济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 (2021)鲁71行终45号 上诉人（原审原告）青岛百林涧农业生态开发有限公司，住所地青岛市李沧区天水路毕家上流段北侧。 法定代表人毕新福，董事长。 委托诉讼代理人梁剑兵，辽宁法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人姜仁孝，辽宁法大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市银川东路27号。 负责人魏福强，局长。 委托诉讼代理人毕健，女，该单位工作人员。 委托诉讼代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 上诉人青岛百林涧农业生态开发有限公司（以下简称百林涧公司）因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山执法局）责令限期拆除一案，不服青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行初95号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，青岛百果山森林公园内存59处房屋、房车及娱乐设施中，其中案涉的46处房屋、构筑物、房车等配套设施为原告百林涧公司建设。2019年9月4日，被告崂山执法局工作人员至百果山森林公园案涉地区进行现场检查勘验，并制作了现场检查(勘验）笔录，原告法定代表人毕新福在该份现场检查(勘验）笔录上签字确认。2019年9月4日，被告对原告法定代表人毕新福进行调查询问并告知了其享有的陈述、申辩权利，原告确认案涉房屋、构筑物、房车等设施未办理审批手续。后崂山区违法建设综合治理工作领导小组办公室就案涉房屋、构筑物、房车等配套设施向多个部门及单位发函确认建设行为合法性及规划审批等事宜，2019年9月18日，青岛市自然资源和规划局出具《关于协助确认百果山森林公园建筑物合法性的函的复函》，认定未办理59处房屋新建(包括12处房屋翻建的《建设工程规划许可证》)，百果山森林公园用地在《青岛市城市总体规划》(2011-2020年）中规划为农林用地；2019年11月11日，青岛市园林和林业局出具《关于青岛百果山森林公园建设情况的复函》，认定没有收到李沧区上报的《青岛百果山森林公园总体规划》；2019年10月9日，青岛市自然资源和规划局出具《关于协助确认青岛百果山森林公园建筑物合法性的函的复函》，认定未查询到青岛百果山森林公园建设时土地审批手续；2019年11月29日，青岛市文化和旅游局出具回函，认定青岛百果山森林公园内的有关建筑并未经旅游行政管理部门审批，该局无此审批事项权限； 2019年10月8日，崂山区粮油总公司出具《关于协助落实青岛百果山森林公园内相关建(构)筑物等规划建设审批手续的函的复函》，认定未与原告签订过任何租赁协议，《青岛百果山森林公园所建房屋、构筑物、房车及娱乐设施位置示意图》中编号17、56、57、58、59房屋未办理规划审批手续，从未办理或协助承租人(苏方本）办理过“120工程”地块上所有房屋的规划审批手续。2019年11月27日，被告崂山执法局向原告送达《限期拆除决定书》（以下简称《决定书》），责令其自收到决定书之日起七日内自行拆除所建违法房屋、构筑物、房车，并告知原告复议、诉讼权利，同日被告作出限期拆除公告，并予以张贴。原告对《决定书》不服，向本院提起行政诉讼。另查明，经档案查询，原告提交的《青岛·创智公园旅游发展概念规划》中涉及的青崂国用(2002）字第021号《中华人民共和国国有土地使用证》为2002年2月28日核发，证载权利人为青岛市崂山区粮食局，土地性质为划拨，用途为仓储用地，面积47533.3平方米，土地坐落于崂山区北宅街道办事处北涧社区。 原审法院认为，《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》规定：市、区（市）城市管理行政执法机关是本级人民政府行使城市管理相对集中行政处罚权的机关，按照规定的权限，制止和查处违反城市管理法律，法规，规章有关规定的行为，并独立承担法律责任。同时规定：市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权（二）依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为。本案中案涉建筑及构筑物等所在区域已列入城市规划范围，崂山执法局具有查处案涉有关违反城市规划管理规定的行为的行政执法权。案涉建筑及构筑物等所在区域是否属于4A级风景区，不影响被告崂山执法局行使行政执法权。原告在起诉状已经送达被告以后，又向法院提出对《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第（二）项的合法有效性进行审查。