丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙1102民初6127号 原告(反诉被告)：丽水金汤建筑安装科技有限公司，住所地：丽水市莲都区南明山街道大沅街109号。统一社会信用代码：91331100MA28J76U42。 法定代表人：艾蕾。 委托诉讼代理人：王涛，山东万吉律师事务所律师。 被告(反诉原告)：浙江东旭建设有限公司丽水分公司，住所地：丽水市莲都区南明山街道财富公园2栋3单元505室。统一社会信用代码：91331100MA2E0T897H。 法定代表人：陈金法。 委托诉讼代理人：廖赤峰，公司员工。 原告(反诉被告，以下简称原告)丽水金汤建筑安装科技有限公司与被告(反诉原告，以下简称被告)浙江东旭建设有限公司丽水分公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年11月20日立案受理。诉讼过程中，被告在法定期限内提起反诉，本院受理后决定合并审理。本案依法由审判员徐晨璐独任审判，于同年12月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王涛、被告的委托诉讼代理人廖赤峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丽水金汤建筑安装科技有限公司诉称：被告浙江东旭建设有限公司丽水分公司因承建年产300万个箱包、1700万件箱包配件-宿舍楼工程、英朗时尚创意园1#车间工程，与原告签订商品混凝土买卖合同，原告依约履行供货义务，但被告未按时、足额履行付款义务，其行为已构成违约。截至起诉之日，被告尚欠原告混凝土货款共计5935746元。原告为此诉至本院，请求判令：1、两被告向原告支付货款共计5935746元；2、被告向原告支付逾期付款违约金(以被告逾期支付的货款为基数，自合同约定的应付款之次日起，按日万分之三的计算标准，计算至两被告实际给付之日止，暂计至2020年10月30日为501703.88元)；3、本案律师费270000元、保函担保费5500等原告为实现债权所支出的费用由两被告承担；4、本案诉讼费用由被告负担。 被告浙江东旭建设有限公司丽水分公司答辩称：原告向被告供应货值30490826.5元商品混凝土，货款剩余未支付尾款与原告诉请金额相符，但剩下部分发票未开。涉案混凝土存在裂缝缺陷，原告未尽修复义务，故被告停付货款且原告未书面向被告催告货款故主张违约金没有依据，诉讼费用等由原告自行承担。 反诉原告浙江东旭建设有限公司丽水分公司反诉称：因反诉人建设工程需要，于2019年3月5日与被反诉人签订《商品砼采购合同》，同时被反诉人签署《混凝土质量终身责任承诺书(附1)》，承诺对案涉混凝土产品在工程建设过程中和设计使用年限内的混凝土质量事故和质量问题承担所有责任，由此导致反诉人承担责任的，被反诉人愿意承担全部责任，赔偿反诉人所有损失。2019年3月至2020年7月间被反诉人共向反诉人供应货值30490826.5元的案涉商品混凝土，反诉人已经支付货款24555080.5元，余款5935746元未付(附金汤混凝土结算明细表)。2019年12月3日反诉人的工作人员戴建华经与被反诉人的高管周国富确认回复“放心，没问题，我们以前处理过”，2020年6月30日周国富带领被反诉人的相关人员对楼面、屋面裂缝情况进行实地考察，后于2020年7月1日由浙江英郎置业有限公司(业主方)董事长陈继华的牵头被反诉人与反诉人达成“被反诉人承认涉案混凝土产品存在裂缝缺陷，被反诉人承认裂缝成因归被反诉人，放弃追究反诉人方的成因责任，修复费用由被反诉人承担”，“待反诉人确定修复方案、修复费用经被反诉人认可后实施”等协议，之后由于被反诉人一直不认可修复方案、修复费用金额，拖延至今未实施楼面、屋面裂缝缺陷的修复。