北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终807号上诉人（原审被告）：国奥梦想实业有限公司，住所地北京市门头沟区圈门里宽街12号-2。法定代表人：姚鸣麟，经理。委托诉讼代理人：姚文锋，女，1969年1月4日出生，汉族，国奥梦想实业有限公司员工，住北京市西城区。被上诉人（原审原告）：北京时代天力工程技术有限责任公司，住所地北京市东城区安德路55号院4号楼1单元201号（住宅楼）。法定代表人：武平，执行董事。委托诉讼代理人：康娜，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。原审第三人：中国建筑技术集团有限公司，住所地北京市通州区徐辛庄镇科技创业园内。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：刘娜，北京市金桥律师事务所律师。上诉人国奥梦想实业有限公司（以下简称国奥公司）因与被上诉人北京时代天力工程技术有限责任公司（以下简称时代公司）、原审第三人中国建筑技术集团有限公司（以下简称建筑公司）居间合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。国奥公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回时代公司全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由时代公司负担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。1.本案居间合同并非有效。诉争合同中，国奥公司与时代公司约定如居间合同履行，由建筑公司给付居间费用，建筑公司未在合同上盖章，且未知晓合同订立条款，事后亦未追认。该合同实际上为第三方设定了义务，根据合同相对性原则，该合同应属成立未生效。2.国奥公司不具备建筑设计资质，无法对涉案工程进行联合投标，为此签订的居间合同无效。3.案涉居间合同未实际履行。因时代公司法定代表人武平称能承揽工程，国奥公司与时代公司签订居间合同，约定国奥公司投标北京钢铁设计研究院院区工程改造工程。但实际履行过程中，国奥公司并未实际中标该工程，时代公司并未履行居间义务，国奥公司随即通知武平要求终止合同履行。因时代公司未促成国奥公司投标成功，该合同实际解除，两位证人已于一审就此事到庭作证，而一审判决并未就此证据予以认证。4.法院判决国奥公司支付时代公司居间费用缺乏依据。居间合同未实际履行，故时代公司主张居间费用缺乏依据。时代公司称建筑公司已向其支付居间费用，并提交了转帐记录，但该记录只能证明时代公司与建筑公司之间有资金往来，并未显示所转费用为居间费用。建筑公司对该事实也予以否认，同时其向一审法院提交的两张发票显示建筑公司向时代公司支付过两笔材料款，上述费用并非时代公司所述的居间费用。时代公司武平一审开庭时持有建筑公司授权书，其与建筑公司中间的项目往来和国奥公司无关，建筑公司承揽该项目的设计人员名单中均无国奥公司人员。5.一审判决要求国奥公司承担《建筑工程设计合同》系谁提供的居间服务举证责任错误。《建筑工程设计合同》的签订，是建筑公司通过严格的招投标程序产生，并非居间服务而签订。时代公司提交的相应邮件、会议纪要等均系其自行制作，并无国奥公司及建筑公司的签字及认可。一审法院将此作为时代公司履行居间合同的证据极为牵强，时代公司对于《建筑工程设计合同》签署阶段的居间合同的履行行为未提交任何证据。二、法院将建筑公司列为第三人，是审判程序错误，建筑公司应履行给付义务。时代公司在起诉时将建筑公司列为被告要求其承担给付义务，而一审庭审时法院未经任何解释将其列为第三人，系审判程序错误。一审判决建筑公司不承担连带责任，但如果认定居间事实成立，且认定前期费用由建筑公司支付，其应承担给付义务。三、给付居间费用计算数额错误。即使认定居间合同成立并履行，法院判决在计算给付数额时也存在错误。涉案居间合同约定，居间费用是按照设计费的25%给付，实际法院生效判决的6218113元中仅有判决主文第一项1129461元为方案设计费用，判决主文第二项为节日加班费、第三项为违约金、第四项为修改费。