河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终611号 上诉人（原审被告）：兴隆县诚盛物业服务有限公司，住所地河北省兴隆县兴隆镇安定东街路北（县住房和城乡规划建设局**）。 法定代表人：姜长娥，经理。 委托诉讼代理人：许红玉，河北东庆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴隆县承利物业服务有限公司，住所地河北省兴隆县兴隆镇迎宾路西浅山住宅区****。 法定代表人：王利，经理。 委托诉讼代理人：张立国，男，1973年12月8日出生，汉族，该公司员工，住河北省兴隆县。 原审被告：兴隆县天庆房地产开发有限公司，住所地，住所地河北省兴隆县兴隆镇西大街iv> 法定代表人：陈贺海，经理。 上诉人兴隆县诚盛物业服务有限公司（以下简称诚盛物业公司）因与被上诉人兴隆县承利物业服务有限公司（以下简称承利物业公司）、原审被告兴隆县天庆房地产开发有限公司（以下简称天庆房地产公司）合同纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人诚盛物业公司的委托诉讼代理人许红玉，被上诉人承利物业公司的委托诉讼代理人张立国到庭参加诉讼，原审被告天庆房地产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诚盛物业公司上诉请求：1、依法撤销河北省兴隆县人民法院（2020)冀0822民初2389号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、2010年12月1日，原审被告作为开发商与上诉人签订一份“物业委托合同”。该份合同的性质属于前期物业合同，约定由上诉人为兴隆县隆鑫花园小区提供物业服务，合同期限自2011年1月1日至2015年12月31日止。该“物业委托合同”到期后，上诉人自2016年1月1日起至今仍然为兴隆县隆鑫花园小区提供物业服务，该小区的大部分业主也认可上诉人提供的物业服务。上诉人与兴隆县隆鑫花园小区全体业主已经形成事实上的物业服务合同法律关系。一审法院认为是上诉人与原审被告之间形成不定期物业委托合同属于认定事实错误。2、现任兴隆县隆鑫花园小区物业经理赵国武系上诉人单位的员工，双方之间属于劳动关系。赵国武是接受上诉人的指派担任该小区物业经理，一审法院认为上诉人与赵国武之间是委托关系，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、依据《物业管理条例》第十一条下列事项由业主共同决定：第4项“选聘和解聘物业服务企业”的规定，只有兴隆县隆鑫花园小区的全体业主在没有成立业主委员会的情况下才能“选聘和解聘物业服务企业”，原审被告作为开发商在房屋出售完毕且全体业主已经入住的情况下，依法没有权利再与被上诉人签订该小区物业委托合同。2018年12月12日被上诉人与原审被告签订的“物业服务委托合同”依法无效。2、上诉人为兴隆县隆鑫花园小区提供物业服务是该小区绝大部分业主同意的，不存在侵权行为。被上诉人与原审被告签订的“物业服务委托合同”对上诉人没有法律约束力。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均存在错误。请求承德市中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 承利物业公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审法院认定事实证据充分，事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。一审法院认为上诉人与原审被告之间形成不定期的物业委托合同，不属于认定事实错误。赵国武与上诉人是否存在劳动关系与本案无关联性，一审判决中也没有认为上诉人与赵国武之间是委托关系。上诉人与赵国武之间是委托关系，这个是上诉人自己与赵国武签署的目标管理协定中明确表达的，并不是法院所判决的。一审法院适用法律完全正确。 天庆房地产公司未提交书面陈述意见。 承利物业公司向一审法院起诉请求：1、被告兴隆县天庆公司履行双方签订物业服务委托合同；2、被告兴隆县诚盛物业公司不得妨害原告在隆鑫花园小区的物业服务活动，返还非法所得66000.00元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2010年12月1日，被告兴隆县天庆公司与被告兴隆县诚盛物业公司签订《物业委托合同》，双方约定由被告兴隆县天庆公司将隆鑫花园小区委托被告兴隆县诚盛物业公司实行物业管理，并约定了委托管理事项、双方的权利义务、物业管理服务质量、物业管理服务费用、违约责任等内容，其中约定管理期限自2011年1月1日到2015年12月31日止。