河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4268号上诉人(原审翟增先)：翟增先，女，汉族，1974年2月2日出生。委托诉讼代理人：张金良，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南亚星建筑安装工程有限公司。法定代表人：王保民，总经理。委托诉讼代理人：邵振闯，男，系公司员工。被上诉人（原审被告）：郑州玉安联合置业有限公司。法定代表人：高国安，董事长。委托诉讼代理人：董培迪，女，系公司员工。委托诉讼代理人：李宁，男，系公司员工。被上诉人（原审被告）：郭忠诚，男，汉族，1972年12月13日出生。委托诉讼代理人：李书辉，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：许婷婷，河南英泰律师事务所律师。原审被告：徐乃祥，男，汉族，1960年6月2日出生。委托诉讼代理人：耿盼龙，男，汉族，1990年6月29日出生。上诉人翟增先因与被上诉人河南亚星建筑安装工程有限公司（以下简称亚星安装）、郑州玉安联合置业有限公司（以下简称玉安联合）、郭忠诚及原审被告徐乃祥生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人翟增先及其委托诉讼代理人张金良，被上诉人玉安联合的委托诉讼代理人董培迪、李宁，郭忠诚的委托诉讼代理人许婷婷，亚星安装的委托诉讼代理人邵振闯，原审被告徐乃祥的委托诉讼代理人耿盼龙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟增先上诉请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人连带赔偿翟增先各项损失共计131164.82元，或将本案发回重审，庭审中翟增先将其上诉请求变更为仅要求将本案发回重审。主要事实和理由：一、一审法院对于翟增先所从事的工作及工作内容认定事实不清，导致其定案适用的法律错误，造成判决结果错误。1.翟增先从事的是建设工程施工活动中的一部分工作，工作地点、工作内容与建设工程施工活动相互关联密不可分。2.翟增先从事的是建设工程施工中的纯体力劳动，与郭忠诚之间根本不可能形成加工承揽关系，而是单纯地向郭忠诚提供劳务，一审法院定性为加工承揽关系，明显不当。二、一审判决适用法律错误。一审法院审理本案适用的是《中华人民共和国合同法》第二百五十一条及二百五十三条，但是翟增先与郭忠诚之间没有任何口头或书面的合同关系，郭忠诚也没有提供任何证据，本案系侵权引起的民事法律纠纷。三、一审法院将翟增先提供劳务的行为，定性为翟增先与郭忠诚系加工承揽合同关系错误，使用了目前法律没有明确的学术观点，而上述学术观点并不能作为判断定案的法律依据，并且理解和适用明显存在错误，对翟增先极不公平。翟增先从事的劳务工作只能在郭忠诚承包的建筑工地进行，并且劳动内容受郭忠诚约束，无自主支配权。劳动报酬支付的方式有很多种，原审判决仅仅以翟增先在报酬的获得方面是分次支付，就认定判定翟增先与郭忠诚是承揽关系，有失公平。四、一审法院判定翟增先承担全部责任，明显缺乏事实基础，并且违反公平公正原则。依照民法典规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人或者自己损害的，定做人不承担侵权责任。但是，定做人对定做、指示或者选任有过错的，应当承担相应责任。事发工地无安全围挡等任何安全防护措施，也没有对翟增先进行安全教育培训，从而直接导致翟增先从楼梯摔落，无论双方存在何种关系，一审判决翟增先承担全部责任，明显存在严重错误。亚星安装辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。翟增先所称施工现场无警示标志及防护措施与事实不符。翟增先并非亚星安装员工，亦非亚星安装所雇佣人员；在事故发生当天，亚星安装亦并未收到亚星南岸商务中心工地有相关人员受伤事件上报，亚星安装不是本案适格被告，不应承担赔偿责任。本案中翟增先及徐乃祥的工作并非单纯提供劳务，而是以完成一定的模板拆除为工作成果，故一审法院适用法律正确。玉安联合辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回翟增先的上诉，维持原判。郭忠诚辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，郭忠诚与徐乃祥系承揽关系，郭忠诚将清理模板的作业交由徐乃祥承揽完成后，徐乃祥向郭忠诚一次性交付劳动成果，郭忠诚向徐乃祥一次性结算劳动报酬，结合一审中翟增先上诉状的内容，以及一审庭审中翟增先以及徐乃祥的陈述，郭忠诚将清理模板的作业交由徐乃祥承揽完成后，商定完成清理模板作业的报酬为8000元，郭忠诚从未出现在作业现场，也从未与翟增先见过面。徐乃祥在承揽此项清理作业时，并不是优先考虑工作人数、工作时间以及如何分配的问题来与郭忠诚商定价格，而是根据承揽此项清理模板作业的市场价格和郭忠诚商定承揽的报酬，无论徐乃祥和翟增先如何分配，是按天结算还是均分，均是其自主分配，与郭忠诚无关。二、一审判决认定郭忠诚不承担责任正确，郭忠诚作为定作人不存在定作指示以及选任上的过失。翟增先作为徐乃祥承揽工作的人员，其自身未尽到安全注意义务，损害的发生是因其自身过错造成。郭忠诚交由徐乃祥承揽清理模板的作业不属于专业技术工种，也不需要专业的施工资质，其只是在楼梯内进行活动，更不属于高空作业，施工现场已具备安全标识、安全警告等相关安全提示措施。徐乃祥对翟增先的上诉不发表意见。