辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽14民终432号上诉人（原审被告）：李然，男，1980年11月5日生，汉族，住秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：骆丹，辽宁百维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯诗卉，女，1989年6月16日生，汉族，住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：杨丽丽、刘子宇，辽宁兴连律师事务所律师。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区复兴门内大街158号远洋大厦F6层。负责人：武博，该公司总经理。上诉人李然因与被上诉人侯诗卉，原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称太平洋财保北京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2018）辽1402民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李然上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2018)辽1402民初1417号民事判决书，并依法予以改判。二、请求二审法院依法委托司法鉴定机构，就侯诗卉颅脑重度损伤致继发性癫痫是否构成五级伤残重新鉴定。三、本案上诉费用由侯诗卉承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，且违反法定程序，严重剥夺了李然合法诉讼权利，应予撤销。具体理由如下：一、辽正(法临)鉴字(2017)0323鉴定书不能作为认定本案事实的依据。第一，(2018)辽14民终265号民事裁定书中明确载明辽宁正大司法鉴定中心的鉴定程序违法，遂将案件发回重审。重审期间，李然向原审法院递交申请，要求对侯诗卉的颅脑重度损伤致继发性癫痫是否构成五级伤残重新鉴定。鉴定过程中，李然完全遵照法院规定的时间、地点到达葫芦岛市中院选择鉴定机构。最终选定葫芦岛市滨城司法鉴定所进行评定。期间，双方当事人及代理律师与原审法院的工作人员同时到达鉴定机构，李然也足额向鉴定机构支付了鉴定费用，但侯诗卉在鉴定过程中不知何故拒绝配合鉴定机构评定伤残，并强行将送检材料收回。侯诗卉在无任何证据的情况下，以李然与鉴定机构存在不正当联系和恶意拖延司法程序为由，到葫芦岛市司法局状告鉴定机构，侯诗卉及亲属还打着条幅标语到李然所在部队大肆恶意诽谤李然，并要求原审法院重新选择鉴定机构。期间，原审法院时任承办法官马文胜多次要求李然配合重新选择鉴定机构。遂李然到葫芦岛市滨城法医司法鉴定所询问原因，鉴定机构称不存在无法鉴定的情形，由于侯诗卉强行收回送检材料导致鉴定工作停止，鉴定机构至今未向原审法院退回司法鉴定委托函。据此，李然拒绝原审法院再次选择鉴定机构，并要求由葫芦岛市滨城法医司法鉴定所继续鉴定，但原审法院马文胜法官多次要求李然必须配合法院重新选择鉴定机构，否则将按原来的鉴定结果裁判。李然认为原审法院的程序严重违法，遂申请马文胜法官回避。承办法官更换为王连廷后，王连廷法官仍一直对李然做工作，要求配合重新选择鉴定机构。此后，李然为了尽快解决本案纠纷，无奈之下只好同意重新选择鉴定机构。原审法院要求双方当事人各选择两家鉴定机构作为备选，李然在人民法院诉讼资产网中选择了北京两家鉴定机构，侯诗卉选择了黑龙江哈尔滨的两家鉴定机构。经摇号，最终确定由侯诗卉选择的两家黑龙江鉴定机构鉴定(一家为备选)，但黑龙江的两家司法鉴定机构均无法进行鉴定，遂退回委托函。而李然提供的两家鉴定机构至今未启动鉴定程序，在原审第二次庭审中，李然主张本案应继续鉴定，否则无法认定本案事实。