四川省江安县人民法院刑 事 判 决 书（2015）江安刑初字第217号公诉机关四川省江安县人民检察院。被告人徐忠琼，女，1968年2月7日出生于四川省江安县，汉族，初中文化，个体工商户。因本案于2015年9月22日被刑事拘留，同月29日被逮捕，现押于宜宾市看守所。辩护人刘益言，四川胜邦律师事务所律师。江安县人民检察院以江检刑诉（2015）227号起诉书指控被告人徐忠琼犯非法经营罪，于2015年12月29日向本院提起公诉，期间，2016年3月24日建议本院延期审理进行补充侦查。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年3月3日和2016年6月2日公开开庭进行了审理。江安县人民检察院指派代理检察员周熠、肖家强出庭支持公诉，被告人徐忠琼及其辩护人刘益言到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2012年9月1日至2015年9月4日期间，被告人徐忠琼无经营危险化学品经营许可证和营业执照的情况下，仍然在江安县江安镇东风路181号“忠华乙炔氧气经营部”经营危化品，徐忠琼非法销售乙炔6197瓶，氧气13229瓶，二氧化碳、氩气、氮气903瓶，徐忠琼销售金额共计126万余元，获利16万余元。指控的证据有：物证、书证、证人证言、检查笔录、被告人供述与辩解、视听资料等以证实被告人徐忠琼的行为构成非法经营罪。诉请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定予以处罚。被告人徐忠琼对起诉书指控的罪名无异议，但是提出获利金额为三万元左右，没有造成社会危害，并自愿认罪，请求法院从轻处罚。其辩护人提出：1、认定徐忠琼非法经营的时间应从2014年3月起算，2012年9月至2014年3月期间不能确认系徐忠琼经营；2、对销售数量不能印证的应作出有利于被告人的认定，销售金额应以最低销售价计算；3、徐忠琼有自首情节；4、徐忠琼认罪悔罪态度好，没有造成社会危害，请求法院依法从轻处罚。经审理查明，2012年9月1日至2015年9月4日期间，被告人徐忠琼在无经营危险化学品经营许可证和营业执照的情况下，在江安县江安镇东风路181号经营“江安县江安镇忠华乙炔氧气经营部”，非法销售乙炔总计6204瓶、氧气13214瓶、氩气603瓶、二氧化碳264瓶、氮气92瓶，销售金额共计127万余元，获利16万余元。经查，氧气（压缩的、液化的）、乙炔（溶解）、二氧化碳（压缩的、液化的）、氮气（压缩的、液化的）、氩气(压缩的、液化的)均系《危险化学品目录》(2002版)和（2015版）中已确定的危险化学品品名。另查明，被告人徐忠琼在经营危险化学品期间，将经营所得的14万元以其丈夫倪某华名义存入了中国工商银行账号为2314516101101577646的银行账户内，案发后被江安县公安局冻结。被告人徐忠琼到案后如实供述了自己的犯罪事实并自愿退出违法所得。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2015年9月4日，公安民警在对江安县江安镇东风路181号门市例行治安检查时发现该门市经营乙炔、氧气、二氧化碳及氩气等危险化学物品，且未办理经营许可证等相关证件。同月11日，公安机关依法立案侦查。2、江安县公安局检查笔录、现场平面示意图、现场照片，证实公安机关依法对江安县江安镇东风路181号门市进行检查，发现门市内经营乙炔、氧气等危险易燃易爆化学品，写字台中间抽屉内有大量账本及收发记录卡等物且无经营许可证等类似证件。对长峰加油站对面的仓库进行检查，发现储存的疑似乙炔的灰白色储存瓶55个，疑似氧气的蓝色储存瓶96个。公安机关依法扣押了笔记本1本、工作笔记本17本、收发记录卡38本、公章一枚、收款收据4本(实为收款收据2本、送货单2本)、收发单113张、气体储存瓶151个。