湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂01刑终149号原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤懿，男，1968年5月1日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，湖北天宝旅游开发有限公司实际控制人，户籍所在地湖北省武汉市武昌区。2018年9月14日因犯非法吸收公众存款罪被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。辩护人鲁军锋，湖北津廷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人陈晓梅，女，1970年5月15日出生湖北省孝感市，汉族，大专文化，湖北天宝旅游开发有限公司暨武汉市回龙生态老年产业有限公司法定代表人，户籍所在地湖北省武汉市硚口区。2018年9月14日因犯非法吸收公众存款罪被武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。因本案于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。辩护人任淑萍，湖北昊楚律师事务所律师。湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人汤懿、陈晓梅犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月22日作出（2020）鄂0104刑初89号刑事判决。原审被告人汤懿、陈晓梅不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，2015年12月17日，被告人汤懿、陈晓梅在武汉市武昌区中南大厦南楼13楼注册成立武汉市回龙生态老年产业有限公司，汤懿为公司实际负责人，陈晓梅系公司法定代表人及财务负责人。2016年1月至8月期间，两被告人在未经相关部门批准的情况下，在武汉市硚口区宝丰路宝丰时代1502室、武汉市江汉区青年路元辰国际A座706室设立办事处，并在上述地址及武昌区中南大厦南楼13楼，采取业务员散发宣传资料的方式，向社会公众宣传投资湖北天宝旅游开发有限公司开发的“孝感市双峰山旅游度假区回龙生态度假村”项目，以年利率13%为诱饵，以湖北天宝旅游开发有限公司名义与左某、胡某1等21人签订养老服务合同，共吸收社会公众存款人民币104万元，给上述投资人造成直接经济损失979,900元。2019年9月6日，民警电话通知被告人汤懿、陈晓梅到公安机关接受讯问，两被告人归案后如实供述了犯罪事实。另查明，被告人汤懿、陈晓梅因犯非法吸收公众存款罪于2018年9月被分别判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元，因该案于2017年12月18日至2018年1月16日被羁押，罚金5万元已由扣押款冲抵。缓刑考验期限内发现判决宣告以前两被告人还有本案所涉之罪没有判决。上述事实有公诉机关出示的下列证据证实：1、抓获经过，证实被告人汤懿、陈晓梅系经公安民警电话通知到案的事实。2、湖北天宝旅游开发有限公司营业执照、建设工程规划许可证、孝感市政府关于双峰山养老项目的政府文件，证实：湖北天宝旅游开发有限公司成立于2007年9月，被告人陈晓梅系该公司法定代表人，公司经营范围不包括对外融资，公司拟建双峰山旅游度假区回龙生态度假村项目。3、被告人汤懿的供述，证实其2006年在孝感双峰山买了一块旅游开发用地，2007年其注册成立湖北天宝旅游开发有限公司，做“回龙养老生态园”项目，2016年初在武昌区成立“武汉市回龙生态老年产业有限公司”，作为天宝旅游公司的分公司，主要向老年人宣传孝感的回龙养老生态园项目。回龙生态老年产业有限公司的法定代表人是陈晓梅，公司主要经营范围是养老服务。陈晓梅是2008年左右入股天宝旅游公司的，2018年陈晓梅成为天宝公司的法定代表人。回龙生态公司有两个办公地点，一个是注册地武昌区中南大厦，一个在硚口区宝丰时代大厦，当时彭昌盛是公司的总经理，陈晓梅是公司法人，主要负责武汉公司和天宝公司的联络，其主要负责开发孝感“回龙养老生态园”项目。彭昌盛招聘一些人员对外发放公司宣传册，陈晓梅负责带客户到双峰山项目地看项目建设情况。意向比较明确的客户就会在武汉的公司签订《会员预定养老服务合同书》，然后交预定金成为公司的会员，成为会员以后有优先入住的权利和折扣优惠，交的预定金也可以冲抵以后的消费。回龙生态公司主要是彭昌盛负责。公司向客户发放宣传册，开宣讲会，对客户宣传“回龙养老生态园”项目。客户和天宝公司签合同，合同上盖公司的章及其个人印章，其个人印章委托给陈晓梅盖。客户的钱交给陈晓梅，钱用到回龙生态公司的房租、人员工资、宣传费用、客户预定金返点、客户利息及客户参观费用等开支，大概有80万用于了双峰山的项目开发。公司收了客户320万，武昌中南办公点收取了290万左右，汉口宝丰时代点收取了30余万元。2016年5月左右，双峰山出现山体塌方，景区进行了一年多的改造，项目无法开工，一些客户的合同到期后本金及利息无法兑付，合同上约定的是年利息13%，客户就报案了。案发前其已兑付客户60万，武昌区法院判决后其又还了150万客户的本金和利息，武昌的客户未兑付的不多，汉口的客户有30几万元没有归还，具体客户的名字不清楚，因为具体业务其都没有过问，只掌握大概收了多少钱、还了多少钱，具体工作是彭昌盛负责，陈晓梅协助彭昌盛工作。中南和硚口的加起来还有100多万没退，硚口的是35万，中南应该有70万左右。4、被告人陈晓梅的供述，证实其是湖北天宝旅游开发有限公司的出纳，汤懿是法人代表，公司成立于2006年，办公地点在孝感双峰山回龙养老生态园，公司拿到生态园的土地后开始建设生态园项目，2016年双峰山回龙景区升级改造，项目被迫停工。