新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新30民终76号 上诉人（原审被告）：新疆紫金锌业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县黑孜苇乡乌拉根矿区。 法定代表人：李守业，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马静，新疆朱玉杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西省银鹰建设工程有限公司喀什分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市西域大道**。 负责人：施剑锋，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王静，新疆曼泽律师事务所律师。 上诉人新疆紫金锌业有限公司（以下简称新疆紫金公司）因与被上诉人江西省银鹰建设工程有限公司喀什分公司（以下简称江西银鹰喀什分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院（2020）新3024民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月18日通过互联网开庭进行了审理。上诉人新疆紫金公司的委托诉讼代理人马静，被上诉人江西银鹰喀什分公司的委托诉讼代理人王静在线参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆紫金公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院（2020）新3024民初208号民事判决第一、二项，改判新疆紫金公司不向江西银鹰喀什分公司支付工程款340675.36元及至实际付款之日的市场报价利率利息；事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审认定江西银鹰喀什分公司施工的工程存在质量问题，但依旧判决我方向其支付工程款及至实际付款之日止的市场报价利率利息显属错误。理由如下：一、2016年5月，双方签订《建设工程施工合同》，该合同约定承包范围、地、地点容、工程的质量保修期，工程保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时，双方还签订了《工程质量保修书》，明确江西银鹰喀什分公司承担工程质量保修责任。在合同履行过程中，江西银鹰喀什分公司于2017年11月6日向我方提交工程竣工验收申请单，双方共同验收时，在工程验收单上明确记载，A区和C区部分施工的工程存在质量问题，有书面证据予以证实，该事实在一审判决书的十六页予以了确认。既然已认定江西银鹰喀什分公司施工质量不合格，则其需承担维修责任。二、江西银鹰喀什分公司施工的工程存在质量问题的部分属于主体部分，应属于江西银鹰公司施工保修范围内。根据我方“尾矿库涉及规范”，本案存有质量问题的部位属于工程的主体部分。根据双方签订的《建设工程施工合同》第六条的约定，江西银鹰喀什分公司应当就拱盖板施工的质量问题承担主体质量责任，质量责任期限同设计年限一致。不管工程是否在验收前交付给我方使用，江西银鹰喀什分公司依旧需对主体工程承担质量保修责任。三、因江西银鹰喀什分公司未履行质量保修责任，我方只能另行寻找案外人对施工质量不合格的部分进行维修。新华远景价鉴［2020］第045号《鉴定意见书》中有争议的造价367398.58元不是江西银鹰喀什分公司施工的，因而我方不需向其支付工程款340675.36元及至实际付款之日的市场报价利率利息。 江西银鹰喀什分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。一、新疆紫金公司上诉称我方施工的工程存在质量问题，没有任何事实和法律依据。2017年11月6日，验收部分施工工程出现粘贴不牢固、局部盖板错位等现象，是属于工程擅自使用后出现的工程瑕疵，并不是工程存在质量问题。我方已经按照双方签订的合同及图纸完成了所有的工程量，并已交付使用，且新疆紫金公司在使用过程中从未主张案涉工程存在质量问题。新疆紫金公司在我方向其要求支付工程款时提起诉讼主张工程质量不合格，但另案中已有生效判决支持了我方索要工程款的主张。二、因涉案工程尾矿库长期被水冲击，长时间浸泡，在验收时出现的一些工程使用后的小瑕疵，不是主体问题。一审法院认定案涉工程因使用后出现瑕疵，是因新疆紫金公司未经竣工验收，擅自使用，责任风险随着新疆紫金公司的使用交付而转移。故对其要求扣减工程款的上诉请求不予支持，依法有据。