天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终3048号上诉人（原审原告）张晓东，农民。委托代理人赵如林，天津市武清区148专线法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）天津卓达景观工程有限公司，住所地天津市鑫茂科技园桂苑路军民园C座。法定代表人刘建军，经理。委托代理人胡伟廷，该公司工程部职员。委托代理人史景春，该公司工程部职员。上诉人张晓东诉被上诉人天津卓达景观工程有限公司（以下简称卓达景观公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张晓东及其委托代理人赵如林、被上诉人卓达景观公司的委托代理人胡伟廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年3月15日，卓达景观公司与案外人天津市水利工程有限公司就静海县大邱庄综合污水处理厂工程签订建设工程施工劳务/专业分包合同，合同约定的工程内容包括厂区内所有绿化及景观工程。后卓达景观公司将部分工程分包给案外人范宏君。张晓东自述其与案外人范宏君、案外人李广春等人口头约定，该项目的草皮由张晓东及案外人马××等进行铺装，2015年2月16日，案外人李广春出具欠条一份，内容为：今欠马××供给静海大邱庄水厂项目草皮款总计金额130000元，因大邱庄水厂项目拨付给李广春的工程款不足以支付马××草皮款，现经协商，此款可不经李广春，直接由马××向上一级要款，直接拨付给马××。该欠条上有案外人李广春作为欠款人及书写人、卓达景观公司的代理人史景春作为证明人签字确认。张晓东当庭提供的上述欠条，其内容所载四处“马××”姓名中的三处更改为张晓东姓名“张晓东”，其中两处更改盖有卓达景观公司公章。为此，张晓东起诉要求卓达景观公司给付其承揽费13万元；本案诉讼费由卓达景观公司承担。庭审中，张晓东主张其曾与卓达景观公司及案外人范宏君、案外人李广春协商，卓达景观公司承诺将工程款直接支付给张晓东，卓达景观公司对张晓东主张的事实不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张晓东主张卓达景观公司支付13万元款项，应就卓达景观公司依法律规定或依合同约定具有向张晓东支付该款项的义务进行举证证明，现张晓东自述其与案外人范宏君、案外人李广春口头订立承揽合同，张晓东与卓达景观公司之间并不存在合同关系，张晓东主张案外人李广春已将13万元草皮款的给付义务转让给卓达景观公司，应由卓达景观公司直接向张晓东支付该款项，但张晓东提交的欠条仅载明卓达景观公司为“证明人”身份，且该欠条系案外人李广春向案外人马××所出具，后在卓达景观公司不在场的情况下更改为张晓东姓名，张晓东该证据不足以证明张晓东所主张的债务转移的事实，且张晓东提供的其他证据亦不能充分证明卓达景观公司对张晓东有给付义务，故张晓东的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告张晓东的诉讼请求。案件受理费2900元，减半收取，由张晓东负担。上诉人张晓东不服一审判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人张晓东一审诉讼请求即被上诉人卓达景观公司给付其承揽费13万元；本案两审诉讼费用由被上诉人卓达景观公司承担。主要理由：1、一审法院判决事实不清并遗漏本案重要事实。通过一审双方提供的证据能够证明，被上诉人卓达景观公司承包天津市静海县大邱庄综合污水处理厂工程项目，之后将整体工程转包给案外人李广春、范宏君，后李广春、范宏君将涉案工程的部分绿化项目又分包给张晓东。按照2015年2月16日双方约定，涉案债务已经转移至被上诉人卓达景观公司。另外，一审法院判决遗漏本案被上诉人卓达景观公司是否已将涉案款项全部给付李广春、范宏君。2、一审法院审判程序违法，遗漏本案当事人。案外人李广春、范宏君与本案的处理结果有法律上的利害关系，依法应当追加为本案被告或第三人，但一审法院未能依法追加，属于程序上遗漏当事人。3、一审法院判决主文驳回张晓东诉讼请求缺乏事实及法律依据。事实上，双方就债务转移早已达成协议，其中13万元被上诉人卓达景观公司已以支票的方式给付上诉人张晓东，只是因支票密码错误未能承兑，说明被上诉人卓达景观公司认可债务转移的事实，并主动履行。被上诉人卓达景观公司答辩，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由：1、案外人范宏君直接与案外人天津市水利工程有限公司签订的合同，仅使用卓达景观公司的营业执照，卓达景观公司收取1%的管理费，故属于挂靠关系，不存在分包情况。对此卓达景观公司与范宏君签订了协议。2、只要天津市水利工程有限公司给卓达景观公司拨款，卓达景观公司就会转天或第三天转给范宏君。卓达景观公司有天津市水利工程有限公司回款及拨款给范宏君的记录。3、如果上诉人张晓东有追加第三人的证据，卓达景观公司对追加当事人没有异议。4、关于债务转移的问题，卓达景观公司的意见同一审意见。经审理查明，本院查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。另，在庭审中被上诉人卓达景观公司提供其公司的付款记录，并对尚欠案外人马××铺装草皮款13万元的事实无异议。对此，上诉人张晓东申请证人马××出庭作证，证人马××认可与上诉人张晓东系合作关系共同为涉诉项目铺装草皮，对于上述欠款同意由上诉人张晓东主张权利。对于该项事实，本院予以确认。本案经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人张晓东主张被上诉人卓达景观公司应支付13万元款项，并提供了2015年2月16日的欠条及证人马××的出庭证言为证。基于庭审中被上诉人卓达景观自认对尚欠案外人马××的13万元铺装草皮款的事实无异议，并且证人马××当庭表示，对其享有的该项债权同意由上诉人张晓东主张权利，因此上诉人张晓东向被上诉人卓达景观公司主张该项债权，符合法律规定，本院应予支持。被上诉人卓达景观公司主张涉诉工程项目合同系由案外人范宏君与天津市水利工程有限公司直接签订，其公司与案外人范宏君为挂靠关系等抗辩事由，因未能提供有力证据予以支持，故不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销天津市南开区人民法院（2016）津0104民初251号民事判决；二、本判决生效后十日内，被上诉人天津卓达景观工程有限公司给付上诉人张晓东起诉承揽费13万元。被上诉人天津卓达景观工程有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，减半收取1450元；二审案件受理费2900元，共计4350元，均由被上诉人天津卓达景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董丽莲审 判 员  赵慧敏代理审判员  姚 鹏二〇一六年六月十二日书 记 员  李兴明附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国合同法》第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……