辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终265号上诉人（原审被告）：刘云忠，男，汉族，1966年5月3日出生，住辽宁省鞍山市海城市。委托诉讼代理人：闫雪，辽宁仁锦合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王星雨，辽宁仁锦合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王吉，男，汉族，1963年4月23日出生，住辽宁省鞍山市海城市。上诉人刘云忠因与被上诉人王吉机动车交通事故责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初5593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘云忠的上诉请求：1、请求依法撤销原判并改判上诉人不赔偿被上诉人伤残赔偿金63640元、不赔偿精神抚慰金5000元、不赔偿残疾辅助器具950元、不赔偿误工费11244.93元或者发回重审；合计80834.93元。2、判令一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审中的鉴定程序违法。(一）原审过程中因被上诉人提出要对其受伤的左内外踝部位进行伤残等级鉴定，上诉人同时也提出了3项鉴定请求：1、请求就本次事故中上诉人对被上诉人造成的损害与被上诉人事前（2017年）己存在的左胫骨平台外侧髁粉碎性骨折、胫骨髁间嵴骨折、左腓骨小头骨折、左膝关节后交叉韧带及内侧韧带损伤是否具有重合进行鉴定；2、请求对被上诉人的所有陈旧伤在现有的伤残结果的参与程度（参与比例）进行鉴定；3.请求对本次事故在现有的伤残结果中的参与程度（参与比例）进行鉴定。后经鞍山市中级人民法院摇号选定了“沈阳医学院法医司法鉴定所”其分别出具的2020沈医临鉴字第235号鉴定意见书，但尾页的鉴定人员为副教授及助教并非两名有鉴定资质的鉴定人员，助教的资格证中对于行业职业资格一项为空白，故对于该鉴定意见书因鉴定人员资格存在问题，该鉴定意见书也不能作为本案的证据；同时该鉴定机构出具的不予受理通知书写明因本次申请项目与被申请人受伤的位置不符，故不予受理。但上诉人提出的是3项鉴定申请，并非只有一项，对于所有陈旧伤在现有伤残结果中的参与度的申请，该鉴定机构避而不谈，直接以不予受理全部拒绝了上诉人的3个申请。在得知该不予受理结果后，上诉人立即向原审法院提出了再审鉴定的书面申请，并在二次开庭时也明确提出，但原审法院针对上诉人的二次鉴定申请并没有下发明确的裁定书驳回，也没有予以安排鉴定程序，更是在原审判决中对于该情况只字未提，明显剥夺了上诉人提出相应鉴定的权利。(二）本案第一次庭审中被上诉人提供的住院病志及临时医嘱、长期医嘱均可见被上诉人存在恶意延长住院时间的情况，在没有用药的情况下一直在医院住院，故上诉人提出要求对被申请人的住院天数及误工限期、护理期限的鉴定，原审法院告知该事项不属于鉴定范围，也未予以安排鉴定，也是对上诉人鉴定权利的限制和剥夺。(三）本案中因被上诉人王吉与上诉人系同村村民，平时的生活情况都比较了解，在本次事故发生前，被上诉人的左腿就己经存在严重的损伤：2017年因交通事故被他人（王晓东）撞伤后就己经造成左胫骨平台外侧髁粉碎性骨折、胫骨髁间嵴骨折、左腓骨小头骨折、左膝关节后交叉韧带及内侧韧带损伤的病情，经过鉴定为九级伤残。且就在本次事故之前几天被上诉人自行驾驶车辆上山拾柴摔伤导致其左脚踝骨部分受伤，该次自身导致的摔伤加之被上诉人2017年存在的九级伤残以及本次事故的撞击都对现有损害结果的产生具有一定因果关系，上诉人认为该次事故损害后果系被上诉人的自身陈旧伤原因（自行驾车摔伤）、2017年交通事故和本次交通事故三个因素共同作用所致，故与本次事敢导致的伤残结果存在一定的参与性，在计算赔偿责任时应考虑损伤参与度。故上诉人就其对上述两者是否存在重合情形要求鉴定；被上诉人左内外踝骨所有陈旧伤（自行驾车）在现有伤情中的参与度（参与比例）鉴定最终直接影响了上诉人的民事权益，即残疾赔偿金、精神抚慰金两项应结合相应的参与度比例由上诉人与被上诉人分担，故原审在鉴定程序上存在多处严重的违法，恳请予以撤销原判或发回重审。二、原审认定的误工费和残疾辅助器具费用明显证据不足。原审中被上诉人提供的残疾辅助器具（轮椅）的票据950元并不是正规收据，不符合证据的法定形式，不能作为定案的依据，上诉人不应赔偿该笔费用。同时对于误工费部分，因上诉人提供了其所在村委会葫芦峪村委员的介绍信，该介绍信内容载明：王吉同志在村里养过牛、白事情放音响、灵棚。但该村委会并不是相应的能够证明该内容的法定主体，王吉并非是为村委会提供以上固定服务，王吉参与放音响、灵棚的工作也是具有临时性、不固定性，活动的范围也不能只限于该村内部，故该村委会的证明不能直接证明王吉伤前的收入和工作情况。