陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕08民终722号上诉人（原审原告）：王祝武，男，1968年9月10日出生，汉族，木工，陕西省绥德。委托诉讼代理人：蔡向荣，男，1977年3月19日出生，汉族，绥德县。被上诉人（原审被告）：鲍辽东，男，1975年1月4日出生，汉族，从事石雕业，陕西省绥德县。委托诉讼代理人：鲍海洋，女，1996年3月21日出生，汉族，绥德县。上诉人王祝武与被上诉人鲍辽东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院(2020)陕0826民初1330号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王祝武上诉请求：1.依法撤销陕西省绥德县人民法院(2020)陕0826民初1330号民事判决，改判鲍辽东支付王祝武人身损害赔偿136943.83元（争议金额94482元）；2.本案一二审诉讼费用由鲍辽东负担。事实与理由：1.一审法院判决王祝武的误工费、护理费计算错误，应依法调整改判误工费82125元、护理费15000元。其中误工费应当按照2019年陕西省在岗职工平均工资82114元计算，误工期365天，共计82125元，护理费按照100元每天计算，护理期150天，共计15000元。2.王祝武的精神损害抚慰金认定错误，且对于过错责任比例重复进行了计算，王祝武的精神损害抚慰金根据伤残等级应该为10000元。3.鲍辽东向王祝武提供了有重大问题的钢管、架板，导致王祝武跌落受伤，鲍辽东存在重大过错，应当承担主要的赔偿责任。4.王祝武居住在城镇，伤残金应当按照城镇标准计算。鲍辽东辩称，1.关于王祝武的误工费、护理费计算正确。王祝武作为木工，在一审中未举证证明连续三年的平均工资，故一审法院参照陕西省上一年度私营单位建筑业就业人员平均工资44675元计算正确，护理费按照依赖程度划分档次，所以一审法院出院后护理费按照50%计算正确。2.精神抚慰金初衷是为了给予受害人精神救济，本案中造成王祝武受伤是自己的责任，不能归责与第三人，而且损害抚慰金由法律规定，不是随便判决的。3.关于王祝武受伤责任的过错认定问题，一审判决计算正确，适用法律正确，30%已经是对王祝武的偏袒。4.王祝武儿子的房子是2020年年底才交房，不能证明事发时王祝武居住在城镇，故伤残金不能按照城镇标准计算赔偿。王祝武向一审法院提出诉讼请求：判决鲍辽东赔偿王祝武:1、医疗费17873.93元、误工费127750元、护理费15450元、营养费5400元、住院伙食补助费750元、伤残赔偿金51769.2元、后续治疗费8000元、交通住宿费3000元、鉴定及照相费2300元、精神损害抚慰金10000元，合计242293.13元；2、本案受理费由鲍辽东承担。一审法院认定的事实：2019年9月份，鲍辽东在绥德县四十里铺镇物流园区修建绥德县石雕传承基地的过程中，将七孔窑洞的窑檐木工工程以每米1000元（包括工、料）的价格发包给了王祝武。2019年9月24日，王祝武在鲍辽东支起的钢管架上作业时，竹脚板断裂致王祝武跌落受伤。王祝武受伤后当日被送往榆林市第一医院骨科二病区住院治疗，诊断为:1、右股骨颈骨折；2、骨盆骨折；3、右耻骨下支、坐骨支骨骨折；4、右侧骶骨翼骨折；5、腰1-4右侧横突骨折。原告于2019年10月9日出院，住院15天，花医疗费26838.87元，陕西省城乡居民医保（新农合）报销10726元，自付16112.87元，急诊诊查费12元，原告支付共计16124.87元。出院时医嘱：1、一个月后复查，指导功能锻炼；2、逐步加强右下肢、髋关节功能锻炼，术后6个月避免右下肢重体力劳作及剧烈运动；3、术后一年根据骨折愈合情况，决定取出内固定时间；4、不适门诊随诊。出院后，王祝武于2020年2月26日在该院做数字化摄影花110元，2020年4月27日在该院做数字化摄影花55元，2020年6月22日在该院做数字化摄影、CT平扫等花327元，2020年10月7日在该院做数字化摄影花165元，2020年10月12日在该院做CT平扫等花272元，共计929元。2020年1月12日在榆林市第二医院做数字化摄影花118元，2020年10月9日在该院做数字化摄影花118元，共计236元。王祝武于2020年6月30日在西安市红会医院诊断为：右股骨颈骨折未愈合。2020年10月18日，陕西榆林高科法医司法鉴定所对王祝武的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期做出陕榆高科[2020]临鉴字第671号司法鉴定意见书。鉴定意见为：王祝武外伤致右股骨颈骨折，属九级伤残；腰1-4右侧横突骨折，腰部活动功能部分受限，属十级伤残。