江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终588号上诉人（原审原告）：田水根，男，1952年8月4日生，汉族，住苏州市金阊区。委托诉讼代理人：黄育平，系田水根妻子。委托诉讼代理人：吴芳，江苏金匮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡中洲假日国际旅行社有限公司，住所地无锡市滨湖区湖滨路20号601、602。法定代表人：何挺，该公司总经理。委托诉讼代理人：左存，江苏博事达律师事务律师。委托诉讼代理人：王丽娜，江苏博事达律师事务所律师。上诉人田水根因与被上诉人无锡中洲假日国际旅行社有限公司（以下简称中洲假日）旅游合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初6964号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田水根向本院提出上诉请求：二审法院查明事实，依法改判，支持田水根的一审诉请。事实与理由：违约责任是严格责任，只要游客在旅行社提供服务过程中发生人身损害，就应承担违约责任，如游客对自身的损害有过错的话，相应减轻旅行社的责任。一审法院认定田水根承担60%的责任，自由裁量权过大。田水根不存在故意，也不存在重大过失，无需承担大部分责任。中洲假日应保障游客的人身安全，本次旅行中把游客安排在配备设施不全的客栈，对老年游客而言应提供更细致的服务，并告诉游客大厅有地下室。田水根在早上6点多出门必须经过该通道，正常人都会认为客栈应该符合安全设施要求的，田水根不存在故意或重大过失。田水根家属强调，事发时听到有南京游客的声音，要求中洲假日提供南京游客的名单以查明事实，但法院没有核实。中洲假日作为有专业知识和有经验的旅行社，应该提前告知注意事项，避免和减少风险的发生，由于其没有事前告知，增加了田水根摔进地下室受伤的风险，一审法院把中洲假日的谨慎注意义务分配给游客，明显存在错误。另外，按照《民法典》的规定，应该支持精神损害赔偿金及交通费、住宿费等合理费用。中洲假日二审辩称：1.一审认定田水根对损害后果存在过错合理有据，行程安排当天6点30分起床，7点早饭，7点30分出发，田水根在早上5点多独自一人在地下室摔伤，已超出中洲假日的预期，田水根作为旅游团的成员之一应当听从导游的统一安排，而且其作为成年人，应当对自己的安全负高度注意义务，其没有遵守以上两条的合同义务和对自身安全的注意义务，存在过错。2.中洲假日作为旅游服务者，其主要义务是提供符合合同约定的旅游服务，中洲假日并未实施违反合同约定的行为，而安全保障义务也只是一种附随义务。法律虽然没有对安全保障义务的范围和限度作出明确规定，但目前的司法实践对于安全保障义务人承担安全保障义务是有合理限度的，而非无限的。具体到本案，在行程开始前，中洲假日已通过行程单、出团通知提示游客当地的住宿环境不比大都市，而且对于一般理性人来讲当天的客栈住宿条件也并不存在安全隐患。一审也查明事发所在地的平遥客栈具有合格的经营资质，因此，无论是从合同约定还是从预见可能性，从善良管理人的标准以及旅行社的受益情况来看，安全保障义务均具有合理的范围和限度，不应过分苛责旅行社对每一个游客每时每刻的行为均尽到审慎注意义务。一审认定中洲假日未能尽到安保义务承担40%的责任，已然是承担了较重的责任。3.涉案事故以及案件受理均发生在2021年1月1日前，不应适用《民法典》关于精神损害赔偿的规定，田水根以违约之诉主张损害赔偿，一审未支持精神损害赔偿金，适用法律正确。4、根据最高院关于人身损害的解释第22条之规定，交通费是受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，而且应当以正式票据为凭证，与就医地点、时间、人数、次数相符合，而田水根家属产生的交通住宿费明显不符合该法律规定，故一审法院未予认定合法有据。综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应驳回田水根的上诉请求。田水根向一审法院提出诉讼请求：判令中洲假日赔偿其受伤产生的其垫付的医疗费175158.95元、住院伙食补助费3390元、交通费5767.10元、营养费7500元、护理费36000元、精神损害抚慰金16000元、伤残赔偿金228730.88元，共计472546.93元。一审法院查明：2018年9月29日，田水根与中洲假日签订《团队境内旅游合同》，线路名称“山西深度双卧九日游”（日期2018年10月16日-24日），合同约定了双方的权利义务及违约责任等内容。合同签订后，田水根夫妻俩支付了旅游费并随团旅游。田水根夫妻俩及其他游客本次旅游属于老年团。至山西后，该批游客由山西红马国际旅行社接待。山西红马国际旅行社给田水根等游客印发《山西晋蒙情出团通知书》，载明“客人信息：田水根、黄育平、出团时间10月16日、送团时间10月23日注意事项1-10山西属于内陆城市，经济条件较落后，一切硬件配套设施具有局限性，不能与南京大都市相比，望大家多理解！老年人注意事项......”。