辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终2043号上诉人（原审被告）：江帆，女，1981年12月11日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：杨茂峥，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩然，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑东北设计研究院有限公司，住所地沈阳市和平区光荣街65号。法定代表人：崔景山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高莹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人江帆因与被上诉人中国建筑东北设计研究院有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初12294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。江帆上诉请求：请求被上诉人给付拖欠的工资6642.83元。请求被上诉人给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金100800元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：上诉人在2017年5月岗位就为办公室岗，从事的还是设计的工作，薪资没有变化，所以并不是被上诉人所说因为2018年8月对上诉人调岗到办公室岗而进行降薪。因为被上诉人是以考核不合格进行解除，但是根据一审双方提供的证据可以看出，上诉人2018年7月18日的考核表为合格，被上诉人却提供了2018年7月10日上诉人考核不合格的材料，明显是造假的，且被上诉人提供的所有考核资料中陈辉并非是上诉人的领导，不具有考核资格，且考核内容的评价有主观性，均不能证明上诉人不合格的情况。根据上诉人在一审中提供的证据可以看出，被上诉人是刻意、恶意想排除上诉人，因为上诉人工作严谨、态度认真，且上诉人2018年12月24日至2019年9月24日期间休病假，被上诉人也是承认和认可的，在这期间如何出具的对上诉人的考核评价也是不真实不客观的。中国建筑东北设计研究院有限公司辩称，1、一审法院认定是事情清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。被上诉人从未表述过对上诉人的降薪与其调岗有关联，上诉人的调岗时间为2017年5月，是在一审庭审过程中双方均认可的事实，而对于2018年上诉人工资待遇的调整是基于绩效考核绩效正常进行的，而且上诉人并没有在法定时效内提供异议，因此工资待遇标准已经生效。2、被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同关系时因上诉人连续两年绩效不合格，上诉人所主张的2018年7月18日的其中一份考核表并不是被上诉人解约的依据，与本案争议焦点并没有直接的关联性。中国建筑东北设计研究院有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原告于2019年12月27日与被告解除劳动关系的行为合法有效；2、判令原告无需向被告支付任何违法解除合同经济补偿金及工资差额；3、判令被告支付本案诉讼费用。一审法院查明：被告江帆于2004年7月入职原告处，工作岗位为设计岗，2017年5月被告工作岗位调整为办公室。2019年12月27日，原告与被告解除劳动合同。被告2018年12月24日至2019年9月24日期间，被告因患抑郁症休病假。原告按病假工资向被告支付工资，其中2018年12月至2019年7月每月应发工资为1800元。2019年8、9月每月应发工资为1620元。被告江帆工资由基本工资、绩效、交通、通讯组成。自2018年7月至10月，原告将被告江帆基本工资由每月1860元变更为1500元，绩效工资由每月3162元变更为1350元，交通费每月200元，通讯费每月100元，每月应发工资为3150元。2018年11月至2019年7月，被告江帆基本工资为每月1500元，无绩效工资，交通费每月200元，通讯费每月100元，每月应发工资为1800元。自2019年8月至12月，原告将被告江帆基本工资由每月1500元变更为1620元，无其他工资，每月应发工资为1620元。2018年1月至2019年10月沈阳市和平区执行的最低工资标准为1620元，自2019年11月起为1810元。江帆以中国建筑东北设计研究院有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求判令被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金136658.23元；2、请求判令被申请人向申请人支付代通知金4408.33元；3、请求判令被申请人向申请人补足2018年8月-2019年12月工资53947.3元；4、请求判令被申请人向申请人支付2004-2016年、2019采暖费共计31460元。该委于2020年6月5日作出沈和劳人仲字〔2020〕1号仲裁裁决：一、被申请人在本裁决书生效之日起15日内一次性向申请人支付工资6642.83元；二、被申请人在本裁决书生效之日起15日内一次性向申请人支付解除劳动合同赔偿金100800元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。中国建筑东北设计研究院有限公司不服，诉至本院。一审法院认为，关于江帆主张的2018年8月至2019年12月工资差额。2018年8月至10月期间工资差额，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，2018年7月至10月原告按变更后每月应发工资3150元向被告江帆支付工资，已连续支付4个月，被告江均未提出异议，因此原告不应支付被告2018年8月至10月期间工资差额；2018年12月24日至2019年9月24日期间工资差额，《辽宁省工资支付规定》第二十八条规定：“劳动者患病或者非因工负伤停止劳动的，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动合同或者集体合同的约定支付病假工资，但不得低于当地最低工资标准的80％。”本案中，被告江帆2018年12月24日至2019年9月24日因患抑郁症休病假。