浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙10民终88号 上诉人（原审原告、反诉被告）：天台县新城惠平排档（个体工商户），经营地址天台县始丰新城汇泉西街1号。 经营者：张惠平，女，1959年3月24日出生，汉族，住天台县。 委托诉讼代理人：王耿勇，浙江仁联律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州佳贤餐饮管理有限公司，住所地杭州市江干区大农港路1216号2号楼1-3层丁兰商务秘书2018丁兰620。 法定代表人：葛贤委，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁彩青，浙江泉道律师事务所律师。 上诉人天台县新城惠平排档（以下简称惠平排档）因与上诉人杭州佳贤餐饮管理有限公司（以下简称佳贤公司）合同纠纷一案，不服天台县人民法院（2020）浙1023民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后依法组成合议庭，并以庭询谈话方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 惠平排档上诉请求：1.依法变更一审判决第一项、第二项，依法改判被上诉人佳贤公司支付承包费69616元及利息损失、租金57500元及利息损失；2.依法改判支持上诉人惠平排档要求被上诉人佳贤公司支付违约金38333元的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院减少承包费以及租金的数额明显不当。因疫情原因，租金可根据停业时间适当减少，但承包费予以减少没有法律依据。另外，根据在案的证据，被上诉人实际停业时间只有半个月左右。关于这半个月的租金，双方可以根据公平原则共同分担，一审法院减少二个月的租金显然缺乏事实基础。二、被上诉人佳贤公司承租有三间房屋，其中一间房屋系上诉人自有，另外两间房屋系他人所有。根据双方签订的《餐馆承包协议》，另外两间他人所有的房屋的租金由被上诉人直接支付给他们，并不是支付给上诉人。上诉人现在主张的租金包含了上诉人代为垫付的租金。上诉人垫付的租金与上诉人自己房屋的租金的性质明显不同，对于垫付的租金，被上诉人佳贤公司理应全额返还，与上诉人垫付水电费的道理是一样的。上诉人在起诉状以及一审庭审中多次强调，另外两间房屋的租金是上诉人垫付的，并向法庭提供了充分的证据，但一审法院对该事实未予明确认定，在说理当中也未提及，仅是笼统、概括性地对租金予以调整。一审法院未依法区分上诉人自有房屋租金和上诉人代为垫付租金，对上诉人明显不公，显然属于适用法律错误。三、本案中，被上诉人佳贤公司违约的事实清楚，且被上诉人作为违约方单方提出解除合同。被上诉人系违约方，上诉人系守约方，被上诉人理应向上诉人支付违约金。一审法院对于上诉人主张的违约金全部不予支持，显然属于适用法律错误。综上，请求二审法院判如所请。 佳贤公司答辩称，1.双方的协议实际上于2020年5月7日因惠平排档的违约行为而终止，佳贤公司在一审提交的证据能够证明该事实。租金是一年一付，佳贤公司已付至2020年5月7日，故其已付清租金，本案不存在再支付房屋租金的问题。2.关于承包费，佳贤公司在一审提交的微信聊天记录等证据能够证明，惠平排档认可佳贤公司仍需支付4万承包费，扣除在惠平排档处的30384元经营收入，佳贤公司仅需支付9616元承包费。3.出现新冠肺炎疫情属于不可抗力，故佳贤公司不存在违约的问题。反而是惠平排档违约，双方的协议是到2023年到期，惠平排档在协议未到期时即不让佳贤公司经营。综上，请求驳回惠平排档的上诉、支持佳贤公司的上诉请求。 佳贤公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，并依法改判上诉人佳贤公司支付被上诉人惠平排档承包费9616元、被上诉人惠平排档支付违约金75000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人佳贤公司承担。