贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔毕中民商终字第65号上诉人（原审被告、反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限责任公司，住所地：毕节市麻园路陈文集资楼2-5号。法定代表人王凯，总经理。委托代理人曹德立，贵州朗意律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限责任公司，住所地：毕节市麻园大道。法定代表人李大军，总经理。委托代理人陈瑞生，男，1952年10月3日出生，汉族，住贵阳市南明区，系该公司项目负责人。委托代理人郭逸龙，男，1947年4月3日出生，汉族，住毕节市七星关区，系该公司项目施工员。上诉人毕节市恒基房地产开发有限责任公司（以下简称恒基公司）与上诉人毕节市顺弘建筑工程有限责任公司（以下简称顺弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2014年3月24日作出（2011）黔毕民商初字第091号民事判决后，恒基公司不服提起上诉，本院以“原判认定事实不清，程序违法”为由将本案发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后于2015年4月21日作出（2014）黔七民商初字第146号民事判决，顺弘公司及恒基公司均不服，上诉至本院。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告顺弘公司诉称，原、被告于2008年12月1日签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告承包被告开发的位于大方县庆春街“锦绣乾城”项目的土建及安装工程，工程量为23000平方米，工程总造价约30,000,000.00元；原告为被告垫资主体工程一层。合同签订后，原告于2009年2月11日进场施工。由于非原告的多种因素，该工程多次停工，停工时间长达16个月，给原告造成了严重的经济损失。根据《建设工程施工合同》约定，被告应当承担原告的全部停工损失。因此，诉至法院，请求依法判决：（1）解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》；（2）被告依照合同约定支付原告工程款并赔偿原告相关损失共计15,744,152.05元。原审被告恒基公司辩称，一、顺弘公司施工不当，责任心不强，未履行合同约定和法律规定的义务，造成周围大面积住房开裂，应承担相应的赔偿责任。（一）顺弘公司是项目总承包单位，是贰级施工企业，应当有与其资质相对应的认知能力。顺弘公司未履行“安全防护”义务，应对由此产生的损害承担赔偿责任。（二）顺弘公司在施工中没有采取有效的保护措施，盲目施工，造成严重后果。（三）在施工过程中，顺弘公司明知其方案可能造成损害，但未采取有效措施，无序作业，图谋推卸责任。二、《建设工程施工合同》已于诉前经双方一致同意而解除，且合同解除是因顺弘公司违约所致，顺弘公司应于合同解除后及时移交工地，并应承担违约赔偿责任。顺弘公司是工程总承包，避雷设施也是其承包范围，其将水电安装和防雷工程每平方米80.00元大包干，野蛮施工，其行为严重违反国家《建筑物防雷工程施工与验收规范》中相关规定的施工质量控制要求。因顺弘公司坚持高要价、不负责任的无理要求，且无明确施工进度和完工计划，不予赔偿抽排地下水造成的周边建筑物损失，电梯井及接地装置（即防雷设施）等隐蔽工程无检查、无验收、无签证等，恒基公司要求其解决存在的问题后才进行下一步工序，并非令其停工。顺弘公司接《工作联系函》后，表示因是陈瑞生挂靠顺弘公司，公司对其没有约束力，只有终止合同。随后顺弘公司以《工作回复函》否认存在的问题，同时“明确表示不履行合同义务”。三、公共道路施工阻断，不属合同规定我方的“三通一平”的保障范围，顺弘公司应对我方承担工期违约责任。四、顺弘公司要求支付工程款并赔偿各项损失共15,740,000.00元，无事实及法律依据。（一）顺弘公司提出已完成工程款750余万元，违反双方关于已完工程造价评审的专门约定。双方作出解除合同的一致意思表示后，为解决合同解除后的结算事宜，顺弘公司向恒基公司提交了工程结算报告，工程总价7,327,723.24元，经双方初步审查，剔除了双方达成共识的部分不合理造价，顺弘公司重新编制了结算报告，造价总额为4,581,213.56元。但双方只对工程量达成一致，对工程量形成造价（俗称套价）的过程存在争议。双方协商后，一致同意委托第三方对工程造价进行鉴定，并将鉴定的结果作为双方结算的依据，该工程的最终造价就是《审核报告》审定的3,670,196.46元。（二）根据合同约定，工程款按进度付款，对增减工程按工程的主体计价方式计价。顺弘公司关于基础超深垫支工程款1,250,000.00元及利息282,240.00元的请求无依据。（三）双方合同并未履行完毕，顺弘公司也不存在“遵守合同”，恒基公司也没有违约，故顺弘公司计算合同保证金的违约金60万元无理无据。（四）关于各项损失的计算问题。首先，恒基公司并无违约行为，相反是顺弘公司违约，故顺弘公司要求恒基公司承担其“损失”无依据。其次，顺弘公司提出的损失计算方法和计算依据与事实不符。原审被告（反诉原告）恒基公司反诉称，在合同的履行中，顺弘公司施工不当，造成相邻建筑受损等问题双方分歧过大，遂一致同意终止合同。对于合同终止后的结算事宜，双方一致同意由恒基公司委托贵州君诚工程造价评审咨询有限公司对争议工程造价进行鉴定，且承诺鉴定结果作为双方结算的依据。2011年11月中旬，恒基公司收到贵州君诚工程造价评审咨询有限公司作出的“黔君诚工字[2011]109号”《审核报告》，于11月18日由委托代理人到顺弘建筑公司送达该报告，并提出合同既已终止，顺弘公司应即时移交工地。但顺弘公司拒收，且不移交工地。因顺弘公司在“锦绣乾城”建设项目施工中大量抽排地下水，造成相邻住户房屋开裂，使合同根本无法履行，应当承担违约责任。故请求法院判决：（1）确认反诉原告与反诉被告订立的《建设工程施工合同》已解除；（2）反诉被告将位于大方县庆春街的“锦绣乾城”建设项目工地腾交给反诉原告；（3）由原告承担恒基公司垫付的工程结算评审费24,256.00元；（4）顺弘公司支付恒基公司垫付的相邻建筑损害赔偿金及资金利息共计495,579.57元（利息计算截止2011年11月30日，此后利息请求计算至被申请人全额支付日止）；（5）顺弘公司支付恒基公司因其工期延误的赔偿金429,118.22元（利息计算截止2011年11月30日，此后利息请求计算至被申请人实行履行赔偿为止）；6、因被申请人严重违反合同，造成申请人开发项目停工八个月，损失1,832,131.29元。原审查明：2008年12月1日，顺弘公司与恒基公司签订《建设工程施工合同》。合同载明：顺弘公司承包恒基公司开发的位于大方县城的“锦绣乾城”工程项目；合同价款为14,000,000.00元，工期720天。另载明：发包人协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑、构筑物、古树名木的保护工作，承担有关费用。