辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终228号上诉人（原审被告、反诉原告）：李岩，男，1985年2月21日出生，汉族，住址铁岭县。上诉人（原审被告）：李延标，男，1963年3月14日出生，汉族，住址铁岭县。上诉人（原审被告）：沈阳品冉艺路装饰工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**北二东路**（7-8）。法定代表人：徐冉，系该公司执行董事。三上诉人的委托诉讼代理人：赵竟竹，系辽宁大宸律师事务所律师。三上诉人的委托诉讼代理人：孙永刚，系辽宁大宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：铁岭市银州区圣慧聪明娃幼儿园有限公司，住，住所地铁岭市银州区工人街/div>法定代表人：邢国强，系该公司经理。委托诉讼代理人：周志哲，系辽宁十安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪松，男，1978年12月20日生，汉族，该公司后勤部员工，住铁岭市银州区。上诉人李岩、李延标、沈阳品冉艺路装饰工程有限公司（以下简称品冉艺路公司）因与被上诉人铁岭市银州区圣慧聪明娃幼儿园有限公司（以下简称圣慧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李岩、李延标，上诉人李岩、李延标、品冉艺路公司的委托诉讼代理人赵竟竹、孙永刚，被上诉人圣慧公司的法定代表人邢国强、委托诉讼代理人周志哲、王雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李岩、李延标、品冉艺路公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、原审司法鉴定意见书存在程序违法，即未采取随机方式选择鉴定机构，又在委托鉴定机构后未向上诉人进行告知鉴定组成人员信息，剥夺我方申请回避权利，该鉴定报告不应作为判决依据。依据《民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十二条、第十九条、第二十条之规定，人民法院指定造价鉴定机构应当采取随机选择的方式，确定鉴定机构后，当事人到场的，应签字确认，当事人没到场的，应当采取电话、传真通知，之后进行邮寄送达。本案一审过程中，原审原告申请案涉工程造价鉴定后，上诉人既未接到原审法院的摇号通知，又未收到选择鉴定机构的送达，一审判决书第11页第二段载明：“本院认证意见为，因新冠××疫情原因，铁岭市中级人民法院要求该案件在摇号时不通知当事人到现场，该鉴定经原告申请，本院委托，程序合法”，既是对上诉人选择鉴定机构权利的侵害，又是对上诉人申请回避权利的侵害，同时违反了《最高人民法院关于新冠××疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》中第三点规定的：“各级人民法院要积极引导各方诉讼主体依法有序开展在线诉讼活动，大力完善在线办理流程和在线诉讼规程，制定发布内容全面、指引清晰、简便易行的在线诉讼操作指南，相关内容不得突破现行法律和司法解释规定。”综上，原审法院在选择鉴定机构时未采取随机方式选取，案涉工程造价鉴定存在严重的程序错误，鉴定意见书不应当作为判决依据。二、案涉土建合同及补充协议向下的分布工程已经完工，而且经过了被上诉人的验收，应按照合同约定的固定总价支付工程款不应当进行造价鉴定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，案涉土建合同及补充协议均为固定总价合同。且原审判决第12页13页分别对上诉人提交的“2、现场照片”和“4、证人窦某、牛某、张某证言”两份证据予以采信，确认了土建主合同、补充协议均已完工，项下工程已经经过被上诉人验收。因此，对于被上诉人提出的土建合同及补充协议项下工程造价鉴定不应当予以支持，原审法院作出对该部分进行造工程价鉴定决定，违反了司法解释相关规定。三、原审中案涉装修合同计价依据存在错误，鉴定依据明显不足，应采取北京市家庭装修工程参考价格，而鉴定中采取了辽宁省信息量及定额，导致鉴定结果与合同约定不符。本案中，上诉人与被上诉人签署的装修合同第1.7条明确载明：“（2)报价单应以《北京市家庭装饰工程参考价格》为参考依据。”可见，双方签订的装修合同采用以《北京市家庭装饰工程参考价格》为基础的固定总价方式约定案涉工程价款为175万元。鉴定意见书第五条的3.