辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终91号上诉人（原审被告）：抚顺中燃城市燃气发展有限公司，住所地抚顺市新抚区凤翔路39号。法定代表人：王海，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘飞，该公司员工。委托诉讼代理人：白洁，该公司员工。上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街道四号甲。法定代表人：张亚龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨东敏，该公司员工。被上诉人（原审原告）：林开立，男，1969年4月15日出生，汉族，住福州市仓山区。委托诉讼代理人：朱国庆，辽宁航锦律师事务所律师。林开立诉抚顺中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）、东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院于2018年12月27日作出（2017）辽0404民初2869号民事判决，林开立不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日作出（2019）辽04民终1128号民事裁定：撤销原审判决，发回重审。2020年10月21日，抚顺市望花区人民法院作出（2019）辽0404民初2200号民事判决，中燃公司和金城公司均不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中燃公司上诉请求：撤销原审判决第二项内容，改判驳回林开立对中燃公司诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。认定“该涉案工程己经交付上诉人实际使用，上诉人与原审被告就涉案工程未进行结算，应当对金城公司欠付的工程款承担连带责任；被上诉人原审主张的249,363.83元，已经满足给付条件，被上诉人在原审中申请对工程量进行评估，不无不当，对上诉人的请求予以支持”的内容不是本案事实。1、涉案工程未竣工验收、也未投入使用。原审判决己经描述林开立所建工程未经竣工验收，而且林开立也没有证据证实涉案工程己实际投入使用。对于一个未经竣工验收及投入使用的工程，不具备工程付款条件。2、工程造价金额认定不准确。原审中，林开立申请对涉案工程的工程量进行评估，但工程量的评估与工程造价金额的认定是两个概念，工程量的评估并不代表着本案各方当事人认可工程造价金额。在庭审中中燃公司己提交了且由林开立认可的工程清单价格（包括中燃集团建筑安装工程综合价格等)，各方对此无异议，假设金城公司承包的工程具备付款条件时（包括先开发票后付款等)，也应当按照中燃公司提供的清单价格对金城公司进行结算。二、原审法院适用法律不当。根据合同相对性原则，中燃公司应当与金城公司进行结算，但由于金城公司没有按照合同约定及时向中燃公司开具相应金额的发票，导致中燃公司没有结算工程，责任不在于中燃公司。原审法院依据《合同法》及相关司法解释规定判决中燃公司承担连带责任，适用法律错误。林开立辩称，中燃公司作为工程发包方，有义务对已竣工的工程及时验收，中燃公司在本案的多次庭审中明确该工程已交付使用，应视为对工程进行了验收并认可工程质量。林开立多次要求金城公司和中燃公司办理工程款结算，但金城公司和中燃公司互相推诿，不予结算。林开立申请法院对工程量进行鉴定。鉴定机构参照工程量的确认单和工程签订单及中燃公司提供的施工图纸和中燃公司提供的技术上的咨询，按照中燃公司安装工程结算综合价格出具了工程鉴定报告，该鉴定符合法律程序。林开立虽然与中燃公司没有合同关系，但根据司法解释的规定，作为发包方的中燃公司没有履行付款义务，应在欠付工程款的范围内承担责任。金城公司辩称，金城公司从未参与和中燃公司签订合同、未参与案涉合同（履行）、未参与案涉工程结算，对中燃公司上诉上诉请求及事实理由不予认可。