四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终221号 上诉人（原审被告）:罗国平，男，1968年10月15日出生，汉族，住宝兴县。 委托诉讼代理人：骆开龙，四川兆盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张忠和，男，1965年12月1日出生，汉族，住黑龙江双鸭山市尖山区。 委托诉讼代理人：冯向康，四川同兴律师事务所律师。 上诉人罗国平因与被上诉人张忠和农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院(2020)川1827民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 罗国平上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，改判为驳回张忠和诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由张忠和承担。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误，采信证据错误导致判决结果错误。一、认定事实不清，案涉房屋张忠和没有为罗国平修建完毕，张忠和在2015年10月离开灵关之后，就未再到过罗国平的房屋修建处。从客观上讲，张忠和根本就没有为罗国平修建完毕，何来竣工一说。一审过程中法官亲临现场对房屋现状进行了考察，现在房屋现浇多处钢筋外露，二楼、三楼现浇多处出现横断裂缝，裂缝掺水严重，将罗国平装修好的房屋泡烂。张忠和修建的房屋不合格，一审法院即认定“建设工程经竣工验收合格的”系事实认定错误。张忠和应当举证证明其修建完毕且已经罗国平验收合格。另，一审法院采信了罗国平的证言，将其他修建农户的单价下调为了800元/平方米，却按820元/平方米进行判决，属于查明事实不清；二、一审法院适用法律错误，根据《合同法》第52条认定罗国平与张忠和签订的《工程承包协议书》为无效合同，却在案涉房屋未完工且未验收合格的情况下，适用建工合同司法解释第二条规定判决罗国平承担支付房款的责任，系适用法律错误；三、罗国平为房屋的收尾工程支付的工程款，因属于合同中张忠和应当完成的部分，应予以抵扣；四、张忠和自认的收款金额与罗国平实际的付款金额有7000元的差额。张忠和的管理人员在收到罗国平30000元后，现场支付民工7000元，却只给罗国平出具了23000元的收条。 张忠和辩称,关于已付款项的问题，一审中对方自认了相应款项，罗国平二审中相关主张不应得到支持。罗国平并无证据证明案涉房屋存在质量问题，罗国平已经使用案涉房屋，根据法律规定应当视为案涉房屋质量合格。关于房屋单价，张忠和不认可双方约定820元每平方米的单价，但因为张忠和是外地人，上诉成本高，才没有上诉。 张忠和向一审法院起诉请求:判令罗国平支付张忠和建房款121545.00元，并按每月2%支付从2015年11月15日起至实际支付之日止的违约金。 一审法院认定事实:2015年4月28日，张忠和以黑龙江省弘坤建筑工程有限公司名义与罗国平签订了《工程承包协议书》，该协议“乙方”处虽为黑龙江省弘坤建筑工程有限公司，但该公司并未实际参与建房，也未委托张忠和与罗国平签订协议，建房工程全由张忠和实际组织工人施工建设。《工程承包协议书》约定：甲方将自己的住宅楼承包给乙方修建,一层4米，二层3米，三层3米，砖混结构。单价为每平方米820元，承包内容：基础挖土方，回填，主体砌筑，内外墙抹灰；一层垫层60mm厚，化粪池一个，排水主立管、电照预埋穿线试电。(不含土方内外运输、楼梯扶手、室外配套工程、门、窗、粉刷、贴砖、防水、卫生洁具、开关、插座、灯具、雨水管等)，乙方将电照、室内线路采用进户线10平方，插座4平方，灯2.5平方塑料线，上水管PP-R管,下水管PVC塑料管。《工程承包协议书》还对付款方式、安全、质量等方面进行了约定。《工程承包协议书》签订后，张忠和随即组织工人进场施工。2015年8月30日，双方签订劳务变更说明，内容为:“因甲方对乙方抹灰施工队质量达不到标准，自行选择施工队余国成给甲方抹灰，单价内墙12元/㎡，外墙包括脚手架18元/㎡，乙方将原抹灰施工队合同解除，由余国成为甲方抹灰，工程量由乙方确认，材料、机械由乙方提供，对此抹灰队伍劳务费与乙方无关，由甲方按乙方的工程量确认单的工程量以及修房收据为准，从甲方罗国平修房款中扣除。乙方张忠和同意乙方工程款中扣除2015年8月30日”。变更说明上另有手写工程量确认单，内容为:“余国成抹灰施工队给甲方抹灰已完成，甲方验收合格，合计工程量外墙面积621㎡×18=11178.00元，内墙抹灰面积1924㎡×12=23088.00元，合计34266.00元。同意将此款支付劳务队余国成，叁万肆仟贰佰陆拾陆元整。乙方：张忠和，2015年10月12日。罗国平底楼过道浴室抹灰70.4㎡×12=844元,应付35110.00元，张忠和2015年11月8日，甲方负责人罗国平，甲方负责人黄桂江”。其中黄桂江支付抹灰人工费16840.00元。2015年9月20日，双方达成补充说明，内容为:“双方协商为了工程顺利进行，甲方按约定进度款补齐，乙方以最快的速度将房屋竣工，甲方对乙方所要求质量问题已整改胀模，标高，均达成一致认可，工程竣工甲乙双方进行整体验收后将剩余款按面积一次性结清，乙方将房屋交付甲方使用。罗国平作为房主签字确认”。张忠和为罗国平修建的房屋双方未进行整体验收结算，该房屋罗国平已装修入住。 经张忠和申请，一审法院邀请宝兴县灵关镇政府工作人员对案涉房屋进行了现场面积测量，双方签字确认房屋面积为416.12㎡。 一审法院认为:张忠和与罗国平签订的《工程承包协议书》，因其承建房屋层高为三层，超过农民自建房楼层高度不超过两层的规定，不属于农民自建低层建筑，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，因张忠和未取得建筑施工企业资质，双方签订的《工程承包协议书》应当认定无效。该合同虽然无效,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗国平已搬迁入住，应视为竣工验收合格，应当向张忠和支付相应工程款。 