辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终905号上诉人（原审被告）：王忠刚，男，1976年8月11日生，汉族，大连模奇模具有限公司法定代表人，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：李强，辽宁善允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张鹏宏，男，1974年3月23日生，汉族，大连远通集团董事长，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：唐双，辽宁精远律师事务所律师。上诉人王忠刚因与被上诉人张鹏宏民间借贷纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王忠刚上诉请求：1、请求二审法院撤销大连经济技术开发区人民法院做出的（2020）辽0291民初2388号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求判令一审诉讼费和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实错误。首先，2017年7月7日，被上诉人向上诉人出具由被上诉人本人签名确认的材料，载明：“张鹏宏在王忠刚处借款本金全部结清，借款利息全部顶阜新房屋”。一审法院认为双方当事人未曾实施任何抵顶债务的具体行为，这属于认定事实不清。上诉人在过去三年内曾主动要求被上诉人办理阜新房屋的过户手续以及在庭审中一直主张双方进行对账，但被上诉人却一直拒绝。被上诉人于2017年7月7日至一审开庭前未向上诉人主张履行以物抵债协议，未向上诉人要求办理阜新房屋过户手续。而一审判决忽略被上诉人休眠自身权利存在过错的事实，而直接认为双方当事人未曾实施任何抵顶债务的具体行为，属于认定事实不清，认定事实错误。其次，虽然被上诉人向一审法院出具了由上诉人签字的借条，但被上诉人并未出具相应转账凭证等证据证明被上诉人履行了借款义务，双方之间并未形成实际的借贷关系。但一审法院在一审程序中未审理此部分内容，属于遗漏主要事实情况。最后，上诉人于2013年2月7日偿还90万元，故利息应计算至2013年2月6日。以82.5万为本金，按年利率24%计算178天。计算公式为：825000×178×24%÷360=97900元，扣除已支付的利息75000元，剩余利息应为22900元。一审法院仅仅通过《借条》内容判令上诉人承担23450元利息，超出实际应支付的利息，多计算550元。二、上诉人认为一审法院认定以物抵债法律关系错误。对于以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。双方抵债协议系真实意思表示，双方之间已经成立了以物抵债法律关系。而一审法院却在认定此材料时做出“材料的相关内容只能视为双方有抵债的初步意向，不能据此认定原、被告之间抵顶债务的法律关系已经成立并生效”的判决，有违当事人之间意思自治原则。三、被上诉人履行以物抵债协议存在过错。上诉人与被上诉人于2017年7月7日达成的协议可以看出，双方在利息归还方面达成了新的履行方式，上诉人在过去三年时间内一直主动联系被上诉人完成房屋转移登记，但被上诉人一直予以推脱，此系被上诉人主动放弃其自身权利的表现。而且，被上诉人在过去三年时间里，一直未向上诉人主张过借款利息，说明被上诉人也是认定以房抵债协议效力的，既然双方都认可以房抵债协议效力及内容，就应该继续按照以房抵债协议继续履行。被上诉人不履行以物抵债协议内容，上诉人从以下两方面认为不具有合理性：一方面，从诚实信用原则考虑，债权人应对其在以物抵债协议中做出的意思表示负责，此时若仍然给予债权人去选择履行旧债或是新债的权利，并不符合诚实信用原则。另一方面，以物抵债协议是以清偿债务为目的的清偿合同，应以方便债务清偿为宗旨。若是给予债权人选择权，那么在达成协议后债务人并不确定债权人将来会如何选择，债务人负担的义务始终处于一种没有预期的不安定的状态，无疑是在加重债务人的负担。故双方应当继续履行以物抵债协议的内容。综上所述，上诉人认为与被上诉人之间的借款利息应当按照以物抵债协议继续履行，而不是支付其借款利息。上诉人请求贵院能依法驳回被上诉人的诉讼请求。张鹏宏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：关于上诉人认为上诉人与被上诉人之间存在用阜新房屋抵顶借款利息的约定，一审认定案件事实不清、证据不足一节，被上诉人认为上诉人上诉状都在围绕以物抵债协议效力后果论证，以物抵债协议前提是需要双方有这样一个协议。