北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终204号上诉人（原审原告）：北京萧华博智教育科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：杨焱，执行董事。委托诉讼代理人：闫美霓，北京市汉鼎联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王戈，北京市汉鼎联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李雅楠，国家知识产权局审查员。上诉人北京萧华博智教育科技有限公司（简称萧华博智公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5837号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：萧华博智公司。2.申请号：37278041。3.申请日期：2019年4月3日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506-3508）：商业管理咨询服务；商业咨询、顾问和信息服务；广告；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；文字处理；会计；寻找赞助；组织商业或广告交易会；替他人推销。二、引证商标1.注册人：杭州华萧电子商务有限公司。2.注册号：25971771。3.申请日期：2017年8月21日。4.专利期限至：2028年9月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501;3502；3507）：广告策划；广告代理；商业管理咨询；饭店商业管理；工商管理辅助；会计；商业中介服务；商业审计；广告；税务申报服务。国家知识产权局于2020年3月18日作出商评字[2020]第45241号《关于第37278041号“萧華書法”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第七项、第三十条的规定为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。被诉决定认定诉争商标违反了商标法第十条第一款第七项的规定的理由是“申请商标使用在指定服务上，易使相关公众产生误认”。萧华博智公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。一审庭审过程中，萧华博智公司认可诉争商标指定使用的“商业管理咨询服务；商业咨询、顾问和信息服务；广告；会计；组织商业或广告交易会”服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。北京知识产权法院认为：本案的争议焦点在于：第一，诉争商标的注册申请是否违反商标法第十条第一款第七项的规定；第二，诉争商标在指定使用的“商业管理咨询服务；商业咨询、顾问和信息服务；广告；会计；组织商业或广告交易会”服务上与引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。一、诉争商标的注册申请是否违反商标法第十条第一款第七项之规定诉争商标系“萧华书法”的繁体字，其含义是清楚而明确的，即书法家萧华的书法作品，但其作为商标使用在指定的“商业管理咨询服务；商业咨询、顾问和信息服务；广告”等服务上，易使相关公众对服务的内容产生误认。故被诉决定认定诉争商标构成商标法第十条第一款第七项所规定之情形并无不当。诉争商标违反了商标法第十条第一款第七项的规定，该条款属于商标绝对禁用条款，构成该条款规定情形的标志不得作为商标使用，即使具有显著性亦无法获得可注册性，故对于萧华博智公司的相关主张，不予支持。此外，商标应否核准注册采取个案审查原则，萧华博智公司所主张的存在包含“萧华”的商标获准注册的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。故萧华博智公司的相应主张不能成立。二、诉争商标在指定使用的“商业管理咨询服务；商业咨询、顾问和信息服务；广告；会计；组织商业或广告交易会”服务上与引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标鉴于萧华博智公司认可诉争商标指定使用的“商业管理咨询服务；商业咨询、顾问和信息服务；广告；会计；组织商业或广告交易会”服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，法院经审查予以确认。诉争商标系“萧华书法”的繁体字，引证商标“华萧”易被认读为“萧华”，诉争商标包含了引证商标的文字标志，两商标若使用在相同或类似服务上，容易造成相关公众对服务的来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在指定使用的“商业管理咨询服务；商业咨询、顾问和信息服务；广告；会计；组织商业或广告交易会”服务上与引证商标构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。萧华博智公司主张诉争商标具有极高的知名度等，对此，本院认为，本案是商标驳回复审案件，引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示，诉争商标的知名度实际上无法予以考虑。且萧华博智公司并未提供充分证据证明诉争商标经使用已经获得了可与引证商标相区分的显著性。故萧华博智公司的上述诉讼主张不成立。诉争商标标志源自萧华博智公司企业字号，或源自萧华博智公司创始人的姓名，或系萧华博智公司创始人创作的美术作品，均非诉争商标获准注册的当然依据。故萧华博智公司的相应主张不能成立。国家知识产权局经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩和质证的权利，不影响法院根据认定的事实依法作出判决。综上所述，被诉决定已经记载了诉争商标违反商标法第十条第一款第七项规定的理由，虽然该理由过于简化，但国家知识产权局认定事实、适用法律法规以及审查结论均正确，亦符合法定程序。萧华博智公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回萧华博智公司的诉讼请求。萧华博智公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定；判令国家知识产权局重新作出复审决定。其主要上诉理由为：一、一审法院在判断诉争商标是否带有欺骗性时错误地认定诉争商标含义为书法家萧华的书法作品且未结合诉争商标指定使用的服务。二、萧华系萧华博智公司创始人，萧华博智公司注册和使用诉争商标经萧华同意，且萧华博智公司提供的指定服务源自萧华，萧华博智公司在指定服务上使用诉争商标不带有欺骗性。三、依据近似商标的判定标准，诉争商标与引证商标不构成近似商标。国家知识产权局服从一审判决。经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院审理本案过程中，萧华博智公司向本院提交了身份证及户口簿、2017年6月14日肖**作为甲方与清华大学出版作为乙方社签订的出版合同，登记的姓名是肖**。萧华博智公司主张萧华为肖**使用的笔名。萧华博智公司以上述证据证明萧华为肖**使用的笔名。萧华博智公司还提交了萧华书法大教室的介绍及广告等网络打印件。萧华博智公司提交了工商档案复印件，用以证明肖**是萧华博智公司的发起人和股东。本院认为：根据商标法第十条第一款第七项的规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，国家知识产权局认定其属于商标法第十条第一款第七项规定情形的，人民法院予以支持。判断商标标志或者其构成要素是否带有欺骗性，应以相关公众的认知水平进行判断。公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第七项规定的情形。诉争商标由中文文字“萧华书法”，其中的“华”和“书”为繁体中文文字。以相关公众的认知水平，诉争商标使用在指定使用的服务上，相关公众会认为这些服务与萧华以及书法有关，虽然根据萧华博智公司提交的证据，可以证明肖**对外签订合同时使用“萧华”作为笔名，诉争商标标志“萧华书法”为肖**书写，相关公众会理解为与肖**（萧华）、书法有关。因此，诉争商标标志使用在诉争商标指定使用的服务上，导致相关公众对服务的内容、质量等特点产生误认。因此，一审法院关于诉争商标违反了商标法第十条第一款第七项的规定的认定并无不当。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”萧华博智公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务无异议，本院经审查亦予以认定。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。诉争商标由中文文字“萧华书法”构成。引证商标由中文文字“华萧”构成。以中国相关公众的认读习惯，对中文文字亦有从右至左的认读方式。引证商标“华萧”，相关公众也可认读为“萧华”。以相关公众的认知水平，诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，整体视觉效果近似，构成近似商标标志。若诉争商标与引证商标共存于类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生误认，或者认为两者有特定联系，因此，诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，属于商标法第三十条规定的情形。综上所述，萧华博智公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由北京萧华博智教育科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京萧华博智教育科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年四月十二日法官助理  李海山书 记 员  郑皓泽