湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1428号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨小敏，女，1980年8月14日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：龚元东，男，杨小敏经营个体工商户员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：美加置业（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区江夏大道乌树村。法定代表人：李慈雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘登攀，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭，湖北山河律师事务所律师。上诉人杨小敏因与被上诉人美加置业（武汉）有限公司（以下简称美加公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初8889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。杨小敏上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审；2．本案上诉费用由美加公司承担。事实与理由：一、一审判决不尊重客观事实。1．本案一审开庭审理时，杨小敏已委托有诉讼代理人出庭，杨小敏在一审庭审时没有出庭，一审判决书却在第4页中写道“杨小敏当庭辩称……我欠付租金属实”，杨小敏一审没有出庭，不存在“当庭辩称”和“我欠付租金属实”的说词。本案中上诉人的答辩和反诉都是围绕美加公司违反双方合同约定应赔偿杨小敏的经济损失和合同未到期而美加公司要求终止合同造成的房屋装修损失，所以杨小敏根本不欠美加公司的房屋租金。2．一审判决书第11页认定，“现因双方均不愿再履行合同一、合同二，双方合同目的无法实现”，系歪曲事实。本案中，杨小敏在答辩和反诉中均没有不愿意再履行合同的表述。二、请求二审法院将本案发回重审，杨小敏对案涉商铺装修及改造重新申请进行鉴定。一审判决书第11页认定，“诉讼中，杨小敏申请对案涉商铺装修及改造进行鉴定，经本院委托及当事人摇号选定鉴定机构为北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司，该公司于2020年7月24日向本院发出《退案建议函》，称其公司现有技术标准无法完成鉴定委托，故做退案处理，后双方当事人未再申请司法鉴定”，杨小敏在得知不能鉴定后，认为自己的证据比较充分，就没有提出重新申请鉴定。而一审判决书在第15页中认定，“因杨小敏未能对其商铺装饰装修损失进行司法鉴定评估，其提交的合同及产品购买等证据并不能作为其主张损失的准确依据”，因此，在二审法院在审理本案时，杨小敏请求申请重新鉴定。美加公司辩称，一、杨小敏的上诉请求只有发回重审，且没有提出具体的改判请求，如果本案不应发回重审，二审法院应该直接驳回上诉；二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，虽然美加公司认为给予6个月的租金补偿并不合适，但是出于解决问题的角度没有上诉，美加公司与其他租户都没有这么大数额的租金减免，一审判决足以保障杨小敏的权利；三、杨小敏自己自认证据充分，放弃了鉴定的权利，如上诉状所称没有申请重新鉴定，若杨小敏再申请鉴定应不予支持。综上所述，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。美加公司向一审法院起诉请求：1．判令解除美加公司与杨小敏分别于2017年4月12日、2017年5月17日签订的《美加置业-加州第三街商铺租赁合同》，杨小敏立即搬出涉案租赁房屋，将租赁房屋交还给美加公司；2．