重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝民终69号上诉人（原审原告)：向某某，男，汉族。委托代理人：胡娟，重庆钜沃律师事务所律师。委托代理人：赵成松，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李某甲，男，汉族。委托代理人：胡娟，重庆钜沃律师事务所律师。委托代理人：赵成松，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冉某某，男，汉族。委托代理人：汤洪波，四川明谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄某某，男，汉族。委托代理人：丁野，重庆蜀中律师事务所律师。原审被告：重庆建工第二市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区捍卫路8号。法定代表人：徐国庆，该公司董事长。委托代理人：李恩群，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人：马新生，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人向某某、李某甲与上诉人冉某某、被上诉人黄某某、原审被告重庆建工第二市政工程有限责任公司（以下简称建工市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年9月6日作出（2013）渝五中法民初字第00636号民事判决，向某某、李某甲、冉某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案，向某某、李某甲的委托代理人胡娟、赵成松，冉某某的委托代理人汤洪波，黄某某的委托代理人丁野，建工市政公司的委托代理人李恩群、马新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2010年5月15日，建工市政公司（甲方）与李某甲、重庆银鸿铝业有限公司(乙方)签订《工程施工合作框架协议》，约定甲乙双方共同承建遂资路工程TJ1-10工区，乙方承担产值为1亿元的工程任务施工，协议尾部无李某甲签名。2010年9月17日，建工市政公司（甲方）与李某乙(乙方)签订《施工承包合同》，约定乙方工程内容和承包范围：四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-10工区的部分工程内容以及经总承包方批准同意的该工区承包范围内的变更工程内容。双方约定风险抵押金的退还及计息参照甲方与总承包方签订的正式合同约定执行，质保金按甲方与总承包方签订的正式合同约定执行，质保金在保修期满总承包方退还给甲方后一个月内无息退还。其他费用：在整个项目实施过程中及结算工作中产生的各种经营活动费与石某某项目部按结算完成产值比例分摊。乙方李某乙同志为施工负责的第一责任人，负责本工程现场管理；石某某同志代表甲方，主要负责监督、管理、协调等相应工作，乙方应当予以配合。2010年9月18日，向某某（甲方）与李某甲（乙方）、李某乙（丙方）签订《工程合同代执行协议》，约定经甲乙双方协商，委托丙方代表甲乙双方与建工市政公司签订遂资眉高速公路TJ1-10工区部分工程的正式施工合同。2010年9月26日，向某某、李某甲（甲方）与冉某某（乙方）签订《建设工程施工分包合同》（编号01），约定分包工作内容：工程名称：遂-资-眉高速公路工程jt10合同段桥梁。分包内容及施工范围：遂-资-眉高速公路工程jt1-10合同段内的柏木沟大桥、白家湾大桥以及相关资料整理、报批、竣工清理等与此相关的所有内容（具体项目详见附件：工程量清单）。4.1条约定，本工程乙方和甲方结算按甲方的工程量清单（业主给甲方计量的计量清单相应项目和工程量）和业主监理认可的增加工程量（按工程量清单单价计量）造价下浮15%。业主调差部分归乙方所有。4.2条约定，本合同中所列的清单单价，是完成各分项工程的全部报酬。单价均已包括了实施和建成本合同工程所需的劳务费、材料费、机械费、周转料费等直接工程费以及试验检验费、试验费、……等完成该项目的所有费用和可能采用新标准而增加的风险以及合同明示或暗示的所有责任、义务、风险。除此之外，甲方再无其他付款义务。第6条约定了甲方的权利、义务，6.4负责对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、试验检验、施工控制测量……等进行全面管理、控制、监督、检查和验收；6.7制定确保工程质量、环境保护、职业健康安全的措施。负责统一规划、布置现场文明施工、工地宣传工作，费用由乙方承担。