浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终140号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李大华，男，1982年2月20日出生，汉族，住湖北省应城市。 委托诉讼代理人：吴道应，云南宁昱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐仙云，男，1968年1月6日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：陈欢欢，浙江左源律师事务所律师。 上诉人李大华因与被上诉人徐仙云买卖合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初3443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李大华上诉请求：撤销原判，依法改判驳回徐仙云的诉讼请求并判令徐仙云赔偿李大华损失211738元；本案诉讼费由徐仙云负担。事实和理由：一、李大华已经支付的120000元货款应当在欠款中予以扣除。徐仙云作为专业的鞋类生产厂商，生产鞋类数量巨大，甚至在香港还注册了公司，具有健全、专业的管理体系，财务做账并非凭借欠款方的承诺进行扣减，而是应在实际收到货款后进行入账。徐仙云在一审庭审中述称收款账户包括本人及配偶账户，李大华的付款包括财务人员付款、本人付款、信用卡付款。李大华因多次被市场监督管理局处罚导致公司关闭，大量资料遗失，未找到部分凭证完全符合实际情况，已经支付的120000元货款应当在欠款金额中予以扣除。二、李大华的损失实际存在，且金额远高于反诉金额。本案中，李大华提交了两份行政处罚决定书，列明的商标编号与徐仙云当庭提交的完全一致，结合双方当事人之间的合同内容、徐仙云直接向相关店面发货的行为及相关收据，足以证明因徐仙云销售的货物存在侵权导致李大华被行政处罚的事实。事实上，双方当事人签订合同后，按照约定陆续发展了十余家店铺，全部店铺均因被处罚直接或间接陆续关门。而每一次处罚均包含了扣押侵权货物、罚款、责令关闭等一系列损失，罗平店还包括店铺关闭的装修、租金等损失，李大华的实际损失金额远高于反诉金额。三、市场监管局处罚所造成的损失应当由徐仙云承担，且不属于扩大损失。李大华购进货物属于履行双方签订的授权协议，系正常的商业行为，而徐仙云作为生产厂商，理应负有确保出售的鞋子能够合法销售的义务，而市场监管局对李大华进行行政处罚系行政机关履行市场监管职能的表现，李大华进货销售的行为并不存在扩大损失的情况。此外，合同法规定采取适当措施避免损失的扩大存在适用前提，首先守约方没有义务在违约方违约之前防止损失的扩大，即李大华没有义务为可能发生的或将要发生的行政处罚采取措施以防止损失扩大。徐仙云出售的运动鞋被处罚是因为侵犯第三人注册商标，而非鞋子本身存在质量问题，即使存在扩大损失的情况，也是徐仙云的行为所导致。本案中，徐仙云作为生产厂家，隐瞒事实签订授权合同，被处罚后更应当清楚销售的产品是否构成侵权，徐仙云在李大华接收处罚后继续生产、销售侵权产品，应当承担李大华因此遭受的损失，否则有违公平原则。 徐仙云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、李大华要求在欠款总额中扣除120000元缺乏依据。李大华在2018年12月21日出具的欠条能够证明截至当日，李大华尚欠徐仙云180000元，该金额系双方对前期往来情况的结算，并不存在遗漏120000元已付款的事实。徐仙云在一审过程中提供了账单，对双方当事人在2018年12月21日之前的交易付款情况进行了罗列，该记载较为简要，实际情况为2018年3月31日昆明付货款100000元的实际到账日期为2018年4月1日；2018年5月10日昆明付货款50000元的实际到账日期分别为2018年5月3日付款30000元、2018年5月6日付货款20000元。李大华现主张应予扣除的120000元在账单中记载简单，在李大华未能提交所有付款凭证的情况下，仅凭徐仙云提供的账单不足以证明欠款金额遗漏了已经支付的120000元。二、徐仙云销售货物的商标系经新百伦国际（香港）有限公司许可使用，不存在侵犯商标权的行为，李大华被市场监督管理局处罚与徐仙云无关。