三、我方在一审中提交的相关证据已证实完成了所有的案涉工程的施工内容，并且在2017年12月25日的《工程量确认单》中对于［2020］第045号《鉴定意见书》中有争议的302472.41元的面层造价进行了确认，即我方对于拱盖板安装完成部位已按照施工通知约定的内容完成面层施工，故应当向我方支付工程款。对于有争议的302472.41元造价是案外人维修的，因此该工程款不应当属于我方的说法站不住脚，且所谓的维修费等诉求，新疆紫金公司已经另案主张，在另案中也已经进行了认定，故新疆紫金公司的上诉请求不成立。 江西银鹰喀什分公司向一审法院起诉请求：1．依法判令新疆紫金公司向江西银鹰喀什分公司支付拖欠的工程款340675.36元，及逾期付款利息49398元，合计390073.36元；2．依法判令新疆紫金公司按照年利率6％向江西银鹰喀什分公司支付逾期付款利息自2019年4月4日起至实际付款之日止。3．请求依法判令新疆紫金公司承担本案的鉴定费用。 一审法院认定事实：2016年5月，新疆紫金公司作为建设单位（甲方），江西银鹰喀什分公司作为施工单位（乙方），共同签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程；工程地点为新疆紫金公司尾矿库；工程内容为排水斜槽加长及拱盖板制作安装；工程造价约2200000元，以竣工结算为准；承包方式为包工包辅材及施工设备；施工工期为77天，开工日期具体以甲方下发的施工通知为准；工程单价及结算办法为：工程造价由税前下浮工程造价、增值税销项税额构成，按下列公式计算：工程造价=税前下浮工程造价×（1＋11％），其中11％为建筑业增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和，各费用项目均以不包括增值税可抵扣进项税额的价格计算；工程竣工验收方式为，乙方施工完成后，向甲方施工管理部门提出书面验收申请，经审批同意后，甲方在15日内组织有关部门会同乙方进行现场验收，现场验收时，应提供设计图纸、说明书等资料及已签证部分的签证单，由相关资料的保存方提供；工程量的核实确定方式为按验收记录、签证单、设计图纸、变更通知等核实工程量。隐蔽工程评甲方的验收签证结算。工程款的支付方式为在保证工程进度的情况下，按照工程实际进度支付工程进度款，每月进度款按70％比例支付。工程竣工验收合格后，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，工程款付至经监理工程师及甲方审核认定的工程量的80％，工程竣工结算报告经审核定案，且工程内业资料归档后，甲方支付至工程总造价的90％，余下的10％为保修金；补充条款约定，双方送达信函、文件均应使用合同约定的通信地址和传真号。同时还签订了《工程质量保修书》，对工程质量保修期做了约定。同年5月25日江西银鹰喀什分公司依照合同约定开工建设，施工过程中新疆紫金公司提出增加工程量，8月双方就增加的工程量签订《尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程补充协议》，约定将尾矿库排水斜槽C区新增工程量并入尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程，并参照尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程进行结算，此新增工程量结算时下浮率由原来的12％调整为16％。在施工过程中，双方当事人在2016年6月20日，2016年9月11日，2016年9月15日，2016年10月20日对江西银鹰喀什分公司完成的工程量进行了确认，施工单位、监理单位在签证单上盖章，建设单位的工作人员在签证单上签字予以确认。2016年11月5日，江西银鹰喀什分公司完成合同约定的施工内容，将工程交付新疆紫金公司使用。新疆紫金公司在工程使用过程中，于2017年7月30日向江西省银鹰建设工程有限公司发送书函称，江西省银鹰建设工程有限公司承建的工程已完成施工任务，但对下发的监理通知单尚未落实与回复，尚未办理工程竣工手续及提交工程施工资料，同时提出工程存在质量安全问题。7月31日，江西省银鹰建设工程有限公司复函称其按照监理通知单进行了整改，并已提交竣工验收报告，但未收到回复，且整理完备的竣工资料新疆紫金公司无人接收。对新疆紫金公司使用工程后又提出质量安全存在问题认为不合理，并提请建设单位和监理单位尽快提供返工内容、桩号，以便尽快组织维修。2017年11月6日，江西省银鹰建设工程有限公司向新疆紫金公司提交竣工验收申请，12月25日双方工作人员与监理单位工作人员共同对江西银鹰喀什分公司施工完成的工程量进行确认，确认其A区完成工程量：斜槽墙身长307.3米，拱盖板长300.7米。