江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1207号上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路**。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司徐州分公司，，住所地徐州市云龙区绿地商务城B5-3地块**楼1-1601法定代表人：沈忠星，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘鑫洸，男，江苏江中集团有限公司徐州分公司法务。二上诉人共同委托诉讼代理人：张国际，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张春林，男，1971年4月9日生，汉族，建筑行业人员，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：徐东杰，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。原审被告：徐州铭辉置业有限公司，住所，住所地徐州经济技术开发区和平路东沿北侧div>法定代表人：蔡建中，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文珍，江苏同凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：阚宁，江苏同凯律师事务所律师。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）、江苏江中集团有限公司徐州分公司（以下简称江中集团徐州分公司）因与被上诉人张春林、原审被告徐州铭辉置业有限公司（以下简称铭辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人江中集团、江中集团徐州分公司的委托诉讼代理人刘鑫洸、张国际，被上诉人张春林及其委托诉讼代理人徐东杰，原审被告铭辉公司的委托诉讼代理人王文珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江中集团、江中集团徐州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人在一审时的抗辩请求，即扣减178136元后再行支付剩余金额。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。一、张春林诉请所涉及的工程项目均系张春林的施工范围和施工项目。这体现在：1.涉案工程项目属于上诉人与被上诉人签订的合同约定的范围；2.被上诉人虽声称并非其施工范围，但未提供任何证据证实。二、上诉人与被上诉人在2019年12月30日的审计结算仅是对施工面积的确认，并未涉及施工质量，涉案工程在施工期间的被上诉人班组有关扣款及后续产生的维修费用仍应当由被上诉人承担。三、张春林对于其所施工的工程有进行维修的义务。按照国家规定，涉案工程中具有防水要求的外墙等部位目前尚在保修期内，被上诉人要求返还质保金与国家强制性规定不符，不应得到支持。并且，在保修期内涉案工程存在质量问题，被上诉人未提供证据证明系因施工以外的其他原因引发。上诉人在维修前向张春林进行了告知，在其未予维修的情况下只能代为维修，维修导致的支出应由张春林承担。即使上诉人未履行通知的流程，如果确因为被上诉人施工质量存在问题引发维修事项和费用，被上诉人也应承担相应费用。上诉人要求扣除被上诉人班组扣款及后续维修费用均有事实和法律依据。四、鉴于结算程序、法律规定和合同约定等因素，以及部分项目质保期尚未结束，目前甲方即铭辉公司尚未将涉案工程质保金退还给上诉人，张春林起诉要求上诉人先行支付涉案款项没有事实和法律依据。被上诉人张春林答辩称，1.上诉人主张案涉工程均系被上诉人施工范围和施工项目，与事实不符，双方签订的劳务分包合同仅包含抹灰、粉刷、内粉等项目，不涉及上诉人在一审中主张的空鼓、漏水、渗水等。2.被上诉人与上诉人的劳务分包合同明确约定了质保期为半年，5%的余款半年期满后一次付清。现上诉人主张保修期限为5年，与合同约定不符。同时，上诉人在未告知被上诉人的情况下自行维修了部分工程的漏水、渗水问题，也无法证明是因被上诉人施工引起的质量问题，不应当由被上诉人承担维修费用。