湖北省郧西县人民法院刑 事 判 决 书（2015）鄂郧西刑初字第00094号公诉机关郧西县人民检察院。被告人程某，原竹山县水务局副局长。因涉嫌受贿罪、滥用职权罪，于2015年3月19日经郧西县人民检察院决定刑事拘留，郧西县公安局于当日执行刑事拘留，2015年3月26日经十堰市人民检察院决定逮捕，郧西县公安局于2015年3月31日执行逮捕，2016年6月1日被本院决定取保候审。辩护人皮志良，湖北正星律师事务所律师。郧西县人民检察院以西检公诉刑诉（2015）78号起诉书指控被告人程某犯受贿罪、滥用职权罪，于2015年8月3日向本院提起公诉。本案在审理过程中，于2015年10月20日经十堰市中级人民法院批准延长本案审理期限三个月，2016年2月2日郧西县人民检察院建议本案延期审理，2016年3月2日郧西县人民检察院建议本案恢复审理，本院于2016年6月1日裁定本案中止审理，2016年6月日裁定本案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郧西县人民检察院指派检察员李秉录出庭支持公诉，被告人程某及其辩护人皮志良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郧西县人民检察院指控：一、受贿罪2009年至2012年，被告人程某在担任竹山县水务局副局长期间，利用职务便利在水利工程项目发包、工程监督管理和工程款结算等事项上为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币5.4万元，具体犯罪事实如下：1、2010年底至2012年底，三次收受竹山县水利水电建设工程安装有限公司总经理肖某所送现金共计1.4万元；2、2009年底至2012年底，三次收受个体建筑商谭某所送现金共计2万元；3、2011年底至2012年底，二次收受个体建筑商何某所送现金共计1.5万元；4、2012年底，收受个体建筑商刘某所送现金5000元。2014年2月竹山县纪委对竹山县水务局局长朱某涉嫌违法违纪问题进行初查，被告人程某因害怕调查到自己，于同年3月向竹山县纪委上交未注明来源的礼金2.18万元。案发后，被告人程某已退清了全部赃款。二、滥用职权罪2008年底，竹山县为加快推进潘口水电站移民安置区基础建设，竹山县人民政府成立了潘口水电站移民东川农田防护工程建设领导小组，确定水务局二级单位霍河水库管理处为项目法人单位，被告人程某兼任项目法人代表。该工程于2008年12月经过招投标程序，由竹山县水利水电建设工程安装有限公司中标，由个体建筑商谭某具体施工。国家启动中小河流治理项目后，为了解决该项目建设资金问题，竹山县人民政府通过向上级部门积极争取，将该工程列入了国家首批中小河流治理试点工程，更名为苦桃河流域治理工程。2010年2月，《竹山县苦桃河流域治理工程初步设计报告》通过湖北省水利厅评审，并列入国家2010年度中小河流域治理投资计划，2010年3月，湖北省水利厅以鄂水利水复（2010）85号文件下发了《关于竹山县苦桃河流域治理工程初步设计报告的批复》，批复该项目总投资2996.69万元，中央和省财政按审定的2245万元下达投资计划。苦桃河流域治理工程于2011年6月完工，经审计该工程共计完成工程建设投资1804.05万元，2011年9月湖北省水利厅对该工程进行了竣工验收。2010年4月，苦桃河流域治理工程在施工过程中，时任竹山县水务局副局长兼法人代表的被告人程某明知国家拨付的中小河流域治理资金应当专款专用于中小河流域治理工程，仍违反《全国中小河流域治理项目和资金管理办法》和《湖北省水利工程建设质量与资金使用管理办法》等相关规定，在时任竹山县水务局长朱某（另案处理）的提议下，要求工程施工人谭某在承建的工程中采取虚增工程量的方式套取国家水利建设专项资金。后由工程施工人谭某将套取的38.5万元专项资金交给竹山县水务局，该局将其用于支付2009年至2010年期间支出的就餐招待费、购卖烟酒、茶叶等费用，致使国家专项资金遭受重大损失。公诉机关认为，被告人程某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪；被告人程某在工作中不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。对被告人程某应当以受贿罪和滥用职权罪追究其刑事责任。并随案移送了相关证据材料。被告人程某辩称：我对起诉书指控的犯受贿罪罪名无异议。