山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终439号 上诉人（原审被告）：山东金鑫聚龙山旅游开发有限公司，住所地：山东省淄博市淄川区太河镇黑山村。 法定代表人：刘书江，董事长。 被上诉人（原审原告）：车贵普，男，1964年3月29日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：张法忠，山东杰盟律师事务所律师。 上诉人山东金鑫聚龙山旅游开发有限公司因与被上诉人车贵普劳动合同纠纷一案，不服人民法院（2020）鲁0302民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东金鑫聚龙山旅游开发有限公司上诉请求：1.请求依法撤销山东省淄博市淄川区人民法院2020鲁0302民初4506号民事判决书；2.请求依法发回淄川人民法院重新审理；3.请求依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.2018年8月20日，被上诉人由原淄川区国土局局长孙兆发介绍到我公司上班，三方商定①被上诉人每月工资5000.00元。②上班时间按照2018年5月23日的《工作会议纪要》执行：早上7：30到下年5：30为公司上班时间，每月全勤为26天，缺勤一天扣除工资一天，超过一天奖励一天工资(有一审出庭证人王某的签字)。③由于被上诉人在内退单位山东润秦地产开发有限公司己缴纳杜保，上诉人不再重复为被上诉人缴纳社保等。2.2018年9月19日，上诉人为被上诉人发放2018年8月份工资1670.00元(见证据清单)即月工资5000.00元，折算日工资166.00元，实际出勤天数10天计算，被上诉人对此工资发放一直未提出过异议。3.2018年10月1日起，上诉人安装了打卡机，要求所有人员上班必须打卡考勤，作为考勤记录。从2018年10月份考勤记录看：①考勤打卡人员有曹卫卫、李玉奇(总经理)、孙总即孙兆发(顾问，被上诉人的介绍人)、王笃明、王前进、王延庆、张丽(时任董事长)、车贵普(被上诉人)、王长立(一审出庭证人)，②上诉人所有在职员工都必须上班打卡，③被上诉人车贵普10月份上班打卡仅有5天，而被上诉人家住淄川区城区的柳泉生活区，上诉人的办公地址为淄川区黉阳路82号，工程所在地为淄川区太河镇黑山村(没有居住条件，也不存在夜间工作)，被上诉人车贵普无论按公司考勤规定还是其居住位置，上班路线都具备打卡条件和上班打卡的必要，而考勤记录是作为工资发放的唯一依据，被上诉人应当是清楚的，由此可见考勤记录表是真实反映了被上诉人车贵普的真实出勤记录，是其索要工资和计算工资的唯一依据。4.2018年10月25日起，因上诉人施工手续不全，被太和镇政府勒令停工，从此日起到2018年12月2日，被上诉人车贵普没有考勤记录。2019年1月份起上诉人的招商引资工作陷入停顿，公司基本处于留守状态，被上诉人车贵普只是偶尔到公司看看(详见考勤记录表)，直至2019年4月15日，最后一次到公司。实际打卡考勤时间为4月7日9：37，从2018年10月1日到2019年4月7日被上诉人的打卡考勤时间只有42天。5.被上诉人车贵普的8月份工资己发放。①9月份工资因没有考勤记录，按月工资5000.00元足额计算。②自2018年10月1日至2018年10月27日(上诉人与被上诉人签订股东合作意见书之日)，被上诉人考勤记录为五天，按日工资166.00元计算应发工资为830.00元，合计5830.00元。 车贵普辩称：上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 车贵普向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即向原告支付拖欠工资75000.00元、双倍工资65000.00元、经济补偿金10000.00元，共计150000.00元；2.本案的诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：车贵普于2018年8月20日到金鑫聚龙山公司工作至2019年4月15日，任职工程部经理，期间未发放工资。2020年8月22日，车贵普给金鑫聚龙山公司邮寄解除劳动合同通知书一份，以金鑫聚龙山公司拖欠工资等为由，要求与金鑫聚龙山公司解除劳动关系，金鑫聚龙山公司于2020年8月26日收到该通知书。金鑫聚龙山公司认可自2018年8月20日至2019年4月15日与车贵普存在劳动关系。车贵普向淄川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，淄川区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月29日作出川劳人仲案字[2020］第1086号仲裁裁决书，裁决结果：一、被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人2018年9月1日-2019年4月15日工资16092.00元；二、被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人解除劳动合同经济补偿8333.00元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。上述事实有仲裁裁决书、企业登记信息、股东合作意见书、股东持股协议书、解除劳动关系通知书、邮件交寄单、邮件妥投证明、证人证言等证据及当事人陈述相佐证。 