湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1368号上诉人（原审原告）：李修平，男，1970年10月8日出生，汉族，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：孙克江，湖北楚雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：张广，湖北楚雄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北兴盛强力建设工程有限公司，住所地：武汉市汉南区纱帽正街紫阳天玺商住小区(一期)第2幢1层19商号房（222）。法定代表人：明文星，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴晓颖，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓凤歧，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人李修平因与上诉人湖北兴盛强力建设工程有限公司（以下简称兴盛公司）联营合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2020）鄂0113民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月15日公开开庭审理了本案，上诉人兴盛公司委托诉讼代理人吴晓颖、邓凤歧、上诉人李修平及其委托诉讼代理人孙克、张广到庭参加诉讼，现已审理终结。上诉人李修平的上诉请求：一、依法撤销武汉市汉南区人民法院作出的（2020）鄂0113民初819号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；二、由被上诉人承担本案的诉讼费及上诉费用。事实与理由：一、原判决认定事实错误。原审认为，上诉人未按协议约定出资500000元或提供劳动，即没有履行合同义务，这与查明的事实不符。首先，上诉人已实际投资502000元，上诉人的亲弟弟李修银出具的《结清承诺书》中注明了是“垫付材料款”，李修银出具的收条载明：今收到兴盛公司支付李修平垫付购买材料502000元，李修银在出具的《工资结清承诺书》中载明：其系兴盛公司员工，自2020年3月30日至2020年4月30日在中建三局光明科学城启动区土建工程项目从事管理工作，公司及项目部已将其全部工资结算清楚，共计24000元。2020年7月31日，项目负责人明宗亮（被上诉人法定代表人明文星父亲）通过银行向上诉人妻子罗燕转账50000元。上述垫付材料款就是上诉人的投资款，李修银是上诉人聘请的管理人员之一，在上诉人不在项目部的情况下代理上诉人办理了有关手续。李修银只领取了他本人的工资，他领取的垫付材料款系代上诉人领取。他没有义务为工程项目垫资，这笔材料款系上诉人的出资款应该是十分明确的。不然，明宗亮不会向上诉人（通过其妻账户）支付50000元利润。其次，上诉人组织部分管理人员和施工人员进场工作，证人刘某当庭予以证实。原判认定上诉人没有按协议约定出资或提供劳务是认定事实错误。二、原审判决适用法律不当。1、原审判决认定上诉人与被上诉人签订的《协议书》系联营合同没有法律依据。上诉人是作为自然人与被上诉人签订协议，上诉人自然人身份不符合联营主体的身份要求，根据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第三条关于联营主体资格的认定，联营主体应当是法人及其它组织，其中其它组织包括个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等。根据现已生效的《民法总则》、《民法典》等法律的规定，自然人并非其它组织，故李修平作为自然人不能认定为联营合同的主体，双方签订的协议应当认定为一般合同。2、双方签订《协议书》第4条之内容，不应认定为联营保底条款。联营保底条款的核心是指亏损时一方仍要收回出资和收取固定利润的条款。该协议书第4条仅仅是约定的利润的计算方式，且该计算是有前提条件，即完工或退场。该条款的规定并非要求在亏损的情况下仍要求分配利润。事实上该条款是《协议书》第1条的进一步明确，是对少一个百分点的具体量化。在建设工程领域，利润率一般不少于工程总价的15%，双方确认按15%计算利润，上诉人7%，被上诉人8%的利润分配，并未违反共担风险的原则。综上所述，一审判决对双方签订协议书性质认定错误，适用法律不当。望二审法院依法予以改判。兴盛公司辩称：一、涉案《协议书》不真实，李修平亦从未出资或提供劳务，一审法院认定李修平未出资或提供劳务的事实清楚。1、一审法院已认定李修平一直以“黄星”名义与兴盛公司涉案工程负责人接触，若签订协议，则应以“黄星”名义，而非李修平。李修平一审诉称于2019年10月18日与兴盛公司负责人一起去往深圳工地考察，于2019年10月20日签订《协议书》。但根据李修平一审庭审中补交的证据，李修平于2019年10月19日从湖北荆门去往广州（到达约10月20日凌晨五点左右），《协议书》签订日期当日车票显示，李修平一直在东莞，李修平所称事实与其提交证据材料前后矛盾。