取除右股骨颈骨折内固定物，定期复查，后续治疗费约为8000元；误工期365日，护理期为150日，营养期为180日。王祝武支付鉴定费、照相费2300元。一审法院判决认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。王祝武以每米1000元的价格承揽了鲍辽东的七孔窑洞的窑檐木工工程后，进入施工现场进行工作，双方之间形成合法有效的承揽合同关系。定作人鲍辽东与承揽人王祝武之间不存在控制、支配、和从属关系，双方地位平等，承揽人王祝武以自己的技术、设备和劳力独立完成一定的工作成果，定作人鲍辽东支付报酬，不需要定作人鲍辽东承担承揽人王祝武工作时受伤的责任。根据《最高人民法院》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任。王祝武在工作过程中，从事高空作业，应对所使用的设备、工具进行安全检查，排查不安全隐患，防止自己的人身受到伤害。而王祝武自己未对钢管架进行安全检查，也未采取安全保护措施，导致王祝武从钢管架上跌落受伤，存在重大过错。王祝武又不能证明鲍辽东是按约定为王祝武工作专门搭建的钢管架，故自己应承担主要责任。其次，鲍辽东也应对自己搭建的钢管架随时进行不安全隐患排查，防止事故的发生。然而钢管架上竹脚板断裂说明存在安全隐患，导致王祝武在安装木窑檐的过程中跌落受伤。虽然鲍辽东不认可钢管架是给王祝武搭建，也没有阻止王祝武使用钢管架，视为同意王祝武使用钢管架，在指示上存在一定的过错,应当承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院》第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当给予赔偿，受害人因伤致残的，还应当赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等。第一、王祝武请求赔偿医疗费17873.93元，符合该解释第十九条的规定，王祝武住院期间的合理医疗费16124.87元、出院后在榆林市第一医院的合理医疗费929元、榆林市第二医院的合理医疗费236元，共计17289.87元。第二、王祝武请求赔偿365天的误工费127750元，根据该解释第二十条的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。鉴定误工时间为365天，因王祝武是木工，参照陕西省城镇私营单位建筑业就业人员上一年度年2019年的平均工资44675元计算，每天为122元（44675元除以365天），计44530元。第三、王祝武请求赔偿护理费15450元，根据该解释第二十一条的规定，参照陕西省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业上一年度年2019年平均工资37522元计算，每天为103元（37522元除以365天），其鉴定意见护理期为150天，王祝武住院15天每天按103元，计1545元，出院后135天按每天按103元的50％计算为6952.5元，共计8497.5元。第四、王祝武请求赔偿住院期间的伙食补助费750元，根据该解释第二十三条的规定，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元计算，住院15天，共计750元，故王祝武请求予以支持。第五、王祝武请求赔偿营养费5400元，根据鉴定意见其营养期为180天，每天按30元计算，计5400元，故其请求予以支持。第六、王祝武请求赔偿残疾赔偿金51769.2元，根据该解释第二十五条的规定，残疾赔偿金自定残之日起按20年计算，60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告生于1968年9月10日，未满60周岁。参照陕西省上一年度农村居民人均纯收入12326元计算，其伤残一个九级的赔偿系数按20%，增加一个十级的附加系数为1%，故其赔偿系数21％，故王祝武的残疾赔偿金为51769.2元（每年12326元乘以20年再乘以伤残指数21%）。第七、王祝武请求赔偿后续治疗费8000元，已经司法鉴定意见书确定为必然发生的费用，根据该解释第十九条的规定，可以与已发生的医疗费一并予以赔偿，故予以支持。第八、王祝武请求赔偿伤残鉴定、照相费用2300元，均是为了确定王祝武的伤残等级等而支出的必要的、合理的费用，故予以支持。第九、王祝武请求赔偿精神损害抚慰金10000元，由于本次事故造成了原告九级伤残，客观上给王祝武造成严重的身体伤害和精神痛苦，由于在事故中王祝武存在重大过错，故酌情认定3000元。