广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1896号上诉人（原审被告）：广州市顺阳互联网科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈平，该公司经理。委托诉讼代理人：曹广福，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李伟，男，1972年10月22日出生，汉族，住贵州省修文县。上诉人广州市顺阳互联网科技有限公司（以下简称顺阳公司）因与被上诉人李伟服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顺阳公司委托诉讼代理人曹广福、被上诉人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺阳公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．本案一、二审受理费由李伟承担。事实和理由：（一）一审判决已经明确认定《服务协议书》效力，本案是因李伟认为顺阳公司违约而提出解除《服务协议书》。但根据一审查明事实，顺阳公司并未违约。相反，根据《服务协议书》第四条第4、5、6款的约定，李伟在明知顺阳公司已完全按照合同履行相关权利义务的情况下，仍不顾顺阳公司的意见多次单方提出解除《服务协议书》，并拒绝接受顺阳公司提供的任何进一步服务，其行为已经违反上述《服务协议书》约定。顺阳公司正是基于李伟已经违约且拒绝配合履行合同相关权利义务的情况下才同意解除《服务协议书》，而根据《服务协议书》第四条第12款、第七条第4款的约定，非因顺阳公司的原因致使合同无法履行或者解除的，李伟支付的全部服务费不予返还；李伟单方面不配合工作、不执行合同相关约定或随意更改合作方式等，顺阳公司有权终止合同并要求李伟按合同服务费的30%赔偿。上述约定未违反强制性规定，也未违反公序良俗或公平原则，故应有效且约束双方。一审仅以顺阳公司同意解除为由，采用公平原则判定顺阳公司承担80%的责任违反合同法意思自治原则。（二）一审判决并未完全认定事实的全部，根据双方在庭审中的陈述，顺阳公司已将《服务协议书》约定的880000元e联购商城兑币卡交付李伟，该卡至今仍在李伟手上使用。一审认定服务期与顺阳公司已服务期的成本为服务费的20%缺乏依据，判决结果对顺阳公司不公。李伟辩称，（一）顺阳公司未按合同约定履行义务。其出具策划方案以及安排工作人员提供现场推广，也并非实质性提供推广服务、增强品牌效应、增加招生量。顺阳公司安排李伟购买的礼品仅有极小部分发出，其零星咨询都是外省或咨询增驾的问题，一个都没有成功，李伟有理由相信顺阳公司是故意欺骗。（二）顺阳公司提供网络点击率只有几天，未达到承诺的活动效果。朋友圈广告点击也仅有几天呈现点击效果，点击量高峰时也未有相应招生咨询或有招生报名成功。李伟有理由相信其呈现的点击效果是顺阳公司通过技术方式呈现，是虚假数据。（三）顺阳公司签订合同的目标并非为了履行，而是利用签订合同的手段骗取李伟支付合同价款。据了解，顺阳公司受害人分布广泛、金额很大，涉案人数众多，已可能涉及刑事犯罪。李伟向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《合作协议书》；2．判令顺阳公司返还李伟服务费80000元；3．判令顺阳公司赔偿李伟遭受的损失44000元；4．本案受理费、保全费用等诉讼费用由顺阳公司担。一审法院认定事实：2019年6月6日，李伟（乙方，下同）与顺阳公司（甲方，下同）签订《服务协议书》，约定：甲方依托e联购商城的营销优势，就乙方委托甲方为拓展其当前业务制定系列策划方案，并协助乙方将甲方所制定的营销方案实际执行。服务费用为80000元，协议生效后即赠送880000元e联购商城兑币卡，该服务费用包括e联购商城平台使用费的服务费用，但不包括任何税费、运费、制卡费和第三方平台的审核费用。合同有效期为1年，即自2019年6月6日其至2020年6月5日止。甲方负责为乙方开展e联购商城营销系列产品的市场开拓，为乙方提供当前其行业相关营销增值服务。甲方有义务按照乙方协议要求，10个工作日内，将乙方所需活动策划方案、广告设计、推广方案提供给乙方，并将兑币卡按时交给乙方。甲方有义务应乙方要求安排专职工作人员到本协议约定的区域范围内协助乙方指导开展营销活动、策划方案的实际执行，甲方派遣至乙方当地的工作人员不参与乙方经营，乙方经营所得由乙方全额收取与甲方无关。甲方应按照本合同约定向乙方提供营销策划方案、广告设计、推广方案等，如甲方始终无法提供，则乙方有权要求甲方退还服务费用，并赔偿乙方损失。甲方如中途随意收费、涨价、不配合本协议之内的为乙方策划活动以及执行、不执行本合同相关约定、单方面更改合作方式等导致本协议无法继续履行的，乙方有权终止合同并要求甲方按合同服务费用的30%赔偿，等内容。