北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4361号上诉人（原审原告）：史其华，男，1984年10月10日出生，汉族，住河北省衡水市枣强县。被上诉人（原审被告）：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街77号。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：张晶晶，男，1994年4月3日出生，北京金鼎轩酒楼有限责任公司员工。委托诉讼代理人：耿丹丹，女，1993年4月24日出生，北京金鼎轩酒楼有限责任公司员工。上诉人史其华因与被上诉人北京金鼎轩酒楼有限责任公司（以下简称金鼎轩公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史其华上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法改判金鼎轩公司向我支付2014年7月28日至2019年6月19日期间日常加班工资212398.5元、支付2017年6月1日至2019年6月19日期间法定休假日加班工资32450元、支付2019年6月1日至2019年6月19日期间工资差额2012.59元、支付2014年7月28日至2019年6月19日期间解除劳动合同经济补偿金35321元。事实和理由：1.一审法院认为金鼎轩公司已足额支付了我在2017年6月1日至2019年6月19日期间的延时加班工资、法定休假日的加班工资系错误的事实认定，并且在计算加班费的方式不明确，模糊。一审法院在举证责任的分配上存在错误的认定。2.一审法院存在适用法律错误的情况。金鼎轩公司辩称，同意一审判决，不同意史其华的上诉请求。史其华向一审法院起诉请求：1.确认我与金鼎轩公司自2014年7月28日至2019年6月19日期间存在全日制劳动关系；2.金鼎轩公司支付2014年7月28日至2019年6月19日期间日常延时加班工资212398.5元；3.金鼎轩公司支付2017年6月1日至2019年6月19日期间法定休假日加班工资32450元；4.金鼎轩公司支付2019年6月1日至2019年6月19日期间工资差额2012.59元；5.金鼎轩公司支付2014年7月28日至2019年6月19日期间解除劳动合同经济补偿金35321元。一审法院认定事实：2014年7月28日，史其华与金鼎轩公司签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定合同于2014年7月29日生效，约定岗位为司机，工作时间为每天4小时，支付劳动报酬周期不得超过15日。2017年4月1日双方签订《劳动合同书（固定期限）》，约定期限为2017年4月1日至2020年3月31日，执行综合工时制，每月25日前支付工资，月基本工资1890元，加班费以基本工资计算。2019年6月19日史其华向金鼎轩公司送达解除劳动合同通知书，以金鼎轩公司未签订书面劳动合同、未缴纳2017年4月前的社会保险、未支付加班费、未足额支付2019年6月工资等理由与金鼎轩公司解除劳动合同。金鼎轩公司为史其华缴纳了2017年4月至2019年4月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险。庭审中，史其华提交证据：1.银行对账单，其中2014年9月至2017年4月期间，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资；2017年5月至2019年5月期间，金鼎轩公司于每月15日左右支付上个自然月工资。金鼎轩公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。2.2015年、2016年和2017年部分工时表、配送出车单、排班表，其中2015年6月、7月及2016年1月至3月期间的工时表有原件，其他日期的工时表无原件，其上反映史其华上下班时间及日工作小时数（多数超过了8小时）。金鼎轩公司对该证据真实性、证明目的均不认可。庭审中，金鼎轩公司提交证据：1.史其华于2017年3月31日书写的员工辞职申请书，显示史其华因个人原因自愿提出离职。史其华认可真实性，但主张是金鼎轩公司因签订劳动合同需要要求其写的。2.物流部正式工2017年6月至2019年5月考勤表，其上仅反映出史其华是否出勤，没有上下班时间，金鼎轩公司主张史其华出勤日平均每日工作8小时。史其华认可该证据真实性，但不能体现史其华每天实际工作时间。经法院释明，金鼎轩公司未提交史其华在职期间对应证据2的原始打卡记录。3.史其华2017年6月至2019年6月工资统计，其中基本工资为北京市最低工资标准，另有奖金、平时加班费、法定休假日加班费和交补饭补等。史其华仅认可实发工资数额，对工资构成不认可。史其华于2019年持相同诉求向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年10月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、确认2017年4月1日至2019年6月19日期间金鼎轩公司与史其华存在全日制劳动合同关系；2、金鼎轩公司向史其华支付2019年6月1日至2019年6月19日期间工资差额324.2元；3、驳回史其华其他仲裁请求。一审法院认为：双方均认可2017年4月1日至2019年6月19日期间金鼎轩公司与史其华存在全日制劳动合同关系，法院不持异议。本案争议焦点在于2014年7月28日至2017年3月31日期间双方是否存在全日制劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案中，首先，史其华提交2015年、2016年和2017年部分工时表、配送出车单、排班表，用以证明每日工作时间超过4小时，史其华提交的上述证据虽仅有部分原件，但该种情形系因劳动者客观举证能力较弱所致，对此金鼎轩公司虽不认可，却未提交原始打卡记录加以反证。