河南省平顶山市中级人民法院民 事 调 解 书（2021）豫04民终867号上诉人（原审原告、反诉被告）：常泰建设集团有限公司，住所地江苏省常州市樱花路8号。统一社会信用代码：913204006081173384。法定代表人：钱志祥，董事长。委托诉讼代理人：王为成，男，公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：平顶山和盛房地产开发有限公司，住所地平顶山市新城区长安大道以南、顺德路以东和盛时代广场。统一社会信用代码：91410400689721886L。法定代表人：刘冠超，董事长。委托诉讼代理人：许立，男，公司员工。委托诉讼代理人：孟凡晓，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人常泰建设集团有限公司（以下简称常泰公司）、平顶山和盛房地产开发有限公司（以下简称和盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常泰公司的委托诉讼代理人王为成，上诉人和盛公司的委托诉讼代理人许立、孟凡晓到庭参加诉讼。常泰公司上诉请求：1、依法撤销平顶山市新华区人民法院2020年12月29日作出的（2019）豫0402民初4783号民事判决书第22页中认定的内容：“和盛公司要求常泰公司按照约定支付延期交工违约金6115819.08元，并无不当，本院予以支持”。2、依法撤销平顶山市新华区人民法院2020年12月29日作出的（2019）豫0402民初4783号民事判决书中第二项判决：“常泰公司于本判决生效之起十日内按照合同约定向和盛公司交付平顶山和盛时代广场（一期）工程-1#&2#楼幕墙工程NⅣ标段专业工程竣工资料”，依法改判；2、本案一审诉讼费、一审反诉费、一审保全费、二审诉讼费均由和盛公司承担。事实和理由：常泰公司认为，一审法院认定事实不清，其主要事实与理由如下：1、原审法院认定“和盛公司要求常泰公司按照约定支付延期交工违约金6115819.08元，并无不当，本院予以支持。”一审庭审中，常泰公司已经向原审法院提交了2016年8月的《工作联系单》，要求常泰公司将公寓阳台门由之前的普通门变更为铝合金门，涉及到工程变更，导致常泰公司重新购买材料下单、安装；常泰公司已经向原审法院提交了平顶山市新城区环保局和住建局向和盛公司下达的《整改通知单》（2016年8月8日）、《停工整改通知单》（2016年10月13日），以上证据证明常泰公司只能暂停施工。以上事实原审法院根本未认定，未将以上的因素在具体工期延误天数中扣除。2、原审法院认定“常泰公司主张其所施工的工程包含在方正公司的施工范围内，方正公司工程竣工时间为2016年11月16日即为其所施工的涉案工程竣工时间，与查明事实不符，本院不予采纳。”常泰公司已经向原审法院提交了本案所涉工程的《建设工程施工许可证》，本案所涉工程的《施工单位工程竣工报告》，《建设工程施工许可证》上注明的施工单位虽然仅为方正公司，但施工范围包含本案所涉工程，如常泰公司的施工工程未完工，方正公司也无法满足竣工验收申请，根据住建局的规定，施工许可证上仅能出现一个施工单位，虽然常泰公司的工程是和盛公司直接发包的，但合同竣工备案仅能出现方正公司，和盛时代广场一期工程在2016年11月16日已经经过五方验收，且将房屋交付给了业主，假设常泰公司的工程未能完工，难道业主拿着方正公司建设的土建框架房屋交付给业主，简直就是荒谬。虽然常泰公司于2017年7月31日提交了自检自验收报告，但这报告仅仅是：工程竣工验收合格后质保期内对和盛公司提出的维修整改内容进行了回复，原审法院仅一句“与查明事实不符”草草了事，请问查了什么事实，查到了什么具体事实，无从查知。故原审法院认定常泰公司按照约定向和盛公司支付延期交工违约金6115819.08元完全是错误的，常泰公司完全未造成工程延误，无需承担任何的工期延误违约金，故常泰公司请求二审法院应将原一审判决书中第一项判决中原“和盛公司于本判决生效之起十日内支付常泰公司13477853.99元。”依法改判为“和盛公司于本判决生效之起十日内支付常泰公司19593673.07元。”3、关于工程竣工资料，常泰公司在一审庭审中已经向原审法院提交了证据，来源于平顶山市城建档案馆，本案所涉工程的工程竣工图纸、竣工资料，里面均含有常泰公司施工的工程内容，原审法院却认定常泰公司未提交，根本无视常泰公司提交的证据，证据上且加盖了平顶山市城建档案馆的印章。