；同时，被上诉人溧森公司在王某为其进行电梯安装业务时，被上诉人溧森公司依规定购买相应的保险，来化解自身的经营风险，属正当的法律行为，综上，上诉人孙斯称本案成立表见代理的事实，依据不充分，本院不予采纳。一审法院以上诉人孙斯所提供的证据，不足以证明案涉事故发生时被上诉人溧森公司系王某的雇主，上诉人孙斯的追偿诉请，没有事实和法律依据，据此驳回上诉人孙斯的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由上诉人孙斯负担。本判决为终审判决。审判长  耿华东审判员  熊 艳审判员  李梅琼二〇二一年四月十二日书记员  沈 晁