江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）赣08行终1号上诉人（原审被告）吉安市庐陵新区城市综合执法局。住所地：吉安市吉州区吉安南大道上海路和三宝桥路交叉口。法定代表人曾九华，该局局长。出庭负责人刘先恩，该局副局长。委托诉讼代理人杨龙生，江西赣中（吉安县）律师事务所律师。上诉人（原审被告）吉安市庐陵新区滨江街道办事处（吉安市青原区滨江街道办事处）。住所地：吉安市青原区渼陂西路7号。统一社会信用代码：1136100558484948Q。法定代表人张新生，该街道办主任。委托诉讼代理人杨龙生，江西赣中（吉安县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）青原区蓓蕾中心幼儿园。住所地：吉安市青原区刘家安置小区。民办学校办学许可证号：13608030101078。法定代表人罗静，执行董事。委托诉讼代理人刘家钰，江西庐陵律师事务所律师。上诉人吉安市庐陵新区城市综合执法局（以下简称庐陵新区综合执法局）、吉安市庐陵新区滨江街道办事处（以下简称庐陵新区滨江街道办）因被上诉人青原区蓓蕾中心幼儿园（以下简称蓓蕾幼儿园）诉撤销其限期拆除整改通知一案，不服吉安市青原区人民法院（2020）赣0803行初195号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2020年8月10日，因青原区刘家社区居民委员会举报蓓蕾幼儿园南面围墙占用公共区域，庐陵新区综合执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《江西省城乡规划条例》第七十一条的规定予以立案。因庐陵新区综合执法局询证，2020年8月13日，吉安市自然资源局庐陵新区分局出具《关于刘家社区蓓蕾中心幼儿园的规划意见》，内容为：“根据河东滨江新区刘家村委会农民拆迁安置用地地块的修建性详细规划并经现场核实，刘家社区蓓蕾中心幼儿园现有围墙位置与规划验收时不符，超出的用地部分为小区的公共开放场地。”2020年8月17日，庐陵新区综合执法局和庐陵新区滨江街道办向蓓蕾幼儿园作出案涉限期拆除整改通知书,该通知书载明：蓓蕾幼儿园南边现有围墙与规划验收不符，属非法占用小区公共场地违章建筑。限接通知后于2020年8月23日之前自行拆除违章建筑，整改恢复成规划原貌，逾期将依法强制执行。因不服该通知书，蓓蕾幼儿园提起行政诉讼。另查明，案涉围墙在青原区角，系该小区建成时即建设的与外界隔离的附属设施。2014年5月6日，案外人李美玲（乙方）与吉安市青原区房地产开发有限公司（甲方）签订《协议书》，约定乙方向甲方购买蓓蕾幼儿园坐落的吉安市青原区河东滨江新区刘家地块7＃楼，以该房屋的现有外墙为界等内容。后蓓蕾幼儿园在原址上对案涉围墙进行了翻建。2020年6月30日，吉安市青原区城市管理局（以下简称青原区城管局）与庐陵新区滨江街道办签订《赋权协议书》，约定将青原区城管局管辖范围内的事项赋权庐陵新区滨江街道办办理，其中行政处罚30项（含依据城乡规划法第六十四条的行政处罚）。一审法院认为，《城市管理执法办法》（住房和城乡建设部第34号令）第四条第三款规定“城市、县人民政府城市管理执法主管部门负责本行政区域内的城市管理执法工作。”根据前述赋权协议书和吉编发﹝2017﹞28号《中共庐陵新区工作委员会庐陵新区管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》第二条第7点“城市综合执法局负责履行新区内的综合执法职能……依法开展新区城市规划、建设管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚（控违拆违）……”之规定，庐陵新区滨江街道办、庐陵新区综合执法局对辖区内的违章建筑负有行政执法的职责。关于案涉限期拆除整改通知是否合法的问题，案涉围墙系刘家安置小区建成时即建设的与外界隔离的附属设施，庐陵新区综合执法局和庐陵新区滨江街道办以围墙与规划验收不符，属非法占用小区公共场地违章建筑为由通知限期拆除整改，属于主要证据不足；案涉限期拆除整改通知并未载明行政处罚法第三十九条规定的行政处罚决定书应当载明的“违反法律、法规或者规章的证据，行政处罚的依据，不服行政处罚决定而申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”等事项。