衢州市柯城区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0802民初1400号原告（反诉被告）：海天建设集团有限公司（以下简称海天建设），。法定代表人：应培新，董事长。委托代理人：厉建军，浙江新东阳律师事务所律师。被告（反诉原告）：衢州新湖房地产开发有限公司（以下简称新湖房开）。法定代表人：汤云霞，董事长。委托代理人：黄伟，浙江中桥律师事务所律师。原告（反诉被告）海天建设与被告（反诉原告）新湖房开建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月30日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员王引儿独任审判，于2016年5月11日、6月24日公开开庭进行了审理。原告海天建设的委托代理人厉建军，被告新湖房开的委托代理人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海天建设起诉称：2007年11月，原、被告签订了新湖景城6#地块联排（玫瑰园）P23#-P50#楼的《建设工程施工合同》、《补充协议条款》及《室外工程施工合同》各一份。上述合同对工程承包范围、工期、价款、质量标准等作了约定。补充协议第十一条第五款第二项约定：工程款在保修期5年后扣除甲方垫付的维修费后一次性付清。合同签订后，原告进场施工。该工程于2008年3月开工，2010年6月竣工验收合格。2010年12月22日、2012年2月10日、2016年1月30日，该工程造价经分项审核结算，原、被告双方一致认可结算造价（含配管费）为43961356.88元。被告新湖房开已付原告海天建设工程款42333119.6元，海天建设为新湖房开开具了全部发票。截止起诉之日，被告新湖房开尚欠海天建设工程款（包括配管费）1628237.28元。原告海天建设认为，该工程竣工5年余，被告新湖房开早已投入使用，质量保证金在保修期满5年后一次性付清，配管费在合同履行终结时也应全额支付。原告诉至法院，请求判令：被告新湖房开支付原告海天建设工程款及配管费1628237.28元及逾期付款违约金（自起诉之日起按月利率5‰计算至实际履行完毕之日止）。案件审理过程中，原告海天建设陈述称，被告新湖房开已付款项为42627205.1元，故原告变更诉讼请求为：被告新湖房开支付原告海天建设工程款、配管费1334151.78元及逾期付款违约金（自起诉之日起按月利率5‰计算至实际履行完毕之日止）。被告新湖房开答辩称：双方发生建设工程合同关系属实。工程开工时间为2008年3月1日，竣工时间为2010年6月25日。本案所涉工程总造价为43961356.88元。新湖房开已付海天公司工程款为42627205.1元，欠付工程款为1334151.78元。但是，海天公司在施工过程中延误工期，造成新湖房开向业主延期交房并赔偿损失。原、被告于2010年8月30日就工期延误赔偿事宜达成《关于工期延误的处理协议》，约定：海天公司赔偿新湖房开延误工期违约金896654元。新湖房开虽然没有在该协议上盖章，但新湖房开认可该协议。因此，应付工程款中应该扣除延误工期违约金896654元。另外，海天建设施工工程存在质量问题，造成新湖房开损失维修费用716560元。海天建设的实际施工人韦启明于2016年1月28日出具过承诺书。该716560元应该从欠付工程款中扣除。上述应扣款项合计1613214元，超过欠付工程款1334151.78元，因此新湖房开无需再支付海天建设工程款。被告新湖房开请求法院驳回原告海天建设的诉讼请求。反诉原告新湖房开反诉称：2007年11月25日，海天建设中标承建新湖景城6#地块联排工程，双方签订新湖景城6#地块联排P23#-P50#楼《建设工程施工合同》、《建设主体工程施工合同补充协议条款》、《新湖玫瑰园P23#-P50#楼范围内的室外工程施工合同》。合同约定：工期为300天……承包人支付的累积违约金总额不以所提交的10%履约保证金为限，超出部分从工程款中扣除……乙方未能在此期限内进行修复工作，则业主和甲方有权请他人完成该类修复工作，修复费用从乙方应付保修金中扣减……。