江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1080号上诉人（原审被告）：姜芸，女，1984年8月12日生，汉族，户籍地溧阳市，现住常州市武进区。委托诉讼代理人：朱祥勇，江苏振和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈靖宇，江苏振和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙建平，女，1974年2月3日生，汉族，住常州市新**。委托诉讼代理人：毕俊书，广东维强律师事务所律师。上诉人姜芸因与被上诉人孙建平委托合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2020）苏0481民初5117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜芸上诉请求：1.撤销一审判决，驳回孙建平的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由孙建平承担。事实和理由：一审判决在事实认定和法律适用等方面均存在错误，请求依法改判。姜芸在网上参与一项投资理财活动，认为回报率高，基于与孙建平的朋友关系，遂介绍孙建平一起参与投资。孙建平由于不会转账操作，所以请姜芸帮忙代为转账，姜芸随后将孙建平的3万元投资款全部如数打入理财账户，对此孙建平也是认可的。理财账户的账号和密码由孙建平保管，其可以随时查看账户余额和资金涨跌情况。经过一段时间投资以后，账户余额前期有一定增长。后由于孙建平提出提现5000元，姜芸遂于2019年11月24日帮孙建平从账户中提现5000元，扣除50元手续费后，姜芸于当月26日将4950元转账给孙建平。由于孙建平投资的账户余额每时每刻都在变化，有盈有亏，所以一审判决并没有以2019年11月15日余额为39549元作为最终的判决依据，这是合理的；但是一审判决以3万元的投资款本身作为判决依据，也是错误的。一审判决依据《合同法》第406条的规定，要求姜芸承担孙建平的损失，属于法律适用错误。虽然孙建平有时请姜芸打理账户，但姜芸与孙建平一样，都是投资者，孙建平的投资款不是交给姜芸的，是交给网络平台的，姜芸从没有向孙建平作出为这笔投资进行兜底、保本的承诺，也不是孙建平投资款的担保人。所以说，在孙建平投资期间，投资有盈有亏，胜负盈亏都是孙建平应当承担的结果。虽然姜芸收取了盈利部分30%的打理费，但是姜芸并不负担这笔3万元投资款的“保本”义务，所以一审判决在无法查明提现金额的情况下，就以“保本”的3万元为基数要求姜芸退还，是完全没有道理的。至于账户剩余款项为零，这不是孙建平一个人的问题，是包括姜芸、孙建平在内的所有投资人的问题，因为所有的投资人都是与网络平台之间构成投资理财合同关系。由于网络平台关闭了整个交易市场，导致所有投资者的账户余额都莫名其妙变成零，所以孙建平应当要求网络平台还款。最后，据说网络平台的相关负责人已经被苏州警方控制，可能属于刑事案件，根据“先刑后民”的原则，本案相关事实应当以刑事案件判决生效以后再定。孙建平二审辩称，2019年11月24日下午一点左右，姜芸提出为我方将理财账户提现。提现后的当日下午，姜芸的丈夫胡校信与孙建平通话，很清楚地陈述孙建平的账户盈利了1万余元，并且劝孙建平继续进行理财。因为胡校信与姜芸的关系特殊，且胡校信与姜芸是共同参与理财工作的，因此胡校信的陈述应当是可信的。并且在孙建平与姜芸发生诉讼前，从未说过理财账户亏损的事实。一审中，法官多次打电话要求姜芸到庭说明情况，姜芸除了一番狡辩外，拒绝出庭陈述相关事实，后一审法院做出折中判决，即判决姜芸归还本金。因此，我方认为，虽然一审判决没有认定存在盈利的事实，但也没有增加姜芸的负担，我方对此也表示认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。一审中，姜芸藐视法庭，在法官的多次催促下拒绝出庭陈述情况，二审法院对此也应该进行惩戒。孙建平向一审法院起诉请求：1.判令姜芸立即返还34549元（以2019年11月15日姜芸在微信群中公布的理财表中孙建平的账户余额39549元减去姜芸将孙建平的投资款提现后支付给姜芸的5000元），并支付利息991元（自2019年11月25日起至实际支付之日止，按同期银行业拆借中心公布的市场报价利率计算），合计35540元；2.本案诉讼费用由姜芸承担。一审法院经审理查明，孙建平与姜芸于2019年9月28日经协商口头约定并由孙建平于当天通过微信和支付宝汇到姜芸个人账户3万元，由姜芸为孙建平申请了一个理财账号，并将孙建平的3万元打入理财账户。双方口头约定，如有盈利30%给姜芸，70%给孙建平。