山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终1229号上诉人（原审被告）杨为国。委托代理人赵贤章，山东韵法律师事务所律师。上诉人（原审被告）刘青卫。委托代理人赵贤章，山东韵法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王立星。委托代理人李亚骏，山东铜镜律师事务所律师。委托代理人李强，山东铜镜律师事务所律师。上诉人杨为国、刘青卫因提供劳务者损害责任纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2015）禹民初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2014年10月8日上午，被告刘青卫与案外人刘某电话联系，要求其给找几个人卸货，刘某遂联系原告王立星及工友徐某乙、徐某甲、杨某一起到禹城市开发区鼎霸缸套厂院内化肥加工点卸货。被告刘青卫当时在卸货现场，后因事离开。卸货过程中，因运转的传送带跑偏，原告徒手清理缠绕在传送带轮子上的杂物时，右手受伤，原告遂被工友送往禹城市人民医院救治，住院治疗13天，诊断为右侧尺桡骨开放性粉碎性骨折。2014年10月8日行右侧尺桡骨开放性粉碎性骨折切开复位内固定术，住院医疗费18802.11元，经新农合报销4303.85元，花去医疗费14498.26元。介绍人刘某垫付医疗费5000元。2014年10月31日原告与刘某的妻子一起找被告杨为国要求赔偿损失，杨为国承认干活受伤，但对赔偿事宜未能达成一致。原告的伤情原告委托德州禹城市人民医院司法鉴定所鉴定，结论为：1、该损伤不宜评定伤残等级。2、需行二次手术取出内固定物，费用为1万元。3、伤后误工期120天，营养期60天，护理期60天，住院期间二人护理，出院后一人护理。原告要求的各项损失：医疗费14498.26元、后续治疗费10000元、误工费14400元、护理费4040.78元、住院伙食补助费1300元、法医鉴定费1500元，合计45739.04元。审理中，被告不认可雇佣原告为其卸货，称原告的医疗费已经新农合报销，其伤情与被告无关，并对原告自行委托作出的鉴定结论不予认可，要求重新鉴定。本院委托山东大舜司法鉴定所鉴定，结论为：1、伤后误工期为180日。2、护理期限为60日，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理.3、后续治疗费用约需8000元。原告支付鉴定费1800元。原告系农村居民家庭户口，妻子何俊红系禹城市佳能电器有限公司职工，月平均工资1600元左右，护理原告期间停发工资。2013年山东省农村居民人均纯收入为10620元，农村居民人均生活消费支出7393元，农村居民日误工49.35元；城镇居民人均可支配收入为28264元，城镇居民人均消费性支出17112元，城镇居民日误工77.44元。以上事实，由原告提交的病历、住院收费票据及新农合报销结算单、司法鉴定书、误工证明、证人出庭作证材料、录音光盘及文某，由被告提交的新农合报销证明、山东省新型农村合作医疗诊疗项目（试行），询问笔录，庭审笔录，在卷佐证。原审法院认为，公民的生命权、健康权等人身权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告王立星因提供劳务受伤，依法有权获得赔偿。本案争议的焦点：1、原告是否由两被告雇佣及原告受伤责任的承担；2、原告的住院医疗费已经新农合报销，是否就认定原告所受伤情非雇佣所致；3、原告王立星的各项损失的确定。一、关于雇佣及责任承担。原告从事卸货工作，是接介绍人刘某的电话通知到卸货现场，受被告刘青卫的安排和指示，双方关系符合雇佣关系的法律特征，被告刘青卫为雇主，原告王立星及其他工友为雇员。原告出院后与其他人找被告杨为国协商赔偿事宜，从现场录音看被告杨为国亦承认原告为其干活受伤，并同意赔偿，只是赔偿数额不能达成一致，已足以认定被告杨为国亦为雇主的法律地位。原告要求两被告赔偿损失并无不当。原告从事卸货过程中，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，应当减轻两被告的赔偿责任。二、关于原告医疗费经新农合报销是否认定非雇佣受伤的问题。两被告提交《山东省新型农村合作医疗诊疗项目》和禹城市城乡居民基本医疗保险处的证明主张原告的医药费已在新农合报销，说明原告受伤非第三人所致，不应再由两被告承担赔偿责任。本院认为，原告的医疗费在新农合的报销与被告的侵权责任乃两种法律关系，原告的新农合报销不能泯灭原告在两被告处卸货受伤的事实，两被告仍应依法承担赔偿责任。三、关于原告损失的确定。受害人为农村户口，有关损害赔偿费用应当根据农村居民的标准计算。