安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终604号上诉人（原审被告）:未道兵，男，汉族，1973年6月26日出生，住安徽省无为县。委托代理人：刘永芝，安徽祥骏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省无为县开城建筑工程有限公司，住所地安徽省无为县开城镇。组织机构代码：15370856-0。法定代表人：伍开米，总经理。上诉人（原审被告）：朱先成，男，1972年7月16日出生，汉族，住安徽省无为县。上诉人（原审被告）：任定伟，男，1969年11月24日出生，汉族，住安徽省无为县。三上诉人共同的委托代理人：刘阳，安徽伟明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵家根，男，汉族，1963年8月26日出生，住安徽省无为县。委托代理人：张军，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人未道兵、安徽省无为县开城建筑工程有限公司（以下简称开城建筑公司）、朱先成、任定伟因与被上诉人赵家根提供劳务者受害纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2015年10月30日作出的（2015）无民一初字第00286号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人未道兵的委托代理人刘永芝、上诉人开城建筑公司、朱先成、任定伟共同的委托代理人刘阳，被上诉人赵家根及其委托代理人张军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明：2014年12月1日上午，赵家根在无为三中（原官镇中学）建厕所时，不慎从管架上跌倒致伤，当天下午到无为县人民医院住院治疗，入院诊断：1、创伤性脾破裂2、左肾出血。在无为县人民医院做脾切除术，病理诊断：外伤性脾破裂。2014年12月19日出院，用去医疗费16080.85元。经安徽三康司法鉴定所鉴定：赵家根因腹部外伤致脾破裂切除，评定八级伤残；其“三期”评定为：休息期为90日、营养期为90日、护理期为60日。另，官镇中学厕所及司令台工程由开城建筑公司承建，公司将此工程转包给朱先成，朱先成手下的工程负责人将此工程木工、模板工程以包工包料的形式转包给未道兵，赵家根系未道兵雇用的木工。原审法院认为：赵家根系未道兵雇用的木工，赵家根在施工中受伤，雇主未道兵应当承担赔偿责任。开城建筑公司将此工程转包给没有资质的分包人朱先成，朱先成手下负责人任定伟把木工、模板工程转给没有资质和安全生产条件的未道兵，上述工程的承包不符合《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，开城建筑工程有限公司与朱先成、任定伟应当与雇主未道兵承担连带赔偿责任。对朱先成、任定伟辩称对赵家根跌伤不知情、赵家根不一定是在官镇中学工地受伤的辩解意见，因其未能提供相应的证据支持，原审法院对于该辩解不予采纳。本案中赵家根在施工中自己不小心跌伤，本人负有一定的责任。对赵家根的各项损失范围和标准应按照有关法律规定确定：（一）赵家根主张医疗费16080.85元的诉求,扣除调档费20元，本院支持该项费用为16060.85。（二）赵家根主张的伤残赔偿金149034元（24839×6）的诉求，因赵家根系农业户口且在农村居住，赔偿标准应按农村居民人均纯收入9916/年计算，本院支持该项费用为59496元（9916×6）。（三）赵家根主张鉴定费1500元，有相关鉴定机构出具的鉴定费发票予以证明，本院对该项诉讼请求予以支持。（四）赵家根主张住院伙食补助费570元（19天×30元/天）本院对该项诉讼请求予以支持。（五）赵家根主张营养费3270元[（90+19）天×30元/天],本院支持该项费用为2700元（90天×30元/天）。（六）赵家根主张护理费15800元（79天×200元/天）,本院支持该项费用为6240元（60天×104元/天）。（七）赵家根主张交通费5000元，本院酌定该项费用为1000元。（八）赵家根主张精神抚慰金24000元，根据赵家根的伤残等级，本院酌定该项费用为20000元。（九）赵家根主张误工费21800元（109天×200元/天），本院支持该项费用为11700元（90天×130元/天）。上述各项损失合计119286.85元，未道兵承担80%即95413.48元。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：一、未道兵赔偿赵家根各项经济损失人民币95413.48元，此款于本判决生效后十日内付清；二、开城建筑公司、朱先成、任定伟对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回赵家根其他诉讼请求。案件受理费4860元，减半收取2430元，赵家根承担1230元，未道兵承担1000元。未道兵不服一审判决上诉称：一、一审认定未道兵与赵家根存在雇佣关系仅凭赵家根的单方陈述，无证据支持。二、赵家根称其在施工时不慎摔伤，仅提供了三位身份不明的证人证明，不符合证据规则，一审法院不应采纳。