江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终416号上诉人（原审原告）：江苏润源能源科技发展有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇马元村。法定代表人：林伟平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李广平，江苏敏言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张国权，男，1969年3月5日出生,汉族，住徐州市金山桥开发区。委托诉讼代理人：杨海，江苏金合律师事务所律师。原审被告：湖南云轩贸易有限公司，住所地湖南省益阳市桃江县灰山港镇跑马坡工业园。法定代表人：艾风发，该公司总经理。原审被告：卢伏来，男，1962年6月6日出生，汉族，住湖南省桃江县。原审被告：贺云，男，1981年12月24日出生，汉族，住湖南省桃江县。原审被告：李巧英，女，1970年9月2日出生，汉族，住湖南省桃江县。原审被告：李建英，女，1975年9月21日出生，汉族，住湖南省桃江县。上诉人江苏润源能源科技发展有限公司（以下简称润源能源公司）因与被上诉人张国权、原审被告湖南云轩贸易有限公司（以下简称云轩贸易公司）、卢伏来、贺云、李巧英、李建英买卖合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初10669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人润源能源公司的诉讼代理人李广平，被上诉人张国权的诉讼代理人杨海到庭参加诉讼，原审被告湖南云轩贸易有限公司、卢伏来、贺云、李巧英、李建英经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人润源能源公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由张国权承担。事实和理由：1、有证据证明张国权在被采取刑事强制措施之前，向润源能源公司表示愿意承担案涉债务。2、张国权是基于从轻处罚向公安机关承诺主动偿还案涉债务，且法院也因此对其判处缓刑，如果张国权不承担债务责任，与法相悖，严重损害上诉人的权益。3、一审法院适用法律错误。张国权向公安机关作出的债务加入意思表示，符合《民法典》第五百五十二条之规定的第三人向债权人表示愿意加入债务。且张国权在侦查期间向公安机关作出的还款承诺真实有效。综上,请求二审法院依法判决,支持上诉人的上诉请求。被上诉人张国权答辩称：1、张国权在刑事案件侦查前后的承诺，不能成为其承担单位亏损的责任基础。张国权在刑事案件侦查过程中，有各种意思表示，表示过愿意承担领导责任，也表示过得到从轻处罚的前提下，用自己的财产进行偿还，但并没有唯一的意思表示作为第三人进行债务加入。2、债务加入的前提是债权债务清楚，张国权作出相关承诺的时候，是基于其作为职务侵占的犯罪嫌疑人，所以，他是作为第三人还是债务人作出意思表示，不能明确。不能依此认定张国权作出的是作为第三人债务加入的意思表示。一审期间润源能源公司的诉讼请求：1、判令云轩贸易公司给付润源能源公司货款13092488元及预期付款利息2611951.36元，合计15704439.36元；2、判令张国权对上述债务承担连带责任；3、判令卢伏来、贺云、李巧英、李建英对上述债务在其未缴出资范围内对云轩贸易公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；4、诉讼费、保全费等由云轩贸易公司、张国权、卢伏来、贺云、李巧英、李建英承担。一审法院查明：润源能源公司于2006年9月7日登记设立，法定代表人林伟平，经营范围为煤炭、焦炭、合成液体燃料（危险品除外）销售，能源科技研发，家用电器、建筑材料、数字化监控报警系统销售，自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定经营或禁止进出口的商品和技术除外）。2012年10月8日，张国权受命为江苏伟天化工集团经营公司总经理，负责采购、销售等。