本案双方并没有签订过任何以物抵债协议，也没有就相干事宜达成一致意见，谈何协议效力及法律后果问题。故被上诉人认为一审判决事实清楚，认定并无不当。上诉人与被上诉人之间仅有借款利息全部顶阜新房屋字样，但双方既未就抵顶案涉借款利息的房屋数量、面积、产权手续如何办理等事项达成协议，也未曾实施任何抵顶债务具体行为。换言之，上诉人与被上诉人之间既没有形成以物抵债协议，也没有形成新的法律关系。当然也不存在履行的可能，以物抵债需要以合法有效的抵债协议为前提，并且需要实际交付标的物。所以，本案也仅能视为上诉人与被上诉人有抵债的初步意向，一审判决并无不当。上诉人并没有证据证明是被上诉人拒绝履行导致以物抵债行为没有发生，实际上根本不存在阜新房屋抵债一说。上诉人在一审中也没有具体说明抵债房屋所处位置、楼号，以物抵利息一说纯属无稽之谈。在被上诉人收到的上诉状中，上诉人多次引用《合同法》相关规定，因《民法典》已于2021年1月1日生效，故上诉人仍多次引用《合同法》相关规定实属欠妥。综上所述，被上诉人请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。张鹏宏向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款利息2130450元[自2011年9月30日起至2017年7月7日止，以借款本金1500000元为基数，按年利率24%计算即2107000元；自2012年8月13日起至2013年2月7日止，以借款本金825000元为基数，按年利率24%计算即98450元（扣除已偿还的本息900000元，尚欠利息23450元）]；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告王忠刚曾向原告张鹏宏出具《借条》，载明：“王忠刚于2011年9月30日向张鹏宏借款人民币壹佰伍拾万元整，双方约定月利息贰分。截止2014年10月29日，此笔王忠刚借张鹏宏本金壹佰伍拾万元整，欠利息壹佰壹拾壹万元整；此笔本息共计贰佰陆拾壹万元整。另外王忠刚于2012年8月13日向赵永满和张鹏宏共借款人民币壹佰陆拾伍万元整（此款是王忠刚借款叁仟陆佰万元多次还款后的剩余借款），此款赵永满和张鹏宏每人各捌拾贰万伍仟元整，约定借贷月息贰分，后来王忠刚于2013年2月7日还给张鹏宏人民币玖拾万元整。截止2014年10月29日，此笔款项王忠刚欠张鹏红利息贰万叁仟肆佰伍拾元整。以上两笔王忠刚共向张鹏宏借本金壹佰伍拾万元整，共欠张鹏宏利息壹佰壹拾叁万叁仟肆佰伍拾元整。双方约定本金继续按月息贰分计算，利息部分不计息。截止2014年10月29日，本息共计王忠刚共欠张鹏宏贰佰陆拾叁万叁仟肆佰伍拾元整”。2017年7月7日，案外人李淑英（被告的母亲）向案外人王婵（原告的妻子）通过网银转账1500000元（即上述《借条》中载明的被告尚欠原告的本金部分），同日原告向被告出具由原告本人签名确认的材料，载明：“张鹏宏在王忠刚处借款本金全部结清，借款利息全部顶阜新房屋”。一审法院认为：原告张鹏宏请求判令被告王忠刚偿还借款利息2130450元，被告对尚欠原告借款利息的事实予以认可，但同时主张：“利息的支付方式已经由支付现金变更成以房抵债的法律关系”。对此，根据查明的事实，自原告于2017年7月7日向被告出具“……借款利息全部顶阜新房屋”的材料至本案开庭审理时，已逾三年多的时间，期间原、被告双方既未就抵顶案涉借款利息的房屋数量、面积、产权手续如何办理等事项达成协议，也未曾实施任何抵顶债务的具体行为。故前述材料上的相关内容只能视为双方有抵债的初步意向，不能据此认定原、被告之间抵顶债务的法律关系已经成立并生效，因此对被告的此项抗辩主张不予采纳，对原告主张被告偿还借款利息的诉讼请求予以支持，但原告当庭主张的具体标的额为2130450元有误，应为2089038.7元，具体计算方法如下：1110000元（按原告提供的《借条》载明：截止2014年10月29日止本金1500000元的利息）加上904438元（本金1500000元自2014年10月30日至2017年7月6日期间按年利率24%计算的利息）加上23450元（按原告提供的《借条》载明的被告另外借款所欠利息）。综上所述，被告王忠刚应偿还原告张鹏宏借款利息2089038.7元。原告的其他诉讼请求超过部分，没有事实与法律依据，依法予以驳回。综上所述，被告王忠刚应偿还原告张鹏宏借款利息2100025元，原告的其他诉讼请求超过部分，没有事实与法律依据，本院依法予以驳回。本院确定被告王忠刚于判决生效后十日内偿还以上债务。