湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘09民终257号 上诉人（原审原告）：陈玲，女，1983年6月21日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：李曙光，益阳市赫山区光明法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：秦聪，益阳市赫山区光明法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：李爱军，女，1969年7月30日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 上诉人陈玲与上诉人李爱军健康权纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初3554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈玲的委托诉讼代理人李曙光、上诉人李爱军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 陈玲上诉请求：撤销（2020）湘0903民初3554号民事判决，改判李爱军赔偿陈玲误工费2582.9元，医疗费2448.1元，护理费160元，后续治疗费800元，住院伙食补贴250元，鉴定费600元，交通费300元，精神损失费3000元，各项合计10141元。事实与理由:1.一审不采信陈玲提交的益银城司鉴所[2020临鉴字第402号《司法鉴定书》错误。该鉴定报告依据陈玲的损害事实以及损害后果作出，应作为认定陈玲的伤残等级、误工期、护理费、后续治疗费的依据。2.一审认定益阳市公安局赫山分局物证鉴定室出具的赫公物鉴（法临）字（2020）323号鉴定书错误。该鉴定结论不能作为民事诉讼中计算损失赔偿的依据。3.一审过错责任划分错误。李爱军明知打人违法，且李爱军打人造成了陈玲住院的结果，陈玲在本案中不应承担责任。4.一审程序违法。李爱军在一审中并未在举证期限内提交证据，也未申请法院调取证据，在庭审过程中法官主动提出，程序违法。 李爱军上诉请求：撤销（2020）湘0903民初3554号民事判决，改判李爱军不承担赔偿责任或裁定将本案发回重审。事实与理由：一审认定事实不清。1.本案事实：2020年5月29日下年4时许，李爱军受万达孩子王门店“培康”品牌导购员杨某委托，帮“培康”品牌购物顾客拿商品（李爱军为同一门店“纸尿裤”品牌的导购员），当时有一顾客来到“培康”品牌购物，李爱军正在为该顾客拿商品，这时，陈玲（陈玲为同一门店“宝力臣”品牌的临时促销员）跑到“培康”品牌货架前，向正在“培康”品牌购物的顾客说，“我那里品牌品种多、口味好、赠品又多，到我那里去买吧”。陈玲就强行将正在“培康”品牌购物的顾客拉到“宝力臣”品牌货架处推销商品，该顾客就没购买“培康”品牌商品。因陈玲之前有过与别的导购员争抢顾客的事，所以李爱军自始至终没有说话。万达孩子王门店有规定，在同一门店“不得为了推销自己负责的商品而争抢顾客”，“不得抵毁同一卖场的商品”。在顾客购完商品离开后，李爱军善意提醒陈玲，不会将陈玲与“培康”品牌争抢顾客的事，告诉委托人杨某，希望不要再发生这种事情。陈玲不但不听告诚，当场大发雷霆，用手指着李爱军吵闹。门店主管郭林岗要李爱军、陈玲到店长办公室。陈玲当着店长和主管的面，用手指着李爱军的脸，谩骂李爱军，言词激烈，不堪入耳。店长几次三番地制止，陈玲不但不听，反而更加气焰嚣张，对李爱军进行人身攻击。李爱军在忍无可忍的情况下，用手挡开陈玲的手，顺势反手在陈玲的嘴上拍了两下，李爱军并没有打陈玲的额头，也没有用力，陈玲当时也没任何伤痕。当即，陈玲拔打110报警。李爱军、陈玲、店长、主管和在场部分同事一起去了赫山派出所。派出所认定陈玲构不上轻微伤，对李爱军作出了罚款五佰元的处罚，本案了结。2.陈玲起诉状中所述不实。陈玲起诉书陈述李爱军动手打了其头部多处，致头面部挫伤不属实。陈玲所述李爱军与其抢生意不属实。李爱军并没有跟陈玲对骂。陈玲不听店长的制止、不听同事的劝阻，仍然肆无忌惮地指骂李爱军，对李爱军进行人身攻击，李爱军才用手挡开陈玲指在脸上的手。3.李爱军在一审中已陈述了事实真相。4.陈玲的伤势并无大碍。5.一审法庭审理笔录及判决书存在诸多问题。 李爱军针对陈玲的上诉辩称，陈玲不构成轻微伤，陈玲辱骂李爱军在先，李爱军没有过错，不承担责任。 陈玲针对李爱军的上诉辩称，李爱军的上诉请求无事实依据，请求二审支持陈玲的上诉请求。 陈玲向一审法院起诉请求：1.判令李爱军赔偿陈玲误工费、护理费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损失费等各项共计10629.2元；2.判令李爱军承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年5月29日16时许，李爱军与陈玲因争抢生意发生口角，在店长办公室协商时，被告多次用手指着李爱军的鼻子尖指责李爱军多管闲事，李爱军在忍无可忍的情况下动手打了陈玲的额头。