辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5428号上诉人（原审被告）：辽宁天久置业有限公司，住所地沈阳市浑南区凤凰大街99号A6号（A6）。法定代表人：丁素红，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨恩宇，男，1979年11月1日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市大东区。上诉人（原审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地抚顺市望花区工农街黑山路2号。法定代表人：鄂宏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：盖春香，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王永义，男，1958年9月12日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：于淼，辽宁铭万律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫禹舟，辽宁铭万律师事务所律师。上诉人辽宁天久置业有限公司（以下简称天久置业）、辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方建设）因与被上诉人王永义建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初8517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。北方建设上诉请求：发回重审或改判。理由：1.会议纪要是单方的，不是双方的，没有我方签字盖章。2.车库面积认定的不对。3.原审法院计算数额有问题，住宅对应的地下部分应该按合同约定是1200元一平计算，一审按2000元计算是错误的。坡道面积不应包括在地下室面积中。4.工程发包协议书是双方实际履行的合同，而且在王永义一审起诉时要求按照工程发包协议书履行，一审法院直接按会议纪要计算单价是错误的。5.王永义主张的工程造价没有工程依据也没有申请鉴定，证据不足应予驳回。6.质保期未满，质保金应予返还。7.利息如果一审法院认为2018年5月14日会议纪要作为判决依据，那么2018年5月14日应当视为结算之日，根据法律规定应当从2018年5月15日起计息。而判决第二条从2016年9月20日起计息没有任何事实及法律依据。8.工程存在质量问题，应不支付或者少支付工程款。9.要求王永义提供施工相关技术资料及档案资料。天久置业上诉请求：同北方建设的上诉意见。王玉华的签字散热器甲供材964363.21元及水电费384006.66元，这两笔费用应在应付工程款中扣除。王永义辩称，要求维持原判。理由：1.会议纪要可以作为结算依据。黄晓东在2015-2016年间作为天久置业实际控制人，审查了五家实际施工人报送的地上1500元-1600元，地下2200元以上，黄晓东在录音中承认认可，并且是净得（除甲供材及水电）。2.车库面积是根据建筑设计图纸用CAD计算出的，这个方法是世界通用的。3.住宅1200元每平含住宅地下指的是住宅下面对应的夹层面积为1200元每平，夹层面积下面是车库面积，夹层高2.15米加上车库高4.3米，共计6.45米，这是两部分计算方法，夹层并不含在车库中。坡道实际不含在地下室面积内，但是王永义在一审是用车库面积减去两个坡道积的一半得出的地下车库面积，此计算方式是根据目前国家规定的建筑面积计算规范得来的。4.工程发包协议与本案无关，是北方建设与天久置业伪造的，有黄晓东和王永义通话录音为证。5.造价依据是按照天久置业2015年-2016年间黄晓东认可的价格计算的并且低于招投标备案标准，低于王永义在造价公司扣除甲供材等所有费用的结算文件。6.北方建设在一审判决第四页自认涉案工程是在2016年7月25日投入使用，王永义因工程款给付问题，最后一栋楼是在2016年9月20日经汪家派出所及管委会协调及天久置业副总刘晋军协调移交该楼。根据法律规定双方没有约定返还期限的自工程竣工验收两年期满返还质保金并且计算延期给付利息。7.利息应从2016年9月20日给付，是工程实际交付时间。8.工程质量北方建设未提供证据支持其主张，我方在一审时已将提交工程竣工验收资料，证明案涉工程已经验收合格并接收。9.关于甲供材，我方的材料员王玉华收到的甲供材不足60万元，该部分供材在我方施工的三处建筑物中不足10余元，并且在2015年-2016年我方向其报送结算文件时已经扣除甲供材及水电费，会议纪要所定的计算方式是根据2015.2016年双方协商的结果，是净得的。会议纪要的签署只是因为天久置业向北方建设给付工程款后北方建设扣留4000余万元没有向五家实际施工人转工程款，因2015年-2016年五家实际施工人不同意地上面积按1200元、地下面积按2000元计算的，北方建设的法定代表人鄂宏在办公室要求五家商谈按此最低标准会立即支付工程款，该最低标准不含图纸外的现场签证，因此该会议纪要只是进一步确认给付工程尾款的计算方式，其结算的时间早在黄晓东录音中证实是2015年-2016年。