辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民再19号 再审申请人(一审原告、二审被上诉人)张明，男，1986年10月19日出生，满族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：刘停，辽宁展拓律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：辽宁汇轩餐饮管理有限公司，住所地锦州市太和区科技路21号。 法定代表人：任志坚，该公司经理。 再审申请人张明与被申请人辽宁汇轩餐饮管理有限公司(下称汇轩公司)租赁合同纠纷一案，盘锦市双台子区人民法院于2019年12月30日作出(2019)辽1102民初2008号民事判决。汇轩公司向本院提出上诉。本院于2020年5月11日作出(2020)辽11民终339号民事判决。该判决生效后，张明向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年12月25日作出（2020）辽民申3918号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张明申请再审称，请求撤销盘锦市中级人民法院（2020）辽11民终339号判决第三项；判令被申请人应给付保证金5000元外，立即退还再审申请人租赁费2.8万元；本案诉讼费用由被申请人承担。理由：1、被申请人应当返还再审申请人已经支付的租赁费用及保证金。被申请人2019年9月2日开业（有被申请人开业宣传图片上显示的日期为证），租期应当从2019年9月2日开始计算。被申请人承诺开业前即试营业期间免收租金，事实上在2019年9月2日开业前美食城就已经完全不具备开业的客观条件，双方租赁合同客观上因为居然之家商场将停业已经无法履行。2、二审判决认定事实错误。本案合同的解除并不能归结于承租人的预判错误，也并不应当一并认定为是一般的商业风险由承租人承担全部过错。被申请人在签订合同前进行虚假宣传虚假承诺，2019年8月末任志坚与业主们谈话的视频中，其亲口承认没有与居然之家签订正式合同（即其口中说的大合同，也没有与居然之家约定其租赁美食城的租金开始时间。2019年11月3日我方业主进入居然之家商场拍摄视频显示，居然之家整个商场基本停业，至我们业主申请再审之日居然之家已经关门停业。3、再审申请人要求解除合同返还租金具有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十一条规定，租赁房屋具有瑕疵（包括物的瑕疵和权利瑕疵），致使承租人无法使用，或者利益受到重要影响，或者在相当期间内不能进行使用收益的，或者租赁房屋损毁致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。被申请人更应当无条件返还租金及保证金。 汇轩公司辩称，美食城是2019年5月2日已经正式开业，二审已经把开业的视频交给了法院，我一共签了21家商户，其中就有8家提前撤场，是因为其经营不好，还有几家一天都没有来过，后续的十多家都在经营，没有试营业一说。美食城在学校附近，因为7至9月份学生放假，人流比较少，商家说在9月份办一个活动，促进营销，在五月份已经开业了。居然之家有影院和儿童，已经兑现了之前的承诺。 原审原告张明向一审法院起诉请求：1、解除张明与辽宁汇轩餐饮管理有限公司签订的《汇轩美食广场租赁合同》并判决辽宁汇轩餐饮管理有限公司向张明返还已经支付的租赁费和保证金合计3.3万元。2、诉讼费用由辽宁汇轩餐饮管理有限公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月24日，原、被告签订《汇轩美食广场租赁合同》一份，被告将双台子区居然之家商场26#营业场地租给原告经营，租赁期自开业之日起，年租金为2.8万元。签订合同时，原告向被告另行交纳保证金5000元。被告于2019年5月2日进行试营业，原告进行经营。原告称被告在双方尚未签订合同之前，直至签订合同后的数月期间，均向原告承诺开业条件、装修条件和宣传条件，同时也承诺合同的起算时间自开业之日起。但被告对其作出的承诺无法实现，一拖再拖，直至2019年9月2日，被告宣布开业，但开业当天并没有被告之前所说的各种宣传，并不具备开业条件，被告未履行义务，自合同签订之日至今，居然之家商场内的商家已从最初的70多家，降至20几家，显然已经不具备开业条件。原告认为，被告的行为已经严重损害了原告的合法权益，也致使当初原告与被告签订该合同的目的无法实现，要求解除租赁合同并返还租赁费2.8万元、保证金5000元。被告同意解除合同，但认为2019年5月2日已经开业，合同在实际履行中，原告系单方违约，不同意返还租赁费及保证金33000元。