江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终2771号上诉人(原审被告)：中路财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地山东省临沂经济技术开发区沂河东路创业服务中心大楼西侧临沂软件园(金科财税大厦)**。负责人：齐洪艳，总经理。委托诉讼代理人：董金爱，山东铭星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王作猛，男，1962年8月15日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：王晓龙，男，1964年11月12日生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人(原审被告)：贾广东，男，1987年7月3日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。被上诉人(原审被告)：孙景广，男，1976年7月12日出生，汉族，兴镇小寨子村**。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋诗晓，山东铭星律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东运发物流股份有限公司，住所地山东省兰陵县向城镇驻地中心街西段北段。法定代表人：周兰吉，总经理。上诉人中路财产保险股份有限公司临沂中心支公司因与被上诉人王作猛、贾广东、山东运发物流股份有限公司、孙景广机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初4613号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人中路财产保险股份有限公司临沂中心支公司的委托诉讼代理人董金爱，被上诉人王作猛的委托诉讼代理人王晓龙，被上诉人贾广东、孙景广的共同委托诉讼代理人宋诗晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中路财产保险股份有限公司临沂中心支公司上诉请求：1、依法撤销(2020)苏0381民初4613号民事判决书，并依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院判定上诉人在商业险范围内承担赔偿责任，认定事实错误。一审中上诉人提交《中路财产保险股份有限公司机动车综合商业保险示范条款》约定驾驶人实习期内驾驶主车牵引挂车发生事故的，上诉人在商业险范围内不承担赔偿责任。上诉人在示范条款中以加黑加粗的字体对上述约定进行了提示，并就上述免责约定在投保人投保时进行了明确的说明告知，投保人在投保单及投保人声明中予以签章确认，根据《保险法》司法解释2的有关规定，上诉人已就上述免责约定尽到了明确的说明告知，上述免责约定合法有效，对双方均有约束力，根据上述约定，上诉人在商业险范围内依法不承担赔偿责任。二、一审法院认定被上诉人王作猛损失过高。一审中被上诉人王作猛提交的多份病历存在期间重合，且无体温单、医嘱记录单，上诉人并申请对非医保用药进行鉴定剔除，一审法院未予支持，违反法律规定。综上，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。王作猛辩称，第一、关于上诉人上诉称被上诉人贾广东在事故发生时所持驾驶证为实习期而商业险不承担赔偿责任的问题。在答辩人因本次事故第一次起诉时，新沂市人民法院(2018)苏0382民初771号判决书已查明，由于上诉人在办理保险时，是用邮寄送达的方式将保险条款寄给被上诉人山东运发物流有限公司，不能证明其对保险条款中的涉案免责条款尽到提示和明确说明义务，故对上诉人关于实习期免除商业险赔偿责任的意见不予采信。上诉人提出上诉后，徐州市中级人民法院(2018)苏03民终4265号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。因此，上诉人就已经人民法院生效判决确认的事实再次提出上诉的理由当然不能成立。第二、答辩人因本次事故造成身体多处损伤，经过长达二年的治疗，一个人身体上构成八级、九级和三个十级伤残。在原审法院审理中，王作猛提供的医疗文证均为客观真实的证据，上诉人所称的扣减非医保用药的观点更无事实和法律依据。