安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终915号 上诉人（原审被告）：王光西，男，1968年2月1日出生，汉族，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：孙敏华，安徽元方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：穆贤德，男，1971年6月13日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：张舒霞，安徽金华安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张哲豪，安徽金华安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽永久房地产开发有限公司，住所地安徽省固镇县连城镇浍南村西侧101省道东侧，统一社会信用代码91340323793558193C。 法定代表人：陈磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄建华，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：固镇中盛投资有限公司，住所地安徽省固镇县连城镇浍南村西侧101省道东侧,统一社会信用代码91340323095219207J。 法定代表人：吴邦存，该公司经理。 上诉人王光西因与被上诉人穆贤德、安徽永久房地产开发有限公司（以下简称永久公司）、固镇中盛投资有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王光西上诉请求：撤销原审判决，依法驳回穆贤德对王光西的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由穆贤德、永久公司、中盛公司负担。事实和理由：一、王光西与穆贤德没有建设工程施工合同关系。首先，案涉27号楼的项目是王鑫鑫以企业内部承包方式从安徽恒厦建筑安装工程有限公司承包，王光西只是王鑫鑫的代理人。2014年11月19日王光西代王鑫鑫签订的企业内部承包合同书证实这一事实。王光西的行为不是个人行为，是代表安徽恒厦建筑安装工程有限公司的职务行为。其次，穆贤德与王光西不存在任何合同关系。穆贤德是永久公司直接安排进场施工的，为了明确权利义务，2017年8月23日王光西才与穆贤德签订一份协议书，目的是明确给付工程款的义务主体是永久公司，而不是王光西。王光西和安徽恒厦建筑安装工程有限公司即未与穆贤德结算，也未直接支付过工程款。一审法院判决王光西直接支付穆贤德工程款没有依据。二、一审判决认定事实不清，判决依据不足。首先，案涉工程是否竣工验收事实不清。一审法院以永久公司认可的区间段认定工程已于2019年10月8日前竣工验收。不论有无竣工验收报告，仅凭永久公司不确定的时间区间就认定竣工验收，缺乏依据。其次，王光西和安徽恒厦建筑安装工程有限公司即未与穆贤德签订合同，也未与穆贤德结算。穆贤德施工工程量、单价均不清楚。一审法院仅凭穆贤德的单方陈述和他人合同就进行鉴定和推理，罔顾事实。再次，穆贤德同一时间在一审法院起诉四个类似案件，一审法院两个案件进行了鉴定并支持了穆贤德的诉请；两个案件以穆贤德没有证据证明工程量不具备鉴定条件驳回了穆贤德的诉讼请求。一审法院同案不同判错误。三、一审鉴定程序违法，鉴定意见书不能作为有效证据使用。穆贤德施工工程量无法确定，鉴定机构未通知几方当事人到场进行现场勘测。鉴定意见书组织质证时王光西及中盛公司未收到正式鉴定报告，程序违法。 穆贤德辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以维持。第一，王光西认为其与穆贤德之间没有建设工程分包关系错误。王光西是本案当中穆贤德合同相对方，应当承担支付工程款的义务。王光西在案涉工程中的行为属于个人行为，而非职务行为，亦非代理行为。如果是职务行为，王光西应提供其与安徽恒厦建筑安装工程有限公司的劳动合同、社保证明；如果是代理行为，应提供其与安徽恒厦建筑安装工程有限公司的授权委托书，但截止到目前为止，王光西并没有提供上述的任何证据。第二，王光西和穆贤德之间是建设工程分包的关系，王光西认可自己负责施工27号楼，在王光西与穆贤德签订的协议中，有27号楼由王光西承包的内容，而且有王光西的签名，也签在发包人这个位置。