湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11398号上诉人（原审被告）：湖北多米亚朵酒店管理有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区兆瑞大道余华岭佳园第5号、9号楼第1、2、3层。法定代表人：王志兵，经理。委托诉讼代理人：刘伟，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：阴熠，湖北山河律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海亚朵商业管理（集团）股份有限公司，住所地上海市浦东新区牡丹路60号10-11层。法定代表人：王海军，董事长。委托诉讼代理人：苗武松，上海申同律师事务所律师。委托诉讼代理人：江佳燕，上海申同律师事务所律师。上诉人湖北多米亚朵酒店管理有限公司(以下简称多米亚朵酒店)因与被上诉人上海亚朵商业管理（集团）股份有限公司（以下简称上海亚朵公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因“多米亚朵”商标通过国家商标局的初审，但正在异议审查期内，上诉人以“多米亚朵”商标注册成功可能性较大，该事实对本案审理存在重大影响为由申请中止审理，经征询被上诉人同意后，本院于2019年11月30日裁定中止本案审理。在国家知识产权局商标审查部第36675775号“多米亚朵”商标不予注册的决定做出后，本院恢复审理。本案现已审理终结。上诉人多米亚朵酒店上诉请求：1、依法撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019××鄂0102民初2292号《民事判决书》，并予以改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、一审、二审等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人突出使用被上诉人拥有的“亚朵酒店”商标而构成侵权系事实认定不清或错误。一审法院认定上诉人在艺龙网上的名称为“武汉多米亚朵酒店”，其图标系一张以侧面视角拍摄“多米亚朵酒店”招牌的照片，该照片上的“亚朵酒店”字样相较于“多米”二字字样更为醒目，从艺龙网的关键词搜索结果上看，输入原告文字商标“亚朵酒店”出现了被告酒店的宣传介绍、订房链接，易使消费者误认为该酒店系原告经营或与被告有特定的联系。一审法院以此认定上诉人构成侵权，上诉人认为一审法院对该事实认定不清或错误，理由如下：1、一审法院仅以被上诉人提供的上诉人在艺龙网上使用的一张“多米亚朵酒店”侧面照就认定上诉人突出使用“亚朵酒店”构成侵权，该认定明显与事实不符。一审庭审时，打开艺龙网客户端，搜索到上诉人经营的武汉多米亚朵酒店，点击进主页面后，显示的酒店外观照片就有四张，第一张至第三张均系“多米亚朵酒店”正面照，可以很清晰的看到上诉人一直将“多米亚朵酒店”作为一个整体进行使用，并未突出使用“亚朵酒店”，而被上诉人向一审法院举证的“多米亚朵酒店”侧面照是四张外观照片的最后一张，从普通人通常视角来看，其也是作为一个整体进行使用，并未割裂、突出使用“亚朵”二字。按照一般消费者观看网页的顺序，必定是从第一张照片往后面的照片翻看，不可能仅点击其中最后一张照片，而被上诉人为何仅向一审法院提交最后一张侧面照？上诉人认为被上诉人“突出使用亚朵酒店”，而认定会使消费者产生混淆和误认，但其并没有考虑价格因素对于消费者的判断。绝大多数的消费者对于真伪产品判断的首要因素就是价格，如果对于同一产品，某一销售商提供的价格与正常的正品价格相差过于悬殊，理性的消费者通常就会以此判定该销售商提供的是“假货”。具体在本案中，艺龙网上显示的上诉人经营的“亚朵酒店”在武汉市主城区的房间价格均接近甚至高于400元，即使是在黄陂这种远城区的房间价格也均在300元左右，且酒店类型均是“高档型”。而上诉人经营的“武汉多米亚朵酒店”位于武汉市中心城区，价格则在100余元，酒店类型显示的是“经济型”。