广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终814号上诉人（原审原告）：曹慧珍，女，汉族。委托代理人：陈玉婷、温坤明，韶关市法律援助处律师。被上诉人（原审被告）：镇泰（广东）工业有限公司。法定代表人：黄铁城，董事长。委托代理人：张飞平。上诉人曹慧珍因与被上诉人镇泰（广东）工业有限公司（以下简称镇泰公司）劳动争议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：曹慧珍出生于1960年12月29日，其于1997年2月入职镇泰公司工作至2012年11月止，期间镇泰公司为曹慧珍缴纳了2006年1月至2012年11月时段内的养老保险。2012年12月26日，曹慧珍以其在镇泰公司工作期间该公司没有按照法律规定为其缴纳全部社会保险及住房公积金为由，向韶关市武江区人力资源和社会保障局（下称武江人社局）投诉，要求武江人社局对镇泰公司的违法行为予以查处及责令镇泰公司为其补缴1997年2月至2012年12月未缴的五险一金。武江人社局收到曹慧珍的投诉材料后，经审查认为曹慧珍投诉的违反劳动保障法律行为发生在2年前，不符合受理条件，遂作出武江劳社监案不字（2013）第1号《劳动保障监察不予受理投诉决定书》，对曹慧珍的投诉决定不予受理。曹慧珍对武江人社局作出的上述具体行政行为不服，遂向韶关市武江区人民法院提起行政诉讼［案号：（2013）韶武法行初字第5号］，该院经审理后作出撤销武江人社局作出的武江劳社监案不字（2013）第1号《劳动保障监察不予受理投诉决定书》，责令武江人社局对曹慧珍的投诉重新作出具体行政行为的行政判决。该判决生效后，武江人社局于2013年5月7日对曹慧珍的社会保险争议投诉予以立案，并于2013年9月2日作出韶武人社监字（2013）第004号《劳动保障监察限期改正指令书》，责令镇泰公司于2013年9月10日前依法为曹慧珍办理基本医疗保险登记和申报应缴纳的基本医疗保险费用，并将整改情况和证明报送武江人社局。2013年9月6日，镇泰公司书面回复武江人社局表示其同意依法补缴曹慧珍由韶关市开展企业职工基本医疗保险起至达到法定退休年龄时止的基本医疗保险。由于武江人社局未将其作出的韶武人社监字（2013）第004号《劳动保障监察限期改正指令书》的相关情况告知曹慧珍，曹慧珍多次要求武江人社局对其投诉的处理情况进行答复。2014年3月13日，武江人社局下属的劳动监察大队作出《关于曹慧珍同志投诉情况的答复》，其中关于补缴养老保险的问题，该大队根据《劳动保障监察条例》第二十条的规定，对曹慧珍投诉的补缴1997年2月至2005年12月的城镇职工基本养老保险的投诉，不予受理。曹慧珍收到上述答复后，认为武江人社局未对其投诉事项作出处理，未依法履行劳动监察职责，再次诉至韶关市武江区人民法院［案号：（2014）韶武法行初字第17号］，该院审理后认定武江人社局作出的上述答复程序违法，故作出撤销上述答复并责令武江人社局在法定期限内对曹慧珍的投诉重新作出答复的行政判决。该判决生效后，武江人社局于2014年8月29日作出《关于曹慧珍同志投诉案件的答复》，其中对于曹慧珍投诉的养老保险问题，该局仍以曹慧珍的投诉时间超过劳动保障违法行为查处期限为由而不予受理。曹慧珍不服武江人社局于2014年8月29日作出的《关于曹慧珍同志投诉案件的答复》，诉至法院［案号：（2014）韶武法行初字第64号］，请求：一、确认武江人社局未依法履行劳动监察职责的行为违法；二、判令武江人社局对镇泰公司的违法行为作出行政处罚，并责令镇泰公司为曹慧珍补缴各项社会保险（1997年2月至2012年12月未缴的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险、住房公积金）等。该院经审理后于2014年12月17日作出行政判决，驳回了曹慧珍的全部诉讼请求。曹慧珍不服上述判决，向本院提起行政诉讼，本院于2015年3月10日作出（2015）韶中法行终字第18号行政判决：驳回上诉，维持原判。曹慧珍于2015年7月21日，在湖南省××市以灵活就业人员的形式补缴了其1997年12月至2005年12月的养老保险，补缴金额为47074.10元，其中属于用人单位的补缴额为32127.60元。2015年12月2日，曹慧珍以其自行先垫付缴纳了其1997年12月至2005年12月的养老保险为由，向韶关市武江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，韶关市武江区劳动人事争议仲裁院于2015年12月9日以曹慧珍的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出韶武劳人仲案字（2015）16号《不予受理通知书》。2015年12月30日，曹慧珍向原审法院提起诉讼，诉称：曹慧珍于1997年2月至2012年11月期间与镇泰公司存在劳动关系。由于镇泰公司一直未解决曹慧珍1997年2月至2005年12月期间的养老保险，曹慧珍一直向劳动监察部门、人社部门申请维权。