浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1298号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安吉县大年初一旅业投资有限公司，住所地安吉县天荒坪镇天荒坪路**。 法定代表人：毛剑峰。 委托诉讼代理人：张通，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中天精诚装饰集团有限公司，住所地杭州市之江路**。 法定代表人：刘俐玮。 委托诉讼代理人：朱加宁、陶潺，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 上诉人安吉县大年初一旅业投资有限公司（以下简称大年初一公司）因与被上诉人浙江中天精诚装饰集团有限公司（以下简称中天公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2019)浙0523民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行审理。上诉人大年初一公司的委托诉讼代理人张通，被上诉人中天公司的委托诉讼代理人朱加宁、陶潺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大年初一公司上诉请求：1.撤销安吉县人民法院(2019)浙0523民初3655号民事判决，发回重审或者依法改判支持上诉人支付给被上诉人工程款前，应当扣除被上诉人所欠2082906元的债务（30万+21885+131056+1005497+624498),剩余工程款支付利息不应当包含质保金3062463元等抗辩主张，支持上诉人一审反诉请求：即被上诉人支付上诉人逾期交付违约金100万元及经营损失。2.一审诉讼费按判决确认的相应金额各自承担，上诉费由被上诉人负担。事实与理由： 一、关于原审本诉部分上诉人的答辩意见应当被采纳及原审判决之错误观点。 (一）王如生是中天公司在大年初一装修项目的管理人员，其向上诉人的借款30万元、预消费卡已消费的131056元，以及项目经理陈国平在项目施工期间签单消费21855元，构成表见代理，应在工程款中予以抵扣。1.中天公司在质证中承认王如生是“其项目经理找来负责部分项目管理的人员”，实际整个装修项目均由王如生在管理，是该项目的实际施工人，多次工程例会及专项例会文件中都有其签名及文件署名；2.王如生在借据上明确约定借款以工程款抵扣，消费卡有其本人消费签名，原审判决认为“消费记录系大年初一公司单方制作，无陈国平、王如生或中天公司签字、盖章确认”，为认定事实错误。3.大年初一公司在建设期间，需要向银行贷款以支付工程费用，在资金如此紧张情况下向王如生出借与工程无关资金，明显与常理不符。事实上王如生以中天公司的名义借款用于支付民工工资，王如生在借据上以“中天装饰王如生”签名，约定以“工程款冲抵”，其行为明确表明其以中天公司名义进行民事活动，大年初一公司同意出借也是基于此，这本身就证明了“相信王如生有代理权”。因此，王如生作为中天公司派驻的管理人员，上诉人有充分的理由相信其代表中天公司借款，表见代理成立。基于同样理由，项目经理陈国平在项目施工期间以中天公司名义签单消费21855元，也应当予以扣除。 (二）原审判决对送审追加费的认定涉及案外人利益，未追加其作为当事人而处置追加费用，系程序错误。合同中约定送审价超额部分应当由中天公司支付咨询费，该费用发包人（上诉人）只是履行代扣义务，其权利人为建经投资咨询有限公司。上诉人根据该公司出具的要求扣除追加费的函件向中天公司主张代扣，中天公司对该费用的异议完全是与建经公司的之间的争议。一审法院只是通知该公司工作人员作为证人制作了调查笔录，而未追加该公司为无独立请求权的第三人，在判决中对该笔追加费用直接予以减少，实际上剥夺了该公司的诉讼权利，也增加了上诉人与建经公司发生争议的风险，程序违法，请二审法院对此予以纠正。 （三）被上诉人未尽保修责任，上诉人有权依据约定将第三人维修费用在质保金中抵扣。本案装修工程共涉及房屋18幢，审定的工程款约6124.93万元，双方约定防水保修期为三年，并将工程款的5%即300多万元作为质保金，保修期满经上诉人确认无质量问题后无息返还。双方约定如中天公司接到保修通知不履行义务的，上诉人有权委托第三方维修，费用从质保金中扣除。1.上诉人在一审中提供了多次通知中天公司保修的证据，2017年8月24日，经过公证部门公证的《通某》查某达成功，中天公司代理人在庭审中否认邮寄地址（杭州市滨江区××路××号××大厦××楼××为其公司地址（因与工商登记的地址不同），庭后，上诉人代理人去该地址拍照证明确系中天公司的地址。中天公司代理人在法庭上故意作虚假陈述，如此不诚信诉讼行为，一审法院不仅不作任何处理，反而对该证据选择无视，认为“大年初一是否告知中天公司需对案涉工程进行维修......从该组证据中均无法体现，中天公司也未予认可”。2.工程保修为施工方的合同义务，本案装修工程必然需要后期维修，是凭常识无需证据即可认定的事实。大年初一公司与中天公司的装修工程规模较大，又为精装修工程，以日常经验判断必然产生后续维修，合同约定发包方有权对不履行维修义务的承包方扣除质保金也是质量保证金的作用所在。按照举证责任分配，中天公司主张拿回工程款中的全部质保金，其属于履行保修义务的一方，在上诉人举证已尽到维修通知义务的情况下，应当举证其实际履行了保修义务，否则，一审法院应当根据上诉人提供的第三方维修合同、支付款项凭证、维修发票等采纳维修费用中的合理部分，予以采纳。