浙江省青田县人民法院民 事 判 决 书(2016)浙1121民初2049号原告：任志江，男，1961年7月1日出生，汉族，务工，住湖南省靖州苗族侗族自治县。委托代理人：郑鑫瑜，青田县法律援助中心指派律师。被告：浙江米欧食品有限公司，组织机构代码07285552-6，住所地浙江省青田县油竹街道江滨路7号2-4号厂房。法定代表人：徐巧云，系公司执行董事。委托代理人：项礼，浙江潘源律师事务所律师。原告任志江与被告浙江米欧食品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月6日立案受理后，依法由审判员叶灵群适用简易程序独任审判，于2016年6月8日公开开庭进行了审理。原告任志江及其委托代理人郑鑫瑜、被告浙江米欧食品有限公司的委托代理人项礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告任志江起诉称：原告于2013年6月29日起在被告处从事电工工作，月工资3500元。因被告违法不与原告签订劳动合同及未按时支付加班工资，原、被告为此于2015年进行劳动争议诉讼。在诉讼过程中，被告对原告不满，于2015年7月1日以原告无故旷工为由辞退了原告，实际上原告一直遵守被告的规章制度，被告擅自解除劳动合同的行为侵犯了原告的合法权益。另外，2015年4月至6月，原告双休日加班共计20天，被告没有给予原告调休，依法应当支付加班费。在劳动合同存续期间，被告未依法为原告缴纳社会保险，原告自行垫付，被告应当予以补偿。故原告诉至法院，请求判令：一、被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金7000元、代通知金3500元，合计10500元；二、被告向原告支付2015年4月至6月的双休日加班费6436.78元；三、被告支付原告垫付的劳动合同存续期间的社会保险费用6986.4元。2016年5月15日，原告申请变更第一项诉讼请求为：被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金14000元。在庭审中，原告再次变更第一项诉讼请求为：被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金14000元。被告浙江米欧食品有限公司未向本院递交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：1、原告未经劳动仲裁前置程序向法院起诉，违反法律程序。从原告提供的仲裁委员会收执看，2016年3月25日收到劳动仲裁申请书，不管案件是否受理，劳动仲裁委应当出具受理或不予受理的决定书，答辩人都没有看到该证据。答辩人从未收到劳动仲裁的副本，没有证据表明原告是在劳动仲裁请求的范围内，本案还存在变更诉请的情形，请法庭依法予以查明。2、原告的诉求不能成立。原告连续旷工3天以上，违反公司规章制度规定，答辩人依据劳动合同法39条规定解除劳动合同，不予支付经济补偿金，原告主张违法解除劳动合同关系缺乏事实和法律依据。原告的第二、三诉请，青田法院（2015）丽青民初字第766号民事判决书已经依法进行了认定和判决，原告第二项诉请在（2015）丽青民初字第766号民事判决书第13页中已予认定，原告第三项诉求在判决书15页做出了认定，原告的起诉明显违反了一事不再理原则，请法庭依法予以驳回。原告为证明其主张成立，在举证期限内向本院提交了如下证据：一、原告身份证复印件一份。用以证明原告的身份。二、营业执照复印件、工商登记复印件各一份。用以证明被告的主体情况。三、（2015）丽青民初字第766号民事判决书复印件一份。用以证明原、被告之间的劳动合同关系自2013年6月29日起至被告违法开除原告之日止；原、被告劳动争议产生之前，原告的月工资为3500元；原告加班工资的计算依据是正常上班时间和推定的加班时间；原、被告劳动合同关系存续期间，被告未依法为原告缴纳社保的事实。四、被告公司文件复印件、2015年6月30日通话录音及摘录、2015年7月2日通话录音及摘录各一份。用以证明被告开除原告的理由是原、被告在劳动仲裁有相应的纠纷，不符合合法解除劳动合同关系的事由；主张原告因旷工违反了被告管理制度应当由被告提供相应证据。原告对证据四进行了说明：2015年6月30日通话录音系原告向被告反映自己指纹无法打卡。2015年7月2日在劳动仲裁调解后，原告到被告公司上班发现自己被开除。被告违法解除与原告的劳动合同关系，原告实际没有旷工；2015年7月1日通话录音原告是经过公司批准到法院开庭的。原告2015年5月工资是3500元、6月工资是3600元，包括全勤奖。原告5-6月的工资都拿到了，没有因旷工被扣。五、4月工资清单复印件一份。用以证明加班费计算依据。