辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2052号上诉人（原审原告）：周正利，男，1968年3月11日出生，汉族，住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：孟艳华，辽宁咸享律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳馥鼎劳务派遣有限公司，住所地沈阳市沈河区市府大路290号（2幢1-11-9室）。法定代表人：白荣华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：沈阳急救中心，住所地沈阳市和平区南八马路137号。法定代表人：殷志韬，该急救中心主任。委托诉讼代理人：韩金伦，男，该急救中心车辆科干事。委托诉讼代理人：黄河，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人周正利因与被上诉人沈阳馥鼎劳务派遣有限公司（以下简称馥鼎派遣公司）、沈阳急救中心劳动争议纠纷一案，双方当事人曾因不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初13499号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后于2019年7月15日作出（2019）辽01民终7712号民事裁定书，将本案发回沈阳市沈河区人民法院重审。该院重审后作出（2019）辽0103民初12171号民事判决，上诉人周正利不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人周正利及其委托诉讼代理人孟艳华、被上诉人馥鼎派遣公司的法定代表人白荣华、被上诉人沈阳急救中心的委托诉讼代理人韩金伦、黄河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周正利上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，维持第二项；改判：1.确认馥鼎派遣公司与周正利违法解除劳动合同；2.依法判令馥鼎派遣公司、沈阳急救中心给付违法解除劳动合同赔偿金77,500元；3.判令馥鼎派遣公司、沈阳急救中心给付周正利加班费90,752.36元、节假日加班费5579.01元、休息日加班费39,207.32元（前三项从2008年1月1日起计算至解除日）；带薪年休假工资报酬8068.96元（2008年1月1日开始，以各阶段最低工资为标准计算）；4.一、二审诉讼费用由馥鼎派遣公司、沈阳急救中心承担。事实与理由：1.周正利于2001年2月7日，经沈阳急救中心皇姑站站长白晓涛介绍，到沈阳急救中心担任担架员。起初，双方并没有签订劳动合同，后该中心安排周正利先后与沈阳急救中心、沈阳捷特物业保洁有限公司、沈阳永德矿业咨询有限公司、辽宁金信人才派遣有限公司、沈阳子云劳务派遣有限公司、馥鼎派遣公司签订劳动合同。期间，上诉人一直在沈阳急救中心工作。工作期间，沈阳急救中心皇姑站担架员实行上24小时、休24小时的倒班工作制，并非劳动合同约定的标准工时工作制。但两被上诉人从未给付过超时加班费及休息日、节假日加班费，更没有休过带薪年假。2015年5月19日，周正利在工作时发生交通事故，造成头外伤、鼻骨粉碎性骨折、鼻骨中隔骨骨折、左眼外伤、左眼眶内壁骨折、颈部外伤。2015年6月17日，周正利上述伤情被工伤鉴定部门鉴定为九级。2016年3月2日，周正利因工伤旧伤复发，再度住院治疗，医嘱不适随诊。2016年5月31日，馥鼎派遣公司以合同到期为由，解除与周正利的劳动合同，却并未按照劳动法、劳动合同法的相关规定，给付周正利经济补偿金及工伤保险待遇。周正利经仲裁，起诉于沈阳市沈河区人民法院审理，一审法院经过两次开庭审理，作出（2017）辽0103民初13499号民事判决。周正利不服上诉于沈阳市中级人民法院，中院做出（2019）辽01民初7712号民事判决，撤销一审判决，发回沈河区人民法院重审。2020年8月14日，沈河法院做出（2019）辽0103民初12171号民事判决书，周正利不服，提出上诉。2.馥鼎派遣公司、沈阳急救中心与周正利解除劳动合同不予支付经济补偿金的行为，违反劳动合同法第四十七条的规定，应当依据劳动合同法第八十二条规定支付经济赔偿金。一审法院判决给付经济补偿金，违反法律规定。一审法院认定周正利每月平均工资为2700余元，上诉人以每月2500元工资计算经济赔偿金，应当得到法院支持。周正利自到急救中心工作以来，每月工资收入即由基本工资和完成工作量的提成两部分组成。离职前，每月工资收入约在3000元左右。一审法院重审期间，沈阳急救中心出具了周正利的收入证明，其每月基本工资在2700余元，一审法院判决按每月2500元计算经济补偿金是正确的，应当予以维持。馥鼎派遣公司、沈阳急救中心应当给付经济赔偿金77,500元。一审法院驳回周正利要求支付各类加班费的诉讼请求，是事实认定错误。周正利的每月工资收入有完成工作量的提成，该提成是由完成工作量的一定比例和夜餐费、夜班费等构成。沈阳急救中心出具的名为“加班费明细表”记载的内容根本不是加班费，而是上诉人完成工作量的提成，是工资的组成部分。一审法院片面采信沈阳急救中心提供的证据，认定加班费已发并驳回我方诉讼请求有误。一审法院对法定节假日加班费的计算是错误的。