新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民一终351号 上诉人（原审原告）：杨波，男，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托代理人：穆建国，新疆天澈律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：薛明忠，男，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 委托代理人：穆建国，新疆天澈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市新编十四区文化路西域商街3层1号。 法定代表人：王宏，该公司董事长。 委托代理人：吴建明，新疆西域律师事务所律师。 委托代理人：杜佳臻，新疆西域律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：吐鲁番一鑫房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市新编九区幸福路北侧幸福小区7#5层1单元502室。 法定代表人：买买提江.吐尔地，该公司董事长。 委托代理人：怕日哈提.帕它尔，新疆伊尔潘律师事务所律师。 杨波、薛明忠因与吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司（以下简称鑫磊建工集团公司）、吐鲁番一鑫房地产开发有限公司（以下简称一鑫房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吐鲁番地区中级人民法院（2015）吐中民一初字第16号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨波及其委托代理人穆建国，上诉人薛明忠及其委托代理人穆建国，鑫磊建工集团公司委托代理人吴建明、杜佳臻，一鑫房地产公司委托代理人怕日哈提.帕它尔等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2014年9月10日被告鑫磊建工集团公司与被告一鑫房地产公司签订了一份《建设工程施工协议(补充协议)》。原告杨波作为被告鑫磊建工集团公司的项目负责人在协议上签名。协议双方就工程发包人被告一鑫房地产公司位于吐鲁番市高昌路西侧、椿树路北侧的美域文化商城A座(地上4层，地下一层，框架结构)建设项目主体建筑承包事项，进行了详细约定。2014年9月16日被告鑫磊建工集团公司给原告杨波出具授权委托书，委托原告杨波作为项目负责人，代表被告鑫磊建工集团公司参加吐鲁番市美域文化商城A座投标、合同洽谈、施工组织管理。2014年9月29日被告鑫磊建工集团公司与原告杨波签订了一份《工程项目内部承包协议》，被告鑫磊建工集团公司将承包被告一鑫房地产公司的吐鲁番美域文化商城(A座)工程交给原告杨波组织施工。双方在协议中对工程概况、承包方式、付款方式、双方责任、权利、利益、违约责任等进行了详细约定。另，在此之前，原告杨波作为工程施工方于2014年6月l0日组织施工人员进场筹建临时设施。2014年10月10日，被告一鑫房地产公司认为施工方被告鑫磊建工集团公司进场材料和劳务人员缺口比较大，违反《建设工程施工协议(补充协议)》第十条“施工方承诺地基验槽完成10日内将不少于2000000元材料进入施工现场，施工现场劳务人员不少于100人；施工方如不能完成以上承诺本协议自动解除，施工方无条件退场”的约定，给被告鑫磊建工集团公司和原告杨波发出《停工通知书》和《退场、清理现场通知书》要求被告鑫磊建工集团公司和原告杨波在2014年10月12日凌晨之前无条件退场及清场。2014年10月11日吐鲁番市质量监督站因被告鑫磊建工集团公司施工的吐鲁番美域文化商城一期项目工程未办理建设工程质量监督手续和施工许可证，对被告鑫磊建工集团公司下发了吐市质监2014(停)[01]号《建设工程质量(停工)通知书》，要求停止施工，进行整改。