浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙03刑初26号公诉机关浙江省温州市人民检察院。被告人张思东，无固定职业。曾因犯交通肇事罪于2006年10月18日被乐清市人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于浙江省乐清市看守所。辩护人林上乾、陈以明，浙江联英律师事务所律师。被告人张甫国，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月7日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于浙江省乐清市看守所。指定辩护人周义军，浙江中坚律师事务所律师。温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉[2016]25号起诉书指控被告人张思东、张甫国犯贩卖、运输毒品罪，于2016年2月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派代理检察员张新欣出庭支持公诉，被告人张思东、张甫国及辩护人林上乾、周义军到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市人民检察院指控：2015年9月7日，被告人张思东指使被告人张甫国携带毒品从浙江省乐清市带至浙江省金华市抛放贩卖。当日早上，张甫国乘坐张某乙驾驶的浙C×××××小轿车和张某乙、赵某一同前往金华，行至高速金华南岭下朱收费站路段时，张甫国因察觉被跟踪，将所携带毒品扔至高速路匝道两侧杂草内。后张甫国在金华南高速出口被公安机关抓获，随后公安机关根据被告人张甫国的指认在金华南高速出口匝道旁杂草中查获用金钱草颗粒塑料袋包装的毒品。经鉴定，毒品重149.5克，检出甲基苯丙胺成分。同日，公安机关到张甫国暂住的浙江省乐清市虹桥镇黎明村D17-110出租房进行搜查。在该出租房内查获张思东存放于张甫国处的毒品。经鉴定，在张甫国住处查获的毒品重140.72克，检出甲基苯丙胺成分。公诉人就起诉书指控的事实当庭讯问了被告人张思东、张甫国，并出示了相关证据，据此认为，张思东、张甫国的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖、运输毒品罪追究二被告人的刑事责任。被告人张思东辩称，自己未指使张甫国去金华抛放交易毒品，涉案的毒品并非自己所有，起诉书指控不属实。其辩护人辩称：1、本案部分证据取证程序不当，不应作为本案的定案依据。具体如下：（1）本案中搜查笔录与扣押清单、扣押决定书中的记载物品不一致，搜查笔录中没有记载有红色塑料袋。（2）见证人张某甲的资格存疑。（3）扣押清单非现场开具，毒品没有当场称量，属程序违法。（4）手印鉴定报告（乐公物鉴痕2014第55号）中的检材和样本来源不明，不应作为定案的依据。（5）胡某乙的证言前后不一致，存在指供嫌疑，属程序不合法。2、在张甫国家中查获的毒品不应认定为张思东所有。根据手机通话记录显示，2015年8月19日张思东已经在四川达县，显然不可能在2015年8月18日晚上将毒品交给张甫国。3、不能证实9月7日张思东指使张甫国运输毒品到金华抛放贩卖。理由如下：（1）张甫国庭审中否认对张某乙、赵某说过，自己帮张思东送东西。（2）张某乙庭审中的证言提到自己联系张思东的目的是怕张甫国被抓后挨打,与之前在公安机关所做的证言有出入。（3）通话记录只能证实通话事实存在，但无法证实通话的内容。被告人张甫国辩称，自己仅是运输毒品，不是贩卖。其辩护人辩称：1、在运输、贩卖149.5克毒品途中，张甫国因感觉被人跟踪，主动将毒品扔掉，应认定为犯罪中止。2、在张甫国家中查获的140.72克毒品，张甫国只是替张思东保管，应认定为非法持有毒品罪。3、张甫国在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，归案后如实供述罪行，又系坦白，应当从轻处罚。4、涉案毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。