河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终2409号上诉人（原审原告）：陈晓峰，男，1974年2月21日出生，汉族。上诉人（原审原告）：于臻，女，1972年10月23日出生，汉族。二上诉人共同委托代理人：肖克，河南张振龙律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人：姜彦明，河南张振龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姚继胜，男，1974年10月16日出生，汉族。委托代理人：张治卿，河南明耀律师事务所律师。原审第三人：洛阳懿皇房产经纪有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区。法定代表人：白松朝，该公司总经理。委托代理人：刘兴邦，系该公司法律顾问。上诉人陈晓峰、于臻与上诉人姚继胜、原审第三人洛阳懿皇房产经纪有限公司（以下简称洛阳懿皇公司）房屋买卖合同纠纷一案，陈晓峰、于臻与姚继胜均不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民二初字第901号民事判决，向本院提起上���。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈晓峰及其委托代理人肖克、姜彦明，上诉人于臻委托代理人肖克、姜彦明，上诉人姚继胜及其委托代理人张治卿，原审第三人洛阳懿皇公司委托代理人刘兴邦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年8月8日，陈晓峰、于臻（卖方、甲方）、姚继胜（买方、乙方）、洛阳懿皇公司（经纪方、丙方）签订《房屋买卖（居间）合同》一份，约定：房屋坐落：高新开发区滨河路2号2-101号房屋（建筑面积94.78㎡），成交价为人民币50万元；买方于2015年8月8日前交付定金100元予经纪方代为保管，买方于面签之前交付人民币20万元，买方委托经纪方向公积金中心申请贷款，预计30万元支付卖方第二部分房款，贷款金额具体以银行或者公积金中心审批为准，不足部分由买方于该房屋产权转移登记之日���以现金方式支付给卖方；买卖双方须积极配合，于2015年8月20日前备齐本次贷款所需相关证件并到现场办理相关手续，若以上事宜出现延误，均由延误方承担违约责任。合同第七条其他违约责任约定：买方不能按本合同约定买入该房屋，或因违约而无法买入该房屋的，应向卖方支付该房屋成交价的10%违约金。买方未按第四条约定支付房款的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，每日按未付房款的万分之五向卖方支付违约金。逾期30天，卖方有权不再出售该房屋，买方应向卖方支付该房屋成交价的10%作违约金。合同第八条还约定：由于一方违约，另外两方为追究违约责任而产生的律师费等相关费用由违约一方承担。姚继胜于合同签订当日交付给洛阳懿皇公司中介费15000元、定金100元（现仍在洛阳懿皇公司处）。后姚继胜去银行办理按揭贷款事��时，不能贷款30万元，便不再履行合同，并与洛阳懿皇公司多次联系，协商该房屋买卖合同解除事宜，但洛阳懿皇公司未能组织陈晓峰、于臻与姚继胜面商。2015年10月21日洛阳懿皇公司将中介费15000元退还姚继胜。2015年12月21日陈晓峰、于臻向本院提起诉讼，上述事实，由当事人提交的合同、收据等在卷资证，足以证明。原审法院认为：陈晓峰、于臻、姚继胜及洛阳懿皇公司签订的《房屋买卖（居间）合同》，条款齐备，权利义务约定清楚，不违反法律规定，故合法有效。该合同第四条3明确约定：买方委托经纪方向公积金中心申请贷款，预计30万元支付卖方第二部分房款，贷款金额具体以银行或者公积金中心审批为准，不足部分由买方于该房屋产权转移登记之日前以现金方式支付给卖方。姚继胜因不能贷款30万元便不愿再履行该合同，应与陈晓峰、于臻积极协商并取得陈晓峰、于臻的同意，但姚继胜未提交双方已协商一致合同已经解除的证据。故姚继胜根本违约之事实该院予以认定，姚继胜应承担违约责任。