辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终246号 上诉人（原审原告）：辽宁华夏天通科技股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。 法定代表人：李昂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜晓峰、佟俊函，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：辽宁建设安装集团有限公司营口世昌分公司，住所地辽宁省营口市站**。 法定代表人：李娃妮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张宝柱，该公司员工。 委托诉讼代理人：董文文，辽宁中康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁建设安装集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。 法定代表人：李卫民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张宝柱，该公司员工。 委托诉讼代理人：董文文，辽宁中康律师事务所律师。 上诉人辽宁华夏天通科技股份有限公司（以下简称华夏公司）因与上诉人辽宁建设安装集团有限公司营口世昌分公司（以下简称营口世昌分公司）、被上诉人辽宁建设安装集团有限公司（以下简称建安公司）建设工程合同纠纷一案，于2019年7月5日经盘锦市兴隆台区人民法院作出（2019）辽1103民初995号民事判决，华夏公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月22日作出（2020）辽11民终243号民事裁定，将该案发回重审，盘锦市兴隆台区人民法院作出（2020）辽1103民初1099号民事判决，华夏公司和营口世昌分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华夏公司的委托诉讼代理人姜晓峰、上诉人营口世昌分公司暨被上诉人建安公司的的共同委托诉讼代理人张宝柱、董文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华夏公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判原审判决第一项为“被告辽宁建设安装集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告工程款863077.66元及利息(以863077.66元为基数,自2013年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类货款利率计付，自2019年8月20日起至给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计付）”；2.判令营口世昌分公司与建安公司承担本案诉讼费、保全费、保险费等全部案件费用。事实与理由：一、一审法院按照"相同审减比例”扣除华夏公司相应工程款，系事实认定不清，损害了华夏公司的合法权益，本案应当全额支付华夏公司工程款。本案中虽然存在审减金额的问题，但营口世昌分公司在施工过程中并未向华夏公司提及任何扣款问题，也未向华夏公司下达任何书面通知扣款事项，该部分扣款不应当由华夏公司承担，也不应当按相同比例由华夏公司承担。另，该审减金额有很大程度上均为总包管理费，总包管理费的性质是发包人和总承包人自行约定的费用，该费用并未约定在华夏公司与营口世昌分公司之间，该笔费用应该由营口世昌分公司承担而非华夏公司。再者，建安公司作为总包，在该项工程中除去欠付华夏公司工程款部分外，已经获利34万余元，而且直至目前恶意拖欠华夏公司工程款86万余元，再判定华夏公司承担相应审减金额，不符合公平原则，也不利于对合法权益的保护。二、本案中建设公司应当承担直接责任而非补充责任。虽然《民法总则》第七十四条第二款规定:“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，该条款系补充责任和直接责任的结合。但结合本案来看，在华夏公司一审保全的过程中可知，营口世昌分公司并没有任何可保全财产，且工商注册地址并非经营地，其作为建安公司的分公司，并未提交任何其存在独立财产的相关证据，不能证明其自身为财产独立的法人，故本案判决建安公司承担直接责任为宜。保险费属于华夏公司必要支出，应当予以支持。故，请贵院依法查清事实，维护华夏公司合法权益。 营口世昌分公司辩称，因为工程款已经结清，所以我公司不应支付工程款。具体意见详见世昌分公司的上诉意见。另外补充，1、因为华夏公司没有完成消防工程的全部施工，其向原审法院提交的中房京昊公司工程部出具的情况说明，以及天狮公司均不能证明案涉工程由其完成施工。