山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终175号上诉人(原审原告）:山东东鲁建筑设计研究院有限公司，住所地威海市环翠区金线顶路28号。法定代表人：于博文，董事长。委托诉讼代理人：于国铭，男，该公司院长。委托诉讼代理人：林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告）:威海泰昌房地产开发有限公司，住所地威海经济技术开发区齐鲁大道88号。法定代表人：赵锦庄，董事长。委托诉讼代理人：孙淑燕，女，该公司经理。委托诉讼代理人：李云平，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人(原审被告）:汤本义，男，1953年3月2日出生，汉族，住荣成市。上诉人山东东鲁建筑设计研究院有限公司（以下简称东鲁公司）因与被上诉人威海泰昌房地产开发有限公司（以下简称泰昌公司）、汤本义合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东鲁公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持东鲁公司的诉讼请求。事实和理由：一审审查投资成本超出东鲁公司的诉讼请求，以需查明投资成本为由驳回东鲁公司诉讼请求亦属错误。三方《投资协议》明确约定：“东鲁公司负责2号楼的开发投入，享有2号楼的投资收益。”包括两层含义，即东鲁公司负责2号楼的投入成本，亦享受2号楼的投资收益。投资标的指向明确具体，系2号楼而非整个项目，2号楼的投资收益就是指2号楼的开发产品或产生的售房款。东鲁公司从不否认其负责2号楼投入成本，且东鲁公司已累计投入900万元，而经审计鉴定的建安成本为5775678元，东鲁公司投资远超建安成本造价。东鲁公司投入900万如多于实际成本，可另案诉请返还，如泰昌公司、汤本义认为东鲁公司900万投入不够，可提起反诉，本案中，泰昌公司、汤本义均未提起反诉，不应超出东鲁公司诉请范围对该投资成本进行审查，更无需对2号楼成本进行鉴定；一审已查明泰昌公司、汤本义将2号楼共40套房产销售销售38套，剩余两套房产尚未销售，东鲁公司亦无法掌握配套工程的合同及内容，一审将申请鉴定的举证责任分配给东鲁公司错误。泰昌公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。汤本义未予答辩。东鲁公司向一审法院起诉请求：1.判令泰昌公司、汤本义连带清偿东鲁公司已擅自销售六福苑小区2号楼房屋售房款，共计17189615.5元并按银行贷款利率支付自2017年1月1日起的利息；2.判决确认六福苑小区2号楼剩余房产为东鲁公司所有，并协助办理过户手续。一审法院认定事实：2013年12月29日，东鲁公司与泰昌公司、汤本义三方签订《投资协议书》，约定泰昌公司、汤本义合作开发的原荣成肉食品总厂及荣成山海食品厂厂区的开发项目六栋住宅楼中的2号楼由东鲁公司负责投资，该2号楼所产生的投资收益全部归东鲁公司所有。该开发项目的土地征用、勘察设计、施工组织、竣工验收、项目销售等均由汤本义负责，东鲁公司予以协助。相关费用东鲁公司按2号楼面积占开发总面积的比例负担。房屋销售由汤本义全权负责，东鲁公司如急需处理房产回收资金，经协商后可自行处理东鲁公司所投资的住宅楼，销售价格需由双方协商。项目结算工作由汤本义全面协调、掌控，各种税费最后定案数按建筑面积分摊，由汤本义协调各职能部门一次缴清。东鲁公司应在合同签订后三个工作日内将前期土地款拨入项目专用账户，其他款项东鲁公司应根据汤本义的工程进度定期拨付。2017年5月18日，三方又达成补充协议，约定汤本义在2017年5月29日将所有假网签房产恢复可销售状态，2017年6月30日前办理单体验收，力争在2017年8月31日前办理综合验收及项目结算。