辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终932号上诉人（原审原告）：包丽丹，女，满族，1978年6月6日生，户籍地辽宁省铁岭县，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：刘敏、景曼，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连海峰仪器发展有限公司，住所地大连高新技术产业园区广贤路135号智业广场B2座18层1823室。法定代表人：王京先，总经理。委托诉讼代理人：孙丽莉，辽宁青松律师事务所律师。上诉人包丽丹因与被上诉人大连海峰仪器发展有限公司（以下简称海峰公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初10288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。包丽丹上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金353，594.56元；2019年度带薪休假工资10，160.76元；以上合计人民币：363，755.32元。2.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、劳动合同解除前12个月上诉人平均工资应为11，049.83元，并非一审认定的7027元，一审判决认定金额有误。根据《劳动合同法》第47条规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第27条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”一审判决认定的双方劳动合同解除时间为2020年1月13日，劳动合同解除前十二个月的平均工资应以上诉人2019年1月至12月所得的工资、个人所得税、社会保险、公积金、车补、饭补、年终奖等为计算基数。(1)根据上诉人个人所得税系统纳税记录，上诉人2019年1月至12月的税前工资总额为：110，183元，其中包括每月社会保险缴费个人应承担部分：医疗2%，为183.92元/月；养老8%，为735.68元/月；失业0.5%，为45.98元/月；公积金每月个人应承担部分10%，919.6元/月。(2)上诉人2019年年终奖为10，000元，该笔奖金由总经理郑长平转账支付给上诉人。郑长平是被上诉人2017年外聘的总经理，也是上诉人的直属领导。被上诉人不能提供证据证明该笔转账不是年终奖，应当承担举证不能的不利后果。郑长平作为公司总经理，其行为完全可以代表公司，该笔转账是上诉人的年终奖。(3)被上诉人在一审庭审中自认以给上诉人存油卡的方式发放车补:“加油卡在2019年5月28日原告申请存5000元，总经理批示后，5月29日在香炉礁加油站存了5000元。10月28日，原告又申请存3500元，总经理郑长平批准，10月30日在香炉礁加油站存了3500元。”因此2019年上诉人车补金额总计：8500元。(4)饭补标准为15元/天，合同解除前12个月的饭补总额为:15元/天×21.75天/月×12个月=3915元。上诉人前12个月的平均工资为上述四项金额合计除以12个月，即：(110，183元+10，000元+8500元+3915元)÷12个月=11，049.83元。二、违法解除劳动合同经济赔偿金应为353，594.56元，非一审判决认定的224，864元。一审判决未说明计算依据，计算结果有误。上诉人在被上诉人处的工作时间为2004年1月1日至2020年1月13日，工作年限为16年。违法解除劳动合同经济赔偿金标准应为：解除前12个月的平均工资11，049.83元×16年×2=353，594.56元。三、上诉人2019年带薪年假工资为10，160.76元，非一审判决认定的6462元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第11条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”根据上诉人的工作年限，每年享有10天的带薪年休假。上诉人2019年度带薪年假工资应为：解除前12个月的平均工资11，049.83元÷21.75天/月×10天×200%=10，160.76元。海峰公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。同意一审判决。理由如下：根据关于工资总额组成的规定中第11条的第二项，有关劳动保险、职工福利方面的各项费用不列为工资总额。因上诉人在其诉讼请求中列明的应得工资中包含社保故不计算在工资总额内。另外上诉人认为的2019年的1万元是郑长平从个人账户转账给上诉人的1万元年终奖。被上诉人认为该笔款项是郑长平与上诉人包丽丹之间个人往来的账目，不是年终奖。另外被上诉人所说的油补、饭补两项也不应当计入工资总额。包丽丹向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金409，838.43元；2.判令被告支付2019年度带薪年假工资11，461.16元（计算标准：573.06/月×10天×200%）。一审法院认定事实：1.原告原系被告单位员工，任副总经理一职。双方签订了书面劳动合同，双方首次签订书面劳动合同的时间是2005年1月，其后经过多次续签，最后一次续签劳动合同期限至2019年12月31日。被告给原告缴纳了2004年1月至2020年10月期间的社会保险。被告通过中国农业银行转账形式向原告支付工资。2020年1月13日，被告向原告支付了2019年12月份的工资2268.13元，之后，被告再未向原告支付工资。原告2019年度应该享受的带薪年休假天数为10天。2019年12月14日后，原告再未到被告单位工作。原告离职前12个月的平均工资为7027元。2.原告与被告公司的法定代表人王京先、被告公司负责人事的员工李丹、被告公司张倩通过微信沟通了离职、经济补偿金、人事任免、社会保险费用的缴纳等事宜。2019年12月12日被告公司法定代表人王京先提出让被告离职，双方就离职事宜进行了沟通。2019年12月12日至12月19日期间，双方就离职及补偿事宜进行了沟通。2020年1月18日至1月19日，原告又与被告法定代表人王京先就离职事宜进行沟通，原告提出要求续签劳动合同，被告不同意。2019年12月24日，被告出具一份《任免书》，主要内容为，经公司研究决定，免去原告副总经理一职，任命原告为办公室秘书，该决定从发布之日起即开始执行。2019年12月24日，被告公司员工李丹通过微信通知原告2019年12月25日上班。原告表示已经被公司辞退，李丹回复，没有辞退原告，只是给原告更换了工作岗位，如果原告要求，公司也可以考虑与原告协议离职，但协议未达成一致前，原告需要继续上班。2019年12月30日，原告通过微信向李丹提出，要求公司出具《解除劳动合同证明书》。