宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2016）宁民终30号上诉人（原审原告）：吴进孝，男，汉族，住宁夏平罗县。委托代理人：吴刚，男，汉族，平罗县通伏乡中心小学教师，住宁夏平罗县，系吴进孝儿子。特别授权代理。委托代理人：吴杨，男，汉族，个体，住宁夏平罗县，系吴进孝儿子。被上诉人（原审被告）：宁夏金都建筑有限公司，住所地宁夏平罗县。法定代表人：刘兴军，该公司董事长。委托代理人：穆建林，男，该公司党支部书记。委托代理人：陈刚，宁夏鑫源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏富龙房地产开发有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区。法定代表人：马学明，该公司总经理。委托代理人：王树忠，宁夏大远律师事务所律师。委托代理人：周敏，女，该公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：宁夏富龙房地产开发有限公司平罗分公司，住所地宁夏平罗县。负责人：杨怀，该分公司经理。委托代理人：张仲奇、茹晓慧，宁夏新中元律师事务所律师。上诉人吴进孝因与被上诉宁夏金都建筑有限公司（以下简称金都公司）、宁夏富龙房地产开发有限公司（以下简称富龙公司）、宁夏富龙房地产开发有限公司平罗分公司（以下简称富龙平罗分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴进孝的委托代理人吴刚、吴杨，被上诉人金都公司的委托代理人穆建林、陈刚，被上诉人富龙公司的委托代理人王树忠、周敏，被上诉人富龙平罗分公司的委托代理人张仲奇、茹小慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2011年6月15日，富龙平罗分公司与金都公司签订《建设工程施工合同》，约定由金都公司承建平罗县绿洲嘉苑住宅小区，工程内容为2#-4#六层住宅楼，1#六层住宅楼、5#商住楼，F2、F3四层商住楼，F1商业楼；承包范围为包工包料；开工日期为2011年6月15日，竣工日期为2012年9月30日；合同价款为39143334.75元，合同价款采用可调价格合同方式确定，调整方法为材差、定额、工程量变更。双方在补充条款约定：一、工程款必须进入金都账户专款专用；二、工程造价以实际发生量为依据，最终以审计决算为准；三、材差定额执行相应季度文件等。2011年6月19日平罗县招投标办公司向金都公司发出《变更中标通知书》，载明2011年6月15日开标后，金都公司被确定为中标人，工程名称为平罗县绿洲嘉苑住宅小区1#（F-1）商住楼、2#-4#住宅楼、5#商住楼、F-2#至F-3#商网工程，中标价为39143334.75元。2011年7月13日，富龙平罗分公司与吴进孝签订《工程承包合同》，合同对工程名称、工程地点、工程内容、开工日期、完工日期、双方权利义务等内容进行了约定，其中第一条第4款约定工程造价为：（1）绿洲嘉苑4#楼砖混结构，地上面积4768.88平米，每平米造价980元，地下面积735.66平米，每平米造价266元；（2）5#楼框剪结构，地上面积14201.69平米，每平米造价1360元，地下面积1062.6平米，每平米造价266元；（3）商网F3框架楼，建筑面积1877.7平米，每平米造价1220元；第一条第5款约定工程总造价为2570万元，最终结算面积以平罗县房管局测量面积结算为准；第四条第7款约定，本工程以此合同结算为准，不以招投标合同结算。富龙平罗分公司、吴进孝分别在合同落款处签章、签字。后吴进孝对平罗县绿洲嘉苑小区4#、5#、F3楼进行了施工，现该工程已经全部竣工验收并交付使用。吴进孝认可收到富龙平罗分公司、金都公司工程款共计31140657元（包含税费、管理费）。一审法院另查明，吴进孝挂靠金都公司，借用金都公司资质、以金都公司的名义进行涉案工程的施工，并向金都公司缴纳一定比例的管理费。一审法院认为，本案争议的主要焦点为：1.涉案工程款应当依据哪份合同进行结算；2.合同的效力如何，工程价款如何确定；3.吴进孝施工的工程量及工程款数额；4.是否欠付吴进孝工程款。关于工程价款的结算依据，本案涉及两份合同，一份是富龙平罗分公司与金都公司于2011年6月15日签订的《建设工程施工合同》，另一份是富龙平罗分公司与吴进孝于2011年7月13日签订的《工程承包合同》，两份合同关于工程施工范围、合同价款的结算等约定均有所不同。因吴进孝对《工程承包合同》的真实性不表异议，双方庭审中均认可吴进孝系涉案工程即平罗县绿洲嘉苑小区4#、5#、F3楼的实际施工人，双方实际履行的是富龙平罗分公司与吴进孝签订的《工程承包合同》，故涉案工程款的结算依据应为富龙平罗分公司与吴进孝签订的《工程承包合同》，因吴进孝并非《建设工程施工合同》的相对方，故吴进孝主张按照富龙平罗分公司与金都公司签订的《建设工程施工合同》进行结算，并申请对涉案工程造价进行鉴定没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于富龙平罗分公司与吴进孝签订的《工程承包合同》的效力问题。