湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终3105号上诉人（原审原告）：山西鑫贸通工贸有限公司，住所地：山西省太原市小店区刘家堡乡东里解村东（原氧化锌厂内）。法定代表人：梁瑞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：颜梅雀，湖南旷真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁大桥局集团有限公司，住所地：武汉市汉阳区汉阳大道38号。法定代表人：文武松，该公司董事长。委托诉讼代理人：张悠妮，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邓嵬，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中铁大桥局第七工程有限公司，住所地：武汉市武汉经济技术开发区总部区桥梁产业园。法定代表人：王吉连，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐福生，男，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。上诉人山西鑫贸通工贸有限公司（以下简称鑫贸通公司）因与被上诉人中铁大桥局集团有限公司（以下简称大桥局集团）、中铁大桥局第七工程有限公司（以下简称大桥局七公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。鑫贸通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付货款1,583,248.29元。2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付截至2020年9月4日的违约金653,353.75元；后续违约金以货款本金1,583,248.29元为基数，按月息2%从2020年9月5日起计付至上述货款本金付清之日止。3.撤销一审判决第三项，改判被上诉人承担本案的律师费158,000元、保全费5000元和保函费7183.81元。4.本案一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清、适用法律错误。双方签订的《商品混凝土买卖合同》系被上诉人提供格式条款，违背公平原则，属于无效条款。项目的业主支付工程进度款比例不具有可控性，付款期限约定不明确。根据合同法第61条、第161条及买卖合同交易习惯，被上诉人应当从最后一次供货完毕即2018年12月25日付清全部货款1,583,248.29元。二、案涉合同中双方的权利义务严重不平等，违背诚实信用、公平原则。一审法院按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算逾期付款违约金，不能弥补上诉人的损失。被上诉人长期拖延付款，导致上诉人为本项目垫付货款资金长达2年，造成了上诉人利息负担及巨大经济损失。根据合同法第114条第2款规定，逾期付款违约金的利息标准应按月息2%的计算标准。违约金的计算基数为1,583,248.29元，而非按业主支付给被上诉人的付款比例确定计算基数。违约金计算起算日期应从2018年12月25日开始，而非按照格式条款中付款期限、违约金免责条款确定起算日期。三、大桥局集团中标后将项目分包给大桥局七公司，实际上是两被上诉人共同使用了上诉人供应的混凝土。两被上诉人是母公司与子公司的关系，属于关联企业，在涉案项目中均是共同受益方。两被上诉人均有义务向上诉人支付货款及违约金。四、上诉人为维权所支出的律师费、保全费、担保费、案件受理费，系因被上诉人逾期付款违约行为所造成的上诉人的损失，应当由被上诉人承担。大桥局集团辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，大桥局集团不是本案适格主体，请求驳回上诉，维持原判。大桥局七公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫贸通公司向一审法院起诉请求：1、判令大桥局集团、大桥局七公司向鑫贸通公司支付欠付的货款及至实际支付之日的违约金（暂计算至起诉之日为2,236,602.04元）；2、判令大桥局集团、大桥局七公司承担本案的律师费158,000元；3、判令由大桥局集团、大桥局七公司承担本案的诉讼费、保全费和保函费。