江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1310号上诉人（原审被告）：焦作云台山旅游发展有限公司，住所地河南省修武县特色商业区青龙大道和丰收路交叉口西南角。法定代表人：马春明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李振旺，河南博联律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔新新，河南博联律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙垒垒，男，1986年11月7日生，汉族，住江苏省丰县。原审被告：丰县春秋旅行社有限公司，住所地江苏省丰县安福大厦1-1-1107、1108号。法定代表人：王冬冬，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王丽娜，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：左存，江苏博事达律师事务所律师。上诉人焦作云台山旅游发展有限公司（以下简称云台山公司）因与被上诉人孙垒垒，原审被告丰县春秋旅行社有限公司（以下简称春秋旅行社）人格权纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初7880号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人云台山公司的委托诉讼代理人李振旺、崔新新，被上诉人孙垒垒到庭参加诉讼。原审被告春秋旅行社经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云台山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回孙垒垒的该项诉请或者将本案发回重审并将该案移送云台山公司所在地人民法院审理；2.本案一、二审诉讼费由孙垒垒承担。事实和理由：一、云台山公司采取了多种措施保障游玩项目现场安全，已切实尽到必要的提示、救助及安全保障义务，云台山公司不应承担赔偿责任。云台山公司对游玩项目进行了详实的安全说明与警示，尤其是案涉网红桥游玩项目，多地点挂立安全警示标语作出了说明和警示，有专人在设施两岸进行现场秩序警告、提示、维护并及时救助，在游玩设施上做了多重防护保护。作为景区经营管理者，云台山公司已做到能做的所有安保措施。孙垒垒无证据证明云台山公司未尽到必要提示、救助及安全保障义务，一审判决认定云台山公司未尽到安全保障义务，承担30%的赔偿责任无事实依据。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条之规定判决，上诉人认为本案应适用最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释于2010年11月1日施行，在《侵权责任法》公布施行之后。该司法解释规定旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。本案系孙垒垒旅游中自由活动时发生人身损害，故应适用该司法解释相关规定而不是适用《侵权责任法》。三、本案程序违法，应当发回重审并将该案移送上诉人所在地人民法院审理。本案案由为人格权纠纷，人格权纠纷中除了肖像权使用合同纠纷外，主要涉及侵权责任纠纷，故人格权纠纷的管辖适用《民事诉讼法》第28条，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案侵权行为地和被告住所地均在云台山公司所在地。在立案之初，云台山公司据此提出管辖权异议及上诉，一、二审法院均以本案原审被告春秋旅行社住所地位于丰县为由将异议驳回，一审法院在判决中却认定春秋旅行社不存在侵权行为，孙垒垒基于侵权要求春秋旅行社承担赔偿责任无法律依据。孙垒垒明知与春秋旅行社无侵权纠纷而将其列为侵权纠纷被告这属于滥用诉讼权利，故本案程序违法，应当发回重审并将该案移送云台山公司所在地人民法院审理。被上诉人孙垒垒辩称，受伤水里都是硬地，孙垒垒落地导致脚骨折。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告春秋旅行社经本院依法传唤未到庭参加诉讼，但向法庭提交书面意见述称，孙垒垒在一审中将请求权基础确定为侵权之诉，其主张云台山公司、春秋旅行社承担侵权责任并不违反法律规定。一审法院经审理后认定春秋旅行社未实施侵权行为故不应承担侵权责任，孙垒垒未上诉，云台山公司也是将春秋旅行社列为原审被告，故各方对春秋旅行社在本案中不应承担赔偿责任均无异议，二审仅需围绕云台山公司侵权责任比例进行审理。云台山公司的管辖权异议由二审法院裁定驳回后，一审法院依法进行了审理，云台山公司参与诉讼现又以管辖权为由主张一审程序错误没有法律依据。被上诉人孙垒垒向一审法院起诉请求：云台山公司、春秋旅行社连带赔偿孙垒垒医疗费、护理费、误工费等各项损失合计70523.53元。一审法院认定的事实：2019年8月22日，孙垒垒与春秋旅行社签订旅游合同一份，约定孙垒垒参加由春秋旅行社组织的旅游团，到云台山风景区旅游，行程共计2天1夜，24日早上出发。云台山风景区由云台山公司运营管理。2019年8月24日下午，孙垒垒在云台山风景区内玩网红桥项目时，从桥上掉落后受伤。该网红桥项目为免费项目，以人力摇晃桥体从而使游玩人员落水作为娱乐内容，落水亦是该项目的特色之一。孙垒垒受伤后被送至医院住院治疗，被诊断为左侧跟骨骨折。一审法院认为，孙垒垒基于侵权的法律关系起诉云台山公司、春秋旅行社，本案中，春秋旅行社与孙垒垒之间存在旅游合同关系，孙垒垒是在云台山公司经营管理的云台山风景区游玩免费项目网红桥时受伤，春秋旅行社不存在侵权行为，孙垒垒基于侵权要求春秋旅行社承担赔偿责任没有法律依据，一审法院不予支持。