2014年10月14日原告杨波、被告鑫磊建工集团公司和被告一鑫房地产公司经过协商同意解除施工协议，并共同指定新疆华赋工程咨询有限公司对施工方原告杨波和被告鑫磊建工集团公司的有关费用【注：共10项，具体为：1、美域商城售楼部(不包括装饰，装饰由被告一鑫房地产公司进行)；2、现场临时设施；3、办公生活设施；4、安全文明现场布置设施；5、进场所有材料(钢材、大板、木方、配电室、电缆、钢管扣件、附属材料等)；6、塔吊进出场的安装及拆接卸费；7、钢筋计扣件的材料费及运输费；8、商品混凝土；9、劳务人员工资(按市场价格计算)；10、工程预算费。】进行评估。2014年10月20日新疆华赋工程咨询有限公司作出新华价结字[2014]一393号《关于吐鲁番美域文化城建设项目已完成工程量造价编制报告》，编制结果为：工程结算造价为2057614.37元。另，2014年10月21日，原告杨波给新疆华赋工程咨询有限公司提出关于吐鲁番美域文化城一期工程已完成工程量评估报告的相关问题。2014年10月22日，新疆华赋工程咨询有限公司对吐鲁番美域文化城建设项目已完成工程量造价编制报告(初稿)补充说明：“1、本次造价中定额人工工日数：土建综合3693.98个定额人工日，按74.52元／工日；2、本次造价中定额人工工日数：装饰综合19.65个定额人工日，按81.97元／工日：3、本次造价中定额人工工日数：安装综合180．97个定额人工日，按81．97元／工日；4、施工单位库房内材料未计入本次造价中。”2014年10月27日原告杨波在该工程土建班组劳务总承包人张亮提供的69名《吐鲁番市建设领域农民工工资支付表》上签名，确认本班组2014年6月-10月，合计工资505224元：2014年10月28、29日原告杨波在本工程水电安装班组承包人白云等7名劳务人员2014年6月10日-10月10日工资结算单(花名册)上签名，确认本班组合计工资292000元(含生活费)；2014年10月28日原告杨波在土建劳务总承包人张亮提供的《吐鲁番美域文化商城(A座)劳务人员费用统计》上签名，同意甲方(一鑫房地产公司)先行支付费用。本统计单上详细列出了施工中产生的各项费用，具体为：“一、土建班组1、吐鲁番用工从2014年6月8日至2014年10月10日总用工1679．4个工日×260元／工日=436644元(包括模板、砌砖、浇注混凝土、脚手架)；2、生活费100000元，厨师工资24000元；3、材料和所有机器设备线缆配电箱，合计：150000元；4、管理人员70000元(包含木工20000元、架子15000元、浇注混凝土15000元、砌砖20000元)二、钢筋班组1、工人8月13日进场计算：总计111个工日×280元／工日=3108O元；2、拉机械运费2500元：3、机械设备的机油、齿轮油、电线、扎丝等总计5800元；4、机械设备32000元(2台调直机、2台切断机、2台弯曲机、2台成型机)；5、管理人员及技术人员工资33000元；6、工人往返路费27000元；7、制作成品49吨×300元／吨=14700元，绑扎成品38吨×600元／吨=22800元。三、张亮出资520000元，购买工程所用材料。共计：1469524元。”2014年10月29日原告杨波出具证明，内容为：“张亮在吐鲁番美域文化商城项目所购买建筑施工材料：模板3000张×88元／张=264000元，木方16000根×16元／根：256000元，共计520000元。钉子、铁丝、薄模、三级配电箱、床、10套、冷风机3台、劳动车、振动机、振动棒、切割机、电焊机、电镐、圆台据所有接三级箱电线缆、手提电锯、冰箱和厨房所有东西，共计150000元。”2014年10月29日被告鑫磊建工集团公司给被告一鑫房地产公司出具两份授权委托书，就吐鲁番美域文化商城项目，授权被告一鑫房地产公司代被告鑫磊建工集团公司垫付张良玉、王利锋等63名农民工工资505224元；2014年l0月30日经吐鲁番市劳动监察大队协调，被告一鑫房地产公司与农民工工头张亮签订了一份协议书，双方约定被告一鑫房地产公司代替被告鑫磊建工集团公司发放吐鲁番美域文化商城项目所有施工内容的农民工工资，接收张亮购买的、进入该项目场地的材料。