上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终3931号上诉人(原审被告)上海恒盈典当有限公司，住所地上海市。法定代表人杨晨，总经理。上诉人(原审被告)肖建庭，男，1979年6月8日出生，汉族，住上海市。上列上诉人委托代理人杨融越，上海致格律师事务所律师。被上诉人(原审原告)赵筱竹，男，1978年7月9日出生，汉族，住上海市。委托代理人申逸如，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托代理人冯祯华，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。上诉人上海恒盈典当有限公司(以下简称“恒盈公司”)、肖建庭因保证合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年9月15日，赵筱竹与董天飞签订两份《房地产抵押借款合同》，分别约定董天飞向赵筱竹借款350万元和150万元，期限均为自2014年9月15日起至2014年10月30日止，董天飞分别提供其名下坐落于本市水产西路XXX弄XXX号XXX室的房屋(以下简称“102室”)、水产西路XXX弄XXX号XXX室的房屋(以下简称“701室”)作为抵押。当日，董天飞出具两份《同意书》，同意将上述两份合同的借款金额调整为250万元和100万元。2014年9月15日及16日，赵筱竹通过银行转账分别支付董天飞50万元及300万元，董天飞出具了《收据》。9月16日，赵筱竹及董天飞就上述合同进行公证并赋予合同强制执行效力，形成编号为(2014)沪东证字第38298号、(2014)沪东证字第38299号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2015年1月26日，两上诉人向赵筱竹出具《担保书》，载明对系争350万元借款，两上诉人承诺待董天飞归还赵筱竹100万元及林君兵将其所持的上海碧鋆食品有限公司(以下简称“碧鋆公司”)97%股权转让到恒盈公司指定人吴爱萍、廖欣柱名下后，两上诉人自愿向赵筱竹承担连带担保责任，方式之一是以担保公司的身份向赵筱竹指定的公司出具250万元支票质押。《担保书》还载明除外条件，即如董天飞未按时归还赵筱竹100万元或林君兵未将所持公司股权转让给指定人员，则担保书不生效；如碧鋆公司名下财产在签订本担保书之日起至支票到期日止，因林君兵债务债权问题被法院查封的，则本担保书无效。赵筱竹应将250万元支票立即归还恒盈公司。担保范围为250万元的借款本金。当日，董天飞归还赵筱竹借款100万元，恒盈公司形成《股东会决议》，同意公司向赵筱竹提供董天飞债务的连带责任担保，金额为250万元。2015年8月10日，赵筱竹持出票日期记载为2015年7月31日、收款人和背书人均为上海宁豪商务咨询有限公司、金额为250万元、出票人为恒盈公司的支票，至银行要求承兑遭拒，理由为“99-旧版支票，印鉴不清。”2015年12月31日，赵筱竹至上海市东方公证处申请了编号为(2015)沪东证执行字第475号《执行证书》，执行标的为借款本金余额250万元及相应的利息。2016年3月14日，上海市宝山区人民法院作出(2016)沪0113执757号执行裁定书，载明上述《执行证书》已经发生法律效力，但因董天飞名下102室、701室设定大额抵押，被其他案件查封在先，无处置之必要及可能，未发现董天飞其他可供执行的财产，故裁定执行程序终结。2016年1月19日，赵筱竹与北京市惠诚律师事务所上海分所签订《法律服务委托代理合同》，赵筱竹因与两上诉人的案件委托该所律师代理，代理费为15万元。同年1月20日，赵筱竹向律所转账支付了15万元，1月25日，律所开具了相应金额的增值税普通发票。碧鋆公司现股东为吴爱萍、廖欣柱，该公司名下位于水产西路XXX号XXX-XXX层房产于2015年7月31日因(2015)宝民二(商)初字第2017号民事裁定书被上海市宝山区人民法院司法查封，于2015年9月16日因(2015)浦民一(民)初字第31833号民事裁定书被上海市浦东新区人民法院轮候查封。(2015)宝民二(商)初字第2017号案件为案外人陈冬敏诉董天飞及碧鋆公司民间借贷案件，(2015)浦民一(民)初字第31833号案件为案外人金军英诉董建春、上海宇通国际集装箱综合服务股份有限公司、孙正荣、碧鋆公司、李静民间借贷案件，上述案件均在审理中。原审法院经审理后认为，本案的争议焦点在于系争的《担保书》是否生效以及赵筱竹是否可向两上诉人主张保证责任。系争《担保书》就是否生效约定了条件，根据赵筱竹提供的董天飞付款记录及碧鋆公司工商档案机读材料可以看出，董天飞在《担保书》出具当日即归还赵筱竹100万元，且碧鋆公司的股权亦均登记在恒盈公司指定人员名下，两上诉人以碧鋆公司现股东无法实际控制公司名下财产为由主张《担保书》未生效，缺乏事实依据，与《担保书》载明的内容不符，原审不予采纳。因碧鋆公司股东转让及财产交接而产生的纠纷与本案并非同一法律关系，相关当事人可另行主张。