另查明，原告经营至2019年8月期间，被告管理人员用微信群通知商户不收取租金。 一审法院认为，原、被告间签订的汇轩美食广场编号为26#租赁合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。原、被告签订合同约定开业之日起收取租金，现原、被告对开业产生不同解释，依据法律规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。原告以被告未达到签订合同时的承诺要求解除合同，被告同意解除，故本院对原告主张解除合同的诉讼请求予以支持。原、被告双方2019年2月24日签订合同时被告未营业，2019年5月2日被告试营业，原告进行经营至2019年8月，原告经营期间，被告管理人员用微信群通知商户不收取租金，被告只收取了管理费。被告同意解除合同，占有租赁费无法律依据，原告主张返还2.8万元租赁费的诉讼请求本院予以支持。关于原告主张返还保证金5000元的主张，双方约定的经营保证金具有违约金的性质，现双方均同意解除租赁合同，合同约定：合同未到期提前撤场的商户，保证金不退还。被告不予退还保证金有事实依据，被告抗辩依据合同约定不应返还的主张本院予以采纳，原告要求返还保证金5000元的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条规定，判决：一、解除原告张明与被告辽宁汇轩餐饮管理有限公司于2019年2月24日签订的《汇轩美食广场租赁合同》；2、被告辽宁汇轩餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告张明租赁费2.8万元；3、驳回原告张明其他诉讼请求。案件受理费625.00元，简易程序减半收取312.5元，由被告辽宁汇轩餐饮管理有限公司负担。 上述判决作出后，汇轩公司提出的上诉称：1、请求撤销盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初2008号民事判决书；2、请求二审法院改判上诉人不予返还被上诉人租赁费2.8万元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人和被上诉人于2019年1月15日签订《汇轩美食广场租赁合同》，约定租赁费按照开业时间计算，上诉人和被上诉人在共同努力下于2019年5月2日开业，至被上诉人起诉上诉人之时已营业半年左右，被上诉人的主张是当时他们的营业时间段是试营业，试营业也是营业。现被上诉人想单方解除《汇轩美食广场租赁合同》，构成违约，应当支付上诉人违约金。且上诉人和被上诉人签订《汇轩美食广场租赁合同》后对被上诉人经营的美食类场所进行装修，产生巨额的装修费，上诉人收取的租赁费连装修费都不够。双方只是租赁关系，被上诉人是自主经营，于理于法上诉人都不应返还上诉人租赁费。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院原审认为，上诉人与被上诉人签订的《汇轩美食广场租赁合同》是基于双方对居然之家汇轩美食广场经营签订的良好预期，此种预期应是一种商业判断。租赁合同时典型的商事合同，商业判断和现实发展出现不一致应当是一种正常的商业风险。本案中，商场没有出现预期的繁荣状态，被上诉人难以持续经营应是事实，但该情形的出现应当既有上诉人经营不善的因素，也可能存在整体市场环境不佳等其他因素影响。总之，是经营者的预期错误，商场经营不善的后果应当由经营者自行承担。这既是商业行为的基本准则，也是法治社会意识自治的基本意思，故被上诉人要求退还租金的理由不成立。上诉人要求驳回被上诉人退还租金的请求理由充分，应予支持。关于被上诉人交纳的保证金系履约保证金，现双方租赁行为已无法继续履行，并非基于当事人的主观过错，保证金应当在合同期满后予以返还。综上所述，一审判决认定基本事实正确，但混淆了民事合同与商事合同的区别，适用法律错误，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初2008号民事判决；二、上诉人辽宁汇轩餐饮管理有限公司于本判决生效后10日内返还被上诉人张明保证金5000元；三、驳回被上诉人张明的其他诉讼请求。一审受理费625.00元，减半收取312.5元，二审案件受理费625元，由上诉人辽宁汇轩餐饮管理有限公司负担100元，被上诉人张明负担837.5元。 二审判决生后，张明向辽宁省高级人民法院申请再审。省高院经审查认为，本案存在以下事实不清问题：1、案涉《汇轩美食广场租赁合同》约定的租赁期期限约定起算日期自开业之日起。被申请人自认2019年5月2日进行营业，而原审判决认定被申请人自2019年5月2日进行试营业，那么被申请人是否存在试营业、试营业的持续时间，以及再审申请人租赁合同实际履行期限的事实应进一步查清。