江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3812号上诉人（原审原告）：罗大春，男，1972年1月8日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：董树林，江苏泰耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹瑞雪，江苏泰耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林阳，男，1971年10月30日出生，汉族，住淮安市。委托诉讼代理人：张磊磊，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄严，男，1976年12月3日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：任政宇，江苏宗泽律师事务所律师。上诉人罗大春因与被上诉人林阳、庄严合伙协议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（以下简称清江浦区法院）（2020）苏0812民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人罗大春上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人自始至终没有签订过合伙协议书。合伙协议中约定合伙企业名称为“商道之家餐艺馆”，企业性质为合伙企业，被上诉人提供的营业执照中载明的企业名称为“江苏商道之家餐饮管理有限公司”，企业性质为有限责任公司，上诉人及其他众多合伙人均未出现在股东名单中，且未签订代持协议，无任何证据显示上诉人与该有限责任公司有关。从合伙企业变更为有限责任公司，从二十名合伙人变更成三名股东，从林阳作为合伙企业执行人到变更为公司承包人，均为企业重大变更事项，均未形成任何书面决议，明显与常理不符，林阳称每次会议均有庄严安排的人员进行会议记录，但并未提供证据证明。被上诉人诓骗上诉人出资，滥用上诉人资金，事实上合伙企业也未成立，被上诉人应当退还上诉人49500元。被上诉人林阳答辩称，林阳收到上诉人的款项系林阳经营的酒店的固定资产折价转让给包括上诉人在内的合伙投资人，该款属于转让款，并非林阳对合伙投资人的投资款进行管理，林阳已经将固定资产交付给投资人经营的酒店，该行为已经履行完毕，上诉人无权要求林阳承担任何责任。投资人确实签订过合伙协议，但是后来被上诉人取走，一审法院查明的事实情况可以认定上诉人在成立企业之后，有在投资人群中发表意见，可以认定上诉人是知道企业的成立和经营情况，上诉人未提出异议，仅认为成立的企业经营亏损，故上诉人要求林阳承担还款责任，没有事实和法律依据。被上诉人庄严答辩称，上诉人与庄严之间无合伙关系，庄严仅在宣讲会上向大家介绍这一投资项目，是否入伙是上诉人与林阳股东之间双向选择的结果，与庄严无关，合伙项目占比多少和利润分配均应对上诉人及其他股东产生约束力，不应当由庄严承担责任，上诉人要求庄严支付4.95万元，无事实依据。若请求权基于合同相对性，而庄严并非合伙协议相对方，若基于不当得利，则更与庄严无关。丁某,4出庭作证证言及林阳聊天记录，可知已经实际成立江苏商道之家餐饮管理有限公司，并实际经营商道之家餐厅，并由林阳经营管理，该事项上诉人均知情。上诉人与林阳等人之间的合伙事宜已经完成，上诉人出资已经转化为公司股金，庄严不是实际成立公司的股东，不应当由庄严承担返还责任。罗大春向一审法院起诉请求：1.两原审被告返还原审原告出资款4.95万元及利息7128元（暂自2017年10月23日起按年利率6%计算至2019年10月20日，其后顺延计算至实际给付之日止）；2.两原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月23日，罗大春向林阳汇款49500元，并附言：“股金罗大春”。2017年11月9日，商道之家餐饮公司设立，注册资本1000万元；股东为丁某,4、林阳、庄严，认缴额分别为400万元、300万元、300万元；法定代表人为丁某,4。对于有争议的主要事实与证据，一审法院认定如下：（一）相关的书面证据、电子证据。