安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终272号 上诉人（原审被告）：张仁伟，男，1968年6月13日出生，汉族，农民，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：赵芳德，安徽省寿县寿春镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：余承豪，男，1970年8月1日出生，汉族，农民，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：杨**，安徽郢都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邸道兵，男，1969年11月27日出生，汉族，农民，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：程东霆，安徽繁星律师事务所律师。 原审被告：徐州荣联建设工程有限公司（原名“江苏昱诚建设有限公司”），住所地江苏省徐州市铜山区房村镇政府内，统一社会信用代码913203127265442856。 法定代表人：孟凡荣，该公司执行董事兼总经理。 上诉人张仁伟、余承豪因与被上诉人邸道兵、原审被告徐州荣联建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初4007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，对公开开庭本案进行了审理。上诉人张仁伟及其委托诉讼代理人赵芳德，上诉人余承豪及其委托诉讼代理人杨**，被上诉人邸道兵委托诉讼代理人程东霆到庭参加本案庭审。原审被告徐州荣联建设工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加庭审。本案现已审理终结。 张仁伟上诉请求：撤销一审判决，改判张仁伟不承担对邸道兵的赔偿责任。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，证据不足。首先，张仁伟不是案涉工程的分包人，而是劳务者。根据《承包合同书》和余承豪与李和平二人签订的《施工合同书》可知：案涉工程的实际承包人是李和平，分包人是余承豪。张仁伟只是干活带班人，无权安排工作和发放工资，与其他工友同工同酬，既没有收取管理费，也没有得到承包费。其次，张仁伟只是根据余承豪的要求，介绍邸道兵去工地干活，安排干活和发放工资的是余承豪，工资标准是余承豪和李和平之前订好的，大工240元左右/天，小工150元左右/天。第三，本案应当追加李和平为本案被告，并承担赔偿责任。因为李和平不仅是徐州荣联建设工程有限公司的项目经理，更是涉案工程的实际承包人。张仁伟不是本案适格主体，不应当承担赔偿责任。 余承豪上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判余承豪不承担赔偿责任。2.一审判决遗漏当事人，程序不当，请求二审法院发回重审。事实与理由：一、邸道兵的雇主是张仁伟，张仁伟应当承担赔偿责任，一审判决余承豪与张仁伟共同赔偿错误。1.邱道兵直接指认是受张仁伟雇佣，工作由张仁伟安排，工资由张仁伟发放，张仁伟是雇主，足以证实本案基本法律关系。张仁伟一审申请的证人张某1证实，工人是张仁伟找的，工资是张仁伟核算、发放的，张仁伟是小工。2.平时工作是十几个人到张仁伟家聚齐，由张仁伟开自己的皮卡车送到工地，张仁伟辩称是工友，有悖常理。事实是张仁伟是当地的小包工头，这次一同乘坐张仁伟的车到工地干活的都是其老家的人。3.事故发生后，是张仁伟夫妻俩把伤者送到医院，并给付了3万元医疗费，足以说明是雇主。4.邱道兵提供的录音证据中，张仁伟自认涉案工地做地坪，是其承包的事实。5.寿县劳动监察大队调取的工资表证明：排序83＃张程朋和排序84＃张仁伟共领取工程款10万元，张程朋是张仁伟儿子，领取的是承包工程款，不是工资。工人工资只需要6万元，地坪8元／㎡张仁伟可以赚到2元／㎡。二、案涉工程是徐州荣联建设工程有限公司承包，分包给李和平，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题意见》第十一条规定，李和平应当承担相应责任，一审判决遗漏当事人，程序不当；同时邱道兵的伤残等级和护理依赖系单方委托，一审法院也没有组织重新鉴定，请求二审法院依法发回重审。三、如果余承豪应承担赔偿责任，则应当是连带赔偿责任。余承豪和张仁伟不是合伙关系，一审法院一方面认定余承豪和张仁伟是分包关系，一方面又认定是合伙关系自相矛盾，明显错误。 邸道兵针对张仁伟上诉辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。1.