《中华人民共和国行政诉讼法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。本案中，《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》系经青岛市第十三届人民代表大会常务委员会通过，自2006年10月1日起施行。因此，该条例属于地方性法规，不属于规范性文件的审查范围。原告的申请，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》有关规范性文件审查及新的诉讼请求提出的相关规定，一审法院不予准许。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”根据青岛市自然资源和规划局、青岛市园林和林业局、青岛市文化和旅游局、崂山区粮油总公司等单位的复函，以及原告法定代表人在2019年9月4日调查（询问）笔录中的陈述，案涉房屋、构筑物、房车未办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”原告在未取得建设工程规划许可证情况下建设案涉房屋、构筑物、房车，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且上述违法建设不属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，被告履行了现场勘验、询问调查、函询有权行政机关调查等程序，并保障了原告陈述和申辩的权利，在此基础上作出被诉限期拆除决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序。原告认为案涉土地不在城乡规划区内，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》，未提交有效证据予以证明，对原告的该项主张一审法院不予支持。综上，原告的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 上诉人百林涧公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决或发回重审，确认《决定书》违法并予以撤销。事实和理由如下：一审法院认定被上诉人作出的《决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，既属事实认定错误也属法律适用错误。一、《决定书》程序违法。从法律规范上看，《土地管理法》中认定限期拆除决定属于行政处罚的范畴；从司法判例上看，亦明确限期拆除属于行政处罚，因此，《城乡规划法》中规定的限期拆除也应当受《行政处罚法》的调整。根据《行政处罚法》的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。因此，被上诉人在作出《决定书》前应当向上诉人履行告知听证的义务。被上诉人从未提交告知听证的证据，不符合法定程序，应当认定违法并予以撤销。二、被上诉人作出的《决定书》适用法律法规错误。被上诉人在《决定书》中并未先行依法认定上诉人方建造房屋、构筑物和房车是否确实需要向规划局办理土地审批手续和《建设工程许可证》，严重缺乏据以推理的法律大前提。其后，被上诉人却以“未办理土地审批手续、未取得《建设工程规划许可证》”为小前提，根据《城乡规划法》相关规定推论出建设房屋及设施是违法建筑，明显的适用法律错误。(一）案涉土地不在城乡规划区内。本案涉及的建设房屋及设施不适用《城乡规划法》第四十条第一款的规定，案涉土地并不处于城市和镇规划区内，完全没有可适用性。百果山森林公园园内的土地属于森林用地，既不在《城乡规划法》所确定的市政建设规划区范围内，也不在农村住宅和农村建设用地范围内。基于以上原因，百果山森林公园由青岛市园林和林业局正式批准建立为市级森林公园。随后，被山东省文化和旅游厅评为首批省级原生态旅游景区；被国家文化和旅游部评为AAAA级国家旅游景区，成为森林旅游景区。在十六年的建设过程中，一直是按照森林公园旅游设施的规划要求实施的，没有列入青岛市和李沧区两级城乡建设控制详细规划红线之内。表明该块土地及其地上建设的旅游设施建设不在《城乡规划法》所确定的市政建设规划区范围内。(二)被上诉人在答辩状中陈述，违法建设所占土地早已纳入城市规划区，以此说明被上诉人对案涉旅游设施有行政执法权是严重错误的，混淆了行政管辖区与城市总体规划中专项规划区的概念。被上诉人只对崂山区城乡规划范围内的建设享有综合执法权，无权对风景名胜规划区行使综合执法权。三、被上诉人对百果山森林公园内旅游设施行使综合执法权属于超越职权。(一）被上诉人主体不适格。在《决定书》中，被上诉人认定案涉四十六处房屋、构筑物和房车属于违法建筑，并援用《城乡规划法》第六十四条作为其行使职权的依据。但是，依据该规定本案的被上诉人并非城乡规划主管部门，不享有规定中的限期拆除决定权。