天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终782号上诉人（原审原告）：王桂琴，女，1966年7月19日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：王庆玲，天津坤威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津创伟再就业服务有限公司，住所地天津市和平区南市街南门外大街南荣里大楼2门101号。法定代表人：陈瀚，执行董事。委托诉讼代理人：罗洁，天津共融律师事务所律师。上诉人王桂琴因与被上诉人天津创伟再就业服务有限公司（以下简称创伟再就业公司）劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王桂琴上诉请求：1．依法撤销天津市和平区人民法院（2020）津0101民初1199号民事判决书，改判支持上诉人王桂琴的一审诉讼请求或者将案件发回重审；2．一审、二审诉讼费用由被上诉人创伟再就业公司承担。事实和理由：一、上诉人王桂琴的月平均工资计算，应当以其应得工资报酬进行计算。上诉人的应得工资中应当包括加班工资和被上诉人拖欠的应当支付给上诉人的工资总额再除以12个月来计算，最终计算月平均工资为14089.5元。二、被上诉人自始至终未与上诉人签订书面劳动合同，一审法院以视为双方已订立无固定期限劳动合同，未支持上诉人的一审诉讼请求，明显系适用法律错误。被上诉人应当按照《劳动合同法》第八十二条第二款规定向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资。三、2015年6月8日至7月10日，因儿童医院搬迁被上诉人强制上诉人休息33天。根据天津市劳动和社会保障局关于印发《天津市工资支付规定》的通知（津劳局（2003）440号）第二十七条规定：非因劳动者本人原因造成用人单位停工停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。被上诉人应当按照上诉人的实际应得工资向上诉人支付该33天的工资，而不是按照天津市最低工资标准支付。四、2017年7月1日至2018年4月上诉人一人干两人活，工资差额与加班费并不属于重复计算。五、一审法院认定2019年1月14日是上诉人向被上诉人提出的解除劳动合同，明显存在认定事实不清之情形。1．上诉人受伤后在不了解自己的实际伤情的情况下，被上诉人采用欺骗的方式于2019年1月14日让上诉人签署了解除劳动合同补偿协议，同时承诺给上诉人安排其他轻松岗位。但上诉人签署完协议后被上诉人却不在管上诉人，认为双方已经不存在任何关系。2.2019年1月14日双方签署的解除劳动合同《补偿协议》并非是上诉人向被上诉人提出的，而是被上诉人为了逃避自己的责任，采用欺骗的方式而为之，故该补偿协议明显存在显失公平之情形，且已经天津市和平区人民法院依法撤销。3．被上诉人未按照法律规定与上诉人签署书面劳动合同并缴纳社会保险已严重违反法律规定。被上诉人存在违法解除的情形，应当按照法律规定向上诉人支付7个月的违法解除劳动合同赔偿金。即便认定被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，亦应当向上诉人支付7个月的经济补偿金，并非是6.5个月的经济补偿金。六、上诉人与被上诉人的劳动关系于2019年1月14解除。上诉人于2019年12月20日申请仲裁，故上诉人主张的2012年至2019年的防暑降温费、带薪未休年休假工资报酬并未超过仲裁时效，且上诉人主张的冬季取暖补贴也在法律规定的范围之内。一审法院仅支持了上诉人一个月的请求，存在认定事实不清，适用法律错误之情形。七、被上诉人提交的考勤记录及工资台账系单方制作，并无上诉人本人的签字确认，该证据材料存在虚假制造的嫌疑。被上诉人提供的工资台账和考勤记录并非是上诉人本人实际的出勤天数及应得的工资总额。被上诉人创伟再就业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。王桂琴向一审法院起诉请求：1．依法判令被告向原告支付二倍工资差额99850.08元（2018年2月15日至2019年1月14日）；2．判令被告向原告支付2015年6月8日至2015年7月10日工资13772.42元；3．判令被告向原告支付2017年7月1日至2018年4月份一人干两人活的工资差额11685.69元；4．判令被告向原告支付经济赔偿金127081.92元（7个月）；5．判令被告向原告支付2012年至2018年防暑降温费3859.6元；6．判令被告向原告支付2012年至2018年冬季取暖补贴及集中供热补助费3640元；7．判令被告向原告支付带薪年休假29214.23元；8．