C区完成工程量：1．斜槽拱盖板长230.8米；2．斜槽墙身长62.8米，拱盖板长61.7米；3．斜槽墙身长46米。2018年1月16日，新疆紫金公司在江西省银鹰建设工程有限公司提交的竣工验收申请单上签章同意组织相关部门进行工程竣工验收。工程竣工验收时，参加验收的施工单位、建设单位及监理单位工作人员签字的工程验收单上记载，A区：伸缩缝防水卷材粘贴不牢固，重新施工。C区：1．拱盖板安装个别有错位及悬空部分，需采用角钢支护；2．局部盖板安装错位现象，需采用交号砂浆水泥进行勾缝处理。此后双方再无工程竣工验收是否合格的相关处理情况。2017年12月底，江西省银鹰建设工程有限公司为解决欠付农民工工资问题，提出向新疆紫金公司借款940000元用以支付农民工工资，双方签订借款协议后新疆紫金公司给其出借4000000元。2018年1月26日，江西省银鹰建设工程有限公司向新疆紫金公司出具承诺书，承诺收到新疆紫金公司出借的400000元，且该款正式转为案涉工程进度款，同时确认累计收到新疆紫金公司支付的工程款1980000元。承诺中还确认了双方对案涉工程的终审造价存在争议的事实，双方约定争议的处理方式为江西省银鹰建设工程有限公司委托有资质的第三方对案涉工程结算进行复核，承担复核的相应费用，并申请终止履行借款协议。1月27日，双方签订终止借款协议书，约定终止履行2017年12月底签订的借款协议，并在该协议中再次确认承诺书中确定的事实。庭审中，江西银鹰喀什分公司依法向法院申请对涉案工程的造价进行鉴定，法院依法予以准许，由于双方当事人无法协商一致选定鉴定机构，法院依法通过人民法院诉讼资产网发布公示信息，通过摇号确定新疆新华远景工程造价咨询有限公司为涉案工程造价的鉴定机构。2020年9月23日，法院依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对江西银鹰喀什分公司建设完成的《尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程》及《尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程补充协议》的工程总造价进行鉴定，2020年11月27日，新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具了新华远景价鉴［2020］第045号鉴定意见书，鉴定结果为：涉案工程无争议部分鉴定造价1953276.78元；有争议金额：江西银鹰喀什分公司争议部分合计金额367398.58元；新疆紫金公司争议部分金额0元；鉴定方鉴定争议部分合计金额367398.58元。鉴定意见书中对争议部分表述如下：一、提交的资料新疆紫金公司不认可，此部分鉴定造价367398.58元。1．盖板部分争议：江西银鹰喀什分公司认为应依据图纸设计和实际施工难度进行计算。新疆紫金公司认为因勾缝及施工等原因实际施工中盖板无法做到无缝对接，经现场清点，盖板数量A区为1353块，C区为1324块，故盖板数量应以实际清点数量进行计算。鉴定机构的意见为：鉴定机构根据双方质证资料及图纸设计进行工程量计算，现场勘验时因情况特殊，无法核实实际工程量，鉴定机构已将A区1353块及C区1324块盖板的工程量及相应项目计入无争议金额中，与图纸及资料不一致部分盖板的工程量及相应项目计入争议金额。该笔争议部分造价64926.17元。2．盖板面层做法争议：江西银鹰喀什分公司认为其提交的尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程中的工程内容已描述情况，现场勘验也能看到实际做法，现场江西银鹰喀什分公司施工完毕，应按实际情况计算工程量。新疆紫金公司认为在双方提交的鉴定资料中无盖板上部面层的设计图施工指令或者竣工图，新疆紫金公司不认可拱盖板20毫米抹灰、丙纶布冷贴、土工布铺设、砂浆盖面100毫米（三遍砂浆）、砂浆盖面（中间加双层镀锌铁丝网）等上部面层施工做法。鉴定机构认为，现场勘验时盖板上部面层实际有面层做法，证据资料尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程内容中有描述，因双方当事人存在不同意见，鉴定人将其列为争议项目，盖板面层做法争议造价302472.41元。鉴定费共计27200元，由江西银鹰喀什分公司垫付。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。江西银鹰喀什分公司与新疆紫金公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，对该份合同的效力一审法院依法予以确认。