湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂02民终457号上诉人暨被上诉人（原审原告）陈静。委托代理人阮红生，湖北润丰律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（原审被告）黄石大江环保科技股份有限公司（原黄石大江集团有限公司），住所地黄石市下陆区冶中路特6号。法定代表人谌宏海，系该公司董事长、总经理。委托代理人陈颖，系该公司员工。原审被告大冶有色金属集团控股有限公司。住所地黄石市下陆大道***号。法定代表人张麟，系该公司董事长。委托代理人姜涛，系该公司员工。上诉人陈静、黄石大江环保科技股份有限公司（以下简称大江公司）因劳动争议一案，皆不服黄石市下陆区人民法院（2015）鄂下陆民初字第00911号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定：陈静于1992年9月被召进大冶有色金属集团控股有限公司（当时名称为大冶有色金属公司，以下简称有色公司）附属冶炼加工厂工作。2003年9月8日，有色公司下属企业大冶有色实业有限责任公司经湖北省国有企业改革领导小组批准，改制为大江公司，该公司为独立法人。2004年，有色公司附属冶炼加工厂等单位的临时用工人员划归大江公司统一管理。2004年12月1日，陈静与大江公司签订劳动合同，大江公司自此为陈静交纳社会保险费。陈静的法定退休年龄为50周岁，其2013年10月20日达到法定退休年龄后，因养老保险缴费年限不够，不能享受退休保险待遇，仍在大江公司原工作岗位工作。2015年1月20日，大江公司以陈静达到法定退休年龄为由，作出《关于解除陈静劳动关系的决定》（大江政（2015）4号），从2015年1月21日起解除与陈静的劳动关系。大江公司解除与陈静的劳动关系时未支付经济补偿。2015年9月16日，陈静以有色公司、大江公司为被申请人申请劳动仲裁，黄石市劳动人事争议仲裁委员会不予受理，故陈静向原审法院提起诉讼，要求确认其1992年9月至2004年11月的12年工龄为有色公司的工龄，并由有色公司为其补办并缴纳在此期间的养老保险费用，由大江公司向其支付解除劳动合同经济补偿和2015年1月份的工资2724元，并赔偿其未享受社会保险待遇的损失。另认定：2010年3月29日，陈静因补缴养老保险费、补发工龄工资等问题以大江公司为被申请人申请劳动仲裁，陈静对仲裁裁决不服，向黄石市下陆区人民法院提起诉讼，请求判令：1、大江公司补缴其1992年至2004年底的养老保险费38908.80元；2、大江公司支付其1992年至2004年的工龄工资6498元。2010年10月27日，该院作出（2010）鄂下陆民初字第280号民事判决书，驳回陈静诉讼请求。陈静不服，向本院提起上诉，本院作出（2011）黄民终字第67号民事判决书，驳回上诉，维持原判。陈静不服，向湖北省高级人民法院申诉，该院作出（2011）鄂民申字第747号民事裁定书，驳回陈静的再审请求。2013年12月23日，陈静以有色公司、大江公司为被申请人申请劳动仲裁。同日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会以陈静超过法定退休年龄为由，不予受理。陈静不服再次诉至黄石市下陆区人民法院，请求判令：1、确认其1992年9月至2004年12年工龄计入其在大江公司的连续工龄；2、判令有色公司、大江公司补偿其1992年9月至2004年12月养老保险金19872元；3、判令有色公司、大江公司补发其1992年9月至2004年12月的工龄补贴费444元。该院作出（2014）鄂下陆民初字第00040号民事判决书，判决：1、确认陈静1992年9月至2004年12月间在有色公司附属冶炼加工厂的工龄计入其在大江公司的连续工龄；2、驳回陈静的其他诉讼请求。大江公司对判决不服，上诉至本院，本院作出（2014）鄂黄石中民一终字第00121号民事判决书，判决：1、撤销黄石市下陆区人民法院（2014）鄂下陆民初字第00040号民事判决书；2、驳回陈静的全部诉讼请求。判决后陈静不服，向湖北省高级人民法院申诉，该院作出（2015）鄂民申字第00476号民事裁定书，驳回陈静的再审请求。2015年4月21日，陈静以大江公司、有色公司为被申请人向黄石市劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请书，该委以陈静超过法定退休年龄为由，不予受理。陈静不服，又于2015年5月4日向黄石市下陆区人民法院提起诉讼，请求判令：1、依法撤销大江公司作出的《关于解除陈静劳动关系的决定》大江政（2015）4号文件，在大江公司未按NO：201311070901302127《黄石市职工缴纳社会保险基金核定通知单》要求为其交纳25600.05元养老保险费之前，大江公司不得与其解除劳动合同；2、确认其于1992年9月至2014年11月在有色公司附属冶炼厂工作工龄，一并计入其在大江公司的连续工龄；3、如果1992年9月至1998年6月之前，该企业统一未缴纳职工社会保险费应视同缴费年限。如果其他职工都已缴纳，大江公司应为其补缴社会保险费。2015年6月30日，该院作出（2015）鄂下陆民初字第00441号民事判决书，驳回陈静的诉讼请求，该判决已生效。还认定：大江公司2014年1月10日至2015年2月15日向陈静发工资的数额为：2014年1月10日1000元；2014年1月22日1570元、330元；2014年1月28日2000元；2014年2月26日1260.20元、330元；2014年3月25日1179.20元、330元、奖金3100元；2014年4月16日765元、1685.30元、330元；2014年5月26日1856.30元、330元；2014年6月25日1598.30元、330元；2014年7月29日1843.90元、330元；2014年8月26日1596.90元、330元、168元、420元；2014年9月28日1568.90元、264元、220元、330元；2014年10月28日1779.90元、330元、312元、260元；2014年11月28日1911.90元、330元、奖金276元；2014年12月26日1690.90元、264元、330元；2015年1月28日1915.90元、330元、288元；2015年2月15日180元、奖金2928元。其中2014年1月10日至2014年12月26日发工资共计32520.70元，2014年度月平均工资为2710.06元。