岫岩满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0323民初2886号原告（反诉被告）:岫岩满族自治县万玺置业有限公司（变更前：岫岩满族自治县金福置业有限公司），住所地：岫岩满族自治县岫岩镇三街道（城东路小区G号楼北三单元）。法定代表人：张秀和，该公司执行董事兼经理。委托代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。委托代理人：江秀，男，1988年5月7日出生，满族，该公司职员，住所地：岫岩满族自治县。被告（反诉原告）：沈阳艺尔福新型建材有限公司，住所地：沈阳市沈北新区兴隆台街道救兵台村。法定代表人：崔罗，该公司总经理。委托代理人：马庆明，辽宁奉仁律师事务所律师。原告（反诉被告，下称原告）岫岩满族自治县万玺置业有限公司（变更前：岫岩满族自治县金福置业有限公司，下称岫岩万玺公司）诉被告（反诉原告，下称被告）沈阳艺尔福新型建材有限公司（下称沈阳艺尔福公司）建设工程施工合同纠纷一案，因原、被告均不服本院（2017）辽0323民初1991号民事判决书，同时向鞍山市中级人民法院提起上诉。经鞍山市中级人民法院审理，作出（2019）辽03民终1427号民事裁定，撤销本院上述民事判决，发回我院重审。本院于2019年8月15日受理后，依法另行组成合议庭，于2019年12月9日、2020年11月9日两次公开开庭进行了审理。原告岫岩万玺置业公司的委托代理人于正良、江秀，被告沈阳艺尔福公司的委托代理人马庆明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）岫岩万玺公司诉称，2016年9月9日，原告与被告签订《分项工程施工合同（外墙保温、涂料工程）》，合同约定由被告对原告提供图纸范围内及原告现场指定的外墙保温、涂料工程进行施工，工期为50日历天。按照合同约定该工程应于2016年10月29日竣工，但直至2017年6月10日该工程仍没有结束，并且被告所施工的外墙保温及涂料工程，存在重大质量问题。原告为使工程达到验收标准，多次要求被告返工重做，但被告虽认同工程施工质量存在问题却只同意维修，双方矛盾至今没有解决。原告认为被告施工没有达到国家质量标准及合同约定标准，擅自停工且严重拖延工期，被告的种种行为均严重违反了双方合同的约定，被告已经构成违约，由于被告施工不合格，给原告造成的损失，原告会另行诉讼。审理中明确诉讼请求为：一、要求被告返还已付的30万元工程款；二、要求被告支付违约金340603.30元；三、承担不合格工程部分重做费用25万元；四、鉴定费、诉讼费均由被告负担。被告（反诉原告）沈阳艺尔福公司辩称，根据民诉法相关规定，原告增加诉讼请求应该在法庭辩论之前提出，本案第一次庭审已经进行了法庭辩论，在第二次庭审中增加返还30万元工程款的请求不符合法律规定。一、被告不存在工期延误的事实，由于原告原因，施工现场不具备外墙保温及涂料施工条件，截止2016年11月20日才完成除上料口外全部工程的施工（工程形象进度确认单为证）。二、被告不存在施工质量问题。根据质量鉴定司法意见书，其四项质量问题的结论均是施工材料不符合合同约定的质量标准。本案中，双方合同第二条第5款就施工材料的品牌进行了限定，其中岩棉品牌限定为“宝铂”，涂料、真石漆品牌限定为“鳄鱼”。被告严格按照原告指定的厂家购买岩棉、涂料、真石漆等材料用于工程施工，对于施工材料不存在履行过错。根据合同第六条第1.2款、2.4款之约定，外墙保温材料进场后应做质量检查和验收，原材料进场后要进行复检；外墙保温样板必须经甲方和监理复核方可大面积施工。被告也严格履行了上述合同义务，所有的施工材料均通过了原告、监理公司及岫岩质量监督局的质检（实验报告为证）。并且施工过程中，原告除了对外墙真石漆色差问题提出过质量异议外，未提出过任何其他质量问题。故此，质量鉴定意见书中关于施工材料质量问题的司法意见仅仅能说明施工材料存在问题，但不足以说明被告的施工存在质量问题。而施工材料又是原告指定且施工时也通过了原告质量检测，因此仅以质量鉴定司法意见书作为证据不足以证明被告的施工存在质量问题，请法院综合考量上述因素，认定相关质量责任问题。三、原告存在合同履行过错，法院如认定被告质量问题，也应当依据合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平和诚实信用原则调低违约金。四、原告主张的违约金数额没有计算依据，依法不应予以支持。原告按合同总价款的10%主张违约金，但合同最终的总造价因原告明确表述不予结算而无法确认，从而无法计算违约金。