新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院刑事判决书（2013）沙刑初字第11号公诉机关沙湾县人民检察院。被告人谷某甲，户籍所在地：新疆沙湾县，现住沙湾县。2012年4月16日因涉嫌组织、领导传销活动罪被沙湾县公安局刑事拘留，同年5月22日被沙湾县公安局逮捕，2013年1月15日经沙湾县人民检察院批准取保候审。辩护人关正一，新疆天和律师事务所律师。被告人谷某乙，户籍所在地：新疆沙湾县，现住沙湾县，个体工商户。2012年4月16日因涉嫌组织、领导传销活动罪被沙湾县公安局刑事拘留，同年5月22日被沙湾县公安局取保候审。辩护人王天顺。被告人于某某，户籍所在地：新疆沙湾县，现住沙湾县，个体工商户。2012年4月16日因涉嫌组织、领导传销活动罪被沙湾县公安局刑事拘留，同年5月22日被沙湾县公安局取保候审。辩护人陈双林。沙湾县人民检察院以沙检刑诉（2013）14号起诉书指控被告人谷某甲、谷某乙、于某某犯组织、领导传销活动罪，于2013年1月18日向本院提起诉讼。本院依法依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沙湾县人民检察院指派检察员艾金刚到庭支持公诉。被告人谷某甲及其辩护人关正一，被告人谷某乙及其辩护人王天顺，被告人于某某及其辩护人陈双林到庭参加了诉讼。本案于2013年7月17日中止审理。经审判委员会讨论决定，现已审理终结。公诉机关指控，被告人谷某甲自2010年11月23日加入江西精彩生活投资发展有限公司在互联网上注册的太平洋直购官方网，2010年12月成为特四级诚信渠道商户，在沙湾县、石河子市设点办班，并在奎屯、克拉玛依、玛纳斯、呼图壁等地参与授课，借助精彩公司设定的太平洋直购官方网站，以网上购物便宜并可获得积分返利为诱饵，实则主要通过"拉人头"、"收取保证金"等方式发展下线，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或返利的依据，并引诱参加者继续发展他人参加。2011年12月谷某甲升至特区诚信渠道商户，至2012年4月发展传销人员已使其名下传销组织达到三级以上，共计274人，获利达596075．89元人民币。被告人谷某乙自2010年12月16日加入江西精彩生活投资发展有限公司在互联网上注册的太平洋直购官方网，成为合格诚信渠道商户，向他人宣传、介绍太平洋直购官方网，并组织他人听课，借助精彩公司设定的太平洋直购官方网站以网上购物便宜并可获得积分返利为诱饵，实则主要通过"拉人头"、"收取保证金"等方式发展下线，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或返利的依据，并引诱参加者继续发展他人参加。2012年2月谷某乙升至特区诚信渠道商户，至2012年4月发展传销人员已使其名下传销组织达到三级以上，共计218人，获利达657592．57元人民币。被告人于某某自2011年2月13日加入江西精彩生活投资发展有限公司在互联网上注册的太平洋直购官方网，2011年3月成为二级诚信渠道商户，向他人宣传、介绍太平洋直购官方网，并组织他人听课，借助精彩公司设定的太平洋直购官方网站，以网上购物便宜并可获得积分返利为诱饵，实则主要通过"拉人头"、"收取保证金"等方式发展下线，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或返利的依据，并引诱参加者继续发展他人参加。2012年2月于某某升至特区诚信渠道商户，至2012年4月发展传销人员已使其名下传销组织达到三级以上，共计91人，获利达580551．35元人民币。被告人谷某甲辩称：公诉人没有搞清楚PV是什么，BMC的商业模式是什么。BMC的推广分为消费返利和推广消费返利，并非必须拉多少人才得到利润，精彩公司从未将谁的保证金据为己有，从未不给退保证金的。公诉人说我们存在主观故意，刚开始我们也怀疑是传销，到南昌考察后看到撤案通知书看到媒体宣传，看到公司有银行柜台，便打消了疑虑，我们相信银行，相信能够带来利益、可以"省钱＋赚钱，就业＋创业"，我们从未有主观故意，希望法庭明察。其辩护人意见：根据刑法对传销罪的规定，起诉书指控的罪名不能成立，希望法庭作出证据不足的无罪判决。理由如下：1、犯罪构成主观上看，谷某甲并不是明知传销组织而加入，其亲自考察精彩公司运营情况，通过专家及媒体评价得出公司合法的结果之后才加入该公司。2、客观上，根据刑法犯罪构成规定，本案中不存在虚构的商品服务，没有人组织、胁迫他人加入。按照传统营销模式谷某甲的投入和收入差距是不可能产生的，但是应用这种新的营销模式，按照民法的居间合同，符合商业平等互利原则，获利是应该的。3、传销的特点必须是组织，该组织结构严密，内部封闭，但是精彩公司的营销规则在网络是公开的，利用电子合同形式签订合同，不存在胁迫。谷某甲开班讲课是得到国家鼓励的，讲课内容很重要，精彩公司被中央媒体评为年度品牌。谷某甲加入公司，依照公司规则行为，没有策划、指挥、决策。4、公诉机关认为鉴定意见的层级和传销层级一致，其实不然，层级形成是该商业模式的结果。谷某甲未设立任何组织，仅是精彩公司的会员。5、获利途径，被告人获得利润是精彩公司制度规定，与拉人头等无关。6、传销犯罪核心目的是骗取钱财，本案中谁骗了谁，但是全国没有渠道商起诉精彩公司，本案没有受害者。从犯罪构成要件及证据看，显然指控罪名不能成立。被告人谷某乙及其辩护人意见除同意第一辩护人意见以外，另补充如下：1、被告人得到的利益是骗取他人的，个人增加财富、追求利益是商业活动的驱动力，2010年11月11日南昌公安局作出撤案决定，2011年11月15日是谷某乙取得证书的日期，任何人的行为只能放在当时的情况下评价，法律没有追溯力，如果江西公安局认定为传销案件，被告人再组织此活动是典型的传销。