具体为：1、一鑫房地产公司发放农民工工资505224元；2、一鑫房地产公司支付进入美域文化商城A座场地材料款520000元，其他零件材料款150000元，总计670000元；3、被告一鑫房地产公司同意支付张亮提供的吐鲁番美域文化商城(A座)劳务人员费用统计表上第二条1-7项费用799524元。4、上述三项费用总额为1469524元，被告一鑫房地产公司于2014年10月31日前付清。协议签订后，被告一鑫房地产公司于2014年10月31日按该协议约定给原告杨波的土建劳务总承包人(民工代表)张亮支付了1469524元。2014年10月29日郝亮、崔运久等6人出具委托书委托白云收款。2014年10月30日被告一鑫房地产公司代被告鑫磊建工集团公司给原告杨波雇佣的水电班组民工代表白云支付人工劳务费292000元。 原审法院认为，本案的争议焦点是：1、薛明忠是否有权向鑫磊建工集团公司、一鑫房地产公司主张权利；2、原告杨波要求解除与鑫磊建工集团公司签订的《工程项目内部承包协议》是否合法：3、鑫磊建工集团公司、一鑫房地产公司是否应赔偿原告损失4336982．35元。 一、关于薛明忠是否有权向鑫磊建工集团公司、一鑫房地产公司主张权利的问题。庭审中，鑫磊建工集团公司、一鑫房地产公司提出薛明忠主体不适格，无权向其主张权利。杨波与薛明忠则称两人在本工程中是合伙关系，薛明忠有权向鑫磊建工集团公司、一鑫房地产公司主张权利。因鑫磊建工集团公司与一鑫房地产公司签订的《建设工程施工协议(补充协议)》和杨波与鑫磊建工集团公司签订的《工程项目内部承包协议》中，都没有薛明忠，故薛明忠与鑫磊建工集团公司和一鑫房地产公司之间没有设立民事权利义务关系。因此，薛明忠无权就上述两份协议向鑫磊建工集团公司、一鑫房地产公司主张权利。二、关于杨波要求解除与鑫磊建工集团公司签订的《工程项目内部承包协议》是否合法的问题。根据《工程项目内部承包协议》的内容，可以看出鑫磊建工集团公司将吐鲁番美域文化商城(A座)工程项目以包工包料的方式承包给杨波组织施工。因杨波和鑫磊建工集团公司没有向法院提供杨波的施工资质证书，故可确认杨波为没有资质的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应确认杨波与鑫磊建工集团公司签订的《工程项目内部承包协议》无效。无效的合同自始没有法律约束力，故对杨波主张解除与鑫磊建工集团公司签订的《工程项目内部承包协议》的诉讼请求，应不予支持。对鑫磊建工集团公司辩称，杨波没有尽到合同义务，只有杨波在履行完合同义务后，并且按照合同约定承担单方解除合同的违约责任，鑫磊建工集团公司才同意解除与杨波签订的《工程项目内承包协议》的抗辩理由，应不予采纳。三、关于鑫磊建工集团公司、一鑫房地产公司是否应赔偿杨波损失4336982．35元的问题。经查，一鑫房地产公司于2014年6月10日同意杨波组织施工人员进场搭建吐鲁番美域文化商城(A座)工程临时设施。2014年9月10日鑫磊建工集团公司与一鑫房地产公司签订《建设工程施工协议(补充协议)》，2014年9月29日鑫磊建工集团公司与杨波签订《工程项目内部承包协议》事实清楚。从时间上看，2014年6月10日至2014年9月10日期间，杨波为一鑫房地产公司的吐鲁番美域文化商城(A座)工程搭建工程临时设施的时问，早于鑫磊建工集团公司与一鑫房地产公司签订《建设工程施工协议(补充协议)》的时间，但杨波所做准备工作产生的费用，应当包括在整个工程的费用之内，故鑫磊建工集团公司认为此费用在《建设工程施工协议(补充协议)》约定的工程量之外，此费用与鑫磊建工集团公司无关的辩称理由，应不予采纳。2014年9月10日鑫磊建工集团公司与一鑫房地产公司签订的《建设工程施工协议(补充协议)》系当事人之间真实意思的表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，各方当事人均应全面履行。因2014年10月14日杨波、鑫磊建工集团公司和一鑫房地产公司经过协商同意解除了《建设工程施工协议(补充协议)》，并共同指定新疆华赋工程咨询有限公司对施工方杨波和鑫磊建工集团公司的有关费用进行评估。