文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终115号上诉人（原审被告）：赵红松，男，1977年7月7日出生，汉族，溧阳华创电梯安装有限公司工作人员，住淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：王艳，江苏铭彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志军，北京大成（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴永忠，男，1969年1月16日出生，汉族，务工，住淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：陈洁，江苏预原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏淮奥机电设备工程有限公司，住所地淮安市淮海北路83号。法定代表人：纪宝萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：许士广，江苏群汇知缘律师事务所律师。上诉人赵红松因与被上诉人吴永忠、江苏淮奥机电设备工程有限公司（以下简称淮奥机电）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初2966号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵红松的上诉请求：一、撤销一审法院判决，驳回被上诉人吴永忠对上诉人赵红松的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人吴永忠承担。事实和理由：一、上诉人赵红松与被上诉人淮奥机电属于雇佣关系而非承揽关系。上诉人赵红松和被上诉人吴永忠均受被上诉人淮奥机电雇佣，被上诉人淮奥机电应承担雇主责任，上诉人赵红松不应承担赔偿责任。被上诉人淮奥机电未将此次工程分包给上诉人赵红松，双方未签订书面分包协议，也没有口头协议，没有约定工程总价及完成期限。因被上诉人淮奥机电欲将本案工程承揽或者分包给上诉人赵红松，后因本案工程工期和价款没有谈好，没有达成承揽或者分包协议。由上诉人赵红松和其他施工人员共同为被上诉人淮奥机电施工，均是受被上诉人淮奥机电雇佣。且被上诉人淮奥机电在所有施工人员进场前，为所有施工人员投了100万元的雇主责任险（三方于2018年1月25日达成的调解协议书也写明为雇主责任险），更能充分说明被上诉人淮奥机电与所有施工人员形成雇佣关系。二、一审法院采用与本案无关材料作为定案证据，属于认定事实严重错误。被上诉人淮奥机电为证明双方形成承揽合同关系，提供了案外工程的报酬领取方式以及就案外工程与上诉人赵红松签订的承揽电梯安装协议、安全协议书、江苏银行业务回单等与本案无关证据来推定本案赵红松与淮奥机电属于承揽合同关系，完全属于证据采用错误。三、被上诉人吴永忠本人也有重大过错。施工进场前，被上诉人淮奥机电为所有施工人员进行了安全培训课程，并且给每个施工人员发放了安全带，但在施工过程中，被上诉人吴永忠没有佩戴安全带，具有重大过错。综上，一审法院判决认定事实和适用法律有误，请求二审依法查明事实，撤销一审判决，支持上诉人赵红松的上诉请求。被上诉人吴永忠辩称：一、上诉人赵红松与被上诉人淮奥机电之间形成雇佣还是承揽关系，由法庭依法判决。二、不认同上诉人赵红松上诉理由第二条，一审认定事实清楚。三、一审中，证人赵某,4口头陈述被上诉人吴永忠在施工过程中没有佩戴安全带，且该证人是上诉人赵红松的亲兄弟。但在整个庭审至今，上诉人赵红松均没有证据能够证明吴永忠在施工中没有佩戴安全带，被上诉人吴永忠在本案中没有过错。被上诉人淮奥机电辩称：一、本案法律关系非常明确，是承揽关系。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。