北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2290号上诉人（原审原告）：黄河，男，1961年2月7日出生。上诉人（原审被告）：四达国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门外大街19号楼6层616室。法定代表人：陈煜，董事长。委托诉讼代理人：余燕，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：于国斌，男，四达国际旅行社有限公司总经理。上诉人黄河与上诉人四达国际旅行社有限公司（以下简称四达公司）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初23903号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄河上诉请求：一.要求撤销一审判决，发回重审或依法改判为：1.2017年的4月1号开始到2018年的7月31日发放全额工资每个月4000元。2.2017年-2018年每月未休年假享有的薪资。按照每个月4000月计算，按照每年15天，相当于一个月工资。3.2018年8月1日-8月31日的工资每月待岗3500元；二.请求法院依法判决被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实与理由：一审法院认定事实不清，依据2018年6月29日北京市第三中级人民法院民事判决书（2018）京03民终7119号判决：一.2014年12月1日后，视为双方已签订无固定期限的劳动合同。二.劳动关系仍存续。1.黄河一直为四达国际旅行社有限公司员工，仍与四达国际旅行社存在劳动关系，且黄河坚持工作，盖有四达公章的考勤簿记录全勤至2018年7月9日（证据一）以及多个同事证人证言（证据二），四达公司应该支付黄河的全额工资报酬。2018年7月10日后，虽然四达未再给黄河安排具体工作，但双方在以前双方签订的劳动合同第10条中有明确约定：“甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费为3000元执行”（证据三），而一审法院是按照北京最低生活标准判定。2.黄河在一审起诉时提供了工龄年限证据（证据四：1984年参加工作，截止2018年工作34年，每年应享有15天年假）。而一审判决中因“原告未就其工作年限予以举证”导致判决的天数计算有误。每个月要求按待岗工资3000元，那个是参照了以前的四达跟我签署的劳动合同。那么后来在二审上诉后，此次开庭前那么我又发现了新的证据。现在我的要求，是按照新的证据的约定来执行待岗工资来执行。2017年的4月1号开始到2018年的7月31日止一直在上班，应该是全额4000元工资。2018年8月1日开始我是待岗状态，我要求待岗工资按照合同约定的。一月我们签署了一份儿。这个部门自负盈亏的内部协议。也就是我定位为甲方的副总。协议中的主体，乙方也就是我定位为甲方的副总，那么协议到期后，乙方不再按照协议中规定的工作，但乙方，每天仍然坚持上班。是由盖有公章的考勤簿和多名同事的证人证言为证，在2018年间，上诉人曾多次要求领导给安排具体工作被上诉人领导不予理睬后，因为公司搬家那天是2018年的7月28号和29号两天，他们利用周末就搬走了，当时我不在。因为被上诉人一直从2017年否认我与他们存在着劳动关系，并停发了我的工资和社保。是我不得不走法律程序。法律程序确认劳动关系。因为要从劳动仲裁开始后经一审、二审，最终到2018年6月底才有三中院做出了终审判决。就是双方自2014年12月1日起视为订立无固定期劳动合同第二点，黄河与四达是存在劳动关系续存续定的内部协议2016年12月31日到期后，黄河按照协议中约定的方式工作四达也未解除黄河的劳动关系，故黄河与四达劳动关系仍存续。四达公司辩称：不同意黄河的上诉请求与理由。四达公司上诉请求：1.请求改判四达公司无需支付黄河2017年4月1日至2017年7月9日期间工资一万二千九百一十九元五角四分、2017年7月10日至2018年8月31日期间基本生活费二万一千零六十五元五角三分，合计三万三千九百八十五元零七分2.请求改判四达公司无需支付黄河2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年假工资一千三百三十八元零五分。3.请求贵院判令黄河承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：2019年10月8日，北京市朝阳区人民法院作出的（2019）京0105民初23903号民事判决书，四达公司对此不服，认定一审认定事实不清楚，适用法律错误，请求予以改判，具体理由如下：一审判决书依据（2018）京03民终7119号二审判决书（“7119号判决书”）认定内部协议到期后四达公司与黄河的劳动关系仍存续，因此判令四达公司向支黄河劳动关系解除后的工资以及未休年假补偿，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，一审一方面依据（2018）京03民终7119号二审判决书（“7119号判决书”）认定内部协议到期后黄河与四达公司的劳动关系仍存续的状态，另一方面又不认可7119号判决书中认定四达公司与黄河通过签署内部协议的方式变更了双方的用工方式，且不认可四达公司已经于2017年3月31日向黄河作出了终止协议的意思表示并要求黄河办理离职和工作交接的客观事实。