因为中房京昊公司是发包单位不是监理单位，只能证明工程完工，不能证明是谁施工，应该是监理单位出具证明工程完工情况。从证据的形式效力看，情况说明是中房京昊的工程部的章，不是公司的公章，也没有负责人签字，证据形式不合法。2、天狮公司出具的情况说明中时间是2019年，该时间工程早已完工，天狮公司是消防的验收单位，仅能证明工程在验收时，华夏公司配合其验收，无法证明案涉工程全部由华夏公司完工施工，因而无法证明华夏公司上诉的主张。因此，我公司不同意支付工程款，请求驳回华夏公司的请求。 建安公司辩称，同意营口世昌分公司的意见。 营口世昌分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回华夏公司的诉讼请求；2、判决华夏公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审认定华夏公司完成全部案涉工程错误。原审判决认定：“关于原告完成的工程量以及工程质量的问题，本次审理中，原告提供了中房京昊公司项目部的情况说明等证据，能够证明案涉工程由其全部完成施工，并不存在未完成全部工程中途撤场的情况，同时，经发包方组织检测验收，案涉消防工程合格并己交付使用”。我方认为，原判以此材料认定华夏公司完成全部工程错误。1、双方应严格遵守所签订的合同。合同第11条明确约定：“工程具备隐蔽条件或达到本合同约定的中间验收位，乙方应进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知监理验收，通知包括隐蔽和中间验收的内容，验收时间和地点，乙方准备验收记录，验收合格，监理在验收记录上签字后，乙方可进行隐蔽工程的继续施工，验收不合格，乙方在监理限定的时间内修改后重新验收。”（第11条1项)“对于合同定义的关键工序施工完毕后，必须经监理甲方验收合格并签字，乙方应在验收前向甲方提交三检记录，施工交底记录和资料，方可进行下道工序施工”（第11条2项）由此可见，在双方签订的合同中，对施工工序的流程有明确约定，所以华夏公司主张完成的工程量，应以有效的证据来证明。2、原审中，华夏公司提供了一份“工程竣工验收报告”，这份“报告”，华夏公司在第一次一审时提供的该“报告”上只有一个公章，在前次二审时又提供该“报告”，而此时该“报告”又补盖了二个公章，这次一审时该“报告”没有提供。如果该“报告”是原始的，为何现在前后不一致，且几次补盖公章？我方认为该“报告”明显造假，不应采信。3、原审采用中房京昊公司项目部的情况说明错误。①工程量完成多少，不应以“情况说明”来证明。②“情况说明”是以单位名义证明，而没有具体经办人。依据最高法院适用证据规则有关规定，单位证明非具体责任人证明，不应采用。如有具体经办人证明的话，我方请求证人出庭作证。4、原审认定“经发包方组织检测验收，案涉消防工程合格并已交付使用”，用以证明华夏公司完成全部工程量。我方认为，该工程无论是谁具体施工完成的，最后都得经过检测验收，这个验收证明不了全部的工程量是由华夏公司完成的。二、华夏公司诉讼主张权利，超过诉讼时效。双方合同规定：“施工队伍，材料进场，甲方支付10%，按月完成工程量支付80%，验收合格支付5%，质保期满最终支付5%质保金”。按此约定，全部工程款的给付截止时间为质保期的最后一日。我方最后一次给付工程款的时间是2013年10月27日，此时也是双方对华夏公司所完成工程量的最终结算，华夏公司在此之后从未向我方主张过任何权利，原因也在于此，因为2013年10月27日的结算是最终结算，故华夏公司现在主张权利己超过民法规定的诉讼时效期。综上，请求二审撤销一审判决，驳回华夏公司的诉讼请求。 华夏公司辩称：1、一审过程中华夏公司已经提供了完整的证据链条，从工作联系单、设备材料进场验收记录到检测报告签证单，再到工程完工确认单、工程竣工验收报告等，证据之间能够相互印证，且上述证据全部由我公司项目人员签字，能够证明涉案工程由我公司完成。2、因双方并未完成最后结算，债权债务最终没有确认，不存在诉讼时效的问题。 建安公司辩称，同意世昌分公司的意见。 华夏公司向一审法院起诉请求：一、判令建安公司与营口世昌分公司支付华夏公司剩余工程款人民币863077.66元及相应利息(自2013年10月28日至实际给付之日止，按照同期人民银行同种类贷款利息计算)；二、判令建安公司与营口世昌分公司承担本案诉讼费、保全费等全部案件费用。 一审法院认定事实：2011年，盘锦中房京昊房地产开发有限公司（以下简称中房京昊公司）将其开发的中房凯旋城一期住宅二标段消防工程发包给建安公司。经发包方同意，建安公司下设的营口世昌分公司将全部工程转包给华夏公司。2012年3月7日，华夏公司与营口世昌分公司签订《建筑工程施工合同书》，约定由其包工包料承包盘锦中房凯旋城2#、3#、4#、5#楼室内消防工程、13轴地下车库消防工程、消防泵房、高位水箱间工程。