辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终950号上诉人（原审被告、并案原告)：山东齐鲁万和医药营销有限公司，住所地山东省济南市历城区七里河路北段2号。法定代表人：李福猛，总经理。委托诉讼代理人：商进庆，该公司员工。委托诉讼代理人：雷晶，该公司员工。被上诉人（原审原告、并案被告)：于帅，1983年4月27日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：付振彤，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪南，辽宁法大律师事务所律师。上诉人山东齐鲁万和医药营销有限公司（以下简称万和公司）因与被上诉人于帅劳动合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万和公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；2.判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.本案采用网上开庭模式原审法院并未对被录音人、微信聊天对象的身份予以确认，而且微信截图内容无法显示被上诉人为上诉人提供工作，也无法显示其提供工作的内容。且有个录音材料是截取的，不符合证据规则。一审法院认定其来往于大连及沈阳间进行工作汇报没有任何证据及事实依据。退一步讲，即使员工离职后，偶尔协助处理一下原来的工作，也属正常，不能因此认定还在提供劳动。反而上诉人有明确考勤方式，也有钉钉打卡记录，被上诉人自2019年8月1日起无正常考勤，其无权要求工资发放。另外上诉人已经在2019年8月与被上诉人解除劳动合同，亦无支付8、9月份工资的义务。2.被上诉人于2019年4月领取了新分配的药品指标，并开始执行，并且直到8月份旷工之日一直从事新药品的销售工作，双方对劳动合同进行了变更，且已经执行，被上诉人已经领取了新的指标，已经领了新产品的提成，执行新的奖金制度。3.原审法院判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同经济补偿金无事实及法律依据。考勤管理是企业劳动纪律管理的最基本项目，上诉人已经在工作微信群中强调需钉钉打卡，而且被上诉人在仲裁阶段的证人也证实公司要求日常钉钉打卡考勤，在此种情形下被上诉人自2019年8月1日至19日仍然没有考勤，事实上也确实没有提供劳动，其行为严重违背劳动者应尽的基本义务。对于劳动纪律管理，被上诉人入职时签订的《劳动合同》附件6第四条(三)已经明确规定，年度内累计旷工达7天或连续旷工达3天，公司与劳动者解除劳动合同，被上诉人对于上述规定是知晓且同意的。对于工会的情况，原审法院亦未对上诉人有无工会的事实核查。被上诉人没有按照规定考勤，就是没有上班，如果不考勤不能作为没上班的证据，那么所有的单位的考勤都是无用的，都是多余的。且一审法院对被上诉人在上诉人处工作的时间也并未查清，计算赔偿金的时间依据不明。被上诉人自2019年8月1日起未打卡上班，未向上诉人提供劳动。4.原审法院判决上诉人支付被上诉人2018年至2019年带薪年休假工资无事实及法律依据。被上诉人在2018年8月3日与上诉人签订《劳动合同》，至2019年8月1日被上诉人无故旷工之日连续工作未满一年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，被上诉人不享受带薪年假。退一步讲，即便被上诉人有年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排，所以上诉人无需向被上诉人支付年休假工资。而且，按照一审法院的观点，被上诉人没有实际办公地点，只用微信联系工作，被上诉人岂不是每天都在休年休假?本案中无论上诉人还是被上诉人对双方2018年8月3日建立劳动关系均无异议，一审法院不知依据的什么事实，竟然认定被上诉人自2017年10月起在被告处工作。于帅辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。于帅向一审法院提起诉请：1.被告向原告支付拖欠的2019年8月、9月工资34000元；2.被告向原告支付拖欠的2019年4月至9月奖金45600元；3.被告向原告支付2018年8月至2019年9月期间应休未休带薪年休假工资23172元（9天）；4.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金84000元；5.诉讼费用由被告承担。万和公司向一审法院提起诉请：1.