辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终111号上诉人（原审被告）：葫芦岛市名门食品有限公司，住所地葫芦岛市连山区锦郊乡影壁山村。法定代表人：杨素于，该公司经理。委托诉讼代理人：吴铁军，该公司经理。委托诉讼代理人：鲁桂秋，辽宁润祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳帝延食品有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区沙岭街道集贤村。法定代表人：刘兆友，该公司经理。委托诉讼代理人：施丹，辽宁天一律师事务所律师。上诉人葫芦岛市名门食品有限公司（以下简称“名门公司”）因与被上诉人沈阳帝延食品有限公司（以下简称“帝延公司”）商标权权属、侵权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2020）辽07民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，名门公司委托诉讼代理人吴铁军、鲁桂秋，帝延公司法定代表人刘兆友、委托诉讼代理人施丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。名门公司上诉请求：1.依法改判名门公司拥有“大铁锅及图形”商标在先使用权，继续使用。2.诉讼费用由帝延公司承担。3.对帝延公司的恶意诉讼给予惩罚。事实与理由：1.原审庭审中，名门公司通过大量证据证明其是“大铁锅及图形”在先使用人，对“大铁锅及图”具有版权，且使用在先，未侵害帝延公司商标权。2.帝延公司成立于2016年10月27日，2017年11月7日申请注册大铁锅商标，2019年6月14日取得。其采用欺诈手段，利用信息不畅，意图通过恶意注册独占大铁锅的使用权，并企图通过诉讼达到其不可告人的目的。3.帝延公司与名门公司存在利害关系，帝延公司自2010年开始造假至公司成立，期间其造假产品一直流通于市场，其他企业没有举报过，帝延公司处心积虑，一直试图洗白自己并独占市场份额。其违反诚实守信原则，明知大铁锅作为传统工艺，全国很多家企业使用，并作为产品通用名称标识在包装袋上，而非作为商标使用，包括帝延公司自己也没有作为商标使用。证据有：2011年制版证明、锦州友彩科技有限公司情况说明、锦州友彩科技有限公司“大铁锅及图”原图于2014年12月1日改版加品种图片证明、2018年以前使用的带有“QS”标识的包装袋、葫芦岛市博奥食品厂与名门公司关系、法人代表吴铁军转让证明。4.不仅名门公司在先一直使用案涉“大铁锅及图”图案，全国其他厂家也使用，仅在锦州、葫芦岛还有另外四个厂家在使用，方式是将“大铁锅及图”图案作为版面装饰，用自己的商标来区别生产厂家，企业成立时间均比帝延公司早很多年。比如原审证人杨某1是葫芦岛市汇金园食品加工厂的负责人，2015年2月成立，2016年使用“大铁锅及图”图案至今。有证据证明其制版和印制包装袋的时间早于帝延公司成立时间及申请注册商标时间。5.一审法院倾向帝延公司，导致判决赔偿侵权经济损失和合理费用显著高于其商标价值。帝延公司商标注册期间为2019年6与7日，注册时间仅一年，尚无知名度和美誉度，更不是知名品牌。一袋花生米售价在3-3.5元，即使获利在20%，盈利总数也是微利水平，且这只是名门公司所有产品中一个品牌而已，一审判决数额过高。另外，经过公证购买的商品中还包含与本案无关的商品，如长岭五香花生、红牛及百岁山水等，判决名门公司全额承担是不合理费用。大铁锅花生作为百年传承工艺，全国无数家企业在生产销售，2012年大铁锅炒花生技艺还被列入浙江省非物质文化遗产，帝延公司在一审中称其首创，明显欺诈。一审庭审，帝延公司拿出2010年开始造假证据，被名门公司当庭揭穿，2013年成立没有生产许可证的沈阳悦延食品加工厂，到2016年成立帝延食品公司，请追究其当庭出示假证，并移交公安机关追究其造假罪行。补充部分：首先，名门公司在先使用大铁锅及图具备三个要素：一是在帝延公司的商标申请日前已实际使用。帝延公司商标申请时间为2018年8月2日，2019年6月7日注册公告，名门公司第一次使用时间是2011年4月5日。