湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘07民终398号上诉人（原审被告）ＸＸ奇，男，1962年10月16日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。上诉人（原审被告）刘政安，女，1963年2月18日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。以上二上诉人的共同委托代理人阳家道，男，1953年12月23日出生，常德市经开区善德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）廖治德，男，1959年7月28日出生，汉族，村民，住常德市武陵区。委托代理人陈孝群，女，1962年8月1日出生，汉族，村民，住常德市武陵区，系廖治德之妻。委托代理人曾德勇，男，1976年6月11日出生，汉族，村民，住常德市武陵区。廖治德与ＸＸ奇、刘政安民间借贷纠纷一案，湖南省常德市武陵区人民法院于2015年8月27日作出（2015）武民初字第1239号民事判决。ＸＸ奇、刘政安不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月15日作出（2015）常民四终字第292号民事裁定，裁定撤销（2015）武民初字第1239号民事判决，发回湖南省常德市武陵区人民法院重审。重审法院于2016年3月11日作出（2015）武民重字第1239号民事判决。上诉人ＸＸ奇、刘政安不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ奇、刘政安及其委托代理人阳家道，被上诉人廖治德及其委托代理人陈孝群、曾德勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖治德起诉称，廖治德与ＸＸ奇系朋友关系，2011年ＸＸ奇以做生意缺钱为由向廖治德借款120000元，2012年ＸＸ奇还款55000元后于2012年9月30日向廖治德出具一张欠条：“欠到廖治德现金陆万伍仟元整，ＸＸ齐”。后经廖治德多次催讨，ＸＸ奇以各种理由推脱不还。据此诉至法院，请求依法判令ＸＸ奇立即偿还欠款65000元及利息，刘政安承担连带清偿责任，并由ＸＸ奇、刘政安承担本案诉讼费。ＸＸ奇答辩称，本案不是单纯的民间借贷纠纷，廖治德与ＸＸ奇之间不是合法的借贷关系，是双方共同经营地下“六合彩”产生的一个结算单据。刘政安答辩称，ＸＸ奇与刘政安未做大生意，不需要借款120000元，刘政安也不清楚本案纠纷。本案纠纷是共同经营地下“六合彩”产生的，这种非法经营形成的借贷关系不受法律保护，因此刘政安不应承担连带偿还责任。原审法院查明：廖治德与ＸＸ奇系朋友关系，2011年2月ＸＸ奇向廖治德借到120000元，此后偿还了借款55000元，尚欠65000元。2012年9月30日，ＸＸ奇向廖治德出具欠条一份“欠廖治德现金65000元整（本年度利息已付清），ＸＸ奇条”。2015年6月，廖治德以ＸＸ奇、刘政安未还欠款为由向原审法院起诉，ＸＸ奇、刘政安抗辩认为借款系双方经营地下“六合彩”，这种非法经营形成的借贷关系不受法律保护。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。廖治德因与ＸＸ奇发生借贷关系，ＸＸ奇偿还部分款项后仍欠廖治德借款65000元并出具欠款凭据属实。据此，原审法院对廖治德与ＸＸ奇之间的债权债务关系依法予以确认。债务应予清偿，ＸＸ奇应当按照诚实信用原则履行还款义务，故ＸＸ奇理应承担偿还借款的民事责任。该借款发生在ＸＸ奇与刘政安夫妻关系存续期间。廖治德就ＸＸ奇、刘政安婚姻关系存续期间，ＸＸ奇以个人名义所负债务主张权利时，应按夫妻共同债务处理，且ＸＸ奇、刘政安不能证明廖治德与ＸＸ奇明确约定为个人债务，ＸＸ奇、刘政安亦不能证明该债务属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，故廖治德要求ＸＸ奇、刘政安归还借款的诉讼请求，原审法院予以支持。ＸＸ奇向廖治德借款时未约定利息，应视为不计付利息。关于ＸＸ奇、刘政安主张借款系双方经营地下“六合彩”，这种非法经营形成的借贷关系不受法律保护，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，ＸＸ奇、刘政安提供的证据不足以证明其主张，原审法院不予支持。