文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终220号上诉人（原审原告）：天津海盛石化建筑安装工程有限公司，住所地天津市滨海新区大港世纪大道**。法定代表人：闫志森，该公司董事长。委托诉讼代理人：王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庆，江苏恒毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济徐能源有限公司，住，住所地丰县北环路南支河东侧。法定代表人：饶宏伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝晓明，该公司法务部主任。上诉人天津海盛石化建筑安装工程有限公司（以下简称海盛公司）因与被上诉人济徐能源有限公司（以下简称济徐能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初8952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海盛公司的委托诉讼代理人王庆卫、李庆，被上诉人济徐能源公司的委托诉讼代理人郝晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海盛公司上诉请求：依法变更一审判决第一项，在一审判令被上诉人支付上诉人的工程款数额基础上增加工程款300万元，并对一、二审诉讼费用、鉴定费用重新判决。事实及理由如下：一、原审法院未通知鉴定人出庭，程序违法。二、徐州神州建设工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》不能作为确定上诉人与被上诉人诉争工程造价的依据。1、徐州神州建设工程咨询有限公司的《鉴定意见书》对案涉工程的工程量计取存在漏项错算的鉴定行为。对土方部分、电缆工程量、阴极阳极保护费用造价，应以江苏建淮工程造价咨询有限公司《苏建淮【2019】造价审意字第002号工程造价咨询报告》对应的造价为准，不应重新鉴定。2、徐州神州建设工程咨询有限公司的《鉴定意见书》未依鉴定工作要求，未以双方合同、补充协议、会议纪要为鉴定基础，随意错误适用定额进行鉴定。关于定额换算问题，市工程造价管理处2020年9月29日出具的专家意见为：可套用7-130子目重新组价。对于重新组价的方式，该专家意见并未明确，尤其没有得出按7-130子目不乘调整系数的结论。依据《江苏省市政工程计价定额》第七册“燃气及集中供热工程”部分关于造价的规定，7-130高压管道子目适用的燃气工程压力P划分范围为：高压A级，管道压力为2.5Mpa3、徐州神州建设工程咨询有限公司的《鉴定意见书》违背上诉人与被上诉人双方当事人意思表示，所作鉴定结论明显依据不足。三、被上诉人应在一审判决基础上另行增加给付上诉人工程款300万元。本案上诉人与被上诉人争议工程所涉造价，如按双方投标价及《补充协议》计算，总造价应为39616051.02元。该工程总造价减去被上诉人指令第三人施工的工程部分所涉造价7761130.81元，剩余上诉人施工部分所涉工程造价应为31854920.21元。如果依江苏建淮工程造价咨询有限公司2019年10月17日出具的苏建淮【2019】造价审意字第002号《工程造价咨询报告》及上诉人、被上诉人双方2020年3月11日签订的《会议纪要》为依据计算案涉工程造价，上诉人与被上诉人无争议部分工程造价为36421410.54元。本案上诉人与被上诉人均认可被上诉人已支付工程款19806851.58元，无论按上述两种方式的哪一种计算工程款，被上诉人均应在一审判决基础上增加给付上诉人工程款300万元。济徐能源公司辩称，一审法院判决事实清楚，依据的鉴定意见书内容客观真实，上诉人没有证据证明一审的鉴定意见书错误，程序违法，所以应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。海盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令济徐能源公司给付工程款19325277.82元及违约金(自2019年6月29日起至2019年8月23日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月24日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算)；2、赔偿海盛公司保全保险费损失30000元，造价审计费损失210719.12元；3、济徐能源公司承担本案诉讼费用及诉讼保全费用。一审法院查明：一、2017年9月5日，海盛公司中标丰县济徐能源有限公司作为建设单位发包的丰县城镇燃气管道工程。2017年9月14日，海盛公司、济徐能源公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：丰县济徐能源有限公司为发包人，海盛公司为承包人，就丰县燃气管道工程施工事宜达成协议。工程名称为丰县城镇燃气管道工程，工程内容为工程量清单所含施工图设计全部内容(土方工程、管道工程、道路排水工程、通信工程、仪表工程、工艺工程等)；合同签约价为29616051.02元，其中安全文明施工费为294966.96元。海盛公司应在工程竣工验收合格后28天内向济徐能源公司和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，发包人在收到竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为济徐能源公司认可海盛公司提交的竣工结算申请单，自海盛公司提交之日起第29天视为已签发竣工付款证书。济徐能源公司应在签发竣工付款证书后14天内，完成付款，逾期按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。如逾期超过56天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。二、海盛公司与济徐能源公司经协商于2017年10月23日签订一份《丰县城镇燃气管道项目补充协议》。补充协议将海盛公司合同造价增加(暂估)1000万元，结算方式按原合同规定执行。合同及补充协议签订后，海盛公司依约履行了施工义务，其中部分工程由济徐能源公司指令第三方进行施工。案涉工程于2018年4月28日实际投入使用。2019年4月28日，案涉工程经竣工验收合格。2019年5月14日，海盛公司以特快专递方式向济徐能源公司提交工程结算申请及相关结算资料，主张案涉工程结算价为46156100元。济徐能源公司于2019年5月16日收到后未完成审批。故，2019年8月15日，海盛公司单方委托江苏建淮工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价审计，结论为案涉工程造价为39132129.4元。合同履行过程中，济徐能源公司已支付海盛公司工程款19806851.58元。