安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终907号 上诉人（原审被告）：尚坤，男，1978年3月25日出生，汉族，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：孙敏华，安徽元方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：穆贤德，男，1971年6月13日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：张舒霞，安徽金华安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张哲豪，安徽金华安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽永久房地产开发有限公司，住所地安徽省固镇县连城镇浍南村西侧101省道东侧，统一社会信用代码91340323793558193C。 法定代表人：陈磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄建华，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：固镇中盛投资有限公司，住所地安徽省固镇县连城镇浍南村西侧101省道东侧,统一社会信用代码91340323095219207J。 法定代表人：吴邦存，该公司经理。 原审被告：王光西，男，1968年2月1日出生，汉族，住安徽省怀远县。 上诉人尚坤因与被上诉人穆贤德、安徽永久房地产开发有限公司（以下简称永久公司）、固镇中盛投资有限公司（以下简称中盛公司）、原审被告王光西建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尚坤上诉请求：撤销原审判决，依法驳回穆贤德对尚坤的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由穆贤德、永久公司、中盛公司负担。事实和理由：一、尚坤与穆贤德签订的《分项工程施工合同》是无效合同，尚坤不应承担付款义务。案涉工程2号楼的承建方是安徽恒厦建筑安装工程有限公司，尚坤系和他人内部承包。虽然尚坤与穆贤德签订《分项工程施工合同》。但该合同为无效合同，尚坤无权以个人名义进行分包。一审判决即使认定按合同约定付款，其主体也应是安徽恒厦建筑安装工程有限公司，不应是尚坤。二、一审判决认定基本事实不清，判决依据不足。一审判决既认定尚坤与穆贤德有分包关系，又认定王光西与穆贤德有分包关系。将尚坤与王光西定性为合伙，法律关系混乱。实际上是尚坤与他人合伙，只是委托王光西代为处理工地事宜，不存在合伙关系。案涉工程未竣工验收，付款条件不成就。一审法院仅凭永久公司2019年8月8日至10月8日之间不确定的竣工验收时间就认定竣工验收依据不足。案涉工程未竣工验收，依据合同付款条件不成就。尚坤和安徽恒厦建筑安装工程有限公司与穆贤德未进行结算，工程量无法确定。一审法院仅凭穆贤德的单方陈述就进行鉴定，且鉴定机构也未经各方当事人勘验确认，鉴定报告不能作为本案定案依据。穆贤德同一时间在一审法院起诉四个类似案件，一审法院两个案件进行了鉴定并支持了穆贤德的诉请；两个案件以穆贤德没有证据证明工程量不具备鉴定条件驳回了穆贤德的诉讼请求。一审法院同案不同判错误。 穆贤德辩称，一审法院适用法律正确，应当予以支持。第一，尚坤与穆贤德签订的分项工程施工合同虽然无效，但尚坤依法应承担支付工程款的义务。本案案涉工程已经竣工验收，根据民法典第793条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的，约定折价补偿承包人，所以尚坤依法应当参照合同约定来支付工程款。第二，一审法院认定穆贤德的合同相对方为尚坤和王光西，是在查明客观事实基础上的准确界定。首先尚坤、穆贤德的分项工程施工合同当中，明确写明其是发包人，足以证明了尚坤与穆贤德建立了合同关系。其次王光西系与穆贤德签订了协议，并在穆贤德的领条上面签字，表明了其实际参与了合同的实施。王光西在一审法院（2020）皖0302民初1235号的庭审过程当中，明确认可其承建了2号楼和27号楼的工程，并称2号楼前期是尚坤做的，后期是其与尚坤共同做的，所以尚坤和王光西均是穆贤德合同的相对方。第三，案涉工程已经于2019年10月份之前竣工验收，在一审的庭审过程中，穆贤德已经提交了证据，证明了案涉工程已经竣工，发包方永久公司也认可了案涉工程于2019年10月8日前竣工验收，按照最高院司法解释规定，即使没有竣工验收，案涉工程发包方应当是以占有使用案涉工程之日作为竣工之日、交付之日。