四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终75号 上诉人（原审原告、反诉被告）：喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司。住所地:四川省喜德县李子乡大兴村一组。 法定代表人：唐玉奇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖玉昌，云南天外天律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘炳东，四川谦信律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：凉山新奥燃气有限公司。住所地：四川省西昌市三岔口南路与航天大道交汇处S1幢4层1号。 法定代表人：韩继深，该公司董事长。（未到庭） 委托诉讼代理人：李引，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司（以下简称鑫鸿工贸公司）因与被上诉人凉山新奥燃气有限公司（以下简称新奥燃气公司）供用气合同纠纷一案，不服四川省喜德县人民法院(2020)川3432民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫鸿工贸公司上诉请求：1.请求变更四川省喜德县人民法院作出的(2020)川3432民初176号民事判决书第一项判决内容，确认原被告双方2016年8月签订的《天然气单点直供业务合同》及《补充协议书》合同解除；2.请求撤销四川省喜德县人民法院作出的(2020)川3432民初176号民事判决书第二项判决内容;3.请求因新奥燃气严重违约及超过(除斥期)诉讼时效，驳回被上诉人的全部诉讼请求;4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。当庭明确诉讼请求：第一项为确认原被告双方2016年8月签订《天然气单点直供业务合同》及《补充协议书》于2017年6月22日解除。第三项为请求因（认定）新奥燃气严重违约（且）超过合同解除抗辩权的除斥期间，即要求赔偿损失的诉讼时效已过，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由： 本诉部分：一、一审判决混淆双方签订合同的法律性质与权利义务，对案件基本事实认定错误。案涉合同名为“天然气单点直供合同”，实际是建设工程合同的勘察、设计、建筑工程施工、机电设备工程安装工程等建设工程总承包内容与形式。《合同法》第二百七十一条对建设工程合同的总包与分包的明确规定建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据《天然气单点直供业务合同》第三条和《天然气单点直供业务合同补充协议书》第四条约定，以及一审判决认定的相关事实，本案双方就天然气储备站土建及出站端到供气端的管道及相关设施的建设形成了建设工程总承包合同关系，上诉人鑫鸿工贸为建设方，被上诉人新奥燃气为总承包方。根据这一合同的性质，被上诉人新奥燃气应当承担建设工程总承包人的责任，即应当履行从招标到设计、施工、交付工程的责任。在这一过程中，保证合同的工期也是总承包方的重要的合同责任。在本案中，对于工期应当以双方签订的合同认定，即从合同签订日2016年8月8日起至2016年11月中旬止为合同的工期，这是合同明确约定的，不存在工期不明的问题。根据《合同法》第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式，如果双方变更工期，应当采用书面方式。一审判决认定上诉人继续配合新奥燃气公司继续天然气储配站的建设，是对新奥燃气公司供气期限的变更和延迟，违反了法律规定和客观事实。根据在一审判决所认定鑫鸿工贸公司对土建工地断水、断电，天然气储配站建设事项于2017年6月26日正式停工及新奥燃气公司向鑫鸿工贸公司发了《复函》要求继续合作，但工贸公司拒绝继续合作的事实，可见上诉人不但发出了解除合同通知，而且以实际行为解除合同，此后被上诉人新奥燃气公司的设计、施工行为均系未经上诉人同意自行进行。其次，新奥燃气公司的《复函》陈述上诉人曾多次提出解除合同，所以根本不存在上诉人配合被上诉人履行合同的行为。被上诉人未按合同约定完成的案涉项目施工和供气，符合《合同法》第九十四条第四项规定的情形，被上诉人严重违约，上诉人依合同法第九十四条等相关规定，享有合同解除权。一审无视上诉人已经提出解除合同的事实，认定上诉人配合新奥燃气公司进行储配站建设，与事实相悖，纯属主观臆断。其次，被上诉人提交的《复函》、《竣工工程申请验收报告》、《竣工工程申请验收报告》表明在工程未完工的情况下，被上诉人、监理、施工单位签署完工意见，说明被上诉人以行为表示终止合同履行。被上诉人在反诉状中自认承担项目的总承包建设施工，却表示自己不受合同工期的约束，违背法律规定和诚信原则，一审判决予以认可与支持，实属荒谬。二、新奥燃气严重违约，但一审判决袒护新奥燃气公司明显,采用罗列证据的方式认定被上诉人履约构成。新奥燃气公司所示证据无法证明其履约，相反能证明其严重违约性。如被上诉人所举证据证实其先施工后审图，该行为的后果是导致上诉人办理产权障碍，导致土建部分为非法违章建筑，严重损害了上诉人的合法权益，构成严重违约。