湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终616号上诉人（原审被告）：毛诗庆，男，1967年10月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，上诉人（原审被告）：祁文利，女，1970年4月17日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，上诉人（原审被告）：邹操，男，1987年2月13日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，上诉人（原审被告）：章雪平，女，1989年12月30日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，上诉人（原审被告）：熊文豪，男，1993年11月14日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，委托诉讼代理人：万如雪，熊文豪之妻，汉族，住湖北省武汉市江夏区，上诉人（原审被告）：石君，女，1986年11月26日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，上述五上诉人共同的委托诉讼代理人：毛诗庆，身份情况如上。上诉人（原审被告）：李媛，女，1992年3月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，委托诉讼代理人：王小勇，李媛之夫，1991年10月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，上诉人（原审被告）：肖小梅，女，1988年9月21日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，上诉人（原审被告）：刘顺，男，1989年3月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，上诉人（原审被告）：刘凤梅，女，1983年9月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，被上诉人（原审原告）：叶文杰，男，1988年2月7日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：熊紫倩，叶文杰之妻，1992年8月14日出生，汉族，住湖北省当阳市，委托诉讼代理人：苏鹏杰，湖北言和律师事务所律师。原审被告：北京海天环艺家居装饰有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市武昌区友谊大道**2008新长江广场****。负责人：叶敏，该公司经理。原审第三人：保利（武汉）物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区关山大道**保利国际中心第****。法定代表人：王东北，该公司董事长。上诉人毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、李媛、肖小梅、刘顺、刘凤梅因与被上诉人叶文杰、原审被告北京海天环艺家居装饰有限公司武汉分公司（下称海天环艺武汉分公司），及原审第三人保利（武汉）物业管理有限公司（下称保利物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理案件后，依法组成合议庭，于2021年3月17日公开开庭进行了审理。毛诗庆本人并作为祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君的委托诉讼代理人，熊文豪的委托诉讼代理人万如雪，李媛的委托诉讼代理人王小勇，叶文杰的委托诉讼代理人熊紫倩和苏鹏杰到庭参加诉讼。上诉人肖小梅、刘顺、刘凤梅，原审被告海天环艺武汉分公司、以及原审第三人保利物业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、李媛、肖小梅、刘顺、刘凤梅上诉请求：撤销原判，依法改判或裁定发回重审。事实与理由：一、原判载明的书记员与开庭时的书记员不同，也未在此前告知变更事宜，剥夺了当事人申请回避的权利，程序违法。