湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终50号上诉人（原审被告）怀化市睿信房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区沿河路在水一方A栋203号。法定代表人孙卫东，该公司董事长。委托代理人何迎建，湖南金顺达律师事务所律师。上诉人（原审原告）怀化市汇业商贸有限责任公司，住所地怀化市兴隆街1号。法定代表人崔应龙，该公司执行董事。委托代理人蒋海亮，上海协力（长沙）律师事务所律师。委托代理人郑峰，黑龙江三维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孙卫东，男，1957年1月15日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人怀化市睿信房地产开发有限公司（以下简称睿信公司）与上诉人怀化市汇业商贸有限责任公司（以下简称汇业公司）及被上诉人孙卫东合资、合作开发房地产合同纠纷一案，湖南省怀化市中级人民法院于2013年9月9日作出（2012）怀中民二初字第16号民事判决。睿信公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人睿信公司的法定代表人孙卫东及委托代理人何迎建，上诉人汇业公司的委托代理人蒋海亮、郑峰及被上诉人孙卫东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人汇业公司诉称：2008年5月5日，汇业公司与睿信公司签订《房地产项目合作开发协议书》。约定双方拟在怀化市人民南路一新百货所在地(一号地)和市果品公司所在地（二号地）建造一栋综合商业大楼，并以睿信公司名义合作开发。睿信公司负责办理注册资金为1000万元的房地产开发公司，以获得的二号地的国有出让土地为合作条件，与汇业公司已有的一号地合在一起进行合作开发，其余土地由项目公司购买。睿信公司与汇业公司按照51%:49%享有该项目权益，按此比例进行利润分配和承担风险。合同签订后，睿信公司未按合同要求履行合作条件，并给汇业公司造成损失。据此，请求：1、由睿信公司依约承担取得二号地的全部费用，将已由合作项目公司垫付的该项资金返还项目公司并承担占用期间的利息；如不立即返还该项资金则按不能返还部分与其合同约定的投资总额（二号地的全部成本与注册资本1000万元之和）的比例相应减少其余盈分配比例；2、由睿信公司赔偿汇业公司因其逾期履行联建合同给汇业公司造成的损失2000万元；3、判令孙卫东履行补足出资差额650万元，并按同期项目公司融资利率计算赔偿损失，如在规定时间内不立即补足出资，则按不能补足金额与其合同约定的投资总额（二号地的全部成本与注册资本1000万元之和）的比例相应减少睿信公司余盈分配比例；4、由孙卫东向项目公司返还挪用资金，具体金额以司法鉴定结论为准，并根据实际占用时间和同期项目公司融资利率计付赔偿金。5、由孙卫东向项目公司返还侵占资金，具体数额以司法鉴定为准，并根据侵占时间和同期项目公司融资利率给付赔偿金。6、睿信公司履行联建合同第二条第五项、第三条第四项，立即组建合作公司董事会、监事会、制定项目股东会章程。但在第一次开庭过程中，汇业公司请求撤回第四、第五项诉讼请求，原审法院依法裁定予以准许。原审法院经审理查明：2008年初，汇业公司与孙卫东等人达成意向性投资协议，拟在怀化市联合建房。为此，2008年3月12日，孙卫东等五人出资800万元在怀化市设立睿信公司，公司注册资本1000万元(2008年3月公司成立时货币出资800万元，2008年4月10日第二次验资再次货币出资200万元)。2008年5月5日，以汇业公司为乙方、睿信公司为甲方正式签订《房地产项目合作开发协议书》。该协议约定，甲方负责办理注册资金为1000万元人民币的房地产开发有限公司，甲方以获得的二号地的国有出让土地为合作条件，与汇业公司已有的一号地合在一起进行合作开发，在怀化市人民南路一新百货所在地(一号地)和市果品公司所在地（二号地）上建造一栋综合商业大楼，以甲方公司名义合作开发。项目公司负责购买项目所需土地。甲乙双方按照51%：49%享有该项目权益，按此比例进行利润分配和承担风险。乙方一号地的价值经双方协商确认为1600万元（2007年7月31日经湖南经典房地产评估咨询有限公司评估该地的市场价值为3769万元），对于961万元资本金外的超出部分639万元，视为合作项目公司对汇业公司的负债，在项目公司掌控乙方整体土地与获得该土地权益后返还乙方的639万元。乙方应根据需要在规定时间将一号地过户到合作公司名下。项目公司成立项目股东会，并以双方派出的股东代表组成董事会和监事会。协议约定了权力、责任和义务，例如，甲方负责经营管理，组建经管团队，负责实现财务目标，负责项目整体融资运筹，项目股东会章程在合作协议签订后的100个工作日内由甲方提报草案，双方充分协商确定。协议还约定了违约责任、不可抗力等其他事项。合同签订后，睿信公司于2008年6月9日向怀化市发改委申请睿信大厦项目立项，同月25日市发改委批复该项目立项。