2020年1月13日，被告公司员工李丹通过微信向原告发送了《通知函》称“鉴于你在处理公司弃用设备过程中以及在以往公司采购过程中疑似过错给公司造成了重大经济损失，公司决定保留进一步调查和追究的权利并终止与你的劳动合同，请收到此函后3日内来公司办理离职事宜并领取经济补偿金31万元”。该《通知函》签署日期为2020年1月13日。因该通知没有单位盖章和法定代表人签字，在原告的要求下，2020年1月14日，李丹通过微信向原告发送了一份有公司盖章及法定代表人王京先签字的《通知函》；同时双方就办理解除劳动合同事宜进行了协商。2020年1月17日，原告又与李丹通过微信讨论工资数额问题。2019年12月13日，原告同被告单位的员工杨雪、吴波进行了工作交接，被告单位总经理郑先平在交接单签字。2020年2月份，被告员工张倩通过微信告知原告2020年2月份、3月份的社保公积金从补偿金里扣除。3.原告于2020年3月13日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，提出了包括本案诉讼请求中的仲裁申请。该委做出甘劳人仲案字（2020）第239号仲裁裁决书，裁决被告给付原告2020年1月1日至3月13日期间的生活费1742元、2019年度10天带薪年休假工资8500元。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告的劳动合同是否解除以及解除方式。2019年12月12日被告公司法定代表人王京先做出了让原告离职的意思表示，此后又多次提出让原告离职。被告于2020年1月13日，向原告发送《通知函》，称终止与原告的劳动合同。原告在接到被告法定代表人要求原告离职的意思表示之后，再未到单位上班，视为被告接受了原告的辞退决定。虽然被告主张只是给原告调整了工作岗位，但被告出具的《任免书》作出时间在《通知函》作出之前，前一个决定的内容已经被后一个决定所更替。应该认为双方的劳动合同已经在被告向原告发放书面通知之时即2020年1月13日实际解除。被告辩称，被告一直给原告缴纳社会保险，双方劳动关系并未解除。根据庭审查明的事实，被告员工张倩告知原告，给原告缴纳社会保险的费用是从应当向原告支付的解除劳动合同补偿金中扣除的。即被告是认可双方解除劳动合同的事实，其为原告缴纳保险应视为代缴保险的行为，不能视为继续履行劳动合同。关于双方解除劳动合同的原因，被告法定代表人王京先向原告提出解除劳并未提出合法的理由；在被告向原告送达的《通知函》中提出“原告在处理公司弃用设备过程中以及在以往公司采购过程中疑似过错给公司造成了重大经济损失”所以终止与原告的劳动合同，但被告并未提供充足的证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告无正当理由解除劳动合同，依法应当向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。经过核算，被告应当向原告支付的违法解除劳动合同的经济赔偿金224,864元。关于原告主张的2019年度带薪年休假工资，被告提供的证据不足以证明其为原告安排了2019年度带薪年休假，因此被告应当向原告支付2019年度带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，经核算原告该年度应当享受的带薪年休假工资为6462元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告大连海峰仪器发展有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付与原告包丽丹违法解除劳动合同经济赔偿金224,864元及2019年度带薪年休假工资6462元，上述费用合计人民币231,326元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务利息。二、驳回原告包丽丹其他诉讼请求。案件受理费人民币5元（原告已预交），由被告负担。被告负担部分应与上述款项一并给付原告。二审中，上诉人包丽丹提交了个人收入纳税明细详情，用以证明包丽丹离职前12个月工资总收入为110,183元。被上诉人海峰公司对证据的真实性没有异议，但被上诉人计算2019年发放的金额为105,925.31元。本院认为，因被上诉人对该份证据的真实性无异议，且该份证据上记载扣缴义务人是海峰公司，本院对该份证据予以采信。本院经审理查明，上诉人包丽丹2019年1月到12月工资税前收入总额为110,183元。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人包丽丹离职前12个月的平均工资的具体数额。本院认为，原审按上诉人包丽丹离职前12个月实发工资来计算平均工资无法律依据。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及资金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，上诉人包丽丹离职前12个月平均工资为9181.92元（110,183元/12个月）。据此计算被上诉人海峰公司应当支付上诉人包丽丹解除劳动合同的经济赔偿金为293,821.44元（9181.92元×16×200%），带薪年休假工资为8443.14元（9181.92元/21.75×10天×200%）。关于上诉人主张由总经理郑长平转账支付的1万元为其2019年年终奖，应当计算在离职前12个月的工资总额中一节，本院认为，因该款并非由被上诉人海峰公司支付，郑长平的转款不必然是年终奖，因上诉人未能提交有效的证据证明前述事实，对其此项主张，本院不予支持。关于上诉人主张车补、饭补应当计入离职前12个月的工资总额中一节，本院认为，依据《关于工资总额组成的规定》第八条“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”的规定，车补及饭补并非工资总额的组成部分，对上诉人的此项主张，本院不予支持。综上，上诉人包丽丹的部分诉讼请求成立，原审判决认定事实错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初10288号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初10288号民事判决第一项为“大连海峰仪器发展有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付包丽丹违法解除劳动合同经济赔偿金293,821.44元及2019年带薪年休假工资8443.14元”；三、驳回上诉人包丽丹其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人大连海峰仪器发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月十二日书记员  黄月妍