上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2014）闵民二(商)初字第1074号原告张燕，女，汉族，1965年9月2日出生，户籍地上海市徐汇区。委托代理人王彩明，上海市华亭律师事务所律师。被告沈培勇，男，汉族，1977年5月25日出生，住上海市闵行区。委托代理人孙晨，上海运帷律师事务所律师。被告孙佳雪，女，汉族，1984年1月18日出生，户籍地上海市浦东新区。原告张燕与被告沈培勇、孙佳雪损害股东利益责任纠纷一案，本院于2014年6月13日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。后因案情复杂，故适用普通程序并组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭进行了审理。原告张燕及其委托代理人王彩明、被告沈培勇及其委托代理人孙晨到庭参加了诉讼。被告孙佳雪经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告张燕诉称，原告与二被告及案外人贺某某、何某某于2012年共同投资设立上海拉妃音乐茶餐厅有限公司(以下简称拉妃公司)，注册资本为人民币(币种下同)100,000元。五名投资人约定以李某某作为法定代表人，并以李某某、张某作为股东办理拉妃公司的工商设立登记。2013年3月21日，拉妃公司注册设立。2013年1月16日，原、被告及贺某某、何某某及李某某、张某签订《实际投资人投资确认书》，确认：拉妃公司的实际投资人为原告、二被告及贺某某、何某某。其中，原告出资2,000,000元，沈培勇出资2,500,000元，孙佳雪出资2,500,000元，贺某某出资2,000,000元，何某某出资1,000,000元。李某某及张某二人确认拉妃公司工商注册登记时因客观原因，故将股权全部登记在二人名下，但二人并未实际出资。2013年4月28日，沈培勇、黄某某、李某某、张某签订《股权转让协议》一份，约定：李某某将持有的拉妃公司80%股权作价80,000元转让给沈培勇，张某将持有的拉妃公司20%股权作价20,000元转让给黄某某。上述股权转让事宜于2013年5月1日申请办理工商变更登，于2013年5月7日被核准，变更登记后拉妃公司的法定代表人由沈培勇担任。2013年5月6日，以李某某、张某为原工商登记人与二被告签订《法定代表人变更协议》一份，约定工商登记方将拉妃公司在工商登记的股权及法定代表人一职转让给二被告。同时确认，拉妃公司的实际投资人及各自拥有比率及投资权益由原投资股东享有，以公司原五人股东签署为准，拉妃公司法定代表人变更以前的债权债务由现变更方承担，负责跟进等内容。2013年5月21日，拉妃公司更名为上海寓融音乐茶餐厅有限公司(以下简称寓融公司)。2013年9月29日，沈培勇、黄某某与丁某某、叶某某签订《股权转让协议》一份，约定：沈培勇将持有80%的股权作价80,000元给丁某某，黄某某将持有的20%股权作价20,000元转让给叶某某，并办理了工商变更登记手续。二被告在(2013)徐民二(商)初字第2156号、2157号案件中均确认，2013年9月将寓融公司转让给丁某某、叶某某所得价款为2,500,000元。由于二被告转让公司时，未事先通知原告及其他实际投资人，更未召开股东会进行表决，二被告擅自转让股权的行为损害了原告及其他投资人的合法权益，故涉诉。请求法院判令：二被告连带赔偿原告投资款2,000,000元。被告沈培勇抗辩，不同意原告诉请。原告所主张事实理由与事实不符。实际投资人与原拉妃公司登记的股东不一致，《实际投资人投资确认书》中仅确认了其他投资人的出资，并没有记载原告的出资额，故原告未实际足额投资，投资协议并未生效，双方也未确认《法定代表人变更协议》。沈培勇在转让股权时已经履行了通知义务，但很多股东没有通知到，由于寓融公司经营状况亏损，出让时的股权已无投入时的价值，沈培勇并未低价转让公司股权，出让股权时获得的款项已全部用于支付寓融公司对外债务。被告孙佳雪向本院提供书面答辩状抗辩，不同意原告诉请。2011年9月其通过案外人王某(贺某某的丈夫)的牵头出资2,500,000元筹建原拉妃公司，占25%股权。由于其对酒吧行业全然不知，故从未参与拉妃公司的任何经营和管理。