在2008年6月30日睿信公司制作的《怀化市睿信大厦项目建议书》（代可行性研究报告）中，预计该项目的建设工期为2008年11月——2010年10月。睿信公司通过对二号地上的果品公司及37户住户的拆迁补偿安置，于2010年12月9日取得了二号地的土地使用权。取得二号地的全部费用由项目公司垫付。2010年10月18日，怀化市发展和改革委员会批复核准睿信大厦项目申请报告，项目单位为怀化市睿信房地产开发公司，2010年12月30日该项目取得建设工程规划许可证，2011年5月4日取得施工许可证，施工合同的开工日期为2011年4月，竣工日期为2012年6月，2012年1月13日该项目取得商品房预售许可证，2013年5月1日睿信大厦商铺正式营业。根据湖南恒基有限责任会计师事务所的审计报告，二号地的成本3039.86万元：实物支付房产置换补偿费用2359.11万元+税费2.390935万元+拆迁补偿费用448.18万元+土地出让金230.18万元。由于该会计师事务所不具有评估房地产的资质，故对于该报告关于置换二号地的商品房的价值的数据不予采信，根据汇业公司申请对此问题重新委托湖南怀化诚成房地产评估有限公司进行评估，经评估结果为置换二号地的商品房价值为3001.68万元。由此，取得二号地的全部成本费用为3682.43万元（置换商品房价值3001.68万元+税费2.390935万元+动迁费用448.18万元+土地出让金230.18万元）。睿信公司工商登记资料中显示的股东及注册资金的变化情况是：2008年3月12日公司成立时有孙卫东、熊黎、焦玉勤、张立辰、杨向阳五位股东，货币出资共800万元，孙卫东、熊黎、焦玉勤为公司董事，张立辰、杨向阳、赵伟为公司监事，2008年4月10日该五股东第二次再次货币出资200万元。故在2008年5月5日睿信公司签订协议时睿信公司公司注册资金1000万元已经到位，而该资金后来也被睿信公司进行过出借、支付等方式的使用。2010年3月12日工商登记显示张立辰不再是公司股东，其将自己的股份转让给了孙卫东和焦玉勤，其监事职务由梁先梅担任。2010年3月20日工商登记变更注册资金增加至1500万元。2010年4月20日工商登记变更注册资金至2500万元。2012年12月31日工商登记变更了股东及注册资金：怀化一新百货有限公司（247.8万）、怀化市汇业商贸有限责任公司（852.2万）、孙卫东（1150万元）、熊黎（925万元）、焦玉勤（300万元）、杨向阳（125万元）。2011年1月13日工商登记变更注册资金增加至5600万元，因为孙卫东个人注册资金增加至3150万元。2011年4月27日工商登记变更为：怀化一新百货有限公司（247.8万）、怀化市汇业商贸有限责任公司（852.2万）、孙卫东（2702万元）、熊黎（925万元）、焦玉勤（300万元）、杨向阳（125万元）、彭召才（448万）。2011年8月12日工商登记变更为：怀化一新百货有限公司（247.8万）、怀化市汇业商贸有限责任公司（852.2万）、孙卫东（3150万元）、熊黎（925万元）、焦玉勤（300万元）、杨向阳（125万元）。又根据湖南恒基有限责任会计师事务所的审计报告，以上注册资金中除了第一、二次五位股东出资1000万元、汇业公司的土地出资961万元、吴大局货币出资700万元属实外，其余注册资金出资不实(根据2010年3月4日睿信大厦项目股东睿信公司、汇业公司的股东会决议，2010年吴大局入股睿信大厦项目，投资700万元，占整个项目的10%股份，怀化市睿信房地产开发公司持股45.9%，怀化市汇业商贸有限责任公司持股44.1%，但吴大局投入资金后并没有作为股东进行过工商登记)。注册资金变化的原因是，根据2010年1月10日的怀化市睿信房地产开发有限公司股东会决议：“同意公司的注册资本由原始股本1961万元增加到5600万元，新增的注册资本公司财务按股份比例计算到各股东名下，新增的注册资本只是用于工商注册，利于公司项目融资，不作为股东实际出资额、退还股本金、承担项目责任的凭据。公司股本按《房地产项目合作开发协议书》中确认的怀化市汇业商贸有限公司（含怀化市一新百货公司）的股本961万元（土地价值1600万元的部分用作股本）；公司其他自然人股本人民币1000万元。”2010年10月19日，怀化市汇业商贸有限责任公司在《怀化市睿信房地产开发有限公司章程》上盖了该公司公章，章程注明公司股东共7个，但实际只有孙卫东、熊黎、焦玉勤、杨向阳、怀化市汇业商贸有限责任公司、怀化市一新百货有限公司6个，怀化市一新百货有限公司也未在章程上签字或盖章。2010年12月21日的《怀化市睿信房地产开发有限公司章程修正案》注明修正内容为:股东，孙卫东、熊黎、焦玉勤、杨向阳、怀化市汇业商贸有限责任公司、怀化市一新百货有限公司；公司注册资本总额5600万元，各股东出资额及所占比例为，怀化一新百货有限公司（247.8万，占4.43%）、怀化市汇业商贸有限责任公司（852.2万，占15.22%）、孙卫东（3150万元，占56.24%）、熊黎（925万元，占16.52%）、焦玉勤（300万元，占5.36%）、杨向阳（125万元，占2.23%），并注明原章程其他内容不变。