山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3521号上诉人(原审被告)：山东天玉墙体工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：许博，董事长。委托诉讼代理人：樊德祥，山东观穆律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲涵，山东观穆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：姜尚坤，男，1991年4月8日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：谭珉，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐，山东圣义律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王兴红，男，1967年11月3日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：史进进，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人山东天玉墙体工程有限公司（以下简称天玉公司）因与被上诉人姜尚坤、王兴红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初4463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天玉公司上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判。2.一、二审诉讼费用由姜尚坤、王兴红承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。姜尚坤在原审庭审中明确认可其是受王兴红雇佣，双方存在雇佣关系。根据2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条规定并未有任何关于其他主体承担责任的规定。2004年5月1日生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款虽然有“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，但是该司法解释施行于《中华人民共和国侵权责任法》生效前，虽然当时最高人民法院并未有直接废除该款规定的决定，但是生效在后的《中华人民共和国侵权责任法》并未有相同的规定。显然天玉公司是否应承担连带赔偿责任，应适用生效在后的法律规定，而不应适用在前的司法解释。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》修正后，直接废止了上述规定。该规定直接干预合法经济活动，突破合同的相对性，本身就不符合法律的精神，不利于维护社会和经济秩序。姜尚坤辩称，一审法院认定天玉公司与王兴红对姜尚坤的损害承担连带赔偿责任，适用法律正确。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据法不溯及既往，除非有利溯及的原则，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，仍然适用本案，该条司法解释与侵权责任法第三十五条没有冲突，侵权责任法第三十五条规定的个人之间形成劳务关系的情形，不适用本案。王兴红辩称，一审法院认定姜尚坤受王兴红雇佣是错误的，与事实不符，王兴红在该项目中是带领姜尚坤干活的队长，并不是承包人，王兴红与姜尚坤根本就不认识，姜尚坤并不给王兴红提供劳务，事实是王兴红与姜尚坤均系给天玉公司提供劳务，本案中受雇佣人员的工资也是由天玉公司发放，受雇佣人保险也是由天玉公司投保，可以认定王兴红、姜尚坤均是为天玉公司提供劳务。根据侵权责任法的有关规定，应该由接受劳务的一方即天玉公司承担侵权赔偿责任。姜尚坤向一审法院起诉请求：1.请求判令天玉公司、王兴红连带赔偿姜尚坤医疗费200元、残疾赔偿金84658元、误工费50509.8元、护理费35850.68元、营养费9350元、住院伙食补助费5900元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金1000元、残疾辅助器具费1960元、交通费1500元、鉴定费3000元，共计205928.48元。2.诉讼费等费用由天玉公司、王兴红承担。一审法院认定事实：天玉公司系从事墙体砌筑，墙体安装，墙体装修，加气混凝土砌块、加气混凝土板材、蒸压粉煤灰砖的生产、销售，屋面板、楼板的安装，建筑劳务分包等业务的有限责任公司。2019年4月11日，中建八局第二建设公司（买方）与天玉公司（卖方）签订《物资采购与供应合同》，就中建八局第二建设公司承包的济南市纪委执纪审查场所工程所用蒸压砂加气混凝土墙板（AAC）采购与供应事宜进行了约定。