金城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林开立对金城公司全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定吴康全代表金城公司与中燃公司、林开立签订合同，编造事实，导致判决错误。本案2017年10月，林开立起诉金城公司索要工程款，金城公司委托吴康全作为代理人参加诉讼，开庭时明确否认了其对案涉合同一无所知，并声明是付奎宁假冒金城公司名义、私刻金城公司印章所为，并曾向工程所在地公安局报案，同时也给中燃公司发函，告知是付奎宁假冒金城公司名义、私刻金城公司印章签订合同。公安局以民事案审理中发现涉嫌犯罪行为由人民法院移送为由，拒绝受理金城公司报案。2018年1月30日，金城公司向法院提交了书面申请，申请对《建设工程施工合同》上加盖的金城公司印章进行司法鉴定，法院对鉴定申请置之不理，判决金城公司退还林开立5万元保证金。金城公司不服一审判决，提起上诉，二审法院经审理认为：“一审判决认定事实不清，证据不足，发回重审。重审时，应合理分配各方当事人的举证责任,并根据案件审理需要确定是否追加案外人付奎宁等利害关系人为当事人，依法正确认定案涉合同效力、工程实际施工人、案涉工程量及价格，释明是否进行工程量价款鉴定、公章（包括签字人笔迹）真伪鉴定等，从而依法确认案涉合同当事人及其权利义务内容，工程款给付责任主体及保证金返还责任主体”。发回重审后，金城公司又当庭申请对案涉合同印章进行司法鉴定，并提交书面鉴定申请，原审法官置之不理，剥夺了金城公司举证权利，纯属枉法裁判。另外，本案于2017年10月至今，法院开庭审理数次，林开立、中燃公司均未主张是吴康全与他们签订合同，均主张是付奎宁代表金城公司与他们签订合同，特别是中燃公司主张付奎宁是表见代理行为，承认收到过金城公司发函告知付奎宁假冒金城公司名义、私刻公章，与金城公司无关的函件。但中燃公司以缴纳保证金为由，主张付奎宁的行为构成表见代理。原审法院认定吴康全代表金城公司与中燃公司签订合同、与林开立签订合同，依据何在？二、原审法院委托的工程量鉴定结论依据的是虚假证据，鉴定报告无效。庭审中，金城公司对鉴定报告中出示的签证、工程量审批表、竣工结算等吴康全签字均以否认，吴康全在一审庭审笔录上有签字，实际对比就能分辨真伪，然而，原审法院不加核实，直接认定真实有效，实属草率。林开立辩称，2017年2月，金城公司派代表吴康全、付奎宁到中燃公司洽谈建设西小区燃气网改造工程项目，并向中燃公司出具了授权委托书。事后，按照要求金城公司向中燃公司转账20万元（工程材料保证金）。2017年5月19日，中燃公司与金城公司签订合同。合同签订后，金城公司抚顺项目部与林开立协商，于2017年6月11日签订施工合同，并向抚顺项目部缴纳了5万元材料保证金。抚顺项目部向林开立提供了工程主要施工材料、施工图纸、施工方案，并提供了金城公司建筑行业的各种资质证书。上述事实充分说明金城公司在履行与中燃公司的合同，故金城公司否认与中燃公司签订合同，认为合同专用章是伪造的，与事实不符。金城公司向中燃公司出具授权委托书，能够证明抚顺项目部具有代表金城公司签订合同的外观表现，足以让林开立及中燃公司对抚顺项目部产生合理信赖，有理由相信项目部具有代理权。关于印章是否真实，林开立没有对印章的真实性进行实质审查的义务，也无法辨别印章的真伪。尤其在建筑行业中，存在有意刻制多套公章，根据九民会议纪要第41条规定，即使加盖的是假公章或非备案公章，也不能完全否认合同效力。中燃公司辩称，一、2017年2月14日，金城公司的代表吴康全携带加盖金城公司印章及法定代表人张亚龙名章的授权委托书且在付奎宁、张春晖的陪同下与中燃公司商谈承包燃气工程事宜。2017年3月31日，金城公司通过银行账户向中燃公司交纳了20万元合同履行保证金。2017年5月8日，金城公司与中燃公司进一步商谈施工合同内容，金城公司在《2017年财年综合单价包干系数上调确认书》盖章确认。2017年5月19日，金城公司与中燃公司签订建设工程施工合同。合同履行期间，金城公司工程管理混乱，2018年，中燃公司代为支付金城公司农民工工资57.9835万元。