肖某、谭某、何某、刘某以拜年的名义给我送现金的事实都是我在检察机关未掌握的情况下，主动如实地向检察机关供述的，应当是自首，请求依法从轻、减轻或者免除处罚。另外，肖某、谭某、何某家中有事的时候，我给他们共计送了1.2万元礼金，应当从起诉书指控我受贿的金额中减去，还有我于2014年3月24日主动上交竹山县纪委的2.18万元现金也应当从起诉书指控我受贿的金额中减去。案发后，我已主动退清了全部赃款，真诚悔罪，请求对我从轻、减轻或者免除处罚。对起诉书指控我犯滥用职权罪，从苦桃河流域治理工程中套取工程款38.5万元，竹山县水务局召开专题会议时我没有参加，我只是听到工程现场负责人操某说了以后，按照时任竹山县水务局局长朱某的工作安排去落实，这38.5万元工程款套取后交给了竹山县水务局财务，且在2011年竹山县纪委调查水务局的相关违纪问题时，已向竹山县纪委上缴了20万元，这20万元不能算是给国家造成的损失，因此我的行为不构成滥用职权罪。辩护人皮志良提出的辩护意见是：对于起诉书指控被告人程某犯受贿罪的罪名无异议，但是对起诉书指控的被告人程某受贿的金额有异议。一是案发前被告人程某于2014年3月24日主动上交竹山县纪委的礼金2.18万元应当从受贿金额中减去；二是被告人程某收受肖某、谭某、何某的礼金后，给肖某、谭某、何某送的共计1.2万元礼金也应从受贿金额中减去，因此被告人程某受贿的金额只能认定为2.02万元。在量刑方面，被告人程某具有多个法定或者酌定从轻、减轻或者免除处罚的情节，一是被告人程某在检察机关未掌据其受贿事实的情况下，主动如实地供述了其受贿的全部事实，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；二是被告人程某属于被动受礼，主观恶性较小；三是被告人程某犯罪后，能够如实供述受贿的全部事实，认罪态度较好；四是被告人程某案发后积极退清了全部的赃款，真诚悔罪；五是被告人程某没有因为收受他人礼金而为他人谋取非法利益或者额外利益，也没有给国家或者第三人造成损失；六是被告人程某在工作期间多次受表彰，对社会贡献卓著，应当酌定从轻、减轻或者免除处罚。鉴于被告人程某受贿的金额为2.02万元，数额较小，且具有自首的法定从轻、减轻或者免除处罚的情节和多个可以酌定从轻或者减轻的情节，建议对被告人程某犯受贿罪，免予刑事处罚。对起诉书指控被告人程某犯滥用职权罪的罪名不能成立。其理由如下：一是决定从苦桃河流域治理项目中套取38.5万元工程款，是时任竹山县水务局局长朱某召开专项会议形成的决议，被告程某没有参加会议，只是听到工程现场负责人操某说了后，按照局长朱某的工作安排去落实，其行为是对竹山县水务局专项会议决议的具体落实，被告人程某并没有提出或者独立决定套取工程款的主观故意；二是具体操作套取38.5万元工程款的是竹山县水务局财务，而不是被告人程某担任项目法人代表的苦桃河流域治理工程项目部财务，解决的是竹山县水务局的办公经费不足，不是解决苦桃河流域治理项目部的经费不足问题，被告人程某并没有独立决定套取专项资金的客观行为；三是本案给国家造成的损失只有18.5万元，达不到立案标准。可以追回的就不应当认定为给国家造成损失，在2011年竹山县纪委调查竹山县水务局的相关违法违纪问题时，竹山县水务局已经向竹山县纪委上缴了20万元，这20万元不能认定为给国家造成损失，剩余18.5万元，即使认定为给国家造成的损失也未达到滥用职权罪的追究刑事责任的立案标准；四是起诉书指控的被告人程某的行为发生在2010年4月，当时对于中小河流域治理项目尚属于试点项目，对于该类项目资金管理没有明确规定，而《全国中小河流治理项目和资金管理使用办法》是2011年4月17日颁布实施的，根据法无朔及既往效力原则，不能认定被告人程某的行为违反了《全国中小河流治理项目和资金管理使用办法》的规定；五是被告人程某没有违法决定或者强令他人违法履行职责，也没有参加“集体研究”，指使一个具体执行人员，其行为的性质和危害程度不会超过时任竹山县水务局副局长蔡某和工程现场负责人操某等人，既然对时任竹山县水务局副局长蔡某和工程现场负责人操某等人都没有追究刑事责任，也不应当对作用相当的被告人程某追究刑事责任。经审理查明：一、受贿罪2009年至2012年，被告人程某在担任竹山县水务局副局长，分管中小河流域治理工作期间，利用职务便利在水利工程项目发包、工程监督管理和工程款结算等事项上为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币5.4万元，具体犯罪事实如下：1、2010年腊月，竹山县水利水电建设工程安装有限公司总经理肖某到被告人程某办公室给被告人程某拜年，送给被告人程某现金2000元。