山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终917号上诉人（原审原告）：济南安拓脚手架工程有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370104582221769Y。法定代表人：罗兴达，执行董事。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯健伟，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东海那产业集团有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370100776332774M。法定代表人：陈瑛，董事长。委托诉讼代理人：罗贤强，山东文瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东三箭建设工程管理有限公司，住所地济阳县，统一社会信用代码91370125751754460K。法定代表人：赵庆民，董事长。委托诉讼代理人：赵新宇，男，该公司职员。委托诉讼代理人：郭一淳，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：山东晟强建筑劳务有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码9137010209267575X6。法定代表人：黄强，执行董事。被上诉人（原审被告）：张健，男，1967年7月6日出生，汉族，住四川省巴中市，公民身份号码。上诉人济南安拓脚手架工程有限公司（以下简称安拓公司）因与被上诉人山东海那产业集团有限公司（以下简称海那公司）、山东三箭建设工程管理有限公司（以下简称三箭公司）、山东晟强建筑劳务有限公司（以下简称晟强公司）、张健建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初4489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，适用第二审程序，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。安拓公司上诉请求：1.撤销一审判决书中第三、四、五项判决，依法改判；2.依法变更本案案由为建设工程施工合同纠纷；3.本案一、二审诉讼费用由晟强公司、海那公司、三箭公司、张健承担。事实和理由：一、安拓公司与晟强公司签订的合同实为建设工程施工合同，原审判决认定事实错误。2018年8月16日，签订《脚手架分项施工劳务合同》，安拓公司承包济南农产品贸易中心商务公寓（二期、三期）的外脚手架及防护的搭拆、周转材料的供应（以具体约定为准），材料的运输、看管、丢失均由上诉人负责。合同签订后，安拓公司完成了约定的全部内容，晟强公司出具了工程款结算单和劳务费情况说明，且对安拓公司出具的《计算明细表》和《海那城南区脚手架承包结算单》无无异议。根据安拓公司与晟强公司签订合同的名称、内容、权利义务和结算中劳务费、材料费的单独计算，双方真实意思表示为晟强公司将脚手架工程分包给安拓公司，安拓公司具有模板脚手架专业承包资质，且不分等级。搭建的脚手架及防护措施是包括晟强公司在内的所有施工人员使用但不是交付使用，安拓公司对所有脚手架材料的运输、看管、丢失负责，脚手架及防护设施根据工程进度需要进行搭拆，自进场至退场均由安拓公司负责，脚手架并未交付给晟强公司。如果认定涉案合同为租赁合同，会出现租金前后不一致的矛盾，一审判决认定材料的免费使用期即该费用的使用期限，按如此算法10#-18#、20#、21#、23#楼，免费试用期为150天，合同单价52元/平方米，每天费用为0.35元/平米/天，19#、22#、24#楼免费试用期210天，合同单价52元/平方米，每天费用为0.25元/平米/天，合同规定超期费用为0.2元/平米/天。对于一份租赁合同，同样的租赁物租金竟然三种价格，不符合常理。建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处办法第十二条第六款规定，专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，属于违法分包。显而易见，脚手架专业承包是有建筑资质的单位才可以进行施工计取劳务费，还计取主要周转材料（脚手架）费用是并列行为。而一审法院认定的材料费即为使用费而忽略劳务作业费错误。