辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）辽11刑终37号 抗诉机关（原公诉机关）盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）毕文新，男，1967年10月5日出生于辽宁省盘锦市，汉族，初中文化，户籍地辽宁省盘锦市兴隆台区，现住盘锦市兴隆台区，无职业。因本案于2017年10月7日被盘锦市公安局兴隆台分局行政拘留十五日，罚款人民币一千元，同年10月20日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审，于2018年5月14日被盘锦市兴隆台区人民法院取保候审，于2019年10月31日被盘锦市兴隆台区人民法院监视居住，于2020年4月30日被盘锦市兴隆台区人民法院取保候审。 辩护人李珍一，辽宁行仁律师事务所律师。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人毕文新犯盗窃罪一案，于2019年5月30日作出（2018）辽1103刑初143号刑事判决。被告人毕文新不服提出上诉，本院以原判认定部分事实不清，证据不足为由，于2019年9月20日撤销原判，发回重审。盘锦市兴隆台区人民法院经重新审理，于2020年11月26日作出（2019）辽1103刑初323号刑事判决。被告人毕文新不服，提出上诉；盘锦市兴隆台区人民检察院提出抗诉，盘锦市人民检察院于2021年3月10日决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。盘锦市人民检察院指派检察员王静、检察官助理李彦霖出庭履行职务，上诉人毕文新及其辩护人李珍一到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1、2017年10月5日15时30分左右，被告人毕文新到盘锦市兴隆台区汇名仓服装店，趁被害人李某1整理衣服之际，将其放在衣服展台上的一部白色魅族牌魅蓝Note5款手机盗走。经盘锦市兴隆台区价格认证中心鉴定，被盗手机价值人民币700元。 2、2017年10月5日16时许，被告人毕文新到盘锦市兴隆台区玉石林珠宝店内，趁被害人杨某1转身之际，将其放在茶台上的一部银灰色华为Mate8手机盗走。经盘锦市兴隆台区价格认证中心鉴定，被盗手机价值人民币1200元。 3、2017年10月5日下午16时12分左右，被告人毕文新到盘锦市兴隆台区国际酒店北侧福兴河蟹店内，以购买河蟹为由在河蟹店内走动，趁被害人徐某1不备，将其放在电脑桌上的一部金色苹果6plus手机盗走。经盘锦市兴隆台区价格认证中心鉴定，被盗手机价值人民币1500元。 综上，被告人毕文新共实施盗窃三起，盗窃数额共计人民币3400元。 2017年5月26日22时55分，董某1报案；同年10月5日16时30分左右，徐某1报案；同年10月7日14时39分左右，杨某1报案；同年10月5日下午16时30分左右，李某1报案。 2017年10月7日12时许，盘锦市公安局兴隆台分局创新街派出所民警在盘锦市兴隆台区内将被告人毕文新抓获。 上述事实，有由原公诉机关提供并经原庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、案件来源及抓捕经过，证实本案案发及被告人毕文新的到案经过。 2、户籍证明信，证实被告人毕文新的自然情况及已达到法定刑事责任年龄。 3、被告人毕文新的供述，证实2017年10月5日下午，他来到盘锦市兴隆台区油田总站南侧的一个服装店，他看到服务员都在摆弄衣服，展台上有一部白色智能手机，他趁人不注意，将手机揣兜里，之后离开。接着他往步行街走，走到步行街地下一个玉石店，他装作看玉石饰品进去了，他看茶几上有一部手机，而且周围没有人，服务员也没注意他，他就偷偷将手机揣兜里，之后离开。从步行街地下出来后，他就往家的方向走，走到国际酒店附近一个河蟹店，他进去后，看见老板在抓河蟹，他就问老板河蟹多少钱，老板说六、七十元一斤，他嫌贵，准备走，临走时他将放在电脑桌上的苹果手机拿走的经过。2017年5月26日15时53分58秒万达广场的监控视频中穿黑色半袖，左胳膊上搭着蓝色衣服的男子是他，他在兴隆台科技家花园开了一个外贸服装店，那件蓝色衣服现在找不到了，可能是让他妻子卖了。