上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2014）徐刑初字第1276号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人李勇，男，1968年4月6日出生，汉族，户籍地上海市，住上海市。辩护人张培傛，上海一曼律师事务所律师。辩护人刘鹏，上海市国茂律师事务所律师。被告人朱凌云，男，1971年1月12日出生，汉族，住上海市。辩护人张培鸿，上海市汇业律师事务所律师。辩护人阚宇，上海市汇业律师事务所律师。被告人孟某某，女，汉族，户籍地上海市，住上海市。辩护人赵国华，上海融孚律师事务所律师。被告人李勇、朱凌云、孟某某被控贪污罪一案，上海市徐汇区人民检察院于2014年11月20日以沪徐检诉刑诉(2014)1302号起诉书向本院提起公诉。本院于同月26日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派副检察长杨永勤、检察员袁莉出庭支持公诉，上列被告人、辩护人到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控，被告人李勇、朱凌云同张2(另案处理)先后出资注册成立上海XX实业有限公司(简称XX公司)、上海XX体育投资管理有限公司(简称XX公司)等几家公司，李勇、朱凌云均担任XX公司副总经理。被告人孟某某于2006年进入XX公司工作，后任XX公司财务总监。2002年4月，XX公司与国有公司上海XX体育文化中心有限公司(简称XX体育公司)签订《协议书》，XX体育公司将其所属的上海游泳馆的票务销售推广工作委托XX公司全权负责。双方约定XX体育公司负责各种票卡制作，销售所得钱款均需上缴XX体育公司指定账户，完成约定经营指标，XX体育公司按照一定比例支付代理费给XX公司。期间，为谋取高额利润，被告人李勇、朱凌云与张2合谋，于2004年开始私自印制上海游泳馆游泳卡进行销售。2008年，上海游泳馆因承接奥运会任务闭馆，后决定于2012年2月重新开馆。2011年11月，XX公司与XX体育公司签订《合作合同》，XX体育公司委托XX公司对上海游泳馆的市场推广、业务销售及服务工作进行日常经营管理，具体委托经营管理事项包括游泳馆门票、卡销售，游泳培训班举办及游泳衍生商品销售，并约定上海游泳馆门票、卡均由XX体育公司统一提供，销售所得钱款均需上缴XX体育公司，再由XX体育公司按照16%的比例支付给XX公司管理费，XX公司开展的培训班、商品销售按固定费用支付给XX体育公司。嗣后，张2、李勇、朱凌云仍决定私自印制上海游泳馆门票、卡进行销售，并由时任XX公司财务总监的被告人孟某某分别联系上海泽扬制卡有限公司(简称泽扬公司)、上海宝山译文印刷厂(简称译文印刷厂)印制上海游泳馆的门票、卡，与XX体育公司提供的票卡混同销售。经司法鉴定，2012年2月至12月，XX公司隐匿上海游泳馆门票、卡销售收入共计人民币(币种均同)182万余元。2013年5月，在得知瞒报上海游泳馆收入的情况被举报后，被告人李勇、朱凌云、孟某某同张2等人经共谋及分工，采取修改系统、伪造财务凭证、替换剩余票卡等方式以掩盖犯罪事实。2014年4月22日，被告人朱凌云向上海市徐汇区人民检察院反贪污贿赂局(简称徐汇反贪局)投案，同年5月28日，被告人孟某某向徐汇反贪局投案，到案后二人如实供述上述犯罪事实。为证明指控事实，控方当庭宣读、出示了立案决定书、补充立案决定书、上海市体育运动委员会关于同意组建上海XX体育文化中心有限公司的批复、上海市体育局关于进一步加强XX集团公司资产等有关事项规范管理的通知、上海市房地产权证、档案机读材料、XX公司出具的证明、营业执照、公司章程、协议书、合作合同、XX体育公司提供的上海游泳票、卡领用、销售、结算流程、上海游泳馆票、卡管理制度、关于上海游泳馆2012年游泳卡的说明、2012上海游泳馆报表、游泳卡电子模板、协议书、宝山译文公司票卡印制往来明细、增值税普通发票、印刷记录本、XX公司制卡的历年情况、2012年度60、61账套上海游泳馆相关收入明细、上海游泳馆经营情况汇报、XX公司2011年至2013年奖金发放情况、61账套利润分配情况相关现金凭证、证人林某、肖某、阚某某、王1、张某1、马某某、吴某某、王2、邓某、陈某的证言、电子数据检验报告、司法会计鉴定意见、被告人李勇及朱凌云的供述等证据材料，据此认为，被告人李勇、朱凌云、孟某某的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究三名被告人共同犯罪的刑事责任。