浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0681民初16703号 原告（反诉被告）：郦新，男，1968年8月6日出生，汉族，住诸暨市。 原告（反诉被告）：周永良，男，1970年4月2日出生，汉族，住诸暨市。 上述两原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人：周勇。 被告（反诉原告）：浙江诸暨大玛企业有限公司，住所地诸暨市暨阳街道陆村。 法定代表人：王章朝。 委托诉讼代理人：陈明，男，1966年3月31日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：周海军，浙江勤文律师事务所律师。 原告（反诉被告）郦新、周永良与被告（反诉原告）浙江诸暨大玛企业有限公司（以下至判决主文前简称“大玛公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，两原告申请对已完成的涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托有资质的机构进行鉴定。后两原告未能缴纳鉴定费，鉴定机构终止了本次鉴定。因被告下落不明，本案依法由适用简易程序转为适用普通程序。审理过程中，被告向本院提起反诉，本院经审查后予以准许。本案于2021年3月25日公开开庭进行了审理。原告郦新及两原告委托诉讼代理人周勇，被告大玛公司委托诉讼代理人陈明、周海军到庭参加诉讼。庭审中，两原告申请撤回本诉，本院已裁定予以准许。本案现已审理终结。 被告大玛公司向本院提出反诉请求：1.判令两原告继续履行2017年9月16日签订的《装饰工程施工合同》；2.判令两原告支付违约金217380元（按造成损失的30%计）；3.判令两原告支付履约保证金50000元。诉讼过程中，被告大玛公司变更反诉请求为：1.确认双方签订的《装饰工程施工合同》自2021年3月25日起解除；2.判令两原告支付履约保证金50000元；3.判令两原告返还垫付的工程款68100元；4.判令两原告支付空房期可得利益经济损失暂计1124800元（自2018年1月9日起暂计至2021年2月8日，即为37个月，计算公式：9.81元/月/平方米*3099平方米*37月）。 事实与理由：2017年9月16日，原、被告签订《装饰工程施工合同》，合同约定由两原告以大包工（人工及相关机械设备、模具等）方式承包施工大玛公司位于诸暨城北侣东村诸湄公路西侧的工程，工程总价款为724600元，工期自2017年9月20日至2018年1月8日，工程款分四期支付，分别为：1、进场后楼层放样砌筑工程及水电、消防隐蔽工程完成支付工程总价款的15%(计108690元）；2、墙地砖铺贴、木工、油漆工程完成后支付工程总价款的45%(计326070元）；3、验收合格后支付工程总价款的30%(计217380元）；4、整体交付一年后如无质量等问题支付工程总价款的10%(计72460元）。违约责任为：被告不按合同约定付款，每逾期一天，按应付款额的2%支付滞纳金；两原告的原因逾期竣工，每逾期一天，应按此工程合同价的1.5%向被告支付违约金或按延期天数的十倍顺延支付款项，两原告如无故停工七天，被告书面通知有权单方终止此合约并可随时另选装修方，所造成的施工补差等相应经济损失由两原告承担，且两原告在签约时需向被告缴付合同履行保证金50000元。合约签订后，两原告并未按合约向被告支付50000元合同履行保证金就进场施工，其后因两原告自身原因，无力向其施工的劳务人员支付劳务费，延缓了施工，为此，被告出于工程进度的考虑，在两原告的确认下，代两原告向劳务人员支付了301285元劳务费，并要求两原告赶上工程施工进度，但截至2019年10月12日，两原告不但未按约履行双方签订的《装饰工程施工合同》约定义务，却向法院提起诉讼，要求解除与被告签订的《装饰工程施工合同》，并还要求支付500000元工程款。综上，被告认为，两原告未按约履行《装饰工程施工合同》约定的义务，导致被告严重的经济损失，根据双方《装饰工程施工合同》第九条约定的违约和奖励责任条款，两原告需向被告支付违约金及另选装修方的施工补差等相应经济损失，因此被告特向法院提出反诉请求，请求支持为盼。 原告郦新、周永良辩称，1.双方签订的《装饰工程施工合同》无效，被告提出的解除合同的请求不成立；2.因合同无效，不存在支付履约保证金的问题；3.案涉工程价款远超被告已支付的款项，被告主张返还垫付工程款不能成立；4.案涉厂房至今未由工业用房转为商业用房，被告不存在将房屋出租获利可能，且被告未能提供正规单位出具的设计图纸，造成双方装修装饰合同无法完成的原因在于被告。综上，请求驳回被告大玛公司的反诉请求。 庭审中，双方当事人进行了举证、质证。 被告大玛公司为证实其反诉主张，向本院提供证据如下： 1.