新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终107号 上诉人（原审被告、反诉原告）：赵连真，女，住石河子市。 委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆西部绿珠果蔬有限公司，住所地：石河子市29小区乌伊东路**。 法定代表人：李克平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。 上诉人赵连真因与被上诉人新疆西部绿珠果蔬有限公司（以下简称西部果蔬公司）种植、养植合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初5178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵连真及其委托诉讼代理人杨明、被上诉人西部果蔬公司的委托诉讼代理人杨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵连真上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人要求被上诉人支付育苗费358200元及葫芦瓜籽损失150000元的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中，被上诉人违约在先。首先，根据新疆臻冠达农业科技有限公司2019年5月6日出具的鉴定意见第二项，死亡苗木损失形成的原因：……二是涉案苗木一方未能提供“两证一签”，加之运输、贮藏过程，故不能保证苗木完全没有问题。根据此鉴定可认定被上诉人对苗木成活率低负有不可推卸的责任。其次，上诉人提供了被上诉人工作人员钱某、邓某通话录音，证实苗木在被上诉人交付前就存在枯枝、霉根的现象，被上诉人法定代表人也明确提到，种3棵活1棵。再次，按照《苹果苗木代育合同》约定，上诉人在2018年4月30日前，按照要求将苗木种植完毕，被上诉人仅支付90000元，其余款项未按约支付。最后，上诉人种植50亩葫芦瓜（有购买葫芦瓜种子、、地膜滴灌带、化肥等送货单及收割后照片佐证），有被上诉人工作人员王博通话录音证实。被上诉人将上诉人清场后，将上诉人种植的葫芦瓜籽全部出售，对该部分损失，被上诉人理应赔偿。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法判决。 西部果蔬公司辩称：一、被上诉人提供了两证一签，造成苗木死亡的原因是上诉人的管护不到位，如果苗木存在干支霉变等现象，上诉人应当在接收苗木时就提出，或者是在合理时间内提出，上诉人在被上诉人提起诉讼时才提出苗木有干支霉变现象，该辩解理由不成立。二、被上诉人已经按照双方合同的约定，支付了第一期的管护费30%，第二期费用应当在7月支付，但是在6月23日，经双方实地调查核实，苗木的死亡率为21.6%，成品的苗木成活率只有46.8%。按照合同约定，苗木的成活率应当达到95%以上再支付20%的管护费。因上诉人的原因造成了苗木的损失，故被上诉人不应给上诉人支付第二期管护费。三、被上诉人虽然没有上诉，但一审判决并没有考虑到被上诉人一方的实际损失，被上诉人购买苗木价格每棵13元，而一审判决是按照每棵0.6元的管护费确定被上诉人的损失，与被上诉人方的实际损失不相符。综上所述，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 西部果蔬公司向一审法院起诉请求:1.依法解除原、被告于2018年4月12日签订的《苹果苗木代育合同》；2.判令被告赔偿原告损失1300000元（暂定），以法院委托鉴定的结果为准；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：要求被告赔偿损失3779778.09元（828826株×35.08%×13元/株）并要求被告返还原告已支付的140000元。 赵连真向一审法院提出反诉请求：1.继续履行原、被告签订的《苹果苗木代育合同》；2.判令反诉被告支付原告育苗费358200元；3.判令反诉被告支付反诉原告利息损失2611元（59400元×4.15%÷12个月×6个月；99600元×4.15%÷12个月×4个月）；4.判令反诉被告赔偿反诉原告种植的葫芦瓜籽损失156000元；5.判令反诉被告承担本案诉讼费、送达费等全部诉讼费用。