江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终2269号上诉人（原审被告）南京鑫夏新型建材有限公司，住所地南京市六合区冶山镇山沿35号。法定代表人王安平，南京鑫夏新型建材有限公司总经理。委托代理人徐驰，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李雪玲，女，1975年10月25日生，汉族。委托代理人汪小飞，江苏苏商律师事务所律师。上诉人南京鑫夏新型建材有限公司（以下简称鑫夏公司）与被上诉人李雪玲确认劳动关系、追索劳动报酬纠纷一案，南京市六合区人民法院于2015年12月30日作出（2015）六民初字第992号民事判决。上诉人鑫夏公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月8日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人鑫夏公司的委托代理人徐驰与被上诉人李雪玲的委托代理人汪小飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2015年1月10日上午7：00左右，李雪玲在鑫夏公司烧窑场地通过一条宽约1米的过道时，因过道下方水池内温度高、烟雾大，影响了李雪玲的视线，导致李雪玲不慎滑倒，跌入热水池中。李雪玲爬出热水池，并大声呼救，鑫夏公司经理齐某赶到，并拔打120急救电话，将李雪玲送往医院救治。李雪玲受伤后，鑫夏公司垫付了医疗费。2015年8月4日，李雪玲向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因李雪玲不同意该仲裁委员会继续审理此案，故该仲裁委员会于2015年8月10日作出宁六劳仲案字（2015）第1188号仲裁决定书，终结审理该案。李雪玲于2015年8月11日诉至原审法院，请求判决确认其与鑫夏公司之间存在劳动关系，鑫夏公司向其支付2014年12月至2015年8月的工资67500元。鑫夏公司辩称：李雪玲没有提供证据证明双方存在劳动关系，请求驳回李雪玲的诉请。李雪玲主张其与鑫夏公司之间存在劳动关系，提交鑫夏公司工商登记资料，120急救车接警平台的截图、120急救电话通话录音，东南大学附属中大医院的出院记录及住院预交款遗失证明、接处警工作登记表，鑫夏公司隧道窑运行记录，邱振江、陈宏兵、赵忠华及耿祥的书面证言，通话录音，视频予以证明。鑫夏公司主张其与李雪玲之间不存在劳动关系，提交邱振江、陈宏兵、赵忠华及耿祥出具的书面情况说明，鑫夏公司经理齐某出具的情况说明，南京钢铁集团冶山矿业有限公司医院出具的缴款通知，南京钢铁集团冶山矿业有限公司出具的情况说明，2015年1至8月份鑫夏公司员工工资、社会保险清单、考勤记录，南京钢铁集团冶山矿业有限公司的内部规范文件，齐某、赵某的证人证言予以证明。李雪玲主张其每月工资数额为7500元，未提交证据。鑫夏公司述称与李雪玲之间无劳动关系，并称其公司仅有6名员工，其他人均是劳务派遣工作。原审法院认为，本案一审争议焦点为：一、李雪玲与鑫夏公司之间是否存在劳动关系；二、鑫夏公司是否应向李雪玲支付2014年12月至2015年8月期间的工资。关于第一项争议焦点。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动。在劳动关系中，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，劳动工具一般由用人单位提供。本案中，鑫夏公司经营新建材的生产、销售，铁尾矿加工、销售，经现场勘验，鑫夏公司内有烧窑设备，根据证人齐某、赵某的证言，李云龙经齐某允许，使用鑫夏公司内的烧窑设备烧窑，其从事的工作是鑫夏公司业务的组成部分。证人齐某、赵某称李云龙是想来试承包烧窑工作，因不符合鑫夏公司的要求，鑫夏公司已要求李云龙离开，李云龙对此予以否认，两位证人与鑫夏公司存在利害关系，且除证人证言之外，鑫夏公司未能提供其他证据补强，故对该部分证言不予采信。综上，李云龙接受鑫夏公司管理、指挥，为鑫夏公司提供劳动，双方符合事实劳动关系的构成条件，故依法确认李云龙与鑫夏公司之间存在事实劳动关系。李云龙与李雪玲是夫妻，李云龙称李雪玲与其一起在鑫夏公司工作，李雪玲在烧窑时发生事故。经调查，李雪玲烫伤事故的发生地点确实在鑫夏公司的烧窑场地内，且是位于几米高的窑体上方热水池，该场地并非生活区，证人赵某亦证实鑫夏公司的烧窑场所不允许非工作人员进入。鑫夏公司虽否认与李雪玲存在劳动关系，但对李雪玲进入烧窑场地，并通过热水池上方的过道，没有合理解释，因此，有理由相信李雪玲是因从事烧窑工作而掉入热水池中，对于鑫夏公司辩称其与李雪玲之间不存在劳动关系的主张，不予采信，故依法确认李雪玲与鑫夏公司之间存在事实劳动关系。关于第二项争议焦点。在双方当事人存在劳动关系的情况下，劳动者的入职时间应由用人单位举证证明。本案中，鑫夏公司未提交证据证明李雪玲的入职时间，李雪玲主张其于2014年12月13日开始上班，予以采信。李雪玲与鑫夏公司未签订书面劳动合同，亦未签订关于劳动报酬的其他书面协议。李雪玲主张其自2014年12月13日开始在鑫夏公司上班，至2015年1月10日发生事故，其间不到一个月的时间，鑫夏公司没有向李雪玲支付过劳动报酬。因此，双方当事人对于李雪玲的工资数额均无证据证明。根据鑫夏公司提交的职工花名册、2015年1至8月份工资、考勤表，除齐某之外，其余5名职工2015年1至8月份月平均工资数额为4450元，故酌定李雪玲工资为4450元／月。因此，鑫夏公司应向李雪玲支付2014年12月13日至2015年1月10日期间的工资4092元（4450元÷21.75天×20天）。自2015年1月11日至2015年8月31日期间，李雪玲因事故受伤，没有正常工作。因该事故尚未经劳动行政部门认定为工伤，故现仅按因病未正常提供劳动处理，如该事故被认定为工伤，则李雪玲可依据《工伤保险条例》的相关规定另案主张工伤保险待遇。