河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4651号上诉人（原审原告、反诉被告）：冯子海，男，1968年3月13日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：张云，河南仟安律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏明娟，河南仟安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南永龙建筑劳务有限公司，住所地郑州市金水区福元路157号8号楼9层901号，统一社会信用代码：91410100079403178K。法定代表人:曹永龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹坤，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地郑州市管城回族区果园路35号院综合楼,统一社会信用代码：914101007551901641。法定代表人：黄可飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊俊杰，男，该公司员工。上诉人冯子海因与被上诉人河南永龙建筑劳务有限公司（以下简称“永龙公司”）、河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称“正阳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯子海上诉请求：1.撤销郑州市惠济区人民法院（2020)豫0108民初1383号民事判决第一项、依法改判或发回重审；2.调整原审判决对于诉讼费用承担的分配；3.本案受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决计算应付工程款时，扣除已付款6634400元，认定事实错误，永龙公司已支付的款项不足6634400元。2019年2月1日借据显示30万元，但永龙公司仅支付了296910元，剩余3090元未支付；2018年10月15日借据显示303000元，永龙公司仅支付了30万元，剩余3000元未支付。2019年2月2日借据显示150万元(标注转账100万），实际永龙公司仅转账985000元，剩余15000元未支付。以上三笔共计21090元未支付，而原审法院却将其作为已支付款项予以扣除，是错误的，已支付的款项应为6634400-21090=6613310元。二、原审判决计算应付工程款时，扣除未施工项目298077元是错误的。上诉人未施工的地坪由案外人轩勤山施工了一部分，另外一部分由李某施工。打地坪的费用根据合同约定的价格和实际的面积，市值36万。其中轩勤山施工的费用经上诉人签字同意，永龙公司共支付给其13万元。另外李某施工的费用由上诉人支付，正阳公司也代为支付了一部分，共支付其二十五、六万(由李某自己当庭承认有一半多的地坪项目是他干的，上诉人共支付给他二十五、六万元)，至此地坪费用已全部结算完毕。永龙公司称其于2018年10月15日、2018年11月18日、2019年2月2日分别支付给轩勤山2万、10万元、178077元款项，共计298077元。但上述三张借据均无上诉人的签字，上诉人根本不知情，与上诉人无关，且地坪款早已付清，永龙公司支付给其他人的钱，要扣冯子海的工程款，无任何依据。若按永龙公司所述，298077是其支付的地坪款，在此之前已支付13万元的地坪款，共428077元，而该地坪项目仅市值36万，那么永龙公司为什么要多付6万多的款项呢?且证人李某出庭作证承认其干了一半多的地坪项目，显然已经超出真实的地坪项目款项。故不应当从上诉人应得工程款中扣除。三、原审判决在计算应付工程款时，扣除103850.5元的罚款等费用是错误的。该结算单是永龙公司单方制作，在制作该结算单时，工程还未完工，未正式结算，该结算单不是正式的结算单，上诉人也没有签字确认，故不应认定。另外《二次结构工程劳务施工合同》中约定由永龙公司解决冯子海施工人员的临时生活住房照明用电等问题，故69375.5元电费应由永龙公司负担，不应在上诉人应得的工程款中扣除；电梯门坏2400元、剔凿12375元、空调遥控器1000元，永龙公司仅提供一个由其单方制作的结算单，不应认定；罚款18700元，无事实依据，且永龙公司与上诉人是平等的法律主体，永龙公司无权对上诉人进行罚款。综上，103850.5元罚款等费用不应当从工程款中扣除。四、本案的诉讼费、鉴定费用分担不均。冯子海起诉请求支付1105561.92元，原审判决支持893717.25元，支持了约80%，且反诉费应当由永龙公司独自承担，原审却判决由冯子海承担近30%的诉讼费用，显然诉讼费用分担不均，请求予以纠正。