鉴于葫芦岛市滨城司法鉴定所已收取李然的鉴定费，并且该鉴定机构并未退回委托函和说明无法鉴定的事由，李然要求继续由该鉴定机构继续评定或由李然已选的北京两家鉴定机构评定，但原审法院却对李然提出的合理诉求置之不理，直接以违反法定程序的鉴定结论认定本案事实，从而严重侵害了李然的合法权益。第二，原审法院认为门诊病志并非形成鉴定结论的唯一依据，通过补充质证便可弥补鉴定结论存在的违法问题。原审的这一认定严重缺乏事实依据和法律依据。首先，辽正(法临)鉴字(2017)0323鉴定书第五页中关于被鉴定人侯诗卉的伤残程度这样记载：“依据锦西石化医院门诊病历记载(2015-11-1至2017-4-17)平均3个月有一次大发作。诊断明确，伤情可以认定。”可见锦西石化医院的门诊病历是评定李然身体伤残等级为五级的核心依据，而恰恰锦西石化医院的门诊病历未经质证。其次，《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002规定的4.5V级伤残b规定：“外伤性癫痫，药物不能完全控制，大发作平均三月一次以上或局限性发作平均每月二次以上或小发作平均每周四次以上或精神运动性发作平均每月一次以上。”据此，对于创伤性癫痫的治疗应当以药物不能完全控制为前提，并有发作期的严格规定和明确用药记载。侯诗卉在葫芦岛市中心医院被诊断为外伤性癫痫，无明确用药记载，也未载明药物无法控制。侯诗卉在锦西石化医院的门诊病志中的发病情况无任何医疗检验，仅凭侯诗卉自述。所以，药物是否无法控制和癫痫是否真实发作，按照侯诗卉所提供的证据根本不足以证实。而原审法院在未经司法鉴定的情况下，直接以违反鉴定程序且鉴定依据严重不足的辽正(法临)鉴字(2017)0323鉴定书作为认定案件事实的依据，简直荒谬至极，让人难以信服。恳请二审法院依法委托司法鉴定机构对侯诗卉颅脑重度损伤致继发性癫痫是否构成五级伤残进行鉴定。二、原审法院以辽正(法临)鉴字(2017)0323鉴定书做出前一日作为计算误工损失的截止时间属认定事实错误。第一，侯诗卉已在本案先后进行了两次伤残鉴定，其中两次鉴定结论均涉及侯诗卉颅脑重度损伤致继发性癫痫为五级伤残，两次鉴定结论均无侯诗卉需要持续误工或休息的鉴定意见。李然对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定是当事人享有的诉讼权利，申请重新鉴定便加重李然的赔偿责任严重显失公平，并且重新鉴定属于复核鉴定，辽正(法临)鉴字(2017)0323鉴定书对于侯诗卉的误工期限并无实质影响。所以应以第一次鉴定结论做出前一日作为误工期限截止日。第二，侯诗卉的第一次伤残鉴定结论为身体一处十级伤残、一处五级伤残、二次手术费7000元等，而第二次伤残鉴定结论仅为颅脑重度损伤致继发性癫痫为五级伤残，而原审法院在做出判决时，即依据了两次鉴定意见的五级伤残，同时也依据了第一次的其他鉴定意见，而两次鉴定意见作出的时间完全不同。原审法院同时依据两个鉴定意见认定侯诗卉的伤残赔偿金和二次手术费用，而唯独未按第一次鉴定结论来确定侯诗卉误工期限显然错误。第三，根据最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见，要求法院审理案件需同案必同判，类案必检索。同样在连山区人民法院审理的李树存机动车交通事故责任纠纷一案，李树存提出以重新做出的鉴定结论前一日作为误工期限截止日，该院于2020年10月20日做出的(2020)辽1402民初621号民事判决书认定：“李树存要求误工期计算至2020年9月28日之主张，因二次鉴定系保险公司提出的复核鉴定不应增加误工期限，故原告的误工期仍未208天。”同一法院、同一案件、同一申请重新鉴定，竟然做出两种截然不同的判决结果，原审法院已严重违反了上述指导意见。所以根据同案同判原则，本案应做出相同的认定。三、侯诗卉主张的经济损失存在不合理性。第一，原审中，侯诗卉就其损失提供的相关证据存在诸多问题。如单据存在无开票日期、无付款人姓名、无收款单位等，根据我国《民事诉讼法》及司法解释之规定，相关证据属于非法证据应予排除。第二，侯诗卉主张的误工、护理、营养、食宿、精神抚慰金等相关损失均存在不合理性。请二审法院依法予以审查。侯诗卉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。