贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终655号 上诉人（原审被告）：刘邦勇，男，1975年1月29日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。 被上诉人（原审原告）：金大喜，男，1958年11月10日生，汉族，浙江省平阳县人，住贵州省贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人：舒符平，贵州思语律师事务所律师。 原审被告：广州市水电建设工程有限公司，住所地广州市越秀区寺右南路19号首层。 法定代表人：陈永喜，该公司董事长。 原审第三人：龙里红狮水泥有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县谷脚镇岩后村。 法定代表人：章锦鸿，该公司总经理。 上诉人刘邦勇因与被上诉人金大喜及原审被告广州市水电建设工程有限公司（以下简称广州水电公司）、原审第三人龙里红狮水泥有限公司（以下简称红狮水泥公司）合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2020）黔2730民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘邦勇上诉请求撤销原判，改判驳回金大喜的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，刘邦勇与金大喜系合作关系而非聘用关系，一审判决认定为聘用关系错误。首先，案涉工程项目是刘邦勇的朋友介绍给刘邦勇后，刘邦勇就此与广州水电公司谈判磋商后，挂靠该公司进行施工，并约定广州水电公司收取工程总价的3%作为挂靠费，后其以广州水电公司代表及项目经理的名义接受广州水电公司的委托，分别与红狮水泥公司签订《龙里县石板滩应急供水1标段》、《龙里县石板滩应急供水II标段》，刘邦勇作为项目施工负责人，期间，金文峰介绍金大喜与刘邦勇认识，双方口头约定，由双方共同完成该项目的工程，刘邦勇投入工程技术、总的项目管理、现场管理、人员使用，以及投入部分自己的设备等，广州水电公司所有的对接工作，财务汇款等由刘邦勇负责，金大喜负责在项目中暂时进行资金垫付，一审中，广州水电公司一直只认刘邦勇，因此，刘邦勇无疑是本案的实际施工人，金大喜仅对该项目部分资金垫付，且双方并没有任何聘用协议及劳务合同。也无发放工资的记录和证据，故双方不存在聘用关系。且相关承诺显示，金大喜已确认了刘邦勇是该项目的实际施工人。退而言之，即使认定金大喜为实际施工人，但也不能否认刘邦勇实际施工人的地位。其次，刘邦勇收取的工程款67万元工程款不应返还，一审判决认定返还错误。如前述，双方并非聘用关系，根据工程核算，本工程利润约为35-40%，应有600-700万元利润，双方未进行清算，刘邦勇保管67万元款并无不当，金大喜请求返还不符合双方的约定和法律规定。二、一审判决法律适用不当。一审判决根据合同法相关条款判决刘邦勇支付67万元，法律适用不当。在金大喜不能提供有效证据情况下，一审判决刘邦勇承担责任，与民事诉讼的证据规则不符，其认定也与相关司法解释规定的实际施工人的规定不符。 金大喜未答辩。 广州水电公司、红狮水泥公司未发表意见。 金大喜向一审法院起诉请求：1.依法判令刘邦勇、广州水电公司连带支付金大喜工程款670000元及资金占用利息66330元，共计736330元；2.判令刘邦勇、广州水电公司从2020年5月29日起以670000元为基数按同期中国人民银行贷款利息支付资金占用费至工程款付清之日止;3.本案诉讼费由刘邦勇、广州水电公司承担。 一审法院认定事实：红狮水泥公司与广州水电公司分别于2013年9月22日、9月15日就龙里县石板滩水库应急供水管道安装工程Ⅰ标段、Ⅱ标段签订《施工合同》，双方对工程名称、范围、工期、合同结算等进行了约定。后案外人金文峰介绍金大喜与刘邦勇认识，由金大喜对上述工程实际施工，由刘邦勇为上述工程提供技术服务，负责与施工、设计、监理、业主及建设方进行对接。上述工程现已竣工验收并交付红狮水泥公司使用。