山西省大同市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋02刑终36号抗诉机关（原公诉机关）大同市矿区人民检察院。原审被告人张荣建，男，1959年8月29日出生于河北省正定县，汉族，中专文化，无业，住大同市城区开源街福盛园**栋*单元***号。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月20日被大同市公安局矿区分局拘留，同年11月29日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，11月30日被执行逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。辩护人兰世林，山西阳和律师事务所律师。原审被告人梁某，男，1946年11月2日出生于山西省右玉县，汉族，初中文化，山西省右玉县林业局退休人员，住右玉县玉林东街南4区101号。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月20日被大同市公安局矿区分局取保候审，同年12月23日被大同市矿区人民检察院取保候审，2014年3月20日被大同市矿区人民法院取保候审。大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告人张荣建、梁某犯诈骗罪一案，于2015年10月8日作出（2015）矿刑初字第90号刑事判决。判后，原审被告人张荣建、梁某未提出上诉。大同市矿区人民检察院于2015年10月15日作出矿检刑抗[2015]13号抗诉书，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省大同市人民检察院代理检察员郑少鹏出庭支持抗诉，原审被告人张荣建及其辩护人兰世林、原审被告人梁某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人梁某向被告人张荣建谎称能办理同煤集团塔山工作，之后被告人张荣建又告知刘某某能为他人办理同煤塔山工作，刘某某便虚构事实，向被害人麻某叶等介绍谎称其表哥张荣建为同煤的老总，有能力安排同煤塔山工作为由收取麻某叶人民币22万元、王某人民币8万元，共计30万元，并将该款交给被告人张荣建。被告人张荣建将其中14.5万元交给被告人梁某为麻某叶、王某办工作，给付被告人刘某某2万元好处费，被告人张荣建个人实得13.5万元。案发后，被告人张荣建退还王某8万元，退还麻某叶5.5万元；被告人梁某退还麻某叶14.5万元。被害人麻某叶为二被告人出具了谅解书，对二人的行为予以谅解。上述事实有下列证据证实：1、被害人王某证实：2010年1月份前，通过单位同事辛某清认识了刘某某，辛某清和我说刘某某能给人办塔山工人的工作。我听后就和我的邻居张国晓的父亲张金明说明了此事，张金明同意委托我为其办理。此后，张金明于2010年2月1日将8万元交给我。我先后分两次把款交给了刘某某。此后，给刘某某打电话不接，到他家里找不到人，一直到现在联系不上，我才知道被骗。2013年4月3日，我在平泉街刑警队，收到张荣建委托马某山退还的8万元。2、被害人麻某叶证实，我于2010年通过朋友认识刘某某，刘说有个表哥在同煤集团当老总给人办工作需要24万元，因我儿子岁数也不少了，想安顿份工作，我就答应让他给帮忙。2010年12月12日，我在办公室给刘某某拿了12万元，刘给我打了一张欠条。2011年1月，刘某某给我打电话说工作快下来了，让我拿钱，我又在办公室给了刘10万元。2011年4月份，我给刘某某打电话问工作的事情，刘带我去大同市浩海写字楼找“张总”，也就是他表哥张荣建，张说工作还在解决，让我等待。一直等到6、7月份，刘某某的电话打不通，联系不到他。之后我就和张荣建联系，也没见过面，一直推脱，工作也没有办。到8、9月份，我发现被他们骗了，就一直追着张荣建要钱，张自称在办工作，让我等。到现在一分钱也没有要回来。被害人麻某叶2015年7月2日证言证实，被告人梁某于2014年12月份，在法院退还其14.5万元，张荣建退还5000元；7月2日，张荣建妻子代表张荣建再次退还5万元，我给二被告人都出具了谅解书。