湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1376号上诉人（原审原告）：武汉雷周盛建筑劳务有限公司，住所地武汉市硚口区汉正街附198号7-78。法定代表人：雷翠萍，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：雷翠珍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李玉芳，湖北尊而光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉常博建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区徐古街正街。法定代表人：黄琪亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨海华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：雷有斌，湖北华徽律师事务所律师。原审第三人：武汉明鸿经济发展有限公司，住所地武汉市新洲区旧街武政路特2号。法定代表人：张挺锋，该公司总经理。上诉人武汉雷周盛建筑劳务有限公司（以下简称雷周盛公司）因与被上诉人武汉常博建设集团有限公司（以下简称常博公司）、原审第三人武汉明鸿经济发展有限公司（以下简称明鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初1586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。雷周盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持雷周盛公司的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由常博公司承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定错误、部分事实遗漏、部分事实查明不清。1.本案中，双方提交的证据颇多、争议较大，但一审法院并未对所有证据经各方质证后进行逐一评议和认定。2.一审认定双方并未办理验收结算，常博公司与建设方明鸿公司进行工程结算时，明鸿公司扣减常博公司合同内施工项目（墙体、保温、外墙抹灰、内墙抹灰、阳台地面抹灰、屋面找平及贴砖）金额3598896.61元，系事实认定错误。3.雷涛只收取了现金5000元，杜伍政的收款金额为552000元，其余雷周盛公司认可的付款方式仅为祝建明通过银行卡收款。4.一审判决第七页认定雷周盛公司一审当庭提交了祝建明缴纳10万元保证金给武汉鑫欣建筑装饰装横有限责任公司的收条复印件1份，以证明缴纳保证金给常博公司的事实，但所提交的原件无法显示数字，系事实认定错误。首先，雷周盛公司一审当庭提交的保证金原件虽然字迹略微模糊，但是复印件与原件一致，因保存时间较长，但金额、日期、主体都可以看得清楚；其次，该收据的出具时间与涉案工程进场时间一致；再者，一审中常博公司答辩称其收取的10万元保证金早已退还雷周盛公司，其陈述前后矛盾，没有任何证据证明已退还；雷周盛公司第一次起诉后常博公司在一审庭审中对收取该保证金的事实予以认可，但在本次诉讼中又予以否认，常博公司自认后没有相反证据推翻又反言，没有任何事实和法律依据；最后，一审法院认定事实中载明“合同甲方签字人员为杨海华”，而收条出具单位武汉鑫欣建筑装饰装潢有限责任公司的法定代表人也是杨海华，结合上述事实，常博公司收到了保证金属实，未退还也属实，一审法院对该部分事实认定错误。5.一审认定常博公司提供了由雷周盛公司祝建明签字的借支单，张灼安、祝建明、雷涛的承诺书，《泥工班组工资发放明细表》等证据证明向雷周盛公司预交了5739980元的工程款，其中562万元已发放给工人，系事实认定错误。一审法院没有查明杜伍政出具的承诺书中的工程款2762000元的付款主体是雷周盛公司，杜伍政是雷周盛公司的实际施工人员，该付款主体不是常博公司，常博公司提交的《泥工班组工资发放明细表》中载明有“杜伍政”签字的只有4000元，而一审法院据此认定是常博公司向雷周盛公司支付了5739980元的工程款没有任何事实和法律依据。祝建明签字的借支单是申请预支过程，并非实际收款依据，而对于祝建明实收金额，一审法院应对常博公司实际支付的银行流水进行认定，常博公司不能举证的部分不应认定。