湖南省张家界市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘08民终230号上诉人（原审原告）：刘开军，男，1963年11月3日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：余正午，湖南澧滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家界天马山旅游文化产业发展有限公司，住所地湖南省张家界市武陵源区喻家嘴居委会**。法定代表人：林团德，执行董事。委托诉讼代理人：黄文俊，广东耀恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家界天马山产业开发有限公司，住所地湖南省张家界市武陵源区索溪峪镇喻家嘴社区办公楼内。法定代表人：马东鹏，董事长。委托诉讼代理人：王真平，湖南风云律师事务所律师。原审第三人：郑小金，男，1963年8月26日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。原审第三人：张家界辉煌建筑工程有限公司，住所地湖南省张家界市永定区大庸桥办事处且住岗居委会鑫成国际旅游广场**。法定代表人：余劲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。上诉人刘开军因与被上诉人张家界天马山旅游文化产业发展有限公司（以下简称“天马山旅游文化公司”）、张家界天马山产业开发有限公司（以下简称“天马山产业开发公司”）、原审第三人郑小金、张家界辉煌建筑工程有限公司（以下简称“辉煌建筑公司”）合同纠纷一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初236号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。刘开军上诉请求：撤销（2020）湘0811民初236号之一民事裁定，指令一审法院对本案实体审理。事实与理由：一、一审认定部分基本事实错误。一审认定“2019年1月15日，刘开军在张家界辉煌公司不知情的情况下……汇款600万元”；“双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》未实际履行，刘开军不是‘天马山国际公馆’项目工程的实际施工人”；“刘开军作为合同以外的第三人……其起诉应予驳回”。1.上诉人系实际施工人，与辉煌建筑公司系施工挂靠关系。（1）《建设工程施工合同补充协议书》（以下简称“《施工补充协议书》”）签订协商洽谈由上诉人主导。从天马山旅游文化公司与辉煌建筑公司签订的《施工补充协议书》内容来看，双方权利义务已在合同中作详细明确约定。为签订《施工补充协议书》，由刘开军、彭鹏、陈章云主导实施，因上诉人不具备建筑施工资质，于是联系辉煌建筑公司挂靠。《施工补充协议书》签约地点在辉煌建筑公司的办公场所，该公司知晓合同内容，辉煌建筑公司除收挂靠管理费外，并未参与《施工补充协议书》前期协商洽谈。（2）《施工补充协议书》约定辉煌建筑公司收取项目管理费。协议第8条约定，辉煌建筑公司就天马山国际公馆项目施工包干收取200万元管理费，由天马山旅游文化公司自开工后18个月内，按月向辉煌建筑公司支付。收取管理费为挂靠关系的显著特征，如果该项目为辉煌建筑公司组建施工人员直接施工的项目，其没有依据收取管理费，只能依约向建设单位收取工程款。2.上诉人为履约保证金的缴纳主体，保证金由上诉人自行组织。《施工补充协议书》第9条约定，该项目需缴纳履约保证金，每标段600万元，3个标段共计1800万元，按施工进度返还。《施工补充协议书》签订后，上诉人于2019年1月15日向天马山旅游文化公司转账履约保证金600万元，备注为保证金。履约保证金由上诉人自行组织，未经辉煌建筑公司支付。辉煌建筑公司对支付履约保证金的数额及按标段由实际施工人自行支付等事实清楚。天马山旅游文化公司、天马山产业开发公司实际控制人马化龙不同意上诉人等人施工后，为办理保证金退还事宜，辉煌建筑公司向上诉人等人出具授权委托书，用于与天马山旅游文化公司、天马山产业开发公司接洽。据此，根据《施工补充协议书》约定，结合上诉人转账支付的事实，没有合同依据，上诉人不可能无故向天马山旅游文化公司转账支付600万元，一审认定辉煌建筑公司对保证金支付不知情，并认定上诉人的汇款不是因《施工补充协议书》缴纳的保证金，明显违背客观事实。