判令由杨小敏支付《美加置业-加州第三街商铺租赁合同》（以下简称合同一）欠付的租金332950.06元和物业费33323.14元（暂计算至2019年9月20日，实际支付至其搬出租赁房屋之日止）及租金的违约金9184.2元、物业费的违约金3627.07元（暂计算至2019年9月20日，实际需支付至其实际履行完毕之日止。截止到开庭之日合同一欠付20704.32元）；3．判令由杨小敏支付《美加置业-加州第三街商铺租赁合同》（以下简称合同二）欠付的租金33203.97元和物业费3670.95元（暂计算至2019年9月20日，实际支付至其搬出租赁房屋之日止）及租金的违约金2373.85元、物业费的违约金393.33元（暂计至2019年9月20日，实际需支付至其实际履行完毕日）。截止到开庭之日租金违约金为5825.97元，截止到开庭之日物业费违约金为772.2元；4．判令杨小敏支付合同一逾期腾退费用359162.53元，合同二逾期腾退费用43879.76元（2019年9月20日至2020年8月31日期间）；5．本案诉讼费由杨小敏承担。杨小敏向一审法院反诉请求：1．美加公司在杨小敏租赁场所门前街道施工，严重影响杨小敏正常经营，要求美加公司赔偿经济损失3608637.6元；2．诉讼费用由美加公司承担。一审法院认定事实：2017年4月12日，美加公司（出租方、甲方）与杨小敏（承租方、乙方）签订《美加置业-加州第三街商铺租赁合同》（合同一），约定甲方同意将其位于武汉市江夏区美加湖滨新城商业街南10-18号商铺，总计建筑面积721.28平方米的房产出租给乙方开设酒庄、茶馆、咖啡馆店，不得擅自变更或转租给第三方。乙方在租赁期内必须依法经营，中途不能改变经营范围、变更主业经营种类、转租/让，否则视为违约，甲方有权制止或提前解除合同，并扣除乙方经营保证金作为违约金赔偿。租赁期限为2017年8月15日至2020年8月14日，其中2017年8月15日至2017年9月30日为乙方装修期，装修期间甲方只免除房屋租金，期间产生的其他费用，如物业管理费及水电照常收取。2017年10月1日起至2020年8月14日租金标准为：第一年租金为30元/平方米，月租金为21638.4元（不含物业管理费及水电费），租赁期内租金从第二年起每年递增15%。租赁房产物业管理费为3.5元/平方米，每月2524.48元，按年支付，乙方应于本合同签订之日起三日内缴纳第一年物业费，下一期物业费由乙方在该期起算后5个工作日内向甲方支付。租金按半年缴纳，第一年租金支付时间为本合同签订之日起5日内，乙方应于下一租期起算后5个工作日之前，向甲方支付下期租金。乙方应在签署本合同时向甲方支付保证金，保证金为2个月租金共计43276.8元。本合同签署后，因乙方原因不能履行，则乙方所付保证金不予返还，因甲方原因不能履行，则甲方应向乙方返还保证金。保证金在本合同到期之日后15日内经甲方确认乙方无违约现象以及对甲方财物无损坏现象后，由甲方无息全额退给乙方。甲方应确保房产自本合同签订之日起至租赁期届满之日期间内的正常使用，甲方对房产及相关设施的定期维修保养应事先通知乙方并尽可能在乙方认为合适的时间安排进行，以保证乙方的正常经营不受影响或干扰。乙方应按合同规定如期支付租金及其他根据合同约定应向甲方或第三方支付的水电费、物业管理费等其他费用。租赁期间乙方不得单方面解除合同，倘若要退租要提前3个月书面通知甲方，并在征得甲方书面同意后可终止本合同，乙方所支付的租赁保证金予以没收处理。乙方延迟交纳租金、管理费用超10日的，甲方有权单方面解除合同并没收保证金。在本合同提前终止或届满后，甲方按乙方使用房产的实际状态收回房产，乙方有权取回乙方可移动部分的办公家具、设备，乙方不得毁坏及拆除建筑物本身之结构体，如有损坏，应恢复原状或赔偿损失，乙方投入的装饰装修不可拆除部分或不能移动部分，无偿归甲方所有。合同届满或双方协商同意提前终止的，在商铺交接完毕后经确认乙方无违约现象以及对甲方财物无损坏现象后15日内由甲方无息全额退给乙方合同经营保证金。乙方逾期支付租金，每逾期一日，乙方应按所拖欠租金部分的千分之一向甲方支付违约金，乙方逾期支付租金超过十日，甲方有权解除合同，乙方所缴纳的租赁保证金不予退还。