江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2729号上诉人（原审原告）：邱云，女，1967年2月21日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：李磊，江苏徐海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明哲，江苏徐海律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：赵庆雪，男，1955年1月1日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：李磊，江苏徐海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明哲，江苏徐海律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘洪明，男，1971年5月8日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：李昌亮，徐州市铜山区张集中心法律服务所法律工作者。上诉人邱云、赵庆雪与被上诉人刘洪明农村建房施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初4347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱云、赵庆雪上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。双方之间签订的《农村建房施工合同》约定的施工方式是包工包料而不是清包工，刘洪明在一审答辩时也没有否认双方是包工包料的施工方式，一审判决书中认定事实部分表述也是刘洪明以包工包料的形式承建涉案房屋。但是，一审判决书“本院认为”部分又表述为刘洪明以清包工的形式承建涉案房屋，系认定事实错误。且依据农村建房的价格，800元每平米也是正常包工包料的价格而不是清包工的价格。基于刘洪明是包工包料的形式承建涉案房屋，且选用的材料不合格以及施工不规范，因此，房屋漏水的责任应当由刘洪明全部承担；三楼楼板开裂、墙面开裂的责任应该刘洪明全部承担，二楼楼板开裂、墙面开裂的责任也应该由刘洪明承担主要责任。一审法院依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、二十三条的规定，认为邱云、赵庆雪应该明知加盖三层有一定的风险且未选用有资质的建筑商从而应承担主要责任，系划分责任错误。邱云、赵庆雪是普通农村百姓，农村建房一直都是找农村建筑队，不会知道建设三层房屋需要有资质的建筑商，而刘洪明作为专业施工方，应该更加清楚农村建造三层住房应有相关资质，但其没有告知邱云、赵庆雪应选用有资质的建筑商，而是自行承接涉案房屋建设，因此，刘洪明应对造成的损失承担主要责任。而且，是否选用有资质的施工方，属于行政管辖的范围，而本案为损害赔偿纠纷，不能因此而判定邱云、赵庆雪承担损害赔偿责任。2.一审法院判决诉讼费及鉴定费的分担比例不当。本案中，房屋漏水、楼板开裂、墙面开裂是刘洪明过错造成的，邱云、赵庆雪仅仅是因为不懂法律规定从而选用刘洪明为施工方，一审法院依此将大部分责任分配给邱云、赵庆雪，明显不公平。综上，一审判决认定事实错误，责任划分显失公平，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。刘洪明答辩称：邱云、赵庆雪的上诉请求不能成立。关于房屋质量问题，一审时已经进行了司法鉴定，鉴定报告明确，除闷顶层楼板裂缝是刘洪明施工不当造成外，其他均与刘洪明无关，该项修复从鉴定报告中可知数额仅为7536.24元，其他质量问题在鉴定书中的表述均为房屋自身建造质量及材料温度所致，只是不排除刘洪明施工中产生的震动对其发展的不利影响，可以看出，质量问题是由案涉房屋自身造成，邱云、赵庆雪也没有提供其它的证据证明与刘洪明施工有因果关系，一审法院是在权衡整个案件的基础上才要求刘洪明按30%的比例承担责任。邱云、赵庆雪一审诉讼请求：1.请求解除双方签订的农村建房施工合同；2.返还已付工程款55000元，赔偿各项损失10000元。一审经审理查明：2019年10月20日，刘洪明与邱云签订农村建房施工合同，约定由刘洪明以包工包料的形式承建邱云二层房屋加盖三层及阁楼建设（赠送阁楼），约定建筑房屋造价800元/平方米，主体打面给50%，起好脊付30%，干完付清。邱云已经支付55000元，后因双方发生纠纷停止施工。2020年5月6日刘洪明起诉邱云主张工程款，形成本案。另查明，邱云就房屋二层、三层墙面、楼板出现的开裂及渗水漏水原因及修复费用申请鉴定，经东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告载明“四、渗漏水，结合现场检查，渗水位置及房屋建筑布局，可知房屋渗水系三层顶面积积水后水通过墙面及混凝土板的缝隙渗人三层，并通过墙面及二层顶部预制作板缝进一步渗人到二层，故房屋二层、三层渗水原因系屋盖未采取有效防水、排水措施所致。楼板开裂，结合楼板现场裂缝产生的位置与走向，房屋二层、三层楼板开裂系其房屋自身建造质量及材料温度所致，但不排除刘洪明方加建施工中产生的振动等对其裂缝发展的不利影响，闷顶层楼板裂缝产生系被申请方加建施工工程中质量控制不当而产生。墙面开裂，结合墙面裂缝产生的位置等，房屋二层墙面产生的开裂系其房屋自身建造质量及材料温度收缩所致，但不排除刘洪明方加建施工中产生的振动等对其裂缝发展的不利影响。