云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云03民终747号 上诉人（原审原告）张芝维（又名张志维，张小狗）男，汉族，1953年8月18日生，初中文化，云南省陆良县人，住陆良县。 被上诉人（原审被告）云南省烟草公司曲靖市公司（以下简称曲靖烟草公司）。 组织机构代码：21722204-2。 法定代表人吴立著，该公司经理。 地址：云南省曲靖市官坡巷51号。 委托代理人彭艾，男，汉族，1966年10月10日生，研究生学历，系曲靖烟草公司职工，住该公司生活区。特别授权代理。 委托代理人周涛，云南恒序律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）曲靖市烟草公司陆良分公司。 组织机构代码：21737095-0。 负责人尹锦甫，该公司经理。 地址：陆良县同乐大道272号。 委托代理人朱跃武，男，汉族，1969年8月2日生，系陆良烟草公司职工，住陆良县。特别授权代理。 委托代理人尹甜，云南恒序律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人张芝维因与被上诉人云南省烟草公司曲靖市公司、曲靖市烟草公司陆良分公司劳动争议纠纷一案，不服陆良县人民法院（2015）陆民初字第1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告于1988年5月至1996年12月期间，一年一聘与原陆良县烟草公司建立事实劳动关系，从事烤烟辅导员工作。原陆良县烟草公司在每年劳动关系终止时增发了一个月的工资作为补偿。2014年12月3日、2015年8月7日原告向陆良县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，陆良县劳动人事争议仲裁委员会以“仲裁申请超过仲裁时效”为由，作出陆劳仲案[2014]27号、[2015]17号《不予受理通知书》。原告不服于2015年8月24日向法院起诉。 另查明：原陆良县烟草公司于2007年被云南省烟草公司曲靖市公司撤销，又设立没有法人资格的曲靖市烟草公司陆良分公司。原陆良县烟草公司企业性质属全民所有制企业。2006年《云南省劳动和社会保障厅关于农民工参加基本医疗保险有关问题的通知》下发后，农民工才按规定纳入基本医疗保险范围。1998年4月1日施行的《云南省企业职工失业保险条例》第三条规定：“本条例所称失业职工，是指具有本省城镇常住人口，……并已参加失业保险的人员。”2006年7月1日起施行的《云南省失业保险条例》才将农民工纳入失业保险范围。 原审法院认为，根据《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知（法发〔2009〕41号）第三条之规定：“对于历史遗留的劳动问题，要按照当时的法律、法规及国家的方针政策处理”。因此本案争议的社会保险、经济补偿等问题应按照当时的法律、法规及国家的方针政策处理。 被告主张申请劳动仲裁已超过仲裁申请期限的观点。因本案被告2013年12月19日的网上答复意见已同意按政策办理原告诉求，仲裁时效因对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因此本案原告申请仲裁未超过仲裁申请期限。其主张本院不予支持。 原告主张的经济补偿金请求。劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函第一条规定：“关于终止劳动合同的经济补偿金计发问题。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。同时规定：国家另有规定的，可以从其规定。是指仍然有效的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》中的有关规定，即：凡属国有企业职工和国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定。”劳动部办公厅对《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》规定了事实劳动关系解除后用人单位要支付经济补偿金。根据上述规定，本案原告与被告事实劳动关系终止后，用人单位即本案被告应支付经济补偿金给原告。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条之规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。”因此本案被告应支付额外经济补偿金给原告。因时间跨度较长，按照劳动者劳动关系终止前12个月的月平均工资计算经济补偿金对劳动者来说已明显不公平，根据公平原则，支付经济补偿金的工资计算标准应参照近年的社会平均工资来计算。 原告主张的回乡生产补助金，根据《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》第十一条规定：“农民轮换工是指国务院劳动行政主管部门确定的有害身体健康的工种、岗位，必须招用定期轮换工，一般合同期限为三至五年，经有关主管部门批准，最多可为八年，合同期限届满应即终止”。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第21条规定：“用人单位经批准招用农民工，其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年。”根据上述规定，原告从事的是烤烟辅导员工作，不属农民轮换工。回乡生产补助金只适用于农民轮换工，其主张的回乡生产补助金无事实依据，本院不予支持。 原告主张的补偿用工期间的养老保险，因原、被告劳动关系存续期间没有相关的法律、政策依据，本院不予支持。 原告主张的补偿用工期间的医疗保险，支付失业救济金、市场增值金、咨询费、点长仓库员岗位津贴，有的无事实依据，有的无法律、政策依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》第十一条、第十七条、第二十五条、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十一条、第三十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、由被告云南省烟草公司曲靖市公司于判决生效后30日内为原告办理社会保险参保手续，补缴1995年10月1日至1996年12月期间的养老保险费中单位应缴纳部分，具体数额以社会保险经办机构核定为准。二、驳回原告的其它诉讼请求。本案案件受理费免予收取。 一审判决宣判后，原告张芝维不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销云南省陆良县人民法院做出的(2016)陆民初字第1633号民事判决书，依法改判支持上诉人l988年5月至l996年12月期间全部150％的经济补偿金和养老保险金。