山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁11民终659号上诉人(原审原告)：曹功明，男。委托代理人：韩洪昌，山东宇鹏律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：日照市大岭中医正骨医院，住所地日照市东港区奎山街道驻地204国道西。法定代表人：牟庆国，院长。委托代理人：牛海军，山东海洋律师事务所律师。上诉人曹功明因与被上诉人日照市大岭中医正骨医院（以下简称大岭医院）医疗损害责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院(2013）日开民一初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：曹功明经营日照市东港区路易布艺窗帘店，系个体工商户，租住日照市金港美丽园小区28号楼2单元102室。2012年4月9日，曹功明因骑车摔伤后约2小时到大岭医院住院就诊，住院医师为耿祥辉，入院诊断为“中医诊断：骨折、气滞血瘀，西医诊断：右股骨髁间骨折、右膝关节创伤性积淤、右膝部皮肤挫伤”，同月10日，行“右股骨髁间手法复位经皮穿针内固定术”，麻醉方法为：局麻强化，手术医生为王祥华，助手为韩京平、耿祥华。同月25日，曹功明之妻与大岭医院签订患者自动出院协议书，协议书载明“经同主治医师协商、患者仍需继续住院治疗，以利康复。但因我回家休养等原因，必须出院，如患者出院后因伤情所发生的一切后果，由我承担一切责任，于大岭正骨医院无关”。曹功明于当日出院，出院医嘱：1、休息、制动、防错位，2、继续口服接骨等药物治疗，3、功能锻炼，4、定期复查，不适随诊。曹功明支出门诊医疗费1497元，住院医疗费8378.22元。同年9月21日，曹功明入住日照市中医医院，住院治疗22天，出院诊断为：右股骨髁间骨折术后膝关节强直。支出门诊医疗费2100.5元，住院医疗费5439.7元。2013年3月6日，曹功明入住济南市第五人民医院，住院治疗7天，出院诊断为：右股骨髁间骨折术后、膝关节僵硬（右）。支出门诊医疗费40元，住院费医疗费1607.4元。2014年10月7日，曹功明入住河南省人民医院，住院治疗13天，同年10月13日在全麻下行“关节镜右膝关节粘连松解术”，出院诊断为：右膝关节粘连。支出住院医疗费19767.35元。同年11月7日，曹功明入住河南省唐河县中医院，住院治疗6天，出院诊断为：中医初步诊断：筋凝证（痹症）、寒凝气滞，西医初步诊断：右膝关节僵硬。支出住院医疗费3166.04元。曹功明在治疗期间还在日照市人民医院门诊进行治疗，支出医疗费396.35元；在山东中医药大学第二附属医院门诊治疗，支出医疗费150元；在唐河县同春堂医药连锁店购买药品支出782元，在日照润生堂大药房购买药品支出444元。曹功明申请司法鉴定，经原审法院委托，山东金正法医司法鉴定所于2013年11月19日出具鲁金正司鉴所[2013]临鉴字第700号关于曹功明医疗纠纷的司法鉴定意见书，鉴定意见为：大岭医院对曹功明的治疗过程存在过失；大岭医院的过失与曹功明的损害后果存在因果关系，医方的过失参与度约为50-60%；出具鲁金正司鉴所[2013]临鉴字第701号关于曹功明伤残等级等事项的司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人曹功明目前右膝关节功能障碍不构成伤残；第一次住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；建议后续治疗费约10000元；××辅助器具拐杖每副约300元，5年左右更换一次。曹功明支出司法鉴定费8040元。曹功明对鲁金正司鉴所[2013]临鉴字第701号鉴定意见书提出异议，申请鉴定人出庭，山东金正法医司法鉴定所指派鉴定人出庭，曹功明支出鉴定人出庭费用1800元。经原审法院委托重新鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所于2014年9月15日出具法大[2014]医鉴字第795号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人曹功明目前的伤残等级为Ⅸ级，2、被鉴定人曹功明目前伤后误工期考虑180-270日为宜，营养期考虑120日-180日为宜，护理期考虑120日-150日为宜，具体请结合实际发生情况使用，3、目前被鉴定人曹功明尚需行右膝关节松解术及一段时间的康复训练，4、目前被鉴定人曹功明不需要特殊辅助工具，也可考虑单手拐杖辅助。曹功明支出司法鉴定费6200元。