3、证人辛某清证实：2009年底，我朋友刘某某和我说能给人办工作，让我帮他联系几个需要办工作的人。我将这事告诉我的同事王某，并将刘某某的电话告诉了王某，让他们自己联系。后来王某给刘某某办工作钱的时候我不在场。2011年7月，王某联系不到刘某某，我就和王某一起找刘某某。我去年和她说过报案，今年联系不到人，她才来报案。4、证人马某山证实，其受张荣建妻子的委托退还给王某8万元。5、辨认笔录证实：经被害人王某辨认，公安机关提供的十张照片中的2号（刘某某）即为对其实施诈骗的嫌疑人。6、收（欠）条32张，证实三被告人互相往来的钱款数额。7、收条，证实被害人麻某叶于2014年12月9日收到被告人梁某退还款14.5万元；2015年7月2日收到张荣建退还款5万元；另经与被害人麻某叶、被告人张荣建家属核实，被害人麻某叶在2014年12月收到张荣建5000元。8、谅解书，证实因张荣建、梁某已将诈骗款退赔，被害人麻某叶愿对张荣建、梁某的行为予以谅解。9、劳动合同书1份，证实被告人梁某为被害人办工作所要填写的虚假招工表。10、户籍证明，证实三被告人均为完全刑事责任能力人。11、抓获材料证实：2013年9月3日10时，公安干警在公交二公司附近将刘某某抓获。2013年11月18日18时许，公安干警在山西省右玉县玉林东街南四区101号将梁某抓获。2013年11月19日10时许，公安干警在大同市矿区平泉路附近将张荣建抓获。12、大同市公安局矿区分局关于被告人张荣建投案自首的情况说明：证实2012年3月10日，根据刘某某供述，将张荣建上网追逃，后张通过中间人与刑警队联系，并在刑警队多次电话做工作的情况下到刑警队投案，但其否认诈骗行为，称是被告人梁某等实施的诈骗。在其配合公安人员将梁某抓获后，公安机关又根据梁某供述，再次传唤张荣建并将其拘留。13、关于被告人张荣建立功的情况说明。证实公安机关在被告人张荣建的主动配合下将被告人梁某抓获。14、被告人张荣建在侦查期间的供述证实：2008年的时候，我认识了刘某某，关系一直很好。因为我是开门诊的，往来的人多，朋友也多。我和刘某某说我这里能给人办工作，让刘问问有没有人办。刘找来了办工作的，他就把钱交给我，我再把钱交给办事人。没想到最后给人办工作的钱没要回来，工作也没有办。我自己没有能力办工作，朋友说能，都是些领导……刘某某说王某想办工作，有一天，刘拿着钱到我家，说想办同煤工作，我记得总共给了我8万元现金。拿到钱我联系梁某，让他帮忙给王某办同煤的工作。后来，刘某某又找来麻某叶，说她也想办工作，办两份。我从刘某某那儿拿到两份办工作的钱共22万元。我将钱都交给了梁某，梁某还给我拿来同煤塔山招工表。现在梁某也找不到了，工作也没有办。麻某叶找过我，说不办工作了，和我要钱。刘某某给我办工作钱的时候，我会给他1000-2000元不等，有时他说自己身上没钱也会给他拿500-1000元，他父亲病重，他也向我拿过几次钱，这样的钱都是不写字据的，我估计有2-3万元。被告人张荣建在庭审中的供述证实：……梁某说他跟塔山和铁峰的领导是老乡，给他儿子办了工作。目前梁某还差14.5万元没有还我，工作也没有办。目前差麻某叶22万元。2013年8月，我听人说梁某在什么地方，我和我朋友韩铁龙开车去右玉县东街，等了一个半小时，看见梁某后打了右玉县的110，就把梁某抓获了。扣押了梁某五个小时后，把梁某放了，我就跟朋友回来了。2013年11月16、17日，办案人员让我去右玉县找梁某，11月19日公安机关一起把我们两个抓回来的。15、同案刘某某在侦查期间的供述证实：2006年我通过辛某清认识张荣建，2009年我开始叫张荣建表哥。2009年偶然我和表哥吃饭，他说能办同煤塔山的工作，问我有没有要办的。我将这事通过一次聚会告诉了王某。后来王某给我打电话说，有人想办问多少钱。我问表哥，表哥说得9万元。我又告诉王某，具体王某给我第一次钱的时间我不记得，是在我家给的，一共给我6万元，我给打了欠条。我都交给了张荣建。2011年夏天，表哥让我和王某要钱，我又给王某打电话，说办工作还需要钱。王某在建行取了2万元给我，我拿到钱，将钱送到大同市三医院附近的中国银行，表哥在银行等的我，我把钱给了他，他拿上走了，也没打条子。王某一直给我打电话，问办工作的事情。