四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2013)成刑再终字第00008号原公诉机关成都市武侯区人民检察院。再审申请人（一审被告人、二审上诉人）谢永林，男，汉族，1954年11月15日出生，成都中奥华实业有限公司原股东，住成都市成华区。2011年5月15日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被成都市公安局武侯区公安分局刑事拘留，同年6月17日经成都市武侯区人民检察院决定，次日被成都市公安局武侯区公安分局逮捕。现在四川省攀西监狱服刑。辩护人彭伟，四川公生明律师事务所律师。辩护人刘晰，广西刘晰律师事务所律师。成都市武侯区人民法院（以下简称武侯法院）审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人谢永林犯非国家工作人员受贿罪一案，于2012年11月20日作出（2012）武侯刑初字第579号刑事判决，谢永林不服，向本院提起上诉。本院于2013年3月5日作出（2013）成刑终字第99号刑事判决，上述判决发生法律效力后，谢永林仍不服，向四川省高级人民法院提出申诉。四川省高级人民法院于2013年10月24日作出（2013）川刑监字第144号再审决定书，指令我院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，由审判员邱寒担任审判长，和审判员牟世清、胡某成合议庭，于2015年6月2日在四川省攀西监狱对本案进行了公开开庭审理，四川省成都市人民检察院指派检察员梁镜、蔡洁出庭履行职务，原审被告人谢永林及其辩护人彭伟、刘晰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武侯法院审理查明：成都中奥华实业有限公司（注册地：成都市武侯区航空路6号3栋9楼1号，以下简称中奥华公司）原股东、监事和副总经理叶某2004年8月将其持有的中奥华公司16%的股份转让给谢永林，行政职务和工作也由谢永林担任。中奥华公司只有三名股东和一名总经理，没有其它工作人员。2007年12月19日，中奥华公司及该公司股东杨某、陈某、谢永林（三人分别持有中奥华公司股权42%、42%、16%）、总经理李某与广西江某房地产有限责任公司（以下简称江某公司）签订三方《合作协议书》，约定合作参与竞买本市双流华阳镇SLG-（2007）-024地块（面积275.71亩）国有建设用地使用权，由中奥华公司出面竞买该地块，成功后中奥华公司再以股权整体转让的形式，将该土地使用权溢价转让给江某公司，江某公司将股权转让款的20%直接支付给李某。同日中奥华公司股东杨某、陈某、谢永林与江某公司董事长刘某桂（另案处理）签订《股权转让协议》，约定按人民币290万元/亩（以下币种均为人民币）的价格溢价转让该地块，谢永林应收股权转让款4276万元。双方签订协议后，谢永林为获得更大利益，于2008年1月期间到广西省南宁市与江某公司董事长刘某桂面谈，谢永林向刘某桂提出，由于中奥华公司没有资金实力竞买该地块，同时又没有其它合作方，自己可以充当内线帮助刘某桂压低杨某等人的股权转让价，刘某桂表示同意。随后江某公司指派罗某（另案处理）等人到成都，与谢永林商定，将股权转让价降至220万/亩，但谢永林的股权转让价仍按290万/亩执行，事成之后，再给予谢永林1000万元的“奖金”。罗某等人与刘某桂就压低股权转让价商量妥当后，以退出合作相要挟，向杨某等人提出降价要求。由于土地竞买时间在即，杨某等人被迫同意。之后杨某、陈某、谢永林与刘某桂签订《股权转让补充协议》，协议载明签订时间为2008年1月28日，双方重新约定按220万/亩的价格溢价转让该地块。江某公司2008年1月29日代中奥华公司交竞买土地保证金1.4亿元。2008年2月1日，中奥华公司以160万/亩的价格竞得该宗土地。由于谢永林等人的行为，造成中奥华公司股东杨某的土地转让款损失8000余万元、总经理李某损失3000余万元。2008年2月28日谢永林向江某公司发出书面付款计划要求江某公司支付承诺的3762万元。为掩盖谢永林多拿了220万至290万/亩的股权差价和1000万元奖金的事实，2008年5月23日，江某公司向谢永林出具“双务承诺书”，承诺支付谢永林3747.8万元。至2011年4月29日，江某公司代刘某桂陆续向谢永林支付股权转让款及奖金共计4943万元。成都市公安局武侯区公安分局接成都中奥华实业公司杨某举报材料，于2011年3月29日对谢永林立案侦查，经网上追逃，2011年5月13日重庆市铁路公安处将谢永林抓捕归案。上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、谢永林供述等证据证实。