三、一审判决书曲解《公证书》内容，上诉人申请公证机关对案涉项目工程现状进行公证，并出具《公证书》是证明2017年6月16日，案涉工程项目仍然处于施工过程中，与合同约定的“乙方应于2016年11月中旬前完成储备站的设计、施工、验收并向甲方开始供气”严重不符，被上诉人构成严重违约。一审判决书却认定为被上诉人的“建设成果”，属于主观臆断。同时，一审判决又否认该建设成果的承包人应承担的法律责任，相互之矛盾，构成严重逻辑性错误。四、一审判决适用法律错误，依照法律规定合同已经解除。依照《合同法》第九十三条、第九十四条第四项、第九十六条规定和客观事实，本案《天然气单点直供业务合同》及《补充协议书》于2017年6月22日已经解除。根据《合同法》第九十三条第二款和第九十四条对约定解除权和法定解除作了规定，以及合同解除权属形成权的性质，即形成权以单方意思表示方式行使。本案上诉人依据法律规定在合同履约过程中，有权依法行使合同单方解除权，一审判决却没有对上诉人合法有效合同解除权加以法律保护。 反诉部分：一、一审判决对诉讼时效认定错误。被上诉人2017年6月22日收到《解除合同函》已经知道解除合同的意思表示，诉讼时效即开始起算，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国台同法)若干问题的解释(二》第二十四条规定被上诉人对合同解除有异议，应当在通知到达之日起三个月以内向人民法院起诉的，否则人民法院不予支持。本案反诉，被上诉人提出反诉日期为2020年7月16日，显然已超过诉讼时效，不应再受到法律的保护。二、案涉工程因被上诉人严重违约，至今未验收、未结算的“半拉子”工程。三、一审违法判决上诉人赔偿被上诉人1，183，486.88元,无事实根据及法律依据。(一)谁主张谁举证，这是举证原则，建设工程施工合同中被上诉人作为施工方主张赔偿，有义务证明自己施工的工程款数额，而不适用举证责任倒置，上诉人作为发包方，就此无举证义务，一审法院认为上诉人未就工程质量是否合格和工程款的数额申请司法鉴定，就全额认定被上诉人提出的赔偿金额，不仅违法且违反双方签订的《补充协议》第二条的约定。(二)即使被上诉人在上诉人提出解除合同后三个月内提出赔偿之诉，因其严重违反合同约定，致使合同目的无法实现，根据过失相抵的原则，对自己的损失应承担全部责任，对被上诉人的损失不应由上诉人赔偿。一审判决没有划分双方责任，判决上诉人全部赔偿被上诉人的损失是违法的。综上所述，上诉人发出解除合同函之日即为双方合同解除之日，被上诉人在收到上诉人该函之后，不按法律规定提出异议，超过了法律规定的提出异议抗辩的除斥期限，且其反诉请求超过诉讼时效。已经丧失了请求司法救济保护的实体胜诉权。一审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。 被上诉人新奥燃气公司辩称，一、一审判决认定双方签订合同性质及基本事实正确,被答辩人的上诉理由不能成立。根据双方签订的《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》的约定，,喜德鑫鸿工贸公司与凉山新奥燃气公司之间并不是上诉状中所称的工程发包关系,是供气业务关系。凉山新奥燃气公司作为一家天然气供应机构,本来就只具备管道燃气设施的建设和安装资质,所以才在原协议中约定只负责储配站设备、设施投资、建设和供气,土建部分由喜德鑫鸿工贸公司自行完成。不但如此,在原协议和补充协议中均不包含任何施工合同应当具备的工期、价款、工程内容、验收、结算、质保等约定,将其理解为总包合同毫无事实依据。二、四川宏信建设咨询有限公司具备施工图审查资质,凉山新奥燃气公司无任何违约行为。三、本案中喜德鑫鸿工贸公司并不享有合同解除权。首先,双方签订的《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》中均无工程超期时喜德鑫鸿工贸公司有权解除合同的约定。而《合同法》第九十四条第四项规定在本案中也不能适用。1、凉山新奥燃气公司在合同的履行中并无任何迟延履行债务的行为,被上诉人的合同义务是垫付建设费用,喜德鑫鸿工贸公司将施工单位未能按期完成施工的责任直接变为凉山新奥燃气公司的违约行为,没有任何事实及法律依据，且施工单位之所以不能按期完工是喜德鑫鸿工贸公司的原因导致。2、工期迟延并未导致合同目的无法实现。案涉合同的合同目的是由凉山新奥燃气公司为喜德鑫鸿工贸公司供气,目前并无任何事实证明,工期迟延便无法再实施供气目的。而事实上在2017年6月21日,喜德鑫鸿工贸公司突然单方发函解除合同时,项目建设已经基本完成,很快就可以实现供气目的。其次,《合同法》第九十四条第三项也规定当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的相对方才享有合同解除权。本案中喜德鑫鸿工贸公司未进行过任何催告也未给与凉山新奥燃气公司合理的履行期限,在此情况下其无权解除合同。根据本案的案情,喜德鑫鸿工贸公司不享有案涉合同的解除权,其发出的解除合同函不应产生解除合同效力。而本案中在喜德鑫鸿工贸公司发出解除合同函前,凉山新奥燃气公司已经支付了近300万元的建设费用,项目建设已经基本竣工,此时解除合同显然并不恰当。四、凉山新奥燃气公司的反诉并未超出诉讼时效。本案中喜德鑫鸿工贸公司并不享有合同解除权,其发出的解除合同的函并不能产生解除合同效力,凉山新奥燃气公司也未同意过解除合同,不能认为凉山新奥燃气公司的反诉已超诉讼时效。