周正利的日平均工资计算为59.77元，是不符合实际情况的，即使周正利的基本工资为1400元，其日工资应为64.37元，并非一审法院认定的59.77元。一审法院对周正利的工龄认定是错误的。周正利自2001年2月7日到沈阳急救中心工作，在与沈阳急救中心签订劳动合同期满后，又被沈阳急救中心安排到与不同的派遣公司签订劳动合同，这种逆向派遣行为不符合劳动合同法关于派遣用工的规定。周正利在沈阳急救中心连续工作到2015年5月31日，工龄应当连续计算。3.一审法院适用法律错误。一审法院未适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定连续计算工作年限有误等。被上诉人馥鼎派遣公司辩称，周正利与我司劳动合同已于2016年5月31日到期终止，我司不存在违法解除，因此不应向其支付任何赔偿。周正利与我司签订的最后一份劳动合同，期限为2016年5月1日至2016年5月31日，劳动合同到期后，双方劳动关系自动终止。因此，我司不存在违法解除劳动合同一事，周正利主张违法解除劳动合同以及向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请没有任何依据，请贵院驳回其诉请。退一步讲，根据答辩人与沈阳急救中心签订的《劳务派遣协议书》第三条第二项的约定“劳务派遣人员在甲方(即沈阳急救中心)工作期间依法需要辞退的甲方应提前35个工作日将辞退意见以书面形式通知乙方(即答辩人)，由乙方负责与劳务派遣人员办理终止或解除劳动合同手续，甲方应当就此依法支付经济补偿金”根据上述合同约定内容以及本案事实，即便与被派遣劳动者产生了赔偿金或补偿金也应当由沈阳急救中心承担，与我司无关。二、根据法律规定，我司是派遣单位，我司没有义务向劳动者支付加班费、带薪休假工资报酬等。关于周正利提出的加班费、带薪休假工资报酬等诉请均与答辩人公司无关，根据我国《劳动合同法》第六十二条规定，以上费用均由用工单位即沈阳急救中心承担。周正利对我司提出的该项诉请，没有法律依据，请贵院查明。三、我司已将收到的所有关于周正利的工伤款项全部支付给了周正利本人和沈阳急救中心，我司不欠付其任何费用。周正利受伤后，我司按照法定程序为其申请工伤认定以及各项工伤费用赔偿，且我司均已将收到的所有赔偿款项支付给了周正利本人以及沈阳市急救中心。我司于2016年3月22日收到沈阳市工伤保险基金支付的工伤伤残一次性补助金和医疗费报销款31250.07元，我司已将该款项于2016年3月24日支付给了沈阳市急救中心。我司于2016年10月10日向周正利本人支付了医疗及康复费总计5825.9元。此外，我司于2017年4月7日另向沈阳市急救中心支付了周正利工伤款项44637元。根据上述事实，我司不欠付周正利任何款项，周正利对我司提出的诉讼完全没有任何依据，其行为属于恶意诉讼。综上，请求贵院依法查明事实，维护我司的合法权益，驳回周正利的全部诉讼请求。被上诉人沈阳急救中心辩称，对加班费都已经给付原告，关于带薪休假该员工是派遣过来的不适用带薪休假的规定，对伤残补助金我们单位给付周正利，伤残就业补助金我公司足额给付，一次性工伤医疗补助金一直原告未来取走，周正利情况：2001年2月7日应聘到沈阳急救中心做担架员工作。2006年与沈阳永德矿业咨询有限公司(捷特物业公司)签订两年劳动合同。2008年8月沈阳急救中心从捷特物业公司接手担架员管理，急救中心与担架员签订劳动合同，开始给周正利交五险。2010年5月1日-2012年4月30日担架员与辽宁金信人才派遣有限公司签订2年派遣合同。2012年5月1日-2014年4月30日担架员与沈阳子云劳务派遣有限公司签订2年派遣合同。2014年5月1日-2016年4月30日担架员与沈阳馥鼎劳务派遣有限公司签订2年派遣合同。2015年5月19日救护车肇事周正利受伤住院。单位申报工伤，经工伤保险部门鉴定为九级伤残。2016年3月31日支付周正利一次性伤残补助金24651元医疗及康复费5930.27元、住院伙食补助费668.8元，合计31250.07元。全部给付周正利。2017年1月17日中心支付周正利一次性伤残就业补助金16800元(九级为12个月工资1400*12=16800)。2017年4月保险公司支付一次性工伤医疗补助金44637,急救中心已经通知周正利领取，本人拒领，而起诉至法院。诉讼期间已支付40279.8元，其余4357.2元系我单位为其垫付的医疗费用，没有支付。对原告的这个诉求，我们服从法院判决。已支付因周正利诉讼请求中2008年至今的加班费在2014年前的请求超过劳动仲裁的时效应驳回，因最后一次是与沈阳馥鼎劳务派遣有限公司签订的合同，之前的合同全部超过劳动仲裁的诉讼时效，根据沈阳急救中心担架员的关系细则旷工三天可以退回，工伤后合同到期让其去签订合同，周正利不签合同，所以退回沈阳馥鼎劳务派遣有限公司。周正利向一审法院起诉请求：1.依法确认被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司解除与原告劳动合同系违法解除；2.依法判令被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司给付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金59,306.56元；3.