湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1983号上诉人（原审被告）：武汉和骏置业有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖开发区珞瑜路光谷世界城B地块1幢1单元09层16号房。法定代表人：杜海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张戈，上海建纬（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉双诚自力房地产经纪有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区梨园街欢乐大道9号正堂IBO时代1号楼31层3号。法定代表人：殷志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈叶，湖北楚冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李舟，湖北楚冠律师事务所律师。上诉人武汉和骏置业有限公司（以下简称和骏置业公司）因与被上诉人武汉双诚自力房地产经纪有限公司（以下简称双诚自力公司）服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法由审判员王伟进行独任审理，现已审理终结。和骏置业公司上诉请求：1.依法改判原审判决第四项，驳回双诚自力公司请求和骏置业公司支付违约金360,000元的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由双诚自力公司承担。事实和理由：一、鉴于双诚自力公司本案中先存在三次严重违约情形，根据过错原则，和骏置业公司不应当向双诚自力公司支付违约金360,000元。二、双诚自力公司不仅擅自终止履行合同，还恶意采取诉前保全措施超额查封和骏置业公司银行款项，已对和骏置业公司权利造成严重侵害与影响。三、和骏置业公司依约有权行使先履行抗辩权，暂停向双诚自力公司支付包销中介佣金、主张保证金与佣金互相抵销而不构成违约。双诚自力公司辩称，一、一审判决中关于“和骏置业公司未依约向双诚自力公司结算佣金构成违约”，这一结论认定正确，但论证依据错误。（一）双方的合同主要义务为双诚自力公司将车位售出后，和骏置业公司未向其支付佣金，构成的是根本违约，而并非一般违约，和骏置业公司应当承担支付违约金的违约责任。（二）和骏公司的上述根本违约行为致使合作无法进行，导致阶段性销售目标的实现丧失了前提要件。一审判决中关于和骏公司不构成根本性违约的理由认定错误。二、和骏公司在第一阶段销售目标节点到来之前就先期违约，双诚公司享有先履行抗辩权，其有理由不再继续投入人力物力财力来进行销售推介服务，这是双诚公司为防止损失继续扩大作出的正当自保行为，并非有意擅自终止履行合同。而和骏公司并不享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，无权暂停支付佣金。双诚自力公司向一审法院起诉请求：1.解除双诚自力公司、和骏置业公司双方签订的《武汉coco时代项目物业销售推介服务合同》及《关于中介服务开展及合规经营的协议》；2.和骏置业公司立即向双诚自力公司返还履约保证金3,854,800元；3.和骏置业公司立即向双诚自力公司支付佣金1,800,000元；4.和骏置业公司立即向双诚自力公司支付违约金360,000元；5.和骏置业公司承担本案诉讼费26,952元、保全费5,000元、诉讼财产责任保险费9,015元及其他诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月31日，和骏置业公司与双诚自力公司签订《物业销售推介服务合同》，约定：双诚自力公司为和骏置业公司提供车位销售服务，服务期自合同签订之日起至2022年6月30日止；双诚自力公司应于签订合同当日向和骏置业公司支付首付保证金3,854,800元后方可取得销售权；至2019年12月30日为第一销售阶段，双诚自力公司应完成总销售值的50%（即9,637,000元），如双诚自力公司未完成销售任务，应于2019年12月31日前向和骏置业公司支付阶段性保证金，数额等同于未完成销售值，如双诚自力公司未依约支付阶段性保证金，和骏置业公司有权单方解除合同并有权要求双诚自力公司按未完成销售值的20%支付解约违约金，和骏置业公司可从已缴纳的保证金中优先抵扣，如不足可继续追偿，如有剩余和骏置业公司应于结算完成后15个工作日内无息退还；至2020年3月30日，双诚自力公司应完成总销售值的80%（即15,419,200元），如双诚自力公司未完成销售任务，应于2020年3月31日前向和骏公司支付阶段性保证金，数额等同于未完成销售值，如双诚自力公司未依约支付阶段性保证金，和骏置业公司有权单方解除合同并有权要求双诚自力公司按未完成销售值的20%支付解约违约金，和骏置业公司可从已缴纳的保证金中优先抵扣，如不足可继续追偿，如有剩余和骏置业公司应于结算完成后15个工作日内无息退还；至2020年6月30日，双诚自力公司应完成总销售值的100%（即19,274,000元），如双诚自力公司未完成销售任务，应于2020年7月1日前向和骏公司支付阶段性保证金，数额等同于未完成销售值，如双诚自力公司未依约支付阶段性保证金，和骏置业公司有权单方解除合同并有权要求双诚自力公司按未完成销售值的20%支付解约违约金，和骏置业公司可从已缴纳的保证金中优先抵扣，如不足可继续追偿，如有剩余和骏置业公司应于结算完成后15个工作日内无息退还；如双诚自力公司未依约支付保证金，应当按日3‰的标准向和骏置业公司支付逾期付款违约金，但逾期付款违约金与合同解除违约金不可同时适用。