新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民事判决书   （2021）新01民终209号   上诉人（原审原告）：敬兆芳，女，1980年2月9日出生，汉族，新疆康宁医药连锁有限责任公司分公司经理，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   委托诉讼代理人：李庆红，新疆西昭律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马文韬，新疆西昭律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区解放北路128号。   法定代表人：惠新茹，新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司总经理。   委托诉讼代理人：王力方，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区和田街2号宏图大厦九层。   主要负责人：张结冰，阳光财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司总经理。   委托诉讼代理人：黄杰，男，阳光财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司员工。   上诉人敬兆芳因与被上诉人新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉旅行社）、阳光财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司（以下简称阳光财保乌支公司）健康权纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初6946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人敬兆芳及其委托诉讼代理人李庆红、马文韬，被上诉人康辉旅行社的委托诉讼代理人王力方，阳光财保乌支公司的委托诉讼代理人黄杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   敬兆芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1．一审认定康辉旅行社承担20%责任比例过低，我承担责任比例偏高，应予调整。我在旅游前没有任何易损易伤体质，也无任何身体损伤。因康辉旅行社未准备防弹起跌落的安全保障措施，致使我受伤，一审以我未考虑自身的身体状况为由要求我承担责任与事实不符。我对该项目危险性的认识取决于康辉旅行社对该项目危险性的提示是否充足，本案中康辉旅行社未对我进行必要充足的安全警示，故要求我对该项目的危险性进行充分评估显然超出我的能力范围，不能因此要求我承担责任。在进行该项目时，康辉旅行社仅配备了救生衣而无其他任何防护措施，我已尽最大可能保护自己，一审法院以我在被弹起时未能保护好自己为由要求我承担责任有误。2．一审认定阳光财保乌支公司不承担责任属法律适用错误。我与康辉旅行社签订《团队出境旅游合同》后，康辉旅行社为我购买了旅游意外保险，我在发生此次侵权事故后，有权要求阳光财保乌支公司在保险范围内承担赔偿责任，我遭受侵权伤害发生在保险期限内，阳光财保乌支公司应当承担赔偿责任。住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费等费用系我因本案侵权伤害而产生的损失，上述费用应当涵盖在保险公司应承担的保险赔偿费用中，故阳光财保乌支公司应当在保险范围内对上述费用承担赔偿责任。   康辉旅行社辩称，我方已经尽到了安全保障义务，我方在机场时已经强调了安全事项，敬兆芳与我方在内的六方共同签署《情况说明》。该说明客观反映了事故发生前后的情形，且船家为防止游客落水为每一位游客都准备了救生衣并监督穿好，为防止游客弹起跌落安装了扶手并要求握好，敬兆芳应当对海上旅游项目的风险充分认知了解，对于敬兆芳不顾当天海上罕见的大风大浪，自愿参加香蕉船项目，理应承担一定的损害后果，一审判令我公司承担20%的责任，我公司认可。   阳光财保乌支公司辩称，事故发生在保险期内，康辉旅行社在我公司投保属实，我方已赔付敬兆芳医药费，敬兆芳在我公司投保的范围不包括交通费等费用，对不属于投保范围内的费用，我公司不应当承担。   敬兆芳向一审法院起诉请求：1．判令康辉旅行社赔偿医疗费62,847.98元；2．判令康辉旅行社赔偿医疗器具费50,000元；3．判令康辉旅行社赔偿误工费39,666.67元；4．判令康辉旅行社赔偿护理费15,511.2元；5．判令康辉旅行社赔偿交通费7430元；6．判令康辉旅行社赔偿住宿费4513元；7．判令康辉旅行社赔偿住院伙食补助费2640元；8．判令康辉旅行社赔偿精神损失费5000元；9．判令阳光财保乌支公司在其旅游意外保险的限额内承担连带责任。   一审法院认定事实：敬兆芳等29人参加由康辉旅行社组织的自2019年9月15日至2019年9月20日期间的6日巴厘岛出境旅游，康辉旅行社为敬兆芳在阳光财保乌支公司投保了“江泰阳光游旅游意外保险产品出境游保险”。