依法判令两被告给付原告加班费143,607.35元，其中：超时工作加班费90,752.36元、节假日加班费5579.01元、休息日加班费39,207.32元（前三项从2008年1月1日起算至解除日）；带薪年休假工资报酬8068.96元（2008年1月1日开始，以各阶段最低工资为标准计算）4.判令被告给付原告一次性工伤医疗补助金4357.2元（40,279.8元急救中心已于2019年7月18日给付）；5.诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：原告周正利于2001年2月7日，到沈阳急救中心皇姑站担任担架员。沈阳急救中心安排原告先后与沈阳急救中心、沈阳捷特物业保洁有限公司、沈阳永德矿业咨询有限公司、辽宁金信人才派遣有限公司、沈阳子云劳务派遣有限公司、沈阳馥鼎劳务派遣有限公司签订劳动合同。期间，原告一直在被告沈阳急救中心皇姑站工作。2014年5月1日-2016年5月31日与沈阳馥鼎劳务派遣有限公司签订2年派遣合同。劳动合同约定为标准工时工作制。月工资不低于沈阳市最低工资标准。2015年5月19日，原告周正利在工作时发生交通事故，造成头外伤、鼻骨粉碎性骨折、鼻骨中隔骨骨折、左眼外伤、左眼眶内壁骨折、颈部外伤。2015年6月17日，原告周正利上述伤情被工伤鉴定部门鉴定为九级。2016年10月10日，被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司给付原告周正利医疗及康复费及住院伙食补助共计5825.9元。2016年3月31日被告沈阳急救中心支付周正利一次性伤残补助金24651元、医疗及康复费5930.27元、住院伙食补助费668.8元，2017年1月17日被告沈阳急救中心支付周正利一次性伤残就业补助金16,800元(九级为12个月工资1400×12=16,800)。2017年4月保险公司支付一次性工伤医疗补助金44,637,急救中心已经通知周正利领取，本人拒领。现已领取40,279.8元。2016年3月2日，原告周正利因工伤旧伤复发，再度住院治疗30天，医嘱不适随诊。2016年5月31日，被告馥鼎公司以合同到期为由，解除与原告周正利的劳动合同。一审法院于2019年2月11日作出（2017）辽0103民初13499号民事判决书，判决：一、被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司支付原告周正利的赔偿金5860元，于本判决生效后15日内履行；二、被告沈阳急救中心应支付原告周正利一次性工伤医疗补助金44,637元，于本判决生效后15日内履行；三、被告沈阳急救中心应支付原告周正利法定节假日加班费1314.94元，于本判决生效后15日内履行；四、驳回原告周正利其他诉讼请求。原告周正利及被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司均不服提起上诉。沈阳市中级人民法院于2019年7月15日作出（2019）辽01民终7712号民事裁定书，认为“关于馥鼎劳务公司是否存在解除劳动合同的问题，周正利与馥鼎劳务公司均认可馥鼎劳务公司是以劳动合同到期为由通知周正利终止劳动合同。重审时，重新审查馥鼎劳务公司是否属于违法解除，应否支付上述款项，正确分配举证责任，再行裁判”，裁定撤销了一审判决，将本案发回一审法院重审。一审法院认为，原告周正利的工伤事实存在，但被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司及原告均认可被告系以劳动合同到期为由终止与原告的劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”；第四十五条规定“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”；《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，故被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司不属于违法解除劳动合同，对原告所主张的违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，但被告应当给付原告经济补偿金。关于经济补偿金的数额及工作年限，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，被告沈阳急救中心的工资总计加班费部分准确无误，而实发工资一项应改为应得工资即为每月1400元。依据上说标准计算，关于原告所主张的按每月2500元计算月平均工资未加重被告负担，一审法院予以准许。原告与被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司的合同期为两年，故其应得的经济补偿金的数额为2500元/月×2个月=5000元。关于原告主张被告给付一次性工伤医疗补助金4357.2元的诉讼请求，被告沈阳急救中心未给付原告，原告的该项诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张的法定假日加班费，被告沈阳急救中心未提供法定节假日加班费发放的证据，故被告沈阳急救中心应从原告周正利与被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司签订劳动合同之日起给付工作期间即2014年5月1日至2015年5月19日期间法定节假日加班费。