在共同犯罪中，李勇、朱凌云系主犯；孟某某系从犯，应当减轻处罚。朱凌云、孟某某系自首，可以从轻或者减轻处罚。建议对李勇、朱凌云判处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产，对孟某某判处三年以上有期徒刑并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。被告人李勇辩解，2014年4月23日、25日、30日接受讯问时所作供述笔录不是真实意思表示。2013年下半年，张2曾向其说起XX公司被举报的事情，但其不知道XX公司私制票卡。私制票卡的行为是违约行为，不构成犯罪。其到案后有检举立功表现。被告人李勇的辩护人提出意见：1、证据部分。建议法庭依法排除李勇在2014年4月23日、25日、29日、30日所作四份供述笔录，理由为：⑴侦查人员先行接触李勇，存在李勇不得不就范后再录音录像的可能性，控方提供的讯问录像系节录，不是全程录音录像。⑵侦查人员有诱供、逼供、欺骗、威胁李勇的嫌疑。⑶侦查人员连续审讯李勇超过国家法律规定时间。另外，侦查人员曾对证人王2进行言语威胁，建议法庭排除证人王2的证言。2、事实部分。⑴XX公司不是受委托管理、经营国有财产，182万余元不是国有财产。XX公司与XX体育公司签订的合作协议显示双方之间是场地租赁关系和票务代理关系。上海游泳馆的资产未发生转移，私制票卡收入182万余元是XX公司原始取得，并非XX体育公司管理的国有财产。⑵李勇不具有受委托经营、管理国有财产人员的身份。⑶李勇没有贪污主观故意。XX公司与XX体育公司签订的协议导致XX公司不能盈利，可能亏损，XX公司遂决定通过私制票卡的方式为公司谋取利益，涉案182万余元进入XX公司账户。目前，已归还XX体育公司200万元。⑷李勇未实施贪污行为。李勇负责XX公司非上海地区的工作，未插手XX公司游泳项目。从决定印制票卡、联系厂家印制到实际销售完毕，李勇没有直接谋划、实施其中具体行为。王2的证言仅能证明私制票卡、隐匿销售款的行为完成后，李勇让王2修改数据。控方没有证据证明182万余元进入李勇的个人账户，本案不存在贪污行为。⑸李勇有检举他人犯罪的立功表现。3、法律部分。控方适用法律错误。本案事实发生在2004年至2012年，根据法不溯及既往及刑法从旧兼从轻的原则，2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》(简称《刑法第三十条解释》)不适用于本案，李勇不应被控贪污罪。被告人朱凌云对控方指控2008年后发生的犯罪事实无异议，当庭确认其在侦查机关所作供述的真实性。被告人朱凌云的辩护人认为：1、朱凌云不是受委托管理、经营国有财产的人员。上海游泳馆属于XX集团，XX集团委托XX体育公司管理，XX体育公司又将上海游泳馆委托给XX公司。贪污罪中受托经营管理国有资产必须是直接委托，不能是转委托或者间接委托。受委托管理经营国有财产的只能是自然人，不能是单位。2、本案委托事项系票卡销售，并非管理、经营国有资产。票卡销售实际上是票务代理关系，根据合作合同，XX公司接受委托内容涉及市场销售的相关事项，XX公司不能管理、处分上海游泳馆的资产。除了XX公司向游泳馆派驻人员外，XX体育公司也安排自己的工作人员在游泳馆内工作，负责对场馆设施更新维护，安排第三方举办的比赛或者其他活动，对XX公司监督、管理，这些收益均归XX体育公司所有。因此，XX体育公司对上海游泳馆具有占有、使用的权利，未丧失对其的控制权。3、合作收益不是国有资产。