湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1674号上诉人（原审被告）：深圳市三九装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区保税区桂花路15号1栋2层25号。法定代表人：罗铭冲，该公司董事长。委托诉讼代理人：张航，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市硚口区峻山陶瓷经营部，经营场所湖北省武汉市硚口区华中建材市场13栋6-7号。经营者：王明锦，男，1977年6月21日出生，汉族，住福建省南平市延平区。被上诉人（原审被告）：周尤想，男，1962年9月25日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。原审被告：武汉鑫祥建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道459号绿色晴川第1幢2单元5层4号。法定代表人：李月祥。原审被告：武汉市第五医院，住所地湖北省武汉市汉阳区显正街122号。法定代表人：韩斌，该院院长。委托诉讼代理人：马仁福，湖北民本律师事务所律师。上诉人深圳市三九装饰工程有限公司（以下简称三九公司）因与被上诉人武汉市硚口区峻山陶瓷经营部（以下简称陶瓷经营部）、周尤想，原审被告武汉鑫祥建筑工程有限公司（以下简称鑫祥公司）、武汉市第五医院（以下简称第五医院）不当得利纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三九公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陶瓷经营部一审诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、证人尹某、李某、夏某与三九公司存在利益冲突，其证言前后矛盾，不应被采信。案涉瓷砖并未由三九公司收取，一审法院依案外人的证言认定瓷砖的去向错误。周尤想包括尹某未提交任何证明劳动关系的证据，如劳动合同、工资发放证明、工作牌、派工单，亦表示不清楚涉案项目使用瓷砖的品牌型号，一审法院认定周尤想代表三九公司收到案涉瓷砖，属于事实认定错误。证人李某与三九公司的合同纠纷目前仍在武汉市中级人民法院的审理过程中，证人夏某参与三九公司与第五医院的仲裁纠纷。三九公司并未收到并使用案涉瓷砖，本案的返还陶瓷款法律责任不应由三九公司承担。二、案涉瓷砖的收货单地址并非武汉市第五医院，收货单的收货单位为汉阳福利院。该地址与第五医院不是一个地址，是两个不同单位，案涉瓷砖并未送到第五医院建设项目所在地。同时，瓷砖属于种类物，被上诉人一审提交的瓷砖照片无法证明使用在第五医院的装修项目。即使涉案瓷砖使用在了第五医院建设项目上，取得瓷砖的利益方为第五医院，不当得利责任应由第五医院承担。因此，陶瓷经营部未按照合同约定的交货地点进行送货，且未让约定的收货人签收。三、本案应为合同之诉，因陶瓷经营部已就合同关系申请仲裁，其诉请已经得到过仲裁的处理，本案以不当得利提起诉讼已构成重复起诉。同时，陶瓷经营部要求支付不当得利所生的利息，因其自身履约过程的过错，不应被支持。陶瓷经营部辩称，案涉陶瓷已在指定地点由周尤想进行签收，一审已提交证据予以证明，请求驳回上诉，维持原判。周尤想辩称，三九公司给尹某出具了加盖公章的授权委托书，是合法有效的，请求驳回上诉，维持原判。第五医院述称，第五医院不应当承担任何责任，涉案项目已经发包给了三九公司。鑫祥公司未发表述称意见。陶瓷经营部向一审法院起诉请求：1.周尤想向陶瓷经营部返还价值144232元的瓷砖，并按照同期银行贷款利率支付自2016年8月22日起至实际返还之日期间的利息（本金以144232元计算）；2.如周尤想无法返还瓷砖，请求依法判令周尤想向陶瓷经营部一次性足额支付144232元，并按照同期银行贷款利率支付自2016年8月22日起至实际返还之日之间的利息；3.本案诉讼费由周尤想承担。原一审中，陶瓷经营部曾提出增加诉讼请求：即请求鑫祥公司、三九公司、第五医院与周尤想承担连带责任。重审中，陶瓷经营部又向一审法院提交变更诉讼请求申请，要求鑫祥公司、三九公司、第五医院、周尤想共同对陶瓷经营部的瓷砖款144232元承担连带付款责任，并按照同期银行利率支付2016年8月22日起至实际返还之日期间的利息。一审法院认定事实：陶瓷经营部与鑫祥公司于2016年3月19日签订《采购合同》一份，约定鑫祥公司（甲方）向陶瓷经营部(乙方)购买瓷砖，合同总价款为580800元。合同约定的交货日期为：第一批砖2016年3月25日货到现场，另有加工磨边按甲方下单日期十天货到现场。