云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2015)玉红民二初字第739号原告昆明川峰经贸有限公司，住所地:云南省昆明市盘龙区云山小区综合楼515号，工商注册号：530100100122031。法定代表人李建凡，执行董事兼总经理。委托代理人田大志，云南南博律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人刘芳，云南南博律师事务所律师，特别授权代理。被告云南玉溪电力设计院，住所地云南省玉溪市北二环路上段，工商注册登记号：530400000000204。法定代表人王永平，院长。委托代理人杨跃文，云南玉源律师事务所律师，特别授权代理。第三人昆明维峰电气技术开发有限公司，住所地云南省昆明市经济开发区经开路3号科技创新园A9-25室，工商注册登记号：530100100066438。法定代表人杨学峰，执行董事兼总经理。委托代理人蒲光举，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人唐雪燕，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。原告云南川峰经贸有限公司（以下简称川峰公司）诉被告云南玉溪电力设计院（以下简称玉溪电力设计院）、第三人昆明维峰电气技术开发有限公司（以下简称维峰公司）代位权纠纷一案，本院于2015年10月29日受理后，依法适用简易程序，于2015年11月9日、2016年5月17日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人、被告的委托代理人、第三人的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年11月27日，原告与第三人签订了《柴油发电机组及相关设备合同书》，合同约定由原告供给第三人柴油发电机组5台，共计货款95万元。该货物在合同签订生效后20天内到达玉溪交货。货款的结算方式为合同签订生效后3日内第三人支付货款9.5万元作为定金，设备按第三人要求到达现场后5日内支付货款28.5万元，设备调试完毕后5日内支付货款52.25万元作为验收款，剩余货款在质保期满后30日内支付。2013年12月货物到达后按第三人要求存放于原告仓库。2014年1月16日，原告与第三人对设备进行了交接并确认，并于2014年7月27日完成了机组调试。第三人仅支付9.5万元定金，后未再按约定支付原告剩余货款。2013年11月28日，第三人与被告签订了《工矿产品购销合同》，合同约定由第三人提供18台变压器、12台发电机、12130米10KV铝合金电缆、224021米0.4KV铝合金电缆给被告。货物在合同生效后21天内到货。双方货款结算方式为：签订合同后被告需先支付575万元作为预付款，第三人在收到被告预付款后开始发货，货到被告处后按被告的项目进度付款。余下货款的10%作为质保金在设备运行满13个月内无质量问题一次性付清。在第三人提供给被告的发电机中，有5台发电机为原告供给第三人后，再由第三人转供给被告。原告供给第三人货物的质保期已满一年，第三人应支付剩余货款给原告，但截止起诉前第三人仍欠原告货款85.5万元未支付，已严重违反合同约定，第三人理应支付全部货款并支付相应的逾期付款违约金。因第三人提供设备给被告，被告也应按双方约定向第三人支付到期货款，事实上被告没有按约定履行付款给第三人的义务，并且原告向第三人索要货款时，第三人也未履行向被告索要货款的义务。截止目前，被告尚欠第三人货款800余万元。因第三人怠于向被告索要货款的行为给原告造成损失，原告依据《中华人民共和国合同法》第73条的规定，以自己的名义行使第三人对被告的债权。请求法院判令：1.被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付货款85.5万元，并自2014年7月26日起按中国人民银行同期贷款利息向原告支付逾期付款违约金至本息还清之日止。2.本案所产生的律师费、保全费、保全担保费由第三人承担。被告辩称：被告与第三人签订的《工矿产品购销合同》是一个预购合同，合同单价、数量均为预估，合同金额是预估数，并非双方的结算价款。第三人在履行与被告签订的《工矿产品购销合同》中，没有怠于向被告主张债权。在实际履行中，第三人并没有按合同预订的数向被告提供材料，但被告已根据第三人采购所需预付了3075万元货款。因工程量正在审核中，被告与第三人没有进行结算，故原告认为被告尚欠第三人货款800万元无依据。另外，第三人因与他人的经济纠纷，被各地法院要求被告协助执行，冻结或暂停支付的债权金额达1310.96万元，如结算后尚有需支付给第三人的款项，被告也不能擅自向第三人或第三人的个别债权人进行支付。综上，原告的代位权主张不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：原告诉讼请求未直接要求第三人承担还款义务，原告起诉的律师费、保全费、保全担保费没有法律依据，诉讼费由依法应由败诉方承担。原告方为证明其主张的事实,向本院提交了6组证据：1.原告企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书；被告企业工商登记信息；第三人企业工商登记信息。