一审法院认定事实：大桥局七公司太原市十号线桥项目经理部（合同甲方、买方）与鑫贸通公司（合同乙方、卖方）签订《商品混凝土买卖合同》，约定：产品名称、规格、数量、价格：商品砼，数量147600立方米，总价53,283,800元，增值税税率为3%，增值税额为1,551,955.34元，含增值税合同总价53,283,800元；合同履行期限自2018年4月1日至本工程结束，该期限为暂定期限，甲方有权根据施工需要单方调整合同履行期限；但应提前3日通知乙方；结算与付款：本合同无预付款；结算以每月的20日为当月结算截止日期，甲乙双方根据甲方检验合格及共同签认的凭证计算当月混凝土实际收货方量，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件，都不得作为结算、支付依据；双方特别约定：遵循“先开票、后付款”的原则，甲方支付前，乙方应按双方确认的当期结算金额向甲方提供增值税专用发票，并于发票开具后5日内提交给甲方；甲方收到乙方发票后，按合同约定向乙方付款；货款分期支付：结算完成后，甲方在收到乙方开具的正式增值税专用发票后90日内，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向乙方支付货款，最高支付比例不得高于当月货款结算金额的70%，剩余20%作为审计预留金，经甲方法人单位审计部门审计后无息支付，剩余10%作为质保金。待甲方与业主约定的缺陷责任期（质量保修期）满后，业主返还甲方质保金后且乙方无质量问題，甲方不计利息将质保金返还乙方；如发生纠纷，则延后至纠纷最终解决后30天内付清；货款支付方式：银行转账、银行承兑汇票（甲方不另外支付承兑贴息）;如甲方出现资金困难，乙方同意给予3个月的付款宽限期，在此宽期间内不视为甲方违约；甲方的权利和义务：及时办理结算和支付商品混凝土货款；违约责任：甲方在宽限期后，仍逾期支付货款的（乙方未履行向甲方开具增值税专用发票等合同约定的义务除外），甲方对逾期付款部分从宽限期满的次日起向乙方支付违约金。违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现已支付部分的货款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的1%。除此之外，甲方不再承担其他任何违约责任。2018年9月24日，大桥局七公司太原市十号线桥项目经理部（合同甲方、买方）与鑫贸通公司（合同乙方、卖方）签订《补充协议》,约定：单价调整以C30单价（含泵含税）为准:2018年9月1日至9月7日单价调整为380元/立方米；2018年9月8日起单价调整为410元/立方米；上调一个标号加20元/立方米,下调一个标号减10元/立方米；本合同履行期限自2018年9月1日至工程竣工:该期限为暂定期限，甲方有权根据施工需要单方调整合同履行期限，但应提前3日通知乙方。合同签订后，鑫贸通公司向大桥局七公司供货。2018年7月20日，双方签订《十号线桥混凝土对账/结算单第一期（鑫贸通）》，确认：2018年4月1日至2018年7月20日，鑫贸通公司向大桥局七公司提供商品砼4379.43立方米，总金额1,457,727.09元。2019年1月9日，双方签订《十号线桥混凝土对账/结算单第二期（鑫贸通）》，确认：2018年7月20日至2018年12月19日，鑫贸通公司向大桥局七公司提供商品砼52.7立方米，总金额22,397.5元。上述货款金额合计1,480,124.59元。2018年8月29日、8月31日，鑫贸通公司向大桥局七公司开具了总金额为1,440,608.09元的发票；2018年9月10日，鑫贸通公司向大桥局七公司开具了总金额为17,119元的发票，大桥局七公司于2018年9月11日在发票签收回执单上签字确认。2019年1月16日，鑫贸通公司向大桥局七公司开具了总金额为22,397.5元的发票，大桥局七公司当日在发票签收回执单上签字确认。上述发票金额合计1,480,124.59元。2018年10月24日，大桥局七公司太原市十号线桥项目经理部向鑫贸通公司支付了货款500,000元。大桥局七公司太原市迎宾路桥项目经理部（合同甲方、买方）与鑫贸通公司（合同乙方、卖方）签订《商品混凝土买卖合同》，约定：产品名称、规格、数量、价格：商品砼，数量147600立方米，总价53,283,800元，增值税税率为3%，增值税额为1,551,955.34元，含增值税合同总价53,283,800元；合同履行期限自2018年4月1日至本工程结束；货款分期支付：结算完成后，甲方在收到乙方开具的正式增值税专用发票后，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向乙方支付货款。合同其他约定与前述《商品混凝土买卖合同》（大桥局七公司太原市十号线桥项目经理部与鑫贸通公司签订）基本一致。大桥局七公司太原市迎宾路桥项目经理部（合同甲方、买方）与鑫贸通公司（合同乙方、卖方）签订《补充协议》,协议内容与前述《补充协议》（大桥局七公司太原市十号线桥项目经理部与鑫贸通公司签订）基本一致。合同签订后，鑫贸通公司向大桥局七公司供货。2018年10月20日，双方签订《迎宾桥混凝土对账/结算单第一期（鑫贸通）》，确认：2018年6月20日至2018年10月20日，鑫贸通公司向大桥局七公司提供商品砼1254.41立方米，总金额490,305.65元。2019年1月9日，双方签订《迎宾桥混凝土对账/结算单第二期（鑫贸通）》，确认：2018年12月22日至2018年12月25日，鑫贸通公司向大桥局七公司提供商品砼231.89立方米，总金额112,818.05元。上述货款金额合计603,123.7元。2018年11月27日，鑫贸通公司向大桥局七公司开具了总金额为490,305.65元的发票，大桥局七公司于当日在发票签收回执单上签字确认。