河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫民终330号上诉人（原审原告、反诉被告）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托代理人：郭永平，该公司员工。委托代理人：斯卫，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：开封庄园置业有限公司。。住所地：河南省开封市开发区金明西街以东法定代表人：魏洪丽，该公司董事长。委托代理人：陈灵奇，河南论衡律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与上诉人开封庄园置业有限公司（以下简称庄园置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，中天公司于2014年3月5日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：庄园置业公司支付所欠工程款29154497.84元及违约金6753263.52元，返还履约保证金500万元及支付相应利息1165138.36元，停工损失4564812.6元，并确认其对庄园置业公司的碧丽国都住宅小区一期1#楼建设工程价款享有优先受偿权。庄园置业公司提起反诉，请求判令：中天公司承担违约责任，支付违约金7701089.97元，赔偿损失13964240元，并判令给付已支付工程款的发票及和工程相关的技术资料和竣工资料。2015年12月14日原审法院作出（2014）汴民初字第31号民事判决，中天公司、庄园置业公司均不服，分别向本院提起上诉。本院于2016年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。中天公司的委托代理人斯卫、郭永平，庄园置业公司的委托代理人陈灵奇，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年11月16日，庄园置业公司与中天公司签订了《碧丽国都1号楼施工承包合同》，主要内容为：建筑结构为框剪结构，建筑层数为地下一层，，地上**建筑面积暂定53000平方米，合同价暂定6000万元，以双方今后实际结算为准，工程内容为碧丽国都1号楼工程建筑、安装、室内外装饰工程等施工。承包范围包括施工单位承包施工图纸中的土建、给排水、暖气、工程电气所有的工作内容（除庄园置业公司分包施工项目中的内容），工程甩项部分为桩基、所有门窗、外墙防盗网、消防设施、外墙涂料主材、暖气片主材、卫生洁具、水表、配电箱等主材、电梯，以上甩项工程，由庄园置业公司指定品牌、价格，中天公司不得获取利润及配合费。承包方式为包工包料先预后决，结算按《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》和《河南省安装工程综合基价》（2003）定额及相关综合解释、相关文件规定执行，按二类工程取费，土建利润按7%计取，总价下浮6%，社保费不计入决算由庄园置业公司交纳，工程主材费按实际施工阶段开封市建设工程主要材料基准价格信息中月度平均价格调整，由庄园置业公司分包施工项目配合费和庄园置业公司供应主材项目的安装（含门窗安装后门窗口的粉刷修补费用等），不另计取配合费。施工中单次变更5000元以内的变更不进入决算，超过5000元的变更按承包方式中的约定计算，费率条件相同。开工日期为2009年11月1日（具体开工日期以庄园置业公司开工令为准），竣工日期为2011年3月1日，合同总日历天数480天。工期延期庄园置业公司代表签证认可后相应顺延，凡因中天公司原因造成工期延误，由中天公司承担责任，每延误一天扣总造价的万分之一，提前一天奖励总造价的万分之一。质量标准为合格。工程款的支付办法为转账、银行承兑汇票均可（银行承兑汇票期限不超过6个月，且每次额度不超过工程进度款的20%），五层以下无预付工程款含地下室（计六层），主体达到五层封顶验收合格后7天内支付已完成造价的75%，6-10层、10-15层、15-18.5层，同样按六层以上（含6层，15层含15层，18.5层含18.5层）完成的工程造价的75%付款。