乙方延迟交付租金和水电费的，每延迟一日，乙方应以当期延迟交付费用金额为基数，按万分之三为标准向甲方支付延迟履行金。合同一签订后，美加公司将美加湖滨新城商业街北10-18号商铺交付给杨小敏，杨小敏支付租金及物业费至2018年8月14日。2017年5月17日，美加公司（出租方、甲方）与杨小敏（承租方、乙方）签订《美加置业-加州第三街商铺租赁合同》（合同二），约定甲方同意将其位于武汉市江夏区美加湖滨新城商业街南10-12号商铺，总计建筑面积89.39平方米的房产出租给乙方开设美容店。租赁期限为2017年11月1日至2020年10月31日，租赁期内租金从第二年起每年递增15%。第一年租金为30元/平方米，月租金为2681.7元（不含物业管理费及水电费），租赁房产物业管理费为3.5元/平方米，每月312.865元，按年支付，乙方应于本合同签订之日起三日内缴纳第一年物业费，下一期物业费由乙方在该期起算后5个工作日内向甲方支付。租金按半年缴纳，第一年租金支付时间为本合同签订之日起5日内，乙方应于下一租期起算后5个工作日之前，向甲方支付下期租金。乙方应在签署本合同时向甲方支付保证金，保证金为2个月租金共计5363.4元。关于保证金退还、双方保证及责任、合同权利义务的终止、续租及期满财产处置、违约责任、争议解决方式等内容均与合同一一致。合同二签订后，美加公司将美加湖滨新城商业街南10-12号商铺交付给杨小敏，杨小敏支付租金至2018年10月31日，支付物业费至2018年10月2日。2018年6月25日，美加公司起诉杨小敏主张案涉商铺租金，后于2018年9月12日申请撤诉。2018年11月25日，武汉美加物业管理有限公司向湖滨新城商户发出《关于湖滨新城商业街升级改造的通知》，称计划对商业街外立面进行升级改造，施工时间2018年11月25日至2019年3月31日，请商户积极配合，在2018年12月10日前自行拆除并回收店面灯箱广告牌。2018年11月28日，美加公司与湖北国艺装饰工程有限公司签订《美加湖滨新城商业街第一段改造工程合同》，对美加湖滨新城商业街第一段进行升级改造，工期暂定2018年11月21日至2019年1月20日。2019年8月至10月期间，美加公司工作人员多次通过微信向杨小敏之夫代仕祝催交租金，代仕祝表示商业街改造升级装修一年多导致商铺无法经营，双方沟通未果。2019年9月5日，美加公司向杨小敏邮寄两份《催款函》，要求杨小敏于2019年9月12日前补交10-12号商铺2018年11月1日至2019年10月31日期间的租金37007.46元及10-18号商铺2018年8月15日至2019年8月14日期间的租金298609.92元和2019年8月15日至2020年2月14日期间的租金171722.34元。一审另查明，杨小敏对其承租的10-18号商铺进行装饰装修后并购置家具、酒茶等用于经营武汉市江夏区会心茶舍，将10-12号商铺装修后购置美容设备及产品用于经营武汉市江夏区肤妍阁美容会所。诉讼中，杨小敏提交了两份商铺装修合同，其中10-18号商铺装修合同造价1588681.6元，10-12号商铺装修合同造价393316元，拟证明其室内装修损失及砸坏阳台装修损失共计1981997.6元；提交产品出库单、采购单、购销合同及解约通知，拟证明其购置茶室酒庄各类设备损失84984元、美容产品及设备损失290000元；红酒、茶叶购销合同损失1070000元，以上损失共计3608637.6元。美加公司对此辩称，杨小敏诉称其将租赁商铺用于湖北捷能通光电科技有限公司，该公司住所地位于武汉市武昌区，即便实际搬到了租赁商铺，也属于杨小敏私下改变商铺用途，违反了合同第二条约定，美加公司有权单方面解除合同，且不应对其违规改变租赁用途的所谓装修损失进行赔偿。商业街升级改造工期为2018年11月至2019年3月，并非杨小敏所称一年多，虽然道路开挖，但两侧道路畅通，没有阻碍商铺经营。一审诉讼中，杨小敏申请对案涉商铺装修及改造进行鉴定，经一审法院委托及当事人摇号选定鉴定机构为北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司，该公司于2020年7月24日向一审法院发出《退案建议函》，称其公司现有技术标准无法完成鉴定委托，故作退案处理。