新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新02民终180号 上诉人（原审原告）：史丙其，男，1980年4月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。 上诉人（原审原告）：曹亚涛，男，1985年9月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区第二居民区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：赵冬至，新疆天策律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李莉，新疆天策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆中讯通智能科技工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区延安路**。 法定代表人：张晓同，该公司经理。 委托诉讼代理人：王学东，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王海，新疆雪峰律师事务所律师。 上诉人史丙其、曹亚涛因与被上诉人新疆中讯通智能科技工程有限公司（以下简称中讯通公司）合伙合同纠纷一案，不服克拉玛依市独山子区人民法院（2020）新0202民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人史丙其、曹亚涛及其委托诉讼代理人赵冬至、李莉，被上诉人中讯通公司的法定代表人张晓同及委托诉讼代理人王学东、王海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史丙其、曹亚涛上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判中讯通公司向史丙其、曹亚涛支付利润1,037,730.44元。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1．史丙其、曹亚涛与中讯通公司存在事实合伙关系，2018年史丙其、曹亚涛承担相关工程工人工资，结合王学东与曹亚涛微信聊天记录、证人视听资料，及王学东原审自认“我负责接洽承揽业务，曹亚涛、史丙其负责现场施工管理、带人干活、所有利润三人平分，2018年3月20日左右开始第一个项目”，能证实双方已就义务及利润分配达成一致。原审法院认定双方未成立合伙协议，与中讯通公司自认内容相悖。2．史丙其、曹亚涛与中讯通公司之间不构成劳动关系。中讯通公司既未按月发放工资，亦未按规定在当地社保机构缴纳各项社会保险。双方之间的合伙关系应当被依法确认。3．2018年王学东找到史丙其、曹亚涛时，未要求史丙其、曹亚涛交钱入伙。2018年在甲方未支付工程款的情况下，史丙其、曹亚涛履行了合伙人应承担合伙出资义务，垫付工人工资，缴纳风险保证金，垫付自己车辆运行的费用。2018年甲方支付给中讯通公司240余万元工程款，王学东作为实际控制合伙账目的合伙人，承诺将该年利润作为2019年项目的启动资金。史丙其、曹亚涛已经履行了合伙人的义务，应分得合伙利益。 中讯通公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1．中讯通公司与史丙其、曹亚涛不存在合伙关系。双方有合伙的意向，但因史丙其、曹亚涛未进行资金投入，故不存在合伙关系。2．史丙其、曹亚涛支付2018年工人工资与事实不符。原审史丙其、曹亚涛提交的向工人支付的打款凭证银行流水反映，史丙其、曹亚涛向工人打款均是在王学东向其打款后向工人转付。3．中讯通公司与史丙其、曹亚涛已签订劳动合同并支付报酬，并承担购买社保、工伤保险和商业意外保险等费用。4．工程中租赁设备、购买材料等费用均由中讯通公司承担。史丙其与中讯通公司签订车辆租赁合同，并领取租赁费43,200元，不存在以车辆使用或以实物履行合伙出资的情况。5．史丙其、曹亚涛估算成本151余万元远低于实际成本300余万元，且史丙其、曹亚涛原审以分包挂靠起诉后庭审中变更为合伙关系，史丙其、曹亚涛主张无事实和法律依据。 史丙其、曹亚涛向原审法院起诉请求：判令中讯通公司向史丙其、曹亚涛支付工程款（利润）2,032,200元，并承担本案的案件受理费。 