约定开工日期为2012年3月20日，竣工日期为2012年8月30日，合同价款200万元。2013年3月15日，双方另签订《建筑工程施工合同书》，约定华夏公司包工包料承包盘锦中房凯旋城一期住宅二标段消防外网工程。约定开工日期2012年3月12日，竣工日期2012年4月12日，合同价款43万元。上述两个合同均约定，因工程设计变更所产生的工程费用应作为工程款的一部分与工程款同期调整支付；乙方（即原告）未能及时处理工程质量事故，或工程质量、工程进度不符合要求时，或安全生产、文明施工不符合要求时，甲方有权自行或委托他人处理，发生的一切费用可从甲方支付乙方的任何款项中扣除。华夏公司除完成上述合同工程，对增加消防报警穿线管等工程变更部分也进行了施工。2013年9月25日，华夏公司配合辽宁天狮消防检测有限公司对盘锦中房凯旋城一期住宅自动消防系统进行竣工验收前检验，检验结果各项均合格。2013年11月，上述工程交付建设单位中房京昊公司使用。2016年，建安公司与中房京昊公司就案涉消防工程进行结算，建安公司申报金额为3025364.61元，其中：合同内金额为2992586.95元，合同外金额为3277.66元；结算金额为2774126.20元，其中：合同内金额为2934685.00元，合同外金额为32777.66元，设备及材料调减71985.31元，扣款90473.12元，扣总包管理费30878.03元。工程施工期间，营口世昌分公司自2012年5月4日至2013年10月29日，分六次向华夏公司支付工程款共计160万元。后经华夏公司催要，营口世昌分公司未再支付工程款，2019年3月14日华夏公司诉至本院。 另查，营口世昌分公司系建安公司的分支机构。华夏公司于2018年更名为辽宁华夏天通科技股份有限公司。 本案审理中，华夏公司与营口世昌分公司双方均同意庭外自行和解，后因争议较大和解未果。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，主要争议焦点：一是华夏公司是否完成合同约定的全部工程量以及是否存在工程质量问题；二是工程款数额及责任承担；三是华夏公司起诉是否超过诉讼时效。关于华夏公司完成的工程量以及工程质量的问题。本次审理中，华夏公司提供了中房京昊公司项目部的情况说明等证据，能够证明案涉工程系由其全部完成施工，并不存在未完成全部工程中途撤场的情况；同时，经发包方组织进行检测验收，案涉消防工程合格并已交付使用。建安公司与营口世昌分公司关于华夏公司半路撤场、剩余工程及施工不合格部分由其自行完成的抗辩主张没有相应证据支持，不予采纳。关于工程款数额及责任承担的问题。从建安公司与中房京昊公司的结算情况看，案涉工程存在工程量增加及扣款情况，最终的审减金额为251238.41元（3025364.61元－2774126.20元），审减率为8.304%（251238.41元∕3025364.61元×100%）；华夏公司与营口世昌分公司双方的二份合同价款合计为243万元，合同外增加工程价款32777.66元，亦应按照上述审减比例计算华夏公司与营口世昌分公司间的审减金额，即204509.06元［（243万元＋32777.66元）×8.304%］。营口世昌分公司现已支付工程款160万元，尚欠数额应为658268.60元（243万元＋32777.66元－160万元－204509.06元）。华夏公司要求营口世昌分公司按中国人民银行同期同类贷款利率承担资金占用期间的利息损失，于法有据，应予支持；利息应自工程验收交付之日开始计付，华夏公司主张自2013年10月28日开始计利息，因交付日期未具体到某日，故调整为自2013年12月1日起算。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”现华夏公司诉请建安公司与营口世昌分公司给付工程款，根据上述法律规定，应由营口世昌分公司先以自己管理的财产承担给付责任，不足以承担的，由建安公司承担补充清偿责任。关于华夏公司起诉是否诉讼时效的问题。建安公司与营口世昌分公司关于2013年10月最后一次付款系双方协商后最终结算的主张，华夏公司对此不予认可；合同约定工程款的支付方式是分批付款，建安公司与营口世昌分公司也没有提供双方已经结算的相关证据，华夏公司诉称其在工程交付后向营口世昌分公司催要工程款项符合常理，故对建安公司与营口世昌分公司抗辩华夏公司起诉已经超过诉讼时效的主张，不予采纳。综上所述，华夏公司要求建安公司与营口世昌分公司给付拖欠工程款及利息的诉讼请求，理据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告辽宁建设安装集团有限公司营口世昌分公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁华夏天通科技股份有限公司工程款658268.60元及利息(以658268.60元为基数，自2013年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)； 二、被告辽宁建设安装集团有限公司对上述债务承担补充清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12100元，保全费5000元，由二被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华夏公司提交了律师函一份和光盘一张，律师函证明2018年已经向营口世昌分公司发了律师函，要求对方支付工程款。