广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1973民初15497号原告：曾环善，男，汉族，1979年9月29日出生，住广东省五华县××××××细窝，公民身份号码为441××××××××××××638。委托诉讼代理人：张威军，湖南人和（东莞）律师事务所律师。被告：邓小云，男，汉族，1969年4月19日出生，住四川省开江县××××××××××××，公民身份号码为513××××××××××××515。被告：东莞市扬名建筑工程有限公司，住所地为广东省东莞市×××××××××××。法定代表人：邓某1。被告：四川鼎新建筑工程有限公司，住所地为四川省成都市武侯区××××××××××××××。法定代表人：杨春红，董事长。委托诉讼代理人：焦素琴，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈锋，广东砝码律师事务所律师。被告：中国水利水电第七工程局有限公司，住所地为四川省成都市郫都区××××××××××××××。法定代表人：李东林，董事长。委托诉讼代理人：杨淇，系该公司员工。委托诉讼代理人：罗珊，系该公司员工。原告曾环善诉被告邓小云、东莞市扬名建筑工程有限公司（以下简称：扬名公司）、四川鼎新建筑工程有限公司（以下简称：鼎新公司）、中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称：水利七局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人张威军、被告鼎新公司的委托诉讼代理人焦素琴、陈锋、被告水利七局的委托诉讼代理人杨淇、罗珊到庭参加诉讼。被告邓小云、扬名公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告邓小云支付原告工程施工费用61610元；2.被告邓小云支付原告资金占用费，直至工程款本息付清为止，暂计为4548元（以工程款本金61610元为基数，按年利率6%从起诉从欠款之日2019年5月5日起计，暂计至起诉日2020年7月21日为4548元）；以上金额暂合计为66158元；3.被告扬名公司、被告鼎新公司、被告水利七局对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由四被告承担。经审理查明，2019年3月份，经人介绍，被告邓小云找到原告，让原告为被告邓小云所承包的位于东莞市××××××翡翠山湖附近路段的工程施工。施工内容主要是让原告用自己所有的挖机作业，截至2019年5月份，被告邓小云累计拖欠原告施工费用91610元，但邓小云仅支付30000元后，便不再给付任何款项，经多次催告，仍拒绝给付。后原告在调查中发现，该工程总承包人为被告水利七局，被告水利七局将工程分包给被告鼎新公司，被告鼎新公司将此工程转包给被告扬名公司，被告扬名公司将工程违法分包给不具有建筑施工资格的被告邓小云。被告扬名公司是违法分包人，被告鼎新公司为转包人，被告水利七局为违法分包的实际受益者，根据相关法律规定，被告扬名公司、被告鼎新公司、被告水利七局应对被告邓小云拖欠工程款的行为承担连带清偿责任，故诉至法院，望判如所请，以维护社会公平正义和经济秩序。被告鼎新公司答辩称，一、本案是合法施工项目，不存在实际施工人的情形，原告以实际施工人的身份诉请发包方和合法分包方承担连带清偿责任无任何事实和法律依据。首先，原告提供的证据不能证明鼎新公司存在违法劳务分包的事实，而原告与邓小云是何种法律关系还有待考证。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”。实际施工人是指在施工合同无效的情况下实际履行工程施工义务的主体即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中所涉项目为合法施工项目，并不存在实际施工人。并且突破合同相对性有严格的适用条件，实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为保护农民工的合法权益作出的规定，该解释出台的背景之一是尽快解决拖欠农民工工资，因而在司法实践中，应严格适用于无效的劳务分包合同，而不允许实际施工人可以无限牵连每个环节的承包人承担连带责任。因此，原告试图适用建设工程施工合同司法解释第二十六条突破合同的相对性原则诉请鼎新公司对其所称的“工程款”承担连带清偿责任没有任何事实和法律依据。