湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终742号上诉人（原审原告）：段迎春，男，1974年2月4日出生，汉族，住四川省武胜县，委托诉讼代理人：廖芸，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许娟，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉泛洲餐饮管理有限公司，住所地：湖北省武汉经济技术开发区全力南路8号。法定代表人：侯丽群，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许方辉，湖北我们律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓丽，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉协和齿环有限公司，住所地：湖北省武汉经济技术开发区创业三路38号。法定代表人：汪磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：许方辉，湖北我们律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓丽，湖北我们律师事务所律师。上诉人段迎春因与被上诉人武汉泛洲餐饮管理有限公司（以下简称泛洲公司）、武汉协和齿环有限公司（以下简称齿环公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济开发区人民法院（2020）鄂0191民初5444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2021年3月26日公开开庭审理了本案，上诉人段迎春及其委托诉讼代理人廖芸，被上诉人泛洲公司、齿环公司的委托诉讼代理人赵晓丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。段迎春上诉请求：1．撤销一审判决；2．判决段迎春与泛洲公司、齿环公司2019年10月16日至2020年4月7日存在劳动关系；3．判决泛洲公司、齿环公司支付两倍工资差额21,312元（3,552/月×6个月）；4．判决泛洲公司、齿环公司支付2020年4月工资1,143元（3,552元/月÷21.75天×7天）；5．判决泛洲公司、齿环公司支付2020年2月25日至2020年3月17日工资3,552元；6．判决泛洲公司、齿环公司支付2019年10月至2020年4月加班费40,540元（正常工作日延时加班费3,552元/月÷21.75天÷8小时×364小时×150%＋休息日加班费3,552元/月÷21.75天÷8小时×648小时×200%＋法定休假日加班费3,552元/月÷21.75天÷8小时×48小时×300%）；7．判决泛洲公司、齿环公司支付解除劳动合同经济补偿金3,552元；8．判决泛洲公司支付竞业限制经济补偿42,000元（3552元×30%×24个月）；9．判决泛洲公司、齿环公司支付2020年1月工资无故扣款138.46元；10．判决泛洲公司、齿环公司赔偿2019年10月16日至2020年1月的未缴纳社会保险损失3,847元（961.88元×4个月）；11．判决泛洲公司、齿环公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．双方未订立有效的劳动合同。2．一审法院认定段迎春的工资标准缺乏证据。3．一审判决认定段迎春的加班时长以及加班费缺乏有效证据。4．泛洲公司、齿环公司已经签收段迎春邮寄的《解除劳动关系通知书》，但一审法院未认定该事实错误。5．一审法院判决计算2020年2月至2020年4月工资没有事实依据。二、一审法院判决适用法律错误。1．书面劳动合同的公章是解除劳动关系时补盖的，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，支付未签订劳动合同双倍工资。2．段迎春的证据足以证明公司存在未及时足额支付工资及加班费和未为劳动者缴纳社会保险费的事实，公司应因此支付经济补偿金。3．段迎春请求赔偿2019年10月16日至2020年1月31日未缴纳社会保险的损失系针对仲裁请求第十项进行相应的调整，该调整不是一个独立的新的劳动争议，故法院应支持该诉讼请求。三、一审法院第一次庭审笔录未经段迎春签字，存在程序错误。泛洲公司辩称，1．泛洲公司认可段迎春第一项诉讼请求的时间为2019年10月16日，段迎春的工龄仅5个月左右而不是其陈述的2020年4月7日。2．段迎春在仲裁申请书和民事起诉状中都认可已签订双方签订了书面劳动合同，并在仲裁和一审阶段提交了该书面劳动合同文本，且承认系其本人亲笔签名，故其第二项上诉请求无事实依据，应依法予以驳回。3．