事实及理由是：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决将上诉人张芝维部分年份领取的“增发一个月工资”的款项认定为经济补偿金，明显错误。被上诉提交的张芝维的工资花名册中部分年份有一项“增发一个月工资”的领款记录，但“增发的一个月工资”从字面内容看，“增发一个月工资”不能等同于“生活补助费”或“经济补偿金”，上诉人与被上诉人双方亦并未约定是经济补偿金、生活补助费，有可能是年终奖金、加班工资或其他福利等，一审判决将“增发一个月工资”认定为经济补偿金不合理，也没有事实和法律依据，上诉人l988年5月至1996年12月的经济补偿金均应当予以支持。上诉人认为上诉人部分年份领取的“增发一个月工资”的款项不是经济补偿金，一审判决认定该部分事实错误。二、l995年1月1日《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”本案一审判决，对“被上诉人单方解除劳动合同或者劳动合同终止时，被上诉人并未依法向上诉人支付经济补偿金”的事实予以认定，对被上诉人应当额外支付百分之五十支付经济补偿金的法律适用亦予以认定，但判决时仅判决并未一并判决被上诉人额外支付上诉人50％的经济补偿金。三、上诉人张芝维的基本养老金应当计算自1988年5月至l996年l2月止，但一审判决不支持由被上诉人补缴张芝维的基本养老保险费错误。国务院于l986年7月l2日发布，同年10月1日起施行的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第二条、第二十六条之规定，上诉人张芝维在被上诉人劳动关系存续期间，不管上诉人是何种用工期限和用工方式，被上诉人依法都应当于l986年10月1日起为上诉人缴纳基本养老保险金。而1995年颁布实施的《劳动法》作为当时新的法律法规，仅适用于l995年以后的基本养老保险的缴纳规定，因此，一审判决关于基本养老保险部分，适用法律错误。上诉人的基本养老金的补缴应计算自1986年10月1日至1996年12月止。四、上诉人认为被上诉人应当为上诉人按曲靖市烟草公司2014年职工标准补缴养老保险，但一审判决并未明确是按曲靖市烟草公司，还是农村养老保险标准补缴，判决内容不明确，明显不当。 被上诉人云南省烟草公司靖市公司、曲靖市烟草公司陆良分公司答辩称，首先，根据2001年2月26日劳动和社会保障部办公厅颁布的关于《国营企业实行劳动合同制暂行规定》(劳社厅函[2001]280号)废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函中可以看出，上诉人张芝维的民事上诉状中所引用的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》已于2010年lO月6日被废止；同时，经查陆良县人民法院民事判决书中第13页中段所引述的《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》也已经于2008年3月7日被国务院废止。因此，上诉人张芝维所引用的法规属无效法规，所提诉请于法无据；基于被上诉人曲靖市烟草公司陆良分公司发放聘止补助费发放的标准、数额、方式、时间来看，被上诉人曲靖市烟草公司陆良分公司在每年的聘用期限届满之时增发一个月的工资其本质就是一次性经济补偿金，而不可能是年终奖金、加班工资或者其他福利，且上诉人张芝维对于被上诉人曲靖市烟草公司陆良分公司在一审中提交的工资、奖金花名册及政策、法规证据的真实性均没有提出异议。被上诉人曲靖市烟草公司陆良分公司在劳动合同期限届满之时向被上诉人张芝维按照其工资标准发放一次性聘止补助金完全符合l996年劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函》(劳办发[1996]33号)中的规定。因此，陆良县人民法院认定上诉人张芝维部分年份领取“增发一个月工资”的款项认定为经济补偿金正确，应当予以维持。其次，按照现行法律法规对经济补偿金的具体规定，经济补偿金是按照劳动者在用人单位连续工作的年限，每满一年支付一个月工资作为标准，(2015)陆民初字第1633号民事判决书中以公平原则将支付经济补偿金的工资计算标准参照2014年曲靖市的社会平均工资3373.O0元来计算，已经远远超出上诉人张芝维在劳动关系终止前l2个月的平均所得工资，因此，上诉人张芝维在民事诉状中再次要求支付50％的额外经济补偿金的请求于客观事实不符，应当不予支持。最后，根据《中华人民共和国劳动法》第70条之规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。及第七十一条：“社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。”从1995年1月1日起，我国正式开始筹建城镇基本养老保险制度。陆良县劳动局的社保部门对于参加基本养老保险的人员范围并没有做出明确的界定和划分，根据上诉人张芝维为农业家庭户口的实际情况，在当地政府和社保部门没有作出明确的缴费政策和开通办理业务的渠道的前提下，被上诉人曲靖市烟草公司陆良分公司根本无法为上诉人张芝维缴纳1988年5月至l996年12月期间的养老保险基金。因此，由于客观实际上的履行不能，此法律后果不应当由被上诉人曲靖市烟草公司陆良分公司来予以承担。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审经审理查明的案件事实，与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人张芝维于1988年5月至1996年12月期间，一年一聘与原陆良县烟草公司建立事实劳动关系，从事烤烟辅导员工作。原陆良县烟草公司在每年劳动关系终止时增发了一个月的工资作为补偿。因此，上诉人张芝维在每年劳动关系终止时，被上诉人曲靖市烟草公司陆良分公司已经增发了一个月的工资作为补偿，上诉人张芝维再次主张被上诉人支付l988年5月至l996年12月期间150％的经济补偿金没有事实和法律依据，张芝维的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。根据《云南省劳动和社会保障厅贯彻云南省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度实施意见的细则》的规定，1995年9月30日前参加工作且1995年10月1日以后符合退休条件的，从1995年10月1日起补缴基本养老保险费。1995年10月1日以后参加工作的职工，从参加工作之月起补缴基本养老保险费。云南省的基本养老保险制度从1995年10月1日开始施行，上诉人张芝维主张被上诉人补交1995年10月1日前的养老保险没有法律依据，张芝维上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免交。 本判决为终审判决。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。 审判长  迟少杰 审判员  张玲玲 审判员  朱婧然 二〇一六年六月十六日 书记员  朱 丹