即使无法采纳，也可以通过鉴定确定维修费用。上诉人提出了维修工程量及维修费用鉴定申请，一审法院不作任何处理，明显违反民事诉讼法的有关规定。事实上，上诉人提出的624498元的维修费用（约占总工程款1％），不仅有证据证实，也符合常理，原审判决用了“四个是否”（判决书第9页倒数第2段）来否定合同约定的属于上诉人扣除质量保证金的权利，提出第三方维修费须经中天公司确认的证明要求，本身就未考虑第三方维修的发生前提就是中天公司拒绝保修要求，如果中天公司确认了第三方维修费，此争议何来？3.一审判决未区分返还质保金与支付工程款的性质，一律判决支付2倍利息，明显违反合同约定。返还质保金是基于双方对保修义务确定以后，根据约定是无息返还，原审判决工程款与质保金一律支付2倍利息有悖合同约定。综上，一审法院不采纳上诉人的反驳主张，判决处置了案外人的利益，不区分质保金与其他工程款的不同性质，全部按银行贷款利率2倍支付利息，显然是错误的，请求二审法院予以纠正。 二、关于一审上诉人的反诉请求应当得到支持及原审判决错误之处。 （一）本案装修工程延期交付、被上诉人主张工期顺延缺乏证据。施工合同约定的竣工日期为2014年11月30日，后通过《工作联系函》约定工期顺延至2015年1月30日，补充合同竣工日期为2015年2月15日，无工期顺延的联系单确认。原审认定中天公司申请工期顺延的《工作联系函》的形成时间为2014年9月17日为错误（原件上无落款时间），实际盖章时间为2014年11月27日。依据为中天公司发出《工作联系函》“由于以下几方面事宜将直接影响我单位对本工程的如期竣工。竣工时间将延误,现在离合同原计划竣工日期还有3天。望业主给予明确答复。”同日，上诉人在《工作联系函》上盖章，确认工程顺延至2015年1月30日。1.关于工程交付日期、双方当事人的主张及一审判决的认定：（1）中天公司在起诉状中以上诉人2015年5月8日开业日视为竣工日期，工程保修日期的起算也是该日期。在2020年3月25日庭审中，中天公司又主张延迟90日，实际工期为270日。（2）上诉人因公司负责基建的人员离职的原因，具体交付资料缺失，无法举证证明每幢房屋的准确交付日期，但上诉人共有70多幢楼，2015年5月8日仅投入使用部分楼房，涉及被上诉人施工的楼房只有5＃楼在开业前交付，其余楼房均未交付，这些事实已经由上诉人的证据充分证明：根据2015年5月6日的证据保全公证书，截止开业前两天，17＃、18＃楼仍未完工；2015年7月12日、7月29日工程联系单内容证明17＃-25＃楼仍在施工；2015年8月5日开具给中天公司的《罚款通某》，由第三方监理签字（中天公司拒收），要求中天公司8月10日前交付17＃-25＃楼，该三项证据形成的证据链证明起码在2015年8月5日案涉17＃-25＃楼仍未交付，中天公司已经严重逾期。2015年12月24日，监理单位召开竣工验收会议，确定三方验收在12月31日前进行，要求中天公司提交竣工验收资料；2016年1月16日《监理工程师通知单》内容证明要求中天公司整改三方验收中发现71＃-73＃楼存在的质量问题；该两项证据足以证明剩余楼房的验收时间在2015年年底。因此，上诉人主张，起码在2015年12月底前，被上诉人施工的工程仍未完成竣工验收。一审法院对双方当事人的主张的交付日期均不采纳，将2015年2月15日《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》作为竣工日期，对于该竣工验收记录，属于分项、分段的验收记录，连中天公司都不据此主张交付的证据材料，根本无视大量的证据证明该时间之后施工仍在继续，无视中天公司对于工期延误的自认，认定事实错误。2.根据施工合同约定的工期顺延事由及处理程序可以得出：约定事由以外的事由均不能作为工期顺延的理由，未按约定程序申请顺延工期的，以工期顺延抗辩延迟交付均不能得到支持。（3）《施工合同》第16.2规定发生工期顺延事由后，施工方应当在7天内提出报告并附证明材料，经发包方及监理回复或确认，14天内不回复的，视为同意报告内容。从在案证据来看，除了上诉人通过《工程联系单》同意将2014年11月30日竣工顺延至2015年1月30日外，再无其他中天公司的顺延报告，或者提交顺延报告后上诉人14天不答复的情况，如2015年1月11日的签证单中天公司提到希望适当考虑顺延工期。对此上诉人的答复为：延误工期请另办联系单协商，但事后中天公司并未发出工作联系单要求顺延工期。（4）《施工合同》第16.1规定，“发生下列情况的经甲方及监理单位审核确认后，工期相应顺延”。也即双方在合同中对工期顺延的事由作了约定。在约定的事由之外，其他事由均不能作为顺延工期的事由。本案中，中天公司提出的顺延工期事由均不在合同约定的事由范围之内，并且仅仅是依靠中天公司人员在监理例会中的陈述，没有充分的证据证明。因此，中天公司在诉讼中提出工期顺延理由，既不符合合同约定，又无充分证据证明事由发生和向上诉人提交工期顺延的申请，被上诉人工期延误，事实清楚，证据充分，应当按约支付违约金。3.原审认为：“发包方追究施工人延误工期的前提是其已依照合同约定全面履行了甲方义务，尤其是严格按照合同约定支付了工程进度款”，按照该观点，追究对方违约责任不是举证证明对方存在违约事实，而是要证明己方“没违约”，明显与合同法的规定相悖。本案双方对于“工程进度款的支付”均无争议，原审判决认定“在案证据无法证明......或工期延误并非大年初一公司和其他施工单位的责任”违反了民事诉讼法规定的举证责任分配原则，由发包方证明施工方延误工期不是由发包方引起的，显然是荒谬的。在工期争议中，通常由发包人承担工期延误的证明责任，而由承包方对工期未延误及顺延承担证明责任。