海天建设自2008年3月1日开工到2010年6月25日竣工，实际工期785天，逾期485天。造成新湖房开向业主支付延期交房赔偿款。2010年8月30日，海天建设的法定代表人应培新到新湖房开协商处理工期延误事宜，双方达成《关于工期延误的处理协议》，约定：双方同意由乙方承担896654元损失，并由甲方在乙方履约保证金中予以扣除。另外，海天建设施工的工程存在质量问题。反诉原告新湖房开多次要求海天建设履行维修义务。海天建设的实际施工人韦启明也多次承诺，但均未实施维修。反诉原告新湖房开无奈只能委托第三方维修，损失维修费716560元，该款项应该从质量保修金中予以扣减。综上，海天建设应付新湖房开逾期违约金及维修费共计1613214元，扣除新湖房开欠付海天建设工程款1334151.78元，海天建设应该返还新湖房开多支付的工程款279062.22元。反诉被告海天建设答辩称：对于新湖房开反诉主张的工程工期、工程造价、已付工程款、延误工期违约金等事实均没有异议。对其反诉主张的事实有二方面异议：一是延误工期违约金896654元在新湖房开应该返还的1300000元履约保证金中扣除了，该事项已经处理结束。二是新湖房开主张的维修费不应该由海天建设承担。因为保修期间内海天建设的实际施工人韦启明一直在工地上，工程有质量瑕疵的，都是海天建设在维修，不是新湖房开在维修。而且工程于2010年6月25日竣工，现已超过5年保修期。综上，反诉被告请求法院驳回反诉原告的反诉请求。原告（反诉被告）海天建设为证明其所主张的事实，向本院提供了下列证据：1、《建设工程施工合同》、《室外工程施工合同》、《补充协议》、造价审定书复印件各一份；用以证明原、被告双方签订合同约定新湖房开将新湖景城6#地块联排P23#-P50#楼土建工程及室外工程发包给海天建设施工，双方审定工程造价为43961356.88元之事实。被告（反诉原告）新湖房开对该证据没有异议。本院对该证据予以认定。2、履约保证金收据、2011年6、7月工程审批单、2012年1月审批单、汇款单、2013年审批单复印件各一份，用以证明工程质量有瑕疵的部分、海天建设已经维修。被告（反诉原告）新湖房开对该组证据本身没有提出异议，但认为工程内容比较多，虽然海天建设维修过，但是新湖房开也维修过。本院对该组证据的证据资格予以确认。被告（反诉原告）新湖房开为证明其所主张的事实，向本院提供了下列证据：1、2010年8月30日的《关于工期延误的处理协议》复印件一份，用以证明双方约定工期延误赔款为896654元。原告（反诉被告）海天建设对该证据没有异议。本院予以认定。2、2016年1月28日承诺书复印件、新湖房开制作的扣款情况汇总表及维修清单、保修金扣回表、维修金扣款情况表各一份，附表明细二组；用以证明新湖房开损失维修费716560元。原告（反诉被告）海天建设对承诺书真实性没有异议，认为：该承诺书是新湖房开要求韦启明出具的，该承诺书明确载明“维修需要双方确认”，现双方并没有确认维修问题，且工程已经过了保修期；另外，防水工程是新湖房开甩项发包给他人的，故新湖房开主张的漏水部位是谁施工的不清楚；其他证据都是新湖房开单方面制作的，海天建设不认可。本院对承诺书的真实性予以确认，其他材料系新湖房开单方制作，证明力欠缺，该组证据并不能证实新湖房开实际损失维修费716560元。3、2010年9月1日支付工程款1300000元支票存单、2010年8月31日付款通知单复印件各一份，证明新湖房开在2010年9月1日支付工程款1300000元。原告（反诉被告）海天建设对该证据本身没有异议，认可2010年9月1日收到1300000元工程款；但认为根据2010年8月30日的处理协议，双方约定延误工期违约金896654元是从新湖房开应退海天建设的履约保证金中扣除，但是2010年8月31日的付款通知单中表明新湖房开同意退还履约保证金1300000元，说明违约金无需实际支付；另外，因履行保证金1300000元没有实际支付，故9月1日的1300000元是支付工程款。本院对该证据的证据资格予以确认。综合本院已确认证据及原、被告的当庭陈述，本院认定案件事实如下：原告海天建设原名浙江海天建设集团有限公司。