海南省琼海市人民法院   民事判决书   （2015）琼海民二初字第179号   原告：乔松岩，女，1971年2月22日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。   委托代理人：葛肖斐，海南信达律师事务所律师。   委托代理人：张学国，海南信达律师事务所律师。   被告：海南万长威房地产投资有限公司。住所地：海南省海口市国贸北路A1-12德派斯大厦C1101房。   法定代表人：石燕南，董事长。   委托代理人：程盛强，海南法立信（琼海）律师事务所律师。   委托代理人：吴宇青，海南法立信律师事务所律师。   被告：琼海玉中置业有限公司。原住所地：海南省琼海市嘉积镇西园街37号，现住所地：海南省海口市蓝天路华江大厦410室。   法定代表人：王新贵，总经理。   委托代理人：林天能，海南维特律师事务所律师。   原告乔松岩与被告海南万长威房地产投资有限公司（以下称万长威公司）、被告琼海玉中置业有限公司（以下称玉中公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭进行了审理。被告玉中公司申请对合同上玉中公司的公章及财务专用章进行鉴定。原告的委托代理人葛肖斐、张学国，被告万长威公司的委托代理人程盛强、吴宇青，被告玉中公司的委托代理人林天能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告乔松岩诉称：2010年7月15日，原、被告签订《商品房优惠价认购合同》，约定原告购买二被告合作开发的万泉雅苑B幢8-B1房，房总价228712.5元，于2010年7月15日前一次性付清，交房日期为2011年12月31日，若由于被告原因导致不能正常进行商品房开发，被告承担上述房产总价的5%违约金，同时二被告于2010年6月8日签订的《合作开发房地产合同书》作为本认购书的附件，具有同等法律效力。万泉雅苑项目自2012年5月停工至今，形成半拉子工程，使得原告无法实现合同目的。二被告的行为已构成违约，损害了原告的合法权益。为此，原告特提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告签订的《商品房优惠价认购合同》；2、二被告向原告退还购房款228712.5元；3、二被告向原告支付利息34306.8元（按人民银行同期贷款利率计算，从2012年1月1日始暂计算至2015年7月1日）；4、二被告向原告支付总房价5%的违约金11435元；5、诉讼费用由二被告承担。在审理中，原告增加诉讼请求：二被告向原告支付利息19926元（按人民银行同期贷款利率计算，228712.5元从2010年7月15日始计算至2012年1月1日）；二被告向原告支付交通费4426元。   原告为支持其主张的事实，提供了下列证据：1、《商品房优惠价认购合同》、《合作开发房地产合同书》，证明原告认购二被告共同合作开发的万泉雅苑B栋8-B1房，总房款228712.5元一次性付清，若因被告原因导致不能正常进行商品房开发，被告承担上述房产总价的5%违约金，交房日期为2011年12月31日等。2、收款收据，银行汇款凭证及现金汇解单，证明原告于向被告支付了全部购房款228712.5元，3、向琼海市相关部门领导反映函，证明万泉雅苑项目停工后，原告同其他购房者不断通过各种途径维护自身权益的事实，不存在超过诉讼时效的问题。4、（2012）海南一中民初字第116号民事判决书、（2013）琼民一终字第51号民事裁定书，证明项目由玉中公司作为出地方、万长威公司作为投资方合作开发建设，因二被告内部纠纷致使该项目自2012年5月停工至今，无法交房，构成违约。5、通信联络购房者名单、500元联系表，证明原告2013年6月5日开始以每人缴纳500元委托江德年等人向琼海市有关部门上访信访，证明原告的请求没有超过诉讼时效。6、关于“万泉雅苑”项目有关投诉问题的处理报告、琼海市住房保障与房产管理局关于“万泉雅苑”项目上访问题的报告，证明原告多次向琼海有关部门上访的事实，积极维护自己的权益。7、（2012）琼海民二初字第201号民事判决书，证明部分事实已被法院作出判决。二被告属合伙联营关系，应承担连带责任。8、发票，证明原告的交通损失。   被告万长威公司辩称：1、涉案项目的开发商是玉中公司，我方和玉中公司只是合作关系，一切对外都是以玉中公司名义进行，我方与原告签订认购合同是代理玉中公司签订的，代理关系体现在：一份是与玉中公司的合作合同书，一份是玉中公司给被告的授权委托书，涉案的权利义务应由玉中公司承担。2、定金与利息属于重复主张。3、原来的诉讼请求与增加的诉讼请求在连接当天是重复计算的，即多算了一天。4、关于交通费的主张，该证据不能证明原告来琼海，协商可以电话、邮寄等形式，并且票据中有王建民，与本案无关，手撕发票没有证明用途，不能证明与本案有关，主张的利息与交通费是重复计算。   被告万长威公司为支持其主张，提供下列证据材料：1、玉中公司出具的授权委托书，证明玉中公司委托万长威公司对外销售项目房产，且是全权代理销售。因此产生销售费用及后果应由玉中公司承担，且也告知原告，各自承担名下的房产销售费用等，说明双方是合作关系不是合伙关系。