天玉公司称合同履行时间早于2019年4月11日，《物资采购与供应合同》系后来补签。天玉公司将蒸压砂加气混凝土墙板安装作业发包给了包括王兴红在内的三个施工队伍，王兴红雇佣姜尚坤等人从事墙板安装工作。2019年2月28日，天玉公司为包括姜尚坤在内的16名施工人员投保了团体人身险，保险期间为2019年2月28日至2019年3月27日。2019年3月1日，姜尚坤在从事安装工作中受伤。姜尚坤受伤后被送往济南市中心医院住院治疗，经诊断为股骨粗隆间骨折。姜尚坤在该院住院治疗59天后，于2019年4月29日出院。姜尚坤住院期间共支出医疗费用108182.49元，已由王兴红支付。后姜尚坤出具证明：“住院期间保险公司认定的赔付款可以直接转入山东天玉墙体工程有限公司账户，本人没有任何异议。”2019年8月9日，王兴红为天玉公司出具《收条》，载明收到天玉公司施工费160500元，该项目施工费已全部结清。在本案审理中，一审法院根据姜尚坤的申请，委托山东银丰司法鉴定所对姜尚坤的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费及后续治疗期间的误工期限、护理人数及期限。营养期限进行了司法鉴定。山东银丰司法鉴定所于2020年9月11日作出鲁银司鉴[2020]临鉴字第374号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.姜尚坤左髋关节活动功能障碍构成十级伤残；2.姜尚坤伤后误工期限为270天；3.姜尚坤伤后护理期限为180天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4.姜尚坤伤后营养期限为180天；5.姜尚坤后续治疗费用约需12000元，后续治疗期间需1人护理7天，误工时间为15天，营养期限为7天。姜尚坤为此支出鉴定费3000元。对于姜尚坤的各项损失，天玉公司对姜尚坤主张的医疗费（检查费）200元、残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费5900元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费3000元未提出异议，姜尚坤的上述主张亦符合法律规定，一审法院予以认定。对于天玉公司提出异议的部分，一审法院根据当事人的举证和质证情况，作出以下认定：1.误工费。姜尚坤主张根据司法鉴定意见，其伤后误工期限为270天，后续治疗的误工期间为15天，按照山东省2018年度建筑业从业人员平均工资64688元计算误工费，共计50509.8元。天玉公司认为误工费只能主张至评残前一日，后续治疗期间的误工费不属于赔偿范围；对建筑业平均工资64688元有异议，近几年没有公布建筑业的行业平均工资。对于姜尚坤主张的误工时间，因其已就残疾赔偿金主张权利，而残疾赔偿金的性质是对因伤残造成收入损失减少的赔偿，故姜尚坤不应就评残后的误工费主张权利。姜尚坤无固定收入，其未举证证明其最近三年的平均收入状况，亦未举证证明其持续稳定的从事建筑业，一审法院按照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费。据此，一审法院认定姜尚坤的误工费为31311.86元（42329元÷365天*270天）。2.护理费。姜尚坤主张根据司法鉴定意见，其伤后护理期限为180天，住院期间2人护理，其余时间1人护理，后续治疗期间需1人护理7天。住院期间由姜尚坤之母刘丽芬与护工李延泉护理，住院最后一天由刘丽芬与姜尚坤之父姜光忠护理，出院后由刘丽芬护理。护工李延泉的护理费为11600元；刘丽芬系餐饮服务行业从业人员，其护理费按照山东省2018年度住宿和餐饮业从业人员平均工资47100元计算187天，共计24130.68元；姜光忠的护理费按照本地护工从事同等级护理劳务报酬标准120元计算。综上所述，护理费共计35850.68元。姜尚坤对其主张提交了其与李延泉、济南三邦家庭服务有限公司签订的《家政服务中介合同》、陪护费发票、尚志市苇林丽芬麻辣烫店的营业执照。经质证，天玉公司认为《家政服务中介合同》签订时间及编号与发票开具时间不一致，对真实性不认可；对刘丽芬护理的事实及护理标准不认可，据了解在姜尚坤住院期间王兴红曾派人护理。对于姜尚坤的该项主张，其中护工李延泉的护理费，虽然姜尚坤提交的《家政服务中介合同》签订时间与陪护费发票开具时间不一致，但上述证据能够相互印证，且天玉公司未提供足以反驳的相反证据，一审法院对证据效力予以认定；其中刘丽芬的护理费，姜尚坤未提供刘丽芬收入减少的证据，一审法院按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天120元计算护理费；其中姜光忠的护理费，姜尚坤在本案原审中未提及姜光忠参与护理，与本案庭审的陈述不一致，一审法院不予认定。综上所述，一审法院认定姜尚坤的护理费为34040元（11600元＋120元*187天）。3.营养费。姜尚坤主张根据司法鉴定意见，其伤后营养期限为180天，后续治疗的营养期间为7天，营养费按每天50元计算，营养费共计9350元。