曹功明主张在2012年10月通过济南德众万科贸易有限公司购买金华市康佳医疗器械厂生产的下肢关节康复器1台，价值8600元。2015年1月20日，由济南德众万科贸易有限公司补开发票。大岭医院质证后认为曹功明的伤情无需特殊辅助工具，该支出不合理。原审认定上述事实的证据有病案、医疗费票据、法医鉴定意见书、鉴定人证言及当事人陈述等。原审法院认为：曹功明因伤在大岭医院就诊，大岭医院给予手术治疗，曹功明术后伤情未治愈，经鉴定构成伤残。大岭医院对鉴定意见提出异议，认为曹功明不遵医嘱致伤情加重，但未提供相应证据予以证明，故对法大[2014]医鉴字第795号司法鉴定意见书予以采信。双方争议的焦点是：一、大岭医院应否承担医疗损害赔偿责任；二、曹功明的各项损失如何认定。关于第一个焦点问题，曹功明提供的住院病案，证明了其损害后果以及治疗经过，其住院治疗与其损害后果有直接因果关系。法大[2014]医鉴字第795号司法鉴定意见书鉴定意见为曹功明构成伤残，证明了曹功明的损害后果。鲁金正司鉴所[2013]临鉴字第700号关于曹功明医疗纠纷的司法鉴定意见书证明了大岭医院对曹功明的治疗过程存在过失，大岭医院的过失与曹功明的损害后果存在因果关系。大岭医院主张其医治行为符合医疗规范，达到了治疗目的，其不存在医疗过错，曹功明存在不遵医嘱行为，鉴定机构没有全面审阅术前术后的拍片，鉴定意见不准确，故大岭医院不应承担医疗损害责任，按照举证规则，大岭医院应当就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，大岭医院未提供证据证明其主张，大岭医院应承担举证不能的法律后果，对医疗损害承担赔偿责任。鲁金正司鉴所[2013]临鉴字第700号关于曹功明医疗纠纷的司法鉴定意见书关于“大岭医院对曹功明的治疗过程存在过失；大岭医院的过失与曹功明的损害后果存在因果关系，医方的过失参与度约为50-60%”的鉴定意见，予以采信。曹功明要求大岭医院对其损失承担90%的赔偿责任，无法律依据，不予支持。按照曹功明就诊的经过以及司法鉴定意见，大岭医院应对曹功明因治疗其伤情造成的合理损失承担60%的民事赔偿责任。关于第二个焦点问题，1、医疗费：曹功明在大岭医院及其他医院支出的医疗费42542.56元，有医疗费票据、病案、用药清单在案证明，予以认定。曹功明在唐河县同春堂医药连锁店、日照润生堂大药房购买药品支出的1226元，未提供证据证明购买药品的种类以及与其伤情的关联性，不予认定。2、住院伙食补助费：曹功明因治疗其伤情共住院64天，按照每日30元计算为1920元。3、护理费：参照法大[2014]医鉴字第795号司法鉴定意见，酌定曹功明的护理期限为120日，其护理费按照当地护工收入计算为6000元。4、误工费：参照法大[2014]医鉴字第795号司法鉴定意见，酌定曹功明的误工期限为270日，根据曹功明从事的职业，按照山东省2013年居民服务和其他服务业年收入44318元计算，曹功明的误工费为32778元。5、住宿费、交通费：曹功明请求大岭医院承担其委托律师支出的住宿费，无法律依据，不予支持。根据曹功明就诊治疗的地点、期限等，酌定交通费为3000元。6、营养费：参照法大[2014]医鉴字第795号司法鉴定意见，酌定曹功明的营养期限为150日，按照每日30元计算，曹功明的营养费为4500元。7、康复费：法大[2014]医鉴字第795号司法鉴定意见书鉴定意见虽认为曹功明不需要特殊辅助工具，但该鉴定是在2014年9月份作出的，曹功明在2012年10月伤情未治愈的情况下购买医疗康复器材是对伤情的辅助治疗，该8600元支出合理，予以认定。8、××赔偿金：曹功明因伤构成九级伤残，按照山东省2014年城镇居民人均可支配收入29222元/年计算为116888元。9、曹功明支出鉴定人出庭费1800元有鉴定机构的收费凭证，且已经过付，予以认定。复印费11元，有医疗机构的收费票据证明，予以认定。曹功明主张的其他复印费260元及拍照、刻录光盘费308元，不能证明与本案有关联性，不予认定。10、精神损害抚慰金：曹功明因自己骑车摔伤到大岭医院处医治，虽经大岭医院医治未治愈而留有后遗症，但经司法鉴定大岭医院的医疗行为仅是造成曹功明损害后果部分原因，曹功明请求精神损害抚慰金，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条之规定，原审判决：一、大岭医院于判决生效之日起十日内给付曹功明医疗费42542.56元、住院伙食补助费1920元、护理费6000元、误工费32778元、交通费3000元、营养费4500元、康复费8600元、××赔偿金116888元、鉴定人出庭费1800元、复印费11元，共计218039.56元的60%，计130823.74元；二、驳回曹功明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5758元，由曹功明负担2842元，大岭医院负担2916元；鉴定费14240元，曹功明负担5696元，大岭医院负担8544元。