江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终347号上诉人（原审原告）：徐静，女，1969年2月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛俊祥，男，1966年2月3日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：杨曼，江苏六佳律师事务所律师。原审第三人：刘福银，男，1963年9月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：高虎，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人徐静因与被上诉人牛俊祥、原审第三人刘福银追偿权纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初4936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐静及其委托诉讼代理人李昌田，被上诉人牛俊祥及其委托诉讼代理人杨曼、原审第三人刘福银委托诉讼代理人高虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐静上诉请求:1、请求贵院依法撤销或者改判一审判决；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.被上诉人与第三人之间并不存在合伙关系。(1)被上诉人与第三人就涉案的挖掘机之间并不存在合伙的合意与事实。依照《民法通则》第30条规定：“个人合伙指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”第31条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”上述法律规定明确了个人合伙的基本构成要件，即合伙的合意，共同出资、书面的协议等。本案中，上诉人和第三人之间并未就合伙事务达成一致意见，双方也未以书面的形式对合伙期间的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，被上诉人也缺乏直接的证据证实双方之间存在合伙的约定和事实。假如存在合伙关系，为何被上诉人无法提供相应的直接证据证明在第三人使用涉案车辆之前，双方是如何约定利润分配以及如何约定债务负担限额的，实践中不可能存在不享有权利、只履行义务的合伙关系。合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动，该挖掘机购买后，均是由被上诉人实际占用并经营，上诉人以及第三人从没有参与经营，不符合合伙的这一法定属性；合伙人必须分享利益，并对合伙债务负连带责任，自购买挖掘机至今，被上诉人均没有与上诉人以及第三人进行结算，也没有支付上诉人相应的经营利润。双方之间根本没有任何合伙的事实，一审法院认定为合伙关系严重错误。(2)上诉人与第三人书写的所谓“挖机账”不能当然的作为认定被上诉人与上诉人之间为合伙的凭据。上诉人记载的所谓“挖机账”仅仅只是一个单方记录的流水账，没有任何一方的签字，也缺乏具体的指向，所反映的仅仅只是2016年6月至2016年12月的部分情况。涉案挖机购买的时间为2016年8月，二者时间是有出入，账目时间早于挖机购买时间，不能据此作为合伙事务的结算依据。同时，在所谓“挖机账”上，“9月26日至12月10日止计拉4200*24=10.08万元”的部分系上诉人从被上诉人处购买石料的记录，假如以此便条作为认定合伙关系存在的证据，则不能解释为何呈现合伙关系的便条上会有买卖关系记录的内容。据此，仅以此作为认定被上诉人和第三人之间存在合伙关系，属于事实认定错误。(3)第三人接收所有权确认书、产品合格证、结清发票等材料的行为，系第三人行使使用权的表现，第三人已经做出了合理解释。依据庭审查明的事实，第三人从利星行公司接收所有权确认书、产品合格证、结清发票等材料的期间内，被上诉人已经无法继续偿还贷款，为避免断供导致利星行公司收回车辆，而将车辆交由第三人使用，以便赚钱还贷。