3.上诉人与被上诉人2019年12月30日进行了审计结算，而案涉万科璞悦山项目第一批已于2017年12月31日前、第二批于2018年6月30日前通过了工程竣工验收并入住，被上诉人和上诉人的审计结算发生在2019年12月30日，早已超过质保期限。上诉人主张审计结算中未涉及施工质量，但又在结算中未对工程质量及维修费用进行主张，应当认定上诉人对被上诉人的工程质量及施工已经全部进行认可。4.上诉人与铭辉公司之间对质保期的约定与被上诉人无关，不影响被上诉人向上诉人主张案涉款项。原审被告铭辉公司述称，案涉工程的工程款数额由法院依法裁决。铭辉公司至今仍未向上诉人支付徐州万科璞悦山项目保修金的原因是由于上诉人至今仍未向铭辉公司提供施工总承包合同约定的工程量清单、等额有效发票、请款单等付款资料，所以质保金付款条件仍未成就。张春林向一审法院起诉请求：1.判令江中集团、江中集团徐州分公司连带给付张春林工程款182940元及利息（以182940元为本金，按照银行同期贷款利率自2019年12月15日计算至实际给付之日，暂计算至2020年9月1日为5000元）；2.判令铭辉公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.诉讼费由江中集团、江中集团徐州分公司、铭辉公司承担。一审法院经审理查明：2016年4月，铭辉公司（发包方、甲方）与江中集团（承包方、乙方）签订徐州万科璞悦山项目施工总承包合同，约定：甲方将委托乙方承担徐州万科璞悦山项目施工总承包工程事务；工程款拨付累计达合同总造价的85%时，甲方暂停付款，待工程竣工验收后一个月内收到乙方完整的结算资料后甲方开始办理结算，拿到竣工备案表且审价完成后，扣除工程保修金，余款在30天之内支付（付款时需提供保修金发票）；工程保修金为工程结算总价的5%，保修期以工程总体竣工验收，完善整改意见并正式移交甲方，甲方开始办理集中业主入住之日起计算（分批集中入住的，按每批入住时间，分批计算，保修款按同比例支付），保修金返还方式：二年保修期满后、三十天内返还结算总价3%的保修金（扣除相关责任款），三年保修期满后、三十天内返还结算总价1%的保修金（扣除相关责任款），五年保修期满后、三十天内返还结算总价1%的保修金（扣除相关责任款）；乙方确认，甲方的集中付款日为每月的25日（具体付款日以甲方通知为准），于每次付款前，乙方应向甲方提供工作量清单、等额有效发票、盖有印章的请款单，经甲方确认后，在当月25日前支付款项，因甲方财务集中付款制度导致当月无法支付的，顺延至次月25日前支付，此类延迟不视为违约；等等。后涉案工程由江中集团徐州分公司实际施工。2017年8月5日，张春林（承包方、乙方）与江中集团徐州分公司（发包方、甲方）签订工程劳务分包合同一份，约定：一、工程名称：徐州万科悦山项目，工程地点：徐州市金龙湖南侧，和平路东段北侧。二、工程承包范围及形式：①粉副框口、阳台门、内门口，②地暖地面，③楼梯，④飘窗、阳台粉刷，⑤内粉（含保温砂浆、卫生间、厨房间、管道井），⑥做平屋面（含小型抹灰）、檐沟粉角，⑦卫生间沉箱回填，⑧地下室粉刷及地面，⑨房租等，⑩楼梯平台。三、价格：①粉刷副框口、阳台门口、内门口边每边9.5元/M，②地暖地面自备地泵15元/㎡，公司提供地泵13.5元/㎡，③楼梯等500元/层，④外粉阳台、飘窗按实结算30元/㎡，⑤内粉（保温砂浆、卫生间、厨房、管道井）等15元/㎡，⑥卫生间沉箱回填120元/层，⑦平屋面（含小型抹灰展开）26元/㎡、檐沟粉角每角9.5元/M，⑧地下室粉刷15元/㎡，因层高另加架子费2元/㎡，⑨房租Y区每栋楼1200元，⑩楼梯平台15元/㎡。注：厨卫间沉箱找平每户40元，单元门有口的按米9.5元/米，大面积的按15元/㎡计算，电梯门收口按9.5元/米。四、付款方式：单体楼完成付总款的60%，待工程竣工验收完毕即付到总款的95%，余款5%当作质保，半年期满后一次付清。合同上还注明地坪Y3、6、7、9、10、11号楼不是张春林施工，内粉Y9、11号楼不是张春林施工，均为Y区。后张春林进入涉案万科璞悦山项目进行施工，施工中工程范围有所增加，张春林实际对Y1#至12#楼的内墙抹灰、内窗粉口、外墙抹灰、屋面线条、刚性屋面、屋面小型抹灰、露台、门厅小型抹灰、楼地面、楼梯踏步、陶粒回填、卫生间找平、南阳台百叶窗内外做口及原南大门东侧围墙贴琉璃瓦进行了施工，但Y9#、Y11#楼的内墙抹灰、楼地面、陶粒回填、卫生间找平及Y10#楼的陶粒回填、卫生间找平不是张春林施工。