且直到2018年被上诉人才完成对项目已完工部分的预验收和结算,自此凉山新奥燃气公司垫付建设费用及损失才明确,方能向人民法院主张权利。五、凉山新奥燃气公司所诉损失全额有事实及法律依据。双方补充协议签订后,均已经认可对原协议的变更,同意由凉山新奥燃气公司按照程序就储配站项目委托第三方进行地勘、设计、施工并垫资建设。项目的开工时间已经超过了2016年11月中旬,但其并未提出终止项目、解除合同,而是同意凉山新奥燃气公司继续垫资建设。当项目即将验收之时,却突然解除合同，并在2017年6月23日切断项目建设供电,致使项目无法继续实施。其行为符合《合同法》第九十六条第四项规定的规定。因此喜德鑫鸿工贸公司才是合同履行中的违约方,应当承当相应的违约责任。项目的实施过程中,凉山新奥燃气公司支出相应费用均有合同依据、也有转款凭证及发票,所有费用构成均真实有效;也已经履行了法律规定的举证责任,应当得到人民法院的确认和支持。综上,凉山新奥燃气公司与喜德鑫鸿工贸公司签订的《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》是双方真实意思的表示,不存在任何违反法律禁止性规定的情形,合法有效。凉山新奥燃气公司的合同义务并非项目建设义务,而是建设费用垫付义务:凉山新奥燃气公司不存在任何违约或迟延履行义务的情形,喜德鑫鸿工贸公司解除合同的理由不能成立。一审判决认定事实清楚,适用法律正确;请求人民法院驳回喜德鑫鸿工贸公司的上诉请求,维持原判。 原审原告（反诉被告）鑫鸿工贸公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告双方2016年8月签订的《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》解除；2.请求判令被告将地处原告厂区场地内天然气储备站设施、设备予以拆除且恢复土地使用前原状；3.诉讼费由被告承担。 原审被告（原诉原告）新奥燃气公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》；2.判令反诉被告赔偿反诉原告投入损失3，158，200.00元，并自2016年8月起按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款基础利率向反诉原告支付资金占用利息至所有款项付清为止；3.本案的本诉诉讼费、反诉诉讼费等所有费用均由反诉被告承担。庭审过程中新奥燃气公司增加诉讼金额54，551.31元，于2020年9月17日书面放弃购买设备的527，250.00元损失的诉讼请求。 一审法院认定的事实：2016年8月8日，鑫鸿工贸公司（甲方）与新奥燃气公司（乙方）签订了《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》。合同作出了：双方在喜德县××乡××村××组建设天然气储配站，由鑫鸿工贸公司提供土地并承担土建工程的投资建设，土建工程所产生的费用由其承担，但为保证建设质量符合业务开展的要求，天然气储配站土建设计、施工由新奥燃气公司具体实施，该土建工程设计、施工产生的费用也由新奥燃气公司先行垫付；天然气储配站ＬＮＧ储罐及相关配套设施投资建设由新奥燃气公司负责，所有权归新奥燃气公司所有；天然气储配站建设及运行期间，鑫鸿工贸公司向新奥燃气公司提供用水、用电、排水、通讯便利，新奥燃气公司按照市场价格支付费用；新奥燃气公司应于2016年11月中旬完成天然气储配站的设计、施工、验收并向鑫鸿工贸公司开始供气等合同权利义务的约定。合同签订后，新地能源工程技术有限公司受新奥燃气公司的委托于2016年10月提供了设计图。2016年10月24日，四川西昌攀西地质勘察院与新奥燃气公司签订了《建设工程勘察合同》，西昌攀西地质勘察院依合同约定进行了地质勘察。通过比选的方式，新奥燃气公司于2016年12月8日与西昌市振兴建筑安装工程有限公司签订了《喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司单点直供项目土建施工部分工程施工合同》。施工过程中，新地能源工程技术有限公司向新奥燃气公司出售了设备，并按凉山新奥燃气公司喜德县鑫鸿工贸ＬＮＧ储配站项目总承包合同》依工程进度对设备进行了安装。2017年4月5日，凉山州特种设备监督检验所对已安装的ＬＮＧ储罐的配套设备进行了检验。2017年6月14日，鑫鸿工贸公司以保全证据的方式带喜德县公证处公证员对天然气储配站进行了现场勘验；2017年6月20日，喜德县公证处根据鑫鸿工贸公司的申请出具了证据保全的《公证书》。2017年6月21日，鑫鸿工贸公司向新奥燃气公司发送《解除合同函》，要求新奥燃气公司有接到该通知后一个月内完成项目工地清场工作并撤出。2017年6月23日，鑫鸿工贸公司对土建工地断水、断电。天然气储配站建设事项于2017年6月26日正式停工。2017年6月27日，新奥燃气公司向鑫鸿工贸公司发了《复函》要求继续合作，但鑫鸿工贸公司拒绝继续合作。2017年8月，新奥燃气公司与四川宏信建设咨询有限公司签订了《市政工程施工图设计文件技术审查合同》，由该公司对相关土建工程的相关图纸进行了审查。2017年11月1日，西昌市振兴建筑安装工程有限公司、四川思成工程项目管理有限公司、新奥燃气公司三方对已完成项目进行了预验收。2018年8月20日，新奥燃气公司聘请凉山州万丰人力资源服务有限公司对ＬＮＧ储配站的设备进行看守。