辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终419号 上诉人(原审原告、反诉被告)：安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司，住所地河南省安阳市北关区洹滨南路**。 法定代表人：罗永革，该公司经理。 委托诉讼代理人：关君，辽宁君全律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：北京中建恒伟安装工程有限公司，，住所地北京市丰台区丰台北路**鼎恒中心21G、21H 法定代表人：董月平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡乙娟，辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司因与被上诉人北京中建恒伟安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司的委托诉讼代理人关君，被上诉人北京中建恒伟安装工程有限公司的委托诉讼代理人胡乙娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、关于授权委托书的问题。一审中，上诉人提供了另案中内容一致的委托书，一审法院不应只认可鉴定结论，而不予采信上诉人提供的委托书。二、鉴定结论不真实。三、孟现荣具有双重身份，担负着管理万达工程项目的责任。四、关于上诉人施工的“万达A3地块住宅楼16#、17#工程；海鲜酒楼工程；幼儿园工程；消防外网工程；大商业弱电桥架工程”即3095278元的请求，有事实依据。五、上诉人请求的维保人工费760240元，一审法院未予说明，应予以纠正。六、一审法院对“分摊费用”认定错误。 北京中建恒伟安装工程有限公司辩称，一、上诉人所谓的2013年5月21日授权委托书主张孟现荣系被上诉人的项目经理不能成立。二、本案的印章鉴定结论应当作为证据采信。三、孟现荣在万达大商业项目费用分摊表中“负责人”处的签字，应当理解为代表孟现荣施工队签字确认孟现荣施工队应当分摊的费用，并非代表被上诉人项目经理签字。 安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司向一审法院起诉请求：一、被告立即给付人工费2487760元；二、被告立即给付借款590000元；三、被告立即返还质保金200000元；四、被告立即给付16#、17#等各项工程款3095278元；五、被告立即给付维保费760240元，合计7133278元。 北京中建恒伟安装工程有限公司反诉请求：反诉原告多支付反诉被告款项合计为3992417.91元，反诉原告请求反诉被告退还。一审中反诉原告撤回对电缆丢失部分损失2201143.33元的反诉请求，反诉请求数额变更为1791274.58元,请求反诉被告退还。 一审法院认定事实：2013年1月19日，案外人中国建筑第八工程局有限公司（承包人，以下简称中建八局）与被告（分包人）签订了《建筑工程施工安装专业分包合同》一份，约定中建八局将丹东万达广场商业组团工程分包给被告。后原、被告双方签订《联合施工协议书》，约定丹东万达广场大商业地下部位和地上部位的部分工程由原告施工，采用固定价合同，承包范围内按建筑面积每平方米59元(其中水30元/平米、电气29元/平米）包干，总面积10.564万平方米，项目总价款6232524元。在实际施工中，为了如期完工，部分工程由被告组织人员（突击队）施工，按照双方约定，突击队发生的人工费以两倍的价格从最终结算款中扣除，被告组织突击队施工，发生费用按两倍计算为1589546元（783863.6元-59310.6元+33800元+36420元=794773元后乘以2得出）。另外，双方又确认了打洞费用249396.47元、做桥架劳务费60000元、临时用工费用5210元、汽车修理费58660元、消防配件费用31508.5元、食堂生活费217823元、管理人员工资200000元，共计822597.97元，由原告分摊，从结算款中扣除。现上述项目已施工完毕，被告支付原告工程款3745000元，扣除上述费用后，现被告尚欠原告工程款75380.03元未支付。 原告在《联合施工协议书》约定的范围之外，还为被告实际施工了万达工程16#、17#住宅楼、幼儿园工程及部分变更签证项目。根据被告与中建八局、发包方的结算材料，结合原告提供的结算汇总中住宅部分及幼儿园部分造价体现，16#、17#楼住宅楼的工程款结算值为14820900元，幼儿园部分的工程款结算值为352898元。变更签证部分的工程款结算值，初报总值2201731.18元，复审后整体实际付款调整为899012元，调整比例899012元÷2201731.18元=0.41。