北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终6536号上诉人（原审原告、反诉被告）北京东辰物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区小营路8号。法定代表人郝华锋，执行董事。委托代理人赵宏伟，北京市圆融律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）北京松竹工贸有限责任公司，住所地北京市朝阳区小营路8号。法定代表人刘福旺，董事长。委托代理人李建群，男，1975年9月6日出生。委托代理人刘涛，北京大成律师事务所律师。上诉人北京东辰物业管理有限公司（以下简称东辰物业公司）因与被上诉人北京松竹工贸有限责任公司（以下简称松竹工贸公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第41778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官赵卉参加的合议庭于2016年6月6日公开开庭进行了审理，上诉人东辰物业公司的委托代理人赵宏伟、被上诉人松竹工贸公司的委托代理人李建群、刘涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东辰物业公司在一审中起诉称：东辰物业公司与松竹工贸公司于2009年6月23日签订房屋租赁合同，约定松竹工贸公司将位于北京市朝阳区小营路×号院的B座楼整栋楼租给东辰物业公司，租期10年，自2009年9月1日起至2020年2月28日，免租期6个月，第一个三年每年租金90万元，第二个三年每年租金为100万元，后四年每年租金为110万元。合同签订后，东辰物业公司依约履行义务，松竹工贸公司只将1层交付，2层至5层至今仍未交付，而是租赁给他人。为维护东辰物业公司合法权益，特向法院提出诉讼请求：1.判令松竹工贸公司向东辰物业公司交付位于北京市朝阳区小营路8号院B座2层至6层；2.判令松竹工贸公司赔偿东辰物业公司截止2014年9月1日的损失1078万元（2009年9月1日-2012年8月31日，每年按125万元计算，共计375万元；2012年9月1日-2014年9月1日按每天每平米3.5元估算，面积2750平米：3.5元×2750平米×2年×365天=7026250元）；3.判令松竹工贸公司向东辰物业公司支付违约金505万元（合同约定10年的租金1010万元的50%）。松竹工贸公司在一审中答辩并反诉称：不同意东辰物业公司的全部诉讼请求，请求法院驳回其全部请求。第一，东辰物业公司的诉讼请求已经超过法定诉讼时效，根据房屋租赁合同及之后签订的补充协议约定，房屋交付时间是2011年9月1日，因此房屋交付请求权的时间应到2013年9月1日，东辰物业公司2014年才诉讼超过诉讼时效。第二，双方签订合同后，并未实际履行，双方到2012年才通过口头协议及实际行为对原租赁合同中的主要条款进行变更并予以履行。双方仅就B座楼房1层存在租赁关系，对于其他楼层不存在租赁关系，东辰物业公司无权再依据原租赁合同向松竹工贸公司主张诉请。第三，截止到目前，东辰物业公司尚欠松竹工贸公司2014年度租金及水电供暖费等，松竹工贸公司多次催要东辰物业公司均不予支付，东辰物业公司是违约方，松竹工贸公司不存在违约行为。综上所述，松竹工贸公司认为，首先东辰物业公司的诉请已过诉讼时效，其次原签订的租赁合同已经通过双方口头协议及实际履行进行了变更，最后东辰物业公司是违约方，松竹工贸公司不存在违约情形。松竹工贸公司一并提出反诉。2009年6月23日，松竹工贸公司与东辰物业公司签订房屋租赁合同，约定将松竹工贸公司所有的北京市朝阳区小营路×号房屋整体出租给东辰物业公司，租赁面积3200平方米。