综上，上诉人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平、公正，上诉人的上诉理由不能成立。故提出以上答辩意见，恳请二审人民法院查明事实，驳回上诉，维持原审判决。贾广东、孙景广辩称，一、对于增驾A2证实习期驾驶牵引挂车上路行驶发生交通事故，保险公司是否应当免责的问题。上诉人认为保险公司是否应当承担保险赔偿责任，应当依据其保险合同的具体条款确定，但由于保险合同在与投保人签订合同时，其向投保人提供的合同为格式合同，因而，保险法另行规定对于该格式合同中的限缩或扣减保险公司保险义务的相关条款，应当由保险公司在签订该合同时进行提示说明，如果没有证据证明保险公司履行了提示义务，则该限缩或扣减保险公司保险义务的条款不生效。另外，在投保人对于保险合同中相关条款的理解与保险公司发生争议时，保险法也规定应当按照通常理解予以解释，对于合同条款有两种以上解释的，应当作出有利于被保险人和受益人的解释。二，本案保险合同中关于实习期驾驶牵引车辆上路行驶发生事故，保险公司不予赔偿的条款，是免除保险公司赔偿义务的条款。对于该条款的效力及内容的理解，人民法院应当依据上述保险法的规定予以审查。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款明确确定机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期。本案事故车辆驾驶员的驾驶证为增驾A2证，投保人和保险公司该增驾的证照是否为初次申领机动车驾驶证产生争议:投保人认为增驾不属于初次申领机动车驾驶证，而保险公司认为对于该问题不是保险公司告知范围，应当由公安部或其他职能部门作出解释。因而，增驾A2证是否属于初次申领机动车驾驶证，对于本案所涉的保险公司免责条款意义重大，关乎投保人和保险公司的利益。由于双方对此问题存在争议，按照保险法的规定，应当按照有利于投保人或者通常解释以确定。在此前提下，答辩人认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款对于实习期的表述为“初次申领机动车驾驶证”，该表述按照通常解释应当理解为不具备驾驶技能的自然人在依据相关程序初次获得驾驶证资格并领取该证的行为，该行为不应扩大为增驾领证范围。因而，本案事故车辆的驾驶人在增驾实习期驾驶牵引挂车上路行驶并发生交通事故，其行为不应当视为保险合同格式条款规定的“实习期”范围，因而，保险公司依据该免责条款主张免责，无事实依据。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法维持原判。王作猛向一审法院起诉请求：判决贾广东、孙景广、运发公司、中路保险公司赔偿王作猛各项损失合计459794.72元｛其中，医疗费121371.63元、防褥疮气垫床费800元、矫形器费2500元、营养费10500元（35元/天×300天）、住院伙食补助费10050元（50元/天×201天）、残疾赔偿金367221.12元〔（23836元+5636元）/年×1.78×20年×35%〕、护理费24000元（80元/天×300天）、误工费50310元（129元/天×390天）、精神损害抚慰金12250元、鉴定费5300元、检查费404元、交通费5000元；以上损失先由交强险赔偿11万元，剩余部分按70%比例赔偿｝。一审法院认定事实：2017年9月16日22时40分许，贾广东驾驶鲁Ｑ×××**/鲁Ｑ×××**重型半挂牵引车，由西向东行驶至323省道95KM+700M地段掉头时，遇由西向东行驶王作猛驾驶的皖Ｓ×××**轻型普通货车，发生交通事故，致王作猛受伤，两车不同程度损坏。公安交管部门认定，贾广东负该事故的主要责任，王作猛负次要责任。王作猛受伤后于2017年9月17日至2017年10月8日期间在新沂市人民医院住院治疗21天；经诊断，损伤为：脑挫伤、蛛网膜下腔出血、失血性休克、颅骨多发骨折、胫骨平台骨折、腓骨近端骨折、左股骨下段骨折、多发肋骨骨折、锁骨骨折、肩胛骨骨折；共支出门诊医疗费11183.15元、住院医疗费139339.38元。2017年10月8日至2017年11月20日期间，王作猛在徐医附院住院治疗43天，共支出门诊及住院医疗费223959.07元。中路保险公司为王作猛垫付医疗费1万元，孙景广垫付7万元，紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称紫金保险公司）垫付22950.97元。