现曹慧珍迫于无奈于2015年7月21日补缴1997年12月至2005年12月期间的养老保险，其中用人单位应该支付的金额为32127.6元，曹慧珍已代垫上述款项。镇泰公司有为曹慧珍购买各项社会保险的义务，在曹慧珍退休后，不论其是否有免责理由，都应该配合填写《补缴保险费申报表》，配合曹慧珍办理未缴纳的社会保险费用。因为镇泰公司一直怠于履行以上义务，导致曹慧珍迟迟不能退休。请求原审法院判令：一、镇泰公司向曹慧珍支付代垫款32127.6元；二、诉讼费用由镇泰公司负担。原审法院认为：曹慧珍为企业女职工，其于2010年12月28日年满五十周岁即已达到法定退休年龄，故其与镇泰公司之间的劳动关系至2010年12月28日即已法定终止，之后曹慧珍与镇泰公司形成的用工关系只能按劳务关系处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，双方就涉案社会保险发生争议之日为2010年12月28日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，曹慧珍申请仲裁的时效至2011年12月28日止。曹慧珍于2015年12月2日才申请仲裁，且未提供证据证明其在2011年12月28日仲裁时效届满前存在仲裁时效中断、中止的情形，故该院对镇泰公司提出涉案社会保险争议已超过仲裁时效的抗辩意见予以采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，该院对曹慧珍要求镇泰公司向其支付代垫款32127.6元的请求，予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，于2016年3月23日作出（2016）粤0203民初37号民事判决：驳回曹慧珍的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由曹慧珍负担。曹慧珍不服原审判决，向本院提起上诉称：1、曹慧珍于l997年2月入职镇泰公司工作至2012年11月，是镇泰公司员工，曹慧珍与镇泰公司之间存在劳动合同关系，为本案劳动争议的适格当事人。2、《中华人民共和国劳动法》第七十二条条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”；《广东省社会养老保险条例》第十二条规定“被保险人应缴纳的养老保险费由单位在工资中代扣缴”。可见，社会保险是强制性保险，参加社会保险是用人单位和劳动者必须履行的法定义务，社会保险费缴纳方式实行由单位代扣代缴。用人单位不能以任何借口逃避为劳动者缴纳社会保险费的法律责任。曹慧珍于l997年2月入职镇泰公司，自始镇泰公司依法应为曹慧珍缴纳社会保险费，不能以任何借口逃避为曹慧珍缴纳社会保险费的法律责任。3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。广东省劳动和社会保障厅粤劳社函（2002）57号《关于因补缴社会保险发生劳动争议仲裁时效问题复函》明确规定：由于用人单位的责任导致劳动者未能参加社会保险，劳动者要求单位补缴社会保险费的，劳动仲裁可不按时效的限制，予以支持。对于劳动者个人原因造成未能参加社会保险而要求单位补缴社会保险费的，劳动仲裁时效内的应以支持，超过时效部分则不予支持。曹慧珍未能参加社会保险是由于用人单位的责任导致的，依规不受时效的限制。原审判决明显违背了上述《中华人民共和国劳动法》、《广东省社会养老保险条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及广东省劳动和社会保障厅粤劳社函（2002）57号《关于因补缴社会保险发生劳动争议仲裁时效问题复函》的规定，适用法律法规错误。据此，曹慧珍请求本院：撤销原审判决，依法支持曹慧珍的诉讼请求，曹慧珍于二审期间向本院提交了以下证据：《镇泰公司通知书》一份，拟证实医疗保险是包含在社会保险中，在劳动关系终止前曹慧珍的医疗保险是一直拖欠的。镇泰公司对上述证据的质证意见为：合法性、真实性予以确认，证实镇泰公司依法为曹慧珍补交了相关医疗保险。镇泰公司答辩称：一、曹慧珍于2010年12月28日已属女性工人满50周岁，依法与镇泰公司不再存在劳动关系，现曹慧珍于2015年12月30日再提起劳动争议诉讼，早已超出法律规定的劳动争议申请仲裁诉讼的一年时效。1、曹慧珍生于l960年l2月29日，女性，与镇泰公司签订的最后一份劳动合同约定“工作岗位类别确定为工人类，职位是生产作业员”，曹慧珍于2010年12月28日满50周岁，依法己达到法定退休年龄，与镇泰公司的劳动合同法定终止，故2010年l2月28日后曹慧珍与镇泰公司之间已不存在劳动关系，依法应为劳务关系。2、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年7月23日发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法（2012）284号）》第ll条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。