被告认可原告施工的变更签证项目包括A3地块临时消防水576686.04元、A2A3地块地下室及各主楼临时照明144323.15元、A3地块临时用工810元，合计721819.19元。按照0.41比例调整，原告施工的变更签证部分工程款结算值为721819.19元×0.41=295945.87元。根据被告与中建八局签订的合同约定及被告与中建八局、发包方的结算材料体现，原告最终应得价款计算方式为：原告的结算值=上述各项工程款的结算值×[1-中建八局管理费率（住宅楼11％、幼儿园13%）-被告公司管理费率2％-其他应扣杂费（施工及生活税费1%、上缴政府费用0.73%、意外伤害险0.4%、税金3.55%）]。按此公式计算，原告实际应得16#、17#楼住宅楼工程款为14820900元×（1－11%－7.68%）=12052355.88元、幼儿园工程款为352898元×（1－13%－7.68%）=279918.69元、变更签证项目工程款为295945.87元×（1－11%－7.68%）=240663.18元，合计应得工程款为12572937.75元，而被告实际向原告支付14419535元，多支付1846597.25元。 2012年8月15日，被告项目经理齐宝廷为原告出具借据一份，借据记载：北京中建恒伟安装工程有限公司丹东万达项目部因项目资金周转紧张，现借孟现荣施工队现金人民币伍万元整。2014年的7月10日，被告为原告出具了金额为40000元的借款收据一份。2014年12月2日，被告为案外人北京孟氏伟业建筑工程有限公司出具了金额为500000元的收据一份。 2011年6月20日，被告为原告出具了收据一份，收据记载：收丹东项目工程保证金200000元。该保证金系被告收取原告单位承建的锦江花园施工队的保证金。 2015年3月28日，被告（甲方）与案外人南通铭邦建设工程劳务有限公司（乙方）签订维保委托协议书一份，约定：由乙方施工的丹东万达广场13#14#15#楼及地下车库安装工程于2014年11月通过竣工验收，从竣工之日起维保期二年，乙方承担本工程维保责任，具体维保内容以丹东万达广场项目物业公司开具的本公司合同范围内的保修单为依据，现委托甲方具体安排人员维修，维修费用由乙方承担，费用在工程维保结束后从工程质保金中扣除。 本案在审理过程中，被告申请对原告提供的2013年5月21日的授权委托书上所加盖的“北京中建恒伟安装工程有限公司公章”与被告同时期使用的公章是否为同一枚公章、对原告提供的2013年5月21日的授权委托书上所加盖的“董月平”小印鉴与被告同时期使用的“董月平”小印鉴是否一致进行鉴定。经该院委托，辽宁学苑司法鉴定中心于2020年6月28日作出辽学鉴〔2020〕文鉴字第052号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的日期为2013年5月21日《授权委托书》中“北京中建恒伟安装工程有限公司”公章印文及“董月平印”名章印文分别与同名样本印文不是同一印章盖印。被告垫付了鉴定费4800元。 一审法院认为：本案中，原、被告之间达成的建设工程施工合同关系依法成立且有效，合同对双方均有约束力，双方应按照合同约定履行合同义务。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告主张被告给付人工费2487760元的诉讼请求，因双方对工程总价款及被告已经支付的工程款均无异议，且被告提供的证据可以证明原告应分摊相关费用并从结算款中扣除，虽原告提出原告的项目经理孟现荣在相关的分摊费用方案表上签字确认系被告授权孟现荣代表被告行使权利，一切的义务都由被告来承担，但经被告申请鉴定，原告提供的授权委托书上所加盖的被告公司公章及法人小印鉴与被告同时期使用的公章印文及法人名章印文分别不是同一印章盖印，应认定孟现荣和齐宝廷在分摊表上的签名分别代表原告和被告对费用分摊的确认。经该院审查，原告分摊相关费用后，现确认被告欠付原告工程款75380.03元未支付，但被告在涉案工程的其他项目多支付的工程款超过了该部分，双方应予抵顶，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张被告给付借款590000元的诉讼请求，因与本案不是同一法律关系，本案不予一并处理。