河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1490号上诉人（原审原告）：邓松（曾用名：邓小松），男，1984年12月22日出生，汉族，住河南省新安县。委托诉讼代理人：李金锋，新安县法律援助中心指派河南慕容律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新安县利泰吊车租赁有限公司，住所地：新安县磁涧镇新区府溪花园西50米。法定代表人：杨得良。委托诉讼代理人：冀朝铸、任雪瑞，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭小峰，男，1976年8月10日出生，汉族，住河南省新安县。被上诉人（原审被告）：新安县宇翔伟业陶粒有限公司，住所地：新安县北冶镇核桃园村。法定代表人：叶昆明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李小穗，河南长顾律师事务所律师。上诉人邓松、上诉人新安县利泰吊车租赁有限公司（以下简称利泰公司）因与被上诉人郭小峰、新安县宇翔伟业陶粒有限公司（以下简称宇翔公司）侵权责任纠纷一案，均不服河南省新安县人民法院(2021)豫0323民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人邓松及其委托诉讼代理人李金锋、上诉人利泰公司的委托诉讼代理人冀朝铸、任雪瑞、被上诉人郭小峰、被上诉人宇翔公司的委托诉讼代理人李小穗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓松上诉请求：1.改判支持邓松一审诉讼请求，不服金额为58890.22元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律存在错误，涉案项目应当适用建筑法调整，违法分包存在过错，应当承担相应的赔偿责任。宇翔公司的环保设备前期肯定是建筑工程施工企业完成的，后期的设备体表治理即便不归原建筑施工单位负责完成，也应该有一定资质的单位负责施工。李正彬作为个人，自己不从事劳动，招用多名工人进行施工，且从中抽取利润，缺乏法律依据。宇翔公司的环保设备体表治理改造与李正彬签订承揽合同，存在违法之处，发包人负有管理责任。场所内未设置安全防护网等安全设施，宇翔公司存在过错。应承担相应责任。二、一审认为邓松“没要佩戴安全帽、未设置防护网、没有焊工证”应当承担同等责任，明显属于责任划分错误，有失公正。首先，邓松是农民工，靠提供劳务养家糊口，安全用品不是自带的，是因为发包方和承包方没有提供，责任不在邓松；其次，设置防护安全网是分包单位的义务，施工方和发包方均没有把安全当成头等大事，才导致悲剧发生。邓松没有焊工证李正彬肯定知情，宇翔公司作为发包方不过问不关心，过错明显。邓松提供劳务服务有无奈的成分，但不至于承担同等责任。三、一审判决未支持被扶养人生活费，明显错误。邓松母亲年满65周岁，××，没有生活来源，邓松作为一个农民家庭，除了户口本不可能再提供其他证据。综上，一审认定事实及适用法律存在错误，请二审法院予以纠正。利泰公司辩称：1、认可上诉人邓松上诉理由第一项，该涉案项目适用建筑法调整，发包人宇翔公司存在过错，应对本案承担赔偿责任。2、认可上诉人邓松上诉理由。邓松没有佩戴安全带、未设置防护网系宇翔公司的责任，没有焊工证邓松本人对受伤这一事实负有主要责任。3、一审判决未支持邓松被扶养人生活费是因为邓松并未举证证明被抚养人无劳动能力，又无其他生活来源，其上诉请求没有法律依据和事实依据。利泰公司上诉请求：1、请求依法撤销（2021）豫0323民初56号民事判决书第一项内容，改判利泰公司不承担赔偿责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，利泰公司的工作人员郭小峰未实施任何侵权行为，管件脱落原因是被上诉人邓松违规拖拽管件，利泰公司不应承担侵权责任；利泰公司的工作人员郭小峰持有正规的B2驾驶证，操作流程均符合规定，驾驶吊车过程符合规范，听从指挥。本案事故发生主要是因为：1、邓松无焊工操作证，没有管道工证，没有高空作业证；作业期间没有佩戴安全帽，没有系安全带，违章进行高空焊接作业；2、管件正常吊升至作业高度，邓松和另一工友没有使用焊接支架，而是违规手动拖拽管件，导致管件失去平衡从高空一头下沉。3、宇翔公司作为项目发包方，没有设置安全护网，没有尽到谨慎安全保障义务，存在过错；4、悍接作业需要焊接工人有焊工证，宇翔公司将项目交没有资质的个人施工，选任有过错。利泰公司的工作人员郭小峰未实施任何导致管件失衡脱落的行为，即未实施任何侵权行为，管件脱落是因邓松违规作业拖拽管件所致，一审法院认定利泰公司的工作人员郭小峰实施了侵权行为是事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，宇翔公司的环保设备体表治理改造项目应当适用建筑法调整，违法发包有过错，应当承担赔偿责任。宇翔公司外包的环保设备体表治理改造项目物料罐的建设，属于该工厂的附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动，理应受建筑法的调整范围，需要发包方交由有资质的施工人进行施工，而宇翔公司违法发包，将该工程交由没有资质的施工人李正彬负责施工，且负有管理责任的场所内未按规定设置安全防护网等安全设施亦有过错，应当对本案承担相应责任。