文书内容辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1373号上诉人（原审原告）：赵世启，男，1975年12月4日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：刘忠诚，大连金普新区盘古法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：大连伟德通信网络工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区迎客路6号6-C栋4-1号。统一社会信用代码912102115820029533。法定代表人：谭福成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙华琛，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国通信建设第二工程局有限公司，住所地陕西省西安市高新区新型工业园区发展大道26号。统一社会信用代码9161000022052878XT。法定代表人：宋英翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：田宏伟，男，该公司法务。委托诉讼代理人：赵建峰，男，该公司第四分公司副总经理。上诉人赵世启、大连伟德通信网络工程有限公司（以下简称“伟德公司”）因与被上诉人中国通信建设第二工程局有限公司（以下简称“通信公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵世启上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持赵世启一审诉讼请求。事实和理由：一、本案涉及22项工程，一审判决仅认定赵世启施工17项工程，一审并未查清剩余有争议的5项工程由谁施工。二、关于有争议5项工程，赵世启已向一审法院提供了施工安全责任书、明细表、施工图纸、城市建设管理局审批单等，但伟德公司、通信公司却不认可，一审应确定争议5项工程由谁施工，但一审法院对此并没有明确举证责任，属于程序错误、认定事实不清。伟德公司辩称，不同意赵世启的上诉请求，同意一审判决确定的项目以及工程总量，伟德公司仅对付款比例有异议，坚持一审中伟德公司关于付款比例的意见。通信公司辩称，不同意赵世启的上诉请求，坚持一审答辩意见。伟德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵世启的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，导致认定结算比例错误。一、对于第一段录音，一审判决认定：在录音6分40秒到7分之间，原告表示“主合同审定下的70%是我的，30%是你跟中通二局俩的”，谭波表示“对，我都知道”。但录音并没有提到主合同审定等字样。录音中6分51秒到53秒赵世启所述“审定下来的70%是我的”，“审定下来的”是指“审定的审定额”，即赵世启应获得伟德公司获得的工程款的70%。伟德公司与赵世启分包项目审定额为895,633.02元，伟德公司应向赵世启支付的款项数额为532,901.65元（895,633.02元×85%×70%）。二、对于第二段录音，一审判决认定：在录音20分8秒到20分14秒，谭波表示“我应该拿到那个钱以后抽出15%再给你”。实际为：录音19分52秒到20分18秒，谭波说“我应该拿到那个钱以后抽出15%再给你，但是这个钱也没差多少，你明白么”。所提内容实际是伟德公司将要付给赵世启其他挂靠工程的款项，故谭波说的内容和提到的15%与本案无关。在（2020）辽0211民初6291号判决书第2页中赵世启承认款项数额为4万元，收款金额、时间与本案录音中提到的相符，可佐证录音19分52秒到20分18秒谭波说的内容和提到的15%与本案无关。赵世启辩称，不同意伟德公司的上诉请求。在第一份录音中赵世启说：“主合同审定金额的70%是我的，这个没问题吧”，谭波说：“嗯”，赵世启说：“30%是你俩的”，谭波说：“恩”。在录音中还提到审定金额，主合同审定额在通信公司赵建峰通过电子邮件发给赵世启的工程台账表里对每项工程的审定值作了明确标注。主合同审定额、工程结算审定表是经四家单位共同确认的，是工程款结算的依据。赵世启对伟德公司对第二段录音的解读不认可。通信公司辩称，伟德公司的上诉请求与通信公司无关，不发表意见。赵世启向一审法院起诉请求：二被告给付尚欠的通信工程款335,976.89元。一审法院认定事实：关于案涉工程，通信公司和伟德公司确认双方有22份合同订单和22份结算单。通信公司已向伟德公司支付1,112,264.28元，二被告确认双方关于案涉工程现无欠付工程款。