江西省南昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣01刑终24号原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）龚叶丹，女，1986年10月11日生，汉族，硕士研究生，案发前系江西省金融登记结算有限公司员工，捕前住江西省南昌市红谷滩新区，户籍所在地江西省南昌市南昌县。2019年7月12日因本案被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人巢亚军，系江西道善律师事务所律师。原审被告人蒋光郡，男，1998年8月11日生，汉族，大学文化，案发前系在校学生，捕前住吉林省长春市南关区，户籍所在地吉林省长春市二道区。2019年8月2日因本案被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。2020年2月24日被决定取保候审。原审被告人蒋文艺，男，1971年11月29日生，汉族，初中文化，无业，捕前住吉林省长春市南关区，户籍所在地吉林省长春市二道区。2019年7月12日因本案被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。2020年2月24日被决定取保候审。原审被告人车润霞，女，1964年11月11日生，汉族，高中文化，下岗职工，捕前住江西省南昌市红谷滩新区，户籍所在地江西省九江市修水县。2019年7月12日因本案被刑事拘留，2019年8月16日被逮捕，同年8月23日被取保候审，2020年4月23日被决定继续取保候审。原审被告人许佳泉，男，1985年7月3日生，汉族，大学文化，无业，捕前住广东省潮州市潮安区，户籍所在地广东省广州市海珠区。2019年7月27日因本案被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。2020年11月26日被决定取保候审。南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控被告人蒋光郡、蒋文艺、龚叶丹、车润霞、许佳泉等犯非法经营罪一案，于2020年11月23日作出（2020）赣0102刑初402号刑事判决。原审被告人龚叶丹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人、检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，自2018年5月起，被告人蒋光郡在未办理烟草专卖零售许可证的情况下,使用微信号×××,昵称“猫股”、微信号×××,昵称:“猫股メ”、微信号×××（昵称：“狸奴”）从上线田海霞（另案处理）、郑某（另案处理）等人处大量购进ＨＥＥＴＳ牌加热不燃烧电子烟（又称ＩＱＯＳ卷烟，以下简称烟弹），然后通过微信联系买家，采取微信、支付宝、银行转账等方式收款，快递发货的方式对外进行销售，共获利约10万元。自2018年5月至案发，先后向龚叶丹、高某2（另案处理）、薛某（另案处理）、邹某2等17人进行销售，金额合计人民币1240432元。被告人蒋文艺系蒋光郡的父亲，在蒋光郡销售烟弹的过程中，使用微信号×××（昵称“老蒋”）帮助其联系买家、收发货，收取部分货款等。案发后，公安机关从被告人蒋文艺处扣押HEETS牌烟弹236条，货值约44,840元。自2018年7月起，被告人龚叶丹在未办理烟草专卖零售许可证的情况下,使用微信号×××（昵称“Ｄａｎ”）、微信号×××（昵称“美姗的衣柜”）从微信号为×××（昵称Ａ-微信不收款）的人（身份未核实）及蒋光郡处购进Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌（俗称万宝路牌）和ＨＥＥＴＳ品牌的烟弹，然后通过微信联系买家，采取微信、支付宝等方式收款，快递发货、当面交易等方式对外进行销售。自2018年7月至案发，先后向许佳泉、高某2、翁某（另案处理）、朱某2、邹某1等69人进行销售，金额合计1168458.85元。被告人车润霞系龚叶丹的母亲，在龚叶丹销售烟弹的过程中，使用微信号×××（昵称“丛中笑”）帮助其联系收发货等。案发后，公安机关从被告人车润霞处扣押HEETS牌烟弹33条，货值约7,590元、万宝路牌烟弹16条，货值约5,360元，合计12,950元。