6.一审判决书载明雷周盛公司中途退场等事实，系事实认定错误。从常博公司提交的证据仅能看出涉案工程实际施工主体有雷周盛公司和常博公司分包给其他主体的事实，但退场原因无法查明。首先，雷周盛公司与常博公司的合同中，雷周盛公司是唯一的承包主体，而常博公司想证明是雷周盛公司单方原因中途退场，此时举证责任分配规则应是由常博公司对雷周盛公司违约中途退场进行举证；其次，从江汉区劳动监察大队对杨海华进行调查制作的调查笔录看，双方仍就涉案工程常博公司拖欠支付工程款进行协商，从雷周盛公司已经施工完毕的部分也可以看出，整个涉案工程已经接近尾声，此时雷周盛公司没有任何理由单方撤场；再者，2017年春节后常博公司因不满工人投诉，单方违法分包给其他施工人进场施工，属单方违约；再者，即便是雷周盛公司单方撤场，根据合同法规定，常博公司应尽到催告要求继续进场施工的义务，而不是直接分包给案外人施工；最后，在双方合同是继续履行还是已经终止、解除不明的情况下，常博公司以实际行为违法分包给案外人。综上可以看出，雷周盛公司没有单方终止合同的事实，也没有在项目接近尾声时单方终止合同的必要，常博公司认为是雷周盛公司单方撤场，既没有举证证明，又没有尽到催告义务，事实上常博公司未经雷周盛公司同意，已违法分包给案外人，属常博公司违约。即便是雷周盛公司未完成全部施工，但是退场原因无法查明，根据公平原则以及市场行业的价格，也不应按照节点的单价计算，而应根据建筑面积按照124元／㎡的单价计算。双方的结算依据中，如因雷周盛公司的原因单方终止合同，双方的结算标准才按照合同第一部分节点计算工程款。常博公司没有任何证据证明是雷周盛公司单方终止合同，双方的结算标准不应按照节点计算。常博公司提交的证据不足以认定是雷周盛公司单方原因中途退场，此外常博公司没有提交任何有效证据证明雷周盛公司单方退场，一审法院不应直接认定是雷周盛公司的原因退场。7.一审对雷周盛公司共计收到常博公司支付的多少工程款未予查明。即便一审法院认为雷周盛公司存在“反言”，但雷周盛公司就已付款金额提出合理异议，雷周盛公司确未收到款项，常博公司也没有提供付款的银行流水，那么一审法院完全可以结合相关证据如付款的银行流水等进行判定。应由常博公司对付款义务继续承担举证义务，而不是仅靠常博公司自制的表格对付款金额进行确认，一审法院对常博公司付款金额未进行任何的事实认定，属事实认定遗漏和错误。8.对于常博公司已支付给案外人的金额，一审法院未予查明，以及该付款是否应在常博公司应支付的金额中予以扣除，常博公司是否存在违法分包给案外人的事实也未查明。9.对于常博公司举证提及的用电扣款以及罚款事由,没有任何事实和法律依据，一审法院也未予以查明和认定。雷周盛公司并没有任何自行起火做饭的事实，故项目产生的电费应由常博公司承担，与雷周盛公司无关。具体的电费金额也应以实际产生为准，不应以常博公司单方制作的表格为准。而对于违章罚款，因常博公司提交的该份证据均是常博公司单方制作，既没有罚款的事实依据，也没有合同约定的法律依据。一审法院对此也未予认定。10.一审法院以雷周盛公司无法证明其工程量，也无法证明常博公司有欠付工程款的事实为由，驳回雷周盛公司的诉讼请求，属于事实认定错误，没有法律依据。二、一审法院程序违法。本案于2020年2月5日经武汉市江汉区人民法院立案受理，于2020年12月10日收到判决书，历时309天，而武汉市疫情期间封城时间是2020年1月23日，解封时间为2020年4月8日零点，即2020年2月5日至2020年4月7日共62天，本案一共历时天数为309天-62天=247天，已达8个多月，超出了普通程序的审理期限。而本案依法适用普通程序，却由审判员一人独任审理，程序违法。常博公司辩称，一、一审法院对所有证据均进行了质证。二、针对明鸿公司扣减常博公司合同内未施工项目金额3598896.61元的事实，常博公司已经提交证据进行佐证，事实清楚。该部分因雷周盛公司未施工导致明鸿公司对常博公司的该部分工程款予以扣减，常博公司当然应予扣减雷周盛公司款项，雷周盛公司想不劳而获的观点不能成立。三、针对雷周盛公司自述部分常博公司无需举证，人民法院当然可以按此予以认定。四、人民法院对10万元保证金收据只是按双方当事人陈述及客观情况进行的论述，不存在认定事实错误。五、雷周盛公司该项上诉理由与一审判决第7页认定相关联，对此常博公司不仅提供证据予以佐证，雷周盛公司也自认收到常博公司支付的600万元工程款，一审不存在认定事实错误的情形。