吉林省通化市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉05民终98号   上诉人（原审原告）：周垂斌，男，1976年2月7日生，汉族，现住吉林省通化市光明**。   被上诉人（原审被告）：北京恒昌惠诚信息咨询有限公司，住所地：北京市石景山区古城大街特钢公司******。   法人代表人：宋伟，董事长。   委托诉讼代理人：牟晓泠，吉林昱诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孙祥国，吉林昱诚律师事务所实习律师。   上诉人周垂斌因与被上诉人北京恒昌惠诚信息咨询有限公司通化市财富分公司（下称恒昌惠诚通化分公司，已于2021年3月11日注销登记）借款合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2020）吉0502民初3374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   周垂斌上诉请求：1.依法撤销（2020）吉0502民初3374号民事判决，重新审理；2.全额退回服务费20,928.00元整、保费355.00元、利息9,438.05元；3.侵犯消费者权益3倍赔偿64,914元；4.占用资金按银行利率的4倍自2018年4月26日至今支付利息38,841元；5.判定合同无效；6.一、二审诉讼费用由恒昌惠诚公司承担。事实和理由：第一、2016年5月3日周垂斌未在恒易融网站上借款，恒易融网站只提供信息查询，不存在网上借款的事实。周垂斌在北京恒昌通化市东昌区第二服务网点即恒昌惠诚通化分公司线下客户经理肖某某办理的助业贷款。贷款金额70,928.00元（实际到账49,645.01元），分24期还款，每期还款3,373.33元，共计还款80,959.92元。其中服务费20,928.00元、保险费355.00元。借款合同约定年利率为7.07％，但实际年利率经过IRR计算为60.6％，根据《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》要求各类机构向借款人收取的综合资金成本应统一折算为年化率形式。不知借款合同中年化率为7.07％是怎么计算出来的，这种行为就是向借款人实施变相利息收割。根据银保监会要求的“贷款七不准”第四条规定，不准浮利分费（将利息分解为费用收取，变相提高利率）。这个所谓的合同利率已经超过年36％的上限，是典型的高利贷、合同欺诈。第二，合同贷款金额70,928.00元，实际到账49,645.01元，其中21,283元为砍头息行为，依据我国《合同法》第200条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金扣除的应当按照实际借款金额返还借款并计算利息。2017年12月8日《小额贷款公司网络小额贷款业务风险专项整治实施方案》，要求排查综合实际利率是否符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定。是否存在从贷款本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金或设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等行为。第三，针对“合同的相对性”存在质疑。借款合同中显示，共计15人次向周垂斌出借70,928.00元整（实际到账是49,645.01元），可见资金并非北京恒昌利通投资管理有限公司（下称恒昌利通公司）所有，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的，就是高利转贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。依据《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》第二条第三款，加强小额贷款公司资金来源审慎管理。禁止以任何方式非法集资或吸收公众存款。第四条第一款，不得撮合或变相撮合不符合法律有关利率规定的借贷业务；禁止从借贷本金中先行扣除利息、手续费、管理费、保证金以及设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等。依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。第四条本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。出借人系15位自然人，均来自全国各地，如果周垂斌与这15人认识或者有交往，就不需要与恒昌惠诚通化分公司和恒昌利通公司签订贷款合同，也就没有任何的债务关系，这15个出借人出借的资金是本人不知情的。所以合同中的相对性应该是恒昌惠诚通化分公司和恒昌利通公司。第四，恒昌惠诚通化分公司和恒昌利通公司是上、下级关联公司。在没有放贷资质的情况下，违规放贷，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定，未经过国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构，或者从事银行业金融机构的业务活动。依据2016年发布的《网贷暂行管理办法》中第二章备案管理中第六条规定，经营“网络借贷中介服务”必须在其所隶属公司经营范围内明确“网络借贷中介服务”字样，以此明确此公司是否具备“网络借贷中介服务”的资质。恒昌利通公司和恒昌惠诚通化分公司无视国家法律法规超出经营范围权限，违规放贷应判借款合同无效。第五，恒昌惠诚通化分公司单方面制作保单阴阳合同藏匿协议并盗用签名弄虚作假，在投保人不知情，更不同意的情况下强行捆绑保险，收取高额的保险费和服务费，虚征叠加债务人债务，赚取不法高额利润。