且根据行业惯例，工程承包过程中几乎不会出现中途退场情况，涉案工程退场完全是受新冠疫情影响，湖北工人难以返回深圳工地导致涉案工程进度滞后、亏损巨大，兴盛公司无奈下才与中建三局协商退场。在疫情发生前，谁都不会意料到“退场”出现。《协议书》第四条却约定了中途退场的情况下如何分配李修平利润，该协议不真实。2、一审法院认定李修平未出资或提供劳务的事实清楚，涉案工程由兴盛公司单独出资并组织施工。李修平称李修银出具的《收条》显示收到兴盛公司支付给李修平的垫付材料款502000元系出资证明。首先，李修银与李修平为亲兄弟，其出具的《收条》不具有证明力；其次，垫付材料款的为涉案工地材料员李修银，其在收到垫付款后也出具了结清证明；最后，若存在合作关系，出资款是无需返还的。李修平陈述与证据前后矛盾，其并未参与工程施工组织与管理，所有支出均由兴盛公司承担。二、一审法院认定兴盛公司与李修平之间的关系符合合伙型联营的特征，为联营合同纠纷，适用法律正确。合伙型联营中自然人可以作为联营合同主体，《最高人民检察院公报》1998年第1号联营合同纠纷案例中自然人亦作为联营合同主体参与诉讼。一审法院认定涉案协议第4条为保底条款，违背了共担风险原则，该保底条款无效，适用法律正确。李修平直接请求7%保底利润比例支付利润，没有法律依据。综上，兴盛公司认为一审法院认定李修平未出资或提供劳务的事实清楚、适用法律正确，李修平上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。兴盛公司的上诉请求：1、依法撤销一审法院认定的关于《协议书》的部分事实，重新认定《协议书》无效。2、由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一审法院已查明，“李修平一直化名为‘黄星’在与兴盛公司项目负责人案外人明宗亮接触”，而被上诉人一审诉称于2019年10月20日与上诉人签订《协议书》，与一审查明事实不符。上诉人在接到法院送达起诉状副本后才核实了解到“黄星”真名李修平，上诉人与案外人明宗亮均对该协议内容毫不知情，从未就涉案工程合作与被上诉人有过沟通或交流。在涉案工程施工期间，为方便承包项目管理，公章由本单位工作人员带入工程现场保管使用，其中被上诉人弟弟李修银作为材料员可以接触并使用该公章。上诉人认为涉案《协议书》是被上诉人伪造，印章系被上诉人在未经上诉人许可情况下擅自加盖，该《协议书》上未有上诉人任何工作人员代表签字，案外人明宗亮亦从未与被上诉人签订《协议书》，该《协议书》不真实，应认定为无效。综上，上诉人认为一审法院《协议书》部分事实认定不清，特依法提起上诉，请求重新认定《协议书》无效。李修平辩称：一、原判认定《协议书》客观存在，事实清楚。在一审时，兴盛公司对双方签订《协议书》矢口否认，声称系李修平伪造。一审法院认为兴盛公司提供的证据不足以否认该《协议书》加章印章的真实性，应承担举证不能的责任；兴盛公司应妥善保管好自己的公章，若因疏于管理而造成后果，其民事责任不能随意免除；鉴于案外人明宗亮与兴盛公司的特殊关系，存在明宗亮为招揽工程业务，利用其便利未经兴盛公司的同意或兴盛公司默许的方式在《协议书》上加盖兴盛公司印章的可能性，因此确认《协议书》客观存在，对兴盛公司的辩称意见不予采信。一审判决从三个方面对《协议书》的存在进行了分析认证，这个事实是很清楚的，不容置疑，兴盛公司的该上诉理由不成立。二、兴盛公司以自己的行为认可了《协议书》。2020年6月24日，兴盛公司收到中建三局集团有限公司给付的13999902.75元工程结算款后，于2020年7月31日通过明宗亮（兴盛公司法定代表人父亲）给李修平妻子罗燕汇款50000元（按李修平指定账户），这笔汇款是给付李修平的利润，如果双方没有合伙《协议书》，兴盛公司怎么可能支付李修平的利润呢？这从一个侧面印证了兴盛公司对《协议书》是认可的。在一审开庭后，兴盛公司通过一审法官助理给李修平电话联系，要求另支付李修平50000元协商处理该纠纷，李修平未同意该要求。如果兴盛公司不认可双方有《协议书》怎么可能愿意拿50000元要了结此案呢?这从另一个侧面应证了兴盛公司对《协议书》已经认可。综上所述，一审对兴盛公司与李修平签订的《协议书》的认定，有事实根据、有法律依据，兴盛公司的上诉理由根本不成立，请二审法院依法予以驳回。李修平向一审法院提出诉讼请求：一、兴盛公司支付李修平合作期间利润929300元；二、由兴盛公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：2019年10月20日，李修平与兴盛公司双方就深圳市光明新区科学城启动区工程劳务分包B、C、D栋施工合作签订《协议书》，李修平在甲方处签名，兴盛公司在乙方处加盖公章。协议约定：1、李修平、兴盛公司双方共同负责安排管理人员和施工个人进场施工，前期投入施工资金双方协商共计出资1000000元，李修平、兴盛公司各出500000元，工程所产生的利润按李修平少兴盛公司百分之一的比例分成；2、兴盛公司负责工程款账户开设及过程中资金支付相关事宜；3、工程以案外人中建三局南方公司的结算金额核算利润；4、在工程完工或中途其他因素退场的情况下，兴盛公司必须保证李修平的利润为中建三局南方公司工程结算价的7%，在结算后的三日内支付给李修平。