浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终708号 上诉人（原审被告）：王伟，男，1966年5月29日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：戴元广，江苏金匮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐庆，男，1975年9月29日出生，汉族，户籍地址重庆市大渡口区，现住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：舒琼蕾，浙江共业律师事务所律师。 上诉人王伟因与被上诉人唐庆合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初5917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王伟上诉请求：一、依法撤销原判；二、驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；三、本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不正确。即一审法院将台州赛盈电机科技有限公司（以下简称台州赛盈公司）与无锡赛盈动力科技有限公司（以下简称无锡赛盈公司）经法院对账确认且已调解并执行结案完毕的事实，错误的把台州赛盈公司原诉讼请求与调解书金额的差额作为本案协议涉及的金额(2400万元)；一审法院将台州赛盈公司与无锡赛盈公司之间本来是投融资基础法律关系错误认定为股东利润分红、股权归属的法律关系；一审法院将股东恶意抽逃公司出资和利润等违法行为错误认定为此行为是公司自治范畴，作出案涉《协议》没有违反法律强制性规定；一审法院还存在应当调取的证据不调取等程序违法，具体理由如下：一、被上诉人主张的分红款，事实上就不存在；即便当时存在，也因第三方之间达成调解且已履行完毕，从法律上也无权主张。2017年10月9日，台州赛盈公司诉无锡赛盈公司合同纠纷一案，要求无锡赛盈公司偿还业务上、资金上的债务共3900多万元。经双方对账确定了截止2017年10月30日实际上欠款金额为1260多万元。在法院的主持调解下，双方自愿达成民事调解并履行完毕。根据法院的调解文书以及庭审笔录，上诉人仅对两公司之间有1260多万元债权债务认可，但对两公司3900多万元债权债务上诉人是不认可的。退一步来说，即便是两公司欠款为3900多万元属实的话，台州赛盈公司也在调解书中明确表示自愿放弃其余的诉讼请求，并且之后也从未向无锡赛盈公司主张。再退一步说，假设按被上诉人所陈述原诉请的金额与调解的金额的差额为本案涉及金额，那么原诉请的金额与调解的金额差额也是2640多万元，而不是2400万元，这还存在200多万元差额，又如何解释呢?一审法院对此没有进行任何解释说明，完全是武断认定，没有任何证据可以佐证。二、即便两公司存在借款事实，基础法律关系为融资借款关系，不能直接认定公司债权请求权作为公司的股东分红权、股权归并等法律关系，这种认定没有法律依据。《协议》的内容载明案涉的款项是无锡赛盈公司欠台州赛盈公司的借款，从合同的相对性上来看，本案为两公司之间借贷关系。与本案的当事人没有任何关系，不能混同。从主体上来看，本案原被告都不是借贷的主体，即双方不是适格的主体；无锡赛盈公司、台州赛盈公司没有作出债权债务的转让，故股东间不能私自将两公司的债权债务关系进行处分，一审法院更不能将公司间借款转化台州赛盈公司的利润，又转化为台州赛盈公司股东分红，再转为无锡赛盈公司股权归并，一审法院如此认定事实和法律关系，没有任何证据予以证明，纯属主观臆断。即便是借贷关系，一审法院也应当对两公司的借贷事实以及合意等要进行依法审查，尤其是要对借款金额、支付方式等进行审查，上诉人对金额是异议的，但是本案这些基本法律事实，一审法院应当依法予以调查核实，但是一审法院都没有审查，这不符合法院审理民间借贷基本原则和法律规定。三、即便《协议》认定为股东决议成立，也因该决议违反公司法的股东恶意抽逃公司出资以及利润等强制性法律规定，该协议也当属无效。《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东会的决议内容违反法律、行政法规的规定，应属无效。公司成立后，股东不得抽逃出资。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。