湖北省荆门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂08民终194号上诉人（原审被告）：耿永忠，男，1968年5月24日出生，汉族，武汉华源武扬电力工程有限公司董事长，住湖北省武汉市江岸区。上诉人（原审被告）：武汉华源武扬电力工程有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区大智街保成路**电子大厦******，统一社会信用代码914201027145972167。法定代表人：耿永忠，董事长。上列二上诉人委托诉讼代理人：曹鸿翔，湖北诚明律师事务所律师。上诉人（原审原告）：湖北绿意养老产业投资有限公司，住，住所地湖北省荆门市漳河新区响岭路**粮库直属库院内），统一社会信用代码914208000581376751。法定代表人：夏明成，公司执行董事。委托诉讼代理人：林强，湖北新天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘卜俊，该公司总经理。上诉人湖北绿意养老产业投资有限公司（以下简称绿意公司）与上诉人耿永忠、武汉华源武扬电力工程有限公司（以下简称武扬公司）委托合同纠纷一案，前由荆门市东宝区人民法院审理并作出（2020）鄂0802民初471号民事判决。宣判后，绿意公司、耿永忠、武扬公司均不服，均向本院提起上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。耿永忠、武扬公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回绿意公司一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由绿意公司承担。事实和理由：一、一审判决认定武扬公司收款500万元未及时归还绿意公司错误。1.武扬公司一审已提交2013年1月16日通过耿永忠、夏明成、高长军三人分三笔转款到绿意公司共500万元的转款凭证，证明2013年1月31日绿意公司转账500万元至武扬公司系还款。2.武扬公司与绿意公司间全部往来流水显示，2013年1月16日至2017年3月23日间，武扬公司共转款1206万元至绿意公司，而绿意公司转账至武扬公司仅700万元（含本案诉争的500万元），由此可见，武扬公司不仅不欠绿意公司任何款项，反而绿意公司差欠武扬公司506万元。3.根据谁主张谁举证的原则，本案应由绿意公司举证证明其已偿还欠付武扬公司的款项。二、一审判决认定本案诉讼时效未过不正确。一审法院既然未采信委托付款函，就不应依据该函认定绿意公司主张权利未超过三年的诉讼时效。三、一审判决认定耿永忠未经股东会同意，将案涉资金转入武扬公司，利用关联关系损害公司利益错误。除绿意公司的陈述外，并无其他证据证明耿永忠未经股东会同意，将案涉资金转入武扬公司。绿意公司答辩称，一、一审法院对500万元定性正确，事实认定清楚。1.根据转账凭证，该笔500万元资金用途为工程款，但绿意公司与武扬公司之间并无工程合同关系，2013年1月31日之前双方也没有资金往来。绿意公司开发的老年公寓施工单位是荆门市金宁建设有限公司，因此耿永忠、武扬公司转款500万元系采用虚构债权债务的方式将绿意公司的资金转出。2.武扬公司出示的1206万元的转款凭证中有其转账给耿永忠、高长军，耿永忠、高长军转账给绿意公司以及耿永忠转账给夏明成的多张与绿意公司及本案无关的凭证。绿意公司一审提交的证据可证明2013年1月18日之前耿永忠、高长军负有对绿意公司出资的义务，耿永忠、武扬公司是将履行出资义务与绿意公司和武扬公司之间的资金往来混为一谈，并不存在所谓绿意公司欠付武扬公司、耿永忠506万元的事实。武扬公司就该506万元已在武汉市江岸区人民法院起诉绿意公司，一审已驳回其请求，此可印证绿意公司并不差欠武扬公司506万元。反而是绿意公司于2013年1月31日至2017年1月19日期间向武扬公司转账1150万元，武扬公司因此差欠绿意公司444万元。3.耿永忠利用担任绿意公司法定代表人之便利，将公司账户中的500万元转入武扬公司，明显属于挪用资金。绿意公司于2013年8月发现后，要求耿永忠返还挪用的500万元，其表示代还500万元给中国电建集团湖北工程有限公司（以下简称中国电建），经其同意后于2013年8月26日绿意公司财务作出平账处理，并于2013年12月5日出具委托还款函，委托武扬公司向中国电建还款500万元。2019年中国电建起诉绿意公司时，武扬公司否认代还500万元的事实，由此产生此500万元损害公司利益的诉讼。