因姚继胜根本违约，陈晓峰、于臻签订合同的目的不能实现，陈晓峰、于臻要求解除合同的诉讼请求该院予以支持。合同第四条1有“交付定金100元予经纪方代为保管”的约定，同时合同第七条又有“逾期30天，卖方有权不再出售该房屋，买方应向卖方支付该房屋成交价的10%作违约金”的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，陈晓峰、于臻有权要求姚继胜支付违约金。但姚继胜所承担的违约金的数额应以陈晓峰、于臻因姚继胜违约所导致的实际损失为限。双方的合同2015年8月8日签订，2015年10月21日洛阳懿皇公司将中介费15000元退还姚继胜，该事实说明姚继胜在贷不到30万元后就已经开始向陈晓峰、于臻及洛阳懿皇公司表明了解约的原因和意愿，时间较短，姚继胜违约给陈晓峰、于臻造成的经济损失是较低的，因此，根据该案实际，结合民事活动应遵循的公平原则等规定，陈晓峰、于臻诉求5万元违约金过高，该院酌情予以调整，姚继胜应支付原告陈晓峰、于臻违约金20000元。陈晓峰、于臻的其他诉讼请求证据不足，该院不予支持。姚继胜的“三方合同已经解除”、“不可抗力”等答辩意见证据不足，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除陈晓峰、于臻、姚继胜、洛阳懿皇房产经纪有限公司2015年8月8日签订的《房屋买卖（居间）合同》。二、姚继胜于判决生效后十日内支付陈晓峰、于臻违约金20000元。逾期，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。三、驳回陈晓峰、于臻的其他诉讼请求。该案诉讼费1300元，由陈晓峰、于臻负担850元，姚继胜负担450元。保全费620元，由陈晓峰、于臻负担390元，姚继胜负担230元。宣判后，陈晓峰、于臻与姚继胜均不服一审判决，向本院上诉。陈晓峰、于臻上诉称：一、本案所涉《房屋买卖（居间）合同》合法有效，合同意思真实，姚继胜违约应按照合同约定承担五万元违约责任。合同当事人可以约定一方违约时支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以一方违约时的违约责任是由合同��事人选择适用。本案中合同当事人选择适用了违约金。故法院应尊重当事人的选择，应按照合同约定的违约责任承担方式判决，即应按照合同成交价的10%，判决姚继胜支付5万元违约金。二、违约金的调整应由当事人以抗辩或反诉的方式提出，但一审姚继胜并未请求减少违约金，故一审法院不应主动减少姚继胜的违约金。一审法院认为姚继胜构成根本违约，应承担违约责任。但被上诉人并未抗辩违约金过高，请求法院调整违约金。根据最高关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第27条规定，当事人请求调整违约金的，应以抗辩或反诉方式提出。在此情况下，一审法院主动减少姚继胜的违约金，有违司法中立的原则。三、即便一审法院调整违约金，在未查明陈晓峰、于臻实际损失的情形下，即认为违约金过高，将姚继胜违约金减少到2万元，缺乏依据。1、合同约定的违约金仅是合同成交价的10%，且双方违约责任对等，并不构成违约金过高。2、一审法院在未查明陈晓峰、于臻实际损失的情况下，便以被上诉人给上诉人造成的损失过低为由将违约金酌定减少到2万元，缺乏事实依据和证据支持。四、一审判决漏查上诉人指出1万元律师费的事实，并在判决中遗漏陈晓峰、于臻要求姚继胜支付律师费1万元的诉讼请求。1、陈晓峰、于臻在一审中提交了律师费发票的证据，足以证明陈晓峰、于臻支出1万元律师费事实。但是一审判决却无视上述证据，漏查陈晓峰、于臻为追究姚继胜违约责任而支出1万元律师费的客观事实。2、一审判决在法院认为部分和判决部分对陈晓峰、于臻要求姚继胜支出律师费1万元的诉讼请求只字未提，属于遗漏诉讼请求。而且陈晓峰、于臻与姚继胜签订的《房屋买卖（居间）合同》明确约���“任何一方违约，另外两方追究违约责任而产生的律师费等相关费用由违约一方承担”，陈晓峰、于臻又提交了律师费发票的证据。所以陈晓峰、于臻要求姚继胜支付律师费的请求证据确实充分，应予支持。五、本案一、二审的诉讼费和保全费应当由姚继胜承担。