张仁伟申请的证人张某2、袁某证言证实所有工友均经张仁伟安排到班组务工、工资标准经张仁伟申请核定。2.事发后张仁伟直接支付邸道兵急救费用2100元，并垫付医疗费3万元。3.余承豪提供的寿县劳动监察大队调取的工资表显示：排序83＃张程朋（张仁伟儿子）及84＃张仁伟共领取承包工程款10万元，而不是工资，张仁伟在一审质证时对其真实性并无异议。4.建设工程存在较大转包分包情形，邸道兵起诉是只从承包协议中看李和平是项目部负责人。张仁伟是案涉工程分包人，不是劳务者，是其安排邸道兵到案涉工地务工。张仁伟在一审中并未申请追加李和平为被告视为对诉讼权利的放弃，李和平是否参加诉讼不影响案件事实认定及责任承担。 邸道兵针对余承豪上诉辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。1.张仁伟申请的证人张某2、袁某证言证实涉案工程系余承豪承包，施工现场具有安全隐患。2.张仁伟所举承包协议复印件证实，余承豪承包涉案衡安国际城2＃3＃一切收尾工程。3.余承豪虽对鉴定意见有异议，但既没有申请重新鉴定，也未提供证据加以反驳。4.建设工程存在较大转包分包情形，邸道兵起诉是只从承包协议中看李和平是项目部负责人。余承豪是案涉工程承包人，其将承包的项目分包给没有施工资质和安全生产条件的张仁伟施工，存在过错。余承豪在一审中并未申请追加李和平为被告视为对诉讼权利的放弃，李和平是否参加诉讼不影响案件事实认定及责任承担。 徐州荣联建设工程有限公司未作陈述。 邸道兵向一审法院起诉请求：1.判决余承豪、张仁伟、徐州荣联建设工程有限公司连带赔偿其医疗费261695.14元、辅助器具费7285元（轮椅1150元+胸腰固定矫形器2800元+康复机1508元+护理床629元+站立架538元+一次性无菌导尿管2份660元）、后续治疗费98000元、误工费25443元（128.5元/天×198天）、护理费32655.50元（135.5元/天×43天×2人+135.5元/天×155天）、护理依赖费用890496元（49472元/年×20年×90%）、交通费6445元、住院伙食补助费5970元（30元/天×199天）、营养费5940元（30元/天×198天）、残疾赔偿金675720元（37540元/年×20年×90%）、精神抚慰金80000元、鉴定费4400元，合计2094049.64元［诉讼中增加医药费1035元、被抚养人生活费72730元（14546元/年×8年/4人+14546元/年×12年/4人）后总诉讼请求变更为2167814.64元］；2.本案诉讼费用由余承豪、张仁伟、徐州荣联建设工程有限公司承担。 一审认定事实：邸道兵原系双桥镇胜利村农民。2019年11月19日经张仁伟安排到其负责的寿县衡安国际城三期3号楼工地上做地平。2019年11月20日6时许，邸道兵乘坐张仁伟驾驶出车辆来到工地，在二楼准备施工工具时，不慎从没有安装防护设施的楼梯洞口跌落到一楼摔伤，经寿县县医院院前急救后转安徽医科大学第一附属医院住院治疗，2020年1月2日转安徽中医药大学第二附属医院继续治疗至2020年6月6日出院，共花去医疗费263795.14元（含张仁伟支付院前急救费用2100元）、辅助器具费7285元，诊断为脊髓损伤、胸椎骨折、截瘫、双侧胸腔积液、肋骨骨折、肩胛骨骨折等。2020年6月4日，安徽惠民司法鉴定所对邸道兵的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费、护理依赖程度及护理人数进行了鉴定，并作出［2020］临鉴字第155号司法鉴定意见：1、邸道兵因高坠T7、T9椎体及T9附件粉碎性骨折伴椎管受压、脊髓挫伤，致截瘫（肌力0级），评定为二级伤残，2、评定邸道兵的误工期、护理期营养期为伤残评定前一日。3、评定邸道兵的后续治疗费用为98000元，两年后按实际发生的计算。4、评定邸道兵为大部分护理依赖。5、评定邸道兵2019年11月20日-2020年1月2日住院治疗期间需要护理人数2人；伤后1月余后至本次鉴定前需要护理人数为1人。邸道兵为此支出鉴定费4400元。邸道兵受伤后，张仁伟除为邸道兵直接支付院前急救费用2100元外，还向邸道兵预付费用30000元，并代徐州荣联建设工程有限公司向邸道兵预付费用60000元。 另查明，寿县衡安国际城三期工程由徐州荣联建设工程有限公司（原江苏昱诚建筑有限公司）承建。2019年5月7日，衡安国际城项目部（甲方）与余承豪（乙方）签订承包协议，将衡安国际城2#3#楼一切收尾工程承包给余承豪施工；余承豪承包后，将其中的地坪部分交由张仁伟负责施工；张仁伟遂自行招聘人员组成施工队开始地坪施工，自行核定施工队成员的工资标准，并对本施工队成员负责工作考勤，工资发放。 再查明，邸之坤（身份证号3424221948××××××××）、宋俊英（身份证号3424221952××××××××）系邸道兵的父母，共生育邸道菊、邸道兵、邸道清、邸道海四个子女。邸道兵在伤残鉴定时检见：神清、对答切题，未否定其具有民事行为能力。