湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1407号上诉人（原审被告)：湖北新征宏运劳务有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路233号（老151号）世纪彩城E区世纪大厦17层3号。法定代表人：阮元发，执行董事长或为总经理。委托诉讼代理人：彭帆晴，湖北兆信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北公安科技成果推广有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区青菱都市工业园青菱湖北路2号。法定代表人：胡启生，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:程红霞，湖北共和律师事务所律师。委托诉讼代理人:付倩，湖北共和律师事务所律师。上诉湖北新征宏运劳务有限公司（以下简称新征宏运公司）因与被上诉人湖北公安科技成果推广有限公司（以下简称公安科技公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新征宏运公司上诉请求，1、撤销一审民事判决；2、依法驳回公安科技公司的一审诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用均由公安科技公司承担。事实与理由：一、一审法院尚有诸多事实未查清，仅从表面事实作出判决缺乏公正性。1.本案中新征宏运公司与案外人杨建华系资质借用关系而非委托关系。2.新征宏运公司以及案外人杨建华从未与公安科技公司办理最终的工程结算，将最后一次工程进度款申请单作为最终结算缺乏事实依据，且该申请单上杨建华的签名也系伪造。3.新征宏运公司与公安科技公司之间的施工合同早在2019年5月31日就解除，并非2019年7月15日解除。二、一审法院存在诸多程序问题，严重侵害到新征宏运公司的合法权益。1.诉讼主体的问题：新征宏运公司并非实际施工人，对整个工程的实施情况并不了解，都是事后通过案外人即实际施工人杨建华了解的，其真实性无法核实，完全有必要将杨建华追加为诉讼参与人（被告或者第三人）；2.调查取证的问题：由于新征宏运公司没有直接参与施工，而农民工由于文化水平较低，没有保留证据的法律意识，所以书面证据相对欠缺，而对新征宏运公司以及案外人杨建华有利的书面证据留存于保险公司，向法院递交了调取保单申请书但直到庭审结束没有给予任何答复；3.证人出庭作证的问题：当新征宏运公司将案外人杨建华带领施工的工人带至法庭阐述涉诉工程具体施工情况时，一审法院又以疫情期间不适合过多人员集中且前述人员均与新征宏运公司存在利害关系等为由，拒绝了证人出庭作证。综上所述，新征宏运公司对一审判决不服，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，支持新征宏运公司的上诉请求。公安科技公司辩称，公安科技公司将涉案的工程分包给新征宏运公司，新征宏运公司对杨建华出具的委托书，让杨建华全权代理处理相关事务文件，劳务合同的内容明确了新征宏运公司与公安科技公司之间的关系，也约定了劳务款项汇入约定的账户，在实际履行中也是将款项汇入约定的账户中，新征宏运公司、公安科技公司之间形成了劳务分包的关系，而杨建华与新征宏运公司之间是委托关系，只是按照授权委托书上的授权来代表新征宏运公司处理事务，故一审认定杨建华与新征宏运公司之间是委托关系是事实清楚，适用法律正确。关于保险的问题，新征宏运公司没有任何证据证明其所谓的我方为施工人员购买了保险，且购买保险也不能认定公安科技公司与施工人员之间有雇佣关系的依据，更与公安科技公司、杨建华之间是否有施工资质没有关系，故达不到其证明目的。关于工程结算的问题，在一审质证时，新征宏运公司对公安科技公司提交的工程进度款申请单是没有异议的，故一审法院以工程进度款申请单为依据没有问题。新征宏运公司称申请单上的杨建华签名是伪造，没有申请鉴定，新征宏运公司应承担举证不能的后果，公安科技公司除了提交工程进度款申请单外还提交了工程款的发票，发票是新征宏运公司提交的，发票有新征宏运公司盖章，且发票金额与工程进度款申请单的金额一致，故新征宏运公司对工程进度款申请单的金额是认可的，故一审法院对工程款结算价格认定是没有问题的。对于合同解除时间，新征宏运公司没有证据证明公安科技公司违约的情形，故新征宏运公司无权单方解除合同，同时新征宏运公司没有将解除合同的书面通知送达给公安科技公司，公安科技公司也从来没有收到解除合同的通知，故新征宏运公司主张的合同解除时间没有事实法律依据，一审认定按照公安科技公司向新征宏运公司解除合同的时间是有法律事实依据的。