原告诉称上述22份合同施工内容均由原告施工（其中三项有案外人参与），伟德公司认可原告施工了其中的17项施工内容（其中三项有案外人参与）。原告与伟德公司均认可的17项施工内容和原告施工部分的结算金额如下：            项目名称              结算金额                  大连市橄榄季东射频拉远基站等3个接入管道              191,454元                  沙河口区长江路亚安美达口腔诊所新业务等2个接入管道              70,430元                  大连市橄榄季东射频东基站等4个接入光缆工程              40,217.76元                  大连朵朵商贸有限公司金三角分公司等6个集客专线接入光缆工程              21,886.26元                  大连市甘井子区华鑫花园诊所等7个集客专线接入光缆工程              13,974元                  沙河口台山油库机房等3个新业务接入光缆工程              12,657元                  大连市甘井子区智慧宝贝幼儿园等7个集客专线接入光缆工程              18,135元                  大连沈阳铁路局大连大连革镇堡火车站电厂新业务等五个接入管道工程              119,215元                  大连市甘井子交换局（4G二期基站）等3个接入光缆工程              18,597元                  大连市高新园区天地悦丽海湾小区家庭有线宽带接入工程              63,380元                  大连市甘井子区启航会泽幼儿园等6段管道工程              142,204元                  大连高级经理学院西射频拉远基站-东方圣克拉基站等6个接入光缆工程              47,071元                  高新园区汇港科技大连有限公司等10个新业务接入光缆工程              40,504元                  大连市国药控股物流仓库集客专线等13个接入光缆工程              41,699元                  高新园区亿达信息技术有限公司合益大厦等4个集客专线接入光缆工程              7,604元                  东软集团大连有限公司应用解决方案事业部集客专线等16个接入光缆工程              33,863元                  大连市黄浦路377号楼顶射频拉远基站等2段新建管道工程              12,742元      上表记载的结算金额共计895,633.02元。原告称除上述17项施工之外，原告还施工了大连分公司2015年管道第三批（亚安美达口腔诊所）、大连分公司2015年管道第三批（橄榄季东基站）、大连分公司2015无线光缆第二批（橄榄季东基站）、大连15年非双夸集客光缆第二批（朵朵商贸）、沈大光缆工程大连境内管道工程。伟德公司不认可原告施工了该五项工程。原告提供工程款审定额明细表、22项具体工程内容明细表、电子邮件，称证据来源为通信公司工作人员，可以证明原告施工的22项工程全部内容。通信公司对该组证据不认可，称没有其公司工作人员签字。原告还提供道路挖掘施工安全责任承诺书、城市建设管理局审批单、施工图纸、甲供材料、图纸，拟证明原告施工了上述五项伟德公司不认可的施工内容。伟德公司称审批单不能证明原告施工，安全责任承诺书是每一项工程都要有的，甲供材料和图纸没有伟德公司盖章签字，不认可。通信公司提供22份通信项目合作结算单复印件，称是与被告伟德公司就22项施工内容的结算单据。伟德公司对该组证据的真实性没有异议，原告表示需要庭后核实，但是未回复核实结果。该22份结算单中除上述原告与伟德公司均认可的17项的施工内容外，还有以下5项施工内容：大连非双跨类集团客户接入工程-大连逸善堂大药房连锁有限公司乐都汇店新业务接入光缆施工、大连2015非双跨类集团接入光缆工程-天鑫（大连）文化发展有限公司光缆施工、大连2015非双跨类集团接入光缆工程-大连金百信电子有限公司等8个新业务接入光缆施工、大连2015非双跨类集客光缆第二批（西岗大连香洲温泉公园有限公司等4个新业务）、沈大光缆工程大连境内管道工程。在通信公司提供的22份通信项目合作结算单上记载的伟德公司负责人为谭波。原告称对于案涉工程款的结算约定如下：通信公司向伟德公司支付结算额的85%，伟德公司向原告支付结算额的70%。