江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终596号上诉人（原审被告）：高继先，男，1971年11月22日出生，汉族，住徐州铜山区。委托诉讼代理人：王旭红，江苏泰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩光霁，江苏泰信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏恒美信装饰工程有限公司，住所地徐州市彭城路****。法定代表人：王瑞，该公司经理。委托诉讼代理人：吕守权，江苏永辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：年四好，江苏永辰律师事务所律师。上诉人高继先因与被上诉人江苏恒美信装饰工程有限公司(以下简称恒美信公司)装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高继先及其委托诉讼代理人王旭红、韩光霁，被上诉人法定代表人王瑞及其委托诉讼代理人年四好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高继先上诉请求：1、请求撤销徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初4309号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.原审法院关于上诉人已付工程款金额的认定错误。被上诉人原审提交的诉状及工程款支付清单已自认收到工程款116万元。除此之外，上诉人在原审中提供了96540元付款凭据，减去上诉人不认可的转账给杨明的2万元，再加上吴军酒水抵款条据1万元，上诉人已付款应为1246540元。2.被上诉人未按照施工图纸完成施工和未竣工提前退场应予扣减相应工程款。对涉案工程，上诉人始终未予验收也未提供书面竣工验收单，被上诉人属于未经验收擅自离场；工程监理孙翔宇出具的工程遗留问题汇总第10条明确指出，工程项目图纸内有3个房间尚未施工，每个房间的装修费用在3万元左右，3个房间未完成装修，应从工程款中扣减9万元。3.案涉工程存在质量问题，相应返工费用应在工程款中予以扣除。存在给排水水管出水端高于进水端的问题，在要求被上诉人返工无果的情况下，额外支出1万多元整改费用，应从工程款总额中扣减1万元。被上诉人擅自离场后，工程在质保期内相继出现问题(相关照片为证)，在要求被上诉人返工无果的情况下，为了减少损失，与案外人秦吉新签订《工程承包协议书》，对相关问题进行整改，为此支出62000元，也应从工程款总额中扣减。4.被上诉人应承担工程延期交付的责任。合同约定“每逾期一天，支付上诉人合理补偿”，逾期竣工交付责任补偿按照公平原则可以参照逾期付款责任计算，也可以由人民法院酌定，该补偿金额也应在工程款总额中予以扣减。逾期竣工损害的是上诉人的整体利益，而工程款的每期付款瑕疵只影响被上诉人的局部利益，两种利益明显不对等，一审法院认定被上诉人享有先履行抗辩权，被上诉人不承担逾期交付责任，显然有违民法的公平原则。5.被上诉人要求支付逾期付款违约金没有依据。从被上诉人提供的录音证据和上诉人的相关证据能够证明案涉工程没有完工和竣工验收，案涉工程款总款双方未达成一致亦未付清，更不存在逾期付款违约的事实。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审人民法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。恒美信公司辩称，涉案工程不存在质量问题，也不存在延期交付的问题，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。恒美信公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令高继先支付工程款22万元及违约金281648元(违约金自2015年1月1日起暂计算至2020年4月30日为281648元，以后计算至债务实际清偿之日止)；2、判令诉讼费用由高继先承担。一审法院认定事实如下：2013年7月1日，恒美信公司与高继先签订了一份《苹果快捷宾馆装修装饰工程承包书》，该合同主要约定：1、工程造价以甲方高继先的使用、设计要求、施工图纸为依据，造价为128万元。2、工期75天，工程开工日期为2013年7月1日，竣工日期为2013年9月16日。2、合同签订后，甲方即付给乙方恒美信公司工程款40万元；工程进展一半，即水路电路铺设完毕、吊顶施工完毕时，甲方即付给乙方工程款40万元；工程竣工验收合格后，甲方即付给乙方工程款20万元；宾馆正式营业满三个月后，5个工作日之内付清尾款20万元；剩余8万元工程款作为质保金，保修期一年，保修期满之日起10个工作日内一次付清。