2018年10月22日，田水根夫妻俩随团在平遥古镇游玩，当天晚上被统一安排住宿在平遥县隆德义客栈（个体工商户、经营者巩玉棠、2015年7月注册成立、经营范围：住宿服务）。2018年10月23日早上6点左右，田水根早起出门时不慎踩入进地下室的楼梯，致使头部因连续撞击受伤。后田水根先后在平遥县人民医院、上海华山医院、无锡三院、无锡同仁康复医院共住院113天，共花费医疗费175158.95元。一审中，田水根（妻子黄育平）称平遥县隆德义客栈是一层楼的平房。当晚包括其夫妻俩一行下榻十人。出事的地下室位于其住的房间的右面3米左右，如要走到平遥县隆德义客栈外面需绕过屏风。当时客厅没有开灯，田水根准备绕过屏风走到平遥县隆德义客栈外，在路过地下室时可能脚踩空摔倒造成受伤。根据田水根的申请，法院委托无锡中诚司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年12月13日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：田水根脑外伤所致精神障碍、日常生活有关的活动能力重度受限评定为八级残疾、开颅术后评定为十级残疾、L1椎体压缩性骨折（压缩程度达三分之一）评定为十级残疾；其护理期300日、营养期150日为宜。为该鉴定，田水根支出鉴定费5560元。田水根对《司法鉴定意见书》无异议。中洲假日对《司法鉴定意见书》真实性无异议，但对合法性有异议，其认为鉴定报告中田水根脑外伤所致精神障碍、日常生活有关的活动能力重度受限评定为八级残疾提出异议，根据江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》规定“（一）颅脑损伤后智能及精神障碍评价......“日常生活能力”应当参照《人身损害护理依赖程度》中的“日常生活活动能力”与“日常生活自理能力”进行。而现行标准涉及到“日常生活活动能力”受损的条款起码要6级以上，对于7-10级的评价都是以“日常生活有关的活动能力”受损程度来。其鉴定所已严格按照该规定对田水根“日常生活有关的活动能力”进行了充分评估，该能力与“日常生活能力”完全不同，不能应用护理依赖标准进行打分。中洲假日对于该回函的真实性、关联性予以认可，但认为不具有合法性。关于田水根主张的各项损失：1.医疗费177041.95元（含后续产生的1883元），田水根认可其中包含自己请护工支付的3150元，因其已主张护理费，其同意3150元从医疗费中予以扣除；田水根认可其向杭州炫动电子商务有限公司购买的保健品（329.8元）、向无锡苏和堂商贸有限公司购买的三七粉（680元）没有医嘱，其同意该两笔费用从医疗费中扣除；2019年3月4日复旦大学附属华山医院医疗费中含护理费877元、伙食费316元，其同意该两笔费用从医疗费中扣除（双方同意所有医疗费中含护理费、伙食费均从医疗费中扣除）；医疗费中含辅助治疗费用2837.94元，主要是购买纸尿裤、尿垫、浴室折叠凳、马桶扶手、浴室凳子等，田水根同意该笔费用在本案中不主张；2.住院伙食补助费3390元（30*113天），中洲假日无异议；3.营养费7500元（50*150天）；4.护理费36000元（120*300天）；5.交通费5885.10元，中洲假日提出其中包含田水根儿子田玮的住宿费1809元和田玮去山西及回上海的费用1433.1元，该两笔费用不应支持；6.残疾赔偿金，田水根同意按照江苏省高级人民法院关于《开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施方案》施行后的新标准计算。另查明：田水根在无锡市第三人民医院四次挂号费均载明为12元（其中医保统筹支付8.4元、个人支付3.6元）。双方同意所有医疗费中含护理费、伙食费的均应扣除。经核实为2018年10月23日山西省平遥县人民医院医疗费中含护理费7207.50元、2019年4月24日无锡市第三人民医院医疗费中含护理费360元、2019年5月27日无锡市第三人民医院医疗费中含护理费540元、2019年6月14日无锡市精神卫生中心无锡市同仁康复医院医疗费中含护理费486元及2019年8月27日复旦大学附属华山医院医疗费中含护理费659元、伙食费341元。以上事实，由《团队境内旅游合同》、医疗费票据、《司法鉴定意见书》等证据及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为：《团队境内旅游合同》系中洲假日、田水根双方的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者有权请求旅游经营者承担相应责任。本案中，中洲假日与田水根等老年人签订《团队境内旅游合同》，中洲假日组织该批游客前往山西旅游。中洲假日作为专业的旅行经营者，应当提供适合老年人特点的旅游商品，并且对旅游者出行中遇到的突发情况作合理准备，及时提供救助，以保证旅游者的人身、财产安全。