浙江省绍兴市上虞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙0604刑初219号 公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 被告人杨波，男，1992年5月9日出生于绍兴市上虞区，汉族，初中文化，农民，住绍兴市越城区。因犯诈骗罪于2019年8月20日被诸暨市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币（以下币种相同）八千元。因本案于2020年12月8日被刑事拘留，2021年1月14日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 被告人郭银杰，男，1991年9月20日出生于绍兴市上虞区，汉族，高中文化，农民，住绍兴市上虞区。因本案于2020年12月8日被刑事拘留，2021年1月14日变更为取保候审。 被告人娄泽宇，男，2000年7月25日出生于绍兴市柯桥区，汉族，高中文化，农民，住绍兴市柯桥区。因本案于2020年12月8日被刑事拘留，2021年1月14日变更为取保候审。 绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2021〕694号起诉书指控被告人杨波、郭银杰、娄泽宇犯非法经营罪，于2021年3月30日向本院提起公诉,并建议对被告人杨波判处有期徒刑一年，并处罚金，对被告人郭银杰、娄泽宇各判处有期徒刑十个月，可适用缓刑，并处罚金。本院即日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员唐跃忠出庭支持公诉，被告人杨波、郭银杰、娄泽宇到庭参加了诉讼。现已审理终结。 绍兴市上虞区人民检察院指控，1、2020年3月至同年12月期间，为获取非法利益，在未取得一氧化二氮（即笑气）经营许可的情况下，被告人杨波伙同被告人郭银杰等人向苏某等人销售一氧化二氮共计70000余元。其中11月至12月期间，杨波、郭银杰共同销售一氧化二氮共计59000余元。 2、2020年5月至同年12月期间，为获取非法利益，在未取得一氧化二氮经营许可的情况下，被告人娄泽宇向杨波、徐某等人销售一氧化二氮共计58000余元。 另查明，被告人杨波因犯诈骗罪于2019年8月20日被诸暨市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，﹙原于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月20日变更为取保候审﹚，并处罚金人民币八千元﹙已交纳﹚。 又查明，公安机关从被告人杨波处扣押白色苹果11手机一只、笑气气弹十盒;从被告人郭银杰处扣押笑气气弹七箱、笑气气瓶九个、橘红色苹果XR手机一只;从被告人娄泽宇处扣押黑色苹果XSMAX手机一只。在本院审理中，被告人郭银杰、娄泽宇分别退出违法所得人民币一万二千元、一万元。 上述事实，被告人杨波、郭银杰、娄泽宇在开庭审理过程中均无异议，并有证人苏某、徐某、许某等人的证言，搜查笔录和检查笔录，扣押决定书、清单，辨认笔录，检测报告，交易流水，被告人杨波前科资料，本院发票，抓获经过，户籍资料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人杨波、郭银杰、娄泽宇违反国家规定，向他人销售一氧化二氮，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人杨波在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人郭银杰、娄泽宇已退缴违法所得，可酌情从轻处罚；各被告人自愿认罪认罚，均可依法从宽处理。公诉机关提出的量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681刑初368号刑事判决书对罪犯杨波宣告缓刑一年六个月的执行部分； 二、被告人杨波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，连同原犯诈骗罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期终止日相应顺延，即自二〇一八年七月三十一日起至二〇二二年五月十九日止；未交纳的罚金人民币二万元限判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人郭银杰犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）； 四、被告人娄泽宇犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）； 五、绍兴市公安局上虞区分局从被告人杨波处扣押白色苹果11手机一只、笑气气弹十盒，从被告人郭银杰处扣押笑气气弹七箱、笑气气瓶九个、橘红色苹果XR手机一只，从被告人娄泽宇处扣押黑色苹果XSMAX手机一只，均予以没收，上缴国库；被告人郭银杰、娄泽宇向本院退缴的违法所得计人民币二万二千元，予以没收，上缴国库；被告人杨波违法所得计人民币七千元，继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员 冯尧土 二〇二一年四月十三日 法官助理 钟梅琳 书 记 员 朱伊男 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 1