关于原告主张被告立即返还质保金200000元的诉讼请求，因原告在起诉状中陈述该保证金是被告在涉案施工项目中向原告收取的，但被告提供的证据证明该保证金系被告2011年收取原告单位承建的锦江花园施工队的保证金，与涉案工程无关，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张被告立即给付16#、17#等各项工程款3095278元的诉讼请求，因原告未能提供充足的证据证明其该部分施工工程的具体范围及工程的结算值，虽原告提供情况说明以证明其施工范围，但该情况说明上被告的项目经理“齐宝廷”的签名系复印件，齐宝廷作为证人出庭作证时亦声明不是其亲笔所签，且情况说明上所加盖的“北京中建恒伟安装工程有限公司丹东项目部非合同专用章”原告无法证明出处，被告亦否认有该专用章，并认为该专用章不具备公章效力。因此仅凭该份情况说明不足以证明原告主张的施工范围。现被告认可原告的施工范围为16#、17#住宅楼、幼儿园工程及部分变更签证项目，经该院审查确认，原告应得的工程款为12572937.75元，而被告实际向原告支付14419535元，多支付1846597.25元。故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于被告反诉请求原告返还被告多支付的款项1791274.58元一节，经该院审查，原告施工的《联合施工协议书》约定的工程，被告欠付原告工程款75380.03元未支付，原告施工的《联合施工协议书》之外的工程，被告向原告多支付工程款1846597.25元，两项相抵顶后，被告向原告多支付了工程款1771217.22元，原告应予返还，故对被告反诉请求合理部分，该院予以支持，超出的部分该院不予支持。判决：一、驳回原告(反诉被告)安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司的诉讼请求；二、原告(反诉被告)安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司于本判决生效后10日内返还被告（反诉原告）北京中建恒伟安装工程有限公司工程款1771217.22元；三、驳回被告(反诉原告)北京中建恒伟安装工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费61732元，反诉费10461元，保全费5000元，鉴定费4800元，合计81993元，由原告安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司负担81842元，被告北京中建恒伟安装工程有限公司负担151元，因被告减少反诉请求，故退还被告北京中建恒伟安装工程有限公司反诉费8737元（原告已预交诉讼费61732元、保全费5000元，被告已预交反诉费19198元、鉴定费4800元）。 二审期间，上诉人围绕上诉请求提供证据如下： 证据一、齐宝廷出具的书面说明，证明齐宝廷作为被上诉人的第二大股东也是项目经理，在因为有家事的前提下由被上诉人委派孟现荣担任该项目经理，此时也是工程施工的关键时期。 被上诉人的质证意见：该证据是复印件，对真实性有异议。即便是真实的，也证明不了上诉人要证明的问题。项目经理是单位的固定职位，不可能随意更换，如果更换需要履行一定的手续和程序，齐宝廷在一审已经出庭，其也陈述了其是被上诉人单位项目经理，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明孟现荣是被上诉人单位的项目经理。 证据二、万达广场付款明细表、支付劳务费审批表，证明孟现荣在与齐宝廷担任被上诉人万达工程项目经理期间，支配被上诉人工程用款。 被上诉人的质证意见：该组证据不属于新证据，若上诉人要证明的事实成立，该组材料也不应当在上诉人手中持有。如果孟现荣是被上诉人项目经理，这些签完的材料应保存在被上诉人手中，且有两张纸上孟现荣的签字应该是后填上去的。如果孟现荣曾经管理过被上诉人部分工程，也不能证明其在分摊表上签字代表的是被上诉人，因为该表中有齐宝廷和孟现荣两人签名，如果孟现荣是被上诉人经理就没有必要让齐宝廷再签名，孟现荣在分摊表上的签名只有代表上诉人才符合逻辑。 证据三、工商档案，证明齐宝廷是被上诉人第二大股东，也是单位的负责人。 被上诉人的质证意见：该证据是打印件，打印时间不清晰，对真实性不认可。即便是真实的，也只能证明2012年齐宝廷是股东之一，在涉案工程施工至今齐宝廷是否是股东无法确定，而且齐宝廷是否是被上诉人股东与本案无关，被上诉人法定代表人是董月平并不是齐宝廷。 证据四、被上诉人提供的情况说明一份，证明孟现荣做的工程范围，被上诉人收取孟现荣2%的挂靠管理费，进一步说明实际施工人是孟现荣，被上诉人得到的是管理费不是工程款。 被上诉人的质证意见：该证据上所谓的被上诉人公章，通过比对与真实公章大小不一致，结合孟现荣为代表的上诉人方在之前为被上诉人出具过承诺书，承认曾经私刻过被上诉人公章，因此该公章不是被上诉人真实公章。该情况说明没有出具人签名，没有具体经办人签名的单位证明不能作为证据使用。