庭审中，反诉原告放弃第1项诉讼请求，变更第4项诉讼请求为：要求反诉被告赔偿反诉原告葫芦瓜籽款150000元。 一审法院认定事实：2018年4月12日，原告作为甲方、委托方与被告作为乙方、育苗方签订苹果苗木代育合同，约定：一、甲方权利与义务：1.甲方将二年根一年干的苹果矮化中间砧嫁接苗归圃培育成二年生苗木发包给乙方，甲方付乙方每株合格苗为0.6元育苗费用。2.甲方向乙方提供待归圃二年生苹果苗木85万株（以实际栽植数量为准）。3.甲方负责将苗木送达育苗地，费用自理。双方人员共同验质、查数、确定栽植数量，按实际苗木成活率作为最终结算的凭据。4.苗木的所有权归甲方所有，乙方无权私自出售、转让。如果甲方发现乙方有出售苗木的行为，或由于管理不善造成人为破坏或者失窃，甲方有权终止合同，无条件收回乙方所管苗木，并按每株赔付2倍违约金向乙方索赔。二、乙方的权利义务：1.承包时间2018年4月15日-2019年4月15日。2.果蔬公司生产队三号地约220亩，土地费280元/亩发包给乙方，在保证苹果苗木种植后，乙方可在多余土地上种植棉花等作物，费用全部自理。3.乙方承担费用包含从苗木定植、铺设滴灌等全部环节的人工费用及每年每亩土地费、水、肥料等物化费用；乙方按照株行距50×20厘米栽植，每亩不少于6000株。4.乙方按照甲方《苹果苗木栽植技术要点》的技术要求，保证苗木成活率和保存率达到95%以上。5.培育合格苗质量要求：树势中庸，苗木高度1.5以上、无侧枝、苗木粗度1.0-1.2厘米。根系完整、长度25厘米的大根4-5条，须根饱满。6.乙方负责在育苗地接收苗木，费用自理。三、结算方式：1.协议签订后，乙方种植完成50%，甲方付30%育苗费；2.苗木管理到7月份，视苗木成活情况，再支付20%的育苗费用；3.年终决算时，扣除乙方应交甲方土地利费后再结算兑现，预留10%作为越冬管理费。乙方提供正规苗木发票作为结算票据。合同签订后，原告向被告提供828826株苹果苗,被告进行了种植。2018年4月12日，原告向被告支付50000元，2018年4月19日，原告向被告支付90000元,共计支付140000元。2018年6月23日，原告对苗木基地的苹果苗木成活率进行了抽查，两组人员随机抽取2132株，其中品种苗成活率46.80%，中间砧成活率31.6%，苗木死亡率21.6%。后双方对苗木的成活率及育苗费等方面产生分歧，因多方原因在2018年7月被告未能再继续培育苗木，后期由原告另找他人管理。 2018年11月13日，原告申请对被告代育的原告苹果苗木成活率、保存率及死亡苹果苗木的损失和损失形成的原因进行鉴定。2019年5月6日，新疆臻冠达农业科技有限公司出具鉴定意见：1.被告代育的苹果苗木成活率为76.55%。其中：品种苗（嫁接苗）占64.92%，砧木成活率占11.63%，苗木死亡率达23.45%。死亡苹果苗木损失价值为233231.64元（828826株×23.45%×0.6元/株×2倍，价格及2倍系参考原、被告签订的合同确认)；2.死亡苗木损失形成的原因：一是春季苗木定植后未能及时灌（供）水，影响新定植苗木的正常生长，导致一部分苗木死亡；二是涉案苗木一方未能提供“两证一签”，加之运输、贮藏过程，故不能保证苗木完全没有问题。2019年5月27日，被告赵连真申请对种植50亩葫芦瓜在2018年的经济损失进行鉴定，经石河子市恒信价格评估事务所出具的鉴定意见显示，50亩葫芦瓜在2018年的经济损失为150000元。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”2018年7月，被告已不再种植涉案苗圃，原告已找他人管理苗圃，故对原告要求解除原、被告2018年4月12日签订的《苹果苗木代育合同》的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告赔偿的损失为问题，经鉴定损失为233231.64元，原告主张，苹果苗木每株价值13元，但提交的证据不足以证实，故对该主张该院不予采信。该院确认被告应当赔偿原告的损失为233231.64元。关于反诉原告要求反诉被告支付育苗费358200元的诉讼请求，依据原、被告之间的合同关于结算方式的约定：“1.协议签订后，乙方种植完成50%，甲方付30%育苗费；2.苗木管理到7月份，视苗木成活情况，再支付20%的育苗费用；”反诉原告实际种植苗圃至2018年7月，反诉被告应当支付反诉原告育苗费至50%即248647.80元（828826株×0.6元/株×50%），之前反诉被告已经向反诉原告支付了育苗费140000元，故反诉被告应当向反诉原告支付的育苗费数额为108647.80元（248647.80元-140000元）。