二、原判遗漏诉讼主体。肇事的饮料瓶十分常见，无法明确来自于11楼及以上哪一户业主。另外，开发商交付房屋时，房屋公共下水管道口开放，不能排除已装修业主的嫌疑，也不能排除未装修业主的嫌疑，11楼及以上楼层的该公共下水管道的所有使用人都有使肇事饮料瓶下坠的可能性。接收交付房屋后未装修的不等于未使用，本单元11楼及以上的所有业主都有侵权可能，一审法院应当根据盖然性原则通知所有11楼及以上业主参与诉讼。另外，一审法院要求已装修的业主提供充分证据才排除其与本案返水损失之间的因果关系，直接排除了未装修的业主也应提供充分证据排除与本案损失之间的因果关系。三、保利物业公司是具有保证公共管道畅通义务的专业公司，其已知公共管道堵塞导致了案涉房屋返水受损，却未第一时间取出异物，放任异物继续堵塞公共水管，也未将此重大隐患第一时间通报给以上楼层的全体业主，告知停止用水或者采取临时停水措施，避免损害进一步发生，使得案涉房屋五天后再次返水受损。保利物业公司未履行物业管理职责和义务，其与叶文杰应当对案涉房屋的第二次返水损失承担全部责任。叶文杰主动放弃追究保利物业公司的赔偿责任，不能保证保利物业公司会说出案涉房屋第一次返水的真相，不能排除保利物业公司已经以减免物业服务费的形式向叶文杰赔偿了部分损失。四、两次鉴定的费用10800元、7200元均不应当计入本案损失范围。1、房屋返水原因依据日常生活经验规则就可以判断和发现，一审法院也是根据疏通时各方所见所闻判断了饮料瓶堵塞导致返水，加之本案不涉及房屋公共水管标准、质量等因素，故本案无需进行鉴定。另外，广州中恒房屋安全鉴定有限公司没有房屋损毁（返水）原因的鉴定范围，其鉴定意见无效。再者，该鉴定意见用于另案，且作出时间早于叶文杰起诉时间，另案已经过实体处理后，该鉴定意见与本案无关。2、李媛等人都是收到一审开庭传票后才知道叶文杰遭受损失，既没能参与选择鉴定机构，也没能见证案涉房屋内受损财产情况，两鉴定都违反法定程序。3、评估鉴定的部分项目和金额虚高，不符合日常生活经验规则，应不予采信。比如，全房定制柜维修费用3万元、主卧床更换费用5020元，显然过高。五、根据生活经验，塑料饮料瓶从高空自由坠楼，速度会越来越快并直接坠落到一楼。根据高度盖然性原则，肇事的饮料瓶卡在涉案房屋专有部分的下水管与公共下水管道交界处，应该是叶文杰自己造成这一结果的可能性最大。另外，叶文杰、海天环艺武汉分公司、保利物业公司发现异物后用水冲洗也不能排出异物，可以推测出饮料瓶的主体在案涉房屋的专用下水管道内，因此，应该是叶文杰自己使用的塑料瓶掉进了其专用下水管道卡口处，或者是海天环艺武汉分公司使用的塑料瓶掉进了该房屋专用下水管道卡口处。这与广州中恒房屋安全鉴定有限公司回复函所称的“离卡口处越近，概率越高”结论相符。六、在涉案房屋损失分摊方面，叶文杰应当承担主要责任。1、叶文杰在房屋装修完成后，长时间未查看涉案房屋，明显存在疏忽大意的过失。2、涉案房屋先后被水泡两次，叶文杰发现有异物堵塞后不取出异物，应当对该放任行为承担主要责任。3、虽然公共下水管道堵塞涉嫌侵权适用过错推定原则，相关使用人均可能承担侵权责任，但涉案饮料瓶有可能来源于装修该房屋的海天环艺武汉分公司，其也应当承担责任。4、本案情形不能类比高空抛物，且叶文杰自动放弃向开发商、保利物业公司主张权利，其放弃的部分损失不应由其他七户平摊。七、案涉房屋两次泡水造成损失，但李媛等人对第二次浸泡不应当承担责任，叶文杰未举证证明第一次泡水造成的损失，应当承担举证不能的责任。八、一审法院虽于2020年10月26日作出判决，但于11月10日才交付邮寄并于12日送达。叶文杰辩称：叶文杰家人清理房屋时发现有渗水，当即通知物业公司把管道切开取出异物，所以第二次返水没有造成损失。原判认定事实清楚，证据确凿，请求驳回上诉，维持原判。海天环艺武汉分公司、保利物业公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面意见。叶文杰向一审法院起诉请求：1、判令李媛、毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅、海天环艺武汉分公司共同赔偿财产损失77110元；2、判令李媛、毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅、海天环艺武汉分公司共同承担房屋空置损失每月2700元，自2019年7月20日至2020年8月31日，共计13个月，合计金额35100元；3、判令李媛、毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅、海天环艺武汉分公司共同承担本案鉴定费用20000元。