原告还说明“岗位加班”栏是4月份刚加上去的。六、基本养老保险断档补缴单复印件、刷卡单复印件、个人缴费档案清单各一份。用以证明原告垫付了2014年至2015年社会保险补缴费用的事实，该费用包括了个人和用人单位缴纳的费用。原告对证据六进行了说明：基本养老保险断档补缴单来源于社会保障局，是通知缴纳，但没有盖章。基本养老保险断档补缴单中被告应缴纳的社会保险费为6986.4元，个人为4684元。2016年2月1日，原告在社保局刷卡补缴了社保费用4万多元，包括了2011年以前原告应补缴的费用。个人缴费档案清单是来源于温州社保部门，证明原告2013年7-12月的社保费用已经缴纳，缴纳时间都是清单上载明的月份当月缴纳的。七、劳动保障监察不予立案决定书一份。用以证明2015年10月23日原告向青田县人事局对被告未依法缴纳社保进行投诉，但未予以立案的事实。八、2016年3月25日劳动仲裁委员会收件回执一份。用以证明原告就本案争议向劳动仲裁提出仲裁申请的事实。九、（2015）丽青民初字第766号案件庭审笔录第8页中被告关于社会保险的陈述。用以证明被告认可在劳动合同关系存在期间未依法为原告缴纳社会保险费，并承诺如原告把自己应缴费用交到公司，公司将对社会保险费予以补缴。十、申请法院调取证据，要求被告提供原告在2015年4-6月期间考勤记录，用以证明原告在该期间的加班事实。根据原告申请，本院已依法向被告发送了提交考勤表的通知，但被告未在指定期限内提交。被告代理人对此进行说明：被告没有将通知交给代理人，代理人不清楚。据此前诉讼的了解，考勤表可能因公司管理混乱找不到了。对原告的其他证据，被告质证认为：对证据一、二无异议。证据三不能证明原告的部分待证事实，根据判决书的认定劳动关系从2013年7月2日开始建立，原告月工资3500元在判决书中没有认定，2015年1月31日原、被告签订劳动合同书，该合同约定工资每月1500元、加班费500、补贴社保500元、岗位补贴1000元。原告的第二、三诉求在该判决书中已予以判决。对证据四被告公司文件的三性无异议，对两份录音及摘录的真实性不认可，录音不完整，可能存在剪辑，据公司反馈不清楚录音中是谁在说话，而且就原告提供的摘录内容看不能证明是被告违法解除劳动合同关系的事实。对证据五真实性无异议，该清单可以看出原告的工资包括了加班工资，原告本人已签字确认，被告无需另行支付加班费。对证据六基本养老保险断档补缴单真实性不认可，原告无法证明刷卡单4万多元包含了原告为被告所垫付的社保费用，据代理人了解对于被告缴纳的费用应由原告提供资料，共同到社保部门登记办理，原告无法一个人为被告进行垫付。原告提供的个人缴费档案清单原告是在其他公司劳动关系期间缴纳的，在2013年7-12月期间仍然与其他公司保持关系，被告保留追究原告隐瞒这一事实的法律责任的权利。证据七劳动局没有受理原告的申请，属于行政范畴，原告可以另行诉讼；对证据八真实性无异议，不能证明原告的待证事实，不算仲裁前置，无论受理与否劳动仲裁委员会应当出具相应的受理或不予受理通知书。被告从未收到劳动仲裁的副本，涉嫌程序违法。对证据九真实性无异议，被告应当缴纳的社保费用，原告提供资料与被告一同办理。在庭审中，被告向本院当庭提交以下证据以证明其主张：一、2015年1月31日原、被告签订的劳动合同复印件一份。用以证明2015年1月31日起原告基本工资是每月1500元，之后被告给与原告的工资总额中包含了加班工资。二、（2015）丽青民初字第766号民事判决书复印件一份。用以证明原告第二、三项诉求在判决书中已经作出判决。对被告提交的证据，原告质证认为：证据一的合同签订的时候是空白合同，该合同经过被告篡改，是无效的。证据二的真实性、合法性无异议。原告的第二、三项诉求经劳动仲裁前置程序，提出诉讼符合法律规定。在庭审中，原告陈述：2015年6月28-30日我在上班没有旷工，被告把我的打卡机停止了，我向被告反映过。我在2015年2-6月，每月除了3500元之外，还有全勤奖100元、早餐补贴90元。2015年1月、3月、4月我全勤领到3690元。2月因请假扣了120元，我领到3420元。5月领到3500元以上，具体数额忘记了。6月领到3690元，我在工资表上签过字，但被告不给我工资表。被告单位没有三天旷工就开除的规定，没有告知我们哪些情形会开除员工，员工没有学习或看到公司的规章制度。要求经济补偿金14000元是两个月工资（每月3500元）乘以两倍，请求权基础是被告违法解除双方的劳动合同关系。要求被告支付加班费数额的算法是：每月休息日算加班6天，加班费按工资的两倍计算，从4月到6月为18天，还有法定假日。要求被告支付社会保险费6986.4元是我垫付了24个月被告应缴纳的费用，单位缴纳基数0.12，计算出来是6986.4元。在庭审中，被告陈述：原告2015年2-3月的加班费是按照2015年1月31日签订的合同约定补贴。