居间合同明确约定第二项和第四项费用均属于因完成项目规划手续所支出的成本部分，且居间合同中明确约定了“甲方和甲方合作投标单位因履行该工程项目设计方案、初步设计和施工图设计合同而产生的权利和义务与乙方无关”，因此上述费用均与时代公司无关。一审判决就此数额并未细化，而是全部认定为设计费，并以此为基数计算居间费用，该计算数额明显错误，与协议约定不符。时代公司辩称，同意一审判决，请求维持原判。建筑公司陈述称，一、建筑公司与时代公司之间无居间合同关系，建筑公司不承担连带责任。2011年4月，建筑公司以招投标方式与北京钢铁设计研究总院签订《建筑工程设计合同》，该合同的签订与时代公司、国奥公司无关，时代公司与国奥公司签订的居间合同，建筑公司并不知情。二、时代公司主张建筑公司支付过其居间费用缺乏依据。时代公司提交的银行转账记录只能证明与建筑公司有资金往来。时代公司主张的居间费，实际是建筑公司开给北京赛亿凌商贸中心的支票用于支付材料款，北京赛亿凌商贸中心出具了28张发票，另外有2张发票是时代公司为建筑公司采购过的材料，建筑公司向其支付的材料款，时代公司主张上述转账费用是建筑公司支付的居间费，明显与事实不符。三、建筑公司与北京钢铁设计研究总院有限公司之间的诉讼与本案无关。建筑公司与北京钢铁设计研究总院有限公司签订的合同是通过正常招投标程序签订，建筑公司从未委托他人承揽招投标项目。时代公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令国奥公司支付时代公司居间费1554528元；2.判令国奥公司支付违约金（以1554528元为基数，自2017年5月30日起至付清日止，按照月百分之一的标准计算）；3.判令建筑公司对上述款项承担连带责任；4.诉讼费由国奥公司、建筑公司承担。一审法院认定事实：2010年12月13日，时代公司（乙方居间人）与国奥公司（原名称为北京金凯澳投资工程顾问有限公司，甲方委托人）签订《工程设计项目居间协议》约定，工程项目中冶集团北京钢铁设计研究总院院区改造工程；国奥公司合作投标单位指建筑公司；建设单位指中冶集团北京钢铁设计研究总院；工程设计合同指国奥公司合作投标单位与建设单位就工程项目签订的方案设计合同、初步设计合同和施工设计合同；委托事项，时代公司接受国奥公司委托，负责就中冶集团北京钢铁设计研究总院院区改造工程项目，引荐国奥公司合作投标单位与工程项目的建设单位直接洽谈，向国奥公司提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成国奥公司合作投标单位与建设单位签订该工程项目的方案设计合同、初步设计合同和施工图设计合同；居间成功指国奥公司合作投标单位与建设单位签订书面的工程项目的方案设计合同、初步设计合同、施工图设计合同并收到相应的设计费用，若国奥公司或国奥公司合作投标单位与建设单位未能签订书面的工程项目的方案设计合同、初步设计合同和施工图设计合同，时代公司仅为国奥公司或国奥公司合作投标单位提供信息，或仅为国奥公司提供联络、协助、撮合等服务的，均视为委托事项未完成；如居间成功，国奥公司应按本协议约定，向时代公司支付居间报酬。如未及时支付，则按未按时支付金额的1%/月向时代公司承担违约金；本项目时代公司的居间报酬为工程项目方案设计、初步设计和施工图设计合同金额中扣除国奥公司或国奥公司合作投标单位因完成该项目规划手续所支出的所有成本（以正式合同与发票为准）后的25%；居间成功后，不管建设单位支付给国奥公司合作投标单位的合同款是按照设计进程分批支付，还是一次性全额支付，国奥公司或国奥公司合作投标单位都要在收到建设单位任何一笔合同款后5个工作日内，按照实际收到的金额扣除本协议第四条第1款中所述的金额后乘以25%汇入时代公司指定的账户，直至项目合同款全部结清，时代公司应同时提供国奥公司合作投标单位认可的正式税务发票；国奥公司承诺指定国奥公司合作投标单位可以以转账支票或现金的方式支付；本协议签字生效后，有效期1年。2010年12月8日，建筑公司出具委托书载明“本人作为建筑公司的法定代表人，在此授权我公司的周捷三，其身份证号码110……3019，作为我的合法的授权代表，以我的名义并代表我公司全权处理中冶集团北京钢铁设计研究总院白广路院区改造工程项目投标的以下事宜，投标。”授权书期限自2010年12月8日至2011年12月7日。