湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂01民终4265号上诉人（原审被告暨原告）：杨**，女，1985年1月20日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：谭立独，湖北高照律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：武汉市兴城物业管理有限公司，住所地武汉市青山区友谊大道园林路绿景苑会所。法定代表人：范玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄先进，湖北扬子律师事务所律师。上诉人杨**因与被上诉人武汉市兴城物业管理有限公司（以下简称兴城物业公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。杨**上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项，依法改判兴城物业公司支付杨**2020年2月1日至2020年2月11日工资2,395.58元；2.兴城物业公司支付杨**违法解除劳动合同赔偿金74,201.1元。事实与理由：1.一审认定2018年与2019年的劳动合同第三十条内容一致系认定事实错误。经鉴定，2019年6月30日至2020年6月30日的劳动合同不是杨**本人所签，该证据系兴城物业公司伪造，用伪造的证据进行推断缺乏事实和法律依据；2.一审认为2020年2月1日至10日安排杨**上班属于企业用工自主权，杨**不上班属于旷工系适用法律错误；3.2018年的劳动合同已经到期，2019年的劳动合同系伪造，对双方没有约束力，兴城物业公司解除杨**的劳动合同没有合同依据，同时兴城物业公司的规章制度没有经过民主程序制定，也未向杨**公示，不能作为解除劳动合同的依据；4.兴城物业公司安排尚在哺乳期的杨**延长工作时间及夜间劳动，违法了《劳动法》63条的禁止性规定，杨**可以拒绝，且不属于违法劳动合同和规章制度的行为，兴城物业公司解除杨**的劳动合同没有事实和法律依据，属于违法解除，应当给予赔偿；5.兴城物业公司作出解除劳动合同的时间在2020年2月11日，送达也在该日，生效时间应在2020年2月12日，2020年2月1日至11日双方的劳动关系尚未解除，兴城物业公司应当支付此间的工资，一审法院仅支持2020年2月1日至10日的工资，判决错误。请求二审法院支持其上诉请求。兴城物业公司辩称，兴城物业公司在疫情期间属于保产保供企业，杨**在未经兴城物业公司同意的情况下擅自不上班，并且在兴城物业公司通知其上班的情况下拒不到岗上班，严重违反了公司的规章制度，属于旷工行为，兴城物业公司解除与杨**的劳动合同符合法律规定。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兴城物业公司向一审法院起诉请求：一、请求判令兴城物业公司不向杨**支付违法解除劳动合同经济赔偿金74,201.1元；二、请求判令仲裁鉴定费3,000元由杨**负担；三、请求判令诉讼费由杨**承担。杨**向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令兴城物业公司支付杨**2020年2月份工资2,395.58元（4,946.74元/月÷21.75天×11天）；二、请求判令兴城物业公司支付杨**违法解除劳动合同经济赔偿金74,201.1元（4,946.74元/月×7.5月×2）；三、请求判令诉讼费用由兴城物业公司承担。一审法院认定事实：2012年10月31日杨**入职兴城物业公司从事管理员工作，2016年7月兴城物业公司任命杨**为青山广场项目经理，2017年9月兴城物业公司任命杨**为品质部部长（兼）、2017年9月兴城物业公司合并行政部和品质部为综合部，认定杨**为综合部部长（兼），2018年1月兴城物业公司调整综合部为行政部和品质部，任命杨**为行政部部长，2018年3月兴城物业公司任命杨**为品质部部长，2019年10月兴城物业公司继续任命杨**为品质部部长。2019年7月1日杨**生育一女。2019年10月杨**休完产假到兴城物业公司上班。2020年1月23日武汉市新型冠状病毒感染的××疫情防控指挥部发布第1号通告，自2020年1月23日10时起，全市离汉通道关闭。2020年1月24日湖北省新型冠状病毒感染的疫情防控指挥部宣布湖北省启动重大突发公共卫生事件1级响应。2020年2月11日武汉市新型冠状病毒感染的××疫情防控指挥部发布第12号通告，决定从即日起在全市范围内所有住宅小区实行封闭管理。兴城物业公司经营范围包括物业管理；房地产中介服务；建筑装饰（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）疫情期间，兴城物业公司开展社区物业疫情防控工作并协助青山区疫情防疫指挥部参与防疫保障工作，要求全体员工疫情期间正常上班。2020年1月28日杨**因公公病危向领导请假。因杨**的公公患癌症去世，杨**在1月28日-1月30日休丧假3天，1月31日调休一天。