河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫03民终890号上诉人（原审被申请人）：王胜利，男，汉族，1972年5月29日出生，住河南省温县。委托诉讼代理人：毛赞全，河南新潮律师事务所律师。被上诉人（原审申请人）：汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司破产管理人，住所地河南省汝阳县城关镇人民路金桥快捷酒店。负责人：李小兵。委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。上诉人王胜利与被上诉人汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司管理人（以下简称：蝴蝶酒店管理人）破产相关纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2020）豫0326民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月25日依法对当事人进行了询问，上诉人王胜利及其委托诉讼代理人毛赞全，被上诉人蝴蝶酒店管理人的委托诉讼代理人王建敏到庭参加询问。本案现已审理终结。王胜利上诉请求:1.请求依法撤销汝阳县人民法院（2020）豫0326民初4243号民事判决，依法改判支持王胜利的一审答辩请求或另行指定人民法院审理。2.本案一、二审诉讼费用由蝴蝶酒店管理人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审判决认定双方均认可“先对借款合同办理公证，后签订借款借据、支付借款”是错误的。王胜利认可对借款合同办理公证的同时或稍后向借款人汇款，并不等于办理公证没有其他手续。且借款合同明确约定了借款期限、出借人、借款人、担保人、以及担保方式、担保范围等，同时约定以借据为准，300万元借款是在公证合同当天汇款的，并不存在一审判决认定的当事人提交的证据材料不充分或拒绝补充证明材料的情形。2、一审判决认定应从借款本金中扣除保证金、评审费、监管费等是错误的。一审判决认定王胜利是保证金、评审费、监管费等费用的实际收取者，没有事实和法律依据。3、一审判决改变当事人约定的符合当时法律规定的利息标准是错误的。二、一审判决刻意回避对王胜利有利的关键事实。1、王胜利一直强调“法不塑及过往”的原则，一审判决对此并未有任何回应。2、一审判决直接以“本院生效法律文书认定······”，“比照前案裁判尺度······”，认定王胜利是职业放贷人，是保证金、评审费、监管费的实际收取者是错误的。三、一审程序违法。1、王胜利的债权不仅经过债权人会议全体债权人认可，且经过一审法院裁定确认。本案应以该裁定为准，一审判决直接推翻该裁定是错误的。2、一审法院（2019）豫0326民初1817号、（2019）豫0326民初1819号民事判决，因王胜利无力支付巨额上诉费用，致使该两份判决生效，申山虎作为合议庭成员参与该案。本案中，申山虎又以独任审判员审理该案，不符合民诉法规定的回避原则。3、一审法院适用简易程序审理本案是错误的。本案中，双方当事人就事实部分各执一词，对案件争议固守己见，不属于法律规定的事实清楚、权利义务明确等适用简易程序的案件。四、一审判决适用法律错误。综上，请求依法支持王胜利的上诉请求，以维护王胜利的合法权益。蝴蝶酒店管理人答辩称，一、本案公证事项属于依法不得公证的事项，应当认定公证文书无效。1、涉案三份公证文书公证的事项在公证发生时并没有实际发生，公证的所谓借款合同违反合同法相关规定。公证的借款合同为没有生效的合同，与公证价款合同相关的考察监管借款合同、保证合同、借据等均没有公证。2、没有扣除王胜利巧立名目收取的相关费用，应当认定公证事项不真实。王胜利系职业放贷人，放贷行为无效，公证合同中关于借款人逾期还款应当支付借款金额20%违约金的约定，超出法律保护的利率上限，该约定无效。3、公证文书违反法律强制性规定，依法不具有执行效力。除公证借款合同外，双方另行签订的考察监管合同、借据等未经公证文书公证，应当认定公证文书的公证事项没有实际发生。考察监管借款合同除约定了高额利息外，另行约定了考察费、监管费等多项费用。另，借据显示的借款时间仅有3天到15天不等，与公证文书显示的借款期限两年相差甚远。因此，双方对公证借款合同进行了变更，变更后的借款合同没有进行公证，王胜利依据公证书申报的债权应不予执行。“芳草担保公司”是王胜利及其亲属为掩盖巧立名目高利放贷设立的，其收取的所谓监管费、考评费等，均直接转入王胜利及其兄弟王永利的账户。二、王胜利系职业放贷人，高利放贷借款合同始终是无效的，王胜利称一审隐匿对其有利的事实毫无根据。三、一审程序合法。1、债权认定是由管理人认定的，不是由人民法院或人民法院裁定认定的。2、王胜利所提的回避事由没有法律依据，其认为一审审判员与案件有利害关系是因为其对一审判决不满。3、双方当事人在一审中均同意适用简易程序，应当认定双方约定适用简易程序，不存在程序问题。四、管理人虽未提起上诉，但对蝴蝶酒店作为保证人的案件，一审判决并不公正。首先，并非只有蝴蝶酒店系保证人，其他保证人也应当承担保证责任，而王胜利并未要求其他保证人承担责任，因此，对其他保证人应当承担的部分应免除蝴蝶酒店的保证责任。