浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初19349号 原告：赵忠军，男，1969年7月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：何籽翰、石欣鹭，浙江建经律师事务所律师。 被告：义乌市城市投资建设集团有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道雪峰东路**。 法定代表人：张旭明，执行董事。 委托诉讼代理人：王俊华、楼琴,浙江红太阳律师事务所律师。 第三人：浙江景鸿建设有限公司，，住所地浙江省义乌市北苑街道丹溪******** 法定代表人：龚英贤。 原告赵忠军与被告义乌市城市投资建设集团有限公司及第三人浙江景鸿建设有限公司的建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月24日受理立案，并依法由审判员徐亦伟适用简易程序审理。因第三人浙江景鸿建设有限公司现住址不明，需以公告方式向第三人送达诉讼文书，故将本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2021年3月31日公开开庭进行了审理。原告赵忠军及其委托诉讼代理人何籽翰、石欣鹭，被告义乌市城市投资建设集团有限公司的委托诉讼代理人王俊华、楼琴到庭参加了诉讼，第三人浙江景鸿建设有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告赵忠军向本院提出诉讼请求：一、判令被告在欠付工程价款范围内向原告支付工程款6650126元；二、判令被告向原告支付工程款逾期付款利息以6650126元基数，自2019年11月26日起至全部工程款支付完毕止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息(暂计至2020年11月20日共计263723.65元)。事实与理由：2015年11月9日，第三人浙江景鸿建设有限公司中标义乌市殡仪馆改造工程(二期)，2015年12月23日被告与第三人双方签订了《义乌市殡仪馆改造工程(二期)施工合同》，约定施工项目为义乌市殡仪馆改造工程地下室、综合业务楼、骨灰临时寄存楼、室外附属景观化、苗木移植房拆迁等，约定合同价34573499元。2015年12月10日，第三人将工程全部转包给原告施工，由原告自行投入资金、组织人员完成施工，约定工程施工中的一切事宜全部由原告负责，原告按工程价款的4％向第三人支付管理费，按照约定向第三人指定的账户支付保证金1728675元及保函费6.9万元。原告支付第三人的原法定代表人周宝芳保证金、保函费、前期工程款共计200万元。本工程2016年3月11日开工，原告实际组织人员、投入资金，并负责技术、质量、进度、安全等管理工作，于2017年10月31日竣工。2019年11月25日进行竣工结算，经被告委托的工程造价咨询人审核后确认造价为36037600元。截止诉前，被告共支付给第三人工程款29387474元，尚欠工程款6650126元，第三人向原告实际支付的工程费用为28327952.56元，尚欠工程款7709647.44元。结算后，原告多次向被告及第三人要求支付工程款，被告及第三人一直未履行后期付款义务。 被告义乌市城市投资建设集团有限公司辩称：一、原告实际施工人的身份无法确定。首先，根据原告提供的证据，原告按8000元每月领取工资，难以确定原告与第三人是否存在无效建设工程施工合同关系;其次，原告自称还存在分包的情况也难以确定原告是否是案涉工程最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。二、若法庭经审理认为原告系涉案工程的实际施工人，原告与被告间无合同关系，不能向原告主张利息，根据法律规定，被告也仅在欠付工程款范围内承担责任。三、本案工程款不存在欠付工程款的情况，因第三人法定代表人死亡等原因，第三人公章不知所踪，案涉工程未经财政审核。综上，现原告要求被告承担支付工程款及利息的请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉请。 