第7条约定了乙方的权利义务，7.6接受对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、试验检验、施工控制测量……等进行全面管理、控制、监督、检查和验收，并按照甲方提出的要求进行整改；7.15施工期间发生的生产、生活用水、电费由乙方承担。9.4条双方约定在每月应支付乙方款额中，甲方扣留结算款额的5%作为质量保证金，扣留结算款额的5%作为施工过程安全风险抵押金。11.1条约定钢材、砼、水泥及柴油由甲方代购，甲方代购垫付的材料款从乙方的计量工程款中扣除。2011年1月25日，向某某、李某甲（甲方）与冉某某（乙方）签订《建设工程施工分包合同》（编号02）。约定分包工作内容：工程名称：遂-资-眉高速公路工程jt10合同段A1、A2、H匝道。分包内容及施工范围：遂-资-眉高速公路工程jt1-10合同段内的A1、A2、H匝道桥以及相关资料整理、报批、竣工清理等与此相关的所有内容（具体项目详见附件：工程量清单），其余内容与2010年9月26日合同基本一致。2011年2月25日，建工市政公司（甲方）与重庆哲文建筑工程有限公司（乙方）签订《工程施工劳务分包合同》，约定分包范围：四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-10工区的部分工作内容以及经总承包方批准同意的该工区承包范围内的变更工程内容。合同中约定甲方委派的担任本合同的项目经理为石某某，职称工程师。乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为李某乙，职称二级建造师。同日，李某乙（甲方）与重庆哲文建筑工程有限公司（乙方）签订《协议书》，约定乙方同意，甲方以乙方名义和建工市政公司签订正式的《施工合同》，乙方不收取甲方挂靠费。2012年11月6日，建工市政公司（甲方）与黄某某（乙方）签订《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-10工区施工承包合同》，约定工程内容和分包范围：四川省遂资眉高速公路遂资段土建施工第TJ1-10工区工程合同段内K65+250至K66+400段内白家湾大桥和柏木沟大桥及其附属工程截止2011年10月20日后的未完工程量（双方确认）：桥台、预制梁、架梁、横隔板、湿接缝、桥面连续、桥面铺装、防撞栏杆及其他所有附属工程。合同工期：2011年10月20日（一工段原承包人向某某、李某甲退出时间为开工日期）。2011年10月20日，TJ1-10项目部石某某、一工段李某甲、桥梁队黄某某签字确认的一工段柏木沟大桥、白家湾大桥工程完成量统计表载明：遂资高速公路TJ1-10工区一工段桥梁队2011年10月20日前完成产值以此表为准，除桩基超深除外（桩基超深未计）。该表载明一工段柏木沟大桥完成量合计10786470元，一工段白家湾大桥完成量合计4285128元。2011年10月20日，一工段原承包人向某某、李某甲退出施工场地。2011年12月21日，一工段李某甲与桥梁队冉某某签署确认桥梁队预付款总金额汇总表，显示一工段预付桥梁队总金额为2606373元。2012年2月8日，一工段李某甲与桥梁队黄某某签字确认的桥梁队材料对账汇总表载明，2011年9月16日—10月20日一工段代购材料累计13151012.87元。备注：2010年12月26日至2011年1月26日桥梁队用十工区项目部混凝土87立方米金额40560元未计入。2012年5月5日，遂资高速公路TJ1-10工区一工段李某甲与遂资高速公路TJ1-10工区一工段桥梁队冉某某,共同签署遂资路TJ1-10工区一工段桥梁队结算汇总表。该表载明：桥梁队总产值13087225.6元；一工段代购材料总金额（包含搅拌站、钢筋场、梁场投入779143元）13248743.37元；一工段预付桥梁队总金额2606373元；桥梁队余额为-2767890.77元。备注栏载明：1.桥梁队对一工段代建搅拌站、钢筋场、预制场材料的投入779143元有疑义，需双方协商最终确定金额。2.桥梁队桩基超深未计量。3.桥梁队19号桥台回填约20万未计入总产值。4.因调差原因，桥梁队提出一工段收取的管理费需协商。向某某、李某甲举示出库单、入库单、土地租赁协议、发票、记账凭证等证据，欲证明一工段为冉某某代建搅拌站、钢筋场、预制场材料投入779143元，冉某某质证后认为票据时间在2010年9月26日双方签订合同之后，金额和使用项目无法确认，且没有冉某某签字，不予认可。黄某某质证后认为该票据不能证明用于本案工程。建工市政公司质证后认为该票据没有其签字，对其没有约束力。向某某、李某甲又举示了遂资路项目一工段预结算情况表（暂作调整，不作为最终结果），此表系建工市政公司的徐光伟发给向某某、李某甲。