时代公司为证实其履行了居间服务的事实，一审中提供了设计合同签订前、设计合同履行过程中的相关邮件、会议纪要予以证明，国奥公司、建筑公司均表示邮件、会议纪要与其无关。但均未能提供证据证明所签订的《建设工程设计合同》系谁提供的居间服务。2011年4月26日，建筑公司与北京钢铁设计研究总院有限公司签订《建设工程设计合同》，建筑公司承担北京钢铁设计研究总院有限公司白广路院区改造工程设计工作，该合同第二条约定，上述设计费合计（暂定）人民币13628843元；第五条约定设计费分三阶段七次支付。合同签订后，北京钢铁设计研究总院有限公司支付建筑公司方案阶段的第一次和第二次费用，共计1362884元。建筑公司于2012年10月25日将方案阶段图纸交付北京钢铁设计研究总院有限公司。后建筑公司与北京钢铁设计研究总院有限公司因建设工程设计合同纠纷曾诉讼到北京市西城区人民法院。北京市西城区人民法院作出（2015）西民初字第31027号民事判决书，判决北京钢铁设计研究总院有限公司给付建筑公司6218113元及违约金325285元。北京钢铁设计研究总院有限公司不服判决，上诉到北京市第二中级人民法院。2017年4月26日，北京市第二中级人民法院作出（2017）京02民终2815号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审庭审中，建筑公司表示北京钢铁设计研究总院有限公司已履行了法律文书确定的给付义务。时代公司表示其于2018年4月在网上得知上述的判决书，并向国奥公司的法定代表人姚文锋主张相应的居间费。姚文锋陈述2018年5月28日，时代公司的武平通过微信方式跟我说居间费的事，我认为没有居间关系，故未同意。2011年7月2日，建筑公司通过中国工商银行向时代公司转账37810元。2011年7月12日，建筑公司通过中国工商银行向时代公司分别转账29620元、48400元、29530元。2012年5月30日，建筑公司通过中国工商银行向时代公司分别转账48820元、29720元。2012年6月6日，建筑公司通过中国工商银行向时代公司分别转账19830元、28600元、18390元。上述共计290720元（1362884元减去20万元为1162884元，乘以25%等于290721元）。建筑公司提出给付的290720元系材料款，但未能提供证据证实。国奥公司提出已通知时代公司终止居间协议，但未能提供证据证实。一审法院认定上述事实的证据有，居间协议、授权委托书，建设工程设计合同、北京市第二中级人民法院（2017）京02民终2815号民事判决书、注册基本信息、中国工商银行进账单及当事人一审陈述等。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。该案中，作为居间人的时代公司与作为委托人的国奥公司签订的工程设计项目居间协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属有效。关于时代公司是否履行了居间协议约定的居间服务义务。时代公司已经提供了设计合同签订前、设计合同履行过程中的相关邮件会议纪要等相关材料均可以证实时代公司已经履行了居间服务的义务，国奥公司、建筑公司虽均对此抗辩与其无关，但均未能提供证据证明所签订的《建设工程设计合同》系谁提供的居间服务，加之建筑公司亦依据《工程设计项目居间协议》约定的标准给付时代公司290720元，虽建筑公司提出该费用并非居间费而是材料费，但建筑公司未能提供证据加以证明，故该院对该意见不予采信。依据居间协议，国奥公司合作投标单位建筑公司与北京钢铁设计研究总院有限公司已于2011年4月26日签订建设工程设计合同，作为居间人时代公司已依约履行了相应义务，作为委托人国奥公司应依约履行给付报酬的义务。国奥公司辩称居间协议并未履行，与该院查明事实相悖，故该院不予采信。关于诉讼时效，建筑公司与北京钢铁设计研究总院有限公司之间的建设工程设计合同纠纷案，北京市第二中级人民法院于2017年4月26日作出终审判决，国奥公司的法定代表人姚文锋表示时代公司的法定代表人武平曾于2018年5月28日通过微信方式向其主张居间费事宜，故对国奥公司提出超过诉讼时效的意见，该院不予采信。根据生效法律文书可确定北京钢铁设计研究总院有限公司给付建筑公司的款项为6218113元，依照居间协议关于报酬为扣除国奥公司或者国奥公司合作投标单位所支出成本后25%的约定，报酬应为6218113元乘以25%即1554528.25元，时代公司主张1554528元，该院予以支持。