3、工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料交给甲方，甲方自接到上述资料7日内审查完毕，到期未提出异议视为同意，并在7天内结清尾款。4、开工前三天，向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明3份，甲方指派孙翔宇为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量监督、检查、验收、变更等，并任命孙翔宇为监理公司总监理工程师。5、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工造成的损失；甲方不按合同约定拨付款，每拖期一天，按付款额0.1%支付滞纳金。6、由乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方合理补偿。上述合同《附件一》载明了不在本合同装修款项目之内有8项，包括：1、一楼大厅装修装饰所有项目；2、电梯工程所有项目；3、外墙装饰及室外所有装修装饰工程；4、所有窗户和室内门(室内门安装费在工程款之内)；5、卫生间玻璃、玻璃砖和所有地毯；7、室内窗帘、家有洁居、电器；8、室外连接到楼内的主电源、主水路(主电源和主水路到一楼)。上述合同及附件，均有高继先签名。上述合同签订后，恒美信公司开始施工。高继先分别于2013年7月2日、9月14日、9月19日、10月14日向恒美信公司支付装修款30万元、15万元、10万元、10万元；2014年1月29日向恒美信公司支付装修款15万元；以上合计共支付80万元。上述款项均由恒美信公司法定代表人王瑞出具了收条。原装修合同约定不包括一楼大厅装修装饰所有项目。在恒美信公司实际施工过程中，高继先在取得了一楼使用权后将该一楼所有装饰装修项目交由恒美信公司施工。2014年2月26日，恒美信公司装修施工尚未完成，高继先对施工现场包括水管等拍摄照片予以留存。2014年3月前后，恒美信公司施工完成撤出工地。王瑞陈述其亲自向高继先提供了书面竣工验收清单，但高继先始终未予验收。此后，恒美信公司多次向高继先催款。2015年2月28日，高继先以帕萨特车抵款8万元，恒美信公司法定代表人王瑞向高继先出具了同意以车抵款8万元的收条。2015年9月24日，王瑞向高继先出具了两张合计8800元的收据。该年度恒美信公司共收取88800元。2016年度，恒美信公司继续向高继先催要欠款。王瑞于2016年2月6日、9月15日分别向高继先出具收到装修款1万元、1万元的收条。该年度恒美信公司收取高继先2万元。2017年度，王瑞共向高继先出具两张收条，分别于2017年1月19日、10月4日收取以酒抵款1200元、收现金1万元；合计该年度恒美信公司共收取高继先11200元。2018年度，王瑞于2018年1月5日向高继先出具收到苏烟4条、古井12箱595、弗伦斯堡3箱的条据；该抵款价值高继先主张合计31500元。2018年2月15日，高继先微信向王瑞转款2万元，2018年7月25日，王瑞向高继先出具收款2万元及外加以车抵款19万元。2018年度，王瑞共收取261500元。2019年度，王瑞向高继先出具了两张收条，载明于2月4日、2月18日收款5000元、2万元，该年度共收取25000元。以上恒美信公司合计共收取高继先工程款1206500元。此后恒美信公司继续向高继先催要欠款。2020年3月19日，王瑞找到高继先，双方确认了增加的一楼大厅装修款为10万元。王瑞说：“大厅按清单是14万，可以找翔宇哥去审或者随便找谁去审”，高继先回复：“我不审了，就十万，我给你定了十万”。王瑞说：“我们合同是128万，加上大厅10万元，共138万元”，高继先回复：“是138万，去掉8万元质保金是130万”。王瑞说：“我算了一下，已付给我116万元”，高继先回答：“我付给你120万左右，都有单据”。王瑞回答：“好，以单据为准”。高继先提出去掉8万元，余款一月一万直至付清或去诉讼。恒美信公司为此于2020年4月向一审法院提交诉状。一审法院认为：一、装修合同有效，高继先尚欠工程款173500元。高继先因经营宾馆需要而与恒美信公司签订了装修装饰工程合同，约定由恒美信公司为高继先装修苹果快捷宾馆，双方因此形成的装饰装修法律关系，系当事人真实意思表示，双方应予以遵照执行，由此产生的债权债务依法应予以保护。合同载明的造价为128万元。高继先在2020年3月和恒美信公司协商过程中已确认增加的一楼装修工程款为10万元，恒美信公司对此认同；故高继先应支付恒美信公司工程总款为138万元。