浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终210号 上诉人（原审被告）：绍兴东方税务师事务所有限公司，住所地绍兴市柯桥区金柯桥大道178号。 法定代表人：周志恒，董事长。 委托诉讼代理人：朱妙，浙江中行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱春华，浙江中行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：单利清，女，1970年5月7日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：王永庆，男，1977年5月9日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：郑伟龙，男，1965年4月24日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审原告）：赵燕玉，女，1978年1月19日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：滕钧，女，1962年12月31日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：尹越明，男，1968年2月4日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：王建华，男，1977年11月18日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：张海雄，男，1971年9月11日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审原告）：高志祥，男，1974年9月26日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审原告）：唐红梅，女，1976年12月4日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：卢素华，女，1977年4月3日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：沈松清，男，1960年1月29日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 被上诉人（原审原告）：骆新祥，男，1973年1月16日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 上述十三被上诉人之共同委托诉讼代理人：陈显明，浙江明显律师事务所律师。 上述十三被上诉人之共同委托诉讼代理人：潘红光，浙江明显律师事务所律师。 上诉人绍兴东方税务师事务所有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人单利清、王永庆、郑伟龙、赵燕玉、滕钧、尹越明、王建华、张海雄、高志祥、唐红梅、卢素华、沈松清、骆新祥请求公司收购股份纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初12680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人东方公司的法定代表人及其委托诉讼代理人朱妙、被上诉人单利清等十三人的共同委托诉讼代理人陈显明、潘红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、绍兴兴业房地产资产评估有限公司作出的《资产评估报告》不能作为有效证据使用。1.绍兴兴业房地产资产评估有限公司以及评估人员陈建明应当在本案的评估事项中予以回避。该评估机构负责人陈建明至今仍任职绍兴兴业会计师事务所有限公司担任公司党支部书记，很明显绍兴兴业会计师事务所有限公司与绍兴兴业房地产资产评估有限公司系关联企业。