当时王某说投资人一共三个，但剪彩时才知道原拉妃公司有那么多股东，如果知道有那么多人其一定不会出资。原告经营原拉妃公司时生意不错，但从原拉妃公司成立之后，孙佳雪从未收到任何分红回报。之后，王某一直在酒吧担任业务，但听王某说原告账目上有亏损，当时王某认为不太可能。2013年5月王某告知孙佳雪，原告经营期间账目混乱、债务过多，已由沈培勇接管。孙佳雪在沈培勇接管前根本不认识沈培勇。沈培勇经营时生意就很惨淡了，故知道寓融公司转让给案外人时是亏损的。孙佳雪事后才知道沈培勇将寓融公司股权出让，由于当时沈培勇称债务太多，吃不消了，所以其也同意转让。沈培勇仅在受让贺某某20%份额时与孙佳雪商量过。孙佳雪从未收到过2,500,000元股权转让款。原告为支持其诉请，向本院提供了以下证据：1、工商资料一组，证明拉妃公司注册成立的情况以及该公司法代变更、拉妃公司变更为寓融公司的相关情况；2、工商登记资料一份，证明沈培勇将寓融公司股权转让给他人的事实；3、《实际投资人投资确认书》一份，证明原拉妃公司的实际出资人为沈培勇、贺某某、孙佳雪、何某某、张燕及其各自投资金额。工商登记在册的股东李某某、张某二人并未实际出资；4、《法定代表人变更协议》一份，证明沈培勇确认原拉妃公司的实际投资人及各自拥有比例、投资权益由原投资股东享有，以公司原五名股东签署为准，同时原拉妃公司法人变更前的债权债务由现变更方承担，负责跟进等内容；5、(2013)徐民二(商)初字第2156、2157号民事判决书一组，证明沈培勇和孙佳雪确认2013年9月将寓融公司转让给案外人，实际所得价款为2,500,000元。沈培勇对原告上述证据的质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议；对证据3的真实性无异议，但该确认书中只能明确其他五名股东出资到位，但是原告是否实际出资到位无法从该协议中看出；对证据4的真实性不认可，协议内容显失公平；对证据5的真实性无异议。被告孙佳雪未对原告上述证据发表质证意见。沈培勇为支持其抗辩，向本院提供以下证据：1、李某某的证人证言一组，证明原告实际没有出资到位，《法定代表人变更协议》形成的过程，并且原拉妃公司筹备金额不足10,000,000元；2、审计报告一份，证明原、被告为设立公司，原告承诺出资2,000,000元，但该款项未出资到位，且沈培勇收到的2,500,000元股权转让款已全部用于支付拉妃公司的债务；3、2013年5月10日寓融公司的实际经营情况及(2013)徐民二(商)初字第871号民事判决书一组，证明被告接手拉妃公司之时已亏损，资不抵债，原告又垫资3,000,000余元经营，在另案判决中沈培勇也支付了债务280,000元；4、筹备款明细、收支明细一组，证明原拉妃公司有很多项目虚构且不实，原告侵犯股东权益且未实际出资到位；5、转让协议一份，证明沈培勇因转让相关资产获得2,500,000元。原告对沈培勇上述证据的质证意见如下：李某某仅参与拉妃公司的实际管理，故对证据1中实际投资人经济往来方面的证言不能采信；对证据2的结果认可，无异议；证据3中的经营情况系沈培勇自行整理，故对真实性不予认可；对判决书的真实性认可，但不同意证明内容，无法证明沈培勇支付了280,000元；对证据4中筹备款明细的真实性认可；收支明细因无任何签名及盖章，故对真实性不予认可；对证据5的真实性无法确认，不认可沈培勇以2,500,000元转让了寓融公司。被告孙佳雪未对被告沈培勇提供的上述证据发表质证意见。被告孙佳雪未向本院提供证据。本院依沈培勇申请，经上海市高级人民法院委托上海求是会计师事务所有限公司作出《司法鉴定意见书》一份。原告、被告沈培勇、孙佳雪对上述鉴定意见书均无异议，原告对于鉴定意见中证据不全和无法确认的部分均不予认可，仅认可鉴定意见中确认部分的金额。本院对以上证据认证如下：以上证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。经对原、被告提供的证据进行质证、认证，并结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：原拉妃公司于2012年3月21日设立，注册资金为100,000元，工商登记的股东为李某某、张某，持股比例分别为80%和20%。