陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终916号 上诉人(原审被告)：陕西航天建设集团有限公司（原名陕西航天建筑工程有限公司），住所地：陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：翟再文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡永敏，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨尚坤，该公司员工。 被上诉人(原审原告)：李峰，男，汉族，1971年7月16日出生，住所地：西安市未央区，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：徐周，陕西松意律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴小军，陕西松意律师事务所实习律师。 原审被告：咸阳伟辉建筑材料有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区。 法定代表人：张辉，该公司经理。 上诉人陕西航天建设集团有限公司（以下简称陕西航建集团）因与被上诉人李峰、原审被告咸阳伟辉建筑材料有限公司（以下简称伟辉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陕西航建集团的委托诉讼代理人胡永敏、杨尚坤，被上诉人李峰及委托诉讼代理人徐周、吴小军到庭参加诉讼。原审被告咸阳伟辉建筑材料有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 陕西航建集团上诉请求：依法撤销原判第一项，改判驳回被上诉人李峰对上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。涉案工程伟辉建筑公司承包方式为包工包料，结算的工程价款中主要包含了人工、材料、机械等费用，且上诉人已经支付伟辉建筑公司工程价款99万元。一审认定被上诉人李峰系实际施工人是错误的。2016年11月10日签订在先的上诉人与伟辉建筑公司之间的《劳务分包合同》合同价款尚低于2016年11月25日伟辉建筑公司与李峰的之间《协议书》约定的合同价款（含税），显然不符合常理。李峰作为伟辉建筑公司派驻工地的施工代表负责日常施工的管理、结算等协调工作，其对上诉人与伟辉建筑公司的结算为1047232.4元是清楚的，但李峰一审中所提交的张辉个人作为欠款人的2018年2月3日《欠据》，落款时间晚于上诉人与伟辉建筑公司的结算时间，书写所欠工程款为108万元，有悖常理。一审认定上诉人尚欠伟辉建筑公司工程价款447232.4元是错误的。本案为包工包料工程，因为伟辉建筑公司经营范围为建材销售，伟辉建筑公司向上诉人出具的发票为混凝土、沥青、钢材等内容的增值税发票，同样上诉人向伟辉建筑公司99万元转账凭证中注明为“材料费”，该99万元均为涉案工程款，一审将39万元认定在工程价款之外是错误的。一审判决适用法律错误。一审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定作为判决依据，属于适用法律错误。如前所述，李峰是伟辉建筑公司派驻工地代表，并非实际施工人，上诉人也不是该司法解释所称的“发包人”，在工程建设领域，“发包人”专指建设单位，不包括总承包人，也不包括层层转、分包的转包人或违法分包人，即便认定李峰为实际施工人，李峰除了可以要求建设单位在欠付工程款范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的所谓“转包人”或违法分包人主张工程款支付，在本案中无权向上诉人主张工程款支付。本案中，上诉人与伟辉建筑公司的结算总价1047232.4元，已支付99万元，仅剩余57232.40元（付款条件及期限尚未成就），一审判决上诉人向李峰支付447232.4元及承担对应的诉讼费非常荒唐。二审应改判驳回被上诉人李峰对上诉人的诉讼请求，以维护法律的尊严和国有财产安全。 李峰辩称，上诉人将涉案工程劳务发包给没有资质的公司，对答辩人的劳务费应在未支付的工程款范围内承担责任。伟辉建筑公司将涉案劳务工程转包给李峰，中间只收取3%的管理费，由李峰实际施工，最终结算104万余元均认可，上诉人主张已支付99万元，其中39万元一审认定为材料款，其余60万元认定为和本案有关的工程款，就此确定对答辩人承担支付责任没有错误。请求尽快驳回上诉人的上诉请求。 李峰向一审法院起诉请求：依法判令两被告支付原告工程劳务费1047232.40元；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月10日，陕西航建集团与伟辉建筑公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定陕西航建集团将太伟豪园一期A组团建设项目施工工程中的室外管网回填劳务工程分包给伟辉建筑公司，承包方式为包工不包料，但在合同单价中约定了基坑支护、砖砌井、砂土回填、3:7灰土回填、素土回填、钢筋混凝土路面的单价和总价，其中3:7灰土回填和钢筋混凝土路面是包工包料价格。