安装工程内外粉刷完验收合格后7天内，付已完成安装、内外粉刷工程量的75%。竣工验收合格交付庄园置业公司7天内，累计支付工程款总额的85%。结算办理完毕后7天内支付剩余的10%，留5%保修金，保修期按国家有关规定执行，保修期满后，若无质量问题，一个月内一次性付清，如保修金不够用，由中天公司承担支付。工程决算待竣工交验合格后，三个月内决算完毕。违约责任约定，特殊情况庄园置业公司不能按时付款，以通用条款执行，双方自行调节；中天公司不得任意更换项目经理和施工技术人员，人员离开工地4天以上中天公司以书面形式通知庄园置业公司并说明原因；中天公司对工程应先自检，庄园置业公司、监理在验收时发现中天公司未经自检而存在大量问题，第一次提出整改，整改后仍存在质量事故隐患问题，庄园置业公司给予处罚；为保证按时动工，保证工程进度，保证工程质量和人身安全及工期，出现上述问题根据事故大小比例庄园置业公司单方面扣除中天公司保证金。双方在签订合同时，中天公司向庄园置业公司支付人民币500万元作为本工程的保证金，主体竣工验收合格后返还保证金300万元，工程全部竣工验收合格后返还剩余部分保证金。保证金自签订协议之日起5日内汇到庄园置业公司指定账户上，否则此协议无效，在庄园置业公司收到中天公司保证金之日起三个月内工程不能正常开工的，从第四个月开始至实际开工之日向中天公司支付同期贷款利息，如果中天公司从第四个月开始退出该工程的，庄园置业公司无条件退还中天公司全额保证金；中天公司在施工过程中拖延工期或停工超过30天，庄园置业公司有权单方面解除本合同，中天公司应在接到庄园置业公司清场通知5日内清场，清场所有费用由中天公司承担，与庄园置业公司无关，如不能按期清场庄园置业公司有权派人清场，清场费用由中天公司承担，并把原有的施工资料无条件完整的交付庄园置业公司（同时，庄园置业公司有权在中天公司清场期间另找施工企业）；排除外界对工程的干扰，所发生的一切问题及费用均由中天公司自行解决，中天公司无条件保护高压线、道路、绿化等设施，若上述原因给庄园置业公司造成损失，中天公司承担赔偿责任。本协议是双方今后所签合同的组成部分。后附装修标准及房屋建筑工程质量保修协议书。2009年10月28日，中天公司打入庄园置业公司账户300万元；2009年11月13日，中天公司打入庄园置业公司账户200万元。2010年3月30日，庄园置业公司对中天公司出具承诺书一份，主要内容为，应庄园置业公司要求，中天公司与庄园置业公司于2009年11月20日签订的碧丽国都住宅小区1#楼工程施工承包合同，仅作为庄园置业公司办理手续使用，不作为双方决算使用。2010年7月31日，双方签订《建设工程施工合同》，工程名称为开封庄园置业碧丽国都住宅小区一期1号楼工程，工程内容为土建、给排水、暖气、电气安装等，面积47451平方米，承包范围土建、给排水、暖气、电气安装。开工日期为2010年8月20日，竣工日期为2012年3月21日，合同总日历天数580天.工程质量为合格，合同价款为49365961.39元。组成合同的文件包括：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9工程报价单及预算书。双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。2011年4月11日的工程用款支付表显示，庄园置业公司处罚中天公司5万元罚款；2011年4月29日的工程用款支付表显示，庄园置业公司处罚中天公司25万元罚款。2011年8月23日确认单，主要内容为碧丽国都1#楼工程，于2011年6月10日主体结构全部结顶，由于庄园置业公司未办理完成施工前期等手续，致使开封市质量监督站对该工程不予验收及备案，无法在主体完成后进入下道工序施工。该工程主体结束后，于2011年6月10日至今，工地处于停工状态，造成外脚手架闲置、人货电梯及物料提升机无法安装（开封市安监局未备案）及工程工期延期。