主材（钢筋、水泥、砖、面砖、砂、碎石、石灰）价格调差以双方根据市场价签证并应符合相关文件有关规定作调整。工程款支付的方式和时间为：一层商场施工完毕，甲方支付该部分进度款的85%，主体工程甲方每月支付一次进度款，按完成工程量的85%支付，余款竣工验收结算后3日内一次性付清；工程变更由建设方提出，并以设计部门的变更通知为准。土建工程结算方式：按实结算，执行《贵州省建筑工程“98”定额》，按国营企业二级收费基价下浮6%，材料价差以实际发生的单价进行结算，不计运费；安装工程结算方式执行《贵州省建筑安装工程“95”定额》及相关文件结算，按国营三级企业收费下浮6%，其他材料价格按市场价计算，以甲方现场签证为准，不下浮；现浇结构砼构件部分采用现场搅拌砼时，砼添加剂按定额规定执行；乙方总承包工程未包括的项目，在乙方工期内同步进行的。甲方违反工程款支付的任何一款，即向乙方支付银行利息和应付款的3%违约金。为甲乙双方遵守合同，乙方愿意交纳500,000.00元给甲方作合同保证金。乙方遵守合同后，一月内甲方无条件退还乙方，超期即属甲方违约，将向乙方支付银行同期贷款利息和工程总造价2%违约金。合同签订后，顺弘公司向被告交付500,000.00元保证金。被告恒基公司将施工图纸、《大方县锦绣乾城岩土工程勘察报告》交付原告顺弘建筑公司。该图纸中：“地基基础方案”载明：“（1）人工挖孔桩，选择中风化碳质灰岩基础持力层。该基础形式较安全、稳定，技术成熟，但部分基础埋藏较深，施工有一定难度；场地地下水位埋藏较浅，对施工影响较大。对于有浅层溶洞，又不适合采取措施控制的位置，应采用桩基础穿越溶洞，将基础置于溶洞地板，且在3倍桩径持力层深度范围内无下伏洞隙的稳定岩体上。（2）机械成孔桩，采用机械冲击成孔灌注桩，可避免地下水对施工造成的影响，以中风化碳质灰岩作基础持力层，基础设计时可以考虑利用粉质粘土的摩擦阻力，可减小桩端承载力。”结论及建议：“建议采用机械成孔的基础形式。”但在施工过程中，恒基公司认为：施工图设计的就是人工挖孔桩，且省质监站也是按人工挖孔桩方案审定图纸，设计图的文字标题为“机械成孔”系笔误，遂与顺弘公司“核对”后，由顺弘公司采用人工成孔桩方式施工，且被告恒基公司经办人洪俊、钟红在隐蔽工程验收记录上签字认可。在人工成孔过程中，由于地下水大，原告顺弘建筑公司不愿抽地下水，恒基公司自行聘请顺弘公司的民工抽水。由于大量抽排地下水，地基下沉引起周围建筑物开裂及滑坡。2009年6月8日，大方县国土资源局下发《停建通知》，要求暂停施工。此后，被告恒基公司与部分建筑物受损户签订赔偿协议，并支付了部分赔偿款。2010年3月29日，被告恒基公司法定代表人王凯签署《工程现场签证单》，载明“该工程由于地质灾害等多种因素，经大方县相关职能部门及甲方的通知，已于2009年6月8日全面停工”。2009年12月22日，顺弘公司继续施工。此间，产生的停工损失，恒基公司同意一次性补偿顺弘公司60,000.00元。2010年1月27日，因施工手续不完整，大方县安监部门通知停工。2010年7月6日，由于大方县道路工程改造施工导致再次停工。之后，被告恒基公司“以原告顺弘公司经常提出权利要求”、“完工时间遥遥无期”、“60余户房屋受损赔偿应当由顺弘公司承担”为由，向原告顺弘公司发出《工作联系函》，要求原告顺弘公司停工。2011年8月31日，原、被告双方签订《协议》，约定双方就工程造价争议事宜由被告恒基公司委托贵州君诚造价评审咨询有限公司进行鉴定；费用各自承担50%；鉴定结果作为双方结算依据。后被告恒基公司交付评审费48,512.00元，委托贵州君诚造价评审咨询有限公司进行了鉴定，审定总金额为3,670,196.46元。顺弘公司不接受该金额提起诉讼，并申请重新鉴定。经一审法院委托贵州信和招标造价咨询有限公司鉴定，涉案工程总价款为6,480,922.91元。因恒基公司对该鉴定报告提出异议，一审法院要求贵州信和招标造价咨询有限公司补充鉴定，补充鉴定结果为：总价款为4,475,327.59元。其中：工程直接费原为3,019,421.98元，补充鉴定下浮后为2,838,256.66元；脚手架费用原为84,768.69元，补充鉴定为76,344.50元。材料调价差957,616.96元、税金33,129.72元、塔吊机械进出场费用及安拆费用13,929.00元、现场签证部分86,768.80元、现场签证部分税费3,996.31元、基础修改增加部分结算（含管理费与税金）336,878.72元、签证单以量为单位补助30,425.00元未作调整。塔吊闲置费原为73,657.37元，按委托函的要求此次未计算；人工工资调增原为1,695,228.00元，补充鉴定后备注“仅供参考”；安全措施费原为145,102.36元，调整为97,981.92元。未完工程的利润评定为930,638.99元。经贵州皓天价格评估有限责任公司评估，顺弘公司停工期间的人工工资、管理费损失为1,078,637.00元；机械闲置损失310,003.00元；物资损失（周转木材）96,540.00元；对第三方（黄世才、王平）支付的违约金250,000.00元；塔吊安装及拆除费用57,500.00元；机械进出场费44,000.00元；利息209,082.00元。以上共计2,045,762.00元。原告顺弘公司购买的价值174,520.00元建筑模板、新木材，价值100,244.80元的钢材发生耗损，经毕节兴业资产评估事务所评定，残值为168,298.00元，损失106,466.80元（174,520.00+100,244.80-168,298.00）。原审认为：一、关于原、被告之间签订《建设工程施工合同》的解除及解除后的处理问题。首先，关于合同的解除。被告恒基公司向原告顺弘公司发出《工作联系函》，要求原告顺弘公司停工后，双方签订《协议》，约定就工程造价争议事宜由被告恒基公司委托贵州君诚造价评审咨询有限公司进行鉴定，费用各承担50%，鉴定结果作为双方结算依据等的一系列行为，顺弘公司主张其目的是为了更换项目负责人，但未举证证明，且在实践中，更换项目负责人无需对工程量进行鉴定。结合双方签订委托评估协议后，任何一方均未要求继续施工（履行合同），可以推定，双方签订《协议》，并约定鉴定结果作为双方结算依据，实质上是双方协议解除合同后，对该工程项目履行部分所作的处理。故双方签订的合同已经解除。其次，合同解除后的处理问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款规定：“建设施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应工程价款”。原告施工的孔桩，有监理单位、被告恒基公司、原告顺弘公司的验收合格记录，且恒基公司委托的贵阳建筑勘察设计有限责任公司的检测结果也证明符合设计要求，因此，被告恒基公司应当支付原告顺弘公司工程款。二、关于工程款的数额问题，顺弘公司与恒基公司签订《协议》，约定双方就工程造价争议事宜由恒基公司委托贵州君诚造价评审咨询有限公司进行鉴定，费用各承担50%，鉴定结果作为双方结算依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定：当事人有约定的，应当尊重当事人的意思自治，因此，应当采用贵州君诚造价评审咨询有限公司的审定总金额，即3,670,196.46元。