自2019年3月起,被告人许佳泉在未办理烟草专卖零售许可证的情况下,使用微信号×××（昵称“小明”）、微信号×××（昵称“虚竹”）、微信号×××（昵称“青牛哥”）、微信号×××（昵称“Ｓｔａｒｓ”）从被告人龚叶丹处购进Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌（俗称万宝路牌）和ＨＥＥＴＳ牌的烟弹,价值116523元，然后通过ＱＱ、微信等方式联系买家，采取微信、支付宝等方式收款，快递发货的方式对外进行销售。其中2019年3月至6月间，许佳泉向龚叶丹支付98406元购进上述烟弹285条，然后每条烟弹加价人民币20-30余元不等，先后向江某、张某2、文某等116人销售，获利至少5700元。经江西省烟草质量监督检测鉴别检验，涉案扣押的Marlboro牌和HEETS牌烟弹系真品IQOS卷烟。2019年7月11日、27日被告人蒋文艺、龚叶丹、车润霞、许佳泉先后被公安机关抓获归案。同年8月2日,被告人蒋光郡向公安机关投案。另查明，被告人龚叶丹归案后以写举报信的方式检举了郑佳媖涉嫌开设赌场犯罪，举报信从看守所流转到其父亲龚某手中后，由龚某转交给了修水县公安局刑侦大队大队长王胜根，后王胜根又将线索转交至该局上杭派出所副所长黄三，黄三收到该举报信后，已立案侦查并抓获、刑事拘留了犯罪嫌疑人郑佳媖。原审法院认定上述事实，有经举证、质证的下列证据：1.搜查证及笔录、现场检查照片。证实：公安机关依法对车润霞住所、龚叶丹的办公地点、蒋文艺住所、许佳泉住所进行搜查并扣押涉案物品。2.扣押决定书、扣押清单及照片。证实：公安机关扣押了车润霞HEETS烟弹33条、万宝路烟弹16条、红色VIVO手机1部、纸壳箱14个；扣押龚叶丹苹果手机1部、VIVO手机1部、联想电脑1台；扣押蒋文艺HEETS烟弹236盒、销售账本3本、工商银行存折1本、戴尔牌笔记本电脑1台、华为手机1部、OPPO牌手机1部；扣押蒋光郡OPPO手机2部；扣押许佳泉苹果手机1部、小米手机1部。3.鉴定聘请书、江西省司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。证实：公安机关依法对查扣的龚叶丹、车润霞、蒋文艺的手机进行数据提取并形成数据文件及数据光碟，对蒋光郡的手机未能提取出数据。4.龚叶丹手机号码181××××****的ｖｉｖｏ手机内提取笔录及相关截图、微信交易记录。证实：被告人龚叶丹使用微信号×××（昵称Ｄａｎ）、微信号×××（昵称美姗的衣柜）从蒋光郡处购进ＨＥＥＴＳ烟弹、从日本上线微信号×××（昵称“Ａ-微信不收款”）处购进万宝路牌烟弹、向朱某2（ａｓｐｉｒｅ电子蒸汽烟）、微信号×××（昵称：正点私人订制）、微信号×××（昵称富强）、微信号×××（昵称Ｂｏｓｔｏｎ）、微信号×××（昵称小明，系许佳泉微信号）等人出售烟弹事实、与车润霞共同商议出售烟弹的事实。5.蒋文艺手机号码为130××××****华为手机内提取笔录及相关截图、蒋文艺给陈枫邮寄烟弹的快递数据表。证实：被告人蒋文艺使用微信号×××（昵称老蒋）与蒋光郡之间商议销售烟弹的事实、2018年12月12日至2019年6月21日间，向昵称陈枫（微信号×××）、昵称曾老师（微信号×××）出售烟弹的事实。6.车润霞手机号码为137××××****的ＶＩＶＯ手机提取笔录及相关截图。证实：车润霞与龚叶丹之间关于烟弹进出货的聊天的事实。7.蒋光郡持有的ＯＰＰＯ手机提取笔录及相关截图。证实：其使用微信号×××（昵称猫股メ）、×××昵称“狸奴”与蒋文艺的微信号×××（微信昵称诚实，昵称老蒋，备注老板）直接联系购买、销售烟弹的事实；其通过微信联系，向微信号:×××,昵称:紫日的人销售烟弹的事实；其通过微信联系，向微信号×××（昵称:薛某，备注客户发）人销售烟弹，共转账116笔合计176792元的事实；其使用×××（昵称猫股メ）、×××昵称“狸奴”向微信号×××（昵称Ｌｉｓａ）销售烟弹的事实；其使用微信号×××（昵称猫股メ）、×××昵称“狸奴”向微信号×××（昵称Ｂｏｓｔｏｎ）销售烟弹，收到微信转账中转专用账户10×××01（发送方分别为×××、ｃｃｋｋ7369）共计转账10笔合计13210元的事实；其用微信号×××（昵称猫股メ）从2018年12月16日起和龚叶丹（微信号×××，昵称美姗的衣柜）联系并向龚叶丹销售烟弹，使用微信号×××昵称“狸奴”从2019年5月2日起至7月11日间联系销售烟弹的事实；其使用微信号×××昵称“狸奴”、×××（昵称猫股メ）向微信号×××，昵称欧阳，备注客户欧阳的人销售烟弹的事实。其使用微信号×××昵称“狸奴”、×××（昵称猫股メ）向微信号×××，昵称ＱＱＱＱＱ（微信不收ｋ）的人销售烟弹的事实；其使用微信号×××（昵称猫股メ）、×××昵称“狸奴”向微信号×××昵称ＩＱＯＳ（下单号）的人销售烟弹的事实；其使用微信号×××昵称“狸奴”、×××（昵称猫股メ）向微信号×××昵称“不过如此”的人销售烟弹的事实；其使用微信号×××（昵称猫股メ）向微信号×××昵称“。。。”