湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1655号上诉人（原审原告）：陈桑，女，1986年11月13日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：邹扬扬，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北长投实业集团有限公司，住所地武汉经济技术开发区22MB地块高科技产业园1号楼1楼。法定代表人：杨**。被上诉人（原审被告）：湖北长业地产开发投资有限公司，住所地武汉经济技术开发区22MB地块高科技产业园1号楼1楼。法定代表人：刘显露，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：康炜宸，湖北华隽律师事务所律师。上诉人陈桑与被上诉人湖北长投实业集团有限公司（以下简称长投公司）、湖北长业地产开发投资有限公司（以下简称长业公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初3305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈桑上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持陈桑的一审全部诉讼请求，即1.确认陈桑和长投公司自2014年3月27日至2019年8月7日之间存在劳动关系；2.长投公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金104687元（9517元/月×5.5个月×2）；3.长投公司支付2019年未休年休假工资7876元；4.长投公司支付拖欠工资合计5418.3元（6月2490元、8月2928.3元）；5.长投公司支付加班费合计13126.9元；6.长业公司对以上2—5项费用承担连带责任；7.长投公司为陈桑开具《离职证明》，办理失业手续。事实与理由为：一、2019年4月11日至2019年7月31日之间，陈桑从未旷工。不存在违纪事实。二、长投公司主张陈桑存在打卡异常的日期，陈桑均到岗上班，长投公司提供的考勤记录中显示当天均有2-3次的打卡记录，足以证明陈桑并未旷工。而且当天均有相关工作汇报或者工作记录可以佐证。长投公司在庭审中也认可相关事实。三、长投公司2019年4月11日发布的《劳动纪律管理制度》未经过民主程序制定，严重违反劳动合同法，该制度不应适用于劳动者，不应作为审理本案的依据。四、《劳动纪律管理制度》第二章第五条、第十条第6款明显不合理，上述条款规定劳动者每天需打卡4次，漏打1次即算当天旷工，简直荒谬，严重侵害了劳动者的权益，对劳动者不应具有约束力。五、2020年4月、5月长业公司未告知陈桑其存在打卡异常，也未按照《劳动纪律管理制度》扣除当日打卡异常工资，导致陈桑误以为考勤正常。陈桑于2020年6月28日复核长业公司员工6月工资表时，发现自己因考勤问题被扣除全月绩效工资，向行政部索要6月考勤表，才得知自己6月考勤存在异常。但行政仅告知6月存在考勤异常，并未要求陈桑补签异常表。六、2019年8月1日至2019年8月7日间，陈桑提供了劳动，并有工作记录作证，劳动关系的终止日期应为2019年8月7日。七、陈桑受到长投公司、长业公司的两方管理，与长投公司签订劳动合同，由长业公司发放工资。长业公司应承担连带责任。综上，长投公司的《劳动纪律管理制度》的制定未经过民主程序，条款也明显不合理，不应作为本案审理的依据。而陈桑自2019年4月11日至7月31日从未旷工，长投公司系违法解除与陈桑之间的劳动关系。长投公司、长业公司答辩认为，第一，案涉《劳动纪律管理制度》经过了包括陈桑在内的公司员工签名确认，该制度规定合法有效，不违反民主决策程序，对陈桑具有约束力，陈桑应当遵守秩序。第二，2019年4月11日至2019年7月31日之间，上诉人存在旷工违纪事实。第三，《劳动纪律管理制度》的规定合理合法，陈桑在签收确认、同意该制度之后，现以不合理为由主张无约束力，明显违反诚实信用原则。第四，按照《劳动纪律管理制度》规定，公司对员工采用不定期进行考勤抽查，而员工应主动填表报告考勤异常的情况，在陈桑确有缺勤的事实前提下，公司有权扣除其当月绩效工资。第五，上诉人与被上诉人劳动关系已于2019年7月31日解除，劳动关系的终止日期应为2019年7月31日。第六，陈桑与被上诉人长投公司签订劳动合同，也在长投公司印发的《劳动纪律管理制度签收表》上签名确认，即显示其系受长投公司的管理，上诉人仅凭长业公司发放其工资而主张长业公司承担连带责任无事实和法律依据。陈桑向一审法院起诉请求：1.确认陈桑和长投公司自2014年3月27日至2019年8月7日之间存在劳动关系;2.长投公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额104687元；3.