永龙公司辩称：上诉人班组在施工期间未按照甲方要求施工，施工人员不足，质量不合格。在此期间，永龙公司项目部及甲方正阳公司项目部给予派工及罚款，费用应由冯子海班组承担。还有冯子海班组在施工期间产生的很多施工垃圾、材料浪费，一直没有清理，永龙公司项目部及正阳公司项目部多次催促，但冯子海一直未按时施工，故永龙公司项目及甲方正阳公司项目部派工并对冯子海罚款，此费用应由冯子海班组承担。2019年4月份交房至2021年4月份，冯子海施工的12#、13#、16#号楼有两年质保期，在此期间冯子海从未组织过工人过来维修物业所报的问题，故物业组织快修队进行了维修，此费用应由冯子海班组承担。正阳公司辩称：我公司与上诉人不存在合同关系，且我公司已按合同约定向永龙公司结清工程款，对此原审法院已依法查明，上诉人上诉请求与我公司无关。冯子海向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款1105561.92元及利息（自2019年2月1日起按照同期人民银行贷款利率计算至实际付清之日）；2、本案诉讼费由被告负担。永龙公司向一审法院提起反诉请求：1、反诉被告返还反诉原告多支付的工程款52.84万元及利息（以52.84万元为基数，自2020年1月19日起按照人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；2、反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年5月10日，正阳公司与永龙公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：正阳公司将承包郑州正商家河家安置区二、三标段3#-7#、9#-16#主楼及车库大清包劳务分包给永龙公司。2017年10月25日，永龙公司与原告签订《二次结构工程劳务施工合同》，约定：永龙公司将其承包的正商贾河安置区主楼12#、13#、16#及车库二次结构工程分包给原告施工；承包内容为砌体工程（含配合安装工程各种砌体收口等工作）、装饰装修、楼地面地坪施工、屋面所有施工工序等；12#、13#二次结构单价为115元/平方米、16#单价为117元/平方米(按建筑面积计算)，地下车库以实际工程量计算，砌体190元/平方米，混凝土构件800元/平方米，粉刷16元/平方米，单价包含人工费、机械费、小型工具费、特殊工程的配合等，原告生产、生活区域内的所有材料运输、文明施工清理用工等费用均包含在单价之内；在原告完成砌体、粉刷、地坪施工后，永龙公司分别付款至总工程款的20%、50%、80%：单体工程竣工验收合格后付至己完工程总价的90%，终审待质量监督部门验收合格后，办理完成付至结算总价的97%；余3%作为保修金，保修期满无质量和违约责任问题后无息一次性付清，保修期为工程竣工验收合格之日起一年；永龙公司向原告支付款项时均应扣除原告所借费用、向原告开具的罚款及索赔票据金额等应予以扣除的其他款项；永龙公司解决原告施工人员的临时生活住房、施工照明用电等问题；如原告不能按照合同完成承包范围内的相应工作，永龙公司有权单方终止合同，另派施工队进行施工，其施工费用从原告工程款中扣除（扣除依据为永龙公司所派施工队伍的工程结算单）。合同签订后，原告即组织人员进行施工，于2019年4月份将竣工工程交付二被告，并于2019年5月10日撤出施工现场。二被告在庭审中均称双方已经于2020年1月20日结算完毕，正阳公司已经向永龙公司支付了全部应付工程款，正阳公司还提供了收据等证据证明付款事实。本案在审理中，原告于2020年6月8日庭审中提交未加盖永龙公司公章的《家河家安置区三标段冯子江班组结算单》复印件一份，称永龙公司于2019年2月与其进行过结算，结算单为永龙公司所制作。该结算单载明：原告施工总工程款计为7791723.42元，原告借支5022101元，永龙公司派工计价为240210元、（超出正常用电）电费为69375.5元、电梯门损坏2400元、罚款18700元、剔凿12375元，后期维修派工待定。除后期维修派工未予计算扣除外，扣除借支、派工、电费、罚款等费用，永龙公司应再支付的费用为2425561.92元。原告对此结算单无异议，但认为尚有两项施工费用未计算进去。原告在该结算单上手写有“口头协议12#、13#、16#开施工电梯11个月6个人每人每月3200×6=19200×11=211200元地下车库上面砌小砖21000块，每块砖1元共21000元。”原告将总施工工程款计算为8023923.12元。永龙公司承认该结算单是其公司工作人员所出具，但认为结算单中已经结算的工程款中有些项目还没有干，还有些项目是待定，该结算单可以作为付款节点参考，但不能作为结算依据。本案在审理中，原告提出鉴定申请，一审法院依法委托河南方迪工程造价咨询有限公司（以下简称“方迪公司”）进行鉴定。