显示向某某、李某甲完成产值为38858918元，建工市政公司扣取向某某、李某甲5%质保金1942945.9元、应承担检测等费用1342731.9元。向某某、李某甲欲证明支付给冉某某的工程款中应扣除5%的质保金640542.92元和计量检测、试验检验费用442666.68元。冉某某、黄某某质证后认为扣质保金和其他费用应有合同和法律依据。建工市政公司质证后认可徐光伟是该公司员工，但对该表真实性不予认可。冉某某举示了四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建施工内部任务委派合同文件（TJ1-10工区），欲证明冉某某与李某甲双方工程量的约定来源于该合同，向某某、李某甲应向建工市政公司主张检测费用，该费用不该由冉某某承担。向某某、李某甲质证后对该协议书真实性无异议，但建工市政公司扣取的款项应由冉某某承担。向某某、李某甲还举示了机械租赁表、人工费统计表、管理员工资统计表付款凭据、管理员工资表、2011年6、8-10月、10月、11月份人工工资统计表、黄某某班组材料领用表、结算单、欠条、班组计量统计表、代购材料统计表，欲证明黄某某和冉某某共同合伙组成桥梁队，黄某某应对向某某、李某甲的诉讼请求承担连带责任。冉某某质证后认为黄某某与冉某某系表兄弟关系，黄某某系冉某某的管理人员。向某某、李某甲退场后，黄某某独自承包了该工程。黄某某质证后认可冉某某的意见，签字只是核实。建工市政公司质证后对该证据真实性不予认可。2013年5月10日，遂资眉高速公路乐至段项目建设指挥部办公室第八期《关于重庆建工第二市政工程有限责任公司与遂资高速公路TJ1-10工区一工段经济合同纠纷协调会会议纪要》载明:遂资高速公路TJ1-10工区一工段承包人（向某某、李某甲）与建工市政公司于2010年5月签订了《施工合作框架协议》，并以重庆哲文建筑工程有限公司的名义与建工市政公司签订了施工承包合同。双方于2010年5月26日进场施工，……于2011年10月20日起遂资高速公路TJ1-10工区一工段承包人退出所承包工程未完部分的实施，并进行清算。针对一工段承包人（向某某、李某甲）退出时提出的相关问题，双方存在较大争议，针对以上情况，遂资眉高速公路乐至段项目建设指挥部要求：二、……建工市政公司承诺在遂资高速公路TJ1-10工区一工段与桥梁队（冉某某）达成一致意见，桥梁队同意代扣且桥梁队有钱可扣的情况下，代遂资高速公路TJ1-10工区一工段扣除超付给桥梁队（冉某某）的270多万元。三、遂资高速公路TJ1-10工区一工段（向某某、李某甲）承诺从2013年5月10日起撤出阻工设施，并不得再次阻工，确保遂资高速正常施工。参会人员会签意见处没有冉某某、黄某某签字。之后，建工市政公司与向某某、李某甲就代扣桥梁班组270万进行了多次协商。一审另查明：2011年6月2日，重庆市第二市政工程有限责任公司更名为建工市政公司。因工程款结算事宜发生争议，向某某、李某甲向一审法院起诉，请求：1.依法判令冉某某、黄某某退还超额支付的工程款3044258.07元，并从2011年10月20日起以3044258.07元为基数按照银行同期贷款利率计算资金占用损失至还清之日止；2.依法判令冉某某、黄某某支付计量检测、实验检验等费用共计442666.68元，并从2011年10月20日起以442666.68元为基数按照银行同期贷款利率计算资金占用损失至还清之日止；3.依法判令建工市政公司对第一、二项诉讼请求承担连带责任；4.本案诉讼费由对方承担。一审审理中，向某某、李某甲将其第一项诉讼请求变更为：“请求法院依法判令冉某某、黄某某退还超额支付的工程款3684800.99元，并从2011年10月20日起以3684800.99元为基数按照银行同期贷款利率计算资金占用损失至还清之日止”,因为根据双方合同约定，还应扣除结算款总额的5%作为质量保证金，该部分为640542.92元。第二项诉讼请求变更为“请求法院依法判令冉某某、黄某某承担计量检测、实验检验等费用共计442666.68元，立即支付给向某某、李某甲，并从2011年10月20日起以442666.68元为基数按照人民银行同期贷款利率计算资金占用损失至实际退还之日止。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，冉某某在答辩期满后提出管辖权异议，不予审查。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，向某某、李某甲与冉某某均无建筑施工企业资质，双方签订的《建设工程施工分包合同》（编号01、02）均无效，一审法院在庭审中已向双方当事人释明，向某某、李某甲变更诉讼请求后也是基于合同无效而起诉。