长投公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金104687元（9517元/月×5.5个月×2）；4.长投公司支付2019年未休年休假工资7876元；5.长投公司拖欠工资合计5418.3元（6月2490元、8月2928.3元）；6.长投公司支付加班费合计13126.9元；7.长业公司对以上2—6项费用承担连带责任；8.长投公司为陈桑开具《离职证明》，办理失业手续。在一审庭审中，陈桑明确表示撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：一审法院查明，陈桑于2014年3月27日入职长投公司工作，双方签订了《劳动合同书》，合同期限为2014年3月27日至2015年3月26日。双方分别于2016年4月8日、2017年4月8日、2018年4月8日签订了《劳动合同续订书》，而后又于2019年4月8日再次签订了《劳动合同书》，合同期限为2019年4月8日至2022年4月7日，工资形式为基本工资加绩效工资。2019年4月11日，长投公司下发了鄂长投实业（2019）24号湖北长投实业集团有限公司关于印发《劳动纪律管理制度》的通知，陈桑在确认签收表上签字确认已收到并知晓同意该制度。《劳动纪律管理制度》第五条载明“公司本部上班时间为8：30-17：00.每日打卡时间分别为8：30、12：00、14：00、17：00…”，第十条第3款载明“迟到（早退）超过四次（含四次）小于五次（含五次）者，扣罚本人当月全部绩效奖金；迟到（早退）超过六次（含六次）者，属于严重违反公司考勤纪律，公司将作劝退处理”，第4款载明“旷工：未经同意或按规定办理请假手续而未正常上班的，旷工1天扣罚三个工作日的薪资额，最高扣罚总额原则上不超过本人月薪资总额。连续旷工5个工作日或一年内累计旷工达10个工作日者，作自动离职处理”，第6款载明“员工因各种原因（包括忘记打卡、堵车、排队打不上卡等）未打卡的，事后需填写《打卡异常登记表》，部门分管领导签字确认，公司予以当事人50元/次的处罚；如若发现未打卡也未填写《打卡异常登记表》的情况，按旷工处理”。第十四条载明“员工在我司工作年限为5-10年（不含10年）的，年休假天数为7天”，第十七条载明“…确因工作需要，需在工作日下班后，休息日及节假日加班的员工，需提前填写《员工加班审批表》，经部门负责人、部门分管领导、综合管理部负责人签字后，确认加班事项，此审批单作为调休及报销误餐费的重要凭证…”第二十条载明“因加班产生误餐费的员工，月底报销时，需同时提交《误餐费申请单》及《员工加班审批表》，否组不予报销”。2019年7月31日，长投公司向陈桑发出《解除劳动合同通知函》，该通知函载明“陈桑：由于你自2019年1月1日起已累计十日上班未打卡也未填写《打卡异常登记表》，根据我司《劳动纪律管理制度》第二章第十条第4款、第6款的规定，你已严重违反公司规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，我司决定与你解除劳动关系。自你收到本函之日起3日内与我司办理离职交接手续。逾期未办理即视为自动解除劳动合同，由此产生的后果由你自行承担。”同年8月7日，陈桑与长投公司在《员工离职交接记录表》上签字确认完成工作交接。两被告未向陈桑发放2019年6月绩效工资2490元。陈桑提供了2018年12月14日至17日接待审批单，2019年5月和7月误餐费报销统计单、员工（请假/调休）申请单等证据以证明存在休息日加班情形和未休年休假的事实。其中，2018年12月14日至17日接待审批单中，显示接待对象及事由均为立信事务所内审加班餐费；2019年5月和7月误餐费报销统计单中，显示陈桑5月7日、5月8日、5月28日、7月8日按40元/天的标准共报销误餐费160元；员工（请假/调休）申请单中，显示陈桑7月23日和7月29日共休年假1天。两被告提供了2019年1月1日至7月31日期间的考勤表、员工加班审批单以证明陈桑的违纪事实及调休的情形。其中，考勤表显示，陈桑自2019年4月11日至7月31日期间，迟到8次，缺打考勤13次。一审法院另查明，长业公司为长投公司100%控股的全资子公司。陈桑在长投公司工作，长投公司对陈桑进行日常工作管理。长投公司所有员工的工资均委托长业公司发放。陈桑离职前的12个月平均应得工资为9442元/月。一审法院认为，1.因长投公司未向人民法院起诉，视为认可仲裁裁决关于“确认陈桑和长投公司自2014年3月27日至2019年7月31日间存在劳动关系”的结果，予以确认；2.在庭审中，陈桑和长投公司仅对双方在2019年8月1日至2019年8月7日之间是否有劳动关系存在争议。陈桑提供的《员工离职交接记录表》虽载明其与长投公司于2019年8月7日完成工作交接，但陈桑7月31日在收到长投公司发出的《解除劳动合同通知函》后，再未到公司上班。陈桑在2019年8月1日至7日期间系完成离职前的交接工作，不等同于正常提供劳动，故确认陈桑和长投公司劳动关系自2019年7月31日解除，对于陈桑要求确认其与长投公司在2019年8月1日至2019年8月7日之间存在劳动关系的主张，不予认可。