安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）六刑终字第00233号原公诉机关金寨县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某甲，女，汉族，1969年7月28日出生，金寨县古碑镇响塘村计生专干，住安徽省金寨县。2015年5月5日因涉嫌犯贪污罪被金寨县人民检察院决定取保候审，同年9月18日经金寨县人民法院决定，当日被逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人周群，安徽皋陶律师事务所律师。辩护人周思军，安徽远宏律师事务所律师。金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人徐某甲犯贪污罪一案，于2015年9月18日作出（2015）金刑初字第00147号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派代理检察员曹仲黎、桂竞秋出庭履行职务，上诉人徐某甲及其辩护人周群、周思军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：一、2006年下半年，时任古碑镇原古碑村文书兼计生专干的被告人徐某甲负责库区移民后期扶持人口核定登记、申报工作，以落实国家出台的库区移民后期扶持政策。在工作期间，徐某甲将不符合移民申报条件的其与程某甲、程某乙及亲属程某丙、徐某乙、程某丁、黄某某共七人虚报为库区移民，后获得批准。2006年7月至2014年12月，徐某甲非法获得移民补助款35700元。其中15300元由徐某甲取出用于家庭生活开支，另20400元由徐某甲丈夫程某戊取出，交给其弟弟程某丙使用。二、2007年7月，被告人徐某甲与原古碑村村干宋某甲、葛某共同商议，在未告知本村村民程某己的情况下，将符合移民申报条件的程某己及其母亲徐某、哥哥程某庚、妻子杨某甲、儿子程某辛申报为库区移民。2006年7月至2014年12月，共计获得移民补助款25500元。后该款由徐某甲、宋某甲、葛某三人私分，其中徐某甲分得8500元。三、2010年10月，被告人徐某甲经手将本村周某甲户申报为危房改造户。2011年1月29日，危房改造项目资金11000元打入周某甲户一卡通存折。2011年1月31日，徐某甲在周某甲不知情的情况下，借用周某甲的一卡通存折，将该11000元取出。后徐某甲与时任响塘村村干的葛某、宋某乙、俞某、汪某共同商议，将该11000元以交通、通讯补贴名义平分，其中徐某甲分得2200元。2010年10月，徐某甲经手将本村程某壬户申报为危房改造户。2011年1月29日，危房改造项目资金11000元打入程某壬户一卡通存折。因程某壬户未实际建房，徐某甲以没有建房，所得危房改造资金村里要收回的名义，将程某壬户所得的11000元非法占为己有。2011年6月，徐某甲经手将本村徐某丙户申报为危房改造户。2011年12月29日，危房改造项目资金10000元打入徐某丙户一卡通存折。因徐某丙户未实际建房，徐某甲以没有建房，所得危房改造资金村里要收回的名义，将徐某丙户所得的危房改造资金10000元非法占为己有。2015年3月，县委巡查组到古碑镇巡查后，徐某甲将10000元存入徐某丙新开户的农行存折。2013年3月，徐某甲经手将本村周某乙户申报为危房改造户。2013年12月25日，危房改造项目资金12500元打入周某乙的农村商业银行存折，该存折一直由徐某甲保管。2014年1月23日，徐某甲在周某乙不知情的情况下，从该存折中取出12000元危房改造款非法占为己有。2015年3月，县委巡查组到古碑镇巡查后，徐某甲交10000元现金给周某乙的女儿周某丙转交给周某乙。四、公共卫生农村改水改厕项目（以下简称改水改厕项目）是由金寨县爱国卫生运动委员会办公室负责牵头实施、由中央财政对金寨县农村建设无害化卫生户厕进行专项补助的惠农政策，该政策规定每建一口卫生化粪池财政补贴600元。2008年至2011年，古碑镇响塘村共申报和实施了两次改水改厕项目，改水改厕项目资金由古碑镇财政分局分别于2011年4月、2012年9月打卡发放到农户户头。在此期间，被告人徐某甲与时任响塘村村干的俞某、葛某、宋某乙、汪某共同商议，虚报10口改水改厕项目，获得财政补贴资金6000元，后该款被五人平分，其中徐某甲分得1200元。同时，徐某甲还利用其包片负责改水改厕项目申报的职务便利，以其丈夫程某戊和儿子程某乙名义各虚报3口改水改厕项目，合计6口，非法占有财政补贴资金3600元。另查明：被告人徐某甲在县委巡视组巡查期间，主动将虚报冒领的移民补助款61200元上交，后在县纪委初查时如实供述犯罪事实，并退缴赃款45000元。原判依据相关书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人徐某甲身为村计生专干，在协助政府经营国有财产时，单独或伙同他人利用职务上的便利，采取虚报、冒领的手段，非法占有移民补助款及危房改造、改水改厕等项目资金114800元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪，应依法惩处。徐某甲系自首，且退出赃款106200元，依法减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，认定被告人徐某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六年零六个月；对被告人徐某甲贪污犯罪已退缴的违法所得106200元，予以没收，对未退缴的违法所得8600元予以追缴，上缴国库。徐某甲上诉称：1、程某丙户移民补助款20400元是经程某丙一家人同意打入其丈夫程某戊卡上，后来均全部转交给程某丙，其对该笔钱没有占为己有的主观故意，也没有占为己有的客观行为，不应计入贪污数额。