吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉08民终467号上诉人（原审被告）赵长武，男，1965年出生，汉族，无业，现住镇赉县。委托代理人武艳芬，吉林高军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）全明辉，男，1966年出生，汉族，镇赉县希望工程队工人，现住镇赉县。委托代理人苏礼，镇赉镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）镇赉县镇赉镇希望工程队业主侯永国，男，1966年生，汉族，个体业主，现住镇赉县。委托代理人常升旺，吉林金辉律师事务所律师。上诉人赵长武因与被上诉人全明辉、被上诉人镇赉县镇赉镇希望工程队提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2015）镇民二初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵长武及其委托代理人武艳芬，被上诉人全明辉及其委托代理人苏礼，被上诉人镇赉县镇赉镇希望工程队业主侯永国的委托代理人常升旺到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审认定，2015年4月21日，全明辉等人经侯永国介绍去赵长武家翻建房屋，全明辉每日工资150.00元，由赵长武安排全明辉等人的工作。2015年4月27日下午，全明辉在按照赵长武的指示拆扒承重墙时，墙体倒塌将全明辉砸伤，造成全明辉右股干骨粉碎性骨折，右膝关节内侧副韧带损伤，全明辉为此花去医疗费35，345.91元，其中侯永国及赵长武给付30，000.00元，全明辉个人支付5，345.91元，经吉林仁和司法鉴定所鉴定为伤残十级。赵长武已将全部工程款给付完毕。全明辉与赵长武形成事实上的雇佣关系。原审认为，一、全明辉称本案是劳动争议，但是在劳动仲裁中，全明辉的仲裁申请是请求确认其与侯永国经营的希望工程队存在劳动关系，仲裁裁决其与希望工程队不存在劳动关系，全明辉并没有对此裁决在规定时间内诉至法院，该裁决已经生效。全明辉又以镇赉县镇赉镇希望工程队和赵长武为被告以提供劳务者受害责任为由提起诉讼，故本案不属于劳动争议，全明辉该项主张不成立。二、庭审中，全明辉称每年夏天有6-7个月在侯永国经营的希望工程队干活，其余时间在别处务工，本院认为，全明辉与侯永国之间没有签订雇佣合同，也没有形成长期稳定的雇佣关系，只有全明辉在侯永国处干活时双方才能形成雇佣关系，而在本案中全明辉不能提供证据证明其是受侯永国指派去赵长武家干活，因为在赵长武家干活的不只有工程队的人，全明辉在赵长武家干活内容也是由赵长武安排，劳动报酬也是由赵长武支付。虽全明辉在本院庭审中称是由侯永国定的工资标准，但其在劳动仲裁的笔录中自认是其与赵长武定的工资标准，其自述前后不一，虽证人陈洪顺也曾在工程队干活，但不能认定是侯永国指派其为赵长武干活，赵长武称给付工程款与工人工资不吻合，但是没有提供证据证明工程款的数额以及该笔钱由工程队另行支付，且从侯永国提供带有赵长武签字的为干活工人发放工资的记工书证可以认定，工资标准是赵长武定的，并不是由侯永国另行支付。赵长武又称其与希望工程队是承揽关系，但承揽合同是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同，而雇佣关系是根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬，本案是全明辉按照赵长武的指示，利用赵长武提供的条件提供劳务，并不符合承揽合同的条件，故本案并非是承揽关系。赵长武作为劳务活动的受益者处于雇主地位，而不是侯永国。全明辉与赵长武形成事实上的雇佣关系。本案中，全明辉与赵长武之间形成事实上的雇佣关系。故赵长武对全明辉的合理经济损失应承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”全明辉作为完全民事行为能力人，在拆扒房屋过程中未尽到合理的安全注意义务，其对自身损害后果的发生存在一定过错，应当减轻赵长武的赔偿责任。本院认为由赵长武承担80%的民事责任，全明辉自行承担20%的民事责任为宜。全明辉与侯永国之间不存在雇佣关系，侯永国不需要承担对全明辉的损害赔偿责任。三、全明辉起诉要求以下损失：1.医疗费35，345.91元，扣除侯永国及赵长武给付的30，000.00元，剩余5，345.91元，符合法律规定，本院予以支持；2.住院伙食补助费9，100.00元（100.00元/天×91天），符合法律规定，本院予以支持；3.误工费27，000.00元（150.00元/天×180天），虽然全明辉从事的力工每天150.00元，但不是长期固定的收入，故应按其他服务业的标准给付，按照鉴定意见误工时间是180天，即6个月，服务业的标准为每月2361.92元，合计14，171.52元，虽然侯永国方对鉴定意见有异议，但是没有提供证据予以反驳，本院对鉴定意见予以采信；4.护理费10533.23元（108.59元/天×97天），全明辉住院一级护理6天，二级护理85天，即108.59元/天×6×2+108.59元/天×85=10，533.23元，本院予以支持；5.10级伤残赔偿金44549.20元（22，274.60元×20年×10%），全明辉的伤势经法医鉴定为10级，其起诉按照城镇标准索要赔偿金，但是全明辉户籍所在地为农村，不是连续在城镇居住，故其应按农村居民上一年度人均纯收入标准即每年9621.21元计算，即9，621.21元×20年×10%=19，242.42元；6.