即使按照一审判决适用的法律,焊接作业需要焊接工人具备焊工证，宇翔公司将项目交没有资质的个人施工，选任有过错，应当对本案承担相应责任。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律错误，望二审法院查明事实，依法改判利泰公司不承担赔偿责任或发回重审。邓松辩称：一、利泰公司上诉状事实理由一所述不能成立。1、邓松在本案中不存在所谓的违规拖拽管件，利泰公司所说的管件脱落原因是邓松违规拖拽管件不属实、不能成立。2、关于利泰公司吊车司机郭小峰在驾驶吊车作业过程中不慎致邓松从作业面坠落造成伤害的事实，一审法院己经查明，关于该部分事实认定完全是清楚、正确的。利泰公司所说的其工作人员郭小峰未实施任何侵权行为的说法不能成立。3.邓松有无焊工操作证、管道工证等与本案侵权行为发生没有必然因果关系。宇翔公司辩称：一、根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：个人之间形成劳务合同，在提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。邓松依法享有选择权，既可以选择要求接受其劳务的李正彬（又名李正兵）承担补偿责任，李正彬承担补偿责任后依法可以向第三人追偿，也可以直接要求第三人承担侵权赔偿责任。根据邓松的起诉状，邓松没有起诉李正彬，足以证明邓松已经放弃了要求李正彬承担补偿责任的权利，并且在一审庭审期间，经法庭当庭询问邓松，邓松明确表示，自己选择要求第三人承担侵权赔偿，故本案应由侵权第三人郭小峰承担赔偿责任。因郭小峰是在执行工作过程中造成邓松损害的，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条之规规定，用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。郭小峰的用人单位利泰公司应依法对郭小峰的侵权行为给邓松造成的损失承担赔偿责任。利泰公司具备吊装作业的相关资质，其司机郭小峰具备驾驶吊车的资格，宇翔公司在选任利泰公司进行吊装作业过程中没有任何不当。因利泰公司及其司机郭小峰的侵权行为给上诉人邓松造成的损失应由利泰公司承担赔偿责任，宇翔公司没有过错，不应当承担民事赔偿责任，一审判决认定这一基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、宇翔公司与李正彬之间仅仅是承揽合同关系，邓松与李正彬之间是个人劳务关系，邓松已经放弃了要求接受劳务的李正彬一方承担补偿责任的权利，李正彬对邓松的损失不承担任何法律责任，当然宇翔公司作为李正彬的选任者也不应当因此而承担民事责任，故上诉人以宇翔公司对李正彬的选任不当要求宇翔公司承担法律责任的上诉理由于法无据，不应予以支持。综上所述，上诉人邓松在一审庭审期间，已经明确放弃了要求李正彬承担民事赔偿责任的权利，李正彬不承担责任，作为李正彬选任者的宇翔公司也不应当承担责任。利泰公司具备从事吊装作业的相关资质，宇翔公司对利泰公司的选任没有任何过错，因此宇翔公司不应当承担侵权赔偿责任。请二审法院驳回邓松、利泰公司的上诉请求，维持原判。另补充：1、刚才邓松提出没有安装防护网及佩戴安全带系宇翔公司责任于法无据。邓松是与李正彬存在个人劳务关系，邓松的安全防护义务应由李正彬和邓松共同承担，与宇翔公司没有任何法律关系，宇翔公司与李正彬系承揽合同关系，根据承揽合同关系的法律特征，宇翔公司也不应当对邓松的安全进行负责。2、一审判决未支持被抚养人生活费是邓松举证不能造成的。3、宇翔公司与利泰公司之间应当是承揽合同关系，故宇翔公司不存在选任过错问题。郭小峰辩称：同意利泰公司的上诉意见。针对邓松的上诉，因为邓松并未让我承担责任，所以我对邓松的上诉不发表意见。邓松向一审法院起诉请求：1、依法判令被告郭小峰赔偿原告各项损失115850.94元，被告利泰公司对前述款项承担连带赔偿责任；被告宇翔公司根据其过错程度，承担相应的赔偿责任；2、本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：2019年7月10日，被告宇翔公司作为甲方（承揽方）与案外人李正彬作为乙方（委托方）签订机械设备制作承揽合同一份，约定：“由乙方为甲方承揽4座物料罐（规格型号为：?4.8米×14.5米）的制作安装与调试”。原告受雇于案外人李正彬在被告宇翔公司从事物料罐的电焊工作，口头约定日工资200元。被告宇翔公司选用被告利泰公司的汽车吊车（使用费1000元/日）由被告郭小峰驾驶在其厂区内从事物料罐的管件吊装作业以配合原告进行焊接作业，2019年8月18日17时左右，原告邓松违章在约5米高的作业面进行作业时，被告郭小峰驾驶的汽车吊车在管件吊装过程中不慎从高空脱落，致原告邓松从作业面坠落，被送往河南省××医院（河南省骨科医院）进行救治（住院期间从2019年8月18日至2019年10月30日，共计73天），陪护证明载明需二人护理，经核查其长期医嘱，其中2019年8月18日至2019年9月20日为一级护理（即需二人陪护）、2019年9月21日至2019年10月30日为二级护理（即需一人陪护），经诊断为：骨盆骨折并神经损伤、创伤性休克、右股骨近端骨折、肋骨骨折待排、皮肤挫伤、其他损伤待排。