河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终978号上诉人（原审原告）：郑州满堂红企业管理咨询有限公司，任所地：郑州市金水区红专路66号。法定代表人：赵靖，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾国海，河南愚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地：安徽省亳州市古井镇。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张帆，男，系该公司员工。被上诉人（原审第三人）：河南小村文化传媒有限公司，住所地：郑州市高新技术产业开发区五龙口南路**院**楼**。法定代表人：翟德芝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：智金良，河南九君律师事务所律师。委托诉讼代理人：申林，河南九君律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：安徽金运来文化传媒有限公司，住，住所地：安徽省合肥市瑶海区长江东路/div>法定代表人：董克永，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶冬冬，男，系该公司员工。上诉人郑州满堂红企业管理咨询有限公司（以下简称郑州满堂红公司）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称安徽古井贡公司）、河南小村文化传媒有限公司（以下简称河南小村公司）、安徽金运来文化传媒有限公司（以下简称安徽金运来公司）排除妨害纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初6304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑州满堂红公司的委托诉讼代理人贾国海，被上诉人安徽古井贡公司的委托诉讼代理人张帆，河南小村公司的委托诉讼代理人智金良、申林，安徽金运来公司的委托诉讼代理人陶冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州满堂红公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判安徽古井贡公司、河南小村公司、安徽金运来公司赔偿损失100000元，上述三公司互负连带责任，或将此案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由安徽古井贡公司、河南小村公司、安徽金运来公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.郑州满堂红公司与河南小村公司之间并未就案涉广告位的使用达成合意，河南小村公司擅自使用案涉广告位的行为属于侵权。河南小村公司与郑州满堂红公司之间于2019年6月4日签署《解除协议》并生效之后，河南小村公司即丧失了对案涉广告位享有的权利。自2019年6月4日之后，如果未经郑州满堂红公司同意使用案涉广告位，即属于侵权。从河南小村公司与安徽金运来公司签订的合同内容来看，其双方签订合同的时间为2019年8月19日，案涉广告上刊时间为2019年8月23日，但是河南小村公司与郑州满堂红公司进行沟通的时间是2019年9月27日，也就是说，河南小村公司在明知其不具有使用权的情况下，仍然与其客户签订广告发布合同，侵权意图明显，侵权事实已经发生。虽然河南小村公司在与郑州满堂红公司的沟通中提出了使用案涉广告位的请求，但这属于实际侵权之后的补救措施，不能改变侵权行为已经存在的事实。且根据《中华人民共和国民法典》中关于合同的规定，河南小村公司的请求属于邀约，由于郑州满堂红公司对其邀约内容做出了根本性改变，这种改变构成新的邀约，河南小村公司对郑州满堂红公司的新邀约并未做出承诺，也未将实际使用案涉广告位的情况告知郑州满堂红公司，因此双方就案涉广告位并未达成合意，河南小村公司未经许可使用案涉广告位发布广告的行为侵犯了郑州满堂红公司的管理经营权。安徽金运来公司未审查河南小村公司的使用权即将案涉广告交与河南小村公司进行发布，安徽古井贡公司未审查使用权状况即将广告交与安徽金运来公司进行发布，均构成侵权，且安徽金运来公司与安徽古井贡公司均是广告发布的实际受益人，因此均应当承担侵权责任。河南小村公司、安徽金运来公司、安徽古井贡公司之间构成共同侵权，应当互负连带赔偿责任。