三、在施工过程中，被上诉人吴永忠确系没有佩戴安全带，在送往医院的途中临时穿戴安全带，故被上诉人吴永忠在本次事故中有过错。被上诉人吴永忠向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿原审原告医疗费6355.94元、营养费6000元、住院期间伙食补助费4000元、护理费21300元、误工费152800元、残疾赔偿金346237元（其中被抚养人生活费母亲沈秀珍10678.8元、女儿吴俊如17086.08元）、精神抚慰金25000元、鉴定费2900元、交通费6780元。一审法院经审理认定事实如下：案外人江苏奥的斯电梯销售服务有限公司（以下简称奥的斯公司）与淮奥机电系两家关联公司，淮奥机电负责销售电梯，奥的斯公司负责安装维保服务。奥的斯公司承接涉案丰球白鹭湖庄园F、G地块电梯安装工程后，由淮奥机电组织施工，并将部分电梯安装工程分包给赵红松，赵红松自带卷扬机、葫芦等安装工具，组织吴永忠、案外人赵某,4、吴俊松、孙红强等提供劳务，吴永忠从事电梯安装辅助工作，没有相关从业资质。2019年1月8日下午，吴永忠在操作平台工作过程中，从高达六层楼的平台上摔至负一层楼，被送至淮安市第一人民医院（下称市院）急诊救治，赵红松垫付急诊费用15000元，次日转市一院住院治疗，2018年2月10日出院，出院诊断为：双侧股骨骨折、左胫骨骨折、左髌骨骨折、右腓骨骨折、右内踝骨骨折、右膝关节前后交叉韧带损伤、右膝关节内外侧副韧带损伤、左膝内外侧半月板损伤、左膝关节外侧副韧带损伤、左膝内侧半月板损伤、右膝关节脱位、双膝关节积液、右腓总神经损伤、右第8肋骨骨折、失血性休克、下肢多发外伤、面部外伤、右肾囊肿。2019年4月23日-2019年5月6日，吴永忠第二次至市一院住院治疗，2019年10月10日-2019年10月26日第三次住院治疗，2019年12月6日-2019年12月21日第四次住院治疗。在四次住院治疗期间，吴永忠还前往南京、上海多地复查、治疗，花费4264.48元医疗费用。吴永忠住院治疗期间，其儿子吴俊松于2018年1月17日与淮奥机电、赵红松签订人民调解协议书，协议载明，吴永忠在淮奥机电丰球白鹭湖F组5号楼东单元安装电梯时不慎从六楼坠落负一楼，淮奥机电垫付第一次手术费8万元，现因二次手术10万元，淮奥机电和赵红松因各垫付多少不能达成一致，现经调解自愿达成下列协议：淮奥机电垫付吴永忠住院期间医疗费8万元，赵红松垫付2万元，所垫付费用待吴永忠病愈后分清责任再确定各自承担的份额，吴俊松、淮奥机电代表范广志、赵红松在协议上落款签名。2018年1月25日，吴俊松、淮奥机电、赵某,4（协议书抬头处当事人为赵红松）因吴永忠需第三次手术费用10万元，达成调解协议如下：淮奥机电垫付吴永忠住院期间医疗费8万元，赵某,4垫付2万元，所垫付费用待吴永忠病愈后分清责任再确定各自承担的份额，吴俊松、范广志在落款处签名，赵某,4签字注明代签。淮奥机电共垫付吴永忠住院期间医疗费238797.3元，赵红松垫付急诊费用15000元、住院期间医疗费4万元，吴永忠自行支付住院期间医疗费2000元。一审审理中，根据吴永忠的申请，法院委托淮安市洪泽区人民医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2020年8月24日，该所出具的鉴定意见为：1.被鉴定人吴永忠因此次事故经手术治疗后，目前遗留右膝关节功能丧失75%以上，构成八级伤残、遗留左膝关节功能丧失25%以上（不足50%）构成十级伤残、遗留左右踝关节功能丧失50%以上（不足75%）分别构成十级伤残。2.被鉴定人吴永忠伤后的误工期为自损伤之日起至伤残评定前一日止日，护理期为180日（包括住院期间），营养期为120日较为合适。护理人数：第一次住院期间为2人，其他为1人。吴永忠支付鉴定费2900元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。