河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1453号上诉人（原审被告）：北京华电森源电气有限公司。法定代表人：刘士明，该公司总经理。委托诉讼代理人：段英伦，该公司员工。被上诉人（原审原告）：洛阳通颖电气有限公司。法定代表人：薛智辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：连志超，河南金稻律师事务所律师。上诉人北京华电森源电气有限公司（以下简称北京华电公司）因与被上诉人洛阳通颖电气有限公司（以下简称洛阳通颖公司）合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京华电公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判洛阳通颖公司与北京华电公司之间涉案订单加工合同不成立；2.诉讼费全部由洛阳通颖公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒洛阳通颖公司一方。一审法院在洛阳通颖公司没有提供证据的情况下，认定双方订立了涉案材料委托加工订单，是对事实认定错误。虽然2017年12月份北京华电公司通过物流向洛阳通颖公司发货126只灭弧室，但双方并未就具体加工订单达成一致，主要是因为订单价格没有达成一致，因此北京华电公司并未下该批订单，合同自始至终并未成立。洛阳通颖公司也未提交如微信、电话等口头或书面订立订单的证据，无法证明北京华电公司与洛阳通颖公司就该笔订单达成一致意思表示。且电器行业均为订单式生产，不以发货为合同成立的要件，而是以具体订单为合同成立要件，并就订单中规格、数量、价格、交货时间协商一致合同方能成立。洛阳通颖公司未就订单成立举证，在没有签订加工订单的情况下，私自加工成半成品，致使126只灭弧室无法使用、变现，给北京华电公司造成了直接的经济损失。因此，该批加工合同尚未成立应自始无效，洛阳通颖公司应当返还北京华电公司原材料，如无法返还原材料，应当返还同等价值的现金。且2019年5月22日洛阳通颖公司在起诉书中明确载明：至2019年5月22日，北京华电公司欠洛阳通颖公司货款为78443元。2019年7月23日经汝阳县人民法院出具《民事调解书》（2019）豫0326民初1793号调解结案。2019年8月6日北京华电公司通过银行电汇已支付此笔货款。（2020）豫0326民初4218号民事判决书中所列的10000元模具款为2016年签署的《购销合同》，为2019年5月22日起诉前的货款，洛阳通颖公司未提供证据证明78443元不包含此笔款项。洛阳通颖公司辩称，一、洛阳通颖公司与北京华电公司自2016年起就灭弧室加工存在多起加工承揽的事实，双方就灭弧室加工已形成了固有的交易习惯：即北京华电公司向洛阳通颖公司发货固封极柱的主要原材料灭弧室，洛阳通颖公司加工完毕向北京华电公司发出购销合同，北京华电公司签章后回传合同，洛阳通颖公司发货，北京华电公司收货后付款完成交易。由此可见购销合同仅仅是产品交付的环节，体现的是交付，而不是是否加工的问题。一审法院按照双方交易习惯作出的判决并无不妥。二、北京华电公司提到给洛阳通颖公司发货的126只灭弧室是寄存在洛阳通颖公司处作为备用原材料，其说法同双方的交易习惯相悖，北京华电公司就之前固封极柱加工签订过加工合同未举出任何证据证实，该理由明显不能成立。三、洛阳通颖公司与北京华电公司签订C型绝缘子购销合同后，北京华电公司仅通过其关联公司辽宁龙飞电力有限公司订购了部分货物，由于其未支付货款，洛阳通颖公司将该公司起诉至法院，该案现已进入执行程序，经法院调查龙飞公司系空壳公司，没有实体，北京华电公司明显是利用龙飞公司欺骗洛阳通颖公司为其加工产品。一审中洛阳通颖公司举证的2016-2018年对账单中是对双方加工的交易货款进行的结算，其中没有C型绝缘子模具款，因北京华电公司未订购满一万只货，北京华电公司应当向洛阳通颖公司支付相应款项。