江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终3348号上诉人（原审第三人）黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市黄山风景区温泉。法定代表人叶正军，黄山旅游发展股份有限公司董事长。委托代理人周桃，女，汉族，黄山旅游发展股份有限公司员工。被上诉人（原审原告）羊业兵，男，汉族，1974年5月16日生。被上诉人（原审原告）南京吴地新家餐饮管理有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路143号、145号，莫愁路446、448、450环亚广场3楼3-3、3-4铺。法定代表人罗根法，南京吴地新家餐饮管理有限公司经理。委托代理人丁佐琴，女，汉族，南京吴地新家餐饮管理有限公司员工。被上诉人（原审第三人）苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司，住所地南京市秦淮区汉中路143号、145号，莫愁路446、448、450环亚广场3楼3-3、3-4铺。负责人冯荣芬。上诉人黄山旅游发展股份有限公司（以下简称黄山旅游公司）与被上诉人羊业兵、被上诉人南京吴地新家餐饮管理有限公司（以下简称吴地新家公司）、被上诉人苏州吴地人家酒店管理有限公司南京新街口分公司（以下简称吴地人家南京新街口分公司）追索劳动报酬纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2015年12月19日作出的(2015)秦民初字第5137号民事判决。上诉人黄山旅游公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人黄山旅游公司的委托代理人周桃、被上诉人吴地新家公司的委托代理人丁佐琴到庭参加诉讼。被上诉人羊业兵、被上诉人吴地人家南京新街口分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，羊业兵为主张其2014年10月、11月工资，以及未签劳动合同的二倍工资差额，于2015年1月28日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年8月20日作出裁决，对羊业兵的请求不予支持。羊业兵于2015年9月24日向原审法院起诉，并申请追加黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司为本案原审第三人参加诉讼。羊业兵请求判决吴地新家公司支付其2014年10月、11月工资共计10280.78元、未签订劳动合同的二倍工资差额15480.78元；原审第三人黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司对上述款项承担连带给付责任。吴地新家公司辩称，其公司于2014年10月、11月没有聘用过羊业兵，羊业兵提供的证据是单方面制作的，故无需向羊业兵支付2014年10月至11月份工资及未签劳动合同二倍工资，请求驳回羊业兵的诉讼请求。黄山旅游公司述称，其公司与吴地新家公司是委托管理关系，羊业兵是第三人黄山旅游公司受托管理期间招聘的员工，应由吴地新家公司向羊业兵支付相关的费用。吴地人家南京新街口分公司未作答辩，该公司原负责人张洪峰于2015年12月8日陈述，吴地新家公司经营所用的场所、设备均为吴地人家南京新街口分公司所有。其中六、七个人原系吴地人家南京新街口分公司的员工，后双方脱离了关系，应聘至黄山旅游公司南京徽商故里，工作地点未变。其他员工也应当是黄山旅游公司自带或者新招聘的员工，与黄山旅游公司之间存在劳动关系，相关的费用应当由黄山旅游公司支付。一审中，羊业兵提供2014年10月、11月份工资表，2014年南京徽商故里10月份、11月份考勤表，第三人黄山旅游公司于2014年11月17日、18日、21日、23日向吴地新家公司及丁佐琴所发的函件。工资表加盖吴地新家公司的财务专用章，载明羊业兵的每月应发工资为5200元，羊业兵10月、11月实发工资分别为5080.78元、5200元，合计10280.78元。两份考勤表系羊业兵向秦淮区劳动保障监察支队所调取，均有羊业兵的姓名。黄山旅游公司在函件中载明，无论与吴地新家公司关系如何，都不能影响劳动者的权益，要求吴地新家公司及丁佐琴将其通过POS机从公司账户上划走的营业款38万元及消费卡资金12万元拿出来给员工发工资，以解燃眉之急。吴地新家公司认可收到以上函件。吴地新家公司提供10月份预发工资表，欲以此证明羊业兵等人在吴地人家南京新街口分公司领取工资。预发工资表经制表人胡章军及审核人赵勇签名。杨明于2014年11月25日签署：请财务审核后核发，报丁总知。该工资表载明羊业兵、赵新鑫、夏锐、崔庭愿等人每人已经领取预发的工资850元。该工资表加盖吴地新家公司财务专用章及吴地人家南京新街口分公司公章。黄山旅游公司述称吴地新家公司与吴地人家南京新街口分公司实际是一家公司，注册地址、办公地址均相同。吴地人家南京新街口分公司负责人张洪峰认可该预发工资表上的公章确系其所盖，其述称当时黄山旅游公司与其商量，南京徽商故里公司还没有成立，用工方面存在不规范的行为，想借用第三人吴地人家南京新街口分公司公章一段时间来发放工资，其考虑大家合作经营，且把吴地人家南京新街口分公司的老员工都招聘了，所以觉得可以借用。