湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终636号上诉人（原审原告）：武汉志诚伟业土石方工程有限公司，住所地武汉市青山区工人村街青宜居**商网15（1-2）号。法定代表人：陈锋，总经理。委托诉讼代理人：田庆亮，湖北佑应律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓心发，男，1956年12月15日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：徐三海，湖北子翔律师事务所律师。上诉人武汉志诚伟业土石方工程有限公司（以下简称志诚伟业公司）因与被上诉人邓心发不当得利纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。志诚伟业公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持志诚伟业全部诉讼请求；2、判令一审、二审案件受理费及一审保全费、担保费由邓心发承担。事实和理由：一、一审认定志诚伟业公司与邓心发之间存在居间合同关系，认定邓心发系在湖北××市政工程有限公司（以下简称辉煌公司）授权下，代表该公司与达濠市政建设有限公司（以下简称达濠公司）签订《武汉香域水岸开挖土方承包合同》，系事实认定错误。1、辉煌公司《证明》载明，邓心发于2014年12月20日，挂靠辉煌公司与发包人达濠公司签订《武汉香域水岸开挖土方承包合同》，而后又以辉煌公司的名义将土方开挖工程分包给志诚伟业公司并与其签订合同，邓心发不是辉煌公司员工，也不在该公司工作，邓心发仅仅是挂靠在该公司并以该公司的名义承接上述工程并将上述工程分包给志诚伟业公司，土方工程由邓心发独立核算自负盈亏。据此，邓心发与辉煌公司是挂靠关系，而非代理关系。2、辉煌公司法定代表人马松平在一审中陈述，涉案工程系邓心发借用辉煌公司资质承接，工程与辉煌公司无关，辉煌公司仅仅根据工程量及价款收取一定比例的管理费，邓心发系该工程的实际承包人。3、由辉煌公司与达濠公司签订的《武汉香域水岸开挖土方承包合同》以及辉煌公司与志诚伟业公司之间签订的《武汉香域水岸开挖土方承包合同》可知，邓心发作为案涉工程的实际承包人，已经享有6493200元的利润空间，其完全可以在签订合同时降低单价以获取更大利益，无需通过易产生矛盾纠纷的中介费方式获取利益。按照一审认定的双方之间存在“10元每方的居间费”，则任何承接案涉工程的土方运输公司都会亏损，与市场规律不符。4、辉煌公司已经证明邓心发系承包合同的承包人，且邓心发实际参与了合同洽谈、订立、工程的现场管理等具体工作，其本身是土方运输合同的实际相对方，根据居间人的定义及相关案例，志诚伟业公司与邓心发之间不可能成立居间合同关系。二、一审违背“谁主张、谁举证”的原则。志诚伟业公司已经提交银行转账记录、生效民事判决等证据证明邓心发获取250万元系不当得利，邓心发未提交任何证据证明双方之间存在居间合同关系，一审法院却违背《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，径行认定双方之间存在居间合同关系。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求改判支持志诚伟业公司全部诉讼请求。邓心发辩称，1、一审认定事实清楚，双方成立居间合同关系。2、志诚伟业公司主张邓心发已经取得649余万元的利润没有事实依据。3、志诚伟业公司所主张参照的案例与本案并不一致。4、志诚伟业公司主张不当得利已经超过诉讼时效。5、志诚伟业公司滥用司法权利。故请求驳回上诉，维持原判。志诚伟业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令邓心发返还不当得利250万元及还清之日止的孳息，孳息暂计471,788.19元（孳息以250万元为基数，自2015年10月19日起，按照银行三至五年贷款利率4.75%暂计算至2019年9月18日止）。2、本案的诉讼费、保全费、担保费等费用由邓心发承担。一审法院经审理查明，2014年12月10日，辉煌公司授权邓心发以该公司名义参加武汉香域水岸开挖土方工程项目经理部及相关工程投标活动。2014年11月13日，达濠公司武汉香域水岸项目部向辉煌公司发出《武汉香域水岸商业体基坑土方挖运中标通知》，2014年12月21日，达濠公司武汉项目经理部与辉煌公司签订《武汉香域水岸开挖土方承包合同》，达濠公司武汉项目经营部（甲方）将武汉香域水岸商业综合体工程基坑土方挖运工程承包给辉煌公司（乙方），由辉煌公司负责基坑土方挖运（地下室及基础）、机械挖土、修理边坡、桩周边修整，基坑抽明水，泥质土方全部运走，运矩按乙方自找弃土点。