经审理查明：2015年9月7日7时许，被告人张思东指使被告人张甫国从浙江省乐清市运送毒品至浙江省金华市贩卖，并指示其老婆胡某甲送人民币1000元给张甫国作为车油费。当日8时许，张甫国携带毒品乘坐张某乙驾驶的浙C×××××小轿车前往金华。快到金丽温高速金华南出口时，张甫国察觉被人跟踪，后乘车辆行经高速出口匝道之机，将毒品扔至匝道旁草丛中。随后公安人员在高速金华南岭下朱收费站出口不远处抓获张甫国。当日18时许，公安人员在张甫国暂住处乐清市虹桥镇黎明村D17-110出租房内查获张思东存放的尚未出售的毒品。经鉴定，毒品重140.72克，检出甲基苯丙胺成分。次日下午，公安人员根据张甫国的指认，在金丽温高速金华南出口匝道旁的草丛中查获用复方金钱草颗粒袋包装的毒品。经鉴定，毒品重149.5克，检出甲基苯丙胺成分。上述事实有下列经法庭质证的证据证实：1、被告人张思东的供述，供认自己手机号码是187××××0444，2014年在温州开车撞人，被判刑八个月。2015年9月9日，自己在达州市达川区二号干道现代车4S店内取车时，被公安机关带到达州区公安局。认识张甫国和张某乙多年，该二人为自己的老乡。2、被告人张甫国的供述及辨认笔录，供认自己和张思东是老乡，认识十来年，两人均暂住在虹桥镇黎明村。大约在被刑拘之前的二十来天一晚上6时，自己去买菜的路上遇到张思东，他说有个兄弟贩毒时被公安机关抓了，要把他手上的一包毒品放自己这里保管。自己将毒品带回家藏在自己女儿房间靠北面的角落里。张思东交给自己的蛋糕包内装了一个四方体红色的铁皮盒子（××）、一个圆柱形的小的八宝粥铁皮盒子（××）、一些已经包装好的毒品（黑的3个、白的3个、黑白相间的1个）以及黑色塑料尼龙袋。在此之后第四天晚上19时，张思东用187××××0444号码联系自己（号码为187××××8205），让自己帮他把包里用黑色袋子包装的冰毒，扔一包到西工业区到乐清路口的树下面。接完电话后，自己按照张思东的指示去抛放。之后过了两天，张思东又联系自己去抛放毒品，自己觉得这样危险，不能就这么帮他干，但张思东提出每月会给3000到4000元的工资，自己就答应了，随后每隔2-3天，张思东就会联系自己去抛货。被抓之前，自己帮他抛了2个黑的，3个白的，1个黑白相间包装袋的毒品。2015年9月7日早上7时40分，张思东联系自己说，让自己带一包150克的冰毒去金华卖给一个客户，他答应给包车费，并叫自己租张某乙的车过去。当天8时许，胡某甲给了自己1000元钱。随后自己联系张某乙，借口说去金华见网友，取得张某乙同意。同日9时许，自己、张某乙及他的女友赵某一起从蒲岐出发去金华，自己给了张某乙500元加油钱。在金华南岭下朱收费站前，自己发觉被跟踪，趁着有辆车挡在两车之间，在下匝道处，将那包毒品扔出车外。之后，自己借赵某的手机联系张思东，说自己被跟踪，毒品已经扔掉了。同时跟张某乙和赵某说了事情的缘由。后来，三人在下了高速后的一路边饭店被公安人员抓获。自己带去的毒品是冰毒，用透明塑料袋包装。2015年9月8日下午，在自己的指引下，公安人员在金丽温高速金华南出口的匝道旁草丛中查获所抛弃的用复方金钱草颗粒袋包装的毒品。3、证人张某乙的证言，证实车牌号为浙C×××××的小轿车，系自己所有。2015年9月7日早上，张甫国联系自己去金华玩，车油费由他出。自己和女友赵某商量过后，答应了下来。当日9时许，我们从蒲岐上高速，快到金华南时，张甫国提醒自己说后面有车跟踪，自己观察后确定有人跟踪，就问张甫国原因，他说带着毒品过来，自己骂了他一句。在行经高速匝道口时，张甫国毒品扔出去。张某乙让自己和赵某保密，随后借用赵某的手机打电话，称他可能被警察跟踪，没事不要给他打电话。之后，我们出了金华南出口一段距离准备下车吃饭时，被公安民警抓了。2015年9月7日24时许，自己和女友赵某离开公安局，去了虹桥镇上的一饭店吃夜宵。自己向店老板借了手机，跑到饭店的厨房里联系张思东，告知其张甫国已经被抓，家中的毒品也被查获及张甫国扔毒品的地点，同时自己也拒绝了张思东让自己帮忙去拿回毒品的要求。4、证人赵某的证言，证实2015年9月7日早上8时许，张甫国给男友张某乙来电称要去金华。张甫国答应负责油费和过路费。