2020年3月11日，海盛公司、济徐能源公司及江苏建淮工程造价咨询有限公司签署会议纪要一份，主要内容为：会议主题：商定丰县城镇燃气管道工程结算造价事宜。1、江苏建淮工程造价咨询有限公司2019年10月17日所作的关于丰县城镇燃气管道工程（线路部分）的工程造价咨询报告，经过多次核对，双方达成公示部分不再书面表述，在本机要表述的争议之外，双方对鉴定造价的其余部分认可。现将双方争议部分具体内容如下：（1）管理费费率乙方主张按45%、利润13%（重新组价）计取，甲方主张按投标费率计取。（2）主材价格、辅材量按建淮公司核定的计取方式计入造价，甲方主张重新询价及核算量。（3）定向钻穿越工程乙方主张重新组价，甲方主张按投标文件执行。2、经协商，在甲乙双方对鉴定造价无争议部分认可的前提下，乙方初步认可。（1）管道主材560.04/米，辅材按实际测算量计入，管理费（人机费45%）乙方最低不能低于按22.5%计入后组价。（2）穿越扣除泥浆土方子目，穿管、扩孔、回拖子目乙方主张计入。3、税款，已付工程款19806851.58元，海盛公司已开具发票19806851.58元按11%计入。4、对于本工程造价有争议的部分如何解决，双方同意一周内再行协商。会议纪要签署后双方并未协商达成一致意见。三、2020年5月28日，济徐能源公司申请人民法院委托司法鉴定机构，对涉案工程项目（丰县城镇燃气管道工程）线路部分的工程造价进行司法鉴定。鉴定机构徐州神州建设工程咨询有限公司于2020年11月16日作出鉴定意见书，其鉴定结论为：本项目下浮后鉴定金额为28418756元。济徐能源公司共支出鉴定费235000元。海盛公司因本次诉讼申请了财产保全，共支出保全费5000元，支出保全保险费30000元。2019年3月19日，丰县济徐能源有限公司更名为济徐能源有限公司。一审法院认为：海盛公司、济徐能源公司之间签订的施工合同、补充协议系海盛公司、济徐能源公司真实意思表示，各方当事人应按上述合同的约定全面履行相关义务。2019年4月28日，案涉工程经竣工验收合格且已实际投入使用，济徐能源公司应按照合同约定支付工程款。关于工程款的金额问题，鉴定机构徐州神州建设工程咨询有限公司于2020年11月16日作出鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，其内容客观真实，海盛公司并无充分证据证明其违反鉴定程序，该鉴定意见书依法可以作为认定案件事实的依据。故对海盛公司要求重新鉴定的申请，法院不予支持。故济徐能源公司应支付工程款的金额为28418756元-19806851.58元=8611904.42元。对海盛公司过高的诉讼请求，法院不予支持。至于海盛公司主张的违约金的问题，因双方签订的施工合同中明确约定：海盛公司应在工程竣工验收合格后28天内向济徐能源公司和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，发包人在收到竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为济徐能源公司认可海盛公司提交的竣工结算申请单，自海盛公司提交之日起第29天视为已签发竣工付款证书。济徐能源公司应在签发竣工付款证书后14天内，完成付款，逾期按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。如逾期超过56天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。济徐能源公司未按上述约定履行，已构成违约，故海盛公司的主张利息的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以支持。海盛公司主张的保全保险费损失3万元为其合理损失，但应结合海盛公司诉请及法院认定事实予以分摊，根据本案实际情况，济徐能源公司应予承担15000元为宜。海盛公司主张的单方审计费损失210719.12元无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、济徐能源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向天津海盛石化建筑安装工程有限公司支付工程款8611904.42元及利息(自2019年6月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至2019年8月23日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准计算，自2019年8月24日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准的两倍计算)。二、济徐能源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向天津海盛石化建筑安装工程有限公司赔偿保全保险费损失15000元。三、驳回天津海盛石化建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费140752元及财产保全费用5000元，合计145752元（海盛公司已预交），由济徐能源公司负担75752元，其余海盛公司自行负担。鉴定费235000元（济徐能源公司已预交），由济徐能源公司承担135000元，其余由海盛公司承担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、一审程序是否存在违法情形。2、涉案的鉴定报告能否作为本案认定工程造价的依据，应否对部分项目进行调整。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。鉴于上诉人一方对涉案鉴定报告持有异议，且一审法院未通知鉴定人员出庭接受双方当事人质询，二审法院通知涉案鉴定机构徐州神州建设工程咨询有限公司工程师张伟芳到庭接受双方当事人质询，在接受质询时鉴定人员陈述内容如下：定额规定的压力级别是2.5MPA到4MPA，本案实际施工的管道压力是10MPA，其与原鉴定机构建淮公司沟通过，有争议，就请示了市造价管理处是否乘系数，在2020年9月27日造价管理处组织了有关专家进行沟通，本案鉴定机构和建淮公司也参与了，会议双方陈述了各自观点，专家给了解释，建淮公司的赵工当时去了其知道，当时专家就是否乘系数给了明确的答复，答复就是不乘系数。关于电缆工程量的问题，投标的工程量为2100米，图纸显示该部分无设计变更，建淮公司出具的报告的工程量为4060米，我公司根据竣工图，用算量软件计算出的工程量比投标工程量还小，鉴定报告按投标工程量计算。关于鉴定报告中阴极、阳极的量以及电缆电量问题，鉴定机构是在总体做完后交给涉案双方看，有意见提出后再核对修改，当时交给了建淮公司，建淮公司说提供竣工图纸，后来也没有提供，当时双方除了对系数有争议外其他没有再提出什么异议。关于土方造价问题，在一审2020年5月28日的庭审笔录第五页第10行至11行中济徐能源公司明确对建淮公司所做审计报告中的土方工程进行认可，土方的工程造价为3839544.25元，双方对该部分工程造价无争议。