2.郑州满堂红公司与河南小村公司签订的《债务抵偿协议》与本案无关。从协议内容看，协议第一条约定“至本协议签订之日止，甲方（即郑州满堂红公司）对乙方（即河南小村公司）的债务共计130万元”。该条明确了如下两个问题：一是该协议解决的是郑州满堂红公司对河南小村公司所负130万元的债务问题；二是该协议只是针对郑州满堂红公司欠河南小村公司的债务，并不解决河南小村公司对郑州满堂红公司的债务。而本案是河南小村公司、安徽金运来公司、安徽古井贡公司因为擅自使用案涉广告位而对郑州满堂红公司侵权导致的侵权纠纷，与《债务抵偿协议》不属于同一个法律关系。且河南小村公司在擅自使用案涉广告位后，并未告知郑州满堂红公司，其对此并不知情，郑州满堂红公司在签订《债务抵偿协议》也就不可能就不知道的事情做出意思表示。因此，一审法院认定《债务抵偿协议》的履行，就表明双方之间再无任何经济纠纷，显属认定事实错误。3.即使认定所谓的“合同”成立，河南小村公司也应当承担侵权责任。在一审第一次开庭时，河南小村公司自认案涉广告画面是其自己在第一次开庭前刚刚下掉的。也就是说，案涉画面在案涉广告位上持续发布长达14个月之久，而河南小村公司却未对此支付任何费用，除去并不存在的所谓两个月的“合同期”，后续的12个月，河南小村公司无合法依据继续使用郑州满堂红公司的广告位，也构成侵权。安徽金运来公司和安徽古井贡公司作为实际受益人，也应当承担连带责任。4.一审法院判决结果的论证过程存在明显的逻辑漏洞。一审法院以一个并不存在的“合同”作为前提，又以《债务抵偿协议》抵偿郑州满堂红公司不知情的债权（侵权之债），又以合同法的规定，来论证侵权行为的合法性，大前提、小前提均错误，导致结论错误，所以一审判决明显为错误判决。二、一审判决适用法律错误。本案系因侵权行为引发的侵权赔偿之诉。郑州满堂红公司与安徽古井贡公司、河南小村公司、安徽金运来公司之间不存在合同关系，一审法院应当查明侵权事实，依据侵权责任法的相关规定作出判决。但一审法院却援引《中华人民共和国合同法》的规定对案件作出判决，属于明显适用法律错误，依法应当撤销。三、本案一审程序违法。一审判决称本案适用普通程序进行审理，但是本案的四次开庭过程，均只有案件承办人一人参与，在判决书署名的合议庭另外两名组成人员从未在庭审现场出现过，违反了裁判者对诉讼过程的亲历原则，诉讼程序违法。四、本案诉讼费计算错误。郑州满堂红公司在一审立案时的诉讼请求虽然是300000元，但是在一审第一次庭审的法庭辩论开始前，已经将请求的赔偿数额变更为100000元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项的规定：当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。但是一审法院，却仍以立案时根据300000元诉讼标的计算预交的5800元计收诉讼费，该计收方式违法，依法应予纠正。河南小村公司辩称：一、一审法院认定河南小村公司与郑州满堂红公司之间已经就案涉广告位经营使用权达成合意，河南小村公司并未侵犯郑州满堂红公司经营使用权事实清楚，符合法律规定。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条之规定，一审法院依据河南小村公司经理袁亚辉与郑州满堂红公司法定代表人赵靖的微信聊天记录内容，认为双方已经就案涉广告点位、价格、付款方式进行了协商，且赵靖作出了明确同意使用的合意，该合意是当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，不损害社会公共利益，双方之间成立了合法有效的合同。一审法院认为河南小村公司基于合同关系，并未侵犯满堂红公司广告位的管理经营权并无不当。二、一审法院认定双方签订《债务抵偿协议》，解决了双方债权债务问题，河南小村公司不应再次支付广告符合实际情况。合同到期后广告画面下刊责任在提供广告位一方，到期后因郑州满堂红公司原因导致广告画面持续存在不应由河南小村公司承担责任。1.郑州满堂红公司认为《债务抵偿协议》解决的是单方债务关系，完全背离了签订该协议的目的。协议中双方明确了双方债权债务，这仅是其断章取义。另该协议签订晚于双方就案涉广告位迖成的合意时间，该协议内容包括了对案涉广告位使用费用的处置，一审法院根据上述协议，认为河南小村公司不应赔偿广告位占用费损失符合客观事实。最后，郑州满堂红公司称对河南小村公司使用案涉广告位并不知情，根据赵靖与袁亚辉之间的聊天记录可知，赵靖对案涉广告位的使用情况完全知情，郑州满堂红公司认为河南小村公司属于擅自使用案涉广告位错误。