合同签订后，被告兴隆县诚盛物业公司于2015年12月20日向各位业主发出通知：“我公司和该小区的物业服务合同于2015年12月31日到期，请各位业主于本月月底前将其所欠物业服务费和电梯日常运行费交清，如大多数业主愿意和我公司继续合作，请交清各项费用后，由各户业主和我们签订物业服务合同，我们可继续提供服务，如没人愿意交费，小区无力周转。没人签订物业服务合同，小区无法律程序，无法正常运行，为此，我公司将于2015年12月底不再为其提供服务了，请大家谅解。” 2018年12月12日，原告兴隆县承利物业公司与被告兴隆县天庆公司签订《物业服务委托合同》，双方约定由被告兴隆县天庆公司将隆鑫花园小区委托原告兴隆县承利物业公司实行物业管理，并约定了委托管理事项、双方的权利义务、物业管理服务质量、物业管理服务费用、违约责任等内容，其中约定管理期限自2019年1月1日起待本小区业主委员会成立后，本合同自行终止。在此合同的最后写明：本合同期限为三年，自2019年1月1日起至2022年12月31日止。 2018年12月9日，被告兴隆县天庆公司向被告兴隆县诚盛物业公司发出通知：“我公司与贵公司于2010年12月1日签订的隆鑫花园物业委托合同早已到期终止，其他附属合同一并终止。我公司已和新的物业服务公司签订了2019年1月1日以后的物业委托合同，望你们接到本通知后，在近期做好善后工作，所有工作人员要在2018年12月30日以前搬出撤离隆鑫花园小区，希望你们积极配合。特此通知。”被告兴隆县诚盛物业公司收到此通知后，于2018年12月30日回复告知函：“我公司于2018年12月27日收到物业委托合同终止通知，经查，我公司与你公司在2010年12月1日签订的一份物业委托合同，该合同第10条约定委托管理自2011年1月1日到2015年12月31日止。合同到期后，我公司与你公司之间已经不存在合同关系。我公司现与隆鑫花园小区的全体业主之间依法形成事实上的物业合同关系。在该小区没有成立业主委员会以及缴清拖欠物业费的情况下，你公司无权要求我公司撤离该物业小区。如你公司认为是委托我公司对小区实行物业管理，双方存在委托合同关系，则你公司应依法支付委托费用。特此函告。”2019年1月1日，被告兴隆县天庆公司向被告兴隆县诚盛物业公司答复：“我公司已收到你公司于2018年12月30日的告知函，知悉内容后，经我公司慎重研究决定，现通知你公司，按本公司发于你公司的物业委托合同终止通知的内容执行。至于你公司认为尚有其他纠纷存在的话，可另行解决，但不能影响本公司发于你公司的物业委托合同终止通知的执行及本公司于2018年12月26日发于你公司通知的执行，否则，一切后果自负。” 2018年12月26日，原告兴隆县承利物业公司向赵国武发出通知：“隆鑫花园小区经理赵国武同志：我物业公司已跟开发商（兴隆县天庆房地产开发有限公司）签订了2019年隆鑫花园小区物业委托合同，我公司准备派人员接收该小区，但大多数业主一致给我们建议，说你对工作认真负责，大家非常认可你，为此我公司决定，委派你继续管理该小区，并担任该小区经理，如你不同意此决定，必须在2018年12月31日前包括工作人员撤出该小区。但小区内的原有各种设备、设施不得拆除，所有物品不得损坏和丢失，否则后果自负。特此通知。” 被告兴隆县诚盛物业公司分别于2019年1月20日、2020年1月18日与赵国武签订《目标管理责任书》，主要约定：被告兴隆县诚盛物业公司委托赵国武对隆鑫花园小区物业管理，采取目标管理自负盈亏的方式签订责任书，赵国武每年向被告兴隆县诚盛物业公司缴纳38500.00元。 一审法院认为，被告兴隆县天庆公司与被告兴隆县诚盛物业公司签订的《物业委托合同》属于前期物业服务合同，合法有效。《物业委托合同》约定了合同期限，即自2011年1月1日起至2015年12月31日止，在《物业委托合同》履行期满后被告兴隆县天庆公司与被告兴隆县诚盛物业公司未继续签订物业委托合同，但被告兴隆县诚盛物业公司仍继续为隆鑫花园小区提供物业服务，因此，被告兴隆县天庆公司与被告兴隆县诚盛物业公司形成了事实上的不定期物业委托合同，被告兴隆县天庆公司于2018年12月9日向被告兴隆县诚盛物业公司发出《物业委托合同》终止通知，被告兴隆县诚盛物业公司于2018年12月27日收到此通知后虽然持有异议，但没有请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，因此，被告兴隆县天庆公司与被告兴隆县诚盛物业公司之间的不定期物业委托合同已经解除。