项目公司在运行过程中，公司的股东成员实际上不只有睿信公司和汇业公司。项目公司文件显示，2011年4月21日，睿信公司等半数以上股东同意对另一项目——旌竹园进行投资，在决议上签字的股东有睿信公司、汇业公司、方波、谢景华。2013年7月10日，在怀化市睿信房地产开发有限公司的会议室召开了关于该项目的投资或转让的讨论会，并进行了表决，孙卫东、焦玉勤、熊黎、杨向阳的代理人熊黎、吴大局、怀化一新百货有限公司、怀化市汇业商贸有限责任公司的代理人郑峰及杨志巍出席了会议。湖南省怀化市天桥公证处对会议情况进行了证据保全公证，对现场情况制作了光盘一张（未向法庭提供）。原审法院认为：案件为合资、合作开发房地产合同纠纷，是汇业公司、睿信公司之间达成的以提供土地使用权、资金的方式共同出资，共担风险、共享利润合作开发房地产的合同产生的纠纷。睿信公司是具有房地产开发经营资质的企业，其与汇业公司签订的《房地产项目合作开发协议书》符合法律、法规的规定，也是双方之间的真实意思表示，因此，该协议合法有效，汇业公司、睿信公司双方应当认真履行，违约方应承担相应的法律责任。本案争议的焦点如下：一、关于睿信公司的身份。睿信公司成立于2008年3月12日，是一家取得了房地产开发经营资质的企业。2008年5月5日它与不具有房地产开发资质的本案汇业公司签订了《房地产项目合作开发协议书》，因此，睿信公司是与汇业公司签订该协议，进行房地产合作开发的相对方，也是汇业公司所要起诉的睿信公司方。根据该协议，双方所要合作开发的项目为睿信大厦，而且是以合作一方睿信公司的名义进行合作开发。双方并未另行成立一个经营该项目的项目公司，怀发改投（2010）97号批复注明“项目单位为怀化市睿信房地产开发有限公司”，即项目的运营、实施单位。由此可见，睿信公司既是与汇业公司合作开发的相对方，又是具体开发该项目的项目公司。二、关于取得二号地的成本究竟应当由谁支付的问题。由于协议第二条第2项注明“项目公司负责购买项目所需土地”，由此，睿信公司认为取得二号地的成本应当由作为合作共同体的项目公司负担，而不是由作为合作一方的睿信公司承担。但是协议第二条第1项约定“甲方以获得二号地的国有出让土地为合作条件与乙方已有的一号地合在一起进行合作开发”，无需争议的是这里的“甲方”是指作为合作一方的睿信公司。如果“甲”方没有获得二号地的国有出让土地权，则失去了与汇业公司合作开发的前提条件。而所谓由甲方“获得二号地”，当然是指由甲方支付了对价、付出了劳动后而获得了该地块的使用权，否则，就是由他人获得，而不是由甲方获得的。另一方面，从公平角度考虑，汇业公司、睿信公司作为合作的双方公司，汇业公司已经拿出了一号地，再由睿信公司提供二号地也是公平合理的。按照睿信公司的辩论意见，认为睿信公司已经出资1000万元成立了房地产开发公司，如果再要睿信公司承担二号地的费用就有失公平。然而，出资1000万元仅是睿信公司成立并取得房地产开发资质，从而成为合格的合作一方的基本条件。公司成立后享受公司权益的是设立该公司的股东，而不是汇业公司，合作开发项目一旦结束，双方公司仍将继续保持各自的独立，将不再有利益的牵扯。况且，汇业公司的一号地在双方合作之前的2007年经评估价值达3769万元，只是在合作之时，经双方协商汇业公司愿意将该地作价为1600万元，这在2009年12月28日双方签订的《睿信大厦项目股本价值确认书》中已表述得非常清楚，汇业公司是基于真诚合作的愿望将一号地作价1600万元的。由此可见，睿信公司的理由显然与事实不符。由于项目公司是双方合作的载体，它应当独立于合作双方，应当独立核算。因此，项目所需土地应当计入自己的核算成本，从这一角度出发，不论是一号地、二号地或者是三号地都属于项目公司所购买。“项目公司负责购买项目所需土地”应当这样理解，而这与汇业公司提供一号地、睿信公司提供二号地作为合作条件并不矛盾。取得二号地的资金已由项目公司垫付，应当由睿信公司返还给项目公司并承担占用期间的利息。其中置换商品房发生的3001.68万元的利息从预售证发放的2012年1月13日起开始计算至返回时止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算；土地出让金及办理出让手续缴付的税费共232.47万元从办理完毕出让手续、获得土地使用权的2010年12月9日开始计算至返回时止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算；拆迁补偿费448.18万元从2010年12月9日开始计算利息至返回时止，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算。三、关于睿信公司是否逾期履行联建合同给汇业公司造成了损失的问题。睿信公司认为合同没有约定睿信公司取得二号地的期限，可以随时履行，不存在睿信公司逾期履行给汇业公司造成损失的可能。那么，这一理由是否成立呢？虽然《房地产项目合作开发协议书》中没有注明睿信公司取得二号地的期限，但是，双方对于合作项目工程建设的进度，例如何时开工、何时开盘、何时竣工、资金如何筹集等重要环节在合作之初应当是会有所商定的。