二是持续不断使用。自2011年使用至今，这么多年持续使用，从未间断。三是具有一定影响力。在锦州、葫芦岛当地市场和消费者中具有一定影响力，不仅自己在使用，且允许他人一起使用，用各自的商标来进行区别，已成为通用名称。其次，帝延公司成立于2016年10月27日，大铁锅及图商标注册公告日期为2019年6月7日，晚于名门公司最近一次印制包装袋日期。帝延公司不是知名企业，商标不是知名品牌，商品没有美誉度。本案应适用《商标法》第七条、第五十九条第三款，驳回帝延公司的赔偿诉讼请求，以制止那种知道他人的未注册商标而有意抢注、侵占他人商业成果的违反诚实信用原则的行为，改判名门公司在原商品上继续使用“大铁锅及图”。帝延公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。1.帝延公司是“大铁锅”文字商标及大铁锅文字及图形商标的商标专用权人，两个商标均在有效期内，应受法律保护。名门公司在相同产品（袋装花生米）上使用了与帝延公司相近似的商标，其行为构成侵权。2.名门公司并未举证证明其是案涉两商标的在先使用人，也未证明其所生产的产品在市场上有一定的影响力，根据《中华人民共和国商标法》第59条的规定，其无权继续使用案涉的两个注册商标。名门公司成立于2018年7月24日，其主张于2018年10月1日后开始在产品外包装上使用“大铁锅”文字图形的图案，帝延公司的两个注册商标的申请日分别是2017年11月7日和2018年8月2日，名门公司的使用晚于被上诉人注册商标的申请日，不符合法律规定的在先使用。名门公司主张葫芦岛市博奥食品厂在先使用，而博奥食品厂与名门公司均属独立的民事主体，博奥食品厂是否构成在先使用与名门公司无关。实际上，大铁锅文字及图形的商标是由帝延公司的法定代表人刘兆友在2010年单独创作完成的，在帝延公司出具的大运制版公司的证明中，外包装上尾号1778的联系电话就是刘兆友用本人身份证办理的，商标的首次制版即是由大运制版公司完成的，经刘兆友同意，设计员还对图形做了细微的修改，刘兆友当时还向设计员透露了想把大铁锅申请为注册商标的想法，却被设计员告知大铁锅文字已被北京的某家公司注册，之后刘兆友一直关注注册一事。从2010年刘兆友创作“大铁锅”文字及图形商标开始至今11年，刘兆友一直将其用于自己花生米的外包装，从未间断。3.“大铁锅”并非通用名称，其图形也并非通用图形。名门公司所主张的“大铁锅商标为全国多家企业使用”的内容与事实不符，目前违法使用案涉注册商标的企业仅是葫芦岛市和锦州市的四家企业。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定，“大铁锅”并非法律规定，或者国家标准、行业标准规定的花生米或加工过坚果的通用名称。名门公司也无证据证明公众普遍认为“大铁锅”及图形能够指代花生米或加工过的坚果商品。因此，“大铁锅”不符合通用名称的认定标准，不是花生米和加工过坚果的通用名称。其图形也并非通用图形。4.一审法院判决的赔偿数额中，并不包括公证过程中帝延公司购买的长岭花生米、红牛饮料、百岁山水等费用，判决的合理费用并无错误。5.名门公司并未提供证据证明2012年大铁锅炒花生技艺被列入浙江省非物质文化遗产，帝延公司也未检索到相关信息，即使名门公司主张的这一内容与事实相符，这一事实也与本案无关，并不能因此否定帝延公司合法拥有两项注册商标专用权。帝延公司向一审法院起诉请求：1.判令名门公司立即停止对帝延公司所有的第27331238号注册商标、第32657724号注册商标的侵权行为，停止生产、销售侵权产品，销毁所有侵权产品。2.名门公司赔偿帝延公司经济损失20万元，赔偿帝延公司为制止侵权行为而支出的律师费7000元、交通费2000元，公证费4000元，共计213000元。三、名门公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：帝延公司于2016年10月27日成立，系有限责任公司。