贵州省遵义市红花岗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）黔0302刑初78号 公诉机关遵义市红花岗区人民检察院。 被告人秦燕，女，1966年8月2日出生，汉族，贵州省金沙县人，高中文化，个体经营户，户籍地贵州省贵阳市云岩区，捕前住贵阳市云岩区。2014年6月28日因涉嫌非法经营罪被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。 辩护人李辅智，贵州诚稳律师事务所律师。 被告人刘登海，男，1983年12月15日出生，汉族，贵州省金沙县人，初中文化，无业，户籍地贵州省金沙县，捕前住贵州省贵阳市云岩区。2014年6月28日因涉嫌非法经营罪被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年8月5日变更为取保候审，同年9月10日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。 辩护人何晓黎，贵州崇尚律师事务所律师。 被告人闵兴国，男，1973年1月22日出生，汉族，江西省南昌市人，大专文化，无业，住江西省南昌市西湖区。2014年6月28日因涉嫌非法经营罪被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年8月5日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。 辩护人刘忠华，贵州名城律师事务所律师。 被告人周洲，男，1990年2月20日出生，汉族，贵州省遵义市人，大学文化，无业，住遵义市汇川区。2014年6月28日因涉嫌非法经营罪被遵义市公安局红花岗分局刑事拘留，同年8月5日变更为取保候审。 遵义市红花岗区人民检察院以红检公诉刑诉（2015）66号起诉书指控被告人闵兴国、秦燕、刘登海、周洲犯非法经营罪，于2015年3月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2015年9月16日，本院作出（2015）红刑初字第186号刑事判决，以犯非法经营罪，判处被告人秦燕有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万五千元；被告人刘登海有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人闵兴国有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人周洲有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。宣判后，被告人秦燕、刘登海、闵兴国不服,向遵义市中级人民法院提出上诉，遵义市中级人民法院于2015年11月19日作出了(2015)遵市法刑三终字第258号刑事裁定书，以原判决审判程序违法为由撤销本院（2015）红刑初字第186号刑事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。遵义市红花岗区人民检察院指派检察员蔡慧楠出庭支持公诉，被告人秦燕及其辩护人李辅智、被告人刘登海及其辩护人何晓黎、被告人闵兴国及其辩护人刘忠华、被告人周洲均到庭参加诉讼。现已审理终结。 遵义市红花岗区人民检察院起诉指控： 1、2014年5月20日至6月26日，被告人闵兴国在未取得烟草专卖许可证的情况下，先后四次通过邮寄方式从江西省南昌市发送“贵烟玉液”等多种香烟给贵州省贵阳市的被告人刘登海。期间，刘登海通过银行转帐的方式先后五次支付烟款共计122390元给闵兴国。2014年6月27日，被告人闵兴国同黄某某（另处理）携带96条“大国酒”香烟从南昌市乘坐火车到贵阳市，并在贵阳市公路路边与刘登海以1490元／条的价格进行交易时被公安民警抓获，并当场查获闵兴国贩卖的96条“大国酒”香烟以及刘登海所携带的烟款共计143040元。