北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京02刑终160号原公诉机关北京市东城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张军，男，1979年7月14日出生，汉族，高中文化，原系北京××置地房地产经纪有限公司实际控制人，案发前住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年8月4日被羁押，同年9月9日被逮捕。现羁押于北京市东城区看守所。指定辩护人李霞，北京本度律师事务所律师。北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人张军犯合同诈骗罪一案，于二○二○年十二月二十九日作出(2020)京0101刑初240号刑事判决。原审被告人张军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张军，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市东城区人民法院判决认定：被告人张军于2009年4月16日通过拍卖取得本市东城区某地10套房产及12个地下室的所有权，后对101、301、302、401、501室等均进行了一房多卖。其中，张军隐瞒已与姜某巍签订101室房屋买卖合同的事实，于2009年7月11日另与被害人刘某签订了101室的房屋买卖合同并收取61万元定金及首付款。后姜某巍于2010年1月领取101室房屋产权证，被告人张军又隐瞒已与范某签订401室房屋买卖合同且已交房入住的事实，仅称此前另与关某兰签订了401室房屋买卖合同但可通过诉讼违约将该房产售予刘某，于2010年2月20日在本市东城区东花市南里北京××置地房地产经纪有限公司富贵园店又与刘某签订了401室的房屋买卖合同，刘已支付的61万元转为401室购房款。2009年10月19日，经关某兰申请，北京市东城区人民法院已裁定对401室房屋产权进行财产保全。2010年10月15日，东城法院另案判决401室归范某所有。2010年12月24日，东城法院另案判决驳回关某兰要求办理401室过户的诉讼请求。2011年4月，被告人张军向被害人刘某隐瞒东城法院已判决401室归范某所有的事实，谎称自己已在与关某兰的诉讼中胜诉可将该房屋过户至刘某，并以借为名，又骗取刘的购房款合计170万元，诈骗金额总计231万元。被害人刘某于2013年向北京市公安局东城分局报案，被告人张军于2019年8月4日在湖北武汉被抓获，所骗款项至今未退还。原判认定上述事实的证据有：1．被害人刘某的陈述及辨认笔录，证明其在2009年7月1日在网上看到有二手房销售的信息，其来到北京××置地房地产经纪有限公司（以下简称××公司），经理姜某表示公司老板张军通过拍卖取得了嘉×集团位于东花市的10套房产，委托××公司对外销售。当天其选定了101号房屋加上一个地下室，并交给姜某1万元意向金。当年7月11日，其与××公司签订房屋代理销售协议并于当天交纳了定金和首付款共计60万元。另外还给了姜某11万元作为房屋购买的相关周边工作的运作款。后张军给其出具了收条，上面明确写明是购房定金11万元和首付款50万元。2010年1月8日，其按照姜某和张军的要求与××公司和张军签订了北京市存量房房屋居间合同三方协议，用于办理过户。但在同年1月下旬，姜某告知其101号房屋已经于2009年2月19日被张军出售给他人了，无法向其出售。其通过姜某找到张军表示自己原来的房子已经卖掉了，没有地方住，张军称手中还有其他房子，可以将同一单元的401室出售给其。于是三方又在2010年2月20日签订了另一份居间合同，但合同上的签订日期是按照姜某和张军的要求写的以前合同的日期2009年7月11日。2011年4月，其按照张军的要求分次通过银行给张军转款共计170万元。其中包含税款和一间地下室的购买费用，地下室没有说具体房号，但张军给其写了一个承诺，同意将11号楼的一间12平米的地下室以20万元的价格出售给其，再加上之前交过的61万元，合计231万元是购房的全款。