湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终202号上诉人（原审原告、反诉被告）：常州百事利表面技术有限公司，住所地江苏省常州市武进区雪堰镇王允村蒋庄路9号。法定代表人：顾兆亮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：范继东，江苏禅律律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹宏明，江苏禅律律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：武昌船舶重工集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区双柳街阳大公路138号。法定代表人：陈埥，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘津龙，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王黎，湖北山河律师事务所律师。原审第三人：赤峰远联钢铁有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山经济开发区二毛东路。法定代表人：佟希山，该公司董事长。上诉人常州百事利表面技术有限公司（以下简称百事利公司）因与被上诉人武昌船舶重工集团有限公司（以下简称武船重工集团）、原审第三人赤峰远联钢铁有限责任公司（以下简称远联公司）委托合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初17058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。百事利公司上诉请求：改判武船重工集团向百事利公司支付152万元。事实与理由：一、案涉合同中的扣减约定属于格式合同，双方优劣势比较明显，明显不公正，属于无效约定。二、装车原因和武船重工集团私自拆装造成。案涉设备是同一家公司生产，同一个货物物流公司运输，又是同一家单位称重签收。据了解，设备是没有组装的零散件，在汽车装货时，两套设备里为了节省装运空间，节省汽车运输成本，有些是混装的，总量足够就说明这个情况。武船重工集团利用设备“轻了扣钱，重了不加价”这一条款，对设备重量进行拆分，设备重的部分至今不提供完整榜单，按设备轻的来进行扣款，达到扣款目的。另外在《合同》的第六条明确约定了，“如果发现工程设备有缺陷和/或不符合合同规定的规格，武船重工集团检验人员有权提出意见，问题严重的甲方可以报废，并要求重新制造”。武船重工集团自称重至提出诉讼没有向百事利公司提出质量异议。由武船重工集团盖章确认的产品完工交货清单中，没有任何关于重量不足的显示。况且自设备交付到目前为止，武船重工集团从来没有提出过因为减重而影响生产过产品。所以重量并不是重要的依据，只是成为武船重工集团扣款的借口而己。另外，过磅单在送货时百事利公司并没有持有，要百事利公司对此举证实际上加重了百事利公司的举证责任。虽百事利公司后续找原审第三人要回一部分过磅单，但并不完整。三、6%管理费和6,486,000元和扣款利润比看出不公正。武船重工集团依据《合作开发协议书》第二条第1点，收取6,486,000元的6%的管理费，如果一审判决正确，也应该把扣除的107万元的6%退还给百事利公司。同时百事利公司生产6,486,000元的设备，总的利润还没有多少，被武船重工集团直接扣款107万元，扣款达到16.5%，加上百事利公司垫资的损失，对百事利公司是极不公平的。武船重工集团辩称，一、案涉合是经双方协商而成，并非强求，是有效的。二、百事利公司主张武船重工集团私自拆装不是事实。三、管理费按合同约定。四、百事利公司送货就应当持有过磅单。请求驳回上诉，维持原判。远联公司陈述，案涉设备是由远联公司与武船重工集团签订，远联公司支付了价款，武船重工集团交付的设备出现质量问题，经双方协商而扣款。