经鉴定，该96条“大国酒”香烟为真品。 2、被告人秦燕在贵阳市云岩区租赁柜台从事日用销售，该柜的日常经营管理由被告人刘登海负责。经查，秦燕在未取得烟草专卖许可证的情况下，单独或通过刘登海向他人销售“小国酒、大国酒”等香烟。2014年初，被告人刘登海以10750元的价格销售了15条“小国酒”香烟给苟某。2014年6月上旬，被告人秦燕以107050元的价格销售50条“大国酒”香烟、50条“小国酒”香烟给贵州省赫章县的腾某某。2014年3月至6月期间，被告人秦燕、刘登海先后多次销售“大国酒”、“小国酒”等给被告人周洲香烟，销售金额共计52550元。6月27日被告人刘登海通过邮寄方式从贵阳发香烟给周洲后被公安民警查获，并当场收缴“恒大”香烟4条、“大玉液”香烟2条、“小国酒”香烟（软）6条、“小国酒”香烟（硬）6条、“小玉液”香烟1条。经鉴定，查获的香烟均系真品，鉴定价值为11200元。 3、2014年5月至6月期间，被告人周洲通过电话联系秦燕、刘登海，多次向二人购买“大国酒”、“小国酒”等多种香烟，并在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售“大国酒”、“小国酒”香烟数条给晋某某、彭某某，销售金额共计48990元；并通过邓某某、韩某某（均另处理）向他人销售“大国酒”、“小国酒”等多种香烟数条，销售金额共计80785元。 针对上述指控，公诉机关向本院提供了证人证言、书证、被告人的供述等证据，认为被告人闵兴国、秦燕、刘登海、周洲的行为已触犯《中华人民共和国刑罚》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任，其中被告人闵兴国的非法经营数额为265430元，被告人秦燕的非法经营数额为181550元，被告人刘登海的非法经营数额为74500元，被告人周洲的非法经营数额为129775元。 被告人闵兴国对起诉指控的罪名和主要事实无异议，并表示自愿认罪，但辩解通过银行转账的122390元之中部份系借款，并不全部是购烟款。 被告人闵兴国的辩护人认为通过邮寄方式交易烟的犯罪金额，应当按被告人闵兴国与被告人刘登海供述相印证的通过银行转账支付的160条“贵烟玉液”烟款共计44000元，其余银行转账的金额，只有银行转账而没有对应的供述印证，不应当计为销售烟的金额。对于被告人闵兴国与刘登海被抓获当天查获的香烟的价值应以烟草价值鉴定的金额即96000元计算，且此次交易应当认定为犯罪未遂。 被告人秦燕对起诉指控的罪名无异议，对指控的非法经营数额持异议，辩称刘登海虽系其店内雇员，但并没有安排他买卖香烟，都是刘登海自己按客户的要求为客户帮忙购买的，自己不知情，刘登海卖的烟不应计入自己的犯罪金额。 被告人秦燕的辩护人对起诉指控的罪名无异议，认为公诉机关指控被告人秦燕和被告人刘登海系共同犯罪的证据不足，不应当认定二被告人为共同犯罪，被告人秦燕只应当只对其销售给腾某某的107050元香烟承担法律责任。 被告人刘登海对起诉指控的罪名无异议，对指控的犯罪金额有异议，辩称自己只是被告人秦燕的雇员，每月只有4000元的工资，其买卖香烟均系秦燕安排，购买烟的烟款也是秦燕拿的。 被告人刘登海的辩护人认为公诉机关指控被告人刘登海的非法经营数额为74500元，但其中2014年6月27日通过邮寄方式向周洲销售并被公安机关查获价值11200元的香烟，被告人刘登海和秦燕均未作过供述，且2014年6月27日被告人刘登海已被抓获，不可能再给周洲寄烟，故认为此部份事实不清，指控证据不足，依法应不予认定。另外刘登海被当场查获的143040元因购买香烟未成功，不应认定为犯罪金额。并向本院提交了一份红花岗公安局网安大队出具的情况说明。被告人刘登海在侦查中向公安机关主动检举张祖其、刘雄华涉嫌非法销售香烟的犯罪事实并协助公安机关将二犯罪嫌疑人抓获，应当认定有立功表现；被告人刘登海系从犯，请求法院对其依法从轻处罚并适用缓刑。 被告人周洲对起诉指控的罪名和事实均无异议，并表示自愿认罪。 