武侯法院认定，（一）谢永林辩称其在侦查阶段的供述是侦查机关诱供取得，辩护人辩称指控证据是非法证据应将其直接排除的问题。1、因为谢永林是具有民事行为能力的成年人，公安机关对其讯问时向其交代了权利义务，其在讯问笔录上签字并书写以上笔录无误，故认为，司法机关对谢永林的讯问的程序是合法的，且其多次供述有证人证言、书证等相应证据予以印证，故其供述具有真实性，对谢永林当庭翻供称受到诱供的意见，不予采纳。2、由于看守所的特殊环境所限，侦查讯问人员进入看守所必须2人以上，谢永林的供述上有两名警官的签字，其当庭也承认一名警官对他进行讯问，另一名警官在旁。故司法机关在看守所取得的谢永林供述是合法的。对询问不同证人时间有重合的疑问，经核实，侦查机关作出了合理的解释，故对辩护人提出排除非法证据的意见不予采纳。（二）关于谢永林利用职务便利为他人谋取利益问题。因温某的证言有收条和民事调解书（2007年11月30日谢永林代表中奥华公司与庄道义、邓昌堰签订项目合作承诺书，收取中奥华公司项目土地保证金400万元，后与邓昌堰调解结案）、股东会决议（谢永林向中房集团出具过）、任职通知、中奥华公司章程修正案（上复印有谢永林是中奥华公司副总经理的名片）、谢永林收购中奥华公司股份转让人叶溯的证言等证据予以印证，能证明谢永林担任中奥华公司副总经理，并以该职务对外商谈业务，运作中奥华公司土地使用权。谢永林监事的身份正式到工商部门由叶溯变更为谢永林是2008年2月，实际上股份转让给谢永林后叶溯就不再担任公司工作和任何职务了，只是公司未履行及时申请变更的义务。故对谢永林及其辩护人出示判决书证明温某与谢永林存在纠纷，打过官司，不能作为本案的证人的意见，以及任职通知是伪造的，请求对股东会决议进行鉴定的意见不予采纳。中奥华公司是一家只有三名股东一名总经理四人组织的公司，这四人组织的公司并没有其它工作人员，谢永林实际上行使着部分管理和经营公司的职权。本案中土地是中奥华公司的唯一资产，转让项目土地是公司的整体经营行为。公司或股东是否具有经济实力，有几家合作者以及谈判情况，属于公司商业机密，没有担任相关职务是无从知晓的。谢永林知道公司内幕信息，这与谢永林作为中奥华公司股东、副总经理这一职务存在因果关系，与其作为中奥华公司经营管理者有必然的联系。同时，江某公司认可谢永林提供的信息，也是基于谢永林在中奥华公司的身份、地位。否则，江某公司是不可能知道中奥华公司的实际情况。谢永林向江某公司提供“公司无资金也无其它合作伙伴”这一足以影响公司重大经济利益的内幕信息，与江某公司预谋压低被害人股价但自己的股价不降而且江某公司要多给其1千万元，最后造成损害被害人、对江某公司有利的协议。谢永林泄露以职务便利所获得的信息并与江某公司预谋，应认为谢永林利用了其职务上的便利，且为江某公司和自己谋取了利益，这二者之间具有因果关系。江某公司在与被害人等谈判的同时将保证金交到双流县国土资源局，并未告知被害人等，反而隐瞒已交保证金的事实真相，以不交保证金迫使被害人降价并签协议。故谢永林及其辩护人出示刘某桂的说明、辩称刘某桂及江某公司已交保证金根本无法要挟杨某的证据和意见与客观事实不符，不予采纳。（三）关于谢永林贿赂款金额的认定。江某公司承诺给谢永林1000万元，该钱与谢永林泄露公司信息有直接的因果关系，是江某公司给谢永林的好处费即贿赂。谢永林及其辩护人认为双务承诺书可证实谢永林与江某公司是劳务关系，并不能反映出有1000万元的奖金，因该双务承诺书目的就是为了得到差价和奖金，只是以表面合法的形式来掩盖被告人谢永林非法收受贿赂的目的。故对谢永林及其辩护人的上述意见，不予采纳。谢永林承认收到江某公司4800万元，但辩称其中包含谢永林与朱某之间的借贷，且公诉人并未提供江某公司向朱某支付了456万元的证据，这部分款项应当从4800万元中予以扣除。因谢永林与江某公司签订了付款委托书约定其与朱某的借款到期后由江某公司以其股权转让款代偿，故其不用再向朱某偿还该456万元，该款已直接从江某公司付谢永林的股权转让款中抵扣，江某公司是否付朱某456万元与本案无关，故应认定谢永林已收到江某公司的456万元。谢永林应收款应扣除李某的20%，经核实，江某公司一直在向李某付款，故对辩护人提交撤销授权函证明已撤销了对李某的授权，杨某、陈某、谢永林收取的都是股权转让款的证据和意见，不予采信。经对账，谢永林实际收到款项共计4943万元，其应收股权转让款为4276万元（按290万元/亩算），超出部分即667万元应认定为实际收到的贿赂款。综上，武侯法院认为，谢永林身为公司经营管理人员，利用职务之便，为他人谋取利益，约定收受他人贿赂款1000万元，实际收受667万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。