新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民事判决书   （2021）新01民终1020号   上诉人（原审被告）：新疆俊发绿城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红光山路888号绿城百合公寓一期会所社区健身及商业会所1层1室。   法定代表人：蒲小林，新疆俊发绿城房地产开发有限公司董事长。   委托诉讼代理人：俞刚，新疆天阳律师事务所律师。   委托诉讼代理人：崔建红，天阳（北京）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆大漠生态有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县老台无量山。   法定代表人：杨永平，新疆大漠生态有限责任公司总经理。   委托诉讼代理人：王新涛，新疆普创律师事务所律师。   上诉人新疆俊发绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人新疆大漠生态有限责任公司（以下简称大漠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   绿城公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判绿城公司支付大漠公司887,588.2元。事实和理由：1．大漠公司主张应由我公司承担885,500元水费，无论依据合同约定还是法律规定，应由大漠公司自行承担。2．一审对我公司向大漠公司供应的苗木总金额仅认定73万元，对311,975元苗木款没有认定有误。3．我公司始终积极要求与大漠公司对账结算后付款，但大漠公司对其应承担的水费和苗木款推诿，客观造成我公司无法付款，故我公司不存在逾期付款行为，不应承担利息。   大漠公司辩称，绿城公司应当承担水费。因绿城公司无法提供商业用水，以致我公司找第三人拉水，因此产生的水费应当由绿城公司负担。关于绿城公司主张的苗木款311,975元，其中163,400元不是双方合同标的内款项，绿城公司也从未向我公司提供过148,575元苗木，故我公司不应承担该笔费用。绿城公司逾期付款构成违约，应当向我公司支付利息损失。请求驳回上诉，维持原判。   大漠公司向一审法院起诉请求：1．判令绿城公司支付工程欠款2,086,063.7元；2．判令绿城公司支付违约金262,756元；3．判令绿城公司支付诉前保全费用5000元；4．判令绿城公司支付自2019年1月10日至绿城公司实际履行之日逾期付款利息，计算方式：欠款×月×0.004875（月息）。一审中大漠公司变更第二项诉讼请求为：绿城公司支付利息262,756元。   一审法院认定事实：2010年9月20日，大漠公司为乙方与绿城公司为甲方签订《施工承包协议书》约定：工程说明：工程名称：新疆绿城百合公寓。工程地点乌鲁木齐市河南东路红光山，承包范围百合公寓一期（甲方指定区域）。承包方式：包工包料。合同暂定价格人民币400万元。合同价款采用固定综合单价的方式。2011年大漠公司为乙方与绿城公司为甲方签订《补充协议：施工承包协议书》约定：工程说明：工程名称：新疆绿城百合公寓。工程地点乌鲁木齐市河南东路红光山，承包范围百合公寓一期三标、一期东侧道路及一期三期道路。承包方式：包工包料。合同暂定价格人民币95万元。合同价款采用固定综合单价的方式。2012年大漠公司为乙方与绿城公司为甲方签订《施工承包协议书》约定：工程说明：工程名称：新疆绿城百合公寓。工程地点乌鲁木齐市河南东路红光山，承包范围百合公寓二期一标（甲方指定区域）。承包方式：包工包料。合同暂定价格人民币300万元。合同价款采用固定综合单价的方式。2013年7月31日，大漠公司为乙方与绿城公司为甲方签订《施工承包协议书》约定：工程说明：工程名称：新疆绿城百合公寓。工程地点乌鲁木齐市河南东路红光山，承包范围百合公寓二期（四标段）。承包方式：包工包料。合同暂定价格人民币300万元。合同价款采用固定综合单价的方式。2016年，大漠公司为乙方与绿城公司为甲方签订《新疆绿城百合公寓三期一标景观绿化施工合同》，约定：工程说明：工程名称：新疆绿城百合公寓。工程地点乌鲁木齐市河南东路红光山，承包范围百合公寓三期一标住宅楼9#东侧。承包方式：包工包料。合同暂定价格人民币30万元。合同价款采用固定综合单价的方式。2012年9月27日，大漠公司为乙方与绿城公司为甲方签订《“绿城”主题游园工程施工协议书》，约定：工程说明：工程名称：乌鲁木齐水西沟游园工程。工程地点乌水公路39区位处。承包范围游园的景观工程施工、植物种植及施工图内的所有内容。合同价款金额人民币30万元。2012年11月25日，经大漠公司与绿城公司及案外人新疆中化石油有限公司协议，由绿城公司向大漠公司支付15万元，由案外人新疆中化石油有限公司向大漠公司支付15万元。2015年6月，大漠公司完成绿城公司百合公寓零星工程排工单工程价值85,056.5元。经大漠公司与绿城公司双方协商，绿城百合公寓一期一、二标段软质景观工程审核价值为10,831,687元，绿城百合公寓一期三标段软质景观工程审核价值为2,891,636元，绿城百合公寓二期一标段软质景观工程审核价值为4,686,028元，绿城百合公寓二期四标段软质景观工程审核价值为5,502,955元，绿城百合公寓三期景观绿化施工审核价值为383,689元，上述款项合计24,531,051.5元。