经审理查明，2008年7月，被告人秦燕取得工商营业执照，经营范围为日用百货，其在贵阳市云岩区内销售日用百货，秦燕聘请刘某与被告人刘登海为店内员工，负责日常的销售工作。期间，被告人秦燕在未取得烟草专卖许可证情况下，私自销售香烟。从2012年开始，被告人秦燕出资，单独或安排刘登海从他人处收购“大国酒、“小国酒”等品牌香烟后进行销售。2013年8月，被告人闵兴国在未取得烟草专卖许可证情况下，以自己能在江西省南昌市收购“大国酒、“小国酒”等品牌香烟为由，与被告人刘登海取得联系后，被告人闵兴国通过邮寄方式将“贵烟玉液”香烟分四次每次40条，共计160条，每条275元的单价销售给被告人刘登海，销售金额为44000元，被告人刘登海通过银行转账方式与闵兴国进行结算。2014年6月27日，被告人闵兴国与刘登海商量好以1490元／条的价格交易96条“大国酒”香烟后，闵兴国便与黄某（另处理）携带从江西省南昌市收购的“大国酒”香烟96条到贵阳市公路路边与刘登海进行交易，二人在交易时被公安民警抓获，并当场查获闵兴国贩卖的96条“大国酒”香烟以及刘登海所携带的购烟款143040元。经鉴定，该96条“大国酒”香烟系真品卷烟。 被告人秦燕在收购到香烟后便通过刘登海或其自己单独销售给他人。具体事实如下：2014年初，被告人刘登海以10750元的价格销售15条“小国酒”香烟给苟某。2014年6月上旬，被告人秦燕以107050元的价格销售50条“大国酒”香烟、50条“小国酒”香烟给滕某。2014年3月，被告人周洲联系秦燕购买到“大国酒”、“小国酒”等品牌香烟后，认为拿到遵义市销售可以从中牟利，期间便再次联系秦燕表示需要购买“大国酒”、“小国酒”等品牌香烟，秦燕便要周洲直接与刘登海联系交易，交易方式为周洲与刘登海确定好香烟的数量与价格后，刘登海将香烟托运给周洲，周洲通过银行转账向秦燕支付购烟款。2014年3月至6月期间，被告人秦燕、刘登海通过这种方式先后多次向周洲销售“大国酒”、“小国酒”等品牌香烟，销售金额共计52550元。 被告人周洲从秦燕、刘登海处购得“大国酒”、“小国酒”等品牌香烟后，在未获得烟草专卖许可证情况下，于2014年5月至6月期间，销售“大国酒”、“小国酒”香烟数条给晋某、彭某2，销售金额共计48990元；并通过邓某、韩某（均另处理）以微信等方式向他人销售“大国酒”、“小国酒”等多种香烟数条，销售金额共计80785元。 另查明，遵义市公安局红花岗分局在接到遵义市市区烟草专卖局报案后得知被告人周洲等人在利用微信朋友圈销售香烟，于2014年6月27日在遵义市红花岗区将被告人周洲抓获，并于当日在贵阳市花溪区松柏山水库山庄将被告人秦燕抓获，于当日在贵阳市附近将正在进行香烟交易的被告人闵兴国、刘登海抓获，查获96条“大国酒”香烟与购烟款143040元。 2014年6月27日被告人周洲被公安机关抓获后，许某2均拨打周洲电话要其收取货物，公安机关便从许某2均处当场收缴“恒大”香烟4条、“大玉液”香烟2条、“小国酒”香烟（软）6条、“小国酒”香烟（硬）6条、“小玉液”香烟1条。经鉴定，查获的香烟均系真品，鉴定价值为11200元。 公安机关在对被告人刘登海进行审讯过程中发现其通话记录中有一个经常联系的湖南号码，便讯问刘登海该通话人的情况，刘登海交待此湖南籍男子近几天会给其送烟过来。2014年6月27日，该湖南籍男子打电话给刘登海，在刘登海配合下，公安民警在贵阳市火车站将犯罪嫌疑人张祖其、刘雄华抓获，并查获小国酒香烟100条，价值8万多元。2014年7月28日，遵义市公安局红花岗区分局作出了遵市红公（刑）释字[2014]第236、237号释放通知书，以张祖其、刘雄华的行为不构成犯罪予以释放。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： （一）书证 1、被告人的户籍证明。证实被告人秦燕出生于1966年8月2日、被告人刘登海出生于1983年12月15日、被告人闵兴国出生于1973年1月22日、被告人周洲出生于1990年2月20日，作案时已达完全刑事责任年龄。 