湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终572号上诉人（原审原告）：深圳市侨城建设工程有限公司，住所地深圳市南山区南头深南大道与前海路东南角海岸时代公寓**2114、2115，统一社会信用代码91440300779873453R。法定代表人：王宏毅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙雅莲，广东万乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇明，广东万乘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉华侨城实业发展有限公司，住所地武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**，统一社会信用代码914201006953180223。法定代表人：褚云宏。该公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐思怡，北京中伦（武汉）律师事务所律师。上诉人深圳市侨城建设工程有限公司（以下简称深圳侨城公司）与上诉人武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称华侨城公司）建设工程合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。深圳侨城公司的上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判华侨城公司退还深圳侨城公司履约保证金50000元及至付清之日止的利息（从2013年10月29日起算，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清保证金之日止）；2.撤销原审判决第一项，改判华侨城公司支付深圳侨城公司苗木工程结算款117336.64元及至付清之日止的利息（从2015年7月30日起算，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清工程结算款之日止）；3.判令华侨城公司承担本案一、二审的诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：一、原判决认定履约保证金未实际支付有误。二、原判决华侨城公司向深圳侨城公司支付工程款的同时，却没有判决其支付利息，适用法律有误。三、原判决确定的案件受理费和鉴定费用负担情况不合理应该改判。华侨城公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审重新进行造价鉴定或改判驳回深圳侨城公司的部分诉讼请求；2.判令深圳侨城公司承担本案一、二审诉讼费用。一、一审判决对天宇公司的造价鉴定报告中不确定部分造价218156元进行认定，缺乏事实依据。二、天宇公司的鉴定报告将未经质证的材料作为鉴定工程价款的依据，属于程序违反鉴定规程。深圳侨城公司向一审法院的起诉请求：1.判令华侨城公司退还深圳侨城公司履约保证金50000元及至付清之日止的利息（从2013年10月29日起算，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清保证金之日止）；2.判令华侨城公司支付深圳侨城公司苗木工程结算款192574.04元及至付清之日止的利息（从2015年7月30日起算，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清工程结算款之日止）；3.判令华侨城公司承担本案的诉讼费用和鉴定费用。一审认定的事实：2012年，深圳侨城公司（乙方）与华侨城公司（甲方）双方签订《苗木种植合同》一份，该合同约定深圳侨城公司以包工包料、包苗木成活率、包施工管理费及各项税费的方式承包华侨城公司武汉华侨城16期苗木假植工程（27-4）。承包范围：乙方提供《苗木种植清单》中的苗木，包苗木运输、起挖、种植、支撑、绑扎等技术措施，包栽种，包成活，包养护期一年（乙方交付苗木后按甲方要求种植完毕且竣工验收后养护一年）并负责确保成活率达到100%；苗木规格、数量详见附件《苗木种植清单》。工程开工日期为2012年8月1日，苗木全部囤养在甲方指定地点日期为2012年10月30日前，工程工期90个日历天（含节假日在内）。苗木交付时间为2012年10月30日前，栽种时间根据甲方需求栽种，苗木养护期为自初验之日起一年，苗木养护期从囤养到甲方指定囤苗地方并经甲方验收合格之日起计算。乙方对死苗进行补种的，苗木养护期从补种之日起相应顺延。合同价款为1624353元，结算计价方式为数量据实结算。乙方在本合同签订后5个工作日内向甲方支付5万元履约保证金，本合同履行完毕且乙方没有违约的，甲方将履约保证金全额无息退还给乙方。付款方式：乙方按《苗木种植清单》要求将苗木种植到甲方指定的区域后，经甲方初验合格后，按乙方完成的苗木形象进度及工程量的70%支付工程进度款，一年养护期满且乙方交付竣工结算资料经甲方验收合格后10个工作日内（苗木移栽费用及养护费按实际发生次数和时间据实结算），如没有发生死苗情况，则甲方据实办理结算付清余款。双方还对工程质量、竣工验收、双方的权利义务及违约责任等进行了约定，并约定：“因甲方履行本合同违约时，甲方只赔偿乙方的直接损失，本合同项下甲方所应承担的违约金和损害赔偿金数额累计不超过本合同价款的5%。”涉案合同附有《武汉华侨城水公园小苗清单》。签订上述合同后，深圳侨城公司陆续进行了相应的苗木施工。2012年，涉案工程范围内进行了内广场喷泉打孔，运土、回填及造型平整，清理垃圾，补铺草皮等工程增项，华侨城公司员工李贵聪、肖鹏等分别在《工程现场签证审批表》、《增加工程现场签证单》、《工作联系函》上签字确认。后，深圳侨城公司、华侨城公司对涉案苗木工程进行了初步验收，深圳侨城公司员工在施工单位处签章，华侨城公司员工桑韦敏、姜恬恬、李书君等在《种植苗木工程质量验收证明单》及《水公园种植苗木明细表》上面签章。2013年10月28日，深圳侨城公司在《工程竣工报告》签字、盖章；华侨城公司工作人员桑韦敏在审批意见处签字，并载明“已完成终验，可办理竣工！”华侨城公司人员在审批结论处同意并签章。同时，华侨城公司人员李宗洋在《园林绿化工程竣工验收报告》中建设单位处签章，华侨城公司人员李贵聪、郑单佳、李宗洋等均在参加验收人员处签字。