河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2021)豫03行终38号上诉人(原审原告)：郭东岳，男，汉族，1972年6月18日生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：郭林林，女，汉族，1992年11月30日生，住址同上。特别授权。委托诉讼代理人：何江涛，河南英伦律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：新安县磁涧镇人民政府，地址：河南省新安县磁涧镇。法定代表人：陈四周，镇长。出庭应诉负责人：苗丽萍，副镇长。委托诉讼代理人：刘鸿霄，磁涧镇政府综治办主任。特别授权。委托诉讼代理人：郑现龙，洛阳市新安县垣法律服务所法律工作者。一般代理。被上诉人(原审被告)：新安县人民政府。地址:河南省新安县新城黄河大道1032号。法定代表人：王智，县长。出庭应诉负责人：赵宏峰，副县长。委托诉讼代理人：于斌，新安县司法局工作人员。特别授权。委托诉讼代理人：孙燕，新安县司法局工作人员。特别授权。上诉人郭东岳与被上诉人新安县磁涧镇人民政府（以下简称磁涧镇政府）、新安县人民政府（以下简称新安县政府）责令限期拆除及行政复议一案，河南省新安县人民法院于2020年12月22日作出（2020）豫0323行初26号行政判决。郭东岳不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭东岳的委托诉讼代理人郭林林、何江涛，被上诉人磁涧镇政府出庭应诉负责人苗丽萍及委托诉讼代理人刘鸿霄、郑现龙，新安县政府出庭应诉负责人赵宏峰及委托诉讼代理人于斌、孙燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2013年7月，原告在没有获得土地使用证、规划许可证的情况下，在位于新安县磁涧镇尤彰村磁二中对面建造房屋两层，建筑面积约200多平方米。2020年8月5日，被告磁涧镇政府向原告下发《自行拆除通知书》，明确原告建设房屋行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，属违法建设行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，限原告在收到通知书后三日内将该违法建筑自行拆除。原告因不服通知书的内容向被告新安县人民政府提出复议申请，新安县政府于2020年9月23日作出新政复决字（2020）17号行政复议决定书，决定维持磁涧镇政府对原告作出的《自行拆除通知书》。截止目前，原告未按照通知书的要求自行拆除房屋，被告也未对原告的房屋进行拆除。一审法院认为，被告磁涧镇政府通过调查核实认定原告的房屋没有土地使用手续，属于违法建筑，向原告发出《自行拆除通知书》，事实清楚，程序正当，适用法律正确。被告新安县政府受理原告申请后，依照法定程序进行复议并无不当。综上，原告要求撤销《自行拆除通知书》和《行政复议决定书》，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告郭东岳的诉讼请求。案件受理费50元由原告郭东岳负担。郭东岳上诉称，一、上诉人是根据政府及其相关部门出具的手续建设的房屋，该房屋属于合法建设，一审法院认定为违法建筑无事实和法律依据。2007年8月份，上诉人在磁涧镇尤彰村的老宅子被尤彰村委以所谓的“上面政策要求治沟造地”为由采用各种手段强行拆除，致使上诉人一家在外漂泊六年多。后上诉人多次信访要求解决居住问题，经被上诉人新安县政府审批由磁涧镇政府处理，磁涧镇政府于2012年7月4日出具了《信访事项处理意见书》，新安县磁涧镇国土资源管理所和新安县磁涧镇尤彰村民委员会于2013年4月8日共同盖章出具了《证明》，均表示结合上诉人的实际情况，同意上诉人在协调地点盖房子，相关手续日后完善。2013年，磁涧镇政府按照上述信访处理意见给上诉人解决了盖房过程中的障碍和问题，并支付了上诉人3万元的补偿费用，当年，上诉人房屋建成并入住。2014年，上诉人村集体通知村民办理房产手续时，上诉人就已经向村委提供了办证材料，后作业队对上诉人房屋进行了测量并形成了数据。在2019年编制形成了《不动产登记申请表》，通过村集体让上诉人签字确认，由村集体集中上报办理，之后又无音信。