涉案合同中约定了免费提供的材料，免费即无收益，不符合租赁合同的定义，超期费用是对安拓公司因超期给予的补偿包括但不限于误工损失、保管费、维护费、材料占用费等与收益不是同一个概念。在安拓公司履行合同期间，三箭公司用涉案工程农民工工资专用账户支付安拓公司工人劳务费，如果该合同是租赁合同，三箭公司没有义务、也不会支付该费用。施工过程中海那公司抵顶三箭公司、三箭公司再抵顶晟强公司，晟强公司再抵顶安拓公司房屋一套，安拓公司所开收据事由也为工程款，与租赁合同的定义给付租金不符。海那公司在一审中也认为该合同为建设工程施工合同，且涉案工程施工总包合同中包含脚手架工程。综上，各方均认为《脚手架分项施工劳务合同》属于建设工程施工合同，且合同内容不符合合同法第二百一十二条租赁合同的定义即租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同，原审认定为租赁合同错误。二、原审判决适用法律错误。原审认定《脚手架分项施工劳务合同》为租赁合同错误，导致认定法律关系错误，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第六项规定，“专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，属于违法分包。”即三箭公司与晟强公司的劳务合同为违法分包行为。同时依据以上办法第五条专业承包人将其承包的劳务再分包的属于违法行为即晟强公司作为劳务分包，将其承包的劳务再分包给安拓公司，还包括主要周转材料费用，也属于建设施工合同纠纷中的违法分包。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”晟强公司违法分包涉案工程，安拓公司工人劳务费实质为农民工工资，且金额巨大、涉及农民工人数众多，三箭公司作为涉案工程施工总包，应当先行清偿安拓公司农民工工资，再依法追偿。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十四条，海那公司应承担责任。本工程至上诉至日仍为在建工程，一审三箭公司陈述有未付工程款，在保全措施（一审开庭对方接收保全裁定）日之后保全金额之内海那公司所付的工程款均应认定为未付工程款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百九十条规定“适用的法律与案件性质明显不符，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为原判决、裁定适用法律确有错误”。本案性质为建设工程施工合同引发的民事纠纷，原审适用租赁合同的法律规定，导致责任承担主体遗漏，给安拓公司造成巨大损失。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。海那公司、三箭公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。晟强公司、张健未作答辩。安拓公司向一审法院起诉请求：1.判令晟强公司、海那公司、三箭公司支付工程款4,037,627.7元；2.判令晟强公司、海那公司、三箭公司支付逾期利息（以工程欠款4,037,627.7元为基数，自2020年7月9日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费用由晟强公司、海那公司、三箭公司承担；4.利息的起算时间2020年7月9日为其网上申请立案登记的时间；5.明确第三项诉讼请求包括案件受理费、保全费及将来发生鉴定的费用；6.要求张健与晟强公司、海那公司、三箭公司承担连带责任。一审法院认定事实：一、安拓公司成立于2011年11月2日，经营范围为模板脚手架专业承包、建筑劳务分包、建筑机电安装工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、市政公用工程施工总承包、建筑工程施工总承包（以上凭资质证经营）、建筑机械设备租赁、建材的销售等。安拓公司资质类别及等级为：模板脚手架专业承包不分等级。晟强公司成立于2014年3月24日，经营范围为模板脚手架专业承包、施工劳务分工、建筑装修装饰工程专业分包、建筑工程施工总承包、钢结构工程专业承包、水利水电工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。二、2018年5月11日，海那公司作为发包人，三箭公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》（2018-S-081）。