事实与理由：本案上诉人与被上诉人之间《餐馆承包协议》终止的时间是2020年5月7日，一审法院认定“双方尚未达成解除合同的合意”，且将承包费、租金计算至2020年7月30日，系事实认定错误、判决错误。一、2020年因新冠疫情影响，被上诉人餐馆停业后经营困难，但因被上诉人的多次违约导致双方提前终止协议。被上诉人惠平排档先于2020年3月擅自取消餐馆日常经营使用的U盾使用权，将该账户内上诉人经营的收入30384元占为己有至今未返还，这更加重了上诉人餐馆经营困难；后被上诉人又于5月7日以锁门等不让上诉人经营，双方之间的《餐馆承包协议》因被上诉人的原因被迫提前终止，且经被上诉人同意解除了该协议。该事实有“济仙家天台店在职人员”微信群聊天记录（被上诉人方张宝庆多次说“你所有我的东西弄好，你全部点给我还，点好后你该拉的东西拉回去……我自己守没有关系”）及2020年5月9日范平松与葛贤德的通话录音等为证。故双方解除该协议的时间是2020年5月7日，自然承包费、租金、水电、燃气费等应计算至2020年5月7日止。二、关于承包费、租金、水电、燃气费具体金额的计算。1.承包费。出现新冠肺炎疫情属于不可抗力事件，被上诉人惠平排档也同意减交承包费。被上诉人方在微信聊天记录中提到：“我想这点钞票不多，就任我说也就30000-40000元钱”。即使按最多的4万元计算，上诉人有30384元经营款在被上诉人处，相互抵消后上诉人应支付的承包费是9616元。故本案的承包费应按被上诉人认可的数额计算，即上诉人尚需支付承包费9616元。2.本案上诉人已支付餐馆房租至2020年5月10日，双方协议解除的时间是2020年5月7日，故上诉人无需再支付房租。3.被上诉人提供本案餐馆的水费、电费、燃气费结算票据至2020年6月9日，但上诉人经营截止日期是2020年5月7日，故上述费用在5月7日前的部分由上诉人负担，之后的费用与上诉人无关。4.本案是不可抗力事件导致的结果，不存在支付逾期利息的问题。综上，请求二审法院判如所请。 惠平排档答辩称，一、惠平排档没有违约行为，佳贤公司提交的证据无法证明惠平排档存在违约行为。1.关于U盾使用权，双方签订的协议中无相关约定，佳贤公司如果有需要，惠平排档可以借给佳贤公司使用，也可以不借，是其的权利，而非义务。另外，餐馆经营的收款以微信、支付宝为主，现金比较少见。U盾是否借给佳贤公司对佳贤公司的经营没有任何影响。2.关于佳贤公司所述的惠平排档于2020年5月7日不让佳贤公司经营，不符合实际情况。根据微信聊天记录，惠平排档的负责人都是希望佳贤公司好好经营。事实上是佳贤公司经营不好、不想经营。二、关于微信聊天记录提到的欠承包费最多4万元，是2020年5月初提到4万元，当时算起来确实还少4万承包费。具体的算法是，至5月份，佳贤公司应当支付惠平排档12万，扣除已经支付的5万元和30384元，佳贤公司应支付4万元。但是至8月份，承包费肯定不止4万元。三、协议约定，承包期两年内不能提前终止，即至2020年7月，之后佳贤公司如果不再经营，需提前2个月书面通知惠平排档。但佳贤公司没有提前通知，即拖欠款项不支付，因此是佳贤公司违约。四、惠平排档认为，一审法院判决佳贤公司应支付的承包费、租金金额错误。佳贤公司停业的时间实际只有半个月，承包费、租金可以根据停业时间适当减少，但至多减少半个月。而关于租金，三间房屋的其中两间系他人所有，根据协议约定，应由佳贤公司直接支付给房东。但因佳贤公司不支付租金，惠平排档只能垫付。垫付的租金和惠平排档自有房屋的租金应有所区别，故佳贤公司应全额返还惠平排档垫付的租金，该金额不能减少。综上，请求驳回佳贤公司的上诉、支持惠平排档的上诉请求。 惠平排档向一审法院起诉请求：1.判令佳贤公司支付承包费69616元并赔偿利息损失（利息损失从2020年2月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止）；2.判令佳贤公司支付2020年5月11日至2020年8月11日的租金57500元并赔偿利息损失（利息损失从2020年2月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止）；3.判令佳贤公司支付违约金38333元；4.判令佳贤公司返还惠平排档代为垫付的水费、电费、燃气费合计8976.73元；5.