工期延期总共71天（2011年6月10日至2011年8月20日），上有中天公司及监理单位的印章和相关人员签字，无庄园置业公司的印章及签字。2012年1月10日，中天公司以特快专递的形式向庄园置业公司寄送了《关于工程款支付及对贵司原因引起工期延误相应顺延工期的函》，主要内容为：一、工期方面，双方签订合同后，其向庄园置业公司交纳了500万元履约保证金；因庄园置业公司前期打桩、土方开挖等工程严重滞后、以及地下室全部变更为人防工程、一层、二层层高变更等原因导致工程延误6个多月；工程主体封顶后，因庄园置业公司相关手续问题导致工期延误4个多月；因庄园置业公司的原因导致工期共延误10个月以上，故要求总工期相应顺延；二、履约保证金及工程款方面，中天公司完成产值约7000万元，按协议应支付已完成工程造价的75%，并退回履约保证金300万元，总计5550万元；但截止目前只陆续支付工程款3277万元（占应付款的59%），因庄园置业公司工程款支付严重滞后，中天公司已无力继续支撑；要求庄园置业公司尽快支付拖欠的工程款并承担因拖欠工程款造成工程延误及其他责任，以便中天公司及时安排劳务工资及材料款。2012年2月16日，中天公司向庄园置业公司送达《工作联系单》一份，主要内容为：1、截止目前庄园置业公司应办理的各项手续仍不完善，使一些后续工作无法进行和安排；2、庄园置业公司支付的工程进度款不足完成总产值的50%，中天公司为此对外筹借了大量资金，但材料款等仍无法支付。因以上原因，无力继续施工，申请暂停施工（停工期间的损失由庄园置业公司承担）。2012年3月14日，中天公司向庄园置业公司用特快专递寄送了一份《关于要求贵司尽快支付拖欠部分工程款及工程停工事宜的函》，主要内容为：庄园置业公司要求尽快开工的通知工作联系单3月9日已收到，根据合同约定及法律规定，致函庄园置业公司，解决下列问题：一、请尽快支付拖欠部分的工程款。1、应付的工程款及实际支付的工程款，根据工程量，应付节点工程款约为5643万元，实际支付33283299.5元，拖欠2300多万元；2、根据合同约定，应返还履约保证金300万元，项目主体结构竣工后，庄园置业公司以工程手续不全为由拒不验收，但该原因不能成为不返还保证金的理由；3庄园置业公司在支付工程款方面存在违约行为，未按时足额支付进度款，拖欠工程款数额巨大，未依约返还履约保证金，对中天公司上报的工程量报表，迟迟不予计量和确认；二、关于工程停工事宜，工程于2010年8月20日正式开工，因庄园置业公司工程款支付违约，拖欠工程款数额巨大，导致中天公司垫资额达到极限，无法正常施工，因而依法履行通知义务，暂停施工；三、庄园置业公司依法应承担违约责任问题，其应承担因拖欠工程款造成的工期拖延、工程停工损失、拖延支付工程款期间的利息等责任，中天公司保留追究相关责任的权利。在一份开工报告中显示，碧丽国都1#楼，建筑面积45645.16平方米，层数18层，结构类型为框架，计划开工日期2010年8月20日，工程实际开工日期为2012年3月30日。上面加盖有中天公司、庄园置业公司及河南省人防建设监理有限公司的印章。2012年7月12日，庄园置业公司向中天公司送达了《关于复工和解除合同的通知》，主要内容有：一、中天公司在施工过程中违法、违规、违约情况的通报。其中从2012年春节无理停工至今，经多次通知，拒不复工；中天公司提出拖欠工程款无理无据；庄园置业公司为了妥善解决问题，提出就主体工程进行核算，中天公司以各种方法不予核对预算，借故拒绝对主体工程进行验收，项目经理严重缺位等。二、给庄园置业公司造成极坏的名誉影响和损失，已预售的房屋，80%的购房人员提出退房和要求赔偿损失；造成庄园置业公司不能按照计划进行运营，造成公司资金不能按时回收，增加公司资金运作成本；金融部门要承租的商业用房，由于中天公司长期停工，导致协议被迫解除。