贾广东驾驶的机动车的实际车主是孙景广，贾广东系孙景广雇用的驾驶员；主车登记车主为运发公司，挂靠在运发公司名下经营，中路保险公司为该车承保了交强险及商业三者险（保险金额为100万元，不计免赔率）；挂车登记车主为蒙阴国泰物流有限公司，中路保险公司为该车承保了商业三者险（保险金额为5万元，不计免赔率）；主挂车保险的投保人均为运发公司，涉案交通事故发生在保险期间内。贾广东持有增驾A2驾驶证，实习期至2018年3月9日，初次申领驾照日期为2012年12月12日。2018年1月17日，王作猛诉至法院请求：判决贾广东、孙景广、运发公司、中路保险公司赔偿王作猛2017年11月20日之前支出的医疗费351528元（不包括紫金保险公司垫付的费用）。中路保险公司在该案中辩称，保险合同中《机动车第三者责任保险》第二十四条第二项第5目规定，实习期内驾驶牵引车造成损失的，保险人不负赔偿责任；贾广东在实习期内驾驶牵引车发生交通事故，造成王作猛受伤，依据上述规定，中路保险公司不应在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。一审法院于2018年4月11日作出（2018）苏0381民初771号民事判决，认为，中路保险公司的抗辩理由不能成立，其应当在商业三者险责任限额内对王作猛的损害承担赔偿责任；据此，判决中路保险公司赔偿王作猛医疗费239066.8元。中路保险公司不服该判决并提起上诉；徐州中院于2018年12月8日作出（2018）苏03民终4265号民事判决：驳回上诉，维持原判。2017年11月20日，王作猛到邳州市人民医院住院治疗，于2018年3月11日办理出院手续，共支出医疗费31481.4元。2018年3月9日，王作猛到南京应天医院住院治疗，于同年4月4日办理出院手续，共支出医疗费64570.56元。2018年7月18日，王作猛到邳州康华医院住院治疗，于2018年7月21日办理出院手续，共支出医疗费1200.7元。2019年3月12日，王作猛到南京应天医院检查，共支出医疗费1268元。另外，王作猛还于2017年10月19日购买防褥疮充气床垫一套，支出800元；于2018年4月2日购买矫形器一个，支出2500元。在本案原一审中，一审法院根据王作猛的申请，委托连云港正达司法鉴定中心（以下简称正达鉴定中心）对王作猛是否因涉案交通事故导致精神状态、智能减退及王作猛的损伤是否构成伤残等事项进行鉴定。该中心于2019年10月8日作出正达司鉴中心[2019]精鉴字第559号鉴定意见：王作猛为颅脑损伤所致器质性精神障碍，日常生活有关的活动能力重度受限。2019年10月11日，该中心作出正达司鉴中心[2019]临鉴字第1634号鉴定意见：王作猛因交通事故受伤致颅脑损伤，多发肋骨骨折，左股骨远端骨折等，行手术治疗，目前遗留颅脑损伤所致器质性精神障碍，日常生活有关的活动能力重度受限；王作猛因交通事故受伤致颅脑损伤，多发肋骨骨折，左股骨远端骨折等，行手术治疗，目前遗留颅脑损伤所致器质性精神障碍，日常生活有关的活动能力重度受限，构成人体损伤八级残疾；其左股骨远端骨折，遗留左膝关节功能障碍，构成人体损伤九级残疾；其双侧胸部12根以上肋骨骨折，构成人体损伤九级残疾；其肝挫裂伤行肝修补治疗，构成人体损伤十级残疾；王作猛的误工期限为自受伤之日起390日，护理期限为自受伤之日起300日，营养期限为自受伤之日起300日。中路保险公司对以上鉴定意见不予认可，认为鉴定依据的证人证言未经依法质证，鉴定机构在鉴定过程中未通知其到场；并在本案重审中申请重新鉴定。2020年8月4日，经一审法院通知，证人张某,4、赵某,4、王某,4出庭作证，一审法院据此制作了质证笔录。2020年8月6日，一审法院函告正达鉴定中心：该中心依据一审法院向证人张某,4、赵某,4、王某,4、庞成军调查时制作的笔录及其他鉴定材料作出的鉴定意见存在瑕疵，依法应当进行补充鉴定；将证人证言质证笔录移送作为鉴定依据之一；原移送的鉴定材料中除本院向证人张某,4、赵某,4、王某,4、庞成军调查时制作的笔录不作为鉴定依据外，其他材料仍然作为鉴定依据；请该中心据此进行补充鉴定。如根据变更后的鉴定材料所作的鉴定意见有变化，出具补充鉴定意见书；如鉴定意见没有变化，来函说明。2020年8月21日，正达鉴定中心函复本院：证人证言的变更，不影响鉴定意见。另查明：1.