本案中，平遥县隆德义客栈系依法经核准成立并有住宿服务经营范围的住宿处，应当保证住店旅客正常出门的畅通，但其在有多位游客住宿的客房不远处设计有地下室，通往地下室的台阶有十多层，通往地下室处并无明显的禁止通行等提醒标记（一审中中洲假日提供照片中显示有链条阻挡，田水根认为事发时该处并无链条阻挡，对该事实法院不予采信），并无证据证明通往地下室处有灯光或安装有照明设备，应认定平遥县隆德义客栈存在较大的安全隐患，另外，由于成长背景、身体条件、旅游经验等因素，老年群体在境外旅游时比较容易受到损害，旅行社对他们应该有更高的注意义务，据此应认定中洲假日提供的旅游服务产品存在一定瑕疵，未尽到安全保障义务，应当承担违约责任，在过错范围内赔偿田水根因此引起的损失。关于无锡中诚司法鉴定所受托作出的《司法鉴定意见书》，虽中洲假日对于鉴定意见中“田水根脑外伤所致精神障碍、日常生活有关的活动能力重度受限评定为八级残疾”提出异议，但无锡中诚司法鉴定所作出书面回函，其是根据江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》、参照《人身损害护理依赖程度》的相关规定对田水根“日常生活有关的活动能力”进行了充分评估，该能力与“日常生活能力”完全不同，不能应用护理依赖标准进行打分。且无锡中诚司法鉴定所在本案中不存在下列情形之一“鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”，故《司法鉴定意见书》合法有效，法院予以采纳。田水根系具有完全民事行为能力的成年人，应当对自己的安全、健康、生命尽到最高注意义务。尤其是作为老年人，因身体条件、外地环境、反应能力等显著下降,选择外出旅游应具备额外的谨慎注意义务。本案中，田水根在并不熟悉所住客栈出门通道及客房周围环境的情况下早起出客栈，没有采取呼叫客栈工作人员或打开通道周围的照明等合理方式进行。综上，法院考虑双方过错程度认定田水根承担60%的责任、中洲假日承担40%的责任。田水根主张的各项损失：关于医疗费177041.95元，因田水根认可“自己请护工花费的3150元、保健品329.8元、三七粉680元、辅助治疗费用2837.94元”应从医疗费中扣除、护理费、住院伙食补助费田水根单独列项主张，且双方同意所有医疗费中含护理费、伙食费的款项均从医疗费中扣除，故法院予以确定即以下费用均从医疗费中扣除：“自己请护工花费的3150元、保健品329.8元、三七粉680元、辅助治疗费用2837.94元”及2019年3月4日复旦大学附属华山医院医疗费中的护理费877元、伙食费316元、2018年10月23日山西省平遥县人民医院医疗费中的护理费7207.50元、2019年4月24日无锡市第三人民医院医疗费中的护理费360元、2019年5月27日无锡市第三人民医院医疗费中的护理费540元、2019年6月14日无锡市精神卫生中心无锡市同仁康复医院医疗费中的护理费486元、2019年8月27日复旦大学附属华山医院医疗费中的护理费659元、伙食费341元，另外核减多算的无锡市第三人民医院四次挂号费33.6元也应扣除（以上合计17817.84元），故医疗费核定为159224.11元；关于住院伙食补助费3390元，因中洲假日无异议，故法院予以确定；关于营养费,根据受害人田水根伤残情况参照医疗机构的意见，田水根主张按照50元/天超过标准（无锡合理区间为20-30元/天），法院确定按30元/天的标准计算，结合鉴定天数，营养费核定为4500元（30*150）；关于护理费36000元（120*300天），参照当前无锡地区护工从事护理的劳务报酬标准（每天80元、100元、120元三个档次），根据受害人田水根残疾的护理依赖情况，法院确定按每天100元的标准计算，结合鉴定天数，护理费核算为30000元（100*60）；关于交通费5885.10元，虽田水根提供了交通费票据，但其中包含田玮的住宿费1809元及田玮去山西、回上海的费用1433.1元（合计3242.10元），该费用应予扣除，经核定田水根主张的交通费为2643元；关于残疾赔偿金，田水根同意按照江苏省高级人民法院关于《开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施方案》施行后的新标准计算，经核算田水根主张的残疾赔偿金为231873.91元【（2019年江苏省居民人均工资性收入23836＋2019年度江苏省居民人均经营净收入5636）*2019年江苏省平均负担系数1.78*20-（67-60）*0.34】。田水根本案提起旅游合同违约之诉，故对于其精神损害赔偿的主张，无法律依据，法院不予支持。综上，田水根因旅游受伤产生的损失数额为431631.02元。根据上述认定的中洲假日过错范围（40%），中洲假日应当赔偿田水根172652.41元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第五十条及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款之规定，作出判决：一、中洲假日于判决发生法律效力之日立即赔偿田水根因受伤造成的各项损失共计172652.41元。二、驳回田水根的其他诉讼请求。如中洲假日未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2663元、鉴定费5560元合计8223元，由田水根负担4934元，中洲假日负担3289元。