湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂01刑终1号原公诉机关湖北省武汉市黄陂区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘卫华，男，1978年3月10日出生于河南省商丘市，汉族，初中文化，无职业，住河南省商丘市睢县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月20日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，同年11月18日被取保候审，2020年11月6日被逮捕。现羁押于武汉市黄陂区看守所。辩护人胡立才，湖北天明（汉南）律师事务所律师。辩护人肖丹，湖北天明律师事务所律师。湖北省武汉市黄陂区人民法院审理湖北省武汉市黄陂区人民检察院指控原审被告人刘卫华犯诈骗罪一案，于2020年11月9日作出（2020）鄂0116刑初570号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人刘卫华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问被告人，听取检察员及辩护人的意见，核实全案证据，对原审认定事实和适用法律进行全面审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年10月22日，被告人刘卫华帮方某以人民币7500元将方某的一辆雪铁龙牌汽车售出。后被告人刘卫华以可以帮方某购买低于市场价的轿车为由，将上述人民币7500元作为购买新车的定金。同年10月28日，被告人刘卫华以需要缴纳车辆从厂家出库的费用、车辆运输费、开票费等理由，先后骗得方某人民币28000元、6500元、1700元，并将上述钱款全部挥霍。案发后，被告人刘卫华如实供述了上述事实，并退赔方某人民币60000元，方某对被告人刘卫华表示谅解。另查明，公安机关于2019年10月19日将被告人刘卫华抓获。该案在审理过程中，被告人刘卫华缴纳罚金人民币7000元。原审认定上述事实，有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、被害人方某的报案材料和陈述、证人张某的证言、银行卡客户交易明细清单、微信转账截图、微信聊天记录、通话记录、抓获经过、人民调解协议书、收条、谅解书、被告人身份信息材料以及被告人刘卫华的供述等证据证实。原审法院认为，被告人刘卫华构成诈骗罪。被告人刘卫华能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其当庭自愿认罪，全部退赔，取得被害人的谅解，缴纳罚金，依法均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：被告人刘卫华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七千元。上诉人刘卫华提出的上诉理由：1.一审法院认为上诉人主动从河南商丘到湖北武汉直面被害人商某的行为不能认定为自动投案，属于事实和法律认识错误。被害人在报案前一日即2019年10月17日，使用微信邀约上诉人到武汉市黄陂区协商退款事宜，上诉人答应，并于同月19日到达约定地点，上诉人前往武汉前已经猜测到被害人报警的较大可能性，仍愿意直面被害人，应当视为自动投案，依法应当从轻、减轻处罚。2.上诉人没有拒捕行为，主动坦白，如实供述犯罪事实，犯罪情节轻微。主观恶性较轻，社会危害性不大，且自愿认罪，上诉人家属对被害人积极赔偿并取得被害人谅解。请求二审法院依法改判，对上诉人适用缓刑。上诉人刘卫华的辩护人提出相同的辩护意见，且认为上诉人刘卫华最初从主观上没有诈骗他人的故意，因后期发生情势变更才临时起意将被害人的购车款暂用于填补部分投资损失，上诉人一直与被害人积极沟通，上诉人已对被害人进行超额赔付，并取得被害人谅解，其主观恶性较低，社会危害性不大。请二审法院对上诉人判处缓刑。湖北省武汉市人民检察院在二审中的书面意见：1.针对上诉人刘卫华提出系被害人方某邀约来商谈退款事宜时被抓获，可以视为自动投案的问题。经查，根据二审期间被害人陈述、上诉人供述等在案证据，可证实上诉人是在自己不知情的情况下被抓获，不能认定为自首。2.针对上诉人提出适用缓刑的上诉理由。