交货地点：武汉市四新北武汉市第五医院国博分院，付款方式为：本合同签订之日，甲方付全部货款的定金10%，乙方将全部采购产品送到甲方指定收货地点经验收合格，甲方付到现场货款的40%；工程完工后，经业主验收合格付到总金额款的95%，余款5%作为质保金，质保期限届满后，甲方无息退还。合同第六条第一款约定：采购产品到达甲方指定地点后，由甲乙双方指定代表对本合同产品进行验收，验收合格后由双方出具《产品到货确认单》。合同尾部载明：下单：尹某，收货：江宏伟。2016年3月25日陶瓷经营部将价值144000元的瓷砖送到合同约定地点后由周尤想签收。同年8月21日，陶瓷经营部将价值232元的瓷砖送到合同约定地点后由周尤想签收。因鑫祥公司未按合同约定向陶瓷经营部支付货款，陶瓷经营部于2017年11月22日向武汉仲裁委员会申请仲裁，请求鑫祥公司支付已到期货款228665.6元及违约金51335.43元。武汉仲裁委员会仅对《采购合同》中指定的收货人江宏伟于2016年4月5日签收的瓷砖款51430元予以支持，对其他签收人不是“江宏伟”的送货单未予支持（包括周尤想签收的瓷砖）。同时考虑鑫祥公司预付定金5万元，定金冲抵货款之后，于2018年7月2日作出（2017）武仲裁字第000002083号裁决书，裁决鑫祥公司向陶瓷经营部支付货款1430元，驳回陶瓷经营部的其他仲裁申请。一审法院另查明，武汉市黄陂区人民法院于2019年8月30日作出（2018）鄂0116民初3774号民事判决查明：涉案第五医院国博分院的装修工程由第五医院按照招投标程序发包给三九公司，三九公司与鑫祥公司就上述装修工程存在劳务分包关系，同时鑫祥公司亦为三九公司代购相关建筑材料，鑫祥公司与陶瓷经营部签订《采购合同》，采购的瓷砖用于上述装修工程。一审法院还查明，深圳市三九装饰工程有限公司湖北分公司于2016年3月8日出具999SZ字第2016-3-7号授权委托证明书一份，该证明书载明：“兹授权尹某（身份证号码）为我司深圳市三九装饰工程有限公司湖北分公司承接的武汉第五医院国博分院装修工程项目经理一职，管理该项目的施工管理工作。”证明书下方授权单位处加盖有深圳市三九装饰工程有限公司湖北分公司印章。证人尹某在二审时称，工程项目部于同日招聘周尤想为项目部的临时员工，周尤想与三九公司之间无劳动合同关系，工资系现场发放，周尤想签收的瓷砖已用到装修工程中。证人李某和夏某均出庭作证，证明周尤想签收的瓷砖已贴到涉案的装修工程中。一审法院认为,不当得利是指没有合法原因取得利益致使对方受损的法律事实。一、关于瓷砖的去处。陶瓷经营部向武汉市四新北武汉市第五医院国博分院项目部提供了价值144232元的瓷砖，周尤想作为现场临时管理人员，在没有合法根据的情况下签收了上述瓷砖属实，但经综合分析认为，1.周尤想是深圳市三九装饰工程有限公司湖北分公司授权的项目经理尹某代表三九公司招聘的临时管理人员（尹某已出庭作证），周尤想代收瓷砖的行为系职务行为，该行为有尹某、李某和夏某三位证人证实，周尤想签收的瓷砖已贴到涉案的装修工程中；2.三九公司与鑫祥公司就涉案装修工程存在劳务分包关系，同时鑫祥公司亦为三九公司代购相关建筑材料。鑫祥公司和三九公司均未举证证实涉案装修瓷砖由第三方提供，应承担举证不能的法律后果；3.（2018）鄂0116民初3774号民事判决已认定，鑫祥公司与陶瓷经营部签订《采购合同》采购的瓷砖用于涉案装修工程。故认定周尤想签收的瓷砖已贴到涉案的装修工程中。一审庭审中，三九公司对999SZ字第2016-3-7号授权委托证明书不予认可，经法院释明后，明确表示对证明书下方授权单位深圳市三九装饰工程有限公司湖北分公司的印章不提出鉴定申请，故对该授权委托证明书予以采信。二、关于责任的承担。三九公司作为第五医院国博分院装修工程项目的总承包方，对一审和重审中法庭就相关问题进行调查询问时，均以“我方不清楚”进行消极回答。三九公司在重审中数次“我方不清楚”的回答是对其相关权利的放弃，亦不利于法院查明法律和客观事实。既然（2018）鄂0116民初3774号生效的民事判决已认定，三九公司与鑫祥公司就涉案装修工程存在劳务分包关系，鑫祥公司为三九公司代购相关建筑材料，故推定购买瓷砖是三九公司应尽之合同义务，现因三九公司未举证证明其向第三方购买过瓷砖，且涉案工程已被贴上瓷砖，故三九公司因没有合法根据使用了陶瓷经营部提供的瓷砖，导致陶瓷经营部受到损失，三九公司应承担不当得利的返还责任。已贴上的瓷砖价值144232元，三九公司应向陶瓷经营部予以支付。若三九公司有新证据证明工程分包人获此不当得利，则三九公司可另行起诉主张权利。三.关于利息。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条的规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。