山东省高青县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0322民初617号原告（反诉被告）：青岛宏润天源装饰工程有限公司（组织机构代码59527955-6）。住所地：青岛市市北区。法定代表人：张晓燕，总经理。委托代理人：刘文戈，山东博论律师事务所律师。被告（反诉原告）：淄博高富林置业有限公司（统一社会信用代码9137030059780879X4）。住所地：高青县。法定代表人：孔令梅，经理。委托代理人：石磊，山东元亮律师事务所律师。原告（反诉被告）青岛宏润天源装饰工程有限公司（以下简称宏润公司）与被告（反诉原告）淄博高富林置业有限公司（以下简称高富林公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宏润公司的委托代理人刘文戈、被告高富林公司的委托代理人石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）宏润公司诉称：原、被告双方于2014年10月24日签订《淄博高青颐阳文化园红橡树项目成品檐沟、PVC落水管、PVC落水斗加工制作与安装工程合同》。合同签订后，原告即按照合同约定对合同中所属“淄博高青红橡树温泉会所项目”进行施工。截止到2015年7月2日，原告已完工该工程，同时将验收报告及结算书报给被告。被告与监理单位于2015年9月18日对该工程进行了验收，并对工程款予以确认。但是，被告却违反合同约定，将本合同项下的其他工程又承包其他公司施工，现整个工程已经全部完工并予以使用，双方已不存在继续施工的可能。原告不再追究其违约责任。但是被告应当支付原告已完工程的工程款70181.40元。为了维护自己的合法权益，根据我国法律的有关规定，原告依法特具状诉至人民法院，请求判令：被告立即支付工程款70181.40元；二、本案诉讼费由被告负担。原告为证明自己的主张向本院出具了四份证据：证据一，1-1，原告营业执照一份；1-2，被告企业公示信息一份，证明原、被告签订的合同合法有效。证据二，制作与安装工程合同一份，证明双方签订合同真实有效。证据三，结算书一份，证明原告所干工程已完工并通过验收，被告有工程款70181.00元未付。证据四，照片六份，1-4证明原告所干工程已完工，被告已投入使用；5-6证明被告所开发的楼盘尚未完工，达不到原告施工的条件。被告（反诉原告）高富林公司质证、辩称并反诉称：对原告证据的真实性均无异议。但对证据四中照片5-6证明的内容有异议，不能证明原告所说达不到原告施工的条件的主张。原告（反诉被告）所诉与事实不符。2014年10月20日，原被告签订《淄博高青颐阳文化园红橡树项目成品檐沟、PVC落水管、PVC落水斗加工制作与安装工程合同》，合同签订后，原告仅对合同项目项下的“淄博高青红橡树温泉会所项目”进行了施工，对合同项下的其他工程无故以种种理由拒不施工，无奈被告于2015年11月5日向原告发出《催促开工联系函》，原告收到通知后，于2015年11月12日给被告回函，通过该函内容，可以说明根本不存在被告不让原告进入工地而委托其他单位施工的说法，而是因为工程款的问题，原告迟迟不进入工地，至今已经超过190天，仍以种种理由拒不开工，被反诉人的行为已经严重违约，给反诉人造成巨大经济损失。根据与原告签订的安装工程合同第五条第3项、第六条的约定，原告在完成工程总量一半时，被告才开始付款，该合同约定的合同总价款722062.00元，而原告仅完成了7万元左右，不足工程量的十分之一，因此被告不欠原告工程款，相反，原告按约定应向被告承担相应的违约赔偿责任。因此，请求驳回原告的诉讼请求，并判令：一、解除与原被告双方于2014年10月20日签订的《淄博高青颐阳文化园红橡树项目成品檐沟、PVC落水管、PVC落水斗加工制作与安装工程合同》；二、反诉被告（原告）向反诉原告（被告）承担137191.00元违约损失；3、反诉与本诉的诉讼费用由反诉被告（原告）承担。被告向本院出具了六份证据：证据一，快递回单一份，证明我方曾按照合同约定向原告发出催促开工联系函。证据二，工作回复函一份，证明原告已收到我方的催促函，原告无正当理由拒不开工，不存在被告将工程交给第三方施工的事实。证据三，工作联系函复印件一份，证明向原告催促开工的事实。证据四，4-1，2016年6月14日EMS快递小票，证明原审被告反诉原告与2016年6月14日向原告发出解除合同通知书解除2014年11月20日双方签订的安装工程合同；4-2，邮政局快递回执查询单一份，证明2016年6月16日11时原告收到该通知。