湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终624号上诉人（原审被告）：十堰武当山快乐谷旅游投资管理有限公司，住所地：湖北省十堰市武当山特区瓦房河村。法定代表人：张光伟,该公司董事长。委托诉讼代理人：陈思贤，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：刘爱华，女，1968年5月1日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：乔正林，湖北思扬律师事务所律师。原审被告：襄阳宝中国际旅行社有限公司，住所地：襄阳市樊城区前进路103号三八车站院内三楼。法定代表人：叶珊兰。上诉人十堰武当山快乐谷旅游投资管理有限公司（以下简称武当山快乐谷公司）因与被上诉人刘爱华，原审被告襄阳宝中国际旅行社有限公司（以下简称宝中旅行社公司）侵权责任纠纷一案，不服湖北省襄阳市樊城区人民法院作出的（2020）鄂0606民初5814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武当山快乐谷公司上诉请求：1、请求依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初5814号民事判决，依法改判驳回被上诉人刘爱华的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决缺乏事实和法律依据。被上诉人没有证据能够证明上诉人公司提供的漂流皮船存在质量缺陷，一是被上诉人和一审法院对该皮船没有现场勘查，二没有相关部门的鉴定报告，就直接认定被上诉人公司提供给被上诉人乘坐的漂流皮船存在质量缺陷，明显存在主观臆断的嫌疑。上诉人公司游客服务中心售票处、检票处、漂流入口处等主要显眼的地方均张贴有游客须知，须知对高血压、骨质疏松症等作为严禁参与漂流的事项进行了告知，工作人员也用宣传广播进行了提示，上诉人公司已经尽到了必要的安全保障义务。而被上诉人患有严重的骨质疏松症，仍然隐瞒病情参与漂流，存在重大过错，其应承担主要责任。原审法院认定上诉人公司承担主要责任明显错误。2、原审法院认定原告的损失总额为145725.70元，上诉人公司承担60%的责任，被上诉人承担30%的责任，原审被告襄阳宝中旅行社公司承担10%的责任，计算错误，按照上诉人公司承担60%的责任认定计算：145725.70×60%=87435.42元-66749.5元（保险公司代替上诉人公司支付的赔偿款）=20685.92元，由此可见一审法院判决上诉人公司赔偿被上诉人刘爱华各项损失37098元计算错误。3、被上诉人误工费13494.60元不应当得到支持，因庭审时，被上诉人没有证据证明其受伤后原工作单位湖北襄城鞋业有限公司出具的停发工资的证明，即使单位出具了停发工资的证明，其误工费也不应得到支持，因其已超过了法律规定的退休年龄。刘爱华答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘爱华向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告各项损失计102041.44元，二被告并相互承担连带责任；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定的事实：2019年8月15日，湖北襄城鞋业有限公司组织该公司员工去十堰武当山快乐谷漂流，并作为旅游者代表与宝中旅行社公司签订旅游合同及附件1、2。合同约定：线路行程出发时间2019年8月18日，结束时间，2019年8月18日；旅游费用及支付，成人239元/人，儿童（不满14岁）99元/人，支付时间2019年8月15日；成团人数与不成团的约定，如不能成团，旅游者同意旅行社委托宝中旅行社公司履行合同；拼团约定，旅游者同意采用拼团方式拼至宝中旅行社公司前进西路门店成团；争议解决方式，本合同履行过程中发生争议，由双方协商解决，亦可向合同签订地的旅游质监执法机构、消费者协会等申请调解，协商或调解不成的，按下列第1种方式解决：1、提交旅游局仲裁委员会仲裁；2、依法向人民法院起诉。附件1，旅游报名表，由旅游者代表填写，内容为：旅游路线为武当快乐谷漂流一日游；身体状况：参团人员身体健康，适宜出行（需注明是否有身体残疾、精神疾病、高血压、心脏病等健康受损病症、病史，是否为妊娠期妇女，是否为精神疾病等健康受损情形，旅行社在接受旅游者报名后在合理范围内给予特别关照，所需费用由双方协商确定。），落款处由旅游者代表确认签名。附件2，带团号的《旅游行程单》，旅游者代表注明：附带行程一份，请仔细阅读。