湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终196号上诉人（原审原告）：湖北匠工建设有限公司，住所地湖北省京山市新市镇幸福路１号，统一社会信用代码914208217476576172。法定代表人：王登敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨威，湖北子彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：京山鑫鑫农业服务有限公司，住所地湖北省京山市罗店镇王砦村委会，统一社会信用代码91420821068428417C。法定代表人：王名家，该公司经理。委托诉讼代理人：熊斌，男，黑龙江省富锦市，系社区推荐。原审被告：京山市罗店镇王砦村村民委员会，住所地湖北省京山市罗店镇王砦村**，统一社会信用代码54420821ME1811201U。法定代表人：王友武。上诉人湖北匠工建设有限公司（以下简称匠工公司）因与被上诉人京山鑫鑫农业服务有限公司（以下简称鑫鑫公司）、被上诉人京山市罗店镇王砦村村民委员会（以下简称王砦村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2020）鄂0821民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人匠工公司的委托诉讼代理人杨威，被上诉人鑫鑫公司的法定代表人王名家及委托诉讼代理人熊斌到庭参加了诉讼。王砦村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。匠工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：一、判决鑫鑫公司、王砦村委会支付下欠工程款1627511.88元[（工程款总额以湖北宏信致远工程咨询有限公司（以下简称宏信致远公司）的报告为准：李迎松部分为7903052.63元、邓木森部分为6199622.45元；扣除对方实际支付工程款，李迎松已付6977411.2元、邓木森已付5497752元)]；并支付违约金（以前述工程款为基数，从2015年11月1日起按贷款市场报价利率即年利率4.25%计算至实际付清为止）；二、判决鑫鑫公司、王砦村委会共同支付税款640666元；三、诉讼费用依法分担。事实与理由：一、一审判决关于将两份结算报告取平均值的认定是错误的。1.2015年4月1日，匠工公司与鑫鑫公司订立的《补充协议》，虽约定了如果互不认可对方结算，双方公司同意折中，将两家的结算数据加起来除二为准承担办理。但该条款并未履行。2015年9月4日，双方又订立补充协议约定，在9月20日之前由双方公司对工程验收合格的楼层做结算、结总账。2015年11月2日，匠工公司编制了结算报告。后鑫鑫公司委托湖北中三信建设工程服务有限公司京山分公司（以下简称中三信公司）编制了报告。双方互相发函对对方的报告金额提出意见；直至2017年1月8日，匠工公司与鑫鑫公司共同承诺另选一家有资质的单位结算。随后，宏信致远公司出具结算报告，因此宏信致远公司是双方共同选择的机构。宏信致远公司的报告中，仅邓木森报告写明了“此结算是受邓木森委托提供资料编制”，此内容只能理解为邓木森提供资料，而不能理解为邓木森委托。同时，鑫鑫公司委托中三信公司报告存在明显的错误，故亦不应作为取平均值的依据。二、一审认定鑫鑫公司已付工程款存在数额错误。李迎松已付工程款部分只认可已付6977411.2元。邓木森认可已付5497752元。三、一审认定违约责任（利息）的标准及起算时间错误。根据双方2014年8月18日订立《补充协议》及2015年9月4日《补充协议》的约定，匠工公司向一审法院主张，涉案工程的应付工程款时间为2015年11月1日起计算利息，利息计算标准为贷款市场报价利率四倍。现匠工公司上诉要求按贷款市场报价利率4.25%计算。一审法院对利息的起算点认定错误，故利息标准继而认定错误。四、一审对税款的承担认定错误。税务部门在2020年7月催缴税款，催缴通知是针对涉案项目，故应按双方约定由匠工公司支付税款。