判令被告向原告支付加班费186943.9元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。原告王桂琴入职被告创伟再就业公司处从事保洁工作。2019年3月25日原告起诉被告，要求确认双方存在劳动关系。业经生效的判决书认定，原告从2012年6月起，至2020年1月14日原告向被告提出解除劳动合同，被告同意时止，确认2012年6月至2019年1月14日，原告王桂琴与被告创伟再就业公司存在劳动关系。2019年1月14日原、被告达成《补偿协议》约定，鉴于原告2018年8月30日工作不慎导致受伤，原告经治疗已痊愈，经双方协商，就劳动关系履行、解除相关事项及原告受伤赔偿等事宜，签订如下协议，原告向被告提出解除劳动合同，被告同意。双方同意被告于2018年1月14日前再向原告一次性支付人民币（税前）10000元。该费用为双方解除劳动合同及对原告受伤的一次性对价补偿，包括但不限于医疗费、伙食费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损失费、年休假工资、法定福利、经济补偿金、赔偿金、社会保险费用等。劳动合同履行期间，解除劳动合同之日前的劳动报酬（包括但不限于加班工资、年休假工资、奖金、补贴等）已结清。原告不再因为原劳动合同的履行、解除，向被告要求支付其他任何费用、补偿或赔偿。2019年12月26日，原告王桂琴诉被告创伟再就业公司关于工资、二倍工资差额劳动仲裁争议案，和平区劳动人事争议仲裁委员会，经审查，不符合受理条件，决定不予受理。原告不服劳动仲裁委员会不予受理通知书，向一审法院起诉要求被告支付二倍工资差额、工资、加班费等。2020年5月15日原告向一审法院起诉被告，要求撤销原、被告于2019年1月14日签订的《补偿协议》。一审法院于2020年8月17日作出（2020）津0101民初2473号民事判决书，撤销2019年1月14日双方签署的《补偿协议》；原告王桂琴返还被告补偿款10000元，该判决已发生法律效力。鉴于原告起诉被告，要求一、支付2018年2月15日至2019年1月14日，未签订劳动合同期间双倍工资差额即【（2017年9月至2018年8月期间12月工资总额47553.8元＋加班费47589.6元＋应给两份工资3796.8元＋每天少给计2153.5元）÷12个月】×11个月等于92669.5元。二、非因原告的原因，儿童医院搬迁，原告在家休息33天（2015年6月8日至7月10日），被告应支付原告33天工资。三、2017年7月1日至2018年4月份，计28天，周六、日和别人倒班，一人干两人的活应拿两份工资，被告另需再支付28天的工资即28天×135.6元（2050元÷21.75天）×11.5小时）等于3796.8元。四、原告受伤后，停工留薪至2019年2月28日，被告未为原告缴纳社会保险，强迫与原告解除劳动合同，被告应赔偿原告违法解除劳动合同赔偿金（8424.5元×7个月×2倍）等于17943元。五、原告主张2012年6月1日至2019年1月14日防暑降温费3859.6元，冬季取暖补贴和集中供热补助费3640元，带薪年休假（8424.5元÷21.75元×5天×6年×2倍）等于23240元。六、延时加班，周六、日加班，法定节假日之后的休息日加班费186499.6元。被告对于原告上述诉讼请求，支付未签书面劳动合同二倍的工资，认为双方未签订劳动合同超过一年，视为双方之间订立无固定期限劳动合同，故原告要求支付未签订劳动合同二倍的工资无法律的依据。2015年6月8日至7月10日，原告因医院搬迁休息33天，未为被告提供劳动，被告同意按2015年天津市最低月工资标准1850元，支付原告33天的工资。原告主张2017年7月1日至2018年4月周六、日加班，一人工作两人的工作量，既要主张加班费又主张两人工作量的工资，显然重复计算，其主张无事实和法律依据，不应得到支持。2019年1月14日原告向被告提出解除劳动合同，并非是被告提出与原告解除劳动合同，故原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金不应得到支持。防暑降温费3859.6元，冬季取暖补贴和集中供热补助费3640元，带薪年未休假工资报酬23240元，原告2019年12月20日申请仲裁，其主张2012年至2018年防暑降温费、冬季取暖补贴、带薪年未休假工资报酬超过一年仲裁时效。关于原告主张延时加班，周六、日加班，法定节假日之后休息日加班费；双方认可原告工作时间每日早6：30至下午3：30，中午休息一小时；但被告提出另有八小时之外一个夜班，基于原告自愿，属于一种兼职行为，且夜班与正常的白班考勤分开，从下午4：00到晚上7：00，即3个小时。依据被告提供的考勤表及工资明细证实，被告已将原告两年的加班工资足额支付给原告，用人单位应保存两年的考勤记录及工资台账，至于2年前的加班费情况，应由原告就加班事实负责举证证明。