后来我手机丢了，没有王某手机号，也没有主动联系王某。我一直联系表哥，催他办工作的事情……在我认识麻某叶后，和她说我表哥能办塔山工作，她答应后，先后共给我22万元用于办工作。拿到钱后，麻某叶催我，想要见张荣建，我带她到浩海写字楼大厅见了面……其实这2万元都是零散的给我的，有时候给他们办工作，把钱给我，我又把钱给张荣建。之后张荣建也会给我拿个3000-5000元不等，有时我也会问他要点生活费。被告人刘某某在庭审中的供述与其在侦查期间的供述基本一致，同时还证实被告人张荣建在案发后退给王某8万元。16、被告人梁某在侦查期间的供述证实：2007年通过晋喜奎认识了张荣建，听晋说张荣建能办招工的事。后来我给张荣建找来两个人办了五、六次工作，都没有办成。给他的钱要了几次他都以各种借口推得不给，我看钱好像要不回来，我给编了一个能为他找到铁峰煤矿工作的谎话，让他拿钱，还给他拿了5份招工合同。在这期间，他又说能办十五中老师，我又动了心，又让他办，给了他第三笔钱17万元。期间他还借了我6万元，找工作款差我2万元，共计8万元。后来我们两个算账，我认为平了，他却说我还欠他14.5万元，而且拿出了我写的借条。被告人梁某在庭审中的供述与其在侦查期间的供述基本一致，同时还证实其在2013年8月被抓时张荣建在场。上述证据中，通过被告人张荣建、梁某及同案刘某某的供述，可以证实三人自己没有办工作的能力，却以虚构事实及隐瞒真相的方法骗取被害人的钱财。通过被害人王某、麻某叶的陈述，证人辛某清的证言及刘某某、张荣建的供述，可以证实刘某某以张荣建能办同煤塔山的工作为由，骗取王某8万元，骗取麻某叶22万元。通过被告人梁某的供述及其给张荣建出具的欠条，可以证实梁某非法占有14.5万元。被害人麻某叶的询问笔录能够证实，案发后梁某退还其14.5万元；张荣建退还其5.5万元，被害人麻某叶对二被告人的行为予以谅解。通过王某的证明，证人马某山的证言及被告人刘某某、张荣建的供述，可以证实张荣建在案发后退还王某办工作款8万元。通过公安机关出具的情况说明及被告人张荣建的供述，可以证实被告人张荣建主动配合公安机关抓获同案犯梁某。原审法院认为，被告人张荣建、梁某以非法占有为目的，采用虚构事实及隐瞒真相的方法，骗取他人的钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于被告人张荣建辩解的没有想骗他人的钱，对诈骗罪名有异议及其辩护人提出的被告人张荣建主观上没有非法占有他人财物的目的，不构成犯罪；为他人办理工作的整个过程，张荣建没有虚构事实和隐瞒真相的辩护意见，经查，被告人张荣建在收到被告人刘某某交给的被害人麻某叶、王某用于办工作的30万元后，仅交给被告人梁某14.5万元，给被告人刘某某好处费2万元，自己非法占有13.5万元，经被害人多次催要未果，直至案发后才退还。因此能够认定被告人张荣建具有非法占有的目的，对上述辩护意见不予采纳。对其辩护人提出的张荣建已退还王某8万元和麻某叶5.5万元人民币，又系初犯，没有前科的辩护意见予以采纳。对被告人梁某的辩护人提出的被告人梁某自愿认罪，主动给被害人退款的辩护意见予以采纳。被告人张荣建与被告人梁某之间并没有共谋诈骗被害人麻某叶和王某的犯意联络，因此二被告人应对其各自所非法占有的金额承担刑事责任。关于被告人张荣建及其辩护人辩解的张荣建系主动投案，根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首，结合被告人张荣建2013年4月4日第一次到公安机关投案的询问笔录，否认犯罪事实，投案不自首，庭审中也对其有诈骗他人钱财的主观故意不予认可，不符合投案自首的构成要件，故不以自首认定。被告人张荣建主动配合公安机关抓获同案犯，有立功情节表现，依法减轻处罚。被告人张荣建在案发后积极退还自己所占有的被害人王某、麻某叶的全部款项，并取得了被害人麻某叶的谅解，酌情从轻处罚。被告人梁某主动退还自己占有被害人的全部款项，并取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。经重审审理查明，本案被告人张荣建与被告人梁某在本案发生前既有经济纠纷，梁某对收到张荣建给付其办理麻某叶、王某工作款14.5万元的事实无异议，故此认定梁某收到张荣建给付办工作款14.5万元。