江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终666号上诉人（原审被告）：肖才平，男，1964年9月19日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：钱鑫，江苏衡立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市翔宇化工有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇范道街西，统一社会信用代码91320282713203588F。法定代表人：戴文伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李健，江苏国山律师事务所律师。原审第三人：邓家洪，男，1987年6月11日生，汉族，住云南省昭通市大关县。上诉人肖才平因与被上诉人无锡市翔宇化工有限公司（以下简称翔宇公司）、原审第三人邓家洪买卖合同合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初6286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖才平向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费用由翔宇公司承担。事实与理由：1.承包合同约定，承包方式为清包，如有质量问题，邓家洪无条件免费维修，邓家洪代收材料的时间应确定为维修期间，应由邓家洪承担费用。2.翔宇公司提供的清单上填写的收货人肖才平、亳州等字样，但肖才平不清楚，也从未委托邓家洪代收材料。3.送货单上“代收邓家洪”均不是当时签名，而是后期补写，要求对该签字的形成时间进行鉴定。4.无锡市华艺防水防腐有限公司（以下简称华艺公司）总经理顾才华称从未承接过天泉医药综合项目屋面防水工程，因该项目是2013年承接，顾才华于2019年至华艺公司，其对之前的情况不清楚。翔宇公司二审辩称：1.邓家洪是现场施工者，翔宇公司与肖才平的所有买卖都是由邓家洪代收，邓家洪与肖才平之间明确约定是清包工，也就是包工不包料。按照清包，所有的材料均应该是由肖才平自行购买，并且支付相应的货款。退一步讲，即使邓家洪和肖才平之间有其他的约定，也不能对抗第三方。2.一审法院去华艺公司调查，顾才华称从来没有承接过天泉医药综合项目屋面防水工程，肖才平也从未为华艺公司做过防水业务，所以对肖才平在一审中提供的证据不予认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回肖才平的上诉。邓家洪二审辩称：邓家洪就是帮肖才平做清包工，包工不包料，材料是帮肖才平代收的，因为当时肖才平不在工地上，不签字材料就不会下。翔宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令肖才平支付货款365092元及该款自起诉之日，即2020年7月16日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.诉讼费由肖才平承担。一审法院认定事实如下：肖才平承接了亳州市天泉医药综合项目及海天宣城大唐财富广场屋面防水工程。为进行施工，肖才平分别于2013年6月1日、2013年10月20日与邓家洪就该两个项目签订了分包合同，约定由肖才平将该两工程的防水工程分包给邓家洪施工，分包形式为清包，即包工不包料。2014年3月3日起，翔宇公司向亳州市天泉医药综合项目及海天宣城大唐财富广场两个工程供应化工材料，材料均由邓家洪代为签收，材料费及运费的合计金额为551318.5元。翔宇公司在一审中自认肖才平于2015年2月15日支付其公司200000元，但未能提供证据予以证明。一审中，邓某1、邓某2到庭作证称其均是受邓家洪雇佣在亳州市天泉医药综合项目及海天宣城大唐财富广场从事防水工程施工，翔宇公司所供的化工材料均是由肖才平采购，邓家洪是为肖才平代为签收的。一审中，肖才平提供了2013年8月21日加盖了华艺公司公章的屋面隐蔽工程验收单复印件，载明华艺公司分包的天泉医药综合项目屋面防水施工，经监理及甲方蓄水72小时蔽水试验无渗透情况，证明亳州市天泉医药综合项目已经于2013年8月21日竣工，于2013年9月6日验收。翔宇公司、邓家洪质证称该份验收单为复印件，证明力不足，另即使验收单真实，也系1-12栋楼面的情况说明，实际施工了三十几栋，不能证明防水工程已经竣工。2020年11月3日，一审法院向华艺公司进行调查，华艺公司总经理顾才华称其公司从未承接过天泉医药综合项目屋面防水项目，肖才平也从未为其公司做过业务，其公司也从未将公章交由肖才平保管，肖才平出具的屋面隐蔽工程验收单复印件上其公司的公章不是真实的。以上事实，有分包合同、送货单、邓家洪证明、邓某1证人证言、邓某2证人证言、验收单（复印件）、调查笔录以及一审庭审笔录等证据在卷佐证。本案的争议焦点为：翔宇公司所供货物的买受人是否是肖才平。一审法院认为：翔宇公司所供货物的买受人是肖才平，理由如下：首先，从翔宇公司提供的送货单上的收货人均为肖才平，可以看出翔宇公司自始至终认可的买受人系肖才平。其次，肖才平承接了亳州市天泉医药综合项目及海天宣城大唐财富广场屋面防水工程，并将两工程以包工不包料的形式分包给邓家洪，按照包工不包料的分包形式，所有施工原材料均应由肖才平对外采购，邓家洪仅负责具体施工，故由肖才平购买翔宇公司货物符合分包合同约定及交易习惯，且邓家洪在签收货物时均标注了系代收。