北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终176号上诉人（原审被告）：深圳市鸿嘉源通讯科技有限公司，住所地深圳市宝安区新桥街道黄埔社区上南东路128号3号厂房十二层。法定代表人：姚木城，总经理。委托诉讼代理人：徐慧鹏，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜佳明，男，1993年5月5日出生，广东天穗律师事务所实习律师，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：黄博楷，男，1992年2月13日出生，汉族，住辽宁省沈阳市西区。委托诉讼代理人：张莉，北京丰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓燕，北京丰泰律师事务所律师。原审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。法定代表人：曹菲，董事长、总经理。委托诉讼代理人：田宇慧，女，1997年4月30日出生，该公司员工，住北京市通州区。上诉人深圳市鸿嘉源通讯科技有限公司（以下简称鸿嘉源公司）因与被上诉人黄博楷、原审被告北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491民初15343号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿嘉源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄博楷的全部诉讼请求。事实和理由：我方未将涉案微博进行推荐或置顶，也未将涉案作品用于商业目的，涉案微博账号本身关注度极低，点击量小，社会影响力微乎其微，只应承担停止侵害的责任；涉案作品的独创性不强，个性化特征不明显，依据现有证据无法证明黄博楷的作品具有很高的知名度，涉案图片价值不高，经济价值低；涉案微博中的手机于2013年7月至2016年7月期间销售，于2016年全面退出市场，侵权影响小，我方不应当承担赔偿责任。黄博楷经本院合法传唤，未参加庭审。提交书面材料申请本案书面审理，称同意一审判决。微梦公司经本院合法传唤，未参加庭审。黄博楷向一审法院起诉请求：1.判令鸿嘉源公司及微梦公司停止侵权；2.判令鸿嘉源公司及微梦公司在侵权微博“×××智能手机”首页置顶位置、《法制日报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明并消除影响；3.判令鸿嘉源公司赔偿黄博楷经济损失40000元，合理开支包含律师费5000元，公证费500元，共计45500元。一审法院认定事实：本案中黄博楷主张权利的是四幅漫画作品。黄博楷主张该漫画系其创作，2013年12月4日首次发表在个人新浪微博页面，同时提交了关于涉案作品在网络发表的新闻报道打印件、涉案作品手绘稿的电子底片截图。2013年12月13日中国新闻网发表的《漫画“妈妈再打我一次”爆红原作者称很意外》文章中显示，“妈妈再打我一次”最早由网友“meow本本本”在12月2日首发于自己的微博上，漫画右下方有作者的签名“HBK（黄博楷）”。文章中包含涉案四幅漫画作品。黄博楷当庭出示了涉案漫画作品手绘稿原件。鸿嘉源公司分别于2013年12月5日、2013年12月19日两次在其运营的新浪微博账号“×××智能手机”发布微博，微博的文字内容下方使用了四幅漫画作品，并配有宣传性文字，未标明作者。经对比，该图与黄博楷主张权利的作品中漫画形象一致。黄博楷于2019年5月8日在河南省许昌市汉魏公证处对鸿嘉源公司使用涉案作品的行为进行了公证保全，（2019）豫许魏证民字第436号公证书载明鸿嘉源公司使用涉案作品情况。鸿嘉源公司述称涉案漫画系从其他微博转载，黄博楷对于涉案图片系鸿嘉源公司上传并无异议。黄博楷未向微梦公司发出过删除通知，认可微梦公司系网络服务提供者。庭审后，鸿嘉源公司删除涉案图片，黄博楷撤回要求鸿嘉源公司及微梦公司停止侵权的诉请。黄博楷明确基于鸿嘉源公司及微梦公司侵犯其署名权，要求鸿嘉源公司及微梦公司赔礼道歉。对于公证费的支出情况，黄博楷提交了一张1400元的公证费发票，该发票对应的公证书一并公证了44个案件。对于律师费的支出情况，黄博楷未提交相关证据。以上事实，有新闻报道页面截图、涉案漫画作品电子版、公证书、公证费发票及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案微梦公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃了答辩和举证质证的权利。关于鸿嘉源公司主张涉案漫画系黄博楷在七八十年代连环画的基础上辅以文字完成，不具有独创性，黄博楷不享有著作权的辩解意见，一审法院认为依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”以他人已有作品为基础进行再创作，由此产生的成果与原作品之间存在可以被客观识别的差异，具有独创性，依然可以构成新的作品。