在睿信公司2008年6月30日制作的《怀化市睿信大厦项目建议书》（代可行性研究报告）第九章关于项目初步经济效益分析中，预定该项目的建设工期为2008年11月——2010年10月。由于睿信公司实际取得二号地的时间是2010年12月，逾期24个月，造成汇业公司投入的财产被占压，产生了财务成本损失，责任在睿信公司。但汇业公司认为自己被占压的土地价值为3769万元的理由并不能完全成立，因为，虽然一号地曾经评估价值达3769万元，但在合作时双方已协商认定为1600万元，故不能再按照3769万元的价值来计算损失。而汇业公司对外借款基本为民间借贷，其利率多为银行基准利率的4倍以上，汇业公司要求睿信公司按中国人民银行基准贷款利率的四倍赔偿损失与实际相符，予以支持。四、孙卫东是否应补足出资差额650万元。睿信公司认为该项诉讼请求属于股东出资纠纷，不应与合资、合作开发房地产合同纠纷合并审理。对于该理由，原审法院认为，出资不足问题是因合资、合作开发房地产合同而产生的，属于该合同的履行问题，二者具有密切的关系，从方便当事人诉讼的角度，将二者合并审理并无不当。而根据鉴定机构的审计报告，睿信公司在签订合作合同之前，睿信公司的1000万元注册资金已经到位，至于后来公司在经营过程中该资金以不同形式的流动应当属于正常的周转，故汇业公司的该项诉请理由不足。五、关于睿信公司是否履行了协议第二条第5项、第三条第4项的义务。根据汇业公司、睿信公司签订的协议，合作项目以睿信公司的名义进行开发，以睿信公司为项目公司，项目公司最高权力机构是项目股东会，双方派出股东代表组成董事会和监事会，还要制定股东会章程。根据前面的分析，睿信公司具有双重身份，它既是合作者身份的睿信公司，又是项目公司身份的睿信公司。作为合作者身份的睿信公司成立时已经有了自己的公司章程、有了董事会、监事会，已经在工商登记机关进行了登记。作为项目公司身份的睿信公司，合作双方的意思是只是以睿信公司的合法的房地产身份进行项目开发，而在管理方式上也仿照公司的结构进行合作，即有自己的项目公司章程、有董事会、监事会，但这些制度只是为了便于管理、便于合作，并不进行工商登记备案，这样才符合双方合作开发的初衷，否则就变成了汇业公司加入为睿信公司的股东，这与合作协议的约定显然是相违背的。而在实际合作过程中，从外在形式上看却恰恰又混淆了作为合作方的睿信公司与作为项目公司的睿信公司二者的身份。为了合作项目融资等经营需要睿信公司的股东、注册资金在工商登记中多次进行了变更，为了报税需要，汇业公司还于2010年10月19日在《怀化市睿信房地产开发有限公司章程》上盖了章，该章程及同年12月21日的章程修正案将汇业公司及怀化市一新百货公司写进了睿信公司的股东范围，还在该月的31日进行了工商登记，而实际上在双方之间的一些内部材料中都清楚地表明，这些行为只是为了项目的经营需要，双方的合作仍然以2008年5月5日签订的协议书为准，“新增的注册资本公司财务按股份比例计算到各股东名下，新增的注册资本只是用于工商注册，利于公司项目融资，不作为股东实际出资额、退还股本金、承担项目责任的凭据。”即使在睿信公司的章程修正案中也没有将汇业公司方作为董事会和监事会成员。因此，根据协议约定，睿信公司有义务提交项目股东会章程，组建项目董事会和监事会。关于睿信公司认为汇业公司的第一、二项诉讼请求已超过诉讼时效的问题。汇业公司于2012年5月14日向法院提起诉讼，而这两项诉讼请求中涉及的权利受到睿信公司侵犯是一个连续的过程，从最后的侵权行为发生到汇业公司向法院起诉并未超过两年诉讼时效。故睿信公司的这一理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、睿信公司于判决生效之日起十日内返还睿信大厦项目公司已为睿信公司垫付的取得二号地的费用3682.43万元，并承担占用期间的利息。其中置换商品房发生的3001.68万元的利息从预售证发放的2012年1月13日起开始计算至返回时止，土地出让金及办理出让手续缴付的税费共232.47万元从办理完毕出让手续、获得土地使用权的2010年12月9日开始计算至返回时止，拆迁补偿费448.18万元从2010年12月9日开始计算利息至返回时止，利率均按中国人民银行同期贷款基准利率计算；二、睿信公司于判决生效之日起十日内赔偿汇业公司因睿信公司逾期取得二号地给汇业公司造成的损失，损失数额的计算以1600万元为基数，从2008年11月30日至2010年11月30日的两年，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍赔偿损失；三、睿信公司于判决生效之日起一个月内提交项目股东会章程，组建项目董事会和监事会；四、驳回汇业公司的其他诉讼请求。案件受理费174300元，由睿信公司负担150000元，由汇业公司负担24300元。上诉人睿信公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定二号地的成本费用应由睿信公司承担错误；2、一审判决睿信公司承担汇业公司的损失赔偿责任错误，睿信公司不存在逾期取得土地；3、一审判决适用法律不当，汇业公司的起诉已超过诉讼时效。