广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25801号上诉人（原审被告）：张德海，男，1973年3月5日出生，汉族，住四川省开江县。委托诉讼代理人：刘宾，广东瑞迪安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李平，男，1963年8月22日出生，汉族，住四川省渠县。上诉人张德海因与被上诉人李平建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张德海上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.判决张德海仅需支付李平1万元工程保证金；3.本案诉讼费由李平承担。事实和理由：一、关于44800元工程款的问题。基于彼此间的信任，张德海已于2019年4月17日将29800元现金直接支付给了李平。该事实有工人的证人证言予以证实。二、关于5万元工程保证金问题。张德海与李平在2019年初到2020年7月份的微信聊天记录可以看出：张德海和李平是合作做工程的关系，李平在2019年4月15日签订工程款结算协议后一直催促张德海转钱，双方不存在其他交易关系。李平于2019年4月、12月，2020年1月至7月向张德海催还的是保证金。因此，张德海实际只欠付1万元。李平辩称：1.张德海称，2019年4月17日支付了29800元现金给我，这完全是编造的事实。张德海并未在一审中提交过已支付29800元现金的证据。2.张德海在2020年1月20日打电话给我，问除了44800元外，还欠多少，我回复，保证金5万元，夹层15000元共65000元。3.关于5万元的工程保证金，张德海确实没有给我。张德海的微信转账是还我的微信转账，这都是有证据的。李平向一审法院起诉请求：1.请求法院判决张德海退还保证金人民币50000元；2.请求法院判决张德海支付工程款人民币44800元；3.请求法院判决张德海承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月16日，张德海作为收款人出具《收条》，内容为今收到砼班组李平保证金5万元，订于公司付第一次进度款时全额退回。2019年4月15日，案外人肖和平（甲方）、案外人刘建中（乙方）、张德海（丙方）、李平（丁方）签订《广州五羊（番禺园区）C2区项目之A号仓库混凝土班组工程款结算协议》，内容为鉴于肖和平将广州五羊（番禺园区）C2区项目之A号仓库施工工程外包给刘建中，刘建中又将混凝土施工工程分包给张德海，张德海再转包给实际施工方李平。至2019年3月15日前，广州五羊（番禺园区）C2区项目之A号仓库混凝土施工班组李平与张德海的工程款结算清单如下：砼471600元、金刚砂44800元，共计516400元。以上合计结算工程款为516400元人民币，其中张德海已支付李平471600元，欠下人民币44800元。在本协议签订后三天内，张德海承诺将余款44800元支付给李平，同时李平不得向肖和平及刘建中追讨。经甲方广州强健投资管理有限公司肖和平、原工程总承包方乙方刘建中、原工程分包方丙方张德海，实际施工方丁方李平确认，工程款已一次性清算完成，乙方与丙方原合同终止，丙方与丁方原合同终止，且乙方、丙方同意丁方与甲方可以继续签订本工程的后续混凝土工程施工合同。各方当事人具名捺印。一审法院认为，根据《广州五羊（番禺园区）C2区项目之A仓库混凝土班组工程款结算协议》，张德海将涉案工程的混凝土施工转包给李平班组实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，李平未取得建筑施工企业资质而承包涉案工程，违反法律强制性规定，李平与张德海之间的建设工程合同归于无效。虽然双方之间的合同无效，但是双方于2019年4月15日签订的《广州五羊（番禺园区）C2区项目之A仓库混凝土班组工程款结算协议》确认已对完成的工程量进行计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，发包人张德海应当参照结算协议的约定支付工程余款44800元。张德海抗辩称已经支付完毕上述工程款44800元，提交了2019年4月18日张德海微信转款给李平配偶15000元的转账记录。李平确认收到上述款项，但是认为该款项与本案工程无关联性。经一审法院释明，李平仍未能说明该款项的来源，鉴于转款时间与结算协议记载的履行期限相吻合，一审法院酌情采纳张德海的抗辩意见，确认张德海已支付工程款15000元，尚余29800元未支付。张德海未就其完毕支付工程余款29800元举证，应承担举证不利的后果，一审法院对其已支付完毕全部工程款的抗辩意见不予采纳。关于工程保证金的诉讼请求，李平提交张德海具名捺印的《收条》原件，张德海已确认收到工程保证金5万元，并确定了返还时间。鉴于双方就涉案工程已实际完成结算，返还保证金的条件应视为成就，张德海应当依约返还保证金5万元。张德海抗辩称已经退还4万元，剩余1万元还没有退还。具体4万元包括：给付李平3000元现金，微信转账25000元，此外李平所管理的工人欠张德海配偶12000元，李平同意从保证金里面扣除。就张德海的上述抗辩意见。第一，现金3000元，李平不予认可，张德海亦无证据佐证，对该款项，一审法院不予采纳。第二，微信转账25000元，双方均确认以下转款记录：2020年6月17日微信转1万元；2020年6月23日微信转账5000元、5000元；2020年5月8日微信转账4000元；2020年6月12日微信转账1000元。李平仍提交微信聊天记录及李平向张德海微信转账的记录，证实双方仍存在借贷关系或其他经济往来。上述微信转账的25000元，张德海未举证证实与本案保证金具备关联性，且李平亦提出相反证据证实双方存在其他交易，故张德海抗辩上述微信转账的25000元为支付涉案保证金，一审法院不予采纳。第三，张德海称“李平所管理的工人欠张德海配偶12000元，李平同意从保证金里面扣除”，李平不认可张德海的上述陈述，张德海亦无证据佐证，一审法院不予采纳。综上，张德海均未就其已返还保证金5万元的抗辩意见充分举证，一审法院对其保证金已返还的抗辩意见均不予采纳。综上，张德海应向李平返还保证金5万元、支付工程余款29800元。李平其余的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，作出判决：一、张德海于本判决发生法律效力之日起十日内向李平支付保证金5万元及工程余款29800元，共计79800元；二、驳回李平其余的诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2170元（李平已预交），由李平负担343元，张德海负担1827元。二审中，张德海提交证据二份：1.微信聊天记录；2.证人刘某、白某的书面证言。以上证据拟证明张德海已经支付工程款及保证金。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对张德海提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点，张德海是否应向李平支付工程余款29800元及保证金5万元的问题。经查，张德海在二审中提交的微信聊天记录只能证明其与李平之间存在借贷关系或其他经济往来，并不足以证明张德海已经向李平支付工程余款29800元及保证金4万元，而证人白某在出庭作证时又未能证明其在书面证言中所述的事实，证人刘某在出庭作证时也不能向法庭描述张德海支付29800元给李平的具体时间、地点及李平的工人向张德海配偶借款15000元和李平同意在押金中抵扣该借款的相关情况，结合考虑证人刘某属张德海工人的具体情况，足见刘某证言的证明力不足，证人白某的书面证言未得到其当庭证言的印证不足采信。因此，张德海未就其已支付工程款余款29800元及返还保证金4万元的上诉意见充分举证，故本院对其上诉意见均不予支持。综上所述，张德海的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1545元，由上诉人张德海负担。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  庞智雄二〇二一年四月一日法官助理欧翘书记员林丽敏