福建省宁德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽09刑终74号原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。上诉人（原审被告人）林芬，女，1976年1月23日出生于福州市，汉族，初中文化，经商，户籍地福建省福州市马尾区，现住福建省福州市台江区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月30日被刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。上诉人（原审被告人）李秀珍，女，1969年11月13日出生于福州市，汉族，高中文化，务工，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审，2014年8月12日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。辩护人石福宁，福建大中律师事务所律师。原审被告人吴耕，男，1981年5月7日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，时任福建省闽侯县青口镇宏三村村民主任，住福建省闽侯县。曾因犯盗窃罪于2003年4月14日被福建省福州市晋安区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，2003年8月8日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。原审被告人林花香，女，1964年4月5日出生于福建省福州市，汉族，初识字，无业，户籍地福建省福州市仓山区，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕，2014年9月3日被取保候审，同年9月15日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。原审被告人林在勇，男，1982年1月10日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省永泰县，现住福建省福州市晋安区。曾因犯故意伤害罪于2006年4月14日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑六个月，2006年5月24日刑满释放。现因涉嫌非法经营罪于2013年12月2日被刑事拘留，同月27日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。原审被告人吴某甲，男，1977年10月31日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，经商，住福建省闽侯县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月21日被取保候审，2014年8月12日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。原审被告人林某甲，男，1980年8月15日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，务工，住福建省闽侯县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月1日被宁德市公安局取保候审，2014年8月12日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。原审被告人吴某乙，男，1971年10月23日出生于福州市，汉族，小学文化，经商，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月17日被取保候审，2014年8月12日被执行逮捕，同年11月27日被取保候审。原审被告人吴某丙，男，1973年3月1日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，务工，住福建省闽侯县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月11日被取保候审，2014年8月12日被执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。原审被告人叶某，男，1968年3月10日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，经商，住福建省闽侯县。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月21日被取保候审，2014年8月12日被执行逮捕。同年8月26日被取保候审。宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人吴耕、林花香、林在勇、林芬、李秀珍、吴某甲、林某甲、吴某乙、吴某丙、叶某犯非法经营罪一案，于2014年11月21日作出（2014）蕉刑初字第221号刑事判决。原审被告人林花香、林芬、李秀珍、吴某甲、林某甲、吴某丙不服，提出上诉。2015年6月18日，本院作出（2015）宁刑终字第10号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宁德市蕉城区人民法院另行组成合议庭，于2015年12月5日作出（2015）蕉刑初字第243号刑事判决。原审被告人林芬、李秀珍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员陈恺、潘丕昌出庭履行职务，上诉人林芬、李秀珍及其辩护人石福宁到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年4月至同年9月，被告人吴耕以营利为目的，在福州市利用“六合彩”进行揽注猜码，通过其本人的银行账户接收、赔付“六合彩”款项，而后上报给其上线马伟杰。