关于新征宏运公司对于程序问题，本案工程是新征宏运公司承接的，杨建华只是授权委托人代表新征宏运公司处理工程事宜，杨建华并非本案被告，故不需要追加杨建华为本案的被告。对于调查取证保险单的问题，公安科技公司不知道新征宏运公司是否提交调查取证申请，买保险与本案无关，故没有必要调取该证据。对于申请出庭作证的问题，一审中，新征宏运公司已经申请了多名工人出庭作证，且工人也做了出庭作证，在第二次开庭时，新征宏运公司又带了多名工人出庭作证，一审法官也询问了新征宏运公司带的工人出庭作证的内容是否与第一次开庭一致，新征宏运公司称是一致的，法官便称没有再次出庭作证的必要，故新征宏运公司就没有在第二次开庭时申请证人出庭作证，新征宏运公司的上诉没有依据。公安科技公司向一审法院起诉请求，1、确认公安科技公司、新征宏运公司于2018年8月29日签订的《安装工程劳务承包合同》已于2019年7月15日解除；2、判令新征宏运公司立即向公安科技公司返还工程垫付费用410125.02元；3、判令新征宏运公司赔偿公安科技公司经济损失579836.00元；4、本案诉讼费由新征宏运公司承担。一审法院经审理认定事实如下，新征宏运公司向公安科技公司出具授权委托书，委托杨建华代表新征宏运公司与公安科技公司签订湖北省公安厅技术大楼消防工程劳务承包合同，并代表新征宏运公司全权处理与该工程项目相关的一切事务。公安科技公司与新征宏运公司委托代理人杨建华于2018年8月29日签订安装工程劳务承包合同，约定，公安科技公司将其承接的湖北省公安厅业务技术用房消防系统工程中的劳务安装分包给新征宏运公司进行施工，工程暂定总价款为1880677.05元，单价为综合固定单价，工程量据实结算；新征宏运公司每月25日前依实际完成工程的数量及质量，向公安科技公司申请工程进度款，公安科技公司在十个工作日内审核确认后，依合同规定的付款办法向新征宏运公司支付所完成并经认可之工程价款，新征宏运公司同意在进度款达到支付额度的75%时，不再申请支付，在工程取得政府消防部门验收合格后，公安科技公司再支付余下款项；公安科技公司所支付的工程款必须打入新征宏运公司指定的账户；新征宏运公司需在约定的时间内付清所属劳务工人工资，若新征宏运公司未向劳务工人支付工资款项，且给公安科技公司造成不良影响，公安科技公司有权扣除相关款项直接支付给劳务工人。公安科技公司在合同上加盖其工程部印章，新征宏运公司由杨建华签名并加盖其合同专用章。合同签订后，新征宏运公司组织人员进场施工，公安科技公司在此期间除向新征宏运公司支付工程价款外，也直接向施工人员支付了劳务费用。2019年5月，新征宏运公司以公安科技公司未支付工程款为由，陆续离场。2019年6月20日，新征宏运公司委托人杨建华向公安科技公司出具进度款申请单，2019年7月1日，经公安科技公司审核，新征宏运公司实际施工完成的工程量总价款为849790.27元，扣除已支付的工程款外，本期应支付的工程价款为92783.1元。公安科技公司在扣除质保金56420元后，实际向新征宏运公司共支付了793370.27元，后公安科技公司以其直接向新征宏运公司施工人员支付了劳务工资，要求新征宏运公司退还了209391.83元，新征宏运公司实际收到工程款为583978.44元。后新征宏运公司无人员到场施工，公安科技公司于2019年7月15向新征宏运公司发出了解除合同通知书。公安科技公司向一审法院提起诉讼，要求新征宏运公司返还垫付的人工费用、材料费用及医疗费用，并赔偿公安科技公司的经济损失。在诉讼过程中，新征宏运公司表示认可有杨建华签字的费用，对无杨建华签字的费用不予认可，同时，公安科技公司在支付给新征宏运公司的工程款后，新征宏运公司向公安科技公司返还了20余万元，足以付清公安科技公司所垫付的费用。庭审确认，杨建华所签字确认的费用总额为383471元，无杨建华签字确认的费用为236045.85元。一审法院认为，本案系因公安科技公司与新征宏运公司签订劳务分包合同后，双方因工程结算发生争议而引起的建设工程分包合同纠纷。公安科技公司与新征宏运公司所签订的建筑工程劳务分包合同是双方当事人真实意思的表示，合同没有违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格遵守并切实履行。本案争议的焦点问题是：第一，杨建华与新征宏运公司是委托关系还是借用资质关系；第二，劳务分包合同解除时间；第三，合同结算问题。关于第一个焦点问题，新征宏运公司在诉讼过程中称杨建华是借用新征宏运公司的资质，杨建华是实际施工人，新征宏运公司向一审法院提交了其与杨建华签订资质使用范围的证据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，借用资质是指实际施工人没有相应资质，实际施工人借用资质签订施工合同。