3、扣押决定书及扣押清单、公章、收发记录卡、工作笔记本、收款收据2本、送货单2本，证实公安机关于2015年9月4日扣押了徐忠琼的账本、笔记本、收款收据4本(实为送货单2本、收款收据2本)、收发卡、公章等；公章文字内容为“江安县江安镇忠华乙炔氧气经营部财务专用章”；收发记录卡、工作笔记本上徐忠琼记录了她向宜宾华焰公司购进及退回的瓶子数量以及交易记录；送货单、收款收据上记载了2011出售给“四川路桥公司”和“鑫中昊”的乙炔的销售价为95元/瓶，氧气为45元/瓶，2015年7、8月份出售给“交机厂”的乙炔为105元/瓶，氧气为55元/瓶。4、江安县工商行政管理局城区工商所个体工商户登记情况、证明，证实经查询，倪某华在江安县工商局城区工商所办理工商执照，名称为“江安县江安镇忠华氧气乙炔经营部”，营业执照有效期至2012年8月31日。5、江安县安全生产监督管理局现场检查记录、（江）安监管现决（2014）3-5号现场处理措施决定书，证实2014年3月20日，江安县安监局对“江安县江安镇忠华氧气乙炔经营部”及其在江安县江安镇东风路15号的经营场所进行现场检查，因其未取得危险化学品经营许可从事氧气、乙炔经营、存储；以及氧气、乙炔经营、存储条件不符合规定，被责令立即停止氧气、乙炔经营、存储。6、危险化学品经营许可证，证实倪某华名义经营的江安县忠华氧气乙炔经营部的有效期为2009年9月1日至2012年8月31日。7、江安县安全生产监督管理局关于停止对我县非法经营氧气、乙炔单位（个人）销售氧气、乙炔的函、文件资料收发登记表，证实2014年4月1日，江安县安监局发函至各氧气、乙炔生产、经营企业，倪某华东风路的忠华氧气乙炔经营部存在非法经营、储存氧气、乙炔行为，并函告各氧气、乙炔生产、经营企业停止对其销售氧气、乙炔压缩气体，加强对购货单位的经营资质审查。8、宜宾市华焰乙炔化工有限责任公司证明，证实2012年9月至2015年8月，依据公司账务收发卡统计，供应了倪某华乙炔总计6204瓶、氧气13214瓶、氩气603瓶、二氧化碳264瓶、氮气92瓶、氢气3瓶、空气3瓶。出厂价乙炔48元/瓶、乙炔50元/瓶、氧气10元/瓶、氧气18元/瓶、二氧化碳40元/瓶、氮气40元/瓶、氩气42元/瓶。9、宜宾市华焰乙炔化工有限责任公司收发记录卡，证实2012年9月至2014年4月，收发记录卡上经办人多系徐忠琼。10、江安县滥坝乡黄角啧白成林砂石厂(以下简称“黄角啧砂石厂”)提供的“江安县江安镇忠华乙炔氧气经营部”的收款收据，证实“江安县江安镇忠华乙炔氧气经营部”2014、2015年乙炔、二氧化碳、氧气的销售价格分别是每瓶95元、100元、45元。11、租房协议，证实倪某华于2015年4月1日与蔡某签订了租房协议，租房时间为2015年4月1日至2016年3月31日。12、江安县安全生产监督管理局证明、国家安全生产监督管理总局等十部门(2015)第5号公告，证实氧气（压缩的、液化的）、乙炔（溶解）、二氧化碳（压缩的、液化的）、氮气（压缩的、液化的）、氩气(压缩的、液化的)均系《危险化学品目录》(2002版)和（2015版）中已确定的危险化学品品名。《危险化学品目录（2015版）》于2015年5月1日起实施，《危险化学品名录(2002版)》同时废止。13、《危险化学品经营许可证管理办法》，证实该办法第三条规定：国家对危险化学品经营实行许可制度。经营危险化学品的企业，应当依照本办法取得危险化学品经营许可证。未取得经营许可证，任何单位和个人不得经营危险化学品。该办法第二十九条规定：未取得经营许可证从事危险化学品经营的，…，构成犯罪的，依法追究刑事责任。企业在经营许可证有效期届满后，仍然从事危险化学品经营的，依照前款规定给予处罚。14、营业执照、安全生产许可证、气瓶充装许可证、危险化学品经营许可证，证实宜宾市华焰乙炔化工有限责任公司具有危险化学品生产、销售、经营资格。