天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终95号抗诉机关天津市蓟州区人民检察院。上诉人（原审被告人）金逸涵（曾用名金弋寒、金广路），男，1988年5月29日出生于黑龙江省鸡西市鸡冠区，朝鲜族，高中文化，无业，户籍地为吉林省延边朝鲜族自治州延吉市，住天津市蓟州区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。辩护人王学华，北京松涛律师事务所律师。天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人金逸涵犯参加黑社会性质组织罪、非法经营罪一案，于2020年11月26日作出（2020）津0119刑初663号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关天津市蓟州区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人金逸涵提出上诉。本院依法组成合议庭，通知天津市人民检察院第一分院查阅案卷。天津市人民检察院第一分院阅卷后，向本院移送了撤回抗诉书和书面检察意见书。本院经审阅案卷、讯问上诉人金逸涵，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理此案。本案现已审理终结。原审判决认定：一、参加黑社会性质组织赵立山（已作为黑社会性质组织的组织者、领导者被判决）于2013年7月11日成立天津昊远寄卖有限公司，于2014年11月5日成立昊远国投（北京）非融资性担保有限公司，并由芦青杰等作为出借人对外违法发放高息小额贷款，赵志国等负责催收债务。后赵立山通过拉拢同乡、聘用员工等方式网罗人员，并先后成立昊远互联网金融信息服务（上海）有限公司、昊远国投（天津）物业管理有限公司（上述公司以下统称昊远公司），逐步形成了以赵立山为组织者、领导者，芦青杰、于榴香、李志化、赵志国、王**、王琴琴、赵茜楠（均已判决）等为积极参加者，赵明昆、陈号然、王海洋、孙明星、韩征（均已判决）等为一般参加者的人数众多、结构稳定、内部分工明确、社会影响恶劣的黑社会性质组织。被告人金逸涵于2015年5月25日注册成立天津市广源通科技有限公司（以下简称广源通公司），利用POS机，通过虚构交易的方式为他人进行刷卡套现、代还信用卡等业务。后金逸涵经与赵立山协商，悬挂昊远公司牌匾，对外以昊远分公司名义从事上述经营活动。2017年5、6月份，金逸涵租用昊远公司楼上的房间，接受赵立山的任命和管理，担任昊远公司综合金融部经理，继续从事POS机套现、代还信用卡等业务。昊远公司的员工按照赵立山的安排，为综合金融部拉拢客户，收取部分提成。金逸涵在赵立山的安排下，将金融综合部的人员工资、昊远公司员工的提成交给昊远公司统一发放。期间，金逸涵作为综合金融部的负责人，参加会议研讨公司事务及昊远公司年会等活动，并偶尔参与催账行为。原审判决认定上述事实的证据有：第一部分关于赵立山犯罪组织系黑社会性质组织的证据1.具有组织特征的证据（1）公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证等，证实赵立山作为实际控制人于2013年7月11日成立天津昊远寄卖有限公司，于2014年11月5日成立昊远国投（北京）非融资性担保有限公司，于2015年4月8日成立昊远互联网金融信息服务（上海）有限公司，于2015年11月25日成立昊远国投（天津）物业管理有限公司。（2）员工规章制度表、员工奖惩制度表及昊远分公司应遵守的书面材料、情况说明、聘书等，证实赵立山为加强对组织人员的管理制定规章制度，对组织人员实施奖惩措施的情况，昊远分公司在出借钱款办理抵押时使用昊远公司的资质以及昊远公司对昊远分公司具有监督管理权等情况。（3）社会保险缴费证明、工资表等，证实昊远公司为公司的部分人员缴纳社会保险的情况等。（4）昊远国投与创伟地产合作协议，证实昊远公司与白敬伟合作放账的情况。