新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵02民终24号 上诉人（原审原告）：陕西正昌矿山工程有限公司，住所地陕西省西安市沛东新城协同创新港研发办公楼9层981室。 统一社会信用代码：91610000687988077u。 法定代表人：徐军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：肖登国，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于孟嘉，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司，住所地新疆巴州库尔勒市塔什店镇。 统一社会信用代码：91650000781786914J。 法定代表人：袁建兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪军，新疆天擎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王相祖，新疆天擎律师事务所律师。 上诉人陕西正昌矿山工程有限公司(以下简称陕西正昌公司)与上诉人新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司(以下简称塔什店公司)建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2019）兵0201民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西正昌公司的委托诉讼代理人肖登国、于孟嘉,上诉人塔什店公司的委托诉讼代理人汪军、王相祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陕西正昌公司的上诉请求及答辩主张：一、撤销一审判决第四项；二、改判塔什店公司赔偿损失8200099.50元；三、改判塔什店公司退还掘金机（价值100万元）增值税发票；四、改判塔什店公司出具收取材料费、管理费的增值税发票。五、驳回塔什店公司的上诉请求。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、双方签订的《8305工作面下顺槽掘进协议》系当事人自愿签订且不违反法律禁止性规定，应合法有效。二、《8305工作面下顺槽掘进协议》履行过程中，因塔什店公司存在以下根本违约行为而解除，解除时间为2019年11月20日。1.塔什店公司未按照法定或协议约定为正昌公司提供开工和施工条件，构成根本违约；2.塔什店公司故意隐瞒8305项目所在地的矿井存在“采掘失调”、“越界开采”、“剃头下山”等情形；3.2019年10月29日“协议书”没有解除《8305工作面下顺槽掘进协议》的意思表示，一审法院认定该时间为终止协议的时间错误；4.塔什店公司存在严重违法、违约行为导致合同目的不能实现，正昌公司有权解除协议，联合矿业公司应承担全部违约责任。三、联合矿业在履行合同中存在严重违法、根本违约的行为。应赔偿正昌公司全部损失8200099.50元。1.正昌公司主张的中介费、利息损失、材料设备损失、管理费损失、掘进机投入损失都与本案密切相关，且正昌公司已经实际支付。2.《综掘整修分队支护材料盘点计算明细报告》等证据的原件在联合矿业公司处，其拒不出示，应依法确认正昌公司提交复印件的真实性，保护正昌公司主张的退还支护材料款267532.88元；3.联合矿业公司收取支护材料款和管理费，应开具增值税发票；4.一审法院漏算了设备和人员窝工时间，计算窝工损失错误，正昌公司请求支付的数额清楚、合法、合理，应予以支持；5.可得利益损失应予保护；6.掘进机发票的抵押是基于《8305协议》的约定而非借贷关系，应在本案中一并审理。 上诉人塔什店矿业公司的上诉请求及答辩主张：一、撤销一审判决第一项，改判联合矿业不向正昌公司支付窝工损失。二、请求驳回正昌公司的上诉请求。事实与理由：原审法院判决支付106余万元的窝工损失事实不清，证据不足。一、联合矿业公司一审中提交的15组结算单证实，已经按照工程里施工情况给正昌公司结算，不存在停工、窝工损失。二、2019年10月29日，双方签订的《协议书》可以证实，双方进行了总结算，正昌公司也未提出窝工损失的问题；根据《协议书》的约定联合矿业公司向正昌公司借款35万元用于解决工人工资，工人工资已经解决完毕，不存在窝工损失。三、一审法院认定2019年10月29日案涉协议终止履行正确。四、正昌公司在履行协议中存在严重违约的事实。五、联合矿业不存在违约的事实。六、正昌公司请求的各项损失没有事实及法律依据。 