一审法院认为，原告入职被告处从事保洁工作，自原告入职工作开始，双方就未签订书面劳动合同；依据法律规定，被告自用工之日起满一年，因被告原因未与原告签订劳动合同的，视为被告与原告已经订立无固定期限的劳动合同。原告于2019年1月14日与被告解除劳动合同，请求被告支付2019年1月14日之前至2018年2月15日期间，未订立书面劳动合同二倍的工资，既然原、被告间已视为订立无固定期限的劳动合同，且生效的法律文书也已确认2012年6月至2019年1月14日双方存在劳动关系，故原告要求被告支付二倍工资的主张，没有法律上的依据，一审法院不予支持，予以驳回。关于原告诉请被告因儿童医院搬迁，非因原告原因停工停产，在家休息33天（2015年6月8日至2015年7月10日），要求支付此期间的工资，被告同意按天津市2015年最低月工资标准1850元支付，即（1850元＋1850÷21.75×3天）等于2105.17元，一审法院予以支持。原告主张被告支付2017年7月1日至2018年4月份，每班次为一人工作实为两人的工作量，因被告已发放原告一份工资，还应另再支付一份工资。被告对于再支付一份工资，不予认可，提出其主张与原告要求的加班费重复计算；在原告没有证据证明是经被告同意，两人工作量由一人完成，被告另行再付一份工资的情况下，故此主张，一审法院不予支持，予以驳回。原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，虽然双方签署的《补偿协议》，经一审法院撤销，仅就相关补偿及赔偿问题，存在重大误解和显失公平；并非被告迫使，原告向被告申请解除劳动合同；且经生效法律文书认定2019年1月14日，原告向被告提出解除劳动合同，被告同意解除劳动合同，确认2012年6月至2019年1月14日双方存在劳动关系；故原告要求被告支付解除劳动合同赔偿金的主张，无事实及法律上的依据，一审法院不予支持，予以驳回；因被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告要求解除劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金，鉴于原告2018年8月30日出现工伤后，其提供的工资银行流水，不能体现工伤后原告工资的发放情况，故从2018年8月14日至2017年9月12日平均工资（2544.25元＋4157.61元＋4265.56元＋3912.45元＋3625.5元＋3487.65元＋5112.41元＋3751.8元＋2544.25元＋4757.65元＋3591.47元＋3405.8元）÷12个月计付，即（3763.03×6.5）24459.70元，一审法院予以支持。关于原告主张的防暑降温费、冬季取暖补贴和集中供热补助费、带薪年未休假工资报酬；上列原告应享有的福利待遇，原告于2019年12月20日申请仲裁，至2018年12月21日止，仲裁时效一年期间内（2018年12月21日至2109年1月14日双方劳动关系存续期间）仅有一个月的冬季取暖补贴及集中供热补助费130元（520÷4），一审法院予以支持；其主张的2012年至2018年防暑降温费、带薪未休年假工资报酬超过一年仲裁时效，丧失了胜诉的权利。关于原告主张的延时加班，周六、日加班，法定节假日之后休息日加班费；被告提供的考勤记录及工资台账证明，已将原告的加班工资足额支付给原告，由于被告应保存两年的考勤记录及工资台账，但其超过两年期间的加班费，应由原告举证证明加班的事实；在原告不能提供证据证明，两年前的延时加班、周六、日加班、法定节假日之后休息日的加班费，故其主张一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“一、被告天津创伟再就业服务有限公司于本判决生效后十日内，支付原告王桂琴停工停产期间的工资2105.17元；二、被告天津创伟再就业服务有限公司于本判决生效后十日内，支付原告王桂琴经济补偿金24459.70元；三、被告天津创伟再就业服务有限公司于本判决生效后十日内，支付原告王桂琴冬季取暖补贴130元；四、驳回原告王桂琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5元，全部由被告创伟再就业公司负担（本判决生效后十日内，被告直接给付原告）。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王桂琴提交以下证据：证据一、（2019）津0101民初2297号庭审笔录第4页，证明被上诉人按照最低工资标准支付的工资，超过八个小时的部分，应另行支加班费。被上诉人认可加班的事实。被上诉人提供的考勤表和工资台账失实。被上诉人没给过加班费，包括周六日加班和延时加班都没有给过。被上诉人创伟再就业公司对上述证据的质证意见为：该证据不属于新证据。对真实性认可，但是当时庭审中所表述的问题是工资标准的问题，而不是针对加班费的问题。