广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤1971刑初151号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人吴善练，男，1985年2月8日出生，身份证号码:441××××××××××××834，汉族，中专文化，户籍所在地为广东省东莞市××××××××××××××××××。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人杨志辉，广东烽庭律师事务所律师。被告人何贵潮，男，1991年9月24日出生，身份证号码：441××××××××××××779，汉族，中专文化，户籍所在地为广东省东莞市×××××××××××××××××××。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人何栩艺，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被告人陈子源，男，1991年9月5日出生，身份证号码：441××××××××××××81X，汉族，初中文化，户籍所在地广东省东莞市××××××××圹北向一2队207号。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。指定辩护人林晓丽，广东华文律师事务所律师。被告人陈健椿，男，1993年1月8日出生，身份证号码：441××××××××××××779，汉族，初中文化，户籍所在地广东省东莞市××××××××圹北向一1队198号。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人刘扬军，广东岭山律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑诉〔2020〕Z4523号起诉书指控被告人吴善练、何贵潮、陈子源、陈健椿犯非法经营罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员余和杰出庭支持公诉，被告人吴善练、何贵潮、陈子源、陈健椿及其辩护人杨志辉、何旭桐、林晓丽、刘扬军到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称，2020年5月，“阿福”（另案处理）介绍被告人吴善练做走私香烟的包装工作，吴善练租赁东莞市×××××××××××××××铺作为仓库，并聘请被告人何贵潮、陈健椿为其接货、包装、送货，聘请被告人陈子源为其看风。“阿福”将香烟通过“胖子”（另案处理）运送至吴善练租赁的仓库，由何贵潮、陈健椿等人接货、搬货，并将香烟用塑料膜包装密封后送至珠海、广州番禺、广州南沙等“阿福”指定的码头地点。2020年6月9日4时许，烟草专卖部门联合公安机关在东莞市×××××××××××××对出路边抓获正在搬运香烟的被告人何贵潮、陈健椿，并当场缴获货车一辆，在该货车上查获香烟一批（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经东莞市烟草专卖局核价，该批香烟价值人民币240736元）。2020年6月9日16时许，民警在东莞市××××××××××××乐沣公寓515房抓获被告人吴善练、陈子源。当日22时许，在吴善练带领下，民警在东莞市×××××××××××新港学校后面停车场处缴获货车一辆，查获从仓库转移到该车上的香烟一批（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经东莞市烟草专卖局核价，该批香烟价值人民币725214.5元）。针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了现场勘验材料，香烟等物证，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，到案经过等书证，谢辉等证人的证言，被告人吴善练、何贵潮、陈子源、陈健椿的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人吴善练、何贵潮、陈子源、陈健椿无视国法，违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴善练、何贵潮、陈子源、陈健椿在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。在法庭上，被告人吴善练、何贵潮、陈子源、陈健椿当庭表示认罪认罚，对公诉机关指控的犯罪事实无异议。被告人吴善练的辩护人提出如下辩护意见，1、公诉机关指控的涉案金额宜认定为未遂金额，对于未遂的，依法可以从轻或减轻处罚；2、被告人吴善练在共同发展中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；3、被告人吴善练归案后，具有坦白情节，认罪态度非常好，依法可以从轻处罚；4、在被告人吴善练如实供述及带领下，公安人员顺利缴获香烟一批，吴善练的行为对于公安机关侦破本案具有重要作用；5、被告人吴善练经营时间少，获利少，涉案情节相对较轻；6、建议对其判处二年六个月有期徒刑。