对该无争议的项目，涉案鉴定机构进行了鉴定，并于2021年3月18日向法庭出具了书面说明，具体如下：            序号              项目名称              鉴定价              天津海盛结算价              鉴定价与结算价对比                  1              输气管道土方工程（边河-欢口）              964885.72              1072963.7              -108077.98                  2              输气管道工程（边河-欢口）              559033.13              558886.76              146.37                  3              5#阀室-防腐及阴极保护工程（欢口）              269479.34              430120.1              -160640.76                  4              输气管道土方工程（师寨-丰县末站）              1103085.64              1108696.82              -5611.18                  5              输气管道工程（师寨-丰县末站）              468130.97              468019.85              111.12                  6              5#阀室-防腐及阴极保护工程（丰县末站）              200857.02              200857.02              0                                合计              3565471.82              3839544.25              -274072.43      本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系因民法典实施前的法律事实引起的，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。第一、关于一审程序是否存在违法情形的问题。上诉人主张一审程序违法，主要依据是一审法院未依法通知涉案鉴定人员出庭接受双方当事人质询，对此，二审法院为了保障双方当事人的合法权益，通知鉴定人员接受双方质询，对一审程序予以了完善。第二、关于涉案鉴定报告能否作为本案认定工程造价的依据，应否对部分项目进行调整的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。涉案鉴定机构系法院根据当事人申请进行委托，涉案鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，且鉴定程序合法，但是对于双方关于部分工程造价经结算无争议的部分，在鉴定过程中进行了鉴定，导致鉴定意见存在部分瑕疵，对此，鉴定人员出庭接受当事人质询，并且出具了书面说明，且经双方当事人质证，在此情况下，涉案鉴定报告应当作为认定涉案工程造价的依据。关于双方无争议部分的金额为3839544.25元，而鉴定结构鉴定结果为3565471.82，比双方认可的金额少了274072.43元，故应当在一审判决的工程款数额基础上加上该274072.43元，即8611904.42元加上274072.43元为8885976.85元。第三、关于上诉人提及的管道压力定额换算等问题，鉴定人员出庭予以了说明，因上诉人上诉主张缺乏相应依据，故一审法院未予支持，并无不当，二审予以维持。综上所述，上诉人海盛公司的上诉理由部分成立，应当予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初8952号民事判决第二项，即“二、被告济徐能源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告天津海盛石化建筑安装工程有限公司赔偿保全保险费损失15000元。”；二、撤销江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初8952号民事判决第三项，即“三、驳回原告天津海盛石化建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。”；三、变更江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初8952号民事判决第一项，即“一、被告济徐能源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告天津海盛石化建筑安装工程有限公司支付工程款8611904.42元及利息(自2019年6月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至2019年8月23日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准计算，自2019年8月24日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准的两倍计算)。”为：济徐能源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向天津海盛石化建筑安装工程有限公司支付工程款8885976.85元及利息(自2019年6月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至2019年8月23日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准计算，自2019年8月24日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率标准的两倍计算)。四、驳回天津海盛石化建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费140752元及财产保全费用5000元，合计145752元（海盛公司已预交），由济徐能源公司负担80000元，其余海盛公司自行负担。鉴定费235000元（济徐能源公司已预交），由济徐能源公司承担140000元，其余海盛公司承担。二审案件受理费30800元，由海盛公司负担28000元，济徐能源公司负担2800元。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二一年四月二日书记员  陆滢冰