2019年6月6日、10日、19日，顺阳公司向李伟开具收据，载明收到李伟交来的“e联购商城”营销服务费定金、服务费为5000元、30000元、45000元。另，李伟提供礼品购买记录、礼品图片，微信转账记录、账单详情，租赁场地费收据，图文广告公司收据，表示李伟已完全依照顺阳公司指示准备场所、购买礼品，但顺阳公司工作并未完成礼品大量剩余，进行的活动也并未使李伟获得招生。李伟为履行策划方案顺利执行，支付场地费、宣传、规律人员往来交通费等费用共计10334元，但顺阳公司并未因策划获得招生人员，已无力配合李伟完成策划方案。庭审中，李伟称其主张顺阳公司返还服务费80000元是认为顺阳公司没有履行合同约定，招生数量为零，不能达到合同目的。没有按照策划的方案进行相应的执行，不配合为李伟策划活动以及执行，顺阳公司没有提供主持人导致策划中没有完成游戏项目。顺阳公司的提供的服务并没有达成合同的目的，做了两次活动招生为零。此外，李伟称线上点击率从刚开始的几万到个位数的点击率，顺阳公司在合同中没有尽到相应义务。因顺阳公司违约，按照合同服务费30%计算为24000元，以及李伟支付的其他费用，故主张赔偿损失44000元。顺阳公司回应称：线下招生宣传活动中顺阳公司的角色是协助李伟执行，而不是全部由顺阳公司的人员负责。当时策划活动方案的时候是有提到顺阳公司方提供一个主持人进行对线下招生活动的会场主持，但是李伟并没有按照去履行，当时并没有聘请主持人主持活动，顺阳公司确定当时没有做游戏，原因是因为李伟没有聘请相关的主持人，所以游戏活动无法进行，而不是顺阳公司方的陈生经理不愿意去做。对此，顺阳公司提交双方的微信聊天记录、线下招生宣传策划方案、百度广告落地网页、百度资源记录、阿里云信息发送记录、朋友圈广告落地页、朋友圈广告资源、H5招生宣传广告、宣传单、展架、公众号界面截图、e联沟商城兑币卡充值记录、e联沟商城兑币卡购物记录等图片，表示已其已履行了协议项下的全部义务，在百度、微信朋友圈等为李伟投放了招生广告，制作了相关的宣传资料，并将兑币卡送出获取客户资源。李伟回应称：微信记录不能反映顺阳公司提供完整的服务，因顺阳公司未按照活动方案执行，造成李伟所购活动礼物剩余，不能达到其已履行执行线下宣传方案。对其百度广告落地网页、百度资源记录的真实性、合法性、关联性不予认可，不能证明是在李伟提起解除合同前制作完成。阿里云信息发送记录的真实性、合法性、关联性不予认可，李伟仅在多次向顺阳公司反馈后，顺阳公司发送了几个无效的意向客户，推广数量并不能达到成交要求。朋友圈广告落地页、朋友圈广告资源的真实性认可，但曝光次数是顺阳公司单方制作，且曝光次数从3万多下降到个位数，李伟有理由相信系顺阳公司通过技术手段实现，最后该推广并未给李伟成功招生，没有效果。对H5招生宣传广告、宣传单、展架的真实性、合法性、关联性予以认可。公众号界面截图、e联沟商城兑币卡充值记录、e联沟商城兑币卡充值记录，均系顺阳公司单方制作，对其真实性、合法性、关联性不予认可。一审法院认为，李伟、顺阳公司双方于2019年6月6日签订的《服务协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方均应按约履行。本案中，李伟称顺阳公司未按约履行合同义务构成违约，导致合同目的无法实现，故主张解除双方签订的上述协议，要求顺阳公司退还服务费80000元，并赔偿损失44000元。对于在协议履行过程中顺阳公司存在何种违约的情形，李伟称在线下活动中，顺阳公司未按照策划方案进行游戏环节，导致大量赠品、礼物剩余，未给李伟成功招生，没有效果。根据协议约定，顺阳公司有义务应李伟要求安排专职工作人员到本协议约定的区域范围内协助李伟指导开展营销活动、策划方案的实际执行。可见，在策划方案的执行过程中，顺阳公司的合同义务仅系协助李伟，并非策划方案由顺阳公司实际执行，因此策划方案中的游戏环节未能进行，不应全部归责于顺阳公司。同时，协议中并未明确约定，每次线下活动必须实现多少的招生目标。现双方于2019年6月6日签订《服务协议书》，在进行两次线下策划宣传后，李伟便于2019年10月9日向一审法院提起本案诉讼。在如此短暂的时间内，李伟的招生效果不理想，亦属正常。综上，李伟称顺阳公司在协议履行过程中存在违约情形，证据不足，一审法院不予采信。鉴于案涉服务协议具有较强的人身属性，不宜强制履行，且顺阳公司亦同意解除双方签订的协议，综合考虑协议的履行期限，以及顺阳公司实际履约的情况，一审法院酌定顺阳公司退还李伟80%的服务费即64000元，并驳回李伟的其他诉讼请求。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除李伟与顺阳公司于2019年6月6日签订的《服务协议书》；二、顺阳公司于判决发生法律效力之日起十日内向李伟退还服务费64000元；三、驳回李伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2780元，由李伟负担1390元、顺阳公司负担1390元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，李伟提交以下证据：1．