广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤02行终30号上诉人（原审被告）乳源瑶族自治县人力资源和社会保障局。住所地广东省乳源瑶族自治县×××××××××。法定代表人林建华，局长。出庭负责人彭良勤，副局长。委托代理人甘伟强，乳源瑶族自治县人力资源和社会保障局工作人员。委托代理人曹雪云，广东闻彰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）武江区天翊钢结构经营部。住所地广东省韶关市武江区××××郊六公里加油站旁商铺。诉讼代表人袁海清，经营者。委托代理人陈小雄，广东众同信律师事务所律师。委托代理人谢弥坚，广东众同信律师事务所律师。原审第三人马展飞，男，1963年6月16日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县××××××××××××××××××××。委托代理人马玉敏，女，汉族，1986年11月8日出生，现住广东省乳源瑶族自治县×××××××委××××××××××××。系马展飞的女儿。上诉人乳源瑶族自治县人力资源和社会保障局（以下简称乳源县人社局）因与武江区天翊钢结构经营部（以下简称天翊钢结构经营部）劳动、社会保障行政确认一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初246号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2018年7月30日，马展飞开始在乳源县益源果业搭建钢结构厂房的建筑工地上负责烧焊工作。2018年9月20日9时许，马展飞在盖钢结构厂房铁皮瓦时不慎踏空，从约5米多高的厂房摔下地面受伤，后由马九金、马鹏飞和袁海清送往粤北人民医院救治。2018年12月27日，粤北人民医院出具《疾病诊断书》，诊断马展飞该次受伤为：1.T12水平脊髓损伤伴双下肢完全性瘫痪；2.腰1椎体爆裂性骨折伴椎管骨性狭窄；3.腰1椎体双侧横突，左侧椎弓根骨折；4.腰2左侧横突骨折；5.双肺下叶挫伤伴炎症。同日，马展飞委托其女儿马玉敏向乳源县人社局申请工伤认定，并提交马九金、马鹏飞等人出具的《证明》、委托书、工伤认定申请表、工伤事故报告、粤北人民医院疾病诊断证明书等材料。2019年1月7日，乳源县人社局对马九金进行调查询问，马九金在笔录中称，2018年6月，袁海清让其帮忙寻找工人为乳源县益源果业盖厂房，按工程进度支付工资，同年7月26日，其与袁海清达成口头协议，由其叫上朱海城等人在乳源县益源果业工地上盖厂房，同年7月30日，其又叫上马展飞等人加入到该厂房建设项目中。对于马展飞的工资结算问题，马九金称其收到袁海清的工程款后按工作量支付给马展飞等人，袁海清在马展飞住院期间为马展飞垫付了治疗费2万元。2019年1月29日，乳源县人社局对该案进行受理，并于次日向天翊钢结构经营部邮寄《工伤认定限期举证通知书》，但天翊钢结构经营部拒绝签收前述邮件。2019年2月15日，乳源县人社局作出乳人社工伤认字[2018]91号《工伤认定决定书》，主要内容如下：2018年7月16日，乳源县益源果业与天翊钢结构经营部订立了建厂房的承包合同，2018年8月16日，天翊钢结构经营部将工程转包给马九金，并与马九金签订了建厂房的合同，马展飞于2018年7月30日开始在乳源县益源果业搭建厂房中任烧焊工作。2018年9月20日9时许，马展飞在工作中不慎踏空，从约5米多高的厂房摔下地面，造成马展飞受伤，后送往粤北人民医院救治，经诊断为：1.T12水平脊髓损伤伴双下肢完全性瘫痪；2.腰1椎体爆裂性骨折伴椎管骨性狭窄；3.腰1椎体双侧横突，左侧椎弓根骨折；4.腰2左侧横突骨折；5.双肺下叶挫伤伴炎症为由，根据《广东省工伤保险条例》第九条第一款之规定，予以认定为工伤。2019年2月15日，乳源县人社局向袁海清邮寄送达《工伤认定决定书》，因收件人袁海清在湖南，本地无人收件导致该邮件被退回。