山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3496号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵宏琪，总经理。委托诉讼代理人：高霞，山东律雨人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟，山东律雨人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：殷某某，男，1984年3月27日出生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：罗祥虎，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。原审被告：山东中创动力企业管理咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵宏琪，总经理。委托诉讼代理人：曾冠，女，1992年4月1日出生，汉族，该单位员工，住该单位宿舍。上诉人济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司（以下简称鲁香源公司）因与被上诉人殷某某及原审被告山东中创动力企业管理咨询有限公司（以下简称中创公司）租赁合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。鲁香源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由殷某某承担。事实与理由一、一审法院存在事实认定错误，未正确认定合同解除的根本原因。2020年4月2日，鲁香源公司已经通过在店铺内部张贴《馈客利美食广场复工通知》、微信群发《馈客利美食广场复工通知》照片等方式告知馈客利美食广场各档口商户(包含殷某某在内)：馈客利美食广场于2020年4月3日正式复工营业，而殷某某在收到通知后，并未依照通知复工复产。首先，殷某某未依照通知复工复产并非因疫情等不可抗力因素，美食广场也可以正常营业；其次，殷某某无故停业也未按照合同向约定向鲁香源公司发出停业的申请，最终，鲁香源公司依据合同“未经申请连续停业3天，即为违约，甲方(即鲁香源公司)有权立即终止合同”的条款向殷某某发出解约通知。故，殷某某违反合同约定系导致合同解除的根本原因，应向鲁香源公司赔偿因其违约行为造成的损失。二、一审法院的判定存在法律适用错误。1、基于合同的约定及法律的规定鲁香源公司无需返还履约保证金。一审法院在判决书第九页既然已经认定殷某某违反合同约定，亦认定合同解除日期为鲁香源公司向殷某某发送通知之日，却未判定殷某某的违约责任，违反了合同法第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定。而且，根据双方签订合同第十三条第6款的规定：“在租赁期内，非因甲方原因，若乙方提前终止合同或因乙方严重违约导致甲方终止合同，甲方有权不退乙方已缴纳的履约保证金，并将其作为违约金处理”。因此本案中在殷某某违约的前提下，甲方依照合同约定行使单方解除权，鲁香源公司均无需退还保证金。2、一审法院判定鲁香源公司自行分担一个月的租金无法律依据，损害鲁香源公司合法权益。涉案商铺系鲁香源公司承租于案外人济南极致物业管理有限公司，即使存在疫情的原因，鲁香源公司仍需按照租赁合同的约定向案外人支付租金，鲁香源公司支付的租金未得到减免，而一审判决书却判定由鲁香源公司承担一个月的租金，违反了公平公正的原则。另外，殷某某的违约行为，系导致涉案合同无法继续履行的关键原因，现判定由鲁香源公司承担合同被解除造成的损失，亦违反了《合同法》第一百零七条由违约方承担赔偿损失的规定。综上，一审判决存在严重的事实认识错误及法律适用错误，未真正维护鲁香源公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。鲁香源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中创公司未作陈述。殷某某向一审法院起诉请求：1.请求判令解除殷某某与鲁香源公司之间2019年8月7日签订的《“馈客利”美食广场摊档租赁合同》；2.