北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4984号上诉人（原审被告）：北京金悦鑫润建筑材料有限公司，住所地北京市大兴区兴华大街（二段）3号院1号楼13层1601。法定代表人：胡新国，总经理。委托诉讼代理人：孟杨，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：束仲国，男，1977年11月26日出生，汉族，农民，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：方音音，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。上诉人北京金悦鑫润建筑材料有限公司（以下简称金悦建筑公司）因与被上诉人束仲国劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初7385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金悦建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判双方不存在劳动关系，或发回重审。事实与理由：双方不存在劳动关系。束仲国自2015年4月7日至2019年2月22日，受雇于胡新国，从事胡新国自北京金悦鑫木业公司（以下简称木业公司）处承包的业务，由胡新国支付其劳务报酬，代胡新国支付报酬的是木业公司，与我公司没有关联。束仲国就同一事实向仲裁委及法院主张其与木业公司存在劳动关系，后经审理被认定为不存在劳动关系，驳回其请求。其就同一事实向不同主体主张权利，严重缺乏诚信。束仲国辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。束仲国向一审法院起诉请求：1.确认束仲国与金悦建筑公司自2015年4月7日至2019年2月22日期间存在劳动关系；2．金悦建筑公司支付束仲国违法解除劳动关系赔偿金60800元；3．金悦建筑公司支付束仲国2017年2月23日至2019年2月22日法定节假日加班费23062元；4.金悦建筑公司支付束仲国2017年2月23日至2019年2月22日延时加班费98276元；5.金悦建筑公司支付束仲国2017年2月23日至2019年2月22日周六日加班费139770元；6.金悦建筑公司支付束仲国2015年4月7日至2019年2月22日未休年休假工资13977元。一审法院认定事实：2019年2月26日，束仲国向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认2015年4月7日至2019年2月22日期间束仲国与木业公司存在劳动关系；2.支付违法辞退赔偿金64000元；3.支付2015年4月7日至2019年2月22日法定节假日加班费18720元；4.支付2015年4月7日至2019年2月22日周一至周五延时加班费93600元；5.支付2015年4月7日至2019年2月22日周六日加班费60000元。2019年5月22日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字〔2019〕第2638号裁决书，裁决：驳回束仲国全部的仲裁请求。束仲国不服裁决，于2019年7月1日诉至一审法院：1.确认束仲国与木业公司自2015年4月7日至2019年2月22日期间存在劳动关系；2.支付违法解除劳动关系赔偿金64000元；3.支付2015年4月7日至2019年2月22日法定节假日加班费18720元；4.支付2015年4月7日至2019年2月22日周一至周五延时加班费93600元；5.支付2015年4月7日至2019年2月22日周六日加班费60000元。2019年10月31日，一审法院作出（2019）京0115民初16378号民事判决书，驳回束仲国的全部诉讼请求，该民事判决书现已生效。2019年11月28日，束仲国向大兴仲裁委申请仲裁，要求：1.确认2015年4月7日至2019年2月22日期间双方存在劳动关系；2.支付违法解除劳动关系赔偿金60800元；3.支付2017年2月23日至2019年2月22日法定节假日加班费30749元；4．支付2017年2月23日至2019年2月22日延时加班费98276元；5.支付2017年2月23日至2019年2月22日周六日加班费139770元；6.支付2015年4月7日至2019年2月22日未休年休假工资13977元。2020年1月7日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字〔2020〕第0901号裁决书，裁决：驳回束仲国全部的仲裁请求。束仲国不服裁决，诉至一审法院。对双方有争议的证据和事实一审法院认定如下：一、束仲国认为其自2015年4月7日至2019年2月22日与金悦建筑公司存在劳动关系，并向法院提交：1.代发胡新国劳务队2017年1月至2019年1月油漆组工资单，证明根据工资单显示，束仲国工作期间存在加班的事实。金悦建筑公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，工资单是由胡新国提交给木业公司，再由木业公司确认后支付给束仲国，工资单中记载的工资以及加班费各项费用已经全部向束仲国支付。2.考勤表照片，证明束仲国在职期间存在考勤管理，符合劳动关系的用工特点。金悦建筑公司对该证据的真实性认可，但认为该考勤表系胡新国制作，用于统计束仲国劳动量，而不是金悦建筑公司制作。3.银行流水，证明束仲国的工资支付情况。金悦建筑公司对该证据的真实性认可，流水显示束仲国的劳务费都是由木业公司的法定代表人刘少华及木业公司财务刘玉兰发放的，按照承揽合同是应胡新国要求代发的劳务费，劳务费发放与金悦建筑公司没有任何的关联性。4.束仲国向法院提交其与胡新国的通话录音整理稿，证明金悦鑫公司于2019年2月22日将束仲国辞退的事实。金悦鑫公司对该证据的真实性认可，对话里只有束仲国与胡新国的电话沟通，没有提及过公司，正好证明了束仲国是受雇于胡新国，与金悦鑫公司没有劳动关系。胡新国称束仲国那个时候在胡新国那偷懒、施工没达到要求，返工，其通过摄像头看到的，后来胡新国就让束仲国别干了，然后束仲国就给胡新国打的电话。金悦建筑公司认为束仲国与金悦建筑公司不存在劳动关系，系胡新国个人雇佣束仲国，并向法院提交：1.