另，张春林不具备劳务作业资质。涉案万科璞悦山项目分两批次通过工程竣工验收并入住，第一批次于2017年12月31日前，第二批次于2018年6月30日前，张春林施工的Y1#至10#楼属于第一批次，Y11#、12#楼属于第二批次。截止至2018年12月5日，铭辉公司已付江中集团工程款127360356.96元。2019年1月9日，铭辉公司与江中集团就涉案万科璞悦山项目施工总承包确认最终审定结算造价为148879918.48元，其中保修款为7443995.92元。2019年1月25日，铭辉公司扣除132075元维修款后又支付江中集团工程款13943490.59元，后再未支付江中集团涉案工程款项。另，上述维修是由铭辉公司委托第三方进行。2019年12月，经江中集团审核，张春林的工程量审定金额为2952940.34元，江中集团已陆续支付张春林工程款共计2770000元。另，江中集团及其徐州分公司就其辩称的应由张春林承担的维修项目从未通知过张春林进行维修。一审法院认为，一、关于张春林与江中集团徐州分公司之间的工程劳务分包合同的效力。张春林与江中集团徐州分公司之间的工程劳务分包合同系双方的真实意思表示，但张春林不具备劳务作业资质，合同应为无效，但涉案工程已经竣工验收合格，张春林有权参照涉案工程劳务分包合同的约定请求江中集团徐州分公司支付工程价款。同时，江中集团将其总承包的涉案万科璞悦山项目交由其徐州分公司实际施工，分公司不具有法人资格，江中集团应与其徐州分公司对张春林承担共同清偿责任。二、关于张春林主张的工程款182940元及利息（以182940元为本金，按银行同期贷款利率自2019年1月1日起计算至实际给付之日止，暂计算至2020年11月1日约为14810元）。庭审中张春林主张其诉请的工程款包括质保金，经江中集团审核，张春林的工程量审定金额为2952940.34元，涉案工程劳务分包合同约定工程竣工验收完毕付至总款的95%即2805293.32元，余款5%当作质保，半年期满后一次付清，江中集团陆续支付张春林工程款共计2770000元，现涉案工程于2018年6月30日前已全部通过竣工验收并入住，质保金返还期限早已届满，张春林有权请求支付剩余工程款及质保金。江中集团及其徐州分公司辩称张春林的工程款应扣款第三方维修54783.82元、点工扣款123352.5元合计178136元。关于第三方维修，江中集团徐州分公司辩称的维修项目多为渗水、漏水问题，并辩称因张春林做的窗户粉口，所以渗水和漏水的维修费用应由张春林承担，张春林对此主张不在其施工范围内，不是其施工导致。一审法院认为，首先，江中集团徐州分公司提交的相关维修工程清单及照片均为复印件，真实性无法确认，其次，窗户渗水、漏水的原因有多种可能，江中集团及其徐州分公司现无证据证明渗水、漏水问题是因张春林粉口施工存在问题所致，最后，江中集团及其徐州分公司就其辩称的应由张春林承担的维修项目从未通知过张春林进行维修，故江中集团及其徐州分公司辩称的因渗水、漏水而产生的维修费用不应由张春林承担。关于Y8-3-502室的空鼓维修费用，张春林主张不是其施工原因所致，现江中集团及其徐州分公司未能提交该房屋空鼓维修的相关证据，亦无证据证明系张春林施工存在问题致使该房屋存在空鼓，故Y8-3-502室的空鼓维修费用不应由张春林承担。关于Y2-2-301室阳台空调找坡、Y9-3-701室厨房卫生间墙面空鼓的维修费用，张春林主张该两项在其施工范围内，但江中集团徐州分公司提交的Y2-2-301室阳台空调找坡维修清单明细里的项目不属于张春林维修范围，Y9-3-701室厨房卫生间墙面空鼓的维修清单系复印件，且该两项均已不在张春林保修期内，虽张春林对该两项费用不予认可，但庭审中张春林同意在其工程款中扣除该两项费用合计1937.3935元。关于点工扣款，江中集团徐州分公司的相关举证均系其公司自己制作，没有张春林的签字确认，张春林对此亦不予认可，且张春林与江中集团徐州分公司之间的劳务分包合同中对于点工扣款也没有约定，故对于江中集团及其徐州分公司辩称的张春林工程款应扣除点工扣款，一审法院不予采纳。综上，扣除张春林同意予以扣除的维修费用1937.3935元后，江中集团及其徐州分公司还应支付张春林工程款181002.95元（2952940.34元-2770000元-1937.3935元）。