辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终1066号上诉人（原审被告）：孟繁全，男，1970年2月6日生，汉族，住址瓦房店市。委托诉讼代理人：张明日，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连华刚机电物资有限公司，住所地大连市甘井子区汇善南园7号。统一社会信用代码91210211669205075M。法定代表人：许三明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李坤波，北京德恒(大连)律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁子豪，北京德恒(大连)律师事务所律师。上诉人孟繁全因与被上诉人大连华刚机电物资有限公司买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟繁全上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原审法院事实认定错误，遗漏诉讼主体，法律适用错误。1、上诉人孟繁全与被上诉人华刚机电物资公司之间不是买卖合同关系，也没有建立口头买卖合同关系，原审法院认定上诉人与被上诉人间存在买卖合同关系系事实认定错误。案涉工程为瓦房店市水利局公开招标的工程，上诉人仅仅是按照中标方即总承包方泰通建设集团的要求进行劳务施工，所有的建设材料都是泰通建设集团有限公司指定的，原审过程中被上诉人在第一次庭审后因为找不到泰通建设集团公司而撤诉，原审遗漏该诉讼主体。上诉人与泰通建设集团有限公司之间不是挂靠关系，而是劳务分包合同关系，上诉人仅仅是提供劳务按照泰通公司要求施工作业，因为被上诉人方与发包方、总承包方存在特殊利益关系而向该工程提供建筑材料，上诉人也是按照总承包方的要求现场接受并施工，不负责该部分材料款项结算，因此被上诉人应向泰通建设集团索要差额款项。2、上诉人已经支付的款项为383400元，而非320904.20元。在案涉工程施工过程中，上诉人所支付给被上诉人方的款项为383400元，这些款项应认定为上诉人代泰通建设集团公司支付的，案涉工程因为建筑材料质量问题至今未竣工验收，质保金和尾款至今未结算，上诉人认为被上诉人应承担材料不合格所导致的维修费用。3、本案诉讼时效期间已经经过。原审法院不支持上诉人在原审过程中提出的案涉款项诉讼时效期间已经经过的主张是错误的。大连华刚机电物资有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。大连华刚机电物资有限公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付欠款20万元及利息（从起诉之日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2012年6月至7月，原、被告口头达成买卖合同。口头合同约定：原告向被告供应给水管，还约定了价格和数量等其他条款。口头合同达成后，原告按约履行，截至2012年7月4日，销售给水管价款合计433764.2元；被告收货后，支付货款320904.20元，尚欠货款112860元至今未付。原告索款无果，遂诉至一审法院，提出了前述诉讼请求。2020年3月19日，经双方当事人同意，一审法院组织了调解。在调解中，对2012年6月14日的交运通知单因没有收货人签字，被告不认可，对原告其他的证据被告都认可。一审法院认为，第一，原、被告之间的口头买卖合同合法有效。该口头合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系依法成立，合法有效。第二，被告的行为构成违约。口头合同达成后，原、被告均应按约履行。原告按约履行了合同义务，但被告尚欠货款112860元至今未付。被告的行为已经构成违约，依法应当违约责任。因双方未约定违约责任，被告应当承担继续履行并赔偿损失的法定违约责任。原告的诉请于法有据，且存在部分事实依据，应予部分支持。被告关于已经支付货款和货物存在质量问题的答辩意见，没有证据支持，致事实不能认定，不应考虑。第三，被告关于诉讼时效的抗辩违反诚信原则。被告在收到起诉状副本后，在答辩期内只对本案的管辖权提出了异议，再未提出其他答辩意见。后被告又于2020年3月19日提供了四组证据，围绕已经支付货款、货物存在质量问题以及部分货物没有收到这三点进行抗辩。而且，被告于同日参加了一审法院组织的调解。