王永义向一审法院起诉请求：1、要求北方建设支付工程款9934667.74元及利息2120817.7元(从2016年9月21日起暂计算至2019年5月22日止)，从2019年5月23日至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算；2、要求天久置业在欠付北方建设工程款的范围内对第一项诉讼请求向王永义承担付款责任；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等相关诉讼费用由北方建设、天久置业承担。一审法院认定事实：北方建设于2011年9月承包天久置业开发的汪家馨城建设项目16至29号楼工程后，北方建设将其中的25号、26号、27号楼分包给王永义施工。施工过程中，北方建设与天久置业于2013年12月30日签订建设工程施工合同，该合同约定：第一部分协议书：发包方为天久置业，承包方为北方建设。工程名称汪家馨城建设项目二标段。工程地点沈阳市东陵区汪家街道汪北村。工程内容为16#-29#楼土建、水、暖、电施工及图纸包含的内容(含地下室)135696.02平方米、资金来源为自筹。合同工期为2013年12月28日至2015年12月31日，共733天。合同价款为元。组成合同的文件详见中标书及附件及本合同专用条款附件、本合同通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。第二部分通用条款。九、竣工验收与结算：32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后，28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交验收报告的日期为实际竣工日期。发包人收到承包人竣工验收报告后，28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。竣工结算：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告，及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到竣工结算报告及结算资料后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。第三部分专用条款：六、26、工程款(进度款)支付，双方约定的工程款(进度款)支付的方式的时间：每月按照工程实际完成工程量的70%付款，工程竣工验收后支付至工程总价款的95%，剩余5%为质量保修金，质量保修期满后支付。此合同在沈阳沈抚新城管理委员会建设局备案。同时北方建设提交投标文件。王永义施工的25号、26号、27号楼于2015年12月1日办理房屋建筑工程竣工验收报告及单位工程交工验收证明，北方建设、天久置业、监理单位、勘察单位均给予盖章签字确认，并表示同意验收。北方建设自认收到并实际使用涉案工程的时间为2016年7月25日。房屋建筑工程竣工验收报告显示：25号楼建筑面积7774.2平方米，26号楼建筑面积8997.68平方米，27号楼建筑面积7749.78平方米，2号地下车库建筑面积21657平方米，开工时间2011年9月，验收时间2015年12月1日。另根据王永义提交的地下车库平面图确认王永义地下车库建筑面积为5690.19平方米，坡道面积为257.48米[2个×128.74平方米(15.7米×8.2米)]。王永义施工过程中，北方建设向王永义支付工程款为30788199元(已扣除9%的管理费和税费)，北方建设向王永义支付的工程款是扣除9%的管理费和税费进行给付的。王永义与北方建设就工程款问题协商未果，王永义起诉来院。另查明，汪家馨城建设项目二标段另一施工人李滨(承建汪家鑫城21号楼、22号楼)起诉北方建设、天久置业建设工程分包合同纠纷案件，一审法院于2020年6月8日作出(2019)辽0112民初8519号民事判决，北方建设不服上诉，沈阳市中级人民法院于2020年11月17日作出(2020)辽01民终9618号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认定王永义王永义、李滨、丁代军、孙长安、孔繁运5人于2018年5月14日在北方建设办公室形成的会议纪要的效力，确认已完工程建筑面积的结算单价为地下部分按2000元/m2、地上住宅部分按1200元/m2标准计算，共同与天久置业结算。再查明，王永义在本案审理期间，撤回对涉案工程的签证部分、夹层部分的工程款的起诉。一审法院认为，王永义实际施工了北方建设承建的汪家馨城建设项目二标段的25号楼、26号楼、27号楼及部分地下车库，王永义已组织具体施工，并且由北方建设向王永义支付工程款，故王永义有权利向北方建设索要涉案工程款。法律规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为工程价款的根据。本案北方建设提供的与天久置业签订的工程发包协议书，与经过备案的北方建设、天久置业于2013年12月30日签订的建设工程施工合同内容不一致，故应以北方建设、天久置业签订的备案合同为准。