诉讼过程中，原告亦未就工程总造价申请鉴定，故此原告也应当承担举证不能的法律后果。就原告增加的重做费用的请求，对证据的真实性、关联性、合法性均有异议。合同是复印件，需与原告核实。合同施工人是自然人任勇，不具备施工资质。合同总价款25万元，约定3%是质保金，质保期为1年。如果该合同属实，竣工日期为2017年9月28日，质保金支付最早期限是2018年9月28日。付款凭证的时间分别为2017年8月18日付款10万元和2018年2月15日付款15万元，这与行业惯例不符合。而且收款人是刘佳，无法证明刘佳与合同的关联性。应提供施工清单，证明案涉工程与合同有关联性。工程承包范围有两项，一是真石漆改色，二是将未完工的上料口处做保温。通过这两个工程范围，可以证明被告施工的工程，除上料口外己经全部完工。上料口部分未完工，是因为案涉工程的其他工程施工需从此处运送材料，所以没有做。通过多次庭审，原告没有证据证明被告存在工期延误的行为。原告是以质量问题为由达到拒付工程款的目的。现工程全部投入使用，我公司垫付了大量资金，原告严重违北背商业信用原则。关于付款时间和利息，应依据司法解释十八条的规定，按人民银行同期贷款利率自2016年11月21日起计算。被告（反诉原告）沈阳艺尔福公司反诉请求：一、要求依法判令解除双方签订的《分项工程施工合同（外墙保温、涂料工程）》；二、依法判令原告给付工程款2445605.50元，并支付延期付款造成的利息损失，从2016年11月21日（实际完成现有工程的时间）起计算至工程款付清之日止，按2445605.50元为基数，利率标准同人民银行同期贷款利率。三、反诉费、鉴定费由原告承担。事实及理由：2016年9月9日，双方签订《分项工程施工合同（外墙保温、涂料工程）》，合同约定反诉原告承包反诉被告发包的尚嘉购物中心外墙保温、涂料工程，承包方式为固定综合单价，暂定总价为3406033元，付款方式为商场部分岩棉施工完成支付合同总金额的10%，酒店部分岩棉施工完成支付合同总金额的10%，工程全部完工验收合格支付至结算金额的50%，2017年5月31日前支付至合同阶段金额的95%，余5%质保金，质保期两年。合同同时约定因现场实际情况导致局部无法在规定工期内施工，与反诉原告无关，反诉被告对已完工工程进行验收，在达到施工条件时反诉原告予以施工。合同签订后第二日反诉原告进场施工，因反诉被告不能完全提供现场施工条件，反诉原告只能在现场具备施工条件时进行施工，故此现场实际施工期间为2016年9月10日至2016年11月20日、2017年3月16日至2017年6月10日。截至2017年6月10日，反诉原告已完成合同约定的95%以上的工程量，剩余工程量因反诉被告至今未能提供现场施工条件而未进行施工。截至2016年11月20日，反诉原告已完成商场部分的岩棉施工、及酒店部分岩棉施工。根据合同约定的付款方式，反诉被告应当在反诉原告完成以上施工后给付反诉原告共计681206.6元的工程款，但反诉被告仅在2016年11月1日给付20万元、2017年5月22日给付10万元。因反诉被告延期支付工程款、且至今未提供必要的施工条件，故反诉原告在完成现有工程量之后无法进行后续施工，同时反诉原告亦有权拒绝反诉被告提出的后续施工要求。综上，反诉被告未按合同约定节点支付工程款属违约行为。反诉原告多次提出付款请求，但反诉被告却以种种理由拒绝支付，并于2017年6月20日书面告知反诉原告对现有施工量不予结算。同时，反诉被告于2017年7月12日向贵院提起民事诉讼。反诉被告的所有行为表明反诉被告拒绝履行双方合同的主要债务，存在根本毁约的行为。根据我国合同法第94条之规定反诉原告已具备法定的合同解除权。对于反诉原告已完成的施工量，反诉被告有义务支付相应的工程款并支付延期付款期间的利息损失。因此，反诉原告提出反诉，请法院依法支持请求，维护反诉原告合法权益。原告（反诉被告）岫岩万玺公司就反诉请求辩称，反诉被告同意和反诉原告解除原来签订的建设工程施工合同，鉴于反诉原告明确无法按合同标的和规范标注完成施工，根据鉴定报告，反诉原告的施工完全不合格，同意解除。对于不合格工程的重做，所需的费用将作为损失，反诉被告将另行起诉。对反诉原告的第二点反诉请求，反诉原告无权要求支付工程款，因为反诉原告的施工经鉴定属于不合格工程，与合同约定、规范标准相差甚远。依照合同约定及法律规定，反诉原告无权要求给付工程款，反诉原告要求给付利息损失更是不能成立的。按照合同约定，反诉原告的施工没有达到付款要求的节点，支付10%工程款的条件是按照质量要求完成商场部分的岩棉工程，根据双方现场勘验笔录的记载，商场有六处没有岩棉的施工，反诉被告是没有支付工程款的义务，更不存在反诉原告产生利息损失的问题。