2015年11月，经徐州伟天化工有限公司举报，公安机关对张国权立案侦查，指控：2015年7月至9月间，张国权利用担任江苏伟天化工有限公司经营公司总经理的职务之便，虚构徐州伟天化工有限公司与江西新泰能源有限公司（以下简称新泰公司）、润源能源公司（江苏伟天化工有限公司下属公司）与云轩贸易公司的供货合同，将本公司销售给江苏联峰钢铁（张家港）有限公司的价值约2400万元的二批焦炭截留，并以翔鹰科公司的名义卖给张家港保税区杰腾贸易有限公司（以下简称杰腾公司）和张家港保税区矿美贸易有限公司（以下简称矿美公司）。张国权收回货款后，将货款用于偿还翔鹰科公司欠款、个人欠款及炒期货使用。张国权利用职务之便，将本单位的财物占为己有，数额巨大，其行为触犯了刑法，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在上述刑事案件侦办过程中，张国权向公安机关供述：2015年7、8月份时候，焦炭行情不好，伟天化工公司每天焦炭产量很大，大部分需要外销，主要是通过水运，当时在运河漂着6拖车左右的焦炭，大约7、8万吨，其中有联峰公司的约两万吨。剩余的5、6万吨焦炭都没有买家，我就联系了云轩贸易公司和新泰公司，然后云轩贸易公司和新泰公司分别要了一拖船的焦炭，每拖船大约1.5万吨。两家公司买了之后也没有销路，又找到我帮助销售，我就帮助他们联系卖家，当时为了增加我自己经营的翔鹰科公司的资金流水量，就通过该公司走账。2015年9月份，杰滕公司和矿美公司将这两拖船的货款约2200余万元付给了翔鹰科公司，当时翔鹰科公司有很多应付款，客户要款要的比较急，我就拿这2200余万元的货款还翔鹰科公司的账了。当时只是想暂时挪用一下，就没有及时给公司汇报。过了国庆假期，董事长林伟平找到我，我就给他说翔鹰科公司经营困难，这个钱被用来还翔鹰科公司的账了。对货款未收回问题，张国权表述其负领导责任，其愿意帮伟天追回，亦打算用其在公司的股份、工资、运费及在鱼台县的地产来抵押，但双方未达成一致意见。最后因为此事辞职。另供述，涉案货物于8月20日报港，与云轩贸易公司的合同是补签的。云轩贸易公司时任法定代表人刘某,4向公安机关陈述：云轩贸易公司与徐州伟天化工有限公司之前就存在贸易往来。润源能源公司与云轩贸易公司签订的涉案工矿产品购销合同是张国权与其联系签订的，其委托张国权帮其再销售。后来其给张国权联系，张国权说货销售了把货款给其，但是直到现在张国权也没给其结账。如果伟天找其要这批货款，其肯定会给伟天结清账的，至于张国权什么时间与其结账，那是张国权跟其之间的事。公安机关获取书证工矿产品购销合同2份（签约时间分别为2015年9月14日、17日），用以证明根据张国权的指令，润源能源公司、徐州伟天化工有限公司就该刑事案件涉案两批焦炭分别与云轩贸易公司和新泰公司签订工矿产品购销合同的事实。公安机关获取书证船运合同、船舶装船起航通知单及相应航运轨迹资料等（鲁枣庄拖0036、1666号，鲁济宁拖1066、丹徒拖112），用以证明涉案两批焦炭分别由徐州腾达焦化有限公司、徐州伟天化工有限公司发往张家港联峰钢铁，起运时间分别为2015年7月22日和8月29日，卸货完毕时间分别为2015年9月23日和10月12日。上述证据均经张国权辨认，认可其真实性。徐州市铜山区人民检察院以铜检诉刑诉[2016]746号起诉书指控被告人张国权犯职务侵占罪，于2016年10月31日向徐州市铜山区人民法院提起公诉。铜山区人民法院经审理查明：2015年7月至9月间，被告人张国权利用担任江苏伟天化工集团经营公司总经理的职务之便，将徐州伟天化工有限公司发给联峰钢铁（张家港）有限公司的一批在途焦炭以翔鹰科公司的名义卖给矿美公司，货款1100余万元被被告人张国权用于偿还债务和炒期货。另查明，被告人张国权在案件审理过程中自愿认罪，并退交赃款人民币11630653.54元。经查认为，在案证人证言、运输及购销合同、收付款凭证及被告人的供述等证据能够证实被告人张国权主观上具有挪用本单位资金用于偿还债务和炒期货的故意，客观上实施了利用职务之便挪用本单位资金的行为，被告人张国权的行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。同时，关于公诉机关指控的另一起犯罪事实的认定问题，即公诉机关指控被告人张国权利用职务之便还将本单位另一批焦炭变现约1300万元并非法占有，构成职务侵占罪。经查认为，云轩贸易公司法定代表人刘某,4承认该公司曾购买该批焦炭并委托被告人对外销售，其认可云轩贸易公司欠付伟天货款，并表示曾催告伟天结账但未得到响应。