同时根据法律规定在没有明确证明其停工前的工作和具体损失，应参考其户口性质即：农、林、牧、渔业标准并非按照辽宁省全体居民人均可支配收入来计算，原审法院直接以全体居民人均收入来认定被上诉人的误工费明显是证据不足，适用法律错误。综上，原审不论是事实认定还是鉴定程序上均存在和违法，恳请贵院依法撤销原判并改判上诉人不赔偿被上诉人伤残赔偿金63640元、不赔偿精神抚慰金5000元、不赔偿残疾辅助器具950元、不赔偿误工费11244.93元或者发回重审。被上诉人王吉辩称，同意原审法院判决。王吉向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿原告124108元，其中医疗费12143元、误工费14835元、护理费13110元、住院伙食补助费11140元、残疾辅助器费950元、交通费500元、摩托车损失费1500元、残疾赔偿金63640元、精神赔偿金5000元、鉴定费1030元。一审法院认定事实：2020年3月17日16时30分左右，刘云忠无证驾驶无牌号比德文电动两轮轻便摩托车，在海城市该村宋斌家西侧路口处时与由南向北王吉驾驶的无牌号两轮摩托车发生事故，造成车辆损坏，致王吉受伤的交通事故，事故发生后刘云忠驾车驶离现场。本次事故，经过海城市公安局交通管理大队认定，刘云忠负事故全部责任，王吉无责任。事故发生后，原告于2020年3月23日到海城市骨科医院住院治疗108天，诊断为左内外踝骨折，住院108天均为二级护理，共计产生医疗费12142.96元，购买轮椅产生950元费用。2020年7月9日，海城市骨科医院为原告出具了诊断书，诊断原告的休息日期为2020年7月9日至2020年7月24日，共计15天。原告的伤情经沈阳医学院司法鉴定所鉴定，王吉左内外踝粉碎性骨折，左胫拒关节错位致致左踝关节功能障碍的伤残程度为十级，产生鉴定费1000元。2020年10月22日，沈阳医学院法医司法鉴定所对被告申请王吉的骨折是否有重复性及参与度的鉴定作出不予受理通知书，认为该申请项目与王吉所受伤位置不符。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告因交通事故受伤造成各项经济损失，其要求义务人赔偿符合相关法律规定，该院对其诉讼请求合理部分予以支持。关于原告要求的医疗费损失，其提供的诊疗费票据与诊疗记录对应，该院确认原告医疗费损失为12142.96元。关于原告要求的护理费损失，原告共计住院108天，均为二级护理，故该院依照辽宁省2020年居民服务业工资标准计算其护理费损失，即原告的护理费损失13897.44元（128.68元／天×108天×1人），原告主张其护理费损失为13110元，系其对自身权利的处分，该院予以支持。关于原告要求的住院伙食补助费11140元，原告共计住院108天，按照每日100元计算符合法律规定，故该院确认住院伙食补助费应为10800元。关于原告主张的误工费损失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，该院对原告主张的误工费合理部分予以支持，原告的误工天数为129天（发生事故之日起至2020年7月24日）,因原告提供充分的证据证明其在受伤前从事何种工作和误工损失，故参照辽宁省2020年全体居民人均可支配收入（即年收入31820元）计算，原告的误工费损失应为11244.93元（87.17元×129天）。关于原告主张的交通费500元，虽未能提供交通票据，但鉴于事故实际发生，交通费为原告必然损失，结合本案实际情况，该院酌情认定交通费为500元。关于原告主张的残疾赔偿金63640元，原告构成十级伤残一处，按照2020年全体居民人均可支配收入（即年收入31820元）计算，结合原告年龄及伤残等级，同时依据相关法律规定，原告的残疾赔偿金为63640元（31820元×20年×10%）。关于原告主张的鉴定费，原告实际产生鉴定费1000元，该院予以支持。关于原告主张的精神抚慰金，结合原告因此次事故构成十级伤残一处，该院确定精神抚慰金为5000元。关于原告主张的残疾辅助器具费950元，为实际发生的必要费用，该院予以支持。关于原告主张的摩托车损失费1500元，因原告未能提供证据证明其损失数额，该院不予支持。关于被告提出原告先前存在的陈旧伤对于本次损害结果的产生具有一定的因果关系，且对结果的发生具有一定过错，故于本次事故导致的伤残结果存在一定的参与性要求对参与度进行鉴定的主张，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因此，本案中，即使原告存在的陈旧伤对损害后果的发生具有影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，原告不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故该院对被告的该项主张不予支持。