《装饰工程施工合同》一份，证明两原告装修工程至今未完工，工程款支付条件未成就，两原告应缴付的50000元履约保证金可以扣除以及由于两原告未按照协议履行导致被告产生实际损失的事实； 2.《建筑工程施工许可证》、《建筑工程规划许可证》、《浙江省建设工程规划核实确认书》、《项目投资需土地转性的报告》、《诸暨市人民政府暨阳街道办事处关于要求允许浙江诸暨大玛企业有限公司临时改变房屋用途的请示》、诸暨市城乡规划管理委员会诸城规委〔2018〕3号会议纪要、诸暨市经济开发区管理委员会《关于市委主要领导批示办理单（2019年第3-46号）办理情况的回复》各一份，共同证明装修合同签订之前，案涉工程已经具备相应审批手续，项目装修是合法合理的事实。 3.柏泽保、吴先灿、石方品、赵信华、王利灿、俞铁飞、王战才、王军、章永清、金才法、周建生、周国平、王信夫、周利新、时林学、周云龙、马位森、李盛焱、张灯良、周造明、周益飞、李树林、郑明良、杨**、周建明、周德定、魏国苗、傅奇军、周孝祥、马柯锋、陈伟安、杨罕君、杨海东、丁小明、陈根全、陈祖表、杨欢灿、杨柳成、杨海杰的身份证及银行卡复印件、大玛公司交通银行账户交易明细十一份，微信聊天截图若干，证明被告在施工期间向两原告及其劳务人员支付301285元的事实。 4.大玛公司股东陈明与周永良在2017年11月5日交谈的录音材料一份、大玛公司股东陈明与郦新在2018年1月15日、4月11日交谈的录音材料各一份，证明两原告对合同约定的工程管理不当导致工程延误、工程整改，材料损失的事实。 5.诸暨市人民法院委托的资产评估报告书一份，证明损失参照的标准，即案涉厂房2011年度租金评估为9.81元/月/平方米的事实。 6.大玛公司股东陈明与周永良、郦新的微信聊天截图若干，证明被告在施工中多次催促两原告按约履行合同的事实。 7.新德管业退货单一份及施工现场照片若干，证明施工中两原告未按约履行导致很多原材料堆放在施工现场，系两原告原因导致未能按约履行、材料损失的事实。 8.2017年9月至2018年2月期间的考勤表一份，证明两原告在此期间每天在施工，根据两原告签字确认的大工240元/天，小工170元/天，计算得出该期间发生劳务工资143685元的事实。 9.郦新出具的收条照片一份，证明被告于2017年12月30向郦新支付现金10000元的事实。 原告郦新、周永良围绕自己的抗辩主张，向本院提供证据如下: 10.2018年3月、4月、5月的考勤表及陈国余签字的对账单，证明该期间两原告新完成的工程量的事实。 上述证据，经庭审质证，对于被告提交的证据1，两原告对其真实性无异议，但对合同效力有异议，认为合同是无效的，除了解决争议的条款有约束力之外其余条款都无效。对于被告提交的证据2，两原告对其真实性无异议，但对证明目的有异议，认为上述证据恰好可以证明双方签订装修合同时，工业厂房改造为公寓尚不具备有关部门的审批手续，发包条件未成就，案涉房屋一直处于烂尾状态，结合请示报告、回复的落款时间，亦可以证明审批手续至今未完善，租金损失主张缺乏依据。对于被告提交的证据3，两原告对于被告提交的向黄均转账2次共计6600元的事实有异议，认为黄均不属于案涉工程劳务人员，对于被告向王利灿、王信夫、赵信华、金才法、魏国苗、丁小明6人已支付相应劳务费用不予认可，认为缺乏支付的相应凭据，对于被告股东陈明微信转账给郦新的四笔款项共计9230元的支付性质有异议，认为系代替被告支付钢筋材料款的，不属于支付工程款范围。对于被告提交的证据4，两原告认为该组证据系被告当庭提交的，超过举证期限，不予发表质证意见。对于证据5，两原告对其真实性没有异议，但认为本案合同无效，且案涉厂房一直处于烂尾状态，不存在收租可能，该评估报告不能适用于本案。对于被告提交的证据6，两原告对于真实性无异议，对于证明目的有异议，认为两原告联系被告多次，系被告未支付生活费、工资，导致工程无法继续履行。对于被告提交的证据7，两原告认为真实性无法确认，不能作为有效证据提供。对于被告提交的证据8，两原告对真实性无异议，但认为考勤表不齐全，关于消防的考勤表没有提供。对于被告提交的证据9，两原告对该证据不予确认，认为收条系微信照片打印件，是在郦新向被告或者其股东领取款项时，应对方要求，先写好收条拍照给对方的，按照汇款时间应包含在向郦新支付的55000元范围内。对于两原告提交的证据10，被告对该组证据的真实性、合法性均不予确认，认为两原告与被告签订的装饰合同已经对合同价款的相应数额予以明确，工程量大小与本案没有关联性，且陈国余工作职责为施工现场材料看管员，无权代表被告与两原告进行工程量的确认。综上，本院对真实性均无异议的证据收集在卷，予以确认，证明目的在说理中予以一并阐述。对真实性双方存有异议的证据均不在本案中予以确认。 