被告人何贵潮的辩护人提出如下辩护意见，1、以广东省东莞市烟草专卖局核算的涉案烟草金额认定为本案经营数额，事实不清，适用法律不正确；2、被告人何贵潮在本案中起次要、辅助作用，是从犯；3、被告人何贵潮自愿认罪认罚，具有悔罪表现，愿意痛改前非，酌情可以从轻处罚；4、被告人何贵潮无犯罪前科，是初犯、偶犯，主观恶意性较小，且到案后如实供述罪行，庭审中具有认罪、悔罪表现；5、建议对何贵潮判处二年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人陈子源的辩护人提出如下辩护意见，1、被告人陈子源系从犯，具有法定从轻、减轻处罚的情节；2、被告人陈子源主观恶意性不大，无犯罪前科，系初犯；3、被告人陈子源在本案中违法所得数额较低；4、被告人陈子源具有坦白情节；5、被告人陈子源认罪、悔罪态度好。被告人陈健椿的辩护人提出如下辩护意见，1、被告人陈健椿在本案中只是被犯罪分子利用的工具，受雇从事搬货工作，其不是经营主体，在犯罪中依法应认定为从犯，请予从轻处罚；2、本案中被告人陈健椿存在立功行为，依法应当予以减轻或免除处罚；3、被告人陈健椿本人参与的非法经营的数额未达到情节特别严重的个人经营200万元标准，且现场查获的香烟数额不应当全部计算为被告人陈健椿的犯罪数额；4、被告人陈健椿并非有意参与犯罪，在本案中也没有具体参与经营，属于初犯、偶犯。经审理查明，2020年5月，“阿福”（另案处理）介绍被告人吴善练做走私香烟的包装工作，吴善练租赁东莞市×××××××××××××××铺作为仓库，并聘请被告人何贵潮、陈健椿为其接货、包装、送货，聘请被告人陈子源为其看风。“阿福”将香烟通过“胖子”（另案处理）运送至吴善练租赁的仓库，由何贵潮、陈健椿等人接货、搬货，并将香烟用塑料膜包装密封后送至珠海、广州番禺、广州南沙等“阿福”指定的码头地点，期间“阿福”支付给吴善练人民币17万余元。2020年6月9日4时许，烟草专卖部门联合公安机关在东莞市×××××××××××××对出路边抓获正在搬运香烟的被告人何贵潮、陈健椿，并当场缴获货车一辆，在该货车上查获香烟一批（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经东莞市烟草专卖局核价，该批香烟价值人民币240736元）。2020年6月9日16时许，民警在东莞市××××××××××××乐沣公寓515房抓获被告人吴善练、陈子源。当日22时许，在吴善练带领下，民警在东莞市×××××××××××新港学校后面停车场处缴获货车一辆，查获从仓库转移到该车上的香烟一批（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经东莞市烟草专卖局核价，该批香烟价值人民币725214.5元）。上述事实有庭审质证、确认的现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，手机6部、对讲机2部、笔记本1本、收据11张、钥匙2串、香烟2批等物证，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，到案经过、人口信息、东莞市烟草专卖局证据先行登记保存通知书及证据复制单、东莞市烟草专卖局案件调查终结报告、涉案烟草专卖品核价表、东莞市××××××价格认定标的明细表、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、农业银行流水、电话通话清单、合同书及转账详情、店主刘学斌提供的图片，证人谢辉、黄积华、刘学斌的证言，被告人吴善练、何贵潮、陈子源、陈健椿的供述、辨认笔录，珠海市公安局香州分局打击走私大队移交的材料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人吴善练、何贵潮、陈子源、陈健椿无视国法，违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为共同触犯刑律，均已构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人吴善练、何贵潮、陈子源、陈健椿犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在本案共同犯罪中，被告人吴善练积极参与，组织他人作案，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何贵潮、陈健椿、陈子源接受被告人吴善练聘请，负责接货、送货、包装、看风等工作，起次要、辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人吴善练、何贵潮、陈子源、陈健椿已经着手实施犯罪，因意志以外原因未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人陈健椿归案后协助司法机关抓捕同案犯，有立功，依法可从轻处罚。被告人吴善练、陈子源、陈健椿归案后能供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人何贵潮当庭认罪，可酌情从轻处罚。