原告2015年1月31日之后的社保补贴在发放给原告工资中已经包含。4-6三个月原告基本领到3600元，符合劳动合同约定。2015年1月31日之前被告有无支付社保补贴给原告，代理人不清楚，庭后与被告核实后提供书面回复给法庭。原告旷工时间是2015年6月28-30日。代理人不清楚原告2015年实际领到的工资金额，庭后与被告核实后提供书面回复给法庭，从4月工资表看，除了全勤奖还存在其他补贴。旷工的规章制度在签订合同时已经做出说明，其他人因旷工被辞退原告是清楚的。加班费已经在发放的工资中，原告主张的加班费计算标准被告不清楚。经济补偿金以前12个月平均工资计算每月工资，实际上从2015年1月31日起原告基本工资是1500元，因此原告的经济补偿金依据不能成立。原告主张垫付被告应缴纳的社保费用从现有证据无法证明原告进行了垫付。据了解需要双方共同办理才能进行垫付，即便退一步原告确实垫付了，也是属于不当得利法律范畴。在庭审中，本院要求原告在庭后三个工作日内向本院提供证据六中的刷卡单原件证明，被告在庭后三个工作日内向本院提供2015年2-6月原告每月实发金额、2014年被告是否向原告发放社保补贴及其数额的书面核实意见，否则视为自行放弃相应诉讼权利。被告未在期限内提交书面核实意见。原告在期限内提交了银行卡客户交易查询单，印证刷卡单的交易真实。被告认为银行卡客户交易查询单还是不能证明原告为被告垫付了社保费。在本案诉讼过程中，本院向青田县劳动争议仲裁委员会调取了原告于2016年3月25日递交的劳动仲裁申请书档案，其仲裁请求事项与本案起诉状诉讼请求一致。本院认证认为：原告的证据一、二均系职能部门依法出具的公文书证，能够证实原、被告的身份主体情况，本院予以采信。原告的证据三、被告的证据二系本院作出的同一份生效法律文书，与原件核对无异，本院予以确认，但该生效判决认定的事实为：原、被告劳动关系成立时间为2013年7月2日；推算原告至2015年1月的加班工资，并认定原告2015年2月起的实发工资已包含加班工资；判决书未对被告有无为原告缴纳社保的事实作出认定。并且该判决书中关于社保费用的评析是基于原告的补缴诉求，与本案原告的返还垫付款诉求不同性质。故原、被告的部分待证事实与判决书的载明不一致，应以生效判决书记载以准。同时，该生效判决还认定了下列事实的证据：原、被告2015年1月31日签订的劳动合同约定了“甲方支付乙方基本工资1500元/月，另外还给予补贴社保500元/月，加班费500元/月，岗位补贴1000元/月”、被告2014年7月至2015年4月对原告的实发金额分别为3690元、2872元、3690元、3690元、3690元、3690元、3690元、3470元、3690元、3690元。原告的证据四，被告对其中开除原告的文件无异议，本院予以认定，对两份录音及摘录不认可，本院认为仅凭录音和摘录无法确定谈话人身份及谈话内容的完整性，故不予采信，但因用人单位作出开除决定产生的劳动争议，应由用人单位负举证责任，故被告仍需对开除原告的合法性承担举证责任。原告的证据五，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，并确认在（2015）丽青民初字第766号民事判决中，本院以该证据结合原、被告2015年签订的劳动合同记载认定了原告2015年2月起的实发工资已包含加班工资。原告的证据六，对其中个人缴费档案清单的真实性，本院予以认定，但清单记载的原告所在单位为巨一集团有限公司而非被告，故不能证明原告为被告垫付社保费用的事实。原告陈述基本养老保险断档补缴单只是缴纳的通知，故也不能证明原告为被告实际垫付社保费用的事实。至于刷卡单，结合银行卡客户交易查询单能够证明原告于2016年2月1日向靖州县社保局汇款49336元的事实，但尚不足以证实该款实际垫付了原、被告劳动关系存续期间的被告应缴社保费用。原告的证据七，被告对真实性未提出异议，本院予以认定。原告的证据八，结合本院调取的劳动仲裁申请书档案，可以认定原告已对本案所涉的劳动争议申请过仲裁，至于仲裁院是否发放受理或不受理通知、有无向被告送达副本，并非原告应负责的事项。原告的证据九，被告无异议，本院予以认定。原告的证据十，被告未根据本院通知提供，但原告拟待证的加班事实，根据原、被告2015年1月31日签订的劳动合同约定的月收入构成及原告自述的2015年4月至6月的实发金额来看，原告2015年4月至6月的实发金额已包含加班工资。被告的证据一，已经（2015）丽青民初字第766号生效判决认定，本院予以确认。本院经审理，认定事实如下：原、被告于2013年7月2日建立劳动关系。2015年4月，原告以被告未签订书面劳动合同等事由申请劳动仲裁。