河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫02民终221号上诉人（原审原告、反诉被告）：开封市华艺广告策划有限公司，地址：开封市鼓楼区寺后街新天地山货店步行街12号楼单二自南向北7号。法定代表人：刘胜业，总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：开封市中盛影视广告有限公司，地址：开封市龙亭区北郊乡辛庄村。法定代表人：刘根社，总经理。委托诉讼代理人：刘勇，系公司总经理。特别授权。上诉人开封市华艺广告策划有限公司（以下简称华艺公司）与上诉人开封市中盛影视广告有限公司（以下简称中盛公司）广告合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初1754号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华艺公司上诉请求：1、改判中盛公司赔偿华艺公司因其违反合同终止条款约定导致华艺公司与客户发布的广告合同中断造成的损失共计4.3333万元；2、返还华艺公司投资改造广告牌的三分之一材料；3、上诉费由中盛公司承担。事实及理由：1、中盛公司在协议于2020年4月1日到期后违反合同约定，在未与华艺公司协商和收购的情况下，强行终止华艺公司发布的广告（心动之旅，即刻起航），造成华艺公司既得利益以及信誉受损，总计4.3333万元；2、一审认定事实有误，根据《协议书》终止条款第4条约定：合同终止后，双方如继续合作，另签协议。如不合作，该广告位仍可以继续使用，由乙方收购另一方所享有的权利，不得转让给第三方。该广告位如不能使用，双方清算各自应承担的义务和权利，中盛公司与华艺公司合同终止后，中盛公司应将华艺公司对广告牌的使用权收购后方可继续使用，而中盛公司并未进行收购，而是一直继续使用，并在协议未到期时全部转让给第三方独家使用；3、广告牌于2020年7月28日在中盛公司未告知华艺公司的情况下，突然由中盛公司整体全部拆走，将所有的钢材、铝型材、电器电机拉走，据为己有，至今未与华艺公司进行分配清算；4、一审反诉状对涉案三面翻广告牌由龙亭区炜霖广告装饰部实际全部控制使用事实清楚，中盛公司违约转让给第三人龙亭区炜霖广告装饰部的事实证据确凿，应当由中盛公司承担相应的违约责任。中盛公司答辩称：对华艺公司的答辩意见同中盛公司的上诉意见。中盛公司上诉请求：1、请求撤销一审判决中对“中盛公司在合同终止后将三面翻广告的使用权全部转让给第三方龙亭区炜霖广告装饰部，违反上述约定，构成违约，应当承担相应的违约责任”一项的认定；2、诉讼费用由华艺公司承担。事实与理由：中盛公司与华艺公司所签订的合同12.4条款中并未约定中盛公司和华艺公司都不同意收购对方的情况下怎么处理，而且中盛公司当时是放弃了其所享有的两个画面的权利，并没有替华艺公司做决定，也没有转让给第三方，只有继续付租金才能享受权利，故一审法院认定中盛公司将整个三面翻广告的使用权全部转让给第三方龙亭区炜霖广告装饰部是错误的，只是华艺公司的三分之一权利在与中盛公司的合同期内是三面翻的一面使用权，合同结束后就变为三分之一的铝料，而且这三分之一的铝料放在房顶是要付租金，华艺公司的租金截止到2020年4月1日，华艺公司在2020年4月1日之后不支付租金就意味着已经放弃所享有的权利。华艺公司答辩称：对中盛公司的答辩意见同华艺公司的上诉意见。华艺公司向一审法院起诉请求：1、依法判令因中盛公司违反合同终止条款约定，导致华艺公司与自己的客户发布广告合同中断，造成经济损失4.3333万元，由中盛公司承担。2、依法判令中盛公司将侵占华艺公司投资改造广告牌三分之一的材料归还华艺公司。3、因中盛公司的违约侵权行为，本次诉讼费由中盛公司全部承担。中盛公司向一审法院提出反诉请求：1、华艺公司支付2020年4月2日至2020年7月28日西司桥综合楼三面翻广告三分之一的房顶租金，即每日83.33元，118天共计9833元；2、由华艺公司承担本次反诉全部费用。一审法院认定事实：2014年4月14日，华艺公司（乙方）与中盛公司（甲方）签订一份协议书，主要内容为：甲、乙双方合作经营开发开封市省府西街西司桥西侧西司综合楼五楼顶和六楼顶广告位，合作期限六年，自2014年4月1日至2020年4月1日。由甲方先期投入全部资金将广告牌改造为三面翻广告牌。甲方享有改造后的三面翻广告牌三分之二的所有权和经营权，承担三分之二的费用和责任。乙方享有改造后的三面翻广告牌三分之一的所有权和经营权，承担三分之一的费用和责任。甲方付给乙方一定数额的合作补偿金。甲方负责对本广告位场地主（周婷、毛平）签订合同和场地租金费用交纳；广告牌使用过程中电费由甲方全部承担。乙方负责对本广告位向城市管理局、工商部门办理该广告位的合法审批手续，承担广告场地租金三分之一的费用。违约责任：甲乙双方如有违约，违约方即丧失三面翻广告牌一面的权利。