3.《施工补充协议书》已经得到部分履行。协议书签订后，上诉人等三人已经依约交纳保证金共计1800万元，进行了施工前期的勘察设计，合同已经实际履行，上诉人没有违约，天马山旅游文化公司、天马山产业开发公司违背约定，不允许上诉人进场施工。二、一审对庭审查明的部分事实未作出认定。1.对辉煌建筑公司不同意作为原告起诉退还保证金的事实未作认定。《施工补充协议书》签订后，两被上诉人实际控制人马化龙不同意上诉人等三人进行施工，更换实际施工人后，为解决退还保证金的问题，辉煌建筑公司出具过授权委托书，用于与两被上诉人解决纠纷。协商未果后，上诉人提出过以辉煌建筑公司的名义起诉，但辉煌建筑公司不同意，理由是其与天马山产业开发公司另行签订了建设工程施工合同，继续采用挂靠的模式。该事实已经在一审查明，在事实认定部分未作认定。一审法院没有采信《施工补充协议书》中关于管理费、履约保证金的约定，而是采信辉煌建筑公司在一审庭审中关于挂靠和保证金支付问题的回答，违背书面证据效力大于言词证据效力的原则。2.天马山国际公馆项目系两上诉人名下唯一在建项目。（1）2019年6月5日前，天马山旅游文化公司持有天马山产业开发公司80%股权，天马山产业开发公司系天马山旅游文化公司的控股子公司。（2）天马山项目是大型综合文旅项目，天马山旅游文化公司为该项目的立项载体公司，张家界市发改委对天马山旅游文化公司的立项批复中，已经包含了天马山国际公馆项目，天马山国际公馆属于天马山项目的一期工程，因天马山旅游文化公司不具备房地产开发资质，所以以天马山产业开发公司的名义报建、办理施工许可。3.上诉人交纳履约保证金实际用途未作认定。根据两被上诉人的转账凭证和公安机关的初查报告，上诉人等人于2019年1月15日向天马山旅游文化公司交纳履约保证金，2019年1月17日，该公司将保证金转账至天马山产业开发公司，用于天马山国际公馆项目建设成本支出。三、一审适用法律错误。一审适用合同相对性原则驳回起诉，认为上诉人不具备提起诉讼的原告主体资格错误。上诉人的合法权益受到侵害后，通过各种途径救济未果，辉煌建筑公司又不作为原告起诉，上诉人在本案中应依法认定为实际施工人，同时也是案涉履约保证金的实际缴纳人，履约保证金又实际用于项目支出，上诉人具备作为原告起诉的主体资格。被上诉人天马山旅游文化公司答辩称，原审裁定驳回起诉正确，被答辩人上诉没有事实和法律依据，应予驳回。一、被答辩人不是《施工补充协议书》的签约方。被答辩人依据案涉协议书要求答辩人“退还履约保证全”，辉煌建筑公司也声明，该公司与被答辩人之间不存在挂靠关系，从未委托被答辩人支付“履约保证金”；且这些资金由郑小金支配偿还个人债务，案涉资金不是协议书的“履约保证金”，而是被答辩人出借给郑小金的借款。根据合同相对性原理，被答辩人不具有原告主体资格。二、被答辩人的上诉理由请求没有事实依据。被答辩人诉称其“挂靠”辉煌建筑公司、主导签订案涉协议书受辉煌建筑公司委托向答辩人支付“履约保证金”,但原审法院业已查明:被答辩人与辉煌公司之间不存在挂靠协议、也没有证据证明被答辩人向辉煌建筑公司交了挂靠费,辉煌建筑公司也没有出具案涉“履约保证金”的委托书给被答辩人。辉煌建筑公司已明确否认了被答辩人的说辞,被答辩人未能提交支持其上诉理由的证据。三、本案是郑小金为逃避个人债务,为将个人债务转嫁他人,而与被答辩人恶意串通实施的虚假诉讼。综上所述,被答辩人的上诉理由及请求不能成立，恳请对被答辩人和郑小金虚假诉讼的行为依法制裁,并驳回其上诉请求。被上诉人天马山产业开发公司答辩称，一、原审裁定认定事实清楚,适用法律正确,结论公正,上诉人的上诉理由不能成立。1.案涉协议书的相对方系辉煌建筑公司,并非上诉人等人，上诉人等人只是辉煌建筑公司的项目经理,不具有企业法人的主体资格,无权以个人名义起诉答辩人。2.辉煌建筑公司并未向天马山产业开发公司交纳履约保证金,也没有委托上诉人等人交纳保证金，郑小金以签订施工合同为名向上诉人等人所借款项与辉煌建筑公司和天马山文化旅游公司无关。3.郑小金向上诉人等人出具的借条足以说明,本案系民间借贷。因此,本案诉讼主体错误,上诉人等人无权以个人名义向答辩人主张权利,一审裁定驳回起诉正确。二、本案名为建筑施工合同纠纷,实为民间借贷,如上诉人坚持本案系建筑施工合同纠纷,则根据合同约定的争议解决方式,人民法院无权审理。1.郑小金以签订施工合同的名义所借款项不但有其出具的借条为证,而且借款的实际使用人都是郑小金,因此其性质系民间借贷,并非施工合同纠纷。2.