2019年3月1日，乳源人社局以彩信的形式将《通知》及涉案《工伤认定决定书》发送至袁海清134×××××669的手机号码上，载明乳源县人社局已就马展飞该次受伤作出工伤认定决定，请袁海清于2019年3月5日前领取相关法律文书，并于2020年10月30日向袁海清直接送达前述《工伤认定决定书》。2019年9月23日，韶关市劳动能力鉴定委员会作出韶劳鉴初字2019年673号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定马展飞劳动功能障碍等级为贰级，生活自理障碍等级为叁级。一审法院另查明，天翊钢结构经营部的《营业执照》记载“名称：武江区天翊钢结构经营部，类型：个体户，经营场所：韶关市武江区××××郊六公里加油站旁商铺之2，经营者：袁海清，注册日期：2014年10月14日，经营范围：加工：雨棚、厂房铁架，及安装。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。乳源瑶族自治县亚九装饰工程部工商登记情况如下：类型：个体户，经营场所：乳源县桂头镇凤村中石油加油站旁第十一、十二间商铺，经营者：马九金，注册日期：2018年8月8日，经营范围：室内装修、雨棚安装。一审法院再查明，2018年7月16日，乳源县益源果业（甲方）与天翊钢结构经营部（乙方）订立《益源果业钢结构厂房施工合同》，约定由天翊钢结构经营部采用包工包料单价承包方式进行承包，负责（预埋件安装、立柱制作与安装、拱架制作与安装、C型槽及瓦制作与安装、四面墙封边、地面以上排水制作安装。付款方式为：合同签订后，乙方工人进场支付总工程款的20%作为乙方工程备料款，第二期所有立柱安装完成后支付总工程款的20%作为工程进度款；第三期为主架完工盖瓦前支付总工程款的30%作为工程进度款；第四期待工程完工验收合格后一个月内支付总工程款的25%作为工程结算款，第五期5%为一年保质金，一年内不计息支付给乙方。并约定有关伤亡事故的调查、统计工作及处理费用全部由乙方负责。2018年8月16日，天翊钢结构经营部（甲方）与马九金（乙方）签订《施工承包合同》，约定由马九金采用包工单价承包方式进行承包，主体钢结构厂房单价为每平方米14元；四周封边墙面每平方米为14元。付款方式：合同签订后，乙方工人进场即预付10000元给乙方，第二期为主架完工支付50000元进度款，第三期待工程完工验收合格后一个月内支付至总工程款的95%剩余的款项，第四期5%为一年保质金，一年内不计息支付给乙方。2020年9月10日，天翊钢结构经营部不服乳源县人社局作出的《工伤认定决定书》，提起行政诉讼，请求撤销该《工伤认定决定书》，并由其承担本案诉讼费用。一审法院认为，乳源县人社局于2019年2月15日作出的乳人社工伤认字[2018]91号《工伤认定决定书》不合法。一、乳源县人社局认定天翊钢结构经营部为马展飞的用人单位主要证据不足。其一，天翊钢结构经营部与马展飞并未签订劳动合同。其二，乳源县人社局在对马九金、陈晓斌的调查询问中，马九金述称“2018年7月26日，我与袁海清口头上达成协议，由我叫上朱海城、马展兵、马怡洁、许春茂、潘强达在乳源益源果业工地上做工，于2018年7月30日又叫上马展飞、马中明、马远贵、欧乙福、连荣华共5人一起到乳源益源果业建厂房的建筑工地上做工。”陈晓斌述称“我是在乳源瑶族自治县益源果业施工工地上认识马九金的，马九金是袁海清分包的小包工头。”再结合天翊钢结构经营部提交的2018年9月18日的《收据》载明“今收到袁海清人工费陆万元整，（乳源益源果业有限公司包装车间钢结构厂房工程人工费）”，并经由马九金签名、按指纹，以及马展飞在申请工伤认定过程中提交的其从2019年7月26日至8月20日的出工情况、马九金微信向马展飞支借5000元的记录等在案证据，可以看出马展飞并非直接由天翊钢结构经营部招聘，工资也并非直接由天翊钢结构经营部支付。其三，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”认定用人单位与劳动者具有事实劳动关系应当主要从劳动者与用人单位是否存在从属关系，接受用人单位指挥、管理；用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；劳动者提供的劳动是否为用人单位业务组成部分；劳动者是否在用人单位的工作场所使用用人单位提供的生产工具等方面予以认定。