涉案挖掘机系主物，所有权确认书、产品合格证、结清发票等材料系从物或附属物，第三人在占有使用涉案车辆期间，当然的有权使用上述物品，接收上述物品的行为系使用权的体现，上诉人及第三人已经做出了符合事实和法律的解释，并非原审所述“无法做出合理解释”。(4)、一审以刘敏一案的借贷关系认定第三人与被上诉人之间有合伙关系更是错误的。被上诉人与刘敏之间的借款与上诉人，第三人均没有关系，借条上虽然有刘福银的签字，但实际借款人为被上诉人，并且该款项被上诉人没有证据是用在了挖掘机上，该款项是2017年1月18日被上诉人借刘敏100万元，2017年4月25日被上诉人偿还刘敏55万元，剩余45万元在2018年8月20日由被上诉人向刘敏出具说明一份，补充借条一份，刘福银三字是应被上诉人的要求添加上去的，而实际借款人并不是刘福银，并且该案在贾法院执行涉案的挖掘机被法院查封扣留，该挖掘机为被上诉人所有，因此该案件无论从借款、还款还是最后执行承担义务的主体都是被上诉人，与上诉人及第三人无关，更不能证明系合伙关系。2.上诉人代被上诉人偿还贷款的行为系履行担保责任的体现，并非是出于清偿合伙债务之目的。因涉案挖掘机系采用融资租赁的方式购置，上诉人作为被上诉人数十年老友，替其提供融资租赁的担保符合一般的生活经验和基本的社交逻辑，也是符合常理的。依照我国现阶段挖掘机市场行业的发展情况，挖掘机车主在提供服务的过程中往往能取得丰厚的报酬，被上诉人也是基于当时的挖掘机市场行情才贷款购置涉案挖掘机，但是因为挖掘机本身价值较高，被上诉人缺乏相应的购买能力，故采取融资租赁加担保的形式购置涉案车辆。上诉人出于对好友的信任，以及对挖掘机行业发展前景的乐观估计，才愿意垫钱给被上诉人购买挖掘机，并提供担保，对于上诉人垫款、借款给被上诉人，是上诉人以自己的房屋和车辆进行抵押贷款和向众多朋友借款后才帮助被上诉人的，后期因被上诉人个人原因，导致上诉人不能按时还贷和朋友的借款，在上诉人和第三人的一再督促下，被上诉人将挖掘机交给第三人使用，由上诉人继续替被上诉人偿还后期的按揭贷款。上述事实充分说明，上诉人偿还贷款之目的是基于担保义务，而非清偿合伙债务。二、原审法院适用法律错误。通过上述论述，可以看出，本案诉讼系上诉人行使追偿权而引发，而追偿权的行使不以是否存在书面借据作为认定标准。依据《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》规定，担保人已经清偿了债务，结合本案查证的事实，上诉人的行为符合上述规定。由于担保人承担了担保责任，使主债务人与债权人之间的债权债务关系归于消灭。由此产生了在担保人与主债务人之间的一种新的债权债务关系，在担保人代为履行债务之前，担保人是否会实际承担担保责任尚处于一种不确定的状态，在主债务人与担保人之间不存在债权债务关系，因此在其尚未实际承担担保责任之前，不具有向主债务人追偿的权利。这种依《担保法》规定，并依担保合同而产生的债仅债务关系应当属于合同之债，因为这种债权债务关系的产生，是基于双方签订的担保合同，虽然这个合同订立时并不存在，但是担保人代为履行债务后，这种债务就成为现实之债。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人牛俊祥辩称，案件双方当事人存在合伙关系，根据原审徐静陈述，其在2016年5月至2019年10月间，先后代牛俊祥偿还183万元分期款，徐静仅提供了银行流水，并未提供相应的票据，与常理不符。牛俊祥提供徐静所书写的“挖机对账单”及徐静丈夫刘福银所出具的单据,足以证明徐静刘福银作为夫妻财产混同体共同参与挖机的租赁、经营。同时在刘敏起诉牛俊祥及刘福银案件过程中，刘福银也明确表明了刘福银与牛俊祥为合伙关系，共同购买和经营挖掘机。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。刘福银诉称，刘福银和牛俊祥之间并不存在合伙关系，双方之间并没有关于合伙的书面协议，也没有进行所谓的利润分红和债务负担的约定。综上，请求法院在查明案件事实的基础上支持上诉人的请求。