沈阳市大东区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）辽0104民初2451号 原告：宋强。 委托代理人：唐娟。 被告：沈阳锦联置业有限公司。 法定代表人：梅建芳。 委托代理人：周剑英。 委托代理人：范广志。 第三人：沈阳宏祥宇保温工程有限公司。 法定代表人：李宏志。 委托代理人：牟建民。 原告宋强与被告沈阳锦联置业有限公司、第三人沈阳宏祥宇保温工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年3月11日立案受理后，依法由审判员卢军独任审判，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。原告宋强及其委托代理人唐娟，被告委托代理人周剑英、范广志，第三人委托代理人牟建民均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称:2009年6月12日原告挂靠沈阳宏祥宇保温工程有限公司承揽被告开发的沈阳市大东区锦联左岸项目的外墙保温工程，双方分别于2009年7月6日、2010年10月8日签订两份保温、涂料合同，合同中明确约定了该工程的质保金的返还期限，为该工程取得竣工备案证时间开始计算至两年后给付，如半年内未取得备案证，按竣工半年后开始计算质保期，待质保期届满十日内给付原告质保金，被告一期工程于2008年7月21日开工，2010年2月2日竣工，北区二期工程于2009年9月15日开工，2011年9月30日竣工，因此原告的质保期应该分别到2012年8月2日和2013年9月30日止，请求法院判令被告立即返还原告工程款质保金235114元及利息25000元，共计260114元；被告承担本案的诉讼费。 被告辩称：一、沈阳宏祥宇保温工程有限公司（以下简称“宏祥宇公司”）在未经答辩人同意的情况下将施工工程转包给被答辩人，该行为属非法转包行为，应承担违约责任。2009年7月6日、2010年10月8日，答辩人与沈阳宏祥宇保温工程有限公司分别签订《沈阳[锦联·左岸]南区保温、涂料施工合同》、《沈阳[锦联·左岸]项目北区第二标段外墙保温施工合同》，约定由宏祥宇公司负责施工外墙墙体保温及涂料工程等。《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”宏祥宇公司在答辩人不知情的情况下，将该全部工程转包给被答辩人施工，其行为已经构成非法转包，宏祥宇公司为非法转包人，被答辩人为本案的实际施工人。同时根据合同约定宏祥宇公司将工程转包他人施工的应承担合同第十一条暂定价款20%违约责任。宋强作为实际施工人应当承担连带责任。故被答辩人应当在总工程款中扣除1534962元（南区3541024元、北区4133786元，共7674810元）。 二、被答辩人宋强在施工时存在质量问题，答辩人为此已向第三方支付35091元维修工程款，同时自行维修了部分工程，宋强与宏祥宇公司对该施工工程应当承担违约责任。被答辩人所施工的[锦联·左岸]南区保温涂料工程、北区第二标段外墙保温工程在质保期内均出现了质量问题，南区、北区均有业主向物业公司反映室内出现飘窗上方漏水及空调仓内没有抹灰导致保温板多处塌陷裂纹等严重质量问题，造成业主家多处渗水，而且还存在楼外墙墙皮脱落现象，该质量问题给业主的生活、人身安全造成了严重的影响及威胁，并给其造成了因维修而带来的经济损失。答辩人为此进行了自行维修和委托第三方维修，支付第三方南区维修费用35091元。答辩人曾多次发函宏祥宇公司，多次告之进行维修，但宏祥宇一直没有处理。故被答辩人和宏祥宇公司应当承担合同约定的违约责任。 三、被答辩人宋强诉讼请求已超过诉讼时效。被答辩人宋强诉称其质保期为2012年8月2日和2013年9月30日到期，被答辩人宋强在2016年2月向贵院提起诉讼，其请求已超过法定诉讼时效期限，故应当驳回其诉讼请求。综上所述，请求人民法院驳回宋强对答辩人的不合法不合理的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。 