山东省淄博市博山区人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁0304行初105号原告中房集团（淄博）城建开发股份有限公司，统一社会信用代码91370300164104543X。住所地：张店区华光路58号。法定代表人岳峰，董事长。委托代理人朱和连，该公司副总、沂源分公司总经理。委托代理人赵金明，山东名震律师事务所律师。被告沂源县综合行政执法局，统一社会信用代码11370323750892802W。住所地：沂源县荆山路139号。负责人王锋，局长。出庭应诉负责人张发军，副局长。委托代理人王立华，该局执法大队副中队长。委托代理人伊斌，山东民意律师事务所律师。原告中房集团（淄博）城建开发股份有限公司诉被告沂源县综合行政执法局规划管理行政处罚一案，于2020年11月26日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2020年11月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年12月22日组织原、被告进行了证据交换，并送达了证据清单副本。本院于2021年2月7日公开开庭审理了本案，原告中房集团（淄博）城建开发股份有限公司的委托代理人朱和连、赵金明，被告沂源县综合行政执法局的负责人张发军及委托代理人王立华、伊斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告沂源县综合行政执法局于2020年11月11日作出源执罚字[2020]综合执法第323号行政处罚决定书。主要内容为：被告于2020年6月2日，对原告涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定建设翡翠山居一案立案调查。现查明：原告自2009年9月至2015年7月开发建设沂源县翡翠山居一期至六期工程期间，未按照沂源县规划部门规划许可的规定，擅自在上述工程中的55栋楼(楼号见附页)一楼南侧建设院落(材质为实体院墙或者PVC栅栏)。经山东同诚土地房地产资产评估测绘有限公司评估，院落影响55栋多层住宅一楼价值即违法所得总计15612028元人民币。经沂源公明有限责任会计师事务所对55栋多层住宅一楼南侧院落建设工程造价评估，总造价为1464931.91元。原告上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，给予原告1、没收违法所得15612028元(壹仟伍佰陆拾壹万贰仟零贰拾捌元整)；2、并处建设工程造价5%的罚款，即73246元(柒万叁仟贰佰肆拾陆元整)罚款的行政处罚。原告中房集团（淄博）城建开发股份有限公司诉称，被告沂源县综合行政执法局于2020年11月11日作出的源执罚字[2020]综合执法第323号行政处罚决定书，以所谓原告自2009年9月至2015年7月开发建设沂源县翡翠山居一期至六期工程期间，未按照沂源县规划部门规划许可的规定，擅自在上述工程中的55栋楼一楼南侧建设院落。经评估认定院落影响一楼价值，即违法所得总计15612028元人民币，院落工程造价1464931.91元。据此根据城乡规划法第64条规定，对原告作出没收违法所得15612028元、并处罚款73246元，合计15685274元的行政处罚。原告认为，该“处罚决定书”在认定原告违法建设院落的事实，以及处罚适用法律上均是缺乏法律依据的，请求依法撤销。理由如下：一、处罚决定书认定原告所谓违法建设院落的数量与事实不符，据此作出的处罚从事实上依法不成立。原告在沂源建设的翡翠山居1-5期一楼中带有院落，系经沂源县规划服务中心出具的测量报告签字盖章认可的；且都经过了规划、住建、园林、市政、消防等相关部门的验收和综合备案。而且，沂源县违法建设治理领导小组办公室在“通告”中也承认“翡翠山居1-2期院落”不属于违法建设。而“翡翠山居”6期14栋单体住宅带有院落也有相关图纸证明，且经过住建、园林、市政、消防等相关部门验收备案。因此，原告认为，被告处罚决定书认定的所谓违法建设院落的事实，与现有证据不符，属于认定事实错误。二、处罚决定书对原告处以没收违法所得及罚款15685274元的处罚，缺乏明确的法律依据，属于适用法律错误。“处罚决定书”是引用的“城乡规划法”第64条“……不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的条款对原告进行处罚的。但是，该条款并未对“违法收入”进行法律界定。根据住房和城乡建设部办公厅《关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》“没收的违法收入应当与依法没收的实物相当”的意见和“城乡规划法”64条的立法本意，“违法收入”只能是违法建设院落的收入或违法建设的院子实物。而被告处罚决定书却无视上述法律法规，以一楼和二楼以上楼层的销售价评估换算得出违法收入1568万余元，显属不合法，在适用法律上是错误的。综上，原告认为，被告作出的处罚决定书认定原告违法建设院落的事实与实际不符，其处罚结果缺乏法律依据。因此，特依法提起行政诉讼，诉讼请求：1、撤销被告于2020年11月11日作出的源执罚字[2020]综合执法第323号行政处罚决定书，依法判决原告不支付罚没款总计15685274元；2、案件诉讼费用由被告承担。原告向本院提供以下证据：1、源执罚字[2020]综合执法第323号行政处罚决定书。2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条。3、中房翡翠山居1-5期详细规划平面图和修建性详细规划各一份。4、中房翡翠山居1-5期建设工程规划许可证各一份。5、《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条、《山东省城乡规划条例第五十四条规定。