计价依据载明：“《工程量清单计价规范》（2017-辽宁）、规费1.8%、其他费用采用投标价基础费率。材料价格采用《辽宁省信息价》2019年8-12月平均价格。”案涉鉴定意见的计价依据与案涉合同约定的计价依据不符，是计价依据错误，导致鉴定结果与事实存在严重偏差，符合重新鉴定的条件，应当予以重新鉴定。四、案涉合同系被上诉人原因导致无效，被上诉人作为发包方即未在施工前申请建设规划许可证，又在明知上诉人无资质的情况下为了降低成本与上诉人签订施工合同，从而导致合同无效。依据《城乡规划法》第四十条、第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二条第一款之规定，在城市内进行建筑物建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证，未取得规划审批手续，建设工程施工合同无效，且由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设、消除影响、限期拆除。一审判决书第15页第9-21行错误认定土建合同施工内容为“乙方对甲方的居室进行装潢”，而事实上，土建合同施工内容是幼儿园主体结构改建，通过对1-3楼实施砌筑施工，增加建筑面积约900平方米，而该部分是未经审批的。原审法院此处事实认定错误，导致被上诉人未履行建设工程规划审批的违法事实被忽略。被上诉人作为建设单位，在未申请规划审批且明知上诉人李岩、李延标无施工资质的情况下，与其二人签订了案涉土建合同及补充协议，作为建设单位，被上诉人应当承担合同无效负全部责任。五、原审法院错误认定三上诉人的连带责任，既是事实认定不清，又是法律适用错误。《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”首先，上诉人与被上诉人在案涉装修合同、土建合同中并无承担连带责任的相关约定。其次，一审判决书中第17页第三段载明：“依据《中华人民共和国合同法》第四十条一款、第五十二条一款（五）项、第六十条一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项第十条一款之规定，判决如下：……”，该段罗列的法条并没有与承担连带责任有关的规定。因此，原审法院判决三上诉人承担连带责任并无法律依据。再次，在案涉合同履行过程中，被上诉人支付的工程款均通过银行转账、现金方式向上诉人李岩、李延标支付，并未向上诉人品冉艺路公司支付，可见案涉工程款与上诉人品冉艺路公司无关。最后，本案中，只有装修合同涉及上诉人品冉艺路公司，土建合同及补充协议并未涉及。原审判决中以“收取工程款时并未载明该笔工程款系对应哪份合同”为由，判决上诉人品冉艺路公司承担连带责任，缺乏事实依据。圣慧公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。圣慧公司向一审法院起诉请求：1、请求解除双方签署《圣慧聪明娃幼儿园（明珠园）装修合同、土建工程协议》；2、判决被告返还多付工程款219441.62元，造价鉴定费37800元，并承担违约损失，包括营业损失494200元、租金损失236700元，并要求两项损失计算到房屋实际竣工止，暂时计算到9月份，质量不合格返工损失451719元；3、判决被告立即撤离施工现场；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年7月21日原告圣慧公司与被告品冉艺路公司签订装修合同。经查合同实际履行人是被告李岩、李延标。2019年7月11日、2019年11月11日，原告圣慧公司与李延标就装修合同签订补充合同。2019年7月21日原告与被告李延标签订土建工程。合同签订生效后，被告李岩及李延标不依合同约定履行，完成装修不符合合同约定，质量不合格，提供的材料不符合约定，没有按时完工，且中途擅自违约退场，将工程中途停工。给原告造成直接经济损失，让原告公司不能按计划开业经营。综上被告李岩及李延标违约事实清楚，提供成果不符合合同约定，被告李岩及李延标借用品冉艺路公司资质经营事实清楚，依法三被告应承担连带责任。综上请求法院依法支持原告诉请。李岩向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令被反诉人给付反诉人工程款1,180,200元及利息（以1,180,200元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际付清之日止）。2.请求法院判令被反诉人给付违约金暂计131,040元（自2019年8月25日起算至实际给付之日止，暂计至2020年3月19日为131,040元）。