原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、原告身份证一份、2、被告工商信息一份、3、第三人工商信息一份，共同证明原告、被告、第三人身份信息。4、银行流水一份、义乌市殡仪馆改造工程二期收付款清单一份，证明原告于2015年12月7日向第三人指定账户支付保证金1728675元及保函费6.9万元，以及前期工程费共计200万元；证明第三人向原告支付工程款情况；证明原告自行投入资金组织施工。5、与材料商签订的材料采购合同一份、6、与分包方签订的分包合同七份，共同证明原告实际参与义乌市殡仪馆改造工程（二期）人工、材料、机械、进度、安全等管理工作。7、监理情况说明一份，证明原告是本项目的实际施工人。8、施工班组工资收入一份、9、项目经理情况说明一份，共同证明原告为义乌市殡仪馆改造工程（二期）自行组织人员进行施工。10、中标通知书一份，证明2015年11月9日，第三人中标义乌市殡仪馆改造工程（二期）工程。11、义乌市殡仪馆改造工程（二期）施工合同一份，证明工程承包范围、合同工期、工程质量、合同价款，竣工结算规定了发包人逾期支的违约金责任，且证明缺陷责任期已届满。12、开工报告一份，证明涉案工程自2016年3月11日开工。13、竣工报告一份、14、主体结构分部工程质量验收记录一份、15、建设工程竣工验收消防备案情况登记书一份、16、义乌市建设工程竣工验收备案确认表一份、17、义乌市殡仪馆情况说明一份，共同证明涉案工程2017年10月31日竣工验收，缺陷责任期为2017年11月1日起算，于2019年11月1日届满，质量合格。18、送审工程结算基本情况表一份、19、工程造价咨询报告书一份、20、原告与工程造价咨询人微信聊天记录一份，共同证明涉案工程2019年11月25日原告与被告、第三人已经就工程结算达成一致，结算价为36037600元。21、两份判决书、一份调解书，证明原告为案涉工程的实际施工人。 被告对原告提供的证据发表质证意见如下：对证据1、2、3三性无异议。对证据4真实性无异议，但是无法达到证明目的，200万元的流水信息无法体现是保证金及保函费，并且2015年12月10日才签订的合同，款项流水是12月7日，与本案无关。对证据5、6三性均有异议，被告不清楚，也无法证明人工材料、机械进度、安全等管理工作是由原告实际参与。对证据7内容真实性有异议，转包是违法的，浙江致远管理有限公司清楚第三人与原告存在转包关系不符合常理，且该证据恰恰可以证明系由于第三人处于实质性解散状态，财政审核无法加盖公章才导致无法结算。对证据8三性均有异议，被告不清楚，并且费用审批中也无法体现原告的身份。对证据9三性均有异议，根据施工合同的约定，该工程项目经理为许建芬，因此原告所称的项目经理身份不清，且该证据属于证人证言，应当出庭作证。对证据10三性均无异议。对证据11，原告自己也认可是因为第三人实质性破产，无法加盖公章的原因导致无法最终结算，因此无法达到原告的证明目的，原告主张利息也没有依据。对证据12三性无异议。对证据13、14、15、16三性无异议，但是缺陷责任期限为竣工验收之日起二十四个月，不应该是2019年11月1日。对证据17形式真实性无异议，无法达到其证明目的。对证据18三性无异议。对证据19三性有异议，原告之前提供的咨询报告书与本次提供的咨询报告书内容有不一致的地方，并且咨询报告书是经被告盖章的，但是原告也认可无法结算的原因系无法通过财政审核。对证据20三性均有异议，被告不清楚，且原告无法证明微信聊天记录的人员信息。原告与被告是没有合同关系，所以原告与被告从未就工程结算达成一致。对证据21真实性无异议，但是在2020-3792、3793号判决书中赵忠军答辩部分称其为第三人的员工，所有款项也都是由第三人支付，赵忠军只是单纯履行职务行为，因此原告不具有实际施工人的身份。调解书也无法达到原告的证明目的。 对原告提供的证据，本院认证如下：证据1、2、3、4、10、11、12、13、14、15、16、17、18、21的真实性，被告无异议，本院亦予以确认，在本案中具有相应的证明力。证据5、6中与（2020）浙0782民初3792、3793、3794号判决和调解案件相关部分，予以确认。根据证据7、8、9、19，可以认定浙江景鸿建设有限公司承包案涉工程及赵忠军实际参与施工。证据20系打印件，无法核实聊天对象的身份真实性。