新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)兵07民终35号 上诉人（原审被告、案外人）：刘广付，男，1989年11月25日出生,住新疆奎屯市。 委托诉讼代理人：赵严勤，新疆弘桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：乌苏市金运工贸商品混凝土有限公司，住所地新疆塔城地区乌苏市奎屯河大桥北侧。 法定代表人：贾连虹，该公司经理。 委托诉讼代理人：张显乐，新疆翰兴律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：新疆永昌建设工程有限公司，住所地新疆奎屯市伊犁路27号。 法定代表人：肖家清，该公司经理。 原审被告（被执行人）：新疆新宏方房地产开发有限公司，住所地新疆奎屯市-准噶尔路18栋11号。 法定代表人：徐秀，该公司董事长。 上诉人刘广付因与被上诉人乌苏市金运工贸商品混凝土有限公司（以下简称金运公司）、新疆永昌建设工程有限公司（以下简称永昌公司），原审被告新疆新宏方房地产开发有限公司（以下简称新宏方公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院(2020)兵0702民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘广付及其委托诉讼代理人赵严勤，被上诉人金运公司的委托诉讼代理人张显乐到庭参加诉讼。被上诉人永昌公司、原审被告新宏方公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 上诉人刘广付上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人金运公司的诉讼请求；2.判令被上诉人金运公司承担一、二审的诉讼费，邮寄费等相关费用。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。新宏方公司抵偿给上诉人的房屋是有商品房预售许可证的，以房抵债协议已经履行完毕，新宏方公司为上诉人出具了购房款收据。根据上诉人提交的接房通知书、物业服务合同、住宅装修协议、房款收据、办证费收据等证据，亦证实上诉人刘广付已于2017年4月14日就实际占有了该房屋，并向新宏方公司支付了办理房屋过户所需要的必要费用，双方行为属合法有效的以房抵债行为。二、一审法院适用法律不当。一审法院认为上诉人没有与新宏方公司签订书面买卖合同及支付房屋价款，否认刘广付是奎屯市XX栋XXXX号房屋权利人是错误的。依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，新宏方公司以实际交付房屋的方式履行了以房抵债协议，应当认定刘广付已实际缴纳了房屋价款，同时刘广付也向新宏方公司缴纳了办理房屋过户的相关费用，未办理过户登记不是上诉人的原因，这一事实新宏方公司在一审中已经确认。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，上诉人刘广付是奎屯市XX栋XXXX号房屋的权利人，依法享有排除对该房屋执行的权利。综上，恳请依法予以改判。 金运公司辩称：刘广付的上诉理由不成立，一审判决，认定事实清楚，应当予以维持。 被上诉人永昌公司提交书面答辩称：刘广付自认案涉房屋是刘某抵给他的，其与新宏方公司之间不存在房屋买卖合同关系。该房屋的实际产权人是新宏方公司，应当作为新宏方公司承担法律责任的财产，一审判决正确，应予维持。 原审被告新宏方公司未提交答辩。 金运公司向一审法院提出异议请求：1.准许执行新疆奎屯市XX栋XXXX号的房屋；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：2018年11月29日，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院作出（2018）兵0701民初263号民事判决，判决“被告永昌公司于本判决生效后十日内支付原告金运公司货款1,833,957.5元，支付原告违约金92,340元；被告新宏方公司对以上给付义务承担连带责任。”判决生效后，永昌公司、新宏方公司均未履行上述法律文书确定的义务，金运公司向新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院申请强制执行，该院于2019年3月15日立案受理，同日作出（2019）兵0701执172号执行裁定。2019年6月12日，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院依法查封了登记在被执行人新宏方公司名下位于新疆奎屯市XX栋XXXX号的房屋。2019年12月20日，新疆生产建设兵团第七师中级人民法院作出（2019）兵07执监15号执行裁定，将新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院作出的（2018）兵0701民初263号民事判决移交新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院执行。新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院于2020年3月10日作出（2020）兵0702执32号执行通知，通知第三人永昌公司、新宏方公司向金运公司履行新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院作出（2018）兵0701民初263号民事判决所确定的给付义务。2018年7月26日，新疆生产建设兵团第七师中级人民法院作出（2018）兵07民初2号民事判决。该案在诉讼过程中，第三人永昌公司向新疆生产建设兵团第七师中级人民法院申请对新宏方公司的财产进行保全。