山东省淄博市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁03民终179号 上诉人（原审原告）：张铎耀，男，1989年12月6日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：郭帅，山东致公律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：薛海霞，女，1972年12月23日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王新建（薛海霞之夫），住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：邬宏威，北京威泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王新建，男，1972年9月29日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张明，女，住山东省淄博市张店区，山东沣尧农业科技有限公司推荐。 委托诉讼代理人：邬宏威，北京威泽律师事务所律师。 原审第三人：淄博嘉天汇投资有限公司。住所地：山东省淄博市张店区北京路银街3号华侨大厦2302号。 法定代表人：张家永，总经理。 委托诉讼代理人：孔丽华，女，该单位职工。 上诉人张铎耀因与上诉人薛海霞、王新建及原审第三人淄博嘉天汇投资有限公司（以下简称嘉天汇公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张铎耀上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，依法改判薛海霞、王新建立即返还张铎耀借款986000.00元，支付2020年2月4日至2020年4月4日期间违约金39440元及实现债权费用3136.32元，支付以98.6万元为基数，按年利率24%计算自2020年4月5日至本息全部清偿完毕为止的违约金；2.一、二审诉讼费用由薛海霞、王新建承担。事实和理由：本案一审判决存在案件事实和法律关系认定不清的问题，嘉天汇公司向薛海霞、王新建收取的服务费和保证金与张铎耀无关，不能从张铎耀出借本金中扣除。张铎耀以自有闲置资金出借给薛海霞、王新建并收取利息，嘉天汇公司仅起到居间撮合、监督履行、提供担保和收付款服务的作用，嘉天汇公司代收本息后再给付张铎耀，张铎耀与该公司之间资金独立、身份独立、法律地位独立，不存在依附、借名、顶名等情况，存在清晰的权利义务边界。张铎耀按照本金105万元出借，扣除已偿还的本金6.4万元，仍有98.6万元尚未收回，一审法院将首期利息以及实际由嘉天汇公司收取的服务费和保证金从张铎耀的借款本金中扣除，与事实和法律不符。 薛海霞、王新建上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法确认涉案合同无效，是张铎耀的虚假诉讼，依法应当驳回其诉讼请求；3.原审第三人涉嫌“套路贷”，依法将涉案材料移交公安机关处理；4.一、二审诉讼费用由张铎耀承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案张铎耀与第三人在借贷、担保时明显存在套路贷等违法行为，薛海霞、王新建与张铎耀、原审第三人签订的借款合同和担保合同明显违法，应认定为无效合同，并驳回诉讼请求。二、一审法院适用法律错误。1.《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定为效力性强制性规定，本案中，张铎耀及第三人未经批准私自设立贷款公司，明显属于违法行为。该借贷合同违反效力性强制性规定，第三人嘉天汇公司从事经常性放贷业务，超出其经营范围且属于国家特许经营业务；2.《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，第三人嘉天汇公司通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，故应认定为借款合同无效。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。本案中，第三人嘉天汇公司从事的经常性放贷业务超出其经营范围，且金融业务活动系国家特许经营业务，据此也应认定借款合同无效。三、一审法院审判程序违法。1.