陕西正昌向一审法院提出诉讼请求：一、被告向原告退还用于作为保证抵押的掘进机（ＥＢＺ150）的增值税发票原件（编号：00047159）；二、被告向原告出具其收取的矿井支护材料等费用和管理费的增值税发票（主材税费199734.74元、管理费税费40339.39元）；三、被告赔偿原告因其严重违法和根本违约行为给原告造成的各种损失8200099.5元；四、本案诉讼费、律师费286000元、公证费3207元、保全费5000元、担保费用11750元等所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年4月10日，原告与被告签订了《8305工作面下顺槽掘进协议》（以下简称8305协议）。该协议约定：原告承包被告所有的××巷道掘进工程，掘进长度2200米，每米单价5480元；被告应当按期足额向原告支付工程款，负责完成工程“四通一平”等义务，提供原告掘进矿井的法定条件，原被告达成协议后，原告为按时履行双方合同约定的义务，积极筹集了近千万元的资金，按照工程计划及被告的要求购买了专用大型掘进机械、防爆装载机等大型设备，以及大量的辅助工具、消耗材料等；按照被告要求和工程需要，配备技术和管理人员，先后从全国各地招聘120多名煤矿工人，做好了前期准备工作，并按时进场施工。然而，在原告施工过程中，被告煤矿在2019年7月14日发生重大安全责任事故，死亡一瓦斯检测员后，被国家安监局检查出存在严重违法的“采掘失调”、“越界开采”等70多项违法行为；双方合同约定的8305工程下山采区未形成完整的通风、通气、排水等生产系统，属于《煤矿安全规程》明令禁止的“剃头下山”开采；被告矿长未取得矿长安全资格证等严重违法行为，属于法律明令禁止开采的煤矿。被告被勒令停工并受到行政处罚。2019年7月15日起，被告通知原告停工，不准许原告工人下井掘进，双方合同中止履行。2019年11月20日，原告向被告送达了《解除合同通知书》。综上所述，根据《中华人民共和国矿山安全法》、《中华人民共和国煤炭法》、《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国合同法》、《煤矿安全规程》等相关法律规定，被告严重违约和根本违约的行为导致原被告之间的协议无法继续履行，合同目的不能实现，符合合同法法定解除的条件。被告的违法和伟业行为给原告造成了几百万的经济损失，依法应当赔偿原告。被告故意严重违法和根本违约行为是导致双方协议无法履行的根本原因。原告从陕西千里迢迢来新疆承包工程，支付了该项目介绍的合法中介费用，向他人借了项目资金，支付了技术管理人员和掘进工人巨额工资，购买了大量专用于被告掘进的机械设备等。被告故意违约和根本违约行为不仅没有给原告带来合理利润，却给原告造成了巨大经济损失，无力支付工人工资，使原告处于崩溃边缘。原告几乎每天向被告提出8305工程协商解决的请求，被告均予拖延、推诿和拒绝，原告为此诉至法院。 塔什店公司向一审法院反诉请求：一、原告（反诉被告）支付违约金1000000元；二、原告（反诉被告）立即偿还借款329633.09元；三、原告（反诉被告）返还人员定位卡40个（500元/个），返还井下无线通讯防爆手机4部（2000元/个/部），返还矿灯柜钥匙26把（50元/个）或折价赔偿，以上三项合计1358933.09元；四、被告交付所有的工程施工资料；五、案件受理费、送达费等由原告（反诉被告）承担。事实与理由：一、原告请求解除双方签订的8305协议的诉讼请求及理由不能成立。首先，2018年4月10日，双方签订的8305协议约定：工程期限为520天，即自2018年4月15日至2019年9月15日结束。双方协议已履行届满，不存在需要解除的事实。其次，8305协议约定：协议有效履行期限截止日期为2019年9月15日。由于原告在签订协议后15个月的时间里，因人员、设备等原因不能完成协议约定的工作量，双方于2019年10月29日在平等自愿协商一致的基础上，就协议履行期间工程及不再顺延履行合同、被告返还履约保证金、原告以工程设备向被告抵押借款、工程设备租赁等相关事宜达成了协议，协议签订后，被告按协议约定已全部清结了工程款项并返还了履约保证金。对于协议约定的原告以其掘进机、铲车等设备抵押借用被告35万元，以租赁的方式租给被告使用，租赁费来偿还借用的35万元，因原告未与被告就租赁费进行协商，被告无法租赁使用抵押的设备。上述事实可见，虽协议中，没有明确解除合同的条款，但从双方约定被告退还履约保证金等费用及双方同意原告将其履行8305工作面下槽掘进的全部设备租赁给被告的事实看，已表明原告不再继续履行《8305工作面下顺槽掘进协议》，协议已实际终止履行。二、原告在履行协议过程中，存在先行严重违约的事实，被告无违约的事实。（一）原告先行违约的事实：1.