反诉原告已经认可合同签订后第二天就开始施工，在反诉状中说施工条件不具备，这就是自相矛盾，如果不具备施工条件反诉原告完全可以不去施工，既然施工了就是反诉原告认可施工条件具备，反诉原告说延长工期的说法都不成立。经审理查明，原告岫岩万玺公司于2016年9月9日与被告沈阳艺尔福公司签订《分项工程施工合同（外墙保温、涂料工程）》。该合同载明：工程名称:尚嘉购物广场。承包内容：尚嘉购物中心外墙保温、涂料工程包括岩棉板粘接、锚栓固定、抹面胶浆施工、真石漆涂料施工。工程合同总价款暂定人民币3406033元。付款方式：商场部分岩棉施工完成支付合同总金额的10%；酒店部分岩棉施工完成支付合同总金额的10%；工程全部完工验收合格支付至结算金额的50%；2017年5月31日前支付至合同结算金额的95%；余5%质保金，质保期两年，每次付款前乙方需提供等额增值税专用发票，2017年5月31日付款前提供至结算金额100%发票。关于质量管理条款约定：如乙方不按合同条款及有关规范、标准、规程等要求施工，或违反正常施工秩序、施工工艺野蛮施工，或施工质量、安全、环保达不到要求或施工用材料设备不合规定，甲方有权勒令乙方暂停施工，乙方必须立即停工整改，情节严重的甲方有权随时解除合同，按完成工程量的50%进行结算。合同中关于违约责任约定：乙方严格按照合同工期完成合同内施工内容，如乙方在约定工期未完成全部施工内容，则每延迟1天，赔偿甲方结算金额2%的违约金。乙方不履行本合同义务或不按本合同约定履行义务，应当承担违约责任，支付合同总价款10%的违约金，并且赔偿因其违约给甲方造成的一切损失。本工程必须达到国家质量验收标准及合同订立的标准，达不到要求，乙方无条件返工，直至达到标准为止，返工所涉及的费用由乙方承担。合同签订后，被告于2016年9月10日实际施工，在实际施工中，被告按照合同约定购进所需材料，其中岩棉、真石漆均是合同约定的品牌，所用材料使用前全部进行抽样检测，并有检验合格报告以及生产合格证，项目监理部对被告施工的工程都有检查验收记录，该记录记载被告施工均符合要求。在施工期间，原告于2016年11月1日支付被告工程款20万元，于2017年5月22日支付被告工程款10万元。因原告未按合同约定的节点支付工程款，被告于2017年6月9日向原告发出催款函，原告复函才提出工程存在质量问题，不同意付款，要求被告返工重做。被告于2017年6月10日停止施工，于2017年6月20日撤离施工现场。因被告施工时上料口部分不具备施工条件，原告于2017年9月14日另行发包给案外人任永施工，同时将被告施工完成的真石漆进行改色，原告为此支付工程款25万元。2018年1月9日，原告开发建设的尚嘉购物广场整体工程取得竣工验收合格证，该整体工程验收包括被告施工的工程。本案在审理中，原告于2017年9月30日申请对被告施工的工程质量进行鉴定。2018年7月23日进行现场勘查，2018年9月19日，大连理工大学司法鉴定中心做出大工[2017]GC鉴字第JD190号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、案涉工程岩棉容重不满足合同要求；2、案涉工程岩棉保温板压缩强度不符合规范要求；3、案涉工程锚栓拉拔强度不满足规范要求；4、案涉工程外墙真石漆颜色分别存在色差，不满足合同约定。原告垫付鉴定费83962.26元。被告于2017年10月10日申请对案涉工程已完工的工程量和工程造价进行鉴定。2018年9月30日，辽宁海经工程造价咨询有限公司作出鞍司[2018]辽宁海经造价鉴字第1号司法鉴定意见书，做出鉴定结论：外墙涂料部分鉴定结果为792160元，外墙保温部分鉴定结果为1551116元，总价为2343276元。其中：1、外墙涂料有争议95718元，外墙保温有争议250340元，原告对此部分有争议。2、外墙涂料没有争议696442元，外墙保温没有争议1300776元。3、反诉请求里涉及到延期付款而产生的利息18000元不在鉴定范围之内。反诉原告垫付鉴定费41684元。另查，尚嘉购物广场于2017年9月28日开业，正式投入使用。岫岩满族自治县金福置业有限公司于2018年7月25日变更登记为岫岩满族自治县万玺置业有限公司。本案重审中，原告就其增加诉讼请求，未在本院限定的时间内交纳诉讼费用。上述事实，原告提供的证据有：分项工程施工合同、公证书、光盘、回复函、司法鉴定意见书。被告提供的证据有：分项工程施工合同、付款专用凭证、工程形象确认单、工程量造价核算表、检测报告、司法鉴定意见书。