北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终317号上诉人（一审原告）王**启，男，1955年12月25日出生。委托代理人王辉才，北京市勤道律师事务所律师。委托代理人雷清平，北京市勤道律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区南独乐河镇人民政府，住所地北京市平谷区南独乐河镇同乐路19号。负责人李晓军，镇长。委托代理人李军，北京市平谷区南独乐河镇人民政府副镇长。委托代理人王冬生，北京市时雨律师事务所律师。上诉人王**启因诉北京市平谷区南独乐河镇人民政府（以下简称南独乐河镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年3月8日公开开庭审理了本案。上诉人王**启及其委托代理人王辉才、雷清平，被上诉人南独乐河镇政府委托代理人王冬生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年7月14日，南独乐河镇政府将王**启位于北京市平谷区南独乐河镇望马台村（以下简称望马台村）北的建筑予以强制拆除。王**启不服上述行为，诉至一审法院，请求：1.确认南独乐河镇政府强制拆除行政行为违法；2.南独乐河镇政府承担本案诉讼费。一审法院审理查明，2009年5月1日，案外人刘某将其与北京市平谷区南独乐河镇望马台村委会（复合以下简称望马台村委会）2008年4月9日签订的承包土地协议合同转让给王**启，该合同约定，望马台村委会将村北拦水坝西即某复合肥厂后的土地发包给刘某使用，包期40年，自2008年4月9日起，至2048年4月8日止，承包费每亩100元，总亩数为13亩，未上交款。同时约定，在合同期内刘某不得经营有妨碍周边村民种植养殖项目，不得经营超标污染项目。刘某转让合同时，在合同前后标明“于2009年5月1日转给王**启至合同期满”，刘某、王**启签名捺印。王**启取得上述土地使用权后，用于养殖，2012年北京市平谷区农村工作委员会认定“刘某养殖10.8亩”土地的地上建筑物在当时确实属于农业用途，可认定为农业结构调整项目。2013年，王**启将原建筑翻建为砖混彩钢结构建筑，2016年因临近水源禁养，涉案建筑改用为库房。2013年8月21日，李某将其与望马台村委会2011年2月24日签订的承包土地协议书转让给王**启，该协议约定，望马台村委会将拦水坝西土地亩数不计，承包给李某使用，承包期为50年，自2011年2月24日起至2061年2月23日至，承包费每年680元为上交款；该承包地原与第三队签有承包合同且建有厂房，厂名为复合肥厂，原三队合同同时废止，地上所有建筑物均归乙方使用。王**启通过转包获得该土地后，对绝大多数地上建筑进行了翻建，用于化肥厂生产经营，并持有北京某肥业有限公司营业执照。2020年4月30日，该公司获得取水许可。2020年6月15日，南独乐河镇政府工作人员在检查中发现涉案建筑涉嫌违法建设予以立案，向王**启发出告知书，称王**启所在村北侧承包地内建有房屋，未在南独乐河镇政府有任何备案手续，请王**启于该告知书下发之日起3日内向南独乐河镇政府土地科提交有关该房屋的建设审批手续，南独乐河镇政府在涉案建筑上粘贴该告知书。2020年6月17日，南独乐河镇政府对涉案建筑进行了现场检查、现场勘验、测量、绘制平面位置图，并与望马台村书记李春旺询问涉案建筑情况。2020年6月19日，南独乐河镇政府向北京市规划和自然资源委员会平谷分局去函调查涉案建筑是否取得乡村建设规划许可证，北京市规划和自然资源委员会于当日回函，主要内容为：位于望马台村西北侧的京平南政函[2020]16号所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2020年6月20日，南独乐河镇政府作出京平南限拆字[2020]4号《限期拆除决定书》，认定王**启的上述建筑未取得乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证等规划文件，违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条及《北京市城乡规划条例》第七十五条的规定，责令王**启于2020年6月25日24时前拆除上述建设，并接受复查。逾期不拆除上述建设，将依法实施强制拆除，并进行了留置送达。2020年7月14日，南独乐河镇政府强制拆除王**启上述建筑。王**启对南独乐河镇政府实施的强拆行为不服，提起本案之诉。一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。”依据上述规定，南独乐河镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于王**启对南独乐河镇政府职权所提异议，一审法院认为，公民、法人或其他组织未经批准在乡村农用地上建设建筑物、构筑物或其他设施的，既属非法占地行为，亦属违反城乡规划行为，乡镇政府依据《城乡规划法》等有关规划违法的规定进行查处，符合法律规定，故对王**启的相关主张，一审法院不予采纳。