江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终2311号上诉人（原审原告）：新沂市华兴建筑安装工程公司，住所地新沂市新安街道市府路**。法定代表人：岳力法，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：吴俊，江苏彰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段桂军，男，1958年7月23日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：胡云，新沂市高流法律服务所工作人员。上诉人新沂市华兴建筑安装工程公司（以下简称华兴公司）因与被上诉人段桂军不当得利纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初8931号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华兴公司的委托诉讼代理人吴俊，被上诉人段桂军的委托诉讼代理人胡云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华兴公司上诉请求：撤销一审判决，指令一审法院进行实体审理；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、华兴公司曾就法定代表人的设立召开过股东会和董事会，后根据公司章程办理了法定代表人的工商登记。华兴公司原为集体所有制企业，1997年进行股份制改革，共有46名自然人股东实际出资，全体股东表决通过了《华兴公司章程》，并于1997年8月16日经新沂市公证处对该公司章程和董事长人选进行了公证[（97）新证民内字第809号]。《华兴公司章程》第27条载明“企业设董事长一人，由董事会选举或更换。经企业登记机关核准后，董事长为本企业的法定代表人”。在上述公证书中，载明“董事长岳力法的签名、印章属实”。可见，华兴公司在1997年8月就召开过股东会和董事会，选举岳力法为董事长，并据此在工商登记机关办理了法定代表人的登记，且从1997年至今始终未变更过法定代表人，足以证实岳力法是华兴公司唯一合法的法定代表人。二、行政机关任命公司法定代表人系违法行政，侵犯了公司经营自主权。1.从行政任命法定代表人的法律基础来看。华兴公司已经改制为股份制公司，只是没有在工商机关变更登记企业的性质，这是特定历史条件下产生的“名为集体，实为私营”的企业。根据相关法律，确定企业性质，进行产权界定，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按“谁投资，谁所有，谁受益”的原则确定。华兴公司改制后，只有46名自然人股东实际出资，且一直由该46名股东行使股东权利（如召开股东会、投票选举清算组成员等），华兴公司已经是一家独立的私营企业法人，其法定代表人的选任和登记，是企业的内部事务。新沂市新安街道办事处通过行政命令的方式，任免华兴公司法定代表人是违法行政，侵犯了企业的经营自主权，并不发生法律效力。一审法院生效的(2014)新商初字第00865号民事判决书已经查明，新安街道办事处既未在华兴公司出资，也不享有华兴公司股权。即便认为华兴公司是集体企业，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十三条、三十二条、五十五条等规定，集体企业经理或法定代表人选任，明确属于集体企业的自治范畴，作为行政机关的街道办事处，不应直接干预、更不能直接任免公司的经理或法定代表人，否则就有违法行政之嫌，不发生法律效力。即便行政机关有意，也仍需通过集体企业内部自治程序(如董事会决议)进行合法性的转换，显然段桂军的法定代表人身份没有经过合法化的转换程序。2.从新安街道办事处任免华兴公司法定代表人的理由来看，其理由不成立。2019年9月1日，新安街道办事处盖章出具的《任命书》，载明“现因岳力法侵占公司资金，被人民法院一审判处有期徒刑，已无法履行法定代表人职责，决定任命段桂军为新沂市华兴建筑安装工程公司经理，法定代表人”。针对该任命书，一是内容表述错误。岳力法从未有过涉嫌职务侵占犯罪被追究刑事责任的情形；二是自述的理由不成立。新安街道办事处任命段桂军为华兴公司经理、法定代表人，理由是岳力法因被判刑导致“无法履行法定代表人职责”，换言之，新安街道办事处也是认可岳力法在2019年9月1日前始终是华兴公司的法定代表人。三是岳力法并不存在“无法履行法定代表人职责”的情形。虽然岳力法曾被取保候审，但从未妨碍和影响履职华兴公司的法定代表人。综上，岳力法是华兴公司唯一合法的法定代表人，并不存在法定代表人矛盾的情形。被上诉人段桂军辩称,1.上诉人主体不适格。因上诉人诉称返还的是职工退股款，该入股款与华兴公司无关。该入股款是准备设立“新沂市华兴建筑安装工程有限公司”时缴纳的资金。因该公司不符合公司法上的有限责任公司设立条件，未经工商登记机关核准成立，未取得公司营业执照。2.岳力法不能代表华兴公司提起本案诉讼。岳力法已于2002年11月12日因行贿、违反财经纪律等被华兴公司主管机关新沂市新安街道办事处撤销经理职务。其不能再代表华兴公司。此时，华兴公司经营活动停止。