山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1801号上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。法定代表人：邱仅生，董事长兼经理。委托诉讼代理人：陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄戌年，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司，住所地山东省烟台市莱山区银海路**南山世纪华府**楼****。负责人：邱建煌，经理。委托诉讼代理人：陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄戌年，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂兴富，男，汉族，1968年3月17日出生，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：蔡言宁，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧，山东乾元律师事务所律师。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称福建闽南公司）、福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司（以下简称福建闽南烟台分公司）因与被上诉人聂兴富建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福建闽南公司、福建闽南烟台分公司上诉请求：撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初2895号民事判决，改判驳回聂兴富的全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉承包合同的承包范围仅限于地下车库工程防水腻子、防霉乳胶漆工程，不包括1#、2#、3#楼的防水腻子、防霉乳胶漆工程。二、案涉承包合同委托李晓民为代理人参与合同签订，并没有委托季新建代表福建闽南烟台分公司参与结算。对于季新建签署结算文件的行为，为无权代理行为，福建闽南烟台分公司不予认可。聂兴富主张的案涉工程并未结算确认，一审法院认定事实错误。季新建签署的结算文件中包含与案涉合同无关的项目，也没有体现地下车库部分的工程量。三、福建闽南公司、福建闽南烟台分公司已向聂兴富支付的款项为1989986.20元，而不是1905716.05元。四、一审法院认定利息损失起算时间认定有误。一审法院判决聂兴富利息损失自2016年11月5日起计算，该起算时间点有误。首先，案涉工程的工程量未结算。其次，季新建签署的结算材料没有约定具体的付款期限。如果存在利息损失，应当从起诉之日起算。综上，福建闽南公司、福建闽南烟台分公司认为聂兴富的诉讼请求依据不足，请求二审法院依法撤销原判决，驳回聂兴富起诉。聂兴富辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。聂兴富向一审法院起诉请求：1.福建闽南烟台分公司向聂兴富支付工程款398000元，并赔偿自2015年11月5日起至判决所确定的给付日期之日止分别按中国人民银行同期贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失（暂计至2019年11月29日为76268.79元）；2.福建闽南公司对福建闽南烟台分公司的上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2013年4月10日，聂兴富与福建闽南烟台分公司在签订的《合创公馆1#、2#、3#楼及地下车库工程防水腻子、防霉乳胶漆施工承包合同》中约定，聂兴富以包工包料的方式自福建闽南烟台分公司承包合创公馆地下车库工程内墙面、天棚面防水防霉腻子、防霉乳胶漆工程，施工质量合格满足工期的基础上，按实际施工面积综合单价为24元/平方米，聚合物水泥素浆踢脚线按5元/米计算，加气混凝土砌块墙面未进行抹灰部分由发包方提供水泥，聂兴富负责掺胶水抹底，另行增加12元/平方米进行结算；工程工期按照发包方制定的工程进度计划进行施工，施工时间由福建闽南烟台分公司根据施工进度实际情况待定；三遍腻子全部施工完毕后，按所施工面积支付13元/平方米，防霉乳胶漆全部施工完毕再支付总工程造价的85%，交工验收后一个月付到总工程价款的95%，交工验收一年后全部付清；合同还约定了其他权利义务。该合同的最后落款处，李晓民作为福建闽南烟台分公司的负责人签字确认。