三、关于周围住户房屋因抽排地下水受损的赔偿责任，双方未作约定。但顺弘公司采用人工成孔是在恒基公司认为“施工图设计的就是人工挖孔桩，并与顺弘公司核对后”所为，且人工成孔已得到恒基公司经办人洪俊、钟红在隐蔽工程验收记录上签字认可。根据原、被告双方合同通用条款第8条的约定，四邻建筑物的保护协调工作是由发包方（恒基公司）协调处理。而事实上，发生四邻建筑物损害时，也是由被告恒基公司与受损者签订赔偿合同，履行赔偿义务。所以，对于因抽排地下水而酿成的四邻住户受损的法律责任，应当由被告恒基公司承担。对该反诉请求不予支持。四、关于原告请求的损失赔偿问题。包括三方面，（1）是未完工程预期利润损失930,638.99元；（2）是停工损失，评估数额为2,045,762.00元，但原告支付第三人的250,000.00元违约金，系原告私自与第三人协商支付，与本案没有关联性，应从评估的损失总额中扣除，扣除后为1,795,762.00元；（3）是材料损失106,466.80元。以上损失共计2,832,867.79元。根据《中华人民共和国合同法》九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故对该请求予以支持。五、关于原告支付被告500,000.00元履约保证金，因“合同解除后，没有履行的，不再履行”，故予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司与被告（反诉原告）毕节地区（市）恒基房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》已解除；二、被告（反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司“锦绣乾城”项目已完工程款人民币3,670,196.46元；三、被告（反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司赔偿原告（反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司未完工程预期利润、停工损失、材料损失共计人民币2,832,867.79元；四、被告（反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司退还原告（反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司保证金人民币500,000.00元；五、驳回原告（反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司的其他反诉请求；以上第二至四项有给付内容判决，限本判决发生法律效力之日起10内履行完毕。案件受理费人民币116,265.00元，反诉费人民币14,519.00元，诉讼保全费人民币5,000.00元，先予执行费人民币2,424.00元，鉴定费人民币100,000.00元，评审费人民币45,812.00元，共计人民币284,020.00元，原告（反诉被告）顺弘公司承担人民币154,920.00元，被告（反诉原告）恒基公司承担人民币129,100.00元。上诉人顺弘公司不服一审判决，请求撤销原判，依法改判由恒基公司向顺公司支付：1、工程款人民币6,480,992.91元；2、停工损失1,795,762元、并支付停工期间垫付工程款资金占用的借贷利息；3、未完工主体工程预期利润930,638.99元；4、向民工支付违约金25万元，替恒基公司代付款43,000元、合同保证金50万元及利息和违约金；5、因恒基公司违约停工造成新购木材腐烂报废174,600元、新购钢材腐烂报废20吨，计价5,012.21元×20吨；6、恒基公司现场签证确认其它非工程造价款122,018.85元。事实及理由：一、因恒基公司违约造成顺弘公司的损失依法应承担赔偿责任。1、恒基公司的原因造成停工，应赔偿顺弘公司的停工损失，包括（1）顺弘公司垫资工程款的资金占用利息。（2）停工期间工人工资、管理人员工资、看工地人员工资、机械闲置费、塔吊安装拆除费、进出场费、主体工程预期利润等。（3）顺弘公司被迫对民工违约支付的违约金25万元。2、由于恒基公司单方违约停工造成顺弘公司新购木材174,600元腐烂报废、新购钢材20吨，每吨5,012.21元，恒基公司应承担新购材料全部损失，而不是只赔偿残值106,466.80元。3、恒基公司现场确认签证122,018.85元非工程造价，故不能进入工程造价鉴定程序，应依法支付给顺弘公司。二、一审将2011年8月31日双方同意请贵州贵州君诚造价评审咨询有限公司审计的协议行为识别为双方之间协议解除合同没有任何依据。三、顺弘公司给恒基公司垫付的安装变压器电费押金15,000元，请专家对桩孔混凝土作超声波检验费8,000元，预交混凝土试压费20,000元应由恒基公司支付给顺弘公司。四、恒基公司应退还顺弘公司交纳的保证金50万元及违约利息和违约金。五、顺弘公司对贵州君诚造价评审咨询有限公司的违法审计不认可。审计过程中恒基公司串通勾结审计单位对工程造价进行违法审计，（1）没有严格按98定额计算，而是按照恒基公司的指定来进行审计。（2）工程造价不按国家下达的调增文件进行调整。（3）对恒基公司签字的零星工程和双方认可签证单因基础标高，双方变更工程量的单价按359,098.21元的签证不作计算。（4）不按照双方合同约定对材料进行调整以实际市场购价不下浮。（5）不按补充条款约定165元/平米换算工人工资，而是根据98定额基价工资每天18元下浮6%计算工人工资，连一天三分之一的生活费都不够。（6）通过恒基公司、顺弘公司、贵州君诚造价评审咨询有限公司三方认可签字同意有关单价，但在审计计算表中却未作计算。贵州君诚造价评审咨询有限公司的审计报告严重违法，不具备法律效力，顺弘公司不应承担50%的审计费。且一审重审中不采信法院委托的鉴定机构的鉴定意见，反而采信贵州君诚造价评审咨询有限公司的违法审计意见作出判决，未依法公正裁判。顺弘公司认为，贵州信和招标造价咨询有限公司的鉴定，如果确实存在程序上的瑕疵，人民法院应依法责令造价公司完善相应程序，作出能被人民法院采信的鉴定意见。上诉人恒基公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回顺弘公司的诉讼请求，支持恒基公司的反诉请求。主要事实及理由：一审判决恒基公司支付顺弘公司已完工程款3,670,196.46元错误。首先，工程质量合格是支付工程款的前提，但涉案工程已完成桩基础、电梯井、地梁钢筋，一审对电梯井、地梁钢筋部分的质量是否合格未作出认定。1、防雷设施隐蔽于电梯井工程内部，无隐蔽资料、未委托有资质的防雷施工单位施工，不可能通过验收；地梁钢筋未经检验，且顺弘公司未采取适当措施，已经生锈，也不可能是合格工程。2、对孔桩部分是否合格一审未作认定。而监理公司、恒基公司、顺弘公司对孔桩的单项检验不能替代质监部门的综合验收，贵阳建筑勘察设计公司的检测也仅是单项指标检测，不能视作综合质量合格的结论。且工程质量合格应包括相应施工资料齐备，顺弘公司拒绝提交施工资料，工程不可能通过验收。