浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终1153号 上诉人（原审被告）：张铭轩，女，1986年1月6日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。 委托诉讼代理人：顾纹天，上海志良律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴市斐涵贸易有限公司，住所地浙江省绍兴市袍江越秀路东侧2幢3楼302-303室，统一社会信用代码91330600580360669N。 法定代表人：单维琴，总经理。 委托诉讼代理人：沈志青，绍兴市越城区马山法律服务所法律工作者。 原审被告：姜野，男，1984年8月8日出生，汉族，住黑龙江省青冈县。 上诉人张铭轩因与被上诉人绍兴市斐涵贸易有限公司(以下简称斐涵公司)、原审被告姜野房屋买卖合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院(2020)浙0602民初6567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张铭轩上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院送达程序严重违法，剥夺了上诉人的辩论权。公告送达是一种推定送达，应当严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。上诉人张铭轩在一审法院曾参与过(2019)浙0602民初6683号案的审理过程，该案核心争议正是本案中的房屋买卖合同也签署过送达地址确认书。上诉人也与被上诉人保持微信联系，被上诉人也曾通知上诉人，其即将发起诉讼，让上诉人等待法院传票。另外，上诉人因(2020)浙01执恢10号案件也与浙江省杭州市中级人民法院保持联系。一审法院在未穷尽其他联系或送达方式的情况下，迳行适用公告送达，属未合法送达法律文书情形。一审法院在2020年12月22日违法缺席审判后，于2020年12月23日即下达判决书。讽刺的是，上诉人于2020年12月23日11时24分即通过浙江移动微法院系统签收了该案判决书。综上，一审法院未能充分保障上诉人参加诉讼的权利，违反法定程序，应发回重审。二、一审法院认定《房地产转让合同》解除时间为2020年11月30日属适用法律错误。依《合同法》第九十六条规定，被上诉人一方依照《合同法》第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。上诉人早已知晓被上诉人欲通过诉讼解除合同，且上诉人对解除该合同不持异议。一审法院适用公告送达违法，应以起诉日即2020年8月13日为合同解除时间。三、一审法院未依据合同条款对预付款进行清理属于认定事实不清。《房地产转让合同》第七条约定，“甲乙双方合同签订后，乙方违约，已付预付款中的10万元归甲方所有。”既然合同已经明确约定了“违约金优先从预付款中扣除”的处理方法，那么只有在预付款因其他原因耗竭的情况下，一审法院才可以判令上诉人另行支付10万元作为违约金。《房地产转让合同》第十二条约定，“乙方从2018年1月1日起至2018年12月31止承租上述房屋一年，年租金为20万元。签订本协议时先付10万元给甲方，2018年6月30日前再付10万元给甲方。”计算房屋占用费至2020年8月13日，时间跨度为2年7个月13天，共计524109.59元。上诉人支付了103万元预付款，扣除上述房屋占用费，尚余505890.41元，预付款并未耗竭，完全可以用于扣除违约金，且余款应尽数返还给上诉人。一审法院对此节事实并未查明。四、一审法院判令上诉人另行支付10万元违约金属于适用法律错误。《房地产转让合同》第七条明确约定，“甲乙双方合同签订后，乙方违约，已付预付款中的10万元归甲方所有。”上诉人一方违约后，被上诉人通过从已收的103万预付款中划转10万元，根据金钱“占有即所有”的原则，已经获得了违约金利益补偿。一审法院判令上诉人另行支付10万元作为违约金，并无合同和法律依据，属于适用法律错误。综上，一审法院送达程序违法，认定事实不清，适用法律错误，判决结果对上诉人极为不公。请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 斐涵公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。一、关于公告送达的问题，一审已穷尽上诉人的所有联系方式才适用公告送达，公告送达亦是法律规定的一种合法的送达方式，并未剥夺上诉人的辩论权。上诉人陈述其已知道斐涵公司在越城法院起诉，其完全可以主动与法院联系。二、关于合同解除时间的问题，以公告送达起诉状的时间确认解除时间正确。三、关于对预付款清理的问题，本案一审诉讼请求为解除合同并支付违约金，法院只能依据诉讼请求进行审理，上诉人若认为其还有预付款可以取回，完全可以另诉主张。从表面看上诉人及原审被告支付了102万元，但上诉人至今未将房屋交还斐涵公司，支付租金及房屋占有使用费都已经不够了。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审被告姜野未发表意见。 斐涵公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除原被告签订的《房屋买卖合同》；二、判令被告支付违约金10万元；三、判令被告支付水、电、燃气、物业管理费等共计人民币1万元；四、判令被告赔偿装修损失1092654元；五、判令被告支付房租50万元(截止到2020年6月30日)。诉讼中，原告向该院申请撤回第三、四、五项诉讼请求，该院依法予以准许。 