当时精彩公司荣誉无数，国家宣传铺天盖地，在沙湾县的人不可能对国家行为及媒体行为否定，请法庭综合评判。2、认定谷某乙构成传销的核心证据之一是鉴定材料，谈到了非法获利的数额及下线人数，本案鉴定明显存在问题，刑诉法及司法解释85条规定，鉴定明显违反法律规定，没有鉴定人签某某、盖某某的不得作为定案依据。鉴定形式违法，不予认可，同时要求鉴定人员出庭作证。被告人于某某的意见，对公诉人指控的罪名和事实不予认可。我交了保证金时间是2011年3月，到7月份才开始推广市场，期间我没有听谁的话，也没有受到欺骗、诱惑，我是在网上自己查资料，企业行为及媒体报道打动了我，后参加电子商务师培训，看到各大银行和公司合作，我才做了这个行业。其辩护人意见是认为被告人无罪。1、BMC与传销有本质区别，根据我国法律对传销的规定，传销被认定为非法是因其违背了市场交易原则，扰乱市场经济。公诉人不能从表现层级、人头、保证金类推被告人行为系传销。2、从犯罪构成四个要件看，被告人不具有犯罪主观要件，被告人不知道也不可能知道其行为为传销，被告人客观上没有组织、领导传销活动的行为，推广、介绍BMC模式是正常的商业行为，不存在引诱、鼓动行为。被告人不存在虚构事实骗取的行为，客观上被告人没有造成社会危害后果，公诉人说的获利方式是空买空卖不能赞同。经审理查明，江西精彩生活投资发展有限公司2008年创立太平洋直购官方网，推出了"BMC"电子商务模式。该公司利用太平洋官方直购网站在互联网上发展诚信渠道商，并推出会员消费积分返利制度，渠道商必须交纳相应的保证金，根据自己发展下线渠道商的业绩，可以不断晋升级别。被告人谷某甲于2010年11月23日注册为精彩公司旗下的太平洋直购网会员，同年12月成为该公司特四级诚信渠道商，取得该级别对应的下线人员积分、升级、返利等相关权利，并在沙湾县、石河子市设点办班，在奎屯、克拉玛依、玛纳斯、呼图壁等地参与授课，由于业绩突出，2011年12月谷某甲升至特区诚信渠道商户，至2012年4月发展人员共计274人，获利达596075．89元。被告人谷某乙自2010年12月16日注册为精彩公司旗下的太平洋直购网会员，成为合格诚信渠道商户，并积极说服他人以缴纳保证金的方式获得加入资格，2012年2月谷某乙升至特区诚信渠道商户，至2012年4月发展人员共计218人，获利达657592．57元人民币。被告人于某某自2011年2月13日注册为精彩公司旗下的太平洋直购网会员，成为合格诚信渠道商户，同时积极说服他人以缴纳保证金的方式获得加入资格。2012年2月于某某升至特区诚信渠道商户，发展人员共计91人，获利达580551．35元人民币。认定上述事实的证据有：1、太平洋直购官方网网页截图、精彩公司全国数据光盘，会计司法鉴定，银行打款凭据、等书证；2、三名被告人作案所使用的电脑、手机及其他作案工具的物证；3、证人窦某某、郑某某、张某某等人的证人证言；4、三名被告人供述；5、视听资料等证据证实，本院予以认定。本院认为，被告人谷艳玲伙同谷某乙、于某某组织、领导以电子商务为名，要求参加者以缴纳保证金等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利的依据。在没有销售产品获利的情况下，实为"拉人头"缴费，牟取非法利益，符合传销行为特征，系明知没有销售产品的情况下获得丰厚利润，其主观上系明知，客观上实施了"拉人头"非法获利行为，扰乱经济与社会秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定，公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。对三被告人及其辩护人提出的不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人谷某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑两年，并处罚金50000元(罚金于本判决生效后十日内日缴纳)；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）二、被告人谷某乙犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑两年，并处罚金50000元（已缴纳470元，剩余罚金于本判决生效后十日内日缴纳）；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）三、被告人于某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金50000元（已缴纳7500元，剩余罚金于本判决生效后十日内日缴纳）；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）四、（1）对以下作案工具依法予以没收:被告人谷某甲:手机一部、电脑一体机四台、笔记本电脑两台、电脑主机箱一台、电脑键盘一个、笔记本三本、招商手册一本、公文夹一个、太平洋直购官网人员名片二十张。被告人谷某乙：笔记本电脑一台。被告人于某某：手机一部、电脑主机箱一台、电脑键盘鼠标各一个、笔记本两本。（2）被告人谷某甲非法所得596075．89元、被告人谷某乙非法所得657592．57元、被告人于某某非法所得580551．35元，依法以予追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长 黄敏审判员 李伟人 民 陪 审 员 周少莲二0一六年六月二十三日书 记 员李瑛书 记 员胡军