的人销售烟弹的事实；其使用微信号×××（昵称猫股メ）向微信号×××昵称“阿良”的人销售烟弹的事实；其使用微信号×××昵称“狸奴”、×××（昵称猫股メ）向微信号×××昵称“ＡＡＯＯ蒸汽电子烟价格冰点”的人销售烟弹的事实；8.蒋光郡持有的华为手机提取笔录及相关截图。证实：其和母亲李某2之间谈及销售烟弹的事实。9.龚叶丹支付宝交易记录。证实：2019年1月21日至6月22日黄富强账户向车润霞、车雪云账户共转入42笔，计32602元；2019年5月20日，高某2账户共转入车雪云账户2笔，计3825元；从2019年1月31日至5月13日，许佳泉账户共转入车雪云、车润霞账户127笔，共计97580元；2019年3月7日至5月25日翁某账户转入车雪云、车润霞账户75笔，计78523元；2018年12月17日至2019年6月12日，邹某1账户转入车润霞账户11笔，计44256元。10.龚叶丹手机号码181××××****的ｖｉｖｏ手机内提取笔录及相关截图、微信交易记录。证实：销售电子烟弹的事实。11.蒋光郡、李柏松、李玉霞支付宝交易记录。证实：2018年7月16日至12月6日间，蒋光郡账户向20×××53、20×××83账户（田海霞的账户）支出56笔，计485780元；从2018年11月10日至11月30日间，向2088232836968586（金雄账户）支出12笔，计117080元；2018年9月30日至2019年4月5日，蒋光郡、李柏松账户收到刘相兰账户（20×××87）转入12笔，计79985元（卷十五-32、50）；2018年10月8日至12月20日，蒋光郡、李柏松账户收到廖欣账户（20×××55）转入12笔，105330元（卷十五-35、52）；2018年9月24日至2019年4月5日，蒋光郡、李柏松账户收到高某2账户（20×××70）转入14笔，计83690元；2018年11月13日至2019年6月7日范冬雨账户（20×××71）向蒋光郡、李柏松、李玉霞账户转出26笔，计120720元；2018年2月25日至11月28日，收到薛某账户转入6笔，计36485元；2109年4月8日至5月25日，李柏松、李玉霞账户收到林星芳转入3笔，计30714元；2018年12月20日至2019年4月18日，李柏松账户收到王调演（2088002062048301）转入3笔，计21200元；2019年5月18日蒋光郡微信账户（ｗｘｉｄ_ｃｒ044ｆｆｐ21ａｄ22）收到微信号×××转入4060元；2019年5月5日至6月21日，蒋光郡微信账户（ｗｘｉｄ_ｃｒ044ｆｆｐ21ａｄ22）收到微信号×××转入5笔，计12520元；2018年10月24日至2019年3月16日，李柏松支付宝账户收到龚叶丹转入9笔，计46535元（卷十五-53、71）；2018年9月26日至12月22日，蒋光郡、李柏松账户收到黄仁转入61笔，计322920元；2019年4月13日至19日，李柏松账户收到刘谦转入2笔，计16450元；2019年5月5日至22日，李玉霞账户收到刘金岭转入4笔，计32480元；2019年5月22日，李玉霞账户收到朱杰转入2笔，计12586元；2019年4月17日至5月25日，李柏松、李玉霞账户收到李丽转入8笔，计41620元；2019年4月14日至5月6日，李柏松、李玉霞账户收到吴辉军转入2笔，计4080元。12.邹某2支付宝交易记录。证实：2018年7月21日至9月11日，蒋光郡账户收到邹某2转入9笔，计41320元。13.许佳泉支付宝交易记录。证实：2019年3月2日至6月16日，收到陈列文（许佳泉岳父）转入41笔，计193072元；2019年5月9日至6月16日，许某（许佳泉父亲）账户向车润霞账户支出25笔，计20348元。14.邹某1支付宝交易记录。证实：2018年12月26日至2019年5月5日，车润霞账户收到曹庆文转入11笔，计33640元。15.许佳泉签名确认龚叶丹手机微信截图。证实：2019年3月3日至6月16日间，其用微信号×××（昵称小明）向龚叶丹微信号×××（昵称美姗的衣柜）购买烟弹的事实。16.鉴定聘请书、江西省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告及资质证明。证实：公安机关依法进行鉴定，经鉴定送检的证人袁某上缴的两条Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌及两条“ＨＥＥＴＳ”、查扣的蒋文艺的236条ＨＥＥＴＳ烟弹、从犯罪嫌疑人车润霞处扣押的49条电子烟弹均为真品ＩＱＯＳ卷烟。17.证人郑某（蒋光郡上线）的证言及辨认笔录。