江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民初2号原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司。住所地：深圳市罗湖区红岭中路****号荔景大厦*楼。法定代表人孙明杰，该公司董事长。委托代理人曾赟、董咏宜,广东三环汇华律师事务所律师。被告赣州市宝芝林大药房有限公司。住所地：赣州市章贡区建国路*号*#***#。法定代表人常龙，该公司总经理。委托代理人马晶，女，1987年1月4日生，汉族，该公司员工，住赣州市章贡区。原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司与被告赣州市宝芝林大药房有限公司商标使用许可合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告代理人曾赟、被告委托代理人马晶到庭参加诉讼，现本案已审理终结。原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司诉称：第1911818号“伟哥”商标是由广州威尔曼药业有限公司向国家商标局核准注册的商标，注册有效期为2002年9月21日至2012年9月20日，2012年2月13日经国家商标局核准，广州威尔曼药业有限公司将第1911818号“伟哥”商标转让给原告，原告于2012年11月12日完成对该商标的续展注册，续展注册有效期限为2012年9月21日至2022年9月20日，起诉期间该商标处于合法有效状态。原告发现被告在未经授权的情形下，在其经营场所粘贴、摆放显著标注“伟哥”字样的海报对“枸橼酸西地那非片（万艾可）”进行宣传，将“伟哥”作为商标在使用。被告在未经原告授权的情况下，将原告拥有的第1911818号“伟哥”商标用于药品的广告宣传，侵犯了原告的注册商标专用权，造成了恶劣的影响，给原告带来了严重的经济损失。被告所销售的枸橼酸西地那非片（万艾可）与原告的伟哥均为治疗同种疾病的处方药，但配方及药理完全不一样，若拿着伟哥的处方去买药，买到的是万艾可，很可能造成致命的损害。被告利用伟哥来作宣传，具有主观上的恶意，应承担相应的责任，请求判令被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为，并销毁印有伟哥标识的宣传海报、广告牌等；赔偿原告经济损失150000元、合理维权费用20000元，并承担本案的诉讼费用。被告赣州市宝芝林大药房有限公司答辩称:原告在第35类药品销售或替他人推销服务领域并不具有商标专用权，被告在自己门店装饰粘贴的海报，即伟哥仅仅是服务标识的使用，并不侵犯原告的商标专用权。伟哥是对万艾可（Viagra）英文的一种约定俗成的音译写法，被告在药店宣传海报上的伟哥并不是作为商标使用，不会对消费者造成选择上的误导，对被告的权利不足以造成明显的影响。识别是商标的本质功能，目的是使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体，在被告药店招贴的海报上，万艾可?使用了注册标记，而海报上的伟哥右上角并没标明注册商标或注册标记的字样，这说明在海报中，伟哥一词不是作为商标在使用，而是作为对Viagra一词的翻译在使用。从海报的整体结构看，万艾可伟哥与伟哥标识具有显著差别，能起到明显的区分作用，被告已经尽到了合理的避让义务。根据商标法的相关规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。故要够称商标法上的使用，应包括将注册商标核定使用的商品投入流通渠道，或者将注册商标的宣传性使用公之于众等要件，如果不具有公开使用的情形，注册商标并没有面对消费者发挥识别功能，则难谓注册商标已经被实际使用，而原告作为一家文化传媒企业，并没有将商标实际使用。原告提供的证据不足以证明其经济损失及合理维权费用的真实性及合理性。原告提供的上海浦东新区的行政处罚决定书，被处罚的行为发生在上海而不是赣州地区，处罚的依据是药品管理法而不是商标法，不具有指导意义。另原告提供的发票、收据等仅能证明原告来过赣州，并不能证明该费用的发生与维权有关，更不能证明与本案被告药店有关。经审理查明：2012年2月13日经国家商标局核准，广州威尔曼药业有限公司将第1911818号“伟哥”商标转让给原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司，原告于2012年11月12日完成对该商标的续展注册，续展注册有效期限为2012年9月21日至2022年9月20日。被告赣州市宝芝林大药房有限公司在未经原告授权的情况下，在其药店以“万艾可（伟哥）”的字样对其销售的枸橼酸西地那非片（万艾可）进行宣传。2015年4月30日，原告的代理人在被告赣州市宝芝林大药房有限公司奥林匹克广场店经公证购买了万艾可药品一盒，该购买过程由江西赣州市阳明公证处进行了证据保全公证。原告为此花费公证费1600元、购药费128元、差旅费833.5元（含另外三个案件差旅费）。以上事实有原告提供的伟哥商标注册证书、伟哥商标核准转让证明、伟哥商标核准续展注册证明、伟哥商标的详细信息、（2015）赣虔阳证内子第446号公证书、被告以伟哥字样进行宣传的照片、视频及视频截图、原告与江苏联环药业有限公司签订的商标使用许可合同、原告与广州白云山医药集团股份有限公司白云山制药总厂签订的商标使用许可合同、浦市监案处字（2015）第150201312766号行政处罚决定、维权相关费用票据、辉瑞公司与威尔曼公司伟哥争夺案相关新闻报导等证据，足以认定。本院认为：深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司是第1911818号“伟哥”商标的合法受让人，根据《中华人民共和国商标法》第三条之规定，其享有的商标专用权依法受法律保护。