三、庄园置业公司的意见，要求中天公司接到本通知5日内，对施工过程中违法、违规、违约的情况进行彻底整改，并全面复工；若没有全面复工、视为中天公司以其行为解除双方的合同和协议；或庄园置业公司根据双方合同及法律规定解除双方的合同和协议，同时中天公司在施工过程中违法、违约等情况和解除合同所造成的损失，全部由中天公司承担；同时第6天庄园置业公司将另行组织人员进行施工，中天公司不得提出异议和以任何理由进行干涉，否则，造成一切后果由中天公司承担；中天公司在庄园置业公司施工过程中，与其他单位存在的纠纷影响庄园置业公司继续施工的，给庄园置业公司造成损失的，应由中天公司承担。2012年8月19日，庄园置业公司曾向开封市金明区人民法院提起诉讼，请求判令中天公司承担违约责任并赔偿损失及解除双方2010年7月31日签订的建设工程施工合同等。后撤回起诉。2012年8月23日，中天公司以特快专递方式向庄园置业公司寄送了《关于要求贵司对已完成工程量进行确认并明确拖欠工程款支付时间的函》，主要内容为：收到《关于复工和解除合同的通知》后，双方于2012年7月16日进行了商谈，对以下事宜进行了认可：1、根据双方初步对账结果，庄园置业公司未按照合同约定支付工程进度款，拖欠中天公司工程进度款580万元（主体部分），未按约定返还履约保证金300万元；2、因庄园置业公司未按约定支付工程款且数额巨大，导致无法正常施工，履行了告知手续后依法进行停工。庄园置业公司同意就停工进行工期和经济补偿；3、退房是因施工手续不齐备，购房业主迟迟无法签订正式购房合同而退房，与中天公司无关，金融部门退商业用房也与中天公司无关。中天公司并未给庄园置业公司造成名誉影响；其他方面，庄园置业公司所述与事实不符。在商谈中，庄园置业公司总经理许国柱表示尽快筹措资金，支付工程进度款，以使工程早日复工。请尽快将双方已完成工程量进行确认，明确所拖欠工程款的具体支付时间，从而使工程尽快复工。2012年11月19日，中天公司以特快专递方式向庄园置业公司寄送了《关于要求贵司立即停止侵权行为的函》，主要内容为庄园置业公司未经中天公司允许，私自派人强行进入中天公司施工现场，要求庄园置业公司停止类似侵权行为，因此行为导致的设备损坏、物品丢失、安全问题等一切后果和责任均由庄园置业公司承担。2013年3月8日，中天公司以特快专递的方式向庄园置业公司寄送了《关于要求贵司立即停止侵权行为的函》，主要内容为，庄园置业公司在没有与中天公司沟通情况下组织个体包工头强行进场施工属于违法行为，并可能造成各种恶果，故要求庄园置业公司立即停止违法行为，并承担因此造成的一切责任。在原审审理过程中，双方对1#楼工程量进行了核对确认，其中：1、主体为46316736.21元；2、二次结构为2540898.35元（四层及以上部分全计）；3、签证单：156218.08元（2010年7月9日签单集水坑变更7917.24元，2011年1月19日场地平整及清理土方11859.36元，2011年9月29日联系单阳台及窗台压顶136919.51元）；以上合计49013852.64元。对碧丽国都1#楼主体安装工程双方结算：1、主体电气配管工程1223894.38元；2、地、地下室人防密闭套管工程1524752元；3、水套管工程627264.24元；合计2003634.34元。经原审法院多次组织双方对1#楼主体工程量有争议部分进行核对，最后，双方达成一致协议，按1650000元结算。综上，双方对碧丽国都1#楼工程量结算价款为52667486.98元。在中天公司施工过程中，庄园置业公司陆续支付工程款33283299.5元。原审法院认为：双方签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，予以确认。关于工程款问题，中天公司主张应付其工程款29154497.84元，在诉讼过程中，双方多次核对账目，最终双方对碧丽国都1#楼工程量结算为52667486.98元，已付工程款为33283299.5元，该院予以确认。同时双方在第一份合同中约定，结算时总价下浮6%，中天公司认可该项内容，故双方结算实际工程量应为49507437.76元，据此，庄园置业公司仍欠中天公司工程款16224138.26元应予支付。中天公司诉讼请求超过此数额部分，不予支持。关于中天公司请求支付工程款逾期违约金问题，根据双方合同通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款中约定，通用条款第26.4条约定发包人违约承担违约责任，每逾期一天承担合同价款万分之二违约金。