北京市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）二中刑终字第1593号原公诉机关北京市房山区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨晓成（别名杨小成），男，1971年11月18日出生；因涉嫌犯受贿罪于2014年7月1日被羁押，同年7月18日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。辩护人李春艳，北京市安博律师事务所律师。辩护人邢凤华，北京市东方恒信律师事务所律师。北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人杨晓成犯受贿罪一案，于二〇一五年十月二十七日作出（2015）房刑初字第324号刑事判决。原审被告人杨晓成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月22日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员陆昊出庭履行职务，上诉人杨晓成及其辩护人李春艳、邢凤华到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市房山区人民法院判决认定：一、被告人杨晓成系中共北京市纪律检查委员会机关生活服务中心副主任，在北京市纪律检查委员会办公厅负责基建工作。中城建第五工程局有限公司承揽了市纪委基建工程，蒋×、田×系该公司人员。被告人杨晓成于2010年8月及2011年3月，利用其负责北京市纪委基建工程的职务便利，分两次以”借款”名义，向蒋×共计索要人民币150万元。二、被告人杨晓成在2010年至2012年期间，多次要求田×找人为其情妇甘×改造、维修店面，但一直未支付装修人工费，中城建第五工程局有限公司先后支付了施工人员装修人工费。2013年6月，被告人杨晓成在得知有人举报其生活作风问题后，由其情妇甘×名下公司支付了上述费用，共计人民币333004.18元。一审法院认定上述事实的证据有：证人蒋×、陈×、甘×等人的证言，立案决定书，到案经过，杨晓成岗位职责，工程合同，文件批办单，扣押清单，银行卡交易明细，银行存款凭证，举报材料，承租合同，施工合同，收据，银行存单，户籍信息，及被告人杨晓成的供述等。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人杨晓成身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人杨晓成犯受贿罪，判处有期徒刑十一年。二、随案移送的人民币八十六万三千零四元一角八分，予以没收。杨晓成的上诉理由为：其在北京市纪委任职期间没有基建工程款拨付决定权，其分两次向蒋×借款150万元是民间借贷行为，其没有利用职务便利向蒋×索要钱款，没有为蒋×谋取利益；其没有利用职务便利向田×索要钱款，其找田×为甘×装修、维修店面，甘×已于2012年10月前跟田×结算了一部分费用，剩余费用在他人举报其超生问题前，甘×已跟田×结清，请求二审法院改判其无罪。杨晓成辩护人的辩护意见为：1、杨晓成与蒋×之间的150万元经济往来属民间借贷，杨晓成是基于双方事前有一定的信赖关系才向蒋×借款，而非向中城建第五工程局有限公司及下属公司借款，借款有真实动因，有借款协议，全部借款在协议约定的借款期限到达前全部还清，杨晓成的借款行为不是以借为名的索贿行为；2、杨晓成出于对田×的信赖，委托田×雇佣其他施工人员帮助装修、改造，先前零星施工费用均已及时��清，杨晓成对后续施工累计人工费用33万余元已于2012年10月通过邮件与田×所代表的施工方确认并补签了施工合同，确认了决算的具体内容，甘×于2013年6月按双方决算金额付清了上述全部款项，故33万余元属业已清偿的承揽施工合同债务，杨晓成的行为不构成索贿；3、如认定杨晓成有罪，其自动偿还涉案款项等一系列行为属于犯罪中止，依法应减免刑事责任，且根据刑法修正案（九）的有关规定，原判对杨晓成量刑过重。杨晓成的辩护人当庭出示到案经过、借款协议、银行往来凭据、公证书等证据，拟证明其第1、2项辩护意见。杨晓成的辩护人还申请调取蒋×于2014年7月2日至7月4日间的第三份讯问笔录；调取2014年7月29日提讯被告人杨晓成的笔录。北京市人民检察院第二分院的出庭意见为：杨晓成利用其在北京市纪委办公厅负责基建工作，对工程项目的各方���一定的管理、监督、建议权的职务便利，向北京市纪委工程项目施工单位负责人蒋×”借款”150万元是名为借款实为索贿的犯罪行为；杨晓成利用上述职务便利，找到负责北京市纪委工程的项目负责人田×，让找工人为其情妇甘×改造、装修店面，未及时与田×结算人工费，因郭×夫妇不断上访、举报，杨晓成出于担心组织调查，与田×补签合同并结算人工费，杨晓成的行为符合受贿罪的主客观要件，应当以受贿罪追究其刑事责任，并依索贿情节从重处罚。