湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终260号上诉人（原审被告）：蒋雪梅，女，1974年10月27日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，被上诉人（原审原告）：杨兵，男，1966年4月17日出生，住湖北省荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：赵立平，荆门市掇刀区白庙法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李勤，荆门市掇刀区白庙法律服务所法律工作者。上诉人蒋雪梅因与被上诉人杨兵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭进行了审理，上诉人蒋雪梅、被上诉人杨兵及其委托诉讼代理人赵立平到庭参加了诉讼。经本院组织双方当事人调解，因双方差距过大，未能达成调解协议。本案现已审理终结。蒋雪梅上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回杨兵的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由杨兵负担。事实与理由：一、本案应为承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。二、一审判决蒋雪梅向杨兵支付剩余的款项及违约金无事实与法律依据。诉争合同在履行过程中，杨兵没有按照双方口头约定的“大棚必须按照外校苑花卉大棚的模式和质量标准”制作。对此事实，蒋雪梅已提供了相应的证据。三、一审法院存在程序违法。杨兵答辩称，一、本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当，即便本案定为承揽合同纠纷，对本案的处理也没有影响。二、一审判决在事实认定及证据审查方面并无违法情形。三、一审法院不存在程序违法的情形。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨兵向一审法院起诉请求：一、判令蒋雪梅支付杨兵欠款18360元及违约金7072元并支付逾期付款损失（以25432元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%为标准，自2018年10月2日起计算至实际给付之日止）；二、诉讼费由蒋雪梅承担。一审法院认定事实：2018年9月24日，蒋雪梅作为甲方，杨兵作为乙方，双方签订了一份《春天花卉大棚建设施工合同书》，约定由杨兵为蒋雪梅建设四个大棚，包工包料，建筑面积416平米，按每平方85元计算工程款。工程质量约定为钢管立柱50×2；拱杆32×1.5；内拱1.5×1.5，全部热镀锌钢管达到国家标准；膜里薄膜无滴膜。工期为2018年9月25日开工，一星期完工，下雨天推迟。甲方负责做好施工前的通水通电等，乙方施工要严格按照技术要求施工，不得偷工减料，否则甲方要求乙方停止施工。付款方式为甲方付给材料款2万元，剩余款项完工后一次性付清。同时附加对主要的材料使用年限一并作出了约定。如一方违约，负责支付20%违约金。合同签订后，杨兵实际施工的建筑面积为416平米，蒋雪梅除支付材料费2万元外，完工后剩余的款项未付。在施工中，双方还口头约定将遮阳设施交由杨兵施工，蒋雪梅大棚的外围、地坪由杨兵介绍交由他人施工。蒋雪梅另向他人支付了1万元工程款。杨兵施工的遮阳设施未按照双方约定的合同期限完工。杨兵主张在合同外另增加大棚的外围3块大门，每块600元，总价1800元；遮阳立柱40支，口头约定价款1200元，但杨兵未提供证据证明。蒋雪梅主张杨兵工期逾期，偷工减料，质量存在严重问题，其主要问题是应当使用无滴膜，但杨兵使用的是流滴膜，要求杨兵履行保修义务未果，也未提供证据证明。杨兵要求蒋雪梅支付剩余款项遭到拒绝，双方发生争议，杨兵为此诉至一审法院。一审法院认为，双方当事人签订的《春天花卉大棚建设施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。关于本诉，杨兵完成施工合同义务后，蒋雪梅应按约定向杨兵支付工程价款，故对杨兵请求蒋雪梅支付工程款15360元（416㎡×85元/㎡-20000元）的诉讼请求，予以支持。关于杨兵请求蒋雪梅支付合同外的3000元增量工作的工程款，因杨兵未提交相关证据，对该诉请，不予支持。蒋雪梅逾期付款已构成违约，杨兵请求蒋雪梅依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，支付欠付工程款总额20%的违约金并无不当，故一审法院确认蒋雪梅应支付违约金3072元（15360元×20%）。对杨兵主张的超出上述范围的工程款及违约金数额部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、蒋雪梅于判决生效之日起3日向杨兵支付工程款15360元及逾期付款的违约金3072元，合计18432元；二、驳回杨兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费436元，由蒋雪梅负担316元，由杨兵负担120元。