2014年9月25日，深圳侨城公司、华侨城公司对涉案相应苗木进行了终验。在《种植苗木竣工终验证明单》上，深圳侨城公司员工舒伟在施工单位处签字确认并加盖公司公章，华侨城公司员工李贵聪、郑单佳等在检查意见处签字确认验收合格，并载明“验收合格”字样，华侨城公司员工肖鹏等在建设单位处签章。华侨城公司至庭审结束已向深圳侨城公司支付工程款1087047元。另，因当事人申请，为查明事实，一审法院委托湖北八方森林资源评估有限公司对涉案工程苗木在鉴定日期的数量、规格（胸径、地、地径度、冠幅）、树冠树形、树干分枝情况进行鉴定；委托天宇中开工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行了鉴定；委托湖北东湖司法鉴定所对深圳侨城公司提交证据中加盖“武汉华侨城实业发展有限公司”公章的一致性进行鉴定。2019年12月18日，湖北东湖司法鉴定所因深圳侨城公司“未提供鉴定材料致使鉴定工作无法继续进行”而终止鉴定。2020年6月22日，湖北八方森林资源资产评估有限公司出具鉴定意见中载明：“现场鉴定没有查找到16期27-4合同项下苗木。”华侨城公司花费鉴定费40000元。2020年10月10日，天宇中开工程咨询有限公司作出鉴定意见：“一、根据双方签认的工程施工内容，武汉华侨城16期苗木假植工程（27-4）鉴定金额为1036227.64元；二、工程现场签证审批表，深圳侨城公司、华侨城公司双方均确认现场有施工事实，且经华侨城工程部、合同预算部及分管副总经理、财务总监审批完成，但华侨城公司认为相关签证合同编号与该合同无相关关联，判定该签证与本合同无关，不应计入本次鉴定范围，深圳侨城公司认为虽然签证合同编号与合同无关联，但签证都是其施工完成的，故将鉴定金额计入该合同结算，双方对此无法达成一致意见，本次鉴定将该部分工程造价列入不可确定部分，金额为220716元。”为此，深圳侨城公司花费鉴定费18327.83元。一审法院认为，深圳侨城公司、华侨城公司签订《苗木种植合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。综合深圳侨城公司、华侨城公司确认签字的终验证明单、签证单及司法鉴定意见等，鉴定意见中不可确定项目，在工程分期、施工地点及工程配套等方面均与16期工程联系密切，双方均确认有施工事实，且有华侨城公司工作人员以工程现场签证审批表签字确认，深圳侨城公司认可在不可确定部分扣除属于第15期（一）工程的“内喷泉打孔”费用2560元，故对该部分工程造价予以确认，即本案工程的总价款为1254383.64元（1036227.64元+220716元-2560元）。对于华侨城公司已支付工程款，确认深圳侨城公司收到工程款1087047元，故华侨城公司还应向深圳侨城公司支付工程款167336.64元（1254383.64元-1087047元）。关于深圳侨城公司要求华侨城公司支付利息的主张，因双方所签的合同及变更申请上均不是约定的工程固定总价，则华侨城公司应向深圳侨城公司支付的工程款金额不确定，双方又未能自行结算工程款，是在本案判决中才确定深圳侨城公司的工程款金额，且深圳侨城公司未付履约保证金、苗木规格并不完全合格等情况，故对该主张不予支持。对于深圳侨城公司要求华侨城公司退还5万元履约保证金及利息的诉讼请求，因其并未实际支付保证金，故此项诉讼请求缺乏依据，依法不予支持。对深圳侨城公司、华侨城公司的其他诉请或抗辩意见，因无充分事实和法律依据，不予支持。据此，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、华侨城公司于判决生效之日起十日内向深圳侨城公司支付工程款167336.64元；二、驳回深圳侨城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4938.61元，苗木质量鉴定费40000元，工程造价鉴定费18327.83元，合计63266.44元，由深圳侨城公司负担29266.44元，由华侨城公司负担34000元（此款深圳侨城公司已预交23266.44元，华侨城公司已预交40000元，深圳侨城公司于判决生效之日起十日内直接支付给华侨城公司6000元）。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：深圳侨城公司、华侨城公司签订《苗木种植合同》合法有效。双方均应按合同约定全面的履行各自义务。关于深圳侨城公司提出原判决认定履约保证金未实际支付有误的上诉理由。因深圳侨城公司并未实际支付履约保证金，深圳侨城公司主张从华侨城公司应付给其的工程进度款中扣除的方式，应视为深圳侨城公司支付了履约保证金，缺乏事实和法律依据，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于深圳侨城公司提出一审判决未支持工程款利息系适用法律有误的上诉理由。因双方所签的合同不是约定的工程固定总价，在本案判决前双方并未结算工程款，华侨城公司应向深圳侨城公司支付的工程款金额不确定，故深圳侨城公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于深圳侨城公司提出原判决确定的案件受理费和鉴定费用负担情况不合理应该改判的上诉理由。根据本案的实际情况，一审确定了双方当事人分担案件受理费和鉴定费用的比例并无不当。深圳侨城公司的该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于华侨城公司提出天宇公司的造价鉴定报告将未经质证的材料作为鉴定工程价款的依据，属于程序违法，以及该司法鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由。一审法院依法委托天宇中开工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见客观合理，华侨城公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，深圳侨城公司与华侨城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7293.46元，由深圳侨城公司负担3646.73元；由华侨城公司负担3646.73元。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 骆朝辉审判员 叶 欣二〇二一年四月二日法官助理陈喜兰书记员胡颖娴