守约方仍保留向违约方追究违约方应承担责任的权利。合同终止部分约定：合同到期自动终止，双方续约，于本合同到期前6个月另签合同。合同终止后，双方如继续合作，另签协议。如不合作，该广告位仍可以继续使用，由一方收购另一方所享有权利，不得转让给第三方。该广告位如不能使用，双方清算各自所应承担的义务和权利。协议书签订当天，双方就改造三面翻广告牌的其他事宜又签订一份补偿协议书。2016年3月1日，华艺公司（乙方）与开封市中州户外广告有限公司（甲方）签订了一份广告位合作协议书，合作项目：乙方公司所拥有的位于开封市省府西街××综合楼××楼顶三面翻广告位的其中一面（乙方拥有一个面的所有权，使用权）双方合作开发广告业务使用。合作方式：1、甲方将本广告位乙方每年所承担的基本场地费、城管部门审批费，2016年共计叁万元整（城管审批费一万元整，场地费贰万元整。从2017年后场地费在贰万的基础上每年上浮伍仟元，乙方承担伍仟元的三分之一费用增加）。费用由甲方投入资金预先承担。2、双方协议签订后，甲方可对本广告位的广告业务进行招商揽取。3、乙方负责向城管部门、场地每年正常交付费用。4、乙方也应积极对本广告位进行招商工作，双方对本广告位招商业务成功后把所交各项成本费用，包括甲方投入的费用刨除后共同分配利润，分配比例各占50%，即利润双方五五分成。合作时间：自2016年3月1日至2020年4月1日止。后开封市中州户外广告有限公司（乙方）与河南慧鼎文化发展有限公司（甲方）又签订了一份广告发布合同。合作事项：乙方应甲方要求为甲方发布户外广告。广告发布期限8个月，发布费用12万元，从2019年12月1日起至2020年2月29日，从2020年4月1日至2020年8月30日止。付款方式：上刊并经甲方验收合格后，甲方收到发票后向乙方支付3万元；合同执行4个月后，收到发票5个工作日内支付3万元；合同执行6个月后，收到发票5个工作日内支付3万元；合同执行结束后，收到发票5个工作日内支付3万元。为和上述广告发布合同日期一致，华艺公司与开封市中州户外广告有限公司又于2020年3月15日签订补充协议：合作时间从2020年4月1日延长至2020年8月30日。2020年1月7日，龙亭区炜霖广告装饰部（乙方）与西司广场综合楼楼顶广告位的出租者周婷、毛平（甲方）签订协议，约定甲方将西司广场综合楼五楼顶广告牌和六楼顶广告牌租给乙方用于广告发布，租用时间为三年，自2020年4月1日至2023年5月31日。租金每年9万元。2020年4月1日，刘勇向刘胜业发出手机短信，通知华艺公司与中盛公司的合作协议到期。2020年4月7日，刘胜业短信回复，协议不再续订，三面翻广告产权使用权归各自公司，未经其同意不能使用华艺公司的翻面。2020年5月27日，刘胜业再次短信回复：三面翻广告一直由中盛公司的画面单独使用，其公司三面翻广告从4月1日起无展示，望尽快将三面翻运转正常，将华艺公司的广告画面展示出来。另查，开封市城市管理局对华艺公司发放的大型户外广告设置许可证允许涉案三面翻广告牌发布期限截止2016年12月31日，并备注遇市容整治和广告规划整治时应无偿拆除。2020年7月17日，开封市城市管理局（开封市城市综合执法局）对炜霖广告装饰部发出责令改正通知书，以未经审批设置大型户外楼顶广告（西司广场、两处）为由，要求于三日内自行拆除，逾期依法强制拆除。刘胜业于7月27日从其他途径知悉了上述消息。涉案广告牌于7月28日被拆除。庭审中刘勇认可由其个人对拆除后的三面翻广告牌材料进行了保存。一审法院认为，涉案中盛公司、华艺公司所签协议书及补充协议系双方真实意思表示，合法有效。根据双方签订的协议书合同终止部分“如不合作，该广告位仍可以继续使用，由一方收购另一方所享有的权利，不得转让给第三方”的约定，涉案广告位如继续使用，须满足的条件是一方收购另一方的权利、不转让给第三方。否则，就是该广告位不能使用，双方清算各自所应承担的义务和权利。涉案合作协议于2020年4月1日到期后由于双方未再签订合作协议，中盛公司在合同终止后将整个三面翻广告的使用权全部转让给第三方炜霖广告装饰部，违反了上述约定，构成违约，应当承担相应的违约责任。根据涉案协议关于违约责任的约定，中盛公司承担的违约责任是丧失了三面翻广告牌属于自己一面的权利。华艺公司在诉讼中主张的经济损失4.3333万元，其依据是其与开封市中州户外广告有限公司广告位合作协议书及开封市中州户外广告有限公司与河南慧鼎文化发展有限公司签订的广告发布合同，上述两份合同均将合同履行期限自2020年4月1日延长至2020年8月30日，而华艺公司与开封市中州户外广告有限公司签订合作协议时并未与中盛公司另签合作协议，尚不能确定华艺公司是否能够使用广告位，而且华艺公司、中盛公司双方协议到期后未能协商续签协议，华艺公司与他人所签合同不可能履行，故华艺公司主张的损失依据不足，一审法院不予支持。