杨晓成的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回杨晓成的上诉，维持原判。经审理查明：上诉人（原审被告人）杨晓成原系中共北京市纪律检查委员会（以下简称北京市纪委）机关生活服务中心副主任，在北京市纪委办公厅负责基建工作。2010年至2012年间，中城建第五工程局有��公司（以下简称中城建五局）承揽了北京市纪委多项基建工程，中城建五局北京第二分公司（以下简称二分公司）是上述基建工程的施工单位，陈×系二分公司负责人，中城建五局员工田×系上述基建工程的项目负责人，蒋×与陈×合作参与上述基建工程的施工工作。杨晓成利用上述职务便利，先后向蒋×等人索取财物，共计人民币1833004.18元，具体事实如下：一、杨晓成于2010年8月及2011年3月，利用在北京市纪委办公厅负责基建工作的职务便利，分两次以”借款”名义，向蒋×索要钱款共计人民币150万元。二、杨晓成于2010年至2012年间，利用在北京市纪委办公厅负责基建工作的职务便利，多次要求田×找人为其情妇甘×改造、维修店面，但一直未支付装修人工费，田×陆续从陈×处领取钱款支付了上述人工费。2013年6月，在杨晓成得知他人举报其生活作风问题后，甘×通过其名下公司支付了上述费用，共计人民币333004.18元。2014年7月1日，杨晓成被侦查机关查获归案。部分赃款已追缴扣押在案。上述事实，有经庭审举证、质证，本院经审查后予以确认的下列证据证实：证人蒋×、陈×、甘×、穆×、梁×、杨×、董×、石×、刘×1、刘×2的证言，证人田×2014年7月7日的证言，工程合同，文件批办单，举报材料，北京市纪委办公厅行政处出具的情况说明，二分公司营业执照，借款协议，承租合同，施工合同，收据，银行账户交易明细，银行个人业务凭证，干部任免审批表，干部履历表，北京市纪委办公厅出具的《杨晓成同志岗位职责》，扣押清单，立案决定书，到案经过，户籍信息，上诉人杨晓成的供述等。在本院审理期间，上诉人杨晓成的辩护人当庭提交了如下证据：到��经过，借款协议，银行往来凭据，证人蒋×、甘×、陈×的证言，上诉人杨晓成的供述，施工合同，甘×支付施工费用的凭据，经查，上述证据均来源于侦查卷宗且经庭审举证质证，本院已予确认。上诉人杨晓成的辩护人当庭还提交了如下证据：收条两张、公证书、施工结算书、银行情况说明和资金往来明细，证人田×在一审法院审理过程中的当庭证言。上述证据，经庭审举证、质证，本院经审查后认为，两张收条均为复印件，真实性无法核实，且证人蒋×、甘×均确认2014年2月前差3万元未还清，故对两张收条不予确认。公证书、施工结算书、银行情况说明和资金往来明细均不影响对本案犯罪事实的认定，故对上述书证不予确认。证人田×于2014年7月7日证称”其将杨晓成找其帮忙装修的事告诉了陈×，该装修的事并不是其个人的事，因怕得罪杨晓成，陈×同意先行支付装修款”等内容与证人陈×的证言内容相互印证，田×证称”补签三份工程合同”等情况与证人蒋×、甘×的证言内容相互印证，侦查人员于2014年7月7日对田×的取证程序合法，该证言有相关证据印证，内容客观真实，与待证事实有关联，依法应予采信；田×在一审法院庭审中称”其找人给甘×的店面装修是自己私下接活，其找陈×借钱用于结算店面装修人工费”等内容，并无相关证据予以印证，田×亦不能就当庭证言与2014年7月7日证言间的矛盾作出合理解释，综上，对田×在一审法院审理过程中的当庭证言，本院不予确认。关于杨晓成的辩护人要求调取蒋×于2014年7月2日至7月4日间的第三份讯问笔录及2014年7月29日提讯被告人杨晓成的笔录的申请，经查，自2014年7月2日至7月4日，房山区人民检察院办案人员仅提讯蒋×两次并分别制作了笔录，房山区人民检察院办案人员并未于2014年7月29日提讯被告人杨晓成，辩护人所要求调取的上述两份讯问笔录并不存在，故对辩护人所提上述申请，本院予以驳回。关于上诉人杨晓成所提其在北京市纪委任职期间没有基建工程款拨付决定权，其分两次向蒋×借款150万元是民间借贷行为，没有利用职务便利向蒋×索要钱款，没有为蒋×谋取利益的上诉理由及其辩护人所提杨晓成与蒋×之间的150万元经济往来属民间借贷，杨晓成是基于双方事前有一定的信赖关系才向蒋×借款，而非向中城建五局及下属公司借款，且借款有真实动因，有借款协议，全部借款在协议约定的借款期限到达前全部还清，杨晓成的借款行为不是以借为名的索贿行为的辩护意见，经查，证人杨×、董×、蒋×、陈×、甘×、穆×的证言，北京市纪委办公厅出具���《杨晓成同志岗位职责》，文件批办单，借款协议，银行账户交易明细等证据证实，杨晓成自调入北京市纪委机关工作后至2014年5月一直在北京市纪委办公厅负责基建工作，在中城建五局所承揽的北京市纪委基建工程项目中，杨晓成具有工程款拨付初步审核等职权。