新疆生产建设兵团第七师中级人民法院于2018年6月19日作出（2018）兵07民初2号民事裁定，裁定查封新宏方公司名下的财产中包含位于新疆奎屯市XX栋XXXX号房屋。2019年7月1日，第三人永昌公司向新疆生产建设兵团第七师中级人民法院申请解除对新宏方公司上述房屋的保全措施。当日，新疆生产建设兵团第七师中级人民法院作出（2018）兵07民初2号之二民事裁定，裁定解除对新宏方公司包含新疆奎屯市XX栋XXXX号房屋的查封措施。2017年4月14日，奎屯新宏方物业服务有限公司与刘广付签订《物业服务合同》和《业主管理规约》，同日刘广付向该物业公司递交装修申请书，并与该物业公司签订《住宅室内装饰装修管理服务协议》。2017年4月14日，奎屯市德信燃气股份有限公司就上述房屋向刘广付发出《燃气设施禁止拆卸告知书》，刘广付在告知书中签字；2017年4月14日，新宏方公司给刘广付出具办理房产证相关材料以及办证费用9,434元的收据一张。刘广付未缴纳现金购买新疆奎屯市XX栋XXXX号的房屋，2017年9月22日，新宏方公司给刘广付出具收房款318,600元的收据一张。2019年11月15日，新宏方公司向刘广付出具证明刘广付房款已缴纳。刘广付与新宏方公司未签订房屋买卖合同，新宏方公司至今未能将新疆奎屯市XX栋XXXX号的房屋产权移转登记至刘广付名下。新宏方物业服务有限公司给刘广付出具其缴纳2017年、2018年水电费收据三张，刘广付入住至今。2020年4月13日，刘广付对执行新疆奎屯市XX栋XXXX号房屋提出书面异议，一审法院于2020年4月24日作出（2020）兵0702执异1号执行裁定。裁定中止对位于新疆奎屯市XX栋XXXX号房屋的执行。金运公司对该裁定不服诉至法院。一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条之规定，申请执行人提起异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列为被执行人为第三人。依照该司法解释的规定，新宏方公司反对金运公司申请执行刘广付位于新疆奎屯市XX栋XXXX号房屋，其在申请执行人异议之诉案件中应当与刘广付为共同被告，永昌公司不反对金运公司申请执行刘广付位于新疆奎屯市XX栋XXXX号房屋，其在申请执行人异议之诉案件中应当列为第三人。刘广付是否是新疆奎屯市XX栋XXXX号的房屋权利人，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定进行判断，依照该司法解释之规定，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记薄，建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。第二十九条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。经庭审查明，刘广付与新宏方公司在判决前仍未签订书面商品房买卖合同，刘广付自认没有向新宏方公司缴纳房屋价款，且没有支付新疆奎屯市XX栋XXXX号房屋总价款的50%。又参照《商品房销售管理办法》第二十二条之规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。本案中，新宏方公司自认其未办理相关手续致使无法给购买新疆奎屯市XX栋楼房的买受人办理房产手续，其行为违反了《商品房销售管理办法》第二十二条之规定。按照刘广付自认的事实，新疆奎屯市XX栋XXXX号房屋系新宏方公司抵账给刘某，刘某又抵账给刘广付，该行为游离于国家建设行政主管部门对房屋买卖进行监督管理，且该行为逃避国家的税收。综上所述，刘广付提供房款收据，办证费收据的证据不能证实其是新疆奎屯市XX栋XXXX号房屋权利人。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项、第二十九条第（一）、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十三条第（一）项之规定，一审法院判决：一、准许执行新疆奎屯市XX栋XXXX号房屋。二、（2020）兵0702执异1号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费100元，由刘广付负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理:(三)该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。根据该条规定，本案被上诉人金运公司主张执行的案涉奎屯市XX栋XXXX号房屋，已经在2019年7月由本院（2018）兵07民初2号民事判决以以房抵债的方式确定给案外人刘某，用于抵偿新宏方公司欠付刘某的工程款，该房屋权属归刘某所有，仅是因为新宏方公司的原因，房屋一直未办理产权转移登记。刘广付占有和使用该房屋是其与刘某之间的法律关系，与新宏方公司无关，故金运公司申请执行案涉奎屯市XX栋XXXX号房屋没有法律依据，应予驳回。本案刘广付上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，刘广付的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院(2020)兵0702民初143号民事判决； 二、不予执行新疆奎屯市XX栋XXXX号房屋。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由被上诉人乌苏市金运工贸商品混凝土有限公司负担100元，被上诉人新疆永昌建设工程有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  刘双全 审判员  徐 华 审判员  张 悦 二〇二一年四月二日 书记员  邵 莹