（5）证人李某2、黄某2证言，另案处理人赵立山、芦青杰、于榴香、李志化、赵志国、王琴琴、王**、韩征、杨红超、白敬伟、王占强、王余、孟保臻等人供述，证实赵立山决定公司的管理制度、重大决策，支配、控制组织的资产，组织、指挥暴力及“软暴力”催收活动。赵志国、于榴香、李志化先后作为总经理协助赵立山管理组织内部日常事务，芦青杰、白敬伟积极参与出借钱款活动，王占强、杨红超作为分公司经理或合伙人管理本分公司事务，昊远分公司在出借钱款办理相关手续时使用昊远公司的执照并缴纳相应费用，还以昊远公司成员的身份参与昊远公司所组织的年会、宣传等，主动接受组织管理。同时，该组织内设信审部、资保部、财务部等部门，其中王琴琴主管信审部负责借款人手续的审核，赵志国、王**主管资保部负责催收活动，赵茜楠主管财务部负责管理组织财务，王余、孟保臻、赵明昆、陈号然、王海洋、孙明星、韩征参与部分暴力或“软暴力”催收活动。赵立山为实现对组织成员的掌控，一方面对不听从管理的组织成员，采取任意免职、降职及随意殴打等手段进行控制管理；一方面通过经理聘任、业务培训、收取管理费及制定管理文件等方式对组织成员进行控制管理。2.具有经济特征的证据（1）搜查证、搜查笔录、协助冻结财产通知书、扣押决定书及扣押清单、查封决定书及查封清单、查封笔录等，证实查扣昊远公司、赵立山、芦青杰等人房屋、车辆等财物的情况。（2）社会保险缴费证明、工资表等，证实昊远公司为组织成员缴纳社会保险、支付工资的情况。（3）证人吴某2、李某2、李某3证言，证实赵立山犯罪组织用所获利益租赁办公房屋、支付成员报酬、发放物资奖励等。（4）证人张某5证言，被害人谢某、赵某1、吴某1、张某1、张某2、刘某1、蔡某1、蔡某2、李某1、王某1、杨某1、刘某2、赵某2、王某2陈述，另案处理人赵立山、芦青杰、于榴香、李志化、王琴琴、王**、赵茜楠、赵明昆、陈号然、孙明星、韩征、王占强、孟保臻等人供述，证实赵立山犯罪组织为最大限度侵占被害人财产，在高息放贷过程中，或由赵立山从他人手中借款后对外高息放贷；或由该组织内部成员提供部分资金对外高息放贷。通过发放提成的方式鼓励组织成员加大催收力度，违法所得常是被害人借款的数倍。所获巨额利益用于支付成员报酬、发放物质奖励及组织年会、旅游、聚餐等，在组织年会时还任意指定优秀员工、优秀经理并发放相应的奖金或物品，其他资金还供赵立山购买房产、进行房屋装修及购买豪华车辆等开支。3.具有行为特征的证据（1）要账演练单据、工作计划及工作汇报表等，证实赵立山犯罪组织的成员参与制定要账演练步骤，并制定催收的具体方式及每个月完成催收的情况。（2）资保部要账流程图、催欠流程图、催账流程图、资保部提成及提成算法等，证实资保部采取所谓规范化要账流程，并对要的账按照比例进行提成。（3）被害人谢某、赵某1、吴某1、彭某、张某1、蔡某1、李某1、王某1、刘某2、赵某2、王某2等人陈述，证人焦某、张某6、黄某2等人证言，证实被害人本人或亲属向昊远公司借款后在未及时还款的情况下，曾被昊远公司组织成员非法侵入住宅、拘禁、殴打、威胁、滋扰等暴力、“软暴力”手段讨债的情况，并证实昊远公司组织成员实施诈骗、敲诈勒索、强迫交易的情况。（4）证人李某4证言，另案处理人赵志国、于榴香、王琴琴、王海洋、孙明星、孙明月、王**、陈号然、韩征、赵明昆、王余等人供述，证实赵立山犯罪组织要求成员在签订借款合同时，经常以抵押借款为幌子要求被害人办理房屋买卖委托公证手续，隐瞒在被害人不知情的情况下可以利用委托公证手续进行单方面过户借款人房产的真相；在交付钱款时，通过提前收取首期利息，额外收取手续费、担保费、咨询费等各种名目费用，以规避法律规定，使被害人实际借得数额远低于合同约定的借款数额；在催收时，或采用过户、强迫交易被害人房产，或采用拘禁、殴打、威胁、滋扰被害人或其亲属等手段，逼迫被害人偿还巨额债务，或在过户被害人房产后将剩余价值占为己有。4.具有危害特征的证据（1）微信群截图等，证实赵立山在蓟州区多家小额贷公司加入的微信群担任群主的情况。（2）吴某1的住院病案等，证实吴某1于2015年4月2日因酒精和甲烷中毒住院，以及于2015年12月14日因小肠破裂、腹部开放伤等伤情住院的情况。