1、从李大华提供的罗市监处字[2018]138号《行政处罚决定书》记载的内容看，李大华系因销售从晋江童话鞋业有限公司购入的鞋子而被予以处罚，该批鞋子无法确认是否系徐仙云生产或销售，该次处罚与徐仙云无关。2、徐仙云销售的newbelatuk商标系经新百伦国际（香港）有限公司授权许可，新百伦国际（香港）有限公司拥有相应的注册商标，该商标与新平衡体育运动公司的注册商标存在明显的区别，不存在侵犯他人商标权的行为。李大华在微信中向徐仙云索要了商标授权文件且在后期双方继续开展买卖业务往来的过程中，也从未就商标侵权事宜向徐仙云提出异议。3、李大华要求徐仙云承担211738元的损失缺乏依据，不能成立。首先，李大华提供的向李建雄赔偿损失的依据均系手写的单据，无法证明李大华事实上支付了相应款项，也无法证明其支付的款项与徐仙云有关。其次，李大华作为长期从事鞋类销售的人员，对于鞋子的品牌等信息应当进行充分的商业调查，对于徐仙云销售的鞋子与新平衡体育运动公司的鞋子之间的区别应当充分了解，徐仙云赞同一审法院关于扩大损失的事实认定，李大华要求徐仙云承担211738元损失缺乏依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 徐仙云向一审法院诉讼请求：判令李大华支付徐仙云货款240700元，并支付自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 李大华向一审法院反诉请求：判令徐仙云赔偿李大华损失211738元。 一审法院认定事实：徐仙云从事鞋材销售，于2016年2月28日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请“newbelatuk”商标注册，编号为第15914108号，有效期至2026年2月27日。2017年1月6日，徐仙云与李大华签订特许授权代理销售经营合同一份，约定甲方（徐仙云）拥有“N”品牌运动休闲鞋的品牌所有权及特许经营授权等权益，其将[newbelatuk]品牌运动休闲鞋的特许经营权授予乙方（李大华）在云南全省区域特许范围内行使特许经营销售权。乙方既可在特许区域内自行设立实体店开展代理销售经营活动，也可在特许经营范围内将该特许经营权转授予他人设立下级授权代理商，开展销售经营活动。授权期限为2017年2月1日起至2017年12月31日止，乙方要求对特许经营权续期的，应当在授权期限届满前60日向甲方书面提出。同时在第七条约定在授权期限内，乙方需保底开设10家以上终端卖场及20家专卖终端目标，……甲方当乙方进货每满3000双给予3元/双的返利（不含退货）。合同签订后，李大华于2017年7月19日与案外人李建雄签订特许授权代理销售经营合同，约定李大华拥有[N]品牌运动休闲鞋的品牌特许经营授权权益，其将[newbelatuk]品牌运动休闲鞋的特许经营权授予李建雄在泸西县特许范围内行使特许经营销售权。2018年12月21日，徐仙云与李大华结算，并由李大华亲笔出具欠条一份，载明：“今欠徐仙云货款180000元整。”2019年徐仙云继续销售鞋子给李大华，2019年1月间，李大华共向徐仙云购买鞋子182双，共计货款19554.12元，李大华已付清。后李大华继续向徐仙云购买鞋子，经双方对账，截至2019年4月6日，李大华共计向徐仙云购买鞋子11418双，按50元/双计算，货款计570900元，并支付货款100000元，尚欠470900元未付，并由李大华在出货清单上签字确认。后李大华陆续退货5604双，价值280200元。2019年间李大华共向徐仙云购买鞋子合计5996双（已减退货），尚欠徐仙云2019年货款计60700元。另查明，李大华在对账清单上记载：“截至2018年12月10日应返点8039元。”李大华分别于2018年12月19日、2018年12月20日、2019年1月19日、2019年4月6日、2019年5月16日、2019年7月23日、2019年9月16日、2019年11月1日、2020年1月20日通过银行和微信转账支付徐仙云货款350000元、80000元、19553元、100000元、10000元、30000元、20000元、20000元、40000元，以上合计669553元。