北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终365号上诉人（原审原告）：杭州领业医药科技有限公司，住所地杭州经济技术开发区6号。法定代表人：盛晓霞，董事兼总经理。委托诉讼代理人：许艳，北京康瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱婵媛，北京康瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：常兆莉，国家知识产权局审查员。上诉人杭州领业医药科技有限公司（简称领业公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初12488号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：领业公司。2.申请号：第40895898号。3.申请日期：2019年9月6日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群0501-0502）：维生素制剂；人用药；麻醉剂；药用胶囊；医药制剂；医用生物组织培养物；医用药物；医用药膏；化学药物制剂；止痛药；医用诊断制剂；麻醉药；镇静药；医用生物制剂；药用化学制剂；抗生素；医用化学制剂；针剂；片剂；水剂；原料药；医用营养食物。二、引证商标1.注册人：刘和平。2.申请号：第30414421号。3.申请日期：2018年4月22日。4.专用权期限至2029年2月13日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群0501）：药用酒精；局部止痛药膏；人用药；医用膏药；芥子膏药；药酒；医用香膏；膏剂；抗生素药膏；外科用药膏。三、被诉决定：商评字[2020]第197474号《关于第40895898号“领业医药”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年7月24日。该决定认定：申请商标“领业医药”完整包含了引证商标“领业”，在文字构成、呼叫、含义等方面构成近似，两商标指定使用在“人用药”等相同或类似的商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。领业公司提供的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。依照2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2020年1月22日，国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，根据2019年商标法第二十八条、第三十条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第5类“兽医用制剂”上的注册申请；以申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第5类“维生素制剂；人用药；麻醉剂；药用胶囊；医药制剂；医用生物组织培养物；医用药物；医用药膏；化学药物制剂；止痛药；医用诊断制剂；麻醉药；镇静药；医用生物制剂；药用化学制剂；抗生素；医用化学制剂；针剂；片剂；水剂；原料药；医用营养食物”商品上的注册申请。领业公司不服上述驳回通知，于2020年3月5日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，领业公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。原审法院另查，截至本案一审判决前，引证商标仍处于商标权无效宣告程序中。北京知识产权法院认为，鉴于领业公司明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，法院经审查予以确认。申请商标完整包含引证商标“领业”，且“领业”系申请商标的显著识别部分；两商标若使用在相同或类似商品上，容易造成相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成2019年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。领业公司主张申请商标具有知名度等，对此，原审法院认为，本案是商标驳回复审案件，引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示，申请商标的知名度实际上无法予以考虑。且领业公司提供的证据不足以证明申请商标经使用已经获得了可与引证商标相区分的显著性。故领业公司的相应主张不成立，不予支持。此外，引证商标是否损害了领业公司的商号权，是否系以不正当手段抢注领业公司在先未注册商标，均非本案的审理范围，原审法院对此不予评述。对于领业公司暂缓审理本案的请求，原审法院认为，领业公司的请求无法律依据，同时，截至本案一审判决前，引证商标仍为在先有效商标，仍构成申请商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍，故原审法院不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回领业公司的诉讼请求。领业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：“领业”字号与商标经过领业公司的长期使用与广泛宣传，在引证商标申请日前已经形成了一定的知名度，引证商标系抢注领业公司在先使用且具有较高知名度的商标，其注册违反了2019年商标法第三十二条之规定，已被提起无效宣告申请，若引证商标被宣告无效，将不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍，请求法院暂缓或中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，经与国家知识产权局核实，截至目前，引证商标仍为合法有效的在先商标。本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于领业公司在原审庭审中明确表示对被诉决定关于商品类似的认定不持异议，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由“领业医药”构成的文字商标，引证商标是由“领业”构成的文字商标。申请商标“领业医药”完整包含引证商标“领业”且首部二字相同，申请商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面近似，若其共同使用于同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请违反了2019年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，领业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。领业公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。领业公司所提引证商标已被提起无效宣告申请的主张并非本案应当中止审理的法定事由。截至本院审理时，引证商标仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。领业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。领业公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州领业医药科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年四月十五日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