15、江安县公安局协助查询财产通知书(回执)、协助冻结财产通知书(回执)，证实公安机关于2015年9月冻结了被告人徐忠琼丈夫倪某华银行账户内的存款302715.17元。16、证人倪某华证言，证实他妻子徐忠琼租了江安镇东风路181号经营“江安县江安镇忠乙炔氧气经营部”，他有时帮着送货，还租了长峰加油站对面蔡某的门市为库房。2014年7、8月份，安监局收回了经营许可证一直没办下来，也明确告知了他们无证是不可以经营的。但是因气瓶还没用完以及为了赚钱，他们还是继续经营。都是从宜宾华焰乙炔化工有限责任公司购进的，每次都是现金交易，然后交给徐忠琼做账。公安机关冻结的以自己名义在银行的30万余元存款中有15万左右是自己拉三轮和当搬运的收入(自己母亲有点少数在里面)，另外15万左右系妻子徐忠琼开危化品门市的收入。17、证人丁某红证言，证实她于2013年开始在江安镇东风路175号至179号经营摩托车门市，门市左边是徐忠琼开的一家卖乙炔、氧气的门市，平时都是徐忠琼在看门市，有时候顾客自己到门市上拉乙炔、氧气，有时候倪某华下班了也帮着给顾客送乙炔、氧气。18、证人朱某方证言，证实她在2013年1月份开始在江安镇东风路经营家用电器制冷维修门市时，徐忠琼就已经在那里卖乙炔、氧气了，她的门市与徐忠琼的门市相邻，基本上天天都见面，门市上都是徐忠琼在管理，倪某华负责外送乙炔、氧气。19、证人张某红证言，证实她自2013年11月上班在洪升砂石厂当财务。厂里的乙炔氧气都是向倪某华购买的，每次都是倪某华开一辆货车给他们送来，送了货就开一张收据，记载着数量，收货人签字后，每个月倪某华拿收据和财务对账。乙炔是95元一瓶，氧气是45元一瓶。20、证人蔡某证言，证实他于2015年4月将他所有的长峰加油站斜对面的两间门市出租给了倪某华。出租后，他才知道是用来存放氧气、乙炔气体的仓库，但是具体是倪某华还是倪某华的妻子在经营氧气、乙炔生意，他不清楚。还证实，他在两三年前购买过，近期，李某购买的乙炔、氧气都是在那里拉的货。21、证人丁某证言，证实他自2013年担任黄角啧白成林砂石厂的财务。厂里向倪某华购买了乙炔和氧气，都是倪某华用三轮车从城里运送到厂里，并随身携带了一个本子记载了送货的数量，由厂里的接收人签字，倪某华再依据记录结账。厂里采购的乙炔、氧气都是在倪某华处购买的，乙炔95元一瓶、氧气45元一瓶，运费30元一次，有时开了收款收据有时直接撕的本子，依据还在。2014年7月17日至2015年6月15日，支付了倪某华36280元。22、证人任某蓉证言及辨认笔录，证实她自2012年到宜宾市华焰乙炔化工有限责任公司担任保管，负责收发货。倪某华在该公司购买过乙炔、氧气、二氧化碳、氩气等危化品，都是自己开车来拉的。每次都是根据倪某华购买的数量，装上车后将她填写的收发卡拿到财务上去交钱，都是现金支付的。23、被告人徐忠琼供述，证实她自1999年从供销社承包了乙炔、氧气和氩气来私人经营，成立了“江安县江安镇忠华乙炔氧气经营部”，位于江安镇东风路181号。2009年的时候办理了危险化学物品经营许可证，有效期至2012年8月31日。期限到后，她到安监局去年审，因不符合标准就没有通过年审，但她依然继续经营，属于无证经营。并于2014年下半年租了长峰加油站对面一间门市作为库房，无人看管，除了两个干粉灭火器也没有其他安全防范措施。平时是她在经营，她老公倪某华用货三轮车帮她运送，三种气体都是从宜宾市华焰乙炔化工有限责任公司进货的，然后卖给江安县范围内需要用氧焊的地方，主要是鸿基砂石厂、万洪砂石厂、黄角啧砂石厂等。氧气、乙炔、氩气、二氧化碳、氮气的进价分别是每瓶10元、48元、42元、40元、40元，销售价格分别是45-50元、90元、85-90元、85-90元、85-90元（庭审中供述氮气、氩气是90元）。2012年9月至今，一共购进了乙炔6204瓶，氧气13214瓶，氩气603瓶，二氧化碳264瓶，氮气92瓶。