湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终763号上诉人（原审原告）：武汉市东西湖区妇幼保健院，住所地武汉市东西湖区吴家山街环山路81号。法定代表人：孙冬岩，该院院长。委托诉讼代理人：徐沛立，湖北鹏展律师事务所律师。委托诉讼代理人：于娜，湖北鹏展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李丹，女，1983年2月6日出生，汉族，住武汉市东西湖区，上诉人武汉市东西湖区妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）因与被上诉人李丹劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。妇幼保健院上诉请求：1．撤销一审判决，改判妇幼保健院不予承担解除劳动合同关系赔偿金142,088.98元；2．一、二审案件诉讼费由李丹承担。事实与理由：一、一审法院认为妇幼保健院以“竞争上岗”形式与李丹违法解除劳动合同，系事实认定错误。妇幼保健院依据区委办公室、区政府办公室于2019年1月30日下达的《东西湖区卫生计生委二级事业单位购买服务用工管理办法》，实施向社会购买服务的市场化运作模式、进行服务外包而与非在编人员提前解除劳动合同。2019年6月19日，《东西湖区卫生健康局2019年定向遴选购买服务医疗卫生专业技术人员和管理辅助人员工作方案》第六条办理相关手续（二）未通过遴选考核和遴选考试的遴选方式和程序规定：“对在遴选考核或遴选考试中的落聘人员，可自愿参加面向社会的公开招聘。仍然落聘的人员，由涉及的局属单位制定清退方案，做好政策宣传和思想稳定工作，由原单位依法解除劳动关系，清理清退工作在2019年完成”。李丹于2019年7月参加了遴选考试，结果落聘；且其自身并未参加第二次面向社会公开招聘。东西湖区卫生健康局组织实施的该遴选考试允许员工结合自身情况报考最合适的岗位，已系妇幼保健院按照全区统一部署与李丹协商变更劳动合同内容的一种方式。若李丹通过遴选考试，则妇幼保健院为其办理购买服务用工岗位认定手续，李丹与第三方人力资源公司签订劳动合同，即成功变更了劳动合同内容。李丹自身未能通过遴选考试，那么其依然可以自愿参加面向社会的公开招聘，该招聘也是妇幼保健院能够给其的第二次也是最后一次协商变更劳动合同内容的途径，文件规定第二次仍然落聘人员，单位才与其解除劳动合同，李丹由于自身学历并未达到社会公开招聘资格而并未参加第二次招聘考试，最终妇幼保健院才依法依规与其解除劳动合同。因此，妇幼保健院已通过第一次内部遴选考试、第二次社会公开招聘，共计两次考试程序在政策文件要求内，尽可能地与李丹协商变更劳动合同内容，系由于李丹自身原因无法就变更劳动合同内容达成协议，这并非一审判决所认定的妇幼保健院未曾与李丹协商而径行与其解除劳动合同。二、一审法院以《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中关于劳动合同解除问题之规定认定妇幼保健院违法解除劳动合同，适用法律错误。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中关于劳动合同解除问题规定：“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，予以支持；但劳动合同另有约定的除外。”该纪要用意系为避免用人单位通过“末位淘汰”或“竞争上岗”形式与劳动者违法解除劳动合同，从而侵害劳动者合法权益；妇幼保健院作为区卫生计生委二级事业单位，本次与包括李丹在内的共计38人提前解除劳动合同是区委区政府要求的必行改革，且妇幼保健院也如前文所述已给了李丹两次考试机会作为妇幼保健院与其协商变更劳动合同方式，妇幼保健院亦按照法定程序提前30日组织员工召开了员工代表大会，向工会和解除劳动关系的员工说明情况，听取工会及员工的意见，再依法为李丹计算了经济补偿金。因此，本案并非会议纪要所规定的通过“末位淘汰”或“竞争上岗”违法解除劳动合同，妇幼保健院也并非私企为节约开支，不存在侵害劳动者合法权益，妇幼保健院已依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定按照李丹的工作年限及月平均工资为其计算了经济补偿金。一审法院依据该会议纪要认定妇幼保健院违法解除劳动合同，适用法律错误，妇幼保健院与李丹解除劳动合同程序合法，不构成违法解除劳动合同，依法不应支付经济赔偿金。李丹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。妇幼保健院诉至一审法院，请求判令：妇幼保健院不予承担解除劳动合同赔偿金142,088.98元。一审法院认定事实，李丹于2005年8月30日入职妇幼保健院从事护理工作，双方于2015年8月签订无固定期限劳动合同，妇幼保健院自2008年4月开始为李丹缴纳社会保险。2019年1月30日，为深化卫生计生委人事制度改革、规范购买服务用工管理，东西湖区委、区政府联合发文《东西湖区卫生计生委二级事业单位购买服务用工管理办法》，核定妇幼保健院社会购买服务用工额度141人，其中专技人员120人，辅助人员21人；购买服务人员的招聘程序为：由用工单位提出申请，区卫生计生委审核提出招聘需求、设置招聘条件、制定具体实施方案、报区编办核批额度使用计划、报区人社局审核招聘方案，由第三方人力资源服务机构根据招聘程序组织实施、择优聘用，招聘结果报区编办、区人社局、区财政局备案。