河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终43号上诉人（一审原告）：洛阳锅底香集团有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区太康东路433号政和国际C座11层。法定代表人：朱心广，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘夏怡，河南森合律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹原，河南森合律师事务所律师。上诉人（一审被告）：山东薯之源生物科技有限公司，住所地山东省济南市天桥区历山北路汇源华庭东区1号楼丽德大厦1201室。法定代表人：宋章峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳情情，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永建，山东舜天律师事务所律师。一审被告：北京中国网传播有限公司，住所地北京市西城区百万庄大街24号。法定代表人：王晓辉，该公司总编辑。一审被告：中国互联网新闻中心，住所地北京市西城区百万庄大街24号。法定代表人：王晓辉。上诉人洛阳锅底香集团有限公司（以下简称锅底香公司）、上诉人山东薯之源生物科技有限公司（以下简称薯之源公司）因与一审被告北京中国网传播有限公司（以下简称中国网公司）、中国互联网新闻中心侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫03知民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锅底香公司的委托诉讼代理人刘夏怡，被上诉人薯之源公司的委托诉讼代理人靳情情参加诉讼。本案现已审理终结。锅底香公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判薯之源公司赔偿锅底香公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计50000元；2.本案一、二审诉讼费用由薯之源公司承担。事实和理由：1.薯之源公司在涉案侵权网站上使用“锅底香”商标发布产品信息、加盟信息的行为，不仅仅侵犯了锅底香公司以“锅底香”的名义进行广告发布、广告宣传的权利，还侵犯了锅底香公司利用“锅底香”商标进行服务加盟和特许经营管理的权利。薯之源公司的行为在侵犯锅底香公司第21574270号、第35596848号商标权的同时，也侵犯了锅底香公司第10736366号、第19414626号、第28309526号商标专用权，故一审判决认定事实错误。2.一审法院判决赔偿数额过低，应予以改判。一审判决已查明锅底香公司进行“锅底香”土豆粉加盟时，注册商标使用费分为三档，即:19800元/29800元/39800元。从锅底香公司一审时提交的加盟许可合同中显示，虽存在三档可供选择，但实际许可费用均为39800元，其他两档仅作为特殊情况的选项。应参照商标许可使用费的倍数合理确定，加之结合锅底香公司为制止侵权行为所支出的合理性支出(包括但不限于公证费、律师费等)等因素合理，一审法院认定赔偿数额15000元明显过低。薯之源公司辩称，薯之源公司没有侵权的故意，锅底香公司提交的证据不能证明薯之源公司侵犯了涉案商标专用权，薯之源公司无需承担侵权责任。薯之源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法判决驳回锅底香公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由锅底香公司承担。事实和理由：一审判决仅仅依据网页中含有“锅底香”三个字就认定薯之源公司侵犯注册商标专用权，属于认定事实错误。薯之源公司在图片中添加了足以引起相关公众注意的水印注册商标“薯立方”，没有突出使用“锅底香”商标或者将“锅底香”文字置于显著位置。薯之源公司对“锅底香”文字非商标意义上的使用，不构成相关公众的混淆或误认，不构成侵权。“锅底香”本身显著性较弱，只是描述产品的质量、功能特点或者特性作用，不能起到区分商品来源的作用，锅底香公司提供的证据亦不能证明涉案商标通过使用获得较强的显著性和知名度。薯之源公司没有商标侵权的故意，不应承担商标侵权责任。锅底香公司辩称：1.薯之源公司在其网页上使用“锅底香”字样，主题明确，字体突出，位置醒目，使用频率高，涉及内容多，属于突出使用。薯之源公司的行为属于商标性使用。2.薯之源公司主营业务为粉类，锅底香公司第21574270号“锅底香”商标核准使用商品包括“土豆粉”，两者属于相同服务类别。