根据《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，劳动者在患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定的医疗期内的，按劳动合同约定支付病假工资，没有约定的，病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月……。本案中，李雪玲与鑫夏公司未签订劳动合同，对病假工资亦未约定，李雪玲对其实际工作年限未提交证据，李雪玲在鑫夏公司工作不满五年，故医疗期为三个月，鑫夏公司应向李雪玲支付病假工资3912元（1630元／月×80%×3个月）。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出判决：一、李雪玲与南京鑫夏新型建材有限公司之间存在劳动关系；二、南京鑫夏新型建材有限公司于判决生效之日起10日内向李雪玲支付2014年12月13日至2015年1月10日工资4092元，2015年1月11日至2015年4月10日期间的病假工资3912元，共计8004元；三、驳回李雪玲的其他诉讼请求。宣判后，鑫夏公司不服，向本院提起上诉称：原审法院没有查清李雪玲出现在事故现场是受谁的指令或安排，李雪玲是否接受鑫夏公司的管理和指挥。从现有证据来看，李雪玲存在接受李云龙的指令，顶替李云龙工作的情况。李雪玲对于其与鑫夏公司存在劳动关系未提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。鑫夏公司未安排李雪玲在事故现场工作，双方之间不存在从属性，没有形成劳动关系。鑫夏公司在生产中使用了劳务派遣工，烧窑等工作由劳务派遣工完成，李雪玲顶替李云龙进行的是烧窑工作，原审法院参照鑫夏公司管理层的工资标准确定李雪玲的工资有误，应当参照与李雪玲同岗位员工的平均工资或南京市六合区在岗职工平均工资水平计算李雪玲的工资标准。综上，请求二审法院依法改判驳回李雪玲的原审全部诉请。被上诉人李雪玲辩称，李雪玲提供的多份证据充分证明李雪玲与鑫夏公司存在事实劳动关系。李雪玲工作时间长，没有休息日，鑫夏公司主张的工资标准过低。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，鑫夏公司在二审中提供以下新证据：1、鑫夏公司2014年8月至2015年8月的考勤表，以证明李雪玲不是其公司员工；2、南京通银劳务公司向鑫夏公司派遣的员工工资表，以证明其公司工作人员的平均工资；3、证人韩某及证人黄某出庭作证，证人韩某述称其未看到李雪玲从事烧窑工作，证人黄某述称李雪玲可以自由进出厂区，不清楚李雪玲是否从事烧窑工作。经质证，李雪玲对鑫夏公司提供的上述证据的真实性均不予认可。李雪玲在二审中提供了陈宏兵及邱振江的证人证言，该两名证人均述称看到李雪玲从事烧窑工作。经质证，鑫夏公司对李雪玲提供的上述证人证言不予认可。二审中，李雪玲明确其主张与鑫夏公司存在劳动关系的期间自2014年12月13日起至今。鑫夏公司在二审中述称，当班的工人需要在隧道窑运行记录上填写相应的工作记录，用以记录当班窑炉烧成温度的变化情况，鑫夏公司的隧道窑运行记录格式与李雪玲在一审中提供的隧道窑运行记录格式一致，该表存放于工作场所，现无法提供2014年10月至2015年1月期间的隧道窑运行记录。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会宁六劳仲案字（2015）第1188号仲裁决定书、工商登记资料、出院记录、住院预交款遗失证明、接处警工作登记表、隧道窑运行记录、证明、通话录音、视频、员工工资表、考勤记录表、证人证言及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审争议焦点为：一、2014年12月13日至今，李雪玲与鑫夏公司之间是否存在劳动关系；二、鑫夏公司是否应当向李雪玲支付2014年12月13日至2015年8月31日期间的工资及数额。关于第一项争议焦点即2014年12月13日至今，李雪玲与鑫夏公司之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。李雪玲在一审中提交的隧道窑运行记录中有李雪玲、李云龙及其他窑炉工作人员的签字，记载了窑炉温度的变化情况。鑫夏公司认可其公司有相应的隧道窑运行记录，格式与李雪玲在一审中提供的隧道窑运行记录格式一致，且保存在鑫夏公司。根据上述法律规定，鑫夏公司应当提供相应的隧道窑运行记录。鑫夏公司于本案二审中不予提供李雪玲工作期间及工作前后的隧道窑运行记录，故应当由鑫夏公司承担相应的不利后果。据此，本院认定李雪玲自2014年12月13日起与鑫夏公司形成事实劳动关系。鑫夏公司主张其与李雪玲不存在事实劳动关系的上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于第二项争议焦点即鑫夏公司是否应当向李雪玲支付2014年12月13日至2015年8月31日期间的工资及数额的问题。经本院审查，鑫夏公司在二审中虽提交了南京通银劳务有限公司盖章的员工工资表，但该工资表上没有相应员工签字确认，鑫夏公司亦未提供劳务派遣协议、劳动合同等证据予以佐证，故鑫夏公司提供的上述工资表不足以证明鑫夏公司其他员工的工资数额。原审判决参照鑫夏公司提交的职工花名册及相应的工资表，酌定李雪玲的工资为4450元/月，并无不当。鑫夏公司上诉主张按照与李雪玲同岗位员工的平均工资或南京市六合区在岗职工平均工资水平计算李雪玲的月工资标准，缺乏依据，本院不予支持。综上，鑫夏公司的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鑫夏公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一六年六月二十八日书 记 员  莫欣欣