证实：其从俄罗斯的一个叫娜佳的人那里购进电子烟，2019年3月起把电子烟卖给蒋文艺，开始是每周一次，坐长途汽车当面现金交易，交易地点在长春市，每次一箱50条，进货价180元一条，卖给蒋文艺195元一条，到6月份，就改为让长途车司机带去，蒋文艺通过银行现金ＡＴＭ存款付款，价格降为188元一条，从工商银行的交易清单上显示，从6月14日至7月10日蒋文艺一共付款14笔，20.7万元，其中还有2-3万元的货没有发。其辨认出，向其购买烟弹的长春男子就是被告人蒋文艺。18.证人李某1（龚叶丹丈夫）的证言。证实：其知道龚叶丹从2018年7月份开始销售烟弹，二人的钱各自处理，不知道龚叶丹赚了多少钱没有参与销售。2019年2月份左右龚叶丹的母亲车润霞也帮忙收发货。19.证人龚某（龚叶丹父亲）的证言。证实：其知道龚叶丹做网商，但不知道她卖什么东西，而且龚叶丹告诉他不会买卖非法的东西，也偶尔帮龚叶丹收发快递，但是不知道是什么货物。2019年3、4月份开始让母亲车润霞帮忙收发货。20.证人袁某（龚叶丹客户）的证言、提取笔录及微信聊天记录截图、支付宝账单截图、辨认笔录、接受证据材料清单期照片。证实：其从2019年6月22日-26日通过微信×××（昵称ＪＩＡＮＧ）从龚叶丹处购买烟弹共4次，共55条，计人民币17740元，剩余万宝路烟弹2条和ＨＥＥＴＳ烟弹2条已经交给公安机关。21.证人郭某（龚叶丹客户）的证言、提取笔录及微信聊天记录截图。证实：其从2019年3月26日-6月19日，通过微信×××（慕苏娅东方舞）从龚叶丹处购买烟弹7次，共13条，支付宝2次3条，共计5627.5元。）22.证人邹某1（龚叶丹客户）的证言、提取笔录及支付宝交易记录截图、辨认笔录。证实：其从2018年12月17日-209年6月12日，通过微信从龚叶丹处购买烟弹11次，自己的微信号支付宝支付计44256元、用妻子曹庆文的支付宝支付11笔，计33640元，共计77896元。23.证人魏某（龚叶丹客户）的证言、提取笔录及微信聊天记录。证实：其于2019年4月30日从龚叶丹处购买了2条ＨＥＥＴＳ烟弹，计520元，运费10元。24.证人陈某1（龚叶丹客户）的证言、提取笔录及微信聊天记录、微信账单截图。证实：其于2019年4月24日至6月19日从龚叶丹处购买了3次烟弹，5条ＨＥＥＴＳ烟弹、1条万宝路烟弹，计1660元，运费30元。25.证人朱某1（龚叶丹客户）的证言、提取笔录及微信聊天记录截图。证实：其于2019年4月17日、5月14日从龚叶丹处购买了2次，4条烟弹（1条ＨＥＥＴＳ烟弹、3条万宝路烟弹），计1340元，运费20元。26.证人陈某2（龚叶丹客户）的证言、提取笔录及微信聊天记录截图、微信及支付宝账单截图。证实：其于2019年2月22日、5月14日从龚叶丹、车润霞处购买了7次，4条烟弹（27条ＨＥＥＴＳ烟弹、5条万宝路烟弹），计8660元。27.证人晏某（经营修水县中通快递点）的证言、提取笔录及网上快递下单记录截图、与龚叶丹、车润霞微信聊天记录截图、辨认笔录。证实：其从2018年12月初开始，帮龚叶丹、车润霞邮寄烟弹，平均一个月100多单，每单1-2条左右，收件人全国各地的地址都有。28.证人万某、高某1（南昌中通公司昌北三部员工）的证言、提取笔录及揽件记录截图、微信聊天记录和快递记录截图、辨认笔录、龚叶丹手机截图。证实：万某（微信号×××，昵称曾经的承诺）从2018年12月左右开始、高某1从2019年5月份左右开始，帮龚叶丹邮寄烟弹，车润霞也邮寄过烟弹，平均两三天就有一单，每单1-2条左右，收件人全国各地的地址都有。29.证人汪某（顺丰速运万达店员工）的证言、提取笔录及与龚叶丹微信聊天截图。证实：其从2019年6月初在万达店上班开始，帮龚叶丹邮寄烟弹，平均两三天就有一单，每单1-2条左右，收件人全国各地的地址都有。30.证人徐某（修水县顺丰快递公司员工）的证言、提取笔录及与车润霞微信聊天截图。证实：其从2019年4月初开始，帮车润霞邮寄烟弹，平均一个月10多单，每单1-2条左右，收件人全国各地的地址都有。31.证人张某1（经营吉林省长春市南关区百世快递十六部我的家园小区代理点）的证言、辨认笔录、快递记录。证实：其从2018年11月11日起帮蒋文艺邮寄ＨＥＥＴＳ烟弹，有时候会帮他打包，微信聊天记录在听说他出事以后都删除了。32.证人陈列文（许佳泉岳父）的证言。证实：许佳泉曾经借其身份证注册了微信和支付宝账户，并且是许佳泉在使用，用于干什么不知道，不知道许佳泉从事烟弹交易的事。33.证人江某（许佳泉客户）的证言、提取笔录及微信聊天记录截图、微信账单截图。证实：其于2019年3月11日至5月21日从许佳泉处购买了3次，3条万宝路烟弹，计1183元，对方从南昌市发货过来。34.证人张某2（龚叶丹、许佳泉客户）的证言、提取笔录及微信聊天记录截图、转账快递记录截图。