本案诉讼费用由佳贤公司承担。 佳贤公司向一审法院反诉请求：1.判令惠平排档返还佳贤公司30384元；2.判令惠平排档支付违约金75000元；3.判令惠平排档返还佳贤公司所有物品，具体包括圆桌四张、蒸箱一套、冷柜一个、货架三个、餐具等；4.本案本诉、反诉的诉讼费用由惠平排档承担。 一审法院认定事实：2018年7月30日，惠平排档与佳贤公司签订了一份《餐馆承包协议》，将餐馆交由佳贤公司承包经营，双方约定承包期限为2018年8月1日至2023年5月10日，佳贤公司按照年经营利润40%的比例分配给惠平排档作为承包费，承包费第一年保底100000元，第二年开始保底150000元，每半年结算一次，每年8月11日前付50%，次年2月11日前付清余款。双方还约定房屋年租金230000元，由佳贤公司向房东直接支付。双方在协议费用支付方式中又约定，协议签订后，8月1日前，佳贤公司向惠平排档支付100000元房租，8月26日前支付50000元承包费，9月10日前付清尾款。承包期间，广告推广、水电、税收、员工工资等经营费用由佳贤公司自行承担，如惠平排档提出终止协议，需要退还余留部分房租，并支付二个月租金作为违约赔偿，如佳贤公司提出终止协议，已支付的承包费、房租不予退还，并支付二个月租金作为违约赔偿，装修、装饰及设备无偿归惠平排档所有。此外，双方还另外约定了违约责任，即违约造成一方损失的，守约方可向违约方索取年承包费的50%作为赔偿。《餐馆承包协议》中还约定了其他内容。另查明，第二年承包期间，佳贤公司已经支付承包款50000元。此外，2020年5月11日之后，佳贤公司未支付过租金。截至2020年6月9日，惠平排档支付电费、燃气费合计8686.01元。2020年8月28日，佳贤公司将圆桌、蒸箱、冷柜、货架、餐具等从惠平排档处取回。佳贤公司尚有30384元在惠平排档账户，现涉案房屋已转租他人经营，佳贤公司亦无异议。 一审法院认为，惠平排档与佳贤公司签订的《餐馆承包协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。惠平排档、佳贤公司约定第二年即2019年8月1日至2020年7月31日的承包费为150000元，佳贤公司仅支付50000元，因其未能按约足额支付承包费，故而成讼。双方均认为系对方原因导致合同解除或无法履行，佳贤公司现已长期未在涉案租赁房屋处经营，房屋也已转租他人，合同履行实际已无可能，故应当解除。佳贤公司承包餐馆、承租房屋用于经营，2020年1月23日浙江省人民政府启动重大突发公共卫生事件一级响应，疫情或者疫情防控措施导致主要提供餐饮服务的佳贤公司没有经营收入或者营业收入明显减少，继续按照《餐馆承包协议》确定相关责任有失公平。该院将根据《餐馆承包协议》的履行情况和合同性质，对于疫情期间承包费、租金、违约责任等进行调整。第一，承包费的问题。根据庭审，佳贤公司尚有款项30384元在惠平排档处，惠平排档主张该款项系已支付的承包费，而佳贤公司主张系经营收入，因佳贤公司支付承包费不足，即使将其经营收入冲抵相应承包费亦无不妥。现惠平排档主张的承包费扣除30384元后为69616元，考虑疫情及疫情防控措施对本地餐馆经营的影响程度，该院酌情将承包费调整为45000元，佳贤公司应当予以支付。第二，租金的问题。惠平排档主张2020年5月11日至同年8月11日的租金为57500元。佳贤公司辩称2020年5月7日合同已经解除，之后租金与其无关，但从佳贤公司提供的证据看，双方尚未达成解除合同的合意，对其辩解该院不予采纳。租金该院酌情调整为19167元。第三，逾期付款利息损失和违约金的问题。疫情发生后，因交通管制、人员管制、未能如期复工等客观原因导致了合同延迟履行，可以部分或者全部免除责任，故对惠平排档要求佳贤公司承担违约金38333元的诉讼请求，该院不予支持。至于承包费、租金等金钱债务延迟履行所产生的利息损失原则上不免除，但该院将利息损失的起算点调整为从起诉日即2020年6月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止。除此之外，双方在《餐馆承包协议》中约定承包期间佳贤公司自行承担水电等经营费用，惠平排档为其垫付电费、燃气费用合计8686.01元，佳贤公司应当予以承担。