浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终136号 上诉人（原审被告）：曾小珍，女，1983年1月7日出生，汉族，住江西省吉安市峡江县。 委托诉讼代理人：王峰，浙江永联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐清瑞，男，1969年4月11日出生，汉族，住福建省莆田市城相区。 委托诉讼代理人：徐国水，浙江徐星律师事务所律师。 上诉人曾小珍因与被上诉人徐清瑞租赁合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2020）浙1023民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 曾小珍上诉请求：1.依法改判原审判决第二项为返还徐清瑞租金及装修费11979.4元，改判第三项为支付徐清瑞营业款66099元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定返还2020年2月至2020年7月期间租金及装修成本错误，返还租金及装修成本期间应为2020年4月至2020年7月。被上诉人诉状陈述双方就合同履行发生纠纷于2020年3月开始，原审法院查明天台县天成职业技术学校在2020年4月20日复学后只允许供应饭菜，不允许经营其他小吃。因此，合同终止履行期间为2020年4月20日至2020年7月15日，期间不到3个月，原审判决认定6个月没有事实依据。返还租金50000元及装修成本9897元，考虑上诉人的经营成本按80%返还金额应为11979.4元。二、原审判决认定营业款73099元，应扣除5000元水电费用，该事实被上诉人在诉状及举证中均明确自认68099元，因此应按68099元认定为双方认可的营业款收入。根据约定，2019年12月至2020年1月份营业额超50000元的，被上诉人应再向上诉人支付2000元，故上诉人应当返还的营业款为66099元。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 徐清瑞答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，该判决已充分照顾了上诉人的利益。被上诉人的装修损失有两部分，一部分是学校装修的9897元，另一部分是被上诉人自己装修的1万多元，但是一审仅仅认定上诉人所认可的学校装修部分。被上诉人只使用了一个学期，应当全部返还，但是一审法院认定80%也已是照顾了上诉人。2020年2月—7月期间，由于学校从2020年1月10日开始放假，之后被上诉人就无法经营，这是上诉人向学校方谎报被上诉人得了××所致。水电费已经包含在房租内，不存在营业额扣除水电费的问题。综上，要求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐清瑞向一审法院起诉请求：1.判决曾小珍返还风险金2万元；2.判决曾小珍退还房租2万元，水电费1万元；3.判决曾小珍赔偿装修费用的一半计1.3718万元；4.判决曾小珍支付营业收入6.8099万元；5.判决曾小珍支付逾期付款违约金（以11.1817万元为基数自2020年2月1日计算违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付款之日止）。审理过程中，变更第2项诉讼请求为退还租金25000元，变更第4项诉讼请求为判决曾小珍支付营业款73099元，变更第5项诉讼请求为：判决曾小珍支付逾期付款违约金（以73099元为基数自2020年2月15日计算违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至付款之日止）。 一审法院认定事实：2019年8月2日徐清瑞与曾小珍订立合作经营方案，由曾小珍将其承租的食堂1号窗口转租给徐清瑞。合同约定合作期限为2019年8月2日至2020年7月15日，营业款统一由学校收取，每月15号由曾小珍支付徐清瑞。徐清瑞依约支付风险金2万元、租金5万元，租金中包含经营中产生的水电气等各项费用。承租后徐清瑞对房屋进行装修，曾小珍认可的装修费用为9897元，由曾小珍从徐清瑞的营业款中扣除支付。2019年8月至2020年1月徐清瑞正常经营，2019年10月至11月营业款为99735元，2019年12月至2020年1月营业款为71064元，期间应扣除费用47700元（员工餐费3700、公摊费4200、临海转工资20000万、员工工资19800），曾小珍应支付款合计123099元。曾小珍于2020年5月19日支付徐清瑞50000元，剩余款项一直未支付。2020年2月，因徐清瑞妻接触过武汉返乡人员，在家被隔离，后徐清瑞又向曾小珍提交了妻子“肺部感染”的检测报告，但未提交妻子的核酸检测报告。因疫情原因，学校在2020年4月20日复学后只允许供应饭菜，不允许经营其他小吃，故徐清瑞自学校复学起至2020年7月4日放假一直无法进校经营。另查明，曾小珍承包了天台天成职业技术学校的食堂，承包费用为营业额的8%，每十个经营日支付一次。 一审法院认为，原、被告签订合作经营方案，由原告徐清瑞承租被告曾小珍承包的天台天成职业技术学校食堂的一个窗口经营面包、炸鸡等小吃，向被告曾小珍支付租金，自行承担经营费用，受食堂统一管理，故该合作经营方案实为租赁合同，原、被告双方间为租赁关系。