第四，案涉工程的工程量鉴定意见，内容和程序均是合法的，可以作为有效证据使用。首先程序合法，一审法院已经依法向各方当事人出具了征求意见函，通知各方到庭质证，尚坤无故缺席，没有提交证据和书面材料，主动放弃了质证权和抗辩权，所以依法应当认可工程量鉴定内容。其次，工程量鉴定意见内容合法，因为一审法院委托的咨询公司是一家专业的鉴定机构，具有专门知识的人员亲临案涉现场，对专业性问题出具专业意见，具有较高的证明力，而且一审法院也是依照分项施工合同当中的约定，参照当时的市场价格来计算工程量价款。一审法院依据该鉴定意见以及分项施工合同，来进行计算工程价款是合理合法的。第五，一审法院没有机械地运用尚坤所述的同案同判，因为案涉的另外两个案件，当时只是一审判决，而且是并没有生效的判决。且另外两个案件判决结果错误，已经由二审法院改判。一审法院判决有事实和法律依据，依法应当维持。 永久公司、中盛公司共同辩称，1.永久公司作为发包方，将案涉工程总包给安徽恒厦建筑安装工程有限公司施工，安徽恒厦建筑安装工程有限公司又将其中是2号楼转包给尚坤施工。2016年10月6日，尚坤将2号楼内外墙保温及外墙真石漆、内墙涂料工程分包给穆贤德施工，尚坤与穆贤德之间签订了分项工程施工合同。2.穆贤德与安徽恒厦建筑安装工程有限公司未签订书面施工合同，尚坤与穆贤德签订的合同也未加盖安徽恒厦建筑安装工程有限公司印章，不能认定穆贤德与安徽恒厦建筑安装工程有限公司之间存在施工合同关系，故安徽恒厦建筑安装工程有限公司对穆贤德工程款不存在给付责任。3.永久公司与安徽恒厦建筑安装工程有限公司就案涉工程尚未结算，尚坤或者穆贤德要求永久公司承担责任没有依据。4.中盛公司既不是案涉工程的建设方，也不是发包方，不是本案适格被告。5.蚌埠市中级人民法院（2021）皖03民终95号判决书均判决永久公司和中盛公司不承担给付工程款责任。综上，请求驳回尚坤对永久公司、中盛公司的上诉请求。 王光西诉称，一审判决不合理，同意尚坤的上诉意见。 穆贤德向一审法院起诉请求：尚坤、王光西支付工程款268026.35元，永久公司、中盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年10月10日，中盛公司以自己的名义与恒厦公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定将2号楼至27号楼等工程发包给恒厦公司承建。尚坤在该综合市场实际施工2号楼，并于2016年10月6日与穆贤德签订《施工合同》将该栋楼的内外墙保温、外墙真石漆工程又分包给穆贤德实际施工。双方在合同中约定：工程单价为外墙真石漆55元每平方米，内墙保温30元每平方米，外墙保温45元每平方米；付款方式为外墙真石漆完成后付50%，竣工验收后付45%，竣工验收后六个月内全部付清。王光西认可其后期与尚坤共同对本案2号楼工程进行施工。固镇县商贸综合市场工程已于2019年10月8日前经竣工验收，但尚坤和王光西未与穆贤德进行结算。经穆贤德申请，一审法院委托安徽立地工程咨询有限公司对穆贤德施工的2号楼工程量进行鉴定,该公司出具鉴定意见为：外墙真石漆2023.32平方米，外墙保温983平方米，内保温800.94平方米，空调洞口内侧立面两遍腻子258.72平方米。穆贤德为鉴定本案工程量，花去鉴定费用8000元。 一审法院认为，首先，本案中穆贤德的合同相对方为尚坤和王光西。因为：一、尚坤与穆贤德签订的《施工合同》明确写明其是“发包人”，双方并约定了工程单价、付款方式等权利义务内容，足以证明尚坤与穆贤德建立合同关系。二、王光西与穆贤德签订了《协议》，并在穆贤德的领条签字，要求永久公司向穆贤德支付2号楼外墙真石漆、保温款，表明其实际参与了合同的实施。三、王光西在本院（2020）皖0323民初1235号案庭审中明确认可其承建了2号楼和27号楼的全部工程，并称2号楼前期是尚坤做的，后期是他同尚坤共同做的。四、尚坤和王光西虽然均称承建工程是代表的恒厦公司，但未提供证据证明其与恒厦公司之间存在代理关系。五、尚坤虽然称其后期将工程转让给王光西，但未提供证据证明退出工程。故现有证据能够证实，尚坤系穆贤德的合同相对方，王光西因后期加入该合同亦成为穆贤德的合同相对方。其次，穆贤德作为个人，无施工资质而承建工程，其与尚坤、王光西的之间的建设工程关系无效，但本案工程已经竣工验收，尚坤、王光西应当参照合同约定向其支付工程款。穆贤德与尚坤在《施工合同》中约定，竣工验收后六个月内付清全部工程价款，现该期限已届满，尚坤和王光西应当向穆贤德支付所欠全部工程款。第三，穆贤德施工的2号楼的总工程款，本院根据鉴定意见，按照《施工合同》约定的单价，并参照当时的市场价格认定为2023.32平方米×55元／平方米＋983平方米×45元／平方米＋800.94平方米×30元／平方米+258.72平方米×6元／平方米=181098.12元。