反诉人于2020年11月9日单方委托浙江省建设工程质量检验站有限公司对楼板裂缝进行检测鉴定，2020年11月24日《楼板裂缝检测鉴定报告》(Z2020-1227)显示案涉混凝土产品存在裂缝缺陷并需要进行相应封闭处理，裂缝成因：1、混凝土级配不佳，水灰比及粉砂含量较大，混凝土凝固时水化热较大，与环境温差较大(楼板施工时为冬季)。2、混凝土浇筑后养护不及时或不到位，混凝土表面未保持经常湿润。3、混凝土强度上升较为缓慢，拆模时混凝土强度较低。可以明确被反诉人应当承担案涉混凝土产品楼面、屋面裂缝缺陷的修复责任。浙江**越设计股份有限公司(原设计单位)根据《楼板裂缝检测鉴定报告》(Z2020-1227)出具《浙江**越设计股份有限公司联系单》(建字第12、13号)、《浙江正立建筑设计有限公司变更通知书》(ZL18-38-03)确定了楼层裂缝处理方法。经业主方现场确认楼面、屋面裂缝缺陷《附金汤商品砼浇筑的楼面、屋面裂缝面积表》需要修复。由于被反诉人拒不配合实施楼面、屋面裂缝缺陷的修复，已经导致反诉人工程延期。反诉原告为此诉至本院请求判令：1、被反诉人丽水金汤建筑安装科技有限公司承担案涉混凝土产品楼面、屋面裂缝缺陷的修复费用（以审价结果为准，暂定750万元）。2、被反诉人承担《楼板裂缝检测鉴定报告》费用2万元；3、反诉诉讼费用由被反诉人承担。 反诉被告丽水金汤建筑安装科技有限公司答辩称：1、答辩人承诺对质量问题承担责任，需要明确答辩人向被答辩人出售的是预拌混凝土，即如果认定答辩人出售的预拌混凝土存在质量问题，答辩人承担相应责任。2、对被答辩人认可欠款本金金额无异议，与原告本诉货款本金金额一致。3、对被答辩人提出周国富的承诺不予认可：首先无法确定周国富录音的真实性；其次即使周国富的录音真实，周国富为公司监事在无公司授权情况下无权代表答辩人就涉案项目质量问题对外做出任何承诺，答辩人对其承诺不予追认；再次从录音内容看被答辩人周国富从录音中说明自己不负责混凝土这块，从而说明自认无权代表答辩人就涉案事项进行承诺，周国富在录音中说确定方案费用后双方再签订协议，可见双方对质量问题尚未达成一致意见亦未形成协议。综上，被答辩人主张答辩人承诺对已产生的结构混凝土的质量问题承担责任，无法成立。4、鉴定报告系被答单方出具，对真实性无法确认，即使为真，也无法证明导致涉案项目结构混凝土质量问题的原因系原告出售的预拌混凝土的质量问题。综上无法证实原告出售的预拌混凝土存在质量问题，应驳回反诉原告的反诉请求。 为支持本诉诉讼请求,原告丽水金汤建筑安装科技有限公司提供以下证据：1、《商品砼采购合同》，待证：原、被告间存在合法有效混凝土买卖合同关系，被告未按时足额履行付款义务，构成违约。2、《砼发货统计表》，待证：原告已累计向被告涉案项目工地供应混凝土65276.5平方米，供货金额为34733799元，根据双方协商，原告在该单价基础上每立方米下浮65元，下调后总额为30490826.5元。3、《律师函》签收单等，待证原告对被告拖欠货款的催收行为。 被告浙江东旭建设有限公司丽水分公司对原告提供的本诉证据质证如下：对证据《商品砼采购合同》、《砼发货统计表》、《律师函》签收单三性没有异议，但合同约定了被告对浇筑到工程部位的混凝土，发现质量异常情现象的，应及时书面通知原告进行核实，属于产品质量责任的，原告应承担由此造成的损失。其中合同附件一有混凝土质量终身承诺书。《丽水市正邦建设工程检测有限公司混凝土立方体试块抗压强度检测报告》仅对强度进行检测，对混凝土的级配比并未检测。 