在庭审中，高继先提供了其曾于2017年1月21日通过农业银行转账支付杨明3万元的转账凭证，认为该3万元亦系支付王瑞的工程款，对此恒美信公司不予认可，高继先亦无其他证据证实。故，高继先关于该3万元的主张，不予采信。关于恒美信公司2018年1月收取高继先的苏烟、古井贡酒以及弗伦斯堡3箱酒抵款的数额，双方主要对古井贡酒价格争议较大。恒美信公司主张系每箱400元、12箱计抵款4800元；高继先则主张该酒系古井贡酒九五至尊、每瓶价格系400元，按12箱、每箱6瓶合计为28800元。对此，高继先提供了该酒照片和宣传单，载明每瓶价格为598元。高继先上述主张和市场关于古井贡酒九五至尊的价格相差不大；同时考虑到恒美信公司陈述称拿到酒时“送货的给了收据，收据上有多少钱、有多少箱酒，把酒给我的人写明了箱数和抵酒的价格”。对此，恒美信公司负有举证义务，但恒美信公司始终未能提供该载明抵酒价格的收据。综上，古井贡酒九五至尊应确定为每瓶价格400元，合计抵款28800元。依据高继先提供的恒美信公司收条及以烟、酒、车抵款的收据及微信付款等证据，可以确认高继先共付恒美信公司款为1206500元，高继先尚欠恒美信公司工程款为173500元(含质保金8万元)。二、工程延期，责任在于高继先。高继先主张工程应于2013年9月16日完工，但恒美信公司直到2014年3月底后竣工，延期了192天，应按月息2分计算延期费用16万元，该反驳主张，无合同约定，与事实不符。首先，双方合同约定了“由于乙方(恒美信公司)原因逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方合理的补偿”，除此之外，合同并没有其他关于工程延期的违约条款，而关于约定的“合理补偿”，双方并没有进一步明确，高继先按照“每延一天，即以总价款128万元按月息2分计息”，该计算方法无合同依据。其次，工程竣工延期，高继先逾期付款是重要原因，责任不在恒美信公司。双方合同明确规定了“合同签订后，高继先即付恒美信公司工程款40万元”，但高继先承诺的40万元，直至约定竣工前两天即2019年9月14日，高继先才将首期款40万元支付完毕；对此高继先系首先违约，恒美信公司有先履行抗辩的权利。此后，依合同约定高继先承诺工程进展一半即水路电路铺设完毕、吊顶施工完毕时，高继先即付给恒美信公司工程款40万元；但依据恒美信公司出具收条看出，高继先直至2014年1月29日付足80万元，该支付第二期工程进度款的日期已经远远超出合同约定的2013年9月16日的竣工日期。因此高继先迟迟不按约定进度付款，是导致工程延期的主要原因。最后，双方约定的原装修合同并不包括一楼大厅装修装饰，但在实际施工过程中，高继先在取得了一楼使用权后又将该一楼全部装饰装修交由恒美信公司施工。工程量的增加，必然会导致竣工日期的延长。另外，高继先拖欠恒美信公司的工程款，自2014年起，恒美信公司常年催要至今，高继先尚欠17万余元；高继先并没有提出过迟延竣工要求计算延期违约金。故高继先计算竣工延期违约金，无事实依据、亦无合同约定，不予支持。三、高继先主张因质量问题扣除6.2万元，证据不足。高继先在庭审中提供了2014年4月与案外人秦吉新签订的一份《工程承包合同协议书》，该合同主要载明工程内容系苹果快捷宾馆装修改造找补，具体包括宾馆内55个房间洗手盆重新加固工程、部分墙体过道的补腻子刷漆、部分房间窗台打胶及墙体裂缝补腻子和打胶、刷漆等；合同并约定工程造价6.2万元，工期15天。同时，高继先又提供了署名为孙翔宇于2020年7月书写的《宾馆工程遗留问题汇总》，主要为：瓷砖开裂空鼓脱落、洗手台全部脱落、卫生间墙面发霉，墙皮脱落；房间墙体开裂严重等；孙翔宇并在结尾处标注：以上内容以现场照片为准，据实记录。高继先以上述证据主张6.2万元应从款中抵扣，对此，一审法院不予采信。首先，该找补工程承包协议系复印件，无法核实其真伪。其次，高继先未能提供该合同履行及支付款项的相关证据。再次，高继先对找补工程等相应质量问题，按合同规定保质期一年内首先应由恒美信公司负责免费修理，但高继先并没有证据证明其告知过恒美信公司并通知恒美信公司予以维修，与常情不符。最后，工程监理孙翔宇于2020年7月依照片出具的《宾馆工程遗留问题汇总》，亦无法证明该照片拍摄时间，是在工程竣工时所拍摄，还是在保质期内，或是在保质期外。故高继先上述反驳主张不予采信，高继先如有新的证据，可以另行主张权利。综上，高继先应按合同约定时间支付工程款，但高继先拖欠工程款数年，迟迟不履行付款义务，严重违反了合同约定和法律规定，高继先依法应支付恒美信公司逾期付款利息。因双方所签合同约定的每天支付0.1%违约金的计算过高，宜按照人民银行同期同类贷款利率标准计算。故，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，遂判决：一、高继先于判决生效之日起十日内偿还江苏恒美信装饰工程有限公司工程款173500元及逾期付款违约金(以173500元为基数，从2015年4月1.