二审中，蒋雪梅提交了其与一审书记员的微信聊天记录，拟证明其向一审提交的视频、照片等证据。本院认为，经查阅一审卷宗，蒋雪梅提交的光盘等证据均保存在该卷宗内。一审庭审笔录亦记载了杨兵对蒋雪梅提交证据的质证意见，杨兵的委托代理人的代理词中亦对蒋雪梅的证据进行了回应，一审判决书中亦对证据视频资料予以列明。因此，一审法院对蒋雪梅提交的证据进行了举证、质证和认证，符合法律规定。本院经审理查明，一审认定的事实属实，予以确认。本院认为，杨兵与蒋雪梅签订的《春天花卉大棚建设施工合同书》系双方当事人真实意思的表示，且并不违反法律强制性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定履行各自义务。蒋雪梅上诉主张，该合同系承揽合同并非建设工程施工合同，故蒋雪梅有权拒付杨兵剩余的工程款项。但建设工程施工合同系承揽合同的一种特殊形式，承揽合同所具有的特征，建设工程施工合同一般亦有相同的特征。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定了定作人与承揽人对工作成果的质量产生争议后应如何处理，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条亦有相同的规定。因此，本案系承揽合同纠纷亦或是建设工程施工合同纠纷，不影响处理结果，考虑到涉案工程履行的实际情况及审判管理的需要，本案案由仍确定为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点为，一、蒋雪梅是否应支付杨兵剩余款项及违约金；二、一审程序是否违法。一、蒋雪梅是否应支付杨兵剩余款项及违约金《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案中，蒋雪梅欠付杨兵款项共计15360元，双方均无异议。现蒋雪梅上诉主张，因杨兵施工质量有严重问题、工期延误等问题，其有权拒付剩余工程款。那么，蒋雪梅上诉主张的事实实际上包括：本案存在大棚施工质量问题、不符合约定标准、工期延误，且杨兵存在拒绝修理、返工或者改建的事实，以及因拒绝修理、返工或者改建，导致蒋雪梅损失的具体数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项之规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”蒋雪梅应对上述事实承担举证责任。1.蒋雪梅上诉主张，其与杨兵约定涉案大棚按照“外校苑”花卉大棚的模式和质量标准制作。但《春天花卉大棚建设施工合同书》却没有“外校苑”的字样，反而对材料的品种，钢管立柱、拱标、内拱的尺寸及数量等作出了详细的约定。从合同本身看，很难看出涉案工程与“外校苑”花卉大棚工程的联系。蒋雪梅举证其与杨兵曾到“外校苑”花卉大棚考察，但究竟双方约定的系与“外校苑”的花卉大棚完全相同，还是按照其一定的标准规格制作，并无证据证实。再者，即便如蒋雪梅所述，双方约定按“外校苑”花卉大棚的标准，那么，涉案工程与该标准的差距有多少，蒋雪梅亦未提供证据证明。2.关于质量问题。从蒋雪梅一审提交的照片和视频看，确有水滴从塑料大棚的斜坡的连接缝隙滴入。仅从照片和视频中无法判断大棚的材料使用的不是无滴膜，且该大棚从使用到诉讼已经过约2年时间，并无证据证实蒋雪梅验收时就存在此问题。3.关于工期。简雪梅主张实际施工工期为1个月，杨兵主张是在约定工期内完工，仅因雨天及道路维修延误了几天。但即便如蒋雪梅所述涉案工程系在1个月内完成，一审法院即已考虑到此因素，故未按合同约定标准计算违约金，而是酌定了违约金的数额。最后，从庭审过程看，杨兵还是履行了合同约定的维修义务。在《春天花卉大棚建设施工合同书》约定的保修期内，杨兵仍有继续维修等合同义务。综上，蒋雪梅的该项上诉理由，不能成立，不予支持。二、一审程序是否违法首先，蒋雪梅主张其提交的证据，未经一审法院质证及认证。蒋雪梅提交的证据在一审经过举证、质证和认证的事实，在本判决前文事实部分已查明，此处不再赘述。再者，蒋雪梅主张，一审法院在接收证据时未提供收据，故一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。经查，该事实存在，但该事实并非《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，且蒋雪梅的证据已经一审当庭质证，是否出具收据实际不会影响到蒋雪梅的权利，故对蒋雪梅的该项上诉主张，不予采纳。综上所述，蒋雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理436元，由上诉人蒋雪梅负担。本判决为终审判决。审判长 苏 华审判员 杨红艳审判员 王 冉二〇二一年四月十四日书记员 陈锦书