孙建平有自己理财账户的账号、密码，其也能随时在手机里看到理财账户的盈利和余额情况。根据姜芸向孙建平提供的理财表的盈利情况，孙建平分别于2019年10月17日支付姜芸报酬268元，于2019年11月11日支付姜芸报酬313元，于2019年11月15日支付姜芸报酬299元，三次共计支付报酬880元。根据姜芸于2019年11月15日在微信群中公布的理财表，孙建平的理财账户余额为39549元。根据2019年11月24日孙建平、姜芸的微信聊天记录反映，姜芸向孙建平要理财账户的验证码加快提现，孙建平向姜芸提供了理财账户的验证码，姜芸于2019年11月26日向孙建平支付了5000元。孙建平当庭陈述，2019年11月24日当天，姜芸把孙建平的钱提现了，姜芸要了孙建平的验证码后就将孙建平的登录密码改掉了，孙建平就无法登录也看不到余额了。姜芸在书面答辩状中也承认由于投资失败，包括其与孙建平在内的多名投资者现在账户余额都是零，但是姜芸对此并未提供相关证据证明。为此，孙建平于2020年8月6日诉至该院，要求判如所请。一审法院认为，民事主体从事民事活动应遵循公平原则、诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。委托合同是委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同。根据本案查明的事实，孙建平、姜芸口头达成的委托理财合同系双方一致达成的意见，也是双方真实意思的表示。孙建平的理财收益都在平台账户里，验证码实际就是对账户资金控制的一把钥匙，验证码就代表提现，孙建平将验证码交给姜芸后，即由姜芸掌握验证码，也即是2019年11月24日根据姜芸的要求孙建平将理财账户的验证码交给姜芸后，双方即解除了委托关系。孙建平把验证码给姜芸后，姜芸答应提现，但没有说提多少，当时也没有和孙建平说账户余额亏损了只剩5000元。姜芸书面答辩称，孙建平账户余额现在是零，但是姜芸却未能提供证据证明。姜芸经该院合法传唤不到庭参加诉讼，视其对诉讼和质证权利的放弃，应自行承担相关法律后果。同时，孙建平在2019年11月24日之前每天也能看到理财账户里面的余额，且不能证明2019年11月24日孙建平账户余额有多少。因此，姜芸应返还孙建平理财款3万元，减去姜芸已支付给孙建平的5000元，姜芸还应返还孙建平25000元。至于孙建平三次支付给姜芸的880元报酬，系按照双方之前的约定所支付，无需返还。孙建平的其他诉讼请求该院不予支持，姜芸经该院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关民事法律政策之规定，该院遂判决：一、姜芸于判决生效之日起十日内返还孙建平25000元。二、驳回孙建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费690元，由姜芸负担500元，由孙建平负担190元。二审中，姜芸提供下列证据：1.扣押决定书一份，证明姜芸因涉嫌组织、领导传销罪被扣押，并被收缴罚金25万元。2.取保候审决定书一份，证明姜芸于2021年2月7日获得取保候审。3.释放证明书一份，证明姜芸因涉嫌犯罪取保候审后，看守所予以释放。4.公安部门通告一份，证明包括姜芸在内的涉嫌泽恩社区的犯罪活动已经在苏州市公安局立案侦查，故根据先刑后民的原则，本案相关事实应当以刑事案件判决生效以后再定。5.银行交易记录两份，证明姜芸在2019年11月24日当日银行卡入款只有8000元，且其中的3000元系其自身投资提现。孙建平经质证认为，对上述证据的真实性均无异议，但据其了解，姜芸涉嫌传销犯罪的是“国珍松花粉”，与本案无涉。且在其被扣押之前，姜芸已将孙建平理财账户资金提现，据为己有，故本案与姜芸的刑事犯罪无关。至于姜芸提到的3000元并非属于提取孙建平账户款项，其没有提供相应证据证实。本院对上述证据的真实性予以确认，至于关联性在本院说理部分予以阐述。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，孙建平在一审中提供其与姜芸男友胡校信的通话录音及整理材料，胡校信：“我们自己刷了3万块钱，一个月可以赚四千五，现在是不是你总共加起来3万块钱，现在已经赚了1万块钱了吗，现在里面有4万块钱的，然后呢今天我不是帮你买进去是买了3万块钱，1万块钱我们就准备提出来的。”二审中，孙建平陈述：1.案涉账户是以其本人真实的身份信息注册设立，包括姓名、手机号，密码其也知悉，提现必须输入手机动态验证码，手机由其掌握并控制，该手机动态验证码是其告知姜芸的。2.其亦曾用密码登录过案涉账户。2019年11月24日提现之前，其登录账户并查看到账户余额为39549元。但在姜芸要到手机动态验证码后，姜芸就修改了登录密码，导致其无法登录。3.