山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终932号上诉人（原审被告）：山东友联工程有限公司，住所地山东省曲阜市书院工业园，社会统一信用代码91370881169524539C。法定代表人：张慧明，执行董事。委托诉讼代理人：王效谦，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：滕州市鑫丰源幕墙材料有限公司，住所地山东省滕州市鲍沟镇前皇甫村，社会统一信用代码913704817973478523。法定代表人：杨科胜，总经理。委托诉讼代理人：董伟，山东君雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传艳，山东君雅律师事务所律师。原审被告：山东友联工程有限公司枣庄分公司，住所地山东省滕州市经济开发区腾飞西路455号，社会统一信用代码913704813347184691。负责人：杨平，经理。委托诉讼代理人：彭领，男，该公司员工。上诉人山东友联工程有限公司（以下简称友联公司）因与被上诉人滕州市鑫丰源幕墙材料有限公司（以下简称鑫丰源公司）及原审被告山东友联工程有限公司枣庄分公司（以下简称友联公司枣庄分公司）定作合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初5588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。友联公司上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院（2020）鲁0481民初5588号民事判决，依法改判上诉人不承担责任；2.一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：原审人民法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当且程序违法，其具体理由如下：1.原审法院认定被上诉人于2019年2月5日曾向原审被告友联公司枣庄分公司主张过权利，引起诉讼时效的中断，诉讼时效期间应重新计算，与事实不符。2.在一审庭审时被上诉人当庭出示了一条短信证明，此短信看不出是向原审被告主张权利。主审法官要求被上诉人庭后补充证据，被上诉人庭后是否补充证据，上诉人不知情。鑫丰源公司辩称，1.上诉人经一审经法院传唤无正当理由拒不参加诉讼，视为自动放弃举证、质证、答辩等诉讼权利，即在一审中上诉人未提出诉讼时效抗辩在二审期间提出的不予支持；2.一审中鑫丰源公司当庭出示的短信证明完全可以看出向原审被告主张权利且庭后已向法院提交该份证据。故请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。友联公司枣庄分公司述称，对于上诉人的上诉无意见。鑫丰源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付铝单板款167,400.3元及逾期付款违约金（以167,400.3元为基数，自2016年2月6日起至实际给付完毕之日止，每天按2‰计算）；2.案件受理费、财产保全费等相关费用均由被告承担。一审法院认定事实：被告友联公司枣庄分公司系友联公司分公司，成立于2015年4月29日。2015年11月9日，原告鑫丰源公司与被告友联公司枣庄分公司签订《鲁鸿牌铝单板定做加工合同》，由原告向被告友联公司枣庄分公司加工铝单板，合同约定了所供应铝单板的名称、规格、数量、单价、质量标准及颜色、付款结算、货物交接、验收办法、货物运输签收转移、质量异议期限、违约责任等事项，其中违约责任中约定“如需方不能按合同条款支付货款，则视为需方违约，逾期每天按应付货款的2‰罚款给供方，且供方有权停止供货，责任方由需方负责”。合同签订后，原告按照合同的约定分批陆续将加工的铝单板运输至被告友联公司枣庄分公司指定的施工地点，2016年2月6日经双方结算，铝单板货款共计1,010,952元，其间被告友联公司枣庄分公司陆续向原告支付货款948,600元，剩余货款62,352元经原告多次催要被告未予给付。一审法院认为，定作合同是承揽人根据定作人的要求，用自己的材料、设备、技能完成成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。被告友联公司枣庄分公司因需向原告鑫丰源公司订购确定材质、规格、质量标准等技术规范的铝单板，双方为此自愿签订《鲁鸿牌铝单板定做加工合同》，原告按照双方签订的供货合同的要求为被告制作产品，系定作合同关系。双方当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，定作合同合法有效。原告鑫丰源公司按照合同约定完成了定作产品，并按照合同的约定交付了被告友联公司枣庄分公司定作的铝单板。被告友联公司枣庄分公司没有按照合同约定及时、全面履行相应付款义务，构成违约，被告友联公司枣庄分公司应向原告支付尚欠的合同价款。我国《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据这一规定，友联公司枣庄分公司并不具有法人资格，不能独立承担责任，其民事权利义务应由总公司即友联公司承受。现原告起诉要求被告支付铝单板款167,400.3元，并提交了2014年5月31日原告工作人员杨传武与滕州市金铭铁艺厂工作人员杨平书写的铝板结算清单，因该笔货款与本案所涉货款并非同一债权债务关系，且被告友联公司枣庄分公司不予认可，故被告友联公司应向原告支付货款62,352元。被告友联公司枣庄分公司辩称原告起诉超出了诉讼时效，原告在诉讼时效期间内（2016年2月6日至2019年2月5日）曾向被告友联公司枣庄分公司主张权利，引起了诉讼时效的中断，诉讼时效期间应重新计算，现原告起诉要求被告支付货款并未超出诉讼时效期间，一审法院对被告该辩称不予采信。因友联公司未按合同约定按时支付货款，违反了合同约定，须承担相应的违约责任。对于违约金计算标准问题，虽然原、被告双方约定的违约金计算标准为每天2‰即年利率73%，但通常情况下，企业系通过商业贷款筹措资金用于资金周转，因此被告未能依约支付货款给原告造成的损失主要是被占用资金的贷款利息损失，本案原、被告约定的违约金标准过分高于被告违约期间的商业银行贷款利率标准，违反了公平原则并导致双方利益失衡，依法应当予以调整。一审法院根据公平原则及当事人之间的利益平衡，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款关于民间借贷逾期利率即“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”的规定，对于原告主张的逾期付款违约金，本案违约金宜调整为按原告起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍计算。被告友联公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证和答辩等诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东友联工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告滕州市鑫丰源幕墙材料有限公司货款62,352元及逾期付款违约金（自2016年2月6日起至实际付清之日止，以62,352元为基数，按2020年8月31日一年期贷款市场报价利率的四倍计算）；二、驳回原告滕州市鑫丰源幕墙材料有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，财产保全费1520元，由原告滕州市鑫丰源幕墙材料有限公司、被告山东友联工程有限公司各负担1075元、760元。二审中，鑫丰源公司提交其法定代表人杨科胜与友联公司枣庄分公司负责人杨平的通话录音三份（2018.10.15,2019.5.5，2019.11.22），本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方提出要求，产生诉讼时效中断的效力：……（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”。本案一审庭审中，鑫丰源公司提交了其法定代表人杨科胜向友联公司枣庄分公司负责人杨平发送的短信以证明诉讼时效中断，且该项证据当庭进行了质证，一审法官要求鑫丰源公司庭后提交该项证据的打印件，并不属于该项证据的质证过程，上诉人主张的程序违法不能成立。二审中，鑫丰源公司又提交了其法定代表人杨科胜与友联公司枣庄分公司负责人杨平的通话录音三份，其中标注为2018年10月15日的通话录音内容有“这新旧也两三年了，两年多了，把这点账清清，做生意本身就是为了盈利，这新旧两三年了，弄的磕磕绊绊不好看”，结合2016年2月6日的结算单，该通话录音的通话时间为2018年10月15日具有高度可能性。该通话录音能够证明鑫丰源公司起诉要求友联公司支付货款并未超出诉讼时效期间。友联公司虽然对该通话录音的通话时间不予认可，但未提供证据予以推翻该证据的证明力。因此，友联公司关于已经超过诉讼时效及程序违法的上诉理由没有事实和法律依据。综上所述，山东友联工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人山东友联工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧审判员  李帅审判员  单伟二〇二一年四月七日法官助理颜秉楠书记员张晓宇