工程造价预计1149875.85元，以最终工程量按实结算。伟辉建筑公司确认李峰为公司派驻工地的施工代表，负责日常施工管理、结算等协调工作。伟辉建筑公司没有劳务施工资质。2016年11月25日，伟辉建筑公司与李峰签订协议书，约定伟辉建筑公司将上述劳务工程转包给李峰，承包方式为包工包料，工程造价约1200000元（含税），由李峰与陕西航建集团结算，伟辉建筑公司配合，材料及人工工资由李峰出具相关税务发票，合同单价及工程量以陕西航建集团最终决算为准，总合同额3%作为伟辉建筑公司管理费。李峰于2016年11月组织人工、机械进场施工，2017年8月完工，并经竣工验收合格。陕西航建集团与伟辉建筑公司多次结算，其中2017年6月1日结算单载明人工费128322元；2017年6月19日结算单载明人工费154980元；2017年6月23日结算单载明计时工除税结算金额14073.4元；2017年7月20日结算单载明人工费16801元；2017年7月24日结算单中载明人工费351060元，人工费结算共计665236.4元，2017年8月14日结算单载明包工包料费381996元，结算总金额为1047232.4元。2017年6月19日，伟辉建筑公司向陕西航建集团出具收款单20万元，注明事由“工程款”，陕西航建集团向伟辉建筑公司银行转账20万元，银行凭证注明“材料款”；2017年7月26日，伟辉建筑公司向陕西航建集团出具收款单40万元，注明事由“工程款”，陕西航建集团向伟辉建筑公司银行转账40万元，银行凭证注明“材料款”；2017年8月25日，伟辉建筑公司出具收款收据“今收到航天建筑有限公司款29万元”，陕西航建集团向伟辉建筑公司银行转账29万元，银行凭证注明“材料款”；2018年2月12日，伟辉建筑公司向陕西航天集团出具收条“今收到陕西航建太伟豪园项目部人民币10万元”，陕西航建集团向伟辉建筑公司银行转账10万元，银行凭证注明“材料款”。陕西航建集团通过银行转账向伟辉建筑公司共计支付990000元。 一审法院认为，本案双方争执的焦点为：陕西航建集团与伟辉建筑公司之间的工程结算情况；陕西航建集团与李峰之间的法律责任。焦点1、伟辉建筑公司没有劳务施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，陕西航建集团与伟辉建筑公司签订的建设工程施工劳务分包合同应认定无效。按照上述司法解释第二条，涉案工程经竣工验收合格，陕西航建集团与伟辉建筑公司可以参照合同约定支付工程款。陕西航建集团和伟辉建筑公司经过结算确认工程款为1047232.4元。而陕西航建集团向伟辉建筑公司银行转账的99万元，银行凭证上均注明“材料款”。李峰称伟辉建筑公司的经营范围是建材销售，没有建设施工资质，陕西航建集团向伟辉建筑公司支付的99万元均为材料款，陕西航建集团未支付工程款。陕西航建集团称其向伟辉建筑公司转账的99万元均为工程款。本院认为，陕西航建集团向伟辉建筑公司转账的99万元是材料款还是工程款，应当由伟辉建筑公司来确认，因为伟辉建筑公司是和陕西航建集团签订劳务分包合同的相对方，对陕西航建集团是否支付工程款具有直接利害关系。伟辉建筑公司对陕西航建集团的99万元银行转账出具了数张收据，只有60万元的收据上写明“工程款”，其余39万元的收据未写明款项性质，应认定该60万元为工程款。其余39万元因伟辉建筑公司未作出说明，且陕西航建集团在银行凭证上注明“材料款”，而伟辉建筑公司的经营范围也是销售建材，可认定为材料款。据此，陕西航建集团和伟辉建筑公司结算的工程款为1047232.4元，扣减已支付的60万元，陕西航建集团尚欠伟辉建筑公司工程款447232.4元。李峰不是劳务合同的相对方，其称陕西航建集团支付的99万元均为材料款，并非工程款，应当提供辩驳证据。李峰不能提供相关证据证明其主张，本院不予采信。焦点2：伟辉建筑公司与李峰签订协议书，将案涉工程转包给李峰，因伟辉建筑公司没有资质，属于无效协议，但李峰已按照协议施工并经竣工验收合格，可请求伟辉建筑公司参照协议支付工程款。协议约定合同单价及工程量以陕西航建集团最终决算为准，因此李峰的工程款应当为陕西航建集团和伟辉建筑公司的结算款1047232.46元。对协议书约定的伟辉建筑公司扣减3%管理费，因协议书无效，且伟辉公司未到庭抗辩，本案不予处理。李峰称伟辉建筑公司未支付其工程款，伟辉建筑公司未到庭，亦未提供证据证明其向李峰支付工程款，应当认定李峰的工程款未受清偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。李峰是案涉工程的实际施工人，陕西航建集团应当在欠付伟辉建筑公司工程款范围内向李峰承担责任。陕西航建集团应当支付李峰工程款447232.4元。李峰的剩余工程款568583.09元由伟辉建筑公司承担。