浙江省缙云县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1122民初1616号 原告（反诉被告）：方逸，男，1970年7月9日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：张剑群，浙江今日律师事务所律师。 被告（反诉原告）：姚根勇,男，1971年5月11日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：胡顶军，缙云县政鼎法律服务所法律工作者。 被告：浙江亿家实业有限公司，住所地：浙江省缙云工业园区（大恒休闲游乐设施公司内）。统一社会信用代码91331122665199261Y。 法定代表人：卞理锋，该公司总经理。 原告方逸与被告姚根勇、浙江亿家实业有限公司（以下简称亿家公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案。2020年7月7日，姚根勇以方逸为被告提起反诉，本院经审查后于同日立案。本院依法适用简易程序，于2020年8月10日公开开庭进行了合并审理。2020年8月19日，被告姚根勇向本院申请对因旋挖桩基施工质量不合格需返工引起的返工费用进行鉴定，本院依法委托金华正达工程造价咨询有限公司（以下简称正达公司）。因案情疑难复杂，于2021年2月7日转为普通程序，并于2021年3月2日第二次公开开庭合并审理。两次开庭，原告方逸及其委托诉讼代理人张剑群，被告姚根勇及其委托诉讼代理人胡顶军到庭参加诉讼。被告亿家公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告方逸向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即支付原告建设工程款84084元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍支付逾期付款利息(其中58858.80元从2019年10月31日开始计算，25225.20元从起诉之日开始计算)；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年，姚根勇将亿家公司7#厂房旋挖桩基施工工作交由原告完成，双方于2019年10月5日签订了《旋挖桩基施工劳动协议》（以下简称桩基施工协议），对工作内容、工作报酬的计算及支付等均做了约定。2019年10月30日，原告完成施工，经结算，被告应支付工作报酬84084元。该工程建设已至主体建造阶段，两被告却未支付原告分文。为维护原告合法权益，请求法院依法支持原告诉请。 被告姚根勇辩称，原、被告双方成立建设工程施工合同关系，而不是劳务合同关系,桩基施工协议亦是对工程施工内容的约定。完成施工时间事实,原告所完成的打桩深度，经被告方派员确定，其工程量没有异议，按约定价格计算亦无异议。涉案工程虽已完成，但因桩基存在质量问题需要进行返工，被告多次与原告联系，原告均不予理会，故双方对款项未进行结算。原告要求被告支付利息的诉请，无依据。请法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告姚根勇向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告方逸赔偿因桩基质量问题返工所造成的损失:变更设计费4000元，返工费102593元，共计106593元；2.反诉诉讼费用由反诉被告承担。第二次庭审中反诉原告变更诉讼请求，要求反诉被告赔偿因桩基质量问题返工所造成的损失：变更设计费4000元，返工费54966元，共计58966元。事实和理由：反诉原告因与亿家公司合伙，因而该公司分摊土地给反诉原告建设厂房。2019年10月5日，反诉原告与反诉被告签订桩基施工协议，反诉原告将亿家公司7#厂房以包清工的方式承包给反诉被告施工，协议对工程内容、包工不包料的工资计算方法、付款方式、工程质量等均作了约定，并约定“质量原因导致的桩基工程返工，费用由乙方(即反诉被告)负责。”在施工过程中，反诉被告不按规范施工，导致多个桩基不符合质量要求，具体为桩基偏位。反诉原告发现后及时通报了施工单位，锦鸿建设有限公司（以下简称锦鸿公司）作为主体承建施工单位对工程质量现状提出了整改意见。2019年12月，反诉原告多次通知反诉被告返工，反诉被告均未回复，反诉原告只得另请人返工、加固，并进行设计调整。请法院依法支持反诉原告的诉讼请求。 反诉被告方逸辩称，一、偏桩问题与反诉被告无关，反诉被告依反诉原告定位进行打桩，偏桩责任应由反诉原告承担。二、反诉原告称因质量问题返工，但未提供签证单或其他记载重新施工的证明予以佐证，是否有实际返工无法确定。返工后是否合格亦需再次检测。