2019年11月29日，案外人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）与兴盛公司签订《劳务分承包合同文件》，约定总承包人中建三局将光明科学城项目主体劳务工程I地段分包给兴盛公司，计划开工日期为2019年11月15。尔后，兴盛公司进场施工，中途案外人李修银垫付502000元材料款。李修平提交的证据不能确定其是否按协议投入了资金及安排施工人员提供劳务。2020年6月，中建三局集团有限公司与兴盛公司之间达成一致，确定其所承包的劳务施工项目退场。2020年6月16日，兴盛公司出具了《财务结算确认单》，确定最终结算金额为13999902.75元。2020年6月22日，兴盛公司出具了《财务结算声明书》，声明已经收到中建三局支付的上述款项。2020年6月24日，案外人李修银出具了《结清承诺书》，载明：公司及项目部已将其工资全部结算清楚，共计502000元，承诺书下方空白处注明“垫付材料款”。次日，李修银出具了收条，载明：今收到兴盛公司支付李修平垫付购买材料款502000元。2020年6月28日，案外人李修银出具了《工资结清承诺书》，载明：其系兴盛公司员工，自2020年3月30日至2020年4月30日在中建三局光明科学城启动区土建工程项目从事管理工作。公司及项目部已将其工资全部结算清楚，共计24000元。2020年7月31日，兴盛公司项目负责人案外人明宗亮通过银行转账给案外人罗燕50000元。另查明，李修平与案外人李修银是兄弟关系；与案外人罗燕是夫妻关系。李修平一直化名为“黄星”在与兴盛公司项目负责人案外人明宗亮接触，案外人明宗亮系兴盛公司法人明文星的父亲。一审法院认为，本案系联营合同纠纷。兴盛公司辩称该份《协议书》系李修平伪造，印章系李修平弟弟案外人李修银在未经兴盛公司许可情况下擅自加盖，该《协议书》上未有兴盛公司任何工作人员代表签字。虽然《协议书》的订立及履行有诸多疑点，兴盛公司的辩称意见也具有一定的合理性，但是其目前提供的证据不足以否认该《协议书》加盖其印章的真实性，故应承担举证不能的责任；兴盛公司应妥善严密保管好自己的公章，若因疏于管理而造成的后果，其民事责任不能随意免除；鉴于案外人明宗亮与兴盛公司的特殊关系，存在明宗亮为招揽工程业务，利用其便利未经兴盛公司同意或兴盛公司间接默许的方式在《协议书》上加盖兴盛公司印章的可能性，故兴盛公司的辩称意见不能否认《协议书》的客观存在，一审法院对兴盛公司的辩称意见不予采信。联营合同，指二个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议，包括合伙型联营。本案中的李修平、兴盛公司之间的关系符合合伙型联营的特征，双方之间签订的《协议书》应为联营合同。首先，李修平未按照协议约定出资500000元或提供劳务，即没有实际履行合同义务。其次，《最高人民法院关于印发的通知》第四条规定：“关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”即便李修平有实际出资或提供了劳务，因该协议第4条要求兴盛公司保证李修平的利润为工程结算总价的7%，违背了共担风险的原则，故该保底条款无效。现李修平要求兴盛公司支付合作利润929300元，于法无据，一审法院不予支持。李修平、兴盛公司之间应按照《协议书》第1条：“工程所产生的利润按李修平少兴盛公司百分之一的比例分成。”来计算应得的利润，因李修平没有提供证据证明涉案项目具体利润的情况，一审法院无法核定是否盈利及利润的数额，故对李修平要求兴盛公司支付利润的部分诉讼请求，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于印发的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百一十九条第三项的规定，判决如下：驳回李修平的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计6546.5元，由李修平负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，关于案涉《协议书》效力的问题。上诉人兴盛公司主张《协议书》中兴盛公司印章系上诉人李修平在未经许可情况下擅自加盖。但是上诉人兴盛公司不能提供相应的证据予以证明，应由此承担不利的法律后果，因此一审判决认定《协议书》合法有效并无不当。对于《协议书》履行的问题。《协议书》约定，上诉人李修平与上诉人兴盛公司双方共同负责安排管理人员和施工个人进场施工，前期投入施工资金双方协商共计出资1000000元，上诉人李修平与上诉人兴盛公司各出500000元。按照协议书的约定，上诉人李修平应当履行50万元的出资义务，但是上诉人李修平不能提供证据证明其50万元已经出资，也不能证明其实际参与了案涉项目的施工过程，违约在先，因此要求上诉人兴盛公司按照《协议书》的约定支付相关利润的请求没有事实与法律依据。综上所述，上诉人李修平与上诉人湖北兴盛强力建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13093元，由李修平负担6546.5元，由湖北兴盛强力建设工程有限公司负担6546.5元。本判决为终审判决。审判员  张海鹏二〇二一年四月十二日法官助理张欣书记员王汐雯