2017年11月7日，帝延公司提出商标册申请，2019年6月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第27331238号“大铁锅”文字商标，核定使用商品/服务项目为第29类：熏肉；鱼罐头；鱼肉干；冷冻水果；腌制蔬菜；蛋；牛奶制品；可可脂；加工过的坚果；木耳（截止），注册有效期自2019年6月14日至2029年6月13日。2018年8月2日，帝延公司提出商标注册申请，2019年6月7日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第32657724号“大铁锅”文字及图组合商标，核定使用商品/服务项目为第29类：熏肉；鱼罐头；鱼肉干；冷冻水果；腌制蔬菜；蛋；牛奶制品；可可脂；加工过的坚果；木耳（截止），有效期自2019年6月7日至2029年6月6日。2020年6月10日，帝延公司委托代理人施丹与辽宁省葫芦岛市连山公证处公证员王某公证人员杨某2、张某同来到位于辽宁省葫芦岛市连山区城区金璟家园的慧源便利店以及连山区山河半岛小区汇益客超市、万汇综合超市、一毛利生鲜超市内，施丹在上述超市分别现场购买了名为“鸣门大铁锅盐焗花生米”的袋装花生米各两袋，以及其它若干食品。施丹通过微信总计支付人民币110.07元购物款。上述过程由公证员现场监督并跟拍录像机摄影，并刻录光盘1张。2020年6月10日，辽宁省葫芦岛市连山公证处出具（2020）辽葫连证民字第481号公证书对前述行为进行公证，并将所拍照片进行打印，附于公证书。当庭将名门公司生产的花生米和帝延公司生产的花生米进行比对：1.二者的外包装材质基本一致，为透明的塑料包装袋；2.包装袋的正面中心显著位置均有大铁锅文字及图，“大铁锅”字体、大小、颜色一致，图形除颜色不同外基本相同。3.帝延公司产品正面左上方有较小“帝延”标识，名门公司产品正面左上方有较小“鸣门”标识。帝延公司为维权支付合理费用，律师费7000元，公证费用4000元，加油费295元，高速公路费103元。名门公司于2018年7月24日注册成立，系有限责任公司，法定代表人吴铁军，2018年11月7日变更法定代表人为杨素于。经营范围：水产品、炒货制品及坚果制品、水果制品、蜜饯、杂粮、糖、农副产品加工销售。葫芦岛市博奥食品厂于2008年10月9日成立，系个体工商户，经营者吴铁军。2012年2月22日成立个人独资企业葫芦岛市博奥食品厂，投资人吴铁军，作为个体工商户的葫芦岛市博奥食品厂注销。2015年1月28日，吴铁军经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第13348732号“鸣门”文字商标。葫芦岛市博奥食品厂自2011起印制带有“大铁锅文字及图”的花生米外包装袋，2018年10月1日后由名门公司使用该图案作为外包装生产盐焗花生米。另，吴铁军与杨素于系夫妻关系。帝延公司2019年8月曾向葫芦岛市连山区市场监督管理局投诉名门公司侵害其注册商专用权，2019年8月29日葫芦岛市连山区市场监督管理局出具不予立案审批表，记载：名门公司从成立至今一直使用“大铁锅”作为其产品标识，现场检查中未发现该厂生产“大铁锅”花生米，对原料库和成品库调查中发现有1500张商品名称为“大铁锅”包装袋，已告知停止使用。被投诉人承诺今后不再使用“大铁锅”作为其产品标识使用，销售区域仅限于葫芦岛市、锦州市。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、名门公司是否侵害了帝延公司的注册商标专用权；二、如构成侵权，名门公司应承担何种责任。一、帝延公司享有案涉注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”帝延公司经核准注册了第27331238号“大铁锅”文字商标、第32657724号“大铁锅”文字及图组合商标，上述注册商标均在有效期内，帝延公司对上述注册商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。二、名门公司侵害了帝延公司的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。案涉的注册商标核准注册范围包含了加工过的坚果，与名门公司生产的产品属于同一类别。