原审法院查明，中讯通公司成立于2015年11月，其主要经营范围为电器安装及维护、架线及设备工程建筑、安全系统监控服务等，2019年8月取得电子与智能化工程专业承包贰级资质。2018年至2019年，中讯通公司先后与案外人克拉玛依市格林森建设工程有限公司、克拉玛依市独山子通科信息有限责任公司签订了视频监控安装合同、门禁系统维护保养合同等合同，约定由中讯通公司负责安装、维护独山子石化公司相关单位的视频监控等设施。因履行合同需要施工人员，中讯通公司的具体经办人王学东与史丙其、曹亚涛协商，由该两人负责组织人员进行施工。2018年3月27日，中讯通公司分别与包括史丙其、曹亚涛在内的10名施工人员签订了为期一年劳动合同，并为上述施工人员办理了人身意外伤害保险及许可入场施工的相关手续。2018年5月28日，中讯通公司又与史丙其签订了车辆租赁合同一份，约定因工程施工需要，中讯通公司租用史丙其所有的两辆微型小货车，每辆车每月租金1200元。之后，史丙其、曹亚涛等人完成了独山子石化公司30余项监控视频、门禁系统的安装工作。中讯通公司陈述，至2019年底，从克拉玛依市格林森建设工程有限公司领取工程款2,729,684元、从克拉玛依市独山子通科信息有限责任公司领取工程款767,605.92元，共计3,553,212.92元。尚有100余万工程款尚未结算。史丙其、曹亚涛对已结算的工程款金额予以认可。2019年底，中讯通公司已将案涉工程中史丙其、曹亚涛所组织的工人工资付清，其中2018年应付工资总额为248,900元、2019年应付工资总额为273,685元，均通过史丙其、曹亚涛转付。至2020年1月，中讯通公司向史丙其、曹亚涛共支付320,000元（其中史丙其150,000元、曹亚涛170,000元）。关于该笔款项的性质，中讯通公司陈述该款项为该两人应得的工资。史丙其、曹亚涛陈述系其两人应得的部分利润。此外，中讯通公司还于2020年向史丙其支付车辆租赁费43,200元。王学东陈述，其本人系中讯通公司的实际控制人，其确曾与史丙其、曹亚涛商谈过合伙事宜，当时讲由其负责承揽工程，史丙其、曹亚涛负责工程施工，利润三方平分，工程施工过程中所需的各项费用由三方平摊。但后来史丙其、曹亚涛在施工过程中未进行任何投资，其曾建议三方确定出资金额、签订合伙协议，因史丙其、曹亚涛不愿出资，最终并未达成协议，故双方之间不存在合伙关系。关于双方各自主张的出资投入情况，史丙其陈述，其出资323,664元，具体项目为：1．风险抵押金10,000元；2．自有车辆所应付的租赁费110,700元（含中讯通已付的车辆租赁费43,200元；3．垫付工人工资173,400元及生活费22,450元；4．车辆油料费6542元；5．加班餐费237元；6．施工辅材费335元。）曹亚涛陈述，其出资162,695元，具体项目为：1．风险抵押金10,000元；2．自有车辆所应付的租赁费54,000元；3．垫付工人工资91,800元；4．车辆油料费2852元；5．机械租赁费1050元；6．加班餐费1409元；7．支付施工辅材费1584元。中讯通公司陈述涉案工程所需费用系其公司全部出资，各项投入共计三百四十六万余元。另，史丙其、曹亚涛主张应以已付3,553,212.92元，扣除认可中讯通公司支付的成本1,516,617.25元及向该两人支付的320,000元后，按照三方平分利润的约定，由中讯通公司向其支付利润。尚未结算的工程款，其另行主张，但仍坚持中讯通公司应向其支付工程款2,032,200元。 原审法院认为，本案争议的焦点在于双方之间是否存在合伙合同关系及史丙其、曹亚涛是否实际履行了合伙合同中约定的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。据上述规定，史丙其、曹亚涛应当就其主张提供证据证实，依据现有证据，尚不能确定该两人主张的待证事实的存在具有高度可能性。一、依照相关法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，史丙其、曹亚涛与中讯通公司并未签订书面的合伙协议。史丙其、曹亚涛提供的通话录音及双方当事人的陈述仅能证实双方曾就合伙问题进行过协商，但不能反映出双方已就合伙所应具备的上述要素达成了一致意见。二、史丙其、曹亚涛陈述其两人实际上已投入了资金、实物等，即使双方未签订合伙协议，但已形成了事实上的合伙关系。对此，原审法院认为，因中讯通公司对其该主张不予认可，该两人需对其主张提供证据证实，但该两人并未提供充分证据证实。