一审法院认为，金鑫聚龙山公司对与车贵普之间存在劳动关系无异议，就车贵普基于劳动关系主张的各项诉讼请求，分析、认定如下：一、工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条之规定，劳动者有取得劳动报酬的权利，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。车贵普为金鑫聚龙山公司提供了劳动，金鑫聚龙山公司应及时足额支付劳动报酬。金鑫聚龙山公司主张应在2021年11月26日后按股资任务完成实际才予以发放工资，与法相悖，不予支持。关于工资数额，车贵普主张月工资标准为10000.00元，对此，证人金鑫聚龙山公司原项目部经理王某的证言亦可证实，金鑫聚龙山公司对工资标准有异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，应由金鑫聚龙山公司承担举证责任，但其未提供任何证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，对车贵普主张的上述工资标准，予以认定。经计算，对车贵普主张金鑫聚龙山公司应支付其2018年8月20日至2019年4月15日期间的工资75000.00元，予以支持。金鑫聚龙山公司主张应按车贵普的42天实际出勤天数支付适当补偿，无证据证实，且与法相悖，不予支持。二、二倍工资差额.根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条之规定，用人单位与劳动者应订立书面劳动合同，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。车贵普于2018年8月20日到金鑫聚龙山公司入职后，金鑫聚龙山公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定与其签订书面劳动合同。金鑫聚龙山公司主张其与车贵普签订的股东合作意见书具有劳动合同的性质，但该股东合作意见书缺少用人单位的住所和主要负责人、劳动者的住址、身份证号码、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件等诸多必备条款，且落款为“聚龙山旅游开发有限公司筹备处”，无论从形式要件，还是从实质要件上讲，该股东合作意见书均不具备劳动合同的特征。因此，不能视为金鑫聚龙山公司已与车贵普签订书面劳动合同，其应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，支付车贵普未签订劳动合同的二倍工资差额。根据前述月工资标准，经计算，车贵普主张金鑫聚龙山公司应支付其自2018年9月20日至2019年4月15日的二倍工资差额65000.00元，予以支持。三、经济补偿金。如前所述，因金鑫聚龙山公司存在未及时足额支付车贵普劳动报酬的情形，故，车贵普据此要求解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定。金鑫聚龙山公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，支付车贵普经济补偿。根据前述的工资标准，对车贵普主张按照1个月工资标准支付其经济补偿金10000.00元的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决：一、山东金鑫聚龙山旅游开发有限公司支付车贵普工资75000.00元；二、山东金鑫聚龙山旅游开发有限公司支付车贵普二倍工资差额65000.00元；三、山东金鑫聚龙山旅游开发有限公司支付车贵普解除劳动合同经济补偿金10000.00元；以上三项合计150000.00元，于本判决生效后十日内履行．如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由山东金鑫聚龙山旅游开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人与被上诉人均无新证据提交。二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先，被上诉人车贵普于2018年8月20日至2019年4月15日在上诉人处工作，上诉人应当支付相应的报酬。上诉人主张被上诉人仅出勤42天，但依据双方签订的持股协议，被上诉人的工作包括外出联系业务等内容，结合此时上诉人公司正处于筹备阶段的情况，被上诉人主张其工作性质决定了其不可能每天定时定点上下班打卡，因此，仅依据上诉人提供的考勤表来认定出勤天数并确定工资数额与事实不符，一审按照双方约定的工资数额认定2018年8月20日至2019年4月15日期间被上诉人的工资数额为75000.00元并无不当。其次，双方签订的股东合作意见书，在形式要件及实质要件上均不符劳动合同的特征，不能以此认定双方已签订书面劳动合同，因此，被上诉人要求上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额符合《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定。再者，被上诉人在上诉人处工作期间上诉人未支付相应劳动报酬系客观事实，被上诉人据此与上诉人解除劳动合同关系并要求其支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定。综上，上诉人的上诉人于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人山东金鑫聚龙山旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  陈燕萍 审判员  翟雪利 二〇二一年四月八日 书记员  周 琳