双方当事人对于东鲁公司自2014年1月25日至2015年11月12日陆续投资900万元的事实无争议，双方对于东鲁公司投资900万元是否达到2号楼的投资成本存在争议，因双方对于涉案2号楼的投资成本并未进行核算，故均不能提交相关证据。原一审诉讼中，经东鲁公司申请，一审法院委托威海英华工程咨询有限公司对涉案2号楼投资成本进行鉴定，该公司于2019年1月22日出具鉴定报告，鉴定报告分两部分，第一部分为涉案2号楼的建安成本，第二部分为整个项目除建安成本以外的投资成本，其中，2号楼建安成本5775678.97元，整个项目除建安成本以外的投资成本为35529921.15元。经过质证，东鲁公司提出异议：1、对2号楼的建安成本没有异议；2、投资成本中没有发票、缴费单据和有发票、缴费单据部分137号之后的项目均不应作为投资成本予以分摊。首先是因为对没有发票、单据的部分是否真实发生没有证据予以证实，而有发票部分虽东鲁公司对发票的真实性无异议，但该系列发票与项目开发的关联性，泰昌公司、汤本义没有证据予以证实，且投资成本中有部分应计入建安成本的水电费应予扣除。其次，东鲁公司负责2号楼的投资、泰昌公司负责1号楼的投资，其他3-6号楼的投资由汤本义负责，而鉴定报告中列为利息、服务费等贷款利息以及汤本义签字的支款显然属于应由汤本义个人负责的出资，而如果该部分利息、服务费属于投资成本，那产生这些利息、服务费的贷款及借款就应当作为整个项目的融资，视为三方的共同投资，应据此重新认定东鲁公司的投资数额。涉案项目从2014年11月24日开始预售，至今已销售众多，仅2号楼就只剩下5套未销售，泰昌公司自2017年8月开始接手到2018年1月，产生300余万的销售收入，收入利息也应当冲减债务利息。在东鲁公司至今未获收益而泰昌公司、汤本义均取得了销售收益的前提下，再将上述费用列入投资成本，有违合同约定和公平原则。东鲁公司截止2015年11月中旬实际出资900万元，2号楼的建安成本是570万余元，泰昌公司、汤本义在均没有证实各自投资数额的情况下，主张东鲁公司投资不到位，没有事实依据，东鲁公司的投资已经基本达到项目开发成本，东鲁公司的诉请合法合理。泰昌公司提出异议：1、2号楼建安成本铝合金门窗的价格应按泰昌公司与施工单位的合同价格计算，差额3000元；2、基础土方部分没有计算，挖基坑费用为325295.2元；3、材料价格应按实际价格计算，报告采用平均价格，而东鲁公司未参与实际经营，鉴定机构也不应采信东鲁公司提供的材料价格表；4、物业用房、室外配套费用没有分摊，报告中没有计算；5、2号楼以外的投资成本按账面价格计算，应该按实际合同的价格计算，鉴定的投资成本不完整，还有土地、配套、人防、设计、监理、供暖等费用，税金也没有体现，交纳的农民工工资保证金57万元，有发票没有计成本；6、塔吊的安拆费28548.79元和场外运输费30488.45元，也没有体现；7、逾期交房违约金算成本，未来即将支出的违约金尚不能计算数额。汤本义提出异议：1、鉴定机构没有鉴定2号楼的全部投资成本，只是计算了建安成本，还有其他包括土地、配套、税费、管理费、融资成本等，因东鲁公司支出远低于2号楼所要负担的投资成本，东鲁公司实际投资数额和实际应付投资数额间的差额不论泰昌公司还是汤本义均需融资，也必然产生费用，需要合作开发方共同负担。要求退回鉴定机构补充鉴定。一审法院就双方当事人的上述异议征询鉴定机构后，鉴定机构出具书面回复，关于建安成本部分异议的答复是：1、关于铝合金门窗未按合同价格及材料未按签证价格计算的问题，本次鉴定抽取了8个同时期各级财政、审计局出具的工程控制价报告中的材料单价，取平均值，泰昌公司材料价格低于平均值的，按泰昌公司材料价格执行，东鲁公司材料价格高于平均值的，按东鲁公司材料价格执行。