河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4111号上诉人（原审被告）：袁敬玉，男，1964年2月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：虎子鑫，河南昭惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：范子彦，河南昭惠律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴素娥，女，1960年5月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：岳嵩峰，河南亚太人律师事务所律师。原审第三人：韩丙寅，男，1972年2月17日出生，汉族。上诉人袁敬玉因与被上诉人吴素娥及原审第三人韩丙寅建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初4511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后,依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人袁敬玉及其委托诉讼代理人虎子鑫，范子彦，被上诉人吴素娥的委托诉讼代理人岳嵩峰，原审第三人韩丙寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁敬玉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴素娥的诉讼请求。事实与理由：一、关于诉讼时效问题，一审人民法院忽略本案吴素娥已经长达5年之久未对自己的债权进行主张的前提。本案于2020年12月8日立案，吴素娥于2020年11月6日进行信访，在信访中双方并未对2015年10月29日袁敬玉出具的《欠款凭证》形成新的合意或者重新签订新的《欠款凭证》，且吴素娥仍然是依据2015年10月29日《欠款凭证》，故不能适用诉讼时效中断的情形。二、本案系建设工程分包合同纠纷，并非民间借贷纠纷。一审法院在判决书中认定工程款数额的依据是袁敬玉出具的《欠款凭证》，《欠款凭证》并不能作为最终工程结算价款，故依法应当予以改判。三、本案作为建设工程分包合同纠纷，在本案中袁敬玉不是本案的适格被告。一审法院也未将发包人、承包人作为被告或第三人，系属事实认定不清，适用法律错误。四、吴素娥提交袁敬玉的出具的会展路临时便道退还10万退还证明，50万会展路协调费的欠条以及40万的银行承兑汇票，与本案不是同一法律关系纠纷，应当另行诉讼。同时，更证明了双方之间经济往来频繁，但一审法院将上述费用折抵工程款20万元，系属基本事实认定不清。五、吴素娥玉与马某系亲戚关系，马某是现场负责人。袁敬玉向马某支付的370000元，应认定为袁敬玉向吴素娥支付的工程款项。而一审法院审理的焦点应该在于吴素娥是否接收了该37万元，而非将审理重点放在该37万元的来源，并据此认定吴素娥未接受37万元工程款。六、关于证人李某的录音认定问题，其他证人的出庭问题。一审法院对有李某的录音认定明显存在偏袒问题，从该录音可以印证李某收到过袁敬玉给付的工人工资是几个人的。在开庭时其他证人到法院，但因为在疫情期间去过北京，法院不让进入，法院也没有通过视频及电话让证人出庭，并不是证人没有到庭。七、关于税费及其他费用是否应扣除的问题。袁敬玉虽不是合同的履行主体，但是本案的第三人出庭是明确说到手的并不是309万元，要扣除8%的税，还有做标书的、验收等费用，扣除各项费用后工程款被韩丙寅领取，韩丙寅仅支付给袁敬玉68万元。合同已经认定为无效，应该按照公平的角度及法定的标准来进行认定，税费及各项费用应当从工程款中扣除，吴素娥应当承担一部分。吴素娥辩称，1.一审法院为查清事实，进行了三次庭审，尤其对袁敬玉本人与证人马某的陈述进行调查，核实银行流水上载明的内容。一审法院认定事实清楚。2.袁敬玉向吴素娥出具《证明》，根据合同相对性原则，吴素娥起诉袁敬玉符合法律规定。至于税费、好处费、制作费等，不符合双方约定。3.吴素娥从未认可收到马某转交的3万元，只是认可收到过袁敬玉工程款3万元的事实。该3万元与马某出具的证明条无关。4.关于40万元的举证责任，一审法院在判决书作出详细阐述。若袁敬玉在二审中作虚假陈述，法院应予惩戒。5.关于诉讼时效问题。吴素娥多次前往袁敬玉家里索要工程款，在三官庙办事处调解中，袁敬玉也从未拒绝支付工程款。故诉讼时效应中断。请求二审法院维持原判。韩丙寅述称，对袁敬玉的上诉请求没有意见。吴素娥向一审法院起诉请求:袁敬玉支付吴素娥工程款1338000元。