原告提供的《安全许可证编号：（陕西）FM安许证字（0511），掘进施工的合法有效期为2018年11月-2021年11月》，而双方签订上述8305协议的时间是2018年4月10日，即原被告签订该8305协议时，原告没有合法有效的掘进施工安全许可证，不具备合法的掘进施工安全许可手续。2.双方签订该8305协议第三条第一款约定：总工期为520天，掘进任务每月完成120米，应掘进的米数总计为2200米，而原告履行了15个月中，总掘进尺米数为531.81米，月平均进尺35.45米，比协议约定应完成的掘进任务少了1268.19米。由于原告不能按约完成规定的任务，严重影响了被告后期正常的接续采煤工作，使被告的生产滞后1年多，给被告造成了严重损失。3.原告于2019年2月违法《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第八条第十三项的有关规定，擅自将8305工作面下顺槽掘进工程施工转包给了不具备施工资质的张强个人，给矿山掘进工作埋下了巨大的安全隐患，也严重影响了协议的合法正常履行。（二）原告主张被告违约的事实没有依据：1.原告诉称被告未按协议约定按期足额向原告支付工程款，并未负责完成工程“四通一平”以满足原告掘进的法定条件，与事实不符。虽然原告在其施工的15个月中均未按协议约定完成月掘进工作量，但被告仍按期向原告支付工程款，即使未按期付款，也并不影响合同的正常履行。该8305协议签订后，原告已于2018年4月进驻工地，并进行了掘进施工，一直持续掘进施工15个月，在此期间，原告从未向被告提出其上述诉称的情况，从原告实际履行的时间及事实看，可以确认被告已履行“四通一平”工作，如被告未完成上述工作，不具备掘进条件，原告不可能进驻工地进行长达15个月的掘进施工。2.原告诉称“该8305协议履行过程中，被告的煤矿被相关部门勒令停工整改，合同终止履行至今”，被告认为煤矿相关部门整改是相关部门对被告所做的处罚告知书、行政处罚决定书，是行政部门对被告存在安全隐患所作出的行政行为，该行政行为与合同违约属不同性质法律关系，不能将行政行为作出的整改、处罚，视同被告违法合同约定违约事实。关于原告诉称“2019年7月15日停工，导致合同终止履行至今的事实”，与客观事实不符，从双方签订合同的有效期及被告持有的合同履行的证据来看，原告一直持续履行合同至协议到期日，不存在合同在履行期间终止的事实。三、原告主张被告退还原告用于履行合同而抵押给被告的购机发票、交付其收取的矿井支护费用材料费等费用及管理费的增值税原件，并诉求被告承担因违约造成的各项损失8200099.5元，没有事实及法律依据。理由：1.双方签订的协议明确约定，原告自带的掘进机作为履约保证抵押，同时购机发票是原告自愿随同抵押物一并交给了被告，不存在被告侵占返还的事实。2.原告要求被告交付矿井支护材料费、管理费增值税发票原件的诉讼请求，不能成立。原告从被告处领取支护等材料后并未直接向被告支付材料款，而是在被告向原告支付工程款时，从工程款中予以扣除其领取的支护等材料价款，剩余部分再支付给原告。被告也只要求原告提供扣除后的工程款发票，并没有要求原告提供全额的工程款发票，且依据该8305协议第7条约定，被告不需要通过增值税发票。3.关于原告主张的各项损失8200099.5元，被告认为没有事实及法律依据。其一，涉及违约的问题，是原告违约，被告并未违约。其二，原告提出该损失，因被告不存在违约行为，没有被告违约的基础事实，且该损失均是原告自制、自认的事实，没有有效的依据。4.原告主张的律师费没有事实及法律依据。我国法律目前没有规定律师费应当为损失，双方签订的该8305协议未约定律师费承担的问题，故律师费不应当支持。 综上，原告在该8305协议履行过程中，由于原告人员、技术、设备等问题，导致其无法完成该协议约定的掘进工作量，亏损严重，无法继续履行合同，这也是原告不履行合同及再行续签合同的主要原因，现原告为规避转嫁责任，试图通过诉讼达到获取巨额赔偿的目的，其各项诉讼请求不应当得到支持。被告认为本案原告存在多项违约事实，原告应向被告承担相应违约责任，退还其使用被告的相关设备（定位卡、防爆手机等），并向被告偿还其向被告借的329633.09元借款。 一审法院经审理认定事实如下：2018年4月10日，原告陕西正昌与被告塔什店公司签订《8305工作面下顺槽掘进协议》，甲方为被告塔什店公司，乙方为原告陕西正昌，协议主要内容：第一条，工程项目：工程名称××巷道掘进工程，工程地点塔什店煤矿三采区轨道下山＋674水平，服务范围井巷工程，服务方式顺槽正常标准断面煤巷掘进每米造价5480元，具体内容详见补充条款和施工技术交底。其他：××巷道沿8-2＋3＋4煤层底板掘进，工程预计长度约为2200米。掘进范围：…。巷道正常标准断面为矩形巷道（净宽×净高＝4500ｍｍ×3000ｍｍ）每米单价5480元，主要支护方式：采用锚杆锚网配合锚索梁支护。