湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终347号上诉人（原审被告）：京山发到家商贸有限公司，住所地京山经济开发区轻机大道与新市大道交汇处，统一社会信用代码91420821MA49A6FA0Q。法定代表人：叶伙金，该公司董事长。委托诉讼代理人：张万启，湖北子彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷义红，女，1970年11月6日出生，汉族，京山市人，住京山市新市。上诉人京山发到家商贸有限公司（以下简称“京山发到家公司”）因与被上诉人雷义红劳动争议一案，不服湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初1632号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年4月1日组织各方当事人进行了询问。上诉人京山发到家公司的委托诉讼代理人张万启，被上诉人雷义红到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。京山发到家公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由雷义红负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。一、一审法院审理程序违法。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”。本案中，雷义红在申请仲裁时的请求事项只有8项，而在一审法院审理时增加为11项，且增加要求支付失业补助金的诉讼请求，属独立的劳动争议。故一审法院违反了劳动争议案件适用仲裁前置程序的规定，二审法院依法应将本案发回重审。二、一审法院部分事实认定错误，部分事实认定不清。（一）一审法院认定京山发到家公司违法解除劳动合同，属认定事实错误。1.本案的客观事实是：2019年10月24日，雷义红到京山发到家公司工作，后被安排在食品区工作。2020年5月16日，因京山发到家公司对超市经营区及员工进行调整，雷义红从食品区调整到生鲜区工作。5月17日，雷义红未按时上班，经主管李珊与雷义红联系，雷义红说不想到生鲜区工作，并要求李珊将其意思向领导转达，李珊后回复“如不想上班，可来办理离职手续”。事后，雷义红未继续上班，双方也未办理任何解除劳动合同的手续。2.从上述事实可以认定，京山发到家公司并不存在违法解除劳动合同的情形。理由如下：首先，劳动关系最主要的特征是劳动者与用人单位存在人身依附性，劳动者要服从用人单位的管理。但雷义红到京山发到家公司工作时，双方对其工作岗位并没有明确约定。2020年5月16日，京山发到家公司因经营需要，将雷义红的工作岗位从食品区调整至生鲜区，并没有降低雷义红的工资报酬，属于正常行使对劳动者的管理行为。但雷义红不服从安排，于2020年5月17日起擅自不来上班，系雷义红以其本人行为表明单方解除劳动合同，构成自动辞职。其次，雷义红以其患腰椎间盘突出疾病为由，不能在生鲜区工作，也与客观事实不符。京山发到家公司对雷义红的工作进行调整后，雷义红从未向京山发到家公司提供任何病历资料，证实其患有腰椎间盘突出疾病。即使其患有疾病，也不能证明其不能适应调整的工作岗位。京山发到家公司从未通知过雷义红解除劳动合同，雷义红认为生鲜区工作比较辛苦，主动不来上班。综上，雷义红是因为本人原因主动离职，京山发到家公司并不存在违法解除或终止劳动合同的情形，一审法院依照《劳动合同法》第八十条的规定判决京山发到家公司支付赔偿金，没有事实和法律依据。（二）一审法院判决京山发到家公司支付雷义红2020年2、3月的工资，属认定事实错误。1.京山因新冠××疫情采取隔离措施后，京山市人民政府为解决人民群众的生活问题，要求超市正常营业，对相关工作人员可发放通行证。京山发到家公司多次鼓励员工能正常上班，并通知员工办理通行证后可正常上班。因此，京山发到家公司并没有停工停产，雷义红也不存在因实施隔离措施不能提供正常劳动的情形，而是雷义红本人不愿上班。2.一审法院依照《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第一条规定，判决京山发到家公司支付2个月的全额工资，没有法律依据。3.《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条规定：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”依照上述规定，若职工提供正常劳动的，京山发到家公司支付给职工的工资只要不低于当地最低工资标准即可。本案中，京山发到家公司提供的员工打卡记录可以证实，雷义红于2020年2月1、2日、10日上班3天，3月17日至31日上班15天，荆门地区2020年度的最低工资标准为1380元/月，扣减京山发到家公司已支付的工资1271元，只应补发1489元。