天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终2815号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区东马路129号仁恒海河广场13号楼。负责人：李剑云，副总经理。委托诉讼代理人：田艳群，泰和泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭永芝，女，1954年7月1日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：董杨，天津勤达律师事务所律师。原审被告：朱高科，男，1987年11月11日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人郭永芝、原审被告朱高科机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初33779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或改判平安保险公司不承担郭永芝误工费75,325元、伤残赔偿金71,023元、二次手术费15,000元（共计161,348元）；2．上诉费用由郭永芝承担。事实和理由：1．郭永芝年龄已超60岁，且无证据证明其有固定收入及收入减少的实际情况，不应赔付其误工费。2．一审法院同时支持郭永芝伤残赔偿金及二次手术费两项主张系适用法律错误。首先，根据法律规定，当事人因交通事故致残的，应当在治疗终结后由具有鉴定资格的伤残鉴定机构评定伤残等级，本案中郭永芝治疗尚未终结（内固定未取出）即进行伤残等级鉴定，不符合程序性规定。其次，郭永芝鉴定时仍有内固定尚未取出，导致并不能正确表现关节活动度，严重影响关节活动度打分，鉴定结论并不准确。再次，郭永芝既然已经进行伤残等级鉴定，即代表其治疗已经终结，其又主张后续治疗费用属于重复主张。郭永芝辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。朱高科未发表意见。郭永芝向一审法院起诉请求：1．判令朱高科、平安保险公司赔偿郭永芝医疗费122,659元（包含交强险医疗费10,000元）、二次手术费15,000元、住院伙食补助费900元、营养费4,500元、误工费75,325元、护理费16,200元、交通费2,000元、伤残赔偿金71,023元、精神损害抚慰金11,000元、鉴定费3,740元、辅助器具费147元；2．判令平安保险公司在交强险内承担，超出部分由平安保险公司在第三者商业保险限额内赔偿，不足部分由朱高科承担；3．本案诉讼费由朱高科、平安保险公司承担。一审法院认定事实：2020年01月14日08时00分，朱高科驾驶津ＡＤ2××××号车，沿港兴道行驶至港兴道怡然小区路段向东左转弯时，该车前部与郭永芝骑自行车左侧相撞，致郭永芝受伤，车辆损坏的交通事故。该事故经交通管理部门认定，朱高科负全部责任，郭永芝无责任。郭永芝于2020年1月14日至2020年1月23日在天津滨海人民医院住院9天，经诊断伤情为：桡骨远端骨折。医疗费116659元。2020年1月19日，郭永芝家属签订外请专家会诊同意书，约定会诊费用6000元。郭永芝系天津滨海新区海福堂诊所负责人，具有医师资格证书。郭永芝家属与天津市滨海新区泰信医辅劳务服务中心签订劳务协议，服务期限自2020年1月14日至2020年3月21日，每天180元，国家法定节假日劳务费双倍，共计产生护理费12362元。郭永芝购买护具花费147元。2020年10月15日，天津市中天法医司法鉴定所出具鉴定报告，郭永芝左腕关节符合十级伤残，右腕关节符合十级伤残，误工期180日，营养期90日，护理期90日，郭永芝二次手术取内固定物费用15000元。产生鉴定费3740元。津ＡＤ2××××号车系朱高科所有，该车在平安保险公司投保机动车交强险和第三者商业保险（限额500000元，包含不计免赔）一份，事故发生在保险期内。平安保险公司已理赔医疗费10000元，朱高科给付现金3617元，同意在本案中处理。一审法院认为，公安交通管理部门所作的事故认定，双方均无异议，予以确认。朱高科、平安保险公司应根据事故责任承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，郭永芝的合理损失由平安保险公司在交强险内承担，超出部分由平安保险公司在第三者商业保险限额内赔偿，不足部分由朱高科承担。郭永芝主张的医疗费122,659元，朱高科、平安保险公司认可票据金额，不认可专家会诊费，由于郭永芝未能提供专家会诊费票据，无法证实合理性，不予支持，根据郭永芝提交的票据，支持医疗费116,659元。