山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1326号 上诉人（原审被告)：泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店，营业场所泰安市岱宗大街6号。 经营者：马东锋，该公司经理。 委托诉讼代理人：魏成，山东瀛众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：禹化军，山东瀛众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：倪传旺，男，1999年12月21日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 被上诉人（原审原告）：周云，女，1974年11月29日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨士栋，上海锦政律师事务所律师。 原审被告：和诺国际人力资源股份有限公司泰安分公司，营业场所泰安市泰山区青年路28号银泰中心8022户。 负责人：徐长伟，该公司经理。 上诉人泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店因与被上诉人倪传旺、周云、原审被告和诺国际人力资源股份有限公司泰安分公司劳动争议一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（以下简称一审法院）(2020)鲁0902民初5053号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店上诉请求：依法请求贵院撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。事实和理由：一、劳务用工也是合法的用工方式，一审法院在泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店与倪庆建之间的《劳务合同》合法有效的前提下，判决双方存在劳动关系，否定了劳务合同的合法有效性，违反了客观事实，没有充分尊重劳务合司双方的真实意思表示。倪庆建与泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店签订的是《劳务合同》，合同第五条已经明确约定“鉴于甲方工作的内容及性质，以及人员流动性非常大、工作时间灵活，隶属关系不强等特点，双方不具有劳动合同关系。”合同第六条、第七条也明确约定向倪庆建支付的是劳务报酬。倪庆建在签订劳务合同时，对这些条款的约定是明确知悉的，一审庭审时，倪传旺、周云亦承认劳务合同是由倪庆建本人签署，承认劳务合同的真实合法性，倪传旺、周云也没有证据能够证实倪庆建在签署《劳务合同》时具有受胁迫等可撤销、可变更的情形，该劳务合同仍然合法有效。因此，依据劳务合同约定，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店与倪庆建之间不具有劳动关系是确定无疑的。倪传旺、周云自认劳务合同真实合法，一审法院应将劳务合同作为定案依据，但一审法院仅依据工作证、按月发放工资、工作时间工作内容固定等而撇开《劳务合同》的真实合法有效就认定泰安市岱岳区东风华莱士汉堡与倪庆建之间是劳动关系，没有事实和法律依据。二、人民法院在审理劳动争议案件时，只有当用人单位与劳动者之间没有签署劳动合同、也没有其他书面的合同依据时，才可以参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）文件。泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店与倪庆建之间有签署《劳务合同》，有合同依据，一审法院就不能再参照适用上述文件的规定。而且上述文件只是行政规章，只有参照性，没有强制适用的法律效力，该文件第2条中用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定劳动关系可参照的凭证中，并没有将“按月发放工资、工作时间和工作内容是否固定”作为参照的依据，其他相关的劳动法律法规也没有将“按月发放工资、工作时间和工作内容是否固定”规定为认定劳动关系的考查依据。实际上，“按月发放工资、工作时间和工作内容是否固定”并不是劳动关系和劳务关系的根本区别，提供劳务的，也照样可以按月结算劳务费，提供劳务的时间和劳务内容也可以固定，对劳务人员也需要进行管理。在没有劳动合同的情况下认定是否存在劳动关系，应全面综合各方面加以认定，简单地依据按月发放工资、工作时间和工作内容固定就认定存在劳动关系，有失客观性。三、关于倪庆建是否能够成立双重劳动关系。2013年1月至2020年7月，倪庆建在泰安如家酒店管理有限公司龙潭路店交纳社会保险，与泰安如家酒店管理有限公司龙潭路店具有劳动关系。依据2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”，从本条规定来看，能够与新的用人单位成立双重劳动关系的情形，只有上述所列的几种人员，而倪庆建并不属于上述所列人员之列，因此，倪庆建与泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店的关系也不能按照劳动关系来处理，倪庆建不符合成立双重劳动关系的情形，从这方面看，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店与倪庆建之间也应按照劳务关系来处理相关事宜。综上，一审法院在劳务合同合法有效的前提下认定泰安市岱岳区××风华莱士汉堡店与倪传旺、周云之家属倪庆建之间具有劳动关系，没有事实和法律依据。在没有证据证实双方意思表示不真实的情况下，不能以审判权来推翻双方签署劳务合同合法自由的意思表示。泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店与倪庆建实际上是平等的民事主体关系，双方之间不存在劳动关系，是合法的劳务关系，不能适用劳动法律法规。 倪传旺、周云辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店的上诉理由不成立，二审法院应驳回上诉，维持原判。1.原审法院认定双方之间系劳动关系正确，并非泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店所称的劳务关系。泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店基于所谓双方的劳务合同展开论述，那么我们不妨深入具体的研究一下此份劳务合同的前世今生。首先，原审庭审过程中，原审被告即和诺国际人力资源股份有限公司泰安分公司已经认可泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店也予以承认的事实是泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店所属经理或主管级以上人员采取劳务派遣并由原审被告缴纳保险的方式派驻泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店处，此举显然最大限度的降低了泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店的用工风险。即便如此，他们也是有一定的保险给予保障，而普通的员工不仅没有基本的社会保险保障，更是受到了严格的劳动用工监管。通过此番操作，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店处没有任何具有劳动关系的员工，要么是劳务派遣要么就是劳务关系。可见泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店在规避用工风险甚至逃避基本法律义务方面可谓煞费苦心。那么再回到这份劳务合同本身，该合同系泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店事先拟定，并在以往、现在或者未来可能还要大量使用的格式文本。泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店在关键条款加粗、标注下划线，并多次强调属于“劳务报酬”而非工资。如果泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店纠结于属于劳务报酬而非工资，那么我方不妨列举一个事实。即在具体执行合同过程中，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店或法务人员对工资发放人员进行了良好的合同执行培训，仅对倪庆建发放工资的人员就高达五位。但缺陷是有一位工资发放人员在交易附言备注：泰安岱宗大街店工资，不知道泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店又作何解释？！最为关键的是，合同性质的认定显然不能根据合同的名称而定，应当根据合同双方当事人实际履行过程中所设立权利义务来认定。本案中，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店向倪庆建发放了工作服、工作牌，并对其工作时间进行打卡考勤监督、请假管理等，同时也办理了健康证。泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店也认可倪庆建实际每日工作近八小时而不是劳务合同中约定的四小时。正如原审法院所述：倪庆建在泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店处从事炸鸡块工作，工作时间及工作内容固定，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店对其监督管理，并按月发放稳定劳动报酬，根据相关法律规定，双方已经形成了事实劳动关系。最后善意的提醒一下：用人单位与劳动者签订合同的具体名称，并不具有否定双方之间劳动关系的效力。用人单位应当与之建立劳动关系的劳动者订立书面劳动合同，而不应随意地通过订立所谓的劳务合同、雇佣合同、承包合同等方式，意图规避劳动关系的建立。这样既不能推卸用工责任，也无法规避用工风险，反而，还可能因未签订有效的书面劳动合同而导致承担未签订书面劳动合同二倍工资的违法后果。2.双重甚至多重劳动关系存在且并未限定上诉人所称的“四类人员”，具有法律条文、案例、最高院的负责人答记者问以及最高院的民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》等予以支持，在此不再赘述。具体条文是《劳动合同法》第三十九条第（四）项、第九十一条规定之规定。具体的案例是：山东高院（2020）鲁民申8875号、山东高院（2020）鲁民申5436号，答记者问是2010年《最高人民法院负责人就 倪传旺、周云向一审法院起诉请求：1.确认倪庆建与被告之间系劳动关系并认定工伤；2.诉讼费、保全费等一切费用由被告承担。倪传旺、周云庭审中明确第一项诉讼请求中要求认定工伤不再主张。 一审法院认定事实：倪庆建在泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店处工作，自2018年1月1月至2020年7月，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店按月向倪庆建发放劳动报酬，除个别月份外，倪庆建报酬每月均为2000元左右，均通过银行转账行使发放，备注泰安岱宗大街店。泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店向倪庆建发放过工作服、工作牌，并对其工作时间进行打卡考勤监督。