我国法定节假日为11天，原告周正利2014年5月1日至2015年5月19日，日平均工资为59.77元，原告周正利法定节假日加班费应为1,314.94元（59.77×2×11）；原告周正利主张被告沈阳急救中心给付超时工作加班费、休息日加班费的请求，在庭审中，被告沈阳急救中心提供加班费明细表证明被告沈阳急救中心发放了超时工作加班费、休息日加班费，故原告周正利的该主张一审法院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;(三)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;(四)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。原告周正利于2015年5月19日工伤后，一直休养至解除劳动合同，原告周正利主张带薪年休假工资的请求不符合《职工带薪年休假条例》的规定，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第五十一条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第四条规定，判决：一、被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告周正利的经济补偿金5000元；二、被告沈阳急救中心于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告周正利一次性工伤医疗补助金4357.2元；三、被告沈阳急救中心于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告周正利法定节假日加班费1314.94元；四、驳回原告周正利其他诉讼请求及被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司、被告沈阳急救中心的其他抗辩。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳馥鼎劳务派遣有限公司、被告沈阳急救中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人在本案审理过程中陈述案涉劳动合同解除后，其曾因违法解除赔偿金申请仲裁，仲裁不予受理，后起诉至沈阳市沈河区人民法院，申请撤诉后被准许。对于工作性质等问题，上诉人陈述其是担架员，接到120的通知和指令时抬担架，没有活的时候就在皇姑站侯着。上述事实有二审的询问笔录在卷为凭。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，上诉人周正利曾与被上诉人馥鼎派遣公司签订劳动合同，在被上诉人沈阳急救中心担任担架员工作。现上诉人向二被上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金、加班费、带薪年休假工资。关于上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，上诉人陈述其曾起诉主张过违法解除劳动合同赔偿金，对仲裁不服提起诉讼后申请撤诉被准许。现上诉人在本案中就该诉讼请求再次提起诉讼，应不予受理。对此，因二被上诉人均未提出异议，故本院不予更正。关于上诉人主张二被上诉人支付其加班费的问题，上诉人从事的是担架员的工作，按其陈述是有通知和指令的时候抬担架，没有活的时候就在皇姑站里候着，工资是由保底工资和提成构成。被上诉人提供的加班费发放明细表中列明应得加班费、夜班费、中心补贴、岗位加班费、实得加班费等，上诉人已按该表列明的金额领取款项并签字，按上诉人本人所述其自2001年即在沈阳急救中心任担架员，至2016年已长达十余年，长期未持异议，均证明上诉人对其工作性质、工资构成是明知、应知并认可的。即便按上诉人所述被上诉人支付的固定工资加提成，提成亦是其加班报酬的一种体现。故在被上诉人提供上诉人本人签字确认的加班费明细表的情况下，上诉人并未举证否认该明细表的效力，故对其主张的加班费，因无证据证明，本院不予支持。另，对于上诉人提出一审法院计算法定节假日加班费标准有误的问题，如上所述，上诉人周正利对于加班费发放明细表签字确认，且未举证证明否定该明细表的效力，且上诉人周正利虽主张上24小时休24小时，二被上诉人不予认可，上诉人未举证证明，即不能证明其存在法定节假日上班的事实。本院对一审法院计算标准虽有不同意见，但鉴于一审判决按上诉人全年的法定节假日均上班的天数计算，即便按上诉人上24小时休24小时，也超出其主张，因二被上诉人均未提出异议，该判决的金额对上诉人并无不利，故本院不再做调整。关于上诉人主张的带薪年假工资的问题。一审法院论述并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人周正利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对上诉人周正利并无不利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周正利负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  马晨光审判员  李晓颖二〇二一年四月九日法官助理王斌书记员席红跃