第三人述称：我方不同意本案被告所称的违约责任，因为双方签订沈阳锦联左岸南区及北区两份保温施工合同，合同签订人都是本案原告，且沈阳锦联公司是知情的，所以我方不存在非法转包，后期的相关维修及养护本案原告已经履行了维修义务而且被告对该工程的保温施工做了验收，所以不存在违约责任问题，为此我方认为第三人公司不应该承担本案被告所称的违约责任。我方认为债权应该支付给我公司，因为债权实际上是我公司与被告签订的，原告一直拖欠我公司材料款及各项税款，我们之间的债务纠纷还在沈阳市中级人民法院的审理当中。 经审理查明：2009年6月12日，第三人与原告签订合同书，约定由原告以第三人的名义，从事经营许可证范围内的沈阳市大东区锦联左岸项目外墙保温工程。2009年7月6日、2010年10月8日，被告与第三人分别签订了《沈阳[锦联·左岸]南区保温、涂料施工合同》和《沈阳[锦联·左岸]项目北区第二标段外墙保温施工合同》，约定由第三人承包被告发包的[锦联·左岸]南区保温、涂料购销及施工工程和北区第二标段外墙保温工程，工程范围包含：南区A1#-A5#、北区B7#-B12#外墙保温工程，飘窗、空调板防水及保护层工程。合同第十一条均约定：质保金为总价款的5%，质保期二年，如竣工后半年内取得竣工备案证，按取得竣工备案证时间开始计算质保期；如半年内未取得备案证，按竣工半年后开始计算质保期。待质保期满十日内，若工程质量无问题，由被告无息支付给承包人。原告为上述两项工程的实际施工人。南区工程于2010年6月9日竣工，2011年12月5日取得竣工验收备案书，双方确认最终结算造价3305373元，质保金为165269元，质保期从2010年12月9日起算至2012年12月8日止。北区工程于2012年2月28日竣工，2013年2月4日取得竣工验收备案书，双方确认最终结算造价4000452元，质保金为200023元，质保期从2012年8月28日起算至2014年8月27日止。被告已给付质保金130178元，尚欠235114元未付。 另查明，原告在实际履行合同过程中，被告将南区外墙涂料工程转交他人施工，原告只对南、北区外墙保温工程进行了施工。2012年4、5月份，工程竣工后，由于外墙涂料粉化，原告应被告要求，对外墙体重新刷了一遍胶泥，做了维修处理。2015年6月至8月间，原、被告双方就拖欠质保金以车顶账进行了电话协商。 上述事实，有合同书、施工合同、竣工验收备案书等证据材料及庭审笔录，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。 本院认为：原告系挂靠在第三人资质下的实际施工人，原告按照施工合同约定的工程内容和范围进行了施工，工程竣工验收合格，且质保期已届满，原告有权请求被告返还质保金235114元，并适当赔偿原告利息损失1万元。关于被告提出第三人将工程非法转包给原告，应承担连带违约责任的答辩意见，本案原告与第三人的合同书签订时间在施工合同之前，系挂靠而并非转包，且被告在明知原告为实际施工人的情况下已经对工程进行了竣工验收，故被告的意见本院不予支持。关于被告提出施工存在质量问题，垫付维修费用35091元的答辩意见，因楼体外墙的涂料工程并非原告施工，被告提供的证据不能证明其主张的质量问题与原告施工存在因果关系，故被告的主张本院不予采信。关于被告提出原告起诉已过诉讼时效的答辩意见，根据原告与被告2015年6月至8月的通话录音，可以认定被告同意履行义务，诉讼时效中断并重新计算，故被告的意见本院不予支持。关于第三人提出其系被告债权人的主张，因第三人签订合同后并未实际进行施工，故第三人的主张本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告沈阳锦联置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告宋强质保金235114元； 二、被告沈阳锦联置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内赔偿原告宋强逾期付款利息损失1万元； 三、驳回原、被告其他诉讼请求。 案件受理费5202元，减半收取2601元，由被告沈阳锦联置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审判员  卢军 二〇一六年六月七日 书记员  杨硕