王光西在一审庭审认可了永久公司向穆贤德的付款，都必须经过其同意。一审法院对于王光西是穆贤德的合同相对方的事实认定正确。第三，王光西依法应当承担支付工程款的义务，本案工程已经竣工验收，根据合同主体的相对性原则，其应当承担支付工程款的义务。案涉工程已经于2019年的10月之前竣工验收，在一审庭审当中穆贤德已经提供证据，证明案涉工程已经竣工，而且发包方也认可案涉工程在2019年10月8日前竣工验收。退一步说，即使没有竣工验收，但案涉工程早已交付使用。根据最高院的司法解释，没有完成工程整体竣工验收，但是已由发包方实际占有、使用，发包方占有使用案涉工程之日应作为工程实际竣工及交付之日。最高院相关判例可以证实。第四，案涉工程的工程量鉴定意见内容和程序均合法，可以作为有效证据使用。一审法院已经依法向本案的各方当事人出具了征求意见函，并通知各方到庭质证鉴定意见，但王光西无故缺席，也没有对这个鉴定意见提交证据和书面材料表示异议，是其自己主动放弃了质证权和抗辩权，依法应认可工程量鉴定意见的内容。第二，该工程量鉴定意见内容合法，本案中一审法院委托的安徽立地工程咨询有限公司，是一家专业的鉴定机构，具有专门知识的人员也是亲临案涉工程现场，对案件中的专门性问题出具的专门性意见，具有较高的证明力。对于单价，一审法院也是依照穆贤德与其他发包人约定的单价中较低的价格计算工程价款的，一审法院认定的案涉工程价款合理合法。第五，王光西所述的两个案件并没有生效。本案是鉴于穆贤德提供的材料符合鉴定条件的前提下，依法委托鉴定机构对案涉工程量进行了鉴定，没有以驳回诉求的方式简单结案，也没有让审理时限无限期的拖长及时审理结案。王光西所提到的另外两个案件已经被二审法院所改判，王光西的上诉理由是没有事实和法律依据的，请求驳回。 永久公司、中盛公司共同辩称，1.永久公司作为发包方，将案涉工程总包给安徽恒厦建筑安装工程有限公司施工，安徽恒厦建筑安装工程有限公司又将其中是27号楼转包给王光西施工。2016年12月6日，王光西将27号楼内外墙保温及外墙真石漆、内墙涂料工程分包给穆贤德施工，王光西与穆贤德之间签订了分项工程施工合同。2.穆贤德与安徽恒厦建筑安装工程有限公司未签订书面施工合同，王光西与穆贤德签订的合同也未加盖安徽恒厦建筑安装工程有限公司印章，不能认定穆贤德与安徽恒厦建筑安装工程有限公司之间存在施工合同关系，故安徽恒厦建筑安装工程有限公司对穆贤德工程款不存在给付责任。3.永久公司与安徽恒厦建筑安装工程有限公司就案涉工程尚未结算，王光西或者穆贤德要求永久公司承担责任没有依据。4.中盛公司既不是案涉工程的建设方，也不是发包方，不是本案适格被告。5.蚌埠市中级人民法院（2021）皖03民终95号判决书均判决永久公司和中盛公司不承担给付工程款责任。综上，请求驳回王光西对永久公司、中盛公司的上诉请求。 穆贤德向一审法院起诉请求：王光西支付工程款290047.17元，永久公司、中盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：中盛公司和永久公司开发建设了固镇县商贸综合市场。2014年10月10日，中盛公司以自己的名义与恒厦公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定将2号楼至27号楼等工程发包给恒厦公司承建。后王光西在该综合市场实际施工27号楼，其将该栋楼的内外墙保温、外墙真石漆、内墙涂料工程又分包给穆贤德实际施工。该工程已于2019年10月8日前经竣工验收，但王光西未与穆贤德进行结算。经穆贤德申请，一审法院委托安徽立地工程咨询有限公司对穆贤德施工的27号楼工程量进行鉴定,该公司出具鉴定意见为：外墙真石漆1406.49平方米，内墙涂料6275.27平方米，外墙保温755.77平方米，内保温517.44平方米，空调洞口内侧立面两遍腻子158.4平方米。王光西未与穆贤德签订书面合同，且在庭审中表示记不得穆贤德工程的约定单价。穆贤德在承建本项目的2号楼中与另一发包人尚坤签订的《外墙内墙保温工程及外墙真石漆内墙涂料施工合同》约定的工程单价为：外墙真石漆55元每平方米，内墙保温单价30元每平方米，外墙保温单价45元每平方米；在承建本项目的9号楼、13号楼和15号楼中，与另一发包人尚元义的工地管理人尚继永签订的《外墙内墙保温工程及外墙真石漆内墙涂料施工合同》约定的工程单价为：外墙真石漆单价52元每平方米，内墙保温单价30元每平方米，外墙保温单价45元每平方米。