浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终2071号上诉人（原审被告）：张爱方。委托代理人（特别授权代理）：张荣伟。被上诉人（原审原告）：田海红。委托代理人（特别授权代理）：王敏星，浙江世元律师事务所律师。原审被告：王佳。上诉人张爱方为与被上诉人田海红，原审被告王佳民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上商初字第2814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：田海红与案外人吕旭光系夫妻关系，王佳系张爱方外甥。2013年12月19日，田海红与张爱方签订抵押借款合同一份，约定张爱方向田海红借款3000000元；张爱方将坐落于本市钱江时代公寓××幢××室房屋抵押给田海红作为借款担保；债务履行期限为2013年12月19日起至2014年1月18日止；借款利率不高于银行4倍；抵押担保范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用。双方于同日办理了抵押登记手续，田海红在上述房产上设立抵押登记。同日，吕旭光通过银行转账的方式向王佳支付2880000元。同日，王佳向田海红出具收条一份，载明张爱方收到田海红借款3000000元，于2014年1月18日前归还，该收条下方有王佳的签字捺印及张爱方签字。案件审理过程中，田海红认可该收条中张爱方的签字非其本人所签。2014年12月4日，王佳在上述收条下方另行注明，该借款以四分息每月结算，利息从借款之日开始计算直至本息付清。2015年1月30日，张爱方向通过银行转账的方式向吕旭光支付10000元。原审法院审理认为：田海红向王佳交付借款2880000元，王佳出具了收条并对计息方式予以确认，田海红与王佳之间的民间借贷关系事实清楚。本案的争议焦点在于张爱方是否为涉案借款的共同借款人。对此逐一分析如下：首先，根据田海红与张爱方的庭审陈述，办理抵押登记时，田海红、张爱方、王佳三人均在场，且张爱方、王佳为亲属关系，各方应已对借款人、借款金额及交付方式进行了约定。其次，张爱方与田海红签订有抵押借款合同并办理了抵押登记，张爱方具有向田海红借款的意思表示，而抵押借款合同中的借款金额亦与同日田海红向王佳交付的金额基本吻合。张爱方虽抗辩认为相关房屋的抵押系基于另外借款，且其未实际收到出借款项，但办理抵押登记至今已两年有余，张爱方未提���证据证明其曾向田海红主张交付借款，亦未申请注销抵押登记，不符合交易惯例和常理，故对张爱方的上述抗辩意见不予采信。最后，张爱方曾向田海红之夫吕旭光支付10000元，张爱方虽抗辩认为该款项与本案无关，但未提供相反证据予以证明。且根据张爱方在庭审中的陈述，其与田海红夫妻无其他债权债务关系，而张爱方之夫亦曾通过短信方式与田海红就还款事宜进行协商，故对于张爱方的该抗辩意见亦不予采信，对该10000元属于涉案借款的利息予以确认。综上，张爱方具有向田海红借款的意思表示，田海红将借款交付给王佳后，张爱方长期未表异议且归还了部分款项，张爱方应系本案借款的共同借款人之一，田海红要求张爱方、王佳归还借款于法有据，予以支持。但田海红实际交付借款2880000元，其主张的本金金额有误，依法予以调整。田海红要求张爱方、王佳按照年息24%的标准支付利息，不违反法律规定且低于其与王佳的约定，张爱方亦在庭审中陈述双方办理抵押登记时曾约定涉案借款的月利率为2分，故对于田海红主张的利息计算标准予以支持。扣除张爱方已付利息10000元后，田海红主张的利息金额仍低于上述标准，故予以支持。张爱方将本市钱江时代公寓××幢××室房屋抵押给田海红作为本案借款的担保，双方办理了抵押登记手续，故田海红对该房屋变价后所得款项享有优先受偿权。王佳经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、王佳、张爱方应于判决生效之日起10���内归还田海红借款人民币2880000元；二、王佳、张爱方应于判决生效之日起10日内向田海红支付利息人民币1300000元（自2013年12月19日暂计至2015年12月19日），并自2015年12月20日起，以本金2880000元为基数，按照年利率24%的标准继续支付利息至借款还清之日止；三、田海红对张爱方名下的位于杭州市钱江时代公寓××幢××室房屋折价、拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；四、驳回田海红的其他诉讼请求。