辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终360号上诉人（原审被告）：瓦房店市岗店建筑工程公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市岗店办事处西长春路西段147-32号。法定代表人：矫帅，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文朋，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜永茂，男，1963年8月6日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连骏亿房地产开发有限公司，住所地辽宁省瓦房店市文兰办事处西长春路西段。法定代表人：吕百栋，该公司经理。委托诉讼代理人：邹红，女，该公司员工。上诉人瓦房店市岗店建筑工程公司（简称岗店公司）因与被上诉人姜永茂、大连骏亿房地产开发有限公司（简称骏亿公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初4919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岗店公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人骏亿公司承担本案民事责任。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.瓦房店市人民法院于2018年7月13日作出(2018)辽0281民初2349号民事判决，确认2017年10月21日《补充协议》合法有效。该协议是姜永茂与骏亿公司协商一致签订，并通过瓦房店市城乡规划建设局及瓦房店市房屋管理办公室进行调解签署。当时姜永茂以个人名义在调解笔录及《补充协议》上签字确认。姜永茂既然签字同意骏亿公司以房抵顶工程款，就没有依据再向上诉人主张工程款，且上诉人并未实际收到案涉工程款。2.抵顶工程款的商品房，依照物权法的相关规定，房屋过户到上诉人名下，物权发生有效移转，才视为工程款支付行为完成。上述商品房经大连市中级人民法院(2019)辽02民终6806号民事判决驳回岗店公司请求判决过户抵顶工程款商品房至岗店公司名下的诉讼请求，这部分工程款属于未能支付。原审以2017年10月21日《补充协议》有效为依据认定工程款已经支付，没有事实和法律依据。二、原审适用法律不准确，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定，本案工程款应由骏亿公司承担支付责任，上诉人不应承担责任。姜永茂辩称，不同意岗店公司的上诉请求。2017年10月21日《补充协议》由上诉人与骏亿公司签订，约定的是上诉人与骏亿公司之间的权利义务关系。该协议没有约定由谁支付给姜永茂工程款，姜永茂仅作为实际施工人在协议上签字，只是认可案涉工程总造价及已经支付的工程款项，并没有确定是由骏亿公司直接支付给姜永茂工程款。基于合同的相对性，该协议只是骏亿公司与上诉人之间的约定，与姜永茂没有直接的权利义务关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定，上诉人及骏亿公司应向姜永茂支付工程款，原审判决符合法律规定。骏亿公司未到庭，未提交书面答辩意见。姜永茂向一审法院起诉请求：1.依法判令被告岗店公司支付给原告工程款1,292,102.27元及利息（利息自2017年10月27日起至被告岗店公司支付全部工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，截止2020年8月3日，应支付利息172,361.06元）;2.依法判令被告骏亿公司在未支付的工程款范围内连带支付原告工程款1,292,102.27元及利息（利息自2017年10月27日起至被告岗店公司支付全部工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，截止2020年8月3日，应支付利息172,361.06元）；3.本案诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2013年5月8日，被告岗店公司与被告骏亿公司签订《建设工程施工合同》（合同备案编号：201305210018），工程项目名称为大连骏亿房地产开发有限公司新建商品房（一期）一标段（1、2、3、5、7、9号楼），工程地点位于瓦房店市，工程承包范围为土建、水暖、电气、装饰工程，合同总价款为19,219,112.40元。2013年6月28日，二被告签订《补充条款》，《补充条款》对工程概况及工程承包范围、施工工期、合同价款及支付方式、保修金等内容进行了约定。《建设工程施工合同》签订后，被告岗店公司与原告姜永茂签订《内部施工合同》、《资质挂靠施工协议书》，原告与案外人孙永发签订《借用项目经理证施工协议》，被告岗店公司在《借用项目经理证施工协议》上盖章，上述合同及协议书约定，被告岗店公司将其承包的抱龙花园1＃、2＃、3＃楼及地下车库、仓房工程项目承包给原告施工，原告按工程决算值上缴被告岗店公司税、费，上缴系数为9%，原告姜永茂挂靠被告岗店公司资质和借用项目经理证实施抱龙花园1＃、2＃、3＃楼工程项目施工。现原告已施工完毕，并交付案涉工程。