但一审法院判决京山发到家公司补发2020年2、3月工资2360元，属适用法律错误。（三）一审法院判决京山发到家公司支付雷义红失业补助金3726元，属认定事实不清。1.雷义红系主动离职，是因其本人意愿中断就业，并不符合享受失业保险待遇的条件。2.雷义红于2020年5月17日离职后已经重新就业，一审法院在对雷义红重新就业的时间未查明的情况下，直接按6个月的标准判决京山发到家公司支付失业补助金，属认定事实不清。（四）一审判决以3840元/月作为社保缴纳基数，没有法律规定。1.雷义红在京山发到家公司工作期间的每月工资标准为1800元及全勤奖100元，低于最低缴费基数2880元/月。京山发到家公司应以2880元/月的缴费基数，赔偿雷义红的损失。2.一审法院按3840元/月的标准，要求京山发到家公司承担赔偿责任，无法律依据。京山发到家公司在二审询问中明确其上诉请求如下：1.改判京山发到家公司不支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及2020年2、3月期间的工资2360元；2.同意一审的第三项、四项判决，同意第五项判决中的医疗保险费损失；3.改判赔偿养老保险费损失按照每月2880元的标准来计算，应为2005.6元；4.改判不支付雷义红再就业之后的失业补助金损失，具体数额不清楚。雷义红辩称，一、一审法院审理程序合法。两份仲裁裁决书，能够证明双方的争议已经通过劳动仲裁的前置程序。二、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。（一）一审法院认定京山发到家公司违法解除劳动合同，认定事实清楚，证据充分。（二）一审法院判决京山发到家公司支付雷义红2020年2月、3月的隔离工资，认定事实清楚，适用法律正确，但工资计算不正确。（三）一审法院判决京山发到家公司支付雷义红失业补助金3726元，认定事实清楚。（四）一审法院按照以3840元/月的标准作为养老保险缴费基数，判决京山发到家公司承担损失，适用法律正确。综上所述，一审法院判决程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院部分维持原判决，部分改判，保护雷义红的合法权益。雷义红向一审法院起诉请求：1.京山发到家公司因违法辞退支付雷义红一个月双倍工资经济赔偿金3800元；2.京山发到家公司支付雷义红未签订劳动合同6个月双倍工资差额8397元；3.京山发到家公司支付雷义红2月、3月疫情隔离工资5040元；4.京山发到家公司支付雷义红疫情期间工作补贴损失1600元；5.京山发到家公司支付雷义红存休2天工资240元；6.京山发到家公司支付雷义红2019年12月、2020年1月、4月各补休一天、3月补休二天的工资600元；7.京山发到家公司支付雷义红2019年12月、2020年1月双倍加班费1080元；8.京山发到家公司支付雷义红节假日加班费2400元；9.京山发到家公司因未依法缴纳“五险一金”，支付雷义红社保损失和住房公积金损失共计6700.2元；10.京山发到家公司支付雷义红失业补助金损失3726元；11.本案诉讼费用由京山发到家公司承担。一审庭审中，雷义红变更部分诉讼请求：1.雷义红的日工资调整为按82.76元计算；2.京山发到家公司支付加班费（含工作日加班及节假日加班）8432.4元；3.京山发到家公司支付未签订劳动合同6个月双倍工资差额17659元。一审法院认定：雷义红系2019年10月24日入职京山发到家公司，被安排在冲调区负责冲调、进口食品以及袋装干货的理货工作。双方未签订劳动合同，京山发到家公司未为雷义红缴纳基本养老保险费、失业保险费等社会保险费。双方口头约定每日工资60元，月工资1800元、全勤奖100元、社保补贴300元，每月休息3天。其工作时间及工资发放情况为：2019年10月工作4.5天，11月工作12.5天，领取工资1133元（10月、11月按每月2000元计算）；12月上班29天，另外，1号至18号加班10.5小时，19号至31号加班折算4天（每8小时折算一天），共领取工资2580元；2020年1月工作27天，领取工资2260元；2月工作3天，领取工资160元；3月工作15天，领取工资1111元；4月工作26天，加班3.5小时，领取工资2226元；5月工作14天，领取工资980元。上述工资含保险费补贴1220元（其中，2019年12月为300元、2020年1月为300元、2月为30元、3月150元、4月300元、5月140元）。2020年1月，雷义红领取春节上班补助100元及购物卡200元。关于雷义红节假日上班情况：2020年1月1日、24日、25日、28日、29日、30日、31日；2月1日、2日、10日；4月4日、5月1日至5日。上述节假日工资，京山发到家公司按每日60元支付给了雷义红。关于雷义红延长工作日加班情况：2019年12月雷义红加班折算为5天2.5小时，1月加班1天，3月加班1.5小时，4月加班3.5小时。