2007年11月25日，海天建设与新湖房开签订《建设工程施工合同》约定：新湖房开将新湖景城6#地块联排P23#-P50#楼土建工程发包给海天建设施工；承包范围，地基及基础（含地下室围护工程）、主体结构、建筑屋面、建筑装饰装修（不含室内精装修、铝合金门窗）；工期300天；合同价款暂定19000000元，工程价款的确定与工程预付款按照补充协议约定；承包人支付的累积违约金总额不以所提交的10%履约保证金为限，超出部分从工程款中扣除；承包人应在接到修理通知之后7日内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；质量保修金为施工合同价款的5%，保修金的返还根据补充协议约定。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。2008年1月，原、被告签订《补充协议书》，对综合费率、配合管理费、合同价款的确定、工程预付款等进行约定。该协议还约定：甲方（新湖房开）有选择以下两种保修金支付方式的决定权，一是第一年期满后支付保修金净额（扣除甲方垫付费用）的50%，第二年支付剩余保修金净额的50%，依次类推，余款在保修期满后一次性付清；二是保修期满（五年）后扣除甲方垫付的维修费用后一次性付清。2008年4月10日，原、被告双方签订《补充条款（2）》，对进度款、提前竣工奖励等进行约定。2009年1月15日，原、被告签订《补充协议（3）》，对合同暂定价、承包范围等进行约定。2009年8月，原、被告签订《补充协议（4）》，对部分项目施工人工费单价进行约定。2010年12月22日，原、被告签订《补充协议（5）》，对增加工程内容、工程费用等进行约定。2011年5月20日，原、被告签订《补充协议（6）》，对合同暂定价进行约定。海天建设于2008年3月1日开工建设本案讼争工程，该工程于2010年6月25日竣工，工期785天。工程竣工后，就工程的质量瑕疵，海天建设进行过维修。2010年8月30日，原、被告经协商达成《关于工期延误的处理协议》，载明：乙方（海天建设）承建的新湖景城6#地块联排P23#-P50#楼项目，合同约定工期300天，实际工期785天；上述工期延误使甲方（新湖房开）延期至2010年6月29日才交付业主，造成甲方多方面损失，其中仅向业主赔款896654元；为此双方同意由乙方承担上述896654元损失，并由甲方从乙方履约保证金中予以扣除，同时双方不再追究工期延误所造成的其他违约责任。该处理协议由海天建设在乙方单位处盖章，并由海天建设的法定代表人应培新及该项目工程实际施工人韦启明签字。新湖房开未在甲方单位处盖章签字。庭审中，新湖房开向本院提交该协议复印件并明确表示其虽然没有盖章、但是认可该协议。2016年1月28日，工程实际施工人韦启明向新湖房开出具承诺书一份，载明：保修期范围内产生的维修，在2016年3月份内经双方确认，由我方在2016年5月份前完成维修。如不维修则委托新湖房开维修，所产生费用在我方保修金中扣除。庭审中，原、被告双方对下列事实没有争议：1、工程总造价（含配管费）43961356.88元。2、2008年8月21日，新湖房开向海天建设开具1300000元履约保证金收据一份，该款项未直接交付。同日，新湖房开应付海天建设预付款1330000元，其实际交付30000元，另1300000元以退履约保证金方式扣回。即该1300000元预付款和履约保证金、双方均未直接交付。3、新湖房开已付海天建设工程款42627205.1元（含2010年9月1日支付的1300000元及海天建设确认的新湖房开垫付的维修费）。本院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告对于工程总价款（含配管费）43961356.88元、已付工程款42627205.1元及未付工程款（含配管费）1334151.78元的事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点之一是海天建设是否要承担896654元延误工期违约金。被告新湖房开抗辩称：海天建设逾期485天竣工，要求其承担逾期违约金896654元。本院认为：首先，原、被告签订的《建设工程施工合同》约定工期为300天，而海天建设实际工期为785天，超过约定工期485天。