上诉人曾到村集体对申请表进行拍照保存，该申请表中的不动产单元号是上诉人房屋产权的象征，无人可以伪造。2020年，磁涧镇政府无合法拆迁手续的情况下要对上诉人房屋进行拆迁，上诉人又多次要求相关部门为其办理产权证，均被以不作为的方式处理或者以集体都未办证为由推诿。上诉人建房前，磁涧镇政府出具的《信访事项处理意见书》和磁涧镇国土资源管理所、尤彰村委会共同出具的同意盖房《证明》等同于政府对上诉人盖房的用地许可和建设许可。上诉人在一审庭审中提交的证据《丈量表》已明确认定上诉人房屋属于“证内老建”，被上诉人在庭上对此证据均认可。同时，结合被上诉人在长达七年的时间对上诉人建房行为一直认可，以上事实充分证明上诉人房屋系合法建设。一审法院罔顾事实，不顾上诉人提供的证据，直接认定上诉人房屋属于违法建设根本没有任何依据。二、上诉人是集体土地上的村民，使用集体土地建房合法，符合土地使用总体规划，即便上诉人房屋无正式的产权证，也不应被拆除。根据前述事实情况，上诉人建房是经过被上诉人同意的，唯一存在的问题是无正式的产权证，农村房屋无正式产权证是普遍问题，不是上诉人一家。上诉人作为集体土地上的村民，使用案涉集体土地建房符合《土地管理法》规定，不违反一户一宅的原则。上诉人本就是该土地的所有权人之一，建房前已分得使用该土地多年，建房时又经过村委、镇国土资源所书面同意，加上被上诉人处理意见中明确说明让在该土地上进行建房，上诉人在该集体土地上建房符合《土地管理法》对土地利用的整体规划，上诉人房屋实质已经合法，欠缺形式上的手续只需补办相关手续即可。因此，被上诉人不应再随意拆除，特别是经过被上诉人同意在选址内进行建设的，被上诉人更无权拆除。三、上诉人所建的房屋不在乡、村庄规划区内，磁涧镇政府不具有作出《自行拆除通知书》的法定职权，且适用法律错误。本案被上诉人镇政府依据《城乡规划法》第四十一条之规定认定上诉人的房屋未取得乡村建设规划许可证属于违法建筑，并根据第六十五条之规定认定其有权要求拆除作出《自行拆除通知书》。首先，根据《城乡规划法》第四十一条之规定，需要取得乡村建设规划许可证的是指在乡、村庄规划区内进行建设的房屋。《城乡规划法》第二条规定，本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。本案上诉人在自家使用的土地上建自住房屋，该土地所处位置不属于必须实行规划控制的区域，且被上诉人至今未提供证据证明上诉人房屋所在位置属于乡、村庄规划区，故上诉人建房不需要取得乡村规划许可证，被上诉人更不能因上诉人无乡村建设规划许可证认定房屋为违法建筑。其次，根据《城乡规划法》第六十五条之规定，只有在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，乡、镇人民政府才具有对其作出行政行为的主体资格。如前所述，上诉人所建房屋不在乡、村庄规划区内，故磁涧镇政府也就不具有对其作出行政行为即《自行拆除通知书》的法定职权。再次，在行政复议过程中，磁涧镇政府提交的材料显示其欲拆除上诉人房屋的理由为修建洛新快速通道项目。上诉人的房屋更不可能属于乡村规划区，而应属于城市规划区，磁涧镇政府同样没有作出《自行拆除通知书》的法定职权。综上，磁涧镇政府不具有作出《自行拆除通知书》的法定职权，其作出行政行为属于超越职权，应予撤销。《城乡规划法》第四十一条、第六十五条明显不适用上诉人建的房屋，磁涧镇政府适用该规定要求上诉人拆除房屋，显然适用法律错误。四、被上诉人无权直接要求上诉人拆除房屋，且要求拆除房屋的行政行为违反了比例原则，明显不当。本案上诉人的房屋是由政府部门及村委批准建设的，且在2013年已经建成。根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定，在乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。据此，抛除上诉人房屋所在位置是否属于规划区不谈，即便上诉人建房时需要取得乡村规划许可证，根据该规定镇政府应当是先责令上诉人限期改正，即完善相关手续，而不能直接作出拆除的决定，拆除也是可以而非必须，是后置程序，系建立在逾期不改正的基础上。本案被磁涧镇政府未要求上诉人限期改正，在未达到适用拆除的条件下直接要求拆除，显然曲解了法律规定，错误使用了法律赋予的权力。