一审法院认定事实如下：2015年4月12日，吴素娥与袁敬玉签订《施工承包合同》，约定施工便道名称为移动数据中心、唯品会、永瑆三条道路，合计里程约2400米，工程总造价3870000元，结算方式为施工方便道按三段施工，每段竣工后袁敬玉按实际施工量结算，由袁敬玉负责结账，合同下方的签字分别为“甲方：袁敬玉、乙方：吴素娥、担保方：韩根现”。2015年10月29日，袁敬玉向吴素娥出具《证明》一份，载明吴素娥修临时便道（移动大数据）约长825米，约2015年4月21日修完，价格以施工便道合同价格为准；同日，袁敬玉向吴素娥出具《欠款证明》，载明欠吴素娥移动大数据临时便道825米，价格以批文折合1338000元。2020年11月6日，吴素娥前往三关庙办事处就袁敬玉拖欠工程款事宜进行信访，在此过程中，吴素娥与袁敬玉、韩丙寅之间就案涉工程的应付数额进行了协商，就案涉工程的里程，韩丙寅与袁敬玉均认可实际施工长度为2400米；就吴素娥、袁敬玉之间是否存在转包关系，吴素娥称案涉工程系袁敬玉转包给吴素娥施工时，袁敬玉表示也可以这样解释；就吴素娥应得工程款的数额，袁敬玉称应当扣除税款、招投标及验收等费用，吴素娥称以上款项袁敬玉并未事前提过，因此不应当扣除。庭审中，袁敬玉为了证明向吴素娥支付工程款数额，提交了2017年5月30日、6月14日分别向王琦（吴素娥之子）以及吴素娥的转款凭证各一份，证明向吴素娥转款200000元；提交李某、付登科、付国干证人证言各一份，证明替代吴素娥向其工人支付工资共计104400元；提交2015年4月16日取款凭证一份，证明袁敬玉在新郑市薛店镇营业所支付吴素娥工程款100000元。针对袁敬玉提交的以上证据，吴素娥提交河南省农村信用社（农商银行）100000元客户回单、袁敬玉于2015年10月29日出具的会展路临时便道退还100000元的证明、于2015年12月3日出具的会展路协调费500000元的欠条以及400000元的银行承兑汇票各一份，证明袁敬玉转款的200000元与案涉工程款没有关系；提交袁敬玉书写的工资欠条及与李某的通话录音各一份，证明李某未参与案涉工程的施工，袁敬玉支付的工人工资与案涉工程无关，付登科、付国干不是吴素娥的工人，二人未出庭作证，其证人证言不应采信；吴素娥否认收到袁敬玉2015年4月16日支付其100000元的事实，但认可其爱人王保军于2017年12月31日收到袁敬玉30000元的事实。袁敬玉为了证明马某和吴素娥系合伙关系，其已通过马某向吴素娥付款400000元并替代吴素娥支付工人工资6000元，提交马某的证人证言、电话录音、收条、保证各一份，并申请证人马某出庭，证人出庭前，袁敬玉陈述向马某支付的400000元来源于马涛向其转款的800000元，分别给马某了370000元现金，给吴素娥爱人王保军30000元，其中给马某的300000元时间是2017年9月27日，地点在三官庙金三角十字路口；证人出庭后，马某称其与吴素娥系合作关系，自己在案涉工程投资50000元，吴素娥已将该款予以返还，其记不清收款的时间、天气、次数等，其收到袁敬玉支付的工程款后已全部转交吴素娥；庭审后，袁敬玉向本院提交情况说明一份，说明支付给马某的300000元系向袁圣昌的借款，支付给马某的70000元系向杨尧轩的借款，并提交了袁圣昌的证明、中国银行交易流水明细清单以及河南省农村信用社账户历史交易明细清单，吴素娥认为袁敬玉在庭审中陈述向马涛借款与庭审后提交的说明表述不一致，其提交的中国银行交易流水明细上交易名称为“CD购买”，经吴素娥与交易流水明细清单中载明的网点“中国银行西宁市杨家寨支行”电话核实，“CD购买”是指办理的大额存单业务即存款业务，因此袁圣昌是不可能以大额存款的方式完成向袁敬玉出借款项的，杨尧轩向袁敬玉的转款也不能证明该款系用来支付马某70000元的事实。另查明，就袁敬玉提交的中国银行交易流水明细上交易名称为“CD购买”问题，该院于2021年2月25日向中国银行西宁市杨家寨支行进行电话核实，该行称“CD购买”即大额存单，袁圣昌于2017年8月2日取款后，又将该款存入中国银行西宁市杨家寨支行其本人账户。一审法院认为，关于案涉合同的相对方问题。庭审答辩中，袁敬玉虽否认其为合同相对方，认为其仅为介绍人，韩根现为实际的合同相对方，但结合吴素娥、袁敬玉签订《施工承包合同》中所载明的吴素娥、袁敬玉系《施工承包合同》甲、乙双方、案涉工程款由袁敬玉负责结账、韩根现仅为案涉合同的担保人的内容，应认定袁敬玉为合同相对方，对袁敬玉的辩解意见，该院不予采信，但吴素娥、袁敬玉签订的《施工承包合同》违反法律规定，为无效合同。关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。本案中，吴素娥曾于2020年11月6日到三关庙办事处就袁敬玉拖欠工程款事宜进行信访，并与袁敬玉、韩丙寅就案涉工程的应付数额进行了协商，符合诉讼时效中断的情形，故对袁敬玉的该项辩解意见，该院不予采信。关于案涉工程价款的问题。