五、匠工公司并无房地产开发资质，建设手续由王砦村委会办理，土地由王砦村委会提供，房屋销售给了村民。因此，王砦村委会应与鑫鑫公司承担连带责任。鑫鑫公司答辩称，一、本案匠工公司对鑫鑫公司的诉讼请求，属于重复起诉，应驳回匠工公司的起诉。二、匠工公司把上诉当起诉，把二审当一审。即便匠工公司上诉成立，也应该变更上诉请求。三、匠工公司私自委托宏信致远公司作出的评估报告没有法律效力，应不予采信。四、一审判决认定涉案工程中违章建筑的价值20万元，由鑫鑫公司承担，属于认定事实不清，适用法律错误。五、一审认定编号为B5、B7栋的基础由匠工公司按图纸施工，但没有考虑工程是否施工完成，依照施工图纸计算工程价款错误。六、一审扣减45000元，不予认定是支付工程款是错误的，应认定45000元是鑫鑫公司给付的工程款。七、匠工公司在施工过程中，不按照图纸施工，导致两栋楼12户房屋楼梯矮了60厘米。12户业主以此为由，每户要求扣减4万元房款，共计48万元应由匠工公司承担。八、匠工公司施工面积16000平方米，合同约定价格688元/平方米，一审法院按照700元/平方米计算，每平方米差价是12元，合计192000元，此款应扣除。九、匠工公司交的640666元税款，要求鑫鑫公司承担，没有法律依据。王砦村委会未出庭发表意见。匠工公司向一审法院起诉请求：一、判令鑫鑫公司与王砦村委会共同支付工程款及违约金50万元（准确数额待司法鉴定再行确定）；二、诉讼费用由鑫鑫公司与王砦村委会承担。诉讼中，匠工公司明确并增加诉讼请求为：一、判令鑫鑫公司与王砦村委会共同支付工程款1977511.88元（工程款总额以宏信致远公司出具的结算书为准，实际已付工程款数额最终以审理查明为准），并支付违约金（以前述欠工程款为基数，从2015年11月1日起按贷款市场报价利率，即年利率4.24%的四倍计算至实际付清为止）；二、判令鑫鑫公司与王砦村委会共同支付税款640666元；三、诉讼费用由鑫鑫公司与王砦村委会承担。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1.关于涉案工程价款的事实。匠工公司认为涉案工程价款应以其委托的宏信致远公司出具的结算书为准，即涉案工程价款为14102675.08元（李迎松部分7903052.63元＋邓木森部分6199622.45元）；鑫鑫公司则认为根据双方于2015年4月1日签订的《补充协议》第八条约定“双方公司选择了有资质的结算公司对工程进行结算。凭双方公司负责人签字认可的凭据、依据办好结算，如果互不认可对方结算，双方公司同意折中，把两家的结算数据加起来除二为准承担办理。”涉案工程价款应以此约定为准，另外，李迎松部分还应扣减单栋住宅和编号为B5、B7栋的基础。一审法院认为，涉案工程价款应以宏信致远公司出具的结算书和中三信公司出具的结算书的平均值为准，理由如下：第一，匠工公司提交的证据A3中的承诺和证据A4中的承诺是一样的，内容均为“甲、乙双方公司于2017年1月7号为王砦村新农村结算最终方案，双方表示另选一家有资质的审计公司，根据正式图纸、合同，补充协议，变更部分决算以签字为准，基础以事实为依据，尽快办好工程结算。”鑫鑫公司及其法定代表人在甲方处签字并盖章，匠工公司及其法定代表人在乙方处签字并盖章，李迎松和邓木森在部门经理处签名。《补充协议》的签订时间为2015年4月1日，承诺的签订时间为2017年1月8日，晚于《补充协议》。由此说明，匠工公司与鑫鑫公司对涉案工程的结算达成了新的一致意见。第二，鑫鑫公司主张的中三信公司出具结算书的时间为2016年1月8日，而宏信致远公司出具结算书的时间为2017年1月21日。虽然宏信致远公司出具的结算书的时间晚于2017年1月8日匠工公司与鑫鑫公司签订的上述承诺，但鑫鑫公司对宏信致远公司出具的结算书提出异议，其中邓木森的部分明确注明“此结算是受邓木森委托提供资料编制”。在此情况下，匠工公司需继续提供证据证明宏信致远公司出具的结算书系受本案双方当事人的委托，但匠工公司未能提供相应的证据。