江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1479号上诉人（原审原告）：江苏天裕能源科技集团有限公司，住所地徐州市九里山东路**。法定代表人：滕道春，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘磊，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：徐州天安化工有限公司，住所地沛县龙固工业园区。法定代表人：滕道春，该公司董事长。委托诉讼代理人：李卫，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金刚，男，1973年出生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：刘恒武，江苏永伦律师事务所律师。上诉人江苏天裕能源科技集团有限公司（以下简称天裕公司）、徐州天安化工有限公司（以下简称天安公司）因与被上诉人金刚劳动争议一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月16日对当事人进行询问。上诉人天裕公司的委托诉讼代理人刘磊、上诉人天安公司的委托诉讼代理人李卫、被上诉人金刚的委托诉讼代理人刘恒武到庭参加询问。本案现已审理终结。天裕公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由金刚和天安公司负担。事实与理由：1.金刚2019年4月至2019年7月期间并未向天裕公司提供劳动，不应按照正常工资标准支付其工资。2.金刚的实际用人单位为天安公司，天安公司已按期支付金刚工资及加班工资，故天裕公司不应重复支付。3.金刚2019年4月至2019年7月一直在家待岗，不应享受带薪年休假，其2018年也从未向天裕公司要求享受带薪年休假，应视为自愿放弃，故天裕公司不应支付其未休年休假工资。4.金刚在2019年4月4日环保检查时，未履行好自己的职责，导致一天停电四次，存在严重违反规章制度的情形，天裕公司解除与金刚的劳动合同合法有据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予以撤销。针对天裕公司的上诉，金刚辩称，1.天裕公司未提供解除劳动合同所依据的规章制度，亦未提供证据证明金刚存在违反规章制度的行为，也没有证据证明在解除劳动合同前已按照法定程序通知工会，故属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。2.一审判决天裕公司支付工资、加班工资、未休年休假工资认定事实清楚，适用法律正确，天裕公司的上诉理由不能成立，应予驳回。针对天裕公司的上诉，天安公司辩称，因天裕公司与金刚签订了劳动合同，且对金刚下发了解除劳动关系通知，故天裕公司应当承担全部责任。天安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中判令天安公司对94399.6元承担连带清偿责任的内容，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由金刚、天裕公司承担。事实与理由：1.金刚主张2018年3月25日前的带薪年休假工资已超出诉讼时效。2.金刚2019年4月之后再未上班，其主张此后的工资不应当得到支持。3.金刚2016年3月25日受天裕公司指派到天安公司处工作，其工作岗位及职务均由天裕公司安排，为天裕公司服务，并由天裕公司与其解除劳动合同，其劳动关系一直与天裕公司建立。天安公司并非实际用人单位，仅受天裕公司委托对金刚进行日常考核和发放工资，一审判决天安公司对金刚的各项工资承担连带清偿责任不能成立，应予以撤销。针对天安公司的上诉，金刚辩称，1.解除劳动合同前2年内的年休假工资均应予以支持。2.金刚在2019年4月之后未上班系天安公司无正当理由让其待岗造成的，并非因金刚的个人原因，对于此期间的工资应当予以支持。3.天安公司没有对仲裁裁决其承担连带责任的内容提起诉讼，其对一审判决其承担连带责任提起上诉不应得到支持。根据《江苏省工资支付条例》第三十七条规定，天安公司作为实际用人单位，对克扣拖欠的工资应当承担连带责任。针对天安公司的上诉，天裕公司辩称，天安公司与金刚之间成立劳动合同关系，故天安公司应当承担金刚的相应工资及经济赔偿金。天裕公司向一审法院起诉请求：1.判决天裕公司无需支付金刚工资差额27554.1元、加班工资差额46437.59元、带薪年休假工资20407.91元，合计94399.6元；2.判决天裕公司无需支付金刚违法解除劳动合同的赔偿金332816元；3.诉讼费由金刚承担。一审法院认定事实：1993年10月，金刚进入徐州矿务局下属的焦化厂工作。2004年1月1日，金刚进入天裕公司工作。2011年，天裕公司将金刚安排到徐州强盛城市煤气有限公司工作。2016年3月25日，天裕公司将金刚又安排到天安公司工作，由天安公司负责考勤管理和工资核发。2019年4月13日，天安公司通知金刚回家待岗。