广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4056号上诉人（原审原告）：广东建安自动化系统工程有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道89号天河软件园华景园区13层。法定代表人：李宏新，职务总经理。委托诉讼代理人：卢建雄，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：林美顺，广东谨然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州农村商业银行股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区映日路9号，法定代表人：王继康。委托诉讼代理人：杨倩，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：白峻，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广东建安自动化系统工程有限公司（以下简称建安公司）与上诉人广州农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初16837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建安公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判农商银行自2008年2月9日起以工程款余款2596721.12元为本金，按每日0.05%的标准支付逾期违约金给建安公司（自2008年2月9日起计至实际付清之日止）2.判令农商银行承担本案一审、二审全部的诉讼费用。事实与理由：1.建安公司对一审判决确认农商银行应支付案涉工程款余款为2596721.12元没有异议,但对支付违约金的起算日期认定为建安公司提起诉讼之日即2018年6月26日有异议。一审判决已经认定案涉工程最迟于2007年9月25日完工、验收并交付使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用发律问题的解释》第18条及案涉《合同》第二部分专用条款35.1第三款关于逾期付款违约责任承担的约定，农商银行支付案涉工程余款的时间为2008年2月9日，逾期应按每日0.05%的比例承担支付违约金的责任。农商银行否认建安公司已提交工程结算报告,也否认林?是其负责基建的员工，其故意制造借口拒付工程余款，故导致本案工程款拖欠至今的过错并非建安公司。建安公司为了在该行业生存，一直不敢提起诉讼，最后迫于无奈才于2018年6月26日提起诉讼，即使其存在一定过错，那么违约金起算日期也应为2008年2月9日。一审法院以建安公司存在过错为由，认定从起诉之日2018年6月26日起算违约金，明显加重了建安公司的责任，显示公平。3.一审计算违约金过低，且作出“违约金总额以不超过本金为限”的裁判于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金计算后的总额并未规定以本金为限，而应以实际损失的百分之三十为限。本案中，建安公司的实际损失并非工程余款，而是工程余款对应的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用发律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建安公司的利息损失约为7810158.11元。即使按照上述司法解释第十七条的规定，建安公司的利息损失也有2960891元。农商银行作为金融机构，案涉合同亦为其提供的格式合同，双方当事人约定每日0.05%计算违约金，符合金融行业计算滞纳金的标准要求，且其也能够预见因违约造成的损失，故一审法院判决违约金标准过低，不足以弥补建安公司遭受的实际损失。农商银行辩称：1.关于违约金的起算时间，农商银行不同意建安公司的主张，且认为一审法院认定有误。本案违约金应从工程造价鉴定完成之日起算。建安公司关于法律的适用不正确。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下才适用，但案涉合同第三部分通用条款第33.1条和33.2条明确约定了，双方完成结算后才需支付工程款。由于双方的原因，案涉工程一直未完成结算，故付款条件未成就，不应产生相应违约金。2.建安公司关于违约金不得超过本金的相关主张亦不成立。判决违约金不超过本金是司法实践当中的不成文惯例，有许多判例可以证实。由于双方一直没有结算，在一审诉讼中才以司法鉴定的方式确定了应付工程款数额，故农商银行并未违约。即使按照一审判决计算，截至一审判决作出之日，违约金已高达115万多元，基本上占了本金的一半。即便是维持一审判决，所产生的违约金数额也不会超过本金，不存在突破本金的客观情况。农商银行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回农商银行的全部诉讼请求；2.请求判令建安公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实局部有误。一审判决所依据的鉴定报告不具有证明力及参考性，不应作为认定案件事实的依据。首先，该鉴定报告的鉴定结论依据明显不足。作为鉴定依据的《工程签证联系单》、《工程联系单》等资料均未经过农商银行盖章确认。农商银行从未书面授权林?对案涉工程进行管理，农商银行对上述资料均不予确认。鉴定报告依据建安公司单方提供及农商银行否认的材料作为认定工程量的依据，缺乏客观性及公正性。其次，该鉴定报告的鉴定程序存在瑕疵。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二〉》第十六条规定，本案中建安公司提交的大多数鉴定资料，农商银行均无法确认其真实性、合法性，但鉴定机构却把全部材料作为鉴定依据，并以此作出工程量及造价的鉴定结论，违反法定程序及违背了客观、公证、合法性原则。2.一审判决适用法律局部不正确。一审判决依据公平原则将支付工程款余款违约金的起算点调整为本案诉讼之日，有违公平原则的补充性。案涉合同第三部分第33.1条约定，案涉工程的结算流程为建安公司向农商银行递交竣工结算报告及完整的结算资料后，双方才就案涉工程进行竣工结算。根据一审审理查明的事实，建安公司未能举证证明其提出过结算申请，故案涉项目的竣工结算自始至终尚未开始，工程量及工程尾款尚未能确定，农商银行的付款条件尚未成就，且条件未成就的过错也不在农商银行。只有在鉴定机构正式出具经双方认可无异议的鉴定结论之日，案涉工程的总价款及尾款才得以确定，此时农商银行才对确定的工程尾款承担付款义务。故，在有法律明确规定及合同明确约定的情况下，支付工程余款违约金的起算点依法应为鉴定报告正式出具之日，而不可依据公平原则调整为本案诉讼之日。一审判决本案鉴定费用全部由农商银行负担，有违《诉讼费交纳办法》第12条第1款的规定，根据该条规定诉讼过程中因鉴定所发生的鉴定费用应由负举证责任的一方负担。本案中，建安公司作为案涉工程量增加和工程造价的举证义务方、申请鉴定方应自行承担因鉴定所发生的鉴定费用。一审法院判定由农商银行负担本案全部鉴定费用显属适用法律错误。一审判决对一审案件受理费的分配不公平，赋予农商银行过重的负担。截止一审判决之日，建安公司的各项诉讼请求合计11209504.96元，一审判决农商银行承担的各款项合计3752262,08元，即一审判决仅支持了建安公司诉讼请求金额的33%，却将案件受理费28540元的97%(即27570元）判令农商银行承担，有违案件受理费的分担规则。建安公司辩称：农商银行的上诉请求没有事实和法律依据，恳请法院予以驳回。1.鉴定报告所依据的事实及材料均经过双方质证，且由法院认定，内容上符合客观事实，程序符合法律规定。农商银行未对鉴定工程造价提出异议，一审法院将鉴定意见作为定案依据合法合理。2.违约金的起算点应当采纳建安公司的意见。