山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终277号 上诉人（原审被告）：山东汇东新能源有限公司 法定代表人：张龙云，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：李佳如，山东鼎税律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳怡春，山东鼎税律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：东营展茂建筑工程有限公司 法定代表人：张子福，总经理。 委托诉讼代理人：韩百娟，山东达洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹金亮，山东达洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东汇东颐长生养老服务有限公司 法定代表人：刘红亮，经理。 上诉人山东汇东新能源有限公司（以下简称汇东新能源公司）因与被上诉人东营展茂建筑工程有限公司（以下简称展茂公司）、山东汇东颐长生养老服务有限公司（以下简称汇东颐长生公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇东新能源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审费用全部由展茂公司、汇东颐长生公司承担。事实与理由：1.在注册资本认缴制下，汇东新能源公司作为股东依法享有期限利益，展茂公司以汇东颐长生公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的汇东新能源公司在未出资范围内对该公司不能清偿的债务承担补充责任，不应予以支持。2.汇东颐长生公司未到破产程度，仍处于正常营业状态，不能以执行过程中没有找到被执行人的财产及法院终结执行程序认定其达到破产标准。汇东颐长生公司成立后，经营活动过程中所欠债务不多，汇东颐长生公司及其控股股东东营市颐长生养老服务有限公司应当有能力解决本案债务。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，不应追加汇东新能源公司为被执行人。 展茂公司辩称，一、本案完全符合股东出资应加速到期的情形，汇东新能源公司应对汇东颐长生公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，汇东新能源公司关于享有股东出资期限利益的上诉理由不成立。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第6条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的……”关于上述规定，最高人民法院民事审判第二庭在其编著的《理解与适用》一书中认为，“在有生效判决，经公司债权人申请执行的情况下，如果穷尽执行措施公司还无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，其结果与《企业破产法》第2条规定的公司资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力完全相同，故这种情形下比照《企业破产法》第35条的规定，股东未届期限的认缴出资，加速到期”、“会议纪要增加的两种例外情形，第一种情形的实质原因与企业破产类似，只是没有进入破产程序罢了，按照类似情形类似处理的原理，我们规定此时股东出资应当加速到期，以便统一裁判尺度”。本案完全符合最高人民法院上述裁判意见，汇东新能源公司对汇东颐长生公司不能清偿的债务应当承担补充赔偿责任。二、本案所涉执行案件已被裁定终结本次执行，汇东颐长生公司无可供执行财产，已具备破产原因。（一）本案所涉执行案件已被裁定终结本次执行，汇东颐长生公司无可供执行财产。包括展茂公司在内的多名债权人对汇东颐长生公司的工程款债权已经一审法院生效判决认定，且经一审院强制执行裁定终结本次执行，证明东营经济技术开发区法院对汇东颐长生公司已穷尽财产调查措施，但未发现其有可供执行的财产。（二）汇东颐长生公司已具备破产原因，只是未申请破产。汇东颐长生公司在多个执行案件中均因无财产可供执行而终结相应执行程序，证明汇东颐长生公司具备法律及司法解释所规定的企业破产原因，只是未申请破产。综上，汇东新能源公司的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。 汇东颐长生公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 展茂公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2020）鲁0591执异33号民事裁定书，判决追加汇东新能源公司为（2020）鲁0591执744号执行案件的被执行人；2.本案诉讼费由汇东新能源公司、汇东颐长生公司承担。 一审法院认定事实：汇东颐长生公司于2017年8月2日成立，企业类型为其他有限责任公司，注册资本为1000万元，股东发起人为东营市颐长生养老服务有限公司、汇东新能源公司。东营市颐长生养老服务有限公司、汇东新能源公司认缴出资额分别为700万元、300万元，认缴出资时间均为2030年1月1日。两股东均未完成认缴出资义务。 2017年7月12日，汇东新能源公司与汇东颐长生公司签订《租赁合同》，汇东新能源公司将位于东营经济技术开发区××路××号的房屋租赁给汇东颐长生公司，年租金为300万元，租金起算日为2017年11月30日。2019年5月30日，汇东新能源公司与汇东颐长生公司签订《协议书》，汇东颐长生公司同意汇东新能源公司用2017年至2018年度的租金300万元抵偿其认缴的注册资本300万元。同日，汇东颐长生公司出具收款收据，证明收到汇东新能源公司300万元2017年-2018年房租抵注册资金出资款。 展茂公司与汇东颐长生公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2020年2月27日作出（2019）鲁0591民初4021号民事判决书，判决内容为：一、汇东颐长生公司于判决生效之日起十日内支付展茂公司工程款604102.76元及利息（以604102.76为基数，自2019年12月3日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回展茂公司的其他诉讼请求。 汇东颐长生公司未履行判决书确定的义务，展茂公司向一审法院申请强制执行，执行案号（2020）鲁0591执744号。本案执行过程中未发现被执行人名下有财产可供执行，申请执行人亦提供不出可供执行财产线索，申请执行人书面同意终结本次执行。