2019年1月16日，鑫贸通公司向大桥局七公司开具了总金额为112,818.05元的发票，大桥局七公司当日在发票签收回执单上签字确认。上述发票金额合计603,123.7元。一审法院另查明：2018年7月，太原市市政建设开发中心将汾东新区一十号线桥建设工程发包给大桥局集团施工。2018年10月，太原市市政建设开发中心将太原市迎宾路桥工程发包给大桥局集团施工。大桥局集团将项目分包给其子公司大桥局七公司。2020年11月11日，太原市市政建设开发中心出具《情况说明》，载明：太原市十号线桥项目、太原市迎宾路桥项目系太原市人民政府投资建设的重大市政工程项目，投资规模大，建设周期长，建设单位为太原市市政建设开发中心。目前，十号线桥项目进度累计审定为104,283.03万元，已支付70,763.48万元，支付比例为68%；迎宾路桥项目累计审定为123,311.54万元，已支付86,318.08万元，支付比例70%。一审法院认为，大桥局七公司下设太原市十号线桥项目经理部、太原市迎宾路桥项目经理部与鑫贸通公司签订的《商品混凝土买卖合同》、《补充协议》，均系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。大桥局七公司太原市十号线桥项目经理部、太原市迎宾路桥项目经理部作为大桥局七公司设立的未领取营业执照且不具有独立法人资格的内设机构，不能独立承担民事责任，项目部行为产生的法律后果由大桥局七公司承担，大桥局七公司是案涉合同签订、履行及承担民事责任的主体。鑫贸通公司按合同约定交付了货物，大桥局七公司应承担按合同约定支付货款的民事责任，故对鑫贸通公司要求大桥局七公司支付货款的诉讼请求，一审法院对符合合同约定的部分予以支持。《商品混凝土买卖合同》约定：“按当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向乙方支付货款。”大桥局七公司辩称部分货款未达到合同约定付款条件的答辩意见，一审法院予以采信。根据太原市市政建设开发中心出具的《情况说明》，十号线桥项目支付比例为68%；迎宾路桥项目支付比例70%。经计算，十号线桥项目应支付货款506,484.72元；迎宾路桥项目应支付货款422,186.59元，上述货款合计928,671.31元。其余货款尚未达成合同约定的付款条件，鑫贸通公司现在就要求支付，一审法院不予支持。《商品混凝土买卖合同》约定：“违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现己支付部分的货款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的1%。”鑫贸通公司要求按照年利率24%标准计算违约金的诉讼请求，远远高于合同约定，一审法院不予支持。《商品混凝土买卖合同》约定的违约金计算标准过低，一审法院酌情调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率标准[2019年8月20日起银行贷款基准利率取消，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准]。《商品混凝土买卖合同》（十号线桥项目）约定：“结算完成后，甲方在收到乙方开具的正式增值税专用发票后90日内，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向乙方支付货款”“乙方同意给予3个月的付款宽限期，在此宽期间内不视为甲方违约”，大桥局七公司于2018年9月11日签收了总金额为1,457,727.09元（1,440,608.09元+17,119元），于2019年1月16日签收了总金额为22,397.5元的发票，故按照合同约定违约金起始点计算，截至2020年11月19日（一审开庭之日）的违约金金额为34,016.17元。《商品混凝土买卖合同》（十号线桥项目）约定：“甲方在收到乙方开具的正式增值税专用发票后，甲方按当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向乙方支付货款。”“乙方同意给予3个月的付款宽限期，在此宽期间内不视为甲方违约”，大桥局七公司于2018年11月27日签收了总金额为490,305.65元的发票，于2019年1月16日签收了总金额为112,818.05元的发票，故按照合同约定违约金起始点计算，截至2020年11月19日的违约金金额为28,749.09元。上述违约金合计62,765.26元，后续违约金以十号线桥项目和迎宾路桥项目总货款本金928,671.31元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准，从2020年11月20日起计付至上述货款本金付清之日止。大桥局集团不是《商品混凝土买卖合同》的合同当事人，根据合同相对性原则，不应承担民事责任，对鑫贸通公司要求大桥局集团支付货款及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。