4-3，解除通知书内容的复印件，原件已送达给原告，证明被告于2016年6月14日依据合同法有关规定履行通知义务，解除双方签订的安装工程合同。证据五，5-1，2015年4月7日，监理单位山东奥荣工程项目管理有限公司做的会议纪要，会议内容第三项证明该项目于2015年4月9日已通过监理会议的方式通知原告开工，包括全部工程。5-2，监理单位出具的情况说明一份，证明监理单位监理的涉案单位单项工程的开工指令下达，均通过监理周例会发布。证据六，情况说明一份，证明原告违约的详细过程。原告对被告的证据质证称：对证据一的真实性不予认可。对证据二的真实性无异议，对证明的内容有异议。是我方回复给被告的。该内容是从工作邮箱中知道被告向原告发出开工联系函，据代理人了解，不是通过邮寄方式，而是通过邮件方式发给我方的。原告已对该工作函进行了回复，证明了被告对于合同项下的工程尚未完工，不具备原告施工的条件，恰恰证明了原告的主张，被告的工程至今尚未完工，同样不具备施工条件。对于双方单独约定的工程款项目要求其支付合理合法。证据三的内容与我方掌握的通过电子邮件的开工函的内容基本一致。对于内容中所涉开工的情况，已在工作回复函中明确答复，被告不具备施工条件，也不具备合同约定的开工指定的内容。原告已书面作出明确答复，要求被告按照合同约定发出开工令。对证据四的真实性无异议，我方于2016年6月16日收到解除合同通知书，而该通知书洽洽证明被告违约，反诉不成立，原告没有违约，不应当承担违约责任，根据合同法及司法解释规定，作为承揽合同，一方要解除合同，必须明示书面告知，被告在本案开庭后，才书面通知原告解除合同，在此期间被告在没有解除安装工程合同时就与另外一方施工单位签订安装合同，严重违约。对证据五真实性有异议，对证明内容也有异议，监理单位奥荣公司与被告有直接利害关系，没有证明效力；该会议纪要不真实，内容也不真实，上面记载2016年4月7日的会议纪要，上面的施工单位虽有原告的单位名称，但无原告的签名，该制作的时间我方也不清楚，其中会议纪要第二页第三项关于项目开竣工工程事宜安排第1项内容不符合事实：1、根据双方合同应当是由被告直接下达开工指令，而不是由监理公司负责；2、温泉会所工程，原告方早已进入施工，原告项目经理也在施工工地，因此该例会不可能没有原告方的签字，上面所谓的进厂开工指令与原告方实际进入工地干活的时间不一致。2-2号证据不真实，证据效力的质证意见同上。对证据六真实性有异议，情况说明不属实，原告除了2015年10月5日收到所谓的开工指令，原告已明确书面答复，被告的项目工程除了温泉会所项目外，其他项目不具备施工条件，已作了明确答复，之后双方再无任何书面往来，直至2016年6月16日收到被告的解除通知书，在该份情况说明中被告也承认在没有与原告解除安装合同的情况下与另外他人签订了安装施工合同，实际已经严重违约，应当承担赔偿责任。被告对原告出具的四份证据的真实性无异议，原告对被告出具的证据二、三、四的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。经审理查明：一、原被告于2014年10月20日签订了《淄博高青颐阳文化园红橡树项目成品檐沟、PVC落水管、PVC落水斗加工制作与安装工程合同》，约定由原告承包被告开发的高青颐阳文化园红橡树项目成品檐沟、PVC落水管、PVC落水斗加工制作与安装工程；承包方式为全部包工包料包验收；工程采用完全单价承包合同，合同总价款约722062.00元；无任何形式的预付款，完成至总工程量一半时，付已完成产值的60%（开具已完成产值的足额发票），竣工验收合格后，且结算经审计单位审计定案后一个月内付至工程结算值的65%（补足本合同结算值100%的发票），结算值的5%留为质保金，质保期为三年（质保期自工程正式交付使用起算），质保期满二年后扣除应由乙方承担的维修费用等费用后十日内无息返还结算值的4%的质保金；质保期满后三年后扣除应由乙方承担的维修费用的费用后十日内无息返还结算值的1%的质保金；原告同意以本工程结算价的30%工程款抵顶被告所开发建设的房产；合同签订后，原告开始进行加工制作，自被告方、监理方下达栋号开工令之日起45个日历天内完成合同范围内的成品檐沟、落水管、落水斗加工制作与安装工程的施工，并通过被告方、监理验收；非被告方原因引起的工期延误，每拖延一天，按总价款的0.1%处罚，数天累加。