为支持反诉诉讼请求，反诉原告浙江东旭建设有限公司丽水分公司提供以下证据：1、《关于混凝土质量通知函》，待证反诉原告于2019年11月15向反诉被告提出质量异议。2、《回复函》两份，待证反诉被告向反诉原告回复质量异议并提出解决方案。3、《通知函》，待证反诉被告在《回复函》中承诺达到永久性修复裂缝的效果修复责任及费用明确由反诉被告承担。4、《楼板裂缝检测定报告》及《说明回复函》，待证案涉混凝土产品存在裂缝缺陷并需要进行相应封闭处理，裂缝成因为混凝土级配不佳、混凝土浇筑后养护不及时或不到位、混凝土强度上升较为缓慢，拆模时混凝土强度较低。5、戴建华与金汤周总微信聊天记录、《混凝土质量规范GB50204-2002》，待证反诉原告养护符合《规范》。6、录音及摘要、表面加水泥浆的方法封闭裂缝视频，待证反诉被告承认案涉混凝土产品存在裂缝缺陷并承认裂缝成因归反诉被告方，放弃追究反诉原告的成因责任，修复费用由反诉被告承担，双方仅对修复具体方案未达成一致意见。7、薛敏敏与金汤周总、代理人赖丽勤微信对话截图及电话录音，待证案涉混凝土产品存在质量问题，反诉被告未积极对裂缝进行相应封闭处理，赖丽勤明确周国富为反诉被告高管。8、陈继华与区建设局历先生短信截图，待证2020年11月3日开发区建设局召集原被告及项目业主讨论案涉混凝土产品存在裂缝缺陷及裂缝进行相应封闭处理事宜，但未就封闭裂缝的方法费用达成一致意见。9、企业信息、浙江教育科技频道《新视点快报》网络截图，待证周国富为反诉被告高管。10、设计联系单、现场照片、视频、《工程质量验收监督记录》，待证周国富带队现场核实混凝土裂缝情况，裂缝涉及建筑修复工程量和修复方案。11、《金汤商品砼浇筑的楼面、屋面裂缝面积表》（英朗、丽森）、建筑图，待证楼面、屋面裂缝修复工程量。12、《技术服务合同》及付款凭证，待证《楼板裂缝检测鉴定报告》费用2万元。13、《工程量确认单》及收据，待证双方确认《回复函》中承诺达到永久性修复裂缝效果的修复责任及费用由反诉被告承担。14、证人证言，待证反诉被告2019年12月9日《回复函》提及建议修复这个实际费用是有发生，并由反诉被告支出指派工作人员到现场指导。 反诉被告丽水金汤建筑安装科技有限公司对反诉原告提供的证据质证如下：对证据1、2、3，无法证明函件已实际发送至反诉被告处，不予认可。反诉原告在函件中确定是反诉被告预拌混凝土造成结构混凝土裂缝问题，但自身施工过程中的浇筑、振捣养护问题简单略过。反诉被告加盖印章的回复函件系针对涉案项目结构混凝土的裂缝问题，分析导致裂缝产生的原因，同时提出了解决裂缝问题的建议。反诉原告若不认可所述原因，并坚持认为导致结构混凝土裂缝原因为原告提供的预拌混质量问题，应提供明确充足证据予以证明；对证据4，证据的真实性无法确认系被告公司单方委托鉴定，无法证明反诉被告供应的预拌混凝土存在质量问题，报告明确写明预拌混凝土强度已达到设计要求，导致收缩性裂缝的成因可能包括三个方面，无法确定导致裂缝产生的确切原因；对证据5，微信聊天真实性无法确认，即使属于反诉原告公司人员与反诉被告公司人员周国富之间的对话也无法达到被告的待证目的，《规范》真实性无异议也，但无法证明反诉原告已按照技术规范要求完成了养护；对证据6，无法确认其真实性，即使为真也无法证明预拌混凝土存在质量问题，视频只能反映项目现场的结构混凝土的情况，无法达到证明目的；对证据7，证据真实性无法确认，录音人身份也无法确认，录音中的周国富亦明确表示不负责混凝土，因此即使录音人员为周国富，他不是反诉被告公司的法定代表人也无权代理其他的内容。第一，证据中存在两组人员的通话录音以及一组人员的微信聊天，真实性无法确认，被告应向法庭提供录音及微信的原始载体。第二，即使录音均为真实，也无法证明涉案项目出现的质量问题系由反诉被告提供的预拌混凝土质量问题所致。