2.按照广告位租赁合同的行业交易习惯和行规，以及保护高速公路上广告位上的铁架等载体防止风吹雨淋，一般情况下就是在合同到期后，出租方如果找到新的租赁方，就会直接以新的广告内容对原有广告内容进行覆盖，而无需将原有内容撤下，否则不利于保护广告发布载体，这属于行业习惯。合同到期后，依据行业习惯应当由郑州满堂红公司自行拆除案涉广告位画面，或者由其直接寻找新客户对原有画面进行覆盖，因郑州满堂红公司未能履行义务，导致案涉广告位画面迟迟未能拆除，该责任应当由其承担，与河南小村公司无关。三、一审法院适用法律正确，应当予以维持。河南小村公司对案涉广告位进行处置是有权处置，权利来源正当。一审法院根据查明的案件事实，认定河南小村公司合理、合法使用案涉广告位并无不当。四、一审法院审理程序正当合法。郑州满堂红公司认为合议庭成员未参与庭审，但根据一审庭审笔录显示内容，一审庭审时已告知当事人合议庭组成人员，郑州满堂红公司并未对合议庭成员参加庭审提出异议，故一审程序合法正当。根据民事诉讼法的相关规定，郑州满堂红公司认为一审法院多收取诉讼费，应当向一审法院提出退费申请。另补充：1.2019年8月22日河南小村公司与郑州满堂红公司就涉案广告位经营权达成合意，2019年9月12日的聊天记录显示双方合同正在履行期间，郑州满堂红公司对此也知晓。2019年10月22日合同到期后拆除责任理应由广告位提供方进行拆除或寻找新客户，对涉案广告位画面进行覆盖。2.2019年10月23日至2020年6月15日郑州满堂红公司与河南小村公司签订债务抵偿协议，郑州满堂红公司在此期间从未要求对涉案广告位进行拆除，足以证明在此期间双方无任何经济纠纷，也进一步佐证了拆除责任在郑州满堂红公司，其对行业惯例及涉案广告位拆除责任是明知的。同时根据该债务抵偿协议书内容可知，从2019年8月22日至2019年10月22日，合同履行期间及2019年10月22日至2020年6月15日债务抵偿协议书签订，郑州满堂红公司未向河南小村公司主张任何权利，进一步佐证了拆除责任的主体。本案一审共前后开庭四次，一审法院在查明案件事实的基础上，驳回满堂红公司的诉讼请求，也证明了郑州满堂红公司的诉讼请求无事实及法律依据。安徽古井贡公司辩称：本案与我公司无事实关联，我公司不是适格被告，应依法驳回郑州满堂红公司的诉讼请求。安徽金运来公司辩称：涉案争议广告是我方委托第三人河南小村公司代为发布，发布期自2019年8月23日至2019年10月22日。广告合同已执行完毕，广告费也已经结清，本案所涉诉讼我方之前不知道。郑州满堂红公司向一审法院起诉请求：1.判令河南小村公司、安徽古井贡公司、安徽金运来公司立即停止侵权；2.判令河南小村公司、安徽古井贡公司、安徽金运来赔偿郑州满堂红公司广告位占用费10万元（自2019年8月-2020年10月，按一年主张）；3.诉讼费用由河南小村公司、安徽古井贡公司、安徽金运来承担。一审法院认定事实：郑州满堂红公司与平顶山太澳高速公路有限责任公司签订两份《广告位租赁合同》，并取得二广高速平顶山段的广告点位建设及经营权，总租赁期限自2014年4月30日至2023年4月30日。2019年3月20日，郑州满堂红公司（甲方）与第三人河南小村公司（乙方）签订《高速公路广告经营项目合作协议书》，约定第三人河南小村公司取得郑州满堂红公司经营管理的二广高速K1221-K1296路段广告位及广告设施运营项目的建设及经营权。2019年6月4日，郑州满堂红公司与第三人河南小村公司又签订《解除协议》，约定双方于2019年3月20日签订的《高速公路广告经营项目合作协议书》予以解除，并对解除后双方的合作保证金、经营费用及合作期间就广告设施维护产生的费用问题也作了相关约定。2019年8月19日，第三人安徽金运来公司（甲方）与河南小村公司（乙方）签订《户外广告发布合同》，主要约定：“甲方委托乙方发布古井贡酒年份原浆系列广告；共计包含七个广告点位，其中：位于二广高速寄料至瓦屋××处，跨线桥广告，媒体规格45＊4＊2面，执行价17000元，发布期：2019年8月23日至2019年10月22日。”之后，第三人河南小村公司在该广告点位发布了安徽古井贡公司古16、古20两种产品的广告。现郑州满堂红公司以安徽古井贡公司未经允许在其广告点位发布公告构成侵权为由，诉至法院。1.一审诉讼中，第三人河南小村公司提供袁亚辉（第三人河南小村公司总经理）与赵靖（郑州满堂红公司法定代表人）的微信聊天记录截屏，能够显示2019年8月22日袁亚辉与赵靖就涉案广告点位的调整、价格、付款方式等沟通内容，袁亚辉主要有：“宁洛592＋600原来签的一座换到686＋900二广1224＋600；这次的全是短期2个月，客户说会往下续；价格多少，我让人做个合同。”