关于张铎耀涉嫌及第三人套路贷这一点，一审时薛海霞、王新建也明确提出，并告知一审法院薛海霞、王新建已经向公安机关报案，并在审查过程中，应先中止审理，等公安机关处理结果，决定如何处理，一审法院并未采信；2.一审时，薛海霞、王新建对涉案合同签字的笔迹鉴定及调取证据申请，一审法院既没组织鉴定笔迹也没调取证据核实事实，明显属于审判程序违法。 张铎耀向一审法院起诉请求：1.判令薛海霞、王新建返还借款98.60万元；2.判令薛海霞、王新建对本金支付自2020年2月4日至同年4月4日的逾期违约金39440.00元，并按月息2%持续支付违约金至本息还清之日止；3.要求对薛海霞、王新建为上述债权担保的抵押物坐落于张店区华光路72号风景世家4号楼3单元6层东户的不动产（以下简称系争不动产）优先受偿；4.由薛海霞、王新建承担本案案件受理费、申请费及诉讼财产保全责任保险费。 一审法院认定事实：薛海霞与王新建系夫妻。2018年8月2日权利人（申请人）张铎耀与义务人薛海霞、王新建在淄博市国土资源局就薛海霞、王新建所有的系争不动产办理了不动产抵押权登记，担保债权145万元，债务履行期限2018年8月1日起，2021年8月1日止。 2018年8月3日薛海霞、王新建作为借款人及共同借款人（同时为抵押人及抵押财产共有人），与贷款人张铎耀、担保人嘉天汇公司签订编号为T20180802194的《借贷合同》一式三份，约定借款人以其所有的系争不动产（不动产权证书号01-1139229、土地证号淄国用第A18824号、车位D008号）作抵押担保，向贷款人借款105万元，借款期限自2018年8月3日至2019年2月3日计六个月；借款利率为每壹万元每月120元，利息自贷款发放之日起计算，于每月3日结算，收款人张家永名下建设银行尾号为2939的账号；借款人于2019年2月3日17点前一次性全额偿还贷款人贷款本金，收款人为张铎耀名下恒丰银行尾号为1936的账号；抵押担保范围为该合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费等）；合同第二十一条“违约责任”中第4款约定：本合同期满借款人不能按时向贷款人归还本息的，借款人、抵押人应向贷款人支付未付贷款本金及该合同第六条约定的利息，并向担保人支付全部贷款本金逾期日千分之二的违约金，偿还约定本息，并承担因此给贷款人或担保人造成的相关经济损失。第二十二条“费用负担范围”：因订立和履行本合同及实现债权可能产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、差旅费等）均由（有）违约方承担。同日，张铎耀通过其名下账号向薛海霞名下账号相继网银转账15万元、90万元，共计105万元；薛海霞及王新建作为借款人、共同借款人向张耀铎出具借据一份，载明借到张耀铎人民币105万元，借款期限自2018年8月3日至2019年2月3日，到期借款人不能按时归还借款，需另外支付50万元违约金。 2018年8月3日贷款人张铎耀与担保人嘉天汇公司签订《担保协议书》一式二份，约定嘉天汇公司根据前述T20180802194《借贷合同》有关条款的约定向张铎耀提供还款保证，并履行连带保证责任；嘉天汇公司负责张铎耀本金和利息的收取，在借款人未能按期履行付息还本义务时，嘉天汇公司保证按期付息，并就到期本金代借款人还清；担保范围是张耀铎为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费及评估费等费用）；担保期限为该合同生效之日起至借款人及嘉天汇公司还清张铎耀全部款项止。 2018年8月3日薛海霞作为委托人与受托人嘉天汇公司签订《贷款担保服务合同》一式两份，约定根据前述T20180802194《借贷合同》，薛海霞委托嘉天汇公司为其借款提供担保；每六个月为一个贷款周期；每个贷款周期结束借款人没有还清贷款本金，可续贷，即最低需偿还第一个贷款周期贷款本金的3%，并缴清下一贷款周期担保服务费。合同第四条“担保服务费”条款载明：担保服务费是借款人与贷款人发生借贷关系，担保人为借款人提供担保而收取的服务费用，每一个贷款周期收取一次，该费用收取后不予退还；借款人将抵押物直接抵押到贷款人名下，第一个贷款周期担保服务费为贷款本金的4.5%，续贷偿还本金3%，从第二个贷款周期开始，每增加一个贷款周期，担保服务费每次增加贷款本金的1%，即第二个贷款周期为贷款本金的5.5%。以此类推，最高上浮比例为贷款本金的7%。第八条“违约责任”条款载明：借款人在每个贷款周期结束日未能缴清应还贷款本金及下一个贷款周期担保服务费与剩余贷款本金利息，视为逾期。担保人依照T20180802194《借贷合同》相关约定，1.