2、扣押决定书、笔录、清单及查获照片。证实公安机关于2014年6月27日从被告人闵兴国处扣押了“大国酒”、“小国酒”香烟共计96条，从被告人刘登海处扣押现金140340元；从证人许某1处扣押了“恒大”香烟4条、“大玉液”香烟2条、“小国酒”香烟（硬）6条、“小国酒”香烟（软）6条、“小玉液”香烟1条。 （二）证人证言 3、证人黄某的证言。证实2013年12月至2014年6月，其受闵兴国邀约一起从江西送过六次烟卖给贵阳一个刘姓男子，就是今天（2014年6月27日）被抓获的这个接烟男子，每次来回三天，闵兴国支付的报酬是每天一百元。 4、证人刘某的证言。证实其2012年6月份左右在秦燕所开的柜台上班，每月工资2000元，主要负责纸、香烟的销售，一般是其在接到秦燕或刘登海的电话后，就按照指示准备好品牌和数量的烟，送到指定的地方，交给要烟的人后就收款回去交给秦燕或刘登海。烟的进货渠道一般是有人送来，有时秦燕、刘登海、其也在收购，销售烟的品种有“和天下”、“大国酒”、“小国酒”、“贵烟玉液”等。其没有看见店内有香烟销售许可证。 5、证人许某2均的证言。证实2014年6月27日下午3点过，其驾驶贵ＣＥＪ603号小轿车在贵阳市体育馆大昌隆附近准备拉客到遵义，有个40多岁的老头骑着一辆没有牌照的摩托车找其拉件货到遵义，并将一个封好且写有电话号码为185××××6662的纸箱交给其。当天下午4点50分左右，其到遵义后就拨打纸箱上的电话，过后就被公安民警查获，从其车上扣押的纸箱内有“恒大”烟4条、“大玉液”香烟2条、“小玉液”香烟1条、“小国酒”香烟（硬）6条、“小国酒”香烟（软）6条。其是第一次接受该托运，也是第一次给185××××6662这个电话号码托运物品。 6、证人滕某的证言。证实2014年6月上旬的时候，其通过电话联系秦燕后，在秦燕处进了约50条的“大国酒”香烟（1600元左右一条）、50条的“小国酒”香烟（550元左右一条），总价值大约10.7万元左右，其是通过其爱人廖莉娜的工商银行账户将烟款转到秦燕的账户里的。 7、证人苟某的证言。证实其2012年认识刘登海，并在刘登海处购买了烟、酒用于接待客人，总价值约有10多万元。2014年年初，其从刘登海处购买了15条“小国酒”香烟，每条700元，烟款10750元是通过银行转账支付给刘登海的。 8、证人周某之丹的证言。证实2014年3月和6月，其是在周洲微信发现卷烟照片的，就让周洲帮其购买了两次“大国酒”香烟用于家人和朋友抽，每次都是5条，价格接近2000元；3月份的那次购烟是周洲亲自送的，6月份的那次购烟是一个“跑腿”男子送过来的。其是将烟款通过建设银行转进周洲在建设银行的账户里，分别是2014年3月4日、3月5日和6月14日，共计转款18250元。 9、证人彭某1的证言。2014年4月底、5月初，其帮周洲给他人送过烟，烟款是周洲自己去结算的。在此之后，其通过微信圈发布有卷烟卖的信息，在得到订单后就从周洲处拿香烟进行销售，一般销售的是“小国酒”和“玉液”香烟，与周洲是用现金进行计算的，其自己总共只卖了五、六次烟，赚取1000元左右的利润。此外，其还帮朋友从周洲处购买过两条“大国酒”香烟，加上快递费共计3250元，这笔钱是2014年5月4日通过支付宝转账给周洲的。 10、证人韩某的证言。证实从2014年2月底、3月初开始，其通过微信朋友圈帮周洲销售“大国酒”、“小国酒”等品牌的香烟，大约销售过20次。交易的模式是需要烟的买家与其联系、商谈好香烟的品种、单价和数量后，其通过电话或微信联系好后就把订单给周洲，周洲再和贵阳的商家联系，一般货当天就到，如果数量多就是周洲去取货后，再把烟交给其，如果量少就其自己去取货。其在收到烟款就全部交给周洲，每一笔订单是卖的钱扣除进价与90元的运费后，与周洲进行平分，多数为现金，少数是通过银行进行转账的。2014年5月15日其向周洲账户所转的3250元是销售5条“小国酒”香烟的款项。 11、证人邓某的证言。证实2014年5月7日左右，其通过微信朋友圈帮周洲卖“大国酒”、“小国酒”、“熊猫”等品牌香烟，卖这些香烟都是加了价卖的。