湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终251号上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司，住所地：重庆市两江新区金开大道**。法定代表人：魏福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：马海燕，北京大成（重庆）律师事务所律师（代理权限为一般授权）。委托诉讼代理人：黄朝阳，北京大成（重庆）律师事务所律师（代理权限为一般授权）。被上诉人（原审原告）：湖北鼎元建筑装饰工程有限公司，住所，住所地：湖北省武汉市武珞路**亚贸广场****div>法定代表人：程发明，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯明柏，系该公司员工（代理权限为一般授权）。委托诉讼代理人：刘扬荣，湖北多能律师事务所律师（代理权限为一般代理）。上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工公司）因与被上诉人湖北鼎元建筑装饰工程有限公司（以下简称湖北鼎元公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。重庆建工公司的委托诉讼代理人黄朝阳、湖北鼎元公司的委托诉讼代理人侯明柏、刘扬荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。重庆建工公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回湖北鼎元公司的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由湖北鼎元公司承担。事实与理由：（一）一审未对合同的效力作明确认定，却以业主方备案合同作为裁判依据。（1）双方共提交了三份合同，作为建设工程施工合同纠纷，合同效力是最基础最核心的，但一审回避了此节事实，未明确每份合同是否有效。（2）重庆建工公司认为三份合同均是无效合同。实际施工人侯明柏出具承诺书，内容为“我承诺与重庆建工公司于9月20日签订的幕墙分包合同仅供资料专用，其合同条款无效”，而三份合同均是9月20日签订；业主备案合同正是用于资料专用，与侯明柏出具的承诺书内容意思一致，进一步证明其是无效合同；湖北鼎元公司持有的合同并没有加盖重庆建工公司印章，不具备法律效力。（3）重庆建工公司持有的合同系双方真实意思表示，也是实际履行的合同。重庆建工公司持有的合同分包内容为玻璃幕墙，并没有包含石材幕墙，此合同是不能用于办理施工材料的，显然不属于侯明柏承诺书中说明的仅供资料专用的合同无效；同时，对于玻璃幕墙工程，应按重庆建工公司持有的合同所约定的价格750元/平方米计算工程款，金额为7334175元。（二）涉案项目系侯明柏个人承包，湖北鼎元公司无权主张工程款，且作为个人承包计算工程款时不应计取企业管理费、规费、利润、税费等项目。从涉案项目的实际履行情况看，双方之间从未有过工程款往来，也从未对账，都是侯明柏个人办理的，湖北鼎元公司也未开具过发票，也未实际派人施工涉案工程，不是真实的施工方，实际施工人是侯明柏。综上，请求二审查明事实，依法纠正一审错误判决，支持重庆建工公司的诉讼请求，维护法律的尊严，维护重庆建工公司的合法权益。重庆建工公司二审庭审时补充上诉理由：本案不应再计算附属工程款1986077元，附属工程是附属玻璃幕墙等工程存在的，而湖北鼎元公司提供的分包价格是固定单价模式，即整个工程按照面积、固定单价计算即可，不能按单独计算工程款，业主的审计是按照另外的模式进行的计算，附属工程没有进行划分也不可能进行划分，一审的计算没有依据。湖北鼎元公司辩称，1、湖北鼎元公司持有的合同与重庆建工公司向鄂州市中心医院递送的合同内容一致，只是重庆建工公司盖了不同的公章。2、依照最高人民法院的相关意见，主张以实际发生的合同结算的应予支持，当事人请求按照最后签订的合同履行应予支持，且重庆建工公司与鄂州市中心医院诉讼过程中认定的合同是就是一审所依据的合同。3、重庆建工公司认为该工程系侯明柏个人承包毫无依据，所有证据中合同、鉴定书、验收单和函件以及报审资料都是湖北鼎元公司，因此重庆建工公司该上诉理由毫无依据，一审认定正确。4、重庆建工公司所称的附属工程，在合同的工程最后审计是不在幕墙范围内的，在相应项目中确定的1986077元，是另外增补的，重庆建工公司占有了该款项。综上，请求驳回重庆建工公司的上诉请求，维持原判。湖北鼎元公司向一审法院起诉请求：1.由重庆建工公司及时支付所欠工程款7901185.26元；2.由重庆建工公司承担延期付款利息1738260元（暂计算从2016年5月18日起至2020年1月18日以6%年息计算）；3.由重庆建工公司承担所有诉讼费、财产保全费等。