穆贤德为鉴定本案工程量，花去鉴定费用9100元。王光西现已向穆贤德支付工程款15000元。 一审法院认为，首先，本案中穆贤德的合同相对方为王光西。因为：一、王光西认可自己负责施工27号楼，却未提供证据证实其所主张施工是代表恒厦公司进行的，现有证据不能证明其与恒厦公司是代理关系。二、王光西称永久公司是穆贤德的发包方，但同时又认可永久公司向穆贤德付款均须经他签字同意，如果永久公司是穆贤德的合同相对方，其付款无需经王光西同意。三、王光西与穆贤德签订的《协议》中有“27号楼由王光西承包”的内容，且王光西的签名亦签在“发包人”处。故本院对王光西系穆贤德的合同相对方的事实予以认定。其次，穆贤德作为个人，无施工资质而承建工程，其与王光西之间的建设工程关系无效，但本案工程已经竣工验收，王光西应当参照合同约定向其支付工程款。第三，穆贤德施工的27号楼的总工程款，本院根据鉴定意见，并参照当时的市场价格认定为1406.49平方米×52元／平方米＋6275.27平方米×12.5元／平方米＋755.77平方米×45元／平方米+517.44平方米×30元／平方米+158.4平方米×6元／平方米=202061.61元。因为：一、对于鉴定机构鉴定的外墙真石漆面积，永久公司虽然不认可，但未能提出相反证据加以推翻，本院对鉴定的面积予以采信。二、鉴定意见中的两遍腻子面积，虽然如永久公司所说，穆贤德未能提供经济签证，但是各方均未提供证据证明该工程不是穆贤德所做，如果穆贤德实施了该工程，即使无经济签证，对方也应当支付相应的价款。三、现有证据不能证明王光西与穆贤德约定了工程单价，且双方亦不能达成补充协议，应当按照交易习惯确定。穆贤德在与本案工程同一项目的其他合同中约定了工程单价，该单价可以作为本案工程的参考。同时，穆贤德作为原告，其承担有举证证明约定的合同价款的责任，现在不能证明双方约定的合同单价，其应当承担不利的后果，本院对本案工程单价，按照其与其他发包人约定的单价中较低的价格计算工程价款。四、内墙乳胶漆单价和批腻子单价，既证明不了双方的约定，也证明不了穆贤德或者王光西在本案工程项目中与其他人有约定，应当参照市场价格确定。穆贤德主张的内墙乳胶漆单价，未高于市场价格，本院予以采纳，并以之作为计算工程价款的依据。穆贤德主张的两遍腻子单价，本院参照市场价格调整为6元每平方米。第四，穆贤德主张的鉴定费用属诉讼费用范畴，应当由败诉方承担，故本院根据其诉讼请求金额得到支持的比例确定双方应当承担的数额。第五，现有证据不能证明永久公司和中盛公司是穆贤德的合同相对方，虽然两公司是本案的发包方，但是穆贤德未能举证证明其欠付恒厦公司工程款情况，应当承担举证不能的法律后果，对于穆贤德要求其两方承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，穆贤德基于与王光西的合同关系，承建了固镇县商贸综合市场27号楼的内外墙保温、内墙涂料和外墙真石漆工程，价款为202061.61元，已付工程款15000元，尚欠工程款187061.61元，对于穆贤德要求王光西支付工程款290047.17元的诉讼请求，本院按实际欠款金额予以支持。穆贤德主张的鉴定费用，本院根据其诉讼请求获得支持的程度，确定由王光西承担5869元。因不能证明永久公司和中盛公司欠付工程款情况，本院对穆贤德要求其两方承担责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、王光西支付穆贤德工程款187061.61元、鉴定费用5869元，合计192930.61元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回穆贤德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5651元，由穆贤德负担2006元，王光西负担3645元。 二审中，穆贤德、永久公司、中盛公司均未提交新证据。王光西为证明其上诉主张，向本院提交：企业内部承包合同书、委托书、领款单，证明恒厦公司将案涉27号楼发包给王鑫鑫，王鑫鑫是实际施工人，王光西不是实际施工人只是王鑫鑫的代理人。穆贤德质证意见：对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，不是新证据且超过举证期限。承包合同中承包方是王光西签字，电话号码和身份证号码也是王光西本人的。如果是代理关系，应签“王光西代王鑫鑫”。