关于佳贤公司提起的反诉请求。按上文佳贤公司30384元已抵扣承包费，此不赘述。佳贤公司并无充分有效的证据证明惠平排档存在违约行为，对其要求惠平排档承担违约金75000元的诉讼请求，该院不予支持。圆桌、蒸箱、冷柜、货架、餐具等物佳贤公司已取回，对其要求惠平排档返还的诉讼请求，该院亦不支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十七条之规定，判决：一、限被告佳贤公司于判决生效之日起十日内支付原告惠平排档承包费45000元并赔偿利息损失（利息损失从2020年6月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、限被告佳贤公司于判决生效之日起十日内支付原告惠平排档租金19167元并赔偿利息损失（利息损失从2020年6月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；三、限被告佳贤公司于判决生效之日起十日内支付原告惠平排档垫付的水电、燃气费用合计8686.01元；四、驳回原告惠平排档其他诉讼请求；五、驳回被告佳贤公司的反诉请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费3050元，减半收取1525元，由被告佳贤公司负担1000元，由原告惠平排档负担525元；反诉受理费2750元，减半收取1375元，由被告（反诉原告）佳贤公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定：惠平排档与佳贤公司签订的《餐馆承包协议》还约定，承包期2年内，原则上双方不得要求提前终止协议。 本院认为，惠平排档与佳贤公司签订的《餐馆承包协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方均认为系对方原因导致合同解除或无法履行，佳贤公司已未在涉案租赁房屋处经营，房屋也已转租他人，合同履行实际已无可能，故应当解除。本案二审争议的是合同履行过程中的承包费、租金、水电、燃气费用以及双方均主张对方应承担的违约责任。首先，关于承包费、租金、水电、燃气费用。佳贤公司主张双方合同已于2020年5月7日解除，但其提供的证据无法证明该主张，故对于其要求承包费、租金、水电、燃气费用计算至该日期的上诉理由，本院不予支持。佳贤公司还主张惠平排档曾同意减少承包费至4万元，但其提供的证据亦无法证明该主张，故对于该上诉理由，本院亦不予支持。惠平排档主张佳贤公司应全额支付承包费和租金，或至多根据停业时间适当减少租金，对此，本院认为，一审判决考虑疫情及疫情防控措施对餐馆经营的影响程度，酌情将佳贤公司应支付的承包费、租金金额分别调整为45000元、19167元基本合理。至于惠平排档主张其垫付的租金部分应全额支持，但其提供的证据不足以证明垫付租金的情况。因此，一审对于承包费、租金、水电、燃气费用的判决并无不当。其次，关于双方均主张对方应承担的违约责任。双方签订的协议约定，承包期两年内原则上双方不得要求提前终止协议，即2020年7月31日两年期满是允许终止协议的；疫情或疫情防控措施导致合同延迟履行，可以部分或者全部免除责任；佳贤公司亦无充分证据证明惠平排档存在违约行为。故对双方要求对方承担违约责任的主张，均不予支持。至于逾期利息，金钱债务延迟履行所产生的利息损失原则上不免除，一审法院将利息损失的起算点调整为从起诉日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止，亦属合理。 综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3065元，由上诉人天台县新城惠平排档负担1296元，上诉人杭州佳贤餐饮管理有限公司负担1769元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅矫健 审 判 员 郭晓明 审 判 员 王安安 二〇二一年四月二日 法官助理 潘泓晴 代书记员 王 旖 12- 11-