从评估报告中反映东方公司大量数据和商业信息外流，评估报告重要价值评估的数据和结论观点来自被上诉人方，对单利清提供的财务资料及向评估人员作出的承诺等评估机构并未向东方公司予以口头或是书面的核实，另一位评估人员何月芬也提到在作出该份评估报告前单利清前往评估机构就评估的各项内容一项项予以核对，故该份评估报告未遵循独立、客观、公正的原则。2.该份评估报告另一位评估人员何月芬只一开始参与，之后并没有参与整个评估报告的形成，最后也只是对陈建明的工作底稿进行了核对，特别是房产部分的评估，其价值的评估占据整个评估报告净资产很大比重，而该部分评估实际由陈建明一人完成,根据《资产评估报告签字制度》第六条的规定，注册资产评估师只能在本人参与评估的综合性资产评估项目和单项资产评估项目的资产评估报告上签字，而何月芬并未参与房产部分资产评估，不能就该部分评估事宜进行签章，故该评估报告形式上也不符合《资产评估报告签字制度》的规定。3.本次评估是在持续经营的假设前提下，评估东方公司2019年10月31日的净资产价值。东方公司自2019年9月2日股东会决议对原经营期限2020年5月30日作出延长的决定，但2020年3月20日股东会决议作出维持原经营期限2020年5月30日并进行解散和清算决定。目前上诉东方公司已进入正常的清算程序，员工也已申报债权，因此东方公司未在原经营期限2020年5月30日后持续经营，本次评估的假设前提已不存在。4.评估的计价依据不正确，东方公司章程第35条、第36条对股东向其他全体股东出让股权如何计算有明确的规定，该章程公司已向工商部门备案，是经全体股东签字同意的，故现被上诉人要求公司回购股份，应按照公司章程第36条的规定进行审计，但评估机构并没有按照东方公司章程规定的要求进行审计。二、职业风险基金不应提前分配。根据东方公司章程第54条规定，股东离开事务所，不能按照出资比例分取职业风险基金，税务师事务所职业风险基金管理办法第十二规定税务师事务所存续期间和注销后2年内，不得擅自动用和处置职业风险基金。虽然章程中规定如行业主管部门对该基金有新规定或办法时参照行业规定，但结合东方公司在一审案件起诉前一直按照章程五十四条规定提取和保留风险基金，同时在2019年1月，高志祥、骆新祥、郑伟龙、尹越明、赵燕玉等股东向董事会提出申请，要求对2013年至2017年的职业风险金予以提取暂不予分配等事实和证据来看，公司的职业风险基金不应提前分配。三、骆新祥、张海雄、王建华、尹越明系2008年新入股的股东，其入股前原退出的股东已享受了房产增值部分的权益，故该四位股东的股权并不与其他股东的股东利益相同，该四位股东是以1元一股入股公司的，但入股前公司实际的净资产远超过注册资本，故出于对每位股东的公平考虑，该四人不得享受房产增值部分的权益。四、东方公司提交的2000年至2012年风险金分配凭证可以证实骆新祥、张海雄、王建华、尹越明四人不享受2000年至2007年的风险金,且东方公司尚存的风险金中尚有部分系2007年之前留存的风险金，现一审判决直接认定2007年之前留存的风险金由骆新祥等四人也同样享受明显不公。 单利清等十三人答辩称，一、评估机构系依照法定程序产生并出具案涉《资产评估报告》，该《资产评估报告》应作为认定本案事实的有效证据。1.东方公司提出的回避事由不属于我国法律规定的鉴定人应予回避的情形，绍兴兴业房地产资产评估有限公司系由一审法院以客观、公正的方式随机从法院司法鉴定人库中选定，司法鉴定人在进行法院委托的鉴定事项时，其对于因此而获悉的各种信息、资料均应保密且不得利用，并不存在东方公司提出的公司大量数据和商业信息外流的情况，并且绍兴兴业房地产资产评估有限公司与绍兴兴业会计师事务所有限公司不论在人员、业务还是办公场所均是相互独立、分开的，系两个独立的公司。2.在本案一审评估过程中，东方公司通过各种方式逼退一审法院第一次确定的评估机构，对于重新选定的评估机构，也是设置各种障碍并不予配合、不提供材料、阻碍评估机构开展评估工作。3.案涉对东方公司净资产进行评估的司法鉴定，不仅仅对东方公司房产进行评估，还需对其他动产、存款、应收账款以及应付账款等等资产进行评估，系综合性的资产评估项目，房产只是其中一个子项目，整个评估是由团队合作完成。东方公司所称的《资产评估报告签字制度》(试行)仅系行业协会的规定，非我国法律强制性规定，况且根据该制度第6条的规定，对于综合性资产评估项目，仅是要求评估师须参与到该项目中，但没有要求、也不可能要求评估师对该综合性资产中的每一个子项目均全程参与。