至案发，被告人吴耕收到被告人林在勇、林某甲及杨某、肖某的“六合彩”投注款共计人民币（币种，下同）9434130元，非法获利5万元。2013年9月24日，被告人吴耕被宁德市公安局抓获。在一审审理期间，被告人吴耕退出赃款5万元。2012年6月至2013年9月，被告人吴某甲、吴某丙、林在勇、吴某乙、林某甲、林芬、林花香、李秀珍、叶某以营利为目的，先后在福州、宁德等地利用“六合彩”进行揽注猜码。具体如下：1.被告人吴某甲通过其本人及张炬、郭建福的银行账户接收、赔付“六合彩”款项，而后上报给其上线马伟杰（另案处理），并按上报数额的1%抽成。至案发，被告人吴某甲收到被告人林在勇、林某甲和林某乙、林灼坤（均另案处理）及杨某、吴某丁的“六合彩”投注款共计692.365万元，被告人吴某甲非法获利6.92万元。2013年10月21日，被告人吴某甲向宁德市公安局投案。案发后，被告人吴某甲退出钱款12.13万元。2.被告人吴某丙通过其本人的银行账户接收、赔付“六合彩”款项，而后上报给其上线马伟杰，并按上报数额的1%抽成。至案发，被告人吴某丙收到被告人叶某及林某戊的“六合彩”投注款共计156.921万元，被告人吴某丙非法获利1.5万元。2013年10月11日，被告人吴某丙向宁德市公安局投案。案发后，被告人吴某丙退出违法所得及赔注款合计24.773万元。3.被告人林在勇、吴某乙共同利用“六合彩”进行揽注猜码，双方各占50%股份。二被告人通过林在勇的银行账户接收、赔付“六合彩”款项，而后上报给其上线被告人吴某甲、吴耕，并按上报数额的2%抽成。至案发，被告人林在勇、吴某乙收到被告人林花香及陈某乙的“六合彩”投注款共计795.9201万元，被告人林在勇、吴某乙分别非法获利7.9万元。2013年12月2日，被告人林在勇被宁德市公安局抓获；同月16日，被告人吴某乙向宁德市公安局投案。案发后，被告人吴某乙退出赃款7.9万元。4.被告人林某甲通过其本人及林煌的银行账户接收、赔付“六合彩”款项，而后上报给其上线吴某甲、吴耕，并按上报数额的3%抽成。至案发，被告人林某甲收到林某庚、黄某、林某己的“六合彩”投注款共计544.228万元，非法获利16万元。2013年10月31日，被告人林某甲向宁德市公安局投案。案发后，被告人林某甲退出赔注款21万元。5.被告人林芬通过其本人及郑某乙、张某、郑某丙的银行账户接收、赔付“六合彩”款项，而后上报给其上线“阿丽”（另案处理），并按上报数额的1%抽成。至案发，被告人林芬收到被告人林花香的“六合彩”投注款共计560.021万元，被告人林芬非法获利5.6万元。2013年11月29日，被告人林芬被宁德市公安局抓获。案发后，被告人林芬退出赔注款95.79万元。6.被告人林花香通过其本人的银行账户接收、赔付“六合彩”款项，而后上报给其上线被告人林在勇、林芬，并按上报数额的5%抽成。至案发，被告人林花香收到被告人李秀珍的“六合彩”投注款共计714.6846万元，被告人林花香非法获利35万元。2013年9月24日，被告人林花香被宁德市公安局抓获。7.被告人李秀珍通过其本人的银行账户或当面接收、赔付“六合彩”款项，而后上报给其上线被告人林花香，并按上报数额的4%抽成。至案发，被告人李秀珍收到李某、陈某丙、何某的“六合彩”投注款共计280.627万元，被告人李秀珍非法获利11万元。2013年9月24日，被告人李秀珍被宁德市公安局抓获。8.被告人叶某通过其本人的银行账户接收、赔付“六合彩”款项，而后上报给其上线被告人吴某丙，并按上报数额的12%抽成。至案发，被告人叶某收到吴某丁的“六合彩”投注款共计18.666万元，被告人叶某非法获利2.2399万元。2013年10月9日，被告人叶某向宁德市公安局投案。案发后，被告人叶某退出钱款2.87万元。另查明，被告人吴耕曾因犯盗窃罪于2003年4月14日被福建省福州市晋安区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，2003年8月8日刑满释放。被告人林在勇曾因犯故意伤害罪于2006年4月14日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑六个月，2006年5月24日刑满释放。原判认定上述事实的证据有经庭审质证的被告人吴耕、林在勇、林花香、林芬、李秀珍、吴某甲、林某甲、吴某乙、吴某丙、叶某的供述，且有证人吴某丁、郑某甲、郭某、林某乙、严某、林某丙、林某丁、林某戊、肖某、杨某、陈某甲、陈某乙、王某、林某己、林某庚、黄某、郑某乙、张某、郑某丙、李某、何某、陈某丙的证言，福建德润会计师事务所司法鉴证专项报告，各被告人的辨认笔录，公安机关搜查证、搜查笔录、扣押清单，福建省行政没收款收据、协助冻结财产通知书回执、各被告人银行账户交易明细单、提取笔录、会单、从吴某甲处扣押的记帐单、从李秀珍处查获的Iphone4S手机短信截屏、从林花香、李秀珍处扣押的相关物品、林在勇、吴耕前科材料等书证，户籍证明、抓获经过、各被告人的供述等证据证实。原判认为被告人吴耕、林在勇、林花香、林芬、李秀珍、吴某甲、林某甲、吴某丙、吴某乙以营利为目的，利用“六合彩”进行揽注猜码，情节特别严重；被告人叶某以营利为目的，利用“六合彩”进行揽注猜码，情节严重，上述十被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人吴耕、林在勇具有前科，予以酌情从重处罚。被告人吴某乙、吴某甲、林某甲、吴某丙、叶某具有投案自首情节，可予以减轻处罚；被告人吴耕、林在勇、林花香、林芬、李秀珍归案后如实供述自己的犯罪事实，可予从轻处罚；被告人吴耕、吴某乙、吴某甲、林芬、林某甲、吴某丙、叶某主动退赃，可予以酌情从轻处罚。综合本案具体情节，对被告人吴某乙、叶某减轻处罚并适用缓刑，对被告人吴某甲、吴某丙、林某甲减轻处罚。