在开庭审理过程中，湖北鼎元公司将第1项诉讼请求变更为7751185.26元。一审法院认定事实：2011年9月6日，鄂州市中心医院与重庆建工公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由重庆建工公司承包鄂州市中心医院（门急诊、住院部）改扩建项目工程。该总包合同约定：本工程竣工后，承包人应在28天以内向发包工人提供竣工资料两套以及竣工决算报告，交鄂州市政府投资审计局，审计完毕后，支付工程总价款的95%，留5%作为质保金。缺陷责任期满14天内返还。同日，鄂州市中心医院与重庆建工公司签订《工程质量保修书》，约定：质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。装饰装修工程的质量保修期为2年。2018年12月7日，上述工程验收合格。重庆建工公司与湖北鼎元公司就鄂州市中心医院改扩建工程签订有三种版本的《建设工程施工专业分包合同》，合同上载明的签订日期均为2013年9月20日。其中湖北鼎元公司持有的合同，“承包人”处加盖的公章为“重庆建工集团股份有限公司鄂州市中心医院改括建工程项目部”，委托代理人“章海兵”签名；“分包人”处加盖“湖北鼎元建筑装饰工程有限公司”的公章，委托代理人侯明柏签名。分包工程承包范围“玻璃幕墙、石材幕墙及附属工程”，分包合同价款部分载明“分包合同价款金额1970万元，其中玻璃幕墙面积10000平方米，合同单价为950元/平方米，石材幕墙面积12000平方米，合同单价为850元/平方米，包含的暂定暂估材料，以鄂州市中心医院指定为准，最终结算以实际审计结果为准”。重庆建工公司持有的合同，“承包人”处加盖的公章为“重庆建工集团股份有限公司武汉公司”，委托代理人章海兵签名；分包工程承包范围“玻璃幕墙及附属工程”，分包合同价款部分载明“分包合同价款金额495万元，其中玻璃幕墙面积6600平方米，合同单价为750元/平方米，包含的暂定暂估材料，以鄂州市中心医院指定为准，最终结算以实际审计结果为准”。合同其他内容与湖北鼎元公司持有的合同相同。鄂州市中心医院备案的合同，“承包人”处加盖的公章为“重庆建工集团股份有限公司武汉公司”，委托代理人章海兵签名；分包工程承包范围“玻璃幕墙、石材幕墙及附属工程”，分包合同价款部分载明“分包合同价款金额1970万元，其中玻璃幕墙面积10000平方米，合同单价为950元/平方米，石材幕墙面积12000平方米，合同单价为850元/平方米，包含的暂定暂估材料，以鄂州市中心医院指定为准，最终结算以实际审计结果为准”。合同其他内容与湖北鼎元公司持有的合同相同。上述三份合同均载明，分包人向总包人承诺，履行总包合同中与分包合同工程有关的承办人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。还载明：承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2013年9月20日，侯明柏出具一份《承诺函》，载明“我承诺与重庆建工集团股份有限公司于9月20日签订的幕墙分包合同仅供资料使用。其合同条款无效”。后重庆建工公司就案涉工程关于幕墙施工采用吊篮的问题向鄂州市中心医院和武汉科达监理咨询有限公司出具《工作联系函》，附吊篮施工专家论证，幕墙施工方案，吊篮施工方案。《工作联系函》上加盖了“重庆建工集团股份有限公司鄂州市中心医院改括建工程项目部资料专用章”。2016年1月6日，案涉工程的幕墙分部工程质量验收合格，分项工程包括“石材幕墙、玻璃幕墙、幕墙节能”，验收记录上加盖了“重庆建工集团股份有限公司”、“湖北鼎元建筑装饰工程有限公司”、“湖北鼎天建筑装饰设计有限公司”、“武汉科达监理咨询有限公司”、“鄂州市勘测院”的公章。2016年4月20日，重庆建工公司就案涉工程幕墙工程提交《结算书》，送审价格为26357181.64元。2019年1月28日，鄂州市政府投资审计局出具《工程造价确认表》，审计金额为22269185.26元。其中玻璃幕墙的工程量为9778.6平方米；石材幕墙的工程量为11910.9平方米，其他附属工程审计后下浮1.61%，为1986077元。双方当事人认可，2013年至2016年8月25日，重庆建工公司向湖北鼎元公司和侯明柏支付10868000元；2019年9月章海兵向侯明柏支付150000元。就案涉石材幕墙项目中的石材供应问题，重庆建工武汉公司与武汉市江汉区睿成建材经营部于2013年11月9日签订《销售合同》，需方加盖“重庆建工集团股份有限公司武汉公司”，委托代理人章海兵签名；供方加盖“武汉市江汉区睿成建材经营部”公章，法定代表人王普照签名。合同约定外幕墙工程所用石材约11500平方米。每平方米310元，合计3565000元。湖北鼎元公司自认章海兵支付了3000000元石材款。重庆建工公司未能就该合同的签订情况和石材款支付情况提供证据。