反诉原告要求反诉被告赔偿返工费用诉请，缺乏依据。三、反诉被告向反诉原告要求支付工资报酬时，针对桩基质量问题进行了协商，反诉被告明确表示整改费用应由反诉原告自行承担，但可以帮忙联系桩基工人。反诉原告在返工过程中未联系过反诉被告，现要求反诉被告承担返工费用不合理。反诉原告的诉讼请求，无法律及事实依据，请法院依法驳回反诉原告的反诉诉讼请求。 被告亿家公司未到庭参加答辩陈述，亦未向本院提供证据材料。 方逸为证明其本诉及反诉辩称的主张，向本院提交了如下证据材料： 1.原告身份证、被告姚根勇身份信息、被告亿家公司企业信用信息复印件各一张，待证原、被告的诉讼主体资格等事实； 2.桩基施工协议原件一份，待证方逸、姚根勇成立劳务关系，方逸对涉案厂房进行旋挖桩基工程施工，双方约定按统价165元/米计算，工程全部完工后，姚根勇应付方逸已完成工程量70%的工程款，余款检测合格后7天内即全部付清及违约责任等事实； 3.工程量清单原件三张，待证原告已完成工程量的事实； 4.申请证人朱某出庭作证，待证在涉案工地做工的过程，姚根勇诉称的质量问题与方逸无关等事实。证人当庭陈述称，证人与方逸系雇工雇主关系，打好孔后甲方（业主）、土建施工方、勘探等人现场取样拍照，他们确定是否符合质量标准后工人才会灌水泥； 5.录音摘要及光盘一张，待证方逸并未对姚根勇的诉求置之不理，且返工费用应由姚根勇承担的事实。 姚根勇为证明其本诉辩称和反诉的主张，向本院提交了如下证据材料： 1.桩基施工协议复印件一份，待证姚根勇与方逸成立建设施工合同关系，并对工程内容、工资计算方法、付款方式、工程质量、返工费用承担等均作了约定的事实； 2.施工方案报审表原件、桩偏位整改方案复印件各一份，待证工程存在质量问题，桩基偏位需要整改的事实； 3.返工招标预算文件原件一份，待证因质量问题返工产生损失的事实； 4.桩基图纸原件四张，待证涉案厂房桩基设计方案的事实； 5.微信聊天记录截屏打印件二张，待证姚根勇于2019年12月多次通知方逸返工，方逸置之不理的事实； 6.正达公司出具的《工程造价咨询报告书》、锦鸿公司出具的《关于7#厂房桩基偏位问题损失的说明》原件各一份，待证返工费用为47110元，因加大9号、10号、11号桩承台，要对已完成的砖胎膜与钢筋笼重新施工需再增加造价7856元的事实； 7.亿家公司与姚根勇等四人签订的《转让协议》、亿家公司与锦鸿公司签订的《工程建设施工合同》复印件各一份，待证7#厂房的建设单位是姚根勇，桩基工程是由姚根勇发包给方逸的事实； 8.申请证人卢某、俞某出庭作证，待证《关于7＃厂房桩基偏位问题损失的说明》成立的事实。证人卢某当庭陈述称，证人负责3＃、5＃、7＃厂房工地的看管，工资由三幢厂房的业主共同支付。方逸是三个厂房桩基施工方。桩基完工几天后进行检测，发现桩基存在偏位等质量问题。桩基发现问题时承台和地梁均未施工，承台垫层做了部分。3号厂房有6个桩不合格，一共补了12个桩，7＃厂房补了一个桩。都是在不合格桩基边上补桩，有些边上补了三个桩，有些边上补了两个桩。桩基返工由谁施工、返工费用不清楚。整改的桩基深度与原来的桩基一样深。证人俞某当庭陈述称，证人系亿家公司厂房土建工程的实际施工人。承台、承台垫层、地梁均由证人施工，垫层做了两次。质量不合格的桩基要在边上加桩。桩基返工按变更设计图和整改方案进行。桩基定位由桩基施工方负责； 9.九方安达工程技术集团有限责任公司（以下简称安达公司）出具的《检测报告》复印件一份，待证整改后的桩基已检测合格的事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对方逸提交的证据，姚根勇经质证，对证据1三性均无异议；对证据2真实性无异议，可以证明本案系建设工程施工合同纠纷而不是劳务合同纠纷；对证据3仅仅可以证明原告完成的工程量但无法证明桩基质量是否符合要求；对证据4真实性、待证目的有异议，案涉桩基工程，与施工单位无关，且施工单位未在场，姚根勇不认识证人，桩基打在什么位置要依据设计图纸，桩基定位由施工方负责；对证据5真实性无异议，待证事实有异议，录音里方逸只是提出费用由姚根勇来承担，但双方并未达成由姚根勇承担费用的一致意见，更加印证了姚根勇因桩基质量不合格要求方逸返工的事实。