湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1431号上诉人（原审被告）：四川美中达建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区董家湾南街132号1栋5层510号，统一社会信用代码91510107MA6DFEP25T。法定代表人：林立毅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄先进，湖北扬子律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄凯，湖北扬子律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉宏驰劳务服务有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区盘龙城开发区刘店村，统一社会信用代码91420116685432841A。法定代表人：胡学操，经理。委托诉讼代理人：郭坚，湖北联发律师事务所律师。原审被告：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊，统一社会信用代码914201001777275556。法定代表人：宋占江，董事长。委托诉讼代理人：彭浩喆，系公司法务。上诉人四川美中达建设工程有限公司（以下简称美中达公司）因与被上诉人武汉宏驰劳务服务有限公司（以下简称宏驰公司）、原审被告中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初5970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，于2021年4月6日公开开庭进行了审理。美中达公司的委托诉讼代理人黄先进、宏驰公司的委托诉讼代理人郭坚、原审被告一冶公司的委托诉讼代理人彭浩喆到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。美中达公司的上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、依法判令宏驰公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，美中达公司与宏驰公司在庭审中针对案涉脚手架工程量进行了核对，且宏驰公司自述与美中达公司约定的单价为64元每平方米，但一审法院仍依据《班组结算协议》认定双方间的结算金额为400万元，而没有依据双方的真实结算单价以及结算工程量认定结算金额。1.宏驰公司在诉状中载明与美中达公司约定的结算单价为64元每平方米，原审法院关于合同效力的评述部分认可了该口头协议的效力，认为该口头协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。但在宏驰公司无法证明其后又与美中达公司就变更工程单价迗成一致的前提下，一审法院虽认可了该协议的效力，但并未依照64元每平方米的价格计算案涉工程的工程款，此为事实认定错误。2.美中达公司在一审中提交了案涉工程总包方一冶公司与美中达公司间的结算单、附表以及一冶公司出具的《结算说明》，该等材料能够充分证明美中达公司与一冶公司就案涉脚手架进行了结算，结算的工程量为22562.35平方米，宏驰公司在庭审中也与美中达公司就该结算单进行了核对，其对美中达公司与一冶公司结算的工程范围以及工程量并无异议，据此，宏驰公司实际施工量应当以美中达公司与一冶公司的结算为准，为22562.35平方米，但原审法院无视宏驰公司的自认，认为该等材料没有宏驰公司的签章，故不认可该等材料对宏驰公司产生效力，但又依据该等结算资料对宏驰公司完成的楼栋为2#地块中1栋、6-17栋、22-24栋、27-31栋，共21栋的证明效力予以确认，此为自相矛盾。3.本案中宏驰公司仅依据该《班组结算协议》认定工程款为400万元，但无法提供与美中达公司进行结算的其他证据，而美中达公司与宏驰公司在一审庭审中针对案涉脚手架工程进行了核对，明确了双方间的结算单价为64元每平方米，工程量为22562,35平方米，据此可以表明该《班组结算协议》系在双方没有进行结算的前提下，由林清擅自以美中达公司名义签订，该金额并不是双方的真实结算，双方之间的结算金额应当依照庭审中确认的单价以及工程量进行计算。综上，美中达公司认为一审法院认定案件关键事实错误以至于判决错误，美中达公司与宏驰公司间关于案涉脚手架工程结算金额应当为1443990.4元（64元/㎡×22562.35㎡)。宏驰公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回美中达公司的上诉。一冶公司述称，美中达公司的上诉意见与一冶公司无关，一冶公司无答辩意见。