第27331238号商标由“大铁锅”三个宋体汉字组成；第32657724号商标由“大铁锅”三个黑体字和由火焰、炒锅、坚果组合图形两部分组成。帝延公司提交的辽宁省葫芦岛市连山公证处（2020）辽葫连证民字第481号公证书所附的照片及帝延公司提交的实物显示，名门公司生产、销售的花生米外包装的正面中心显著位置有“大铁锅及图”的标识，其中除图形中火焰和坚果的颜色与帝延公司注册商标不同外，其他部分基本相同，与帝延公司的注册商标构成相似，足以使相关公众混淆或误认被告的商品来源于帝延公司或与帝延公司之间存在特定的关系、联系。故名门公司的行为侵害了帝延公司的注册商标专用权。关于名门公司提出在先使用的抗辩主张，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”名门公司于2018年7月24日注册成立，并主张其于2018年10月1日后开始在产品外包装上使用“大铁锅”文字图形的图案，案涉的两个注册商标的申请日分别是2017年11月7日和2018年8月2日，因此，名门公司的使用晚于帝延公司注册商标的申请日，不符合上述法律规定的在先使用。至于名门公司抗辩主张葫芦岛市博奥食品厂在先使用问题，因葫芦岛市博奥食品厂与名门公司均属独立民事主体，葫芦岛市博奥食品厂是否对案涉注册商标构成在先使用与名门公司无关，故名门公司此抗辩主张本院不予支持。三、名门公司应当承担的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故帝延公司主张的名门公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，帝延公司除提交律师费7000元、公证费用4000元、加油费295元、高速公路费103元，总计11398元支出外，未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及名门公司因侵权所获得的利益，故赔偿数额由本院酌定。本院综合考虑案涉注册商标核准使用时间、知名度、名门公司的过错程度、经营规模、侵权的情节、性质、持续时间等因素，酌情确定名门公司赔偿帝延公司经济损失40000元，即名门公司赔偿帝延公司经济损失和合理费用共计51398元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、名门公司立即停止侵犯帝延公司第27331238号、32657724号注册商标专用权行为；二、名门公司于本判决生效之日起十日内赔偿帝延公司经济损失及合理费用共计51398元；三、驳回帝延公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4495元，由帝延公司负担3410元，名门公司负担1085元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。名门公司提交证据：中国物品编码中心的中国商品条码系统成员证书，拟证明厂商识别代码由博奥食品厂一直使用至名门公司，从未改变。帝延公司质证认为，对真实性无异议，但是与本案无关，这个成员名称是“博奥食品厂”，不是名门公司，不能证明名门公司的主张。帝延公司提交证据：第一组证据、沈阳鑫威塑料彩印厂（后为沈阳鑫隆威塑料彩印有限公司）证明、沈阳市悦延食品加工厂营业执照、印刷用的版样和尺寸。拟证明沈阳鑫隆威塑料彩印有限公司一直为沈阳帝延有限公司、沈阳悦延食品加工厂加工“大铁锅”文字及图形商标包装袋。第二组证据、嘉善县魏塘镇宪全食品厂与沈阳市东营塑料包装有限公司签订的加工定做合同、2010年11月29日沈阳市东营塑料包装有限公司签食品厂出库单一份。拟证明2010年11月19日刘兆友就以嘉善县魏塘镇宪全食品厂的名义印制了标有大铁锅文字及图形商标的包装袋，这是大铁锅包装袋的首次印刷。第三组证据、5张发货单。拟证明从2010年12月至2016年，刘兆友向长春、本溪、葫芦岛地区运送印有大铁锅商标的花生米。第四组证据、沈阳悦延食品加工厂作为中国条码系统成员的证书，开户许可证，组织机构代码证，税务登记证书，产品生产许可证，注销登记核准通知书。拟证明沈阳悦延食品加工厂是合法经营，主动注销。名门公司质证认为，对四组证据的真实性均有异议。