从上述法律规定看出，股东分配利润的资金来源不能是公司的资本，只能是公司的利润，公司进行利润分配应满足形式要件(股东会决议)和实质要件(具有可分配利润)两个前提，一审法院没有进行调查核实，甚至上诉人申请一审法院调取或出具调查令对台州赛盈公司内档调查核实，一审法院没有依职权调取，也未出具调查令派律师进行调取。《协议》严重违反了公司资本维持原则，损害了公司、公司债权人的利益，恶意抽逃公司出资、利润等，这是法律绝对禁止的行为。一审法院却认为这是公司的自治，假使这不是禁止行为，公司法就失效了，也就是一纸空文，股东随时都可将公司的出资以及利润通过借款等形式进行抽逃。在坚持股东意思自治之原则下，同时对公司和股东的行为进行了强行性规范，公司作出分配利润决议时，必须坚持资本维持原则，保护公司债权人的利益，更不能变向以分红来抽逃出资或公司利润。本案就是一种抽逃公司出资或利润的行为。另外，公司分配的利润也必须是在弥补上年度亏损、扣除税款、提取法定公积金，或提取任意公积金之后的利润，这都是法律法规的强制性规定，违反上述规定《协议》当属无效。四、一审法院程序违法，应当调取证据材料未调取，侵害了上诉人的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修订)第二条第二款当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。上诉人在一审举证期内向法院书面申请《调查令申请书》，以便上诉人调取法院调解书、台州赛盈电机科技有限公司的工商内档等证据材料，以用来证明本案《协议》内容为不实、违法等情况，同时也是为了便于一审法院查清本案事实，但一审法院未对台州赛盈公司进行工商内档材料的调取，但是这些证据也是因上诉人无法调取的且与本案有重要的关系，一审法院应当调取而不调取，侵害了上诉人诉讼权利。二审审理时上诉人补充陈述：一审认定有两个问题，一是把公司之间及已经解决的债权债务关系混同股东间的关系，这是事实认定及法律认定错误，上诉人在一审中申请法院调取关联案件的判决，（2017）浙1003民初7953号，该案的起诉状及证据材料、调解书、和解协议等充分证明本案被上诉人所涉及的分红或者其他法律关系权利义务已经由无锡赛盈公司及台州赛盈公司做过处分了，但一审法院回避了这个问题，调解书认定的事实明确表示双方欠款事实是1200多万元，而非3900多万元。即使是3900万元的事实存在，双方也因为7953号民事调解完毕。但一审法院没有将此份具有法律效力的民事调解书作为认定本案事实关键证据，反而以本案的协议书为准，且协议书相关内容及事实都是不符合事实的，这里存在大量不实现象。二、2400万元是如何得来的，根据一审法院认定的股权规避而得来的，但被上诉人根本不是案涉无锡赛盈公司的股东，更谈不上股权规避，把公司的股权等同于股东的股权完全是混淆了概念。三、一审法院判决书载明变更后的诉讼请求，但被上诉人是什么时候发生变更的并不知晓。 唐庆答辩称：一、关于上诉人主张的第一项事由，根本不能成立，且关于案涉2400万元资金与台州赛盈公司、无锡赛盈公司之间的案件关联问题，上诉人作出了虚假的陈述，与事实完全不符。理由有三：1、根据案涉协议的约定内容，涉案2400万元就是台州赛盈公司的利润，这是经公司财务核实确认且包括上诉人及涉案债权转让人等全体股东一致认同的事实；对该笔公司利润，全体股东一致同意决定按股东各自出资比例分红，且协议各方均已按此协议的约定在实际履行。这也是事实。因此，涉案协议约定的内容包括对台州赛盈公司的盈余分配，及各方应承担的付款金额，付款方式，及违约责任等都是上诉人及涉案债权转让人和其他二名股东的真实意思表示，协议合法有效，对上诉人具有约束力。2、对于上诉人陈述案涉2400万元资金与(2017)浙1003民初7953号一案中的关联问题。答辩人认为，案涉2400万元资金，是包括在该案的原诉请金额之内，后基于台州赛盈公司包括上诉人与涉案债权转让人等在内的全体股东一致同意决定以涉案协议的约定进行了处分，才相应的变更了原诉请金额，这是事实，且在该案的卷宗材料中可清楚证实，对此事实不存在上诉人可辩解的空间。至于在该案中，调整金额涉及2600多万元，其中与2400万元的差额原因，不应属于本案应查明的事实，这是台州赛盈公司与无锡赛盈公司之间的债权债务问题，与本案无关。此外，上诉人想以该调解一案的执行审结来主张涉案纠纷的了结，这两者属于风马牛不相及的两个案件，根本无法混为一谈。上诉人提出的该抗辩理由不能成立。但上诉人对相关事实作了虚假陈述的行为，请二审在查实后予以依法处罚。