请求：1、撤销原审判决第一、二、三项；2、改判驳回汇业公司的全部诉讼请求。针对睿信公司的上诉，上诉人汇业公司答辩称：1、二号地的成本费用应由睿信公司承担，合同中有明确约定睿信公司以取得二号地为合作条件；2、二号地的取得严重逾期，睿信公司应承担违约责任，并按一号地评估价3769.21万元作为损失计算的基数计算利息；3、睿信公司有义务按协议约定期限提交项目公司股东会章程，组建项目公司董事会、监事会；4、双方合作开发项目至今尚未结算，不存在已过诉讼时效的问题。针对睿信公司的上诉，被上诉人孙卫东答辩称：同意睿信公司的上诉意见。上诉人汇业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决睿信公司逾期取得二号地，给汇业公司造成的损失数额以1600万元为基数错误，因上诉人取得的一号地评估价值为3769.21万元，并造成汇业公司土地延期开发2年多，损失数额应按评估价为基数计算；2、一审中汇业公司交纳了鉴定费30万元、评估费8万元，该笔费用原审法院并未做处理，应由睿信公司承担。请求：1、判决变更原审判决第二项，以3769.21万元为基数计算损失；2、由睿信公司承担一、二审诉讼费及一审鉴定费、评估费。针对汇业公司的上诉，睿信公司答辩称：睿信公司不存在逾期取得土地，不应赔偿损失。针对汇业公司的上诉，被上诉人孙卫东的答辩意见与睿信公司相同。二审中，上诉人睿信公司向本院提交了如下证据：第一组证据：1、怀化市一新百货有限公司、汇业公司房地产抵押他项权证、土地抵押清单若干，拟证明双方签订合同时涉案的一号地块存在瑕疵，汇业公司并未完全取得该土地的所有权；2、《房屋租赁合同》、《民事起诉状》、《关于解除中方县药学会阳光大药房龙自福房屋租赁合同的通知》各一份，拟证明合同签订后，汇业公司继续在用土地抵押，睿信公司并未控制和占有该土地，汇业公司利用该土地一直享有收益；第二组证据：2010年10月8日怀化市一新百货有限公司股东会决议、2010年10月30日汇业公司股东会决议各1份，拟证明怀化市一新百货有限公司、汇业公司同意将一号地块过户至睿信公司名下的时间；第三组证据：2010年12月9日怀化市人民政府发怀国有（2010）第出1250号土地使用权证书，拟证明睿信公司2010年12月9日取得二号地块的使用权；第四组证据：2010年10月8日怀化市发展和改革委员会文件《关于核准睿信大厦项目的批复》，拟证明双方合作的项目启动的时间点应为2010年10月18日；第五组证据：2010年12月30日湖南省建设工程规划许可证，拟证明睿信大厦项目规划审批的时间为2010年12月30日；第六组证据：编号为13-4330012011054042001的《中华人民共和国建筑施工许可证》，拟证明睿信大厦开工建设时间为2011年4月，竣工时间为2012年6月；第七组证据：湘建房（怀）字第1××号房地产开发资质证书，拟证明睿信公司在2010年5月13日取得房地产开发资质证书，双方签订的《房地产合资合作开发合同》此时才合法有效；第八组证据：怀化大地土地评估有限公司2010年8月5日出具的（2010）字第473号土地估价报告、怀化市鹤城区人民检察院评估报告书，拟证明涉案一号地块价值为654.61万元；第九组证据：2009年12月28日睿信大厦项目股本价值确认书，拟证明一号地块经一新公司、汇业公司、睿信公司再次确认价值为1600万元；第十组证据：汇业公司、一新公司企业登记情况材料，拟证明汇业公司参与了合作项目管理；第十一组证据：2008年4月12日《项目决策书》及附件、2008年4月19日《关于拆迁摸底工作的会议决定》、2008年6月3日《破冰策划案》、2009年11月20日《关于超低价出售公寓房的股东会会议决议》、2009年11月30日《睿信大厦项目重大事项决策制度》、2011年1月19日睿信公司股东会决议、2011年5月9日《关于汇业公司要求查询本公司的复函》、2011年2月28日睿信公司《关于公司管理人员任命的文件》、2011年5月12日《风险控制部会议通知及到会情况登记表》、2011年5月25日《风控部525会议纪要》、2011年7月22日睿信公司《大宗物资采购合同会签单》、2011年6月27日《风控会议纪要》、2011年10月21日《风控会议纪要》、2011年11月5日《风控会议纪要》、2010年4月15日《汇业、睿信财务往来对账报告》、2011年《授权委托书》、2010年5月8日汇业公司履行股东和监事职权的相关文件、（2013）湘怀天证字第1156号公证书及附件、2013年7月10日股东会决议，拟证明汇业公司参与了涉案项目的经营管理，其公司参与人员实际也履行了股东、董事、监事的职权；第十二组证据：睿信公司企业注册登记资料，拟证明汇业公司与一新公司系睿信公司股东；第十三组证据：睿信公司章程，拟证明睿信公司的章程已经进行了修改；第十四组证据：睿信大厦项目股权认股协议、关于新股东入资的股东会会议决议，拟证明汇业公司、一新公司在涉案项目中行使了股东权利。