本案系第二审人民法院发回原审人民法院重新审理的案件，没有新的犯罪事实，依法不得加重各被告人的刑罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人吴耕犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万元（已缴纳十万元）；二、被告人林花香犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人林在勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；四、被告人林芬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；五、被告人李秀珍犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；六、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；七、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳五万元）；八、被告人吴某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；九、被告人吴某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；十、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；十一、被告人吴耕、吴某甲、吴某丙、吴某乙、林某甲、林芬、叶某分别退出的赃款5万元、12.13万元、24.773万元、7.9万元、21万元、95.79万元、2.87万元，予以没收，上缴国库；十二、责令被告人林花香、林在勇、李秀珍分别退出赃款35万元、7.9万元、11万元，予以没收；十三、公安机关从被告人吴耕处扣押的苹果手机2部、建设银行卡2张、电脑主机1台，予以没收；十四、公安机关从被告人林花香处扣押的农业银行卡1张、建设银行卡1张、中国银行卡1张、诺基亚手机2部、电脑主机1部、六合百纲1本、中特济公皇1本、六合快递1本、六合甲子1本、生肖号码表2张、六合彩材料69张、生肖卡4张、记账笔记本1本、收款收据1本、记账纸质材料14张、方格本2本、记账纸质装订本11本，予以没收；十五、公安机关从被告人李秀珍处扣押的工商银行卡1张、建设银行卡2张、记账单（A4纸）17张、记账单（小纸片）47张、笔记本1本、电脑1台、手机1部，予以没收。上诉人林芬上诉称：1、原判认定其非法获利5.6万元有误；2、原判量刑偏重，请求二审予以减轻处罚。上诉人李秀珍及其辩护人诉辩称：1、原判认定上诉人非法经营数额280.627万元、非法获利11万元有误，李某的投注款不应计入其非法经营数额；2、原判量刑偏重，请求二审予以减轻处罚。出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。经审理查明：2012年6月至2013年9月，上诉人林芬、李秀珍及原审被告人吴耕、吴某甲、吴某丙、林在勇、吴某乙、林某甲、林花香、叶某及以营利为目的，先后在福州、宁德等地利用“六合彩”摇出的特别号码进行揽注猜码，非法经营数额分别为560.021万元、280.627万元、943.413万元、692.365万元、156.921万元、795.9201万元、795.9201万元、544.228万元、714.6846万元、18.666万元的事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。另查明，案发后上诉人林芬及原审被告人吴某甲、吴某丙、吴某乙、林某甲、林芬、叶某分别退出的非法所得及赔注款95.79万元、12.13万元、24.773万元、7.9万元、21万元、2.87万元。一审审理期间，原审被告人吴耕退出非法所得5万元。关于上诉人林芬辩解称其没有获利5.6万元。经查，上诉人林芬的供述及福建德润会计师事务所司法鉴证专项报告证实上诉人林芬获利5.6万元，故该辩解意见与已查明事实不符，不予采纳。关于上诉人原判认定上诉人非法经营数额280.627万元、非法获利11万元有误，李某的投注款不应计入其非法经营数额的意见。经查，证人李某及原审被告人林花香的供述均证实李某投注款均计入上诉人李秀珍的投注款，并按4％予以回扣，故该辩护意见无理，不予采纳。关于上诉人林芬、上诉人李秀珍及其辩护人辩解称原判量刑偏重，请求二审予以减轻处罚的意见。经查，原判根据上诉人林芬、李秀珍的犯罪事实、情节，在法定幅度内量刑，并无不当，故该上诉意见无理，不予采纳。本院认为，上诉人林芬、李秀珍及原审被告人吴耕、林在勇、林花香、吴某甲、林某甲、吴某丙、吴某乙以营利为目的，利用“六合彩”进行揽注猜码，情节特别严重；原审被告人叶某以营利为目的，利用“六合彩”进行揽注猜码，情节严重，上述十人的行为均已构成非法经营罪。原审被告人吴耕、林在勇具有前科，予以酌情从重处罚。原审被告人吴某乙、吴某甲、林某甲、吴某丙具有自首情节，予以减轻处罚；原审被告人叶某有自首情节，予以从轻处罚，原判予以减轻处罚不当，予以纠正；上诉人林芬、李秀珍及原审被告人吴耕、林在勇、林花香归案后如实供述自己的犯罪事实，予从轻处罚；上诉人林芬及原审被告人吴耕、吴某乙、吴某甲、林某甲、吴某丙、叶某主动退赃，予以酌情从轻处罚。综合本案具体情节，对原审被告人吴某乙减轻处罚并适用缓刑，对原审被告人叶某从轻处罚并适用缓刑。原判对上诉人李秀珍、原审被告人林花香判处的罚金刑均低于法定最低刑，但根据上诉不加刑原则，依法不得加重上诉人及原审被告人的刑罚，故予以维持。关于出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判的意见有理，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林雪义审 判 员  谢瑞琴代理审判员  颜重阳二〇一六年六月十二日书 记 员  林映芳附注：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。