再次，现场施工人员邓某1、邓某2均表示邓家洪是为肖才平代为签收的翔宇公司所供货物。最后，虽然肖才平提供了验收单称亳州市天泉医药综合项目防水工程已于2013年9月6日竣工验收，但该份证据仅为复印件，且根据法院至华艺公司的调查结果，无法确认该份证据的真实性，故对肖才平提供的验收单复印件，法院不予确认，对肖才平的抗辩意见，法院不予支持。一审法院认为，翔宇公司与肖才平之间的买卖合同合法有效，双方均应严格履行自己的义务。肖才平购买翔宇公司的货物后未及时付清货款，应负本案纠纷的全部责任。根据翔宇公司提供的送货单及邓家洪的陈述，可以确认翔宇公司向肖才平供货551318.5元的事实。虽然翔宇公司未提供证据证明肖才平于2015年2月15日向其公司支付货款200000元，但系对其自身不利的陈述，且未加重肖才平的负担，肖才平亦未提供相反证据予以反证，故法院对肖才平尚欠翔宇公司货款及运费合计351318.5元的事实予以确认，该款肖才平未及时付清应承担逾期付款的违约责任，故对翔宇公司要求肖才平支付所欠款项351318.5元及该款自起诉之日，即2020年7月16日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，作出判决：肖才平于判决发生法律效力之日起10日内支付翔宇公司货款及运费合计351318.5元及利息（自2020年7月16日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如肖才平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10146元，其中案件受理费7526元、财产保全费2620元，由肖才平负担（翔宇公司同意其预交诉讼费法院不予退还，由肖才平于判决发生法律效力之日起10日内向翔宇公司支付）。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，肖才平提供以下证据：1.屋面隐蔽工程验收单原件一份，一审中只提供了复印件，载明华艺公司分包的天泉医药综合项目屋面防水工程，经监理及甲方蓄水72小时闭水试验无渗水情况。证明2013年9月6日洽谈的1到12栋的防水工程都已经完成，已经验收合格。2.福建省惠建发建设工程有限公司即工程的总承包出具的工程量情况确认单复印件一份，证明截至2014年2月1日肖才平承包的防水工程总工程量已经完成。3.综合楼与C栋楼地下沉降缝处理协议原件，证明肖才平曾经挂靠在华艺公司名下做过业务，华艺公司总经理顾才华的调查笔录称肖才平从未为公司做过业务，公司未将公章交由肖才平使用，并不可信，故一审法院对顾才华的调查笔录不能当作证据采信。翔宇公司质证认为：1.第一份证据，一审没有提供，姑且承认是肖才平是后来才找到的，但整个项目一共有36栋楼，验收单上只能看出1到12东楼，无法证明其他楼的情况。2.第二份证据，仅仅是复印件，对三性不予认可，从复印件可以看出楼号已经排到了27，远远不止第一份证据的工作量。3.第三份证据，与一审法院去华艺公司调查取证的意见互相冲突，不予认可。邓家洪质证认为：1.证据一，所有的屋面和卫生间防水都是邓家洪做的，该证据只能体现部分工程量。2.证据二、证据三，同意翔宇公司的意见。上述事实由验收单、工程量确认单、协议书与各方当事人的陈述等在卷佐证。本案的争议焦点为：邓家洪签收的材料是否应由肖才平承担付款责任。本院认为：双方当事人提供的证据存在矛盾或者有争议时，应当根据证据的证明力大小以及是否能形成证据链等进行综合判断，采信优势证据所能证明的事实。本案中，肖才平将其承包的项目中的防水工程分包给邓家洪施工，合同约定按清包方式结算，即包工不包料，故施工材料应由肖才平提供。肖才平表示其与翔宇公司购买的材料款已经结清，但没有收条和收据，也没有结算凭证，因此，肖才平未能举证证明其向涉案工程提供了施工材料。而邓家洪作为防水工程的实际施工人，其在施工现场代肖才平签收施工材料符合建筑行业的交易习惯，也具有合理性。肖才平提出合同约定因渗漏水等质量问题产生的费用应由邓家洪承担，该意见不能成立。首先，肖才平提供的证据不能证明其承包的所有工程的验收时间，故不能证明邓家洪签收材料时工程已经竣工，该材料是用于工程质量维修；其次，根据工程施工的惯例，不论工程是否经过验收，如工程存在质量问题需要整改，应当形成如会议记录、整改通知等书面文件，肖才平作为前一手承包人也未能相应的依据，因此，现有证据不足以证明邓家洪施工的工程存在质量问题，据此也无法证明邓家洪签收的材料是用于质量维修。综上，翔宇公司提供的证据与邓家洪的陈述具有证据优势，故本院确认邓家洪签收材料的行为是代表肖才平，肖才平应承担付款责任。另外，肖才平在二审中提出对邓家洪在送货单上签字的形成时间进行鉴定，但肖才平提供的作为检材的便条未得到邓家洪确认，不具备启动鉴定程序的条件，鉴于肖才平超出举证期限提出鉴定申请并提供检材，导致邓家洪未再到庭确认，该不利后果应由肖才平承担。综上，肖才平的上诉意见缺乏依据，本院不予采信。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7526元，由上诉人肖才平负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年四月十三日书记员  魏依雯