河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫03刑终293号原公诉机关河南省嵩县人民检察院。上诉人（原审被告人）李某爵，男，汉族，山西省古县人，高中文化程度。2018年10月24日因涉嫌合同诈骗犯罪被刑事拘留，同年10月30日被取保候审。河南省嵩县人民法院审理河南省嵩县人民检察院指控原审被告人李某爵犯合同诈骗罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2021年1月20日作出（2020）豫0325刑初139号刑事判决。宣判后，原审被告人李某爵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李某爵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2016年3月份，河南博奇新能源技术开发有限公司（以下简称“博奇公司”）在嵩县闫庄镇坡头村风力发电项目没有取得政府相关审批手续的情况下，公司法定代表人贾某将工程对外发包。期间，经被告人李某爵介绍，孟某、杨某二人分别与博奇公司签订了《风力发电基础施工合同》，李某爵代替博奇公司收取孟某安全生产保证金87万元，并为孟某出具了盖有“河南博奇新能源开发有限公司工程专用章”的收据，该款李某爵交给博奇公司71万元，余款用于博奇公司闫庄工地彩钢房建设支出；李某爵收取杨某的安全生产保证金200万元，交给博奇公司120万元，余款用于支付其在栾川承包贾某风力发电项目工程时所欠的工程款（贾某未与李某爵结算）。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、被害人孟某的陈述，证明2016年5月份，我通过李某燕、李某华介绍认识了李某爵，他介绍我认识了河南省博奇新能源公司董事长贾某。2016年6月份，我以广东捷辰天丰工程有限公司的名义与贾某签订了嵩县闫庄镇坡头村风力发电项目工程施工合同，贾某当时让我交纳300万元工程保证金，后来我又与唐某兵、马某保等人签订了工程承包合同，收了唐某兵50万元、马某保13万元、孟某龙20万元、付某荣33万元的保证金，交给李某爵87万元。2、被害人杨某的陈述，证明2016年年初，我通过朋友介绍认识了李某爵，李某爵自称是河南博奇新能源技术开发有限公司副总经理，该公司在嵩县闫庄镇洪涧河村做风力发电项目，并承诺给我6000万元的工程量，2016年3月4日，我与博奇公司董事长贾某签订了一份建30个发电塔基座的内部施工合同，合同约定我方向发包方缴纳200万元质量安全保证金，每验收一个基座退还10万元保证金。2016年3月5日，我方又与李某爵签订了工程款结算协议书，后按照合同约定分四次向李某爵的账户转款200万元，2016年3月14日我方开始进场施工，李某爵让我方先给贾某的项目部平整场地和修路，待项目部建成后开始进行发电塔基座施工，并承诺项目部场地平整和修路工程全部结束即刻结算。2016年5月份，项目部平整场地和修路工程全部结束后，他们没有给我们结算一分工程款，我们找李某爵催要，他百般推诿，后来我到嵩县发改委咨询，发现根本就没有这项工程，感觉被骗就向公安机关报了案。3、证人贾某的证言，证明2015年11月份，我在郑州注册成立河南博奇新能源技术开发有限公司，大概在2015年年底，我来嵩县闫庄、大坪搞风力发电项目，计划投资10亿元，准备让北京中联叠加投资有限公司投资，因为项目没有获批，人家也没有投资，政府认为我没有资金，没有批准该项目。我和李某爵是朋友关系，我在栾川开发风力发电项目时，李某爵是施工承包方，我欠李某爵有工程款，具体欠多少没结算过，栾川的风力发电项目不干之后，就让李某爵跟着我到嵩县闫庄风力发电项目上负责给施工队供应柴油，李某爵不是我们公司的人，他在我和施工队之间只是一个中间人或是介绍人。