其次，王胜利主张芳草担保公司为其出借资金提供担保，其为何不向担保公司主张应予查明。综上，请求依法维护蝴蝶酒店管理人的合法权益。蝴蝶酒店管理人向一审法院起诉请求，1.对（2013）焦顺证经字第111号公证债权文书和（2015）焦顺证执字第10号执行证书不予执行。2.确认借款合同无效并确认借款本金为262.46万元，蝴蝶酒店对本金的30%承担清偿责任。一审法院认定事实，蝴蝶酒店成立于2009年3月18日，2013年2月1日，法定代表人由邵波变更为张小强，股东由邵波、梁宁伟变更为张小强、王庆峰；2013年5月27日，股东变更为杨召兴、朱晓旺，法定代表人变更为杨召兴；蝴蝶酒店申请破产时，法定代表人为黄志良。双方均认可，2014年5月5日之前冯长喜系蝴蝶酒店的实际控制人。王胜利系焦作芳草房地产开发有限公司法定代表人，该公司的经营范围为房地产开发。芳草担保公司的经营范围为融资担保、投资担保、合同履约担保、投资管理咨询服务。2013年11月1日，河南星鹏铸件有限责任公司与王胜利、汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司等签订借款合同，约定河南星鹏铸件有限责任公司向王胜利借款300万元，汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司等10公司提供连带责任保证，借款期限12个月，自2013年11月1日起至2014年10月31日止。月利率20‰，出借人、借款人、担保人另行签订考察监管、评审、担保等其他事宜的合同，且与本合同具有同等效力。同日，河南星鹏铸件有限责任公司与王胜利、河南省芳草投资担保有限公司签订《考察监管借款合同》，约定河南星鹏铸件有限责任公司向王胜利借款300万元，约定借款期限至2014年10月31日。借款最长期限12个月，在此最高额度和最长期限内，河南星鹏铸件有限责任公司可以分期、分批循环向王胜利借款使用，单笔借款期限按月计算的，借款月利率为20‰；借款期限按天计算的，按日收取资金占用费，以借款总额的日万分之三十逐日累加计算。合同还约定河南星鹏铸件有限责任公司按考察监管借款标的额的逐月3‰作为考察监管费、逐月12‰作为评审费、逐月15‰作为杂项费用等交给芳草担保公司，监管及其他事宜的约定另行签订，其他费用逐月计10‰一并支付给芳草担保公司，逾期清偿的按上述综合费用总额的2倍逐月加收，并承担20%的违约金，直至债务全部清偿止。河南星鹏铸件有限责任公司及担保人蝴蝶酒店等于2013年11月1日出具300万元的借据，约定借款期限为2013年11月1日至2013年11月15日止。同日，王胜利通过交通银行网上转账将300万元借款支付给杨申申账户。2013年11月1日，当事人对《借款合同》申请公证，焦作市顺达公证处于同日出具（2013）焦顺证经字第111号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予《借款合同》强制执行效力。2015年12月11日，焦作市顺达公证处依王胜利的申请，向王胜利出具（2015）焦顺证执字第10号《执行证书》该公证文书对同时约定另行签订考察监管、评审、担保等合同及借款借据，未列入公证范围。2015年12月16日，王胜利依据该执行证书向温县人民法院申请强制执行，该院于2015年12月25日作出（2015）温民执字第1368号执行裁定书，准予执行该公证债权文书并限令相关义务人限期履行还款义务。蝴蝶酒店于2017年9月18日进入破产清算程序，王胜利就本案争议借款及其他借款向蝴蝶酒店管理人申报债权，温县人民法院对该执行案件终结执行。蝴蝶酒店管理人审查后，询问冯长喜后，蝴蝶酒店管理人于2019年4月24日向王胜利发出通知，对该300万元借款本息以及另两笔借款本金分别为610万元、1420万元的借款本息予以认定，但对王胜利申报的1500万元、600万元借款本金及相应利息的保证债权不予确认。王胜利诉至本院，本院经审理，作出（2019）豫0326民初1817、1819号民事判决书，认定王胜利向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，判定所涉借款合同无效，担保合同亦为无效合同，蝴蝶酒店对合同无效具有过错，判决确认王胜利就主债务人不能清偿借款本息的三分之一对蝴蝶酒店享有普通破产保证债权。宣判后，当事人均未提起上诉。判决生效后，蝴蝶酒店破产管理人就已认定的债权向温县人民法院提起执行异议之诉，要求不予执行相应的公证债权文书，该院审查后于2020年10月30日作出（2020）豫0825民初2709号民事裁定书，认为王胜利向破产管理人申报债权后，针对蝴蝶酒店的执行程序已经终结，管理人应当依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国破产法＞若干问题的规定（三）》第七条第二款的规定，通过审判监督程序申请再审，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行公证债权文书。蝴蝶酒店破产管理人提起本案诉讼。另查明，王胜利就本案债权，已参与了破产财产首次分配。2020年10月20日，一审法院作出（2017）豫0326民破2号之七民事裁定书，终结蝴蝶酒店破产程序。裁定书同时指出，由于部分尾款未收回，部分诉讼尚未终结，本案破产程序终结后，管理人仍需对破产相关事务继续履行职务，直到履行完毕。