原告的损失：1、医疗费18802.11元，扣除新农合报销4303.85元，余14498.26元；2、误工费，根据法医鉴定误工时间为180天，误工费为8883元（49.35元/天×180天）；3、护理费，根据法医鉴定护理期限为60天，13天2人护理和47天1人护理，原告请求妻子按50元/天标准计算护理费不超法律规定，应予采纳；原告请求另一护理人按80.06元/天标准计算护理费不当，其护理费应按城镇居民日误工77.44元/天标准计算。护理费为4006.72元（13天×77.44元/天+60天×50元/天）；4、住院伙食补助费，住院13天，按每天100元/天计算，住院伙食补助费为1300元（13天×100元/天）；5、法医鉴定费1800元；以上损失数额合计为30487.98元，应由两被告承担60%，即赔偿18292.79元。对后续治疗费用，法医鉴定结论为约需8000元，其是不确定数额，应待实际发生后，原告另行主张权利。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第一十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告杨为国、刘青卫于本判决生效后十日内共同赔偿原告王立星医疗费14498.26元、误工费8883元、护理费4006.72元、住院伙食补助费1300元、鉴定费1800元，共计30487.98元的60%，计18292.79元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1025元，由原告负担768元，被告负担257元。上诉人杨为国、刘青卫不服原审判决上诉称：一、原判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系事实不清，证据不足。原判决认为“原告出院后找被告杨卫国协商赔偿事宜，从现场录音看被告杨卫国亦承认原告为其干活受伤，并同意赔偿，只是赔偿数额不达成一致，已足以认定被告杨卫国亦为雇主的法律地位”。上诉人认为，该认定不能成立，其原因如下：(一)上诉人没有开办经营被上诉人所称的化肥厂，被上诉人在一审中也未提交上诉人经营化肥厂的证据。原判决对被上诉人诉称“原告受雇于”上诉人的认定，缺乏证据支持。(二)上诉人没有通过刘某雇佣过被上诉人。刘某出具的证言未经其本人出庭作证并质证，不能作为认定事实的证据。(三)上诉人不认识被上诉人，开庭前也未见过被上诉人。被上诉人称其“出院后与他人找被告杨卫国协商赔偿事宜”，实属无中生有。(四)被上诉人没有找过上诉人，被上诉人提供所谓的“现场录音”，根本就不是两个人的对话，且录音内容混杂不清。从证据上看，被上诉人提供的录音为孤证，根本不能证明上诉人雇佣过被上诉人。综上，上诉人认为原判决“认定被告杨卫国亦为雇主”是不能成立的。二、原判决认定事实错误、适用法律错误，应依法改判。（一）、被上诉人受伤非因上诉人造成，判决上诉人承担其相关费用不能成立。《山东省新型农村合作医疗诊疗项目（试行）》（鲁卫农卫发[2009]10号）规定“一、新农合基金不予补偿的项目（五）其他5、因……受雇佣致伤……所发生应由第三者承担责任的医疗费用。”据此，受雇佣致伤的情形不属于按新型农村合作医疗报销范围。禹城市城乡居民基本医疗保险处证明，被上诉人因受伤已按新型农村合作医疗报销4303.85元。这证明，被上诉人在住院治疗并按新农合报销时，已自行主动明确地排除因受雇佣而致受伤．被上诉人因受伤所产生的除报销外的相关费用应由其个人全部承担。因此，原判决未依上述客观事实认定被上诉人非因受雇佣而受伤，反而认定双方存在雇佣关系，并在扣减上述已报销费用后，判决上诉人承担被上诉人大部分受伤相关费用是错误的。（二）、原判决认定的误工费额度违反具有法律效力的司法解释。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原判决的误工费是按“法医鉴定误工时间为180天”核算。因此，原判决认定“误工费为8883元”是错误的。综上所述，上诉人认为原判决认定基本事实不清或错误，或适用法律错误，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定提起上诉，请求二审人民法院查清事实后依法改判为驳回其诉讼请求，或者裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。被上诉人王立星答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法维持。通过原审中被上诉人向原审法院所提交的录音资料、证人证言已明确证明被上诉人与上诉人之间的雇佣关系是成立的，录音资料与证人证言相互印证。被上诉人在工作卸货过程中，因运转的传送带跑偏，被上诉人清理缠绕在传送带轮子上的杂物时导致右手受伤，其雇主应当承担赔偿责任。二、上诉人主张在新农合报销医疗费就自动明确排除受雇佣致伤，是没有正确理解规定。该规定是涉及于雇佣关系中的第三人侵权，新农合是不报销的，而本案中被上诉人是由于工作中机器故障受伤，不存在第三人侵权的情形，故新农合给被上诉人予以报销是合理合法的，反之，这也恰恰证明了被上诉人与上诉人是存在雇佣关系的。