本案中，乳源县人社局未按照前述规定予以查清天翊钢结构经营部与马展飞是否存在事实劳动关系。综合上述三点理由，乳源县人社局认定天翊钢结构经营部系马展飞的用人单位，属事实不清，主要证据不足。二、乳源县人社局主张天翊钢结构经营部应当作为用工主体承担本次工伤保险责任。马九金与天翊钢结构经营部签订《施工承包合同》之前，已于2018年8月8日登记成立字号为乳源瑶族自治县亚九装饰工程部的个体工商户，服务项目为室内装修、雨棚安装。从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”的规定可知，经营业主与以登记的字号名义所实施的行为，并没有本质上的区别。因此，马九金于2018年8月16日以经营业主的名义与天翊钢结构经营部签订《施工承包合同》，应当视为系乳源瑶族自治县亚九装饰工程部签订。乳源县人社局认为该《施工承包合同》系天翊钢结构经营部与马九金签订的，马九金作为自然人不具备用工主体资格，与《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定不符，不予采纳。关于乳源县人社局主张天翊钢结构经营部提起本案行政诉讼超过法定的起诉期限的意见，乳源县人社局在向天翊钢结构经营部邮寄本案被诉工伤认定决定书被退回后，仅以彩信的形式向天翊钢结构经营部的经营者袁海清发送《通知》及被诉《工伤认定决定书》，不符合法律规定的送达形式。因此，对乳源县人社局的该项抗辩意见，不予支持。综上所述，乳源县人社局在作出被诉工伤认定决定书中存在主要证据不足、程序违法的情形，天翊钢结构经营部诉请撤销前述工伤认定决定书于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条的规定，判决：一、撤销乳源瑶族自治县人力资源和社会保障局于2019年2月15日作出的乳人社工伤认字[2018]91号《工伤认定决定书》；二、乳源瑶族自治县人力资源和社会保障局应在判决发生法律效力之日起，在法定期限内依法重新作出行政行为。上诉人乳源县人社局不服一审判决向本院提起上诉称，一、一审法院认定马展飞的用人单位是乳源瑶族自治县亚九装饰工程部，没有事实依据和法律依据，请二审法院对一审法院的上述错误认定予以纠正。(一)一审法院认定马九金于2018年8月16日以亚九装饰经营部的经营业主的名义与天翊钢结构经营部签订《施工承包合同》没有事实依据和法律依据。《施工承包合同》里根本没有出现“乳源瑶族自治县亚九装饰工程部(以下简称为亚九装饰工程部)”，即该份合同并不是马九金以亚九装饰工程部的经营者的名义与天翊钢结构经营部产生的合意而产生的合同，而是天翊钢结构经营部与作为自然人的马九金经过合意后产生的，故不能认为马九金是以经营者业主的名义签订的合同。(二)一审法院引用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生劳动争议……”，该条的前提是劳动者与起有字号的个体工商户产生劳动争议的情况下才注明字号业主的自然情况，而不是颠倒过来，只要自然人是某个体工商户的经营者，该自然人的行为就都可以认为是某个体工商户实施的行为，如果按一审法院的推理，如果某自然人注册了两个个体工商户，该自然人以自己名义签订了合同，那应当由哪个个体工商户来承担责任。具体到本案：1.没有证据能显示亚九装饰工程部与马展飞之间存在形成劳动关系的合意：二者之间并没有签订劳动合同。2.也没有其他凭证能够足以认定亚九装饰工程部与马展飞存在劳动关系：包括发工资、购买社保、工作证、考勤记录等等均没有出现过亚九装饰工程部。3.马九金于2018年7月30日入职(一审法院对此事实已予以认定)时，此时根本不存在亚九装饰工程部，另外，也没有证据能证明马展飞明确知道亚九装饰工程部的存在，马展飞怎么能和自己根本不知道的一个主体形成劳动关系。(三)一审法院忽略了亚九装饰经营部的经营范围不符合本案工程的经营范围。