证人刘某,4的上述证言有相关工矿产品购销合同、微信截屏资料等证据印证，公诉机关指控被告人张国权处分该批焦炭款构成犯罪的事实不清，证据不足，铜山区人民法院不予支持。铜山区人民法院于2018年1月23日作出（2016）苏0312刑初834号刑事判决书，判决：一、被告人张国权犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人张国权退交的赃款人民币11630653.54元，依法发还被害单位徐州伟天化工有限公司。本案润源能源公司向一审法院提供的证据来源于（2016）苏0312刑初834号刑事案件，主要有公安机关获取的落款日期为2015年9月14日与云轩贸易公司的购销合同，合同标的为二级冶金焦炭14000吨+10%，800元/吨（承兑）、780元/吨（现汇），货到需方码头需方付给供方70%货款，交货结算完毕后供方开清增值税发票，需方收到发票后七个工作日付清余款；以及前述鲁枣庄拖1666号船舶装船起航通知单等。刑事卷宗中鲁枣庄拖1666号船舶装船起航通知单及相应航运轨迹资料显示，本案买卖合同纠纷涉及的焦炭由徐州腾达焦化有限公司委托济宁航宇水运有限公司运输，以鲁枣庄拖1666号、0036号船舶托运，2015年7月22日由寺山港起航，8月20日报港，9月23日卸毕，实收16365.61吨。该批焦炭买卖流程为，张国权以润源能源公司名义对外销售，与云轩贸易公司达成买卖意向（购销合同于2015年9月14日补签），云轩贸易公司未销售出去，又委托张国权继续销售，张国权以翔鹰科公司名义销售给杰腾公司，杰腾公司又将该批焦炭销售给江苏比优特国际贸易有限公司。杰腾公司已将货款支付给翔鹰科公司。另查明，翔鹰科公司于2009年12月15日登记设立，法定代表人张国清，系张国权本家弟弟，该公司实际由张国权经营控制，经营范围为货物进出口、技术进出口（法律法规限制经营的项目须取得许可证后方可经营）；钢材、粗苯、煤焦油、甲醇批发（凭许可证经营）；焦炭、煤炭、化工产品原料（不含化学危险品）销售。再查明，云轩贸易公司工商登记材料显示：该公司于2010年11月4日登记设立，经营范围为建材、矿产品、化工产品及原料（不含危险化学品）、五金、纺织品、日用百货、煤炭、焦炭、钢材销售。公司设立时注册资本为248万元，发起股东为刘某,4、贺云，二人各出资货币124万元，实收资本已经验资，法定代表人为刘某,4。2014年12月29日，云轩贸易公司变更登记注册资本增加至2000万，刘某,4出资至1876万元，认缴出资时间为2030年11月3日前，贺云出资额不变。2015年11月15日，经股东会决议，贺云将其持有的124万元股权全部转让给李巧英，2015年11月16日办理变更登记。2017年4月13日，经股东会决议，刘某,4将其持有的1876万元股权全部转让给卢伏来，认缴出资时间为2030年11月3日前，李巧英将其124万元股权全部转让给李建英，2017年5月9日办理变更登记。2018年12月27日，卢伏来、李建英将持有的云轩贸易公司股权全部转让给张国权的舅舅艾风发，法定代表人亦变更为艾风发。因对2014年12月29日股东会决议签字真实性有异议，贺云就公司决议效力纠纷向湖南桃江县人民法院提起了诉讼，该院于2020年8月25日作出（2020）湘0922民初1517号民事判决书，认定云轩贸易公司2014年12月29日的股东决议不成立。本案一审的争议焦点为：1、润源能源公司在涉案买卖合同中是否履行了货物交付的义务；2、云轩贸易公司及张国权抗辩润源能源公司与伟天公司、翔鹰科公司财产和债务混同是否有相应事实依据；3、润源能源公司起诉要求云轩贸易公司其他股东承担补充清偿责任是否有相应事实依据；4、张国权在公安机关中询问笔录中所作的承诺还款的意思表示能否作为其承担连带责任的依据。一审法院认为：关于润源能源公司与云轩贸易公司于2015年9月14日签订的工矿产品购销合同实际履行情况，张国权在公安机关多次供述中，都陈述其将涉案焦炭以润源能源公司名义销售给云轩贸易公司，虽然合同为补签，但云轩贸易公司的法定代表人刘某,4在公安机关的陈述中亦认可该买卖合同的效力，且认为合同已实际履行，刘某,4后委托张国权帮其销售，认为云轩贸易公司应当给付徐州伟天化工有限公司相应货款，但是张国权销售掉后没给云轩贸易公司结账。另外，铜山区人民法院（2016）苏0312刑初834号刑事案件已经确认云轩贸易公司购买润源能源公司焦炭事实，公诉机关指控张国权处分该批焦炭款构成犯罪的事实不清，证据不足，未予支持。