房屋租金为头三年每年90万元，第二个三年增加为100万元，第三个三年后年租金再10万元。合同签订前房屋已由他人承租使用，松竹工贸公司和东辰物业公司口头协议变更合同内容，承租面积变更为B座1层，租金变更为20万元。2012年2月1日，松竹工贸公司将B座1层房屋交给东辰物业公司，东辰物业公司支付了松竹工贸公司20万元，2013年再次交付松竹工贸公司20万元。2013年底，东辰物业公司拒绝交纳下年度租金，并提出希望松竹工贸公司将整栋楼房的所有权转让给该公司，松竹工贸公司未同意。松竹工贸公司系集体所有制企业拆分、改制而来，出于对企业员工的责任心，公司没有让当时的工人下岗，而是将300多个工人全部签约保留下来。此外，松竹工贸公司还承担了原集体企业的大量银行债务。近十余年来，松竹工贸公司的房屋出租收益全部是用于偿还企业债务和支付工人工资，公司完全没有盈余。至今，原集体企业的债务还在偿还，公司还有数十个工人在岗。东辰物业公司的行为严重损害了松竹工贸公司的独立经营权。东辰物业公司自2014年后就再未支付租金、水电费、物业管理费、供暖费，多次催促未果。现松竹工贸公司请求：1.判令解除与东辰物业公司签订的房屋租赁合同及补充协议；2.判令东辰物业公司按年20万元的标准支付自2014年1月16日至合同解除之日止的租金（暂计算至2015年1月16日为20万元）、水电费1742.2元、2013-2015年度的供暖费52626元；3.判令东辰物业公司腾退小营路×号B座一层房屋；4.判令东辰物业公司在合同解除后房屋腾空前按原租金标准支付使用费（无法明确合同解除的时间，以法院判决生效时间为准）。东辰物业公司在一审中针对松竹工贸公司的反诉答辩称：不同意松竹工贸公司的全部反诉请求。松竹工贸公司要求解除双方的租赁合同没有事实和法律依据。根据双方2009年6月签订的房屋租赁合同，由于松竹工贸公司将部分房屋租赁给第三方使用。在此情况下，东辰物业公司和松竹工贸公司就原合同的履行一直在进行协商，直到2013年10月，松竹工贸公司在达到恶意拖延诉讼时效的情况下，终止了跟东辰物业公司的协商，东辰物业公司才行使了合同抗辩权。对于松竹工贸公司的第一项诉讼请求，没有事实和法律依据，09年双方签订合同时已经实际由第三方占用，在占用时间没有到的情况下，双方签订补充协议，2011年交付房屋。从2011年到2013年双方进行协商，并交付了1-2层房屋，东辰物业公司认为松竹工贸公司是故意拖延时间，认为已经过了诉讼时效。但东辰物业公司认为松竹工贸公司要求解除合同是没有事实及法律依据的。且松竹工贸公司存在违约，致使双方合同处于停滞状态。松竹工贸公司没有法定的解除权。对于松竹工贸公司的第二项诉讼请求没有合同依据，东辰物业公司合同签订的是整体租金90万元，平均每层也就15万元，不可能是20万元，东辰物业公司认为并不欠付租金，2012年1月11日、2012年11月30日、2013年3月29日东辰物业公司各交纳了40万元的租金。对于松竹工贸的第三项反诉请求，东辰物业公司认为一直不欠付房租，不可能向其交付一层的房屋。东辰物业公司对一层、二层都进行了添附和装修，东辰物业公司申请对此进行评估。对于松竹工贸的第四项反诉请求，东辰物业公司认为不应予以支持。一审法院审理查明：2009年6月23日，东辰物业公司（乙方）与松竹工贸公司（甲方）签订了《房屋租赁合同》（合同编号：bj-sz-200909），约定松竹工贸公司将其所有的位于北京市朝阳区小营路×号院B座整栋楼（下称×号院B座），共约3200平方米，出租给东辰物业公司。合同第1-3条约定：甲方已经明确告知乙方该出租物业中有510平方米的建筑物面积已抵押给中国建设银行北京市分行，抵押金额为150万元。合同第1-4条约定：若出租物业中被抵押部分物业的抵押权人方在乙方租赁期间，对该部分抵押权行使权益进而影响乙方的正常经营时，甲、乙双方同意由乙方在未执行合同剩余租金总额限额内代替甲方直接向抵押权方归还抵押款。