江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终425号上诉人（一审原告）：朱裕根，男，1959年11月5日出生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：神伟，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡同洲电器有限公司，住所地无锡市蠡园开发区滴翠路**(创意园)****。法定代表人：朱伟光，该公司总经理。委托诉讼代理人：高珩，江苏诚卓律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡同轩科技有限公司，住所地无锡市滨，住所地无锡市滨湖区雪浪街道贡湖社区南塘路div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马海伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高珩，江苏诚卓律师事务所律师。上诉人朱裕根因与被上诉人无锡同洲电器有限公司（以下简称同洲公司）、无锡同轩科技有限公司（以下简称同轩公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初9058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱裕根上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判同洲公司和同轩公司支付加班工资106351元。事实和理由：1.其自入职同洲公司后并未与该公司解除劳动合同，双方的劳动关系持续，涉案的退工手续是同洲公司为操作社会保险关系而单方所为，因此，其向同洲公司主张加班工资没有超出仲裁时效，同轩公司在后期向其发放工资，为其参加社会保险，与同洲公司存在关联用工，因此，其可以一并向同轩公司主张加班工资。2.其每月3700元的工资是标准工时制的工资标准，但是，其每月实际休息日有多有少，公司却始终按照固定的3700元发放工资，证明公司存在拖欠加班工资的事实。3.其虽然负责考勤，但是，因公司不同意其将本人的加班上报，所以，其未将自己列入加班情况表，但是考勤记录中可以反映其有加班的事实。同洲公司、同轩公司答辩认为，一审判决正确，请求维持。理由如下：1.一审法院判决由同轩公司支付未休年假工资，朱裕根未对年假工资上诉，说明其认可与同洲公司的劳动关系早已解除；2.两家企业是独立的法人，朱裕根先后与同洲公司、同轩公司建立劳动关系，朱裕根主张加班工资，应当分别主张；3.朱裕根是车间主任，考勤和采购均属于其工作内容，公司除考勤记录外，还有专门的加班情况表用于结算加班工资，但是，朱裕根在长达九年的任职期间内从未在加班情况表上将其上报在加班名单内，朱裕根利用采购便利造成公司经济损失，利用职权制作虚假考勤，公司已经另案起诉要求其退赔工资和损失。朱裕根向一审法院起诉，请求判决同洲公司和同轩公司支付加班工资106351元（2011年至2019年休息日加班304天）和未休年休假工资10206元（2018年、2019年各15天）。一审法院认定事实：朱裕根于2010年9月13日入职同洲公司管理岗位，双方订立了书面劳动合同，期限自2010年9月30日至2019年12月31日。2016年9月22日，同洲公司为朱裕根办理退工手续，理由为劳动者提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同。2016年9月26日，同轩公司为朱裕根重新办理了无锡市职工录用登记表，载明岗位为车间主任，劳动合同期限至2020年9月25日。根据朱裕根提供的银行流水，同轩公司2016年1月起支付朱裕根的应发工资均为每月3700元，扣除公积金250元、养老金388元后实发数为每月3062元。朱裕根向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)提起劳动仲裁，要求同洲公司、同轩公司支付加班工资、年休假工资等。2019年12月9日，仲裁委以朱裕根已达到法定退休年龄不符合受理条件为由出具不予受理通知书。朱裕根遂诉至法院，诉请如前。一审中，朱裕根陈述：其于2010年9月入职同洲公司任车间主任，当时入职时讲好基本工资每月3500元，每周休息2天。实际工作中，其每周工作6天，工资3500元，有时甚至星期天或晚上也有加班。2013年到2016年初工资为每月4000元，后工资为3700元，同样工作6天。其对于退工单并不知情，未写过辞职报告，也从未离开过单位，岗位亦未发生任何变化，人员也没有进行任何调整。社会保险原来由同洲公司缴纳，后来由同轩公司缴纳是这次诉讼才知道的。同洲公司、同轩公司陈述，朱裕根每月拿的是固定工资，不存在另行支付加班工资问题。同轩公司为证明朱裕根不存在加班，提供了2017年11月至2019年11月的考勤记录，该考勤记录反应朱裕根2019年2月休息2天、6月休息4天、10月休息2天，11月休息3天，共计11天。朱裕根对公司提供的考勤记录无异议，且与其提供的考勤表一致，进一步证明其提供2011年1月至2019年7月考勤表是真是的。