二、对于上诉人诉称的第二、三项上诉事由，这是上诉人对法律概念的混淆及对法律规定的误解而提出的错误主张。对此，一审法院阐述的理由部分已进行清楚解释，且对法律规定剖析到位。理由是：1、本案纠纷是因上诉人没有按涉案协议的约定履行付款义务而引发，因此，涉案协议的合法有效问题才是本案应审查的范畴。上诉人主张的关于台州赛盈公司与无锡赛盈公司调解一案的处理与结果，因与本案无关，不应属于本案审理的范畴。2、根据《公司法》第37条的规定，一审法院认定涉案协议具有股东会决议的性质完全正确。上诉人在上诉事由中所引用的法条在本案不适用，且在这些规定中没有一项是属于效力性强制性规定。因此，上诉人主张涉案协议无效的理由根本不能成立。3、本案也不存在抽逃出资问题。涉案2400万元是公司利润，根据《公司法》第34条规定，股东依法有权分红；分红，并不是抽逃出资。这应该是法律人士应懂得的最基本常识。三、一审不存在程序违法问题。关于上诉人在上诉状中提及的需调取的那些材料，首先，律师有调查权限，根据证据规则第二条第二款规定，不属于申请法院调取的证据范围；其次，事实上，一审法院已为其调取到关于台州赛盈公司与无锡赛盈公司之间的诉讼(审判与执行)案件卷宗材料。最后，结合这些由一审法院调取的卷宗材料，与答辩人提供的一审证据材料，互为印证说明上诉人对于案涉2400万元与两公司之间的诉讼一案情况作了与事实不符的虚假陈述。 唐庆向一审法院起诉请求（变更后）：一、判令被告偿还欠款2453959元；二、判令被告承担违约金490791元。 一审法院认定事实：2017年10月30日，王伟、王庆（甲方）与唐志洪、黎明（乙方）签订《协议》一份，载明鉴于甲乙方为共同投资设立无锡赛盈公司而向台州赛盈公司借款2400万元，为偿还该笔借款，甲乙方达成如下意见：一、经台州赛盈公司财务核算，截至2017年10月30日，台州赛盈公司账面利润盈余金额就是该笔无锡赛盈公司的借款，甲乙方一致确定将此笔借款债权金额作为盈利由甲乙方按各自出资比例分红，同时无锡赛盈公司归甲方所有。甲方应给付乙方840万元，但考虑到无锡赛盈公司目前经营亏损，故乙方同意减免700000元，甲乙方一致确认由甲方按照下列方案履行偿还该笔欠款57700000元（其中唐志洪4400000元、黎明3300000元）：由王伟负责偿还唐志洪的欠款4400000元，其中1146040.71元，由王伟对台州赛盈公司享有的1146040.71元借款债权抵偿，并于协议生效之日发生抵偿的效力，同时王伟应于协议生效之日即向台州赛盈公司出具此笔借款债权转让通知书。余下欠款3253959.29元，王伟须在2018年1月31日前先支付500000元，余款2753959.29元，王伟保证自2018年始于每年12月底之前支付917986元直至2020年12月31日之前全部付清......二、甲乙方一致同意在协议各方签字并在甲方于2017年10月30日之前按本协议第一点的约定履行完毕相关借款债权抵偿手续后，乙方同意在2017年10月31日前向黄岩区人民法院申请即刻解冻无锡赛盈公司已被冻结的全部银行账户。三、如发生甲乙任一方未按约履行本协议任一条款的约定，视为违约，违约方应按其未付清欠款的总金额20%支付违约金。同日，王伟向台州赛盈公司出具通知书一份，载明：根据相关法律规定以及其与唐志洪达成的借款债权转让意思，现将其对台州赛盈公司拥有的借款债权1146040.71元（指借款本金）依法转让给唐志洪，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。2018年1月31日、2018年12月28日，王伟分别向唐志洪支付了500000元、300000元，合计800000元。2020年10月26日，唐庆通过微信向王伟发送《债权转让通知函》，告知王伟其父亲唐志洪已将按照2017年10月30日签订的协议中的所有款项转让给唐庆，由唐庆向王伟主张诉权。另查明：2017年10月13日，台州赛盈公司诉至该院，要求无锡赛盈公司偿还欠款39284242.6元，2017年11月2日，该院作出（2017）浙1003民初7953号民事调解书，由无锡赛盈公司偿还台州赛盈公司欠款12626855.69元，台州赛盈公司放弃其余诉讼请求。后无锡赛盈公司未按期履行付款义务，台州赛盈公司申请法院强制执行。后台州赛盈公司以双方达成执行和解为由向法院申请撤回了执行，该院于2018年2月1日作出结案通知书。再查明：截至2018年4月23日，台州赛盈公司的股东为黎明、唐志洪、王庆、王伟。截至2015年4月22日，无锡赛盈公司的股东为王伟、台州赛盈公司，2016年9月2日变更为王庆、王伟，2018年4月24日王庆退出股东资格。 