侵害公民身体健康的，应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳动过程中自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，吴永忠经赵红松雇佣从事电梯安装辅助工作，赵红松是吴永忠的雇主，即接受劳务一方。吴永忠在从事雇佣活动中遭受人身损害，赵红松作为接受劳务一方，未进行严格的安全监督，也未审查吴永忠的从业资质，在选任上亦存在过错，故赵红松应对吴永忠的损失承担主要赔偿责任。吴永忠在提供劳务过程中未采取充分的保护措施，致使从六楼的高度摔至负一层楼，缺乏必要的安全保护意识，亦未尽到谨慎注意义务，吴永忠对其自身损害也有部分责任。法院根据双方过错程度、原因力大小及吴永忠的损害后果，确定由吴永忠和赵红松按照3:7的比例承担责任。淮奥机电将特种设备的安装工程违法分包给赵红松个人，且也未对吴永忠是否有从业资质进行审查，应与赵红松承担连带赔偿责任，对淮奥机电抗辩吴永忠未按操作流程安装，应承担主要责任的主张，法院不予采信。对于吴永忠主张的各项损失认定如下：一、医疗费，6264.48元（吴永忠自行支付）+238797.3元（淮奥机电垫付）+65000元（赵红松垫付）=310061.78元，以上有医疗费发票及原原审被告陈述为证，法院予以确认。二、误工费。吴永忠自伤残评定前一日止共计955天×160元/天=152800元，期限由鉴定意见确定，按证人证言160元/天的标准主张，淮奥机电、赵红松认为标准过高，法院认为吴永忠并非从事固定工作，该160元/天标准亦无其他证据佐证，酌情调整为140元/天，经计算误工费955天×140元/天=133700元。三、住院伙食补助费，吴永忠主张50元/天×住院天数（33天+14天+17天+16天）=4000元，住院天数计算有误，应为76天，法院认定住院伙食补助费3800元。四、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据吴永忠的伤情并结合鉴定意见确定的护理人数和期限，法院认定住院期间及出院后护理费（32天×100元/天×2人）+（180天-32天）×100元/天=21200元。五、营养费，根据的伤情及住院情况，法院酌定按照30元/天计算，参考鉴定意见营养期限为120日，认定吴永忠的营养费为3600元。六、伤残赔偿金：鉴于吴永忠受伤时就业事实，以及所受伤害的伤残程度等考量，结合吴永忠有母亲沈秀珍（1939年12月16日出生，吴永忠兄弟姐妹4人）和女儿吴俊如（2006年3月3日出生）需要扶养，故伤残赔偿金应为346237元[（23836元+5636元）×1.78×20年×（30+1+1+1）%]，其中含有被扶养人生活费27764.88元（26697元×32%÷4人×5年+26697元×32%÷2人×4年）。七、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者复查治疗实际发生的费用计算。吴永忠提供了其往返市一院、南京、上海包车的相关收据，虽非正式发票，但是根据其受伤程度及治疗的事实，交通费为必然发生的合理费用，法院对交通费6780元予以认定。八、精神抚慰金。根据吴永忠的伤残情况，精神上遭受损害客观存在，对其主张25000元予以认定。七、鉴定费2900元，有发票为证，法院予以认定。吴永忠上述各项损失合计853278.78元，由赵红松承担70%，即597295.15元，扣除赵红松已垫付的65000元及淮奥机电已垫付的238797.3元，赵红松还应赔偿吴永忠293497.85元，淮奥机电对此承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、原审被告赵红松于判决书生效之日起十日内赔偿原审原告吴永忠各项损失合计293497.85元，原审被告淮奥机电对此承担连带责任；二、驳回原审原告吴永忠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3210元，由原审原告吴永忠负担710元，原审被告赵红松、淮奥机电负担2500元。