合同约定有“任何一方违约，另外两方追究违约责任而产生的律师费等相关费用由违约一方承担”本案中姚继胜不履行合同已构成根本违约，所以一、二审的诉讼费、保全费应由姚继胜承担。请求二审法院改判姚继胜向陈晓峰、于臻支付违约金50000元、律师费10000元。姚继胜辩称：陈晓峰、于臻的上诉请求不能成立，不符合法律规定。2、陈晓峰、于臻的上诉理由不符合客观事实，请求违约金不符合法律规定，律师的一万元无法律依据，不合法，应驳回上诉，维持原判。姚继胜上诉称：��、姚继胜与陈晓峰、于臻三方，已于2015年9月15日前解除了居间合同，姚继胜与陈晓峰、于臻、洛阳懿皇公司，于2015年8月8日签订居间合同房屋买卖合同。居间买卖合同签订后几天时，洛阳懿皇公司通知我，卖方的房子是老房子（12年）时间长，按二手房贷款比例规定，住房公积金贷不了30万。合同约定是公积金贷30万，姚继胜信以为真。居间合同签订定第8天，姚继胜因不能改变国家对二手房贷款的年限规定，无能力交多余的钱，就通知洛阳懿皇公司提出解除合同。该公司即与陈晓峰、于臻联系通知了他们夫妻。在我多次催促洛阳懿皇公司退还中介费用时，该公司也多次口头回复我，2015年9月15日又发短信告诉我说：“他（卖方）忙，没有时间。”“房东时间不确定”等等，此事一直等到2015年10月21日，洛阳懿皇公司才退还了我交的中介费15000元，有建设银行转账信息��卷。洛阳懿皇公司又短信通知我：“那100元是定金，没法退，按规定我们需要退给房东。他们处理的时候整错了，您理解一下”。该证据一审在卷，但一审判决书将其忽略未提。至此，三方房屋居间合同已经协商解除，合同关系已不存在。但是，一审法院没有查明这一主要事实，又判决解除居间合同。二、陈晓峰、于臻请求违约金，不能成立。陈晓峰、于臻请求支付违约金5万元，没有事实根据和法律依据。姚继胜当时提出解除合同，是由于洛阳懿皇公司通知我，（卖方）的房子是老房子（12年）时间长，按二手房贷款的比例规定，住房公积金贷不了30万元，国家对二手房贷款的年限规定又不能改变，在没有能力交多余的钱，这个不可抗力的原因下，才在合同签订后的第8天通知居间人解除合同。况且，8天时间，不可能造成原告经济损失，姚继胜没有任何违约责任。��合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法……第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方没有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……”。2015年10月21日，洛阳懿皇公司退还我交的中介费15000元时，短信通知我说：“那100元是定金，没法退，按规矩退给房东。”居间合同三方，在居间合同第4条中约定：买方于2015年8月8日交付定金100元。被上诉人洛阳懿皇公司作为居间合同的一方，依了《合同法》的有关规定，认为是我解除了居间合同，我交的定金100元不退，就已经选择了居间合同约定的定金与违约金选其一的办法。到2015年12月21日（卖方）又反悔起诉到法院，要求我承担违约金5万元，显然，与事实不符，与法相悖。一审判决支持了陈晓峰、于臻的部分诉讼请求，错误判决我支付20000元是不公平的，不合法的，应予以纠正。请求二审法院，查明本案的事实，支持姚继胜的请求，公正判决。陈晓峰、于臻辩称：一、本案所涉《房屋买卖（居间）合同》并未协商解除，姚继胜所述与事实不符。1、姚继胜不愿履行合同后，从未主动找过陈晓峰、于臻协商解除合同。懿皇置业虽然将姚继胜不愿履行合同的事实告知过陈晓峰、于臻，但因姚继胜不同意陈晓峰、于臻提出的解除合同的条件，所以协商解除合同的事实不存在。2、一审开庭时，洛阳懿皇公司也证实了陈晓峰、于臻与姚继胜之间并未就合同解除达成一致，所以姚继胜所述的合同已协商解除与事实不符。3、懿皇置业公司之间的事情，与陈晓峰、于臻无关。中介费返还并不代表陈晓峰、于臻同意解除合同。二、姚继胜违约的情形并不符合不可抗力的情形，不能适用不可抗力的法律规定。1、合同中约定的非常清楚，该30万元仅是预算的贷款数额，最终数额以公积金管理中心审批的数额为准，说明姚继胜对贷款可能贷不了30万元是能够有所预见的。