山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1015号上诉人（原审原告）：德州农村商业银行股份有限公司，住所地德州市大学西路1576号。法定代表人：李友山，董事长。委托诉讼代理人：齐娜，该单位员工。被上诉人（原审被告）：德州金厦房地产开发有限公司，住所地德州市德城区勤奋街4号德城区三八中路1398号。法定代表人：彭所泽，总经理。委托诉讼代理人：张亚楠，山东慨而慷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方俊朋，男，1986年12月28日出生，汉族，住德城区。被上诉人（原审被告）：张立宁，女，1986年3月12日出生，汉族，住德城区。上诉人德州农村商业银行股份有限公司（以下简称德州农商行）因与被上诉人方俊朋、张立宁、德州金厦房地产开发有限公司（以下简称金厦公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求撤销山东省德州市德城区人民法院作出的(2019)鲁1402民初3214号民事判决书第三项判决，改判德州金厦房地产开发有限公司承担对方俊朋个人住房贷款的全部债务连带保证责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人德州金厦房地产开发有限公司对涉案借款应承担全部连带清偿责任，一审法院认定抵押房屋优先偿还借款后被上诉人德州金厦房地产开发有限公司在抵押房屋实现价值外的借款债务承担连带清偿责任错误。1、2011年5月13日上诉人(原审原告)与被上诉人(原审被告)方俊朋、被上诉人(原审被告)德州金厦房地产开发有限公司签订《个人住房借款合同》一份，合同约定被上诉人对借款承担连带责任保证担保、担保范围为借款本金、利息等，其中担保条款第十三条保证条款第一项：保证人提供连带责任保证。当甲方未能按照本合同约定履行其债务时，无论乙方对本合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式)，乙方均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据该合同约定被上诉人应当对全部借款本息等承担连带清偿责任。2、根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被上诉人应对涉案全部借款本息等承担连带清偿责任。在签订的20110517号《个人住房借款合同》约定担保条款第十三条保证条款第一项：保证人提供连带责任保证。当甲方未能按照本合同约定履行其债务时，无论乙方对本合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式)，乙方均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”，本案中上诉人与被上诉人在合同中约定被担保的借款存在抵押等担保方式时，上诉人要求被上诉人在保证范围内承担连带清偿责任，被上诉人应当按照合同约定对担保范围内的全部借款本息等承担连带清偿责任。综上，一审法院认定被上诉人在实现抵押房屋价值外承担连带清偿责任错误。二、本案应当适用《中华人民共和国物权法》，一审法院适用《中华人民共和国担保法》错误。本案应当适用《中华人民共和国物权法》。本案中涉案借款担保存在抵押和保证担保，对于同一债权既有保证又有物的担保，保证人应如何承担担保责任问题，《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条均有规定，根据新法优于旧法原则，应当适用施行在后的《中华人民共和国物权法》，一审法院适用《中华人民共和国担保法》错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。德州农商行向一审法院起诉请求：1.请求判令方俊朋、张立宁给付德州农商行借款本金131,889.03元及按借款合同约定的利息（包括复利和罚息）；2.金厦公司承担连带赔偿责任；3.被告承担实现债权的相关费用。一审法院认定事实：2011年5月13日，德州市德城区农村信用合作联社作为贷款人（乙方），方俊朋作为借款人（甲方），德州金厦房地产开发有限公司作为保证人（丙方），三方签订20110517号《个人住房借款合同》，约定方俊朋于德州市德城区农村信用合作联社处借款161,000元用于购买位于新领域国际花园的房屋，借款期限自2011年5月13日起至2031年5月12日止，共计240个月。借款利率为月利率5.667‰（2015年10月24日国家将住房贷款利率调整为年利率4.9%，月利率4.0833‰）。《个人住房借款合同》第六条还款原则第一款约定：“采取分期还款方式的，从贷款发放的当月起偿还贷款本息。每一个月为一个还款期，每月25日为约定还款日（最后一次还款不能迟于本合同期限届满日）。”合同第七条还款方法第一款约定：“甲方同意采取下列第一种方法偿还贷款本息。一、等额本息偿还法：即甲方每月以相等的金额偿还贷款本息。每月还款额=贷款本金×月利率×（1+月利率）还款期数/（1+月利率）还款期数-1。”合同第十六条约定：“违约情形：二、甲方未按本合同约定归还贷款本息或支付相关费用。”合同第十七条违约责任约定：“二、甲方违反本合同约定的任一条款，乙方均有权采取停止发放贷款、提前收回已发贷款本息或其他资产保全措施。三、甲方不按本合同约定的期限归还贷款本金的，乙方有权对逾期贷款根据逾期天数按本合同约定的利率上浮50%计收逾期罚息。五、对甲方贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。”合同第十三条保证条款约定：“一、保证人提供连带责任保证。当甲方未能按本合同约定履行其债务时，无论乙方对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），乙方均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。二、保证范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及乙方为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。四、保证期间的约定：自本合同生效之日起至本合同项下最后一笔（期）债务期限届满之日后两年止。保证人同意债权展期的，保证期间至双方约定的新的债务期限届满之日后两年止。本合同所称“到期”包括按照合同约定的分期还款期或宣布提前到期的情形。”德州市德城区农村信用合作联社、方俊朋、德州金厦房地产开发有限公司于《个人住房借款合同》上分别盖章、签字。