新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终430号 上诉人（原审原告）：阿登别克·切力扎提，男，1963年8月20日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：拜山别克·杰克山拜，新疆新额律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：塔城市伟军轮胎经销部，住所地新疆维吾尔自治区塔城市。 经营者：王伟军，男，1977年6月3日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：崔雪环，塔城市钟亮法律服务所法律工作者。 上诉人阿登别克·切力扎提因与上诉人塔城市伟军轮胎经销部生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2020）新4201民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人阿登别克·切力扎提及其委托诉讼代理人拜山别克·杰克山拜、上诉人塔城市伟军轮胎经销部的经营者王伟军及其委托诉讼代理人崔雪环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阿登别克·切力扎提上诉请求：一、撤销原审判决，改判塔城市伟军轮胎经销部承担80%过错比例，因此改判塔城市伟军轮胎经销部在一审判决基础上再承担53642.48元；二、依法支持一审不予支持阿登别克·切力扎提的护理费、营养费、鉴定费、后期医疗费合计41516.02元的80%责任33212.8元。事实和理由：一审划分双方责任比例有误，塔城市伟军轮胎经销部应当承担80%的主要责任。事发时由塔城市伟军轮胎经销部的员工介绍称二楼有轮胎并由员工带领阿登别克·切力扎提上二楼去看，并未有人向阿登别克·切力扎提提醒二楼有洞口，由于场所黑暗导致阿登别克·切力扎提上二楼看轮胎的过程中从二楼的洞口摔至一楼造成人身伤害。作为商铺应当保障客户人身安全，但上诉人塔城市伟军轮胎经销部从二楼往一楼扔轮胎的洞口，当天没盖盖子。且没有提示安全义务的警示牌匾，导致服务不到位引起本案损伤。一审不支持阿登别克·切力扎提主张的护理费、营养费、后续医疗等鉴定意见书内容没有事实和法律依据，没有医嘱阿登别克·切力扎提才自行鉴定符合法律规定及民事案件证据规则。 塔城市伟军轮胎经销部辩称，一、阿登别克·切力扎提上诉没有事实和法律依据。本案系身体权纠纷案件，塔城市伟军轮胎经销部不是未提供安全经营场所也不是塔城市伟军轮胎经销部个人侵权造成阿登别克·切力扎提受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《侵权责任法》都不应承担赔偿责任；二、因塔城市伟军轮胎经销部不承担赔偿责任，阿登别克·切力扎提主张的护理费、营养费、住院伙食补助费等项目不符合法律规定，应不予支持。 塔城市伟军轮胎经销部上诉请求：撤销一审判决，改判塔城市伟军轮胎经销部不承担赔偿责任，或将本案发回重审。事实和理由：原审认定事实不清，认定塔城市伟军轮胎经销部承担赔偿责任53642.48元证据不足，适用法律不当。1﹒塔城市伟军轮胎经销部在塔城市昌南国际商贸城经营轮胎维修及销售，其对外经营场所是在一楼，阿登别克·切力扎提在未告知塔城市伟军轮胎经销部人员及不听塔城市伟军轮胎经销部员工多方多次制止的情形下进入不属于塔城市伟军轮胎经销部经营场所受伤，塔城市伟军轮胎经销部员工的制止行为已经尽到了相应的警示和保护措施。原审认定塔城市伟军轮胎经销部未尽到公共经营场所安全保障义务无事实根据，公共经营场所是供公众使用或服务于人民大众的活动场所，是公众可以去的地方或对公众开放的地方。阿登别克·切力扎提受伤地并不是塔城市伟军轮胎经销部的公共经营场所。根据《侵权责任法》第37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。从危险来源看，违反安全保障义务的侵权责任的形态比如提供服务的场所，设施没有达到保障安全要求，存在缺陷或瑕疵，造成他人损害，如消费者在用餐期间由于椅子不结实而摔伤等。