江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2045号上诉人（原审被告）：江苏省国裕建设集团有限公司，住所地泰兴市溪桥镇华溪中路6号。法定代表人：钱照华，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁佐荣，江苏辉丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡凯越钢构有限公司，住所地无锡市惠山经济开发区洛社配套区枫杨路。法定代表人：丁君，该公司总经理。委托诉讼代理人：许婷华，江苏行德律师事务所律师。原审第三人：无锡固德重工机械有限公司，住所地无锡市扬名高新技术产业开发区B区58号。法定代表人：徐书军，该公司负责人。上诉人江苏省国裕建设集团有限公司（以下简称国裕公司）因与被上诉人无锡凯越钢构有限公司（以下简称凯越公司）、原审第三人无锡固德重工机械有限公司（以下简称固德公司）定作合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国裕公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：一审判决认定事实错误，案涉债务属于原审第三人的债务，该债务并未转移给上诉人，上诉人无需向被上诉人履行付款义务。1．《洽商函》并未设置债务转移，其约定偿还凯越公司款项的来源为固德公司在上诉人处的工程款，偿还方式为上诉人直接代支付，在款项来源不存在即固德公司在上诉人处无工程款的情况下，上诉人无法也无需履行案涉债务。2．上诉人与凯越公司之间本不存在债权债务关系，上诉人没有偿还案涉款项的义务，亦没有偿还案涉款项的主观意愿；签订《洽商函》是基于凯越公司与固德公司的请求，目的是为了解决凯越公司与固德公司之间的矛盾，上诉人的善意不能成为一审法院判决其承担责任的理由。3．根据上诉人在一审提供的证据资料，上诉人并不结欠固德公司的工程款，故上诉人代履行案涉工程款支付义务的条件并不具备。凯越公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1．《洽商函》明确了债务转移，凯越公司与国裕公司之间形成新的债权债务关系；2．签订《洽商函》是基于凯越公司不信任固德公司，国裕公司为了解决项目停工可能面临的违约损失，要求继续供货才签订的，对国裕公司亦有利；3．签订《洽商函》时可以确定当时国裕公司结欠固德公司款项超出《洽商函》中确定的金额，且当时已经发生安全事故，国裕公司对应当面临的赔偿及固德公司可能退出的情形可以预知，国裕公司应当与固德公司另行结算，不能以此对抗凯越公司的付款请求；4．国裕公司提供的证据无法证明其不结欠固德公司的工程款。固德公司述称，国裕公司仍欠固德公司工程款，签订《洽商函》时安全事故已经发生，国裕公司已经预见固德公司在没有相应资质条件下无法继续让固德公司完成施工，通过《洽商函》明确国裕公司直接向凯越公司支付工程款。凯越公司向一审法院诉讼请求：要求国裕公司支付款项361414元，并赔偿逾期付款利息损失(以361414元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。一审法院认定事实：2015年10月7日，凯越公司、国裕公司、固德公司签订《洽商函》一份，约定：无锡建邦混凝土有限公司（以下简称建邦公司）砂石堆场仓库工程，在4.17安全事故发生后，国裕公司作了大量工作处理善后事宜，极力推动项目复工工作，但因固德公司与凯越公司就工程款项一直协调不好，导致工地停工、报警等事件天天发生，故洽谈达成如下协议：1．因凯越公司难以相信固德公司会按时给付工程款，故三方约定固德公司同意国裕公司直接代支付固德公司与凯越公司按双方合同所结工程款项（附工程量报价清单、安装报价单、双方结账签字盖章确认手续），该款项在固德公司工程款中由国裕公司扣除。2．国裕公司按与建设方大合同，彩板安装完成具备竣工验收条件节点，建设方给付国裕公司工程款时，国裕公司代固德公司给付凯越公司20万元，凯越公司必须把所有工人工资结清并提供工人签字的发放工资表，并承诺如今后再发生工资讨薪等事均与国裕公司无关，竣工验收建设方取得房产证节点，建设方给付国裕公司工程款时，国裕公司把剩余361414元（承兑汇票）一次性付清，所有付款固德公司需向国裕公司出具合法的付款手续，凯越公司需将向固德公司出具的付款手续的复印件交给国裕公司存档。3．协议签订后凯越公司应在24小时内把剩余屋面板供足，在给付第一次款项时，凯越公司要把所完成的工作内容的合格资料提供给国裕公司否则不给予支付。签订上述《洽商函》后，凯越公司按约供应剩余屋面板，国裕公司于2015年11月2日向凯越公司支付20万元。2019年2月22日，建设方建邦公司已经取得案涉项目的不动产登记证。2020年4月15日，凯越公司诉至一审法院。