谢永林在公安机关如实供述了犯罪事实，但庭审时不认罪，无悔罪表现，且未退出赃款，此情节量刑时应一并考虑。对谢永林及其辩护人辩称指控谢永林非国家工作人员受贿事实证据不足的意见，不予采纳。成都市武侯区人民检察院指控谢永林非国家工作人员受贿的事实及罪名成立，应予支持，对公诉机关建议判处谢永林五年以上有期徒刑的量刑意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决谢永林犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年；对谢永林受贿所得的667万元予以追缴，上交国库。宣判后，谢永林不服，提出上诉称：原审认定谢永林系中奥华公司监事、副总经理错误；原审认定谢永林收受的贿赂数额有误。侦查阶段的有程序违法，应对非法的言词证据予以排除。本院二审经审理查明的事实证据与原判认定的事实证据一致，并认为原审认定的证据具有真实性、关联性和合法性及证明力，予以确认。本院二审认为，谢永林作为中奥华公司的股东，利用其参与公司经营管理的职务便利，将公司经营情况向他人透露并谋取利益的行为，已构成非国家工作人员受贿罪。其受贿金额为200万元，数额巨大，应依法予以惩处。关于谢永林所提其是否为中奥华公司的副总经理、监事的问题。经查，中奥华公司的工商登记资料载明，任命谢永林为该公司副总经理的股东会决议只有其他股东的签名，上面没有谢永林的签名，该份证据不足以认定谢永林本人参加过此次股东会并被任命为副总经理；从证人温某处调取的材料上有谢永林为中奥华公司副总经理的名片，因名片的印刷及其内容并不需要经过法定的程序和授权，故名片上所载明的内容应有其他证据印证方可采信。就本案而言，谢永林作为中奥华公司的股东，一直参与中奥华公司竞拍土地及股份转让等事项，作为股东实质参与了公司的经营管理，可构成非国家工作人员受贿罪的主体。关于谢永林所提原审认定的受贿金额有误的问题。谢永林与借款人朱某签订的《借款合同》载明，对所借款项谢永林用其在江某公司的债权担保，该合同中仅表明谢永林用江某公司的债权进行担保，并无将此债务转让给江某公司的约定；在谢永林向江某公司出具的《不可撤销的付款委托书》中，约定由江某公司代谢永林向朱某支付上述债务，也无债权转让的约定。同时，江某公司是否向朱某支付了该笔款项无相应证据证实。因此，前述书证不能证实谢永林与朱某的债务已转让给江某公司，现有证据不能证实江某公司已向朱某支付该款，亦无证据证实朱某与江某公司有何职务关系或委托关系，因此该456万元现有证据仅能证实是朱某与谢永林之间的个人债务，该笔款项不应计入谢永林收到江某公司的贿赂款项之中。武侯法院认定该笔款项不予以扣除的证据不足，不予支持。原公诉机关仅起诉谢永林收受钱财200万元，而武侯法院认定谢永林收受贿赂款667万，已超过起诉指控的范围。谢永林实际受贿的金额应为211万元，鉴于原公诉机关只指控其受贿200万元，故以指控范围的200万元认定为宜。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销武侯法院（2012）武侯刑初字第579号刑事判决。即依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，谢永林犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年；对谢永林受贿所得的667万元予以追缴，上交国库。二、依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，谢永林犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年5月15日起至2018年5月14日止。）三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对谢永林的非法所得211万元予以追缴，上邀国库。再审过程中，谢永林申诉主要内容：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判谢永林无罪。理由如下：谢永林并未收受江某公司给予的财物。全案卷宗材料中无江某公司或者江某公司法定代表人刘某桂承认向谢永林行贿的证据，谢永林收到的刘某桂代表江某公司支付的款项全部是股权转让款，且转让款并未收足。股东不是公司设置的职务，即使谢永林把利用股东身份获取的公司信息告知他人从中牟利，也只是一种对其他股东不讲诚信的行为，并不构成涉及公司职务的犯罪，且本次交易转让的是股东的财产，并不涉及公司经营管理秩序。另外，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定，本案应当开庭审理，但二审却未开庭审理，导致认定事实错误。