中止借款人与贷款人张铎耀签订的编号为T20180802194《抵押担保借贷合同》并收回贷款本金；2.罚没借款人在担保人处担保保证金73500.00元；3.从逾期日开始每日按贷款本金日千分之二支付逾期违约金。 2018年8月3日薛海霞名下农业银行账号收取张铎耀提供的借款15万后，随即支付担保保证金向张家永名下尾号2939账号转账73500.00元；向宋雪慧名下6214********4531账号转支60450.00元，系支付嘉天汇公司的担保服务费47850.00元及当月利息12600.00元。张铎耀随即又向薛海霞该农业银行账号转存90万元。王新建收取借款后，于每月3日通过银行账号及微信转账，向嘉天汇公司法定代表人张家永支付下列款项：自2018年9月至2019年1月，期间每月利息12600.00元；自2019年2月至同年7月，期间每月利息12216.00元；自2019年8月至2020年1月，期间每月利息11832.00元。另，2019年2月2日及3日共计87990.00元，其中担保服务费55990.00元、借款本金32000.00元；8月3日及6日共计97460.00元，其中担保服务费59160.00元、借款本金32000.00元，剩余6300.00元系按照月息6分至8月6日的逾期违约金；2020年2月4日500.00元。 自2020年2月5日起薛海霞、王新建未再还款付息，经嘉天汇公司多次催要未果。张铎耀于2020年3月20日诉来一审法院，为申请保全措施支付财产保全责任保险费3136.32元。 另查明，张家永自2018年8月至2019年1月，于每月3日通过其名下建设银行尾号2939的账号向张铎耀名下恒丰银行尾号1936的账号各转账10500.00元。 又查明，2018年11月16日浙江省高级人民法院与浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局形成《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》，有建立“职业放贷人名录”制度，对“职业放贷人”认定，一般应当符合以下条件：1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件；2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件；3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及5件以上民间借贷案件且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：（1）借条为统一格式的；（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。 嘉天汇公司的企业法人营业执照载明的经营范围为：以自有资金对外投资（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）。 经本案案件关联，迄今张铎耀在本市涉及的民事案件诉讼为（2020）鲁0303民初5965号案；嘉天汇公司自2016年后在本市涉及的民事案件诉讼为：（2016）鲁0303民初42号案、鲁0306民初894号案；（2017）鲁0303民初1047号案、鲁0306民初280号、451号及2322号案；（2018）鲁0303民初4612号案，此案后裁定移送一审法院，为（2018）鲁0306民初2817号案，及（2018）鲁0306民初4612号案；（2019）鲁0306民初357号、1674号及2772号案；（2020）鲁0306民初523号及537号案，共计13起案件。另有与之相关的财保、执行、执行异议及二审民事案件。 一审法院认为，综合全案案情及当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、张铎耀原告主体是否适格及案件是否属于虚假民间借贷诉讼；二、嘉天汇公司能否认定为职业放贷人，是否涉嫌实施“套路贷”；三、案涉《借贷合同》及《贷款担保服务合同》的效力，张铎耀在本案中主张的借款债权应如何处理。 关于焦点一，薛海霞、王新建主张本案系虚假民间借贷诉讼。单方谋利型虚假诉讼，是指一方当事人通过虚构事实或隐瞒真相、伪造证据等手段，提起诉讼，意图使法院作出错误裁判，侵害另一方当事人的合法权益。本案审理中，张铎耀本人到庭接受询问；举证证明其具备出借能力；其实际向薛海霞、王新建提供借款；起诉所依据的事实和理由符合常理；所提交的债权凭证，借款人薛海霞、王新建无异议。