3、曹慧珍于2015年12月30日再提起劳动争议诉讼，早已超出《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的劳动争议申请仲裁诉讼的一年时效。4、关于曹慧珍在上诉状中主张的《关于因补缴社会保险发生劳动争议仲裁时效问题的复函（粤劳社函（2002）57号）》文件规定已被2014年11月3日《广东省人力资源和社会保障厅关于废止或宣布失效部分规范性文件（第三批）的通知（粤人社规（2014）4号）》作为废止或宣布失效的文件予以公布，且清理意见及理由为废止，主要内容与2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》规定不一致。二、曹慧珍起诉状之证据显示其属于2015年7月以灵活就业人员方式在湖南省××市自行补缴社会保险，且其原在韶关市的社会保险已自行申办转出，曹慧珍目前与韶关市无社会保险管理关系，而镇泰公司为广东省韶关市行政管辖，曹慧珍现要求镇泰公司支付其在湖南省××市自行补缴社会保险的费用无理无据。三、镇泰公司自2006年1月起为曹慧珍参加养老等社会保险完全符合当时韶关市人民政府韶府复（2007）101号《关于我市外来投资企业员工参保问题的批复》规定，又于2014年8月依照韶关市武江区人社局《劳动保障监察限期改正指令书》要求为曹慧珍补缴医疗保险，镇泰公司已依法履行社会保险责任和义务，韶关市武江区劳动监察大队于2014年8月29日作出的《关于曹慧珍同志投诉案件的答复》、韶关市武江区人民法院2014年l2月17日作出的行政判决书［（2014）韶武法行初字第64号］、韶关市中级人民法院2015年3月10日作出的行政判决书［（2015）韶中法行终字第18号］均对此事实查明并详细记录。综上所述，曹慧珍因2010年12月28日已达法定退休年龄，与镇泰公司不存在劳动关系，现在提起劳动争议诉讼早已超出法定诉讼时效，其现诉请社会保险费用与镇泰公司无关，且镇泰公司已依法履行社会保险的相关责任和义务。本院认为：本案系劳动争议纠纷，根据曹慧珍在二审中的上诉，本案争议焦点是：曹慧珍的起诉是否超过诉讼时效的问题。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条：“用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法交纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。”的规定，本案系曹慧珍自行垫付社会保险费用后，要求镇泰公司返还单位应承担部分，按照法律规定，用人单位及劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费用，用人单位交纳社会保险费是其法定义务，在用人单位不予交纳的情况下，劳动者出于对自身合法权益的考虑，自行垫付了相关的保险费用，是对自身权益采取的救济措施，是迫于无奈的选择，且曹慧珍作为劳动者对于未购买社会保险并不存在过错，因而曹慧珍自行垫付的行为并不当然免除用人单位的法定责任。本案中镇泰公司违反法定义务，未足额为曹慧珍购买社会保险，导致曹慧珍自行垫付社保费用，给曹慧珍造成了实际损失。曹慧珍于2015年7月21日补缴了其1997年12月至2005年12月的养老保险，补缴金额为47074.10元，其中属于用人单位的补缴额为32127.6元，曹慧珍的实际损失发生于其垫付之日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”的规定，仲裁时效期间应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，曹慧珍在其实际损失确定后于2015年12月2日申请仲裁，并未超过仲裁时效期间，对其诉讼请求，本院予以支持。镇泰公司应当返还曹慧珍垫付的用人单位应缴纳的社会保险费用32127.6元。综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误。曹慧珍的上诉主张理由充分，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初37号民事判决。二、镇泰（广东）工业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还曹慧珍社会保险费用32127.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由曹慧珍负担。二审案件受理费10元，由曹慧珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜代理审判员  邓小华代理审判员  邹征衡二〇一六年六月三十日书 记 员  胡仕忠