结合王永义提举的房屋建筑工程竣工验收报告确认25号楼建筑面积7774.2平方米，26号楼建筑面积8997.68平方米，27号楼建筑面积7749.78平方米，合计24521.66平方米，对应的地下车库面积为5690.19平方米(含坡道面积128.74平方米×2个坡道)。由此可以确认，王永义实际施工工程的地上面积为24521.66平方米(7774.2平方米+8997.68平方米+7749.78平方米)，对应的地下车库面积为5690.19平方米(含坡道面积128.74平方米×2个坡道)。王永义实际施工的涉案工程款计算为：地上部分24521.66平方米×1200元/平方米为29425992.00元；坡道面积应计算二分之一面积，地下部分5561.45平方米(5690.19平方米-128.74平方米)×2000元/平方米为11122900.00元，地上、地下工程款合计为40548892.00元(29425992.00元+11122900.00元)，扣除9%的税费和管理费，北方建设应付工程款为36899491.72元[40548892.00元-3649400.28元(40548892.00元×9%)]，再扣除北方建设已向王永义支付的工程款30788199元，北方建设现实际尚欠王永义工程款是6111292.72元(36899491.72元-30788199元)。涉案工程的质保金为1844974.6元(36899491.72元×5%)。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条的规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。王永义承建的涉案工程于2015年12月1日全部竣工验收合格，北方建设、天久置业于2013年12月30日补签了建设工程施工备案合同中约定：结算方式约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付结算价款，从第29天起按承包人向银行贷款利率支付拖欠款的利息，并承担违约责任。”根据上述规定和备案合同约定，由于未明确约定工程质量保证金返还的期限，由此推算，2015年12月31日前是支付工程款的节点，顺延2年为返还工程质量保证金的期限，即王永义应于2018年1月1日前收到包括工程质保金在内的全部工程款，王永义未能收到全部工程款，按约定北方建设应承担以拖欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。关于工程款的给付时间根据合同约定：工程竣工验收后支付至工程总价款的95%，余5%为质量保修金，质量保修期满后支付。王永义认为计算工程款的逾期利息的起算时间为2016年9月20日的意见，符合合同约定，予以支持。关于天久置业应否承担给付责任问题，因天久置业在庭审中承认涉案工程未与北方建设进行最后结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，天久置业应在欠付北方建设工程款的范围内对王永义承担连带给付责任。关于王永义要求北方建设给付拖欠工程款并承担拖欠款利息损失的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持。关于北方建设提出的涉案工程款计算方法存在错误，给付的工程款应扣除9%税金和6%管理费，规费应从工程款中扣除，工程款利息计算起点有误，工程质量存在质量问题，对于质量不合格部分不应支付工程款的答辩意见，因法院生效的(2019)辽0112民初8519号民事判决已经确认工程款的计算方法，以工程存在质量问题为由拒付工程款没有法律依据且涉案工程已交付使用，利息的计算起点符合合同约定和法律规定，故对北方建设的答辩意见不予采纳。关于天久置业要求将甲供材及施工水电费从应付涉案工程款中予以扣减的抗辩意见，因天久置业提交的证据无法证明系本案王永义使用，故对此抗辩意见不予采纳。一审法院判决：一、被告辽宁北方建设(集团)有限公司于本判决生效后七日内给付原告王永义工程款6111292.72元及诉讼费55869.05元和保全费5000元；二、被告辽宁北方建设(集团)有限公司于本判决生效后七日内给付原告王永义拖欠工程款的利息损失，以欠款4266318.12元[6111292.72元-1844974.6元(质保金)]为基数，从2016年9月20日起至2017年12月30日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、被告辽宁北方建设(集团)有限公司于本判决生效后七日内给付原告王永义拖欠工程款的利息损失，以欠款6111292.72元为基数，从2018年1月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、被告辽宁天久置业有限公司在欠付被告辽宁北方建设(集团)有限公司工程款的范围内对原告王永义承担连带给付责任；五、驳回原告王永义的其他诉讼请求。