公安机关在仓库清点出55个乙炔瓶子，其中4瓶满的，51瓶退回的。氧气96瓶，6瓶满的，90个退回的。收款收据记录了散户在她那里购买的情况，笔记本上记载了她的进货量和未还的气体瓶。2012年至今卖了氧气10000瓶，二氧化碳几百瓶、乙炔5、6千瓶，氩气几百瓶、氮气约100瓶。除开成本、人工费、运费等，每瓶利润约8元，大约利润有十五六万元，除开支部分外，其余全部存入她老公倪某华的银行账户内。还证实，她知道没有办证的情况下是不能对危化品进行经营的，但是因为没有其他谋生能力就只能从事这个职业。她购货的签字每次都只在收发卡上签她的姓。公安机关冻结的以倪某华名义在银行的30万余元存款中有15万左右系自己经营危化品门市的收入，有15万左右是倪某华拉三轮和当搬运的收入。因为自己受过伤，记忆不好，所以钱都是由倪某华去存，并保管密码。24、户籍信息，证实徐忠琼在案发时系成年人，已达应负完全刑事责任年龄。本院认为，被告人徐忠琼违反国家危险化学品经营管理法律法规，未经许可非法经营危险化学品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐忠琼提出其获利金额为三万元左右，经查，被告人徐忠琼在公安机关多次供述其利润每瓶为8元左右，该辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告人徐忠琼的辩护人提出徐忠琼非法经营的时间应从2014年3月起算的辩护意见，经查，虽然有证据显示2014年3月以前购进、销售危化品以及营业执照多有倪某华的名字，但是被告人徐忠琼对其主要经营危化品，倪某华作为丈夫帮她购、送货的事实一直供认不讳，且有证人证言、书证收发记录卡等证据予以印证，对该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。对辩护人提出的销售数量不能印证的应作出有利于被告人的认定，销售金额应以最低销售价计算的辩护意见，经查，宜宾华焰公司就徐忠琼在案发期间购买的危化品品种和数量出具了明确的书面证明，扣押的被告人徐忠琼的送货单、收款收据，黄角啧砂石厂提供的收款收据以及黄角啧砂石厂、洪升沙石厂财务人员的证言明确了乙炔、二氧化碳、氧气的销售价格，因此对辩护人提出的对上述三种危化品以最低价计算和对销售总量异议的辩护意见，本院不予采纳。公安机关在2015年9月4日依法执法过程中查获徐忠琼非法经营危化品，并非徐忠琼主动投案，不符合自首的构成要件，对辩护人提出徐忠琼有自首情节的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。对辩护人提出的其他辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。被告人徐忠琼归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”、第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”之规定，判决如下：一、被告人徐忠琼犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币16万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2020年12月21日止。罚金限本判决生效后五日内向本院缴纳）。二、江安县公安局已冻结的被告人徐忠琼以其丈夫倪某华的名义存在中国工商银行2314516101101577646账号内的违法所得14万元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  叶俊林审 判 员  向 力人民陪审员  周乾高二〇一六年六月二十日书 记 员  万加强