XX体育公司与XX公司对于上海游泳馆的合作经营模式是混合制经营，票卡收入不能单纯认定为其中一家的收益。4、若本案构成犯罪，涉案182万余元中要扣除XX公司应得16%的基本管理费，其余部分才是XX体育公司应得款项。5、朱凌云有自首情节，未造成XX体育公司实际损失。综上，建议法庭对其减轻处罚，适用缓刑。被告人孟某某对控方指控的犯罪事实及罪名均无异议，供述系受XX公司领导安排私制票卡。被告人孟某某的辩护人认为，孟某某接受XX公司朱凌云等人的指令，联系厂家、参与印制票卡，但票卡管理、混同销售、截留、隐匿票卡收入、制作虚假财务文件均与孟某某无关。本案中孟某某提供了其电脑系统中XX公司经营上海游泳馆的真实财务数据，积极配合侦查机关调查，具有悔罪表现。孟某某系从犯，有自首情节，犯罪情节轻微。综上，建议法庭对其在有期徒刑三年以下量刑，适用缓刑。经审理查明，被告人李勇、朱凌云与张2(在逃)先后出资注册成立XX公司、XX公司等数家公司。李勇、朱凌云担任XX公司副总经理。2006年，被告人孟某某进入XX公司工作，后任XX公司财务总监。2000年，经原上海市体育运动委员会批复，XX体育公司(国有公司)负责经营、管理含上海游泳馆在内的上海体育馆。2002年4月，XX公司与XX体育公司签订《协议书》，XX体育公司将其所属上海游泳馆的票务销售推广工作委托XX公司全权负责。双方约定XX体育公司负责各种票卡制作，销售所得钱款均需上缴XX体育公司指定账户，完成约定经营指标，XX体育公司按照一定比例支付代理费给XX公司。2008年，上海游泳馆因承接奥运会任务闭馆，2012年2月重新开馆。2011年11月，XX公司与XX体育公司签订《合作合同》，合作期限为四年，自2012年1月1日至2015年12月31日。合同约定，XX体育公司委托XX公司对上海游泳馆的市场推广、业务销售及服务工作进行日常经营管理，具体事项包括游泳馆门票、卡销售，游泳培训班举办及游泳衍生商品销售。XX公司以上海游泳馆名义在XX体育公司授权范围内对外开展各种经营活动，所有经营收入进入XX体育公司指定账户，接受XX体育公司监管。XX公司从事委托经营管理事项所需人员由XX公司委派。……2012年年度经营指标(即年度营业收入，各种销售收入总额扣除XX公司应得基本管理费后的金额)为450万元。……基本管理费：XX体育公司按照年度经营收入额的比例向XX公司支付基本管理费。结算方法为：1、XX公司的游泳门票基本管理费按照营业收入额的16%收取。2、游泳卡，XX公司按实际收入额的16%收取。3、培训班、商品销售等XX公司按照固定费用支付给XX体育公司，XX体育公司不承担相关项目的费用。2012年度固定费用为60万元。……年度培训班经营及商品销售总收入扣除XX公司向XX体育公司支付的固定费用后若有余款，作为XX公司就该部分委托管理事项所获的基本管理费。若无余款，则XX体育公司无须支付该部分委托管理事项所获的基本管理费。相反，XX公司进一步确认，若该部分委托管理事项收益不足以支付固定费用的，则任何不足部分均由XX公司以自有资金补足并支付给XX体育公司。游泳馆的其他经营项目收入，XX公司按实际经营收入额的30%收取基本管理费。……XX体育公司有权对XX公司的日常经营和销售工作进行监督和管理。重大经营事项(包括但不限于票价、营运时间、营运模式、广告设置等)需XX体育公司书面批准，XX公司才可实施。XX体育公司负责上海游泳馆门票、卡制作，并根据经营需求及时向XX公司提供。……除本合同约定XX公司应得管理费外，游泳馆的经营收入(包括财产增值)均归XX体育公司所有……XX公司应尽全力做好XX体育公司的委托事宜，并按时完成规定的经营指标。……XX公司采用现代化的计算机管理系统和手段，针对委托管理事项日常涉及的安全、质量及客户服务等各方面建立完善的管理和监督机制。……未经XX体育公司书面授权，XX公司无任何代表XX体育公司或上海游泳馆对外承诺或签约的权利。……在XX公司受托经营管理上海游泳馆期间，张2与被告人李勇、朱凌云等人经协商决定私自印制上海游泳馆门票、卡进行销售，由时任XX公司财务总监的被告人孟某某分别联系泽扬公司、译文印刷厂印制上海游泳馆门票、卡，与XX体育公司提供的上海游泳馆门票、卡混同销售。