证明原、被告及第三人系本案的适格诉讼主体。2.《柴油发电机及相关设备合同》、货物出库单一份、柴油发电机组调试报告五份、收款回单查询一份。证明原告与第三人存在买卖合同关系，原告已将全部货物交付给第三人并已按合同约定调试完毕，第三人支付给原告9.5万元货款，尚欠85.5万元货款未支付，第三人应支付逾期付款违约金的事实。3.《工矿产品购销合同》一份，证明第三人与被告存在买卖合同关系，第三人在被告未按合同约定时间支付货款时应积极履行索要义务，因第三人未及时向被告主张支付货款的行为严重损害原告的合法权益，原告有权行使债权人代位求偿权的事实。4.律师费发票一份，证明因本案所产生的律师费3万元应按法律规定由第三人承担的事实。5.《安装工程施工合同》一份，证明云南玉溪电力设计院与案外人云南安杰机电安装工程技术有限公司存在安装工程的独立合同关系的事实。6.全国招标信息网发布的关于“云南省玉溪电力设计院玉溪市中心城区2011年度公共租赁住房建设项目10KV配网工程主要设备材料采购”的相关信息。证明“云南省玉溪电力设计院玉溪市中心城区2011年度公共租赁住房建设项目10KV配网工程”的真实性；该项目由玉溪市保障性住房开发有限公司开发，云南省玉溪电力设计院负责配网工程，同时云南省玉溪电力设计院委托云南泓立招标代理有限公司对该工程涉及的设备材料采购进行招标；并证明对所需采购的设备材料的具体要求均在《招标》文件里已明确。以上证据经被告质证，被告认为：对证据1的三性无异议；对证据2因为被告不是合同相对人，对其真实性不发表意见；对证据3、4、5的真实性无异议，但不认可证明目的，该合同是预购合同，单价、数量都是估计数，双方结算时应按实际履行的数量、价格进行结算；对证据6的三性不认可，招标信息与实际供货合同不相符。以上证据经第三人质证，第三人认为：对证据1、2、3、4的真实性认可，但对证据3、4的证明目的不认可，合同是被告与第三人签订的，但实际履行过程中是分批次供货，供货数量要待相关部门实际核实确定，价格也是要由建设方审计完成后确定，所以最终结算的款项现在还没有确定。对证据5、6的三性均不认可。被告云南玉溪电力设计院为证实其主张，向本院提交了以下4组证据：1.营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明云南省玉溪电力设计院具有民事诉讼主体资格。2.汇款凭据（9份），证明设计院累计向维峰公司付款3075万元。3.协助执行通知书5份,证明维峰公司因与他人的经济纠纷，各地法院要求被告协助执行，冻结或暂停支付的债权金额达1310.96万元。4.维峰公司出具的发票，证明截止目前维峰公司出具的发票金额为2460.68万元，有已付款但未开具发票的货款达814.33万元，第三人不存在怠于主张债权的事实。以上证据经原告质证，原告认为：对证据1的三性无异议。对证据2、3、4中，被告仅提供了部分凭证，不能与其他证据对应，无法关联，仅认可有汇款凭据的货款1075万元是被告支付给第三人的货款，对其他无汇款凭据仅有发票的货款不予认可。尤其是支付给安杰公司的400万元款项与本案无关联，不予认可。以上证据经第三人质证，第三人认为：对证据1、2、3、4的三性予以认可，但在付款金额中支付给安杰公司的400万不予认可，经向委托人核实，第三人收到被告支付的货款为2675万元。本院认为:原告提供的1至5组证据经被告和第三人质证，对证据的真实性均无异议，本院予以确认。原告提供的第6组证据系网站上下载打印，对其真实性本院予以确认，但与本案并无关联性。对被告提供的证据1本院予以确认，对证据2、3、4，原告只认可3075万元中的1075万元，对支付给安杰公司的400万元和无汇款凭据的1600万元款项不予认可，第三人当庭自认收到货款2675万元，对支付给安杰公司的400万元不予认可，庭审中，被告方自认其中400万元款项不是支付给第三人，是支付给安杰公司的。被告主张支付给第三人的货款已向法庭提供了汇款凭据和发票，该款项作为收款方的第三人也已经确认收到2675万元，原告以被告没有提供其中1600万元转帐凭证而不予认可的理由本院不予采纳。本院确认被告已支付第三人的货款为2675万元。本案在审理过程中，被告提交申请向玉溪市工程建设标准定额管理站调取证据。法庭依法对玉溪建筑工程标准定额管理站工作人员进行了询问，证明本案所涉工程用材的数量和单价等需经定额站审核并由相关部门审计后，以审计后的数量和单价为准，在乙方所报的用材数量上可能会与审核审计后的数量有出入。该证据经当庭质证，原告认为：该询问笔录虽说明需对数量及其单价进行审计，但这是发包人和被告的合同关系，不涉及供货方，不能以此证明购销合同需要进行审计后才能结算，结算应依据双方签订的合同内容进行。被告认为：对询问笔录没有意见，并能证实被告未拖延结算，被告与第三人约定是以建设方审计确认的数量、单价为结算依据，由于审计未完成导致被告无法与第三人进行结算。第三人对询问笔录无异议，被告与第三人签订的合同是不需要审计的，而是被告方和发包方需要验收、审计，而被告要以审核审计的数量作为结算依据。案件审理过程中，经被告申请，被告与第三人进行了结算，并在庭审中向本院提交与第三人的货款结算协议和玉溪市工程建设标准定额管理站出具的电缆审计情况说明，用于证实被告与第三人依据玉溪市建设标准定额管理站出具的《电缆审计情况说明》确定的1#至4#地块实际电缆数量及《工矿产品购销合同》中确定的变压器、发电机数量进行结算，货款总价款为2284.42万元，被告已第三人支付2675万元，超额支付390.58万元的事实。