对证据一、需提供悦延公司的生产许可证，及双方合同，制版上显示2010.11.6，此时尚无悦延公司，帝延公司借用了同乡的厂子，需提供嘉善县魏塘镇宪全食品厂的生产许可证和工商执照，质疑其是否有生产炒货食品的资质，质疑大连运城制版有限公司沈阳分公司印制时是否核实了刘兆友的资质。所有加盖公章的页面没有负责人签字，不能采信。一审时帝延公司提供的大连运城制版有限公司沈阳分公司出具证明中生产许可证后面的号码是糕点类，执行的标准是柠檬黄，我方当庭指出系造假。对证据二、加工定做合同订制方是嘉善县魏塘镇宪全食品厂，承揽方是沈阳市东营塑料包装有限公司，嘉善县距离沈阳市几千公里，运输成本那么高，不可能在沈阳做袋，拿到嘉善县去加工。请求法院向沈阳市东营塑料包装有限公司调查定做方是否提供了营业执照、条码证书，卫生许可证，如果提供了，请求法庭鉴定真伪。对证据三、加工合作合同交货日期是2010年11月19日，双方约定15天之后交货，就意味这12月2日以后，制袋厂才能向刘兆友交付，发货日期为12月7日发往公主岭的货，意味着间隔5天的时间，这个包装袋从沈阳运到了浙江，浙江把花生米做完，又运回沈阳。证据四、无法核对原件，营业执照成立日期是2013年12月16日，生产许可证发放日期是2013年11月29日，说明全国工业许可证早于工商执照发放日期，不符合常理。且沈阳悦延食品加工厂的企业成立注销证据与本案无关。本院对上述证据审查后认为，帝延公司未对名门公司提供的证据真实性提出异议，本院予以采信。名门公司对帝延公司四组证据真实性均有异议，本院对帝延公司提供原件核对能够相互印证的证据予以采信，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，大连运城制版有限公司沈阳分公司出具《证明》，称其2010年11月接受定制一套案涉“大铁锅文字及图”的凹版印刷用版辊。帝延公司法定代表人刘兆友自认2010年11月19日，其违规借用案外人嘉善县魏塘镇宪全食品厂营业执照、QS证书、条码证书、卫生许可等与沈阳市东营塑料包装有限公司签订《加工定作合同》，印制品名为“大铁锅花生袋”的塑料包装袋。沈阳市悦延食品加工厂于2013年12月16日成立，系个人独资企业，投资人为刘兆友。经营范围：炒货食品及坚果制品（烘炒类）。沈阳鑫威塑料彩印厂（后改为沈阳鑫隆威塑料彩印有限公司）出具《证明》：“从2013年12月3日起，与刘兆友合作，为沈阳市悦延食品加工厂（后改为帝延公司）生产‘刘记大铁锅’花生米包装袋至今。”葫芦岛市博奥食品厂（个体工商户）于2008年10月9日成立，经营者吴铁军，经营场所为葫芦岛市连山区锦郊截稿影壁山村龙王庙屯，经营范围：干果、坚果、蜜饯、糕点、水产品加工、销售。2012年2月22日成立个人独资企业葫芦岛市博奥食品厂，投资人吴铁军，住所地葫芦岛市连山区，经营范围：水产加工品；炒货食品及坚果制品；蜜饯、杂粮、糖；预包装食品兼散包装食品批发兼零售，原个体工商户注销。2018年7月24日，葫芦岛市名门食品有限公司成立，系有限责任公司（自然人投资），法定代表人吴铁军，2018年11月7日变更为杨素于，住所地辽宁省葫芦岛市连山区，经营范围：水产品、炒货制品及坚果制品、水果制品、蜜饯、杂粮、糖、农副产品加工销售。个人独资企业葫芦岛市博奥食品厂存续至今。2018年7月28日，葫芦岛市博奥食品厂出具转让说明，载明“葫芦岛市博奥食品厂及法定代表人吴铁军将其所持有的‘名门’、‘鸣门’商标，及所拥有的产品包装图案，图形、版权、条码等转让给名门公司使用。”名门公司提供张春华出具的情况说明，证明站二工艺美术制品厂“于2011年3月21日收到葫芦岛市博奥食品厂委托大铁锅包装袋制版，于2011年3月30日完成制版，2013年该公司注销，所有业务转给营口绿洲城市亮化有限公司”，营口绿洲城市亮化有限公司和张春华出具情况说明，载明“今有葫芦岛鸣门牌，大铁锅花生米，自2013年3月起在我公司设计制版，并交付使用。”锦州友彩科技有限公司、付博出具情况说明，证明“我公司于2011年4月5日收到葫芦岛市博奥食品厂委托印制‘大铁锅’花生包装袋我公司于2011年4月20日完成印制包装袋68000个。此期间一直印刷至2019年1月17日版面厂名改为葫芦岛市名门食品有限公司。”