江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终462号上诉人（原审被告）：徐州威远管道工程有限公司，住所地徐州市云龙区迎宾大道淮海文博园**。法定代表人：王峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈立东，江苏光亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晗，江苏光亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厉恩宝，男，汉族，1986年10月6日出生，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：周云，江苏恒毅律师事务所律师。上诉人徐州威远管道工程有限公司（以下简称威远管道公司）因与被上诉人历恩宝劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人威远管道公司的委托诉讼代理人孙晗、被上诉人历恩宝的委托诉讼代理人周云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威远管道公司上诉请求：一、撤销一审判决，对本案予以改判或发回重审(上诉请求金额为6000元)；二、判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。上诉理由：上诉人威远管道公司与被上诉人厉恩宝，于2019年11月5日签订《全日制劳动合同书》，约定被上诉人在上诉人处从事采购经理工作，试用期自2019年11月5日至2020年2月4日。试用期间，被上诉人在上诉人组织的业务学习中，出现抄袭其他同事视频学习总结的行为，事件发生后，上诉人以红头文件形式对被上诉人进行通报批评，经过上诉人的审慎考虑和综合评判，最终作出被上诉人与公司理念有冲突，不建议转正使用的综合评定意见，并于复工当日即2020年2月6日告知被上诉人解除劳动合同。1、本案没有经过徐州市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“仲裁委”)实质性审理，即并未历经劳动争议仲裁的前置程序，不符合法律规定的起诉条件。2020年3月24日，被上诉人向仲裁委提出仲裁申请，因开庭时无故缺席，仲裁委作出了撤回仲裁申请的决定。依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条规定可知，被上诉人无正当理由拒不参加开庭审理的行为，实质是主动放弃了请求仲裁委对其劳动争议进行处理的权利。在按撤回申请处理的情况下，仲裁委并没有对争议事项作出结论性处理，争议事项仍然处于进入仲裁程序之前的实体状态，劳动仲裁的效果并未及于双方当事人，并且该结果恰恰是由被上诉人对自身程序性权利的放弃而引发的。权利可以放弃，但不容滥用，被上诉人的行径不仅是对仲裁前置的误读，更是只当仲裁程序为走过场，视仲裁机构为摆设，如果任由被上诉人以故意不到庭的方式规避仲裁程序，将使仲裁前置程序被架空，这不仅完全违背了劳动争议设置一裁二审解决机制的初衷，也不免被上诉人浪费司法资源、恶意诉讼之嫌疑。2、原审法院以“试用期遇到法定节假日顺延没有法律依据”，认定上诉人违法解除劳动合同，属于事实认定不清、适用法律错误。2020年1月24日至2月2日为国家规定的春节假期，被上诉人的试用期应于春节假日结束后两日到期。然而受新冠疫情影响，上诉人执行国家以及政府规定采取了停工措施，导致被上诉人的试用期到期之日处在了上诉人迟延复工期间，疫情爆发是不能预见的，当属于不可抗力，而并非法定节假日，迟延复工也是政府的强制性要求，并且考虑到离职交接以及办理离职手续需要当面处理，所以，只能在复工当日及时沟通被上诉人处理解除劳动关系手续事宜。上诉人未及时通知其解除劳动合同并非基于主观故意拖延，而是受上述客观因素的影响。故此，不论在程序还是实体方面，上诉人都属于合法解除劳动合同关系。原审法院判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金6000元，无事实与法律依据，为维护上诉人的合法权益，特上诉，恳请在查明事实的基础上，依法撤销原审判决并依法改判或发回重审。被上诉人历恩宝答辩称：1、上诉人以2020年3月24日被上诉人提出仲裁申请为由，认为本案未经仲裁前置程序，该理由不符合事实。被上诉人的仲裁申请是在2020年5月28日提出的，当日仲裁委作出了不予受理的通知书，被上诉人以此次仲裁申请作为本案的前置程序，是符合起诉条件的。2、劳动合同约定被上诉人的试用期是2019年11月5日至2020年2月4日，被上诉人在试用期内业务学习中出现抄袭现象，上诉人对此也进行了通报批评，该通报批评的时间是在2020年1月8日。此后上诉人也并未向被上诉人作出解除劳动合同的书面通知，直到2020年2月6日，在试用期过后，上诉人以被上诉人试用期不符合录用条件为由，且是以电话通知的方式向被上诉人提出解除劳动合同。被上诉人认为上诉人是借疫情逃避其作为用人单位该承担的责任，其行为是不符合劳动合同法的相关规定，其未履行解除劳动合同的法定程序与手续，构成违法解除，应支付被上诉人赔偿金。综上，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。历恩宝一审起诉称：判决威远管道公司支付其未签订劳动合同双倍工资18000元、未缴纳劳动合同保险经济补偿金3000元、加班费1500元、非法解除劳动合同经济赔偿金12000元。一审庭审时历恩宝放弃第1项诉讼请求，变更第4项诉讼请求为：判决威远管道公司支付非法解除劳动合同经济赔偿金6000元。