山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终217号上诉人(原审被告）:威海昭泰基础工程有限公司，住所地威海市庙耩路18号二楼。法定代表人：孙云滋,总经理。委托诉讼代理人：孙晓，男，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：蔡乐，山东荣威律师事务所律师。被上诉人(原审原告）:威海柏城建筑工程有限公司，住所地威海临港经济技术开发区大木岚村北。法定代表人：马裕胜，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：高艳艳，山东悦开辉律师事务所律师。原审被告：山东省烟台地质工程公司，住所地烟台市芝罘区机场路271号。法定代表人：邱海刚，经理。委托诉讼代理人：董明军，山东平和律师事务所律师。原审被告：荣成华发房地产开发有限公司，住所地荣成市海湾北路281号。法定代表人：刘克，董事长。委托诉讼代理人：张恩练，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：宁亚楠，女，系该公司员工。上诉人威海昭泰基础工程有限公司（以下简称昭泰基础公司）因与被上诉人威海柏城建筑工程有限公司（以下简称柏城公司）及原审被告山东省烟台地质工程公司（以下简称烟台地质公司）、荣成华发房地产开发有限公司（以下简称荣成华发公司）建设工程合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昭泰基础公司上诉请求：发回重审或依法改判。事实和理由：1.案外人与昭泰基础公司无任何书面或事实上的施工关系，涉案部分工程系昭泰基础公司自己施工，即使对昭泰基础公司提交的柏城公司自认工程量的结算书不予采纳，亦应参照荣成华发公司和烟台地质公司的结算程序对柏城公司与昭泰基础公司之间的工程量进行审计结算；对柏城公司施工的土方工程量54058立方米予以认可，但一审判决认定昭泰基础公司与柏城公司之间的工程单价为18元缺乏事实和法律依据；2.柏城公司提供的2019年2月19日进度计划图系派工单而非完工单，完工的时间应该为2019年的5月底，柏城公司未按期完工，昭泰基础公司有权在涉案工程款中抵扣延误工期费用，此外，昭泰基础公司于2019年5月23日给付柏城公司的20万元工程款亦应予以扣减。柏城公司辩称，1.康城是昭泰基础公司涉案工程项目负责人，其签字表明昭泰基础公司认可涉案工程的实际施工主体系柏城公司，荣成华发公司已提供涉案工程的工程量及单价，可以作为认定涉案工程造价的有效证据；2.施工进度计划图并非派工单，且昭泰基础公司一审中未就工期问题提起反诉，二审不应审查；昭泰基础公司一审中明确认可未支付柏城公司任何款项，不同意扣除20万元。综上，请求驳回上诉，维持原判。烟台地质公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意维持。荣成华发公司述称，同意维持一审判决。柏城公司向一审法院起诉请求：1.判令昭泰基础公司、烟台地质公司、荣成华发公司支付柏城公司工程款163.8万元及利息(利息以163.8万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2019年2月15日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)；2.本案诉讼费用由昭泰基础公司、烟台地质公司、荣成华发公司承担。一审诉讼中，柏城公司申请撤回对孙晓的起诉。一审法院认定事实：2019年2月3日，荣成华发公司与烟台地质公司签订荣成华发樱花湖项目二期基坑土石方工程施工合同，约定，荣成华发公司将樱花湖项目二期基坑土石方工程发包给烟台地质公司。