河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4595号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省大华建设有限公司，住所地河南省郑州市金水区健康路168号C楼5层G号，统一社会信用代码：91410100271724828R。法定代表人：胡红梅，该公司经理。委托诉讼代理人：王光明，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨贺飞，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨桦，男，1973年2月12日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：崔跃武，河南巩信律师事务所律师。被上诉人（反诉被告）：河南省新景建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市二七区大学南路南四环二七鑫苑二期8号楼2单元2703号，统一社会信用代码：914101006999813154。法定代表人：郭国强，该公司经理。委托诉讼代理人：于强，河南麟格律师事务所律师。上诉人河南省大华建设有限公司（以下简称“大华公司”）因与被上诉人杨桦、河南省新景建筑劳务有限公司（以下简称“新景公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初5195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大华公司上诉请求：1.撤销河南省巩义市人民法院(2020)豫0181民初5195号民事判决，改判驳回被上诉人杨桦一审全部诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用、反诉费用及鉴定费用等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.杨桦涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关。通过证据和庭审查明新景公司与大华公司签订《建筑劳务施工合同》和杨桦向大华公司出具的《授权委托书》中新景公司的公章系伪造的、私刻的。由此杨桦已涉及刑事犯罪。本案应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关查处。2.一审法院认定案涉合同为无效合同，该认定在未对新景公司印章鉴定的情况下，仅以新景公司否认其为合同主体，而直接否认新景公司的身份及责任是错误的。并不能排除新景公司与杨桦之间存在恶意串通行为。二、一审法院对固定单价理解错误，不依据鉴定意见据实结算，将取消简化项的1549267.7元不予以扣减与合同约定相悖、与法律相悖。一审法院对约定的固定单价概念断章取义。固定单价合同是根据单位工程量的固定价格与实际完成的工程量计算合同的实际总价的工程承包合同。而一审法院在违背该固定单价合同概念基础上又认定“虽然合同无效，剩余的劳务费大华公司应当参照合同约定向杨桦支付，同时查明涉诉的180332通知单虽有原告方人员签字，但未载明可在劳务费中做扣除，其他的170830等八份通知单，虽部分载明了在劳务费中扣除，但无原告方人员的签字。双方就是否调整款项的合同变更没有达成一致意见，因此应当按照双方合同约定执行，对大华公司主张扣减的意见不予采信”是完全断章取义、自相矛盾的。三、一审法院对鉴定结论中应当返还的利润、管理费3915093.28元，不予扣减错误。1.一审认定合同无效，也认定了因合同取得的财产应当予以返还。本案合同无效后的合同中利润，应从总价款中扣减，一审法院不予扣减是错误的。依据鉴定机构计算方法（鉴定意见书中间部分，“利润、管理费工程造价鉴定计算表”）可以计算出利润为1499491.13元。杨桦若为实际施工人，本案所涉及鉴定意见中的利润部分应当予以扣减。一审法院不予扣减无事实依据和法律依据。2.本案合同无效后的合同中的管理费，应从总价款中扣减，一审法院不予扣减是错误的。