以上事实证明金城公司和中燃公司签订的建设工程施工合同是合法有效的，且已实际履行。二、原审关于工程造价的鉴定结果不准确、不合法，原审法院对该事实的认定错误。原审中，虽然中燃公司对涉案工程的工程量进行了确认，但对工程综合单价方面已与金城公司进行了确认。原审法院委托的鉴定机构也采纳了中燃公司提供的综合单价，但作出的造价金额不准确，鉴定报告没有详细列明计算过程，中燃公司对造价结果不予认可。三、原审期间，中燃公司书面申请追加付奎宁、张春晖为本案被告，金城公司对此二人的身份也存在异议。中燃公司书面申请调取付奎宁、张春晖的身份，但一审法院置之不理，没有回复，违反了民事诉讼法的规定。林开立向一审法院提出诉讼请求：1、二被告给付工程款249,363.83元，并返还材料保证金5万元。2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年2月14日，被告金城公司向被告中燃公司出具《承揽工程授权委托书》，委托其员工吴康全为代表人，洽谈承揽燃气管道安装改造工程事宜。2017年3月31日，被告金城公司向被告中燃公司账户中存入20万元，附加信息载明为履约保证金。2017年5月19日，被告中燃公司（发包人）与被告金城公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：金城公司承建中燃公司抚顺市天然气利用工程；工程规模，市政管网工程、庭院管网工程、户内安装、工商用户安装，资金来源，企业自筹；合同期限，自2017年4月1日起至2018年3月31日止；合同价款，以《中燃集团建筑安装工程综合价格（2015）》乘以确认的系数（市政工程包干系数0.92、新户庭院包干系数1.0、老户户内包干系数1.09、工商用户工程包干系数1.02）作为本合同工程单价，合同单价已包括施工设备、劳务、管理、材料及设备、安装、维护、利润、税金及政策性文件规定的各项应有费用；工程款支付，自开工之日起每月25日前，承包人向发包人提供当月已完工程进度款申请并提供整套资料，发包人在收到申请后20个工作日内审核完毕，在审核完毕并确认完整无误后10个工作日内支付，承包人完成工程量报审和工序报验，且报审的工程量与施工进度同步。发包人按审核确认的工程进度款总额的65%支付进度款，工程项目验收合格后，承包人提交工程竣工验收资料并经发包人确认后，承包人可申请进度款支付至工程进度款总额的80%，工程全部验收合格、甲供材料及设备结算完毕并且工程结算经发包人终审确认并出具竣工结算报告后90个工作日内，发包人支付工程结算审定价款至95%，留5%工程审定结算款作为工程保修金；发包人代表赵程锦，承包方委派项目经理为吴康全；履约担保，承包人在合同签订后7日内向发包人提供金额为人民币50万元的履约保证金或不可撤销的无条件的银行履约保函作为担保。2017年6月11日，东北金城抚顺燃气项目部（甲方）与原告林开立（乙方）签订《合同书》，约定，工程造价依据：以中燃（抚顺）清单价格×抚顺地区系数×实际工程量的82%结算；甲方负责税金、资料内业及项目的管理、计划、监督；乙方负责施工人员、施工人员劳动保护用品、施工用辅料、耗材、架具、施工人员保险、施工用水用电通信、施工工程质量、施工工程安全、施工工程工期及施工工程的现场形象和文明施工；乙方施工人员全员全权实名委托代理制，以避免不可预见事件发生；付款方式：以甲方与建设单位签订的付款节点为付款方式；材料保证金：1、全年工程20万元保证金；2、小区为单位的八个楼以下5万保证金，八个楼以上的10万保证金；工程质量保证金，质保金为工程造价的5%，质保期1年。合同尾部甲方落款处加盖“东北金城建设股份有限公司抚顺项目部”印章，并有付奎宁签字。次日，原告就此项工程缴纳5万元保证金，东北金城建设股份有限公司抚顺项目部为其出具收据并加盖项目部印章。2017年6月13日，原告组织人员进场施工。2017年7月13日至2017年7月28日工程施工期间存在工程量变更，为此形成四份“工程签证”，施工单位处加盖抚顺项目部印章，另就该工程形成的工程量确认单均有被告中燃公司代表赵程锦签字确认，竣工工程量确认书“项目经理”处均有吴康全签字并加盖“东北金城建设股份有限公司抚顺项目部”印章。