如果辽宁北方建设(集团)有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94133元，退回王永义38263.95元，余下案件受理费55869.05元及保全费5000元，由辽宁北方建设(集团)有限公司承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，天久置业做为发包人与北方建设签订建设工程施工合同，北方建设将部分工程转包给王永义施工，北方建设与王永义之间虽未签订书面施工合同，但双方之间形成事实上的权利义务关系，现王永义已按约定实际完成北方建设承建的汪家馨城建设项目二标段的25号楼、26号楼、27号楼及部分地下车库的施工，故一审判定北方建设承担给付工程款责任，并无不当。关于本案结算工程价款依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故本案应以北方建设、天久置业于2013年12月30日签订的经过备案的建设工程施工合同为结算工程价款的根据，故对于北方建设要求按照工程发包协议书作为结算依据本院不予支持。关于涉案工程款数额计算的问题。结合经过备案的建设工程施工合同与房屋建筑工程竣工验收报告，确认王永义实际施工的地上面积为24521.66平方米(25号楼7774.2平方米+26号楼8997.68平方米+27号楼7749.78平方米)，对应的地下车库面积为5690.19平方米(含坡道面积128.74平方米×2个坡道)。关于单价问题，在本案审理中，王永义向法庭提交了会议纪要，其上标注了“地下2,000元每平方米、地上1,200元每平米”工程造价计算方式，北方建设对此虽提出异议，但其在李滨案件的一审审理中对该证据的真实性、合法性未提出异议，而且在质证意见中，亦未对该单价计算方式提出异议，再根据李滨二审向法庭提交的“于淼与天久置业黄晓东董事长通话”录音资料，天久置业对该单价计算方式未提出异议。同时，在从天久置业与北方建设签订的《建设工程施工合同》（备案合同）中考量，其上明确约定了工程造价计算方式为“固定单价”，虽在该合同中未明确标注固定单价的数额，但在北方建设提交的投标文件“工程量清单”上，对争议楼盘的造价标注了数额，而且根据王永义提交的单价方式计算楼盘工程造价，亦未超出备案合同投标文件上工程量清单标注的楼盘造价，故采信地上1,200元/平方米、地下2,000元/平方米计算工程造价，不违反当事人之间的真实意思表示，一审法院予以认定，并无不当，应予维持。故涉案工程款计算为：地上部分为29425992.00元（24521.66平方米×1200元/平方米）；地下部分为11122900.00元[5561.45平方米(5690.19平方米-128.74平方米)×2000元/平方米]（坡道面积按二分之一计算），故地上、地下工程款合计为40548892.00元(29425992.00元+11122900.00元)，扣除9%的税费和管理费后，北方建设应给付王永义的工程款为36899491.72元[40548892.00元-3649400.28元(40548892.00元×9%)]，北方建设已支付30788199元，故实际尚欠工程款数额为6111292.72元(36899491.72元-30788199元)。一审法院计算无误。关于涉案工程的质保金及利息问题。本案中，北方建设与王永义未签订书面施工合同，且在北方建设与天久置业签订的施工合同中，亦未对返还质保金问题作出明确约定，一审法院根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二项：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，据此判定北方建设给付工程款利息的起算时间，符合上述法律规定。北方建设主张质保期未届满，质保金返还时间不当然等同于质保期，双方对质保金返还时间并未约定，对于北方建设要求返还质保金的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于涉案工程质量问题。本案审理中，北方建设对涉案工程质量提出异议，认为质量不合格部分的工程款不应向王永义支付。对于北方建设提出的涉案工程质量问题，如其有证据证明系在工程质量保修期内发生，其可要求王永义承担维修责任，现北方建设据此拒付王永义涉案工程款项，事实及法律依据不足，本院不予支持。关于天久置业主张甲供材及水电费应在应付工程款中予以扣除的上诉请求。王永义主张会议纪要的单价刨除了甲供材及水电费，且我院作出的（2020）辽01民终9618号生效判决所计算工程款的方式中并未扣除甲供材及水电费，与王永义的主张是一致的，故对于天久置业要求甲供材及水电费应在应付工程款中予以扣除的上诉请求，本院不予支持。综上所述，北方建设、天久置业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72804.38元，由辽宁北方建设(集团)有限公司负担55869.05元，辽宁天久置业有限公司负担16935.33元。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年四月二十日法官助理徐瑶书记员纪力荧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。