江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1588号上诉人（原审被告)：苗清华，男，1990年4月11日出生，汉族，住徐州市云龙区。上诉人(原审被告)：王秀芹，女，1979年2月27日出生，汉族，住徐州市云龙区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：肖尧，江苏时务律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：刘方方，女，1983年9月3日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。上诉人苗清华、王秀芹因与被上诉人刘方方承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2020)苏0391民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人苗清华、王秀芹及其共同委托诉讼代理人肖尧，被上诉人刘方方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗清华、王秀芹上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘方方的相关诉请，诉讼费用由刘方方负担。事实和理由：1.本案违约方实系刘方方，其不享有合同解除权。苗清华、王秀芹已按照合同约定的期限，将前期施工材料全部运送至刘方方处，但在阳光房施工期间，因刘方方定作施工项目未经物业、城管等有关部门许可，致使委托施工项目无法实际履行。2.如委托施工项目具备施工条件，苗清华、王秀芹可以在短期内安装完毕，本案承揽合同并非履行不能；且正常而言，苗清华、王秀芹不可能在合同具备履行条件的情况下，无故退场主动放弃合同利益。3.一审法院适用法律不当，依法成立的合同对当事人有约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。刘方方辩称，请求二审法院依法驳回苗清华、王秀芹的上诉，维持原判。刘方方向一审法院起诉请求：1.请求依法判令苗清华、王秀芹双倍返还刘方方给付的装修合同定金20000元、材料费17900元，合计37900元；2.诉讼费由苗清华、王秀芹负担。一审法院认定事实：2019年12月9日，双方之间口头协商，苗清华、王秀芹对坐落于徐州经济技术开发区璞悦山小区x号楼x单元x室中的阳光房进行装修，约定总价款为60000元，工期为30天，材料在收到定金之日起7日内全部进场。当日，刘方方支付给定金10000元、材料费200元。2019年12月23日，苗清华、王秀芹开始施工。2019年12月24日，刘方方支付材料费10000元。施工过程中，苗清华、王秀芹购买了方管12根，价值1800元。苗清华、王秀芹在2019年12月24日开始不再施工。一审法院认为，双方之间口头约定的承揽合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。在合同履行过程中，苗清华、王秀芹无故退场，应承担违约责任，对刘方方请求苗清华、王秀芹双倍返还定金的主张，予以支持。关于刘方方已经支付的材料费10200元，应扣除苗清华、王秀芹购买的方管费用及相应的人工费后进行返还，苗清华经传票传唤，拒不到庭参加诉讼，亦未提交其在施工中的支出费用，应视为对其诉讼权利的放弃。对该款的金额，认定应由苗清华、王秀芹返还材料费7900元。刘方方主张的金额17900元，无事实和法律依据，不予支持。综上，遂判决：一、苗清华、王秀芹于判决生效之日起十日内，返还刘方方定金20000元；二、苗清华、王秀芹于判决生效之日起十日内，返还刘方方材料费7900元。二审中，苗清华、王秀芹围绕其上诉请求，提交了下列证据：1.双方之间微信聊天记录（截屏打印件）5份，拟证明双方并未约定7日内完工，涉案定金交付后，苗清华、王秀芹一直催促刘方方与物业等有关部门协调，以免影响涉案阳光房的安装。同时也印证了苗清华、王秀芹每次进入小区都很难，苗清华、王秀芹也予以告知刘方方，进入小区施工再受阻拦双方就解除涉案承揽合同。2.派出所接处警工作登记表（复印件）2份，拟证明因刘方方的原因，物业、消防等部门不允许安装阳光房，导致双方涉案承揽合同履行不能。3.视频光盘1张，拟证明苗清华、王秀芹已将阳光房框架安装完毕，系物业阻止苗清华、王秀芹施工。4.苗清华、王秀芹与案外人微信聊天记录（截屏打印件）6份，拟证明苗清华、王秀芹为履行涉案承揽合同，已实际支出材料款14062元，不包含苗清华、王秀芹的利润及工人工资、运输费用等款项。5.双方签订的《门口设计确认合同书》微信截图1份，拟证明2019年12月6日，双方就涉案阳光房的款式、合同总价及分项报价进行了约定，且该合同明确约定，“业主确认方案必须通过物业及城管审核，否则产生的一切后果我公司不负责”。6.城管整改通知单（照片打印件）1份，拟证明2019年12月23日，涉案阳光房属于违法建筑，相关主管部门要求停止施工。刘方方质证认为，苗清华、王秀芹所提交的证据，与本案诉争事项无关联性。对于双方之间的微信聊天记录的真实性，无异议。