浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙05民终221号 上诉人（原审被告）：无锡科城建设开发有限公司。住所地：江苏省无锡惠山经济开发区智慧路1号清华创新大厦A209，统一社会信用代码91320206056673634D。 法定代表人：邓锦涵。 上诉人（原审被告）：邓锦涵，男，1992年2月8日出生，汉族，家住广西省柳州市柳南区。 上诉人（原审被告）：叶华民，男，1980年6月18日出生，汉族，家住北京市东城区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓宇，江苏万仕邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王美，女，1966年12月8日出生，汉族，家住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：吴唤，浙江律信律师事务所律师。 上诉人无锡科城建设开发有限公司（以下简称科城公司）、邓锦涵、叶华民为与被上诉人王美民间借贷纠纷一案，不服浙江省湖州市德清县人民法院（2020）浙0521民初3430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 科城公司、邓锦涵、叶华民上诉请求：1、依法撤销(2020)浙0521民初3430号民事判决，并发回重审；2、一审、二审诉讼费用由王美承担。事实和理由：一、原审法院将王美是否是职业放贷人的举证责任分配给科城公司、邓锦涵、叶华民是错误的。首先，2000万元是一笔大额款项，王美的代理律师在庭审中陈述王美具有出借能力，并陈述南方水泥在收购其股权时其获利就已经超过2000万元。但是科城公司等庭后查询，并不能查询到相应的股权转让信息。其次，根据《居间合同》第一(1)条的约定，乙方为甲方联系出借人(王美、陆伟民或王小明)向甲方提供人民币3000万元的借款，因此在不确定王美是否具有出借能力的情况下，其极有可能并非借款合同的实际出借人。最后，科城公司等在一审庭审中提出要求申请调查王美的劳动人事关系和3000万元的资金来源明细，并在庭后向法院申请调查取证，但原审法院并没有理会。因此，在科城公司等已经提供初步证据《居间合同》的情况下，原审法院在既没有审查王美的出借能力，也没有审查资金来源的情况下，将举证责任分配给科城公司等是错误的。二、原审法院直接将贷款居间人张红莲认定为案外人是错误的。首先，贷款居间费按照借款金额的6.5%计算明显是不合理的，这一费率已经超过了银行同期贷款利率。此外，虽然法律没有设置贷款居间费的上限，但是根据九民会议纪要的规定：“金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。”虽然本法条是针对金融机构的，但是从立法本意出发，也应当适用于本案。其次，对于张红莲与王美之间的关系，法院对此并没有进行审查，直接根据《居间合同》认定法律关系，将张红莲认定为案外人是错误的。三、即使借款合同合法有效，根据借款合同约定的年利率17%，科城公司一年应当支付的利息为510万，但在2016年8月24日至2017年8月23日间，科城公司支付了5156666元。在2017年8月24日至2018年8月23日间，科城公司支付了5170832元，已经超过了约定的利息。该观点科城公司等在庭后也提交了书面补充意见，但是一审判决未对此回应。 王美辩称，一、王美是职业放贷人和王美有无出借能力是二个不同的概念。关于出借能力问题，事实已经证明案涉3000万元从王美账户打出，有二份打款凭证，科城公司等在原审庭审质证中并未提出异议。关于职业放贷人问题，该举证责任在于科城公司。科城公司提供的《居间合同》与本案没有关联，也无法证明王美是职业放贷人。关于申请原审法院调查问题，科城公司等在上诉状中自述在“一审庭审中”及庭后申请，暂不考虑申请内容是否需要调查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款规定，单就程序而言，科城公司等已无权提出申请。二、王美从不认识张红莲，也没有委托该人办理过任何事情，案涉借款合同更没有委托居间人。而从法律上讲，合同具有相对性，该《居间合同》与王美无任何法律上的关联。科城公司等不应用九民会议纪要对金融借款合同纠纷的规定，来适用本案的民间借贷纠纷。三、关于本案利息。利息是按银行计算标准按照天数计算的，即借款数额乘以年利率除于360天再乘于实际借款天数。这里就有365天与360天之间五天的差距。再者，上述款项科城公司自己通过计算(本案当事人长达四年余的利息都是这么计算的)，已经自愿支付，且没有超过国家强制性规定，不再属于本案审理范围。 王美向一审法院起诉请求：1.判令科城公司立即归还王美借款2100万元；2.判令科城公司立即支付王美借款利息256.2万元(因双方约定逾期利率过高,王美自行降低至年利率24%，自2020年2月23日起暂计算至2020年8月22日止,以后利息按年利率24%计算至付清款项之日)；3.