被上诉人答复的也是工资标准就是最低工资，对此上诉人也认可。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人王桂琴主张被上诉人创伟再就业公司支付未订立书面劳动合同二倍的工资问题。上诉人王桂琴自2012年6月入职开始，双方未签订书面劳动合同。依据法律规定，被上诉人自用工之日起满一年，因被上诉人原因未与上诉人签订劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限的劳动合同。自2012年6月至2013年5月期间，因被上诉人原因未与上诉人签订劳动合同的，被上诉人应支付上诉人该期间未订立书面劳动合同二倍的工资。但上诉人王桂琴主张被上诉人创伟再就业公司支付其2018年2月15日至2019年1月14日期间，未签订劳动合同期间双倍工资差额，于法无据，本院不予支持。关于上诉人王桂琴主张被上诉人创伟再就业公司支付2015年6月8日至2015年7月10日停工休息33天的工资问题。上诉人王桂琴主张该33天的工资应按照其实际应得工资支付。被上诉人创伟再就业公司不予认可。一审法院根据本案的具体情况，判令被上诉人创伟再就业公司按照2015年最低月工资标准1850元支付该33天工资，符合法律规定，并无不当。上诉人王桂琴要求改判被上诉人创伟再就业公司按其实际应得工资支付该33天工资，证据不足，本院不予支持。关于上诉人王桂琴主张被上诉人创伟再就业公司应再支付2017年7月1日至2018年4月份一份工资问题。上诉人主张因2017年7月1日至2018年4月份，每班次为一人工作实为两人的工作量，要求被上诉人另再支付一份工资。被上诉人对于再支付一份工资，不予认可。上诉人没有证据证明是经被上诉人同意，两人工作量由一人完成，以及被上诉人同意另行再付一份工资，因此上诉人该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。关于上诉人王桂琴主张被上诉人创伟再就业公司支付违法解除劳动合同赔偿金问题。双方曾签署《补偿协议》，虽经一审法院撤销，但该判决仅认定双方就相关补偿及赔偿问题，存在重大误解和显失公平。且该生效判决书已认定的事实中载明，双方当庭确认自2012年6月至2019年1月14日双方存在劳动关系。一审法院依据生效判决所认定的事实，认定上诉人王桂琴向被上诉人创伟再就业公司提出解除劳动合同，并无不当。上诉人王桂琴要求被上诉人创伟再就业公司支付解除劳动合同赔偿金的主张，无事实及法律上的依据，本院不予支持。因被上诉人创伟再就业公司未依法为上诉人王桂琴缴纳社会保险费，上诉人王桂琴要求解除劳动合同，被上诉人创伟再就业公司仍应向上诉人王桂琴支付经济补偿金。因上诉人王桂琴2018年8月30日出现工伤后，其提供的工资银行流水，不能体现工伤后其工资的发放情况。一审法院以2018年8月14日至2017年9月12日期间的平均工资作为基数，认定被上诉人创伟再就业公司应支付上诉人王桂琴经济补偿金的数额，并无不当。上诉人王桂琴要求改判被上诉人创伟再就业公司支付7个月的经济赔偿金127081.92元，证据不足，本院不予支持。关于上诉人王桂琴主张的防暑降温费、冬季取暖补贴和集中供热补助费、带薪年未休假工资报酬问题。上诉人王桂琴于2019年12月20日申请仲裁，该请求部分已超过一年仲裁时效。一审法院判令被上诉人创伟再就业公司支付上诉人王桂琴一个月的冬季取暖补贴及集中供热补助费130元，符合法律规定，本院应予维持。上诉人王桂琴要求改判被上诉人创伟再就业公司支付其自2012年6月1日至2019年1月14日防暑降温费、冬季取暖补贴和集中供热补助费、带薪年休假工资，证据不足，本院不予支持。关于上诉人王桂琴主张的延时加班，周六、日加班，法定节假日之后休息日加班费问题。被上诉人创伟再就业公司提交了两年的考勤记录及工资台账，用以证明其已向上诉人王桂琴足额支付了加班工资。上诉人王桂琴虽对被上诉人创伟再就业公司提交的考勤记录及工资台账有异议，但未提交充足的证据予以证明。且两年前的延时加班、周六、日加班、法定节假日之后休息日的加班事实，应由上诉人王桂琴负有举证责任。一审法院根据本案的具体情况，认定被上诉人创伟再就业公司已足额支付上诉人王桂琴加班费，并无不当。上诉人王桂琴要求改判被上诉人创伟再就业公司支付其延时加班，周六、日加班，法定节假日之后休息日加班费186943.9元，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人王桂琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王桂琴负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二一年四月十五日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……