依原告邓松申请，该院委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，原告支付检查费1609.5元，鉴定费700元，共计2309.5元，该鉴定机构于2020年11月4日出具洛景华司鉴所[2020]临鉴字第128号司法鉴定意见书，载明：“邓松骨盆骨折并神经损伤，右股骨近端骨折损伤的伤情为X（十）级伤残。”另查明：1、原告邓松系居民家庭户口；2、被告郭小峰系被告利泰公司的工作人员持有汽车B2驾驶证；3、事故发生后处于人道主义被告宇翔公司向原告邓松垫付救治费用共计115016.22元；4、原告邓松违章作业未佩戴安全绳，未设置安全防护网且本人没有焊工操作证，从高空坠落；5、原告邓松母亲王秀兰，1955年3月29日出生，育有三子、女，原告邓松系法定扶养人。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告邓松在提供劳务活动中遭受人身损害，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”第一千一百九十二条第二款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”法律已明确规定提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的原告可以选择起诉第三人或接受劳务一方，本案中原告在作业过程中，被告郭小峰驾驶汽车吊车在管件吊装过程中致原告邓松坠落受伤，依照国家标准GB3608—93《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”依照《中华人民共和国民法典》第一千二百四十条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻经营者的责任。”被告郭小峰作为高空作业者，安全防范不足且依照法律规定其应承担无过错责任，故被告郭小峰应担依法承担侵权赔偿责任；被告郭小峰作为被告利泰公司的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，其赔偿责任由被告利泰公司承担。关于被告宇翔公司应否承担赔偿责任问题，被告宇翔公司与案外人李正彬签订机械设备制作承揽合同，双方依法形成承揽合同关系；依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中案外人李正彬所承揽的4座物料罐（规格型号为：?4.8米×14.5米）的制作安装与调试，不受《中华人民共和国建筑法》调整，并不需要施工资质。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”被告宇翔公司作为定作人在选任承揽人（案外人李正彬）问题上没有过错，被告宇翔公司选用被告利泰公司的汽车吊车进行吊装作业，被告宇翔公司系接受劳务一方，驾驶人被告郭小峰有汽车吊车驾驶资格，符合法律规定，被告宇翔公司在选任上亦无过错，故被告宇翔公司依法不承担赔偿责任。关于原告邓松违章作业未佩戴安全绳，未设置安全防护网且本人没有焊工操作证，从高空坠落，存一定重大过错，应减轻被告利泰公司的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故原告邓松的人身损害损失由被告利泰公司作为第三人承担50%的赔偿责任；原告邓松本人承担50%责任。关于被告宇翔公司为原告邓松垫付医疗费的事宜，与本案非同一法律关系，被告宇翔公司可以另行主张。综上，原告邓松要求被告利泰公司、承担医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计115850.94元的诉讼请求。一审法院核定如下：1、原告请求的医疗费112309.5元，依据原告邓松出具的医疗费（鉴定检查）发票1609.5元，其余为被告宇翔公司为其垫付的，经核算原告自己支出的医疗费为1609.5元，一审法院予以支持；2、原告请求的护理费18250元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告提交的陪护证明载明需二人护理，经核查其长期医嘱，其中2019年8月18日至2019年9月20日为一级护理（即需二人陪护）、2019年9月21日至2019年10月30日为二级护理（即需一人陪护），一审法院酌定参照2019年度河南省居民服务、修理和其他服务业平均工资45677元/年，护理费为13375元（2×34×45677元/年/365天+1×39×45677元/年/365天=13375元）；3、原告请求的误工费52998元，参考中华人民公安部公布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.5骨盆骨折等损伤误工期规定，原告请求的121天的误工天数符合法律规定，原告系居民家庭户口无固定收入，平日以打零工度日，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”参照2019年度河南省居民服务、修理和其他服务业45677元/年为标准，误工费为15125元；4、原告请求的住院伙食补助费3650元和营养费1460元，原告住院73天，原告请求符合法律规定，一审法院予以支持；5、原告请求的残疾赔偿金79387.73元（含被抚养人生活费），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。”