浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭江商初字第3135号原告郭莉，女，1951年8月8日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托代理人李仁君，浙江中铭律师事务所律师。被告王根生，男，1935年9月15日出生，汉族，住杭州市江干区。被告朱竹筠，女，1944年2月18日出生，汉族，住杭州市江干区。以上两被告共同委托代理人徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。原告郭莉诉被告王根生、朱竹筠民间借贷纠纷一案，于2015年12月14日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员郁莺独任审判，后依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭进行了审理。原告郭莉及其委托代理人李仁君、被告王根生、朱竹筠的共同委托代理人刘双贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭莉诉称：2010年12月3日，原告与两被告签订抵押借款合同，约定由原告向两被告出借人民币120万元，被告以杭州市江干区采荷二区青莼10幢401室进行抵押。原告曾于2012年以被告拒不归还借款为由提起诉讼，后因该案涉及原浙江杰邦控股集团有限公司（以下简称杰邦公司）实际控制人饶应彪等人集资诈骗、非法吸收公众存款一案，法院将案件移送至公安机关并裁定驳回原告起诉。经浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第116号生效刑事判决查明：杰邦公司实际控制人饶应彪及其他涉案人员以两被告所抵押房产为诱饵，向被害人郭莉骗取欠款人民币120万元，后仅以利息名义向原告支付人民币30万元。两被告因提供抵押房产，从饶应彪等人处获利人民币100万元。被告方女婿章一明系原杰邦公司高层管理人员，除在杰邦公司担任办公室主任和煤炭部负责人任职外，还担任杰邦公司旗下杭州杰旭物资有限公司的法定代表人（该公司注册资本2000万元）。被告办理房产抵押公证的过程系由其女儿王薇（章一明妻子）陪同，全程由杰邦公司人员进行接送，王薇本人也与杰邦公司不少员工熟悉交好。截止原告起诉之日，虽然依据刑事判决饶应彪等人应向原告退赔非法所得，但因本案所涉金额巨大，受害人众多，原告未从饶应彪等人处获得任何退赔。2015年，被告方向杭州市拱墅区人民法院起诉，要求确认其与原告签订的抵押合同无效，其诉讼请求已经获得该法院判决支持。原告认为，被告方存在严重过错，被告方应对原告所受损失进行全额赔偿，如果没有被告方提供的房产抵押，原告不会将钱出借，被告方所提供的抵押是骗取原告借款的唯一手段。被告方主观上为获取巨额利息报酬而将该房产提供给饶应彪等人作为诱饵进行抵押圈钱，被告方凭此获利的100万元已经接近该房产本身市场价值。签订该抵押合同时，原告的意思表示是真实的，而被告方的意思表示存在明显虚假。综上所述，导致案涉抵押合同无效的后果，被告方不但有重大过错，而且被告方利用其女婿在杰邦公司担任高层管理人员的便利条件已经获得100万元巨大利益。而原告出借资金120万元给被告，收取的30万元利息愿意折抵本金。为维护自身的合法权益，特提起诉讼。诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失90万元；2、判令被告承担诉讼费。被告王根生、朱竹筠共同辩称：基于原告提供的证据及诉请是以涉案合同无效为前提提出的，既然主合同无效，担保合同和从合同也无效。（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书第24页第57项认定被告为担保人，担保人是否存在过错应该适用担保法，根据最高院关于担保人是否有过错的判例，判令担保人是否有过错的标准有三个情形：1、担保人明知主合同无效仍为之提供担保；2、担保人明知主合同无效仍然促使主合同成立；3、担保人明知主合同无效，仍为主合同的签订提供中介。也就是说，担保人过错的条件是明知主合同无效，根据（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书，被告是在被骗的情况下拿出自己的房产证作抵押，担保人在签订担保合同时，主观上并不具备明知主合同无效的前提条件。原告没有证据证明被告明知主合同无效，且生效的判决书已经认定被告系被欺骗，两被告收取的报酬并不是被告的过错，而是与借款人饶应彪之间的民事行为。在本案中，办理抵押借款等相关事宜的委托代理人超越了代理权限，根据原告提供的证据，公证书并没有约定委托代理人具有处分权，其仅仅只能收取款项，并无权利处置该款项。原告在本案中的过错明显且严重。