张甫国提着一个塑料袋子过来，三人乘坐张某乙的车前往金华，在快到金华南岭下朱收费站时，张甫国发现后面有车跟踪，说出自己是来金华帮张思东送东西的，张某乙因此骂张甫国想害死大家。车辆下高速经过转弯匝道时，张甫国借用自己的手机（号码为158××××8444）联系张思东，称被跟踪，后开窗扔东西，并让我们对此事保密。我们三人在下了收费站准备去吃饭时，被公安人员抓获。同日晚11时许，自己、张某乙和张甫国的老婆离开乐清市公安局，到了虹桥望杏路上的重庆黎明川菜馆吃饭，张某乙借用店老板的手机给张思东打了个电话。5、证人胡某甲的证言，证实2015年9月7日8时，张思东联系自己说拿1000元钱给张甫国。自己去工商银行ATM机里取了1000元钱，送给张甫国。次日凌晨，张思东又联系自己，说可能会连累自己，但是没有说具体原因。6、证人袁某（被告人张甫国的老婆）的证言，证实公安机关在其家查获一个装蛋糕的包，其不知里面装什么东西。7、证人费某的证言，证实2015年9月7日23时许，老乡张某乙进其饭店借其手机（号码为158××××7056）打电话。8、证人胡某乙的证言及辨认笔录，证实2015年7月初，张思东找自己帮忙抛放毒品，答应每月给自己生活费。开始没有答应，后来张思东又来找自己，在他的车上，张思东拿出一个包，包内有很多透明塑料袋及一些装着冰毒的塑料袋，张思东答应只要帮他做事，想吸就吸，自己就同意了。自己帮张思东抛放了4、5次毒品，张思东共给自己2000元作为好处费。2015年8月13日在乐清因贩毒被抓。9、扣押物品清单、扣押决定书、毒品现场称量记录及辨认笔录和照片，证实2015年9月7日，公安机关在张甫国位于乐清市虹桥镇黎明村D17-110号出租房内查获冰淇淋蛋糕包1个、透明塑料袋39条、银鹭八宝粥盒1个、大红袍茶叶盒1个，铁质调羹1个、电子称1个、红色塑料袋1条、黑色塑料袋1条、黑色垃圾塑料袋1条、黑色带透明格子塑料袋1条、毒品疑似物5包。同月8日，经张甫国指认，侦查人员在金丽温高速金华南出口匝道旁草丛中，查获一金钱草冲剂包装袋，袋内发现一条有透明封口袋包装的毒品疑似物，经张甫国辨认，该毒品疑似物系其从车后座左窗抛出的毒品。另查获张思东诺基亚手机、小米手机各1部，张甫国coolpad手机1部。10、温州市公安司法鉴定中心温公物鉴[2015]4810号理化检验报告，证实金华南高速出口匝道绿化带查获的一包块状晶体重149.5克，检出甲基苯丙胺成分；温公物鉴[2015]4774号理化检验报告，证实在张甫国家中查获的块状晶体共重140.72克，检出甲基苯丙胺成分。11、乐清市公安局乐公物鉴（痕）[2015]55号手印检验报告，证实公安机关在张甫国家中查获用于包装毒品的红色塑料袋上的指纹系张思东右手拇指所留，黑色塑料袋上的指纹系胡某乙右手拇指所留。12、调取证据通知书、通话记录，证实张思东手机（号码187××××0444）在2015年8月19日与张甫国手机（号码187××××8205）联系，之后联系频繁。在同年9月7日早上7点34分张思东主叫张甫国，后张甫国主于同日7点37分主叫张某乙（手机号码183××××2228），同日7点40分张思东主叫胡某甲（手机号码187××××3223），在12点28分赵某的158××××8444号码主叫张思东。2015年9月8日零点30分，费某的158××××7056号码主叫张思东。13、刑事判决书、情况说明、抓获经过，证实被告人张思东被抓获经过及其前科情况。14、乐清市公安局出具的情况说明，证实张某甲并非侦查机关的聘用人员，可以作为见证人。15、同步录音录像，证实拆检冰淇淋蛋糕包的整个过程，其中发现1条红色塑料袋用于包装大红袍茶叶盒，茶叶盒内有毒品。以上证据经庭审质证，均合法，有效，能够相互印证证实案件事实，本院予以确认。关于被告人及辩护人的辩护意见，综合评判如下：一、关于收集证据合法性问题1、关于红色塑料袋的来源。侦查机关制作的扣押清单、扣押决定书及照片均证实在冰淇淋蛋糕包中查获一条红色塑料袋，但搜查笔录中没有记载。经核实，根据侦查机关补充提供的录音录像，可以证实该红色塑料袋是从冰淇淋蛋糕包中取出。故虽然侦查机关制作的搜查笔录记载不全面，但红色塑料袋来源清楚，可以认定。2、关于见证人张某甲的资格。根据侦查机关补充的情况说明，证实张某甲与案件没有利害关系，也非案件侦查人员或公安机关聘用人员，可以作为见证人。