河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫10民终39号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：禹州万丰置业有限公司，住所地：禹州市颍川办柏山路中段东侧（名亨花园8号楼1单元6—7层）。法定代表人：温留战，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李伟、张国超，河南迅迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陈大露，女，生于1985年8月1日，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：梁军，河南光宇律师事务所律师。上诉人禹州万丰置业有限公司（以下简称万丰公司）因与被上诉人陈大露房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院作出的（2020）豫1081民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万丰公司的上诉请求：一、依法撤销禹州市人民法院（2020)豫1081民初3026号民事判决书,改判被上诉人向上诉人支付商铺尾款100万元并赔偿违约金或将本案发回重审;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅仅根据涉案商铺被抵押这一事实,在没有查明涉案商铺是否一定不能办理产权证书,没有出现被上诉人无法取得商铺这一确定后果的情况下,径直引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定作出判决，属于适用法律错误。二、一审法院认为双方签订的销售协议书中未约定商铺交付期限与事实不符。三、双方签订的销售协议书合法有效,且不存在依法应当解除的理由,陈大露应当按照合同约定按时足额支付剩余房款并承担违约责任。四、最新修改的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号修改的司法解释之一）已经将原司法解释的第八条删除，故一审法院作出判决已经没有法律依据，应当依法改判。《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。”根据《民法典》的规定，即使买受人购买的房屋上存在抵押权，在满足买受人和出卖人约定条件的情形下，出卖人通知抵押权人后，即可为房屋办理过户手续，保证买受人可以实现购买房屋并取得产权证书的目的。本案中，根据双方签订的《铂金翰宫项目商铺销售协议书》约定，万丰公司为涉案房屋办理产权证的时间是总房款付清之日起18个月内，双方也对付款时间进行了约定，陈大露目前已经逾期付款，并不符合双方约定的办理产权证书的条件。在陈大露交清剩余房款的前提下，万丰公司可以保证按期交付涉案商铺并为涉案商铺办理产权证书，陈大露完全可以实现购买商铺的目的。新司法解释规定：“城市房地产管理法（1995年1月1日施行）施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”根据新司法解释规定，一审法院判决解除双方签订的销售协议书不仅没有事实依据，其作出判决的法律依据亦不存在，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。陈大露辩称，一审判决完全正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。一、万丰公司将房屋卖给被上诉人后，在未告知被上诉人的情况下，又将房屋抵押给他人是不争的事实。被上诉人签订协议书缴纳首付款后，发现《协议书》第四条约定“甲方已经如实告知乙方购买的商铺存在抵押和租赁的法律事实，乙方也明知甲方出售给乙方的商铺现有第三方抵押权和租赁事实的存在，但乙方仍然自愿同意购买该商铺。”但却没有看到万丰公司提供的抵押合同，而且发现协议书没有约定房产交付时间。后万丰公司营销人员称被上诉人征信有问题，原来承诺的按揭贷款也不能办理了。被上诉人感觉上当要求万丰公司退房返还房款。万丰公司不仅不退房反而起诉被上诉人索要下余的购房款，被上诉人提起反诉。诉讼过程中查明，2019年1月14日，万丰公司在被上诉人购买之前用包括涉案商铺在内的房产与案外人签订抵押合同，后该抵押解除。2019年12月23日，在被上诉人购买商铺之后，万丰公司再次签订抵押合同，且未告知被上诉人，存在严重违约行为和欺诈行为，证据确实充分。二、一审适用法律正确。万丰公司主张解除合同需要满足两个条件，第一个条件是司法解释原文，毫无争议，但第二个条件完全是上诉人自己的理解没有法律依据支持。