湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂06民终395号上诉人（原审原告）周国随，男，汉族。委托代理人周泉，男，汉族（系上诉人周国随之子）。代理权限：代为上诉；代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为进行反诉；代为进行和解、调解。委托代理人熊揽月，湖北隆中律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）襄阳市襄州区幸达鑫建材经营部。经营者李涛，男，汉族。委托代理人江龙，襄阳市襄州区张湾法律服务所法律工作者。代理权限：代为出庭；代收法律文书。被上诉人（原审被告）周玉林（周玉玲），女，汉族。委托代理人周振伟，男，汉族（系被上诉人周玉林之子）。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为进行和解、调解；代收法律文书。上诉人周国随、上诉人襄阳市襄州区幸达鑫建材经营部（以下简称幸达鑫经营部）因与被上诉人周玉林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄州区人民法院（2015）鄂襄州民一初字第00206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定：周国随与周玉林均为襄州区张湾办事处##社区#组居民，由于居住在襄州区新世纪建材市场附近，当地部分居民经常通过为市场内的商户卸货来获取一定报酬。最后形成惯例，即市场内的商户在需要卸货时往往通过电话联系周玉林，再由周玉林负责邀约适当的人手去干活，在劳动时周玉林不一定参加，但其他人在从商户处领取报酬后会平分给周玉林一份。2015年2月6日下午，幸达鑫经营部有一车防盗门需要卸货，即电话联系周玉林，周玉林随后通知周国随等人。下午2点左右周国随与周恩宽、尹艳梅、周安义三人一起赶到幸达鑫经营部卸货，周国随上到货车上堆放的防盗门上负责将门往下递，其他几人在车下负责接住并送进仓库。下午3点左右，周恩宽、尹艳梅、周安义等人都进到仓库去送门，周国随独自在货车上时从货车上摔下受伤昏迷，随后被听到响声出来查看的幸达鑫经营部员工陶传勇发现并拨打了“120”急救电话，将周国随送往襄州区人民医院救治。周国随伤情被诊断为重型颅脑损伤、右颞顶部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、右颞骨骨折、颅底骨折。在该院住院治疗21天后医嘱转上级医院继续康复治疗，2015年3月26日，周国随转入襄阳市中心医院住院治疗，被诊断为：1、脑外伤术后、左侧肢体偏瘫；2、吸入性肺炎。在该医院住院治疗30天。2015年3月28日出院时医嘱：1、注意休息，加强营养，预防感冒，继续康复训练；2、颅骨缺损可至神经外科就诊，择期手术；3、不适随诊。上述治疗期间共计花费医疗费71899.95元。2015年5月6日，周国随伤情经襄阳中立法医司法鉴定所鉴定：周国随的伤残程度已分别构成7级、10级伤残，多等级赔偿指数为42%，后期右额颞顶部颅骨缺损手术修补及拍片复查约需40000元，周国随为此支出鉴定费2200元。周国随治疗期间，幸达鑫经营部先行垫付了周国随医疗费用22000元，因后续赔偿问题无法协商一致，引起诉讼。审理过程中幸达鑫经营部对周国随的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，原审法院组织双方协商后委托湖北同济法医学司法鉴定所对周国随伤情进行了重新鉴定。2015年11月30日，湖北同济法医学司法鉴定所出具鉴定意见：周国随的伤情分别构成8级、10级伤残，其综合赔偿指数为32%，后续择期行颅骨修补术，可按实际发生额赔付，如需提前结案，建议给予后期医疗费30000元。幸达鑫经营部为重新鉴定支出鉴定费6680元。原审另查明：周国随系中国冶金地质勘查工程总局南局###队退休职工，国家按期发放有退休工资。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、2015《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，周国随因本案事故遭受的经济损失为：医疗费71899.95元、后续治疗费30000元、护理费4014.19元（居民服务业28729元／年÷365天×51天）、交通费510元、住院伙食补助费1020元（20元×51天）、营养费765元（15元×51天）、残疾赔偿金119289.60元（城镇居民人均可支配收入24852元／年×15年×32%）及鉴定费2200元，合计229698.74元。原审法院认为：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。审理中，幸达鑫经营部辩称周国随是周玉林的雇员，其与周玉林之间属承揽关系，不应承担赔偿责任。但审理查明周国随等人是为幸达鑫经营部提供劳务并从幸达鑫经营部直接领取报酬，双方之间符合劳务关系的构成要件，周玉林仅仅是起到信息中介的作用，故对幸达鑫经营部的上述抗辩主张不予采纳，同时对周国随要求周玉林承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。幸达鑫经营部同时辩称周国随是因自身过错导致损害发生，应自行承担主要责任，由于卸货并不是一种需要专业资质的劳动，周国随本可以采用较为安全和合理的方式作业，但自行上到堆放的货物上作业，对自身安全没有尽到合理的注意义务，存在很大过错，考虑到幸达鑫经营部的在场人员对周国随这种危险行为没有及时制止也是本案事故发生的原因之一，故对事故的发生亦存在一定的过错。幸达鑫经营部依法应对周国随的损失承担与其过错相适应的赔偿责任。结合双方的过错大小等因素，酌定周国随的损失由幸达鑫经营部赔偿40%为宜。周国随的诉讼请求符合法律规定的部分，予以支持。