（3）110反馈单、接警单、照片等，证实谢某家被砸门、自来水阀门被破坏、有人在门外对其进行骚扰恐吓而报警的情况，赵志国等人到吴某1门市索要债务的情况等。（4）鉴定意见，证实张某1右侧第4、5肋骨骨折，为轻伤二级。（5）证人王某3、高某2、吴某3、贾某证言，被害人谢某、赵某1、吴某1、彭某、蔡某1、刘某1、李某1、王某1、黄某1、高某1、刘某2、赵某2、王某2、张某3、张某4等人陈述，证实赵立山犯罪组织多次采取违法犯罪手段催收非法欠款，给多名被害人造成经济损失和精神创伤，有的被害人及其亲属离家躲避，一家人流离失所；有的被害人住房被侵占，生活不堪其扰；有的被害人甚至自杀未遂，严重影响了群众的正常工作、经营、生活，多名被害人及其亲属在被侵害后，慑于该组织的势力和手段，不敢向公安机关报案，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序，造成了恶劣的影响。（6）另案处理人王**供述，证实蓟州区的放贷行业有个微信群，赵立山是群主。如果借款人到某个小额贷公司借款，该公司会把借款人的信息发布到群里，看该人的信用如何，决定是否借款。昊远公司不做的话，就在群里推给其他公司做。当时赵立山是寄卖协会的会长，他成立该群的目的是树立自己小额贷公司龙头老大的形象，同时也是为了维系整个小额贷行业的利益。另案处理人于榴香、王琴琴、李志化供述，佐证上述事实。第二部分被告人金逸涵参加黑社会性质组织的证据1.内资公司基本情况（户卡），证实金逸涵于2015年5月25日注册成立天津市广源通科技有限公司。2.入驻协议、众创空间防火安全及治安安全责任书、中国建设银行账户交易明细、收据，证实2017年6月6日，金逸涵与天津隆裕共源电子商务公司签订合同，租用蓟州区渔阳镇人民西大街的写字间，并缴纳租赁费、保证金、管理费、物业费的情况。3.证人王某4、刘某3、高某3证言及辨认笔录，证实被告人金逸涵于2017年左右，伙同王**向昊远公司的借款人高某3索要债务的情况。4.另案处理人孙艳英供述：我分别在昊远公司的行政部、信审部、财务部工作过。综合金融部在昊远公司的楼上，有养卡、代还、套现的业务。王**、李志化都担任过综合金融部的负责人，后来金逸涵也担任过。金逸涵好像是昊远分公司的负责人。张波、刘蕙萱之前分别在昊远公司的资保部、行政部，后来去综合金融部了。该部门的员工工资由负责人给，他们把钱转到昊远公司的账上，其再给员工发。该部门负责人和普通员工的社保都由昊远公司缴纳。昊远公司员工有拉客户代还、养卡的任务。拉来客户，公司收手续费，然后给员工提成。昊远公司开会的时候，综合金融部负责人也参加。5.另案处理人赵志国供述：昊远公司的主要业务是以抵押物对外放高息，还有就是办理ＰＯＳ机业务。ＰＯＳ机业务主要是替客户办理和修理ＰＯＳ机、代还信用卡、信用卡套现。ＰＯＳ机业务由综合金融部负责，是赵立山决定成立的。金逸涵曾在老汽车站对面的格林豪泰酒店开了一个公司，挂的是昊远公司的牌子，算是昊远公司的分公司，主要是卖ＰＯＳ机和信用卡代还，还会给昊远公司介绍借款人。只要是挂了昊远公司的牌子，就得听赵立山的。赵立山要是找分公司的负责人开会，金逸涵也参加。每年过年的时候，在年会上介绍金逸涵是分公司的负责人。李志化负责综合金融部的时候，办公场所就在四楼了。金逸涵经营不下去后，于2017年初带着宾一菲来到昊远总公司，全盘接手了李志化的活，对综合金融部的业务和人员进行管理。金逸涵负责综合金融部是赵立山开会时说的。金逸涵负责综合金融部的时候，员工有刘蕙萱和宾一菲，客户来源包括他自己的客户、公司员工介绍的客户和公司发广告招来的客户。赵立山说过给金逸涵拉客户，因为综合金融部属于赵立山的昊远公司，还有就是赵立山想让员工多挣点儿钱，能拉拢人心，吸引人到昊远公司上班，给昊远公司创造更多的利润。金逸涵负责的时候，综合金融部的工资和提成需要赵立山签字，财务才能发给员工。金逸涵也有全勤奖，上班也得打卡，需要遵守公司的规定。赵立山安排王**和金逸涵找高某3要过账。金逸涵算是综合金融部的负责人，每天参加公司的会议。公司的会议由各个部门汇报每天的工作，对于那些不好要的账，参加会议的部分负责人会每人说出一种要账的方法，大家一起讨论。金逸涵也提出过怎么要账的建议。