经一审法院审查，综合判断，本案不存在虚假民间借贷诉讼的情形，张铎耀原告主体适格，对薛海霞、王新建就此之抗辩，一审法院不予采信。 关于焦点二，本省、本地区目前对“职业放贷人”尚未制定具体认定标准。薛海霞、王新建主张参照浙江省相关标准，认定嘉天汇公司为职业放贷人。现经查询，嘉天汇公司目前所涉民间借贷案件数量，未达到浙江省关于职业放贷人认定标准，故一审法院对此不予采信。案涉借贷，张铎耀、嘉天汇公司是为了获取利息及服务费收益，并无非法占有薛海霞、王新建财物的目的，借贷双方及担保人都对实际借得的本金和将产生的利息及服务费有清醒认识；嘉天汇公司收取的费用是基于其与薛海霞、王新建的约定，薛海霞、王新建对于利息及其他费用的金额也心知肚明，嘉天汇公司后续未实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。故薛海霞、王新建主张嘉天汇公司实施“套路贷”，证据不足，一审法院亦不采信。对薛海霞、王新建要求本案中止诉讼，移交公安机关处理之主张，不予支持。 关于焦点三，首先，张铎耀与薛海霞及王新建订立的《借贷合同》及薛海霞与嘉天汇公司订立的《贷款担保服务合同》，系其真实意思的表示。嘉天汇公司未经批准不得从事融资担保业务，但嘉天汇公司为案涉薛海霞、王新建的借款提供担保，并不能证实是在从事融资担保业务，且嘉天汇公司如果超出经营范围从事融资担保业务，系违反行政许可性管理规定，亦不必然导致担保合同无效，更不能否定借贷双方借贷合同的效力。 根据当事人的协议约定内容、嗣后的履行行为,及其在本案诉讼中的相关陈述等在案证据,可以证实当事人之间存在着借款人收取出借人借款后，需向出借人支付利息，同时向担保人支付服务费的合意，此不违反法律规定，服务费在此实为变相利息。借款人支付的款项既为利息性质，即受限于民间借贷利率上限的规定。故上述《借贷合同》及《贷款担保服务合同》中，有关利息及服务费及其他违约金总计高于法律规定的利率标准的约定无效；对于年利率24%-36%之间约定的利息当事人自愿履行完毕的，法院不予干预。同时，借款人已提供价值145万元房产做抵押担保并办理了抵押登记，足以保证出借人债权的实现，则《贷款担保服务合同》第八条“违约责任”第2款“2.罚没甲方（薛海霞）在乙方（嘉天汇公司）担保保证金73500.00元”，系以合法形式掩盖非法目的，当属无效。除上述部分条款，其余内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的其他情形，均为有效。上述合同约定的部分义务已得到当事人的主动履行，表明各方对于合同约定内容及合同目的并无认识上的分歧。故对薛海霞、王新建要求确认《借贷合同》无效之抗辩，一审法院不予采信。 具体就张铎耀在本案中所主张的98.60万元借款的债权本息而言,虽然张铎耀提交了将款项汇入薛海霞的转账凭证,能够证明其已经按照约定向薛海霞、王新建汇入了105万元,但由于薛海霞和王新建在收取借款的当天即按借款合同及贷款担保服务合同约定支付了该105万元第一个月的利息12600.00元、担保保证金73500.00元及担保服务费47850.00元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。据此规定,该笔105万元款项中实际的借款本金数额依法应当认定为916050.00元。根据本案中张铎耀资金出借和收回的情况,按照月息1.2%（年息14.40%）计算,1.自2018年8月3日至2019年2月3日,该916050.00元借款本金的应付利息为66859.00元(916050.00元×14.40%×185日÷365日),应付服务费41222.00元（916050.00元×4.50%）；薛海霞、王新建自2018年9月2日至2019年2月3日共计支付利息75216.00元及服务费55990.00元，并于2019年2月3日返还本金32000.00元，则至同日尚余借款本金数额为860925.00元（916050.00元-超付利息8357.00元-超付服务费14768.00元-32000.00元）。2.自2019年2月4日起至同年8月3日,借款本金860925.00元的应付利息为61477.00元(860925.00元×14.40%×181日÷365日)、应付服务费47351.00元（860925.00元×5.50%）；薛海霞、王新建自2019年3月3日至同年8月6日共计支付利息72912.00元、服务费59160.00元及逾期3天的违约金6300.00元（本金105万元按照月息6分计算），并于2019年8月6日返还本金32000.00元。