我通过李某爵介绍认识了孟某，2016年6月份，我和孟某签订了嵩县闫庄镇坡头村风力发电项目建设工程施工合同，当时孟某是以广东捷辰天丰工程有限公司的名义跟我签的合同，合同约定孟某负责闫庄镇坡头村风力发电项目一期工程的施工，包括基座、土方等工程，并交纳300万元安全生产保证金，合同签订后，孟某的保证金一直没有交，当时李某爵说孟某随后把保证金交齐，先进工地施工。之后孟某陆续给李某爵交了80多万元，李某爵给了我71万元。我和杨某签订的施工合同约定，杨某进场后向我方缴纳200万元安全生产保证金，后来杨某把保证金交给李某爵了，我就找李某爵要，李某爵分两次给我转了120万元，剩下的80万元，李某爵说用于建造工地上的活动板房和支付栾川施工队的工程款了。案发后我收李某爵的钱已经退还唐某兵50万元、马某保13万元、杨某120万元。4、证人张某的证言，证明2016年2月份左右，李某爵在河南负责承包风力发电项目，我介绍战友杨某认识了李某爵，我和杨某到河南省栾川县秋扒乡考察了河南博奇新能源技术开发有限公司的风力发电项目，杨某感觉工程可以，就决定承包栾川县的风力发电项目基座施工。2016年3月份，李某爵说因为其他原因栾川县政府没有通过该风力发电项目的审批，项目现在又改到了嵩县闫庄镇和大坪乡，2016年3月4日，李某爵带着我和杨某到贾某租住的地方，签订了内部施工合同，大概内容是杨某负责闫庄镇、大坪乡两个地方的风力发电项目20个基座施工，并缴纳200万元工程保证金，2016年3月10日至3月14号杨某分四次共给李某爵打款200万元。我们把200万元保证金交给贾某，怕到时候不好要，李某爵当时说贾某的风力发电项目都是他承包的，我和李某爵又是亲戚关系，所以把钱交给李某爵我们放心，他还承诺我们建一个基座，给我们退10万元保证金，直到我们把20个基座建完，保证金退完。5、河南博奇新能源技术开发有限公司与中联叠加（北京）投资有限公司签订的投资合作协议、杨某与河南博奇新能源科技开发有限公司贾某签订的内部施工合同、李某爵与杨某签订的发电塔基座施工工程款结算协议书、李某爵给孟某出具的收据等相关书证。6、嵩县发展和改革委员会证明，证明风电站由市、县政府投资主管部门在国家依据总量控制制定的建设规划及年度开发指导规模内核准，其中集中并网风电站项目由省辖市、省直管县（市）政府投资主管部门核准，其余项目由县级政府投资主管部门核准；风电项目核准前需完成测风满一年，纳入省风电开发方案，办理土地、规划等手续，项目开工前需办理电力接入、环评、林业、文物、征地等手续，在具备开工条件时方可建设。博奇公司拟在嵩县闫庄镇坡头村开发风电项目，未与政府签订项目开发协议，该公司在未签订开发协议、未办理项目核准、并在政府不知情的情况下开工；政府为了规范风电项目建设，提出让该企业缴纳保证金，保证项目依法依规完善前期手续，符合开工条件方可开工建设；博奇公司于2016年8月向嵩县财政局缴纳了保证金，但仍未办理相关手续，并在当地造成不良影响。7、被告人李某爵的供述和辩解，证明2015年,我通过吴某介绍认识了河南博奇新能源技术开发有限公司董事长贾某，吴某是合伙人，贾某在栾川开发风力发电项目的时候，我是贾某栾川项目的施工方，后来栾川项目的手续审批不了，贾某又到嵩县开发风力发电项目，我就又跟着贾某到了嵩县，还是负责承包贾某风力发电项目的工程施工，关于嵩县的项目，贾某说拉的有投资商，之前我去过贾某家，自己连房子都没有，住在大哥家，我感觉贾某没有经济实力，能否拉来投资商，我也没有见到，贾某的钱大部分都是收的工程保证金。我和杨某、张某是朋友关系，他们想干河南博奇新能源技术开发有限公司嵩县风力发电项目工程，我就介绍他们认识了贾某，之后他们和河南博奇新能源技术开发有限公司签订了施工合同，当时杨某怕把保证金交给贾某后要不回来，所以杨某就把这200万元保证金交给了我。