本院经审理认定事实如下：2017年9月16日，被告大玛公司和两原告郦新、周永良签订《装饰工程施工合同》，合同约定由两原告以大包工（人工及相关机械设备、模具等）方式承包施工大玛公司位于诸暨城北侣东村诸湄公路西侧的装饰装修工程，工程总价款为724600元，工期自2017年9月20日至2018年1月8日竣工，工程款分四期支付，分别为：1、进场后楼层放样砌筑工程及水电、消防隐蔽工程完成支付工程总价款的15%(计108690元）；2、墙地砖铺贴、木工、油漆工程完成后支付工程总价款的45%(计326070元）；3、验收合格后支付工程总价款的30%(计217380元）；4、整体交付一年后如无质量等问题支付工程总价款的10%(计72460元）。工程范围包括建筑外路下给排水、电缆线井及相关、污水、阴井、化粪池、水电、排气管、烟管、建筑外墙壁灯光工程、消防、北幢楼梯门台拆除和清理、厂区内的临时建筑拆除和清理、原传达室旁洗手间拆除和清理、原围墙开门一个和部分围墙受损处修补的相关工程。同时明确该建筑工程未办理竣工验收手续。合同签订后，两原告进场施工，现已完成部分楼层放样砌筑、水电、消防、墙地砖铺贴等装修内容。 另查明，被告位于诸暨城北侣东村诸湄公路西侧的两宗国有土地使用权，用途为工业。2018年3月28日，被告向暨阳街道党工委、办事处提出申请，拟投资“月嫂培训学校”及“母婴护理中心”，现已内部装修教师及母婴公寓等相关配套设施，目前向有关部门审批经营所需资质，但需要土地用途转性，请求临时改变用地功能。2018年4月23日，暨阳街道办事处向市人民政府请示允许企业利用原厂房发展现代服务业。2018年6月12日，市城乡规划管理委员会作出诸城规委〔2018〕3号会议纪要：原则同意临时改变房屋用途为商业、养老院、培训、服务型公寓（母婴护理）：由建设局完成工业项目规划核实；完善已建建筑竣工手续并办理相关权证后由开发委办理。2019年5月27日，市经济开发区管理委员会作出《关于市委主要领导批示办理单（2019年第3-46号）办理情况的回复》，关于被告申请临时改变房屋用途的问题，需在企业完成建设工程竣工综合验收等法定程序后，向开发区管委会提交临时改变房屋用途申请。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程…”，《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”，本案中，两原告作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其与被告签订的《装饰工程施工合同》应属无效。对于被告解除双方签订的《装饰工程施工合同》的主张，本院不予支持。因无效合同取得的财产,应当予以返还，造成损失的,该损失根据双方的过错程度由过错方承担。被告大玛公司主张要求按照合同约定支付履约保证金50000元，因案涉合同无效，被告主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告大玛公司主张基于已向两原告支付的工程款及代替两原告支付的劳务工资共计301285元，扣减两原告签字确认的2017年9月23日至2018年2月5日期间根据考勤表计算的劳务工人工资143685元以及法院10份判决确定由两原告承担的劳务工资93100元，从而要求两原告返还垫付的工程款68100元。本院认为，首先，案涉装饰装修工程尚未完工，双方尚未对已完成工程量进行结算，且被告亦未申请对工程量进行鉴定；其次，结合两原告已完成部分楼层放样砌筑、水电、消防、墙地砖铺贴等工程内容，尚无法明确工程款存在超付情形；再次，两原告应支付给劳务工人的工资属于两者之间的内部结算事项，不能以此作为工程量的计算依据。故此，被告要求两原告返还垫付的工程款68100元，依据不足，依法应当承担举证不力的法律后果，被告该项主张本院不予支持。被告要求两原告支付空房期可得利益经济损失暂计1124800元，本院认为，双方签订的是公寓装修合同，结合被告向暨阳街道党工委、办事处提出的申请，装修完成后，公寓将被投入“月嫂培训学校”及“母婴护理中心”项目。据此，两原告可以预见的相应损失应当是公寓未能按期装修完工所造成的可得利益经济损失，现被告要求按照工业厂房出租评估标准计算空房期可得利益经济损失不在原告可预见范围内，对此本院不予支持。退一步讲，根据被告提供的审批材料，案涉房屋的用途审批变更手续尚未完成，公寓即使按期装修完成，在被告所主张的损失期间也不能合法投入使用，故在该期间亦不存在公寓空房期可得利益损失。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条,《建设工程质量管理条例》第二条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第(一)项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回被告浙江诸暨大玛企业有限公司的反诉请求。 反诉受理费15373元，由浙江诸暨大玛企业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绍兴市中级人民法院。 审 判 长  周 超 审 判 员  荣文华 人民陪审员  蒋培南 二〇二一年四月一日 书 记 员  李 昊