其次，合作协议终止后四达公司与黄河之间既没有签订劳动合同的合意也不存在事实上的劳动关系，一审法院认定双方之间的存在劳动关系属于适用法律错误。再次，合作协议终止后，四达公司已经要求黄河办理离职和工作交接后，四达公司并没有为黄河安排具体工作和职位，黄河本人也没有向其他员工一样接受四达公司管理，按时工作时间签到、提供相应岗位的工作。根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第12条规定：“在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，由此可以看出，事实劳动关系需要满足具备上述条件，缺一不可。本案中，合作协议终止后，四达公司并未安排黄河做任何工作，黄河即未向四达公司提供任何劳动也不受四达公司规章制度管理。按照法律规定无法认定双方之间存在劳动关系，因此，也无须向其支付所谓的工资和未休年假工资。黄河辩称：不同意四达公司的上诉请求与理由。对方不符合法律程序，中止协议是我们内部的合作协议。原来是2016年的1月1号到2016年的12月31号，我们曾经各部门签署了自负盈亏协议，那个协议的这个上面写着就是内部协议，那也就是说到2017年1月1日，他们认为，这个内部协议终止了，我就跟他们没有任何劳动关系了。我不认可他这种说法。因为在判定劳动关系的时候，三中院明确已经定了我是他的这个无固定期。劳动合同视为无固定期劳动合同，那么一个部门的一个内部协议到期了，他就认为我跟他劳动关系终止了这个是不符合法律程序了。黄河向一审法院起诉请求：1.判令四达公司支付2017年4月1日至2018年8月31日停发工资68000元；2.判令四达公司支付2017年度内15天带薪年假6000元。一审法院认定事实：黄河就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第18035号裁决书，四达公司支2017年4月1日至7月9日期间工资12919.54元、2017年7月10日至2018年8月31日期间基本生活费21065.53元；2017年1月1日至12月31日期间未休年假工资1338.05元；驳回黄河的其他仲裁请求。黄河不服该裁决，诉至法院。1.关于黄河入职及工作情况，黄河入职四达公司担任副总经理，双方签有2011年12月1日至2013年11月30日的劳动合同；月工资标准为4000元，每月月初以银行转账形式支付上月自然月工资。2016年1月1日，双方签订内部协议，约定允许黄河以四达公司名义开展全世界各国签证与旅游业务，黄河负责签证部门人员工资、个人社保缴费及用四达公司一名送签员的一半工资（2000元）及办公室月租金一半费用（6000元），实行自负盈亏，……；协议自2016年1月1日起实行，有效期至2016年12月31日止。2、双方之间的其他诉讼，黄河曾向本院提起诉讼要求四达公司支付2016年9月1日至2017年3月31日期间的工资28000元及其他请求，本院作出（2017）京0105民初68051号民事判决书，判决：一、四达公司四达国际旅行社有限公司于本判决生效之日起七日内支付黄河二○一四年及二○一五年未休年休假工资三千六百七十八元一角六分；二、驳回黄河的其他诉讼请求。黄河不服该判决，提起上诉，北京市第三中级人民法院作出（2018）京03民终7119号民事判决书，认为：“黄河与四达公司签订了自2011年12月1日至2013年11月30日劳动合同，该合同到期后未续签，故双方自2014年12月1日起视为已订立无固定期限合同”、“该内部协议于2016年12月31日到期后，黄河不再继续按照协议约定的工作和结算方式进行工作，但四达公司亦未解除与黄河的劳动关系。故黄河与四达公司的劳动关系仍存续。”判决：一、维持北京市朝阳区（2017）京0105民初68051号民事判决第一项二、撤销北京市朝阳区（2017）京0105民初68051号民事判决第二项；三、四达国际旅行社有限公司于判决生效之日起七日内支付黄河二〇一七年一月一日至二〇一七年三月三十一日工资一万两千元。3、关于黄河后续工作情况及请求计算，黄河在仲裁时主张其正常工作至2017年7月9日，后因四达公司未安排工作，故其未正常提供劳动，双方劳动关系仍一直存续，四达公司应按月4000元支付工资；其自1983年11月开始参加工作，其每年应享受15天带薪年休假，其2017年未休年假；黄河就其主张出示了证人证言、考勤记录、管理规章予以佐证。四达公司不认可黄河所述及上述证据，主张双方内部协议于2016年12月31日到期，2017年3月31日公司以微信形式向其发送通知书，与其终止内部协议和工作方式，并要求其办理工作交接，双方自2017年3月31日不存在任何劳动关系，黄河自2016年后就无权享有带薪年休假，并就其主张出示微信记录予以佐证。