因此，被上诉人不能以该规定作为其行使职权的依据，其作出该具体行政行为属于主体不适格。(二)被上诉人超越职权，案涉风景名胜区内建设规划问题不属于被上诉人行使的城市管理行政执法范围内。依据国务院住房城乡建设部发布《城市管理执法办法》的规定，本案所涉46处设施并非住房，属于旅游设施并且设置于国家旅游局审批核准的AAAA国家旅游景区范围内，不属于上述规定中被上诉人行使综合行政执法权的范围。(三）青岛市园林和林业局享有对上诉人的综合行政执法权。国务院《风景名胜区条例》《山东省风景名胜区条例》《城市管理执法办法(住建部令第34号）》均是《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》的上位法，并且该行政处罚权条例实施于2006年，是旧法；上述条例办法分别实施于2016年、2017年，是新法，应当以新法作为认定在风景名胜区享有行政执法权的主体的依据。百果山森林公园是AAAA级国家旅游景区，青岛市园林和林业局作为青岛市的风景名胜区管理机构是唯一享有向上诉人作出限期拆除决定的实施主体。四、上诉人建设的旅游设施已经被规划部门公示，处在手续完善阶段。案涉旅游设施为百果山森林公园的发展做出了重要的贡献，被诉行政行为既损害社会公共利益和集体利益，又违背市政府的方针政策，明显不当。(一）案涉旅游设施详细规划已经公示，正处于手续完善阶段，被上诉人限期拆除明显不当。(二）百果山在原毕家上流村的全体村民十数年如一日共同努力下将昔日的不毛之地建设成绿水青山，带动了区域经济发展，提高了村民生活水平，是国内为数不多的全域型原生态休闲旅游胜地，是我国农业农民致富的成功典型。如果强制拆除相关旅游设施，将导致旅游基础损失殆尽，即使僵化的符合了规划要求也得不偿失。(三）百果山森林公园目前的发展现状和模式先后得到了市政府和市文旅局的肯定和支持，对百果山的整体规划，历史遗留问题，应通过土地梳理予以解决。限期拆除决定不能解决历史遗留问题，会造成新的发展、民生问题，任何人都无法承担行政责任和历史责任。(四）百果山森林公园是根据青岛市文化和旅游局、青岛市园林和林业局、青岛市农业农村局的要求进行规划，属于风景名胜区专项规划，并不属于一般的城乡规划。依据《国家级风景名胜区规划编制审批办法》的规定，青岛市文化和旅游局是依法享有对百果山森林公园进行风景名胜区规划的唯一部门。在《青岛市乡村旅游专项规划(2015-2020）》中对百果山森林公园进行风景名胜区专项规划。因此，被上诉人认定上诉人的建设案涉旅游设施的行为严重违背事实。(五）上诉人建设的案涉旅游设施是百果山森林公园发展的核心。即使欠缺相关规划审批手续，但并未对社会、自然环境造成负面影响。如果贸然限期拆除，会造成全民集体财产的重大损失、百果山森林公园发展的急剧停滞、导致旅游从业人员和园区内企业工作人员失业，对社会治安带来极大的危险。(六）在青岛市李沧区全力创建“花园型创新式中心城区”的号召下，引进“无法在城市展开的创新产业”，构建以小微生态体系为核心的“生态经济创新区”。如旅游设施被强制拆除，园区内的创新企业、外商投资企业也将陆续撤离，造成明显的负面影响。限期拆除决定违背上层宏观发展要求损害社区全体居民的财产权益，明显不具有正当性。综上，被诉《决定书》构成《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条中规定的第(二）（四）(六）情形，应当予以撤销。 被上诉人崂山执法局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。被答辩人案涉房屋没有任何规划审批手续，违法建设事实清楚，其上诉状中提及理由偷换概念、混淆事实，没有任何事实及法律依据。一、本案案涉《决定书》不属于行政处罚，被答辩人不存在相关听证权利。2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法(2000）68号）作出的答复中明确提出，不应当理解为行政处罚行为。2012年12月19日，国务院法制办在对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函(国法秘研函(2012）665号）中仍表示，经研究并商全国人大常委会法工委，认为责令改正或责令限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为，因此《城乡规划法》第六十四条中规定的“限期拆除”、六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。意味着无论《行政强制法》实施前后，我国法律对于此问题的认定十分明确，本案案涉《决定书》不属于行政处罚。关于其听证权利，《行政处罚法》第四十二条明确规定行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，其他不具有听证权利。被答辩人在本案中不享有法律规定的必然被告知的听证权利，故答辩人下达文书程序合法、适用法律正确。