另案处理人李志化、于榴香、王琴琴、王**、赵茜楠、李某4、刘蕙萱、李奕昕等人供述，佐证上述事实。6.被告人金逸涵供述：我在2015年左右成立了广源通公司，卖POS机。当时赵立山的昊远公司在蓟县名气不小，我为了多卖POS机，所以找到赵立山。经过协商，赵立山说让我用昊远公司的牌子，后来我就挂了昊远公司的牌子。赵立山说每年要给他5000元的使用费，但并未收取。2017年，广源通公司的房子不租了，我们去了物流园的四楼，在那销售POS机、信用卡代还。是我自己租的。赵立山让我当副总，没事的时候跟着其他副总一起开会。我偶尔参加昊远公司的会议。昊远公司有资保部、财务部，别的不知道了。资保部就是要账，财务部负责收款放款、发员工工资。我参加过昊远公司的年会，录制过拜年视频。赵立山说信用卡代还业务的手续费必须走总公司的账，这样他可以控制昊远员工的工资来代扣员工买房买车的利息。昊远公司不给我发工资，当时我把挣的钱都要转到昊远公司的财务里，然后再按照昊远公司的名义发给我。我找过赵立山好几次说要单独给昊远公司员工结算信用卡代还业务的手续费，但是赵立山没同意，后来我就没敢再提了，一是赵立山比较厉害，再有就是昊远员工介绍的业务还算挺大的。二、非法经营被告人金逸涵于2013年7月29日成立天津市蓟县合众源火锅店，于2015年5月25日注册成立广源通公司，招募员工宾一霏（另案处理），在天津市蓟州区范围内，违反国家规定，利用聚财通、瑞银信、付临门等POS机，通过虚构交易的方式进行信用卡套现、代还信用卡等业务，从中收取手续费。后金逸涵悬挂昊远公司牌匾，以昊远分公司名义从事上述非法经营活动。2017年5、6月份，金逸涵租用昊远公司楼上的房间，接受赵立山的任命和管理，担任昊远公司综合金融部经理，领导宾一霏、刘蕙萱继续从事上述非法经营活动。经审计，2015年3月15日至2020年1月22日，被告人金逸涵非法经营的数额为5000余万元。原审判决认定上述事实的证据有：1.内资公司基本情况（户卡）、个体工商户基本信息（户卡）、情况说明，证实天津市蓟县合众源火锅店于2013年7月29日成立，2016年5月17日注销，负责人为金逸涵，经营范围为小型餐馆（不含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品）。天津市广源通科技有限公司于2015年5月25日注册成立，法定代表人为金逸涵，经营范围为网络设计与研发；网络工程安装、维护；企业信息咨询服务；银行终端设备销售、租赁、维护及技术服务；接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包；室内外设计；软件设计；电子产品技术研发。金逸涵、刘蕙萱、宾一霏名下绑定的POS机商户中，除天津市蓟县合众源火锅店外，七家商户与上述三人无关，其余商户均未查询到注册信息。2.搜查笔录、扣押清单，证实公安机关于2020年4月15日在金逸涵的住所东方明珠苑搜查并扣押中国光大银行信用卡一张、威海市商业银行卡一张、中国农业银行卡两张、瑞银信无线POS机终端一台、聚财通两台、POS机签购单50张。3.POS机开户信息及交易流水、审计报告、补充说明，证实经天津瀚海会计师事务所审计，2015年3月15日至2020年1月22日，结算卡户名为金逸涵、宾一霏、刘蕙萱的POS机“刷卡成功”交易23297笔，涉及刷单卡1115张，总金额69710695.72元。涉案POS机公司的名称为聚财通、拉卡拉、瑞银信、付临门、中汇等。其中，2017年5月31日之前，结算卡户名为金逸涵、宾一霏的POS机共交易5825笔，涉案数额17268660.17元；2017年6月1日至2018年5月31日，结算卡户名为金逸涵、宾一霏、刘蕙萱的POS机共交易13593笔，涉案数额39934384.42元；2018年6月1日至2020年1月22日，结算卡户名为金逸涵的POS机共交易294笔，涉案数额2371516元。4.证人张某7、张某8、杨某2、贝某、刘某4、梁某、孙某、路某1、张某9、李某5、李某6、刘某5、路某2、孟某、李某7、杨某3、张同超等人证言，证实他们用自己或亲友的信用卡透支后，让金逸涵或者昊远公司代其偿还信用卡，然后利用ＰＯＳ机通过虚构交易的方式，将信用卡里的钱刷出来。