广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1294号上诉人（原审被告）：张三城，男，1959年8月20日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：廖柳燕，广东知先后律师事务所律师。委托诉讼代理人：庾宝莹，广东知先后律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范贵胜，男，1976年5月19日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：蔡惠醒，广东赤道律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁彩红，广东赤道律师事务所实习律师。上诉人张三城因与被上诉人范贵胜合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初32068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人张三城委托诉讼代理人廖柳燕、庾宝莹，被上诉人范贵胜委托诉讼代理人蔡惠醒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张三城上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回范贵胜的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由范贵胜承担。事实与理由：（一）一审未查清本案的全部事实。范贵胜表示了共同投资该项目的意向，双方当时口头协商过范贵胜出资金，张三城出项目、人脉共同开发，利润在项目获得审批扣除成本后的利润五五分成，风险各承担一半，但双方最后没形成书面协议，在双方达成了口头协议的情况下，范贵胜向张三城支付了50万元，范贵胜提起本案的诉讼是因为涉案项目原规划条件层数达不到心中预期，所以重新提交报建申请，项目至今还没批复下来，所以范贵胜才心生退意。（二）关于本案款项性质的认定：范贵胜向张三城支付的50万元应认定为投资款，而非诚意金，双方有投资的合意，范贵胜支付投资款，双方的合同已经成立。如果范胜贵要取回款项，应当在项目获得批准并且获得盈利后才进行分成或待项目进行清算后，再进行结算。范胜贵直接要求退回50万元，显然不符合双方当时的约定。范贵胜辩称，（一）一审认定事实清楚，范贵胜与张三城之间的涉案合同，因投资总额、付款方式、分成方式、投资期间、违约责任等合同主要条款均未达成合意。故二人之间的涉案合同尚未成立，张三城应当向范贵胜返还诚意金及利息，一审判决正确。（二）范贵胜向张三城支付的涉案案款为诚意金，张三城在一审庭审中也予以承认，构成自认，在本案涉案合同未成立的情况下，应予以返还。范贵胜向一审法院起诉请求：1.张三城向范贵胜返还合作诚意金500000元及利息（以500000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.5倍，从2017年12月9日起计至清偿完毕之日止）；2.本案诉讼费、保全费3020元及担保费1200元由张三城承担。一审法院认定事实：2017年6月，范贵胜与张三城协商合作投资张三城提供的广州市从化区向阳大道旁河滨花园新村铭悦·流溪大厦1231平方米土地的建设项目，并于2017年6月30日向张三城付款500000元，对于范贵胜投资总额、投资分成比例、亏损承担比例及方式等均无约定，双方亦无签订书面合同。对于合作项目情况，张三城于庭审中提交以下证据，并主张该项目的报建手续尚未办妥，范贵胜支付的500000元其已全部支付给9户村民，每户均以现金方式支付50000多元，范贵胜当时要求在项目审批结果出具后双方再行签订协议：1、《转让合作开发协议》，显示由案外人曾某、罗某于2017年10月20日出具，载明两人愿将从化区城郊街向阳大道旁边的返还地占地面积1231平方米国有土地使用证[从府国用2007号00026号]的土地合作开发协议转让给张三城开发，自签名之日起该地块的所有事项与两人无关；2、《合作开发房产协议》两份，显示分别由张三城与曾某、罗某及佛冈南大门房地产开发有限公司在2015年9月25日签订、从化市城郊街向阳村民委员会（以下简称向阳村委会）与广州铭泰俊兴房地产开发经营有限公司（以下简称铭泰公司）在2014年7月25日签订，第一份协议内容为张三城与佛冈南大门房地产开发有限公司共同出资开发位于从化区城郊街向阳村委会的两块有合法手续的建设项目土地……另一块性质为商住用地，项目名称为河滨花园新村铭悦·流溪大厦，地名503102，国号27，国有土地使用证：从国用2007第00026号，国有土地使用证面积1231平方米，楼高为11层，建筑面积为13541平方米，等等；第二份协议载明向阳村委会将位于从化市街口街河滨花园新村地××图××27，占地面积1231平方米土地，国有土地使用证：从国用2007第00026号的土地与铭泰公司合作开发商住楼，定名河滨花园新村铭悦·流溪大厦，盖楼首层、第五层、第六层、第七层的一半归向阳村委会所有和支配，其余楼层归属铭泰公司所有和支配或出售。