3、保障工程质量合格是施工单位的合同义务，顺弘公司须充分举证证明其要求对价工程款的工程质量是合格的。其次，一审依据双方诉前协商一致委托贵州君诚造价评审咨询有限公司作出的审计报告，认定已完工程造价为3,670,196.46元，但工程内容包含了地梁钢筋，不仅不能再计入工程造价，而且将产生拆除、返工费用。故地梁钢筋应从工程造价中剔除，该损失应由顺弘公司承担，拆除返工费用应由顺弘公司赔偿。二、一审判决恒基公司赔偿顺弘公司损失2,832,867.79元事实不清，程序违法。（一）合同解除是因顺弘公司违约所致，一审认定事实不清，违约归责不明，草率判决恒基公司予以赔偿。1、顺弘公司在水电安装和防雷设施问题上，违反合同和国家标准，使合同无法履行。2、电梯井施工，顺弘公司既不执行《建筑物防雷工程施工与质量验收规范》规定，不委托有防雷施工资质的施工队伍进行施工，不进行防雷材料检验记录签证，不进行施工检查记录签证，不制作、保存、提供防雷设施验收资料；也不执行施工合同约定，材料单价不报签证。导致电梯井防雷设施无依据验收，下一步工序不能继续。恒基公司依据国家规定，于2011年4月27日致函顺弘公司，要求其解决存在的问题后再进行下一步工序是合法正当的要求。鉴于顺弘公司既无意继续履行合同，也无能力完成合同，为避免损失扩大，只得同意终止合同，至此，双方解除合同的意思表示初步形成。2011年8月31日双方签订协议进行工程造价鉴定。综上，合同解除是顺弘公司的原因造成，一审反而判决恒基公司赔偿顺弘公司停工损失、预期利润等共计200余万元是是非倒置。（二）一审判决预期利润损失是依据信和基建毕鉴报字（2012）01号《鉴定报告》，但该证据不具合法性，不能作为认定损失的依据。1、该鉴定报告重审时未举证、质证。即使在原审中，该鉴定报告也未完成质证便休庭，继续开庭时没有继续质证，而补充鉴定中没有预期利润的内容。2、该鉴定所依据的资料未经庭审质证。3、未按规定由二名司法鉴定人员共同进行鉴定。（三）一审依据（2013）皓评字第20号《价格评估报告》，采纳停工期间的人工工资、管理费损失、机械闲置损失、物资损失、塔吊安装及拆除费用、机械进出场费、利息等共计1,795,762元。但该评估报告不能作为本案有效证据：1、重审中该报告未举证质证，甚至原审中也未作为证据举证、质证。2、评估报告所采用的停工天数不真实，与事实不符。第一次停工83天（2009年3月4日至5月27日）。事实是2009年3月4日大方县建设局下达《停工整顿通知书》，但顺弘公司并未因此停工，顺弘公司原审举证第4组证据《施工记录》、重审举证第47号证据《人工挖桩孔验收记录》证明2009年3月4日以后并没有停工，一审判决并未认定此次停工83天；第二次停工210天（2009年6月8日至2010年1月5日）。该次停工是因施工中大量抽排地下水导致相邻建筑损害，大方国土局通知停建，至2009年12月22日恢复施工，停工共计197天，一审也是这样认定的。该损失由顺弘公司造成，应当由其承担赔偿责任；第三次停工34天（2010年1月27日至3月10日）。证据《施工现场签订单》（抽水台班）证明没有停工。《施工记录》记载除春节法定假期外，其他时间没有停工。一审亦未认定此次停工的确切天数。第四次停工204天（2010年7月6日至12月19日），本次停工是因为市政道路扩建施工，恒基公司不应承担该期间停工损失，反之，应由顺弘公司对恒基公司承担工期延误损失；2011年8月31日以后，施工合同已经解除，顺弘公司未履行将工地、已完工建筑、全面施工资料移交给恒基公司的义务，停工损失应由顺弘公司承担。3、评估之前，一审对评估所依据的证据没有经过庭审举证质证，重审时，顺弘公司才举证，但评估报告在此之前已经作出。存在先鉴定后质证的程序倒置。4、毕节兴业评估所评定建筑模板、新木材、钢材耗损损失106,466.80元，该评估报告未在重审中进行举证质证，程序违法。且该建筑材料在顺弘公司管理之下，有损失也是顺弘公司没有采取适当措施而造成的，不得要求恒基公司赔偿。三、对于抽排地下水致相邻建筑受损的法律责任，一审判决认定事实错误，程序违法。1、恒基公司从未请顺弘公司民工抽水。顺弘公司提供的监理日志（2009年5月29日）第5项记录是虚假内容。《施工记录》、《签证单》也添加了虚假内容。恒基公司已书面申请进行笔迹鉴定，但一审未对此申请进行回复，而且采信了虚假证据。2、停工后，是由顺弘公司制定针对性措施方案，其在方案中称可待基础工程完工后对受害房屋进行赔偿。3、施工图表明抽排地下水是施工图设计的内容，且合同约定保护工作由承包方负责。顺弘公司、地勘和设计单位都从未对人工挖孔桩的基础形式提出过异议。一审以恒基公司与受损者签订赔偿合同为由，归责错误。四、一审判决的其他程序违法。1、没有对本案证据审核判决的理由和结果，以及对证据是否采纳的理由。2、遗漏应审理和判决的事项。恒基公司已于2009年7月28日、2011年3月3日两次预付工程款各50万元，顺弘公司亦无异议，但一审判决未作相应扣减。3、合同解除后，顺弘公司应将工地（含施工资料）交付给恒基公司，顺弘公司拒绝移交造成恒基公司重大损失应予赔偿。一审对恒基公司反诉请求交工地和赔偿损失的反诉请求是否支持没有任何说理，而是笼统作出驳回恒基公司其他反诉请求的判决。4、贵州君诚造价评审咨询有限公司评审费用，双方应各承担一半。一审没有对评审费的事实作出认定，也没有对该反诉请求作出是否支持的说理。5、一审判决删除了恒基公司关于“对违反程序、无相应资质施工的避雷设施采取补救措施并承担相应费用”，认定事实及说理也未作回应。6、恒基公司反诉违约赔偿，一审未就相应事实作出认定。本案经二审查明:2008年12月1日，顺弘公司作为承包人（乙方）与发包人（甲方）恒基公司签订了《建设工程施工合同》。合同载明：一、工程名称：锦绣乾城。工程地点：大方县庆春街原豆棒厂内。工程内容：施工图所示内容（室外供水接入工程、室外供电接入工程、弱电工程、智能化工程、电梯、商信区景观工程、消防工程均不在承包范围内）。资金来源：企业自筹。二、工程承包范围：施工图所示内容。三、合同工期：720天日历工期。四、工程质量标准：符合《建筑工程施工质量验收统一标准》。五、合同价款。金额：14,000,000元。六、组成合同的文件。包括：1、本合同协议书。2、招标文件和中标通知书。3、投标书及其附件。4、本合同专用条款。5、本合同通用条款。6、标准、规范及有关技术文件。7、图纸。8、工程量清单。（经发包人确认的）9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分（通用条款）部分赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同订立时间：2008年12月1日。合同订立地点：毕节地区恒基房地产开发有限责任公司（现毕节市恒基房地产开发有限责任公司）会议室。本合同双方约定双方法定代表人签字盖章后生效。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款部分约定，5.2、发包人委托监理单位的职权：三控两管一协调。需要取得发包人批准才能行使的职权：无。5.3、发包人派驻的工程师，对工程质量、工期、投资监控、有权制止承包方在施工过程中的不规范行为，见证现场资料真实性，对现场材料抽样送检。8、发包人的工作。