伟德公司主张案涉工程款的结算约定如下：通信公司向伟德公司支付结算额的85%，伟德公司向原告支付伟德公司收到款项的70%。原告提供一份与伟德公司工作人员谭波的录音，拟证明双方对于案涉工程款结算比例的约定。伟德公司未否认该录音的真实性，但认为原告整理的文字材料不完整，且不认可原告要证明的内容。录音中显示原告与谭波就工程款的应付数额、比例和税率等进行沟通，未显示双方对未付款数额达成一致意见。在录音6分40秒到7分之间，原告表示“主合同审定下的70%是我的，30%是你中通二局俩的。”谭波表示“对，我都知道。”在录音的20分8秒到20分14秒，谭波表示“我应该拿到那个钱以后抽出15%再给你。”原告与伟德公司均确认伟德公司已经向原告支付52万元，其中44万元系伟德公司转账至案外人公司账户，另有8万元系现金支付。一审法院认为，本案的争议焦点有三个，一是原告施工了17项工程还是将22项工程，二是伟德公司应将工程审定额70%还是将伟德公司收到工程款的70%支付给原告，三是通信公司是否应承担付款义务。首先，依据本案现有证据无法认定原告施工了22项工程。原告在起诉状中记载，案涉工程是通信公司分包给伟德公司，伟德公司又分包给原告。现原告与伟德公司有争议等施工内容为五项，其中有四项在通信公司提供的22份通信项目合作结算单中并没有体现，无法认定该四项施工项目系通信公司分包给伟德公司后由伟德公司又分包给原告。原告提供的工程款审定额明细表、22项具体工程内容明细表、电子邮件，按照原告的主张，上述证据并非来源于伟德公司工作人员，故无法作为认定伟德公司向原告分包工程的依据。原告提供的道路挖掘施工安全责任承诺书、城市建设管理局审批单没有指向具体明确的某一项施工内容，原告提供的施工图纸、甲供材料、图纸没有伟德公司工作人员的签字或者盖章，无法据此认定原告另有五项施工。其次，关于工程款的分配比例，双方均未出示书面的证据。原告提供与被告工作人员谭波的录音，在录音中原告表示“主合同审定下的70%是我的，30%是你中通二局俩的。”谭波表示“对，我都知道。”后谭波表示“我应该拿到那个钱以后抽出15%再给你。”也就是说依据录音的内容可以认定被告应该向原告支付工程结算额的70%。现原告施工部分的结算额为895,633.02元，故伟德公司应向原告支付的款项数额应为626,943.11元，减去伟德公司已经支付的520,000元，伟德公司还应向原告支付106,943.11元。第三，原告自述案涉工程系从伟德公司处分包而来，其并未与通信公司有合同关系，现二均确认对于案涉工程现阶段没有欠付的工程款，双方还出示了结算文件、付款凭证以及发票佐证上述陈述，故原告向通信公司主张工程款没有事实及法律依据，本院无法予以支持。通信公司不应承担款义务。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连伟德通信网络工程有限公司给付原告赵世启工程款106,943.11元；二、驳回原告赵世启的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6340元，减半收取3170元，由原告负担1951元，被告大连伟德通信网络工程有限公司负担1219元并于判决发生法律效力之日起十日内给付。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵世启提交施工图纸、与伟德公司谭波的微信记录、与通信公司赵建峰的电子邮件及微信记录、现场照片、与通信公司李龙军的电子邮件、与伟德公司谭波的录音证据，拟证明其对案涉争议的五项工程进行施工及已付款8万元系案涉沈大光缆工程的工程款。伟德公司对于施工图纸、微信记录、电子邮件的真实性没有异议，对于照片的真实性有异议，认为录音证据已在一审中提供，并非新证据，上述证据只能证明伟德公司让赵世启去办理市政备案手续，不能证明赵世启实际施工案涉有争议的五项工程。通信公司对赵世启提交的证据不发表意见。伟德公司提交大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6291号民事判决，拟证明赵世启与伟德公司之间还有其他工程纠纷，仅为赵世启走账的另案工程双方的结算点是18%，本案是赵世启承包的工程，应高于18%，故本案中扣除通信公司的15%之后，再乘以70%，才是赵世启应得的工程款，且判决中确认的4301元尾款应当在本案中扣除；提供孙宏宇的支付凭证，拟证明沈大光缆工程大连境内管道工程的工程实际施工人是孙宏宇，并非赵世启。赵世启对伟德公司提供的证据不认可，认为走账工程伟德公司提取12%的工程款，并非15%，认为支付凭证是伟德公司自己做账，不能证明是对沈大光缆工程大连境内管道工程的付款。通信公司对伟德公司提供的证据无异议。本院认为，伟德公司对于赵世启提供的施工图纸、微信记录、电子邮件的真实性没有异议，本院予以认可；伟德公司提供的民事判决、支付凭证，无法证明与本案的关联性，故不予采信。