在本协议期间必须施工与本顺槽相关联工程，按标准断面单价进行折算；若施工与本顺槽无直接关联工程甲乙双方另行协商确定。8305工作面开切巷设计平距长度为160米，开切巷施工原则上是8305上、下顺槽谁先到位谁施工。包干造价155万元，包括巷内架设抬棚、钢棚、绞车硐室及单体支护，费用不再单独另外增加；其他再无工程增加量。8305下顺槽和开切巷在施工期间乙方必须按照甲方提供的技术标准和要求进行施工，若乙方未按照甲方要求施工造成增加相关工程量或遇地质构造，责任全部由乙方承担，甲方不再为乙方承担增加的任何工程量和费用。若因甲方需求需要增加相关工程按照标准断面单价进行折算，岩巷结算参照第十三条补充条款第九项执行。第二条，双方的权利和义务：一、甲方的权利和义务（一）甲方的权利，…4.甲方要求乙方在施工前提供以下资料（3）必须提交施工资质证书、项目经理资格证书、管理人员资质证书（特别是测量工程技术人员）、特殊工种（特殊工种主要有：爆破员、安全员、综掘机司机、皮带机司机、电钳工、瓦斯检查员等）资格证书，以上各种证书均留复印件，报甲方审核备案。（二）甲方的义务，1.按照协议的约定支付工程款。2.开工前，召集甲、乙双方对施工图纸及初设计图纸进行会审。3.为乙方提供巷道开口中心线和测量点坐标等关键数据。二、乙方的权利和义务，（一）乙方的权利：要求甲方按照协议约定支付工程款。（乙方的义务）1.乙方应严格执行国家有关法令、法规，出现违反规定所造成的后果均由乙方承担，与甲方无关。2.乙方必须服从甲方的管理，听从指挥，及时汇报工作情况。施工严格执行国家的安全生产法规、煤矿安全规程、作业规程、操作规程和甲方规章制度，搞好本区域的安全管理，确保安全生产。3.乙方用工必须符合《劳动法》的规定，并接受甲方及上级的监督和管理；必须落实甲方《关于成立金川矿业劳务纠纷处理小组的通知》中的相关规定，用工与劳动者签订用工合同，不拖欠职工工资，并根据国家规定给员工办理养老、工伤、医疗保险等各项基金，所发生费用乙方自理。4.乙方教育职工自觉维护甲方矿区的环境卫生、矿区文明公约，并承担防火责任；遵守当地民风、民规，搞好民族团结。…6.主动参与甲方的抢险救灾及突发事件。…9.乙方全部施工机械清单及合格证应报甲方备案，因乙方使用、操作、管理不当造成设备损坏的，由乙方自行承担其费用，并接受相关部门的检查、监督、事故调查及考核，考核标准按甲方的管理制度执行。…13.乙方主动配合甲方及各部门的安全检查工作，并按甲方的制度规定接受甲方处罚。15.乙方应当按照不小于协议约定施工进度计划施工。16.乙方应在甲方资金一时不到位情况下垫付工程款，甲方超过应结算工程款日期20天支付的，视为甲方违约。第三条，工程款期限：一、总工期为520天，掘进任务12米／月。自协议生效之日起算。自2018年4月15日-2019年9月15日结束。二、甲方未能按约定完成“四通一平”、图纸供应不齐全不及时，供应的材料、设备合工程款拨付不及时，以及不可抗力、外部关系等非乙方原因引起的延期开工、中途停工和窝工，经甲方签证后，工期相应顺延。第四条，工程质量与验收：四、工程验收，（一）月末验收，由甲乙双方组织有关单位进行月末验收，验收完毕后双方在验收证书上签字，月末验收只作为本月计算依据，不作为本项目竣工验收各分项已合格的证明附件。第五条，建筑材料、设备的供应、验收和价差处理：一、工程施工的主要支护材料（锚杆、锚固剂、锚网、锚索、锁具及钢筋等）由甲方供材，除此以外其他材料、设备由乙方采购；进场材料必须“三证”齐全，井下使用设备、器材必须有“ＭＡ”标志，并经有资质的检测机构按规定进行检验合格后方可使用。所有材料或设备由乙方保管。第六条，工程的价款与结算：一、本协议签订15日内，乙方需向甲方交付100万元协议履约保证金，其中自带的综掘机作为保证抵押（评估价值70万元），另交付30万元（现金）给甲方。乙方若中途未经甲方同意擅自退出施工现场，履约保证金或抵押物不予返还；施工过程中乙方如不能按约给员工发放工资，甲方可动用上述保证金代为员工发放工资以维护稳定，对乙方每次处以2万元处罚并在一个月内补齐差额。如乙方严格全面履行协议，在竣工验收结束后，将履约保证金一次性无息返还给乙方。二、甲方每月支付一次工程进度款。甲方收到乙方的工程进度月报后，必须在5日内核实工程进度（完成月计划进尺）与质量（合格）。经验收，乙方责任区质量标准化一级标准，各项指标达标，甲方根据生产部门进度报告结算相应工程款项。每月月底验收掘进进尺，完成月计划进尺，合格工程按进度款的80%支付。成巷进尺币进度计划少20米及以内的，按实际完成进度款的80%的90%（即72%）计算工程款；成巷进尺比进度计划少20米以上的，月底结算工程款实际完成进度款80%的85%（即68%）结算工程款；结算上述工程款乙方需提供甲方认可的合规发票。