因双方对工程量及是否按进度如期拨款存在争议，根据双方核对，双方于2014年10月27日对主体部分工程量进行了确认，明确了庄园置业公司未按合同约定拨付工程款项，庄园置业公司应当根据确认的数额及时支付相应的款项，但其仍未支付，至此应按通用条款第26.4条约定承担违约责任。故庄园置业公司从2014年10月27日起承担违约责任比较适当。从本案实际情况来看，庄园置业公司并非恶意拒付工程款，且已经支付大部分款项，仍按合同原价款支付违约金，有违公平原则，应按庄园置业公司实际欠款16224138.26元的日万分之二，从2014年10月27日起向中天公司支付逾期违约金。中天公司请求从2012年2月16日起支付工程款逾期违约金，证据不足，不予支持。关于中天公司停工损失问题。根据合同通用条款的约定，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。对停工71日的确认单，虽然庄园置业公司未签字盖章，但监理单位已经签字盖章，根据合同条款约定可以确认。庄园置业公司辩称造成停工的原因是因中天公司自身原因造成的，未提交相应证据证明，且该确认单明确说明是因为庄园置业公司的原因造成停工、工期延误，故对庄园置业公司的辩称理由，该院不予采信。庄园置业公司应当按约赔偿中天公司由此造成的损失。中天公司主张71日停工损失1542272.81元，后经其自行核实减少为1462040元，该院予以支持。对2012年2月16日之后的停工问题，双方对停工原因各执一词，相互函告，认为对方违反合同约定，且均没有监理单位签署的工作联系单。中天公司也没有提交按合同约定向监理工程师递交相应的停工手续，故中天公司主张的此部分停工损失，证据不足，该院不予支持。关于履约保证金问题。根据双方合同约定，中天公司向庄园置业公司交纳履约保证金500万元，在主体工程竣工验收合格后，返还300万元，其余在工程全部竣工验收合格后返还。中天公司于2011年8月23日向庄园置业公司提出工程主体封顶，由于庄园置业公司未办理完成施工前期手续，致使开封市质量监督站对该工程不予验收及备案，虽然庄园置业公司未签字盖章，但监理单位已签字盖章，故应视为主体工程竣工验收合格，庄园置业公司应当返还中天公司300万元履约保证金；剩余的200万元履约保证金，因在合同履行过程中双方发生争议合同被解除，无法按照合同约定期限返还，对工程进度款拨付问题双方存在争议，中天公司认为未足额支付，庄园置业公司则称已超额支付，故剩余履约保证金应于双方算清工程款时返还为宜。本案中，双方于2014年10月27日对1#楼工程量无争议的部分进行了确认，从确认单可以看出，庄园置业公司并非超额拨付工程款，而是仍应向中天公司支付工程款。故此时庄园置业公司应将剩余的200万元履约保证金支付给中天公司。对于履约保证金的利息，依照通用条款竣工结算中的规定，均应在应给付之次日起按中国人民银行同期贷款利率计付。中天公司主张从交纳履约保证金之日起计付利息，无事实依据，该院不予支持。中天公司请求对碧丽国都住宅小区一期1#楼建设工程价款享有优先受偿权。根据相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起。本案，中天公司主张主体竣工之日为2011年6月10日，其于2014年3月5日主张建设工程价款享有优先受偿权，超过了行使权利的期限，对此不予支持。庄园置业公司反诉主张中天公司应承担违约责任，向其支付违约金7701089.97元。根据本案审理情况，该工程并非按规定办完相应的施工手续后进行施工，而属于边施工边办理相应的手续。造成不能如期竣工的原因在于工程施工手续不全及工程款拨付不到位，属于庄园置业公司的责任，故庄园置业公司主张中天公司违约金没有事实依据，不予支持。庄园置业公司主张中天公司应赔偿其损失13964240元（包括购房户退房、银行贷款利息、社会高额借款利息、银行租赁退出损失）。