辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4589号上诉人（原审原告）：沈阳久圆天昊建筑安装工程有限公司，住所地新民市张屯乡柴家村。法定代表人：林丽荣，该公司经理。委托诉讼代理人：孙宇阳，辽宁群诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈业建，男，1960年5月10日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：朱建光，系沈阳市铁西区银桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区细河南路117号。法定代表人：李秋成，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜青国，北京市中伦文德（沈阳）律师事务所律师。（未到）委托诉讼代理人：闫卓林，北京市中伦文德（沈阳）律师事务所律师。被上诉人：沈阳华锐置业有限公司，住所地沈阳市于洪区细河南路117号。法定代表人：周成斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱国会，男，1982年9月11日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省牡丹江市爱民区。上诉人沈阳久圆天昊建筑安装工程有限公司（以下简称久圆天昊公司）因与被上诉人陈业建、沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）、沈阳华锐置业有限公司（以下简称华锐置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初20771号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。久圆天昊公司的上诉请求：1、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初20771号民事判决书；2、将案件发回重审或改判支持原告诉请。事实与理由：一、原审认定室内防护栏杆工程量和部分工程单价错误。1、室内防护栏杆工程量应为2382米。双方合同约定，施工技术按图纸要求，施工现场如发生签证和设计变更，上诉人及时通知甲方现场负责人，因设计变更引起的工程量增减，先按合同单价结算该部分工程款，如不属于很合同工程综合单价范围内工程内容的，双方参照市场价格合理确定并签订补充协议明确。上述约定表明双方对实际施工过程中可能出现设计变更或工程量增减的情况有清楚的预判，实际施工过程中，上诉人确实增加了很多工作量，即室内防护栏杆工程量从合同约定的1827米增加至2382米。上诉人施工中被上诉人均派有现场负责人，所以上诉人增加工程量是经过被上诉人同意并认可的。原审认定增加工程量系上诉人单方行为不符合双方合同约定，属于认定事实错误。另外，双方签订的分包合同违反了法律强制性规定，属于无效合同，该条款无效。上诉人有权按照实际施工量主张工程款。2、其他工程项目单价应以合同为准，原审法院随意降低无法律依据。二、原判决认定被上诉人腾越公司、华锐置业公司不承担连带给付责任适用法律错误。腾越公司作为总承包人将主体工程转包给不具有施工资质的被上诉人陈业建个人，违法法律强制性规定，转包合同无效。腾越公司在工程转包过程中存在过错，应承担责任。华锐置业公司作为发包方，欠付腾越公司及实际施工人陈业建工程款，应在欠款范围内承担付款责任。陈业建辩称，一、上诉人主张室内防护栏杆工程量为2382米没有事实根据。根据上诉人提供的碧桂园银河城5区35号地二标段铁艺栏杆施工合同，该合同并未对室内防护栏杆的工程量进行约定，合同第五条、第六条均约定：“铁艺工程应按甲方（指答辩人）图纸要求施工”。合同第八条约定：“甲方派现场管理人员对现场实际工程形象进行确认，对工程量进行现场计量，计量结果由甲方管理人员、乙方代表共同签字确认”。根据图纸记载，室内防护栏杆的工程量是1827米，上诉人在没有提供证据证明该部分工程量增加，并提供经答辩人签字确认的签证单的情形下，上诉人单方主张实际工程量为2382米，没有事实根据。二、上诉人主张原审法院随意降低工程项目单价没有事实根据和法律依据。上诉人向原审法院提供的铁艺栏杆施工合同上，答辩人并未签字确认，其中的主要原因是上诉人提供的合同第七条载明的各种栏杆、铝合金百叶、锌钢百叶的单价严重高于市场价格。尽管答辩人迫于工程甲方沈阳华锐置业有限公司的压力履行了该合同，但最终因上诉人未能按图纸施工以及双方对合同中栏杆、百叶的单价产生争议等原因，双方没有对工程进行结算。原审期间，关于双方当事人争议的铁艺栏杆的工程量问题，双方曾多次组织人员到施工现场测量，除室内防护栏杆工程量存有争议外，其他部分工程量双方均予以确认。同时，关于残疾人白钢扶手栏杆、消防连廊防护栏杆、阳台铁艺栏杆、空调金属百叶、新增铁艺装饰的价格问题，因上诉人未按图纸施工，所以上诉人主张依据合同中对应项目单价结算没有任何依据。这主要表现在：1、残疾人坡道栏杆图纸设计采用铁艺，而上诉人却按白钢材质施工，白钢的市场综合单价为每米170-180元，远远低于铁艺的价格。上诉人私自改变施工材质，并强行要求答辩人按每米315元结算，没有事实根据和合同依据。2、消防连廊防护栏杆、阳台铁艺栏杆，图纸设计为1.1米，而上诉人却按1.2米栏杆施工，1.1米的护栏单价是每米260元，而1.2米防护栏杆的单价为每米275元，价差为每米15元。