江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1038号上诉人(原审原告)：江苏苏通电力工程有限公司，住所地江苏省新沂市唐店街道昆山路**。法定代表人：朱华明,该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志云，江苏天根律师事务律师。委托诉讼代理人：胡英怡，江苏天根律师事务律师。被上诉人(原审被告)：徐州市南城房屋开发有限公司，，住所地江苏省徐州市淮海西路延长段**法定代表人：王玉海，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄广同，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王嗣江，江苏金华星律师事务所律师。上诉人江苏苏通电力工程有限公司（以下简称苏通公司）因与徐州市南城房屋开发有限公司（以下简称南城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院作出的（2019）苏0311民初6196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人苏通公司法定代表人朱华明及其委托诉讼代理人刘志云、胡英怡、被上诉人南城公司委托诉讼代理人黄广同、王嗣江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持苏通公司诉讼请求；2.诉讼费全部由南城公司承担。事实和理由：一、涉案建设工程施工合同约定实行固定总价结算，即便减少了工程量也应当按固定总价结算。第一，涉案建设工程施工合同系固定总价合同，涉案工程全部施工结束后，双方达成了具有结算协议性质的《补充协议》，该协议仍按涉案建设工程施工合同约定的总价金额结算，一审法院以施工过程中设计变更导致工程量变化为由核减工程款，没有事实和法律依据。南城公司存在压价行为，苏通公司中标价格已经低于市场价，即使考虑到实际施工量的减少部分，涉案工程固定总价金额仍然低于市场价。第二，涉案工程的施工图纸及之后对图纸做出的修改均系南城公司委托设计院进行，南城公司要求减少铁井盖混凝土井、复合井盖混凝土井、充电桩配电箱，在监理单位、规划单位同意，建设方、监理单位、规划单位全程参与监督下，苏通公司实际施工建设，并非苏通公司擅自少建或者少装。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。所以对于固定总价建设工程和已经签订结算协议的建设工程，法院不应支持任何一方提出的异议。本案中，涉案建设工程施工合同系固定总价合同，并且在诉前又达成具有结算协议性质的补充协议，南城公司主张减少工程款，即是对固定总价合同和结算协议确定的工程款提出异议，违反上述法律规定。第四，江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》第九条规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。本案中，双方就涉案工程的工程款金额和支付方式签订了结算协议，属于当事人另有约定，南城公司无权据此规定主张减少工程量和工程款。二、双方签订的《补充协议》是在涉案工程全部完工并经过竣工验收，对工程状况、工程量进行过反复确认后，于2019年8月26日签订的结算协议，一审法院认定补充协议有效，但以补充协议不是结算协议为由，核减补充协议确定的结算金额，没有任何事实和法律依据。第一，补充协议签订时，涉案工程已经竣工验收完毕，苏通公司与南城公司已经对工程状况、工程量进行过反复确认，故补充协议系结算协议。第二，补充协议签订时，南城公司部分工程进度款逾期未付，其已严重违约，苏通公司没有理由与南城公司再次签订工程进度款支付协议，以协议签订背景来看，补充协议系结算协议。第三，涉案工程施工过程中，南城公司对施工图纸有过变更，导致施工难度增加，铸铁井盖混凝土井、复合井盖混凝土井、充电桩配电箱数量减少，工程量发生变化，所以，签订补充协议目的系确定工程款金额，防止出现分歧和争议，以签订目的来看，补充协议系结算协议。第四，签订补充协议时，协议背景介绍中载明完工时间为2019年4月26日，明确工程款已到支付期限且南城公司资金困难，所以才签订分期付款的补充协议。从协议背景介绍看，在协议签订时，双方已经过充分协商。