其次，虽然海天建设在施工过程中根据双方当事人的合意增加了施工工程量，但双方并未就增加工期事宜、特别是具体增加天数等进行约定。因此，海天建设要求按照785天计算工期缺乏依据。再次，原、被告双方于2010年8月30日达成了《关于工期延误的处理协议》。虽然新湖房开未在该协议上签字盖章，但海天建设已在该协议上签字盖章，而该协议由新湖房开提交法院并表示新湖房开认可该协议、要求按协议履行。因此，该协议内容系双方当事人的合意，对原、被告均具有法律约束力。海天建设主张：该处理协议只是一种形式，是新湖房开敷衍检查用的，而且协议约定工期延误损失要从履约保证金中扣除、而履约保证金并未实际交付，工期延误损失已经处理终结。对此，本院认为：首先，海天建设对其反驳的事实主张负举证责任，但其并未提供证据证明该协议只是用于新湖房开敷衍检查、是一种形式；其次，该协议明确约定“工期延误造成甲方延期至2010年6月29日才交付业主，造成甲方多方面损失……双方同意由乙方承担上述896654元损失，并由甲方从乙方履约保证金中予以扣除，同时双方不再追究工期延误所造成的其他违约责任”。上述“承担896654元损失”和“从履约保证金中予以扣除”这二个内容是并列存在，相对独立，并非互为条件。因此，在履约保证金未直接交付时，并不能得出海天建设无需承担896654元的结论，海天建设仍需承担该项损失。再次，海天建设在第一次庭审中对《关于工期延误的处理协议》及延误工期违约金为896654元的事实均没有异议。综上，新湖房开要求在欠付工程款中扣除该损失，理由正当，证据充分，本院予以支持。本案争议焦点之二是海天建设是否要支付新湖房开维修费716560元。新湖房开主张：海天建设施工工程存在质量问题，未及时维修，造成新湖房开损失维修费716560元，要求海天建设承担。本院认为：首先，工程施工方对其施工的工程负有质量维修义务，发包方负有通知义务。施工方未按约履行维修义务的，发包方可要求施工方承担责任。其次，新湖房开主张的有质量瑕疵的工程是否海天建设施工及是否发生在保修期间内，根据现有证据尚无法确定。再次，新湖房开要求海天建设履行维修义务，按照约定应当先履行通知义务，在海天建设未及时维修的情况下才可以委托他人维修。而且，海天建设实际施工人韦启明出具的承诺书也载明“保修内容需经双方确认、海天建设在期限内未完成维修的，委托新湖房开维修”。根据新湖房开提供的现有证据，无法证实其已向海天建设履行了通知义务。最后，新湖房开也没有提供充分证据证明其已实际损失维修费716560元。因此，新湖房开要求海天建设支付该维修费用，缺乏依据，本院不予支持。综上，新湖房开应付海天建设工程款尾款1334151.78元，海天建设应付新湖房开延误工期违约损失896654元。原、被告之间互负债务、相互抵销后，新湖房开需再支付海天建设工程款437497.78元。海天建设要求新湖房开支付工程款（含配管费）1334151.78元及违约金，本院对其合理部分诉讼请求予以支持。新湖房开反诉要求海天建设返回多付工程款，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告衢州新湖房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告海天建设集团有限公司工程款（含配管费）437497.78元及逾期付款违约金（自2016年3月30日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率据实计付至该工程款付清之日止）。二、驳回原告海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告衢州新湖房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取8404元，由原告海天建设集团有限公司负担5648元，被告衢州新湖房地产开发有限公司负担2756元。反诉案件受理费减半收取2743元，由反诉原告衢州新湖房地产开发有限公司负担2743元。上述费用定于本判决生效之日缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  王引儿二〇一六年六月二十八日书记员  孙宗玲