1.罗大春提交一份《关于设立商道之家餐艺馆（以工商注册核名为准）合伙企业（有限合伙）之合伙协议》，载明：“…全体有限合伙人签署本协议，决定成立：商道之家餐艺馆（以工商注册核名为准）合伙企业（有限合伙），投资、设立和运营位于：淮安市九龙大厦二楼…项目融资总额：165万元，丁某,4实际出资金额99000元，份额占比6%；罗大春实际出资金额49500元，份额占比3%；林阳实际出资金额660000元，份额占比40%。”该协议中并未署名、盖章。罗大春陈述该协议是在商会由庄严发给每个人看的，其是基于该协议支付了49500元出资款。林阳对该协议真实性不持异议，并称每个股东都在协议上签字了。庄严质证称该协议性质仅为对合伙人的要约邀请，其并非股东。2．林阳提供了商道之家股东聊天截图，证明罗大春也在该群中，其定期将经营状况及收入情况在群中向各个股东汇报；截止2018年1月罗大春还在股东群中发言、发红包、发表意见，罗大春一直在关注和参与公司的各项活动。罗大春质证称其系以顾客身份在群中发言。（二）当事人陈述及证人证言。1.罗大春陈述：“庄严和我都是商会的人员。2017年10月中旬，庄严对我说准备设立一个合伙企业，有20个合伙人，1个普通合伙人是林阳，让我也参加。庄严是商会秘书长，告诉我他与会长都参加了，合伙范围就在这些会长和副会长之间，后来我也同意了。庄严给了我一个林阳的账户，我便将出资款打过去。后来过了很长时间没有动静，才知道当初的合伙人中有部分人根本就没有出钱，也没有签订最终的合伙协议，更没有设立合伙企业，其他的事情我就不清楚了。”2．林阳陈述：“我是商会的会员。2017年9、10月份左右，秘书长庄严跟我说商会之前搞了众筹项目，是花漾城的德庄火锅，很成功。说准备再搞一个众筹项目作为商会的企业家沙龙和会员的活动基地，我当时有家正在经营的花田里餐厅，在九龙大厦二楼，我就同意了。庄严就参照之前德庄火锅的合同、模式制作了一份PPT，内容是项目立项、价格等。我原来的店投资了180万，庄严提出按照165万计算，把我的180万元投资折算成新的股份，我也同意了，就作为众筹的基础。我问庄严还找了谁，庄严说在商会的各个微信群发布了这个众筹项目的信息。到了10月21日左右，庄严找了有意向的人到清江浦区社管大厦（企业家商会总部）进行路演，相互了解项目具体情况。当天路演的时候，罗大春也参加了。会后庄严对有意向参加的人建立了微信群，就是‘商道之家花田里股东群’。股东群里第一个人名字是‘宁江洋’就是我，这个群本来是庄严建立的，后来庄严退群就把群主转给我了。庄严在群里通知合同类事宜、开会，并且在群里选举了相关的采购监事。建立群的时候，进群的人都有意向投资，进群几天后实际投资就到位了。大家在群里推选我做装修的负责人。因为后来店里包间比较少，就进行内部重新装修，追加的这部分投资是我个人承担，不需要大家分担。装修开始后，商会委托赵兵办理工商营业执照等。赵兵是负责技术指导的辅导员，就委托他办理各项证照以及用商会起草的合同拿给大家签字。所有股东签字完毕，罗大春也在合同上签字了。股东一共有十几个，因为最初的时候约定了钱到账才是股东，如果不投资就不算股东。当时营业执照还没办下来，没有公章，就由我在合伙协议上签字。我签字的合伙协议就是罗大春提交的文本，但是罗大春提交的文本上没有签字，我们的协议上是有签字的，罗大春的协议上除了没有签字外，其他内容和我方合同是一样的。签完字的合同汇总到丁某,4处，因为需要在企业设立后盖上企业印章，再发还给大家。但是因为这个店很快就亏损了，2017年11月开业，2018年4月就倒闭了。在2017年12月份亏损的时候，股东就开始闹意见，资金也出现问题，股东也不愿意止损，在这个期间我个人借款10万给公司作为资金维系。在2018年4月实在无法坚持了，员工罢工、供应商不送货、房东停水停电，无奈之下被迫停业，员工要去新生代商会讨薪。商会领导要我先行出资垫付亏损，我垫付了，丁某,4也承担了一部分。之后又形成了方案，要我个人内部承包，新成立的公司就和我签订了协议，这个事情是经过股东讨论的。在出现亏损的时候，一些股东找到丁某,4要把合同拿回去要求退股，后来因为丁某,4不懂这个情况就把合同给他们了。在设立企业过程中，出资、签协议、开会，几乎每个月都要开一次股东会，每次股东会罗大春都参加，基本上每次庄严都安排祁雪萍（人事代理公司人员）做会议记录，罗大春有无在会议记录上签字我不清楚。