另外，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，结合被告政府出具的《信访事项处理意见书》和新安县磁涧镇国土资源管理所出具的《证明》，即便原告房屋无证，但拥有同意选址建筑的证明，符合土地使用标准，可以缴纳相关费用并补齐程序，不能随便被认定为违法建筑予以拆除，这才符合行政法规定的最小损害原则。因此，被上诉人直接要求拆除的行政行为违反了比例原则，明显不当。五、被上诉人作出《自行拆除通知书》前未履行法定义务，所作出的行政行为程序违法。根据《行政处罚法》的有关规定,上诉人享有陈述、申辩、查看证据、申请听证、申请行政复议和行政诉讼等权利。无论上诉人是否知晓，告知上诉人所享有的上述权利是作为行政机关的被上诉人必须履行的法定职责和义务。《行政处罚法》第三条第二款规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。磁涧镇政府在未进行调查、未听取上诉人意见、未举行听证的情况下，作出对上诉人的生存权、财产权具有重大影响的行政行为，且未告知上诉人享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利；被上诉人县政府在复议程序中亦未向上诉人了解情况、听取上诉人意见，未将被上诉人镇政府提供的证据告知上诉人及进行必要的调查落实，直接作出复议决定，损害了上诉人在复议程序中的主体地位。因此，二被上诉人在作出本案所涉行政行为的过程中，怠于履行自己法定职责和义务，严重损害了上诉人的权利，属于程序违法，其行为依法应当予以撤销或确认无效。六、上诉人房屋建成长达七年时间未被认定为违法建筑，现要求拆除超过行政行为时效，且其手段及目的均不合法，属于滥用职权。行政机关的行政行为应当受到时效约束，不能随意行使或者不行使，更不能跨越时间限度肆意行使。2013年上诉人将房屋建成并入住，至2020年已满七年之久，被上诉人对此明知，但却在长达七年的时间内从未提出过任何异议，现以违法为由要求拆除已经超过时效，不产生法律效力。另外，行政机关应当依法履行管理职责，其履行职责的手段和目的应相一致，且均应合法。就本案来说，被磁涧镇政府要求拆除上诉人房屋的目的应当是纠正违法建设的行为。然而，磁涧镇政府要求拆除并非为纠正上诉人违法建设的行为，否则从上诉人开始建设时磁涧镇政府就已采取措施，而不是等到七年后的今天。上诉人明知洛新快速通道项目已于2017年征迁完毕，多次请求被上诉人提供合法的拆迁手续及补偿标准，被上诉人均无法提供，在上诉人未见被上诉人合法拆迁文件不同意被上诉人拆迁的情况下，磁涧镇政府作出案涉通知,欲实现其违法拆迁的目的，其行为显属滥用职权。七、在上级法院已就类案作出生效判决的情况下，一审法院作出与之相反的判决，明显不当。综上所述，一审判决基本事实认定不清、适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。请求：1.依法撤销新安县人民法院（2020）豫0323行初26号行政判决书，并依法改判。2.依法撤销被上诉人镇政府2020年8月5日作出的《自行拆除通知书》和被上诉人县政府2020年9月23日作出的新政复决字[2020]17号《行政复议决定书》。3.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。磁涧镇政府辩称，一、上诉人郭东岳未经批准、违法建房事实清楚，证据充分。2013年7月，上诉人郭东岳在没有依法获得土地使用证、规划许可证的情况下，非法在位于新安县磁涧镇尤彰村磁涧二中对面建造房屋两层，建筑面积200多平方米已构成违法，该违法事实由上诉人其所在的村民组组长郭营、其妻吕红景、尤彰村村民委员会两委会议记录根据村民自治所作出决议为凭。二、答辩人根据上诉人的违法建房事实，根据村民自治意见依法向上诉人作出《自行拆除通知书》并无不当。上诉人违法建房的地点在答辩人辖区范围之内，为履行其法定职责，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”之规定，2020年8月5日，答辩人根据上诉人其违法行为，依法作出的《自行拆除通知书》已当日送达。新安县政府新政复决字[2020]17号《行政复议决定书》依法维持磁涧镇政府于2020年8月5日作出的《自行拆除通知书》认定事实清楚、证据充分、程序合法，请法庭予以维持。