第三，宏信致远公司出具的结算书中明确写明计价方式为定额计价，执行定额为2008年《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表》、《湖北省建筑安装工程费用定额》和《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》，上述计价方式明显与涉案《施工合同》约定的固定单价688元／㎡不一致，此外涉案《补充合同》亦约定的工程价款为固定单价，而非定额计价。基于宏信致远公司出具的结算书的计价依据与涉案《施工合同》、《补充合同》不一致，涉案工程价款如以宏信致公司出具的结算书为准，明显不符合合同约定，缺乏依据。从公平原则角度出发，结合本案实际情况，涉案工程价款以宏信致远公司出具的结算书和中三信公司出具的结算书的平均值为准较为公平，更符合合同约定。第四，（2019）鄂08行终48号行政判决确定鑫鑫公司抗辩的单栋住宅系鑫鑫公司建设的违建房，鑫鑫公司抗辩单栋住宅系匠工公司私自建设，明显与上述生效判决确认的事实不符，一审法院对该抗辩意见不予采纳，该单栋住宅应计算相应的工程价款。匠工公司主张该单栋住宅的工程价款为20万元，鑫鑫公司不予认可，但未提供其他证据予以证明，该单栋住宅的工程价款应以匠工公司主张的20万元为准。第五，编号为B5、B7栋的基础系由匠工公司施工，不论其是否施工完毕，鑫鑫公司均因此获得了匠工公司的施工成果，且宏信致远公司和中三信公司各自出具的结算书中均计算了编号为B5、B7栋的基础的相应工程价款，故该部分应计算工程价款。第六，中三信公司出具的关于邓木森部分的工程价款总计金额存在计算错误，经核算，应更正为5806237.54元。综上，涉案工程价款为13713812.89元［（7903052.63元－20万元＋7318713.16元）÷2＋20万元＋（6199622.45元＋5806237.54元）÷2］。匠工公司申请对涉案部分工程价款进行司法鉴定，因匠工公司与鑫鑫公司均曾经对涉案工程自行或者委托第三方进行过结算，对涉案工程价款再次重新鉴定意义不大，且不符合经济原则，故对匠工公司的鉴定申请不予准许。2.关于已支付工程价款的事实。匠工公司认为鑫鑫公司已支付李迎松部分的工程款为6977411.2元，已支付邓木森部分的工程款为5497752元。鑫鑫公司则对已支付的工程价款前后陈述不一致，其在答辩中陈述已支付李迎松部分的工程款为7031411.2元，已支付邓木森部分的工程款为6270320元；而其在提交的书面对账意见中陈述已支付李迎松部分的工程款为7091411.2元，已支付邓木森部分的工程款为5920320元。一审法院多次书面或者口头要求匠工公司、鑫鑫公司就已支付工程款数额进行对账核实，但均未能达成一致意见。关于已支付李迎松部分的工程款。匠工公司与鑫鑫公司争议的关于夏力的房款3万元，经核实财务账册原件及询问双方当事人，鑫鑫公司陈述夏力的房款总额为49万元，而匠工公司陈述夏力的房款总额为46万元，其确已办理了46万元的相关财务手续，另外3万元系鑫鑫公司法定代表人王名家书写的欠条，鑫鑫公司未能提供证据证明双方就该3万元房款抵工程款达成一致意见，故该3万元不应计入已付工程款中。鑫鑫公司陈述其2015年12月31日凭证号数为0052至0057的财务账册系在电脑上直接调整账目，没有相对应的财务账册。关于55000元的模板款，经核实财务账册原件，鑫鑫公司分别于2015年1月31日凭证号数0026和2015年1月31日凭证号数0034中两次记账55000元，又分别于2015年4月11日凭证号数0011和2015年12月31日凭证号数为0054中两次核减55000元，致使该55000元未计入已付工程款中，该55000元有李迎松本人出具的欠条，故应计入已付工程款中。关于鑫鑫公司陈述的15000元和2万元系错误核减的事实，经核实财务账册原件，2015年1月31日凭证号数0034中15000元实际系由一张邓旭军出具的1万元借条和一张王名家书写的5000元条据组成，其中1万元的借条内容为“今借到王名家老总现金壹万元整，邓旭军2014年12月30日”，从借条内容可知，该1万元系邓旭军向王名家的借款，现鑫鑫公司主张该1万元系工程款，则应提交匠工公司或李迎松对此予以认可的相关证据，但鑫鑫公司并未对此提供相应证据予以佐证，故该1万元不应计入已付工程款中；另5000元的条据的书写人为王名家，上面李迎松的名字也不是本人所签，内容为“李迎松到荆门拿现金伍