辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽14民终465号上诉人（原审被告）：马敬元，男，1956年10月6日出生，汉族，现住兴城市。委托诉讼代理人：李春祥，男，1957年7月24日出生，汉族，住兴城市。委托诉讼代理人：张玉刚，男，1978年1月28日出生，现住兴城市，有兴城市温泉街道办事处康宁社区居民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：葫芦岛鼎盛物业管理有限公司，住所地葫芦岛市连山区化机街人民饭店住宅2单元502号。法定代表人：刘术清，公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：梁秋萍，辽宁斯特律师事务所律师。上诉人马敬元因与被上诉人葫芦岛鼎盛物业管理有限公司（以下简称鼎盛物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2020）辽1481民初3128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马敬元的委托诉讼代理人李春祥、张玉刚，被上诉人鼎盛物业公司的法定代表人刘术清及其委托诉讼代理人梁秋萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马敬元上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回鼎盛物业公司原审诉讼请求；2、鼎盛物业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决第3页第3段5-7行认为“在该种情况下由所在社区进行委托并予以证明，鼎盛物业公司进行物业服务不属于非法进入和单方进入，并可以进行物业服务和收取费用”该事实认定没有任何法律依据。我国《物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。国家建设部二○○三年六月二十六日公布的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第二条第一款规定“前期物业管理，是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年10月1日施行)第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”依据上述法律规定，除小区的开发建设单位依法选聘的前期物业管理企业外，选聘物业服务企业是小区业主的权利，应由小区业主通过召开业主大会行使，除此以外，任何组织、机构无权行使该权利。马敬元所在樱花园小区为业主入住十多年的老旧小区，自始没有成立业主委员会，开发商选聘的前期物业服务企业早已经注销停止提供物业服务，其撤出时甚至将业主共有的物业服务用房违法出售给案外人。故除业主大会选聘物业服务企业外，任何机关、单位无权替业主选聘物业服务企业。鼎盛物业公司没有业主大会的选聘决议，更没有任何物业服务合同，一审判决认为社区有权委托物业服务企业进入小区收取物业费和提供物业服务，完全缺乏法律依据，社区作为基础群众服务组织，其委托物业公司进驻小区进行物业管理和收费的行为没有任何法律或国家政策依据，明显属于超越职权的行为，对小区业主不具有任何法律约束力。而一审法院根据鼎盛物业公司的诉请确定的0.5元每平米的物业收费标准，缺乏合同和法律依据，违背了合同法的平等、自愿原则，明显有越权之嫌。2、鼎盛物业公司在一审时主张“康宁社区征得小区业主代表同意，出具书面委托”“入驻该小区后，应业主代表的要求，安装了门禁、监控、更鼎盛物业公司新了路灯、垃圾箱等共同设施设备，为此鼎盛物业公司已经投入资金达2123313元”，完全与事实不符。鼎盛物业公司主张其系应业主代表要求进驻小区和安装设施明显毫无依据。鼎盛物业公司仅在大门口一间几平米的小屋内设置一副桌椅一名保安，其未经任何业主同意，在小区大门口设置一个监控，也只是防止车辆出入门禁杆损坏和为未办理门禁及外来车辆开门，小区另有多个开放的出口，既没有设置保安，也没有设置门禁，更没有监控，这样的物业保卫措施难道不是摆设吗?鼎盛物业公司所安装路灯、摆放垃圾箱，也只是区区几个非常普通的铁艺灯柱和塑料垃圾箱，加上一套技术落伍被淘汰的门禁(现在都是车牌自动识别门禁)只负责运走垃圾堆放点，未能达到基本的物业服务标准，强行按其单方制定的收费标准收取物业服务费，业主的签字单可以证明近90%业主不同意按鼎盛物业公司制定的标准交纳物业费，社区的情况说明也可以证明这一事实。3、一审判决适用法律明显错误。一审判决适用《物业管理条例》第四十一条规定判决马敬元支付物业服务费，该法律适用明显与本案事实不符。《物业管理条例》第四十一条规定的交纳物业服务费的前提是业主或业委会与物业服务企业签订了物业服务合同，而本案中明显不存在任何物业服务合同，显然属于适用法律错误。请求二审法院予以纠正。鼎盛物业公司答辩称，一审判决正确，应予维持。鼎盛物业公司向一审法院起诉请求：请求依法判令马敬元立即给付拖欠的物业服务费345.49元（82.26平方米，7个月），由马敬元负担本案的诉讼费用。一审法院查明，2019年10月31日，温泉街道康宁社区出具证明，兹证明鼎盛物业公司于2019年9月1日入住到樱花园小区管理物业相关事宜，特此证明。