乙方代替甲方直接向抵押权方归还的抵押款实际发生额视同乙方已经按照合同约定向甲方支付了等价的租金；甲乙双方协定，由乙方代替甲方向银行清偿200万元抵押款，并约定，此200万元从租期的前贰年的房租租金中抵扣。合同第3-1条约定：甲方于2009年9月1日向乙方交付该房屋。免租期为6个月（大楼功能由学生公寓改建成写字间施工时，甲方给予6个月免租期）。合同第3-2条约定：租期为10年，即从2009年9月1日至2020年2月28日。如甲方未能于上述时间内交付该物业，乙方有权终止本合同。同时乙方将享有债权人东方资产同等的权利（人民币肆佰伍拾万元整），享有向法院起诉，要求强制执行（即人民币肆佰伍拾万元整）的权利。合同第4-1条约定：自2009年9月1日起至2020年2月28日，第一个三年每年年租金为90万元，第二个三年每年年租金为100万元，后四年每年年租金为110万元，年租金共计1010万元。因甲方代替乙方向银行交付了200万元抵押款从第一、二年租金中抵扣。第4-2条约定：乙方直接向甲方支付租金，由甲方出具房屋租金发票。每两个月支付一次租金，逢双月支付。首次房租支付时间为2012年2月1日。同日，乙方向甲方支付押金人民币壹拾伍万元整。合同第4-3条约定：甲方在本合同租赁期限内不得以其他任何理由调整租金。乙方除支付甲方租金外，需另行支付物业管理费用，物业管理费用为每月每平方米1.75元，支付方式和支付时间与租金相同。合同第5-1条约定：租赁期间，使用该房屋所发生的水、电、煤气、供暖、卫生费、热能、通讯等费用由乙方承担。合同第9-3条约定：甲乙双方同意，有下列情形之一的，乙方可书面通知另一方解除合同，违反合同的一方，应向另一方按月租金的双倍支付违约金，给对方造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分：1.甲方未按时交付该房屋，经乙方书面催告后30日内未交付的；2.甲方交付的该房屋不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的；或甲方交付的房屋存在缺陷，危及乙方工作人员、客户或其他人员安全或健康的；3.乙方未征得甲方书面同意改变房屋主体结构，致使房屋损坏的；4.因乙方原因造成房屋主体结构损坏的；5.乙方拖欠租金达30天，视为乙方违约。合同第10-2条约定：租赁期间，非本合同规定的情况甲方擅自解除合同，提前收回房屋的，或甲方在本合同内承诺因其他原因发生变化而造成乙方不能正常经营下去的，违约方按照以下两款中金额大者向守约方赔偿：a.壹拾年合同总金额的10%；b.未完成合同剩余金额的50%。2010年3月19日双方签了《补充协议》，约定原定于甲方于2009年9月1日向乙方交付该房屋延后至2011年9月1日；原房屋租赁合同（合同编号：bj-sz-200909）的其他条款不变，房屋租金及物业管理费均以交房时间顺延。诉讼中，松竹工贸公司提交了（2009）东执字第2010号执行和解协议书、招商银行转账汇款回单、收据、《确认函》，用以证明2009年6月26日肖能龙代该公司偿还了195万元执行款，该公司因此将×号院B座房屋以极其优惠的价格出租给肖能龙作为股东的东辰物业公司。（2009）东执字第2010号执行和解协议书载明松竹工贸公司应于2009年6月30日之前给付中国东方资产管理公司北京办事处195万元。招商银行转账汇款回单显示2009年6月26日肖能龙通过招商银行账号×××向中信资产管理有限公司账号×××转账195万元。收据显示中信资产管理有限公司收到松竹工贸公司195万元还款。《确认函》主要内容为肖能龙自愿代被执行人松竹工贸公司、北京思美时装有限公司偿还（2009）东执字第2010号执行和解协议书项下的债务195万元，落款处有松竹工贸公司、北京思美时装有限公司签章和肖能龙签字，落款时间为2009年6月26日。