该情况说明中具体内容也与客观事实不符，双方签过正式合同，合同约定管理费是7%，被上诉人不可能以这种的方式来做出不利于自己的情况说明。消防工程应该由有消防资质的单位来施工，双方都没有资质不能对此施工。如果该情况说明是被上诉人出具，也仅能证明是孟现荣个人挂靠在被上诉人处，也应该由孟现荣个人与被上诉人结算。该情况说明上的内容与一审中一份盖有椭圆形印章的情况说明内容一致，所以该证据也不属于新证据。 证据五、被上诉人与陈建峰签订的终止协议书，证明双方于2013年2月份解除了施工协议，理由是陈建峰施工队没有达到预期的施工进度，给中建八局造成了影响，所以被上诉人与陈建峰终止协议，由此产生了后来陈建峰队尚未完成的工程由突击队完成。 被上诉人的质证意见：该证据系复印件，对真实性不予认可，上诉人并不是该协议的主体，没有权利持有这份协议书。若该协议书是真实的，仅仅体现被上诉人与陈建峰之间关于A3地块13-16号住宅楼的相关事宜，与本案的争议没有关联性，因此不能作为本案定案依据。 被上诉人围绕上诉请求提供双方关于锦江花园工程的施工合同，证明被上诉人收取管理费的标准是7%，而上诉人二审提供的情况说明体现管理费是2%，间接说明上诉人提供的情况说明没有客观性。 上诉人的质证意见：该合同系复印件，真实性不予认可，锦江花园工程与本案没有关联性，不同工程管理费存在差别。 本院认证意见如下：上诉人提供的证据一属于证人证言，被上诉人对该证据的真实性和证明效力均有异议，且齐宝廷未出庭接受质询，故本院对该证据不予采信。 上诉人提供的证据二不足以证明孟现荣在其他证据中的签字均是代表被上诉人，无法证明其主张，故本院对该证据不予采信。 上诉人提供的证据三不能证明本案的焦点问题，故本院不予采信。 上诉人提供的证据四，该证据没有具体经办人签字，虽然加盖有被上诉人的公章，但孟现荣曾私刻被上诉人公章，现被上诉人对公章真实性也不予认可，故本院对该证据的真实性也无法确认。另外，上诉人一审中提供过内容相似的情况说明，并加盖被上诉人的项目部非合同专用章，同一事由两次出具说明予以确认，不符合常理。故对上诉人提供的该份证据，本院不予采信。 上诉人提供的证据五为复印件，被上诉人对其真实性不予认可，且该证据不足以证明本案的焦点问题，故对上诉人的该份证据，本院不予采信。 被上诉人提供的证据为复印件，且该证据与本案工程无关，不能证明管理费的收取标准，故本院对被上诉人提供的证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审期间，被上诉人向本院提交情况说明，被上诉人表示因本案诉讼致使其账户被冻结无法发放农民工工资，且疫情期间收集证据存在困难，为能早日结案，被上诉人在本次诉讼中，同意在一审判决支持其反诉请求的基础上扣抵海鲜酒楼和消防外网的工程款项1099144元{[760255（消防外网）+625454（海鲜酒楼）]×[1-13%（中建八局管理费率）-2%（被上诉人公司管理费率）-1%（施工及生活费率）-0.73%（上缴政府费用）-0.4%（意外伤害险）-3.55%（税金）]}。 本院认为，关于上诉人主张不应承担突击队费用和其他分摊方案费用一节。双方签订的《联合施工协议书》约定，由于上诉人方组织人力不足而影响工期，被上诉人方有权组织别的人力施工，以同等二倍价格从上诉人承包价中扣除。由此可见，双方对于突击队费用分摊的约定清晰明确。上诉人提出的主要上诉理由是，被上诉人已授权孟现荣代表其行使权利，所以工资发放表和费用分摊方案中孟现荣的签字，是代表被上诉人对分摊费用的认可。本院经审查认为，上诉人的该项主张不能成立，理由如下：首先，一审法院委托鉴定机构对授权委托书的公章及法定代表人小印鉴作出了鉴定，该鉴定结论否定了该授权委托书的真实性。因此，上诉人主张被上诉人曾授权孟现荣行使权利，依据不充分。其次，有孟现荣签字的费用分摊方案表中全都记载了孟现荣施工队应分摊的费用。若如上诉人所述其代表被上诉人行使权利，则应当存在由孟现荣签字但并不包含孟现荣施工队的费用分摊方案表，但上诉人一、二审中均没有提供。另外，工资发放表上均标注有突击队字样，上诉人也没有提供证据证明该表中记载的人工费并非属于突击队费用，故上诉人提出的工资发放表不是突击队费用的辩解也不能成立。最后，即便授权委托书是真实的，孟现荣存在双重身份，但因该授权委托书并非对分摊费用事项作出的特别授权，上诉人也没有提供其他证据佐证孟现荣签字是代表哪一方。因此，此种极易造成混淆的做法不符合正常的交易习惯。而对于为何由被上诉人的股东齐宝廷与孟现荣共同签字，上诉人也无法给出合理的解释。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 关于海鲜酒楼、大商业内弱电桥架以及大商业消防外网三项工程是否由上诉人施工并应由被上诉人支付工程款一节。