姜芸将包括孙建平在内的委托她投资理财的十余人建了一个小群，提现当天姜芸即在该群里把孙建平账户经提现后余额为零的情况予以了告知。但因后来孙建平更换了手机，故无法向法庭提供该证据。姜芸在二审中陈述：其本人名下一共有5张银行卡，其中交行卡2张，尾号分别为4429、7329；农行卡1张，尾号为9472；工行卡1张，尾号为9934；招行卡1张，尾号为4155。在2019年11月24日，仅有工行卡和招行卡发生交易往来。其中工行卡发生一笔20元的消费记录，具体购买何物其已经忘记；招行卡有一笔来自汪丽晴8000元的转账收入，该笔收入就是包括孙建平5000元提现在内的金额，另外的3000元是其本人提现的收入。为此，姜芸提供了借记卡账户历史明细清单、招商银行户口历史交易明细表，其上显示了8000元的入账情况。此外，姜芸陈述提现的步骤如下：会员先登录ARW交易所，把会员持有的数字货币通过承兑系统卖给承兑商，然后承兑商把款项汇到会员的银行卡。8000元的收入中，是姜芸先把数字货币卖给承兑商，然后承兑商把钱打给姜芸，姜芸从未见过汪丽晴，也不认识她，她只是负责把钱打给姜芸。本案二审的争议焦点为：本案是否应适用先刑后民的审理原则，如可以继续审理，则姜芸有无将其从孙建平账户提现的款项如数交付孙建平。本院认为，先刑后民的一个基本规则是刑事案件与民事案件涉及“同一事实”。本案中，姜芸未能证明案涉投资理财系广德市公安局查办的姜芸涉嫌“11.23组织、领导传销活动案”所涉事实。更何况，孙建平是以姜芸未能全面按约履行委托提现并交付之义务所提诉讼，姜芸亦无法证明该民事案件争议事实构成刑事犯罪的要件事实。据此，案涉争议不符合先刑后民的相关处理规定，应当分开审理。至于姜芸有无履行受托人义务，则必须从以下方面考察：首先，从双方微信聊天记录看，仅涉及尽快提现，并未明确提现的具体数额，故应从姜芸实际提现的数额来确定其有无侵占款项之事实。其次，实际提现数额可从提现之前账户数额和提现之后的账户余额进行判断。孙建平为此提供了姜芸在微信群公示的2019年11月15日的理财表，其上显示该日孙建平账户余额为39549元，加之胡校信在电话中提及2019年11月24日该账户提现前有4万元，故孙建平提出其账户在提现前有39549元，本院予以确认。但就姜芸提现后的账户余额，孙建平以密码被改无法登录为由未能提供相应证据。一则，姜芸在提现当日取得的是手机动态验证码，目的是为了提现，孙建平以此为由提出姜芸修改登录密码的主张没有证据印证。即使退一步说，姜芸修改了登录密码，鉴于该账户注册登录的信息均是孙建平本人的真实信息，故当孙建平无法登录时，其完全可以通过“忘记密码”的方式来找回密码，以查看其账户余额、确定姜芸的提现数额，其辩称自己文化水平低不会操作，该理由不足为信。二则，如孙建平所述，姜芸在提现当日已在微信群公布账户余额为零，为何孙建平仅能提供提现前聊天记录，却无法提供同等重要的提现后的聊天记录，此于情于理不符。三则，自2019年9月至2019年11月24日，双方就理财收益、准备提现、提现密码等频繁沟通，为何在此之后直至本案起诉前，特别是在孙建平认为姜芸尚有34549元据为己有后，则没有任何沟通催要的证据，亦令人生疑。相反，姜芸在二审中提供2019年11月24日当天的银行卡交易记录，能证明其账户有8000元的进账。至于姜芸主张其中3000元系其提现款，因无证据证实，本院不予采信。综上，结合案涉证据及法定的举证责任分配原则，应认定孙建平主张姜芸将其账户余额全部提现的事实不能成立，现有证据仅能证明姜芸提现8000元，因其交付5000元，故对于剩余的3000元仍应承担交付义务并承担逾期交付款项的利息损失。综上，姜芸的上诉请求部分成立，应予支持。因姜芸在一审中未出庭应诉，直至二审才提供新证据，导致一审认定事实有误，本院予以纠正，并酌情判令由其承担二审全部诉讼费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2020）苏0481民初5117号民事判决；二、姜芸于本判决生效之日起十日内向孙建平返还3000元，并承担该款自2019年11月25日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算的利息损失；三、驳回孙建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费690元（已由孙建平预交），由孙建平负担590元，由姜芸负担100元，姜芸于本判决生效之日起十日内将应负担的一审案件受理费100元迳付孙建平；二审案件受理费690元，由姜芸负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜旭阳审 判 员 刘岳庆审 判 员 是飞烨二〇二一年四月七日法官助理 黄依畑书 记 员 李 佳