云南省玉溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)云04民终339号 上诉人（原审被告）冯联东，男，1971年5月3日生，汉族，居民，住红塔区。 委托代理人金子尧，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）丁伟，男，1972年3月4日生，回族，居民，住红塔区。 委托代理人施蔼玲，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）史云东，男，1977年8月7日生，汉族，居民，住红塔区。 被上诉人（原审被告）张义，男，1978年5月6日生，汉族，居民，住红塔区。 被上诉人（原审被告）任洪兴，男，1978年2月7日生，汉族，居民，住红塔区。 上诉人冯联东因与被上诉人丁伟、史云东、张义、任洪兴财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第2120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年6月13日公开开庭进行了审理，上诉人冯联东及其委托代理人金子尧，被上诉人丁伟的委托代理人施蔼玲，被上诉人史云东、张义、任洪兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，丁伟向红塔区李棋街道办事处山头居委会十二组（以下简称山头十二组）租赁了位于“小大箐”即山头村至白龙潭公园道路左侧的土地用于种植蓬莱松，冯联东承包经营的三个鱼塘位于丁伟的花卉基地之上，最下面一个鱼塘与丁伟的花卉基地相邻。丁伟的花卉基地所处位置北面、东面、南面三面环山，地势低洼。丁伟的花卉基地与鱼塘相邻的排水口处有一条自东向西途经丁伟的花卉基地边缘的排水沟（宽约1.8m、高约1.1m），但排水沟中有一处被丁伟安置了阀门用于干旱时蓄水养鹅。2015年8月25日、26日，该地连续两天下暴雨，两天总降雨量达130多mm，山水淹没了道路、丁伟的花卉基地和冯联东的鱼塘。丁伟的花卉基地被淹2-3天，洪水淹到基地中地势较高的看管房墙体的50-70cm。26日，冯联东与丁伟的花卉基地相邻的鱼塘排水口处发生决堤，决堤口宽约3.47m。该鱼塘面积约2亩，由上至下呈斜坡形，坝埂高度平均为1.83m。鱼塘中的水与泥沙混合灌入丁伟的花卉基地加重了花卉基地的损害。洪水退后，丁伟组织人员对垮塌部分排水沟（约18.1m）进行了修复并重新移栽了被淹的蓬莱松花苗。 另查明，冯联东承包经营的三个鱼塘系史云东、张义、任洪兴向山头十二组承包土地后所建，建造鱼塘前的土地系有自然流水沟渠的箐沟。史云东、张义、任洪兴建造鱼塘经营一年后，于2013年10月6日转租给冯联东经营，该鱼塘建设无相应的审批手续。冯联东承包期间对鱼塘邻近丁伟的花卉基地一方的坝埂用空心砖进行过加固，加固高度为32-37分，平均约35分。坝埂高度平均约1.83m，养鱼水位约1.45m。该鱼塘发生决堤后至今一直处于闲置状态。 2015年11月25日，丁伟诉至原审法院，请求判令冯联东、史云东、张义、任洪兴连带赔偿移栽苗木的人工成本、肥料成本、地租成本、修复堤坝等各项经济损失合计118670元。 原审过程中，丁伟曾于2016年1月13日向原审法院提出鉴定申请，要求对鱼塘决堤与花卉基地损失的因果关系以及一年的地租损失、一年的人工费损失、一年花苗成长的化肥农药损失、一年的销售收入损失、冲毁沟坝修复费损失、抢救花卉人工费损失、死亡花卉的损失进行鉴定。后因鉴定机构答复“对鱼塘决堤与花卉基地损失之间因果关系”鉴定事项已经丧失鉴定条件，丁伟于2016年3月16日当庭撤回鉴定申请，并表示关于损失的主张由法院自由裁量。冯联东、史云东、张义、任洪兴也同意丁伟的损失问题由法院酌情确定。 原审认为，本案的争议焦点为：一、本案案件性质是一般侵权行为还是特殊侵权行为？二、丁伟要求冯联东、史云东、张义、任洪兴停止侵害，拆除鱼塘是否应当支持？三、丁伟主张的损失和冯联东、史云东、张义、任洪兴的责任如何认定？ 一、关于本案案件性质。