案外人骆杰汉等人的身份证复印件、合作协议书，收款收据、付款电子转账凭证（其中骆杰汉的身份证和协议书、收款收据、付款电子转账凭证由原件，其他均为复印件），拟证明骆杰汉等人与顺阳公司签订合同并付款后，顺阳公司并未提供实质服务，系通过合同手段掩盖其骗取钱财的非法目的；2．“江庆受害者维权”微信群成员截图、“江庆受害者金额和人数接龙”，拟证明顺阳公司骗取签订合同并收款的情况，现李伟可取得联系的共45人，涉及金额121.7万元。经质证，顺阳公司意见如下：1．证据1真实性不予认可，骆杰汉的合同和收款收据，真实性需与当事人核实，很多合同都有缺失、不完整；合法性不予认可，无法证明这些证据是在二审期间取得，因此不属于二审新证据；关联性方面，该证据即使真实，也仅能证明相关人员与顺阳公司签订了合同，不能达到李伟的证明目的。2．证据2真实性没有异议；合法性不予认可，无法证明这些证据是在二审期间取得，因此不属于二审新证据；关联性方面，证据只是微信群截图，不能体现成员身份，不能达到李伟的证明目的。二审查明以下事实：《服务协议书》约定：四、乙方的权利和义务。4．乙方在签订本协议之时确认清楚并接受甲方所提供的营销策划方案在实施过程中可能受一些不可预见因素的影响，比如市场环境、国家政策，当地天气、双方工作人员等，当不可预见因素出现后双方应及时沟通协商，甲方有义务及时根据实际情况为乙方营销活动作出合理的调整与安排，乙方予以配合甲乙双方中的任何一方不能单方面要求对方终止本协议。5．在e联购商城及兑币卡能正常使用的情况下乙方不得单方面取消代理以及不履行协议内容，乙方取得代理后非甲方原因而不代理的视为乙方违约。6．乙方应配置专职人员，配合甲方推广甲方的e联购商城营销系列产品，并有效执行甲方所提供的策划方案进行业务推广，如因乙方原因产生的后果与甲方无关，乙方自行承担后果。二审中，李伟陈述，《服务协议书》所涉兑币卡表现形式全部都是账户密码，也有实体卡，没有用完的金额全部可返还给顺阳公司，现在还有83万至84万左右的卡片；顺阳公司表示，不清楚是否有实体卡片，不清楚使用金额。李伟随后当庭出示了一张标识有“江庆集团|E联购商城”“E联购”等内容的卡片，并陈述该卡片即为《服务协议书》所涉兑币卡，顺阳公司予以确认。对于兑币卡使用方式，顺阳公司陈述：顺阳公司开发了一个E联购网上商城，对每个合作方都会根据合作金额赠送一定比例兑币卡，李伟等合作方可以向学员赠送兑币卡去网上商城购物，以此吸引学员报名；例如学员报名费是3888元，李伟就可以赠送3888元的兑币卡给学员，用兑币卡在商城激活后购物，相当于学员交了学车的费用有折扣；涉案合同针对8万元服务费赠送了88万元兑币卡，但购物商城对于顺阳公司来说并不盈利，顺阳公司主要收益来源是收取推广服务费。李伟陈述，李伟曾使用兑币卡购买了一次洗衣液，该商品市场价不超过20元，但顺阳公司标价35元；商城内商品有三种，有的可以完全使用兑币卡，有的可以部分使用兑币卡，有的不能使用，并且运费超标，使用兑币卡在网上商城购物所需支出的现金金额与在实体店购买差不多甚至更高，兑币卡并无实际用途。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：顺阳公司主张无需退还服务费是否成立。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，李伟提起本案诉讼主张解除合同，顺阳公司一审答辩中亦表示同意解除，故一审法院认定涉案合同因协商一致而解除，并无不当，本院予以确认。《服务协议书》第四条第4、5、6款的约定，不属于本案的情形。其次，《服务协议书》约定期限自2019年6月6日起至2020年6月5日，根据双方一审提交的微信聊天记录，双方自6月下旬因合同履行产生争议后，李伟于7月26日已要求退还服务费，10月9日提起本案诉讼；顺阳公司一审提交的百度广告资源、阿里云信息发送记录所显示的反馈意向客户信息和投放广告信息等均为8月14日之前、朋友圈广告资源指标明细为截至6月27日数据、意向客户提交时间为7月9日。据此，根据在案证据，涉案合同履行时间较短，顺阳公司亦未提交证据证实实际履约成本，故一审法院综合考虑协议履行期限及实际履约情况，酌情认定退还80%服务费，并无明显权利义务失衡，本院予以维持。再次，顺阳公司上诉提出已交付88万元e联购商城兑币卡。对此，顺阳公司在一审中未提出如合同解除则如何处理兑币卡，李伟在二审中表示同意返还剩余未使用的兑币卡，但顺阳公司在二审中对兑币卡使用情况及如何返还未能提出明确意见，故本院二审中对此不予处理，双方可另循途径解决。综上所述，顺阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1390元，由上诉人广州市顺阳互联网科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 崔利平审判员 曹 玲二〇二一年四月十五日书记员 张 露李泳筠