一审法院认定事实：叶文杰于2017年购置位于武汉市江夏区藏龙岛办事处栗庙村保利清能西海岸南区三期G33A栋1101号商品房。2018年12月23日叶文杰的妻子熊紫倩与海天环艺武汉分公司签订装饰装修工程施工合同，由该公司对涉案房屋进行装修。2019年5月26日，涉案房屋装修工程通过叶文杰验收。2019年7月20日，叶文杰第一次发现涉案房屋因返水被浸泡，同日，叶文杰同海天环艺武汉分公司、保利物业公司，对涉案房屋进行疏通。疏通过程中，因涉案房屋楼下10楼不允许进入，由此从9楼进入从下向上疏通，破管后掉下一个铁片，疏通后该异物进入涉案房屋支管与主管连接处，叶文杰在涉案房屋冲水后仍然无法将异物冲进主管，三方为保持现场证据情况并未取出异物。2019年7月25日涉案房屋再次返水，后异物被取出。经一审法院委托，广州天信保险公估有限公司湖北分公司于2019年11月14日出具评估报告书，涉案房屋财产损失为77110元；每月空置损失为2700元。另经一审法院委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2020年5月23日出具房屋受损原因鉴定报告：武汉市江夏区藏龙岛办事处栗庙村保利清能西海岸南区三期G33A栋1101号叶文杰房屋受损原因是由于主排水管道内有异物（塑料瓶），造成排水管阻塞，导致房屋返水被浸泡所致。由于塑料瓶从高处掉落而下，其中坠落方向和形态无法确认，直至卡在申请人房间下方的止水阀上，从而发生管道阻塞、房间内返水现象。综上分析，塑料瓶可能来源于申请人及以上某一楼层。叶文杰为以上评估、鉴定支付了共计20000元。一审法院在审理过程中依职权向广州仲恒房屋安全鉴定有限公司去函，要求其对涉案房屋受损原因（塑料瓶来源于申请人和塑料瓶来源于申请人以上某一楼层两者之间，谁的盖然性最大）进行补充鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2020年6月30日向一审法院回复，涉案矿泉水瓶连同污水物竖向下落是可以通过任何楼层的，一旦横向就会在某一层的逆止阀处卡住，每层都安装有逆止阀，安装逆止阀的作用就是减小水高处落下的冲击力，有一定的防止水倒流的作用，矿水瓶在管内高处落下逆止阀处都会有碰撞发生，所以矿水瓶进入管道的楼层，离卡口处越近的楼层的概率越高。诉讼中，被告毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅申请追加涉案房屋所在楼栋11楼以上其他业主为本案共同被告，一审法院依职权调取保利物业公司处有关涉案房屋所在楼栋装修备案表，该表显示该楼栋业主除本案被告外，均未在涉案房屋发生返水情形前进行装修。一审法院另查明：李媛系涉案房屋所在楼栋12层1室所有人，毛诗庆、祁文利系14层1室共同共有人，章雪平、邹操系15层1室共同共有所有人，熊文豪与万如雪系16层1室共同共有人，石君系17层1室所有人，刘顺、肖小梅系23层1室共同所有人，刘凤梅系25层1室所有人。一审法院认为，本案争议焦点为：李媛、毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅、海天环艺武汉分公司与叶文杰房屋受损是否存在因果关系以及承担责任的大小。关于叶文杰房屋受损的原因，根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的房屋安全鉴定报告及回复函，涉案房屋受损是主排水管道内有异物，即塑料瓶，造成排水管阻塞，导致房屋返水被浸泡所致。该塑料瓶可能来源于叶文杰房屋及以上某一楼层，且该塑料瓶进入管道的楼层，离卡口处越近的楼层的概率越高。毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅主张涉案房屋返水按照鉴定机构回复函意见，应当排除楼上住户导致的可能性。一审法院认为，按照鉴定意见，异物来自于叶文杰房屋及以上某一楼层，进入管道的楼层离卡口处越近的楼层的概率越高，但涉案房屋经过疏通，异物所处位置发生改变，无法排除楼上住户致损的可能性，且毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅均未能提供证据排除其与叶文杰房屋返水致损之间的因果关系，对于毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅的主张，一审法院不予采纳。