合同中特别约定：被告方有权根据本工程实施情况及工程实际需要，另外委托其他施工单位对本合同的“PVC落水管、PVC落水斗及其配件”予以施工安装，如后期上述分项工程内容由其他施工单位施工安装，则原告方同意并配合，且本合同附件相应分项工程完全单价中的“施工安装及其他费用”乙方在工程结算时不再计取。在合同附件中载明成品檐沟的数量为3188米，落水管的数量为14431米，落水斗的数量为78个。二、2015年5月6日，原告就淄博高青颐阳文化园一期温泉会所项目进行施工，2015年7月2日完工。2015年9月17日经原被告及监理方的共同验收合格，确认工程价款为70181.40元。该项目的施工没有合同约定的书面的开工令。三、2015年11月5日，被告向原告发出工作联系函，要求原告从该函下发之日起3日内，组织人员材料进场施工，否则后果由原告承担。原告在2015年11月10日的工作回复函中称，被告在工作联系函中所提自该函下发之日起三日内组织人员材料进场施工的要求不符合合同规定的开工指令，请被告公司按照合同第六条的规定，正式发出开工令，以便原告进场施工；关于工作联系函中限定工期时间问题，原告认为是针对温泉会所工程的时间限制，并非是针对整个工程合同的时间限制，要求被告公司尽快支付已完成的温泉会所项目的工程款70181.40元。同时注明，由于该工程无预付款项，原告公司无力承担，所以请被告公司予以尽快支付该款项，以便后期大盘开工。四、被告又委托其他单位对涉案合同中所涉工程项目进行施工。原告认可该事实，但无法证明具体时间，被告自称是于2016年3月开始。五、被告于2016年6月14日向原告发出解除合同通知书，通知原告解除2014年11月20日双方签订的安装工程合同，2016年6月16日11时原告收到该通知。本院认为：一、原被告之间存在承揽合同关系，原告所完成的温泉会所项目工程属于《淄博高青颐阳文化园红橡树项目成品檐沟、PVC落水管、PVC落水斗加工制作与安装工程合同》中的部分项目。合同法第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”原被告之间签订有《淄博高青颐阳文化园红橡树项目成品檐沟、PVC落水管、PVC落水斗加工制作与安装工程合同》，双方之间存在承揽合同关系，原被告双方均应按照合同约定履行义务。虽然原告坚持称涉案工程款所涉及的温泉会所工程系独立于上述的安装工程合同，但原告在诉状中已明确载明“合同签订后，原告即按照合同约定对合同中所属‘淄博高青红橡树温泉会所项目’进行施工”，且原告也无证据证明存在该独立的单独合同，被告对原告的意见也不予认可，因此，对原告的该主张本院不予采信。本院确认原告所完成的温泉会所项目工程属于《淄博高青颐阳文化园红橡树项目成品檐沟、PVC落水管、PVC落水斗加工制作与安装工程合同》中的部分项目。二、原被告之间的承揽合同关系自原告收到被告解除合同通知之时解除。合同法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（五）法律规定的其他情形。”第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”第268条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”原告于2016年6月16日11时收到了被告的解除合同通知，并且也无异议。因此，原被告之间基于2014年10月20日签订的《淄博高青颐阳文化园红橡树项目成品檐沟、PVC落水管、PVC落水斗加工制作与安装工程合同》产生的承揽合同关系自2016年6月16日11时即告解除。三、原被告应当各自承担相应的责任。1、原告有权向被告主张相应报酬。合同法第263条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”原告已经完成了温泉会所项目的工作，有权向被告主张相应的报酬。根据双方对工程款支付的约定，“完成至总工程量一半时，付已完成产值的60%（开具已完成产值的足额发票），竣工验收合格后，且结算经审计单位审计定案后一个月内付至工程结算值的65%（补足本合同结算值100%的发票），结算值的5%留为质保金，质保期为三年（质保期自工程正式交付使用起算），质保期满二年后扣除应由乙方承担的维修费用等费用后十日内无息返还结算值的4%的质保金；质保期满后三年后扣除应由乙方承担的维修费用的费用后十日内无息返还结算值的1%的质保金；原告同意以本工程结算价的30%工程款抵顶被告所开发建设的房产。”