北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终319号上诉人（一审原告）杨某1，男，1966年10月11日出生，住北京市顺义区。委托代理人杨某2（杨某1之子），1990年9月2日出生，住北京市顺义区。委托代理人李建成，北京博善律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市顺义区木林镇人民政府，住所地北京市顺义区木林镇顺焦路71号。法定代表人李芒，镇长。出庭负责人殷洪波，副镇长。委托代理人宁宇，男，北京市顺义区木林镇人民政府工作人员。委托代理人孙茹，北京双法律师事务所律师。上诉人杨某1因诉北京市顺义区木林镇人民政府（以下简称木林镇政府）作出的限期拆除决定一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113行初351号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人杨某1的委托代理人杨某2、李建成，被上诉人木林镇政府的负责人殷洪波、委托代理人宁宇、孙茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年8月21日，木林镇政府对杨某1作出（2020年）第85号《限期拆除决定书》（以下简称被诉《限期拆除决定书》），主要内容是：“经查，杨某1在北京市顺义区木林镇马坊村建设1层砖混或钢结构建筑物3处，经测量，该建筑物建筑面积共196平方米。杨某1的上述行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条之规定，所建建筑物属于违法建设。以上事实有现场检查笔录、现场勘验笔录、询问笔录等证据为证。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第七十五条和《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款第（一）项之规定，本行政机关责令杨某1于2020年8月23日前自行拆除上述违法建设，恢复原地貌，并接受复查。逾期未拆除，本行政机关将依法组织拆除。如不服本决定，可自接到本决定书之日起六十日内向北京市顺义区人民政府申请行政复议，也可自接到本决定书之日起六个月内直接向北京市顺义区人民法院提起行政诉讼。”一审法院经审理查明，杨某1系北京市顺义区木林镇马坊村村民。2010年1月1日，杨某1与北京市顺义区木林镇马坊村村民委员会（以下简称马坊村村委会）签订《土地承包合同书》，约定马坊村村委会将马坊村西马占海房后空地租赁给杨某1用于养殖，具体占地面积为：东西宽16.2米，南北长16.4米（马占海房后一米往北），合计占地0.4亩，承包年限为20年，自2010年1月1日起至2029年12月31日止，共计4000元，一次性交齐；不得荒芜土地，不经马坊村村委会允许不准转包他人，不准改变承包土地的性质及用途。案件审理过程中，杨某1称：1.虽然杨某1与马坊村村委会签订的是承包协议，实际上并非用于养殖，而是用来盖房，马坊村村委会对此是明知的，马坊村村委会说不签合同不让盖房。2.《土地承包合同书》的签订日期为2009年7、8月份，但为了便于计算承包费，故合同中记载的开始日期为2010年1月1日。3.涉案地块系马坊村村委会于1984年为杨某1审批的宅基地，地上建筑物的建设人、所有人及实际使用人均系杨某1，其于1985年开始垫地基，于2009年7月开始建设一层砖混结构的正房5间，东西厢房各3间，建筑面积共229平方米，均用于居住。同年8月，上述房屋建设完毕。此后，杨某1一直居住于涉案建筑物内。4.杨某1身份证上登记的地址是马坊村×街路北109号，该处房屋是杨某1与前妻在婚姻关系存续期间从本村村民马永仓处购买的，因当初买房是杨某1前妻的父母出的钱，因此离婚后该处房屋由杨某1前妻居住使用。涉案房屋的门牌号是143号。2020年8月11日，木林镇政府针对涉案建筑物向杨某1进行询问，并制作了询问笔录。杨某1在询问中称涉案建筑物由其所建，房屋用于自己居住，但未取得相关审批手续。同日，木林镇政府针对涉案建筑物进行了现场检查、勘验。木林镇政府在现场勘验笔录上记载涉案建筑物的建筑面积为196平方米，但未记载建筑物的长、宽，其亦未制作勘验图。因杨某1拒绝在询问笔录、现场检查笔录、现场勘验笔录上签字，木林镇政府邀请马坊村村委会书记李如祥、支委马玉丰作为见证人在上述三份笔录上签字确认。