倪传旺、周云称倪庆建在泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店处从事炸鸡块工作，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店认可倪庆建每日工作近8小时，中间有两到三个小时休息时间。倪庆建与泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店签订过劳务合同一份，明确载明双方不具有劳动关系，并约定倪庆建承担的劳务内容为服务员，每周工作7日，每日工作4小时。2020年7月19日，倪庆建在泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店工作时晕倒，经送医后抢救无效死亡。倪庆建第一顺序继承人为本案倪传旺、周云。2020年8月4日，倪传旺、周云向泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认倪庆建与泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店、和诺国际人力资源股份有限公司泰安分公司间存在劳动关系并认定工伤。同日，泰山区劳动人事争议仲裁委员会以材料不齐备，不符合受理条件为由作出不予受理通知书并向倪传旺、周云进行了送达。2020年8月6日，倪传旺、周云向本院提起诉讼。另查明，自2013年1月至2020年7月，泰安如家酒店管理有限公司龙潭路店为倪庆建交纳社会保险。倪传旺、周云陈诉，倪庆建自2013年1月至2020年7月均在如家酒店管理有限公司从事保安工作，其工作时间为每天6点至晚上11点，第二天早上5点到7点多，然后休息一天一夜。倪庆建休息时间在泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店处工作。再查明，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店总公司与和诺国际人力资源股份有限公司泰安分公司的总公司签署了全省社保代理委托协议，委托和诺国际人力资源股份有限公司泰安分公司的总公司在全省范围内对所属地的部分员工代缴社会保险，其中不包括倪庆建。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据（劳社部发[2005]12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》以及劳动法律、法规规定，用人单位支付劳动者工资，劳动者受用人单位的管理、约束或其工作是用人单位业务的组成部分等，可认定双方间存在劳动关系。本案中，倪庆建与泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店签订的合同虽名为劳务合同，并明确约定倪庆建与泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店间不存在劳动关系，但双方权利义务实际履行过程中，倪庆建在泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店从事炸鸡块工作，工作时间及工作内容固定，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店对其监督管理，并按月发放稳定劳动报酬，根据相关法律规定，双方已形成了事实劳动关系。故一审法院依法确认倪庆建与泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店存在劳动关系。倪传旺、周云庭审中明确第一项诉讼请求中要求认定工伤不再主张，一审法院对此依法予以准许。倪传旺、周云未举证证实与和诺国际人力资源股份有限公司泰安分公司存在合同关系或劳动关系，对和诺国际人力资源股份有限公司泰安分公司的辩称，一审法院依法予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认倪庆建与泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店存在劳动合同关系；二、驳回倪传旺、周云对和诺国际人力资源股份有限公司泰安分公司的诉讼请求。案件受理费5元，由泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳动法和劳动合同法未明确规定用人单位和劳动者之间具备劳动关系的标准，（劳社部发［2005］12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，规定了认定劳动关系时可参照的五类证据，从证据法意义上确定了劳动关系的判断标准，对劳动关系的认定具有一定的参考价值。本案中，倪庆建与泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店均系适格的劳动关系主体，倪庆建在泰安市岱岳区××排的工作、接受其管理并领取劳动报酬，并不违反法律、行政法规强制性规定，双方之间实际存在的权利义务符合劳动关系的法律特征。泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店一审虽提交了双方签订的劳务合同，但判断双方法律关系应以双方实际存在的权利义务为基准，而不应仅从书面合同的名称上判断，一审确认倪庆建与泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店存在劳动关系是正确的。 综上所述，泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由泰安市岱岳区东风华莱士汉堡店负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年四月七日 书记员  翟清青