东辰物业公司认可（2009）东执字第2010号执行和解协议书的真实性，但不认可与本案的关联性；并表示现在找不到肖能龙，无法确认转账回单的真实性；对收据的真实性、关联性不认可，这是收据不是发票，无法核实真实性；《确认函》中肖能龙的签字不认可。松竹工贸公司提供了4张收据和刘××的证人证言，用以证明该公司分四次给付肖向东现金1628000元，并用东辰物业公司承租A座1层的2010年租金16万元、2011年租金162000元，还清了肖能龙代付的执行款195万元。四张收据的时间分别为2009年12月30日、2010年1月20日、2010年4月22日、2011年5月24日，金额分别为15万元、50万元、51.15万元、46.65万元，收款单位处盖有东辰物业公司财务专用章，收款人处有肖向东签字。东辰物业公司不认可收据上财务专用章和肖向东的签字及证人证言的效力，并申请了印章和签字的真实性鉴定，经该院申报高院摇号确定法大法庭科学技术鉴定研究所为鉴定机构，但后因东辰物业公司未交纳鉴定费，鉴定机构退回了鉴定。松竹工贸公司提供了其与东辰物业公司关于A座1层房屋的《房屋租赁合同》及四份补充协议、发票底联两张，用以证明东辰物业公司2012年11月和2013年3月分别交纳的40万元租金中包含A座1层和B座1层的租金。东辰物业公司认可《房屋租赁合同》及四份补充协议及发票的真实性，不认可关联性和证明目的。松竹工贸公司提供了B座1层《房屋交割清单》和刘××的证人证言，用以证明×号院B座1层房屋的交付时间为2012年1月16日，东辰物业公司主张交付房屋的请求已过诉讼时效，双方通过实际的履行对租赁合同进行了变更，仅就B座1层进行了租赁。东辰物业公司认可《房屋交割清单》的真实性和交付时间，但不认可证明目的，表示无法看出改变了原有合同的内容。松竹工贸公司提供了B座2层《房屋交割清单》，用以证明×号院B座2层的交付时间是2012年8月9日，又于2013年5月将房屋交回，双方口头协议变更了租赁合同并实际履行。东辰物业公司认可《房屋交割清单》的真实性无异议及交付时间，收回日期东辰物业公司记不清了，不是东辰物业公司主动交给松竹工贸的，是松竹工贸抢占的，东辰物业公司也不认可通过这个行为对合同变更的事实。松竹工贸公司提供了4份租赁合同（其中三份与中华女子学院的2008年9月至2014年7月；1份是和隆源公司合同2002年-2012年），证明涉案B座楼房租赁情况。并表示与东辰物业公司之间以口头及实际履行方式对原合同进行了变更，只对B座一层出租给东辰物业公司，二至六层不出租给东辰物业公司。松竹工贸公司认为，松竹工贸公司提交的证据与该案没有关联性，但应东辰物业的要求，为了提高本案的审理效率，所以松竹工贸公司主动提交。松竹工贸公司与中华女子学院的租赁合同分别签订于2007年、2012年和2013年，租赁期限自2008年9月1日至2014年7月，2008年9月1日至2012年8月31日2-6层租金标准为125万元/年，2012年9月1日至2013年8月31日3-6层租金标准为160万元/年。2013年9月1日至2014年7月5-6层租金标准为80万元/年。松竹工贸公司与北京隆源自动成型系统有限公司的租赁合同签订于2001年，租期自2002年1月1日至2012年12月31日，租赁内容为×号院B座1层。东辰物业公司表示对于隆源公司曾经使用房屋的情况该公司不知情，合同的真实性该公司也无法确认，与该案无关。该公司承租的是1-6层，但2-5层没有交付，该公司不知道发生了什么事情。对于女子学院的合同，该公司也无法确认合同的真实性，该公司申请追加女子学院作为第三人也没有追加，故该公司无法核实。跟该公司签订租赁合同时并没有给该公司提供这些，该公司只是知道松竹工贸公司应负责清退，最后给该公司房屋。在该公司的合同未解除的时候，跟女子学院签订合同，违背了该公司的合同内容。松竹工贸公司不能以此作为该公司之间合同变更的证据。