甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民终764号上诉人（原审被告）兰州利源维克商贸有限公司（以下简称利源公司），住所地兰州市城关区酒泉路街道庆阳路91号。法定代表人王立荣，该公司董事长。委托代理人高秉明，甘肃正鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）兰州光大铝塑门窗有限公司（以下简称光大铝塑公司），住所地兰州市七里河区彭家坪镇王家堡新村93号。法定代表人于有红，该公司总经理。委托代理人韩文真，甘肃致中律师事务所律师。委托代理人于有涛，男，该公司销售经理。原审被告甘肃弘业建设工程集团有限公司（以下简称弘业公司），住所地兰州市城关区庆阳路91号27层。法定代表人王静鸿，该公司总经理。委托代理人张敬南，男，该公司职员。上诉人利源公司因承揽合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第20508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2013年3月6日，光大铝塑公司与利源公司签订《甘肃省临夏市广河县经济适用房塑钢窗制作安装合同》(以下简称合同)中约定，根据工程设计要求利源公司委托光大铝塑公司为广河县经济适用房塑钢门窗工程制作安装塑钢双推拉窗80系列，单价205元(含税、运输、安装、试验报告)。具体结算以实际加工尺寸为准，安装完、按实际面积结算。付款方式为：合同签订，利源公司预付工程款30％、门窗框装完后付40%，窗扇施工完毕后(不含五金件，纱窗)付20%、验收合格后付5%，剩余5%保修期一年内一次付清，按期不服工程款按日百分之五向光大铝塑公司支付违约金。经验收质量达到合格后28个工作日内不验收视为合格，不决算视为认可。合同签订后，弘业公司于2013年3月8日向光大铝塑公司支付6万元，利源公司于同年5月14日向光大铝塑公司支付6万元、次年4月22日向光大铝塑公司支付9万元；弘业公司于2015年4月19日向光大铝塑公司支付3万元，共计支付24万元。光大铝塑公司依约完成了门窗的制作安装，又完成了窗扇的制作，安装了固定玻璃。2014年6月光大铝塑公司制作《广河县经济适用房塑钢门窗工程结算单》，计算结算价格为487132.11元与利源公司结算工程款，利源公司项目负责人孔维平经核算后，核算价格为481796.22元，并在结算单上签署“以更改数字481796.22元为准”的意见。光大铝塑公司认为利源公司虽支付了30%的预付款，但门窗框安装完毕后应支付的40%未足额支付，尚欠97257.35元，与利源公司索要工程款，利源公司出具l4万元《收据》认为已付款38万元，超出了应结付金额，不同意支付97257.35元，双方发生矛盾。2015年5月5日利源公司向光大铝塑公司发出解除合同的通知，解除了双方签订的合同，酿成纠纷，光大铝塑公司诉至法院。原审法院认为，本案是光大铝塑公司按照利源公司的要求承揽广河县经济适用房门窗的制作安装，利源公司支付承揽费用的合同。光大铝塑公司在安装完毕门窗框后，利源公司未支付相关费用，导致纠纷，是本案讼争的起因。光大铝塑公司依约完成了门窗框、固定玻璃安装和窗扇的制作，利源公司未依约支付前期40%的工程款，导致后续工程无法继续。2015年5月5日利源公司向光大铝塑公司发出解除合同的通知，解除了双方签订的合同，但未向光大铝塑公司告知解除合同的原因及已完工工程款如何结付，对酿成纠纷，利源公司应承担责任。该《合同》在签订时，未明确合同签订的时间、以及开工和完工的时间，且光大铝塑与利源公司提举的合同编号均不一致。但双方对对方提举合同内容均表示认可。尽管双方在签订合同时存在瑕疵，但该瑕疵的存在并不影响合同的效力，且双方依据合同的约定实际履行，合同内容不违反法律、法规的规定，是约束双方行为的法律文件，本院予以认可。利源公司提举的光大铝塑公司于2014年4月19日、8月7日出具的《收据》证明其向光大铝塑公司支付10万元和4万元。将《收据》款项与光大铝塑公司进账单数额相加，所得数额认定为其已支付的款项，显属不当，对其辩解，本院不予采信。利源公司据此证明其向光大铝塑公司支付14万元，理由不充分，且证据缺乏证明力。