另外公司的财务也要向股东汇报工作，要在股东会上汇报，在股东群里每天要发营业的小票。股东如果在店里消费是有激励机制的，财务也要记录并在群里发布。在群里罗大春还发过信息表示记录不全，他还带了好多客人消费但群里都没有记录。签订的合伙协议是庄严提供的版本，具体怎么操作我不清楚。设立公司是商会委托赵兵办理，因股东人数太多，不能全部到审批中心办理，就设立成公司，注册了三个股东，但真实的股份比例还是以协议和实际出资到账为准。出资形成的资产都在，由我承包经营，我每年还要交净利润给公司，由公司再分配给股东。”3.庄严陈述：“本案诉争的系商会的项目，我作为商会秘书长，是为商会内部会员提供服务。我并未实际出资，也不具有股东身份，且没有从中获得任何利润，后续的实际承包经营也未参与。合伙协议是按照商会原有的花漾城德庄火锅的版本，由林阳进行修改后提供的。后来的承包经营协议是丁某,4与林阳起草的，后来因为经营不下去的，我就没有参与。林阳是中餐馆项目的总经理，委托商会副秘书长祁雪萍做会议记录；中餐馆的账目是丁某,4保存的。”4．林阳申请证人丁某,4出庭作证，证言主要内容为：“2017年10月开始众筹本案项目，是商会提出的，由大家众筹，想建立一个平台让大家有地方吃饭。在事业大厦一楼的时候，所有股东都在，包括罗大春、林阳、庄严三人；当时谈的是由林阳发起，作为大股东，其他人作为小股东，大家都同意了。然后林阳和庄严起草合伙协议。协议人手两份，一份是每个股东自己保存，还有一份交到公司集中保管。罗大春也在合同上签字了。因为一开始公司没有成立，没有公章，就把每个人签过字的两份合同都收集在公司，由我保管，后来因为经营不善，股东都去我处说亏损，要把合同要回去，也没说是什么意思，我也就把合同都给他们了。注册公司的时候，因为无法把大家都召集齐全，都很忙，就由我们三个人代大家注册公司，这是股东开会的时候同意的。股东开会没有固定时间，一开始经常开会，另外相关的报表、经营情况都发在股东群里，罗大春也在群里。协议上写的准备成立合伙企业，后来注册了公司是因为我们问了工商部门的人，说是不成立公司不好搞这个项目，就注册了公司了；这个情况，我们股东开会的时候也都讨论过。后来店铺交给林阳承包经营的事宜也是股东开会决定的，罗大春应该也在场。”罗大春对证人丁某,4的证言不予认可；林阳、庄严对证人丁某,4的证言不持异议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，罗大春主张支付于林阳的49500元系设立合伙企业的投资款，并主张该合伙企业并未依约设立，林阳应予退还。从本案现有证据分析，林阳对罗大春提供的未签名的合伙协议真实性并无异议，但其与证人丁某,4均陈述罗大春知悉原约定的合伙企业变更为商道之家餐饮公司进行工商登记的事实；林阳提供的股东群微信聊天记录中载明了该公司经营的相关情况，罗大春在该群中并未提出异议。综合分析上述证据，可认定罗大春对投资设立商道之家餐饮公司并无异议，现其以约定的合伙企业未设立为由，主张林阳、庄严向其返还该投资款及利息，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回罗大春的诉讼请求。案件受理费1216元，由罗大春负担。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，罗大春主张其并未在涉案合伙协议上签字，但随后其实际出资4.95万元，现罗大春再主张涉案款项应予退还，应当有相应合同依据或法律依据。本案中，从林阳所提供证据材料来看，商道之家餐饮公司成立后，罗大春在股东群中对企业经营发表过相应意见，知晓企业相应经营行为，结合丁某,4对于股东知晓企业经营变化情况的陈述，可以认定罗大春对于商道之家餐饮公司的经营状况知情，现罗大春主张合伙企业未成立，请求返还出资，无相应事实依据，不应支持。罗大春实际出资4.95万元，由商道之家餐饮公司显名股东林阳收取，罗大春可另行向林阳主张相应权益。综上，上诉人罗大春的上诉请求及理由，不能成立，不应支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1216元，由上诉人罗大春负担。本判决为终审判决。审判长  邹艳萍审判员  张兆宇审判员  庞海涛二〇二一年四月六日书记员  朱 晨