经查，2012年XX公司上交XX体育公司游泳票收入244万余元，游泳卡收入284万余元。2012年2月至12月，XX公司实际收取上海游泳馆票卡销售额共计711万余元，XX公司将其中自行印制的上海游泳馆票卡销售收入共计182万余元调整到培训费收入一栏，从而隐匿了上述款项。2013年5月，在得知瞒报上海游泳馆收入的情况被举报后，张2与被告人李勇、朱凌云、孟某某等人开会制定对策，明确各自分工，事后采取修改数据系统、伪造财务凭证、替换剩余票卡等方式掩盖犯罪事实。2014年4月1日，徐汇反贪局就另案犯罪线索通知张2谈话，张2接受调查后于同月3日潜逃至澳大利亚，至今未到案。次日，在接受调查时，被告人孟某某将其使用的XX公司电脑中2012年上海游泳馆报表提供给徐汇反贪局。2014年4月4日，XX公司副总经理邓某将违约赔偿保证金200万元支票交至XX体育公司，同月8日，邓某与被告人朱凌云至XX体育公司就隐瞒营业款的情况向XX体育公司道歉。2014年4月22日，被告人朱凌云向徐汇反贪局投案。同日，被告人李勇被通知于19时30分到该局协助调查，次日经该局决定，由上海市公安局徐汇分局对其执行拘留。在接受检察机关事实问询后，同年5月28日，被告人孟某某向徐汇反贪局投案。到案后朱凌云、孟某某如实供述上述基本犯罪事实。上述事实，有下列证据证明：1、徐汇反贪局出具的立案决定书、补充立案决定书及工作情况等证据，证明本案案发情况及各被告人的到案情况。2、档案机读材料、营业执照、上海市体育运动委员会关于同意组建上海XX体育文化中心有限公司的批复、上海市体育局关于进一步加强XX集团公司资产等有关事项规范管理的通知及上海市房地产权证等证据，证明XX公司的股东为张2、邓某及被告人李勇、朱凌云。XX体育公司系国有企业，负责经营、管理上海游泳馆。3、XX体育公司提供的合作合同、上海游泳票、卡领用、销售、结算流程及附件等证据，证明2011年11月，XX体育公司与XX公司就委托经营管理上海游泳馆的相关事项达成协议。XX体育公司制定的有关上海游泳馆票卡的申领、销售、结算程序的相关规定及票卡定价情况。4、XX体育公司提供的协议书、关于上海游泳馆门票、卡印制情况的说明及证人张某1(译文印刷厂厂长)的证言等证据，证明2004年6月，XX体育公司与译文印刷厂约定，译文印刷厂在承接所有在XX体育公司场地举办活动的门票及相关印刷品时，有义务通知XX体育公司并在得到公司代表的签字认可后方可承印。上海游泳馆自2002年4月对外开放后，门票由译文印刷厂印制。游泳卡，2006年至2008年，由泽扬公司印制，其余时间由译文印刷厂印制。2011年底，被告人李勇告知张某1，XX公司、XX体育公司合作经营上海游泳馆，李勇称XX公司相关印刷业务交由译文印刷厂做，由孟某某具体联系，张某1就此认为XX公司可以印刷上海游泳馆票卡。2012年初，孟某某要求该厂印制上海游泳馆门票。2013年5月左右，孟某某联系该厂印制上海游泳馆游泳卡，孟某某提供卡号，该厂委托深圳一家公司制作，后该厂将游泳卡交与孟某某。后XX公司称该厂印制的游泳卡卡号有误，需重印，张某1疑惑，遂询问李勇制卡问题，李勇称XX公司与XX体育公司是合作经营关系，李勇让张某1不用再管这件事。2013年5月至6月XX公司委托译文印刷厂印制游泳卡1万张。5、泽扬公司出具的游泳卡电子模板打印件、制卡历年情况、情况说明、增值税普通发票及证人马某某(泽扬公司法定代表人)的证言等证据，证明被告人朱凌云、孟某某先后委托马某某印制上海游泳馆游泳卡，2004年、2005年左右，朱凌云、孟某某曾将游泳卡电子模板发送给马某某。2004年，泽扬公司曾印制上海游泳馆年卡、家庭卡、晨练卡和锻炼卡。2012年，泽扬公司为XX公司印制游泳卡2万张，其中，同年7月16日，泽扬公司制作的个锻卡、团卡、年卡数量均为2,100张。