3.因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，长投公司提供的《劳动纪律管理制度》，经过了包括陈桑在内的公司员工签名确认。陈桑在确认签收表上签字确认已收到，表明陈桑知晓同意该制度的法律后果，陈桑应当遵守《劳动纪律管理制度》。长投公司提供的考勤表显示，陈桑自2019年4月11日至7月31日期间，迟到8次，缺打考勤卡13次。庭审中，陈桑未说明缺打考勤卡的原因，也未提供已填写《打卡异常登记表》的证据。陈桑虽对考勤记录提出存在长投公司未与陈桑就考勤缺漏进行核实的问题，但亦未提出相反证据予以反驳，同时陈桑援引考勤表记载的内容对加班事实进行佐证，因此对长投公司提供的考勤表予以采信。结合长投公司《劳动纪律管理制度》中的相关规定，陈桑存在严重违反单位规章制度的行为，长投公司解除与陈桑的劳动合同关系，且将解除理由向工会进行了通知，并向陈桑发送《解除劳动合同通知函》，陈桑收到通知函后，来公司办理交接手续，因此长投公司解除劳动关系的程序符合法律规定的程序要求。故长投公司依据《劳动纪律管理制度》解除与陈桑劳动合同的行为，属于合法解除。对陈桑主张长投公司支付违法解除劳动合同赔偿金104687元的诉讼请求，不予支持。4.《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。长投公司《劳动纪律管理制度》第十四条“工作年限为5-10年（不含10年）的，年休假天数为7天”的规定，不违反相关法律规定，予以认可。陈桑和长投公司在庭审中均认可2019年陈桑已经休1天年休假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月平均工资除以计薪天数（21.75天）进行折算；用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年假天数并支付未休年假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬；折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。因陈桑已领取其未休年休假用于工作期间的正常工资收入，则在计算未休年休假工资时应将此部分予以扣除。经计算，陈桑应当享受3天年休假。故长投公司应向陈桑支付2019年未休年休假工资2604.69元（9442元/月÷21.75×3天×200%）。5.对于陈桑主张的6月欠付工资2490元，经庭审查明，实质为6月绩效工资，陈桑与长投公司对未发放的2490元的金额均无异议。依据陈桑6月份考勤表记载的内容，陈桑共计迟到4次，结合长投公司《劳动纪律管理制度》中的相关规定，长投公司扣发陈桑6月份绩效工资2490元的行为，符合法律规定。故陈桑主张长投公司支付6月欠付工资2490元的诉讼请求，不予支持。因陈桑2019年7月31日在收到长投公司发出的《解除劳动合同通知函》后，再未到公司上班。陈桑在8月1日至7日期间并未提供劳动，故陈桑主张长投公司支付2019年8月欠付工资2928.3元的诉讼请求，不予支持。6.劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，陈桑提交的2018年12月14日至17日接待审批单，2019年5月和7月误餐费报销统计单、工资流水证据不足以证明其存在休息日每天工作的事实，且未明确加班事实的起止时间，长投公司提交的员工（调休/请假）申请单证明陈桑已享受加班调休2天。故陈桑主张长投公司支付加班费13126.9元的诉讼请求，不予支持。7.因长投公司与陈桑存在劳动关系，故陈桑主张长业公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。8.长投公司为陈桑缴纳了社会保险，该公司应协助陈桑办理失业保险待遇申领手续，是否符合条件由社保部门审核确定。9.依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，长投公司在庭审中亦表示愿意出具解除劳动合同证明（离职证明），予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，一审法院判决：一、确认陈桑与湖北长投实业集团有限公司在2014年3月27日至2019年7月31日期间存在劳动关系。陈桑与湖北长投实业集团有限公司的劳动关系自2019年7月31日解除；二、湖北长投实业集团有限公司在判决生效之日起十日内支付陈桑2019年未休年休假工资2604.69元；三、湖北长投实业集团有限公司在判决生效之日起十日内协助陈桑办理失业保险申领手续，是否符合领取条件由社会保险部门予以审核确定；四、湖北长投实业集团有限公司在判决生效之日起十日内向陈桑出具解除劳动合同证明；五、驳回陈桑的其他诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人提出的上诉请求、有关事实和适用法律进行审查。