关于利息损失，因苹果苗木成活率未能达到合同约定导致合同未能继续履行，反诉原、被告均有过错，故对反诉原告要求反诉被告支付利息损失的诉讼请求，该院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付葫芦瓜损失的诉讼请求，因反诉原告提交的证据不足以证实在涉案苗圃内种植葫芦瓜，故对该项诉讼请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决： 一、解除原告新疆西部绿珠果蔬有限公司与被告赵连真2018年4月12日签订的《苹果苗木代育合同》； 二、被告赵连真于本判决生效之日起十日内赔偿原告新疆西部绿珠果蔬有限公司损失233231.64元； 三、反诉被告新疆西部绿珠果蔬有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告赵连真损失育苗费108647.80元； 四、驳回反诉原告赵连真的其他反诉请求。 案件受理费38158元（原告已预交），由原告自行承担33179.53元，由被告赵连真负担4978.47元，与前款同期给付原告；反诉案件受理费5066元（反诉原告已预交），由反诉原告自行负担2472.96元，由反诉被告新疆西部绿珠果蔬有限公司承担2593.04元，与前款同期给付反诉原告。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。另查明，上诉人对葫芦瓜的种植未提供证据证明。被上诉人未提供证据证明其所购苗木就是种植的苗木。双方均未提供证据证明究竟是上诉人弃管还是被上诉人阻止上诉人管理。 本院认为，本案双方当事人签订的《苹果苗木代育合同》，是在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，为有效合同，应受法律保护。双方在履行合同过程中，因苗木成活率不足，产生争议。但双方均未提供证据证明究竟是上诉人弃管还是被上诉人阻止上诉人管理。诉讼中，双方均同意解除合同，视为双方当事人协议解除合同。本案的争议焦点是：一、苗木是否合格，上诉人是否应赔偿被上诉人苗木损失；二、被上诉人是否单方违约，应否赔偿上诉人育苗费；三、是否存在葫芦瓜的损失。 关于争议焦点一，根据新疆臻冠达农业科技有限公司出具鉴定意见，死亡苗木损失形成的原因：一是春季苗木定植后未能及时灌（供）水；二是涉案苗木一方未能提供“两证一签”，加之运输、贮藏过程，故不能保证苗木完全没有问题。被上诉人提供证据不能证明其所购苗木就是交付给上诉人的苗木，亦不能证明其所提供苗木的质量合格，以及两种原因造成苗木死亡所占比例。故被上诉人对其主张上诉人赔偿其损失的诉讼请求因其举证不能，应承担举证不能的后果。 关于争议焦点二，上诉人主张被上诉人单方违约，未提供充分的证据证明，应承担举证不能的后果。同时，上诉人仅管理苗木三个月，其主张全部管理期的育苗费，该请求不能成立。 关于争议焦点三，上诉人主张被上诉人赔偿其葫芦瓜的损失，但上诉人未提供任何种植葫芦瓜的证据，对其该诉讼请求不予支持。 综上所述，被上诉人主张上诉人赔偿其苗木损失，因其不能提供证据证明苗木的质量合格、被上诉人没有尽到管理义务所致，其提供的证据不足以证明其苗木损失是上诉人的行为所致，故对其一审的诉讼请求不予支持。上诉人的一审反诉请求，因其管理仅三个月，没有全年管理，故对其请求给付全部育苗费的反诉请求不予支持。同时，上诉人不能提供证据证明其种植葫芦瓜，故对其反诉请求赔偿葫芦瓜的损失的反诉请求不予支持。一审判决认定损失的依据不足。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2018）兵9001民初5178号民事判决； 二、驳回一审原告新疆西部绿珠果蔬有限公司的诉讼请求； 三、驳回一审反诉原告赵连真的反诉请求。 一审案件受理费38158元（被上诉人已预交），由被上诉人负担；一审反诉案件受理费5066元（上诉人已预交），由上诉人负担。二审案件受理费10128元，由上诉人赵连真负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 李 刚 审 判 员 范军鸿 二〇二一年四月六日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈梓萱