按照上诉人等人与郑小金签订的《施工补充协议书》约定争议解决方式,应当将本案提交仲裁委员会。3.上诉人等人签订的案涉工程施工合同没有实际履行。一是合同甲方即天马山文化旅游公司没有项目可以发包；二是上诉人等人把钱借给郑小金系个人行为；三是辉煌建筑公司发现郑小金无权发包项目后,重新与天马山产业开发公司签定了施工合同,并另行组织其他班组施工。三、天马山文化旅游公司与天马山产业开发公司系两个完全独立的主体及性质完全不同的企业法人,上诉人在上诉状中称天马山产业开发公司系天马山文化旅游公司的子公司,其持有天马山产业开发公司80%股权属虚构,其错误登记早已经得到更正。郑小金已经两次书面承诺:在天马山文化旅游公司公章移交之前发生的法律责任、经济责任由郑小金承担。四、郑小金出具的两份承诺书及说明合法有效,应当作为人民法院认定案件事实的依据。五、辉煌建筑公司没有向天马山文化旅游公司交纳履约保证金,也没有委托上诉人等人交纳履约保证金,故辉煌建筑公司不需要向天马山文化旅游公司要求退还履约保证金。六、天马山产业开发公司与天马山文化旅游公司不存在公司法人人格混同的问题。综上所述,一审裁定认定事实清楚,结论正确,上诉人的上诉理由不能成立,请求二审维持原裁定。原审第三人郑小金述称，1.上诉人所述内容属实；2.上诉人的保证金是打入了两个被上诉人公司的；3.上诉人打钱的依据是常德的一个房地产公司牵头，为了保证工程顺利，上诉人等人才进入项目；4.马化龙代持的股权变更是和我一起去工商局办理的；5.天马山旅游文化公司并非是空壳公司，现在我们才知道这个公司的法人代表又变了。原审第三人辉煌建筑公司述称，1.关于支付保证金的问题，应当支付保证金，但是协议书中没有约定打款时间，上诉人等人打款没有经过辉煌建筑公司账户，打款也没有通知辉煌建筑公司；2.辉煌建筑公司不同意作为原告起诉；3.关于合同性质问题，该合同在项目筹备期间成立的，开工时间、竣工时间没有约定，只是一个框架协议，该合同也没有到相关部门备案，只能代表第三人与天马山文化旅游公司有这个意向。刘开军向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告天马山旅游文化公司向原告刘开军退还履约保证金600万元及利息（利息自2019年1月15日，按月利率2%计算至履约保证金本息付清为止）；2.判令被告天马山产业开发公司就第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案的诉讼费用由两被告承担。一审法院经审理查明：2018年12月21日，天马山旅游文化公司（发包单位，甲方）与辉煌建筑公司（承包单位，乙方）签订《建设工程施工合同补充协议书》，双方在协议中载明：1.工程名称为“天马山国际公馆”工程，建筑面积约95000m2；2.承包方式为包工包料，工程造价按对审后的预算总价下浮10%总造价包干；3.履约保证金200元/m2，合计1800万元，分三个标段，每标段600万元；4.在协议履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商调解不成时，双方约定向当地仲裁委员会申请仲裁方式解决。双方还约定了其他事项。2019年1月15日，刘开军在辉煌建筑公司不知情的情况下，个人向天马山旅游文化公司汇款600万元，用途注明“保证金”，同日，天马山旅游文化公司向刘开军出具收据一份，载明“今收到刘开军借款600万元”，并加盖了该公司财务专用章。后因“天马山国际公馆”项目工程由天马山产业开发公司与辉煌建筑公司另行签订发包合同，天马山旅游文化公司与辉煌建筑公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》未实际履行，刘开军索要款项未果，诉至法院。另查明，天马山旅游文化公司于2015年6月18日成立，2019年1月11日法定代表人由郑小金变更为马东鹏，2019年11月25日法定代表人由马东鹏变更为马健真。张家界锦华置业有限公司于2015年2月4日成立，2019年1月23日法定代表人由杜方金变更为马东鹏，2019年3月14日公司名称变更为“张家界天马山产业开发有限公司”。一审法院经审查认为，天马山旅游文化公司与辉煌建筑公司签订的“天马山国际公馆”项目工程《建设工程施工合同补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。