并提供2014年和2018-2019年锦州友彩科技有限公司交货账目记录、改版图片佐证。本院认为：关于名门公司主张其享有“商标在先使用权”的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”在先使用应符合以下条件：1.主体适格。2.同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标。3.使用在先并产生一定影响。本案中，关于第一项条件，被控侵权人与在先使用人应为同一主体。名门公司自述并举证证明葫芦岛市博奥食品厂（个体工商户）自2011年4月5日起使用与案涉注册商标近似的“大铁锅文字及图”至其注销，2012年2月22日成立个人独资企业葫芦岛市博奥食品厂持续使用，至2018年7月28日，葫芦岛市博奥食品厂、吴铁军转让给名门公司使用至今。本院认为，未注册商标除非获得驰名商标保护，否则不享有商标法赋予的专用权，未注册商标的转让和许可本身的权利基础尚且有待商榷，相应的，未注册商标权利人在行使其权利时不能突破专有性的限制，不应对第五十九条第三款规定的主体做扩大解释，被控侵权人名门公司与在先使用人博奥食品厂系不同的经营主体，故不符合前述第一项条件。关于第三项条件，被控侵权人使用商标时间点需先于商标注册人申请商标注册的时间，同时必须早于该商标注册人使用该商标标识的时间，且该种使用须产生一定的影响力。本案中，根据双方举证及自认，商标注册人帝延公司主张其借用嘉善县魏塘镇宪全食品厂资质使用案涉注册商标标识的最早时间为2010年11月，而被控侵权人名门公司辩称其前身葫芦岛市博奥食品厂最早使用时间为2011年4月，即使双方主张事实属实，被控侵权人使用商标时间点晚于商标注册人使用时间，故不符合前述第三项条件。故本院对名门公司主张其享有“商标在先使用权”的意见不予支持。关于名门公司主张其承担的赔偿责任过高的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿……”本案中，2017年11月7日，帝延公司提出商标注册申请，2019年6月14日经核准注册了第27331238号“大铁锅”文字商标。2018年8月2日，帝延公司提出商标注册申请，2019年6月7日经核准注册了第32657724号“大铁锅”文字及图组合商标。在此之前，帝延公司无权禁止名门公司对被控侵权标识的使用，名门公司侵权行为持续时间较短。公证书载明诉争商品价格为3.5元/袋，价值偏低。名门公司的法定代表人杨素于的丈夫吴铁军设立的葫芦岛市博奥食品厂（个体工商户）和葫芦岛市博奥食品厂（个人独资企业）自2011年4月5日开始持续不断使用被控侵权标识，后转让给名门公司使用，现无证据证明名门公司恶意侵权。故一审法院酌情确定名门公司赔偿帝延公司经济损失40000元偏高，应予调整，本院综合考虑案涉注册商标核准使用时间、知名度、名门公司的过错程度、经营规模，侵权情节、性质、持续时间等因素，酌定名门公司赔偿帝延公司经济损失20000元，即名门公司赔偿帝延公司经济损失和合理费用31398元。综上所述，名门公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持锦州市中级人民法院（2020）辽07民初117号民事判决第一项；二、撤销锦州市中级人民法院（2020）辽07民初117号民事判决第二项、第三项；三、葫芦岛市名门食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿沈阳帝延食品有限公司经济损失及合理费用共计31398元；四、驳回沈阳帝延食品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4495元，由沈阳帝延食品有限公司负担3910元，葫芦岛市名门食品有限公司负担585元。二审案件受理费1085元，由沈阳帝延食品有限公司负担500元，葫芦岛市名门食品有限公司负担585元本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 贺立春审判员 张岩松二〇二一年四月八日法官助理王珊珊书记员王佳