仟元整，2015年1月2日”，匠工公司对该数额不予认可，鑫鑫公司须继续举证证明该款项的支付系经过匠工公司或李迎松的同意或者授权，但其并未提供相应证据予以佐证，故该5000元不应计入已付工程款中；2015年10月16日凭证号数0003记账为22万元，其中2万元为邓旭军出具的领条，内容为“领到李迎松工程款贰万元整，邓旭军2015年7月17日”，匠工公司的项目经理李迎松陈述邓旭军系其负责的涉案工程的泥工包工头，该2万元系涉案工程款的可能性更大，匠工公司对此提出异议，但未提供证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，故该2万元应计入已付工程款中。故已支付李迎松部分的工程款应为7046411.2元（7091411.2元－3万元－1万元－5000元）。关于已支付邓木森部分的工程款，经核实财务账册原件，匠工公司有异议的2015年4月11日凭证号数为0004中的25万元、2015年10月16日凭证号数为0002中的5000元和2015年12月31日凭证号数为0028的2500元，上述有异议的金额均有邓木森出具的相应领条，故上述金额应计入已付工程款中。盛刚宏的购房款295068元，经核实财务账册原件，邓木森分别于2013年11月8日出具担保书，同意对12万元购房款从工程款中扣除；于2015年4月25日再次书写“同意在工程计费中扣除”字样，结合2015年4月25日条据上的其余内容“A捌栋壹号盛刚宏房款：贰拾玖万伍仟零陆拾捌元整￥295068元，之前2013年11月8号邓已打担保条壹拾贰万也是包括这笔房款在内，不得重复入账。”可知，邓木森分别于2013年11月8日和2015年4月25日两次对盛刚宏的房款进行相关的签字，匠工公司仅认可12万元，对其余部分不予认可，明显与其项目经理邓木森的两次签字行为不符，盛刚宏的购房款应计入已付工程款中。2015年4月11日凭证号数为0005中的25万元，经核实财务账册原件，有邓木森出具的金额为25万元的领条，匠工公司对此提出异议，但未提供证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，故该25万元应计入已付工程款中。2015年12月31日凭证号数为0013的26万元，经核实里面有一张10万元的支条、一张10万元的领条和一张6万元的领条，且三张条据上邓木森签名落款处的日期均不同，匠工公司对其中10万元提出异议，但未提供证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，故该10万元应计入已付工程款中。2015年1月31日凭证号数为0019的425400元，经核实里面有匠工公司出具的一份金额为425400元的收据，匠工公司对其中10万元提出异议，认为与2015年12月31日凭证号数为0013的26万元中的10万元重复，经核实2015年12月31日凭证号数为0013的26万元为邓木森出具的一张支条和二张领条，2015年1月31日凭证号数为0019的425400元为匠工公司出具的一张收据，并非同一单据，匠工公司对此提出异议，但未提供证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对匠工公司的该意见不予采纳。故已支付邓木森部分的工程款应以鑫鑫公司陈述为准，即已支付邓木森部分的工程款为5920320元。综上，鑫鑫公司已支付的工程价款为12966731.2元（7046411.2元＋5920320元）。一审法院另查明如下事实：2013年7月28日，鑫鑫公司作为发包人、匠工公司作为承包人，共同签订《施工合同》，约定工程名称为京山县罗店镇王砦新农村，工程地点为王砦村二组，工程规模为第一期新农村房约80套（户），建筑面积15000㎡，占地面积52亩。施工范围为完成施工图设计的全部内容，其中增减项目见补充协议书，在施工中如有再增减项目，以甲乙双方签证为准。开工日期为2013年8月8日，竣工日期为2013年12月28日2#—8#楼完工交付使用，2014年4月8日9#—12#楼完工交付使用。合同价款为固定单价688元／㎡，阁楼房按阁楼建筑面积的4%计算，其他面积以实际面积计算。