针对上述当事人举证、质证意见，本院认为，苗清华、王秀芹提交的证据材料能否证明其上诉主张，需结合本案事实及其他证据，予以综合分析。本院对原审除“苗清华、王秀芹在2019年12月24日开始不再施工”之外，查明的其他事实予以确认。另查明，据刘方方确认，涉案阳光房部分承揽施工项目不在房产权属登记范围之列；苗清华、王秀芹建造了（楼上）北露台顶部框架，退场时未予拆除。还查明，刘方方于2020年4月另行委托案外人承建了阳光房施工项目。本院认为，一、关于涉案承揽合同履行不能的过错认定问题。苗清华、王秀芹按照刘方方的要求为刘方方房屋安装阳光房，刘方方向苗清华、王秀芹支付了相应价款，故双方之间存在承揽合同关系。涉案阳光房承揽施工项目涉及非规划区域内建设，但涉案阳光房是否属于违法建筑搭建，此系行政法律关系调整范围，不必然导致承揽合同无效。本案中，对于涉案承揽合同未能履行的原因，双方各执一词。刘方方主张，承揽方未能按照合同约定的“7个工作日材料进场，1个月后工程完工”施工进度施工，故定作方行使合同解除权；而苗清华、王秀芹则予以否认，另主张涉案承揽施工项目系违法建筑，施工过程中受物业、城管等部门阻止，导致施工无法实际履行所致。针对双方上述争议，本院认为，第一，一审期间，刘方方明确陈述，“对证据一（悦山阳台雨棚装修承诺书）真实性我不清楚，这个承诺书我不知道是不是物业给我的，但是我知道物业当天确实阻拦他们施工，……。”（一审正卷第62页）据刘方方上述陈述意见及苗清华、王秀芹二审提交的视频资料可以知悉，涉案阳光房施工期间曾遇物业阻拦，势必会影响施工项目进度。第二，经核查，苗清华分别于2019年12月23日、12月24日，通过微信向刘方方发送“姐姐阳光房料已经送到你家了，明天工人到现场开始干活，安（按）当初我们约定的你再给付10000元。作为阳光房框架费用”“麻烦姐姐再给转1万元作为阳光房材料款”等内容，后刘方方通过网银向承揽方王秀芹支付了10000元，双方并未涉及“7个工作日材料进场”等违约事宜，且苗清华于2019年12月23日才送阳光房材料至施工地点，刘方方未持异议，并向承揽方继续支付部分材料款。即使双方存在“7个工作日材料进场”的约定，也应视为双方对前期约定内容进行了变更，不宜简单认定苗清华违反了合同条款。第三，刘方方明知涉案阳光房施工项目，未经相关主管部门审批许可的情况下，在非规划区域内擅自建设安装阳光房，可能会给公共安全带来隐患，存在过错；而承揽方作为专业从事门窗定作、安装的经营者，明知涉案阳光房施工项目涉及非规划区域内建设的情况下，实际承揽了上述项目并完成部分施工，亦存在一定过错。至于苗清华、王秀芹所提交的《门窗设计确认合同书》，并未经刘方方的签字确认，不宜认定苗清华、王秀芹履行了免责条款的提示说明义务。综上所述，依据现有在案证据而言，尚不能认定苗清华、王秀芹违反了“7个工作日材料进场”合同约定条款或单方主观不履行合同承揽义务。可以推定，涉案承揽合同系因双方共同的过错行为，导致施工项目施工期间被阻拦而履行不能，引发双方纠纷所致。二、关于阳光房施工项目的相关费用及损失应如何认定的问题。根据我国合同法的相关规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，因双方纠纷发生后，刘方方另行委托案外人承建了阳光房施工项目，导致本案承揽合同已实际解除。苗清华、王秀芹因本案承揽合同的履行已向案外人定制了部分安装材料，并完成了部分施工项目，关于其损失数额，应以苗清华、王秀芹实际施工工作量所对应的报酬、购买材料的价款以及预期合理利润为计算标准，但因案外人已实际承建了阳光房施工项目，而双方未及时就已完成工作、购置材料进行结算，同时诉讼中双方均未提供充分证据证明实际施工的人工、材料费等，致使苗清华、王秀芹实际施工的工作量相应的报酬及购买材料的价款均无法查实。故本院结合苗清华、王秀芹与案外人的微信往来记录、所订购材料类型、材料残值、施工进度及双方过错等因素，酌定由刘方方承担承揽方损失5000元。至于刘方方交付的10000元定金，因本案双方对合同履行不能均存在过错，不宜适用定金罚则，但苗清华、王秀芹已收取的上述定金应予返还。综上所述，经核算，刘方方就涉案阳光房施工项目实际支付苗清华、王秀芹20200元，扣除刘方方承担承揽方损失5000元，苗清华、王秀芹尚应返还刘方方15200元。综上，因二审出现新证据，上诉人苗清华、王秀芹的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2020)苏0391民初1176号民事判决；二、苗清华、王秀芹于本判决生效之日起十日内返还刘方方15200元；三、驳回刘方方的其他诉讼请求；四、驳回苗清华、王秀芹的其他上诉请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费498元，由苗清华、王秀芹负担249元，由刘方方负担249元。二审案件受理费498元，由苗清华、王秀芹负担249元，由刘方方负担249元（于本判决生效后七日内交至本院，逾期未交纳的，本院将依法强制执行）。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜审 判 员  王 超审 判 员  孙守明二〇二一年四月十四日法官助理  嵇海勇书 记 员  杨 帆