辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1121号上诉人（原审被告）：辽宁鸿源电子有限公司，住所地沈阳市和平区三好街******。法定代表人：王焕，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈心光，辽宁众来律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丰歌，女，该公司员工。被上诉人(原审原告)：虞莉，女，1975年3月29日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张建明，辽宁格莱瑞律师事务所律师。上诉人辽宁鸿源电子有限公司因与被上诉人虞莉劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初9862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁鸿源电子有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人未主动提出辞职，上诉人亦未辞退被上诉人，双方的劳动关系尚未解除，一审判决认定事实错误，进而错误判决上诉人给予被上诉人经济补偿。2.上诉人没有解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人没有失业，一审判决上诉人支付被上诉人失业保险金是错误的。3.一审法院对被上诉人未休年假工资的判决错误。用人单位不安排职工休年休假又不给予年休假工资的报酬的处罚权在政府劳动保障部门，属行政权力，被上诉人该项请求不属于法院的审理范围，法院不应审理。4.上诉人已为被上诉人发放保险补贴，应视为为被上诉人缴纳了社会保险，保险补贴也不应计入被上诉人工资。虞莉辩称，同意一审法院判决。虞莉向一审法院起诉请求：1.请求判决被告给付原告未签订劳动合同双倍工资差额部分38742元(3522元×11个月)；2.请求判决被告给付原告违法解除劳动合同2倍的经济赔偿金77484元(3522元×11个月×2倍)；3.请求判决被告给付原告两个年度共计30天带薪年休假10566元（2019年-2020年3522元/30天×15天×2×300%);4.请求判决被告给付克扣原告的工资780元;5.请求判决被告给付原告24个月失业保险待遇28392元（1183元×24个月）；共计:155964元;6.请求判决被告给付原告补缴11年的社会保险；7.请求本案全部费用由被告承担。一审法院认定事实：原告主张其于2009年11月1日入职被告处，从事线路板焊接工作。原告主张其于2020年5月19日离职，被告抗辩原告尚未离职。2020年5月21日，原告以被告为被申请人就本案诉讼请求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日以原告未能提供证据为由作出沈和劳人仲不字[2020]908号不予受理通知书。原告不服，诉讼至一审法院。另查明，原、被告在庭审中一致认可每个月17日开上个月17日至本月16日的工资。被告为原告发放工资情况如下：中国建设银行显示：2020年3月17日375.93元、2020年2月17日1696.51元、2019年12月17日1786.51元、2019年11月18日1791.51元、2019年10月17日1776.51元、2019年9月17日1776.51元、2019年8月17日1791.51元、2019年7月17日1791.51元、2019年6月17日2013.36元、2019年5月17日2013.36元、2019年4月18日2063.94元。招商银行显示：2020年6月17日208.52元、2020年5月18日2041.22元、2020年4月17日2581.22元、2020年3月17日1500元、2020年2月17日1500元、2020年1月17日3488.81元（1500元﹢1988.81元）、2019年12月17日1500元、2019年11月18日1500元、2019年10月17日1500元、2019年9月17日1500元、2019年8月19日1500元、2019年7月17日1500元、2019年6月17日1500元、2019年5月17日1500元、2019年4月17日1500元、2019年3月18日2600元（1500元﹢1100元）、2019年2月18日3700元（1500元﹢2200元）、2019年1月17日1500元。原告离职前12个月平均工资为3034.26元。原告2019年平均工资（扣除加班工资）为3173.14元；2020年平均工资（扣除加班工资）为2434.95元。一审法院认为，关于原告主张的未签署劳动合同支付的二倍工资差额的诉求。原告2009年11月1日入职被告处，应于2011年12月1日前申请仲裁，但直至2020年才申请仲裁。原告的该仲裁请求已超过法定的仲裁时效期间，且不存在仲裁时效中止、中断等法定事由，对被告的抗辩，该院予以采信。故对原告的该主张，该院予以支持。关于原告主张的被告违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”。本案中，原告主张因被告未依法与其签订劳动合同，未按时为其缴纳社会保险等事由提出与被告解除劳动合同。鉴于被告未与原告订立书面劳动合同、未为原告缴纳社会保险的客观事实，该院对原告主张的解除事由，予以支持。