湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终50号上诉人（原审被告）：合肥中瑞信达信息科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区合欢路22号。法定代表人：黄大忠，总经理。委托诉讼代理人：张兴牛，北京京师（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛卫，男，1988年6月9日出生，汉族，住湖南省武冈市。被上诉人（原审原告）：陶敏，1991年9月19日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：陶梅，湖北首义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中徽建技术有限公司，住所地安徽省合肥市高新开发区合欢路22号。法定代表人：夏波，总经理。被上诉人（原审被告）：杜海华，男，1956年12月4日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。上诉人合肥中瑞信达信息科技有限公司（以下简称中瑞信达公司）为与被上诉人毛卫、陶敏、中徽建技术有限公司（原安徽电信工程有限责任公司，以下简称中徽建公司）、杜海华建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初9435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中瑞信达公司上诉称：一、杜海华并非中瑞信达公司员工，而是中瑞信达公司工程分包的外部承包商，因此不能代表中瑞信达公司对外签订合同。毛卫、陶敏对此事知情，显然不构成表见代理，且毛卫、陶敏也没主张《弱电工程合同》的相对方为中瑞信达公司。一审法院主动适用表见代理制度，判决杜海华不承担任何责任明显错误，杜海华应向毛卫、陶敏承担合同责任。杜海华承包了中瑞信达公司案涉工程劳务后又分包给毛卫、陶敏，并签订了《弱电工程合同》。《弱电工程合同》系杜海华与毛卫、陶敏签订的，与中瑞信达公司毫无关系，理应由杜海华承担责任。二、一审法院判决中瑞信达公司向毛卫、陶敏支付工程款、租金损失并无任何事实与法律依据。毛卫、陶敏与中瑞信达公司并无直接合同关系，一审法院判决中瑞信达公司以《弱电工程合同》约定的工程款向毛卫、陶敏承担责任明显适用法律错误。中瑞信达公司并非案涉工程的发包人，仅为案涉工程的劳务分包人，案涉工程的发包人为湖北移动公司。实际上，一审法院判决中徽建公司在欠付工程款范围承担连带清偿责任本身也是错误的。综上，一审法院判决中瑞信达公司向毛卫、陶敏支付工程款并无任何事实与法律依据。一审法院判决中瑞信达公司向毛卫、陶敏支付租金损失1000元更毫无道理了，租金损失跟工程款毫无关系，一审法院判决没有任何事实与法律依据。三、《司法鉴定意见书》无论是实体内容上还是程序上都存在严重问题，不能作为定案证据。从《司法鉴定意见书》实体内容上讲，首先，天宇咨询公司并未明确、清楚毛卫、陶敏的具体施工范围以及完成的工程量。天宇咨询公司仅以《施工日志》来确定毛卫、陶敏的施工范围，在一审时中瑞信达公司就已明确提出《施工日志》由毛卫、陶敏保管，由其自行制作的，杜海华均不予以认可，根本不能作为判定工程量的依据。相反，中徽建公司出具的建设单位提供的施工设计图纸系中徽建公司与建设单位实际计算依据，也最能反应实际工程量，天宇咨询公司却不采用，完全听信毛卫、陶敏一面之词，明显不当。其次，《司法鉴定意见书》的造价计算依据错误。《司法鉴定意见书》确定造价计算依据的是《建设工程工程量清单计价规范》GB50500.2013，而通信行业的造价计算，国内业界均采用《工业和信息化部关于印发信息通信建设工程预算定案、工程费用定额及工程概预算编制规程的通知》工信部通信[2016]451号文件执行，且案涉项目业主单位在招投标过程中以及与总承包单位实际结算时均以“451定额”为依据，天宇咨询公司却以《建设工程工程量清单计价规范》GB50500.2013作为计算依据，明显不合理、无依据。四、退一万步讲，即便中瑞信达公司应当向毛卫、陶敏支付工程款，案涉工程中由第三人完成的、中瑞信达公司已经向第三人支付的工程款应当从案涉工程款的总额中扣除。且因毛卫、陶敏施工存在工程质量问题、工期延误等导致建设单位对中徽建公司、中瑞信达公司收取的违约金也应从应付工程款中扣除。