李媛辩称其与叶文杰房屋返水致损之间无任何因果关系，因未提供证据证明，一审法院不予采纳。海天环艺武汉分公司辩称其对涉案房屋进行的房屋装修工程已竣工验收，与涉案房屋返水致损之间无任何因果关系，不承担侵权责任。一审法院认为，海天环艺武汉分公司提交照片、微信聊天记录等证据证明其装修工程于2019年5月竣工验收，已履行完毕其与叶文杰签订的合同所确定的义务，叶文杰不能举出相应证据证明其房屋返水致损与海天环艺武汉分公司的装修行为之间有因果关系，其要求海天环艺武汉分公司承担侵权责任的主张，一审法院不予支持。综上，李媛、毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅均不能提供证据排除其自身与涉案房屋返水致损之间无因果关系，故对叶文杰的财产损失，李媛、毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅应予公平合理分担。同时，叶文杰亦无法排除自身与涉案房屋返水致损之间无因果关系，故对其损失亦应自行承担部分责任。关于本案主体问题，毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅主张涉案房屋所在楼栋十一楼以上业主均有涉嫌侵权的可能，应当追加十一楼以上所有业主参与本案诉讼。一审法院认为，从保利物业公司调取的房屋备案表显示，除本案现有被告外，该楼栋十一楼以上其他业主，或未对其房屋进行装修，或于涉案房屋发生两次返水后进行装修，可以排除其与本案侵权行为的关联性，对毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅的主张一审法院不予采纳。关于叶文杰的损失具体金额问题，根据广州天信保险公估有限公司湖北分公司出具的评估报告书，叶文杰房屋财产损失为77110元，每月空置损失为2700元。李媛、毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、肖小梅、刘顺、刘凤梅、海天环艺武汉分公司均主张损失金额过高，但均未申请重新鉴定、评估。故对于叶文杰财产损失的标准，一审法院采纳该份评估报告书的结论。关于叶文杰房屋空置时间，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，叶文杰在损害发生后并未采取相应的措施减少损害的扩大，应承担一定的民事责任。一审法院酌定叶文杰房屋空置时间为1个月，空置费核定为2700元。叶文杰支付的鉴定、评估费系为确定事故发生原因以及损失大小所支出的费用，应当纳入叶文杰损失范围内。故，叶文杰房屋财产损失为77110元，空置损失为2700元，鉴定、评估费20000元，共计99810元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条、第十五条第一款第六项、第十九条、第二十六条规定，一审法院判决：一、李媛于判决生效之日起十日内补偿叶文杰财产损失12476.25元；二、毛诗庆、祁文利于判决生效之日起十日内补偿叶文杰财产损失12476.25元；三、邹操、章雪平于判决生效之日起十日内补偿叶文杰财产损失12476.25元；四、熊文豪于判决生效之日起十日内补偿叶文杰财产损失12476.25元；五、石君于判决生效之日起十日内补偿叶文杰财产损失12476.25元；六、肖小梅、刘顺于判决生效之日起十日内补偿叶文杰财产损失12476.25元；七、刘凤梅于判决生效之日起十日内补偿叶文杰财产损失12476.25元；八、驳回叶文杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2944元，减半收取计1472元，由叶文杰负担184元，李媛负担184元，毛诗庆、祁文利负担184元，邹操、章雪平负担184元，熊文豪负担184元，石君负担184元，肖小梅、刘顺负担184元，刘凤梅负担184元。原判认定事实属实，本院予以确认。二审中，毛诗庆等上诉人表示，就原判中所载明的书记员，没有申请其回避的事由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，本院二审针对毛诗庆等人的上诉请求和理由进行审理。