被告不向原告支付2019年4月-7月奖金31541元；2.本案受理费由原告承担。一审法院认定事实：原告于2018年8月3日到被告处从事区域经理工作，被告在大连无办事处，由原告自行安排药品销售工作。双方签订了书面劳动合同，期限自2018年8月3日至2021年8月2日止，原告应发工资为20000元/月，另有产品上市前考核奖金8000元/月，奖金按照季度考核发放。工作期间，被告当月发放上月工资。2018年8月至2019年7月，共计12个月期间，扣除奖金、五险一金及税费，原告月平均实发工资为14449.5元{[16880元+7619元+15020元+15020元+15573元+15699.72元+15648元+13957.68元+15060元+（34755.78元-24000元）+15360.94元+（17258.91元-459元）]÷12月}。2019年3月前，原告的奖金在上述工资之外按8000元/月标准正常发放。自2019年4月起，被告根据《2019年肿瘤第一事业部销售地区经理奖金考核方案》，按照销售药品种类、系数、完成率计算奖金，核定原告2019年4至6月奖金为459元并实际发放。该方案未经民主程序制定，亦未向原告公示。自2019年8月起，被告未向原告发放工资、奖金，但继续为原告缴纳了2018年8月至2019年9月的社会保险及公积金。原、被告签订的《劳动合同》附件6第四条约定，原告有年度内累计旷工达7天或连续旷工达3天的，被告可与其解除劳动合同。2019年4月1日，被告通过微信群发《辽宁地区考勤执行办法》，要求员工每日使用钉钉软件进行打卡，并规定：“打卡奖惩制度：当月累计迟到2次以上予以罚款，超出2次，第1次迟到罚款50元，第2次迟到罚款100元，依次累计，罚款所得最终用于集体活动”，原告对此知晓。2019年8月1日至19日期间，原告未进行钉钉打卡考勤。期间，原告正常与被告处内勤、财务及其上级领导徐洪军沟通报销及工作，往返大连、沈阳两地，并对此段时间的工作支出在系统中申请报销。2019年8月1日，原告的上级领导徐洪军与原告就新员工的招聘进行了沟通。2019年8月15日，徐洪军同原告谈话，告知因大连地区业绩不佳，被告拟对该地区人员予以调整，要求原告尽快主动离职，原告拒绝，徐洪军告知如不能离职，被告将直接开除原告。2019年8月20日，徐洪军表示，因为原告无业绩、兼职、对被告的形象和利益有影响，被告公司其他办事处不接收原告，原告否认上述问题，并要求徐洪军就上述问题具体说明，徐洪军未予明确，随后劝原告离职，否则将开除。2019年9月19日，原告向被告处孟令英致电询问欠发的奖金，孟令英回复将与领导沟通。2019年9月21日，被告通过邮件向原告发出《解除劳动合同通知书》，载明，“鉴于您于2019年8月1日至2019年8月19日已连续旷工19日，公司认为您的行为属于严重违纪。依据《劳动合同法》及公司相关规章制度、规定，经本公司慎重研究决定，自2019年8月19日起解除您与本公司此前签订的劳动合同”。2019年10月23日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付2018年8月至2019年6月未签订劳动合同的双倍工资308000元、2019年8月、9月拖欠工资34000元、2019年4月至9月奖金45600元、2018年8月至2019年9月未休带薪年休假工资12873元、违法解除劳动合同经济赔偿金84000元。该仲裁委员会裁决：被告支付原告2019年4月至7月期间的奖金31541元，驳回原告的其他请求。原、被告均不服该裁决，诉至法院。另查，原告自2009年1月起参加工作并缴纳社会保险，其中2017年5月至9月领取失业金，自2017年10月起连续工作，截止至2019年5月31日累计工作满10年。再查，大连市2018年在岗职工月平均工资为7299元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。对于原告主张被告支付2019年8月至9月工资一节，原告提供的录音、微信记录、火车票及报销记录，均足以证明原告在离职前正常工作，且被告对此并未提出质疑，故被告应当向原告支付扣发的工资。对于该节工资的计算，由于扣除奖金外，原告月应发工资为20000元，包含五险一金及税费，现原告自认被告为其缴纳了2019年8月至9月的五险一金，则被告应当向原告补发实发工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，被告并未提供由其掌握的工资表，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院按照原告扣发工资前12个月实发月平均工资14449.5元计算，则被告应当向原告支付2019年8月1日至9月21日工资23750.3元[14449.5元+14449.5元÷21.75×（21天-7天）]。