原审判决把所有的证明责任，无论是积极事实还是消极事实均强加在上诉人身上显然是违反民事诉讼法及证据规定关于举证责任分配的有关规定。综上，本案工期延误证据充分，中天公司也未按照约定方式提出工期顺延的申请，因此，被上诉人的延期交付的违约事实成立，应当向上诉人支付约定的违约金100万元。同时，上诉人系旅游企业，名称为“大年初一”，按计划应在春节开业，结果推迟到了五月份才开业，合同目的受到严重影响，由此造成上诉人较大的营业利润损失，依法应当予以赔偿。尽管上诉人在一审中已经提出鉴定营业利润损失的申请，一审法院仍不予鉴定，也未说明任何原因。 (二）被上诉人应当履行向上诉人交付施工竣工资料的义务。中天公司于2016年7月28日给上诉人的回函第（五）条明确“关于贵司要求的2016年8月15日前上报完整的竣工验收资料问题，我司会积极配合保证交于贵司”，而原审判决对盖有被上诉人的公章的回函不作认定，判决书第17页本院认为“再行要求中天公司提供相关资料，于法无据”。明明是证据确凿，能够证明至2016年7月28日仍没有完整交付竣工验收资料，法院却仍然不理会，作出了错误的判决。 中天公司辩称：一、案外人的借款、消费行为系个人行为，与本案无关。上诉人关于该借款、消费行为构成表见代理，应当抵扣部分工程款的上诉理由依法不能成立。首先，陈国平、王如生均是项目部工作人员，并无以公司名义对外借款或消费的代理权，无权将其个人借款或消费款抵扣工程款。陈国平作为项目经理，只有项目管理的授权，而没有以公司名义对外借款或消费的授权，更何况王如生只是其下属的工作人员。陈国平、王如生在办理借款或消费时既未以公司的名义，也没有公司的授权委托书，更未加盖项目部或者公司的公章，事后也无公司的追认，明显不符合表见代理的要求，无权将该部分款项抵扣工程款。其次，该部分款项均系上诉人与案外人之间的账目往来，与被上诉人无关，对该部分款项的真实性无从核实。即使上诉人提供的材料属实，也恰能证明陈国平、王如生的借款或消费行为均属个人行为，与本案无关。如上诉人主张的借款是直接打入王如生的个人账户，并未用于案涉项目装修施工；上诉人提供的挂账明细也表明该部分消费款均用于吃饭、娱乐、住房消费，属个人行为。因此，即使该部分款项真实存在，上诉人也应另案向两位案外人主张，由法院查明事实后依法裁判，而不应虚构案外人的个人借款和消费款强加在本案工程款中让被上诉人承担。 二、上诉人主张的送审追加费金额与三方盖章确认的审计结果自相矛盾，明显是上诉人为逃避工程款支付串通审计单位事后编造。上诉人关于原审判决未追加审计单位作为当事人而处置送审追加费的上诉理由，毫无事实和法律依据。首先，上诉人主张的送审追加费数额仅凭常理即可推断不具有真实性。1.上诉人、被上诉人、审计单位三方于2019年5月14日共同确认的《工程造价咨询报告书》显示，工程造价核增金额为0元，核减金额为16109345元。按照《施工合同》第9.2条约定的计算方式，追加审计费应该为611367.55元，原审判决也将该笔费用抵扣了部分工程款。但上诉人提交的《按施工合同规定施工单位应扣追加费（中天追加费）》主张的核增核减金额比三方确认的《工程造价咨询报告书》高出近40万，明显不具有真实性。2.上诉人在原审先后提交了两个不同版本的《按施工合同规定施工单位应扣追加费(中天追加费)》，2019年10月11日第一次开庭时提交的版本，落款时间为2019年6月22日且未见审计单位公章。经被上诉人指出后，上诉人在第二次开庭时又补交了一份落款时间为2019年9月30日且加盖公章的版本，第二个版本的落款时间在第一次开庭之前，仅凭常理即可推断该份材料是上诉人串通审计单位事后伪造的证据，不具有真实性。3.上诉人主张产生核增费用的原因是人工调整和新增联系单，但事实上，装修单位人工费用的结算依据经《施工合同》第9.1条明确约定，不存在所谓的按市场价进行调增的情况。新增联系单也仅仅是对结算审计情况的简单说明，无法证明核增金额的真实性和合理性。4.案涉项目工程款历经四年之久才于2019年5月完成结算，但上诉人却在被上诉人起诉索要工程款一年后，本案一审马上要宣判时，联合审计单位提出异议，主张审计单位“突然发现”因工作人员的“工作失误、重大误解”导致结算确认的核减金额存在错误，明显不符合常理。且审计单位提交的说明材料并无原件，参与法庭调查的工作人员也身份不明，根本不具有可信度。5.建经公司系上诉人单方委托的审计单位，双方实际控制人系战友关系。建经公司关于追加审计费的主张明显是为了配合上诉人谋取非法利益，不具有真实性，被上诉人保留追求其法律责任的权利。其次，审计单位与本案建设工程款的纠纷并无牵连关系，不符合作为第三人参加本案诉讼的条件。建经公司系上诉人单方委托的审计单位，就案涉项目的审计费用上诉人早己支付，即使事后对审计费用有异议也是上诉人和审计单位双方的纠纷，与被上诉人无关。本案是被上诉人与上诉人之间的工程款结算关系，双方就审计费用如何计算、具体由谁承担和支付、是否抵扣工程款的内部约定，并不发生对外的效力，更与审计单位无关。因此，上诉人主张追加审计单位为第三人的理由依法不能成立。最后，原审法院己通过在案证据査明事实，并对该笔送审追加费依法作出认定，追加审计单位作为第三人也没有任何必要。上诉人在2020年6月30日提交《按施工合同规定施工单位应扣追加费（中天追加费）》《关于安吉风情小镇旅游综合体室内精装修项目核增费用》等证据主张追加第三人，早已严重超出举证期限，原审法院己破格对该部分证据进行审查，还准许审计单位的工作人员蔡建英、沈薇作为证人制作了调查笔录。可见原审法院己对审计单位的主张进行充分的审查，在查明事实的基础上对该笔审计追加费的真实性和合理性不予认定。