2013年1月16日，原告、沈培勇、贺某某、孙佳雪、何某某、李某某、张某共同签订《实际投资人投资确认书》，记载：1、各方确认，拉妃公司的实际出资人为沈培勇、贺某某、孙佳雪、何某某、原告。其中，沈培勇出资现金2,500,000元、贺某某出资现金2,000,000元、孙佳雪出资现金2,500,000元、何某某出资现金1,000,000元。以上四人均在拉妃公司成立之初及筹备阶段将出资款项交予原告。原告出资为现金2,000,000元，故而拉妃公司股权比例应为沈培勇25%、贺某某20%、孙佳雪25%、何某某10%、原告20%。若拉妃公司实际投资额不足10,000,000元，则各方在本协议项下确认，本协议所确认的各方实际持有的股权比例不变，有出资不足方在本协议签订后二月内补足差额部分。2、李某某及张某二人确认，拉妃公司工商注册登记时因客观原因，登记在册的股东为李某某及张某二人，但二人并未实际出资。2013年4月28日，沈培勇、案外人黄某某、李某某、张某签订《股权转让协议》一份，约定：李某某将持有的拉妃公司80%股权作价80,000元转让给沈培勇；张某将持有的拉妃公司20%股权作价20,000元转让给黄某某；附属于股权的其他权利随股权的转让而转让。上述股权转让事宜于2013年5月1日申请办理工商变更登记，于2013年5月7日被核准，变更登记后拉妃公司的法定代表人由沈培勇担任。2013年5月6日，以李某某和张某为原工商登记人、沈培勇和孙佳雪为现变更人签订《法定代表人变更协议》，约定：原工商登记方将拉妃公司在工商登记的股权及法定代表人一职，转给沈培勇和孙佳雪，同时确认：拉妃公司的实际投资人及各自拥有比率及投资权益由原投资股东享有，以公司原五人股东签署为准；拉妃公司法人代表变更前的债权债务由现变更方承担，负责跟进；李某某、张某自工商变更之日起不再参与拉妃公司任何的相关事宜。2013年5月21日，拉妃公司形成股东会决议，决定变更公司名称为寓融公司，并办理了相应的工商变更登记手续。2013年9月29日，原告、黄某某与案外人丁某某、叶某某签订《股权转让协议》，约定：原告将所持有的寓融公司80%股权作价80,000元转让给丁某某；黄某某将所持有的寓融公司20%股权作价20,000元转让给叶某某；附属于股权的其他权利随股权的转让而转让。2013年9月29日，寓融公司与丁某某签订了《资产收购意向协议书》。2013年10月2日，寓融公司作为甲方，丁某某作为乙方，共同签订《资产收购协议》，约定：……本次收购的目标资产，经甲乙双方协商一致，确定价格为2,500,000元，乙方已于《资产收购意向协议》签订当日支付甲方收购价格的20%即500,000元，本协议签订之日乙方支付甲方资产收购价格的40%即1,000,000元，同时甲方所欠的转让经营场地的房租、水电费共700,000元将由乙方代付并从第二期支付款1,000,000元中扣除，则实际支付甲方300,000元；乙方应于甲方将工商营业执照变更给乙方并送至工商受理当日或甲方注销所有证照后向甲方支付900,000元；乙方应于甲方将工商营业执照变更给乙方并送至工商受理后30天内向甲方付清余款100,000元。……2013年10月15日，寓融公司将股东变更登记为丁某某、叶某某，将法定代表人变更登记为丁某某。2013年12月20日，沈培勇、孙佳雪以张燕利用其信任和独自经营原拉妃公司的便利，截留多余的投资款，对公司的总投资和多余的投资款不作任何说明和交代为由向张燕提起诉讼，要求张燕返还投资款及支付相应利息。2014年3月17日，上海市徐汇区人民法院(以下简称徐汇法院)作出(2013)徐民二(商)初字第2156号和2157号《民事判决书》，认定如下事实：2012年2月16日，张燕、沈培勇签订《隐名股东协议书》一份，主要内容为：基于张燕系拉妃公司(暂定名、以工商登记为准)的合法股东，公司注册地址衡山路XXX号，张燕实际投入6,000,000元占该公司股权的60%，沈培勇愿出资2,500,000元给予张燕，并占张燕所在公司25%股份，沈培勇作为该公司的隐名股东于张燕的名下，等工商登记成立后正式成为合法股东。……该案中，沈培勇确认2013年9月将寓融公司转让给案外人丁某某、叶某某实际所得价款为2,500,000元，均用于支付公司债务。