河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民再142号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡俊兵，男，1969年11月17日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：王浩，河南天坤（河南自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋光跃，河南天坤（河南自贸区）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州市华禹建筑劳务有限公司。住所地：河南省郑州市上街区中心路55号院29号楼盛世社区。法定代表人：石利侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：时华钦，河南聚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文海，河南聚尚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中铁五局集团有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区枣山路23号。法定代表人：徐中义，该公司董事长。委托诉讼代理人：方琳，女，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：荥阳城市发展投资集团有限公司（原荥阳市城市投资开发有限责任公司）。住所地：河南省荥阳市建设管理局院内。法定代表人：刘胜勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲英杰，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：苌高真，河南神龙剑律师事务所律师。再审申请人胡俊兵因与被申请人郑州市华禹建筑劳务有限公司（以下简称华禹公司）、中铁五局集团有限公司（以下简称中铁五局）、荥阳城市发展投资集团有限公司（以下简称荥阳城投公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2020）豫01民终9871号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年1月19日作出（2020）豫民申6392号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人胡俊兵及其委托诉讼代理人王浩、宋光跃，被申请人华禹公司委托诉讼代理人时华钦，被申请人中铁五局委托诉讼代理人方琳，被申请人荥阳城投公司委托诉讼代理人蒲英杰、苌高真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡俊兵申请再审称，一、本案二审仅有一名法官独任审理，审判组织组成不合法，严重违法诉讼程序，侵犯了胡俊兵的合法权益。二、二审法院在未对胡俊兵实际施工人身份及分部分项计价表的印章真假进行审查的情况下，认定胡俊兵不能充分证明被申请人欠付工程款，属于事实认定错误。1．项目施工过程中，各主要环节都有胡俊兵方施工班组长崔冰磊作为负责人参与验收原材。桥梁桩基施工记录台账记录涉案项目使用的是河南绿通新建材有限公司、河南九利实业有限公司的商品砼，全部经由崔冰磊签收。崔冰磊作为施工班组长多次参与项目部联合会议并作为施工方负责人发言。2．胡俊兵在接手项目之后，共独立承建了38个灌注桩，其中30个灌注桩已经中铁五局验收合格，崔冰磊作为施工班组长全程参与了涉案工程建设、验审，每一份完工的灌注桩报审、报验表上均显示有“施工班组长：崔冰磊”，并经中铁五局项目经理林晓寒签字、加盖项目印章。3．项目在施工过程中所必需的旋挖钻、打桩机、挖掘机、推土机等大型机械都是胡俊兵租赁的，并自行与他们结算租赁费。4．项目施工过程中，胡俊兵一直作为实际施工人和项目部保持顺畅沟通。胡俊兵、崔冰磊和华禹公司代表杨明辉、中铁五局代表等持续在三方共同所建立的项目沟通群内就施工过程中出现的各种问题和日常事务进行沟通，华禹公司的老总禹丙德也一直通过微信聊天和电话通话等方式就项目进展与胡俊兵进行持续沟通。二审中，胡俊兵提交了崔冰磊验收商品砼等主要原材料的签收单、灌注桩完工后报审报验记录、付钱租赁大型机械以及项目部会议发言及签到记录等各项证明材料，足以证明胡俊兵是本案的实际施工人。并且提交了大量工程证据证明项目部一直在使用“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”上的印章。二审法院未对胡俊兵实际施工人的身份和涉案工程量进行审查，认定胡俊兵不能充分证明被申请人欠款，缺乏基本事实依据，应当依法予以再审撤销。华禹公司辩称，第一点，二审法院审理程序合法，本案一审是适用简易程序，二审适用独任审判符合法律规定。第二点，申请人要求被申请人华禹公司承担支付工程款的责任没有事实依据和证据证明。本案中，双方虽于2019年2月28日签订了劳务内部承包合同书，但因申请人未按合同的约定在签字后7日内先行支付答辩人300万元，该合同双方并未实际履行。2019年3月答辩人退出涉案工地。当时申请人所干的工程是与中铁五局项目部直接对接并结算的。答辩人华禹公司从未支付或者与申请人结算申请人所述的涉案工程款，况且原审中申请人举证大量证据，均是与中铁五局涉案项目部有关的证据材料，中铁五局在原审中也确认其涉案项目已与涉案工地的实际施工人员结清了全部费用，所以该事实足以证明申请人与答辩人华禹公司之间已经不存在合同的权利义务关系，故申请人要求答辩人支付工程款没有法律依据，依法不能成立。原审法院认定事实清楚，申请人的再审理由不能成立。中铁五局辩称，一、华禹公司退场时所有在现场施工班组工程款已经全部结清，胡俊兵主张的施工内容实际上是由其他班组进行施工的，且该款项在其他班组退场时已经全部支付完毕。华禹公司退场时完成桩基作业的班组为闰洪群班组，破除老桥桥台、修建临时便道也均由其他班组进行施工。且上述班组的工程款已经全部付清。因此，胡俊兵主张自己施工上述内容不属实。