其次，根据银行对账单反映的金鼎轩公司劳动报酬结算支付周期可知，2014年9月至2017年4月期间，金鼎轩公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资，仅说明金鼎轩公司在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付，与法律所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的要求不符。最后，金鼎轩公司未提交到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续的证据。综上，法院根据实际用工特征，认定2014年7月28日至2017年3月31日期间双方存在全日制劳动关系。关于史其华主张的金鼎轩公司支付2014年7月28日至2019年6月19日期间日常延时加班工资212398.5元、2017年6月1日至2019年6月19日期间法定休假日加班工资32450元一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此史其华应对其主张的存在延时加班和法定休假日加班的事实承担举证责任。史其华主张2014年7月28日至2017年5月31日期间延时加班工资，但其仅提交部分考勤记录，鉴于证据不足，法院不予支持。史其华主张2017年6月1日至2019年6月19日期间延时加班工资、法定休假日加班工资，根据金鼎轩公司提交的考勤表、工资统计及其自认的史其华每日平均出勤8小时的事实，经法院核算，金鼎轩公司已足额支付上述期间史其华应得延时加班工资、法定休假日加班工资，故史其华主张该期间延时加班工资、法定休假日加班工资，缺乏事实依据，法院不予支持。关于史其华主张的金鼎轩公司支付解除劳动合同经济补偿金一节。由于金鼎轩公司不存在未签订书面劳动合同的事实，该事实即使存在，也不属于支付解除补偿金的法定理由；金鼎轩公司在史其华提出解除劳动合同前一年内，已为其建立社保账户且缴纳险种齐全；金鼎轩公司也不存在未支付加班费的情形；史其华提出解除时，尚未到2019年6月工资的发薪日，金鼎轩公司不存在未及时足额支付史其华工资的情形。综上，关于史其华要求金鼎轩公司支付其解除劳动合同经济补偿金的请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于史其华主张的金鼎轩公司支付2019年6月1日至2019年6月19日期间工资差额2012.59元一节。经法院核算，金鼎轩公司未足额支付史其华上述期间工资，应予补足，法院依法核算。据此，一审法院于2020年12月判决：一、确认史其华与北京金鼎轩酒楼有限责任公司自2014年7月28日至2019年6月19日期间存在全日制劳动关系；二、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自判决生效之日起七日内支付史其华2019年6月1日至2019年6月19日期间工资差额1969.3元；三、驳回史其华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于史其华主张的金鼎轩公司支付2014年7月28日至2019年6月19日期间日常延时加班工资212398.5元、2017年6月1日至2019年6月19日期间法定休假日加班工资32450元的意见，因根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。经查，史其华对其主张的2014年7月28日至2017年5月31日期间延时加班工资，其仅提交部分考勤记录，故一审法院据此认定该部分诉请证据不足不予支持。另，对于史其华主张的2017年6月1日至2019年6月19日期间延时加班工资、法定休假日加班工资，经查，一审法院根据金鼎轩公司提交的考勤表、工资统计及其自认的史其华每日平均出勤8小时的事实并经核算，认定金鼎轩公司已足额支付上述期间史其华应得延时加班工资、法定休假日加班工资，故对史其华主张的该期间延时加班工资、法定休假日加班工资未予支持。本院经审查认为，一审法院上述认定及处理均符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。史其华上诉要求金鼎轩公司支付2014年7月28日至2019年6月19日期间日常延时加班工资212398.5元、2017年6月1日至2019年6月19日期间法定休假日加班工资32450元的意见缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。关于史其华上诉要求金鼎轩公司支付解除劳动合同经济补偿金的意见。经查，金鼎轩公司在史其华提出解除劳动合同前一年内，已为其建立社保账户且缴纳险种齐全；金鼎轩公司亦不存在未支付加班费的情形；且史其华提出解除时，尚未到2019年6月工资的发薪日，金鼎轩公司不存在未及时足额支付史其华工资的情形。故一审法院综合上述情形，对史其华要求金鼎轩公司支付其解除劳动合同经济补偿金的请求未予支持。本院经审查认为，一审法院的上述认定及处理符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。史其华关于解除劳动合同经济补偿金的上诉意见缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。另查，一审法院根据本案查明的事实并经核算，所确定的金鼎轩公司应支付史其华2019年6月1日至2019年6月19日期间的工资差额亦并无不当，本院予以确认。综上所述，史其华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由史其华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 李俊晔审 判 员 王 琪二〇二一年四月八日法官助理 王若净书 记 员 张 爽