其当时为了凑房款将自己住的房子卖了，还从单位借了些钱。张军还对其说先出具两张共计170万元的借条，因为房屋正在和关某兰进行诉讼，房子已经被判给张军了，但法院还没有解封，只能先写借条，等办理完过户之后多退少补，再写明具体数额的购房款收据，其当时没有在意就同意了。张军还称401号的房子也有很多人想要，但一定把房子留给其，如果不能过户就让其到法院诉讼。直到2011年9月也没有办理过户，其到房管局查询得知401号房屋已经于2010年12月被法院判给他人了。其发现被骗后报警。2011年9月8日，张军还找过其说急需用钱向其借款，其当时通过银行转账给张军在武汉的账户转了15万元，后来张军给其补写了借条。二人仅是因为想买房认识的，不可能大额的向张军借款。其辨认出了被告人张军。2．证人李某的证言，证明其是刘某的前夫，2009年二人婚姻存续期间曾欲购买东花市某地的二手房，通过××公司的门市经理姜某欲购买101号房产并附加一个12平米的地下室。签署了一个三方协议，并交纳了定金和首付款共计人民币72万元，其中1万元是现金，另外71万元打入了姜某银行账户。后姜某找到其和刘某表示订的房子被房主张军卖给别人了，二人通过姜某约见了张军，张军表示101号房屋已经被有背景的人买走了，目前只有401号房屋可以买，但房子上有官司还要处理，之后才能把房子彻底过户，三方又重新签订了一份三方协议，因401号面积更大一些，房价也更高一些。2011年三四月份，二人应姜某之约到××公司办理过户手续，见到了张军，张军称房子肯定能给其和刘某，但要求交纳剩余尾款，其一方让张军写收据，但张军称房子上还有没处理完的事情，只能写借条，房子过户时钱算作购房款，多退少补。其一方觉得张军说的很诚恳就同意了，当时也没有说过所谓的借款怎么算利息，后其和前妻刘某分两次给张军转账170万元。3．证人范某的证言，证明其在2009年年初听说东花市某地一个楼门的房屋都要对外拍卖，后其找到位于东花市的××公司打听情况，得知嘉×集团要拍卖10套房产，如果想买房就要委托张军通过拍卖的形式从嘉×集团取得产权。其看好了该单元401号房屋和张军取得了联系。同年4月17日，其和张军签订了二手房买卖合同和补充协议，约定房屋成交价194．2万元。定金5千元，当天交纳，次日交纳首付款70万元，剩余款于过户当日结清。其于4月18日交纳了70万元首付款，张军于5月30日将房屋交付给其居住使用。但之后一直没有过户。后来得知有一个叫关某兰的人在原崇文区法院针对401号房屋申请了诉讼保全，其便也递交了诉讼申请。之后法院判决其胜诉，要求张军自判决生效之日起15日内，将401号房屋过户到其名下。法院开庭时，其和张军各自委托律师出庭应诉，但判决之后其和张军通过电话，张军知道判决结果，还向其要购房尾款，其将尾款补齐交给了张军，但张军之后一直没有配合其办理过户手续。2012年夏天之后其就找不到张军了。4．证人张某的证言，证明其在北京市东城区某街道法律服务所工作，曾受张军委托代理过关于东花市某地3单元401号房屋的民事官司。张军表示该房屋同时卖给了范某和关某兰，法院最终判决房子给谁都无所谓，但最好判给范某，因为范某出的购房款更高一些，这样给关某兰的退款相对就少一些。后来该案经开庭，法院认定范某已经支付了全部房款且已经实际占有了该房屋，最终判决房屋归范某所有。开庭时张军没有在场，其在取得判决书当天就电话通知了张军，告知张军房子判给了范某，张军表示判给了范某挺好的，其问如何将判决书给张军，张军表示人在武汉，回京后联系，但之后一直没有与其联系，也没有来取判决书。5．证人姜某的证言，证明其于2006年到××公司工作，2008年任富贵园店经理。××公司的老板叫张军，法人是张×，二人是夫妻关系，公司平时由张军管理。2009年5月，刘某到店咨询有无附近的房屋出售，看了一些房源后刘某称知道东花市某地有房屋出售，让其帮忙联系，其查询后得知×号楼3单元有嘉×集团的10套房产要对外拍卖，其公司老板张军也在竞拍。