后因华兴公司被新沂市市场监督管理局吊销营业执照，导致华兴公司无法进行法定代表人的变更登记。3.2005年，华兴公司主管机关新沂市新安街道办事处以第120号文件，将华兴公司并入新沂市新兴实业公司。2006年，新沂市新安街道办事处组织华兴公司以及新沂市新兴实业公司召开职工大会，全体职工一致同意对华兴公司进行清算。新沂市新安镇政府设立清算组，要求岳力法向清算组交出公章及财务账。岳力法将华兴公司的公司印章以及公司财务专用章已经交给清算组。但岳力法至今侵占华兴公司的办公楼等。岳力法于2020年自行刻制华兴公司印章是无效行为，对其刻制的印章应追缴由新沂市新安街道办事处保管。4.段桂军持有的职工入股款系职务行为。华兴公司清算组决定退股事宜由段桂军负责，按照清算组的决定，新沂市新兴实业公司退还华兴公司出资人出资款285000元，红利121614元。公司解散一次性结算56720元，合计463334元。已支付出资款和红利275564.14元（其中含支付岳力法借款7万元，岳力法代其他8人领取出资款23000元、红利9814.4元）。岳力法应领取出资款8万元及红利34138.4元。但经多次要求岳力法领取该款项，岳力法拒绝领取。本案涉及的退股款不是华兴公司的款项，与华兴公司无关。5.“新沂市华兴建筑安装工程有限公司”未成立，公司章程没有全体股东的签名，公司章程没有发生效力。也没有向市场监督管理部门申请公司设立登记。6.段桂军发放“新沂市华兴建筑安装工程有限公司”退股款是职务行为，不是其个人行为。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原裁定。华兴公司向一审法院起诉请求：判令段桂军返还占用的职工退股款资金180000元及利息（自2008年1月1日起至付清为止，按照同期银行贷款利率计算）。一审法院认为，本案系岳力法代表华兴公司提起的诉讼。截止目前，华兴公司工商营业执照显示，华兴公司的法定代表人系岳力法，该公司性质系集体所有制企业。而原新沂市新安镇的任免文件显示，岳力法的法定代表人职务已被撤销，同时任命段桂军为华兴公司的法定代表人。工商登记的法定代表人与该公司的主管部门任命的法定代表人非同一人，形成矛盾。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼、其他组织由其主要负责人进行诉讼。本案岳力法代表华兴公司提起诉讼是否系公司真实意思表示，根据现有证据尚无法明确，故华兴公司提起本案诉讼应当裁定驳回。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回新沂市华兴建筑安装工程公司的起诉。案件受理费3031元，由一审法院退还新沂市华兴建筑安装工程公司。二审期间，上诉人提供以下证据，证据一，华兴公司入股人员股金红利分配表，来源于（2020）苏0381民初7072号案提供的材料，以证明华兴公司已经完成改制，变成股份制公司，不再由新沂市新安街道主管。证据二，登报声明、公安机关的公章备案证明以及华兴公司目前的工商登记信息，以证明岳力法持有的华兴公司公章经过合法备案，具有法律效力，可以代表华兴公司提起诉讼。被上诉人质证认为，证据一真实性请法庭核实，关联性不认可。华兴公司并未完成改制，上诉人提供的《企业章程公证书》第四十二条，规定本章程需要全体董事签名后并报登记机关核准方能生效，该章程既没有全体董事签字也没有经过工商管理部门登记，因此公司改制并未完成。证据二不认可，在2007年2月1日华兴公司公章以及财务章均交给公司主管部门新沂市新安街道办事处保管，上诉人以公章丢失为由私刻公章行为属无效行为。被上诉人提供新沂市新安街道办事处成立的华兴公司清算组收取华兴公司公章以及财务章后出具的收条一份，以证明华兴公司公章及财务章均由清算组持有，上诉人2020年私自刻制的公章行为属于无效行为。上诉人质证认为，该证据真实性无异议。在（2020）苏0381民初7072号案件当中，段桂军自称移交给新沂市新安街道办事处的公章已经遗失，后来由新沂市新安街道办事处未经行政审批流程，私刻一个公章，而岳力法在公章已经遗失情况下才补办了一个新的公章并且该公章也是经过公安机关备案以及登报手续，所以岳力法手持的公章能够代表华新公司，并且具有法律效力。鉴于当事人对上述证据真实性不持异议，本院对上述证据真实性予以确认，对其关联性结合全案证据予以综合认定。本院经审查认为，虽然华兴公司营业执照载明公司的法定代表人系岳力法，但华兴公司系集体所有制企业，其主管机关原新沂市新安镇人民政府在2002年11月12日已作出撤销岳力法法定代表人职务的行政决定，另任命段桂军为华兴公司的法定代表人。华兴公司工商登记的法定代表人与该公司主管部门任命的法定代表人非同一人，存在矛盾。基于上述情形，仅凭现有证据尚无法认定本案诉讼属华兴公司真实意思表示，故一审法院裁定驳回华兴公司的起诉，并无不当。综上,新沂市华兴建筑安装工程公司的上诉请求不能成立,一审裁定认定事实清楚、适用法律正确,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定,裁定如下:驳回上诉,维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇二一年四月十二日法官助理  冷潇潇书 记 员  杨 帆