阿登别克·切力扎提受伤地不属于塔城市伟军轮胎经销部的经营场所，塔城市伟军轮胎经销部已经履行了保障义务，在本案中没有过错，责任全部在于阿登别克·切力扎提；2﹒一审判决塔城市伟军轮胎经销部赔偿阿登别克·切力扎提53642.48元没有事实根据，本案不存在个人侵权的行为。原审认定塔城市伟军轮胎经销部因过错侵害了阿登别克·切力扎提的权益，应当承担侵权责任没有法律依据。侵权行为的承担应根据侵权行为的因果关系、损害后果、主观过错认定侵权责任人是否承担责任，阿登别克·切力扎提系成年人，对自己导致的后果有判断力，其受伤不是塔城市伟军轮胎经销部实施侵权行为造成的，塔城市伟军轮胎经销部对损害的发生没有过错，不应承担53642.48元的赔偿责任；3﹒原审认定阿登别克·切力扎提伤残属于适用证据不当。在庭审中阿登别克·切力扎提提交的2020年7月22日新疆科正司法鉴定所法医学临床鉴定意见书及2020年10月27日新疆祥云司法鉴定所法医临床学鉴定意见书内容相互矛盾，不应当作为定案依据。在阿登别克·切力扎提自行委托的鉴定书中，肩部并未达到受限25%构成伤残标准，故未构成伤残。而一审法院委托的鉴定文书中说明阅CT、X线片示“右肩关节脱位，并关节盂后缘骨折，已复位，四肢对称等长，无肌萎缩，肌力、肌张力正常，关节外观无畸形”及其他部位损伤均未达伤残程度等级。从以上陈述中，阿登别克·切力扎提并未构成伤残，塔城市伟军轮胎经销部对右肩关节丧失功能28.11%结论有异议，鉴定过程中的右肩受限鉴定是根据阿登别克·切力扎提个人行为（抬高手臂）的主观意识反映的。在其自行委托的鉴定书提交的鉴定影像图片，已经反映阿登别克·切力扎提右肩未达到受限25%以上的标准，而第二次结论却达到了28.11%，明显是阿登别克·切力扎提故意扩大赔偿损失。 上诉人阿登别克·切力扎提辩称，塔城市伟军轮胎经销部的上诉理由不成立。一、一审中双方都认可事故发生在经营场所，因此塔城市伟军轮胎经销部以一审认定事实不清为由上诉理由不成立；二、鉴定报告是塔城市伟军轮胎经销部申请委托一审法院重新所做，因此伤残部分的鉴定是合法的，符合民事证据规则。综上，请求依法驳回塔城市伟军轮胎经销部的上诉请求，支持阿登别克·切力扎提的上诉请求。 阿登别克·切力扎提向一审法院的起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告人身损害各项赔偿金合计178622.22元（伤残金34664元×20年×10％=69328元，护理费120天×224元=26880元，营养费120天×30元=3600元，医疗费合计70374.22元，伙食费23天×120元=2760元，鉴定费2180元，精神慰问金3000元）；2．交通费684元；3．诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月31日，原告阿登别克·切力扎提在被告塔城市伟军轮胎经销部购买轮胎期间摔伤，随后在塔城市人民医院住院治疗23天，花费医疗费60334.2元（54733.5元＋262元＋262元＋262元＋367元＋3元＋378.5元＋53.19元＋114.73元＋511元＋13元＋357元＋20元）。原告向法庭提交塔城地区人民医院疾病证明书，出院建议：1．注意休息、普食。2．持续右上肢前臂吊带外固定两周，卧床休养四周，12周内避免右下肢负重。3．四周、八周、十二周复查X线片。4．定期复查，病情变化不适随诊。审理期间，被告塔城市伟军轮胎经销部申请就原告伤残等级进行司法鉴定，一审法院依法委托新疆祥云司法鉴定所进行鉴定，新疆祥云司法鉴定所于2020年11月20日作出新疆祥云司法鉴定所［2020］临鉴字第435号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人阿登别克·切力扎提右肩关节损伤致功能障碍之伤残程度为十级伤残。其他部位损伤均未达伤残程度等级。被告塔城市伟军轮胎经销部垫付鉴定费1000元。原告阿登别克·切力扎提系退休职工。一审认为，原告阿登别克·切力扎提从被告塔城市伟军轮胎经销部经营场所二楼跌落到一楼，被告塔城市伟军轮胎经销部应当在危险处设置警示标志或采取相应的保护措施，被告塔城市伟军轮胎经销部不能证明其已经尽到安全保障义务，造成原告阿登别克·切力扎提损害，其应当承担40％的侵权责任。原告阿登别克·切力扎提作为成年人进入的地方不属于经营场所，其应当尽到注意义务，因其自身疏忽大意造成损失，其应当承担60％的主要责任。