6、中房翡翠山居1-5期建设工程竣工规划验收合格证各一份。7、中房翡翠山居1-5期竣工测量报告书四份（4-5期合二为一）。8、中房翡翠山居1-5期综合验收备案表各一份9、中房翡翠山居6期规划许可证及详细规划平面图各一份。10、沂源县翡翠山居6期竣工测量报告书及14栋楼编号情况。11、中房翡翠山居6期竣工规划核实合格证。12、中房翡翠山居6期竣工综合验收备案表。13、沂源县违法建设治理行动领导小组办公室2018年8月30日《关于对翡翠山居违法建设业户处罚通告》。14、沂源县违法建设治理行动领导小组2018年8月30日《关于对中房集团淄博市城市建设综合开发公司处罚通告》。15、沂源县综合行政执法局等七部门2017年5月15日下发的“翡翠山居居民小区违建治理标准公示”。16、山东鸿润土地房地产资产评估测绘有限公司的房地产咨询报告。17、翡翠山居七期2号楼、5号楼、6号楼，1至5层商品房买卖合同（预售）各五份。法律依据：1、中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅《关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》建办法函[2011]25号。2、中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十一条规定。原告提供上述证据、依据，证明被告作出的行政处罚决定书在认定原告违法建设院落数量与事实不符，适用法律错误，应当依法撤销。被告沂源县综合行政执法局辩称，一、被告作出的源执罚字[2020]综合执法第323号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿充分。1、被告依法立案后，对原告的违法行为进行了调查取证。经调查，原告存在建设涉案楼房院落的行为，被告针对原告建设的楼房规划材料进行了调取，通过调取的规划材料完全能够证实原告未按照规划部门规划许可的规定擅自建设涉案院落，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属于违法行为。根据原告的违法事实，被告委托有资质的机构，对原告违法收入及院落工程造价进行评估，被告根据评估报告认定了原告的违法收入及建设工程造价。根据以上事实和相关证据作出的行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿充分。2、原告诉称，其建设的翡翠山居1-5期一楼中的院落经过沂源县规划服务中心做出的测量报告签字盖章认可，翡翠山居6期14栋单体住宅带有院落也有相关图纸证明，并且经过相关部门验收备案，原告据此认为被告认定事实错误，原告的以上理由不能成立。依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内进行建设的应当经过规划部门的规划许可。经过被告的调查取证，原告的规划许可中无涉案的院落，原告建设涉案院落的行为属于违法行为，而原告诉称的测量报告、相关图纸及验收都不是规划部门的规划许可，不能作为认定原告建设的院落符合规划许可的依据，因此，原告的理由不能成立。3、原告违法建设了涉案院落，并在违法建设行为的基础上，对一楼带有院落的事实进行宣传，通过建设一楼院落及宣传的行为，提升了一楼房屋的实际价值。翡翠山居的一楼价格远高于沂源县同期、同级别居民小区的一楼价格，原告获取的与沂源县同期、同级别居民小区的一楼价格的差价正是基于违法行为而获取的违法收入。基于以上事实，被告依法委托有资质的机构，对原告违法收入进行了评估，认定事实清楚，证据确凿充分。二、被告作出的源执罚字[2020]综合执法第323号行政处罚决定书程序合法。被告在作出处罚决定书前依法履行了立案、调查取证、委托鉴定、处罚告知、组织听证及相关文书的送达等程序，被告严格按照法定程序依法作出处罚决定书，程序合法。被告作出的源执罚字[2020]综合执法第323号行政处罚决定书适用法律正确。被告在查清原告违法事实的情况下，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款及第六十四条之规定，依法作出没收违法所得15612028元，并处建设工程造价5%的罚款的行政处罚，适用法律正确。综上所述，被告作出的源执罚字[2020]综合执法第323号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，依法应当维持。望贵院对本案审理后，依法维持被告作出的行政处罚决定书。被告向本院提交以下证据、依据：1、行政处罚立案审批表。2、建设工程规划许可证。3、沂源县翡翠山居一期至六期规划总平面图。4、沂源县翡翠山居四期规划总平面图。5、《沂源县翡翠山居修建性详细规划、规划及建筑设计方案》。6、《关于翡翠山居1-6期院落的说明》。7、沂源县翡翠山居55栋多层住宅一楼储藏室层施工图纸。8、沂源县翡翠山居55栋多层住宅一楼现场照片刻录光盘一张。9、翡翠山居商品房买卖《补充协议》。10、原告（淄博）城建开发股份有限公司沂源县分公司负责人以及工程主管等人的调查询问笔录。11、施工及安装单位调查询问笔录。12、施工及安装单位结算资料。13、宣传单页。14、翡翠山居部分业主询问笔录。15、设计单位笔录。16、沂源县翡翠山居一期至六期规划验收合格证。17、沂源县翡翠山居一期至六期竣工测量报告。18、房地产估价合同。19、房地产评估报告。20、建设工程造价咨询合同。21、同12号证据：施工及安装单位结算资料。22、基建工程预算审核报告书。23、评估意见告知书及送达回证。24、《关于对沂源县综合行政执法局评估意见告知书的回复函》（淄城开字[2020]18号）。25、《关于行政处罚案件协助调查函（回执）》、《关于行政处罚案件协助调查函的复函》。26、原告向被告提供的房地产咨询报告。