2、（2015）海中法执异字第36号执行裁定书，证明二被告是合作关系不是合伙联营关系。房产是玉中公司所有，不是与万长威公司共同所有。被告提交了授权委托书，且玉中公司法定代表人对此无异议。   被告玉中公司辩称：1、原告将我方列为被告是主体不适格。《商品房优惠价认购合同》不是我方与原告签订的，我方也没有收取原告房款及定金，认购合同上的玉中公司公章和收据上的财务专用章不是我方的印章，我方将申请鉴定。2、涉案项目的物权是属于我方所有，我方没有委托万长威公司销售项目房产，万长威公司没有资格进行销售，且未经我方盖章是无效的，谁收款就由谁返还。3、原告存在重大过错或故意或与万长威公司恶意串通行为，应当对本案承担过错责任或全部责任，与玉中公司无关，并且原告的起诉超过诉讼时效。4、吴凯儇及万长威公司的行为涉嫌违法犯罪，吴凯儇打着万长威公司名义私下违法出卖我方房屋，个人收取购房款、定金后逃之夭夭，其行为已涉嫌违法犯罪，应移送公安机关侦查。5、关于交通费的主张，该证据不能证明原告来琼海，协商可以电话、邮寄等形式，并且票据中有王建民，与本案无关。   被告玉中公司为支持其主张的事实，提供了下列证据材料：   1、万长威公司企业档案登记资料，万长威公司的控制人吴凯儇不是股东，也不是法人，与该公司无关系。结合原告提供的证据，证明与玉中公司无关。2、公告，证明玉中公司不认可授权委托书，原告与万长威公司之间的认购、买卖关系，与玉中公司无关。3、海南日报的敬告购房客户公告，证明购房未经玉中公司盖章的一律无效，玉中公司不认可万长威公司对外卖房行为。4、通知二份、协调会（签到表）、EMS快递单，证明玉中公司已解除与万长威公司之间的合作关系，并送达了万长威公司，进行了公告等法律程序，解除已发生法律效力。5、营业执照、土地使用证、施工许可证、预售许可证，证明项目是玉中公司所有，原告与万长威公司签订的认购书及万长威公司收取的款项与玉中公司无关，且预售许可证写明购房款必须支付给玉中公司的账户。原告有存在重大过错，其法律责任应当由当事人承担，与玉中公司无关。   经质证，被告万长威公司对原告所举证据1的真实性无法确认，认为是原告与玉中公司签订的，与万长威公司无关，应由玉中公司单独承担责任。对于证据2，原告是将钱交给玉中公司，万长威公司没有收到过原告的款项。对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据4的真实性没有异议，对内容有异议，已向高院申诉，且另案调解，玉中公司承认双方是合作关系。对证据5的真实性有异议，但承认原告经常组团维权的事实。对证据6的真实性、合法性、关联性及证明内容没有异议。对证据7的真实性、合法性没有异议，对关联性、证明内容有异议，该判决第8页第9行上认定的内容有异议，且海口中院对此有相反的认定，该证据的参考性由法院裁定。对证据8有异议。被告玉中公司对原告证据1、3、5、6的真实性、合法性、关联性有异议。对证据2，认为收据中编号为0108334的玉中公司的公章是假的；收据中的金额228712.5元与中国银行的编号为1220964的受理回执金额不一致；对银行转账单的真实性、合法性、关联性有异议，认为玉中公司并没有收到该款。对证据4的真实性没有异议，但对关联性有异议。对证据7的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议。对证据8，该发票没有其他证据佐证，不能证明是处理本案的所花费用，且原告买机票来海南做什么，也没有相关人员证实。原告对被告万长威公司提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明效力有异议。合作与合伙并没有矛盾，是二被告的内部分工，与原告没有关系，二被告应承担连带责任。被告玉中公司对被告万长威公司提供的证据1的真实性、合法性、关联性有异议，认为该证据存在伪造嫌疑，将申请鉴定，该证据足以证明项目是玉中公司的，根据授权委托书的内容，万长威公司是一般代理，万长威公司对外销售都应以房屋所有权人的名义签订才具有效力，万长威公司称玉中公司在另案中认可该证据的盖章是不属实的，委托书上的印章是虚假的。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，合作关系与合伙关系是两码事。原告对被告玉中公司提供的证据1的真实性、合法性、关联性有异议，不能证明玉中公司想证明的内容。对证据2的真实性没有异议，玉中公司称委托书是假的，但之前从不申请鉴定，对原告没有法律效力。对证据3-5的真实性没有异议，证据4时间是2014年，且2014年海南省高院的裁定书也明确了二被告的关系不能解除，没有法定的程序和事由，没有法律效力。项目虽然是玉中公司的，但二被告是合作合伙关系。玉中公司提供的证据时间全部是签合同之后，原告是2010年9月购房，与本案无关。被告万长威公司对玉中公司提供的证据1不予质证，是复印件，且日期是2012年，在另案中王新贵也说明吴凯儇是万长威公司的实际控制人。对证据2、3的真实性没有异议，合法性及证明效力有异议，是玉中公司单方的公告，没有法律效力，且委托书是在举证期限内提供的，玉中公司应当在举证期限内申请鉴定，这是不诚信的行为。