沙土堆放在现场，由甲方指定地点堆放。基坑回填土方，承台基础回填分层夯实至底板下；场内外运输变道修筑等。合同总价款为22,349,200元，基坑土方挖及外运单价为78元每方。2014年12月30日，辉煌公司（发包人，甲方）与志诚伟业公司（承包人，乙方）签订《武汉香域水岸开挖土方承包合同》，该份承包合同与上述承包合同除关于合同价款存在差别外，其余内容均一致，该份合同的合同价款为15,856,000元，基坑土方挖及外运单价为55元每方。邓心发在上述两份承包合同中的辉煌公司处签名，辉煌公司加盖公章。但在辉煌公司与志诚伟业公司土石方承包合同履行过程中，志诚伟业公司并未全部履行上述工程项目，基坑回填土方等工程项目实际由辉煌公司完成。邓心发陈述，其与志诚伟业公司口头约定，经其居间介绍，由邓心发借用辉煌公司的资质承包武汉香域水岸开挖土方工程项目，后再将该项目转包给志诚伟业公司，由志诚伟业公司向其支付10元每方的居间费，后志诚伟业公司与辉煌公司进行结算后，依约向其支付250万元的居间费。2015年10月19日，志诚伟业公司通过其名下的银行账户向邓心发转款250万元，双方对此事实不持异议。庭后，一审法院通知辉煌公司的原法定代表人马松平到庭，案涉纠纷发生时，系马松平担任辉煌公司的法定代表人。马松平陈述其与邓心发系朋友关系，邓心发借用辉煌公司的资质承包土石方项目，授权委托书上辉煌公司的公章系其加盖，证明书上的公章系其妻子所盖，其妻子担任辉煌公司的财务人员。一审法院另查明，2019年，邓心发曾以民间借贷案由在武汉市青山区人民法院起诉陈锋、志诚伟业公司，武汉市青山区人民法院作出（2019）鄂0107民初1574号民事判决，该判决的“经审理查明”部分载明：“陈锋在庭审中称是案外人辉煌公司与志诚伟业公司结算工程款时，邓心发作为辉煌公司的项目负责人，以不予结算为要挟，迫使志诚伟业公司支付了额外的费用300万余元，该250万元包含在这之中。”后邓心发不服该判决，提起上诉。武汉市中级人民法院作出（2019）鄂01民终11420号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决的“二审查明事实”部分载明：“一审判后，志诚伟业公司就其向邓心发转款250万元另行起诉主张权利，双方均认可该款与本案无关。”上述事实有志诚伟业公司提交的（2019）鄂0107民初1574号民事判决书及（2019）鄂01民终11420号民事判决书各一份、银行转账凭证一份、承包合同一份、工程结算报表两张，邓心发提交的授权委托书一份、证明一份、中标通知一份、资质证书一份、安全生产许可证一份、承包合同两份、土方工程款流水一份及双方庭审陈述在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、志诚伟业公司的起诉是否超过诉讼时效；二、案涉250万元款项的性质。关于是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”的规定。在邓心发与陈锋、志诚伟业公司民间借贷纠纷案中，双方就该笔250万元的性质产生争议，属于上述第四项中与提起诉讼具有同等效力的其他情形，且双方当事人在该诉讼中并未就该笔250万元提出诉讼时效抗辩，诉讼时效应依法中断，从（2019）鄂01民终11420号民事判决生效之日起，诉讼时效期间重新计算，故志诚伟业公司的起诉并未超过诉讼时效。关于案涉250万元款项性质。志诚伟业公司在此次庭审中主张系财务管理欠规范，一直误以为该笔250万元的款项系替志诚伟业公司的法定代表人陈锋偿还邓心发的借款。邓心发抗辩称案涉款项为居间费，因邓心发居间介绍，志诚伟业公司顺利承接武汉香域水岸开挖土方工程项目，250万元系该公司根据口头约定向其支付的居间费，并向一审法院提交授权委托书、证明、资质证书、安全生产许可证、中标通知各一份及两份承包合同，结合双方庭审陈述及马松平的陈述，上述证据相互印证。据此一审法院确认，经邓心发居间介绍，为志诚伟业公司提供订立合同的媒介服务，邓心发先通过借用辉煌公司的资质承包武汉香域水岸开挖土方工程项目，后辉煌公司将该项目转包给志诚伟业公司，为此，志诚伟业公司向邓心发支付250万元作为居间费。志诚伟业公司主张一审法院系承包合同的相对方，双方不可能成立居间合同。一审法院认为，邓心发作为辉煌公司的代理人，在案涉两份承包合同中的辉煌公司处签名，并无不妥。