对陶瓷经营部主张自2016年8月22日起按银行同期贷款利率支付利息至实际返还之日的诉讼请求，予以支持。因陶瓷经营部并未提交证据证实周尤想、鑫祥公司和第五医院实际获得利益，故对其要求周尤想、鑫祥公司和第五医院承担连带付款责任的请求，不予采信。另陶瓷经营部还表示，要求第五医院承担责任的法律依据为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，属法律适用不当，不予采信。鑫祥公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，由鑫祥公司自行承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、三九公司于判决生效之日起十日内支付陶瓷经营部货款144232元及利息（利息以该144232元为基数，自2016年8月22日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至货款实际偿清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至货款实际付清之日止的利息）；二、驳回陶瓷经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3436元，由三九公司负担（该款陶瓷经营部已预付，三九公司随上述应付款项一并给付陶瓷经营部）。本院二审期间，各方均未提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，三九公司向本院提交《鉴定申请书》及《调查取证申请书》，申请对《授权委托证明书》（999SZ字第2016-3-7号）上的文书制作时间进行鉴定，并申请调取证人尹某（身份证号码：）在武汉市参加社保的记录。本院认为，三九公司在武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初7193号案、（2020）鄂0103民初1931号案及本院（2019）鄂01民终11341号案三次案件审理中，均未对《授权委托证明书》（999SZ字第2016-3-7号）上的相关事项申请鉴定，且在本次二审审理中，三九公司并未否认该《授权委托证明书》上所盖公章的真实性，故本院对三九公司的鉴定申请不予准许。证人尹某是否有社保记录，不影响本院综合其他证据认定尹某为深圳市三九装饰工程有限公司湖北分公司授权的涉案工程项目经理，故对三九公司的调查取证申请，本院亦不予准许。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：本案各方当事人均对999SZ字第2016-3-7号《授权委托证明书》上“深圳市三九装饰工程有限公司湖北分公司”公章的真实性不持异议，故该授权委托证明书真实有效，尹某是获得三九公司分公司授权的案涉工程项目经理，周尤想作为尹某临时聘用的人员，其接收陶瓷经营部供应瓷砖的行为，是接受涉案项目经理尹某的工作安排，属职务行为，深圳市三九装饰工程有限公司湖北分公司作为三九公司的分公司，该行为的法律责任应由三九公司承担，三九公司应当支付差欠的瓷砖款。三九公司上诉认为一审采信证人李某、夏某的证人证言认定三九公司收到了涉案瓷砖错误，实际三九公司并未收到瓷砖。对此，如果三九公司并未使用陶瓷经营部发货的瓷砖，其应当举证证明案涉项目的完成是使用了何人供货的瓷砖及瓷砖的型号，而周尤想提交了证人证言证明涉案项目使用了陶瓷经营部供应的瓷砖，一审法院综合各方提交的证据认定三九公司承包的涉案项目使用了陶瓷经营部供应的瓷砖，并无不当。本案审理过程中，三九公司陈述的“深圳市三九装饰工程有限公司湖北分公司”公章不在公司，属其内部管理问题，相关后果应由三九公司自行承担。根据第五医院的陈述，案涉项目系该院国博分院，项目地址位于汉阳福利院，即案涉《采购合同》载明的交货地点位于国博分院，故对于三九公司上诉认为案涉瓷砖并未送到第五医院建设项目所在地的主张，本院不予支持。关于本案是否构成重复起诉的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉应同时符合以下条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案系不当得利纠纷，审理所依据的实体法律关系与在先诉讼或仲裁不同，即诉讼标的不同，故本案不构成重复起诉。综上所述，三九公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3436元，由深圳市三九装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  申光伟审判员  胡铭俊审判员  张文浩二〇二一年四月十二日法官助理邱冠群书记员贾玉玲