工程于2018年11月开工。合同并约定了工程承包范围、质量标准、违约责任等条款。烟台地质公司在合同“承包方联系方式”附件中备注：承包方维修事务代表为康城（联系方式155××××6667）。经查，康城时任昭泰基础公司的项目经理。实际履行中，烟台地质公司将承包的土石方工程全部转包给昭泰基础公司施工。工程现已完工并竣工验收合格。2019年12月14日，荣成华发公司与烟台地质公司对樱花湖项目二期基坑土石方工程进行审计结算：工程结算造价为5165230.21元，其中土石方开挖及外运部分为174800.60立方米，单价23.29元；土石方外运运距增加为585582.01元；外购回填土30017.80立方米，单价为18.52元。荣成华发公司以财产已被查封保全为由，至今未向烟台地质公司支付已结算工程款。经查，结算单中工程量是由昭泰基础公司报给烟台地质公司，烟台地质公司又报给荣成华发公司，由荣成华发公司与烟台地质公司确认。另查，2019年9月11日，李术金作为原告向一审法院提起(2019)鲁1082民初5391号（以下简称5391号案件）建设工程施工合同纠纷，要求本案昭泰基础公司、烟台地质公司、荣成华发公司及孙晓支付工程款163.8万元。一审法院经审理查明：涉案工程是由荣成华发公司开发并承包给烟台地质公司，昭泰基础公司从烟台地质公司承包而来，后昭泰基础公司再行分包。李术金与昭泰基础公司、烟台地质公司、荣成华发公司就涉案工程并未签订书面合同。李术金提交的《荣成华发樱花湖项目二期基坑土石方施工进度计划》显示，“南1区施工队伍李术金”，并未明确该工程的实际承包人为李术金。昭泰基础公司对李术金的主体资格提出异议，其提交的分包工程结算书中，李术金对该工程确认工程量及工程单价时，在分包单位签字盖章栏填写的为威海柏城建筑工程有限公司，并确认“结算内容为外运地块4，数量为54058立方米，单价为18元，金额为973049.22元。”根据合同相对性原则，现有证据无法证明李术金为合同的相对人及实际施工人，李术金作为诉讼主体不适格。并裁定：驳回李术金的起诉。另，荣成市众永基础工程有限公司（以下简称众永公司）于2020年5月18日向一审法院提起(2020)鲁1082民初2359号（以下简称2359案件）建设工程合同纠纷，要求本案昭泰基础公司、烟台地质公司、荣成华发公司及孙晓支付工程款208.2万元及利息。理由为“王国峰为众永公司的法定代表人。烟台地质公司从荣成华发公司处承包樱花湖项目二期基坑土石方工程，并将该工程承包给昭泰基础公司。孙晓将该部分工程承包给众永公司，孙晓系昭泰基础公司的负责人。众永公司与孙晓约定土方每立方米26元，众永公司共施工10.7万立方米，故昭泰基础公司、烟台地质公司、荣成华发公司及孙晓应支付众永公司工程款278.2万元。昭泰基础公司的负责人在相关施工进度计划签字确认。现众永公司已施工完毕，但多次找到昭泰基础公司、烟台地质公司、荣成华发公司及孙晓要求该笔工程款，但仅支付70万元，剩余208.2万元迟迟未予支付。为了维护众永公司的合法权益，特诉至贵院，请求法院依法判决，支持其诉讼请求。”经查，众永公司主张的10.7万立方米土方的工程款中包含了于明立、杨鹏的施工款项。于明立、杨鹏并已同意由众永公司一并向昭泰基础公司主张。该案件已于2020年11月17日判决。一审诉讼中，当事人对下列事实存在争议：1、涉案土石方工程实际由谁施工。柏城公司提交2019年2月15日“荣成华发樱花湖项目二期基坑土石方施工进度计划”，用以证实其系实际施工人，从事土方开挖与运输，并与昭泰基础公司存在合同关系。经查，该进度计划图被划分成了四个区及施工队伍：南1区施工队伍李术金；南2区施工队伍王国峰；北1区施工队伍王国峰；北2区施工队伍于明立、杨鹏。康城在该计划文件中签名。