27、办案说明。28、委托估价合同。29、房地产价格咨询报告。30、评估意见告知书及送达回证。31、《关于对沂源县综合行政执法局评估意见告知书的回复函》（淄城开字[2020]22号）。32、集体讨论记录（2020年10月14日）。33、案件处理意见书。34、行政处罚事先告知书及送达回证。35、延时办结审批表。36、行政处罚听证申请书。37、行政处罚听证会通知书（源执听字[2020]第002号）及送达回证。38、行政处罚听证公告。39、关于申请延期召开听证会的函（淄城开函发[2020]11号）。40、行政处罚听证公告。41、行政处罚延期听证会通知书及送达回证。42、听证笔录。43、行政处罚听证会报告书。44、集体讨论记录（2020年11月5日）。45、行政处罚决定审批表。46、行政处罚决定书及送达回证。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款、第六十四条。被告提供以上证据、依据，证明其作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。经庭前证据交换及庭审质证，双方当事人质证意见如下：对被告提供的证据、依据：原告对1号、2号、8-9号、11-17号、23-27号、31-46号证据真实性无异议，但对于证明原告违法建设院落的事实有异议，原告认为上述证据与规划部门为原告颁发规划许可证、验收时出具的测量报告和验收合格证及备案表所确认的事实不符，原告认为应当以验收备案表作为认定建筑物是否合法的依据。对3号、4号证据有异议，被告提供的这两份证据与原告申请建设规划许可证时向规划部门提交的一至六期规划平面图以及修建性详规是不一致的。原告取得规划许可证就是依据的原告向规划局报送的上述资料。上述资料中均含有一楼前带院落的情况。对5号证据有异议，因为5号证据是2011年才制作的，与行政处罚决定书中认定的原告从2009年开始就开发建设，2010年8月10日就取得一期规划许可证、2010年4月26日取得二期规划许可证的时间是不相符的。由此证明，被告提供的该证据不是在原告取得规划许可证之前的原始的详细规划和平面图。因为按照相关法律法规，建设工程首先得有建设单位向规划部门提供修建性详规以及平面图，经审查符合规划要求，方可办理规划许可证。对6号、7号证据有异议，该两份证据是根据5号证据作出的，与规划许可证颁发的事实不相符。对10号证据有异议，认为调查笔录与沂源规划局颁发的规划验收合格证和测绘报告认定的事实是矛盾的。对18号、19号证据有异议，这是被告单方委托第三方在没有法律法规关于违法所得如何计算依据的前提下作出的。从报告作出到现在我们始终不予认可。对20-22号证据有异议，是院落造价，原告不认可。对28-29号证据有异议，我们对被告的重新评估结果不认可。被告委托事项是一个咨询，不是一个价格评估。咨询报告是仅仅为委托单位提供咨询的，不能作为对原告的处罚依据。建设部国家质监总局出台的房地产评估办法有明确的规定。原告认为该咨询报告，既有不合理部分，也有与客观事实不符的情况。不能作为被告据此作出行政处罚没收违法收入的证据和依据。具体为：一、原告开发建设的翡翠山居均为地上储藏室和车库，一层房屋实际为物理层2层，一层房屋通过外置楼梯或内部楼梯可直接到达储藏室、阳光房和院落等。因此，一楼和二楼的价差很小。被告咨询报告中是将一楼和四楼价格对比后的价差，再乘以系数的评估做法，显然不合理，也与现状不符。二、原告院子只有使用权，没有所有权，不能买卖，其权利受限，对房屋价值影响不大。被告评估咨询报告认定房屋价值时，对此未予充分考虑，显属不合理。三、被告咨询报告扣除阳光房、楼梯对房价的影响，仅仅是按照成本价扣除的做法不合理。因为原告建设院子和阳光房的目的是销售和追求利润，销售价肯定高于成本价，因此，应当按照投资成本加上利润予以扣除，更合情理，更客观。四、被告评估报告P4第七“测算思路”中是“以四楼为标准层，计算出一层不带院落房地产价值，分析测算多功能储藏室、车库、楼梯、阳光房等因素对主体房屋价值造成的影响，得出院落价值，最后求得院落价值占主房总价值的比率。”原告认为这一测算思路是错误的，不合乎情理。正如上述，因为原告的一楼属于物理层二楼，按照房地产评估的做法，只能与二楼对比价格，而不能与四楼价格对比。那样会使价差增大，从而使院落价值占主房总价值比率增高，故不认可被告的这一测算思路。五、被告提供的评估报告是2020年10月份进行的，而涉案房屋是2008年至2015年建成对外销售的。从该报告中看不出参考当时房价的背景等参照物。报告中体现不出对当时的其他小区同类房屋比对参考。因此，该报告的事实依据不充分、不合理。六、被告的咨询价格报告是基于对55栋都存在违章建筑的假设基础上作出的，原告本身就对被告认定的违法建设院落的数量持有异议，所以这个咨询报告的前提就是站不住脚的。鉴于以上分析，原告有理由认为，被告提供的咨询报告存在上述诸多问题和不合理性，不能作为认定对原告处罚违法收入的证据和依据。相反，原告提供给被告的由山东鸿润土地房地产资产评估测绘有限公司作出的“房地产咨询报告”，对上述问题均有合法合理有依据的阐述或论证。该报告相比被告报告更合理，建议法院认定原告提供的该证据，并以此作为认定依据。对30号证据的真实性无异议，但对《价格咨询报告》的效力不予认可。关于法律依据，原告对被告作出的处罚依据无异议，但认为城乡规划法第六十四条对违法收入没有作出法律界定。对原告提供的证据：被告对1号、2号证据真实性无异议。对3号证据有异议，因为该平面图和修建性详细规划并没有加盖规划部门的印章，同时与被告到规划部门调取的相关图纸和材料内容不一致，被告认定事实时只能依据规划部门存档并备案的相关材料认定相关原告是否违反规划的事实，该证据被告不予认可。对4号证据真实性无异议，但不能证实原告是否已经按照规划部门的许可建设符合规划的建筑物的行为。对5号证据本身无异议，对证明目的有异议，不能证明原告的证明目的。