上诉人私自增加栏杆高度，且在未取得该部分施工变更签证的情况下，应当自行承担责任。3、空调金属百叶部分，图纸设计采用锌钢百叶，每平方米285元。而上诉人却按铝合金百叶施工，铝合金百叶为每平方米330元，差价为每平方米45元。上诉人在未取得答辩人同意下，私自改变施工材质，并对答辩人与甲方的验收工作造成了巨大的影响，鉴于上诉人自身的过错行为，答辩人不应当承担该部分责任。通过上述事实可以确认，上诉人未能按照图纸要求施工，还强行要求答辩人接受其高于市场价格进行结算，这既违背本案的客观事实，更违背法律规定。原审法院结合本案实际情况，依据施工图纸并参照合同中价格，综合做出价格认定是完全正确的。综上所述，上诉人的诉请没有事实根据，请二审法院依法驳回上诉、维持原判。腾越公司辩称，同意一审判决。华锐置业公司辩称，同意一审判决。另外，案涉工程全部工程价款已于2021年2月全部支付完毕，我方已经不欠付双兴公司任何工程款。久圆天昊公司向一审法院起诉请求：一、判令三被告共同给付原告工程款人民币779028.79元;二、判令三被告按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息，以779028.79元为基数，自2015年4月21日计算至付清采购款之日止（暂计17万元）。一审法院认定事实：2013年3月，被告腾越公司作为发包人与被告承包人陈业建签订《建筑安装工程内部承包合同》，工程名称为碧桂园银河城35#地块1#-3#、5#-7#、702、物业用房、垃圾压缩站、Z03网点建设工程。2014年6月19日，被告陈业建委托牛恒宇以沈阳腾越陈业建队作为发包人与承包人原告久圆天昊公司签订《碧桂园银河城5区35号地二标段铁艺栏杆施工合同》，约定久圆天昊公司承揽碧桂园银河城5区35号地二标段铁艺施工工程，承包工程范围为包括图纸范围内的阳台栏杆、楼梯栏杆、铝合金防雨百叶等制作、安装。承包方式为包工包料，合同价款为全费用综合单价：楼梯栏杆190元/米、空调栏杆121元/米、H=900阳台防护栏杆220元/m、H=1200阳台防护栏杆275元/m、室内防护栏杆90.25元/m、残疾人坡道栏杆315元/m、铝合金防雨百叶330元/m2、阳台护栏260元/m、锌钢百叶285元/m2，单价包干，工程量按实际发生计算;暂定合同总价3025256.2元。合同第三条约定工程工期为2014年6月30日至2014年7月30日，合同第六条约定施工技术要求为按图纸要求。合同约定付款方式为，合同签订后付合同总价款的30%为预付款，进场后完成50%的工程量后，付至工程款70%，全部工程完成后，经验收合格，付至工程款的95%，5%为质保金，质保期为1年。合同第十二条约定，施工过程中如发生签证和设计变更，乙方要及时通知甲方现场负责人，因设计变更引起的工程量增减，先按合同单价结算该部分工程款，如不属于本合同工程综合单价范围内的工程内容的，双方参照市场价格合理确定，并签订补充协议明确。上述合同签订后，久圆天昊公司入场施工。经久圆天昊公司与被告陈业建对涉案工程量进行核对，双方确认的工程量为1.楼梯栏杆，工程量3622.5m；2.残疾人白铜扶手，工程量175.32m；3.消防连廊防护栏杆，工程量1611.84m；4.阳台铁艺栏杆，工程量3156.24m；5.飘窗处室内防护栏杆，久圆天昊公司主张工程量2382m，陈业建主张工程量为1827m；6.空调处金属百叶，工程量2580.54m2；7.风井处铝合金百叶，工程量97.32m2；8.新增铁艺装饰，工程量104.22m2。对于上述全部工程，陈业建已给付工程价款290万元。2020年6月16日，沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终7070号民事判决书认定，碧桂园银河城项目由华锐公司开发建设，双兴公司承包，但并不参与建设，腾越公司借用双兴公司资质，将案涉工程转包给蒋午华等人施工。华锐公司与腾越公司已经结算，尚欠部分工程款，但由于双方作为被告的诉讼过多，且尚在审理过程中，无法计算欠款数额。久圆天昊公司所签订的《碧桂园银河城5区35号地二标段铁艺栏杆施工合同》为碧桂园银河城项目，所涉商品住宅楼整体工程于2015年4月20日全部验收合格，2016年12月末，案涉工程交付业主使用。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，存在多层转包、违法分包的行为。华锐公司作为发包方将碧桂园银河城项目交由双兴公司施工。腾越公司借用双兴公司资质施工工程。腾越公司又将全部工程按照楼号肢解后转包给陈业建等人。该行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定，签订的合同无效。后陈业建又将承包的工程再分包给久圆天昊公司等主体，陈业建再分包的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的强制性规定，签订的合同无效。久圆天昊公司作为违法分包人符合实际施工人的特征，有权向发包人即陈业建主张权利。关于华锐公司是否需要承担责任，需要进一步查明欠付工程款的数额，现华锐公司与双兴公司、腾越公司已经结算完毕，尚欠工程款数额超过本案的诉讼标的额，但陈业建与腾越工程一直未结算，故无法确认腾越公司拖欠陈业建工程款的事实存在，在此种情况下，不应由发包方即华锐公司承担连带付款义务。原告可在腾越公司与陈业建最终结算后存在尚欠工程款的情况下，另行主张，故对原告要求华锐公司、双兴公司、腾越公司承担连带付款义务的请求，不予支持。