文书内容湖南省耒阳市人民法院p t ; ' > 刑 事 判 决 书（2016）湘0481刑初122号公诉机关耒阳市人民检察院。被告人罗满牙，男，1968年12月20日出生于湖南省耒阳市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2015年1月3日被耒阳市公安局刑事拘留，2015年2月10日被耒阳市公安局监视居住，同年8月19日经耒阳市人民检察院决定取保候审。2016年3月3日经本院决定逮捕。现羁押于耒阳市看守所。辩护人彭太华，湖南天戈律师事务所律师。辩护人罗欣慧，湖南天戈律师事务所律师。被告人资检某，女，1970年3月2日出生于湖南省耒阳市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2015年5月7日被耒阳市公安局监视居住，同年8月19日经耒阳市人民检察院决定取保候审。2016年3月3日经本院决定取保候审。辩护人罗森，湖南天戈律师事务所律师。辩护人彭文琳，湖南天戈律师事务所律师。耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉[2016]60号起诉书指控被告人罗满牙、资检某犯非法经营罪，于2016年3月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员谢舟出庭支持公诉，被告人罗满牙及其辩护人彭太华、罗欣慧、被告人资检某其辩护人罗森、彭文琳到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控,2013年初至2015年1月间，被告人罗满牙、资检某在没有办理烟草专卖许可证的情况下，多次驾驶牌照为湘D8H5**的银色面的车，从耒阳市夏塘镇、大义乡、大市乡、新市镇等地烟草专卖零售户手中非法收购香烟并出售。共计涉案金额768,621元。具体犯罪事实如下：1、2013年初，被告人罗满牙将非法收购的价值50，000元的香烟向衡阳市“红梅副食店”曾国某出售。2013年5月12日，曾国某通过农行网银向被告人罗满牙支付了购烟款50,000元。2、2013年初，被告人罗满牙通过利用“耒阳一衡阳”客运班车托运的方式向衡阳市“家家乐酒业”老板丁平某出售价值110，000元的香烟。2013年5月28日，丁平某通过农行网银向被告人罗满牙支付了购烟款110，000元。3、2014年5月份以来，被告人罗满牙先后4次向常宁市经营“诚信商行”老板李小某、阳林某两人出售价值446,848元的香烟。2014年5月17日、6月26日，阳林某通过农行网银分别向被告人罗满牙支付了购烟款68,165元和139,430元；2014年11月10日、11月18日，阳林某又通过工行网银分别向被告人罗满牙支付了购烟款200,000元、39,253元。2015年1月2日，衡阳市烟草专卖局依法查扣了被告人罗满牙准备出售的价值161，773元的香烟。公诉机关为支持上述指控，当庭宣读并出示了如下证据：1、物证、书证：户籍证明、涉案物品核价表、衡阳市烟草局案件移送函、先行登记保存通知单、扣物清单、下线客户名单、行车轨迹记录、农业银行网上银行汇款信息、工行开户、存取信息、银行账户信息查询情况、农行账户网上转账明细、视频监控截图、通话情况分析、证明一份；2、证人李小某、阳林某等二十一人的证言；3、被告人罗满牙、资检某的供述与辩解；4、鉴定意见；5、搜查、辨认笔录。该院认为，被告人罗满牙、资检某违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱社会市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人罗满牙起主要作用，是主犯；被告人资检某起次要作用，是从犯，提请本院依法判处。被告人罗满牙对公诉机关指控的犯罪事实提出的辩解意见是1、销售烟的数量没有768,621元；他们汇过来的钱主要是卖酒、饮料的钱，卖烟的钱很少。辩护人彭太华对公诉机关指控被告人罗满牙的犯罪事实提出的辩护意见是：一、起诉书指控被告人罗满牙非法经营涉案金额768621元，证据不足，依法不能认定。具体理由如下：1、公诉机关认定罗满牙涉案金额的证据不符合刑事诉讼法的相关规定，故由此产生的结论显然是错误的。