质量不合格或未达到质量标准化一级的工程当月不予结算。日合格进尺未达到计划进度的（全月按25天分摊月计划），每天支付进度违约金200元；如在月底验收时完成了当月计划，可退回本月所支付的进度违约金；如在协议规定工期内完成了所有工程，甲方可返还已扣进度违约金。四、工程价款的结算依据，除工程计价依据外，还应有：（一）施工组织设计或方案；（二）设计变更文件；（三）工程变更、材料代用等签证；（四）、井巷涌水量实测资料及地质条件变化的实测资料；（五）因甲方无故延期支付工程款，而影响工程进度，造成乙方停工窝工及其它损失的应由甲方承担。第七条，施工与设计变更：…二、施工中如发现设计有错误或不合理之处，双方应及时以书面形式通知对方，由甲方及时研究确定修改意见或变更设计，乙方按修改或变更的设计进行施工。由于设计修改或变更而发生增减费用（包括返工损失、停工、窝工、人员和机械设备调迁，材料构件积压的实际损失、工程量增加变化等）由甲方承担，并可调整协议价款，工期也做相应调整。三、甲方如需修改或变更设计，必须由甲方作出正式变更通知书或修改图纸，乙方才予实施。重大修改或增加造价时，必须另行协商。第九条，违约责任：甲方违约责任，一、未能按协议的规定履行自己的主要义务，导致工期延误，竣工日期应当顺延。二、因甲方的原因，造成工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失，并应赔偿乙方由此造成的实际损失。乙方违约责任:…二、由于乙方责任造成工程不能按协议规定时间交付使用的，乙方未履行协议部分价款30%偿付逾期违约金。协议解除条件：…二、乙方工程进度严重滞后，连续3个月进尺达不到当月协议计划进度的，甲方有权单方解除协议或按前述相关条款支付违约金，由此造成的损失由乙方承担。第十二条，补充条款：1.乙方应遵守甲方的《安全生产奖惩办法》（三号文）、《工程质量管理汇编》、《井巷工程验收标准》。…7.甲方提供的支护材料等乙方领用前根据本批次价格增加17%税金和3%管理费在当月结清。…12.掘进设备由乙方自行自费负责安装、拆除及运输。 原告在上述8305协议签订之前，于2018年3月1日开始施工。 2018年7月25日被告的矿长彭立等工作人员在8305下顺槽工程的《开工报告》上签字确认，该开工报告显示开工日期2018年7月27日，计划竣工日期2020年2月27日。 2019年2月12日，原告（反诉被告）陕西正昌将涉案8305工作面下顺槽掘进工程的劳务分包给张强。 2019年4月30日，兵团安监局对被告塔什店公司作出兵煤安监二告〔2019〕2-1号《行政处罚告知书》，主要内容：经查，你单位的以下行为：1.矿井三采区为下山采区，采区通风系统不完善，运输下山存在一段进风、一段回风，未形成正规的排水系统就已回采完8305综放面，布置8305下顺槽掘进工作面，属于“剃头下山”开采；2.提供虚假材料，如《8205工作面仰采安全技术措施》措施审批表和审批意见为复印件…8305下顺槽带式输送机机头配电点馈电开关记录本每天进行漏电试验，但在馈电开关无法查找检漏试验历史记录…4.…8305下顺槽带式输送机烟雾保护传感器设置在驱动滚筒超温保护的作用，温度保护传感器设置在底胶带处、起不到驱动滚超温保护的作用，自动洒水保护装置仅安装一个喷嘴、且对底胶带，起不到防止胶带因高温等产生有赌有害气体的作用…，拟对你单位分别作出：1.停产整顿，暂扣安全生产许可证，处五十万元罚款；2.给予警告，处五万元罚款；…4.处二万元罚款。 2019年5月7日，兵团安监局委托二师安监局针对上述《行政处罚告知书》队被告进行验收，经二师安监局验收可以复产，二师安监局作出师市安监发〔2019〕10号《关于对兵团塔什店联合矿业有限责任公司复产请示的批复》。 2019年9月25日，兵团安监局对塔什店公司作出兵煤安监三处〔2019〕15号《现场处理决定书》，主要内容：我局于2019年9月24日现场检查时，发现你单位有下列违法违规行为，现作出如下现场处理决定：1.矿井的综掘一区、综掘二区2支掘进队实为乌鲁木齐和陕西的劳务公司派遣的施工队伍，矿方分别与两家公司签订了劳务派遣协议和工程承包合同，承包井下开拓、掘进和巷道维修工程，目前掘进一区正在掘进570安全措施巷和维修715轨道下山巷道、综掘二区正在掘进8305下顺槽掘进工作面。责令立即停止570安全措施巷掘进、8305下顺槽掘进、715轨道下山巷道维修作业。2.现任矿长彭立于2018年4月任命，但未取得煤矿企业主要负责人考核合格证明（持安全生产管理人员考核合格证明）。责令限期30日改正…。 2019年4月-2019年10月，因被告上述处罚决定书、现场处理决定书及被告塔什店公司矿区发生的2019年“7·14”事故，2019年7、8、9月被告整改隐患等，造成原告人员窝工损失830000元，掘进机窝工损失237409.2元。 