2011年腊月，肖某到被告人程某办公室给被告人程某拜年，送给被告人程某现金2000元。2012年腊月，肖某到被告人程某办公室给被告人程某拜年，送给被告人程某现金10000元。被告人程某于2010年腊月至2012年腊月，三次收受竹山县水利水电建设工程安装有限公司总经理肖某所送现金共计1.4万元；2、2009年腊月，竹山县苦桃流域治理工程具体施工人个体建筑商谭某到被告人程某家给程某拜年，送给被告人程某现金5000元。2011年腊月，谭某到被告人程某家给被告人程某拜年，送给被告人程某现金5000元。2012年腊月，谭某到被告人程某家给被告人程某拜年，送给被告人程某现金10000元。被告人程某于2009年腊月到2012年腊月，三次收受竹山县苦桃流域治理工程具体施工人个体建筑商谭某所送现金共计2万元；3、2011年腊月，竹山县堵河干流杨家湾河堤工程具体施工人个体建筑商何某，到被告人程某的楼下给被告人程某打电话说给被告人程某拜年，送给被告人程某现金5000元。2012年腊月，何某到被告人程某家中说给被告人程某拜年，送给被告人程某现金10000元。被告人程某于2011年腊月至2012年腊月，二次收受竹山县堵河干流杨家湾河堤工程具体施工人个体建筑商何某所送现金共计1.5万元；4、2012年腊月，竹山县中小河流治理工程铁峪河流域官渡镇柳林段项目具体施工人个体建筑商刘某，到被告人程某家中说给被告人程某拜年，送给被告人程某现金5000元，被告人程某予以收受。2014年2月竹山县纪委对竹山县水务局局长朱某（另案处理）涉嫌违法违纪问题进行初查，被告人程某于2014年3月24日向竹山县纪委上交礼金2.18万元。案发后，被告人程某于2015年5月6日向郧西县人民检察院退清全部赃款。认定上述事实的证据有：1、被告人程某的身份证明；2、证人肖某、谭某、何某、刘某等人的证言；3、中标通知书、工程施工合同等书证；4、视听资料；5、被告人程某的供述与辩解。以上证据，经当庭质证，被告人程某无异议，本院予以确认。二、滥用职权罪2008年底，为加快推进潘口水电站移民安置区基础建设，竹山县人民政府成立了潘口水电站移民东川农田防护工程建设领导小组，确定竹山县水务局二级单位霍河水库管理处为项目法人，被告人程某兼任该项目的法定代表人。该工程于2008年12月经过招投标程序，由竹山县水利水电建设工程安装有限公司中标后，由个体建筑商谭某具体施工。国家启动中小河流治理项目后，为了解决该项目建设资金问题，竹山县人民政府通过向上级部门积极争取，将该工程列入了国家首批中小河流治理试点工程，更名为苦桃河流域治理工程。2010年2月，《竹山县苦桃河流域治理工程初步设计报告》通过湖北省水利厅评审，并列入国家2010年度中小河流域治理投资计划，2010年3月，湖北省水利厅以鄂水利水复（2010）85号文件下发了《关于竹山县苦桃河流域治理工程初步设计报告的批复》，该项目总投资2996.69万元，中央和省财政按审定的2245万元下达投资计划。竹山县苦桃河流域治理工程于2011年6月完工，经审计该工程完成工程建设投资1804.05万元，2011年9月湖北省水利厅对该工程进行了竣工验收。2009年底，时任竹山县水务局分管财务的副局长蔡某给时任竹山县水务局局长朱某（另案处理）汇报2009年底在争取竹山县苦桃河流域治理工程项目时，还有20余万元的就餐招待费、购卖烟酒、叶茶等费用无法报销的情况，局长朱某说：“等到明年再从苦桃河流域治理工程项目中想办法。”2010年4月，副局长蔡某又找到局长朱某说明情况，局长朱某就叫副局长蔡某把水务局总会计师唐某、财务股长陈某、出纳杨某、分管中小河流域治理工程的副局长兼苦桃河流域治理工程项目的法人代表程某召集到局长朱某办公室开会，当时被告人程某到十堰出差未在家，局长朱某就叫苦桃河流域治理工程现场负责人操某参加会议，会上局长朱某决定2009年争取苦桃河流域治理工程时还有20余万元招待费从苦桃河流域治理工程款中想办法套取列支，要求工程现场负责人操某回去后和副局长程某商量看能否套取三、四十万元，最多不能超过四十万元。次日，工程现场负责人操某给被告人程某打电话汇报了水务局招开专题会议的决定，被告人程某说：“那就按局长朱某的安排，我们想办法落实。”被告人程某出差回家后，给工程现场负责人操某说：“工程量是要经过审计的，套取工程款要找一个安全隐蔽的标段把工程量加进去，免得审计时被发现。”后被告人程某、工程现场负责人操某、工程现场监理丰某、姜某共同商议决定从心墙过滤层、细沙垫层、土工布层中虚增工程量来套取工程款，由工程具体施工人谭某安排工程现场技术员陈某配合做虚假施工资料。