贾某知道杨某给了我200万元保证金后，就找我要保证金，我两次共给吴某转了120万元，剩下的钱支付给栾川的施工队了，因为我在栾川干活的时候替贾某支付了有七八十万元工程款，这80万元保证金我就自己扣留用了。孟某和贾某签订施工合同时，贾某让孟某交300万元安全生产保证金，孟某也同意交钱，当时贾某让孟某5日后把300万元钱交齐，否则合同作废，五日过后孟某没有交钱，贾某考虑到孟某家里有特殊情况就让孟某先进工地，随后把钱交齐，孟某的工队进入工地后，陆陆续续给我交了87万元，我给了贾某71万元。（二）2016年8月份，被告人李某爵以博奇公司的名义，收取毛某名为供油预付款实为履约保证金50万元，并给毛某出具了盖有“河南博奇新能源开发有限公司工程专用章”的收据，该款李某爵给宋某、孟某、杨某工队供油15万多元，余款李某爵用于博奇公司闫庄工地其他项目开支。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、被害人宋某的陈述，证明2015年的时候，我在栾川县认识了李某爵，李某爵当时是秋扒乡风力发电项目负责人，后来李某爵对说栾川的活没法干了，博奇新能源公司在嵩县闫庄镇有个风力发电项目，让我去那干。2016年5月份，我到闫庄看了看博奇新能源公司的项目，当时李某爵是从博奇新能源公司包的活，我又从李某爵那包的活，所以我就和李某爵签订了施工合同。之后李某爵直接找陈某要保证金，陈某又找毛某出资50万元分两次转给了李某爵，后来李某爵给毛某开了一张50万元油料款的收据，交过钱后，8月份开始总共大概干了十天活就停工了。2016年8、9月份，我与博奇新能源公司签订有施工合同。2、被害人陈某的陈述，证明2016年3月份，我到嵩县闫庄镇坡头村博奇新能源公司项目部，当时宋某已经和李某爵签订过合同，我和宋某约定，工程合同签订方面由他负责，具体投资施工由我负责，2016年4月份，我给李某爵的银行账户上转了10万元，过了一段时间后，李某爵找到我说让我再交40万元保证金，2016年7月份，我又给李某爵的银行卡上转了40万元，2016年8月21日，李某爵给我开了一张50万元的收据。2016年7月份，我们开工干了八天活，因为环保检查就停工了，后来我感觉形势不太对，就找宋某让他和博奇新能源公司签合同，2016年9月份，我们干了两天活就又停了下来，具体因为啥停工我也不知道。当时整个博奇工地就李某爵一个人在那负责，像铺路、整场地、买油罐等事项都是他在那负责，而且当时宋某介绍说李某爵是博奇新能源公司负责嵩县闫庄镇坡头村风力发电项目的项目部经理，博奇新能源公司委托李某爵在那招呼工地。3、证人闫某的证言，证明我在博奇新能源公司主管嵩县闫庄镇风力发电项目的协调和施工，李某爵不是我们公司的人，他是在工队供油的，直接和施工队对接，从中赚取利益，与博奇新能源公司没有关系。我们公司从来没有和李某爵签订过任何合同，李某爵给工队供油的事也是他和工队私下弄的。4、证人吴某的证言，证明我们公司在栾川县开发风力发电项目时，李某爵是我们的工程施工方，具体负责项目工程施工，公司在嵩县闫庄镇开发风力发电项目时，李某爵是给施工队供油的，不是我们公司的员工。5、证人毛某的证言，证明自己共交给李某爵合同保证金50万元，该款与栾川的工程没有关系，李某爵供应油款大约3万元。6、风力发电基础工程施工合同，证明2016年9月1日，宋某与河南博奇新能源科技开发有限公司签订了嵩县闫庄镇坡头村风力发电项目基础工程施工合同，合同约定由宋某负责该项目土石方的开挖、清理、转运、修边及清底，达到浇筑的标准，完成基础浇筑，宋某向河南博奇新能源科技开发有限公司交纳合同履约金200万元。7、李某爵给毛某出具的收据，证明2016年8月21日，李某爵给毛某出具收据，收到毛某安全生产油款50万元，该收据加盖有河南博奇新能源开发有限公司工程专用章。