二、根据合同相对性原则，鼎新公司并非本案的适格主体，原告要求鼎新公司对施工费用以及资金占用费承担连带清偿责任无任何事实和法律依据。鼎新公司与原告未曾建立过任何合同关系，并非合同相对人，且鼎新公司既不是转包方，也不是违法分包方。因此，鼎新公司不是本案的适格主体，原告要求鼎新公司对施工费用以及资金占用费承担连带清偿责任无任何事实与法律依据。三、鼎新公司根据项目进展进度已将相应的工程款支付给扬名公司。鼎新公司于2019年7月18日与扬名公司签订了《东莞市石马河流域综合治理项目EPC+O凤岗片区劳务分包合同》，将东莞市石马河流域综合治理EPC+O项目凤岗片区（以下简称“该项目”）的劳务事项分包，并根据该项目进展进度给付了相应的工程款。鼎新公司已履行了该项目的给付义务，原告的诉请没有任何事实和法律依据。四、我方认为原告与扬名公司是承揽关系，原告在起诉状中明确陈述施工内容主要是原告用自己的挖机作业，其请求及事实理由均主张工程款，说明原告是清楚是承揽关系，并非劳务关系。其工作18天，两个挖机的作业人员，其劳务工资按照行情不会超过15000元，原告本人并没有亲自提供劳务，并非是劳务工人，本案主张的61610元的性质并非劳务工资，是其提供挖机承揽的费用。即使存在劳务关系，也仅是原告雇佣的两名挖机作业人员曾卫丰、曹明敏与原告之间存在劳务关系。曾卫丰的说明看出原告并不拖欠其劳务报酬，曾卫丰及曹明敏也没有就本案的劳务报酬产生争议，根据劳务合同和承揽合同的特征，本案应属于承揽合同关系。鼎新公司之所以代发了两次工资，也是响应和遵守农民工工资保障条例，根据扬名公司的申请，发放给挖机作业工人。在8-10月的工资表里面，扬名公司并没有造册申报还需要发放工资，说明扬名公司认可的需要发放的工资已经发放，原告对此没有异议，剩余款项属于承揽费用。即使是劳务关系，其相应的劳务工资应该由用工单位扬名公司支付。被告水利七局答辩称，我方与原告没有任何合同经济关系，原告向我方提出支付工程款等任何款项的诉请，均无合同及法律事实依据，我方将案涉项目分包给鼎新公司，并签订分包合同，该合同相对方是鼎新公司，我方对除自身签订合同之外的情况没有任何知晓的可能性，不应该承担任何法律义务及责任。我方认为应该是本案是承揽合同关系。被告邓小云、扬名公司未到庭，也未向本院提交书面答辩状及证据材料。经审理查明，水利七局是东莞市石马河流域综合治理项目的总承包单位。2019年3月12日，水利七局与鼎新公司签订《东莞市石马河流域综合治理项目凤岗镇X标工程施工合同》，将部分工程分包给鼎新公司。2019年7月18日，鼎新公司与扬名公司签订《东莞市石马河流域综合治理项目EPC+0凤岗片区劳务分包合同》，又将部分工程分包给扬名公司。同日，扬名公司向鼎新公司发出《法人授权委托书》授权邓小云办理东莞市石马河流域综合治理项目的的签定合同、付款结算、现场负责等工作，委托有效期为2019年7月18日至2020年12月31日。原告主张受邓小云委托参与案涉工程施工，由原告提供挖机和人员，做挖沟进行雨污分流，双方没有签订书面合同。为证明邓小云欠款情况，原告提交了以下证据：1、加班单，上面显示了原告的施工地点为“东莞凤岗翡翠山湖”或“东莞凤岗竹塘村中坳路”，并记录了使用的机器名称和使用时长，经手人栏有邓小云、邓某1、高宗林等人签名。2、两张欠条，上面记载邓小云欠原告55660元，欠案外人曾卫丰35950元，落款日期为2019年5月5日。同时曾卫丰到庭并出具书面说明，确认其是原告的工人，邓小云欠其的35950元实际是原告的工程款。原告主张邓小云已支付了30000元，尚欠55660元+35950元-30000元=61610元。鼎新公司提交的《4队邓小月班组建筑工人2019年6月工资表》和《4队邓小月班组建筑工人2019年7月工资表》显示，鼎新公司有向曾环善发放每月7500元的工资，共计15000元。鼎新公司主张上述工资是按照邓小云和扬名公司的指定进行发放的。水利七局与鼎新公司确认，本案所涉的工程款，水利七局已经足额向鼎新公司支付。鼎新公司主张，其与扬名公司已经结算，且超额支付工程款，证据包括：1、产值清算表，该表显示，鼎新公司与扬名公司于2021年3月9日进行了产值清算，清算产值汇总为2452318.80元，累计付款2904789.92元，清算结余产值－452471.12元。2、鼎新公司支付工程款的各种原始凭证，包括工程款支付进度表、工人工资表、收据、转账凭证等。原告则主张鼎新公司未足额向扬名公司支付工程款，证据是电话录音，原告主张电话录音双方是原告和邓小云二人，录音中，原告向邓小云催要工程款，邓小云称鼎新公司尚欠其几十万未付。