综上，鉴于被告人梁某自愿认罪，确有悔罪表现，适用非监刑不会对其所居住的社区产生重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：被告人张荣建犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。抗诉机关的抗诉理由：原判认定张荣建诈骗数额为15.5万元属认定事实错误，应认定诈骗数额30万元，原判量刑畸轻。出庭的检察员认为，刘某某收到的30万元全部交给了张荣建。张荣建没有对案件事实如实供述，不予认定自首。原判认定事实不清，量刑畸轻。经审理查明，2010年2月至2011年1月期间，原审被告人张荣建、刘某某以给被害人王某、麻某叶办理同煤集团塔山煤矿工作为名，由刘某某收取王某8万元、麻某叶22万元，总计30万元，该款全部交给原审被告人张荣建。原审被告人张荣建将其中14.5万元交给原审被告人梁某，为王某、麻某叶办理工作。案发后，原审被告人张荣建、梁某将赃款28万元退还被害人麻某叶、王某。被害人麻某叶对原审被告人张荣建、梁某的行为予以谅解。另查明，2013年11月18日下午，原审被告人张荣建协助公安机关抓获原审被告人梁某。上述事实，有原判所列并经一、二审示证质证的证据予以证实。抗诉机关认为，原审被告人张荣建的诈骗数额应认定为30万元。经审查，被害人王某、麻某叶的陈述证实王某交给刘某某8万元、麻某叶两次交给刘某某22万元，共30万元的事实，与刘某某在侦查期间的供述供认的分别收了王某8万元、麻某叶22万元的事实能够相互印证，而刘某某在侦查期间的供述供认的将王某、麻某叶的钱都给了张荣建的事实，与原审被告人张荣建的供述供认收到刘某某给其王某、麻某叶办工作的钱共30万元的事实亦能相互印证，足以证实原审被告人张荣建等人以办理工作为名骗取被害人王某、麻某叶30万元的事实，而后原审被告人张荣建将其中14.5万元交与原审被告人梁某。原审被告人张荣建与原审被告人梁某在骗取被害人钱财上并没有共谋，因此，原判认定以原审被告人梁某非法占有的14.5万元承担刑事责任是正确的。但原审被告人张荣建收取人民币30万元，应认定为诈骗数额，而不能仅以其实际占有的数额来认定，对原判认定的原审被告人张荣建的诈骗数额予以纠正。故抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以采纳。本院认为，原审被告人张荣建、梁某以非法占有为目的，虚构其能为被害人办理工作的事实，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，原判定罪准确。原审被告人张荣建协助公安机关抓获同案犯，系立功，原判予以减轻处罚，但根据原审被告人张荣建的犯罪事实和情节，对其减轻处罚不当，故本院对原审被告人张荣建予以从轻处罚。原审被告人张荣建、梁某退还赃款，并取得被害人麻某叶的谅解，酌情从轻处罚。原判依据原审被告人梁某的犯罪数额、能够自愿认罪、取得被害人谅解等情节，对其所作量刑并适用缓刑是适当的，故本院对原审被告人梁某的所处刑罚予以维持。根据本院查明的原审被告人张荣建的犯罪事实，原判认定其犯罪事实有误，导致适用法律错误，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十八条的规定，判决如下：一、维持大同市矿区人民法院（2015）矿刑初字第90号刑事判决的第二项（即被告人梁某犯罪诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元）。二、撤销大同市矿区人民法院（2015）矿刑初字第90号刑事判决中的第一项（即被告人张荣建犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元）。三、原审被告人张荣建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月20日起至2017年5月19日止。）本判决为终审判决。审 判 长  董雁翔审 判 员  臧海霞代理审判员  王文娟二〇一六年六月二日书 记 员  陈智慧