从双方的诉辩来看，本案的争议焦点在于赣州市宝芝林大药房有限公司使用带有“伟哥”标识宣传海报的行为是否侵害深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的商标专用权；若构成侵权，被告赣州市宝芝林大药房有限公司如何承担民事责任的问题。关于赣州市宝芝林大药房有限公司的行为是否构成侵权问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻之下，经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的根据。被告赣州市宝芝林大药房有限公司对原告提供的（2015）赣虔阳证内子第446号公证书的真实性、合法性没有异议，赣州市宝芝林大药房有限公司也承认在店面外墙上张贴过带有“万艾可（伟哥）”内容的宣传海报，故对上述公证书的证明效力予以确认。从公证书所附照片的内容来看，赣州市宝芝林大药房有限公司张贴带有“伟哥”标识的宣传海报据以宣传的商品是万艾可，其功效与原告享有商标权的“伟哥”牌相同，且二者的销售渠道亦相同。以普通消费者的一般认识判断，二者均属于同一种类的用于治疗男性勃起功能障碍药品。原告是“伟哥”商标的专用权人，其对“伟哥”注册商标享有唯一性和排他性的权利。赣州市宝芝林大药房有限公司宣传海报上使用“伟哥”中文标识与原告的“伟哥”商标在读音、文字上完全相同，故两者构成商标相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为；商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”上述法条已明确规定，注册商标的禁用并不局限于他人在商品上使用注册商标，还包括将注册商标用于广告宣传等商业活动中，该法条的目的是为了排除相关公众对他人生产或销售的商品与注册商标专用权人存在特定联系的误解，以区分同一种类商品的不同提供者，故赣州市宝芝林大药房有限公司在其店面门口外墙上张贴上述海报的行为已违反相关法律及行政法规的规定，其行为具有违法性。其作为专门的药物销售单位在使用药品宣传海报时，将“伟哥”中文标识用于万艾可的销售宣传行为存在明显过错。另二被告不能提供证据证实“伟哥”一词已成为治疗男性性功能障碍商品的通用名称。商品的通用名称指能够反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，或是相关公众经过长时间使用而在全国或全行业对某种商品约定俗成的统一称谓。根据上述定义，商品通用名称一般具有区别性、广泛性和规范性的特点，即能够反映一类商品与另一类商品之间的根本区别，该称谓符合规范化，能为国家或者某一行业所统一使用，且不会产生其他歧义与理解。本案中，被告赣州市宝芝林大药房有限公司认为“伟哥”属于治疗男性性功能障碍（ED）药物的通用名称，是基于部分社会媒体、词典等对“伟哥”的报道与描述，上述使用不具有行业内的普遍性和权威性，也不足以证实全国或全行业、理论界与实践界均对治疗男性性功能障碍的这种商品约定俗成为“伟哥”。因此被告主张“伟哥”属于治疗男性性功能障碍这一类药物的通用名称的证据尚不充分。再者，“伟哥”一词也不直接表现为商品的质量、主要原料、功能、用途及其他特点。因此，被告赣州市宝芝林大药房有限公司的行为并不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定的“无权禁止他人正当使用”的情形。综合上述评析，赣州赣州市宝芝林大药房有限公司将原告享有的“伟哥”注册商标用于广告宣传，以达到促销其销售商品的目的，容易造成相关公众对商品来源产生混淆与误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定的侵害注册商标专用权的行为，故对凤凰传媒公司请求确认赣州市宝芝林大药房有限公司在宣传海报上使用“伟哥”标识的行为侵害了原告商标专用权的请求予以支持，赣州市宝芝林大药房有限公司应立即停止涉案侵权行为。对涉案相关侵权宣传海报，赣州市宝芝林大药房有限公司应予以全部销毁。关于赣州市宝芝林大药房有限公司如何承担民事责任问题。鉴于原告因被侵权所受到的实际损失以及赣州市宝芝林大药房有限公司因侵权所获得的利润均无足够证据证实，综合考虑涉案注册商标的知名度，赣州市宝芝林大药房有限公司侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、经营方式等因素，酌情认定赣州市宝芝林大药房有限公司共同承担的赔偿金额为50000元，原告请求赔偿金额超过上述酌定部分的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、确认被告赣州市宝芝林大药房有限公司张贴带有“万艾可（安全伟哥）”、“万艾可（伟哥）”内容宣传海报的行为侵害了原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司享有对涉案第1911818号“伟哥”注册商标的专用权；被告赣州市宝芝林大药房有限公司应立即停止侵害第1911818号“伟哥”注册商标专用权的行为，并销毁涉案侵权宣传海报。二、被告赣州市宝芝林大药房有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿经济损失50000元给原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司。三、驳回原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3700元，由赣州市宝芝林大药房有限公司承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  施 赛代理审判员  谢茂文代理审判员  杨冬华二〇一六年六月二十八日书 记 员  郭 敏代理书记员  曾 慧