湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1395号上诉人（原审原告）：武汉爱优智慧酒店有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区金融港一路7号神州数码武汉科技园29栋1层1001号、2层、3层。法定代表人：黄红伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：程占存，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王鑫，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳东升建筑装饰工程有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区金鹗中路圣鑫城22栋2201。法定代表人：刘美珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：方满春，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曾祥明，湖北楚智律师事务所律师。上诉人武汉爱优智慧酒店有限公司（以下简称爱优酒店）因与被上诉人岳阳东升建筑装饰工程有限公司（以下简称东升公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初6504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。爱优酒店上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判支持爱优酒店的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费、保全费由东升公司承担。事实与理由：一、一审法院漏查、漏审本案基本事实、关键事实。1.从双方签订的《爱优智慧酒店装修合同》及《爱优智慧酒店大厅装修合同》可知，双方约定了明确的工程项目开工日期、竣工日期及总工期。而本案实际的开工日期、竣工日期均发生了改变，双方对开工日期、竣工日期及工期是否应予顺延存在很大争议，一审法院对工程项目工期是否应予顺延、承包人主张工期顺延是否具有合理依据、是否有证据证明存在符合顺延情形、是否及时向发包人提出了顺延申请及是否得到了发包人认可的基本事实，均未认定及审理，导致本案关键事实不清，工期索赔不明。2.一审法院漏查爱优酒店实际使用部分的工程项目质量情况和东升公司实际交付项目的情况，导致一审法院对工程质量问题责任划分片面，判决由爱优酒店承担工程质量的全部责任有违公平公正原则。二、一审法院认定事实不清。1.一审法院对于爱优酒店已支付的工程预付款、进度款查明事实不清，简单以爱优酒店未完全支付进度款认定爱优酒店构成违约，系事实不清。2.对于工程质量保修期内存在的质量问题，东升公司是否进行了维修以及维修是否符合质量要求和使用要求，一审法院查明事实不清。东升公司要求爱优酒店支付质保期内的质保金没有事实和法律依据。三、一审法院适用法律依据不当。1.一审法院适用合同法的相关规定，认定爱优酒店未按合同约定提供资金，即导致承包人工期顺延，系法律依据适用不当，未完全支付工程进度款是否导致工期必然顺延应具体问题具体分析，应从是否实质性影响工程进度进行判断，不应片面适用合同法的相关规定。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》不全面，对爱优酒店作出了片面的、不利的解释。四、一审法院审理程序违法。本案本应合并在由东升公司提起的原建设工程纠纷案件中合并审理，但一审法院未予准许，导致爱优酒店二次起诉。在本次诉讼中，本案审判人员系原已生效判决的承办人，即本案庭审人员参与了爱优酒店与东升公司建设工程施工合同纠纷案件的两次庭审程序，违反了关于回避的法定程序，故本案一审审判人员应予以回避。东升公司辩称，一、由同一法官审理双方之间的涉案合同纠纷，不存在回避的问题，爱优酒店认为应当回避没有依据；二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回爱优酒店的上诉。爱优酒店向一审法院起诉请求：1.判令东升公司赔偿爱优酒店没有按时交房的违约金82万元；2.判令东升公司赔偿爱优酒店质量不符合要求的违约金37.90万元；3.本案诉讼费用由东升公司承担。一审法院认定事实：2017年7月18日，爱优酒店（甲方）与东升公司（乙方）签订《爱优智慧酒店装修合同》，约定：第一条，工程概况。1.工程地点为武汉光谷金融港一路智慧园29幢；2.工程内容为总建筑面积3000平方米；3.承包范围为装饰装修包工包料；4.开工日期为2017年7月18日；竣工日期为2017年9月8日；总工期（包括法定节假日）为45个工作日；第二条，合同价款，1.酒店装饰装修总金额3790000元；2.签订合同当日甲方支付装饰装修工程总费用的30%，￥1137000元；3.装修装饰工程完成80%，甲方第二次支付费用30%，￥1137000元（注：付款日期为竣工验收合格后）；4.装修工程竣工验收合格甲方支付装修装饰费用30%，￥1137000元（注：付款日期为农历三十前，2017年农历十二月）；5.剩余的10%作为工程质量保证金，保证金在工程竣工验收后的一年内支付5%，￥189500元；6.剩余的5%，￥189500元，以后每年支付1%，五年支付完。（支付金额，￥37900元）；第三条，甲方责任。1.