原告只完成了温泉会所项目工程，被告也主动与原告解除了合同，因此，对原告来说，总工程量即为温泉会所项目的工程量。该项目业已于2015年9月17日竣工验收合格，距今已有9个多月的时间，因此，被告应当支付原告工程结算值的65%。对于“以本工程结算价的30%工程款抵顶被告所开发建设的房产”的约定，因原告所承建的工程量仅有7万余元，其30%才2万余元，不足以抵顶任何房产，因此该项约定属履行不能，应属无效。质保金是建设工程中必留项目，因此原告应当按约定留存5%结算值的质保金，待约定的条件成就时再向被告主张返还。据此，被告应当支付原告工程款为70181.40元95%=66672.33元。2、被告有权向原告主张赔偿相应损失。合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第107条规定：“当事人一方履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽然被告主动与原告解除了合同，但被告有权向原告要求赔偿损失。首先，从原被告交往的信函可以看出，被告即使没有于2015年4月9日给原告下达开工令，最起码也已于2015年11月5日催促原告开工。其次，就原被告合作的实际情况来看，合同约定的开工指令不是原告开工的唯一凭证，因为在温泉会所项目的开工建设就没有开工令，原告已经以实际行动变更了约定的“甲（被告）方、监理方下达栋号开工令”为开工条件的约定。最后，根据诚信与效益原则，即使只有发包方（被告）一方催促开工，承包方（原告）亦应当实地落实开工条件，并征询监理方意见，而不应当片面的拒绝开工，给发包方（被告）造成不必要的损失。因此，原告在合同履行过程中存在明显违约，应当承担相应的违约责任。在合同的特别约定中，又约定了“甲方（被告）有权根据本工程实施情况及工程实际需要，另外委托其他施工单位对本合同的“PVC落水管、PVC落水斗及其配件”予以施工安装”，因此，本院对原告认为被告另行委托其他单位进行施工属违约的主张不予采信。该约定也同时给予了被告避免由于原告的拖延造成损失的权利。也就是说，即使原告违约拖延施工，被告完全可以另外联系施工单位进行施工，以避免更大的损失。事实上被告也是这么做的。因此，虽然原告存在明显违约，故意拖延施工，但违约的期限应当是可控的。按照通例，并考虑该承包工程的性质，被告在一个月的时间内足以解决与原告的纠纷并找到新的施工单位，因此，本院认为，将原告违约的时间长度酌定为一个月为宜。按照合同对违约责任“非甲方（被告）原因引起的工期延误，每拖延一天，按总价款的0.1%处罚，数天累加”的约定，原告应当承担的违约金为722062.00元30天0.1%=21661.86元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）青岛宏润天源装饰工程有限公司与被告（反诉原告）淄博高富林置业有限公司于2014年10月20日签订的《淄博高青颐阳文化园红橡树项目成品檐沟、PVC落水管、PVC落水斗加工制作与安装工程合同》自2016年6月16日11时解除；二、被告淄博高富林置业有限公司支付原告青岛宏润天源装饰工程有限公司工程款66672.33元；原告青岛宏润天源装饰工程有限公司支付被告淄博高富林置业有限公司违约金21661.86元。两项折抵，被告淄博高富林置业有限公司支付原告青岛宏润天源装饰工程有限公司66672.33元－21661.86元=45010.47元，于本判决生效之日起五日内付清；三、驳回原告青岛宏润天源装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告淄博高富林置业有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1556.00元，由原告（反诉被告）青岛宏润天源装饰工程有限公司负担；反诉案件受理费3044.00元，由被告（反诉原告）淄博高富林置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求，缴纳上诉案件受理费（向本院领取缴费通知书）上诉于山东省淄博市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  经明健审 判 员  苏洪财人民陪审员  焦爱军二〇一六年六月二十三日书 记 员  孙万霞