另，合同附件一载明了合同项下A、B、C三个区域车位号、面积、价格。同日，双方签订《关于中介服务开展及合规经营的协议》，约定：超出主合同附件一价格的部分在扣除税金（包含增值税、城建税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税、印花税及土地增值税等，金额按实际开具发票的税率进行计算）后支付给双诚自力公司；超出主合同附件一价格部分金额每月结算一次，双诚自力公司应于次月10日前向和骏置业公司提交申请结算和退还上个月超出主协议附件一约定价格部分金额的书面申请并开具发票，和骏置业公司应在收到材料7个工作日内完成结算并于完成结算之日起30个工作日内退还款项，如和骏置业公司逾期付款超过30个自然日，双诚自力公司有权要求和骏置业公司按应退还金额的20%支付违约金。合同签订后，双诚自力公司向和骏置业公司支付首付保证金3,854,800元，并开始为合同项下车位提供销售服务。2019年10月21日，双诚自力公司员工刘洋在双方公司微信聊天群中发布《C区结佣申请单》（截止当日共销售案涉车位38套，A、B、C三个区域车位均有涉及）。同日，刘洋在微信聊天群中询问发票什么时候开，和骏置业公司的员工刘青回复“月底前”。2020年1月13日至同月14日，双诚自力公司开具15张增值税发票。2020年4月21日，双诚自力公司员工刘倩在双方公司微信聊天群中发布《开发票明细》，和骏置业公司员工刘青在微信群中回复“车位号不对”。2020年4月24日，双诚自力公司向和骏置业公司送达书面《佣金结算通知书》。同日，双诚自力公司员工李贤昭在双方公司微信聊天群中询问车位佣金何时可结款，和骏置业公司员工刘青回复“流程全部批完，等资金计划下来随时打款”，李贤昭表示“从去年11月到现在，应当协调优先安排”。2020年6月，双诚自力公司销售案涉合同项下53套车位后退出销售。一审另查明，2020年5月18日，双诚自力公司向一审法院申请诉前财产保全，支付诉前财产保全费5,000元及财产责任保险费9,015元。本案在受理前，双诚自力公司申请对和骏置业公司名下价值6,010,000元的财产予以查封、扣押或冻结，并由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司提供担保。经审查，双诚自力公司的申请符合法律规定，一审法院依法对和骏置业公司名下价值6,010,000元的财产予以查封、扣押或冻结。一审法院认为，根据双诚自力公司与和骏置业公司诉辩意见，该案争议焦点是：一、和骏置业公司是否构成根本性违约。双诚自力公司认为，双诚自力公司自2019年9月开始多次向和骏置业公司提交结算申请，但和骏置业公司未结算佣金，其行为已构成根本性违约。和骏置业公司认为，双诚自力公司未依约履行支付阶段性保证金义务，已违约在先，和骏置业公司有权依据《合同法》第67条的规定行使先履行抗辩权，双诚自力公司不享有单方合同解除权。一审法院认为，和骏置业公司不构成根本性违约。其理由：1.虽然双诚自力公司员工于2019年9月19日在双方微信工作群中发布表格一张，但该表格仅载明业主姓名、车位号及付款方式，而对于所售车位底价、实际成交价、佣金比例、应结算佣金数额并未表明，故该表格不应视为双诚自力公司向和骏置业公司提交的结算申请。2.本案已查明，截止2019年10月21日，共销售案涉车位38套，A、B、C三个区域车位均有涉及；但双诚自力公司员工在当日双方微信工作群中仅发布《C区结佣申请单》，对A、B二个区域车位佣金并未要求结算，且双诚自力公司也未按和骏置业公司员工要求在当月底前开具发票。故对和骏置业公司主张：“2019年10月21日双诚自力公司仅对C区申请结算，且未按要求开具发票，和骏置业公司不具备对全部车位进行结算的条件”，一审法院予以采信。3.虽然双诚自力公司向法庭提交2019年9月车位提佣报告、2019年10月及2020年4月24日佣金结算通知书，但仅2020年4月24日的佣金结算通知书有和骏置业公司的签收；故对双诚自力公司主张：“双诚自力公司自2019年9月开始向和骏置业公司提交结算书面”的举证意见，一审法院不予采信。4.本案已查明，双诚自力公司于2020年1月13日、14日才向和骏置业公司开具发票，因此，应当认定自2020年1月14日双方才具备合同约定的结算条件。5.虽然和骏置业公司在收到发票后未依约履行结算义务，但双诚自力公司自2019年12月31日开始未依约履行支付阶段性保证金的义务，其行为已构成违约，故对双诚自力公司违约在先的情况下主张和骏公司根本性违约，一审法院不予支持。二、案涉《物业销售推介服务合同》及《关于中介服务开展及合规经营的协议》解除的时间。双诚自力公司认为，其享有单方合同解除权，应当以本案起诉状副本送达日期为案涉《物业销售推介服务合同》《关于中介服务开展及合规经营的协议》解除时间。