2020年5月29日20时，陈玲到益阳市第一中医医院治疗，住院5天，用去医药费2443.10元。2020年6月1日，经益阳市公安局赫山分局物证鉴定室出具赫公物鉴（法临）字（2020）323号鉴定书，鉴定人陈玲头面部所受伤构不成轻微伤。2020年7月8日，经益阳市公安局赫山分局出具的赫公（赫）决字［2020］第0450号行政处罚决定书处罚李爱军罚款伍佰圆整。 一审法院认为，陈玲、李爱军因争抢生意发生口角，在店长办公室协商时，被告多次用手指着指责被告李爱军，造成李爱军动手打了陈玲额头，陈玲在起因上有一定的责任，承担30%责任，李爱军动手打人，虽未造成轻微伤，但对陈玲医药费、误工费（62850÷365×5=860元）、交通费应予赔偿，承担70%的责任。因陈玲未提交交通费发票，酌情认定300元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李爱军于判决生效后十五日内赔偿陈玲2522元；二、驳回陈玲的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由李爱军负担，在执行中一并给付。 本案二审期间，陈玲未提供证据。李爱军为证明本案事实提供了证人杨某的书面证言，同时申请证人李某、欧某出庭作证。经本庭准许，李某、欧某出庭作证。李某证实：李某系万达孩子王店店长，陈玲与李爱军原系孩子王店两个品牌的促销员。陈玲与李爱军在卖场发生口角，李爱军由主管带到李某办公室，陈述产生纠纷的原因。然后李某让主管找陈玲。陈玲到了之后情绪很激动，用手指着李爱军，李爱军提醒陈玲不要用手指，陈玲依然用手指着李军，言语较激进，李爱军本来坐着，然后站起来反手拍了陈玲两下。陈玲就很激动，拨打110报警。后，李某、李爱军、陈玲及其配偶、弟弟均到了派出所。陈玲与李爱军因违反店规被辞退。李某认为陈玲不构成伤残不需住院。欧某证实：杨某请欧某接待顾客，欧某请李爱军帮忙接待。后店长把欧某叫到办公室，陈玲比较激烈，一直用手指着李爱军，店长警告过陈玲一次，不要用手指别人，陈玲平息了几分钟后，又站起来，陈玲一直用手指着李爱军，李爱军就用手扫了陈玲两下。陈玲情绪很激动，报了警，之后去了派出所。 本院组织双方当事人对证人杨某的书面证言进行质证，同时组织双方当事人当庭对证人李某、欧某进行了询问、并对证人李某、欧某的证言进行质证。陈玲质证如下：证人杨某事发当天并未在店里，对本案情况不了解，杨某出具的证明缺乏真实性。证人李某、欧某所陈述的关于李爱军动手打了陈玲的事实无异议，对陈述的其他事实均有异议，不属实。 本院认证如下：证人杨某的证明因杨某未出庭作证，不予认定，证人李某、欧某的证言能够证明陈玲用手指着李爱军指责李爱军，李爱军动手打了陈玲额头的事实。 二审查明，2020年5月29日16时许，陈玲与李爱军争抢生意，与李爱军发生口角，在店长李某办公室协商时，陈玲多次用手指着李爱军的鼻子尖并指责李爱军多管闲事，李爱军在忍无可忍的情况下动手打了陈玲的额头两下。2020年5月29日20时，陈玲到益阳市第一中医医院治疗，住院5天，用去医药费2443.10元。2020年6月1日，经益阳市公安局赫山分局物证鉴定室出具的赫公物鉴（法临）字（2020）323号鉴定书，鉴定人陈玲头面部所受伤构不成轻微伤。2020年7月8日，经益阳市公安局赫山分局出具的赫公（赫）决字［2020］第0450号行政处罚决定书处罚李爱军罚款伍佰圆整。本院认为，本案系健康权纠纷。本案二审争议的焦点：责任划分；陈玲损失认定。 关于责任划分。本案中，陈玲因争抢生意与李爱军发生口角，陈玲在店长办公室协商时多次用手指着李爱军的鼻子并指责李爱军，李爱军在忍无可忍的情况下打了陈玲两下，陈玲存在过错，根据上述事实，结合当事人的陈述、证人证言，本院认定陈玲承担30%的责任、李爱军承担70%的责任。 关于损失认定。医疗费根据发票认定2443.1元，误工费根据湖南省批发和零售业标准62850元/年按住院天数计算为860元，交通费根据住院天数酌情认定300元，住院伙食补助费按每天50元计算为250元。以上共计3853.1元，李爱军应承担2697.17元。本案中，陈玲伤情构不上轻微伤，且李爱军对陈玲单方委托鉴定机构所作的鉴定结论不予认可，陈玲主张其他损失依据不足，本院不予支持。 另，李爱军所提一审庭审笔录、一审判决书存在多处错误的问题，均没有影响本案的审理。陈玲所提一审程序违法的问题，无事实依据，应予驳回。 综上，陈玲与李爱军针对责任划分所提的上诉请求均不成立，应予驳回，陈玲针对住院伙食补助费所提上诉请求成立，予以支持，针对其他损失所提上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初3554号民事判决； 二、李爱军于本判决生效后十日内赔偿陈玲2697.17元； 三、驳回陈玲其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元，减半收取计25元，由李爱军负担，二审案件受理费200元，由陈玲负担100元，李爱军负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  曾艳红 审判员  周佑明 审判员  彭 青 二〇二一年四月七日 书记员  李翠翠