六、雷周盛公司由于农民工闹事后自行退场，导致常博公司另行将部分工程分包给案外人进行施工，由于雷周盛公司部分工程未做，明鸿公司对常博公司进行了相应扣款三百多万元，雷周盛公司自行退场客观形成，按照双方合同约定，一审认定清楚。七、同第五点意见。八、对于常博公司已支付给案外人的金额在一审中常博公司已经举证证明，法官也予以查实，雷周盛公司未提出质疑，当然可以认定为案件事实，一审判决对此论述客观真实。九、对常博公司举证提及的用电扣款及罚款事由，在雷周盛公司自认收到600万元工程款前双方均进行了认定。对于雷周盛公司实际超领的200余万元，常博公司将另案起诉。十、根据谁主张谁举证原则，雷周盛公司应提供相应证据证明常博公司提出的雷周盛公司未施工部分和常博公司安排他人施工的部分的工程为其所做，否则视为雷周盛公司举证不能，人民法院据此驳回其诉讼请求事实清楚，法律充分。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。明鸿公司二审未发表诉讼意见。雷周盛公司向一审法院起诉请求：1.判令常博公司向雷周盛公司支付工程款1970033.84元及逾期付款利息195991.4元（利息以1970033.84元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2017年8月18日起计算至法院确定的履行期间届满之日止，暂计算至起诉之日2020年1月10日）；2.判令常博公司退还雷周盛公司合同保证金100000元；3.本案诉讼费用由常博公司承担。在一审诉讼中，雷周盛公司变更第1项诉讼请求为：判令常博公司向雷周盛公司支付工程款3242334元及逾期付款利息322568元（利息以3242334元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2017年8月18日起计算至法院确定的履行期间届满之日止，暂计算至起诉之日2020年1月10日）。一审法院认定事实：CBD楚世家四标段11#楼、12#楼、幼儿园及地下室工程的建设单位为明鸿公司，施工单位为常博公司。2014年5月26日，雷周盛公司、常博公司双方签订了《CBD楚世家四标段工程泥工施工劳务承包合同书》（以下称合同），约定常博公司（发包人、甲方）将位于武汉市江汉区建设大道营房村至双墩北侧CBD楚世家11#、12#、幼儿园及地下室部分工程（以下称案涉工程、建筑面积为57573.66平方米）分包给雷周盛公司（承包人、乙方），承包性质为包工不包料，包安全；承包内容有1.从基坑、基础梁清土、割桩开始的图纸内所有泥工工作内容，包括抽水、浇注混凝土、混凝土养护等扫地出门交钥匙工程；2.独立基础配合机械清运土方，抽水，灌桩芯砼等；3.所有砌体及二次结构以及二次结构后浇带，…。关于价款结算约定如下：a.混凝土,（1）地下层至0层按建筑面积3元/㎡。（2）0层至五层按建筑面积5元/㎡…。（7）二十五层至结构完成按建筑面积9元/㎡；b.砌体。（1）地下层至0层按建筑面积6元/㎡。（2）0层至五层按建筑面积8元/㎡…。（7）二十五层至全部砌体完成（含二次结构）按建筑面积18元/㎡。c.装修。（1）地下层至0层按建筑面积10元/㎡。（2）0层至五层按建筑面积15元/㎡…。（7）二十五层至结构完成按建筑面积65元/㎡。如因乙方原因造成工程质量、进度无法保证或乙方单方终止合同，甲方有权随时增加新的施工队伍或终止双方合同，并按本条款a.b.c的（1）-（8）条节点结算工程款。全部工程竣工验收交钥匙后，按建筑面积124元/㎡结算，扣除已付a.b.c的（1）-（8）条节点工程款。付款方式如下：全部完工结算付至全部工程款的95%，余下5%作为质保金，在工程质量无问题，全部竣工付清。每次付款要求为：（1）分包领导签字确认工人工资花名册；（2）工人卡号及身份证复印件；（3）项目部工程付款结算单（其中仓库、质检员、安全员、分管、主管及项目经理签字）。合同签订三日内乙方向甲方交10万元合同保证金，结构施工至0层甲方退还乙方合同保证金。合同第二部分通用条款对双方的权利义务、质量管理、结算报验、中途退场等内容进行了约定。其中，结算手续办理程序为：承包人在完成所有承包的施工工作量后，凭验收合格单办理工程结算单，包括中间验收结算。在结算中所规定的签字栏中，发包方现场负责人，应针对工程质量等方面签定意见，承包方将所签订的结算单送指定部门或指定专人审定，至项目经理审核确认签字后方可有效。