宏驰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令美中达公司向宏驰公司支付工程款3232800元及资金占用利息113148元（资金占用利息以3232800元为基数，自实际起诉之日起按日利率万分之五计算至实际付清之日止）；2、请求判令一冶公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3、请求判令美中达公司和一冶公司承担本案诉讼费用。一审法院对当事人有异议的证据评析如下：1、宏驰公司提交的建筑器材（物资）租赁合同及租金计算清单、收据、送货单、中国建设银行个人活期账户交易明细，拟共同证明宏驰公司租赁、购买了相应的建筑材料，向施工工人支付工资，进行了案涉工程的施工。由于上述证据材料均未有相对方的签名或签章确认，确认上述证据材料不对美中达公司产生约束力。但美中达公司当庭确认宏驰公司进行了案涉工程的施工，故对宏驰公司提交的上述证据材料证明“进行了案涉工程的施工”的证明目的，予以确认。2、宏驰公司提交的照片一组，拟证明截至2018年8月23日，宏驰公司提供的案涉工程项目中钢管、扣件、油漆、安全网等建筑材料的情况。因美中达公司当庭确认宏驰公司进行了案涉工程的施工，结合照片能反映客观事实，确认该证据材料的证明效力。3、武汉恒大旅游科技城首期住宅地块（一标段）（2-1#地块-001）主体结构及防水工程中标公告，拟证明一冶公司总包武汉恒大旅游科技城的部分工程项目，美中达公司向一冶公司分包了部分工程项目。由于一冶公司以及美中达公司当庭确认了待证事实，确认该证据的证明效力。4、宏驰公司及其工作人员程伊忠、周腊梅出具的两份情况说明，由于该情况说明系宏驰公司自行制作，未有相对方的签名、签章确认，不对相对方产生约束力，不予确认该证据材料的证明效力。5、美中达公司提交的其与一冶公司的结算清单，拟证明美中达公司与一冶公司就案涉工程结算的工程款为1609977元，故案涉工程的工程款应以该结算清单确定。由于该证据材料上并未有宏驰公司及其工作人员的签章、签名，不对宏驰公司产生约束力，现宏驰公司主张工程款，不予确认该证据材料的证明效力。6、美中达公司提交的中国银行股份有限公司电子回单2张，拟证明陈婷于2018年5月21日、7月3日通过银行转账的方式分别向宏驰公司工作人员周腊梅之子叶李健支付100000元、10000元共计110000元，该款系美中达公司支付给宏驰公司的工程款。宏驰公司以叶李健在案涉工地上另承建了其他工程并与美中达公司存在买卖合同的交易否认叶李健收取的款项系案涉工程的工程款。由于经一审法院释明，美中达公司未予举证证明叶李健与宏驰公司在案涉工程中的法律关系及有代理宏驰公司收取工程款的授权，故不予确认该证据材料的证明效力。7、美中达公司提交的李文田班组外架人工工资结算表，拟证明美中达公司通过向李文田班组工人支付工资的方式向宏驰公司另行支付工程款。由于宏驰公司及其工作人员并未在结算表上签章、签名，美中达公司亦未予举证证明李文田班组与宏驰公司在案涉工程中的法律关系及有代理宏驰公司收取工程款的授权，故不予确认该证据材料的证明效力。8、美中达公司提交的关于四川美中达建设工程有限公司2#地块脚手架工程的结算说明、结算单及附表、2#地块各栋号现象进度，拟共同证明宏驰公司施工的工程量并非4000000元，而是1609977元。由于宏驰公司及其工作人员并未在上述证据材料上签章、签名，其对宏驰公司不产生约束力，美中达公司和一冶公司在本案重审法庭辩论终结前均未提交双方结算的正式结算审计报告及明细清单，美中达公司也未另行举证证明该待证事实，故不予确认上述证据材料的证明效力，但对宏驰公司施工完成楼栋为2#地块中1栋、6-17栋、22-24栋、27-31栋，共21栋的证明效力予以确认。9、美中达公司提交的付款凭证，拟证明在宏驰公司陈述的付款数额外，美中达公司通过向宏驰公司的项目负责人程伊忠付款的方式另行支付了工程款50000元。由于美中达公司与程伊忠存在案涉工程外的另外交易行为，经核对，当事人当庭确认该50000元的转账支付款中有15000元系支付的案涉工程工程款，但美中达公司在重审开庭时对此予以否认，一审法院认为其违反了禁止反言原则，对15000元系支付的案涉工程工程款予以确认。一审法院认定事实如下：一冶公司承建了武汉恒大旅游科技城的工程项目后，将其中2#地块项目分包给美中达公司施工。2018年初，美中达公司与宏驰公司达成了由宏驰公司承建2#地块工程中（含2-1、2-2）外脚手架工程的口头协议。协议达成后，宏驰公司租赁钢管、购买材料、组织人工于2018年3月中旬进场施工，施工至2018年8月23日停止施工，实际施工楼栋包括1栋、6-17栋、22-24栋、27-31栋。2018年9月27日，美中达公司作为甲方与作为乙方的宏驰公司签订《班组结算协议书》一份，约定：乙方承接甲方四川美中达建设工程有限公司武汉恒大旅游科技城项目的外架工程，经双方核对确认至2018年8月23日止的结算价为4000000元（税金3%）人民币（大写：肆佰万元整）。累计已支付767200元人民币（大写：柒拾陆万柒仟贰佰元），尚欠3232800元人民币（大写：叁佰贰拾叁万贰仟捌佰元）；该结算价双方已确认，乙方不得再提出超出该结算金额以外的任何主张，并承诺工人工资已全额发放至工人，不进行围堵项目部及任何影响正常社会秩序的群体事件，再有欠薪情况全部由乙方承担并支付欠薪资金。