江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7811号上诉人（原审被告）：江苏晟耀岩土工程有限公司，住所地徐州市郭庄路以南世贸广场商业内街**。法定代表人：李森，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡猛，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨健，男，1988年3月22日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：张大庆，江苏彰权律师事务所律师。原审被告：范雷，男，1982年12月28日出生，汉族，住邳州市。原审被告：新苏商业（邳州）有限公司，住所地邳州市银杏大，住所地邳州市银杏大道与瑞兴路交汇处v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：周剑华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爽，江苏大运河律师事务所律师。原审被告：张昕，男，1969年5月12日出生，汉族，住邳州市。上诉人江苏晟耀岩土工程有限公司（以下简称晟耀公司）因与被上诉人杨健、原审被告范雷、新苏商业（邳州）有限公司（以下简称新苏公司）、张昕建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初10090号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晟耀公司的委托诉讼代理人胡猛，被上诉人杨健的委托诉讼代理人杨健，原审被告范雷、张昕，原审被告新苏公司的委托诉讼代理人高立永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人晟耀公司上诉请求：撤销判决书第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决上诉人对范雷个人欠付的款项承担连带责任，事实认定错误、适用法律错误。一审法院认定在涉案工程中上诉人和张昕存在挂靠关系，又认为范雷也存在挂靠的可能，此认定自相矛盾。上诉人与张昕存在合同关系，但与范雷没有任何关系，一审法院认定事实错误。范雷是以个人名义同被上诉人签订的《降水井及降水工程协议》，上诉人和范雷之间没有任何协议，也未给范雷任何授权，被上诉人的工程款应由范雷个人承担，被上诉人不能突破合同相对性向上诉人主张权利，一审法院判令上诉人对欠付的工程款承担连带责任没有法律依据。二、涉案工程上诉人已超付工程款。涉案工程款一直按照613430.55元进行结算，工程款经张昕同意后支付到范雷账户上，加上张昕直接从发包人处领取的购物卡及另案执行扣划的工程款，算上张昕应当承担的税金，上诉人已经超付工程款。三、一审被告范雷涉嫌私刻上诉人公章的问题。范雷在涉案工程中向新苏公司提交的退场申请和结算书上所加盖的印章是假的，并且加盖的时间均是发生在上诉人公章丢失之后。一审法院在发现存有涉嫌刑事犯罪的情形时，应将案件移送公安机关侦查，一审法院回避该问题，程序违法。被上诉人杨健答辩称，1.范雷为上诉人晟耀公司职工，其对外可代表上诉人。2.根据最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷相关司法解释的规定，上诉人应该承担连带责任。3.晟耀公司不存在工程款超付的问题，即便存在，也是向张昕超付，不能免除其对杨健的连带还款责任，因为张昕对外代表的是上诉人。原审被告范雷述称，对原审判决没有意见，对上诉人的上诉不予认可。原审被告张昕述称，范雷是张昕外甥，几年前他父母购买养老保险从张昕处借了8、9万块钱，一直未还给张昕，后来范雷让张昕去新苏公司领了3万块的购物卡。张昕也只领过这3万元的工程款，未从上诉人处领取工程款，至于上诉人把钱支付给谁，张昕不知情。原审被告新苏公司述称，一、邳州新苏中心项目二期3#、4#、5#楼之间车库的基坑支护及降水工程合同签订、施工、结算情况如下：新苏公司将上述工程发包给晟耀公司，并签订了施工合同，合同约定工期为60天，合同价款暂定为484860元。2017年7月1日，晟耀公司向新苏公司出具工程退场报告，请求新苏公司对工程量进行清算并退场。新苏公司同意了晟耀公司退场并委托鉴定公司进行结算审核。2018年11月20日，上海衡瑞建设咨询有限公司出具结算审核书一份，发包工程复审审定造价为613430.55元。二、新苏公司先后于2017年1月24日、2017年4月25日、2019年1月29日向晟耀公司工程款共计613430.55元，双方存在工程款纠纷。请求二审法院维持一审判决。杨健向一审法院起诉请求：1.判决范雷、张昕、晟耀公司、新苏公司支付工程款244000元及逾期利息（以244000元为本金，自2017年1月1日起按照同期银行贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；2.范雷、张昕、晟耀公司、新苏公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2016年3月22日，晟耀公司（甲方）与张昕（乙方）签订《工程项目承包协议》，内容为“兹有乙方参与联系了邳州市区内桩基工程（仅限于邳州市区）相关业务，考虑前期投标（及后期中标施工）等事宜，经双方友好协商，特制订如下协议，共同遵守。一、中标前双方的权利义务……二、中标后双方的权利义务……十二、管理费、税金的上交标准及支付办法1、甲方在建设单位签订合同前，乙方应向甲方缴纳安全质量及诚信保证金20万元（缴纳完保证金后合同生效），管理费甲方总计收取乙方工程竣工审计决算价的2.5%作为固定上缴费用，税金按照地方及国家规定由乙方自己承担或由甲方代收代缴。……”2016年，新苏公司（发包方）与晟耀公司（承包方）签订《邳州新苏中心项目二期3#4#6#楼及之间车库的基坑支护及降水工程施工合同》，约定新苏公司将邳州新苏中心项目二期3#4#6#楼及之间车库的基坑支护及降水工程发包给晟耀公司施工，合同约定工期为60天，合同价款暂定为484860元。