2、再审申请人一审庭审曾举证被申请人的管理人员在微信中通知，商户试营业期间不算租金。二审法院并未论述该证据是否采信，而此节事实将直接影响能否支持再审申请人退还租金的诉讼请求。综上，鉴于本案存在以上问题，再审时应查清相关事实后依法做出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五第一款规定，裁定如下：一、指令盘锦市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。 本案再审期间，再审申请人向本庭提交如下证据： 1、光碟两张，证明汇轩美食城承诺2019年9月2日之前试营业期间不收取租金。 2、招商广告及孔某与商户之间的微信聊天记录，证明孔某为被申请人公司职员。 被申请人质证，对光碟的真实性存有异议，孔某是我公司前期所雇的临时招商经理，不是后期的管理经理；9月2日开业的单子是我公司做的，为了客户要求做的宣传。 被申请人向本庭提交如下证据： 证人孔某出庭作证，证实其不是被申请人公司管理人员，前期负责替公司招商，公司给一定的费用。 再审申请人质证，对证人证言所证明的内容不认可。 本院再审查明，汇轩美食广场开业时间为2019年5月2日，租赁期从2019年5月2日开始计算。其他事实的认定与一审判决认定事实一致。 本院认为，案涉《汇轩美食广场租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方均应依约履行。 关于开业时间的认定，因双方签订的《租赁合同》中约定租期自开业之日起，现双方当事人对开业时间发生争议。再审申请人认为，被申请人多次宣布汇轩美食广场开业时间，正式开业时间为其最后一次宣布开业时间即2019年9月2日，之前为试营业，不应交纳租金。被申请人认为开业时间为2019年5月2日，后期宣布开业为商场促销活动。双方对自己的主张均提供了证据证明。本院认为，本案系租赁合同纠纷，租赁合同系出租人将租赁物交付承租人使用、收益后，承租人支付租金的合同。被申请人于2019年5月2日将场地交给再审申请人进行经营，且商户在手机微信上发布“劳动节第二天，正式开业”字样，虽再审申请人提供的宣传单显示被申请人多次宣布汇轩美食广场开业时间，但再审申请人于2019年5月2日接收场地并进行经营、获取收益，故应认定2019年5月2日为开业日期。 关于合同解除时间的认定，因再审申请人于2019年8月底已不再经营，同年9月份起诉要求解除合同，被申请人表示同意，故本院确认双方签订的《租赁合同》于2019年9月2日予以解除。 关于租金返还的问题，因双方当事人在《租赁合同》中并未约定违约方如何返还租金的违约条款，故根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，租金返还应根据双方合同履行情况予以确认。再审申请人经营期间（即2019年5月2日至2019年9月2日）的租金即9333.33元（2.8万元÷12Ｘ4）应予交纳，撤场之后的租金18666.67元（2.8万元-9333.33元）予以返还。 关于保证金返还的问题，因双方当事人在《租赁合同》中约定“乙方（再审申请人）自行终止合同，甲方不予退还乙方的保证金”，再审申请人在未与被申请人协商一致解除合同的情况下提前撤场，构成违约，根据双方签订的《租赁合同》约定，保证金5000元不予退还，故再审申请人要求返还保证金的诉请不符合合同规定，不予支持。 关于再审申请人提交的孔某在微信群里发布“试营业期间免租金”的证据是否采信问题。因原审中汇轩公司和孔某均否认其是代表汇轩公司发布消息，且孔某亦是汇轩公司商铺的经营者，不能认定孔某为汇轩公司的管理人员，本院对该证据不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（三）、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院(2020)辽11民终339号民事判决及盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初2008号民事判决； 二、被申请人辽宁汇轩餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还再审申请人张明租金18666.67元； 三、驳回再审申请人张明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审受理费625元，减半收取312.5元，二审案件受理费625元，两项合计937.5元，由被申请人辽宁汇轩餐饮管理有限公司负担530.34元，被再审申请人张明负担407.16元。 本判决为终审判决。 审判长  刘保利 审判员  孙 颖 审判员  张 震 二〇二一年四月二日 书记员  王 蕾