二、中铁五局在华禹公司退场时，已经将欠付华禹公司的工程款全部结清。三次庭审中质证环节均认定，引起该场纠纷的《劳务内部承包合同书》中，合同相对人只有华禹公司、胡俊兵及其合伙人崔新全。依据合同主体的相对性原则，该纠纷只发生在华禹公司和胡俊兵之间，与答辩人无关。即使胡俊兵为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华禹公司在三次开庭中均认可：中铁五局已经付清了欠付华禹公司的工程款。因此，中铁五局无需承担任何工程款支付责任。综上所述，请求法院维持原判，以维护答辩人的合法权益。荥阳城投公司辩称，一、答辩人与再审申请人胡俊斌之间不存在合同关系，且答辩人与中铁五局的合同为有效合同，申请人不能向答辩人主张权利。合同相对性原则是合同法的基本原则，合同当事人不能向没有合同关系的其他当事人主张权利。本案中，答辩人与再审申请人之间并没有合同关系，因此，再审申请人不能依据合同向答辩人主张权利。至于依照施工合同司法解释规定，因为司法解释规定的是实际施工人，因此需要存在以无效合同为前提，本案中答辩人与中铁五局之间并不是无效合同，故再审申请人不能直接向答辩人主张权利。二、答辩人不欠中铁五局到期工程款，特别是再审申请人所主张的自己施工部分的工程款。即便实际施工人可以突破合同相对性原则，向发包人主张在欠付工程款范围内承担付款责任，其前提是发包人欠付承包人到期工程款。需要说明的是，对于证明欠付工程款的举证责任，根据民事诉讼法相关规定，是由实际施工人承担的，在本案中即再审申请人所承担。也就是说，再审申请人需要举证证明，发包人存在欠付承包人工程款的情况，不然就应当承担举证不能的诉讼后果。本案中，再审申请人在一、二审中没有任何证据证明，发包人欠付承包人到期工程款，对此中铁五局也认可答辩人不欠付到期工程款。另外，再审申请人自己陈述，其施工的也仅是前期的部分基础工程和桩基。实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任，必须是实际施工人自己施工的工程，目前发包人还欠付承包人到期工程款，其不能要求支付其他人施工部分的工程款，因为最高法该条司法解释解决的是农民工工资问题，因此仅限于实际施工人自己施工部分。本案中，在原一审时，答辩人就已经举证，支付500万元进度款时，就已经是桥梁下部结构已经完成，后又支付700万元，之后答辩人当然还有付款，答辩人支付的该款项已经远远大于再审申请人施工内容款项，故在再审申请人主张施工范围内，不存在答辩人欠付承包人工程款问题。因此也不存在答辩人在欠付工程款范围内支付工程款情况。三、再审申请人的证据根本不能证明自己的主张，但却在原一、二审均没有申请鉴定，是其对自己权利的放弃，原一、二审以证据不足驳回，完全正确。关于胡俊兵主张工程款的证据，各方当事人在法庭中已经质证清楚，且一、二审法院也明确进行分析，其证据并不能证明自己的主张。至于二审由一名法官独任审判，是根据新的繁简分流审判试点进行的，也是完全合法的。综上，再审申请人的再审申请不能成立，其更没有事实和证据向答辩人主张权利，故请求依法判决驳回其再审请求。本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。关于华禹公司、胡俊兵之间签订的《劳务内部承包合同书》是否实际履行，即胡俊兵是否实际施工问题。首先，在一审法院对华禹公司工作人员禹丙德的询问中，禹丙德称其公司退场时胡俊兵在建设桩基；其次，二审中，崔冰磊出庭作证，称其受胡俊兵、崔新全的委托，负责胡俊兵、崔新全承包工程的管理、采购、施工，全程参与建设了38根桩基，修建了一段临时便道，破除了部分老桥桥台；第三，二审中，胡俊兵向法院提交了多份证据证明其是案涉工程的实际施工人。如胡俊兵提交的桩基钢筋的验收记录表，表中记载施工班组长崔冰磊。胡俊兵提交的河南绿通新建材公司、河南九利实业有限公司砼发货单，单据上由崔冰磊在收货人处签字收货。胡俊兵提交的2019年3月8日监理公司召开的会议的签到表和会议记录，崔冰磊在签到表中签到，会议记录记载崔冰磊发言称“1．计划每天完成桩基2根。2．加强施工现场文明施工工作，施工现场围挡喷淋损坏部位派专人修复。3.2号墩L-2至L-5下部留有老桥基石需清理后方可钻孔。4．原材料供应不及时，需及时沟通，保证供应。”结合上述事实，胡俊兵在签订《劳务内部承包合同书》后，实际进行了施工，具有实际施工人的身份，有权主张工程款。在查明胡俊兵实际施工的工程量过程中，如有必要，可追加被申请人所谓的实际施工人为第三人。关于胡俊兵主张的工程款数额问题。本案中，胡俊兵提交了加盖“中铁五局集团有限公司郑上路跨索河桥梁工程项目经理部”印章的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，显示桩基工程款为7999754.305元，以及胡俊兵方制作的《欠付工程款计算清单》认为扣除已支付原材费和已支付款项后，被申请人应向其支付4160000元工程款。中铁五局辩称《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》上的项目部印章与其备案的项目部印章内容及形式并不一致，该计价表系伪造的。胡俊兵对《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》的出具过程陈述不清楚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，胡俊兵对所主张的工程款提交有初步证据，在各被申请人不认可胡俊兵主张的工程款数额，各方对工程价款达不成一致意见的情况下，法院应当向当事人释明，是否通过委托鉴定机构就胡俊兵施工的工程进行工程造价鉴定。在确定胡俊兵所施工部分的工程价款后，根据案件事实及相关法律规定对责任主体作出认定。综上，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销本院（2020）豫01民终9871号民事判决及河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初1331号民事判决；二、本案发回河南省荥阳市人民法院重审。审判长 刘 勇审判员 扈孝勇审判员 范淑娟二〇二一年四月十四日书记员 康九玲