广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0604民初3677号原告广州市广之香食品有限公司，住所广东省广州市白云区鹤亭西路自编98号。注册号440111000272978。法定代表人吴锐华，系该公司的总经理。委托代理人姜勇，广东开耀律师事务所律师。委托代理人王强，广东开耀律师事务所律师。被告佛山市智晟食品有限公司，住所广东省佛山市南海区狮山镇塘头村下旺“后便坑”（车间三）三楼。注册号440682000397011。法定代表人吴俊义。系该公司的总经理。委托代理人侯毅婷，广东国慧律师事务所律师。委托代理人王治波，广东国慧律师事务所律师。原告广州市广之香食品有限公司（下称广之香公司）诉被告佛山市智晟食品有限公司（下称智晟公司）侵害著作权纠纷一案，本院于2016年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭进行了审理，原告广之香公司的委托代理人姜勇、王强，被告智晟公司的委托代理人侯毅婷、王治波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：吴锐华于2011年3月1日创作完成了《两口子饼干系列包装袋》美术作品并向国家版权局申请了著作权登记，登记号为：国作登字-2012-L-00063793。其后，吴锐华于2013年1月1日将作品以独占许可的方式许可给原告。因作品原创度高、富有美感，原告在其食品的包装袋、纸箱上广泛使用，产品畅销全国，获得了良好的市场反馈。被告作为同行业商家，本应本着诚实信用原则进行公平、规范、合理的市场竞争，但被告为了打开销路、扩大销售量，未经原告许可，擅自在其制造、销售的食品的包装袋、纸箱等处使用原告依法享有著作权的图片。被告的侵权行为不仅误导同行和消费者，还严重侵害了原告合法权益，给原告造成了重大经济损失，被告亦因此获得巨大的商业利益。原告曾多次向被告主张权利，但被告仍然继续实施其侵权行为。故原告向法院提起民事诉讼，请求法院判决：1、被告立即停止对“两口子饼干系列包装袋”美术作品著作权的侵害；2、被告销毁所有带有侵犯“两口子饼干系列包装袋”著作权图案的产品、包装袋、纸箱；3、被告赔偿原告经济损失及维权合理支出共80000元；4、本案诉讼费由被告承担。为证明诉讼主张，原告提交了著作权登记证书、查询报告、美术作品许可协议，广东省著名品牌荣誉证书、荣誉证书，（2016）粤广南方第009306号公证书，法律服务费发票、公证费发票、打印费发票、送货单、诉讼服务合同，原告“绿豆饼”在天猫图片打印件共五组证据材料予以佐证。被告智晟公司答辩称：一、被告使用的食品包装图样与原告使用的图样差异较大，并不构成侵权，理由如下：1、绿豆饼包装。从作品色彩上看，虽然两者均为绿色色调，但使用绿色作为绿豆饼包装色调是为了反映产品性质，也是行业惯例。从局部上看，两者有多处差异，如：（1）被告的包装正面左上角的图样是椭圆形的“健煌食品”商标，而原告的则是心形与圆形重叠的“两口子”商标；（2）被告的包装正面中部是“绿豆饼”字样底衬圆形图案，象征饼状，突出的是绿豆饼本身的形状，而原告作品中部有较为突出的体现制作过程的人形图样，原告作品着重反映产品的制作工艺，因此，两者在创作立意上有明显区别；（3）被告包装正面圆形内文字是竖向排列，而原告的则是横向排列；（4）两者上下两边的波浪图样也有明显区别。2、老婆饼包装。从整体构图上看，被告包装左右两则均是以黄色条纹方格为底衬的竖向排列文字，中部是“老婆饼”字样底衬不规则图形；而原告作品左侧与中部图样基本一致，右侧是横向排列文字，两者在布局以及文字排列方向上均由较大区别。从局部上看，两者也存在多处差异，如：（1）被告的包装正面左上角的图样是椭圆形的“健煌食品”商标，而原告的则是心形与圆形重叠的“两口子”商标；（2）被告包装正面右上角是“港式风味”字样，原告作品相同位置上是生产许可标志；（3）被告包装正面中部是“老婆饼”字样底衬不规则的椭圆图样，原告作品中部则是丝带状包围形成的形状，且丝状图样上方有房屋状图样；（4）虽然两者正面中部都有女性人物形象，但以女性形象作为老婆饼的象征也是顾名思义的行业惯例，况且被告包装上的是少女形象，原告作品上则是古代贵妃形象，两者差别较大；（5）原告作品正面右下角有竖向排列的文字，在被告包装相同位置上则没有文字；（6）被告包装上下两边是整齐排列的金色花状图样衬以红色底色，原告作品两边仅为单纯的红色底色，并没有任何图样。3、红豆饼包装。被告使用的红豆饼包装图样是“红豆饼”字样底衬椭圆形图样，原告作品是以祥云、红豆等图样作为主要部分，两者无论从整体布局还是局部对比上，均没有相似之处。