他在万达拿着的手包是他朋友张某送给他的，大约有6、7年了，现在包在哪他不知道了，包的样式是一个黑色的，长约15cm，宽约10cm的手包。 4、被害人董某1的陈述，证实2017年5月26日15时40分左右，他和周某、裴秀云、裴某1在盘锦市兴隆台区“西域鞋店”（“西遇”鞋店）内购物，他在试鞋的时候将手包放在身边，在店内来回走了走，等准备付款时发现手包不见了，手包内一共有人民币11000元，手包中间位置放了6000元，隔断处放了4000元，手包里还有一个小钱夹，里面放了1000元。这10000元钱是他和他同事在康桥回迁楼收的物业费、水费，他同事负责开票，他负责管钱，然后每月月底跟会计算账，1000元钱是他自己的，他攒了1000元钱放在钱夹里，钱夹放在手包里。2017年5月26日，当天他想去万达买鞋，他就想着钱夹里有1000元钱，就拿着手包去万达了，当时他负责收取的物业费、水费，一共是10000元钱也在手包里，他就没将这10000元钱拿出去，直接拿着手包去万达了。通过查看万达广场的监控录像发现手包是被一名男子偷走的。公安机关向他出示了万达广场1-3-21层连廊1019门口监控视频，监控时间为2017年5月26日15时53分56秒，监控画面中间部位出现的上身穿着黑色半袖的男子手中的黑色手包就是他被盗窃的手包。 5、被害人李某1的陈述，证实2017年10月5日下午15时30分左右，在盘锦市兴隆台区汇名仓服装店，他在店里整理模特时，随手将魅族手机放在服装的展示台上。之后，有一名男子进屋，他在店里转了一圈就离开了，下午16时左右，他才发现手机不见。 6、被害人杨某1的陈述，证实2017年10月5日下午4:05，在盘锦市兴隆台区玉石林珠宝店内，他丢失一部华为Mate8手机的事实。 7、被害人徐某1的陈述，证实2017年10月5日下午16时左右，在兴隆台区国际酒店北侧其经营的福兴河蟹店内，有一名男子进屋在店里四处转，问他螃蟹多少钱一斤，过了一会就走了。他妻子在屋里问他电话在哪，他才发现放在电脑桌上的苹果6plus手机不见了，他出去追也没找到那名男子。2017年10月5日16时03分，徐某1给139××××9086的号码打的电话，这个号码是顺丰快递员的号码。通过查看监控视频，2017年10月5日16时23分许，从他店里出来的男子是他姑爷姜某。他发现手机被盗时，只有一名拎着衣服的男子进出过河蟹店。 8、证人刘某的证言，证实她和她丈夫徐某1一起在兴隆台区国际酒店北侧经营福兴河蟹店。2017年10月5日下午16时许，她在店内后屋照看孙女，徐某1在前屋，这时店里来了一名男子，问徐某1螃蟹多少钱，那名男子在养螃蟹的玻璃池和电脑桌之间的过道逛了一圈后，就往外走了，过了几分钟，那名男子好像离开了，她就让徐某1看看他的手机，徐某1发现手机不见了，他们就出去追那名男子，但没有追上，之后就报警了，福兴河蟹店后门已于3年前堵上的事实。 9、证人姜某的证言，证实2017年10月5日下午，具体几点他记不清了，当时他正在他岳父徐某1的河蟹店内装螃蟹，准备给客户发货，河蟹店进来一名挺瘦、挺高的男子问他岳父螃蟹价格，他们没说两句话，他就拎着装好的河蟹出了河蟹店，在河蟹店门口先给客户打了一个电话，然后就将河蟹放在他的车里，开车准备送河蟹，启动车后，他岳父就到他车主驾驶侧问他看没看见从河蟹店里出去一名男子，往哪走了，他说他没注意，他岳父说手机不见了，然后他下车和他岳父、岳母一起找那名男子，但是找了一圈也没找到。当时进入河蟹店的男子挺瘦、挺高的，长什么样他没注意，在那名男子进来前，他岳父的手机还在河蟹店内，因为当时赶上发螃蟹，他岳父总看手机。那名男子进来后，一直到他岳父手机被盗，河蟹店内就有一名挺瘦挺高的男子进入河蟹店。 10、证人周某的证言，证实2017年5月26日，她和董某1、董某1妻子、同事裴某1四个人一起去的万达广场，他们来到二楼一个鞋店给董某1买鞋，董某1把手包放在沙发上去试鞋，过了几分钟，董某1准备付钱时，发现放在沙发上的手包不见了，他们就报警了，警察带着他们调取了监控，他们发现一名可疑男子下楼的时候拿着董某1的手包。董某1的手包是黑色的，长约20厘米，宽15厘米。公安机关向她出示了万达广场1-3-21层连廊1019门口监控视频截图，她确认视频截图中胳膊上搭着一件衣服，穿着短袖的男子手中拿着董某1的手包。 