本案中，东方公司的法定代表人周志恒也承认何月芬当时实际参与了案涉资产评估项目。4.本案在案涉资产评估基准日下，评估的应是在持续经营状态下的东方公司净资产。无论是在被上诉人行使请求东方公司收购股份的权利时，还是东方公司与被上诉人共同认可的案涉资产评估基准日（即2019年10月31日），东方公司均处于正常持续经营状态。并且根据东方公司2020年3月至12月的纳税申报材料显示，每月均有销售额，均有业务发生，故东方公司一直在经营。5.东方公司章程第35条与第36条规定的是公司股东向公司内部股东转让股权的问题，而本案是股东请求公司回购股份问题，二者不仅在适用主体以及权利行使的程序上不同，而且根据东方公司章程第35条与第36条确定的股权价值也并不是合理的公允价值。故，对案涉股权价值的确定不能根据该章程的简易程序处理，若双方无法协商一致，则应通过评估机构根据相关司法评估准则、标准进行评估。对于东方公司提出应以东方公司章程第35条与第36条作为评估计价依据，无任何事实与法律依据。二、职业风险金应计入本次评估的公司净资产中。东方公司章程中的职业风险基金系依据《税务师事务所职业风险基金管理办法》提取，但该《职业风险基金管理办法》已被废止，目前实际上不存在该章程第54条中的按规定提起及保留职业风险基金之有效的法律规定，法律也不要求税务师事务所提留职业风险基金。另,根据东方公司在一审中提交的第六届董事会第九号、第十三号决议中可知，东方公司在2018年就对职业风险基金进行过一次分配。三、东方公司主张应对骆新祥、张海雄、王建华、尹越明等四名股东区别对待，无任何事实与法律依据。1.在法律、公司章程以及股权转让协议中均不存在对该四名股东股权进行限制之规定的情况下，应遵循公司法同股同权的原则处理。2.骆新祥、张海雄、王建华、尹越明等人受让该相关的股权，所付出的不仅仅是股权转让款，实际上在受让该股权之后就到东方公司工作，且当时也是带着业务、带着客户加入东方公司的。3.对于东方公司当时没有向骆新祥、张海雄、王建华、尹越明等四名股东发放2000年至2007年的风险金基金一事。首先，相关决议中并没有载明上述四名股东无权分享2000年至2007年的风险金基金;其次，该四名股东当时其实有向公司、向公司董事长反映过，但其系小股东，公司不发也没有办法。故一审法院认定事实清楚,适用法律正确，请求二审法院依法驳回东方公司的上诉请求。 单利清等十三人于2019年11月22日向一审法院起诉请求：判令东方公司以2133004.07元、888751.69元、444375.85元、444375.85元、444375.85元、444375.85元、444375.85元、444375.85元、2221879.24元、888751.69元、888751.69元、888751.69元、444375.85元（暂定价，具体以最终法院认定的股权合理价格为准）的价格收购单利清、王永庆、郑伟龙、赵燕玉、滕钧、尹越明、王建华、张海雄、高志祥、唐红梅、卢素华、沈松清、骆新祥在其名下的5.634%、2.347%、1.174%、1.174%、1.174%、1.174%、1.174%、1.174%、5.869%、2.347%、2.347%、2.347%、1.174%股权。 一审法院认定事实：东方公司于2000年5月23日成立，营业期限至2020年5月30日。公司章程约定，股东会由全体股东组成，职权包括批准增加或减少注册资本；批准事务所合并、分离、变更、解散和清算方案；批准年重大资产购置及处理等。对公司变更、解散清算、修改章程按出资比例行使表决权，由代表三分之二出资额的股东书面同意。章程还对除董事长、董事以外股东向其他全体股东出让股权时的出让价格计算标准和支付方式进行了约定。章程还规定，事务所的职业风险基金，是按照规定提前的专门用于执业失误而依法进行赔偿的准备金，股东离开事务所，也不能按照出资比例分取职业风险基金。但如行业主管部门对该基金有新的规定或办法时，参照行业规定。2019年9月2日，东方公司召开股东会通过变更公司经营期限的决议，将公司经营期限由20年变更为长期。单利清等十三人共计持股31%，表决不同意变更。