原告阿登别克·切力扎提受伤治疗期间，共住院23天，花费医疗费60334.2元，对该费用依法予以支持；原告阿登别克·切力扎提伤情达到两处十级伤残，给其精神造成一定的痛苦，精神损害抚慰金依法予以酌情支持1000元；原告阿登别克·切力扎提主张的残疾赔偿金69328元（34664元×20年×10％），根据其伤残等级情况，依法予以支持；原告阿登别克·切力扎提主张的伙食补助费2760元（23元×120天），因其实际住院23天，依法予以支持；原告阿登别克·切力扎提主张交通费684元，因该费用属于实际发生的费用，依法予以支持；原告阿登别克·切力扎提主张的护理费26880元（224元×120天），因医嘱中并未要求需要护理，依法不予支持；原告阿登别克·切力扎提主张的营养费3600元，因医嘱中并未记载需要加强营养，依法不予支持。原告阿登别克·切力扎提主张的鉴定费2180元，因该鉴定属于单方委托，且与法院委托鉴定意见矛盾，依法不予支持。原告阿登别克·切力扎提主张的后续治疗费10000元，因该费用未实际发生，待实际发生后其另案主张，依法不予支持。综上所述，确定原告阿登别克·切力扎提的各项损失为：（一）医疗费：60334.2元，（二）住院伙食补助费：2760元，（三）精神损害抚慰金1000元，（四）残疾赔偿金：69328元，（五）交通费684元，以上合计134106.2元。被告塔城市伟军轮胎经销部应当承担53642.48元（134106.2元×40％）。综上，原告阿登别克·切力扎提的诉讼请求，依法部分予以支持。被告塔城市伟军轮胎经销部的答辩意见，依法予以部分采纳。判决：被告塔城市伟军轮胎经销部于判决生效之日起一次性向原告阿登别克·切力扎提赔偿各项损失53642.48元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人阿登别克·切力扎提提供证据：塔城地区人民医院疾病证明书一份，用于证明阿登别克·切力扎提住院23天期间陪护一人，应当支持护理费。 上诉人塔城市伟军轮胎经销部质证称，对疾病证明书的真实性、合法性及关联性均不认可，该证据应当在一审中提交，该证据明显是先加盖公章后书写的文字。 本院认证如下：虽然塔城市伟军轮胎经销部对塔城地区人民医院疾病证明书真实性不予认可，但没有证据可以推翻该证据，结合阿登别克·切力扎提的伤情及住院期间手术确实需要陪护的实际情况，本院对该份证据予以采信。 上诉人塔城市伟军轮胎经销部提供证据：塔城市伟军轮胎经销部经营场所的照片七张及塔城市伟军轮胎经销部的平面图一张，用于证明塔城市伟军轮胎经销部的经营场所在一楼，出事地点距离经营场所40米，事发地库房采光能见度高，洞口明显，塔城市伟军轮胎经销部对上诉人阿登别克·切力扎提的受伤不应该承担赔偿责任。 上诉人阿登别克·切力扎提质证称，对平面图的真实性、合法性、关联性均不予认可，该平面图是塔城市伟军轮胎经销部自己绘制。关于照片的真实性认可，该照片证明了出事地点就是经营场所，塔城市伟军轮胎经销部对建筑物进行了非法改造。对照片的采光问题不认可，一审中阿登别克·切力扎提提交了现场照片，出事时窗户都被轮胎挡着，没有采光，现在的采光照片是把轮胎挪动后的照片。 本院认证如下：上诉人塔城市伟军轮胎经销部提供的证据不能直接或形成证据链证明塔城市伟军轮胎经销部在本案中没有过错及对上诉人阿登别克·切力扎提的受伤不应该承担赔偿责任，对其提供的证据，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年12月26日，塔城地区人民医院向上诉人阿登别克出具《疾病证明书》，建议“住院期间陪护一人”。上诉人阿登别克住院期间其妻子在陪护，其妻子无固定职业。认定的依据为二审中上诉人阿登别克提供的疾病证明书及双方在一、二审庭审中的陈述。 本案的争议焦点为：1﹒塔城市伟军轮胎经销部对阿登别克·切力扎提的伤害结果的发生是否应当承担赔偿责任？如果承担责任，双方责任应如何划分？2﹒阿登别克·切力扎提是否构成伤残，即法院委托的伤残鉴定书能否成为本案定案依据？3﹒阿登别克·切力扎提主张的护理费、营养费、自行委托鉴定的鉴定费及后续治疗费应否得到支持？本案的赔偿数额总额应如何认定？ 本院认为，关于焦点一，本案中，上诉人阿登别克·切力扎提从上诉人塔城市伟军轮胎经销部二楼跌落到一楼的事实存在，本院予以确认。