后续治疗费13，000.00元，根据吉林仁合司法鉴定结论，全明辉后续医疗费约需人民币13，000.00元，符合法律规定，本院予以支持；7.精神损害赔偿金13，364.76元（44，549.20元×30%），本院认为应酌定按照20%的比例赔偿为宜，且其计算标准有误，应为19，242.42元×20%=3，848.48元；以上合计：75，241.56元。原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赵长武于本判决生效后立即赔偿原告全明辉因提供劳务导致受伤造成的各项损失共计75241.56元的80%，即60193.25元；被告侯永国不承担赔偿责任。二、驳回原告全明辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2，871.00元，由被告赵长武负担2，296.80元，原告全明辉负担574.20元；鉴定费3，000.00元，由被告赵长武负担2，400.00元，原告全明辉负担600.00元。宣判后，赵长武不服，向本院提起上诉称，赵长武与全明辉之间不存在雇佣关系，赵长武与侯永国之间是承揽合同关系，双方口头约定的工程款50，000.00元，赵长武已将全部的工程款给付了侯永国，庭审中证人对赵长武给付侯永国工程款30，000.00元也是认可的。被上诉人全明辉也自认其是侯永国派去赵长武处维修房屋的，其工资由侯永国安排其儿子在全明辉受伤住院期间给付的。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院查明事实后改判。被上诉人全明辉答辩称，同意一审判决。被上诉人侯永国答辩称，一审判决正确，应予维持。根据上诉人的上诉请求和理由及二被上诉人的答辩，归纳本案争议焦点问题是：1、上诉人赵长武与被上诉人侯永国之间是否存在承揽关系。2、全明辉到赵长武处干活是否是候永国指派。3、谁应对全明辉的损害结果承担赔偿责任。二审中，上诉人申请证人曹辉出庭作证：全明辉和我都在侯永国处工作，陈洪顺是给侯永国带工的。我们干活都是陈洪顺领着我们。赵长武我侯老板关系挺好，赵长武在建平买了房子，装修找侯老板。赵长武找侯老板协商时我听到了。赵长武说他在建平买块地方，需要维修。候老权说可以，我给你干别让我赔着，说完赵长武就带侯老板看地方去了，第二天我们就去干活了。上诉人质证：无异议。被上诉人全明辉质证：无异议。被上诉人候永国质证：有异议，证人所述不属实。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，被上诉人应为镇赉县镇赉镇希望工程队，不应为候永国个人故予以纠正。2015年4月，赵长武因需要翻建房屋，找到镇赉县镇赉镇希望工程队业主候永国。经双方协商，赵长武负责进料，候永国负责人员及提供工具。2015年4月21日，镇赉县镇赉镇希望工程队派包括被上诉人全明辉在内的四个人到赵长武处干活。证人陈洪顺在仲裁开庭时作证称，干这个活时每个人的工资是侯永国定的。证人毛玉江在仲裁开庭时作证称，干活时是向侯永国借的工资。二审证人曹辉出庭作证称，此工程是侯永国承建的，全明辉及他均是受侯永国指派干活。全明辉受伤后，在赵长武处干活的工资是由侯永国儿子送到医院的。在2015年间，侯永国为全明辉投保了意外伤害险。以上证据相互佐证，能够形成完整的证据链条，可以认定，全明辉到赵长武处干活是由侯永国指派，工资由侯永国支付，全明辉与镇赉县镇赉镇希望工程队间为雇佣关系。此工程未开工时，赵长武与侯永国经协商一致后，侯永国工程队的四个人到赵长武处干活，陈洪顺领工。施工期间，赵长武支付给陈洪顺18，560.00元用于给工人支付工资，工程结束后，赵长武又给侯永国30，000.00元，至此，赵长武共计支付了48，560.00元。赵长武与镇赉县镇赉镇希望工程队虽然没有签订书面的合同，但此工程经双方协商一致，且已履行完毕。可以确认赵长武与镇赉县镇赉镇希望工程队间实际履行了建筑工程施工合同。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依此规定，全明辉受镇赉县镇赉镇希望工程队雇佣，在赵长武处干活受到人身损害，镇赉县镇赉镇希望工程队应承担赔偿责任。原审判决认定全明辉受赵长武雇佣，受伤后由赵长武赔偿的事实错误，应予纠正。全明辉作为完全民事行为能力人，在拆扒房屋过程中未尽到合理的安全注意义务，其对自身损害后果的发生存在一定过错，应当自行承担20%的民事责任。二审中，各方当事人对原审判决中确定的全明辉的各项经济损失的数额均无异议。经查，原审判决对全明辉损失确定的数额计算准确，予以确认。综上，原审判决认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持镇赉县人民法院（2015）镇民二初字第590号民事判决第二项。二、撤销镇赉县人民法院（2015）镇民二初字第590号民事判决第一项。三、镇赉县镇赉镇希望工程队于本判决生效后立即赔偿全明辉的各项损失共计75，241.56元的80%，即60，193.25元；四、赵长武不承担赔偿责任。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计5，742.00元，由全明辉负担575.00元，镇赉县镇赉镇希望工程队负担5，167.00元；鉴定费30，00.00元，由全明辉负担600.00元，镇赉县镇赉镇希望工程队负担2，400.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王剑秋代理审判员  戴红娟代理审判员  刘 昕二〇一六年六月十六日书 记 员  和达明