常泰公司认为，原审法院有认定事实不清，严重损害了常泰公司的合法权益，故特提出上诉，常泰公司请求二审法院依法改判，支持常泰公司的上诉请求。和盛公司上诉请求：1、依法撤销平顶山市新华区人民法院2020年12月29日作出的（2019）豫0402民初4783号民事判决书第一项判决，改判为：驳回常泰公司要求和盛公司支付工程款本金16804605.33元及延期支付工程款违约金的全部诉讼请求，支持和盛公司要求常泰公司支付延期交工违约金6115819.08元的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用由常泰公司承担。事实与理由：和盛公司与常泰公司建设工程施工合同纠纷一案，经平顶山市新华区人民法院审理并作出（2019）豫0402民初4783号民事判决书，判决和盛公司向常泰公司支付13477853.99元。和盛公司认为：一审法院认定基本事实错误，法律适用错误，应当依法予以改判，具体理由如下：一、依双方约定，涉案工程需按固定单价方式、结合实际施工工程量计算工程价款，因双方结算审核过程中发生争议，工程量尚未确定，工程结算款无支付依据。一审判决中关于涉案工程价款的计算，错误地理解了相关法律规定，导致事实认定错误，判决结果错误。(一）涉案工程应当以招投标文件中约定的固定单价方式作为工程价款的计价方式及依据，而非一审判决中认定的固定总价方式结算。1、本项目招标文件显示涉案工程为综合单价闭口包干、措施费用闭口包干，不做调整，采用综合单价法进行报价；招标文件第四部分合同格式中的合同第三部分专用条款五、合同价款与支付中，第11.1规定本合同价款采用固定单价方式确定；招标文件总说明又再次明确该项目为综合单价固定的计价方式，结算按实际工程量来计算的计量方式，常泰公司提交的投标文件也响应招标文件要求，对综合单价进行了明确与固定。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第二十二条（原建设工程施工合同司法解释二第十条）：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。本案中，固定单价、固定总价作为工程价款的不同计价方式，该约定直接影响到工程价款的计算，涉案工程专业承包合同就工程价款的计价方式，约定为固定总价，与双方招标投标文件中确定的固定综合单价计价方式不一致，在本案中该两种计价方式对工程价款具有重大影响，是涉案工程结算的核心条款，该约定的变更构成对中标内容的实质性变更；另有分包合同中约定的工程价款金额与投标文件不一致。根据司法解释之规定，应当将招标文件、投标文件、中标通知书中约定的综合单价（即固定单价）作为涉案工程结算工程价款的方式及依据。一审判决在已经认定专业承包合同约定的工程价款与投标文件中的工程报价不一致，且两者中工程价款计价方式约定不一致的情况下，忽视司法解释的明确规定及本案客观事实，片面的、割裂性的针对招标投标程序约定的内容与合同条款存在不一致时分别进行认定，忽略该情形在建设工程领域中的特殊性，系明显的法律适用错误，并导致本案基本事实认定错误。3、双方签订的专业承包合同专用条款第2条合同文件及解释顺序：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、招标文件；4、投标文件；5、承包人的报价书；6、除合同工程价款之外的合同文件；7、本合同专用条款；8、本合同通用条款；9、本合同工程建设标准、图纸、招标技术规格及有关技术文件；10、合同履行过程中，发包人和承包人协商一致的其他书面文件。上述文件应认为是互为补充和解释的，但如有模棱两可或互相矛盾之处，以上面所列顺序在前者为准。但涉及技术要求或标准的，应以较严格者为准，涉及价款的，应以最低者为准。现招标文件中约定的工程价款计价方式与合同专用条款中约定的计价方式相互冲突，依据司法解释之规定及双方合同约定，应当以顺序在前的招标文件确定的计价方式，即综合单价方式为准。另外，招标投标文件中明确的工程计价方式直接涉及工程价款的计算，则应当以两种计算方式分别计算所得的工程价款中，金额较低者为准作为涉案工程的工程价款。4、依据双方2014年11月28日关于变更价格的组价原则相关事宜订立的《补充协议》第1条组价原则以及第2条“工程结算时，合同中所有综合单价均须按优惠5%后执行”等约定，均能看出涉案项目招标、投标及施工过程中，双方对工程价款的核算均采用综合单价方式，仅仅专业承包合同中因笔误写成了固定总价，固定总价非双方当事人的真实意思表示，应当以综合单价方式核算工程价款。