湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终2704号上诉人(原审原告)：武汉鸿信达管理顾问有限公司，住所地武汉市江汉区万松园路**同成大厦********。法定代表人：王永红，该公司总经理。委托诉讼代理人：万婧，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑艳，女，1978年8月15日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：周正富，湖北鼎力众邦律师事务所律师。上诉人武汉鸿信达管理顾问有限公司因与被上诉人郑艳劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初6438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理。本案现已审理终结。武汉鸿信达管理顾问有限公司的上诉请求：1.请求撤销武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初6438号民事判决，依法改判武汉鸿信达管理顾问有限公司不支付加班工资、工资差额及经济赔偿金等；2.由郑艳承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定错误，导致适用法律错误。一、郑艳是自动离职，武汉鸿信达管理顾问有限公司应郑艳的要求出具离职证明，郑艳将《离职证明》作为证据提交，则视为郑艳认可离职证明的内容，认可“办理完毕离职手续后，不存在任何劳动关系以及债权债务关系”。此处的债权债务包含因劳动争议可能引发的债权债务。郑艳未举证证明武汉鸿信达管理顾问有限公司存在违法解除劳动合同的情形。郑艳因被客户投诉，影响恶劣，主动要求离职，武汉鸿信达管理顾问有限公司同意郑艳离职，双方解除劳动合同。郑艳在离职20天后，要求武汉鸿信达管理顾问有限公司出具离职证明。武汉鸿信达管理顾问有限公司出具的离职证明中“公司已于2019年3月7日与郑艳解除劳动关系……”，并不足以说明是武汉鸿信达管理顾问有限公司辞退郑艳；郑艳主动要求离职并经武汉鸿信达管理顾问有限公司同意，则也属于“我公司已于……。”故本案是否存在违法解除劳动合同的情形，应由郑艳承担举证责任。二、武汉鸿信达管理顾问有限公司对员工薪酬体系的调整享有自主经营权。一审判决第5页第14行，“……关于劳动报酬的约定需双方协商一致，武汉鸿信达管理顾问有限公司未与郑艳协商一致，单方面将郑艳工资标准从每月12000元降为7000元不具有法律效力……”与事实不符，武汉鸿信达管理顾问有限公司不应向郑艳支付2019年1月1日至3月6日期间的工资差额。武汉鸿信达管理顾问有限公司自2019年1月起全员执行新的薪酬体系，郑艳已认可，并未提出异议。依据新的薪酬体系，郑艳2019年1月起基本工资为5000元，岗位工资为2000元，每月全额发放，郑艳并未提出异议。三、郑艳于2019年1月30日请假半天，一审诉状中1月20日请假是笔误。武汉鸿信达管理顾问有限公司要求在诉状中进行修改，一审法官告知无需修改，庭审笔录已记录，但一审判决忽略了庭审笔录，忽略了考勤表中1月30日的请假事实。从而导致加班工资计算有误。四、郑艳被客户投诉，影响恶劣，武汉鸿信达管理顾问有限公司有权不予发放绩效工资，武汉鸿信达管理顾问有限公司不应向郑艳支付2018年7月10日至2018年12月31日期间的工资差额。郑艳答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。武汉鸿信达管理顾问有限公司向一审法院起诉请求：1.判令武汉鸿信达管理顾问有限公司不支付郑艳休息日加班工资；2.判令武汉鸿信达管理顾问有限公司不支付郑艳2018年7月10日至2019年3月6日期间工资差额；3.判令武汉鸿信达管理顾问有限公司不支付郑艳违法解除劳动合同赔偿金；4.判令由郑艳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：郑艳于2018年4月10日入职武汉鸿信达管理顾问有限公司。2018年7月23日，双方签订书面劳动合同，期限自2018年7月10日起至2020年7月9日止，合同约定武汉鸿信达管理顾问有限公司招用郑艳担任副总经理，工作时间按标准工时制执行。合同约定，郑艳“基本工资为7000元/月，岗位工资5000元/月，且：平时发放当月工资的80%，其余20%纳入全年绩效考评，考评后的差额部分于年终发放”。武汉鸿信达管理顾问有限公司以郑艳绩效考评未通过为由，未发放郑艳2018年其余20%的工资。2019年1月，武汉鸿信达管理顾问有限公司单方面降低郑艳的工资标准至7000元/月。