后双方当事人未再申请司法鉴定。一审法院认为，美加公司与杨小敏分别于2017年4月12日和2017年5月17日签订的《美加置业-加州第三街商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约全面履行自身义务。美加公司将案涉商铺交付杨小敏使用后，杨小敏应按合同约定如期足额支付租金及其他费用。杨小敏仅交纳部分租金及物业费后，以商业街升级改造施工影响其商铺经营为由拒付租金及物业费，其行为构成违约。但根据杨小敏提交的证据及美加公司自认，美加公司确实在杨小敏租赁商铺经营期间进行了持续数月的建设施工，导致商铺门口道路一定程度受阻，亦违反了合同一、合同二第十一条之约定。现因双方均不愿继续履行合同一、合同二，双方合同目的无法实现，故对美加公司要求解除合同一、合同二的诉请，予以支持，确认合同一、合同二自美加公司起诉之日即2019年10月21日解除。关于双方各自主张的费用评析如下：一、关于杨小敏欠付租金及违约金1．合同一约定第一年（2017.8.15-2018.8.14）月租金为21638.4元，第二年起每年租金上涨15%，即第二年度（2018.8.15-2019.8.14）月租金24884.16元，第三年度（2019.8.15-2020.8.14）月租金28616.78元。杨小敏支付合同一项下租金至2018年8月14日，故合同一项下2018年8月15日至2019年8月14日期间租金为298609.92元（24884.16元/月×12个月）；2019年8月15日至合同一解除之日即2019年10月21日的租金为62956.92元（28616.78元/月×2个月＋28616.78元/月÷30天/月×6天），以上欠付租金合计361566.84元。2．合同一第二十五条约定违约金计算标准为所拖欠租金的日千分之一，美加公司自愿调减为所拖欠租金日万分之一，系对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，予以准许。据此核算杨小敏逾期支付租金的违约金为：（1）2018年8月15日至2019年10月21日期间为149304.96元×425天（2018.8.22（下一租期起算后5个工作日内）-2019.10.21）×0.0001=6345.46元；（2）2019年2月14日至2019年10月21日期间为149304.96元×242天（2019.2.21（下一租期起算后5个工作日内）-2019.10.21）×0.0001=3613.18元；（3）2019年8月15日至合同一解除之日2019年10月21日期间为62956.92元×60天（2019.8.22（下一租期起算后5个工作日内）-2019.10.21）×0.0001=377.74元。以上（1）＋（2）+（3）项违约金合计10336.38元。3.合同二约定第一年（2017.11.1-2018.10.31）月租金为2681.7元，第二年起上涨15%，即第二年度（2018.11.1-2019.10.31）月租金为3083.96元，杨小敏支付合同二项下租金至2018年10月31日，故合同二项下2018年11月1日至2019年4月30日期间租金为18503.76元（3083.96元/月×6个月）；2019年5月1日至合同解除之日2019年10月21日期间租金为17475.77元（3083.96元×5个月+3083.96元/月÷30天/月×20天），以上租金合计35979.53元。4.合同二第二十五条约定违约金计算标准为所拖欠租金的日千分之一，美加公司自愿调减为所拖欠租金日万分之三计算，系对其民事权利的自由处分，且不违反法律规定，予以准许。据此核算杨小敏逾期支付租金的违约金为：2018年11月1日至2019年10月21日期间为18503.76元×347天（2018.11.8(下一租期起算后5个工作日内)-2019.10.21）×0.0003=1926.24元；2019年5月1日至2019年10月21日期间为17475.77元×165天（2019.5.9(下一租期起算后5个工作日内，已扣除五一节假日)-2019.10.21）×0.0003=865.05元，违约金合计2791.29元。