(二）合同约定范围内工程量因审核过程中双方存在争议而未能确定。一审判决“结合案件证据和双方诉辩意见”，认定“双方对涉案工程的工程量不存在争议”，与庭审客观情况不符，且无事实依据。双方订立的专业承包合同协议书部分第一、承包工程概况中第4款承包工程内容:本工程为交钥匙工程，具体工作内容要求如下（包括但不仅限于以下内容）：4.1承包人需根据发包方提供的方案图深化设计，提交施工图，经发包方认可后方可实施。并按照发包人、幕墙顾问公司及监理单位的要求提供“视觉样品”，直至用户满意。该费用包含在总价内。对涉案工程进行深化设计，会导致涉案工程的工程量相较招标投标及合同订立时发生增减变化，而本工程因采用固定单价计价方式，工程价款的计算需根据实际工程量来计算。常泰公司未报送完整的工程结算资料，致使双方未能就涉案工程的实际工程量达成一致并确认。一审判决仅仅一句模糊的“结合案件证据”和“双方诉辩意见”，认定双方对涉案工程的工程量不存在争议，与事实不符。故涉案工程应当采用固定单价方式计算工程价款，一审判决以固定总价计算工程价款，无事实与法律依据。作为司法审判主体，人民法院应当以事实为依据、以法律为准绳开展审判工作，而一审法院忽略客观庭审实际，错误理解法律规定，主观臆断，随意认定“工程量”这一关系涉案工程结算的重要因素无争议，致使本案基本事实不清，进而导致判决结果错误。二、因常泰公司不配合工程审核与结算，涉案工程结算价款因双方存在争议而未能确定，和盛公司无法向常泰公司支付工程款，付款条件不具备，不存在逾期支付工程款的违约行为，因此无需支付违约金。(一）双方协议中约定，和盛公司向常泰公司支付工程结算款是附条件的，而至本案诉讼之时，支付条件并未成就，和盛公司不存在逾期支付工程款的违约行为，无需承担违约金。据双方协议约定，和盛公司系应在审计结束15日内付至总金额的95%，下余5%为工程质量保证金，工程竣工验收投入使用后两年内确无重大质量问题，扣除相关维修费用后一个月内支付剩余的质量保证金（无息）。和盛公司支付结算工程款是附条件的，即审计结束，而涉案项目因双方存在争议而未能最终完成审计，支付条件尚不成就，和盛公司不存在逾期支付工程款的违约行为，无需支付违约金。(二)涉案工程竣工时间最早应为2018年3月20日，一审判决认定竣工时间2017年10月25日，并以此为依据计算质量保证金延期退还的违约金，与客观事实不符，于理不合，于法无据，重要事实认定错误。一审法院根据“常泰公司在2017年7月31日向和盛公司提出竣工验收申请，后各方进行验收后于2017年10月25日签署验收报告。之后常泰公司就验收后遗留的问题进行整改”，认定“涉案工程竣工验收时间为2017年10月25日”，属关键事实认定错误。竣工日期指工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第九条第一项之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。可见工程竣工日期的认定，应当为工程整改完成、验收合格之时。一审庭审中，和盛公司提交的2018年1月26日的验收复核报告载明：“2018年1月26日，由工程部物业公司、成本部、施工单位对常泰公司施工的玻璃幕墙及外墙漆工程进行了符合验收。施工方已经将初验当中发现的问题第二至第八条整改完毕，第一条施工方已作出承诺在2018年3月20日前完成(详见附件），第九条由于土建基层存在问题，待天气转暖时由土建施工单位进行维修，面层由常泰公司配合维修。参加验收人员（各部门分别签名），二〇一八年一月二十六日。”根据该份验收复核报告，可见涉案工程至少在2018年3月20日前，针对初验中发现的问题尚未完成整改，因此涉案工程的竣工日期最早应当在2018年3月20日之后，而非一审法院认定的2017年10月25日。一审法院在已经认可在2017年10月25日后仍存在验收遗留问题整改这一事实的情况下，枉法裁判，认定竣工时间为2017年10月25日，系明显的事实认定错误，后据此计算和盛公司逾期退还质保金的违约金，导致判决错误。(三）根据举证规则，常泰公司应当就其主张提供证据证明，然常泰公司一审中从未就和盛公司违反关于房产抵押相关约定提供任何证据，一审法院认定和盛公司未履行《补充协议》中关于房产抵押的相关约定，判令和盛公司支付违约金无事实依据。