8.1、发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：发包人负责“三通一平”工作，所发生的费用由发包人负责。（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：已具备开工条件。（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：已具备。（4）工程地质和地下管线资料的提供时间：开工前五日内。（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：本工程由发包人办理的批件、证件在开工前七日内完成。（6）水准点与坐标控制点交验要求：由发包人和规划部门现场交验，施工方做好放线定位记录。（7）图纸会审和设计交底时间：开工前七日内。（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑），古树名木的保护工作：所涉及的费用由发包人承担，保护工作由承包人负责。（9）双方约定发包人应做的其他工作：发包人应协调处理好土地边界纠纷事宜。9、承包人工作。9.1、承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：开工前七日内向发包人或监理工程师提交施工组织设计审查，每月25日前提交工程进度计划。（7）施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑），古树名木的保护要求及费用承担：承包人按相关要求实施保护工作，其费用由发包人承担。（9）双方约定承包应做的其他工作：双方另行协商。13、工期顺延。13.1、双方约定工期顺延的其他情况：若因不可抗力、设计变更、增加工程量影响的，其工期相应顺延，且由发包人负责，由承包人造成的工期延误，将由承包人向发包人按1千元/日支付违约金。承包人若提前完工，发包人向承包人按1千元/日支付工期奖励。17、隐蔽工程和中间验收。17.1、双方约定中间验收部位：地基与基础结构分部、主体结构分部。23.2、本合同价款采用固定方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：无。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法。主材调差以双方根据市场定价签证为准价调整（钢筋、水泥、砖、面砖、砂、碎石、石灰），并应符合相关文件的有关规定调整文件执行。26、工程进度款支付方式和时间：一层商场施工完毕，甲方支付该部分进度款的85%。主体工程每月甲方支付一次进度款，按完成工程量的85%支付。余款竣工验收结算后3日内甲方一次性付清。47、补充条款。1、土建工程结算方式：按实结算，执行《贵州省建筑工程“98”定额》，按国营企业二级取费，基价下浮6%，材料价差以实际发生的单价进行结算。不计算远征费，及定额费用计算顺序表第4项（贵阳地区超运费补助）。2、安装工程结算方式：执行《贵州省建筑安装工程“95”定额》及相关文件结算，按国营三级企业取费，下浮6%。材料价格按市场价计算，以甲方现场签证为准，不下浮。3、现浇结构砼构件部分采用现场搅拌砼时，砼添加剂按定额规定执行。4、乙方总承包工程内容不包括的项目，需要在乙方工期内同步进行的，乙方向其他专业承包单位协商收取配合费，若协商未达成一致意见，由甲方进行确定比例。5、甲方违反工程款支付的任何一款，将由甲方向乙方支付银行利息和应付款的3%违约金。6、为了甲乙双方遵守合同的诚信，乙方愿意交纳50万元人民币给甲方作为合同保证金，乙方遵守合同后，一月内甲方必须无条件一次退还乙方交纳的合同保证金，超期属甲方违约，将由甲方向乙方支付银行同期贷款利息和工程总造价2%违约金。7、甲乙双方按现行市场工资每平方165元签字为准，如因市场原因影响造成工资涨价，涨幅超过10%，超出部分甲方承担。8、施工中增加的工程量，按主体工程方法结算。材料按现行市场价格及有关文件调整。9、安全文明施工措施费按国家有关文件执行。合同签订后，顺弘公司向恒基公司交付500,000.00元保证金。恒基公司将施工图纸、《大方县锦绣乾城岩土工程勘察报告》交付原告顺弘建筑公司。勘察报告“地基基础方案”载明：“（1）人工挖孔桩，选择中风化碳质灰岩基础持力层。该基础形式较安全、稳定，技术成熟，但部分基础埋藏较深，施工有一定难度；场地地下水位埋藏较浅，对施工影响较大。对于有浅层溶洞，又不适合采取措施控制的位置，应采用桩基础穿越溶洞，将基础置于溶洞地板，且在3倍桩径持力层深度范围内无下伏洞隙的稳定岩体上。（2）机械成孔桩，采用机械冲击成孔灌注桩，可避免地下水对施工造成的影响，以中风化碳质灰岩作基础持力层，基础设计时可以考虑利用粉质粘土的摩擦阻力，可减小桩端承载力。”结论及建议：“建议采用机械成孔的基础形式。”后恒基公司交付顺弘公司的施工设计图的文字标题为“机械成孔”，但设计内容为人工成孔基础施工方式。顺弘公司遂依照施工设计图的内容采用人工成孔桩方式施工。恒基公司经办人洪俊、钟红在隐蔽工程验收记录上签字认可。2009年3月4日，因恒基公司没有办理施工准建手续，工程被迫停工12天。其后，在人工成孔过程中，出现地下水大的情况，由于大量抽排地下水，地基下沉引起周围建筑物开裂及滑坡，2009年6月8日，大方县国土资源局下发《停建通知》，要求暂停施工。恒基公司与部分建筑物受损户签订赔偿协议，并支付了部分赔偿款。现场签证单记录此次停工199天。2010年3月29日，经双方共同协商由恒基公司一次性补偿顺弘公司停工损失费60,000元，顺弘公司恢复施工。2010年1月27日，大方安监站以“塔吊未通过相关单位验收，必须按规定配备专职安全人员，孔桩井口防护不到位”为由下达停工通知，但《施工日志》记录除春节放假外，并没有停工。2010年7月6日，由于大方县道路工程改造施工导致再次停工204天。施工期间，恒基公司与顺弘公司约定：若在2010年5月6日前完成全部挖孔桩工程，由恒基公司奖励顺弘公司2万元，但《人工挖孔桩验收记录》显示，5月6日以后，顺弘公司仍然在挖孔桩。因工地没有水，顺弘公司在进行电梯井施工时自己挖水井产生费用17,630.75元。2011年4月22日顺弘公司向恒基公司提交报告，要求避雷设施按18元/平方米包工包料大包干。恒基公司于同日向顺弘公司作出回复，不同意顺弘公司的意见。在履行合同过程中，双方对工程进度、是否增加合同未履行部分的工程造价、抽排水造成周围房屋开裂的损失赔偿等问题发生争议。2011年4月27日恒基公司向顺弘公司发出《工作联系函》，要求双方解决以上问题后才能进行下一步工序。顺弘公司于2011年5月2日作出《工作回复函》，认为存在的问题非顺弘公司原因造成，要求恢复施工。因双方就上述问题未能达成一致意见，2011年6月顺弘公司向恒基公司提交了预算。2011年8月31日，双方签订《协议》，一致同意委托贵州君诚造价评审咨询有限公司对双方确认的工程量进行工程造价评估鉴定，鉴定费用由双方各承担50%，鉴定结果作为双方结算依据。后恒基公司交付评审费48,512.00元。对于鉴定过程中双方争议的内容，贵州君诚造价评审咨询有限公司组织双方召开了审计业务会议，经双方协商一致后制作了《审计业务会议纪要》由双方签字确认，2011年11月1日作出黔君诚工字（2011）109号《审核报告》。