被告人罗满牙的供述、证人李小某、阳林某、曾国某、丁平某的证言、证人李小某、阳林某的辨认笔，存在的瑕疵，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定;2、辩护人经对所有案卷材料的查阅以及各种证据之间的对比，认为有证据证明的实际经营数额应为147326元,即2015年1月2日现场查获的部分卷烟数额，其余部分均非经营数额。二、被告人罗满牙不符合情节特别严重的范围。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>第三条之规定，非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得额在十万元以上的，属于情节特别严重。本案被告人的实际经营数额为147326元，显然不适用“情节特别严重”的量刑标准。三、被告人罗满牙系初犯，无前科行为。在本案的侦查期间，积极配合公安机关的工作，如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚。四、被告人罗满牙为七级残疾人，人身危险性及社会危害性不大。综上所述，被告人罗满牙非法经营的数额应核减为147326元。建议对被告人罗满牙处以缓刑。被告人资检某的辩护人罗森提出的辩护意见是：1、被告人资检某对于收烟过程不清楚，仅仅参与了帮助罗满芽装烟上车；2、对资金往来并不清楚；3、被告人资检某系从犯，又有自首情节，具有从轻、减轻处罚情节；4、被告人资检某社会危害性、主观恶性较小，建议对其免予刑事处罚。经审理查明，2013年初至2015年1月间，被告人罗满牙、资检某在没有办理烟草专卖许可证的情况下，多次驾驶牌照为湘D8H5**的银色面的车，从耒阳市夏塘镇、大义乡、大市乡、新市镇等地烟草专卖零售户手中非法收购香烟并出售。共计涉案金额608,621元。具体犯罪事实如下：1、2014年5月份以来，被告人罗满牙先后4次向常宁市经营“诚信商行”老板李小某、阳林某两人出售价值446,848元的香烟。2014年5月17日、6月26日，阳林某通过农行网银分别向被告人罗满牙支付了购烟款68,165元和139,430元；2014年11月10日、11月18日，阳林某又通过工行网银分别向被告人罗满牙支付了购烟款200,000元、39,253元。根据证人李小某证实，被告人罗满牙销售给他的香烟主要是精白沙，一般是国家网络价格每条加2元收购费。按衡阳市烟草专卖局涉案物品核价表精品白沙香每条88元，李小某收购的价格按每条90元计算。被告人罗满牙违法所得（446848元÷90元/条×2元/条＝9930元）9930元。2、2015年1月2日，衡阳市烟草专卖局依法查扣了被告人罗满牙准备出售的价值161，773元的香烟。另经审理查明，被告人资检某于2015年5月7日到耒阳市公安局投案，并如实供述有时与罗满牙到乡下收购香烟的事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：1、被告人罗满牙的供述，证实他从洲陂乡、新市镇高炉片、大义乡、遥田镇等乡镇收取在当地不好销售的香烟，销往常宁等地。并证实2015年1月2日，他从罗齐华处将10件“精品白沙二代”等各种品牌香烟装上车后，又到家里将资捡华和她朋友用客车发过来的香烟一起准备贩卖给他人。当天晚上，在常宁段被衡阳市烟草局查获。查获的香烟白沙（精品二代）794条、雄狮（薄荷）230条、雄狮（硬）2条、双喜（软）450条、双喜（硬经典1906）50条、黄山（硬一品）50条、红塔山（硬经典）74条、双喜（软经典）149条、白沙（硬蓝尚品）16条、双喜（硬吉祥好日子）50条、玉溪（软）56条、双喜（硬）25条、真龙（娇子）27条、白沙（精品8MG）10条、双喜（盛世）30条、七匹狼（白）17条、云烟（软珍品）55条、双喜（软如意好日子）5条、中南海（软蓝色时光）5条。2、被告人资检某供述，证实她有时在星期六或期星天，与被告人罗满牙到乡下收烟，罗满牙将收来的烟卖给谁不清楚。其中，被告人资检某在2015年5月7日的讯问笔录，证实被告人资检某主动投案，供述参与罗满牙在乡镇收购部份香烟的事实。