本案二审争议焦点及本院评判如下：一、关于应否追加当事人毛诗庆等人上诉认为，造成返水事故的饮料瓶可能来源于案涉房屋所在单元十一楼及以上楼层，相关全部业主都应当参加本案诉讼，并申请追加未装修的业主参与诉讼。本院认为，案涉房屋所在单元的排水主管被饮料瓶堵塞，导致室内返水造成损失。该饮料瓶来自于案涉十一楼或以上楼层的房屋，但经鉴定无法确定具体来源，而该饮料瓶的出现需以有人到达相关房屋为基本前提，已装修房屋中有人到场的可能性和次数明显远大于未装修房屋，在无法排除十一楼及以上任一楼层房屋的情况下，认定该饮料瓶造成的损失由已装修房屋的业主承担，更符合生活经验法则和高度盖然性原则。未装修房屋内有人到达的可能性和次数相比已装修房屋特别是已实际入住的房屋，百不足一，由这些房屋的使用造成本案事故的可能性过小，本案中无需追加未装修房屋的业主参与诉讼。鉴定意见认为，不能排除案涉饮料瓶来源于本单元十一楼及以上楼层房屋的可能性，叶文杰或海天环艺武汉分公司使用的饮料瓶掉进排水管道内只是其中的可能性之一，毛诗庆等人上诉认为该可能性是唯一的，没有事实依据。由此，一审法院判令案涉房屋本单元十一楼及以上楼层房屋中已装修的业主共同分担损失，处理正确。二、关于鉴定为确定案涉饮料瓶的来源和返水所造成的损失，先后由两机构进行了鉴定。毛诗庆等人上诉认为，根据生活经验就可以判断该饮料瓶的来源，本案中无需进行鉴定，上诉人不应当承担相应的鉴定费用。另外，评估鉴定中的部分项目和金额虚高，鉴定意见应不予采信。本院认为，案涉房屋所在单元排水管内空间较小且在每层楼设有接口，加之这些接口中随时可能有水流等排放物，故案涉饮料瓶在排水管中不是简单的自由落体状态，其来源事宜属于专门性技术问题，应当首选通过鉴定来确定。毛诗庆等人认为无需进行鉴定的理由不成立。案涉两次鉴定都是人民法院依法委托完成，毛诗庆等人虽未参与鉴定，但其并未提交证据证明两次鉴定违反其他法定程序或鉴定意见明显存在错误，其认为鉴定意见应不予采信，以及鉴定费用不应列入本案损失范围的理由，均不成立。毛诗庆等人另就评估鉴定提出的异议未提交充足的相反证据予以证明，本院对其异议不予支持。三、关于保利物业公司的责任毛诗庆等人认为，保利物业公司作为专业公司，未第一时间取出异物，也未第一时间向以上楼层业主通报重大隐患，放任损失的进一步扩大，应与叶文杰承担案涉房屋第二次返水损失的全部责任。叶文杰则认为，第二次返水发生时，其家人正好在现场，保利物业公司接到通知后马上到场并取出了案涉饮料瓶，该次返水未造成损失，其在本案中主张赔偿的只是第一次返水所造成的损失。保利物业公司对叶文杰的这一陈述予以认可。本院认为，若案涉房屋确实存在第二次返水损失的情况，毛诗庆等人的上诉理由成立，但从叶文杰提交的照片看，取出堵塞管道饮料瓶时室内地面未见明显水淹痕迹，叶文杰所述第二次返水时其家人在场并第一时间通知保利物业公司取出堵塞物未造成第二次返水损失的情况属实，保利物业公司对此陈述亦予以认同，故毛诗庆等人上诉认为保利物业公司应承担第二次返水所扩大的损失，没有事实基础。毛诗庆等人还上诉认为不能排除保利物业公司已经以减免物业服务费的形式向叶文杰赔偿了部分损失，但其就此未提交任何证据予以证明，故本院对其该项上诉理由不予支持。四、关于一审程序毛诗庆等人认为原判载明的书记员与开庭时的书记员不同，且未提交告知，剥夺了其申请回避的权利。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。……”，立法目的是确保对案件公正审理。一审法院开庭时的书记员与判决书载明的书记员不同，审理程序确有不当，但毛诗庆等人二审中认可判决书所载明书记员并不存在回避方面的法定情形，前述瑕疵未影响公正审理。原判落款日期为2020年10月26日，一审法院于11月10日才交付邮寄，但该段时间的经过并不影响本案公正审理，故毛诗庆等人就此提出的上诉理由，本院不予支持。综上，毛诗庆等人的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2944元，由毛诗庆、祁文利、邹操、章雪平、熊文豪、石君、李媛、肖小梅、刘顺、刘凤梅负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  张 剑审判员  王丹红二〇二一年四月六日法官助理刘霞书记员钟家鹏