3.关于鉴定费及受理费应由法院依职权决定。本案是因农商银行拒不与建安公司结算工程款所致，农商银行不同意建安公司的结算报告，其应当承担举证责任，故鉴定费应当由其承担。建安公司向一审法院起诉请求：1.农商银行立即向建安公司支付未结算工程款尾款2717724.76元；2.农商银行立即向建安公司支付未结算工程款尾款的利息（以工程款2717724.76元为本金，按中国人民银行同类同期贷款利率的标准，自2007年10月23日起计至付清之日止）；3.农商银行立即向建安公司支付未结算工程款尾款的违约金（以工程款2717724.76元为本金，按每日0.05%的标准，自2008年2月9日起计至付清之日止）；4.农商银行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：建安公司的业务范围为建筑智能化系统集成（其中消防子系统除外）专项工程设计甲级；资质等级为建筑智能化工程专业承包贰级；安全技术防范系统设计、施工、维修资质等级为壹级（有效期自2003年11月4日至2005年11月4日）。2004年10月28日，作为发包人的广州市农村信用合作社联合社与作为承包人的建安公司签订《合同》约定：第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：广州信合大厦智能化工程（即案涉工程）；工程地点：广州市珠江新城I区I7-6地块；工程内容：智能化系统工程的深化设计、设备供货、安装调试；……二、工程承包范围：承包范围：按招标文件；具体工程内容包括如下子系统的深化设计、设备供货、工程施工安装、系统调试、操作培训以及售后服务等工作；1.建筑设备监控系统（BAS），2.安全防范系统（SAS），3.一卡通应用系统，4.远程抄表系统，5.有线电视系统，6.综合布线系统（PDS），7.计算机网络系统，8.多媒体会议系统，9.中央集成管理系统（BMS），10.机房工程；三、合同工期：开工日期：年月日，竣工日期：年月日（注：下划线空格处未填写内容），合同工期总日历天数：128日历天，实际开工日期指本工程总监理工程师向承包人发布工程开工令之日，承包人完成本合同的全部工程内容后的第二天进行初验收，初验收合格后十四天内发包人应组织工程完工验收，已发包人、承包人、总监理工程师和设计单位各方签字当天作为工程完成日期；……五、合同价款：金额：6881861.95元；六、组成合同的文件：组成本合同的文件和解释优先顺序如下：1.本合同协议书，2.中标通知书，3.本合同专用条款，4.本合同通用条款，5.招标文件及其附件，6.投标文件及其附件，7.标准、规范及有关技术文件，8.图纸；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；十、合同生效：合同订立时间：2004年11月29日，……本合同双方约定：经双方签字盖章且承包人向发包人提供履约保函后生效。第二部分专用条款：……二、双方一般权利和义务：5.工程师：5.2监理单位委派的工程师：姓名：李晖，职务：总监理工程师，发包人委托的职权：对工程建设施工的投资、进度、质量、安全进行监理及竣工预验收，对工程使用的材料、设备和施工的质量进行检验；需要取得发包人批准才能行使的职权：向设计单位提出优化设计建议，对施工组织设计按保质量、保工期、降成本的原则提出建议，发布开工、停工、复工令，对工程变更及签证提出建议，对工程款和结算的支付提出建议；5.3发包人派驻的工程师：姓名：李志明，职务：业主代表，职权：作为现场管理代表，负责工程质量、进度、技术、投资控制及负责设计图纸的变更及工程施工期间的其他日常管理工作事宜……7.项目经理：姓名：俞亦斌，职务：项目经理……四、质量与验收：（1）……承包人在工程竣工验收时，应向发包人提供符合国家档案部门的要求规格编制成册的工程竣工图及有关的技术档案资料一式六份，承包人未按本合同约定的时间提交本工程的档案原件，按以下条件进行处理：按招标文件5.7条款执行，发包人保留索赔的权利……（2）本工程的保修期自竣工验收签字之日起计，保修期限为二年，保修期内因施工质量而造成返修，其费用由承包人负责……六、合同价款与支付：23.合同价款及调整：23.1本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程结算总额＝本合同协议书合同价款±工程量增加（或减少）引起的工程调整价款；合同价款按投标文件包干不变；在施工过程中由于签证项目、设计变更及非承包商原因导致的工程量增加而引起的工程价款调整，必须得到监理工程师和业主书面确认，有关工程价款的调整方法为：①如果报价文件中有相应单价的，则按原有的单价及计费原则和程序计算，只调整工程量，②如果不能套用或报价文件中没有相应单价的，承包人按市场询价，主要材料的市场询价应需经监理工程师的审核并经业主代表确认，原工程实施及安装等项费用的计费原则和程序不变，只调整设备材料单价，并按实际工程量结算；……24.工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：在本合同签订且承包人已递交履约保函（合同总金额的15%）后七天内，业主先支付合同总金额的15%即1032279元作为前期工程备料款……25.工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月20日以前提交当月完成的工程量报告，监理工程师收到承包人提交的工程量报告7日内审核确定并提交发包人，发包人在收到监理工程师提交的工程量报告14日内审核确定；26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按招标文件执行，即：每批货物到工地后，按报价表内单价支付货款的80%，但付款额不超过合同总金额的30%，安装调试完毕，整体验收后15天内，再支付合同总金额的50%，即付至总款的95%，5%余款作为质保金，于质保期满后30天内支付；……八、工程变更：31.确定变更价款：31.1合同价款的变更按本专用条款23.1执行；九、竣工验收与结算：32.竣工验收：32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收28天内提供符合国家档案部门的要求规格编制成册的竣工图及有关技术档案资料；32.6中间交工工程的范围和竣工时间：按合同通用条款第32.6条内容执行；33.竣工结算；……十、违约、索赔和争议：35.违约：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人在收到承包人提交的工程竣工结算和齐全的计算资料后，发包人应在120天内予以审核后再送权威部门审定，审定后14天内支付竣工结算价款（总款的95%），发包人逾期支付的，须按每日0.05%的比例向承包人支付拖欠工程款项的违约金……第三部分通用条款：……八、工程变更：29.工程设计变更：29.1施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：……（2）增减合同中约定的工程量……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；……31.确定变更价款：31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款，变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款，（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款，（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行；31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更；31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认；……31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付……九、竣工验收与结算：32.