涉案漫画符合作品的构成要件，系《中华人民共和国著作权法》第三条规定的美术作品，一审法院对鸿嘉源公司的辩解意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提交的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。依据黄博楷提交涉案作品原件及新闻报道的情况，在无相反证据的情况下，可以认定黄博楷系涉案作品的著作权人，享有涉案作品包括署名权、信息网络传播权在内的相应著作权。除法律规定的情形外，他人未经许可不得擅自使用涉案作品。鸿嘉源公司在未经黄博楷许可的情况下，使用涉案作品作为其官方微博发布文章的配图，并未为黄博楷署名，侵犯了黄博楷的信息网络传播权和署名权，应依法承担侵权责任。黄博楷撤回了要求鸿嘉源公司及微梦公司停止侵权行为的诉讼请求，一审法院不再处理。关于黄博楷要求鸿嘉源公司赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但赔礼道歉的方式应与鸿嘉源公司侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑鸿嘉源公司对涉案作品的使用方式和影响范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。因鸿嘉源公司是在微博上未经许可使用涉案图片，致歉声明的载体亦应以微博为宜，故对黄博楷要求鸿嘉源公司在《法制日报》上登载致歉声明的请求，一审法院不予支持。关于鸿嘉源公司应赔偿数额，由于黄博楷未能提交证据证明其经济损失及鸿嘉源公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的独创性、黄博楷知名度及作品的市场价值、鸿嘉源公司使用涉案作品的方式、浏览量以及侵权影响范围等因素，酌情确定赔偿数额为6400元。关于律师费，黄博楷未提交委托代理协议或者支付律师费的凭证。经查询，黄博楷与本案代理人有批量诉讼代理案件，在黄博楷不能明确本案律师费约定情况和实际发生的金额情况下，应由其承担举证不能的不利后果，一审法院对黄博楷的该项诉讼请求不予支持。关于公证费，黄博楷提交1400元的公证费发票所对应的公证书共计公证了44个案件，故本案中一审法院对于黄博楷主张的公证费支持32元。关于微梦公司是否应承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。可见，网络服务提供者对侵权行为存在主观过错的情形包括接到被侵权人通知后未及时采取必要措施、网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人权益而未采取必要措施等。本案微梦公司作为经营微博这个信息存储空间的网络服务提供者，不负有对网络用户上传的作品进行事先审查、监控的义务。黄博楷未提交证据证明其通知微梦公司要求删除涉案图片，微梦公司怠于履行，故黄博楷要求微梦公司承担侵权责任，无法律依据，一审法院不予支持。微梦公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实依法作出判决。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起七日内，深圳市鸿嘉源通讯科技有限公司在微博账号“×××智能手机”首页置顶位置向黄博楷连续24小时登载致歉声明，致歉内容须经一审法院审核；二、判决生效之日起七日内，深圳市鸿嘉源通讯科技有限公司赔偿黄博楷经济损失6400元及公证费32元；三、驳回黄博楷的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，鸿嘉源公司提交了黄博楷的微博复件、THL的微博首页和相关微博复件、THL手机备案记录等，用以证明涉案作品独创性低、被诉侵权行为的侵权影响小等。另，鸿嘉源公司虽于书面上诉中称黄博楷并非涉案作品著作权人，但于本院审理中认可了涉案作品的权属。当事人对一审查明的事实均予以认可，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一审法院根据在案证据本案被诉侵权事实发生期间，黄博楷享有涉案图片作品信息网络传播权及相应的维权权利，对此当事人均无异议，本院予以确认。鸿嘉源公司上诉称涉案作品独创性低、其未获利、未给黄博楷造成实际损失，其不应承担赔偿责任。对此，本院认为，鸿嘉源公司实施了侵权行为，应当承担相应的赔偿责任。因黄博楷未能提交证据证明其实际损失或鸿嘉源公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品独创性、作者知名度及作品市场价值、侵权使用情况等酌定了经济损失；综合考虑律师费和公证费的相关证据情况及分摊情况，酌定了合理支出，数额适当，本院予以确认。鸿嘉源公司的相关上诉意见，缺乏证据，本院不予支持。综上，鸿嘉源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由深圳市鸿嘉源通讯科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 洹审 判 员  姜丽娜审 判 员  夏 旭二〇二一年四月六日法官助理  余丛薇书 记 员  姜棋文