江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终370号上诉人（原审被告）：刘化久，男，1957年12月3日生，汉族，农民，住邳州市。上诉人（原审被告）：刘兆升，男，1987年9月3日生，汉族，农民，住邳州市。二上诉人共同委托诉讼代理人：姬传生，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓月海，男，1962年4月24日生，汉族，农民，住邳州市。委托诉讼代理人：冯彦广，邳州市铁富镇法律服务所法律工作者。上诉人刘化久、刘兆升因与被上诉人邓月海劳务合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人刘化久、刘兆升及其共同委托诉讼代理人姬传生，被上诉人邓月海的委托诉讼代理人冯彦广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘化久、刘兆升上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回邓月海的一审诉请。事实与事由：1.一审法院认定邓月海与刘化久在证人刘某,4见证下，就涉案余款协商为86000元，无任何证据予以证实。2.一审邓月海诉请的款项为40756元，亦可证明双方未就涉案余款协商为86000元。如果双方已经就尾款达成协议为86000元，被邓月海诉请款项应为40000元，而非邓月海于一审起诉状中明确的欠付款项40756元。另外，邓月海于一审中要求进行工程量鉴定，既然涉案工程量需要鉴定，双方自然不可能就涉案尾款达成一致意见。3.涉案结算单系邓月海单方制作，结算单显示的双方系按照三层半进行结算，并以80元/m²核算顶层模板费用，与事实不符。涉案房屋楼层为三层，并非三层半，且邓月海已确认涉案劳务费除水电、仿古檐之外是全包，即不存在所谓的顶层模板费用。4.双方商定220元/m²结算，顶层起脊另加1万元费用，院墙灶房另加1万元，共二栋楼房。刘化久、刘兆升的涉案楼房墙边至墙边长11米(不含出檐0.50米、花边檐口0.20米)、宽10米(不含出檐0.50米、花边檐口0.20米)、高11.95米(一层3.95米、二层3.75米、三层4.25米)。按照全部封闭面积计算二栋楼房费用为：226595.2元，刘化久、刘兆升已经实际支付236000元(额外支付檐口模板费9000元)，早已足额支付完毕。5.一审法院认定“……双方在证人刘某,4见证下支付46000元即时结清”的事实，与一审裁判结果自相矛盾。既然认定即时结清，就不存在所谓的继续支付。邓月海辩称，通过刘化久于一审答辩期间提交的答辩状可以看出，刘化久认可在工程竣工后，于2018年12月双方进行了结算，尚欠款项86000元。刘化久的上述自认，亦与刘化久与邓月海女儿邓丽的通话录音内容相互印证。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回刘化久的上诉，维持原判。邓月海向一审法院起诉请求：1.请求判令刘化久、刘兆升立即支付给建房劳务费40576元；2.诉讼费由刘化久、刘兆升负担。一审法院认定事实：刘化久、刘兆升是父子关系，均为邳州市小麻墩**村民。2017年2月初，刘化久、刘兆升筹划在其居住地建造2栋同样规格的楼房及院落，经他人介绍由邓月海承担该楼房施工工作。邓月海组建施工队，自2017年2月15日开始施工，至2018年7月左右竣工并交付给刘化久、刘兆升。2018年12月初，邓月海向刘化久、刘兆升催要余欠工程款86576元，双方就工程款数额产生争议，多次进行沟通协商。双方当事人对涉案二栋楼房工程款一并结算并无异议，刘化久辩称就本案尚欠工程款86000元，双方在证人刘某,4等人见证下支付46000元即时结清。邓月海要求被告刘化久继续支付剩余欠款40576元未果，引起本案诉争。一审法院认为，解决本案纠纷，首先要厘清当事人之间的关系。2017年2月15日，刘化久、刘兆升将其位于邳州市小麻墩两栋楼房及院落的工程交付给邓月海施工，方式是包工不包料，双方口头约定按照220元/m²计算工钱，没有签订书面合同。