2020年8月14日，北京市规划和自然资源委员会顺义分局向木林镇政府出具京规自（顺）审批函字〔2020〕506号《关于木林镇马坊村杨某1建设规划审批情况的函》，内容是：“经查，位于顺义区木林镇马坊村村西集体土地上（不在宅基地范围内），由杨某1建设的一层砖混彩钢结构房屋3栋，建筑面积为196.26平方米，未依法取得乡村建设规划许可证。”2020年8月21日，木林镇政府对杨某1作出（2020年）第85号《限期拆除决定书》。同日，木林镇政府将该决定书向杨某1送达，因杨某1拒签，木林镇政府邀请马坊村村委会书记李如祥、支委马玉丰作为见证人在送达回证上签字确认。因不服木林镇政府作出的上述《限期拆除决定书》，杨某1遂在法定期限内直接向一审法院提起涉案之诉。本案中，杨某1提交的通过政府信息公开方式获取的《北京市顺义区木林镇马坊村村庄规划》显示涉案地块位于“村民住宅用地”区域内。另，2020年9月21日，木林镇政府将杨某1所建涉案建筑物全部强制拆除。本案一审庭审中，证人狄某出庭陈述：杨某1的房屋系狄某于2009年7、8月份建造的，为一层砖混结构，后来杨某1自己加的彩钢，狄某进场时只有地基，且地基还没有垒完，不清楚之后杨某1是否进行翻建或者新建。一审法院经审理认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定：乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。根据上述法律、法规规定，木林镇政府对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有责令相对人限期改正的法定职权。关于涉案建筑物的合法性。《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》（2007年修正）第八条规定，村民建房，占用原有宅基地、村内空闲地或其他非耕地的，经乡（镇）人民政府审核，由区、县人民政府批准。其中，涉及占用农用地的，报北京市人民政府办理农转用审批手续。2009年10月1日实施的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区。该条例第二十三条规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。2019年修订后的《北京市城乡规划条例》第二条第一款、第二十九条亦作出了类似规定。本案中，杨某1及证人均陈述涉案建筑物建造于2009年7、8月。现有证据不能证明杨某1建房前依照当时有效的《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》（2007年修正）履行了审批手续，亦不能证明杨某1后续依法补办了相应的规划许可证件，因此，木林镇政府依据《北京市城乡规划条例》第二十九条之规定，认定涉案建筑物属于违法建设并无不当。关于木林镇政府是否应当先行责令杨某1补办手续。木林镇政府作出被诉《限期拆除决定书》时有效的《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第二十八条规定：本规定实施前，在农民集体所有建设用地上已经建成乡村基础设施、公益设施以及农民个人在原有宅基地上已经建成村民住宅，按照规定应当取得规划许可而未取得规划许可，但符合村庄规划和建设工程施工许可管理以及其他建设工程质量管理规定的，可以责令限期改正，完善有关行政管理手续。现行有效的《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第295号）第十四条第一款规定，村民使用宅基地建设住宅应当履行规划许可手续；特定时期未经批准使用宅基地进行村民住宅建设，符合村庄规划的，乡镇人民政府责令其依法补办审批手续；不符合村庄规划的，责令限期拆除，逾期不拆除的，乡镇人民政府依法实施强制拆除；有租金收入的，没收租金收入，并处租金收入一倍的罚款。根据上述规定，行政机关责令补办手续的条件之一是村民使用宅基地建设住宅。本案中，杨某1与马坊村村委会针对涉案地块的使用签订的是《土地承包合同书》，杨某1签订合同后在该地块上建房居住。虽然《北京市顺义区木林镇马坊村村庄规划》显示涉案地块位于“村民住宅用地”区域内，但“村民住宅用地”只是表明涉案地块经审批可以作为宅基地使用，并不代表该地块已作为宅基地使用。