现因工程款支付问题，湖北鼎元公司诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点一，以湖北鼎元公司和重庆建工公司签订的哪份合同作为本案的裁判依据；焦点二，湖北鼎元公司是否为本案适格原告；焦点三，工程款如何计算。关于焦点一，双方当事人作为证据提交的三份合同，分别在公章处、工程分包范围和分包价格处存在差异。其中湖北鼎元公司持有的合同与鄂州市中心医院备案的合同，仅公章有差异，工程分包范围和分包价格完全相同。虽然侯明柏出具了《承诺函》，但内容指向不明，无从判断侯明柏承诺的是重庆建工持有的合同无效，还是湖北鼎元公司持有的合同无效。2016年1月6日，幕墙分部工程质量验收记录上载明了分项工程包括“石材幕墙、玻璃幕墙、幕墙节能”，重庆建工公司、湖北鼎元公司均加盖公章。案涉工程已经竣工验收，重庆建工公司就案涉工程中的玻璃幕墙、石材幕墙和附属工程，提交了《结算书》。故湖北鼎元公司和重庆建工公司签订的合同上加盖的是重庆建工公司武汉公司的公章还是项目部的公章，侯明柏承诺哪份合同无效，对本案并无实质影响。虽然重庆建工公司提交的合同中工程分包范围小于鄂州市中心医院备案的合同，合同价格低于鄂州市中心医院备案的合同，但鄂州市中心医院备案的合同系重庆建工公司提交院方，能代表重庆建工公司的真实意图，且与湖北鼎元公司持有的合同内容完全相同，结合幕墙分部工程质量验收记录、《结算单》，应以鄂州市中心医院备案的合同中关于工程分包范围和分包价格作为本案的裁判依据。即分包工程承包范围为玻璃幕墙、石材幕墙及附属工程，分包合同价款金额1970万元，其中玻璃幕墙面积10000平方米，合同单价为950元/平方米，石材幕墙面积12000平方米，合同单价为850元/平方米，包含的暂定暂估材料，以鄂州市中心医院指定为准，最终结算以实际审计结果为准。关于焦点二，重庆建工公司认为系侯明柏借用湖北鼎元公司的资质施工，侯明柏是实际施工人，湖北鼎元公司无权主张工程款。即使侯明柏为实际施工人，鉴于工程已竣工验收，重庆建工公司依然应参照合同关于工程价款的约定折价补偿侯明柏。且本案重庆建工公司并未提交证据证实侯明柏是借用湖北鼎元公司资质，侯明柏本人参加庭审，其对于由湖北鼎元公司主张工程款无异议，故湖北鼎元公司依据其与重庆建工公司签订的合同起诉主张工程款并无不妥。湖北鼎元公司是本案适格原告。关于焦点三，湖北鼎元公司主张按照重庆建工公司与鄂州市中心医院的审计结果结算，重庆建工公司主张按照其持有的分包范围仅为玻璃幕墙、单价750元/平方米结算。但总包合同和分包合同关于工程价款的约定不同，对此湖北鼎元公司亦是明知的。分包合同签订于总包合同之后，故湖北鼎元公司应按照分包合同的约定计算价款。即玻璃幕墙的价款为9289955元（950元/平方米×9778.90平方米）、石材幕墙的价款为10124265元（850元/平方米×11910.9平方米），其他项目因合同未作约定，故酌情按照审计结果确定为1986077元。合计为21400297元。扣减重庆建工公司已经支付的11018000元（10868000元和150000元），下欠10382297元。另根据湖北鼎元公司提供的合同，扣减石材款3565000元，湖北鼎元公司应得的工程款为6817297元。湖北鼎元公司的分包工程于2016年1月6日验收合格，重庆建工公司于2016年4月20日提交《结算书》，故湖北鼎元公司主张自2016年5月18日起计算延期付款利息，符合合同约定。但是按照总包合同的约定，5%的质保金应待2018年5月18日支付。湖北鼎元公司主张按年利率6%计算延期付款利息，应不予支持。2018年5月18日之前的延期支付利息，以6476432元（6817297元×95%）为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率4.35%的标准；自2016年5月18日起计算至2018年5月18日，为564221元（6476432元×731日÷365日×4.35%）；2018年5月18日之后的延期支付利息，以6817297元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.35%的标准，自2018年5月19日计算至2019年8月19日，为372925元（6817297元×459日÷365日×4.35%）；合计937146元。后期利息，继续以6817297元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至全部清偿之日止。综上所述，湖北鼎元公司的诉讼请求，应部分支持。