杨桦是无资质、私刻公章、盗用资质的实际施工人，本身就没有国家认可的业绩和能力，也无公司组织形式、无专业管理人员和团队，如简单依据《解释》第二条规定，杨桦就会因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理结果一样，这会使法律对资质的管理毫无意义，直接扰乱建设工程市场。即杨桦若为实际施工人，本案所涉及鉴定意见中的管理费部分应当予以扣减，一审法院不予扣减无事实依据和法律依据。四、一审法院认定罚款为违约金的约定，认可有杨桦签字的予以扣减。但没有杨桦签字的不予认定是错误的。虽然杨桦仅认可其工作人员签字部分的罚款，拒绝签字部分不予认可，但该罚款均有对应项，且该部分罚款是由发包方朗曼公司和监理方对大华公司下发的，也是因为杨桦和新景公司违反合同约定而形成，一审法院认定上诉人证据不足而对该部分不予扣减是错误的。五、一审法院对上诉人代购材料垫付的101341.9元不予扣减是错误的。1、依据合同第三条劳务承包范围、方式和工作内容及合同第7.1条约定，劳务施工所需材料应有新景公司自行购买。因新景公司和杨桦部分未购买，大华公司代为购买使用。2、大华公司提交购买时的销货单、收据、被上诉人签字等证据证明该部分代购物品均是应有被上诉人自行购买的，上诉人购买了该部分物品。无论合同依据还是代购垫付依据、被上诉人的接收依据形成了完整的证据链。一审法院以证据不足为由不予扣减是错误的。上诉人代购垫付的货款共计101341.9元应当予以扣除。六、一审对指派用工产生的221790元以及221790元管理费和突击用工补贴不予扣减是错误的，应一并扣减。七、一审判决被上诉人承担620673.25元的税金不足以支付实际应缴税款，且该620673.25元的税金也与施工总产值不相符。一审法院不支持上诉人由此产生的损失273948.09元是错误的。八、一审法院支持被上诉人标准层五元每平方的奖励是错误的。一审法院仅以正常讨薪不属于违法行为为由，而直接支持该奖励是错误的。何况被上诉人违法私刻公章进行经营行为，即触犯了刑法，也违反了建筑类法律法规，该奖励款不应支持。九、一审法院认定合同无效的原因，被上诉人和上诉人均有过错是错误的。1、杨桦持有新景公司公章确认的委托书，该项目由杨桦全权代表新景公司、合同签字人也是杨桦、杨桦本人在施工现场代表新景公司处置各种所涉事务、新景公司确认将款项汇入杨桦账户。2、上诉人多次要求杨桦开具增值税发票，杨桦一直以各种理由推脱不予开具。直至联系不到杨桦时，上诉人找到新景公司要求开具票据时，得到新景公司的答复是不认识杨桦，新景公司没有该工地。对于杨桦的欺诈、虚构等引出的违法甚至犯罪行为，跟上诉人之间完全没有任何关系，也不应承担任何责任。一审法院对此认定错误，并基于错误的认定作出了错误的判决。十、本案诉讼费用、反诉费用和鉴定费应由新景公司和杨桦承担。综上，杨桦涉及刑事犯罪应依法移交司法机关处理。因新景公司和杨桦违法违约，应承担违约责任并返还财产并将上述款项予以扣减，并赔偿损失。杨桦辩称：1、大华公司并无证据证明杨桦涉嫌刑事犯罪，大华公司上诉“请求将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关查处”根本目的就为拖延诉讼。对于私刻新景公司公章的事情，任传峰已经出具了说明，承认是其私人所为，对于私刻公章的刑事犯罪是否成立不知道，并无证据能牵涉到杨桦本人，且大华公司、新景公司作为利益相关方均至今无人向公安机关报案。在2018年9月份，杨桦已经垫资施工三栋楼，竣工验收合格，2018年10月份业主已经入住，大华公司一直拖欠杨桦数百万元的工程款，证明大华公司并不关心公章的真假，大华公司占了大便宜，大华公司自己都不去报案，且公章的真伪对本案处理结果上没有实质性影响，凭什么要求法院移送?2、大华公司反诉要求扣减工程款没有依据，巩义市法院重审后的判决是正确的。