昆明铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2021）云71行终8号上诉人（原审原告）：沈忠贤，男，汉族，1973年11月6日出生，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托代理人：王重阳，云南凌云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：寻甸回族彝族自治县公安局，住所地寻甸回族彝族自治县凤凰路10号。法定代表人：王嘉懿，该局局长。委托代理人：蒋德波、迟建国，该局民警。被上诉人（原审被告）：寻甸回族彝族自治县政府，住所地寻甸回族彝族自治县仁德街道南钟街36号。法定代表人：马郡，该县县长。委托代理人：张华伟，云南东风律师事务所律师。上诉人沈忠贤因与被上诉人寻甸回族彝族自治县公安局（以下简称县公安局）、寻甸回族彝族自治县政府（以下简称县政府）治安行政处罚及行政复议一案，不服昆明铁路运输法院（2020）云7101行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。沈忠贤向一审法院起诉请求：撤销县公安局2020年1月1日作出的寻公字（六）行罚决字〔2020〕16号行政处罚决定书、县政府2020年6月9日作出的寻政行复决字〔2020〕2号行政复议决定书。行政处罚及行政复议情况：县公安局于2020年1月1日作出寻公字（六）行罚决字〔2020〕16号行政处罚决定书（以下简称《处罚决定书》），对沈忠贤赌博违法行为给予行政拘留12日，并处罚款3000元的处罚。沈忠贤向县政府申请行政复议，县政府于2020年6月9日作出寻政行复决字〔2020〕2号行政复议决定书（以下简称《复议决定书》），确认县公安局作出的〔2020〕16号行政处罚决定违反法定程序。一审法院经审理查明，2019年9月30日，县公安局对汪前进开设赌场案进行刑事立案侦查，侦查中县公安局发现沈忠贤涉嫌参与赌博，于2019年12月24日传唤沈忠贤到县公安局刑侦大队配合调查，并制作询问笔录。县公安局提供的相关证据证明2019年5月至6月期间，汪前进相继以寻甸县城尚居雅苑7-2-601、仁德镇嘉欧建材城7-S4杨某丽家为赌博场所，用“挑三批”“捞腌菜”的方式组织参赌人员赌博，赌注为每人押100元满底、200元封顶、400元开牌，赌资数额较大，沈忠贤在其中参与赌博。2020年1月1日，县公安局向沈忠贤进行处罚前告知，告知其行为构成赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第七十条规定，拟对其作出十日以上十五日以下的拘留，并处五百元以上三千元以下罚款，沈忠贤在《行政处罚告知笔录》上签字并写明不提出陈述和申辩。同日，县公安局作出《处罚决定书》并向沈忠贤送达。2020年2月28日，沈忠贤向县政府提出复议申请，县政府要求沈忠贤补正材料后，于2020年3月13日作出受理决定并通知县公安局自收到行政复议申请书副本之日起十日内提出书面答复。县公安局于2020年3月20日向县政府提交了《行政复议答辩书》及证据目录清单，县政府于2020年4月1日向沈忠贤发送，并告知沈忠贤如对上述答辩和证据材料有异议，可于三日内提交相关的抗辩证据材料。2020年5月10日，县政府经批准延长复议期限29日，并于次日向沈忠贤及县公安局通知延长复议期限。2020年6月9日，县政府作出《复议决定书》，并于同月12日向沈忠贤送达。沈忠贤不服，于2020年6月24日向一审法院起诉。另查明，寻甸回族彝族自治县人民法院已发生法律效力的（2020）云0129刑初65号刑事判决认定汪前进于2019年4月至6月期间多次组织沈忠贤等多人参赌，并以汪前进犯开设赌场罪判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2.2万元。一审法院认为，县公安局作为县级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作，对治安案件有查处职权。县政府作为县公安局的本级人民政府有权受理沈忠贤提出的行政复议申请并作出行政复议决定。《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《云南省公安厅关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》第五条第一项规定：“《治安管理处罚法》第七十条规定的参与赌博‘情节严重的’情形是指具有下列情形之一，尚不够刑事处罚的行为：（一）一起赌博行政案件中，人均赌资在2000元以上或者每注赌资在100元以上的……”在案的公安机关对汪前进的讯问笔录，对马某官、李某某、杨某福、马某某、杨某丽的询问笔录，马某官、李某某、杨某福的辨认笔录，能够证实沈忠贤在2019年5月至6月期间多次参与赌博，且每注赌资在100元以上，县公安局认定沈忠贤参与赌博且情节严重的事实清楚，且在县政府办理行政复议期间，上述事实亦被发生法律效力的刑事判决确认。县公安局于2019年12月24日传唤沈忠贤进行询问，于2020年1月1日作出处罚决定，虽然未单独制作受案登记表，程序不够规范，但并未实际侵犯沈忠贤的实体权利，该程序瑕疵不构成程序违法。根据《治安管理处罚法》第九十八条之规定，县公安局对沈忠贤作出罚款三千元的行政处罚，应当在处罚前履行告知沈忠贤享有申请听证的权利，但县公安局没有履行该告知义务，违反上述法律规定，属于程序违法。《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第三项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……3.