湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终408号上诉人（原审原告）：钟祥市文集浪豪预制件厂，住所地钟祥市文集镇文集村，统一社会信用代码91420881MA48GB5355。投资人：张玉平。委托诉讼代理人：陈生兵，湖北慧中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘友春，男，汉族，1961年3月20日出生，住钟祥市。委托诉讼代理人：彭隆中，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。上诉人钟祥市文集浪豪预制件厂（以下简称浪豪预制件厂）因与被上诉人刘友春劳动争议一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭于2021年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人浪豪预制件厂的的投资人张玉平及委托诉讼代理人陈生兵，被上诉人刘友春及委托诉讼代理人彭隆中到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。浪豪预制件厂上诉请求：1、撤销钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初1081号民事判决，改判确认浪豪预制件厂和刘友春之间不存在劳动关系；二、本案的一、二审诉讼费由刘友春承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。原审认定刘友春于2017年3月到浪豪预制件厂上班的事实错误。2017年3月，刘友春只是到浪豪预制件厂处提供劳务，并没有上班。刘友春提交的《考勤记录本》记载，刘友春从2017年3月开始，间断的到浪豪预制件厂提供劳务，就出勤天数而言，刘友春有时候一个月提供20多天的劳务，有时候一个月提供10多天的劳务，有时候一个月只提供几天的劳务，还有的时候，刘友春甚至一个月也不会到浪豪预制件厂提供劳务，原审对刘友春间断的在浪豪预制件厂提供劳务的事实没有查清，不能用“上班”一词来表述，只能用“务工”一词表述。因此，原审认定在浪豪预制件厂“上班”的事实错误。二、原审认定浪豪预制件厂与刘友春之间劳动关系成立错误。按照《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条的规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。本案中，原审法院认定浪豪预制件厂与刘友春之间劳动关系成立引用的法律依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》，但该通知并不是上述规范性法律文件中的任何一种，并不能作为裁判文书引用的依据，因此原审法院适用法律错误。另外，即使按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，认定劳动关系成立，必须满足“用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”的规定，本案中浪豪预制件厂的各项规章制度根本不适用于刘友春，刘友春根本不受浪豪预制件厂的劳动管理，刘友春的行为根本不受浪豪预制板厂的约束，刘友春想来就来，不想来就不来，迟到早退司空见惯，并且刘友春还在其他单位务工，获取报酬，浪豪预制件厂和刘友春之间根本不满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，因此原审认定刘友春与浪豪预制件厂之间劳动关系成立错误。三、原审法院判决不当。浪豪预制件厂在原审中的诉讼请求是要求确认浪豪预制件厂与刘友春之间劳动关系不成立，即使原审法院不支持，也应该判决驳回浪豪预制件厂的原审诉讼请求，但原审法院居然做出浪豪预制件厂诉讼请求以外的判项，明显的判非所请，显然判决不当。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，认定浪豪预制件厂与刘友春之间劳动关系成立错误，判决不当，请二审法院依法撤销原审判决，支持浪豪预预制件厂的上诉请求。刘友春辩称，一、原审认定事实清楚，刘友春是2017年3月在浪豪预预制件厂上班，从事水泥涵管制作工作，工作关系固定、稳定且连续直至2019年8月31日因工作原因受伤。原审法院认定刘友春在浪豪预制件厂上班的事实并无不当。上班时间有多有少，原因是浪豪预预制件厂原因。遇到下雨预制件不能露天作业时不能施工，由于刘友春是计件制工作，不能施工则无报酬，考勤就缺少天数。另外，刘友春按浪豪预制件厂的安排进行工作时，因预制件无地方存放浪豪预制件厂让其停工。所以，刘友春的工作天数是受浪豪预制件厂的安排以及天气限制，而不是刘友春不去上班。二、原审认定刘友春于2017年3月与浪豪预制件厂存在劳动关系，处理得当，适用法律正确。浪豪预制件厂引用的司法解释第四条，该条通知不在规定的法律范围之内，以该条理由称原审适用法律错误，属理解错误。浪豪预制件厂引用的该司法解释第五条明确规定，对应当适用的地方性法规，国务院或国务院授权部门公布的行政法规解释、行政规章可以直接引用。确立劳动关系通知书属于部门规章，一审依照部门规章确认双方存在劳动关系的适用法律正确。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回浪豪预制板厂上诉请求。浪豪预制件厂向一审法院起诉请求：1.判决确认浪豪预制件厂与刘友春之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费由刘友春承担。