对6-8号证据真实性无异议，但原告所提供的证据所体现的内容与被告调取的规划部门初始规划许可档案的相关材料不一致，被告认为建设应当以初始规划许可的范围进行建设，与初始规划许可范围不一致的应当认定为规划违法行为。对9-12号证据有异议，不能证实原告所建的六期符合规划。对13-15号证据真实性无异议，但是这几个部门以及领导小组、办公室并非城乡规划的主管部门，其所作出的公示、通告与本案的行政处罚并无必然联系，最终行政处罚的作出应当是按照城乡规划的规定，以及相关法律程序充分保障行政相对人的相关权利的情况下，进行调查最终由法律授权的主管部门作出。该三份证据的内容并不符合相关法律规定的程序，不能作为认定本案事实或者作为认定被告作出的行政处罚不合法的依据。对16号证据，认为该评估报告在原告向被告提交后，被告也进行了论证，也尊重原告的相关回复函的意见，在此基础上，希望与原告共同委托评估公司进行评估，原告未予配合的情况下，被告再行委托相关评估部门，并将该评估报告的相关内容及原告提出的异议向新的评估部门进行告知，新的评估部门综合考虑了案件的实际情况，最终作出了客观的报告。本案应当以被告提供的29号证据咨询报告作为依据。对17号证据，相关的楼房买卖以及楼房的情况是否与涉案楼房有关联，以及市场因素等各种因素的认定均应当由专业的评估机构进行认定。原告提供的这些证据，并没有专业机构予以分析、论证并出具报告，以推翻被告提交的29号证据的报告书。原告提供该证据与本案无必然关联。并且这些证据的真实性，被告无法核实，该证据依法不应采纳。本院对上述证据、依据认证如下：关于被告提供的证据：原告对1号、2号、8-9号、11-17号、23-27号、30-46号证据真实性均无异议，上述证据客观真实、来源合法、与本案具有关联性，其证明效力本院予以确认。3号证据总平面图，该平面图虽然加盖了沂源县规划局的公章，但并未注明审核时间，不能证明该平面图系翡翠山居一期至六期规划总平面图。被告3号证据证明效力，本院不予确认。4号证据总平面图加盖了沂源县规划局用地规划管理科审核章，标注审核时间为2011年6月30日，结合双方提供的对真实性均无异议翡翠山居一期至六期建设工程规划许可证记载的日期，能够印证该图为翡翠山居四期总平面图，该图纸未标注院落，被告4号证据证明效力，本院予以确认。5号证据加盖了沂源县规划局用地规划管理科审核章，标注审核时间为2011年1月20日，结合翡翠山居一至六期建设工程规划许可证记载的日期，能够证明《中房·翡翠山居修建性详细规划设计说明、规划及建筑设计方案》，系在翡翠山居一、二期工程后三期工程前经规划部门审核的，故该方案仅系翡翠山居二期后修建性详细规划设计说明、规划及建筑设计方案。6号、7号、10号证据系本案的争议焦点，本院将结合全案证据作出综合认定。18号、19号证据系被告执法过程中形成的证据，该两份证据被告在对原告作出行政处罚时，并未采用，故上述两份证据，本院确认为无效证据。20-22号证据系被告委托有基建工程预决算审计资格的会计师事务所，对原告建设55栋楼院落造价所作出的基建工程预算审核报告书，原告虽有异议，但未提供有效反驳证据，上述证据证明效力本院予以确认。28号证据系被告委托山东同诚土地房地产资产评估测绘有限公司（由山东同诚房地产评估咨询有限公司变更而来）对涉案房地产价格咨询评估的合同，原告虽对该证据有异议，但对其真实性未提出异议，故该证据的证明效力本院予以确认。29号证据系被告委托的房地产估价机构出具的《房地产价格咨询报告》，被告的26号证据系原告委托的房地产估价机构出具的《房地产咨询报告》，两份咨询报告证明力的大小，本院将在本院认为部分论述。关于法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款、第六十四条，适用于本案。关于原告提供的证据：1号证据证明行政行为存在，其证明效力本院予以确认。2号证据城乡规划法第四十条的规定，该条规定在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。结合被告提供的5号证据，能够证明原告申请办理翡翠山居建设工程规划许可证时，需编制修建性详细规划，并提交修建性详细规划。该证据的证明效力，本院予以确认。3号证据原告提供的总平面图及修建性详细规划，欲证明翡翠山居一至五期建设工程设计一楼均带院落，但因该证据未经规划部门审核，故其与被告提供的4号、5号证据（经规划部门审核）不一致的事项，其证明效力本院不予确认。13-14号证据被告对真实性无异议，虽然沂源县违法建设治理行动领导小组办公室并非城乡规划的主管部门，但两份通告中均载明，根据县规划部门出具的证明材料，一至二期有院落或有相对封闭式绿化空间。综合原告3号、13-14号证据及被告4号、5号证据，结合原告的2号证据证明的事项，能够证明原告建设的翡翠山居一至二期规划有院落。4号证据，能够证明翡翠山居一至五期建设工程均办理了规划许可证，但结合被告的4号、5号证据（经规划部门审核）及原告的3号证据，能够证明翡翠山居一至二期涉案楼房一楼规划有院落，不能证明翡翠山居三至五期涉案楼房一楼规划有院落。5号证据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条、《山东省城乡规划条例》（2012年12月1日起施行）第五十四条规定，不符合规划条件，建设单位不得组织竣工验收；建设单位申请验收须持建设工程规划许可证、验线确认书、竣工勘验测绘报告等材料向城乡规划主管部门申请竣工规划核实。经审核符合规划许可内容的，核发建设工程竣工规划核实认可文件。上述法律规定明确了规划部门核发建设工程竣工规划核实认可文件的前提条件。原告5号证据的证明事项，本院予以确认。6-8号证据被告对真实性无异议，该三份证据证明效力，本院予以确认。9-10号、11-12号证据，综合该四份证据，能够证明翡翠山居六期建设工程规划许可范围为一楼不带院落。