2019年7月25日，天裕公司以金刚严重违反其规章制度为由，与金刚解除劳动合同。此后，金刚将天裕公司、天安公司列为被申请人，向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：“裁令被申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金322816元（10088元/月×16个月×2）；裁令被申请人支付2019年4月至7月的拖欠工资36850元（10088元/月×4个月-3500元）；裁令被申请人支付2017年5月至2019年4月期间的加班工资96478元（10088元/月÷21.75天/月×52天×2年×200%）；裁令被申请人支付2018年、2019年的带薪年休假工资41742元（10088元/月÷21.75天/月×15天×300%×2年）。”2019年10月30日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2019]第435号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人江苏天裕能源科技集团有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人2019年4月至7月6日工资差额27554.1元、2017年5月至2019年4月休息日加班工资差额46437.59元、2018年和2019年带薪年休假工资20407.91元，合计94399.6元，被申请人徐州天安化工有限公司承担连带责任；二、被申请人江苏天裕能源科技集团有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金332816元；三、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”金刚自2017年5月至2019年3月的应发工资情况如下：2017年5月为10125元、2017年6月为10285元、2017年7月为9985元、2017年8月为10485元、2017年9月为10685元、2017年10月为10225元、2017年11月为10904元、2017年12月为10285元、2018年1月为10435元、2018年2月为9185元、2018年3月为10229元、2018年4月为10229元、2018年5月为11125元、2018年6月为10385元、2018年7月为10285元、2018年8月为11085元、2018年9月为8993元、2018年10月为10271元、2018年11月为10271元、2018年12月为10331元、2019年1月为12452元、2019年2月为10134.91元、2019年3月为10271元。此外，天安公司核定金刚的2019年4月应发工资为5029元，并以此为标准向金刚核发了该期间工资。2017年5月至2018年4月，金刚在休息日累计加班84天；2018年5月至2019年4月，金刚在休息日累计加班81天。一审法院另查明，徐州环宇焦化有限公司成立于2003年12月11日，于2016年1月13日更名为天裕公司，法定代表人为滕道春。天安公司成立于2008年7月28日，天裕公司系其股东之一，法定代表人为滕道春。徐州强盛城市煤气有限公司成立于2003年11月6日，现天裕公司系其股东之一，法定代表人为滕道春。一审法院认为，一、关于工资支付主体责任及各项工资的认定。根据《江苏省工资支付条例》第三十七条的规定，用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派劳动者到其他单位（以下称实际用人单位）工作，实际用人单位克扣、无故拖欠劳动者工资的，由用人单位承担对劳动者的义务，实际用人单位承担连带责任。就本案而言，在天裕公司与金刚之间的劳动关系存续期间，金刚自2016年3月25日起被天裕公司安排至天安公司工作，并由天安公司负责核发工资，而天安公司存在克扣、拖欠金刚工资的情形，因此，天裕公司应承担工资支付责任，天安公司承担工资支付连带责任。（一）2019年4月至2019年7月的工资。因徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出的徐劳人仲案字[2019]第435号仲裁裁决书仅就2019年4月1日至2019年7月6日的工资进行了裁决，且金刚对于该裁决结果予以认可，结合天安公司作为实际用人单位负责该期间的考勤管理和工资核发，故仅需审查天安公司向金刚核发2019年4月1日至2019年7月6日的工资情况。虽然天安公司以金刚未能履行职责导致停电事故为由于2019年4月13日通知金刚回家待岗，且按照其核定的2019年4月的工资标准向金刚发放该月工资后就未再向金刚支付工资；但天安公司既未能举证证明停电事故的发生与金刚存在因果关系，也未能举证证明其对金刚作出相关处理系依据依法制定、实施的规章制度，因此，天安公司对金刚作出的上述处理事实和法律依据不足，即便金刚接到天安公司的通知后在家待岗，天安公司仍应按照正常工作情况下的工资标准向金刚支付该期间的工资。