百事利公司的诉请与远联公司无关，远联公司与百事利公司无合同关系，不存在价款给付责任。请求驳回上诉，维持原判。百事利公司向一审法院起诉请求：武船重工集团支付货款3,594,400元，并承担诉讼费和保全费。武船重工集团向一审法院提出反诉请求：百事利公司返还货款125,600元、按照年利率6%支付资金占用费（自2015年12月28日支付至付清之日止）、开具金额为1,432,720元的增值税专用发票并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月22日百事利公司与武汉武船机电设备有限责任公司（以下简称武船机电公司）签订合作开发协议书，约定武船机电公司总承包远联公司酸洗机组、平整矫直机组合同，按照合同总价的6%收取管理费后，整体分包给百事利公司。2015年2月14日武船机电公司与远联公司签订工业品买卖合同，约定远联公司向武船机电公司购买酸洗机组1套、平整矫直机2套，合同总价款690万元。2015年3月20日百事利公司与武船机电公司签订合同，约定，依据2015年1月22日合作开发协议，武船机电公司委托百事利公司承担远联公司酸洗及平整矫直机项目的产品设计、制造、运输、安装、调试及服务工作，其中平整矫直机2套，总重200吨，总价347.8万元，酸洗机组1套，总重98吨，总价300.80万元，重量超出不加价，重量不足按每吨2.3万元扣款，允许1%的误差，工期为：2015年3月30日完成设计、4月5日前设计评审通过武船机电公司及业主签字确认、7月1日前完成厂内制造，具备发货条件、7月15日前完成现场安装及冷调试验，具备热调条件、业主方具备试生产条件后，百事利公司30天内完成热调试验，保证设备运行正常，达到标准；合同签字盖章后，武船机电公司收到业主预付款200万元的15个工作日内支付百事利公司40万元、图纸设计完评审合格且武船机电公司及业主签字确认后15个工作日内支付进度款1,545,800元、设备在厂内制造完工，经武船机电公司及业主检验合格，百事利公司收到武船机电公司发货通知，应立即组织发货，武船机电公司收到业主工程进度款214万元的15个工作日内支付百事利公司工程进度款1,945,800元、酸洗及平整矫直机冷调试验完成并验收合格，武船机电公司收到业主工程进度款138万元的15个工作日内支付百事利公司过程进度款1,297,200元，百事利公司收到该项工程进度款后15个工作日内向武船机电公司出具合同全额增值税发票（税率17%）、酸洗及平整矫直机热负荷试车验收合格且完工资料经业主确认签字，武船机电公司收到业主工程进度款69万元的15个工作日内支付百事利公司工程进度款648,600元、产品质保期满且无质量问题，武船机电公司收到业主质保金69万元的15个工作日内支付百事利公司质保金648,600元，本工程质保期为1年，从热负荷试车合格且业主工程验收结束之日起计算；如因百事利公司承制产品存在缺陷，百事利公司应负责处理并承担由此产生的费用，如因百事利公司原因导致拖期及产品质量问题，业主对武船机电公司的罚款由百事利公司承担，如果发现工程设备有缺陷和/或不符合合同规定的规格时，武船机电公司检验人员有权提出意见，如百事利公司对武船机电公司提出的质量整改意见不执行或延期执行按照每次1,000元至5,000元予以处罚；工程质量不符合技术协议及图纸要求，百事利公司负责无偿置换、修理或返工。合同签订后，百事利公司进行了产品设计、制造。2015年8月至2015年12月期间，百事利公司向远联公司发货，发送的平整矫直机设备重量为152.84吨。2016年2月28日远联公司完成酸洗机组和平整矫直机的安装工作。2016年4月1日武船机电公司更名为武汉武船机电模块有限责任公司。2017年12月7日远联公司、武汉武船机电模块有限责任公司签订《平整矫直机组完工验收报告》，主要载明：平整矫直机组经近两年的生产运行后，远联公司于2017年11月25日组织验收，验收合格，平整矫直机组使用过程中主要提出如下问题进行整改：一套对中装置出现故障，因对中装置尾款未付，厂家未来维修，远联公司已自行采购解决；一个49.5KG电机存在故障送去修理厂维修，维修费将由武汉武船机电模块有限责任公司承担，主张立锟连接轴易断裂，武汉武船机电模块有限责任公司采购万向接头后仍存在断裂情况，远联公司已更换连接头为齿形接头。