指派程占存为发包人驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度、材料进场进行监督检查，和其他事宜；第四条，乙方责任。1.指派方满春为承包人驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务；第八条，质量验收；2.发承包双方应及时办理隐蔽工程和中间的检查与验收手续；发包人不按时参加隐蔽工程和中间验收，承包人可自行验收，发包人应予承认；3.工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人自接到验收通知两日内应组织验收，并办理验收和移交手续；……工程保修五年……第十一条，违约责任。1.由于发包人原因导致延期开工或中途停工或窝工一天，发包人支付给承包人1000元；2.由于承包人原因致使工期延误，每延误一天，承包人支付发包人10000元违约金，工程质量达不到双方约定的质量标准，扣除工程总价10%等内容。2017年7月31日，爱优酒店（甲方、发包方）与东升公司（乙方、承包方）签订《爱优智慧酒店大厅装修合同》，约定：第一条，工程概况。1.工程地点为武汉光谷金融港一路智慧园29幢；22工程内容为一楼酒店大厅，大厅一至三楼楼梯，二三楼电梯口，二三楼走道吊顶、地面和墙面，四个草帽间，两个楼梯阁楼钢结构，一楼大厅大门电动门，门厅外LED，酒店广告字、楼上大字，两个消防楼梯的油漆和吊顶装修；3.承包范围为装修装饰包工包料；4.开工日期为2017年7月31日，竣工日期为2017年8月30日，总工期（包括法定节假日）为30个工作日；第二条，合同价款，1.酒店大厅装饰装修费用总金额为1000000元整；2.签订合同当日甲方支付装饰装修工程总费用的42%，￥420000元整；3.装饰装修工程完成80%，甲方第二次支付费用的30%，￥300000元整；4.装修工程竣工验收合格甲方支付装修装饰费用20%，￥200000元整；5.剩余的5%作为工程质量保证金，保证金在工程竣工验收后的一年内支付5%，￥50000元整；6.剩余的3%，￥30000元，以后每年支付1%，￥10000元整，三年支付完；第三条，甲方责任。1.指派程占存为发包人驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度、材料进场进行监督检查，以及其他事宜；……工程保修期五年……第十一条，违约责任。1.由于发包人原因导致延期开工或中途停工，应承担违约责任，每停工或窝工一天，发包人支付给承包人1000元；2.由于承包人原因致使工期延误，每延误一天，承包人支付发包人10000元违约金，工程质量达不到双方约定的质量标准，扣除工程总价3%；等内容。施工过程中，对于工程木制工程部分，2017年8月8日监理（建设）单位验收结论为：1.部分门套基层需木结构加固，泡沫胶填充；2.门套基层木工板需刷防火涂料；3.造型墙面木质基层部分未刷防火涂料；4.天花吊顶木龙骨未刷防火涂料。2017年10月9日的验收结论为：1.房间家具尺寸不匹配；2.房间床架板材厚度未达到标准，与之前提供的样品不一致；3.走到（道）木造型与墙面接口处缝隙过大；4.中间房间玻璃窗户未做窗套；等内容。对于泥土工程，2017年10月9日监理（建设）单位验收结论为：1.卫生间墙面加工砖，砖面瓷面破损；2.大厅楼梯地面与墙面砖接口处缝隙过大；3.走到（道）地砖与房间大理石平整度不够，高低不平；4.卫生间墙面砖勾缝过宽；砖的导边已淹没等内容。对于门窗工程，2017年9月15日监理（建设）单位验收结论为：1.局部门套基层需木工板加基层泡沫胶填充；2.中间房间窗户基层石膏板成（存）在安装隐患；3.卫生间玻璃墙面边框不锈钢面层碰角出（处）平整度不够，碰角处需要打磨，承（存）在安全隐患等内容。东升公司在一审庭审中陈述上述质量问题已经进行了维修。本案案涉房屋爱优酒店于2017年10月15日开始使用并试营业。一审诉讼中，东升公司陈述爱优酒店没有按照合同约定支付工程款，酒店装修合同签订当日应支付1137000元，但实际只支付450000元，该笔首期款至2017年8月11日才支付完成，大厅装修合同签订当日没有按照约定支付首期款，至2017年9月底才支付完成首付款420000元。爱优酒店付款差额较大，导致东升公司于他人签订的合同无法正常履行，致使工程期限顺延。爱优酒店对没有按约付款的事实无异议，但陈述该情况是经过双方协商过的，分期会支付完毕，且大厅装修工程是先施工后签的合同。东升公司对此有异议，认为不存在先施工，一切按合同约定来。另，一审法院审理的已生效的（2019）鄂0192民初4036号民事判决书中认定：1.在本案案涉工程中，爱优酒店欠付东升公司工程款为653300元（含尚未到期的质保金）；2.本案案涉工程并未经过验工验收，但爱优酒店于2017年10月15日已经开始使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期”的规定，故本案工程以2017年10月15日为竣工日期；3.诉讼中，爱优酒店提出工程存在工程质量问题，但东升公司对此进行了维修，故对于质保金，爱优酒店仍应当依约支付。一审诉讼中，依照爱优酒店的财产保全申请，一审法院作出（2019）鄂0192民初6504号民事裁定书，裁定冻结东升公司在一审法院（2020）鄂0192执2293号执行案中的执行款项433800元。