同日，该社区出具委托书，内容为：因樱花园小区业主委员会尚未成立，樱花园小区暂由鼎盛物业公司进行经营管理。待樱花园小区业主委员会成立以后，再与业主委员会签订物业服务合约。鼎盛物业公司依此进入该小区进行物业服务工作。后因收取物业服务费发生纠纷，鼎盛物业公司终止对该小区的物业服务。2020年4月30日，樱花园全体业主向康宁社区作出请示报告，主要内容为：“现有的物业于上月对樱花园小区终端物业管理造成楼道无人清扫，垃圾无人清运。在疫情期间造成细菌滋生和蔓延，给小区业主的人身健康带来潜在的危害。经物业主任批准，全体业主达成一致意愿，有党员代表、群众代表及各栋楼楼长带头将小区垃圾外运对小区进行全面清理，小区环境得到改善，小区自治管理已经到一个月。5月1日以后是否继续自治管理。”另查明，马敬元房屋面积86.26平方米。一审法院认为，一般情况下物业服务企业进行物业服务应与所在的业主委员会签订委托合同后方可进行物业服务和收取费用。但本案原告进入该小区进行物业服务时，当时的客观情况系因该小区尚未成立业主委员会，在该种情况下由所在社区进行委托并予以证明，鼎盛物业公司进行物业服务不属于非法进入和单方进入，其可以进行物业服务和收取费用。该小区的业主在物业服务企业进行物业服务时，如认为物业服务企业的服务达不到服务标准的，完全可以通过及时成立业主委员会，并进行更换或者解聘物业服务企业，而不应在物业服务企业进行物业服务后拒绝履行给付物业费，该做法有违诚实信用原则。根据鼎盛物业公司提供的单据统计表，其为被告小区进行物业服务时，进行了人员、设备等多方面的投入，综合其预收取的总体物业服务费，没有存在明显高利润的情况。同时，结合当地多家物业服务企业的收费标准，每平米0.6元，属于较低水平。根据温泉街道康宁社区证明，鼎盛物业公司进入该小区时间为2019年9月1日。关于结束服务时间，双方存在争议，鼎盛物业公司认为是2020年4月8日停止服务，马敬元认为是3月份。根据被告向社区递交的申请，其提交时间为2020年4月30日，自称该时间前已经自行管理一个月，法院依此认定鼎盛物业公司服务时间至2020年3月30日。关于对物业服务方面是否存在不足，马敬元提供了两名证人证言，因该两名证人均系该小区业主，且与该次收费存在利害关系，且证明内容不足以证明鼎盛物业公司的物业是否真正存在缺陷。但综合全案，鼎盛物业公司虽属于有委托后进入该小区进行物业服务，但毕竟没有签订物业服务合同且对价格进行公示，其单方制定的收费价格也存在一定的程序上的欠缺，结合当地生活水平、物价标准、其他物业服务企业的收费标准，法院酌情确定该服务费用以每平方米0.5元为宜。马敬元辩称2019年物业服务费已经全年交纳给另外的服务企业，因该两个服务企业非同一法律主体，如其存在争议，可自行向该收取单位主张权利。鼎盛物业公司主张的物业服务费用应为0.5元/月×7个月×86.26平方米=301.91元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《物业管理条例》第四十一条规定，判决如下：马敬元于本判决生效之日起十日内给付葫芦岛鼎盛物业管理有限公司物业服务费301.91元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由马敬元负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是马敬元是否应向鼎盛物业公司支付物业费以及物业费标准如何确定的问题。关于马敬元是否应向鼎盛物业公司支付物业费。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》(建房[2009]274号)第五十八条规定,因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的,新一届业主委员会产生之前,可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下,代行业主委员会职责。涉案小区至今未成立业主委员会,由该小区所在的康宁社区委托鼎盛物业公司进行管理，提供物业服务，符合上述规定。关于马敬元主张鼎盛物业公司物业服务质量不合格,不应交纳物业费的问题。本院认为,物业服务具有内容多样性、服务过程时间持续性,以及存在提供个别服务点和整体服务面的差异性等特点,因此,鼎盛物业公司提供的物业服务在某些环节、个别区域做的不够好,但不足以证明其在物业服务过程中存在重大瑕疵,马敬元所提供的证据不足以证明其诉讼主张,因此本院对马敬元不支付物业费的诉讼主张，依法不予支持。关于物业费标准如何确定的问题，一审法院结合当地生活水平、物价标准、其他物业服务企业的收费标准，综合考虑鼎盛物业公司物业服务内容及实际完成质量情况,酌定物业服务费按照0.5元/平方米/月计算，并无不当。马敬元虽未与鼎盛物业公司签订书面物业服务合同，但鼎盛物业公司为其提供了物业服务，双方形成事实合同关系，故一审判决适用法律并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由马敬元承担。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 朱 丹审判员 李春学二〇二一年四月十九日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。”