三、原审中被上诉人主张的各项赔偿费用合理合法。根据具有资质的司法鉴定机构明确鉴定得出，被上诉人因伤误工期限为180天，护理期限60天，住院期间二人护理，出院后一人护理。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中答辩人的误工期间是委托我国国家承认的具有鉴定资质的鉴定机构所做出的，其鉴定结论具有法律效力，为双方所认可。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经审理查明，被上诉人王立星在原审卷中提交了2014年10月31日上午在禹城市开发区鼎霸缸套厂院内录音材料。其中，上诉人杨为国称：“……咱禹城干着活儿的不光我这一家，我要是挣钱么的，还行，你从这里干活碰着的，你受疼，俺麻烦！”；“是给我干的活，你找就行，我这儿没有登记，也没有合同，也没协议……”。证人马某系录音现场人员之一，二审出庭作证证明该录音材料的真实性。被上诉人王立星在原审卷中提交了2014年11月24日上午在禹城市龙泽国际花园小区38号楼一单元102室杨为国家录音材料。其中，上诉人杨为国称“你从这里碰着的，我没说不承认吧。不光刘青卫给你说来，我也给你说来，这是原话。你两个也去（厂子）来，是吧，没说不管，至于钱多少，没达到你的想法，你说一分钱也没拿，这三千块钱怎么出来的？一千块钱怎么出来的?没说一分钱不拿吧？”证人马某、刘某均系录音现场人员，二审出庭作证证明该录音材料的真实性。同时，证人刘某确认原审卷中被上诉人王立星于2015年9月14日提交的证明“我叫刘某，2014年10月初，刘青为（卫）给我打电话，让我帮他找几干活地，我就给他找了几个熟悉地。其中有王立星，王立星出事我不在场，是后来才知道的。我只是介绍人，工资刘青为（卫）直接发，不过我的手。特此证明。刘某2015年9月12日”是其本人所写，内容属实。上诉人杨为国、刘青卫主张证人刘某是本案被上诉人王立星的雇主，证人马某、刘某系夫妻，与本案有利害关系，对其证言不应采信。本院在庭审调查时告知上诉人杨为国、刘青卫有申请法院鉴定录音资料真伪的权力，限期20日内提交书面申请及费用，上诉人杨为国、刘青卫明确表示“第一我不认可录音资料，第二我不鉴定”。二审查明的其他事实与原审查明一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人杨为国、刘青卫与被上诉人王立星之间是否存在雇佣关系；二、原审认定的误工费是否有事实和法律依据。关于上诉人杨为国、刘青卫与被上诉人王立星之间是否存在雇佣关系的问题。双方当事人对被上诉人王立星受伤的时间、地点均无异议，只是对谁是雇主存在争议。综合证人徐某乙、徐某甲、杨某、马某、刘某的证言以及双方当事人的陈述，能够形成一个完整的证据链，足以认定被上诉人王立星接介绍人刘某电话通知后到达卸货现场，接受上诉人刘青卫的安排和指示，双方关系符合雇佣关系的法律特征，可以认定上诉人刘青卫与被上诉人王立星之间存在雇佣关系。被上诉人王立星在原审卷中提交的录音材料，上诉人杨为国、刘青卫虽不认可，但其明确表示放弃申请鉴定真伪的权力。证人马某、刘某作为录音现场人员已出庭作证，证明该录音资料内容的客观真实性，而且该录音资料与证人徐某乙、徐某甲、杨某的证言及其他证明材料能够相互印证，本院予以采信。在以上两份录音资料中，上诉人杨为国亦承认被上诉人王立星为其干活受伤，只是赔偿数额不能达成一致，结合证人徐某乙、徐某甲、杨某的证言等证据，可以认定上诉人杨为国的雇主的法律地位。上诉人杨为国、刘青卫主张证人刘某是本案被上诉人王立星的雇主，但其不能提供相应证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。另外，被上诉人王立星在新农合报销医疗费与上诉人的侵权责任是两种法律关系，新农合是否报销并不影响本案中上诉人杨为国、刘青卫雇主的法律地位。关于原审认定的误工费是否有事实和法律依据的问题。被上诉人王立星因伤住院13天，且需要做二次手术，从客观上讲确实会产生误工损失。但是，被上诉人王立星没有提供医疗机构出具的误工证明，而是要求司法鉴定机构一并出具鉴定结论。山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书是应上诉人杨为国、刘青卫的要求重新鉴定得出的结论，尽管不是医疗机构出具的证明，但其与医疗机构评定误工期的标准是一致的，而且山东大舜司法鉴定所也具备评定误工期的资质，故原审判决依据鉴定结论计算误工损失具有事实和法律依据。综上，上诉人杨为国、刘青卫的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费257元，由上诉人杨为国、刘青卫负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘玉福审 判 员  王飞雁代理审判员  王子超二〇一六年六月十七日书 记 员  苏 献