原审认为，构筑物通常是指不具备、不包含或提供人类居住功能的人工建造物，如水塔、桥梁、隧道等，鱼塘属于人工建造物，符合构筑物的特征，本案应认定为特殊侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，构筑物致人损害的，所有人、使用人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中应由冯联东、史云东、张义、任洪兴承担自己无过错的举证责任，因冯联东、史云东、张义、任洪兴均未提供充分证据证明自己无过错，故应承担承担侵权责任。 二、关于丁伟要求拆除史云东、张义、任洪兴所建，冯联东承包经营的三个鱼塘问题，原审法院认为，鱼塘的建造没有合法手续，是否属于违章建筑问题应由政府相关部门处理，而且与丁伟的花卉基地相邻的鱼塘现已经没有使用，上游的另外两个鱼塘与丁伟的花卉基地不相邻，2015年发生灾害也没有出问题，对丁伟的花卉基地不存在现实和急迫的危险，故对丁伟的此项诉讼请求不予支持。 三、丁伟主张的损失和冯联东、史云东、张义、任洪兴的赔偿责任如何认定问题。按水文资料来看，2015年8月25日、26日两天的降雨量达到了130多mm，从现场情况看，丁伟的花卉基地地势低洼、与旁边的白龙潭道路落差较大。当天山上的洪水下来，连地势较高的白龙潭道路都被淹没，丁伟看管房处于基地当中较高的位置，都产生50-70cm的积水，并被淹了2-3天。这些说明不管冯联东经营的鱼塘是否决堤，丁伟的花卉基地都已被洪水淹没，部分地势较矮处的树苗也必然被洪水和泥沙冲埋，因此本案主要是自然灾害造成的，对自然灾害造成的损失当事人应自己承担。但是，本案冯联东、史云东、张义、任洪兴也有一定的责任，一是史云东、张义、任洪兴无审批手续修建了鱼塘，鱼塘改变了自然流水；二是鱼塘积蓄了大量的蓄水，鱼塘大坝一决堤，鱼塘里的大量积水往下排泄并带着泥沙，必然加大了丁伟花卉基地受灾的损失；三是鱼塘决堤与丁伟的损失扩大具有一定的因果关系。因此，丁伟要求冯联东、史云东、张义、任洪兴承担一定赔偿责任的诉讼请求具有法律依据，也具有一定的事实依据。丁伟的损失确实存在，如部分蓬莱松死亡、部分重栽、大部分被水泡后要进行相应处理，部分沟渠倒塌需重修等，丁伟造成了一些人力物力损失，但丁伟主张一年的工人成本、肥料成本和租金损失不合符事实及情理，年收入的陈述也自相矛盾，计算损失中不能排除包括北城基地的可能性，因在丁伟损失无法通过鉴定得出确切的数额，双方均同意由法院酌情裁判的情况下，原审综合损失发生的原因及丁伟的损失情况，对冯联东、史云东、张义、任洪兴应承担的赔偿责任酌定为20000元。史云东、张义、任洪兴违规修建鱼塘后承包给冯联东管理使用，应对丁伟的损失承担一定的赔偿责任。冯联东作为使用管理人应承担相应的管理义务，而且其在经营管理中加高了35cm的堤坝，加重了堤坝的负荷，加大了堤坝决堤的风险，冯联东应承担较史云东、张义、任洪兴更重的法律责任。冯联东、史云东、张义、任洪兴作为鱼塘的修建和使用人，其行为共同导致了损害，故对丁伟要求承担连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告史云东、张义、任洪兴每人赔偿原告丁伟经济损失各4000元，由被告冯联东赔偿原告丁伟经济损失8000元，共计20000元；上述款项限于本判决生效之日起十日内给付。二、被告史云东、张义、任洪兴、冯联东对上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告丁伟的其他诉讼请求。” 宣判后，冯联东不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回丁伟的诉讼请求。理由为：一、本案一审将案由确定为建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷错误。建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷适用于建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，建设单位、施工单位或者其他责任人应当承担的侵权责任，而本案丁伟主张鱼塘内的水下泄导致花卉基地受损，并非鱼塘的堤坝、泥沙致损，故本案属一般侵权责任纠纷，一审判决上诉人与史云东、张义、任洪兴承担连带责任错误。