黄山旅游公司提供《徽商故里全权委托管理合同》及附件。该合同系吴地新家公司（甲方）与黄山旅游公司（乙方）于2014年5月5日所签订。合同约定为使甲方提升良好的经济效益和社会效益，甲方使用乙方的品牌，并同意全权委托乙方进行经营管理、监督和指导。管理期间甲方将经营管理权充分委托给乙方，并同意不干涉乙方的经营管理活动。在此期间，乙方按照“徽商故里”品牌管理模式和国家行业标准，根据甲方的硬件设施和地域特点及性质进行有效的管理，发挥管理经验和品牌优势为甲方引进先进的经营管理模式和高质量的服务，培养中高级管理人才和员工队伍，不断提高甲方的经济效益和社会知名度。合同期限自2014年7月8日至2021年5月7日。其中2014年7月8日至7月31日为改造交接期，乙方不收取管理费及管理人员工资。乙方在进驻前应做好以下工作：招聘培训饭店的工作人员，定岗、定编、定薪，建立各岗位规章制度，制定员工招聘计划、员工培训计划、用品采购计划、营业推广计划等必须的基本计划，使饭店正常开业。其中第五条约定，管理方式为委托管理，实行总经理负责制。管理期限内，乙方派出总经理（执行总经理）、副总经理（或总经理助理）、财务总监、行政总厨，甲方派出1名业务代表和1名财务人员，其他管理人员由总经理聘任。饭店日常经营和管理工作由总经理全面负责。其中第六条约定，管理人员由乙方任免，同时告知甲方。甲方有权要求乙方撤换不合格的管理人员。第八条约定，管理费用每月支付一次，于次月15日前汇入乙方指定对公账号。第九条约定派驻人员工资，甲、乙方根据南京市场的实际情况确定派驻人员工资，双方确定首次工资为66万元／年，5.5万元／月，共计4人，具体发放标准由乙方自行决定，甲方每月20日前将乙方派驻管理人员工资打入乙方指定账户，由乙方统一发放。第十条约定派驻人员待遇，乙方派出的人员（包括管理人员和业务骨干）的劳动关系仍属于乙方，五险一金由甲方承担，标准双方商定。第十三条第5项约定，乙方根据实际状况提出人事安排、组织机构设置方案，并制订劳动工资计划，根据上述方案计划安排饭店员工工作。原审法院另查明，吴地人家南京新街口分公司设立于2011年10月8日，工商登记资料载明原负责人为张洪峰，目前处于在业状态。吴地新家公司设立于2013年12月3日，股东为丁佐琴、张洪峰，之前的法定代表人为丁佐琴，2014年12月19日变更法定代表人为罗根法。张洪峰与丁佐琴系夫妻关系。原审庭审中，羊业兵称其在入职时填写了入职登记表，该表交给吴地新家公司人事部门，但吴地新家公司及黄山旅游公司均表示无法查找到该入职登记表。以上事实，有羊业兵提供的考勤表、工资表，吴地新家公司提供的预发工资表，黄山旅游公司提供的《徽商故里全权委托管理合同》、附件及各方当事人陈述等证据为证。本案一审的争议焦点为：1、羊业兵是否与吴地新家公司存在劳动关系。2、应由谁向羊业兵支付2014年10月、11月的工资及未签书面劳动合同的二倍工资。关于第一个争议焦点。原审法院认为，吴地新家公司虽然未与羊业兵签订书面的劳动合同，但羊业兵提供的2014年10月、11月份工资表及考勤表，足以证明羊业兵作为吴地新家公司的工作人员，从事了吴地新家公司安排的有报酬的劳动，羊业兵的劳动也是吴地新家公司的业务组成部分。吴地新家公司对羊业兵进行了考勤，进行了劳动管理。这些事实均证明双方之间形成了事实劳动关系。关于第二个争议焦点。原审法院认为，吴地新家公司出具的工资表载明羊业兵的应发工资每月5200元，10月、11月实发工资分别为5080.78元、5200元，合计10280.78元。羊业兵对此无异议，原审法院予以确认。吴地新家公司作为用人单位，应向羊业兵支付以上工资。因吴地新家公司已向羊业兵支付850元，故实际应支付数额为10280.78元-850元=9430.78元。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。吴地新家公司无正当理由未与羊业兵签订书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日后每月向羊业兵支付二倍工资。羊业兵在2014年8月1日入职，吴地新家公司应向羊业兵支付2014年9月1日至11月30日期间的二倍工资差额，现羊业兵主张支付2014年9月1日至11月30日期间的二倍工资差额15480.78元（5200元+5080.78元+5200元），原审法院予以支持。黄山旅游公司作为吴地新家公司的实际管理人，未按时与羊业兵签订书面的劳动合同，也未按时向羊业兵支付工资，存在重大过错，给羊业兵造成了损害，应对以上款项的支付承担连带责任。吴地人家南京新街口分公司与吴地新家公司的办公场所、设备相同，其员工成为吴地新家公司的员工，其负责人张洪峰也成为吴地新家公司的股东，且在吴地新家公司向羊业兵等劳动者出具的2014年10月份工资预发表上予以盖章确认，以上事实足以证明吴地人家南京新街口分公司与吴地新家公司混同，吴地人家南京新街口分公司应对以上款项的支付承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第八十二条第一款，《江苏省劳动合同条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、吴地新家公司于判决生效之日起十日内一次性向羊业兵支付2014年10月、11月工资合计9430.78元。