事实上，在并未明确质量问题原因的前提下，反诉被告公司基于商业合作诚意及人道主义精神，已经向反诉原告公司提供了近40万元的修补费用。在该份录音当中，反诉原告公司单方供述要求反诉被告必须承担责任，对质量问题产生的原因却绝口不提，与事实不相符；对证据8，证据的真实性无法确认，不认可其合法性及关联性，该证据仅为一张短信截图，仅能说明两个人之间有关于开会的一个沟通，无法达到待证目的；对证据9，周国富作为反诉被告公司的监事，在无公司授权的前提下，无权对外代表公司针对混凝土质量问题作出任何承诺，即使有承诺公司也不予追认；对证据10，设计联系单真实性无法确认，即使为真从内容上来看仅属于浙江**越设计股份原公司以及浙江正立建筑设计有限公司，对涉案项目结构混凝土裂缝问题的处理意见，与本案的质量问题责任认定无关联性。现场照片、视频、《工程质量验收监督记录》真实性无法确认，即使为真也只能反映出项目现场结构混凝土的情况无法判断导致情况的原因；对证据11，该证据真实性无法确认，即使为真从内容上来看是对于楼面、屋面修复量的确认，与本案责任认定无关；对证据12，鉴定系由反诉原告单方委托，费用由其承担；对证据13，该费用即使由原告承担，也不能证明导致质量问题的原因系反诉被告提供混凝土所致，反诉被告基于双方合作和人道主义精神，对案涉项目进行了部分修复，反诉被告有权向反诉原告主张返还该部分费用；对证据14，与之前质证意见相同反诉被告基于合作及人道主义进行修复，不代表反诉被告需承担质量责任。 本院对原、被告在本诉案件及反诉案件中提供的证据认定如下：原告提供的《商品砼采购合同》、《砼发货统计表》、《关于混凝土质量通知》、《律师函》签收单证据三性均予以认可；被告提供的1、2、4、8、9、10、14组证据三性均予以认可；被告提供的证据3、5、6、7真实性予以认可，但第3组的《通知函》内容无法待证原告承诺永久修复的事实，第5组聊天记录无法待证被告的养护行为已合乎规范要求，第6、7组证据未能证实双方确认因原告混凝土质量问题导致裂缝成因；被告提供的证据11、12、13证据真实性予以认可，三组证据证实被告对裂缝已作出修复及成因鉴定的行为，但不能证实裂缝成因系原告混凝土质量问题所致。 本院结合上述认定的证据及双方庭审陈述的事实，对本诉及反诉的事实认定如下：2019年3月5日，被告（甲方）浙江东旭建设有限公司丽水分公司因宿舍楼工程、英朗时尚创意园车间工程建设之需，与原告（乙方）丽水金汤建筑安装科技有限公司签订《商品砼采购合同》，合同就购买商品混凝土（依据合同内容及双方确定该商品混凝土即预拌混凝土）的数量、质量、价款结算、双方权利义务等作了约定。合同约定：甲方对浇筑到工程部位的商品混凝土发现有质量异常现象的，应及时书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任。在乙方按约履行义务的情况下，甲方未按合同约定期限支付价款，经乙方催告甲方仍未付款，每逾期一日应按未付价款0.3‰标准支付违约金。经国家授权的质量检验部门确认，因乙方供应的混凝土质量存在问题，若因此造成工程质量事故，乙方应承担一切责任，赔偿由此给甲方造成的一切损失。合同签订后，原告按约向被告供货，被告对欠付原告货款5935746元并无异议。 2019年11月15日，被告向原告发送《关于混凝土质量通知》告知原告供货的商品混凝土在施工过程中出现裂缝问题。2019年12月2日、9日，原告对被告的《关于混凝土质量通知》进行回复向被告发送《回复函》，分析《关于混凝土质量通知》所提及的工程出现裂缝成因提出解决方案并实际出资、出人参与了裂缝的修复工作。2019年12月15日，被告对原告上述《回复函》作出回复，告知原告裂缝处理情况不理想，认为裂缝问题主要根源在于原材料和配合比上，要求原告从源头抓起优化配合比等。