该公司多次要求松竹工贸公司交付房屋，但松竹工贸公司一直说女子学院在使用不能交付。在该公司合同履行期间内，松竹工贸公司多次跟女子学院签订合同，本身就存在违约行为。松竹工贸公司没有任何的手续证明变更的事实。根据松竹工贸提供的证据，2014年7月松竹工贸公司跟女子学院的合同到期，就应将房屋交付给该公司。松竹工贸公司提交了（2015）三中民终字第09679和10291号民事判决书，用以证明×号院B座的租赁情况及东辰物业公司曾交付的80万元租金的情况，生效判决已经确认了该租金是包括本案涉案B座1层和A座1层的房屋的。（2015）三中民终字第09679号民事判决书认定，东辰物业公司2012年11月30日和2013年3月29日向松竹工贸公司缴纳的40万元分别为A座1层（合同约定年租金为19万元）和B座1层2011年10月1日至2012年9月30日和2012年10月1日至2013年9月30日的租金。东辰物业公司认可判决书的真实性，也认可80万元租金是包括本案涉案B座1层和A座1层的房屋的租金，但不认可A座1层和B座1层一年的租金是40万元，这两份判决该公司将来均要申请再审。东辰物业公司提交了其与金沛世纪投资集团有限公司签订的《房屋租赁合同》，用以证明松竹工贸公司违约致该公司违约无法向金沛世纪公司交付房屋，该公司一直向东辰物业公司主张违约责任（尚未实际给付，也未进行诉讼），映证该公司主张的损失标准。松竹工贸公司表示《房屋租赁合同》中东辰物业公司印章的真实性无法确认，合同内容的真实性不认可，2011年12月15日签约时东辰物业未占有B座1-6层房屋，其出租该房屋不符合常理；该合同与本案没有关联性；之前东辰物业表示B座1层一直是其自用。另查，位于北京市朝阳区小营路×号房屋的所有权登记在松竹工贸公司名下，1、2号楼建筑面积合计8245.3平方米。东辰物业公司原股东为肖能龙和肖向东，二人的出资比例为8：2，肖能龙任公司法定代表人，肖向东为监事。2011年10月24日，东辰物业公司进行了股权转让，股东变更为吴飚和张继军，法定代表人也发生了变更。诉讼中，东辰物业公司申请对×号院B座一层、二层的装修现值进行价值评估，经本院申报高院摇号确定北京中嘉盛源资产评估有限公司为鉴定机构，后因东辰物业公司未交纳鉴定费，鉴定机构退回了鉴定。一审法院判决认定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该案中，东辰物业公司与松竹工贸公司签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后东辰物业公司当时的法定代表人肖能龙虽通过个人账户履行了合同约定的“东辰物业公司代松竹工贸公司偿还租赁标的×号院B座到期的抵押债务195万元”的义务，但该195万元并未按照合同约定作为×号院B座的租金，而是由东辰物业公司当时的另一股东肖向东经手于2009年12月31日至2011年5月24日分四次取走现金162.8万元，剩余32.2万元抵扣了东辰物业公司应向其交付的×号院A座1层2010年16万元和2011年16.2万元的租金。东辰物业公司现既不认可肖能龙代替松竹工贸公司偿还195万元债务的行为和该案的关联性，也不认可有肖向东签字和盖有该公司财务专用章的现金收据，但未就其主张进一步举证。截止《补充协议》约定的交房时间（2011年9月1日），东辰物业公司代松竹工贸公司代付的195万元已经取现或抵扣，且东辰物业公司未提前向松竹工贸公司支付租金和保证金，东辰物业公司已丧失要求松竹工贸公司交付B座整栋楼的合同权利，故该院对东辰物业公司要求松竹工贸公司向其交付B座2-6层、并支付迟延交房违约金和赔偿自2009年9月1日起迟延交房所造成损失的主张不予支持。2012年1月16日，松竹工贸公司将×号院B座1层交付东辰物业公司使用至今。