又查明，2018年7月31日，罗平县市场监督管理局作出罗市监处字[2018]138号行政处罚决定书，对经营者叶丽莎销售的其从晋江童话鞋业有限公司购进的带有“N”标识的544双运动鞋涉嫌假冒，侵权新平衡体育运动公司（NEWBALANCEATHLETICS，INC）注册商标专用权，罚款20000元等。2019年11月4日，泸西县市场监督管理局作出卢市监罚[2019]62号行政处罚决定书，对经营者李建雄销售的带有“N”标识的运动鞋，涉嫌侵犯新平衡体育运动公司所持有的第5942394号注册商标“N”，没收带“N”字的运动鞋157双，罚款8000元等。再查明，李大华与案外人李建雄于2019年11月18日达成赔偿协议。徐仙云曾支付李大华罚款损失20000元。 一审法院认为，徐仙云与李大华自愿成立买卖关系，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效。本案争议的焦点是：1、李大华是否尚欠徐仙云货款以及欠款具体金额；2、徐仙云销售给李大华的货物是否构成仿冒，其是否应承担李大华被处罚造成的损失。该院分别认定如下：1、关于李大华是否尚欠徐仙云货款的问题。李大华认可2018年12月21日出具欠条的真实性，但其辩称该欠条结算金额有误，未扣减2018年4月1日的100000元及2018年5月的20000元，徐仙云认为其在起诉时提交的对账清单上所列2018年3月31日昆明付款100000元，实际到账是2018年4月1日，对账清单上注明的2018年5月10日昆明付款50000元，是由2018年5月3日付货款30000元及2018年5月6日的20000元组成。该院认为，双方于2018年12月21日进行结算，李大华抗辩未抵销的两笔货款均发生在该日期之前，且未提交其于2018年3月31日和2018年5月10日另有付款的证据，而徐仙云的解释符合交易常识，故该院对李大华的此辩称不予采信。李大华辩称其于2018年12月19日至2020年1月20日支付给徐仙云的货款计669553元，徐仙云未按合同约定支付返利，货款金额应按约定予以扣除返利金额。徐仙云认为双方合同约定的返利针对的是正品，不是50元/双的处理品。该院认为，双方当事人签订的《特许授权代理销售经营合同》虽已超过2017年12月31日，但双方在2018年仍在继续履行该合同项下的内容，且双方均未对该合同的效力发生争议，故该院认为双方在该合同中关于返利条款的约定有效，该条款仅特别说明不含退货，并未对鞋子的类型作出规定，据此，应认定徐仙云销售给李大华的任何鞋子都应遵守上述规定，据此，该院认为，李大华的此抗辩理应得到支持。但由于李大华未能举证证明其于2018年12月19日至2020年1月20日期间支付的货款669553元对应的销售鞋子的数量，在该院释明后，其明确表示现在无法提交该证据。该院结合徐仙云提交的销售单、对账单等证据材料已查明徐仙云于2019年销售给李大华的鞋子数量（已减退货）为5996双，按照每满3000双，每双返利3元/双的约定，应对3000双进行返利，按3元/双计算返利为9000元，应在李大华的欠款总额中予以扣减。若李大华后续能找到其购买鞋子的其他证据，对2018年12月10日以后满足合同约定的未返利的部分可另案处理，另行主张返利。李大华于2019年向徐仙云购买的鞋子，该院结合徐仙云提交的销售单和出货清单以及李大华提交的付款凭证等，查明李大华2019年尚欠徐仙云货款计60700元与双方的微信聊天记录能相互印证，故该院对该金额予以确认。李大华辩称其仓库里还有311双鞋子有质量问题需退货，货值38875元，但徐仙云不同意退货。徐仙云认为李大华针对该项抗辩提交的证据仅为2017年的微信聊天记录和仓库照片，并不能证明照片上的鞋子系徐仙云销售，也不能证明需退货的数量，且2019年李大华已退货5604双，不存在不同意其退货的事实。该院认为，徐仙云的说法更符合常理，且李大华辩称的311双鞋实际也未发生退货，其针对该抗辩提交的证据依据不足，该院不予支持，对于该款项不应扣减。综上，李大华尚欠徐仙云货款240700元，抵扣9000元返利后为231700元。2、关于徐仙云销售给李大华的鞋子是否构成仿冒，其是否应承担李大华被处罚造成的损失的问题。徐仙云向该院提交其注册的商标和品牌相关证据，李大华对其真实性无异议，双方也就该品牌签订了《特许授权代理销售经营合同》，应认定李大华对徐仙云持有的商标为“newbelatuk”是明知的，徐仙云持有该商标也是合法的，该商标与新平衡体育运动公司（NEWBALANCEATHLETICS，INC）注册商标有明显的区别，并不会构成重大误解。