浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终1406号上诉人（原审被告）：汤剑泽，无固定职业。被上诉人（原审原告）：宁波杭州湾新区利时建设开发有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区滨海大道南侧商贸街*号楼*****室。法定代表人：许金波，该公司总经理。委托代理人：顾丽静，浙江灵桥律师事务所律师。上诉人汤剑泽因与被上诉人宁波杭州湾新区利时建设开发有限公司（以下简称利时公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2016年3月23日作出的（2015）甬慈民初字第1916号民事判决，向本院��起上诉。本院于2016年5月6日受理后，依法组成合议庭于2016年5月26日公开开庭进行审理。上诉人汤剑泽、被上诉人利时公司的委托代理人顾丽静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：2014年3月31日，原告利时公司与被告汤剑泽签订编号为SG/HZW-租赁-2014-006的利时广场租赁合同，约定被告承租原告位于宁波杭州湾新区利时商业广场室内步行街三层3-20号商铺；建筑面积为116.04平方米；用途为经营餐饮；租赁期限为五个租约年，自计租日开始计算，计租日是指自免租装修期届满次日；免租装修期是指自进场日起至商业广场整体开业日前一日的期间，但如该房屋在前述期间内开业经营的（即被告在该房屋内开始经营，实际接待顾客，而无论被告是否试营业、试运行或顾客的数量及销售状况如何，或者利时广场内其他商家是否开业，但不包括按原告要求进行试营业的情况），免租装修期截止至该房屋对外营业之日的前一日；租金计算方式为每月每平方米15.21元，被告自计租日开始承担该房屋的租金，实际按照第一、二、三个租约年每月每平方米15.21元，即每月租金均为1764.97元；第四个租约年每月每平方米15.67元，即每月租金为1818.35元；第五个租约年每月每平方米16.14元，即每月租金1872.89元；为扶持被告经营，原告同意在前述租金标准基础上，免除被告第一、二个租约年前三个季度九个月以及第三、四个租约年前二个季度六个月，共计三十个月的租金；租金支付方式为以一个季度（三个月）为一个缴租期，首付租金应于合同签订后7个工作日内支付，被告应当在每个缴租期最后一个月的20日前向原告一次性足额支付下个缴租期租金；还约定合同签署当日，被告应当向原告支付5294.91元（相当于第一个租约年的3个月租金）作为履约保证金，因被告违约而提前终止合同的，原告有权没收履约保证金；被告迟延缴纳合同项下租金及其他费用的，则每迟延一日，被告应向原告支付相当于欠费金额1‰的迟延履行违约金，延迟超过30日，原告有权单方解除合同；如因被告原因导致合同提前终止（包括被告违约导致原告解除合同的情形），则被告应在合同终止后7日内按第一个租约年的租金标准补交免租装修期和合同项下减免的全部租金；租赁期限届满之日或终止后7日内，被告应当将该房屋交还原告，被告仍应按届时所在租约年租金标准支付交还期内的占用费，无论任何原因，被告逾期未交还，则自交还届满之日的次日起，被告应当按照合同终止时该房屋租金标准的200%向原告支付占用费；物业服务公司为宁波利时商业管理有限公司杭州湾新区分公司（以下简称利时商管公司）。合同签订后，原告于2014年4月25日将上述房屋交付被告使用。被告于2014年3月31日缴纳履约保证金5294.91元，于同年4月25日进场装修后，于同年5月1日开始对外营业，但至今未支付租金。还查明，利时商业广场整体开业日为2013年12月24日。原审原告利时公司于2015年10月29日诉至原审法院，请求判令：1.解除原审原、被告双方签订的《利时广场租赁合同》；2.原审被告立即腾退杭州湾新区利时商业广场室内步行街三层3-20号商铺，并支付房屋租金及房屋占有使用费（暂计至2015年10月24日为31769.46元，自2015年10月25日至合同解除之日的房屋租金按合同约定标准继续计算，合同解除后至房屋实际腾退之日的房屋占有使用费参照房屋租金标准计算）；3.原审被告支付原审原告违约金（暂计至2015年9月20日为1270.78元，自2015年9月21日至房屋租金及占有使用费实际给付之日的违约金按合���约定标准继续计算）；4.本案诉讼费由原审被告承担。原审法庭调查终结前，原审原告主张合同解除日为2016年1月19日，并明确其第1项诉讼请求为：解除原审原、被告双方签订的编号为SG/HZW-租赁-2014-006的《利时广场租赁合同》；变更其第2、3项诉讼请求为：2.原审被告立即腾退杭州湾新区利时商业广场室内步行街三层3-20号商铺，并支付至2016年1月19日的房屋租金36770.46元，自2016年1月20日起至房屋实际腾退之日的房屋占有使用费参照房屋租金标准即1764.97元/月计算；3.原审被告支付原审原告至2016年1月19日的违约金1253.37元及自2016年1月20日起至房屋租金实际给付之日、以36770.46元为基数按年利率24%计算的违约金。原审法院认为：原告利时公司与被告汤剑泽签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。当事人均��按约全面履行各自的义务。