本案中，杨建华的外观行为表现虽符合借用资质，但杨建华代表新征宏运公司与公安科技公司签订劳务分包合同是持有新征宏运公司的授权委托书，授权委托书上明确了杨建华的授权范围，且合同书上加盖了新征宏运公司的合同专用章，同时合同内容也明确了公安科技公司、新征宏运公司之间的权利义务关系，也特别约定合同款项的支付必须汇入新征宏运公司指定的账户，合同实际履行中，公安科技公司除部分款项直接支付给劳务人员外，其余款项也全部汇入新征宏运公司指定账户中。根据合同法的相关规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，处理事务的相关法律后果由委托人承受。故本案中，杨建华与新征宏运公司之间是委托关系，而非借用资质，故新征宏运公司的该项抗辩，一审法院不予支持。关于第二个焦点问题，新征宏运公司称双方的合同已于2019年5月解除，新征宏运公司当时向公安科技公司发出了解除合同。一审法院认为，根据合同法的相关规定，在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同；当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。合同解除的条件是，在合同履行期间，一方当事人有根本性违约，守约方可以行使解除权，解除方式为通知，且需将通知送达对方。本案中，新征宏运公司未能提交公安科技公司有根本性违约行为的证据，故公安科技公司与新征宏运公司没有合同解除权，且新征宏运公司的解除合同通知也未送达至公安科技公司，故新征宏运公司的该项主张，一审法院不予支持。新征宏运公司于2019年7月1日在与公安科技公司结算完工程款后，陆续撤离现场，以自己的行为表明不再履行合同，公安科技公司于2019年7月15日向新征宏运公司发出了解除合同通知，并于当日邮寄送达给新征宏运公司，公安科技公司的解除合同行为符合法律规定，故公安科技公司、新征宏运公司双方所签订的《安装工程劳务承包合同》于2019年7月15日解除。关于第三个焦点问题，2019年7月1日，经双方当事人确认，新征宏运公司实际施工完成的工程量总价款为849790.27元，公安科技公司在扣除质保金56420元后，实际向新征宏运公司共支付了793370.27元，后公安科技公司以其直接向新征宏运公司施工人员支付了劳务工资，要求新征宏运公司退还了209391.83元，新征宏运公司实际收到工程款为583978.44元，现公安科技公司向一审法院提起诉讼，要求新征宏运公司返还其支付的劳务费用。一审法院认为，公安科技公司、新征宏运公司双方在合同中已约定若新征宏运公司未向劳务工人支付工资款项，且给公安科技公司造成不良影响，公安科技公司有权扣除相关款项直接支付给劳务工人。在合同履行期间，公安科技公司多次代新征宏运公司直接向劳务施工人员支付劳务费用（主要包括施工人员工资、房屋租赁费、材料费及受伤员工医疗费等），庭审确认，杨建华所签字确认的费用总额为383471元，无杨建华签字确认的费用为236045.85元。新征宏运公司在给杨建华的授权委托书上已明确，杨建华全权代表新征宏运公司处理与该工程项目相关的一切事务，且在庭审中，新征宏运公司明确表示有杨建华签字的单据，新征宏运公司予以认可。故杨建华签字确认的公安科技公司代为支付的施工人员费用383471元由新征宏运公司返还给公安科技公司，鉴于新征宏运公司在收到公安科技公司所支付的工程款后，已向公安科技公司返还了209391.83元，该笔费用应于扣除，经扣减后，新征宏运公司应向公安科技公司返还的费用为174079.17元。无杨建华签字确认的费用为236045.85元，应由公安科技公司自行承担。公安科技公司要求新征宏运公司赔偿经济损失579836元的诉请，因该笔费用中2000元，公安科技公司称是工程进度滞后导致总包方的罚款，一审法院认为，公安科技公司所称的工程滞后是否因为新征宏运公司的原因所致，公安科技公司未提交相应的证据予以证实，且罚款2000元的单据无任何单位的签章，应承担举证不能的后果。另577836元，是公安科技公司在与新征宏运公司解除合同后，为完成施工任务所必须支出的费用，不属于合同违约所造成的损失，故公安科技公司的该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条的规定，判决：一、湖北公安科技成果推广有限公司与湖北新征宏运劳务有限公司于2018年8月29日签订的《建设工程劳务分包合同》于2019年7月15日解除；二、湖北新征宏运劳务有限公司于判决生效之日起十日内向湖北公安科技成果推广有限公司返还垫付的工程劳务费174079.17元；三、驳回湖北公安科技成果推广有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14160元，由湖北公安科技成果推广有限公司负担10379元，湖北新征宏运劳务有限公司负担3781元。