呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终351号   上诉人（原审原告）：东河区邦源安装部，住所地包头市东河区工业路区委宿舍**底店。   投资人：赵田有，该安装部总经理。   被上诉人（原审被告）：内蒙古科达铝业装饰工程有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区二农场。   法定代表人：马宝柱，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李春光，慧聪律师事务所律师。   上诉人东河区邦源安装部（以下简称邦源安装部）因与被上诉人内蒙古科达铝业装饰工程有限公司（以下简称科达公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   邦源安装部上诉请求：1.请求依法撤销（2019）内0103民初2911号民事判决，查清事实后依法改判或将本案发回重审；2.判令科达公司承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，未查明案件事实。邦源安装部依据双方签订的合同起诉，而合同中对隐形下拉式纱窗的数量是根据涉案工程施工图设计的窗户数确定的，按图施工是保证工程能竣工验收最基本的法则，由此可知涉案合同约定的纱窗数量就是真实的施工数量。涉案纱窗制作均是按照科达公司提供的设计图纸加工制作的并且每完成一批均由科达公司现场工作人员对数量进行制表统计，并对质量是否合格进行现场验收。所有验收材料均由科达公司材料员收集归档以备工程整体验收。涉案合同均约定安装完毕以甲方验收为准。涉案工程早已验收合格，并且交付使用。科达公司有完整的施工图、竣工验收报告。邦源安装部向一审法院申请调取涉案施工图纸、竣工图并申请法院责令科达公司提交施工图、竣工报告但均被一审法院以施工图、竣工图与本案没关系而退回。二、一审法院太过依赖鉴定结论，导致案件事实无法查清。邦源安装部在无奈的情况下申请鉴定，但第一次鉴定因鉴定程序严重违法鉴定报告被退回，鉴定机构退还鉴定费4000元了事。重新鉴定时，鉴定机构告知限期6天缴费，鉴定费涨价为12000元，但没有告知逾期缴费怎么处理。因鉴定费过高邦源安装部申请更换鉴定费较低的鉴定机构，一审法院不准许，并以不交鉴定费无法查明欠款金额为由驳回我方诉讼请求。一审判决认定事实不清，应予纠正。   科达公司辩称：邦源安装部与科达公司签订的合同中均约定了纱窗的制作和安装单价，即“最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算”。邦源安装部起诉科达公司支付合同价款，应当举证证明邦源安装部已经按照合同约定实际履行制作和安装义务，并举证证明最终双方进行结算的数量和金额。但一审中邦源安装部没有提交经双方认可的结算凭证，没有证据证明邦源安装部据实完成的纱窗数量是多少。一审法院释明邦源安装部是否申请鉴定，邦源安装部申请鉴定又对鉴定结论不予认可，申请重新鉴定又不缴费。法院最终以邦源安装部没有事实证据为由驳回诉请，事实清楚，适用法律正确。   邦源安装部向一审法院起诉请求：1.请求判令科达公司立即支付邦源安装部采购合同欠款86350元；2、判令科达公司承担本案的诉讼费。   一审法院认定：2014年7月11日，邦源安装部（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2014-040号《采购合同》，约定乙方承揽甲方和林新厂项目不锈钢扶手、护栏工程，304不锈钢扶手、护栏单价270元/米，数量85.5米，总价23085元，219不锈钢扶手、护栏单价10元/米，数量43.3米，总价7361元，最终以实际使用管材量为结算依据，付款方式为双方签订合同后乙方开始加工，待加工安装完工验收合格后付工程总款的90%，余款待一年质保期后付清。2014年7月21日，邦源安装部（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2014-020号《采购合同》，约定乙方承揽甲方水岸小镇圆楼D1、D2号楼纱窗工程，隐形下拉式纱窗单价50元/个，数量1204个，总价60200元，最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算，付款方式为合同签订订单确认，乙方开始生产，乙方全部安装完毕并经甲方验收合格后付工程总价款的80%，工程竣工后付工程总价款的95%，甲方留存工程总价款5%作为质保金，于两年质保期满时付清。