2017年10月21日，被告岗店公司与被告骏亿公司签订《补充协议》，双方就抱龙花园1＃、2＃、3＃楼竣工验收及工程款给付达成协议，协议中双方确认工程总价款为10,204,562.63元，已付款9,686,089.47元，保修金58,000元，工程余款460,473.23元，其中土建部分工程价款8,876,056.34元，已付款8,475,431.07元，保修金50,000元、工程余款350,625.27元。庭审时，原告自认截止2017年10月21日，被告岗店公司已付原告姜永茂工程款8,475,431.07元，尚欠原告姜永茂工程款400,625.27元，包含保修金50,000元。原告主张在已付工程款8,475,431.07元中，包含被告欲用抱龙花园7#楼2-2-1号（房屋面积44.50平方米、价值248,366元）、7#楼3-2-1号（房屋面积74.55平方米、价值406,159元）、9#楼3-3-2号（房屋面积44.29平方米、价值236,952元）三套房屋抵顶工程款891,477元，但该三套房屋均未实际交付。另查，一审法院于2018年7月13日作出（2018）辽0281民初2349号民事判决书，确认岗店公司与骏亿公司于2017年10月21日签订的《补充协议》合法有效。又查，原告姜永茂2005年1月-2014年4月期间社会保险费由个人缴纳，2014年5月-2019年12月期间社会保险费由被告岗店公司缴纳。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告姜永茂与被告岗店公司签订的《内部施工合同》、《资质挂靠施工协议书》、《借用项目经理证施工协议》，是双方真实意思表示，双方均在合同及协议上签名、盖章确认，合法有效，双方均应按合同约定履行。被告岗店公司虽然辩称原告不是实际施工人，原告只是公司委派参与公司管理的工作人员，但没有提供相关证据证明其主张，故对其辩解，一审法院难以采信。原告作为1＃、2＃、3＃土建工程的实际施工人，已按合同约定完成其承包的施工任务，并交付案涉工程，被告未按合同约定付清工程款，显系违约，依法应承担继续履行的违约责任。二被告于2007年10月21日签订的《补充协议》，是二被告就1#、2#、3#竣工验收及工程款给付达成的协议，原告作为土建部分的实际施工人，亦认可二被告签订的《补充协议》工程款的数额，自认被告岗店公司已经实际支付工程款为7,583,954.07元（8,475,431.07元-891,477元），尚欠原告工程款1,292,102.27元（400,625.27元+891,477元），其中包含保修金50,000元。二被告签订的《补充条款》中约定工程竣工验收合格后付至总造价的95%，剩余5%作为保修金，现因保修金尚未达到合同约定的支付条件，故对原告姜永茂请求被告岗店公司支付工程款1,292,102.27元，应扣除保修金50,000元，被告岗店公司应支付给原告工程款1,242,102.27元（1,292,102.27元-50,000元）。关于工程款的利息，原告请求自2017年10月27日起至支付全部工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告与被告岗店公司对工程款的给付没有明确的约定，且没有约定违约金及利息，因此对原告主张的工程款的利息，一审法院不予支持。关于原告请求被告骏亿房公司在未支付工程款范围内连带支付原告工程款1,292,102.27元及利息的问题，被告岗店公司与被告骏亿公司于2017年10月21日签订的《补充协议》，双方确认工程总价款为10,204,562.63元，已支付工程款为9,686,089.47元，保修金58,000元，工程余款460,473.23元，因此被告骏亿公司应在欠付被告岗店公司工程价款460,473.23元范围内对原告承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告瓦房店市岗店建筑工程公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告姜永茂工程1,242,102.27元；二、被告大连骏亿房地产开发有限公司在欠付工程价款460,473.23元范围内对原告姜永茂承担责任；三、驳回原告姜永茂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,981元，由原告姜永茂负担696元，被告瓦房店市岗店建筑工程公司负担17,285元。二审中，岗店公司提供2014年9月21日姜永茂与案外人赵南林达成的协议书（复印件），拟证明姜永茂已将案涉抱龙花园9#楼面积44.29平方米的房屋抵顶给案外人。姜永茂对该协议书的真实性予以认可，并同意该房屋抵顶工程款236,952元，从岗店公司向姜永茂应支付的工程款中予以扣除。本院对该证据的真实性予以采信。本院对一审认定的事实中关于抱龙花园9#楼3-3-2号房屋（面积44.29平方米、价值236,952元）未实际交付以外的其他事实予以确认。另查，岗店公司诉骏亿公司合同纠纷一案，岗店公司的诉讼请求为：判令骏亿公司依法履行补充协议的约定，出具协议相关房产(抱龙花园7#楼2-2-1、7#楼3-2-1、9#楼3-3-2、7#楼4-3-1、7#楼3-2-2)合同、发票。