河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终962号上诉人（原审被告）：钟正全，男，1972年7月11日出生，汉族。上诉人（原审原告）：杨平卫，男，1973年4月27日出生，汉族。委托代理人：邢剑臣，河南首正律师事务所律师。委托代理人：刘凯国，河南首正律师事务所律师。上诉人钟正全因与被上诉人杨平卫民间借贷纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2015）伊民四初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人钟正全，被上诉人杨平卫及其委托代理人邢剑臣、刘凯国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：钟正全与许立伟系朋友关系，许立伟与钟正全系生意合作伙伴关系。2013年1月6日，许立伟以做生意急需现金为由向杨平卫借款100万元，因许立伟表示将分批还款，在同一天给杨平卫分别出具20万元、30万元、50万元借条，口头约定借款期限1个月，月利率3%计付利息，钟正全为该三笔借款共计100万元做担保，并给杨平卫出具担保书，载明：“本人自愿为许立伟担保壹佰万元整，如到期不还本人愿还本金和利息。担保人：钟正全2013年1月6日”。2013年1月7日，杨平卫经杨某POS机给许立伟提供的工商银行账户转款491500元；2013年1月14日，杨平卫再次经杨某POS机分两次给许立伟提供的工商银行账户转款476500元。原审法院认为：许立伟向杨平卫借款并出具借款凭证，双方之间的借款合同关系已经成立且应受法律保护；钟正全基于许立伟与杨平卫之间的借款合同向杨平卫出具保证书，自愿为许立伟借款做担保，杨平卫与钟正全之间的保证合同关系已经成立且亦应受法律保护。现杨平卫要求钟正全按照保证合同承担保证责任以偿还许立伟借款及利息，理由正当，证据充分，应当予以支持。关于借款的数额及借款利息的计付标准，原审法院认为，杨平卫所提交的证据只能证明其在履行与许立伟签订借款合同时的实际转款额为968000元，并不能证明余款32000元实际履行，故实际借款数额应为968000元；虽钟正全未到庭应诉，但在庭审后的询问笔录中称借款利息是月息3%或4%，现杨平卫主张月利率3%，故借款利息应为月利率3%，根据相关法律规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护，杨平卫与许立伟约定的借款月利率应以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为计付标准，钟正全应自许立伟借款期满之次日即2013年2月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向杨平卫支付许立伟借款本金968000元的利息至本判决确定的履行期限届满之日止。钟正全在询问笔录中称其保证期间已经超过，不应再承担保证责任，对此，钟正全在给杨平卫出具的保证书中明确保证范围为借款本金及利息，并约定许立伟到期不还其自愿偿还本金及利息，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》保证责任期间为主债务履行届满之日起两年的相关规定，即钟正全保证责任期间应截止2015年2月6日，现杨平卫在此期间向钟正全主张权利，故对钟正全的辩解，不应予以采纳，但钟正全向杨平卫承担保证责任后，可向借款人许立伟追偿。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，经合议庭合议，判决：一、钟正全于本判决生效后二十日内向杨平卫偿还许立伟借款968000元，并自2013年2月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向杨平卫支付许立伟借款本金968000元的利息至本判决确定的履行期限届满之日止；二、钟正全偿还上述款项后，可向借款人许立伟追偿；三、驳回杨平卫的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，杨平卫负担320元，由钟正全负担13480元。钟正全不服该判决向本院提起上诉称：一、被上诉人提交的借条存在明显的造假痕迹，无法证明本案的借款事实并涉嫌实施虚假诉讼行为。杨平卫声称许立伟向其借款100万元，许立伟于2013年1月6日向其出具借条，但从借条的内容上看，许立伟在所谓的借款当天分两笔三项书写借条，该行为明显不符合常理，按照惯常的做法，一次整体借款100万元的行为只用书写一张借条即可，借款人根本没有必要将整体借款分开书写，而且借条上利率、债权人等内容均未规定，即使分期还款也没有任何影响，所以，杨平卫辩称为分期还款才分开打借条的理由完全不能成立。另外，杨平卫在借条上未列明其为债权人情况下撤回了对借款人许立伟的诉讼，使该借条的真实性无从考究，更存在虚假的可能。鉴于杨平卫的反常行为，本案中的借条不具备证据的客观性、真实性、关联性，依法不能证明案件的事实，而且杨平卫为了一己私利，可能存在编造证据嫁祸上诉人的不法行为，请二审法院依法明察，制裁可能存在的虚假诉讼行为。二、杨平卫不能证明其实际履行了出借100万元资金的行为，更无法证明借款行为与上诉人有关联，要求上诉人承担还款责任无事实和法律依据。杨平卫诉称出借100万元，但无法提供其真实付款的证据，更无法证明其借款与上诉人有任何关联，在此情况下，一审法院竟主观推定杨平卫实际出借了90余万元，这不仅与杨平卫的诉讼请求无法吻合，而且没有相关的对应关系，不能证明案件事实的客观存在，据此要求上诉人承担责任没有事实和法律依据。三、杨平卫提供的借条上有明确的担保人，但并非上诉人，这充分说明上诉人并非该借条的担保人。杨平卫提交的借条后明确列明担保人为伊川县圣瑞耐材科技有限公司，所以即使该借条真实存在也与上诉人无关，如果上诉人也是该借条的担保人，没有理由不在担保人后面签字盖章，这充分说明该笔借款与上诉人没有关系，无法认定上诉人为担保人，要求上诉人承担担保责任的主张依法不能成立。