2019年3月19日，新奥燃气公司、西昌市振兴建筑安装工程有限公司、北京合力信工程投资咨询有限公司对天然气储配站已完建工程进行了结算。2020年6月15日，鑫鸿工贸公司提起诉讼：1.请求确认原、被告双方2016年8月签订的《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》合同解除；2.请求判令被告将地处原告厂区场地内天然气储备站设施、设备予以拆除且恢复土地使用前原状。2020年7月16日，新奥燃气公司提起反诉：1.判令解除双方签订的《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》；2.判令反诉被告赔偿反诉原告投入损失3158200.00元，并自2016年8月起按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款基础利率向反诉原告支付资金占用利息至所有款项付清为止；3.本案的本诉诉讼费、反诉诉讼费等所有费用均由反诉被告承担。庭审过程中新奥燃气公司增加诉讼金额54551.31元。新奥燃气公司于2020年9月17日书面放弃购买设备的527250.00元损失的诉讼请求。 另查明，新奥燃气公司为天然气储配站土建工程共向西昌市振兴建筑安装工程有限公司支付工程款1，091，026.28元、向四川西昌攀西地质勘察院支付勘察费50，000.00元、向新地能源工程技术有限公司支付设备款527，250.00元和工艺安装款644，000.00元、向凉山州特种设备监督检验所支付检验费5，925.00元、向廊坊市英晟图文服务有限公司支付施工图加晒费800.00元、向西昌汇通广告有限公司支付图纸装订费1，200.00元、向四川宏信建设咨询有限公司支付图纸审查费18，000.00元、向北京合力信工程投资咨询有限公司支付鉴证咨询服务费22，460.60元、向凉山州万丰人力资源服务有限公司支付保安费102，200.00元。 本案的争议焦点为：1.鑫鸿工贸公司的《解除合同函》是否有解除合同的法律效力；2.解除合同后，鑫鸿工贸公司是否负有给付新奥燃气公司依《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务补充协议书》约定而垫付的相关费用及赔偿在合作过程中约定由新奥燃气公司实施项目的损失的责任。 一审法院认为，2016年8月8日，鑫鸿工贸公司与新奥燃气公司签订的《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当依约履行合同义务。依据《天然气单点直供业务合同》第三条第三款“储配站所使用的土地由甲方无偿提供，且具备建设施工所必需水、电等配套设施和条件。乙方应于2016年11月中旬前完成储配站的设计、施工、验收并向甲方开始供气”的约定，新奥燃气公司应于2016年11月中旬后向鑫鸿工贸公司供气，但在2016年11月中旬天然气储配站的土建工程都未动工，在新奥燃气公司无法预期供气之际，鑫鸿工贸公司并未依法行使自己的合同解除权，而是继续配合新奥燃气公司进行天然气储配站的建设，双方在2016年11月中旬后继续进行天然气储配站建设的事实行为是对新奥燃气公司供气期限的变更和延迟，且在后期合作中双方未约定新的履行期限，故鑫鸿工贸公司在选择继续履行合同而又未进行履行催告的情形下，鑫鸿工贸公司于2017年6月21日向新奥燃气公司发出《解除合同函》无解除合同的法律效力，所以鑫鸿工贸公司确认合同已解除及由新奥燃气公司恢复土地原状的诉讼请求，该院不予支持。 因鑫鸿工贸公司与新奥燃气公司签订的合同并未因鑫鸿工贸公司的《解除合同函》而解除，故对鑫鸿工贸公司提出的新奥燃气公司于2020年7月16日提起的反诉已超过诉讼时效的抗辩理由，该院不予以采纳。现因双方均无继续履行合同的意愿，故该院对双方当事人签订的《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》依法予以解除。 对于新奥燃气公司在合作期间的垫付费用，依据《天然气单点直供业务合同》第三条第五款“甲方负责储配站土建和储配站出站端至用气端燃气管道及相关配套设施的投资、建设”及《天然气单点直供业务补充协议书》中第一条“甲乙双方确认：原合同第三条第5款约定：甲方负责储配站土建和储配站出站端至用气端燃气管道及相关配套设施的投资、建设。基于该项约定，实施该投资、建设工作相应发生的投资、建设费用亦由甲方承担”、第二条“上述投资、建设费用，为甲方实施以上建设、投资，进行招投标确定施工单位完成建设任务所需的费用。最终金额以经过甲乙双方及施工单位共同确认后的最终决算为准”、第三条“为保证甲方的建设质量符合业务开展要求，甲乙双方商定：以上建设、施工所依据的设计任务交由乙方承担，设计费用由甲方向乙方支付。设计费用的具体金额按本补充协议第二条指向的最终决算金额的3%标准计算”、第四条“甲乙双方协商一致：鉴于甲方的资金情况……乙方同意就本补充协议第二条指向的应由甲方承担的投资建设费用为甲方先行垫付；如果原合同提前终止，甲方应一次性付清本补充协议第二条指向的应由甲方承担未折算的投资、建设费用”的约定，天然气储配站的土建工程投资、建设是鑫鸿工贸公司合同义务。