两者完全不同的档次、价格定位，可以使消费者很轻易将两者区分开来。3、一审法院认定上诉人使用“多米亚朵酒店”构成侵权，未考虑到上诉人拥有商标专用权的“亚朵”显著性较低的因素。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一××项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(三××判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。一审庭审中，被上诉人并未提供证据证明其“亚朵酒店”商标具有较高的知名度，对此一审法院也进行认定。对于被上诉人“亚朵酒店”商标存在显著性较低的情况，上诉人在一审中提供了两组证据予以证实，但一审法院却未予认定。上诉人在一审中提出两组的证据：（1××上诉人早在2017年6月20日就向国家商标局提出第43类4301类似群商标申请（商标名称为：“多米亚朵”文字商标I图形商标××，虽然商标局驳回了上诉人的商标申请，但商标局提供的驳回引证商标均为图形商标，认为上诉人的图形商标与其他在先权利人构成近似，并未将被上诉人拥有的43类4301类似群的“亚朵酒店”文字商标作为引证商标驳回上诉人的商标申请，以此可以证明国家商标局也认为上诉人的“多米亚朵”四字并不对被上诉人的“亚朵酒店”商标构成近似。上诉人还提供了其他人在商标局官方网站的第43类4301类似群注册成功或通过初审公告的多份“XX亚朵”（唯品亚朵、东瑞亚朵、聚缘亚朵、西子亚朵等××的打印件，四个商标的注册时间均在2017年前后，而在此之前被上诉人己于2013年注册成功了第43类4301类似群“亚朵酒店”商标。按照商标法规定，商标注册以在先申请为原则，如果在后注册的商标存在与在先商标有相同或近似时是无法获得商标局注册或初审公告，但在此情况下，其他人却依然能够在同一类别、同一类似群上成功注册“XX亚朵”，己经表明“亚朵”二字的显著性极低，否则商标局不可能通过在后注册的“XX商标”。该组证据系国家商标局官方网站的打印件，一审法院不但可以要求当庭进行演示也完全有条件在庭审后核实该组证据的真实性，但一审法院却以该组照片系截屏打印件否定了真实性，以此造成错判。二、一审法院适用法律错误的部分：1、上诉人认为商标法的适用标准应当在行政机关和司法机关之间统一执行，否则不但会损害法制的权威，还会造成相关人群无所适从。国家商标局作为全国商标注册的唯一官方的行政机关，其认为带有前缀的“XX亚朵”与“亚朵”二字不构成近似，上诉人也是按照商标代理公司的建议注册并使用连商标局都认为不构成近似的商标“多米亚朵酒店”作为牌匾进行宣传，而且上诉人的企业名称也包含“多米亚朵酒店”的字号，在此情况下，却依然被司法机关认定为侵权，上诉人如果因此而承担侵权责任并赔偿一笔巨款，对上诉人是否公平？2、一审法院判决认定上诉人使用企业简化名称时不得去除“湖北”二字系适用法律错误。《企业名称登记管理规定》第二十条：企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》第七条：在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号××、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。上诉人有权将自己的企业名称作为牌匾进行简化使用，以上法规也并未规定在简化使用时必须加上企业名称的行政区划，且目前上诉人的店面招牌一直在使用，如果按照一审法院的判决而要求上诉人更换牌匾，不但会对上诉人造成严重的经济损失，还会影响上诉人正常的营业。3、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人5万元经济损失系适用法律错误。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。前述己经阐明，即便认定上诉人构成侵权，那也是因为上诉人相信国家机关之间的适用标准应当统一，上诉人根本就不具有侵权的主观恶性，一审法院却要求上诉人承担5万元的赔偿，明显偏高，恳请贵院予以调整。