泛洲公司已足额支付段迎春2019年10月至2020年4月期间的工资、加班费和年终奖，段迎春提供的实发工资交易流水，泛洲餐饮公司提供的证据均已证明这一点，其次，就加班时长，其未能提供有效证据予以证明，故第3,4,5,8项上诉请求没有事实依据。且第6项请求部分未经劳动仲裁前置程序，段迎春的上诉请求的部分金额与仲裁及一审均不一致，应依法予以驳回。4．根据劳动合同法的相关规定，竞业限制人员属于高级管理、技术和其他负有保密义务的人员，这一规定是竞业限制的强制性规定，泛洲公司仅有一份统一的劳动合同文本，虽然双方签订的合同文本中设有竞业限制条款，但段迎春的工作岗位是被委派到协和齿环公司担任门房保安，其显然不属于负有保密义务的人员，故该竞业限制条款对其并不适用，也因违反法律强制性规定而无效。段迎春从未履行过竞业限制义务，泛洲餐饮公司也从未要求其履行过，其审理过程中也查明不属于竞业限制人员范围，故其第7项要求42000元竞业限制补偿金的请求没有事实依据，应依法予以驳回。5.2020年1至4月，武汉市一直处于新冠××疫情期间，泛洲餐饮公司基本处于封场隔离状态，除按照要求进行防疫活动外，泛洲餐饮公司未安排段迎春其他工作，也未要求其待岗，不仅全额支付段迎春正常时长薪资，还因考虑其不能回家，给其加班费，段迎春至2020年3月起未办理任何请假手续就缺勤旷岗，不符合劳动合同法38条规定自动离职单方解除劳动合同，其第6项请求应依法予以驳回。且其工龄仅为5个月，实际工作时间仅为2个月，计算方式也不符合法律规定。6．泛洲餐饮公司已依法为段迎春缴纳了社会保险，其要求社保损失的请求于法无据，第9项上诉期请求应予驳回。协和齿环辩称，段迎春即非齿环公司员工，我司也从未向其发放工资、缴纳社保、进行管理，双方之间不存在劳动关系，应依法驳回其关于我司的所有上诉请求。段迎春向一审法院提出的诉讼请求：1．判决段迎春与泛洲公司、齿环公司2019年10月16日至2020年4月7日存在劳动关系；2．判决泛洲公司、齿环公司支付双倍工资差额21,300元（3,550/月×6个月）；3．判决泛洲公司、齿环公司支付2020年4月工资1,142元（3,550元/月÷21.75天×7天）；4．判决泛洲公司、齿环公司支付2020年2月25日至2020年3月17日工资3,550元；5．判决泛洲公司支付竞业限制经济补偿42,000元（1,750×24个月）；6．判决泛洲公司、齿环公司支付2019年10月至2020年3月加班费40,517元（正常工作日延时加班费3,550元/月÷21.75天÷8小时×364小时×150%＋休息日加班费3,550元/月÷21.75天÷8小时×648小时×200%＋法定休假日加班费3,550元/月÷21.75天÷8小时×48小时×300%）；7.判决泛洲公司、齿环公司支付解除劳动合同经济补偿金3,550元；8.判决泛洲公司、齿环公司支付2020年度年终奖500元；9.判决泛洲公司、齿环公司支付2020年1月劳动报酬无故扣款138.46元；10.判决泛洲公司、齿环公司办理领取失业保险金手续或者支付相应的失业保险金补偿；11.判决泛洲公司、齿环公司赔偿2019年10月16日至2020年1月31日的社会保险损失3,847元（961.88元×4）、2019年10月16日至2020年4月7日公积金损失2,130元（3,550元×10%×6），两项损失共计5,977元。（因泛洲公司、齿环公司未为段迎春缴纳相应月数社会保险且社保经办机构不能补缴）。一审法院认定事实：泛洲公司的经营范围包括餐饮管理、餐饮服务、食品生产加工与销售、集体用餐配送、预包装食品散装食品批零兼营、物业管理、绿化管理、清洁服务、停车场服务。段迎春自2019年10月16日入职泛洲公司，工作岗位为保安，双方签订了期限自2019年10月15日起至2022年12月31日止的书面劳动合同，约定试用期为3个月，基本工资1,200元，加班费按基本工资1,200元/月为基数计算，绩效工资400元等内容。劳动合同还约定了保密责任和竞业限制义务。泛洲公司将段迎春工作岗位安排至齿环公司门房工作。2020年2月24日，段迎春拨打市长热线，称泛洲公司不要其上班，不让吃不让住，要求其离开等内容。2020年2月26日，武汉市汉南区劳动监察大队工作人员联系泛洲公司段经理了解情况，泛洲公司段经理回复并没有要求段迎春离开，只是由于段迎春不服从泛洲公司安排，在值班期间有传播疫情风险的行为，泛洲公司相关负责人加以制止，泛洲公司会保证段迎春吃住，待疫情结束之后再就相关问题进行协商。段迎春对该处理情况表示同意。段迎春和泛洲公司提交的考勤表均显示2020年2月29日至2020年3月17日期间段迎春未出勤。泛洲公司提交的考勤表显示段迎春2020年4月2日之后再未出勤，2020年4月仅出勤2天。段迎春提交的考勤表和值班记录簿均未经过泛洲公司确认。泛洲公司提交的考勤表无段迎春签字。段迎春称其于2020年4月7日向泛洲公司邮寄《解除劳动关系通知书》，快递单号为JDX001545033715，泛洲公司称未收到该邮件。