一审法院经审理认定：2017年12月21日，原告斐涵公司(转让方、甲方)与被告张铭轩、姜野(受让方、乙方)签订房屋买卖合同1份，其中载明：“甲方同意将坐落在绍兴盛世名苑10幢101室的房屋转让给乙方。建筑面积2336.62平方米，房屋结构砖混，使用功能住宅。乙方对甲方所转让的房屋已充分了解，愿意购买上述房屋。甲方随房屋转附属物如下室内装修。上述房屋的成交价总价款为人民币438万元。本合同签订之日，乙方向甲方支付人民币103万元作为购房预付款。余款335万元乙方在2018年12月31日之前付清。乙方于2018年12月31日前未能付清全部房款的，则支付给甲方违约金10万元，甲方有权自行处置上述房屋。违约责任和行为：甲乙双方合同签订后，乙方违约，已付预付款中的10万元归甲方所有；甲方违约，甲方支付乙方违约金20万元，同时返还乙方已付的购房款。合同还就其他事项进行了约定。上述房屋买卖合同签订后，2017年12月21日至2018年4月11日期间，两被告向原告指定的应阿仙名下银行账户转账支付102万元，原告亦已将房屋交付两被告使用。后两被告至今未向原告支付剩余购房款。另查明，被告张铭轩、姜野于2019年7月5日向该院起诉，以斐涵公司违约为由要求解除双方之间签订的房屋买卖合同，同时要求斐涵公司退还已付房款、支付利息、装修费用。后经该院审查，认为张铭轩、姜野主张斐涵公司严重违约要求解除合同的诉请，无事实及法律依据，遂作出(2019)浙0602民初6683号民事判决，判决驳回张铭轩、姜野的诉讼请求。 一审法院审理认为，原告斐涵公司与被告张铭轩、姜野之间签订的房屋买卖合同，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。根据合同约定，两被告应于2018年12月31日前向原告支付剩余购房款335万元，后两被告认为原告违约要求解除合同，但(2019)浙0602民初6683号判决书中已载明，原告主张被告严重违约要求解除合同的诉请，无事实及法律依据，故两被告仍应按照合同约定向原告支付剩余购房款，但两被告至今未付，已构成违约，故原告据此要求解除合同并要求两被告按照合同约定支付违约金10万元的请求，理由正当，该院依法予以支持。对于合同解除的具体时间，结合该院向两被告公告送达起诉状之时间，该院认定案涉《房屋买卖合同》于2020年11月30日起解除。被告张铭轩、姜野经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，该院依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告绍兴市斐涵贸易有限公司与被告张铭轩、姜野之间的《房屋买卖合同》于2020年11月30日解除；二、被告张铭轩、姜野应于判决生效之日起十日内向原告绍兴市斐涵贸易有限公司支付违约金10万元。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取2300元，由被告张铭轩、姜野负担，于判决生效之日起七日内向该院交纳。 张铭轩在二审中提交微信聊天记录打印件1份，并以移动微法院记录来证明一审法院未穷尽其他送达方式。斐涵公司质证认为，移动微法院记录的真实性由法院审查；微信聊天记录的真实性无异议，从微信聊天中可知斐涵公司赵总已告知张铭轩案子已起诉，要求张铭轩自己与法院联系或等待法院传票。姜野未发表质证意见。本院认证认为，移动微法院显示张铭轩第一次进入的时间为2020年12月23日，在此之前其并未进入移动微法院，法院无法通过移动微法院送达起诉状、开庭传票等法律文书；微信聊天记录系其与斐涵公司赵某之间的联系，斐涵公司并未向法院提交张铭轩的微信联系方式，且双方在2020年8月后未再有联系，故不能证明法院未穷尽其他送达方式。且根据微信聊天内容，张铭轩应知斐涵公司将起诉其，但其并未主动联系法院。 其他当事人在二审中未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，关于张铭轩提出的一审法院适用公告送达程序违法的问题。经审查，张铭轩在（2019）浙0602民初6683号案件中提供的送达地址系委托诉讼代理律师的地址，在本案中其并未委托该代理律师。关于其认为其与杭州市中级人民法院保持有联系的问题，一审法院无从知晓其在杭州市中级人民法院是否提供了送达地址确认书且是否能适用于本案。关于张铭轩提出的其与斐涵公司赵某曾有微信联系及其后来在移动微法院上签收了判决书的问题，本院已在证据认证部分予以认证，并不能达到其证明目的。综上，张铭轩提出一审法院适用公告送达程序违法的理由不成立，一审法院在穷尽其他送达方式无法送达的情况下，采取公告送达并无不当。 关于案涉合同解除时间的认定问题，张铭轩提交的微信聊天记录内容显示其希望继续履行合同，并未有斐涵公司已提出解除合同其也表示同意的内容。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，根据法定解除权解除合同的，应通知对方，合同自通知到达对方时解除。因一审法院对起诉状、开庭传票等适用公告送达并无不当，起诉状中斐涵公司要求解除合同的意思表示到达张铭轩、姜野时应为公告送达期间届满之日，一审法院据此认定案涉合同解除时间为2020年11月30日正确，张铭轩认为应以起诉日即2020年8月13日认定为合同解除日的理由不成立。 关于一审是否应对张铭轩、姜野已支付的款项进行清理的问题，斐涵公司的一审诉讼请求仅为要求解除合同并要求张铭轩、姜野支付违约金，并未涉及已支付款项的问题，故一审法院不予处理并无不当。张铭轩若认为其尚有权利可以向斐涵公司主张，可以另行解决。 综上所述，张铭轩的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由张铭轩负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  傅芝兰 二〇二一年四月六日 书记员  陶钿钿