区卫生健康局于2019年6月19日制定《区卫生健康局2019年定向遴选购买服务医疗卫生专业技术人员和管理辅助人员工作方案》，对遴选范围对象、报名基本条件、遴选方式和程序、办理相关手续作出相应规定，其中对未通过遴选考核和遴选考试的落聘人员的处理规定，落聘人员可自愿参加面向社会的公开招聘，仍然落聘的，由涉及的局属单位制定清退方案，做好政策宣传和思想稳定工作，由原单位依法解除劳动关系，妥善清理清退相关人员，清理清退工作在2019年完成。区卫生健康局根据上述规定委托第三方组织实施遴选考试，李丹于2019年7月参加了由第三方组织实施的遴选考试但未能通过考试。2019年11月28日，妇幼保健院组织员工召开了员工代表大会，向工会和解除劳动关系的员工说明情况并听取工会及员工的意见，决定于2019年12月31日与李丹解除劳动合同，并向李丹出具了一份解除劳动合同通知书。妇幼保健院核定李丹工资4,968元，工龄14.5年，应付经济补偿金72,036元以及合同延补8,800元和社保补偿714元，共计应付李丹81,550元，双方为此金额未达成一致意见。李丹向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：（一）妇幼保健院一次性支付违法解除劳动合同的补偿金149,040元；（二）妇幼保健院一次性补足李丹2017年3月1日至2017年12月7日生病期间应付的病假工资共计7,953元；（三）确认2005年8月30日至2008年8月30日期间双方存在劳动关系。该委于2020年7月28日作出东劳人仲裁字【2020】第149号仲裁裁决：一、妇幼保健院自裁决书生效之日起五日内支付李丹解除劳动关系赔偿金142,088.98元（4,899.62元/月×14.5个月×2）；二、确认妇幼保健院与李丹2005年8月30日至2008年8月30日期间存在劳动关系；三、驳回李丹的其他仲裁请求。妇幼保健院不服该仲裁裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为，李丹在妇幼保健院工作多年，双方已签订无固定期限劳动合同，形成稳定的劳动关系，幼保健院因执行区委区政府及上级为规范购买服务用工管理有关文件，要求李丹等员工参加遴选考试，当李丹考试未能通过时，首先应当协商变更劳动合同内容，协商不成再行解除劳动合同，但妇幼保健院未能与李丹协商，就以李丹考试落选为由直接解除双方之间劳动关系，该解除劳动合同的方式便是《第八次全国法院民事商事审判工作会议记要》第29条规定的“用人单位在劳动合同期限内通过‘竞争上岗’的形式解除劳动合同”的情形，故妇幼保健院解除与李丹之间的劳动合同不符合法律规定，其要求不予支付李丹的解除劳动关系赔偿金的诉讼请求无法律依据，不予支持。李丹在妇幼保健院工作14年4个月，妇幼保健院应向李丹支付赔偿金为142,088.98元（4,899.62元/月×14.5个月×2）。李丹认为仲裁认定的工资标准计算有误但未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故其该项辩称意见不予采信。妇幼保健院和李丹对仲裁确认双方自2005年8月30日至2008年8月30日期间存在劳动关系无争议，支持双方自2005年8月30日起存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条的规定，一审判决：一、驳回妇幼保健院的诉讼请求。二、妇幼保健院与李丹在2005年8月30日至2008年8月30日期间存在劳动关系；三、妇幼保健院向李丹支付解除劳动关系赔偿金142,088.98元，于判决生效后十日内履行。二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。经审查，一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，为深化卫生计生委人事制度改革、规范购买服务用工管理，东西湖区委、区政府联合发文《东西湖区卫生计生委二级事业单位购买服务用工管理办法》，核定妇幼保健院社会购买服务用工额度，妇幼保健院即根据文件精神以及《区卫生健康局2019年定向遴选购买服务医疗卫生专业技术人员和管理辅助人员工作方案》采取内部遴选和对外公开招聘的方式购买服务人员，妇幼保健院对人员考核后进行清退，系因执行区委区政府及上级为规范购买服务用工管理有关文件，故属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的情形。具体到本案，劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定，关于特殊疾病的医疗期问题根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、××、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。李丹虽然未通过遴选考试，但其提出2017年乳腺癌变，妇幼保健院也认可其患病的事实，李丹从2017年起享有24个月的医疗期，妇幼保健院在未尽到核实李丹疾病是否完全治愈，李丹是否存在医疗期延长的情况下，从而径行解除与李丹的劳动关系，缺乏相应的依据，故本院基于该特殊情况认定妇幼保健院存在违法解除的情形，应向李丹支付违法解除劳动关系的赔偿金。综上所述，妇幼保健院的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市东西湖区妇幼保健院负担。本判决为终审判决。审判员  陶歆二〇二一年四月九日法官助理廖正国书记员吴桐