2013年8月27日，聂兴富作为结算人，季新建作为审核人，双方共同签字确认的《合创公馆2#、3#楼零星工程支付单》载明：合创公馆2#、3#楼在墙面粉刷阶段，因劳务在工程量预算中梁底、梁面粉刷未计入，经项目部同意由聂兴富腻子班组用石膏找平，并保证做到梁底水平、梁面垂直，以展开面积计算每平方10元，其中2#楼9836元、3#楼9836元，合计19672元。2014年5月，备存于烟台市城市基本建设档案馆、四方单位（建设、监理、施工、设计单位）共同盖章确认的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》中载明：合创公馆2#楼及地下车库工程于2011年6月1日开工、2014年5月竣工；施工单位为福建闽南公司，项目经理为福建闽南烟台分公司的负责人李晓民，项目技术负责人为季新建。福建闽南烟台分公司同时作为施工单位在落款处盖章确认。2014年9月3日，聂兴富与季新建、高绍娟共同签字确认的《工程经济结算书》中载明了合创公馆2#、3#楼内墙腻子工程的16个分项工程量明细及费用计算方式，费用合计2263544.05元；其中包括第15项：桦林砂石破碎车辆、养护计24180.60元，第16项：保利小区家装修计31500元。2015年11月4日，包括涉案工程在内的合创公馆项目整体工程竣工；现已交付使用。至今，福建闽南烟台分公司分次向聂兴富支付了涉案工程款1905716.05元。为证明聂兴富在合同范围之外还施工完成了10500元的工程内容，以及应由福建闽南公司、福建闽南烟台分公司承担的、聂兴富遭受的10000元定金损失，聂兴富另提交了以下证据：1.只有聂兴富签字、载明日期为7月9日的合创公馆1#楼外墙用工明细表一份，载明了用工工日及计算方式，费用共计10500元。福建闽南公司、福建闽南烟台分公司质证称，该份明细表没有福建闽南公司、福建闽南烟台分公司的盖章或签字确认，故对真实性不予认可。2.（1）2013年5月31日，李晓民作为福建闽南烟台分公司的项目负责人，与聂兴富签订的《外墙漆施工合同》一份。载明聂兴富以包工包料的方式为福建闽南烟台分公司位于合创公馆的玻璃幕墙背面外墙窗台乳胶漆工程进行施工。该合同同时加盖了“福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司合创公馆技术专用章”（2）2013年7月14日，案外人烟台市芝罘区富美家建筑材料有限公司只楚分公司出具的证明一份，载明聂兴富曾向案外人预购价值50000元的乳胶漆，并交纳了定金10000元，但聂兴富因自身原因退订，故定金不予返还。聂兴富以该组证据证明，虽然该组证据中的（1）《外墙漆施工合同》并未实际履行，但聂兴富已经为履行该合同预购材料，并造成了10000元定金的损失，应由福建闽南公司、福建闽南烟台分公司承担。福建闽南公司、福建闽南烟台分公司质证称，对该组证据的真实性及关联性均不予认可，与聂兴富的本案诉请无关，聂兴富也从未向福建闽南公司、福建闽南烟台分公司主张过。李晓民虽然在2013年间是福建闽南烟台分公司的负责人，但现已辞职，故对其签字的真实性无法确认；聂兴富既不能证明受损的事实，也不能证明损失的发生与福建闽南公司、福建闽南烟台分公司有关。3.（1）2019年1月31日，“李小东”向聂兴富微信转账支付10000元的微信转账截图一份。（2）2019年9月7日，聂兴富与福建闽南烟台分公司的原负责人李晓民的通话录音及文字整理材料一份。2019年9月8日，聂兴富与福建闽南烟台分公司的负责人邱建煌的通话录音及文字整理材料一份。聂兴富表示，李小东（李晓东）是挂靠福建闽南烟台分公司的涉案工程实际施工人，该组证据能够证明，聂兴富一直在向福建闽南烟台分公司的负责人以及工程具体负责人索要工程款，本案诉请未超过诉讼时效。福建闽南公司、福建闽南烟台分公司质证称，对该组证据的真实性不能确认，不能证明聂兴富的主张。李小东（李晓东）并非福建闽南公司、福建闽南烟台分公司的负责人，也非福建闽南烟台分公司的工作人员，只是挂靠福建闽南烟台分公司的实际施工人；录音材料聂兴富应提交原件，且聂兴富提交的录音书面资料中也载明了涉案工程量尚未结算的内容。诉讼中，根据聂兴富的申请，一审法院依法裁定冻结福建闽南公司、福建闽南烟台分公司在银行其账户内的存款400000元。一审法院认为，（一）聂兴富作为不具备建设工程施工资质的自然人，其与福建闽南烟台分公司在2013年4月10日签订的《合创公馆1#、2#、3#楼及地下车库工程防水腻子、防霉乳胶漆施工承包合同》因违反了国家法律法规的禁止性规定，一审法院依法认定无效。上述合同签订后，聂兴富实际施工的工程项目已于2015年11月4日前完工且现已交付使用，福建闽南烟台分公司已支付工程款1905716.05元的事实清楚。福建闽南烟台分公司虽辩称已向聂兴富支付了工程款1989986.20元，但未能举证证明，不予采信。（二）本案双方当事人争议的焦点在于，双方针对聂兴富施工的涉案工程量及价款是否已经结算确认？