辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021)辽11民再17号 上诉人（原审原告）：盘锦市双台子区圣丽雅橱柜壁纸商行，住所地辽宁省盘锦市双台子区朝阳街。 经营者：周建峰，男，1970年9月18日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省盘锦市双台子区。 被上诉人（原审被告）：陶维锦，男，1984年5月28日出生，满族，无职业，住辽宁省锦州市古塔区。 上诉人盘锦市双台子区圣丽雅橱柜壁纸商行（以下简称圣丽雅商行）因与被上诉人陶维锦劳动争议纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2020）辽1102民再1号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 圣丽雅商行上诉请求:1、辽宁省劳动能力鉴定委员会在陶维锦治疗期间，还没有治愈的情况下就进行了鉴定，违反法律规定，陶维锦被鉴定七级伤残，该结论与其受伤害的事实不符。陶维锦受伤后，通过治疗，大拇指已接上，一年后不影响其正常工作和生活，依据《劳动能力鉴定》2014年标准，大拇指完全没有，才符合八级伤残标准，鉴定为七级的结论错误；2、根据《工伤保险条例》第28条规定，上诉人有权在一年内请求重新做劳动能力伤残复查鉴定。原审法院同意复查鉴定，由于被上诉人不配合，造成无法复查鉴定，原审法院将该责任判给了上诉人，将陶维锦的过错，由上诉人承担责任，既不符合情理，也不合法；3、原审法院对《工伤保险条例》第28条理解错误。陶维锦在上诉人单位工作期间受伤，上诉人有权依据该条款一年后重新复查伤残等级鉴定；4、陶维锦违反操作规程，有重大过失，应当承担相应责任。 陶维锦辩称，关于七级伤残鉴定是通过市里和省里进行鉴定得出的；因复查鉴定未达到法律规定的条件，因此一审法院没有进行复查鉴定。 原审原告圣丽雅商行向一审法院起诉请求：1、被告陶维锦经济损失不应按七级伤残计算赔偿额172,952.90元；2、申请对被告的伤残等级重新鉴定；3、由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：被告于2016年11月到原告处工作，月平均工资3200元，2017年8月10日，被告因疏忽大意，违规操作而受伤，在沈阳医学院附属中心医院住院治疗12天。2018年2月14日，盘锦市人力资源和社会保障局作出盘人社伤认字（2018）028号工伤认定决定书，认定被告为工伤。2018年6月6日，盘锦市医务劳动鉴定委员会作出初次鉴定结论书，认定被告为七级伤残。原告对此不服，申请再次鉴定，2018年8月27日，辽宁省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，被告为七级伤残。2018年9月27日，双方解除劳动关系。 一审法院认为，根据法律规定，当事人提出诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以支持其主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。盘锦市医务劳动鉴定委员会及辽宁省劳动能力鉴定委员会均鉴定被告为七级伤残，原告以被告生活照片证明其不构成七级伤残，赔偿经济损失172,952.90元，因鉴定结论的证明力大于原告所提供照片证据的证明力，原告举证证据不足以支持其主张，本院对盘锦市医务劳动鉴定委员会及辽宁省劳动能力鉴定委员会鉴定结论予以确认。关于原告诉请对被告的伤残等级重新鉴定，因该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：驳回原告圣丽雅商行的诉讼请求。 一审法院再审认定事实，原审被告于2016年11月始到原审原告单位从事木工工作。2017年8月10日，原审被告在下料操作过程中不慎被设备锯片将右拇指切断，原审被告于当日到沈阳医学院附属中心医院住院治疗，经诊断拇指完全离断，右拇指近节旋转撕脱离断，手指开放性损伤。住院治疗12天后出院，病例医嘱显示一级护理一日。住院期间原审原告垫付了全部医疗费。并另行向原审被告给付25,733.44元。2018年2月14日，盘锦市人力资源和社会保障局作出盘人社伤717083216号工伤认定，认定原审被告为工伤。2018年6月6日，盘锦市医务劳动鉴定委员会作出盘监字第201801044号伤残等级认定原审被告为七级伤残。原审原告申请再次鉴定，2018年8月27日，辽宁省劳动能力鉴定委员会作出辽劳再鉴（2018）191号再次鉴定结论书，鉴定结论为七级伤残，本鉴定结论为最终结论。2018年9月27日，双方解除劳动关系。2018年10月19日，盘锦市双台子区劳动争议仲裁委员会作出双劳人仲字（2018）4号仲裁裁决书。原审原告对该裁决不服，于2018年11月15日起诉至本院。 