竣工验收：32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；……33.竣工结算：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任等条款。《合同》的附件一为作为发包人的广州市农村信用合作社联合社与作为承包人的建安公司签署的《分项报价汇总表》，载明：投标总价为6881861.95元等内容。《分项报价汇总表》上方显示“请监理公司按此报价审核进度款及工程量林?2005.11.22”的手写内容。建安公司称《分项报价汇总表》于《合同》签订当天签署，林?在建安公司对《合同》约定的工程项目施工完毕之后在《分项报价汇总表》中书写上述批注，从上述批注可以看出林?代表农商银行。农商银行则称其不清楚林?的身份，林?不是农商银行的工作人员，农商银行也没有授权林?代表农商银行管理案涉工程。显示工程名称均为案涉工程、结构类型均为框架结构、层数均为地下负4层地上32层、施工单位均为建安公司的《智能建筑分部工程质量验收记录》（共5份），分别载明：1.安全防范系统、综合布线系统、一卡通应用系统、首层监控机房、负一层网络机房的验收意见均为“符合要求”，质量控制资料的验收意见为完整；“建设单位”处显示广州市农村信用合作社联合社作的打印内容并加盖印章，“项目负责人”处显示“刘景荣”的手写签名，日期为2月17日；“施工单位”和“设计单位”处均显示建安公司的打印内容并加盖印章，“项目负责人”处分别显示一个的手写签名（均无法辨认内容），日期均为2006年2月17日；“监理单位”处显示广州珠江工程建设监理公司（以下简称珠江公司）的打印内容并加盖印章，“总监理工程师（建设单位项目专业负责人）”处显示“李晖”等人的手写签名，日期为2006年2月17日。2.中央集成管理系统的验收意见为“验收合格”，质量控制资料的验收意见为完整；“验收单位”栏的“建设单位”处显示广州市农村信用合作社联合社作的打印内容并加盖印章，“项目负责人”处显示“刘景荣”的手写签名，日期为9月25日；“设计单位”和“施工单位”处均显示建安公司的打印内容并加盖印章，“项目负责人”处分别显示一个的手写签名（均无法辨认内容），日期均为2007年9月20日；“监理（建设）单位”处显示珠江公司的打印内容并加盖印章，“总监理工程师（建设单位项目专业负责人）”处显示一个的手写签名（无法辨认内容），日期为9月23日。3.远程抄表系统的验收意见为“验收合格”，质量控制资料的验收意见为完整；“验收单位”栏的“建设单位”处显示广州市农村信用合作社联合社作的打印内容并加盖印章；“项目管理公司”处显示广州市城建工程总承包有限公司（以下简称城建公司）的打印内容并加盖印章，“项目负责人”处显示“刘景荣”的手写签名，日期为9月25日；“设计单位”和“施工单位”处均显示建安公司的打印内容并加盖印章，“项目负责人”处分别显示一个的手写签名（均无法辨认内容），日期均为2007年9月20日；“监理（建设）单位”处显示珠江公司的打印内容并加盖印章，“总监理工程师（建设单位项目专业负责人）”处显示一个的手写签名（无法辨认内容），日期为9月23日。4.有线电视系统、计算机网络系统、多媒体会议系统的验收意见均为“验收合格”，质量控制资料的验收意见为完整；“验收单位”栏的“建设单位”处显示广州市农村信用合作社联合社作的打印内容并加盖印章；“项目管理公司”处显示城建公司的打印内容并加盖印章，“项目负责人”处显示“刘景荣”的手写签名，日期为2006年2月17日；“设计单位”和“施工单位”处均显示建安公司的打印内容并加盖印章，“项目负责人”处显示一个的手写签名（无法辨认内容），日期均为2006年2月17日；“监理（建设）单位”处显示珠江公司的打印内容并加盖印章，“总监理工程师（建设单位项目专业负责人）”处显示“温焕梅”的手写签名，日期为2006年2月17日。5.建筑监控设备系统（BAS）的验收意见为“验收合格”，质量控制资料的验收意见为完整；“验收单位”栏的“建设单位”处显示“广州市农村信用合作社联合社作”的打印内容并加盖印章，“项目负责人”处显示“刘景荣”的手写签名，日期为9月25日；“施工单位”和“设计单位”处均显示建安公司的打印内容并加盖印章，“项目负责人”处分别显示一个的手写签名（均无法辨认内容），日期均为2007年9月20日；“监理（建设）单位”处显示珠江公司的打印内容并加盖印章，“总监理工程师（建设单位项目专业负责人）”处显示一个的手写签名（无法辨认内容），日期为2007年9月23日等内容（建安公司称城建公司代表农商银行管理案涉工程项目，刘景荣是城建公司的员工也是农商银行指定的项目负责人；李晖是珠江公司的监理工程师，后因监理公司人员变动，监理工程师变更为温焕梅。农商银行则称刘景荣不是其员工，刘景荣亦未获得其授权，其在上述《智能建筑分部工程质量验收记录》加盖印章是本着对工程量认可的客观态度，不清楚事后有无附加其他人员的名字）。建安公司还提供以下证据：（一）工程名称均为案涉工程、施工单位均为建安公司的《工程签证联系单》或《工程联系单》{多份；均已出示原件。其中包括：1.建安公司于2006年2月22日作出的致广州市农村信用合作社联合社管理公司、珠江公司的关于信合大厦增加监控设备的报告（内容为因信合大厦地下停车场原招标文件及我司与业主所签订的合同中没有在地下停车场设置监控设备，应业主要求，在地下停车场位置增加摄像机共44支，目前我司已经全部完工等），“监理单位意见”栏显示加盖“珠江公司信合大厦项目监理处”的印章及显示“工程量按审核。温焕梅15/3-2006”的手写内容，“建设单位意见”栏显示“刘景荣25/4-2006”的手写内容及加盖“广州市农村信用合作社联合社信合大厦项目管理部”的方形印章，签名处显示“罗亮明”的手写签名，日期为“25/4-2006”的手写内容；该联系单空白处显示“原怡昌物业要求增加。工程属实。林?2006.3.13”的手写内容。2.建安公司于2006年2月22日作出的致广州市农村信用合作社联合社管理公司、珠江公司的关于信合大厦增加门禁设备的报告（内容为现应甲方要求，在信合大厦16层、20层、25层、27层增加门禁共7套，另外增加门禁卡260张，停车场消费卡600张，目前我司已经全部完工等），“监理单位意见”栏显示加盖“珠江公司信合大厦项目监理处”的印章及显示“工程量属实。本工程联系单作为施工情况记录不作为签证单”的手写内容、“监理工程师”处显示“温焕梅”的手写签名、日期为“15/3-2006”的手写内容，“建设单位意见”栏显示“刘景荣17/3”的手写内容及加盖“广州市农村信用合作社联合社信合大厦项目管理部”的方形印章，签名处显示“罗亮明”的手写签名，日期为“17/3-2006”的手写内容；该联系单空白处显示“情况属实市农联社林?2006年3月1日”的手写内容。3.建安公司于2006年2月22日作出的致广州市农村信用合作社联合社管理公司、珠江公司的关于信合大厦综合布线系统改变，导致综合布线设备、计算机网络设备增加（内容为……甲方要求我司将配线间设于每层办公区内，另外将网络机房由18层改设于地下一层，整个系统进行重新调整，增加了部分综合布线设备，目前已经全部安装调试完毕等），“监理单位意见”栏显示加盖“珠江公司信合大厦项目监理处”的印章及显示“工程量属实本工程联系单作为施工记录而非工程签证。温焕梅15/3-2006”的手写内容，“建设单位意见”栏显示“刘景荣15/4-2006”的手写内容及加盖“广州市农村信用合作社联合社信合大厦项目管理部”的方形印章，签名处显示“罗亮明”的手写签名，日期为“15/4-2006”的手写内容；该联系单空白处显示“情况属实请管理、监理公司确认数量及造价林?2006.3.13”的手写内容。4.