辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2900号上诉人（原审被告）：庄河市华益电缆制造有限公司，住所地庄河市徐岭镇衣屯工业园区。统一社会信用代码：9121028372348730XJ。法定代表人：郭传庆，该公司经理。委托诉讼代理人：张强，庄河市中乙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：许永发，男，1967年9月14日生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：许辉，辽宁法磊律师事务所律师。上诉人庄河市华益电缆制造有限公司因与被上诉人许永发委托合同纠纷案，不服庄河市人民法院（2020）辽0283民初6277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人庄河市华益电缆制造有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：一、此案纠纷系被上诉人许永发编造的所谓2.4元/米提成费而引发的纠纷，事实上双方口头约定的提成费为0.8元/米。被上诉人许永发一共应得提成费为270,656元，现已实际支付28.6万元（超支），西安方面尚欠上诉人60余万元货款，这部分电缆数量待开具增值税发票后，才能与许永发最后结算。二、原审法院部分事实认定错误。2016年，销售给西安的电缆米数是129,450米，并不是119,450米；2017年，销售给西安的电缆米数是152,210米，并不是145,250米；2018年，销售给西安的电缆米数是122,660米，并不是141,510米。三、原审判决错误采信许永发提供的录音资料。许永发将西安方面开具给华益公司金额为324,176元的商业承兑发表提现据为已有后，上诉人不停追要，被上诉人便伙同合伙人潘某等将上诉人法定代表人郭传庆诱骗至一间茶室，偷录交谈内容，但内容仍无法证明双方达成了2.4元/米提成费的协议。上诉人法定代表人郭传庆为保证324,176元的商业承兑汇票尽快回到公司，对许永发所提无理要求只能违心附和，并未激烈反对。原审法院采信存有疑点的视听资料，草率认定事实，作出的判决明显证据不足。四、对提款比例，原审法院让上诉人承担举证责任，于法无据。被上诉人许永发不同意上诉人庄河市华益电缆制造有限公的上诉请求，主要答辩意见：一、被上诉人主张的销售电缆米数和2.4元/米的提成收益，都是根据现有的证据计算得出的，被上诉人销售给西安其他单位的电缆和尚有货款没有回收的部分没计算在其中。因此，原审法院事实认定正确。二、被上诉人提交的录音资料中清楚记录了上诉人法定代表人认可每米2.4元提成款的约定，该提成款包括拓展市场的费用，差旅费用和其他相关的费用，因此比例较高。但因拓展市场难度较大，费用较高，被上诉人真正得到的收益却很少。许永发向一审法院提出诉讼请求：判令被告立即偿付销售提成款448,224元。一审经审理查明，原告许永发与被告达成协议，被告委托原告为其代销电缆，货款收回后，原告每销售1米电缆，被告给付原告代理销售提成款2.4元。2016年至2018年期间，原告代理被告向西安思坦仪器股份有限公司等公司销售电缆，其中向西安思坦仪器股份有限公司销售各类的电缆314,320米，截止2018年年底西安斯坦仪器股份有限公司共给付被告货款2,383,296元。根据收回货款数额及对应的电缆数量，按协议被告应付原告代理销售提成款754,368元，但被告只给付原告286,000元，尚欠468,368元未给付。2018年12月14日西安思坦仪器股份有限公司给付被告庄河市华益电缆制造有限公司商业承兑汇票，原告提款后，欲折抵提成款，被告不同意抵顶，双方发生纠纷。一审法院认为，被告委托原告为其销售电缆的事实清楚，当原告按约定为其销售电缆并收回货款后，被告理应及时支付原告代理销售电缆的提成款，借故拖欠系违约行为，故对原告要求被告给付提成款448,224元的请求予以支持。对被告的“提成款为0.8元/米，被告不欠原告提成款”的辩解，因未能提供证据予以佐证，不予采纳，且在诉讼过程中，原告提供了被告法定代表人郭传庆和原告的谈话录音，证明提成款按2.4元/米支付，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告对每米按0.8元支付提成款举证不能应承担与其不利的法律后果。综上，结合录音证据和被告开具增值税专用发票汇总记载的电缆数量，足以认定原告实际销售电缆为314,320米，每米提成款为2.4元，合计745,368元，扣除已给付的286,000元，剩余468,368元未给付。因原告诉讼请求为要求被告偿付销售提成款448,224元，其放弃20,144元系其对自己的民事权利的处分，意思表示真实，合法有效，故予以准许。综上所述，为保护公民的合法收入不受侵害，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告庄河市华益电缆制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告许永发销售电缆提成款448,224元。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4012元，由被告庄河市华益电缆制造有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院经查理，对一审判决认定的事实予以确认。2019年7月7日，上诉人法定代表人郭传庆与被上诉人许永发及两个案外人在一间茶室会面对账。其间录音13分至14分期间，郭传庆说到按2.4元给许永发算账。本院认为，人民法院应当围绕当事人诉请内容进行审理。本案中，被上诉人在一审仅起诉要求上诉人给付2017和2018两年的提成款，故本案仅对该两年提成款应否给付，数额为多少进行审理。根据双方的诉辩内容，本院二审的争议焦点问题有两个：一是2017和2018两年经被上诉人开拓市场，上诉人向案外人西安思坦仪器股份有限公司销售多少电缆；二是双方约定的提成比例是0.8元/米还是2.4元/米。关于第一个焦点问题，被上诉人主张2017年上诉人向案外人西安思坦仪器股份有限公司销售电缆145,250米，2018年销售41,510米，该两年合计销售186,760米，被上诉人主张的该数据是依其自行记账得出，未经上诉人认可。上诉人则主张2017年销售152,210米，2018年销售32,660米，两年合计销售184,870米，上诉人主张的数据是其依据发票所载米数计算的。由于上诉人主张的销售米数较低，被上诉人又无据证明其自行计算数据准确，被上诉人在二审中当庭表示认可上诉人主张的销售米数。因此，本院采信上诉人的主张，确认2017年上诉人向案外人西安思坦仪器股份有限公司销售电缆152,210米，2018年销售32,660米，两年合计销售184,870米，并以此作为计算该两年提成款的基数。关于第二个焦点问题，上诉人主张双方约定的提成比例是0.8元/米，被上诉人主张双方约定的提成比例是2.4元/米，双方对于各自主张均负有举证证明的责任。被上诉人在一审提交了双方对账时的录音，上诉人对录音中有上诉人法定代表人郭传庆无异议。郭传庆在该录音中自认按2.4元/米给被上诉人结算，被上诉人以此为据证明双方约定的提成比例是2.4元/米，已完成己方初步的举证责任。上诉人否认2.4元/米而主张0.8元/米的提成比例，但上诉人未能提供任何证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。故本院对上诉人主张的提成比例不予采信，对一审采信的被上诉人主张的2.4元/米的提成比例予以确认。因此，上诉人欠付被上诉人2017和2018两年的提成款为443,688元=184,870米*2.4元/米。被上诉人超出部分主张不予支持。被上诉人主张其已收到的提成款286,000元是上诉人给付的2016年业务结算提成，因双方对此约定不明，上诉人付款时也未注明款项用途，本院对此不予处理。上诉人如认为已付提成款高于2016年实际发生额，可另行依不当得利要求返还。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更庄河市人民法院（2020）辽0283民初6277号民事判决为：庄河市华益电缆制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付许永发销售电缆提成款443,688元。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4012元，二审案件受理费8024元，合计12036元，由庄河市华益电缆制造有限公司负担11,914元，由许永发负担122元。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  王 迪审判员  毕春燕二〇二一年四月十四日书记员  张 琳