三、2020年8月5日作出的《自行拆除通知书》同属于后期对涉诉违建房屋强制拆除的前期准备工作，该《自行拆除通知书》不具有可诉性，也没有侵害到上诉人的合法权益：最高人民法院关于适用的解释第一条第二款规定：下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；……。本案被诉的《限期拆除通知书》行为发生在上诉人的违建面临被强制拆除之前，是为强制拆除违建所作的必要的准备工作。后于2020年8月12日给上诉人签发的《自行拆除催告书》并已告知了其具体自行拆除的时间、行使陈述、申辩权利等。以此证明包括《自行拆除催告书》均系为将来强制拆除涉案违法建筑的前期准备工作。限期拆除是否为其造成不利影响将会被后续强制拆除违建行为吸收或覆盖，因此被诉的限期拆除通知书行为属于为拆除违建而实施的过程性行政行为，不具有可诉性，不属于行政诉讼受案范围。综上所述：涉诉《限期拆除通知书》、《限期拆除催告书》，认定上诉人违法建房事实清楚，于法有据，程序适当。该两份通知书均是为将来拆除违建过程中的前期准备工作，该行为将会被后期强制拆除房屋的行政行为所吸收或覆盖，不具有可诉性，也不属于人民法院行政案件受案范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求法庭依法作出驳回上诉，维持原判或驳回郭东岳起诉。新安县政府辩称，一、原审判决正确、事实清楚、证据充分。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条：“在乡、村庄规划内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡镇建设规划许可证。”故上诉人在未取得乡村建设规划许可证前，私自建设房屋的行为违反法律规定。同时，根据《中华民人共和国城乡规划法》第六十五条，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故，磁涧镇政府有权对未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定建设房屋的，可以责令停止建设、限期改正或责令拆除，其对原告作出的《自行拆除通知书》事实清楚、程序合法。二、2020年9月23日新安县政府作出的新政复议[2020]17号《行政复议决定书》，事实清楚，程序合法有效。上诉人在接到磁涧镇政府作出的《自行拆除通知书》后，于8月7日向新安县政府申请行政复议。新安县政府依法予以受理，查清事实后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，于2020年9月23日作出维持磁涧镇政府于2020年8月5日作出的《自行拆除通知书》的复议决定，并将复议决定书送达原告，告知其依法享有的申请救济的权利。原审判决认定事实清楚，判决合法合理，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与一审认定的相一致。本院认为，本案争执焦点为案涉的《自行拆除通知书》是否应当撤销问题。被上诉人磁涧镇政府在作出《自行拆除通知书》前未向上诉人郭东岳告知陈述、申辩权，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条设定的法定程序，故被上诉人磁涧镇政府作出的《自行拆除通知书》的行政行为程序违法、应当依法予以撤销。因被上诉人新安县政府作出的《行政复议决定书》系维持磁涧镇政府作出的《自行拆除通知书》，所以该复议决定应当一并予以撤销。综上，一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院（2020）豫0323行初26号行政判决；二、撤销新安县磁涧镇人民政府2020年8月5日作出的《自行拆除通知书》及新安县人民政府2020年9月23日作出的新政复议[2020]17号《行政复议决定书》；一、二审案件受理费50元，均由被上诉人新安县磁涧镇人民政府、新安县人民政府共同负担。本判决为终审判决。审判长  任海霞审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇二一年四月六日书记员  王 音