李峰认为陕西航建集团和伟辉建筑公司的结算单可以区分出人工费数额。本院认为，该结算单可确认案涉工程的工程款数额，李峰和伟辉建筑公司签订的协议约定包工包料，伟辉建筑公司将涉案工程全部转包给李峰，李峰诉请两被告支付工程款，因此本案只需通过该结算单确认伟辉建筑公司和陕西航建集团欠付李峰的工程款数额，无须将工程款中的人工费区分出来。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，判决:一、被告陕西航建集团于本判决生效后十日内支付原告李峰工程款447232.4元；二、被告伟辉建筑公司于本判决生效后十日内支付原告李峰工程款568583.09元；三、驳回原告李峰对被告陕西航建集团、伟辉建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费14520元，公告费1000元，原告李峰承担4520元，被告陕西航建集团承担5000元，被告伟辉建筑公司承担6000元。 本院对一审查明的基本事实予以确认。另查明：2015年7月，咸阳太伟置业有限责任公司与原陕西航天建筑工程有限公司（现陕西航建集团）签订《太伟豪园项目一期A组团建安施工总承包合同协议书》，约定咸阳太伟置业有限责任公司将其开发的太伟豪园项目一期A组团住宅及车库工程发包给陕西航建集团施工，合同价款为178803381.49元。本案发回重审前一审中，李峰提交的伟辉建筑公司法定代表人张辉出具的《欠条》载明“今欠到李峰别墅区工程款总计108万元整”，右上角书写“太伟工程”。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：陕西航建集团应否对李峰主张的工程款承担清偿责任。 适用法律正确是确保裁判正确的基本前提。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款已被《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定替代适用，其中“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定旨在有限突破合同相对性的前提下加强对农民工合法权益的保护，这里的发包人专指项目所有人或取得项目所有人授权的主体，即建设单位或开发单位，其主要法律义务是筹集项目建设所需资金及支付工程价款，其与建设工程中的总承包人、转包人、分包人等主体有着本质的区别，不能将转、分包情形下的转包人或分包人视同发包人，这是基本的法律概念，在理论和实践中均不存在分歧。案涉工程项目的开发建设单位为咸阳太伟置业有限责任公司，咸阳太伟置业有限责任公司作为发包人将该项目的施工任务发包给陕西航建集团，陕西航建集团是案涉项目的总承包人，陕西航建集团又与伟辉建筑公司签订劳务分包合同，仅将部分劳务转包给伟辉建筑公司，该劳务分包合同明确载明李峰为伟辉建筑公司派驻工地施工代表，陕西航建集团按照合同约定向伟辉建筑公司支付工程款，故应依法认定陕西航建集团与伟辉建筑公司存在建设工程劳务分包合同关系，陕西航建集团与李峰并不存在合同关系，李峰无权向陕西航建集团主张工程款。李峰以其与伟辉建筑公司签订《协议书》并实际组织施工为由，认为自己系陕西航建集团与伟辉建筑公司劳务分包合同项下的实际施工人，也只能向其合同相对方伟辉建筑公司主张权利及在发包人咸阳太伟置业有限责任公司未尽付款义务的情况下向其主张权利。一审适用上述司法解释判令陕西航建集团以发包人身份对李峰承担支付工程款的法律责任，属适用法律错误。陕西航建集团提交的最高人民法院对“张某某与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷申请再审案”作出的（2016）最高法民申3339号民事裁定书，亦对上述司法解释条款的精神进行了精准解读。 需要说明的是，一审判定伟辉建筑公司承担责任的数额与伟辉建筑公司法定代表人张辉向李峰出具《欠条》载明的金额存在明显差距，李峰未提出上诉的原因在于一审判决的总体金额与其诉请金额相当，系对法律适用存在错误认知所致，从减轻当事人诉累和实质公平角度出发，应将伟辉建筑公司支付李峰的工程款数额纠正为1047232.4元，即伟辉建筑公司与陕西航建集团结算的金额。 综上所述，上诉人陕西航建集团的上诉请求成立，应予支持；一审判决未全面认定案件事实，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条错误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院（2020）陕0404民初1991号民事判决。 二、伟辉建筑公司于本判决生效后十日内支付李峰工程款1047232.4元。 三、驳回李峰对陕西航建集团的诉讼请求。 一审案件受理费14520元，一审公告费1000元，二审案件受理费8008元，均由伟辉建筑公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二一年四月十四日 书记员  田钰仓 1