2014年10月20日新疆华赋工程咨询有限公司作出新华价结字[2014]一393号《关于吐鲁番美域文化城建设项目已完成工程量造价编制报告》，编制结果为：工程结算造价为2057614．37元。经杨波同意，一鑫房地产公司于2014年10月31日给杨波的劳务总承包人张亮支付了工程各项费用1469524元。一鑫房地产公司于2014年10月30日垫付水电工白云、崔运久等7名农民工工资292000元。鑫磊建工集团公司、一鑫房地产公司剩余工程款296090．37元(计算方法：2057614．37元-1469524元-292000元)至今未付给杨波的事实，应予以确认。杨波主张的利息损失41683元，应支持其中6020．50元(计算方法：计息时间：2014年11月12日(起诉日)至2015年3月12日，296090．37元×6.1％÷12个月×4个月)。杨波主张的其他损失，未向法院提供有效证据，应承担举证不能的不利后果。故对杨波主张的4336982．35元损失1、已经施工的工程款1247014.34元：2、新疆华赋工程咨询有限公司评估报告中的材料价差及缺项5155574．69元；3、库存材料187324．1元；4、工程企业管理费820842．79元(总工期7个月按4个月记)；5、工程进场费10480元；6、预算标书费155000元；7、2014年10月10日至10月31日的停工损失168000元；8、资金占用利息41683元；9、工程项目预期利润1191063．43元。)应支持其中302110．87元(计算方法：296090.37元+6020．50元)。遂判决：一、吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司和吐鲁番一鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内支付杨波工程款296090.37元，利息6020.50元，合计302110.87元。二、驳回杨波的其他诉讼请求；三、驳回薛明忠的诉讼请求。 杨波、薛明忠不服一审判决上诉称：一、上诉人杨波与鑫磊建工集团公司签订《工程项目内部承包协议》后，与上诉人薛明忠合伙进行工程施工，故薛明忠符合原告的主体资格；二、双方经委托对上诉人已经完成的工程量进行评估.双方在评估委托书中明确约定人工费单价按照市场价计算。被上诉人也按照市场价支付了工人工资。原审扔按照定额价判决支付人工费不妥；三、评估报告没有将上诉人在施工现场仓库中的库存材料计算在内，该库存材料价值为187324.1元。材料差价和评估漏项部分价值515574.69元。四、签订合同前，根据被上诉人提供的设计图纸所确定的工程量制作标书，产生工程造价预算费用155000元，故该费用应给予补偿。五、因该工程将大量的建筑设施、原材料、近百名工人进入工地，即形成进场费10480元，应由被上诉人承担。六、因被上诉人单方解除合同，造成上诉人工人和管理人员滞留在工程现场，造成窝工和其他损失，应由被上诉人承担；七、上诉人进场实际施工4个月，产生的管理人员工资672000元，应由被上诉人承担。综上，请求二审法院对原审判决依法改判。 鑫磊建工集团公司答辩称：一、我们是施工方，杨波挂靠我公司，且我公司没收到工程款，主体不对。故，原审法院判决我公司承担给付杨波工程款没有事实和法律依据：二、原审法院根据双方当事人委托做的评估报告结论作出判决。上诉人提出改判的费用没有相应的证据予以证明。 一鑫房地产公司答辩称：一、2014年10月14日，我公司与鑫磊公司达成一致解除施工合同（补充协议）的同时，共同委托工程咨询公司进行评估。2014年10月28日及29日，通过杨波的核算，经过鑫磊公司的授权，总共发放1761524元。故，上诉人所称二被上诉人单方解除施工合同无任何事实依据；二、我公司依据评估报告内容足额向上诉人支付相关费用，故上诉人请求没有事实和法律依据。综上，驳回上诉，维持原判。