一审法院以苏通公司未举证在该协议签订时，双方对工程量减少引发的工程总价变动进行了协商，认定补充协议不是结算协议，明显与事实不符。另外，苏通公司不应承担证明双方就减少工程量及价款进行过充分协商的义务。南城公司在另案起诉苏通公司案件中，以受胁迫为由请求撤销补充协议，因无法证明其主张导致诉请被驳回。一审法院也认定了补充协议的法律效力，但同时却认定协议未经充分协商，一审裁判逻辑矛盾。即使需要苏通公司证明协商过程，苏通公司在南城公司起诉苏通公司案件中提交的工作联系函、快递记录，也可以证明补充协议是由于南城公司逾期付款，在双方多次协商并反复修改的基础上形成的。第五，涉案工程施工结束后，南城公司对涉案工程的工程量和工程质量确认无异议后，苏通公司与南城公司共同申报验收。验收通过后，双方又在对工程状况、工程量、工程款进行反复确认后签订《补充协议》。补充协议签订后，南城公司按照补充协议约定履行部分付款义务，从补充协议的签订过程和后续履行来看，补充协议系结算协议。第六，即便补充协议不是结算协议，补充协议仍系苏通公司与南城公司在实际工程量已经确定后，对应付工程款金额做出的约定，在该协议有效的情况下，不应核减工程款。三、一审裁判适用法律错误，裁判逻辑前后矛盾。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对于建设工程价款达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。所以，对于固定总价建设工程和已经签订结算协议的建设工程，法院不再支持任何一方提出异议。本案中，双方就涉案工程的工程款金额和支付方式达成了补充协议，属于当事人另有约定，南城公司不能主张减少工程量和工程款金额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。在涉案工程全部完工后，工程量已经确定的情况下签订的补充协议应当能够证明双方协商一致。另外，南城公司主张基于其对双方签订的“补充协议”的异议为基础，如无法推翻该协议，南城公司有关违约金、工程减少款项等主张均无任何事实和法律依据。该补充协议不存在可撤销的情形，应属合法有效。最后，如果补充协议有效，就应按照补充协议内容进行判决，如果补充协议为可撤销合同，在查明事实和法律依据后，就应按照撤销后核减金额处理。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持苏通公司的全部诉请。被上诉人南城公司辩称：第一，涉案工程工程量减少是客观事实，通过九里梨园小区配套工程施工图、招标工程量清单、PAPMS图对应涉案工程竣工图，可以看出混凝土井（040504002001）0座、混凝土井（040504002002）28座、配电箱（充电桩）0台，这与招投标文件中要求不符。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条的规定，当事人要求对工程量增加或减少的部分按实结算的，人民法院应当予以支持。一审核减相应工程价款，有事实和法律依据。第二，补充协议不是结算协议，补充协议明确约定违约金按照甲方工程款总额的10%计价，所以一审人民法院以核减后的工程造价作为计算违约金的基础，并无不当。苏通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令南城公司支付工程款3685573.5元；2.判令南城公司承担逾期付款违约金468557.3元；3.全部诉讼费用由南城公司承担。事实和理由：南城公司通过招标选择苏通公司进行徐州市2013-14号地块九里怡园住宅小区电力配套工程的施工，双方于2018年11月28日签订“施工合同”。合同约定采用固定总价合同方式，合同总价款为4685573.5元，约定工程全部施工内容完工后10日内付至合同总价款的50%，工程竣工验收合格、送电投运后10日内付至合同价款95%，余款保修期满后一次性付清。苏通公司按照合同约定于2019年4月26日完成该小区电力配套工程的施工，工程款项己届支付期限，但是，因资金困难原因，南城公司未按“施工合同”约定向苏通公司支付工程款项。经协商，苏通公司与南城公司于2019年8月26日签订“补充协议”，约定：南城公司应当于2019年9月5日前向苏通公司支付工程款200万元，剩余工程款2685573.35元，南城公司应当于2019年12月31日前向苏通公司支付，南城公司未能按期付款的，苏通公司有权要求南城公司一次性付清全部工程款并有权要求南城公司支付工程款总金额10%的违约金。