2019年10月29日，原被告签订《协议书》一份，甲方为被告塔什店公司，乙方为原告陕西正昌，主要内容：1.甲方根据甲乙双方确定自工程开展以来的全部未支付工程款以及全部未支付各类保证金进行结算，依据乙方提供的所有乙方欠发人员工资花名册，优先支付乙方井下工人工资（结算资金：一、2019年未付工程款409454.38元。二、2019年10月未付工程款15219.52元。三、742回风下山整修工程质保金32683.21元。四、乙方进驻甲方所缴纳的工资保证金305712.52元，共计763069.63元，用于支付井下工人工资。）…2.乙方同意用乙方的掘进机、铲车等作为抵押，向甲方申请借款350000元并办理相关抵押手续，用于发放未支付完的乙方剩余人员工资。3.甲方同意租赁乙方的掘进机、铲车等设备，所产生的租赁收入（租赁费标准参照行业、同类型设备市场价，由双方协商确定）全部用于归还掘进机、铲车等设备的抵押借款。该《协议书》签订后，原告于2019年11月20日向被告邮寄解除合同通知函。 一审法院另查明，2018年5月18日，原告向被告申请延期到5月20日，2018年5月23日，原告申请延期3天，2019年1月15日，原告申请延期5天，被告塔什店公司的工作人员杜吉树等在原告的延期报告上签字。 一审法院再查明，被告（反诉原告）塔什店公司要求原告（反诉原告）陕西正昌按需返还资料目录清单交付的施工资料，该清单的内容为8305下顺槽掘进作业规程、上顺槽回风联络巷施工安全技术措施、下顺槽测量原始记录……班组隐患排查记录、敲帮问顶记录等共计18项：。被告（反诉原告）塔什店公司提交的15组结算单显示：2018年3月1日至2019年7月30日，被告与原告结算了工程款；2019年4月26日至5月25日的结算单显示，因被告原因工作面停掘24天；2019年6月26日至7月25日的结算单显示，因被告原因停产12天。涉案工程施工期间，原告（反诉被告）陕西正昌的工作人员从被告（反诉原告）塔什店公司领取人员定位卡38个，井下无线通讯防爆手机3部未归还被告。 一审法院认为，关于本诉争议焦点一：原被告之间的8305协议于2019年11月20日解除还是于2019年10月29日终止，根据《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第八条第二款是第十三项规定：“煤矿有下列重大安全生产隐患和行为的，应当立即停止生产，排除隐患：（十三）煤矿实行整体承包生产经营后，未重新取得安全生产许可证，从事生产的，或者承包方再次转包的，以及煤矿将井下采掘工作面和井巷维修作业进行劳务承包的；”，及《煤矿重大生产安全事故隐患判定标准》第十六条第五项规定，上述第八条第二款是第十三项规定的重大事故隐患，是指煤矿将井下采掘工作面或者井巷维修作业作为独立工程承包（托管）给其他企业或者个人的，原被告签订的8305协议违反上述规定，2019年9月25日，兵团安监局对塔什店公司作出兵煤安监三处〔2019〕15号《现场处理决定书》就是对上述重大事故隐患作出的责令立即停止8305下顺槽掘进，双方8305协议在该决定书后已不可能再继续履行，从双方于2019年10月29日签订《协议书》的内容来看，双方对8305协议全部未支付工程款及全部各类保证金进行结算，原告（反诉被告）陕西正昌还在该协议中将施工用掘进机、铲车等设备租赁给被告（反诉原告）塔什店公司，故双方8305协议应于双方签订《协议书》时终止履行。 关于本诉争议焦点二：被告是否应当向原告退还原告抵押给被告的掘进机发票，原告将掘进机抵押给被告，是基于双方签订《协议书》中的借款，原告的该项请求系基于原被告之间的借贷关系，与本案不是同一法律关系，原告应另案处理。 关于本诉争议焦点三：被告是否应当向原告出具矿井支护材料等费用和管理费的增值税发票，因该费用是从被告应支付原告的工程款中扣付，按照双方8305协议的约定，原告应向被告提供增值税发票，被告仅要求原告提供该支护等费用之外的增值税发票，故被告不应再向原告提供该支护等费用的增值税发票。 关于本诉争议焦点四：被告塔什店公司是否应向原告陕西正昌赔偿损失8200099.5元（500000元中介费+利息损失420810元+窝工损失3707659.9元+材料设备损失737913.08元+管理费用损失366183.64元+应退回支护材料费267532.88元+掘进机投入损失100000元+可得利益损失1200000元），对于其中的窝工损失3707659.9元（人员窝工损失2713932.82元+掘进机窝工损失993727.08元），2019年4月-2019年10月期间，因被告（反诉原告）塔什店公司的原因，被告两次被兵团安监局处罚，被告矿区发生2019年“7·14”事故及2019年7、8、9月被告整改隐患等造成原告窝工损失，被告存在过错，根据本案查明的事实，对因被告原因给原告造成的窝工损失本院酌定支持1067409.2元（人员窝工损失830000元+掘进机窝工损失237409.2元），对于原告主张的其他损失，无事实及法律依据（已在原被告提交的证据中分析认定不再赘述），本院不予支持，故对原告主张的各项损失8200099.5元，本院支持1067409.2元。 