当年6月，张军竞拍买下了该10套楼房，其便介绍刘某和张军认识商谈买房事宜，但张军是以个人身份进行的竞拍和出售，其并未介绍张军是其公司老板。同年7月11日上午，刘某及其丈夫到店和张军商谈，张军出示了通过竞拍取得房屋的手续，刘某决定购买101号房屋，其作为中介公司与刘某签订了房屋代理销售协议，总价1948950元，刘某先交纳定金11万元和首付款50万元。谈好后其作为中介公司又和张军和刘某签订了一份北京市存量房房屋居间合同，刘某交了11万元定金，还给了其10万元作为帮忙购买地下室的费用。7月20日，刘某交纳了50万元首付款，公司开了一份11万元的收据和一份50万元的收据。另外10万元是帮刘某买地下室的，与公司没有关系就没开收据，后来地下室没买成，10万元其已经退还给刘某了。之后过了一两个月，张军对其说101号房屋已经卖给别人了，不卖刘某了，再给刘某调别的房，但具体哪套房张军没有告诉其，之后也是张军和刘某进行联系的，没有再让其管。其还和刘某说过，房没到手先别交全款。后来张军欠员工工资不发，其就离职不干了。其不认识范某和关某兰，不清楚张军给刘某写借条的事情。6．房屋代理销售协议、北京市房屋出售委托合同、北京市存量房房屋居间合同、房产产权交易合同、书面声明、北京市房屋所有权登记申请书、北京市房屋登记表、不动产权利及其他事项登记信息、企业设立登记审核表等书证，证明被告人张军通过拍卖获得嘉×集团位于本市东城区东花市某地的10套房产；张军与××公司签订该10套房产的居间代理合同；××公司与李某、刘某于2009年7月11日签订崇文区东花市某地101室销售协议；张军与刘某、××公司于2009年7月11日签订崇文区东花市某地101室房产居间合同；张军与刘某、××公司签订显示日期为2009年7月11日的关于崇文区东花市某地401室房产的居间合同；张军于2011年4月16日出具“本人同意将东花市某地1号楼地下室其中壹间约12㎡以人民币贰拾万元的价格卖给刘某”的书面声明，并证明目前该10套房屋的登记所有权人的信息以及××公司第三分公司负责人变更为张×的情况。7．银行账户交易明细、银行客户回单等材料，证明2009年7月11日，李某账号尾号6698的招商银行账户向姜某账号尾号4325的账户转账21万元整，后姜某该账户分别于2009年7月12日、7月26日取款21万元、50万元；刘某卡号尾号2241的中国银行账户于2011年4月3日、2011年4月18日分别向张军账号尾号9627的账户转入人民币100万元整、27万元整；2011年4月19日，北京睿××税务师事务所有限公司向收款人同城票据交换差额户×××转账支票43万元整，收款人为北京泰××科技发展有限公司；刘某卡号尾号2241的中国银行账户于2011年8月10日向张军账号尾号3023的账户转账35万元，张军于2011年8月12日归还35万元；刘某卡号尾号2241的中国银行账户于2011年9月8日向张军账号尾号3023的账户转入人民币15万元。8．内容分别为“2009年4月18日，张军收到范某交来购买北京市崇文区东花市某地401室的购房首付款人民币柒拾万元整（含伍万定金）”“2010年12月20日，张军收到范某交来第二笔购房款贰拾万元整”“2011年1月10日，张军收到范某交来购买东花市某地401第四批购房款贰拾万元整”“2011年1月10日，张军收到范某交来购买东花市某地401第五笔购房款柒拾肆万贰仟元整”的收条；张军于2009年7月11日手写的“今收到刘某交来购房定金人民币壹拾壹万元（??110000），首付款伍拾万元整（??500000）”的收条；内容分别为“今向刘某借款人民币壹佰万元整（1000000）。借款人：张军，2011年4月1日”“本人张军今向刘某借款柒拾万元整。张军，2011年4月16日”的借条；张军于2011年8月8日手写的“今向刘某借款人民币壹拾伍万元整（150000）约定2011年8月16日归还”的借条；内容分别为“张军于2011年8月10日向刘某借款人民币叁拾伍万元整（350000），本人张军承诺于2011年8月13日还清”“借款人刘某向北京睿××税务师事务所有限公司借款人民币43万元整，用于个人购房款支出，借款期限为短期”的借条；刘某于2013年3月14日提供的首付款50万元、购房定金11万元的收据；姜某于2009年7月11日出具的收到刘某、李某人民币壹拾壹万元整的收据，证明相关房款支付的情况。