广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终251号上诉人（原审被告）：张从全委托诉讼代理人：李文兵，广东理奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡霞，广东理奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东宇洋建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇白山前工业区路1号之一505。法定代表人：罗燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄思瑶，广东银德律师事务所律师。原审第三人：张松林委托诉讼代理人：黄思瑶，广东银德律师事务所律师。上诉人张从全因与被上诉人广东宇洋建筑劳务有限公司（以下简称宇洋公司）、原审第三人张松林劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宇洋公司在一审的诉讼请求：1.宇洋公司无需支付穗劳人仲案[2019]6599号案的裁决决定的判决赔偿，宇洋公司与张从全不存在劳动关系，宇洋公司无需支付二倍工资差额11470.82元，宇洋公司无需支付工资差额4000元；2.本案诉讼费由张从全承担。一审法院判决如下：一、宇洋公司与张从全之间不存在劳动关系；二、宇洋公司无需向张从全支付未签订书面劳动合同二倍工资差额11470.82元以及2019年4月29日至2019年7月6日期间工资差额4000元。一审案件受理费10元，由张从全负担。判后，张从全不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认2019年4月29日至2019年7月6日期间张从全与宇洋公司之间存在事实劳动关系；3.改判宇洋公司向张从全支付2019年5月29日至2019年7月6日期间未签订书面劳动合同两倍工资差额11470.82元；4.一审、二审的诉讼费用由宇洋公司承担。上诉主要理由：一、《关于确认劳动关系有关事项通知》第4条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案工程属于建筑施工，宇洋公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人张松林，对张松林招用的劳动者，应当由具备主体资格的发包方宇洋公司承担用工主体责任。由此应当认定张从全与宇洋公司之间存在劳动关系。二、宇洋公司在本案仲裁期间没有提供分包协议和工程结算表，在本案起诉时提交，违反了证据提交的时间和原则，同时，宇洋公司提交分包协议及工资款结算与张松林签字明显不一样，该证据真实性存在疑问。三、本案属于特殊用工性质，由于建筑工地作业的特殊性，应当认定张从全与宇洋公司之间存在劳动关系。宇洋公司在张从全受伤后及时补签劳动合同，积极支付医疗费，并起草工伤赔偿协议书，主动找张从全协商处理，种种迹象表明，张从全与宇洋公司之间存在劳动关系。四、一审法院适用法律错误，认定证据错误。根据《民法典》第791条规定，法律明确禁止将工程分包给不具有资质条件的单位或个人，一审法院对于宇洋公司提交的工程劳务分包合同、结算表以及付款申请表应不予采纳。宇洋公司答辩称：第一，张从全的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宇洋公司已将涉案工程分包给第三人张松林，张从全是张松林手下的工人何凡华招聘的，在一审庭审中张从全已确认，所以宇洋公司与张从全并不存在劳动关系。第二，张从全在仲裁或一审所提供的转账记录都是彻头彻尾的或者是他人的转账记录，根本与本案无关。第三，宇洋公司已支付了全额工程款，不存在拖欠工程款，所以张从全的上诉理由不成立，请驳回上诉请求，维持一审判决。张松林述称：与一审庭审时的答辩意见一致，同意一审判决。确认从宇洋公司处承包了泥水工程，张松林下面还有一个小班头何凡华，是其雇请张从全的。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。另查明，张从全在二审中提交了以下证据：1.张从全及其妻子肖锦艳与案外人何凡华之间的微信聊天和转账记录，证明张从全及其妻子肖锦艳的工资发放情况，尾款于2021年1月10日发放，两人均为宇洋公司员工。2.医疗病历，证明张从全受伤的事实。3.《广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案[2019]6599号庭审笔录》，证明多名证人出庭证实张从全工作的事实，宇洋公司在仲裁庭审中确认张从全的妻子肖锦艳是公司员工，在二审中又不确认，自相矛盾，虚假陈述。