2019年8月18日7时30分左右，刘爱华一行坐上宝中旅行社公司安排的旅游大巴，从湖北襄城鞋业有限公司乘车出发，前往十堰市武当快乐谷风景区。刘爱华一行到景区后，游玩了其他景点。当日15时许，到达漂流起点，刘爱华与同事陈冬玉一起操控武当山快乐谷公司提供的一只充气皮船进行漂流。船漂流前行经过第三个坡坎时，刘爱华感觉腰臀部因撞击疼痛。过了一会儿，刘爱华实在疼痛难忍，便对同行的陈冬玉说腿疼的很，划不了船了。二人便向岸边武当山快乐谷公司工作人员求救，工作人员将气船勾至岸边，查看船底有破损裂缝，并安排车辆将刘爱华送到当地十堰市太和医院武当山分院门诊治疗。诊断为：左臀部软组织挫伤，支付门诊医疗费411.8元。当晚9时许，刘爱华转入襄阳市第一人民医院门诊治疗，后入住该院治疗17天，支付住院医疗费27815.34元，门诊治疗费882.97元。住院期间行左股骨颈骨折闭合复位中空拉力螺钉内固定术，术后复查X线片示“左股骨颈骨折内固定术后，内固定位置未见明显异常”。出院诊断：1、左股骨颈骨折（头下型）；2、重度骨质疏松症。出院医嘱：1、保持伤口干燥清洁，多晒太阳，预防骨质疏松。2、休息一个月，加强营养，适当陪护；避免患肢负重，专科医师指导下循序渐进地行患肢功能锻炼。3、复诊医嘱：定期骨科专科门诊复诊，复查X光片，一月一次。骨折愈合后，需取出内固定物。每周三刘江涛主任医师专家门诊。4、如有不适、随时来院就诊。2020年1月16日，刘爱华委托襄阳汇驰司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘爱华所受损伤，伤残等级为十级；评定其误工期为270日，护理期120日，营养期为150日；建议给予后续定期复查及内固定物取出费用约需人民币八千元。另查明，刘爱华系湖北襄城鞋业有限公司员工，从事制作鞋内套工作，月平均工资为2754元，其受伤后误工期间工资停发。刘爱华在与宝中旅行社公司、武当山快乐谷公司成立旅游合同时，先后向保险公司投保人身意外伤害保险（旅游险）。刘爱华旅游过程中受伤后，中国人寿、国华人寿保险公司于2020年4月23日、5月13日、8月21日分别向刘爱华赔偿保险金16749.50元、17146.19元、50000元，共计83895.69元。武当山快乐谷公司在游客服务中心及漂流沿途张贴、竖立有快乐谷漂流游客须知及警示标牌，游客须知内容为：1、请自觉购买门票和保险票，检票后通过检票口领取救生衣、安全帽，到下码头领取船只和浆，根据工作人员安排，有序上船，每船限坐两人；……；4、1.2米以下儿童、55岁以上老人、孕妇及心脏病、高血压、冠心病、痴呆症、骨质疏松症、癫痫等易发危险性疾病者严禁参与漂流，凡隐瞒病情者如果出现任何意外，公司概不负责。一审法院认为：自然人的身体健康权受法律保护。本案原告刘爱华所在单位组织本单位员工到十堰市武当山快乐谷漂流一日游活动，并由旅游者代表与被告宝中旅行社公司签订旅游合同。刘爱华在坐皮船漂流途中，因身体与皮船发生碰撞，至股骨受伤被送往当地医院门诊治疗，后转入襄阳市第一人民医院住院治疗17天，出院诊断为：1、左股骨颈骨折（头下型）；2、重度骨质疏松症。被告武当山快乐谷公司作为提供漂流等旅游项目的旅游服务单位，应根据所提供的旅游项目，对游客的人身安全尽到合理限度内的安全保障义务，虽然其在游客服务中心处宣传栏张贴有游客须知，并将高血压、骨质疏松症等易发危险性疾病，作为严禁参与漂流的告知事项进行了公示，但在漂流入口处未见上述警示标志，工作人员也未对漂流游客进行相应的提示；同时，武当山快乐谷公司所提供给刘爱华用于漂流的皮船底部存在裂缝，不符合漂流用船的要求。由此，被告武当山快乐谷公司未尽到相应的安全保障义务，提供给原告的漂流皮船存在缺陷，对原告所受伤害应承担主要赔偿责任。原告刘爱华作为具有完全民事行为能力的成年人，对其报名参与在湍急的水流中操控皮船漂流有一定危险性应当是明知的，由于其对自身患有重度骨质疏松症缺乏认知，对于从事漂流活动游客注意事项缺乏必要的了解，导致其在漂流过程中受伤，其对自身人身安全未尽到相应的注意义务，应承担一定责任。被告宝中旅行社公司作为组织本次旅游活动的旅游经营者，对游客参与本次漂流活动缺乏相应的组织和必要的提警，存在一定过错，亦应承担相应责任。一审法院根据双方提交的证据及一审法院查明事实情况综合认定，原告的损失，由被告武当山快乐谷公司承担60%的赔偿责任，被告宝中旅行社公司承担10%的赔偿责任，刘爱华自行承担30%的责任为宜。