根据本案证据显示，乳源瑶族自治县亚九装饰工程部的所属行业为建筑装饰、装修，而根据乳源县人社局在国家企业信用信息公示系统中查询，乳源瑶族自治县亚九装饰工程部的经营范围为：服务：室内装修、雨棚安装，并不具有钢结构厂房的建设资质及用工资质，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系》第一条第三款：“用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：……(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，马展飞提供的钢结构厂房建设的劳动并不是亚九装饰工程部的业务组成部分，两者不可能成立劳动关系。综上，一审法院仅以马九金是亚九装饰工程部的经营者，认定亚九装饰工程部是马展飞的用人单位，是将经营者的行为与个体工商户的行为完全认定为是一体的，不作任何区分，该认定并没有相应的法律依据予以支持，且亚九装饰经营部的经营范围也决定了其不可能成为马展飞的用人单位。二、一审法院对于马展飞在本工程的工地上工作过程中受伤也予以认可，《益源果业钢结构厂房施工合同》证实天翊钢结构经营部承包了益源果业的厂房搭建工程，乳源县人社局认定马展飞的用人单位为天翊钢结构经营部证据确凿，适用法律、法规正确。(一)从天翊钢结构经营部与乳源瑶族自治县益源果业于2018年7月16日签订的《益源果业钢结构厂房施工合同》可以看出，天翊钢结构经营部以包工包料的形式承包了益源果业的厂房搭建工程，且该合同第四条第二款第3项明确“有关伤亡事故的调查、统计工作及处理费用全部由乙方(即天翊钢结构经营部)负责”。(二)一审法院以本案没有证据证明劳动者与存在从属关系，接受用人单位指挥、管理等方面得出，乳源县人社局认定天翊钢结构经营部与马展飞存在劳动关系属事实不清、主要证据不足，系忽略了法律的特殊规定。1.如前所述，亚九装饰经营部与马展飞之间不可能成立劳动关系，而马九金个人并不符合法律、法规规定的主体资格，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系》第一条，马九金也不可能与马展飞成立劳动关系；2.广东省工伤保险条例第四十条第一款的规定“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”。本案工程属于钢结构厂房建设，符合《建筑法》关于建筑工程的规定，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据上述规定，乳源县人社局无需证明天翊钢结构经营部与马展飞之间存在直接的管理与被管理的关系及一审法院所述的其他条件，只要证实了作为分包方的马九金不具备用人单位资格或用工主体资格，就可以直接追诉到具有用人单位资质或用工单位主体资格的天翊钢结构经营部，即乳源县人社局认定天翊钢结构经营部才是用人单位的证据确凿，适用法律正确。三、乳源县人社局作出《认定工伤决定书》的程序合法，天翊钢结构经营部称乳源县人社局作出工伤认定决定书后一直未对天翊钢结构经营部进行送达与事实不符，乳源县人社局于2019年3月1日向天翊钢结构经营部送达了《认定工伤决定书》，天翊钢结构经营部未在法定期限内向法院提起诉讼，请法院依法驳回起诉。(一)马展飞于2018年12月27日提交工伤认定申请后，乳源县人社局联系到天翊钢结构经营部并对天翊钢结构经营部进行了调查取证，天翊钢结构经营部的经营者袁海清也于2019年1月29日向乳源县人社局提交了《工伤认定申请材料清单》，由此可以证明天翊钢结构经营部对马展飞向乳源县人社局申请工伤认定是知情的。(二)马展飞提交的证据材料中有一份袁海清和马九金一起出具的《证明》，该证明处有袁海清的签名及注明了电话号码，乳源县人社局通过该电话号码可以联系到袁海清，乳源县人社局于2019年1月29日决定受理，并通知袁海清前往乳源县人社局处领取《工伤认定受理决定书》，但袁海清不予理会，乳源县人社局遂根据天翊钢结构经营部的注册地址，向天翊钢结构经营部邮寄送达《工伤认定受理决定书》，但天翊钢结构经营部予以拒收，证明天翊钢结构经营部对乳源县人社局受理工伤认定也是知情的，其为了逃避法律责任，拖延时间，故意不接收乳源县人社局的送达文书。