一审法院于2020年6月30日，作出执行裁定，终结本次执行程序。 展茂公司向一审法院提出申请，申请追加汇东新能源公司为被执行人。一审法院于2020年9月28日作出（2020）鲁0591执异33号执行裁定，驳回了展茂公司的申请。 另，东营开发区艺虹防水材料营销中心诉汇东颐长生公司建设工程施工合同纠纷一案债权184002.05元及鉴定费、利息，东营市万益装饰工程有限公司诉汇东颐长生公司建设工程施工合同纠纷一案债权107479.29元及鉴定费、利息，均因汇东颐长生公司无任何财产可供执行，由法院作出终结本次执行程序的裁定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、汇东新能源公司是否已履行出资义务，如果履行，是否完成了出资义务；2、如果未履行出资义务，其出资义务是否加速到期。 关于第一个争议焦点，一审法院认为，《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。汇东新能源公司并未对其租赁给汇东颐长生公司的房屋租赁费进行作价评估，现有证据不能证明其出资到位，亦未到工商行政部门办理登记，未履行法律规定的手续，因此不能认定其履行了出资义务。 关于第二个争议焦点，一审法院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，法院不予支持。公司作为被执行人的案件，法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的应加速到期。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条规定，债务人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，人民法院应当认定其具备破产原因。本案中，展茂公司提交的证据载明汇东颐长生公司所负债务分别为184002.05元、107479.29元、604102.76元及鉴定费、利息等，案件执行过程中，均因汇东颐长生公司无任何财产可供执行，由法院作出终结本次执行程序的裁定。因此汇东颐长生公司资产不足以清偿全部债务或已有明显缺乏清偿能力可能，两股东又均未出资，已具备破产原因，但未申请破产，因此汇东新能源公司的出资义务应加速到期。 综上，展茂公司要求追加汇东新能源公司为（2020）鲁0591执744号执行案件的被执行人的理由成立，汇东新能源公司应在未出资本金300万元及相应利息范围内承担补充赔偿责任。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国破产法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、追加汇东新能源公司为（2020）鲁0591执744号执行案件的被执行人；二、汇东新能源公司应对（2020）鲁0591执744号执行案件在未出资本金300万元及相应利息范围内承担补充赔偿责任。案件受理费100元，由汇东新能源公司、汇东颐长生公司负担，于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审查明，展茂公司申请执行汇东颐长生公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院于2020年6月30日作出（2020）鲁0591号执744号执行裁定，查明：该院于2020年5月22日通过全国法院执行网络查控平台，对被执行人的银行存款、证券、互联网银行、工商登记、民政、保险、不动产及车辆登记等情况进行了查询，未发现被执行人名下大额银行存款、证券、互联网银行存款、民政、保险、不动产及车辆登记信息。该院于2020年5月19日通过东营市不动产登记中心对被执行人的不动产情况进行了查询，被执行人名下无不动产登记信息。该院依法到被执行人住所地进行调查，未发现被执行人可供执行的财产。该院于2020年6月1日再次通过全国法院执行网络查控平台对被执行人的银行存款、证券、互联网银行、工商登记、民政、保险、不动产及车辆登记等情况进行了查询，未发现被执行人有可供执行的财产。该院依法对被执行人适用限制高消费措施。上述执行情况及信息，该院通过约谈方式告知了申请执行人，并要求其提供财产线索，申请执行人明确表示不能提供可供执行财产线索，不申请悬赏执行，并书面同意终结本次执行程序。该院认为，该案执行过程中未发现被执行人有财产可供执行，申请执行人亦提供不出可供执行财产线索，本次执行程序无法继续进行，对申请执行人进行了终结本次执行程序约谈，可予以终结。裁定：终结本次执行程序。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本案二审中争议的焦点问题为：汇东颐长生公司是否达到破产条件，汇东新能源公司出资义务应否加速到期，应否追加为被执行人。 本院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。上述第一种除外情形规定的已具备破产原因，是指符合《企业破产法》第二条第一款的规定，即“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。破产法司法解释（一）第三条规定，债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务；该解释第四条规定，债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（3）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（4）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。本案中，汇东颐长生公司经一审法院强制执行，无法清偿涉案债务，且从该院（2020）鲁0591号执744号执行裁定查明事实看，该院已穷尽了所有执行措施，汇东颐长生公司仍无财产可供执行，故一审判决认定汇东颐长生公司已具备破产原因并无不当。汇东新能源公司虽主张汇东颐长生公司未达到破产程度，但其作为汇东颐长生公司的股东却不能提供该公司资产负债表、资产评估报告等财务资料证明汇东颐长生公司的资产及经营情况，本院对其主张不予采信。汇东颐长生公司具备破产原因，但未申请破产，汇东新能源公司认缴出资义务应加速到期，一审判决追加汇东新能源公司为被执行人具有事实和法律依据，并无不当。 综上所述，汇东新能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9841元，由山东汇东新能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翟玉芬 审 判 员 王 芳 审 判 员 李 静 二〇二一年四月十二日 法官助理 张志倩 书 记 员 周欣欣