原告与被告兴隆县天庆公司签订的《物业服务委托合同》合法有效。被告兴隆县诚盛物业公司在与被告兴隆县天庆公司不定期物业委托合同解除后仍然为隆鑫花园小区提供物业服务，妨害了原告在隆鑫花园小区的物业服务，属于侵权行为，原告主张被告兴隆县诚盛物业公司不得妨害其在隆鑫花园小区的物业服务活动的诉讼请求，本院予以支持。被告兴隆县诚盛物业公司分别于2016年、2017年、2018年、2019年、2020年为隆鑫花园小区提供物业服务，收取相关费用并无不当，原告在2019年、2020年未向隆鑫花园小区提供物业服务，原告主张被告兴隆县诚盛物业公司返还非法所得66000.00元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告兴隆县天庆公司履行双方签订物业服务委托合同，但此诉讼请求并不明确具体，本院不予支持。被告兴隆县诚盛物业公司辩称其与被告兴隆县天庆公司物业委托合同已经到期，与隆鑫花园小区业主形成了事实上的物业服务合同并得到小区业主认可的理由不成立，本院不予采纳。判决：一、被告兴隆县诚盛物业服务有限公司于本判决生效后不得妨害原告兴隆县承利物业服务有限公司在隆鑫花园小区的物业服务活动；二、驳回原告兴隆县承利物业服务有限公司的其他诉讼请求。 二审审理期间，上诉人诚盛物业公司提交新证据为，隆鑫小区业主签字确认聘用物业企业名单。证明目的：一审判决后，上诉人对隆鑫小区进行物业服务，与隆鑫小区全体业主进行签字确认。当时隆鑫小区总住户是242户，同意上诉人提供服务的是186户，占76.9%。弃权的为56户，占23.1%，没有不同意上诉人提供服务的。 被上诉人承利物业公司质证意见为，上诉人提供的证据不属于民事诉讼法规定的新证据，上诉人在二审中无权提供。一审法院已经发出举证通知，而上诉人在举证期限内没有提交该份证据，且书面证据应有证人出庭作证，上诉人应提交签字真实性的证明。 原审被告天庆房地产公司未发表质证意见。 本院对上诉人诚盛物业公司提交的证据认定为，因对证据名单上业主签字及按印的真实性无法核实，对其真实性不予确认。 一审法院认定案件事实有相应证据在卷予以佐证，本院予以确认。 本院认为，上诉人诚盛物业公司与原审被告天庆房地产公司签订的前期物业服务合同虽已到期，但是案涉隆鑫小区业主没有明确表示是否与诚盛物业公司继续签订合同，亦未明确要求诚盛物业公司退出，而诚盛物业公司继续提供物业服务，小区业主仍向诚盛物业公司缴纳物业费用，据此能够认定诚盛物业公司与隆鑫小区业主之间形成事实上的不定期物业服务合同关系。虽然承利物业公司与天庆房地产公司签订了《物业服务委托合同》，约定承利物业公司为隆鑫小区提供物业服务。但依据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，选聘和解聘物业服务企业和其他管理人应由业主共同决定。并应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，因隆鑫小区业主已经实际入住，选聘或解聘新的物业服务企业，应由小区业主共同决定。承利物业公司并未能提交证据证明其已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，因此，承利物业公司与天庆房地产公司签订的《物业服务委托合同》不符合《中华人民共和国物权法》及《物业管理条例》等法律法规的相关规定，且对隆鑫小区业主不具有约束力。故此，承利物业公司一审诉请依据并不充分，证据不足，本院不予支持。 综上所述，兴隆县诚盛物业服务有限公司上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初2389号民事判决； 二、驳回兴隆县承利物业服务有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费1450.00元，减半收取725.00元，由兴隆县承利物业服务有限公司负担。二审案件受理费1450.00元，由兴隆县承利物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 祝宝森 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二一年四月十五日 法官助理 王立娟 书 记 员 柳云琪