再审开庭审理过程中，谢永林坚持其申诉理由及请求，其辩护人也提出相同辩护意见，称案件中并未收集到刘某桂行贿的意见，且杨某报案时间与证人傅某作证时间几乎相同，请求排除该证据。四川省成都市人民检察院答辩称，谢永林系中奥华公司股东，对外洽谈业务、对内管理公司，其利用知道公司内幕信息的便利条件而向他人透露，获取非法利益的行为构成犯罪。再审查明的事实与原一审、二审查明的事实相同。本院再审认为，再审争议的焦点为谢永林是否具有犯罪主体资格及是否利用职务之便收受他人贿赂。第一，谢永林是否具有非国家工作人员受贿犯罪主体资格问题。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。本案中，谢永林虽然在名义上不是中奥华公司的工作人员，但依据收集在案的证据，足以认定本案中案涉土地是中奥华公司的唯一资产，转让项目土地是公司的整体经营行为，而中奥华公司是一家只有三名股东一名总经理四人组织的公司，谢永林作为中奥华公司的股东，一直参与中奥华公司竞拍土地及股份转让等事项，作为股东实质参与了公司的具体经营、管理，可构成非国家工作人员受贿犯罪的主体。第二，谢永林是否存在利用职务之便收受他人贿赂问题。依据收集的证据，足以认定证人杨某、李某在得知谢永林与江某公司刘某桂串通并刻意压低股权转让价格情况后选择报案，报案内容及询问内容一致，并与证人陈某的证词内容吻合。谢永林在归案后的第二天即供述为报复杨某而将中奥华公司的内部信息告知江某公司刘某桂，刘某桂表示愿给付奖金1000万元，后来为掩盖真相，双方签订《双务协议书》，事后刘某桂给付了4950万元。上述供述内容与其于同年6月9日、6月18日两次在公安机关的供述内容一致。虽然在案件的侦查、起诉、审理阶段未收集到刘某桂关于行贿的意见，但谢永林的多次供述的内容与证人杨某、李某、陈某的证词内容相吻合，且与收集在案的其他书证及证人证言内容形成证据锁链，相互印证，足以认定谢永林具有利用职务之便收受他人贿赂的故意。原一审、二审及再审过程中，谢永林始终承认从江某公司收到4800万元，但其中包含了谢永林与朱某之间的个人借贷。依据收集到的相关书证，经对账，谢永林实际收到款项共计4943万元，而其应收股权转让款为4276万元（按290万元/亩计算），扣除属于个人借款的456万元，超出部分即211万元应认定为实际收到的贿赂款。原审判决在查清前述事实的情况下，鉴于检察机关仅起诉谢永林受贿200万元，故认定谢永林受贿金额为200万元，并无不当。另外，因谢永林及其辩护人提出的非法证据排除的理由与原一审过程中提出的理由相同，其对询问不同证人时间有重合的疑问，在一审中侦查机关作出了合理的解释，该申请已经被驳回，故依据《最高人民法院关于适用的解释》关于非法证据排除的规定精神，对谢永林提出的非法证据排除问题不再进行审查。至于谢永林在再审中提出的二审未开庭审理问题。虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第一项规定“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”应当开庭审理，谢永林在申请再审中也对此提出异议，但二审判决对谢永林提出的上诉理由均作了全面、详细的评判，且对原判决中认定的数额为456万元的受贿款因证据不足而予以了剔除，并就此对原判予以了改判，减轻了对谢永林的量刑，此情节对谢永林有利。再审开庭审理中，谢永林充分发表了对原审判决的不同意见，其辩护人也到庭参加诉讼并发表辩护意见，确实保护了谢永林的全部诉讼权利，原二审中存在的未开庭审理程序瑕疵也在再审过程中得到了纠正。综上所述，原审被告人谢永林利用其身为公司股东、公司实际经营管理人员的职务之便，将公司经营情况向他人透露并非法收受他人财物200万元的行为已构成非国家工作人员受贿罪，数额巨大，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对谢永林的定性准确，量刑适当。虽然在二审审理中存在未开庭审理的程序瑕疵，但该瑕疵已在再审过程中得到纠正，故依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（二）项“原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定”的规定，应维持原判。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：维持本院（2013）成刑终字第99号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 邱 寒审判员 牟世清审判员 胡开江二〇一六年六月十八日书记员 明 静