日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止)。二、驳回江苏恒美信装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费8816元，由恒美信公司负担3816元，高继先负担5000元。二审中，高继先围绕其上诉请求，提交了下列证据：1.吴军防2020年10月19日出具的一份证明，证明上诉人向被上诉人支付工程款1万元，未包括在一审认定的金额之内。2.施工图纸和未完工房间的照片，证明被上诉人没有完成装修工程并擅自离场，本工程没有进行竣工验收。恒美信公司质证认为，1.证据一1万元系恒美信公司与吴军防之间的交易，与本案无关；恒美信公司可以把钱还给吴军防。2.对施工图纸的真实性无异议，是孙翔宇设计的，但恒美信公司之前拿到的是打印件，没有见过该原始图纸，该图纸无法证明被上诉人未完成装修工程和擅自离场的事实。对于照片证明的事实不予认可。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人已付工程款金额如何确定。2、上诉人主张扣减9万元未完工工程和62000元整改费用有无依据。3、被上诉人应否承担延期交付责任。4、上诉人应否支付逾期付款违约金。如应支付，逾期期间的起算点如何确定。本院认为：一、关于上诉人已付工程款金额如何确定的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其一审中提交的96540元付款凭据未被计算为已付款。经查，恒美信公司的负责人王瑞在收取上诉人工程款时均出具收条，一审法院依据收条载明的金额计算出已付款为1206500元。上诉人提交的部分付款手续虽与恒美信公司出具收条的时间上有差异，但全部付款手续上的金额未超过被上诉人出具收条的金额。且收条均是上诉人保留，双方在2020年3月19日的谈话录音中也表示:“（高继先）我付给你120万左右，都有单据”,“(王瑞)好，以单据为准”。故，应以上诉人持有的收条上载明的金额计算已付工程款。上诉人举证吴军防2020年10月19日出具的证明一份，证明王瑞从吴军防处拿酒价值1万元抵扣上诉人拖欠的工程款。因吴军防作为证人未出庭作证，恒美信公司不认可，并表示该欠款与吴军防另行结算，故高继先关于该1万元应从工程款中扣除的主张，本院不予支持。二、关于上诉人主张扣减9万元未完工工程和62000元整改费用有无依据的问题。高继先主张被上诉人未按照施工图纸完成施工内容，有3个房间未装修，每个房间装修费用3万元左右，合计应从工程款中扣减9万元。因高继先已于2014年8月实际使用案涉房屋做宾馆使用，其不能证明二审提交的图纸即为案涉工程施工时的图纸，且直至一审诉讼前，恒美信公司多次向高继先索要拖欠的工程款时，高继先从未主张存在未完工工程，故对其在诉讼中要求扣减未完工工程工程款的主张，不予支持。对于高继先主张的整改费用，一审已详细论述了不予支持的理由，二审不再赘述。三、关于上诉人要求被上诉人承担延期交付责任的问题。双方于2013年7月1日签订的《苹果快捷宾馆装修装饰工程合同书》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，该合同属合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。涉案合同第六条付款方式中约定：1、合同签订后，高继先即付给恒美信公司工程款40万元；工程进展一半即水路电路铺设完毕、吊顶施工完毕时，高继先即付给恒美信公司工程款40万元。但该两笔款项，高继先分别于2013年9月14日和2014年1月29日才支付完毕，已经远远超出合同约定日期。据此，一审法院以高继先迟迟不按约定履行进度付款为由，认定其违约在先，恒美信公司具有先履行抗辩的权利，并无不当。上诉人要求恒美信公司承担延期交付责任，不予支持。四、关于上诉人应否支付逾期付款违约金。如应支付，逾期期间的起算点如何确定的问题。上诉人高继先未按时支付工程款，经恒美信公司多年催要，仍拖欠工程款173500元，按照合同约定应当支付违约金。一审查明被上诉人于2014年3月份完工，合同约定案涉工程保修期一年，故一审法院从2015年4月1日起算拖欠工程款的违约金，并不损害上诉人利益，本院予以维持。综上所述，上诉人高继先的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8816元，由高继先负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  苏 团审 判 员  胡元静二〇二一年四月六日法官助理  董新西书 记 员  赵 莹