项目建成后是为老人提供养老服务的地方。2015年底成立武汉市回龙生态老年产业有限公司，其是法定代表人，注册公司就是为了启动和宣传天宝旅游公司的“孝感回龙养老生态园”项目，在武汉接待客户。其是天宝旅游公司的小股东。回龙生态公司的注册地和主要办公地点在武昌区中南大厦南楼13楼，2016年4月在江汉区元辰国际大厦A座706室又开了一个办公地点，做了两个月后搬到硚口区宝丰时代大厦1502室。回龙生态公司制作了宣传单，由业务员到外面面向社会大众发放，有意向的客户就会到公司来谈，公司的证照都挂在墙上，由业务员对客户进行讲解，意向比较明确的客户就会组织到孝感项目地去参观项目。其在回龙生态公司主要是接待客户，将客户带到孝感项目地参观，业务员跟客户签合同后其负责盖章，签订的合同是《会员预定养老服务合同书》。“孝感回龙养老生态园”项目是会员制的，客户交预定金，成为会员后到生态园入住有优先权，享受折扣，预定金可以冲抵以后的消费，支付预定金有每年13%的利息，利息半年一付。项目在建无法入住，给客户的是补贴。向客户收取预定金没有向任何部门报备，也没有得到批准。公司共收取了85个左右客户的预定金，中南办公点有70多人，宝丰时代办公点有七、八个人，总共收了300万左右，中南办公点收了200多万，宝丰时代办公点收了34万左右。2016年7月左右双峰山园区进行改造，天宝旅游开发公司的项目都停工了，导致公司的资金链断裂，客户就到公安机关报了案。汉口的张某桃的5万、张运枝的10万左某华的5万，李新桥的5万赵某珍的6万刘某1兰的1万，赵从珍的2万，一共34万没退。客户的钱打到其私人账户上，钱用于了回龙公司的办公租金、员工工资、客户利息、客户参观等开支上，有一部分用于天宝旅游公司的项目开发。公司的开支由其管理。武昌公安分局立案侦查后暂扣了150万，直接将钱退给了一部分客户。其中，胡某1珍收取5万元，返还3250元；向蒋月英收取1万元，返还650元；向王亮清收取1万元，返还650元；向韩曙光收取5万元，返还3250元；向刘攻云收取1万元，返还650元；陶某芝收取10万，返还6500元；向刘桂枝收取5万，未返还；袁某2钢收取2万，返还1300元；向付金凤收取10万，返还6500元；刘某2邦贵收取10万，返还6500元；向金某枝收取2万，返还1300元；向张运枝收取15万，10万在硚口，5万在中南，返还9500元；袁某1华收取2万，返还1300元；潘某宗收取10万，返还6500元。5、投资人李新桥的陈述、养老服务合同书、会员申请表、收款收据，证实2016年4月，一个湛某清的人给其发传单，介绍孝感双峰山回龙生态园正在建设，让其投资，住房以后优惠20%。其于2016年5月21日与湖北天宝旅游开发有限公司签订养老服务合同，合同期限为一年，其投了5万元，2016年11月其从公司领了3250元的福利补贴，合同到期后发现被骗。天宝公司的地点在硚口区宝丰时代1502，公司的老板叫汤懿。6、投资左某华的陈述、养老服务合同书、付款凭证、证明，证实其街坊李新桥带了一个湛某清的人向其介绍回龙养老生态园养老服务项目，缴纳钻石会员订金在其养老机构享受七折床位优惠，每满半年送3250元的福利补贴。2016年6月27日，其被带到硚口区宝丰时代1503室签了会员，购买养生养老服务合同，其交了10万，后来退了5万元。满半年后其一直没有收到福利补贴，其去天宝公司找汤懿、陈晓梅，到2017年5月就联系不上了。陈晓梅在公司管财务，汤懿是公司的老总。7、投资张某桃的报案材料、陈述、养老服务合同书、会员申请表、收款收据，证实其2016年5月通过天宝旅游公司的钟熹、胡小在硚口区宝丰时代1502室与该公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房八折优惠，每年可返还13%的福利补贴，合同有效期一年，有效期内入住可以退还预定金，合同上的公章及汤懿的私章都是陈晓梅盖的。其签合同时交了5万元，只收到过3200元的福利补贴。8、投资人张运枝的报案材料、陈述、养老服务合同书、会员卡申请表、收据，证实其2016年4月、6月分别在硚口区宝丰时代1502室及中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，先后向公司交款10万元和5万元，收到利息9500元。合同上的公章及汤懿的私章都是陈晓梅盖的。9、投资赵某珍的报案材料、陈述、养老服务合同书、居住权证、会员申请表、收款收据、福利补贴领取单，证实其2016年3月通过天宝旅游公司的李子奇在硚口区宝丰时代1502室与该公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房八折优惠，每年可享受7800元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款6万元，只收到过3900元的福利补贴。10、投资刘某1兰的报案材料、陈述、养老服务合同书，证实其2016年3月通过天宝旅游公司员工的宣传在江汉区青年路元辰国际A座706室与该公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房9.5折优惠，可享受1300元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款1万元，只收到过600元的利息。11、投资人赵从珍的报案材料、陈述、养老服务合同书、收款收据，证实其2016年3月通过天宝旅游公司员工汪小宝在江汉区青年路元辰国际A座706室与该公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房9折优惠，可享受2600元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款2万元，只收到过1300元的利息。