2019年10月31日，经公司变更登记，东方公司经营期限变更为长期。同日，单利清等十三人向东方公司邮寄收购股权申请书，要求东方公司以1623.84万元的价格收购合计31%的公司股份。截至申请书给予的答复期2019年11月15日，双方未能就股份收购达成协议。单利清等十三人遂于2010年11月22日诉至该院，要求东方公司回购股份。2020年3月20日，东方公司召开股东会，就变更公司经营期限至2020年5月30日、公司解散和清算等事项进行表决，除本案单利清等十三人外的股东一致同意变更，单利清等十三人未进行表决。 经单利清等十三人、东方公司陈述一致，因股东退出，并未办理减资程序，尚有14.8%的空缺股份由现股东持有，其中单利清代持4.6%。根据东方公司第六届董事会第十五号决议及表决结果显示，东方公司表决股份总额为85.2%。现登记于单利清、王永庆、郑伟龙、赵燕玉、滕钧、尹越明、王建华、张海雄、高志祥、唐红梅、卢素华、沈松清、骆新祥在其名下的股份分别为11%、2%、1%、1%、1%。1%、1%、1%、5%、2%、2%、2%、1%。其中单利清名下股份含空股4.6%、代案外人沈黎萍、邵秋香、许玲玲各持有0.8%。 评估公司以东方公司未配合评估为由，申请该院通知东方公司转交本次评估需要东方公司提供资料及相应配合。内容包括房产、车辆、其他固定资产、银行存款、长期投资情况、2019年度工资结算及分配情况、审计或内审报告，并请求东方公司配合提供纸质账册固定资产盘点等。该院于2020年10月21日转交评估机构联系函，并发函通知并指定期限。东方公司于当日收件后未在该院指定期限内向评估机构提供相关材料。 经评估机构评估，截至评估基准日2019年10月31日，在持续经营前提下，东方公司净资产市场评估价值为3786.08万元。 本案审理期间，国家税务总局绍兴市柯桥区税务局向该院发函告知，东方公司由原绍兴县税务师事务所脱钩改制而来，改制完成后留有职业风险基金2944360.52元、事业发展基金1016875.57元，希望该院在对东方公司资产处置时保留上述两笔基金。扣除前述二笔基金后，净资产应为36843924.43元（职业风险基金2944360.52元在评估时已做负债处理，此处不再重复扣减）。 一审法院认为，本案主要争议焦点为请求回购股份权利行使与回购股份对价。该两个主要争议又包括代持、空股、评估标准方式等异议，对此，该院分别评析如下： 1.股东会决议效力。2019年9月2日，东方公司召开涉及变更公司经营期限的股东会会议，决定将公司经营期限由20年变更为长期。单利清等十三人共计持股31%，表决不同意变更。但其中单利清名下11%股份中包括代案外人沈黎萍、邵秋香、许玲玲各持有0.8%及空股4.6%，东方公司对此提出异议。该院认为，根据东方公司提交的股权挂靠协议书，均签订于2019年10月14日，在前述股东会之后。根据协议书约定，委托方与代持方对该协议生效前的所有处置均无异议。同时，根据股东会会议记录及表决明细显示，单利清系以11%股份行使相应表决权，各股东在决议时并未提出异议，而股东会是公司自治机构，在此情况下，应当认为各股东均认可当时单利清的表决权。事实上，即使剔除挂靠股份及空股，根据表决的比例，仍不影响该决议的通过。综上，该股东会决议效力应当予以认可。 2.异议股东股份收购请求权的行使问题。异议股东股份收购请求权是指对于提交股东大会表决的公司重大变化事项表示异议的股东，在该事项经股东大会通过时有依法定程序要求公司以公平价格收购股票，从而退出公司的权利。根据公司法第七十四条规定，公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。该规定对异议股东收购请求权作出时间上的限制，即股东必须在六十日内向公司提出收购股份的申请,如果没有向公司申请的,视为放弃权利;股东与公司就收购条件不能达成一致意见时,自决议作出之日起九十日内必须向法院起诉,否则诉权丧失。据此，单利清等十三人的起诉符合法律规定。至于单利清表示在本案中仅主张东方公司回购其本人4%及代持许玲玲的0.8%股份，该院认为，对表决事项投反对票的异议股东有是否退出公司的选择权，但该权利仅能由显名股东行使，故单利清应就其名下除空股部分的股份一并申请东方公司回购。