且本案商铺已卖给被上诉人，在没有告知被上诉人情况下又进行抵押，抵押的房产抵押权人有优先受偿权，购房人无法对抗抵押权人，房产随时都有被拍卖、变卖的风险，且抵押期间，所有权证是不能办理变更登记的，买受人无法取得房屋所有权证。三、万丰公司对协议书有关内容的解释与证据、事实和法律不符。协议书第三条约定是把按揭贷款作为主要还款方式。万丰公司私自将房屋抵押贷款，造成按揭贷款根本无法办理，后续房款无法支付，责任应由万丰公司承担。该协议没有约定交房时间，对被上诉人存在严重的欺诈行为，无法实现合同目的。万丰公司解释称根据协议书第四条，其将商铺交付的前提是被上诉人交清房款且原租赁合同期限届满。但没有交付房款的责任应由万丰公司承担，且至今万丰公司都没有给被上诉人提供租赁合同，也不知道租赁期限，该约定系万丰公司的欺诈行为。协议约定的办理产权证的期限也无法确定。四、根据法律不溯及既往的原则，法释2020-17号修改的司法解释之一就是商品房买卖合同解释尚未出台，一审适用原司法解释完全正确。上诉人提出的民法典406条也具有不溯及既往的效力，对本案不适用，该条文是说抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，本案存在两次抵押，我方购买之前存在一个抵押，该抵押解除后在我方购买期间又进行了一次抵押，该行为比较恶劣，造成被上诉人无法取得该房产。万丰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告商铺尾款人民币100万元，并按总房款每日0.1‰的标准支付原告自2020年3月9日起至实际支付之日止的违约金（截止2020年5月29日，违约金共计20528.82元）。2、本案受理费、保全费由被告承担。陈大露向一审法院提出反诉请求：1、判令解除反诉原告陈大露与反诉被告万丰公司签订的《铂金翰宫项目商铺销售协议书》；2、判令被告返还原告已经缴纳的购房款1503515元及资金占用费、利息（从2019年3月8日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息全部结清之日止）。一审法院认定事实：双方对下列要素事实没有争议：2019年3月8日，以万丰公司为甲方，陈大露为乙方，签订《铂金翰宫项目商铺销售协议书》，协议书第一条约定，乙方自愿购买甲方所有的位于禹州颍××段××铂××小区商业街××＃—××号商铺（以甲方实际交付给乙方的商铺现状为准），该商铺建筑面积约为238.43㎡。第二条约定，该商铺的出售单价为人民币10500元／㎡，甲、乙双方协商一致，本协议总房款为人民币贰佰伍拾万叁仟伍佰壹拾伍元整（￥2503515元）。双方约定的付款方式为分期付款。协议议约定，乙方应在2019年3月8日前先行支付总房款的60%，即交付人民币（大写）壹佰伍拾万叁仟伍佰壹拾伍元整（￥1503515元）。剩余房款人民币壹佰万元整（￥1000000元），2020年3月8日，交付金额为人民币壹佰万元整（￥1000000元）。双方同时约定辅助付款方式为：每年3月8号支付剩余房款的40%，壹年付清（甲方协助乙方按揭成功也视为付清）。协议第四条甲、乙双方的声明并共同遵守以下约定：1、甲、乙双方共同确认：自本协议签订之时，甲方已经如实告知乙方购买的商铺存在抵押和租赁的事实存在，但乙方仍然自愿同意购买该商铺。2、产权证办理：乙方无论选择本协议第三条约定的何种付款方式，均在乙方向甲方付清本协议第二条约定的总房款之日起18个月内办理……5、本协议签订之时该商铺有第三方正在承租使用，甲、乙双方协商一致，租金归甲方所有。该商铺原租赁期限届满后，乙方与该商铺租赁户自行协商续租等事宜，均再与甲方无关。五、违约责任。1、乙方选择分期支付房款的，若未按本协议第三条约定向甲方支付各期房款的，每逾期一日，乙方应按本协议总房款的0.1‰按天向甲方支付违约金；乙方逾期付款超过六十日的，甲方有权单方解除本协议，给甲方造成损失的乙方应当予以赔偿。协议签订当天，陈大露依约向万丰公司支付商铺首付款1503515元。2019年1月14日，万丰公司用包括出售给陈大露商铺在内的33处商铺及部分住宅用房作为抵押，同上海浦东发展银行股份有限公司许昌分行签订《最高额抵押合同》，贷款金额以最高不超过等值人民币5500万元为限。后因部分商铺及住宅需办理产权变更登记，万丰公司解除了对部分商铺及住宅的抵押，并于2019年12月23日，用包括出售给陈大露在内的商铺等14处不动产作为抵押，重新与上海浦东发展银行股份有限公司许昌分行签订《最高额抵押合同》，约定贷款金额以最高不超过等值人民币2090万元为限。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。本案中，万丰公司与陈大露签订的《铂金翰宫项目商铺销售协议书》，具备商品房买卖合同的主要内容，并且万丰公司已经收受购房款，该销售协议书应当认定为商品房买卖合同。万丰公司与陈大露签订的销售协议书中虽显示已告知商铺存在抵押和租赁的事实，但在协议书签订及陈大露交付了首付款之后，万丰公司于2019年12月23日在未告知陈大露的情况下，又将陈大露所购商铺进行了抵押贷款。