在被告休病假期间，原告在2018年12月至2019年7月按每月1800元应发工资向被告支付病假工资，2019年8、9月按每月1620元应发工资向被告支付病假工资，被告的应发工资均为不低于沈阳市和平区规定的最低工资标准的80%，因此原告不应支付被告2018年12月24日至2019年9月24日期间工资差额；2018年11月1日至同年12月23日期间工资差额，原告无正当理由未按每月应发工资3150元向被告支付工资，原告应向被告补发2018年11月1日至同年12月23日工资差额2281.03元（2018年11月工资差额1350元+2018年12月1日至23日工资差额931.03元）；2019年9月25日至同年12月27日期间工资差额。前已论述，该期间每月应发工资为1620元，应视为对劳动合同的变更，但自2019年11月起沈阳市和平区执行的最低工资标准1810元，因此原告应向被告补发2019年11月1日至同年12月27日工资差额364.71元（2019年11月工资差额190元+2019年12月1日至27日工资差额174.71元）。关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，根据上述法律规定，被告江帆经调整工作岗位后，仍不能胜任工作，原告有权解除其与被告江帆的劳动合同。原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金。结合被告劳动合同解除前十二个月的平均工资为1755.83元（1800元+1800元+1800元+1800元+1800元+1800元+1800元+1800元+1620元+1620元+1620元+1810元）÷12个月，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金27215.37元（1755.83元×15.5个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告中国建筑东北设计研究院有限公司于本判决生效后十日内支付被告江帆2018年11月1日至同年12月23日工资差额2281.03元；二、原告中国建筑东北设计研究院有限公司于本判决生效后十日内支付被告江帆2019年11月1日至同年12月27日工资差额364.71元；三、原告中国建筑东北设计研究院有限公司于本判决生效后十日内支付被告江帆解除劳动合同经济补偿金27215.37元；四、驳回原告中国建筑东北设计研究院有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告江帆其他仲裁请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告中国建筑东北设计研究院有限公司负担。二审中，江帆提交任相松职务任免通知，用以证明因为上诉人举报任相松被降职。该证据证明内容和本案没有关联性，本院不予采信。本院查明江帆病假前应发工资为3150元。2018年11月中国建筑东北设计研究院有限公司向江帆支付应发工资1800元（实发732.14元）、2018年12月中国建筑东北设计研究院有限公司向江帆支付应发工资1800元（实发718.14）、2019年10月中国建筑东北设计研究院有限公司支付江帆应发工资1620元（实发1018.6元）、2019年10月2019年11月中国建筑东北设计研究院有限公司向江帆支付应发工资1620元（实发1018.6元）、2019年11月中国建筑东北设计研究院有限公司向江帆支付应发工资1620元（实发1018.6元）、2019年12月中国建筑东北设计研究院有限公司向江帆支付应发工资1620元（实发1018.6元）。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于江帆提出中国建筑东北设计研究院有限公司给付其拖欠工资的主张。本案中中国建筑东北设计研究院有限公司2018年11月调整江帆工资缺乏依据，故依然应当病假前3150元标准支付工资。中国建筑东北设计研究院有限公司在2018年11月1日至2018年12月24日期间并未足额向江帆支付工资，依法应当补齐，即2018年11月应补发工资1350元（3150元-1800元=1350元）、2018年12月应补发600元（3150÷21天×16天-1800元=600元）、2019年10月中国建筑东北设计研究院有限公司应当补发江帆工资1530元（3150元-1620元=1530元）、2019年11月中国建筑东北设计研究院有限公司应当补发江帆工资1530元（3150元-1620元=1530元）、2019年12月中国建筑东北设计研究院有限公司应当补发江帆工资1100.45元（3150÷22天×19天-1620元=1100.45元）。关于江帆提出中国建筑东北设计研究院有限公司给付其违法解除劳动合同赔偿金的主张。本案中，中国建筑东北设计研究院有限公司以江帆2018年、2019两年度绩效考核成绩不合格，违反公司规章制度及相关法律规定同其解除劳动合同，但中国建筑东北设计研究院有限公司提交的江帆绩效考核反馈表在被考评人签字一栏没有江帆签字，不能认定江帆2018年、2019年存在考核不合格的情形，同时中国建筑东北设计研究院有限公司亦没有其他证据证明江帆存在其他违反单位规章制度的情形。故中国建筑东北设计研究院有限公司解除同江帆劳动合同应属于违法解除。鉴于江帆2004年7月入职中国建筑东北设计研究院有限公司，2019年12月27日江帆同中国建筑东北设计研究院有限公司解除劳动合同，同时江帆应发工资为3150元的事实。中国建筑东北设计研究院有限公司应当赔偿江帆违法解除劳动合同赔偿金97650元（3150元×15.5个月×2倍=97650元）综上所述，江帆的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十七条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初12294号民事判决第三项、第四项、第五项；二、变更沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初12294号民事判决第一项为“中国建筑东北设计研究院有限公司于本判决生效后十日内支付江帆2018年11月1日至同年12月23日工资差额1950元”；三、变更沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初12294号民事判决第二项为“中国建筑东北设计研究院有限公司于本判决生效后十日内支付江帆2019年11月1日至同年12月27日工资差额2630.45元”；四、中国建筑东北设计研究院有限公司于本判决生效后十日内支付江帆2019年10月份工资差额1530元；五、中国建筑东北设计研究院有限公司于本判决生效后十日内支付江帆违法解除劳动合同赔偿金97650元；六、驳回中国建筑东北设计研究院有限公司、江帆其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，均由中国建筑东北设计研究院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  徐文彬审判员  赵 卫二〇二一年四月九日法官助理王斌书记员康赦