换言之，现有证据仅能证明涉案地块属于可以用于养殖的承包地，不能证明系宅基地。因此，杨某1所建建筑物不符合补办手续条件，木林镇政府未责令杨某1补办手续并无不当。关于木林镇政府作出《限期拆除决定书》的程序是否合法、证据是否充分的问题。本案中，木林镇政府在作出被诉《限期拆除决定书》之前，履行了调查、勘验、询问等程序，对其作出被诉《限期拆除决定书》的程序一审法院不持异议。但木林镇政府未提交证据证明其现场勘验笔录中所载涉案建筑物建筑面积的来源，一审庭审中杨某1对木林镇政府认定的面积亦不予认可，故木林镇政府属主要证据不足。综上，木林镇政府作出的被诉《限期拆除决定书》主要证据不足。鉴于涉案建筑物已经被拆除，被诉《限期拆除决定书》已不具有可撤销内容，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决木林镇政府于2020年8月21日对杨某1作出的被诉《限期拆除决定书》违法。杨某1不服一审判决，持如下理由上诉至本院：一、一审判决认定涉案房屋属于违法建设，不具备事实与法律依据。并且，涉案房屋是否属于违法建设，应当属于行政机关职权，人民法院并无直接认定是否属于违法建筑的法律依据和职责。1.没有取得合法建设手续和产权证书的建设并不一定是违法建设，一审法院认定涉案房屋属于违法建设不具备事实和法律依据。没有取得合法建设手续和产权证书的建设并不都属于违法建设。参考《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》［（88）城房字第95号］的精神，对于因历史和规划等原因建设使用至今的房屋，没有审批手续未取得产权证书的，并非一概属于违法建设。另外，国土资源部对《关于解决新一轮农村土地房屋登记发证工作若干问题的指导意见》的解读五中明确规定了申请人申请登记的农村住房从未进行登记的应如何处理。本案中，涉案房屋的土地系上诉人于1984年经审批的宅基地且目前规划仍属于住宅用地。因此，被上诉人仅以没有规划许可证就认定涉案房屋属于违法建筑明显依据不足。2.涉案房屋是否属于违法建设，应由规划部门根据相关法律法规作出行政决定，而不是由法院通过司法审查予以认定。二、被上诉人对涉案房屋作出的限期拆除决定裁量尺度明显不合理。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条、第三条、第四条之规定，即使未办理建设工程规划许可证，也需要区分情形区别对待。涉案房屋建造于上诉人的宅基地范围内，其行为未对规划造成影响，可以采取补办证件消除影响，一审法院认定被上诉人未责令上诉人补办手续并无不当属错误认定。本案中，上诉人杨某1所建房屋虽确属未批先建，但杨某1系在原有宅基地、原有地基上新建，房屋用途系自住，房屋也未超过原有面积，更未加盖。且需强调的是，该房屋系杨某1及其子杨某2夫妇的唯一居所。如有权机关在确认该房屋为违建后直接作出限期拆除决定并最终履行，则杨某1及其家人必将面临流离失所的可预见结局。三、本案被上诉人存在选择性执法的问题，一审法院并未予以认定。综上，一审法院认定事实错误、证据不足，且超越司法审查权限对房屋作出违建的认定不具备法律依据，应予纠正。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审期间的诉讼请求。木林镇政府同意一审判决，请求二审法院予以维持。杨某1在指定期限内向一审法院提交了如下证据：1.2020年8月21日木林镇政府作出的《限期拆除决定书》，证明2020年8月21日木林镇政府向杨某1作出《限期拆除决定书》，并无事实依据和法律依据。2.涉案房屋所在地区卫星拍摄图，证明杨某1涉案房屋所在位置，周围全部是民居。3.北京市顺义区木林镇马坊村村庄规划图，证明杨某1涉案房屋所在位置地区规划为村民住宅用地，杨某1建设房屋用于居住并不违反规划，不属于违章建筑。4.狄某的证人证言及其身份证复印件，证明涉案房屋早在2009年10月之前即已经建造完成，木林镇政府引用的法律规定不适用涉案房屋的情况。5.光盘（含录音、视频）及文字说明，证明涉案院落土地系杨某1在1984年审批的宅基地且在当年已经开始建设，涉案房屋目前周围全部为民居且杨某1实际居住在涉案房屋内，该房屋实际用途亦为杨某1居住生活。木林镇政府依据的相关法律规定是在2008、2009年以后开始实施的，不适用本案的情况。木林镇政府在法定期限内向一审法院提交了如下证据：1.