贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终277号上诉人（原审原告）范才红，男，1973年12月21日生，汉族，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住该自治县城关镇。被上诉人（原审被告）安顺城投物业服务有限公司。住所：贵州省安顺市西秀区若飞公园内。法定代表人陈蔚，该公司董事长。委托代理人何芳，该公司行政部主任。代理权限：一般代理。上诉人范才红因与被上诉人安顺城投物业服务有限公司（以下简称城投物业公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第1961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。原审原告范才红在原审中诉称：我是被告城投物业公司招聘的保安人员,在工作中敬职敬业,遵纪守法,至今未有违反法律、法规及公司规定的行为。但在2015年6月2日被告以严重亏损,改善经营状况,提高工作质量为由,不顾国家法律、法规的规定,在未与任何保安人员协商的情况下,单方变更增加原告劳动时间为每天为四小时,并要求原告强制执行。被告的行为违反双方的合同约定,侵犯了原告的权益,为此,原告向安顺市劳动仲裁委员会提出对1、被申请人收回不履行合同的违约行为并赔偿；2、被申请人支付每周40小时工作时间之外多余工作时间的劳动报酬37661元；3、被申请人支付因公司单方面变更劳动作业时间强制增加工作时间而造成的保安人员再次失业而走入困境的经济补偿4800元；4、被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资17600元进行仲裁。该仲裁委于2015年7月17日以安市劳人仲裁字（2015）342号仲裁裁决书驳回原告的仲裁请求。原告认为其未得到公平公正的裁决,不服该仲裁。特向本院诉请判令:1、被告应按合同中“第三条”中的约定，补发原告八小时外的工作工资报酬，根据合同法“第四十四条”之规定，补发三年零三个月超时工资共计35178元；2、被告补发原告国家法定节假日的加班费共计5436.60元；3、因被告单方面变更劳动作业时间需造成再次失业的失业救济金17600元；4、因与被告一直处于劳动关系存续期间，被告一直未与本人签订劳动合同，权利一直处于被侵害中，要求被告支付双倍工资24000元；5、由于被告单方面违反合同，解除合同，要求被告支付赔偿金11200元。五项合计93414.60元。原审被告城投物业公司在原审中辩称：1、针对原告要求补发八小时之外的工资报酬。原、被告自劳动关系建立之日起，实际执行的是上班24小时，休息48小时的三班倒工作制，因为保安行业具有的特殊性，该工作时间与一般行业工作时间不一致，也是符合行业惯例。安顺市劳动仲裁委员会的裁决书对该项请求予以驳回，充分说明原告的该项诉请不符合法律的规定；2、针对原告请求支付节假日加班费，不符合客观事实。被告在每一年都会多发一个月的工资，作为节假日加班的补偿，保安行业具有一定的特殊性，上班的工作时间都是排班制，有个别节假日原告处于上班时间，但被告实际已经支付节假日加班的工资，原告计算的金额完全不符合本案的客观事实；3、针对原告请求失业救济金不符合法律规定，原告在六月份向安顺市仲裁委员会申请劳动仲裁，且后期一直没有去上班。被告多次通知原告按原工作制度、待遇不变，要及时回岗工作，但原告均予以拒绝，被告一直未向原告解除劳动合同，对原告六月份的社会保险都是及时缴纳；4、针对原告请求的双倍工资支付，该请求适用的前提是用工单位与劳动者未签订劳动合同，事实上被告已与原告签订了劳动合同，根据劳动法的相关规定，支付双倍工资的时间应当自用工之日起满一年，支付11个月的工资。因此，该项诉请现已过诉讼时效；5、针对原告诉请的经济赔偿金没有事实及法律依据，原告至2015年6月3日之后一直处于旷工状态，对于其旷工行为既没有向被告请假、申请辞职，又没有作出合理说明，严重违背了被告公司的规章制度，给被告公司造成了严重的负面影响。被告本着息事宁人的想法，一直劝说原告回到工作岗位上班，对于其旷工，既没有作出具体的处罚也没有解除劳动合同。根据《劳动合同法》相关规定，只有在用工单位违法解除劳动合同，劳动者才能提出赔偿金的请求，现被告既没有违法事实又没有向原告提出解除劳动合同。综上，原告各项诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理查明：原告范才红于2012年4月5日入职被告城投物业公司从事保安工作，双方签订书面劳动合同约定期限为一年，自2012年4月5日起至2013年4月4日止,其中试用期为一个月，自2012年4月5日起至2012年5月5日止;工作时间实行每天工作8小时,每周工作40小时标准工时制;劳动报酬为月薪制:试用期900元,期满后1600元……。合同签订原告入职后,双方根据保安行业具有的特殊性,又以口头形式将双方签订的书面合同约定的“工作时间实行每天工作8小时,每周工作40小时标准工时制及试用期满后月薪1600元”条款变更调整为“上班24小时，休息48小时的三班倒工作制,月薪1600元含加班工资420元”的条款,双方同意并付诸实施。该合同届满后,原、被告未表示异议仍按原合同条件继续履行劳动合同。原告工作期间被告已向其发放工资45301元,加班工资15892元及每年度双薪5909元,合计67102元。原告工作至2015年6月2日,被告以办公会议纪要决定:因公司成立以来一直处于严重亏损,为改善经营状况,提高工作质量为由,在未与任何保安人员协商的情况下,单方将三班倒每班24小时工作制调整为二班倒每班12小时工作制,并书面通知原告是否服从请于2015年6月5日前到公司办公室进行登记说明,逾期未按通知要求进行登记的视为自动离职,与原告发生纠纷,原告停止上班。由于公司保安人员对被告所调整的工作时间意见大,反映强烈,对此被告采纳了保安人员的意见对会议纪要终止了执行,并于2015年6月6日通知原告仍按原工作时间制和原待遇回岗上班,但原告至今未回岗上班,也未与被告办理任何手续。