对于原告主张被告支付2019年4月至9月奖金45600元一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，并应将结果公示或告知劳动者。本案中，被告在原告入职时，与其约定药品上市前奖金固定为8000元/月，截至原告离职，该药品仍未上市。但被告于2019年自行制定了新的奖金考核方案，该方案改变了双方既定的薪酬计算方式，却未经民主程序制定，亦未送达原告，故被告单方面改变奖金分配方案，对原告不发生效力。被告辩称，原告领取了新的药品销售表即表示服从新的奖金分配方案，但原告作为被告处员工，接收被告的工作安排销售药品属于其正常的工作范围，并不代表放弃原有奖金，用人单位作出的涉及员工薪酬计算的调整，不应违背双方在劳动者入职时的书面约定，故被告的抗辩不成立。因此，被告应当向原告支付2019年4月至9月奖金44690.4元[8000元×5月+8000元÷21.75×（21天-7天）-459元]。对于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金84000元一节。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告主张因原告旷工而解除双方的劳动合同。被告认定原告旷工的依据是原告在2019年8月1日至19日没有使用钉钉软件进行打卡。由于被告在大连没有实际办公地点，原告长期以来自主安排销售工作，并通过微信等与被告进行工作沟通，从证据来看，原告此段时间正常与被告处管理人员交流工作并提供劳动，被告亦从未提出原告此段时间存在旷工，则被告将“未打卡”等同于“旷工”与事实不符。其次，被告解除劳动合同的依据是《辽宁地区考勤执行办法》，但该办法未经民主程序制定，且该办法规定，未按该办法进行打卡的惩罚是罚款而非辞退，因此，被告现依据该制度辞退原告没有制度依据。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由告知工会，而被告对此亦未履行法定程序。因此，根据前法第八十七条，被告违法解除劳动合同，应当向原告支付经济赔偿金。根据前法第四十七条第二款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条，计算经济赔偿金的月平均工资标准以大连市2018年在岗职工月平均工资的三倍为限，现原告工资标准超出，则一审法院按照21897元/月（7299元×3倍）计算，被告应当向原告支付经济赔偿金65691元（21897元×1.5月×2倍）。对于原告主张被告支付2018年8月至2019年9月期间应休未休带薪年休假工资一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，原告所诉数额较仲裁有提高，但诉争请求未变，与原诉求具有不可分性，一审法院予以一并审理。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，原告自2017年10月起连续工作，至2018年9月已连续工作满12个月，因此新进被告处后，自2018年10月1日起享受带薪年休假，当年度应享受1天。截止至2019年5月31日，原告累计工作满10年，因此自2019年1月1日至5月31日，应按照5天年休假折算，自2019年6月1日至9月21日，按照10天年休假折算，故原告2019年共应享受5天（150天÷365天×5天+112天÷365天×10天）。被告未举证证明原告的休假情况，应当承担举证不能的不利后果，故根据前法第十一条，被告应当支付原告未休带薪年休假工资15448.3元（28000元÷21.75×6天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十三条、第十九条之规定，判决：一、被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）于帅2019年8月1日至9月21日期间工资23750.3元；二、被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）于帅2019年4月1日至2019年9月21日期间奖金44690.4元；三、被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）于帅违法解除劳动合同经济赔偿金65691元；四、被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）于帅2018年至2019年带薪年休假工资15448.3元；五、驳回被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司的诉讼请求。