建安公司于2006年2月22日作出的致广州市农村信用合作社联合社管理公司、珠江公司的关于信合大厦网络机房装修增加（内容为受甲方委托由我司进行地下一层网络机房装修工程，已经全部安装调试完成等），“监理单位意见”栏显示加盖“珠江公司信合大厦项目监理处”的印章及显示“工程量按审核本工程联系单作为施工记录而非工程签证”的手写为内容、“监理工程师”处显示“温焕梅”的手写签名、日期为“15/3-2006”的手写内容，“建设单位意见”栏显示“同意监理公司意见刘景荣17/3”的手写内容及加盖“广州市农村信用合作社联合社信合大厦项目管理部”的方形印章，签名处显示“罗亮明”的手写签名，日期为“16/3-2006”的手写内容；该联系单空白处显示“所报项目属实。请管理、监理公司审核数量林?2006.3.13”的手写内容。5.建安公司于2006年8月23日作出的致广州市农村信用合作社联合社管理公司、珠江公司的关于信合大厦增加营业厅网络和电话的报告（内容为现应甲方要求，在信合大厦营业厅增加营业网和电话，目前我司已经全部完工并移交使用等），“监理单位意见”栏显示加盖“珠江公司信合大厦项目监理处”的印章及显示“工程量按审核请在竣工图表示清楚”的手写为内容、“监理工程师”处显示“温焕梅”的手写签名、日期为“21/9-2006”的手写内容，“建设单位意见”栏显示“同意监理公司意见。刘景荣12/10”的手写内容及加盖“广州市农村信用合作社联合社信合大厦项目管理部”的方形印章，签名处显示“罗亮明”的手写签名，日期为“12/10-2006”的手写内容；该联系单空白处显示“情况属实请管理公司、监理公司按图纸确认工程量按合同审核林?2006年8月23日”的手写内容。6.建安公司于2005年3月29日作出的致广州市农村信用合作社联合社管理公司、珠江公司的关于增加弱电井到出租区办公室电信线管预埋（内容为现业主委托我司在弱电井到出租区每层预埋三条……的管线，用途是方便日后电信公司能够顺利敷设电话线缆到出租区等），“监理单位意见”栏显示加盖“珠江公司信合大厦项目监理处”的印章及显示“综合单价见审核，工程量结算按实调整，经审核造价暂定为22224元。陆敏2005.4.5”及“同意。李某（无法辨认具体内容）”的手写内容，“建设单位意见”栏显示“属于我联社委托，请管理公司安排施工事宜。市农联社林?”“经审核暂定造价为20234元陈宇权2005.4.7”“同意暂定造价为20234元”的手写内容及“建设单位代表”处显示“罗亮明”的手写签名，日期为“8/4-2005”的手写内容。7.建安公司于2005年10月24日作出的致广州市农村信用合作社联合社、珠江公司的关于为达到美观目的，增加门禁系统读卡头不锈钢饰条（内容为……现我司将购买的不锈钢饰条报上等），“监理单位意见”栏显示“工程量属实”的手写内容、“监理工程师”处显示“温焕梅”的手写签名、日期为“27/10-2005”的手写内容，该联系单空白处显示“请监理公司审核因此项属于后加项目，按市场价执行林?2005.10.26”的手写内容。8.建安公司于2006年10月12日作出的致广州市农村信用合作社联合社、珠江公司的关于信合大厦增加排队系统管线（内容为因原先信合大厦排队系统还没有确定，为了装修工作的顺利完成，应业主要求，排队系统管线由我司进行安排附设，现已全部完成等），该联系单空白处显示“以上事情属实，排队系统管线由广东建安铺设，最后由市联社营业部自行购买安装，管线与工程量请监理公司与管理公司审核市农联社林?2006.10.12”的手写内容。9.建安公司于2005年10月19日作出的致广州市农村信用合作社联合社的关于信合大厦一卡通报价[内容为现甲方委托我司制作信合大厦一卡通系统卡片，其中包括职员卡（门禁卡）、消费卡和停车场临时出入卡等]，“建设单位意见”栏显示“同意职员卡报价林?2005.10.19”的手写内容；等材料}及相应的清单、图纸等材料（部分已出示原件），用于证明案涉工程发生变更，工程量增加。农商银行发表以下质证意见：对该组证据中有农商银行盖章或有农商银行的施工管理代表李志明签名且已出示原件的证据的真实性予以认可，其他证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；林?等无关人员试图代表农商银行作出的意思表示均为无效，该部分证据的真实性也存疑，关于工程量的增加、变更情况，需要严格按照合同约定的流程由农商银行书面进行确认，该组证据中的大部分工程量增加清单均没有加盖农商银行印章或授权代表签名，“广州市农村信用合作社联合社信合大厦项目管理部”无权代表农商银行对工程量增减进行确认，另，部分工程联系单只作为施工记录而非工程验证，工程量的多少，应最终有工程验证，并经双方验收确认，现无证据证明双方就工程量增加部分进行验收，因此，无法得知该部分工程的数量、造价，以及是否验收合格。（二）《广州市信合大厦智能化系统工程结算书》{打印件；以下简称《结算书》。《结算书》的封面显示：工程造价：8911400.52元，施工单位：建安公司，结算报送时间：2009年8月17日等打印内容；“项目经理（签字）”处显示一个手写签名（无法辨认具体内容）。其中，包括《广州市信合大厦智能化系统工程结算审核汇总表》（载明：包括原施工合同部分，闭路监控、门禁、综合布线、计算机网络、负一层网络机房等系统增加总工程量，增加营业网，排队系统增加管线，增加弱电井到出租区办公室电信线管预埋，增加门禁系统读卡头不锈钢饰条，增加一卡通卡片共7个项目的送审造价合计8961500.51元、审核总价合计8911400.52元等内容）、《信合大厦智能化工程已完成增加工程量报价汇总表》[载明：安全防范系统报价410098.73元，即闭路电视监控系统报价362795.25元、（门禁、报警、巡更、停车场管理）一卡通应用系统报价47303.48元；综合布线系统报价861414.92元；计算机网络系统报价270732.77元；地下一层网络机房工程（增加）报价233845.48元；工程总价为1776091.9元等内容]、《信合大厦智能化工程各子系统已完成增加工程量报价》等内容。建安公司称这是在2007年9月25日案涉工程全部竣工后于2009年（即第二次）向农商银行提交的工程结算书}，用于证明建安公司已向农商银行提交工程结算书，经第三方审核的结算金额8911400.52元。农商银行发表以下质证意见：对《结算书》的真实性、合法性、关联性均不予确认；《结算书》由建安公司单方制作，未经过农商银行的确认，农商银行从未收到过上述《结算书》或其他结算文件，因此，农商银行不具备付款条件，实际上，在案涉工程完工后，双方没有进行精确的工程价款的结算，是因为农商银行实际支付的工程款已足以涵盖建安公司应当获得的工程款，农商银行不存在欠付工程款的情况，所以不需要再进一步进行结算，建安公司已经无权再主张工程款。（三）建安公司于2015年3月16日作出的致广州市农村信用合作社联合社的《关于申请支付广州信合大厦智能化工程及利率及信息公告牌安装工程尾款的函》[已出示原件。载明：广州信合大厦智能化施工工程……已于2006年3月份竣工投入使用，至今已经九年有余，全部系统已竣工，到目前为止，贵社尚未支付我司剩余工程款……现我公司向贵司申请工程尾款，请尽快支付为盼！……一、智能化工程施工合同部分：合同金额6881861.95元（备注已审）、签证金额2079638.56元（备注已审）、小计8961500.51元，各系统减少金额-50099.99元（备注已审）、总计8911400.52元（备注已审），已收款6193675.76元，应收尾款2717724.76元等内容]、名片（共2张；均已出示彩印件。分别显示：苏沛联是广州农商银行网点建设部的工作人员，杨仕晋是广州市农村信用合作社联合社办公室负责人等内容），用于证明农商银行一直不配合建安公司结算也不支付工程款余款，并声称由于其工作人员发生变动，金额需要重新内部核算。农商银行发表以下质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；首先，《关于申请支付广州信合大厦智能化工程及利率及信息公告牌安装工程尾款的函》由建安公司单方制作，未经过农商银行的确认，农商银行从未收到过该函件；名片与本案无关，无法证明建安公司所主张的事实。