新奥燃气公司向西昌市振兴建筑安装工程有限公司支付的1，091，026.28元工程款、向四川西昌攀西地质勘察院支付的50，000.00元勘察费、向廊坊市英晟图文服务有限公司支付的800.00元施工图加晒费、向西昌汇通广告有限公司支付的1，200.00元图纸装订费、向北京合力信工程投资咨询有限公司支付鉴证咨询服务费22，460.6元、向四川宏信建设咨询有限公司支付图纸审查费18，000.00元，共计1，183，486.88元费用，虽然鑫鸿工贸公司对该支出不予以认可，但其经该院释明后亦不申请司法鉴定，而该费用属于天然气储配站土建工程设计、勘察、施工所产生的合理、关联、真实的支出，是新奥燃气公司代鑫鸿工贸公司垫付的费用，故新奥燃气公司要求鑫鸿工贸公司给付天然气储配站土建工程垫付款1，183，486.88元的诉讼请求，该院予以支持。 对于新奥燃气公司在合作期间的损失，因合同不能履行是鑫鸿工贸公司的违约行为造成的，所以新奥燃气公司履行合同过程中产生的损失，鑫鸿工贸公司应当予以赔偿。对于新奥燃气公司要求赔偿527，250.00元购买设备的资金损失，因新奥燃气公司于2020年9月17日书面放弃该损失的赔偿请求，因此该院不作处理；对于新奥燃气公司要求鑫鸿工贸公司赔偿供气设备工艺安装款644，000.00元、设备检验费5，925.00元的诉讼请求，虽然鑫鸿工贸公司对该支出不予以认可，但其经该院释明后亦不申请司法鉴定，而新奥燃气公司的该支出是鑫鸿工贸公司违约行为造成的直接经济损失，故该院予以支持；对于新奥燃气公司要求赔偿102，200.00元看守费的诉讼请求，因2017年6月26日，天然气储配站的正式停工，在鑫鸿工贸公司提出解除合同并拒绝供水、供电的情况下，新奥燃气公司就应在法定期限内积极寻求司法救济并采取措施防止损失的扩大，而该支出系2018年8月20日后产生，该支出系新奥燃气公司怠于行使权利而造成的，故对该赔偿诉讼请求，该院不予以支持；对于新奥燃气公司要求鑫鸿工贸公司赔偿投资资金占用利息190，254.12元的诉讼请求，因《天然气单点直供业务合同补充协议书》第四条“……如果原合同提前终止，甲方应一次性付清本补充协议第二条指向的应由甲方承担未折算的投资、建设费用”的约定，新奥燃气公司垫付费用是自愿无偿的，且双方未对该费用作违约责任的约定，故该项诉讼请求，该院不予以支持。 因新奥燃气公司自愿放弃设备损失的赔偿，故合同解除后由新奥燃气公司自行拆除设备。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第七十七条、第九十四条、第九十五条、第九十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，判决：1.解除原告（反诉被告）喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司与被告（反诉原告）凉山新奥燃气有限公司于2016年8月8日签订的《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》；2.由原告（反诉被告）喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司在本判决生效后三十日内给付被告（反诉原告）凉山新奥燃气有限公司垫付费用1，183，486.88元、赔偿被告（反诉原告）凉山新奥燃气有限公司的损失649，925.00元；3.被告（反诉原告）凉山新奥燃气有限公司在判决生效后三十日内拆除案涉土地上的设备；4.驳回原告（反诉被告）喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司的诉讼请求；5.驳回被告（反诉原告）凉山新奥燃气有限公司其他诉讼请求。本案本诉案件受理费100.00元，由原告（反诉被告）喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司承担；本案反诉案件受理费32，066.00元，减半收取16，033.00元，由原告（反诉被告）喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司承担9，308.00元，由被告（反诉原告）凉山新奥燃气有限公司承担6，725.00元。 二审中，被上诉人新奥燃气公司未提交新证据，上诉人鑫鸿工贸公司围绕上诉请求提交的新证据，本院通组织双方当事人进行了质证，并认定如下： 1、《现场勘验申请》一份。 拟证明案涉工程没有完工，是“半拉子”工程，被上诉人违约。 2、《单位工程质量竣工验收记录》一份； 3、《竣工工程申请验收报告》一份。 上述两份证据系被上诉人一审所举，拟证明2017年6月22日被上诉人在收到《合同解除函》后，于2017年6月24日对案涉工程，与施工、监理方共同达成验收意见，表示已终止合同的履行，且缺了质检单位和设计单位，不能说明工程实际合格。 4.《复函》一份。 此证据是被上诉人在一审中所举，拟证明被上诉人是案涉项目土建工程总承包方，其严重违约；发出解除函前，我们多次告知对方要求解除，对方的反诉主张应从送达解除函时起算。 5.被上诉人一审的《民事反诉状》一份。 根据被上诉人在诉状中所陈述的事实，合同约定应为建设工程总承包之意。 被上诉人新奥燃气公司的质证意见： 对《现场勘验申请》的三性有异议，不属于证据，是作为向人民法院提出的申请，且无盖章，不符合证据的基本要求。 对《单位工程质量竣工验收记录》和《竣工工程申请验收报告》的真实性、合法性确认，对证明目的不予认可，施工过程中的过程性文书不能证明施工合同的履行情况；整个工程到现在也没有完成最终的竣工验收手续，是由于上诉人停电断水导致施工没有完成；该证据不能证明整个土建部分不合格。 