对于华艺公司要求的中盛公司不告知其将三面翻广告拆除侵占广告牌三分之一材料应予以返还的诉讼请求，中盛公司在辩称中称拆除工作系由城管部门进行，华艺公司也未举证被告拆除广告牌的事实，本院对华艺公司陈述的事实不予采信，中盛公司的代理人刘勇明确表示剩余材料已全部由其个人保管，华艺公司可向刘勇个人主张权利。对于反诉：由于合作协议于2020年4月1日到期后，因双方未签订新的合作协议，涉案的三面翻广告牌也一直由案外人龙亭区炜霖广告装饰部控制和使用，华艺公司在此期间并未使用，中盛公司要求华艺公司支付2020年4月2日至7月28日期间三分之一的场地租金无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回本诉原告开封市华艺广告策划有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告开封市中盛影视广告有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取442元，开封市华艺广告策划有限公司负担；反诉案件受理费减半收取25元，由开封市中盛影视广告有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明如下事实：中盛公司的反诉状中陈述“中盛公司自愿放弃本广告位所享有的权益，委托龙亭区炜霖广告装饰部代为经营管理，龙亭区炜霖广告装饰部接受委托后”，与场地主（房东毛平）重新签订新的场地租用协议一份，租金每年九万元。龙亭区炜霖广告装饰部接手后，仍然承认华艺公司享有广告位三分之一的所有权，但是需要交纳租金后才能使用。华艺公司、中盛公司以及案外人房东毛平均认可涉案广告牌中盛公司拥有三分之二的使用权利，华艺公司拥有三分之一的使用权利。另查明：刘勇系中盛公司的原股东，2017年3月24日之前担任中盛公司法定代表人。后于2017年11月27日刘勇成立龙亭区炜霖广告装饰部，系个体工商户，刘勇系经营者。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，华艺公司与中盛公司签订的合同终止部分约定：合同到期自动终止，双方续约，于本合同到期前6个月另签合同。合同终止后，双方如继续合作，另签协议。如不合作，该广告位仍可以继续使用，由一方收购另一方所享有权利，不得转让给第三方。该广告位如不能使用，双方清算各自所应承担的义务和权利。如有违约，违约方即丧失三面翻广告牌一面的权利。守约方仍保留向违约方追究违约责任的权利。根据中盛公司一审反诉状中的陈述，中盛公司与华艺公司合同到期后，中盛公司委托龙亭区炜霖广告装饰部代为管理涉案广告牌，并以自己的名义与房东毛平签订了新的租赁合同，租赁的范围系西司广场综合楼五楼顶广告牌和六楼顶广告牌，包含有涉案三面翻广告牌。根据中盛公司与华艺公司所签订的合同约定，如中盛公司和华艺公司不合作，则不得转让给第三方，中盛公司未与华艺公司协商即将西司广场综合楼五楼顶广告牌和六楼顶广告牌转让给他人，违反了合同约定，构成违约，即丧失三面翻广告牌一面的权利，华艺公司可依据合同约定向中盛公司主张违约责任，华艺公司在起诉时未提出该项诉求，经本院组织双方调解，未能调解成功，华艺公司可以另行诉讼。中盛公司与华艺公司合同到期后，房东毛平将西司广场综合楼五楼顶广告牌和六楼顶广告牌租赁给龙亭区炜霖广告装饰部，从本院对案外人房东毛平的询问以及中盛公司一审的反诉请求可以看出，该租赁协议中包含有华艺公司一面广告的使用权，且实际上在2020年4月1日之后实际使用涉案三面翻广告的是龙亭区炜霖广告装饰部，对此案外人毛平与龙亭区炜霖广告装饰部均予以认可，故华艺公司所主张的因中盛公司违反合同终止条款约定，导致华艺公司与自己的客户发布广告合同中断，造成经济损失4.3333万元，应当向龙亭区炜霖广告装饰部和案外人毛平主张。关于华艺公司所主张的要求中盛公司归还投资改造广告牌三分之一的材料，刘勇本人认可拆除的材料由其保管，且拆除涉案广告牌系龙亭区炜霖广告装饰部经营期间，故华艺公司可以向刘勇及龙亭区炜霖广告装饰部另行主张。故对于华艺公司的上诉请求，本院不予支持。关于中盛公司的上诉，因其在提交给一审法院的反诉状中，明确陈述中盛公司委托龙亭区炜霖广告装饰部代为经营管理，且在中盛公司与华艺公司签订合同时刘勇系担任中盛公司法定代表人，同时拥有70%以上股份，本次审理中，刘勇本人陈述其将股份转让后，在中盛公司仍担任相当于总经理的职务。综合上述查明事实，一审法院认定中盛公司违约，并无不当。故对于中盛公司的上诉请求，本院不予支持。综上，华艺公司、中盛公司的上诉请求均不能成立，应依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费984元，由开封市华艺广告策划有限公司承担884元，开封市中盛影视广告有限公司承担100元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇二一年四月二日书记员  李锦锋