鉴定机构的上述价格选取方法，兼顾市场客观实际并选用双方自认价格中对己不利的部分（东鲁公司自认的高价、泰昌公司自认的低价），科学、客观，予以采信，该部分价格不予调整；2、土方工程未计入建安成本的问题，土方工程计入除建安成本外的项目投资成本。鉴定机构如此归类并无不妥，予以采信，该部分价格不予调整；3、物业用房及室外配套分摊计入建安成本造价的问题，因双方存在争议，故未列入。因住宅楼物业行政管理用房、社区居委会办公室附属于5号楼，住宅楼会所、物业行政管理用房附属于6号楼，不应计入2号楼的建安成本，该部分价格不予调整；4、关于塔吊的安拆费及场外运输费的问题，因2号楼与4号楼共用一台塔吊，故按各楼的建筑面积计算出各楼相应比例计入建安成本，造价增加31130.35元。关于整个项目的投资成本的答复是：1、关于鉴定的投资成本不完整的问题，土地及公证、评估费用，燃气配套、供水配套、供热配套费和基础设施配套费，暖气改造工程款，契税、耕地占用税、印花税等税金已列入整个项目的投资成本鉴定附件“除2号楼建安成本以外的整个项目的投资成本明细表”中。人防基金、设计费、监理费（因工期延期翻倍）、农民工工资保证金等未提供取费依据或缴费证明，未确认。2、关于逾期交房违约金的问题，逾期交房违约金不属于投资必需成本。如法院认定违约责任，需计算违约金金额，待提供合同等相关资料，再计入补充鉴定中。经过质证，东鲁公司提出异议：2号楼的投资直接成本一个是共建分摊，一个是土地成本，其余均与东鲁公司无关。泰昌公司质证提出异议：1、建安成本实际发生，应该以实际发生值为准，鉴定中对材料价格采取折中方式不符合实际情况。2、逾期交房违约金不属于建安成本，但事实已发生，应计入开发成本。3、因东鲁公司投资不到位，出现融资利息问题，应计入开发成本。发回重审诉讼中，泰昌公司提出除原一审诉讼中鉴定的建安成本和投资成本费用以外，至今又发生供暖、供电、绿化、基础设施配套、管理费用、财务费用、营业费用等投资成本费用，分摊到2号楼的费用金额为8763623.52元，东鲁公司对此不予认可，但不申请对2号楼的投资成本进行鉴定，亦不同意在本案中对2号楼的投资成本进行审查，坚持主张东鲁公司的诉讼请求是要求返还2号楼的售楼款和剩余未出售的楼房，本案庭审应围绕东鲁公司的诉讼请求进行审理，如泰昌公司、汤本义主张投资成本应另行提起诉讼，在本案中不应该对投资成本进行审理。另查明，涉案2号楼共有40户住宅楼，泰昌公司、汤本义陈述已签订购房合同的住宅楼38户，合同上记载的销售金额为18206082.5元，但购房合同中真实发生购房的住宅楼17户，金额为7107748.5元，用于建筑公司顶账的住宅楼3户，金额为1606295元，其余18份合同均系为借款提供担保签订的合同，未实际发生交易，部分案件已提起诉讼。东鲁公司对泰昌公司、汤本义提交的购房合同予以认可，并认可泰昌公司、汤本义签订合同记载的售出价格，认为泰昌公司、汤本义负责销售，不论是真实销售、还是虚假销售，东鲁公司不知情，是泰昌公司、汤本义与第三人之间的法律关系，泰昌公司、汤本义已经对楼房进行处置，应当支付相应的对价给东鲁公司。据此东鲁公司要求泰昌公司、汤本义支付售楼款，未售出的房屋归其所有，泰昌公司、汤本义协助办理确权手续。一审法院认为，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十五条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。东鲁公司、泰昌公司、汤本义三方签订的《投资协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，投资协议合法有效，各方当事人均应按照协议约定履行合同义务。《投资协议书》中约定泰昌公司、汤本义合作开发的原荣成肉食品总厂及荣成山海食品厂厂区的开发项目六栋住宅楼中的2号楼由东鲁公司负责投资，该2号楼所产生的投资收益全部归东鲁公司所有。