对《复函》的真实性无异议，对证明目的有异议，我方不是土建部分的施工方也不是总包方；复函中提到我方是暂停施工，并没有表示要终止施工。 对被上诉人一审《民事反诉状》证明目的不认可，储备站的建设和储备站土建的建设是两个概念，被上诉人不是储备站的总包方。 本院认证意见：《现场勘验申请》不是证据，属于申请人民法院调查收集证据的申请书，但该事项不是人民法院调查收集证据的范围，且案涉天然气储配站工程至今未竣工验收，是客观事实。对此，本院不予采信。对《单位工程质量竣工验收记录》、《竣工工程申请验收报告》、《复函》、《民事反诉状》的真实性，本院予以确认，但对上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院二审查明并与一审法院查明一致的事实，本院予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下： 2016年8月8日，鑫鸿工贸公司作为用气方即甲方与新奥燃气公司作为供气方即乙方签订了《天然气单点直供业务合同》及《天然气单点直供业务合同补充协议书》各一份，《天然气单点直供业务合同》约定了以下主要内容：“第一条、定义与解释。单点直供是指乙方采用非管输的方式为甲方提供天然气并收取费用的供用气方式。天然气储配站是指对液化天然气进行卸载、储存、气化的装置的总称。第二条、单点直供合作模式。1、甲方无偿提供土地，乙方负责储配站设备、设施的投资、建设并负责供气。储配站设施、设备产权归乙方。2、乙方向甲方提供天然气，甲方向乙方支付气费，并确保安全用气。第三条、储配站建设。1、储配站的建设地址为喜德县××乡××村××组……3、储配站所使用的土地由甲方无偿提供，且具备建设施工所必需水、电等配套设施和条件下。乙方应于2016年11月中旬前完成储配站的设计、施工、验收并向甲方开始供气。4、储配站建设及运行期间，甲方为乙方提供用水、用电、排水、通讯便利，乙方应按照市场价格支付费用。5、甲方负责储配站土建和储配站出站端至用气端燃气管道及相关配套设施的投资、建设。6、乙方负责储配站ＬＮＧ储罐及相关配套设施投资、建设……”《天然气单点直供业务合同补充协议书》约定：“一、甲乙双方确认：原合同第三条第5款约定‘甲方负责储配站土建和储配站出站端至用气端燃气管道及相关配套设施的投资、建设。’基于该项约定，实施该投资、建设工作相应发生的投资、建设费用亦由甲方承担。二、上述投资、建设费用，为甲方实施以上建设、投资，进行招投标确定施工单位完成建设任务所需的费用。最终金额以经过甲乙双方及施工单位共同确认后的最终决算为准。三、为保证甲方的建设质量符合业务开展要求，甲乙双方商定以上建设施工所依据的设计任务交由乙方承担，设计费用由甲方向乙方支付。设计费用的具体金额按本补充协议第二条指向的‘最终决算金额’的3%标准计算。四、甲乙双方协商一致，鉴于甲方的资金情况，双方同意就本补充协议第二条指向的应由甲方承担的‘投资、建设费用’，建设费用金额、加价气价折算方式达成一致后，乙方同意就本补充协议第二条指向的应由甲方承担的‘投资、建设费用’为甲方先行垫付；如果原合同提前终止，甲方应一次性付清本补充协议第二条指向的应由甲方承担未折算的‘投资、建设费用’五、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准……”上述合同及补充协议签订后，新奥燃气公司于2016年10月24日与四川西昌攀西地质勘察院签订《建设工程勘察合同》，委托西昌攀西地质勘察院对案涉喜德县鑫鸿工贸ＬＮＧ储配站项目岩土工程进行勘察，约定勘察费用包含税价为5万元。四川西昌攀西地质勘察院按约定完成了案涉天然气储配站的岩土工程勘察，并作出了《喜德县鑫鸿工贸ＬＮＧ储配站项目岩土工程勘察报告》。2016年10月，新地能源工程技术有限公司受新奥燃气公司委托为案涉天然气储配站设计制作了《喜德县鑫鸿工贸ＬＮＧ储配站项目施工图》，并根据案涉天然气储备站的现场实际情况，于2017年2月和4月，分别对该储备站的现场实际标高和原设计跨越方案进行了变更。针对案涉天然气储备站的土建工程，新奥燃气公司通过比选，于2016年12月8日作为发包人与西昌市振兴建筑安装工程有限公司作为承包人签订了《喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司单点直供项目土建施工部分工程施工合同》，约定将案涉“喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司单点直供项目土建施工部分（含生产辅助用房ＬＮＧ储气区设备基础、防护提及管架、道路、围墙及挡土墙等）以及配套安装工程（水、电、暖等）”工程发包给西昌市振兴建筑安装工程有限公司，并约定了计划开工日期为2016年12月9日，预估合同价为1266667.00元，工程采用固定单价，结算时，按实结算等内容。上述合同签订后，西昌市振兴建筑安装工程有限公司于2016年12月27日，对工程现场进行测点和原始地貌测汇，于2016年12月28日开始施工。针对案涉天然气储配站所需储气罐等配套设施设备，新奥燃气公司与新地能源工程技术有限公司签订了《凉山新奥燃气有限公司喜德县鑫鸿工贸ＬＮＧ储配站项目总承包合同》和《凉山新奥燃气有限公司喜德县鑫鸿工贸ＬＮＧ储配站项目设备买卖合同》各一份。