至于徐仙云生产的鞋子是否构成仿冒，是否侵权新平衡体育运动公司（NEWBALANCEATHLETICS，INC）的商品，应由相关机构查明和处理。而针对李大华提交的两份行政处罚决定书，徐仙云对其真实性无异议，但认为该处罚决定不是针对徐仙云销售的商品。该院认为，即使不考虑被处罚的商品是否系徐仙云所生产，罗平县市场监督管理局已于2018年7月31日就对李大华授权的其他代理商进行处罚，李大华理应在2018年就已明确知晓该事实，但其在这之后仍在大批量地继续向徐仙云采购鞋子，造成泸西县市场监督管理局于2019年11月4日又对李大华授权的代理商李建雄进行处罚。该院认为，鉴于徐仙云在处理上述处罚事宜期间，徐仙云也曾支付李大华20000元罚款损失，而李大华明知继续销售有被处罚的风险，还继续大量进货和销售的行为是扩大了其损失，其赔偿给其他代理商的款项应由其自行承担，故该院对李大华的反诉请求不予支持。综上，李大华尚欠徐仙云货款231700元及相应的利息损失，事实清楚、证据确实，该院依法予以支持。判决：一、李大华于判决发生法律效力之日起十日内支付给徐仙云货款231700元及自2020年8月6日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。二、驳回徐仙云的其他诉讼请求；三、驳回李大华的反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4920元，减半收取计2460元，由徐仙云负担92元，由李大华负担2368元；反诉案件受理费4480元，减半收取计2240元，由李大华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、李大华已经支付的货款中是否遗漏了2018年4月1日的100000元和2018年5月6日的20000元。李大华依据徐仙云在一审提交的对账清单，主张在徐仙云认可的已付款金额之外，尚有2018年4月1日的100000元和2018年5月6日的20000元未计入已付款金额，前述120000元应当在欠款金额中予以扣减。徐仙云对此解释称，对账清单中记载的2018年3月31日昆明付款100000元实际系李大华在2018年4月1日支付，对账单中记载的2018年5月10日昆明付款50000元实际系李大华在2018年5月3日支付30000元、在2018年5月6日付款20000元，对账清单仅是对李大华付款情况的简略罗列。对此，本院认为，李大华主张的该两笔款项均发生在双方当事人2018年12月21日结算之前，现李大华未能就其于2018年3月31日和2018年5月10日另行付款进行明确具体的说明并提供证据予以证实，而从付款时间及付款金额等情况看，徐仙云的陈述更符合高度盖然性标准，故仅凭徐仙云在一审提供的对账清单无法认定李大华已经支付的货款中遗漏了2018年4月1日的100000元和2018年5月6日的20000元，李大华的主张缺乏依据，不能成立。二、涉讼货物是否因知识产权瑕疵给李大华造成损失。1、李大华在二审过程中提交了编号为19706428的商标详情一份，用以证明徐仙云申请的商标系无效商标，涉讼产品存在知识产权瑕疵，但根据双方当事人签订的《特许授权代理销售经营合同》记载，徐仙云系将“newbelatuk”品牌运动休闲鞋的特许经营权授予李大华，李大华在一审过程中对于徐仙云提交的“newbelatuk”商标注册证和“N”商标使用许可合同亦予以认可，表明李大华对于徐仙云持有的商标内容应属明知，且徐仙云系系合法持有商标，故徐仙云对李大华的授权行为应属合法有效，并不存在知识产权瑕疵。李大华提交的商标详情并非二审新证据，且与本案缺乏关联性，故对其证明效力不予确认。2、李大华依据行政处罚决定书主张徐仙云销售的货物存在知识产权瑕疵，而徐仙云以处罚书中记载的货物并非涉讼货物为由，予以否认。