一般是其在收到有人买香烟的信息后，就打电话告诉周洲要烟的品种及数量，周洲在隔4、5个小时后将烟送到其上班的银行，在收到烟款后，其就通过建设银行手机转账给周洲。其于2014年5月至6月期间，多次向周洲银行账户转款共计77574元。 12、证人晋某的证言。证实2014年5月，其先后三次在周洲处购买“大国酒”香烟，三次购买的数量分别为10条、8条和5条，烟款共计39990元是通过其爱人陈玉萍建设银行账户转给周洲的。 13、证人彭某2的证言。证实其2014年6月中旬，通过朋友介绍在周洲处购买了15条“小国酒”香烟，烟款9000元是通过银行转账给周洲的。 14、证人白某的证言、遵义市市区烟草专卖局报案材料。证实在遵义市市区烟草专卖局工作人员廖华军在工作中发现有人利用微信、ＱＱ发布售烟信息，其中一个微信号系周洲注册登记，因香烟是禁止在网上销售的，便于2014年6月26日向公安机关报案的事实。 （三）被告人供述与辩解 15、被告人秦燕的供述与辩解。证实其2008年开始在贵阳市柜台销售日常用品与从烟草公司开来的一些中档烟，刘登海也是从这时开始到柜台来上班的，2012年其还聘请了刘某来上班。刘登海负责店内的销售业务、卷烟购进与销售、库房管理等，在正新市场三楼有一间单独的仓库用于存放物品，收购来的烟一般就放在这里，多的时候有三、四百条左右。从2012年开始，其就出资主要由刘登海从江西、湖南及商场内商户购买“大国酒”、“小国酒”、“和天下”等高档香烟进行销售，一般是两个月给刘登海一次进货的钱，每次20万左右。2014年1月左右，周洲联系其购买香烟，在约定好周洲先将烟款打到其建设银行的账户后，其就安排店内员工给周洲发货，在交易两三次后，因周洲购买的国酒香等香烟市场稀缺，就让周洲直接联系刘登海交易。每次的交易方式都是在周洲将烟款打进其账户后才给周洲发货，不记得周洲具体购买多少钱的香烟。2014年6月上旬，其卖了10万元左右的国酒香、中华（软）等香烟给赫章县一个男子，该男子名字里有一个平字，只交易了一次，是他在把钱汇进其账户后才发的货，与该人的交易只有香烟，没有其他物品。此外，还向一个叫“小耳朵”的男子、杨进平、一个叫“英姐”的女子等人卖过国酒香、“和天下”、中华（软）等香烟。其与刘登海大概是两个月进行一次盘点、清理，每个月能赚2万元左右，除去工资和日常开销能赚1万元左右，从2012年至今，大概获利30万元左右。 16、被告人刘登海的供述与辩解。证实其在姑妈秦燕所开的店内帮忙收购香烟后进行销售，每月4000元的工资，一般是由秦燕出资，其从闵兴国和湖南的一名男子处购买“大国酒”、“小国酒”、“贵烟玉液”等香烟，然后自行销售或接受秦燕的指示后将香烟销售给他人。从2013年到2014年6月，其从闵兴国处共拿过13次香烟，有三次是闵兴国自己送来的，有六次是闵兴国与其搭档送来的，这些都是国酒香香烟，剩余的四次是通过货运托运的贵烟玉液香烟。因为国酒香的价值大，一般都是采用现金当面交易的方式在贵阳市路边其所驾驶的贵Ａ×××××号长安车车上进行交易的，贵烟玉液烟是在运送到后将烟款通过银行转账支付的。与闵兴国第一次交易的25条国酒香香烟，此外的闵兴国单独来的两次交易每次都是48条国酒香香烟，闵兴国与他的搭档来交易的六次交易每次都是96条国酒香香烟，其不清楚闵兴国所卖烟的来源。在与闵兴国交易香烟的过程中，有两次是其从朋友处借的钱，每次10万元，不足的资金由秦燕提供，所产生的利益中，其占10万元本金所产生的利益，大概是0.2万元左右，剩余的0.1万元左右归秦燕；2014年6月27日，其所持的143040元购烟款是秦燕拿出的。其不认识周洲，是通过电话联系、认识的，在将周洲需要的香烟找开往遵义的客车带下去，周洲收到香烟后，就将烟款打进秦燕的账户里。 17、被告人闵兴国的供述与辩解。证实2013年6月，其到贵阳市出差时发现该地“大国酒香”香烟的价格比南昌市的高，就于2013年9月从南昌市的烟酒店以每条1800元的价格收购25条贵烟“大国酒香”香烟后，拿到贵阳以每条2200元的价格卖给刘登海，过后，其与刘登海商量好，如刘登海需要烟就与其联系。