2、程某己户是真移民，当时他在服刑，家中也无人，于是其代为申报，移民补助款25500元由其代为保管，后来其及其他村干部产生非法占有的意图，向程某己户隐瞒并予以私分，但其等人非法占有的是程某己的个人财产，不应计入贪污数额。3、周某甲户的危房改造款11000元是村里用于补贴其与另四名村干部俞某、葛某、宋某乙、汪某的交通费、通讯费，是合理支出，不应计入贪污数额。4、程某壬户、徐某丙户的危房改造款共计21000元打入两户的存折时即已实际交付，由于该两户未建房，其本应将相关钱款收回村里处理，但其利用职务之便，将本应由村里掌管的资金非法占为己有，构成职务侵占罪，不应计入贪污数额。综上，请求二审依法改判，对其从轻处罚。徐某甲的辩护人除对移民补助款持与徐某甲相同的辩护意见，还提出：1、对于危房改造项目资金44000元，徐某甲不符合贪污罪的主体要件，不构成贪污罪。2、《中华人民共和国刑法修正案（九）》于2015年11月1日起实施，根据从旧兼从轻原则，徐某甲贪污数额较小，且系自首，真诚悔罪，积极退赃，建议对徐某甲适用缓刑或免予刑事处罚。出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，徐某甲的上诉理由不能成立，徐某甲构成贪污罪，建议二审法院依法裁判。二审审理查明的事实与一审一致，并有经一、二审庭审举证、质证的证据证实，足以认定。另查明：在本院审理期间，徐某甲亲属代为退缴剩余赃款8600元。关于徐某甲及其辩护人称程某丙户移民补助款20400元已经转交给程某丙，不应计入贪污数额的上诉理由、辩护意见，经查，徐某甲将不符合移民申报条件的程某丙、徐某乙、程某丁、黄某某虚报为库区移民，并将其丈夫程某戊的一卡通存折随同其他移民提供给财政分局，该四人的移民补助款均打入程某戊的账户，此时，徐某甲的贪污行为已经既遂，至于程某戊后来将该款取出交给程某丙，只是资金处理问题，不影响徐某甲的行为定性，故对此节上诉理由、辩护意见不予采纳。关于徐某甲及其辩护人称程某己户是真移民，徐某甲等人非法占有的是程某己的个人财产，不应计入贪污数额的上诉理由、辩护意见，经查，证人葛某、宋某甲的证言及被告人徐某甲的供述证实，2007年徐某甲等人申报前，主观上就是用程某己户的名义冒领移民补助款并非法占为己有，虽然程某己户是真移民，但证人程某己、徐某的证言证实2008年程某己问及申报移民的事时，徐某甲等人未告知实情，也未将移民补助款交给程某己户，客观上实施了非法占为己有的行为，其行为符合贪污罪的特征，故对此节上诉理由、辩护意见不予采纳。关于徐某甲称周某甲户的危房改造款是村里用于补贴其和另四名村干部俞某、葛某、宋某乙、汪某的交通费、通讯费，不应计入贪污数额的上诉理由，经查，证人俞某、葛某、宋某乙、汪某的证言证实周某甲户的危房改造款是被其等人伙同徐某甲以交通、通讯补贴的名义私分，用于家庭开支，故对此节上诉理由不予采纳。关于徐某甲的辩护人称对于危房改造项目资金44000元，徐某甲不符合贪污罪的主体要件，不构成贪污罪的辩护意见，及徐某甲称程某壬户、徐某丙户的危房改造款打入两户的存折时即已实际交付，后因该两户未建房屋，其本应将相关钱款收回村里处理，但其利用职务之便，将本应由村里掌管处理的资金非法占为己有，构成职务侵占罪，不应计入贪污数额的上诉理由，经查，危房改造政策文件，证人朱某、江某、万某、葛某、宋某乙、俞某的证言，被告人徐某甲的供述证实，危房改造资金的申报程序是户主申请，村委会评议并公示，镇政府审核，县领导组批准，审批后通知申请人盖房，房子盖好后由村里将完成建房情况提供给镇里，镇里进行抽查验收，没抽查到的以村里上报的数据为准，验收后将危房改造资金打入申请人一卡通存折，可见，村委会负有协助人民政府从事行政管理工作的职责，而徐某甲作为村计生专干，在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，明知程某壬户、徐某丙户未建房，提供给村里的信息却是房子已建好，并在危房改造资金下发后，在其他村干部均不知情的情况下，借故向二人索回钱款并非法占为己有，其行为符合贪污罪的构成要件，故对此节上诉理由、辩护意见不予采纳。本院认为：上诉人徐某甲身为村计生专干，在协助人民政府从事行政管理工作期间，单独或伙同他人利用职务上的便利，采取虚报、冒领的手段，非法占有移民补助款61200元、危房改造项目资金44000元、公共卫生农村改水改厕项目资金9600元，其行为构成贪污罪，且有其他严重情节，应依法惩处。徐某甲系自首，积极退缴全部赃款，悔罪态度较好，依法减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行，致量刑标准发生变化，本院依法予以改判。据此，根据徐某甲的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条第二款、第一条第二款第（一）项、第十九条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销金寨县人民法院（2015）金刑初字第00147号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）徐某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2017年7月17日止。）三、对上诉人（原审被告人）徐某甲的违法所得予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  张笑琳代理审判员  王 欣代理审判员  李传丽二〇一六年六月二十九日书 记 员  吴章谊附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑法》第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条第二款贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第一条第二款贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；