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因冉某某已经施工，其施工工程本身不能返还，应当折价予以补偿，故应参照双方约定由向某某、李某甲向冉某某支付工程款，如果超付，则应由冉某某予以返还。关于向某某、李某甲是否超付冉某某工程款的问题。首先，冉某某完成的工程总价值，根据2011年10月20日，TJ1-10项目部石某某、一工段李某甲、桥梁队黄某某签字确认的一工段柏木沟大桥、白家湾大桥工程完成量统计表载明：遂资高速公路TJ1-10工区一工段桥梁队2011年10月20日前完成产值以此表为准。除桩基超深除外（桩基超深未计）。该表载明一工段柏木沟大桥完成量合计10786470元，一工段白家湾大桥完成量合计4285128元，总合计为15071598元。因该表统计的工程量比5月5日的汇总表统计的工程量高，且向某某、李某甲自愿按该表计算，而冉某某对该表的真实性和统计的工程完成量除认为基桩超深部分未计外，并无异议。故参照向某某、李某甲与冉某某的约定，冉某某完成的总工程产值应下调15%计算，为12810858.3元。关于冉某某提出的基桩超深部分未计的问题，本案审理过程中，冉某某未提供证据证明其施工过程中存在基桩超深以及超深部分的价值，也没有向一审法院申请就该部分进行鉴定，故一审法院对冉某某的该部分主张不予支持。其次，向某某、李某甲对冉某某的总支出。虽然，2012年2月8日一工段李某甲与桥梁队黄某某签字确认的桥梁队材料对账汇总表载明2011年9月16日—10月20日一工段代购材料累计13151012.87元，但冉某某对此提出异议，认为正因为有异议才签订5月5日的汇总表。向某某、李某甲也没有提供冉某某授权黄某某进行结算的证据予以证明,故一审法院对向某某、李某甲主张根据2月8日签订的材料对账汇总表计算代购材料款的意见不予采纳。2012年5月5日，李某甲与冉某某确认签署的遂资高速公路TJ1-10工区一工段桥梁队结算汇总表，载明一工段代购材料总金额（包含搅拌站、钢筋场、梁场投入779143元）为13248743.37元，冉某某对搅拌站、钢筋场、梁场投入的779143元在签署该表时即提出异议。向某某、李某甲举示的出库单、入库单、土地租赁协议、发票、记账凭证等证据均无冉某某签字，其也不予认可，故一审法院对该779143元不予认可，一工段代购材料总金额为13248743.37元-779143元≈12469600.4元。一工段预付桥梁队总金额2606373元，双方无异议，一审法院予以确认。综上，一工段多付工程款12469600.4元+2606373元-12810858.3元≈2265115.1元。故冉某某应返还向某某、李某甲工程款2265115.1元。关于向某某、李某甲主张扣除质保金5%的问题。虽然双方约定在每月应支付乙方款额中，甲方扣留结算款额的5%作为质量保证金。但由于向某某、李某甲没有预先扣除且双方没有约定质保金退还时间，向某某、李某甲退场也距今近四年时间，向某某、李某甲也没有证据证明冉某某施工工程存在质量问题，故对向某某、李某甲的该部分诉讼请求不予支持。冉某某应当在向某某、李某甲退场时即应退还其多支付的工程款，因冉某某没有退还，故冉某某应以2265115.1元为本金，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付从2011年10月21日起至付清为止的利息。关于向某某、李某甲请求冉某某承担计量检测、实验检验等费用共计442666.68元并支付利息的问题，因向某某、李某甲提供的证据不能证明其在施工过程中为冉某某垫付了该费用，其也没有证据证明在重新试验或检验过程中由于存在质量问题应由冉某某承担计量检测、实验检验等费用，而由向某某、李某甲代冉某某垫付了该费用，故对向某某、李某甲的该诉讼请求不予支持。关于黄某某应否承担责任的问题。向某某、李某甲认为黄某某与冉某某系合伙关系，但向某某、李某甲提供的证据不能证明黄某某与冉某某系合伙关系且黄某某与冉某某对此也不予认可。故对向某某、李某甲请求黄某某承担返还责任的诉讼请求不予支持。关于建工市政公司应否承担连带责任的问题。因建工市政公司与向某某、李某甲并无合同关系且建工市政公司在《关于重庆建工第二市政工程有限责任公司与遂资高速公路TJ1-10工区一工段经济合同纠纷协调会会议纪要》中也仅表示建工市政公司承诺在遂资高速公路TJ1-10工区一工段与桥梁队（冉某某）达成一致意见，桥梁队同意代扣且桥梁队有钱可扣的情况下，代遂资高速公路TJ1-10工区一工段扣除超付给桥梁队（冉某某）的270多万元。该代扣要在向某某、李某甲与冉某某达成一致意见且冉某某同意代扣的情况下建工市政公司才能予以扣除，且代扣并不意味着建工市政公司应承担连带支付责任。