同理，由于造成工程不能按时竣工的原因在于庄园置业公司自身，由此引起的后果及损失应由其自行承担，故其主张赔偿其损失的请求，该院不予支持。庄园置业公司请求中天公司应给付其已支付工程款的发票及相应的施工技术资料和竣工资料，符合法律规定，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效后十日内，庄园公司向中天公司支付工程款16224138.26元及逾期违约金（违约金计算按16224138.26元的日万分之二，从2014年10月27日至判决指定的给付期限届满之日止）。二、判决生效后十日内，庄园置业公司向中天公司支付停工损失1462040元。三、判决生效后十日内，庄园置业公司返还中天公司履约保证金500万元及相应的利息（利息计算从2011年8月23日至2014年10月27日，按300万元及中国人民银行同期贷款利率计付；从2014年10月28日起至判决指定的给付期限届满之日止，按500万元及中国人民银行同期贷款利率计付）。四、庄园置业公司支付工程款后十日内，中天公司将相应的发票及碧丽国都1号楼施工技术资料和竣工资料交付庄园置业公司。五、驳回中天公司其他诉讼请求。六、驳回庄园置业公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费274989元，由庄园置业公司承担192492元，中天公司承担82497元。庄园置业公司承担部分，中天公司已垫付，在执行时一并付给中天公司。反诉案件受理费75063元，由庄园置业承担。中天公司上诉称：一、原审法院计算工程款时下浮6%不当。虽然中天公司、庄园置业公司签订的2009年11月16日《碧丽国都1号楼施工承包合同》中约定“总价下浮6%”，但2010年3月30日庄园置业公司向中天公司出具承诺书，明确称上述合同仅作为庄园置业公司办理手续使用，不作为双方决算使用，而双方通过招投标程序于2010年7月31日签订的《建设工程施工合同》系备案合同，应作为双方结算工程款的依据，而该份合同中没有约定工程款下浮，故原审法院在计算工程款时下浮6%不妥，原审少算工程款3160049.22元。二、原审违约金部分判决不当。2010年7月31日《建设工程施工合同》中通用条款第26.4条约定“庄园置业公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，中天公司可停止施工，由庄园置业公司承担违约责任”，专用条款第35.1条约定“本合同通用条款第26.4条约定庄园置业公司违约承担的违约责任：执行通用条款9.26条，每逾期一天承担合同价万分之二违约金”，故庄园置业公司应从2014年10月27日起，以合同价款49365961.39元为基数，按每日万分之二计算，即每日9873元向中天公司支付逾期违约金。综上，请求撤销原审判决并依法改判，一、二审案件受理费由庄园置业公司承担。庄园置业公司答辩称：一、工程款下浮6%是双方合同的约定，且原审中双方均同意下浮6%，中天公司该项上诉请求不能成立。二、本案系中天公司违约而非庄园置业公司违约，且即使是庄园置业公司违约，原审按照以欠付工程款为标准计算违约金也并无不当。请求驳回中天公司的上诉请求。庄园置业公司上诉称：一、2010年7月31日《建设工程施工合同》约定“主体完工经验收合格后付至工程量的75%”，而合同约定的工程价款是49365961.39元，工程主体占全部工程造价的60%，即2960万元，再按照75%支付，即庄园置业公司仅需向中天公司支付2221万元，该数额还不包括6%的下浮，而中天公司已经支付工程款34698518.5元，故本案违约方系中天公司而非庄园置业公司，原审判决中天公司不承担违约责任不当；二、中天公司所称停工损失与庄园置业公司无关，对于停工，2010年7月31日《建设工程施工合同》明确约定需要双方签字确认，而本案中2011年8月23日停工确认单上仅有监理签字而没有庄园置业公司签字，故对该停工损失1462040元。庄园置业公司不予认可，且实际上涉案工程也并无停工现象；三、对于涉案500万元保证金，因保证金系保证工程质量及安全等问题，而涉案工程主体都没有竣工验收合格，保证金不应退还，即便予以退还，庄园置业公司也不应承担保证金利息。