沈阳市大东区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0104民初2783号原告：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行。负责人：李佩歧，职务：行长。委托诉讼代理人：孟凡玲。被告：曹兴。被告：沈阳天恒置业有限公司。法定代表人：符文章，职务：董事长。委托诉讼代理人：梁议今。原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行（以下简称建行大东支行）与被告曹兴、沈阳天恒置业有限公司（以下简称天恒公司）金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人孟凡玲，被告天恒公司委托代理人梁议今到庭参加了诉讼，被告曹兴未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告曹兴签订的借款合同；2、请求判令被告曹兴偿还（截止2016年2月19日）所欠原告贷款本金人民币269919.03元，利息和罚息人民币35520.03元，本息共计306720.33元。以及全部欠款清偿之日止产生的利息和罚息（具体金额以银行系统记载为准）；3、请求判令被告曹兴以其抵押物承担担保责任；4、判令被告曹兴承担本案律师费8907.33元；5、判令被告曹兴承担本案诉讼费；6、判令被告天恒公司对上述诉讼请求承担连带保证偿还责任。（以上共计费用315627.66元）事实与理由：2012年12月14日，被告曹兴与原告签订了一份《个人住房借款合同》。合同约定被告曹兴向原告贷款人民币28万元，用于个人购买自用住房，期限为20年。自2012年12月14日起至2023年12月14日止，还款方式为以每月作为一个还款期，该贷款采用抵押方式作为贷款担保，被告将辽宁省沈北新区聚农路34-36号1-26-5的自有房屋作为抵押担保，该抵押担保已经在沈阳市房产局办理了抵押登记，合同签订后，原告将人民币28万元借给被告，被告开始偿还贷款。但被告无故拖欠贷款，终止还款，经原告多次催要未果。至今，拖欠人民币306720.33元。原告认为，原、被告之间的借款合同合法有效，原告享有对抵押物处置优先受偿的权利。为了维护原告的利益，故诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告天恒公司辩称：我方与原告签订的《最高额保证合同》为格式合同，其部分条款为格式条款。由于被告曹兴提供了所购房屋作为抵押担保物，签订了《借款合同》，办理了抵押权预告登记，同时我方进行保证，存在物保与人保并存，应根据《担保法》有关规定，我方在被告曹兴提供的抵押物实现本案到期债权后的不足部分承担保证责任。合同中已经约定被告曹兴违约时，被告曹兴应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补原告的实际损失，且律师费用属于间接损失且并不必然发生，应驳回原告主张的律师费的诉讼请求，本案诉讼费应由被告曹兴承担。经审理查明，原告建行大东支行与被告曹兴于2012年12月14日签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，被告曹兴购买坐落于沈阳市沈北新区房屋，建筑面积86.82平方米，向原告申请个人住房贷款。借款金额为人民币28万元，借款期限为240个月，自2012年12月14日至2032年12月14日止；借款利率为浮动利率。借款逾期的，罚息利率为在借款合同所执行的贷款利率的水平上上浮50%。被告曹兴以其购买的上述房屋设定抵押，并在沈阳市房产局办理了上述房屋的抵押预告登记备案。被告天恒公司于2012年3月30日与原告建行大东支行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定被告天恒公司为2012年3月30日至2014年3月30日期间购置坐落于沈阳市沈北新区项目所属之住房、商业用房而与原告发生借贷关系的全部债务人承担连带保证责任，最高限额为一亿元。借款合同签订后，原告向被告曹兴发放了个人住房贷款人民币28万元，被告曹兴未按约定还款，出现多次逾期，截止到2016年2月19日尚欠原告贷款本金269919.03元，利息和罚息35520.03元，本息共计306720.33元。上述事实有原告提供的借款合同、借款最高额保证合同、支付凭证、房产预告登记、贷款账户基本信息、对账单及庭审笔录等证据材料，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人享有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和申请调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，被告曹兴经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利。原告建行大东支行与被告曹兴签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效的民事合同，缔约双方应积极全面的履行合同义务。本案中，原告建行大东支行依约履行了发放贷款的义务，而被告曹兴未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。原、被告在合同中约定借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用。因此，对原告要求判令解除合同、偿还所欠贷款本金、利息及罚息之诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。关于原告要求被告按合同约定给付原告律师费8907.33元的诉讼请求。虽然原、被告双方在合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张以法律手段追偿本息及由此产生的一切费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对原告要求被告按合同约定给付原告律师费8907.33元之诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告曹兴以其抵押房产承担担保责任的诉讼主张。经查，诉争房屋尚不具备办理不动产登记条件，故原告对诉争房屋的预告登记尚在有效期间内，但该房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本院认为，诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对原告关于行使抵押权的主张，本院不予支持。对于被告天恒公司辩称应在被告曹兴提供的抵押物实现到期债权后的不足部分承担保证责任的抗辩理由。本院认为，被告天恒公司在借款最高额保证合同中以保证人的身份加盖公章以予确认。且保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，未超过保证期间，且原告并未取得诉争房屋抵押权，被告天恒公司应对本案承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告曹兴于2012年12月14日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、被告曹兴于本判决发生法律效力后10日内返还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金269919.03元，利息和罚息35520.03元（截止2016年2月19日）；三、被告曹兴于本判决发生法律效力后10日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息（按中国人民银行相关规定及借款合同约定，时间自2016年2月20日起以本金269919.03元为基数，至借款本金付清之日止）；四、被告沈阳天恒置业有限公司对本判决第二、三项承担连带给付责任;五、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费6034元，保全费2070元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费6034元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院，如在上诉期满后7日内未缴纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长 卢 军代理审判员 李 超人民陪审员 蒋国忠二〇一六年六月二十日书 记 员 关 渺