违反法定程序的；……”根据该条规定，对于违反法定程序的行政行为，复议机关可决定撤销、变更或确认违法，对撤销和确认违法的适用条件未作区分。县公安局作出的处罚决定违反法定程序，县政府综合案件情况在复议决定中确认处罚决定程序违法，符合《行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回沈忠贤的诉讼请求。案件受理费50元，由沈忠贤负担。沈忠贤上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法撤销《处罚决定书》；3.依法撤销《复议决定书》。事实和理由：1.县政府作出的《复议决定书》认定事实不清，适用法律错误，县政府应撤销《处罚决定书》而不是确认违法；2.县公安局作出的《处罚决定书》认定事实不清，据以定案的均为言词证据，并非现场查获，且此期间上诉人在乡下扶贫，没有参与赌博，不应对其进行行政处罚；3.县公安局在处罚前未告知上诉人行政处罚决定的事实理由及依据，以及享有的听证权、陈述权和申辩权，且办案期限严重超出法律规定，《处罚决定书》程序严重违法，应当撤销。县公安局辩称：1.沈忠贤赌博事实清楚、证据充分，处罚裁量适当。2.处罚决定认定事实清楚，在作出处罚前，依法对沈忠贤进行了告知，虽未告知听证权利违反法定程序，但对沈忠贤的权利不产生实质损害。3.关于办案期限问题，该案系在违法行为发生三个月以后在工作中发现，案情复杂，涉及人员较多，但公安机关及时作出了行政处罚，不存在超期问题。县公安局请求二审法院驳回沈忠贤的诉讼请求，本案诉讼费由沈忠贤承担。县政府辩称：1.复议决定认定事实清楚。沈忠贤参与赌博的证据有讯问笔录、询问笔录、辨认笔录，还有（2020）云0129刑初65号刑事判决予以确认。公安机关查处程序合法，但是在处以较大数额罚款前没有告知行政相对人享有听证权，存在程序违法。2.复议决定程序合法。3.复议决定适用法律正确。《行政复议法》未对复议机关作出撤销或者确认违法的具体适用条件作出规定，县政府作出确认违法决定适用法律正确。二审中，双方无新证据提交，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。综合诉辩各方的主张，本案二审双方的争议焦点为：一、《处罚决定书》认定事实是否清楚，程序是否合法？二、《复议决定书》是否合法？一、关于《处罚决定书》认定事实是否清楚，程序是否合法的问题本院认为，《治安管理处罚法》第九十三条规定：“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。”本案中，虽然沈忠贤否认参与赌博，但公安机关对汪前进、马某官、李某某、杨某福、马某某、杨某丽的询问笔录能够相互印证，证实沈忠贤参与赌博，且寻甸回族彝族自治县人民法院已生效的（2020）云0129刑初65号刑事判决对沈忠贤参与赌博的事实亦予以确认。因此，县公安局认定沈忠贤参与赌博的事实清楚，有据可依。对沈忠贤关于其未参与赌博，行政处罚认定事实不清的主张，本院不予支持。《治安管理处罚法》第九十九条第一款规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”本案系县公安局在侦办汪前进刑事案件的过程中发现，县公安局于2019年12月24日对沈忠贤进行传唤，2020年1月1日下达《处罚决定书》，办案期限并未超过三十日。《治安管理处罚法》第七十七条规定：“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理并进行登记。”县公安局未对沈忠贤案单独进行受理、登记，违反了上述规定，一审法院认定县公安局存在程序瑕疵，该程序瑕疵不构成程序违法并无不当。沈忠贤关于县公安局办案期限严重超出法律规定，存在期限上的程序违法的上诉理由不能成立，但县公安局在今后的工作中应严格按照上述规定规范执法行为。《治安管理处罚法》第九十八条规定：“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。”县公安局对沈忠贤处以三千元罚款，是对沈忠贤权益产生重大影响的行为，应依法在处罚前告知沈忠贤享有听证的权利。但是，县公安局的“行政处罚告知笔录”证实县公安局作出处罚决定前只按照一般程序告知沈忠贤享有陈述、申辩的权利，没有告知享有听证权利，是对其重要权利的实质损害，违反了法定程序。二、关于《复议决定书》是否合法的问题《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。”根据上述规定，确认违法不撤销适用于程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的情形，而未告知听证权不属于程序轻微违法。且根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的……”的规定，对违反法定程序的行政行为，法院应判决撤销，故县公安局的处罚决定依法应予撤销。县政府的复议决定对县公安局的处罚决定仅确认违法而未撤销，属适用法律错误，应一并撤销。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销昆明铁路运输法院（2020）云7101行初58号行政判决；二、撤销寻甸回族彝族自治县人民政府寻政行复决字〔2020〕2号行政复议决定；三、撤销寻甸回族彝族自治县公安局寻公字（六）行罚决字〔2020〕16号行政处罚决定。本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人寻甸回族彝族自治县公安局负担。本判决为终审判决。审判长  艾年玉审判员  李 宴审判员  王 佳二〇二一年四月一日法官助理何晓颖书记员宁雯