二审审理中，新征宏运公司向本院提交以下证据：证据1、2019年6月24日的税金借款申请单，拟证明最后一次的进度请款单据并非杨建华及新征宏运公司的申请，系公安科技公司申请并代杨建华签字，办理相关请款手续后向新征宏运公司申请开票，故财务处才留取田望平签名的税金凭证。证据2、2018年9月13日和10月31日的收据一份，拟证明在第一次付款时，公安科技公司以保证金的名义扣了5万元的。证据3、申请杨建华作为证人出庭作证。经质证，公安科技公司认为，对证据1借款申请单没有原件，其真实性无法确认，不管该证据是否属实，是谁签字的，但这是公安科技公司出具给新征宏运公司的，故公安科技公司是认可开票金额的。对证据2在一审中质证不属于新证据。对证据3、不同意杨建华作为证人出庭，且违反程序。本院认为，对证据1系复印件，虽公安科技公司对其真实性持疑，但认可开票金额，故对证据1开票金额的证明目的予以采信。对证据2不属于新证据，一审经过举证和质证进行了认定。对证据3证人杨建华未出庭亦未提供书面证言证实，故无法达到新征宏运公司举证目的。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕新征宏运公司的上诉请求及理由进行审理。公安科技公司与新征宏运公司所签订的建筑工程劳务分包合同合法有效。双方均应按合同约定全面的履行各自义务。关于新征宏运公司提出一审判决杨建华系委托关系有误的上诉理由。因杨建华代表新征宏运公司与公安科技公司签订劳务分包合同是持有新征宏运公司的授权委托书及加盖了新征宏运公司的合同专用章，授权委托书上明确了杨建华的授权范围，同时也明确了公安科技公司、新征宏运公司之间的权利义务关系，特别约定合同款项的支付必须汇入新征宏运公司指定的账户，在合同实际履行中，公安科技公司除部分款项直接支付给劳务人员外，其余款项也全部汇入新征宏运公司指定账户中。由此可见，杨建华并非资质借用关系。故新征宏运公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于新征宏运公司提出申请单上杨建华签名系伪造，一审判决作为最终结算缺乏事实依据的上诉理由。根据新征宏运公司授权杨建华的委托书上已明确，杨建华全权代表新征宏运公司处理与该工程项目相关的一切事务。在一审庭审中，新征宏运公司表示对杨建华签字的单据予以认可及对公安科技公司提交的工程进度款申请单没有异议。新征宏运公司称杨建华签名是伪造，亦没有申请进行司法鉴定，且公安科技公司除了提交工程进度款申请单外还提交了工程款的发票，发票金额与工程进度款申请单的金额一致。因此，导致的不利法律后果应由新征宏运公司承担。故新征宏运公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于新征宏运公司提出一审判决劳务分包合同解除时间有误的上诉理由。根据合同约定，虽新征宏运公司向公安科技公司于2019年5月发出解除合同通知，但无证据证实解除合同通知送达至公安科技公司，亦无证据证明公安科技公司在合同履行过程中存在违约行为，而双方于2019年7月1日结算完工程款后，新征宏运公司陆续撤离现场，以自己的行为表明不再履行合同。公安科技公司享有合同解除权且合同解除的通知自到达对方时解除，故一审认定双方所签订的《安装工程劳务承包合同》于2019年7月15日解除并无不当。对新征宏运公司该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于新征宏运公司提出主张保险的问题，新征宏运公司称公安科技公司已为案外人杨建华及其施工队购买了团体意外伤害保险，但亦没有充分证据证明公安科技公司为新征宏运公司的施工人员购买了保险，该依据不足以认定公安科技公司与施工人员之间有雇佣关系。关于一审程序是否违法的问题，新征宏运公司所述此节与实际情况不符。对新征宏运公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，新征宏运公司上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14160元，由湖北新征宏运劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  张海鹏审判员  胡丹丹二〇二一年四月八日法官助理张欣书记员陈旭敏