罗国平提出张忠和未按约定完工、房屋存在质量问题，均未提交证据予以证明，其辩解理由，一审法院依法不予采纳。关于建房款金额问题，双方合同约定单价为820/㎡，虽然罗国平抗辩双方口头约定单价为800/㎡，但罗国平未提供相应证据予以证明，且张忠和并不认可，故房屋单价应按双方合同约定计算，房屋面积416.12㎡，建房款总金额为341218.4元。张忠和自认收到建房款208270.00元，现张忠和主张罗国平应支付建房款121545.00元，该诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。对张忠和要求罗国平自2015年11月15日起按每月2%支付违约金至实际支付之日止的请求，因《工程承包协议书》无效，张忠和未提交证据证明双方就违约金另行约定，故张忠和的该项请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、罗国平于判决生效后十日内给付张忠和建房款121545.00元;二、驳回张忠和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1365.00元，由罗国平负担。 二审期间，罗国平提交如下证据：证据1.2015年7月28日张忠和向罗国平出具的收款收据，金额为5万元及四川省农村信用社的相应转款单，拟证明罗国平在2015年7月28日向张忠和支付了5万元费用。该证据结合罗国平在一审中已经提交的四张单据和对方自认的35110元，罗国平支付金额已经大于罗国平应当支付张忠和的款项金额。证据2.罗国平完成收尾工程支付的“诚富五金建材综合门市部”、“收据”、“过磅单”等票据7张，拟证明罗国平自行完成收尾工程产生相应费用；宋某签名的“结算单”，拟证明支付收尾工程款。证据3.房屋重建通知、钟灵村的告知书、预算，拟证明张忠和对案涉房屋以800元单价进行造价预算；证据4.判决书二份，拟证明相关农户在签订建房合同时的单价都是按照820元，但结算时都是按照800元单价计算的。证据5.宋某证人证言，拟证明张忠和离开后房屋没有打垫层，张忠和没有按照合同约定完成工程内容。罗国珍证人证言，拟证明罗国平支付张忠和工程款以后，张忠和用罗国平支付的工程款支付了7000元民工工资。宋某和罗国珍共同证明张忠和等三人是合伙承建案涉房屋。王登松证人证言，拟证明案涉合同单价约定820元，但约定了结算按照800元单价计算。张忠和离开后垫层没有打，预埋线管在电工施工过程中无法穿线，张忠和没有按照合同约定施工。王明华证人证言，拟证明电工进场时垫层没有打，预埋线管不通由电工现打管道，另行产生相关施工费用。张忠和质证认为，1.对证据1的真实性不清楚，对该证据不认可。2.对证据2的合法性不认可，真实性不清楚，与本案没有关联性。3.对证据3的真实性不确认、不认可其关联性；4.对证据4的真实性认可，但另案中张忠和已经明确与其他人的单价约定是820元，法院判决单价800元后，张忠和为了尽快处理纠纷选择不上诉。5.证据5中，宋某的证人证言与本案没有关联性，罗国平与张忠和约定的垫层厚度是6公分；罗国珍的证人证言不能说明本案双方之间7000元的支付情况，罗国珍与罗国平是亲属关系，其证人证言不应当被采信；王登松的证人证言前后矛盾，合同约定不应当随意变更，且应当有书面内容对合同变更进行说明；王明华的证人证言证明了张忠和完成了线路的预埋工作。 本院经组织双方当事人质证后认为：1.对50000元“修房款”收款收据的真实性予以确认，一审中罗国平提交的收据中有一张经手人非张忠和的50000元收据，构成其自认支付198910元，故二审中提交的收款收据构成其自认的198910元，该证据不能达到其证明目的。2.诚富五金建材综合门市部票据，无客户名称，关联性无法确认；宝兴县健迅沙石场地磅单，两张中只有一张在收料员处有罗国平签名；王明华签名的两张收款收据真实性予以确认；宋某的结算单与本案的关联性无法确认。3.房屋重建通知、钟灵村的告知书、预算均为复印件，且预算无张忠和签名，故对其真实性不予确认。4.判决书的真实性予以确认，但与本案纠纷不具有关联性。5.证人宋某的证人证言结合结算单，无法确认是本案张忠和应当完成的工程量范围，故不予采信；罗国珍的证人证言，因其与罗国平系姐弟关系，存在利害关系，本院不予采信；王登松的证人证言前后矛盾，本院不予采信。王明华的证人证言结合其签名的两张收款收据，因罗国平存在装修行为，无法确认与本案存在关联性，故不能达到其证明目的。综上，罗国平提交的上述证据均不能达到其证明目的，本院不予采信。 张忠和未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审期间，罗国平申请对案涉房屋的主体质量进行鉴定。 本院认为，张忠和与罗国平签订的《工程承包协议书》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，并参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一款“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”的规定，张忠和为无相应资质的自然人，其与罗国平签订的《工程承包协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，罗国平已装修并搬迁入住，应视为竣工验收合格，应当参照合同约定向张忠和支付相应工程款。根据现有证据不能确认案涉房屋未修建完毕，罗国平上诉认为案涉房屋张忠和未修建完毕的理由不成立，故本院不予采纳。一审认定事实及适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以确认。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，罗国平因在一审中未对主体质量提起反诉，现申请对主体质量进行鉴定，本院不予准许，可另案主张。 综上所述，罗国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2731元，由罗国平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二一年四月一日 法官助理  魏 巍 书 记 员  张 瑜