河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终780号上诉人（原审被告）：孟玲，女，汉族，1971年10月15日出生，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：赵杰，河南保航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张兴波，男，汉族，1987年9月21日出生，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：印鹏丽，河南信陵律师事务所律师。上诉人孟玲因与被上诉人张兴波建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宁陵县人民法院（2020）豫1423民初2479号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟玲及其委托诉讼代理人赵杰、被上诉人张兴波及其委托诉讼代理人印鹏丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟玲上诉请求：1.请求二审法院查明事实后依法撤销原判，予以改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误，损害了上诉人的合法权益。原审法院认定：“原告所施工的总工程款515625元”没有事实依据，不能成立，该款项系被上诉人随意计算的数额，没有欠据为凭。微信是被上诉人单方发送，上诉人未认可。且被上诉人在计算工程款时对安装防盗门的工时费按40元/个、防火门按220元/平方米计算没有依据，与约定的单价不符。此外，被上诉人因施工不合格给上诉人造成9.5万元损失，应依法赔偿。2.一审判决认定上诉人已支付被上诉人的工程款为267350元，下欠被上诉人248275元是错误的，根据收条，判决书认定的已支付工程款数额错误。上诉人转包给被上诉人的案涉工程为两部分，一是御景花园小区的防盗门及防火门的安装工程，二是凯达王朝小区的防盗门及防火门的安装工程。防火门是被上诉人购买，防盗门是上诉人购买。由于御景花园小区的百叶窗不合格，发包方要求更换，价值约15000元，因未及时更换，发包方将该部分款项扣除，该损失应当由被上诉人赔偿。凯达王朝小区因防火门存在质量问题和安装问题，发包方扣除8万元工程款，该损失也应当由被上诉人承担。所以被上诉人应当赔偿上诉人9.5万元损失。张兴波答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张兴波向一审法院起诉请求：1、依法判决孟玲支付工程款275625元及利息；2、由孟玲承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：孟玲承包了宁陵县御景花园与凯达王朝小区防盗门和防火门的安装工程，并将部分工程交付给张兴波施工。张兴波在施工过程中，垫付了部分货款及运费，加上劳务费等张兴波所施工的工程款共计515625元，自2018年3月25日至2018年7月21日，张兴波分四次从孟玲处领取工程款147350元。2019年工程结束后，孟玲从发包方处领取了全部工程款。张兴波在向孟玲催要其所干工程的下余工程款时，经法院处理孟玲还了120000元，下余248275元未付。自2019年初以来，张兴波多次找孟玲结算下余款项，并将所完成工程账单发微信给孟玲，孟玲回复知道了，但一直没有给付，张兴波为维护其合法权益，诉至一审法院，请求依法判决孟玲支付下余工程款275625元及利息并承担本案的诉讼费用。本院认定的上述事实，有当事人提供的微信聊天记录、张兴波费用清单、证明、工程清单、购货证明、明细账单、录音资料、收到条、（2019）豫1423民初1902号民事调解书（该调解书显示原告为张宁波）等证据在卷佐证。一审法院认为，债务应当清偿。张兴波承接孟玲承包的宁陵县御景花园和凯达王朝防盗门和防火门的部分安装工程，张兴波、孟玲均应按照约定履行各自的义务、承担相应的责任。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。张兴波如约完成了工程，孟玲应履行支付价款的义务，故张兴波要求孟玲支付下余工程款的诉请应予支持。张兴波请求孟玲支付下余款275625元，从张兴波举证发给孟玲的微信上显示张兴波总工程款为515625元，通过法院调解孟玲同意支付120000元，从孟玲举证的张兴波所写收条可认定孟玲已给付147350元而非张兴波所称120000元，孟玲在本案诉讼前已支付给张兴波的267350元应予减去，孟玲应向张兴波支付款248275元（515625元-120000元-147350元）。关于利息问题，因双方对逾期给付欠款利息没有约定，故张兴波的该项诉请一审法院不予支持。孟玲辩称张兴波部分工程未达到行业标准发包方要求更换与维修，一审法院认为，工程质量问题与本案不属同一法律关系，一审法院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、孟玲于本判决生效后十日内支付张兴波工程款248275元；二、驳回张兴波的其他诉讼请求。一审案件受理费5434元，减半收取2717元，由原告张兴波负担205元，被告孟玲负担2512元。