第十七条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告未能举证证明其母王秀兰符合相关司法解释规定即被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的规定，故对原告被抚养人生活费的该项请求，一审法院不予支持，参照2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年为标准，原告请求的残疾赔偿金68401.94元，符合法律规定，一审法院予以支持；6、原告主张的交通费1460元，原告未举证任何交通费票据，原告住院期间必然不发生大额交通费支出，结合原告的住所地与医院之距离，一审法院酌定交通费为300元；7、原告请求的精神抚慰金5000元，依照原告的伤残和过错程度，原告请求符合法律规定，一审法院予以支持。因此依照法律规定可以认定原告邓松的各项损失为：医疗费1609.5元、误工费15125元、护理费13375元、住院伙食补助费3650元、营养费1460元、残疾赔偿金68401.94元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元，共计56960.72元（已按责任比例核算）。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十一条、第一千一百九十二条第二款、第一千一百九十三条、第一千二百四十条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款、第八条第一款、第二款、第十六条、第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限被告新安县利泰吊车租赁有限公司于判决生效后十日内赔偿原告邓松医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计56960.72元；二、驳回原告邓松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2617元，减半收取计1308.5元，鉴定费700元，共计2008.5元，由原告邓松负担1004.25元，由被告新安县利泰吊车租赁有限公司负担1004.25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案系邓松在提供劳务过程中因第三人的行为造成损害，其选择要求第三人承担侵权责任而引起的纠纷，故本案案由应为侵权责任纠纷。关于本案各方对于邓松的损失责任承担问题，邓松在提供劳务过程中因第三人的行为造成损害，其选择要求第三人承担侵权责任，符合法律规定。利泰公司作为侵权人，应承担相应的赔偿责任。一审结合本案邓松和利泰公司双方的过程程度，认定双方各承担50%责任，该责任比例认定并无明显不当，本院予以认定。邓松、利泰公司上诉均主张宇翔公司承担责任，依据不足，不予支持。关于邓松主张的被扶养人生活费，其母亲系农民，在邓松评残时已年满65周岁，邓松主张其母亲的被扶养人生活费，依法应予支持。该被扶养人生活费应计算为：21971.57元/年×（20-5）年×10%÷3=10985.79元。邓松主张的其他损失一审认定并无不当。故邓松的各项损失为：医疗费1609.5元、误工费15125元、护理费13375元、住院伙食补助费3650元、营养费1460元、残疾赔偿金68401.94元、被扶养人生活费10985.79元，交通费300元，上述各项共计114907.23元，利泰公司承担50%为57453.62元，加上精神损害抚慰金5000元，共计62453.62元。综上所述，邓松的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院(2021)豫0323民初56号民事判决第二项；二、变更河南省新安县人民法院(2021)豫0323民初56号民事判决第一项为：新安县利泰吊车租赁有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿邓松医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计62453.62元；三、驳回邓松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2617元，减半收取计1308.5元，鉴定费700元，共计2008.5元，由邓松负担1004.25元，由新安县利泰吊车租赁有限公司负担1004.25元。二审案件受理费3206元，由新安县利泰吊车租赁有限公司负担2617元，邓松负担589元。本判决为终审判决。审判员  蔡美丽二〇二一年四月六日书记员  王洋洋