（四）2018年3月5日，受建安公司委托的广东凯行律师事务所（律师李咔英）通过EMS全球邮政特快专递方式向农商银行的住所地邮寄其于同日作出的分别致“农商银行暨王继康董事长”“农商银行暨易雪飞行长”的“关于：要求贵行配合办理结算并支付剩余工程款等事宜”的《律师函》（共2份。均包括：……2004年11月29日，广州市农村信用合作社联合社与建安公司签署《合同》，约定案涉工程由建安公司承包实施……本合同协议书合同价款为6881861.95元；案涉工程施工过程中，工程发生变更，工程量增加；2007年9月25日，案涉工程项下全部子分部工程验收合格，并已竣工投入使用；建安公司已向广州市农村信用合作社联合社递交竣工结算报告及结算资料，且结算金额已经通过广州市农村信用合作社联合社聘请的第三方审核，但是广州市农村信用合作社联合社却一直未予确认；据建安公司结算资料显示工程造价共计8911400.52元，截至目前，广州市农村信用合作社联合社仅支付了6193675.76元，还剩余2717724.76元工程款未支付……经查，广州市农村信用合作社联合社已经统一法人体制改革为广州市农村信用合作联社，由新设立的广州市农村信用合作联社承继广州市农村信用合作社联合社全辖农村信用合作社的所有债权、债务和所有权权益；2009年12月广州市农村信用合作联社进行改制，发起设立农商银行；本所律师认为：建安公司与广州市农村信用合作社联合社签署的《合同》合法、有效，不违反法律、法规规定，是双方真实意思表示；且案涉工程已交付使用十余年，广州市农村信用合作社联合社须配合建安公司进行竣工结算并按时、足额履行支付工程款的义务，广州市农村信用合作社联合社无故拖延确认工程结算金额，迟延支付工程结算价款，已严重损害了建安公司的合法权益；……贵行作为广州市农村信用合作社联合社所有债权、债务和所有权权益的承继人，应承担广州市农村信用合作社联合社的上述债务；现……函告贵司：请贵行于收到本函十五个工作日内，配合建安公司办理案涉工程结算事宜并支付拖欠的工程款及利息等等内容），用于证明建安公司两次向农商银行发函要求农商银行配合办理结算并支付工程尾款等事宜。农商银行发表以下质证意见：农商银行于第一次庭审中称对上述邮件的真实性均无异议，确认收到上述邮件，但对关联性均不予确认，认为上述函件记载的情况不属实，农商银行不存在拖欠工程款的行为；于庭审后提交书面补充质证意见称对上述邮件的真实性、合法性、关联性均不予确认，上述邮件显示由“王**”签收，但经核实农商银行没有名为王**的员工，农商银行也没有委托王**签收上述邮件，因此，农商银行从未收到上述邮件。（五）企业登记档案资料[已出示加盖原广州市工商行政管理局原始印章的复印件。其中包含：作为主管部门（出资人）的广州市深化农村信用社改革试点领导小组于2006年10月11日填写的《企业法人开业登记申请书》（载明：名称为广州市农村信用合作联社，法定代表人为黄子励，经营期限自2006年9月5日至2007年9月4日等内容）、广东正中珠江会计师事务所有限公司于2006年7月19日出具的《验资报告》及中国银行业监督管理委员会于2006年9月5日作出的致广州市农村信用合作联社筹建工作小组的《中国银行业监督管理委员会关于广州市农村信用合作联社开业的批复》（其中载明：……一、同意广州市农村信用合作联社开业……三、该联社开业的同时，广州市辖内各农村信用合作社、农村信用合作社联合社自行终止，其债权债务转为该联社债权债务）等内容]、广州农村商业银行股份有限公司的工商登记资料（打印件）、广州市白云区人民法院于2014年3月26日作出的（2013）穗云法民四初字第1194号民事判决书（打印件。其中载明：“经审理查明：……2008年2月1日，广州市农村信用合作联社向广州市工商局出具《债权债务关系证明》，内容为广州市农村信用合作社联合社改制为统一法人的广州市农村信用合作联社，广州市辖内各农村信用合作社、农村信用合作社联合社自行终止，其债权债务转为广州市农村信用合作联社债权债务，2009年12月9日，广州市农村信用合作联社经广州市工商局行政管理局核准改制为农商银行”等内容）、广州市中级人民法院于2015年10月8日作出的（2015）穗中法民五终字第4158号民事判决书（打印件。其中载明：“原审法院查明：……2008年12月1日，广州市农村信用合作联社向广州市工商局作出《注销证明》，写明：原广州市农村信用合作社联合社已于2006年9月5日改制为统一法人的广州市农村信用合作联社，改制后，我联社实行‘一级法人、统一核算’的管理体制，原广州市农村信用合作社联合社辖内各级法人机构自行终止，其债权债务转为我联社债权债务……”“二审查明事实与原审查明事实基本一致，一审法院予以确认”等内容），用于证明广州市农村信用合作社联合社已经统一法人体制改革为广州市农村信用合作联社，由新设立的广州市农村信用合作联社承继广州市农村信用合作社联合社全辖农村信用合作社的所有债权、债务和所有权权益，后广州市农村信用合作联社进行改制，发起设立农商银行，农商银行承接了广州市农村信用合作社联合社的全部债权债务。农商银行发表以下质证意见：对企业登记档案资料的真实性、合法性、关联性均无异议，农商银行确认承继了案涉工程的债权债务关系，但不存在相关义务需要履行；（2015）穗中法民五终字第4158号民事判决书没有盖章，对其真实性不予确认，关联性予以确认。关于林?的身份问题。农商银行在本案的两次庭审中均称林?不是其员工。为此，建安公司提供广州市农村信用合作社联合社于2004年9月17日作出的致“珠江公司、……建安公司、……”的《会议通知》（已出示原件。载明：根据信合大厦总工期进度计划要求，我联社定于9月21日上午8时30分正，在农信社二楼会议室召开进度、质量、安全协调会，请各参建单位分管领导及项目经理准时出席等内容）、《信合大厦进度协调会议纪要》（已出示原件。载明：时间为2004年9月21日上午8:30，地点为农联社二楼会议室，参加单位及人员为农联社张书记王主任林列刘波、管理公司李志明等内容），用于证明林?曾是广州市农村信用合作社联合社的员工并参与了案涉工程的项目。农商银行发表以下质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，《会议通知》与林?没有任何关联，不能证明林?是广州市农村信用合作社联合社的员工并参与到案涉工程；《信合大厦进度协调会议纪要》载明的参会人员为“林列”而非“林?”，且没有显示“林列”与广州市农村信用合作社联合社的关系，仅凭该份会议纪要不能证明林?是广州市农村信用合作社联合社的员工并接受指派对案涉工程进行管理或参与案涉工程项目，实际上，广州市农村信用合作社联合社指派的对案涉工程进行现场管理的代表为李志明而非林?。为查明案件事实，一审法院依据建安公司的申请向其原委托诉讼代理人刘源（建安公司在诉讼中解除其诉讼代理权限）发出《律师调查令》，调取证据情况如下：1.（2019）粤0106民调令1025号《律师调查令》是向广州市社会保险基金管理中心查询、调取广州市农村信用合作社联合社2004年至2007年期间单位参保职工中有无名为林?的职工？若有，请提供该司2004年至2007年期间林?的职工参保证明材料。该律师调查令（回执）包括：“系统查无林?的任何参保记录”等内容。2.（2019）粤0106民调令1026号《律师调查令》是向珠江公司查询、调取由该司负责监理、建安公司负责施工的案涉工程在该司存档的全部材料，该司负责监理案涉工程期间该司所指派的负责、参与案涉工程的员工资料，该司负责监理案涉工程期间，林?是否为广州市农村信用合作社联合社委派的工作人员？是否参与与案涉工程相关的工作？工作内容主要有哪些？该律师调查令（回执）包括：“该项目：信合大厦智能化项目无存档资料，当时经办员工已退休或离职”等内容。3.（2019）粤0106民调令1044号《律师调查令》是向广州市社会保险基金管理中心查询、调取广州市农村信用合作社联合社2004年至2007年期间单位参保职工中有无名为林?的职工？若有，请提供该司2004年至2007年期间林?的职工参保证明材料。该律师调查令（回执）包括：“林?个人缴费明细表（因无法提供身份证号码，此明细表仅供参考）”等内容。其附件为《缴费历史明细表》[显示：姓名为林（建安公司称广州市社会保险基金管理中心表示电脑系统无法显示“?”