五、修复方案，渗漏水：1、按照原建造要求施工完屋面（包括瓦面瓦，非屋面区域的防水及排水）；2、铲除二层对应渗水痕迹整面墙体、顶面的涂料层（墙纸）至抹灰层，待水迹完全干透后按照原装修标准重新披挂腻子涂刷涂料（铺贴墙纸）；3、其余楼板处渗漏修复见楼板裂缝修复。楼板开裂：1、拆除现有开裂地砖，对板缝位置处采用水泥基材料进行填补，填补后按照原装修标准重新铺贴地砖；2、铲除预制板板底拼缝处面层至结构层，采用水泥基材料对拼缝处进行填补，填补后按照原装修标准重新恢复面层，最后对同一顶面统一刷一遍涂料；3、其余现浇板裂缝，采用注射法以一定压力降低黏度、高强度的裂缝修补胶液注入裂缝腔内，最后对所有裂缝表面选用低黏度且具有良好渗透性的环氧树脂胶液对裂缝表面进行涂刷封闭。墙面开裂：1、沿裂缝长度方向，跨裂缝铲除总宽250㎜的墙面粉刷层至结构基层；2、跨裂缝固定款250㎜、洞口规格10㎜*10㎜，直径1㎜的钢丝网；3、按原标准重新施工粉刷层”，该鉴定花费鉴定费23800元。后经徐州正达会计师事务所有限公司对于上述房屋开裂及漏水修复价格进行鉴定载明“邱云房屋开裂及漏水的修复价格（不含闷顶层平屋面的防水）为22856.9元，闷顶层平层屋面防水费用为5038.49元”，花费鉴定费3000元。还查明，刘洪明作为原告起诉邱云、赵庆雪要求支付剩余工程款60358.95元及鉴定费4000元。一审法院认为，一、刘洪明与邱云签订农村建房施工合同，约定由刘洪明以清包工（笔误：实际为包工包料）的形式承建案涉二层加盖三楼及阁楼建设，因三层楼房已经不属于农村自建低层住宅，该建筑活动应符合建筑法的相关规定，由具备建筑施工资质的施工主体进行施工。刘洪明不具备相应的施工资质，双方签订的施工合同违反法律的强制性规定，应当为无效合同，故邱云解除合同诉请缺乏依据。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，邱云主张施工质量不合格导致其房屋出现开裂、漏水等问题，要求予以赔偿，其应就前述损失与施工行为存在因果关系承担举证责任，现邱云认为东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告明确了刘洪明的责任，但前述鉴定报告中对于房屋渗漏水的原因明确为“房屋二层、三层渗漏原因系屋盖未采取有效防水、排水措施所致”，楼板开裂、墙面开裂原因表述为“系其房屋自身建造质量及材料温度所致，但不排除刘洪明方加建施工中产生的振动等对其裂缝发展的不利影响”，均未明确系因刘洪明施工或其施工质量问题所致，故邱云主张前述后果全部系刘洪明所致证据不足。鉴定报告对于闷顶层楼板裂缝产生的原因明确为刘洪明加建施工工程中质量控制不当而产生，故该项损失与刘洪明施工质量存在直接因果关系。三、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡镇村企业、乡镇村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”，第二十三条规定“承担存在、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。本案中，邱云、赵庆雪在其二层房屋上加盖三层及阁楼，未经相关设计，亦无规划审批手续，且其应当知晓原有房屋地基、楼层等系按照2层设计建造，现增加三层建设本身即存在一定的风险，该建设的基础存在重大瑕疵，而刘洪明不具有相关资质，邱云选择其进行三层房屋建设亦存在选任过错。刘洪明明知不具有该资质仍然承建，亦存在一定的过错。邱云房屋建设中存在的一系列问题虽为偶发，但存在一定的必然性。综合上述因素，对于修复损失，确定由刘洪明按照30%的比例承担责任为宜，即8369元（27895.39＊30%）。四、对于鉴定费26800元，该费用应参照双方对于邱云主张的损失因果关系参与度即前述比例进行确定，而非简单依据双方对于合同无效的过错程度予以确定，即邱云自行负担18760元，刘洪明负担8040元（26800元＊30%）。综上，一审法院遂判决：一、刘洪明于判决生效之日起十日内赔偿邱云、赵庆雪房屋修复损失8369元；二、驳回邱云、赵庆雪的其他诉讼请求。一审案件受理费497元，鉴定费26800元，合计27297元，由邱云、赵庆雪负担19108元，由刘洪明负担8189元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，一、邱云、赵庆雪主张刘洪明应承担赔偿责任，但根据案涉鉴定报告，除明确闷顶层楼板裂缝产生的原因为刘洪明加建施工工程中质量控制不当而产生外，对其他问题，或系未采取有效防水、排水措施导致，或系房屋自身建造质量及材料温度导致，均不能明确系刘洪明施工或其施工质量问题导致，鉴定报告也并未涉及刘洪明施工所用材料问题。因而，在邱云、赵庆雪既不能证明其损失与刘洪明施工或其施工质量问题有关，也不能证明刘洪明施工所用材料不合格的情况下，本院对其该上诉理由不予采信。二、本案工程系在按照2层设计、建造的房屋基础上加建第三层，在未经相关设计且无规划审批手续的情况下，必然存在风险。而邱云、赵庆雪作为房屋所有人，其对自身房屋情况应更加了解，其在施工人的选择上亦有完全且自主的选择权。在此情况下，其仍然选择无相关资质的刘洪明施工，存在更大过错。对于鉴定费负担，一审法院是在结合鉴定报告及双方对本案损失因果关系参与度的基础上确定的，并无不当。三、一审法院在其“本院认为”部分表述“……刘洪明以清包工的形式承建……”系笔误，实际应为“刘洪明以包工包料的形式承建……”，本院予以更正，但并不影响本案审理结果。综上，邱云、赵庆雪的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费497元，由邱云、赵庆雪负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年四月十六日法官助理 方 耀书 记 员 魏天玥