但考虑到股份代持协议签订于2019年9月2日之后，且系三方协议不仅约束代持双方，也约束东方公司。根据协议第四项第五款、第六项约定，单利清在处置本人实际出资股权时涉及挂靠方股权事宜由东方公司另行处理。而本案处理的实际是股东与公司间的内部关系，故该院尊重单利清、东方公司的意思自治，在本案中对单利清名下股份仅处理其诉请部分。 3.“公平价格”的确定。首先，价值确定的方式。该院认为，章程虽约定股权出让时出让价格的计算标准，但根据其内容，所涉及的是股东间的股权转让，而未明确异议股东请求公司收购价格的计算标准。应当认为，异议股东收购请求权系法定权利，如章程对其行使有新的规定，应当明确记载并禁止限缩，在章程未明确规定，且单利清等持有异议的情况下，不以股东出让计算标准评估回购价格，而应进行司法评估。其次，评估基准日的确定。异议股东股份收购请求权是形成权。异议股东行使股份收购请求权属于股东的单方行为,其提出股份收购的请求,无需公司承诺。现行法律并未对评估基准日进行明确规定，一般而言可选择表决日、请求回购日、变更登记日或者起诉日，从形成权的性质看，应以请求回购日确定为妥。在本案中，2019年10月31日为工商登记变更日，也是在当日单利清等向东方公司发送了回购申请，单利清等十三人、东方公司又一致同意以该日为评估基准日，从尊重当事人意思自治的角度，该院据此确定。最后，评估的标准。从股东角度来讲，股东股权所代表的净资产值能够合理地反映公司的经营状况。因为净资产值是扣除负债以后的公司实有资产。从债权人角度来讲，以股权所代表的净资产值确定回购的价格，可以保护公司债权人的利益。因为以净资产来确定回购价格，已经将公司的负债按比例分配到被回购人的股权里。据此，在本案中对东方公司在评估基准日的净资产进行评估。但双方对于评估东方公司存续经营状态下的价值还是清算价值亦存在争议。该院认为，清算价值往往基于公司解散，而根据2019年9月2日的股东会决议，东方公司经营期限变更为长期。至少在单利清等十三人要求公司回购时，公司仍将持续经营。同时，异议股东股份收购请求权是在“资本多数决”的情况下，赋予中小股东或少数股东维护自身权益的救济措施的制度设计，应当保障异议股东在其提出收购请求权之日的利益不受后续公司经营状态的影响。在本案中，在双方议定的基准日之后的公司资产增损及公司是否解散清算都不是单利清等可以控制和预见的，故应按请求收购时的公司状态确定评估标准，即按公司持续经营状态下的净资产评估。 4.空股问题的效力认定与处理。非经法定程序，公司不得回购其股份。且根据公司注册资本登记管理规定第十二条规定，有限责任公司依据公司法第七十四条的规定收购其股东的股权的，应当依法申请减少注册资本的变更登记。在本案中，单利清等十三人、东方公司一致陈述公司曾收购其退股股东股份，但未履行减资程序。根据其部分股东会记录及分配记录，也显示在册股东实际持股比例仅为85.2%。对此，该院认为，公司法对公司回购进行严格限定是基于资本维持原则。资本维持原则是指在公司设立后，必须实际保持与注册资本相当的资本或财产，实行这一原则的目的是维持公司资本，保护公司债权人利益和维护交易安全。如果公司可任意回购股东股份，且不进行减资程序，则可能损害公司债权人利益。但现行公司法并非绝对禁止有限责任公司设立后股东以合法方式收回资本，而只是禁止以逃避债务为目的的非法行为，其结果是导致公司法定资本的绝对减少和对公司债权人利益的损害。事实上，即使空股问题产生的股东责任也仅为补充责任，在公司资本充足的情况下，不会影响债权人利益。因此，判断本案空股问题所涉的回购行为是否有效，不应仅仅依据出资是否被抽回，而是应当根据是否以损害债权人利益为目的，客观上是否给债权人利益造成损害的事实进行确认。本案中，根据评估报告，公司净资产达3786.08万元。同时，公司从设立时股东36名虽变更为如今的28名，但注册资本已从30万元增加为100万元。现有证据并不能反映出对公司债权人利益造成实质损害，故该院对东方公司因空股问题所涉的回购行为效力予以确认。在此情况下，扣除公司自持部分的股份，各股东实际控制股份比例应当相应调整，单利清等十三人所主张的分配比例可予以确认。 5.职业风险基金及事业风险基金的分配问题。税务师事务所职业风险基金管理办法第十一条规定，税务师事务所清算时，职业风险基金应当纳入清算范围，但不予分配。