事实和理由：历恩宝于2019年11月5日入职威远管道公司，三个月以来工作表现优秀，受到公司领导和同事的一致好评。2020年2月6日威远管道公司突然电话通知解除劳动关系，经多次协商，要求公司给予合理解释和相应赔偿，但公司一直不予处理。公司解除劳动关系程序违反了劳动合同法的相关规定。一审法院认定事实：2019年11月1日，威远管道公司人事部门工作人员通过微信向厉恩宝发送入职须知，入职须知载明入职时间2019年11月5日8:30。2019年11月5日，双方签订全日制劳动合同书，合同约定：劳动合同期限自2019年11月5日至2022年11月4日，试用期自2019年11月5日至2020年2月4日。历恩宝从事采购经理工作。试用期每月工资6000元，包含基本工资及社保补贴。试用期后每月工资7000元，包含基本工资及社保补贴。历恩宝向公司出具申请书，载明“入职时公司人资部已向本人说明职工必须缴纳社会保险。因本人社保、缴纳社会保险需从工资中扣除个人承担的缴费部分，会影响工资收入，故自愿申请放弃公司为本人办理社会保险”等内容。双方还签订了员工岗前培训协议，历恩宝领取了新员工入职培训计划表，计划表中列有十大禁令的培训计划，十大禁令内容为：……7、严禁出现隐瞒不报、弄虚作假；……2020年1月8日，威远管道公司作出关于视频学习总结抄袭事件的通报批评，内容为：近期公司组织学习《婕斯人工智能》、《海尔人单合一》、《中国式阿米巴》三个视频的时候，有几位同志对学习总结的理解不深刻，有抄袭其他同事总结的情况发生。对此问题，他们也已经认识到了错误，并已进行了深刻反省，下定决心以后认真对待公司文化、战略等方面的学习、加深对公司精神的领悟。为防止此事情再次发生，经公司研究决定，对相关人员作如下处罚：……厉恩宝，大会检讨，罚款200元……。上述文件亦被发送到威远管道公司微信群中，历恩宝回复收到。2020年2月5日，威远管道公司向徐州市云龙区淮海文博园服务中心申请复工，拟复工时间为2020年2月6日。2月6日，公司电话通知历恩宝解除劳动合同。历恩宝向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年5月27日作出徐劳人仲案字〔2020〕第184号仲裁决定书，以历恩宝无正当理由未到庭为由决定按撤回仲裁申请处理。历恩宝于2020年5月28日再次向该委员会申请仲裁，该委员会于同日作出徐劳人仲不字〔2020〕第138号不予受理通知书并于同日送达。一审法院认为：2019年11月5日厉恩宝与威远管道公司签订的全日制劳动合同书合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。历恩宝未提供证据证明其存在加班事实，亦未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，对其该诉讼请求不予支持。关于应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金。威远管道公司以历恩宝在试用期内被证明不符合录用条件，于2020年2月6日通知解除劳动合同，但是双方签订的劳动合同约定试用期为自2019年11月5日至2020年2月4日，威远管道公司解除劳动合同时试用期已结束，其关于试用期遇到法定节假日顺延的意见没有法律依据，不予采信。威远管道公司未履行解除劳动合同的法定手续，构成违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。历恩宝在公司工作3个月，经济赔偿金计算为半个月工资的二倍即6000元/月×0.5个月×2＝6000元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。在上述已判决威远管道公司支付历恩宝经济赔偿金，其该项诉讼请求不再支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、威远管道公司于本判决生效之日起十日内给付厉恩宝经济赔偿金6000元；二、驳回厉恩宝的其他诉讼请求。在二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实与一审判决认定事实一致。本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第二款规定，前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，威远管道公司于2020年2月6日电话通知历恩宝解除劳动合同，随后历恩宝提出劳动争议仲裁，仲裁机构于2020年5月27日以历恩宝无正当理由未到庭为由对其仲裁申请按撤回处理，历恩宝又于2020年5月28日再次向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构于同日作出不予受理通知书并于同日送达。此情形下，历恩宝向人民法院提起诉讼，人民法院应予受理,一审程序并无不当。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……。本案中，双方签订的劳动合同约定试用期为自2019年11月5日至2020年2月4日，威远管道公司于2020年2月6日通知解除劳动合同，不属于试用期内，其关于因节假日及遇疫情试用期顺延的主张无法律依据，本院不予采信。威远管道公司未履行解除劳动合同的法定手续，构成违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金，一审关于经济赔偿金的判决是正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二一年四月八日书记员  汤璐菲