2、洛阳市住房公积金管理中心关于二手房贷款的政策以及贷款数额的计算方法均早已向社会公布，任何人都能够查询到相关的政策，所以姚继胜完全是可以预见到自己能够贷款多少的。3、根据当时的二手房公积金贷款政策，姚继胜可以贷到25万元，与合同所预算的30万元差距不大。另外，姚继胜有正当的职业，其个人工资收入近4000元，而且其公积金余额达到6万余元，所以姚继胜完全有能力支付公积金贷款少贷的5万元。4、《民法通则》第153条及《合同法》第117条均规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据前述分析，关于姚继胜违约的情形并不属于不可抗力。三、陈晓峰、于臻从未收到上诉��姚继胜所提到的100元定金，更不存在选择定金而不选择违约金的情形。陈晓峰、于臻从未收到上诉人提到的100元定金，陈晓峰、于臻更不可能在定金条款与违约金条款之间选择定金条款。综上所述，根本不存在合同已被协商解除、不可抗力以及陈晓峰、于臻选择定金罚则的事实，姚继胜所述与事实严重不符。姚继胜构成根本违约，便应当按照合同约定承担违约责任，所以二审法院应当依法改判姚继胜承担合同约定的违约责任。洛阳懿皇公司对二方上诉人共同述称：懿皇公司作为第三人对一审判决不发表意见。懿皇公司已经为该房屋买卖合同双方提供订立合同的机会并促成该房屋买卖合同成立，受法律保护。陈晓峰于姚继胜因房屋买卖合同发生纠纷，懿皇公司积极居间沟通协调，但双方并未达成一致。双方通过诉讼方式解决，是依法行使自己的权利，懿皇���司无异议。对于违约问题，法律有明确规定，合同有明确规定，谁违约，谁应依法承担违约责任。请求法庭根据本案的事实、证据、法律规定、合同约定依法作出裁决。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：陈晓峰、于臻、姚继胜及洛阳懿皇公司签订的《房屋买卖（居间）合同》，系各方当事人的真实意思表示，为有效合同。该合同第四条第3款明确约定：买方委托经纪方向公积金中心申请贷款，预计30万元支付卖方第二部分房款，贷款金额具体以银行或者公积金中心审批为准，不足部分由买方于该房屋产权转移登记之日前以现金方式支付给卖方。姚继胜因不能贷款30万元便不愿再履行该合同，构成违约，应承担违约责任。合同第四条第一款有“交付定金100元予经纪方代为保管”的约定，同时合同第七条又有“逾期30天，卖方有权不再出售该房屋，买方应向卖方支付该房屋成交价的10%作违约金”的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，陈晓峰、于臻有权要求姚继胜支付违约金。姚继胜在一审答辩时称：“……8天时间，不可能造成原告经济损失……”。姚继胜的该表示包含了对双方约定的违约金过高的抗辩，一审法院结合本案实际情况，将违约金数额调整为20000元，并无不当。关于陈晓峰、于臻主张的律师费问题。合同第八条约定，由于一方违约，另外两方为追究违约责任而产生的律师费等相关费用由违约一方承担。根据该约定，陈晓峰、于臻有权要求姚继胜赔偿其支付的律师费，但数额应在合理范围之内。参考本案标的额及本地经济发展水平等情况，本院酌��姚继胜向陈晓峰、于臻支付5000元律师费。姚继胜上诉称，三方合同已于2015年9月15日前解除及存在不可抗力等，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。陈晓峰、于臻的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民二初字第901号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民二初字第901号民事判决第三项；三、姚继胜于本判决生效后十日内赔偿陈晓峰、于臻律师费5000元；四、驳回陈晓峰、于臻的其他诉讼请求。二审案件受理费1100元，由陈晓峰、于臻承担700元，姚继胜承担400元。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判��邢蕾审判员  赵淑婷二〇一六年六月二十八日书记员  姚显营