周国随诉请赔偿医疗费77361.23元，经核定其提交的有效医疗费票据金额为71899.95元，据实计算；周国随诉请赔偿后续治疗费40000元，因经过重新鉴定后鉴定机构出具的鉴定意见为30000元，对后续治疗费支持30000元；周国随诉请赔偿误工费23612.90元，因周国随有稳定的退休工资收入，不存在因误工减少收入的情况，对其要求赔偿误工费的诉讼请求不予支持；周国随诉请赔偿护理费11098.05元，其计算依据是襄阳中立法医司法鉴定所出具的鉴定意见，由于医疗机构出具的医嘱并未说明周国随住院期间需2人护理及出院后仍需护理，参照居民服务业标准对周国随住院期间的护理费按1人护理的标准予以支持；周国随诉请赔偿交通费600元，考虑其伤情及治疗经过酌情支持510元；周国随诉请赔偿住院伙食补助费2550元过高，调整为1020元；周国随诉请赔偿营养费1800元过高，调整为765元；周国随诉请赔偿残疾赔偿金156567.60元，由于经重新鉴定其伤残赔偿指数为32%，对其中的119289.60元予以支持；周国随诉请赔偿精神损害抚慰金20000元数额过高，考虑其伤情、双方过错程度等因素酌情支持3500元；周国随诉请赔偿律师代理费10000元，因无法律依据不予支持。同时幸达鑫经营部先行赔偿的22000元也应予以扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、襄阳市襄州区幸达鑫建材经营部于判决生效后十日内赔偿周国随因本案事故遭受的损失：医疗费71899.95元、后续治疗费30000元、护理费4014.19元、交通费510元、住院伙食补助费1020元、营养费765元、残疾赔偿金119289.60元及鉴定费2200元，合计229698.74元的40%，即91879.50元。另赔偿周国随精神损害抚慰金3500元，合计95379.50元，扣除先行赔偿的22000元，还应赔偿73379.50元。二、驳回周国随对周玉林的诉讼请求。三、驳回周国随的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2120元，减半收取1060元，重新鉴定费6680元，合计7740元。由周国随负担4600元，由襄阳市襄州区幸达鑫建材经营部负担3140元。上诉人周国随不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认为卸货并不是一种需要专业资质的劳动，周国随对自身安全未尽到注意义务，对本次事故的发生存在很大过错，该种认识错误。本案卸货人员的卸货作业已经达到国家规定的高空作业的标准，被上诉人幸达鑫经营部没有采取任何可靠的安全防护措施，对本次事故具有完全的责任，其对上诉人周国随的损失应承担全部责任。（二）原审判决以上诉人周国随有稳定的退休工资收入，不存在因误工实际减少收入的情况，而不计算其误工费损失不符合法律规定。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人幸达鑫经营部赔偿上诉人周国随的各项损失共计25311.64元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人幸达鑫经营部亦不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人并不认识周国随，也没有请他来卸货，周玉林是周国随的雇主，她应当承担雇员的赔偿责任。（二）上诉人同周玉林属承揽合同关系，上诉人作为定作人不应当承担赔偿责任。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人周玉林对原审判决无异议。经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是一起提供劳务者受害责任纠纷，不是高度危险作业责任纠纷，上诉人周国随在提供劳务过程中，应当注意自身安全，其在工作中未尽到合理的安全注意义务，虽存在一定过错，但原审判决确定其自行承担60%的责任不当，本院予以纠正。经审查，上诉人周国随因本案事故受伤时，年龄已到65岁，且有稳定的退休工资收入，在一、二审中亦未提供其有稳定工作的收入的情况，原审判决未支持其误工费的请求，符合本案实际情况，周国随上诉认为应赔偿其误工费的理由不能成立，本院不予支持。经一、二审查明，周国随居住在襄州区新世纪建材市场附近，当地部分居民经常通过建材市场内的商户搬运货来获取一定报酬，最后形成惯例，即市场内的商户在需要卸货时往往先通过电话联系被上诉人周玉林，再由周玉林负责邀约适当的人手去干活，在劳动时周玉林不一定参加，但其他人从商户处领取报酬后会平分给周玉林一份。2015年2月6日下午，上诉人幸达鑫经营部有一车防盗门需要卸货，即打电话联系周玉林，周玉林随后通知周国随等人，周国随于下午2点左右与他人一起到幸达鑫经营部卸货，周国随在搬运过程中受伤，周国随等人的搬运报酬由幸达鑫经营部给付。原审判决依据上述事实认为周国随等人为幸达鑫经营部提供劳务，符合本案的实际情况。上诉人幸达鑫经营部认为周国随是周玉林的雇员，其与周玉林之间是承揽关系的理由不能成立，本院不予支持。上诉人幸达鑫经营部作为接受劳务者，应当为提供劳务者的搬运人员提供相应的安全保护措施，但其在一、二审中未向法院举证证明其尽到了安全保护义务的相关证据。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，幸达鑫经营部应对本案损害事故的发生承担主要责任，本院确定幸达鑫经营部承担周国随经济损失60%的主要责任，周国随自行承担40%的次要责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，划分责任不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2015）鄂襄州民一初字第00206号民事判决第一项、第三项。二、维持襄阳市襄州区人民法院（2015）鄂襄州民一初字第00206号民事判决第二项。三、幸达鑫经营部于本判决生效后十日内赔偿周国随本案事故遭受的损失229698.74元的60%，即137819.24元，另赔偿周国随精神损害抚慰金3500元，合计141319.24元，扣除先行赔偿的22000元，还应赔偿119319.24元。四、驳回周国随的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用7740元，二审案件受理费1734元，由周国随负担3789元，幸达鑫经营部负担5685元。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇一六年六月二十四日书记员 李 晶