重庆建工公司的答辩意见，应不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、重庆建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖北鼎元建筑装饰工程有限公司工程款6817297元，利息937146元（计算至2019年8月19日），后期利息继续以6817297元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止；二、驳回湖北鼎元建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费79276元，减半收取39638元，财产保全费5000元，合计44638元，由湖北鼎元建筑装饰工程有限公司负担6627.50元，重庆建工集团股份有限公司负担38010.50元。重庆建工公司、湖北鼎元公司在二审举证期限内未提交新的证据。经审理查明：一审认定的事实属实。本院认为：针对上诉人重庆建工公司的上诉，（一）关于重庆建工公司与湖北鼎元公司履行哪一份《建设工程施工专业分包合同》及该合同的效力。首先，一审所涉的2013年9月20日《建设工程施工专业分包合同》虽有三份，但三份合同的分包工程承包范围存在不一致的情形，湖北鼎元公司、鄂州市中心医院备案的两份合同上载明分包工程承包范围为“玻璃幕墙、石材幕墙及附属工程”，而重庆建工公司持有合同的分包工程承包范围为“玻璃幕墙及附属工程”，承包范围不包括石材幕墙。从2016年1月6日《幕墙分部（子分部）工程质量验收记录》看，该验收记录上载明子分部（分项）工程名称为“石材幕墙、玻璃幕墙、幕墙节能”，分包单位湖北鼎元公司、施工单位重庆建工公司、勘察单位鄂州市勘测院、设计单位湖北羿天建筑装饰设计有限公司、监理单位武汉科达监理咨询有限公司均在验收结论一栏加盖了印章，重庆建工公司实际已认可湖北鼎元公司的施工承包范围涵盖了石材幕墙，其持有的《建设工程施工专业分包合同》不能作为结算工程价款的依据。其次，湖北鼎元公司、鄂州市中心医院备案的两份合同虽存在承包人所加盖的公章不一致的情形，但两份合同的内容是一致的，鄂州市中心医院亦是依该备案合同与重庆建工公司进行总决算。第三，因重庆建工公司不具备幕墙施工资质，其在履行××鄂州市中心医院所签《湖北省建设工程施工合同》过程中，其所属鄂州市中心医院改扩建工程项目部向鄂州市中心医院、武汉科达监理咨询有限公司致函，函称“由于我公司不具备幕墙施工资质，特将幕墙分部工程分包给湖北鼎元公司进行施工……”，监理单位武汉科达监理咨询有限公司在该《工作联系单》上签署“情况属实”、建设单位鄂州市中心医院在该《工作联系单》上签署“同意监理意见”，说明重庆建工公司的分包行为得到了发包单位鄂州市中心医院的同意，且整个工程早已经相关部门组织进行了竣工验收并投入使用，湖北鼎元公司持有的和鄂州市中心医院备案的《建设工程施工专业分包合同》应为有效合同。第四，如按重庆建工公司的陈述，应依其持有的《建设工程施工专业分包合同》来结算工程价款，则玻璃幕墙的价款为9289955元，而一审认定重庆建工公司已付工程款为11018000元，其超付近2000000元工程款，其陈述明显不符合常理。故重庆建工公司与湖北鼎元公司履行的《建设工程施工专业分包合同》是包括石材幕墙在内的合同。（二）关于原审原告湖北鼎元公司主体是否适格。不论是重庆建工公司持有的《湖北省建设工程施工合同》，还是湖北鼎元公司持有的《湖北省建设工程施工合同》，或鄂州市中心医院备案的《湖北省建设工程施工合同》，三份合同上分包人均为湖北鼎元公司，且湖北鼎元公司亦在2016年1月6日《幕墙分部（子分部）工程质量验收记录》上分包单位一栏加盖了公章，重庆建工公司在该记录中施工单位一栏加盖了公章，湖北鼎元公司作为《湖北省建设工程施工合同》的一方，其提起诉讼的主体资格适格，重庆建工公司上诉认为湖北鼎元公司主体不适格的理由不能成立，本院不予支持。即便涉案工程系侯明柏借用湖北鼎元公司的资质施工，则是湖北鼎元公司与侯明柏之间的另一法律关系，不影响湖北鼎元公司依《湖北省建设工程施工合同》的约定行使主张工程款的权利。（三）关于其他附属工程的工程款1986077元应否认定为湖北鼎元公司的工程造价。双方所签《建设工程施工专业分包合同》约定的分包工程承包范围为“玻璃幕墙、石材幕墙及附属工程”，并约定“玻璃幕墙单价950元/平方米、石材幕墙850元/平方米”，而一审认定的1986077元的组成为“双扇平开窗带上亮安装制作、百页窗制作、幕墙内角钢结构单铝板包墙梁柱面”等部分附属工程的价款，该造价系审计部门组织进行的整体造价鉴定，该款项属合同外新增的工程价款，应认定为湖北鼎元公司的工程造价，重庆建工公司二审庭审认为该款项应从下欠工程款中扣除的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人重庆建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66081元，由上诉人重庆建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员赵国文审判员张开二〇二一年四月十四日法官助理金燕玲书记员彭朗