2019年9月18日，敬兆芳在巴厘岛自费参加海上“香蕉船”娱乐项目时不慎受伤，造成胸12椎体压缩性骨折。2019年9月20日，敬兆芳与康辉旅行社的领队等6人签署一份情况说明，内容为：“情况说明，团队名称：巴厘岛超级五星乌市起止6日游-境外三晚。团期：9月15日乌鲁木齐出发。新疆组团社：新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司。深圳接待社：深圳市海洋假日国际旅行社有限公司。巴厘岛地接社：铨达国际旅游有限公司香蕉船公司。CasplaBali救治医院：BALIROYALHOSPITAL客户：张亚萍一行29人（单团，郭峰为客人负责人）关于9月15日巴厘岛6日出发团队，因客人原计划行程是2019年9月18日前往南湾海龟岛，但经客人和导游协商将2019年9月19日自由行行程和2019年9月18日互换，客人自愿自费每人900元人民币参加蓝梦岛、爱情桥、贝妮达岛（包括海上项目甜甜圈、香蕉船、浮潜、水上摩托艇1次）、晚餐印尼自助火锅海鲜餐。乌布漂流升级。在履行行程中，中午在贝妮达岛用过午餐之后，导游在组织其他客人换衣服，由领队带领客人敬兆芳以及其他本团7位游客加领队一共8位游客乘坐香蕉船，客人严格按照船家规定，双排并坐，穿着救生衣，握好扶手，无其他过激不量行为，在贝妮达岛乘坐海上项目香蕉船，船返程时速度很快，到岸边时船突然减速，遇到大浪导致香蕉船上客人全部弹起落下，造成敬兆芳脊柱受伤。未掉下船，也未发生翻船情况。受伤客人感觉疼痛，并手脚发麻，无法动弹。第一时间国内和当地旅行社成立工作组，领队和导游以及客人领导将客人送至岛上医院救治，但因岛上医疗条件有限，旅行社紧急调游船前往巴厘岛当地的医院检查治疗。同时安排医院救护车在码头待命。客人到医院后，先打上吊瓶缓解疼痛，然后拍片子检查显示客人脊椎骨折，但客人表述尾骨也有疼痛感，但片子无法看清尾骨部位。又紧急安排了ct扫描，并预约了当地最好的骨科专家。专家在9点左右到医院看了ct扫描以及片子来到房间详细检查客人身体情况。让客人自主伸展上肢、抬腿等动作，客人都可以完成，专家当即给出的建议是先观察两天看客人是否有腿脚发麻情况再决定是否手术，如果客人没有腿脚发麻情况，待客人情况稳定下来适合移动时在回国接受治疗。整团原计划行程是所有客人20号返程，但因敬兆芳受伤行程调整，经团队客人负责人郭峰先生要求留下了3位客人及康辉领队留下协助照顾敬兆芳。其余人员按原计划返回。整个事件过程，巴厘岛当地旅行社以及导游，海洋假日计调以及应急人员，以及康辉的领队以及康辉公司都予以高度重视，时刻保持全力协助的准备，同时给到客人一切能给予协助的有效协助”。回国后敬兆芳于2019年9月27日前往上海市第一人民医院进行诊疗，在门诊就诊，花费医疗费27元。2019年9月27日至2019年10月10日期间，敬兆芳又入住该院接受治疗。2019年10月9日，上海市第一人民医院出具了病情证明书，内容为：既往病史摘要：患者以外伤后胸背部疼痛伴活动受限8天，收住入院。患者于8天前遭遇外伤，当即出现胸背部疼痛，伴活动受限，无下肢放射痛，无双下肢麻木。被送至当地医院就诊，查CT提示胸12椎体压缩性骨折。予以卧床休息，腰围固定等治疗。现为求进一步诊治收入我院．．．．．．目前病情及建议：患者入院后完善相关辅助检查，排外手术禁忌，于2019-9-27在全麻下行胸椎骨折切开复位内固定术。术顺，给予营养、补液等对症支持治疗，术后恢复可，今日上级医师查房后，准予患者出院。嘱：1.出院1周后拿掉纱布后可以洗澡。2．适当功能锻炼。注意卧床休息，避免外伤负重。支具保护6周。3.术后6周、3月、6月、1年门诊随访摄片复查。4．注意病情变化，随时复诊。5．可以坐飞机。敬兆芳住院期间花费医疗费62,820.98元，其中阳光财保乌支公司已向敬兆芳赔付医疗费12,167.93元。敬兆芳主张医疗器具费50,000元，为此提交2019年9月27日名为“上海市第一人民医院手术自费产品收费单”一张。康辉旅行社、阳光财保乌支公司对该证据不予认可，康辉旅行社提出该证据中没有加盖医院的公章。敬兆芳称其误工时间自2019年9月18日起至2019年10月10日，且提供2020年7月10日新疆康宁医药连锁有限责任公司出具的工资证明一份，载明：敬兆芳系我公司员工，现在公司担任分公司经理一职，近一年度该员工月收入为人民币7000元。康辉旅行社认可敬兆芳的误工时间为2019年9月27日至10月10日，认为2019年9月19日至9月27日是旅游期间，且认为敬兆芳应提供工资的完税证明。敬兆芳称住院期间陪护人员系3人，故主张护理费15,511.2元。康辉旅行社、阳光财保乌支公司不予认可，认为医院医嘱中并没有写明需陪护及几人陪护。敬兆芳称其在上海住院期间由其同事进行陪护，花费住宿费4513元及交通费7430元，为此提供上海增值税专用发票发票联一份及本人、两位同事飞机票。康辉旅行社不予认可，认为敬兆芳扩大损失。阳光财保乌支公司对该证据的真实性认可，关联性不予认可，认为该费用不属于其公司赔偿的范围。   一审法院认为，本案的争议焦点是赔偿责任和赔偿数额的问题。