另，涉案工程于2018年6月30日前已全部通过竣工验收并入住，张春林的质保金返还期限早已届满，张春林自2019年1月1日起主张利息，一审法院予以采纳，故支持张春林利息（以181002.95元为本金，自2019年1月1日起计算至实际给付之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。三、关于铭辉公司是否欠付江中集团工程款以及铭辉公司是否在欠付工程款范围内对张春林承担责任。2019年1月9日，铭辉公司与江中集团就涉案万科璞悦山项目施工总承包确认最终审定结算造价为148879918.48元，其中保修款为7443995.92元，现铭辉公司扣除132075元维修款后已支付江中集团工程款共计141303847.55元（13943490.59元+127360356.96元），加上扣除的维修款132075元，被告铭辉公司已支付江中集团工程款至工程总造价的95%。根据铭辉公司与江中集团之间的合同约定，保修金分三期支付，自办理集中业主入住之日起计算，第一期应于二年保修期满后、三十天内返还结算总价3%的保修金（扣除相关责任款），涉案工程于2018年6月30日前已全部通过竣工验收并入住，二年保修期已届满且已超出三十天，至于合同约定的返还保修金还应扣除相关责任款，庭审中铭辉公司并未就应扣除相关责任款进行举证，故铭辉公司应依约向江中集团返还第一期保修金。关于庭审中铭辉公司辩称的江中集团未按照合同约定提供付款资料，保修金支付条件尚未成就，一审法院认为，铭辉公司与江中集团之间的合同约定每次付款前江中集团应向铭辉公司提供工作量清单、等额有效发票、盖有印章的请款单，该约定是针对江中集团的请款手续，但现铭辉公司欠付江中集团第一期保修金4466397.55元（148879918.48元*3%）是事实，且保修金是工程款的一部分。张春林不具备劳务作业资质，江中集团徐州分公司向张春林进行劳务分包，属于违法分包，张春林作为实际施工人，有权向发包人即铭辉公司主张权利，铭辉公司应在欠付江中集团工程款（即第一期保修金）4466397.55元范围内对张春林的上述工程款及利息承担给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、江苏江中集团有限公司、江苏江中集团有限公司徐州分公司于判决生效后十日内支付张春林工程款181002.95元及利息（以181002.95元为本金，自2019年1月1日起计算至实际给付之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、徐州铭辉置业有限公司在欠付江苏江中集团有限公司工程款4466397.55元范围内对上述工程款及利息承担给付责任；三、驳回张春林的其余诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人主张因张春林施工存在质量问题导致了渗水、漏水以及空鼓等维修费用的支出，应当证明渗水、漏水以及空鼓现象确因施工而不是其他原因所导致，并且产生问题的工程项目系由张春林施工，以及上诉人实际支出了维修费用。但从一审中上诉人提交的证据来看，上诉人诉称的部分项目不属于张春林施工范围，且在上述问题产生时上诉人未联系张春林前去维修，问题产生的原因已经无法核实，不能证明系因张春林施工导致。此外，对于维修费用的支出，上诉人也仅提交了部分单据的复印件，无法核实是否实际发生。对于上诉人要求从欠付工程款中扣除维修费用的主张，本院不予支持。关于点工扣款的证据均为上诉人单方制作，张春林并未签字确认，且张春林已于庭审中明确不予认可，上诉人亦未提交证据证明双方对于该部分款项的扣除作出过约定，上诉人该主张没有事实与合同依据，本院不予支持。综上，上诉人江苏江中集团有限公司、江苏江中集团有限公司徐州分公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4255元，由上诉人江苏江中集团有限公司、江苏江中集团有限公司徐州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇二一年四月十九日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池