上述证据经当庭质证，上诉人汇业公司质证认为：第一组证据中的一新公司、汇业公司房地产抵押他项权证、土地抵押清单若干、《房屋租赁合同》真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为无法达到睿信公司的证明目的；对《民事起诉状》、《关于解除中方县药学会阳光大药房龙自福房屋租赁合同的通知》的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为汇业公司无法核实其真实性，即便真实，其只涉及一号地块中的一小部分，该地块因等待睿信大厦项目启动建设长期闲置，其维护费用远非租赁收益所能覆盖。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为汇业公司、一新公司股东并未签署该两份股东会决议，即便真实，也是为一号地块办理过户之需，并非知道签署股东会决议时才同意将一号地块过户至睿信公司，实际上2008年5月5日《合作开发协议书》签订时，一号地块的土地使用证即已交予睿信公司用于办理涉案项目各种手续。对第三、五、六组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为其反而证明睿信公司逾期取得二号地之事实。对第四组证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为其并非睿信大厦项目的立项批复。对第七组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为早在2008年睿信公司已被批准从事房地产开发经营。对第八组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为汇业公司提供的一号地块在2007年时经评估价值为3769.21万元，该组证据并未对一号地块的房产及土地进行评估，与一号地块的实际价值严重不符。对第九组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为1600万元的作价系确定双方权益比例需要，并非实际市场价值。对第十组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为汇业公司与一新公司的部分员工包括股东以个人身份加入涉案项目并未受到汇业公司委派，不能证明汇业公司参与了涉案项目的管理。对第十一组证据中2008年4月12日《项目决策书》及附件、2008年4月19日《关于拆迁摸底工作的会议决定》、2008年6月3日《破冰策划案》的真实性、合法性、关联性均有异议；对2009年11月20日《关于超低价出售公寓房的股东会会议决议》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该文件是汇业公司为合作项目顺利推进而配合睿信公司形成的；对2009年11月30日《睿信大厦项目重大事项决策制度》的真实性、合法性关联性均有异议，认为涉案项目在开发建设过程中一直由睿信公司掌控，睿信公司未主动就项目相关事宜与汇业公司协商；2011年1月19日睿信公司股东会决议的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据与本案无关；对2011年5月9日《关于汇业公司要求查询本公司的复函》、2011年《授权委托书》、2010年5月8日汇业公司履行股东和监事职权的相关文件的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为无法达到睿信公司的证明目的，认为睿信公司掌控项目，汇业公司为维护其自身利益才会行使合作方权利要求查询合作项目财务情况；对2011年2月28日睿信公司《关于公司管理人员任命的文件》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为汇业公司并未参与，对真实情况不知情；对2011年5月12日《风险控制部会议通知及到会情况登记表》、2011年5月25日《风控部525会议纪要》、2011年6月27日《风控会议纪要》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为文件上的签字人员无人代表汇业公司；对2011年7月22日睿信公司《大宗物资采购合同会签单》、2011年10月21日《风控会议纪要》、2011年11月5日《风控会议纪要》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述文件署名人员当时均为睿信公司员工，汇业公司并未参与，且未涉及涉案项目的经营管理，与本案无关；对2010年4月15日《汇业、睿信财务往来对账报告》真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对（2013）湘怀天证字第1156号公证书及附件、2013年7月10日股东会决议真实性、合法性、关联性均有异议，认为系睿信公司单方委托公正，内容不真实、完整，且该证据反而印证汇业公司未参与涉案工程项目的决策与管理。对第十二、十三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为汇业公司与一新公司并非睿信公司真正股东。