黄河表示内部协议到期通知，并非系解除劳动关系，不认可四达公司主张。一审法院认为：本院（2018）京03民终7119号民事判决书认定：双方自2014年12月1日起视为已订立无固定期限合同；该内部协议于2016年12月31日到期后，黄河不再继续按照协议约定的工作和结算方式进行工作，但四达公司亦未解除与黄河的劳动关系，故双方的劳动关系仍存续。本案中，四达公司主张双方自2017年3月31日即不存在劳动关系，就此未提供充足证据，且与上述判决认定相违背，故一审法院对黄河主张双方劳动关系仍存续予以采信。黄河在仲裁时主张其正常出勤至2017年7月9日，故四达公司应按月4000元正常工资标准向黄河支付2017年4月1日至7月9日期间的工资。黄河表示此后因四达公司未给其安排工作，故未正常提供劳动，故四达公司应依据《北京市工资支付规定》相关规定向黄河支付该期间的基本生活费。仲裁裁决计算数额符合法律规定，法院予以确认。黄河主张其每年应享有15天年假，但未就其工作年限予以举证，故法院认定黄河每年应享有5天带薪年休假。仲裁裁决计算数额符合法律规定，法院亦予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、四达国际旅行社有限公司于判决生效之日起三日内给付黄河2017年4月1日至7月9日期间工资12919.54元、2017年7月10日至2018年8月31日期间基本生活费21065.53元；二、四达国际旅行社有限公司于判决生效之日起三日内给付黄河2017年度未休年假工资1338.05元；三、驳回黄河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，黄河提交劳动合同三份，证明明确约定工作待遇及待岗后每月应发3500元生活费。四达公司称不认可黄河提交的四达公司与黄河的劳动合同的真实性，双方没有合同第三页第十条生活费为3500元的约定，证明目的亦不认可，认可齐艳朋、杨文娟与四达公司的劳动合同的真实性。四达公司提交员工考勤簿证明黄河伪造出勤记录，该证据与黄河提交的考勤记录不同，四达公司另申请调取仲裁笔录。黄河称公司考勤簿2015年8月启用，至2016年2月底一直由公司财务-杨文娟记载，上面都为她的笔迹，因部门自负盈亏，黄河管辖部门在春节后，即2016年3月起改由黄河记载（后面自然改成黄河的笔迹）。考勤是发放工资的依据，单位不会不设考勤制度，故这本考勤不仅它的封面盖有四达公章，且每页都有骑缝章，以体现它的法律效力。公司考勤簿是正反两面，黄河提交的是与黄河部门相关的（正面），而另一员工提交的复印件是与他部门相关的（背面），几年下来，考勤簿很厚，为节省法官阅卷时间，以前黄河仅需提供跟本案相关的页面复印后作为证据。出庭律师庭审中黄河曾管理过四达的公章，这不符实情。四达公章一直在中商经合集团-胡涵那里保管，并明确规定设立公章使用登记簿。四达不仅有这严格的考勤制度，所有图章也有严格的管控规范，随意就盖出公章根本不可能。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于2017年4月1日至2018年8月31日期间工资与基本生活费，四达公司称双方既没有签订劳动合同的合意也不存在事实上的劳动关系，不应支付工资及基本生活费。但该主张缺乏事实及法律依据，与法院生效判决相悖，本院对此不予采信。黄河上诉主张四达旅行社应支付其2017年4月1日至2018年7月31日工资，称仲裁其主张正常工作至2018年7月9日，是仲裁给写错了，并非2017年7月9日。对于黄河主张的其正常出勤的日期其并未提交充分证据予以证明，一审法院根据仲裁裁决书载明的事实判决四达公司按月4000元正常工资标准向黄河支付2017年4月1日至7月9日期间的工资，并无不当。2017年7月10日至2018年8月31日期间黄河未正常提供劳动，一审法院依据《北京市工资支付规定》相关规定判决四达公司向黄河支付该期间的基本生活费，亦无不当，仲裁裁决计算数额符合法律规定，法院予以确认。关于2017年未休年休假工资，黄河主张其年休假为15天，但并未提交充分证据证明其连续工作年限的证据，故一审法院认定黄河每年年休假为5天，据此计算的未休年休假工资数额亦无不妥，本院予以确认。关于2018年未休年休假工资，未经仲裁前置程序，本院不予处理。关于四达公司申请法院调取劳动仲裁笔录的申请，对此本院认为，该证据系四达公司可以自行收集举证的证据，不属于因客观原因不能自行收集的证据，故本院对其调取证据的申请不予准许。综上所述，黄河、四达公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由黄河负担10元（已交纳），由四达国际旅行社有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇二一年四月十三日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓书 记 员 张旭燃