昭泰基础公司质证称，对于施工进度计划的真实性不予认可，对关联性也存在异议，认为与二期工程无关，无法证实涉案工程由柏城公司承包。一审法院询问工程具体的施工人时，昭泰基础公司称，截至目前，公司被多家公司或个人起诉到法院，要求支付工程价款。工程具体由谁实际施工，因没有签订书面的施工合同且公司管理存在漏洞，公司正在落实。但至一审庭审结束，昭泰基础公司未向一审法院明确具体的施工方。亦未能提供证据证明涉案工程由其公司独立完成施工的事实。经一审法院向康城电话调查了解，康城曾任昭泰基础公司的工程部经理，并于2020年初离职。其参与施工过昭泰基础公司在樱花湖二期基坑土石方项目。分区的进度计划表是昭泰基础公司制作的。2、柏城公司主张的涉案工程单价、工程量为多少。对荣成华发樱花湖项目二期基坑土石方开挖及外运单价，烟台地质公司与荣成华发公司均认可，双方约定单价为23.29元，但因实际结算的价格考虑了运距增加的因素，最终结算的价格要比约定的高。烟台地质公司称其与昭泰基础公司约定的单价约为20.95元。昭泰基础公司则称不清楚。一审法院询问昭泰基础公司与实际施工方约定的单价数额，昭泰基础公司称没有约定价格。柏城公司则主张双方口头约定26元每立方。昭泰基础公司提交分包工程结算书，用以证实柏城公司施工的工程量为结算书中载明的54058立方。并称因该工程量系柏城公司报给昭泰基础公司，如果昭泰基础公司不提起诉讼，公司对结算书中的工程量是不认可的。现柏城公司提起诉讼，故对该工程量予以认可。柏城公司称，结算书中的工程量其不认可，只是当时昭泰基础公司承诺只要柏城公司在上面签字就给柏城公司进行结算，故李术金在结算书上签的柏城公司的名称。因2359号案件已认定王国峰、于明立、杨鹏施工的工程量为10.7万立方米，现柏城公司明确柏城公司施工的工程量应为67800立方米。一审诉讼中，昭泰基础公司先是不认可分包工程结算书中载明的工程量及单价，并在法庭询问能否提交该结算书时，称没法提交。2359号案件于2020年11月17日作出，昭泰基础公司收到判决书后，向本案提交了分包工程结算书的原件，并变更称认可结算书的工程量。一审法院认为，本案争议焦点为1、柏城公司与昭泰基础公司之间是否存在合同关系；2、涉案土石方工程价款认定；3、其余被告是否承担付款责任。针对第一个争议焦点，5391号案件中，昭泰基础公司提交签有“威海柏城建筑工程有限公司”的分包工程结算书，用以否认李术金的主体资格。柏城公司及李术金认可涉案工程系李术金借用柏城公司资质进行实际施工。结合康城签名的进度计划中标明的分区及施工队伍，可以认定李术金对涉案工程进行了施工，故认定柏城公司与昭泰基础公司存在合同关系，柏城公司向昭泰基础公司主张工程款具有法律依据。针对第二个争议焦点，根据施工进度计划表，涉案工程共有四个施工队伍。现昭泰基础公司既不向一审法院陈述具体施工方有哪些，也未提供证据证实其公司独自完成过相关工程，故认定，荣成华发樱花湖项目二期基坑土石方工程实际由进度计划表中载明的四个施工队伍完成。对具体的工程量，柏城公司未能提供证据予以证实。但结合5391号案件查明的事实，昭泰基础公司曾向李术金、王国峰等出具过分包结算书，并要求他们签字。结算书中载明了工程量及单价。且昭泰基础公司、烟台地质公司、荣成华发公司均认可，烟台地质公司与荣成华发公司确认的工程量总数，是由昭泰基础公司报给的烟台地质公司。上述事实可以证实，昭泰基础公司应当持有四个分区的施工队伍的工程量。本案，昭泰基础公司既拒绝向一审法院陈述具体的施工方有哪些，又否认知晓具体的工程量，该行为明显违反诚实信用原则，妨碍司法秩序。现柏城公司主张其施工的工程量为6.78万立方米。众永公司在另案中主张的王国峰、于明立、杨鹏三方的工程量为10.7万立方米，合计17.48万立方米。柏城公司及众永公司主张的工程量之和未超过烟台地质公司与荣成华发公司之间确认的工程总量。