郑艳工作至2019年3月6日后未再继续工作。2019年3月27日，武汉鸿信达管理顾问有限公司向郑艳出具《离职证明》一份，载明：“……我公司已于2019年3月7日与该员工解除劳动关系，且已办理完毕离职手续，不存在与本公司任何劳动关系以及债权债务关系。”郑艳2019年1月12日休息日加班1天，武汉鸿信达管理顾问有限公司已支付郑艳2019年1月工资6741.9元，其中含加班工资159.09元。郑艳离职前月平均工资为11408.31元。武汉鸿信达管理顾问有限公司从2018年8月起开始为郑艳缴纳公积金，从2018年10月起开始为郑艳缴纳社会保险费。关于郑艳的离职原因。武汉鸿信达管理顾问有限公司主张郑艳系主动辞职。郑艳对此予以否认并提交了其与武汉鸿信达管理顾问有限公司法定代表人王永红的录音，以证明其在沟通2018年绩效考核过程中公司将其开除，武汉鸿信达管理顾问有限公司对录音真实性不予认可，但未提交证据证明郑艳系主动辞职。2019年11月28日，郑艳向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出仲裁请求：1.裁决武汉鸿信达管理顾问有限公司支付郑艳违法解除劳动合同赔偿金24000元；2.裁决武汉鸿信达管理顾问有限公司支付郑艳2018年4月至2019年3月期间未按劳动合同约定支付的工资差额26400元；3.裁决武汉鸿信达管理顾问有限公司支付郑艳2019年1月至3月7日期间工资差额5720元；4.裁决武汉鸿信达管理顾问有限公司支付郑艳2018年4月10日至2018年7月9日试用期间未签订劳动合同二倍工资72000元；5.裁决武汉鸿信达管理顾问有限公司向郑艳支付代通知金12000元；6.裁决武汉鸿信达管理顾问有限公司向郑艳补足未按工资标准缴纳的社保差额27321.75元；7.裁决武汉鸿信达管理顾问有限公司支付郑艳2019年1月12日休息日加班工资1090.91元；8.裁决武汉鸿信达管理顾问有限公司向郑艳支付违法解除劳动合同失业金5250元。2020年1月10日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字[2020]第151号仲裁裁决：一、武汉鸿信达管理顾问有限公司应自裁决生效之日起十日内一次性向郑艳支付休息日加班工资1103.45元、2018年7月10日至2019年3月6日期间工资差额24685.06元、违法解除劳动合同赔偿金24000元。二、驳回郑艳的其他仲裁请求。一审法院认为，关于工资。双方劳动合同约定，郑艳“基本工资为7000元/月，岗位工资5000元/月，且：平时发放当月工资的80%，其余20%纳入全年绩效考评，考评后的差额部分于年终发放”。武汉鸿信达管理顾问有限公司主张郑艳被客户投诉，影响恶劣，故公司以郑艳绩效考评未通过为由未发放郑艳2018年其余20%的工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，武汉鸿信达管理顾问有限公司应对减少郑艳劳动报酬的事由承担举证责任，而武汉鸿信达管理顾问有限公司既未举证证明郑艳被客户投诉的事实，也未举证证明已制定绩效考核的标准并向郑艳公示，应承担举证不能的法律责任。故对武汉鸿信达管理顾问有限公司此项诉讼主张不予支持，武汉鸿信达管理顾问有限公司应补发郑艳2018年7月10日至12月31日剩余20%工资，计13765.52元（12000元×20%÷21.75天×16天+12000元×20%×5个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”的规定，武汉鸿信达管理顾问有限公司变更与郑艳劳动合同中关于劳动报酬的约定需双方协商一致。武汉鸿信达管理顾问有限公司未与郑艳协商一致，单方面将郑艳工资标准从每月12000元降为7000元不具有法律效力，武汉鸿信达管理顾问有限公司应补发郑艳2019年1月1日至3月6日工资差额10919.54元（5000元×2个月+5000元÷21.75天×4天）。武汉鸿信达管理顾问有限公司主张公司从2019年1月开始执行新的薪酬体系，但未举证证明，且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”故对武汉鸿信达管理顾问有限公司此项诉讼主张，不予支持。综上，武汉鸿信达管理顾问有限公司应补发郑艳2018年7月10日至2019年3月6日工资共计24685.06元（13765.52元+10919.54元）。关于违法解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故武汉鸿信达管理顾问有限公司应对其解除与郑艳劳动合同的合法性承担举证责任，郑艳不承担证明武汉鸿信达管理顾问有限公司违法解除劳动合同的举证责任。