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为1.赵世启主张的案涉争议的五项工程[大连分公司2015年管道第三批（亚安美达口腔诊所）、大连分公司2015年管道第三批（橄榄季东基站）、大连分公司2015无线光缆第二批（橄榄季东基站）、大连15年非双夸集客光缆第二批（朵朵商贸）、沈大光缆工程大连境内管道工程]的工程款是否应得以支持；2.工程款的分配比例。关于第一个争议焦点，就沈大光缆工程大连境内管道工程一节，赵世启二审中提供了该工程的施工图纸、与伟德公司谭波的微信记录等，伟德公司对上述证据的真实性并无异议，其中赵世启与伟德公司谭波的微信记录中谭波提到“迎客广场设计图已发邮箱”、“抓紧落实给信能否操作，工期要求五月末完工”、“迎客路审批”、“沈大光缆大连境内，已经开发票了，已经寄到西安了”等，赵世启提到“迎客干完了，可以用了”、“沈大（迎客路管道）钢管是咱垫付的材料”等，且通过微信记录可知，伟德公司已就沈大光缆工程大连境内管道工程给付赵世启现金8万元。另外，通信公司提供的通信项目合作结算单存在“沈大光缆工程大连境内管道工程”，可见，通信公司将该工程分包给伟德公司，虽然伟德公司在二审中提交孙宏宇的支付凭证拟证明由孙宏宇对该工程进行施工，但仅凭支付凭证不能证明与本案的关联性，结合赵世启在二审中就沈大光缆工程大连境内管道工程提供的证据，可证明赵世启实际就该工程进行施工。就剩余争议的四项工程[大连分公司2015年管道第三批（亚安美达口腔诊所）、大连分公司2015年管道第三批（橄榄季东基站）、大连分公司2015无线光缆第二批（橄榄季东基站）、大连15年非双夸集客光缆第二批（朵朵商贸）]，赵世启仅提供与李龙军的电子邮件，但该邮件中提到的有争议的四项工程的合同金额与赵世启本次主张的金额并不一致，且对于该四项工程并无通信公司提供的通信项目合作结算单相佐证。因赵世启提供的证据不足，故不能证明赵世启对该争议的四项工程进行施工。对于工程款的分配比例，赵世启与伟德公司之间就案涉工程并无合同，仅有赵世启与伟德公司谭波的录音证据为凭，在录音中确有赵世启所述“主合同审定下的70%是我的，30%是你（伟德公司）中通二局俩的”，谭波对此予以认可，谭波所述“我应该拿到那个钱以后抽出15%再给你（赵世启）”，该陈述与赵世启所述伟德公司获得主合同审定额的85%、赵世启获得主合同审定额的70%相一致。另外，伟德公司提交（2020）辽0211民初6291号民事判决，拟证明本案中伟德公司所述的工程款分配比例，但该判决并不涉及案涉工程，不能证明与本案的关联性，故对于一审认定的赵世启应获得工程审定额的70%的工程款分配比例予以支持。赵世启主张“沈大光缆工程大连境内管道工程”的主合同审定金额为234,370.94元，其提取70%，故主张该工程的工程款为164,059.65元；而根据通信公司提交的“沈大光缆工程大连境内管道工程”通信项目合作结算单，其上载明伟德公司与通信公司就该工程不含税合作价为199,218.21元，如赵世启所述，该款项为主合同审定额的85%，根据该结算单进行计算，赵世启应得该笔工程款的数额为164,062.05元（199,218.21元÷85%×70%），因赵世启本案中主张的164,059.65元较低，故本院予以支持。又因各方当事人对于一审判决已认定的17项工程的工程款及已付款无争议，故应在一审认定的给付赵世启的工程款106,943.11元基础上再行支付关于“沈大光缆工程大连境内管道工程”的工程款164,059.65元，即伟德公司共计应给付赵世启工程款数额为271,002.76元。综上所述，上诉人赵世启的上诉请求部分成立；上诉人伟德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4721号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初4721号民事判决第一项为大连伟德通信网络工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付赵世启工程款271,002.76元；三、驳回赵世启的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3170元（赵世启已预交），由赵世启负担613元，大连伟德通信网络工程有限公司负担2557元；二审案件受理费11,076元（赵世启预交4736元，大连伟德通信网络工程有限公司预交6340元），由赵世启负担1254元，大连伟德通信网络工程有限公司负担9822元。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 陈 薇二〇二一年四月九日书记员 姜 珊