发包人任命的承包人代表是王名家。承包人任命的承包人代表是李迎松、邓木森。每完成15套（户）封顶付总造价的40%，外装饰工程完工后付40%，竣工验收合格后付15%，余款作保修金二年。上述《施工合同》签订后，匠工公司即开始组织人员进行涉案工程的施工，李迎松和邓木森为其施工经理。2014年8月18日，鑫鑫公司作为甲方和发包人、匠工公司作为乙方和承包人，共同签订《补充合同》，对固定单价、单户屋面、其余屋面和工程价款支付进行调整和变更。对已开挖基础的楼栋增加12元／平方米，即按照700元／平方的标准结算。工程价款支付变更为签订本合同之日起，每栋楼房建设至二楼完工时（现浇板完工），第一次即支付已完工部分面积的工程款的40%，建设至二楼层封顶包括斜屋面，第二次付款并付至单栋楼房总造价的40%，第三次屋内外粉刷、外墙、屋面、涂料等完毕结束，付至总造价80%，余下经参建五大责任主体验收认可合格，扣留5%质量保证金，其它按原合同条款支付到位。2015年4月1日，鑫鑫公司作为甲方、匠工公司作为乙方，共同签订《补充协议》，约定……八、双方公司选择了有资质的结算公司对工程进行结算，凭双方公司负责人签字认可的凭据、依据办好结算，如果互不认可对方结算，双方公司同意折中，把两家的结算数据加起来除二为准承担办理。2015年9月4日，鑫鑫公司作为甲方、匠工公司作为乙方，共同签订《补充协议》，约定……四、每户房屋在施工中存在质量的欠缺、有很多窗户框的四周角度没磋到位，有些大梁中间和楼板层面部分下垂、弯曲、变形，都必须一户一户彻底清查修补，磋平及改进处理。住户提出房屋有质量问题乙方施工队负全责。确保质量验收合格，做到户主签字满意合格。以上四条修改方案乙方施工队不折不扣完成，验收合格后，不押质量保证金和保证金退还乙方。八、甲、乙双方约定王砦新农村一切工程、包括以上四条整改、整修、反工等工程必须在10月10日之前全部验收合格完工。否则造成的一切损失追究责任人。工程完工、质量合格的标准：必须经五大主体验收签字合格、各住户的签字合格为准。在9月20号之前，由双方公司对工程验收合格的楼层做决算、结总账，争取在9-10月底结清工程款。2018年5月30日，鑫鑫公司向一审法院提起诉讼，要求匠工公司交付五套房屋并支付违约金和赔偿损失。匠工公司提出反诉，要求鑫鑫公司支付工程款及违约金。因五套房屋所属楼栋没有办理竣工验收，一审法院对鑫鑫公司的主张未予支持；因匠工公司与鑫鑫公司约定的涉案工程范围尚未全部完工，一审法院对匠工公司反诉主张的工程款未予支持。2019年10月，匠工公司向鑫鑫公司送达《解除合同通知书》，通知鑫鑫公司解除涉案合同，不再对合同中其余工程进行施工，鑫鑫公司应在收到本通知三日内主动支付下欠工程款。匠工公司遂再次向一审法院起诉。经核实，涉案工程价款为13713812.89元，鑫鑫公司已支付的工程价款为12966731.2元。编号为B1、B2栋尚未进行竣工验收，涉案工程除编号为B1、B2栋的部分房屋外，其余房屋均已交付使用；匠工公司对编号为B5、B7栋的基础部分进行了施工，但尚未全部施工完毕。另查明，2017年11月30日，匠工公司的名称由京山鑫隆建筑有限责任公司变更为湖北匠工建设有限公司。一审法院认为，匠工公司具备房屋建筑工程施工总承包贰级的资质，其与鑫鑫公司之间签订的涉案《施工合同》、《补充合同》及《补充协议》系其真实意思表示，不违反法律或者行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守。匠工公司发出解除合同通知，鑫鑫公司对此无异议，涉案合同已经双方协商一致解除。合同解除后，尚未履行的，停止履行；已经履行且交付使用的，匠工公司有权主张工程款；已经履行但未交付的，从庭审情况来看，实际已处于鑫鑫公司控制使用下，鑫鑫公司应支付相应的工程价款。本案系匠工公司依法解除合同后再次提起的诉讼，并不构成重复诉讼，鑫鑫公司关于本案系重复诉讼的意见不成立，鑫鑫公司应支付下欠的工程款747081.69元（13713812.89元－12966731.2元），本院对匠工公司主张的工程款超出部分不予支持。关于匠工公司主张的违约金从2015年11月1日起按贷款市场报价利率年利率4.25%的四倍计算。