被上诉人上海亚朵公司辩称，国家知识产权局做出的第36675775号“多米亚朵”商标不予注册的决定中明确指出多米亚朵包含亚朵字样，属于显著部分构成近似商标，因此上诉人侵权行为构成。综上，一审判决事实清楚，处理得当，虽然没有判决变更字号，对我公司商标还会产生影响，但我公司服从判决。请求驳回上诉，维持原判。上海亚朵公司向一审法院起诉的诉讼请求为：1、被告立即停止侵害原告所拥有的注册号为第10714159号“亚朵酒店”商标的行为，停止在经营的旅馆店铺招牌、玻璃门装饰等经营场所和服务用品上使用含有“亚朵酒店”的字样，立即停止在网络平台及媒体与“亚朵酒店”近似的名称进行销售，并下撤相关销售页面；2、被告变更企业商号名称，变更后的名称中不得含有“亚朵酒店”字样；3、被告赔偿原告经济损失人民币15万元（包含维权所支出的合理费用××；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月7日，上海递捷信息科技有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第10714159号“亚朵酒店”文字商标，注册商标的有效期为2013年6月7日至2023年6月6日，核定服务项目为第43类中的住所（旅馆、供膳寄宿处××、咖啡馆、餐厅、临时住宿处出租、饭店、旅馆预定、旅游房屋出租、活动房屋出租、汽车旅馆、会议室出租。2015年8月28日，国家工商行政管理总局商标局依法核准第10714159号“亚朵酒店”注册商标的注册人变更为亚朵（上海××酒店管理有限公司。2017年12月11日，亚朵（上海××酒店管理有限公司的企业名称变更为上海亚朵酒店管理股份有限公司，又于2018年3月14日变更为上海亚朵商业管理（集团××股份有限公司。2018年7月23日，原告上海亚朵公司向湖北省武汉市江天公证处申请证据保全公证。同日，湖北省武汉市江天公证处的公证员张某和公证员助理张霞，随同上海亚朵公司的委托代理人苗武松来到武汉市多米亚朵酒店（酒店有“多米亚朵酒店”的字牌和“兆瑞大道3号”、“5-103”门牌××，委托代理人苗武松在公证员和公证员助理见证下，对相关字牌、门牌进行了拍照，公证书将所拍照片作为公证书附件。湖北省武汉市江天公证处出具（2018××鄂江天内证字第5480号公证书，证实该公证书附件照片系委托代理人苗武松现场所拍，与实际景物等相符。通过公证书所附照片可看出，在该酒店门楣的招牌上和裙楼楼顶均有“多米亚朵酒店”字样，其中门楣招牌上的字均为醒目的亮黄色，字体较大，裙楼顶的“多米亚朵酒店”字样则为更大的白色字体。上述“多米亚朵酒店”字样左边，均有同色的“多米亚朵DUOMIYADUO及图”标识，该标识呈上中下结构，上层为图形，中层为“多米亚朵”字样，下层为“DUOMIYADUO”字样。在“艺龙网”上，以“亚朵酒店”为关键词搜索，出现“武汉多米亚朵酒店”的宣传及预定房信息。该网站网页记载，“武汉多米亚朵酒店”房价为184元，地址在兆瑞大道余华岭佳园B区5栋，其公布的酒店图标及介绍的外观图上均有酒店门楣的照片。其中，酒店图标使用的照片为侧角度拍摄“多米亚朵酒店”字样，以该角度的视觉效果，突出了“亚朵酒店”字样，而“多米”二字较为弱化，视觉上不甚明显；外观图则为自下而上的仰视视角，“多米亚朵酒店”字样居中，不存在个别字样因视角问题被突出或是弱化问题。被告在庭审中认可“艺龙网”上可供在线订房的“武汉多米亚朵酒店”系被告。另查明，原告上海亚朵公司成立于2013年2月17日，经营范围是酒店管理、物业管理、餐饮企业管理等。被告多米亚朵公司于2016年10月28日登记注册，其工商登记资料载明：经营场所为武汉市江岸区兆瑞大道余华岭佳园第5号、9号楼1、2、3层，经营范围是酒店管理、物业管理、餐饮管理、餐饮服务、市场营销策划、住宿服务等。又查明，原告为证明其支出了维权合理费用，提供了公证费发票、律师费发票、交通费票据、住宿费发票作为其证据，金额共计人民币14183.5元。原告起诉时称，被告店铺招牌、玻璃门装饰等经营场所和服务用品上使用了含有“亚朵酒店”的字样。