11、证人裴某1的证言，证实2018年5月26日下午，他和董某1、董某1妻子、同事周某四人一起去万达商场，他们到二楼一个鞋店，他和董某1都去试鞋，董某1把手包放在了沙发上，试鞋不到十分钟，董某1准备付钱时，发现放在沙发上的手包不见了，他们就报警了。董某1的手包是黑色的，长约20厘米，宽10多厘米。董某1把他们一起收的物业费、水费的钱都放在手包里，大约10000多元。 12、证人杨某2的证言，证实他是盘锦市公安局兴隆台分局创新街派出所干警，2017年10月19日他和李某2警官到盘锦市拘留所提审毕文新，当时拘留所的民警安排提审室，他和李某2对毕文新进行讯问，讯问结束后将毕文新羁押至盘锦市看守所。提审时他们使用自带的摄像机进行录音录像，对毕文新的整个讯问过程没有刑讯逼供和威胁恐吓等违法行为的情况。 13、辨认笔录、辨认照片，证实被害人徐某1指认被告人毕文新的经过。 14、指认盗窃时所穿衣物照片，证实被告人毕文新指认其实施盗窃时所穿衣物的情况。 15、指认犯罪现场照片，证实被告人毕文新指认其在玉石林珠宝店内盗窃手机的地点；其在汇名仓服装店内盗窃手机的地点；其在福兴河蟹店内盗窃手机的地点。 16、盘锦市兴隆台区价格认证中心价格认定结论书、鉴定意见告知书，证实被盗手机的价值及将鉴定意见告知当事人的情况。 17、监控视频截图、监控说明，证实被告人毕文新在汇名仓服装店、步行街B-032玉石林珠宝店实施盗窃的经过及在万达广场二楼“西遇”鞋店、福兴河蟹店附近的活动情况。 18、被害人徐某1通话记录，证实2017年10月5日16时03分徐某1拨打过电话139××××9086，通话时长23秒。 19、盘锦市公安局兴隆台分局创新街派出所出具的情况说明，证实被害人徐某1陈述其于2017年10月5日16时许拨打过顺丰快递员的电话，调取被害人手机号码通讯记录后发现其与快递员通话时间为16:03:14，主叫，通话时长23秒。进一步调取福兴河蟹店对面创新街道社区卫生服务中心监控（监控时间比北京时间快9分钟），监控在16:12:14至16:26:39之间，即在被害人拨打电话至被害人发现电话被盗的时间段内，福兴河蟹店只进出过两个人，一个是被害人姑爷，另一个是胳膊上搭着衣服，手里拎着塑料袋的男子。 20、盘锦市公安局兴隆台分局创新街派出所出具的情况说明，证实侦查机关于2017年10月19日对被告人毕文新讯问的经过，该讯问录音录像不全系因刻录时出现错误或其他非人为因素，侦查机关未对该讯问录音录像剪辑、删减；于2018年2月27日在创新街派出所讯问室再次对毕文新讯问，讯问过程不存在违反法定程序行为，因时间久远，无法调取派出所讯问室的同步录音录像；福兴河蟹店对面的创新街道社区卫生服务中心监控显示：快递员于监控时间2017年10月5日16时02分02秒（北京时间为2017年10月5日15时53分02秒）从福兴河蟹店出来；通过对被害人徐某1、证人刘某（徐某1妻子）、证人姜某（徐某1的女婿）取证查明：被害人徐某1在快递员离开后于北京时间2017年10月5日16时03分14秒又给快递员拨打电话（徐某1通讯记录显示），随后徐某1将手机放在店内的电脑桌上，当时河蟹店内没有其他人，在毕文新进入河蟹店前也没有其他人进入。监控时间为2017年10月5日16时23分06秒（北京时间为2017年10月5日16时14分06秒）毕文新进入河蟹店以及监控时间2017年10月5日16时26分01秒（北京时间为2017年10月5日16时17分01秒）毕文新离开福兴河蟹店，直到被害人徐某1发现手机被盗，与证人刘某追出河蟹店，追找进入河蟹店的毕文新。在此期间，只有毕文新一人进入河蟹店。 21、万达广场平面图，证实被告人毕文新在万达广场的活动轨迹。 22、行政处罚决定书，证实被告人毕文新因本案被行政处罚的情况。 23、受害人提供的与被盗窃黑色手包一样的包的照片、接受证据材料清单、裴某1提交的黑色长约20CM宽约10CM手包1个，证实被盗手包外观属性的情况。 在审理中，被告人毕文新在预存退赔款人民币3400元，并表示愿意退返被害人李某1人民币700元，退返被害人杨某1人民币1200元，退返被害人徐某1人民币1500元。并有说明一份载卷予以证明。 原判认为，被告人毕文新以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的私人合法财产所有权，已构成盗窃罪。