郭永芝主张二次手术费15,000元、住院伙食补助费900元、伤残赔偿金71,023元、鉴定费3,740元，属于合理损失，且朱高科、平安保险公司无异议，予以支持。郭永芝主张按照鉴定90天，每天50元的营养费4,500元，朱高科、平安保险公司对时间无异议，认可每天30元，根据郭永芝的伤情，其主张并无不当，予以支持。郭永芝主张鉴定180天，每天418.47元的误工费75,325元，朱高科、平安保险公司不认可，认为不存在误工情形，也没有实际发生误工费。根据郭永芝提交的天津滨海新区海福堂诊所营业执照、医疗机构执业许可证、医师资格证，能够证实郭永芝从事卫生专业技术人员，其主张并无不当，予以支持。郭永芝主张护理费16,200元（鉴定90天，其中67天护工护理，每天180元节假日有加班费，共计12,362元，剩余23天按照天津市居民服务业标准计算），朱高科、平安保险公司对时间无异议，认可天津市居民服务业标准。根据郭永芝提交的护理协议、营业执照复印件、护工身份证复印件、护理费发票，能够证实郭永芝雇佣护工的损失，其主张并无不当，予以支持。郭永芝主张交通费2,000元，朱高科、平安保险公司认为数额过高，根据郭永芝的就医情况，支持交通费500元。郭永芝主张精神损害抚慰金11,000元，朱高科、平安保险公司认可5,000元，根据郭永芝的伤残等级，支持精神损害抚慰金6,500元。郭永芝主张辅助器具费147元，朱高科、平安保险公司认为需要医嘱，根据郭永芝的伤情及提供的票据，其主张并无不当，予以支持。平安保险公司辩称应扣除10%非医保，但未能提供证据予以证实，故不予采信。平安保险公司辩称鉴定费不属于理赔范围，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，保险人不得约定评估、公估的免责事项，故不予采信。由于郭永芝的赔偿数额在平安保险公司保险限额内，故朱高科在本案中不承担赔偿责任。郭永芝同意在本案中处理朱高科给付的3,617元，并无不当，一审法院予以照准。综上所述，扣除机动车交强险医疗费10,000元，一审法院支持郭永芝医疗费106,659元、二次手术费15,000元、住院伙食补助费900元、营养费4,500元、误工费75,325元、护理费16,200元、交通费500元、伤残赔偿金71,023元、精神损害抚慰金6,500元、鉴定费3,740元、辅助器具费147元。判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司自本判决生效之日起十日内在机动车交强险保险限额内赔偿原告郭永芝伤残赔偿金71,023元、精神损害抚慰金6,500元、护理费16,200元、交通费500元、误工费15,777元，共计110,000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司自本判决生效之日起十日内在第三者商业保险限额内赔偿原告郭永芝医疗费106,659元、二次手术费15,000元、住院伙食补助费900元、营养费4,500元、误工费59,548元、鉴定费3,740元、辅助器具费147元，共计190,494元；三、原告郭永芝自本判决生效之日起十日内返还被告朱高科给付现金3,617元；四、驳回原告郭永芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费925元，减半收取计462.5元，由被告朱高科负担（原告已交纳，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，二审中本案争议焦点为：1．平安保险公司是否应赔付郭永芝误工费；2．平安保险公司是否应赔付郭永芝伤残赔偿金及二次手术费。关于焦点1，平安保险公司主张郭永芝已超过60岁，不应赔付误工费。对此本院认为，本案郭永芝提交的营业执照、医疗机构执业许可证、医师资格证书等能证明郭永芝有固定收入，一审法院据此认定平安保险公司支付误工费并无不当，本院予以维持。关于焦点2，本案伤残赔偿金及二次手术费有鉴定意见书予以佐证，平安保险公司不予支付的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费806元，由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓晓萱审判员  解 童审判员  武耀明二〇二一年四月一日法官助理王玉珺书记员冯哲思附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；