再查明，一审法院审理（2019）豫0326民初1817号、（2019）豫0326民初1819号过程中，王胜利在《关于蝴蝶酒店破产管理人提出相关已经偿还款项的逐一回复》确认：2013年11月1日，杨申申转给王永利22.52万元，2013年11月17日冯桂珍转给王永利15.02万元，借款人支付保证金、评审费、监管费等计37.54万元。该笔借款已申报破产债权并被认定。一审法院认为，本案系破产程序中债权人申报债权引起的与破产有关的纠纷。王胜利庭后提出，一审法院已于2020年10月20日作出（2017）豫0326民破2号之七民事裁定书，裁定终结蝴蝶酒店的破产程序，本案蝴蝶酒店破产管理人已经不具备主体资格。一审法院认为，一审法院作出的（2017）豫0326民破2号之七民事裁定书，在裁定终结破产程序的同时，告知“本案终结破产程序后，管理人仍需对破产相关事务继续履行职务，直至履行完毕”，故破产管理人的职务在相关破产事务完毕前，仍然具有管理人资格，在该案中具有蝴蝶酒店管理人主体资格。王胜利还提出，涉案公证债权文书已被温县人民法院强制执行，有执行裁定，王胜利没有申请撤销温县人民法院的执行裁定，而请求对公证债权文书不予执行，属于程序错误，且一审法院对此案没有管辖权。一审法院认为，本案蝴蝶酒店管理人于2020年8月11日向温县人民法院提起诉讼，温县人民法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国破产法＞若干问题的规定（三）》第七条第二款的规定，告知蝴蝶酒店管理人向受理破产申请的人民法院起诉。并且，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定：人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。故一审法院对本案具有管辖权。关于蝴蝶酒店管理人要求对相应的公证债权文书和执行证书不予执行的请求。双方均认可先对借款合同办理公证，后签订借款借据、支付借款。公证法第三十一条规定：有下列情形之一的公证机构不予办理公证：“（六）当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的”；公证程序规则第二十五条规定:“当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况，提交的证明材料应当真实、合法、充分”。公证机构办理借款合同公证时，王胜利未提交与借款合同相关的其他合同及实际履行的借款借据，公证文书赋予了借款合同强制执行效力；公证机构在出具执行证书时，根据王胜利提供的证据材料，以“查明”的方式确认强制执行的内容，该执行证书的内容与办理借款合同公证时所依据的材料内容不一致，故本案涉及的（2013）焦顺证经字第111号公证债权文书和（2015）焦顺证执字第10号执行证书，违反办理公证程序的规定，对于该公证债权文书和执行证书依法不予执行。关于蝴蝶酒店管理人要求确认借款合同无效并确认借款本金为262.46万元，蝴蝶酒店对本金的30%承担清偿责任的请求。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国破产法＞若干问题的规定（三）》第七条第二款的规定，应当重新对蝴蝶酒店承担的债务进行确认。关于蝴蝶酒店偿还借款实际数额的确认，一审法院生效文书认定王胜利向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，判定所涉借款合同无效，担保合同亦为无效合同，本案所涉借款合同及保证合同亦为无效合同。比照前案裁判尺度，“由于借款合同被认定无效，借款合同约定的利息本院不予支持，借款利息按照年利率6%计算”；“应当认定王胜利系保证金、评审费、监管费的实际收取者，王胜利收取的保证金、评审费、监管费等应从借款本金中扣除”。故本案借款本金300万元扣减37.54万元即262.46万元，利息按年利率6%自2013年11月1日计算至破产受理之日2017年9月18日。蝴蝶酒店作为担保人，对案涉300万元进行担保，因蝴蝶酒店对担保合同的无效依法应当承担责任，故蝴蝶酒店对实际借款金额的三分之一即87.4867万元承担清偿责任；王胜利已就该笔借款申请执行河南星鹏铸件有限责任公司及部分保证人，因无财产可供执行而终结本次执行程序，上述本金及利息均应认定为无法清偿金额，将其中三分之一确认为普通债权。关于本案诉讼费问题，由于蝴蝶酒店管理人依据生效的法律文书要求重新确认王胜利的破产债权，此种情况的发生，双方对此后果均应承担相应的责任，具体诉讼费的承担，由蝴蝶酒店管理人承担三分之二，王胜利承担三分之一为宜。依照《中华人民共和国公证法》第三十一条，《中华人民共和国企业破产法》第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国破产法＞若干问题的规定（三）》第七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、对（2013）焦顺证经字第111号公证债权文书和（2015）焦顺证执字第10号执行证书不予执行。二、确认王胜利享有汝阳县蝴蝶大酒店有限公司普通破产保证债权87.4867万元及利息（利息按年利率6%以87.4867万元为基数从2013年11月1日计算至2017年9月18日）三、驳回汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司破产管理人的其他诉讼请求。