9．民事判决书、民事裁定书、民事调解书、执行裁定书等书证，证明东城区人民法院民事判决书判决原告范某与被告张军于2009年4月17日签订的《二手房屋买卖合同》及《补充协议》有效，自判决生效之日起十五日内，原告范某给付被告张军购房尾款一百二十四万二千元，被告张军将位于北京市东城区（原崇文区）东花市某地401室房屋的产权过户到原告范某名下。第三人中国嘉×××股份有限公司（集团）履行协助义务；东城区人民法院民事判决书判决驳回原告关某兰所提的要求判令被告××公司、被告张军按照合同约定将北京市东城区（原崇文区）东花市某地401室房屋过户到原告关某兰名下，第三人嘉×××股份有限公司协助办理过户手续，要求被告××公司、被告张军在判决生效三日内日将房屋交付原告关某兰等诉讼请求；西城区人民法院民事调解书确认，原告刘某与被告张军自愿达成如下协议，被告张军于2010年5月13日之前协助原告刘某办理北京市崇文区东花市某地401号房屋的过户手续；西城区人民法院执行裁定书裁定诉争的位于北京市东城区（原崇文区）东花市某地401号房屋现登记在中国嘉×××股份有限公司（集团）名下，未登记在本案被执行人张军名下，故按照房屋管理部门的相关规定，上述房屋无法过户至申请执行人刘某名下，现本案无法执行。裁定中止北京市西城区人民法院民事调解书的执行。10．视听资料及整理记录，证明刘某录制的与被告人张军之间的部分通话录音，其中有关于钱款数目的争论、款项性质究竟属于借款还是房款的争论及张军曾表示用其他房产进行补偿的情况。11．企业登记审核手续、工商登记材料，证明××公司富贵园店等案件相关企业的登记信息。12．身份材料，证明被告人张军的身份情况。13．被告人张军在公安机关所做的供述，其在供述中称自己曾在北京投资注册××公司，其是公司实际控制人。2009年其通过公司得知嘉×集团位于东城区东花市某地总共10套房产要对外拍卖，其便以自己的名字在西城区房地产交易所通过某拍卖公司花费1810万元拍得了嘉×集团上述房产。账款打入交易所提供的账户，与拍卖公司也签了协议，其记得嘉×集团为了避税，在拍卖完成的几个月后一直没有办理过户手续。其拍得房产后便让××公司寻找买家，对外出售，当时很多人向公司交了购房意向金，还签了一些协议，其便从中挑选了出价较高的人将房子出售。印象中范某曾找其买3单元2层的房屋，但因为2层房屋已经售出，其和范商议出售401号的房子并签了合同，但范之后有没有给钱，其不记得了。在范某之前还有一个叫刘某的找其购房，一开始双方签合同准备出售101号房屋，但因为嘉×集团指定其将房屋卖给集团内部员工，于是其就找到刘某解除合同退钱，但刘某坚持买房，最终双方商议出售401号房屋并签订了买卖合同。但其在供述中坚称刘某并未向其本人支付过购房款。之后其向刘某分几次借款共计人民币185万元，还过15万元，剩余的都没有还。原判认为，被告人张军以非法占有为目的，将其取得所有权的房屋一房多卖，虚构事实，隐瞒房屋已经法院判决归他人所有的真相，在签订、履行房屋买卖合同的过程中，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。据此，原判判决：一、被告人张军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十四万元。二、责令被告人张军退还涉案赃款人民币二百三十一万元，发还被害人刘某。上诉人张军的上诉理由是：本案是二手房融资项目，刘某只是投资人之一，她不要退钱只要房子，其没办法只能给她安排别的房子；刘某给姜某的61万元，姜某并没有交给公司和其本人，该61万元与其无关；刘某给其的170万元是借款，请求改判其非法吸收公众存款罪并对其减轻处罚。