合同约定，工程名称为济南农产品贸易中心商务公寓二期（海那城）10#-22#商务公寓、地下车库、锅炉房、幼儿园，工程地点为济南市槐荫区二环西路以西、美里路以北、绕城高速北环线以南，总建筑面积96549.03平方米，地上最高22层，工程承包范围为工程范围内的建筑装饰工程、安装工程及总承包单位竣工验收之前的全部工作内容【阳光板采光顶蓬、外墙石材、电梯安装工程、弱电（电视、电话、网络、视频监控及对讲）系统、消防（消火栓、喷淋排烟、气体灭火、火灾自动报警、通风防排烟、防火卷帘门、电源监控、电气火灾监控、设备管理监控、停车场管理）系统为专业分包】。合同计划开工日期2018年7月20日，计划竣工日期2020年4月20日，工期总日历天数640天。签约合同价为196,164,240.54元，安全文明施工费8,317,930.91元，合同价格形式为固定综合单价。合同第三部分专用合同条款第3.5.1条约定，禁止分包的工程包括：双方协商，劳务分包除外。主体结构、关键性工作的范围执行通用条款。第3.5.2条约定，允许分包的专业工程包括：双方协商，劳务分包除外。其他关于分包的约定：双方协商，劳务分包除外。合同还对其他事项进行了约定。同日，海那公司作为发包人，三箭公司作为承包人，双方再次签订《建设工程施工合同》（2018-S-083）。合同约定，工程名称为济南农产品贸易中心商务公寓三期（海那城）23#、24#商务公寓，项目总建筑面积16596.27平方米，签约合同价33,196,988.93元，安全文明施工费1,408,901.55元。合同其他内容与上述《建设工程施工合同》内容一致。三、三箭公司自海那公司承包上述工程后，将上述工程的部分劳务分包给晟强公司。四、2018年8月16日，晟强公司作为发包方（甲方），安拓公司作为承包方（乙方），双方签订《脚手架分项施工劳务合同》。合同约定，工程名称为济南农产品贸易中心商务公寓（二期、三期），工程地点为美里路777号，承包内容为外脚手架及防护的搭拆、周转材料的供应（以具体约定为准）。合同第二条承包内容的具体约定：1.包工：①外脚手架的搭拆；②四口五临边防护的搭拆；③每单元一个上料平台的上升；④施工电梯及室内电梯的成品门安拆；⑤每栋楼一个安全通道的搭拆；⑥预埋件的制作与安装；⑦密目网、水平网的安拆；⑧施工电梯平台的搭拆；⑨随层板的铺设、拆除；以上工作内容乙方只做一次。2.免费提供的材料：①提供两步外脚手架用钢管（除19#、22#、24#楼外其他楼号部分悬挑）、扣件、工字钢（不低于16#）、钢丝绳、绳卡、安全网（4斤阻燃网）、网绳、木架板、底座、外立杆及剪刀撑油漆；②提供三层木工循环支模用钢管、扣件、丝杠、小槽钢（部分现浇顶及剪力墙用钢管）；③四口五临边防护用钢管及油漆、扣件、丝杠；④施工电梯平台用钢管及油漆、扣件、木架板；⑤外挑架用钢管、扣件、钢丝绳、绳卡、安全网；⑥包工范围内的安全帽、安全带、扳手、电焊机、焊条、氧气、乙炔（以上所用钢管、扣件非国标产品，以上材料的运输、看管、丢失均由乙方负责，甲方无权抵押、抵债转租等），须由甲方提供包工范围内材料：圆钢、钢筋头、竹木胶板、木方、电梯门等。合同第三条工程造价、工期、付款方式、超期费用约定：1.工程单价每平方米52元，建筑面积（暂定）12万平方米，工程总价约计624万元。（单价为不开发票价，如需开票甲方支付税金）。2.主楼材料不超150天（19#、22#、24#楼不超过210天）、车库材料免费使用天数不超过120天以甲方合同为准（在此期间内主体完成验收的材料不再免费使用），起始日以开工报告为准。3.付款方式：根据大合同付完成工作量的70%，单栋主体封顶付至总工程款的70%，脚手架拆除完毕付至总工程款的80%，余款在主体验收5个月内付清。如有停工，合同到期，甲方应给乙方办理签证。4.材料免费使用期到期、乙方材料未拆除的甲方应配合乙方将现场材料清点自后交接给甲方有偿使用（每超期一天按实际建筑面积0.2元/平方米收取费用）。合同第六条约定：本工程脚手架搭设完毕十日内甲乙双方就工程量进行结算，如果甲方不予结算，乙方报送结算报告，甲方必须在七日内作出答复，否则视为认同乙方出具的结算报告（签证、补充协议、技术交底等与本合同具有同等效力）。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，安拓公司完成了济南农产品贸易中心商务公寓（二期、三期）外脚手架及防护的搭拆、周转材料的供应，晟强公司向安拓公司支付了部分款项。