新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终359号 上诉人（原审被告）：新疆嘉迪投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市石河子西路嘉迪科技大厦九楼。 法定代表人：周巨幸，该公司总经理。 委托诉讼代理人：武庆忠，新疆同创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈春兰，新疆同创律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：建研凯勃建设工程咨询有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路88号216室。 法定代表人：孔繁峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋发明，男，该公司新疆分公司负责人。 上诉人新疆嘉迪投资有限公司因与被上诉人建研凯勃建设工程咨询有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人新疆嘉迪投资有限公司的委托诉讼代理人武庆忠、陈春兰，被上诉人建研凯勃建设工程咨询有限公司的委托诉讼代理人宋发明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆嘉迪投资有限公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4117号民事判决，改判上诉人向被上诉人支付监理费186,000元，支付利息损失19,692.75元。事实及理由：一、原审认定事实有误，上诉人与被上诉人实际履行的是2014年7月16日签订的《建设工程委托监理合同》，该合同为双方真实意思表示，上诉人亦是按照该合同中约定的付款时间与金额于2014年8月15日支付第一笔监理费144,000元，又于2015年6月6日支付第二笔监理费150,000元。案涉2015年2月6日签订的《建设工程委托监理合同》系被上诉人带着上诉人公章自行制作的合同，合同内容上诉人并不知情，该合同仅为备案需要而产生，并未实际履行。原审庭审中被上诉人出示的补充协议及证人张磊的证言亦可证实，双方实际履行的是2014年7月16日签订的《建设工程委托监理合同》，故本案应以双方于2014年7月16日签订的《建设工程委托监理合同》为结算依据。二、原审适用法律不当，原审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条为依据，认定本案中于2015年2月6日签订的《建设工程委托监理合同》系备案合同，故作为结算依据，但该解释中所谓的备案合同系中标合同，而案涉工程监理并未经过招投标，故不应适用该规定。 建研凯勃建设工程咨询有限公司辩称，本案中的备案合同系工期发生实质性变更后双方自愿签订，且备案合同系在双方于2014年7月16日签订的合同之后形成，后合同效力应大于先合同效力。案涉补充协议属于双方就借款关系进行的约定，虽然个别条款涉及监理合同的结算约定，但均为备案合同的补充，且补充协议未进行备案，其中与备案合同不一致的约定应属无效约定。案涉工程属于非国有投资项目，虽没有经过公开招标，但法律规定招标分为必须公开招标和可以不招标两种，按照《新疆维吾尔自治区工程建设合同备案管理规定》第二条及第七条规定，所有监理合同均应依法备案，且当事人就同一工程另行签订的合同与备案合同的实质性内容不一致的，以备案合同为准。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。 建研凯勃建设工程咨询有限公司向一审法院提出诉讼请求：被告支付监理费736,880元及其利息137,877.62元（计算方式：736,880元×5.67‰×33月）。 一审法院认定事实：2014年，被告欲投资建设新疆嘉迪科技企业孵化基地项目，2014年5月20日获得国家项目备案通知，同年7月16日原、被告签订《建设工程委托监理合同》，合同约定一次性包干价为480,000元，并约定了付款期限；2014年8月6日，被告取得建设工程规划许可，2015年取得建设工程施工许可。2015年2月6日，原、被告又签订《建设工程委托监理合同》一份，合同约定建筑面积40,295.58平方米，投资6,800万元，工期自2015年3月20日至2017年6月30日，监理费103.088万元，付款方式：工程开工人员进场付30%计309,264元；主体工程完工再支付40%计412,352元；工程竣工验收合格付30%即付清全款。该合同于2015年2月9日在国家相关管理部门依法备案。2015年10月12日该工程主体竣工验收合格，2017年7月12日项目竣工验收合格。被告于2014年8月15日向原告支付监理费144,000元，原告向被告出具了发票，2019年6月6日被告向原告支付了150,000元的监理费。一审法院认为，原、被告之间形成委托监理合同，原告完成了委托监理事项，该事实清楚，证据充分，原、被告亦无异议，双方争议的焦点问题是双方应该按哪一份合同作为结算依据，原告主张应按备案合同，被告辩解2014年7月16日签订的建设工程委托监理合同才是双方的真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，合同出现不一致时，应以备案合同作为结算依据。