至于是否二被告承担连带责任，由法院判决。对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，吴凯儇不是万长威公司实际控制人和负责人，也不是股东。快递单上看不出什么内容，收件人也不清楚，寄件人是王泽风，不是玉中公司。对证据5真实性没有异议，证明内容有异议，项目是玉中公司的，是与万长威公司合作开发，预售许可证上的开户银行是监管账户，并不是收房款账户，且认购书没有约定交房款的指定账户。   本院综合认证如下：原告提供的证据1中的《商品房优惠价认购合同》、证据2中的收据，被告玉中公司否认与原告签订合同和收款，并且申请对合同上的公章和收据上的公章进行鉴定，但不交纳鉴定费和提供鉴定材料，被终止鉴定。且原告提供的证据1-7经与原件核对一致，与本案实际关联，故本院对原告提供的证据1-7的真实性、合法性和关联性予以确认。被告万长威公司提供的证据1，被告玉中公司虽有异议，但海南省第一中级人民法院作出的（2012）海南一中民初字第116号民事判决中已对该证据进行确认，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认。对被告玉中公司提供的证据1-5的真实性、关联性予以确认。   经审理查明：2010年6月8日，被告玉中公司与万长威公司签订《合作开发房地产合同书》，约定：双方合作开发建设位于海南省琼海市嘉积镇西园埇的房地产“万泉雅园”（又称万泉雅苑）项目；玉中公司提供符合约定的项目建设用地，协助项目的开发建设和监督万长威公司的经营管理；万长威公司负责本项目除土地地价之外的开发建设资金，并全权负责本项目全部的开发建设资金及项目开发建设管理工作；房屋的销售价格、营销方案和销售代理机构由万长威公司负责确定，报玉中公司备案；项目开发完成后由双方按建筑面积分配房产，玉中公司占40%、万长威公司占60%的房产或房产销售收入，玉中公司分得的房产由万长威公司按销售政策实施统一销售等。合同还对双方责任、违约责任等其他合作事项进行了约定。2012年2月10日，被告玉中公司取得万泉雅苑项目A栋和B栋预售许可证，许可证号分别为[2012]海房预字（0012）号和[2012]海房预字（0013）号。经本院现场勘查，万泉雅苑项目现建设了两栋楼房（主体结构），均尚未封顶。   2010年7月15日，原告与被告玉中公司签订《商品房优惠价认购合同》，约定原告购买被告开发的位于琼海市嘉积镇西园埇的万泉雅苑B栋8-B1房，建筑面积42.75平方米，总金额228712.5元，付款方式为2010年7月15日前一次性付清；交房时间为2011年12月31日前；待甲方（被告）所有房产取得商品房预售许可证后15个工作日内双方签订《商品房买卖合同》；乙方（原告）如单方终止合同应承担上述房产总价的5%违约金；若甲方或开发商自身原因导致不能正常进行商品房开发，甲方须无条件将收取的认购款退还给乙方，并承担上述房产总价的5%违约金；合同签订当天，原告向被告玉中公司支付了购房款228712.5元。由于二被告在合作建房过程中发生纠纷，致使“万泉雅苑”项目自2012年5月停工至今，未能建成房屋交付原告。原告在此期间不断进行维权，被告万长威公司也予以认可。由于问题未能解决，原告于2015年7月10日向本院提起诉讼，请求法院支持原告上述诉求。由于被告玉中公司住所地不详，无法送达起诉书副本等诉讼文书，本院于2015年9月12日依法在《人民法院报》上向被告玉中公司公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，被告玉中公司在公告开庭期满前三天到本院应诉，并参加庭审活动。在庭审过程中，由于被告玉中公司对《商品房优惠价认购合同》上所盖的“琼海玉中置业有限公司合同专用章”和收据上所盖的“琼海玉中置业有限公司财务专用章”怀疑造假，于2015年12月16日向本院申请对上述二个印章进行司法鉴定，本院依法委托海南一中院选定海南公平司法鉴定中心进行鉴定。但被告玉中公司没有缴纳鉴定费用和未补充检验的相关材料，造成鉴定无法进行，因此鉴定中心于2016年5月27日依法退回鉴定委托，终止鉴定。   本院认为：原告与被告玉中公司签订《商品房优惠价认购合同》认购房屋，没有签订《商品房买卖合同》，案由应为商品房预约合同纠纷，不是商品房预售合同纠纷。二被告签订的《合作开发房地产合同书》以及原、被告签订的《商品房优惠价认购合同》，是各方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。本案的争议焦点为：一、玉中公司是否适格的被告。二、原告请求是否超过诉讼时效。三、原告与被告玉中公司签订的《商品房优惠价认购合同》应否解除，违约金和利息是否重复计算，二被告应否共同承担本案民事责任。   一、玉中公司是否适格的被告。玉中公司抗辩原告将其列为被告是主体不适格，玉中公司没有与原告签订认购合同，也不收取原告房款及定金，将其列为被告是不适格的。