案件受理费41200元，减半收取20600元，由田海红负担5160元，王佳、张爱方负担15440元。张爱方不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审法院以田海红提供的伪造收条强牵张爱方与王佳为共同借款人，有失公正。本案中，田海红并未提供借款，其与王佳之间的借贷关系与张爱方无涉。本案事实为：2013年12月19日，因张爱方想开咖啡店，经王佳介绍，向田海红借款300万元并签订了《抵押借款合同》。同日，两方一起至房管局办理抵押登记手续。事后张爱方得知，王佳与田海红签订了《收条》，并且该《收条》最初并无张爱方签字。此后，田海红一直未将借款支付给张爱方，张爱方也通过王佳催促田海红，要求解除《抵押借款合同》。2014年，王佳未按其与田海红之约定归还借款，故在田海红要求之下，在《收条》上签署了张爱方的名字，并且约定了借款利息。1、本案中，张爱方与田海红签订《抵押借款合同》在先，而田海红并未履行支付借款的义务，借款合同为实践性合同，自借款人提供借款时生效。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、��除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。据此，本案应由田海红承担其履行支付借款的义务。2、王佳与田海红之间签订的《收条》在后，虽然与田海红、张爱方签订的合同部分吻合，但毕竟不同，且田海红借给王佳的实际金额也与其与张爱方之间的《抵押借款合同》的金额不同。田海红与王佳之间的《收条》还明确约定了打款账号，但事后也并非打入合同约定的账号之内。原审庭审中，田海红自述其朋友是专门从事借贷业务的，如本案真为张爱方与王佳的共同借款，就理应在合同中明确列明，至少也约定明确收款账户。即使如原审法院认为的双方在签订借款之时对借款交付方式进行了约定，也理应为《收条》上约定的账号，而不是田海红事后自行履行的账号。��审法院的认定存在前后矛盾之处，如此认定为共同借款的话，势必会发生道德风险，只要借款人与他人伪造借条即可认定为共同债务是有失公正的。3、原审法院以“张爱方未提供证据证明其向田海红主张交付借款，亦未申请注销抵押登记，认定不符合交易惯例和常理。”首先，本案的举证责任在田海红，而非张爱方，应由田海红举证证明其履行了支付借款的义务。其次，根据交易习惯和常理，尤其是针对300万元如此巨款，对方又是专业放贷之人，理应签订了借款合同之后再放款，并且理应约定清楚借款利息。作为非法律人士的张爱方，无法律概念，没有保留催讨支付借款及要求注销抵押登记的证据才属于常理。4、张爱方丈夫的10000元款项实为借王佳另一案件项下的款项，与本案无关。原审法院肆意推断款项性质，与事实及证据不相符。短信的文意也并非是还款，而是帮助王佳支付10000元款项。且短信作为证据存在瑕疵，尤其是该短信被田海红删除部分的情况下，不应作为证据被采纳。综上所述，原审事实认定错误，适用法律错误，请求依法撤销原判，驳回田海红原审对张爱方的诉讼请求。田海红答辩称：一、本案三方之间存在民间借贷关系。在本案民间借贷发生时，先是由王佳与田海红丈夫吕旭光的共同朋友安楠联系的，当时田海红及吕旭光便提出由如果需要借款需由王佳找一个有固定资产的人共同借款，王佳便承诺可以并找来了张爱方作为共同借款人；后由朋友安楠牵头，由王佳、张爱方、田海红办理了抵押权登记，将案涉的房屋进行了抵押，并口头约定王佳及张爱方共同借款并三方协商由田海红将借款打到王佳账户。王佳书写的打款账户与实际打款账户不一致，亦是办理转账时口头约定，从侧面也说明了有三方口头约定打款到王佳账户的情况存在，因为田海红这方更加习惯于口头语言约定双方的权利与义务。至于为什么当时在抵押借款合同上没有王佳签字，经案涉借款的实际操办人安楠确认，当时她认为办理抵押贷款的只能也只需由有财产的人签署合同，因为是抵押借款，有财产才能抵押借款，故没有让王佳签署名字。