宇洋公司、张松林质证称：对证据1的三性不予确认，从聊天内容看，只是肖锦艳和何凡华与张从全的金钱往来关系，与本案无关。对证据2予以确认。对证据3的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，该庭审笔录只是说明了何凡华、肖锦艳与罗兴武有转账记录关系。因为宇洋公司旗下的项目被发包的工程项目的包工头手下的工人工资都是由公司统一农民工工资专项专账或由公司账户集体转出的，以避免某些包工头拿了工程款而不发工资的情况。故即使何凡华、肖锦艳的银行转账某一笔款项是由罗兴武转出，不代表与公司存在劳动关系，也不能证明张从全与宇洋公司存在劳动关系，只是单纯地证明了张从全与其他人存在金钱交易往来关系。在一审庭审中，张从全承认其是通过他人介绍，由何凡华雇佣的，所以与宇洋公司并不存在劳动关系。宇洋公司在二审中提交了张松林班组工程支付清单，证明宇洋公司已按照工程量向张松林班组计发工程款的事实。张从全质证称：对证据“张松林班组工程支付清单”的三性均有异议。1.该证据不属于法律规定的二审新证据，应不予采信。2.该证据系宇洋公司单方造表，宇洋公司与张松林之间的转包关系并不影响宇洋公司在本案中应承担的用工主体责任（因张松林不具备合法用工资质，其双方涉嫌违法分包、转包关系）。3.从该证据“2019年8月2人工资表”中可以看出，张从全的妻子肖锦艳在列，结合宇洋公司在劳动仲裁中承认肖锦艳系其员工之说，二审中宇洋公司改口不承认自相矛盾。事实上，肖锦艳与张从全一起上班，肖锦艳的工作也是作张从全的帮手，因此可推定张从全与宇洋公司之间存在劳动关系。张松林质证称：对证据“张松林班组工程支付清单”的三性予以确认。宇洋公司在二审提供的证据虽属逾期提供证据，但该证据与案件基本事实有关，本院予以采纳。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、宇洋公司与张从全是否存在劳动关系；二、宇洋公司应否向张从全支付未签订劳动合同二倍工资差额11470.82元。关于争议焦点一问题。第一，宇洋公司主张其将涉案工程项目部分工程（砌体、内外墙抹灰）分包给张松林，在一审中提供了《二次结构体分项工程劳务分包合同》《工程结算表》《付款申请单》等证据，在二审中提供了张松林班组工程支付清单予以证明。张松林对上述证据均无异议，并确认其是上述涉案工程项目的分包人，张从全在一审中也陈述张松林是涉案工程项目工地的包工头。张从全虽对上述证据存疑，但未能提供足以反驳的证据，本院对上述证据予以采纳。综合各方当事人的陈述及举证，本院采信宇洋公司的上述主张，认定宇洋公司将涉案工程项目的部分工程分包给张松林。第二，张从全自述其在涉案工地负责泥水、内墙抹灰工作，张松林是该工地的包工头，可见，张从全的工作内容在张松林的承包范围内。第三，张松林在一、二审中虽提交了其妻子肖锦艳收取何凡华、张善菊、周素芬、罗兴武等人款项的微信转账或银行转账记录，但上述款项分别由多人支付，亦不存在规律性，不足以证明上述款项是宇洋公司基于与张从全存在劳动关系而向张从全支付的劳动报酬。第四，从本案仲裁庭审笔录内容看，张从全陈述其是由贺文全介绍到涉案项目部工作，何凡华、贺文全等人是其同事，均是由张松林聘请的泥水工。宇洋公司在仲裁庭审中不确认其与张从全存在劳动关系，也不确认与何凡华、张善菊等人存在劳动关系，故仅凭宇洋公司在仲裁庭审中陈述肖锦艳是其项目下的员工，不足以证明宇洋公司与张从全存在劳动关系。第五，张从全未能举证证明宇洋公司对其进行工作安排和劳动管理，也未能举证证明其与宇洋公司补签了劳动合同。第六，宇洋公司将承包的部分工程项目分包给不具备用工主体资格的实际施工人，其法律后果是分包单位对实际施工人招用的劳动者承担用工主体责任，但分包单位承担用工主体责任不等于分包单位与实际施工人招用的劳动者存在劳动关系。综上，张从全提供的证据不足以证明其是宇洋公司的员工，也不能证明其受宇洋公司的劳动管理且从事宇洋公司安排的有报酬的劳动，应承担举证不能的法律后果，其主张与宇洋公司存在事实劳动关系，依据不足，本院不予采纳。一审法院认定宇洋公司与张从全不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二问题。如前所述，宇洋公司与张从全不存在劳动关系，张从全要求宇洋公司向其支付未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当。张从全上诉请求宇洋公司支付未签订劳动合同二倍工资差额11470.82元，本院不予支持。综上所述，张从全的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张从全负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二一年四月十二日书记员  郭文蕾郭桂芳