另外，根据本案证据，庐陵新区滨江街道办并未参与案涉限期拆除整改通知的立案、调查等程序而径直与庐陵新区综合执法局作出了案涉限期拆除整改通知，严重违反了法定程序；且在向蓓蕾幼儿园下达案涉限期拆除整改通知前，并未依照行政处罚法第三十一条、第三十二条的规定向蓓蕾幼儿园告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据及依法享有的陈述权、申辩权等，依照行政处罚法第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”之规定，案涉限期拆除整改通知不能成立。综上所述，案涉限期拆除整改通知主要证据不足，严重违反程序，依法应予撤销，故对蓓蕾幼儿园的诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项和第（三）项的规定，判决撤销庐陵新区滨江街道办、庐陵新区综合执法局于2020年8月17日对蓓蕾幼儿园作出的限期拆除整改通知。庐陵新区综合执法局及庐陵新区滨江街道办不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并改判驳回蓓蕾幼儿园的诉讼请求。理由：1.一审认定事实错误。涉案围墙并不在涉案幼儿规划范围内，也并非刘家安置小区建成时便已建成的与外界隔离的附属设施，从上诉人和蓓蕾幼儿园提供的证据也可以看出涉案围墙系违法翻建。一审以案外人李美玲（乙方）与吉安市青原区房地产开发有限公司（甲方）签订的《协议书》中约定内容来认定围墙系开发商当时所建围墙，而非违建错误。2.一审判决适用法律错误。一审法院认定上诉人作出的限期拆除整改通知书为行政处罚，属于错误认定。根据国务院法制办国法秘研函〔2012〕665号《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示的复函》明确，《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定的“限期拆除”和第68条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。涉案限期拆除整改通知属于行政强制，无需适用行政处罚法的规定。一审法院已经认定庐陵新区滨江街道办对辖区内的违章建筑负有行政执法的职责，至于两个以上行政主体共同对一个违法行为作出行政行为，并没有法律明确规定需要两个以上行政机关共同参与立案、调查等程序。因此，上诉人作出限期拆除整改通知程序不违法。被上诉人蓓蕾幼儿园辩称，1.上诉人作出的限期拆除整改通知认定事实错误，涉案围墙符合小区的竣工验收测绘图，不属于违建，也没有占据小区公共区域。2.上诉人作出的限期拆除整改通知书程序违法。不论限期拆除整改通知属于行政处罚还是属于行政强制，上诉人应当按照《中华人民共和国行政处罚法》或《中华人民共和国行政强制法》的规定作出限期拆除整改通知，但上诉人未按照法定程序作出，应当予以撤销。3.上诉人一审提交的《赋权协议书》是虚假、无效的。上诉人之一的庐陵新区滨江街道办事处应当是在庐陵新区管理委员会2012年成立后由青原区滨江街道办事处更名而来，而2020年6月30日还由吉安市青原区城市管理局向青原区滨江街道办事处赋权不符合常理。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，庐陵新区滨江街道办、庐陵新区综合执法局2020年8月17日对蓓蕾幼儿园作出的《限期拆除整改通知书》认定蓓蕾幼儿园南边现有围墙与规划验收不符，属非法占用小区公共场地违章建筑，经审查，蓓蕾幼儿园南边现有围墙系该幼儿园所在的刘家社区安置房小区的外围墙，在小区建成时就已建成，虽然蓓蕾幼儿园对该南面围墙有修缮行为，但并未改变该围墙的坐落位置，故《限期拆除整改通知书》认定蓓蕾幼儿园存在南边现有围墙与规划验收不符的证据不足。该《限期拆除整改通知书》未载明两上诉人作出要求蓓蕾幼儿园自行拆除违章建筑、整改恢复成规划原貌的法律依据，属适用法律不明。庐陵新区综合执法局2020年8月10日接到青原区滨江街道刘家社区居民委员会报案后于当日立案受理，8月13日向吉安市自然资源局庐陵新区分局询证并于当日取得该分局出具的《关于刘家社区蓓蕾中心幼儿园的规划意见》，8月14日作出《案情调查终结报告》，8月17日两上诉人共同作出被诉《限期拆除整改通知书》，两上诉人未能提供证据证明其执法过程中保障了蓓蕾幼儿园对案涉相关事项的陈述申辩权，违反了行政程序基本原则。综上，一审判决撤销该《限期拆除整改通知书》并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吉安市庐陵新区城市综合执法局和上诉人吉安市庐陵新区滨江街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 吴 山审判员 颜 莉审判员 罗英秀二〇二一年四月一日书记员 伍义华