福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终2号上诉人（一审原告）卢品官，男，汉族，1982年9月22日出生，住福建省福州市鼓楼区。委托代理人卢伯尧，福建康立律师事务所律师。被上诉人（一审被告）郑明新，男，汉族，1978年8月8日出生，住福建省平潭县。委托代理人丁茂福、黄海峰，福建元一律师事务所律师。被上诉人（一审被告）陈静，女，汉族，1989年10月14日出生，住福建省平潭县。上诉人卢品官与被上诉人郑明新、陈静合伙协议纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2015）岚民初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案审理中，本院依法进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。一审原告卢品官请求判令：1、郑明新、陈静偿还出资款人民币376533元及利息（按银行同期贷款利率年息6.31%计算，从起诉之日计至全部还清欠款之日止）；2、诉讼费由郑明新、陈静承担。一审法院认定：一审庭审中，卢品官和郑明新均承认双方有口头协议合伙，但没有签订合伙协议。经庭审质证卢品官承认陈静是福建金邵新型建材贸易有限公司（以下简称“金邵公司”）的财务人员，也是卢品官与郑明新合伙期间的财务人员，不是本案的合伙人，卢品官当庭放弃对陈静的诉讼请求。卢品官与郑明新均承认双方于2013年1月10日合伙至2013年8月18日终止。卢品官承认郑明新于2013年1月28日出资人民币170000元。郑明新承认卢品官于2013年1月28日转账到郑明新的账户人民币162888元为合伙出资。卢品官称其于2013年5月10日、2013年7月17日、2013年7月30日分别转账人民币90700元、85423元、38410元到陈静的账户上为合伙出资款。郑明新认为这三笔款目是合伙期间业务收入，并由陈静转入金邵公司账户。卢品官起诉状称，2013年初，卢品官与郑明新商议合伙筹建活动房制造公司，口头约定各占50%股份，但庭审中又变更确认其只占30%股份。郑明新庭审中确认其与卢品官各占合伙50%股份。卢品官称，其与郑明新合伙是组建金英活动房制造有限公司。郑明新称，其与卢品官合伙是挂靠在金邵公司名下经营活动房销售，并提供卢品官作为金邵公司的代表与钱显钦、邵光高速一标出口（隧道）薛理戈、中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司福银高速出口闽清（梅溪）互通式立交工程A合同段项目经理部、曾志昌签订“金邵公司（金英活动房）销售合同”，卢品官对其对外签订“销售合同”予以确认。卢品官确认双方合伙期间，由其采购设备、装修厂房、组织员工进行模具生产、半成品加工、部分成品销售。郑明新认为卢品官在双方合伙期间，负责采购、招聘工人、制作安装销售产品、发放工人工资、对外签订合同、收取货款等。郑明新只派了出纳陈静、会计方友花、会计黄丽芟协助财务工作。报销开支发票由卢品官、郑明新签字可以报账。卢品官庭审中确认双方合伙期间，没有建立统一的财务财薄，收支情况部分清楚，部分不清楚。因为账目都在郑明新处，合伙期间没有分红和分配资产。郑明新庭审中辩称，双方合伙有账薄，合伙开支都由卢品官控制运作，卢品官了解合伙款目情况。卢品官与郑明新合伙期间负债1939683.39元。一审庭审中限定卢品官、郑明新双方于2015年10月15日之前自行进行结算，并向法庭提交结算结果，但双方均未按期提交结算结果。在2015年11月10日庭审中，卢品官承认双方合伙期间其有签字的开支为2698200.74元，对合伙期间的销售款987594元以及双方第一笔投资款332888元予以确认。因卢品官、郑明新双方在合伙期间，没有建立完整财务会计账薄，针对合伙期间应收账款、产品库存价值、固定资产、未经双方签字的支出、应付款目、对外借款等均无法进行清算，致使卢品官、郑明新双方根本无法清算合伙期间的盈余或亏损结论。一审法院认为：卢品官与郑明新双方均承认有口头合伙协议，予以认定。但因双方未签订书面的合伙协议，无法认定双方出资数额、所占股份、盈余分配、亏损债务承担、合伙终止等有关事项。现双方合伙虽已终止，但也没有签订合伙终止时对合伙期间的合伙财产的处理书面协议。而诉讼期间，在法庭规定期间内仍无法自行进行结算。卢品官作为与郑明新的合伙人，对合伙期间的合伙经营未作出结算结论的情况下，诉求郑明新偿还其出资款，没有合同和法律依据，也有悖法律相关规定，其诉请依法不予支持。陈静作为卢品官与郑明新合伙期间的财务人员，庭审中卢品官与郑明新均确认陈静不是本案合伙人。因此，卢品官诉请陈静偿还其出资款没有法律和合同依据，原告的该项诉请，予以驳回。一审法院判决：驳回卢品官对郑明新、陈静的诉讼请求。案件受理费6947元由卢品官负担。上诉人卢品官上诉称：一、一审庭审期间，法院同意对双方共同合伙期间经营情况进行结算，由于双方结算结果不一致，上诉人向法院申请应由有资质的第三方进行审计，被上诉人表示不同意审计，依法应承担不利的法律后果，一审判决以“双方无法在规定期限内提交结算结论”为由驳回上诉人诉请，明显错误。二、一审庭审证据认定分析中，多处事实认定有误。1、被上诉人提供的证据6、7中的凭证封面是被上诉人单方制作，不真实且与本案无关，证据8的真实性有异议且与本案无关。2、事实上，金英活动房的采购设备、装修厂房、招聘工人、组织员工进行生产、制作加工、销售安装等工作是由被上诉人和上诉人共同负责组织，厂房由被上诉人提供。