湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终528号上诉人（原审被告）：红似海投资武汉有限公司，住所地武汉市洪山区武汉火车站西广场综合服务楼**西侧。法定代表人：耿云红，该公司总经理。委托诉讼代理人：李坤，北京（盈科）武汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍昭，北京（盈科）武汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋喜平，男，1963年4月10日生，汉族，住江西省九江市湖口县。委托诉讼代理人：曹元辉，湖北忠三律师事务所律师。原审被告：武汉市洪山区永和豆浆店，住所地武汉市洪山区火车站东高架桥下商铺B1。经营者：耿云红，女，1970年11月26日生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：李坤，北京（盈科）武汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍昭，北京（盈科）武汉律师事务所律师。原审被告：耿云红，女，1970年11月26日生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：李坤，北京（盈科）武汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍昭，北京（盈科）武汉律师事务所律师。上诉人红似海投资武汉有限公司（以下简称红似海公司）因与被上诉人蒋喜平、原审被告武汉市洪山区永和豆浆店（以下简称永和豆浆店）、耿云红装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。红似海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回蒋喜平的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由蒋喜平承担。事实与理由：（一）蒋喜平的施工存在多处漏水的质量问题，一审法院仅将合同中约定的质保金5%扣除，并未扣减合同中约定的20%的返工费，属于适用法律错误。双方既然对返工问题进行了明确约定，意味着双方均认可若出现质量问题，蒋喜平有义务将质量有瑕疵的工程修复好，否则红似海公司可按照合同约定扣减工程总造价20%的费用。在蒋喜平根本违约的情况下，原审法院并未依照合同约定进行扣减，减少了违约方的损失，扩大了守约方的损失，适用法律错误，违背了公平原则。（二）一审法院忽视了在蒋喜平交付红似海公司的工程质量存在严重瑕疵且没有修复好的情况下，红似海公司为减少损失的进一步扩大，将案涉店铺的维修事宜委托了案外人进行维修，另行找人维修的费用亦属于上诉人的损失范围，一审适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条规定，因蒋喜平的根本违约行为，造成红似海公司另行花费找人进行维修，一审法院对此事实进行了认可，但却未依据合同法的相关规定让蒋喜平承担损失扣减工程款，反而让作为受害者的红似海公司在支付了49万元的工程款后仍支付巨额的款项，增加了红似海公司的负担，实属法律适用错误。（三）一审判决关于利息的事实认定和法律适用错误。一审判决认定自试营业次日起2018年10月2日起向蒋喜平支付逾期付款利息，属于认定事实和适用法律错误。首先根据法律的相关规定，未经竣工验收合格的工程不得交付使用，但蒋喜平却未经验收将不合格的工程交付给红似海公司；合同明确约定工程完工后，蒋喜平应向红似海公司发出竣工验收通知，但蒋喜平并没有履行该义务，蒋喜平存在严重过错，红似海公司不应向蒋喜平支付逾期利息。其次，即便红似海公司应向蒋喜平支付逾期利息，也应自蒋喜平交付合格工程之日开始计算。根据庭审查明的事实，蒋喜平一直未将存在严重质量问题的工程修复好，故蒋喜平不存在资金占用损失，无需支付利息。（四）本案现应适用《中华人民共和国民法典》第五百八十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”蒋喜平辩称，红似海公司的上诉没有事实和法律依据，请驳回其上诉，维持原判。理由：涉案合同中关于20%返工费的约定本就不符合常理，本案中装饰装修工程已经由红似海公司使用，且是在红似海公司要求蒋喜平提前完工情况下提前投入使用，因此工程存在个别瑕疵问题不能成为红似海公司拒绝支付工程尾款的理由。蒋喜平就漏水瑕疵问题曾多次主动要求红似海公司进行维修，但遭红似海公司拒绝，红似海公司自己找一家远超平常维修金额的案外人进行维修，损失应自己承担。红似海公司应承担逾期支付拖欠工程款利息的责任。永和豆浆店和耿云红陈述其意见与红似海公司上诉意见一致。蒋喜平向一审法院起诉请求：1.依法判令永和豆浆店、耿云红、红似海公司向蒋喜平支付工程款余款人民币19万元；2.依法判令永和豆浆店、耿云红、红似海公司自2018年9月25日起按照同期贷款利率向原告支付逾期付款违约金直至付清所有工程款之日止。逾期付款违约金暂计算至2019年8月253为8373.19元；3.本案诉讼费由永和豆浆店、耿云红、红似海公司承担。一审认定的事实：2018年8月28日，蒋喜平与红似海公司签订《装修工程承包合同》一份，约定蒋喜平为红似海公司位于武汉火车站附近的“永和豆浆店”提供装饰装修工程服务。工程总造价为68万元，工程期限为2018年8月16日至2018年9月25日，工期共计41天。付款方式为乙方蒋喜平进场时，甲方预付工程总造价的5%计人民币120000元作预付款。余款5%为质量保证金，计人民币34000元，验收合格后付款给乙方。工程完工后三天内，乙方必须通知甲方验收，验收中如因乙方质量原因甲方要求返工，乙方应无条件进行，如乙方不进行返工，由扣减工程总造价的20%的余款作为返工费。乙方对工程提供一年免费保修；合同履行过程中，双方不得无故终止合同，如单方中止合同，提出方必须无条件按合同价款20%支付违约金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，蒋喜平于2018年8月16日进场进行施工，2018年9月底完工。期间红似海公司共计向蒋喜平支付工程款49万元。2018年10月1日，红似海公司对案涉店铺进行试营业时，发现店铺有漏水情况。遂与蒋喜平进行了联系，要求蒋喜平进行维修，蒋喜平收到红似海公司维修的通知后，在2018年10月至11月期间对案涉店铺进行了数次维修。