一、辽正（法临）鉴字（2017）0323鉴定书能作为认定事实的依据，依法应予以采信。本案为2014年9月20日发生的道路交通事故，由李然驾车与过马路的行人侯诗卉碰撞造成侯诗卉受伤。本案自2016年4月27日在连山区人民法院立案，进行审理，后由葫芦岛市中级人民法院于2018年3月将本案发回重审。因李然对辽宁正大司法鉴定中心出具的辽正（法临）鉴字（2017）0323提出异议，二审对该案件发回重审，在发回重审阶段，李然仅就外伤性癫痫提出异议，申请重新鉴定，一审法院对上诉人的请求也予以支持，在2018年至2020年三年期间，李然与侯诗卉不是在选取鉴定机构，做伤残鉴定，就是在选鉴定机构，做伤残鉴定的路上。虽然侯诗卉已有确定充分的证据能够证明外伤性癫痫构成五级伤残，但为了配合法院能够顺利的将案件审理完毕，侯诗卉一直积极配合，但侯诗卉自受伤之日起已长达7年，在加上受伤部位的复杂，经过多番重新选取鉴定机构，均是以超出技术条件或超出鉴定能力，不予受理。根据民事诉讼证据的若干规定，对鉴定意见有瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决。本案辽宁正大出具的鉴定报告仅门诊病历未进行质证，存在小瑕疵，可以通过补充质证的方式进行完善，同时，主审法官也曾到石化医院对该组门诊手册的证明内容、效力进行核实。因此，一审将该份鉴定报告作为判定案件的依据有法有据，合情合理。二、一审认定误工期限符合法律规定。根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗，参照医院出具的证明或者法医鉴定进行认定。受害人因伤残误工的，误工时间可以计算至定残前一日。本案重审阶段经过数次庭审，但李然从未提出过误工期鉴定申请，确在上诉状提出对误工期限不予认可，明显已经超过了举证期限，超出了申请鉴定的期限，应视为已经放弃对误工期限进行申请鉴定的权利。在交通事故中对受害的赔偿采用完全赔偿原则，既定残前赔偿的是实际收入的减少，定残后的残疾赔偿金赔偿的是将来收入的减少。本案中，辽宁正大司法鉴定机构出具的辽正（法临）鉴字（2017）0323鉴定书作为判定案件的依据，即在该份鉴定报告出具之日，才是本案真正的定残之日。侯诗卉向一审法院起诉请求：一、判令李然、太平洋财保北京分公司赔偿侯诗卉各项损失共计1106905.47元；二、判令李然、太平洋财保北京分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实，2014年9月20日8时20分许，李然驾驶京Ｆ×××××（临）号道奇牌小型普通客车沿新华大街由东向西行驶到第六高中门前路段时，该车前部右侧与正在横过道路的行人侯诗卉身体发生碰撞，造成侯诗卉受伤和车辆损坏的交通事故。2014年10月13日葫芦岛市交警支队事故处理大队作出公交认字【2014】第519号道路交通事故责任认定书，认定李然负事故的全部责任，侯诗卉无责任。事故发生后，侯诗卉被送往葫芦岛市中心医院进行紧急救治，住院治疗325天，诊断为：外伤性癫痫、左侧硬膜下血肿、右颞骨骨折、右侧硬膜外血肿、颅底骨折、左踝关节开放骨折脱位、左腓骨骨折、头皮挫裂伤。后侯诗卉又到首都医科大学三博脑科医院、锦西石化医院继续治疗38天，出院诊断为：继发性癫痫、脑外伤后遗症。先后住院363天，花医疗费260977.19元，重审期间花医疗费39547.12元。侯诗卉出院后经葫芦岛市公安局交通警察支队事故处理大队委托到锦州辽希司法鉴定中心进行身体损伤程度鉴定，该鉴定中心鉴定意见为：1、侯诗卉重度颅脑损伤所致神经功能障碍评定为十级伤残。2、外伤性癫痫药物不能完全控制大发作每三个月一次或局限性发作每月二次以上评定为五级伤残。3、取左下肢胫骨、腓骨两处内固定物需柒仟元人民币。4、关于以后使用抗癫痫药物及定期复查检查费及癫痫大发作时的治疗费可按实际发生额支付。在本案诉讼中李然提出对侯诗卉的创伤性癫痫疾病与本次交通事故的因果关系进行鉴定、对侯诗卉的伤残等级进行重新鉴定。