一、赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三者承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”康辉旅行社作为旅游的组织者，对敬兆芳在参加乘船旅游活动中负有安全保障义务和必要的安全提示义务。敬兆芳在参加自费项目时，康辉旅行社未对其进行必要的安全告知，敬兆芳在游玩水上香蕉船项目返程时，由于船速很快，到达岸边时船突然减速，又遇到大浪导致乘坐在香蕉船上的敬兆芳及他人被弹起，造成敬兆芳胸12椎体压缩性骨折。敬兆芳在旅游过程中未考虑其自身的身体状况，且对于该游玩项目的危险性估计不足，在被弹起时未能及时保护好自己，其对自身人身安全亦未尽到注意义务，故敬兆芳对自身的受伤存在一定的过错。但康辉旅行社作为专业的旅游活动单位，应当比旅游者熟悉当地的旅游环境和特色，应当预见到旅游者在参加有关娱乐项目时存在一定的危险，康辉旅行社可向旅游者进行必要的安全警示以使旅游者慎重对待。然而，康辉旅行社未充分尽到上述义务，对此有过错，根据敬兆芳、康辉旅行社双方过错责任大小，一审法院酌情认定康辉旅行社承担敬兆芳损失20%的责任。本案审理的系侵权纠纷，敬兆芳与阳光财保乌支公司之间系保险合同纠纷，两者属于不同的法律关系，故敬兆芳要求阳光财保乌支公司在其旅游意外保险的限额内承担连带责任的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。二、赔偿数额的问题。1．医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。敬兆芳主张的医疗费确因旅游过程中受伤而实际花费的费用，且有收费票据、病情证明书予以佐证，一审法院予以采信，扣除阳光财保乌支公司已赔付给敬兆芳的医疗费12,167.93元，一审法院认定医疗费的金额为50,680.05元（27元＋62,820.98元-12,167.93元），康辉旅行社应赔偿20%的医疗费为10,136.01元（50,680.05元×20%）。2．医疗器具费。根据敬兆芳提供的病情证明书可证实，敬兆芳确系存在使用医疗支具的事实。康辉旅行社虽对敬兆芳提供的证据不予认可，但未提供充分有效证据推翻该证据，故一审法院认定医疗器具费的金额为50,000元，康辉旅行社应赔偿20%的医疗器具费为10,000元。3．误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。敬兆芳提出其误工时间为2019年9月18日起至2019年10月10日，康辉旅行社认可敬兆芳的误工时间为2019年9月27日至10月10日，认为2019年9月19日至9月27日是旅游期间，不应计算为误工时间。敬兆芳与康辉旅行社约定的行程时间虽系2019年9月15日至9月20日，但敬兆芳系2019年9月18日受伤，故误工时间应自2019年9月18日起至2019年10月10日止，据此误工费的金额应为5,133.33元（7000元/月÷30天×22天），康辉旅行社应赔偿20%的误工费为1,026.67元。4．护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。敬兆芳称住院期间陪护人员系3人，故主张护理费15,511.2元。康辉旅行社与阳光财保乌支公司不予认可，认为医院医嘱中并没有写明需陪护及几人陪护。敬兆芳提供的证据中医疗机构在医嘱中并未明确敬兆芳在住院期间需要陪护及陪护人员的人数，考虑敬兆芳的病情及客观实际情况，敬兆芳在2019年9月18日至2019年10月10日住院期间应需陪护，陪护人员1人为宜，故一审法院认定护理费的金额为4,945.6元（82,052元/年÷365天×22天），康辉旅行社应赔偿20%的护理费为989.12元。5．交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据敬兆芳本人及其陪护1人核算交通费，一审法院认定交通费的金额为6340元。康辉旅行社应赔偿20%的交通费为1268元。6．住宿费。该费用并不是由客观原因而产生的必要费用，故敬兆芳要求康辉旅行社赔偿住宿费4513元无事实依据，一审法院不予支持。7．住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审法院认定住院伙食补助费的金额为2640元（120元/天×22天），康辉旅行社应赔偿20%的住院伙食补助费528元（2640元×20%）。8．精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。敬兆芳提供的证据不足以证实康辉旅行社的行为给其造成严重后果，故一审法院对敬兆芳要求康辉旅行社赔偿精神损失5000元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。敬兆芳主张上述费用的数额超过的部分，一审法院不予支持。