该公司于2021年1月22日出具鉴定意见书一份，确认原告施工的涉案工程造价为7930044.75元。原告支付鉴定费用75440元。该案在鉴定中，永龙公司提出有一些工程不是原告施工，原告称“被告提交的证据上有原告本人签字的原告认可，其他不认可，应当先计算清楚工程总量和总工程款，然后扣除不是原告施工的部分，剩余部分是被告需要支付给我方的工程款。”本案在审理中，原告对永龙公司提供的其分别于2018年4月20日、5月6日、24日、6月12日、7月19日、8月20日、9月15日、10月15日、26日、11月8日借款30万元、20万元、50万元、50万元、100万元、3万元、10万元、303000元、30万元、40万元借据真实性无异议。上述款项共计为3633000元。原告对永龙公司提供的其于2019年2月1日、2日、2020年1月19日分别借款30万元、150万元、528400元借据真实性无异议，但认为该三笔借款包含：永龙公司于2019年2月1日转款296910元、于2019年2月2日转款985000元、于2019年9月13日转款2万元，还包含正阳公司代永龙公司于2019年7月1日、11月1日、2020年1月20日分别向原告工人班组直接发放工资10万元、20万元、65万元（后期补发5万元）三笔转款，以及8400元酒钱。原告同意上述款项计为2328400元。关于永龙公司提交的2018年8月22日借据，原告认可该借据为其所签，但主张永龙公司实际转款为50万元，尚欠30万元未付。一审法院查明永龙公司分别于2018年8月22日、9月1日向原告实际转账付款50万元、173000元，一审法院因此将该笔收款计算为673000元。据此计算，永龙公司已付款为6634400元。一审法院另查明：原告于2019年2月2日向永龙公司书写承诺书一份，内容如下：“现收到河南省永龙建筑劳务有限公司正商家河家安置区三标项目部发放的工程款余额1500000元整。至此。本人在该项目工地工程工资款已全部结清。本人保证将工程工资款发放到我班组每个施工人员手上。若以后我班组有劳资纠纷和上访、堵门均与河南省永龙建筑劳务有限公司无关，由本人承担因纠纷产生的一切经济及法律责任。”一审法院又查明：2018年8月20日、9月15日，经原告方签字同意，永龙公司向为12#、13#、16#楼地坪施工的案外人轩勤山分别付款3万元、10万元。2018年10月15日、11月18日、2019年2月2日，永龙公司未经原告签字同意向12#、13#、16#楼地坪施工人轩勤山分别付款2万元、10万元、178077元。永龙公司称因原告不干合同内约定的地坪项目，故其另找轩勤山来干，该298077元款已经支付给轩勤山，应自原告应得工程款中予以扣除。原告认为“轩勤山不是我找的，但他是跟我来干活的，我已经付了他生活费及工资了。地坪的活儿还有一个叫李某干的。”证人李某出庭作证称：其不认识原告。2018年9月，他经他人介绍带了10多个人到涉案工地上打地坪，当时还有另外一班组也在工地上打地坪。其带工人一直干到2018年10月底，有一半多的地坪项目是他干的。原告总共给了二十五、六万元，除了尾款转到卡上，其他的款项都是现金支付的。原告提供的银行流水明细显示：原告曾于2018年10月13日、16日、23日、11月4日、15日、2019年2月4日向李绍强分别转款35000元、1万元、15500元、18000元、11500元、27240元。2020年1月20日，正阳公司根据原告提供的砌体粉刷班组工人名单向砌墙工人李某转账支付工资23000元。一审法院认为：原告作为自然人，未取得相应的施工资质，其与永龙公司签订的《二次结构工程劳务施工合同》违反法律强制性规定，故一审法院确认该合同无效。因原告施工的涉案工程已经竣工并交付使用，故永龙公司应向原告支付合理工程价款。方迪公司依据分包合同等证据确认原告所施工的工程造价为7930044.75元程序合法、证据充分，一审法院予以采信。关于原告提出的永龙公司口头同意另外支付其电梯工工资211200元主张，一审法院认为，因永龙公司不认可原告的主张，且合同约定单价包含原告生产、生活区域内的所有材料运输费用，故一审法院不予支持。关于原告提出的永龙公司应另外支付其地下车库砌小砖费用21000元主张，一审法院认为，因合同约定单价包含各种砌体收口等工作，故一审法院也不予支持。虽然原告向永龙公司出具的承诺书写有“。本人在该项目工地工程工资款已全部结清。”，但是因永龙公司既未与原告进行最终结算，而且实际所欠付的工程款远超过150万元，故永龙公司提出的据此承诺书计算工程款项的辩解意见，一审法院不予采信。关于永龙公司提出的其于2018年10月15日、11月18日、2019年2月2日向轩勤山支付298077元地坪工程款应自原告工程款中予以扣除的主张，一审法院认为，原告与永龙公司签订的合同约定“如原告不能按照合同完成承包范围内的相应工作，永龙公司有权单方终止合同，另派施工队进行施工，其施工费用从原告工程款中扣除”，原告又曾在2018年8月20日、9月15日签字同意永龙公司为涉案工程地坪施工向轩勤山付款，且其对永龙公司于2019年出具的结算单中注明的被告公司派工计价为240210元的事实也无异议，故被告的该项主张，一审法院应予支持。