关于王**启对南独乐河镇政府的法律依据及对违法建设的认定所提异议，一审法院认为根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十九条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。对于王**启提出的部分涉案建筑有农业结构调整手续、用于养殖，符合设施农用地要求的主张，一审法院认为，根据《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（2010年），《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（2014年）及《关于设施农用地管理有关问题的通知》（2019年）的规定，农业生产设施的建设也应当具备相应的批准或备案手续，王**启未提供相关手续证明其所建房屋属于农业生产设施，而王**启提供的2012年涉案建筑被认定为农业结构调整项目相关证据，仅能证明涉案建筑在当时确实属于农业用途，可认定为农业结构调整项目，但王**启在2013年翻建涉案建筑并未取得相关备案或认定手续，且在2016年改变农业用途，用作库房，故王**启在的此项主张不成立，一审法院不予支持。对于王**启提出的部分涉案建筑的建设行为发生于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，南独乐河镇政府不应适用《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规范其建设行为的主张，一审法院认为，根据当时执行的《城市规划法》及《北京市城市规划条例》相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，涉案建筑建设时亦应经过规划主管部门批准，而王**启并不能出具相关批准手续，王**启未经规划主管部门批准建设建筑物的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，王**启未经规划行政许可建设建筑物仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对王**启违法行为的定性相同，南独乐河镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，故对王**启的该项主张一审法院不予支持。对于王**启关于涉案建筑取得营业执照、可以通过补证手续消除规划影响等主张，一审法院认为，营业执照不能等同于规划许可手续，且根据现有证据不能证明涉案建筑属于可以责令限期补办手续的情形，故对王**启的该项主张，一审法院亦不予支持。对于王**启关于获得取水许可，水井及配套井房不是违法建设的主张，一审法院认为，王**启获得单井取水的取水许可，许可证并未有许可王**启建设配套井房的内容，故对王**启的该项主张，一审法院亦不予支持。但南独乐河镇政府在限拆决定中认定违法建设房屋3处，建筑面积共计4857.45平方米，根据南独乐河镇政府绘制平面位置图，不能确定限拆决定认定的违法建设，且王**启不认可南独乐河镇政府绘制的平面图及计算的建筑面积，南独乐河镇政府未在王**启或成年家属在场的情况下现场检查、勘验、测量，现涉案建筑已被拆除，故限拆决定认定事实不清，南独乐河镇政府据此实施的强制拆除行为亦属事实不清。关于南独乐河镇政府实施的强制拆除行为是否合法的问题，一审法院认为，行政机关行使职权应当遵循法定程序并符合正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》（2011年4月1日起施行）第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，南独乐河镇政府在实施强制拆除行为前未向王**启本人或其成年家属进行详细调查，未充分保障王**启陈述和申辩的权利以及对限拆决定进行救济的权利，未依法制作并送达催告书、强拆决定，发布强拆公告，且在未制作财物清单、强拆笔录、摄制录像的情况下强制拆除王**启的涉案建筑，故南独乐河镇政府的强制拆除行为程序违法。综上，南独乐河镇政府的强制拆除行为主要证据不足，程序违法，鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定判决确认南独乐河镇政府于二〇二〇年七月十四日强制拆除王**启位于望马台村北的建筑的行为违法。王**启不服一审判决，上诉至本院。事实与理由：关于一审法院判决确认南独乐河镇政府于2020年7月14日强制拆除王**启案涉建筑的行为违法，上诉人不持异议。但是，一审法院对上诉人案涉建筑为违法建设的认定，上诉人认为一审法院在事实认定及法律适用上均存在错误。一、关于种养用地及设施问题。上诉人涉案项目是在城乡规划范围之内，适用《城乡规划法》。依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四条的规定，本案所涉及上诉人的土地，属于《土地管理法》规定的农用地和建设用地。