一审法院认为，本案的争议焦点为2017年10月30日的协议效力问题。公司盈余分配系指股东基于股东资格和地位按照股东会作出的利润分配决议，为公司内部决策事项，属于公司的自治范畴。至协议签订时，台州赛盈公司的全部股东即为协议签订的各方主体，故该协议实际上具有台州赛盈公司股东会决议的性质。被告辩称公司分红前未足额计提法定盈余公积金，违反公司法和税法规定，对利润分配的约定应属无效。该院认为,根据《公司法》第一百六十六条“公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。”及第二百零三条“公司不依照本法规定提取法定公积金的,由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额,可以对公司处以二十万元以下的罚款。”的规定,虽然公司分配当年利润时应当提取法定公积金,但该条款并不属于效力性强制性规定,公司未提取法定公积金,应由政府相关部门处理,并不必然导致公司股东会对利润分配的决议无效。涉案协议就台州赛盈公司的盈余分配、无锡赛盈公司的归属（实质为公司股权的归属）以及各方应承担的付款金额、付款方式、违约责任均进行了明确约定，四位股东均签字确认，结合协议签订后，被告出具通知书、两次付款等行为，应当认定涉案协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。原告称协议中提到的2400万元为（2017）浙1003民初7953号案件原诉讼请求与最后调解金额之间差额的陈述具有较强的可信度，被告辩称在该案调解时台州赛盈公司自愿放弃了诉讼请求不足部分，缺乏相应的证据加以佐证，不予采纳。故被告王伟尚欠原告唐庆2453959元，该款应予以清偿。按照协议约定，任何一方未按协议履行，视为违约，违约方应按其未付清欠款的总金额20%支付违约金，原告主张违约金490791元，符合协议约定，予以支持。综上，原告变更后的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告王伟于本判决生效之日起十日内偿付原告唐庆欠款2453959元，并支付违约金490791元。8如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30358元，减半收取15179元，保全费5000元，合计20179元，由被告王伟负担。 二审期间，各方当事人未提供新的证据。 本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。 本院认为，一、本案纠纷并未在（2017）浙1003民初7953号案件中作了处理。该案中台州赛盈公司起诉要求无锡赛盈公司偿还欠款39284242.6元，39284242.6元包含本案争议的款项。在该案诉讼中上诉人、被上诉人父亲唐志洪及案外人王庆、黎明等于2017年10月30日达成协议，对其中2400万元欠款的归还作了约定，后台州赛盈公司变更诉讼请求，减去2400万元欠款金额，该案当事人在法院主持下于2017年11月2日对剩余的欠款达成调解协议。因此，（2017）浙1003民初7953号案件对本案纠纷并未作出处理。二、本案协议真实有效。协议对欠款的由来、责任如何分担等约定明确，协议开头就明确是上诉人等个人借款，而非公司借款，款项归还的主体是上诉人及案外人等自然人，并非是台州赛盈公司，亦未约定从台州赛盈公司注册资本金或资产中提取归还，故本案上诉人归还被上诉人款项并未直接涉及抽逃注册资本金问题。且从协议内容看，协议各方是对台州赛盈公司的盈余作了分配，退一步，即使协议内容可能涉及损害公司债权人的利益，也并不影响公司债权人依法向协议各方主张权利。故协议是各方真实意思表示，内容并不违反法律法规强制性规定，应当认定合法有效。上诉人作为正常的商人应当认识到签订协议的法律后果，应当按照协议履行付款义务。三、原审程序合法。如前所述，协议并未涉及抽逃注册资本金，上诉人申请对台州赛盈公司内档等进行调查核实并无必要，与本案实体处理无关，故原审对上诉人的申请不予准许程序合法，本院对上诉人申请同样不予准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30358元，由上诉人王伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  汤坚强 审判员  王晓婷 二〇二一年四月十四日 书记员  项海英 14- 13-