证实：其于2019年6月28日从龚叶丹处购买了1次，2条万宝路烟弹，计730元，运费10元；于2019年4月10日、18日，从许佳泉处购买了2次，8条万宝路烟弹，计3040元。35.证人文某（许佳泉客户）的证言、提取笔录及微信聊天记录截图、微信账单截图。证实：其于2019年3月23日至5月28日从从许佳泉处购买了4次，3条万宝路烟弹，1条ＨＥＥＴＳ烟弹，计1485元（包括运费24元），前三次货是从南昌市发的，最后一次是从广州市发的。36.证人邹某2（蒋光郡客户）的证言、支付宝交易记录。证实：其从2018年7月21日至9月日通过咸鱼平台从蒋光郡处购买了9次，205条ＨＥＥＴＳ烟弹，用支付宝支付，计41320元，价格从190-205元一条不等。听对方微信说都是从俄罗斯走私进来的，每周他父亲会从俄罗斯进入国内的口岸城市拖货过来，每次拖5-8箱货，每箱50条烟弹。37.证人朱某2（龚叶丹客户）、朱某3的证言、支付宝交易记录、辨认笔录，朱某2、朱某3支付宝交易记录。证实：朱某2从2017年12月底租下红谷滩新区万达广场三楼店面从事电子烟销售，店名是ａｓｐｉｒｅ电子蒸汽烟，法人代表是堂弟朱某3，从2019年1月份开始在龚叶丹处购买万宝路牌烟弹，通过微信联系，用朱某2和朱某3的支付宝付款，2019年1月5日至5月17日车润霞账户收到朱某2、朱某3转入24笔，计19708元。38.证人翁某的证言。证实：其从龚叶丹处购买烟弹，共交易75笔，计78523元。39.证人高某2的证言。证实：其从蒋光郡处购买烟弹，共向蒋光郡支付宝转账14笔，计83690元、向蒋光郡微信账户支付10笔，计13210元，合计96900元；从龚叶丹处购买烟弹，共向龚叶丹支付宝转账2笔、微信账户转账36笔，合计37069元。所购买的烟弹均用于销售。40.证人薛某的证言。证实：其2018年年初从蒋光郡处购买烟弹，共向蒋光郡支付宝账户转账6笔，向蒋光郡微信账户转账116笔，合计213277元。41.南昌市公安局调取证据材料通知书及清单。证实：公安机关依法对涉案的相关支付宝账户、微信账户关联的财付通注册信息及交易记录、涉案手机号码关联的快递数据依法进行调取。42.江西省南昌市烟草专卖局出具的办证情况说明。证实：涉案的龚叶丹、车润霞没有办理烟草专卖零售许可证。43.2018年5月18日国家烟草专门局办公室在对海关总署办公厅的复函。证明：“IQOS类型加热不燃烧烟草制品属于新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管”。44.龚叶丹和蒋光郡2019年3月15日至6月20日之间交易烟弹的快递数据表。证实：二人之间烟弹交易的情况，二人均已签字认可。45.蒋文艺向龚叶丹发货的快递数据表。证实：二人2019年3月15日至5月6日间烟弹的交易情况，蒋文艺签字认可。48.龚叶丹、袁某、陈某2、陈某1、朱某1、邹某1、张某1、汪某、蒋光郡、万某、张某2、江某、文某、邹某2、高某1、朱某2对收缴的万宝路和ＨＥＥＴＳ烟弹、快递单照片签字确认。证实；上述被告人和证人确认涉案销售的烟弹品牌及包某。46.许佳泉自2019年3月3日至6月16日间，从龚叶丹处购买烟弹并销售给他人的记录。证实：根据从龚叶丹手机微信聊天记录中统计出许佳泉从龚叶丹处购买烟弹并销售给胡轩浦、周翀、吴达等149人销售285条烟弹，支付给龚叶丹的金额为98406元的事实。47.归案情况说明。证实：被告人龚叶丹、车润霞、蒋文艺、许佳泉系被公安人员抓获归案、蒋光郡系主动投案。48.长春市第一看守所出具的羁押证明。证实：蒋文艺于2019年7月12日至14日间羁押于该所。49.人口信息简项详细表、常驻人口信息表、公安户籍信息证明、电话查询记录。证实：龚叶丹等五人均达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。50.江西省修水县公安局介绍信、江西省修水县公安局上杭派出所民警黄三、李世军出具的案件说明、龚叶丹于2019年11月5日的手写举报信复印件、修水县公安局与2019年11月13日作出受案登记表、立案决定书修公（上）立字（2019）1387号、犯罪嫌疑人郑佳媖的刑事拘留证复印件。证实：该所在收到龚叶丹的举报信后，对涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人郑佳媖已经立案侦查，并已刑事拘留。51.被告人蒋光郡的供述及辩解。