经葫芦岛市中级人民法院技术处委托北京法源司法科学证据鉴定中心对侯诗卉创伤性癫痫疾病与本次交通事故的因果关系进行鉴定，该鉴定中心（京）法源司鉴（2016）临鉴字第816号鉴定书结论为：“依据现有材料，被鉴定人侯诗卉创伤性癫痫病与交通事故具有直接因果关系。”经葫芦岛市中级人民法院技术处委托辽宁正大司法鉴定中心对侯诗卉的伤残等级进行重新鉴定，该所辽正（法临）鉴字（2017）0323号鉴定书鉴定结论为：被鉴定人侯诗卉颅脑重度损伤致继发性癫痫的伤残程度应为道路交通事故的五级伤残。侯诗卉因伤受到经济损失:1、医疗费326801.11元（287253.99元＋39547.12元）。2、误工费误工计算至评残前一日1002天，按2017年道路交通事故批发零售业赔偿标准48694元÷365天×1002天＝135530.52元。3、住院伙食费363天×100元＝36300.00元。4、营养费36300.00元（因侯诗卉颅脑损伤住院期间长期处于昏迷状态且有输血记录，应给予营养费用）。5、护理费护理人员侯诗卉母亲从事批发零售业；侯诗卉姐姐，平均工资3400.00元/月，侯诗卉住院期间一级护理325天，二级护理38天，（135.26+113.33）×325+135.26×38＝85931.63元。6、伤残赔偿金32876元×20×61%＝401087.20元、精神抚慰金27000.00元、交通费、食宿费14526.70元、鉴定费2100.00元、复印费136.80元。总计经济损失1065713.96元。侯诗卉要求对后续治疗费用保留诉权。另查明，京Ｆ×××××（临）号普通客车在太平洋财保北京分公司投保交强险122000.00元，商业三者责任险500000.00元。强制险及商业险保险期限均为2014年9月20日至2015年9月20日。事故发生在保险合同期限内。李然已支付侯诗卉医疗费230200.00元。一审法院认为，2014年9月20日8时20分许，李然驾驶京Ｆ×××××（临）号普通客车与侯诗卉身体发生碰撞，造成侯诗卉身体受伤的交通事故事实存在。葫芦岛市公安交警支队事故处理大队对该起事故作出事故责任认定，侯诗卉、李然双方对该责任认定无异议，对该责任认定予以采信。侯诗卉在这起交通事故中受伤，对侯诗卉请求赔偿其医疗费、误工费、护理费、伙食费、伤残赔偿金、精神抚慰金等经济损失的请求符合法律规定，予以支持。本案中，京Ｆ×××××（临）号普通客车在太平洋财保北京分公司投保了交强险和商业第三者责任险，侯诗卉的经济损失首先由太平洋财保北京分公司在交强险范围内予以赔偿，交强险不足部分，在商业险限额内赔偿侯诗卉经济损失，超出保险限额或者不属于保险公司理赔范围的部分，由李然承担。侯诗卉请求支付精神抚慰金过高，对过高部分不予支持。关于鉴定结论问题，虽然辽宁正大司法鉴定中心进行鉴定时，石化医院的门诊病志未经庭审质证即作为司法鉴定的检材，有违法律规定，但门诊病志并非是形成鉴定结论的唯一依据。重审期间也曾多次委托进行鉴定，鉴定部门多以超出技术条件或者鉴定能力，不予受理。在重新鉴定无果的情况下，依据民事诉讼证据的若干规定，可以通过补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决。故对辽宁正大司法鉴定中心出具的辽正（法临）鉴字（2017）0323号司法鉴定意见书的鉴定结论即被鉴定人侯诗卉颅脑重度损伤致继发性癫痫的伤残程度应为道路交通事故的五级伤残，予以采信。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权案件精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条之规定，判决：一、侯诗卉经济损失总计1065713.96元，中国太平洋财产保险有限公司北京分公司于本判决发生法律效力后十日内，一次性在交强险、商业三者险限额内赔偿侯诗卉经济损失620000.00元。二、李然于本判决发生法律效力后十日内，一次性赔偿侯诗卉经济损失445713.96元。