金逸涵或者昊远公司按照每刷10000元收取100元左右的标准，向持卡人收取手续费。个人信用卡持有人没有被收取手续费。给付手续费的方式包括现金和转账。5.另案处理人王海洋供述：我在昊远公司行政部、资保部干过。昊远公司POS机信用卡代还、养卡、套现的业务是综合金融部经营。我只知道综合金融部的负责人有金逸涵。我把自己的信用卡放在昊远公司代还、套现过。昊远公司要求员工给综合金融部拉业务。拉POS机业务有提成。昊远公司宣传过POS机代还、套现业务，员工都在微信朋友圈发，公司给员工每人都做了名片，上面都有POS机代还、套现这些业务。6.另案处理人赵志国供述：我名下的银行卡在综合金融部套过现，也让综合金融部养过卡，没有真实的交易，手续费比别人低一点，还介绍过王丽华刷POS机。7.另案处理人刘蕙萱供述：我到昊远公司上班的时候，POS机业务好像就叫综合金融部了。POS机业务就是销售POS机、信用卡代还、养卡、套现。收取手续费的标准是10000元收100元的手续费。刷信用卡没有真实的交易，都是虚拟的商户。李志化负责综合金融部的时候，我在综合金融部上班，当时的员工有我和张波。金逸涵负责综合金融部的时候，员工有我、宾一霏，张波干了不到一个月就不干了。我是2018年的时候不干的，记不清几月份了。等我不干了之后，POS机我也没有给金逸涵，在家刷自己的信用卡，有时候也帮朋友刷。8.另案处理人宾一霏供述：我是2015年去广源通公司上班的，2017年和金逸涵去的综合金融部。在综合金融部，金逸涵用我的身份证办理了POS机。2018年初，金逸涵不让我们去公司上班了，他给我们转钱，让我们在家操作。后来我和刘蕙萱一起离开了金融部，具体时间记不清了，可以看一下工资的银行卡流水。我自己留了一部POS机，还自己和亲属的信用卡。9.被告人金逸涵供述：2015年左右，我在老汽车站对面也就是现在的万事兴酒店底商开了一家POS机销售公司，一开始叫广源通科技有限公司，主要业务是POS机的销售和代办银行的小额贷款，后来慢慢的有人找我办理代还信用卡业务。后来我换上了昊远公司的牌子，公司就我和宾一菲。2017年的时候，我把公司搬到了物流城四楼赵立山昊远公司楼上，也是销售POS机，帮人代还信用卡、销售酒，也有套现业务，但是很少。公司除了我和宾一菲，还有刘蕙萱。POS机刷卡都是显示买东西消费，POS机有一个跳码，随意跳商户，都没有真实的消费。我没有经营过昊远建材有限公司和蓟县恒昌金店，这两个商户是POS机公司提供的。我帮别人代还信用卡或套现，10000元收80元，有一小部分收100元或120元，其中有60元的POS机手续费，在刷卡的同时就被扣除了。不扣除工资、开销及房租的情况下，我总营利50000元。三、其他案件事实本案系公安机关侦查赵立山黑社会性质组织犯罪案件时发现而案发。被告人金逸涵于2020年4月15日主动到公安机关投案。案发后，公安机关查封被告人金逸涵名下的东方明珠苑1-2603及同乐园54-1-301房屋共两套，冻结金逸涵兴业银行账户0.73元、天津农商银行账户441.74元、中国建设银行账户×××25.51元。原审判决认定上述事实的证据有：1.案件来源、到案经过，证实本案由天津市公安局蓟州分局在侦查以赵立山为首的黑社会性质组织犯罪案件中发现，金逸涵于2020年4月15日在公安蓟州分局打击犯罪侦查支队七大队到案。2.居民信息表，证实当事人的身份情况。3.刑事判决书，证实2020年8月28日，赵立山、芦青杰、于榴香、李志化、赵志国、王琴琴、赵茜楠、王**、杨红超、白敬伟、王占强、王余、孟保臻等人被本院以组织、领导、参加黑社会性质组织罪等罪名判处刑罚的情况。4.天津市不动产登记簿查询证明、协助查封通知书，证实公安机关查封被告人金逸涵名下的东方明珠苑1-2603及同乐园54-1-301房屋共两套。5.协助冻结财产通知书，证实公安机关冻结金逸涵兴业银行账户0.73元、天津农商银行账户441.74元、中国建设银行账户×××25.51元。6.证人张某10（金逸涵之妻）证言，证实金逸涵名下有两套房产，一套在同乐园小区，一套在东方明珠苑，都是金逸涵购买的。