2018年11月15日，红似海公司发现漏水情况更为严重了，后再次通过微信联系了蒋喜平，但双方未就维修事宜进一步协商一致。此后，红似海公司将案涉店铺的维修事宜委托了案外人进行维修，至2019年3月，案涉店铺漏水等质量问题全部修好。一审法院认为，蒋喜平与红似海公司签订的《装修工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同已约定装修工程总造价为68万元，红似海公司已支付49万元，尚余19万元工程款未支付。本案的争议焦点为案涉19万元工程款红似海公司是否应当支付，应当支付的金额是多少。从庭审查明的情况可知，蒋喜平施工的工程存在多处漏水的质量问题，故案涉工程在蒋喜平完工后，案外人修复前，一直未予验收合格。蒋喜平陈述其已将漏水等装修质量问题修复好，应当提供证据予以证明，但蒋喜平并未提供证据证明该事实，应当承担举证不能的法律后果。根据合同的约定，工程出现质量问题，蒋喜平应当进行返工，本案中，蒋喜平虽对工程进行了返工，但在将近1个月的时间里，却一直未向红似海公司交付经修复好验收合格的工程，故根据案涉合同第五条第3款的约定，余款5%支付给蒋喜平的条件未达到，但一审法院认为，案涉工程已由蒋喜平施工完毕，且红似海公司方已于2018年10月1日进行了试营业，故在扣除5%的质量保证金34000元后，余款156000元红似海公司仍应支付给蒋喜平。蒋喜平认为根据建设工程施工合同纠纷司法解释第十三条，红似海公司应当全额支付工程款，一审法院认为，案涉《装修工程承包合同》系合法有效的合同，双方当事人均应依约履行。该合同明确约定：余款5%为质量保证金，计人民币34000元，验收合格后付款给乙方。根据庭审查明的事实，案涉工程在试营业当天就发现了漏水的问题，且此后一个多月的时间里蒋喜平都未为红似海公司修复好，未能向红似海公司交付质量验收合格的工程，故根据合同约定，该34000元不应支付给蒋喜平。同时，该合同约定并不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合同条款合法有效，根据民法总则自愿原则，以及合同法第四条合同自由原则，在合同有约定且约定有效的情形下，应当尊重当事人的合同约定。其次，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条也规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。一审法院认为，案涉《装修工程承包合同》系建设工程施工合同的一种，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，建设工程合同类纠纷，适用承揽合同的有关规定。综上，一审法院对红似海公司提出的减少报酬的观点，部分予以支持；对蒋喜平要求全额支付的观点，不予支持。关于永和豆浆店、耿云红的责任，一审法院认为，《装修工程承包合同》的合同相对方系蒋喜平与红似海公司，即便永和豆浆店系案涉工程的发包方，红似海公司为总包方，但经一审法院核实，永和豆浆店并不差欠红似海公司任何工程款项，同时，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人承担责任的情形是其在欠付工程款范围内承担责任，现永和豆浆店并不差欠红似海公司相关款项，故永和豆浆店不应承担支付工程款的责任。其次，红似海公司、永和豆浆店、耿云红均系独立的民事主体，具有独立的法律人格，应当各自对其民事法律关系内的行为承担民事法律责任。耿云红既非发包方，也非转包方或分包方，其不在案涉工程发包或转包链条范围内，故不应承担支付工程款的责任。关于红似海公司应支付的利息，一审法院认为，经庭审查明，红似海公司于2018年10月1日试营业当天发现店铺漏水，一审法院认为，红似海公司逾期支付工程款，蒋喜平存在资金占用损失，故蒋喜平主张逾期利息以同期贷款利率为计算标准，予以支持。红似海公司在未验收案涉工程的情况下使用了案涉房屋，故应当自试营业次日起即2018年10月2日起向支付逾期付款利息至本息全部付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百八十七条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、红似海投资武汉有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋喜平支付工程款156000元；二、红似海投资武汉有限公司于本判决生效之日起十日内向蒋喜平支付逾期利息（利息以156000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利息自2018年10月2日起计算至本息全部付清之日止）；三、驳回蒋喜平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4268元，由红似海投资武汉有限公司负担3372元，由蒋喜平负担896元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审中，蒋喜平称2018年11月15日之后红似海公司不让其维修；红似海公司称不是不让蒋喜平维修，是蒋喜平反复维修了一个多月，店面需要经营，才没有让蒋喜平维修。本院认为，红似海公司主张扣减工程总造价20%的返修费。因双方合同约定为：如蒋喜平不进行返工，则扣减工程总造价的20%的余款作为返工费，而本案中蒋喜平并未拒绝返工，故不属于该条约定的适用情形。一审法院基于蒋喜平未修复完好，而判令扣除5%的质量保证金，符合公平原则，并无不当，对红似海公司主张扣减工程总造价20%的返修费，本院不予支持。案涉装修工程已于2018年10月1日交付并实际营业，一审法院以工程实际交付之日为应付款时间并自次日计息，亦并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉《装修工程承包合同》的签订及履行均发生在民法典施行前，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，并无不当。综上所述，红似海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4268元，由红似海投资武汉有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  张 红审判员  叶 欣二〇二一年四月七日法官助理阮小琴书记员李明志