等内容，赵靖回复有：“一处一个月5000；之前给郑州代理公司，他们做古井一个月是不是1万可能就是八千八，按照一个月是8000好像来计算的；给你了，就是咱们成本价吧，最低的（语音转换）；款一次付清吧；金额错了，两处位置两个月一共是两万元。”等内容。袁亚辉作为证人出庭称：“涉案广告位确实没有与郑州满堂红公司签订书面合同，但是赵靖在微信上把价格、使用位置、时间都说清了，使用两个月时间，一个位置每月5000元，2019年9月12日还在问赵靖是不是把古井广告拆了，能够证明双方就涉案广告位达成协议。因为郑州满堂红欠其公司100多万，其认为不需要支付租赁费。”对此，赵靖到庭称：“微信聊天记录是真实的，但就涉案广告位双方最终没有一个共同确认的文字或图片，后来不了了之；我最终没有明确答复，袁亚辉也没有让我知道第三人河南小村公司在使用。”2.2020年6月15日，郑州满堂红公司（甲方）与第三人河南小村公司（乙方）为解决双方合作业务终止产生的债权债务的问题，签订《债务抵偿协议书》一份，主要约定：至协议签订之日止甲方对乙方的债务共计130万元，甲方协调将本单位法定代表人名下一套房产转让给乙方或者乙方指定的受让人，房产过户后双方之间所有合同及债权债务关系全部终止，双方之间再无未解决的任何经济纠纷。第三人河南小村公司以此协议证明其与郑州满堂红公司之间的债权债务关系全部终止，再无任何纠纷。郑州满堂红公司对《债务抵偿协议书》无异议，其已按该协议约定履行过户义务，但认为本案系侵权纠纷，该协议与本案无关，签订该协议书时其并不知道本案侵权事实。3.涉案广告点位双幅现已无安徽古井贡公司古16、古20两种产品的广告，对此本案各方均无异议。涉案广告点位现由郑州满堂红公司管理。一审法院认为，本案中第三人河南小村公司与郑州满堂红公司就涉案广告点位的经营权等虽未签订书面合同，但从袁亚辉、赵靖的微信沟通内容看，双方就涉案广告点位的调整、价格、付款方式等已提前进行了协商，赵靖也明确作出了同意使用及价格、付款方式等回复，据此可以认定双方就涉案广告点位的经营权等达成了合意，第三人河南小村公司在此情况下使用涉案广告点位，为其客户即第三人安徽金运来公司发布安徽古井贡公司古16、古20两种产品的广告，其行为并未侵犯郑州满堂红公司对涉案广告点位的管理经营权，但第三人河南小村公司未向郑州满堂红履行付款义务的行为构成违约。第三人河南小村公司在涉案广告点位发布安徽古井贡公司产品广告的时间为2019年8月份，涉案广告点位双幅现已无安徽古井贡公司古16、古20两种产品的广告，目前由郑州满堂红公司管理。根据郑州满堂红公司与第三人河南小村公司于2020年6月15日签订的《债务抵偿协议书》内容，该协议系二公司为解决双方因合作业务终止产生的债权债务的问题而签订，赵靖按该协议约定已履行过户义务，说明郑州满堂红公司与第三人河南小村公司之间的债权债务关系现已全部终止且再无任何经济纠纷，故第三人河南小村公司不应再向郑州满堂红公司赔偿广告位占用费损失。安徽古井贡公司、第三人安徽金运来公司与郑州满堂红公司无法律关系及其他事实关系，故不应承担相关民事责任。综上所述，郑州满堂红公司的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决如下：驳回郑州满堂红企业管理咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由郑州满堂红企业管理咨询有限公司负担。本院二审期间，郑州满堂红公司依法提交了一份平顶山市中级人民法院作出的（2021）豫04民终43号民事判决书一份，拟证明：本案一审判决中所认定的2019年9月26日河南小村公司与郑州满堂红公司之间的沟通不成立，双方就涉案广告位的经营权未达成合议，河南小村公司属于擅自在广告位上发布广告，其行为构成侵权应当承担侵权责任。河南小村公司依法提交了四份其他从事广告行业者与他人签订的广告位经营合同，拟证明：按照广告位经营合同的交易和行规，出于保护高速公路上广告位的铁架等载体防止风吹雨淋，一般情况下在合同到期后出租方如果找到新的租赁方，就会以新的广告内容进行覆盖，无需将原有内容撤下，否则既不利于保护广告发布载体，也不符合经济利益，这是一般的行业习惯，广告合同发布到期后，广告画面拆除责任在提供广告位一方，故合同期满后涉案广告位应由郑州满堂红公司自行拆除，河南小村公司不应承担未进行拆除的责任。本院组织当事人对上述证据进行了交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案系排除妨害纠纷。