二审审理中，长投公司自认以下事实：1、长投公司与其他员工解除劳动关系，公司支付了经济补偿金；2、2019年7月31日长投公司向陈桑出具《解除劳动合同函》后，同年8月1日至7日，陈桑仍在公司有打卡记录；3、2019年1月至5月长投公司未就陈桑存在缺打部分考勤的问题对陈桑进行处罚；4、2018年12月15日、16日，陈桑在法定休息日加班两天。陈桑自认离职前十二个月平均工资9442元。双方当事人争议的事实为：陈桑提交的2019年5月和7月误餐费报销凭证能否证明其存在延时加班的事实。双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院对双方无异议的事实以及双方自认的事实予以确认。二审查明，长投公司确认陈桑于2018年12月15日、16日两个休息日加班，但已安排陈桑进行了调休。对于陈桑主张的延时加班，根据长投公司的制度规定，公司员工加班必须填写《员工加班审批表》经领导签字确认后，方才认定加班。陈桑仅提交误餐费报销凭证，没有按照公司规定填写《员工加班审批表》完成审批。长投公司发布的《劳动纪律管理制度》第五条载明“公司本部上班时间为8：30-17：00，每日打卡时间分别为8：30、12：00、14：00、17：00…”。2019年4月11日至7月31日期间，陈桑每个工作日确有考勤记录，但其中有13个工作日存在未依据《劳动纪律管理制度》打满4次考勤的情形，13个工作日中存在1次或2次缺打卡。本院认为：2014年3月27日陈桑入职长投公司，直至2019年7月31日长投公司向陈桑发出《解除劳动合同函》止，双方存在劳动关系。此后，长投公司虽要求陈桑到公司办理交接手续，但对工作时间、纪律等未作出严格要求。陈桑自行到长投公司打卡，办理交接事宜，不宜认定为劳动关系。陈桑请求支付2019年8月1日至7日的工资缺乏事实依据，本院不予支持。陈桑请求2日休息日加班工资因公司已给予补休，长投公司不应另行支付加班工资。陈桑主张其余多次延时加班，因陈桑未按规定完成加班审批程序，其提交的误餐费报销凭证不足以证明加班事实，延时加班工资亦不应得到支持。关于2019年未休年休假工资及未予发放的绩效工资2490元，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，计算无误，本院予以维持。关于长投公司以陈桑于2019年4月1日至7月31日期间迟到8次、缺打考勤13次为由解除劳动关系是否属于违法解除的问题。长投公司的《劳动纪律管理制度》中第6款载明“……如若发现未打卡也未填写《打卡异常登记表》的情况，按旷工处理”，在该制度的第4款中载明“旷工：未经同意或按规定办理请假手续而未正常上班的，旷工1天扣罚三个工作日的薪资额，最高扣罚总额原则上不超过本人月薪资总额。连续旷工5个工作日或一年内累计旷工达10个工作日者，作自动离职处理”。陈桑13次缺打部分考勤，未达到长投公司制度规定的旷工情形，即使折算认定，也达不到“连续旷工5个工作日或一年内累计旷工达10个工作日”的情形。长投公司以此解除与陈桑之间的劳动关系属于违法解除，应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金103862元（9442元/月×5.5个月×2）。陈桑主张的超出部分，本院不予支持。陈桑请求长业公司承担连带责任，没有法律依据，依法予以驳回。综上，陈桑的上诉理由部分成立，上诉请求部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初3305号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即“一、确认陈桑与湖北长投实业集团有限公司在2014年3月27日至2019年7月31日期间存在劳动关系。陈桑与湖北长投实业集团有限公司的劳动关系自2019年7月31日解除；二、湖北长投实业集团有限公司在判决生效之日起十日内支付陈桑2019年未休年休假工资2604.69元；三、湖北长投实业集团有限公司在判决生效之日起十日内协助陈桑办理失业保险申领手续，是否符合领取条件由社会保险部门予以审核确定；四、湖北长投实业集团有限公司在判决生效之日起十日内向陈桑出具解除劳动合同证明”；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初3305号民事判决第五项，即“五、驳回陈桑的其他诉讼请求”；三、湖北长投实业集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付陈桑违法解除劳动关系经济赔偿金103862元；四、驳回陈桑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审案件受理费10元，由陈桑负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 章 滢审判员 吴建铭审判员 陶 歆二〇二一年四月八日法官助理王星戈书记员吴桐