至第一层浇顶时，邓月海主张增加浇沿子工钱，刘化久、刘兆升同意并支付，工程得以继续进行。在工程进展到第二层浇顶后，邓月海提议刘化久、刘兆升将第三层加高1米多至2米，刘化久、刘兆升对该建议采纳并同意邓月海继续进行施工，致整个工程全部结束并接收。至此邓月海履行完涉案工程施工任务，刘化久、刘兆升应及时履行给付邓月海相应工程款的义务。其次，关于工程款结算问题。根据涉案当地习俗，农村建房主要是基于双方彼此之间的信任，在施工进行过程中变更建筑设计非常随意，很少签订书面施工合同。双方约定按照220元/m²计算工程款，是其真实意思表示，应对双方产生效力。在施工进程中就每层出沿子工钱，邓月海在其完成第一层浇顶后提出，刘化久、刘兆升默认并支付该部分工程款，视为其对双方协议的变更，不违反相关法律规定。在第二次浇顶结束后的工程变更问题，邓月海提议将第三层墙壁加高1米多至2米，仅仅只是建议，刘化久、刘兆升有是否采纳的决定权。刘化久、刘兆升接受该建议并筹资增加相应工程，视为双方对原协议内容的进一步完善，亦不违反相关法律规定。刘化久、刘兆升为增加该部分工程，多支付的工程材料等支出，是受市场行情的影响，风险应由其自行承担，刘化久、刘兆升关于应扣减损失料钱34200元的抗辩主张证据不足，不予采信。2018年12月初，双方在证人刘某,4的见证下，就工程尚欠余款数额进行协商为86000元，可以认定为双方真实意思表示。刘化久辩称一次性给付46000元了结的抗辩意见证据不足，需承担举证不能的不利法律后果。邓月海要求被告继续给付余款40000元，予以支持。综上，遂判决：一、刘化久、刘兆升于本判决生效后十日内给付邓月海劳务费40000元；二、驳回邓月海其他诉讼请求。二审中，刘化久、刘兆升围绕其上诉请求，提交了案外人孟庆州出具的收条一份，拟证明涉案房屋的仿古檐款项，已由刘化久结算给案外人孟庆州，不应再次向邓月海支付。邓月海质证认为，对该收条不予认可，真实性无法核实，且该收条亦与邓月海诉请款项无关，邓月海并未主张仿古檐款项。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，刘化久于二审期间确认，其与邓月海女儿邓丽的通话录音（2018年12月2日）真实，仅主张通话录音内容与客观事实不符。本院认为，关于本案建房劳务费是否结清的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，在刘化久与邓月海女儿邓丽的通话录音中，邓丽问及“那你那不是基本都盖好了吗都？都已经浇二层顶了吗？”时，刘化久明确陈述：“这三层半来”，后邓丽问：“你是三层半？”刘化久回答：“恩”……邓丽问及“那现在是还有多少钱没有结清的？”“……免去三万块钱这还有五万六，这五万六还不结清。那那三万块钱是什么损失？”等问题时，刘化久回答：“我还该他（邓月海）五万六。”“你就盖起来我（刘化久）跟他（邓月海）结账，不是八万六嘛，盖起一层给他（邓月海）一层钱。”“就从浇完二层得给他钱，等到盖起来还欠他（邓月海）个十三万六，十三万六我取个五万给他，……”“三万块钱的不来给我干，损失的料子。”通过上述录音可以看出，涉案施工项目竣工（2018年7月）后，于2018年12月2日刘化久尚认可，其欠付邓月海建房劳务费56000元（扣除刘化久材料损失款30000元），并确认涉案施工建造的楼房层高为三层半。刘化久、刘兆升上诉主张与刘化久在通话录音中确认的内容明显存在矛盾之处，刘化久、刘兆升亦未对通话录音作合理解释，且刘化久、刘兆升并未提供相关证据证实邓月海与其曾就材料损失款达成补充协议或邓月海曾承诺放弃30000元建房劳务费。一审法院结合全案在案证据及刘化久后续支付的46000元，综合认定刘化久、刘兆升欠付建房劳务费为40000元（86000元-46000元），符合案情实际，本院依法予以确认。综上，刘化久、刘兆升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费814元，由上诉人刘化久、刘兆升负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜审 判 员  黄 政审 判 员  宋正喜二〇二一年四月十三日法官助理  嵇海勇书 记 员  王俞卜