以上合同一、合同二欠付租金共计397546.37元（361566.84元+35979.53元），违约金合计13127.67元（10336.38元+2791.29元）。二、关于杨小敏欠付物业费及违约金1.合同一约定物业费为每月2524.48元，杨小敏交纳至2018年8月14日，故合同一项下2018年8月15日至合同解除之日2019年10月21日拖欠物业费为2524.48元/月÷30天/月×425天（2018.8.22(下一租期起算后5个工作日内)-2019.10.21））=35763.47元。2.合同二约定物业费为每月312.865元，杨小敏交纳至2018年10月2日，故合同一项下2018年10月3日至合同解除之日2019年10月21日拖欠物业费为312.865元/月÷30天/月×373天（2018.10.13(下一租期起算后5个工作日内，已扣除十一节假日)-2019.10.21）=3889.95元。以上1+2项合计39653.42元。合同一、合同二违约责任条款仅约定延期支付租金和水电费的违约金标准，并未对欠付物业费的违约金进行明确约定，美加公司该项主张依据不足，不予支持。三、关于杨小敏逾期腾退房屋的占有使用费双方合同解除之后，杨小敏仍未将案涉商铺腾退返还给美加公司，其占用案涉商铺至今，应支付相应的占有使用费。一审法院考虑到双方合同履行情况、违约程度等各种因素，认定由杨小敏按合同一项下2019年8月15日至2020年8月14日租期内月租金标准即28616.78元/月自2019年10月22日支付至其实际腾退返还商业街北10-18号商铺之日止；按合同二项下2018年11月1日至2019年10月31日租期内月租金标准即3083.96元/月自2019年10月22日支付至其实际腾退返还商业街南10-12号商铺之日止。四、关于杨小敏主张的损失赔偿杨小敏对案涉商铺进行了装饰装修并购置相应产品后开展经营，因美加公司对商业街升级改造施工持续数月，导致商铺门口交通部分受阻，杨小敏经营业务受到一定程度影响当属事实。美加公司的行为违反了合同一、二第十一条相关约定，应当承担相应的赔偿责任。因杨小敏未能对其商铺装饰装修损失进行司法鉴定评估，其提交的合同及产品购买等证据并不能作为其主张损失的准确依据，考虑到室内装饰装修可移动部分如桌椅、家具及酒水、茶叶、美容产品及设备等均等可由杨小敏搬走继续使用，美加公司施工行为对其营业的影响不及于此，故对其主张的上述损失不予支持。关于室内装饰装修不可移动部分，合同约定承租方投入的装饰装修不可拆除部分或不能移动部分，无偿归出租人所有，杨小敏在签订合同时对此约定及其可能产生的后果应当明知且接受，故其对案涉商铺的装修投入系正常经营行为，其主张该部分损失不符合合同约定，不予支持。关于美加公司违约给杨小敏导致的经营损失，根据杨小敏提供的《通知》、施工现场照片及双方陈述等，足以认定案涉商铺所属商业街升级改造工程实际施工期间即对杨小敏商铺经营产生影响期间并不仅限于美加公司所述期间，一审法院综合考虑合同履行情况、双方违约程度等因素，酌定由美加公司按第二租赁年度6个月租金标准赔偿杨小敏损失共计190204.44元（28616.78元/月×4个月+3083.96元/月×4个月），此赔偿金自杨小敏应付租金397546.37元中予以抵扣，杨小敏还应支付拖欠的租金207341.93元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第一款第（二）项、第九十四条第一款第（三）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十七条、第二百三十五条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条之规定，一审判决：一、美加置业（武汉）有限公司与杨小敏于2017年4月