原审判决认为，被告人金逸涵参加黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪，应予惩处。被告人金逸涵非法经营，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。被告人金逸涵作为黑社会性质组织的其他参加者，应在相应的法定刑幅度内处罚。被告人金逸涵主动投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人金逸涵自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人金逸涵犯有数罪，应依法并罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、四、五款，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款之规定，判决：被告人金逸涵犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十五万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元。天津市蓟州区人民检察院的抗诉意见是：金逸涵认罪认罚不具有真实性，导致审判适用认罪认罚从宽基础不存在，对其不应当从宽处罚，一审判决量刑畸轻，罪责刑不相适应，依法应当改判。具体理由为：1.在案件审查起诉期间，金逸涵认罪认罚，对检察机关提出的以参加黑社会性质组织判处有期徒刑一年至二年，并处罚金；以非法经营罪判处有期徒刑七年至九年，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的量刑建议表示同意，并在辩护人的见证下签署了《认罪认罚具结书》。一审庭审时，金逸涵也表示认罪认罚。一审判决后，金逸涵又对犯罪事实和刑罚不认可，其认罪认罚不具有真实性，不能以其有认罪认罚情节而从宽处理。2.金逸涵态度反复，肆意浪费司法资源，社会危害性较大，无积极悔改表现，根据其犯罪事实和情节，应当以参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑二年至三年，并处罚金；以非法经营罪判处有期徒刑八年至十年，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的刑罚。天津市人民检察院第一分院的意见是：原审判决对上诉人金逸涵的犯罪事实、犯罪数额、罪名认定正确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，金逸涵关于POS机流水中有部分属于合法经营的上诉理由有一定的事实证据依据，但不足以影响量刑。故申请撤回抗诉，并建议二审驳回上诉，维持原判。具体理由是：1.金逸涵与赵立山协商，对外以昊远公司的名义从事虚构交易的方式为他人刷卡套现、代还信用卡等业务从事非法经营活动，并接受赵立山的任命和管理，担任昊远公司的综合金融部经理，按照赵立山的安排，将综合金融部的人员工资、昊远公司员工招揽客户的提成交给赵立山，并参与昊远公司催收等活动。上述行为属于接受黑社会性质组织的领导，参与该组织部分犯罪活动，为该组织提供经济利益，属于参与黑社会性质组织的行为，构成参加黑社会性质组织罪。2.最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》明确了，对利用POS机套现行为，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的相关规定属于法律的特殊规定，应按照特殊规定优于一般规定的原则确定法律适用。本案中金逸涵取出的现金虽未直接交给信用卡持卡人，但行为仍属于使持卡人通过骗取银行的方式占有本应用于消费等支出的银行的资金，应适用《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》定罪量刑。3.