上诉人塔城市伟军轮胎经销部作为公共场所，应当在危险处设置警示标志或采取相应的保护措施。上诉人塔城市伟军轮胎经销部提供的证人与其有利害关系，证人证言不能证明其已经尽到安全保障义务，故一审认为其造成原告阿登别克·切力扎提损害，应当承担侵权责任并无不当。上诉人塔城市伟军轮胎经销部主张其不是公开场所所以不承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于赔偿比例问题，上诉人阿登别克·切力扎提没有证据证明事发时其是由塔城市伟军轮胎经销部的工作人员介绍二楼有轮胎并由员工带领其上二楼的事实，故对其主张应由塔城市伟军轮胎经销部承担80%的责任，本院不予支持。根据本案的证据及查明的事实，本院酌定双方对阿登别克·切力扎提的损失各承担一半责任较为适当，即阿登别克·切力扎提和塔城市伟军轮胎经销部对阿登别克·切力扎提的损失各承担50%的责任。 关于焦点二，上诉人阿登别克·切力扎提的伤情是否构成伤残的问题。一审审理期间，上诉人塔城市伟军轮胎经销部对上诉人阿登别克·切力扎提自行委托的新疆科正司法鉴定所出具的鉴定意见书不认可，并申请就阿登别克·切力扎提的伤残等级进行司法鉴定，故一审法院依法委托新疆祥云司法鉴定所进行了鉴定。新疆祥云司法鉴定所于2020年11月20日作出新疆祥云司法鉴定所［2020］临鉴字第4*5号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人阿登别克·切力扎提右肩关节损伤致功能障碍之伤残程度为十级伤残，其他部位损伤均未达伤残程度等级。一审庭审中，塔城市伟军轮胎经销部对新疆祥云司法鉴定所的鉴定意见不认可，但当法庭询问其是否通知鉴定机构出庭质问时，上诉人塔城市伟军轮胎经销部称：“考虑到费用问题，我们不申请”。一审法庭也明确向其告知：“不申请视为放弃相关权利。”故一审法院委托的新疆祥云司法鉴定所的鉴定意见可以做为本案的定案依据，即上诉人阿登别克·切力扎提的伤情构成伤残，上诉人塔城市伟军轮胎经销部主张上诉人阿登别克·切力扎提的伤情不构成伤残无依据，本院不予支持。 关于焦点三，上诉人阿登别克·切力扎提主张的护理费，根据其二审中提供的疾病证明书，结合阿登别克·切力扎提的伤情及住院期间手术确实需要陪护的实际情况，对其主张住院期间的护理费本院予以支持。经查明，阿登别克·切力扎提的妻子在其住院期间进行了陪护，其妻子无固定职业，故阿登别克·切力扎提的损失应增加护理费：5152元（224元×23天）。关于上诉人阿登别克·切力扎提主张的营养费，因医嘱中并未记载需要加强营养，本院亦不予支持。关于上诉人阿登别克·切力扎提主张的鉴定费2180元，因新疆科正司法鉴定所鉴定属于单方委托，且与一审法院委托的鉴定意见矛盾，本院对其主张的该费用不予支持。关于上诉人阿登别克·切力扎提主张的后续治疗费10000元，该数额系阿登别克·切力扎提单方委托的鉴定机构所预估的费用，因该费用未实际发生，一审认定待实际发生后其另案主张并无不当，故本院对该费用亦不予支持。综上，本院确定上诉人阿登别克·切力扎提的各项损失为：（一）医疗费：60334.2元，（二）住院伙食补助费：2760元，（三）精神损害抚慰金1000元，（四）残疾赔偿金：69328元，（五）交通费684元，（六）护理费：5152元，以上合计139258.2元。上诉人塔城市伟军轮胎经销部应当承担69629.1元（139258.2元×50％）。 综上所述，塔城市伟军轮胎经销部的上诉请求不成立，阿登别克·切力扎提的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下： 一、撤销塔城市人民法院（2020）新4201民初1621号民事判决； 二、上诉人塔城市伟军轮胎经销部于判决生效之日起一次性向上诉人阿登别克·切力扎提赔偿各项损失69629.1元。 三、驳回上诉人阿登别克·切力扎提的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1936.22元，二审案件受理费3112.38元，合计5048.6元，由上诉人阿登别克·切力扎提负担2524.3元，上诉人塔城市伟军轮胎经销部负担2524.3元。 本判决为终审判决。 审判长  武 红 岩 审判员  艾山古丽 审判员  潘  宏 二〇二一年四月七日 书记员  玛 迪 娜 1