2012年8月9日，松竹工贸公司又将×号院B座2层交付东辰物业公司，松竹工贸公司表示东辰物业公司于2013年5月将2层交还，东辰物业公司表示记不清2层的收回时间，系松竹工贸公司强行收回，但东辰物业公司未就松竹工贸公司强行收回2层房屋提供证据。东辰物业公司和松竹工贸公司就上述租赁行为未签订书面合同，且双方均未对上述租赁行为与原《房屋租赁合同》的关系充分举证，该院结合房屋租赁的行业习惯及双方就A座1层和2层均签有租赁合同的事实认定上述租赁行为是对原《房屋租赁合同》的变更。（2015）三中民终字第09679号民事判决书审理查明中认定东辰物业公司分别于2012年9月30日和2013年3月29日交纳的80万元租金中除包含A座1层两个年度的租金38万元外，剩余款项为B座1层的相关费用。原《房屋租赁合同》未约定B座各层的租金标准，松竹工贸公司亦未就B座1层租金为20万元/年提供充分证据，该院参照原《房屋租赁合同》约定的租金标准酌定B座1层的年租金为166667元，则东辰物业所交纳B座1层的所有费用仅抵扣租金亦不超过至2014年8月15日。东辰物业公司未举证证明除上述款项外其另交纳过B座一层的租金，亦未在诉讼中表达过交纳租金的意愿，故该院对松竹工贸公司因东辰物业公司拖欠租金要求解除双方的租赁合同及补充协议并要求东辰物业公司腾退B座1层的主张予以支持。鉴于该院对松竹工贸公司主张的租金标准进行了调整，故该院对松竹工贸公司要求东辰物业公司在合同解除后支付占用使用费的标准亦做相应调整。松竹工贸公司要求东辰物业公司支付水电费的主张虽有合同依据，但松竹工贸公司未提交其主张水电费的收取凭证及计算依据，该院对松竹工贸公司的该项主张不予支持。关于松竹工贸公司主张的供暖费，东辰物业公司未提供其交纳的证据，亦未就松竹工贸公司主张的标准提出异议，该院对松竹工贸公司的主张予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京东辰物业管理有限公司与北京松竹工贸有限责任公司签订的《房屋租赁合同》及补充协议于判决生效之日解除；二、北京东辰物业管理有限公司于判决生效之日起七日内腾退位于北京市朝阳区小营路×号B座1层房屋，并按照年租金十六万六千六百六十七元的标准向北京松竹工贸有限责任公司支付上述房屋自2014年8月16日至实际腾退之日止的租金及使用费；三、北京东辰物业管理有限公司于判决生效之日起七日内向支付位于北京市朝阳区小营路×号B座1层房屋2013-2015年度的供暖费五万二千六百二十六元；四、驳回北京东辰物业管理有限公司的全部诉讼请求；五、驳回北京松竹工贸有限责任公司的其他反诉请求。东辰物业公司不服一审法院上述民事判决向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审法院未查明195万元究竟是东辰物业公司还是肖向东收取的，是基于何种原因收取的，也没有查明其中162.8万元的性质，且仅凭刘××的证言认定东辰物业公司以32.2万元抵扣了A座1层2010、2011年的租金，进而认定双方对原合同进行了变更是错误的。一审法院未追加肖能龙、肖向东为第三人以查明事实属程序违法，请求撤销一审判决第一至三项，发回重审或改判支持东辰物业公司的一审诉讼请求，驳回松竹工贸公司的一审反诉请求。东辰物业公司就其上诉未向本院提交新的证据。松竹工贸公司服从一审法院上述民事判决，其针对东辰物业公司的上诉理由答辩称：双方已经通过口头及实际履行方式对原租赁合同做了变更，双方仅对B座1层的房屋存在租赁关系，对原合同约定的由肖能龙帮助松竹工贸公司偿还195万元，双方没有按照合同约定进行租金冲抵，而是通过现金方式偿还给东辰物业公司。根据现有证据表明，东辰物业公司欠付松竹工贸公司租金及其他费用，松竹工贸公司有权解除合同收回房屋并要求偿还欠款。肖能龙、肖向东并非本案的利害关系人，东辰物业公司追加二人也只是查明本案事实，一审程序合法，未缺少诉讼主体，请求维持原判。