三、一审中录音资料，经二次开庭均未质证，违反法定程序。四、《中华人民共和国侵权责任法》是上位法，另依据后法优于先法原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，而非《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。综上，一审认定事实不清，证据不足，违反审判程序，适用法律错误，请求二审法院依法改判。开城建筑公司、朱先成、任定伟答辩称：同意上诉人的第一、二点上诉意见。赵家根答辩称：一、一审开庭时，由于光盘未能播放，故由各当事人带回去观看。二、一审第一次开庭未道兵本人不到庭系刻意逃避责任，朱先成、任定伟亦是受未道兵请求而被追加为被告的。三、一审认定事实清楚，适用法律正确。开城建筑公司上诉称：一、一、赵家根受雇于未道兵及在工地现场受伤这一事实，无证据证实。二、上诉人并非赵家根的雇主，木工活也不存在相应资质要求，一审法院适用人身损害司法解释和建筑法第二十八条系法律适用错误。赵家根答辩称：同对未道兵的答辩意见。未道兵、朱先成、任定伟答辩称：同意上诉人的上诉意见。朱先成、任定伟上诉称：一、赵家根受雇于未道兵及在工地现场受伤这一事实，无证据证实。二、上诉人并非赵家根的雇主，木工活也不存在相应资质要求，一审法院适用人身损害司法解释和建筑法第二十八条系法律适用错误。三、误工费应比照农村标准67元/天计算，精神抚慰金应为15000元。未道兵、开城建筑公司答辩称：同意上诉人意见。赵家根答辩称：同对未道兵的答辩意见，另，误工费判决偏少，精神抚慰金判决合理。二审审理中，本院依赵家根申请，对十里墩乡镇河行政村主任李立道做了谈话笔录。李立道称其与未道兵同属十里墩乡镇河行政村，未军亦是该村村民且与未道兵系连襟关系，2015年6月份赵家根与未道兵找其做调解工作，未道兵同意对赵家根予以补偿，但因数额没谈好，调解未果。未道兵、开城建筑公司、朱先成、任定伟对该份笔录的质证意见：对笔录的真实性无异议，但不能达到证明目的。赵家根对该份笔录的质证意见：对该证据的三性均无异议。本院经审查认为，该笔录由与本案无利害关系人证明赵家根与未道兵为本案所涉争议进行过调解，具有真实性、合法性、关联性，予以采信。本院二审查明的事实同一审。本院认为：根据双方当事人诉辩理由，本案争议焦点是：1、关于赵家根在官镇中学工地现场受伤这一事实认定是否正确。2、未道兵与赵家根之间法律关系认定及法律适用是否正确。3、赵家根提供的录音是否具有证明力。4、开城建筑公司、朱先成、任定伟是否应当承担连带赔偿责任。5、赵家根的误工费是否应按农村标准计算及精神抚慰金数额是否适当。针对上述争议焦点，本院分述如下：一、赵家根为证明其系在官镇中学工地现场受伤，提供了医院治疗凭证及未军等人的书证，以及十里墩乡镇河行政村主任李立道证言予以证明。未军等人虽未到庭作证，但结合李立道的证言可知未军确有其人且与未道兵系亲戚关系，故其不愿出庭作证亦在情理之中，而赵家根称其他两位证人因仍在未道兵处工作而不愿意出庭作证，也符合常理。未道兵虽否认该份证据的效力，但却不能提供相反证据予以证明。虽法律规定无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，但三位证人证言结合本院对李立道的调查笔录，可以认定赵家根是在无为三中（原官镇中学）厕所工程中受伤这一事实，本院予以确认。二、赵家根已提供证据证明其系官镇中学厕所工程木工组员工，而该工程木工、模板工程是由未道兵以包工包料的形式承包的，故一审认定赵家根与未道兵之间成立雇佣关系并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”而原判正是依据双方在事故中过错责任比例而做出的判决，并不违反侵权责任法之规定。因双方存在雇佣关系，故原审适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定审理本案亦无不当。对于上诉人的该点上诉理由，本院不予认定。三、关于录音证据，因一审庭审中未播放质证，一审对于该证据不予认定，故关于上诉人的该点上诉理由，本院不予采纳。四、一审查明开城建筑公司将官镇中学厕所工程违法转包给无资质的朱先成，而朱先成手下的工程负责人任定伟又将此工程木工、模板工程违法转包给同样不具备资质的未道兵，上述事实各上诉人均无异议。根据法律规定三上诉人应与赵家根的雇主未道兵承担连带赔偿责任，一审认定正确，本院予以确认。五、赵家根常年在城镇从事木工工作，有证人施某的证言为证，一审对于赵家根误工费采用城镇标准予以计算正确；未道兵经鉴定伤残等级为八级，一审精神抚慰金认定15000元亦无不当，故对于上诉人的该点上诉理由，本院予以驳回。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原判决承担，二审案件受理费人民币6555元，由上诉人未道兵承担2185元、上诉人安徽省无为县开城建筑工程有限公司承担2185元、上诉人朱先成承担1092.5元、上诉人任定伟承担1092.5元，本判决为终审判决。审判长  胡国华审判员  钱 晨审判员  薛晓蓉二〇一六年六月六日书记员  吴珺媛附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；