判令科城公司赔偿王美为实现债权而支付的保全保险费3.6万元、律师代理费65万元；4.判令邓锦涵、叶华民对科城公司承担的上述债务承担连带清偿责任；5.若科城公司、邓锦涵、叶华民未履行上述义务，则依法拍卖科城公司抵押的51处房产（产权证号见清单），所得款项优先用于清偿上述债务。 一审法院认定事实：2016年8月6日，科城公司与案外人张红莲签订《居间合同》1份，委托案外人联系出借人向其提供3000万元的借款，并按实际到位借款金额的6.5%支付居间费。 2016年8月18日，科城公司经居间人联系与王美签订《借款合同》1份，合同约定科城公司向王美借款3000万元，借款期限为1年，自2016年8月20日起至2017年8月19日止，借款年利率为17%，每三个月支付一次；出借人因借款所产生的利息税、所得税等税和费及因办理该借款手续的费用均由借款人承担；科城公司以坐落于无锡市惠山经济开发区××道北侧，源生路东侧的“梦享城市商业广场”（锡惠国用2014第012635号土地）的在建商业用房17883.66平方米为上述借款提供抵押担保；若逾期付息，除按年利率17%支付利息外，每天再按借款余额的万分之八加付利息；因未按时还本付息，则王美因此开支的律师代理费、评估费、诉讼费等相关费用均由借款人及担保人承担。且如未按时还本付息，则应按逾期支付金额的每日千分之二向出借人支付逾期付款违约金。另外，合同还约定科城公司同意被担保的债权在同时受其他担保合同担保时，抵押权人有权自行决定行使权利的顺序，抵押权人有权直接行使抵押权而无需先行向担保人主张权利；抵押权人放弃在其他担保合同下的担保权或其权利顺位或变更担保权的，抵押人仍按本合同承担担保责任而不免除任何责任。上述合同由邓益民、曾妮夫妇，曾泉、邓艳玲夫妇，叶华民、王萍夫妇及广西恒安投资有限公司作为连带责任担保人签字盖章确认。合同签订后，双方办理了在建房屋抵押登记。王美于2016年8月24日将3000万元通过银行转账方式交付科城公司。2017年，科城公司取得不动产登记后，又分别2017年5月18日，2017年8月9日办理了51处房屋的不动产抵押登记（详见清单）。但借款到期后，科城公司除支付了借款利息外，未按合同约定偿还借款。后经王美催讨，科城公司于2018年8月27日偿还借款本金200万元、2018年10月29日偿还借款本金100万元、2019年4月24日偿还借款本金400万元、2019年12月24日偿还借款本金200万元，合计偿还借款本金900元。2019年12月25日，邓锦涵、叶华民分别向王美出具《借款担保书》，承诺对借款余额2100万元继续提供连带责任保证担保。2019年12月27日，科城公司、邓锦涵、叶华民向王美出具《承诺函》1份，承诺：1.原借款合同的相关还款权责继续有效。2.销售款首先应归还王美的借款。3.2020年12月30日前，归还全部借款及利息，具体还款计划为：2020年2月29日前归还200万元，2020年9月30日前归还500万元，2020年10月31日前归还500万元，2020年11月30日前归还500万元，2020年12月31日前归还400万元。之后，科城公司未按承诺归还借款及利息，经王美催讨，保证人也未履行保证义务。截止2020年2月22日，科城公司共计支付王美借款利息计16679359元。 另查明，王美为实现债权，委托浙江律信律师事务所律师提起诉讼，为此支付律师代理费65万元。为进行诉讼财产保全，支付中国太平洋财产保险股份有限公司德清支公司诉讼财产保全责任保险保险金3.6万元。 一审法院认为，王美与科城公司《抵押借款合同》及邓锦涵、叶华民向王美作出的连带保证责任担保承诺，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同和承诺合法有效，应受法律保护。科城公司、邓锦涵、叶华民未按还款承诺偿还王美借款本息，已构成违约，应承担该案全部民事责任。科城公司、邓锦涵、叶华民辩称王美不是实际出借人，可能存在替职业放贷人放贷或套取金融机构信贷资金转贷的情形，但因未提交证据，该院不予采信。对科城公司等要求按最高人民法院新实施的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其借款利息按王美起诉时一年期贷款市场报价利率四倍（即年利率15.4%）计算利息的抗辩，因该案在该规定修订之前受理，故仍应适用之前的规定。为此，该院对科城公司等的抗辩意见不予支持。有关科城公司已支付给王美的利息，经折算虽已超过17%的年利率，但结合借款合同约定出借人因借款所产生利息税、所得税由借款人承担的事实，该超出部分应属于借款人按约定另行负担的税款，且借款人总支付的利息经折算未超出年利率24%，故该院不予调整。有关科城公司辩称其已支付给了案外人的居间服务费，变相提高了借款利率，有“套路贷”嫌疑的事实。该院认为，居间服务费是科城公司自愿委托居间人帮助其进行融资而支付给居间人的服务费用，与合同约定的借款利率无关。