河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1764号上诉人（原审被告)：徐州泰联贸易有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区解放北路汇金时代A座A1-901室（B）。法定代表人：王朋，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲丛乐，江苏彭隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章以暖，男，汉族，1961年6月27日生，住浙江省天台县。被上诉人（原审原告）：文学富，男，汉族，1975年9月16日生，住重庆市城口县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孟国涛，河南齐合律师事务所律师。上诉人徐州泰联贸易有限公司（以下简称泰联贸易）因与被上诉人章以暖、文学富建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2020）豫0328民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由范振洋独任审理，于2021年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人泰联贸易的委托诉讼代理人仲丛乐，被上诉人章以暖、文学富的共同委托诉讼代理人孟国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰联贸易上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回章以暖、文学富的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由章以暖、文学富承担。事实和理由：一审诉讼程序错误。涉案工程为泰联贸易与三门峡市程宇商贸有限公司共同开采，故本案首先应当追加程宇公司为共同被告。根据最高人民法院的司法解释，在本案中陕西鑫昌矿业有限公司应当被追加为被告参加诉讼，而不应当以证人的身份提供书面承诺。章以暖、文学富提供的由陕西鑫昌矿业有限公司出具的《承诺》在形式上不符合证据的要求，同时其实质性内容含有“债权转移”的意思表示，而该《承诺》至今未向泰联贸易送达，因此依法对泰联贸易不产生法律效力，在鑫昌公司未到庭参加诉讼的情况下，泰联贸易严重怀疑该《承诺》的真实性。一审事实并未查清。章以暖是陕西鑫昌矿业有限公司的施工负责人，并非实际施工人。且泰联贸易之前所结算的部分工程款也是大部分支付给鑫昌公司，小部分支付给章以暖以及工地其他现场施工人员。因此涉案工程的履行主体是泰联贸易和鑫昌公司。泰联贸易更无法确认文学富的身份以及与涉案工程的关系。一审法院酌定未施工的踏步台阶2万元，无任何作价依据，事实上，该踏步至少要7、8万元才能完成。章以暖、文学富辩称，关于泰联贸易主张应当追加陕西鑫昌公司为共同被告的问题，根据司法解释的规定是追加转包人和违法分包人，而本案中章以暖、文学富不仅是实际施工人更是实际承包人。章以暖、文学富和鑫昌公司的关系并非转包和分包关系，而是隐名承包人和显名承包人的关系，并不适用该法条。泰联贸易是和章以暖、文学富磋商签订合同、联系施工、进行结算，并盖了泰联贸易的印章，是章以暖、文学富三年来苦苦在向泰联贸易追索工程款。关于泰联贸易主张应当追加三门峡程宇公司为共同被告的问题，章以暖、文学富与三门峡程宇公司没有任何法律关系和工作联系，合同具有相对性，不同意追加其为共同被告。关于泰联贸易所述《承诺》系债权转移的论述，章以暖、文学富不予认可。一方面，该承诺只是情况说明。另一方面，泰联贸易在2018年3月9日之前，没有见到鑫昌公司任何手续的情况下，就向章以暖、文学富实际支付了不少款项。关于踏步台阶的费用问题。一审中，截止休庭，泰联贸易并不知道踏步台阶是个怎样的工程，由于工程价值非常低，章以暖、文学富愿意高出正常价抵扣，一审法院根据本地矿山企业坑道踏步台阶施工费用核算及本案实际情况，酌定2万元，完全符合实际情况，并无不妥。章以暖、文学富向一审法院起诉请求：1.依法判令泰联贸易支付章以暖、文学富工程款959236.6元，并支付2018年3月10日起至实际支付日的资金占用利息（以959236.6元为基数，按年利率6%计算）；2.诉讼费由泰联贸易承担。