和骏置业公司认为，双诚自力公司不享有单方合同解除权，和骏置业公司在本案中不同意解除上述合同及协议。一审法院认为，虽然双诚自力公司在本案中不享有单方合同解除权，且和骏置业公司在本案中不同意解除上述合同及协议，但和骏置业公司在（2020）鄂0103民初6386号一案中起诉要求解除上述合同及协议的行为，应当视为双诚自力公司与和骏置业公司对上述合同及协议的解除达成合意，故案涉《物业销售推介服务合同》《关于中介服务开展及合规经营的协议》解除时间应当是（2020）鄂0103民初6386号一案起诉状副本送达时间，即2020年8月4日。三、本案中佣金是否应当扣除税费。一审法院认为，虽然《关于中介服务开展及合规经营的协议》约定超出主合同附件一价格的部分在扣除税金（包含增值税、城建税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税、印花税及土地增值税等，金额按实际开具发票的税率进行计算）后支付给双诚自力公司，但和骏置业公司在本案中并未主张扣除税费，也未提供证据证明应当扣除税金的税类及税率，故本案对佣金所涉及的税费不予扣除。和骏置业公司可另行主张权利。综上，双诚自力公司与和骏置业公司间签订的《物业销售推介服务合同》《关于中介服务开展及合规经营的协议》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。合同各方当事人均应依约全面履行各自义务。双诚自力公司未依约履行支付阶段性保证金的义务，其行为构成违约；和骏置业公司在收到结算申请及发票后未依约结算佣金，其行为亦构成违约；双诚自力公司及和骏置业公司均应承担各自违约责任。故对双诚自力公司主张：“和骏置业公司支付违约金360,000元”的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。本案已查明，超出主合同附件一价格的金额为1,800,000元、双诚自力公司已缴纳首付保证金3,854,800元，上述两笔款项和骏置业公司应当予以退还。虽然双诚自力公司实际支付财产责任保险费9,015元，但案涉合同对该费用未进行约定，故对于双诚自力公司主张：“和骏置业公司承担保险费”的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确定武汉双诚自力房地产经纪有限公司与武汉和骏置业有限公司之间签订的《物业销售推介服务合同》《关于中介服务开展及合规经营的协议》于2020年8月4日解除；二、武汉和骏置业有限公司于判决生效之日起十日内向武汉双诚自力房地产经纪有限公司返还履约保证金3,854,800元；三、武汉和骏置业有限公司于判决生效之日起十日内向武汉双诚自力房地产经纪有限公司支付佣金1,800,000元；四、武汉和骏置业有限公司于判决生效之日起十日内向武汉双诚自力房地产经纪有限公司支付违约金360,000元；五、驳回武汉双诚自力房地产经纪有限公司其他诉讼请求。上述判决款项，负有履行义务的当事人如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53,904元，减半收取计26,952元，保全费5,000元，以上共计31,952元由武汉和骏置业有限公司承担（此款武汉双诚自力房地产经纪有限公司已垫付一审法院，武汉和骏置业有限公司应随上述判决款项一并支付给武汉双诚自力房地产经纪有限公司）。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，一审错将购买车位的发票当成佣金发票；佣金应为1,758,000元。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，双诚自力公司与和骏置业公司签订的《物业销售推介服务合同》《关于中介服务开展及合规经营的协议》，均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。根据上述约定，双诚自力公司提供车位销售服务，和骏置业公司按月支付佣金；双诚自力公司申请结算和开具发票后，和骏置业公司完成结算；如和骏置业公司逾期付款，则双诚自力公司有权要求和骏置业公司按应退还金额的20%支付违约金。因和骏置业公司在收到双诚自力公司结算申请及发票后，未完成结算并支付佣金，已构成违约，应承担违约责任。鉴于和骏置业公司对一审认定其欠付佣金1,800,000元无异议，本院认为原审判决和骏置业公司向双诚自力公司支付违约金360,000元（1,800,000元×20%）并无不当。虽然双诚自力公司三次未依约履行支付阶段性保证金，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因和骏置业公司未履行支付佣金在先，双诚自力公司应履行支付阶段性保证金在后，故和骏置业公司主张先履行抗辩权不符合上述规定。综上所述，和骏置业公司上诉请求不支付双诚自力公司违约金360,000元，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,179元，由武汉和骏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王伟二〇二一年四月十六日书记员  胡雪