二审期间，社区出具了相关材料，愿意接受上诉人社区矫正，鉴于上诉人刘卫华能如实供述自己的罪行，自愿认罪，全部退赔，充分取得被害人的谅解，结合上诉人认罪态度，社会矛盾也得到化解。建议二审依法从轻判处。附：被害人方某的调查笔录，上诉人刘卫华提讯笔录。内容是被害人方某在报案之后，在电话中以吃饭为由约刘卫华在黄陂见面，并未告知其已通知公安机关；刘卫华称从来没有想过自首，不知道这个行为是触犯法律。经审理查明，上诉人刘卫华与被害人方某系朋友关系。2018年10月22日，上诉人刘卫华帮忙将方某的一辆雪铁龙牌汽车以人民币7500元售出，后刘卫华称可以帮方某购买到低于市场价的轿车，并将上述人民币7500元作为购买新车的费用，后两人商议决定购买大众朗逸轿车。同年10月28日，刘卫华以需要缴纳车辆从厂家出库的费用、车辆运输费、开票费等理由，先后获取方某人民币28000元、6500元、1700元。同年12月4日，方某经刘卫华介绍，至武汉竹叶山一家4S店购买了一辆大众牌汽车（价格为105900元），提车后即向刘卫华提出返还之前所支付的费用，刘卫华始终推脱，时间长达十月之久。2019年10月18日，方某向公安机关报案。次日21时许，公安民警在黄陂区前川街附近烤肉店将刘卫华抓获。案发后，刘卫华如实供述了上述事实，且所骗钱财43700元全部用于消费。同时，其亲属积极退赔方某人民币60000元，并取得方某的谅解。本案在原审审理过程中，刘卫华缴纳罚金人民币7000元。证明上述事实的证据有：1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明：2019年10月18日，黄陂区公安局长轩岭派出所接方某报案称：2018年10月期间，方某在武汉市黄陂区长轩岭街解放街6号家中通过微信和电话，被刘卫华以有特殊渠道低价购买汽车为由骗取人民币43700元。次日21时许，公安民警在武汉市黄陂区前川街黄陂妇幼保健院隔壁的买买提烤肉店内将刘卫华抓获。2.银行卡客户交易明细清单、微信转账截图、微信聊天记录、通话记录，证明：（1）刘卫华以缴纳车辆从厂家出库的费用、车辆运输费、开票费等理由分四次收取方某人民币43700元。（2）2019年10月17日23:54-19日21:09，方某以请刘卫华吃饭为由，要求与刘卫华在黄陂见面，刘卫华应允并前往。3.机动车销售统一发票，证明：2018年12月4日，大众汽车牌SVW71617MM的轿车，价税合计105900元。4.人民调解协议书、收条、谅解书，证明：方某与郭图（刘卫华之妻）在武汉市黄陂区长轩岭街道办事处司法所签订人民调解协议书，退款及补偿给方某人民币6万元，并对刘卫华予以充分谅解。5.被害人方某的陈述：我通过他人认识刘卫华有七八年了，他当时在汉口汉西二手市场开了一个修理车辆的店铺。2018年期间，我想把自己的一台银色雪铁龙汽车卖掉换一辆新车，我在刘卫华姑父开的军成汽修顺嘴提过。10月刘卫华说他可以帮我把车卖掉。10月22日，刘卫华帮我把车卖了7500元，买家把钱交给刘卫华，他并未把钱给我，又说他有渠道直接从上海厂家提车，价格比市面上便宜很多，因为我知道他以前是做汽修的，我就委托他帮我选一辆车，他最终给我推荐大众朗逸，说这个车子原价要十多万元，他能直接从厂家拿到车七八万就能落地，我听后觉得便宜就准备买一辆。2018年10月28日上午九点，我微信刘卫华问购车需要多少钱，他让我转28000元，加上他帮我卖车的7500元一共是35500元。他说7500元是诚意金，28000元是从厂家出库的费用。我让我弟弟彭栀给刘卫华的银行卡转了28000元。2018年11月6日，刘卫华用微信给我发小视频，内容是一个运输车辆的大货车上面有很多汽车，他说我订的车已经到武汉，让我再给他转6500元车辆运输的油费，我通过微信给刘卫华转账。我又问他什么时候拿车，刘卫华回复说很快让我等他电话。11月15日上午10点多，刘卫华让我再交一笔开票费1700元，我用微信转账给他。我问他什么时候拿车，刘卫华回复说车停在沌口停车场里了，让我必须通过4S店提车，这样车辆售后有保障，他又指令我去武汉竹叶山一家卖车的武汉欣欣源辰经贸有限公司去提车。12月4日，我去这家店提车，大众朗逸的裸车价是109900元，我就打电话给刘卫华说店里让我付全款的价格，刘卫华让我直接全款提车，他自己收我的43700元和之前承诺我的优惠差价后面会通过公司返还给我（他让我到4s店去买车，按照原价买完之后，后续再将我交给他的43700元和优惠差价返还给我），但是刘卫华一直没有说是通过什么公司返还给我，只说是一家郑州的公司，我给他的43700元也是公司收取了。