关于被告人吴善练的辩护人提出第2、6点辩护意见，经查证，被告人吴善练在本案中积极参与，组织、安排人员对案涉香烟进行包装、仓储、运输，使案涉香烟得以顺利流通，在非法经营香烟的犯罪中发挥了主要作用，即使认定其所述“阿福”确有其人，也应认定其为主犯，故被告人吴善练辩护人提出的第2、6点辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人吴善练的辩护人提出其他辩护意见，经查证基本属实，本院予以采纳，对被告人吴善练减轻处罚。关于被告人何贵潮的辩护人提出第1点辩护意见，经查证，本案案涉香烟的售价无法查明，而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确规定“非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”（摘要），本案查获的香烟均为品牌香烟（中南海、五叶神等多种品牌），据此认定案涉假冒、伪劣香烟价格于法有据，本案案涉金额属“情节特别严重”情形，故该点辩护意见不成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出的第5点辩护意见，本案中被告人何贵潮的犯罪行为已达到情节特别严重，综合本案的事实、情节及社会危害性，不宜对其判处缓刑，故对该点辩护意见，本院不予采纳。关于其辩护人提出的其他辩护意见，经查证基本属实，本院予以采纳，对被告人何贵潮减轻处罚。关于被告人陈子源的辩护人提出的上述辩护意见，经查证基本属实，本院予以采纳，对被告人陈子源减轻处罚。关于被告人陈健椿的辩护人提出的第3点辩护意见，就现场查获的香烟数额是否应全部计算为陈健椿犯罪数额的问题，经查证，被告人吴善练供称被告人陈健椿有其用于存放、包装案涉香烟的仓库的钥匙，陈健椿还帮忙点货、收货、管理仓库等；被告人陈健椿本人也供述每次都是其去接货，然后将接到货的数量告诉老板（即被告人吴善练）就可以了，综合来看，认定被告人陈健椿全程参与了本案并无争议，故在本案共同犯罪中，将查获的香烟数额全部计算为陈健椿犯罪数额亦无争议；就被告人陈健椿的非法经营数额是否达到情节特别严重情形而言，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法经营烟草专卖品数额在25万元以上的，应当认定为情节特别严重。很明显本案案涉金额达到情节特别严重情形，故该点辩护意见不成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出的其他辩护意见，经查证基本属实，本院予以采纳，对被告人陈健椿减轻处罚。公诉机关建议对被告人吴善练适用判处二年六个月至三年六个月有期徒刑，并处罚金；建议对被告人陈子源判处二年至三年有期徒刑，并处罚金，本院认为，该量刑建议并无明显不当，本院予以采纳。随案移送的手机6部，予以没收，上缴国库。暂扣在东莞市公安局石碣分局的对讲机1台，予以没收，由暂扣机关东莞市公安局石碣分局上缴国库。暂扣在东莞市公安局石碣分局的香烟1525000支是赃物，又是伪劣卷烟，由暂扣机关东莞市公安局石碣分局依法处理。暂扣在东莞市公安局石碣分局的货车2台，由于该车的所有权不清，由暂扣机关东莞市公安局石碣分局依法处理。视被告人吴善练、何贵潮、陈子源、陈健椿的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴善练犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2020年6月9日起至2023年12月8日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人何贵潮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2020年6月9日起至2022年9月8日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人陈子源犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2020年6月9日起至2022年8月8日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）四、被告人陈健椿犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2020年6月9日起至2022年6月8日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）五、随案移送的手机6部，予以没收，上缴国库。六、暂扣在东莞市公安局石碣分局的对讲机1台，予以没收，由暂扣机关东莞市公安局石碣分局上缴国库。七、暂扣在东莞市公安局石碣分局的香烟1525000支，由暂扣机关东莞市公安局石碣分局依法处理。八、暂扣在东莞市公安局石碣分局的货车2台，由暂扣机关东莞市公安局石碣分局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（本页无正文）审 判 长  赖景明人民陪审员  黄思英人民陪审员  刘亚群二〇二一年四月一日书 记 员  周正荣书 记 员  王健强（附页）本案适用《中华人民共和国刑法》的相关条文：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。