一审法院认为，爱优酒店与东升公司签订的《爱优智慧酒店装修合同》、《爱优智慧酒店大厅装修合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同，对双方有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”对于爱优酒店所主张的未按时交房违约金，东升公司辩称根据合同约定爱优酒店应当先行支付工程款，然后东升公司才开始施工。双方都是互负债务，有先后履行顺序，爱优酒店应当先履行，而爱优酒店违约在先。一审法院认为，工程建设过程中，发包人应当按照合同约定履行自己的义务，为承包人建设工程提供必要的条件，保证工程建设顺利进行。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”故发包人有如约提供资金的义务，即发包人应当按照约定的时间和数额向承包人支付工程建设所需的资金，发包人收到通知后仍不能按照要求支付工程款，承包人可以停止施工并顺延工期。本案中双方均确认爱优酒店未如约支付工程进度款，且在工程交付使用后仍有工程款尚未支付，因此爱优酒店违约在先，对于爱优酒店主张东升公司支付未按时交房的违约金82万元的诉请不予支持。对于爱优酒店主张质量不符要求违约金的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年发）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，不予支持。综上所述，一审法院对爱优酒店诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年发）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：驳回爱优酒店的全部诉讼请求。本案一审案件受理费7796元（已减半收取），保全费2689元，合计10485元，由爱优酒店负担。本院二审期间，爱优酒店向本院提交如下证据：证据一、罚款通知三张，拟证明爱优酒店于2017年9月23日、9月24日、9月26日向东升公司就工期延误发出罚款通知；证据二、质量不合格照片若干，拟证明东升公司装修工程质量存在大量不合格问题；证据三、爱优房间工程统计表一份，拟证明东升公司装修质量严重不合格；证据四、微信沟通记录及爱优维修款及未安装扣费项目表，拟证明爱优酒店就质量问题多次与东升公司沟通，装修项目存在严重漏项工程和质量问题。爱优酒店另向本院申请对案涉工期质量进行司法鉴定。经质证，东升公司对证据一的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，2017年9月23日罚款通知书上说明是爱优酒店更改工期项目导致工期延误；东升公司对证据二的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，上面虽然有东升公司负责人的签名，但是时间在涉案工程交付之前，后期东升公司对爱优酒店照片中反映的问题进行了整改；东升公司对证据三的真实性不认可，认为系爱优酒店单方制作；东升公司认为证据四中微信沟通记录不全面，而且只有爱优酒店单方面的陈述，语音没有转化为文字，不能反映双方沟通的全貌，爱优维修款及未安装扣费项目表系单方制作，东升公司因其没有签字而不予认可。本院认为，（2019）鄂0192民初4036号生效民事判决书中认定东升公司对工程质量问题已进行维修，爱优酒店二审中提交的证据不能推翻该生效判决认定，本院不予采纳；案涉工程已实际投入使用，本院对爱优酒店二审中关于工程质量的鉴定申请不予准许。东升公司二审中未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案与东升公司提起的另案诉讼虽均因涉案装修合同产生，但分别立案并非同一案，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款规定的“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的法定回避情形。爱优酒店关于本案一审审判员参与同一纠纷案件的两次审判程序，违反回避规定的上诉理由，不符合前述司法解释规定情形，本院不予采纳。爱优酒店未按照合同约定支付首付款，后续亦未如约支付工程进度款，且在工程交付使用后仍有工程款尚未支付，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十八条规定，发包人应按照约定的时间和要求向承包人提供工程建设所需资金，否则承包人可以停止施工并顺延工期，爱优酒店未如约支付工程进度款违约在先，东升公司可相应顺延工期。爱优酒店在本案中提交的证据，不足以证明工期延误系东升公司的原因造成，故一审对爱优酒店要求东升公司支付未按时交房违约金82万元的诉讼请求不予支持，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年发）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”涉案工程未经竣工验收但已于2017年10月15日由爱优酒店投入使用，参照前述规定应视为工程质量符合合同约定，且另案生效判决亦确认东升公司对涉案工程质量问题已进行维修，因此爱优酒店主张工程存在质量问题、东升公司应支付工程质量违约金的诉讼请求缺乏事实依据，应不予支持。综上所述，爱优酒店的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15591元，由武汉爱优智慧酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘鑫荣二〇二一年四月十二日法官助理杜文书记员肖**