综上，请求撤销原审判决，改判中天公司向庄园置业公司赔偿工期违约金7701089.97元、损失500万元，同时庄园置业公司不应承担中天公司所诉称的涉案工程款逾期违约金、停工损失及500万元履约保证金的利息。中天公司答辩称：涉案工程施工中，中天公司按照合同约定的节点向庄园置业公司送达了工程预算书，庄园置业公司未按照合同约定按时付款，也未对工程预算书提出异议，故本案违约方系庄园置业公司；同时，因庄园置业公司资金紧张，中天公司为涉案工程垫付了大量工程款，后在无奈之下才停止施工，故停工系庄园置业公司造成，庄园置业公司应该承担相关停工损失；对于履约保证金的利息支付，涉案合同有明确约定，庄园置业公司对于未及时退还的履约保证金应支付利息；因涉案工程履行过程中系庄园置业公司违约，故原审驳回庄园置业公司要求中天公司支付违约金、赔偿损失的诉讼请求并无不当。综上，请求驳回庄园置业公司的上诉请求。根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、双方究竟谁违约？违约金应如何计算？各方是否应该赔偿对方相应的损失？2、涉案工程款是否应该下浮6%？3、中天公司的停工损失是多少？庄园置业公司对500万元履约保证金是否应该支付相应的利息？本院查明事实除与原审相同之外，另查明：1、庄园置业公司书面上诉状上诉请求部分第4项系“请求中天公司赔偿工期违约金7701990元、赔偿损失500万元”，第5项系“请求中天公司支付清理垃圾费12万元、主体鉴定费42万元”，第6项系“请求中天公司赔偿不按图纸施工造成高度误差7公分的损失60万元”。二审庭审中，庄园置业公司表示其上诉请求第4项应为“请求中天公司赔偿工期违约金7701089.97元、赔偿损失500万元”。同时表示放弃第5项、第6项诉讼请求。2、对于庄园置业公司上诉状中所称“合同约定停工需要中天公司、庄园置业公司双方签章才有效”，在本院要求庄园置业公司明确其所称的具体合同条文时，庄园置业公司称“合同没有明确约定”。3、对于中天公司退场后涉案工程的现状，庄园置业公司称“目前处于竣工验收状态，但一直没有验收”。4、对于原审判决书第16页中“在一份开工报告中显示……计划开工日期2010年8月20日，工程实际开工日期为2012年3月30日”的表述，中天公司、庄园置业公司在本院庭审中均表示2012年3月30日应为竣工日期。5、中天公司、庄园置业公司均认可2010年3月30日庄园置业公司出具的承诺书中所表述的“中天公司与庄园置业公司于2009年11月20日签订的碧丽国都住宅小区1号楼工程施工承包合同”，与2009年11月16日双方签订的合同系同一份合同，2009年11月20日系笔误。6、原审庭审中，中天公司称涉案工程停工原因之一系庄园置业公司相关手续不全，庄园置业公司称“因为我们是招商引资企业，手续可以后补，我们是绿卡企业，政府允许我们先开工后补办手续”。7、2010年7月31日《建设工程施工合同》中通用条款第26.4款规定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”，专用条款第35.1款“……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约承担的违约责任：执行通用条款9.26款，每逾期一天承担合同价万分之二违约金。本院认为：对于中天公司完工工程量的结算价款52667486.98元以及庄园置业公司已付工程款数额33283299.5元，原审法院通过组织双方核对，已予以查明。对该事实，本院二审中中天公司并未表示异议，庄园置业公司虽在其上诉状中称其已付工程款数额为34698518.5元，但该数额不仅与其在原审中已经认可的已付工程款数额33283299.5元不一致，且庄园置业公司也未提交任何证据予以佐证，对庄园置业公司的该主张，本院不予认可。同时庄园置业公司在原审中认可其施工手续不全，故原审法院认定涉案工程不能如期竣工的原因在于庄园置业公司并无不妥，庄园置业公司称其已超额支付工程款不存在违约行为、以及因庄园置业公司已经超付工程款故其对于500万元保证金也不应该支付利息的上诉理由，均与事实不符，本院不予采信。