11号证据，能够证明翡翠山居一至六期未标注院落的55栋楼工程编号、翡翠山居6期14幢楼工程编号及公安编号，但不能证明翡翠山居六期14幢楼一楼带院落。15号证据仅涉及翡翠山居居民小区违建治理标准，与本案确认原告违建范围的主要争议焦点无关，该证据的证明效力，本院不予确认。16号证据即被告26号证据，论证意见同被告29号证据。17号证据系原告当庭提供翡翠山居七期2号楼、5号楼、6号楼1-5楼商品房买卖合同各五份。被告虽对其真实性提出异议，但被告未在本院指定的期限内提供反驳证据，故上述合同的真实性本院予以确认。关于原告提供的依据，原告提供的规范性文件进一步明确了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的违法收入处罚机关的确认方式，虽然原告提供的依据均为规范性文件，但原告提供的规范性文件并未与相关法律、法规规定相抵触，故原告提供的依据，适用于本案。经审理查明，2018年，沂源县开展违法建设治理行动，工作中，被告发现翡翠山居违法建设问题比较突出，群众反映强烈，社会关注度高，该小区开发商涉嫌存在较为严重的违建情形，集中表现为多层住宅违规建设院落。被告遂决定，对原告涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定建设建筑物的违法行为立案调查。被告于2018年8月27日向原告下达了《行政处罚告知书》，下达《行政处罚告知书》后，原告提出书面陈述、申辩，其提出新的事实理由，被告经审查认为该陈述、申辩需复查，经复查，被告认为，该案件因重大复杂，最初《行政处罚告知书》认定的事实证据尚不充分，经被告多次集体研究讨论，最终自行撤销已下达的《行政处罚告知书》，并拟重新立案调查。2019年5月，根据案件要做到事实清楚、证据确实充分、程序合法之要求，被告决定继续对该案件进行全面详实调查，补充完善证据材料，彻底查清案件事实，依法作出处理决定。为此，被告工作人员先后向县规划部门、住建部门、不动产登记部门、相关设计单位、施工单位、安装单位、监理单位及其相关工作人员等涉案单位及个人重新开展了全面调查。具体调查情况如下：2020年6月2日，被告工作人员制作《行政处罚立案审批表》，经过审批立案。立案后，被告依法调取了《建设工程规划许可证》，《沂源县翡翠山居一期至六期规划总平面图》，《沂源县翡翠山居四期规划总平面图》，《沂源县翡翠山居修建性详细规划、规划及建筑设计方案》，《沂源县翡翠山居1-6期院落的说明》，《沂源县翡翠山居55栋多层住宅一楼储藏室层施工图纸》，《沂源县翡翠山居55栋多层住宅一楼现场照片》，《翡翠山居商品房买卖》。同时，对相关人员进行调查，制作了《原告（淄博）城建开发股份有限公司沂源县分公司负责人以及工程主管等人的调查询问笔录》，《施工及安装单位调查询问笔录》，还调取了《施工及安装单位结算资料》，《宣传单页》,并对部分业主及设计单位进行调查，制作了《翡翠山居部分业主询问笔录》，《设计单位笔录》。在此基础上，被告还到相关部门调取《沂源县翡翠山居一期至六期规划验收合格证》，《沂源县翡翠山居一期至六期竣工测量报告》，在以上调查的基础上，为了明确原告的违法所得，被告委托有资质的相关部门对涉案住宅进行鉴定，相关鉴定机构依法作出《房地产估价合同》，《沂源方正房地产评估有限公司评估报告》，《建设工程造价咨询合同》，《沂源公明有限责任会计师事务所评估报告》，评估机构作出评估报告后，被告依法向原告进行送达，并告知其对评估报告有陈述申辩的权利。原告在收到评估报告后向被告递交《关于对沂源县综合行政执法局评估意见告知书的回复函》（淄城开字[2020]18号），被告在收到复函后，根据原告复函内容，向相关主管部门递交《沂源县综合行政执法局行政处罚案件协助调查函》，后沂源县自然资源局向被告出具《关于行政处罚案件协助调查函的复函》。被告进一步调查、落实相关事实。2020年8月8日，被告收到原告递交的（山东）鸿润（2020）咨字0001号《房地产咨询报告》，根据该报告，被告研究决定，告知原告双方共同委托评估公司另行评估，但原告并未答复。鉴于原告递交的复函及评估报告，被告认为，涉案房屋需进一步评估，为此，被告与山东同诚房地产评估公司签订《委托估价合同》委托评估，该公司最终向被告出具《房地产价格咨询报告》，被告收到报告后，制作了《沂源县综合行政执法局评估意见告知书》并送达给了原告。原告收到评估报告后，向被告递交了《关于对沂源县综合行政执法局评估意见告知书的回复函》（淄城开字[2020]22号），被告在收到该复函后，针对整个案件的证据材料，违法事实及原告的意见进行了集体讨论，经讨论后形成讨论意见，并最终形成《案件处理意见书》。处理意见决定后，被告依法制作了《沂源县综合行政执法局行政处罚告知书》并依法向原告进行送达。鉴于该案案件复杂，办案人员依法制作《延时办结审批表》申请延时办结，并经批准。原告在收到被告做出的行政处罚告知书后，于2020年10月20日向被告递交《行政处罚听证申请书》，申请听证，被告根据原告的申请，依法制作《沂源县综合行政执法局行政处罚听证会通知书》（源执听字[2020]第002号）并进行送达，同时于2020年10月22日制作《行政处罚听证公告》并向社会公告。2020年10月26日，原告向被告递交《中房集团（淄博）城建开发股份有限公司关于申请延期召开听证会的函》（淄城开函发[2020]11号）申请延期召开听证会，为此被告制作《行政处罚听证公告》，向社会公告，同时还制作了《沂源县综合行政执法局行政处罚延期听证会通知书》（源执延听字[2020]第001号），并进行送达。2020年11月3日，根据确定的时间，被告组织并举行了听证会，并制作了《听证笔录》。2020年11月4日，被告根据听证会的情况，依法制作并审批了《行政处罚听证会报告书》。2020年11月5日，被告就原告未按照建设工程规划许可证的规定建设一案，听证会中原告提出的异议和陈述申辩的理由以及是否作出行政处罚决定书进行集体讨论，并制作《集体讨论记录》。