大华公司认可单价固定不变，上诉理由提出实际施工面积不确定，但是杨桦与大华公司项目负责人许浩在2018年8月21日对本次劳务实际施工面积已经进行了详细计算，双方均签字认可，所以面积乘以单价就能够算出来工程款总金额，根本不需要做鉴定，大华公司无事生非，所做的鉴定背离了合同的初衷及约定，局部少堵墙、地坪做的薄一些等局部改动是基于业主方朗曼地产公司图纸的变化，杨桦是接到大华公司的指令才改动，这属于正常现象，无非是杨桦带人干活省了事，少出力了，但是工程总面积没有发生变化，单价没有调整，施工总金额就不会变化，杨桦与大华公司并未就简化少做的项目如何扣减工程款、扣减多少钱达成一致，双方也没有另立补充协议，在杨桦不同意减少工程款的情况下，大华公司无权强行扣减费用，必须按照合同单价及确定好的面积计算工程款。一审法院重审时严格按照法律及合同办事，处理结果是正确的。3、大华公司要求返还利润、管理费，并要求从工程款中扣减属无理要求。鉴定报告显然存在重大瑕疵，按照鉴定报告的计算：杨桦所做工程的工程款内包含(产生）的税金为620673.25元，管理费、利润为3915093.28元，加起来就是4535766.53元，整个合同工程三栋楼总的建筑面积才45281平方米，折算一下，每平方米的税金，管理费、利润就达到了100.17元，而杨桦与大华公司签订合同约定的主体工程劳务大清包，工价为每平方米390元，除去鉴定出来的税金、管理费、利润就达到了100.17元，工人工资、机械费用、材料费这些硬性支出的费用仅算了290元，而2016年第一季度郑州市建设工程造价指标(俗称建筑定额)显示：高层建筑的土建小计1205.47元，其中人工费295.23元，材料费569.76元，机械费73.67元，算算人工费+机械费=368.9元，而杨桦还负责方木、模板、架管、扣件、安全网等材料费，所以成本价就达到了370元左右，不含任何税金、管理费、利润、风险金等。鉴定机构没有说明劳务费的成本是多少，低于这个成本，干了就是亏损，是没有任何单位或者个人会干的，实际上成本达到370元左右，还不算开发票需要交纳的税金，杨桦还给许浩垫资施工，利润极其微薄，工程款拖延支付，就把应有的利润吃掉了。在杨桦以极低的报价获得工程的前提下，鉴定机构机械的不切实际的计算出来的高达每平米100元的税金、管理费、利润，非常滑稽，简直是异想天开。杨桦已经因为审查合同不严，合同单价构成中多写了“包含税金”字样，虽然实际履行中大华公司从未向其索要正式发票，一直是收据付款，也是转给杨桦个人账户，但是一旦工程全部完工，用不着杨桦了，大华公司就变了嘴脸，反过来抓住合同中的漏洞，不讲诚信的要扣杨桦税金、利润、管理费等，六十多万元的税金法院扣了，杨桦也认了，但是大华公司要求扣减3915093.28元的利润、管理费属于无稽之谈，大华公司花了25万元的鉴定费请中兴公司做的鉴定没有任何实质意义，责任应有大华公司自负，费用自担。4、一审法院不支持大华公司反诉中其他扣减事项是正确的。不论是罚款，或者是垫付资金，如果性质明确，需要杨桦承担，需要在产生相应费用时明确告知杨桦一方，有杨桦一方人员签字认可，事后需要杨桦把资金交付给大华公司，或者在给杨桦发放工程款时直接扣除，但是大华公司统统不这样做，当时啥都不说，也不用签名，工程完工了，开始找事，不管是啥费用，一股脑地推给法院，让法院替他要钱，又没有依据，杨桦强烈不认，反思大华公司的所言所行，均是违反常识，其代理人对合同条款断章取义，不顾实际履行情况，一审法院明辨是非，不予支持大华公司的诉请是正确的。综上，大华公司的上诉没有任何道理，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。新景公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院判决应予维持。一、新景公司在本案案发前对本案的其他当事人均不认识，更没有任何形式的往来交往。二、新景公司也未向任何人出借或以任何形式向本案的其他方当事人授权使用过新景公司的资质。新景公司在案发后发现有人伪造新景公司的印章，对外签订合同给我方造成了巨大的经济损失，同时也严重侵犯了我方合法权益。对此新景公司保留追究相关当事人法律责任的权利。综上所述，新景公司和本案没有任何关系，既不主张权利，也不承担义务。原审法院的判决事实充分，合法，应予以维持。杨桦向一审法院起诉请求：1．依法判令被告大华公司向原告支付拖欠工程劳务费3,771,363.3元（原告原审中主张大华公司欠劳务费4,025,259.3元，因悬挑外架增加的费用253,896元现场签证无大华公司签字，原告不要求在本案中处理，请求减少为3,771,363.3元）；2．