天玉公司认为营养费应当按照每天30元计算。对于姜尚坤的该项主张，其按照每天50元标准计算营养费符合其伤情及加强营养的实际需要，一审法院予以认定。4.残疾辅助器具费。姜尚坤主张伤后购买轮椅和拐杖支出1960元，并提交了由济南德邻大药房有限公司出具的发票。天玉公司认为姜尚坤未提供医疗机构相应证据证实购买辅助器具的必要性。对于姜尚坤的该项主张，其确因伤情造成活动受限，且该费用已经实际发生，一审法院予以认定。5.交通费。姜尚坤主张其伤后住院、出院、鉴定、护理人员陪同等酌情主张交通费1500元，并提交了交通费票据21张、火车票订单4张。天玉公司认为交通费限于伤者本人治疗所支出，不应包含其他人的交通费用，且鉴定不属于治疗范围。对于姜尚坤的该项主张，因其未就所提供的交通费票据详细说明具体的支出地点、时间、次数等情况，一审法院根据其伤情及治疗的合理支出需要，交通费的数额酌定为800元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王兴红雇佣姜尚坤从事劳务活动，应当对施工人员进行充分的安全教育并提供足够的安全保障措施。对于姜尚坤的受伤原因，姜尚坤与天玉公司存在争议。姜尚坤称在工作中因躲避歪倒的墙板不慎撞到防护架管上受伤；天玉公司称当时没有公司工作人员在场，据王兴红及在场人员描述，因墙板安装过程中倾斜，姜尚坤有些害怕，从架子上跳下后两腿骑在地上物致摔伤。王兴红经传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证、质证及当庭陈述权利的放弃，天玉公司亦无工作人员现场目睹姜尚坤受伤经过，一审法院对姜尚坤陈述的受伤原因予以采信。姜尚坤未提供足够的安全防护措施，致使姜尚坤在施工中受伤，王兴红作为雇主具有主要过错。姜尚坤在工作中未对自身安全尽到谨慎的注意义务，导致损害结果的发生，姜尚坤对自身损害也具有一定过错。根据双方的过错程度，一审法院确定王兴红按照80%的比例承担赔偿责任。王兴红已支付的医疗费用108182.49元，其中应由姜尚坤承担的部分按照比例予以扣减。本案的争议焦点为天玉公司是否应当就姜尚坤的损害后果与王兴红承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，天玉公司将具有一定技术难度及作业风险的施工作业分包给没有相应资质或者安全生产条件的王兴红，应当对姜尚坤的损害与王兴红承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、王兴红赔偿姜尚坤医疗费（检查费）160元（200元*80%）；二、王兴红赔偿姜尚坤残疾赔偿金67726.4元（84658元*80%）；三、王兴红赔偿姜尚坤误工费25049.49元（31311.86元*80%）；四、王兴红赔偿姜尚坤护理费27232元（34040元*80%）；五、王兴红赔偿姜尚坤营养费7480元（9350元*80%）；六、王兴红赔偿姜尚坤住院伙食补助费4720元（5900元*80%）；七、王兴红赔偿姜尚坤后续治疗费9600元（12000元*80%）；八、王兴红赔偿姜尚坤残疾辅助器具费1568元（1960元*80%）；九、王兴红赔偿姜尚坤交通费640元（800元*80%）；十、王兴红赔偿姜尚坤鉴定费2400元（3000元*80%）；十一、王兴红赔偿姜尚坤精神损害抚慰金1000元；以上所列款项共计147575.89元，减去王兴红已支付医疗费用中应由姜尚坤承担的部分21636.5元（108182.49元*20%），剩余款项125939.39元，限王兴红于判决生效之日起十日内付清；十二、山东天玉墙体工程有限公司对王兴红应支付的上述款项承担连带赔偿责任；十三、驳回姜尚坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5545元，由姜尚坤负担2154元，王兴红、山东天玉墙体工程有限公司负担3391元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：天玉公司是否应当就姜尚坤的损害后果与王兴红承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，天玉公司将具有一定技术难度及作业风险的施工作业分包给没有相应资质或者安全生产条件的王兴红，违反了上述规定，对于本次事故的发生存在过错。《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。据此，一审法院认定天玉公司应当就姜尚坤的损害后果与王兴红承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，山东天玉墙体工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3232元，由山东天玉墙体工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二一年四月十二日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