《解除劳动关系通知书》载明：泛洲公司于2019年11月与段迎春签订了空白劳动合同，于2020年4月7日将合同空白条款补上，并私自将合同签订日期涂改为2019年10月，属于违反合同法相关规范性要求；合同条款中工资待遇是今日临时补上，违反本市关于最低工资标准的规定；多次安排段迎春待岗，未与段迎春协商；未按劳动法规定足额支付段迎春工资；基于上述原因，段迎春被迫与泛洲公司提出解除劳动合同。段迎春2019年10月、11月基本工资标准实际为1,800元/月，2019年12月至2020年4月基本工资标准实际为2,000元/月。泛洲公司向段迎春支付2019年10月应发工资1,825元（加班费825元），2019年11月应发工资3,650元（加班费1,650元，包含2019年10月8小时2倍加班工资），2019年12月应发工资3,389.50元（加班费1,189.50元），2020年1月应发工资4,835.14元（加班费2,973.60元），2020年2月应发工资4,273.96元（加班费2,073.96元），2020年3月应发工资2,611.28元（加班费411.28元），2020年4月应发工资184元。泛洲公司实际发放的2020年1月、2月加班工资为5,047.80元。泛洲公司称，段迎春加班工资计算基数标准为1,750元/月，段迎春2019年10月至2020年3月期间每月1.5倍工资加班时长分别为26.5小时、34.5小时、9.5小时、29小时、13小时、11小时，共123.50小时；2019年10月至2020年3月期间每月2倍工资加班时长分别为24小时、38小时、40小时、48小时、72.5小时、8小时，共230.50小时。2020年1月的3倍加班时长为32小时。泛洲公司2020年1月20日支付段迎春奖金500元。另查明，泛洲公司于2020年5月为段迎春补缴了2020年2月至4月的社会保险，其中个人承担部分共计1,176.60元。再查明，段迎春向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认段迎春与泛洲公司2019年10月16日至2020年4月7日存在劳动关系；2.泛洲公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额59,586元；3.泛洲公司支付2020年4月工资3,196元；4.泛洲公司支付2020年2月25日至2020年3月17日工资9,931元；5.泛洲公司支付竞业限制经济补偿71,503元；6.泛洲公司支付2019年10月至2020年3月加班费38,659元；7.泛洲公司支付解除劳动合同经济补偿金9,931元；8.泛洲公司支付年终奖500元；9.泛洲公司办理领取失业保险金手续或者支付相应的失业保险金补偿；10.泛洲公司补缴2019年10月16日至2020年4月7日社会保险、公积金。该委于2020年9月2日作出武开劳人仲裁字〔2020〕第271号仲裁裁决书，裁决驳回段迎春的仲裁请求。段迎春不服该裁决，法定期间诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为，关于劳动关系，段迎春自2019年10月16日入职泛洲公司处工作，从事泛洲公司经营范围内的工作，接受泛洲公司的管理，泛洲公司向其支付工资待遇，为其缴纳社会保险，双方签订了期限自2019年10月15日起至2022年12月31日止的书面劳动合同，段迎春的最后工作日为2020年4月2日。故，对段迎春与泛洲公司2019年10月16日至2020年4月2日期间存在劳动关系予以确认。段迎春与齿环公司不存在劳动关系，故，段迎春要求齿环公司承担劳动关系相关责任的诉讼请求，均不予支持。关于双倍工资，段迎春与泛洲公司已签订书面劳动合同，并已经按合同内容实际履行，即使如段迎春所说签订劳动合同时合同系空白，但段迎春作为完全民事行为能力人，知道或者应当知道在空白合同上签字的法律后果。故，对段迎春要求支付双倍工资的诉讼请求，不予支持。关于2020年2月25日至3月17日的工资，泛洲公司已向段迎春发放2020年2月工资4,273.96元（加班费2,073.96元）、2020年3月工资2,611.28元（加班费411.28元），支付金额不低于双方劳动合同约定，亦不低于本地同期最低工资标准，故，段迎春的该项诉讼请求，不予支持。关于2020年4月工资，泛洲公司提交的考勤表显示，段迎春在2020年4月出勤2天，代扣社保个人部分392.20元后，泛洲公司已向其发放该月工资184元，段迎春主张7天工资但未提交证据证明其2020年4月实际出勤7天或受泛洲公司安排待岗，故对段迎春的该项诉讼请求，不予支持。关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。