徐汇法院认为，沈培勇交付给张燕的2,500,000元款项性质，《隐名股东协议书》明确定性为股权转让款，由张燕受让的25%股权已为《实际投资人投资确认书》所确认、工商变更登记后沈培勇名下有80%股权的情况下，应视为股权转让已履行完毕，沈培勇要求张燕返还2,500,000元于法无据。即使如沈培勇所述该笔款项在2011年11月前已交付、故应为公司投资款而非股权转让款，因《实际投资人投资确认书》中已经对沈培勇和孙佳雪出资金额、所占股权比例作了确认，且明确约定在拉妃公司实际投资额不足10,000,000元的情况下，股权比例不变，由出资不足方补足差额部分，故沈培勇、孙佳雪如认为拉妃公司实际投资额不足10,000,000元，亦应在对拉妃公司实际投资情况进行审计的情况下要求出资不足方补足差额，而无权要求张燕个人向二人返还投资款。2015年12月4日，上海求是会计师事务所有限公司受上海市高级人民法院委托，对寓融公司自筹建之日2011年8月起至转让之日2013年10月的经营情况及对外债权债务进行审计。鉴定过程中原告提供寓融公司的装修合同、设备购买合同、餐厅租赁合同、消防工程合同及若干收据；沈培勇提供了会计账册、会计凭证、相关合同共计相关诉讼材料等资料。审计单位结合本案实际情况，将寓融公司的经营期间分为四个阶段：1、筹建期：2011年8月至2011年10月(期间负责人为原告)。2、试营业期：2011年11月至2012年3月(法定代表人为李某某，由李某某负责公司日常经营管理，期间负责人为原告)。3、正式营业期1：2012年4月至2013年4月(期间负责人为原告)。4、正式营业期2：2013年5月至2013年10月(法定代表人变更为沈培勇，并接手日常经营管理)。根据《实际投资人投资确认书》，原告、沈培勇、贺某某、孙佳雪、何某某共出资10,000,000元投资于原拉妃公司。虽然原、被告对10,000,000元投资款是否已经全额使用存在争议，但对于筹建期应投入总额10,000,000元无异议，故审计确认筹建期收入应为10,000,000元。经审计确认，寓融公司自筹建之日2011年8月起至转让之日2013年10月，审计确认的收入合计33,233,663.74元(其中，包含2013年11月30日收入2,500,000元，系店面转让费，冲沈培勇垫付款。)，确认支出合计11,921,911.81元，合计盈亏21,311,751.93元；证据不全支出合计15,743,322.54元；审计无法确认支出合计7,503,624.95元。其中，筹建期证据不全的支出金额为5,243,000元，无法确认的支出金额为2,064,015.16元；正常经营期2证据不全的支出金额为1,657,516.11元，无法确认的支出金额为142,400元。庭审中，原告称，沈培勇系由股权转让取得相应股权，原告已实际出资；其从未参与公司经营，原告出资的2,000,000元款项并未放在银行卡里，拉妃公司应当对外支付应付款时，原告向他人借款后直接支付了应付款，没有通过银行账户对外支付应付款，当时原告并未记账，筹建拉妃公司时由李某某对外签订合同，原告根据应付款的合同对外付款，之后是由李某某与沈培勇交接的。诉讼中，黄某某向本院表示，在原拉妃公司的股权转让中，系由沈培勇找其来挂名，不享有实际的权利和义务，没有支付或者收到股权转让款，也没有参与原拉妃公司的经营，不享有股东权利。本院认为，本案案由为损害股东利益责任纠纷，原告要求二被告共同赔偿原告投资款2,000,000元，根据侵权行为的构成要件，故应从以下四个方面进行审查：1、二被告是否有侵权的故意；2、是否实施了共同侵权行为；3、原告是否有损失；4、原告的损失与二被告的侵权行为之间是否存在因果关系。根据双方在庭审中的对抗意见，本院归纳如下争议焦点：首先，原告是否实际出资。被告认为，根据《实际投资人投资确认书》中仅确认了沈培勇、贺某某、孙佳雪、何某某的出资，并没有记载原告的出资额，故原告未实际足额投资。原告对此不予认可，并表示原告的出资情况已由(2013)徐民二(商)初字第2156号案件中确认。本院认为，徐汇法院并未就原告是否实际出资作出认定，仅认为若二被告认为张燕实际投资额不足，可以要求出资不足方补足差额，二被告无权要求张燕返还投资款。