2013年9月至12月，其与刘登海以不等的价格共进行了六次“大国酒香”香烟的交易，分别是25条、48条、48条、96条、96条、96条“大国酒香”香烟。从2014年2月底开始，其就雇请3人帮其收购“大国酒香”香烟。2014年3月至6月期间，其与刘登海继续以不等的价格进行了7次“大国酒香”香烟的交易，每次的数量均为96条，且在2014年6月27日，其叫上黄某带着收购的香烟与刘登海交易时，被公安民警抓获。因为“大国酒香”香烟的价格比较高，其与刘登海均是在贵阳市旁的红绿灯处见面交易后，现金支付的。除此之外，其还通过韵达快递送达的方式与刘登海交易了四次贵烟“大玉液”香烟，以每条275元的价格卖的，每次40条，烟款是刘登海打到其在贵阳市工商银行所开的账户里。此外，因收购烟缺少资金，其要刘登海先打了部分烟款到该账户里，在进行交易结算时，对该部分款项进行了抵扣。其与刘登海交易香烟大概获利10万元。 18、被告人周洲的供述。证实其2013年底通过朋友介绍认识秦燕后，在没有烟草专卖许可证的情况下，从秦燕处购买了香烟进行销售、牟利，在与秦燕交易的过程中，秦燕告知其要烟就与刘登海联系，刘登海会用贵阳到遵义的小车将烟包装好后发到遵义火车站的快递中心，由快递中心通知其去取货，每次取货时需要付运费35元、包装费20元，其收到烟的当天就会发给下家邓某、韩雪等十余人进行销售，其还通过58同城网、建立微信群销售香烟，邓某等人在销售完烟后一般会通过银行转账将烟款打进其账户里。其在收到货款的当晚会立即用转账的方式将烟款付给秦燕，从2014年3月至今，其买进卖出的各类香烟超过100万元，估计赚了5至6万元。2014年6月27日，其从刘登海处进了10条“小国酒”香烟，每条580元，是韩雪联系的买家，没有卖成就被公安机关查获。 （四）辨认、指认笔录及照片 19、辨认、指认笔录及相关照片。证实邓某、韩某、晋某、周某之丹、彭某1对被告人周洲进行了辨认；被告人周洲对证人邓某进行了辨认。被告人闵兴国、刘登海相互进行了辨认；证人黄某对被告人刘登海进行了辨认。被告人闵兴国、证人许某2均现场对被扣押的香烟进行了指认。 20、现场勘查笔录及照片。证实公安机关依法对被告人闵兴国与刘登海交易香烟地点、被告人秦燕所经营的柜台进行了勘查。 （五）鉴定意见及鉴定意见告知书 21、贵州省烟草专卖局对本案涉案卷烟估价的回复、贵州省烟草质量监督检测站鉴别检测报告。证实经贵州省烟草专卖局估价，公安机关从被告人闵兴国处扣押的卷烟价值96000元；从许某2均处扣押的卷烟价值11200元。以上卷烟经贵州省烟草质量监督检测站检测均系真品卷烟。 （六）其他书证 22、个体经营者基本情况查询结果单。证实经贵阳市云岩区工商行政管理局查询，被告人秦燕经营场所为贵阳市云岩区，经营范围为日用百货。 23、贵阳市云岩区烟草专卖局、遵义市市区烟草专卖局证明。证实被告人闵兴国、秦燕、刘登海、周洲未办理烟草专卖零售许可证。 24、被告人秦燕账户银行流水明细。证实2014年6月9日，滕某向被告人秦燕建设银行账户转账107050元；2014年2月至6月，被告人周洲向秦燕银行的账户转款120余次，金额共计1265300元，其中2014年6月26日、6月27日凌晨，分两次向秦燕的银行账户共转款27270元。 25、被告人刘登海账户银行流水明细。证实从2014年5月至6月，被告人刘登海分五次向闵兴国的账户共转账122390元。2014年1月10日，苟某向刘登海的账户转账10750元。 26、被告人周洲的账户银行流水明细。周某之丹于2014年3月4日、3月5日、6月14日分三次向被告人周洲的账户共转款18250元。彭某1于2014年5月4日向被告人周洲的账户转款3350元。韩某2014年5月15日向被告人周洲的账户转款3250元。邓某2014年5月至6月多次向被告人周洲的账户共转款77574元。陈玉萍的账户2014年5月2日、5月11日和5月21日三次向被告人周洲的账户共转款39990元。