12日、2017年5月17日签订的《美加置业-加州第三街商铺租赁合同》于2019年10月21日解除；二、由杨小敏于本判决生效之日起十五日内将位于武汉市江夏区美加湖滨新城商业街北10-18号、商业街南10-12号商铺腾退返还给美加置业（武汉）有限公司；三、由杨小敏于本判决生效之日起十五日内向美加置业（武汉）有限公司支付拖欠的租金207341.93元、逾期付款违约金13127.67元；四、由杨小敏于本判决生效之日起十五日内向美加置业（武汉）有限公司支付拖欠的物业管理费39653.42元；五、由杨小敏于本判决生效之日起十五日内向美加置业（武汉）有限公司支付商铺占有使用费（按照31700.74元/月标准自2019年10月22日起支付至其实际腾退返还案涉商铺之日止）；六、驳回美加置业（武汉）有限公司其他诉讼请求；七、驳回杨小敏的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费6794元，由美加置业（武汉）有限公司负担，反诉受理费17835元，由杨小敏负担。二审中，当事人没有提交新证据，但杨小敏申请证人徐某和王某出庭作证以证明商业街升级改造时间，并申请对案涉商铺的装修价值及商业街升级改造对其造成的经营损失进行鉴定。本院认为，由于证人证言具有易变特点，在双方对商业街升级改造时间争执不下的情况下，证人出庭作证亦无法达到其证明目的，故本院不予准许；杨小敏以美加公司对商业街升级改造影响其经营为由拒付租金已构成根本违约，案涉合同一、合同二已约定承租方违约造成合同解除时房屋内不可拆卸部分归出租人所有，而商业街升级改造对杨小敏的经营损失金额不具有必然的因果关系，故本院对杨小敏的鉴定申请均不予准许。本院审理中，双方当事人均表示对一审认定的事实无异议，但杨小敏认为一审遗漏商业街升级改造开始和结束时间。本院认为，武汉美加物业管理有限公司向湖滨新城商户发出《关于湖滨新城商业街升级改造的通知》中载明商业街升级改造施工时间为2018年11月25日至2019年3月31日，美加公司与湖北国艺装饰工程有限公司所签订《美加湖滨新城商业街第一段改造工程合同》也载明商业街第一段升级改造工期暂定2018年11月21日至2019年1月20日，而杨小敏提交的证据不足以推翻前述证据，故本院根据证据优势原则认定商业街升级改造施工时间为2018年11月25日至2019年3月31日。对一审认定的事实，本院予以确认。本院另查明，一审法院2020年8月31日庭审中杨小敏本人未出庭，但其委托诉讼代理人在答辩中称杨小敏确存在拖欠租金事实。本院认为，一审中杨小敏本人虽未参加庭审，但其委托诉讼代理人答辩称杨小敏确存在拖欠租金事实，应视为代表杨小敏进行当庭答辩；美加公司起诉解除案涉租赁合同，杨小敏诉讼中表示不愿意按合同约定履行租金给付义务，一审认定双方均不愿意再履行案涉租赁合同虽表述不够准确，但无明显不当。因此，杨小敏关于一审歪曲事实的上诉理由与事实相悖，本院不予采纳。案涉合同一、合同二中约定“甲方对房产及相关设施的定期维修保养应事先通知乙方并尽可能在乙方认为合适的时间安排进行，以保证乙方的正常经营不受影响或干扰”，该约定应理解为特指案涉租赁房屋及其附属设施。美加公司对商业街进行升级改造，系在案涉租赁房屋外部进行，不属于前述合同条款约定范围，美加公司并未违约，一审认定美加公司违约不当，故杨小敏反诉要求赔偿经济损失缺乏合同依据。但鉴于商业街升级改造必然对杨小敏店铺经营造成一定影响，故一审法院酌情确定美加公司给予杨小敏六个月的租金补偿且在欠付租金中予以抵扣，实体处理并无不当。杨小敏以美加公司对商业街进行升级改造影响其经营为由拒付租金，已达到合同约定“乙方逾期支付租金超过十日，甲方有权解除合同”的解除条件，美加公司主张解除合同并要求支付欠付租金及违约金等于法有据，一审法院相应予以支持各项诉请处理妥当，本院予以确认不再赘述。综上所述，杨小敏的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41808元，由杨小敏负担。本判决为终审判决。审判员  刘鑫荣二〇二一年四月十二日法官助理杜文书记员肖**