“补充协议”签订后，南城公司向苏通公司付款100万元后未继续向苏通公司付款，苏通公司委托律师于2019年9月23日向南城公司发送律师函，要求南城公司支付工程款项，南城公司于2019年9月24日收到上述律师函，但是，南城公司既没有回复苏通公司，也未按照律师函要求支付工程款。综上所述，苏通公司遂提起诉讼，请求判如所请。一审法院认定事实：2018年10月，南城公司就徐州市2013-14号地块九里怡园住宅小区电力配套工程发布招标文件，招标文件对工程做出综合说明。其中，南城公司的投标文件中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中载明配电箱（充电桩）20台，综合单价7623.40元；混凝土井（040504002001）49座，综合单价1220.64元；混凝土井（040504002002）71座，综合单价5227.94元。苏通公司对上述项目进行了投标并中标，在投标书中，苏通公司提供的建筑企业资质证书复印件显示其于2017年6月2日取得建筑工程施工总承包三级、施工劳务不分等级的资质证书（有效期至2021年2月1日），于2018年7月20日取得电力工程施工总承包三级、输变电工程专业承包叁级资质证书（有效期至2020年12月14日）。2018年11月28日，苏通公司（乙方）与南城公司（甲方）签订了《徐州市2013-14号地块九里怡园住宅小区电力配套工程施工合同》，约定：工程名称为徐州市2013-14号地块九里怡园住宅小区电力配套工程；工程范围：……（9）电力资产移交供电公司手续的办理；（10）保证本工程通过徐州供电公司验收并送电运行，负责过程中一切相关协调工作及费用；承包方式为包工包料；本工程总工期100日历天（其中管线敷设及管井砌筑等配电室以外的土建工程工期为合同签订后21日历天，开工日期以合同签订之日次日起计，如遇特殊情况，双方协商解决）；合同采用固定总价方式，合同价款4685573.35元，无工程预付款，工程全部施工内容完工后10日内付合同价款的50%，工程竣工验收合格、送电投运后10日内付至合同价款95%，余款保修期满后一次性付清，付款需提供工程增值税专用发票（税率10%）；工程技术标准及相关要求为执行江苏省电力公司2016年新的居配标准及501号文件等相关要求，并满足徐州供电公司的验收要求；乙方在发生工程质量问题时，隐瞒甲方，或有偷工减料行为、使用假冒伪劣产品行为，除及时进行整改外，另需向甲方支付10000-20000元/次的质量违约金；乙方应在工程完工后10天内向徐州供电公司提供验收申请、全套图纸、电气设备电缆测试报告及其他验收资料、否则按日向甲方支付1000元/天的违约金；因乙方原因达不到合同规定的质量要求时，除必须返工达到验收标准外，乙方还必须一次性给予甲方10000-20000元的赔偿；合同还就其他事项作出约定。2019年8月13日，徐州供电公司就涉案工程出具《新建居住区受电工程竣工验收结论单》，主要内容为：项目名称为九里怡园小区，开发建设单位南城公司；在项目进程一栏载明答复供电方案审核意见时间2017年4月28日、答复设计审查意见时间2018年9月20日、出具竣工验收结论单时间2019年8月13日；竣工验收意见栏载明徐州公司于2019年5月29日组织对九里怡园小区项目进行竣工验收并出具整改意见，2019年8月13日收到相关整改资料；经确认该项目竣工验收合格……可申请启动投运。2019年8月26日，苏通公司（乙方）与南城公司（甲方）双方签订《补充协议》一份，内容为：甲方通过招标选中乙方进行徐州市2013-14号地块九里怡园住宅小区电力配套工程的施工事宜，双方于2018年11月28日签订施工合同。乙方已经按照合同约定于2019年4月26日完成该小区电力配套工程的施工，工程进度款已届支付期限，但是因资金困难原因，甲方尚未按约向乙方支付工程进度款项，现就上述工程进度款项的支付事宜，双方补充约定如下：一、甲方应当按照施工合同约定向乙方支付的工程款总额为4685573.35元，甲方于2019年9月5日前向乙方通过银行转账方式支付工程款200万元。二、剩余工程款2685573.35元，甲方于2019年12月31日前向乙方通过银行转账方式一次性付清。三、乙方应当于约定付款日期前向甲方开具相应金额工程增值税专用发票，即分别于2019年9月1日前向甲方开具总金额为200万元的工程增值税专用发票，于2019年12月5日前向甲方开具总金额为2685573.35元的工程增值税专用发票，具体开票要求及开票税率根据双方施工合同以税务部门规定为准。