该笔500万元与其他资金往来并无关联。二、一审判决武扬公司、耿永忠返还500万元，适用法律正确。1.如前所述，在没有任何依据的情况下，耿永忠利用担任绿意公司法定代表人的职务便利，将500万元转入其独资的武扬公司，二者构成共同侵权，一审法院判令其返还正确。2.绿意公司于2013年8月发现转款行为后要求耿永忠返还，其表示代还500万元给中国电建后才会出现2013年8月26日绿意公司财务平账处理及2013年12月5日出具委托还款函。记账凭证、委托还款函足以证明绿意公司主张过权利，本案诉讼是因武扬公司在2019年中国电建诉绿意公司还款一案中否认代还500万元的事实才引发，也即2019年绿意公司才知道权利被再次侵害，因而本案未超过诉讼时效。绿意公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判耿永忠、武扬公司承担绿意公司损失2577112.5元；2.一审、二审诉讼费由耿永忠、武扬公司承担。事实和理由：一审法院认定绿意公司与中国电建诉讼产生的利息等损失515.4225万元、案件受理费12.8025万元及执行费用2.26万元是绿意公司未按时支付中国电建（原湖北宏源电力工程股份有限公司（以下简称宏源公司））欠款引起的诉讼而产生的，耿永忠及武扬公司无赔偿义务，认定错误。引发绿意公司与中国电建欠款纠纷一案的根源在于耿永忠及武扬公司否认已实际代还500万元的事实。绿意公司与中国电建签订的和解协议载明，绿意公司于2020年5月30日前偿还案涉剩余欠款及利息500万元后，中国电建同意不再按调解书的约定计收利息和滞纳金。绿意公司一审曾书面要求一审法院调取武扬公司与中国电建之间的账目往来，由此可证明武扬公司实际代偿500万元的事实，但一审法院未作处理。如武扬公司如实承认已代还的500万元，绿意公司就不存在2020年5月30日前的还款义务，更不存在利息和滞纳金。因此绿意公司的损失是武扬公司、耿永忠恶意否认代偿所造成，并非与其无关，且自公平角度出发，绿意公司要求二者承担损失的50%，并无不当。耿永忠、武扬公司答辩称，1.一审判决查明双方间并无委托代还款的事实；2.在绿意公司与中国电建的诉讼中，绿意公司、中国电建、耿永忠达成三方协议，该协议明确表明耿永忠无责任；3.绿意公司违约，未按期还款，这一事实与耿永忠、武扬公司无关，请求依法驳回绿意公司的上诉请求。绿意公司向一审法院起诉请求：耿永忠、武扬公司共同返还其资金500万元，并承担自2013年1月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算利息，至付清之日止；赔偿因未履行代偿义务造成的损失257.71125万元；承担本案诉讼费用、保全费用和律师费用。本院认为，绿意公司一审诉称耿永忠擅自从绿意公司转账500万元至武扬公司，绿意公司发现后经协商与武扬公司达成委托还款协议，由武扬公司代其向中国电建偿付500万元，绿意公司因此在其财务上相应扣减了对武扬公司应收款项和对宏源公司的应付款项。后绿意公司被中国电建起诉要求偿还包括该笔500万元在内的款项并赔偿利息损失，绿意公司承担付款及赔偿责任后，以耿永忠、武扬公司拒不承认代付事实致其蒙受巨大损失为由，要求二者返还500万元的欠款本息并承担赔偿责任。从其对事实和理由的主张来看，其事实上是基于耿永忠、武扬公司未履行代还款义务而要求该二者承担返还及赔偿责任。此情形下，经询问，绿意公司表示其变更基础法律关系，选择依据委托合同向耿永忠及武扬公司主张权利，但对诉讼请求不作增加或变更。考虑到，绿意公司虽不变更诉讼请求，但在不同的法律关系项下，可得支持原告请求的要件事实并不相同，本案中委托合同关系项下绿意公司请求如成立所需的部分要件事实未经一审审理，且当事人在二审明确表现出争议，为充分保障当事人程序权利及审级利益，本案不宜由二审径行处理。综上，原判认定法律关系错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，经合议庭评议，裁定如下：一、撤销荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802民初471号民事判决；二、本案发回荆门市东宝区人民法院重审。上诉人湖北绿意养老产业投资有限公司预交的二审案件受理费27417元，上诉人武汉华源武扬电力工程有限公司预交的二审案件受理费58700元，均予以退回。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇二一年四月十二日法官助理孙亚芬书记员肖洋