雷义红在2019年12月及2020年1月各存休（应休未休）1天，京山发到家公司已按每天60元支付工资。2019年7月至2020年6月期间，雷义红个人按照灵活就业人员三档（月缴费基数3840元）每月缴纳基本养老保险费9216元；2020年，雷义红按每月288元（按月缴费基数2880元的10%）缴纳城镇职工基本医疗保险费及按每月15元缴纳职工大额医疗保险费。2020年5月16日，京山发到家公司经理要求雷义红到超市生鲜区工作，雷义红以其患腰椎间盘突出等疾病为由未表态，17日，雷义红未上班，其通过微信向主管李珊表明自己不能到生鲜区工作，李珊即回复，经理要求雷义红办理离职手续，为此，雷义红与同在京山发到家公司处离职的部分工人到京山信访局上访，后因雷义红与京山发到家公司就解除劳动合同的补偿事宜协商未果，即向京山劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年9月28日，该仲裁委员会作出京劳人仲裁字[2020]28-1、28-2号二份裁决书，裁决京山发到家公司支付雷义红2、3月期间的生活费1449元、未签订劳动合同双倍工资差额9566元、节假日加班费660元、补休工资120元以及支付雷义红养老保险费损失2025.6元、医疗保险费损失1612.8元，并驳回了雷义红的其他仲裁请求。现因雷义红对劳动仲裁不服，即诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，京山发到家公司未与雷义红签订劳动合同，但从京山发到家公司主体地位、管理方式、报酬支付以及雷义红就业时的年龄等方面综合判断，应当认定雷义红2019年10月24日就业时与京山发到家公司之间建立事实劳动关系。对于本案争议焦点之一，即雷义红是自动辞职还是京山发到家公司违法解除劳动合同。首先，从雷义红提交的与京山发到家公司工作人员的微信聊天记录可以确认京山发到家公司经理在2020年5月16日提出要求更换雷义红的工作岗位后，雷义红于次日即向其单位主管表明自己因病不能胜任新工作岗位后，其单位即要雷义红当日办理离职手续，5月18日，雷义红未上班并进行上访，显然，雷义红并非自动辞职，而是京山发到家公司要求其辞职；其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”同时，该法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”上述法律明确规定了用人单位单方解除劳动合同中即时解除和预告解除的二种法定情形。如果用人单位对劳动者存在过失辞退或无过失辞退的法定情形时，应当依照法定程序办理。本案中，首先，雷义红不存在上述第三十九条列举的相关过失性辞退的情形。虽然雷义红在5月17日一天未上班，但系因其提出身体有疾病不能胜任新工作时在与单位进行协商处理过程中，雷义红未上班事出有因，不能以此认定雷义红严重违反用人单位规章制度；其次，雷义红也不符合上述第四十条列举的相关无过失性辞退的情形。劳动者即使存在患病或不能胜任工作等情形，也应当依法由用人单位在进行另行安排或调整岗位后，劳动者仍然不能胜任工作时才可以单方解除合同，但该情形亦应当提前书面通知。同时，即使存在上述二种法定解除劳动合同的情形时，还应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。综上，应当认定京山发到家公司于2020年5月17日违法解除与雷义红的劳动合同。京山发到家公司辩称系雷义红自动辞职的理由不能成立。对于雷义红主张的各项诉讼请求，一审法院分述如下：一、对于雷义红主张京山发到家公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求。虽然雷义红只对解除劳动合同经济补偿金申请了劳动仲裁，未对赔偿金申请仲裁，但考虑到该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，为一次性解决纠纷，可在本案中合并审理。依据上述分析，京山发到家公司系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，因雷义红在京山发到家公司处工作近七个月，京山发到家公司应当支付雷义红一个月工资的二倍的赔偿金。因雷义红工资约定基本工资为1800元，全勤奖100元，月工资为1900元，故京山发到家公司应当支付雷义红经济赔偿金3800元。二、对于雷义红主张京山发到家公司支付2020年2、3月疫情隔离期间的工资的请求。人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第一条规定：“对新型冠状病毒感染的××患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。”