庭审时，原告已确认对于玻璃门装饰、服务用品等方面的侵权行为，原告并无证据证实。一审法院认为：关于是否构成商标侵权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，被告酒店在艺龙网网站上（以酒店预订业务为主的名称为“武汉多米亚朵酒店”，其图标系一张以侧面视角拍摄“多米亚朵酒店”招牌的照片，该照片上的“亚朵酒店”字样相较于“多米”字样更为醒目。再则，从艺龙网的关键词搜索结果上看，输入原告文字商标“亚朵酒店”，出现了被告酒店的宣传介绍、订房链接，易使消费者误认为该酒店系原告经营或与原告有特定的联系。被告在与经营活动相关的对外宣传中突出使用“亚朵酒店”字样，易使消费者产生混淆和误认，侵害原告注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告认为该行为系使用合法登记的企业名称，不构成侵权的抗辩意见，与其突出使用原告商标的事实不符，本院不予采纳。关于是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案中，原告虽成立于2013年2月17日，但原告从上海递捷信息科技有限公司受让取得涉案“亚朵酒店”商标的时间为2015年8月28日。被告多米亚朵公司成立于2016年10月28日，换言之，被告以“湖北多米亚朵酒店管理有限公司”作为企业名称时，原告取得“亚朵酒店”商标刚满一年。考虑到原告取得涉案商标的时间与被告登记企业名称的时间相距较短，原告商标难以获得较大的知名度，结合原告于本案中仅提交了三份获奖证书复印件，既未提交2016年10月以前大规模投入广告、进行宣传“亚朵酒店”品牌的证据，又未提交2016年10月以前原告在本市经营“亚朵酒店”的证据，加之被告的企业字号为“多米亚朵”，与原告商标并非完全相同，因此尚不能推断被告注册该企业名称时有攀附原告、误导公众之恶意，故原告主张被告登记企业名称的行为构成不正当竞争，本院不予支持。关于停止侵权。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称、与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。根据企业名称登记的相关管理规定，企业名称的命名规则为“区域+字号+行业+组织形式”，在登记主管机关辖区内，不得与已经登记注册的同行业企业名称相同或者近似。本案被告的企业字号为“多米亚朵”，包含了原告注册商标主要部分“亚朵”，使用时为表明其行业和提供服务的类型时，势必会加上“酒店”字样，即形成了被告在门楣和裙楼上的“多米亚朵酒店”招牌。无论被告在注册时有无攀附故意，是否为合法登记的企业名称，其企业字号中包含他人注册商标，经营范围又与商标权利人相同，一旦以“字号+行业”简化企业名称作为招牌使用时，就有造成混淆和误认的可能性。这种混淆和误认的可能性，随着原告经营时间愈久，品牌营销投入愈高，经营范围的扩大，会逐步增大。商标专用权为适用于全国范围的排他性权利，而企业名称在核准登记时仅考虑同一地域是否有重名或字号近似的问题，本案中被告注册时间晚于原告取得涉案商标的时间，因此被告企业名称权与原告商标权相冲突时，应由在后取得的权利，主动规避。这样既有利于消费者进行区分，又给予了原、被告的品牌成长的空间。于本案而言，规范使用被告的企业名称和简称，可起到区分服务来源的作用，具体使用形式为：被告使用其企业字号或名称简称时，不得简化、去除区域名称，更不得突出使用原告“亚朵酒店”注册商标，以避免相关公众的混淆和误认。至于原告起诉认为被告在玻璃门装饰、服务用品上使用“亚朵酒店”字样，已在庭审时明确并无证据证实，本院不再赘述。关于赔偿数额。因原、被告双方均未举证证明权利人所受到的实际损失、侵权人所获的利益以及涉案商标许可使用费的金额，本院对赔偿数额依法予以酌定。原告维权开支的合理部分，本院将结合相关收费标准和本案具体情况，酌情予以支持。