向某某、李某甲对建工市政公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、冉某某在本判决生效后十日内返还向某某、李某甲工程款2265115.1元，并以2265115.1元为本金，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付从2011年10月21日起至付清为止的利息。二、驳回向某某、李某甲对黄某某的诉讼请求。三、驳回向某某、李某甲对建工市政公司的诉讼请求。四、驳回向某某、李某甲其他诉讼请求。本案案件受理费42817元，由向某某、李某甲负担19320元，冉某某负担23497元。冉某某负担部分连同上述款项一并支付给向某某、李某甲。向某某、李某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决第二项、第四项并依法改判；2.一、二审诉讼费用冉某某、黄某某承担。主要事实与理由：1.向某某、李某甲出资代冉某某修建的搅拌站、钢筋场、梁场而投入的779143元应当由冉某某支付；2.建工市政公司扣取了向某某、李某甲计量检测、实验检验等费用，冉某某作为承建方，应当按照完成产值比例支付上述费用；3.黄某某与冉某某系合伙关系，应当对本案应返还款项承担连带责任。冉某某答辩称，向某某、李某甲的上诉理由不能成立，代建搅拌站、钢筋场、梁场投入779143元证据不足，不应支持。黄某某应承担连带责任，冉某某与黄某某等人是合伙关系。黄某某答辩称，与冉某某不是合伙关系，不是本案适格被告。一审判决正确，请予维持。建工市政公司答辩称，向某某、李某甲与冉某某、黄某某之间的债权债务关系，与建工市政公司无关。一审判决正确，请予维持。冉某某亦不服一审判决向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决书；2.驳回向某某、李某甲的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由向某某、李某甲承担。主要事实与理由：1.一审认定事实错误，冉某某完成的工程量各方认可为15071598元，不应参照双方签订的无效合同下调15%；2.一审适用法律错误，没有法律规定合同无效后还参照无效合同条款履行，一审认定事实时参照了无效合同不当；3.一审漏列当事人，冉某某与黄某某、邹某某、邓某某是合伙关系，应将邹某某、邓某某列为本案当事人。向某某、李某甲答辩称，一审将冉某某完成工程量下调15%计算为12810858.3元认定事实清楚；冉某某没有将其内部合伙成员对外公示，对外负责人为冉某某和黄某某，一审确定当事人符合法律规定。黄某某、建工市政公司答辩意见与对向某某、李某甲上诉请求的答辩意见一致。二审中向某某、李某甲举示了（2014）渝五中法民初字第00122号民事调解书，向某某、李某甲与建工市政公司的和解协议，以及遂资路一工段结算情况表三份证据，拟证明向某某、李某甲与建工市政公司于2015年1月26日对案涉工程进行了工程价款结算，其工程结算总造价为38858918元。向某某、李某甲承担的税金、检测、试验、劳动竞赛、罚款等费用3679432.91元，其中检测、实验等费用842731.9元，冉某某应按完成产值比例承担相应费用。冉某某、黄某某质证后认可（2014）渝五中法民初字第00122号民事调解书的真实性，但不认可调解金额，对遂资路一工段结算情况表和向某某、李某甲与建工市政公司的和解协议不予认可，建工市政公司对该三份证据均予认可。本院认为，向某某、李某甲举示的三份证据具有合法性、真实性、关联性，予以采纳。冉某某举示了《建筑工程股份制合同及债务协议书》，拟证明黄某某、邹某某、邓某某与冉某某是合伙人关系，邹某某、邓某某应列为本案当事人。向某某、李某甲、黄某某、建工市政公司质证后均不予认可，本院认为该证据真实性无法确认，不予采信。另查明，2012年2月8日，一工段李某甲与桥梁队黄某某、冉某某签字确认的桥梁队材料对账汇总表载明,“2011年9月16日—10月20日一工段代购材料累计13151012.87元。备注：2010年12月26日至2011年1月26日桥梁队用十工区项目部混凝土87立方米金额40560元未计入”。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为:一、冉某某是否应当向向某某、李某甲返还超付工程款及其数额；二、冉某某是否与其他人存在合伙关系的问题。一、关于冉某某是否应当向向某某、李某甲返还超付工程款及其数额问题。冉某某应当返还向某某、李某甲超付工程款2542943.67元。主要事实与理由如下：1.向某某、李某甲应付冉某某工程款总额为12810858.3元。