关于原告主张的工程款数额。现原告与被告陈业建经核算工程量，双方对核算第五项飘窗处室内防护栏杆的工程量有异议，对其他工程量无异议；对于核定的工程量单价，原告主张依合同约定。对于双方存在异议的工程量，原告主张2382m，陈业建主张为1827m，存在差异的原因为图纸争议；关于合同单价，经双方确认的工程量第二项残疾人白铜扶手，陈业建主张单价170元，原因为图纸设计为铁艺，原告实际施工为白钢；第三项消防连廊防护栏杆及第四项阳台铁艺栏杆，陈业建主张单价256.67元，原因为图纸设计要求为1.1米，原告实际施工为1.2米；合同第六项空调处金属百叶，陈业建主张单价285元，原因为原告实际施工为铝合金百叶。合同第八项新增铁艺装饰，陈业建主张单价过高，合同亦未约定单价。综上，原告与被告陈业建系因原告未按图纸施工与被告产生工程款结算金额异议。根据双方签订的合同约定，施工技术要求为按图纸要求，施工过程中如发生签证和设计变更，原告方要及时通知甲方现场负责人，因设计变更引起的工程量增减，先按合同单价结算该部分工程款，如不属于本合同工程综合单价范围内工程内容的，双方参照市场价格合理确定，并签订补充协议明确。因本案无证据证明有图纸的设计变更，对于图纸的理解，亦应按合同约定及时与发包方沟通确定，原告单方行为致工程量增加应自行承担责任。故综合本案的全部事实，依合同约定，未按合同约定施工部分参照市场合理价格酌情确定：1.楼梯栏杆，单价190元/m，工程量3622.5m（计688275元）；2.残疾人白铜扶手，单价180元/m，工程量175.32m（计31557.6元）；3.消防连廊防护栏杆，工程量1611.84m，单价260元/m（计419078.4元）；4.阳台铁艺栏杆，单价260元/m，工程量3156.24m（计820622.4元）；5.飘窗处室内防护栏杆，工程量1827m，单价90.25元/m（计164886.75元）；6.空调处金属百叶，工程量2580.54m，单价285元/m（计735453.9元）；7.风井处铝合金百叶，单价330元/m2，工程量97.32m2（计32115.6元）；8.新增铁艺装饰，工程量104.22m2，单价450元/m2（计46899元）。综上，原告合计施工工程量价款为2938888.65元。关于原告请求的利息部分，原告提供证据证明案涉工程于2015年4月20日竣工验收，根据合同约定，被告应于上述日期付款至95%即2791944.22元（2938888.65元×95%），陈业建已付290万元，所余应为质保金于2016年4月30日前支付。至今，被告拖欠工程款38888.65元，存在违约行为，应当按照上述日期分段支付逾期付款利息，具体标准分段按照中国人民银行贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院判决：一、被告陈业建于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳久圆天昊建筑安装工程有限公司支付工程款38888.65元；二、被告陈业建于本判决发生法律效力之日起十日内向原告沈阳久圆天昊建筑安装工程有限公司支付逾期付款利息（以38888.65元为本金，自2016年4月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告沈阳久圆天昊建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11590.30元，保全申请费5000元，由被告陈业建负担5772.22元，原告沈阳久圆天昊建筑安装工程有限公司负担10818.08元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于室内防护栏杆工程量，根据双方合同约定，上诉人应按图纸完成工程，现上诉人未举证证明室内防护栏杆在增加工程量的情况下通知被上诉人且得到被上诉人认可，故上诉人主张按实际工程量结算无事实与法律依据，本院不予支持；有关残疾人白钢扶手、消防连廊防护栏杆、阳台铁艺栏杆、空调处金属百叶部分，残疾人白钢扶手，图纸设计应为铁艺，但上诉人采用白钢施工，应按市场综合单价计算，上诉人主张按合同铁艺单价无法律依据；消防连廊防护栏杆、阳台铁艺栏杆图纸约定为1.1米，上诉人按1.2米施工，未举证据证明得到被上诉人认可及改变高度的合理性及依据，一审法院按合同约定单价260元计算并无不当；空调处金属百叶，上诉人未举证证明其施工材质为铝合金百叶，亦未证明被上诉人同意变更，故应按合同约定锌钢百叶进行结算。对于腾越公司、华锐置业公司是否承担连带责任问题，腾越公司与华锐公司已经结算完毕，腾越公司亦表示收到全部工程款，且上诉人亦未提供证据否定上述事实，故华锐公司不承担连带给付责任。由于腾越公司与陈业建并未结算，是否欠付工程款无法确定，上诉人亦无证据举证，腾越公司暂不承担连带给付责任。上诉人久圆天昊公司其他上诉理由亦无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院对上述事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10818.1元，由沈阳久圆天昊建筑安装工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王彦艳审判员 王 纪二〇二一年四月六日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。