薯之源公司未经锅底香公司授权许可擅自使用“锅底香”商标，不具有任何正当性。“锅底香”系列注册商标经国家知识产权局商标局合法审查及注册，具有商标的显著性特征，具有区分和指示商品和服务来源的作用。薯之源公司突出使用“锅底香”商标的行为足以造成相关公众的混淆和误认。3.薯之源公司在其拥有自己合法商标的前提下，还要使用他人的商标，在涉案网页上使用“锅底香”商标的宣传内容远远多于使用“薯立方”商标的宣传内容。另外，薯之源公司的地址在山东，锅底香公司的地址在河南，薯之源公司在其网页产品标签中特别表明是“河南锅底香土豆粉”。薯之源公司的侵权主观故意和恶意显而易见。中国网公司、中国互联网新闻中心未作陈述。锅底香公司向一审法院起诉请求：1.判令薯之源公司、中国网公司、中国互联网新闻中心立即停止侵犯锅底香公司注册商标专用权的行为，立即删除在“中国供应商china.cn(https://cn.china.cn/)”网站上发布的使用锅底香公司注册商标的所有加盟信息及产品销售广告信息；2.判令薯之源公司、中国网公司、中国互联网新闻中心在上述侵权网站上刊登声明并公开道歉，以消除因侵权行为给消费者造成的混淆及给锅底香公司造成的不良影响；3.判令薯之源公司、中国网公司、中国互联网新闻中心赔偿锅底香公司经济损失及因制止侵权行为产生的合理费用共计100000元；4.本案诉讼费用由薯之源公司、中国网公司、中国互联网新闻中心承担。一审法院认定事实：2013年6月14日，朱心广注册取得第10736366号“锅底香”商标，核定服务类别为第35类，2016年12月27日，洛阳锅底香餐饮服务有限公司经受让取得该商标。自2014年1月7日起，洛阳锅底香餐饮服务有限公司陆续在第30类、35类、43类注册取得“锅底香”和“”系列七个商标，商标注册证号分别为第19414626号、28309526号、35596848号、21574270号、11482388号、13536981号、11301987号。2019年9月17日，洛阳锅底香餐饮服务有限公司变更企业名称为锅底香公司。2020年1月6日，上述商标经核准变更注册人为锅底香公司。上述商标均在有效期内。2019年9月7日，案外人济南薯立方商业管理有限公司取得第28755980号“薯立方”文字商标，核定使用类别为第30类地瓜粉；土豆粉；粉丝（条）等，商标有效期限为2019年9月7日至2029年9月6日。2019年9月7日，薯之源公司与案外人济南薯立方商业管理有限公司签订商标使用许可合同，合同约定济南薯立方商业管理有限公司将上述“薯立方”商标许可蜀之源公司使用，许可使用形式为普通，许可期限自2019年9月7日至2029年9月6日。2020年5月12日，锅底香公司的委托代理人刘夏怡、曹原向河南省洛阳市九鼎公证处申请保全证据公证。次日，刘夏怡、曹原与公证员张某1、公证人员侯某在该公证处，由公证员张某2本人使用的计算机上进行操作，登陆网址××/qtdailijiameng/4310994426.html，并对网页进行截屏保存，取得截屏图片12张，并进行了打印。2020年5月21日，河南省洛阳市九鼎公证处出具了（2020）豫洛鼎证内民字第1794号公证书，对上述公证过程予以确认，并附网页截屏打印稿12张。该网页上方显示“China.cn中国供应商山东薯之源生物科技有限公司”字样，网页内容为锅底香土豆粉拥有秘制秘方，产品标签为锅底香土豆粉河南锅底香土豆粉锅底香土豆粉加盟，产品信息中显示品牌为锅底香土豆粉，并配有土豆粉图片，图片中央有“薯立方”水印，图片下部显示山东薯之源生物科技有限公司及网址。网页左侧注明“本页信息为山东薯之源生物科技有限公司为您提供的‘锅底香土豆粉拥有秘制秘方’产品信息，如您想了解更多关于‘锅底香土豆粉拥有秘制秘方’价格、型号、厂家请联系厂家或给厂家留言”，网页底部载明薯之源公司的地址、主页、联系人及地图等信息。ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，该网站的主办单位为北京中国网传播有限公司。一审庭审中，锅底香公司确认薯之源公司的行为侵犯了其所有的第10736366号、19414626号、28309526号、35596848号及21574270号五个商标。北京市方正公证处（2018）京方正内经证字第06172号公证书载明：2018年11月8日，中国互联网新闻中心申请保全证据公证，在公证处电脑上进行操作，输入“china.cn”进入中国供应商网，并通过用户名及密码登录，即可以按步骤操作发布相关产品信息。中国网公司以此证明涉案招商加盟信息系薯之源公司自行添加。在中国供应商网公示有《中国供应商服务条款》，第4条约定，中国供应商网站仅作为信息发布平台，不能控制所涉及的物品的质量、安全或合法性，信息的真实性或准确性。