原告已依约将房屋交付被告使用，但被告在承租后未支付租金，且延迟支付租金已超过30日，显已违约。故原告有权解除合同并要求被告返还租赁房屋、支付全部租金（包括减免的租金）、腾房前的房屋占用费及违约金。现原告以起诉方式解除合同，并按年利率24%计算违约金，不违反法律规定，予以准许。根据合同约定，租赁期限自计租日即免租装修期届满次日开始计算，本案中，原告于2014年4月25日将涉案房屋交付被告使用，被告经装修后于同年5月1日开始对外营业，故根据合同约定，免租装修期应计算至被告对外营业之日的前一日，计租日应自2014年5月1日起算，至2016年1月19日，被告尚欠原告租金36417.21元、违约金1253.37元。故对原告合理的诉讼请求，予以支持；对不合理部分，予以驳回。被告辩称未明确租赁起租日和截止日期，其已���2014年12月1日腾出商铺交还给原告，与事实不符；另其关于原告虚假宣传，被告系受原告误导才签订租赁合同，并支付了10000多元租金及物业服务保证金的辩称，均未提供相应的证据，且物业服务保证金与本案无关联性，现原告否认收到过租金；故对被告的上述辩称，均不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、原告宁波杭州湾新区利时建设开发有限公司与被告汤剑泽之间签订的编号为SG/HZW-租赁-2014-006的利时广场租赁合同于2016年1月19日解除；二、被告汤���泽于本判决生效之日起七日内支付原告宁波杭州湾新区利时建设开发有限公司至2016年1月19日的租金36417.21元、违约金1253.37元及自2016年1月20日起至租金实际履行之日止、以租金36417.21元为基数按年利率24%计算的违约金；三、被告汤剑泽于本判决生效之日起七日内腾退杭州湾新区利时商业广场室内步行街三层3-20号商铺，并赔偿原告自2016年1月20日起至实际腾房日止、按每月1764.97元计算的房屋占用费；四、驳回原告宁波杭州湾新区利时建设开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案���受理费626元，减半收取计313元，由原告宁波杭州湾新区利时建设开发有限公司负担13元，被告汤剑泽负担300元。宣判后，原审被告汤剑泽不服向本院提起上诉称：一、被上诉人在订立合同前宣称，上诉人所租商铺所在的利时广场在开业时将修好公路，将有电影院、苏宁、耐克、阿迪达斯等名牌入驻等等，但上述宣传皆为虚假。被上诉人以虚假宣传的方式误导上诉人与其订立合同，该合同应属无效。二、被上诉人违反合同中有关开业时间的约定，未提供基础设施服务，商场时常断水、断电，应承担违约责任。三、合同约定，承租方拖延缴纳租金合同即解除。上诉人于2014年11月上诉人与被上诉人洽谈腾退商铺事宜，但被上诉人一直拖延。2015年4月，上诉人已经腾空商铺并配合被上诉人重新招商，但无新商户入驻。被上诉人为减少自身损失迟迟不肯解除合同。��、上诉人同意付清2015年4月之前的租金、物业费，但被上诉人需扣减上诉人已缴纳的10000元租金，并退履约保证金及物业服务保证金14868.21元。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人利时公司答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人不存在上诉人诉状称的虚假宣传、欺骗上诉人、违约在先的事实。请求二审驳回上诉、维持原判。在二审审理期间，上诉人向本院提交联名书一份，拟证明被上诉人的承诺没有做到的事实。被上诉人经质证认为：该证据是复印件，被上诉人从来没有收到这份联名书，故对其真实性有异议。联名书上面的签名不知道谁签的，对其合法性也有异议。联名书中所称事实也不存在，不能证明上诉人要证明的目的。本院经审查认为，上诉人提供的证据系复印件，���真实性无法确认，故不予认定。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人汤剑泽与被上诉人利时公司签订的租赁合同系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。上诉人认为被上诉人采用虚假宣传的方式误导上诉人与其订立的合同，该合同无效，但依照相关法律规定，即使被上诉人存在上述行为也并不导致合同无效，故上诉人的该项主张本院难以采信。上诉人认为被上诉人存在违反开业时间约定、未提供基础设施服务、商场时常断水、断电等违约行为，但未提供证据予以证明，本院亦难采信。上诉人认为被上诉人为减少自身损失迟迟不肯解除合同，对此，因上诉人未支付租金构成违约，故在合同约定的租赁期限未届满的情况下，被上诉人有权决定是否解除合同，据此上诉人的该项主张理由不足，本院不予采信。上诉人主张其向被上诉人支付过租金及物业保证金，但无相应的证据证明，本院难以采信。上诉人主张其向被上诉人交纳过履约保证金5294.91元，因二审中被上诉人承诺该保证金返还给上诉人并在判决执行中予以抵扣，故上诉人可以在执行中就履约保证金进行理直。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费626元，由上诉人汤剑泽负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄永森审 判 员 朱亚君审 判 员 赵保法二〇一六年六月二十八日代书记员 桂红艳