综上，无论是整体对比还是局部对比，被告使用的包装样式与原告的作品均有较大差异，两者的作品立意也南辕北辙，根本不构成实质相似，且原告也未举证证实被告接触过原告的作品，所以被告没有侵犯该著作权。二、被告使用的包装图样也是独立的美术作品，被告已就绿豆饼和老婆饼的包装向中国版权保护中心申请著作权，中国版权保护中心已进行了初审并受理了被告的著作权申请，这也说明被告的包装与原告的作品并不构成近似。三、即使法院最终认定构成侵权，原告主张的赔偿数额也畸高。因原告未能举证证实其实际损失或被告的获利数额，请法院在认定赔偿数额充分考虑以下情节：1、根据原告提供的许可协议，涉案作品著作权人只是以独占许可使用的形式授权原告使用，而著作权人实质就是原告的法定代表人，即著作权人将其作品用于自营的公司，并未许可他人使用，所以该作品使用范围较小，使用时间也较短，并未形成高知名度。2、原告主张的“两口子饼干系列包装袋”美术作品，是包含了多幅美术作品的系列作品，即使法院认定被告构成侵权，也只是对其中的一两幅作品造成影响，且影响较小。3、被告使用涉案包装图样时间较短，今年1月才开始使用，现在已停止使用。4、被告经营的绿豆饼、老婆饼等食品属于手工制作食品，受限于食品的制作工艺和保质期等因素，被告的生产规模较小，且仅在佛山南海地区销售，销量不大，获利本来就相当微薄。更何况，包装是以产品为载体的，消费者购买该产品的目的是食用包装内的食品，而非将包装图样当成独立的作品来欣赏，所以也不能简单地以被告的获利情况认定赔偿数额。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请依法判决。为证明抗辩主张，被告提供了著作权登记受理通知书予以佐证。综合本院采信证据并结合庭审陈述，本院查明并认定如下事实：根据中华人民共和国版权局No.00063793号《著作权登记证书》记载，吴锐华于2011年3月1日创作完成并于2011年5月1日在中国广州首次发表作品《两口子饼干系列包装袋》，经过中国版权保护中心审核，对该作品的著作权予以登记，登记号为国作登字—2012—L—00063793，发证日期为2012年6月21日。2013年1月1日，吴锐华与广之香公司签订了一份《美术作品许可协议》，约定吴锐华将上述《两口子饼干系列包装袋》美术作品授权许可给广之香公司使用，许可期限自2013年1月1日起至2018年12月31日，许可方式为独占使用许可，如第三方侵权，广之香公司有权对该第三方单独进行维权，包括提起诉讼。庭审中原告明确，其在本案中仅以《两口子饼干系列包装袋》中的一幅“绿豆饼”美术作品主张权利。该作品为：2016年2月23日，原告广之香公司的委托代理人李远介向广东省广州市南方公证处申请证据保全。公证员与李远介来到广东省佛山市南海区狮山镇罗穆路，进入标有“佛山市智晟食品有限公司”字样的大厦，再进入该大厦的三楼标有“佛山市智晟食品有限公司”字样的公司。李远介以普通消费者的身份购买了商品共四箱，取得送货单及名片各一张。李远介的购物过程由公证员和公证员助理现场监督。购买行为结束后，公证人员及李远介将所购买的商品带回公证处，由公证员对相关物品进行拍照后，粘贴了封条进行了封存。2016年2月29日，广州市南方公证处出具了（2016）粤广南方第009306号公证书。诉讼中，经被告确认公证购买的实物封条完整后，本院当庭拆封公证实物，内有绿豆饼一箱。被告确认该绿豆饼系由其销售。被控侵权产品的外包工装为：庭审中，经比对，原告认为被控侵权作品的中央是“绿豆饼”三个艺术字，绿豆饼正下方有“经典”两字，字形、大小、颜色均与原告的一致，绿豆饼背景与原告的完全一致；绿豆饼左上角均是商标标识的位置，右上角均是生产许可的标识；背面的一侧是产品的配方、生产许可等生产信息，另一侧是产地、条形码等信息。被控侵权作品与原告作品均是翠绿色、波浪形、渐变色的，因此两者构成实际性近似。被告认为：我方的产品与原告的美术产品均由三部份组成，其中正面又有四个部份，原告的作品除“绿豆饼”三个字外，还有制作工艺的图案，包括制饼的炉具、工人、装料的图片，而我方的产品没有；“绿豆饼”的背景图案中，原告有几行字是横向的，我方的字体是竖向的；我方“绿豆饼”的正下面“经典”二字的字体结构的比例明显小于原告的作品。对于两侧图形的比对：我方左边使用的是线条形，原告使用的是有明显加粗的边框图片；原告的销售热线排在下面，我方销售热线是排在后面；我方的条形码的比例小于原告的；右边图案原告是加粗的边框，我方是没有加粗的；框体内部的内容也不同，“温馨提示”我方是一行字，原告的是两行字。因此我方认为两个作品不构成近似。本院认为，本案系侵害著作权纠纷案件。