原审判决确定的量刑，综合金逸涵在黑社会性质组织中参与程度及所起作用、非法经营的数额、情节及具有的自首、自愿认罪认罚等法定、酌定量刑情节，对金逸涵量刑适当。4.二审阶段，金逸涵的辩护人向检察机关提交的二手车买卖协议及补充协议、POS机刷卡记录等证据，经与本案案卷中POS机交易记录核对，能证实金逸涵的POS机确于2019年9月21日收到19.5万元的卖车款项，故金逸涵关于其POS机交易流水中有部分属于合法经营的上诉理由，有一定客观性。不能简单认定金逸涵认罪认罚后又反悔、浪费司法资源，不宜以不属于认罚情形为由，通过抗诉对金逸涵的量刑予以调整。虽然，POS机交易流水中的能够认定19.5万元为合法经营数额，但不足以影响对金逸涵犯非法经营罪的量刑。上诉人金逸涵的上诉理由是：1.原判认定其非法经营的事实不清，其使用的POS机中有部分是为信用卡代还金额，但有部分是合法经营，不应以POS计的流水一概认定其犯罪数额；2.原判适用《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条认定其非法经营数额达到500万元以上，属“情节特别严重”不当；3.原判对其所犯参加黑社会性质组织罪量刑过重。上诉人金逸涵辩护人的辩护意见是：1.金逸涵自己独立开办公司运营，单独收益，与赵立山的昊远公司没有经济或法律联系，故金逸涵与赵立山的昊远公司没有共同犯罪的主观故意，没有共同或协助的客观行为，一审判决以主观证据认定，属于事实不清；2.金逸涵使用的POS机的刷卡记录，不能完全反映都是非法经营数额，审计报告没有厘清合法的如汽车买卖、红酒买卖等刷卡的消费数额，原审判决以审计报告确定犯罪数额，属于事实不清；3.原审判决适用《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条认定金逸涵非法经营数额超500万元，属“情节特别严重”不当，因2019年最高人民法院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定犯罪数额2500万元以上才属“情节特别严重”，应适用新的司法解释，认定量刑情节。原审人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及列举的证据予以确认。针对抗诉机关、上诉人及其辩护人所提意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人金逸涵是否构成参加黑社会性质组织罪，以及原审判决量刑是否过重的问题。经查，罪犯赵立山以昊远公司名义，网络组织罪犯芦青杰、于榴香、李志化、赵志国、王**、王琴琴、赵茜楠等多人，从事高利放贷活动，实施暴力催收，形成了以赵立山为首的黑社会性质组织。上诉人金逸涵在经营POS机套现、代还信用卡等非法业务期间，为扩大影响力，主动接受赵立山的管理，担任昊远公司部门经理，并采取给黑社会组织成员业务提成等方式，直接给赵立山为首的黑社会性质组织输送经济利益，实际参与了黑社会性质组织犯罪活动。原审判决考虑到，金逸涵参加黑社会组织时间较短、参与程度不深，认定其为黑社会组织其他参加者，并据此对其判处刑罚，量刑适当。故上诉人金逸涵及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。2.关于上诉人金逸涵非法经营的犯罪数额是否属于“情节特别严重”，以及原审判决量刑是否过重的问题。经查，金逸涵利用其销售的POS机，通过虚构的交易方式，进行信用卡套现、代还等业务，从中收取手续费，将他人信用卡的钱套现后收取手续费。应按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡管理司法解释》）第十二条“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金,情节严重的,应当依据《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚”的规定，依法予以处罚。