据此判决，一、被告ＸＸ奇、刘政安于本判决生效之日起10日内向原告廖治德清偿借款人民币65000元；二、驳回原告廖治德的其他诉讼请求。本案受理费500元，由被告ＸＸ奇、刘政安负担。ＸＸ奇、刘政安不服一审判决，上诉称，原判认定事实错误，适用法律不当。原审判决将共同经营地下“六合彩”形成的结算关系认定为合法的借贷关系，并判决ＸＸ奇、刘政安偿还借款系错误。2011年2月20日，ＸＸ奇与廖治德共同经营地下“六合彩”，ＸＸ奇负责记账、结算，廖治德负责收送款，各自出资120000元，为避免公安机关查处，二人协商将廖治德出资款以借条形式体现，并于该日出具了ＸＸ奇借到廖治德120000元的借条。2012年4月，二人非法经营案发被刑事拘留，2012年8月2日二人同时取保候审。2012年9月20日，ＸＸ奇与廖治德共同收回55000元，双方协商以该笔款项冲抵廖治德的120000元，对尚未收回的款项待收回后优先冲抵廖治德的剩余出资款，并由ＸＸ奇向廖治德出具一份65000元的欠条（即本案审理的欠条）。欠条注明“其中二万元年底两人同收来还此款”。因此，本案所涉债务系非法债务，不受法律保护。综上请求，撤销原审判决，驳回廖治德的诉讼请求，本案诉讼费用由廖治德负担。廖治德答辩称，第一次一审、一审重审中，廖治德提供了充足证据，证明其与ＸＸ奇之间的借贷关系成立，一审重审中，ＸＸ奇对本案借贷关系作出了认可，因此，本案不属于合伙经营地下“六合彩”形成的债务。廖治德受ＸＸ奇雇请从事地下“六合彩”收款，该事实有湖南省常德市武陵区人民法院作出的生效刑事判决予以确认。ＸＸ奇以做生意为由向廖治德借到120000元，后还款55000元，现仍欠65000元，系合法的借贷关系，应得到法律的保护。综上，请求驳回上诉，维持原判。在二审举证期限内，各方当事人均未提交新的证据材料。关于本案证据问题，第一次一审期间，ＸＸ奇、刘政安为抗辩本案欠款系非法经营地下“六合彩”形成的债务，提交了六份收、借、欠条，但一审法院对此未予质证、认证，本院以一审法院违法剥夺当事人辩论权利，严重违反法定程序为由，将本案发回重审。一审重审期间，廖治德提交了四份证据材料：1，廖治德的身份证，拟证明廖治德的身份；2，ＸＸ奇、刘政安的户籍信息，拟证明二人系夫妻关系；3，65000元的欠条，拟证明ＸＸ奇欠款的事实；4，（2015）武刑初字第537号刑事判决书，拟证明ＸＸ奇雇请廖治德收取投注款、中码款，二人系雇佣关系。ＸＸ奇、刘政安对此质证认为：1，对廖治德的身份证，ＸＸ奇、刘政安的户籍信息没有异议；2，对65000元的欠条有异议，欠条系ＸＸ奇出具，其中附有条件，且是共同经营地下“六合彩”形成的；3，对刑事判决书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，ＸＸ奇与廖治德在经营地下“六合彩”活动中是合伙关系。ＸＸ奇、刘政安提交了八份证据材料：1，（2015）武刑初字第537号刑事判决书，拟证明ＸＸ奇、廖治德因非法经营罪受到刑事处罚；2，线索来源，拟证明ＸＸ奇、廖治德非法经营案发的线索来源；3，拘留证两张，拟证明ＸＸ奇、廖治德均于2012年4月10日被刑事拘留；4，10000元的借条，拟证明廖治德与ＸＸ奇系共同经营地下六合彩；5,5000元的收条，拟证明廖治德已从ＸＸ奇处收回5000元；6，伍申刚、周述伟等人出具的共计78500元的欠条四张，拟证明廖治德经手了上述码款，二人系共同经营地下“六合彩”；7，对李天禄制作的调查笔录，拟证明廖治德与ＸＸ奇协商调解的过程；8，对张成业制作的调查笔录，拟证明欠款的发生原因。廖治德对ＸＸ奇、刘政安提交的证据质证认为：1，对刑事判决书无异议，但经刑事判决查明二人系雇佣关系；2，对线索来源的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该证据未涉及廖治德；3，对拘留证的真实性、合法性无异议，但与本案无关；4，对10000元的借条，系周述伟借“沙哥”的钱，与本案无关；5，对5000元收条真实性无异议，但系在本案65000元欠款之前出具的；6，对伍申刚、周述伟等人出具的共计78500元的欠条四张的真实性、合法性、关联性均有异议，欠条载明是欠何老板现金，何老板指向不明，存在改动，且未附伍申刚的身份证明，周述伟出具的欠条与本案无关；7，关于对李天禄制作的调查笔录的真实性无异议，但合法性、关联性有异议，李天禄未出庭接受质证；8，关于对张成业制作的调查笔录，存在修改，且与张成业第一次一审中出庭作证的陈述有矛盾。