袁敬玉认为三条路的工程量有所缩减，应该按照缩减后的工程款3090000元计算各自的工程款，吴素娥认为袁敬玉已经向其出具了《证明》《欠款证明》，应该按照1338000元支付工程款，该院认为袁敬玉与韩丙寅均认可三条路实际工程量为2400米，而吴素娥与袁敬玉签订的《施工承包合同》中也明确约定了工程里程约2400米，工程总造价3870000元，后袁敬玉出具的《证明》也明确写明以合同价格为准，且《欠款证明》也是在明确吴素娥施工量的前提下出具的欠款数额，故对袁敬玉的上述辩解意见，该院不予采信，应认定吴素娥的工程总价款为1338000元。关于应扣款数额问题。1.关于是否应扣除8%的税率、管理费、标书验收费，因双方在合同中未对上述内容进行约定，吴素娥对此也不予认可，故对袁敬玉关于扣除上述费用的意见，该院不予采信；2.关于是否应扣除袁敬玉向王琦、吴素娥转账的200000元的问题，虽然袁敬玉提交了转账凭证证明分别向王琦、吴素娥转账100000元，但吴素娥同时提交了袁敬玉于2015年10月29日出具的会展路临时便道退还100000元的证明、于2015年12月3日出具的会展路协调费500000元的欠条以及400000元的银行承兑汇票，结合吴素娥、袁敬玉提交的证据所载明的内容，该院认为袁敬玉所提交的证据不足以证明其事实主张，对袁敬玉辩称扣除200000元工程款的意见，该院不予采信；3.关于是否应扣除袁敬玉向马某所支付款项的问题，袁敬玉虽申请马某出庭作证，且出具了马某书写的证人证言、保证、收条，证明马某替代吴素娥收取袁敬玉工程款370000元，因马某出庭后对370000元的交付时间、地点、次数、保证书的出具时间均表示记不清，马某所陈述的给钱经过与袁敬玉当庭陈述不一致，袁敬玉在庭审中陈述的款项来源于马涛的转款与庭审后提交的袁圣昌的取款记录也不一致，特别是袁敬玉提交的中国银行交易流水明细清单所载明的“CD购买”为大额存单，即不存在袁圣昌取款交付袁敬玉的可能，因此对袁敬玉庭审中及庭审后所提交的证据该院均不予采信，对袁敬玉不诚信诉讼行为以及提交的虚假证据，待本案判决生效后，该院将依法进行处理；4.关于是否应扣除向吴素娥支付的现金100000元，袁敬玉提交了取款流水，证明其取款80000元，但未进一步证明该款项交付给了吴素娥，且吴素娥也不予认可，对袁敬玉关于扣除该部分费用的意见，该院也不予采信；5.关于是否应扣除工人工资，袁敬玉提交了李某等人的证人证言，吴素娥提交了与李某的通话录音，由于李某在与吴素娥的通话录音中认可未参与施工移动大数据工程，且吴素娥对付登科、付国干系其工人一事不予认可，故对袁敬玉关于扣除该部分费用的意见，该院也不予采信；6.关于是否应扣除王保军收取的30000元，由于吴素娥在庭审中认可收到该笔款项，故应扣除30000元。综上所述，袁敬玉应向吴素娥支付工程款130000元（1338000元-30000元）。吴素娥诉请超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、袁敬玉于判决生效之日起10日内支付吴素娥工程款1308000元；二、驳回吴素娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16842元，减半收取计8421元，由吴素娥负担188元，袁敬玉负担8233元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴素娥提交其与袁敬玉签订的《施工承包合同》《欠款证明》，可以认定袁敬玉与吴素娥之间形成建设施工合同关系及双方结算后确定袁敬玉欠付工程款1338000元的事实。袁敬玉上诉称其不是适格被告的理由，没有事实依据，本院不予采纳。袁敬玉主张应以涉案工程中标价309万元为依据计算相应工程款，但该中标价产生在与吴素娥结算之后，且其出具的《证明》中已载明以合同价格为准，故袁敬玉上诉称不应以《欠款证明》作为最终结算依据的理由，本院不予采纳。关于袁敬玉向王琦、吴素娥转款问题，吴素娥提供相应的证明条、欠条及40万元银行承兑汇票，可以认定与本案欠付工程款无直接关系，故一审法院未从欠付工程款中抵扣并无不妥。关于马某出具的保证、收条，一审法院结合其作为证人的陈述及袁敬玉陈述款项的来源及款项交付过程，对袁敬玉主张扣除57万元的理由不予采纳，并无不当。关于袁敬玉主张所欠工程款中应扣除税费及其他费用，并未提供相应证据加以证明，故本院不予采信。二审中，袁敬玉陈述2018年春节时，其与吴素娥夫妇、马某、韩丙寅在一起算过账，故其上诉称吴素娥的起诉超过诉讼时效的理由，本院不予采纳。综上所述，袁敬玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16572元，由袁敬玉负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二一年四月六日书记员 曹芳宇