对中路保险公司关于其不应在商业三者险责任限额内承担责任的抗辩理由，王作猛、贾广东、孙景广、运发公司均不予认可。2.孙景广已向王作猛支付的7万元，王作猛同意从其应得的赔偿款中支付本案的争议焦点是：1.运发公司是否应当对王作猛的损害承担赔偿责任；2.中路保险公司是否应当在商业三者险责任限额内对王作猛的损害承担赔偿责任；3.正达鉴定中心的鉴定意见能否作为认定案件事实的根据；4.王作猛主张的损失有没有超出其实际支出及法律允许的范围。一审法院认为，贾广东驾驶机动车上道路行驶，存在违法驾驶行为，该行为是造成王作猛损害的原因力；贾广东主观上具有过错。因此，贾广东的雇主孙景广应当对王作猛的损害承担赔偿责任。运发公司违反法律规定，允许贾广东驾驶的机动车挂靠在其名下经营，应当与孙景广承担连带赔偿责任。但因王作猛也存在违法驾驶行为，且该行为也是造成其自身损害的原因力；王作猛主观上亦有过错；故可适当减轻孙景广、运发公司的赔偿责任。相对而言，贾广东主观过错程度要更高，其违法驾驶行为造成王作猛损害的原因力也更大；据此，本院认为，孙景广、运发公司应当对王作猛的损害承担70%比例的赔偿责任。由于中路保险公司为贾广东驾驶的机动车承保了交强险和商业三者险，故其应当首先在交强险责任限额内对王作猛的损害承担赔偿责任；不足部分，由其按照保险合同约定承担保险责任。贾广东持有增驾A2驾驶证驾驶牵引车发生交通事故，驾驶证的实习期至2018年3月9日，但其初次申领驾照日期为2012年12月12日。《机动车第三者责任保险》系中路保险公司单方提供的格式条款，条款中虽规定实习期内驾驶牵引车造成损失的，保险人不负赔偿责任，但并未对“实习期”作出明确规定；在双方对“实习期”的含义理解产生分歧时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；故应当认定中路保险公司未向投保人作出明确提示与说明，该免责条款不产生法律效力。综上，中路保险公司应当对贾广东驾驶机动车造成王作猛的损害在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。王作猛超出商业三者险责任限额部分的损失，由孙景广、运发公司按照责任比例进行赔偿。在本案原一审中，一审法院根据王作猛的申请，依法委托正达鉴定中心对王作猛是否因涉案交通事故导致精神状态、智能减退及王作猛的损伤是否构成伤残等事项进行鉴定；并将一审法院向证人张某,4、赵某,4、王某,4、庞成军调查时制作的笔录移送鉴定机构作为鉴定依据之一。鉴定意见作出后，本院在原一审法庭审理中组织当事人各方对以上笔录及鉴定意见书进行了质证。中路保险公司对笔录及鉴定意见书均不予认可，并在本案重审中申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，只有鉴定存在下列情形之一，当事人申请重新鉴定的，才能准许：一是鉴定人不具备相应资格，二是鉴定程序严重违法，三是鉴定意见明显依据不足，四是鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。而正达鉴定中心的鉴定和鉴定意见并不存在上述情形，故对中路保险公司的重新鉴定申请，不予准许。但因证人张某,4等未出庭作证，且无法定不出庭的事由，将其证言移送作为鉴定材料之一，确有不当，致使鉴定意见存在瑕疵；对该瑕疵，应当通过补充质证或补充鉴定的方式予以解决。有鉴于此，本案重审中，通知证人张某,4、赵某,4、王某,4出庭作证并组织当事人各方质证；之后，将质证笔录移送正达鉴定中心进行补充鉴定。正达鉴定中心函复一审法院，依据质证笔录结合其他鉴定材料，不影响鉴定意见。综上，正达鉴定中心的鉴定意见虽有瑕疵，但已经通过补充质证、补充鉴定的方式予以解决；故对鉴定意见，予以采纳，作为认定案件事实的根据。关于应否扣除非医保用药问题。中路保险公司虽辩称应扣除非医保用药，但未明确指出王作猛的哪些用药属非医保用药及相应的医疗费数额，亦未申请鉴定；故对其该项主张，不予支持。王作猛主张的医疗费、防褥疮气垫床费、矫形器费，有相应票据予以证明，且确系治疗和康复所需；故对以上费用，予以认定。王作猛主张的误工期间、护理期间、计算营养费期间、计算住院伙食费期间等，没有超出鉴定意见确定的有关期间及实际住院天数；上述赔偿项目的计算标准，也没有超出法律允许的范围；故对其主张的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费，予以认定。王作猛主站的残疾赔偿金没有超出法律允许的范围，予以认定。