四、一审判决程序明显违法，应当予以撤销。本案杨平卫已经起诉了借款人许立伟，但后来又无端撤回对债务人的起诉，由于本案债务是否发生以及是否归还等重要事项均需债务人予以确定，否则可能存在虚假诉讼的后果，而且许立伟曾说过上诉人担保的100万元借款早已归还，在此情况下，一审法院应当依法不允许杨平卫撤回对债务人的诉讼，另外，借条上有明确的担保人，一审法院应当依法追加该担保人作为被告或第三人，只有这样才能查明案情，防止违法虚假诉讼的发生，但遗憾的是，一审法院竟然帮助杨平卫实施了撤诉行为，使本案陷入混乱状态，完整的诉讼程序被人为割裂开来，不仅造成事实不清，而且违反了应有的法定程序，因此，请二审法院依法查明案情，撤销荒唐的判决。五、一审判决对借款及利息等内容的认定适用了已经失效的法规，存在适用法律错误的情形，依法应当予以纠正。一审法院在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已经发布并于2015年6月生效后，不顾该规定已经明确“最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止”的相关规定，依然在判决中依据已经失效的司法解释内容对案件做出认定判决，明显属于适用法律错误，特别是对借款、利息及诉讼当事人等应当按照最高人民法院现行有效的司法解释进行认定和判决；另外，一审判决适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款明显与事实不符，且混淆了担保期间和诉讼时效期间的法律概念，严重损害上诉人的合法权益，影响对案件性质的认定，进而做出了错误的判决。六、一审法院认定的所谓担保书并不能证明是为杨平卫出具，且保证期间明显超过法定的六个月期间，上诉人不应承担保证责任。担保法第二十六条明确规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中一审法院查明的借款时间是2013年1月6日，还款时间为2013年2月6日，那么按照担保法的规定债权人应当在此后的6个月内也就是2013年8月6日之前要求上诉人承担保证责任，否则，上诉人免除保证责任。但本案中上诉人在接到诉状前从未收到被上诉人的任何权利主张，杨平卫也无任何证据证明其在法定保证期间内向上诉人主张过权利，因此，本案即使担保成立，也早已过了法定主张权利的时效期间，判决上诉人承担保证责任明显于法无据。综上所述，一审法院故意偏袒被上诉人，而且主观断案，进而做出了错误判决，损害了上诉人的合法权益。请求：撤销原判，驳回杨平卫的诉讼请求。杨平卫答辩称：借款是真实有效的，有转账凭证，能够证实答辩人已经实际履行了出借100万元的合同义务，钟正全出具的保证书明确载明其要履行的保证义务，并且落款日期为同一天，因此本案事实很明确，钟正全就是为该笔借款提供的担保。钟正全所说的司法解释于2015年9月1日才实施，之前的案件不适用该司法解释，一审判决合法。关于担保期间，担保法有明确规定，答辩人要求钟正全承担担保责任没有超过诉讼时效。本院对原审查明的事实予以确认。本院在二审审理期间前往成都市金牛区人民法院办理会见许立伟的手续，该法院称该案正处于刑事审理阶段，且已经退回成都市金牛区检察院补充侦查，不予办理相关会见手续。本院认为，许立伟于2013年1月6日出具借条，借条显示借款总金额为100万元，钟正全于同日出具保证条，写明：“本人自愿为许立伟担保壹佰万元整，如到期不还本人愿还本金和利息”，杨平卫持有上述借条及保证条，其因许立伟未还款要求钟正全承担还款责任，符合双方约定。杨平卫提交了转款给许立伟96.8万元的银行转账凭证，二审期间证人杨某对于经其卡给许立伟转上述款项予以证实，可以认定借款已经实际支付。钟正全关于借条系造假、其并非保证人以及借款并未实际出借的上诉理由，因没有证据证明，依法不能成立。钟正全上诉称许立伟已经归还借款，但没有提交证据加以证明，许立伟因涉嫌刑事犯罪被羁押，未能通过询问许立伟核实相关情况，根据现有证据，杨伟平要求钟正全履行还款义务与法有据，钟正全代偿后可以依法向许立伟进行追偿。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，原审法院据此认定杨平卫要求钟正全承担担保责任未超过保证期间，处理并无不当。关于利息的计算问题。杨平卫在起诉时称双方口头约定月息3%，钟正全在接受询问时称大概是月息3分或4分，杨平卫在一审庭审中称口头约定月息1.6%，借款期限两个月，并称转款时扣除两个月的利息32000元，与实际转款数额968000元一致，本院按照月息1.6%认定利息。杨平卫一审庭审时称借款期限为两个月，二审庭审时称借款没有约定期限，钟正全称借款期限一个月，结合借款时扣除利息的情况，本院认定借款期限为2个月。综上，原审判决适用法律正确，关于利息及借款期限部分认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持河南省伊川县人民法院（2015）伊四民初字第37号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更河南省伊川县人民法院（2015）伊四民初字第37号民事判决第一项为：钟正全于本判决生效后二十日内向杨平卫偿还许立伟借款968000元，并自2013年3月7日起按照月息1.6%向杨平卫支付许立伟借款本金968000元的利息至本判决确定的履行之日止；三、驳回杨平卫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13480元，由钟正全负担13000元，由杨平卫负担480元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  耿源泓审判员  肖秋宣二〇一六年六月十六日书记员  张艳君