证实：其（微信号×××，昵称猫股メ、微信号×××）与其父亲蒋文艺一起合伙经营ＨＥＥＴＳ品牌的电子烟，主要是从“田姨”、金雄、“老罗”处购得，下家有龚叶丹等人，其中售给龚叶丹ＨＥＥＴＳ品牌的电子烟，是2018年10月24开始的，通过支付宝账号为133********与龚叶丹（181××××****）交易了5笔，合计收款18725元、通过其微信号×××（昵称猫股メ）、微信号×××与龚叶丹交易11笔，合计收款37735元、支付宝账号13×××30与龚叶丹交易4笔，金额合计27810元。总交易金额为84270元。且其通过微信、支付宝等与廖欣、刘相兰、黄仁等有大额的交易转账记录。52.被告人蒋文艺的供述与辩解及辨认笔录。证实：其从2019年3月下旬开始对外销售ＨＥＥＴＳ品牌烟弹，通过昵称“老蒋”微信号为×××,对北京、上海、长春、四川、南昌等地销售“ＨＥＥＴＳ”牌烟弹，其知道买卖电子烟是违法行为。南昌的买家是号称李先生的人，微信号和昵称不记得了，收货的手机号码181××××****（被告人龚叶丹持有）。对扣押的236条电子烟经鉴定为真品ＩＱＯＳ卷烟没有异议。其辨认出，其购进ＨＥＥＴＳ烟弹的绥芬河市上家王姓男子是郑某。53.被告人龚叶丹的供述及辩解。证实：龚叶丹从2018年7月份开始经营电子烟，经营的品牌为万宝路和ＨＥＥＴＳ牌，没有办理烟草专卖许可证和烟草零售许可证。万宝路是日本产的，从日本直接购进，对方微信号是×××，昵称是“Ａ-微信不收款”，每条4480日元，对方是先邮寄到日本本地的6号库转运仓库，然后6号库转运仓库再将货物运到国内，运到国内之后再通过邮政快递运到其收货地点；ＨＥＥＴＳ是俄罗斯产的，是从一个昵称为“狸奴”,昵称为×××处购买，每条人民币203元，是直接从国内百世快递邮寄到其收货地点。购进的电子烟都存放在红谷滩新区莱蒙都会小区北区9栋3002室和九江市修水县其母亲家里，其有微信号一是×××（昵称是美珊的衣柜），一是微信号是×××（昵称为ｄａｎ），购进的电子烟都销售出去了，价格为万宝路每条335-360元不等，ＨＥＥＴＳ每条230-260元一条不等。从2019年4月23日至6月14日，其使用母亲车润霞的账户向许淑容账户转账共计20笔，共计566991元，其中货款为564541元，运费2450元，是用于购买万宝路的；通过微信和支付宝购买ＨＥＥＴＳ电子烟，从2018年10月24日至2019年5月27日共16笔，共计56460元，其中货款55820元，运费640元；自2019年1月28日至6月11日，卖给朱某3万宝路牌电子烟共计25笔收款，总计19708元；微信号为：×××的人（被告人许佳泉）向龚叶丹购买电子烟，由许佳泉的账户转入127笔，共计97580元，后退款3笔，1405元，实际货款是96175元；微信号：×××（昵称：正点私人订制）的人向龚叶丹购买电子烟，由翁某支付宝账户转入78523元，后退款1063元，实际货款是77460元；微信号为：×××（昵称富强）向龚叶丹购买电子烟，由黄富强支付宝账户转入32602元；微信号×××的人向龚叶丹购买电子烟，由高某2支付宝账户转入3825元；微信号×××（昵称ＡＡ凯旋数码邹辉）的人向龚叶丹购买电子烟，有邹某1账户转入44256元，运费330元，实际货款43926元；龚叶丹从微信号×××（昵称狸奴）的人购买ＨＥＥＴＳ烟弹，共向李柏松支付宝转出4笔共计27810元。54.被告人车润霞的供述与辩解。证实：其于2019年4月份起帮助女儿龚叶丹打包、收发货，知道收发的货是电子烟的烟弹，龚叶丹没有办理烟草专卖零售许可证，知道这种烟弹也是卷烟，没有收取报酬，也不知道进货和销售价格。从2019年5月28日至7月8日，共向微信号×××（昵称曾老师）的人售出219条烟弹，共17笔合计43700元；从2019年5月28日至6月26日，向微信号×××（昵称陈枫）的人售出4笔，共计10250元；经调取发货时留的联系方式的快递数据，共向南昌下线发货43次，最少是430条烟弹。55.被告人许佳泉的供述及辩解。证实：其一共有四个微信号（1.×××，昵称小明；2.×××，昵称虚竹；3.×××，昵称青牛哥；4.×××，昵称Ｓｔａｒｓ），通过微信找到龚叶丹（昵称美珊的衣柜）购进烟弹，有万宝路（日本产）350-400元一条，ＨＥＥＴＳ（俄罗斯产）250元左右一条，通过微信联系数量、价格，龚叶丹快递送货，然后每条加价10来元钱进行销售，一般是其收到货款后，由上家直接发货给客户，经核对其和龚叶丹的支付宝转账记录，自2019年1月至6月，用其支付宝账户向车润霞、车雪云账户共转账130笔计97580元，其中又退还3笔计1405元；2019年5月9日起，用父亲许某支付宝账户向车润霞、车雪云账户共转账20348元。对2019年3月2日至6月16日，收到陈列文（其岳父）转入41笔，计193072元没有异议，销售电子烟的金额大概是118500元，销售方式是通过淘宝、微信、ＱＱ，其中ＱＱ联系销售的最多，没有办理烟草销售许可证。