辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽02刑终43号原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪文涛，男，1971年3月26日生，汉族，大学文化，原系大连市人防指挥中心平战结合管理部七级领导管理岗位，住辽宁省大连市沙河口区。因本案于2019年6月19日被采取留置措施，2019年9月18日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人李杰，辽宁华夏律师事务所律师。大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控被告人汪文涛犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2020年11月9日作出（2020）辽0211刑初219号刑事判决。宣判后，原审被告人汪文涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2006年4月，被告人汪文涛在大连市（以下简称“市人防办”）执法办公室任职期间，利用对建筑项目地下人防工程进行监督巡察的职务便利，帮助其朋友王某1以大连诚锐建筑工程有限公司第十一分公司名义承接了泰宸房地产公司开发的“伊景花园”小区排水工程项目。为感谢汪文涛提供的帮助，2006年10月，王某1在其停于大连市西岗区纪念街80号人防办公大院的车内，给予汪文涛人民币45000元。2.2008年4月，被告人汪文涛在市人防办执法办公室任职工作期间，在对大连克坚房地产开发有限公司（以下简称“克坚房地产”）开发的“新昌小区”住宅项目人防地下工程监督执法过程中，下达了《缴纳人防易地建设费决定书》（大人防易缴字【2008】第01号），向克坚房地产征缴人防易地建设费1512135元人民币，并向大连市西岗区人民法院（以下简称“西岗法院”）申请财产保全，西岗法院依法对克坚房地产“新昌小区”的六套房产予以查封。其后，经克坚房地产法定代表人周某与西岗法院行政庭时任庭长李某1（另案处理）、汪文涛共同商议，以同意克坚房地产免于缴纳人防易地建设费、解除房产查封为条件，汪文涛与李某1于2009年9月共同收受了周某给予的大连市甘井子区新昌小区9号楼1-2-1/1-4-3房屋二套。汪文涛未再向法院申请强制执行，并以李某1签批的行政裁定书（（2008）西执字207-2号）为依据，认定“克坚房地产无可供执行的财产”，予以结案。随后，汪文涛将二套房屋以600000元人民币的价格出售后，给予李某1200000元人民币。经大连市西岗区价格认证中心估价鉴定，该二套房屋价值人民币598526元。市人防办因未在法定期限内提出申请，故已无法再向法院申请强制执行克坚房地产应缴的易地建设费1512135元人民币。3.2009年9月以后，被告人汪文涛在市人防办工程设施管理处任职期间，利用职务便利帮助大连广发房地产开发有限公司（以下简称“广发地产”）开发的“峦泉宇庭”住宅项目人防工程顺利通过监管。2010年8月，汪文涛收受广发地产法定代表人苏某给予的现金人民币20000元；2011年11月份，汪文涛收受苏某给予的大连市沙河口区头道沟峦泉宇庭小区1座2-16-3军产房屋一套，并于2015年12月办理交房，经大连市西岗区价格认证中心估价鉴定，该房屋价值人民币464075元。4.被告人汪文涛任大连市人防工程设施管理处开发科科长期间，负责人防坑道等工程的出租、维护及监管，在此期间，经汪文涛提议及审核，于某2任法定代表人的大连建昌人防设备配套有限公司于2009年9月向市人防办续租了原大连电瓷厂北口坑道；于某2实际控制的大连泰鸿机电设备安装工程有限公司于2010年9月向市人防办承租了原大连电瓷厂南口坑道；于某2实际控制的大连盛某鸿人防工程咨询服务有限公司于2012年1月与市人防办重新签订了原大连电瓷厂南北道口的承租协议，使用期至2021年12月。2019年4月，汪文涛在大连市中山区明秀山庄附近收受大连建昌人防设备配套有限公司工作人员张某3代于某2转交的现金人民币200000元，以购买大众牌“途威”越野车。综上，被告人汪文涛在市人防办工作期间，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，合计价值人民币1327601元；滥用职权，致使国家财产损失人民币1512135元，情节特别严重。另查明，被告人汪文涛案发后依法上缴违法所得人民币1129975元。原审认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、指定办理通知书、立案决定书、大连市组织机构代码证复印件、关于大连市人防办执法办设置及职能情况说明、关于市人防工程设施管理处更名的批复、关于市人防办领导工作分工的通知、关于大连市人防工程开发管理中心更名等事宜的批复、关于市人防办内设机构主要职责人员编制和领导职数的批复、关于重新核定市人防办所属事业单位机构编制事项的批复复印件、关于市人防工程设施管理处更名的批复、关于市人防办领导分工的通知、关于大连市人防工程开发管理中心更名等事宜的批复、查封扣押通知书及清单、银行汇款凭证、建设工程施工合同、记账凭证、报销单、转账支票等复印件、“伊景华园”案卷人防执法档案材料复印件、新昌小区项目2008年执法办档案材料复印件、新昌小区项目2001年执法办档案材料复印件、大连市西岗区人民法院案件卷宗复印件、行政裁定书、房屋买卖合同、发票复印件、银行交易明细、凭证、企业档案等材料、大连市西岗区人民法院关于申请大连市诉被申请人大连克坚房地产开发有限公司欠缴人防易地建设费行政处罚一案的执行情况的函、市人防办关于不能依法挽回大连克坚公司罚款及易地建设费损失的情况说明、大连市人防办公室法律法规和规章制度、人防行政执法申请表、人防工程交接登记表、委托管理人防工程合同、人防工程使用协议书复印件、大连市出具的情况说明、协议书、企业档案、营业执照等材料复印件、军队购房合同、收据、物业验收交接记录、入住资料交接单、峦泉宇庭业主档案、装修文件、楼宇验收交付书、入住联络单、物业临时管理规约、杨某身份证复印件等材料、汽车购销合同、存款凭证、机动车销售统一发票等复印件、人防工程使用审批表、更名申请、人防工程使用协议书、人防工程使用及维护管理协议书等复印件、大连建昌人防设备配套有限公司企业机读档案登记资料、变更情况查询卡、大连盛某鸿人防工程咨询服务有限公司的股东会决议、清偿债务的担保说明、股东会决议、股权转让协议、大连泰鸿机电设备安装工程有限公司设立登记申请书、法定代表人的任职文件、企业法人营业执照、公司章程、股东决定、股权转让协议、股东会决定书、公司注销登记申请书、清算报告等复印件等书证，证人奚某、耿某、彭某、石某、王某1、张某1、王某2、李某1、李某2、周某、张某2、于某1、赵某1、赵某2、王某3、文某1、苏某、杨某、郝某、丁某、赵某3、陈某、于某2、张某3、刘某、尚某1等人的证言，被告人汪文涛的供述及辩解，大连市西岗区价格认证中心出具的关于大连市甘井子区新昌小区房产价格认定结论书、大连市西岗区价格认证中心出具的关于大连市沙河口区峦泉宇庭小区房产价格认定结论书等。