因此，再追加审计单位为第三人己无任何必要，更何况无论是建经公司还是上诉人，均未在原审过程中提出追加审计单位为无独立请求权第三人的申请。因此，上诉人关于原审法院未追加审计单位为第三人属程序错误的主张，没有任何事实根据和法律依据。 三、被上诉人已经履行保修义务，案涉项目不存在由上诉人自行维修的情况。上诉人关于被上诉人未尽保修责任，应当将第三人维修费抵扣质保金的上诉理由纯属无中生有，依法不能成立。 (一）上诉人主张的维修款都是在未履行通知维修义务的情况下自行委托第三方维修产生，被上诉人对此不予认可。上诉人在上诉状中主张，其在一审中提交的证据已经能证明其履行了通知维修义务，但该部分证据明显是不真实的，且通知维修的内容也和上诉人主张的维修费无法对应。第一，关于《本诉反驳证据(二)》、证据8《工程联系单》，该组证据存在多处人为删改，页面无骑缝章，附件时间也不吻合，真实性明显存疑。同时，证据显示通知维修的时间大都发生在2016年初，但97%的维修费用均产生在2017年5月之后，两者时间并不吻合，联系单通知维修的项目也无法和上诉人主张分包给第三方维修的项目一一对应。第二，关于2017年8月21日上诉人寄送的《关于客房保修漏水函》，公证部门仅对邮寄行为及邮寄内容进行公证，但并未公证送达，被上诉人实际上也没有收到该份邮件。且原审法院要求上诉人提交该邮件的邮寄凭证及有效的签收记录，上诉人至今也未能提交，可见关于该邮件己成功送达的主张并无事实依据。因此，上诉人在未通知被上诉人的情况下自行委托其他施工单位进行维修，不能证明被上诉人未履行保修义务。 (二）即使上诉人履行了通知义务，其主张的维修项目也不在保修范围内，被上诉人并无义务承担该部分维修费用。上诉人在上诉状中主张，本案装修工程必然需要后期维修，是凭常识无需证据即可认定的事实。但被上诉人己经充分履行了保修义务，上诉人主张的大部分维修项目仅凭常识即可推断不属于保修范围。第一，上诉人提交的证据显示其主张的维修费用并不属于被上诉人的施工范围，或者并非由于被上诉人的施工质量缺陷导致，而是由于土建单位、其他分包单位的质量瑕疵，发包人事后变更设计，甲供材料正常更换等原因导致，被上诉人并无义务对此类项目进行维修。第二，合同约定质保期为防水三年，其他两年，上诉人主张的维修款624498元，其中有606358元（占比97%）都是在保修期之外进行维修的，该部分维修款不应由被上诉人承担。第三，上诉人作为处于绝对优势地位的甲方，在四年多的结算期间从未提出该部分维修费，而在被上诉人起诉后才突然胡子眉毛一把抓，提出一堆跟本案无关的所谓证据来主张该笔款项，明显与常理不符。上诉人将根本不存在或并不属于被上诉人施工范围的维修费强加在被上诉人身上，于法无据，于理不合。 (三）上诉人在质保金返还期限届满后至今拒不付款，被上诉人主张2倍利息合法有据。上诉人在质保金返还期限届满后至今拒不付款，己构成根本违约，被上诉人主张2倍利息既符合双方的合同约定，也符合法律规定。《施工合同》第9.2款约定：“发包人委托有资质的咨询机构审计完成，三方签字盖章后，累计支付至本工程竣工结算总价的95%；剩余结算总价的5%作为本工程的质量保修金，保修期防水为三年，其他的为二年，待二年工程保修期满且经甲方确认无质量问题后，支付结算总价的3%；三年防水保修期满后，无息付清余款。”此处的“无息付清余款”，是指在保修期届满前对质保金不计利息。案涉项目于2015年2月15日完成五方竣工验收，拖延四年之久至2019年5月14日才完成工程结算，保修期早己届满，但上诉人至今仍拒不支付工程质保金，明显违反合同约定。被上诉人未追究上诉人拖延审计长达四年的违约责任，仅以2019年5月15日为起算点，按2倍利息主张逾期支付工程款的违约金，己经作出重大让步，上诉人不予支付质保金部分利息的主张依法不能成立。 四、本案不存在因被上诉人原因导致的工期延误，上诉人作为发包方至今未取得施工许可证，无权主张工期利益。 （一）因上诉人的原因导致被上诉人未能如期开工和正常施工，上诉人作为发包方至今未取得施工许可证，也无权主张工期利益。第一、被上诉人提交的证据已充分证明因上诉人原因导致被上诉人未能如期开工和正常施工。项目开工以来的装修监理例会《会议纪要》以及项目各施工单位的往来函件（详见被上诉人提交的反诉证据清单一，证据3、证据5）显示，案涉项目实际施工过程中，因上诉人种种违规违约行为导致被上诉人一直未能如期进场开工和正常施工：1.至今未取得装饰装修施工许可证，无开工报告，导致项目未能如期进场开工；2.在土建尚未完工的情况下即组织十多家施工单位同时进场交叉施工，造成现场施工秩序混乱，无法提供基本的施工条件和场地；3.未能按期提供施工图纸和方案且不断变更设计，增加了1084.9275万元合同项外的工程量，约占原合同总价的21%；4.将项目发包给多家装修单位共同施工，其分包施工的前道工序进度严重滞后，导致被上诉人无法按时开展在后的装修工序；5.没有按时交付甲供材料并对给甲指乙供定型定样定价，导致被上诉人没有订货时间和加工安装时间；6.工地频繁断水断电，导致被上诉人不得不中断施工等。上述由于上诉人的原因导致被上诉人承包的所有楼栋均未能如期开工和正常施工，责任在于上诉人，和被上诉人无关。此外，发包人追究施工人延误工期的前提乃是其已依照合同约定全面履行了己方义务，尤其是严格按照合同约定支付了工程进度款，上诉人一直未就此举证。实际上，因上诉人至今尚未能进行土建竣工验收；至今未能办理出装饰装修施工许可证；至今无项目开工令；上诉人因自身的重大过错也无权再主张其工期利益。本案中，虽然因为上诉人的种种过错，导致项目根本未能如期开工和施工，但被上诉人仍然克服重重困难，日夜加班追赶工期，如期完成施工任务。