2016年11月21日，范雷与杨健签订《降水井及降水工程协议》，约定工程名称新苏二期降水井及降水工程；每孔井单价为120元/米，降水台班为30元台/天；降水井工程量共计876米，费用为105120元；降水台班为7718个（2016年4月26日至2016年11月20日），费用为231540元；降水井及降水总费用为336660元。该协议为施工后补签。新苏公司与晟耀公司就邳州新苏中心项目二期3#4#6#楼及之间车库的基坑支护及降水工程结算价款为613430.55元。2017年1月23日，新苏公司支付晟耀公司3万元（购物卡），张昕在新苏公司付款审批表上出具收据，内容为“今收到叁万元购物卡。张昕2017.1.23”；2017年1月24日，新苏公司通过银行转账支付晟耀公司27万元，2017年4月25日，新苏公司通过银行转账支付晟耀公司203347元；2019年1月29日，新苏公司依据邳州市人民法院协助执行通知书【案号（2018）苏0382执2487号张同爽与范雷、杨雪梅民间借贷纠纷】汇款至邳州市人民法院110083.55元。上述金额共计613430.55元。2019年9月30日，范雷向杨健出具欠条一份，内容为“江苏晟耀岩土工程有限公司将邳州市新苏中心项目二期3#4#6#楼降水井及降水工程分包给杨健施工，总工程款336660元（叁拾叁万陆仟陆佰元），已支付部分款项，尚欠工程款244000元（贰拾肆万肆仟元）。欠款人：江苏晟耀岩土工程有限公司范雷32038219821228751X2019.9.30”。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故案涉《邳州新苏中心项目二期3#4#6#楼及之间车库的基坑支护及降水工程施工合同》、《降水井及降水工程协议》，违反法律禁止性规定，该两份合同均无效。关于范雷、张昕、晟耀公司、新苏公司应否承担付款责任的问题。1.范雷自认其与晟耀公司之间存在挂靠关系，且其愿意支付杨健工程款。2.张昕与晟耀公司之间存在挂靠关系。首先，张昕与晟耀公司签订了《工程项目承包协议》，该协议范围为邳州市区内桩基工程；其次，张昕在新苏公司付款审批表上签字并领取了款项，其辩称该款系范雷偿还其借款，但如其与该工程无关，其应直接向范雷出具收条，而非在新苏公司的付款凭证上签字领取款项；再次，范雷系张昕外甥，范雷与晟耀公司未签订过承包协议，范雷自认其之前在张昕公司打工，存在范雷以张昕名义挂靠晟耀公司承包工程的可能，且张昕领取过该工程的部分款项，亦应知道该工程承包情况。综上，张昕应向杨健支付相应工程款。3.由于张昕挂靠晟耀公司施工，违反了相关法律规定，故晟耀公司应对欠付杨健的工程款承担连带清偿责任。4.新苏公司已与晟耀公司结算，且提供了付款凭证（晟耀公司认可）支付完毕，故新苏公司不欠付晟耀公司工程款，其在本案中对欠付杨健的工程款不承担责任。关于欠款数额认定及利息的问题。范雷于2019年9月30日向杨健出具欠条，系其对所欠工程款的确认，故一审法院对杨健主张要求范雷、张昕、晟耀公司支付244000元工程款的请求予以支持。因范雷、张昕、晟耀公司未能及时支付工程款，应支付资金占用期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自出具欠条之日2019年9月30日起计算。关于保全担保保险费问题，杨健因诉讼支出保全保险费用1000元，系合理必要费用，属杨健的损失部分，范雷、张昕、晟耀公司应当向杨健支付该笔费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、范雷、张昕于判决发生法律效力之日起十日内向杨健支付工程款244000元（以244000元为本金，自2019年9月30日起至判决确定的履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、保全担保损失1000元；二、江苏晟耀岩土工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回杨健其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，首先，本案中，没有证据能够直接证明范雷与晟耀公司之间存在挂靠关系。其次，即便范雷也晟耀公司之间存在挂靠关系，但《降水井及降水工程协议》系由范雷以其个人名义与杨健签订，范雷向杨健出具的欠条上也未加盖晟耀公司的公章，杨健未举证证明其有理由相信范雷是在履行与晟耀公司的施工合同义务有关的行为或范雷上述行为构成代表晟耀公司的表见代理行为，一审判决突破合同相对性原则认定晟耀公司与范雷承担连带付款责任，法律依据不足。综上，上诉人江苏晟耀岩土工程有限公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初10090号民事判决第一项：“被告范雷、张昕于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨健支付工程款244000元（以244000元为本金，自2019年9月30日起至判决确定的履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、保全担保损失1000元”。二、撤销江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初10090号民事判决第二项：“被告江苏晟耀岩土工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任”。三、驳回杨健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4960元，保全费1770元，合计6730元，由范雷、张昕负担；二审案件受理费4960元，由杨健负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 张 伟二〇二一年四月二日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池