一审法院认定事实：2016年9月20日，章以暖作为陕西鑫昌矿业有限公司（乙方）授权代表与泰联贸易（甲方）签订《劳务合同书》一份，约定双方遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，就三门峡市程宇商贸有限责任公司洛宁县李岗寨金矿一期列沟斜井工程协商一致，订立合同。合同主要条款：一、工程概况。二、工程范围及内容为：工程量：一期1800米斜井，宽3米，高2.7米，坡度26度。承包方式：施工总承包。合同期限：2016年10月8日至2017年11月7日。三、工期。四、劳务费用计算和工程技术要求。1、工程预算价：第一期施工1800米斜井，宽3米，高2.7米，坡度26度，斜井主坑道爆破掘进工程施工费，500米内每米5360元；500—1000米，每米6432元；1000米以后至矿带，每米7075元，后期及其他工程另议。2、乙方应先垫付材料和设备。3、坑道帮顶实行光面爆破，凹凸正负不得超过150mm。五、付款结算方式。1、合同签订后乙方需付给甲方100万元安全生产保证金，安全保证金从每月计量款中扣除20%，扣至100万之后，每月按照工程造价的95%支付工程款，预留5%保证金，工程结束后，保证金无息退还乙方。甲方乙双方每月30号验收工程量，甲方次月7日前按工程量结算付给乙方工程款。2、矿口外所需的配套电力设备、房屋、工作场地、道路等由乙方负责施工完成，费用经双方协商，甲方另行签证后，由甲方承担。3、工程款通过转账付给乙方指定账户。4、采矿优先照顾乙方采矿权，价格以补充协议为标准。六、甲方责任。七、乙方责任。八、安全生产责任。九、附则。十、合同订立。陕西鑫昌矿业有限公司和泰联贸易均在合同上盖章。合同签订后，章以暖、文学富以陕西鑫昌矿业有限公司名义依照上述合同约定按照泰联贸易的要求开始施工。从2016年8月26日至2017年9月30日泰联贸易共计付款2137500元，其中登记在陕西鑫昌矿业有限公司名下。2018年3月9日，泰联贸易与施工单位负责人章以暖签署《洛宁李岗寨金矿工程计量及付款汇总表》一份，注明：1、一期高汉民余款为最终确定金额，前期所有签字单据作废。2、保证金及未付工程款合计大写；玖拾陆万玖仟贰佰叁拾陆元陆角（969236.6），以上签证金额含踏步台阶金额，但实际踏步台阶没做，开工后补做或在最终结算扣除。章以暖从2017年3月28日至2018年2月15日持续通过微信向泰联贸易该工程负责人孟庆辉讨要工程款。2018年4月26日，章以暖、文学富委托四川张元律师事务所向泰联贸易发出律师致函，要求三门峡程宇商贸有限责任公司、泰联贸易依约履行施工合同相关义务，双方依据实际工程量进行结算，及时支付结清全部工程款项及章以暖、文学富为三门峡程宇商贸有限责任公司、泰联贸易垫付的民工工资，并要求限期书面回复。泰联贸易收到上述律师致函后没有复函。2020年11月4日陕西鑫昌矿业有限公司为章以暖、文学富出具《承诺书》一份，载明：“2016年8月25日，章以暖文学富借用我公司资质与泰联贸易签订《劳务合同书》一份，合同内容工程全部由章以暖、文学富实际施工，对于该工程所涉工程款我公司自愿放弃向泰联贸易主张一切权利，同意实际施工人章以暖、文学富直接向泰联贸易主张全部合同利益。”后章以暖、文学富多次向泰联贸易讨要剩余未付工程款无果，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点是章以暖、文学富是否有权以其本人的名义向泰联贸易主张涉案工程款。章以暖、文学富与陕西鑫昌矿业有限公司签订挂靠协议后,以陕西鑫昌矿业有限公司委托代理人身份以该公司的名义与泰联贸易签订涉案《劳务合同书》,陕西鑫昌矿业有限公司向章以暖、文学富提供资质,对涉案工程没有实际施工,章以暖、文学富与陕西鑫昌矿业有限公司亦不存在劳动关系。章以暖、文学富在涉案工程建设过程中,组织施工人员、完成合同约定的施工事项。与泰联贸易的合同、结算、工作联系函等均由章以暖负责磋商、决策并在文书上签字确认。对于泰联贸易支付的工程款,大部分直接结算给了章以暖。因此,章以暖、文学富是涉案工程的实际施工人,其与陕西鑫昌矿业有限公司的关系是挂靠关系,涉案《劳务合同书》属于没有资质的实际施工人章以暖、文学富借用有资质的建筑施工企业陕西鑫昌矿业有限公司名义承包工程的情形,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项,涉案《劳务合同书》应属无效。章以暖、文学富借用陕西鑫昌矿业有限公司资质并以其名义与泰联贸易签订合同,并未向泰联贸易披露其借用资质的事实,并导致合同无效的后果,企业资质的借用方和出借方应当承担缔约过失的责任。