现上诉人为拖延工程款的支付，不仅不心存感激，反而倒打一耙，有违诚实信用原则。第二、上诉人提交的证据恰能证明本案如存在工期延误，责任也在于上诉人，与被上诉人无关，其恶意创设工期逾期的违约责任是为了拖延工程款的支付。上诉人在上诉状中主张，被上诉人施工的部分起码在2015年12月底前仍未完成竣工验收，该说法严重违背客观事实。1.2015年5月6日的证据保全公证书恰恰证明了2015年5月进行公证时，上诉人的其他发包单位仍在进行前序列装修工序，被上诉人因等待前道工序才无法按时开展施工。2.上诉人提交的2015年7月12日、7月29日工程联系单的施工内容，恰能证明被上诉人是在交付使用后进行正常的保修工作而非逾期施工。上诉人明知被上诉人在进行保修，但仍混淆事实主张工程尚未交付。3.2015年8月5日开具的《罚款通某》是上诉人为扣减部分工程款单方提出的无理要求，不仅通知内容和事实不符，处罚事由也没有任何依据，所有装修单位均对该罚单不予认可。4.2015年12月24日监理单位竣工验收会议纪要、2016年1月16日的《监理工程师通知单》所谓的三方验收，是“针对工程量的划分、核实和不到位地方进行整改”，不能据此否认被上诉人于2015年2月15日完成的五方验收。5.上诉人在原审中对各楼栋具体交付时间的主张前后反复变化，且无任何证据证明，明显不具有真实性。且上诉人为节约运营成本至今未将所有楼房投入使用，其在2015年5月仅投入使用部分楼房并不影响被上诉人己交付工程的事实。此外，上诉人早在2014年9月17日就给所有装修单位发出《工作联系函》，同意将案涉工程的工期相应顺延2个月，且在一审最后一次庭审中代理人也对该证据的真实性认可，现又在上诉状中主张该《工作联系函》实际签订时间在竣工日期前三天的2014年11月27日，其陈述明显不具有真实性。 (二）原审判决关于开工、竣工日期的认定合法有据。案涉项目的实际开工日期和竣工日期是认定是否存在工期延误的重要时间节点。案涉项目主合同暂定的开工日期为2014年7月30日，但事实上被上诉人因发包人原因未能如期进场施工。且因为上诉人至今未取得装饰装修施工许可证和开工令，被上诉人也无法通过开工令证明实际进场时间，但中天公司尊重原审法院将2014年7月30日作为实际开工日期的认定。至于案涉项目的竣工时间，原审法院综合审查双方举证的证据，认为经多方盖章认可的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》证明力较强，上诉人虽主张工期延误，但其关于案涉工程交付日期的陈述前后反复，也没有证据能够推翻该验收记录，故原审法院以该证据载明的2015年2月15日视为竣工日期，符合证据认定规则，被上诉人对此也予以尊重。退一万步讲，如本案存在工期延误，上诉人也应当就该工期延误是被上诉人造成的进行充分举证。更何况，大年初一公司己在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上盖章确认，应视为其认可案涉工程于2015年2月15日交付。事实上，原审法院早己就案涉项目工期延误责任的问题进行了多轮调查，并召开专业法官会议予以讨论，被上诉人也专门就此问题先后整理了多份书面材料予以说明。原审法院在此基础上作出的判决有充分的事实根据和法律依据。 五、上诉人要求被上诉人承担工期逾期的违约责任于法无据，被上诉人早已交付所有竣工验收材料，上诉人严重超期提起反诉并申请鉴定根本不存在的营业损失，纯属滥用司法资源恶意拖延工程款支付。 (一）上诉人提出的反诉及司法鉴定申请严重超期，依法不应当予以支持。一审法院在2019年8月14日受理本案，并发出传票确定于2019年10月11日开庭，但上诉人在开庭后近一个月的2019年11月6日才提起反诉要求被上诉人交付竣工材料、支付违约金并赔偿营业损失，同时提出申请要求鉴定营业损失，早已超出《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条、第三十四条规定的法定申请期限，依法应当予以驳回。 (二）上诉人提出的反诉请求和鉴定申请没有任何事实根据和法律依据，纯属滥用司法资源拖延审判进程的无理要求。本案中被上诉人早已交付所有竣工验收材料并完成质量竣工验收。被上诉人为配合甲方质量竣工验收，早已于2015年2月15日完成五方竣工验收前提交了所有竣工验收材料。上诉人所谓的没有提交完整材料只是其虚构的幌子，用于拖延结算、拖延支付工程款并规避逾期付款的违约责任。事实上，案涉项目拖延结算付款长达四年之久，在此期间一旦被上诉人发函催讨工程款，上诉人就无理要求被上诉人补充提交与竣工验收无关的材料或重复提交早己交付的材料，以此为借口拒不支付工程款。被上诉人作为弱势方只能对其无理要求一再妥协，以求上诉人早日付款，因此才会有2016年7月28日回函中积极配合上报竣工验收材料的承诺，该证据并不能证明被上诉人并未提交竣工验收材料。另外，本案根本不存在因被上诉人原因导致的工期延误，上诉人所谓延期交付的营业利润损失也于法无据。上诉人出于拖延支付工程款的目的，以被上诉人施工工期逾期为由进行反诉并提起司法鉴定，其恶意阻拦司法进程的意图十分明显，上诉人申请鉴定营业损失并无任何事实根据，原审法院对此不予支持是完全正确的。 综上所述，原审判决适用法律正确，判决结论适当。请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 中天公司向一审法院起诉请求：1.大年初一公司支付工程款9149275元及逾期付款违约金（以9149275元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率的两倍，自2019年5月15日起计算至款清之日止）；2.