其中《凉山新奥燃气有限公司喜德县鑫鸿工贸ＬＮＧ储配站项目总承包合同》约定将储配站内相关设施、设备的安装工程发包给新地能源工程技术有限公司实施，约定的主要条款是：“1.3、工程内容：1.3.1、工艺安装部分：（1）设备安装（包括卸车、吊装、就位等安装）；（2）站区内低温、常温工艺管线安装；（3）站内一、二次仪表及控制系统安装；（4）站内工艺配套电力系统（不包括高压电设备及电缆、不包括安防系统）；（5）以上范围内的防腐、保温、吹扫试压。1.3.2、业主提供的主要设备清单不在本合同范围内（详见附件一）。1.4、承包方式：设计、采购（附件一中除外）、施工总承包。1.5、承包范围：工程内容范围内总承包。2、工程期限。2.1、工程计划开工日期为2017年2月5日，合同工期总日历天数为50天……”《凉山新奥燃气有限公司喜德县鑫鸿工贸ＬＮＧ储配站项目设备买卖合同》约定新奥燃气公司向新地能源工程技术有限公司购买用于案涉储配站项目的ＬＮＧ储罐、调压计量加臭撬等设备，并对各种设备的数量、单价及金额进行了约定。上述两份合同签订后，新地能源工程技术有限公司依约定向新奥燃气公司销售了储配站所需设备并进行了安装。2017年4月5日，凉山州特种设备监督检验所对新地能源工程技术有限公司安装的ＬＮＧ储罐的配套设备进行了检验。在新奥燃气公司施工过程中，鑫鸿工贸公司于2017年6月14日，申请喜德县公证处对案涉天然气储配站现场进行拍照、录制视频并进行证据保全后，于2017年6月22日通过邮政快递向新奥燃气公司送达了《解除合同函》，以新奥燃气公司未按合同约定的时间完成储配站的设计、施工及供气，构成违约为由，要求解除双方签订的合同及补充协议，在收到该通知后的一个月内完成案涉项目工地清场工作并撤出。2017年6月23日，鑫鸿工贸公司对案涉储配站断水、断电。新奥燃气公司收到上述《解除合同函》后，于2017年6月26日停止施工，并于2017年6月27日，向鑫鸿工贸公司发了《复函》要求继续合作，但鑫鸿工贸公司拒绝继续合作。 2017年8月，新奥燃气公司与四川宏信建设咨询有限公司签订了《市政工程施工图设计文件技术审查合同》，由该公司对相关土建工程的相关图纸进行了审查。2017年11月1日，新奥燃气公司会同施工单位西昌市振兴建筑安装工程有限公司和监理单位四川思成工程项目管理有限公司三方对西昌市振兴建筑安装工程有限公司已完成的项目土建工程进行了预验收。2019年3月19日，新奥燃气公司与西昌市振兴建筑安装工程有限公司、北京合力信工程投资咨询有限公司对天然气储配站已完建工程进行了结算。另查明，案涉储配站在施工过程中因过春节放假和因当地村民阻工等原因停过工。在鑫鸿工贸公司要求解除合同并对项目工程断水电停工后，新奥燃气公司于2018年8月20日向凉山州万丰人力资源服务有限公司聘请了人员对案涉LNG储配站的设备进行看守。新奥燃气公司在实施案涉项目中垫付了相关费用，各项费用的具体金额与一审判决认定的一致。一审法院对各项费用的金额是依据新奥燃气公司提交的其与勘察、设计、施工等单位签订的合同、结算书、记账凭证、支付凭证等证据进行的认定。鑫鸿工贸公司对新奥燃气公司所主张和一审判决认定的金额提出异议不予认可，但一、二审中均以举证责任在对方为由，明确表示不申请评估鉴定。 本院2021年1月13日受理本案后，于2021年1月26日组织双方当事人进行了庭询谈话，双方在法庭辩论终结后，表示愿意和解，要求在庭外协商调解方案。新奥燃气公司于2021年3月1日提交了书面调解方案，本院向鑫鸿工贸公司送达后，鑫鸿工贸公司不予接受，于3月25日提交了己方的调解方案，并以双方有调解意向，且要求在调解中需对案涉项目的工程造价申请第三方进行鉴定为由，申请本院对该案延期三十天审理。同时还以新奥燃气公司在本案诉讼中所提交的证据虚构事实恶意侵占财产，涉嫌诈骗犯罪为由，申请将本案移送公安机关立案侦查。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：本案应为什么案由；案涉《天然气单点直供业务合同》及《补充协议书》解除的原因是什么，解除的时间是何时；被上诉人的反诉主张是否超过诉讼时效；上诉人是否应当给付被上诉人为完成案涉天然气储配站项目建设的垫支费用，并赔偿被上诉人安装案涉项目设备的投资损失，具体金额为多少。 根据查明的事实，首先，案涉《天然气单点直供业务合同》及《补充协议书》中虽然有关于储配站土建工程施工和设施设备安装方面的约定，但对此是约定案涉储配站的建设、投资、施工单位由被上诉人进行招投标确定，且纵观合同的名称及由上诉人作为用气方与被上诉人作为供气方签订，以及合同关于被上诉人向上诉人供气，上诉人按约定单价支付气费等主要内容的约定，案涉合同具备供用气合同关系的特征，上诉人与被上诉人之间系供用气合同关系，被上诉人并非案涉储配站建设工程的总承包方。上诉人诉称被上诉人系案涉工程的总承包人，本案应为建设工程合同纠纷的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信，本案案由应为供用气合同纠纷。其次，案涉《天然气单点直供业务合同》及《补充协议书》是双方当事人真实的意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法有效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条关于：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”及《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方当事人应全面履行约定的义务。