向某某、李某甲（甲方）与冉某某（乙方）签订《建设工程施工分包合同》（编号01、02），均在4.1条约定“本工程乙方和甲方结算按甲方的工程量清单（业主给甲方计量的计量清单相应项目和工程量）和业主监理认可的增加工程量（按工程量清单单价计量）造价下浮15%。业主调差部分归乙方所有”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故冉某某于2011年10月20日前完成的工程量结算，应参照双方合同中约定的结算方法。双方共同认可冉某某完成的工程量为15071598元，一审对冉某某完成的工程产值依据工程量下调15%计算为12810858.3元并无不当。2.向某某、李某甲已付款为15353801.97元。2011年12月21日，一工段李某甲与桥梁队冉某某签署确认的桥梁队预付款总金额汇总表显示，一工段预付桥梁队总金额2606373元，向某某、李某甲与冉某某对此均无异议。2012年5月5日，李某甲与冉某某签署了遂资路TJ1-10工区一工段桥梁队结算汇总表，对代购材料款总金额进行了再次确认，共计13248743.37元（包含搅拌站、钢筋场、梁场投入779143元）。冉某某除对779143元有异议外，其他认可。对该部分有异议的金额，因向某某、李某甲举示的材料费、人工费票据没有冉某某签字，其未证明搅拌站、钢筋场、梁场专属冉某某桥梁队使用，且冉某某对前述票据真实性亦不予认可，故本院对该779143元不予认定，向某某、李某甲代购材料款总金额应为12469600.37元。向某某、李某甲与建工市政公司的工程结算总造价为38858918元，向某某、李某甲承担的计量检测、实验检验等费用为842731.9元。依据向某某、李某甲与冉某某签订的《建设工程施工分包合同》（编号01、02）中4.2条关于“本合同中所列的清单单价，是完成各分项工程的全部报酬。单价均已包括了实施和建成本合同工程所需的劳务费、材料费、机械费、周转料费等直接工程费以及试验检验费、试验费、……等完成该项目的所有费用和可能采用新标准而增加的风险以及合同明示或暗示的所有责任、义务、风险。除此之外，甲方再无其他付款义务”的约定，计量检测、实验检验等费用应由实际施工人冉某某承担，冉某某应承担的费用按完成产值比例计算应为277828.6元（12810858.3元÷38858918元×842731.9元）。综上，向某某、李某甲已付款金额应为：2606373元+12469600.37元+277828.6元=15353801.97元。二、关于冉某某是否与其他人存在合伙关系的问题。本院认为，向某某、李某甲以冉某某与黄某某系合伙关系主张黄某某承担连带责任，冉某某主张漏列合伙人邹某某、邓某某为本案当事人的上诉理由均不能成立。主要事实与理由：一审中冉某某主张与黄某某是表兄弟关系，2011年10月20日前是冉某某与向某某、李某甲签订分包合同，黄某某是其管理人员。2011年10月20日后是黄某某与建工市政公司签订分包合同，冉某某是基于亲戚关系作担保人和参与管理。黄某某亦否认与冉某某是合伙关系，向某某、李某甲举示的机械租赁表、人工费统计表、管理员工资统计表付款凭据、管理员工资表等证据不足以认定黄某某是合伙人。即使冉某某与邹某某、邓某某是合伙关系，根据合同相对性原则，签订合同时冉某某没有向相对人披露邹某某、邓某某，合伙人内部关于权利、义务、责任承担的约定不能对抗第三人，应由对外签订合同的冉某某承担责任。故黄某某对冉某某应返还款项不承担连带责任，一审未漏列邹某某、邓某某为本案当事人。综上所述，根据二审审理中出现的新证据，向某某、李某甲的部分上诉主张成立，依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00636号民事判决书第二、三项；撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00636号民事判决书第四项；变更重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00636号第一项为：冉某某在本判决生效后十日内返还向某某、李某甲工程款2542943.67元，并以2542943.67元为本金，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付从2011年10月21日起至付清为止的利息；驳回向某某、李某甲其他诉讼请求。一审案件受理费42817元，由向某某、李某甲负担19320元，冉某某负担23497元；二审案件受理费40717元，由向某某、李某甲负担11644元，冉某某负担29073元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 勇代理审判员  陈青青代理审判员  张艳敏二〇一六年六月二十三日书 记 员  张永川