《商品混凝土买卖合同》约定，大桥局七公司除承担违约金之外，不再承担其他任何违约责任，且律师费和保全担保保险费也不是必然要发生的费用，故对鑫贸通公司要求大桥局集团、大桥局七公司支付律师费158,000元及保全担保保险费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、大桥局七公司支付鑫贸通公司货款928,671.31元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、大桥局七公司支付鑫贸通公司截至2020年11月19日的违约金62,765.26元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；后续违约金以上述货款本金928,671.31元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准，从2020年11月20日起计付至上述货款本金付清之日止。三、驳回鑫贸通公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计12,978元，由鑫贸通公司负担6,121元，由大桥局七公司负担6,857元；保全费5,000元，由大桥局七公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫贸通公司向本院提交如下证据：第一组证据，大桥局七公司与太原旭辉建材有限公司等公司于2018年签订的五份商品混凝土买卖合同，用以证明案涉合同系格式合同，大桥局七公司未对付款条件履行提示和说明义务，属于无效条款；付款方式为附条件的支付期限，属于约定不明；根据交易习惯和合同法116条的规定，供货完成后被上诉人应付清全部货款，但其将业主付款的风险转嫁给了上诉人，违背公平原则；同时证明被上诉人违反国务院保障中小企业款项支付条例第6条的规定，确立了不合理的付款条件。第二组证据，被上诉人向太原旭辉建材有限公司出具的付款协商函、被上诉人的物资部长朱超通过微信向清徐县志海混凝土有限公司法人焦焜发送的付款承诺书及微信截图、案涉两个项目完工通车的新闻截图，用以证明被上诉人存在拖延付款的情形，为取得相关当事人谅解出具了付款协商函和承诺书；格式合同所载明的付款条款属于约定不明，无法履行，且实际履行中未按该条款履行；案涉项目已于2019年6月9日完工通车，根据相关法律规定，应视为竣工验收，已具备业主向被上诉人付款的条件，被上诉人怠于履行追索债权的权利不能成为拒付本案货款的理由。大桥局七公司质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，但与本案没有关联，对证明目的均不认可；上诉人代理人系恶意诉讼；太原旭辉建材有限公司一案中，一审法院判决双方签订的合同真实有效。对第二组证据中付款协商函的真实性无异议，对承诺书和微信截图、新闻截图的真实性均有异议，且与本案没有关联，对证明目的均不认可。大桥局集团质证认为，对上述证据的质证意见与大桥局七公司相同，对第一组证据补充质证意见：鑫贸通公司签订合同时未向大桥局七公司明示过其为中小民营企业；在一审审理中，鑫贸通公司表示本案的两份合同及补充协议依法成立且生效。本院认为，鑫贸通公司提交的证据与本案没有关联性，不能达到证明目的，不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：关于是否应按《商品混凝土买卖合同》约定的付款条款支付货款的问题。鑫贸通公司虽主张该条款系格式条款，违背公平原则，应属于无效条款，但其并未提交充分的证据证明。该合同付款条款明确约定，大桥局七公司按当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向鑫贸通公司支付货款。该付款方式在建筑行业中并不鲜见，属于商业活动中双方对经营风险负担的正常约定，合同双方的权利义务并未严重失衡。鑫贸通公司作为参与商业经营的企业，签订合同时应审慎考虑后果，并承担必要的商业风险，其主张该条款为无效条款的依据不足。根据太原市市政建设开发中心2020年11月11日出具《情况说明》，十号线桥项目支付比例为68%、迎宾路桥项目支付比例为70%，因此，一审法院判决大桥局七公司按上述比例支付货款并无不当。鑫贸通公司还主张应按月息2%的计算标准逾期付款违约金，但其未提交损失大小的证据，因此一审法院酌情按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准计算逾期付款违约金亦无不当。另大桥局集团不是《商品混凝土买卖合同》的合同当事人，根据合同相对性原则，其不应承担民事责任。该合同并未约定大桥局七公司违约时应承担律师费、保全费、担保费、案件受理费等费用，因此鑫贸通公司向大桥局七公司主张上述费用没有事实和法律依据。综上所述，鑫贸通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,242元，由山西鑫贸通工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  危永波二〇二一年四月二十日法官助理邱冠群书记员张思远