职业风险基金专门账户保留，移交所在地省注册税务师管理中心代管。税务师事务所注销2年后，未发生赔偿的，撤销专门账户，账户中的本金连同利息返还原出资人或合伙人进行分配。但该管理办法现已废止。章程虽对职业风险基金的分配也进行了限制性规定，但同时规定根据如有新规，依规定办理。据此，东方公司改制后的职业风险基金应当进行分配，评估机构在净资产中对该笔基金的处置该院予以认可。对于国家税务总局绍兴市柯桥区税务局向该院发函希望预留的两笔基金，该院认为，职业风险基金2944360.52元，涉及国家财产，且在评估报告中已作为负债处理，单利清等十三人又对评估报告无异议，故该笔基金暂不予分配。对于事业发展基金1016875.57元，鉴于国家税务总局绍兴市柯桥区税务局对该笔基金要求预留，且单利清等十三人、东方公司对如何处理该笔基金亦未达成一致，从有可能涉及国家财产及尽快处理已可分配财产的角度出发，该笔基金在本案中不予处理。至于单利清等十三人认为如不予处理应当扣减税费。对此，该院认为，前述二笔基金仅为暂不分配，而非确定的不能分配，故在本案中相应税费该院不做增减。 6.评估报告的其他问题。对于东方公司对评估报告提出异议，该院认为，对于涉及评估基准日之后的异议部分，与本案无关。对于其他异议，其产生的原因主要为东方公司并未完全积极配合评估。在本案的净资产评估中，涉及东方公司自身利益，且财务资料、场所等均由东方公司所控制、支配，其有提供充分、完整的财务资料并配合接受询问、勘查的义务，因其未能完全履行其义务，其应当承担相应不利法律后果，在本案中即具体体现为该院对该评估报告的确认。事实上，因东方公司未能完全履行评估配合义务，存在另有公司资产未计入的可能性，因单利清等十三人已认可评估报告，该院也不再另行查明。 另，在本案中，虽然依据“谁主张谁举证”的基本原则，单利清等十三人就公司净资产申请评估，但事实上，本案处理的是公司与股东的内部关系，对于公司净资产情况，公司亦负有举证责任，对此，对于该笔评估费用由单利清等十三人、东方公司各半负担。同时，虽原由单利清申请评估，并预交了评估费用，但其余十二人所涉案件均已并入本案审理，且该十二人亦认可该评估报告。该评估报告之利益已均由该十二人享有，故其余十二人应当对该笔预交的评估费用按比例分担。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第七十四条、第一百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、单利清、王永庆、郑伟龙、赵燕玉、滕钧、尹越明、王建华、张海雄、高志祥、唐红梅、卢素华、沈松清、骆新祥持有的东方公司的5.634%、2.347%、1.174%、1.174%、1.174%、1.174%、1.174%、1.174%、5.869%、2.347%、2.347%、2.347%、1.174%股份由东方公司收购；二、东方公司应于该判决生效起十日内分别支付单利清、王永庆、郑伟龙、赵燕玉、滕钧、尹越明、王建华、张海雄、高志祥、唐红梅、卢素华、沈松清、骆新祥股份收购款2075786.70元、864726.91元、432547.67元、432547.67元、432547.67元、432547.67元、432547.67元、432547.67元、2162369.92元、864726.91元、864726.91元、864726.91元、432547.67元；三、驳回单利清、王永庆、郑伟龙、赵燕玉、滕钧、尹越明、王建华、张海雄、高志祥、唐红梅、卢素华、沈松清、骆新祥的其他诉讼请求。 二审期间，东方公司在庭询中向本院提交以下证据：证据1，回复函一份，以证明绍兴兴业房地产资产评估有限公司法定代表人陈建明同时担任绍兴兴业会计师事务所有限公司党支部书记，这两家公司有关联，一审法院对于东方公司提出的回避申请没有审查这个事实，其作出的回复函不符合事实。证据2，变更登记情况，以证明骆新祥、张海雄、王建华、尹越明系2008年新入股股东，对房产增值部分权益不应予以分配，之前留存的风险金亦不应当享受。庭询后，东方公司又向本院提交了以下证据：证据3，第二届第十九次董事会补充议案，以证明在2008年8月18日第十九次董事会补充会议决定由东方公司收购喻雪宝股份，并约定收购价格为666003元，收购后由陈兴标受让(代持)。