首先，上诉人二审中提供了加盖有被上诉人的公章的情况说明，该情况说明载明孟现荣挂靠被上诉人完成了上述三项工程。但该情况说明并没有被上诉人负责人或者制作人的签名或盖章，缺少了单位证明材料的形式要件。同时，该情况说明还与上诉人一审提供的情况说明内容一致，而同一事项先后出具两份说明，有违常理。另外，孟现荣曾私刻被上诉人公章，上述情况说明就是在孟现荣私刻公章期间出具的。故仅凭该情况说明不能证明其上诉主张。其次，为证明该三项工程属于被上诉人承包范围，上诉人一审提供了加盖中国建筑第八工程局有限公司丹东万达广场项目经理部工程技术专用章的结算明细表，该表中载明了该三个项目的结算情况。但该结算明细没有加盖被上诉人公章，双方也均不能提供证据证明被上诉人承包工程的具体范围。同时，上诉人也并未提供证据证明其实际施工的充分证据。综上，本院认为，鉴于大商业内弱电桥架工程已经约定在双方签订的《联合施工协议书》中，仅凭上诉人一、二审提供的证据，不足以支持其对大商业内弱电桥架项目工程款的主张。故对上诉人提出要求被上诉人给付大商业内弱电桥架的工程款的主张，本院不予支持。关于海鲜酒楼和大商业消防外网工程，二审庭审后，为证明其已经施工了该工程，上诉人要进一步提供证据。考虑到被上诉人向本院提交情况说明的内容，本院将海鲜酒楼、大商业消防外网两项工程的工程款在上诉人应返还被上诉人款项中一并扣除。综上，经审查，在上诉人施工的《联合施工协议书》约定的工程范围内，被上诉人欠付上诉人工程款75380.03元。上诉人施工的《联合施工协议书》约定之外的工程，被上诉人多向上诉人给付工程款747453.25元[1846597.25元（一审法院认定该部分多付款项数额）-1099144元(海鲜酒楼、大商业消防外网工程款)]。以上款项相抵后，上诉人应返还被上诉人工程款672073.22元。 关于上诉人主张维保人工费一节。上诉人一审中提供的维保人工费已经支付的相关证据，均系其单方制作，没有加盖被上诉人的公章。另外，被上诉人一、二审中均对该费用不予认可。故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。 关于上诉人主张被上诉人应返还借款590000元一节。本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人的该项上诉请求与本案不属同一法律关系，一审法院未予一并审理并无不当。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。 关于上诉人主张返还保证金200000元一节。被上诉人收到保证金的时间是2011年，早于案涉工程的开工时间。被上诉人一审中也提供证据证明该款项与案涉工程无关，上诉人提供的证据不足以证明其主张的保证金是用于案涉工程。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上，结合被上诉人北京中建恒伟安装工程有限公司提供情况说明，对上诉人安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司的部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初2826号民事判决； 二、被上诉人北京中建恒伟安装工程有限公司于本判决生效后10日内给付上诉人安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司在《联合施工协议书》范围内欠付的工程款75380.03元，上诉人安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司于本判决生效后10日内返还《联合施工协议书》约定之外工程被上诉人北京中建恒伟安装工程有限公司多支付的工程款747453.25元，两者相抵，上诉人安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司于本判决生效后10日内返还被上诉人北京中建恒伟安装工程有限公司工程款672073.22元； 三、驳回上诉人安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司的其他诉讼请求； 四、驳回被上诉人北京中建恒伟安装工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费72193元，由上诉人安阳市豫北建筑安装劳务有限责任公司负担68130元，由被上诉人北京中建恒伟安装工程有限公司负担4063元。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇二一年四月二日 法官助理陈泉妤 书记员林婷婷