四、甲方未能按照约定日期付款的，乙方有权要求甲方一次性付清全部工程款，并有权要求甲方支付工程款总金额10%的违约金。五、本协议作为《徐州市2013-14号地块九里怡园住宅小区电力配套工程施工合同》的补充协议，协议一式两份，双方各执一份，自双方签字或者盖章后即具备法律效力。苏通公司与南城公司分别在上述协议上盖章。2019年9月4日，苏通公司向南城公司开具金额为200万元的增值税发票。2019年9月5日，南城公司向苏通公司付款100万元。一审另查明，在涉案电力配套工程竣工图纸中显示混凝土井（040504002001）0座；混凝土井（040504002002）28座，配电箱（充电桩）0台。在徐州供电公司PMS图中亦载明了混凝土井（040504002002）28座。一审审理过程中，南城公司以苏通公司为被告于2019年10月28日另案诉至一审法院，提起诉讼请求为：1.判令南城公司支付延误工期违约金166000元（违约期间为2019年3月9日至2019年8月13日）；2.判令南城公司支付质量整改违约金80000元；3.判令南城公司支付联络线质量违约金200000元；4.判令南城公司赔偿减少工程量损失509542.53元；5.判令南城公司赔偿苏通公司延误工期造成的管理成本损失746889元；6.判令南城公司赔偿苏通公司名誉损失1000000元；7.撤销苏通公司与南城公司之间于2019年8月26日签订的《补充协议》；8.本案诉讼费用由南城公司承担。一审法院立案受理后，于2020年12月8日作出（2019）苏0311民初6597号民事判决，载明，“涉案工程确实存在混凝土井（040504002001）未施工，混凝土井（040504002002）减少施工至28座，配电箱（充电桩）未施工的情况”“根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条‘建设工程施工合同约定工程价款实行固定价款结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少的部分按实结算的，人民法院应予支持’的规定，涉案施工合同虽约定工程价款为固定总价方式，但涉案电力配套工程量因设计变更确有减少，对减少的工程量应当根据上述规定减少相应的工程款。但考虑到苏通公司已另行提起（2019）苏0311民初6196号案件诉讼，要求南城公司支付工程款及违约金等，对于减少的工程量价款在（2019）苏0311民初6196号案件一并处理更为合理。……”。对于双方争议的撤销双方之间补偿协议的问题，该判决并未予以支持。一审法院认为，苏通公司与南城公司之间签订的《徐州市2013-14号地块九里怡园住宅小区电力配套工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，上述合同合法有效。而对于双方争议的《补充协议》，南城公司虽然认为应当予以撤销，并另案提起了诉讼主张，但对于该主张并未得到支持。因此，苏通公司与南城公司均应当按照约定履行各自的义务。苏通公司主张涉案为固定总价合同，并据此主张案涉工程款总价应为4685573.35元，不予支持，理由为：一、案涉施工合同虽然约定实行固定总价结算，但在施工过程中因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少的部分按实结算的，依法应当予以支持。本案中，双方无争议的涉案工程竣工图纸显示混凝土井（040504002001）0座，混凝土井（040504002002）28座，配电箱（充电桩）0台，与苏通公司的投标文件等比较涉案工程量存在减少的情形，苏通公司对涉案工程量的减少亦未提出异议，认定涉案工程确实存在混凝土井（040504002001）未施工，混凝土井（040504002002）减少施工至28座，配电箱（充电桩）未施工的情况，故对于南城公司抗辩的涉案施工工程总价应予以调整的主张予以支持。根据苏通公司提交的投标文件中关于分部工程量单价的约定和涉案施工合同中关于税费的约定，经计算涉案减少的工程量价款为[20台×76**.4元+49座×1220.64元+（71-28）座×5227.94元]×1.1=480788.86元。二、根据双方签订的补充协议可以看出，双方签订该协议的主旨系南城公司未按施工合同约定支付工程进度款，故对于工程进度款支付事宜另行进行了补充约定，并且约定该补充协议为施工合同的补充协议。