综合本案情况，本案的工程量按柏城公司主张的数额计算符合公平、诚信的原则。对昭泰基础公司提交的分包工程结算书，柏城公司自认其认可结算书中载明的工程量是因为柏城公司提起该诉讼，即承认结算书中的工程量并不是客观事实的反映，柏城公司对此工程量也不予认可，故对昭泰基础公司主张的以结算书中记载的工程量确认柏城公司的工程价款无事实与法律依据，不予支持。对工程单价，柏城公司主张的26元/立方米单价超过烟台地质公司与荣成华发公司之间的结算单价，明显与常理不符，不予采信。根据烟台地质公司与荣成华发公司之间的结算报告，确实存在运距调整单价事实，调增总价585582.01元，折合3.35元/立方米。参照众永公司工程施工单价15元及5391号案件，综合考虑本案情况，工程单价在一期土石方单价基础上上调3元，按18元认定为宜。综上，柏城公司施工的土石方工程价款为122.04万元（6.78万立方米x18元）。针对第三个争议焦点，荣成华发公司系发包人，与烟台地质公司就涉案工程款已出具结算书，但未实际付款，应当在未付款范围内对昭泰基础公司欠付柏城公司的工程款范围内承担付款责任。对逾期付款利息，烟台地质公司与荣成华发公司于2019年12月14日结算，该日期应视为昭泰基础公司应支付柏城公司工程款的合理期限，应自该日期起支付逾期付款利息。综上所述，柏城公司诉请部分理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条的规定，判决：一、威海昭泰基础工程有限公司于判决生效之日起十日内支付威海柏城建筑工程有限公司土石方工程款122.04万元及利息（自2019年12月14日起至被告实际支付之日止以122.04万元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、荣成华发房地产开发有限公司在未支付山东省烟台地质工程公司樱花湖二期工程工程款5165230.21元范围内对上述第一项款项承担付款责任；三、驳回威海柏城建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19542元，由威海柏城建筑工程有限公司负担4983元，威海昭泰基础工程有限公司、荣成华发房地产开发有限公司负担14559元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。昭泰基础公司提交:证据一、由李术金签字、柏城公司盖章的收款收据二份，拟证实昭泰基础公司于2019年5月21日、5月23日分别给柏城公司账户打款20万元，收据载明荣成樱花湖土方款承兑贴息，系当时承兑汇票面额是20万元，李术金需现金贴现，贴现费用4000元，李术金予以认可，故李术金开具的柏城公司的收据数额为20万元，昭泰基础公司通过账户打给柏城公司196000元。证据二、荣成华发樱花湖项目对烟台地质工程公司下发的催工警告函，拟证实该工程一直到2019年5月份还未彻底完工，并非2月19号就完工。证据三、荣成华发樱花湖项目部甲方召开的会议纪要，其中提到土方进度缓慢、阻碍了后续的其他工程进展，以及甲方经理对土方工程需要加速提出的一些方案和要求。证据四、外包合同一份，拟证实综合单价12元每立方米。经质证，柏城公司主张对证据一李术金签字及印章的真实性无异议，但内容不能确认为李术金书写，据了解，在(2020)鲁1092民初2829号案件中，昭泰基础公司的代理人孙晓在该案件中明确表示该20万是用于华发九龙湾四期的土方工程机械施工，与本案无关。柏城公司对证据二并不清楚，且该催工警告函包含樱花湖一期的，与本案无关，也与柏城公司无关。证据三系昭泰基础公司单方制作，且时间显示是2018年4月17日，属于樱花湖一期工程的时间段，与本案无关。参加人员有康城、王国峰、宋慧涛以及张亮，而昭泰基础公司在本案一审以及其他案件中多次否认康城的身份地位，可说明昭泰基础公司在一审时多次虚假陈述。