润源能源公司诉争的货款，即系该批焦炭，张国权的处分行为未构成刑事犯罪，则有关纠纷应该按民事法律关系处理。润源能源公司与云轩贸易公司于2015年9月14日签订的工矿产品购销合同合法有效，各方均应履行相依合同义务。根据焦炭销售行业惯例，焦炭由拖船运输，有大额性、即时性、流动性特点，买方购入后随即对外销售，运货拖船按照相应指令运输交付，故在水面航程运输中，所载焦炭可能几易其主。云轩贸易公司时任法定代表人已经明确表示买受焦炭后又委托张国权销售，对张国权的代理行为承担相应法律后果，张国权后又将涉案焦炭以其控制公司翔鹰科公司名义对外销售，货款未及时给付云轩贸易公司，系云轩贸易公司与张国权或翔鹰科公司之间另一法律关系，不影响润源能源公司与翔鹰科公司之间买卖合同已实际履行之事实的认定。云轩贸易公司抗辩润源能源公司、翔鹰科公司系徐州伟天化工公司的全资子公司，三公司资产混同，其提供的担保函显示系徐州伟天化工公司向山西潞安矿业（集团）张家港国际贸易有限公司出具，加盖的系公司财务专用章，与本案没有关联性，且从工商登记材料来看，三公司股东并无关联性，故一审法院对该函的证明效力不予确认，对云轩贸易公司上述抗辩意见，一审法院不予采纳。关于卢伏来、贺云、李巧英、李建英责任承担问题，从云轩贸易公司股权变更情况来看，卢伏来受让刘某,4的股权，李巧英受让贺云的股权，李建英受让李巧英的股权，在公司设立之时，贺云已足额出资，故润源能源公司主张贺云、李巧英、李建英对云轩贸易公司涉案债务在其未缴出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，无事实依据，一审法院不予支持。卢伏来受让刘某,4股权，鉴于2014年12月29日云轩贸易公司增资决议效力存在争议，且增资认缴出资履行期限尚未届满，故润源能源公司主张卢伏来承担责任亦无事实依据，一审法院不予支持。关于张国权是否承担连带清偿责任的问题，张国权在公安机关供述中曾表态愿意想法偿还货款，一审法院认为，张国权是面对公安机关讯问时所作的相应陈述，其是为了挽回损失，争取从轻、减轻处罚而作的自保行为，系向公安机关作出。客观上讲，张国权身份特殊，一手托多家，涉案焦炭货款翔鹰科公司收到后未及时支付给云轩贸易公司，云轩贸易公司亦未能向润源能源公司支付，纠纷的产生张国权难辞其咎，但是从民事法律角度上讲，张国权在公安机关的供述，不构成合同法规定的第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务但同时不免除债务人履行义务的债务加入，润源能源公司要求张国权对涉案债务承担连带清偿责任证据不足，一审法院对此不予支持。关于货款数额，经最后收货核算，涉案焦炭入库为16365.61吨，张国权抗辩应扣掉水分净重15873.332吨，并提供翔鹰科公司与张家港保税区海鸿国际贸易有限公司结算单拟证实，但该结算表系复印件，无原件予以核实，无法证实与本案的关联性，故对该结算单的证明效力一审法院不予确认，根据刑事卷宗中证据能够确认货物标的为16365.61吨，按照合同约定的现金价格780元/吨，货款合计12765175.8元，云轩贸易公司应当支付给润源能源公司。关于逾期付款利息损失，一审法院认为，双方合同签订日期已晚于货物到港日期，合同未约定逾期给付货款的违约责任，但云轩贸易公司未及时支付货款给润源能源公司造成了资金占用损失，因涉案焦炭涉及刑事案件，民刑交织，涉案货款性质未能及时确认，在刑事判决生效后，责任主体才得以明确，且润源能源公司未举证证明向云轩贸易公司追索货款的初始时间，故一审法院认为逾期付款利息自2018年1月23日计算为宜，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算至2019年8月20日。卢伏来、李巧英、李建英经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应权利，不影响一审法院依法审判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零六条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、湖南云轩贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏润源能源科技发展有限公司货款12765175.8元及逾期付款利息（利息计算：以12765175.8元的70%为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%自2018年1月23日计算至2019年8月20日）；二、驳回江苏润源能源科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116027元，保全费5000元，由江苏润源能源科技发展有限公司负担24027元，湖南云轩贸易有限公司负担97000元。