关于本诉争议焦点五；被告是否应当承担律师费286000元，原被告双方未对律师费用进行约定，该费用也不是原告的必然损失，故本院不予支持。 关于反诉争议焦点一：原告是否应当向被告支付100万元违约金，被告违反《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》第八条第二款是第十三项和《煤矿重大生产安全事故隐患判定标准》第十六条第五项规定，将涉案8305掘进工作面承包给原告，双方8305协议无效，原告主张违约金于法无据，且根据原告提交的《开工报告》涉案工程的竣工日期是2020年2月27日，原被告于2019年10月29日终止履行8305协议，原告也不存在不能按协议规定时间交付使用的问题，故被告反诉主张的该违约金，本院不予支持。 关于反诉争议焦点二：原告是否应向被告偿还借款329633.09元，双方在8305协议履行期间签订《协议书》而建立的借贷关系，与本案不是同一法律关系，被告应另案处理。 关于反诉争议焦点三：原告（反诉被告）是否应当返还定位卡40个，无线通讯防爆手机3个，矿灯柜钥匙26把，如不能返还是否应当折价赔偿。对于定位卡，根据查明的事实本院支持38个，对无线通讯防爆手机3个本院予以支持，对矿灯钥匙，被告未提供证据本院不予认定，原告应向向被告返还定位卡40个，无线通讯防爆手机3个。 关于反诉争议焦点四：原告（反诉被告）是否应向被告（反诉原告）所有的工程施工资料（内容详见需返还资目录清单），提供施工资料是原告作为涉案工程施工人的附随义务，被告要求原告交付的工程施工资料均与涉案工程相关，本院予以支持。 综上所述，对原告（反诉被告）陕西正昌的各项诉讼请求，本院支持被告向原告赔偿窝工损失1067409.2元，对被告（反诉原告）反诉的各项诉讼请求，本院支持原告（反诉被告）向被告（反诉原告）返还定位卡38个，无线通讯防爆手机3个。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）陕西正昌矿山工程有限公司赔偿窝工损失1067409.2元；二、原告（反诉被告）陕西正昌矿山工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司返还定位卡38个，无线通讯防爆手机3个；三、原告（反诉被告）陕西正昌矿山工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司交付施工资料（详见需返还资料目录清单）；四、驳回原告（反诉被告）陕西正昌矿山工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费71203元，由原告（反诉被告）陕西正昌矿山工程有限公司负担8956元，被告（反诉原告）新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司负担62247元；保全费5000元，保全担保保险费11750元，合计16750元，由被告（反诉原告）新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司负担；反诉案件受理费8515元，由原告（反诉被告）陕西正昌矿山工程有限公司负担100元，被告（反诉原告）新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司负担8415元。 二审中，双方均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，2018年11月12日，陕西正昌公司取得采掘施工的《安全生产许可证》。一审庭审中，陕西正昌公司业务经理李津出庭作证陈述，“按照我们的经验应该招投标，但中间人告诉我们不需要招投标，然后中间人给被告说一下，给中间人50万元中介费，因为没有招投标，所以在收到进场通知后需给中间人支付50万元。” 本院认为，根据当事人的上诉请求与答辩主张，本案争议的焦点：一、双方签订的《8305工作面下顺槽掘进协议》是否有效；二、《8305工作面下顺槽掘进协议》终止履行的时间；三、2019年10月29日，双方签订的《协议书》是否是对权利义务的总结算；四、正昌公司主张的各项损失有无事实及法律依据；五、塔什店公司应否退还案涉掘进机（价值100万元）增值税发票及为正昌公司出具收取材料费、管理费的增值税发票。 