对第十四组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该证据进一步证明汇业公司仅为项目合作方，并非睿信公司股东。被上诉人孙卫东对睿信公司提交的证据均无异议。上诉人汇业公司、被上诉人孙卫东在二审期间未向本院提交新的证据。本院经审查认为，汇业公司对睿信公司提交的第一组证据中一新公司、汇业公司房地产抵押他项权证、土地抵押清单若干的真实性、合法性无异议，关联性提出异议，该两组材料上的借款凭证上均有债权人、汇业公司签字、盖章确认，有相对应的房屋他项权证及抵押登记资料，且与本案具有关联性，故对该两份证据本院予以采信；对《房屋租赁合同》、《民事起诉状》、《关于解除中方县药学会阳光大药房龙自福房屋租赁合同的通知》的真实性、合法性、关联性均提出异议，因以上证据与本案无关联性，故对该三份证据本院不予采信。第二组证据汇业公司对其真实性、合法性、关联性提出异议，因该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。汇业公司对第三、五、六组证据的真实性、合法性无异议，该三组证据可以证明案件事实且能够相互印证，故对该三组证据本院予以采信。汇业公司对第四组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，该组证据系行政部门发布的公文，对其真实性本院予以认可，但该证据并不能达到其证明目的，对其关联性本院不予采信。对第七组证据的真实性、合法性汇业公司无异议，但该组证据不能达到其证明目的，对其关联性本院不予采信。汇业公司对第八组证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，因该组证据系为了刑事案件需要进行的评估报告，与本案并无关联性，故对其关联性，本院不予采信。汇业公司对第九、十组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，本院对其真实性、合法性予以认可，但该两组证据不能达到其证明目的，故对其关联性，本院不予认可。第十一、十二、十三、十四组证据，睿信公司旨在证明汇业公司参与了项目经营管理，但该组证据不能证明双方据此便成立了合同约定的项目公司对涉案项目进行统筹管理，故对其关联性本院不予采信。本院二审查明：睿信公司与汇业公司合作期间，汇业公司存在向睿信公司多次借款及由睿信公司替汇业公司偿还对外借款情形，为此，睿信公司诉至法院要求汇业公司予以偿还并向汇业公司行使追偿权，本院已生效的（2013）湘高法民二终字第37号、（2014）湘高法民二终字第39号民事判决书确认了该借款事实。（2013）湘高法民二终字第37号民事判决责令汇业公司返还睿信公司借款人民币19794237.52元及资金占用费；（2014）湘高法民二终字第39号民事判决判决汇业公司偿付睿信公司借款本金1234.5万元及利息362.0594万元。另查明，汇业公司与睿信公司签订《房地产项目合作开发协议书》前，将本案涉案项目的一号地块内部分土地及地上房屋进行抵押对外存在大量借款，签订合同时该地块上的抵押权并未消除。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，本案的争议焦点为：1、睿信公司是否应当返还睿信大厦项目公司3682.42万元；2、睿信公司是否应提交项目股东会章程，组建项目董事会和监事会；3、睿信公司是否应当赔偿汇业公司损失。一、关于睿信公司是否应当返还睿信大厦项目公司3682.42万元的问题。睿信公司与汇业公司于2008年5月5日签订《房地产项目合作开发协议书》，约定双方以睿信公司名义进行开发，睿信公司负责办理注册资金为1000万元人民币的房地产开发有限公司。睿信公司以取得二号地的国有出让土地使用权为合作条件与汇业公司已有的一号地进行合作开发。同时约定，项目公司负责购买项目所需土地。项目公司最高权力机构是项目股东会，并以双方派出的股东代表组成董事会和监事会，董事会成员5人（睿信公司推荐3名，其中一名为董事长，汇业公司推荐2名），监事会成员2人（睿信公司推荐1人，汇业公司推荐1人为监事长），董事会与监事会的具体职能与责权利在项目公司章程中体现。由此可见，双方签订的《房地产项目合作开发协议书》中约定的合作形式为：以睿信公司的名义进行开发，另一方汇业公司与睿信公司共同推荐产生管理人员组成项目公司代表合作双方对涉案项目进行管理。故双方在合同中约定的项目公司与睿信公司的公司章程、董事会和监事会的组成人员均不相同，两者之间相互独立。虽然双方在合同实际履行过程中并未成立项目公司，实际上是睿信公司替代项目公司对涉案项目进行管理，但该管理行为并不意味睿信公司就是双方在协议中约定的项目公司。合同中约定睿信公司获得二号地的国有出让土地为合作条件，但同时还约定由项目公司负责购买项目所需土地，前后存在矛盾。