二、被答辩人违法建设行为所占土地位于城市规划区。依据山东省政府的(88）鲁政函114号文撤销崂山县，设立青岛市崂山区，以原崂山县的行政区域为崂山区的行政区域及山东省政府发布鲁政函民字[1997］10号文撤销中韩镇、沙子口镇、王哥庄镇、北宅镇，分别设立中韩、沙子口、王哥庄、北宅街道。自[1997］10号文发布后，崂山区全区范围均属于青岛市城市规划区，被答辩人违法建设发生在崂山区北宅街道办事处辖区内，处于城市规划区内无任何争议。被答辩人提及的是否被批复了旅游项目，与其是否处于城市规划区内属于完全不同的两个概念，无任何联系。三、答辩人对于被答辩人违法行为具有相应职权。答辩人依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》、《青岛市崂山区人民政府关于公布相对集中行政处罚权范围开展综合行政执法工作的公告》、《行政强制法》第十七条，具有相应职权。答辩人具有相应职权事实清楚且已经多份生效判决认定不存在争议。四、被答辩人提出的正在完善手续、投入大量人力、财力等理由，无任何证据予以支撑，且不能代替其应当办理相应规划审批手续的法律强制性规定，与本案不具有任何关联性。综上，答辩人执法程序规范，被答辩人违法事实清楚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求贵院依法驳回其上诉。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一是案涉房屋是否系违法建筑应予拆除；二是被上诉人作出《限期拆除决定书》行政程序是否合法。 关于案涉房屋是否系违法建筑应予拆除的问题。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，案涉的46处房屋、构筑物、房车等配套设施位于青岛市百果山森林公园内辖属于青岛市李沧区与崂山区交汇处，该地区已经列入青岛市城市规划区内。被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局根据巡查发现案涉的46处房屋、构筑物、房车等配套设施已经建成并投入使用。经现场检查勘测，进行调查询问，同时崂山区违法建设综合治理工作领导小组办公室就案涉房屋、构筑物、房车等配套设施向多个部门及单位发出协助调查函确认建设行为合法性及规划审批等事宜，经上述部门及单位回函认定案涉的46处房屋、构筑物、房车等配套设施不符合土地利用总体规划，未办理土地审批手续，未办理建设工程规划许可手续，违反了前述法律规定，确认所建房屋属违法建筑，且该违法建筑不属于可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，事实清楚，证据充分。上诉人主张的限期拆除决定属于行政处罚的范畴；案涉土地不在城乡规划区内；被上诉人主体不适格；案涉46处房屋、构筑物、房车等配套设施上诉人投入大量人力、财力等上诉理由。本院认为，限期拆除决定是否属于行政处罚范畴的问题，国务院法制办在答复相关请示意见函中已经予以明确，责令改正或责令限期改正与行政处罚是不同的行政行为；青岛市百果山森林公园辖属于李沧区与崂山区交汇处，该地区已经列入青岛市城市规划区内，不存在案涉风景名胜区内建设规划不属于被上诉人行使行政执法范围的情形；被上诉人对违法行为具有相应的执法职权，该职权业经青岛市、崂山区人民政府依法作出规范性文件予以确认的，且经多份人民法院生效判决书予以认定；上诉人在案涉46处房屋、构筑物、房车等配套设施投入大量人力、财力，带动了区域经济发展，提高了村民生活水平虽是客观事实，但不能对抗被上诉人对违法行为依职权进行行政执法的行为。上诉人的前述主张缺乏法律依据，本院不予支持。 二、关于被上诉人作出《限期拆除决定书》行政程序是否合法的问题。 根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。本案中，被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局在巡查中发现案涉46处房屋、构筑物、房车等配套设施房后，履行了现场勘验、询问调查、函询有权行政机关等调查取证程序。于2019年11月27日，被上诉人崂山执法局向上诉人送达《限期拆除决定书》，责令其自收到决定书之日起七日内自行拆除所建违法房屋、构筑物、房车，并告知其复议、诉讼权利，同日被上诉人作出限期拆除公告，并予以张贴。被上诉人在作出《责令拆除决定书》的行政行为过程中，履行告知义务保障了上诉人陈述和申辩权利，符合程序正当性原则，本院予以支持。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人青岛百林涧农业生态开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  窦玉康 审判员  王小鲁 审判员  王维东 二〇二一年四月九日 法官助理朱晴 书记员贾若羿