木制品加工承揽合同，证明胡新国与木业公司自2014年即建立了承揽合同关系。束仲国对该证据的真实性、证明目的均不认可，系胡新国与木业公司制定，束仲国不知情，并且胡新国本人也是金悦建筑公司的法定代表人，即使法院认定胡新国与木业公司签订承揽合同，也应认定为是金悦建筑公司的行为。2.束仲国签字的代发油漆组工资表，证明胡新国支付给束仲国的劳务费由木业公司代发，与束仲国提交的是总表与分表的区别。束仲国认为代发工资单上签字是束仲国所签，但束仲国是在木业公司提供的白纸上签字，签字当时并没有任何的代发工资的信息显示，且根据常理，关于发放工资的确认，也应当是每月与束仲国确认一次，但木业公司提供的代发工资表上时间有的长达半年以上，与常理不符。3.情况说明，证明束仲国系胡新国雇佣的劳务人员，木业公司按照承揽合同约定，代胡新国发放束仲国的劳务报酬，该费用通过木业公司会计刘玉兰的账户支付给束仲国。束仲国对该证据的真实性和证明目的均不认可，银行流水中记载的是工资而不是劳务费，即使木业公司与胡新国之间存在代付关系，也应是代金悦建筑公司发放的工资。经查，金悦建筑公司的监事为刘玉兰，刘玉兰同时为木业公司的财务人员。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于束仲国主张的确认其与金悦建筑公司自2015年4月7日至2019年2月22日期间存在劳动关系一节。双方均认可束仲国由金悦建筑公司的法定代表人胡新国招用，并将其派往木业公司从事相关业务，2015年4月7日至2019年2月22日受胡新国管理，但就该期间束仲国与胡新国个人形成劳务关系还是束仲国与金悦建筑公司存在劳动关系产生分歧。从本案实际情况来看，双方具备建立劳动关系的主体资格，且束仲国接受金悦建筑公司法定代表人胡新国指派存在提供劳动的事实，束仲国劳动报酬的按月结算，按照出勤天数计算劳动报酬，亦存在支付加班工资的事实，束仲国劳动所得通过木业公司财务刘玉兰及法定代表人个人账户以代发“工资”的名义发放，可见，束仲国与金悦建筑公司存在控制、支配和从属关系，符合建立劳动关系的特征。考虑到刘玉兰既为金悦建筑公司的监事，同时亦为木业公司的财务，金悦建筑公司就此亦无法做出合理解释，为保护劳动者合法权益，法院对束仲国主张的确认其与金悦建筑公司自2015年4月7日至2019年2月22日存在劳动关系的诉讼请求予以支持。基于上述认定，关于束仲国主张的违法解除劳动关系赔偿金60800元一节，依据束仲国提交的录音表明，金悦建筑公司未按照法定程序及事由解除劳动关系，属违法解除，故法院对束仲国主张的违法解除劳动关系赔偿金60800的诉讼请求予以支持。关于束仲国主张的2017年2月23日至2019年2月22日延时加班工资98276元一节，金悦建筑公司称其已支付延时加班工资，系按照每小时15元的标准核算的延时加班工资，经审查，金悦建筑公司提交的代发工资单显示，双方约定束仲国2016年9月至2016年10月每月工资为6800元，2016年11月至2017年9月份每月工资为7300元，2017年10月至2018年2月每月工资为7600元，金悦建筑公司核算加班工资的基数过低，应予补齐，2017年2月束仲国不存在延时加班，亦未提交证据证明2019年2月存在延时加班的事实，法院对束仲国主张的该期间的延时加班工资不予支持，经核算，金悦建筑公司应支付束仲国2017年3月1日至2019年1月31日延时加班工资64262.84元。关于束仲国主张的2017年2月23日至2019年2月22日周六日加班工资139770元、法定节假日加班工资23062元一节，束仲国未提交证据加以证明，应承担不利的法律后果，法院不予支持。关于束仲国主张的2015年4月7日至2019年2月22日未休年假工资13977元一节。束仲国未就其入职金悦建筑公司前存在连续十二个月的工作经历，向法院提交证据，故束仲国自2015年4月7日至2016年4月6日不享受带薪年休假。自2016年4月7日至2019年2月22日期间的未休年休假，金悦建筑公司未就束仲国休年休假的事实或发放未休年休假工资的事实举证加以证明，应承担举证不能的法律后果，应支付束仲国2016年度、2017年度、2018年度未休带薪年休假工资，2019年经折算，束仲国不享受带薪年休假，经法院核算金悦建筑公司应支付束仲国未休年休假工资10482.76元。判决：一、确认束仲国与北京金悦鑫润建筑材料有限公司自2015年4月7日至2019年2月22日期间存在劳动关系；二、北京金悦鑫润建筑材料有限公司于判决生效后十日内给付束仲国违法解除劳动关系赔偿金60800元；三、北京金悦鑫润建筑材料有限公司于判决生效后十日内给付束仲国2017年3月1日2019年1月31日期间延时加班工资64262.84元；四、北京金悦鑫润建筑材料有限公司于判决生效后十日内给付束仲国2016年4月7日至2018年12月31日未休带薪年休假工资10482.76元；五、驳回束仲国的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。法院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。束仲国就其主张的劳动关系提供了工资单、考勤表、银行流水、通话录音整理稿等证据，结合胡新国系金悦建筑公司法定代表人、束仲国劳动报酬按月结算且存在加班工资、刘玉兰亦系金悦建筑公司的监事以及劳动者的举证能力等本案具体审理情况，可以认定束仲国主张的劳动关系事实达到高度可能性。一审法院支持束仲国关于劳动关系的诉请，并无不当。基于上述认定，鉴于金悦建筑公司未足额发放加班费、未依法安排束仲国休年休假亦未能就其解除劳动关系的行为提供充分依据，一审法院对诉争加班费、未休年休假工资、违法解除劳动关系赔偿金所做处理，符合本案实际及相关法律规定。金悦建筑公司上诉坚持对本案的异议，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，金悦建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京金悦鑫润建筑材料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  时 霈审 判 员  胡珊珊二〇二一年四月十二日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静