徐静一审诉讼请求：1、牛俊祥返还欠款150万元；2、本案的诉讼费由牛俊祥承担。一审法院认定如下事实：刘福银与徐静自述于1988年结婚、2020年1月离婚。2016年7月8日，徐静向牛俊祥转账3万元；2016年8月2日，徐静向利星行公司分别转账17万元、10万元；2016年8月11日，出租人利星行公司与承租人牛俊祥、担保人徐静签订《融资租赁合同》一份，约定牛俊祥向利星行公司融资租赁挖掘机一台，首付租金465000元，每期租金85272元，共计36期，合同另对其他事项作出约定；徐静另分别于2016年12月26日、2017年1月6日、2017年7月13日、2018年6月12日向牛俊祥转账5万元、5万元、26万元、2万元。牛俊祥自2016年8月4日收到挖掘机后由其使用至2018年8月份，后又由刘福银自2018年8月份使用直至挖掘机被本院执行局扣押。2018年8月15日至2019年8月19日期间，徐静共向王培转账1152258.79元，由王培将上述款项转账至利星行公司。2019年9月11日，刘福银在利星行公司合同结清资料清单上签字确认，合同结清资料清单内容为：致牛俊祥：贵方所收到利星行项下合同结束文件应包括：合同终止通知/合同履行完毕及所有权转移确认书、产品合格证、结清的发票资料。另查明：2016年12月15日，徐静书写便条两张，其中一张便条抬头为“挖机账”，挖机账罗列了具体日期的各项费用支出，项目包括预付现金、加油、付工资、过磅费、烟、黄油、油泵、管子、机油等内容；另一张便条内容为：2016年6月12号—12月15号止挖机账外收入计302285元、收徐静297200元，计收599485元，支出计683573元，分家欠牛俊祥36502元，欠刘福银47586元2016年12月15号。刘福银也作出便条一张，内容为：欠牛36502刘475862016年12月15号以前。该便条下方还罗列了2016年9月12号至11月28号期间相关费用。2018年8月20日，牛俊祥向案外人刘敏出具《说明》一份，内容为：2017年1月18日，刘敏从彭城农商银行汇入牛俊祥农商行卡壹佰万元，准备做生意，后生意没做成，牛俊祥应如数返还刘敏壹佰万元。2017年4月25日牛俊祥返还给刘敏卡伍拾伍万元，剩余款肆拾伍万元牛俊祥借用于和刘夫银合伙购买挖机周转金使用。由于原来没有写借条，今特写借条，并约定利息。牛俊祥2018.8.20。当日，牛俊祥和刘福银共同向刘敏出具借条一张，内容为：2017年4月25日，借到人民币肆拾伍万元整（450000元），自借款之日起每月利息陆仟伍佰元（6500元），按月结息。（写条之前利息2018年底一次结清）借款人：牛俊祥刘夫银2018.8.20。后刘敏就上述借款起诉牛俊祥、刘福银至本院，在该案调解过程中，一审法院曾要求牛俊祥、刘福银陈述借款过程，牛俊祥陈述：“原被告想合伙一起做生意，原告于2017年1月18日向我银行卡转账100万元，后因生意没法做，我于2017年4月25日退还给原告55万元，剩余45万元因我和刘福银为赎挖机急用钱，就没退还给原告，相当于向原告借款45万元，当时约定的月息按照1.5%计算为每个月6750元，因原被告是朋友关系，就约定利息为月息6500元。”刘福银随后陈述“借款过程属实。说明一下，因签字习惯借条上‘刘夫银’上的‘夫’和身份证上的‘福’不一样，但是借条上签名是我本人所签。”一审审理过程中，牛俊祥的哥哥牛俊法作为证人出庭，陈述当时良庄村想挖蓄水池，牛俊祥说他可以做，就找了刘福银一起合伙挖蓄水池，先是租别人的挖掘机，后又合伙购买了挖掘机。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然徐静向牛俊祥转账41万元、向利星行公司转账27万元，还向利星行公司支付租金1152258.79元，但是在该期间，徐静曾向牛俊祥作出过名为“挖机账”的便条，便条上罗列了经营挖掘机的相关项目支出、对牛俊祥和刘福银的欠款数额等，刘福银也书写了相关便条；牛俊祥向刘敏说明借款45万元用于和刘福银合伙购买挖机周转，刘福银与牛俊祥于当日向刘敏出具了45万元的借条，但刘福银对于其为何与牛俊祥共同向刘敏出具借条不能作出合理解释，且刘福银在刘敏诉其与牛俊祥一案调解过程中确认其与牛俊祥合伙做生意的事实；此外，刘福银在不是案涉《融资租赁合同》当事人的情况下，对于为何由其接收以及是否有权接收挖掘机所有权转移确认书、产品合格证、结清的发票等材料，不能作出合理解释，结合证人证言等证据，对于牛俊祥主张其与刘福银合伙经营挖掘机的意见本院予以采信。