一、双方签订的《8305工作面下顺槽掘进协议》是否有效 《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。根据相关规定，煤炭等能源项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，故案涉“8305工作面下顺槽掘进工程”属于必须进行招标的工程，双方签订的《8305工作面下顺槽掘进协议》未进行招标，违反法律强制性规定，为无效协议。 二、《8305工作面下顺槽掘进协议》终止履行的时间 2019年10月29日，双方签订《协议书》一份,陕西正昌公司将其所有的掘进机、铲车等作为抵押，向塔什店公司申请借款350000元并办理相关抵押手续;同时塔什店公司同意租赁陕西正昌公司的掘进机、铲车等设备，所产生的租赁收入（租赁费标准参照行业、同类型设备市场价，由双方协商确定）全部用于归还掘进机、铲车等设备的抵押借款。此后,陕西正昌公司将其主要的施工设备和生产工具对外出租,陕西正昌公司失去了继续施工的条件,也未继续施工,故案涉8305工作面下顺槽掘进工程于2019年10月29日即停止了施工。 三、关于损失问题 1.中介费。陕西正昌公司为规避法律不经过招投标，通过支付50万元中介费的方式取得了案涉工程的承包权，现双方签订《8305工作面下顺槽掘进协议》无效并且终止履行，陕西正昌公司据此请求塔什店公司赔偿中介费50万元的主张，本院不予支持。 2.利息。陕西正昌公司主张为履行《8305工作面下顺槽掘进协议》，于2017年12月18日向他人借款产生的利息损失，应由塔什店公司。首先，2017年12月18日陕西正昌公司尚未取得《安全生产许可证》，不得从事煤炭井下掘进工程；其次，陕西正昌公司的借款与本案的关联性无法确定；第三，陕西正昌公司对案涉协议无效存在过错。综上，陕西正昌公司的该项主张，本院不予支持。 3.支护材料款。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件。陕西正昌公司主张终止施工后，其公司将没有使用完毕的支护材料（价值267532.88元）退还给塔什店公司，该公司应当支付267532.88元材料款，并提交了相关书证的复印件。经审查，本案不存在《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定的提交证据原件确有困难的情形，庭审中塔什店公司对上述复印件不予认可，故陕西正昌公司应承担举证不利不能的法律后果。 4.可得利益及律师代理费。因案涉《8305工作面下顺槽掘进协议》无效，陕西正昌公司请求可得利益及律师代理费的主张，没有法律依据，本院不予支持。 5.窝工损失。2018年11月12日前陕西正昌公司尚未取得《安全生产许可证》，不得从事煤炭井下掘进工程，此期间窝工损失应由其自行承担；之后陕西正昌公司主张的窝工损失，对于陕西正昌公司没有直接从事《8305工作面下顺槽掘进协议》的施工项目，双方已经据实进行结算，故陕西正昌公司重复主张该部分损失没有依据。一审法院结合《结算单》中陕西正昌公司每日完成的工程量，综合考虑陕西正昌公司在未取得《安全生产许可证》的情况下，通过支付中介费的方式规避招投标而签订合同，以及对合同无效的过错责任，酌定塔什店公司赔偿窝工损失1067409.2元，并无不当。塔什店公司主张2019年10月29日双方签订的《协议书》是对权利义务的总结算，不再支付窝工损失的上诉请求，本院亦不予支持。 四、关于发票的问题 1.掘进机增值税发票。2019年10月29日，双方签订《协议书》约定，陕西正昌公司将掘进机、铲车等作为抵押，向塔什店公司申请借款，并同意租赁该掘进机、铲车偿还借款。故对掘进机增值税发票可待解押后与掘进机一并返还或在处理借款纠纷时解决。 2.材料费、管理费发票。根据《8305工作面下顺槽掘进协议》约定，塔什店公司向陕西正昌公司支付工程款是扣减其使用的支护材料等费用和管理费，双方互相不开具发票。如果双方上述约定违反了相关法律规定，应由发票的主管机关处理。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，双方的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 陕西正昌矿山工程有限公司预交的二审案件受理费61729元，由其自行负担；新疆生产建设兵团塔什店联合矿业有限责任公司预交的二审案件受理费14407元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张富强 审 判 员 弥永利 审 判 员 杨青松 二〇二一年四月六日 法官助理 郭 枫 书 记 员 郭婷婷