本院二审期间，双方当事人提交了证据。本院组织当事人进行了质证。综合双方的质辩意见，本院认为，关于孟玲提交的证据，1.2014年8月14日张兴波出具的十万元收条，不能达到本案的证明目的，不予采信；2.2015年9月28日张兴波出具的7000元收条，张兴波认可该款项应在孟玲下欠的工程款中扣除，予以采信。3.微信转账凭证11份，达不到证明目的，不予采信。关于张兴波提交的证据，1.河南聚泰实业有限公司出具的《证明》，达不到证明目的，不予采信。2.2019年1月25日，张兴波与孟玲的通话录音整理材料，不是二审中提交的新证据，不予分析认定。3.宁陵县凯达置业有限公司与孟玲签订的《防盗门防火门工程合同书》、宁陵县御景花园与赵春祥签订的《防火门安装协议》，能够达到证明目的，予以采信。本院另查明，2015年5月7日，河南博骐置业有限公司宁陵二分公司与赵春祥就宁陵县御景花园防火木制门安装工程签订了《防火门安装协议》。2017年2月15日，宁陵县凯达置业有限公司与孟玲就宁陵县凯达王朝小区9#、10#、11#、13#楼防盗门安装工程签订了《防盗门防火门工程合同书》。张兴波认可其于2015年9月28日另收到孟玲支付的防火门安装工程款7000元。其他经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，第一，关于张兴波使用微信发给孟玲的案涉工程账单能否作为双方结算的依据问题。根据张兴波一审中提交的其与孟玲的微信聊天记录，张兴波曾将包含案涉工程施工项目单价及工程总价款的工程账单发给孟玲，孟玲在微信中对该账单记载的内容未表示反对，也未提出相关异议，而是回复“知道了”。庭审中，孟玲辩称该工程账单看不清楚，但未提供相应的证据证明。故一审根据该账单认定案涉工程的工程款总额为515625元并无不当。第2关于孟玲已支付给张兴波工程款数额的问题。首先，从双方已支付工程款的情况以及一审中张兴波提交的录音材料看，孟玲与张兴波之间支付、收取工程款，有出具收条的习惯。孟玲提交其与张兴波2018年7月21日之前的三笔微信转账凭证，张兴波辩称上述转款均已计入2018年7月21日的收到条中，孟玲未提交证据证明该三笔转账属于其另行支付，结合双方收取工程款的习惯，可以认定2018年7月21日之前的三笔微信转账已计入张兴波于2018年7月21日出具的收条内。2018年7月21日之后，孟玲与张兴波之间的微信转账凭证，一方面转账数额包含有多笔30元、150元、300元等较小数额，孟玲无证据证明该转款系其支付的案涉工程款且张兴波不予认可，另一方面孟玲未提交关于上述转款的收到条，也与双方之间出具收条的习惯不符，故二审中孟玲提交的其他微信转账凭证不能认定为其已支付给张兴波的工程款。其次，关于2014年8月14日张兴波出具的10万元收条，是否应在本案未付工程款中扣除的问题。根据张兴波提交的宁陵县御景花园与孟玲的丈夫赵春祥签订的《防火门安装协议》以及宁陵县凯达置业有限公司与孟玲签订的《防盗门防火门工程合同书》，可知孟玲承包御景花园小区案涉工程的时间为2015年5月7日，承包凯达王朝小区案涉工程的时间为2017年2月15日。诉讼中，孟玲辩称本案履行的御景花园小区合同并非是赵春祥与宁陵县御景花园签订的合同，而是其另行与御景花园开发商签订的合同，且孟玲已于2005年与赵春祥解除婚姻关系，该合同不能证明孟玲承包御景花园小区案涉工程的时间。本案中，经释明后，孟玲未提交其与御景花园小区另行签订的防火门安装合同，也未提交其他证据证明案涉工程的施工时间。而且，根据张兴波一审提交的（2019）豫1423民初1902号民事调解书，赵春祥在2019年仍以孟玲丈夫的身份作为孟玲在该案中的委托诉讼代理人，孟玲在本案中亦未提交双方已解除婚姻关系的相关证据。故根据证据优势原则，可以认定孟玲履行的应是赵春祥与宁陵县御景花园签订的《防火门安装协议》。孟玲主张2014年8月14日张兴波出具的10万元收条，系其预付给张兴波案涉工程的工程款。根据上述分析，该预付款的支付时间远早于孟玲承包案涉工程的时间，孟玲在尚未承包案涉工程的情况下，即向张兴波支付工程款不符合常理，故该10万元不予认定为孟玲向张兴波支付的本案案涉工程的工程款。如双方存在其他法律关系，孟玲可对该10万元另行主张权利。再次，诉讼中，张兴波认可孟玲提交的2015年9月28日收条载明的7000元工程款，应在孟玲的未付工程款数额中予以扣除，故对孟玲该上诉理由本院予以采信。第三，关于张兴波给孟玲造成的损失是否应在本案中予以审理的问题。本案中，孟玲主张张兴波应赔偿其损失，因其未在一审中提起反诉，原审判决不予审理具有法律依据。孟玲可另行提起诉讼解决。综上所述，孟玲的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：第2撤销河南省宁陵县人民法院（2020）豫1423民初2479号民事判决；第2孟玲于本判决生效后十日内支付张兴波工程款241275元；第2驳回孟玲的其他诉讼请求。如孟玲未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5434元，减半收取2717元，由张兴波负担337元，孟玲负担2380元；二审案件受理费5434元，由孟玲负担4756元，张兴波负担678元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二一年四月十二日法官助理吕慧颖书记员田英杰