根据京山市人民政府疫情防控的规定，我市居民在今年2、3年实施在家隔离措施，雷义红除在2月上班3天外，3月17日才正式上班，因此，京山发到家公司应当依照上述规定发放雷义红2、3月未上班期间的工资2360元，其中，2月未上班26天，扣除休息3天，按每天60元计算，还应补发23天的工资1480元（含全勤奖100元）；3月还应补发13天的工资（不含应休息3天）880元（含全勤奖100元）。对雷义红诉称要求京山发到家公司发放隔离期间工资5040元的请求部分予以支持，对京山发到家公司辩称只应发放雷义红2、3月基本生活费的意见不予采纳。三、对于雷义红主张京山发到家公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，因京山发到家公司未与雷义红签订书面劳动合同，故京山发到家公司应自雷义红用工满一个月的次日起向雷义红支付双倍的工资。雷义红于2019年10月24日入职京山发到家公司处，2020年5月17日与京山发到家公司解除劳动关系，故京山发到家公司应支付雷义红2019年11月24日至2020年5月期间的双倍工资，其中，应包括京山发到家公司应补发雷义红2、3月隔离期间的工资。现因雷义红对2、3月应补发的工资部分未主张权利，属于对其民事权利的处分，本院应准许。其中，京山发到家公司每月支付的社保补贴不属于工资组成部分，应予扣除。雷义红自2019年12月至2020年5月领取工资共8097元（2580+2260+160+1111+2226+980-1220），故京山发到家公司还应支付雷义红未签订劳动合同双倍工资差额8097元。对于雷义红主张2019年10月、11月共领取工资1133元，低于最低工资标准1380元，应补足工资差额的请求，经查，该二个月京山发到家公司系按每月2000元的标准以雷义红实际上班天数发放雷义红工资，且雷义红在该二个月并未足月上班，故雷义红的该请求没有事实依据。四、关于雷义红主张京山发到家公司支付疫情期间的工作补贴损失的请求。一审法院认为，雷义红的该请求并没有相关法律依据，故对该请求不予支持。五、对于雷义红主张京山发到家公司支付存休2天的工资的请求。经查，雷义红主张的存休2天包括2019年12月、2020年1月各一天。从京山发到家公司出示的工资表可知，雷义红存休的该2天因京山发到家公司已按每天60元发放工资，并在4月工资表中以扣减错误存休方式扣除。因雷义红存休的2天系休息日，故依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，京山发到家公司应支付雷义红该2天双倍工资。同时，依照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）关于“日工资、小时工资的折算”的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，月计薪天数为21.75天，折算日工资为月工资收入÷月计薪天数。本案雷义红月工资为1800元，其日工资为82.8元，京山发到家公司应支付雷义红2天休息日双倍工资331.2元，扣除已发的120元，还应发放雷义红加班工资211.2元。七、关于雷义红主张京山发到家公司支付补休工资及12月、1月双倍加班费的请求。雷义红的该二项诉求实质系请求京山发到家公司支付延长工作时间的报酬。从京山发到家公司提交的工资表可知，2019年12月雷义红加班折算为5天另2.5小时、1月加班1天、3月加班1.5小时、4月加班3.5小时，共计加班55.5小时，故依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”的规定，京山发到家公司应按工资的1.5倍支付雷义红加班工资。依照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，雷义红日工资为82.8元，小时工资应为10.35元，京山发到家公司应支付雷义红加班工资861.6元，扣除京山发到家公司按每天60元标准已付的416.25元（按每小时7.5元计算），京山发到家公司还应支付加班工资445.4元。对于雷义红提出按照考勤表计算加班时间的意见，经查，该考勤表虽然记载雷义红下班时间存在迟延情况，但其中存在合理下班准备时间等情形，且对于单位安排的加班时间在工资表上已有反映，雷义红也未提交其他证据证明除单位安排其加班以外的相关迟延打卡情况属于加班，故对雷义红仅以考勤表认定其加班时间的请求不予支持。八、关于雷义红主张京山发到家公司支付节假日加班费的请求。一、雷义红法定节假日加班及休息日加班天数的确认。依照《全国年节及纪念日放假办法》以及《湖北省人民政府办公厅关于延长2020春节假期的通知》的规定，雷义红法定节假日加班天数为4天（1月1日、1月25日、4月4日、5月1日），休息日为12天（1月24日、28日、29日、30日、31日、2月1日、2日、10日、5月2日至5日）；二、依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。