裁决后，原、被告均不服裁决，向本院提起了民事诉讼，本院作出（2015）丽青民初字第766号判决书进行了裁判，判决书还认定了包括原、被告2015年1月31日签订的劳动合同约定了“甲方支付乙方基本工资1500元/月，另外还给予补贴社保500元/月，加班费500元/月，岗位补贴1000元/月”、被告2014年7月至2015年4月对原告的实发金额分别为3690元、2872元、3690元、3690元、3690元、3690元、3690元、3470元、3690元、3690元等事实在内的证据。根据原告自认，原告2015年5月实发金额为3500元以上，6月为3690元。2015年7月1日，被告以原告连续旷工三天，严重违反被告规章制度为由开除了原告。在原、被告劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳相关社会保险费用。2016年3月25日，原告向青田县劳动仲裁委员会递交了仲裁申请，请求裁决：一、被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金7000元、代通知金3500元，合计10500元；二、被告向原告支付2015年4月至6月的双休日加班费6436.78元；三、被告支付原告垫付的劳动合同存续期间的社会保险费用6986.4元。青田县劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定，原告于2016年5月6日诉至本院。本院认为：本案主要争议焦点为：一、原告开除被告是否合法。根据法律规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同关系，但同样也规定用人单位的规章制度需经民主程序制定，不违反法律规定，并已向劳动者公示。在本案中，被告有无制定旷工三天应予开除的规章制度、是否经过民主程序制定、有无公示以及原告有无连续旷工三天等事实，原告均不予认可，双方也未提供证据证实，根据法律规定，应由被告承担证明不足的不利后果。故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院予以支持，至于赔偿金数额，应以原告开除前12个月的平均工资计算月工资。原告开除前12个月中2014年7月至2015年4月的实发金额分别为3690元、2872元、3690元、3690元、3690元、3690元、3690元、3470元、3690元、3690元，2015年5月至6月，原告自认实发金额为3500元以上、3690元，被告未在期限内提出书面核实意见，本院予以认定为3500元、3690元，加上（2015）丽青民初字第766号判决确定支付的加班费计算而得的平均工资已高于原告主张的月工资3500元，原告要求按月工资3500元计算，本院予以支持，原告与被告成立劳动关系为两周年少一天，应按两年年限计算赔偿金，由被告支付原告两个月工资的两倍即14000元。二、被告是否应另行支付原告2015年4月至6月的加班费。本院评析，本院在（2015）丽青民初字第766号判决中根据原、被告2015年1月31日签订的劳动合同约定工资构成结合有原告签名的2015年4月工资清单记载，认定原告2015年2月起的实发工资已包含加班工资，本案中当事人未提供原告2015年5月、6月的工资发放表，但从本案原告陈述的2015年4月至6月实发的金额来看，均已达到原、被告2015年1月31日签订的劳动合同的约定金额，故应认定原告的2015年4月至6月实发金额已包含加班工资，故对原告要求被告支付其2015年4月至6月加班工资的诉讼请求，本院不予支持。三、被告应否支付原告垫付的双方劳动合同存续期间的社会保险费用。本院评析，缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，如果用人单位未依法缴纳，劳动者自力救济先行垫付用人单位应缴部分，则劳动者与用人单位形成普通债权债务关系。本案中，虽然被告自认与原告劳动关系存续期间未为原告缴纳社会保险，但原告也未提供充分证据证明其已实际为被告垫付了双方劳动关系存续期间被告应缴的社保费用。故原告要求被告返还垫付的社保费用，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告浙江米欧食品有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告任志江违法解除劳动合同的赔偿金14000元。二、驳回原告任志江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 员 叶灵群二〇一六年六月三十日代书记员 陈莉莉附：本案适用的主要法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。