陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕08民终1269号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区。负责人：侯永利，系公司经理。委托诉讼代理人：刘丹，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张汝生，男，1956年9月15日出生，汉族，农民，住陕西省榆林市米脂县。委托诉讼代理人：叶小菊，陕西宇内律师事务所律师。原审被告：潘润宝，男，1995年1月19日出生，汉族，住陕西省榆林市米脂县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人张汝生、原审被告潘润宝机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省米脂县人民法院（2020）陕0827民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、依法撤销陕西省米脂县人民法院（2020）陕0827民初723号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人张汝生2020年3月23日受伤仅进行石膏固定且在恢复八个月后进行鉴定，鉴定机构以活动受限，届曲73度，关节功能丧失25%以上评定为十级伤残，与客观情况不符上诉人向一审法院提出重新鉴定被驳回违反法律规定。2、一审判决住院伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费有误，应当纠正。被上诉人住院伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费有误。张汝生实际住院27天其余34天均为挂床状态，对挂床状态期间所生的住院伙食补助费、营养费、护理费不应支持，后续治疗费3000元鉴定结论无事实依据。张汝生辩称：本案鉴定系法院委托作出，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。潘润宝辩称：应由保险公司理赔。张汝生向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费14523元、住院伙食补助费3050元、营养费3330元、护理费14523元、误工费21539元、残疾赔偿金61367元、后续治疗费3000元、交通费1220元、伤残鉴定费2280元、精神抚慰金5000元以上共计128612元；2、被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在保险限额内赔偿原告损失，不足部分由潘润宝赔偿；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年3月23日21时20分，潘润宝驾驶陕K11D90小型轿车由东向西行驶至米脂县银河东路超车时，与由西向东骑行自行车的张汝生相撞，造成张汝生受伤，两车受损的交通事故，事故经米脂县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定当事人潘润宝承担此次事故全部责任，张汝生无责任。原告张汝生因事故受伤后住院治疗61天，花费医疗费14522.88元（包括残疾辅助器具费1700元），原告的伤情经陕西榆林正大法医司法鉴定所出具鉴定意见书，评定事故造成原告十级伤残，需后续治疗费3000元，出院后误工期120天、护理期80天、营养期50天，原告为查明损失支出鉴定费2280元。事故车辆陕K11D90小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司处投保有限额122000元的交强险及限额为1000000元的商业第三者责任险，并购买不计免赔，本次交通事故发生在保险期限内。一审法院认为：原告张汝生因交通事故受伤，其各项合理损失理应按照事故责任比例获得赔偿。经本院审查，原告诉请的可列入赔偿范围的合理损失为：张汝生医疗费14522.88元（包括残疾辅助器具费1700元）、住院伙食补助费3050元（61天×50元）、营养费3330元【（61+50）天×30元】、护理费10100元（住院期间61天×100元+出院后80天×50元）、残疾赔偿金57756.8元【36098元×（20-4）年×10%】、交通费1220元（61天×20元）、后续治疗费3000元、鉴定费2280元，事故造成原告十级伤残，对原告造成的精神损害客观存在，根据侵权人的过错程度以及侵权行为所造成的后果，原告的精神抚慰金酌定为5000元，以上共计100259.68元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本次事故中，潘润宝承担事故全部责任，张汝生无责任，故被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司应在交强险及商业第三者责任险限额内按照事故责任比例赔偿原告100259.68元。原告诉请的误工费，因其在事故发生时年满60周岁，故对原告该诉请依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款与第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决如下：一、本判决书生效后十五日内，中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险及商业第三者责任险限额范围内赔偿张汝生医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金共计100259.68元；二、潘润宝不再承担民事责任；三、驳回张汝生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2872.24元，减半收取计1436.12元，由原告张汝生负担316.59元，被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担1119.53元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，潘润宝驾驶案涉车辆将张汝生撞伤致其住院治疗的事实，由交警队作出事故认定书及住院病案均在卷佐证。本案争议焦点为：一、鉴定意见能否作为定案依据；二、伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费判决是否正确。本案鉴定系诉讼期间由人民法院委托鉴定，且鉴定时被上诉人早已出院进行康复功能锻炼，并非在伤情未痊愈期间作出鉴定使之评残。因而该鉴定应予采纳，且按照民事诉讼证据规定第四十条，申请重新鉴定存在下列情形之一的应予重新鉴定：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。上诉人未能提交支持其诉讼主张的有效证据，亦未能举证证明存在应予重新鉴定的法定情形。故对该上诉理由依法不予支持。对于伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费此类项目赔偿金额，根据张汝生住院期间的长期医嘱、临时医嘱及用药费用清单、体温测量单均可以相互印证，被上诉人并未出现空挂床现象因而按照住院病案61天计算各类赔偿项目于法相符。鉴定意见所载张汝生左膝关节肿胀，压痛，活动受限，屈曲73°关节功能丧失25%参照《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残，确定出后续治疗费用需要3000元，源于伤情事实与司法鉴定规范标准。故上诉人上持上诉理由无事实法律依据不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1590元，由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  霍 韬审 判 员  周利娥审 判 员  乔春娥二〇二一年四月六日法官助理  刘甜甜书 记 员  白致桢