本案的争议焦点为，一是新疆紫金公司主张江西银鹰喀什分公司施工的涉案工程质量不合格，要求扣减工程款的辩解主张是否成立；二是江西银鹰喀什分公司要求新疆紫金公司支付其工程款340675.36元的诉讼请求是否有事实及法律依据；三是江西银鹰喀什分公司要求新疆紫金公司支付其逾期支付工程款利息是否有事实及法律依据。关于本案的争议焦点一，庭审中，新疆紫金公司辩称江西银鹰喀什分公司将涉按工程非法转包导致工程质量不合格，没有通过竣工验收，一审法院认为，根据双方当事人及工程监理单位指派的工作人员现场验收后签字确认的工程验收单上的记载，江西银鹰喀什分公司负责施工的案涉工程质量确实存在瑕疵，但双方签章确认的工程竣工验收申请单已明确记载，江西银鹰喀什分公司施工的工程于2016年11月5日完成施工内容并交付使用，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，发包人不得提前使用。承包人对工程质量负有全面的责任，亦不得规避。江西银鹰喀什分公司作为承包人对于案涉工程存在伸缩缝防水卷材粘贴不牢固、拱盖板安装个别有错位及悬空、局部盖板错位等质量问题，应当依照法律规定及合同约定进行修复，但因工程的责任风险随着交付转移，新疆紫金公司明知案涉工程未经竣工验收，仍擅自使用，现又以使用部分的工程质量不符合约定为由主张扣减涉案工程款，一审法院依法不予支持。新疆紫金公司提出依照《尾矿库安全监督管理规定》涉案工程须经过6个月的试运行才可竣工验收，涉案工程在试运行时发现了质量问题，因双方签订的建设工程施工合同中未对工程竣工验收前须进行试运行的事项进行过约定，且涉案工程已交付使用，合同的目的已实现，新疆紫金公司辩称涉案工程在试运行期间发现了质量问题，江西银鹰未能如期完成质量合格工程的辩解意见，没有事实及法律依据，法院依法不予采纳。关于本案的争议焦点二，依据现场工程量确认单的记载，江西银鹰喀什分公司依约已经完成了工程内容的建设任务，涉案工程已交付使用，新疆紫金公司应当履行支付工程价款的义务。涉案工程的总造价经新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行了鉴定，并出具了新华远景价鉴［2020］第045号鉴定意见书，鉴定意见书中表述：涉案工程无争议部分鉴定造价1953276.78元，有争议部分鉴定造价367398.58元。关于有争议的盖板部分的工程量，新疆紫金公司辩称应以新疆紫金公司清点的数量A区1353块，C区1324块计算工程量，设计图纸足以证明除新疆紫金公司清点的工程量外，确实存在该部分争议的工程量，新疆紫金公司未提交证据证明其辩解主张，对于新疆紫金公司该项辩解主张，一审法院依法不予采纳，该部分造价64926.17元应当计算在涉案工程总价款中。对于双方争议的盖板面层做法部分的工程量，新疆紫金公司辩称双方提交的鉴定资料里没有该部分工程量的设计图、施工指令、竣工图，一审法院认为虽然涉案工程设计图纸中无该部分争议的工程量，但江西银鹰喀什分公司提交的编号为ZJXY-BG-007的签证单足以证明该部分工程量已由江西银鹰喀什分公司施工完毕，且涉案工程的施工单位仅有江西银鹰喀什分公司，在鉴定机构进行现场勘验时，盖板上部面层实际有面层做法，在新疆紫金公司没有证据足以推翻该部分的工程量由江西银鹰施工完成的情况下，其辩解主张没有事实依据，法院对其辩解主张依法不予采纳，故该部分的造价302472.41元应当计算在涉案工程的总造价中。综上，涉案工程的总造价为2320675.36元。庭审中，新疆紫金公司辩称，根据《尾矿库安全监督管理规定》，尾矿库增加工程量须经相关部门备案，但涉案工程中增加的工程未进行备案，双方签订《尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程补充协议》无效，法院认为《尾矿库安全监督管理规定》既非法律，也非行政法规，增加的工程虽未备案，但未违反法律、行政法规的强制性规定，新疆紫金公司辩解《尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程补充协议》无效，没有事实及法律依据，一审法院依法不予采纳。综上，新疆紫金公司已支付江西银鹰喀什分公司1980000元，还应支付江西银鹰喀什分公司工程款340675.36元，故对江西银鹰喀什分公司要求新疆紫金公司支付其工程款340675.36元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于本案的争议焦点三，双方当事人签订的《尾矿库排水斜槽加长及拱盖板制作安装工程合同》中约定：“工程竣工验收合格后，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，工程款付至监理工程师及发包人审核认定工程量的80％，工程竣工结算报告经审核定案，且工程业内资料归档后，发包人支付至工程总造价的90％，余下的10％为保修金。”