江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终552号上诉人（原审原告）：朱亮，男，1981年3月24日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：王闯，江苏腾泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张正才，男，1960年6月19日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：张媛，江苏兴宇律师事务所律师。原审被告：张木子，女，1990年8月6日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。上诉人朱亮、张正才因与原审被告张木子提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初4448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱亮上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判张正才赔偿朱亮782051.4元；2、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1、关于责任比例的认定，上诉人受张正才安排和指示，在吊车驾驶室完全按照指示操作，本身无任何过错，不应自担20%的责任；2、关于上诉人各项损失，对于误工费、后续治疗费的认定有异议。关于误工费，上诉人认为应按照260元/天的工资标准计算，应为943×260=245180元。关于后续治疗费，一审以尚未发生为由不予支持，待实际发生后再另行主张。上诉人认为，这明显违背自然常识，且增加了当事人的诉累。综上，上诉人认为合理损失应为医疗费107658.4元、误工费245180元、护理费18000元、住院伙食补助费2050元、交通费1000元、营养费5400元、残疾赔偿金337985.6元、后续治疗费90000元、精神抚慰金10000元、鉴定费2845元，合计820119元。扣除被上诉人支付的医疗费37067.6元及护理费1000元，被上诉人应赔偿上诉人782051.4元。原审判决479259.6元，与上诉人合理损失实际差额为302791.8元，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人张正才辩称：一审判决对于责任比例认定以及误工费、后续治疗费的认定并无不当。1、朱亮有吊车操作证，并具有多年驾驶经验，当时涉案车辆正处于维修状态，朱亮应尽到合理注意义务检查车辆。且朱亮配合高顺禄修车不是张正才安排，张正才没有安全保障义务；2、关于误工费，朱亮的收入是非固定收入，其在一审中未能证明自己最近三年的平均收入情况，一审认定按照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算并无不当；3、关于后续治疗费，虽然鉴定意见载明15—20年需要更换一次，但具体更换次数不明，费用未实际发生，一审判决待费用实际发生时另行主张并无不当。综上，请二审法院公正判决，维护被上诉人张正才的合法权益。原审被告张木子未作陈述。上诉人张正才上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回朱亮的诉讼请求；2、朱亮承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。1、一审认定张正才与朱亮之间系提供劳务者受害责任纠纷，属事实认定错误。朱亮协助高顺禄维修涉案车辆不是朱亮的工作内容，朱亮在非工作时间从事非上诉人安排的、与受雇佣活动无关的劳动而受伤，与上诉人无关；2、上诉人与高顺禄之间是承揽合同关系，上诉人是定作人，在高顺禄维修车辆过程中，朱亮主动帮忙导致损害发生，与上诉人无关，应由承揽人高顺禄承担赔偿责任；3、朱亮在义务帮工的过程中受伤，高顺禄未拒绝朱亮帮工。朱亮因帮工行为遭受人身损害，应当由被帮工人高顺禄承担赔偿责任。被上诉人朱亮辩称：一审认定张正才与朱亮是雇佣关系没有问题。高顺禄和张正才也是雇佣关系，并非是承揽关系。