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告王忠刚于本判决生效之日起十日内偿还原告张鹏宏借款利息2100025元；二、驳回原告张鹏宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11862元，由原告张鹏宏负担62元，由被告王忠刚负担11800元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否成立合法的民间借贷关系；2、上诉人与被上诉人于2017年7月7日达成的以房抵顶利息的协议性质如何界定、法律效果如何；3、一审法院对案涉本金82.5万元剩余利息计算是否正确。关于争议焦点1：本院认为，案涉《借条》系双方当事人的真实意思表示，应合法有效，该借条明确记载了双方之间借贷及偿还的发生过程，以此足以认定双方之间存在民间借贷合意，且上诉人在一审法院及本院庭审过程中均自认了双方之间存在150万元的民间借贷关系，结合上诉人已实际向被上诉人的偿还款项，应当认定被上诉人已向上诉人交付了案涉借款，双方之间应存在合法的民间借贷关系，原审对此认定事实正确，本院予以确认。关于争议焦点2：本院认为，上诉人与被上诉人就案涉借款剩余利息达成了以阜新房屋抵顶清偿的协议，其性质应为以物抵债协议，该协议确系双方当事人的真实意思表示且不存在双方恶意串通损害第三人债权的情形，应合法有效。按照以物抵债协议的类型和法律效果不同，以物抵债分为债的更新和新债清偿，债务更新指约定成立新债务并同时消灭旧债务；而新债清偿系指为清偿到期的旧债务，约定再成立一个新债务，新债务清偿时，新旧债务同时消灭，此时新旧债务同时并存。据此，当事人于债务清偿届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务同时消灭旧债务，亦可能构成新债清偿，即成立新债务与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿届满后达成的以物抵债协议，性质上一般应为新债清偿。本案中，双方当事人达成的以物抵债协议仅约定了“借款利息全部顶阜新房屋”，而没有对借款利息的旧债是否消灭做出明确约定，且对抵顶房屋数量、面积、产权手续如何办理等事项亦未做出约定，故该以物抵债协议的性质应属新债清偿，被上诉人作为债权人请求支付借款利息的债权并未消灭。在债权人与债务人达成以物抵债、新债务与旧债务并存时，确定债权是否实现，应以债务人是否全面履行约定的义务为依据，若新债务届满不履行，致使以物抵债协议未能实现，债权人有权请求债务人履行旧债务。本案中，双方在达成了以物抵债协议长达三年多的时间内，上诉人作为债务人既未将阜新房屋交付给被上诉人占有使用，亦未将房屋过户至被上诉人名下，又未恢复履行支付到期利息的义务，虽然上诉人主张其多次催促被上诉人履行，但并未提供相应证据，且上诉人系债务人，其应当积极主动履行以房抵债的新债务，被上诉人即使存在怠于履行的情形，亦不能成为其不履行债务的抗辩理由。原审法院支持被上诉人诉请支付借款利息，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点3：本院认为，上诉人与被上诉人之间的82.5万元民间借贷关系发生于2012年8月13日，上诉人于2013年2月7日偿还90万元，借款期共计178天，故该笔借款利息计算应为825000×178×24%÷360=97900元，扣除已支付的利息75000元（90万元-82.5万元），剩余利息应为22900元，一审法院认定该部分利息为23450元计算错误，本院予以纠正。上诉人的该项上诉理由事实清楚，本院予以支持，据此，上诉人应向被上诉人支付的利息应为2100025元-550元=2099475元。综上所述，王忠刚的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初2388号民事判决第二项；二、变更大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初2388号民事判决第一项为：上诉人王忠刚于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人张鹏宏借款利息2099475元。一审案件受理费11862元，由被上诉人张鹏宏负担112元，由上诉人王忠刚负担11750元。二审案件受理费23724元，由上诉人王忠刚负担23612元，由被上诉人张鹏宏负担112元。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 王良家审判员 张萍萍二〇二一年四月十二日书记员 李 波