光大铝塑公司诉请弘业公司因曾向其支付工程款而承担连带责任，依据合同的相对性原则，弘业公司不是光大铝塑公司与利源公司签订《合同》的主体。仅凭弘业公司向其支付工程款而承担连带责任，缺乏法律依据，对此诉请，本院不予支持。光大铝塑公司诉请判令利源公司须按工程款价的30%赔偿经济损失，共计144538.87元，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。双方签订《合同》约定按期不付工程款按日增加百分之五违约金，此约定超出了相关法律规定，应予以调整，违约金不得超出实际损失的30%。故依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，判决：1、被告利源公司向原告光大铝塑公司支付工程款97257．35元；2、被告利源公司向原告支付违约金29177.2元；3、驳回原告光大铝塑公司的其他诉讼请求。案件受理费5145元，由被告利源公司承担。上述款项合计l31578.55元，于本判决生效后10日内付清。宣判后，利源公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉认为：1、原审认定事实不清。被上诉人违约在先，上诉人的行为属于后履行抗辩，上诉人并未违约；2、原审认定的支付款项与事实不符。上诉人共支付38万元，除被上诉人自认的24万元外，还支付了14万元。法庭仅认定支付货款24万元。因此，判令支付余款并承担违约金，属事实认定错误；3、违约金的计算超出了诉讼请求；4、原审判决认为被上诉人完成了窗扇的制作、安装了固定玻璃，双方进行过结算与事实不符。请求：1、依法撤销兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第20508号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。经审理查明，原审认定事实正确，本院予以确认。另查明，上诉人利源公司在二审诉讼中，提供在兰州银行科技支行查询转账支票一张，票面显示:金额4万元,盖有被上诉人光大铝塑公司财务专用章及张萍私章，被上诉人光大铝塑公司对此予以认可。本院认为，本案争议焦点是：上诉人利源公司诉讼主张要求被上诉人光大铝塑公司偿还安装费97257.36元有无事实依据。二审中，经双方当事人对施工现场的塑钢门窗进行核算，双方当事人均认可施工面积为2321.75㎡，按每平方单价205元计算，工程总价为475957.89元。本案《门窗制作安装承包合同书》第五条付款方式约定：合同签订后甲方（利源公司）预付工程款30%。在门窗框装完后再付工程的40%……。据此，双方当事人对已施工的面积为2321.75㎡及该门窗有部分窗扇未安装完毕的事实均予以认可。依合同约定，利源公司应向光大铝塑公司支付工程总价70%的货款333170.5元。合同在履行过程中已支付24万元，再减去转账支票支付的4万元，本案尚欠货款为53170.5元。上诉人利源公司对上欠货款理应承担偿还责任。关于违约金，因涉案合同对工程具体施工期限未作约定，合同约定的违约金计算方式明显过高，有悖于法律规定的公平原则和诚实信用原则。本案合同签订于2012年3月6日，至诉讼之日三年有余，考虑涉案拖欠货款的周期、守约方的损失、违约方的过错程度，违约金应参照人民银行基准贷款利率，计算逾期付款的违约金应当在人民银行同期贷款基准利率水平上加收50％，并在计算的利息总额基础上再加收30%计算，按11.7%计算违约金为18663元，对光大铝塑公司主张的损失部分，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第20508号民事判决；二、上诉人兰州利源维克商贸有限公司支付被上诉人兰州光大铝塑门窗有限公司货款53170.5元，违约金18663元，共计71833.5元，于判决生效后十日内付清。；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5145元，二审案件受理费5145元，共计10290由上诉人兰州利源维克商贸有限公司负担7407元，被上诉人兰州光大铝塑门窗有限公司负担2883元。本判决为终审判决。审 判 长  鄢莎莎审 判 员  王向阳代理审判员  邱 彬二〇一六年六月三日书 记 员  邹 迪