湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终411号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）周亚能（曾用名周斌），男，1982年9月5日出生于湖南省浏阳市，汉族，中专文化，无职业，户籍地浏阳市，住湖南省宁乡市。因本案，于2019年9月10日被传唤，次日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人周亚能犯盗窃、诈骗罪一案，于二〇二〇年十二月三十日作出(2020)湘0181刑初416号刑事判决。判决后，原审被告人周亚能不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、盗窃2019年上半年，被告人周亚能利用熊某、易某夫妇的信任，获取2人的个人信息后，通过操作手机内微信软件、盗窃他人信用卡透支消费等方式，盗得熊某、易某共计41498元，具体情况分述如下：1、2019年初被告人周亚能已在外欠债较多且经济来源少，遂起意利用熊某、易某夫妇不懂网络、手机软件操作，意图在2人手机上操作并转走“微粒贷”中的贷款。2019年1月12日上午，被告人周亚能来到熊某、易某家中做客，以帮助2人做流水用于贷款的名义，骗取2人信任，被告人周亚能趁机利用熊某的手机微信申请4500元“微粒贷”并绑定了熊某的邮政银行卡，以做银行流水的名义要求不知情的熊某配合手机操作，以此通过了“微粒贷”的审核，被告人周亚能最终将该4500元转账至其本人微信账户内，并将熊某手机上的上述贷款、转款信息删除。同日下午，被告人周亚能以同样的方法利用易某手机上的微信“微粒贷”贷款5000元并绑定了易某中国银行账户，最终将该5000元转账至其本人微信账户。2019年4月中旬，易某发现自己的工资卡异动，后在同事帮助下发现其手机上有“微粒贷”逾期催还款的未读信息，易某遂打电话质问被告人周亚能，被告人周亚能承认是其操作转账但表示其之后会还钱，后被告人周亚能转账3541元给易某。在此期间，被告人周亚能陆续向熊某“微粒贷”支付欠款2009.61元以防上述盗窃行为被发现。2、被告人周亚能在帮助熊某、易某办理信用卡及贷款的过程中，获悉2人的身份信息、银行账户信息及支付密码等，后被告人周亚能以其使用的熊某名下尾号为2836的电话号码开通了熊某名下的支付宝账户，2019年2月，被告人周亚能以做银行流水名义要熊某存钱到卡上，熊某遂于2019年2月25日转账5000元至其本人副卡上，随后被告人周亚能利用其开通的熊某名下支付宝账户，从熊某上述银行卡内转走5000元，收到支出短信的熊某询问被告人周亚能情况时，被告人周亚能谎称是在帮忙做流水，款项之后会返还来掩盖事实。同年3月4日，被告人周亚能再次要熊某转账至副卡上做流水，熊某又将5000元转至其本人的副卡上，被告人周亚能使用同样的手段再次转走熊某农村商业银行副卡上的3999元，并利用其注册的熊某支付宝账号从熊某农村商业银行主卡上分别转走8999元、1000元，被告人周亚能将上述转走的款项均用于偿还个人债务或日常开销。3、2019年1月下旬，被告人周亚能带易某在浏阳市长沙银行、建设银行先后办理了额度为8000元、5000元的信用卡，制卡成功后被告人周亚能分别将2张信用卡交给了易某，后银行卡被陆续激活。同年1月底至2月初，被告人周亚能盗得易某上述2张信用卡后，利用其在帮助办卡过程中知晓的支付密码当月便透支2张信用卡近13000元，2019年2月底至3月，易某发现银行消费短信，遂发觉自己的信用卡被盗，询问被告人周亚能情况，被告人周亚能表示卡是其在使用，但是其是在帮忙做流水，易某要求其返还信用卡时，被告人周亚能因无法还款便以各种理由推脱，直至易某将上述银行卡冻结、注销，2张信用卡共计透支消费1.3万元。二、诈骗2019年4月初，被告人周亚能表示可以帮周某2、周某1在浏阳市洞阳镇农村商业银行办理贷款，需要2人交纳一定的手续费。同年4月18日上午，被告人周亚能带周某2、周某1来到上述银行，周某2使用其本人的营业执照及其他材料成功办理了20万元的抵押贷款，期间，周某2给了被告人周亚能4000元“手续费”，后因周某1暂不符合条件而未办理。被告人周亚能称能以其本人名义帮周某1做存单抵押贷款，但需要5万元存款，周某1表示自己没有那么多钱遂向周某2借款，经多次商议及转款，最后被告人周亚能与周某1约定，由周某1将3万元存入被告人周亚能名下，被告人周亚能帮其垫付2万元，等贷款放下来后周某1再还款给被告人周亚能。