新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终320号 上诉人（原审被告）：李坤鹏，男，1975年6月30日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 委托诉讼代理人：席勇，新疆雪峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵凤武，男，1964年7月11日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：郝建勋，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 上诉人李坤鹏因与被上诉人赵凤武建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2019）新4202民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李坤鹏上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：1．一审认定本案建设工程施工合同为无效合同，被认定无效后，支付工程款的前提是建设工程经竣工验收合格，但本案工程并未经竣工验收合格，仍然有收尾工程未最终竣工交付，而且已完工的工程也存在质量问题，作为发包方和承包方的上诉双方也并未组织验收，因此被上诉人无权要求支付剩余工程款。一审认定本案工程被上诉人已经交付，上诉人擅自使用工程应支付工程款无事实和证据依据。2．一审认定上诉人已向被上诉人支付工程款3659160元，实际上诉人支付工程款3769160元，相差的11万元已付工程款上诉人是有证据证实的，一审判决未认定错误。3．上诉人在一审中明确认可合同内工程价款4027133.7元，剩余223418.75元合同外工程双方口头协商为赠送工程，不再另行计算工程款，一审将合同外工程款223418.75元计入工程总价款错误。4．双方合同约定工程质保金为总工程款的5%，一审判令上诉人返回工程总造价5%的质保金错误。即便认定上诉人应当支付工程款，上诉人目前应支付剩余工程款的数额为56617.1元（4027133.7元-已付3769160元-201356.6元质保金），一审认定上诉人应支付工程款591392.45元错误。 赵凤武辩称，验收是建设单位（发包人）的法定义务，竣工验收合格是建设工程合法使用的前提，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，部分免除承包人的质量责任。一审中上诉人在答辩中对被上诉人施工的工程无异议，并没有就工程质量提出任何异议，也没有就工程质量提出反诉，说明被上诉人施工的部分已全部完工，不存在收尾工程没有做完的情形。一审中经过对账，双方均认可上诉人支付工程款3659160元。上诉人认为合同外的工程是赠送的，没有提供证据证实，被上诉人将几十万的工程送给上诉人不符合常理。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉维持原判。 赵凤武向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款740000元、赔偿原告利息损失70300元（740000元×5‰/月×19个月，自2017年11月1日至2019年5月30日）、交通费1000元，合计811300元。 一审法院认定事实：2017年6月24日，原告赵凤武与被告李坤鹏签订《合同书》一份，约定被告将乌苏市鹏宇棉业有限责任公司办公楼二层、生产车间、工人宿舍平房、生产车间附房等工程承包给原告。承包方式：包工包料。计算方式：按建筑面积。造价：楼房每平方米1200元，平房每平方米1050元，生产车间每平方米900元，车间副房每平方米900元。现浇平板构造柱。工程地点：乌苏市红星工业园区。工程要求：楼房外保温、室内地砖、屋面防水、地暖、灯具、洗手间，安全美观、屋面不漏雨。付款方式：合同签订，被告支付800000元为定金，结构、彩板出厂再付百分之六十，剩余工程款交工后9月10日（2017年）付清，余5%保修金。双方在合同上签字确认。后双方又签订补充协议一份，约定厂区地坪由原告施工，每平方米造价60元。合同签订后，原告依约进行了施工，完成了约定的工程并于当年10月底将工程交付给被告，被告接收后即投入了使用，双方未组织竣工验收。本案在审理过程中，原告申请对其完成的工程量进行评估鉴定。一审法院委托后，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司的鉴定结论为：（一）二层办公楼面积1070.93平方米；平房（大门边）面积396.93平方米；车间1121.49平方米；副房301.22平方米；地坪（含地磅）面积17413.37平方米。（二）（小）厨房造价86033.13元；设备基础再加79197.81元；检查井造价9263.11元；化粪池造价25926.55元；厕所造价22998.15元。原告支出鉴定费30000元。另查明，1．被告提供了付款清单一份，总金额3797160元，原告仅对其中的3677160元予以认可。2018年7月12日，被告向原告出具28000元欠条一份，双方均同意该款从已付款中予以扣除。即双方均认可的被告已支付的工程款总额为3659160元；2．被告称清单中杨鸿雁的借条两份（20000元）、刘洪书的收条一份（20000元）、董新军的收条一份（40000元）和转账至原告女儿银行卡内的30000元，共计110000元均系支付给原告的工程款，未提供证据予以证明； 3．被告称双方约定合同外附属工程包含在合同约定的价款范围内，不再另行支付工程款，即附属工程属于赠送范围，未提供证据予以证明；4．根据鉴定结论和合同的约定，原告完成的工程总造价为4250552.45元【二层办公楼1285116元（1070.93㎡×1200元/㎡）＋平房416776.50元（396.93㎡×1050元/㎡）＋车间1009341元（1121.49㎡×900元/㎡）＋副房271098元（301.22㎡×900元/㎡）＋地坪1044802.2元（17413.37㎡×60元/㎡）＋厨房86033.13元＋设备基础79197.81元＋检查井9263.11元＋化粪池2596.55元＋厕所22998.15元】；5．原告索款确需支出交通费，酌定500元。