12、投资人包亚芬的报案材料、陈述、养老服务合同书、会员申请表、收款收据，证实其2016年4月通过天宝旅游公司员工胡小在硚口区宝丰时代1502室与该公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房9.5折优惠，可享受1300元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款1万元，未收到过本金和利息。13、投资潘某宗的报案材料、陈述、收款收据、养老服务合同书、会员卡申请表、银行交易明细，证实其2016年4月通过天宝旅游公司散发的传单到天宝公司听课和到双峰山回龙景区参观，并在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房7折优惠，可享受13000元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款10万元，收到利息6500元。14、投资袁某1华的报案材料、陈述、养老服务合同书、收款收据，证实其2016年3月通过天宝旅游公司散发的传单到天宝公司听课和到双峰山回龙景区参观，并在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房9折优惠，可享受2600元的福利补贴，合同有效期二年，其向公司交款2万元，收到利息1300元。15、投资人蒋英月的报案材料、陈述、养老服务合同书、福利补贴领取单、会员卡申请表、收款收据，证实其2016年2月通过朋友介绍在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房7折优惠，可享受1300元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款1万元，收到利息650元。16、投资人王亮清的报案材料、陈述、养老服务合同书、会员卡申请表、收款收据、福利补贴领取单、付款支出单，证实其2016年2月通过朋友介绍在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房7折优惠，可享受1300元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款1万元，收到利息650元。17、投资人韩曙光的报案材料、陈述、养老服务合同书、会员卡申请表、居住权证、付款支出单、银行交易明细，证实其2016年3月通过天宝公司发的传单，在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房7.5折优惠，可享受6500元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款5万元，收到利息3250元。18、投资人刘攻云的报案材料、陈述、养老服务合同书、收据、会员卡申请表，证实其2016年1月通过天宝公司散发的传单，在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房9.5折优惠，可享受1300元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款1万元，收到利息650元。19、投资陶某芝的报案材料、陈述、养老服务合同书、收据、居住权证、付款支出单，证实其2016年3月通过天宝公司散发的传单，在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房7折优惠，可享受13000元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款10万元，收到利息6500元。20、投资人刘桂枝的报案材料、陈述、养老服务合同书、居住权证、金卡、会员卡申请表、收款收据，证实其2016年6月通过天宝公司散发的传单，在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房7.5折优惠，可享受6500元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款5万元，未收到利息。21、投资袁某2钢的报案材料、陈述、居住权证、养老服务合同书、福利补贴领取单、收据、会员卡申请表，证实其2016年1月通过天宝公司散发的传单，在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房9折优惠，可享受2600元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款2万元，收到利息1300元。22、投资人付金凤的报案材料、陈述、居住权证、养老服务合同书、收据、会员卡申请表，证实其2016年3月通过天宝公司散发的传单，在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，其向公司交款10万元，收到利息6500元。23、投资刘某2邦贵的报案材料、陈述、养老服务合同书、会员卡申请表、收据、银行交易流水、钻石卡、居住权证，证实其2016年2月通过天宝公司散发的传单，在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房7折优惠，可享受13000元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款10万元，收到利息6500元。24、投资人金某枝的报案材料、陈述、养老服务合同书、会员卡申请表、居住权证、福利补贴领取单，证实其2016年3月通过天宝公司散发的传单，在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房9折优惠，可享受2600元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款2万元，收到利息1300元。