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：1.一审未支持郑州满堂红公司的诉讼请求有无事实及法律依据；2.一审程序是否合法。对此，结合本案查明事实及各方当事人的上诉、答辩意见，综合分析评议如下：一、关于一审未支持郑州满堂红公司的诉讼请求有无事实及法律依据的问题。第一，关于案涉发布广告的行为是否构成侵权的问题。本案郑州满堂红公司上诉主张安徽古井贡公司未经得其允许而在涉案广告位发布公告，系侵权行为。但从河南小村公司在一审中提供的该公司总经理袁亚辉与郑州满堂红公司法定代表人赵靖的微信聊天记录可知，双方在微信聊天中就广告位的使用费用以及付款方式进行了协商，并对合同签订事宜进行了沟通,河南小村公司与郑州满堂红公司就涉案广告位的使用权达成了合意。因此，河南小村公司为其客户安徽金运来公司发布安徽古井贡公司广告的行为系建立在其与郑州满堂红公司达成的广告位使用合同的基础上，该行为并未侵犯郑州满堂红公司对涉案广告点位的管理经营权。且根据一审查明的事实可知，涉案广告点位双幅现已无安徽古井贡公司古16、古20两种产品的广告，目前由郑州满堂红公司管理，故郑州满堂红公司主张停止侵权行为无事实及法律依据，本院不予支持。第二，关于广告位占用费的支付问题。郑州满堂红公司与河南小村公司于2019年6月4日签订的解除协议明确显示：河南小村公司已向郑州满堂红公司缴纳的保证金以及经营费用共计110万元，郑州满堂红公司在协议解除时向河南小村公司出具合法欠条。如双方后续达成其他合作协议，河南小村公司须向郑州满堂红公司缴纳费用，则从郑州满堂红公司向河南小村公司出具的欠条金额中据实冲抵。而根据本案聊天记录可知，郑州满堂红公司与河南小村公司再次达成了合作协议，故河南小村公司因本次合作而应向郑州满堂红公司缴纳的费用应从上述欠条金额中据实冲抵，又根据2020年6月15日郑州满堂红公司与河南小村公司签订的债务抵偿协议书可知，双方之间所有合同及债权债务关系全部终止，双方之间再无未解决的任何经济纠纷，故河南小村公司不应再向郑州满堂红公司支付广告位占用费。第三，关于郑州满堂红公司主张在涉案合同到期后河南小村公司未撤掉案涉广告仍然构成侵权应支付相关费用的问题，对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定,郑州满堂红公司既未提供证据证明双方就广告位移交事宜进行了协商,亦未充分举证证明河南小村公司存在阻止其收回广告位、影响其正常使用的情形,更未明确移交广告位需要办理何种手续,根据有关广告行业形成的对于发布广告到期后可由广告发布方直接覆盖新广告的行业惯例,本案中郑州满堂红公司自身存在合同到期后怠于行使广告位收回的情形。故郑州满堂红公司主张河南小村公司向其支付合同到期后的广告位占用费,无事实和法律依据。综上，一审判决未支持郑州满堂红公司的诉讼请求并无不当，其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于一审程序是否合法的问题。经查，一审四次庭审笔录均载明了由毛光辉担任审判长,与陈继征、杨林辉组成合议庭审理本案,审判长向双方当事人宣读了诉讼权利并询问了是否申请回避,郑州满堂红公司一方没有提出任何异议,郑州满堂红公司的法定代表人赵婧及代理人贾国海在庭审笔录上签了字。以上笔录表明,一审法院依法组成了合议庭开庭审理了本案,郑州满堂红公司并无证据证明一审庭审存在程序违法的情形，故对其认为一审法院审理程序违法的上诉意见,本院不予采信。另外,关于一审诉讼费问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项的规定：当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。郑州满堂红公司在一审立案时的诉讼请求虽然是300000元，但是在一审第一次庭审的法庭辩论开始前，已经将请求的赔偿数额变更为100000元，因此，应按变更后的请求数额计算诉讼费为2300元，多余部分应予以退还。一审对此处理不妥，本院予以纠正。综上所述,郑州满堂红公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2300元，由郑州满堂红企业管理咨询有限公司负担,多余部分予以退还；二审案件受理费2300元，由郑州满堂红企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  梁 东二〇二一年四月七日法官助理罗晓蕊书记员尚亚晓