本案因鑫鑫公司与匠工公司一直无法对涉案工程价款达成一致意见而成讼，鑫鑫公司已经支付了绝大部分的工程款，且涉案合同已解除，匠工公司主张的违约金实质为利息损失。匠工公司虽然提供了其发出的解除合同通知，但并未提供有关鑫鑫公司收到解除合同通知时间的证据，结合解除合同通知上载明的支付工程款的宽限期和涉案合同没有约定利息计算标准的事实，一审法院酌定鑫鑫公司应向匠工公司支付利息损失，利息损失以下欠工程款为基数，从2019年11月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，对匠工公司主张的超出部分不予支持。关于匠工公司主张的税款，匠工公司提交的税收完税证明上载明的税种分别为增值税、城市维护建设税、地方教育附加、教育费附加、印花税、企业所得税，税款所属时期为2020年7月1日以后，与本案缺乏关联性，一审法院对此不予支持。鑫鑫公司陈述涉案工程系新农村建设工程，为其自筹资金建设，王砦村委会不需要支付工程款。王砦村委会并非涉案合同相对方，匠工公司主张王砦村委会承担责任缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、京山鑫鑫农业服务有限公司自判决生效之日起十日内向湖北匠工建设有限公司支付工程款747081.69元及利息（以747081.69元为基数，从2019年11月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回湖北匠工建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费27745元，由湖北匠工建设有限公司负担20888元，京山鑫鑫农业服务有限公司负担6857元。二审中，匠工公司提交了二份证据：证据一、宏信致远公司工作人员出具的《特别说明》，拟证明宏信致远公司的报告是匠工公司与鑫鑫公司共同选择的评估公司，因该公司现已注销，故没有加盖公司公章。鑫鑫公司质证认为，该说明没有法律效力，不能作为证据使用。证据二、京山市税务局出具的《税务事项通知书》，拟证明匠工公司因涉案工程缴纳了税款，根据《施工合同》的约定，该部分税款应由鑫鑫公司承担。鑫鑫公司质证认为，对该证据真实性无异议，但该证据系税务机关给匠工公司的，与鑫鑫公司无关。王砦村委会未到庭发表质证意见。本院经审核认为，关于证据一，该证据内容均系打印，末尾处虽以打印的形式载明经办人为范某，但并无该经办人的签名，仅有不知何人手写的日期“2021年3月3日”。该证据若作为单位出具的证明，则不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的形式要件；若作为证人范某的书面证言，则范某应出庭作证。同时，该证据实际来源不明，应不予采信。关于证据二，鑫鑫公司对该证据的真实性无异议，故对该证据予以采信。至于是否能达到其证明目的，则在说理部分予以阐述。鑫鑫公司提交了一组证据：李迎松于2018年6月20日出具的《领条》、邓木森于2015年4月3日出具的金额为43000元的《领条》，拟证明该两笔系已付工程款。匠工公司对该证据中李迎松及邓木森签名的上半部分认可，但认为需要双方对账，以确定是否在预付账款明细中计算。匠工公司对一审法院认定的已付工程款总额无异议。王砦村委会未到庭发表质证意见。本院经审核认为，对匠工公司无异议的部分予以采信。本院经审理查明，一审认定的事实属实，予以确认。二审另查明，2013年7月28日，鑫鑫公司与匠工公司订立的《施工合同》第五条约定：建安税金由甲乙双方承担，其中乙方承担税金中2%的个人所得税，其它全由甲方承担。税务部门追缴时，甲方补入工程税款。匠工公司就涉案工程缴纳税款明细：营业税360600元、城市维护建设税18030元、教育费附加税10818元、地方教育附加7212元、印花税3606元、企业所得税240400元、个人所得税94000元。本院认为，本案争议的焦点为，一、涉案工程应按何标准计算工程总价款；二、已付工程款的数额；三、工程款逾期利息的标准和起算时间；四、鑫鑫公司是否应承担涉案工程的税款；五、王砦村委会在本案中是否应承担责任；六、本案匠工公司的起诉是否构成重复起诉。