根据集体讨论的意见，办案人员制作《行政处罚决定审批表》，并依法审批。根据查明的事实，被告依法制作了《沂源县综合行政执法局行政处罚决定书》，并向原告进行送达。诉讼中，原告对被告上述执法过程、程序无异议。同时查明，原告自2009年9月至2015年7月在淄博市开发建设翡翠山居一期至六期工程，原、被告均认可翡翠山居四期、五期合二为一，一至六期原告共建设133栋楼房，每栋楼房一楼南侧均带有院落或有相对封闭式绿化空间。原告主张翡翠山居一至五期楼房均规划有院落，六期楼房未规划院落，六期楼房院落系规划验收完毕后加建。被告在行政执法过程中，认定原告未按照规划部门规划许可的规定，在翡翠山居一期6栋、二期10栋、三期10栋、四期15栋、六期14栋，共计55栋楼房一楼南侧建设院落。原告在销售涉案55栋楼房时，将院落的使用权赠送给一楼主体房屋购买者。原告提供的翡翠山居建设工程规划许可证显示，原告于2010年4月26日、7月30日分两次取得二期规划许可证，于2010年8月10日取得一期规划许可证，于2011年3月9日取得三期规划许可证，于2011年11月14日、2012年3月9日分两次取得四期规划许可证，于2013年9月18日取得六期规划许可证。被告提供的翡翠山居四期总平面图，图中显示所需建设的楼房一楼不带院落。被告提供的5号证据即《中房·翡翠山居修建性详细规划设计说明、规划及建筑设计方案》，加盖了沂源县规划局用地规划管理科审核章，标注审核时间为2011年1月20日。结合翡翠山居一至六期建设工程规划许可证记载的日期，能够印证系在翡翠山居二期工程后三期工程前经规划部门审核的，并非翡翠山居一期至六期修建性详细规划设计说明、规划及建筑设计方案。原告分别于2011年6月30日、2011年11月3日、2012年5月15日、2013年1月31日及2013年11月28日取得翡翠山居一至五期的建设工程竣工规划验收合格证，该合格证载明竣工测量报告为其附图及附件之一。由沂源县规划服务中心出具的翡翠山居一期、二期、四期竣工测量报告书所附附图显示，翡翠山居一期、二期、四期共计31栋楼一楼南侧均有一封闭空间，该图纸未标注图例。虽然被告在诉讼中不认可这一封闭空间为院落，但结合被告提供的涉案55栋楼房的现状照片光盘，可以认定竣工测量报告书所附附图显示的封闭空间现实状态为院落。原告于2015年8月7日，取得翡翠山居六期的建设工程竣工规划核实合格证。原告自2012年4月24日至2015年11月30日持包括建设工程竣工规划验收（核实）合格证在内的其他资料，先后分六次向相关部门办理了翡翠山居一期至六期建设项目竣工综合验收备案手续。2018年8月30日，沂源县违法建设治理行动领导小组办公室发布的《关于对翡翠山居违法建设业户处罚通告》及《关于对原告淄博市城市建设综合开发公司处罚通告》载明，根据县规划部门出具的证明材料，翡翠山居一至二期有院落或有相对封闭式绿化空间。被告委托有基建工程预决算审计资格的会计师事务所，对原告建设55栋楼一楼院落工程造价进行了预算审核，审核结果为工程造价1464931.91元。再查明，被告（委托方）提供的山东同诚土地房地产资产评估测绘有限公司出具的《房地产价格咨询报告》载明，咨询对象：翡翠山居小区一期至六期部分多层住宅，总层数5层，一楼带院。咨询目的：为确定翡翠山居一楼房屋带院与假设一楼房屋不带院的价差提供价格咨询。价值时点：以翡翠山居销售时间为价值时点，一期2010年7月、二期2010年10月、三期2011年8月、四期2013年6月、六期2014年6月。测算依据：1、《委托估价合同》原件；2、委托方提供的估价所需资料复印件；3、估价人员现场勘查、市场调查所取得的相关资料。测算思路：通过调查、收集价值时点估价对象房地产市场价格，选取各期一层带院和四层典型房地产，测算出一层主体房屋和四层主体房屋均价，通过调查估价对象及与估价对象类似房地产的市场价格，测算出各楼层修正系数，以四层为标准层，计算出一层不带院房地产价值，分析测算多功能储藏室、车库、楼梯、阳光房因素对主体房屋价值造成的影响，得出院落价值，最后求得院落价值占主房总价值的比率。测算过程：1、选取翡翠山居各期一层带院和四层典型房地产，测算出翡翠山居一、二、三、四、六期一层房屋（带院落）单价（均价）分别为3360元、3513元、3990元、4647元、5054元和四层房屋单价（均价）为2865元、3077元、3450元、3689元、4039元。2、分析翡翠山居各楼层价差，调查与估价对象类似小区的房地产楼层价差，结合估价师经验，测算出楼层价差系数，以四层为标准层，系数设定为1.00，一层不带院的系数为1.04。得出翡翠山居一、二、三、四、六期主体房屋（一层不带院落）每平方米单价分别为2980元、3200元、3588元、3837元、4201元。3、经现场勘查，(略)。经综合考虑确定楼梯对房地产价值的影响比率为1.5%；经委托方介绍及翡翠山居规划及建筑设计方案，三期房屋规划时规划了阳光房，房屋出售时房价中包含了阳光房的价值，考虑到该因素，测算时需剥离阳光房的价值。经调查，(略)。综合考虑确定阳光房对主体房屋价值的影响比率为3%；根据翡翠山居商品房买卖合同约定，多功能储藏室及车库价值不含在主体房屋价值中，结合估价人员现场勘查情况，多功能储藏室及车库不对主体房屋价值造成影响。4、扣除储藏室（实际为零）、车库（实际为零）、楼梯（1.5%）、阳光房（3%）影响因素后，计算出院落因素影响房屋价格：一、二、三、四、六期每平方米分别为330元、260元、222元、740元、777元。5、计算出院落因素影响主体房屋价格比率。得出翡翠山居一、二、三、四、六期院落因素影响主体房屋价格比率分别为9.82%、7.40%、5.56%、15.92%、15.37%。测算结果：1、通过对估价对象的现场勘查及对周边类似小区的实地调查，测算出周边类似小区一楼房地产带院的楼层价差系数。