同时根据该两人的陈述，其出资主要方式为提供自有车辆、预付工人工资等形式，但关于车辆的出租费用标准系其本人自行确定的，其陈述的预付工人工资的数额与最终实际支付金额也过于悬殊，其陈述相互之间存在矛盾。故史丙其、曹亚涛主张其与中讯通公司之间存在事实上的合伙关系亦不能成立。三、一般而言，合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，除非双方另有约定。中讯通公司主张的其与史丙其、曹亚涛之间存在劳动（劳务）关系，并为此提供了劳动合同、工资收据、车辆租赁合同等证据，虽然该证据不能足以证实中讯通公司的主张确实成立，但因系反证，其证明标准相比本证要低，该证据可以证实史丙其、曹亚涛主张的合伙关系与合伙人不得获取报酬这一合伙特征相冲突。史丙其、曹亚涛虽辩称两人领取的款项属于应得利润，但未提供证据证实，原审法院不予采信。综上所述，根据现有的证据，原审法院无法确定史丙其、曹亚涛与中讯通公司之间合伙关系事实的存在具有高度可能性，应当认定该两人主张的事实不存在，其提出的诉讼请求应当予以驳回。遂判决驳回史丙其、曹亚涛全部诉讼请求。 本院二审期间，史丙其、曹亚涛为证实其主张，提交如下证据：1.2021年1月13日曹亚涛与郭华伟（中讯通公司副总）录音，拟证实2018年施工项目风险押金由史丙其、曹亚涛支付，并非由中讯通公司支付。2.2021年1月22日史丙其与郭华伟（中讯通公司副总）、2021年1月25日史丙其与方喆（中讯通公司原书记）通话录音，拟证实史丙其、曹亚涛虽与中讯通公司签订劳动合同，是实际施工需要，且未按劳动合同履行。史丙其、曹亚涛与中讯通公司之间无劳动关系。经质证，中讯通公司对三段录音真实性认可，合法性、关联性不认可。中讯通公司已将风险押金20,000元返还史丙其、曹亚涛。双方即便不是劳动关系也不能推出双方是合伙关系。经本院审查认为，中讯通公司对三段录音真实性认可。本院对该证据真实性予以采信，但该证据无法证实双方当事人存在合伙关系，故对该证据与本案关联性不予采信。 二审查明事实与一审一致，本院予以确认。另查，二审庭审中，史丙其、曹亚涛与中讯通公司均认可2019年工人工资由中讯通公司直接向工人支付，未通过史丙其、曹亚涛转付，该事实由二审庭审笔录在卷备查。 本院认为，本案争议焦点是史丙其、曹亚涛与中讯通公司之间合伙关系是否成立；若存在合伙关系，史丙其、曹亚涛主张的工程款是否应得到支持。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”根据上述规定，本案适用《中华人民共和国民法典》实施后的法律及司法解释。《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”第九百六十八条规定：“合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。”根据上述法律规定，合伙人无论是以劳务出资还是以实物出资，其意义在于让渡本应取得的利益，用来投资合伙经营，共同取得盈余分配。史丙其、曹亚涛陈述与中讯通公司协商过三人合伙，未谈及出资金额、风险负担、合伙期限等问题。首先，若如史丙其、曹亚涛所言，中讯通公司仅需完成工程承揽和项目结算，亦表明中讯通公司无需承担各项费用支出。而实际操作过程中，人工费用、设备材料费用、税金等成本费用均由中讯通公司承担。史丙其、曹亚涛既取得了个人劳务报酬，又取得了车辆使用占有的收益，并未体现出为共同经营而让渡权利之意。其次，史丙其、曹亚涛垫付2018年工人工资、风险保障金已由中讯通公司返还，其他垫付费用，中讯通公司不认可，史丙其、曹亚涛亦未提供证据证实。结合史丙其、曹亚涛签订劳动合同、车辆租赁合同，领取中讯通公司支付劳务报酬、车辆租赁费的行为来看，不能当然认定史丙其、曹亚涛与中讯通公司存在共同出资和共同经营行为。最后，经二审询问，史丙其、曹亚涛表示要求中讯通公司就项目先行对账清算，根据核算结果再进行投资签署书面协议。可见史丙其、曹亚涛对合作盈利还是负债亏损持观望态度，有悖合伙共担风险特征。 综上，现有证据无法认定史丙其、曹亚涛与中讯通公司存在合伙关系。史丙其、曹亚涛的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,139.57元，由上诉人史丙其、曹亚涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李    萍 审 判 员 木尼然吐拉克 审 判 员 严    曦 二〇二一年四月十二日 法官助理 刘  丽  飞 书 记 员 郗  翠  清