3.请求法院判令被反诉人承担本案诉讼费、保全费、鉴定费、律师费等维权产生的一切费用。）事实及理由：2019年7月21日，李岩以沈阳品冉艺路装饰工程有限公司（以下简称冉艺公司）名义与铁岭市银州区圣慧聪明娃幼儿园有限公司（以下简称圣慧公司）签订了《圣慧聪明娃幼儿园(明珠园）装修合同》（以下简称装修合同），发包方为圣慧公司，承包方品冉艺路公司。合同约定，由品冉艺路公司对圣慧聪明娃幼儿园进行装修施工，合同金额为175万元。依据装修合同11.1约定圣慧公司应当按照品冉艺路公司的施工进度及时给付工程进度款。其中第一次付款条件为开工前三日给付30%，金额为520,000元；第二次付款条件为水电及地热验收次日给付35%，金额为630,000元。12.3约定：“甲方无正当理由未按合同约定期限给付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方给付迟延部分工程款1‰的违约金。”同日，李岩与圣慧公司签订了《土建工程协议》（以下简称土建合同），双方约定合同工程造价600,000元，圣慧公司为委托方（甲方），李岩为承接方（乙方）。土建合同履行过程中，圣慧公司提出设计变更，李延标（李岩父亲、现场工作人员）代表李岩与圣慧公司于2019年11月7日签订了标的额为100,000元的《工程增项补充合同》（以下简称补充合同一）、又于11月11日签订了标的额为550,200元的《工程增项补充合同》（以下简称补充合同二）。圣慧公司与李岩在土建合同第三条第2点约定:“甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。”双方在补充合同二中第一条第2点约定：“除本合同中明确所作修改之外，原合同的其余部分应完全继续有效，本合同与原合同有相互冲突时，以本合同为准”。装修合同履约过程中，圣慧公司依约给付了第一次工程进度款520,000元。2019年8月10日，李岩完成水电及地热工程后，由孙刚验收，同意对隐蔽工程进行覆盖，之后进行了覆盖施工。圣慧公司以资金紧张为由，拒绝给付第二次进度款。截至目前，距水电及地热工程完工已有222天，扣除合理期限14天后，圣慧公司拖延付款208天，按照装修合同违约金条款计算，圣慧公司应给付违约金131,040元。土建合同履约过程中，截至2019年11月中旬，土建工程除土建合同项下少量收尾工程外均已完工。部分超出合同约定的增项部分已经施工结束，其中包括水房、两个蓄水池和消防楼梯间的土建工程，为了确认工程量和工程价款，经邢国强、李延标、孙刚一起对工程进行了验收，签订了两份工程增项补充合同，确定工程价款分别为55.02万元和10万元，该两份工程增项补充合同实际上是双方的结算协议。此后，李岩向圣慧公司多次催告，要求其给付工程款，但圣慧公司始终答复因资金困难无力给付，并要求李岩继续垫付工程款直至完工。圣慧公司拒绝履行合同主要义务，经多次催告仍拒绝履行，其行为已经构成违约。李岩为避免损失扩大被迫采取停工措施。综合上述事实和理由，请求法院支持反诉人的反诉请求，以维护反诉人的合法权益。一审法院认定事实：2019年7月21日，原告圣慧公司（甲方）与被告品冉艺路公司（乙方）签订《圣慧聪明娃幼儿园装修合同》，约定乙方承建甲方圣慧聪明娃幼儿园装修工程，工程价款175万元，开工日期为2019年7月21日，竣工日期为2019年11月21日。付款方式为第一次开工三日前支付30％，520000元，第二次水电及地热验收次日支付35％，630000元，第三次瓦工验收次日支付30％，520000元，第四次工程竣工后三日内结清5％，80000元。同日，原告圣慧公司（甲方）与李岩（乙方）签订《土建工程协议》，约定乙方对甲方的居室进行装潢。2019年11月7日，圣慧公司法定代表人邢国强（甲方）与被告李延标（李岩的父亲）（乙方）签订《工程增项补充合同》，约定鉴于甲方要求对原有设计方案进行修改，工程量相应变化，项目明细，消防楼梯间63平方米，水房36平方米，总价20万元，蓄水池价款350200元。2019年11月11日，圣慧公司（甲方）与被告李延标签订《工程增项补充合同》，约定鉴于甲方要求对原有设计方案进行修改，工程量相应变化，项目明细，屋面层防水重做852平方米，价款76500元，水井3个价款9000元，水管道26米，价款5200元，厨房地砖84平方米，价款10000元，共计100000元。上述合同签订后，被告开始施工，被告于2019年11月4日停工，现有部分施工工具存放在施工现场。原告已支付工程款1190000元。