上述已支付的违约金依法应当就本金860925.00元按照月息3分认定为2583.00元，则至2019年8月6日尚余借款本金数额为801964.00元（860925.00元-超付利息11435.00元-超付服务费11809.00元-超付违约金3717.00元-32000.00元)。3.自2019年8月7日至2020年2月4日，借款本金801964.00元的应付利息57267.00元（801964.00元×14.40%×181日÷365日）及服务费52128.00元（801964.00元×6.50%），未履行完毕，超过年利率24%（95445.00元），须以此为限；薛海霞、王新建自2019年9月3日至2020年2月4日共计支付利息59660.00元。则在本案中,自2020年2月5日起,张铎耀对薛海霞、王新建的债权尚有801964.00元借款本金及2020年2月5日之后的相应违约金未获清偿，其中至2020年4月4日的违约金为31639.00元（801964.00元×24%×60日÷365日)。 张铎耀向薛海霞、王新建提供借款的同日，即被嘉天汇公司收取保证金及服务费，根据合同法相关规定，薛海霞、王新建以实际收取的借款数额返还借款并计算利息，由此给张铎耀造成的损失，其可向嘉天汇公司主张权利。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，张铎耀可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。薛海霞、王新建未支付借款构成违约，引起本案诉讼，张铎耀为此向保险公司交纳的财产保全责任保险费系其支出的合理必要费用，根据双方借贷合同第二十二条的规定，应由薛海霞、王新建承担。 薛海霞、王新建以其所有不动产为案涉借款提供抵押担保，并办理抵押登记，抵押权即成立。根据担保法的规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产价款优先受偿。故对张铎耀要求对案涉抵押物优先受偿之诉讼请求，一审法院予以支持。 综上所述，对张铎耀之诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告薛海霞、王新建于本判决生效之日起十日内返还原告张铎耀借款801964.00元；二、被告薛海霞、王新建于本判决生效之日起十日内支付原告张铎耀违约金31639.00元及实现债权的费用3136.32元，并以801964.00元为基数，自2020年4月5日起计付违约金至实际给付之日止，按年利率24%计算；三、如被告薛海霞、王新建不能按上述期限清偿债务，则拍卖或变卖抵押物（薛海霞、王新建名下坐落于张店区华光路72号风景世家4号楼3单元6层东户不动产、不动产权证书号01-1139229、土地证号淄国用第A18824号、车位D008号），所得价款原告张铎耀优先受偿；上述抵押物拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告薛海霞、王新建所有，不足部分由被告薛海霞、王新建清偿；四、驳回原告张铎耀其他诉讼请求。 本院审理查明，淄博市公安局张店分局马尚派出所于2021年1月16日向王新建出具受案回执一份，载明：你于2021年1月15日报称的王新建被诈骗一案我单位已受理（受案登记表文号为张公（马）受案[2021]56号）。 本院认为，根据上诉人张铎耀与上诉人薛海霞、王新建及原审第三人嘉天汇公司签订的《抵押担保借（续）贷合同》的约定，案涉借款的利息按月支付至嘉天汇公司法定代表人张家永的银行账户，薛海霞、王新建在合同履行过程中也是向张家永支付利息。经查询，现有多起以嘉天汇公司为原告或第三人的民间借贷纠纷案件，因涉嫌诈骗被公安机关受理或立案侦查，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款的规定，本案应驳回张铎耀的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省淄博市周村区人民法院(2020)鲁0306民初615号民事判决； 二、驳回张铎耀的起诉。 一审案件受理费14029.00元退还张铎耀；上诉人张铎耀预交的二审案件受理费14029.00元,上诉人薛海霞、王新建预交的二审案件受理费14029.00元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  张玉杰 审判员  冯慧芳 审判员  史华振 二〇二一年四月六日 书记员  董斯文