据此，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金33376.86元（3034.26元×11个月）。关于未休年休假工资报酬问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。故带薪年休假是劳动者的法定权利，不因双方在劳动合同中约定而免除被告的责任，现被告未举证证明原告已享受带薪年休假，也未举证证明向原告支付的工资中包含未休年休假工资，故应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告于2020年5月21日申请仲裁，其主张的2019年度以前的未休年休假工资已经超过法定的仲裁时效，且不存在仲裁时效中止、中断等法定事由，该院不予支持。原告2019年应休未休年休假15天，2020年折合应休未休年休假5天，因此，被告应支付其2019年、2020年度未休年休假工资报酬5496.26元（3173.14元÷21.75天×15天×200%﹢2434.95元÷21.75天×5天×200%）。关于原告主张被告给付克扣原告的工资780元，原告未提供证据对其主张予以佐证，该院对原告的该项诉求不予采信。关于原告主张的补缴社会保险。因社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者与用人单位之间有关缴费产生的纠纷，是征收与缴纳之间的纠纷，属行政管理的范畴，而非单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议。故对该项主张，该院不予审理。关于失业保险金损失。原告属非因本人原因中断就业，符合领取失业保险金条件，被告未为原告缴纳失业保险，导致原告无法领取失业保险金，故被告应赔偿原告失业保险金损失24个月，原告主张28392元，符合法律规定，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、被告辽宁鸿源电子有限公司于本判决生效后十日内支付原告虞莉解除劳动合同经济补偿金33376.86元；二、被告辽宁鸿源电子有限公司于本判决生效后十日内支付原告虞莉失业保险金损失28392元。三、被告辽宁鸿源电子有限公司于本判决生效后十日内支付原告虞莉未休年休假工资5496.26元；四、驳回原告虞莉的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告辽宁鸿源电子有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人是否已经解除劳动关系的问题。被上诉人虞莉不再到上诉人辽宁鸿源电子有限公司处工作，并申请仲裁要求赔偿金，上诉人也不再向其发放工资，故双方之间的劳动关系已解除，上诉人提出的尚未解除的主张不能成立。关于双方解除劳动关系的原因，双方对2020年5月被上诉人因工资事宜与领导发生争执的事实均无异议，被上诉人主张当时上诉人口头通知其解除劳动关系，上诉人则辩称是被上诉人无故旷工，不再上班，双方均未能就各自的主张提供充分证据。上诉人作为用人单位负有管理职责，此种情况下，视为由用人单位提出，与劳动者协商一致解除劳动关系为宜。根据劳动合同法第四十六条之规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。一审法院认定被上诉人以未签订合同、未缴保险为由提出解除劳动关系依据不足，但判决上诉人按被上诉人离职前12个月的平均工资及工作年限支付经济补偿金并无不当。上诉人主张已为被上诉人发放保险补贴，不应计入被上诉人工资。被上诉人辩称2020年4月以前上诉人并未告知其工资构成，上诉人虽提供工资明细表但未经过上诉人签字确认，上诉人提供的微信聊天记录也无法证明在被上诉人入职时即与其作出了此项约定，故对上诉人的该项主张本院无法支持。关于未休年休假工资是否属于人民法院受理范围的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。据此，被上诉人提出的年休假工资报酬的诉求属于人民法院受理民事案件范围。上诉人未能证明2019年、2020年已经安排被上诉人休年假，一审法院判决上诉人支付未休年休假工资也无不当。上诉人提出的该项处罚权属行政权力，上述请求不属于法院审理范围的主张不能成立，不院不予支持。关于上诉人是否应支付被上诉人失业保险金损失的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条之规定，参加社会保险，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。用人单位和劳动者不得通过协议约定等方式排除该义务的履行，也不得约定以货币支付等方式替代。以上约定因违反法律的强制性规定而无效。劳动者因未缴纳社会保险费而受到损失的，用人单位应予赔偿。被上诉人符合领取失业保险金的条件，上诉人未给其缴纳失业保险，导致其无法领取失业保险金，一审法院按应缴未缴失业保险费的年限，判决上诉人支付失业保险金损失也无不当。上诉人虽称被上诉人没有失业，但未提供证据证明，本院不予采信。综上所述，上诉人辽宁鸿源电子有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁鸿源电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  孙晓芳审判员  郝梦思二〇二一年四月六日法官助理李元旬书记员刘伟娜