河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终69号上诉人（一审被告）:刘翠英，女，1978年12月1日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。被上诉人（一审原告）:鲁小喜，女，1967年4月1日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（一审原告）:河南省玉凤实业有限公司，住所地河南省原阳县产业集聚区金祥家具产业园、景明路东侧、万象路南侧。法定代表人:岳国亮，该公司执行董事兼总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：许辉猛，河南国基律师事务所律师。一审被告：顾顺昌，男，1970年1月7日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：唐金华，湖南贵以专律师事务所律师。上诉人刘翠英因与被上诉人鲁小喜、河南省玉凤实业有限公司（以下简称玉凤公司）及一审被告顾顺昌侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫01知民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘翠英，被上诉人鲁小喜和玉凤公司的共同委托诉讼代理人许辉猛，一审被告顾顺昌的委托诉讼代理人唐金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘翠英上诉请求：1.改判一审判决第二项；2.一、二审案件受理费均由鲁小喜和玉凤公司承担。事实与理由：一审判决刘翠英赔偿鲁小喜、玉凤公司40万元数额过高，没有依据。本次诉讼所涉床垫是前次诉讼遗留的唯一一张床垫，因市场外迁处理该床垫，刘翠英并未从中获得利润。前次诉讼发生后，刘翠英已积极整改、停止侵权，2018年9月5日经营的店名由原来的“郑州市惠济区冷暖玉凤家具店”变更为“郑州市惠济区精品怡爽床垫专卖店”(该店现已注销)，含有“玉凤”商标的床垫已全部销毁，不再销售含有“玉凤”字样或图标的床垫。此前的行政处罚、诉讼等均已对刘翠英进行了处罚，不应在本次诉讼中再进行重复赔偿。鲁小喜、玉凤公司答辩称：刘翠英的上诉理由不能成立。1.刘翠英关于本案侵权对象只有一张床垫的理由不能成立，其诉称涉案床垫属于上次诉讼未处理的库存没有证据支持。刘翠英自2012年开始从事玉凤床垫的生产和销售，多次行政查处的事实证明刘翠英实际上是以侵权为业。在历次行政查处和诉讼中，并未没收、销毁刘翠英的生产设备，其生产能力仍存在。2.本案不存在重复赔偿。行政处罚并不能代替民事的侵权赔偿。法院查明历次行政处罚和法院诉讼情况，意在证明其侵权情节和主过错程度，作为确定本次赔偿额的考量因素，并不是要求对之前的侵权行为进行赔偿。3.一审法院判决的赔偿额证据充分，不存在过高问题。2018年刘翠英自愿赔偿11.5万元后继续从事侵权行为。刘翠英的侵权行为有生产和销售，社会危害性大。刘翠英至少自2012年开始就从事侵权床垫的生产和销售，时间跨度长，并以专卖店的形式销售并对外分销，侵权获利大，主观恶意明显，具备恶意侵权、重复侵权、以侵权为业等多个惩罚性赔偿情节。此外，“玉凤”系列商标被评为河南省著名商标，鲁小喜、玉凤公司为维权耗费了大量的精力和财力。顾顺昌陈述意见称：一审判决顾顺昌赔偿鲁小喜及玉凤公司维权费1万元没有法律依据。1.顾顺昌不是本案的适格被告。本案涉案床垫系由刘翠英委托李香萍个人擅自出售，顾顺昌对于李香萍销售涉案床垫一事不知情。2.《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，一审法院已判决刘翠英向鲁小喜及玉凤公司承担经济损失共计40万元，一审法院在认定顾顺昌无须承担赔偿的情况下，判决顾顺昌支付鲁小喜及玉凤公司维权费1万元无任何依据，法律适用错误。鲁小喜、玉凤公司向一审法院起诉，请求判令：1.刘翠英、顾顺昌立即停止生产、销售侵犯鲁小喜、玉凤公司第1330378号、1330379号、13965077号商标专用权的“精品玉凤”床垫并进行销毁；2.刘翠英、顾顺昌赔偿鲁小喜、玉凤公司经济损失50万元；3.刘翠英、顾顺昌承担本案诉讼费用以及鲁小喜、玉凤公司维权的合理支出。