字），证件号码为，各险种开始缴费日期为1999年1月、终止缴费日期为2010年2月，单位名称为农商银行或农商银行的营业部等内容]。4.（2019）粤0106民调令1121号《律师调查令》是向广州市公安局越秀区分局调取林?（身份证号为）的人口查询信息。该律师调查令于2019年12月17日被退回。而一审法院于2019年12月10日前往广州市公安局农林派出所调查，该派出所出具的《户口注销证明》载明：原我辖区居民林?，身份证号码为，性别为男，1966年11月18日出生，……现因迁移，户口已注销，居民身份证未收缴，注销日期为2017年11月10日等内容。对于上述调查取证的资料，建安公司发表以下质证意见：根据向广州市社会保险基金管理中心调取的《缴费历史明细》和广州市公安局农林派出所出具的《户口注销证明》可以证明林?是农商银行的员工。农商银行发表以下质证意见：对上述调查取证的资料的真实性、合法性均予以确认；可以证明农商银行有一位名为林?的员工，身份证号码为，但是案涉工程时隔16年，农商银行的经办人员（包括本案诉讼代理人在内）已无法确定上述名为林?的员工是否为案涉工程中的经办人员林?，存在同名同姓的可能；由法院认定上述调查取证的资料中的“林?”是否为农商银行的员工“林?”；另，即便林?是农商银行经办案涉工程的员工，也无法证明建安公司提供的证据中“林?”的手写签名是其本人所签署。基于上述情况，一审法院责令农商银行提交林?在农商银行任职的情况说明。农商银行于庭后提交《情况说明》，载明：经农商银行翻阅相关档案资料，未能查询到林?的档案资料，无法核实林?的任职情况，关于林?的相关身份情况以农商银行的庭审表述为准等内容。因农商银行否认案涉工程存在增加工程量及对建安公司主张的工程造价不予确认，建安公司于2018年10月26日申请对其负责施工的案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定。一审法院经摇珠选定广东飞腾工程咨询有限公司（原广东飞腾工程造价咨询有限公司；以下简称飞腾公司）负责上述鉴定工作。2019年8月21日，飞腾公司作出《关于对广东建安自动化系统工程有限公司负责施工的“广州信合大厦智能化”项目工程工程量及工程造价进行鉴定的报告（初稿）》（以下简称《初稿》），其中的“二、鉴定标准和依据”中的“（一）鉴定标准”中包括“本工程工程量、综合单价按以下标准进行鉴定：1.工程量：根据建安公司提交的纸质版签证图纸和电子版竣工图纸、建设工程施工合同及合同清单汇总表、工程联系单进行鉴定；2.综合单价：根据《合同》专用条款第六条第23.1条款约定进行鉴定”等内容，“（二）鉴定依据”中包括“1.法院委托鉴定函、《合同》及合同清单汇总表、纸质版签证图纸、电子版竣工图纸、智能建筑分部工程质量验收记录、工程联系单、设计图纸会审记录、增加工程量清单、工程结算书……设备清点清单、开工申请报告等”等内容；“四、鉴定结果”为“依据法院提供的《合同》及合同清单汇总表、纸质版签证图纸、电子版竣工图纸、智能建筑分部工程质量验收记录、工程联系单、设计图纸会审记录、增加工程量清单、工程结算书……对建安公司负责施工的案涉工程工程量及工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为：8733187.89元……”。建安公司发表以下质证意见：首先，对于《初稿》“三、鉴定情况说明”中的“（二）工程量、综合单价、系统二次开发费用、税率鉴定情况”的“3.系统二次开发费用为原合同价包干，增加工程量的系统二次开发费用不再计算”不予认同，根据《合同》第二部分专用条款第六条第23款23.1项的约定，这里的系统二次开发费用属于计费原则和程序，建安公司认为增加工程量应该按《合同》约定的计费原则和程序计算，不应不再计算。其次，对《初稿》中的《广州市信合大厦智能化工程各子系统已完成增加工程量报价鉴定汇总表》计算机网络系统的Passport8616SXE16口1000BASE-SX千兆模块插槽（含模块）的鉴定单价8400元不予认同，《合同》约定8口千兆模块插槽（含模块）Passport8608SXE8口1000BASE-SX千兆模块，单价为57088.5元；而增加的16口模块比《合同》约定的8口模块容量大一倍，价格更贵，建安公司认为参照《合同》约定的8口模块单价57088.5元进行结算更合理。农商银行发表以下质证意见：对《初稿》的真实性、合法性、关联性均有异议，具体理由如下：一、关于工程量的鉴定。《初稿》认定工程量的依据为建安公司提交的纸质版签证图纸和电子版竣工图纸、《合同》及合同清单汇总表、工程联系单、智能建筑分部工程质量验收记录、设计图纸会审记录、增加工程量清单、工程结算书（纸质版和电子版）、设备清点清单、开工申请报告等文件，而签证图纸、竣工图纸、会审记录、增加工程量清单、工程结算书、设备清点清单等材料，均由建安公司单方制作，未经过农商银行盖章及相关人员签字确认，该部分资料经农商银行质证认为不具有真实性、合法性，《初稿》依据建安公司单方提供及农商银行否认的资料作为认定工程量的依据，缺乏客观性及公正性，法院及飞腾公司应当依据相关法律、工程造价专业技术、知识和有关政策对鉴定资料进行实质性审查，经过甄别后予以区分判断，因此，农商银行认为《初稿》依据的资料不能全面反映本案工程量的实际情况，不足以认定工程量。二、关于工程造价的鉴定。首先，《合同》约定如果不能套用或报价文件中没有相应单价的，承包人按市场询价，主要材料的市场询价应需监理工程师的审核并经业主代表确认；本案中，工程联系单中增加工程量部分及增加工程量清单均未经过监理工程师李晖、业主代表李志明签字确认，可见农商银行对建安公司在实际施工及安装过程中的设备材料并不清楚，且《广州市信合大厦智能化工程各子系统已完成增加工程量报价鉴定汇总表》载明的“工程施工及安装费”“技术协调及现场服务费”项目无具体参数标准，且价格判断具有主观性，无法反映该两项目的实际发生与计费原则，故此，不能依照工程联系单及增加工程量清单来确定工程实际施工及安装等项费用的计费原则、程序和设备材料的单价。其次，案涉工程于2004年施工，至今已时隔15年，鉴定价格如参考现有同类产品参数的市场价格鉴定不具有合理性，现有同类市场价格已翻了几番，如按目前市场价格来鉴定，显然价格比当年高很多，因此，产品单价应按目前市场价格标准下浮一定比例进行核算。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，在当事人无法协商确定工程价款的情况下，还可以参照2004年广州地区建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准核算。因此，农商银行对飞腾公司依据建安公司提供表格清单记载的单价及第三方产品2016年、2019年的市场价来确定本案工程实际施工及安装等项费用的计费原则、程序和设备材料的单价不予认可。三、鉴定程序明显违法、鉴定结论依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定“经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”，根据上述规定，满足鉴定依据的前提是“经质证认为能作为鉴定依据的”，本案中，建安公司提交的大多数鉴定资料均经农商银行质证认为不应当作为鉴定依据的资料，但飞腾公司在未满足上述规定的前提下把全部资料作为鉴定依据并以此作出工程量及造价的鉴定结论，严重违反法定程序及违背了客观、公正、合法性原则。综上，《初稿》鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，该鉴定结论不具有证明力或参考性，农商银行不予认可；同时，根据该资料作出的鉴定报告不得作为认定案件事实的依据。飞腾公司于2019年9月17日函复如下：1.