因吴进孝系无施工资质的自然人，其挂靠金都公司，借用金都公司的资质，并以金都公司的名义进行涉案工程的施工，故富龙平罗分公司与吴进孝签订的《工程承包合同》属无效合同。但诉争双方均认可涉案工程已经竣工验收并且交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"的规定，富龙平罗分公司应当参照《工程承包合同》的约定向吴进孝支付工程价款。关于对吴进孝施工的工程量及工程款数额的认定。吴进孝与富龙平罗分公司签订的《工程承包合同》第一条第4款、第5款分别约定"（1）绿洲嘉苑4#楼砖混结构，地上面积4768.88平米，每平米造价980元，地下面积735.66平米，每平米造价266元；（2）5#楼框剪结构，地上面积14201.69平米，每平米造价1360元，地下面积1062.6平米，每平米造价266元；（3）商网F3框架楼，建筑面积1877.7平米，每平米造价1220元"、"工程造价为2570万元，最终结算面积以平罗县房管局测量面积结算为准"，富龙平罗分公司向一审法院提交了三份《测量报告》，虽然《测量报告》并非由平罗县房管局作出，但因吴进孝对于测量报告确定的4#楼房屋总面积4769.64平方米、5#楼房屋总面积14268.48平方米、F3楼房屋总面积1851.99平方米不表异议，同意按照《测量报告》测量的房屋面积并结合《工程承包合同》约定的工程范围确定增加或减少的工程量，故吴进孝实际施工工程量的增减情况及参照《工程承包合同》约定的价格，对增减部分的工程款数额确定如下：4#楼房屋面积相对合同约定增加0.76平方米，参照合同约定的每平方米造价980元计算，4#楼增加工程款744.80元；5#楼增加房屋面积66.79平方米，每平方米造价1360元，5#楼增加工程款90834.4元；F3楼减少面积25.71平方米，每平方米造价1220元，F3楼减少工程款31366.2元，以上总计增加工程款60213元，故富龙平罗分公司应当支付吴进孝工程款的数额为25760213元。富龙平罗分公司辩称5#楼并非全部由吴进孝完成，5#楼第十一、十二层的砌护工作系由案外人罗占荣施工完成，因吴进孝不予认可，且富龙平罗分公司提交的证据不足以证实上述事实，一审法院不予采信。关于是否欠付吴进孝工程款的问题。富龙平罗分公司主张其已经支付吴进孝工程款33498599.61元，吴进孝认可收到富龙平罗分公司、金都公司工程款31140657元，富龙平罗分公司提交的证据不足以证实其主张，故对支付工程款的数额一审法院认定为31140657元。因涉案工程的质量保修期尚未届满，从工程总价款25760213元中还需扣除工程保修金、税金等，富龙平罗分公司、金都公司已付工程款数额已大于工程总价款，故吴进孝要求金都公司支付其工程款9541263元、逾期付款利息559754元，富龙公司、富龙平罗分公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回吴进孝的全部诉讼请求。案件受理费82752元，由吴进孝负担。吴进孝不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2015）石民初字第63号民事判决；2.改判金都公司向吴进孝支付工程款9541263元、逾期付款利息559754元，共计10101017元；富龙公司、富龙平罗分公司在未付工程款的范围内承担责任；3.本案一审、二审诉讼费由金都公司、富龙公司、富龙平罗分公司承担。主要事实与理由：一审判决认定事实不清，未能查清金都公司扣减吴进孝的费用及吴进孝实际施工的变更增加的工程量，未认可三方以会议纪要的形式达成的合意。本案应当以金都公司与富龙平罗分公司签订的《建设工程施工合同》作为审理的依据。通过庭审及吴进孝与富龙平罗分公司签订的《工程承包合同》来看，富龙平罗分公司最初就明知吴进孝与金都公司是挂靠关系，《工程承包合同》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应当以备案的金都公司与富龙平罗分公司签订的《建设工程施工合同》，作为结算工程款的依据。本案各方当事人均实际履行的是富龙公司与金都公司签订的《建设工程施工合同》，而非《工程承包合同》。金都公司收取的管理费与税金应全部退还给吴进孝。《建设工程施工合同》约定本合同为可调价格合同，合同价款就应当为结合当季政府公布的材差、定额和工程量变更来进行计算。金都公司答辩：一审判决事实清楚，证据确实充分，吴进孝的上诉不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。富龙平罗分公司答辩：金都公司是否扣减吴进孝管理费及如何扣减管理费是吴进孝与金都公司之间的内部事宜，与富龙平罗分公司无关。