一审法院认定事实：案外人崔天增申请注册第1330378号、第1330379号“玉凤+YUFENG+图”商标，1999年11月7日被国家工商行政管理总局核准注册，经续展有效期至2029年11月6日，核定使用在第20类床垫等商品。2011年12月11日，鲁小喜受让取得上述二件注册商标。鲁小喜申请注册第13965077号“玉凤”文字商标，于2015年2月28日被国家工商行政管理总局核准注册，核定使用商品是第20类床垫等商品。目前处于有效期。2012年10月1日，鲁小喜与玉凤公司签订《商标使用许可合同》，约定鲁小喜将已注册的第1330378号、第1330379号商标许可玉凤公司使用，性质为非独占使用许可，许可使用期限截止到2019年11月5日止。翌日双方签订《商标使用许可合同》将上述商标的许可使用期限延长至2029年11月6日。2015年2月28日，双方签订的《商标使用许可合同》约定鲁小喜将已注册的第13965077号注册商标许可玉凤公司使用，性质是排他使用许可，许可使用期限至2025年2月27日。2020年5月18日，鲁小喜将上述三件商标独家授权给玉凤公司使用。玉凤公司长期以来一直生产经营“玉凤”床垫系列产品,产品具有一定市场知名度,2010年被评为河南省著名商标。案外人朱胜军于2012年12月4日申请注册“精品玉凤”文字商标被驳回。2019年12月30日玉凤公司的委托代理人苗青旺向河南省郑州市大豫公证处申请公证，当日14时35分，公证处公证员卢某公证工作人员孙璐随苗青旺到郑州市中州大道迎宾路交叉口东侧万客隆家具城内二号厅门头显示有“梦伊丽莎软床”字样的商铺门前，对门头进行了拍照，进入店铺购买“精品玉凤”床垫一个,通过银行转账支付1000元，并获得订货单和名片各一张。公证人员对店铺现场情况、产品情况及订货清单进行了拍照，回到公证处后对床垫进行封存后再次拍照。该公证处就上述取证过程出具了（2020）豫郑大证内民字第3661号公证书。郑州市工商行政管理局惠济分局2012年12月12日在位于郑州市惠济区花园口家具城9排门面房的郑州市惠济区鑫晟床垫店现场勘验笔录载明：该店负责人为刘翠英。郑州市工商行政管理局惠济分局2012年12月19日在郑州市惠济区鑫晟床垫店对刘翠英现场询问笔录载明：“该店是朱胜军开的，我与朱胜军系夫妻关系，床垫也是我们自己生产的，在该店销售。共生产了28张精品玉凤床垫，销售了16张，还剩12张。”郑州市工商行政管理局惠济分局对朱胜军销售“精品玉凤”床垫的行为做出郑工商惠济处字[2012]197号行政处罚决定。该行政处罚决定查明朱胜军销售的侵权床垫系朱胜军、刘翠英生产，处罚结果：1.没收侵权“玉凤”牌商标专用权的床垫12张；2.罚款5000元。刘翠英对行政处罚决定的真实性无异议。郑州市工商行政管理局2014年1月9日在位于郑州市惠济区花园口家具城9排门面房的郑州市惠济区鑫晟床垫店对刘翠英现场询问笔录载明：“精品玉凤床垫是我店于2012年成立时接上一家商户时留下来的。”郑州市工商行政管理局对朱胜军销售“精品玉凤”床垫的行为做出郑工商处经检[2014]3号行政处罚决定。处罚结果：1.责令当事人立即停止侵犯注册商标专用权行为；2.没收侵犯注册商标专用权商品“精品玉凤”床垫33个；3.罚款1000元。被告刘翠英对行政处罚决定的真实性无异议。2018年10月30日，郑州市中级人民法院做出（2018）豫01知民初2288号民事调解书载明：1.被告郑州市惠济区冷暖玉凤家具店（经营者刘翠英）、朱胜军立即停止生产、销售侵犯原告鲁小喜、河南省玉凤实业有限公司第1330378号、1330379号注册商标专用权的行为；2.二被告就本案一次性赔偿二原告115000元等。一审另查明，郑州市惠济区梦伊丽莎家具店成立于2015年4月2日，个体工商户，经营者顾顺昌，经营范围：零售软床，于2020年4月21日注销。经当庭比对，被控侵权床垫上使用了“精品玉凤”汉字，和“精品玉凤+JINGPINYUFENG+凤凰”的组合图案，与鲁小喜的商标核定使用的商品相同，商标构成近似。一审法院认为：鲁小喜依法获得第1330378号、1330379号“玉凤+YUFENG+图”组合商标、第13965077号玉凤文字商标的注册商标专用权，其在核定的商品上享有注册商标专用权。玉凤公司经鲁小喜授权，取得前述注册商标的使用权及以自己名义维权的权利。鲁小喜及玉凤公司对注册商标享有的权利依法应予保护。