案涉工程因毛卫、陶敏撤场交由第三人完成，中瑞信达公司已经向第三人支付工程款共计：44946.77元，该工程款也属于完成案涉六个小区的工程款中的一部分，应当从中瑞信达公司应付的案涉工程款总额中扣除。即便一审法院按照《司法鉴定意见书》中的鉴定结论确定案涉工程款总款金额，对于中瑞信达公司已经支付给第三人的工程款也应当减扣，一审法院计算明显错误。此外，因毛卫、陶敏施工存在工程质量问题、工期延误等导致建设单位对中徽建公司收取违约金，中徽建公司在向中瑞信达公司支付工程款时也扣除了建设单位收取的违约金。该违约金金额58022.54元，也应由毛卫、陶敏承担，应从应支付给毛卫、陶敏的工程款中扣除。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第一、二项，改判驳回毛卫、陶敏对中瑞信达公司的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由毛卫、陶敏承担。毛卫、陶敏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。中徽建公司答辩称：同意中瑞信达公司的上诉意见。杜海华未陈述意见。毛卫、陶敏向一审法院起诉请求：1.判令杜海华、中瑞信达公司共同向我们支付工程款139120元及滞纳金（以139120元为基数，按日千分之一的标准，自2017年10月15日起计算至实际支付之日）；2.判令杜海华、中瑞信达公司向我们支付房屋租金2250元；3.判令中徽建公司对上述款项承担连带责任；4.判令杜海华、中瑞信达公司、中徽建公司负担本案诉讼费用。一审法院查明，2017年4月，中徽建公司等中标湖北移动公司的FTTB优化整治项目。中瑞信达公司系其分包单位。2017年9月10日，中瑞信达公司的该项目的施工队长杜海华(作为甲方)与毛卫、陶敏(共同作为乙方)就江岸区域内FTTB优化整治项目的施工签订《弱电工程合同》一份，其中载明：(乙方)承包方式：包工不包料；施工范围包括：将原有FTTB接入方式覆盖的小区改为FTTH接入方式的小区，包含光纤测试、入户、放线主光纤、熔纤；在合同履行过程中发生需要增加工程量的，甲方应以书面形式通知乙方需要增加的工程量，经甲乙双方确认后按实际增加的工程量的设备、线材及工费相应增加合同价款；合同工期为2017年9月10日至2018年1月30日止，总日历天数l40天(包括法定节假日)；合同价款：l、按照合同施工小区(20个小区)内每户40元计算，小计28000元；2、光纤测试按照每条l0元计算，小计50000元；3、放线主光纤按照l300元每公里，约65000元；4、熔纤按照ll元每芯，本合同暂定总价406000元，实际合同金额以工程结束双方签字确认的工程量部份按上述方式计算确认，上述价格不包含材料费，甲方需要乙方采购用工所需材料的，费用双方另行协商。在合同履行过程中发生需要增加合同价款的情况，待甲乙双方确认后按实际发生的设备、线材及工费相应增加。该合同第五条“合同付款方式”约定：1、生活费：在签订合同之日起2日内，甲方支付乙方10000元作为乙方的日常生活开支，合同签订后5日内乙方入场施工，该费用计入合同总金额。乙方施工人员租赁房屋产生的费用，甲方承担房租的一半费用，该费用不计入合同总金额；2、中继款：自本合同签订之日起第二月起，乙方于每月5号向甲方报送已完工工程及相对应的工程明细，甲方在收到报送工程量后的2天内组织人员安排验收，经甲方验收合格的，甲方应在2天内向乙方支付已完工工程量工程款的70％；3、验收合格付款：乙方所有项目施工完毕，经甲方验收合格以后，由甲乙双方进行工程量的结算，在工程量结算确定后一个月内，甲方向乙方支付至结算总价的100％。该合同第八条“工程进度变更”中约定：因甲方未按照合同约定按时付款，逾期付款超过10天的，乙方可以自行停工，因此导致的损失由甲方承担，乙方要求继续履行合同的工期顺延。该合同第十一条“违约处理”中约定：甲方不按照协议规定按时支付合同款项，乙方有权收取滞纳金，滞纳金以应付款总金额为基数，按每天1％累计收取；因乙方原因造成工期延误，则被视为延期行为，每延期一天，甲方有权扣除违约合同部分款项的1％。；乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，乙方承担违约责任赔偿因其违约给甲方造成的损失。《弱电工程合同》签订后，毛卫、陶敏于2017年9月11日起组织人员开始施工。2017年9月14日，杜海华向陶敏支付生活费5000元。