未提供其他增信方式或其他保险公司产品供客户选择，侵害了消费者自主选择权和公平交易权。不能提供保险和服务发票，严重违反了《保险法》《合同法》《互联网保险业务监管暂行办法》和《关于规范整顿现金贷业务的通知》以及银保监会所下发的文件。银保监发［2018］40号明确表示，所有金融平台不能以默认勾选，强制勾选的手段搭售保险和服务费的各项规定。第六，借款合同中存在合同欺诈、高利贷、砍头息、非法放贷等违法行为，侵犯消费者合法权益要求进行赔偿。依据《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第一百一十三条经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百的，为五百元。法律另有约定的，依照其规定。第五十七条“经营者违反本法规提供商品或者服务，侵害消费者合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”侵害消费者权益赔偿64,914.00元。一审法院认为根据《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”此借贷合同存在砍头息、高利贷、合同欺诈、非法放贷、阴阳合同的违法行为。《合同法》中明确规定合同成立的前提条件是符合国家法律法规、双方自愿，而且是真实意愿的表达。显然该合同已经违反这一基本条例，至于“合同的相对性”，周垂斌认为，其在恒昌惠诚通化分公司做的贷款，合同的签署地是当地，合同的履行地也是在当地，与15位出借人无任何关系。合同印章签署是恒昌利通公司，与恒昌惠诚公司通化分公司为母子公司，都是“北京恒昌”专属名头，具有同等的法律效力。综上所述，原审法院适用法律条款不当，无事实调查依据。请二审法院查清事实后依法判决。   恒昌惠诚公司辩称，周垂斌上诉请求第二项中的利息9,438.05元及第三项中的赔偿64,914.00元、第四项中的利息3,884.001元均为二审期间新的诉讼请求，不应予以审理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，周垂斌没有充分证据可以证明，恒昌惠诚公司或者恒昌惠诚通化分公司与其之间形成了合同关系，或者其他法律关系，也没有证据证明恒昌惠诚公司在其借款一事件中获得了任何利益。故，原审判决依据合同相对性判定恒昌惠诚公司不承担责任，于法有据，应予以维持。   周垂斌向一审法院起诉请求：1.依法判令恒昌惠诚通化分公司退回违规收取服务费20,928.00元、保险费355.00元；2.诉讼费用由恒昌惠诚通化分公司承担。   一审法院认定事实：2016年5月3日周垂斌在恒易融网站上借款50,000.00元，分24期还款，还款起止日期：2016年5月25日起，2018年4月25日止，服务费20,928.00元，保险费355.00元。2018年4月25日周垂斌对上述款项清偿完毕。   一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”借款协议中的出借人系15位自然人，信息咨询与服务协议中的服务方系恒昌利通公司，根据合同具有相对性，恒昌惠诚通化分公司不是合同相对方，故本案被告主体不适格。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回周垂斌的诉讼请求。案件受理费165.00元，由周垂斌负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。因周垂斌二审中提交的2段电话录音体现其致电的是恒昌利通公司的客服，且回电内容体现，周垂斌与恒昌利通公司之间存在《信息咨询与服务协议》；周垂斌一审所举《信息咨询与服务协议》及借款明细单、充值代扣授权书、委托划扣授权书、告知书等证据，均体现服务方是恒昌利通公司。周垂斌所举证据与本案争议事实不具有关联性，本院不予采信。另恒昌惠诚公司提供准予注销登记通知书及清税证明，拟证明恒昌惠诚通化分公司于2021年3月11日注销登记的事实，周垂斌无异议，本院予以采信。   本院经审理查明：周垂斌主张其与恒昌惠诚通化分公司之间存在无效的借款合同关系，恒昌惠诚通化分公司存在欺诈、高利贷、砍头息、非法放贷等违法行为，侵犯其合法利益，但其所举《信息咨询与服务协议》、借款明细单、充值代扣授权书、委托划扣授权书、告知书等，体现的服务方是恒昌利通公司。另查明，恒昌惠诚通化分公司系恒昌惠诚公司的分支机构，已于2021年3月11日注销登记。   本院认为，周垂斌一审所诉被告系恒昌惠诚通化分公司，恒昌惠诚通化分公司系恒昌惠诚公司的分支机构。在上诉期间，恒昌惠诚通化分公司被注销，故依法变更恒昌惠诚公司为当事人。周垂斌明确其系基于与恒昌惠诚通化分公司存在无效的借款合同关系而提起本案诉讼。所谓借款合同，是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。但周垂斌目前所举证据，尚不足以证明其系向恒昌惠诚通化分公司借款，也不能证明系恒昌惠诚通化分公司收取了其服务费20,928.00元、保险费355.00元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，周垂斌应承担不利的后果。周垂斌上诉请求第二项及第四项中的利息及第三项中的赔偿，因超出一审诉请，二审不予审理。   综上，因周垂斌对其提出的诉讼请求所依据的事实未提供充分的证据加以证明，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，若周垂斌的合法权益受到损害，可另行依法维权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费332.00元，由周垂斌负担。   本判决为终审判决。   审判长 王文立   审判员 杨海山   审判员 赵慧颖     二〇二一年四月八日   书记员 张 航