后双方于2015年11月20日在该合同上方备注：同意转由曾某自行处理，此合同由2015年11月20日终止作废；3、借据，显示案外人曾某、罗某于2015年11月18日向张三城借款750000元用于开发河滨花园新村铭悦·流溪大厦；4、收条，载明铭泰公司及其法定代表人李某确认收到曾某从化区城郊街向阳村十社合作建房合作协议转让金500000元；5、收据，显示曾某、罗某及佛冈南大门房地产开发有限公司于2015年11月18日确认收到张三城现金用于融资建房款750000元；6、从国用（2007）第00026号土地使用权证，显示土地使用权人为从化市城郊街向阳村第十经济合作社，使用权类型属划拨，使用权面积为1231平方米，图号为27；7、合作开发房产协议，上载有15人签名及相应款项；8、收据，显示为餐费、烟等费用。庭审后，张三城主张双方口头约定由范贵胜带资张三城出项目，获准审批之后五五分成，风险各承担一半，范贵胜已付款即为投资款，范贵胜也实际参与项目。另查，范贵胜在本案中申请财产保全，由案外人广东泓盛融资担保有限公司提供担保，范贵胜主张其因此支付担保费1200元。张三城确认其无房地产开发资质。以上事实，有微信聊天记录、《转让合作开发协议》《合作开发房产协议》及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，由双方陈述可知，范贵胜与张三城协商共同投资房地产开发项目并需签订书面合同，但双方就投资总额、付款方式、分成方式、投资期间、违约责任等合同主要条款均未达成合意，至今亦未签订书面合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，一审法院认定范贵胜与张三城之间的合同尚未成立。张三城确认无达成合意的事项已构成自认，其之后就双方约定的投资方式、分成比例、风险承担、款项性质的陈述与其自认内容不符，且无举证证实，故一审法院对双方约定分成比例及风险承担均为5:5的主张不予采纳。因此，参照适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，范贵胜主张张三城返还500000元并支付利息合法有据，一审法院予以采纳。无证据显示范贵胜在提起本案诉讼前曾向张三城明确提出不再合作经营并要求张三城返还款项，故利息一审法院调整为自2020年9月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。范贵胜对担保费用由张三城承担的诉请无提供相应法律依据，一审法院予以驳回。张三城提交的证据不足以证实其为履行与范贵胜之间的协议而产生损失，其主张予以扣减无据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，张三城向范贵胜支付500000元及利息（以500000元为本金，从2020年9月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清之日止）；二、驳回范贵胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元、财保费3020元，由范贵胜负担受理费680元，张三城负担受理费3720元及财保费3020元，并于判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：据一审开庭笔录记载，一审开庭审理时张三城答辩认为涉案500000元款项是诚意金，庭审过程中再次确认范贵胜向其转款50万元是诚意金。庭审中双方均确认未签订协议，未约定范贵胜的投资总额，未约定如何分成，未约定如何承担亏损。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：张三城是否应向范贵胜返还涉案款项。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，关于涉案款项的性质，一审开庭审理时张三城两次确认涉案500000元款项是诚意金，张三城一审庭后及上诉主张该笔款项是投资款，并非诚意金，前后矛盾。在其无相反证据推翻的情况下，应认定涉案款项为诚意金。第二，张三城认为双方之间就共同投资房地产开发项目的合同成立，但一审时又确认双方未约定投资总额、分成方式、亏损承担等合同主要内容。在合同主要条款均未达成一致的情况下，张三城对其主张的合同已成立并未能提供证据予以证明，也与其一审陈述不符，对张三城的主张本院不予采纳。在合同未成立的情况下，仅凭范贵胜曾表示对项目有意向，不足以认定涉案款项的性质为投资款。而且本案双方的合同未成立，也与张三城确认涉案款项为诚意金相吻合。第三，张三城主张其已经将范贵胜交付的500000元款项全部支付给了9户村民，亦无充分有效的证据予以证实。综上，一审认定双方之间的合同尚未成立，张三城应向范贵胜返还500000元款项并支付利息正确，本院予以维持。综上所述，张三城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张三城负担。本判决为终审判决。审判员  练长仁二〇二一年四月八日书记员  郭炜丹黄树钿