报验程序为：每项工程施工完毕必须马上自检合格方可向质检员报验，并领取合格证，以报验合格后为完工时间计算工期。关于中途退场：未经双方协商同意，任何一方不可单方解除合同，施工过程中，承包人因质量、进度不能满足发包人要求，发包人可单方终止合同并令其退场，所完成的合格工程量按本合同第一部分第四条的a、b、c条的（1）-（8）项结算，不合格的部分不予结算处，并赔偿全部损失。因自身原因退场或因质量、进度、劳动力不足等甲方要求退场的一律按结算价款中的a、b、c条的（1）-（8）项的单价计算，不再增加。合同甲方签字人员为杨海华，乙方签字人员为祝建明，雷周盛公司、常博公司均在合同加盖了公章。合同签订后，雷周盛公司进场施工，案涉工程于2014年6月2日开工，2017年3月24日竣工。雷周盛公司、常博公司并未办理验收结算。常博公司与建设方即明鸿公司进行工程结算时，明鸿公司扣减常博公司合同内未施工项目（墙体、保温、外墙抹灰、内墙抹灰、阳台地面抹灰、屋面找平及贴砖）金额3598896.61元。一审开庭过程中，雷周盛公司自述通过祝建明的银行卡收款、由雷涛收取现金、杜伍政收款等方式收取常博公司工程款4426800元，辩称其中的530000元转给了常博公司工程负责人杨海华的儿子杨智，此款应予扣除，故雷周盛公司实际收取工程款3896800元。雷周盛公司认为，案涉工程已竣工验收合格，雷周盛公司实际施工的面积为57573.66㎡，常博公司应按照124元/㎡支付工程款7139133.84元，现仅支付3896800元，剩余3242334元应继续支付，且保证金10万元未退还，故提起诉讼。雷周盛公司当庭提交了祝建明缴纳10万元保证金给武汉鑫欣建筑装饰装潢有限责任公司的收条复印件1份以证明缴纳保证金给常博公司的事实，但所提交的原件无法显示数字。常博公司提供了由雷周盛公司方祝建明签字的借支单，张灼安、祝建明、雷涛的承诺书，《泥工班组工资发放明细表》等证据证明向雷周盛公司预支了573.998万元的工程款，其中562万元已发放给工人。常博公司还提供了《班组工序报验申请表》、银行账户明细清单、邹安清、王凡的领条、江汉区劳动监察大队的笔录，证明2016年10月13日祝建明就“幼儿园外墙、内墙粉刷部分”、“11#、12#楼外墙、内墙粉刷部分”申请报验，常博公司的质量负责人在《班组工序报验申请表》上注明“施工未完，未达到验收条件”，此后的一楼地面回填及找平部分、消防隔墙部分的砌筑及粉刷、室外散水、坡道、台阶部分等施工项目由邹安清、王凡施工完成，雷周盛公司属中途退场等事实。一审另查明，因工人投诉，江汉区劳动监察大队先后于2016年11月10日、12月7日、2017年1月13日向杨海华进行调查，并制作了调查笔录。其中，2016年11月10日杨海华陈述已支付常博公司实际负责人祝建明514.71万元，不包括罚款；2016年12月7日杨海华陈述项目工程尚未完工，已按合同支付了工程款，具体工程款需等待最后竣工后结算；2017年1月13日杨海华陈述祝建明及劳务公司一直未来人进行结算，具体欠多少劳务费无法确定，所以无法进行支付。2017年1月22日常博公司垫付楚世家项目人工工资52.2万元，由江汉区人力资源局代发，收款人为杜伍政。一审还查明，雷周盛公司于2017年12月份因相同事由，在一审法院起诉常博公司，在当时的诉状中自述收到常博公司支付的工程款600万元，诉请判令常博公司支付尚欠工程款1154403.2元及保证金10万元，后撤回了起诉。一审法院认为，雷周盛公司、常博公司双方签订的《CBD楚世家四标段工程泥工施工劳务承包合同书》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。合同签订后，雷周盛公司组织工人进场施工，并由负责人祝建明采取借支单领款等方式从常博公司处预支款项，之后双方并未就所涉工程进行最终的验收结算。现雷周盛公司认为其已按合同完成施工，应按合同结算款项；常博公司提出雷周盛公司中途退场，工程单价只能按照中途退场的方式结算，并应扣除雷周盛公司未施工的部分。常博公司为证明其主张，提供了建设单位、施工单位、审核单位共同确认的建设工程造价编审确认表及具体项目汇总表以证明截至工程完工，常博公司因尚有雷周盛公司应施工的项目没有做而被明鸿公司扣款的事实，提供了《班组工序报验申请表》及银行账户明细清单、邹安清、王凡的领条，江汉区劳动监察大队的笔录等证据证实雷周盛公司中途退场、员工讨薪、常博公司找他人继续施工的情况。