依照前述计算，雷义红日工资为82.8元，故京山发到家公司应支付雷义红法定节假日3倍工资993.6元（82.8×4×3），支付休息日2倍工资1987.2元（82.8×12×2），扣除已付的960元（16×60），还应支付雷义红加班工资2020.8元。由于雷义红领取的春节上班补助100元及购物卡200元系职工福利，不属于加班工资，故不应在雷义红的加班工资中扣除。九、关于雷义红主张京山发到家公司支付社会保险待遇的损失和住房公积金损失的请求。一、关于养老保险费损失的计算。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位因未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇时，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。同时，依照《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十六条“因用人单位未依法办理社会保险，劳动者已在个人窗口办理社会保险的，可按其已缴费情况，裁决由用人单位支付劳动者已经缴纳应由单位缴纳的社会保险费部分，并裁决用人单位应将其纳入单位参保缴费范围”的规定，现因雷义红在2019年7月至2020年6月期间系按每月3840元的标准自己缴纳了基本养老费，京山发到家公司作为用人单位未依法为雷义红缴纳基本养老保险费，应按每月3840元的标准，依照《湖北省降低社会保险费率综合实施方案》（鄂政办发[2019]33号）确定的单位缴费比例16%支付雷义红在京山发到家公司处工作期间即2019年11月至2020年5月共7个月的养老保险费损失4300.8元（3840×7×16%），对于京山发到家公司已付的保险费补贴1220元应予扣除，故京山发到家公司还应支付雷义红养老保险费损失3080.8元；二、关于医疗保险损失的计算。雷义红系按2019年职工基本医疗保险月缴费基数2880元的10%缴纳医疗保险费，因京山发到家公司未为雷义红缴纳医疗保险费，故京山发到家公司应依照《荆门市基本医疗保险实施办法》（荆政发[2017]25号）确定的用人单位承担的缴费比例8%支付雷义红工作7个月的医疗保险费损失1612.8元（2880×7×8%）。三、对于雷义红主张京山发到家公司赔偿住房公积金损失的请求。本院认为，我国相关法律法规并未规定将公积金争议纳入劳动争议范围，住房公积金制度的法律依据是《住房公积金管理条例》，对于用人单位未为职工缴纳，应由住房公积金管理中心依法处理，故本院对雷义红的该请求不予支持。十、对于雷义红主张京山发到家公司支付雷义红失业补助金损失的请求。首先，雷义红就该请求事项并未申请仲裁，但考虑到该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，为一次性解决纠纷，可在本案中合并审理。其次，依照《省人力资源和社会保障厅省财政厅关于做好扩大失业保险保障范围保生活稳岗位工作的通知》（鄂人社发[2020]23号）关于阶段性实施失业补助金政策规定“（一）2020年3月至12月，领取失业保险金期满仍未就业的失业人员、不符合领取失业保险金条件的参保失业人员，经本人向失业保险经办机构申请，可以参照失业保险金申领流程发放6个月失业补助金。（二）对参保缴费满1年的，失业补助金标准按当地失业保险金标准的80%确定；对参保缴费不足1年的，失业补助金标准按当地失业保险金标准的50%确定。”本案雷义红在京山发到家公司处就业不足一年，现雷义红与京山发到家公司解除劳动关系后未就业，故雷义红符合上述领取失业补助金的条件，现因京山发到家公司未依法为雷义红缴纳失业保险金，雷义红不能享受社会保险待遇，故京山发到家公司应赔偿雷义红由此造成的损失。依照《省人力资源和社会保障厅财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》（鄂人社发[2020]15号）的规定，我市2020年1月起失业保险金发放标准为每月1242元，故京山发到家公司应赔偿雷义红6个月失业补助金损失3726元（1242×50%×6）。综上，京山发到家公司应支付雷义红经济赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、隔离期间的工资、延长工作时间及节假日加班工资、不能享受社会保险待遇的损失等费用25354元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十一条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，判决:一、被告京山发到家商贸有限公司支付原告雷义红违法解除劳动合同经济赔偿金3800元；二、被告京山发到家商贸有限公司支付原告雷义红2020年2、3月期间的工资2360元；三、被告京山发到家商贸有限公司支付原告雷义红未签订劳动合同双倍工资差额8097元；四、被告京山发到家商贸有限公司支付原告雷义红延长工作时间及节假日加班工资2677.4元；五、被告京山发到家商贸有限公司赔偿原告雷义红不能享受社会保险待遇而造成的养老保险费损失3080.8元、医疗保险费损失1612.8元、失业补助金损失3726元，共计8419.6元；以上被告京山发到家商贸有限公司的给付义务均限判决生效之日起十日内履行。