反诉原告提交的证据有：分项工程施工合同、工程形象进度确认单、中国人民银行支付系统专用凭证、双方往来函件、已完成施工部分工程量及造价统计表、工程签证单及现场照片、施工材料实验报告、司法鉴定意见书。本院调取的证据有：被告施工的用材检验报告及外墙保温工程隐蔽工程检查验收记录。以上证据经庭审质证和本院审查，所证事实足资认定，本院予以确认。本院认为，原告主张被告给付违约金，其所依据的合同条款“乙方不履行本分包合同义务或不按本分包合同约定履行义务，应当承担违约责任，支付合同总价款10%的违约金，并且赔偿因其违约给甲方造成的一切损失”，并不适用。本案被告案涉岩棉及真石漆品牌为岫岩万玺置业公司在合同中予以限定，被告是按合同约定的品牌购进的，且所有材料均进行了抽样检查，并且有检验合格报告及生产合格证，在被告实际施工时项目监理部并未对被告使用的岩棉、真石漆提出质量问题。并且施工完毕后又经竣工验收合格，原告亦实际接收使用，应视为原、被告双方对施工用材及施工质量的认可，并且真石漆存在色差不满足合同约定，是在原告重新改色后进行鉴定得出的结论。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十二条一款，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；第十三条建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。而案涉工程已竣工验收合格并实际使用，故原告要求被告支付合同总价款10%的违约金的请求，本院不予支持。原告要求被告返还已支付的工程款30万元，亦与法无据，不能成立。原告主张被告承担不合格工程部分重做费用25万元，与事实不符，亦未在本院规定的期限内交纳诉讼费用，故本院不予支持。被告反诉要求解除合同，原告亦同意解除合同，本院予以照准。关于被告要求原告给付工程款2445605.50元及利息（自2016年11月21日起至实际给付日止）的请求。因被告施工的工程款经鉴定外墙涂料部分为792160元，外墙保温部分为1551116元，总价为2343276元。反诉被告虽然对此有异议，但未提供证据，而反诉原告施工的工程量有工程鉴证单、工程形象进度确认单、项目监理部的检验记录单予以佐证，故认定反诉原告施工的工程量价款为鉴定结论的2343276元。现该工程经验收合格并投入使用，故原告反诉被告应按鉴定结论所确认的工程价款数额给付被告反诉原告工程款。扣除已给付工程款30万元，还应给付工程款2043276元，并自该工程开业使用之日起承担利息，即自2017年9月28日始至工程款付清日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。综上，经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、十八条、十九条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）岫岩满族自治县万玺置业有限公司与被告（反诉原告）沈阳艺尔福新型建材有限公司于2016年9月9日签订的《分项工程施工合同（外墙保温、涂料工程）》；二、原告（反诉被告）岫岩满族自治县万玺置业有限公司于本判决生效后三十日内给付被告（反诉原告）沈阳艺尔福新型建材有限公司工程款2043276元及利息（利息自2017年9月28日始至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日始至付清之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）三、驳回原告（反诉被告）岫岩满族自治县万玺置业有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）沈阳艺尔福新型建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6410元，由原告岫岩满族自治县万玺置业有限公司负担；反诉案件受理费13254元，由反诉原告沈阳艺尔福新型建材有限公司负担2180元、反诉被告岫岩满族自治县万玺置业有限公司负担11074元；两笔鉴定费共计125646.26元，由原告岫岩满族自治县万玺置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 员  乔宝林人民陪审员  王洪达人民陪审员  王小波二Ｏ二Ｏ年十二日二十八日书记员邹峰