二、吴地新家公司于判决生效之日起十日内一次性向羊业兵支付2014年9月1日至11月30日未签书面劳动合同的二倍工资差额15480.78元。三、黄山旅游公司、吴地人家南京新街口分公司对吴地新家公司以上第一、二项款项的支付义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，免收。原审宣判后，黄山旅游公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.羊业兵于本案一审中以查清案件为由，申请追加黄山旅游公司为原审第三人参加诉讼。本案一审开庭时，法官询问羊业兵追加原审第三人，是否要求原审第三人承担连带责任。一审法官这种指向性询问超越职权，当属违法。若这种询问是依职权进行的释明，羊业兵代理人答称追加第三人是要求其承担连带责任，则属于当庭变更诉讼请求，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款的规定，一审法院就应当重新指定举证期限。2.黄山旅游公司是依约受托管理吴地新家公司，且一开始即提出与员工签订劳动合同，由于实际控制吴地新家公司公章和财权的丁佐琴要求与劳动者签订空白的劳动合同，并要求劳动者承诺放弃“五险一金”，劳动者不同意，才导致未及时签订劳动合同。综上，一审法院超越职权办案，且未保障当事人的诉讼权利，严重违反法定程序，请求二审法院查明事实，发回重审。被上诉人吴地新家公司辩称：吴地新家公司与黄山旅游公司签订过一份委托管理合同。该合同中明确约定，吴地新家公司于委托管理期间不干涉黄山旅游公司的任何经营活动，所有人员的招聘、定薪等均由黄山旅游公司完成，而且90%的员工都是黄山旅游公司招聘带过来。员工工资表、考勤表等均是由黄山旅游公司管理人员提供，真实性也无法确认。黄山旅游公司对其经营管理期间的人员工资和经营亏损都不承担不合理，其应当承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人羊业兵、吴地人家南京新街口分公司未作答辩。本院审理期间，当事人对原审查明的事实不持异议，本院予以确认。二审中，黄山旅游公司提交安徽省黄山市中级人民法院（2015）黄中法民二终字第00029号民事判决书，证明黄山旅游公司与吴地新家公司之间是委托合同关系。经质证，吴地新家公司对该证据的真实性没有异议，但认为黄山旅游公司在此期间对外招聘和经营活动都是其对外的经营行为，并不代表吴地新家公司，故不认可黄山旅游公司的证明目的。本院认为，本案二审争议焦点为：黄山旅游公司对吴地新家公司负有的给付义务是否应承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼证据所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，依据黄山旅游公司与吴地新家公司签订的《徽商故里全权委托管理合同》，吴地新家公司在黄山旅游公司管理期间将经营管理权充分委托给黄山旅游公司，并同意不干涉黄山旅游公司的经营管理活动；由黄山旅游公司负责招聘、培训工作人员，定岗、定编、定薪，建立各岗位规章制度，制定员工招聘计划、员工培训计划；管理人员由黄山旅游公司任免；黄山旅游公司根据实际状况提出人事安排、组织机构设置方案，并制订劳动工资计划，根据上述方案计划安排饭店员工工作；各级员工的聘任、奖惩、调动和安置均由黄山旅游公司派出总经理按经营需要和用工计划决定和处理。据此，在黄山旅游公司管理期间，员工的聘任、培训、定岗、定薪、奖惩、调动和安置均由黄山旅游公司负责并完成。黄山旅游公司主张其提出与劳动者签订劳动合同，但因吴地新家公司要求与劳动者签订空白劳动合同，并要求劳动者承诺放弃“五险一金”，劳动者不同意，导致未能及时签订劳动合同，但其对此未能提出相应的证据加以证明，故对其该项上诉主张，本院不予支持。综上，黄山旅游公司作为管理期间劳动者的实际管理者，对未与劳动者签订书面劳动合同、未按时支付劳动者工资存在过错，原审判决据此认定黄山旅游公司对吴地新家公司向劳动者支付未签订书面劳动合同二倍工资、拖欠的工资承担连带责任，并无不当。黄山旅游公司上诉主张其不应承担连带给付责任，证据不足，本院不予支持。关于原审法院审理程序是否存在严重违反法定程序情形的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。经本院审查，羊业兵在一审审理期间申请追加黄山旅游公司为本案原审第三人，并在一审庭审中明确要求黄山旅游公司对其主张的债权承担连带责任。黄山旅游公司主张原审法院超越职权，与事实不符，本院不予支持。另原审法院系适用简易程序审理本案，黄山旅游公司在本案一审庭审中充分行使了其举证、质证及辩论的权利，原审法院虽未重新指定举证期限，但并未影响黄山旅游公司充分行使其诉讼权利，亦不属于上述严重违反法定程序的情形。故黄山旅游公司上诉主张原审法院审理程序严重违反法定程序，并据此要求将本案发回重审，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人黄山旅游公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄山旅游公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔玉文审 判 员  袁奕炜代理审判员  李 斐二〇一六年六月二十七日书 记 员  顾 欢