高顺禄的工作内容受张正才安排和指派，工资和费用也由张正才发放。原审被告张木子未作陈述。朱亮向一审法院起诉请求：1、判令张正才赔偿朱亮医疗费等各项损失850833.30元；2、张正才承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月22日上午，案外人高顺禄对涉案车辆进行维修，朱亮为协助高顺禄维修而操作车辆，在操作过程中，该车发生侧翻，朱亮从车上摔下受伤。朱亮受伤后立即被送往淮安市第二人民医院治疗，经诊断为：右股骨颈骨折、高血压病。朱亮于2017年4月25日行右股骨颈骨折电视下闭合复位内固定手术，后于2017年5月11日出院，住院19天。2018年11月5日，朱亮再次入淮安市第二人民医院治疗，行右股骨颈骨折术后内固定取出术，于同年11月14日出院，住院9天。朱亮上述两次住院治疗产生的费用37067.60元均由张正才垫付。后因朱亮在内固定取出后受伤部位疼痛加重，其至医院检查并于2019年9月15日至徐州医科大学附属医院住院治疗，经诊断为：创伤后股骨头坏死、右陈旧性股骨颈骨折，并行右全髋关节置换术，于2019年9月23日出院，出院后转至睢宁县王集中心卫生院治疗，于同年9月28日出院，共住院13天。张正才已给付朱亮护理费1000元。一审另查明：朱亮具有吊车操作证，受伤前从事驾驶员工作。朱亮在张正才处驾驶吊车时均是按张正才的安排工作，工资按天计算，由张正才发放。朱亮受伤时驾驶的吊车所有权人为张木子。张正才与张木子是父女关系。一审再查明：朱亮出生于1981年3月，与王新颖系夫妻关系，双方共育有二子，分别为朱荣成（出生于2002年3月10日）、朱康（出生于2006年12月20日）。朱怀标、王兰秀系朱亮父母，双方共育有一子一女，分别为朱亮、朱云玲。一审审理过程中，朱亮申请对伤残等级、误工、护理、营养期限和后续治疗费进行鉴定。2020年4月29日，淮安市洪泽区人民医院司法鉴定所出具洪人医司鉴所[2020]临鉴字第019号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱亮因外伤致右股骨颈骨折，并发创伤后股骨头坏死，行右侧髋关节置换术构成九级伤残。2、被鉴定人朱亮伤后的误工期为两年零七个月，护理期为180日、营养期为180日较为合适。3、关于后续治疗费用：人工髋关节可能会因长期使用而出现损坏，其寿命因材料的不同及使用保养情况而有所区别，一般15-20年需要更换一次。关于髋关节置换手术费用，依据医院等级及选用材料的不同而有所区别，根据二级医院收费标准，结合我院目前收费情况，每次更换约需人民币4.5万元。朱亮支付鉴定费2845元。关于朱亮摔下受伤的经过。朱亮陈述：其受高顺禄指挥操作旋转吊臂，在配合高顺禄旋转时，因固定转盘的螺丝有一部分被高顺禄松动，松动部分的转盘无法受力，吊臂和操作室因固定转盘的螺丝全部崩裂，故吊臂和操作室整个摔落。张正才陈述：高顺禄因维修机器需要将转盘上固定的螺丝全部拆除，共有40颗左右螺丝，在拆到剩余6颗左右螺丝时，朱亮到车辆上操作，朱亮认为留4颗也可以固定，在拆到第5颗时，吊车失去平衡，吊臂和驾驶室全部掉落。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、张正才是否应对朱亮的损失承担赔偿责任；2、朱亮主张的各项损失是否合理。关于争议焦点一，涉案车辆虽登记在张木子名下，但朱亮从事的具体工作均由张正才安排，工资也由张正才发放，故一审法院认定朱亮是为张正才提供劳务。张正才关于其受张木子雇佣，是张木子的管理人员，车辆的所有收入均归张木子所有的辩解意见。张正才未提供涉案车辆的支出费用和收入情况的相关凭证以及与张木子之间进行结算的证据，不能证明涉案车辆经营的投资由张木子出资，以及收入归张木子所有；且根据张正才陈述，涉案车辆在2012年购买，张木子当时仅22岁，张正才也未提供证据证明涉案车辆由张木子出资购买。故一审法院对张正才的该辩解意见不予采纳。张木子虽认可涉案车辆实际由张正才管理，但一审庭审中提供的银行流水证据不足以证明上述事实，考虑到张正才与张木子的父女关系，张木子作出有利于张正才的陈述，在无充分证据证明的情况下，一审法院对张木子的该陈述不予采纳。张正才关于朱亮的损失应由高顺禄赔偿的主张，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，如张正才认为本案损害由高顺禄造成，其可向高顺禄追偿。