事后，原告作为申请人向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、被告收回不履行合同的违约行为并赔偿；2、被告支付每周40小时工作时间之外多余工作时间的劳动报酬37661元；3、被告支付因公司单方面变更劳动作业时间强制增加工作时间而造成的保安人员再次失业而走入困境的经济补偿4800元；4、被告支付未签订劳动合同的双倍工资17600元进行仲裁。劳动争议仲裁委员会于2015年7月17日作出安市劳人仲裁字（2015）342号仲裁裁决书驳回原告的仲裁请求。原告不服,认为该仲裁裁决显失公平,遂诉至本院,提出如前诉请。另查明：原、被告至今未解除劳动合同关系。原审法院认为：原、被告双方建立劳动合同关系后,双方在原告入职保安工作时,根据保安行业具有的特殊性,又以口头形式将双方签订的书面合同约定的“工作时间实行每天工作8小时,每周工作40小时标准工时制及试用期满后月薪1600元”条款变更调整为“上班24小时，休息48小时的三班倒工作制及月薪工资1600元含加班工资420元”的口头条款有效,并付诸实际执行,系双方的真实意思表示,不违反法律的规定。在劳动合同履行中，被告按约根据原告的实际上班时间足额发放了原告工资、加班工资及每年度双薪工资，表明被告尚未违约。原告于2012年4月5日入职履行与被告签订的劳动合同届满后,双方未表示异议,仍按原合同条件继续履行劳动合同的情形,依法应视为已签订劳动合同,被告不构成未与原告签订劳动合同的事实，故原告诉请支付未签订劳动合同的双倍工资的请求本院不予支持。2015年6月2日,因被告在未与任何保安人员协商的情况下,以办公会议纪要形式决定单方将三班倒每班24小时工作制调整为二班倒每班12小时工作制,与原告发生纠纷后，被告采纳了保安人员反馈意见,终止对会议纪要决定的执行,及时采取补救措施,并通知原告于2015年6月6日仍按原工作时间制和原待遇回岗上班,但原告至今未回岗上班。被告之行为未造成原告经济损失。原告离岗后,被告至今未违法解除与原告的劳动合同关系。综上所述,表明原告诉请补发三年零三个月超时工资、再次失业救济金、经济赔偿金于事实不符，理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，判决如下：驳回原告范才红的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告范才红负担。宣判后，范才红不服原审人民法院判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人支付三年零三个月超时工资35598元，国家法定节假日加班费5436.6元，失业救济金22400元，共计63434.6元。主要事实及理由：上诉人是经城投物业公司考核录用的保安人员，进入公司工作后，敬职敬业，遵守公司规定。2015年6月2日，公司以严重亏损，改善经营状况，提高工作质量为由，不顾法律、法规规定，在未与任何保安人员协商的情况下，召集全体保安人员开会，宣布公司单方面更改劳动时间，增加劳动时间，每天增加四小时的延长时间，并要求强制执行城投物业公司办公会议纪要，要求三天内完成去留及重新订立劳动合同的工作。对此，全体保安人员无法接受，逐级反映至总公司，但未得到答复及调解。公司不履行合同约定，违反了劳动合同法相关规定，经劳动部门仲裁未得到公正裁决，遂诉至西秀区人民法院，但西秀区人民法院未查明事实，偏信被上诉人之言。认定的事实中双方口头协议变更工作时间、月薪1600元含加班工资420元不属实，无事实依据，公司从未告知上诉人1600元工资包括420元加班工资，也从未告知年底双薪是节假日加班工资，年底双薪属年终奖。2015年6月4日上诉人即办理了离职，交了工作服也退了押金。一审判决认定事实错误，有违以事实为依据，以法律为准绳之原则，请二审法院查明事实，公正判决。二审期间，上诉人范才红提交了工资条，拟证明其工资构成。经审查，该证据不属于二审新证据，且系打印件，无任何人签名，本院依法不予采纳。城投物业公司未作答辩也未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本案的争议焦点为：上诉人主张的每周工作40小时之外的工作时间的劳动报酬、国家法定节假日加班费、失业救济金是否应当得到支持。本院认为：双方当事人签订的书面合同虽约定：“工作时间实行每天工作8小时,每周工作40小时标准工时制及月薪1600元”，但因保安行业的工作具有特殊性，无法实行标准工时制及休息、休假制度，故双方口头约定变更为实行“上班24小时，休息48小时，月薪1600元”的制度，上诉人实际履行变更后的劳动合同超过一个月，该变更是双方当事人真实意思表示，不违反法律的规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”之规定，双方对劳动合同所作的口头变更合法有效。上诉人认可入职以来均按照该制度上班、休息，并按约定发放工资，且每年年终发放双薪，故上诉人主张每周40小时之外的工作时间的劳动报酬及国家法定节假日加班工资无事实依据，本院不予支持。双方因被上诉人单方面提出变更工作时间及休息制度而发生争议，被上诉人已收回变更工作时间及休息制度的决定，并告知上诉人仍按原合同约定继续履行，但上诉人未回岗上班，上诉人主张失业救济金无事实及法律依据，本院不予支持。关于解除合同、支付赔偿金的问题，因上诉人未对该诉请提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院不予审理。综上，上诉人范才红的上诉理由及请求均不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，依法应予以维持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范才红承担。本判决为终审判决。审 判 长 阮  素  芬审 判 员 李  德  江代理审判员 陈  雯  贞二〇一六年六月三日书 记 员 姬邦梅（代）