3、证人李小某、阳林某的证言和辨认笔录，证实被告人罗满牙卖过烟给他们，阳林某的证言还证实，她在农业银行的账号是6228450800005236418，在工商银行的账号是622208190500000650，并于2014年5月17日、6月26日，阳林某通过农行网银分别向被告人罗满牙支付了购烟款68,165元和139,430元；2014年11月10日、11月18日，阳林某又通过工行网银分别向被告人罗满牙支付了购烟款200,000元、39,253元。证人李小某还证实，被告人罗满牙销售给他的香烟主要是精白沙，一般是国家网络价格每条加2元收购费。4、证人刘青香、蒋小义、罗元华、廖湘林、周小江等16人的证言和辨认笔录，证实被告人罗满牙、资检某夫妇到他们开的商店收购过在当地不好销售的红双喜、白沙二代、雄狮、双叶等品牌香烟。5、调取证据通知书并经中国农业银行衡阳市分行确认，账号为6228480801185104917为被告人罗满牙在农业银行开户账号，调取证据通知书并经中国工商银行股份有限公司耒阳市分行确认，账号为1905038801203303085为被告人罗满牙在工商银行开户账号。中国农业银行湖南省分行个人账户明细查询表，证实分别于2014年5月17日、2014年6月26日分别从账号6228450800005236418上转给账号为6228480801185104917现金68165元、139430元；工商银行历史明细清单，证实分别于2014年11月10日、2014年11月18日通过网上银行转入200000元、39253元。6、耒阳市公安局治安管理大队于2016年5月11日出具两份情况说明和证明，证实在对被告人罗满牙的讯问、对证人的调查和对被告人罗满牙、资检某的辨认过程中，都是按《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定进行的，并说明在李小某、阳林某辨认笔录中的见证人刘晓军不是公安局的工作人员，而是耒阳市五里牌办事处神农路蓝天市场21号居民。7、衡阳市烟草专卖局涉案物品核价表，证实2015年1月2日，衡阳市烟草专卖局依法查扣了被告人罗满牙准备出售的价值161，773元的香烟。8、湖南省烟草质量监督检测站（湘）质监认字070号卷烟鉴别检验报告，证实从被告人罗满牙车上扣押的香烟均为真品香烟。9、户籍资料，证实被告人罗满牙、资检某的基本情况。对于公诉机关指控被告人罗满牙于2013年初，将非法收购的价值50，000元的香烟向衡阳市“红梅副食店”曾国某出售。2013年5月12日，曾国某通过农行网银向被告人罗满牙支付了购烟款50,000元；2013年初，被告人罗满牙通过利用“耒阳一衡阳”客运班车托运的方式向衡阳市“家家乐酒业”老板丁平某出售价值110，000元的香烟。2013年5月28日，丁平某通过农行网银向被告人罗满牙支付了购烟款110，000元的犯罪事实。经审理查明，1、证人曾国某在2015年1月13日的询问中陈述：“罗老板只给我送过一次香烟，是黄芙蓉王和硬蓝芙蓉王香烟”。但公诉机关未提供黄芙蓉王和硬蓝芙蓉王香烟来源的相关证据；2、没有提供被告人罗满牙通过利用“耒阳一衡阳”客运班车托运的方式向衡阳市“家家乐酒业”老板丁平某出售价值110，000元的香烟的相关证据，也没有提供被告人罗满牙与证人丁平某的通话记录。且被告人罗满牙也未供述卖过香烟给曾国某、丁平某，证据之间不能形成证据链。对上述两次指控，证据不足，本院不予支持。对被告人罗满牙提出的销售烟的数量没有768,621元辩解意见，因公诉机关指控被告人罗满牙销售给曾国某50,000元、销售给丁平某110,000元香烟的证据不足，所以，对被告人罗满牙对提出的该辩解意见，本院予以部份采纳。但对其提出他们汇过来的钱主要是卖酒、饮料的钱，卖烟的钱很少的辩解意见，经审理查明，被告人罗满牙未能提供相关证据证实李小某、阳林某汇过来的钱主要是卖酒、饮料的钱，而证人李小某、阳林某证实通过银行汇给被告人罗满牙的钱全部是卖烟的钱。所以，对被告人罗满牙对提出的该辩解意见，本院不予采纳。对被告人罗满牙的辩护人提出申请对被告人罗满牙的供述、证人李小某、阳林某、曾国某、丁平某的证言、证人李小某、阳林某的辨认笔录排除非法证据的申请，合议庭依法在开庭前召开了庭前会议，公诉人在法庭上对辩护人提出排除非法证据的申请事项和存在的瑕疵，作出了合理的解释，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，可以作为定案证据。对被告人罗满牙的辩护人提出起诉书指控被告人罗满牙非法经营涉案金额768621元，证据不足，依法不能认定。