本案诉讼费、保全费由大年初一公司负担。 大年初一公司反诉请求：1.中天公司履行合同约定的竣工验收义务，提供相应的竣工资料（具体资料详见清单），并协助大年初一公司办理相应的竣工验收手续；2.中天公司赔偿大年初一公司工期延误违约金100万元、延期营业损失209.97万元（暂定，具体以鉴定结论为准）。 一审法院经审理查明：2014年7月30日，大年初一公司（甲方）与浙江中天装饰集团有限公司（后更名为浙江中天精诚装饰集团有限公司）（乙方）签订《施工合同》。双方约定：1.工程内容为5#楼、17#-25#楼、83#楼（共11栋楼）室内精装修工程，以下工程不包含在本次承包范围：电地暖工程、消防工程、空调安装工程。2.单栋楼号总工期为120个日历天（含法定节假日），开工日期暂定2014年7月30日，竣工日期2014年11月30日，合同价款暂定5040万元（最终以竣工结算为准）。各栋楼号具体进场开工日期以监理发出的开工令日期为准。竣工日期为单栋楼号工程完工通过甲方、监理验收合格日期的总日历天数止的日期为准。3.甲方工作。施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：主体工程已完工并已通过质监部门验收。将施工所需的水、电、电讯线路甲方提供接入点。施工场地与公共道路的开通时间：开工前。4.工程款（进度款支付）：工程款按月工程进度付款，乙方每个月28号向甲方申报月工程进度款，甲方在10个工作日内核实乙方上报月工程进度款，月工程款按甲方核实后的月工程进度款的70%在10个工作日内付款。合同价款（作为支付工程进度款依据的施工图预算）和竣工结算的审计，核减额超过送审造价5%以上时，按超过部分的5%计取咨询费，该部分咨询费由乙方支付，且由甲方在其后应付工程款中扣除，支付给审计咨询机构。如有核增，按核增额的5%计取咨询费，该部分咨询费由乙方支付，由发包方在其后应付工程款中扣除，支付给审计咨询机构。工程竣工、提交相关主管部门验收合格意见书并完成竣工备案，提交承包人完整的竣工资料和竣工图及政府部门要求的其他相关资料，并通过相关政府部门竣工验收合格、整体调试合格、工程竣工档案资料移交甲方后，按月工程进度款累计支付至工程款的85%或按甲方、乙方、审计单位三方确认的施工图预算付至预算总价的85%，此处由甲方确认。发包人委托有资质的咨询机构审计完成，三方签字盖章后，累计支付至本工程竣工结算总价的95%，剩余结算总价的5%作为本工程的质量保修金，保修期防水为三年，其他的为二年，待二年工程保修期满且经甲方确认无质量问题后，支付结算总价的3%；三年防水保修期满后，无息付清余款（若发生质量问题需从保修金内扣除款项的，则发包人先行扣除相应金额后返还）。5.工期延误。如遇下列情况的，乙方承诺将不会提出相关费用索赔，经甲方及监理单位审核确认后，工期相应顺延：非乙方原因造成施工现场连续停水、停电超过二十四小时；发生不可抗力情形的；本合同约定的其他工期顺延情形。6.除合同另有约定外，若因乙方原因导致本工程总工期每延误一天，乙方应向甲方支付本合同暂定总价百分之一点五的违约金，累计罚款总额不超过100万元。发包人不按合同约定支付工程款，按国有银行同期贷款基准利息的2倍计付违约金。2014年9月17日，中天公司出具工作联系函，载明“根据施工现场总体施工进度及施工条件，经施工单位与甲方协调整体施工进度相应顺延，顺延竣工工期暂定为2015年1月30日”，大年初一公司盖章确认。2014年10月21日，中天公司与大年初一公司签订《安吉县风情小镇旅游综合体室内精装修工程补充协议施工合同》，双方约定：1.原工程内容增加71#-77#楼室内精装修工程。2.原内容第四条合同工期更改为：本补充协议增加的工程内容总工期为90日历天。开工日期为2014年11月15日，竣工日期为2015年2月15日。开工日期和竣工日期为固定工期，除不可抗力外，工期不更改。本条按本补充协议执行。非装饰单位原因引起的工期延误，装饰竣工时间相应顺延。3.本补充合同总造价暂定为686万元。2014年11月27日，中天公司、上海蓝天房屋装饰工程有限公司、浙江湖州市建工集团装饰有限公司、安吉广艺装饰有限公司向大年初一公司出具《安吉县风情小镇旅游综合体室内装修项目工作联系函》，因甲供材料未到货、方案确定较晚等五方面原因造成施工单位没有订货时间、加工安装时间，要求工期顺延。大年初一公司、中天公司、安吉建筑设计院有限公司、浙江永诚建设工程管理有限公司在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上盖章确认安吉县风情小镇旅游综合体室内精装修工程验收合格，开工日期为2014年7月30日，竣工日期为2015年2月15日，落款时间为2015年2月15日。2015年3月25日，安吉县风情小镇旅游综合体1#、2#、4#、5#楼消防安全检查合格。2015年9月3日，安吉县风情小镇旅游综合体7#、10-39#、43-46#、65-85#楼消防安全检查合格。大年初一公司委托建经投资咨询有限公司就案涉工程进行审计，建经投资咨询有限公司于2019年5月14日出具工程造价咨询报告书，经结算审核：安吉县风情小镇旅游综合体室内精装修工程（含样板房）净核减造价16109345元，案涉工程造价（扣除样板房）61249275元，三方均盖章确认。 一审法院认为，关于是否存在因中天公司原因导致工期延误的问题为双方争议之所在。在综合考虑中天公司起诉意见，大年初一公司答辩意见以及双方法庭辩论意见后，该院分析如下：大年初一公司主张案涉工程开工日期为2014年7月30日，主合同应在2015年1月30日竣工，补充协议中的7幢楼应在2015年2月15日竣工。