2015年3月24日至2015年12月28日期间，武船机电公司共计支付百事利公司货款5,091,600元，百事利公司开具金额为3,658,880元的发票。2017年8月武船重工集团吸收合并武汉武船机电模块有限责任公司，武汉武船机电模块有限责任公司注销登记。2018年7月20日远联公司与武船重工集团签订结算协议，约定平整矫直机合同约定制作总重量200吨，项目实施过程中实际交付产品重量为152.84吨，重量差47.16吨，需核减费用46.69吨（扣除1%误差后）×2.3万元/吨=107万元（取整），产品交付后，部分设备因现场液压配管工作未完成，鉴于施工进度情况，现场委托远联公司代为施工，施工产生费用400元/人/天×25人×43天=43万元（含税价），该费用需从合同总价中扣减，需扣减的两笔费用共计150万元，原合同总价690万元变更为540万元，已付款474万元，尚欠尾款66万元。武船重工集团同日向远联公司出具关于结算协议的说明，载明：结算协议第2条扣款内容为：部分设备因现场液压配管工作未完成，鉴于施工进度情况，现场委托甲方代为施工，施工产生费用按照每人每日400元计算，共计25日施工43天，共计费用43万元，实际上该扣款为我公司所交付的酸洗机组存在质量缺陷，委托贵公司在现场调试生产过程中发生的整改费用，为便于我公司内部操作流程需要才按照结算协议内容编写。2018年11月13日远联公司向武船重工集团支付了尾款66万元。一审法院认为，百事利公司与武船机电公司签订的合作开发协议书虽然使用了合作、转包等概念，实际是武船机电公司委托百事利公司履行其与第三人远联公司签订的买卖合同，双方形成委托合同关系。该委托合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，具有法律效力。武船重工集团吸收合并武船机电公司后，合同的权利义务由武船重工集团承担。百事利公司、武船重工集团对委托合同约定报酬648.6万元、已付报酬5,091,600元、未开具发票金额1,432,720元没有异议，双方争议焦点为是否因重量差需要扣减报酬107万元、是否因代为施工扣减报酬43万元、是否因罚款扣减报酬2万元。对三个焦点问题分述如下：一、关于扣减报酬107万元的问题。百事利公司每次送货会同远联公司对产品称重，形成过磅单，远联公司、百事利公司各持一份。百事利公司对远联公司提供的13份过磅单没有异议，13份过磅单显示平整矫直机设备总重152.84吨。按照允许1%误差的约定，合同约定总重最少为198吨（200吨－200吨×1%），百事利公司所送平整矫直机重量比约定重量少45.16吨（198吨－152.84吨）。按照每少1吨扣款23,000元的约定，应扣减金额为1,038,680元（45.16吨×23,000元/吨）。百事利公司一审庭审中主张所送产品重量符合约定，远联公司没有提供全部过磅单。百事利公司对该主张负有举证责任，但其提供的平整矫直机设备过磅单也仅四份，不能证明其主张，对其该项主张不予支持。二、关于扣减报酬43万元的问题。武船重工集团与远联公司签订结算协议，约定因现场液压配管工作未完成，考虑施工进度，委托远联公司代为施工，施工费用43万元从合同总价中扣除。随后出具说明，又称是酸洗机组存在质量缺陷发生的整改费用。两种说法相互矛盾。既然武船机电公司与百事利公司约定合同履行中产生的拖延工期、产品质量问题由百事利公司承担责任。出现拖延工期、产品质量问题时武船机电公司应向百事利公司指出，要求整改，百事利公司拒绝整改时才产生代为施工的问题。但武船重工集团不能举证证明与百事利公司交涉过工期、产品质量问题。武船重工集团直接与远联公司签订结算协议，从合同价款中扣除43万元代施工费用不应由百事利公司负担。三、关于扣减报酬2万元问题。武船重工集团提供一份传真件，主张百事利公司没有依照要求对软件资料问题、产品制造问题进行整改，2台两锟平整机未经预验收，运抵现场未申请验收，施工图纸未经会签，为此扣罚合同款2万元。