第5条约定，注册用户应对其向网站或其他用户提供的任何资料负全部责任，并保证提交的资料及展示在网站上交易的“物品”不会侵犯任何第三者的物权或知识产权等。第11条约定了违反规则的处理，包括警告，暂时中止、永久终止会员资格，删除产品信息等。薯之源公司2018年11月23日在中国供应商网站注册，并提交了工商营业执照。2020年8月25日，侵权链接已删除，8月31日，中国供应商网冻结了该用户并下线公司。经查，锅底香公司的品牌加盟费及注册商标使用费分为三档，每店每年19800元/29800元/39800元。一审法院另查明，薯之源公司成立于2016年12月29日，类型为其他有限责任公司，法定代表人宋章峰，住所地位于山东省济南市天桥区历山北路汇源华庭东区1号楼丽德大厦1201室，经营范围：生物工程；生物制品的技术开发、技术咨询、技术转让；农业技术的技术开发、技术服务、技术转让；中药材种植；水稻、果蔬、花卉、苗木的种植、批发、零售等。中国网公司成立于2003年7月22日，类型为其他有限责任公司，法定代表人王晓辉，住所地位于北京市西城区百万庄大街24号，经营范围：因特网信息服务业务；第二类增值电信业务中的信息服务业务；从事互联网文化活动；网络技术服务等。一审法院认为，锅底香公司作为第10736366号、19414626号、28309526号、35596848号及21574270号“锅底香”系列商标的商标权人，其注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，薯之源公司在网络中发布土豆粉招商加盟信息属于通过计算机通信网络进行宣传推广企业商品或服务的行为，锅底香公司的第21574270号及第35596848号注册商标核定使用商品类别中包含了该项内容，薯之源公司未经锅底香公司许可，在网站中使用与锅底香公司的第21574270号及第35596848号注册商标相同的“锅底香”商标标识及相关信息进行土豆粉招商加盟宣传，容易使相关公众产生误认，致使本应属于锅底香公司的市场关注和交易机会被薯之源公司所获得，由此造成了对锅底香公司商标权益的损害，侵犯了锅底香公司第21574270号及第35596848号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于锅底香公司所主张的其他商标，因涉案行为与上述商标核定使用的商品类别既不相同也不类似，故薯之源公司的行为对上述商标不构成侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”在本案中，从中国网公司提供的网页内容公证过程看，“××”网上的侵权信息内容并非由中国网公司提供，而是网络用户提供。锅底香公司并未提供证据证明中国网公司知道或应当知道薯之源公司发布招商加盟信息的行为侵犯了锅底香公司的权利，同时中国网公司亦已举证证明其尽到了合理的审查注意义务，且在收到法院诉讼材料后及时采取了必要措施，对薯之源公司进行审核，冻结账号、下线公司。故中国网公司对于薯之源公司在推广加盟业务中实施商标侵权行为并无过错，不构成共同的侵权行为，不应承担本案民事责任。由于锅底香公司未提供相关证据证明中国互联网新闻中心存在侵权行为，故对锅底香公司针对中国互联网新闻中心的诉求，一审法院不予支持。鉴于涉案招商加盟信息已经删除，锅底香公司的第一项诉讼请求已经实现，本案中判决停止侵权已无必要。关于锅底香公司要求薯之源公司在网站刊登声明并公开道歉以消除影响的诉讼请求，因商标权属于财产性权利，锅底香公司亦无证据证明薯之源公司的行为确已对其商誉造成了损失，故对锅底香公司的该项诉请，一审法院不予支持。关于赔偿数额，由于本案锅底香公司未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，亦未证明薯之源公司因该行为所获得的利益，一审法院综合考虑锅底香公司涉案商标的知名度、薯之源公司侵权行为的方式及持续时间、薯之源公司的主观过错、锅底香公司为本案支出的合理费用等因素确定赔偿数额为15000元。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、薯之源公司于判决生效之日起十日内赔偿锅底香公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用15000元；二、驳回锅底香公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由锅底香公司负担800元，薯之源公司负担1500元。本院对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一、第21574270号“锅底香”商标核定使用商品/服务项目（第30类）：土豆粉；食用预制谷蛋白；咖啡；茶；塘；肉馅饼；粥；肉泡馍；馄饨；冰淇淋（截止）。