另查：原审被告于2016年11月始到原审原告单位工作后每月工资为3000元，2017年5月起每月工资为3500元。工作时间总计9个月，月平均工资为3166元。原审被告庭审中陈述治愈后未出现病情变化，故未再次治疗。 再审期间，原审原告于2020年6月30日向本院申请复查鉴定，本院向盘锦市医务劳动鉴定委员会去函并转交原审原告的申请，因原审原告未能提供原审被告伤情出现变化的证据材料，盘锦市医务劳动鉴定委员会未予受理。 原审被告因工伤应获赔偿损失为：一次性伤残补助金45,500.00元（3500元×13个月），一次性工伤医疗补助金45,877.00元（3529元×13个月），一次性伤残就业补助金63,320.00元（3166元×20个月），停工留薪期工资3500（3500元×1个月），伙食补助费194.80元（3529元/21.75天×12天×10%），护理费257元（46,970.00元/365天×2天），以上共计158,648.80元。 一审法院再审认为，职工在工作期间受到伤害后被依法认定为工伤的，应当依法享受相应的工伤保险待遇。首先，关于原审原告在原审中申请对被告的伤残等级重新鉴定以及在再审中提出申请对原审被告的伤残等级重新复查鉴定问题。《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料；第二十六条规定，申请鉴定的单位或个人对设区市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次申请，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论；第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或其近亲属、所作单位或经办机构认为伤残情况发生变化的可以申请劳动能力复查。依据以上规定，原审原告无论在原审中提出申请对被告的伤残等级重新鉴定还是在再审中提出申请对原审被告的伤残等级重新复查鉴定，均因不符合上述相关规定的要求，故对该请求不予支持。其次，关于原审被告工伤损害赔偿数额问题。原审被告因工受伤致残七级，应当享有相应的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭事故伤害或患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十七条规定“…（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”故原告因工伤损害所获赔偿额应当依据上述规定的项目并参照《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条、第三十九条规定确定。另因工伤损害赔偿适用无过错责任原则，原审原告提出原审被告有严重过错，应当减轻原审原告相应的赔偿责任的理由不能成立，不予采纳。综上，原审原告的主张不成立，其应当按照工伤保险待遇的项目和标准对原审被告的经济损失予以赔偿。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《工伤保险条例》第二十三条、第二十八条、第二十六条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款规定，经本院审判委员会讨论决定后，一审再审判决：一、驳回原审原告圣丽雅商行的诉讼请求；二、原审原告圣丽雅商行于判决生效后十日内赔偿原审被告陶维锦132,915.36元（158,648.80元-25,733.44元）。逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原审原告圣丽雅商行负担。 本院再审查明，一审再审判决认定事实属实。 本院再审认为，关于上诉人要求进行复查鉴定的主张。上诉人圣丽雅商行与被上诉人陶维锦劳动关系于2018年9月27日已终止，在此之后，双方不存在任何劳动关系，陶维锦不是圣丽雅商行的劳动者，圣丽雅商行也不是陶维锦的所在单位，故圣丽雅商行不能依据《工伤保险条例》第二十八条规定要求陶维锦复查鉴定；其次，陶维锦工伤等级鉴定时已经医疗终结，伤情稳定，符合鉴定时机，且辽宁省劳动鉴定委员会作出的再次鉴定结论为最终结论,故圣丽雅商行在没有证据证明陶维锦伤情发生变化的情况下，要求进行复查鉴定的主张不予支持。 关于上诉人主张被上诉人存有过错，应当承担相应责任的诉请。因工伤损害赔偿适用无过错原则，故上诉人此项主张不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持盘锦市双台子区人民法院（2020）辽1102民再1号民事判决； 二审案件受理费10元，由上诉人盘锦市双台子区圣丽雅橱柜壁纸商行负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘保利 审判员  孙 颖 审判员  李艳利 二〇二一年四月十五日 书记员  张 南