一审法院认定，浪豪预制件厂于2009年5月20日成立，2011年6月22日登记为非公司私营企业。刘友春称其于2012年月曾到浪豪预制件厂工作，后于2016年离开，之后又于2017年3月到浪豪预制件厂上班，先后从事预制板、水泥涵管制作的工作。工资实行计件制，多劳多得，浪豪预制件厂投资人或其亲属以现金或微信转账方式支付刘友春的工资。刘友春上班期间，浪豪预制件厂未与刘友春签订书面劳动合同，未为刘友春缴纳社会保险费。浪豪预制件厂为刘友春购买了人身意外伤害保险。刘友春提交的考勤记录本显示其2017年3月开始在浪豪预制件厂工作，领取工资。2019年8月31日，刘友春在工作中不慎受伤，伤后被送往医院住院治疗，浪豪预制件厂为刘友春支付了全部住院医疗费。2020年4月13日刘友春向钟祥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与浪豪预制件厂存在劳动关系，2020年5月15日，钟祥市劳动人事争议仲裁委员会作出钟劳人裁[2020]07号裁决书，裁决刘友春与浪豪预制件厂事实劳动关系成立。浪豪预制件厂不服裁决，向一审法院起诉，要求确认与刘友春不存在劳动关系。一审法院认为，浪豪预制件厂与刘友春之间是否存在劳动关系，应根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定确认。该通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律，法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。主体方面，本案用人单位系合法用工组织，劳动者系个人，属于事实劳动关系的适格主体。该规定第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“工作服”等能够证明身份的证件……考勤记录……。本案中刘友春到浪豪预制件厂从事工作，服从单位管理，以考勤表上的考勤记录计算每月工资，每月领取薪酬，符合事实劳动关系的要件，对浪豪预制件厂诉称与刘友春劳动关系不成立的理由一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，劳动和社会保障部《关于确认劳动关系事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：刘友春与钟祥市文集浪豪预制件厂之间于2017年3月起存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由钟祥市文集浪豪预制件厂负担。二审中，双方均未提交新的证据。浪豪预制件厂对一审认定下列事实认定提出异议：1、一审认定刘友春“又于2017年3月到原告单位上班”表述不清楚，刘友春是到浪豪预制件厂务工，不是持续性的上班。2、一审还遗漏了2017年3月到2019年8月31日期间，刘友春也在其他单位打工的事实。刘友春对一审查明事实没有异议。本院审核认为，“上班”与“务工”的表述没有实质性的差别，因此，一审表述并无不当。另外，浪豪预制件厂认为一审遗漏了2017年3月到2019年8月31日期间，刘友春也在其他单位打工的证据不足，本院不予认定。综上，二审对一审认定的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：刘友春与浪豪预制件厂之间于2017年3月起是否存在劳动关系。本院认为，刘友春于2017年3月起在浪豪预制件厂上班的事实属实，但从上班时起，双方建立的是劳动关系，还是其他关系？则是本案争议的焦点问题。“劳动关系”是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。首先，刘友春要求确认劳动关系应当对双方建立劳动关系的合意承担举证责任。本案中，刘友春没有提交证据证明双方具有建立劳动关系的合意。相反，刘友春在浪豪预制件厂上班期间，浪豪预制件厂为刘友春购买了人身意外伤害保险，并非工伤保险，且刘友春也是知情的，由此说明双方没有建立劳动关系的合意；其次，在无明显建立劳动关系合意的情况下，从劳动关系的从属性来看，劳动关系的从属性包括经济从属性和人身从属性。只有同时满足两项从属性才能构成劳动关系。1、浪豪预制件厂没有对刘友春进行上、下班期间的考勤、请假以及离职等严格管理；2、刘友春在浪豪预制件厂上班时按其制作的预制件数量计算工资，其妻子亦可参与帮忙，连同其妻子的工资报酬一起结算支付给刘友春，刘友春对浪豪预制件厂没有严格的人身依附性；3、刘友春制作预制件的过程无需接受单位的监督、考核及奖惩，浪豪预制件厂更注重刘友春的劳动结果，而非制作过程；4、刘友春亦自担经营风险，如预制件破损无收入、当月无预制件成品无收入等。综上，不能认定浪豪预制件厂对刘友春进行了管理控制，也不能认定刘友春对浪豪预制件厂形成了从属性，故双方不形成劳动关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，经合议庭评议，判决如下：一、撤销钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初1081号民事判决；二、钟祥市文集浪豪预制件厂与刘友春之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，因一审适用简易程序减半收取5元，由刘友春负担。二审案件受理费10元，由钟祥市文集浪豪预制件厂负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二一年四月七日书记员  翟 洁