25、投资胡某1珍的报案材料、陈述、养老服务合同书、会员卡申请表、收据，证实其2016年2月在中南路中南大厦13楼与天宝公司签订了养老服务合同，合同注明其预定金可以享受住房7.5折优惠，可享受6500元的福利补贴，合同有效期一年，其向公司交款5万元，收到利息3250元。26、湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106刑初799号刑事判决书、湖北中信会计师事务有限责任公司的审计报告、武汉市公安局武昌分局中南路派出所出具的情况说明，证实武汉市武昌区人民法院以非法吸收公众存款罪分别判处被告人汤懿、陈晓梅有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金5万元，该判决中所涉投资人不包括本案的投资人，所责令退赔的款项不包括本案投资人的款项。27、被告人汤懿、陈晓梅的身份信息，证实二被告人及投资人的身份情况。原审认为，被告人汤懿伙同被告人陈晓梅违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以投资项目为名，向社会公开宣传，承诺在一定期限内给付回报，向社会不特定对象吸收资金达104万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同故意犯罪，应予依法惩处。被告人汤懿、陈晓梅在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人汤懿、陈晓梅系自动投案，归案后如实供述其罪行，认定为自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106刑初799号刑事判决主文中被告人汤懿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金5万元及被告人陈晓梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金5万元的缓刑部分；被告人汤懿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元，与前罪所判有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十三万元；被告人陈晓梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元，与前罪所判有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十三万元；责令被告人汤懿、陈晓梅共同退赔集资款项979,900元并发还各集资参与人（清单见附件）。上诉人汤懿、陈晓梅的上诉理由：原审判决量刑过重。上诉人汤懿、陈晓梅辩护人的辩护意见认为：本案指控的非法吸收公众存款的金额已经武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106刑初799号刑事判决（以下简称“武昌法院判决”）予以认定并判决，不属于同种漏罪，对已经判决或起诉的同一案件不能被再次起诉判决；且原审判决量刑明显过重。二审经审理查明的事实与原审法院判决所认定的事实一致，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，并经二审审核属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人汤懿、陈晓梅的辩护人辩称本案指控的非法吸收公众存款的金额已经武昌法院判决予以认定并判决，不属于同种漏罪，对已经判决或起诉的同一案件不能被再次起诉判决的辩护意见。经查，武昌法院判决所认定和判决的犯罪事实不包括原审判决认定的事实。理由如下：1.个人非法吸收公众存款，给存款人造成实际经济达到10万元以上系非法吸收公众存款罪的构罪标准之一。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，具有个人非法吸收公众存款20万元以上、给存款人造成直接经济损失10万元以上以及非法吸收公众存款的对象在30人以上等情节之一的，应当依法追究刑事责任。2.从武昌法院判决采信的证据及认定汤懿、陈晓梅退赔150万元为全额退赃来看，该判决是依据汤懿、陈晓梅给集资参与人造成的直接经济损失金额作为构罪情形，而非依据的非法吸收公众存款的总金额。3.武昌法院判决认定的集资参与人直接经济损失中不包括原审判决所涉集资参与人的经济损失。武昌法院判决认定的汤懿、陈晓梅造成吴某某等36人经济损失，并列明了具体人员，该36人和原审判决所认定的集资参与人并不重复。综上，原审法院对新发现的犯罪事实进行审理并判决，并未违反一事不再理原则，上诉人汤懿、陈晓梅辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人汤懿、陈晓梅违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以投资项目为名向社会公开宣传并承诺高息回报，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人汤懿、陈晓梅在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。原审综合上诉人汤懿、陈晓梅的犯罪事实、性质以及二上诉人具有自首的法定从轻情节，已对其从轻判处刑罚，原判量刑并无不当。上诉人汤懿、陈晓梅及其辩护人关于量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院发表的书面意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 艳审判员 张 青审判员 刘永祥二〇二一年四月七日法官助理王茜书记员付偲