2020年6月5日，被告向原告再次发《关于层面、楼面混凝土裂缝处理通知函》，认为原告未落实混凝土裂缝问题，原告将自行安排处理混凝土裂缝，施工发生的费用在原告工程款中进行扣除。后原告公司监事周国富与被告工作人员就上述双方谈及裂缝问题进行协商，周国富交谈过程中应允对涉及到的裂缝问题进行修复。2020年11月24日经由被告单方申请，浙江省建设工程质量检验站有限公司出具《浙江英朗时尚创业园区楼板裂缝检测鉴定报告》，其中对裂缝成因分析，可能引起混凝土收缩开裂的因素如下：1、混凝土级配不佳，水灰比及粉砂含量较大，混凝土凝固时水化热较大，与环境温差较大（楼板施工时为冬季）；2、混凝土浇筑后养护不及时或不到位，混凝土表面未保持经常湿润；3、混凝土强度上升较为缓慢，拆模时混凝土强度较低。最终鉴定结论根据裂缝产生的位置及裂缝形态，该类裂缝主要是因混凝土收缩引起。2021年1月13日，浙江省建设工程质量检验站有限公司出具《说明回复函》，回复如下：针对所检测的两块楼板，报告中所述主要因素为以下三点（上述所列），根据现场检实际测情况，委托方提供的相关材料及现有技术手段进行分析，无法明确上述三个原因中的某一个原因造成裂缝产生的作用比例。双方认可交货现场取样检测结果显示原告提供的混凝土立方体试块抗压强度达到设计强度，但被告认为裂缝成因主要仍由原告提供商品混凝土级配比不佳所致。双方因商品混凝土质量问题导致争议，多次协商解决事宜，后原告于2020年9月22日发送《律师函》至被告要求其限定时间内就货款支付事宜进行磋商。2020年11月3日，双方在开发区建设局组织就施工工程出现的裂缝问题解决方案进行调解，但未达成一致意见。2020年11月20日，原告正式立案起诉被告要求支付剩余货款等。 本院认为：本案的争议焦点为，原告提供的案涉商品混凝土是否存在质量问题？ 被告反诉称原告提供的商品混凝土（即预拌混凝土）存在质量问题导致楼面、屋面裂缝缺陷故而其延迟支付剩余货款，并反诉要求原告承担楼面、层面裂缝的修复责任等。依据《商品砼采购合同》约定，被告对浇筑到工程部位的商品混凝土发现有质量异常现象的，除了书面通知原告进行核实外，如有争议双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任。经国家授权的质量检验部门确认，因原告供应的混凝土质量存在问题，若因此造成工程质量事故，原告应承担一切责任，赔偿由此给被告造成的一切损失。本案中，原、被告双方均认可案涉混凝土送货现场取后样检测报告证实混凝土立方体试块抗压强度达到设计强度，但被告认为原告未就案涉混凝土的级配比提供质检报告，应承担举证不能的责任。根据预拌混凝土国家标准中规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，质量验收应以交货检验结果作为依据，交货检验的取样和试验工作应由需方承担。故被告应在交货时取样并制作标养试块进行检验，以确定预拌混凝土是否符合约定的质量要求。预拌混凝土的质量状况、不规范的施工措施、施工中对预拌混凝土的养护等因素均可能影响结构混凝土的质量。在施工过程中，被告对浇筑到工程部位出现裂缝问题已发函告知原告，双方对此进行协商并由原告解决已出现的楼板裂缝问题，但双方并未会同工程监理、建设行政主管部门确认责任主体。后被告自行委托浙江省建设工程质量检验站有限公司出具《浙江英朗时尚创业园区楼板裂缝检测鉴定报告》对商品混凝土施工工程浙江英朗时尚创业园区两块楼板裂缝原因分析，经鉴定确认裂缝主要是因混凝土收缩引起，而可能引起混凝土收缩开裂的因素为“混凝土级配不佳、混凝土浇筑后养护不及时或不到位、混凝土强度上升较为缓慢，拆模时混凝土强度较低”三方面，但无法明确系因这三个原因中的某一个原因造成裂缝产生的作用比例。