一审法院认为，常博公司所提证据充分，足以证实雷周盛公司确有中途退场的事实。在此情况下，雷周盛公司、常博公司双方应按照合同约定的方法，按照实际的工程量结算工程款。现常博公司能够提供证据证明已支付雷周盛公司573.998万元，而雷周盛公司无法证明其施工工程量，也无法证明常博公司有欠付工程款的事实，雷周盛公司要求常博公司支付工程款3242334元及利息的诉讼请求不予支持。对于要求常博公司返还保证金10万元的诉讼请求，常博公司辩称10万元保证金已经在预支工程款时一并返还。一审法院认为，本案中雷周盛公司、常博公司之间的款项结算并不规范，雷周盛公司所举证据无法证明常博公司有欠付保证金的事实，故雷周盛公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审判决：驳回雷周盛公司的全部诉讼请求。一审案件受理费36119元，由雷周盛公司负担。二审期间，常博公司向本院提交对雷周盛公司实际负责人祝建明的银行转账流水，拟证明常博公司向祝建明共计支付5739800元。经质证，雷周盛公司对该证据的真实性无异议，但认为工程款转账金额是3869800元，含杜伍政的552000元。本院认为，该银行转账流水的真实性本院予以认定，常博公司对雷周盛公司的已付工程款金额有待结合双方证据进一步核实。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。根据当事人的证据以及二审陈述本院补充认定以下事实：1.雷周盛公司称没有常博公司确认其所完成工程量的证据，并称其所主张的工程欠款数额计算依据为，以雷周盛公司实际施工的面积57573.66㎡（也即合同约定的施工建筑面积）乘以竣工后的单价124元/㎡再减去已付款3896800元；2.雷周盛公司二审中先陈述未在工程竣工前退场，但后又称2017年1月份工人领取工资之后，对方另行组织他人进行施工导致其没有办法继续施工。本院根据雷周盛公司的陈述，并结合常博公司所提交后期雇请他人进行施工的证据，认定雷周盛公司确在案涉工程竣工前退场，未完成合同约定的全部施工内容；3.常博公司称，雷周盛公司提前退场系因该项目实际承包人祝建明挪用常博公司所支付的劳务款项，导致其所聘请班组工人罢工，并且到监察部门讨薪，无法组织施工导致退场，常博公司多次电话通知无果，无奈另行组织他人施工。4.常博公司认可收到祝建明代表雷周盛公司支付的10万元保证金，但称在未到合同约定退还期限前就以预支费用的名义通过银行转账退还给祝建明。本院经核实该笔转账属实，又鉴于雷周盛公司存在多人收取工程款项、财务管理不规范的情况，故认定常博公司已退还雷周盛公司保证金10万元。本院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案一审适用普通程序由审判员独任审理程序正当。雷周盛公司所述一审立案及其收到判决时间属实，一审因武汉市疫情防控及案件审理需要，分别办理了当事人申请庭外和解期间32天以及其他应当予以扣除的期间90天的审限扣除手续，审限略有超期，但该情形对案件实体处理并无影响。因此，本院对雷周盛公司关于一审程序违法的上诉理由不予支持。雷周盛公司为常博公司提供建设工程施工劳务，常博公司也向雷周盛公司支付了相应数额的工程款项。根据查明的事实，雷周盛公司在案涉工程竣工前即已退场，未完成合同约定的全部工程施工内容，且雷周盛公司亦未能证明其中途退场系因常博公司违约所致，故雷周盛公司主张将合同约定施工面积作为其实际完成的工程量，并按竣工后的计价方式计算工程款结算金额，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。雷周盛公司在本案中未能举证证明其实际完成的工程量，更未能证明其所完成工程的价款以及常博公司欠付工程款项的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，雷周盛公司应承担不利后果，本院对其诉讼请求不予支持。后续雷周盛公司如有证据能够证明常博公司差欠工程款，可依照法律规定主张权利。综上所述，雷周盛公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36119元，由武汉雷周盛建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘鑫荣审判员  陈继红审判员  方 红二〇二一年四月十二日法官助理杜文书记员肖**