2018年4月28日，广州水电公司财务负责人李志勇从红狮水泥公司处领取《施工合同》中部分工程款[银行汇票壹佰万元（共五张汇票）]，交给刘邦勇，刘邦勇于当日汇款30000元到广州水电公司财务账户。后广州水电公司将1000000元支付刘邦勇，刘邦勇将其中300000元支付金大喜。金大喜于2018年8月5日向广州水电公司出具《承诺书》，主张其是上述两份施工合同的实际施工人，并明确委托刘邦勇辅助工程的施工管理、竣工结算、发包方和广州水电公司的对账、收款及支付工人工资、机械费、材料费等项目开支。2018年12月17日，金大喜向广州水电公司提交申请书，称刘邦勇把收到的1000000元工程款支付广州水电公司管理费及税金30000元后，支付了金大喜300000元，自己挪用了670000元，请求广州水电公司协助追回，并言明这是金大喜与刘邦勇之间的债务或经济纠纷，无论今后能否追回均与广州水电公司无关。一审另查明：金大喜与刘邦勇未就刘邦勇的报酬进行约定，双方也未就刘邦勇的报酬进行结算。 一审法院认为，金大喜作为龙里县石板滩水库应急供水管道安装工程Ⅰ标段、Ⅱ标段的实际施工人，相关工程款应当支付给金大喜，故对金大喜要求刘邦勇返还其工程款670000元的诉讼请求，予以支持。因刘邦勇为本案所涉工程作了大量工作，而金大喜未与刘邦勇就其劳动报酬进行结算从而引发纠纷，金大喜自身存在过错，故对金大喜要求支付资金占用利息的诉讼请求，不予支持。金大喜于2018年8月5日向广州水电公司出具的《承诺书》，已经确认其委托刘邦勇负责该工程的施工管理、竣工结算、发包方和广州水电公司的对账、收款及支付工人工资等，故广州水电公司将案涉工程款支付给刘邦勇的行为应当视为金大喜已认可，对于金大喜要求广州水电公司连带支付其工程款的诉讼请求，不予支持。红狮水泥公司已经按照合同约定将工程款支付给合同相对方，已经履行了合同义务，故在本案中不应承担责任。对于刘邦勇的劳动报酬，因不在本案审理范围，故不予调整，刘邦勇可与金大喜另行协商或另案主张。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、刘邦勇于判决书生效之日起十日内返还金大喜工程款670000元；二、驳回金大喜的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11164元，减半收取5582元，由金大喜承担502元，刘邦勇承担5080元。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据谁主张，谁举证的民事诉讼证据规则，当事人对其所持主张，理应提供证据予以证实。根据贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初4849号案件庭审查明的事实，金大喜作为案涉工程的实际施工人，相关当事人将工程欠款转化为借款，引发诉讼；龙里县水务局于2019年12月6日作出的书面证明，证实金大喜为案涉工程实际施工人；广州水电公司对金大喜的书面授权及金大喜向广州水电公司作出的承诺，委托刘邦勇负责工程施工管理等工作，以及金大喜在工程施工过程中收到大量工程款等事实，一审判决认定金大喜为案涉工程的实际施工人并无不当，本院予以确认。刘邦勇主张金大勇仅存在工程垫资、并非实际施工人的理由与前述证据证实的事实不符；其主张“退而言之”，其亦作为实际施工人的理由，在金大喜垫资施工的情况下，刘邦勇未对工程施工出资即成为实际施工人的地位，在无相关协议等证实的情况下，其主张不符常理，故对刘邦勇主张其作为实际施工人的主张，本院不予支持。至于二人之间是否存在雇佣关系，劳务费支付标准等问题，因各方对此均未提出证据，且属另一法律关系，故本院在本案中不予审理。在确定金大喜实际施工人地位的情况下，相关工程款理应由其支配，一审判决占有该工程款的刘邦勇予以返还正确。 综上所述，刘邦勇的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11164元，由刘邦勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年四月七日 法官助理裘文昕 书记员齐雯