《现场检查笔录》《现场勘验笔录》《询问笔录》，证明木林镇政府对涉诉建筑物进行检查、勘验，并向杨某1询问涉诉建筑物的相关情况。2.京规自（顺）审批函字（2020）第506号《关于木林镇马坊村杨某1建设规划审批情况的函》，证明杨某1在马坊村村西集体土地上（不在宅基地范围）所建一层砖混彩钢结构房屋3栋，建筑面积为196.26平方米，未依法取得乡村建设规划许可证。3.（2020年）第85号《限期拆除决定书》及《送达回证》，证明木林镇政府依法作出《限期拆除决定书》并依法送达等。法律依据是（全部为节选）：1.《中华人民共和国城乡规划法》。2.《北京市城乡规划条例》（2019年）。3.《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）。经庭审质证，一审法院对当事人提交的上述证据作出如下认证：第一，杨某1、木林镇政府提交的《限期拆除决定书》系本案被诉行政行为，不予评价。第二，杨某1提交的证据2、3、4、证据5中的视频以及木林镇政府提交的其他证据均客观真实、来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明涉案建筑物的相关情况、所在地块的乡村规划情况，木林镇政府针对涉案建筑物进行调查、勘验，向杨某1进行询问，向规划部门核实涉案建筑物的规划审批情况，作出《限期拆除决定书》并送达的情况，可以作为本案认定事实的依据，一审法院均予以采纳。第三，杨某1证据5中的录音不能证明涉案土地1984年经过合法审批，且被录音对象的身份不明，故对该证据中的录音一审法院不予采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见。二审庭审中，杨某1向本院提交了一份分家单，用以证明涉案土地是宅基地，经审查，该证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款之规定，本院不予接纳。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》（2019年4月28日修订）第六十二条第一款之规定，木林镇政府有权查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为。《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》（2007年修正）第八条规定，村民建房，占用原有宅基地、村内空闲地或其他非耕地的，经乡（镇）人民政府审核，由区、县人民政府批准。其中，涉及占用农用地的，报北京市人民政府办理农转用审批手续。2009年10月1日实施的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区。该条例第二十三条规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。2019年10月1日起施行的《北京市城乡规划条例》第二条第一款、第二十九条亦作出了与上述条款相一致的规定。本案中，杨某1自述涉案建筑物建造于2009年7、8月。现有证据不能证明杨某1建房前依照当时有效的《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》（2007年修正）履行了审批手续，亦不能证明杨某1后续依法补办了相应的规划许可证件，因此，木林镇政府依据《北京市城乡规划条例》第二十九条之规定，认定涉案建筑物属于违法建设并无不当。本院不持异议。杨某1关于木林镇政府应当先行责令其补办手续的主张，本院同意一审法院的认定。木林镇政府在作出被诉《限期拆除决定书》时依法履行了调查、勘验、询问等程序，作出被诉《限期拆除决定书》的程序并无不当。但木林镇政府并未提交证据证明其现场勘验笔录中所载涉案建筑物建筑面积的来源，杨某1对木林镇政府认定的面积亦不予认可，一审法院据此认定木林镇政府作出被诉《限期拆除决定书》主要证据不足，因涉案建筑已被拆除，确认木林镇政府作出的被诉《限期拆除决定书》违法并无不当，本院应予维持。杨某1的上诉理由和请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由杨某1负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  贾志刚审判员  冯秋丽审判员  胡兰芳二〇二一年四月六日书记员  孙畅阳书记员  孙 利