北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终815号上诉人（原审原告）：小叶子（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：叶滨，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张雅静，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：贾玉竹，国家知识产权局审查员。上诉人小叶子（北京）科技有限公司（简称小叶子公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5513号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：小叶子公司。2．申请号：37931151。3．申请日期：2019年4月30日。5．指定使用服务（第41类，类似群4101-4105）：学校（教育）；教育；培训；教学；幼儿园；学校教育服务；家教服务；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；音乐制作；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供不可下载在线音乐；通过模拟装置进行的培训服务；教育考核；提供不可下载的在线电子出版物；音乐主持服务；提供不可下载在线视频。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：南通立达教育信息咨询有限公司。2．注册号：10905718。3．申请日期：2012年5月11日。4．专用期限至：2023年8月13日。6．核定使用服务（第41类，类似群4101-4103；4105）：教育；培训；幼儿园；辅导（培训）；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班；出借书籍的图书馆；游乐园；玩具出租；游戏器具出租。（二）引证商标二1．注册人：湖南快乐先锋茶文化传媒有限公司。2．注册号：28144889。3．申请日期：2017年12月18日。4．专用期限至：2029年2月13日。6．核定使用服务（第41类，类似群4104-4107）：动物园服务；电视文娱节目；为艺术家提供模特服务；健身俱乐部（健身和体能训练）；书籍出版；广播和电视节目制作。三、被诉决定：商评字[2020]第54230号《关于第37931151号“小叶子”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年3月27日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实在原审庭审中，小叶子公司明确认可诉争商标指定使用的“教育；音乐制作”等服务与引证商标一核定使用的“教育”等服务、引证商标二核定使用的“电视文娱节目”等服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标，并称引证商标一将被撤销注册，不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。截至本案一审终结，引证商标一、二均为有效的在先注册商标。北京知识产权法院认为，截至本案一审终结，引证商标一、二为有效的在先注册商标，构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回小叶子公司的诉讼请求。小叶子公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、引证商标一已经被撤销注册，不再构成诉争商标在“学校（教育）；教育；培训；教学；幼儿园；学校教育服务；家教服务；通过模拟装置进行的培训服务；教育考核；组织教育或娱乐竞赛；俱乐部服务（娱乐或教育）；音乐主持服务；流动图书馆”服务上核准注册的在先权利障碍；二、诉争商标与引证商标一、二分别未构成近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，小叶子公司提交了国家知识产权局于2020年10月27日发布的第1717期《注册商标撤销公告》，载明：引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册。国家知识产权局对此予以认可。该事实有注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册，但引证商标二在核定使用服务上为有效的在先注册商标，可以作为判断诉争商标能否核准注册的依据。参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“提供不可下载的在线电子出版物”服务与引证商标二核定使用的“书籍出版”服务同属于第4104类似群的第（一）部分，诉争商标指定使用的“音乐制作；提供不可下载在线音乐；提供不可下载在线视频”服务与引证商标二核定使用的“电视文娱节目；广播和电视节目制作”服务同属于第4105类似群的第（一）部分，且上述服务在内容、方式、对象等方面较为相近。诉争商标指定使用的“音乐制作；提供不可下载在线音乐；提供不可下载的在线电子出版物；提供不可下载在线视频”服务与引证商标二核定使用的“电视文娱节目；书籍出版；广播和电视节目制作”服务构成类似服务。诉争商标由汉字“小叶子”构成，引证商标二由汉字“小叶子学茶”构成，二者在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，若诉争商标与引证商标二共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认或者认为服务来源之间存在特定的联系。诉争商标在“音乐制作；提供不可下载在线音乐；提供不可下载的在线电子出版物；提供不可下载在线视频”服务上与引证商标二构成类似服务上的近似商标。小叶子公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册，该事实导致诉争商标在指定使用的“学校（教育）；教育；培训；教学；幼儿园；学校教育服务；家教服务；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；通过模拟装置进行的培训服务；教育考核；俱乐部服务（娱乐或教育）；音乐主持服务”服务上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在上述服务上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。鉴于本案认定事实的主要证据系小叶子公司在二审诉讼程序中提交的，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由小叶子公司负担。综上所述，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。小叶子公司的上诉请求和部分上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初5513号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第54230号《关于第37931151号“小叶子”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就小叶子（北京）科技有限公司针对第37931151号“小叶子”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由小叶子（北京）科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年四月十五日法官助理  宋 瑶法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