请求判令鲁香源公司返还殷某某支付的保证金人民币1万元，收款机押金2000元；3.请求判令中创公司返还殷某某支付的推广费人民币2万元；4.请求判令鲁香源公司、中创公司共同向殷某某返还经营所得人民币13,110.89元；5.请求判令鲁香源公司、中创公司共同赔偿殷某某装修损失人民币8478元；6.请求判令鲁香源公司、中创公司共同赔偿原告经济损失人民币1万元；7.请求判令鲁香源公司、中创公司共同承担本案案件受理费、保全费等费用。一审法院认定事实：2019年8月7日，殷某某（乙方）与被告鲁香源公司（甲方）签订《“馈客利”美食广场摊档租赁合同》一份，约定：鲁香源公司将泺天服装城八楼“馈客利”美食广场（2）号摊档及特定使用权、管理责任一并交由殷某某，该摊档经营权交由殷某某行使，殷某某需按约定缴纳保证金及其他费用；殷某某在涉案摊档经营牛肉面；合同租赁期限自2019年8月7日至2020年8月6日；殷某某需向鲁香源公司缴纳一次性运营、推广费2万元，用作美食广场前期基础设施建设、整体宣传及推广；殷某某向鲁香源公司缴纳履约保证金1万元；鲁香源公司有权用保证金冲抵殷某某欠付的水、电、气、物业服务费、其他约定费用和殷某某应赔偿的损失；殷某某保证其以每月销售额达到23,333元作为保底销售额，鲁香源公司每月按销售额15%扣除作为经营管理费用；如果殷某某收取营业额小于保底销售额时，鲁香源公司按保底额扣除作为营费用；鲁香源公司提供收款设备和收银系统，殷某某缴纳押金2000元；殷某某按照鲁香源公司要求进行经营，停业一天罚款2000元，以及赔偿由此给鲁香源公司带来的经济损失，殷某某无异议，未经申请连续停业3天，即为违约，鲁香源公司有权立即终止合同；合同履行期间，如遇不可抗力致使合同无法继续履行，导致本合同提前终止，双方互不追究责任。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，殷某某向鲁香源公司缴纳收款机押金2000元、广告推广费2万元及履约保证金1万元。殷某某在涉案商铺内经营牛肉面，2020年1月份正常营业。自2020年2月至2020年4月2日，涉案美食城受新型冠状病毒疫情影响，未经营。2020年4月2日，鲁香源公司向包括殷某某在内的商户发布复工通知，要求商户在2020年4月3日复工。殷某某所租摊位于2020年4月8日营业。2020年4月9日，鲁香源公司向殷某某发出解除租赁合同通知，殷某某于同日收到该通知。殷某某正常经营至2020年4月13日，之后未再经营，直至2020年5月4日，殷某某向鲁香源公司交付涉案摊档。鲁香源公司未向殷某某返还2020年1月、4月的经营额。关于2020年1月至同年4月所用的水费、电费、保洁费、厕所公摊、公摊水电费，双方一起到现场将水电费的数据进行核对，殷某某虽不予认可水电费的支出，但未提交相应证据，一审法院对鲁香源公司提交的水电费费用金额予以确认。一审法院认为，殷某某与鲁香源公司签订的合同系出自双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，涉案房屋亦已取得建设规划许可，合同合法有效。合同双方应本着诚实信用原则切实履行合同，并给予对方方便，尽到合同的附随义务，促使合同目的得到实现。双方签订的合同虽已明确约定殷某某停业3日，鲁香源公司有权解除合同并赔偿因此造成的鲁香源公司的损失。因涉案美食广场在新型冠状病毒肺炎疫情期间并不能正常使用，疫情属于不可抗力因素，双方在此期间合同不能正常履行属于不归咎于任一方的责任，对此期间的损失应当双方进行合理分摊，即在2020年2月至2020年4月3日鲁香源公司通知复工复产之前这段时间的损失应由双方分担。对于鲁香源公司于2020年4月2日在商户微信群中发布复工通知，要求商户在2020年4月3日营业，又于2020年4月9日即向殷某某发出解除通知。2020年4月8日，殷某某已经进行营业，按照合同约定确实违反合同约定。2020年4月济南市虽已经发布复工复产通知，但疫情的影响并未完全消退，在该期间仍然存在经营情况受较大影响的情形；另，合同虽然约定未经申请连续3日停业，但在通知复工后殷某某作为商户应需要一定的合理时间予以准备，鲁香源公司的要求开业时间仅在通知复工的次日，时间要求较为紧迫；在疫情时期，双方应本着协商共同解决问题的初衷，促使合同继续履行，而非以简单合同约定对合同进行解除，虽然双方合同约定以营业额的15%、会员储值卡按销售额的25%比例来缴纳经营管理费，作为商户的殷某某不能及时经营虽然会对鲁香源公司造成经营管理费收取上的损失，但合同同时也约定了鲁香源公司拥有保底额23,333元作为计收经营管理费依据的内容，该条约定实际是为鲁香源公司作为出租方的一种经营管理费收取的权利提供了保障，参照殷某某之前的正常经营情况下的营业额，该保底额的金额甚至高于殷某某之前合同正常履行情况下的营业额，故殷某某未按合同约定履行并未对鲁香源公司造成实际损失。