在调解中，被告也仅对原告提供的2012年6月14日的交运通知单提出异议，认为没有收到这部分货物，而对其他证据没有异议。综合以上情况可见，在2020年5月13日二次庭审之前的诉讼中，被告从未以超过诉讼时效进行过抗辩。被告在第二次庭审的法庭辩论结束前首次以此相抗辩，显然是反言行为，违反了诚信原则。被告的此项主张不应采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款之规定，判决如下：一、被告孟繁全于判决发生法律效力之日起10日内给付原告大连华刚机电物资有限公司货款人民币112860元及利息（利息以所欠货款为基数，自2019年3月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告大连华刚机电物资有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5090元（原告已预交），由原告负担2090元，由被告负担3000元。被告负担的部分，于判决发生法律效力之日起10日内给付原告。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审认定的事实也均没有异议，但上诉人认为一审遗漏了泰通建设集团有限公司这个诉讼主体，致使相关案件事实没有完全查清。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于在《销货清单》上签字的人系上诉人本人，而非泰通建设集团有限公司工作人员，在案证据中也没有关于泰通建设集团有限公司权利义务的内容，一审没有将泰通建设集团有限公司作为本案诉讼主体正确，不存在遗漏诉讼主体的问题。鉴于双方当事人对一审认定的事实均没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。另，根据一审已经质证的证据和当事人庭审陈述，本院二审补充查明，案涉六张《销货清单》均有孟繁全签字。2019年，被上诉人法定代表人许三明致电上诉人弟弟孟繁坤，称“你欠钱，你说多少年了？2019了，你哥俩，一家20万，老兄啊，这么办？”，孟繁坤回复“真办不了”许三明又说“办不了，你起码得告诉我说怎么办？给你哥挂电话，你哥说所有钱都在你那，你说他都不接电话了，你说怎么弄”、“那没有钱你不能帮帮我想想办法，我也没有钱了，我很难过”、“你哪怕说想办法给你弄两个也行，你可好”……。本院认为，法释〔2012〕8号《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，被上诉人提交了有上诉人本人签字确认的《销货清单》，且上诉人也认可案涉建材确实已送至工地，而上诉人又没有提交案涉建材系泰通建设集团有限公司购买的证据，也没有提交其与泰通建设集团有限公司之间存在劳动关系或委托法律关系的相关证据，不能证明案涉建材系上诉人职务行为或代理泰通建设集团有限公司购买，显然，案涉建材的买卖与泰通建设集团有限公司无关。因此，结合上诉人本人在《销货清单》上签字确认以及上诉人还支付了部分货款的事实，根据前述司法解释规定，一审认定上诉人与被上诉人之间就案涉建材存在买卖关系正确。关于已付款数额问题，本院认为，上诉人在一审中已经自认已付款数额为320904.20元并撤回付款人为“孟繁坤”数额为383400元的支票证据，现上诉人仍以该支票为据反悔称已付款数额为383400元，但根据被上诉人提供的录音证据中有关“你哥俩，一家20万”的内容可以看出，被上诉人与孟繁坤之间也存在债权债务关系，而上诉人又没有提供证据证明付款人为“孟繁坤”的这张支票与上诉人之间的关联性，不能证明该支票付款系上诉人为支付案涉建材的付款，因此，上诉人没有证据推翻其在一审中的自认，一审认定已付款数额为320904.20元准确。至于诉讼时效一节，案涉欠款虽发生于2012年，但从被上诉人与上诉人弟弟孟繁坤2019年对话录音证据中被上诉人所称“办不了，你起码得告诉我说怎么办？给你哥挂电话，你哥说所有钱都在你那，你说他都不接电话了，你说怎么弄”、“那没有钱你不能帮帮我想想办法，我也没有钱了，我很难过”、“你哪怕说想办法给你弄两个也行，你可好”等内容上看，被上诉人一直在主张权利，该行为构成诉讼时效中断，因此，被上诉人提起本案诉讼并未超过诉讼时效。综上所述，孟繁全的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5090元（上诉人孟繁全已预交），由上诉人孟繁全负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王家永审判员  王 歆二〇二一年四月十六日书记员  钟梓瑞