6、XX体育公司出具的关于上海游泳馆2012年游泳卡的说明、凭证查询、XX公司提供的2012年60、61账套上海游泳馆相关收入明细、从王1电脑中提取的上海游泳馆2012年度收入明细、从被告人孟某某恢复的电脑文档中提取的2012上海游泳馆报表及上海司法会计中心出具的司法会计鉴定意见等证据，证明2012年2月至12月，XX公司实际收取上海游泳馆票卡收入为7,110,614元，上缴给XX体育公司的票卡收入为5,285,248元。XX公司将私自印制票卡的收入1,825,366元调整到培训费收入。7、证人林某(XX体育公司总经理助理、纪委书记)的证言，证明林某代表XX体育公司与XX公司签订上海游泳馆的合作合同。2013年6月，公司接到举报后，林某组织人员对上海游泳馆的票卡销售情况进行检查，要求XX公司说明自查情况。2014年4月，被告人朱凌云与邓某向XX体育公司提交情况说明及200万元支票，二人承认通过自行印制票卡对外销售的方式隐匿了应上交XX体育公司的票卡收入。8、证人阚某某(上海游泳馆统计员)的证言，证明2012年10月至12月，被告人孟某某让阚某某到上海游泳馆帮忙做统计员，每日阚某某会将当日上海游泳馆销售数据通过XX公司邮件发送给肖某。阚某某制作的2012年全年明细表上的数据是真实的，阚某某将该表通过电子邮箱发送给王1。阚某某在上述工作期间，每周二、五到张某3处上交销售款及凭证，肖某将相应销售数据报表交给阚某某，阚某某发现肖某给她的销售数据报表与其提供给肖某的销售数据报表的数据有出入，肖某解释，有部分收入是培训费，需要留下来。9、证人王1(XX公司综合管理部经理)的证言，证明2012年上海游泳馆重新开馆后，XX公司安排王1负责上海游泳馆具体业务，主要是市场工作、宣传工作，上海游泳馆统计员会将包括票卡收入、培训班收入等全部收入的销售报表通过电子邮箱发给王1，王1作为管理上海游泳馆的数据参考。统计员可能还会将这些报表通过电子邮箱抄送给公司领导及被告人孟某某。从王1电脑中调取的2012年上海游泳馆2月至9月收入表、2012年上海游泳馆收入表、2013年2月至3月上海游泳馆收入报表，都是统计员通过电子邮箱发送给王1的。10、证人肖某(XX公司会计)的证言，证明2012年上海游泳馆重新开业后，肖某负责上海游泳馆销售报表统计和收入成本结算。上海游泳馆统计员将销售日报表通过电子邮件发送给肖某，其再将日报表汇总统计后发送给XX体育公司。2012年，XX公司向XX体育公司瞒报了上海游泳馆的部分收入，被告人孟某某曾要求其截留上海游泳馆部分票卡收入，故肖某上报给XX体育公司的报表与统计员发送给其的报表数据有出入，其中记账金额有减少。11、证人吴某某(XX公司财务)的证言，证明吴某某于2007年进入XX公司工作，职责就是筛选公司出纳张某3提供的单据凭证，选择计入60账(完整交易)或者61账(现金交易)，不清楚的地方则请示被告人孟某某，随后交王3复核。2013年，孟某某曾要求吴某某重做2012年的61账，肖某将相应附件交给吴某某，吴某某在下班时间按照上述附件在电脑中录入数据，生成记账凭证。原来的61账按照真实单据制作，后来的61账中，孟某某要求吴某某将总收入减去票卡收入后全部计入培训费收入。12、证人王2(XX公司IT部门负责人)的证言，证明2012年3月，经被告人李勇介绍，王2进入XX公司，负责公司与计算机有关的工作。2013年6、7月，李勇让王2配合被告人孟某某工作，孟某某称XX公司数据库里上海游泳馆2012年的数据需要调整，要求王2修改数据，后王2派其他员工修改数据。13、证人张2的证言、张2自书情况及徐汇反贪局出具的工作情况等证据，证明XX公司负责上海游泳馆的对外营销工作，由XX体育公司提供上海游泳馆票卡，XX公司按照票卡销售额提取一定的管理费。2012年上海游泳馆重新开馆后，张2与被告人李勇、朱凌云等人商量，为了多赚钱，决定自行印制票卡，将假票卡混在真票卡中销售，共获利400、500万元，上述钱款进入公司账户后被张2、李勇、朱凌云三人分赃。上海游泳馆票卡工作由被告人孟某某负责。14、被告人李勇的供述，2012年上海游泳馆重新开馆之前，张2找到李勇、被告人朱凌云，称要在上海游泳馆上弄点花头。