吴锐华将其美术作品《两口子饼干系列包装袋》在国家版权局进行登记，其中包括本案主张权利的“绿豆饼”美术作品，后将该作品许可给原告使用，故原告享有该美术作品的著作权，被告对原告享有该美术作品的著作权无异议。双方争议的焦点在于：第一，被告产品外包装上使用的图案是否侵犯原告的著作权。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定:“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任：……（五）剽窃他人作品的；……。”剽窃他人作品是指把他人作品据为己有，仅将个别部分略作变动，没有创造性劳动的侵权行为。“接触加实质近似”是判定侵权行为是否成立的标准。本案中：首先，吴锐华创作的涉案美术作品完成于2011年3月，后吴锐华于2013年将包括本案“绿豆饼”在内的美术作品许可给原告广之香公司使用，广之香公司在其生产销售的绿豆饼产品外包装中使用该美术作品，故被告方有可能接触到涉案美术作品。被告未举证证明其使用在产品外包装中的作品产生于原告作品登记之前，据此推定原告主张权利的作品先于被控侵权作品的产生。其次，本案中原告主张权利的作品为美术作品。该作品中部为绿色的椭圆形带花纹背景图案，图案上有“绿豆饼”三个黑色的、突出的汉字，图案的左上角为红色注册商标，图案右上角为蓝色生产许可标志；美术作品的整体布局的左边为绿色边框，里面内容主要是制造商信息；美术作品整体布局的右边同样为绿色边框，主要内容是产品成分等信息，上述特征构成该美术作品的独创性。将被控侵权作品与原告的美术作品比对，底部图案相似，两者中部均突出“绿豆饼”三个汉字，而“绿豆饼”三个字的字形、大小基本相同，整个画面均呈绿色渐变色，作品的两边均是边框，可以认定两幅作品画面所表达的内容、图形布局、色彩、结构实质近似，以普通消费者施以普通注意力，不能明显感觉到两个作品之间的差异。原告的作品创作在先，而被告作品只是在个别部分略作变动，没有创造性劳动，因此被告使用在产品外包装中的图案与原告涉案美术作品已构成实质性近似。综上，本院认定被告在产品外包装上使用被控侵权作品的行为系剽窃他人作品的行为，原告主张被告侵犯其著作权理由成立，本院予以支持。其次，关于侵权责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，侵权人应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。原告诉请被告停止侵害其涉案美术作品，销毁包含侵权作品的绿豆饼外包装、纸箱等，本院予以支持。关于赔偿数额。原告诉请被告智晟公司赔偿其经济损失及维权费用80000元。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“人民法院在确定赔偿数额时，应考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，在本案中，原告未能举证证明原告因被告侵权遭受损失及被告因侵权获取利益之金额，本院综合考虑涉案美术作品的类型、影响，并考虑被告侵权的性质、情节、使用作品的方式以及原告为制止侵权所支出的合理费用，综合酌情确定被告智晟公司向原告赔偿经济损失25000元，该赔偿数额中已包括原告为制止侵权行为而发生的合理支出。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项，第十条第一款第（五）、（六）项，第四十七条，第四十八条，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，第二十五条第一款、第二款，判决如下：一、被告佛山市智晟食品有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵犯原告广州市广之香食品有限公司涉案《两口子饼干系列包装袋》中“绿豆饼”美术作品的行为，并销毁侵犯该作品的产品包装袋、纸箱等；二、被告佛山市智晟食品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市广之香食品有限公司经济损失25000元（包括原告因调查处理本案侵权行为所支付的合理费用）；三、驳回原告广州市广之香食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1800元，由被告佛山市智晟食品有限公司负担1000元，由原告广州市广之香食品有限公司负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  梁 菡人民陪审员  陈惠玉人民陪审员  何咏君二〇一六年六月二十三日书 记 员  严泳瑜