证据4，票根（打款凭证），以证明根据第二届第十九次董事会补充决议,将转让款支付给喻雪宝（其中实际支付款项与董事会补充议案的差价系代扣代缴了个人所得税），两张票根上均由喻雪宝本人签字。证据5，统一收款收据四份，以证明骆新祥等四人当时入股时每人仅向东方公司交纳了3000元的入股金，根据当时该四人的持股比例，相当于一元一股入股。证据6，东方公司股权转让协议四份，以证明在骆新祥等四人入股东方公司前，东方公司已经向原股东喻雪宝支付了股权转让款，同时四份股权转让协议落款时间为2008年12月25日，东方公司支付喻雪宝最后一笔股权转让款的时间为2009年1月5日，付款时间也与第十九次董事会补充会议决议记载的内容相吻合。骆新祥等四人主张其已向喻雪宝支付了股权转让款，但截至目前为止四人均未向法院提交过转账凭证以证明其向喻雪宝支付了对应的股权转让款。证据7，职业风险金表格，职业风险金表格系对未进行分配部分金额进行说明，是针对东方公司在一审时提交的2000年至2007年的风险金分配凭证所做的计算说明，从风险金分配凭证来看，东方公司在对2000年至2007年的风险金进行分配时并非按100%的持股份额进行分配，尚有部分空缺股份所对应的职业风险金未进行分配（即2000年至2007年尚有部分职业风险基金结余）。 章利清等十三人质证认为，证据1，证据三性没有异议，但不能证明东方公司的证明目的；两家机构不论办公场所、人员、财务，都是独立分开经营的；虽然陈建明担任绍兴兴业会计师事务所有限公司的党支部书记，但不应就此认定两者之间有关系。证据2，证据三性没有异议，由此可以看出，东方公司的经营期限是长期，并没有显示东方公司进入解散或清算状态。证据3，证据三性均有异议。1.从该补充议案的落款时间看，第二届董事会理应早于第三届董事会，而第二届第十九次董事会议时间（2008年8月22日）与第三届第一次董事会议时间（2008年8月18日）明显存在矛盾;该补充议案载明喻雪宝于2007年12月31日将股份一次性转让给陈兴标，转让款分两次支付，但根据东方公司的股权变更工商登记信息显示，喻雪宝系在2008年12月25日左右将股权转让给案涉其中四名股东，并没有向陈兴标转让股权的变更登记情况;该补充议案均无股权转让双方喻雪宝与陈兴标的签字，董事会无权代喻雪宝与陈兴标达成股权转让的意思表示，是无效的;股权转让价款数额如何，系双方合意结果，且该议案上载明的价格也非经过第三方中立机构评估,也无法反映股权转让价已包含所谓的房产增值部分的价值，并且我国法律也从未规定、双方当事人也未约定此股权转让的受让人无权享有转让方在其持有公司股权期间的房产增值部分利益;在东方公司股东会于2008年12月25日作出同意喻雪宝将其股权转让给案涉四名股东的股东会决议以及案涉四名股东与喻雪宝签订股权转让协议时，无论是公司内部资料还是外部工商登记,均不存在任何资料反映东方公司主张的喻雪宝将股权转让陈兴标之事实。证据4，对于证据三性均不认可。该凭证上的字由谁签署、实际是否真发生款项支付不清楚，对其真实性有异议;该凭证上载明的用途为红利，而非代付股权转让款;凭证上载明的金额(487602.94+50000)也明显与该补充议案上的金额不一致，相差近128400.06元，且无任何证据显示该差额为东方公司主张的股权转让所发生的税费。根据补充议案载明第二笔50000元应在办理工商登记后支付，但在东方公司主张的第二笔支付日期2009年1月5日前后，东方公司工商登记并没有出现喻雪宝将股权转让给陈兴标的股权变动信息。证据5，系东方公司自行制作，对其真实性无法确认；对关联性有异议，与本案无关。根据骆新祥等四名股东陈述，因案涉股权转让发生在2008年，距今已近13年，当时支付给喻雪宝的股权转让款是通过何种方式支付已经记不清了，但当时确实已经付清了，与喻雪宝之间无转让款的争议。其实股权转让款是受让方直接支付给转让方，还是通过第三方支付给转让方，都不影响股权转让的效力。证据6，真实性、合法性无异议，其恰恰能证明喻雪宝将股权转让给骆新祥等四名股东的事实。证据7，职业风险金表格系东方公司自行制作，对其三性均有异议。 本院经审查认为，对于证据1，一审法院对于东方公司的申请回避问题已作出书面答复，并不能据此认定两家公司存在关联。