《担保书》还约定“如碧鋆公司名下财产在签订本担保书之日起至支票到期日止，因林君兵债务债权问题被法院查封的，则本担保书无效”，从两上诉人提供的上海市房地产登记薄来看，尽管碧鋆公司名下位于水产西路XXX号XXX-XXX层房产于2015年7月31日被法院司法查封，符合担保书签订之日即2015年1月26日至支票到期日即2015年8月10日止的约定期间，但该查封所依据的民事裁定书载明的当事人并无林君兵，即两上诉人并无证据证明上述查封是因林君兵的债务问题所致，故《担保书》应为有效，两上诉人应依法按约承担保证责任。系争债权董天飞作为债务人向赵筱竹提供了自有房产作为抵押担保，赵筱竹已申请《执行证书》并向宝山区人民法院申请执行，现执行程序终结，赵筱竹债权并未能获得清偿，故其有权主张两上诉人承担担保责任。《担保书》明确了担保范围为250万元本金，两上诉人应向赵筱竹承担保证责任，故赵筱竹要求两上诉人承担利息和律师费支付义务的诉讼请求，缺乏事实依据，原审不予支持。原审法院据此作出判决：一、恒盈公司、肖建庭于本判决生效之日起10日内返还赵筱竹借款本金250万元；二、驳回赵筱竹其他的诉讼请求。原审判决后，恒盈公司、肖建庭不服，向本院提起上诉称：1、赵筱竹未办理102室的抵押登记及自行注销701室的抵押登记，视为放弃物的担保，两上诉人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。2、上海市宝山区人民法院(2016)沪0113执757号裁定赵筱竹对债务人的执行程序“本次执行程序终结”，区别于“终结执行”，且该执行裁定有误。3、原审法院未判决上诉人承担保证责任后有权对债务人追偿。据此请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人在原审中提出的全部诉讼请求。被上诉人赵筱竹答辩称：不同意两上诉人的上诉请求，请求本院驳回其上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明以下事实：系争担保书签订时，赵筱竹未取得102室的抵押权，701室抵押给赵筱竹。根据股权转让协议，于2015年1月26日注销抵押权，并另行抵押给廖欣柱。廖欣柱为担保书中恒盈公司受让碧鋆公司股权的指定人。本院认为，根据民事诉讼法规定，第二审人民法院针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，现针对两上诉人的上诉理由逐一分析。1、两上诉人主张，赵筱竹对董天飞的系争债权，既有两上诉人的保证担保，又有董天飞以102室、701室作为抵押的担保，应根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，两上诉人仅在物的担保之外承担保证责任。本院认为，适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条，主张保证人的绝对优待主义，需同时具备如下条件：(一)物的担保由债务人提供；(二)在保证人提供保证担保时，物的担保已合法设立，具备物权效力；(三)保证人提供保证之后，债权人放弃了物的担保。(四)债权人放弃物的担保未征得保证人的同意。根据已查明的事实，两上诉人签署系争担保书时，102室抵押给赵筱竹的物权登记未办理，且两上诉人从事于典当行业，理应对其即将加入履行的债的现状、法律后果有充分的预见。701室抵押给赵筱竹，且办理了物权登记，事后注销了赵筱竹为抵押权人的抵押登记，同时设立了恒盈公司指定人廖欣柱为抵押权人的抵押权登记。据此，本院认为，两上诉人主张在物权担保之外承担保证责任的事实基础不成立，对此主张本院不予支持。2、两上诉人认为，上海市宝山区人民法院(2016)沪0113执757号执行裁定有误，且“终结本次执行程序”区别于“案件终结执行”。本院认为，本案审理的是两上诉人对赵筱竹承担的连带保证责任法律关系，赵筱竹为实现其债权，有权选择向连带保证人或债务人追偿。原审查明赵筱竹对董天飞经过法律程序追讨债务无果的事实，对赵筱竹在原审中提出的直接要求两上诉人归还借款本金的诉讼请求予以支持，并无不当。两上诉人的此项主张，本院不予采纳。3、两上诉人认为，原审未能明确其承担的是担保责任，且未能明确保证人享有的《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的追偿权。本院认为，原审判决主文应理解为：两上诉人在250万借款本金的范围内对债务人董天飞对赵筱竹的还款义务承担连带清偿责任。因债务人董天飞并非本案当事人，故两上诉人可在承担连带清偿责任后向债务人董天飞另案追偿。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币28,178.89元，由上诉人上海恒盈典当有限公司、上诉人肖建庭负担。本判决为终审判决。审判长 符 望审判员 商建刚审判员 金 冶二〇一六年六月三十日书记员 张 煜附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……