对此，虽然行政处罚决定书记载，被处罚运动鞋的鞋盒标称的运营商为美国邦帝奈克集团有限公司、委托生产企业为晋江童话鞋业有限公司，但从决定书记载的运动鞋详情看，绝大多数运动鞋标记有“NEWBELATUK”标识，与徐仙云持有的注册商标完全一致，而从双方签订的《特许授权代理销售经营合同》看，李大华不仅可在云南全省区域自行设立实体店开展代理销售经营活动，也可在云南全省区域内将该特许经营权转授予他人设立下级授权代理商开展销售经营活动，现李大华提供了其与被处罚人李建雄签订的《特许授权代理销售经营合同》，且徐仙云认可李建雄在行政处罚过程中提供的编号为第15914108号、第3914639号、第10261924号注册商标相关材料系徐仙云提供，徐仙云亦认可曾在2018年结算货款时因行政处罚问题通过减免货款的方式承担李大华20000元罚款属实，则综合前述情况，泸西县市场监督管理局泸市监罚（2019）62号行政处罚决定书处罚的侵权运动鞋系徐仙云销售给李大华的事实，符合高度盖然性标准，本院予以认定。 本院认为，涉讼买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。徐仙云作为出卖方，应当保证其向李大华提供的运动鞋不具有知识产权瑕疵，现经审理查明，徐仙云向李大华销售的部分运动鞋因侵犯新平衡体育运动公司（NEWBALANCEATHLETICS，INC）注册商标被泸西县市场监督管理局行政处罚，则相应运动鞋的货款应当在欠款金额中予以扣除，徐仙云对该部分运动鞋因处罚产生的损失亦应当承担相应责任。对于相应运动鞋的货款金额，并无直接证据证明被处罚运动鞋的型号及价格，现综合双方前期结算、付款情况、行政处罚发生的时间等事实，认定被处罚运动鞋的进货单价为50元/双，157双运动鞋的货款金额为7850元，该部分货款金额在欠款金额中予以扣除。对于损失范围，李大华依据行政处罚决定书、赔偿协议、收条等主张实际损失金额为211738元，但赔偿协议、收条是否实际发生无法确定，且从侵权情况看，徐仙云系合法持有“newbelatuk”商标，其授权李大华特许经营并不违反法律规定，而双方交易运动鞋品类较多，但被处罚运动鞋的品种、数量占双方交易总数的比重较小，李大华因该次行政处罚要求徐仙云承担加盟商租金、人工工资损失等缺乏依据。因被处罚运动鞋系侵权产品，依法应由行政机关没收，且如前所述，相应货款已经在李大华的欠款金额中予以扣除，故李大华因该次行政处罚造成的损失范围应当限于行政处罚造成的直接损失，即8000元罚款。对于责任比例，鉴于徐仙云系合法持有“newbelatuk”商标，被处罚运动鞋的品种、数量占交易总数的比重较小，而李大华系在2018年因货物知识产权瑕疵被行政处罚后继续销售徐仙云提供的货物，自身亦存在过错，故综合前述情况，酌定徐仙云对该次行政处罚造成的损失承担5000元的赔偿责任。综上所述，扣除被处罚运动鞋的货款金额及徐仙云应当承担的损失金额，李大华尚欠徐仙云货款218850元。对于逾期支付产生的利息损失问题，李大华尚欠的货款中包括了2018年12月21日结算的180000元货款，双方当事人在该次结算中对于2018年的行政处罚损失已经予以处理，李大华在徐仙云要求支付货款的情形下，应当及时支付，故徐仙云对该部分货款要求李大华承担逾期支付的利息损失应予支持。对于2019年的货款，因货物存在知识产权瑕疵，徐仙云应当承担相应的赔偿责任，故徐仙云对该部分货款要求李大华承担利息损失缺乏依据，不予支持。综上所述，李大华的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，对不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、维持台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初3443号民事判决第二项、第三项； 二、变更台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初3443号民事判决第一项为李大华于本判决发生法律效力之日起十日内支付给徐仙云货款218850元及其中180000元自2020年8月6日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4920元，减半收取计2460元，由徐仙云负担110.5元，由李大华负担2349.5元；一审反诉案件受理费4480元，减半收取计2240元，由徐仙云负担50元，由李大华负担2190元；二审案件受理费7952元，由徐仙云负担150元，由李大华负担7802元。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 王晓婷 审 判 员 汤坚强 二〇二一年四月十二日 代书记员 李 萍 14- 15-