综上，在牛俊祥与刘福银合伙经营挖掘机、徐静与刘福银在该期间为夫妻关系且徐静对合伙经营活动有所参与的情况下，徐静向牛俊祥转账的41万元、向利星行公司转账的27万元均不足以认定是出借给牛俊祥的借款，向利星行公司支付1152258.79元租金也不足以认定为承担保证责任的行为，徐静的诉请不能成立，不予支持。一审法院遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回徐静的诉讼请求。二审期间，牛俊祥陈述，其和刘福银之间存在合伙关系，当时双方口头约定平均出资30万元的首付款，利润均分。挖机在其手中时，其记得有账，一式两份，一份自留一份交给刘福银。徐静也记得有账，双方核算后，形成了案涉便条。后经释明，牛俊祥在庭后第二天提交了其记账本，每张记账页后面，均有复印痕迹。对于该证据，徐静对其真实性、合法性、关联性均不认可。认为：1.该证据是被上诉人单方制作，没有上诉人和第三人或其他任何人的签字认可。2.从该证据本身来看，是一组流水账，每天的流水账是不需要用复写纸复制的，所以是虚假证据。3.该证据因被上诉人慌忙形成的，被上诉人在2016年7月开始经营该挖掘机，但该账目是从2017年8月14日开始。且其上没有任何收入，与现实不符。4.被上诉人所列明的200余万元的支出均是被上诉人单独支出，说明上诉人和第三人没有参与经营和劳动，流水账未体现上诉人和第三人具体的支出和收入。刘福银的质证意见同徐静。关于上述证据，本院认为账目详尽，日期连续，且部分笔迹痕迹不同，应不是同一时间制作。徐静和刘福银虽对其真实性有异议，但并未提供相反证据予以证明，因此对该证据的真实性、合法性本院予以确认。同时，该流水每页都有复印和相应纸张撕毁痕迹，应当制作有副本，和牛俊祥关于其制作了两份账目，其中一份交给刘福银的陈述能够相互印证。因此，对其和本案的关联性本院予以确认。徐静、刘福银关于其上记载内容不真实的主张，与牛俊祥所称其基于合伙关系，制作账目并交付给刘福银的主张没有逻辑上的相关性，因此，对于该质证意见，本院不予采纳。本院另查明，徐静书写的抬头“挖机账”纸上最后一行注明“从9月26号到12月10日止计拉4200T*24=10.08万，欠刘夫银47586元”。本院对一审所查明的其他事实予以确认。本院认为，徐静主张挖机账上“从9月26号到12月10日止计拉4200T*24=10.08万，欠刘夫银47586元”的内容是上诉人从被上诉人处购买石料的记录，说明双方之间有买卖关系而不存在合伙关系。但结合整个挖机账内容来看，徐静首先算出的挖掘机的费用支出148383元，后对该10.08万元予以扣除，得出最后欠刘福银的款项是47586元的结论。因此该10.08万元和挖掘机的费用只是抵扣关系，该项抵扣所体现出的法律关系和双方在挖掘机上的法律关系并不必须为同一法律关系，因此，徐静以最后抵扣项目所体现出来的法律关系来否定整个挖掘机账目所体现出来的法律关系，没有事实依据。经审查，徐静手写的“挖机账”上的148383元组成项目，均与挖掘机经营有关，可以证明徐静参与涉案挖掘机经营的事实。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。牛俊祥关于其与刘福银、徐静存在合伙关系的主张，有刘福银另案陈述、徐静手写的两张“挖机账”、刘福银手写的便条、牛俊祥提供的账目及证人证言印证，已经达到了司法解释规定的高度可能性标准。一审法院据此认为双方存在合伙关系，进而驳回徐静的追偿权的诉讼请求并无不当。综上所述，徐静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由徐静负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 王月辉二〇二一年四月一日书记员 吴雨臻