2017年8月5日，原告承建工程施工完毕。该部分工程未经验收结算，但已经交付被告实际使用。本案审理过程中，原、被告双方对原告施工的工程量及工程造价未达成一致意见，原告林开立就此向一审法院提交对抚顺市望花区建设西庭院及户内燃气管道改造工程项目的工程量进行评估鉴定的申请，一审法院组织双方当事人到抚顺市中级人民法院技术处摇取辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司受理原告该项申请。2020年4月3日，该咨询事务所出具《工程造价鉴定报告书》，认定案涉工程造价为249,363.83元。一审法院认为，本案争议焦点为二被告之间的《建设工程合同》效力、原告林开立与东北金城抚顺项目部之间的《合同书》的效力。本案中，被告金城公司为吴康全出具授权与被告中燃公司接洽承接案涉工程事宜，并以公司名下账号向被告中燃公司支付履约保证金，随后双方签订《建设工程施工合同》，虽被告金城公司辩称该合同上加盖的金城公司的印章系伪造，否认合同效力，但其对出具委托书及缴纳履约保证金且并未退还的事实予以认可，即使其辩称理由成立，对于被告中燃公司而言，有充分理由相信吴康全有代理权，进而签订《建设工程施工合同》，故该合同应认定有效，对双方当事人产生约束力，各方均应全面履行己方义务。承前所述，案涉抚顺天然气利用工程由被告金城公司承建，原告林开立基于此情况，在经人介绍认识付奎宁与吴康全后，遂与之签订加盖“东北金城股份有限公司抚顺项目部”的《合同书》，承接建设西庭院及户内燃气管道改造工程，在工程施工过程中，发包方金城公司代表及承包方中燃公司代表均在签证、竣工结算等文件上签字确认，故原告林开立有理由相信其承建工程系自被告金城公司分包所得，应认定其与被告金城公司之间存在合同关系，但因该分包行为有违法律法规的强制性规定，合同无效，原告林开立身份应确定为工程的实际施工人。另，原告林开立所建工程虽未经竣工验收，但已经由发包方即被告中燃公司实际使用，其作为实际施工人在工程竣工验收后，要求违法分包人即被告金城公司给付工程款，于法有据，应予支持。被告中燃公司与被告金城公司就涉案工程未进行结算，其应当对金城公司欠付的上述工程款承担连带责任。关于原告主张的要求被告给付望花区建设西庭院及户内燃气管道改造工程款249,363.83元一节，该笔工程款已经满足给付条件，原告对工程量申请评估，经审查该评估鉴定程序并无不当，对原告该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告主张返还材料保证金5万元一节，该笔款项原告确实已经支付，并有“东北金城股份有限公司抚顺项目部”为其出具收款收据，该工程已经施工完毕并由发包方实际使用，已经具备返还条件，原告要求被告金城公司返还，于法有据，一审法院予以支持。一审法院据此判决：一、被告东北金城建设股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告林开立工程款249,363.83元；二、被告抚顺中燃城市燃气发展有限公司对被告东北金城建设股份有限公司的前述工程款给付义务承担连带责任；三、被告东北金城建设股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内返还原告林开立材料保证金50,000元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8679元，由原告林开立负担3639元，由被告东北金城建设股份有限公司负担5040元，鉴定费20,000元，由原告林开立及被告东北金城建设股份有限公司各负担10,000元，由被告负担部分，随上述款项一并给付原告。二审，当事人没有提交新证据，一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院另查明，一审法院审理中，中燃公司承认案涉工程已经使用但未验收。本院在（2019）辽04民终1128号案件审理中，中燃公司承认案涉工程已投入使用。本次二审中，中燃公司承认案涉工程已经验收（系案外人张春晖代表案外人付奎宁作为承包方参与）但未使用，主张因金城公司不认可与中燃公司有合同关系，无法结算。