公诉机关对被告人毕文新的犯罪指控，罪名成立。 依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零三条第一款规定：“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”本案不属于“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”的情形，故公安机关在讯问被告人毕文新时是否进行录音或者录像，并不直接影响该讯问笔录的证据效力。庭审中，侦查人员杨某2出庭说明收集证据的过程，并就相关情况接受质询，证实其讯问过程没有违反法定程序的行为，与盘锦市公安局兴隆台分局创新街派出所出具的证实杨某2、李某2在讯问过程中没有刑讯逼供等违法违纪行为的情况说明能够相互印证，且被告人及其辩护人亦未提交排除非法证据的相关线索或者材料，现无证据证明侦查机关存在非法收集证据的行为，亦无证据证明讯问录音录像不完整系被人为剪辑、删减形成。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条第二款规定：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”故对被告人毕文新于2017年10月19日所作供述的证据效力，予以认定。对被告人毕文新提出2017年10月19日的供述是在侦查人员欺骗、恐吓的情况下做出的辩解意见及其辩护人提出2017年10月19日被告人供述的讯问同步录音录像不完整，该份供述应予排除，不能作为定案依据的辩护意见，均不予采纳。 公诉机关出示的经庭审质证、认证的被害人徐某1的陈述、辨认笔录与证人刘某及姜某的证言、被告人毕文新在侦查阶段的供述、被告人毕文新指认犯罪现场照片及被告人毕文新指认盗窃时所穿衣物的照片、监控录像、监控说明与盘锦市公安局兴隆台分局创新街派出所出具的情况说明等证据能够相互印证被告人毕文新到福兴河蟹店盗窃手机的事实，故对被告人及其辩护人提出对盗窃福兴河蟹店内手机有异议及指控毕文新在福兴河蟹店盗窃手机的证据不足的辩解、辩护意见，均不予采纳。 关于指控的第一起董某1在万达广场丢失包的事实，公诉机关提交了被害人董某1的陈述，董某1提供的与被盗窃黑色手包同款手包的照片，万达广场平面图，证人周某、裴某1的证言，监控录像及监控说明等证据，上述证据仅能证实董某1于案发当天在万达广场丢失了一个包，被告人毕文新曾在同一时间段去过万达广场，离开时拿了一个包，该包与董某1丢失的包系同款同色，但无法证实被告人毕文新曾经到过董某1丢失包的“西遇”鞋店，以及被告人毕文新离开万达广场时所携带包的来源，本着存疑有利于被告人原则，故对公诉机关指控的该起事实不予认定。 被告人毕文新辩护人提交的张某出具的证明材料用以证明张某曾于2015年赠送毕文新一个黑色纪梵希手包的事实。但因张某未出庭作证，对该份证据的真实性、合法性、关联性无法核实，故对该份证据的效力，不予认定。其提交的两组照片与本案不具有关联性，不予采纳。 被告人毕文新多次实施盗窃，对其可酌情从重处罚。被告人毕文新在审理中能够赔偿被害人损失，并在公安机关主动缴纳罚款，主动缴纳部分罚金，对其可以酌情从轻处罚。被告人毕文新能够如实供述部分犯罪事实，对其如实供述的部分可酌情从轻处罚。综上，经审委会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人毕文新犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元（在公安机关已缴纳罚款人民币一千元，在已缴纳罚金人民币一千六百元）；二、依法收缴被告人毕文新退缴的人民币3400元，分别退赔被害人李某1经济损失人民币700元，退赔被害人杨某1经济损失人民币1200元，退赔被害人徐某1人民币1500元。 抗诉机关提出的抗诉理由是：盘锦市兴隆台区人民法院作出的(2019)辽1103刑初323号刑事判决，对公诉机关指控的第一起(被害人为董某1)犯罪事实未予认定，导致量刑明显不当，故依法提出抗诉。盘锦市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉。 出庭检察员当庭提交了现场勘验检查笔录及照片证明公安机关对福兴河蟹店勘验检查的情况，并提出：鉴于一审阶段徐某2作为证人又作为本案的辩护人，可能影响案件的公正审理，违反相关法律规定，建议撤销原判，发回重审。 