对姚根勇提交的证据，方逸经质证，对证据1三性均无异议；对证据2三性均有异议，施工方案报审表有手写的内容，且手写的内容出现在施工方案形成之后，桩偏位整改方案亦存在手写内容，桩基定位由姚根勇方负责，而且是经设计单位、施工单位、建设单位（勘探单位）在现场的工作人员确认过后，方逸才可以施工；对证据3三性均有异议，方逸无法确定姚根勇因桩基质量产生的费用，且产生质量问题的原因在姚根勇方，故因质量问题产生的损失由姚根勇承担，且现在厂房已建至二楼，姚根勇应支付方逸桩基工程款；对证据4真实性有异议，真实性无法确认；对证据5真实性无异议，但不存在方逸对姚根勇置之不理，方逸有电话联系姚根勇；对证据6三性均有异议，姚根勇未提供桩基有实际整改的证据，鉴定机构只依据其提供的书面材料得出鉴定意见，锦鸿公司是姚根勇施工单位，其出具的说明不能作为证据使用；对证据7真实性无异议，待证事实有异议，工程款应由姚根勇和亿家公司共同承担；对证据8真实性有异议，证人与姚根勇存在利益关系，且证人陈述的内容与锦鸿公司出具的说明不一致，无法证明锦鸿公司出具的说明成立；对证据9真实性有异议，如果检测报告在起诉时就已存在，姚根勇应及时提交，但姚根勇却在第二次庭审结束后才提交。 本院经审查认为，对方逸提供的证据1-3符合证据三性，能证明原、被告的身份情况，7#厂房的桩基工程由方逸施工，桩基数量和深度等事实，均予以认定；证据4尚不足以证明方逸的待证事实，不予认定；证据5能证明方逸曾向姚根勇催讨桩基工程款的事实，予以认定。对姚根勇提供的证据，证据1符合证据三性，予以认定；证据2能证明涉案厂房桩基存在质量问题，需要进行整改的事实，予以认定；证据3桩基返工费用以《工程造价咨询报告书》为准；证据4方逸认可按设计图纸施工，可证明涉案厂房桩基设计位置，予以认定；证据5能证明姚根勇曾就桩基质量问题告知方逸，要求方逸对桩基进行整改的事实，予以认定；证据6《工程造价咨询报告书》能证明桩基返工费用，予以认定，《关于7#厂房桩基质量问题损失的说明》姚根勇未能提供其他充分的证据证明其成立，不予认定；证据7能证明亿家公司将部分地块使用权转让给姚根勇，姚根勇将7#厂房桩基工程交由方逸施工，予以认定；证据8尚不足以证明《关于7#厂房桩基质量问题损失的说明》成立，不予认定；证据9能证明7#厂房增加的桩基经检测合格的事实，予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年7月29日，亿家公司与锦鸿公司就年产60万樘金属门、8万台老年电动代步车、6万台电动轮椅技改项目：1＃、3＃、5＃、6＃、7＃厂房，办公楼工程施工等事项签订《工程建设施工合同》。2020年8月18日，陈金峰、曹成利、姚新雄、姚根勇与亿家公司就位于缙云县××街道××路××号厂区［不动产权证号为（2019）缙云不动产权第0××0号］内33168.86平方米的土地转让事宜签订《转让协议》，亿家公司同意将不动产权证中部分面积为9460.83平方米（7＃厂房所在地）分割转让给姚根勇、姚新雄两人。7＃厂房工程设计单位为浙江方圆规划建筑设计有限公司。 2019年10月5日，被告姚根勇（甲方）与原告方逸（乙方）签订桩基施工协议约定：甲方将位于缙云县××街道××村××路××号的亿家7＃厂房桩基工程承包给乙方；工程内容为清工、挖桩成孔、商品混泥土振捣、钢筋笼制作；挖桩成孔后甲方应及时丈量尺寸验收，验收以后，甲方出具给乙方记录凭证；按统价165元／米计算价格；工程全部完工后，甲方应付给乙方已完成工程量70%的工程款，余款动测合格后7天内即付清；乙方必须配合甲方按图进行规范施工，服从甲方（监理）质量监督、保证质量。由于乙方的质量原因而导致的桩基工程返工，费用由乙方负责，甲方负责放样定点，做技术资料等；如工程款甲方未及时付款，则按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。2019年10月30日，方逸完成施工，共计旋挖成孔灌注桩40根，孔深共计504.20米，桩长共计509.60米。2019年11月28日，缙云县建筑工程质量监督站出具《工程质量整改通知书》，载明：7＃厂房独立基础混凝土施工不符合规格要求，建议承台立即进行返工处理，待问题处理完毕后方可进行下道工序施工。 2019年12月10日，锦鸿公司出具《桩偏位整改方案》，质量问题及产生原因：由于桩基施工时，施工员桩基定位测量不准确，以及后续桩成孔后未及时复核，导致7#厂房6-7*E轴(自编号9桩径1200)、6-7*D(自编号10桩径1200)、6-7*C轴(自编号11桩径1200)三个桩产生较大偏位，9号桩向西偏位80mm，10号桩向南偏位180mm、向西偏位60mm，11号桩向西偏位200mm。要求对9号、10号、11号桩进行整改。2020年4月18日，安达公司出具检测报告一份，经检测，7#厂房11-1号桩为Ⅰ类桩。2021年2月3日，金华正达工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，依据锦鸿公司出具的桩偏位整改方案及原施工图，9号桩承台由1700*1700*1100变更为2920*3000*1200；10号桩承台由1700*1700*1100变更为2000*2000*1200；11号桩承台1700*1700*1100变更为5000*2400*1200，9号－11号桩之间的地梁由300*850变更为300*1200，11号桩东面增加800mm混凝土灌注桩一根。