六、驳回原告雷义红的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告京山发到家商贸有限公司负担。二审中，京山发到家公司向本院提交新证据：1.证人屈某的证人证言，拟证明京山发到家公司因受疫情影响，对超市整体进行经营性调整，因经营需要对雷义红的工作内容进行调整，雷义红不服从京山发到家公司的管理，未到生鲜部门报到，即雷义红擅自不上班，京山发到家公司没有违法解除劳动合同；2.微信聊天记录截图及证人申某的证人证言，拟证明京山发到家公司在疫情期间鼓励员工积极上班，为京山人民提供生活保障。从2020年1月30日起，京山发到家公司多次在工作群中通知员工可办理通行证后正常上班，不存在雷义红因实施隔离措施不能提供正常劳动的情形。雷义红是因其本人原因不愿意上班，不能要求京山发到家公司支付2020年2月、3月休息期间的全额工资。雷义红质证称，对证据1的真实性及证明目的均有异议，屈某是店长，京山发到家公司是借调整为借口逼迫员工辞职，当时生鲜区就走了六个人。对证据2的真实性没有异议，但是雷义红多次填报了通行证，京山发到家公司没有给其办理通行证。京山发到家公司给通知去上班的员工打了电话，还有些人没打电话，就是不让他们去上班。经审核，证据1屈某的证人证言，因屈某未出庭作证，无法核实该份证言的真实性，故本院对证据1不予采信。证据2不能证明雷义红是因其本人原因不愿意去上班，故本院对证据2不予采信。因京山发到家公司对一审法院认定的事实无异议，雷义红虽然对一审法院认定的部分事实有异议，但其并未对此提出上诉，且雷义红在二审中未提交新证据予以反驳，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议在于：1.违法解除劳动合同的经济赔偿金、支付失业补助金损失能否在本案中一并审理；2.京山发到家公司应否向雷义红支付违法解除劳动合同的经济赔偿金3800元；3.京山发到家公司应否向雷义红支付2020年2月、3月的工资2360元；4.京山发到家公司应否向雷义红支付不能享受社会保险待遇而造成的养老保险费损失3080.8元、支付失业补助金损失3726元。关于本案的法律适用，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。一、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金、支付失业补助金损失能否在本案中一并审理京山发到家公司主张，违法解除劳动合同的经济赔偿金属一审中新增诉讼请求，与解除劳动合同经济补偿金不能合并审理。本院认为，虽然雷义红只对解除劳动合同经济补偿金申请了劳动仲裁，未对赔偿金申请仲裁，但一审法院考虑到该诉讼请求与讼争的解除劳动合同的争议具有不可分性，为一次性解决纠纷，在本案中合并审理，并无明显不当。故京山发到家公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。京山发到家公司主张，失业补助金损失属一审中新增诉讼请求，与社保损失不能合并审理。本院认为，虽然雷义红只对社保损失中养老保险损失、医疗保险损失申请了劳动仲裁，未对失业补助金损失申请仲裁，但一审法院考虑到该诉讼请求与讼争的用人单位未缴纳社保造成损失的争议具有不可分性，为一次性解决纠纷，在本案中合并审理，并无明显不当。故京山发到家公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于京山发到家公司应否向雷义红支付违法解除劳动合同的经济赔偿金3800元本案中，京山发到家公司未与雷义红签订劳动合同。本院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定进行分析,即审查:1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，京山发到家公司与雷义红均符合劳动法律、法规规定的劳动者和用人单位主体资格。雷义红的工作内容也属于京山发到家公司的业务组成部分。雷义红的工作由京山发到家公司直接安排，其工资也是由京山发到家公司直接发放，故其从事的是用人单位安排的有报酬的劳动。故京山发到家公司与雷义红之间存在事实劳动关系。本案中，从雷义红提交的其与京山发到家公司工作人员的微信聊天记录，可以确认京山发到家公司经理在2020年5月16日提出要求变更雷义红的工作岗位，且没有说明调动雷义红工作岗位的合理性，雷义红于次日即向其单位主管表明自己因病不能胜任新工作岗位后，其单位即要雷义红当日办理离职手续，5月18日，雷义红未上班并进行上访。故雷义红并非自动辞职，而是京山发到家公司要求其辞职。故京山发到家公司于2020年5月17日单方违法解除了与雷义红的劳动合同。