2020年2月4日杨**与兴城物业公司工作人员进行联系。该工作人员表示杨**的假期已经超期，要求其回品质部值班及提交超期的书面报告。2020年2月10日杨**向该工作人员提交两张请假条，分别载明“因家人被隔离，家中两个孩子无人照顾，故不能来上班，需请假九天，于2020年2月1日至2020年2月11日，请领导批准。”“因公公过世，丈夫劳累过度，积郁成疾，2020年1月28日下午处理完丧事后肾结石复发，紧急电告120送往医院治疗，现丈夫在家恢复期，家中无人照顾两个小孩，故请假等丈夫身体状况恢复即刻上班。”公司联系人表示仅批准杨**丧假3天，并未批准其余假期。2020年2月11日兴城物业公司下发关于解除杨**劳动合同的通知“武汉市突发疫情，全公司上下一心全力工作参与疫情工作，鉴于你在疫情工作期间旷工达10天，严重违反公司劳动纪律。现公司决定予以解除劳动合同。请你于2020年2月14日前，前往公司行政部办理离职手续。”同日兴城物业公司通过微信将该解除劳动合同通知书送达给杨**。2020年2月14日兴城物业公司工会委员会对作出《关于的复函》“工会对单位依据单位《员工考勤制度》以及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定解除与杨**之间的劳动合同无异议。”2020年6月1日杨**向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年9月17日该仲裁委作出青劳人仲裁字[2020]138号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人（即兴城物业公司）自本裁决生效之日起十日内向申请人（即杨**）违法解除劳动合同赔偿金74,201.1元。二、驳回申请人（即杨**）的其他仲裁请求”。兴城物业公司与杨**均不服，诉至法院。另查明，双方签订有2018年3月26日-2019年6月30日、2019年6月30日-2020年6月30日的书面劳动合同。在劳动仲裁阶段，2019年6月30日-2020年6月30日的书面劳动合同的尾页“杨**”的签字经湖北诚信司法鉴定所鉴定，该签名笔迹并非杨**本人所写。杨**垫付此次鉴定费3,000元。两份劳动合同第三十条均载明“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……旷工3日（含三日）以上的……”兴城物业公司与杨**解除劳动关系前12个月，杨**的实发月均工资为4,371.75元。再查明，2020年10月9日青山区法院立案受理的杨**与兴城物业公司（2020）鄂0107民初3252号劳动争议一案，与（2020）鄂0107民初3249号案件互为原、被告，2020年11月17日一审法院裁定将该案并入（2020）鄂0107民初3249号案件审理。一审法院认为，关于兴城物业公司要求不支付杨**违法解除劳动合同经济赔偿金74,201.1元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”劳动者在用人单位工作期间，应当遵守国家法律、法规、用人单位的规章制度。面对新型冠状病毒感染的××疫情突发公共卫生事件，兴城物业公司作为一家物业服务公司属于疫情期间肩负防疫责任的保产保供单位，其组织员工投入防控工作，属于企业用工自主权的行为也是疫情防控的工作要求，不属于延长工作时间，也无需与员工协商一致，员工无其他正当理由，均应遵守企业安排积极到岗工作。兴城物业管理公司与杨**均对2月1日-2月10日杨**未上班的事实没有异议。杨**庭审中表示因去过医院和殡仪馆，自己需要在家隔离未到公司上班。杨**并非新型冠状病毒感染的××患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间，以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工。杨**主张因小区封闭管理，兴城物业公司未为杨**办理出入证，属于不可抗力。杨**也并未提交证据证明在2月1日-2月10日之间其曾要求单位出具保产保供材料。杨**在2020年2月4日收到兴城物业公司工作人员假期超期提示后仍未到岗，杨**在2月10日向兴城物业公司提交2月1日-2月10日的请假手续也未获批准，2020年2月1日-2020年2月10日杨**无正当理由没有到岗属于旷工。杨**在庭审中表示知晓员工旷工，兴城物业公司可以解除劳动关系的规定，但不清楚旷工几天达到可以解除劳动关系的情形。杨**作为入职兴城物业公司7年多的员工，工作期间多次担任品质部、行政部、综合部等部门的中层干部，对单位的规章制度的规定应该是知晓的。另外根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”兴城物业公司与杨**在2018年、2019年分别签订了两份劳动合同，2019年劳动合同页系杨**本人签字，该合同尾页经笔迹鉴定并非是杨**本人的签字，2018年合同文本与2019年劳动合同文本除了合同起止时间不一致，其他内容均一致。