（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书认定，原告先后三次出借款给饶应彪，共计370余万元，可见原告与饶应彪之间存在长期借款往来，原告本人长期从事资金生意，从借款人饶应彪处获取了高额利息，可见其为追求高额利息，不顾风险，不惜手段；依据现有的证据，原告与饶应彪案中犯罪分子倪宝奎认识多年，其从倪宝奎处了解杰邦公司资金运作需要借款的情况，依据常识，原告作为出借人，应该更加担心款项借出后对方是否有能力偿还，原告应当清楚杰邦公司的经营状况，然而原告利益熏心，为赚取高额好处费，不顾杰邦公司的还款能力，将款项借给饶应彪；本案原告的经济损失，是饶应彪骗取了原告的款项，是饶应彪和原告共同过错造成的，其损失不应由被告承担责任；根据倪宝奎的询问笔录以及（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书，原告作为长期经营资金的生意人，其意识或风险掌控能力远远高于80多岁的被告，不应要求80多岁的两被告在文化水平与原告不对称的情况下承担一样的风险。对于本案中的获利是否应该返还，两被告认为该款项是饶应彪支付给被告的，是否属于赃款应由公安等相关部门来认定，从民事法律关系来看即使存在不当得利的关系，也应该是被告和饶应彪之间的民事法律关系，应由饶应彪起诉被告要求返还。就该案获利的真实数额，根据被告提供的询问笔录，饶应彪将担保报酬支付到被告的农行卡，根据交易记录显示，2010年12月至2011年11月期间，饶应彪支付被告的报酬为10万元，故在担保期间内被告共收取10万元报酬，而非（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书认定的100万元。被告发现（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书认定事实错误后多次向相关部门反映，由于被告在（2013）浙杭刑初字第116号案件中仅是受害人，而非当事人，其申请再审并无实质性的进展。在（2015）浙杭商终字第377号案件中，当刑事案件认定的事实与民事证据不一致时，以民事证据认定为主。根据（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书的认定，借款人饶应彪共骗取款项120万元，支付原告30万元的利息好处费，支付被告担保费用100万元，则借款人饶应彪亏损10万元来诈骗，这与常识及事实均不符，故被告收取的担保费用应为10万元。综上所述，被告并不存在过错，不需要承担任何民事责任。原告郭莉为支持其诉请，向本院提供如下证据：1、抵押借款合同1份、担保函1份、公证书1份，拟证明原告与被告之间的抵押借款合同关系的事实；2、房屋产权证1份，拟证明原告与被告抵押合同关系的事实；3、付款凭证、收条1组，拟证明原告按合同履行付款120万元义务的事实；4、（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书1份、（2013）浙刑二终字第130号刑事判决书（复印件）1份，拟证明被告因饶应彪等人集资诈骗、非法吸收公众存款以抵押房产获利100万元的事实；5、（2015）杭拱半商初字第423号起诉状（复印件）1份、（2015）杭拱半商初字第423号民事判决书1份，拟证明抵押合同被判决认定无效的事实；6、（2012）杭江商初字第162号民事裁定书1份，拟证明原告曾向法院起诉主张相关权利的事实；7、（2012）杭江商初字第162号案件庭审笔录2份、杭州杰旭物资有限公司工商登记信息（复印件）1份、杰邦公司相关案件新闻报道（复印件）1份、杰邦公司核心人员通讯录1份，拟证明被告办理抵押的具体经过，被告方女婿章一明为原杰邦公司工作人员的事实。上述证据经庭审质证，两被告对原告提供的证据1的真实性、证明对象和证明内容均有异议，认为该合同因违反法律的强制性规定被认定为无效，合同无效后，对双方都无约束力，该合同只是饶应彪的手段，饶应彪通过公证书等方式达到诈骗的目的；从民事法律关系来看，办理抵押借款等相关事宜的委托代理人对款项没有处分权，无权将该款项支付给他人。对原告提供的证据2，两被告对真实性无异议，对证明对象及证明内容有异议，认为该证据证明了案涉房产已经办理抵押的事实，由于被告是在饶应彪诈骗的情况下办理了抵押，其证据也只是掩盖了饶应彪诈骗的假象。本院认为，原告提供的证据1、2的真实性可予确认，能够证明原、被告签订相关合同、办理抵押登记的事实。对于原告提供的证据3，两被告对其真实性有异议，认为该证据恰恰证明了原告将款项出借给饶应彪的团队，这是饶应彪惯用的手段和方式。本院认为，原告提供的证据3的真实性可予确认，能够证明原告交付款项的事实。对于原告提供的证据4，两被告对真实性无异议，对证明对象及证明内容有异议，认为该证据恰恰证明了饶应彪非法集资诈骗的事实，饶应彪骗取被告的房子作抵押，被告为受害人，以及原告以出借人的身份与饶应彪发生借贷关系，可见原告为了高额利息存在着过错。本院认为，该组证据来源合法，能够证明生效判决对案涉基本事实的认定，对于该组证据予以确认。