该院认为，双方在补充协议中约定增加工程量，以及原合同第四条合同工期按本补充协议执行，并非是建立新的合同关系，故合同约定案涉工程整体竣工日期应为2015年2月15日。中天公司虽称案涉工程未按期开工，但未提交相关证据证明开工日期，且其提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》明确开工日期为2014年7月30日，即其已对此进行了自认，故该院确认案涉工程实际开工日期为2014年7月30日。另外，大年初一公司主张依据消防安全检查合格证的日期确定案涉工程交付日期，5#楼交付时间为2015年3月25日，其他楼号交付时间为2015年9月3日，5#楼延期交付54天，17-25#、83#楼延期交付216天，71-77#楼延期交付200天；之后庭审时又主张5#楼交付时间为2015年3月25日，因2015年12月24日的会议纪要确定三方验收在2015年12月31日前进行，故其他楼号交付时间为2015年12月31日，5#楼延期交付54天，17-25#、83#楼延期交付335天，71-77#楼延期交付319天，其认为系中天公司原因导致工期延误，为此申请对因工期延误导致的营业损失进行司法鉴定。中天公司辩称，案涉工程不存在工期延误，即便大年初一公司认为存在工期延误，责任也在大年初一公司，大年初一公司至今未取得装饰装修施工许可证，无开工报告，未按期提供施工图纸、方案以及甲供材料，多个施工单位同时进场交叉施工，现场管理混乱、工地频繁断水断电，不存在由于中天公司原因致工期延误的情形。该院认为，大年初一公司陈述前后反复，根据2015年12月24日的会议纪要内容表述：“该三方验收只是针对工程量的划分、核实和不到位地方进行整改”，中天公司提出“案涉工程早已完成，业主单位早已开业，根据建筑法本工程已默认验收通过”，大年初一公司对此未提出异议。另，案涉施工合同约定消防工程不在施工范围内，大年初一公司也未提交证据证明消防安全检查所涉及的消防设施包括中天公司实际施工部分，或在2015年2月15日之后的施工并非案涉工程的保修、维修，以及相关竣工验收证据，故该院对其上述主张均不予采信。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明的竣工日期为2015年2月15日，大年初一公司、中天公司、安吉建筑设计院有限公司、浙江永诚建设工程管理有限公司均已盖章确认，已具有较强的证明力。退一步讲，即便案涉工程延期交付，合同法规定，发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地资金、技术材料的，承包人可以顺延工期。因此，发包人追究施工人延误工期的前提乃是其已依照合同约定全面履行了己方义务，尤其是严格按照合同约定支付了工程进度款，大年初一公司并未就此举证。中天公司仅对案涉工程中的装饰装修部分工程进行施工，其余工程由大年初一公司另行发包，施工过程中存在各施工单位交叉施工事项，对工期有一定影响，同时亦存在甲供材料迟延、施工条件不符约定等事项，在案证据无法证明存在因中天公司施工组织计划不合理、依约应由中天公司准备的材料和设备供应迟延、质量事故返工返修、现场劳动力资源不足等原因致工期延误的情形，或工期延误并非大年初一公司和其他施工单位的责任。即便存在工期延误，大年初一公司已在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上盖章确认，应视为其认可案涉工程于2015年2月15日交付，故该院对其鉴定申请不予准许。综上，大年初一公司主张中天公司存在工期延误，并要求其赔偿工期延误违约金以及延期营业损失，无事实及法律依据，该院均不予支持。 一审法院认为，浙江中天装饰集团有限公司与大年初一公司签订《施工合同》《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属有效。现浙江中天装饰集团有限公司变更工商登记为中天公司，上述合同权利、义务由中天公司承受。本案中，大年初一公司至今尚欠中天公司工程款为61249275元-52100000元-611367.55元，计8537907.45元，应按时足额支付，否则应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。大年初一公司要求中天公司提供竣工验收资料等，但据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载，各方已于2015年2月15日对案涉工程完成竣工验收，且验收结果为合格。现大年初一公司再行要求中天公司提供相关资料，于法无据，该院不予支持。综上，该院对中天公司本诉诉讼请求中合理部分予以支持，超出部分不予支持；对大年初一公司反诉诉讼请求不予支持。原审法院据上述查明事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条之规定，判决：一、安吉县大年初一旅业投资有限公司给付浙江中天精诚装饰集团有限公司工程款8537907.45元及逾期付款违约金（以8537907.45元为基数，支付自2019年5月15日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的2倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍计付），限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回浙江中天精诚装饰集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回安吉县大年初一旅业投资有限公司反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费76775元，财产保全费5000元，合计本诉诉讼费81775元，由浙江中天精诚装饰集团有限公司负担5465元，安吉县大年初一旅业投资有限公司负担76310元；反诉案件受理费15799元（已减半），由安吉县大年初一旅业投资有限公司负担，限于判决生效之日起十日内履行。