辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终385号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司葫芦岛分行，住所地辽宁省葫芦岛市龙港区龙湾大街。负责人：孙哲，该银行行长。委托诉讼代理人：董晓林、魏秀红，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单东春，男，1965年3月19日出生，汉族，农行连山支行职员，现住葫芦岛市连山区。上诉人中国农业银行股份有限公司葫芦岛分行（以下简称农行葫芦岛分行）与被上诉人单东春因劳动争议纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初2657号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人农行葫芦岛分行的委托诉讼代理人董晓林、魏秀红，被上诉人单东春到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。农行葫芦岛分行上诉请求：1、请求依法撤销原判，发回重审或改判上诉人与被上诉人之间属于合法解除，不予恢复劳动关系；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人内部作出的“开除处分决定”记载的规章制度已经废止，近而认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同行为无效，无事实与法律依据。本案双方解除劳动关系的根本原因是由于被上诉人在职期间由于酒后驾车肇事，被法院以危险驾驶罪判处拘役三个月缓刑六个月。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第29条、《劳动合同法》第三十九条的规定，上诉人的行为符合法律规定赋予用人单位解除劳动合同的条件。2020年1月16日，上诉人向被上诉人出具了解除劳动合同通知书，通知书记载”根据劳动合同法39条相关规定、中国农业银行(2017)39号规定，解除与被上诉人之间的劳动合同，被上诉人签字接收。本案是被上诉人触犯了国家法律规定，上诉人向其送达了解除劳动合同通知且解除已经通知工会，履行了法定解除程序，因此本案系合法解除。二、关于一审法院认定上诉人解除无效的“开除处分决定”问题。首先，该文件仅仅为上诉人的内部会议文件，并不是法律规定的解除劳动合同向劳动者送达的最终有效文件且该文件形成的时间是2019年12月27日。本案最终的生效解除文件应该以2020年1月16日有被上诉人签字确认的解除劳动合同通知书为准。一审法院判决上诉人解除无效的文件依据错误。其次，本案被上诉人的违法行为发生在2015年，内部的开除处分决定载明依据[2013]99号文件也仅仅是基于事发时所依据的规章制度。一审法院在未查清规章制度试用范围的情况下，单纯认为规章制度废止而认定解除无效并无事实依据。退一步讲，即使本案对规章制度的理解存在不同观点，对于本案最终解除合同的后果也不产生影响。无论是2013年规章制度还是2017年的规章制度，针对被上诉人行为处理后果均为解除合同。同时在两版规章制度的附则中也有声明“本办法系本行内部的规章制度，不作为对外服务承诺和保证”，足以说明制度文件也仅仅为上诉人内部文件，本案的解除应以最终的解除劳动合同通知书为准。值得特殊说明的是，被上诉人的违法行为，已经经过纪委督办要求上诉人予以处理。被上诉人受到了刑事处罚，上诉人根据法律规定，解除了劳动合同，并在解除劳动合同通知书中记载，本案的解除是依据劳动合同法的规定。一审法院仅仅凭借并未查清事实原委的对规章制度的理解存在不同观点，而作出了认定上诉人解除无效的判决，违背了劳动合同法的规定。该种判决也会导致用人单位的规章制度能凌驾于法律规定的严重后果。特请求二审法院查清事实，维护法律权威。单东春向一审提出诉讼请求：依法判决农行葫芦岛分行对单东春作出的开除处分的决定（农银葫发[2019]59号）并解除与单东春的劳动合同行为违法并撤销该决定，继续履行单东春与农行葫芦岛分行之间的劳动合同。事实与理由：单东春是农行葫芦岛分行连山支行职工。单东春于1989年10月到农行葫芦岛分行处工作，至今已经31年。单东春现年55岁，距退休仅5年。2015年9月2日单东春与支行另两位副行长在支行行长李泓通知并带领下，在上班时间，乘公车从单位出发共同参加市行副行长程晓光孩子婚宴，席间饮酒，醉酒后回家路上所乘坐的自用车肇事。2016年9月18日单东春被连山区人民法院以危险驾驶罪判处拘役三个月，缓刑六个月，之后单东春上诉，2017年1月19日中级人民法院作出终审裁定准许单东春撤诉。现该刑事案正在申诉程序中。2020年1月7日单东春收到农行葫芦岛分行作出的（农银葫发[2019]59号）决定书，该决定书依据2013年（农银规章[2013]99号）对单东春作出开除处分。2020年1月25日单东春收到农行葫芦岛分行邮寄送达的《终止（解除）劳动合同证明书》。2020年4月7日单东春向葫芦岛市劳动仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决开除处分的决定及解除劳动合同行为违法并撤销，继续履行劳动合同。2020年7月16日收到葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书：葫劳人仲字（2020）第0044号。该裁决书未支持单东春的仲裁请求。农行葫芦岛分行对单东春作出的开除处分的决定并解除与单东春的劳动合同行为是违法的，理由如下：1、单东春是被支行行长通知并带进市行副行长设的酒局，醉酒后乘坐的车肇事，开除单东春不公平。2、单东春出事直至被追究刑事责任农行葫芦岛分行知情。从二审裁定之日起至单东春收到开除决定书之日止历时3年，双方一直正常履行劳动合同，农行葫芦岛分行作出开除之时已远远超出合理期间。农行葫芦岛分行已经丧失了对双方之间劳动合同的解除权，开除行为不受法律保护。