上诉人曹功明不服原审判决上诉称:一、山东金正法医司法鉴定所意见书中，认为医方存在诊疗过失，参与度50%-60%，该参与度仅就大岭医院诊疗技术方面进行过错评价。同时，大岭医院多人无证行医，原审未作认定。大岭医院应当承担90%的责任。二、原审对有关损失数额的认定错误。山东省省直机关省内出差伙食补助标准现在为每人每天100元包干使用，原审按照30元/天计算住院伙食补助费错误。根据法大医鉴字第795号鉴定意见书，护理期限考虑为120日-150日。根据2014年度山东省城镇职工平均工资52460元和每年261工作日计算150天，为30149.42元，原审认定为6000元错误。根据法大医鉴字第795号鉴定意见书，营养期限为180日，原审酌定为30元/天，于法无据。住宿费、交通费、精神损害抚慰金等损失应予支持。请求撤销原判，改判支持曹功明的原审诉讼请求，诉讼费及相关费用大岭医院由负担。被上诉人大岭医院答辩称：一、大岭医院经卫生主管部门依法批准设立，资质齐全，所有诊治人员均具有从医资格，不存在无证行医情形。二、原审认定曹功明的损失适用标准准确。住院伙食补助费，原审参照日照市一般工作人员出差伙食补助标准计算正确，曹功明要求按照100元/天标准计算住院伙食补助费缺乏事实和法律依据。原审参考120-150天护理期限，按照日照市当地护工每天50元标准认定6000元护理费用，符合规定。误工费应按2012年度山东省居民服务和其他服务业年收入标准计算。三、鉴定意见书认定大岭医院在治疗过程中的过失参与度为50%-60%，原审采用60%比例判定大岭医院承担赔偿责任明显过高。曹功明因骑车摔伤入院，入院时即存在骨折、右膝关节创伤性积淤，导致其伤残的主要原因在于其自身而非大岭医院的医疗行为。第一份鉴定意见书认定参与度与不构成伤残之间具有紧密的关联性，而第二份鉴定意见书仅对伤残等级部分进行鉴定而忽视参与度，不够科学严谨。原审分别采纳对大岭医院不利的鉴定意见，且最终采纳的鉴定意见中其参与度与伤残等级之间并不存在关联关系，并据此作出判决，属于认定事实不清。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：曹功明因骑车摔伤到大岭医院住院就诊，住院医师为耿祥辉，入院诊断为右股骨髁间骨折、右膝关节创伤性积淤、右膝部皮肤挫伤，行右股骨髁间手法复位经皮穿针内固定术，手术医生为王祥华，助手为韩京平、耿祥华。后曹功明之妻与大岭医院签订患者自动出院协议书后，曹功明出院。经山东金正法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为大岭医院对曹功明的治疗过程存在过失，大岭医院的过失与曹功明的损害后果存在因果关系，医方的过失参与度约为50-60%。经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，鉴定意见为曹功明目前的伤残等级为Ⅸ级。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。曹功明主张大岭医院多人无证行医，大岭医院不予认可，曹功明提供的证据亦不足以证明其主张。曹功明因骑车摔倒，导致骨折，大岭医院对损害后果的过失参与度约为50-60%，曹功明要求大岭医院对损害后果承担90%的赔偿责任，没有事实和法律依据。住院伙食补助费、护理费原审参照当地一般工作人员出差伙食补助和护理人员收入状况予以确定，符合法律规定。营养费原审参照法大[2014]医鉴字第795号司法鉴定意见，酌定按营养期限150日，每日30元计算，并无不当。曹功明请求大岭医院承担其委托律师支出的住宿费，无法律依据，原审不予支持正确。根据曹功明就诊治疗的地点、期限等，原审酌定交通费为3000元，亦无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应精神损害抚慰金。大岭医院虽存在医疗过错，但其过错仅是造成损害后果的部分原因，曹功明请求精神损害抚慰金，原审不予支持，亦符合法律规定。综上，曹功明的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5758元，由上诉人曹功明负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨荣国代理审判员  张锦秀代理审判员  徐笑梅二〇一六年六月二十四日书 记 员  张永乐