北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4747号上诉人（原审原告）：董靖洲，男，汉族，1975年11月18日出生，住江西省上饶市。委托诉讼代理人：姜先杰，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈颖，国家知识产权局审查员。原审第三人：黄清卫，男，汉族，1972年11月14日出生，住江西省鹰潭市。委托诉讼代理人：张荣梅，北京恒都（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕晓，北京恒都律师事务所律师。上诉人董靖洲因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10610号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年3月25日，董靖洲的委托诉讼代理人姜先杰，国家知识产权局的委托诉讼代理人陈颖，黄清卫的委托诉讼代理人张荣梅、滕晓到本院接受了询问，本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：董靖洲。2.注册号：14507276。3.申请日期：2014年5月4日。4.专用期限至：2025年9月6日。5.标志：6.核定使用商品（第19类，1902-1904；1907；1912）：混凝土；建筑用石粉；砂浆；石灰；建筑灰浆；细沙；石膏；水泥；防火水泥涂层；涂层（建筑材料）。二、引证商标1.注册人：黄清卫。2.注册号：8644370。3.申请日期：2010年9月7日。4.专用期限至：2021年11月6日。5.标志：6.核定使用商品（第19类，1906；1909）：玻璃马赛克；瓷砖；非金属地砖；砖；建筑用非金属砖瓦；石棉水泥瓦；水磨石；非金属烟囱管帽。三、被诉裁定：商评字[2019]第157018号《关于第14507276号“墙因美”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年7月9日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，裁定：诉争商标予以无效宣告。董靖洲不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原审诉讼中，董靖洲提交了挂号信信封、邮局《证明》、销售代理合同、广告合同等作为证据。在原审诉讼中，国家知识产权局提交了诉争商标档案、引证商标档案、黄清卫提交的争议申请书、补充理由及证据目录、答辩通知书复印件等作为证据。在原审诉讼中，黄清卫提交了本院的相关在先判决。北京知识产权法院认为：在案证据可以证明在无效宣告程序中，相关代理机构曾向国家知识产权局提交《商标评审代理委托书》并提交答辩意见，故董靖洲在行政阶段未收到国家知识产权局答辩通知的主张缺乏事实依据。关于该代理机构提交的委托手续的真实性，国家知识产权局在没有反证的情况下予以采信并无不当。至于该委托手续是否真实以及是否实际影响本案审理结果，将结合诉讼证据予以认定。虽然黄清卫曾就本案诉争商标提出异议，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就该异议进行了审理并作出异议裁定，但原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）并未就该裁定进行复审并作出裁定。因此，黄清卫针对诉争商标提出无效宣告请求并不违反2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年实施条例）第六十二条的规定，国家知识产权局受理黄清卫的无效宣告请求并作出被诉裁定并不违反“一事不再理”原则。董靖洲的相关理由不能成立，不予支持。诉争商标为汉字“墙因美”，整体上不具有中国相关公众所广泛知悉的固定含义；引证商标由汉字“墙因美”和对应拼音“QIANGYINMEI”组成。诉争商标完全包含于引证商标中，二者使用在相同或类似商品上容易使相关公众认为诉争商标与引证商标构成系列商标或具有某种关联，因此诉争商标与引证商标的标志本身构成近似。诉争商标核定使用的“混凝土、建筑用石粉、砂浆”等商品与引证商标核定使用的“瓷砖、非金属地砖、砖”等商品均属于土、沙、石、砖类建筑材料，尽管在《类似商品和服务区分表》（简称区分表）上分属不同群组，但是均属建筑用材料，通常源于同一销售渠道，处于同一销售场所，面向的消费群体具有共同性，二者构成类似商品。诉争商标与引证商标使用在相同或类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。在案证据不足以证明诉争商标与引证商标经过使用已经使得全国范围的相关公众对其明确区分。诉争商标相对于引证商标违反了2014年商标法第三十条的规定。董靖洲主张在行政阶段未收到答辩通知，国家知识产权局构成程序违法并无证据予以证明，且相关情况并不影响本案的实体结果，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回董靖洲的诉讼请求。