2019年3月3日至6月16日，通过微信聊天记录统计，共向龚叶丹购买285条烟弹，合计98406元，这些烟都销售出去了，盈利在5700-8550元之间。原审法院认为，被告人蒋光郡、蒋文艺、龚叶丹、车润霞、许佳泉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人蒋光郡、蒋文艺、龚叶丹、车润霞属情节特别严重，被告人许佳泉属情节严重。公诉机关指控各被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但认定被告人龚叶丹具有立功情节，不予支持。被告人蒋光郡、龚叶丹在共同犯罪中其主要作用，系主犯；被告人蒋文艺、车润霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；被告人蒋光郡有自首情节，被告人龚叶丹、车润霞、许佳泉有坦白情节，均自愿签署《认罪认罚具结书》，依法均可从轻处罚。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并结合被告人蒋文艺、蒋光郡、车润霞所在社区矫正机构同意对其进行监管的反馈意见，决定对上述三被告人宣告缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，以非法经营罪分别判处被告人蒋光郡有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；判处被告人蒋文艺有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人龚叶丹有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人车润霞有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人许佳泉有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；同时判决追缴被告人蒋光郡违法所得人民币十万元、被告人许佳泉违法所得人民币五千七百元，上缴国库；判决扣押在案的电子烟弹、手机、笔记本电脑等,由公安机关依法处理。龚叶丹上诉提出：1.在涉案金额相差不大情况下（蒋光郡销售金额1,240,432元，龚叶丹销售金额1,168,458.85元），原审判决对其量刑与对原审被告人蒋光郡量刑相比较，在从轻幅度上存在不均衡。2.原审法院未认定其具有立功情节不当。经其举报，修水县公安局得以查处郑佳媖网络赌博案，原公诉机关经过调查对其立功情节予以认定。其多次供述了举报信息来源以及流转情况，但原审法院仅凭主观臆想就予以否认。请求二审法院依法纠正，依照原公诉机关的量刑建议，改判其有期徒刑三年缓刑四年。龚叶丹辩护人提出：1.原审判决对上诉人龚叶丹的立功情节未予认定，显属于不当，应按存疑有利于被告的刑事诉讼原则，予以认定。理由是：原审判决认定举报线索来源存疑，没有事实依据，属于主观推测，上诉人明确供述了线索来源于同学婚礼的聚会听说的；龚叶丹将举报信交给关键干部并不违规，龚叶丹曾经提供过多条举报线索给侦查机关，均被告知未查实，因此产生了不信任，将掌握的郑佳媖网络赌博线索交给管教干部，诚可谅也；举报信流转至修水县公安局虽有不妥，但法律及相关司法解释没有关于流转违规的举报线索不能认定立功的规定，以此否认立功的事实，对上诉人是不公平的；举报线索已经被查实，有在案上诉人手写的举报信、证明举报信内容来源的调查材料、修水县公安局情况说明、被举报案件立案材料及被举报人被采取刑事强制措施的材料、东湖区检察院和南昌市公安局调查核实笔录，足以证实上诉人具有立功情节。2.本案不应以非法经营数额作为认定犯罪情节的依据，可以参照依据违法所得数额认定。因为2021年3月1日正式实施的《刑法修正案》（十一）中对销售假冒注册商标商品罪对情节严重和情节特别严重认定的修改，认定依据已将销售金额改为了违法所得。上诉人龚叶丹的非法所得不到10万元，不应认定为情节特别严重。3.原审判决对上诉人龚叶丹的量刑畸重，即使在不构成立功的情况下，龚叶丹的量刑与蒋光郡的量刑相比也存在明显不均衡。4.原审判决没有充分考虑非法经营电子烟的特殊性，电子烟买卖是否属于非法经营在理论与实务都存在争议，在司法实务中应充分考虑这种相应行政法规都缺乏的特殊情形。5.综合上述几点意见，结合上诉人龚叶丹认罪认罚，无前科劣迹，没有再犯的危险等，改判有期徒刑三年缓刑四年正当合理，请求二审法院予以采纳。检察员阅卷提出书面意见：本案构成非法经营罪事实清楚，证据确实充分。一审判决对蒋光郡、蒋文艺、龚叶丹、车润霞、许佳泉的犯罪事实及有关情节认定准确，鉴于龚叶丹举报线索来源存疑、且流转违规，不认定龚叶丹具有立功表现并无不当。