根据王作猛住院治疗及转院治疗、损害后果等，王作猛主张的交通费，没有超出实际支出及所需范围，应当予以认定。综合分析贾广东的过错程度、王作猛遭受的损害后果、所在地平均生活水平、中路保险公司承担责任的经济能力等，王作猛主张的精神损害抚慰金符合法律规定，应当予以认定。鉴定费、检查费系为王作猛伤残鉴定的实际支出，且有相应的票据予以证明，故予以认定。综上，对王作猛主张的各项损失确认如下：医疗费121371.63元、防褥疮气垫床费800元、矫形器费2500元、营养费10500元（35元/天×300天）、住院伙食补助费10050元（50元/天×201天）、残疾赔偿金367221.12元〔（23836元+5636元）/年×1.78×35%×20年〕、护理费24000元（80元/天×300天）、误工费50310元（129元/天×390天）、精神损害抚慰金12250元、鉴定费5300元、检查费404元、交通费5000元。综上，中路保险公司应当在交强险责任限额内赔偿王作猛精神损害抚慰金12250元、残疾赔偿金等97750元；在商业三者险责任限额内赔偿349794.73元〔（医疗费121371.63元+防褥疮气垫床费800元+矫形器费2500元+营养费10500元+住院伙食补助费10050元+残疾赔偿金367221.12元+护理费24000元+误工费50310元+交通费5000元+鉴定费5300元+检查费404元-交强险责任限额内赔偿的97750元）×70%〕；共应赔偿459794.73元（11万元+349794.73元）。王作猛要求赔偿损失的数额459794.72元，没有超出以上范围，予以支持。孙景广已向王作猛支付的7万元，王作猛同意从其应得的赔偿款中支付；故中路保险公司应当向王作猛支付389794.72元（459794.72元-7万元），向孙景广支付7万元。遂判决：一、中路财产保险股份有限公司临沂中心支公司于判决生效后十日内向王作猛支付赔偿款389794.72元；二、中路财产保险股份有限公司临沂中心支公司于判决生效后十日内向孙景广支付7万元。案件受理费2701元，由中路财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、中路财产保险股份有限公司临沂中心支公司应否在商业三者险责任限额内对王作猛的损害承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，受害人曾主张过权利，形成（2018）苏0381民初771号、（2018）苏03终4265号生效民事判决，判决上诉人承担赔偿责任。而上诉人现并无相反证据足以推翻生效判决认定的事实。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案应否扣除上诉人主张的非医保用药的问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;”保险公司对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，属于免责条款，所以如果投保人在投保时，保险公司对于该条款没有作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明的，那么该条款不产生法律效力。本案中，上诉人没有向法庭提供就涉案免责条款尽到了提示或明确说明的证据。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。上诉人不能鉴别出本案医疗费哪些属于非医保用药和治疗项目，并据此统计出非医保费用金额，不能举证证明该部分非医保用药及治疗项目在医疗保险中可有相关替代用药和治疗项目予以弥补的具体构成，也不能统计出替代用药和治疗项目等金额，并以非医保费用金额扣除替代用药和治疗项目等金额后，计算出二者相差金额。再次，受害人受伤到医疗部门就诊，对相关用药无选择权和决定权，上诉人主张非医保用药免赔有失公平。综上，上诉人要求扣除非医保用药部分的医疗费用的上诉理由没有充分证据加以证明，本院不予采信。综上，上诉人中路财产保险股份有限公司临沂中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2701元，由上诉人中路财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  汤孙宁二〇二一年四月八日书记员  刘文婷