当时约定的月息是4分，超过了银行贷款利率的四倍，合同载明的“不高于银行贷款四倍”只是写写的。张爱方称安楠是职业从事借贷业务是不正确的，她是普通的家庭主妇。考虑到安楠的个人健康原因，田海红未在一审与二审中申请安楠出庭作证，但是相关事实原审法院已经与安楠确认过了。在办理抵押贷款时，田海红告知王佳需要一张由张爱方及王佳签字的收条，办理结束后王佳交给田海红一张有王佳及张爱方签字的收条。即使收条上“张爱方”三字由王佳代签，也应当认定田海红为善意第三人，王佳在收条上的签字行为系表见代理。首先，王佳、张爱方有多次共同借款或者担保的情形，现浙江泰隆商业银行股份有限公司杭州分行已经分别起诉王佳及张爱方（2015杭上商初字第1236号及2015杭上商初字第1240号）。这个也使原告有理由相信王佳与张爱方是有牵连的，是共同借款人。其次，案涉收条是王佳在与张爱方、安楠一起办理了抵押登记之后，在办理大厅当场交付给田海红的，因王佳和张爱方的关系为侄子与姨妈关系，故田海红告知王佳和张爱方需要一张收条后就由王佳在办理完成之后交付给田海红，田海红当时也没有检查张爱方签字是否为本人签字。田海红在民间借贷的过程中一直认为收条系王佳及张爱方亲自签订的。第三，在田海红多次电话、短信联系张爱方、张爱方的配偶及王佳要求其尽快还款，短信记录即是田海红配偶吕旭光与张爱方配偶之间关于还款及利息的商量。二、王佳所写之收条与张爱方所签署的《抵押借款合同》系同一笔借款，即王佳与张爱方的共同借款。从《抵押借款合同》和《收条》形式上所确定的金额皆是300万，事实上，由三方口头约定了月利率为月息四分，按照交易习惯第一笔钱要扣除本月度的利息，即12万元，故实际打款为288万元，张爱方所说的金额不同是有误的。《抵押借款合同》和《收条》所确定的借款时间为2013年12月19日到2014年1月18日。更为重要的是，该两份至关重要的材料是同一天同一时间同一地点，在本案三个借款当事人都在场的情况下形成的。同时，张爱方一直强调说打给王佳的账户不是欠条上约定的账户，但这也不能说明田海红没有履行出借义务，反而更加说明了因为缺乏基本的法律素养，本案当事人之间更倾向于用口��谈话的方式约定各方的权利与义务。综上，请求二审维持原判。王佳未就张爱方的上诉向本院递交书面意见。二审期间，张爱方、王佳未向本院提交证据。田海红向本院提交2014年10月9日律师函及EMS详情单各1份，用于证明：田海红向张爱方催讨借款的情况。张爱方发表质证意见认为：对于该证据真实性无异议，我们是收到过的。王佳未发表质证意见。本院对该证据认证为：田海红提供的证据可以证明2014年10月9日浙江世元律师事务所受田海红委托，向张爱方寄送律师函，催讨案涉借款；张爱方确认收到该份律师函。本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：本案争议焦点为田海红向王佳交付的288万元款项，是否系履行其与张爱方签订的《抵押借款合同》项下的款项交付义务。首先，张爱方虽主张��海红一直未履行款项交付义务，但直至田海红提起本案诉讼，未见张爱方主动采取措施，向田海红要求给付300万元借款或撤销房屋抵押，甚至在收到田海红向其主张还款的律师函后，亦未予理会，不符合常理。其次，案涉借款发生后，张爱方曾向田海红的丈夫吕旭光汇款1万元，张爱方的丈夫也与吕旭光短信协商与王佳共同还款事宜。张爱方虽抗辩王佳与吕旭光之间存在其他资金往来，该1万元系其应王佳母亲的要求帮助王佳归还借款，但未就此提供任何证据予以证明，且该抗辩意见与短信中张爱方与王佳共同还款的意思表示有所出入，故本院难以采信。第三，张爱方与王佳系亲戚关系，张爱方与田海红签订《抵押借款合同》并办理抵押登记时，王佳均在场，张爱方也明知王佳于同日收到田海红288万元汇款并出具收条。据此，本院有理由相信，张爱方对于田海红将《���押借款合同》项下的借款交付给王佳是知情并认可的，其应当承担共同还款责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张爱方提出的上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40240元，由张爱方负担。本判决为终审判决。审 判 长 袁 正 茂审 判 员 夏 明 贵代理审判员 王杨沁如二〇一六年六月二日书 记 员 林 叶 红