因此原、被告双方应以2015年2月6日签订的建设工程委托监理合同作为结算依据；故原告要求被告支付监理费736,880元的诉讼请求应于支持。被告辩解原告使用被告嘉迪科技大厦产生的费用合计234,086元应抵扣被告欠原告的监理费的意见，因原、被告之间还有经济纠纷，故被告可另行主张。原告要求被告支付利息137,877.62元（按月利率5.67‰计算33个月），原、被告签订的备案合同关于监理报酬约定：如委托人未按约定的期限支付价款应支付滞纳金，故原告要求被告支付利息有事实依据，因双方未约定支付标准，一审法院按同期一年期贷款市场的报价利率计算，即按3.85%年利率计算33个月，计78,017元。遂判决：一、被告新疆嘉迪投资有限公司于本判决生效后十日内向原告建研凯勃建设工程咨询有限公司支付监理费736,880元，支付利息损失78,017元，合计814,897元；二、驳回原告建研凯勃建设工程咨询有限公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人新疆嘉迪投资有限公司向本院提交以下证据： 1．工程停工报告、工程定位测量放线工程报审、报验表、建设工程质量监督报告各1份，拟证明上诉人与被上诉人在签订2015年2月6日的《建设工程委托监理合同》前，已就案涉工程的价款、投标方案等实质性内容进行谈判，并于2014年7月16日签订了《建设工程委托监理合同》，属于“先上车后补票”的情形，违反了《中华人民共和国招标投标法》关于在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格进行谈判协商的规定。 经质证，建研凯勃建设工程咨询有限公司对该组证据真实性予以认可，并认可双方在2015年2月6日签订《建设工程委托监理合同》前，已就案涉工程的价款、投标方案等实质性内容进行谈判，并于2014年7月16日签订了《建设工程委托监理合同》的事实，但对该组证据关联性不予认可，认为案涉监理合同属于企业自主招标的项目，应以备案的双方于2015年2月6日的《建设工程委托监理合同》为结算依据。 因建研凯勃建设工程咨询有限公司对该组证据真实性予以认可，故本院对该组证据的真实性予以确认。 2．补充协议1份，还款凭证2张，拟证明上诉人按期偿还借款，按照双方签订的补充协议约定，不具备以备案合同作为结算依据的条件，应按照双方于2014年7月16日签订的《建设工程委托监理合同》进行结算。 经质证，建研凯勃建设工程咨询有限公司对该组证据真实性认可，对关联性不予认可，认为补充协议系针对备案合同签订的，还款凭证系偿还建研凯勃建设工程咨询有限公司员工宋花玲个人款项，款项并未支付到公司账户。 因建研凯勃建设工程咨询有限公司对该组证据真实性认可，故本院对该组证据的真实性予以确认。 3．昌吉州非国有资金投资工程建设项目直接发包申请表1份、昌吉州非国有资金投资工程建设项目直接发包通知书1份，拟证明案涉项目系非国有资金项目，仅需向招投标机构备案即可。 经质证，建研凯勃建设工程咨询有限公司对该证据真实性、合法性、关联性均认可。 本院对该组证据真实性予以确认。 被上诉人建研凯勃建设工程咨询有限公司未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，案涉工程属于非国有资金投资项目，上诉人与被上诉人于2014年7月16日签订《建设工程委托监理合同》，合同约定“自2014年7月20日开始实施，至2016年10月20日完成”“支付方式：1．监理合同签订10日内支付监理费的30%；2．工程±0.00完成后支付监理费的10%；3．主体完成后支付监理费的20%；4．内、装饰工程完成50%后支付监理费的20%；5．主体工程竣工验收后三十天内支付监理费的20%”等内容。上诉人作为委托人（借款人）与被上诉人作为被委托人（被借款人）又于2016年4月7日签订《委托监理合同补充协议》，约定“1．为了解决委托人开发项目周转资金困难问题，借款人从被借款人处借取现金伍拾万元人民币，无偿使用一周，于2016年4月15日前归还。2．借款人若不能如期归还上述全额借款，借款人同意在竣工时按照备案监理合同约定结算监理费，同时延期按商业月贷款利率的四倍计算利息，即20%（不足一月按足月计）”。补充协议签订后，被上诉人将借款转至其员工宋花玲账户，由宋花玲转账给上诉人。2016年4月13日，上诉人将500,000元借款返还至宋花玲账户。 本案争议焦点为：建研凯勃建设工程咨询有限公司主张的监理费应以哪份《建设工程委托监理合同》作为结算依据。 本院认为，上诉人与被上诉人就案涉工程监理业务分别于2014年7月16日签订了一份《建设工程委托监理合同》，于2015年2月6日签订了一份《建设工程委托监理合同》，双方又于2016年4月7日签订了一份《委托监理合同补充协议》，双方当事人对上述合同及补充协议真实性均不持异议，上述合同及补充协议亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方于2015年2月6日签订《建设工程委托监理合同》虽在相关部门进行备案，但案涉工程属于非国有资金投资工程建设项目，并非必须进行招投标程序的建设工程，实际亦未进行招投标程序，故而不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条之规定。本案中，上诉人与被上诉人于2014年7月16日签订的《建设工程委托监理合同》中约定付款方式为“1．