重新开馆后，张2召集李勇、朱凌云开短会，称XX公司与上海游泳馆新签的合同不好，导致公司运营成本太高，需要虚报些收入来充抵成本。听说被举报后，李勇询问张2，张2称私下印制了上海游泳馆票卡，瞒报了该部分收入，李勇表示不同意，张2称上海游泳馆的事情不用李勇管。被举报后，公司工作由张2、被告人孟某某操作，张2要求李勇分管的IT部门配合孟某某将相关事情处理好。公司分管IT的是李勇表弟王2。15、被告人朱凌云的供述，2012年初，张2召集被告人李勇、朱凌云开会，张2提出印制一些上海游泳馆票卡，增加XX公司收入、多赚钱，朱凌云、李勇默许张2做法。后XX公司印制票卡对外销售。XX公司私自印制的票以及XX体育公司的票卡都在张某1处印制，卡在马某某处印制，票卡印制由被告人孟某某负责。2013年5、6月，张2召集李勇、朱凌云、孟某某开会，张2称私制上海游泳馆票卡的事情被举报，需要做好应对工作，张2负责统筹所有工作，李勇负责与XX体育公司联系、关照王2配合财务工作，孟某某负责财务工作，朱凌云要求综合部门配合应对，并派遣驾驶员运送财务部门人员去销毁涉案游泳卡。16、被告人孟某某的供述，2009年，被告人李勇向张某1介绍孟某某负责印制票卡，后孟某某与张某1联系制作上海游泳馆门票2万余张。2012年2月，被告人朱凌云电话联系马某某印制上海游泳馆游泳卡后，孟某某向肖某要了上海游泳馆样卡，向朱凌云要了制卡格式电子文档，将样卡和格式文件一起寄给了马某某，后马某某将制作好的游泳卡快递给孟某某。2013年5月，张2、李勇、朱凌云、孟某某开会商议如何应对检查，决定销毁假卡、混淆真卡号码，调整所有账目，修改电脑中数据，会议明确分工，张2、李勇联系XX体育公司，李勇要关照好IT负责人王2听从财务安排、修改系统内数据，孟某某负责财务工作，朱凌云负责上海游泳馆现场工作。会议结束后，孟某某根据开会情况，联系张某1制作上海游泳馆游泳卡。假卡印制完成后，肖某、吴某某将XX体育公司的真卡与假卡调换，朱凌云安排驾驶员和汽车将换下来的真卡及余下的假卡销毁。孟某某将电子文档发送给王2，由王2将这些数据导入系统，并删除系统中原来的真卡数据。肖某、吴某某调整账目，二人将原来的61账内附件处理掉，同时将肖某制作、上交XX体育公司的销售报表作为账目附件，将剩余收入全部计入培训费收入。孟某某向侦查机关提供2012上海游泳馆报表一份，2012年上海游泳馆票卡收入是700余万元，培训收入是500余万元，票卡全年销售额减去上交XX体育公司数额就是XX公司自行印制票卡的收入。上述证据均经庭审查证属实，合法有效，本院予以确认。本院认为，本案控辩双方争议的焦点，主要集中在以下四方面，现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下：关于非法证据排除的问题。《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》明确,人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改。本院认为，被告人李勇的辩护人提出李勇的讯问录像系节录的意见，缺乏事实及法律依据，不予采纳。辩护人未能提供李勇在接受讯问时被侦查人员诱供、逼供或者使用其他方法非法取证的相关线索或者其他材料，而李勇的有罪供述所涉事实已被在案证据印证，与查明事实无矛盾之处，故辩护人提出排除李勇在侦查机关所作供述的意见，不予采纳。辩护人提出侦查人员连续审讯超过国家法律规定时间的意见，无事实依据，不予采纳。现无证据证明侦查人员采用威胁的方法收集证人证言，经过庭审调查，王2系李勇亲属，结合本案查明事实及其出庭作证的证言内容、庭审表现，王2在侦查机关所作证言更为可信，对辩护人提出排除王2在侦查机关所作证言的意见，不予采纳。关于本案中XX公司与XX体育公司的关系问题。本院认为，双方签订的合作合同已经明确，XX体育公司委托XX公司对上海游泳馆市场推广、业务销售及服务工作等项进行日常经营管理，具体事项包括上海游泳馆票卡销售、游泳培训班开办及游泳衍生商品销售。