原告提出地坪由其工人李某所施工的主张，明显存在虚假陈述，一审法院不予采信。关于永龙公司提出的扣除原告工人住房房租及正常用电费用主张，一审法院认为，合同约定由永龙公司解决原告施工人员的临时生活住房、照明用电等问题，永龙公司的该项主张证据不足，理由不当，一审法院不予支持。关于永龙公司提出的扣除其他款项主张，一审法院认为，永龙公司在2019年结算单中已经列明需要扣除的款项除派工费用外，还有电费69375.5元、电梯门损坏2400元、罚款18700元、剔凿12375元、空调遥控器1000元，原告当时无异议，永龙公司所提交的罚款单等证据也足以证明上述款项应予扣除，故一审法院确认自原告应得工程款中扣除电费69375.5元、电梯门损坏2400元、罚款18700元、剔凿12375元、空调遥控器1000元，共计103850.5元。超出上述范围的扣除款项项目，因原告不予认可，永龙公司所提供的证据又不能证明其主张，故一审法院不予支持。据此计算，永龙公司应向原告付款为：7930044.75元-已付款6634400元-未施工项目工程款298077元-罚款等费用103850.5元=893717.25元。永龙公司未及时向原告付款，应自原告起诉之日即2020年4月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付该款利息至付款之日。被告正阳公司已按照约定向永龙公司支付了全部应付工程款，原告要求该公司承担付款责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。永龙公司提出的判令原告返还工程款528400元本息的反诉请求，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告河南永龙建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告冯子海工程款893717.25元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付该款自2020年4月26日起至付款之日利息；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南永龙建筑劳务有限公司的反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14750元、反诉费4542元、鉴定费75440元，共计94732元，原告负担30000元，被告河南永龙建筑劳务有限公司负担64732元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，永龙公司将其承包施工的案涉工程中的二次结构工程劳务部分，分包给不具有建设工程施工资质的自然人冯子海、冯子海作为不具有相应建设工程施工资质的自然人，违法承包案涉工程二次结构工程施工，违反了国家法律的强制性规定，双方所签订的《二次结构工程劳务施工合同》无效，双方均存在过错。根据双方当事人庭审陈述，冯子海主张的2019年2月1日借据、2018年10月15日借据、2019年2月2日借据共有21090元未支付问题，双方陈述的原因虽不一致，但是可以说明永龙公司未完全支付确有原因，并非无故扣减，冯子海在永龙公司付款的当时并未提出异议，说明冯子海对永龙公司相应的扣款当时是认可的；冯子海于本案诉讼中以其收款与借据不一致为由，主张永龙公司应再支付其上述三份借据永龙公司未足额转款部分的21090元，本院不支持。本案中，冯子海亦认可其存在地坪部分未施工，一审法院根据双方举证质证情况、庭审陈述等相关情况，认定冯子海关于相关事实的陈述明显存在虚假，并对永龙公司主张的因冯子海未施工、永龙公司另行交由轩勤山施工的已付款项298077元予以支持，证据充分，处理适当，本院予以维持。关于冯子海主张的一审判决计算应付工程款时扣除103850.5元的电费、电梯门损坏、罚款、剔凿、空调遥控器等费用错误问题，本院经审查认为，一审判决关于上述问题的处理，事实清楚，证据充分，并无不当，故应予维持，不再赘述。一审法院根据本案查明的事实及相关问题的处理情况，对诉讼费用负担的决定，符合本案案情及相关法律规定，并无不当。综上所述，上诉人冯子海的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14750元，由上诉人冯子海负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年四月十五日书记员  白雪岩