案件受理费13898元，由汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司破产管理人负担9265元，王胜利负担4633元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于蝴蝶酒店管理人二审提交的案外人转给王胜利及王永利的款项列表，没有加盖银行印章，王胜利不予认可，对该证据本院不予采信。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书。蝴蝶酒店进入破产程序后，蝴蝶酒店管理人代表债务人向执行法院起诉，执行法院认为债务人已经破产，管理人依法应按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国破产法＞若干问题的规定（三）》第七条第二款的规定，向受理破产申请的人民法院请求不予执行公证债权文书。蝴蝶酒店的破产财产尚未实际分配完毕，案涉公证债权文书实质仍处在执行实施的过程中，蝴蝶酒店管理人认为王胜利据以申报债权的公证文书存在错误，向一审法院起诉请求不予执行公证债权文书，符合上述法律规定，人民法院应当依法对公证债权文书的合法性进行实质审查。另一审法院作出的确认债权裁定系对破产债权所进行的程序性审查确认，对于有争议债权的确认，依法应通过诉讼程序进行实质性审查判断，故对王胜利关于应以债权确认裁定认定其债权的上诉理由，本院不予采信。关于涉案公证债权文书是否存在违法情形，进而应被判令不予执行的问题。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定的不予执行公证债权文书的情形包括：（一）公证债权文书载明的权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵消、免除等原因全部或者部分消灭。本案中，经过公证的借款合同中约定的借款金额、借款期限与实际发生的借款金额及借据约定的借款期限不符，考察监管合同和借据没有经过公证，考察监管合同中约定的借款方每月应承担的考察监管费、考察评审费及杂项费等事项没有在借款合同中进行约定，可以认定公证的具有强制执行效力的债权文书所载明的权利义务关系与借款事实并不完全相符。另借款合同除约定月千分之二十的借款利息外，还约定了逾期20%的违约金和日万分之三十的逾期资金占用费，加之考察监管合同约定的按月支付的监管费、评审费等，折算的借款利率已经超过法律规定的保护上限。且根据生效法律文书查明的事实，在涉案借款发生期间，王胜利具有向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息的情形，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，因王胜利并不具有从事贷款业务的资格，按照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第（三）项、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、以及借款当时具有法律效力的《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应当认定经过公证的借款合同具有法律规定的无效情形。一审法院参照已经生效的相关判决，判令不予执行涉案公证债权文书，处理并无不当。对于债权的确定，王胜利提交了支付借款的转款凭证，蝴蝶酒店管理人并未提交证据证明保证金、评审费、监管费于借款当日即支付王胜利，一审认定借款本金为262.46万元的事实依据不足，本院予以纠正。即蝴蝶酒店应当承担的保证责任范围为300万元的三分之一，计得100万元。因借款合同无效，一审法院按照年利率6%认定资金占用期间利息，处理并无不当。王胜利关于一审程序不当等其他上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，王胜利的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初4243号民事判决第一项；二、变更河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初4243号民事判决第二项为：确认王胜利对汝阳县蝴蝶大酒店有限公司享有普通破产保证债权100万元及利息（利息按年利率6%，以100万元为基数从2013年11月1日计算至2017年9月18日）；三、驳回汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司破产管理人的其他诉讼请求；四、驳回王胜利的其他上诉请求。一审案件受理费的负担按照一审判决执行，二审案件受理费23801元，由王胜利负担20823元，由汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司破产管理人负担2978元。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇二一年四月十九日书记员 苏彦辉