郑州市大豫公证处出具的（2020）豫郑大证内民字第3661号公证书证实刘翠英生产、销售了被控侵权床垫，顾顺昌销售了被控侵权床垫。经一审当庭比对，刘翠英生产、销售的、顾顺昌销售的被控侵权床垫使用的“精品玉凤”文字包含涉案三件商标最具显著性的“玉凤”文字，与其构成近似，且核定使用商品相同，足以使相关公众对产品来源产生混淆，侵害了鲁小喜注册商标专用权及玉凤公司对上述商标的使用权。故鲁小喜、玉凤公司要求刘翠英停止生产、销售侵犯三件商标、赔偿损失，顾顺昌停止销售侵犯三件商标专用权的“精品玉凤”床垫的理由成立，一审法院予以支持。刘翠英不构成侵权的抗辩、顾顺昌关于其不是适格被告及不构成侵权的抗辩不能成立，一审法院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鲁小喜及玉凤公司主张顾顺昌生产了涉案侵权产品以及顾顺昌、刘翠英销毁“精品玉凤床垫”，并没有提交相关证据，因此，对鲁小喜及玉凤公司的该项主张，一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。在本案发生之前，刘翠英曾因生产销售被控侵权“精品玉凤”床垫行为先后于2012年、2014年被工商行政部门查处处罚，于2018年被鲁小喜及玉凤公司起诉到法院，后达成赔偿11.5万元并停止侵权的调解协议。前述侵权行为发生后，刘翠英仍然继续从事生产销售“精品玉凤”床垫的侵权行为，属于故意重复侵权，应对其实施惩罚性赔偿。因此，一审法院综合考虑刘翠英侵权行为的时间跨度、主观恶意深度、可获取利等因素，确定刘翠英赔偿鲁小喜及玉凤公司经济损失共计40万元。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，现有证据足以证明顾顺昌销售被控侵权床垫来源于刘翠英。因此，鲁小喜及玉凤公司关于顾顺昌赔偿经济损失的主张，一审法院不予支持，一审法院酌定顾顺昌支付鲁小喜及玉凤公司维权费用1万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、刘翠英立即停止生产、销售，顾顺昌立即停止销售侵害鲁小喜第1330378号、第1330379号“玉凤+YUFENG+图”组合商标、第13965077号“玉凤”文字商标专用权的床垫商品；二、刘翠英于本判决生效之日起十日内赔偿鲁小喜、玉凤公司经济损失40万元；顾顺昌于本判决生效之日起十日内支付鲁小喜、玉凤公司维权费用1万元；三、驳回鲁小喜、玉凤公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由鲁小喜、玉凤公司负担2800元，刘翠英负担5000元，顾顺昌负担1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。根据当事人的上诉、答辩情况并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决刘翠英赔偿鲁小喜、玉凤公司经济损失的数额是否适当。本院认为：关于一审判决的赔偿数额是否适当问题，刘翠英因生产销售“精品玉凤”床垫行为曾先后两次被工商行政部门查处处罚，且在被诉商标侵权案件调解、赔偿后仍继续从事生产销售“精品玉凤”床垫的侵权行为，故意重复侵权，属于法律规定的恶意侵犯商标专用权，情节严重的情形。根据《中华人民共和国商标法》（2019年4月23日修正）第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。综合考虑刘翠英的经营规模、侵权行为的时间跨度、主观恶意深度、可获取利益、被诉侵权产品的销售价格、玉凤公司的合理维权费用等因素，一审法院酌情确定刘翠英赔偿鲁小喜及玉凤公司经济损失共计40万元并无不当，本院予以维持。关于刘翠英上诉称涉案侵权商品系前次诉讼遗留库存、一审判决系重复惩罚，一审判决赔偿数额过高的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘翠英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由刘翠英负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  关晓海审判员  赵玉香二〇二一年四月六日法官助理赵鹏博书记员王蒙