因原设计的承台、地梁未浇筑，锦鸿公司出具的桩偏位整改方案与原设计图纸相比，承台、地梁加大部分和新打的桩的造价为增加的费用。工程量以锦鸿公司出具的桩偏位整改方案及原设计施工图为依据，工程计价按锦鸿公司与亿家公司的工程施工承包合同约定的结算办法，材料、人工价格按2019年12月份丽水市信息价，亿家公司7#厂房旋挖桩基施工质量不合格引起的返工费用为47110元。若锦鸿公司2020年11月13日提供的《关于7#厂房桩基质量问题损失的说明》“7#厂房工程桩基工程完工后，在后续施工中发现7#厂房9号、10号、11号桩基偏位较大，我方立即停止施工并上报设计单位进行设计复核，后续出具整改方案时，我方已完成7#厂房地梁及承台地垫层、砖胎模及承台钢筋笼施工，根据整改方案要求，需对承台进行相应加大，因此9号、10号、11号桩承台已完成的砖胎膜与钢筋笼需重新按要求施工”成立，则还需再增加造价7856元。姚根勇因申请返工费损失鉴定，预交鉴定费4400元。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。姚根勇将桩基工程承包给方逸施工，根据双方对桩基工程的约定支付工程价款，故双方成立建设工程合同关系。方逸诉称原、被告双方成立劳务关系的主张，本院不予采纳。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。方逸未取得建筑施工资质，故方逸与姚根勇签订的桩基施工协议无效。虽然合同无效，但根据方逸提供的证据，可以证明方逸作为实际施工人对涉案工程的40根桩基进行了施工，姚根勇对桩基工程量亦予以认可，故本院确认涉案工程桩基工程款为509.60米×165元/米=84084元。尽管涉案工程整体尚未竣工验收，但其主体工程的修建能够说明方逸施工的桩基工程部分已经实际投入使用，故方逸应当享有要求支付工程款的权利。关于方逸主张逾期付款利息，因方逸施工工程未达到合格标准，双方对涉案工程质量和价款均存有争议亦未结算，故本院对方逸的利息部分的主张不予支持。《工程造价咨询报告书》确定7#厂房旋挖桩基施工质量不合格引起的返工费用为47110元。方逸辩称根据桩基施工协议“乙方的质量原因而导致的桩基工程返工，费用由乙方负责，甲方负责放样定点”的约定，每根桩基定点放样工作均由姚根勇负责，方逸只是依据姚根勇定点进行钻孔灌注。但方逸在施工过程中也应当对定点复核，故本院酌定因偏桩问题导致的损失由方逸和姚根勇承担同等责任，故方逸应承担返工费用23555元。因姚根勇未能提供充分证据证明，在后续施工发现问题时，已完成涉案厂房地梁及承台垫层、砖胎模及承台钢筋笼施工的事实，故本院对姚根勇诉请要求方逸赔偿包括再增加造价部分的费用7856元，不予支持。反诉原告诉请的变更计设费4000元，未提供正式发票等相关凭证证明该笔费用的支出，故本院不予支持。根据《转让协议》、《工程建设施工合同》涉案工程的建设单位并非亿家公司，且桩基施工协议系方逸与姚根勇签订，原告诉请要求被告亿家公司支付工程款无据可依，对该诉请本院不予支持。被告亿家公司，经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2014〕14号)第一条第一款第（一）项、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下: 一、被告姚根勇于本判决生效之日即支付原告方逸工程款84084元； 二、反诉被告方逸于本判决生效之日即赔偿反诉原告姚根勇返工费23555元； 三、驳回原告方逸的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告姚根勇其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1902元，由被告姚根勇负担。反诉案件受理费637元，反诉原告姚根勇负担364元，反诉被告方逸负担273元。鉴定费4400元，由方逸、姚根勇各半承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  李万军 审 判 员  柳 敏 人民陪审员  陈善智 二〇二一年四月六日 代书 记员  胡高丽 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条?承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： (一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 附件一： 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。