再查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法从事资金支付解释》）第一条共有四项，分别规定“非法从事资金支付结算业务”的四种情况，其中第一项为“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于非法从事资金支付结算业务”，另三项规定了“非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的”等情况，该规定包含但不限于使用信用卡套现行为。故《非法从事资金支付解释》规定属于一般性规定，《信用卡管理司法解释》的规定属于特别规定，应按照特别规定优于一般规定的原则，确定法律适用。综上，应按照《信用卡管理司法解释》第十二条第二款“数额在五百万元以上的，属刑法第二百二十五条规定的情节特别严重”的规定，认定上诉人金逸涵非法经营，情节特别严重，并依法予以处罚。上诉人金逸涵的POS机交易流水金额达5000余万元，绝大部分属于虚构业务，虽有证据表明有19.5万元的银行流水可能是实际业务，但不足以影响对金逸涵非法经营罪的定罪量刑。故上诉人金逸涵及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。3.关于上诉人金逸涵认罪认罚后又上诉，能否继续以其有认罪认罚情节而从宽处理的问题。经查，原审公诉机关蓟州区人民检察院根据上诉人金逸涵的犯罪事实、罪名、情节，提出的量刑建议适当，符合法律规定。同时，原审公诉机关认为，对金逸涵所犯非法经营罪，应适用《信用卡管理司法解释》，认定为“情节特别严重”。而一审时，金逸涵及其辩护人均提出不应适用《信用卡管理司法解释》来确定非法经营罪的量刑情节，认为金逸涵的非法经营行为不属于“情节特别严重”，并提出POS机的交易流水数额有部分属合法交易。对于金逸涵及其辩护人的上述意见，原审公诉机关并未予以回应。原审判决书也未对上述辩解及辩护意见说明是否采纳，以及适用法律的具体裁判理由。在此情况下，金逸涵以同样理由提出上诉，有合理性，不属于认罪态度出现反复。故蓟州区人民检察院提出的抗诉意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人金逸涵参加黑社会性质组织，其行为已构成参加黑社会性质组织罪，应依法予以处罚。金逸涵非法经营，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以处罚。金逸涵作为黑社会性质组织的其他参加者，应在相应的法定刑幅度内处罚。金逸涵主动投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。金逸涵自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。金逸涵犯有数罪，应依法予以并罚。天津市人民检察院第一分院撤回抗诉的要求，符合法律规定；建议二审驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。上诉人金逸涵的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原审判决根据金逸涵的犯罪事实、性质、量刑情节所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十五条之规定，裁定如下：一、准许天津市人民检察院第一分院撤回抗诉；二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 彦审判员 邱 振审判员 王少兵二〇二一年四月六日法官助理张炜书记员赵彤附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十五条人民检察院在抗诉期限内要求撤回抗诉的，人民法院应当准许。人民检察院在抗诉期满后要求撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，但是认为原判存在将无罪判为有罪、轻罪重判等情形的，应当不予准许，继续审理。上级人民检察院认为下级人民检察院抗诉不当，向第二审人民法院要求撤回抗诉的，适用前两款规定。