3、适用依据错误。2017年5月1日，《农银规章[2017]39号》开始施行，其中第154条规定：“农银规章[2013]99号同时废止”。第147条对“本办法施行前的违规行为按照从旧兼从轻的原则处理”，按照从旧兼从轻原则应当适用《农银规章[2017]39号》。农行葫芦岛分行故意选择适用已经废止的规章对单东春作出处理明显错误且违法。综上所述，农行葫芦岛分行在3年后再行使开除单东春权利是错误的，与此同时又故意选择使用更严厉的已经废止的规章作为处理决定的依据，给单东春造成了重大损害。一审法院认定事实，单东春原系农行葫芦岛分行职工，2015年9月2日，因酒后驾车肇事，2016年9月18日单东春被连山区法院以危险驾驶罪判处拘役三个月缓刑六个月，该判决已经生效，2019年12月27日，农行葫芦岛分行以农银葫发[2019]59号文件的形式，作出《关于给予单东春开除处分的决定》：“按照《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（农银规章[2013]99号）第一百八十一条有下列行为之一的，给予有关责任人开除处分：（十七）因违反国家法律法规受到刑事处罚的；及第一百九十二条“给予员工开除处分的，必须本级行职工代表大会通过”之规定，经葫芦岛分行党委研究决定，中国农业银行连山支行第二届第五次职工（会员）代表大会和葫芦岛分行第四届第三次职工（会员）代表大会通过，并经省分行批准，给予单东春开除处分。”2020年1月16日，单东春收到农行葫芦岛分行出具的解除劳动合同通知书。2020年4月7日，单东春以农行葫芦岛分行为被申请人向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认裁决被申请人对申请人作出的开除处分的决定（农银葫发[2019]59号）并解除与申请人的劳动合同行为违法并撤销，继续履行申请人与被申请人之间的劳动合同。2020年7月15日，该委员会作出葫劳人仲字[2020]第0044号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人提出的仲裁请求，本委不予支持。一审法院认为，单东春原系农行葫芦岛分行职工，双方存在劳动关系。2019年12月27日，农行葫芦岛分行以农银葫发[2019]59号文件的形式，作出《关于给予单春开除处分的决定》，该决定是“按照《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（农银规章[2013]99号）第一百八十一条”作出的，但在作出该决定时，《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》（农银规章[2013]99号）已经废止。因农行葫芦岛分行依据的规章制度已经废止，故其对单东春作出开除处分决定、进而解除与原告的劳动关系等行为无效，恢复农行葫芦岛分行与单东春的劳动关系。虽农行葫芦岛分行辩称其行为符合法律规定的解除劳动合同的要件，解除劳动合同的程序亦符合法律规定，不存在违法解除的情形，要求驳回单东春的诉请，但农行葫芦岛分行依据已经废止的规章制度对单东春作出开除处分决定、进而解除与单东春的劳动关系等行为确实存在，故对农行葫芦岛分行的辩解不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条规定，判决：被告中国农业银行股份有限公司葫芦岛分行解除与原告单东春的劳动关系的行为无效，双方恢复劳动关系；案件受理费5元、邮寄送达费40元，由农行葫芦岛分行负担。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，单东春犯危险驾驶罪，已由生效判决所确认。《中华人民共和国劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）被依法追究刑事责任的。《关于贯彻执行若干问题的意见》第29条：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。故上诉人依法享有解除劳动合同的权利。2019年12月27日，上诉人作出的农银葫发［2019］59号处分决定，依据的是[2013]99号废止的文件，但2020年1月16日，单东春签收了解除劳动合同通知书，通知书记载根据劳动合同法39条相关规定、中国农业银行(2017)39号规定，解除与被上诉人之间的劳动合同。无论是2013年规章制度还是2017年的规章制度，针对单东春行为处理后果均为解除合同。故上诉人解除与单东春的劳动关系事实及法律依据充分，不能以处分决定引用依据方面的瑕疵，否定其合法性。单东春提供的现有证据不能充分证明上诉人当时是知情的，上诉人是因为葫芦岛市连山区纪律检查委员会作出的案件线索移送表，于2019年5月15日，知悉被上诉人行为触犯法律规定，上诉人于2020年1月16日向被上诉人送达了解除劳动合同通知书，并有单东春签字确认，本案解除合同并没有超过一年。退一步讲，单东春的违法行为上诉人当时知情，至今已三年之久。依据《辽宁省职工劳动权益保障条例》第二十六条第二款：“用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定。逾期未处理的，不得再追究其责任。”规定表明的是职工违反规章制度，逾期未处理的，不得再追究其责任，本案单东春的行为是违反法律规定，不属于该规定的情形。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初2657号民事判决。二、驳回单东春的诉讼请求。一审案件受理费5.00元，邮寄费40元；二审案件受理费10.00元，均由单东春承担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  焦 娇审判员  牛广兴二〇二一年四月七日法官助理吕彬书记员李洪迪本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。