就农商银行提出的异议作出回复：飞腾公司的鉴定工作是在法院经过质证后提供的资料的基础上进行的，且飞腾公司是根据相关工程造价专业技术知识，经过甄别后作出的鉴定结果；因案涉工程于2004年实施，至今已时隔15年，部分材料已无法确定当时的市场价格，飞腾公司按现有同类产品参数的市场价格进行鉴定，因该部分产品为智能化设备材料，现有同类市场价格会比当年的低，而并非农商银行所称比当年的价格高很多；根据《建设工程造价鉴定规范》第5.2.2条的规定，飞腾公司的鉴定程序符合建设工程造价鉴定规范，并没有违法。2.就建安公司提出的异议作出回复：根据《合同》第23.1条规定合同价款按投标文件包干不变，系统二次开发费用为原合同价包干，只记取一次系统开发费用，合同外部分不得再计算；飞腾公司在《初稿》中对Passport8616SXE16口1000BASE-SX千兆模块插槽（含模块）的鉴定单价为8400元，《合同》约定Passport8608SXE8口1000BASE-SX千兆模块，单价为57088.5元，合同外新增的Passport8616SXE16口1000BASE-SX千兆模块插槽（含模块）参考《合同》约定的Passport8608SXE8口1000BASE-SX千兆模块单价较为合理，飞腾公司将会对此项进行调整鉴定单价，调整后鉴定单价为57088.5元。建安公司对此未提出异议。农商银行发表以下质证意见：一、飞腾公司推断并认定“工程联系单上的内容真实有效，内容均得到建设单位认可”毫无事实基础、也没有认定的权利，严重偏离鉴定的公正性、真实性、合法性。二、飞腾公司称“现有同类市场价格会比当年的低”却未提供任何比对数据，建议飞腾公司提供价格数据予以比对；经比对后，如当年同类市场价格较低的，则应当采取当年的价格。综上，农商银行坚持认为《初稿》的鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，该鉴定结论不具有证明力及参考性，不得作为认定案件事实的依据。飞腾公司于2020年4月29日函复如下：就农商银行提出由飞腾公司提供相关价格数据予以比对，经比对后，如当年同类市场价格较低的，则应当采取当年的价格的建议进行回复：因案涉工程于2004年实施，至今已时隔16年，且智能化材料设备属于电子科技产品，会随时间更新换代，现在难以找到对应当年相同型号参数的材料设备价格，故《初稿》按现有同类似产品参数的市场价格鉴定，随着时代的进步和科技的更新，现在的电子科技产品比2004年的时候更加普遍，技术会更加成熟，价格相对会比2004年的价格更低，为此，飞腾公司提供同品牌、同参数的彩色半球摄像机于2016年和2013年的价格截图及21寸彩色监视器于2018年和2014年的价格截图进行比对。建安公司和农商银行对此均未提出异议。2020年6月2日，飞腾公司作出《关于对广东建安自动化系统工程有限公司负责施工的“广州信合大厦智能化”项目工程工程量及工程造价进行鉴定的报告》（以下简称《终稿》），其中的“四、鉴定结果”为“依据法院提供的《合同》及合同清单汇总表、纸质版签证图纸、电子版竣工图纸、智能建筑分部工程质量验收记录、工程联系单、设计图纸会审记录、增加工程量清单、工程结算书……对建安公司负责施工的案涉工程工程量及工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为：8790396.88元……”。建安公司和农商银行均未提出异议。双方当事人还陈述以下意见：1.建安公司称案涉工程于2005年1月10日开工，于2006年2月17日部分完工和验收并交付农商银行使用；其中，中央集成管理系统、远程抄表系统、建筑监控设备系统于2007年9月25日完工和验收（因该部分项目工程需与其他单位的工程数据对接，所以2007年才组织验收，但该部分项目工程也于2006年2月17日投入使用）。农商银行则称其不清楚案涉工程的开工时间；确认案涉工程的竣工时间和交付使用时间与建安公司提供的5份《智能建筑分部工程质量验收记录》中载明的时间一致，案涉工程（含增加工程量）于2007年9月25日完工并交付使用。2.建安公司称农商银行以支票方式分别于2004年12月28日、2005年12月13日支付工程款共计6193675.76元。农商银行确认其已向建安公司支付工程款6193675.76元。3.农商银行称案涉工程中有部分项目工程并非由建安公司进行施工，但农商银行在一审法院指定期限内未能提供证据证明具体项目工程由何人施工完成。4.建安公司称其最早于2006年9月份起多次以当面交付的方式向农商银行提交竣工结算报告和结算资料，因为交付的资料很多无法邮寄，农商银行当面接收资料的工作人员先为林?，林?离职后为一位姓唐的工程师，之后为杨仕晋，而2015年之后为苏沛联，但是农商银行从来未书面签收上述资料。5.建安公司称其根据《合同》第三部分通用条款第33条第33.3款的约定主张农商银行赔偿利息损失，案涉工程最后的验收时间为2007年9月25日，故农商银行应自2007年10月23日起向其赔偿利息损失；根据《合同》第三部分通用条款第33条第33.3款及第二部分专用条款第35条第35.1款的约定主张农商银行支付违约金，案涉工程最后的验收时间2007年9月25日，故农商银行应自2008年2月9日起向其支付违约金。农商银行则称《合同》约定的是发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，其并没有收到建安公司的竣工结算报告及结算资料，即使农商银行存在迟延付款的情况，也不能要求农商银行同时支付利息和违约金。一审法院认为：《合同》合法有效。农商银行承继了广州市农村信用合作社联合社关于案涉工程的债权债务关系，因此，建安公司现依《合同》向农商银行主张权利合法合理。根据上述调取的资料可知，农商银行确有一位名为林?的工作人员，农商银行虽称无法确认在《工程签证联系单》《工程联系单》上签名的“林?”是否与农商银行的工作人员林?为同一人，即使是同一人，也无法确认《工程签证联系单》《工程联系单》上的签名是否为林?本人签署。关于农商银行提出的上述异议，农商银行可通过申请其工作人员林?出庭作证或申请对上述《工程签证联系单》《工程联系单》上“林?”的签名的真实性进行鉴定的方式提供反驳证据，但农商银行并未提出上述申请，应自行承担相应的法律后果。故一审法院依法认定在《工程签证联系单》《工程联系单》上签名的“林?”与农商银行的工作人员林?为同一人，且《工程签证联系单》《工程联系单》上的签名为林?本人签署。而《工程签证联系单》《工程联系单》均由建设单位、施工单位及监理单位盖章或经相关负责人签名确认，一审法院确认《工程签证联系单》《工程联系单》的真实性及相应的工程量。关于案涉工程是否完成结算的问题。根据上述查明的事实可知，案涉工程最迟于2007年9月25日完工、验收并交付使用。根据《合同》第三部分通用条款“33.竣工结算：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”的约定，作为承包人的建安公司应向作为发包人的农商银行递交竣工结算报告及完整的结算资料，由双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。虽然，建安公司称其最早于2006年9月份起便多次以当面交付的方式向农商银行提交竣工结算报告和结算资料，且农商银行先后接收资料的工作人员分别有林?、姓唐的工程师、杨仕晋及2015年之后的苏沛联，但是，农商银行否认其收到建安公司所主张的上述竣工结算报告和结算资料，而建安公司对此亦未能提供相关证据予以证明，应承担相应举证不能的法律后果。故一审法院认为双方未对案涉工程的结算金额达成一致合意。从建安公司提供的《工程签证联系单》《工程联系单》等证据可知，案涉工程存在增加工程量，建安公司已完成对案涉工程的施工，且案涉工程经竣工验收合格并交付使用，农商银行理应依约向建安公司支付工程款。关于案涉工程的工程造价的问题。根据飞腾公司于2020年6月2日出具的《终稿》，其中的“四、鉴定结果”为“……对建安公司负责施工的案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定工程造价为：8790396.88元……”。