一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告赵凤武作为个人，不具有建筑施工资质，其与被告签订的建设工程施工合同无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告按照合同的约定完成了全部工程且已交付给被告，被告在接收工程后，未经竣工验收即投入使用，根据上述法律规定，视为被告认可原告完成的工程竣工验收合格。竣工日期为2015年10月底。建设工程经竣工验收合格后，原告请求被告参照合同约定支付工程价款，应予以支持。根据鉴定结论和合同约定可得出，原告完成工程总造价为4250552.45元，双方均认可被告已支付的工程款为3659160元，对于原告主张被告支付工程款予以支持591392.45元（4250552.45元-3659160元）。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，被告在收到原告交付的工程之日，即2015年10月底就应当按照约定向原告支付工程总造价95%的工程款。双方约定了质保金（总造价的5%），未约定质保期限，根据上述法律规定，2017年10月底后，被告应当向原告返还质保金，即被告最晚应于2017年10月底向原告支付100%的工程款。原告主张欠付工程款利息从2017年11月1日开始计算、利率按5‰/月计算，符合法律规定，予以支持。对于原告主张被告支付工程款利息，予以支持56182.28元（591392.45元×5‰/月×19个月，自2017年11月1日至2019年5月30日）。原、被告双方对工程量不能达成一致是鉴定产生的原因，故鉴定费用各负担50%，原告已支出鉴定费30000元，被告应向原告支付15000元。被告称清单中杨鸿雁的借条两份（20000元）、刘洪书的收条一份（20000元）、董新军的收条一份（40000元）和转账至原告女儿银行卡内的30000元，共计110000元均系支付给原告的工程款，未提供证据予以证明，被告称双方约定合同外附属工程包含在合同约定的价款范围内，不再另行支付工程款，即附属工程属于赠送范围，未提供证据予以证明，对其辩解意见不予采信。判决：一、被告李坤鹏应当于本判决生效后十日内向原告赵凤武支付工程款591392.45元、利息56182.28元、鉴定费15000元、交通费500元，合计663074.73元；二、驳回原告赵凤武的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供证据：1．证人刘洪书出庭作证，欲印证上诉人在一审提出的代被上诉人付款2万元的收条，证人是被上诉人雇佣的工人，按约定被上诉人包工包料，上诉人代付款应该从工程款中扣除。被上诉人质证称，证人不能证实是上诉人代被上诉人支付的工程款，可以反映出这类装修没包含在被上诉人的工程量中，马桶价格是上诉人和证人协商的，是上诉人将装修项目2万元包给了证人，约定了材料的质量和价格，证人说李坤鹏定的800元马桶，该2万元与本案无任何关联。2．证人黄玉林出庭作证，欲证明给涉案工程安装了门，合计32700元，应该从工程款里扣除。被上诉人质证称，对证人证言认可，证明安装门的工程是李坤鹏和证人之间签订的包工包料合同，安装门不是合同内容，对上诉人的理由不认可，不应扣除，一审鉴定的工程量不包括安装门项目，一审中上诉人举证已付款里没有32700元。因被上诉人施工工程量造价鉴定中未包括装修项目及安装门工程量，所以本院对证人证言与本案的关联性不予确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：上诉人应否向被上诉人支付工程款591392.45元、利息56182.28元。 本院认为，上诉人李坤鹏与被上诉人赵凤武签订的工程施工合同系违反法律强制性规定由没有资质的个人承包工程的合同，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”一审庭审中，被上诉人称工程于2015年10月底交付使用，上诉人认可使用工程，并称在被上诉人施工的厂房内安装了部分设备。二审期间上诉人未举证推翻其陈述，据此，一审认为上诉人对被上诉人施工工程予以使用的行为视为验收合格，结合鉴定意见确定的工程造价与当事人认可的已付款金额，判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款591392.45元及对应利息56182.28元正确。关于已付款问题，上诉人上诉主张一审认定的付款3659160元之外尚付款11万元，其于一审期间提供付款清单证据，被上诉人对付款清单中的11万元款项不认可，上诉人亦未提供支付凭证，二审期间上诉人提供的证人所述的项目并未计入被上诉人施工工程量造价鉴定中，不能证明所涉款项为支付被上诉人的工程款，因此一审认定已付款为3659160元正确，上诉人称向被上诉人已支付3769160元的上诉理由不成立。 关于合同外工程问题，上诉人认可被上诉人施工合同外的工程量及鉴定意见中对应工程款为223418.75元的事实，其上诉称合同外工程系被上诉人赠送的项目，不应向被上诉人支付所涉工程款。对此主张被上诉人不认可，上诉人于本案一、二审期间均未提供证据证明双方协商确定不支付该项目工程款，所以上诉人此项上诉理由不成立，一审将被上诉人施工的合同外工程根据鉴定意见价款计入工程造价正确。 关于质保金问题，因上诉人称合同外工程为赠送项目不支付价款的主张不成立，所以上诉人按工程造价4250552.45元减去合同外工程价款223418.75元后的5%计算质保金为201356.6元无依据，一审认定质保金为工程造价4250552.45元的5%即212527.62元正确。双方未约定质保期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”据此，一审以工程交付使用视为验收合格计算二年至2017年10月底认定质保期已经届满并无不当。上诉人未提供因被上诉人施工原因导致工程需维修及维修费具体金额的证据，所以上诉人要求扣减质保金的主张一审未予支持正确。 综上，李坤鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10431元，由李坤鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  印新红 审判员  刘 琳 审判员  张 玲 二〇二一年四月二日 书记员  刘楚妍