五、安拓公司提交的《开工报告》《外架拆除证明》载明：10号楼自2018年8月23日开始施工并计算工期，于2019年6月6日拆除外架；11号楼自2018年7月2日起开始施工并计算工期，于2019年8月6日拆除外架；12号楼自2018年9月15日起开始施工并计算工期，工字钢以下5层2019年7月1日拆除外架，工字钢以上5层中2、3单元2019年9月20日拆除外架，12号楼东单于2019年10月12日拆除外架，12号楼西单元于2019年11月12日拆除外架；13号楼自2018年11月7日起开始施工并计算工期，于2019年9月3日拆除外架；14号楼自2018年12月10日起开始施工并计算工期，于2020年5月9日拆除外架；15号楼自2018年11月9日起开始施工并计算工期，于2019年10月16日拆除外架；16号楼自2018年12月3日起开始施工并计算工期，于2019年9月18日拆除外架；17号楼自2019年3月17日起开始施工并计算工期，于2020年4月11日拆除外架；18号楼自2019年3月22日起开始施工并计算工期，于2020年3月20日拆除外架；19号楼自2018年10月1日起开始施工并计算工期，六层工字钢以下2019年8月6日拆除外架，二层工字钢以下2019年10月16日拆除外架，二楼工字钢以上2020年3月10日拆除外架。《开工报告》《外架拆除证明》由蔡长春、杨仕敏或张健签字。晟强公司陈述上述人员系公司的工作人员，并对以上证据予以认可。六、安拓公司在本案诉讼中提交了其工程款计算明细，包括《计算明细表》《海那城南区（晟强劳务）超期费用汇总表》《海那城南区脚手架承包结算单》。其中，《计算明细表》载明：一、产值：71256.48平米×52元/平米=3,705,336.96元。二、延期费用：2,272,894.74元（详见附表）。三、安全网：430张×30元/张=12,900元，用工：1800元，木架板损耗：20块×50元/块=1000元。四、12#、19#基础外架搭设及拆除61,656元，南大门费用6000元，10号楼外挑网3240元。五、给付：2,027,200元。尚欠：4,037,627.7元。晟强公司、张健对结算单中的总额及已付款、尚欠款项的数额均无异议，并称已具备付款条件。七、诉讼过程中，安拓公司陈述其是和张健联系签订的合同，合同相对方是晟强公司，合同中约定的款项包含材料费和人工费，晟强公司存在再分包的情形，合同应为无效，其为涉案工程的实际施工人。海那公司、三箭公司均陈述与安拓公司并无合同关系，并且已按合同约定的进度向合同相对方进行了付款，对安拓公司主张的工程款数额及依据的相关材料均不清楚。晟强公司、张健对安拓公司主张的欠付数额4,037,627.7元及利息均无异议，并称张健是晟强公司的项目经理。一审法院认为，关于本案案由，双方当事人之间存在争议。安拓公司、海那公司主张本案案由为建设工程施工合同纠纷，三箭公司、晟强公司、张健均主张本案案由为劳务合同纠纷。经审理，一审法院认为，本案案由应为租赁合同纠纷。理由如下：《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”第二百一十三条规定：“租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。”安拓公司与晟强公司签订的《脚手架分项施工劳务合同》第一条工程概况约定承包内容为：外脚手架及防护的搭拆、周转材料的供应，从该约定的文字表述可以看出，晟强公司订立该合同的主要目的是使用安拓公司的脚手架，基于此，安拓公司另提供脚手架的搭拆及周转材料的供应。而且诉讼过程中，安拓公司陈述合同中约定的款项包含材料费和人工费，该材料费即为脚手架的使用费，合同中虽约定了材料的免费使用期，但所谓的免费，也只是相当于约定了该费用包含的使用期限，超出该期间还需要另行支付费用，并且合同中对超期使用的费用也进行了明确约定。因此，《脚手架分项施工劳务合同》的主要内容为晟强公司租赁安拓公司的脚手架，安拓公司提供的搭拆脚手架劳务也是基于晟强公司租赁脚手架而产生。故该合同名为劳务合同，实际为租赁合同，安拓公司与晟强公司形成的是租赁合同关系。因此，本案案由应为租赁合同纠纷。依照合同法第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。”因本案为租赁合同纠纷，安拓公司与晟强公司约定的工程价款实为租赁费用。经审理查明，安拓公司履行了《脚手架分项施工劳务合同》约定的义务，故晟强公司应向安拓公司支付租赁费。晟强公司未及时向安拓公司支付租赁费用，客观上给安拓公司造成了损失，晟强公司应向安拓公司支付逾期利息。诉讼过程中，晟强公司对安拓公司主张的欠付数额及利息没有异议，故安拓公司要求晟强公司支付租赁费4,037,627.7元及逾期利息（以4,037,626.7元为基数，自2020年7月9日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。