二审期间，2021年3月26日，上诉人龚叶丹向南昌市东湖区法院缴纳罚金人民币8万元，属于酌定量刑情节，建议二审法院结合案件情况，依法判处。二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。原审法院认定本案事实所采信的上列55条证据均经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实，本院予以确认。此外，本院二审审理期间，2021年3月26日，上诉人龚叶丹向南昌市东湖区法院缴纳罚金人民币8万元。关于主要的上诉理由和辩护意见及检察员意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人龚叶丹是否构成立功的的问题。检察员提出，一审法院以龚叶丹举报线索来源存疑、且流转违规，不认定龚叶丹具有立功表现并无不当。经查，上诉人龚叶丹虽然多次供述了举报信息来源以及举报信流转情况，但供述内容含糊，难以核实，且存在明显不合常理的情形，检察员关于不认定龚叶丹具有立功表现并无不当的意见，与事实相符，予以支持。上诉人及辩护人提出龚叶丹具有立功情节的意见不能成立。2.关于上诉人龚叶丹的量刑问题。经查，上诉人龚叶丹的犯罪数额虽然略低于与原审被告人蒋光郡的犯罪数额，但在量刑情节上蒋光郡具有龚叶丹没有的自首、退赃及积极缴纳罚金等多个法定、酌定减轻从轻处罚情节，虽然二人量刑差距较大，但并无不均衡。另外，二审期间，上诉人龚叶丹积极缴纳罚金，具有酌定从轻情节，依法可以从轻处罚。但上诉人龚叶丹犯罪情节对应的量刑为五年以上有期徒刑，不符合缓刑适用的条件，依法不能适用缓刑，要求改判并适用缓刑的意见不予支持。本院认为，上诉人龚叶丹及原审被告人蒋光郡、蒋文艺、车润霞、许佳泉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，上诉人龚叶丹及原审被告人蒋光郡、蒋文艺、车润霞属情节特别严重，原审被告人许佳泉属情节严重。原审被告人蒋文艺、车润霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人蒋光郡有自首情节，依法可以减轻处罚。上诉人龚叶丹及原审被告人车润霞、许佳泉有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人及原审被告人均自愿签署《认罪认罚具结书》，依法均可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人龚叶丹二审期间主动缴纳了罚金8万元，具有酌情从轻处罚情节，依法对其从轻处罚，介于上述酌情从轻情节调整上诉人龚叶丹的量刑，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定规定，判决如下：一、维持南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102刑初402号刑事判决中第一、二、四、五、六、七项，即一、被告人蒋光郡犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人蒋文艺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人车润霞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人许佳泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；六、追缴被告人蒋光郡违法所得人民币十万元（已退缴）、被告人许佳泉违法所得人民币五千七百元（已退缴），上缴国库；七、扣押在案的电子烟弹、手机、笔记本电脑等（以公安机关扣押清单为准），由公安机关依法处理。二、撤销南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102刑初402号刑事判决中第三项，即被告人龚叶丹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。三、上诉人龚叶丹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元（罚金已交纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2024年7月11日止）本判决为终审判决。审判长 周 彤审判员 殷国富审判员 叶 京二〇二一年四月二日法官助理刘晓博书记员喻佳琪