综上，该院认定原告因该起交通事故而产生的经济损失为118387.89元（医疗费12142.96元、护理费13110元、住院伙食补助费10800元、误工费11244.93元、交通费500元、残疾赔偿金63640元、鉴定费1000元、精神抚慰金5000元、残疾辅助器具费950元）。据此，一审法院判决：一、被告刘云忠于本判决生效后10日内赔付原告王吉经济损失118387.89元；二、驳回原告王吉的其他诉讼请求。如被告未能按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2782元，由被告负担2668元，由原告负担114元。此款原告已经垫付，被告在履行本判决确定的给付义务时加付2668元给原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审期间有如下争议焦点：1，一审法院鉴定程序是否违法，残疾赔偿金,精神抚慰金数额认定是否合理。2，误工费，残疾辅助器具费认定是否合理。关于第一个争议焦点问题，本院认为，上诉人主张一审法院鉴定程序违法主要是三个方面的内容，一是上诉人在一审中提出了三个鉴定申请，而鉴定机构仅就被上诉人所受损害与已存在的骨折是否有重复性及参与度的鉴定不予受理，且鉴定机构的鉴定人员有一名为助教，并非是两名有鉴定资质的鉴定人员，鉴定意见不能作为证据使用，上诉人二次申请的情况下，一审法院未安排上诉人继续鉴定；二是上诉人提出对被上诉人住院天数及误工期、护理期限的鉴定，一审法院未支持，限制了上诉人鉴定权利；三是上诉人认为被上诉人的陈旧伤与本次事故导致的伤残结果存在一定参与性，残疾赔偿金与精神抚慰金应结合参与度比例双方互相分担。对以上三方面内容，本院分述如下：首先，对一个内容，一审法院依法定程序，依上诉人申请进行了鉴定的组织，并确定了沈阳医学院法医司法鉴定所作为鉴定机构，上诉人虽提出了三个内容的鉴定，但内容之间是有关联，有重复的，鉴定机构因上诉人的申请项目与被上诉人所受伤位置不符而不予受理，也是对上诉人鉴定申请内容的回复，并非只有一项的回复。关于其中一个鉴定人员鉴定资质的问题，经本院与沈阳医学院法医司法鉴定所核实，该鉴定机构回复函称，鉴定人员肖燃具备法医临床行业鉴定执业资格，且本院查询辽宁法院司法技术管理平台，该平台显示肖燃具有法医临床鉴定资质，以上两项证据经双方庭审质证，合法有效本院予以采信。上诉人未提供证据证明存在二次鉴定的理由，故本院对上诉人的鉴定申请不予支持，经本院审查，一审法院不存鉴定程序不合法的情形。关于第二个内容，被上诉人已提供了住院病志、费用清单、医疗费收据、诊断书等证据能够证明其住院天数的问题，上述证据是法律规定的有效证据，可以确定住院时间、误工期限和护理期间，上诉人没有证据证明上述期间的不合理性，一审法院未安排鉴定不违反法律规定。关于第三个内容，上诉人认为被上诉人具有陈旧伤，该次事故的损害后果与被上诉人陈旧伤存在一定的参与性，应结合陈旧伤与本次事故导致的伤残结果确定上诉人的残疾赔偿金和精神抚慰金。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，交通事故中在计算残疾赔偿金、精神抚慰金等经济损失时是否应当扣减时，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析，本案中，上诉人未提供证据证明被上诉人鉴定部位存在陈旧伤，即使存在陈旧伤的情况，但这不是侵权责任法规定的过错，王吉不应因个人身体状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系刘云忠无证驾驶摩托车上路行驶，与王吉驾驶的摩托车发生事故，造成车辆损坏，致王吉受伤，且发生事故后刘云忠驶离现场，海城市公安局交通管理大队认定刘云忠负事故全部责任，王吉无责任。王吉对事故的发生及损害后果的造成均无过错，不存在减轻或者免除加害人刘云忠赔偿责任的法定情形。因此,依法应当由刘云忠承担事故引发的全部赔偿责任，受害人王吉自身原有的疾病或伤情的参与度并不是构成侵权人减轻责任的法定事由，是本次交通事故的发生才导致王吉十级伤残的损害后果，因此，一审法院鉴定程序合法，认定残疾赔偿金和精神抚慰金并无不当，本院予以维持。综上，对上诉人此项主张，本院不予支持。关于第二个焦点问题，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，王吉提供的证据能够证明其工作性质，但其未提供证据证明误工费月工资具体数额，一审法院参照辽宁省2020年全体居民人均可支配收入（即年收入31820元）计算误工费标准并无不当，本院予以维持。残疾辅助器具费因是被上诉人王吉受伤后，为实际发生的必要的、合理的费用，应予以支持。上诉人主张误工费标准和残疾辅助器具费认定不合理的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1821元，由上诉人刘云忠负担。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 程义明审判员 王宇明二〇二一年四月十二日法官助理刘景军书记员赵紫薇