二、一审认定鱼塘内的水与泥沙灌入花卉基地加重了损害属主观评价，丁伟在诉状中未主张花卉被泥沙掩埋，一审判决泥沙灌入花卉基地掩埋花卉缺乏依据，且丁伟提交的照片无法判断是鱼塘倒塌前所拍摄还是鱼塘倒塌后拍摄。一审法院在证据认定中未采信丁伟提交的河堤修复、花苗移栽、购买化肥的支付凭证及工资表，而在事实认定上认定了蓬莱松部分死亡、部分进行移栽，河堤进行了重修等事实，违背了证据采信规则。本案的客观情况系丁伟的花卉基地地势低洼，由于突降暴雨引发灾害，而非上诉人经营的鱼塘倒塌掩埋花卉基地，故一审法院在缺乏证据的情况下，判决冯联东、史云东、张义、任洪兴赔偿损失20000元超出自由裁量范围，显失公平。 丁伟答辩称，冯联东、史云东、张义、任洪兴在其花卉基地上方非法建设鱼塘，将上游水流堵断，导致下雨时洪水无法排泄，在鱼塘堤坝倒塌后，洪水淹没其花卉基地。一审法院认定暴雨淹没道路及看管房错误，看管房及花卉基地被淹没是由于鱼塘倒塌所导致。其花卉基地被淹没后，需另行栽种，且市场被他人抢占，造成了巨大的损失，一审根据案件实际，酌情判决赔偿其损失20000元，虽不足以弥补损失，但考虑到本案实际及谅解对方的态度，其才未提出上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。 史云东、张义、任洪兴答辩同意冯联东的上诉意见。 二审中，双方均未提交新证据。 经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法予以确认。 本院认为，建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷是指建筑物、构筑物及其他设施倒塌造成他人损害的，建设单位、施工单位或者其他责任人应当承担的侵权责任。本案丁伟以冯联东等人的鱼塘堤坝倒塌后，鱼塘内的水下泄造成花卉基地受损为由主张损害赔偿，并非因鱼塘堤坝倒塌致损，故本案不符合建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷的构成要件，本院确定本案案由为财产损害赔偿纠纷。原审认定案由不当，本院予以纠正。 本案二审的争议焦点为：冯联东应否对丁伟的损失承担赔偿责任？若应承担，损失如何认定？《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。” 本案中，丁伟的花卉基地被冲毁当日及前一日，该处突降暴雨，而基地所处地势低洼，紧临排水的沟渠，在鱼塘倒塌前部分花卉基地即被淹没，即使上游的鱼塘不倒塌也必然造成部分沟渠倒塌、蓬莱松被掩埋及死亡，对自然灾害带来的损害后果，丁伟应自行承担责任；史云东、张义、任洪兴共同将鱼塘修建于丁伟花卉基地的上方，且鱼塘将原自然流水堵断，在暴雨发生时，影响了沟渠的泄洪能力，其三人应对丁伟的花卉基地受损承担相应的责任；冯联东在承包了鱼塘后，对鱼塘的堤坝进行了加高，在暴雨来临时，未对鱼塘的泄洪采取相应措施，导致鱼塘倒塌，冯联东也应承担相应的责任。本案诉讼时，丁伟已对基地进行了清理、修复，现场已改变，鉴于在灾害发生后，花卉基地不及时进行清理、修复必然导致损失进一步扩大，一审根据本案实际及各方的过错程度，酌情判决史云东、张义、任洪兴各赔偿丁伟损失4000元，冯联东赔偿8000元并无不当，应予维持。本案涉诉的鱼塘系史云东、张义、任洪兴共同修建，鱼塘承包给冯联东后，冯联东又进行了加高，系冯联东、史云东、张义、任洪兴的行为共同导致了丁伟的花卉基地受损，故一审判决其四人之间相互承担连带责任并无不当。综上，冯联东的上诉理由均不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费300元，由冯联东负担。 本判决为终审判决。 本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。 审 判 长 吴    析    咛 代理审判员 戴龙飞代理审判员李福爱 二〇一六年六月二十日 书 记 员 白    子    益