本院经审理确认一审法院查明的事实。上诉人赵红松提供二份其与被上诉人淮奥机电的项目经理黄经理（具体名字记不清）的微信聊天记录。2017年12月27日，微信聊天记录内容为：黄说，明天我上午去不了，有事你先联系甲方俞总，他必须帮我们协调，你们和现场也要保持好关系。上诉人赵红松回答，好的，如果有什么情况再联系你。黄说，1#、2#、3#、4#是一样的，其它都一样。董，人已经去了，有什么事都让他解决。2018年1月12日，微信聊天记录内容为：黄说，（此处内容不清楚）我和他说的，已经让你停工整顿了。上诉人赵红松回答，（此处内容不清楚）给范总。黄说，（此处内容不清楚）范总让发给你的。上诉人赵红松回答，好的谢谢。黄说，赵队长，丰球现场保险公司不来看了，你可正常施工，杨军检查的那些问题要整顿好了。上诉人赵红松回答，谢谢。上诉人赵红松用以证明，其进场都是黄经理确定进场时间和现场的施工，说明上诉人赵红松与被上诉人淮奥机电之间是雇佣关系。被上诉人淮奥机电质证认为，真实性请法庭予以核实，从内容来看并不能得出上诉人赵红松与被上诉人淮奥机电存在雇佣关系，涉案工程由上诉人承包后，对于前期工程的交接、沟通是很正常的。被上诉人吴永忠质证意见同被上诉人淮奥机电。本案的争议焦点为：一、上诉人赵红松与被上诉人淮奥机电之间形成的是承揽关系还是雇佣关系；二、一审法院确定上诉人赵红松在本案中承担的责任比例是否适当。关于焦点一。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人赵红松主张被上诉人淮奥机电在网上招聘电梯安装工，其应聘成功，其身份是被上诉人淮奥机电员工。但根据查明的事实，假如上诉人赵红松所述是真实的，其上岗后被上诉人淮奥机电安排的工作就是与其签订协议，约定上诉人赵红松承揽亿丰时代广场电（扶）梯安装工程，则上诉人赵红松的上述陈述明显不符合常理。一审中，上诉人赵红松主张其与被上诉人淮奥机电形成雇佣关系，申请其弟弟赵某,4和孙红强作为证人到庭作证。证人虽陈述受雇于被上诉人淮奥机电，但证人均未与淮奥机电签订劳动合同并直接领取工资，案外工程的报酬均是从赵红松处领取，故上诉人赵红松提供的证据不能证明自己的主张。关于上诉人赵红松主张，被上诉人淮奥机电为所有施工人员购买雇主责任险问题。本院认为，被上诉人淮奥机电即使给相关施工人员购买上述保险，但也不能证明被上诉人淮奥机电与上诉人赵红松之间形成雇主雇员关系的事实。而被上诉人吴永忠一直主张上诉人赵红松是其雇主，被上诉人淮奥机电将本案涉及的工程分包给上诉人赵红松。一审法院据此结合上诉人赵红松本人陈述案涉工程中的卷扬机、葫芦等电梯安装工具由其本人提供的事实，结合被上诉人淮奥机电将案外工程与上诉人赵红松签订的承揽电梯安装协议、安全协议书、江苏银行业务回单等书证，并将案外工程交上诉人赵红松施工的事实，确定上诉人赵红松与被上诉人淮奥机电就涉案电梯安装工程形成的法律关系为承揽合同关系正确。上诉人赵红松该上诉请求，本院不予支持。关于焦点二。本院认为，本案事故是因现场电梯井道施工，卷扬机钢丝绳断裂，导致对重框从6楼连人带物摔到负一层，所发生的人员坠落事故。上诉人赵红松作为接受劳务一方，在选任上未审查被上诉人吴永忠的从业资质，在工作中又未进行严格的安全监督，其主张被上诉人吴永忠未佩戴安全带，具有重大过错,虽有其弟弟赵某,4出庭作证证明该事实，但被上诉人吴永忠、淮奥机电均予以否认。证人赵某,4系上诉人赵红松弟弟，与上诉人有利害关系，证人证言证明力低，且无其他证据印证，不能单独作为认定案件事实的依据。赵红松对其主张应承担举证不能的后果。故上诉人赵红松该上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人赵红松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2352元，由上诉人赵红松负担。本判决为终审判决。审判长  朱月娥审判员  邹艳萍审判员  王 健二〇二一年四月七日法官助理黄忠书记员李蕙