二、第35596848号“锅底香”商标核定使用商品/服务项目（第35类）：替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；自由职业者的商业管理；广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；广告宣传；通过计算机通信网络进行的在线广告（截止）。三、第10736366号“锅底香”商标核定服务项目（第35类）：特许经营的商业管理；饭店商业管理（截止）。四、第19414626号“锅底香”商标核定使用商品/服务项目（第43类）：餐厅；参观；流动饮食供应；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；自助餐厅；饭店；快餐馆；实物雕刻；茶馆；备办宴席（截止）。五、第28309526号“锅底香”商标核定使用商品/服务项目（第30类）：调味料；调味品；香辛料；五香粉；胡椒粉（调味品）；调味酱汁；作料（调味品）；豆酱（调味品）；辣椒油；调味酱（截止）。根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：薯之源公司的行为是否构成商标侵权；如果构成侵权，侵犯的是哪几个商标；一审判决赔偿数额是否适当。本院认为：锅底香公司依法取得第21574270号“锅底香”、第35596848号“锅底香”、第10736366号“锅底香”、第19414626号“锅底香”、第28309526号“锅底香”注册商标专用权，诉讼时均处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品/服务项目上的专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。本案中，薯之源公司在网上发布其公司加盟信息时，在宣传页面中使用“锅底香土豆粉拥有秘制秘方”、“锅底香土豆粉”等包含“锅底香”标识的字样，并且使用在网页页面的显著位置,足以吸引相关消费者的注意力,具有识别商品来源的作用,构成商标性使用。薯之源公司关于其使用“锅底香”标识不属于商标性使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。锅底香公司第21574270号“锅底香”核定使用商品/服务项目为第30类，包括“土豆粉”，第35596848号“锅底香”商标核定服务项目为第35类，包括“市场营销、广告”等，与薯之源公司网站上发布土豆粉加盟信息的服务类别相同。薯之源公司未经商标权人的许可，在同一种商品/服务类别上使用“锅底香”标识的行为，侵犯了锅底香公司第21574270号“锅底香”、第35596848号“锅底香”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。薯之源公司关于其行为不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。因锅底香公司第10736366号“锅底香”、第19414626号“锅底香”、第28309526号“锅底香”商标的核定使用商品/服务项目与薯之源公司的行为不属于同一类别，并且一审法院认定薯之源公司侵犯锅底香公司第21574270号“锅底香”、第35596848号“锅底香”注册商标专用权并无不当，所以锅底香公司关于一审法院认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，虽然锅底香公司提供了其品牌加盟费及注册商标使用费的相关证据，但是锅底香公司未提供薯之源公司因侵权行为而得到加盟费或者锅底香公司因被侵权而受到损失的证据，故一审法院依法适用法定赔偿并无不当，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、薯之源公司的主观过错和侵权行为方式、侵权持续时间、锅底香公司为维权支出的合理费用等因素，确定薯之源公司赔偿锅底香公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计15000元并无不当。锅底香公司关于一审判决赔偿金额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，锅底香公司、薯之源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由洛阳锅底香集团有限公司负担675元，山东薯之源生物科技有限公司负担175元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二一年四月一日法官助理江辉书记员王蒙