3、一审认定“上诉人承认双方合伙期间其有签字的开支为269800.74元，对合伙期间的销售款987594元予以确认”与事实不符。上诉人真实意思是有签字的票据金额体现为269800.74元，但这些票据上体现的金额是否真实发生，还无法确定，还需要其他凭证予以证实。987594元销售款仅是对被上诉人提供的本案五份销售合同所作的确认，而不是确认双方在合伙期间的销售收入总额只有987594元。合伙期间的销售合同、收回的销售款均由被上诉人保管，被上诉人是否隐瞒销售收入，上诉人并不知道。三、上诉人分四次出资376533元，与被上诉人合伙筹建邵武金英活动房制造有限公司的事实清楚，被上诉人不让上诉人加入金英活动房公司，应返还出资款。被上诉人提供的记账凭证、资产负债表等严重不符，无法真实体现合伙期间经营状况。金邵公司一直是由被上诉人自己经营，上诉人不是股东，未参与经营，金邵公司经营及债务与上诉人无关。且被上诉人提供的记账凭证、资产负债表等财务资料严重不实，无法证明金邵公司存在亏损。上诉人卢品官请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人郑明新辩称：一、一审第一次庭审时，一审法院已征求双方是否进行审计，答辩人同意审计，上诉人不同意审计。一审第二次开庭时，鉴于双方已进行了对账，且上诉人对合伙期间上诉人有签字的开支2698200.74元、对合伙期间的销售款987594元和双方的投资款332888元等数额没有异议，故答辩人认为无需进行审计，不同意上诉人提出进行审计的主张。故本案无需审计，而如需审计，没有审计的不利后果也应由上诉人承担。二、一审认定基本事实清楚，证据充分，上诉人上诉主张无理。1、一审认定的事实，都有相应的证据和上诉人的自认可以证明。2、上诉人一审承认合伙期间的销售款987594元，并不是其上诉主张承认的5份协商合同的金额，一审第二次庭审笔录和上诉人自己制作的《情况证明》等证据对此可以证明，事实上，5份协商合同的金额也不是987594元，而是316759.8元。3、答辩人一审当庭提交5份销售合同，是因为上诉人不承认双方共同挂靠金邵公司名义进行经营的事实，故才当庭提交5份由上诉人代表金邵公司对外签订合同、挂靠经营的事实，以此反驳上诉人的主张，并非上诉人主张所谓答辩人隐瞒销售收入的问题。三、上诉人只出资162888元，并没有出资376533元。1、上诉人出资162888元，加上答辩人出资170000元，合计332888元。这有答辩人提交的会计凭证、上诉人一审制作的《情况说明》中的“实收资本332888（卢品官162888＋郑170000）”《资产负债表》中的“实收资本332888”等证据证明。因此，上诉人只出资162888元，并没有出资376533元。2、双方合伙期间，上诉人对外以金邵公司名义销售活动房，都是约定客户将业务款项存入上诉人个人的建行账户，再转付陈静。上诉人分别存入陈静账户的90700元、85423元、38410元是客户陈学智、曾月卿支付的货款。四、答辩人与上诉人并没有共同筹建活动房公司，而是直接以答辩人与郑金在2012年9月19日成立的金邵公司名义进行经营。五、邵武金英活动房有限公司是答辩人与郑金共同出资设立的，上诉人没有对该公司出资，没有签订股东协议和公司章程，没有办理公司注册登记等事项，故该公司的设立与上诉人无关。上诉人诉称没有加入该公司成为股东，请求退回与答辩人合伙经营活动房的投资款毫无道理。六、自2013年1月至2013年8月期间答辩人与上诉人共同挂靠经营金邵公司期间，上诉人有签字的支出计2698200.74元＋未签字支出费用273047＋应付款288917.65=3260165.39元为总付出；总收入为：销售款987594元＋双方投资款332888元=1320482元。总支出3260165.39元-总收入1320482元，亏损1939683.39元。如果仅算上诉人有签字的支出2698200.74元，减去双方确认的收入1320482元，则双方的亏损也达到1377718.74元，上诉人也应当承担688859.37元。故上诉人无权请求返还投资款，且应当承担合伙亏损和偿还债务。双方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院。二审中均未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。本院认为：卢品官主张其与郑明新口头达成合伙组建邵武金英活动房制造有限公司的协议，但在案证据及当事人自认均只能证明双方形成合伙合意并有实际合伙经营，并不能证明双方之间曾就合伙组建邵武金英活动房制造有限公司达成合意，故对该项主张，本院不予支持。讼争双方合伙经营未签订书面协议，对合伙退出及合伙财产清算等事项未作出明晰约定，相关的账务记录亦不完整规范，合伙经营的盈亏情况无法查明。而经一审法院释明，卢品官于一审第一次庭审即认为不需要经过审计而由双方进行结算，故在其于一审明确确认无需审计的情况下再行于二审申请审计，且没有符合规范的财务财薄，审计亦将无法进行，故本院不予准许。因讼争双方于法院指定期间内仍未能进行结算，合伙体的实际经营情况并不清楚，故上诉人在合伙经营未作出结算结论的情况下诉请返还投资款缺乏事实与法律依据，本院亦无法支持。综上，一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6947元，由上诉人负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长 邵 惠代理审判员 陈 曦代理审判员 陈光卓二〇一六年六月二十九日书 记 员 赖钟炜（2016）闽01民终2号第页共9页