原审法院认为，被告人汪文涛身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大；滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成受贿罪、滥用职权罪。被告人汪文涛在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人到案后如实供述自己部分犯罪事实，可依法从轻处罚；被告人主动缴纳违法所得、主动缴纳罚金，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十六条、第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条、第八条之规定，作出如下判决：一、被告人汪文涛犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。二、扣押在案的违法所得1129975元由扣押机关依法上缴国库。上诉人汪文涛的上诉理由为：原审认定的第二节事实，其事前没有同李某1、周某商议，亦没有到现场看过房子，其行为不构成滥用职权罪，且该节事实中，原审认定其分得赃款40万元证据不足，其实际获取赃款为30万元；原审认定的第三节事实，其没有利用职务便利为苏某的公司谋取不正当利益，其行为不是受贿，而是对苏某公司提供了业务上的指导；原审认定的第四节事实，涉案的20万元并非系受贿款，而是于某2偿还的欠款。辩护人除持有相同辩护意见为，还认为，上诉人在受贿过程中存在滥用职权行为，应当从一重罪处罚而非数罪并罚；原审量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人汪文涛系国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大；滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成受贿罪、滥用职权罪，依法对其数罪并罚。关于上诉人及辩护人提出的原审认定的第二节事实不应构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见。经查，证人李某1、周某、大连市西岗区人民法院案件卷宗、行政裁定书、上诉人的供述与辩解等均证实汪文涛在明知大连克坚房地产开发有限公司在有可供执行财产的情况下，不正确履行职责，使已被法院查封的可供执行财产解除查封，大连市人防办因未在法定期限内申请法院强制执行，而不能再申请执行，致使国家财产损失遭受重大损失。上诉人的行为依法构成滥用职权罪，该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的原审认定的第二节事实中其分得40万元证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，现有证据能够认定上诉人汪文涛收受房屋两套，后以60万元的价格卖出，其中，证人李某1证实汪文涛分给其20万元赃款，上诉人汪文涛对此亦多次供认，上述证据能够印证，足以认定。相关上诉理由与辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的原审认定的第三节事实中上诉人的行为不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见。经查，证人彭某、石某、奚某、行贿人苏某及上诉人汪文涛的供述与辩解证实，汪文涛负有监管苏某公司开发的“峦泉宇庭”项目侵占头道沟人防工程的职责，汪文涛以不作为的方式放松监管，使该项目尽快完工，为此，汪文涛收受苏某现金2万元及军产房一套。汪文涛的行为属于利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益行为，依法构成受贿罪。相关上诉理由及辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的原审认定的第四节事实中涉案的20万元为欠款并非受贿款的上诉理由及辩护意见。经查，汪文涛作为国家工作人员，与作为经营人防设备和承租大连市人防办人防坑道的企业负责人于某2之间具有行政管理关系，汪文涛收受于某220万元，可能影响职权行使，属于为他人谋取利益情形，依法构成受贿罪。上诉人及辩护人主张该20万元为欠款，与查明事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出的对上诉人应当以受贿罪、滥用职权罪从一重处罚的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条之规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除有特殊规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。原审依法对上诉人数罪并罚，并无不当，该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。关于辩护人提出的原审量刑过重的辩护意见，经查，原审量刑时已充分考虑上诉人的犯罪事实及量刑情节，量刑适当，对该辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭辉审判员  张贞审判员  李宁二〇二一年四月一日书记员  袁莉附：《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。