朱裕根对于上述11天休息的事实予以认可，但认为是标准工时工作制内休息日的正常休息，并非年休假。一审法院认为，劳动者与用人单位应当依照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。关于加班工资。当事人双方一致认可同轩公司提供的考勤记录和工资发放清单，2016年1月起应发、实发月薪中，不论每月休息3天还是8天，月薪并无区别。直至2019年12月向仲裁委申请仲裁时，朱裕根对其投入的劳动应该获得的报酬均无异议，未有证据证明朱裕根在同轩公司应发、实发月薪外，曾向同轩公司主张过加班工资，可见朱裕根认可同轩公司应发、实发月薪中，已经包含了朱裕根劳动的全部所得。对于2016年之前朱裕根在同洲公司工作期间的工资，根据朱裕根本人的陈述均为固定工资3500元和4000元，与之后同轩公司的工资发放情况一致，况且朱裕根已于2016年9月22日办理退工手续，其主张也已超过法定的诉讼时效。退言之，即使按照朱裕根所称未按照每周休息两天的说法，经测算，朱裕根主张的加班工资也未超出同洲公司、同轩公司每月向其发放的最低标准工资数额以外的部分。综上，朱裕根要求同洲公司、同轩公司支付加班工资没有依据，法院不予支持。关于未休年假工资。朱裕根主张2018年休假时间为15天，同轩公司无异议，法院予以确认。对于2019年年休假天数，因2019年11月5日达到法定退休年龄，朱裕根在同轩公司可以享受的带薪年休假天数折算为12天（309/365×15）。对于同轩公司辩称朱裕根2018年的年休假已超过诉讼时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；……劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，朱裕根于2019年12月9日申请仲裁，显然未超过法定的诉讼时效。对于同轩公司称朱裕根2019年已休11天应予以扣除的问题。从双方提供的考勤来看朱裕根的11天休息不能反映休的是年休假，如2月、10月的2天为春节和国庆节的连休，属于正常调休，考勤记录中也未载明朱裕根是休的年休假。因此，对同轩公司的辩称意见不予采信。同轩公司应当支付朱裕根带薪年休假工资未9186元，故对朱裕根该项诉讼请求中合理部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《江苏省劳动合同条例》第四条、第二十二条，《江苏省工资支付条例》第四条、第十七条、第十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、同轩公司于判决生效后立即支付朱裕根未休年休假工资9186元；二、驳回朱裕根的其他诉讼请求。二审审理情况：1.经审查，本院对于一审法院认定的事实以及判决书记载的质证过程予以确认。2.另查明：（1）一审时同轩公司提供的考勤记录与朱裕根提供的考勤表记录的情况相同，用手写的方式分别记载出勤、病假、休息等情况，非机打数据，同轩公司还提供了加班情况表，朱裕根认可其系制作，是根据考勤表的数据进一步统计出来的。（2）朱裕根一审时提供的劳动合同载明，月工资不低于960元，计发加班工资的月基数为960元（当时的最低工资标准）。3.朱裕根提供其与同洲公司朱伟光的电话通话录音，朱裕根称通话日期是2019年9月29日，用于证明其在退休前向公司主张了加班工资，朱伟光愿意接听其电话也说明朱伟光仍是其领导，其与同洲公司的劳动关系未发生变化，朱伟光在电话中也答复要讨论。同洲公司、同轩公司质证认为，朱伟光不能代表同轩公司，也未认可朱裕根主张的加班和加班工资。4.同轩公司提供2017年3月的发票和报销单，其中发票的客户名称栏写作“无锡同轩科技有限公司”，同轩公司称公司为朱裕根购置电动车当作公车使用，朱裕根办理了报销，因此，其对于劳动关系的变动早已知情。朱裕根认可证据的真实性，当时其电动车因交通事故损坏，公司为其另行购置了一辆，但是认为两家企业关联用工，其经手同轩公司的事务很正常。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。朱裕根负责考勤工作，制作考勤记录和加班情况表。虽然考勤记录显示其每周工作日有超出五天的情况，但是，加班情况表只记载了在考勤记录中有加班的其他职工，未记载朱裕根的加班情况。加班情况表作为结算加班工资的专用凭证，在证明力上优于考勤记录。朱裕根只是在退休前方提出少发加班工资的异议。因此，朱裕根主张加班的依据不足。另外，虽然2016年1月起朱裕根的每月应发工资为3700元，但是，朱裕根以此作为加班工资的计算基数也与劳动合同曾约定的按照最低工资标准计算的先例不符，朱裕根的计算方法也没有依据。朱裕根二审提供的录音只能反映其在和朱伟光通话时提出了加班工资的要求，述称多年来每个礼拜天都去公司，加班费要算还给自己，但是，朱伟光并未表态认可朱裕根实际提供了劳动，或者认可应当另付加班工资，只是回应让朱裕根去跟“奚总”谈，或者要求朱裕根算个数额，其去汇报，因此，该证据也不能作为法院判决加班工资的依据。综上所述，朱裕根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱裕根负担。本判决为终审判决。审判长  陶志诚审判员  郭继光审判员  许晓倩二〇二一年四月二日书记员  窦 玥