该开发项目的土地征用、勘察设计、施工组织、竣工验收、项目销售等均由汤本义负责，东鲁公司予以协助。相关费用东鲁公司按2号楼面积占开发总面积的比例负担。投资收益文本文义是指投资所获取的效益，是已实现收入和相应费用之间的差额。三方合作开发房地产，既为合作开发，必然收益共享、风险共担，置于合作开发关系中，2号楼的投资收益需对销售收入和投资成本进行审查，核算出的差额才能确定2号楼的投资收益。投资协议约定2号楼所产生的投资收益全部归东鲁公司所有，而非涉案2号楼的全部售楼款项或全部房产全归东鲁公司所有，东鲁公司在诉讼过程中对投资成本有异议，但不申请鉴定，亦不同意审查投资成本，坚持要求泰昌公司、汤本义返还售楼款及剩余楼房归其所有的诉讼请求，没有事实依据，理由不当，不予支持。东鲁公司如主张投资收益，可以另行提起诉讼解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回山东东鲁建筑设计研究院有限公司的诉讼请求。案件受理费124937元，保全费5000元，鉴定费16万元，由山东东鲁建筑设计研究院有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：涉案合同中所涉2号楼的投资收益如何确定，东鲁公司诉请有无事实和法律依据。2013年12月29日，三方签订《投资协议书》，约定：2号楼由东鲁公司负责投资，该2号楼所产生的投资收益全部归东鲁公司所有。关于三方协议中的“投资收益”如何理解双方存在争议，首先，根据合作开发合同的性质和收益分配的原则看，确定投资收益，须对项目的投资成本和销售收入进行核算，以确认项目的亏损或盈利情况，该分配原则符合合作开发合同收益共享、风险共担的法定特征和商业惯例。其次，从文本文义角度考量，投资收益是指投资所获取的效益，是已实现收入和相应费用之间的差额，2号楼的投资收益亦需对销售收入和投资成本进行审查，核算出的差额才能确定2号楼的投资收益。再次，从涉案合同内容看，涉案投资协议约定，开发项目的土地征用、勘察设计、施工组织、竣工验收、项目销售等相关费用，东鲁公司按照2号楼面积占开发总面积的比例负担，该约定表明东鲁公司须对项目的整体成本和销售情况进行核算以确认2号楼在整个项目费用中的占比，并根据该占比承担相关费用，由此才能核算出2号楼的投资收益情况。东鲁公司在未明确投资成本和承担相关费用情况下主张2号楼房屋销售收入和剩余房产权属，与上述约定不符，亦违背合同权利与义务的相一致的原则。最后，从本案查明的项目费用情况看，涉案项目至今未清算，尚欠配套费等未清结，东鲁公司亦自认部分配套工程尚未结算，涉案2号楼亦存在房屋假贷导致实际售房收益无法确定，在此情况下，合同约定的分配投资收益的条件即2号楼应按比例分摊的成本和费用数额尚未成就，也就无法认定2号楼是否存在投资收益以及其具体数额。经一审法院释明，东鲁公司不同意对2号楼的投资成本申请鉴定和进行审查，亦坚持不变更诉讼请求，一审据此驳回东鲁公司诉讼请求并保留其另行主张投资收益的权利，符合证据规则之规定，并无不妥。综上，东鲁公司关于2号楼投资收益即为不考虑成本和费用按比例分摊情况下的2号楼的全部房屋销售收入或权属的理解，与合同约定和法律规定不符，不予采纳。东鲁公司在投资收益尚未确定的情况下即诉请泰昌公司全额返还2号楼售楼款并确认剩余楼房归其所有，条件尚未成就，理由欠当，本院不予支持。东鲁公司可就2号楼投资收益另行主张权利。综上，东鲁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124937元，由山东东鲁建筑设计研究院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  张丽萍二〇二一年四月八日书记员  刘双双