该证据经庭审质证，原告认为对被告提供证据的三性均不认可，因被告与第三人签订的合同中已经确定采购数量，没有约定以审计结果做为结算依据，被告是否实际收到合同中约定的货物数量也未举证证明。另外结算协议的依据是定额站出具的情况说明，但该说明中没有涉及具体使用的电缆型号、单价等明细情况，故原告有理由认为双方结算依据不明，显然是在作假。该情况说明不能等同审计报告，不能作为定案依据，且审计报告也不能对抗被告需要承担的货款，因为工程使用量不等同于维峰公司实际供货量。对结算协议中被告工程实际用量与审核的数量出入较大，原告可合理怀疑结算协议是起诉后被告与第三人约定，第三人放弃了部份权利，第三人放弃权利已经严重损害原告的合法利益。对于被告已支付的货款，原告坚持是1075万，对于被告支付的其他货款因被告至今未提交相关转账依据，原告方不予认可。该证据经庭审质证，第三人对证据的三性予以认可。表示结算协议上的印章和签字是真实的，是第三人的真实意见表示。另外定额站就是建设方负责审核的部门，对其出具的《电缆审计情况说明》的真实性、合法性无异议。本院认为，该货款结算协议系签订合同的当事人即被告与第三人的真实意思表示，原告认为该协议系第三人放弃权利的意见未提供相关的证据予以证实，本院对该结算协议及定额站出具的情况说明予以确认。综合双方提交的证据和当事人的陈述，本院确认以下法律事实：2013年11月27日，原告与第三人签订了合同编号为KMCF20131128的《柴油发电机组及相关设备合同书》，合同约定由原告供给第三人SC310（重康）备用310柴油发电机组5台，每台售价19万元，共计货款95万元。交货时间、地点、期限和方式约定为在合同签订生效后20天货到玉溪。货款的结算方式：合同签订生效后3日内支付合同总价10%即货款9.5万元作为定金，设备按要求到达现场后5日内支付合同总价30%即货款28.4万元，机组安装调试完毕5日内支付合同总价55%即货款52.25万元；剩余合同总价5%即货款4.75万元在一年后一次性支付。原告按合同约定将货物送到交货地点并完成了全部机组调试。第三人仅于2013年12月11日支付原告9.5万元定金，现尚欠原告货款85.5万元未支付。2013年11月28日，被告云南玉溪电力设计院根据云南鸿立招标代理有限公司关于玉溪市中心城区2011年公共租赁住房建设项目10KV配网工程主要设备材料采购包中标通知书，与第三人签订了合同编号为WF－KM－1301128的《工矿产品购销合同》，合同约定由第三人提供18台变压器、12台发电机、12130米10KV铝合金电缆、224021米0.4KV铝合金电缆给被告。货物在合同生效后21天到货。货款结算方式为：签订合同后被告先支付575万元作为预付款，第三人收到被告预付款后开始发货，货到被告处后按被告的项目进度付款。余下货款的10%作为质保金在设备运行满13个月内无质量问题一次性付清。2016年4月26日，被告与第三人依据玉溪市工程建设标准定额管理站出具的《电缆审计情况说明》审核的电缆数量及第三人提供的变压器和发电机数量进行了结算，被告与第三人的货款总价为2284.42万元，被告已支付2675万元，超额支付390.58万元。本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条第二款、第三款“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期”的规定，被告与第三人签订的《工矿产品购销合同》中虽然约定货款按项目进度支付，余下货款10%作为质保金在设备运行满13个月内无质量问题一次性付清。但在合同的实际履行过程中，被告和第三人改变货款结算方式，约定以工程投资方审核和审计的电缆数量及价格作为依据进行最终结算，该约定并不违反国家法律法规的规定，也不损害国家利益和社会公共利益，在约定时也未损害第三人的利益。因此，原告起诉时，该工程正在审核和审计过程中，被告与第三人未进行结算，双方债权债务尚不明确，不存在第三人怠于行使到期债权的情形。原告方认为第三人对被告的债权属到期债权，第三人怠于行使债权的主张本院不予支持。案件审理过程中，经被告与第三人进行结算，按照货款结算协议，被告支付给第三人的款项已经超出应付款项，被告对第三人不再负有债务，第三人也没有怠于行使到期债权的情形。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，被告主张的其对第三人不再存在债务，请求驳回原告诉讼请求的主张本院予以支持。原告认为第三人故意放弃对被告的部份权利损害了其利益，但未能提供相应的证据予以证实，且原告对第三人的债权不能行使代位权向被告主张，还可另案直接向第三人主张，并不存在损害原告利益的情形。因此，原告的主张本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条的规定，判决如下：驳回原告昆明川峰经贸有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6325元，诉讼保全费5000元，两项共计11325元，由原告昆明川峰经贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判员 张 波二〇一六年六月三日书记员 李思莉