二审中，润源能源公司提交以下证据：1、（2016）苏0312刑初834号刑事判决书。2、（2016）苏0312刑初834号刑事案卷中林伟平询问笔录（2015年11月17日）。3、微信聊天截图。上述三份证据拟综合证明张国权在其刑事案发前就通过微信聊天的方式，直接向润源能源公司的法定代表人林伟平表示愿意偿还涉案货款。张国权质证认为：对上述证据的真实性无异议，但林伟平是伟天化工集团有限公司的董事长，与本案润源能源公司没有关联。林伟平的询问笔录和聊天记录也仅表示张国权曾愿意偿还公司的损失，不能证明张国权作出债务加入的意思表示。本院认为，上诉人提交的上述证据系张国权本人作出，张国权对其真实性亦没有异议，案情与本案具有关联性，本院予以采信。归纳本案二审的争议焦点为：张国权在刑事案件的侦查前后过程中所作出的双方存在争议的表述是否构成对本案诉争的债权债务关系下的债务加入，而应承担债务人给付货款的法律责任。本院认为：本案二审争议焦点问题系张国权在本案中应否承担责任的问题。首先，润源能源公司提供的张国权与林伟平的微信聊天记录中显示的“再不相信我还款能力，土地押给你”等内容，体现出的张国权意思表示真实、明确，即张国权自愿积极偿还其实际占有的本案诉争货款；同时，张国权在刑事案件中亦明确表示其愿意用其在公司的股份、工资、运费以及地产抵押偿还案涉款项，其前后陈述一致，相互印证，该意思表示为其真实意思表示。该意思表示虽与严格标准下的债务加入不同，但亦符合债务加入关于“第三人向债权人单方承诺”之内涵，该意思表示系张国权自愿作出，系其对占有使用货款如何偿还的单方承诺，也是在润源能源公司对云轩公司债权不能偿还时的单方承诺，且债权人接受并通过诉的形式积极向张国权主张，在不免除云轩公司债务的同时，张国权亦应承担连带责任。其次，张国权在本案中身份特殊，买卖合同由其利用职务之便主导签署，纠纷的发生、发展及结果亦系其一手导致。其明知货物或货款不属于其所有，却予以非法占有，并用来偿还其实际控制公司的欠款、个人欠款和弥补炒期货损失，主观上存在恶意。在刑事案件中，就本案诉争的货款，张国权没有承担刑事责任，如果民事纠纷中也排除其责任，有违本案纠纷法律上的实体公正。将张国权的责任在本案中予以一并处理，既还原了事实的本来面目，体现了案件纠纷处理的实体公正，又节约了司法成本。综上所述，上诉人江苏润源能源科技发展有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院认定本案事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初10669号民事判决第一项：湖南云轩贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏润源能源科技发展有限公司货款12765175.8元及逾期付款利息（利息计算：以12765175.8元的70%为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%自2018年1月23日计算至2019年8月20日）；二、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初10669号民事判决第二项；三、张国权对第一项判决的货款及逾期付款利息承担连带清偿责任；四、驳回江苏润源能源科技发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费116027元，保全费5000元，由江苏润源能源科技发展有限公司负担24027元，湖南云轩贸易有限公司、张国权负担97000元。二审案件受理费116027元，由张国权负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜演文审 判 员 周东海审 判 员 赵东平二〇二一年四月六日法官助理 吴 轩书 记 员 王嫣然