判令被告大华公司向原告支付逾期付款利息（其中3,466,632元的劳务费利息自2018年9月30日至2019年10月1日按照同期银行贷款利率的2倍计算为301,597元，3,771,363.3元的劳务费利息自2019年10月1日起计算至实际付款之日按照同期银行贷款利率的2倍计算）。大华公司向一审法院反诉请求：1.依法判令新景公司、杨桦向大华公司开具11,765,792.8元的增值税专用发票，或承担相应税金620,673.25元；2.依法判令新景公司、杨桦返还4,206,200.88元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自本案本诉提起之日起至全部支付完毕之日止的利息；3.依法判令新景公司、杨桦赔偿损失273,948.09元（后变更为275,833.03元）（自付款应开票之日起以应开票数额×税率3.477%×逾期天数×月利率20‰，暂计算至2019年10月31日，直至全部支付完毕为止）；4.本诉及反诉费用由新景公司、杨桦承担。一审法院认定事实：2016年5月20日，杨桦以新景公司的名义同大华公司签订了一份《巩义市郎曼.花公馆23#、24#、25#楼及地下车库项目建筑劳务施工合同》，主要约定大华公司（甲方）将巩义市郎曼.花公馆23#、24#、25#楼及地下车库的劳务施工承包给新景公司（乙方），乙方提供足额、技术熟练的建筑工人及相应的管理班子，自带相应的机械、设备、工具及措施材料进行劳务施工；承包方式为劳务大清包，包清工及全部施工机具；建筑面积约43,000平方米，竣工后按图纸和现行建筑面积计算规则计算为准；工期自2016年5月26日至2017年10月1日；乙方进度必须按甲方进度计划按期或提前完成，如未能按期完成进度计划的工程量，每延误一天罚款1,000元；承包具体范围是各楼号所有施工图纸和变更单图纸内所有的土建工程，包含除地下室顶板保温、外保温、防水工程、铁艺、外贴、内外门窗工程、油漆涂料工程、水电暖工程以外的全部工作量，竣工验收后，由于乙方原因造成房屋维修的，乙方必须无条件派人配合甲方维修，费用由乙方承担，否则，甲方有权派人代替乙方维修，并按产生费用的2倍从乙方质保金中扣除；甲方按乙方要求提供主材，如果浪费，乙方接受甲方5倍罚款；甲方承接的本工程其它工程内容由甲方另行组织施工，乙方负责配合，配合费用包含在合同单价中；施工水电设施均由乙方架设，材料、人工均由乙方负责，甲方提供一级配电，一级配电以下所有费用由乙方自理，水源由甲方接至现场；甲方项目部主要负责总包管理、协调、监督乙方开展工作，如有不符将罚款500元/人；乙方对甲方提出的整改要求在规定时间内未进行整改到位，甲方将按每日200元累积罚款；乙方必须服从甲方现场管理人员安排和调度，如果拒绝执行，甲方将按每日1,000元罚款；乙方负责所有的安全防护用品、安全帽、安全带等，负责所有的临边、洞口防护，安全通道的搭设，防护用品、材料（包括所有架管扣件、安全网、油漆、扎丝、架板、色带、透明胶带、双面胶、洞口防护所需的废旧模板及其它辅助材料）自备，若乙方未及时对临边洞口进行防护，在甲方发出书面整改通知24小时内未整改到位，每处罚款200元；民工食堂由乙方统一管理，冬雨季施工增加费用包含在合同单价中，乙方对甲方发出的变更，应及时完整执行，并保证工程质量和进度，甲方应按照变更的内容及其完成情况及时、足量办理变更的价款；合同包干单价已包含利润、管理费、福利、风险金、税金及乙方按合同约定的工作内的所有费用；劳务分包总价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）为地上部分每平方米390元（固定单价，一次包死，不作调整），地下车库（不含主楼地下车库）为每平方米500元（固定单价，一次包死，不作调整），主楼地下车库按标准层增加一层面积计算，主体结构每平方米260元，砌体每平方米40元，内外抹灰每平方米60元，地平、散水、公用部分贴砖及屋面工程每平方米30元；付款方式为全部主体结构封顶经业主和监理验收合格，付主体结构部分造价的80％，砌体全部完工经业主和监理验收合格，付砌体部分造价的80％，内外抹灰全部完成经业主和监理验收合格，付内外抹灰部分造