证据21的（2020）浙0782民初3792、3793号判决虽然引用了本案诉状中原告的自认内容，但两案件均是经过与其他证据的综合评判之后，认定张忠军与欧宗强、赵建苗等人之间存在部分施工项目的承包关系，以及浙江景鸿建设有限公司将案涉工程全部转包给赵忠军施工的事实。 被告义乌市城市投资建设集团有限公司、第三人浙江景鸿建设有限公司未向法庭提交证据。 根据以上所确认的证据和双方当事人的陈述，本院认定以下事实： 2015年11月9日，第三人浙江景鸿建设有限公司中标义乌市殡仪馆改造工程(二期)，2015年12月23日被告与第三人双方签订了《义乌市殡仪馆改造工程(二期)施工合同》，约定施工项目为义乌市殡仪馆改造工程地下室、综合业务楼、骨灰临时寄存楼、室外附属景观化、苗木移植房拆迁等，约定合同价34573499元。 在第三人与被告签订施工合同后，第三人将工程实际转包给原告施工。原告在实际施工中，又以班组的名义，将部分项目包给欧宗强、赵建苗等多人，至今仍有部分款项未支付，其中欧宗强、赵建苗等人于2020年向本院起诉赵忠军及浙江景鸿建设有限公司，本院（2020）浙0782民初3792、3793民事判决均认定了赵忠军与欧宗强、赵建苗等人之间存在承包关系，而欧宗强、赵建苗等人与浙江景鸿建设有限公司不存在合同关系。 根据原告提供的与浙江景鸿建设有限公司的结算清单可以看出，案涉工程由原告自行投入资金、组织人员完成施工。第三人浙江景鸿建设有限公司取得工程款后，第三人扣除4％管理费和税点后，向原告指定的班组以及原告个人支付工程款项。 案涉工程于2016年3月11日工程开工，于2017年10月31日竣工。经义乌市财政项目预算稽核中心委托的工程造价咨询人浙江**夏工程管理有限公司审核后确认义乌市殡仪馆改造工程(二期)造价为36037600元。2019年12月30日，被告义乌市城市投资建设集团有限公司及第三人浙江景鸿建设有限公司在工程结算审核定单上进行盖章确认，原告赵忠军在施工单位经办人栏签字确认。被告义乌市城市投资建设集团有限公司当庭认可实际已支付的工程款项为29387474元。 本院认为，因原告不具备相关工程承包资质要求，第三人景鸿公司与原告之间的转包合同关系应认定为无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，原告有权要求参照合同约定支付工程款。本案第三人与被告已对应支付的工程款进行了委托审核，且工程质保期已届满，但因第三人怠于履行向被告申请支付款项，致使原告的权益无法落实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告义乌市城市投资建设集团有限公司尚欠付案涉工程的工程款项为36037600-29387474=6650126元的事实清楚，故被告义乌市城市投资建设集团有限公司应在欠付建设工程价款范围内承担清偿责任。被告未及时向第三人支付案涉工程款项，系第三人未及时向被告提出付款请求并提供合同（第23页“付款手续“）约定的地税发票，因此原告要求被告义乌市城市投资建设集团有限公司支付逾期利息的诉请，于法无据，本院不予支持。被告在本案中不存在过错，因此本案诉讼费应由第三人和原告承担。其他生效民事判决认定由本案原告或第三人承担的案涉工程对外所欠款项，均应在本案款项中先行支付，原告或第三人内部可以另行结算。第三人浙江景鸿建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃举证、质证、辩论的权利，并依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告义乌市城市投资建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告赵忠军支付建设工程价款6650126元。 二、驳回原告赵忠军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60196元，由第三人浙江景鸿建设有限公司、原告赵忠军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  徐亦伟 人民陪审员  骆 俊 人民陪审员  季金民 二〇二一年四月二日 书 记 员  沈翠莹 10-