本案中，武汉鸿信达管理顾问有限公司主张郑艳系主动辞职。郑艳对此予以否认并提交了其与武汉鸿信达管理顾问有限公司法定代表人王永红的录音，以证明其在沟通2018年绩效考核过程中公司将其开除，武汉鸿信达管理顾问有限公司对录音真实性不予认可，但未提交证据证明郑艳系主动辞职。武汉鸿信达管理顾问有限公司未举证证明其解除劳动合同的合法性，应承担举证不能的法律责任。故可以认定武汉鸿信达管理顾问有限公司构成违法解除劳动合同。因郑艳不承担证明武汉鸿信达管理顾问有限公司违法解除劳动合同的举证责任，其录音证据的真实性不影响对武汉鸿信达管理顾问有限公司举证不能的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因郑艳2019年4月、2020年3月上班不足一个月，按郑艳2019年5月至2020年2月应发工资（包含实发工资、社会保险个人缴纳部分、公积金个人缴纳部分、应补发的工资差额）计算郑艳离职前月平均工资，计11408.31元，故武汉鸿信达管理顾问有限公司应支付郑艳经济赔偿金22816.62元（11408.31元×1个月×2倍）。关于加班工资。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；”的规定，郑艳2019年1月12日休息日加班1天，武汉鸿信达管理顾问有限公司未安排郑艳补休，应支付郑艳休息日加班工资1103.45元（12000元÷21.75天×1天×200%），扣除武汉鸿信达管理顾问有限公司已支付的159.09元后，还应补发944.36元。员工请假不影响加班工资发放，请假能否扣发当天工资应视请假性质而定，武汉鸿信达管理顾问有限公司未就郑艳请假性质进行举证，且2019年1月20日是休息日，故对武汉鸿信达管理顾问有限公司主张郑艳2019年1月20日请假半天，需从加班时间中扣除的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，劳动部《工资支付暂行规定》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉鸿信达管理顾问有限公司于判决书生效之日起十日内向郑艳支付加班工资944.36元；二、武汉鸿信达管理顾问有限公司于判决书生效之日起十日内向郑艳支付2018年7月10日至2019年3月6日期间工资差额24685.06元；三、武汉鸿信达管理顾问有限公司于判决书生效之日起十日内向郑艳支付违法解除劳动合同经济赔偿金22816.62元；四、驳回武汉鸿信达管理顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元由武汉鸿信达管理顾问有限公司负担（已付）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，关于工资。武汉鸿信达管理顾问有限公司未举证证明郑艳被客户投诉的事实，亦未举证证明已制定绩效考核的标准并向郑艳公示，其以郑艳绩效考评未通过为由不发放郑艳2018年其余20%的工资于法无据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。武汉鸿信达管理顾问有限公司未与郑艳协商一致，单方面将郑艳工资标准从每月12000元降为7000元不符合上述法律规定。因此，武汉鸿信达管理顾问有限公司主张不支付郑艳2018年7月10日至2019年3月6日期间工资差额，于法无据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。武汉鸿信达管理顾问有限公司未举证证明其解除劳动合同的合法性，应承担举证不能的法律责任。一审法院据此认定武汉鸿信达管理顾问有限公司构成违法解除劳动合同并无不妥。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，武汉鸿信达管理顾问有限公司主张不支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于休息日加班工资。一审法院关于郑艳休息日加班的相关事实及法律关系认定清楚，适用法律正确，辨析说理充分，本院不再赘述。武汉鸿信达管理顾问有限公司主张不支付休息日加班工资，没有事实和法律依据，本院不予支持综上所述，武汉鸿信达管理顾问有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉鸿信达管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  吴红兵二〇二一年四月二日书记员  赵艺嫚