经审核的结果:1、大型机械进出场费经协调双方同意按照相关文件和本工程实际发生的大型机械（一台挖掘机挖）计算。塔吊本次不计算。该费用争议报送金额为42,078元，经审核应为3,856元，调减38,222元。2、脚手架费经协调双方同意按38,000元结算。该费用争议报送金额为97,954.40元，调减59,954.40元。3、湿土问题经协调双方同意按（1998）《贵州省建筑工程计价定额》计算规则进行调整。4、人工运土石方经协调双方同意按人工挖孔桩土石方的一半计算。5、材料调差经协调双方同意按2011年10月24日审核会议纪要中的第5条材料单价计算材料调差。该调差费用争议报送金额为1,092,150.05元，经审核应为800,271.53元，调减292,178.52元。6、工程量按照双方同意送审的审核工程量计价。7、本次结算的钢筋工程量是已浇筑混凝土部分和未浇筑混凝土的基础梁、承台部分，其余钢筋不在本次争议审核范围内。8、本次争议审核按合同约定基价下浮6%。应下浮178,764.74元。9、该工程争议报送金额为4,581,213.56元，审定金额为3,670,196.46元，审减金额为911,017.10元。最终经贵州君诚造价评审咨询有限公司审计，基本分部的工程基价合计（已含税）审定金额为2,979,412.34元；（二）脚手架费用（已含税）38,000.58元；（三）大型机械进出场、安拆、吊车轨道铺拆及机械停置费3,856元；（四）单项材料调差及政策性文件调差800,271.53元；（五）税金27,420.75元；（六）优惠下调（下浮6%）178,764.74元；（七）工程总造价为3,670,196.46元。其中挖掘机、自卸汽车运土1公里以内审定金额为43,438.24元；挖掘机、自卸汽车运石碴1公里以内审定金额为23,091.25元；挖掘机、自卸汽车运土每增加一公里审定金额为32,832.96元；挖掘机、自卸汽车运石碴每增加一公里审定金额为18,457.78元。合同履行期间，恒基公司已向顺弘公司支付工程款100万元。对于贵州君诚造价评审咨询有限公司的鉴定意见顺弘公司对工程量及基价并无异议，但其认为贵州君诚造价评审咨询有限公司漏算了双方合同约定的采保费、安全措施费，人工工资应按市场价每平方米165元据实计算等，故以上述理由在举证期限内向一审法院申请重新鉴定。经一审法院委托贵州信和招标造价咨询有限公司鉴定，鉴定结果为：一、基础部分及一层柱结算3,919,276.84元。其中1、工程直接费2,838,256.66元；2、定额规定的脚手架费用76,344.50元；3、甲乙双方签证的材料价差957,616.96元。4、税金33,129.72元。（税金为第3项+第5项，税率为3.41%）5、塔吊机械进出场费用及安拆费用13,929元。二、现场签证金额部分86,768.80元。三、现场签证部分税费3,996.31元。四、基础修改增加部分结算（含管理费与税金）336,878.72元。五、人工工资调增1,695,228.00元（小工31254个，大工9564个）。六、签证单以量为单位补助30,425.00元。七、安全措施费97,981.92元（文件规定工程造价的2.5%，签证单不予计算）。八、工程总造价为6,170,555.59元。未完工程的利润评定为930,638.99元。经顺弘公司申请，一审法院委托贵州皓天价格评估有限责任公司对停工期间的人工工资、管理费损失进行评估。贵州皓天价格评估公司作出（2013）皓评字第20号评估报告，对人工、管理费损失及利息损失鉴定的结果:第一次停工2009年3月4日至5月27日，共83天损失为136,127.58元；第二次停工2009年6月8日至2010年1月5日，共210天损失为524,124.85元；第三次停工2010年1月27日至2010年3月10日，共34天损失94,663.03元；第四次停工2010年7月6日至2010年12月19日，共204天损失348,401.02元；第五次停工2011年4月27日至2013年1月14日，其中4月27日至5月12日的损失为32,854.41元；5月13日至6月12日为61,290.77元；6月13日至7月12日为3.710.55元；7月13日至8月12日为3,693.29元；8月13日至9月12日为3,673.97元;531天（38.4月）机械闲置损失鉴定为310,003.00元；物资损失96,540.00元；对第三方支付的违约金250,000.00元；向第三方支付违约金损失的利息22,516元；塔吊安装及拆除费用57,500.00元；机械进出场费44,000.00元；一审还委托毕节兴业资产评估事务所对顺弘公司购买的建筑模板、新木材，及钢材的材料价值进行评估，经评定，建筑模板、木材及钢材的残值为168,298.00元，损失106,466.80元。二审双方争议的焦点是：一、双方签订的合同是否解除。二、上诉人恒基公司应否给付上诉人顺弘公司已完工程的工程款及如何认定工程款。三、如何认定双方在履行合同过程中的违约责任以及停工损失等。四、应否支持顺弘公司主张的预期利润等。合议庭认为：一、关于双方签订的合同是否解除的问题。本案上诉人恒基公司与上诉人顺弘公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同应属有效。顺弘公司与恒基公司在履行合同过程中，因工程进度、损失赔偿等问题发生争议，虽然双方于2011年8月31日签订《协议》，同意共同委托鉴定机构对双方确认的工程量进行工程造价鉴定，但并未就《建设工程施工合同》的解除协商一致。一审根据双方签订《协议》共同委托鉴定机构对已完工程量进行造价鉴定及《协议》签订后双方均无履行合同的具体行为即认定双方订立的《建设工程施工合同》已实际解除没有法律依据,上诉人顺弘公司上诉主张不能以双方签订的协议作为双方解除合同的依据，本院予以采信。因合同履行过程中，恒基公司未依约在施工方顺弘公司进场施工前办理相关手续、对邻近建筑物未尽到保护责任引起多次停工，以及无故要求顺弘公司停止施工，致使双方无法继续履行合同，故顺弘公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，本院予以支持。二、关于上诉人恒基公司应否给付上诉人顺弘公司已完工程的工程款及如何认定工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应工程价款”之规定，本案工程因是未完工程，不具备综合验收的条件，但上诉人顺弘公司施工的孔桩，有监理单位及当事人双方的验收合格记录，故上诉人恒基公司应依法支付顺弘公司已完工程的工程款，恒基公司上诉称顺弘公司所做工程质量不合格缺乏充分的事实依据；其以顺弘公司未提交施工资料为由主张不应支付工程款，因提交施工资料属于顺弘公司的附随义务，不能以此对抗支付工程款的主要义务，故其拒付工程款的理由不能成立，其请求顺弘公司赔偿因工程不合格造成的相关损失，本院不予支持。关于已完工程的工程款问题。一审委托贵州信和工程招标造价咨询有限公司所作的《鉴定报告》，因鉴定材料未经庭审质证，无法确保鉴定材料真实性、完整性和充分性；且该《鉴定报告》仅有一名鉴定人员签名，尽管鉴定机构事后出具说明，但仍不能提供证据证明鉴定事项由两名鉴定人完成。