施工期间，毛卫、陶敏对施工内容形成表格式《施工日志》30份，《施工日志》分“日期”、“施工部位”、“突发事件”、“生产情况记录”栏(细分“施工项目内容”、“机械作业”、“班组工作”、“生产存在的问题”)和“技术质量安全工作记录”(技术质量安全活动技术质量安全问题检查验收情况等)栏，并在《施工日志》下部列出“项目负责人”栏和“记录人”栏。该30份《施工日志》“生产情况记录”栏、“技术质量安全工作记录"栏所载工程量、参与人员等均由陶敏手写，并在“记录人”栏签字，“项目负责人”栏由丁某某签名。对房租支出，毛卫、陶敏提交一份微信《零钱明细》，其中载明：出账金额4500元，类型支出，时间2017年9月15日，备注：江岸区房租，压一付三。2017年10月15日，毛卫、陶敏停止施工。停止施工后至今，杜海华等未与二人办理结算。一审法院另查明：一审审理中，中徽建公司自认该公司承包湖北移动公司的FTTB整治项目工程总款为100余万元，其中劳务分包给与该公司有长期合作业务关系并具有资质的中瑞信达公司。中徽建公司已与中瑞信达公司办理了结算，工程款约90余万元，已向其支付了80％的工程款。毛卫、陶敏施工范围在中徽建公司中标范围内。涉案项目线路挂测阶段已结束，中徽建公司已验收，项目交付甲方投入使用。一审法院还查明：经法院委托，天宇咨询公司经现场勘查后，于2020年7月2日出具《司法鉴定意见书》(征求意见稿)，其中第五条“分析说明”载明：1、工程量说明：依据委托事项的要求，根据所提供的质证后的《施工日志》等相关资料结合现场勘查进行计算；2、价格说明：①《弱电工程合同》内相同项目按约定的价格计取；②《弱电工程合同》未约定价格参照《建设工程工程量清单计价规范》GB50500.2013、《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》2013版、《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表(2013)》、鄂建文[2016]24号《湖北省建筑业营改增建设工程计价依据调整过渡方案》、鄂建文[2013]66号《湖北省建筑安装工程费用定额》计取。第六条“鉴定结论意见”载明：按以上方法，根据双方签认的工程施工内容，新荣苑小区、秀泽园小区、观园小区、华森佳园小区、锦湖金利小区、汉口新城小区六个小区中毛卫、陶敏所施工涉案工程鉴定金额为97490.36元。经征求意见后，天宇咨询公司于2020年9月14日作出《司法鉴定意见书》，其第五条“分析说明”、第六条“鉴定结论意见”所载内容与征求意见稿没有变化，鉴定意见仍为案涉工程金额为97490.36元。为该次鉴定，毛卫、陶敏支付鉴定费3000元。一审法院认为，杜海华将案涉FTTB整治项目部分施工项目交由无建设资质的毛卫、陶敏施工，双方并签订《弱电工程合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，该《弱电工程合同》无效。对此无效，杜海华、毛卫、陶敏作为合同的相对方，中瑞信达公司则疏于管理，对《弱电工程合同》的无效均有过错，应承担相应过错责任。毛卫、陶敏实际施工，系案涉工程的实际施工人，且案涉工程已通过验收并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，毛卫、陶敏有权要求按照合同约定获得相应工程价款。毛卫、陶敏要求杜海华、中瑞信达公司、中徽建公司共同支付工程款l39120元并偿付滞纳金，且应支付租金2550元。杜海华等虽均辩称杜海华对毛卫、陶敏施工的工程未施工完毕，且大多都进行了整改且收尾，但对毛卫、陶敏施工项目、工程量以及杜海华整改、收尾内容及相应工程量不能提交具有证据效力的证据予以证明。中徽建公司虽辩称《弱电工程合同》约定的单项工程价格过高，但对杜海华与毛卫、陶敏存在恶意串通不能提交证据证明，故法院对其此项抗辩主张不予支持。中瑞信达公司并辩称《司法鉴定意见书》存在错误，行为依据《施工日志》未得到杜海华本人认可；鉴定标准未参照通信行业通常采用的“451定额”执行；未将中徽建公司等出具的施工设计图纸作为工作量认定的参考；对六个小区工作量鉴定金额为97490.36元，已超过建设单位对六个小区最终结算金额。首先，毛卫、陶敏虽系提前撤场，但对二人施工的工程量等，作为毛卫、陶敏的发包人，杜海华等有义务进行阶段结算，固定二人所施工的工程量和应付工程价款，而本案中，毛卫、陶敏提交了反映二人施工进程、施工量的《施工日志》，对此，杜海华等不能提交反驳证据，杜海华等应承担举证不能的责任，故鉴定机构以《施工日志》并结合现场勘查记录作为定量依据并无不当；其次，中瑞信达公司虽提出以“451定额”作为定价标准，但案涉工程仍属建设工程，鉴定机构以建设工程通用鉴定标准并结合《弱电工程合同》对相关项目确定的单价作定价依据亦无不当，故中瑞信达公司的上述抗辩观点均不能成立，法院不予采纳。