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。邸道兵通过张仁伟安排到余承豪承包的衡安国际城三期3#楼建设工地务工，并由张仁伟核定其工资标准、支付其劳动报酬，张仁伟也未能提供证据证明其上述行为是受余承豪委托，余承豪也否认其与张仁伟之间存在分包或转包关系，应当推定认为邸道兵是为张仁伟和余承豪提供劳务；由于张仁伟、余承豪未能为邸道兵提供足够的安全工作条件，致邸道兵在提供劳务过程中从楼梯洞跌落摔伤，张仁伟和余承豪作为接受劳务者应当对邸道兵所受合理损失承担相应的赔偿责任；徐州荣联建设工程有限公司作为建筑工程的承建人，没有审查承包施工人的资质和安全生产条件，也没有监督排除安全生产隐患，存在选任上的过失和监管上的疏漏，应当与张仁伟、余承豪承担连带赔偿责任；邸道兵在工作过程中缺乏安全意识，在施工条件存在严重缺陷的情况下，未对施工场所的环境和潜在风险尽到足够的注意义务或采取必要的防范措施导致其高坠受伤，也负有一定的过错，应当适当减轻张仁伟、余承豪和徐州荣联建设工程有限公司的赔偿责任。张仁伟与徐州荣联建设工程有限公司垫付的费用，包含在邸道兵的诉讼请求之内，应当一并予以处理。 邸道兵诉请的医疗费和辅助器具费，符合法律规定，应按认定的数额计算；诉请的后续治疗费用，属于鉴定结论确定必然发生的费用，应按鉴定的数额计算；诉请的误工费，应根据其鉴定的误工期，按安徽省农、林、牧、渔业就业人员平均工资标准计算；诉请的护理费，应根据其鉴定的护理期和护理人数，按安徽省居民服务业和其他服务业就业人员平均工资标准计算；诉请的护理依赖费用，应根据其鉴定的护理依赖程度和需护理年限，按安徽省居民服务业和其他服务业就业人员平均工资标准计算66%；诉请的交通费，根据其因伤治疗的实际情况，应按酌情认定的数额计算；诉请的住院伙食补助费，应根据其实际住院天数，按本地国家机关一般工作人员出差补助标准计算；诉请的营养费，应根据其鉴定的营养期，按本地国家机关一般工作人员出差补助标准计算；诉请的残疾赔偿金，应根据其鉴定的伤残等级，按安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算；诉请的被扶养人生活费，应根据其伤残程度和被扶养人需扶养年限及扶养义务人数，按照安徽省上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算；诉请的精神损害抚慰金偏高，根据其所受伤害程度及本地的一般生活水平，参考其在本次事故中的过错程度，予以酌减；诉请的鉴定费，是为确定损失所花费的合理费用，应按实际支出数额计算。 根据邸道兵的诉请，结合本案案情，确定邸道兵的损失项目和数额为：医疗费263795.14元、辅助器具费7285元（轮椅1150元+胸腰固定矫形器2800元+康复机1508元+护理床629元+站立架538元+一次性无菌导尿管660元）、后续治疗费98000元、误工费25443元（128.5元/天×198天）、护理费32655.50元（135.5元/天×43天×2人+135.5元/天×155天）、护理依赖费用653030.40元（49472元/年×20年×66%）、交通费3000元、住院伙食补助费5940元（30元/天×198天）、营养费5940元（30元/天×198天）、残疾赔偿金675720元（37540元/年×20年×90%）、被扶养人生活费72730元（14546元/年×8年/4人+14546元/年×12年/4人）、精神损害抚慰金35000元、鉴定费4400元，合计1882939.04元。对上述损失，应由张仁伟、余承豪承担70%的赔偿责任即1318057.33元，徐州荣联建设工程有限公司对此应当承担连带赔偿责任；张仁伟和徐州荣联建设工程有限公司已经支付的92100元可从赔偿款中抵除。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、邸道兵因本次受伤所产生的医疗费263795.14元、辅助器具费7285元、后续治疗费98000元、误工费25443元、护理费32655.50元、护理依赖费用653030.40元、交通费3000元、住院伙食补助费5940元、营养费5940元、残疾赔偿金675720元、被扶养人生活费72730元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费4400元，合计1882939.04元，由张仁伟、余承豪赔偿70%计1318057.33元；二、徐州荣联建设工程有限公司对张仁伟、余承豪赔偿部分承担连带赔偿责任；三、驳回邸道兵的其他诉讼请求。上述一、二项，于判决生效后10日内履行完毕，张仁伟和徐州荣联建设工程有限公司已经支付的92100元可从其应付赔偿款中抵除。案件受理费24142元，减半收取12071元，由邸道兵负担4731元，由张仁伟、余承豪、徐州荣联建设工程有限公司负担7340元。 