对证据四真实性不予认可。烟台地质公司主张证据一收款收据是复印件，且是昭泰基础公司与第三方之间的结算，与烟台地质公司无关联性。证据二从形式上看属于复印件和扫描件，并非原件，不能作为定案的依据。对证据三2018年4月17日项目例会，烟台地质公司并未参加，对会议内容并不知晓。对证据四不清楚。荣成华发公司主张证据一、证据三与其无关，不发表具体质证意见。对于证据二涉及到警告函、罚款通知，需核对原件。对证据四不清楚。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，昭泰基础公司对柏城公司系涉案工程的实际施工主体无异议，但对柏城公司实际施工的工程量及工程单价有异议，主张涉案部分工程系昭泰基础公司自行施工，工程量应按照柏城公司提交给昭泰基础公司的工程量54058立方米计算，工程单价13元每立方米计算,并扣除延误工期费用和20万元已付工程款。故本案争议的焦点为柏城公司施工的涉案工程的工程量和单价如何认定，昭泰基础公司要求涉案工程款中扣减延误工期费用和20万元已付工程款有无依据。关于涉案工程的工程量问题，昭泰基础公司先是否认知晓具体的工程量，又称没有约定价格，经一审法院询问，其称无法提交工程结算书，另案判决后，又提交结算书并变更称认可结算书的工程量，其行为违反诚实信用原则，且昭泰基础公司未在该结算书上盖章确认，诉讼中仅认可结算书上的工程量而不认可工程单价，表明昭泰基础公司并不认可该结算书为涉案工程的结算依据，再结合柏城公司对该结算书形成过程的陈述和另案中查明的相关事实，可以认定该结算书并非双方确认的涉案工程量结算的有效证据，亦不宜按照该结算书中记载的工程量及工程价格结算涉案工程款。反之，烟台地质公司与荣成华发公司之间确认的工程总量减去众永公司的工程量即为柏城公司实际施工的工程量6.78万立方米（17.48万立方米-10.7万立方米），一审判决综合上述事实并根据举证规则，认为柏城公司主张的工程量符合本案实际情况和公平、诚信原则，亦与烟台地质公司、荣成华发公司之间确认的涉案工程的工程量相印证，并无不妥，本院予以确认。关于涉案工程单价问题，昭泰基础公司主张工程单价为13元每立方米，缺乏有效证据支持，也与涉案工程的实际情况不符，一审判决参照众永公司工程施工单价15元，并结合工程实际情况上调3元，并无不妥，本院予以确认。关于应否在涉案工程款中扣减工期损失及20万元工程款问题，一审中，昭泰基础公司并未提出工期损失的抗辩，亦未就工期损失提起反诉，柏城公司亦不同意在二审中一并审理，故本案二审程序中对该项请求不予审查，昭泰基础公司可另行主张权利。至于已付工程款，昭泰基础公司一审中认可未就涉案工程支付过工程款，二审中又主张李术金以柏城公司的名义承揽涉案工程及威海华发工程，昭泰基础公司从涉案工程款中预支20万作为李术金承揽威海华发工程的工程款，由李术金出具的本案收据，其陈述前后矛盾，且所述该20万元款项与本案工程明显缺乏关联性。对此，柏城公司不予认可，认为另案中昭泰基础公司主张该款项系支付的威海华发九龙湾工程的工程款，结合本案20万元收款收据中载明交款单位为威海世纪隆元建设发展有限公司，昭泰基础公司认可该公司系威海华发九龙湾工程的承包方，李术金以柏城公司的名义与昭泰基础公司还存在多项业务往来等情况，本案现有事实和证据尚不足以认定该款项系支付涉案工程的工程款并应予扣除。昭泰基础公司可基于相关法律关系另行主张权利。综上，昭泰基础公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19542元，由威海昭泰基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  张丽萍二〇二一年四月九日书记员  刘双双