一审诉讼中，国裕公司表示签订《洽商函》时，国裕公司与固德公司之间的工程款尚未进行结算，由于固德公司中途退场，其工程量按80%计算为1666451.2元，扣减4%管理费及税金169811元，固德公司应得工程款为1496640.2元，国裕公司已经支付1840000元，因此国裕公司已经不结欠固德公司工程款。固德公司对此不予认可，认为双方之间约定工程款固定总价为367万元，国裕公司跟固德公司签订承包合同时知道固德公司没有制作安装钢结构资质，在4.17安全事故发生之后，固德公司无法继续完成约定的剩余工作量，具有不可抗力因素，并非其故意中途退场，应按实际工作量进行结算，而不能按80%的工作量计算，固德公司认为国裕公司结欠其工程款1111598元。以上事实，有《洽商函》、付款凭证、不动产登记证明、承包协议、钢结构结算书、收据及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：凯越公司、国裕公司、固德公司签订的《洽商函》系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，应确认有效，当事人均应恪守履行。第三人作出的代偿承诺是否与债权人成立合同关系是判断债务转移与第三人代为履行的重要标准。《洽商函》约定，“固德公司同意国裕公司直接代支付固德公司与凯越公司按双方合同所结工程款项，该款项在固德公司工程款中由国裕公司扣除”，即国裕公司作为第三人向债权人凯越公司作出了承担债务的明确意思表示，且固德公司作为债务人也同意国裕公司向凯越公司承担债务后，将国裕公司应支付给固德公司的工程款直接扣除代偿金额。因此，当事人通过签订《洽商函》的方式，明确约定了债务转移，原债务人固德公司退出其与凯越公司之间的债权债务关系，债权人凯越公司与债务承接人国裕公司之间形成新的债权债务关系。国裕公司抗辩其并不结欠固德公司工程款，但系国裕公司与固德公司之间的债权债务关系，并非国裕公司向凯越公司的付款条件，应由国裕公司另行与固德公司进行结算，但不能以此对抗凯越公司的付款请求。另外，根据《洽商函》的内容，国裕公司同意向凯越公司代偿工程款是为了解决项目停工以及后续供应屋面板等问题，因此当事人之间约定债务转移也是在关涉国裕公司利益的基础上形成的一致意思表示。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第八十四条、第八十五条、第一百零七条、第一百零九条之规定，作出如下判决：国裕公司于判决生效之日起10日内支付凯越公司工程款361414元及逾期付款利息(以361414元为基数，自2020年4月15日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6721元，诉前财产保全费2520元，合计9241元，由国裕公司负担。二审查明事实与一审已查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：《洽商函》的约定是属于债务转移还是第三人代为履行？国裕公司是否需向凯越公司履行付款义务？本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，债务转移和第三人代为履行的主要区别在于债务人是否退出原债权债务关系。在债务转移的情况下，第三人代替债务人的地位，债务人退出合同关系，原合同关系消灭；在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同债务人。本案中，从《洽商函》签订的背景看，是因为乙方（固德公司）与丙方（凯越公司）“就工程款一事一直协调不好，导致工地停工、报警等事件天天发生”以及“丙方难以相信乙方会按时给付工程款”。从《洽商函》约定的内容看，其中明确固德公司同意国裕公司直接代支付固德公司与凯越公司按双方合同所结工程款项，该款项在固德公司工程款中由国裕公司扣除，还约定协议签订后凯越公司要在二十四小时内把剩余屋面板供足，即因凯越公司不相信固德公司会按时给付工程款，而约定将固德公司支付工程款的义务转移给第三人国裕公司，原债务人固德公司退出其与凯越公司之间的合同关系，第三人国裕公司代替原债务人固德公司的地位。因此，凯越公司、国裕公司、固德公司签订的《洽商函》属于债务转移，国裕公司应当按照《洽商函》约定向凯越公司履行付款义务。另外，《洽商函》虽然明确国裕公司向凯越支付工程款后，款项在固德公司工程款中由国裕公司扣除，但并未将国裕公司是否结欠固德公司的工程款作为国裕公司向凯越公司履行付款义务的条件。综上所述，国裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6721元，由上诉人江苏省国裕建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张圣斌审判员  刘 芸审判员  顾 妍二〇二一年四月十五日书记员  汪灵志