对于原告提供的证据5，两被告对真实性无异议，对其证明对象及证明内容有异议，认为该组证据证明了涉案合同因违法法律而被认定为无效，拱墅区人民法院结合事实作出合理判决且已生效，事实也清楚。本院认为，该组证据来源合法，能够证明抵押借款合同无效的事实，对于该组证据予以确认。对于原告提供的证据6，两被告对真实性无异议，对证明对象及证明内容有异议，认为该份证据能证明双方间的借贷关系涉嫌饶应彪的犯罪，被驳回了起诉的事实。本院认为，该份证据来源合法，能够证明原告曾于2012年起诉及被驳回起诉的事实，对于该份证据予以确认。对于原告提供的证据7，两被告对庭审笔录程序上的真实性无异议，对证明对象及证明内容有异议，对工商登记信息、杰邦公司相关案件新闻报道的真实性及证明对象、证明内容均有异议，认为与本案没有关系，章一明本身也是受害人，（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书第17页第28项也说明了章一明被饶应彪诈骗后拿出自己的房产做抵押的事实；通讯录是杰邦公司为了逃避其责任提供的，对真实性有异议。本院认为，庭审笔录的真实性可予确认，能够证明（2012）杭江商初字第162号案件审理中的相关情况。对于工商登记信息、案件新闻报道、通讯录，与本案无关联性，故不予确认。为证明自己的主张，被告王根生、朱竹筠共同向本院提供了下列证据：1、银行交易明细1组、打款凭证1组，拟证明被告通过农业银行卡收到担保报酬，实际款项为10万元，而不是（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书认定的100万元的事实；2、原告郭莉询问笔录1份，拟证明原告多次出借款项给杰邦公司，被告并不知情房子抵押给原告及原告多次收受好处费的事实，且2011年3月，原告在无任何房产担保的情况下，继续出借100万元给饶应彪的事实；3、提请审判监督申请1份、来访登记表1份，拟证明被告王根生发现担保报酬认定错误及时提请相关部门纠正的事实；4、杭州市人民检察院起诉书1份，拟证明杭检刑诉（2013）5号起诉书中关于担保报酬数额无具体认定和被告并未收到100万元而是10万元的事实；5、被告朱竹筠询问笔录1份，拟证明被告身体不好才参加了杰邦公司的项目，且只办理了公证，其他手续都没有办理；6、案外人倪宝奎询问笔录1份，拟证明倪宝奎与原告长期相识，并且原告长期从事资金生意的事实。上述证据经庭审质证，原告对两被告提供的证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据仅能证明被告通过6228480322137902118账号自2011年1月4日至2011年10月13日期间收到10万元，不能证明是担保报酬，也不能证明两被告仅仅收到10万元，而且该卡的交易时间包含在杰邦公司的犯罪行为内，不能排除该期间外，被告从杰邦公司收取报酬的可能，另外从账户易记录来看，所有的款项都是即存即取的，可见是专门用来获取相应担保报酬而开立的，证明了被告方对法律风险有一定的预见。本院认为，该份证据的真实性可予确认，但该份证据仅能够证明被告朱竹筠名下6228480322137902118账号自2011年1月4日至2011年10月13日期间款项交易情况。原告对两被告提供的证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明原告长期从事资金生意且多次收取好处费，询问笔录第1页公安机关询问原告个人情况，原告已经说明了自己开办公司且曾向倪宝奎借钱，说明原告并非长期从事资金生意；原告系在案外人章万盛和被告先后提供了两套房屋作抵押的情况下才出借100万元借款。本院认为，该份证据的真实性可予确认，能够证明郭莉于2012年5月16日在杭州市公安局经侦支队接受询问的相关情况。原告对两被告提供的证据3的三性均有异议，认为监督申请无法证明杭州市检察院收到过申请，只能证明被告的自主行为，不属于证据的范畴；来访登记表应当由受访部门持有，且时间在刑事案件二审过程中，故对其真实性存疑，同时也不属于证据的范畴。本院认为，提请审判监督的申请书系打印件，且两被告未提供证据证明杭州市检察院已收到该份申请的相关证据，故不予确认；对来访登记表的真实性可予确认，但该份证据仅能证明被告王根生于2013年12月2日填写来访登记表的事实。原告对于两被告提供的证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为应该以（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书认定的事实为准。本院认为，该份证据的真实性可予确认，能够证明杭州市人民检察院就饶应彪等人涉嫌非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪等提起公诉的事实。对两被告提供的证据5，原告认为该份证据可以反映被告朱竹筠女儿全程陪同办理手续及杰邦公司参与、被告朱竹筠在公证书上签字是其自主意思表示的体现，与原告没有任何关系。