贵州信和工程招标造价咨询有限公司所作的《鉴定报告》违反《司法鉴定程序通则》第13条第1款“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”及第19条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定“的规定，程序违法，该《鉴定报告》本院不予采信。而恒基公司和顺弘公司诉前均同意以双方共同委托的鉴定机构贵州君诚造价评审咨询有限公司所作出的鉴定结果作为结算的依据。贵州君诚造价评审咨询有限公司经鉴定后确认已完工程工程款为3,670,196.46元。因双方对鉴定机构的资质、鉴定材料的真实性均无异议，只是顺弘公司以鉴定漏算双方约定的采保费、安全措施费及人工工资应作调整等为由，申请重新鉴定，故本院以贵州君诚造价评审咨询有限公司鉴定的工程款3,670,196.46元作为认定工程款的基础，并结合案件的实际情况，在此基础上作补充调整。对于上诉人顺弘公司提出的人工工资调增的问题，双方2011年3月2日签证的基础梁及承台土、石方工程计算清单上确认人工工资每工日60元，且人工工资每工日60元更符合2011年的市场价格，故签证确认的人工工资每工日60元应视为双方对该项合同内容的变更。经庭审质证，恒基公司与顺弘公司对于小工31254个，大工9564个均无异议，故顺弘公司已完工程人工工资应调增费用为1,695,228元［大工9564个×（60元－20元）+小工31254个×（60元－18元）］，该1,695,228元人工调增费用应计入上诉人顺弘公司应得工程款内。双方合同专用条款第47条第9项约定：安全文明施工措施费按国家有关文件执行。而贵州君诚造价评审咨询有限公司所作鉴定中并未涉及安全措施费，该费用根据《贵州建设厅关于贯彻建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定的实施意见》第七条“施工单位用在项目上的安全费用不得低于合同价款的2.5%”的规定,安全措施费应为工程总价款5,365,424.46元（3,670,196.46元+1,695,228元）的2.5%予以计算为134,135.61元，该费用应计入顺弘公司应得工程款内。综上，本院确认恒基公司应支付顺弘公司的工程价款共计为5,499,560.07元（基础部分3,670,196.46元+人工工资调增1,695,228元+安全措施费134,135.61元）。上诉人恒基公司上诉主张其已付100万元工程款，经二审审查属实，本院予以采信，扣除已付工程款100万元后，恒基公司尚需支付顺弘公司工程款4,499,560.07元。上诉人顺弘公司上诉称恒基公司与贵州君诚造价评审咨询有限公司串通勾结所作的鉴定违法，工程款应按6,480,992.91元计，因缺乏充分的依据和理由，本院不予采信。原判决对顺弘公司应得工程款认定有误，本院予以纠正。三、关于如何认定双方在履行合同过程中的违约责任以及停工损失等问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案当事人双方在履行《建设工程施工合同》过程中，恒基公司未按照合同专用条款第8条第（5）项约定于开工前七日内办理施工准建手续而被有关部门要求停工，该停工损失，系因恒基公司违约，应由其赔偿顺弘公司停工12天的经济损失。对因抽排地下水致地基下沉引起周围建筑物开裂及滑坡，并导致工程停工的损失，应按双方的协商，由恒基公司一次性补偿顺弘公司停工损失费60,000元。对大方县市政道路施工导致工程停工204天的损失费，虽为政府市政管理方面的原因所致，但按合同约定“三通一平”是恒基公司的义务，其应采取弥补性的措施解决施工的通行问题而没有采取，故该损失应由恒基公司承担。对2011年4月27日恒基公司下发《工作联系函》要求顺弘公司停止施工后的停工损失问题，因恒基公司无充分的理由要求顺弘公司停工，虽然双方于2011年8月31日协议同意委托鉴定机构对已完工程造价进行鉴定，并以此作为双方的工程价款结算依据，但此前的停工损失系恒基公司擅自要求停工所致，应赔偿顺弘公司此间（共计126天）的停工损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿”之规定，双方达成解决纠纷的协议后，顺弘公司就应采取措施避免损失的扩大，故对双方达成解决纠纷协议后的停工损失应由顺弘公司自行承担，不应由恒基公司负责。至于顺弘公司主张的2010年10月27日起的停工,虽然大方安监站下达停工通知，但《施工日志》记录除春节放假以外，并没有停工，故此次停工不应计算停工损失。对于贵州皓天价格评估有限责任公司所作《评估报告》中停工损失部分，上诉人恒基公司仅对停工天数提出异议，并未对鉴定价格及标准提出异议，本院参照贵州皓天价格评估有限责任公司的《评估报告》，确认恒基公司应支付未办理相关手续导致顺弘公司停工12天的人工、管理费损失及利息损失19,681.10元(136,127.58元÷83天×12天=19,681.10元)、机械闲置费损失3,229.2元【310,003.2元÷38.4月×(12天÷30天)】；市政道路施工导致停工204天的人工、管理费及利息损失348,401.02元、机械闲置损失54896.4元【310,003.2元÷38.4月×(204天÷30天)】；向顺弘公司支付擅自要求停工126天的人工、管理费及利息损失103,875.87元（32,854.41元+61,290.77元+3,710.55元+3,693.29+3,673.97元÷30×19）、机械闲置损失33,906.6元【310,003.2元÷38.4月×(126天÷30天)】；支付顺弘公司因抽排水导致的停工损失60,000元，共计623,990.19元（19,681.10元+3,229.2元+348,401.02元+54,896.4元+103,875.87元+33,906.6元+60,000元）；原判决认定停工损失有误，上诉人恒基公司对一审判决认定的停工时间提出的上诉有理，本院予以采信，但其不承担赔偿顺弘公司的停工损失的抗辩及请求顺弘公司承担相关损失，与本案查明其违约的事实及应承担违约责任的法律规定不符，本院不予支持。上诉人顺弘公司上诉请求恒基公司支付停工期间资金占用利息，因贵州皓天价格评估有限责任公司的《评估报告》已将该问题纳入评估范围，故本院不再予以支持。关于顺弘公司的其他损失问题。前述已阐明在履约过程中，恒基公司存在违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”之规定，恒基公司应承担顺弘公司相关损失。1、顺弘公司工地上剩余建筑材料的损失，恒基公司应根据评估意见赔偿顺弘公司损失106,466.80元。2、顺弘公司因工地缺水挖井产生费用17,630.75元，因恒基公司未按《建设工程施工合同》约定确保“三通一平”工作，该费用应由恒基公司承担。3、顺弘公司主张的2万元进度奖励，因顺弘公司未能如期完成挖孔桩，达不到奖励的条件。故该2万元进度奖励款恒基公司不应当支付。4、顺弘公司主张的外运倒土费23,939.40元，因贵州君诚造价评审咨询有限公司的《审核报告》中已将1公里以内及每增加一公里的挖掘机、自卸汽车运土、运石碴费用纳入鉴定范围，故顺弘公司主张外运倒土费属重复计算，本院不予支持。