经审理查明，因公诉机关指控被告人罗满牙销售给曾国某、丁平某共计160000元的证据不足，对该部份指控，本院不予采纳，认定被告人罗满牙非法经营涉案金额608621元。因此，对辩护人提出的该辩护意见，本院予以部份采纳。但对其提出被告人罗满牙实际非法经营数额应为147326元，不符合情节特别严重的范围的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。对被告人罗满牙的辩护人提出被告人罗满牙系初犯，无前科行为。在本案的侦查期间，积极配合公安机关的工作，如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，且为七级残疾人，可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对被告人资检某的辩护人罗森提出被告人资检某对资金往来并不清楚，被告人资检某系从犯，又有自首情节，具有从轻、减轻处罚情节的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；对其提出被告人资检某对于收烟过程不清楚，仅仅参与了帮助罗满芽装烟上车的辩护意见，经审理查明，证人刘青香、蒋小义、罗元华、廖湘林、周小江等人的证言和辨认笔录均证实，被告人资检某参与了收烟，且被告人被告人资检某在投案自首时和法庭上也供述了帮助罗满牙收购香烟的事实。因此，对辩护人上述辩护意见和请求对被告人资检某免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人罗满牙、资检某违反国家规定，未经许可无证经营烟草制品，扰乱社会市场秩序，情节特别严重，其行为均以构成非法经营罪，在共同犯罪中，被告人罗满牙起主要作用，系主犯，被告人资检某起次要作用，系从犯。因此，公诉机关指控被告人罗满牙、资检某犯非法经营罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。被告人资检某于2015年5月7日主动投案，如实供述参与被告人罗满牙在乡镇收购部份香烟的事实，在法庭上也自愿认罪，有自首情节，且根据庭审查明的事实，被告人资检某有时协助被告人罗满牙到乡下收购香烟，但未参与罗满牙销售香烟。根据被告人资检某犯罪情节和悔罪表现，予以减轻处罚,可以单处罚金。对被告人罗满牙《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定；对被告人资检某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定,判决如下:一、被告人罗满牙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（限在判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年3月3日起至2021年3月2日止，减去2015年1月3日至2015年2月10日已羁押39日，实际刑满日期为2021年1月23日）。被告人资检某犯非法经营罪，单处罚金二万元。二、被告人罗满牙违法所得九千九百三十元，予以追缴，上交国库。被扣押的非法经营的香烟（品牌与数量见附表）依法予以没收，上缴国库如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长郑梓元人民陪审员严松人民陪审员李永康二〇一六年六月二十八日代理书记员黄婷校对责任人郑梓元印刷责任人黄婷附表:2015年1月2日衡阳市烟草专卖局依法查扣被告人罗满牙准备出售的香烟品牌和数量（精品二代）794条、雄狮（薄荷）230条、雄狮（硬）2条、双喜（软）450条、双喜（硬经典1906）50条、黄山（硬一品）50条、红塔山（硬经典）74条、双喜（软经典）149条、白沙（硬蓝尚品）16条、双喜（硬吉祥好日子）50条、玉溪（软）56条、双喜（硬）25条、真龙（娇子）27条、白沙（精品8MG）10条、双喜（盛世）30条、七匹狼（白）17条、云烟（软珍品）55条、双喜（软如意好日子）5条、中南海（软蓝色时光）5条。附：法律适用《中华人民共和国刑法》第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。