光盘证明整个邮寄律师函给快递员及快递单形成的过程及对方签收的流程单。营口世昌分公司和建安公司质证认为建安公司与华夏公司最终结算时间是2013年10月，距离2018年9月已经过去5年的时间，根据民法典的相关规定已经超过诉讼时效，华夏公司提供的证据恰好证明在时效期内，没有向建安公司主张权利，所以华夏公司的诉请已经超过诉讼时效。本院认证认为，该证据具有真实性、客观性、合法性，本院予以采信。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程是否全部由华夏公司全部施工完成；2、案涉工程欠付的具体数额及责任承担；3、本案是否超过诉讼时效。 关于案涉工程是否全部由华夏公司全部施工完成问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，营口世昌公司与华夏公司分别于2012年3月7日和2013年3月15日签订了两份《建设工程施工合同书》，对案涉工程进行了明确约定，双方当事人对案涉合同均无异议。案涉工程已经发包方组织检测验收合格，并已交付使用。结合华夏公司提交的监理工程师通知单、罚款通知单、工作联系单及设备进场验收记录、检测报告签证单、工程完工确认单、工程竣工验收报告及中房京昊公司项目部的情况说明等材料，能够形成完整的证据链条相互印证，能够证明涉案工程由华夏公司施工完成。营口世昌公司提出案涉工程不是华夏公司全部施工的主张，应提供证据加以证明，其未能提供有效证据证明其主张，故应承担不利后果。 关于华夏公司诉讼主张权利是否超过诉讼时效问题。根据案涉两份合同中约定的合同价款与支付方式为“施工队伍，材料进场，甲方支付10%预付款，按月完成工程量支付80%工程款，验收合格支付5%工程款，质保期满最终支付5%质保金”，因双方对工程款的最后结算没有达成合意，债权债务不能视为最终确认，结合本案案情及华夏公司提交的相关证据，营口世昌公司最后一次给付工程款的时间2013年10月27日不能视为工程款的最后结算时间，故营口世昌公司关于华夏公司主张权利超过诉讼时效的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于华夏公司提出应当全额支付华夏公司工程款863077.66元及利息问题。本案中，华夏公司亦认可案涉工程存在审减金额，一审依据建安公司与中房京昊公司的结算情况、案涉工程存在工程量的增加及扣款情况确定最终的审减金额、审减率并依此计算华夏公司与营口世昌分公司间的审减金额，认定营口世昌公司尚欠华夏公司工程款数额应为658268.60元并无不当。华夏公司以营口世昌分公司在施工过程中并未向华夏公司提及任何扣款问题，也未向华夏公司下达任何书面通知扣款事项，故该部分扣款不应当由华夏公司承担，也不应当按相同比例由华夏公司承担的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于华夏公司提出建安公司应当承担直接责任而非补充责任问题。本案中，华夏公司诉请建安公司与营口世昌分公司给付工程款，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款关于“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，一审判决应由营口世昌分公司先以自己管理的财产承担给付责任，不足以承担的，由建安公司承担补充清偿责任并无不当。华夏公司提出应由建安公司承担直接责任而非补充责任的主张，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人辽宁建设安装集团有限公司营口世昌分公司和上诉人辽宁华夏天通科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人辽宁华夏天通科技股份有限公司预交的二审案件受理费4372.14元，由上诉人辽宁华夏天通科技股份有限公司负担；上诉人辽宁建设安装集团有限公司营口世昌分公司预交的二审案件受理费12100.00元，由上诉人辽宁建设安装集团有限公司营口世昌分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 原 野 审判员 周慧君 审判员 郭安福 二〇二一年四月一日 书记员 耿 璇 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。