因存档于建设主管部门、福建闽南烟台分公司盖章确认的涉案工程验收资料中明确记载了季新建系福建闽南烟台分公司在涉案工程项目的技术负责人；结合涉案工程的实际履行情况，一审法院认定聂兴富有理由认为季新建针对涉案工程签字确认《合创公馆2#、3#楼零星工程支付单》（总价款19672元）和《工程经济结算书》（总价款2263544.05元）的行为系代表福建闽南烟台分公司的职务行为。福建闽南烟台分公司对季新建并非其工作人员、亦无权代表公司对涉案工程量及价款进行确认的抗辩理由，与证据事实不符，不予采信。因《工程经济结算书》中的第15项（24180.60元）、16项（31500元）工程内容与涉案工程无关，一审法院依法认定聂兴富施工的涉案工程总价款为2227535.45元（2263544.05元－24180.60元－31500元+19672元），扣减福建闽南烟台分公司已支付的工程款1905716.05元，尚欠321819.40元。聂兴富对其另外施工完成了10500元的工程内容及应由福建闽南公司、福建闽南烟台分公司承担的10000元定金损失的主张，证据不足，不予支持。综上，聂兴富请求福建闽南烟台分公司向聂兴富支付工程款398000元及自2015年11月5日起至判决确定的给付之日止的利息损失、并由福建闽南公司承担连带责任的主张，一审法院依法仅能支持被告福建闽南烟台分公司向聂兴富支付工程款321819.40元及自2016年11月5日起至判决所确定的给付之日止的利息损失、不足的部分由福建闽南公司承担责任，超出部分的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：一、限福建闽南烟台分公司于本判决生效之日起十日内向聂兴富支付工程款321819.40元，并赔偿自2016年11月5日起至判决确定的给付之日止分别按中国人民银行同期贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；上述款项福建闽南烟台分公司不足以承担的部分，由福建闽南公司承担。二、驳回聂兴富的其他诉讼请求。如福建闽南公司、福建闽南烟台分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8414元减半收取4207元及保全费2520元，由聂兴富负担1205元，福建闽南公司、福建闽南烟台分公司共同负担5522元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款相关规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。本案中，聂兴富作为自然人，缺乏建筑业企业资质，故其与福建闽南烟台分公司签订的《合创公馆1#、2#、3#楼及地下车库工程防水腻子、防霉乳胶漆施工承包合同》无效。虽然合同无效，但聂兴富已对工程进行施工，且分别于2013年8月27日和2014年9月3日进行工程结算，签署《合创公馆2#、3#楼零星工程支付单》和《工程经济结算书》，并于2015年11月4日前完工且现已交付使用，故聂兴富有权向福建闽南烟台分公司、福建闽南公司主张该工程款及利息损失。福建闽南公司、福建闽南烟台分公司主张聂兴富承包合同范围不包括1#、2#、3#楼的防水腻子、防霉乳胶漆工程，但未提供证据予以证明，故对该主张本院不予支持。在烟台市城市基本建设档案馆备案、由四方单位（建设、监理、施工、设计单位）共同盖章确认的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》中明确载明福建闽南公司为施工单位，福建闽南烟台分公司亦作为施工单位在落款处盖章确认，季新建为项目技术负责人。因此，足以认定季新建作为项目技术负责人代表福建闽南公司、福建闽南烟台分公司与聂兴富进行工程核算，其签字行为应为职务行为。福建闽南公司、福建闽南烟台分公司对季新建签字不认可，认为系无权代理的主张，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。福建闽南公司、福建闽南烟台分公司主张已向聂兴富支付款项为1989986.20元，但本案审理过程中未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故该主张不能成立，本院依法不予采信。承包合同第十二条明确约定交工验收一年后全部付清总工程价款，故一审法院根据合同约定确定2016年11月5日为利息损失起算日，并无不当，本院予以确认。综上，福建闽南公司、福建闽南烟台分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8414元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司、福建省闽南建筑工程有限公司烟台分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二一年四月一日书记员  张 筱