一审判决：一、新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司赔偿敬兆芳医疗费10,136.01元；二、新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司赔偿敬兆芳医疗器具费10,000元；三、新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司赔偿敬兆芳误工费1,026.67元；四、新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司赔偿敬兆芳护理费989.12元；五、新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司赔偿敬兆芳交通费1268元；六、新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司赔偿敬兆芳住院伙食补助费528元；七、驳回敬兆芳的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。   另查明：二审中，敬兆芳对一审认定的护理费、交通费的计算标准有异议，认为陪护费应当按照三个人计算，交通费应当按照7430元予以认定。   本院认为，一、关于一审认定的责任比例是否适当的问题。根据查明的事实，敬兆芳参加由康辉旅行社组织2019年9月15日至2019年9月20日6日巴厘岛出境旅游期间，经协商将2019年9月19日自由行行程和2019年9月18日前往南湾海龟岛互换，于2019年9月18日，自愿自费每人900元参加包括香蕉船在内的项目。敬兆芳在参加海上“香蕉船”娱乐项目时不慎受伤。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2010〕13号）第十九条规定：“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中的自由活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队统一暂时离队的个人活动期间。”敬兆芳在自由行行程中受伤，应当适用上述法律规定。根据上述法律规定可知，本条适用的是过错原则。康辉旅行社作为旅游经营者，应当保证其提供的服务符合保障游客人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游服务项目，应当作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。根据敬兆芳提交的证据、所作陈述及康辉旅行社的陈述可知，敬兆芳乘坐香蕉船时，系“双排并坐，穿着救生衣，握好扶手”。但救生衣的能够防范的风险有限，仅能在旅游者落水后起到保护作用，这仅能证明康辉旅行社对乘坐香蕉船时可能落水的风险进行了告知。敬兆芳系在香蕉船上被弹起后落下造成脊柱受伤，康辉旅行社未能证明其对乘坐香蕉船可能会因颠簸摔伤的风险尽到告知义务。但是香蕉船系自愿自费的项目，敬兆芳系完全民事行为能力人，自身也应该对自费项目的危险性作出合理判断，尽可能防止损害的发生。敬兆芳对自己参加香蕉船项目的危险性估计不足，应承担一定的责任。通过敬兆芳提交的情况说明可知，事故发生后，康辉旅行社积极将敬兆芳送往当地医院检查治疗，且康辉旅行社的领队也留下协助照顾敬兆芳，康辉旅行社已经尽到了相应的救助义务。综上，在此次事故的发生中，康辉旅行社应当承担与其过错相应的责任。一审认定康辉旅行社承担20%的次要责任、敬兆芳承担80%的主要责任并无不当，本院予以确认。但是一审法院对敬兆芳系在自由行行程中受伤的事实没有查明，本院依法对该事实及应适用的法律予以纠正。   二、关于阳光财保乌支公司是否应当在本案中承担责任的问题。本案中，敬兆芳提起的系侵权之诉，其作为侵权责任赔偿权利人，享有向侵权责任人康辉旅行社主张各项损失的权利但不享有对阳光财保乌支公司的直接赔偿请求权。本案审理中，无论是一审、还是二审，阳光财保乌支公司均未明确表示愿意在本案中一并对康辉旅行社在本案中应当承担的部分在保险责任范围内承担赔偿责任，故敬兆芳要求阳光财保乌支公司在本案中承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。   三、关于护理费及交通费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中敬兆芳主张按照护理人员三人计算护理费，但是敬兆芳提交的医疗机构出具的医嘱中并无敬兆芳需要三人进行护理的意见，故敬兆芳主张按照三人标准计算护理费缺乏事实依据。一审法院考虑敬兆芳的病情及客观实际情况确定按照一人护理标准计算护理费并无不当，本院予以确认。因确定护理人员为一人，故对一审法院关于交通费按照敬兆芳本人及护理人员一人进行认定并无不当，本院予以确认。对一审法院认定及计算的其他费用，敬兆芳并无异议，本院予以确认。对敬兆芳应获得的各项赔偿均应当按照20%予以计算。   综上所述，敬兆芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3,573.22元（敬兆芳已预交），由敬兆芳负担。   本判决为终审判决。   审判长 张惠君   审判员 谭建艳   审判员 黄淑梅   二 〇 二 一 年 四 月 二 日   书记员 杨文新          1