因为：一、穆贤德与尚坤之间对外墙真石漆、内外墙保温的单价均作出约定，对于该部分应当按照合同约定计算工程总价。二、鉴定意见中的两遍腻子面积，虽然如永久公司所说，穆贤德未能提供经济签证，但是各方均未提供证据证明该工程不是穆贤德所做，穆贤德实施了该工程，即使无经济签证，对方也应当支付相应的价款。三、现有证据不能证明尚坤、王光西与穆贤德约定了两遍腻子单价，也证明不了穆贤德或者尚坤、王光西在本案工程项目中与其他人有约定，应当参照市场价格确定。穆贤德主张的两遍腻子单价，本院参照市场价格调整为6元每平方米。第四，穆贤德主张的鉴定费用属诉讼费用范畴，应当由败诉方承担，故本院根据其诉讼请求金额得到支持的比例确定双方应当承担的数额。第五，永久公司和中盛公司虽然是本案的发包方，但是现有证据不能证明其两方与穆贤德存在直接的合同关系，穆贤德亦未能举证证明其两方欠付恒厦公司工程款情况，应当承担举证不能的法律后果，对于穆贤德要求其两方承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，穆贤德基于与尚坤的合同关系，承建了固镇县商贸综合市场2号楼的内外墙保温、内墙涂料和外墙真石漆工程，价款为181098.12元，对于穆贤德要求尚坤支付工程款268026.35元的诉讼请求，本院按实际欠款金额予以支持。王光西在该合同履行过程中加入合同，对于穆贤德要求其与尚坤共同承担付款责任的诉讼请求，本院予以支持。穆贤德主张的鉴定费用，本院根据其诉讼请求获得支持的程度，确定由尚坤、王光西承担5405元。因不能证明永久公司和中盛公司与穆贤德存在直接的合同关系，也不能证明欠付工程款情况，本院对穆贤德要求其两方承担责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、尚坤、王光西支付穆贤德工程款181098.12元、鉴定费用5405元，合计186503.12元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回穆贤德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5321元，由穆贤德负担1726元，王光西负担3595元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。穆贤德、永久公司、王光西对一审法院查明事实均无异议；尚坤对一审法院认定案涉工程竣工验收时间有异议，认为至今没有进行竣工验收、结算；对一审法院查明的其余事实无异议。本院对双方当事人均无异议的一审法院查明事实予以确认。 本院认为，尚坤与穆贤德签订的分项工程施工合同，将内外墙保温、外墙真石漆、内墙涂料工程分包给不具有建筑企业资质的穆贤德进行施工，违反法律强制性规定合同无效。案涉工程虽未进行最终竣工验收，但根据各方陈述，案涉工程已经部分使用，应推定案涉工程已经合格。实际施工人穆贤德投入的材料和人工劳动已物化为建设工程，无法返还，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，尚坤应对穆贤德的损失予以折价补偿。一审法院参照尚坤与穆贤德之间的合同约定的价款计算于法有据。尚坤上诉称工程合同无效，其不应支付工程款及工程未经竣工验收合格不应支付工程款的上诉理由缺乏事实和法律依据，该上诉理由不能成立。关于工程款数额。因双方签订的合同仅约定了工程单价，未约定工程量，一审法院依据穆贤德的申请委托具有专业资质的第三方对穆贤德施工的工程量进行测算，第三方专业机构在结合合同及现场勘察后对工程量作出了鉴定结论。尚坤虽对该鉴定结论持有异议，但其未提供相反证据予以推翻，故一审法院以鉴定结论确定的工程量作为计算工程价款的依据并无不当。关于王光西是否应承担给付责任问题。尚坤在一审中陈述“开始说拿工资后来我就不做了；所有账目都交给王光西了；分开后我就交给王光西了，我因为家里有事就把活交给他的”，结合王光西在另案一审中及本案二审中也陈述案涉楼栋是其与尚坤合作建设，故一审法院判定王光西对穆贤德工程款承担共同给付责任并无不当。且王光西未对一审判决提起上诉，应视为其对一审判决结果的认可。 综上所述，尚坤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4030元，由尚坤负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  王宇堂 审判员  罗正环 审判员  陈二伟 二〇二一年四月八日 法官助理毛婉月 书记员陈冉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。