依据《城乡规划法》第四十二条、《中华人民共和国畜牧法》第三十七条的规定，本案所涉及的果园、养殖用地开发建设是属于禁止城乡规划主管部门进行规划许可的范畴，农业养殖设施，不需要办理建设规划许可证。所以，本案一审判决适用需要办理建设规划许可证的法律认定王**启养殖用地农业建筑是违法建筑，明显是错误的。至于养殖是否备案问题，并不构成养殖设施违法与否的依据，现在法律规定仅需要在镇政府备案即可。虽然上诉人未提交有效证据证明涉案建筑办理了设施农用地项目的备案审批手续，但被上诉人在未充分考量具体情形、未履行调查是否可补办设施农用地项目手续的情形下对涉案建筑认定为违法建设显属不当。养殖设施因为政府规划调整而要求上诉人停养。在本案停养之后，北京市平谷区人民政府并没有根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条的规定予以任何补偿，有关农业设施如何处理也没有确定，在这种情况下上诉人在农业设施存放东西，并不是建设行为，不构成农业设施建筑违法。一审法院认定库房属于违法建筑明显不当。二、关于建设用地上的建设问题。上诉人在建设用地上的房屋，有上诉人通过承包获得的原房屋建筑，该建筑并不是上诉人建设的，认定上诉人未取得建设规划许可证建没有事实依据。原化肥厂是哪年建的，谁建的，当时的管理是如何规定的，是否合法，应当依法查明而未查明。同时，上诉人对于部分房屋没有翻建，一审法院没有对该部分进行准确认定。称“大不部分翻建”不准确。关于上诉人对于承包过来的破旧危房翻建，一是没有证据证明违反有关规划，二是具有翻建必要性的，这些建筑坍塌、漏雨、破旧不堪十分危险，严重影响上诉人的生产，不能使用，三是有关翻建是在原址原面积翻建，没有加盖，没有形成对原规划的损害。四是有关土地规划部门查处过，上诉人讲明情况后，没有进行处罚，默认继续建设。该事实如需要证明，上诉人申请法院到有关部门调查取证。这说明虽没有取得建设规划许可证，但是规划主管部门已经处理过，一事不再理。根据《城乡规划法》第六十四条对未取得建设规划许可证进行建设的处罚裁量幅度规定为：尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处罚款。而一审法院不认为是可以通过改正措施消除对规划实施的影响，进行改正，强词夺理，没有任何事实依据，且是否可以改正，行政机关没有提出具体意见，法院无权代行行政机关的职权。三、关于水井“井房”的违建认定属于滥用自由裁量权。上诉人承包的农用地上有饮用水井及灌溉井各一口，造价数百万余元。2020年4月30日，北京市平谷区水务局颁发《中华人民共和国取水证》，并盖有井房。一审法院认可取水证的效力，却认定井房是违法建设没有任何法律依据。事实上，因水井需配备水泵、水罐、电缆等贵重设备，水井及相关物品根本无法露天使用，井房是水井正常使用的必备设施。且井房建设在农用地上，根本无需取得规划许可手续。再者，违法建设的认定是相关行政机关主管部门的权力，一审法院越俎代庖的予以违法建设，即无法律依据，也涉及滥用司法权力干预行政权力，导致司法权力的扩大化，应当予以纠正。因此，一审法院支持被上诉人的违法建设认定（即农业调整项目也应当具备相应的批准和备案手续），明显错误。四、一审法院对财物丢失的处理程序存在错误。在一审程序中，上诉人明确提出在拆除井房的时候，不但导致两口水井荒废，且造成水泵、水罐、及电缆线等财务的丢失。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条的规定，一审法院应当对此问题予以处理。如果涉及行政机关主管人员、直接责任人违法违纪的，应当将相关材料移送监察机关或上一级行政机关。如果涉嫌刑事犯罪的应当将相关材料移送公安、检察机关。但是一审法院对此未置可否。综上，请求：1.二审法院撤销一审判决对上诉人涉案建筑为违法建设的认定；2.被上诉人承办本案诉讼费。南独乐河镇政府同意一审判决，请求二审法院维持。王**启在指定期限内向一审法院提交了如下证据：证据1.告知书、限期拆除决定书、强拆决定（手机短信），证明2020年6月15日、6月20日，南独乐河镇政府将告知书、限期拆除决定书粘贴在王**启公司大门上，称2008年1月王**启在望马台村北处翻建房屋3处（但具体是哪三处不明），房屋结构砖混，建筑面积共计4857.45平方米，占地总面积8525平方米，附属建筑彩钢房，因未取得规划手续，责令2020年6月25日前拆除。2020年7月13日，南独乐河镇政府通过手机短信向王**启送达强拆决定，证明南独乐河镇政府从拆除通知方式、时间间隔、违建认定上均属违法；证据2.承包土地协议合同、北京市平谷区农村工作委员会京平农文[2012]137号文件，证明王**启2009年5月1日与望马台村委会签订承包土地协议合同，将原承包者刘某承包的土地转包给王**启，土地面积总计13亩，该地块部分土地经北京市平谷区农村工作委员会京平农文[2012]137号文件认定地上建筑物确实属于农业用途，三季度土地卫片执法第二批认定面积10.8亩，其他属于果园一般农用地；证据3.