监理合同签订10日内支付监理费的30%；2．工程±0.00完成后支付监理费的10%；3．主体完成后支付监理费的20%；4．内、装饰工程完成50%后支付监理费的20%；5．主体工程竣工验收后三十天内支付监理费的20%”。结合2014年8月15日上诉人向被上诉人支付监理费144,000元（480,000元×30%）、2019年6月6日上诉人向被上诉人支付监理费150,000元及案涉工程于2015年5月24日开工的事实，案涉工程开工时间、上诉人的付款时间及金额更加符合双方于2014年7月16日签订《建设工程委托监理合同》中约定的付款方式。加之双方于2016年4月7日签订的《委托监理合同补充协议》中关于“1．为了解决委托人开发项目周转资金困难问题，借款人从被借款人处借取现金伍拾万元人民币，无偿使用一周，于2016年4月15日前归还。2．借款人若不能如期归还上述全额借款，借款人同意在竣工时按照备案监理合同约定结算监理费，同时延期按商业月贷款利率的四倍计算利息，即20%（不足一月按足月计）”的约定，说明按照备案监理合同即2015年2月6日签订的《建设工程委托监理合同》结算的前提条件是上诉人未按期偿还其从被上诉人处借取的500,000元，因上诉人已于约定的归还期限之前将该500,000元返还至该笔资金的出借账户即被上诉人员工宋花玲的账户，且被上诉人亦未提交证据证实以2015年2月6日签订的《建设工程委托监理合同》为结算依据的条件已经成就。故，双方当事人实际履行的合同为2014年7月16日签订《建设工程委托监理合同》。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，本案应以双方当事人实际履行的合同即2014年7月16日签订的《建设工程委托监理合同》作为双方结算依据。 上诉人与被上诉人于2014年7月16日签订的《建设工程委托监理合同》中约定案涉工程监理费为包干价480,000元，上诉人于2014年8月15日向被上诉人支付监理费144,000元，又于2019年6月6日向被上诉人支付监理费150,000元，共计付款294,000元，故上诉人尚需向被上诉人支付监理费186,000元（480,000元-294,000元）。被上诉人主张上诉人按照月利率5.67‰向其支付欠付监理费自2017年7月12日至2020年4月12日共计33个月的利息，上诉人亦认可该计息期间，故本院确认上诉人向被上诉人支付利息的期间为2017年7月12日至2020年4月12日。因双方当事人并未约定监理费逾期支付的利率，被上诉人主张按月利率5.67‰计息缺乏事实及法律依据。又因该计息期间跨越2019年8月20日，故本院确认上诉人应按照2017年同期银行贷款年利率向被上诉人支付欠付监理费自2017年7月12日至2019年8月19日的利息，并按照同期贷款市场报价利率（LPR）向被上诉人支付欠付监理费自2019年8月20日至2020年4月12日的利息。综上，上诉人新疆嘉迪投资有限公司应向被上诉人支付以336,000元（480,000元-144,000元）为基数，自2017年7月12日起至2019年6月6日止按中国人民银行同期银行贷款年利率计算的利息；以186,000元（480,000元-144,000元-150,000元）为基数，自2019年6月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期银行贷款年利率计算的利息；以186,000元为基数，自2019年8月20日起至2020年4月12日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。 综上所述，上诉人新疆嘉迪投资有限公司的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初4117号民事判决； 二、上诉人新疆嘉迪投资有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人建研凯勃建设工程咨询有限公司支付监理费186,000元； 三、上诉人新疆嘉迪投资有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人建研凯勃建设工程咨询有限公司支付利息（以336,000元为基数，自2017年7月12日起至2019年6月6日止按中国人民银行同期银行贷款年利率计算的利息；以186,000元为基数，自2019年6月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期银行贷款年利率计算的利息；以186,000元为基数，自2019年8月20日起至2020年4月12日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息）； 四、驳回被上诉人建研凯勃建设工程咨询有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,274元，由建研凯勃建设工程咨询有限公司负担4,673元，由新疆嘉迪投资有限公司负担1,601元；二审案件受理费9,892元，由建研凯勃建设工程咨询有限公司负担9,606元，由新疆嘉迪投资有限公司负担286元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  闫 雪 审 判 员  胡 婧 审 判 员  马少飞 二〇二一年四月一日 法官助理  王壮森 书 记 员  王 璐