对于证据2，对于骆新祥、张海雄、王建华、尹越明系2008年新入股股东之事实双方并无异议，但并不能达到东方公司的证明目的。对于证据3、4、5，第二届第十九次董事会补充议案上所载内容与后续喻雪宝与骆新祥等四名股东之间的股东转让协议存在矛盾，应以工商登记为准，故由此产生的票根及收款收据均不予认定。对于证据6，真实性予以认定，骆新祥等四名股东与喻雪宝之间股权转让款的给付问题，与本案争议无关，不予认定。对于证据7，相关职业风险基金的认定以《资产评估报告》为准。 章利清等十三人向本院提供了东方公司于2020年3月至2020年11月增值税纳税申报表，来源于增值税纳税系统，以证明东方公司在2020年3月到11月一直有销售额存在，即东方公司在此期间是持续经营的。东方公司质证认为，因公司在此期间正在清算，需要对之前的应收款进行收取，收取款项后对方需要东方公司开具发票，因此会有销售产生，但这并不能证明东方公司是持续经营状态。本院经审查认为，凭增值税纳税申报表并结合其他相关证据能印证东方公司在2020年3月到11月仍处于持续经营中。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、绍兴兴业房地产资产评估有限公司作出的《资产评估报告》能否作为本案裁判依据；二、一审判决对于改制后的职业风险基金予以分配是否正确；三、对于骆新祥、王建华、张海雄、尹越明等四股东的股份收购款的认定问题。 关于争议焦点一。东方公司章程中仅对公司股东之间的股权转让价格的计算标准作出约定，而对于异议股东请求公司回购股份的收购价格计算标准并未作出明确约定，基于此，一审法院依照法定程序选定评估机构，由评估机构依照法定程序出具案涉《资产评估报告》，在东方公司未能提供足以推翻该《资产评估报告》的情形下，该《资产评估报告》理应作为本案证据并据此作出裁判。首先，针对东方公司对于评估人员的申请回避问题，一审法院已以回复函形式函告东方公司，东方公司二审中再次提出回避问题，而东方公司提出的回避申请事由不属于我国法律规定鉴定人应当回避的情形，本院不予支持。其次，因本案对于东方公司净资产的评估涉及不动产、动产、应收账款及应付账款等，系综合性的资产评估项目。东方公司提出评估人员何月芬未参与房产的评估而据此认为《资产评估报告》形式上不符合《资产评估报告签字制度》的规定。经审查，东方公司对于评估人员何月芬参与涉案《资产评估报告》的事实并无异议，至于房产评估由谁完成，系评估机构内部管理事宜。再次，评估基准日为2019年10月31日系双方当事人在一审中共同认可，而东方公司曾于2019年9月2日股东会决议对原经营期限2020年5月30日作出延长的决定，由此认定2019年10月31日东方公司处于正常持续经营状态，评估报告依此作出鉴定，并无不当。虽然东方公司后又于2020年3月20日股东会决议作出维持原经营期限2020年5月30日并解散和清算决定，并认为目前公司已进入清算程序，但后续的实际经营状态并不能否定评估基准日的经营状态。 关于争议焦点二。虽然东方公司章程中约定职业风险基金依据《税务师事务所职业风险基金管理办法》提取，但同时规定如行业主管部门对该基金有新规定或办法时，参照行业规定。而《税务师事务所职业风险基金管理办法》现已被废止，即现行对于职业风险基金的分配并无禁止性规定。公司的职业风险基金作为公司资产的组成部分，在对公司净资产进行处置时，显然不能予以割裂。一审法院结合国家税务总局绍兴市柯桥区税务局的函件建议，对改制后的职业风险基金作出分配，并不违反法律规定。 关于争议焦点三。骆新祥、王建华、张海雄、尹越明等四股东的股份系2008年受让于喻雪宝，事实清楚，而东方公司主张四名股东是以1元一股入股公司，与事实不符。在公司章程及股权转让协议中均不存在对该四名股东股权进行限制的约定，由此，一审法院依据公司法同股同权的原则对该四名股东的股份收购款作出结算，并无不当。 综上所述，东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为86149元，由上诉人绍兴东方税务师事务所有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二一年四月八日 书记员  李佳丽