第十、王祝武请求赔偿交通、住宿费3000元，未提供相应的证据，不予支持。综上所述，王祝武请求赔偿的合理医疗费17289.87元、住院伙食补助费750元、后续治疗费8000元、营养费5400元，护理费8497.5元、误工费44530元，残疾赔偿金51769.2元、鉴定费用2300元、精神损害抚慰金3000元，共计141536.57元，由鲍辽东赔偿30％，即42461元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王祝武的合理损失共计141536.57元，由鲍辽东在判决生效后二十日内赔偿王祝武42461元。二、驳回王祝武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2420元，由王祝武负担1790元，鲍辽东负担630元。本院二审审理期间，上诉人王祝武向本院提交证据三组：第一组：误工证明三份，证明一审法院将王祝武的误工费计算错误。第二组：王祝武儿子王政伟的商品房买卖合同一份，证明王政伟还未结婚，王祝武和儿子一起在城镇居住，王祝武的伤残金应当按照城镇标准计算。第三组：证人证言一份，证明板架是鲍辽东建好的，王祝武是在鲍辽东建好的板架上干活后受伤。经庭审质证，鲍辽东对王祝武提供的误工证明真实性、证明目的均不予认可，都是后来补写的。第二组证据不予认可，王祝武提供的房屋买卖合同是在事故发生之后才购买的，不能证明王祝武事故时在城镇居住的事实。第三组证人证言予以认可，板架是鲍辽东建的，但是王祝武没有经过鲍辽东的同意私自用鲍辽东的工人挪架板，本身存在安全隐患问题。被上诉人鲍辽东向本院提交证人证言一份，证明鲍辽东与王祝武商量承包工程，出了意外事故后鲍辽东不负责任。经庭审质证，王祝武对该证人证言予以认可。本院对双方提交的证据认定如下，上诉人王祝武提交的误工证明属其故意或者重大过失逾期提交的证据，不作为证明本案争议事实的证据采信；上诉人王祝武提交的购房合同与本案无关，不能作为证明本案争议事实的证据采信；上诉人王祝武提交证人证言以及被上诉人鲍辽东提供的证人证言双方当事人均予以认可，能够与其他证据相互应证，证实有效，与本案有关联性，本院予以认可。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点是一审法院判决是否适当。关于上诉人王祝武上诉称责任划分比例错误。经查，王祝武以每米1000元的价格（包工包料）承揽了鲍辽东的工程，双方之间形成的是合法有效的承揽合同关系。根据《最高人民法院》的规定，定作人对承揽人完成定作合同的工作造成他人或自身损害的不承担责任，但是定作人因定作、指示、选任有过错的承担相应的赔偿责任。因此，一审法院关于责任划分并无不妥，本院予以认可。关于上诉人王祝武上诉称误工费、护理费计算错误。首先，关于误工费，王祝武提供的证据并不能有效证明其近三年的平均工资或者实际减少的收入，故根据其木工行业性质，参照陕西省城镇私营单位建筑业就业人员上一年度年2019年的平均工资44675元计算并无不妥。其次，关于护理费，短期护理应当参照城镇私营单位居民服务、修理和其他行业上一年度2019年平均工资103元/天，本案中上诉人王祝武请求100元/天计算并未超过法律规定，应当予以支持。故护理费应当计算为100元/天×150=15000元，一审法院护理费计算有误，本院予以纠正。关于上诉人王祝武上诉称精神损害抚慰金应当按照10000元计算。上诉人王祝武经鉴定伤残等级为九级，请求精神损害抚慰金10000元，根据责任比例一审法院认定3000元正确，本院予以认可。关于上诉人王祝武上诉称残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。经查，王祝武提供的证据不能证明事故发生之前连续一年居住在城镇的事实，故其该项请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审法院判决中护理费计算错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省绥德县人民法院(2020)陕0826民初1330号民事判决第二项；二、变更陕西省绥德县人民法院(2020)陕0826民初1330号民事判决第一项为：王祝武的合理损失共计148039.07元，由被上诉人鲍辽东在判决生效后十日内赔偿上诉人王祝武44411.72元；三、驳回上诉人王祝武的其他上诉请求。二审案件受理费2160元，由上诉人王祝武负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐晓炯审 判 员 惠莉莉审 判 员 王 娟二〇二一年四月六日法官助理 常良燕书 记 员 张羽苗