结合天安公司向金刚核发2018年4月至2019年3月工资的情况（即金刚在此前十二个月正常工作情况下的月平均工资为10486.08元），对于金刚主张按照月工资标准10088元计算2019年4月1日至2019年7月6日的工资予以采纳，扣除天安公司向金刚核发2019年4月的部分工资5029元后，天裕公司应向金刚支付2019年4月1日至2019年7月6日的工资27554.1元（计算方式如下：10088元/月×3个月＋10088元/月÷21.75天/月×5天-5029元），天安公司对上述工资的支付承担连带责任。（二）2017年5月至2019年4月的休息日加班工资。根据《江苏省工资支付条例》第二十条的规定，用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。就本案而言，金刚自2017年5月至2018年4月的休息日累计加班84天，自2018年5月至2019年4月的休息日累计加班81天，即上述期间的休息日共计加班165天，对此，天安公司作为实际用人单位既未能举证证明其在上述规定期限内安排金刚同等时间内补休，也未能举证证明其按照上述规定向金刚支付休息日加班工资，故对金刚仅按照104天主张该期间的休息日加班工资予以采纳。徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出的徐劳人仲案字[2019]第435号仲裁裁决书中所认定的该期间休息日加班工资金额低于按照104天计算的休息日加班工资金额，但金刚对于上述裁决的休息日加班工资金额予以认可，故天裕公司应向金刚支付2017年5月至2019年4月的休息日加班工资46437.59元，天安公司对上述休息日加班工资的支付承担连带责任。（三）2018年、2019年的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。本案中，被告自1993年10月参加工作，至2013年10月累计工作年限已满20年，故被告在2018年、2019年应享受的全年年休假天数均为15天。针对2018年的未休年休假工资，天安公司既未能举证证明其作为实际用人单位已安排金刚年休假，且因金刚自身原因未休；也未能举证证明金刚存在不应享受年休假的法定情形；故金刚有权按照年休假15天主张2018年度全年的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，天安公司应当按照金刚的日工资收入的300%支付未休年休假工资（其中包含天安公司已向金刚支付正常工作期间的工资收入）。根据《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第三条的规定，上述日工资应按照金刚的月工资除以月计薪天数进行计算，且月工资为金刚应休假年度的月平均工资。鉴于金刚在2018年度的月平均工资为10235.33元，对于金刚主张按照10088元/月的标准计算未休年休假工资予以采纳，故确认金刚的2018年度未休年休假工资为13914.6元（计算方式如下：10088元/月÷21.75天/月×15天×200%）。针对2019年度的未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年已安排年休假天数。本案中，天裕公司与金刚解除劳动合同的时间为2019年7月25日，且金刚在2019年度应享受的全年年休假天数为15天，故金刚的当年度年休假天数应折算为8天。对此，天安公司既未能举证证明其作为实际用人单位已安排金刚年休假，且因金刚自身原因未休；也未能举证证明金刚存在不应享受年休假的法定情形；故金刚有权按照年休假8天主张2019年的未休年休假工资。鉴于金刚2019年1月至2019年3月工资情况以及对金刚在此之后的工资认定情况，对于金刚主张按照10088元/月的标准计算未休年休假工资予以采纳，故金刚的2019年未休年休假工资为7421.12元（计算方式如下：10088元/月÷21.75天/月×8天×200%）。综上，金刚的2018年、2019年未休年休假工资共计21335.72元。因徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出的徐劳人仲案字[2019]第435号仲裁裁决书中所认定的该期间未休年休假工资仅为20407.91元，且金刚对于上述裁决的未休年休假工资金额予以认可，故天裕公司应向金刚支付2018年、2019年的未休年休假工资20407.91元，天安公司对上述未休年休假工资差额的支付承担连带责任。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的认定。用人单位与劳动者解除劳动合同应符合法定的条件和程序。首先，天裕公司虽以金刚存在严重违反其规章制度的情形为由与其解除劳动合同，但天裕公司未能举证证明金刚存在其所谓的严重违反规章制度的行为。其次，天裕公司未能举证证明其与金刚解除劳动合同所依据的规章制度，且该规章制度系依法制定、实施的。