本案中，玉中公司与原告签订《商品房优惠价认购合同》，并收取原告购房款，虽然玉中公司否认与原告签订认购合同收取购房款，但未提供证据予以证实，因此应认定玉中公司与原告签订《商品房优惠价认购合同》，并收取原告购房款。并且玉中公司与万长威公司签订《合作开发房地产合同书》合作开发“万泉雅苑”房地产项目，合作合同约定了双方的合作利益分配和收入，实施统一销售等具体事项。原告认购的是二被告合作开发的房屋。玉中公司应是适格的被告。其抗辩被告主体不适格，理由不成立，不予采纳。   二、原告的请求是否超过诉讼时效。被告玉中公司抗辩原告主张超过诉讼时效，从原告提供的证据看，原告在被告没有按约定交房后，一直找被告解决交房问题，并不断地向琼海市政府相关部门上访要求解决。这说明原告一直主张自己的权利，被告玉中公司抗辩原告请求超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，不予采纳。   三、原告与被告玉中公司签订的《商品房优惠价认购合同》应否解除，二被告应否共同承担本案民事责任，主张的违约金和利息是否重复计算。二被告在合作开发建设万泉雅苑项目过程中，因发生纠纷造成项目停工至今未能建成房屋交付原告，致使原告的购房目的不能实现。被告的行为已构成违约，因此，原告诉请要求解除合同，理由正当，本院予以支持。二被告签订《合作开发房地产合同书》，约定由玉中公司提供合作的土地使用权，万长威公司提供项目建设全部资金，玉中公司与万长威公司按40%：60%的比例分配房产或房产销售收入，玉中公司分得的房产由万长威公司负责按销售政策实施统一销售等。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”二被告签订的《合作开发房地产合同书》符合该条规定，且合同签订后双方已实际投入土地使用权和资金对项目进行开发建设，因此，双方应共享利润、共担风险。现由于二被告的原因未能完成项目建设交付房屋导致合同解除，双方应共同退还原告购房款及支付相应利息，并互负连带责任。原告诉请要求二被告共同退还原告购房款及利息，理由正当，本院予以支持。购房款利息应从2010年7月16日起以购房款228712.5元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算到2015年7月15日止。原告主张的违约金和利息是否重复计算，虽然认购合同第六条第8项约定违约方应承担总房款的5%违约金。但原告已经提出因被告逾期交房要求被告支付购房款的利息，违约金和利息都是因一方不履行合同义务造成另一方损失而要求赔偿，原告已要求被告支付利息，又要求被告支付违约金，应属于重复计算。故原告要求被告按房产总价的5%支付违约金，不予支持。至于交通费4426元的赔偿问题，本院认为，原告提供的证据飞机票、发票中有原告的飞机票，也有案外人王建民的飞机票，该证据无法证明是原告来琼海维权所花的费用，故原告请求被告赔偿交通费4426元缺乏法律依据，不予支持。被告玉中公司和被告万长威公司提出本案民事责任不应由其承担的抗辩意见，理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：   一、解除原告乔松岩与被告琼海玉中置业有限公司于2010年7月15日签订的《商品房优惠价认购合同》。   二、限被告琼海玉中置业有限公司、被告海南万长威房地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内共同退还原告乔松岩房款人民币228712.5元及利息（利息从2010年7月16日起以房款228712.5元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算到2015年7月15日止）。   三、被告琼海玉中置业有限公司、被告海南万长威房地产投资有限公司对上述债务互负连带责任。   四、驳回原告乔松岩的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费人民币5782元，由原告乔松岩负担329元，由被告海南万长威房地产投资有限公司及琼海玉中置业有限公司共同负担5453元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   （此页无正文）   审判长 周英俊   审判员 陈宏友   审判员 符儒超      二〇一六年六月二十日   法官助理 祁永芳   书记员 邹燕萍   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：   ……   （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；   ……   第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。   《中华人民共和国民法通则》   第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件   适用法律问题的解释》   第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。