得出不含院一层房地产与四层楼层价差系数为：1.0089-0.97=0.0389，该楼层价差系数与其所采用的系数0.04差异不大，在合理范围内。2、估价师根据现有资料综合测算，确定中房·翡翠山居在价值时点一、二、三、四、六期一层院落因素影响主体房屋价格的比率：翡翠山居院落因素影响主体房屋价格比率分别为9.82%、7.40%、5.56%、15.92%、15.37%。该房地产价格咨询报告附表中的“翡翠山居各期汇总表”载明，翡翠山居一、二、三、四、六期院落因素对一楼主体房屋价格影响估算总值分别为857379元、1263518元、1412150元、6661265元、5417716元，合计15612028元。该咨询报告还载明，经现场勘查，翡翠山居小区为地上储藏室和车库，一层房屋实际为物理层2层，一层房屋通过外置楼梯或室内楼梯直接通往储藏室、阳光房或一层院落。原告(委托方)提供的山东鸿润土地房地产资产评估测绘有限公司出具的《房地产咨询报告》载明，关于咨询对象、价值时点区间、编制依据（除法律法规和政策依据外）与被告提供报告记载相关内容大致相同。咨询目的：为委托方了解翡翠山居楼层价差系数提供参考依据。该报告采用与被告提供咨询报告不同的工作方法和思路，经估价师根据现有资料综合测算，确定翡翠山居在价值时点区间内对应的楼层价差系数明细如下：1期至3期假设一层不带院楼层价差系数1.06，一层带院楼层价差系数1.12；4期至6期假设一层不带院楼层价差系数1.12，一层带院楼层价差系数1.2。该咨询报告还载明，经现场勘查，翡翠山居为地上储藏室和车库，一层房屋实际为物理层2层，一层房屋通过外置楼梯或内部楼梯可直接到达储藏室、阳光房和原院落等，本项目考虑这些因素的影响，根据项目情况和估价师经验将一楼楼层价差系数调整为1.06，其他楼层差价系数不变。山东同诚土地房地产资产评估测绘有限公司、山东鸿润土地房地产资产评估测绘有限公司均为经山东省住房和城乡建设厅备案的，具有壹级等级资质的房地产估价机构。另查明，原告提供的翡翠山居七期2号楼1-5层商品房买卖合同五份（预售），签订时间为2016年10月-12月，上述合同载明，1-5层每平方米单价分别为：5898元、5316元、5095元、4815元、4586元。5号楼1-5层商品房买卖合同（预售）五份，签订时间为2016年10月，上述合同载明，1-5层每平方米单价分别为：5956元、5334元、5277元、4889元、4598元。6号楼1-5层商品房买卖合同（预售），签订时间为2016年10月-2017年11月，上述合同载明，1-5层每平方米单价分别为：5738元、5222元、5073元、4849元、4573元。翡翠山居七期楼房不带院落，物理一层为地上多功能储藏室，2号、5号楼一楼购房者均另行购买了两个面积较大多功能储藏室，6号楼一楼购房者购买了一个面积较小多功能储藏室。被告提供的55栋楼现场照片光盘显示，翡翠山居六期的一楼购房者均购买了一楼主体房屋垂直向下范围内坐北朝南多功能储藏室，与一楼主体房屋形成了二层复式结构，院落有直通小区道路的大门。本院认为，本案的争议焦点有三。一是被告认定原告违反城乡规划建设翡翠山居55栋楼一楼院落，事实是否清楚，证据是否充分。二是被告依据其提供的《房地产价格咨询报告》的咨询意见，确定原告违法收入是否正确。三是被告依据《基建工程预算审核报告书》审核结果，对原告作出罚款的行政处罚，是否正确。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。根据上述法律规定，结合原、被告提供的相关证据来看，原告申请办理翡翠山居建设工程规划许可证时，不仅应提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，还应当提交修建性详细规划。但被告提供的总平面图，虽然加盖了沂源县规划局的公章，但并未注明审核时间，不能证明该平面图系翡翠山居一期至六期规划总平面图。被告提供的加盖了规划部门审核章的《中房·翡翠山居修建性详细规划设计说明、规划及建筑设计方案》仅能证明该方案系在翡翠山居一、二期工程后三期工程前经规划部门审核的，故该方案仅系翡翠山居二期后修建性详细规划设计说明、规划及建筑设计方案。原告早已取得翡翠山居一、二期建设工程规划许可证，但被告至今未能提供原告在申请办理翡翠山居一、二期建设工程规划许可证时，依法应提交的建设工程设计方案、修建性详细规划等材料。结合沂源县违法建设治理行动领导小组办公室发布的两则通告载明的翡翠山居一至二期有院落或有相对封闭式绿化空间的事实，以及翡翠山居一至二期建设工程竣工规划验收合格证及其附件，可以作出对原告有利的推定，即翡翠山居一期6栋楼、二期10栋楼一楼南侧规划有院落。被告认定原告违反规划建设上述16栋楼一楼南侧院落，属事实不清，证据不足。虽然被告提供的加盖规划部门审核章的翡翠山居四期总平面图，该图纸中未标注院落，但原告于2011年11月14日、2012年3月9日分两次取得了翡翠山居四期（包括涉案15栋楼）的建设工程规划许可证，被告提供的证据能够证明四期工程中的涉案15栋楼未规划有院落，但原告建设完成四期工程时，涉案15栋楼一楼南侧带院落。原告于2013年11月28日取得规划部门颁发的翡翠山居四期建设工程竣工规划验收合格证，该合格证附件中显示涉案15栋楼一楼南侧带院落。2014年11月14日原告持包括上述建设工程竣工规划验收合格证在内的其他资料，向相关部门办理了翡翠山居四期建设项目竣工综合验收备案手续。在此情况下，被告于2020年11月11日以原告违反规划建设院落对其作出行政处罚，亦属事实不清，证据不足。综上，被告提供的证据仅能证明原告未按照相关规划部门规划许可的规定，擅自在翡翠山居三期10栋楼、六期14栋楼一楼南侧建设院落。故，被告认定原告未按照沂源县规划部门规划许可的规定，擅自在翡翠山居55栋楼一楼南侧建设院落，属事实不清，证据不足。关于第二个争议焦点。