杨晓成利用职务上与蒋×形成的制约关系，在双方平时并无大额经济往来的情况下，先后两次向蒋×”借款”共计人民币150万元，该款大部分交由其情妇甘×使用，在杨晓成与甘×有能力归还”借款”的情况下，在相当长的一段时间内未有归还的意思表示及行为，在得知穆×要举报杨晓成与甘×超生等问题后，杨晓成通过甘×向蒋×先偿还小部分钱款，在北京市纪委找其了解穆×所举报的情况后，杨晓成、甘×与蒋×修改了150万元借款协议，并在不到三个月的时间内通过甘×偿还蒋×绝大部分钱款，此还款显系为掩饰业已完成的受贿行为，不影响对杨晓成行为性质的评判。综上，杨晓成在本案中”借款”150万元并非民间借贷行为，而是利用职务上的便利，以借款为名的索贿行为。杨晓成及其辩护人所提此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨晓成所提其没有利用职务便利向田×索要钱款，其找田×为甘×装修、维修店面，甘×已于2012年10月前跟田×结算了一部分费用，剩余费用在他人举报其超生问题前，甘×已跟田×结清的上诉理由及其辩护人所提杨晓成出于对田×的信赖，委托田×雇佣其他施工人员帮助装修、改造，先前零星施工费用均已及时结清，后续施工累计人工费用33万余元，杨晓成对此于2012年10月便通过邮件与田×所代表的施工方确认并补签了施工合同，确认了决算的具体内容，��×于2013年6月按双方决算金额付清了上述全部款项，上述33万余元属业已清偿的承揽施工合同债务，杨晓成的行为不构成索贿的辩护意见，经查，证人田×2014年7月7日的证言，证人陈×、蒋×、甘×、穆×、石×、刘×1、刘×2的证言，施工合同，收据等证据证实，杨晓成利用职务上与田×形成的制约关系，让田×帮其找人对其情妇甘×的店面进行改造、维修，在具有给付能力的情况下，一直不与田×结算装修人工费，田×被迫陆续从陈×处领取钱款支付了装修人工费，杨晓成在得知穆×要举报其与甘×超生等问题后，通过甘×支付店面装修人工费333004.18元。杨晓成的上述行为是利用职务上的便利，索取他人财物的行为。其事后为掩饰犯罪通过甘×支付装修人工费，并不影响对其行为性质的评判。杨晓成及其辩护人所提此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于杨晓成的辩护人所提如认定杨晓成有罪，其自动偿还涉案款项等一系列行为属于犯罪中止，依法应减免刑事责任的辩护意见，经查，杨晓成向他人索取财物后，并未及时退还，其偿还涉案款项的行为系受贿犯罪既遂后，为掩饰犯罪而实施的行为，不属于犯罪中止，辩护人所提上述辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）杨晓成身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于杨晓成具有索贿情节，依法对其予以从重处罚。一审法院认定杨晓成犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对在案扣押的钱款所作处理并无不当，北京市人民检察院第二分院关于本案事实认定及行为定性的相关出庭意见亦正确，唯在本院审理期间，《最高人民法院���最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行，对受贿罪的量刑标准作出了新的规定，根据从旧兼从轻的原则，本院依法对杨晓成的量刑予以改判。对于辩护人所提有关量刑的意见，本院酌予采纳。本院根据杨晓成犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2015）房刑初字第324号刑事判决第二项，即随案移送的人民币八十六万三千零四元一角八分，予以没收。二、撤销北京市房山区人民法院（2015）房刑初字第324号刑事判决第一项，即被告人杨晓成犯受贿罪，判处有期徒刑十一年。三、上诉人（原审被告人）杨晓成犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月1日起至2022年12月31日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 张       浩审判员 陈   光   旭审判员 常       燕二〇一六年六月二十八日书记员 刘雷鸣书记员阚道祥