由于《隐名股东协议书》系签订于原拉妃公司设立之前，且建立在原告和沈培勇之间，但事实上原拉妃公司有五名股东，原告的实际出资情况应由全体股东予以确认，又由于《实际投资人投资确认书》形成时间晚于《隐名股东协议书》，故原告是否实际出资应以《实际投资人投资确认书》中记载的内容为准。在《实际投资人投资确认书》中，已明确沈培勇、贺某某、孙佳雪、何某某四人“均在拉妃公司成立之初及筹备阶段将出资款项交与原告。”该确认书中虽提及原告出资为现金2,000,000元，但又明确记载“若拉妃公司实际投资额不足10,000,000元，则各方在本协议项下确认，本协议所确认的各方实际持有的股权比例不变，有出资不足的在本协议签订后二月内不足差额部分。”可见，该确认书并未确认原告已缴纳了2,000,000元出资额，记载原告认缴的出资额系为明确原拉妃公司的全部初始资金及原告的股权比例。由于本案系侵权纠纷，原告提起本案诉讼，应证明其存在投资款的损失，故原告对于其实际向寓融公司出资2,000,000元负有相应的举证责任。但原告始终未能提供其出资的相关凭证，并称其出资系向他人借款后直接支付了应付款，没有通过银行账户对外支付应付款，当时原告并未记账，筹建拉妃公司时由李某某对外签订合同，原告根据应付款的合同对外付款。因此，原告的投资款是以直接对外支付应付款的形式出资的。从审计报告内容来看，沈培勇接手寓融公司前公司账目多存在证据不全和无法确认的部分，筹建期内证据不全和无法确认的支出金额就达7,300,000余元。庭审中，原告对于审计报告中证据不全和无法确认部分的金额均不予认可，原告也无法陈述其中哪些属于原告投资款所支付的款项，故无确实证据证明原告是否实际出资或足额出资。综上，原告称其在对公司经营情况不清楚、不记账的情况下实际出资2,000,000元，无相应事实依据，故也无法确定原告投资款损失的金额。其次，沈培勇转让店面时是否存在损害原告利益的故意。本院认为，根据《实际投资人投资确认书》记载，沈培勇、贺某某、孙佳雪、何某某的投资款已由原告收取。可见，各方基于对原告的信任，均授意原告负责管理公司的财产。但从审计报告中反映，原告在负责原拉妃公司财务期间，未能尽到善意管理的义务，在原拉妃公司支出的款项无合同依据的情况下仍对外付款，导致原拉妃公司经营管理混乱。原告在庭审中甚至表示其对公司的具体经营情况全不知情。现审计报告无法给出关于寓融公司盈亏的明确结论，原告对此负有一定的责任。故沈培勇称，其在接手原拉妃公司后，发现公司亏损严重的情况下将公司进行转让的陈述，具有一定的事实基础和合理性，本院予以采纳。并且，审计报告反映，沈培勇将寓融公司股权包括资产整体转让后，将所得的2,500,000元款项纳入了寓融公司财务账簿记载的收入项，可见沈培勇并无侵占股权转让款和寓融公司资产对价的故意。至于转让价格2,500,000元的合理性，系基于沈培勇和案外人之间的商业判断，本院在此无法作出评价。第三，沈培勇与孙佳雪之间是否存在共同侵权的故意。孙佳雪称，其从未参与公司经营，且对于沈培勇转让股权和寓融公司资产全不知情。而庭审中，原告也未提供证据证明孙佳雪参与了寓融公司转让，故不能证明沈培勇与孙佳雪之间存在共同侵权的故意。综上，原告无证据证明其实际出资，不能证明存在损害发生的事实，且沈培勇也存在损害原告利益的故意，对于原告请求被告赔偿投资款2,000,000元的诉请请求，本院不予支持。被告孙佳雪经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，原告的诉讼请求不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项的规定，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告张燕的诉讼请求。案件受理费22,800元、财产保全费5,000元，鉴定费200,000元，共计227,800元，由原告张燕负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨亦兵代理审判员  张文星人民陪审员  王 艳二〇一六年六月三十日书 记 员  夏晓燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百五十二条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。