彭某22014年6月12日向被告人周洲的账户转款9000元。 27、调取证据通知书、用户信息查询及通话记录。证实经查询，185××××6662机主登记系周洲。2014年6月，被告人周洲与刘登海、周某之丹、彭某1、韩某、邓某等人有大量通话记录。 28、58同城网上下载的被告人周洲发布的销售香烟广告6张。 29、处理涉案卷烟函、遵义市烟草专卖局罚没卷烟指定收购书。证实遵义市公安局红花岗分局已于2014年9月11日委托遵义市市区专卖局对本案扣押的卷烟予以处理；遵义市烟草专卖局已于2014年10月9日指定遵义市烟草公司卷烟营销中心依法进行处理。 公诉机关当庭出示的上述证据，经庭审质证、认证，能客观、真实地反映全案事实，并形成证据锁链，本院予以确认。 被告人闵兴国的辩护人向本院出示了以下证据： 1、闵兴国所在社区出具的证明，证明闵兴国家庭贫困，迫于生计才走上违法犯罪道路； 2、户籍辖区派出所出具的没有违法犯罪记录的证明，证明被告人闵兴国在此之前没有违法犯罪的记录； 3、辖区司法所出具的证明，证明同意对其进行社区矫正，闵兴国有实施监外执行的条件； 公诉机关对闵兴国辩护人出示的社区证明和派出所证明的真实性、合法无异议，关联性不予认可；对司法所证明的真实性、合法性无异议，关联性请法院综合评议。 被告人刘登海的辩护人向本院出示了以下证据： 1、居住地社区出具证明一份，证明被告人刘登海家庭贫困，其是家里主要经济来源。 2、红花岗公安局网安大队出具的张祖其、刘雄华到案的情况说明。证明被告人刘登海在侦查中向公安机关主动检举张祖其、刘雄华涉嫌非法销售香烟的事实并协助公安机关将二人抓获，其存在立功。 公诉机关对被告人刘登海的辩护人出示的社区证明真实性、合法性不持异议，关联性不予认可；对网安大队出具的情况说明建议由公安办案人员出庭进行核实。 经查，被告人刘登海在公安机关侦查期间，确实协助公安人员抓获了前来给其送烟的湖南籍犯罪嫌疑人张祖其、刘雄华，但经审查由于二犯罪嫌疑人被查获的犯罪金额尚未达到立案追诉标准，2014年7月28日，张祖其、刘雄华因不构成犯罪被予以释放，犯罪嫌疑人张祖其、刘雄华均未被追究刑事责任，故对公安机关出具的情况说明的真实性、合法性予以认定，关联性不予认定。 关于被告人秦燕及其辩护人提出秦燕非法经营的金额只有107050元及秦燕与被告人刘登海构成共同犯罪事实不清，证据不足的辩解意见。 经查，被告人秦燕雇佣被告人刘登海在其日用品店内负责销售，二人为获得非法利益在没有取得烟草销售许可的情况下出资并与被告人刘登海从他人处购进香烟后转卖给他人的事实，不仅有二被告人在公安机关的多次供述，而且有同案被告人闵兴国及周洲的供述、证人刘某、滕某、苟某等人的证言、银行转账记录等证据予以佐证。故认定被告人秦燕与被告人刘登海系非法经营罪的共犯的事实清楚、证据确实充分，故本院对此辩护意见不予采纳。 关于被告人刘登海的辩护人提出公诉机关指控被告人刘登海2014年6月27日通过邮寄方式向周洲销售香烟过程中被公安机关查获的价值11200元的香烟，因证据不足，依法不应认定为犯罪金额的辩护意见。 经查，公诉机关指控此部份犯罪事实的证据仅有被告人周洲在公安机关的供述及查获的香烟，对此，被告人刘登海未作过有罪供述，且公诉机关也没有证据证明从证人许某2均处查获的此部分香烟就系被告人刘登海办理的邮寄，故本院认为公诉机关指控被告人刘登海于2014年6月27日通过邮寄方式向周洲销售且被公安机关查获的价值11200元的香烟的事实不清，证据不足。辩护人所持辩护意见，本院予以采纳。 关于被告人刘登海辩护人所持被告人刘登海在接受审讯过程中主动向公安机关检举湖南籍男子向其卖烟，并协助将其抓获，应当认定其有立功表现的辩护意见。 经查，被告人刘登海在公安机关侦查期间，确实协助公安人员抓获了前来给其送烟的湖南籍犯罪嫌疑人张祖其、刘雄华，但经审查由于二犯罪嫌疑人被查获的犯罪金额尚未达到立案追诉标准，2014年7月28日，张祖其、刘雄华因不构成犯罪被予以释放，犯罪嫌疑人张祖其、刘雄华均未被追究刑事责任，故被告人刘登海的行为不符合刑法关于立功的规定，不应当认定为立功表现。 