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以认定。 根据当事人的上诉请求与答辩意见，本案的争议焦点是：1.王如生向大年初一公司的借款30万元、预付卡消费的131056元，陈国生签单消费的21855元，是否应当在应付工程款中予以扣除；2.大年初一公司是否有权扣除维修费624498元；3.中天公司是否向大年初一公司交付了竣工验收资料，如果没有交付，是否应当交付；4.中天公司是否逾期竣工，是否应当向大年初一公司支付逾期竣工违约金及经营损失；5.一审未追加审计单位参加本案诉讼是否程序违法。对此本院逐一评判如下： 关于争议焦点一，根据大年初一公司与中天公司签定的《安吉县风情小镇旅游综合体室内精装修工程施工合同》5.3条款约定，中天公司派驻的项目经理为陈国平而非王如生，王如生虽然多次参加过案涉工程的专项例会，但仅此不足以证明其有权对外代表中天公司对外借款并以工程款冲抵，王如生未获授权以中天公司名义对外借款并以工程款冲抵，该行为对中天公司不产生法律约束力。大年初一公司所举证据不能证明王如生行为时取得了中天公司授权或事后得到中天公司追认，能够以中天公司名义对外借款并以工程款冲抵的事实。从本案证据看，王如生除该笔借款外，再未从大年初一公司借款、领取工程款或办理款项结算等行为；该笔借款直接支付于王如生个人账户而中天公司账户，也无证据证明用于案涉工程；借款时间为2015年10月28日，王如生承诺还款时间为“甲方支付的第一笔工程款（即2014年9月，本院注）后叁天”，显然难以理解。至于陈国平与王如生在大年初一公司签单消费的款项，同样无证据证明系中天公司授权，故大年初一公司认为上述款项应从工程款中扣除的理由不能成立，但大年初一公司可向王如生、陈国平另行主张。 关于争议焦点二，大年初一公司主张其应当扣除维修费624498元并提供证据若干。如使该主张成立，大年初一公司应举证证明中天公司施工部分确实存在质量问题、质量问题在合同约定的保修期内、大年初一公司通知中天公司维修而被拒绝、大年初一公司通过第三人代为维修并产生了维修费等事实。经查大年初一公司所举关于维修费的证据，其中大部分不属于中天公司施工部分，维修时间超过了保修期，且不能证明其已将具体质量问题通知了中天公司而中天公司拒绝修复的事实，一审法院不予支持并无不当。 关于争议焦点三，案涉工程中天公司施工的部分，中天公司主张已于2016年5月9日交付于大年初一公司，并提交了由“周虹”签字的接收单《发文登记表》，根据发文登记表的记载，2016年5月9日，中天公司向大年初一公司提交5、17－25、71－77、83号楼竣工资料一套，共3箱，故中天公司的主张具有相应事实依据。大年初一公司主张中天公司未提交竣工资料，其依据是2016年7月13日向中天公司发送的《催报工程竣工结算及竣工验收备案资料函》及中天公司的回复函，从发函内容看，其要求中天公司提交资料的目的是“为尽快完成竣工结算审计和工程竣工验收”，中天公司回复函中明确“竣工备案资料我司已于2016年5月9日已交于贵司”，虽有“关于贵司要求的2016年8月15日前上报完整的竣工完整资料问题。我司会积极配合保证于2016年8月15日前交于贵司，同时也请贵司兑现给我公司的付款承诺”的回复，但双方已完成竣工结算审计和工程竣工验收，大年初一公司现仍要求中天公司提交竣工验收资料的主张不能成立。 关于争议焦点四，中天公司是否逾期竣工，应确定中天公司所施工部分的开工时间及竣工时间。本案中，双方对于开工时间为2014年7月30日均无异议，对竣工时间存在重大分歧。根据双方施工合同及补充协议的约定，案涉工程应于2015年2月15日竣工，大年初一公司、中天公司、设计单位、监理单位已于2015年2月15日在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上盖章确认案涉工程竣工验收合格，且大年初一公司所举证据不足以推翻该事实，一审法院以2015年2月15日作为竣工时间并无不当。故大年初一公司要求中天公司支付逾期竣工违约金及经营损失没有事实及法律依据。 关于争议焦点五，因案涉工程余款的支付应扣除审计费用，一审法院应对审计费用予以实质审查。一审法院根据双方施工合同中对于审计费用的约定，审查工程造价咨询报告书中列明的核减及核增数额后，已从实体上确定了案涉工程的审计费用，故无需再通知审计单位作为第三人参加本案诉讼。且审计单位明知大年初一公司与中天公司发生诉讼的情况下并未申请参加本案一审诉讼，一审法院不通知其参加诉讼并无程序违法之处。 综上，安吉县大年初一旅业投资有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33512元，由上诉人安吉县大年初一旅业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周辰晨 审判员  赵哨兵 审判员  朱惠明 二〇二一年四月六日 书记员  贾艳红 32- 31-