同时，苏通公司未举证在该协议签订时，双方对工程量减少引发的工程总价变动事宜进行了协商。因此，综合协议签订背景、约定内容等，该补充协议应视为双方对于工程进度款支付的约定，不能视为双方在工程竣工后的结算协议。综上，涉案工程的工程总造价应为4204784.49元（4685573.35元-480788.86元），南城公司已支付100万元，故尚应支付苏通公司3204784.49元。对于违约金的问题，根据双方施工合同及补充协议的约定，南城公司确实存在未按时支付工程进度款的问题，双方在协议中约定了违约金的计算方式，因此，对于苏通公司主张的违约金，认定为420478.4元（4204784.49元×10%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，一审法院判决：一、徐州市南城房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内向江苏苏通电力工程有限公司支付工程款3204784.49元；二、徐州市南城房屋开发有限公司于判决生效之日起十日内向江苏苏通电力工程有限公司支付违约金420478.4元；三、驳回江苏苏通电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费40033元、保全费5000元，合计45033元，由江苏苏通电力工程有限公司负担4231元，徐州市南城房屋开发有限公司负担40802元。本案二审期间争议焦点为：本案工程款数额应如何认定；一审核减未施工的混凝土井、配电箱等项目的价款数额是否正确。二审中，上诉人苏通公司提交如下证据材料：1、苏通公司与南城公司之间工作联系函及相应的邮递材料，证明苏通公司于2019年8月23日向南城公司发出工作联系函，要求南城公司于2019年8月26日前将进度款付清，以保证2019年8月27日正常送电工作。南城公司收到苏通公司送达的工作联系函后，才与苏通公司协商后签订补充协议。2、苏通公司朱华明与南城公司徐鸿之间的微信聊天记录（其中包含徐鸿修改后的补充协议），证明苏通公司与南城公司对协议的内容进行过反复修改和磋商，在南城公司初步修改的补充协议中，已对工程款总金额为4685573.35元予以确认。南城公司质证意见:证据1-2真实性予以认定，但与本案争议焦点没有关联性。苏通公司主张在签订补充协议过程中双方已经对工程量进行了确认，不符合事实。补充协议中数额是根据建设工程施工合同确定的，建设单位从未对工程量及工程价款进行过单独的、专项的确认。补充协议是在送电之前南城公司被迫签订的，根本不是最终的结算协议。二审中，被上诉人南城公司未提交新证据。本院对苏通公司二审提交的证据1-2真实性予以认定。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。本院认为，南城公司与苏通公司签订的《徐州市2013-14号地块九里怡园住宅小区电力配套工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。关于苏通公司与南城公司之后签订的补充协议，从涉案工程的实际施工情况和付款情况可以看出，双方签订补充协议的目的系在南城公司逾期付款后对工程进度款支付事宜进行进一步约定。补充协议中载明的工程款数额4685573.35元，实际上就是双方合同约定包死价，说明双方在签订补充协议时，并未对工程量进行实际核算。该数额仅为支付进度款时的一个依据。虽然涉案建设工程施工合同为固定价款合同，但该工程在建设过程中存在工程量减少的情形，且南城公司以此为由提出调整涉案工程总价款的要求，根据相关法律规定，应当支持南城公司对工程量减少的部分按实结算的请求。本案中工程款数额应为涉案建设工程施工合同中约定的总价款减去工程量减少部分的价款。此外，南城公司起诉的另案生效判决也已经认定“苏通公司存在未施工部分、应予扣减工程量”。故一审从总价款4685573.35元中核减苏通公司未施工的混凝土井、配电箱等项目的价款数额480788.86元，并无不当。综上所述，苏通公司上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40033元，由江苏苏通电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 崔金城审判员 胡元静二〇二一年四月十三日书记员 金宇婷