吴进孝称在涉案工程中存在工程变更增量，但一审法院在判决时已经对吴进孝变更部分的工程量及工程价款给予了认定和处理。一审法院认定《建设工程施工合同》合法有效是正确的，吴进孝不是该合同的相对方，吴进孝认可《工程承包合同》的真实性并实际按照承包合同履行，故一审法院依据承包合同判决并无不当。吴进孝的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。富龙公司答辩：本案涉诉合同无效后，税金不存在退还的问题。吴进孝原审时对于变更工程量没有举证，一审法院认定并无不当。吴进孝所谓的会议纪要变更了当事人对工程价款的约定，说法不成立。吴进孝突破合同相对性，要求按照《建设工程施工合同》计算工程价款于法无据，不能成立。综上，原审判决事实清楚适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均坚持一审的举证质证意见，均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程款应依据哪份合同结算；2.吴进孝施工的工程量及工程款应如何确定；3.金都公司、富龙公司、富龙平罗分公司是否欠付吴进孝工程款。（一）关于涉案工程款应依据哪份合同结算的问题。本案中涉及到两份合同，一份为金都公司与富龙平罗分公司于2011年6月15日签订的《建设工程施工合同》，即中标合同；另一份为吴进孝与富龙平罗分公司于2011年7月13日签订的《工程承包合同》。吴进孝、金都公司主张本案履行的是中标合同，应以该份合同结算工程价款，富龙公司、富龙平罗分公司主张本案履行的是涉案履行的是《工程承包合同》，应以该份合同结算工程价款。关于两份合同的效力问题。本院认为，金都公司与富龙平罗分公司经工程招标投标签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，依法有效。吴进孝与富龙平罗分公司签订的《工程承包合同》，因吴进孝作为自然人不具备建设工程施工合同主体资质，该合同违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，为无效合同。关于应依据哪份合同结算的问题。本院认为，因吴进孝并非《建设工程施工合同》的相对方，该合同约定的工程价款并非吴进孝与富龙平罗分公司的真实合意，无法作为结算双方工程价款的参照标准。《建设工程施工合同》和《工程承包合同》的签订主体不一致，故本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的结算》第二十一条的规定，吴进孝主张依据中标合同作为结算工程价款根据理由不能成立，本院不予采纳。吴进孝与富龙平罗分公司签订的《工程承包合同》虽无效，但已履行完毕，涉案工程也已经竣工验收，没有证据证明工程质量不合格。因合同成果为建筑工程，不能返还，只能折价补偿。折价补偿应符合公平、合理的原则，即不论是合同的哪一方，均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。双方实际履行的《工程承包合同》约定的工程价款数额，体现了双方当事人对工程价款一致的意思表示，作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际及诚实信用原则。富龙平罗分公司主张按照《工程承包合同》结算工程价款，理据充分，本院予以支持。故吴进孝主张按照金都公司与富龙平罗分公司签订的《建设工程施工合同》结算工程价款，并申请对涉案工程造价申请鉴定，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于吴进孝施工的工程量及工程款应如何确定的问题。一审法院依照吴进孝与富龙平罗分公司签订的《工程承包合同》的对工程价款的约定，结合吴进孝认可的《测量报告》确定的房屋面积，从而确定富龙平罗分公司应当支付吴进孝的工程款数额为25760213元，并无不当。（三）关于金都公司、富龙公司、富龙平罗分公司是否欠付吴进孝工程款的问题。根据查明的事实，就涉案工程，富龙平罗分公司、金都公司已经支付给吴进孝的工程款数额为31140657元，而涉案工程的总价款为25760213元，富龙平罗分公司已经超付工程款。故，吴进孝要求金都公司支付工程款9541263元、逾期付款利息559754元，富龙公司、富龙平罗分公司在未付工程款的范围内承担责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于吴进孝上诉要求金都公司退还管理费与税金的问题，因其在一审中并未诉请，不属于本案的审理范围，本院不予调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82406元，由上诉人吴进孝负担。本判决为终审判决。审判长 王利芬审判员 魏元景代理审判员 张娜瑞二〇一六年六月十三日书记员 刘丹琼