考虑到本案侵权行为的性质、后果、范围、原告取得涉案注册商标的时间和商标知名度等因素，同时一并考虑原告为维权所支出的合理开支等因素，本院酌定赔偿金额为人民币50,000元（含原告制止侵权支付的合理开××）。原告上海亚朵公司主张的赔偿金额过高部分，本院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（××）项、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告湖北多米亚朵酒店管理有限公司于本判决生效之日起立即规范使用企业名称，即被告湖北多米亚朵酒店管理有限公司使用企业字号或企业简称时不得去除“湖北”字样以及不得突出使用涉案“亚朵酒店”注册商标；二、被告湖北多米亚朵酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海亚朵商业管理（集××）股份有限公司经济损失（含维权合理开××）共计人民币50,000元；三、驳回原告上海亚朵商业管理（集团××股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币3300元，由被告湖北多米亚朵酒店管理有限公司负担人民币2300元、原告上海亚朵商业管理（集团××股份有限公司自行负担人民币1000元。二审中，上诉人多米亚朵酒店提交了两组共十三份证据。该证据均是为了证明多米亚朵商标应该可以注册，且有多个案外人的商标含有亚朵字样，虽然上述证据为国家商标局网站打印资料，符合证据的真实性和合法性，但因与本案侵权事实无关联性，故该证据的证明效力本院不予确认。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。但一审认定艺龙网上的名称为“武汉多米亚朵酒店”，其图标系一张以侧面视角拍摄“多米亚朵酒店”招牌的照片，该照片上的“亚朵酒店”字样相较于“多米”二字字样更为醒目的认定不当，本院予以纠正。本院认为，本案为商标侵权及不正当竞争纠纷。关于商标侵权，被上诉人在第43类合法拥有第10714159号“亚朵”文字商标，受法律保护。上诉人将“多米亚朵”作为企业名称中的字号予以登记后，不当地简化使用，由于上诉人从事的酒店服务，与涉案权利商标属于同一种或类似服务，且“多米亚朵”字号本身完整地包含了权利商标“亚朵”，又没有形成新的区别性含义，上诉人使用“多米亚朵”容易使相关消费者产生混淆或误认，属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定的将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，虽然上诉人将“多米亚朵酒店”作为店招并排使用，没有单独突出“亚朵”二字，但上诉人的简化使用方式属于商标性使用，是将其企业名称“湖北多米亚朵酒店管理有限公司”中的一部分整体突出使用情形，客观上成为以服务商标方式使用的后果，由于整体包含了被上诉人的权利商标“亚朵”，故构成商标侵权行为，一审认定构成侵权，判决停止侵权并无不当。一审判决综合考虑侵权行为的性质、后果、范围、原告取得涉案注册商标的时间和商标知名度、维权所支出的合理开支等因素确定赔偿金额为人民币50,000元，符合法律规定，不存在畸轻畸重情形，本院予以确认。上诉人多米亚朵酒店关于一审判决认定上诉人使用企业简化名称时不得去除“湖北”二字、判决赔偿5万元经济损失均系适用法律错误的上诉理由均不能成立。此外上诉人还认为其是经济型酒店，被上诉人是中高档酒店，不可能混淆，一审没有考虑价格因素对于消费者判断的影响的上诉理由，因商标侵权以混淆的可能性为评判标准，而非唯一依据。即使不存在混淆，但在容易使消费者误以为双方的服务来自同一市场主体的系列商标或存在某种特定关联的情形下，仍然构成商标侵权。综上所述，上诉人多米亚朵酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人湖北多米亚朵酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 尹 为审判员 蒋劢君审判员 蔡晶晶二〇二一年四月十六日法官助理程果书记员刘晓蕾