时代公司主张违约金，因双方明确约定了相应标准，且建筑公司表示双方自行履行法律文书确定的给付义务，但未能明确具体给付时间，现时代公司主张自2017年5月30日起计算，该院予以支持。时代公司请求建筑公司承担连带责任，没有法律依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国企业所得税法》第四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条、第三十三条之规定，判决：一、国奥公司于判决生效之日起七日内支付时代公司报酬1554528元及违约金（以1554528元为基数，自2017年5月30日起至付清日止，按照月百分之一的标准计算）；二、驳回时代公司的其他诉讼请求。二审中，建筑公司向本院提交如下证据：1.北京赛亿凌商贸中心开具给建筑公司的发票，证明建筑公司向北京赛亿凌商贸中心支付的材料款，并非时代公司主张的居间费；2.2010年11月10日签订的招标文件，证明《建设工程设计合同》是通过正常招投标程序签订，并非因居间服务而签订。国奥公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可。时代公司对上述证据的真实性认可，证明目的均不认可。本院经审查认为，建筑公司提举的上述证据不能证明其欲证明之事项，本院对此不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有如下方面，兹分别予以评析。关于案涉合同效力的问题。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。案涉居间合同系时代公司与国奥公司的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效。国奥公司主张其不具备建筑设计资质，且合同为第三方设定了义务，故合同并非有效。但案涉合同并未约定国奥公司需具备相应资质，且国奥公司是否具备建筑设计资质不属于认定涉案合同是否有效的考量要素。对于为第三方设定义务一节，实质是对合同履行主体的约定，当合同未按约履行时，依然由国奥公司承担相应责任，因此，国奥公司提出的有关案涉合同并非有效的主张不能成立，本院对此不予采信。关于案涉合同是否实际履行的问题。本案中，双方当事人约定居间成功是指建筑公司与建设单位中冶集团北京钢铁设计研究总院签订书面的工程项目的方案设计合同、初步设计合同、施工图设计合同并收到相应的设计费用，因此确定本案时代公司是否如约履行合同义务，应重点关注工程项目相关合同是否签订、是否收到相应设计费用。根据已经查明的事实，《建设工程设计合同》是在居间合同履行期限内签订，国奥公司提出的《建设工程设计合同》并非因时代公司履行居间义务而成立的主张不能成立，本院对此不予采信。建筑公司虽主张一审法院认定的290720元并非其给付时代公司的居间费，而是其向北京赛亿凌商贸中心支付的材料款，但其对此未能提举有效证据加以证明，本院对此不予采信。综合以上分析，本院认定，本案中时代公司已履行了居间合同中约定的义务。关于国奥公司是否应支付居间费以及具体金额的问题。上已述及，本案中，时代公司已实际履行了合同义务，且案涉居间合同中约定了可由第三人向时代公司给付居间费用，但当第三人不履行债务时，应由合同相对人即国奥公司承担责任。根据已查明的事实可认定，另案生效法律文书判决主文中第一项、第二项、第四项均为《建设工程设计合同》中约定的设计费用，国奥公司主张上述费用为完成项目规划手续所支出的成本并无依据，故对于一审法院认定的居间费用及违约金，本院不持异议。关于国奥公司主张的将建筑公司列为第三人系审判程序错误问题。经查，对建筑公司的诉讼地位变更系原审原告时代公司提出，故国奥公司的该项主张不能成立。综上，国奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18791元，由国奥梦想实业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二一年四月九日法官助理 耿 瑗法官助理 德 智书 记 员 王 磊