关于被告人闵兴国的辩护人认为通过邮寄方式交易烟的犯罪金额，应当按被告人闵兴国与被告人刘登海供述相印证的通过银行转账支付的只有160条“贵烟玉液”烟款共计44000元，其余银行转账的金额，只有银行转账记录而没有对应的供述等证据印证，不应当计为销售烟的金额的辩护意见。 经查，被告人闵兴国、刘登海被抓获后，均多次供述他们之间总共交易十三次，其中九次交易的是“大国酒”香烟，且全部是现金交易，通过银行转账交易的是“贵烟玉液”香烟，总计为四次40条香烟共计金额为44000元，被告人的供述稳定无反复，公诉机关没有提供确实充分的证据证明刘登海打入闵兴国账户的另外78390元就是双方买卖香烟的款项，故对辩护人关于只有银行的转账而没有对应的供述等证据证明，依法不应当认定为犯罪金额的意见，本院予以采纳。 关于被告人闵兴国的辩护人提出对于案发当天查获的香烟的价值应以烟草价值鉴定的金额96000元计算，且此次交易系犯罪未遂的辩护意见。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营额的规定，被告人闵兴国携带烟草专卖品于2014年6月27日与被告人刘登海进行交易时被当场抓获，当场查获96条“大国酒”香烟及购烟款是143040元，与二被告人的供述相互印证，足以认定143040元为二被告人的非法经营额。 本院认为，被告人秦燕、闵兴国、刘登海、周洲违反国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，应依法追究四被告人的刑事责任。被告人秦燕出资并负责部分香烟的销售、被告人刘登海负责香烟的购进和销售，被告人秦燕与被告人刘登海构成共同犯罪，二被告人在共同犯罪中所起作用基本相当，均系主犯，应当按照二被告人参与的犯罪事实予以处罚，被告人秦燕作为雇主其在共同犯罪中的作用略重于被告人刘登海。被告人闵兴国非法经营数额依法认定为187040元，被告人秦燕非法经营数额依法认定为170350元，被告人刘登海非法经营数额依法认定为63300元，被告人周洲非法经营数额依法认定为129775元。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，应当认定为“情节严重”，对四被告人依法均应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，鉴于四被告人归案后均能坦白交待犯罪事实，且当庭自愿认罪，积极缴纳罚金，悔罪表现较好，根据四被告人的犯罪情节和悔罪表现，认为对四被告人从轻处罚并适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区也没有重大不良影响，依法对四被告人从轻处罚并适用缓刑。据此，为严肃国法，惩治犯罪，维护正常的社会主义市场经济秩序，根据四被告人的犯罪事实、情节、性质，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下： 被告人闵兴国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳） 二、被告人秦燕犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳） 三、被告人周洲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳） 四、被告人刘登海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳） 五、扣押在案香烟大国酒96条、小国酒（硬）106条、小国酒（软）6条、大玉液2条、小玉液1条、恒大4条，以上共计215条及赃款143040元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  肖建梅 审 判 员  向小梅 人民陪审员  王凤革 二〇一六年六月二十日 书 记 员  杨 鹏