一、涉案工程应按何标准计算工程总价款2015年4月1日，鑫鑫公司与匠工公司订立的《补充协议》约定，如果互不认可对方计算，双方公司同意折中，把两家的结算数据加起来除二为准承担办理。从此可知，鑫鑫公司与匠工公司对工程总价款的计算方式约定为，将各自认可的结算数额取平均值来确定工程总价款。2015年9月4日，鑫鑫公司与匠工公司订立的《补充协议》第八条约定：在9月20号之前，由双方公司对工程验收合格的楼层做结算、结总账，争取在9-10月底结清工程款。直至2017年1月8日，匠工公司与鑫鑫公司约定另选一家有资质的审计公司，鉴定涉案工程总价款。至此，双方实际上就涉案工程的计算达成了新的一致意见。一审法院对此已有详尽论述，在此不再赘述。但1.并无任何证据证实，匠工公司与鑫鑫公司明确约定，另行委托的第三方鉴定机构应为宏信致远公司。2.宏信致远公司的结算报告中无任何地方载明系由匠工公司与鑫鑫公司共同委托。3.若匠工公司与鑫鑫公司共同委托宏信致远公司为第三方鉴定机构确定工程价款，则两公司亦应对鉴定的工程范围、工程单价及鉴定中所需资料等事项达成一致，否则该结算报告的结果很难认定为双方的共同意思表示。但宏信致远公司的报告显然不具有上述特征。同时。该报告中载明“此结算是受邓木森委托提供资料编制”，而邓木森系匠工公司的项目经理，亦可证明该报告的资料系匠工公司单方提供。据此，一审法院根据2015年4月1日《补充协议》的约定，以匠工公司认可的宏信致远公司结算报告的数额，与鑫鑫公司认可的中三信公司的计算报告的数额取平均值，计算工程总价款，符合当事人的约定及法律规定，并无不当。二、已付工程款的数额一审法院在审理涉案工程已付工程款的数额时，组织双方进行了多次对账，并对认定已付工程款的数额进行了充分论述，本院予以赞同，不再赘述，根据匠工公司的上诉意见补充论述如下：（一）李迎松部分。1.关于55000元在匠工公司记账错误，一审已确认，自无异议。但记账错误，并不能证明鑫鑫公司未支付该工程款。现一审法院根据匠工公司认可的李迎松出具的55000元欠条，将该笔款项计入已付工程款内，符合一般的交易习惯，并无不当。若匠工公司仍有异议，应举证该欠条系其他法律关系出具的，但该公司并未举证证实。2.关于邓旭军的20000元。匠工公司认可邓旭军系李迎松的工人，但主张李迎松并未授权邓旭军支付该工资。鑫鑫公司作为承包人，支付农民工工资系其法定义务，其有权直接向农民工支付工资。若匠工公司无证据证实，该20000元并非涉案工程的工资或工程款，则对该公司的该项上诉主张不予支持。（二）邓木森部分。1.关于邓木森为盛刚宏“担保”的购房款数额。盛刚宏系邓木森的亲戚，根据盛刚宏于2014年8月签订的《王砦村新农村民房建设合同》，其房屋总价款为295068元。邓木森为此于2013年11月8日及2015年4月5日，为抵付盛刚宏的房款进行了相应的签名，该两条据内容可相互印证，邓木森的签名亦相同。故上述证据可知，该购房款抵工程款的事实存在具有高度可能性。现匠工公司主张2015年4月5日抵付条据并非邓木森的签字，并在庭审中申请笔迹鉴定，即否认该部分工程款抵付的事实。则匠工公司应提供盛刚宏已支付该部分工程款，或匠工公司与鑫鑫公司就该部分工程款另行达成合意的证据，否则应承担举证不能的法律后果，故对其笔迹鉴定的申请亦不予准许。2.2015年2月17日，邓木森同日出具的两份领条。该两份领条均系邓木森出具双方均无异议，但匠工公司主张，实际未支付完毕。考虑到工程项目的工程款支付方式多种多样，但一般均为先支付工程款，再由受领人出具条据的交易习惯。就匠工公司已认可部分的已付工程款，亦并非均有银行转账凭证。故一审法院确认该笔款项已支付，并无不当。3.关于2014年7月23日的10万领条与2015年1月30日的10万领条。该两份领条均系邓木森出具，对此匠工公司无异议。但该公司主张，该两张领条实际系同一笔款项。从时间上看，该两份领条跨度达半年左右，邓木森作为工程的项目经理，自有其丰富的施工及施工结算经验，但在间隔长达半年的时间就为同一笔款项打两次领条，并不符合一般人的经验判断。同时，匠工公司作为承包人，直接管理施工人员，处理施工事宜。若该工程款均系偿还马中林的一笔10万元欠款，则匠工公司离获取该事实证据更近。故一审法院认为匠工公司对此应承担举证责任，并无不当。