章以暖、文学富与陕西鑫昌矿业有限公司形成挂靠关系,在借用企业资质与泰联贸易签订的《劳务合同书》中,陕西鑫昌矿业有限公司是显名的承包人,章以暖、文学富是隐名的实际承包人。陕西鑫昌矿业有限公司出具《承诺书》承诺对于该工程所涉工程款我公司自愿放弃向泰联贸易主张一切权利，同意实际施工人章以暖、文学富直接向泰联贸易主张全部合同利益。章以暖、文学富作为涉案工程的实际施工人和实际承包人,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,有权向泰联贸易主张支付工程价款。泰联贸易提出应追加陕西鑫昌矿业有限公司为本案泰联贸易。对此诉讼主张,一审法院认为,陕西鑫昌矿业有限公司对于本案争议及标的明确知悉且未申请参加诉讼,不影响本案审理。泰联贸易提出应追加三门峡市程宇商贸有限公司洛宁县李岗寨金矿为本案泰联贸易的诉讼请求，章以暖、文学富不同意，且三门峡市程宇商贸有限公司洛宁县李岗寨金矿与章以暖、文学富双方不存在法律上和合同上的权利义务关系，泰联贸易泰联贸易该诉讼主张于法无据，一审法院不予采纳。关于泰联贸易欠付工程款数额及利息问题。因章以暖、文学富与陕西鑫昌矿业有限公司是挂靠关系,即借用及出借企业资质的双方。工程完工后,章以暖、文学富与泰联贸易已于2018年3月9日进行结算,《洛宁李岗寨金矿工程计量及付款汇总表》确定的保证金及未付工程款合计969236.6元。三门峡市程宇商贸有限公司洛宁县李岗寨金矿一期列沟斜井工程由泰联贸易发包,应由泰联贸易承担民事法律后果,泰联贸易在《洛宁李岗寨金矿工程计量及付款汇总表》上盖章,应作为工程已结算的依据。原泰联贸易双方对于保证金及未付工程款合计969236.6元,该数额应予确认，因双方均认可以上签证金额含踏步台阶金额，但实际踏步台阶没做，开工后补做或在最终结算扣除，根据本地矿山企业坑道踏步台阶施工费用核算及本案实际情况，一审法院酌定该部分费用为20000元，应予扣除，章以暖、文学富主张泰联贸易应支付保证金及未付工程款合计949236.6元,一审法院予以支持。关于利息一节,因章以暖、文学富隐瞒借用陕西鑫昌矿业有限公司资质承揽工程的事实,并导致合同无效,存在缔约过失，应承担相应的法律责任,对于章以暖、文学富支付利息的请求,一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百四十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第五百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、泰联贸易限本判决生效之日起十日内一次性给付章以暖、文学富保证金及未付工程款合计949236.6元；二、驳回章以暖、文学富的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6696元，由泰联贸易负担。本院二审期间，章以暖、文学富提交了相关证据，本院组织双方进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，章以暖以陕西鑫昌矿业有限公司名义与泰联贸易签订《劳务合同书》后，组织人员进行施工，工程完工后，章以暖与泰联贸易于2018年3月9日进行结算，其间泰联贸易向陕西鑫昌矿业有限公司支付了部分款项，向章以暖也支付了部分款项。因此，一审法院认定章以暖、文学富系本案工程的实际施工人正确，其有权主张涉案的工程款项。关于是否应当追加陕西鑫昌矿业有限公司为当事人问题，涉案的工程由章以暖、文学富实际施工，且陕西鑫昌矿业有限公司明确表示不主张涉案的工程款，章以暖、文学富有权主张全部合同利益，因此，本案不追加陕西鑫昌矿业有限公司为当事人不损害泰联贸易的权利，一审法院未予追加并无不当。关于是否应当追加三门峡市程宇商贸有限公司为当事人的问题，根据查明的事实，该公司系与泰联贸易合作开采矿产，但是对外是由泰联贸易签订合同和支付工程款，因此，三门峡市程宇商贸有限公司不是本案的当事人。关于结算清单中的踏步台阶费用，由于踏步台阶未实际施工，一审法院根据当地矿山企业踏步台阶费用核算及本案实际，酌定该费用为20000元并无不当，本院予以维持。泰联贸易的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13292元，由上诉人徐州泰联贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  范振洋二〇二一年四月九日书记员  李圆圆