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为,一、本案中薛明忠是否享有主体资格；二、杨波主张各项损失是否有事实和法律依据。 一、关于薛明忠是否享有诉讼主体资格的问题，经审查鑫磊建工集团公司于2014年9月16日出具《授权委托书》，授权杨波作为涉案工程项目负责人，代表该公司参加涉案工程的投标、合同洽谈、施工组织管理等。鑫磊建工集团公司与一鑫房地产公司签订的《建设工程施工协议（补充协议）》中杨波作为项目负责人进行签名确认。2014年9月29日鑫磊建工集团公司与杨波签订《工程项目内部承包协议》,将承包其一鑫房地产公司的涉案工程以包工包料的形式交给杨波施工。故可确认杨波是借用鑫磊建工集团公司的资质进行施工，即为涉案工程实际施工人。而薛明忠未能证明其与杨波之间存在合伙的民事法律关系，即无法证明与本案有利害关系的事实。原审基于以上事实认定薛明忠不符合本案中民事诉讼主体资格虽正确，但驳回薛明忠诉讼请求有误，本院予以纠正，故应驳回薛明忠的起诉。 二、杨波主张各项损失是否有事实和法律依据的问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，杨波作为实际施工人代表鑫磊建工集团公司与一鑫房地产公司于2014年10月14日共同委托新疆华赋工程咨询有限公司的《评估委托书》内容来看，双方就涉案《建设工程施工协议（补充协议）》的解除已达成共识。现杨波虽主张多项损失，但在该《评估委托书》中双方已确认了进行评估的事项，故杨波主张的不在《评估委托书》范围内的损失原审未予支持并无不当，符合本案事实，本院予以确认。双方虽在《评估委托书》中约定劳务人员工资按市场价格计算，但杨波于2014年10月27日、28日、29日对土建劳务工资统计表和水电安装班组工资结算单上进行签字确认。2014年10月30日经吐鲁番市劳动监察大队协调，一鑫房地产公司与杨波的土建劳务总承包人张亮签订协议书，约定一鑫房地产公司代替鑫磊建工集团公司发放涉案工程所有施工内容的农民工工资，接受张亮购买的进入该项目场地的材料，且一鑫房产公司按协议约定的时间和数额向杨波的劳务总承包人张亮支付了含农民工工资、进场材料款、零件材料款、劳务人员费用等各项费用总计1469524元。2014年10月30日一鑫房地产公司代鑫磊建工集团公司给杨波雇佣的水电班组民工代表白云支付人工劳务费292000元。以上事实可证实一鑫房地产公司已支付完双方确认的相关费用，杨波对此予以确认。故，杨波主张人工费定额价与市场价的差价没有事实和法律依据，本院不予支持。关于资金占用利息原审将剩余给付款项按照上诉人主张的计算日期予以认定并无不当，本院予以确认。杨波主张库存材料损失而提供的2014年10月17日形成的《盘点表》经审查，未经一鑫房地产公司、鑫磊建工集团公司的确认，系单方制作，原审未予支持正确，本院予以确认。故杨波主张各项损失没有有效证据予以证明，为此应承担举证不能的法律后果。 综上，原判决认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项之规定，判决如下： 一、维持吐鲁番地区中级人民法院（2015）吐中民一初字第16号民事判决第一项，即吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司和吐鲁番一鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起三日内支付杨波工程款296090.37元，利息6020.50元，合计302110.87元。 二、维持吐鲁番地区中级人民法院（2015）吐中民一初字第16号民事判决第二项，即驳回杨波的其他诉讼请求； 三、撤销吐鲁番地区中级人民法院（2015）吐中民一初字第16号民事判决第三项，即驳回薛明忠的诉讼请求； 四、驳回薛明忠的起诉。 二审案件受理费28124.66元由杨波承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吐尔逊江 代理审判员 李  李 代理审判员 热 依 拉 二〇一六年六月二十七日 书 记 员 夏 迪 娅