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审中，田水根提供以下证据：1.120急救记录，时间显示为10月23日6点40分，证明田水根是6点40分之前不久出事的。2.事发地的视频和照片，证明事发地点的结构与布局。中洲假日质证认为：1.真实性没有异议，但不属于法律规定的新证据，且无法证明田水根实际早起时间。2.对证据的真实性、合法性认可，关联性可以由法院作为对现场环境的参考，但这些证据本身并不能证明事故发生时的状态。可以看到现场空间并不十分复杂，并不存在显著危险，而且室内有多处光源，根据客栈和旅社的习惯，大门是常开的，灯光也是24小时不关闭的。上述事实有田水根提供的120急救记录、视频、照片与双方当事人的陈述等在卷佐证。本案二审的争议焦点为：中洲假日与田水根的责任应当如何认定。本院认为：中洲假日与田水根签订的《团队境内旅游合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同中约定旅行社的主要义务为“按照合同和《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务，不擅自变更旅游行程安排；在出团前如实告知具体行程安排和有关具体事项；旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形”等。合同违约责任条款的“其他责任”中约定：“1.由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任；2.旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要求助义务的，旅行社不承担赔偿责任。”根据上述约定，中洲假日应当对旅游者活动期间的人身、财产安全尽到告知提示与安全保障义务。涉案旅游团系老年人团队，而老年人的活动能力、反应能力、风险防范能力等与年轻人相比均有一定程度的下降，因此，中洲假日在提供旅游服务时更应注重风险提示，并尽最大可能做好安全保障义务。本案事故发生在中洲假日安排住宿的平遥县隆德义客栈，客栈大厅内设计有地下室入口，根据田水根在二审中提供的视频可以看出，该地下室入口与客栈大门距离较近，具有一定的安全隐患。中洲假日对其选择的客栈的居住环境与结构应当有充分了解并告知旅游者，但中洲假日并未将客栈大厅内有地下室的情况尽到安全提示与告知义务。而且地下室入口处没有禁止通行的警示标记，也没有设置阻止通行的设施，现有证据也不能证明事发时大厅与地下室入口有灯光照明，对于不熟悉现场环境的旅游者而言，该地下室确实存在较大的安全隐患。因此，中洲假日在安排旅游者住宿时对客栈环境与结构未尽到安全提示与告知义务，存在违约情形。另外，对田水根而言，其在自由活动期间应当对周围环境仔细观察，尤其是在陌生的环境中更应对自身安全尽到谨慎注意义务，其疏忽大意对事故发生也存在一定过错。综上，本院认为，中洲假日作为旅游服务提供者，应具有高水准的服务意识，尤其是对于老年人团，更应做到无微不至地关心和照顾，其对重大安全隐患未尽到安全告知义务，存在较大的过错，应承担主要责任60%；田水根自身缺乏安全保护意识，也应承担过错责任40%。关于田水根提出的医疗费中的护理费、辅助治疗费、交通费等费用，一审所作认定符合法律规定，本院予以确认。关于精神损害抚慰金，由于田水根以旅游合同的违约责任提起本案诉讼，故精神抚慰金不属于违约赔偿范围，且本案不适用《民法典》的规定，因此对该费用本院不予支持。综上，根据一审法院认定的损失总额431631.02元，中洲公司承担60%的责任应为258978.61元。综上，田水根在二审提供证据，导致对责任认定产生影响，本案予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第五十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初6964号民事判决；二、无锡中洲假日国际旅行社有限公司于本判决发生法律效力之日起立即赔偿田水根因受伤造成的各项损失合计258978.61元；三、驳回田水根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2663元、鉴定费5560元，合计8223元，由田水根负担3289元，中洲假日负担4934元。二审案件受理费2663元，由田水根负担1784元，由中洲假日负担879元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二○二一年四月二十日书记员  魏依雯本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国旅游法》第五十条旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。旅游经营者取得相关质量标准等级的，其设施和服务不得低于相应标准；未取得质量标准等级的，不得使用相关质量等级的称谓和标识。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。