从公平角度看，汇业公司以一号地作为合作条件，睿信公司以取得二号地作为合作条件公平合理，虽然睿信公司同时还应出资1000万元成立具有资质的房地产开发公司，但成立具有房地产开发、经营资质的房地产开发公司系合资、合作经营房地产项目的的基本条件，该1000万元出资的所有者为睿信公司，该款项并不纳入项目结算款中，且汇业公司原有的一号地2007年的评估价值为3769万元，仅作价1600万元作为项目合作条件，故取得二号地所需资金由睿信公司承担并未导致对其不公平。根据以上分析及双方在签订合同时的意思表示，该二号地块的成本费用不应由作为合作共同体的项目公司承担，而是应由睿信公司承担。但汇业公司诉讼请求是：“由睿信公司依约承担取得二号地的全部费用，将已由合作项目公司垫付的该项资金返还项目公司并承担占用期间的利息”。因本案中的“睿信大厦项目公司”并未实际成立，不具有民事主体地位，不能成为法院判决中具给付内容的权利义务承受主体。故对于汇业公司该项诉讼请求中的请求确认债务归属部分，即“由睿信公司依约承担取得二号地的全部费用”之诉讼请求，本院予以支持。关于其要求睿信公司将取得二号地的全部费用返还项目公司的诉讼请求，本院不予支持。对于睿信公司关于二号地的成本费用不应由其承担的上诉请求，本院亦不予支持。二、关于睿信公司是否应提交项目股东会章程，组建项目董事会和监事会的问题。原审判决睿信公司在一定期限内提交项目股东会章程，组建项目董事会和监事会，实际上是要求睿信公司成立《房地产项目合作开发协议书》中约定的项目公司，并以项目公司形式处理双方之间权益。现项目已经完工，成立项目公司仅能起到结算作用，针对是否成立项目公司问题，双方不能达成一致。本院认为，首先，虽然双方在合同中约定成立项目公司，但根据涉案《房地产项目合作开发协议书》的性质和内容看，本案中的项目公司的成立需双方自愿并达成合意方能完成，属于当事人对自身权利义务的处分范畴，不具有可强制执行性，即法院判决成立项目公司，双方对推荐人选或提交的股东会章程存在争议，判决亦无法履行，反而可能会成为双方进一步结算之阻碍；其次，成立项目公司系进行合资、合作开发房地产的方式之一，未成立项目公司并不违反法律的禁止性规定，若本案合作双方需进行结算也不是以必须成立项目公司为前提；最后，根据双方签订的《房地产项目合作开发协议书》中：“项目公司最高权力机构是项目股东会，并以双方派出的股东代表组成董事会和监事会……董事会与监事会的具体职能与责权利在项目公司章程中体现”之约定，成立项目公司也并非睿信公司的单方义务。故睿信公司关于不应再提交项目股东会章程，组建项目董事会和监事会的上诉请求，本院予以支持。三、关于睿信公司是否应当赔偿汇业公司损失的问题。汇业公司认为睿信公司逾期取得二号地系违约，应承担其投入的财产的损失。本院认为，双方签订的《房地产项目合作开发协议书》中没有约定睿信公司取得二号地的期限，虽然睿信公司2008年6月30日制作的《怀化市睿信大厦项目建议书》（代可行性研究报告）预定涉案项目的建设工期为2008年11月至2010年10月。但该建议书并非汇业公司与睿信公司的合意，不具有合同效力，也不能视为承诺，故不应以睿信公司制作该建议书而认定其逾期取得二号地应由睿信公司承担违约责任。涉案项目土地虽分为一、二号地块，但涉案工程项目为在该两地块上筑一栋综合商业大楼，两地块应为整体合作开发，2008年5月5日双方签订合同时，该两地块上尚有地上建筑未拆除，一号地块存在权利瑕疵，睿信公司2010年12月取得二号地土地使用权，2010年12月30日取得建设工程规划许可证，并未超出合理期限。且汇业公司作为合作条件提供的土地事实上存在权利瑕疵，其不应将就提供地块有关的对外借款归为应由睿信公司应向其承担的损失。故对于睿信公司关于其不应赔偿汇业公司损失的上诉请求，本院予以支持。对与汇业公司关于应按二号地评估价3769万元为基数计算损失的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人汇业公司的上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。上诉人睿信公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决程序合法，认定事实基本清楚，但适用法律有误。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2012）怀中民二初字第16号判决；二、由上诉人怀化市睿信房地产开发有限公司承担取得二号地的费用3682.42万元；三、驳回上诉人怀化市汇业商贸有限责任公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费174300元，由上诉人怀化市汇业商贸有限责任公司负担，鉴定费380000元，由上诉人怀化市睿信房地产开发有限公司负担；二审案件受理费225972元，由上诉人怀化市汇业商贸有限责任公司负担125972元，由上诉人怀化市睿信房地产开发有限公司负担100000元。本判决为终审判决。审 判 长  唐雨松代理审判员  樊 航代理审判员  向 英二〇一六年六月十八日书 记 员  吕 晶附相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。