辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2114号上诉人（原审被告）：张某1，女，1963年11月9日生，汉族，住大连市中山区。被上诉人（原审原告）：张某2，男，1957年4月6日生，汉族，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王辉宇，北京融商（大连）律师事务所律师。原审被告：张某3，女，1953年9月22日生，汉族，现住大连市沙河口区。原审被告：张某4，女，1961年4月11日生，汉族，现住址大连市甘井子区。上诉人张某1因与被上诉人张某2、原审被告张某3、张某4遗嘱继承纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初5628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：撤销（2020）辽0211民初5628号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决适用法律错误。一、一审判决认为涉案的《公证书》未被撤销，就具有法律效力，明显违背逻辑。《公证书》在继承案件中只是一份证据，在被继承人已经去世，上诉人在诉讼中才得到《公证书》的情况下，不可能撤销该《公证书》。在不可能撤销的情况下，即使《公证书》存在违法的情况，也认定为有效，明显违背了法律的规定。二、公证机关对遗嘱公证的行为仅仅是对有效遗嘱的见证，本身并不能赋予遗嘱的效力。只有有效的遗嘱，经过公证后才具有更高的效力。而如果遗嘱本身无效，即使公证，也是无效的。涉案的“遗嘱”，从形式上看明显为代书遗嘱，而继承法规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案“遗嘱”，既没有两个以上见证人在场见证，也没有代书人、其他见证人和遗嘱人的签字，明显违反法律规定，所以该份“遗嘱”无效。因为遗嘱本身无效，这种公证遗嘱也不具有法律效力。三、即使认定涉案的所谓“遗嘱”是公证遗嘱，因《公证书》没有对被继承人进行遗嘱见证，而且违反法律规定，所以无法证明系被继承人真实意思表示，亦不能作为涉案继承的依据。该《公证书》记载公证员是1999年1月18日下午四点见到张德盛本人的，但是从目前证据可见，被继承人并没有在当时设立遗嘱，即不存在所谓的公证遗嘱；该《公证书》记载被继承人于1998年2月28日在张德富代书的遗嘱上盖章摁手印，可是当时公证员并没有在场，如何看到是被继承人盖章摁手印的。公证员不可能在1999年1月18日下午四点穿越一年的时间看到1998年2月的事情，这显然不符合常理；现有转学介绍信和劳动合同书证明被继承人不但会书写自己的名字，而且书写的很好。但是，公证书以及对应的档案材料中，却没有任何被继承人的签字，足以证明所谓的遗嘱均不是被继承人的真实意思，所以被继承人拒绝签字；《公证程序规则》第十五条规定：公民、法人申请公证，应当向公证处提出，并填写公证申请表。申请人应在申请表上签名或盖章。《遗嘱公证细则》第十八条规定：“遗嘱人不会签名或者签名有困难的，可以盖章方式代替在申请表、笔录和遗嘱上的签名；遗嘱人既不能签字又无印章的，应当以按手印方式代替签名或者盖章。有前款规定情形的，公证人员应某1笔录中注明。以按手印代替签名或者盖章的，公证员应某2取遗嘱人全部的指纹存档。”《遗嘱公证细则》第十六条规定：“公证人员发现有下列情形之一的，公证人员与遗嘱人谈话时应当录音或者录像：（一）遗嘱人年老体弱；（二）遗嘱人为危重伤病人；（三）遗嘱人为聋、哑、盲人；（四）遗嘱人为间歇性××患者、弱智者。”本案被继承人会签名，却没有签字，在这种情况下，按照规定，公证员应某2取遗嘱人全部的指纹存档，并应当录音录像。所以，该《公证书》无效。综上所述，被上诉人提交法庭的《遗嘱》和《公证书》均不能作为继承的依据，无法证明被继承人所立了遗嘱，所以，应当按照法定继承处理涉案遗产。并申请调取被继承人生前工作单位相关签名及公证资料。张某2辩称：不同意上诉人的上诉请求。一、案涉公证书为有效的公证文书，并且该公证书在本案中的特殊性在于，1999年1月18日的公证行为是对被继承人在1998年2月28日作出的遗嘱行为是否为其真实意思表示等遗嘱成立要件所进行的核实和证明，当公证人员审查认定立遗嘱人的行为符合法律的规定时，径行采用了在先于1998年2月28日形成的遗嘱文书作为公证遗嘱的内容，且该公证行为程序合法，并无可推翻的事由，根据修正后的证据规则的规定，上诉人没有相反证据足以推翻该公证证明，故该公证书应当作为人民法院认定事实的依据。