根据上述分析，因预拌混凝土与结构混凝土成分相同，物理形态不同，而被告所提供的《浙江英朗时尚创业园区楼板裂缝检测鉴定报告》显然是对混凝土浇筑之后工程楼面的检测即对结构混凝土的检测报告，且报告无法得出裂缝的成因与案涉商品混凝土间存在直接因果关系。 综上，原告在双方沟通协商过程中对被告提出的裂缝问题提供修复措施，但并未认可商品存在质量问题，仅凭双方间谈话录音、微信聊天及前期修复的事实来认定原告提供的商品混凝土存在质量问题显然依据不充分。依据被告提供的现有证据无法证实原告所供货的预拌混凝土存在质量问题，且该质量问题系导致施工工程浙江英朗时尚创业园区两块楼板出现裂缝的直接原因。故对被告在反诉阶段提出申请鉴定混凝土浇筑楼面、层面裂缝修复费用，并要求原告承担修复责任以及《楼板裂缝检测鉴定报告》费用的反诉请求，本院均不予支持。 原告与被告之间签订的《商品砼采购合同》合法有效，对双方当事人均有约束力，双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。本案中双方交易标的物系预拌混凝土，根据原告提供的证据及被告的自认，可确认原告已依约交付了货物，被告尚欠原告货款5935746元未支付。被告虽认为因原告提供的商品混凝土存在质量问题故拒不支付货款的行为不存在违约，经前论述现有证据无法证实原告提供商品混凝土存在质量问题，故被告拒不付款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。自2019年11月15日起，原、被告双方因裂缝问题多次发函协商，且原告承担了部分修复责任，后原告于2020年9月22日向被告发送《律师函》要求被告限定时间内就货款支付事宜进行磋商，逾期将通过法律途径解决，被告于2020年9月24日接收该函件。双方于2020年11月3日经由开发区建设局组织进行调解，均未果，遂原告于2020年11月20日立案起诉。由此可见，在上述期间内双方一直在进行磋商，被告主观亦不存在故意拖延付款的违约意思表示，本院认为该期间不应认定被告存在违约行为，故违约金的起算时间以2020年11月20日起诉之日起算为适宜。原告诉请的律师费及保全费用支出，因原告并未提供证据证实律师费的实际支出，而保全费用因原告已自行撤回了保全申请，故而对该项诉请本院均不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）浙江东旭建设有限公司丽水分公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）丽水金汤建筑安装科技有限公司货款人民币5935746元及违约金(违约金以人民币5935746元为基数自2020年11月20日起按日万分之三计算至款清之日止)； 二、驳回原告（反诉被告）丽水金汤建筑安装科技有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）浙江东旭建设有限公司丽水分公司的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费人民币58787元，减半收取29393.5元，由原告（反诉被告）丽水金汤建筑安装科技有限公司负担10000元，由被告（反诉原告）浙江东旭建设有限公司丽水分公司负担19393.5元；反诉案件受理费人民币64300元，减半收取32150元，由反诉原告浙江东旭建设有限公司丽水分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 徐晨璐 二〇二一年四月十五日 代书记员 宋永胜