京山发到家公司主张系雷义红自动辞职的理由不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，及第八十七条的规定，雷义红在京山发到家公司工作近七个月，京山发到家公司应当支付雷义红一个月工资的二倍的赔偿金。因雷义红工资约定基本工资为1800元，全勤奖100元，月工资为1900元。故一审法院认定京山发到家公司应当支付雷义红经济赔偿金3800元（1900元×2），并无不当。京山发到家公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于京山发到家公司应否向雷义红支付2020年2月、3月的工资2360元本案中，根据京山市人民政府疫情防控的规定，京山居民在2020年2月、3月实施在家隔离措施，雷义红除在2月上班3天外，3月17日才正式上班。京山发到家公司主张，本案不应按照人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第一条的规定，支付职工在此期间的工作报酬，而是应按《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条的规定，企业停工停产超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。故本案应按荆门地区2020年度的最低工资标准1380元/月支付雷义红2020年2月、3月工资，扣减京山发到家公司已支付的工资1271元，只应补发1489元。本院认为，雷义红在2020年2月、3月未正常上班，符合因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致其不能提供正常劳动的情形。且京山发到家公司也未举证证明其在疫情期间停工停产超过一个工资支付周期。故一审法院按照人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第一条的规定，认定京山发到家公司应支付雷义红在此期间的工作报酬2360元，并无不当。故京山发到家公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于京山发到家公司应否向雷义红支付失业补助金损失3726元、养老保险费损失3080.8元本案中，京山发到家公司未为雷义红在其工作期间缴纳社会保险费。本院认为，依照《省人力资源和社会保障厅省财政厅关于做好扩大失业保险保障范围保生活稳岗位工作的通知》（鄂人社发[2020]23号）关于阶段性实施失业补助金政策规定“（一）2020年3月至12月，领取失业保险金期满仍未就业的失业人员、不符合领取失业保险金条件的参保失业人员，经本人向失业保险经办机构申请，可以参照失业保险金申领流程发放6个月失业补助金。（二）对参保缴费满1年的，失业补助金标准按当地失业保险金标准的80%确定；对参保缴费不足1年的，失业补助金标准按当地失业保险金标准的50%确定。”本案中，雷义红在京山发到家公司就业不足一年，雷义红与京山发到家公司解除劳动关系后未就业，故雷义红符合上述领取失业补助金的条件。因京山发到家公司未依法为雷义红缴纳失业保险金，雷义红不能享受社会保险待遇，故京山发到家公司应赔偿雷义红由此造成的损失。一审法院依照《省人力资源和社会保障厅财政厅关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》（鄂人社发[2020]15号）的规定，结合京山2020年1月起失业保险金发放标准为每月1242元，认定京山发到家公司应赔偿雷义红6个月失业补助金损失3726元（1242元×50%×6），并无不当。京山发到家公司主张雷义红于2020年5月17日离职后已经重新就业，但其并未提交证据予以证明，故本院不予支持。京山发到家公司主张，不应按照3840元/月的标准，应以2880元/月的缴费基数，赔偿雷义红的养老保险损失。本院认为，雷义红本人在2019年7月至2020年6月期间，已按每月3840元的标准缴纳了基本养老费。一审法院依照《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十六条的规定，认定京山发到家公司应按照雷义红已缴纳的每月3840元中应由单位缴纳的社会保险费部分的标准，向雷义红赔偿养老保险损失，并未不当。京山发到家公司的该项主张缺乏事实依据，不应不予支持。另，雷义红请求二审法院部分维持原判决，部分改判，保护雷义红的合法权益。本院认为，因雷义红对一审判决并未提起上诉，故本院对雷义红在答辩状中的要求改判的事项不作审查。综上所述，京山发到家公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由京山发到家商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二一年四月九日法官助理李瑞书记员肖珊