因涉案工程在2016年11月3日竣工验收后，对工程造价未审核定案，工程造价未最终确定下来，新疆紫金公司的付款条件未成就，故江西银鹰喀什分公司要求新疆紫金公司自2016年11月3日起支付逾期工程款利息的诉讼请求无事实依据，一审法院依法不予支持。江西银鹰喀什分公司要求新疆紫金公司支付的逾期支付工程款利息的数额，应当以新疆紫金公司欠付工程款的数额340675.36元为基数，自付款条件成就之日起至新疆紫金公司实际支付工程款之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。判决：一、新疆紫金锌业有限公司于判决书生效之日支付江西省银鹰建设工程有限公司喀什分公司工程款340675.36元；二、新疆紫金锌业有限公司支付江西省银鹰建设工程有限公司喀什分公司逾期工程款利息，利息以340675.36元为基数，自判决书生效之日起至新疆紫金锌业有限公司实际付款工程款之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算；三、驳回江西省银鹰建设工程有限公司喀什分公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，江西银鹰公司没有提交新证据。新疆紫金公司为支持其上诉请求提交以下三组新证据：1．《尾矿库设计规范》；2．《建设工程施工专业分包合同》《尾矿库二期C区斜槽拱盖板整改工程施工承包合同》；3．2017年7月28日《施工联系单一份》《工程验收单》《工程审核书》各一份（以上证据均复印件）。用于证明本案存在质量问题的部位属于涉案工程的主体部分，江西银鹰喀什分公司应承担终身质保的工程质量责任；新疆紫金公司在江西银鹰喀什分公司拒不履行返工责任的情况下，委托第三方进行返工维修，花费了889022.38元。经质证，江西银鹰喀什分公司对以上三组证据均不予认可。理由为：1．《尾矿库设计规范》不是法律，也不是行政法规，在双方签订的合同中并未约定按照该设计规范操作，且双方明确了质保期，并不存在主体质量问题。2．新疆紫金公司出具的证据无法证实其对涉案工程进行了返工，并且涉案合同开工日期为2017年8月3日，竣工日期为当年11月10日，其不可能对涉案工程进行返工，如果确实存在质量问题，2017年12月25日新疆紫金公司不会对江西银鹰喀什分公司施工完成的工程量进行确认。本院对上述证据认为，上述证据均为复印件，无法核实其真实性，故不予采信。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，新疆紫金公司于2019年6月3日向一审法院提起诉讼，请求江西银鹰喀什分公司支付返工、维修费922280.45元及工期违约金60万元。该案经一审法院审理，因新疆紫金公司证据不足，驳回其诉讼请求。新疆紫金公司不服，上诉至本院，本院作出（2020）新30民终93号民事判决，维持了一审判决。 本院认为，江西银鹰喀什分公司与新疆紫金公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：1．江西银鹰喀什分公司施工的涉案工程是否存在质量问题；2．新疆紫金公司是否应向江西银鹰喀什分公司支付工程款340675.36元。新疆紫金公司上诉主张江西银鹰喀什分公司施工的工程存在质量问题，并要求其承担质量保修责任，对此问题本院作出的（2020）新30民终93号生效民事判决已进行了认定和处理，在该案中对新疆紫金公司提出要求江西银鹰喀什分公司支付返工、维修费用的诉讼请求，因证据不足未予支持。现其又在本案中以同一事实理由、相同证据重复主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程未经竣工验收新疆紫金公司已实际使用，应视为其对建设工程质量的认可，其再以质量问题为由主张不支付剩余工程款，不应得到支持。故一审法院判决新疆紫金公司支付江西银鹰喀什分公司工程款340675.36元及逾期付款利息并无不当。 综上，新疆紫金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6410元，由新疆紫金锌业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阿娜尔古  丽阿依沙 审 判 员 龚    忠    波 审 判 员 热娜古丽阿布都卡德尔 二〇二一年四月三日 法官助理 尼 里 帕  艾 尔 肯 书 记 员 热 依 拉 艾 斯 哈 尔