上诉人毕文新提出的上诉理由：第一，在认定上诉人盗窃福兴河蟹店内手机的证据中，最为关键的证据是上诉人2017年10月19日的有罪供述笔录，该份笔录未对讯问过程如实记录，办案机关在上诉人没有承认盗窃事实的情况下，将笔录篡改成认可盗窃事实，该笔录记载不真实，不得作为定案依据。第二，在上诉人说出盗窃手机的嫌疑人为徐某3的情况下，原审法院完全忽视该情况，对可能证明上诉人无罪的证据线索拒绝调查核实，径行作出有罪判决错误。综上，在案证据无法证明上诉人实施了盗窃福兴河蟹店内徐某1手机的行为，在上诉人明确指出可能实施盗窃行为嫌疑人姓名的情况下，直接认定该起事实系上诉人实施错误，恳请人民法院改判上诉人无罪。 其辩护人当庭提交了徐某3的证言及通话记录证明原判认定的涉案福兴河蟹店内的手机不是毕文新所盗，并提出如下辩护意见：一、2017年10月19日的讯问笔录中关于“毕文新盗窃福兴河蟹店内徐某1手机”的相关内容，由于讯问录音录像不完整；该讯问笔录亦未准确、完整地反映上诉人毕文新的原话、原意和整个讯问过程，该笔录中的相关记载不能作为认定案件事实的依据。二、针对指控毕文新盗窃徐某1手机的犯罪事实，在案证据主要有：毕文新对犯罪现场的指认照片、被害人徐某1的陈述、徐某1对毕文新的辨认笔录、证人刘某的证言、徐某1手机通话记录、现场录像等，以上证据无法得出涉案手机由毕文新盗窃的事实。第一，关于毕文新指认河蟹店的照片，毕文新并未在该指认照片上签字，不能凭借该指认照片认定毕文新在河蟹店内盗窃手机；关于徐某1对毕文新的辨认，因毕文新到过福兴河蟹店，徐某1对其辨认属正常。第二，在案证据中徐某1的手机通话记录来源不明，不能作为认定案件事实的依据。第三，在通话记录不能作为定案依据的情况下，现有证据无法证明徐某1最后一次拨打或接听电话的时间，且徐某1陈述盗窃其手机人的体貌特征与毕文新不符，不能排除徐某1的手机另由他人盗窃的合理怀疑。综上，在案证据中没有证明毕文新盗窃手机的直接证据，也无法得出毕文新在河蟹店内盗窃手机的唯一结论，故不能认定毕文新实施了该起盗窃行为。 经二审审理查明的事实与原判认定的基本相一致，并有原判庭审质证认证的相应证据予以证明。二审期间，出庭检察员、上诉人毕文新及其辩护人提交的证据不能充分证明有关诉讼请求及上诉理由，本案定罪量刑的事实和证据未发生变化，对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人毕文新以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了他人财产所有权，已构成盗窃罪。盘锦市人民检察院撤回抗诉，符合法律规定，予以准许。 关于出庭检察员提出“鉴于一审阶段徐某2作为证人又作为本案的辩护人，可能影响案件的公正审理，违反相关法律规定，建议撤销原判，发回重审”的意见。经查，出庭检察员提出的上述意见没有明确法律依据，不予采纳。关于出庭检察员提交的案发现场勘验检查笔录及照片等证据，经查，该案发现场勘验检查笔录及照片由公安机关于2021年3月8日制作，不能充分证明2017年10月5日案发时的具体情况，故对该证据不予采信纳。 关于上诉人毕文新及其辩护人提出毕文新没有盗窃福兴河蟹店内手机的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人毕文新盗窃的事实有其在侦查机关的供述、被害人徐某1的陈述、证人姜某的证言等证据予以证明，证据间相互佐证，且能够排除合理怀疑，足以认定毕文新盗窃福兴河蟹店内手机的事实，故对上诉人毕文新及其辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不予采纳。 关于上诉人毕文新的辩护人当庭提交的徐某3的证言及通话记录证明原判认定的涉案福兴河蟹店内的手机不是毕文新所盗的情况。经查，该证言及通话记录与原判认定的毕文新盗窃手机的事实没有实质性的关联性，且徐某3证言的真实性亦无其他证据予以佐证，故对毕文新的辩护人提交的上述证据不予采信。 综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 费 旭 审判员 尹本峰 审判员 韩雪娇 二〇二一年四月二十日 书记员 纪泽平