如被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费20元（原、被告各预交10元），由被告（并案原告）山东齐鲁万和医药营销有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人万和公司是否应当向被上诉人于帅支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及具体数额；二、上诉人万和公司是否应当向被上诉人于帅支付2019年8月1日至9月21日的工资及具体数额；三、上诉人万和公司是否应当向被上诉人于帅支付2019年4月1日至2019年9月21日期间的奖金及具体数额；四、上诉人万和公司是否应当向被上诉人于帅支付2018年至2019年带薪年休假工资及具体数额。针对第一个争议焦点，上诉人于2019年9月21日出具的《解除劳动合同通知书》载明“鉴于您于2019年8月1日至2019年8月19日已连续旷工19日，公司认为您的行为属于严重违纪。依据《劳动合同法》及公司相关规章制度、规定，经本公司慎重研究决定，自2019年8月19日起解除您与本公司此前签订的劳动合同”，未说明依据的具体规章制度条款，庭审中，上诉人陈述系依据《劳动合同》附件6《劳动合同的其他约定》第四条第（三）项“年度内累计旷工达3天”，因被上诉人工作地点并非在上诉人万和公司所在地，在大连没有实际办公地点，此前被上诉人的工作方式也是自行安排销售工作，并与上诉人进行沟通，从被上诉人提交的证据来看，至2019年9月21日前，上诉人并未提出被上诉人旷工，并要求其考勤或工作的相关证据，但结合被上诉人提供的录音、微信记录、报销相关记录，能够证明在此期间被上诉人为上诉人提供了劳动。上诉人提交的《肿瘤第一事业部（辽吉）考勤执行办法》并未提交有效的证据证明系经合法的民主程序制定，其效力存在瑕疵。上诉人无权仅以被上诉人未钉钉打卡即属旷工而解除劳动合同，原审法院据此认定万和公司系违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金65691元并无不当，本院予以确认。针对第二个争议焦点，本院认为，如前所述，结合被上诉人以往的工作形式，能够认定在2019年8月1日至2019年9月21日被上诉人已经提供了劳动，上诉人对被上诉人离职前扣除奖金、五险一金及税费的12个月平均工资14,449.5元未提出异议，故原审法院判令上诉人支付前述期间工资23750.3元并无不当，本院予以确认。针对第三个争议焦点，本院认为，上诉人与被上诉人约定，在特定药物上市前奖金标准是每月8000元，二审庭审中，上诉人认可前述药物至被上诉人于帅离职前未上市，且上诉人未能提交有效的证据证明双方经协商变更了发放奖金的标准，故原审法院按照每月8000元的标准判令上诉人支付2019年4月至2019年9月21日的奖金并无不当。本院予以确认。针对第四个争议焦点，本院认为，上诉人于2009年开始缴纳社会保险，其诉请2018年至2019年的带薪年休假时间并未超过法定带薪年休假天数，原审法院依据劳动合同约定的应发工资及奖金数额计算带薪年休假工资15448.3元并无不当。上诉人以2019年存在旷工、可跨年休年休假以及无实际办公地点，每天都在休年休假的主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人万和公司主张其在一审中对于帅提交的录音、微信记录(陈金伶、杨舒惠、徐洪军、张玉娜、孟令英)、火车票及报销单，并未对被录音人、微信聊天对象的身份予以确认，对证据的真实性也未确认一节，本院认为，依据原审庭审笔录记载，上诉人主张对录音材料时间内容是否断章取义无法核实，因以上录音对象均为上诉人单位工作人员，上诉人具备核实的条件，但其在庭审中并未明确否定录音的真实性。对于帅提供的微信截图及音频等证据均未否定证据的真实性，应当认定上诉人证据的真实性，故原审法院依据上诉人提交的以上证据认定存在正常工作的事实并无不当，对上诉人的此项主张，本院不予支持。综上，万和公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东齐鲁万和医药营销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年四月十四日书记员  苏 锐