2018年合同本文中也载明了与员工手册一致旷工3日可以解除劳动合同的内容。杨**在2020年2月1日-2月10日旷工，兴城物业公司依据公司的防控疫情工作要求、员工手册规定、劳动合同约定在杨**旷工达三天以后解除与杨**之间的劳动关系不属于违法解除。兴城物业公司无需支付杨**违法解除劳动关系的经济赔偿金。该项诉请，一审法院予以支持。关于兴城物业公司要求判令仲裁鉴定费3,000元由杨**负担的诉请，仲裁阶段杨**对兴城物业公司提交的2019年签订的劳动合同文本尾页尾页签名的真实性有异议，经笔迹鉴定，该尾页签名不是杨**本人签字。兴城物业公司对其员工签订劳动合同管理程序不规范应承担管理责任。兴城物业公司要求杨**承担仲裁鉴定费3,000元的诉请，于法无据，一审法院不予支持。关于杨**要求判令兴城物业公司支付杨**2020年2月份工资2,395.58元（4,946.74元/月÷21.75天×11天）的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者有获得报酬的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”2020年2月11日兴城物业公司与杨**解除劳动关系，杨**虽然在2月1日-2月11日未到岗，但双方仍处于劳动关系存续期间，兴城物业公司仍应该支付此期间杨**的工资2,010元(4,371.75元/月÷21.75天×10天)，超出部分，一审法院不予支持。关于杨**要求判令兴城物业公司支付杨**违法解除劳动合同经济赔偿金74,201.1元（4,946.74元/月×7.5月×2）的诉请，已在前文评述，不再赘述，一审法院不予支持。综上，兴城物业公司的诉请，一审法院部分予以支持，杨**的诉请，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、兴城物业公司自判决生效之日起十日内支付杨**2020年2月1日-2020年2月10日工资2,010元；二、兴城物业公司自判决生效之日起十日内支付杨**仲裁阶段鉴定费3,000元；三、驳回兴城物业公司其他诉讼请求；四、驳回杨**其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，杨**提交结婚证和急救单，拟证明2020年1月28日其丈夫因突发疾病被抢救，家庭经历了重大变故。兴城物业公司认为该证据不属于新证据，与本案事实没有关联性。关于该组证据的证明效力将结合本案的事实予以综合认定。一审法院认定的事实有证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为兴城物业公司是否违法解除与杨**的劳动关系及是否应支付经济补偿金，以及支付的2月份工资数额是否正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条对用人单位可以解除劳动合同的情形予以了规定。本案中，兴城物业管理公司与杨**均对2月1日-2月10日杨**未上班的事实没有异议。但对杨**未在此期间上班的行为性质有不同的认识。2020年2月1日-10日正是新型冠状病毒感染的××疫情突发公共卫生事件的时间，兴城物业公司作为一家物业服务公司属于疫情期间肩负防疫责任的保产保供单位，保产保供单位所肩负的责任及意义，对于经历了疫情考验的人来说更应该用心用情体会。兴城物业公司所肩负的责任要求企业必须组织员工投入防控工作，作为员工在无正当理由的情况下，均应遵守企业安排积极到岗履职。杨**以其家中发生变故为由拒绝到岗，但其公公去世，已经给予法定的丧假期，其虽提交了丈夫的急救单，但并未提交证据证明其丈夫需他人进行护理，亦未提交其他证据证实2月1日-2月10日之间有正当的请假理由。杨**作为公司的员工，兴城物业公司按照公司的规章制度对其进行管理并无不当，同时这亦是认定劳动关系的要素之一。杨**在2020年2月4日收到兴城物业公司工作人员假期超期提示后仍未到岗，杨**在2月10日向兴城物业公司提交2月1日-2月10日的请假手续也未获批准。虽经鉴定本案中2019年劳动合同杨**的签名不是其本人所签，但劳动合同的内容与杨**签名的2018年的劳动合同内容一致，杨**作为入职兴城物业公司7年多的员工，工作期间多次担任品质部、行政部、综合部等部门的中层干部，对该规章制度应知晓并应受规章制度的约束。同时杨**未提出证据证实兴城物业公司对其有延长加班的安排，有违反《劳动法》第六十三条规定的情形。综上，杨**在2020年2月1日-2月10日旷工，兴城物业公司依据公司的规章制度解除与杨**之间的劳动关系不属于违法解除，无需向杨**支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。对于兴城物业公司未向杨**支付的2月份工资数额，一审法院已进行了计算方式的阐述，并无不当。杨**的上诉主张本院均不予支持。综上，杨**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由杨**负担（免交）。本判决为终审判决。审判员  周伶俐二〇二一年四月九日法官助理孙仪书记员梅婷