次日，周某1、周某2去银行办理业务时觉得不妥，遂打电话向被告人周亚能询问相关情况并要求被告人周亚能返还“办理”贷款业务的3万元，被告人周亚能避而不答说自己现在株洲，并恐吓周某2要其把4月18日办理的贷款退还给银行，被告人周亚能退了4000元“手续费”给周某2后将周某2、周某1的电话拉黑并逃匿，周某2、周某1随即向派出所报警。2019年9月10日，被告人周亚能被公安机关抓获归案，同年9月30日周某1向公安机关出具声明表示被告人周亚能与其系叔侄关系，被骗的3万元已协商解决，对被告人周亚能表示谅解。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；常口信息、现实表现证明；归案情况说明；手机微信、短信截图；银行账户信息、银行流水；微信、支付宝流水表、账户查询结果单、短信截图，电话号码账户调查取证通知；周某1个人声明；不起诉决定书；在逃人员登记表；证人胡某、林某、周某2、王某、田某、张某的证言；被害人熊某、易某、周某1的陈述；被告人周亚能的供述；辨认笔录；电子数据提取笔录、语音播放资料。原审判决认为，被告人周亚能以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃他人信用卡并使用，数额较大；同时，被告人周亚能以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪。被告人周亚能一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人周亚能退赔了被害人熊某、易某部分经济损失，可酌情从轻处罚；被告人周亚能诈骗其亲友财物取得了谅解，可酌情从轻处理。被告人周亚能的犯罪行为给被害人造成的经济损失应责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告人周亚能犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；合并决定执行有期徒刑二年八个月,并处罚金人民币一万元。二、责令被告人周亚能退赔被害人熊某经济损失人民币二万一千四百八十八元三角九分；退赔被害人易某经济损失人民币一万四千四百五十九元；退赔被害人周某1经济损失人民币三万元。上诉人周亚能上诉提出：对原审认定的诈骗事实有异议，其不构成诈骗罪，理由是：原审认定的其帮周某1做存单抵押贷款的事实不存在，周某1给其的3万元系还款，且这笔3万元其于案发前又返还给周某1了。经审理查明，原审判决认定上诉人周亚能犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人周亚能以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，且数额较大；上诉人周亚能以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额较大。上诉人周亚能一人犯两罪，应当数罪并罚。上诉人周亚能退赔了被害人熊某、易某部分经济损失，可酌情从轻处罚；上诉人周亚能诈骗其亲友财物取得了谅解，可酌情从轻处理。上诉人周亚能的犯罪行为给被害人造成的经济损失应责令退赔。针对上诉人周亚能上诉提出原审认定的其帮周某1做存单抵押贷款的事实不存在，周某1给其的3万元系还款，且这笔3万元其于案发前又返还给周某1了，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，现有银行账户信息、银行流水、手机微信截图、证人周某2、王某的证言、被害人周某1的陈述相互印证，足以证明周亚能虚构能帮助周某1做存单抵押贷款，并要周某1存5万元到自己账户，周某1随后将3万元转给周亚能，后贷款未办成，周亚能拒绝退还该3万元，并逃匿。该行为符合诈骗罪的构成要件。周亚能上诉称此笔3万元是周某1对其的还款，现无证据证明其辩解属实，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇二一年四月七日法官助理李海军书记员林剑附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。