3、关于胡某乙证言的真实性问题。公安人员在讯问胡某乙的时候，先是将涉案冰淇淋蛋糕包给胡某乙看过，再由胡某乙描述特征，存在指认嫌疑，不予采用，但在张甫国家中查获的毒品包装袋上确有胡某乙的指纹，能证实胡某乙接触过毒品，不影响胡某乙其他证言的真实性。4、关于毒品是否当场称量记录。（1）149.5克毒品的查获地点是在金华南高速出口附近的匝道旁草丛内，而毒品称量地点是在乐清市公安局6号讯问室。鉴于查获地点是在高速匝道处，要进行现场称量存在客观困难，将毒品带到讯问室进行称量符合实际情况，另根据照片显示，毒品检验标准包装袋上有张甫国的签字确认，毒品的真实性无疑。（2）140.72克毒品是在张甫国租住处查获，公安民警考虑房间内灯光昏暗，现场情况复杂，要当场进行毒品称量确存困难，将毒品带到讯问室进行称量符合实际情况，另根据照片显示，毒品检验标准包装袋上有袁某的签字确认，视听资料亦完整展示毒品的提取与称量过程，毒品的真实性无疑。综上，张思东的辩护人有关证据方面提出的辩护意见，与查明的事实不符，均不予采纳。二、关于被告人张思东是否指使张甫国运输、保管毒品。经查：（1）被告人张甫国供认2015年9月7日受张思东指使去金华送毒品给他人，张思东老婆胡某甲送来1000元作为车油费，到金华时发现被跟踪，后将毒品扔至车窗外，并借用赵某的手机联系张思东。该供述能够得到张某乙、赵某、胡某甲的证言及手机通话记录的印证，能够证实张思东指使张甫国运输毒品到金华给下家。（2）证人张某乙的证言，证实其被释放后借用费某的手机向张思东通风报信。张某乙的证言能够得到费某的证言及手机通话记录的印证。（3）证人胡某乙的证言，证实其受张思东的指使抛放毒品。在张甫国住处查获的毒品包装袋上留有胡某乙、张思东的指纹。综上，虽然张思东拒不供认其犯罪行为，但在案证据足以认定张思东为贩卖毒品而指使张甫国运输、保管毒品的事实。张思东及其辩护人有关事实方面提出的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。三、关于被告人张甫国是否构成贩卖、运输毒品罪。被告人张甫国在庭审中翻供称，自己未替张思东在乐清抛放毒品，对金华的毒品下家与地点均不知情，其行为只构成运输毒品罪。经查，被告人张甫国原在侦查阶段的供述曾供认张思东因马仔被抓而将毒品让其保管，并受张思东指使运输毒品到金华给他人，其无故翻供，不予采信。张甫国主观上明知张思东贩卖毒品而为其运输和保管毒品，应认定为贩卖、运输毒品罪的共犯，且其保管的未及售出的毒品应计入贩卖数量。张甫国关于应认定运输毒品罪，辩护人关于认定非法持有毒品罪的意见均不予采纳。张甫国独立运输毒品，在共同犯罪中行为积极，作用大，不应认定为从犯。其辩护人关于张甫国应认定为从犯的意见不予采纳。张思东为贩卖毒品而指使张甫国运输毒品，且毒品已运输到目的地金华，应认定为犯罪既遂。辩护人关于应认定张甫国犯罪中止的意见于法不符，不予采纳。本院认为，被告人张思东为贩卖毒品而指使被告人张甫国运输、保管毒品，被告人张甫国明知张思东贩卖毒品而为其运输、保管毒品，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。张思东认罪态度差，没有悔罪表现，应酌情从重处罚。张甫国归案后如实交代犯罪事实，是坦白，且在共同犯罪中作用相对较小，可予从轻处罚，其辩护人关于请求从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张思东犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人张甫国犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产计人民币6万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月7日起至2030年9月6日止）三、随案移送的作案工具手机3部、塑料袋等物予以没收，上缴国库；扣押于公安机关的涉案毒品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  任国权审 判 员  林方芳人民陪审员  潘景义二〇一六年六月一日书 记 员  林锦涛