以上事实，有原告提交的现场施工图片、加班单、欠条、说明、电话录音，鼎新公司提交的合同、结算进度款表、收据及附件目录表、收据及附件、产值清算表，水利七局提交的东莞市石马河流域综合治理项目凤岗镇X标工程施工合同、四川鼎新建筑工程有限公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，被告扬名公司、邓小云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。邓小云作为原告的直接合同相对方，且向原告出具了欠条，其欠款事实清楚，本院采信原告的主张，认定邓小云欠付原告工程款61610元。至于逾期付款利息，原告主张从出具欠条之日2019年5月5日起算，本院予以支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，在没有特别约定的情况下，利率应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张按年利率6%计算，没有法律依据，本院不予以支持。本案的争议焦点在于：一、原告与邓小云之间是什么法律关系？二、除邓小云外的其他被告应否对邓小云的债务承担责任？关于争议焦点一，原告与邓小云之间的法律关系问题。首先，劳务合同关系是劳动者个人与雇主之间的合同关系。本案中，虽然《4队邓小月班组建筑工人2019年6月工资表》和《4队邓小月班组建筑工人2019年7月工资表》显示原告是工人身份，但原告在庭审中称，该两份工资表只是请款做账所用，实际工程款30000元是邓小云一次性支付的。而且，原告是用三台挖机作业，原告不可能自己独立施工，曾卫丰也承认其是原告的员工。可见，原告实际是一个小包工头，其手下还有数名工人。因此，本院认为本案不属于劳务合同纠纷。第二，建设工程施工合同实质上是一种特殊的承揽合同，区分二者关键在于认定原告的行为是否建筑活动。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中，原告用挖机作业，其施工行为属于“配套线路、管道安装”的范畴。因此，本院认为本案应为建设工程施工合同纠纷。关于争议焦点二，其他被告应否对邓小云的债务承担责任问题。首先，水利七局和鼎新公司并非原告的直接合同相对方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，水利七局和鼎新公司只在欠付下一手工程款的范围内承担责任。对于水利七局，鼎新公司已确认其已足额支付工程款，因此，水利七局在本案中无需承担责行。对于鼎新公司，其提交的产值清算表显示其已超额向扬名公司支付了工程款。而原告提交的邓小云的电话录音，仅是邓小云的单方陈述，并无其他证据佐证，不足以单独作为认定事实的依据。因此，根据证据优势规则，本院认定鼎新公司并不欠付扬名公司工程款，其在本案中无需承担责任。第二，从扬名公司向鼎新公司出具的《法人授权委托书》及鼎新公司提交的工人工资支付材料来看，工程款由邓小云全权负责结算和收取，并不经由扬名公司进行转支付，扬名公司与邓小云之间不具备转包或者分包的特征。原告主张扬名公司是违法分包人并要求其对邓小云的债务承担责任，没有事实和法律依据。另外，原告在起诉状中主张案涉工程是由邓小云分包给原告，而从原告提交的两张欠条来看，欠款人亦是邓小云。没有证据显示邓小云代表扬名公司签署欠条，原告未对扬名公司产生利益信赖。因此，原告要求扬名公司承担连带责任，本院不予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四之规定，本院缺席判决如下：一、限被告邓小云于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告曾环善支付工程款61610元及利息（利息以61610元为基数，从2019年5月5日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日;从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止）；二、驳回原告曾环善的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1453.95元（原告已预缴），由被告邓小云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  曾庆枢人民陪审员  朱树辉人民陪审员  宋宇晴二〇二一年四月九日书 记 员  龙诗雨附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。