2010年12月7日，大漠公司向绿城公司交纳10万元，此款未予退还。大漠公司另支付绿化用水费用885,500元。绿城公司共计向大漠公司支付款项19,992,064.3元，剩余款项未付。庭审中大漠公司认可双方确定绿城公司应扣除的款项为3,439,423.5元。大漠公司在起诉前申请诉前财产保全支付保全费5000元。   一审法院认为，本案的争议焦点是绿城公司是否应当承担向大漠公司支付剩余款项2,086,063.7元并承担支付利息262,756元，支付诉前保全费5000元并在2019年1月10日至实际履行之日期间按照千分之4.875承担逾期付款期间的债务利息的责任。大漠公司与绿城公司之间签订的各项协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，且双方已经对涉案工程进行结算，因此绿城公司承担向大漠公司支付剩余款项及返还保证金的责任。通过庭审查明的事实绿城公司未向大漠公司支付款项应为2,086,063.7元。绿城公司提交的证据不能证明其主张的大漠公司漏计算已付款项目以及不应承担水费的事实。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此大漠公司的诉讼请求具有事实及法律依据。一审判决：一、新疆俊发绿城房地产开发有限责任公司支付新疆大漠生态有限公司2,086,063.7元；二、新疆俊发绿城房地产开发有限责任公司支付新疆大漠生态有限公司工程款利息262,756元（2016年10月10日至2019年1月9日）；2019年1月10日至款项付清前的利息按照银行同期贷款利息计算；三、新疆俊发绿城房地产开发有限公司支付新疆大漠生态有限责任公司保全费5000元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   绿城公司提交如下证据：新疆《城市绿地养护管理标准》，用以证明其中第四项4.1条灌溉中写明，城市绿地养护标准最基本的一项为灌溉，双方签订的施工协议书中约定大漠公司要对其建设的苗木进行养护，养护的标准就是灌溉，养护费即水费已经约定在合同价款中，除非合同有特殊约定水费由绿城公司承担，无特殊约定则灌溉是大漠公司的基本义务。大漠公司的质证意见为：绿城公司提供的证据是管理标准并无约束力，只是协会管理标准，灌溉虽然在养护的范围之内，但与水费无关。本院对证据认定如下：绿城公司提供的新疆《城市绿地养护管理标准》与本案无关，对其效力本院不予认定。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，根据查明的事实，绿城公司应向大漠公司支付工程款为24,531,051.5元（10,831,687元＋2,891,636元＋4,686,028元＋5,502,955元＋383,689元＋85,056.5元＋150,000元），已付19,992,064.3元，一审中大漠公司确认绿城公司应扣除3,439,423.5元，则剩余1,099,563.7元（24,531,051.5元-19,992,064.3元-3,439,423.5元）未付。大漠公司与绿城公司之间的争议在于：   一、关于大漠公司支出的885,500元绿化用水费用是否应由绿城公司承担的问题。根据绿城公司与大漠公司的约定，大漠公司的施工方式为包工包料，大漠公司进行绿化施工包括景观工程施工、植物种植，种植植物及进行灌溉养护应属大漠公司的义务。但灌溉水源明显不属于大漠公司可以自行供给的材料，故灌溉用水水源应当由该绿化施工工程的发包人即绿城公司提供。本案中绿城公司未能证明其在绿化施工过程中尽到了提供灌溉用水的义务，则大漠公司因灌溉养护产生绿化水费885,500元，应当由绿城公司负担。   二、关于绿城公司上诉称其向大漠公司供应苗木的款311,975元未予扣除的问题。根据双方合同约定，大漠公司进行绿化施工系包工包料，绿城公司应当对其另行向大漠公司供应311,975元苗木的事实承担举证责任，因绿城公司对此不能提交有效证据，应承担举证不能的不利后果。绿城公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。   综上，绿城公司应向大漠公司支付上述欠付工程款、水费及退还收取的10万元共计2,085,063.7元（1,099,563.7元＋885,500元＋10万元）。   三、关于绿城公司是否应当向大漠公司支付逾期利息的问题。绿城公司上诉称因大漠公司推诿不对账客观造成其无法付款，不应承担逾期欠款利息，但对此并未提交证据证实。因绿城公司欠付工程款的事实客观存在，故应当向大漠公司支付逾期付款利息。一审认定的利息数额并无不当，本院予以确认。   综上所述，绿城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17,951.08元（绿城公司已预交），由绿城公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 谭建艳   审判员 黄淑梅   审判员 蒋 欣   二 〇 二 一 年 四 月 十 日   书记员 杨文新          1