刘开军通过该《建设工程施工合同补充协议书》向天马山旅游文化公司、天马山产业开发公司主张权利，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”双方虽然在该《建设工程施工合同补充协议书》中约定发生争议时向当地仲裁委员会申请仲裁解决的条款，但天马山旅游文化公司在案件开庭前未提出异议，故该院继续审理。通过审理查明，“天马山国际公馆”项目工程由天马山产业开发公司与辉煌建筑公司另行签订了工程发包合同后施工建设，故天马山旅游文化公司虽然与辉煌建筑公司签订了上述施工合同，但辉煌建筑公司不是依据该合同对“天马山国际公馆”项目工程进行施工建设，也未按照该合同的约定向天马山旅游文化公司履行合同义务，亦未同意或授权刘开军向天马山旅游文化公司交纳履约保证金，故双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》并未实际履行，刘开军不是“天马山国际公馆”项目工程的实际施工人。刘开军在辉煌建筑公司不知情的情况下，个人向天马山旅游文化公司汇款600万元，天马山旅游文化公司给刘开军出具的收据上明确载明“今收到刘开军借款600万元”，可见，刘开军的上述汇款不是因案涉施工合同而交纳的履约保证金。综上，本案属于建设工程施工合同纠纷，合同的相对方分别是天马山旅游文化公司与辉煌建筑公司，刘开军作为合同以外的第三人，不享有合同约定的权利、义务，也不能依据该《建设工程施工合同补充协议书》向合同当事人提出请求或提起诉讼。因此，刘开军提起的本案诉讼，违背了合同相对性原则，不是适格的原告主体，其起诉依法应予以驳回。刘开军因汇款而自身利益受到损害，可依据相关法律关系另案向义务人主张权利。据此，该院裁定：驳回刘开军的起诉。二审中，上诉人提交三组证据：证据1，辉煌建筑公司向刘开军、彭鹏出具的《授权委托书》复印件两份；证据2，“张家界辉煌建筑工程有限公司武陵源分公司”与“张家界辉煌劳务有限公司”于2019年9月28日签订的《建设工程施工合同》复印件一份；证据3，证人肖某、周某的证人证言。拟证明刘开军系实际施工人。经组织各方当事人进行举证质证，根据民事诉讼证据规则，因辉煌建筑公司对证据1的真实性无异议，故对该证据予以采信；证据2系复印件，且与本案缺乏关联性，不予采信；证据3，能够与其他证据相互印证，且与本案存在关联性，予以采信。二审查明，天马山旅游文化公司（发包单位，甲方）与辉煌建筑公司（承包单位，乙方）于2018年12月21日签订的《建设工程施工合同补充协议书》第8条中关于总包服务费（含税金）约定，“整个项目的所有工程总包管理费按200万元包干（从开工起18个月工期，甲方负责每月平均支付），工程建设中不再收取任何单位及项目工程的其他任何费用及管理费，其配套工程的资料提供给乙方后，应负责其验收备案等责任。”在该《建设工程施工合同补充协议书》上，彭鹏、陈章云、刘开军分别作为授权项目第一标段、第二标段、第三标段的负责人进行了签字。另，2019年1月14日，1月15日，刘开军向天马山旅游文化公司账户分别汇款400万元，200万元。经审查，除一审查明的2019年1月15日刘开军向天马山旅游文化公司汇款600万元的事实外，对一审查明的其他案件事实，本院予以认定。本案的争议焦点为上诉人刘开军是否具备原告主体资格。根据初步查明的案件事实，各方当事人对案涉《建设工程施工合同补充协议书》的真实性无异议。在该协议书中，除天马山旅游文化公司和辉煌建筑公司的盖章和法人代表签名外，在辉煌建筑公司签章下面还有本案当事人刘开军及另案当事人彭鹏、陈章云作为授权项目负责人签字，后刘开军等人向天马山旅游公司各转账600万元，刘开军等人与天马山旅游文化公司产生事实上的权利义务关系。现刘开军依据上述事实主张权利，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院以刘开军不是本案适格主体并裁定驳回其起诉不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖南省张家界市武陵源区人民法院（2020）湘0811民初236号之一民事裁定；二、本案指令湖南省张家界市武陵源区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  伍少杰审判员  汪 坚审判员  汪云辉二〇二一年四月七日法官助理陈飞雄书记员田锦山附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。