关于原审原被告承担责任的比例。朱亮在工作场所、在张正才的车辆上操作时受伤，且是为张正才的利益出发从事操作涉案车辆的行为，张正才作为接受劳务的一方应依法承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据各自的过错承担责任。本案中，朱亮具有多年驾驶吊车的经验，在操作正在维修的车辆前，应检查车辆的基本情况，在排除安全隐患时才能进行操作；在操作过程中，朱亮也应尽到必要的注意义务，其在驾驶过程中已知晓转盘螺丝已松动，应在确保自身和他人安全的情况下进行操作。朱亮陈述在操作时旋转吊臂，吊臂和操作室因固定转盘的螺丝松动崩裂而掉落，致其受伤。据此可见，朱亮对其受伤存在一定程度过错，一审法院酌定其自行承担20%的责任。关于朱亮主张的各项损失，朱亮主张医疗费71073.80元，其中的70590.80元由相应的发票、住院清单等证据证实，一审法院予以认定。医疗费中的483元，因无证据证明与本案关联性，故一审法院对该费用不予认定。此外，朱亮第一次、第二次住院的医疗费37067.60元均由张正才支付。一审法院认定朱亮因伤共花费医疗费107658.40元。关于误工费的数额，朱亮在事故发生前从事驾驶员工作，工资按天计算，朱亮提供的证据不足以证明其存在固定收入，故一审法院认定误工费参照城镇私营单位上一年度交通运输业就业人员的平均工资标准（62596元/年）计算，误工天数经鉴定机构鉴定为两年零七个月，从2017年4月22日起计算至2019年11月21日，为943天，故一审法院认定误工费为161720元（62596元/年÷365天×943天）。朱亮主张按260元/天计算误工费，张正才虽实际按260元/天向原审原告发放工资，但该工资并非固定每天发放，而是根据朱亮的实际上班天数确定，故一审法院对朱亮的该意见不予采纳。关于护理费的标准，根据当地经济水平及护工的工资情况考虑，一审法院酌定护理费按100元/天计算，经鉴定机构确定的护理天数为180天，故一审法院认定护理费为18000元（100元/天×180天）。关于住院伙食补助费，参照淮安地区国家机关一般工作人员的出差补助标准，综合物价、住院伙食补助费的补偿性质等因素，一审法院认定住院伙食补助费的标准为50元/天；朱亮三次住院合计41天（19天+9天+13天），故一审法院认定住院伙食补助费为2050元（50元/天×41天）。关于交通费，根据朱亮的伤情、治疗情况及居住地考虑，一审法院酌定交通费为1000元。关于营养费的标准和数额，根据朱亮伤情及淮安市经济发展程度和人民生活水平考虑，一审法院酌定营养费按30元/天计算，鉴定机构确定的营养期限为180日，故一审法院认定营养费为5400元（30元/天×180天）。关于残疾赔偿金，朱亮主张209840元[（23836元+5636元）×1.78×0.2×20年],符合法律规定，一审法院予以认定。因朱亮有四位被抚养人，故应在残疾赔偿金中列支被抚养人生活费。关于朱怀标、王兰秀的被抚养人生活费，朱怀标出生于1954年1月，在朱亮发生事故时年满63周岁，王兰秀出生于1956年10月，在朱亮发生事故时年满60周岁，朱怀标、王兰秀的抚养义务人有两人，故朱怀标的被抚养人生活费为45384.9元[26697元/年×0.2×17年÷2]，王兰秀的被抚养人生活费为53394元[26697元/年×0.2×20年÷2]。关于朱荣成、朱康的被抚养人生活费，朱荣成出生于2002年3月，在朱亮发生事故时年满15周岁，朱康出生于2006年12月，在朱亮发生事故时年满10周岁，朱荣成、朱康的抚养义务人为两人，故朱荣成的被抚养生活费为8009.10元[26697元/年×0.2×（18-15）÷2）]；朱康的被抚养人生活费为21357.60元[26697元/年×0.2×（18-10）÷2）]。故残疾赔偿金总额为337985.6元（209840元+45384.9元+53394元+8009.1元+21357.6元）。关于精神损害抚慰金的数额，结合朱亮的伤情等因素考虑，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。关于鉴定费的数额，由相应的票据予以证实，一审法院对鉴定费2845元予以认定。