江西省上饶市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）赣11刑终155号 原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张香凤，女，1967年7月13日出生于江西省弋阳县，汉族，硕士研究生，中共党员，上饶师范学院教师，住江西省上饶市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。经上饶市信州区人民法院决定，于2021年1月26日取保候审。 江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人张香凤犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月29日作出（2019）赣1102刑初188号刑事判决。原审被告人张香凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张香凤，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 原审判决认定，2015年至2018年间，北京“易商通”科技股份有限公司利用易订商城网络平台公开宣传，以高额返利回报为诱饵，大肆公开宣传欺骗不特定社会人员加入该公司成为会员，非法吸收会员投资款。2018年4月开始停止对付。2018年8月5日北京“易商通”科技股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款被北京市公安局大兴分局立案侦查，该公司法人代表高某华被依法采取刑事强制措施。自2015年开始，“易商通”公司先后推出两种模式发展会员吸收存款。第一种是“新业态”模式，即投资者投资一单5,000元，自提5,000元产品，另外10,000元产品在“易商通”平台寄卖，按周结算，下一周周五可获得750元（固定下周周五），以后每周周五按上周销售业绩25%进行加权分红（销售业绩是整个系统的业绩，不是某一团队或地区），个人分红累计收入达8,000元止。投资一单5,000元，可自提15,000元产品，无产品在“易商通”平台寄卖，公司收取20%的管理及服务费。第二种是“本地电商”模式，即投资一单1,000元，可提1,000元产品，预计半年累计返现达1,200元结束。 2015年10月2日，被告人张香凤注册成为“易商通”（北京）网络科技有限公司会员，2016年上半年成为上饶市信州区一级代理。2016年11月注册成立信州区军创“易商通”服务中心，通过口头宣传、微信群宣传等方式对外宣传“消费新业态、销售可以返现获利”的经营模式，广泛发展会员，吸引社会大众投资消费。被告人张香凤可以获得会员投资额5%或7%的推荐费。经司法鉴定，被告人张香凤名下报单会员860名（包含张香凤），吸收金额76,207,000元（包含张香凤及其近亲属），扣除张香凤及其近亲属投资的金额（张香凤的49.6万元、其丈夫王礼伟的284.6万元、其子王和骏的311.5万元、其哥张桂林的10万元、其姐张火凤的58.5万元），实际吸收69,065,000元。 2018年9月27日，被告人张香凤被公安机关抓获归案。 原审判决认为，被告人张香凤作为“易商通”（北京）网络科技有限公司的一级代理，违反国家金融管理法规，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于被告人及其辩护人辩称被告人系合法行为的辩护意见，原审法院认为，被告人作为一名成年人，通过对“易商通”公司资本运作模式的分析，应该能够认知该系属于非法吸收公众存款的性质。其成立体验店，通过手机微信、口口相传等方式向社会公开宣传，发展社会上不特定人员加入“易商通”会员消费投资并从中获取推荐费，客观上对非法吸收公众存款亦起到了宣传推广作用，具有犯罪的主观故意及客观行为。被告人及其辩护人关于应将其本人及其亲属、亲友、同学的投资款从犯罪数额中扣除的意见，原审法院认为只有被告人本人及其近亲属参与非法吸收公众存款的投资款才可不算被告人的犯罪数额，其他亲属和同学朋友的投资款不能从犯罪数额中扣除，但其本人及其近亲属的投资款应当算作上级主管和单位的犯罪数额。 被告人张香凤“易商通”公司的组织体系中并非核心人物，亦非属于高级管理人员，只是以投资的方式取得会员资格进而随着吸收存款数额的增加而升级为一级代理的高级会员，其所吸收款项全部交于“易商通”总部，其对所吸收的资金并无实际控制和支配权，其与其他普通会员一样处于从属地位，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。综合在案证据，对被告人关于其获得250万余元的推荐费的供述予以采信。被告人张香凤有坦白情节，其对行为性质的辩解不影响坦白的认定。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人张香凤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元（罚金限自判决生效之日起十日内缴纳）；二、追缴被告人张香凤的违法所得250万元，返还给被害人。 上诉人张香凤提出：1、原审判决事实不清、证据不足。上诉人作为从犯，本案主犯尚未判刑的前提下不能认定有罪；原判认定的69,065,000是实际非吸总额，未减去会员的提现数；原审判决无上诉人违法所得的证据，应改判上诉人无罪。2、原审判决证据显示上诉人无主观犯罪的故意，从思想、认知、行动、结果上，上诉人均无主观犯罪的故意。3、一审判决对上诉人定罪量刑与法相悖，原审判决罚金10万元与追缴上诉人违法所得250万元错误。 经审理查明，二审查明的事实与一审一致，原审判决认定原审被告人张香凤犯非法吸收公众存款罪的事实有人口信息表、归案情况说明、微信聊天记录截图、证人王和骏的证言、被害人杨某1、曾某、杨某2、徐某、余某的陈述、上诉人张香凤的供述与辩解、司法会计鉴定意见书、银行交易流水、“易商通”北京工商注册资料、同案人高某华等人陈述、北京市公安局受案登记表、立案决定书、逮捕证等证据证实。 上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。 本院认为，上诉人张香凤作为“易商通”（北京）网络科技有限公司的一级代理，违反国家金融管理法规，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人张香凤在“易商通”公司的组织体系中并非核心人物，亦非属于高级管理人员，其与其他普通会员一样处于从属地位，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。 上诉人张香凤提出，原审判决证据显示上诉人无主观犯罪的故意，上诉人作为从犯，本案主犯尚未判刑的前提下不能认定有罪，请求改判其无罪。经查，上诉人成立体验店，通过多种方式发展社会上不特定人员加入“易商通”消费投资并从中获取推荐费，对非法吸收公众存款起到了宣传推广作用，具有犯罪的主观故意及客观行为，“易商通”相关涉案人员是否判刑并不影响本案的审理，原审判决认定上诉人构成非法吸收公众存款罪事实清楚、证据确凿，上诉人所提改判其无罪的上诉理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。 上诉人张香凤提出，原审判决认定的69,065,000是实际非吸总额，未减去会员的提现数。经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，原审判决认定上诉人非法吸收公众存款的数额正确，该上诉理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。 上诉人张香凤提出，原审判决对上诉人定罪量刑与法相悖，原审判决无上诉人违法所得的证据，原审判决罚金10万元与追缴上诉人违法所得250万元错误。经查，上诉人张香凤作为“易商通”一级代理，吸引社会大众投资消费，其可以获得会员投资额5%或7%的推荐费。上诉人张香凤在本案一审审理过程中，供述稳定，详细供述了其违法所得250万元（即推荐费）的来源及去向，该供述与本案查明的上诉人张香凤名下的会员投资总额相符，本院予以采信。上诉人的该上诉理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。 原审判决认定上诉人张香凤犯非法吸收公众存款罪事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  甘美英 审判员  周 艳 审判员  肖 萍 二〇二一年四月八日 书记员  郑轶琳