因涉案工程履行过程中系庄园置业公司违约，庄园置业公司要求中天公司赔偿损失、承担违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。同时，因庄园置业公司违约而给中天公司造成的停工损失，庄园置业公司应予承担，庄园置业公司称涉案工程并无停工现象而是一直在施工中，但并未提交相关证据，且原审中中天公司所提交的2011年8月23日停工确认单上加盖有监理单位印章及签名，而监理单位系庄园置业公司聘请，故监理单位的签字确认能够证明停工事实，庄园置业公司所称停工与其无关的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于涉案工程款是否应该下浮6%的问题。虽然中天公司、庄园置业公司在2009年11月16日《碧丽国都1号楼施工承包合同》中约定总价下浮6%，但庄园置业公司在2010年3月30日对中天公司所出具的承诺书中明确表示2009年11月16日合同不作为双方决算使用，双方经过招投标于2010年7月31日签订的《建设工程施工合同》中并无关于工程款下浮6%的约定，且庄园置业公司于2012年8月19日在向开封市金明区人民法院提起的诉讼中，也是请求解除双方2010年7月31日签订的《建设工程施工合同》，说明其认可双方实际履行的为后一份合同，在此情况下，原审法院在认定工程量时仍按下浮6%计算不妥，中天公司认为工程款下浮6%计算不当的上诉理由成立，本院予以支持。原审少计算工程款3160049.22元，本院予以纠正。对于中天公司所诉违约金的计算基数问题。虽然2010年7月31日双方签订的《建设工程施工合同》中约定以合同价款的万分之二为标准计算违约金，但中天公司对因庄园置业公司逾期付款而给其造成的损失数额并未提供证据予以证明，且中天公司关于停工损失的诉讼请求也已部分得到支持，综合案件情况，原审法院对于违约金计算标准予以调整，以庄园置业公司欠付工程款而非合同约定价款为基数计算违约金符合公平原则，本院予以确认。中天公司关于违约金计算不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，鉴于本院已支持中天公司关于涉案工程款不应下浮6%的上诉理由，庄园置业公司欠付工程款数额应为19384187.48元，而非原审认定的16224138.26元，与之相应，原审法院以庄园置业公司欠付工程款数额为基数计算违约金虽无不妥，但基数的具体数额应予以调整，本院一并予以变更。综上，原审认定事实部分有误，处理不当，应予纠正。中天公司关于工程款不应下浮6%计算的上诉理由成立，本院予以支持。中天公司其他上诉请求以及庄园置业公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省开封市中级人民法院（2014）汴民初字第31号民事判决第二、三、四、六项。二、变更河南省开封市中级人民法院（2014）汴民初字第31号民事判决第一项为：开封庄园置业有限公司于本判决生效后十日内支付中天建设集团有限公司工程款19384187.48元及逾期违约金（违约金按19384187.48元的日万分之二，从2014年10月27日计至本判决指定的给付期限届满之日止）。三、撤销河南省开封市中级人民法院（2014）汴民初字第31号民事判决第五项。四、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费274989元，由开封庄园置业有限公司承担224572元，中天公司承担50417元。开封庄园置业有限公司承担部分，中天公司已垫付，在执行时一并付给中天公司。反诉案件受理费75063元，由开封庄园置业有限公司承担。二审案件受理费230024元，由中天建设集团有限公司承担64166元，由开封庄园置业有限公司承担165858元。本判决为终审判决。审 判 长  赵玉香代理审判员  郑 征代理审判员  关晓海二〇一六年六月十五日书 记 员  夏丹凤