重审判决对双方当事人发表的质证意见及作出认证意见记述如下：ＸＸ奇、刘政安对廖治德所举证据1、2、4真实性未提出异议，对其证据3提出异议，认为欠条系ＸＸ奇出具，是共同经营地下六合彩时出具，不属于单纯的借款关系，缺乏合法性，不予认可。廖治德对ＸＸ奇、刘政安提供的证据1、2、3、5真实性未提出异议，对其提供的4、6、7、8提出异议，认为借条是周述伟借“沙哥”的钱与本案无关，证据5欠条是欠何老板的钱，并存在改动痕迹，证据7证人应当出庭。对到庭当事人无异议的证据原审法院予以采信，对于廖治德所举证据欠条，ＸＸ奇当庭陈述双方存在钱款借贷关系，对该证据原审法院予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。重审判决对双方作出的质证意见均存在遗漏记载，且对ＸＸ奇、刘政安提交的10000元的借条，5000元的收条，伍申刚、周述伟等人出具的共计78500元的欠条四张，对李天禄、张成业制作的调查笔录均未作出认证，对采信的证据认证意见存在疏漏和错误。本院认证意见如下，关于廖治德提交的证据：1，对廖治德的身份证，ＸＸ奇、刘政安的户籍信息，对方当事人对此无异议，本院予以采信；2，对（2015）武刑初字第537号刑事判决书，系人民法院生效裁判文书，本院确认2011年2月至2012年4月ＸＸ奇雇请廖治德收接下线伍申刚、周述伟的投注款、中码款；3,对65000元的欠条，其中载明“欠到廖治德现金陆万伍仟元整65000ＸＸ奇条2012.9.30”。结合廖治德在庭审程序中对原始借款120000元的发生时间为2011年9月份的自认，刑事判决书确认廖治德参与地下“六合彩”非法经营的时间，以及廖治德对“同收来还此款”系同收投注款的陈述，根据社会常理与生活经验，本院确认廖治德提供给ＸＸ奇120000元时明知其用于违法活动，对该证据采纳为定案依据，但不能达到廖治德的证明目的。关于ＸＸ奇、刘政安提交的证据：1，对线索来源、拘留证，有生效的刑事判决予以印证，本院予以采信；2，对10000元借条，载明“今借到沙哥现金壹万元10000元周述伟2011年2月28日经手廖治德”，生效刑事判决确认“沙哥”即廖治德，且重复书写“经手廖治德”能够印证ＸＸ奇陈述廖治德在经营地下“六合彩”中有逃避刑事追究的意图，对该证据予以采信；3，对5000元的收条，载明“收到ＸＸ奇的伍仟元整5000元廖治德2012.6.30”，表明在采取取保候审后，双方仍有债务结算，对该证据予以采信；4，对伍申刚、周述伟等人出具的共计78500元的欠条四张，内容上无法体现与廖治德相关，对此不予采信；5，关于对李天禄、张成业制作的调查笔录，两证人未出庭接受质证，且两证人仅参与ＸＸ奇与廖治德后期纠纷的调解，不能证明本案债务的形成原因，对此不予采信。本院经审理查明，湖南省常德市武陵区人民法院于2012年12月6日作出的刑事判决认定，2011年2月至2012年4月ＸＸ奇从事地下“六合彩”非法经营活动，并雇请廖治德（诨名沙哥）接收地下“六合彩”下线伍申刚、周述伟等人的投注款、中码款。以非法经营罪判处ＸＸ奇有期徒刑一年，缓刑一年；判处廖治德拘役三个月，缓刑六个月。2011年9月份，即两人非法经营地下“六合彩”期间，廖治德向ＸＸ奇提供了120000元，且明知ＸＸ奇将该款用于地下“六合彩”非法经营活动。廖治德为逃避刑事追究，要求ＸＸ奇向其出具120000元的借据。ＸＸ奇接收该120000元后向廖治德出具了120000元的借据。但对该款的性质提出了系合伙经营地下“六合彩”出资款的抗辩。廖治德在庭审中无法对ＸＸ奇120000元借款的用途作出具体的解释，仅称用于ＸＸ奇家庭经营的批发部。2012年4月10日，二人因非法经营罪被刑事拘留，4月26日被取保候审。2012年9月30日，ＸＸ奇与廖治德结算经营地下“六合彩”产生的非法债务时，将120000元的借据变更为本案所涉的65000元的欠条，并在欠条中载明“其中二万元年底两人同收来还此款”。本院认为，本案争议焦点为本案所涉债务是否合法，能否得到法律保护。借款人与出借人形成借贷的合意，并实际给付借款，是民间借贷合同成立的一般要件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。