且科城公司等无证据证明王美有实施“套路贷”的事实，故该院不予采信。有关律师代理费和诉讼保全保险责任的保险费，经该院审核，认为该费用系王美为实现债权而支出的合理支出。且该费用的承担，双方已在《借款合同》中明确约定，为此，科城公司等对该费用不予认可的抗辩，该院不予支持。案涉《借款合同》约定的逾期利率为每日万分之八，逾期付款违约金为每日千分之二，经折算，其利率总计已超过年利率24%。现王美主动放弃超过部分，以年利率24%主张借款利息，符合法律规定，该院予以支持。因案涉《借款合同》约定抵押权人有权自行决定行使权利的顺序。现王美选择在担保人不履行连带清偿义务时，要求拍卖科城公司抵押的51处房产，并对该所得款项享有优先受偿权，符合法律规定，该院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条；最高人民法院2015年8月6日发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九第一款；《中华人民共和国担保》第十八条、第三十一条；《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条，第一百七十六条、一百七十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、科城公司于判决生效后十日内偿还王美借款本金2100万元；二、科城公司于判决生效后十日内支付王美借款利息252万元（利息以借款本金2100万元，按年利率24%自2020年2月23日起暂计算至2020年8月22日止）。2020年8月23日起至实际清偿之日止的利息仍按年利率24%计算；三、科城公司于判决生效后十日内赔偿王美为实现该案债权而支出的律师代理费65万元及申请诉讼财产保全保险费3.6万元；四、邓锦涵、叶华民对科城公司的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任。邓锦涵、叶华民承担连带清偿责任后，有权向科城公司追偿；五、科城公司、邓锦涵、叶华民未履行上述义务，王美有权向法院申请拍卖、变卖科城公司所抵押的不动产（详见抵押物清单），并对所得款项享有优先受偿权；六、驳回王美的其他诉讼请求。案件受理费163040元，财产保全费5000元，合计168040元，由王美负担291元，科城公司负担167749元，邓锦涵、叶华民对科城公司负担部分承担连带清偿责任。限判决生效后七日内交纳。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：1、一审法院举证责任分配是否正确。2、科城公司尚结欠的借款利息应当如何认定。 关于争议焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。现王美已提供借款合同及转账凭证等证据，完成了关于双方存在借贷合意及款项实际交付的举证责任。而科城公司提出王美并非实际出借人且有职业放贷人的嫌疑，根据民诉法“谁主张，谁举证”的举证规则，其有责任对该主张提供证据加以证明。现科城公司未能进一步具体说明实际出借人另有其人，也无法就王美系职业放贷人的主张提供任何证据支持，应承担举证不能的不利后果。故一审举证责任分配并无不当，科城公司的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点二。科城公司抗辩借款利息应按王美起诉时一年期贷款市场报价利率四倍（即年利率15.4%）计算利息，其依据是2020年8月20日起实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。经查，本案一审立案时间为2020年8月11日，故本案并不适用上述新修订实施的民间借贷司法解释规定。科城公司主张实际所付利息超过合同约定的510万每年，超出部分应在本金中予以扣除。经核算，2016年至2018年期间，科城公司参照金融机构借款利息的计算方法，以“借款本金×17%÷360×借款天数”计算并归还利息，该计算方法符合通常的计息规则，不违反法律禁止性规定，双方在此期间均未对此提出异议，实际所付利息亦未超出年利率24%，故对科城公司的该项抗辩，本院不予支持。 至于科城公司提交的居间协议，该协议系科城公司与案外人张红莲所签，王美并非该居间协议的当事人，且协议中未确定出借人是谁，故该份居间协议对王美并无约束力，一审认为张红莲为案外人并无不当。对科城公司提出的居间费率是否合理，本案不作评判。 综上所述，科城公司、邓锦涵、叶华民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费163040元，由上诉人无锡科城建设开发有限公司、邓锦涵、叶华民承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨瑞芳 审判员  周 晓 审判员  郑 扬 二〇二一年四月六日 书记员  鲍 俊 12- 11-