因此，综合双方的履行情况，殷某某虽违反合同约定，但并未造成鲁香源公司损失，亦不存在双方合同目的无法实现的情况，鲁香源公司在殷某某已于2020年4月8日营业的情况下仍然要解除与殷某某之间的合同，于理不合。综合以上情况，针对殷某某的诉讼请求。关于殷某某要求确认双方之间的合同于2020年5月4日实际解除的诉讼请求，因鲁香源公司系依据合同约定于2020年4月9日向殷某某发出解除通知且双方合同有明确约定，鲁香源公司依据合同约定解除，不违反法律法规的强制性规定，一审法院确认合同于2020年4月9日解除。关于殷某某要求鲁香源公司返还保证金1万元的诉讼请求，一审法院认为，从合同对履约保证金的约定内容来看，系为了惩罚违约行为给鲁香源造成的损失而收取，但本案中殷某某在新冠疫情期间晚几日营业并未对鲁香源公司造成实质性的损失，故殷某某要求返还该1万元保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于殷某某要求鲁香源公司返还收款机押金2000元的诉讼请求，因鲁香源公司认可殷某某已经在诉讼过程中将该收款机交付给鲁香源公司，故鲁香源公司应向殷某某返还收款机押金2000元，一审法院对该项诉讼请求予以支持。关于殷某某要求中创返还广告推广费2万元的诉讼请求，因中创公司并非合同相对方，中创公司庭审中亦提交证据证明系与鲁香源公司之间的债务，系代鲁香源公司收取，故对该项请求不予支持。关于殷某某要求鲁香源公司返还2020年1月份经营所得，因双方均认可2020年1月份营业额为19,743.77元，因该数额小于保底金额23,333元，故按照保底额23,333元的15%比例提取经营管理费共计3500元，扣除双方认可的项目所对应的各项金额，对于殷某某所称的电费翻倍的主张，因殷某某自认电表系由其与鲁香源公司现场核对电表的情况，其称之前均由鲁香源公司核算电费等数额发给殷某某，故可以推定殷某某对上一次结算时的用电数额系知悉并认可，殷某某认可电表系分户表，在其无证据证明其所明确的多出其他月份用电量部分系由鲁香源使用的情况下，一审法院对鲁香源提交的电费数额予以确认，故鲁香源公司应向殷某某返还殷某某2020年1月份营业额11,500.37元。关于殷某某要求鲁香源公司赔偿装修损失8478元的诉讼请求，因其未提交充分证据证明，一审法院不予确认。关于殷某某要求鲁香源公司赔偿经济损失，殷某某明确经济损失为员工发放工资损失，因该发放工资系殷某某作为经营主体应发放给员工的费用，一审法院不予支持。关于殷某某要求中创公司返还2020年1月份经营所得、并赔偿装修损失和经济损失的诉讼请求，因中创公司并非合同相对方，殷某某所提交证据不足以证明中创公司与殷某某之间形成了事实上的权利义务关系，故对殷某某对于中创公司的诉讼请求不予支持。关于鲁香源公司要求殷某某支付2020年1月至合同解除之日即2020年4月9日的租金的诉讼请求，鲁香源公司明确为按照保底金额的15%计算，一审法院认为，2020年1月份的经营管理费即租金已经在2020年1月份的营业额中予以扣除，故不再予以支持。关于2020年2月、2020年3月，因疫情影响，涉案美食城不能正常经营，由双方分担损失，本着公平的原则，由殷某某分担一个月的租金，鲁香源公司自行分担一个月的租金。关于2020年4月份，因商场复工时间为2020年4月3日，至2020年4月9日复工，该期间的租金殷某某应予缴纳，按照保底金额计算和实际天数7天，为816元，殷某某在2020年4月份营业额为642.88元，扣除后，应支付2020年4月3日至2020年4月9日租金173元，为故殷某某应向鲁香源公司支付2020年2月至4月9日租金共计3673元。关于鲁香源公司要求殷某某支付罚款14,000元的反诉请求，该罚款实际应为违约金性质，且约定过高，且鲁香源公司并未实际造成损失，疫情期间经营状况本身受到影响，故对该项反诉请求不予支持。