乙方为该班组的全权代表（包含承担的所有内容），若有第三人对该协议的任何内容提出异议，全部责任由乙方承担，甲方与乙方的结算价款不予调整。双方当事人在该协议上签章，美中达公司在该工程项目的现场管理人亦即该公司法定代表人林立毅的父亲林清在协议上签名，并代林立毅签名，宏驰公司在该工程项目的负责人程伊忠在协议上签名。该协议签订后，美中达公司支付了工程款15000元。一审法院对双方双方当事人争议的焦点问题评述如下：一、涉案合同效力。宏驰公司与美中达公司于2018年初达成了由宏驰公司承建美中达公司承包项目工程中2#地块脚手架工程的口头协议，该口头协议虽然不符合书面形式订立合同的法律规定，但是宏驰公司已经履行主要义务，美中达公司实际接受，故事实上的建筑工程分包合同法律关系成立，该口头协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法禁止性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。宏驰公司组织工人进行了合同项下工程的施工，美中达公司应当履行及时支付工程价款的义务。二、涉案工程范围的确定。根据双方当事人提供的证据以及庭审中的陈述，涉案工程为武汉恒大旅游科技城2#地块（含2-1、2-2）中的脚手架工程，包括内架、扣件、钢管、安全网、油漆以及运输材料而产生的运费等。美中达公司提供的证据中确认宏驰公司实际完成施工量为2#地块中的1栋、6-17栋、22-24栋、27-31栋，共21栋，一审法院予以确认。宏驰公司就案涉工程实际施工的脚手架工程范围未超过美中达公司实际分包的工程施工范围，其有权向美中达公司主张该工程范围所对应的工程款。三、涉案工程款的确定。1、宏驰公司认为双方签订的《班组结算协议书》是涉案工程款结算的依据，应据此确定涉案工程款。美中达公司认为该《班组结算协议书》不是双方真实意思表示，《班组结算协议书》系在没有任何依据、经办人员处于相信和感情冲动的情况下签订的，案涉工程的结算价款应当以该公司与案涉工程的总承包人一冶公司的结算结果予以核定。一审法院认为，本案中美中达公司未予提交有效证据材料证明双方签订的《班组结算协议书》存在我囯法律规定的合同无效、可撤销的情形，或者宏驰公司与美中达公司约定了案涉工程的结算被告美中达公司与一冶公司的结算结果予以核定。美中达公司与一冶公司的涉案工程结算是其双方进行，宏驰公司并未参与，根据合同相对性原则，其效力不及于宏驰公司，故美中达公司的该项辩称意见，因举证不能，不予采纳。双方当事人于2018年9月27日签订了《班组结算协议书》，林清作为美中达公司施工现场的负责人，其签字盖章的行为可以代表美中达公司，该协议经过双方盖章确认，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定和公序良俗原则，合法有效。该《班组结算协议书》应作为涉案工程款的结算依据，结合宏驰公司提交的钢管、安全网、油漆等建筑材料以及支付人工工资等证据，基本能够佐证其施工工程的价款，故确定涉案工程工程款为4000000元。扣减《班组结算协议书》中约定已经支付的工程款767200元以及当事人确认的已支付工程款15000元，本案未支付工程款为3217800元。2、宏驰公司与美中达公司未在《班组结算协议书》中约定付款时间，宏驰公司亦未举证证明当事人曾约定付款时间，并基于脚手架工程施工完毕后无需留存质保金的一般交易习惯，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，应优先以涉案工程的交付时间或者提交竣工结算文件的时间来确定应付款时间，但宏驰公司诉请中以起诉之日起作为应付款时间，该时间未超出其有权主张的时间范围。涉案工程款的付款时间已经到期，宏驰公司有权主张未付工程款。综上，对宏驰公司要求美中达公司支付3217800元工程款的诉讼请求予以支持，对超过部分不予支持。美中达公司辩称除去上述认定的已支付工程款外，该公司还另行支付了叶李健以及支付李文田班组工人工资系支付工程款，因美中达公司未提交有效证据材料予以证实该付款与本案工程款之间有关联性，故对该辩称意见不予采纳，美中达公司对此付款应另诉处理。四、资金占用费是否支持。宏驰公司要求美中达公司支付自实际起诉之日起按日利率万分之五的标准计算至实际付清之日止的资金占用费，本案中，宏驰公司与美中达公司未就逾期付款支付占用费以及标准进行约定，因此，占用费以未付款3217800元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从起诉之日即2019年6月3日起，计算至2019年8月19日；以未付款3217800元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日，计算至履行完毕时止。对宏驰公司该项诉讼请求超过部分本院不予支持。五、一冶公司的责任承担。