中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第四项规定，对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。第十一条规定，第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。因原告在销售涉案55栋楼房时，将院落的使用权赠送给一楼主体房屋购买者，双方无法通过院落出售所得价款计算违法收入。故原、被告为确定涉案违法收入数额，分别委托有资质的房地产评估机构评估，符合上述规定。根据原、被告提供的证据，本院查明原告违反规划建设了翡翠山居三期10栋楼、六期14栋楼一楼南侧院落，故本院仅审查原告建设上述院落所得的违法收入应如何计算问题。一、关于原告建设三期一楼南侧院落所得违法收入的计算方法。根据原告提供的咨询报告的咨询意见，经计算翡翠山居三期院落因素影响主体房屋价格比率为6%，根据被告提供的咨询报告的咨询意见，翡翠山居三期院落因素影响主体房屋价格比率为5.56%，两者仅相差0.44%，差距甚微，应属在合理范围内。被告依据上述5.56%比率计算原告违反城乡规划建设翡翠山居三期一楼南侧院落所得的违法收入，事实清楚，证据充分，本院应予支持。二、关于原告违反规划建设六期一楼南侧院落所得违法收入的计算方法。本院查明翡翠山居七期2号楼、5号楼的销售模式（除院落外）与六期（于2015年8月7日竣工规划核实合格）相同，均是一楼主体房屋购房者另行出资购买面积较大2-3个多功能储藏室。翡翠山居六期楼房于2015年8月7日经规划部门竣工规划核实合格，原告在2016年10月-12月期间预售涉案七期2号楼、5号楼，可见六期与七期楼房建成时间相隔较短，故该两期楼房价格可做相应比对。如按照被告提供的《房地产价格咨询报告》的测算思路和方法，对2号楼、5号楼多功能储藏室因素影响一楼主体房屋价格的比率可做如下测算：一楼主体房屋平均每平方米5927元；作为标准层的四层房屋每平方米4852元，系数为1.00；按一层不带院系数为1.04计算，一楼主体房屋每平方米为5046元（4852元×1.04元）。一楼主体房屋平均每平方米5927元扣除楼梯因素影响系数1.5%即每平方米5838元。多功能储藏室因素影响一楼主体房屋价格792元（5838元-5046元），多功能储藏室因素影响一楼主体房屋价格比率为13.36%（即792元÷5927元）。依据原告提供的《房地产咨询报告》载明的咨询意见，经计算翡翠山居六期院落因素影响主体房屋价格比率为8%，该报告载明，翡翠山居为地上储藏室和车库，一层房屋实际为物理层2层，一层房屋通过外置楼梯或内部楼梯可直接到达储藏室、阳光房和原院落等，本项目考虑这些因素的影响，根据项目情况和估价师经验将一楼楼层价差系数调整为1.06，其他楼层差价系数不变。可见，该报告不仅考虑到楼梯、阳光房、院落因素对一楼主体房屋价格的影响，而且也考虑到储藏室因素对一楼主体房屋价格的影响。而事实上，翡翠山居六期一楼主体房屋购房者均购买了一楼主体房屋垂直向下范围内坐北朝南多功能储藏室，与一楼主体房屋形成了二层复式结构，多功能储藏室对一楼主体房屋价格产生影响是一种客观存在。被告提供的《房地产价格咨询报告》载明翡翠山居六期院落因素影响主体房屋价格比率为15.37%，但该报告却明确指出，多功能储藏室及车库价值不含在主体房屋价值中，结合估价人员现场勘查情况，多功能储藏室及车库不对主体房屋价值造成影响。综上，被告提供咨询报告中关于翡翠山居六期院落因素影响主体房屋价格比率15.37%的咨询意见，不仅与翡翠山居七期楼房实际销售情况明显不符，而且与原告提供咨询报告中考虑影响一楼主体房屋价格因素不一致。故，被告提供的关于翡翠山居六期院落因素影响主体房屋价格比率咨询意见，因考虑影响一楼主体房屋价格因素不够客观全面，本院不予采纳。被告在行政执法过程中，面对两个相同等级资质的房地产估价机构，对同一咨询对象（仅指翡翠山居六期工程）作出悬殊较大（相差7.37%比率）的咨询意见时，被告仅以其提供咨询报告已经考虑了原告所提交的咨询报告的相关意见，是在原告提交咨询报告的相关意见的基础上作出的为由，在未对两种咨询意见的客观性、合理性作出论证的情况下，即依据其提供《房地产价格咨询报告》载明的翡翠山居六期院落因素影响主体房屋价格比率15.37%，来计算原告违反规划建设翡翠山居六期一楼南侧院落所得违法收入，属事实不清，证据不足。经本院审查，原告提供的《房地产咨询报告》，在形式要件上比被告提供的《房地产价格咨询报告》更符合GB/T50291-2015《房地产估价规范》的要求，在内容上（仅指翡翠山居六期工程）更加客观全面，更加合理。故，原告提供的《房地产咨询报告》中关于翡翠山居六期工程咨询意见的证明力大于被告提供的《房地产价格咨询报告》中关于翡翠山居六期工程咨询意见的证明力。三、关于第三个争议焦点。经被告委托，沂源公明有限责任会计师事务所对原告建设55栋楼一楼院落工程造价进行了预算审核，审核结果为工程造价1464931.91元。根据原、被告提供的证据，本院查明原告违反规划建设翡翠山居三期10栋楼、六期14栋楼一楼南侧院落，被告依据上述工程造价，对原告作出该工程造价5%即73246元罚款的行政处罚，属事实不清，证据不足。综上，被告作出的源执罚字[2020]综合执法第323号行政处罚决定书部分事实认定不清，证据不确凿。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下：一、撤销被告沂源县综合行政执法局于2020年11月11日作出的源执罚字[2020]综合执法第323号行政处罚决定书。二、责令被告沂源县综合行政执法局依法查清相关事实后作出相应行政行为。案件受理费50元，由被告沂源县综合行政执法局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  张 萍审 判 员  张 磊人民陪审员  徐金生二〇二一年四月十三日法官助理郑娟书记员任晓红