原审判决认为：一、关于工龄及养老保险费缴纳问题。1、陈静要求确认其1992年9月至2004年11月的12年工龄为有色公司工龄的诉讼请求，已经生效裁判文书确认，故对此不予支持。陈静要求有色公司为其缴纳1992年9月至2004年11月期间的养老保险费的诉讼请求不属于人民法院民事诉讼审理范围，故不予支持。二、关于经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，用人单位招用已经依法享受基本养老保险待遇的人员发生用工争议，按劳务关系处理。劳动者是否享受基本养老保险待遇是判断劳动者与用人单位是劳动关系还是劳务关系的重要依据，如果劳动者享受基本养老保险待遇，则用人单位与劳动者是劳务关系，否则，则是劳动关系。本案中，陈静于2013年10月20日达到法定退休年龄时，大江公司未选择终止劳动合同，故双方仍然是劳动合同关系。2、根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位应当依照国家规定给予经济补偿。本案中，大江公司终止劳动合同时，陈静已达到法定退休年龄，双方签订劳动合同时依据的客观事实发生改变，大江公司据此终止与陈静的劳动关系，而陈静因终止劳动关系后不能享受基本养老待遇而不同意终止劳动合同，在此情形下，大江公司单方终止劳动合同，应向陈静支付经济补偿。3、陈静于2004年12月1日与大江公司签订劳动合同，至2015年1月21日解除劳动合同，陈静在大江公司工作超过10年1个月，故经济补偿应按大江公司解除劳动关系时2014年1月份至12月份的月平均工资2710.06元的标准计算，大江公司应向陈静支付经济补偿28455.63元（2710.06元／月×10.5个月）。三、陈静要求大江公司赔偿其不能享受退休待遇期间的工资损失无法律依据，不予支持。四、根据双方提交的证据，大江公司已足额向陈静发放工资，故对陈静要求大江公司补发2015年1月份工资2724元的诉讼请求不予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项、第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项之规定，判决：一、大江公司于本判决生效之日起十日内支付陈静经济补偿28455.63元；二、驳回陈静对有色公司的诉讼请求；三、驳回陈静的其他诉讼请求。宣判后，陈静不服提起上诉称：其自1992年9月到原有色公司冶炼加工厂工作直至2015年1月，工作场所和岗位从未发生变动。根据法律规定，此种情形下，无论用人单位名称、股东是否发生变化，计算经济补偿的工作年限应从1992年开始起算。故请求二审法院改判大江公司支付其经济补偿63686.41元。大江公司答辩暨上诉称：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，达到法定退休年龄为终止劳动合同的法定条件，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇并不影响劳动者达到法定退休年龄而终止劳动合同。陈静于2013年10月年满50周岁，已达到法定退休年龄，且陈静不能依法享受基本养老保险待遇的原因并非其造成，故双方劳动关系已终止，其在此之后的用工关系不是劳动关系而是劳务关系。由于因劳动者达到法定退休年龄而终止劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿，劳务关系更不存在支付经济补偿的问题，故其无需向陈静支付经济补偿。原审判决支持陈静要求其支付经济补偿的诉讼请求错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院驳回陈静全部上诉请求。有色公司述称：本案与其无关。本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。本院认为：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条也规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可见，劳动者即使达到法定退休年龄，但未开始依法享受养老保险待遇的，与用人单位之间仍然应按劳动关系处理。本案中，陈静虽已达退休年龄，但大江公司未为其办理退休手续，且陈静非因本人原因未享受基本养老保险待遇，未领取退休金，故应认定大江公司与陈静之间仍然存在劳动关系。现大江公司单方解除与陈静之间的劳动关系，陈静有权要求大江公司支付经济补偿。故原审判决大江公司应支付陈静经济补偿正确。对大江公司提出不支付陈静经济补偿的上诉请求，本院不予支持。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，陈静自1992年9月到原有色公司冶炼加工厂工作直至2015年1月，工作场所和岗位从未发生变动，大江公司虽于2004年才接手管理该冶炼加工厂，但有色公司并未向陈静支付之前的经济补偿，故在支付经济补偿时应当把陈静在有色公司期间的工作年限合并计算为大江公司的工作年限（法律规定此种情形只有在解除劳动合同计算经济补偿时才合并计算工龄，故陈静在前次诉讼提出要求合并计算工龄用于计算其养老保险费以及工龄工资的请求被本院予以驳回）。即大江公司应向陈静支付经济补偿60976.35元（2710.06元／月×22.5个月）。原审判决在计算经济补偿时未合并计算陈静在原有色公司的工作年限不当，本院予以更正。综上所述，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以修正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持黄石市下陆区人民法院（2015）鄂下陆民初字第00911号民事判决主文第二项；二、变更黄石市下陆区人民法院（2015）鄂下陆民初字第00911号民事判决主文第一、三项为：大江公司于本判决生效之日起十日内支付陈静经济补偿60976.35元；三、驳回大江公司的上诉请求，驳回陈静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由大江公司与陈静各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  尹 策审 判 员  胡志刚代理审判员  周 希二〇一六年六月十七日书 记 员  刘必成