翟增先向原审法院起诉请求：一、请求依法判令玉安联合、徐乃祥、郭忠诚、亚星安装赔偿翟增先医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等各项费用暂计131164.82元；二、本案诉讼费用由玉安联合、徐乃祥、郭忠诚、亚星安装承担。原审法院认定如下：郭忠诚承包亚星安装承建的亚新南商务中心工地中的一栋楼。亚星安装将涉案工程分包给亚星南岸项目部。2019年8月初，翟增先找徐乃祥清理工地上的模板，随后徐乃祥又找到包括翟增先在内的7人共同干该工作。2019年9月30日，翟增先在工作时不慎从四楼处楼梯摔倒，后被送往郑州市第二人民医院治疗。郭忠诚通过徐乃祥给予翟增先部分费用。翟增先索要其他费用未果，故翟增先诉至法院。原审法院认为，1、翟增先与徐乃祥、郭忠诚之间是雇佣关系还是承揽关系问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”和第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定，雇佣关系与承揽关系之间的根本区别在于，雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关系关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束，具体可以从五个方面来加以区分：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是工程合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。在本案中，翟增先称与郭忠诚约定每天150元，但并未提交相应的证据予以证明，郭忠诚对此予以否认但承认涉案工作双方谈定拆除全部模板价格为8000元，徐乃祥对此未予否认，由此可见双方并不存在身份上的约束；同时拆除模板是郭忠诚承包该工程中的一个独立业务，在报酬上也是谈定价格，分两次支付报酬，因此翟增先与郭忠诚之间是承揽关系而非雇佣关系；因徐乃祥并未抽取包括翟增先在内的其他6人的劳动报酬，徐乃祥与其他6人对该项工作的报酬是进行平均分配，故翟增先与徐乃祥之间既不是承揽关系亦不是雇佣关系；2、关于承担责任的主体问题。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，翟增先与郭忠诚之间系承揽关系，翟增先并未提交相应的证据证明郭忠诚存在过错，故翟增先应当对自身造成的损失承担责任。翟增先要求亚星安装和玉安联合承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，故原审法院对翟增先的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回翟增先的诉讼请求。案件受理费减半收取1462元，由翟增先负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。翟增先提交以下证据作为新证据：1.徐乃祥作为雇主在翟增先受伤后支付医疗费的微信转账记录，金额合计107000元；2.郭忠诚的微信转款记录，金额合计41000元；3.受伤现场视频和照片一组，证明工程发包方未尽到安全警示和防护义务；4.徐乃祥与翟增先的微信转款记录，证明徐乃祥是翟增先的雇主，按天向翟增先支付工资；5.徐乃祥与郭忠诚的微信聊天记录，证明郭忠诚将工程分包给无资质的徐乃祥；6.霍红霞、刘书芝、连永灵的证人证言，证明上述人员与翟增先一起给徐乃祥干活，徐乃祥是其老板。玉安联合、亚星安装、郭忠诚发表质证意见称，上述证据不属于新证据，且对上述证据的真实性均有异议，不予认可；徐乃祥对上述证据不发表意见。本院除对一审查明的相关事实予以确认外，另查明：1.翟增先二审中陈述，其与徐乃祥是雇佣关系，翟增先受伤住院期间，徐乃祥多次来探望，翟增先根据徐乃祥的要求和胁迫，一审中才作了徐乃祥与其他人对该项工作的报酬是平均分配的虚假陈述，其根本不认识郭忠诚，翟增先愿为此承担法律责任。本院对翟增先自认的虚假陈述行为当庭进行了训诫。2.郭忠诚二审述称，事发后，郭忠诚作为定作人，出于人道主义通过徐乃祥向翟增先支付了部分医疗费用，翟增先认可收到治疗费用为187000元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”翟增先原上诉请求为要求改判被上诉人玉安联合、亚星安装、郭忠诚连带赔偿翟增先各项损失共计131164.82元，或将本案发回重审，未要求原审被告徐乃祥承担责任，庭审中翟增先又将其上诉请求变更为仅要求将本案发回重审。根据原审查明及二审中翟增先自认其系受徐乃祥雇佣，翟增先原审主张的其系亚星安装的员工，或受郭忠诚直接雇佣，与事实不符，不能成立，其关于其和郭忠诚系雇佣关系的上诉主张也不能成立，其进而以雇佣关系要求亚星安装或郭忠诚等承担赔偿责任缺乏依据。关于原审被告徐乃祥是否应承担责任，翟增先二审庭审中主张其与徐乃祥系雇佣关系，与其原审中诉讼请求、基础事实和理由不符，且其二审上诉状中也未对徐乃祥提出上诉请求，不属于二审审理范围，双方可另行解决。此外，经审查，本案也不存在可能影响案件正确处理的严重违反法定程序之情形，翟增先要求将本案发回重审缺乏依据。综上所述，翟增先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2924元，由翟增先负担。本判决为终审判决。审判长 郑志军审判员赵俊丽审判员刘平安二〇二一年四月九日书记员 徐      若      莹