辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终280号 上诉人（原审被告）本溪市中医院，住所地辽宁省本溪市平山区市府北街**。 法定代表人张霄峰，该院院长。 委托诉讼代理人张君，该院工作人员。 委托诉讼代理人赵庆敏，辽宁晓云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）史春艳，女，1975年7月20日出生，汉族，无业，现住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人衣诗博，辽宁同政律师事务所律师。 上诉人本溪市中医院因与被上诉人史春艳劳动争议纠纷一案,不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人本溪市中医院的上诉请求：撤销一审判决，依法改判双方之间不存在劳动关系，依法驳回史春艳一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由史春艳承担。其依据的事实及理由：一审法院认定史春艳与本溪市中医院在2015年7月至2019年9月期间存在劳动关系错误。史春艳是2015年7月到本溪市中医院保健门诊药浴从事按摩工作，史春艳的收入由基础收入500元加餐补加提出组成，因此一审法院以照片、工资袋、工资表、按摩师工号牌、微信截图、仲裁裁决书认定本溪市中医院与史春艳存在事实劳动关系错误，双方应为劳务关系。综上，请二审法院撤销一审判决，改判驳回史春艳一审诉讼请求。 被上诉人史春艳辩称：不同意本溪市中医院的上诉请求，史春艳与本溪市中医院存在劳动关系。史春艳从2015年7月14日起，穿着本溪市中医院统一配发的本溪市中医院药浴工作服，佩戴印有本溪市中医院字样的工作牌在本溪市中医院药浴工作。由于药浴是本溪市中医院的具体科室，涉及药浴的议题，要经过本溪市中医院党委会会议研究通过才能实施，有本溪市中医院党委会会议记录为证，因此史春艳与本溪市中医院存在事实劳动关系，本溪市中医院应当依照法律规定给付史春艳各项费用。 史春艳向一审法院起诉请求：1、确认我与本溪市中医院有劳动关系；2、本溪市中医院支付我2019年7、8、9月份的工资8718元；3、本溪市中医院支付我11个月工资31966元（未签订劳动合同支付双倍工资的剩余部分）；4、本溪市中医院支付我经济补偿金26154元；5、本溪市中医院给付我社会保险损失42569.95元；6、本溪市中医院给付我失业保险损失12439.2元；7、诉讼费由本溪市中医院承担。 一审法院认定事实：史春艳自2015年7月14日到本溪市中医院保健门诊药浴从事按摩工作，双方约定工资由基础工资500元、餐补60元和绩效工资共同组成，史春艳每月工资不固定，但双方在庭审中均认可史春艳月平均工资为2906元，双方未签订书面劳动合同。2019年7月10日，本溪市中医院负责管理药浴的主任周毅通知门诊因装修暂停营业，2019年10月10日，周毅在药浴微信群中通知药浴不开了，史春艳不能再在本溪市中医院处工作。史春艳在工作期间，本溪市中医院为史春艳发放了印有“中医院药浴”的工作服和“本溪市中医院预防保健门诊按摩师”字样的标牌。2020年5月，史春艳向本溪市劳动人事争议仲裁委员会对本案诉求申请仲裁，该委作出裁决对史春艳的诉求不予支持。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应该签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同不影响劳动关系的建立。本案中，史春艳自2015年7月14日至2019年10月10日期间一直在本溪市中医院从事按摩工作，受其管理由其发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但双方依法存在事实劳动关系。2019年10月10日，本溪市中医院通知史春艳不用再去本溪市中医院上班，在此之前的2019年7、8、9月三个月未给史春艳发放工资，共计8718元（2906元/月×3个月），应予补发。本溪市中医院作为用人单位，向劳动者提出解除劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金，每满1年支付1个月工资，本溪市中医院应向史春艳支付经济补偿金11624元（2906元/月×4个月）。关于史春艳主张的双倍工资问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”史春艳自2015年7月到本溪市中医院工作，其应在2016年8月前提出，但史春艳未举证证明在此期间提出过该主张，且上述规定系惩罚性赔偿金，并不是工资报酬，其现在提出已超过仲裁时效，不予支持。关于史春艳主张的社会保险待遇问题，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者因无法享受社会保险待遇可要求用人单位赔偿损失，但劳动者向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇。而史春艳未提供证据证明社保机构已不能为其补办社保手续，且社会保险损失数额现无法确定，为待定损失，故史春艳的该项请求，不予支持，待史春艳的社保损失确定后，可另行主张权利。史春艳提供的社会保险机构公布的停止办理灵活就业人员补缴养老保险的通知，史春艳并不属于此种情形。关于史春艳主张的失业保险损失问题，按照失业保险待遇发放的相关规定，史春艳在本溪市中医院处工作满4年，可领取12个月的失业保险金，但失业保险金领取时重新就业就停止发放，且为按月领取，史春艳失业后是否重新就业，何时就业无法认定，但因此而不予赔偿亦显失公平，故酌定为史春艳发放6个月的失业金，以史春艳提供的本溪市人力资源和社会保险局公布的2017年失业保险金标准，计算为6219.6元（1036.6元×6个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、史春艳与本溪市中医院在2015年7月至2019年9月期间存在劳动关系；二、本溪市中医院于判决生效后十日内给付史春艳2019年7、8、9月的工资8718元；三、本溪市中医院于判决生效后十日内给付史春艳经济赔偿款11624元；四、本溪市中医院于判决生效后十日内赔偿史春艳失业保险待遇6219.6元；五、驳回史春艳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（史春艳已预交），减半收取，由本溪市中医院负担。 本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依据上述规定，本溪市中医院与史春艳作为用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，史春艳在本溪市中医院的安排、管理下在该院保健门诊药浴从事有报酬的按摩工作。且在工作时间、工作地点史春艳需身穿本溪市中医院统一发放的印有“中医院药浴”的工作服及佩戴“本溪市中医院预防保健门诊按摩师”字样的标牌进行工作，因此，本溪市中医院与史春艳事实劳动关系成立。对于本溪市中医院提出其与史春艳之间不存在劳动关系，应为劳务关系的主张，因不符合以上规定，本院不予支持。故一审判决并无不当，本院予以维持。对本溪市中医院提出的上诉主张，因无法律依据，本院无法予以支持。 在本院审理中，史春艳申请撤回上诉，是史春艳对其权利的自主处分行为，本院依法予以准许。 综上，本溪市中医院上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由上诉人本溪市中医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  王淑新 审判员  郑 红 审判员  孙 源 二〇二一年四月六日 法官助理彭译萱 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。