瓦房店市人民法院于2019年6月14日作出（2018）辽0281民初6583号民事判决：被告大连骏亿房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内出具补充协议相关房产(抱龙花园7#楼2-2-1、7#楼3-2-1、9#楼3-3-2、7#楼4-3-1、7#楼3-2-2)商品房销售合同、商品房销售发票。骏亿公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日作出（2019）辽02民终6806号民事判决：一、撤销瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初6583号民事判决；二、驳回瓦房店市岗店建筑工程公司的诉讼请求。该判决的主要理由是双方当事人未对商品房买卖合同的内容作出协商一致意思表示的情况下，无法确定并缔结相应合同条款，岗店公司的诉请内容及标的本身不适于强制履行，并不具有可执行性；协议中既已约定了先办理竣工验收及备案手续及解除限制销售后30个工作日内办理手续的条件，则在该条件未成就以前，岗店公司要求骏亿公司履行相应义务缺乏充分依据；案涉房屋目前在房屋登记管理部门仍存在销售限制未予解除，亦不符合双方协议关于解除销售限制后30日内办理抵房手续的约定。因岗店公司申请再审，辽宁省高级人民法院于2020年5月21日作出（2019）辽民申7069号民事裁定，驳回岗店公司的再审申请。再查，姜永茂同意将案涉抱龙花园9#楼房屋（面积44.29平方米）抵顶工程款236,952元，从岗店公司向姜永茂应支付的工程款中予以扣除。该事实有当事人提供的瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初6583号民事判决、本院（2019）辽02民终6806号民事判决、辽宁省高级人民法院（2019）辽民申7069号民事裁定、协议书（复印件）、情况说明和当事人陈述在案为凭，经原审质证和本院审查，应予采信。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：岗店公司应否向姜永茂支付案涉工程款；如应支付，则具体金额为何。本院认为，岗店公司应向姜永茂支付案涉工程欠款，理由如下：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条相关内容一致，均规定实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利时，人民法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，姜永茂作为实际施工人，诉讼请求岗店公司支付工程欠款，骏亿公司在欠付工程款范围内承担给付责任。岗店公司作为转包人，不能依据上述规定免除其应承担的给付责任。第二，虽然姜永茂在2017年10月21日《补充协议》上尾部空白处签字，但该《补充协议》明确甲方（发包人）系骏亿公司，乙方（承包人）系岗店公司，且岗店公司在协议尾部加盖公司印章，法定代表人签字确认。该《补充协议》表述的均是骏亿公司与岗店公司关于案涉工程的竣工验收及工程款给付事宜，并未表述骏亿公司直接向姜永茂付款，岗店公司以姜永茂在该《补充协议》上签字同意骏亿公司以房抵顶工程款为依据，主张其不应再向岗店公司主张工程款，没有事实与法律依据，本院不予采信。第三，按照合同的相对性原则，骏亿公司与岗店公司形成建设工程施工合同关系，岗店公司与姜永茂就案涉工程形成转包合同关系，两个合同具有一定的独立性，岗店公司作为转包人，应向实际施工人支付工程欠款，在双方没有明确约定的情况下，该给付责任并不以其实际收到发包人支付的工程款为前提。故岗店公司关于其未实际收到案涉工程款，其不应向姜永茂承担给付责任的上诉意见没有法律依据，本院不予采信。关于岗店公司应向姜永茂支付案涉工程款的具体金额，本案二审期间，因当事人提供新证据，姜永茂同意将案涉抱龙花园9#楼房屋（面积44.29平方米）抵顶工程款236,952元，从岗店公司向姜永茂应支付的工程款中予以扣除，本院依法予以确认。故岗店公司应向姜永茂支付案涉工程欠款1,005,150.27元（1,242,102.27元-236,952元）。一审判决未支持姜永茂关于给付工程款利息和保修金的诉讼请求，姜永茂未对此提出上诉，本院对此予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初4919号民事判决第二项；二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初4919号民事判决第三项；三、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初4919号民事判决第一项为：瓦房店市岗店建筑工程公司于本判决书生效之日起十日内给付姜永茂工程款1,005,150.27元；四、驳回姜永茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,981元，由姜永茂负担5640元，瓦房店市岗店建筑工程公司负担12,341元。二审案件受理费15,979元，由姜永茂负担5012元，瓦房店市岗店建筑工程公司负担10,967元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  张 钱审判员  刘 畅二〇二一年四月一日书记员  程添莹附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。