河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4301号上诉人(原审原告)：马士友，男，1972年10月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵修勇，河南针石律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王军良，男，1955年2月6日出生，汉族。被上诉人(原审被告)：王**昌，男，1983年1月17日出生，汉族。上诉人马士友因与被上诉人王军良、王**昌建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任公开开庭审理了本案。上诉人马士友及其委托诉讼代理人赵修勇，被上诉王军良、王**昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马士友上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或改判支持马士友的诉讼请求。主要事实和理由：2013年11月6日，马士友（乙方）承包土山电社区水电安装工程（二期），与王军良（甲方）签订《协议书》，随后马士友组织人员施工完成了双方约定的主体穿管和1-3层落水管及配电箱，王**昌应支付193477.34元，而实际王**昌仅支付30000元，未按协议预定给付剩余款项，同时拒不退还马士友（乙方）缴纳的质保金50000元。一审法院认为王**昌不是本案适格被告，不应承担责任错误。其一，案涉工程从协商到签合同，马士友一直是与王**昌进行交涉处理；其二，施工过程中，马士友受王**昌指挥管理；其三，双方因拖欠工程款发生纠纷时，是王**昌支付的工程款。另，一审法院认定马士友就施工单列部分（评估造价85747.47元）未提供充分证据证明是其本人施工是错误的，《承包合同》和证人黄某、陈某的证言足以证明。王军良、王**昌共同辩称，请求驳回上诉，维持原审判决。王**昌只是协作王军良，不应成为本案被告。马士友只是干了一段工程，后来撤场，由王军良给其留下的工人开工资、生活费，并由工人打了收条。马士友向一审法院起诉请求：1、判令王军良、王**昌支付马士友工程款169000元，同时退还马士友质保金50000元；2、本案诉讼费及其他费用由王军良、王**昌承担。一审法院认定事实：王**昌系王军良之子。2013年11月6日，马士友（乙方）承包土山电社区水电安装工程（二期），与王军良（甲方）签订《协议书》，协议书主要内容为：水电安装包工包料，每平方米63元。按图纸施工，所有材料达到图纸要求。主体穿管完毕付工程款的15％；一层穿线水管完成付工程款的20％；二层穿线水管完成付工程款的15％；三层穿线水管完成付15％；插座、灯、开关、水龙头等附件安装完毕，经甲方业主及质量检验部门验收合格付总工程款的35％；剩余5％作为质量维修保证金，一年以后退还乙方。甲方有义务按时付给乙方工程款。同日，王军良向马士友出具《收到》条一份，主要内容为已收到乙方付质量保证金伍万元整。马士友组织工人进场施工。施工过程中，马士友与王军良产生纠纷，马士友称总共干12幢，施工内容为随主体预埋管、接线盒，内下落水管供材料，配电箱预埋；王军良称总共干8幢，施工内容预主体预埋管，争议协商解决无果，诉至原审法院。2015年2月17日，王军良就案涉工程支付马士友3万元，马士友出具《证明》一份，主要内容为今收到土山店社区水电安装（二期）王军良主体穿管工程款叁万元整。本案在审理过程中，马士友申请对已完成的水电安装工程的材料费和人工费进行司法鉴定，原审法院依法委托河南华明工程造价咨询有限公司对该申请进行司法鉴定。2020年12月24日，该公司出具河南华明价鉴［2020］鉴字第062号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书按照现场双方确认的北边两排8栋房子的只计算了预埋管，被申请人所述的后续马士友工人施工的部分造价是单列的，提供给人民法院裁定。鉴定意见为：申请人已完成的水电安装工程的材料费和人工费为58669.25元（大写：伍万捌仟陆佰陆拾玖元贰角伍分）；马士友方认为另外施工单列部分的工程造价为85747.47元（大写：捌万伍仟柒佰肆拾柒元肆角柒分）。马士友预付鉴定费6000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，马士友承包案涉工程，称总共干12幢，施工内容为随主体预埋管、接线盒，内下落水管供材料，配电箱预埋；王军良称总共干8幢，施工内容预主体预埋管。双方对马士友所干工程量所述不一致。对王军良认可由马士友所干的工程价款58669.25元，原审法院予以确认，对于马士友认为另外施工单列部分的工程造价85747.47元，王军良不认可由马士友所干，马士友未提供充分证据证明由其本人组织施工，故对于该部分，原审法院不予采信。王军良已支付马士友工程款3万元，该部分应从中扣除，故王军良应支付马士友工程款28669.25元。马士友向王军良支付质量保证金5万元，双方对于质量保证期没有具体约定，根据诚实信用原则，应当是马士友所干工程结束后的合理期间，马士友称工程于2015年年底结束，王军良称马士友所干工程于支付马士友3万元工程款即2015年2月17日后结束。即使终止时间为2015年年底，至马士友起诉时也有四、五年时间，应认定质保期已满。王军良未提供证据证明在此期间工程质量存在问题，马士友未及时解决，故王军良应将留存的质量保证金支付给马士友。马士友要求王**昌承担责任的理由为合同是王**昌代王军良签字的，钱是王**昌点的，理由不当，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王军良于判决生效之日起十日内支付马士友工程款28669.25元；二、王军良于判决生效之日起十日内退还马士友质量保证金50000元；三、驳回马士友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4585元，减半收取2292.5元，王军良负担883元，马士友负担1409.5元，鉴定费6000元，王军良负担鉴定费2500元，马士友负担3500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。马士友提交了黄某、陈某的证人证言，证明二人跟马士友打工，完成了涉案项目12栋房屋的施工内容，但未结清工程款，后期被迫停工；王军良、王**昌发表意见称马士友未干那么多，后期的钱其已经直接和工人结清。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原审法院依法委托河南华明工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司出具河南华明价鉴［2020］鉴字第062号《工程造价鉴定意见书》，对马士友方认为另外施工单列部分的工程造价为85747.47元单列，供人民法院裁定，马士友与王军良、王**昌对该部分施工是否为马士友施工存在争议。二审中，根据马士友提交的证人证言及王军良、王**昌的答辩意见，均认可马士友未施工完约定工程便停工，但马士友停工离场时，对其实际施工的工程量未以有效的形式予以固定，其二审中虽提供了黄某、陈某二人的证言，但无其他客观证据相佐证，不足以证明其主张，在此情况下，根据举证规则，马士友应当承担对其主张举证不力的不利后果。综上所述，马士友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4585元，由马士友负担。本判决为终审判决。审判员  刘平安二〇二一年四月十二日书记员  徐若莹