常泰公司主张和盛公司违反《补充协议》中关于房产抵押相关约定，将补充协议约定的抵押房产变更为他人，要求和盛公司支付违约金，应当提供证据证明和盛公司存在违约行为，根据“谁主张谁举证”的举证规则，举证不能的，应当承担不利后果。一审中，常泰公司未能就该违约金主张提供任何相关证据予以证明，依法应当驳回该项诉讼请求。而一审法院在常泰公司未举证的情况下，仅一句“和盛公司亦未履行双方在《补充协议》中关于房产抵押的相关约定”，判令和盛公司支付违约金，无事实与法律依据，为错误的判决，有违司法公正、客观的原则。综上，和盛公司认为：根据和盛公司与常泰公司双方约定，应当采用固定单价方式进行涉案工程价款的结算，双方对工程量尚未确定，故工程价款不明确，依现有材料无法进行工程结算。常泰公司的诉讼请求无事实与法律依据，依法应予驳回。一审法院的相关判决和认定，缺乏事实和法律依据，与庭审实际与客观事实相违背，属事实认定错误，适用法律错误。现和盛公司根据民事诉讼法相关法律法规的规定，特向贵院提起上诉。请求贵院依法撤销平顶山市新华区人民法院作出的（2019)豫0402民初4783号民事判决书第一项，改判为：驳回常泰公司要求和盛公司支付工程款本金16804605.33元及延期支付工程款违约金的全部诉讼请求，支持和盛公司要求常泰公司支付延期交工违约金6115819.08元的诉讼请求，维护和盛公司的合法权益。本案审理过程中，和盛公司（甲方）、常泰公司（乙方）自行和解达成如下协议，请求人民法院确认：一、经双方协商同意，由和盛公司向常泰公司支付￥15078315.99元，双方纠纷就此解决；二、经双方协商，同意和盛公司分期向常泰公司支付的尾款如下：第一期：2021年10月30日前，和盛公司向常泰公司支付贰佰万元整（￥2000000.00）；第二期：2021年12月31日前，和盛公司向常泰公司支付叁佰万元整（￥3000000.00）；第三期：2022年6月30日前，和盛公司向常泰公司支付伍佰万元整（￥5000000.00）；第四期：2022年10月30日前，和盛公司向常泰公司支付剩余尾款伍佰零柒万捌仟叁佰壹拾伍元玖角玖分（￥5078315.99）。注：以上所有支付款项均不计取利息。和盛公司每按期支付尾款之前，常泰公司需向和盛公司提供相应额度的有效发票，若因常泰公司未及时提供发票导致和盛公司延期付款，由常泰公司承担延期付款的相应责任；三、若和盛公司本期未按期履行付款义务，常泰公司有权就和盛公司尚未支付的本期款项申请强制执行，和盛公司每延期一天，承担当期未付款总额的万分之五的利息，如中间任一期付款延期支付，和盛公司承担当期款项所拖欠日期内的双倍利息，如最后一期付款未按期支付，和盛公司承担违约金贰佰万元；四、关于一审诉讼费、保全费按平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初4783号民事判决书执行，二审诉讼费双方各自承担；五、该《和解协议》经自各方当事人或其授权的委托代理人签字或盖章后生效。同时常泰公司负责向法院申请解除对和盛公司查封总价值一半房产的保全（63铺、64铺、59铺、2b402），常泰公司应在七个工作日内申请解除总价值一半房产的保全，剩余一半房产（2b209、2b201、57铺-57铺上、2a510、2a420、2a509、2a419、2b717、2b305、2b303、2b501、2b822）满足和盛公司销售需要分期进行解除，如常泰公司不履行该协议内容，和盛公司可申请强制执行；六、该协议一式三份，甲乙双方各持一份，平顶山市中级人民法院一份。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。一审案件本诉受理费149687元，由平顶山和盛房地产开发有限公司负担139362元，常泰建设集团有限公司负担10325元；案件反诉受理费27306元，由常泰建设集团有限公司负担；案件保全费5000元，由平顶山和盛房地产开发有限公司负担；二审案件受理费193974元，减半收取96987元，由平顶山和盛房地产开发有限公司负担69681元，常泰建设集团有限公司负担27306元。本调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力。审判长  宋红彦审判员  叶跃辉审判员  李泉钦二〇二一年四月六日书记员  朱 林