8、被告人李某爵的供述和辩解，证明2015年我和宋某在栾川认识，他是我下面一个施工队的工头，栾川的项目没法干以后，宋某和我一起来嵩县干工程，他也算是我下面的施工队，宋某、毛某、陈某三人合伙承包了嵩县风力发电项目部工程，他们让我给他们施工队的车辆供应柴油，我没钱垫支，给他们供油就要提前给供油的钱，2016年8月份，我和他们签订了供油合同，但我只照宋某的头，当时毛某给我交了50万元油料款，收据上加盖的是河南省博奇新能源开发有限公司工程专用章。根据以上事实和证据，河南省嵩县人民法院认为被告人李某爵明知贾某没有履行合同的实际能力，且在博奇公司嵩县闫庄镇风力发电项目完全不具备核准条件的情况下，从中介绍孟某等人与贾某签订工程施工合同并直接收取合同保证金，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于李某爵收受孟某车辆的定性问题，因本案现有证据不能充分证实李某爵属于博奇公司的工作人员或是贾某嵩县闫庄风力发电项目的工程承包方，且涉案车辆案发以前李某爵已抵押借款用以偿还孟某收取他人的工程保证金，其行为不符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件，不予认定。李某爵在共同犯罪中起次要、辅助作用，且所收款项部分确实用于贾某嵩县闫庄风力发电项目工程建设及偿还之前栾川工地所欠工程款，在共同犯罪中系从犯，依法应对其减轻处罚。根据李某爵的犯罪事实、犯罪性质、情节，对社会的危害程度及其认罪态度，判决被告人李某爵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元；被告人李某爵对贾某未退赔款项（杨某80万元、宋某43.1万元）承担连带退赔责任。上诉人李某爵称其并不知道嵩县闫庄的风力发电项目没有获批，其认为贾某具有合同履行能力，收取的保证金均交给了贾某，其没有非法占有的故意，收取宋某等人的50万元是供油款，也用于供应油料以及工地项目支出了，其不构成合同诈骗罪。经本院审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人李某爵明知贾某没有履行合同的能力，且在博奇公司嵩县闫庄镇风力发电项目未办理相关手续、未经政府核准的情况下，从中介绍孟某等人与贾某签订工程施工合同并直接收取合同保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪的共犯。关于上诉人李某爵称其并不知道嵩县闫庄的风力发电项目没有获批，其认为贾某具有合同履行能力，收取的保证金均交给了贾某，其没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪的意见，经查贾某在河南省栾川县搞风力发电项目时，李某爵系贾某栾川风力发电项目的工程承包方，因该风力发电项目未依法取得审批，项目半途而废，贾某亦未与李某爵结算工程款；后贾某又到嵩县闫庄镇搞风力发电项目，李某爵明知贾某根本没有经济能力，资金全靠收取保证金的情况下，仍然介绍他人与贾某签订工程施工合同并收取保证金，并将部分保证金用于清偿自己的债务，因此李某爵主观上应当明知贾某不具备合同履行能力，客观上实施的上述行为已构成合同诈骗罪共犯。至于李某爵称收取宋某等人的50万元是供油款，也用于供应油料以及工地项目支出的意见，经查与在案的宋某、陈某、闫某等人的证言矛盾，且无其他证据相印证，因此不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，上诉人李某爵的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 郭 涵审判员 董智伟二〇二一年四月十六日书记员 金 鑫