虽然农商银行以飞腾公司依据其不确认真实性的工程联系单等资料作出鉴定结论的鉴定程序严重违法、鉴定结论依据不足、不具有证明力及参考性为由，认为《终稿》不得作为认定案件事实的依据；但一审法院已确认上述《工程签证联系单》《工程联系单》的真实性，故一审法院采纳飞腾公司出具的《终稿》作为认定本案事实的依据，并据此确认案涉工程的工程造价为8790396.88元。双方当事人均确认农商银行已向建安公司支付工程款6193675.76元，而根据《合同》约定，发包人在收到承包人提交的工程竣工结算和齐全的计算资料后，发包人应在120天内予以审核后再送权威部门审定，审定后14天内支付竣工结算价款（总款的95%），5%余款作为质保金于质保期满后30天内支付。案涉工程的保修期自竣工验收签字之日起计，保修期限为二年，而案涉工程最迟已于2007年9月25日竣工验收，故一审法院确认案涉工程的保修期限已届满；质保金实质上属于工程款的一部分，故农商银行还需向建安公司支付工程款余款2596721.12元（即8790396.88元-6193675.76元），对建安公司主张的超出上述金额部分不予支持。关于建安公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。因案涉工程在本案诉讼前并未最终结算，案涉工程的工程总造价尚未确定，因此，诉讼时效未开始起算，建安公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。故对于农商银行关于建安公司的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。关于建安公司主张农商银行向其赔偿逾期支付工程款余款的利息损失及违约金的问题。根据《合同》第三部分通用条款“33.竣工结算：……33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”及第二部分专用条款“35.违约：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人在收到承包人提交的工程竣工结算和齐全的计算资料后，发包人应在120天内予以审核后再送权威部门审定，审定后14天内支付竣工结算价款（总款的95%），发包人逾期支付的，须按每日0.05%的比例向承包人支付拖欠工程款项的违约金”的约定，农商银行逾期支付工程款的，须向建安公司赔偿逾期支付工程款的利息损失并支付违约金。农商银行至今未向建安公司支付前述工程款余款已构成违约，应承担违约责任。建安公司要求其支付违约金，符合双方的约定。建安公司主张违约金自2008年2月9日起算没有依据，且案涉工程竣工交付使用已超过10年却未完成最终结算，双方对此均负有一定过错，故一审法院依据公平原则酌情将违约金起算日期调整为建安公司提起本案诉讼之日即2018年6月26日。建安公司主张违约金按每日0.05%的标准计付符合合同约定，一审法院予以支持。因此，违约金应以工程款余款2596721.12元为本金，按每日0.05%的标准，自2018年6月26日计至实际付清之日止，违约金总额以不超过本金为限；对于建安公司主张的超出上述金额部分不予支持。由于双方已对逾期支付工程款的违约行为作出约定，违约金的标准计数额已足以弥补建安公司的利息损失，一审法院对建安公司另行主张利息的请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州农村商业银行股份有限公司于该判决发生法律效力之日起10日内，向广东建安自动化系统工程有限公司支付工程款余款2596721.12元；二、广州农村商业银行股份有限公司于该判决发生法律效力之日起10日内，向广东建安自动化系统工程有限公司支付逾期支付上述工程款余款的违约金（以工程款余款2596721.12元为本金，按每日0.05%的标准，自2018年6月26日计至实际付清之日止，违约金总额以不超过本金为限）；三、驳回广东建安自动化系统工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28540元，由广东建安自动化系统工程有限公司负担970元，广州农村商业银行股份有限公司负担27570元。鉴定费83931.2元，由广州农村商业银行股份有限公司负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对建安公司、农商银行的上诉，本院评析如下：建安公司上诉认为违约金应从2008年2月9日开始计算，农商银行上诉认为违约金应从鉴定报告正式出具之日开始计算。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”建安公司主张从2008年2月9日开始计算违约金的依据是上述司法解释中有关交付之日的规定以及合同中关于审核结算时间的约定，但是适用上述司法解释规定的前提是双方对付款时间没有约定或者约定不明，而双方在案涉《合同》中对付款时间有明确的约定，故不适用上述司法解释该条款的规定。案涉《合同》明确约定：“发包人在收到承包人提交的工程竣工结算和齐全的计算资料后，发包人应在120天内予以审核后再送权威部门审定，审定后14天内支付竣工结算价款（总款的95%）”，建安公司未能举证证明其完工后向农商银行提交工程竣工结算和齐全的计算资料。因此，建安公司主张从2008年2月9日开始计算违约金欠缺法律和合同依据，本院对此不予采纳。虽然案涉工程价款的最终金额系在本案一审诉讼中经鉴定确定，但是双方对案涉工程完工后长期未结算的结果均负有过错，不宜将不利后果全部归咎于建安公司，故一审法院根据公平原则酌情将违约金起算日期调整为建安公司提起诉讼之日即2018年6月26日，并无明显不当，本院对此予以认同。建安公司上诉认为一审判决计算的违约金过低，且所作出的“违约金总额以不超过本金为限”的裁判于法无据。对此本院认为，建安公司因逾期支付工程款所遭受的损失是工程款余款的利息，鉴于工程款余款利息系从起诉之日即2018年6月26日开始计算，即使按照每天0.05%的标准计算，截至二审判决作出之日也远未达到本金的金额，故本院对建安公司的上述意见不予采纳。农商银行上诉认为鉴定报告的鉴定结论依据明显不足，鉴定程序存在瑕疵。对此本院认为，一审法院对林?的身份情况进行了充分论述，经查并无不当，案涉《工程签证联系单》《工程联系单》等资料不仅有林?的签名，也有建设单位、施工各单位及监理单位盖章或相关负责人签名确认，故一审法院据此确认《工程签证联系单》《工程联系单》的真实性及相应的工程量，处理并无不当，本院予以认同。农商银行上诉认为一审法院判决鉴定费用全部由其负担，有违《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定的“谁举证、谁负担”的原则。对此本院认为，农商银行所述支付鉴定费用属于预交的范畴，而预交并不代表最终负担，双方本应通过结算方式确定工程价款的金额，由于农商银行不确认建安公司所主张的工程价款金额，建安公司不得不以鉴定方式确定工程价款金额，且基于建安公司依据鉴定结论所主张的工程款获得支持，故一审法院根据双方胜败诉情况判决农商银行承担鉴定费用，处理并无不当，本院予以认同。农商银行上诉认为建安公司的各项诉讼请求合计11209504.96元，一审判决农商银行承担的各款项合计3752262.08元，却将案件受理费28540元的97%（即27570元）判令农商银行负担，有违案件受理费的分担规则。对此本院认为，一审法院根据建安公司一审诉讼标的2717724.76元预收受理费28540元，一审法院支持建安公司工程款余额2596721.12元，按照双方胜败诉情况确定建安公司负担970元受理费，农商银行负担27570元受理费，处理并无不妥，本院予以认同。综上所述，建安公司、农商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56110元，由上诉人广东建安自动化系统工程有限公司负担28540元，上诉人广州农村商业银行股份有限公司负担27570元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年四月二日法官助理曹筱雨书记员林谷曼