因此，上诉人在上诉状中第一、二、三项中所持观点是对案涉公证书的公证实质内容的错误理解，是对一审判决本院认为部分的错误理解。二、上诉人在第三项事实与理由中所称公证书没有对被继承人进行遗嘱见证等观点违背客观事实，是错误的。首先，两名公证人员到场实施公证行为的过程本身就是遗嘱的见证过程，该过程通过一审由上诉人申请调取的公证书档案完全可以得到证实。其次，转学介绍信仅能证明被继承人早在识字班学习时，认识1500字，该证据没有被继承人本人的签字；劳动合同书系上诉人张某1与大连化学工业公司之间签订，家长一栏的“张德盛”三字究竟为谁书写无法确认，被上诉人意见是被继承人早在1988年之前右手就残疾了，不能写字。也就是说，被继承人在办理遗嘱手续时会不会签名与能不能签名是两个截然不同的问题。再次，公证档案中的公证申请表右下角有被继承人摁的手印，并特别注明系“右食指”，在此后的询问笔录中，每页右下角都有被继承人摁手印，该事实能够证明公证行为是符合程序性规定的。案涉遗嘱均不符合法律规定的遗嘱无效的实质要件，被继承人在立下代书遗嘱后又办理了公证遗嘱，足见其对该遗嘱内容的重视及认可，应当认定公证遗嘱为老人的内心的真实意愿，遗嘱合法有效。另外，被上诉人张某2系家庭中长子，上诉人与被上诉人及原审被告之间于1997年8月20日达成的《关于父亲张德盛养老及家庭财产协议》，对于由被上诉人在父亲身边照顾其生活，以房屋（现以使用权买下）使用由长子继承使用权的约定，符合我国传统的善良风俗，被上诉人在签署协议后，悉心照顾被继承人，被继承人偶到上诉人及其他两位姐妹家中住，被上诉人也会给予上诉人费用，2003年3月被继承人去世后，被上诉人为被继承人妥善办理了善后事宜，并为此花费了一万九千余元，尽到了做长子的义务，也做到了1997年家庭协议约定的义务，案涉房屋由被上诉人继承合乎情理。上诉人相关的申请事项不属于法律规定的新的证据的范围。张某3称，同意上诉人的上诉请求和理由。虽然我们4个人签订了协议，但是张某2没有尽到他的义务，没有像他写的那样，不是有始有终。我们四个姊妹全部都赡养老人了。张某4称：同意上诉人的上诉请求。张某2虽然签了协议，但是没有完全履行协议，中途还把老人送到敬老院去了，关于遗嘱这个问题，第一，我父亲的代书遗嘱本身就是我叔给他代书的，但是不是我叔的代书签名，我认为这是不成立的，违反代书遗嘱的规定。张某2向一审法院起诉请求：判决张德盛所有财产位于大连市甘井子区房屋一处由原告继承；诉讼费由原、被告共同承担。一审法院认定的事实：1.被继承人张德盛于2003年3月6日死亡，名下有位于大连市甘井子区房屋一套。张德盛与妻子郭金英育有长女张某3，长子张某2，次女张某4、三女张某1。郭金英于1991年3月31日因死亡已注销户口。2.1997年8月22日，原、被告签订《关于父亲张德盛养老及家庭财产协议》。内容为：子女张某3、张某2、张某4、张某1即为父亲身体不好及健康、生活不能自理时，需要留子女在身边予以照顾，特此为凭：一、建议长子张某2在父亲身边照顾其生活，以房屋（现已使用权买下）使用由长子继承使用权。二、父亲现有生活用品由长子全权处理，其女儿无异议。三、父亲张德盛看病住院由子女四人协商（包括费用）。四、子女四人以老人健康着想，团结一致，不搞分裂，不定期的来家探望父亲。五、老人后事时，协商解决。上述自签字后即为有效，不得反悔。长子张某2，长女张某3、二女张某4、三女张某1签字。3.1999年1月18日大连市甘井子区公证处出具（1999）甘证民字第36号《公证书》一份，内容为：兹证明张德盛（男，1924年1月7日出生，现住大连市，于一九九八年二月二十八日在前面其本人所立张德富代书的遗嘱上盖章摁手印。本公证员与公证员杨某于一九九九年一月十八日下午四时在其长子张某2家中在张德盛本人的面前办理了遗嘱公证。经查当事人的行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定。遗嘱内容为：我经历坎坷，风烛残年已过七十六载，一生清贫勤俭，唯一给子女留下的就是已购下的现所居住房的全部产权，即金南路大化二十一楼十八号一套。我将这套房子留给吾儿长子张某2继承，并由永春全权处理家庭财产。