且武汉香域水岸开挖土方工程项目最终由志诚伟业公司与辉煌公司共同完成，志诚伟业公司是与辉煌公司结算工程款并非邓心发，不可据此认定邓心发系承包合同的相对方。志诚伟业公司陈述其误以为该笔250万元系还款，陈锋作为志诚伟业公司的独资股东、法定代表人，在其与邓心发民间借贷纠纷案的庭审中陈述案涉250万元系邓心发以不予结算为要挟，迫使其支付的工程款之外的费用。志诚伟业公司及其法定代表人的上述陈述相互矛盾，不符合常理，且未有相应的证据证明其主张，一审法院依法不予采信。志诚伟业公司主张因邓心发提交的授权委托书上与证明书上的辉煌公司公章并非同一枚公章，对上述两份证据的真实性提出异议并申请公章鉴定。对此，一审法院认为，庭后通知辉煌公司的原法定代表人马松平到庭质询，其承认授权委托书、证明书及公章的真实性，系辉煌公司授权邓心发以该公司名义参加武汉香域水岸开挖土方工程项目相关工程投标活动，并在该授权委托书上当场加盖辉煌公司公章。由此可确认授权委托书、证明书的真实性，即便上述证据存疑，案外人辉煌公司的上述行为亦实际构成追认，一审法院对上述证据依法采信。后因志诚伟业公司认可上述两份证据的真实性，且志诚伟业公司申请公章鉴定对证明待证事实没有意义，故一审法院不予准许。另关于志诚伟业公司主张的保全担保费，非必然支出费用，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回武汉志诚伟业土石方工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30,574元，保全费5,000元，合计35,574元，由武汉志诚伟业土石方工程有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，邓心发于一审时提交了由辉煌公司出具的《证明》，且陈述其借用辉煌公司的资质承接武汉香域水岸商业体基坑32万立方米土方挖运工程后，再将上述工程分包给了志诚伟业公司，其不是辉煌公司员工，也不在该公司工作，其仅是挂靠辉煌公司承接上述土方工程并分包给志诚伟业公司，该工程由邓心发独立核算自负盈亏。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院二审针对志诚伟业公司的上诉请求和理由进行审理。本院认为，二审的争议焦点是双方之间是否成立居间合同法律关系。居间合同指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由委托人支付报酬的合同。由此可知，居间人并非订立合同的当事人，其仅为订立合同的当事人提供居间服务，以促成合同的订立，不能直接参与合同的订立、履行等事项。本案中，案涉工程的承包人及转包人名义上虽为辉煌公司，但邓心发一审陈述其并非辉煌公司员工，其仅是借用辉煌公司资质对外承接并转包案涉工程，独立核算、自负盈亏，并提交辉煌公司的证明予以佐证，该陈述构成自认，本院予以采信，认定邓心发是案涉工程的实际承包人及转包人，则《武汉香域水岸开挖土方承包合同》的合同当事人实为邓心发和志诚伟业公司。在邓心发为该合同当事人的情形下，其不能再成为居间人为促成其本人与志诚伟业公司之间达成上述合同提供居间服务，其虽辩称与志诚伟业公司达成口头居间协议，但并未提交证据予以证明，且志诚伟业公司也予以否认，故邓心发取得案涉250万元款项缺乏法律和事实依据，应当予以返还，并向志诚伟业公司支付自2015年10月19日起的资金占用利息，本院酌定该资金占用利息自2015年10月19日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。另关于志诚伟业公司主张的保全担保费，并非必要支出费用，一审法院不予支持，处理妥当。综上所述，志诚伟业公司的上诉请求及理由部分成立，本院予以相应支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初941号民事判决；二、邓心发于本判决生效之日起十日内返还武汉志诚伟业土石方工程有限公司250万元及资金占用利息（以250万元为基数，自2015年10月19日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回武汉志诚伟业土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30574元、保全费5000元以及二审案件受理费30574元，均由邓心发负担。本判决为终审判决。审判长 潘 捷审判员 李斌成审判员 叶 钧二〇二一年四月七日法官助理刘霞书记员郭璞