虽然段迎春、泛洲公司双方就段迎春工作期间是否存在加班的问题均提交了考勤表等证据，但因双方提交的考勤表关于考勤的记载存在不一致的地方，且段迎春提交的考勤表是照片打印件，没有泛洲公司部门主管签字或泛洲公司的盖章确认；而泛洲公司提交的考勤表是其单方制作，没有段迎春的签字确认，故对段迎春、泛洲公司提交的考勤表，仅认可相一致的部分。段迎春从事保安工作，提供有保安室，结合工厂的实际，非正常工作时间的保安工作具有值班的性质，与正常的工作劳动不同，具有一定的特殊性，且段迎春每日的工作时间应扣除吃饭休息时间，酌情对每日工作时间按10小时认定。劳动合同约定的加班工资计发基数为1,200元，该标准低于本地同期最低工资标准，加班工资应以1,750元/月为计算基数。经核算，泛洲公司已足额发放段迎春劳动关系存续期间的加班工资。故，段迎春主张泛洲公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。关于2020年年终奖，发放年终奖系用人单位的经营管理自主权，系用人单位根据员工工作表现给予的奖励，泛洲公司称其于2020年1月20日向段迎春发放的交易备注为“奖金”的500元为段迎春主张的年终奖，故，对段迎春的该项诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金，段迎春以签订空白劳动合同、违反最低工资标准、未协商多次安排待岗、未按劳动法规定足额支付工资为由向泛洲公司提出解除劳动关系，首先，劳动者以签订空白劳动合同为由解除劳动关系，不属于用人单位需要支付经济补偿金的法定情形；其次，虽然劳动合同中约定的基本工资标准低于武汉市最低工资标准，但结合段迎春发放工资的实际情况，泛洲公司支付的基本工资高于武汉市最低工资标准；再次，段迎春未提交有效证据证明泛洲公司安排其待岗，即使待岗事实系真实的，泛洲公司已按照全额基本工资和核定的加班时长向段迎春发放了工资；最后，虽然泛洲公司未按时为段迎春缴纳社保，但段迎春未在离职时向泛洲公司主张这一理由，因此，段迎春离职理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的情形，故，对于段迎春经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于竞业限制经济补偿，竞业限制系针对公司高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员所规定的限制条款，段迎春岗位系门房保安，该岗位人员不属于前述负有保密义务的人员，同时泛洲公司亦未要求段迎春履行竞业限制义务，故，段迎春的该项诉讼请求，不予支持。关于失业金，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的，失业人员可以领取失业保险金。本案中，段迎春在泛洲公司工作不满一年，其不符合领取失业保险金的条件，故段迎春要求泛洲公司办理失业保险金手续或失业保险补偿的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于2020年1月扣款、赔偿2019年10月16日至2020年1月31日未缴纳社会保险的损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，关于段迎春要求泛洲公司支付2020年1月劳动报酬扣款和赔偿2019年10月16日至2020年1月31日未缴纳社会保险的损失的诉讼请求，均未经劳动仲裁前置程序且系独立之请求，不予处理。关于住房公积金损失的诉讼请求,因不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予审理。综上所述，段迎春的诉讼请求，部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、确认段迎春与泛洲公司自2019年10月16日至2020年4月2日存在劳动关系；二、驳回段迎春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由段迎春负担。二审期间泛洲公司与齿环公司未提交新的证据。段迎春提交了六组新证据，第一组证据是武汉泛洲餐饮管理有限公司劳动合同照片8张，证据来源是段迎春本人提交，证明签字时该合同是空白合同，并且没有盖章，该劳动合同没有生效，合同落款时间是2019年11月21日。泛洲公司与齿环公司对第一组证据的质证意见是，对该证据的三性均不予认可，该证据为打印的照片，无法核实其真实性，且该照片所展示的载体也无法核实其内容的真实性，不应成为定案的依据。段迎春提交的第二组证据是快递查询信息，证据来源是段迎春本人提交，证明段迎春邮寄的《解除劳动关系通知书》已于2020年4月8日由被上诉人签收，双方的劳动关系已于2020年4月8日解除。泛洲公司与齿环公司对于第二组证据的证据三性均不予认可，认为上面仅有快递单号，无邮寄内容显示。段迎春提交的第三组证据是考勤表照片11张，证据来源是段迎春本人拍摄，证明段迎春提交的考勤表的真实性，能够相互印证。