我现在体老多病，永春夫妻在我身边细心照顾，使我享受到晚年幸福和快乐。待我过世后，由永春安排我的后事，骨灰盒按放在老伴处，其他三个女儿不得与永春争议，现有我口述我兄弟张德富代笔立字为凭，特此声明。4.2003年10月7日，大化集团有限公司房产部出具《证明》，我单位自管产住户张德盛同志一九九五年购买房改房住房地址：甘井子区梅山路7号1单元5层2号，我单位房产管理地址：甘井子区金南路21楼18号，综上，两个地址同属一处房。2003年11月7日大连市甘井子区地名办公室出具《证明》，大化集团金南路大化21楼（原建筑号）正规地名为梅山路21。一审法院认为，公民的合法继承权，受法律保护。继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的按照遗嘱继承或遗赠办理。《中华人民共和国继承法》第十七条规定了遗嘱的五种形式即：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。张德盛所立遗嘱经过公证，由大连市甘井子区公证处出具公证书，盖有公章，属于公证遗嘱。公证遗嘱不是代书遗嘱，在公证书未撤销的情况下，公证遗嘱具有法律效力。各被告辩称该遗嘱无效，没有事实依据。原、被告签订《关于父亲张德盛养老及家庭财产协议》中亦有原告照顾老人，继承房屋的意思表示，实际上，原告系按协议履行照顾老人并办理了老人的丧葬事宜。虽然各被告辩称自己也照顾老人，因各被告均系老人的亲生子女，在老人年老体弱时对老人尽孝照顾属于儿女应尽的义务，但并不能以此否认公证遗嘱和家庭协议的内容。综上所述，依据《中华人民共和国继承法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：登记在被继承人张德盛名下位于大连市甘井子区房屋由原告张某2继承所有。案件受理费人民币2150元（原告已预交），由原告负担。二审中，被上诉人张某2提供一份房屋档案，拟证明事项：张德盛从1995年开始办理购买公有住房手续开始，没有在任何需要其本人签字的材料上签字，而是签章，证明其本人不能写字，原因是右手残疾；案涉房屋1995年的购买价格为51797元。上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为上面有张德盛的签字，证明张德盛可以写字。对申请表一栏有异议，从头至尾都是一个人写的，签字写的张德盛，不是张德盛本人写的。张某4对该证据真实性没有异议，陈述办理买房手续的时候张德盛没有亲自到场，是其爱人去办理的，不清楚谁签的张德盛的名。当时交的钱不到2万元。张某3陈述买房时是其出的钱，由张某4爱人去办理的。因该证据证明买房事实，与本案遗嘱继承间不存在关联性，故本院对该证据不予采信。关于诉人申请本院调取其父亲生前在工作单位的相关签名以比对被继承人签名真实性，因该申请调取的材料上诉人可以自行调取，其未提供证据证明被继承人生前工作单位不允许其自行调取，且其所拟证明的事实亦与本案缺少关联性，故本院对该申请，不予允许。关于上诉人申请调取公证资料的申请，一审法院已经调取，并经质证，故该申请，本院亦不予支持。当事人未提供其他新证据。本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的按照协议办理。”的规定，本案中被继承人张德盛去世后，其遗产继承开始。现被上诉人张某2提供经公证的被继承人的遗嘱，要求按照遗嘱继承，一审根据查明的事实，认为案涉遗嘱经过公证，在公证书未被撤销的情况下，应当按照公证遗嘱继承，并依法作出判决，符合法律规定。关于上诉人认为案涉公证遗嘱无法证明系被继承人的真实意思表示，公证申请书无被继承人签名，其所捺指纹手印无存档，该公证遗嘱无效，不应按照该遗嘱继承的上诉理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）……（七）已为有效公证文书所证明的事实。当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，现上诉人所提供的证据不足以推翻该公证书所证明的事实，故该上诉理由没有事实依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审判长 缪 明审判员 富喜胜审判员 毛国强二〇二一年四月一日书记员 于 涵