承包土地协议书、集用宗地属性、营业执照、答复告知书（2009-2018），证明2011年2月24日，王**启又与望马台村委会签订承包土地协议书，承包拦水坝西土地，亩数不计，该地块原建有复合肥厂，协议约定地上所有建筑物均归王**启所有，经平谷区国土部门查询该地块面积3495.95平方米（约5.24亩），是集体建设用地，该地块2009年-2018年土地利用现状均为建制镇，但是，王**启承包的土地范围内还包括设施农用地、果园等一般农用地，南独乐河镇政府对土地性质核实不清，进而导致违建认定错误，2013年12月4日，王**启成立北京富农同富肥业有限公司，担任法定代表人，从事复合肥生产经营；证据4.北京市平谷区水务局行政许可受理决定书、取水许可证，证明2020年4月30日，平谷区水务局颁发给王**启饮水井取水许可证，证明王**启的饮水井及配套井房不是违法建设，不应当被拆除。南独乐河镇政府在法定期限内向一审法院提交了如下证据：1.立案审批表；2.告知书；3.送达回证及照片；4.现场检查笔录；5.现场勘验笔录；6.证据材料登记表（现场平面图）及网页查询照片；7.询问笔录；8.关于核实王**启建筑规划审批情况的函；9.关于京平南政函[2020]16号规划审批情况的函；10.限期拆除决定书；11.送达回证，以上证据证明：1.就涉案建筑是否构成违法建设，南独乐河镇政府履行了调查手续；2.涉案建筑未取得乡村建设规划许可证，违反了《北京市城乡规划条例》的相关规定，构成违法建设；3.王**启设施农业用地未履行备案手续；4.南独乐河镇政府作出的限期拆除决定书事实清楚、法律依据充分、程序合法。《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》系南独乐河镇政府作出被诉行政行为的法律依据。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：王**启提供的证据1真实，能够证明南独乐河镇政府作出告知书、限期拆除决定书并送达，向王**启短信通知拆除时间的情况，对此证明目的一审法院予以采纳；证据2真实，能够证明涉案土地来源及王**启转包的部分建筑在2012年被认定为农业结构调整项目的情况，对此证明目的一审法院予以采纳；证据3真实，能够证明涉案土地来源、部分涉案建筑用途、土地利用现状，对此证明目的一审法院予以采纳；证据4真实，能够证明王**启公司办理了取水许可，但不能证明涉案建筑系合法建设，对此证明目的一审法院不予采纳。南独乐河镇政府在法定期限内提供的证据系在执法过程中收集，能够证明南独乐河镇政府立案、现场检查、勘验、对案外人进行调查、向规划部门查询规划审批情况、作出告知书、限拆决定的情况，一审法院予以采纳，但不能证明南独乐河镇政府的强拆行为合法，对此证明目的一审法院不予采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见，并对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条以及《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款的规定，南独乐河镇政府具有对其辖区内未依法取得乡村建设规划许可的违法建设行为进行查处的法定职责。关于一审法院认定南独乐河镇政府在实施被诉强拆行为之前，未遵循法定程序并比照正当程序原则向王**启本人或其成年家属进行详细调查，未充分保障王**启陈述、申辩的权利以及对限拆决定进行救济的权利，亦未履行《行政强制法》第四十四条以及《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定的程序和义务。一审法院据此认定南独乐河镇政府的强制拆除行为程序违法，各方当事人对此均无异议，本院同意一审法院的认定意见，并予以确认。本案二审审理中，当事人争议的焦点是涉案建筑物是否属于违法建设。根据已查明的事实，涉案部分被拆除建筑物系在“刘某养殖10.8亩”土地上由王**启于2013年将原建筑翻建为砖混彩钢结构建筑，后改用为库房。另一部分建筑系由王**启通过转包获得土地使用权后对大部分原有建筑进行翻建而形成，并用于化肥厂生产经营。根据2009年10月1日实施及2019年4月28日修订的《北京市城乡规划条例》，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。在案证据已证明涉案建筑物未依法取得乡村建设规划许可证，且在实施建设时及其后未经规划行政主管部门的相关审批，故南独乐河镇政府认定涉案建筑物为违法建设并无不当。王**启虽取得营业执照以及取水许可，但上述行政许可文件并非有权机关出具的规划许可手续，王**启不能据此主张涉案建筑物及水井、配套井房属合法建设。关于一审法院认为南独乐河镇政府对涉案建筑的面积以及平面位置图的绘制存在事实不清认定的问题，本院同意一审法院的认定意见，并予以确认。综上，一审法院判决确认被诉强拆行为违法并无不当，本院应予维持。王**启的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人王**启负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  王 菲审 判 员  胡林强二〇二一年四月九日法官助理  曹明洋书 记 员  刘琪蕊