杜海华系中瑞信达公司案涉FTTB整治项目工程的施工队长，虽中瑞信达公司辩称其与杜海华系分包关系，但对此未提交证据予以证明，且对于毛卫、陶敏而言，二人有理由相信杜海华的签约行为代表中瑞信达公司，故对案涉纠纷，杜海华构成表见代理，杜海华的案涉民事行为的责任应由中瑞信达公司承担。中瑞信达公司应向毛卫、陶敏支付相应工程款，法院对毛卫、陶敏要求杜海华承担本案民事责任的主张不予支持。因杜海华已向毛卫、陶敏支付5000元工程款，故中瑞信达公司还应向毛卫、陶敏支付所欠工程款97490.36元-5000元=92490.36元。对于租金，虽毛卫、陶敏支付了三个月的租金4500元，但从二人开始施工到提前退场，仅30余天，毛卫、陶敏对案涉租赁负有减损的义务，且毛卫、陶敏未提交证据证明该交纳的4500元已全部损失，故中瑞信达公司应承担的案涉租金损失应以杜海华确认的l000元为宜。中徽建公司系中瑞信达公司案涉工程的发包方，应在欠付该公司工程价款范围内对中瑞信达公司所负案涉债务承担连带清偿责任。对于毛卫、陶敏主张的滞纳金，因毛卫、陶敏本身无建设资质，且本案现有证据无法证明二人在单方退场提前解除《弱电工程合同》前，履行了通知义务，二人对案涉纠纷的形成负有直接过错，故法院对二人滞纳金的主张不予支持。毛卫、陶敏的其余诉讼主张，因无事实依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中瑞信达公司于判决生效后十日内向毛卫、陶敏支付所欠工程款92490.36元；二、中瑞信达公司于判决生效后十日内向毛卫、陶敏支付租金损失l000元；三、中徽建公司在欠付工程价款范围内对中瑞信达公司所负上述第一项、第二项确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回毛卫、陶敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3792元、鉴定费3000元，共计6792元，由毛卫、陶敏负担3396元，中瑞信达公司负担3396元。因毛卫、陶敏已将此款预交法院，故中瑞信达公司应在支付上述款项时将所负担的诉讼费用一并支付给毛卫、陶敏。二审期间，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，杜海华系中瑞信达公司案涉FTTB整治项目工程的施工队长属实，中瑞信达公司一直主张其与杜海华间系分包关系，但至今未提交证据证明，应由中瑞信达公司对该事实承担举证不能的法律后果。且毛卫、陶敏与杜海华签订的《弱电工程合同》中载明“甲方（杜海华）确认，甲方为安徽电信工程有限责任公司的员工，有权对本合同所涉项目具有合法分包的权利。”再基于杜海华系中瑞信达公司项目工程施工队长的身份，毛卫、陶敏完全有理由相信杜海华有权代表中瑞信达公司进行工程分包。杜海华的行为构成表见代理，中瑞信达公司认为应由杜海华向毛卫、陶敏承担合同责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。关于鉴定材料的确定，鉴定前中瑞信达公司同意将毛卫、陶敏提交的《施工日志》作为案涉工程造价的依据。故中瑞信达公司认为案涉鉴定意见书的依据不足的上诉理由与事实不符。各方亦同意鉴定部门定价标准采取有合同约定从合同约定，无合同约定执行国家定额价的方法，且本案确属建设工程，故鉴定部门以建设工程通用鉴定标准并结合《弱电工程合同》对相关项目确定的单价作为定价标准合理合法。中瑞信达公司要求按照《工业和信息化部关于印发信息通信建设工程预算定案、工程费用定额及工程概预算编制规程的通知》工信部通信[2016]451号文件作为定价标准，于法无据，本院不予采纳。中瑞信达公司无证据证明案涉诉争工程存在质量问题，亦无证据证明工期延误归责于毛卫、陶敏。中瑞信达公司主张诉争工程款中应扣除毛卫、陶敏应承担的违约责任的请求本院不予支持。综上所述，中瑞信达公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取3396元，由合肥中瑞信达信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 童 新审判员 叶 欣审判员 骆朝辉二〇二一年四月二日法官助理陈喜兰书记员于宁