因海那公司、三箭公司、张健与安拓公司之间并无合同关系，安拓公司要求海那公司、三箭公司、张健与晟强公司共同承担责任，没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、二百一十三条、二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、晟强公司于判决生效之日起十日内向安拓公司支付租赁费用4,037,627.7元；二、晟强公司于判决生效之日起十日内向安拓公司支付利息（以4,037,627.7元为基数，自2020年7月9日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回安拓公司对海那公司的诉讼请求；四、驳回安拓公司对三箭公司的诉讼请求；五、驳回安拓公司对张健的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39102元，减半收取计19551元，保全费5000元，均由晟强公司负担。诉前财产保全申请费5000元，由安拓公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安拓公司提交以下证据：1、海那城台账光盘1张、海那城运费表1份、收据1张，拟证明：安拓公司是涉案工程脚手架工程的实际施工人；2.农民工工资支付表3份、证人证明2份、证人银行交易明细2份，拟证明：安拓公司工人在涉案工程中从事外脚手架搭拆、楼内防护搭拆等具体工作，三箭公司以农民工工资专用账户直接支付工资，安拓公司施工的实际为脚手架工程，而不是一审认定的脚手架出租。证据三：工作证5张，拟证明：安拓公司工人在涉案工程中长期施工，接受三箭公司管理，并办理了工作证，如果是脚手架租赁，即使是负责搭拆，也不需要长期在涉案工程中施工，更不需要接受三箭公司管理并办理工作证，本案法律关系不是一审认定的租赁合同关系。以上证据都是为了证明本案是建筑工程施工合同关系。海那公司质证称，对于证据一、二、三的合法性、关联性和真实性有异议，该组证据不能证明安拓公司的证明目的，更不能证明安拓公司是劳务分包的合作主体。一审法院按照租赁合同纠纷案件进行审理是正确的。三箭公司质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议上述证据与三箭公司无关，三箭公司不予认可。对证据二，该证人未出庭作证，对其身份有异议，达不到证明的效力，相应的该账户交易明细只能说明三箭公司向其支付过农民工工资，但无法说明其在海那工地提供劳务。农民工工资支付表系复印件不予质证。对于证据三真实性无异议，关联性有异议。该份工作证仅是出入工地使用，无法证明其作为劳务人员，也无相应的证据相互印证，三箭公司不予认可。经审查本院认为，安拓公司提交的证据系海那公司、三箭公司付款情况，不能直接证据合同关系，本院不予采信。另查明，晟强公司一审期间提交了资质证书，包含木工作业劳务分包及钢筋作业劳务分包。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题有二：一、本案案由的确定。租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据晟强公司与安拓公司签订的《脚手架分项施工劳务合同》约定，承包内容为外脚手架及防护的搭拆、周转材料的供应（以具体约定为准）。合同第二条对具体的内容进行了细化，同时合同还约定单价按平方米计算。故根据已查明的合同内容，本案应为建筑工程施工合同纠纷。二、海那公司、三箭公司应否承担付款责任。安拓公司主张三箭公司与晟强公司签订的合同属于违反分包，安拓公司系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日）第二十四条，海那公司、三箭公司应当承担付款责任。安拓公司提交的证据不足以证明晟强公司与三箭公司签订的合同系违法分包，其要求三箭公司、海那公司承担付款责任不能成立。安拓公司具备脚手架作业资质，其与晟强公司之间的合同应为有效合同，晟强公司应按合同约定向安拓公司付款。综上所述，安拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39102元，由上诉人济南安拓脚手架工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二一年四月七日书记员  杜淼