该传真件虽然记载了百事利公司传真号码、负责人姓名等，但没有其他证据印证该传真件曾经发出。传真件载明有一份《现场质量监督检查情况通报及整改要求》交百事利公司总经理王志彬会签确认，但不能提供经王志彬会签确认的该文件印证传真件载明的问题存在。对武船重工集团关于扣罚2万元报酬的主张不予支持。综上，武船重工集团应付百事利公司报酬5,447,320元（648.6万元－1,038,680元），武船重工集团已支付5,091,600元，尚应支付355,720元（5,447,320元－5,091,600元），对百事利公司的其他诉讼请求、对武船重工集团关于返还多支付报酬及资金占用费的反诉请求不予支持。百事利公司没有依照约定开具足额的增值税专用发票，对武船重工集团关于开具金额为1,432,720元的增值税专用发票的反诉请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、武船重工集团于判决生效后三日内支付百事利公司报酬355,720元；二、百事利公司于判决生效后三日内向武船重工集团开具金额为1,432,720元的增值税专用发票；三、驳回百事利公司其他诉讼请求；四、驳回武船重工集团其他反诉请求。本诉案件受理费35,555元由百事利公司负担32,036元，武船重工集团负担3,519元；反诉案件受理费1,707.44元由武船重工集团负担。二审中，当事人没有提交新证据。百事利公司主张上诉请求的152元系由重量差扣减报酬107万元、代为施工扣减报酬43万元、罚款扣减报酬2万元组成。百事利公司还称，案涉货物系由百事利公司以武船重工集团的名义交付给原审第三人，百事利公司让物流公司把货送给原审第三人，然后武船重工集团有人接受货物、处理货物。过磅单是原审第三人给武船重工集团，百事利公司找原审第三人要过磅单。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，对于案涉合同中的扣减条款，百事利公司主张该条款属格式合同，应为无效，但案涉合同系双方因案涉货物而协商约定，并非武船重工集团为了重复使用而预告拟定。百事利公司该主张无事实及法律依据，本院不予支持。百事利公司还主张重量问题系因武船重工集团私自拆装而造成，但根据百事利公司的陈述，案涉货物系由百事利公司交由物流公司运送至原审第三人，故百事利公司该主张与其陈述的送货过程相悖，且无相应证据予以证实，本院不予采信。至于百事利公司提出的武船重工集团在起诉前未提出质量异议、未提出因为减重而影响生产产品以及管理费问题，不影响武船重工集团按照案涉合同的约定向百事利公司主张权利。关于货物重量的问题。百事利公司作为送货方，且在案涉合同中约定有重量不足按每吨2.3万元扣款的条款情况下，理应持有案涉货物的过磅单。但在远联公司提供的过磅单显示百事利公司所送平整矫直机重量比约定重量少45.16吨的情况下，百事利公司虽其所送货物重量符合合同约定，但未能提供全部过磅单对远联公司提供的过磅单予以反驳或推翻，故一审法院对百事利公司所称其所送货物重量符合合同约定的主张不予支持并无不当。在百事利公司所送货物重量比约定重量少45.16吨，且远联公司因此对武船重工集团扣款107万元的情况下，一审法院按照缺少的重量以及约定的扣款标准，确认1,038,680元应从武船重工集团应付百事利公司的货款中予以扣减，符合查明的事实及合同约定，并无不当。百事利公司主张不应扣减该费用，无事实及法律依据，本院不予支持。对于代为施工扣减报酬43万元、罚款扣减报酬2万元，一审法院对武船重工集团的主张未予支持，上述两项费用亦未从武船重工集团应付款中予以扣减，故本院不再赘述。综上所述，百事利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,458.52元，由常州百事利表面技术有限公司负担。常州百事利表面技术有限公司已预交35,555元，退还20,096.48元。本判决为终审判决。审判长  易齐立审判员  鲍 刚审判员  刘 阳二〇二一年四月八日法官助理李健伟书记员李炎