我提车后，每隔一段时间都会打电话或者微信找刘卫华要钱，刘卫华都始终推脱，每次都说钱过几天给我，然后就不理我了。时隔八个多月，我意识到可能是被刘卫华骗了，于是我来报案。2018年10月和11月份这段时间，我是在黄陂区长轩岭街解放街6号家中，刘卫华说能够以很低的价格从厂家直接提到一台大众朗逸，分4笔通过手机转账给他的，共计43700元。6.证人张某的证言：我跟刘卫华是老乡，以前在河南他开汽修厂的时候就认识了。2018年11月，刘卫华通过电话让我在武汉找一家4S店帮方某买一台大众朗逸的车，他让我找个熟一点的店看能不能优惠点。我找了武汉市竹叶山中环商贸城里的一家大众4S店，将店里销售的电话给方某让她自己联系。车辆的价格是方某自己去谈的。具体她花了多少钱有无优惠我不清楚。7.上诉人刘卫华的供述：我初中毕业来到武汉修车，2013年开始我在网上帮别人卖车一直到现在。今天到公安机关来是方某说我诈骗。我和方某的老公以前是同事，有十几年的朋友关系，我和方某也是朋友。事情经过是：2018年的某一天，方某说想把自己的旧雪铁龙轿车卖掉，换一辆新车，问我有没有买车渠道，我问她需要什么样的车，经过一番商量最终确定买大众朗逸轿车，我当时说我有买大众朗逸的渠道，比4S店便宜些但是是库存车。2018年10月22日，方某再次打电话给我询问这事时我喊她把车开过来，我陪着她一起转了几家二手车店，最终以7500元的价格将车卖掉了，当时卖车的7500元方某让我直接拿着，说是以后买车用。10月28日，方某在微信上问我购买新车需要准备多少钱，我当时让她转28000元给我，说差多少钱以后再补。方某通过她弟弟彭栀用手机银行转钱至我的建设银行卡中。11月6日，我跟方某说她定的车子从上海准备运回武汉了，同时还叫方某通过微信转了6500元拖车费给我，并让方某等我电话。11月15日，我联系方某说我需要1700元开票，方某用微信转给了我，她又问什么时候能拿到车，我说车子准备运到沌口停车场，但是必须经过4S店提车，同时我又托我朋友张某在武汉竹叶山找到一家卖车的4S店，我对张某说我有个朋友想去买个库存车，能便宜点，并让他带着方某去买车，他去没去我不知道。方某去了以后打电话给我说店里面让她全款提车，并没有优惠。我当时接着让方某全款提车，同时告诉她说之前她转给我的钱后期公司会返还给我，然后我再返还给方某，当时方某就全款10多万元把车买了。我一共分四次收了方某43700元，第一次是2018年10月22日，是和方某一起将她的雪铁龙汽车卖了7500元，这笔钱没有给方某，以帮她买车的名义拿在手上了；第二次是10月28日，我以厂家出库的名义让方某转了我28000元；第三次是11月6日，我以车子拖到武汉的拖车费，要她转给我6500元；第四次是11月5日，我以开票为由要她给我1700元。我没有将这43700元用于帮方某买优惠车，都被我自己消费了。上述证据均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人刘卫华及其辩护人提出：“一审法院认为上诉人主动从河南商丘到湖北武汉直面被害人商某的行为不能认定为自动投案，属于事实和法律认识错误。其有自动投案行为”的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关出具的抓获经过、被害人与上诉人的微信聊天记录，证实上诉人刘卫华系应被害人方某邀约，在烧烤店见面吃饭时被抓获，该情形不属于“自动投案”。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘卫华及其辩护人提出：“其如实供述犯罪事实，主观恶性较轻，社会危害性不大，且自愿认罪，上诉人家属对被害人积极超额赔付并取得被害人谅解。请求依法改判上诉人缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人及其辩护人提出的上述情节均属实，原审判决已综合考虑上诉人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所判处的刑罚，并无不当。故上诉人及其辩护人提出判处缓刑的意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘卫华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  付鲜莉审判员  孔 磊审判员  赖瑞文二〇二一年四月二日法官助理杜婧书记员冷之旭