2014年8月27日，邦源安装部（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2014-083号《采购合同》，约定乙方承揽甲方伊泰华府、水岸小镇南区项目纱窗工程，隐形下拉式纱窗单价44元/个，灰色数量1977个，总价86988元，咖色数量2718个，总价119592元，合计206580元，最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算，付款方式为合同签订订单确认，乙方开始生产，乙方全部安装完毕并经甲方验收合格后付工程总价款的80%，工程竣工后付工程总价款的95%，甲方留存工程总价款5%作为质保金，于两年质保期满时付清。2014年10月16日，邦源安装部（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2014-127号《采购合同》，约定乙方承揽甲方后巧报4、2、3、6号楼项目纱窗工程，隐形下拉式纱窗单价44元/个，数量9529个，总价419276元，最终数量总价以甲方订单数量为准，据实结算，付款方式为合同签订订单确认，乙方开始生产，乙方全部安装完毕并经甲方验收合格后付工程总价款的80%，工程竣工后付工程总价款的95%，甲方留存工程总价款5%作为质保金，于两年质保期满时付清。2014年8月27日，邦源安装部（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2014-008号《采购合同》，约定乙方承揽甲方加州华府4号楼和后巧报城中村改造2、3、4、6号楼塑钢门窗制作安装工程，预计加工安装量为加州华府33.68平米，后巧报203.57平米，加工费单价为后巧报单价160元/㎡，总额约32571.2元，加州华府单价170元/㎡，总额约5725.6元，最终数量按实际到货及验收数量据实结算。付款方式为塑钢窗进场全部安装完毕甲方验收合格后支付全款的90%，留10%质保金两年无质量问题一次付清。2015年4月29日，邦源安装部（供货方、乙方）与科达公司（购货方、甲方）签订编号CG2015-012号《采购合同》，约定乙方承揽甲方加州华府1、5号楼塑钢门窗制作安装工程，预计加工安装量为118.05平米，单价为150元/㎡，总额约17707.5元，最终数量按实际到货及验收数量据实结算。付款方式为塑钢窗全部进场甲方验收合格后支付全款的80%，甲方全部安装完毕无任何质量问题验收合格后支付全款的15%，留5%质保金两年无质量问题一次付清。上述合同签订后，邦源安装部即组织加工制作并安装扶手、护栏、纱窗、塑钢门窗等，后向科达公司进行了交付。科达公司于庭审后向该院提交已向邦源安装部付款的补充证据，邦源安装部不予质证，经该院认定科达公司向邦源安装部支付工程款共计751741元。邦源安装部向该院申请就上述合同中的扶手、护栏、纱窗、塑钢门窗工程实际工程量进行鉴定，但因邦源安装部未在通知书规定时间内交纳鉴定费用，致使鉴定申请被退回。该院认为，本案系承揽合同纠纷。邦源安装部与科达公司签订的采购合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应全面履行各自义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方签订的数份采购合同均约定就邦源安装部制作安装的扶手、护栏、纱窗、塑钢门窗等工程应据实结算，但双方在合同履行完毕至今未进行过结算，且对于各自出具的结算单又均不予认可，本案审理中邦源安装部已就其承揽的扶手、护栏、纱窗、塑钢门窗工程实际施工量申请鉴定，但因其未按规定交纳鉴定费用被退回，致使邦源安装部主张工程款的欠付数额无法查明，邦源安装部应对此承担举证不能的法律后果，故对于邦源安装部的诉讼请求，因无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回东河区邦源安装部的诉讼请求。案件受理费已减半收取980元，由东河区邦源安装部负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审查明相关事实一致。   本院认为，双方签订的《采购合同》及《补充协议》均约定，对于邦源安装部制作安装的纱窗应据实结算，但邦源安装部未能提交双方已经进行结算的证据，对于各自出具的结算单又互不认可。一审审理中邦源安装部就其承揽的纱窗工程实际施工量申请鉴定，但因其未按规定交纳鉴定费用被退回，导致其诉请金额无法查实，应承担举证不能的法律后果。   综上，邦源安装部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1960元，由东河区邦源安装部负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴 芳   审判员 吴铁刚   审判员 卜 芳      二〇二一年四月九日   法官助理 雅 茹   书记员 郜 鑫