三、工程款逾期利息的标准和起算时间匠工公司上诉主张，涉案工程款逾期付款利息的起算时间应为2015年11月1日，利息标准按当时全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率4.25%计算。涉案工程实际并未竣工，虽鑫鑫公司与匠工公司多次协商约定对工程进行结算，但因双方分歧较大，工程款总额并未确定。考虑到匠工公司向鑫鑫公司发出的《解除合同通知书》中已将工程款逾期付款利息的计算时间放宽至2019年11月左右，一审法院酌定应付工程款的利息从2019年11月4日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，符合法律规定，并无不当。四、鑫鑫公司是否应承担涉案工程的税款匠工公司二审提交的京山市税务局出具的《税务事项通知书》，可以与一审该公司提交的完税证明等证据相互印证，证实匠工公司已按税务机关的要求缴纳涉案工程的税款。根据鑫鑫公司与匠工公司订立的《施工合同》第五条税款分担的约定，鑫鑫公司应负担除2%的个人所得税以外的其他税金。该约定并不违反法律规定，合法有效。现匠工公司因涉案工程已向税务机关缴纳除个人所得税外的税款共计640666元（360600+18030+10818+7212+3606+240400），故鑫鑫公司应按合同约定将该部分税款支付给匠工公司。至于，涉案工程是否应缴纳税款及应缴纳多少税款的问题，应属税务机关的法定职责范围内处理，不属于本案的审理范围。五、王砦村委会在本案中是否应承担责任根据王砦村委会与鑫鑫公司订立的《王砦新农村建设合同》中，对鑫鑫公司权利义务的约定，特别是约定了鑫鑫公司可将涉案工程发包给其他建设公司施工。故该合同的性质应为委托代建合同。同时，涉案工程系新农村建设中为村民改变人居环境修建的房屋，并非建设销售给不特定人的商品房。故发包人不需要具有商品房开发的相应资质。因此，在王砦村委会与匠工公司无直接合同关系的情况下，匠工公司无权要求王砦村委会承担给付工程款的责任。六、本案匠工公司的起诉是否构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条之规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案匠工公司的起诉系在（2018）鄂0821民初1081号民事判决生效后，涉案合同已由匠工公司与鑫鑫公司协商一致解除，且涉案工程已处于鑫鑫公司的实际控制下，上述事实均为新发生的事实，故本案匠工公司的起诉并非重复诉讼。再者，鑫鑫公司在本案中的诉讼地位并非上诉人，其无权提出上诉请求。故对鑫鑫公司的该项主张不予支持。综上，匠工公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、维持（2020）鄂0821民初862号民事判决的第一项，即“京山鑫鑫农业服务有限公司自本判决生效之日起十日内向湖北匠工建设有限公司支付工程款747081.69元及利息（以747081.69元为基数，从2019年11月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）”；二、撤销（2020）鄂0821民初862号民事判决的第二项；三、京山鑫鑫农业服务有限公司自本判决生效之日起十日内向湖北匠工建设有限公司支付税款640666元；四、驳回京山鑫鑫农业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27745元，由湖北匠工建设有限公司负担13040元，由京山鑫鑫农业服务有限公司负担14705元；二审案件受理费21603元，由湖北匠工建设有限公司负担10153元，由京山鑫鑫农业服务有限公司负担11450元。湖北匠工建设有限公司已预交二审案件受理费21603元，判决生效后，本院退还11450元。京山鑫鑫农业服务有限公司应负担的二审案件受理费11450元，如其未自行交纳，由一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长 苏 华审判员 杨红艳审判员 王 冉二〇二一年四月十二日书记员 陈锦书