(三)2019年2月15日，乳源县人社局作出《认定工伤决定书》，又多次打电话给袁海清，告知其乳源县人社局已经作出工伤认定，要求其前来签收，但其一直拒绝，遂乳源县人社局又通过邮寄送达的方式送达到天翊钢结构经营部的注册地址，但该邮件被退回，理由为“收件人在湖南，本地无人收件”，后乳源县人社局于2019年3月1日前往韶关武江区天翊钢结构经营部，但袁海清当时不在，乳源县人社局便拨打袁海清电话，袁海清接通电话但称其在湖南推脱不予前往签收，又不提供可邮寄送达的地址，后乳源县人社局就以文字短信形式告知袁海清，乳源县人社局已作出《工伤认定决定书》，认定马展飞为工伤，请袁海清前往乳源县人社局处领取法律文书，又通过彩信的形式向袁海清送达了《工伤认定决定书》及《通知》，上述彩信及文字短信均显示发送成功，由此可见，天翊钢结构经营部对乳源县人社局作出的《认定工伤决定书》是知情的。综上所述，天翊钢结构经营部明知乳源县人社局作出《认定工伤决定书》，故意逃避法律责任，且乳源县人社局已于2019年3月1日向天翊钢结构经营部通过彩信形式送达了《工伤认定决定书》，天翊钢结构经营部称乳源县人社局未向天翊钢结构经营部进行送达与事实不符，根据行政诉讼法第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第二款“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：(二)超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的”的规定，依法裁定驳回起诉。综上所述，一审法院认定亚九装饰经营部是用人单位无事实依据与法律依据，乳源县人社局认定天翊钢结构经营部是用人单位证据确凿，适用法律正确，乳源县人社局出具的《认定工伤决定书》(编号：乳人社工伤认字[2018]91号)应当予以维持，另外，天翊钢结构经营部的起诉已超过诉讼时效，应当依法裁定驳回起诉，退一万步来说，即使乳源县人社局存在送达方面的瑕疵，也仅属于程序轻微违法，对乳源县人社局权利并不产生实际影响，根据《行政诉讼法》第七十四条第二款：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”不应当撤销乳源县人社局作出的行政行为。上诉请求：一、撤销一审判决；二、裁定驳回天翊钢结构经营部的起诉；三、本案一、二审诉讼费用由天翊钢结构经营部承担。被上诉人天翊钢结构经营部答辩称，一审判决适用法律正确，查明事实基本清楚，请求驳回上诉。原审第三人马展飞述称，同意乳源人社局的上诉意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，乳源县人社局于2019年2月15日作出的乳人社工伤认字[2018]91号《工伤认定决定书》不合法。根据审理查明的事实，马九金于2018年8月8日注册成立亚九装饰工程部，并于2018年8月16日与天翊钢结构经营部签订《施工承包合同》，而根据马九金的陈述，马展飞系由马九金叫到乳源益源果业建厂房的建筑工地上做工。马九金是以个人名义还是经营业主的名义与天翊钢结构经营部签订《施工承包合同》，马九金成立的亚九装饰工程部是否具备用人单位资质或用工单位主体资格，乳源县人社局并未查清。天翊钢结构经营部未与马展飞签订劳动合同，亦未向马展飞直接支付工资，故马展飞的用人单位是亚九装饰工程部还是天翊钢结构经营部，乳源县人社局应进一步查清。乳源县人社局于2019年2月15日作出的乳人社工伤认字[2018]91号《工伤认定决定书》部分事实认定不清，证据不足，一审法院予以撤销并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人乳源县人社局负担。本判决为终审判决。审判长 万 靖审判员 陈理广审判员 邹征衡二〇二一年四月十二日书记员 罗智健