对林开立实际施工的工程，未支付过农民工工资。案涉工程履行中，中燃公司、监理单位出具了工程量确认单，该工程量确认单中，“东北金城股份有限公司抚顺项目部”签章。中燃公司认可鉴定机构采信的上述工程量确认单，不认可鉴定价款。金城公司主张该“东北金城股份有限公司抚顺项目部”为伪造印章（包括建设工程施工合同中的“东北金城建设股份有公司合同专用章”）。本院认为，本案的争议焦点为林开立实际施工的工程价款、工程款给付责任主体的确认。关于案涉工程价款确认。经查，林开立作为实际施工人，对案涉工程进行了施工，工程发包方中燃公司和监理单位均在工程量确认单上签字，虽然金城公司否认其签章的真实性，但综合中燃公司、林开立的陈述和案涉合同签订过程、工程施工等事实，足以认定上述工程量确认单系林开立实际施工的工程量，该工程量确认单应当作为鉴定依据。关于工程价款，经一审法院依法委托，鉴定机构依法出具了鉴定意见，中燃公司认可工程量确认单却否认鉴定意见中的工程造价，事实和法律依据不足，本院不予采信。金城公司仅以鉴定依据中的签字非吴康全本人为由否认鉴定意见，本院亦无法采信。关于工程款给付责任主体的确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，林开立作为案涉工程的实际施工人，其可向工程发包人中燃公司主张工程价款给付。中燃公司尚未对案涉工程进行结算，未给付其合同相对人工程款，故中燃公司应根据一审法院和本院确认欠付的工程价款对林开立承担给付责任。中燃公司上诉主张案涉工程未竣工、未使用而不应承担责任的观点，与一审法院、本院查明的事实不符，本院不予采信；中燃公司关于案涉工程未结算不应给付工程款的上诉理由，无法律规定，本院不予支持。关于发票一节，根据本案确认的事实和相关法律规定，从民事权利义务的角度，给付工程款是中燃公司的主要义务，而开具发票仅是附随义务，二者并不对价，故发票的开具与否，不能作为拒付工程款的理由。但林开立应依法履行合同的附随义务和根据有关法律规定开具发票。关于金城公司在本案中的责任认定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。经查，案涉工程系金城公司授权案外人吴康全负责，吴康全代表金城公司与中燃公司商谈。根据中燃公司的陈述，吴康全带领案外人付奎宁、张春晖一起到中燃公司商谈案涉工程承包事宜。对此陈述，林开立予以证实。最终中燃公司与案外人代表的金城公司签订了建设工程施工合同，金城公司亦向中燃公司转账20万元作为履约保证金；林开立与金城公司签订了合同书，林开立向金城公司交纳5万元保证金。根据上述事实，中燃公司、林开立均有理由相信系金城公司与其签订了建设工程施工合同（合同书）。至于合同中签章的真实性与否，均不能产生即使是假公章而合同无效的法律效果，金城公司对其合同相对人承担合同责任后，可向具体行为人主张相应权利,故原审法院未对案涉合同中金城公司签章真伪委托鉴定、未追加相关案外人为本案当事人并无不当。综上所述，中燃公司、金城公司上诉请求均不成立。需要指出的是，根据前述法律规定，原审判决中燃公司承担连带责任，法律适用不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2200号民事判决的第一项、第三项和案件受理费负担部分；二、变更抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2200号民事判决的第二项为抚顺中燃城市燃气发展有限公司在欠付林开立建设工程价款范围内（249,363.83元）承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。抚顺中燃城市燃气发展有限公司交纳的二审案件受理费5040元、东北金城建设股份有限公司交纳的二审案件受理费5040元，各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 史汉营审 判 员 王 爽审 判 员 秦 梦二〇二一年四月九日法官助理于子扉代书记员 王萌萌