上述合同签订后，上诉人依约定提供了储配站建设所需土地，被上诉人亦依约定委托相关勘察、设计单位对案涉天然气储配站建设项目进行了勘察、设计，将建设工程发包给施工单位实施建设。只是被上诉人未能在合同约定的期限内完成该储配站建设并供气，上诉人正是据此以被上诉人违约为由要求解除案涉合同。但是，施工单位于2016年12月27日对案涉天然气储配站的土建工程进行现场测点和原始地貌测汇，2016年12月28日才开始施工，即实际开工的时间已晚于双方约定的储配站建成交付并供气的时间。对此，储配站就建在上诉人的厂区内，上诉人作为修建案涉储配站的土地提供方应是明知的，其并未依法及时行使合同解除权，解除案涉合同，相反其仍依约保证施工中水电的使用，继续配合被上诉人进行天然气储配站的建设施工至2017年6月，超过约定的完成建设并供气的时间所七个月之久。据此，可知对被上诉人完成案涉天然气储配站的建设并供气的期限，双方在履行合同的过程中事实上进行了变更，被上诉人在履行案涉合同中无违约行为，对案涉合同上诉人不享有法定的解除权。且案涉合同中也无关于任何一方单方解除合同的约定。故上诉人向被上诉人送达的《解除合同函》未经被上诉人同意，不发生解除合同的效力。案涉合同系双方在本案中共同主张解除，由人民法院确认解除。因此，被上诉人反诉主张的诉讼时效，不应从上诉人向其送达《解除合同函》之日起算，故被上诉人的反诉主张未超过诉讼时效。上诉人提出被上诉人构成违约及被上诉人的反诉主张已超过诉讼时效，应予驳回的上诉理由，不能成立，本院不予采信。再次，虽然《天然气单点直供业务合同》第三条第6项约定了案涉储配站的LNG储罐及相关配套设施投资、建设由被上诉人负责，该费用本应由被上诉人负责，但案涉合同的解除，系因上诉人单方要求并对案涉储配站项目工程断水、断电所致，并导致合同无法继续履行，被上诉人的合同目的不能实现，上诉人的行为构成违约，对被上诉人为履行案涉合同所垫付的费用及所遭受的损失，上诉人应当承担支付和赔偿责任。而且，根据案涉《天然气单点直供业务合同》第三条第5项及《天然气单点直供业务补充协议书》的约定，天然气储配站的土建工程投资、建设是上诉人的合同义务。对于被上诉人为完成案涉天然气储配站的土建工程部分所垫付的费用，依约定就应由上诉人支付。上诉人虽对一审判决认定的上述两项费用的金额提出异议，且于法庭辩论终结后在要求将本案移送公安机关立案侦查的申请中述称西昌市振兴建筑安装工程有限公司所完成的土建工程使用的图纸与新地能源工程技术有限公司在总承包合同中的图纸系同一套，新地能源工程技术有限公司没有实际施工，案涉工程由西昌市振兴建筑安装工程有限公司实际施工，一审判决认定的西昌市振兴建筑安装工程有限公司的工程款1，091，026.28元和新地能源工程技术有限公司的工程款644，000.00元，系重复计算。但是，西昌市振兴建筑安装工程有限公司与被上诉人签订《喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司单点直供项目土建施工部分工程施工合同》约定承包的是案涉LNG储配站项目土建工程，新地能源工程技术有限公司与被上诉人签订《凉山新奥燃气有限公司喜德县鑫鸿工贸LNG储配站项目总承包合同》约定承包的是储配站内LNG储气罐等相关设施、设备的安装工程的总承包，且案涉项目工程的设计图纸就是新地能源工程技术有限公司统一设计完成，两项工程就是依据该同一套图纸施工，不存在重叠计算工程款的问题。且被上诉人对一审判决认定的垫付款及损失金额已举示了相关合同、结算书及相应的支付凭证等证据予以证实，上诉人未举出相反的证据否定对方的主张，并以举证责任在对方为由，明确不申请评估鉴定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的责任，其提出被上诉人主张的土建工程的垫付费及设施设备的安装检验损失费，应由被上诉人申请鉴定，且一审判决对该两项费用重复认定的上诉理由，无据可依，且与查明的事实不符，本院不予采信。一审判决认定上诉人应支付被上诉人的垫付款并赔偿被上诉人损失及其相应的金额，有据可依，正确合理，本院予以确认。 此外，上诉人于2021年3月25日再次以双方进行庭外协商调解为由，申请本院对该案延期三十天审理。因双方意见分歧大，未达成和解，故本院对上诉人的此申请不予准许。同时，上诉人以被上诉人在本案诉讼中所提交的证据虚构事实恶意侵占财产，涉嫌诈骗犯罪为由，申请将本案移送公安机关立案侦查。其主要理由前面已述是新地能源工程技术有限公司未实际施工，一审判决认定的西昌市振兴建筑安装工程有限公司的工程款1，091，026.28元和新地能源工程技术有限公司的工程款644，000.00元，系重复计算，被上诉人对此未如实陈述，故涉嫌犯罪。该理由与查明的事实不符，且本案不具有《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中应移送公安机关或检察机关立案侦查的情形。故对上诉人的该申请，本院不予准许。 综上所述，上诉人喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16，033.00元，由上诉人喜德县鑫鸿工贸物资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨发蓉 审判员  郑 坚 审判员  刘志涛 二〇二一年四月四日 书记员  唐 春