宏驰公司要求一冶公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，依据的是建筑工程施工合同相关司法解释，适用该条款的前提是违法分包导致合同无效的情形下，实际施工人有权主张权利，而本案合同为有效合同，不适用该司法解释的规定，因此，一冶公司在本案中不承担责任。综上所述，宏驰公司合理的诉讼请求予以支持，美中达公司和一冶公司合理的辩称意见予以采纳。根据谁主张、谁举证原则，双方未能举证证明自己主张的，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百三十七条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，一审判决：一、四川美中达建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付武汉宏驰劳务服务有限公司工程款3217800元；二、四川美中达建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付武汉宏驰劳务服务有限公司资金占用费，以未付款3217800元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年6月3日起，计算至2019年8月19日；以未付款3217800元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日，计算至履行完毕时止。三、驳回武汉宏驰劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费33568元，由武汉宏驰劳务服务有限公司负担155元，四川美中达建设工程有限公司负担33413元。本院二审期间，美中达公司提交了如下证据：工程分包结算审批单、关于2#地块脚手架工程的情况说明各一份，拟证明本案脚手架工程的工程款为1609977元、工程量为19367.51平方米，且2号地块脚手架工程并未全部完成，没完成部分由武汉广金宇建筑劳务有限公司施工，实际施工人为程伊忠。经质证，宏驰公司认为两份证据的真实性无法核实，也无法真实客观反映上诉人与一冶集团真实的结算情况，但结合该组证据，能够印证宏驰公司截止2018年8月实际施工的楼栋数除了一审法院查明的楼栋还有35-40栋、46-49栋。一冶公司对证据的真实性无异议，认为涉案工程的脚手架工程量为19367.51平方米属实，工程造价应为135.1075万元。由于一冶公司作为该证据的关联方确认了证据的真实性，本院对该两份证据予以采信，但该组证据只能反映美中达公司和一冶公司之间的结算情况，不能达到其他证明目的。经审理查明，宏驰公司实际施工楼栋除包括1栋、6-17栋、22-24栋、27-31栋外，还包括35-40栋、46-49栋，与美中达公司的施工范围一致。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，宏驰公司主张由于涉案工程存在窝工，其与美中达公司结算时是按照实际发生的钢管、扣件等材料租赁费用及人工费用结算。本院认为，宏驰公司与美中达公司于2018年9月27日签订了《班组结算协议书》，林清作为美中达公司施工现场的负责人，其签字盖章的行为可以代表美中达公司，该协议经过了双方盖章确认，应认定为双方当事人的真实意思表示。虽然美中达公司与一冶公司的结算价款远低于该《班组结算协议书》确定的价款，但宏驰公司与美中达公司并未约定双方之间的结算价款应以美中达公司与一冶公司的结算价款为准，故美中达公司与一冶公司的结算价款不能约束宏驰公司。本案中美中达公司并未提交证据证明《班组结算协议书》包含有美中达公司施工范围之外的部分。脚手架工程是工程施工中的辅助性工程，主要施工成本为钢管、扣件等材料租赁费用以及搭建、拆卸的人工费用，从宏驰公司提交的钢管、安全网、油漆等建筑材料以及支付人工工资等证据，以及宏驰公司于2018年3月中旬进场施工、2018年8月23日退场的事实看，宏驰公司主张的涉案工程存在窝工导致其材料租赁费用大幅增加，因而与美中达公司就实际发生的材料租赁费用及人工费用进行结算，具有较高的可信度。本案依现有证据，并不能认定存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等可能导致撤销或变更《班组结算协议书》的情形，美中达公司主张的《班组结算协议书》系在没有任何依据、经办人员处于相信和感情冲动的情况下签订的，亦缺乏事实依据。综上，《班组结算协议书》应作为涉案工程款的结算依据，一审法院认定美中达公司已经支付的工程款共计782200元，在采信证据和认定事实上亦并无不当，据此认定本案未支付工程款为3217800元，是正确的。综上所述，美中达公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33568元，由四川美中达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  张 红审判员  叶 欣二〇二一年四月十三日法官助理阮小琴书记员李明志