松竹工贸公司就其答辩未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《房屋租赁合同》、《补充协议》、（2014）朝民初字第45092和45091号民事判决书、（2015）三中民终字第09679和10291号民事判决书、（2009）东执字第2010号执行和解协议书、工商登记查询情况、收据、证人证言、《房屋交割清单》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：东辰物业公司与松竹工贸公司之间签订的《房屋租赁合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，在双方均认可本案所涉195万元即为合同中约定的应由东辰物业公司代松竹工贸公司偿还的200万元的情形下，结合时任公司股东的肖向东提取的现金162.8万元发生于2009年12月30日至2011年5月24日期间，且收据收款单位处盖有东辰物业公司的财务专用章、收款人处有肖向东的签字的事实，在东辰物业公司提供的现有证据不能证明在此期间其与松竹工贸公司尚有其他业务往来的情形下，该162.8万元应为东辰物业公司对上述195万元的部分取现。其余32.2万元，根据已经生效的判决所确认的双方在2000年3月就A座1层的租赁事宜签订合同，且松竹工贸公司于2000年4月1日交付房屋的事实以及生效判决判令东辰物业公司向松竹工贸公司支付2013年10月1日至2014年9月30日租金的事实并结合证人证言所述内容，32.2万元亦未按照合同约定用于抵扣B座租金。在东辰物业公司已将其给付的195万元以现金的形式取回或用于抵扣其他房屋租金的情形下，松竹工贸公司仅于2012年1月16日将B座1层交付东辰物业公司使用至今，于2012年8月9日将B座2层交付东辰物业公司使用至2013年5月，其余房屋并未交付，但现有证据表明东辰物业公司并未在合理期间内对此提出异议，反而于2012年11月、2013年3月分别交纳租金40万元，根据已生效判决中认定的该80万元中含有A座1层两个年度的租金及东辰物业公司酌情给付的B座的相关费用的事实，结合A座1层的租金的金额，可以认定双方就原合同进行了变更，故本院对东辰物业公司有关“一审法院未查明事实即认定双方对原合同进行了变更是错误的”的上诉请求和理由不予采纳。因双方以履行行为对合同进行了变更，松竹工贸公司不存在违约行为，因东辰物业公司未履行交纳租金的义务，松竹工贸公司有权要求解除合同，并要求东辰物业公司在合同解除后返还租赁物及支付租金等，故本院对东辰物业公司有关应改判支持东辰物业公司一审诉求，驳回松竹工贸公司一审反诉请求的上诉请求和理由不予采纳。根据本案现有证据所查明的事实，无须追加肖能龙、肖向东查明事实，该二人也不属于本案必需追加的当事人，故本院对东辰物业公司有关一审法院未追加肖能龙、肖向东为第三人属程序违法应当发回重审的上诉请求和理由不予采纳。综上一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费116780元，由北京东辰物业管理有限公司负担（已交纳）。一审反诉案件受理费2558元，由北京松竹工贸有限责任公司负担1328元（已交纳），由北京东辰物业管理有限公司负担1230元（北京松竹工贸有限责任公司已预交，北京东辰物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京松竹工贸有限责任公司）。二审案件受理费6550元，由北京东辰物业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张   印   龙审 判 员 张      慧代理审判员 赵      卉二〇一六年六月六日书 记 员 张思齐书记员邸硕