委托书应当由委托人签字，该份委托书没有委托人签字，只有王光西签字，且该份签字很新鲜，与合同上的签字时间差异较大。且该委托书应该出具给恒厦公司，王光西不应该持有。领款单都是复印件，对真实性有异议，也看不出与本案案涉工程的关联性。永久公司质证意见：对承包合同无异议，该份合同是恒厦公司与王鑫鑫签订，与我公司无关。永久公司不清楚委托书、领款单，是王光西与恒厦公司对接，与永久公司无关。本院认证意见：对承包合同，该合同书虽首部打印承包人为王鑫鑫，但王鑫鑫未在该合同上签字，合同尾部签字确认人为王光西。王光西虽提供委托书，但该委托书王鑫鑫也未签字，也仅有王光西一人签字摁手印，无法证明王鑫鑫委托王光西签订合同进行管理的事实。四张领款单均为复印件，真实性无法认定，且领款人为王鑫鑫、王光西，不能证明案涉工程实际施工人为王鑫鑫。故本院对上述证据不予认定。穆贤德、永久公司对一审法院查明事实均无异议；王光西对一审法院查明“后王光西在该综合市场实际施工27号楼”有异议，认为27号楼是王鑫鑫与恒厦公司签订的内部承包合同，王光西只是委托管理人；对“该工程已于2019年10月8日前经竣工验收”有异议，认为案涉工程至今没有办理竣工验收和结算。对一审法院查明的其余事实无异议。本院对双方当事人均无异议的一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是王光西是否负有向穆贤德支付工程款的义务；如应支付，则数额如何认定。 关于王光西与穆贤德之间是否存在合同关系，是否负有支付工程款的义务问题。王光西与穆贤德之间虽未签订书面建设工程施工合同，但是根据双方签订的协议，该协议明确载明27号楼由王光西承包，27号楼内外墙保温、外墙真石漆、内墙涂料工程分包给穆贤德施工，上述协议表明王光西与穆贤德之间形成事实合同关系。王光西上诉称其是受王鑫鑫委托，仅是王鑫鑫代理人，不应承担付款义务。该上诉理由与协议载明内容矛盾，且与王光西在一审的陈述“我代表恒厦公司承建了2号楼、27号楼的全部工程”相矛盾。王光西在二审中提供的内部承包合同书及委托书、领款单，合同书上没有王鑫鑫签字，仅有王光西签字；委托书上王鑫鑫仅是打印字体，没有王鑫鑫签字，且委托书保留在王光西处也不符合常理；领款单上虽有王鑫鑫签字，但该领款事实达不到证明王鑫鑫是实际施工人的目的。故王光西上诉称其是受王鑫鑫委托，不应承担付款责任的理由不能成立。王光西负有向穆贤德支付案涉工程价款的义务。 关于王光西应支付工程款数额问题。穆贤德与王光西之间形成的建设工程施工合同关系虽因穆贤德不具有建筑企业施工资质违反法律强制性规定而属无效，但根据庭审各方陈述，案涉工程已经部分使用，应推定案涉工程已经合格。实际施工人穆贤德投入的材料和人工劳动已物化为建设工程，无法返还，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，王光西应对穆贤德的损失予以折价补偿。王光西上诉称工程未经竣工验收合格不应支付工程款的上诉理由缺乏事实和法律依据，该上诉理由不能成立。因双方未签订书面合同，施工过程中也未对工程价款计算方法进行约定，一审法院依据穆贤德的申请委托具有专业资质的第三方对穆贤德施工的工程量进行测算，第三方专业机构在结合合同及现场勘察后对工程量作出了鉴定结论。王光西虽对该鉴定结论持有异议，但其未提供相反证据予以推翻，故一审法院以鉴定结论确定的工程量作为计算工程价款的依据并无不当。关于工程单价问题。因双方未对工程单价进行约定，且王光西在一审庭审中也陈述价格记不住了，故一审法院参照穆贤德施工的同一工程中其他楼栋单价中最低的单价作为穆贤德施工的案涉楼栋的单价，并无不当。王光西虽对一审法院认定的单价持有异议，但其未提供证据证明案涉楼栋单价低于同地段、同时间单价，故王光西该上诉理由本院不予支持。王光西在收到鉴定机构征求意见稿后未提出异议，且一审法院对鉴定意见组织质证时，王光西收到传票也未到庭参加质证，应视为放弃对该鉴定意见质证的权利，一审法院据此认定该鉴定意见并无不当。 综上所述，王光西的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4159元，由王光西负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  王宇堂 审判员  罗正环 审判员  陈二伟 二〇二一年四月八日 法官助理毛婉月 书记员陈冉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。