作为陈大露购买商铺其目的在于取得商铺所有权并享受商铺带来的收益。而万丰公司同陈大露签订的销售协议书中，并没有约定商铺交付期限，亦未实际向陈大露交付商铺，陈大露未能获得商铺收益，万丰公司将商铺再次进行抵押贷款的行为，直接影响商品房买卖合同目的的实现，作为买受人的陈大露有权要求解除合同，返还已付房款及利息、赔偿损失。综上，对万丰公司要求陈大露支付商铺尾款人民币100万元及违约金的诉讼请求，该院不予支持。对陈大露要求解除与万丰公司签订的《铂金翰宫项目商铺销售协议书》的及返还已经缴纳的购房款1503515元的诉讼请求，该院予以支持。关于利息，陈大露主张自2019年3月8日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行方授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，原告主张利息应分段进行计算。2019年3月8日至2019年8月19日之间的利息以1503515元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息以1503515元为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、驳回原告禹州万丰置业有限公司的诉讼请求；二、解除反诉原告陈大露与反诉被告禹州万丰置业有限公司签订的《铂金翰宫项目商铺销售协议书》；三、反诉被告禹州万丰置业有限公司于判决生效后十日内返还反诉原告陈大露的购房款1503515元及利息（2019年3月8日至2019年8月19日之间的利息以1503515元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息以1503515元为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算到清偿完毕之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，被告应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费13984元，反诉受理费9166元，共计23150元，由原告（反诉被告）禹州万丰置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：万丰公司提供的租赁合同、网上银行电子回单陈大露对其真实性未提出异议，对上述证据真实性本院予以确认，但万丰公司提供的租赁合同无其他证据证明其在双方签订合同时向陈大露出示并告知租赁期限，对该证据证明目的本院不予确认。万丰公司提供的银行电子回单仅显示案外人偿还借款情况，不能证明涉案房产所涉抵押合同状况，对万丰公司主张该房产已不存在银行行使优先受偿权风险的证明目的本院不予确认。本院经审理查明事实与一审一致。本院认为，根据已查明的案件事实，陈大露与万丰公司于2019年3月8日签订《铂金翰宫项目商铺销售协议书》，购买涉案商铺，万丰公司于2019年12月23日用包括涉案房屋在内的房产作为抵押，与银行签订《最高额抵押合同》，虽万丰公司主张双方在销售协议书中约定陈大露对房屋租赁及抵押事实知晓，但万丰公司与陈大露签订协议书前该商铺被抵押的事实系因万丰公司与银行于2019年1月14日签订有抵押合同。万丰公司与陈大露签订销售协议书后再次将涉案商铺抵押，无证据证明万丰公司再次抵押商铺陈大露知晓并同意，陈大露所购买商铺作为抵押物至今仍存在被抵押权人为实现抵押权优先受偿、陈大露不能实际取得房产的风险。万丰公司主张前后两份抵押合同存在一致连贯性，根据合同条款应当认定陈大露对两次房产抵押均知晓并同意，但两份抵押合同签订日期、担保债权数额、抵押物范围、担保期限均不相同，且陈大露签订购房协议时间介于两次抵押之间，万丰公司主张再次抵押仍适用销售协议中陈大露自认知晓并同意的约定条款缺乏依据。陈大露作为买方购买商铺目的在于取得商铺所有权并享有相应收益、处分权益，现该商铺因抵押致使陈大露购买目的存在不能实现风险。万丰公司主张陈大露支付下余房款即可为商铺解除抵押不影响陈大露权利实现，但万丰公司违反诚信原则在先，致使陈大露可取得的房产权利受损并处于不确定状态，陈大露拒绝支付下余房款并要求解除合同系对万丰公司先行违约行为的抗辩，一审法院结合上述事实认定合同目的难以实现，判决解除合同并无不当。万丰公司上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，禹州万丰置业有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23150元，由上诉人禹州万丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  蒋家康审判员  尤 薇二〇二一年四月二日书记员  李向阳