洛阳通颖公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告加工费22680元和模具款10000元及利息（以32680元为基数以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率自2018年4月11日起计算至实际给付之日）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院经审查认定事实如下，自2016年1月起，原告洛阳通颖公司与被告北京华电公司多次发生加工承揽合同关系，双方的交易习惯是：被告先将加工固封极柱所需的原材料灭弧室（真空管）发货给原告，原告收到灭弧室后加工成固封极柱，然后原告向被告发出购销合同，被告签章将合同回传给原告，原告再将加工的成品固封极柱发货给被告，被告收货后付款。原告为被告加工固封极柱的单价为每只180元或200元。2017年12月7日被告通过物流向原告发货126只灭弧室，原告收货并加工完成126只固封极柱后，于2017年12月26日、2018年4月11日两次制作合同发给被告，被告一直未回传合同，导致原告无法向被告发货，也无法收取加工费，该批固封极柱在原告公司仓库堆放至今。2016年11月8日，原、被告签订C型绝缘子模具购销合同，约定：C型绝缘子交易单价10000元，被告订购满1万只货模具款由原告付，订购不满1万只货模具款由被告付。签订合同后，原告出资从乐清市科创模具有限公司购买了C型绝缘子模具一套。关于模具款支付问题，被告辩称该款在（2019）豫0326民初1793号案中已经解决，但并未提供相关证据以证明其辩解。一审法院认为，原、被告之间存在长期的加工承揽合同关系，对于加工固封极柱的原材料供货方式及加工费结算等，双方均按照已形成的交易习惯完成。2017年12月7日被告向原告提供126只灭弧室，被告辩称该批灭弧室没有签订书面合同，仅是寄存在原告处备用，原告系私自加工。一审法院认为，被告并未提供证据能够证明126只灭弧室只是寄存在原告处，结合双方之前发生的多起固封极柱加工交易，被告并未举证其他批次固封极柱加工签订过书面合同，购销合同只是加工完成后在交付环节签订，被告所举证据不足以证明该批灭弧室是寄存在原告处的原材料，对其辩解理由一审法院无法采信。被告在其作为原告起诉的另案中诉称，北京华电公司因为对洛阳通颖公司所报价格有异议，因此没有达成一致，说明被告已认可原告的加工行为。就126只固封极柱的加工单价，原告主张按双方之前交易习惯中最低单价每只180元计算，一审法院予以认定，被告应当向原告支付加工费22680元。关于原告主张的C型绝缘子模具款1万元，被告辩解已在（2019）豫0326民初1793号案中解决，首先被告没有举出任何证据证明C型绝缘子模具款在该案中已得到解决，其次原告举证的2018年对账单中没有该笔模具款；按照合同约定，因被告未订购满1万只货，被告应当向原告支付C型绝缘子模具款1万元。因双方对利息没有约定，对原告要求被告支付两笔款项利息的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告北京华电森源电气有限公司于判决生效之日起十日内给付原告洛阳通颖电气有限公司加工费22680元；二、被告北京华电森源电气有限公司于判决生效之日起十日内给付原告洛阳通颖电气有限公司模具款10000元；三、驳回原告洛阳通颖电气有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费309元，由被告北京华电森源电气有限公司负担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：北京华电公司与洛阳通颖公司之间虽无书面加工承揽合同，但根据交易习惯，北京华电公司先将原材料灭弧室发货给洛阳通颖公司视为发出要约，洛阳通颖公司接收灭弧室并加工成固封极柱视为作出承诺，双方已通过事实行为达成意思表示一致，形成事实上的合同关系。洛阳通颖公司已按合同约定履行加工义务，北京华电公司应当支付相应加工费。北京华电公司上诉主张加工合同尚未成立、自始无效依据不足，本院不予支持。北京华电公司上诉主张C型绝缘子模具款已经在（2019）豫0326民初1793号案件中解决，但其未提交证据证明在该案中其向洛阳通颖公司支付的价款中包含该模具费用，该项上诉主张证据不足，本院不予采纳。综上，北京华电公司上诉理由依据不足，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费618元，由上诉人北京华电森源电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祖萌审判员  于磊审判员  邢蕾二〇二一年四月九日法官助理卢媛媛书记员刘伟琳