二审中，余承豪提供一份手写结算单据复印件，拟证明：涉案项目衡安国际城2号3号楼瓦工班组结算单据是李和平和余承豪结算的，2021年2月6日已算清，余承豪是从李和平处承包了涉案项目瓦工收尾工程，所以李和平也应当被追加进来作为被告，一审法院未追加是漏列当事人。邸道兵质证意见：首先，这是复印件，无法与原件对比核实的情况下，不能作为证据使用。同时这份证据与一审中张仁伟提供的承包协议内容不一致，我方不予认可。张仁伟质证意见：我认可这份证据。从形式上讲虽然是复印件，但是这个行业都是这样的，原件在老板手里，然后给对方一个复印件。这份证据能证明，涉案工程承包人是李和平，李和平分包工程给余承豪。本院认证意见：该证据只有复印件，不符合新证据要件形式。该证据反映不出李和平的身份是涉案工程的承包人，对于证明观点不予采纳。 二审查明，寿县衡安国际城三期工程由徐州荣联建设工程有限公司（原江苏昱诚建筑有限公司）承建。2019年5月7日，衡安国际城李和平项目部（甲方）与余承豪（乙方）签订承包协议，将寿县衡安国际城三期2#3#楼一切收尾工程分包给余承豪施工。余承豪安排张仁伟召集工人，张仁伟召集包括邸道兵等农民工在涉案工地干活。 二审查明其他事实与一审一致。 本院归纳二审争议焦点为：一、张仁伟、余承豪、徐州荣联建设工程有限公司之间是何关系，邸道兵受雇于谁；二、一审是否漏列案件当事人；三、一审采纳邸道兵伤残鉴定是否妥当。 关于第一项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据本案已查明事实，2019年5月7日，衡安国际城李和平项目部（甲方）与余承豪（乙方）签订承包协议，将衡安国际城2#3#楼一切收尾工程承包给余承豪施工。余承豪承包涉案工程后，安排张仁伟召集工人到涉案工地干活，张仁伟召集包括邸道兵在内的农民工一起在涉案工地干活。因此，余承豪与徐州荣联建设工程有限公司之间系非法转包关系，张仁伟系余承豪雇佣的农民工，邸道兵经张仁伟介绍去余承豪工地干活，系受雇于余承豪。余承豪作为项目承包人，一审法院认定其为雇主并无不当。本案中，余承豪未提供证据证明其与张仁伟之间有分包关系或书面承包合同，一审判决推定邸道兵为张仁伟提供劳务依据不足，综上，余承豪上诉称邸道兵受雇于张仁伟的上诉理由依据不足，不予支持。一审判决推定邸道兵同时为余承豪和张仁伟提供劳务欠妥，本院予以纠正。张仁伟上诉称其只是介绍邸道兵到涉案工地干活的上诉理由成立，予以采纳。邸道兵在施工过程中摔伤致残，余承豪作为雇主应当承担相应的赔偿责任，徐州荣联建设工程有限公司违法分包项目，应承担连带赔偿责任。 关于第二项争议焦点，本院认为，余承豪、张仁伟上诉认为李和平系涉案工程的实际承包人，应当追加李和平为本案被告承担赔偿责任，但余承豪、张仁伟均为提交证明李和平的身份系涉案工程实际承包人的证据，故一审法院未予追加李和平为被告参加诉讼并不违反法律规定，余承豪、张仁伟此项上诉理由不能成立，不予采纳。 关于第三项争议焦点，本院认为，余承豪上诉称一审中邸道兵的伤残等级和护理依赖鉴定是单方委托，一审法院没有组织重新鉴定错误。本院认为，该鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序合法，余承豪未提供充分证据证明该鉴定结论错误或者鉴定程序违法，也未在一审时书面申请重新鉴定，故一审判决以该鉴定意见作为认定邸道兵相关损失的依据并无不妥。 综上所述，张仁伟部分上诉请求成立，应予部分支持。余承豪上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定部分事实不清，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下： 一、撤销安徽省寿县人民法院(2020)皖0422民初4007号民事判决； 二、邸道兵因本次受伤所产生的医疗费263795.14元、辅助器具费7285元、后续治疗费98000元、误工费25443元、护理费32655.50元、护理依赖费用653030.40元、交通费3000元、住院伙食补助费5940元、营养费5940元、残疾赔偿金675720元、被扶养人生活费72730元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费4400元，合计1882939.04元，由余承豪赔偿70%计1318057.33元； 三、徐州荣联建设工程有限公司对余承豪赔偿部分承担连带赔偿责任； 四、驳回邸道兵其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费33326元，由余承豪、徐州荣联建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏明秋 审判员  张 晨 审判员  魏 宁 二〇二一年四月十二日 法官助理陆漫漫 书记员张海燕