上诉人张军的辩护人的辩护意见是：原判对张军与受害人之间是因房屋买卖关系转为借款关系，还是单纯民间借贷关系没有查清，受害人对借款交付方式、地点、资金流向没有查清，张军潜逃或逃匿的事实没有查清，张军的履行能力情况没有查清，是否具有非法占有他人财物的目的没有查清。原判认定张军犯合同诈骗罪事实不清，证据不足。经审理查明:上诉人(原审被告人)张军于2009年4月16日通过拍卖取得北京市东城区东花市某地101、401室等10套房产及12个地下室的所有权，后对101、401室等进行了一房多卖。其中，张军隐瞒已与姜某巍签订101室房屋买卖合同的事实，于2009年7月11日与被害人刘某签订101室的房屋买卖合同,于当月先后收取刘某支付的61万元定金及首付款。在姜某巍于2010年1月领取101室房屋产权证后，张军隐瞒已与范某签订401室房屋买卖合同且已交房入住的事实，称此前另与关某兰签订了401室房屋买卖合同但可通过诉讼违约将该房产售予刘某，于2010年2月20日在北京市东城区东花市北京××置地房地产经纪有限公司富贵园店与刘某签订401室的房屋买卖合同，约定刘已支付的61万元转为401室购房款。2009年10月19日，经关某兰申请，北京市东城区人民法裁定对401室房屋产权进行财产保全。2010年10月15日，东城区人民法院另案判决401室归范某所有。2010年12月24日，东城区人民法院另案判决驳回关某兰要求办理401室过户的诉讼请求。2011年4月，张军向被害人刘某隐瞒东城区人民法院已判决401室归范某所有的事实，谎称自己已在与关某兰的诉讼中胜诉，可将该房屋过户至刘某，并以借款为名，又骗取刘的购房款170万元。以上骗取金额共计人民币231万元。2013年3月14日，被害人刘某向北京市公安局东城分局报案。2019年8月4日，张军在湖北省武汉市被抓获，所骗款项未退还。认定该事实的证据与原判确认的证据相同,已在原审法院庭审中举证、质证，本院审核属实，予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）张军以非法占有为目的，通过一房多卖，隐瞒房屋已被法院判决归他人所有的真相等方法，在签订、履行房屋买卖合同的过程中骗取他人钱款并逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。上诉人张军所提本案是二手房融资项目，刘某只是投资人之一，她不要退钱只要房子，其没办法只能给她安排别的房子，请求改判其非法吸收公众存款罪并对其减轻处罚的上诉理由，与被害人刘某的陈述不符，且本案无证据证明非法吸收公众存款的事实，故本院不予采纳。上诉人张军所提刘某给姜某的61万元，姜某并没有交给公司和其本人，该61万元与其无关的上诉理由，与北京××置地房地产经纪有限公司出具的收据、张军出具的收条及证人姜某的证言等证据证明公司收到该61万元，张军认可该款为购房定金和首付款的事实不符，且张军无论是否占有该款，均应承担相应的刑事责任。故该项上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人张军所提刘某给其的170万元是借款的上诉理由，与收条、北京市存量房房屋居间合同、证人李某的证言、被害人刘某的陈述等证据证明涉案170万元是刘某购房款的事实不符，本院不予采纳。在案证据足以认定张军在签订、履行合同过程中骗取被害人刘某购房款后逃匿的事实。张军采取一房多卖等方法骗取被害人购房款后逃匿，该行为显见其具有非法占有的目的。至于张军有无履行能力，不影响对其非法占有目的的认定，故原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院对辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，责令退还赃款亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨子良审 判 员 漆爱君审 判 员 周 耀二〇二一年四月八日法官助理 童 蕊书 记 员 郑珅珅