云台山公司作为云台山风景区的经营管理者，其应对景区的游玩项目尽到安全保障义务，网红桥作为其景区内的一个免费游玩项目，应保障游玩项目的现场安全。云台山公司未尽到安全保障义务，致孙垒垒在从桥上掉落后受伤，其应承担相应的侵权责任。孙垒垒作为具有完全民事行为能力的成年人，其知道网红桥项目的玩法，应该知道网红桥项目有一定的风险，孙垒垒仍自愿参加，其本身存在一定的过错，根据双方的过错程度，一审法院酌情认定对孙垒垒的损失云台山公司承担30%的赔偿责任。关于孙垒垒的合理损失问题。1.医疗费。孙垒垒主张医疗费6380.73元，根据孙垒垒提交的医疗费发票，一审法院确认孙垒垒支出的医疗费为6380.73元；2.营养费。孙垒垒主张该项费用为5850元（65元/天×90天），一审法院认为孙垒垒住院治疗20天，其未提供证据证实具体的营养期限，故一审法院酌情其营养期限为20天，孙垒垒主张的每天的营养费计算标准过高，一审法院予以调整，其营养费应为800元（40元/天×20天）；3.住院伙食补助费。孙垒垒主张该项费用为1000元（50元/天×20天），一审法院认为孙垒垒住院治疗20天，其该项主张符合相关法律规定，一审法院予以确认；4、护理费。孙垒垒主张该项费用为7200元（80元/天×90天），一审法院认为孙垒垒未提供证据证实具体的护理期限，根据孙垒垒的伤情，一审法院酌情支持其护理期限为60天，其护理费应为4800元（80元/天×60天）；5、误工费。孙垒垒主张其该项损失为34492.8元（143.72元/天×240天），一审法院认为孙垒垒未提供证据证实其具体的误工损失，孙垒垒的户籍性质为城镇户口，故对其误工费应按照本地上一年度城镇居民人均可支配收入计算。误工期限根据孙垒垒的伤情，一审法院酌情支持100天，孙垒垒的误工费应为13987.95元（51056元/年÷365天×100天）；6.交通费。孙垒垒主张该项损失为600元，一审法院认为孙垒垒未提供相应的交通费票据，但根据孙垒垒的伤情必然会产生一定的交通费用，一审法院酌情认定其交通费为300元；7.后续治疗费。孙垒垒主张该项费用为15000元，一审法院认为孙垒垒未提供证据证实该项损失，故对其该项主张一审法院不予确认。综上，孙垒垒的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计为27268.68元。云台山公司承担30%的赔偿责任，其应赔偿孙垒垒医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计8180.6元。遂判决：一、焦作云台山旅游发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿孙垒垒医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计8180.6元；二、驳回孙垒垒的其他诉讼请求。二审中，孙垒垒向法庭提交2019年云台山公司网红桥的一段视频刻录光盘，拟证明当时现场都是硬地，没有防护措施。云台山公司经质证认为真实性无法核实，视频所载明的地点是云台山网红桥实际地点，但拍摄时间、上传时间等与本案无法形成关联性，另通过视频显示，可以看到云台山公司对网红桥的桥体及河边地面有一定的防护措施。二审另查明，案涉网红桥大约2019年夏天建成，桥是两头高中间向下垂的软体桥，桥下水底地面相应呈中间深两端浅。二审查明的其余事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。安全保障义务的设定，是对在可预见的范围内所能发现的安全隐患尽可能采取相应措施积极予以排除，以最大可能地防范控制危险发生，尽量减少经营活动或其它社会活动中的危险因素，避免参与活动者的人身及财产造成损害。安全保障义务目的是要求活动经营者、管理者及组织者采取各种风险控制设施及流程设计，履行合理的谨慎注意义务，而衡量是否尽到安全保障义务的标准就在于是否尽了一个善良管理人标准下最大的谨慎和最大的努力。本案中，案涉“网红桥”属于近年来新兴游乐项目，属于吊桥的一种，是以人力来回摇晃软体桥面使游玩人员落水从而达到娱乐效果的游乐设施，具有较强的体验感和互动性广受欢迎，从桥上坠落入水是该项目的特色之一，但摇晃过程中游客的推搡、碰撞、摔伤的可能性较高，具有潜在危险性。云台山公司上诉主张其实际进行了安全说明与警示，说明作为案涉网红桥管理者和专业旅游企业的云台山公司已经预见案涉网红桥所存在的风险，在此情况下云台山公司所承担的不仅仅是说明和警示，而应是在此基础所采取相应的措施予以避免。而从本案实际情况来看，案涉网红桥是两端高中间向下垂的软体桥，桥下水面是水平体，水底地面相应呈中间深两端浅的河床，网红桥两端落水者距离水面高而水下水深较浅，相较于网红桥中间落水者距离水面距离短而水深保护性较好情况而言，网红桥两端位置落水者落水后受伤危险性较大，本案孙垒垒落水位置及落水后导致跟骨骨折的损害后果实际印证了上述危险的现实可能性。对上述潜在风险，云台山公司可通过采取网红桥两端区域禁止站人的管理措施，或者网红桥两端水下设置沙体等软物的方式等硬件防护措施，消除上述两端游玩者落水的风险，但云台山公司未能采取积极的相应措施预防上述风险，未尽到相应的安全保障义务，一审法院根据本案实际情况，判决云台山公司承担30%的赔偿责任，并无不当。上诉人关于其尽到安全保障义务的主张不能成立，本院不予采纳。对云台山公司一审所主张的管辖权异议，法院已经做出相应生效裁定，认定一审法院对本案有管辖权，故上诉人上诉再主张管辖权继而提出一审程序违法的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，焦作云台山旅游发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人焦作云台山旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二一年四月十六日法官助理 仝 斌书 记 员 李 雯