2011年5月9日，张立宁作为方俊朋的配偶签订《共同还款责任承诺书》，承诺其为借款人方俊朋的共同还款成员。方俊朋、张立宁将涉案房屋德州市德城区新领域国际花园B5-3-601在20110517号《个人住房借款合同》抵押给原告。但未办理抵押登记。上述合同签订后，2011年5月16日，德州市德城区农村信用合作联社向方俊朋发放了该笔161,000元的借款。截至2019年6月19日，被告未在规定期限内还清款项，结欠本金131,889.03元，利息5165.85元，合计欠本息137,054.88元。又查，2015年12月17日，中国银监会山东监管局下发鲁银监准[2015]564号《山东银监局关于德州农村商业银行股份有限公司及分支机构开业、付小剑等14任职资格的批复》，批复同意德州农村商业银行股份有限公司开业，同时德州市德城区农村信用合作联社自行终止，其债权债务由德州农村商业银行股份有限公司承担。一审法院认为，原告提交的20110517号《个人住房借款合同》、借款凭证、《共同还款责任承诺书》系原被告双方真实意思的表述，不违反国家强制性规定，合法真实有效。证据能够相互印证，证明方俊朋于原告处借款161,000元用于购买位于新领域国际花园B5-3-601的房屋，德州金厦房地产开发有限公司为上述借款提供连带责任保证，张立宁系上述借款的共同还款人的事实。原告所诉有事实和法律依据，一审法院予以支持。方俊朋未按合同约定按期向原告还款付息，已经构成违约，原告有权按照双方合同约定约定提前收回已发放贷款本息，方俊朋应当按照约定支付贷款利息及逾期支付利息后产生的复利，张立宁作为共同还款人理应承担共同清偿责任。德州金厦房地产开发有限公司辩称，原告提前收回贷款担保人没有接到通知，原被告双方签订的20110517号《个人住房借款合同》中担保条款第八条约定，“保证期间，乙方（德州农商行）根据合同约定宣布贷款提前到期、提前收回已发放贷款本息的，乙方有权要求保证人在提前到期日起10内承担保证责任，保证人同意按乙方要求承担保证责任。”德州金厦房地产开发有限公司以并未收到原告提前收回贷款的通知，按照该约定不应承担保证责任。但是该合同第四条约定，“保证期间的约定：自本合同生效之日起至本合同项下最后一笔（期）债务期限届满之日后两年止。保证人同意债权展期的，保证期间至双方约定的新的债权期限届满之日后两年止。本合同所称‘到期’包括按照约定的分期还款期或宣布提前到期的情形。”德州金厦房地产开发有限公司所述事实是包含在该条款约定的情形及期间。对其辩称，一审法院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十八条规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故德州金厦房地产开发有限公司的应按照合同约定对上述借款本息承担连带清偿责任。德州金厦房地产开发有限公司辩称，方俊朋、张立宁将德州市德城区新领域国际花园B5-3-601的房屋抵押给原告且在双方签订的20110517号《个人住房借款合同》予以确认，应以该房屋作为优先偿还的资产。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”也就是说，抵押物未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”故德州金厦房地产开发有限公司这一辩称，有事实和法律依据，一审法院予以采纳方俊朋、张立宁经我院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己质证权利的放弃。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定作出判决：一、被告方俊朋、张立宁给于本判决生效后十日偿还付原告德州农村商业银行股份有限公司借款本金131,889.03元及利息（以本金131,889.03元为基数，自2018年9月16日起至实际付清之日止，按年利率4.9%计算）及复利（以欠付利息为基数，自2018年9月16日起至实际付清之日止，按月利率4.083‰计算）；二、被告方俊朋、张立宁抵押的房屋德州市德城区新领域国际花园B5-3-601，应在判决生效后十日内在其实现价值的范围内对德州农村商业银行股份有限公司承担连带清偿责任；三、被告德州金厦房地产开发有限公司对德州市德城区新领域国际花园B5-3-601房屋实现价值以外的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1469元，财产保全费1206元，两项共计2675由被告方俊朋、张立宁负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据的。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方当事人签订的《个人住房借款合同》约定的担保条款第十三条第一项：保证人提供连带责任保证。当甲方未能按照本合同约定履行其债务时，无论乙方对本合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式)，乙方均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中上诉人农商行与被上诉人金厦公司在合同中明确约定上诉人有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任，被上诉人金厦公司理应按照合同担保条款的约定对担保范围内的全部借款本息等承担连带清偿责任。因此，一审法院认定被上诉人金厦公司在实现涉案抵押房屋价值外承担连带清偿责任是适用法律错误，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人德州农村商业银行股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3214号民事判决第一、二项；二、撤销德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3214号民事判决第三项；三、被上诉人德州金厦房地产开发有限公司应在被上诉人方俊朋、张立宁给付偿还上诉人德州农村商业银行股份有限公司借款本金131,889.03元及利息内承担连带清偿责任。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1469元，财产保全费1206元，共计2675元由被上诉人方俊朋、张立宁负担。二审案件受理费2938元，由被上诉人方俊朋、张立宁负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  李玉鹏审判员  赵立英二〇二一年四月一日法官助理杨科书记员赵姗