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条以及《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由告知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。就本案而言，天裕公司既未能举证证明其与金刚解除劳动合同前将事由告知工会，也未能举证证明在未建立工会的情况下将事由通知所在地工会，即天裕公司与金刚解除劳动合同不符合法定程序。综上，一审法院认定天裕公司于2019年7月25日单方解除其与金刚劳动合同的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，金刚选择不继续履行劳动合同，要求天裕公司支付违法解除劳动合同赔偿金，因此，天裕公司应按经济补偿标准的二倍向金刚支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。就本案而言，根据金刚的2018年7月至2019年3月工资情况以及在此之后的工资认定情况，对于金刚主张仅以10088元/月作为计算标准予以采纳，结合天裕公司与金刚劳动关系存续期间为2004年1月1日至2019年7月25日，天裕公司应向金刚支付违法解除劳动合同的赔偿金322816元（计算方式如下：10088元/月×16个月×2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、天裕公司于判决生效之日起七日内向金刚支付2019年4月1日至2019年7月6日的工资27554.1元、2017年5月至2019年4月的休息日加班工资46437.59元、2018年至2019年的未休年休假工资20407.91元，合计94399.6元，天安公司对天裕公司的上述债务承担连带清偿责任；二、天裕公司于判决生效之日起七日内向金刚支付违法解除劳动合同的赔偿金322816元。一审案件免收案件受理费。二审中，当事人均未提交新的证据，亦未对一审法院认定的事实提出异议。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.金刚的工资支付主体及各项工资如何确定；2.天裕公司应否支付金刚违法解除劳动合同的赔偿金。一、关于金刚的工资支付主体及各项工资如何确定的问题。《江苏省工资支付条例》第三十七条规定，用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派劳动者到其他单位（以下称实际用人单位）工作，实际用人单位克扣、无故拖欠劳动者工资的，由用人单位承担对劳动者的义务，实际用人单位承担连带责任。关于应否支付金刚2019年4月1日至2019年7月6日工资的问题。天裕公司、天安公司主张金刚2019年4月13日之后未去公司上班，故不应向其发放此期间的工资。对此，本院认为，金刚2019年4月13日之后未去上班的原因系天安公司通知其回家待岗，并非金刚个人原因所致，且天安公司未能提供要求金刚回家待岗的合法依据，故一审判决支持金刚2019年4月1日至2019年7月6日的工资并无不当。关于应否支付金刚加班工资的问题。天裕公司、天安工资主张已支付金刚加班工资，但天安公司提供的金刚的工资单中“当月加班费”一项为0，应发工资数额中亦未包含其主张的加班工资条目“公加工资”，故其此项主张不能成立。天裕公司、天安公司均认可金刚存在加班事实，应当支付其加班工资。关于应否支付金刚2018年、2019年的未休年休假工资的问题。《江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》第四条规定，劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。本案中，金刚2019年申请仲裁，其主张2018年、2019年的未休年休假工资并未超过仲裁时效。且如前所述，金刚2019年4月13日之后的待岗系因天安公司的原因所致，一审判决支持金刚2019年8天的未休年休假工资并无不当。综上，金刚被天裕公司安排至天安公司处工作，并由天安公司负责核发工资，天安公司存在克扣、拖欠金刚上述工资的情形，天裕公司应承担工资支付责任，天安公司承担工资支付连带责任，一审判决关于金刚的工资支付主体及各项工资的认定并无不当，应予维持。二、关于天裕公司应否支付金刚违法解除劳动合同赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款规定，用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，天裕公司以金刚严重违反规章制度为由与其解除劳动合同，但其并未举证证明存在经民主程序制定的规章制度以及金刚存在严重违反规章制度的行为，亦未举证证明已将解除事由告知工会，故一审判决认定天裕公司违法解除与金刚的劳动合同，并据此判决其支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。综上所述，天裕公司和天安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年四月十二日书记员 于舒易