双方约定XX公司以上海游泳馆名义在XX体育公司授权范围内对外开展各种经营活动，所有经营收入进入XX体育公司指定账户，接受XX体育公司监管，还约定XX体育公司有权对XX公司的日常经营和销售工作进行监督和管理，重大经营事项需XX体育公司书面批准后，XX公司方可实施。从上述合作合同的内容及实际运作分析，XX公司在XX体育公司的授权下，向上海游泳馆派驻人员，利用上海游泳馆从事票卡销售、培训班开办及游泳衍生商品销售等营利性活动，对受托事项涉及安全、质量及客户服务等方面工作进行管理，同时XX公司必须接受XX体育公司的监管。可见，XX体育公司通过委托合作的方式，赋予XX公司管理与经营上海游泳馆、利用上海游泳馆从事营利性活动的职权和职责，在受托期间，XX公司必须接受XX体育公司的监管。据此，XX公司与XX体育公司之间并非简单的民事委托关系，而是刑法意义上受国有公司委托管理、经营国有财产的关系。关于被告人李勇是否有立功表现的问题。经查，徐汇反贪局在侦查中，从XX公司财务账册及凭证中发现李勇有行贿本市崇明县体育局相关人员的嫌疑，后多次提审李勇，但李勇均否认行贿事实。2014年5月20日，该局将已掌握的行贿线索移送上海市人民检察院反贪污贿赂局，同日下午，上海市人民检察院反贪污贿赂局派员提审李勇，李勇才交代了相关行贿事实，依法不应认定为立功。关于立法解释是否有溯及力的问题。《刑法第三十条解释》规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。本院认为，立法解释是立法机关对法律条文在施行中存在的争议所作的解释，以体现立法机关在立法时的本意，并不涉及对法律条文的修改，与刑法溯及力无关联。因此，控方以贪污罪指控涉案被告人构成自然人犯罪符合法律规定。综上，本院认为，XX公司受国有公司XX体育公司委托经营管理国有财产的过程中，XX公司股东、高级管理人员被告人李勇、朱凌云、孟某某等人利用经营管理国有财产的职务便利，采取私制票卡对外销售后隐匿销售款的方式共同侵吞国有财产182万余元，三人的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人李勇、朱凌云起主要作用，系主犯；被告人孟某某起次要作用，系从犯，有自首情节，认罪悔罪态度一贯，且提供关键证据协助司法机关侦破本案，应当予以积极评价，依法对其减轻处罚。被告人朱凌云犯罪以后自动投案，曾交代自己的基本犯罪事实，在开庭审理过程虽有反复，但在一审宣判前尚能供述自己的基本罪行，可认定为自首，依法对其从轻处罚。鉴于涉案赃款已实际追回，酌情对三名被告人从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李勇犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2021年4月21日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人朱凌云犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月22日起至2019年4月21日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人孟某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)四、被告人的违法所得应予追缴。孟某某：在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 彭 涛代理审判员 戚 俊人民陪审员 朱虹霞二〇一六年六月六日书 记 员 杨晓晨附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条……受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。……第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。