关于鲁香源公司要求殷某某支付违约金1万元的反诉请求，同上一反诉请求，不予支持。关于鲁香源公司要求殷某某支付仓储费用3000元的反诉请求，因双方合同已于2020年4月9日解除，故解除后的占有使用期间应由殷某某向鲁香源公司负担，一审法院按照合同约定的经营管理费标准，即月租金3500元为准，即2020年4月10日至2020年5月4日仓储费用为2800元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、殷某某与济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司于2019年8月7日签订的《“馈客利”美食广场摊档租赁合同》于2020年4月9日解除；二、济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司于判决生效之日起10日内向殷某某返还保证金1万元；三、济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司于判决生效之日起10日内向殷某某返还收款机押金2000元；四、济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司于判决生效之日起10日内向殷某某返还2020年1月份营业额11,500.37元；五、驳回殷某某的其他诉讼请求；六、殷某某于判决生效之日起10日内向济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司支付2020年2月至2020年4月9日租金3673元；七、殷某某于判决生效之日起10日内向济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司支付2020年4月10日至2020年5月4日的仓储费2800元；八、驳回济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费695元（已减半），申请费720元，共计1415元，由殷某某负担931元，济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司负担484元。反诉案件受理费382元（已减半），济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司负担318元，由殷某某负担64元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于合同解除的责任问题，鲁香源公司与殷某某签订的合同明确约定殷某某停业3日，鲁香源公司有权解除合同。但因涉案美食广场在新型冠状病毒肺炎疫情期间并不能正常使用，疫情属于不可抗力因素，双方在此期间合同不能正常履行属于不归咎于任一方的责任。鲁香源公司于2020年4月2日在商户微信群中发布复工通知，要求商户在2020年4月3日营业，4月8日，殷某某已进行营业，鲁香源公司却于4月9日向殷某某发出解除合同通知。对此，本院认为，2020年4月济南市虽已经发布复工复产通知，但疫情的影响并未完全消退，在该期间仍然存在经营情况受较大影响的情形；且殷某某在通知复工后仍需要一定的合理时间予以准备，鲁香源公司的要求开业时间仅在通知复工的次日，时间要求较为紧迫，仅因违反合同中约定的停业3日即认定殷某某违约而承担解除该合同的责任，有失公允。考虑本案中鲁香源公司于2020年4月9日已向殷某某发出解除合同的通知且殷某某也已搬离涉案房屋的情况下，应确认该合同因不可归责任何一方违约而于2020年4月9日解除，较为符合客观事实。关于履约保证金问题，本案中，殷某某在新冠疫情期间晚几日营业并未对鲁香源公司造成实质性的损失，一审法院判令鲁香源公司返还1万元保证金，并无不当。关于2020年2、3月租金问题，承前所述，因疫情影响，涉案美食城不能正常经营，一审法院本着公平的原则，判令由殷某某、鲁香源公司各分担一个月的租金，亦无不当。综上所述，鲁香源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2154元，由上诉人济南鲁香源餐饮管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 武绍山二〇二一年四月十二日法官助理 杨 锐书 记 员 徐 敏