5、顺弘公司主张的其他非工程造价款项，因无双方签字确认，本院不予支持；6、顺弘公司主张的其被迫向民工支付的违约金25万元，因无充分的事实依据，本院不予支持。本院确认的前述建筑材料损失106,466.80元、挖井费用17,630.75元应由恒基公司支付给顺弘公司。四、关于应否支持顺弘公司主张的预期利润等问题。根据前述《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，恒基公司对顺弘公司的损失赔偿还应当包括合同履行后顺弘公司可以获得的利益。综合本案查明的事实及相关责任的认定，顺弘公司在涉案工程中支付了合同保证金50万元并投入了大量资金，而恒基公司违约又导致其遭受了数百天的停工损失，并无充分理由要求顺弘公司停止施工，导致顺弘公司签订合同的目的未能实现，恒基公司应赔偿顺弘公司预期利润损失。虽然贵州信和工程招标造价咨询有限公司所作的《鉴定报告》因鉴定材料未经庭审质证，无法确保鉴定材料真实性、完整性和充分性而不能被采信，但该《鉴定报告》关于未完工程预期利润评估所依据的材料仅为《贵州省建筑工程预算定额及贵州地区基价（1998）》及恒基公司提供的施工图,双方对材料的真实性及已完工程量并无争议，故本院参照贵州信和工程招。标造价咨询有限公司对未完工程预期利润的评估意见确认上诉人恒基公司应支付上诉人顺弘公司预期利润损失930,638.99元。关于顺弘公司请求判决恒基公司返还合同保证金50万元及利息、违约金的问题。根据双方约定及法律规定，保证金的退还应当根据合同的履行情况予以处理，而本案合同未履行完毕、在履行过程中双方就因争议而起纠纷，争议当中显然不能退还保证金，也相应不存在拖欠保证金的问题。故本院对顺弘公司关于返还50万元保证金的诉求予以支持，但对其保证金的利息、违约金的诉求不予支持。关于上诉人恒基公司上诉请求顺弘公司支付贵州君诚造价评审咨询有限公司一半评审费即24,256元，符合双方的协议约定，本院予以支持。综上，上诉人顺弘公司及恒基公司的上诉均部分有理，对其有理部分本院依法予以支持，无理部分予以驳回。原判决认定工程停工时间有误，确认工程款的总额有漏项，判决不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民商初字第146号民事判决第二项“被告（反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司“锦绣乾城”项目已完工程款人民币3,670,196.46元”；二、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民商初字第146号民事判决第四项“被告（反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司退还原告（反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司保证金人民币500,000.00元”；三、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民商初字第146号民事判决第一项“确认原告（反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司与被告（反诉原告）毕节地区（市）恒基房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》已解除”；四、解除上诉人毕节市（原审原告、反诉被告）顺弘建筑工程有限公司与上诉人（原审被告、反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》；五、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民商初字第146号民事判决第三项“被告（反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司赔偿原告（反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司未完工程预期利润、停工损失、材料损失共计人民币2,832,867.79元”；六、上诉人（原审被告、反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司支付上诉人（原审原告、反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司预期利润损失930,638.99元、停工损失623,990.19元、建筑材料损失106,466.80元、挖井费用17,630.75元（共计1,678,726.73元）;七、上诉人（原审被告、反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司支付上诉人（原审原告、反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司人工工资调增1,695,228元，安全措施费134,135.61元（共计1,829,363.61元）；八、上诉人（原审原告、反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司支付上诉人（原审被告、反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司鉴定费用24,256元。以上判决第一、二、六、七项给付金额总计7,678,286.8元，扣除已付工程款1,000,000元，及以上判决第八项应付鉴定费用24,256元，上诉人毕节市恒基房地产开发有限公司应支付上诉人毕节市顺弘建筑工程有限公司6,654,030.8元。由上诉人（原审被告、反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付上诉人（原审原告、反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司。九、驳回上诉人（原审原告、反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司其他诉讼请求。十、驳回上诉人（原审被告、反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币116,265元，反诉案件受理费人民币14,519元，诉讼保全费人民币5,000元，先予执行费人民币2,424元，鉴定费人民币100,000元，评审费人民币45,812元，二审案件受理费261,568元，共计545,588元，由上诉人（原审原告、反诉被告）毕节市顺弘建筑工程有限公司承担人民币315,003.38元，上诉人（原审被告、反诉原告）毕节市恒基房地产开发有限公司承担人民币230,584.62元。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 朱 莉二〇一六年六月二十日书记员 周海洋