廖治德起诉称ＸＸ奇以做生意为由，在2011年借到廖治德120000元，后经结算形成本案所涉的65000元欠款，廖治德提供了65000元的欠条，以证明双方存在合法的民间借贷法律关系。ＸＸ奇对接受120000元并出具借据的事实没有异议，但提出了该款系合伙经营地下“六合彩”出资款的抗辩。以合法形式掩盖非法目的，是导致合同无效的原因之一。本院查明，ＸＸ奇与廖治德于2011年2月至2012年4月间从事地下“六合彩”非法经营活动，廖治德受ＸＸ奇雇请从事码款收接工作。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案数次审理程序中，廖治德对120000元债务发生时间的陈述存在矛盾，并结合廖治德起诉时的陈述。本院认定2011年9月份廖治德提供给ＸＸ奇的120000元，系发生在两人非法经营地下“六合彩”期间。廖治德主张120000元系ＸＸ奇因批发部的合法生意需要所借而形成的合法借贷，但无法对借贷原因、用途作出合理、具体的解释，且家庭经营的小型批发部需要120000元用于生意周转这一解释明显不符合社会生活常理。因此，本院认定廖治德提供给ＸＸ奇120000元时，系明知ＸＸ奇将该款用于地下“六合彩”非法经营活动。且在双方经结算，ＸＸ奇向廖治德出具的65000元欠条中，关于其中二万元由二人共同收回地下“六合彩”码款后偿还的约定，进一步印证了本案此笔款项用途的非法性。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条规定，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。廖治德向ＸＸ奇提供现金120000元时，明知ＸＸ奇将此款用于地下“六合彩”非法经营，并由ＸＸ奇向廖治德出具了借据。该合同属以合法形式掩盖非法目的，损害了社会公共利益。因此，廖治德与ＸＸ奇120000元的借贷关系自始无效，不能得到法律保护。同理，该笔款项经结算后形成的65000元欠款亦不受法律保护。另外，关于廖治德认为已生效的刑事判决确认其仅受ＸＸ奇雇请从事地下“六合彩”非法经营，足以反驳ＸＸ奇提出的廖治德出资合伙从事地下“六合彩”非法经营的抗辩主张。本院认为，该份生效刑事判决并未对本案所涉的120000元进行审查，雇请系共同犯罪的一种形态，接受雇请以获得非法报酬与为犯罪活动提供资金同时存在并不矛盾，不能以此认为ＸＸ奇与廖治德之间只存在雇佣这一种关系。结合ＸＸ奇陈述廖治德为逃避刑事追究，要求ＸＸ奇向其出具借据以固定合伙权益，以及下线周述伟向廖治德出具的一份10000元借条，廖治德在借条上加注其仅经手该款，ＸＸ奇的陈述具有高度可能性，不能认定120000元及欠条载明的65000元系双方合法的借款。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十二条、第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二款之规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民重字第1239号民事判决；二、驳回廖治德的诉讼请求。本案一审案件受理费500元，二审案件受理费1000元，均由被上诉人廖治德负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  陈远定审 判 员  戚 盛代理审判员  廖泽轩二〇一六年六月十五日书 记 员  宋金灵附相关法条《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的;《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》11.出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为，可按照民法通则第134条第3款及《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》（试行））第163条、164条的规定予以制裁。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。