原告的损失中，医疗费28698.31元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费900元、营养费3000元（20元/天×150天）、误工费13494.60元（2754元/月÷30天×147天，误工时间计算至定残日前一天）、护理费14030.79元（42677元/年÷365天×120天）、残疾赔偿金75202元（37601元/年×20年×10%）、交通费酌定200元、鉴定费2200元，合计145725.70元，符合法律规定，一审法院予以确认。原告诉请超出部分，一审法院不予支持。上述损失扣减保险公司已赔偿部分83895.69元后，剩余损失为61830.01元，由被告武当山快乐谷公司承担60%即37098元；被告宝中旅行社公司承担10%即6183元；另30%即18549.01元，由原告刘爱华自行承担。原告刘爱华受伤，确实给其造成严重精神损害，一审法院根据双方过错程度、损害后果及当地实际生活水平，酌情支持原告精神损害抚慰金人民币3000元，由被告武当山快乐谷公司予以赔偿。被告武当山快乐谷公司辩称，原告受伤是因为其患有重度骨质疏松症，不适合漂流所致，其公司不应承担赔偿责任，与法律规定相悖，一审法院不予支持。又辩称原告已达退休年龄，误工费不应支持，与事实不符，一审法院不予采纳。被告宝中旅行社公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利，并不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告十堰武当山快乐谷旅游投资管理有限公司赔偿原告刘爱华各项损失人民币37098元；二、被告襄阳宝中国际旅行社有限公司赔偿原告刘爱华各项损失人民币6183元；三、被告十堰武当山快乐谷旅游投资管理有限公司赔偿原告刘爱华精神损害抚慰金人民币3000元；四、驳回原告刘爱华的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取505元，由原告刘爱华负担155元；被告十堰武当山快乐谷旅游投资管理有限公司负担300元；被告襄阳宝中国际旅行社有限公司负担50元。二审中，当事人均未提供新的证据，对上诉理由之外的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点如下：1、上诉人是否违反了安全保障义务；2、一审法院对于赔偿数额是否存在计算错误；3、被上诉人误工费是否应当得到支持。现分述如下：关于上诉人是否违反了安全保障义务的问题。上诉人认为其游客服务中心售票处、检票处、漂流入口处等主要显眼的地方均张贴有游客须知，须知对高血压、骨质疏松症等作为严禁参与漂流的事项进行了告知，工作人员也用宣传广播进行了提示，上诉人公司已经尽到了必要的安全保障义务。被上诉人患有严重的骨质疏松症，仍然隐瞒病情参与漂流，存在重大过错，其应承担主要责任。但上诉人没有证据证实刘爱华故意隐瞒骨质疏松的病情，该提示不足以避免损害结果的发生，尤其是与刘爱华同一漂流皮船的同事陈冬玉出庭证明所乘皮船船底有裂缝，并称工作人员当时检查后也称船有问题，上诉人不能提供相反证据认定其漂流船不存在质量问题，原审判决依据证人证言认定皮船存在安全瑕疵，安全保障义务没有尽到符合客观事实，上诉人对此提出异议，本院不予采信。关于赔偿数额是否存在计算错误的问题，上诉人认为按照一审认定的损失和责任比例，其应当承担的赔偿数额应为20685.92元，而不是一审判决的37098元。经查，数额差别主要是计算方法和顺序不同而产生的，原审判决是在扣除中国人寿、国华人寿保险公司的保险理赔款83895.69元（包含16749.50元、17146.19元、50000元三笔）后划分责任比例计算为37098元。上诉人是对损失直接划分比例后扣除其保险理赔66749.5元（16749.50元、50000元）后为20685.92元。本院认为，旅游意外险的投保人和受益人本来就是游客，该保险理赔款在被上诉人损失中扣除本身就减轻了上诉人的侵权赔偿责任，无论哪种计算方式都是不合适的，只是被上诉人对此未提出异议，本院不作审查变更，但上诉人提出其多承担了责任与实际不符，本院不予支持。关于被上诉人误工费是否应当支持的问题。一审中被上诉人提供的银行流水清楚显示其自2019年8月直到2020年1月没有工资收入和流水，与原判认定的误工期间吻合。即使是退休人员，因侵权行为导致收入减少，对减少的损失也应当按照误工损失进行赔偿，故上诉人主张不应赔偿误工费的理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费728元，由上诉人十堰武当山快乐谷旅游投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 柳 莉审判员 江 涛二〇二一年四月六日书记员 张欢欢