关于后续治疗费，因该费用尚未实际发生，故一审法院对该费用不予支持，朱亮可待实际发生后再另案主张。综上，一审法院对朱亮的以下损失予以认定：医疗费107658.4元、误工费161720元、护理费18000元、住院伙食补助费2050元、交通费1000元、营养费5400元、残疾赔偿金337985.6元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2845元，合计646659元。张正才承担80%的赔偿责任，为517327.2元。扣除张正才已支付的医疗费37067.60元及护理费1000元，张正才尚需再给付朱亮479259.6元。一审法院判决：一、原审被告张正才于判决生效之日起二十日内赔偿原审原告朱亮损失479259.6元；二、驳回原审原告朱亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12308元，原审原告朱亮负担5375元，原审被告张正才负担6933元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：首先，关于张正才与朱亮之间是否为雇佣关系，张正才应否承担责任。本案中，虽然涉案车辆登记在张木子名下，但据张正才陈述，涉案车辆为2012年购买。当时张木子仅22岁，由其出资购买涉案车辆显然不符合常理，张正才也并未举证证明涉案车辆由张木子出资购买。而朱亮从事的工作由张正才安排，工资由张正才发放，应当认定两人之间为雇佣关系。朱亮无论是否受到张正才指派维修车辆，都是为雇主张正才的利益而从事工作。且涉案车辆在张正才的控制之下，张正才并未尽到安全保障义务，对涉案事故的发生具有过错，应当承担侵权责任。一审根据过错责任大小，判定张正才承担80%的赔偿责任，并无不当。关于张正才认为其没有安排朱亮维修车辆，没有安全保障义务的主张，本院不予支持。其次，关于朱亮与高顺禄之间是否成立帮工关系。高顺禄为流动修车，与张正才合作多年，在张正才厂里为其修车，工资一年结算一次。据此，可认定高顺禄是按照张正才的要求，以自己的技术和劳力完成工作，交付车辆修理的工作成果，二人之间应为承揽关系。而据高顺禄陈述，其修车必须有人去驾驶室帮忙，且帮忙的人都是张正才安排。另，事发时车辆钥匙并不在高顺禄处控制，而由张正才方控制。由此可知，朱亮到涉案车辆的驾驶室帮助高顺禄修车并非属于帮工行为，而是为了张正才利益而进行的工作行为。因此，朱亮与高顺禄之间并不成立帮工关系。张正才认为朱亮因帮工行为遭受人身损害，高顺禄应承担赔偿责任的主张，本院不予采纳。如张正才认为高顺禄作为承揽人应承担赔偿责任，可另案主张，本院不予理涉。再次，关于朱亮是否存在过错，应否承担20%的责任。朱亮作为具有吊车操作证的驾驶人员，具有多年驾驶吊车的经验，应当知道在拆下吊车配件部分螺丝的情况下，驾驶吊车具有安全风险。朱亮在上车操作前，并未尽到安全注意义务，事先没有对吊车进行必要的检查，对其自身受伤存在一定过错。一审酌定其自担20%的责任，并无不当。最后，关于误工费和后续治疗费。朱亮2019年的工资为260元/日，包括吃住。朱亮的工资并不是每月按时发放，而是年底根据记工天数一次性结算，中间可能存在支取生活费或其他费用的情况，若是休息或请假则不计算工资，由此可以认定朱亮的收入为非固定收入，误工费应按照其最近三年的平均收入计算。朱亮在一审中并未提供证据证明其最近三年的平均收入，一审参照城镇私营单位上一年度交通运输业就业人员的平均工资标准（62596元/年）计算误工费，符合法律规定。虽然鉴定意见载明，人工髋关节一般15到20年需要更换一次，但该费用并未实际发生，一审行使自由裁量权，认定朱亮待后续治疗费实际发生后可再另案主张，并无不当。对于朱亮相关的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人朱亮、张正才的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人朱亮预交的二审案件受理费5841元，上诉人张正才预交的二审案件受理费8297元，各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙晓明审 判 员 王 纯审 判 员 庞海涛二〇二一年四月十四日法官助理 刘 凯书 记 员 魏丽丽