（赔付时扣除已经先期给付的230200.00元，李然还应赔付215513.96元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2998.00元、邮递费60.00元，诉讼保全费2020.00元，合计5078.00元，由李然承担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审法院除查明误工费135530.52元及护理费85.931.63元事实有误外，其他事实二审查明与一审查明一致。另查明，侯诗卉误工费为61100.96元（48694元365天×458天），护理费为82948.55元{(135.26元+113.33元）×313天+135.26×38天}本院认为，关于辽正（法临）鉴字（2017）0323鉴定意见书应否采信问题。辽宁正大司法鉴定中心对侯诗卉伤残程度进行鉴定，是人民法院依法委托，该鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资质，鉴定意见作出后，一审法院组织双方当事人进行了质证，并通知鉴定人员到庭接受质询，李然方对鉴定人员进行质询，鉴定人员对李然所提异议进行了解释。侯诗卉伤残等级是鉴定部门根据多家医院诊断结果综合确定的，并非只依据锦西石化医院门诊病历结果。虽然侯诗卉在锦西石化医院的门诊病志未进行质证即作为司法鉴定的检材，存在瑕疵，但是对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。就侯诗卉伤残等级重新鉴定问题，一审法院曾多次委托鉴定部门进行鉴定，鉴定部门以鉴定要求超出技术条件或者鉴定能力，不予受理，在此情况下，一审法院对锦西石化医院的门诊病志进行了重新质证，弥补了该鉴定程序的瑕疵，根据本案具体案情该鉴定应予采信，李然提供再次鉴定的申请本院不予支持。关于侯诗卉误工时间截止日应以哪次鉴定时间为准问题。侯诗卉受伤后，葫芦岛市公安局交通警察支队事故处理大队委托锦州辽希司法鉴定中心对侯诗卉伤残等级进行鉴定，李然不服该鉴定意见，提出重新鉴定申请，申请重新鉴定系李然的权利，且侯诗卉也同意李然该项请求，如果因李然申请重新鉴定而加重了自己的责任，则不利于当事人权利的行使。又因侯诗卉两次鉴定结论相同，第一次伤残鉴定时已经确定了伤残等级，第二次鉴定对误工时间的计算不应构成影响，故本案侯诗卉的误工天数应认定为自受伤之日起至第一次做出伤残鉴定时间即2015年12月21日止。关于护理费计算数额问题，侯诗卉在葫芦岛市中心医院住院治疗325天，期间重症监护12天，一级护理313天。在锦西石化医院继续治疗38天，期间二级护理，其中有两天在首都医科大学三博医院住院治疗，护理等级亦为二级。因侯诗卉在重症监护期间，不需要家人护理，故此期间的护理费不应支持。一审法院认定一级护理天数为325天有误，本院予以纠正。根据侯诗卉伤情及后期身体状况，一审法院确定的精神损害抚慰金数额正确。侯诗卉受伤程度及外地住院治疗实际情况，支持侯诗卉营养费、食宿费方面诉请并无不当。关于李然提出侯诗卉经济损失部分有的单据无开具日期、无付款人姓名、无收款单位不应支持的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2018）辽1402民初1417号民事判决。二、侯诗卉经济损失总计988301.32元，中国太平洋财产保险有限公司北京分公司于本判决发生法律效力后十日内，在交强险、商业三者险限额内赔偿侯诗卉经济损失620000.00元。三、李然于本判决发生法律效力后十日内，一次性赔偿侯诗卉经济损失368301.32元，（赔付时扣除已经给付的230200.00元），李然还应赔付138101.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计5996.00元，由李然负担4800.00元，侯诗卉负担1196元，邮寄费60.00元，诉讼保全费2020元，由李然负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  吴玉刚审判员  王嘉莉二〇二一年四月十三日书记员  李 明本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”。