合作经营方案系原、被告双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应遵照履行。现原、被告双方一致同意解除合同，被告愿意退还原告风险金20000元，故该院对此予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该院认为，疫情期间，曾小珍作为非专业医务人员，在徐清瑞向其发送妻子肺部感染的影像报告及检验报告单后，向学校上报疑似××感染人员的行为并非虚假陈述，且疫情期间学校只允许供应饭菜而不允许经营其他小吃，故合同无法履行不能归责于曾小珍，责任亦不在徐清瑞，原、被告双方均无过错，故应当按照公平原则承担损失。曾小珍向天成职业技术学校承包费用为营业额的8%，故其在未经营期间无租金费用的支出，考虑其管理成本，故该院酌情考虑曾小珍返还徐清瑞未经营期间80%的租金及装修成本。根据双方签订的合作经营方案，承租期间为2019年8月2日至2020年7月15日，徐清瑞正常经营至2020年1月，未经营期间为2020年2月至7月，即半年。徐清瑞主张租金为40000元，水电费为10000元，与双方所签合同不符，且曾小珍亦不认可双方另有口头约定，故对徐清瑞的上述主张该院不予支持，根据双方签订的合作经营方案，年租金应为50000元。关于装修费用的问题，曾小珍从徐清瑞的营业款中代付装修费用9897元，视为对其装修行为的认可，剩余17540元装修费用，由于徐清瑞未提交的充分有效的证据予以证明，故该院对此不予认定。综上，曾小珍应返还徐清瑞租金及装修费用合计［（50000＋9897）／2］ｘ0.8＝23958.8元。关于营业款的问题，双方认可2019年10月至2020年1月营业收入总计170799元，应当扣除员工餐费3700元、公摊费4200元、临海工资20000元、员工工资19800元。对于《结算清单》中额外扣除的2000元，曾小珍辩称是由于2019年12月至2020年1月的营业额超额，依照合同应当扣除，对于收取水电费5000元，曾小珍辩称是由于徐清瑞经营过程中浪费现象严重，对上述抗辩理由徐清瑞均不认可，且曾小珍均未向该院提交充分有效证据，故对其抗辩理由该院不予采信。综上，曾小珍于2020年5月19日已付50000元，剩余应当退还营业收入73099元（170799-3700-4200-20000-19800）。按照合同约定2019年10月至2020年1月的营业款应当在下月15日之前付款，曾小珍辩称由于徐清瑞超范围经营构成违约，且其在外尚欠供应商货款，故其暂扣营业款，但未能向该院提交相关证据，故该院对其抗辩理由不予采信，故对徐清瑞要求曾小珍支付逾期付款违约金的诉讼请求该院予以支持。因原、被告双方均未向该院提交每月营业额的明细，原告自愿以所欠营业款73099元为基数，自2020年2月15日起按算按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款实际付清之日止，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告曾小珍在本判决生效之日起十日内返还徐清瑞风险金20000元；二、限被告曾小珍在本判决生效之日起十日内返还徐清瑞租金及装修费用23958.5元；三、限被告曾小珍在本判决生效之日起十日内支付徐清瑞营业款73099元及利息（利息从2020年2月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款实际付清之日止）；四、驳回原告徐清瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1470元，由被告曾小珍负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人承包了天台天成职业技术学校食堂的经营之后，将其中一个窗口出租给被上诉人经营事实清楚。本案现争议的主要问题是租赁关系解除之后，租赁期未满部分的损失如何处理及上诉人应当支付给被上诉人前期的营业款数额。对于租赁期未满部分的损失即被上诉人未经营期间的租金及已投入的装修两部分上诉人如何返还，这主要是涉及时间的计算问题。上诉人与被上诉人签订的合同约定租赁期间为一年，虽然其中有正常的寒暑假及受疫情影响，被上诉人无法实际经营，但由于上诉人向天台天成职业技术学校是按营业额的一定比例支付承包费用，即在被上诉人未经营期间，上诉人也无须向校方支付相应的承包费用，故一审认定被上诉人未经营期间的时间为半年，同时考虑此期间上诉人也产生一定的管理成本，而酌情确定上诉人按80%的比例返还租金及装修成本，已较好地平衡了双方的利益。上诉人上诉认为应当按照三个月时间计算损失，理由并不充分，本院不予支持。对于前期应返还给被上诉人的营业额，一审经计算为73099元并无不当。上诉人认为应当扣除水电费5000元及被上诉人营业额超额而应当再支付给上诉人2000元的问题，因上诉人未能就此提供双方曾有过该约定的相关证据且亦不为被上诉人所认可，对该上诉理由本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费275元，由上诉人曾小珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二一年四月六日 代书记员 王 旖 8- 7-