本院认为，该份证据的真实性可予确认，能够证明被告朱竹筠于2012年4月26日在杭州市公安局经侦支队接受询问的相关情况。对于两被告提供的证据6，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为无法证明原告长期从事民间借贷业务，但对原告与倪宝奎相识无异议。本院认为，该份证据的真实性可予确认，能够证明案外人倪宝奎于2012年3月12日在杭州市公安局经侦支队接受询问的相关情况。综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：2010年12月3日，原告郭莉与被告王根生、朱竹筠共同的委托代理人签订《抵押借款合同》一份，约定王根生、朱竹筠将坐落于杭州市采荷二区青莼10幢401室的房产作借款抵押，借款金额120万元，抵押期限一年，抵押日期由2010年12月3日至2011年5月2日。双方于2010年12月3日就上述约定的抵押房产办理了他项权登记（杭房他证字第××号）。2013年10月16日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书，确认：自2008年始，被告人饶应彪明知无偿还能力，虚构其实际控制的“杰邦”系公司经营、投资需资金等事由，通过在媒体发布投融资广告、口口相传等方式，并以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资。其中，被告人饶应彪主要以房产理财投资为名，并以房产为“杰邦”系公司向他人借款提供抵押即可获借款额月息1分至1.5分的利息为诱饵，通过他人诱使社会不特定公众提供房产，在骗得房产方的房产抵押权授权委托后，再以提供房产抵押、高息为诱饵，通过其他被告人向社会不特定公众招揽资金，并与出资方签订抵押借款合同，之后统一将上述房产的他项权利注册登记在出资方名下，出资方则将钱款交付饶应彪个人控制使用，借以向社会不特定对象非法集资。该判决书同时确认，2010年12月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人朱竹筠的房产作抵押，向被害人郭莉骗取钱款计人民币120万元并许诺月息2.5分，至案发本金未还，支付利息计人民币30万元，并支付朱竹筠钱款人民币100万元。浙江省杭州市中级人民法院一审判决被告人饶应彪犯集资诈骗罪等并责令退赔违法所得，发还被害人。因该案其他被告人提起上诉，浙江省高级人民法院于2014年6月13日作出（2013）浙刑二终字第130号判决书，对饶应彪的犯罪事实认定与一审一致。2015年11月5日，王根生、朱竹筠为与郭莉确认合同无效纠纷一案向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼。2015年12月5日杭州市拱墅区人民法院作出（2015）杭拱半商初字第423号民事判决书，判决：王根生、朱竹筠与郭莉于2010年12月3日签订的《抵押借款合同》无效；郭莉于判决生效之日起十日内协助王根生、朱竹筠办理注销证号为杭房字第××号号的抵押权登记。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，郭莉与王根生、朱竹筠均有过错，且过错程度相当，应根据各自过错承担相应的责任。但因本案中郭莉的实际损失为900000元，而王根生、朱竹筠从饶应彪处收取的款项为1000000元，已超过郭莉被骗的财产，故王根生、朱竹筠应当返还给郭莉人民币900000元。对于两被告辩称饶应彪支付的款项为人民币10万元的意见，因（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书对两被告收取的钱款认定为100万元，且该判决业已生效，两被告亦未提供足以推翻的相反证据，故对于两被告的辩称意见不予采信。对于两被告申请调取（2013）浙杭刑初字第116号案件材料，因（2013）浙杭刑初字第116号判决书已对相关事实作出认定，对于两被告的申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条之规定，判决如下：被告王根生、朱竹筠对原告郭莉的损失人民币900000元承担赔偿责任，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12800元，由被告王根生、朱竹筠负担。财产保全费人民币5000元，由被告王根生、朱竹筠负担。被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币12800元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户行：工商银行湖滨支行，账20×××688，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长 郁 莺人民陪审员 高 展人民陪审员 谢舒萍二〇一六年六月三十日书 记 员 王 翔