2010年6月，工程现场负责人操某给局长朱某汇报套取工程的情况时，局长朱某说只要38.5万元。2010年7月，局长朱某给总会计师唐某说：“从苦桃河流域治理工程中套取的38.5万元工程款，其中20万元交到财务室冲抵2009年争取项目的招待费，15万元交给水务局总工程师（原苦桃河流域治理工程技术负责人）李某跑项目时的费用，还有3.5万元交给新益烟酒店结算购卖烟酒、茶叶等费用。”后由工程具体施工人谭某将套取的38.5万元工程款中的20万元交给了水务局财务室出纳杨某，15万元交给了水务局总工程师李某，还有3.5万元交给了新益烟酒店店主包某。2011年竹山县纪委案件检查室调查水务局相关违法违纪问题时追缴了其中的20万元，余款18.5万元未追缴。认定上述事实的证据如下：1、被告人程某的身份证明；2、证人朱某、蔡某、操某、谭某、丰某等人的证言；3、湖北省水利厅批复文件、工程施工合同书、竹山县纪委关于信访反映原水务局局长朱某违法违纪问题的查办情况说明等书证；4、视听资料；5、被告人程某的供述和辩解。上述证据，经当庭质证，被告人程某无异议，本院予以确认。本院认为：被告人程某身为国家机关工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物5.4万元，数额较大，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控被告人程某犯受贿罪的罪名成立；被告人程某在检察机关立案前对其进行询问时，主动如实地供述了起诉书指控的全部受贿事实，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人程某在提起公诉前，如实地供述自己的罪行，真诚悔罪，积极退清了全部赃款，避免、减少了损害结果的发生，依法可以从轻、减轻或者免除处罚；被告人程某及其辩护人皮志良辩称被告人程某在检察机关未掌握其受贿事实的情况下，主动如实地供述了其受贿的全部事实，应当是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人程某在提起公诉前，积极退清了全部赃款、真诚悔罪，依法可以从轻、减轻或者免除处罚的意见，有事实和法律依据，本院依法予以采信；被告人程某及其辩护人皮志良辩称的被告人程某在立案前已经向竹山县纪委上缴的2.18万元礼金以及在行贿人家中有事时给行贿人送礼金1.2万元，应当从受贿总额中减去的理由不能成立，本院不予采信；被告人程某是因与其受贿有关联的人竹山县水务局局长朱某涉嫌违法违纪问题被竹山县纪委初查，为了掩饰犯罪而向竹山县纪委上交的2.18万元礼金，不影响认定受贿罪，其在行贿人肖某、谭某、何某家中有事时给行贿人肖某、谭某、何某所送礼金，属于礼尚往来，与行贿人肖某、谭某、何某给被告人程某行贿的性质不同，不能从被告人程某受贿总金额中减去。公诉机关指控被告人程某犯滥用职权罪的罪名不能成立。本案在刑事立案前竹山县水务局已于2011年上缴竹山县纪委20万元，这已追回的20万元不能算作是给国家造成的财产损失，因此本案给国家造成的财产损失只有18.5万元，达不到给国家造成经济损失30万元追究刑事责任的立案标准，因此被告人程某的行为不构成滥用职权罪，公诉机关指控的被告人程某犯滥用职权罪的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十四条，第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，第八条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人程某犯受贿罪，免予刑事处罚。二、对被告人程某犯罪所得赃款，依法予以没收，由暂扣机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  刘时东审判员  张 勤审判员  王金富二〇一六年六月二十八日书记员  张飞飞附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）的规定《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。最高人民法院最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。第八条本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。