另查明，被告李岩、李延标无施工资质，被告李岩系借用被告品冉艺路公司施工资质与原告圣慧公司签订施工合同。经原告申请，本院委托，铁岭辽北工程价格咨询有限公司于2020年7月24日出具《鉴定报告书》，鉴定原、被告签订的工程中装修合同部分工程价款为321497.24元，补充协议部分价款为386420.92元，土建合同部分价款为262640.22元，共计970558.38元。原告支付鉴定费37800元。一审法院认为，原告圣慧公司与被告品冉艺路公司签订《圣慧聪明娃幼儿园装修合同》，系被告李岩借用被告品冉艺路公司施工资质与原告签订合同，该施工合同无效。原告圣慧公司与李岩签订《土建工程协议》及二份《工程增项补充合同》，因被告李岩、李延标无施工资质，三份施工合同无效。被告品冉艺路公司将施工资质出借给被告李岩对外签订施工合同，被告品冉艺路公司应与被告李岩承担连带责任。被告李岩、李延标在收取工程款时并未载明该笔工程款系对应的哪份合同，因此被告李岩、李延标、品冉艺路公司应对退还工程款承担连带责任。被告实际的施工量，以鉴定报告为准即970558.38元，原告圣慧公司已支付工程款119万元，因此三被告应退还原告工程款219441.62元（1190000元-970558.38元）。鉴定费以收据为准，由三被告承担。原告圣慧公司庭审后撤回营业损失、租金损失、返工损失的请求，本院予以准许。原告诉请被告将施工工具撤出施工现场的请求，本院对此予以支持。反诉原告李岩诉请反诉被告圣慧公司给付的工程款1180200元及利息，因原告圣慧公司支付的工程款已超出实际施工量，因此对反诉原告李岩的该项请求不予支持。反诉原告李岩诉请反诉被告圣慧公司给付的延期付款违约金，本院认为《圣慧聪明娃幼儿园装修合同》虽约定了每笔工程款的付款节点，但均以工程验收为前提，现反诉原告李岩提交的证据不能证明工程已验收，因此对反诉原告的该项请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十条一款、第五十二条一款（五）项、第六十条一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（一）项、第十条一款之规定，判决如下：一、原告铁岭市银州区圣慧聪明娃幼儿园有限公司与被告沈阳品冉艺路装饰工程有限公司签订的《圣慧聪明娃幼儿园装修合同》、原告铁岭市银州区圣慧聪明娃幼儿园有限公司与李岩签订《土建工程协议》及二份《工程增项补充合同》无效；二、被告沈阳品冉艺路装饰工程有限公司、李岩、李延标于本判决生效后十日内退还原告铁岭市银州区圣慧聪明娃幼儿园有限公司工程款219441.62元；三、被告沈阳品冉艺路装饰工程有限公司、李岩、李延标于本判决生效后十日内将施工工具撤出施工现场；四、驳回反诉原告李岩的诉讼请求；五、被告沈阳品冉艺路装饰工程有限公司、李岩、李延标于本判决生效后十日内给付原告铁岭市银州区圣慧聪明娃幼儿园鉴定费37800元。上述款项逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。本诉案件受理费4450元，由被告沈阳品冉艺路装饰工程有限公司、李岩、李延标连带负担。反诉案件受理费8300元，由反诉原告李岩负担。本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人圣慧公司与上诉人李岩借用上诉人品冉艺路公司施工资质签订《圣慧聪明娃幼儿园装修合同》，该施工合同无效。圣慧公司与上诉人李岩、李延标签订《土建工程协议》及二份《工程增项补充合同》，因李岩、李延标无施工资质，三份施工合同无效。上诉人实际的施工量经鉴定为970558.38元，被上诉人已支付工程款119万元，故三上诉人应退还被上诉人工程款219441.62元。品冉艺路公司将施工资质出借给李岩对外签订施工合同，李岩、李延标在收取工程款时并未载明案涉工程款对应的相应合同，故李岩、李延标、品冉艺路公司应对退还案涉工程款承担连带责任。经本院审查，原审司法鉴定系经被上诉人申请，原审法院依法委托，程序合法，原审法院依法采信符合法律规定。对于上诉人主张的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当。综上所述，李岩、李延标、品冉艺路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12750元，由上诉人李岩、李延标、品冉艺路公司负担。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  陈 晶审判员  贾春红二〇二一年四月十三日法官助理张颖书记员黄博超