泛洲公司与齿环公司对第三组证据的证据三性均不认可，就其证据本身以及证据所展示的内容均不能如实反映，应以我方提供的考勤记录为准。段迎春提交的第四组证据是迎春应发工资及未发工资明细表，证据来源是段迎春本人拍摄，证明被上诉人仍拖欠加班费明细。泛洲公司与齿环公司对第四组证据的证据三性均不认可，该组证据系段迎春自行书写，被上诉人已足额支付加班费。段迎春提交的第五组证据是短信聊天记录，证据来源是段迎春本人提交，证明被上诉人的证据和证词不可采信。泛洲公司与齿环公司认为第五组证据与本案无关，证据三性均不认可。段迎春提交的第六组证据是保安室现场视频及截图，证据来源是段迎春本人拍摄，证明照片是在协和齿环保安室拍摄，证明所提交的照片证据是真实的。泛洲公司与齿环公司对证据六的证据三性均不予认可，认为无法达到证明目的。本院认为，对于段迎春在二审期间的提交的证据，均不能达到其证明目的，本院不予认可。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人的争议焦点，本院评判如下：一、段迎春自2019年10月16日入职泛洲公司，从泛洲公司提交段迎春的考勤表来看，段迎春2020年4月2日之后再未出勤，一审法院认定段迎春与泛洲公司2019年10月16日至2020年4月2日期间存在劳动关系有事实依据。段迎春诉称其劳动关系持续至2020年4月7日，并主张7天的工资，没有事实依据，本院不予支持。二、泛洲公司将书面劳动合同交给段迎春签字，段迎春亦在合同上签名，泛洲公司亦对段迎春已签名的书面劳动合同予以认可，可以证明双方已确定了书面劳动合同，段迎春要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资，与事实和法律规定不符，本院不予支持。三、泛洲公司已向段迎春发放2020年2月份工资4,273.96元、2020年3月份工资2,611.28元，该工资高于双方合同的约定和最低工资标准，段迎春还要求支付该期间工资3552元，没有事实依据，本院不予支持。四、段迎春提交的考勤表、加班统计表等证据，均系照片复制件、打印件，与泛洲公司提交的证据相佐，不能证明其主张2019年10月至2020年4月存在加班的事实，其要求泛洲公司支付加班费的上诉请求，本院不予支持。五、泛洲公司于2020年4月30日才向段迎春支付2月份加班工资，属于拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的行为，段迎春据此要求解除劳动合同，按照法律规定，泛洲公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金，参考范迎春工资发放流水以及范迎春主张的月均工资，经本院核算为1,775元。六、竞业限制系针对公司高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员所规定的限制条款，段迎春岗位系门房保安，该岗位人员不属于前述负有保密义务的人员，同时泛洲公司亦未要求段迎春履行竞业限制义务，段迎春的该项诉讼请求，本院不予支持。七、段迎春上诉请求支付2020年1月扣款、赔偿2019年10月16日至2020年1月31日未缴纳社会保险的损失，按照法律规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，段迎春请求支付2020年1月劳动报酬扣款和赔偿2019年10月16日至2020年1月31日未缴纳社会保险的损失的诉讼请求，应经劳动仲裁前置程序，因段迎春未在劳动仲裁阶段提起该两项请求，本案不予处理。八、段迎春在一审法院2020年11月9日开庭时未经允许私自录音，并对一审法院的制止不服，拒绝在开庭笔录上签字，段迎春以其未在该开庭笔录上签字为由，认为一审法院违反程序规定，不符合法律规定。综上，段迎春的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律略有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉经济开发区人民法院(2020)鄂0191民初5444号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉经济开发区人民法院(2020)鄂0191民初5444号民事判决第二项；三、武汉泛洲餐饮管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付段迎春解除劳动合同经济补偿金1,775元。四、驳回段迎春的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由段迎春负担，予以免收。二审案件受理费10元，由段迎春负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  赵 鹏审判员  陶 歆二〇二一年四月九日法官助理胡博书记员郑强