董靖洲不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：1.国家知识产权局并未向董靖洲依法送达相关材料，导致其程序性权利被剥夺，原审判决认定相关情况不影响案件的实体结果，违反法律规定。2.涉案的《商标评审代理委托书》《注册商标无效宣告答辩书》落款处的签名，并非董靖洲书写，董靖洲向原审法院申请进行鉴定，原审法院不予准许后，又以未提供证据为由，判决董靖洲承担举证不利的后果。3.原审判决认定的诉争商标与引证商标核定使用的商品构成的类似商品，与被诉裁定中的认定不一致，原审法院超越、甚至替代了行政机关的职能。4.诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品，在区分表中分属不同的商品类别，且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面截然不同，不构成类似商品。5.诉争商标标志和引证商标标志在外观构成上是极具显著区别，不构成近似标志。国家知识产权局、黄清卫服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，董靖洲提交了《江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书》作为证据，证明《商标评审代理委托书》《注册商标无效宣告答辩书》落款处的“董靖洲”的署名，不是董靖洲本人的签名。国家知识产权局对上述证据的真实性和鉴定结论予以认可，黄清卫对上述证据的真实性认可，但因是董靖洲单方委托的鉴定机构，对鉴定结论不予认可。另查一，根据中国邮政-给据邮件跟踪查询系统载明，2018年12月22日，商标评审委员会向“江西省上饶市余干县梅港乡董家四组董靖洲”寄送《无效宣告答辩通知书》，邮单编号为XC42741733011，显示于2018年12月26日他人代收。另查二，2019年3月26日，余干县梅港乡董家村民委员会和江西余干黄埠投递点共同出具《证明》，载明：国家知识产权局寄给董靖洲的邮单编号为XC42741733011的挂号信已经丢失。2019年3月28日，嘉兴天诚商标代理有限公司（简称天诚代理公司）应董靖洲要求，向国家知识产权局寄出上述《证明》。另查三，2019年4月11日，天诚代理公司向国家知识产权局寄出包括带有董靖洲签名的《商标评审代理委托书（样式）》和《注册商标无效宣告答辩书（首页）》等内容的商标无效宣告答辩材料。另查四，在诉争商标申请日之前，黄清卫已在中央电视台、江西电视台投放“墙因美”品牌的宣传广告，并与百度公司等机构签订推广协议。另查五，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、区分表可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标标志为汉字“墙因美”，引证商标标志由汉字“墙因美”和对应拼音“QIANGYINMEI”构成，引证商标完整包含诉争商标，二者在字形、读音、含义等方面相似，构成近似标志。诉争商标核定使用的商品和引证商标核定使用的商品在区分表中虽然不属于类似群，但均属于建筑材料，二者在用途、销售渠道和消费群体等方面相近，二者构成关联程度较高的商品。考虑到在诉争商标申请日之前，引证商标已具有一定知名度，二者构成类似商品。诉争商标与引证商标若共同使用在关联程度较高的商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定和原审判决关于诉争商标的注册使用构成2014年商标法第三十条规定的认定并无不当，本院予以确认。2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第五十八条规定，商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。本案中，商标评审委员会于2018年12月22日向董靖洲寄送《无效宣告答辩通知书》，董靖洲虽主张其未收到相关材料，但其通过天诚代理公司向国家知识产权局多次寄送相关材料的行为，足以表明其已知晓诉争商标无效宣告行政评审程序，国家知识产权局已经尽到通知当事人参加评审程序的义务。退一步讲，即便天诚代理公司向国家知识产权局提交的《商标评审代理委托书》《注册商标无效宣告答辩书》非董靖洲真实意思表示，但在国家知识产权局通知参加评审程序后的法定期限内，其并未进行答辩，并不影响国家知识产权局的评审。董靖洲的相关上诉主张，不具有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。董靖洲的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由董靖洲负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 俞惠斌审判员 闻汉东二〇二一年四月七日书记员 季依欣