价的80％，地平、散水、公用部分贴砖及屋面工程等剩余工程全部完工，经业主和监理验收合格，付该部分工程造价的80％，工程竣工付至总劳务费的90％，资料交齐，经业主和监理验收合格，付至工程总造价的97％，余款3％作为质保金，工程竣工验收合格之日起1年期满，无质量问题付清全款；乙方的施工进度必须按甲方进度计划按期或提前完成，否则甲方除按合同约定办理外，在必要时甲方有权插入专业施工班组进场突击，费用按分项劳务分包单价加价50％管理费和50％突击用工补贴费计价，从乙方劳务费中扣除；乙方不得以任何理由发生停工、聚众闹事等影响甲方正常工作和损害形象的事情，如发生引起的一切费用由乙方承担外，甲方将对乙方处以一次罚款10,000元，情节严重的，甲方有权终止合同，并按合同总价的10％处以对乙方的违约金；甲乙签订正式合同后，乙方3日内向甲方交纳履约保证金1,000,000元，所有主体结构施工至15层，退还履约保证金50％，春节之前不计利息全部退还；结算方式为竣工后按图纸和现行建筑面积计算为准，乙方必须确保承包范围内的分部分项检验质量达到合格等级，凡不符合国家验收规范及甲方要求，甲方有权令其返修，返修工料费用由乙方负责，返修后仍达不到要求时，甲方有权指令其它队伍协助返工，返工费用由乙方承担；乙方负责安全文明施工，由于乙方原因造成人员安全问题，责任由乙方负责，并承担事故后的一切费用，乙方人员严禁在作业层违章作业、野蛮施工以及打赤膊、穿拖鞋、骂人、争吵、扯皮、打架等不文明行为，打架一次无论原因对乙方罚款2,000元；甲方不为乙方提供住房和食堂，乙方自行解决住宿和就餐并承担一切费用，甲方负责按乙方提供的材料清单将施工材料及时采购进场，负责将土方开挖至设计标高，负责将回填土运至工地现场，甲方应按合同约定及时结算支付劳务费；乙方指定林德银为现场总负责人，杨代库为现场材料及生产负责人，乙方的有关负责人不得擅离施工现场，否则每发现一人次罚款200元，节假日乙方施工人员不得减少，每减少一人罚款50元，乙方人员在施工中不得浪费，不得偷窃，如有偷窃一次罚款30,000元，乙方不得将本区段材料运至合同承包范围外的其它部位使用，如有发现一次处以30,000元以上罚款，发现二次甲方直接勒令乙方退场；乙方须按照图纸、设计变更、技术核定单等有效施工文件、施工方案、工艺标准、技术交底以及甲方要求进行施工作业，必须按期、保质、保量、安全完成所承包的分线工程，接受业主、甲方、监理及政府职能部门的监督，按合同规定及图纸内容保质按期交工，必须确保农民工工资准时发放，不得拒签甲方发出的函件，如有拒签甲方将处以一次500元罚款，乙方负责办理自有人员的人身保险，必须保证队伍人员的稳定，一旦发现乙方人员与花名册不符，每人次罚款100元，施工过程中如无甲方指令，乙方不得擅自停工，如发生乙方赔偿甲方一切损失，甲方根据对工程影响大小对乙方一次罚款1,000元至10,000元，如乙方按照甲方要求完工，并且不发生闹事行为，甲方将奖励乙方标准层每平方米5元，如乙方不履行合同，余款及质保金作为支付甲方的违约金等。原、被告签订合同后，原告于2016年6月8日向大华公司缴纳保证金1,000,000元，并组织人员进场施工。2016年7月7日，被告工作人员对原告派人用工18个工（合同外临时施工）签字确认，该18个工按被告提供的指派用工协议上显示，大工每人一天200元，小工每人一天150元，但双方未明确大小工的数量，一审法院酌定按此标准平均计算，该18个工时费为3,150元。2016年9月30日，大华公司让杨桦派人对23#、24#楼以西、以东、以南临时道路施工(合同外临时施工)，施工后原、被告双方人员在派工确认单上签名确认该项费用为10,385.9元。2017年5月9日，被告方工作人员徐瑾向原告方借款8,000元。2018年8月21日，原告杨桦与被告项目负责人许浩在朗曼花公馆劳务计算面积明细表上签字确认：23#楼、24#楼、25#楼面积共计37,903.18平方米，车库面积为7,378.52平方米，按照合同约定价款计算，郎曼花公馆劳务费为：（37,903.18平方米×390元）＋（7,378.52平方米×500元）＝18,471,500元，奖励标准层按每平方米5元计算后奖励款为：5元×（23#楼13,914.68平方米＋24#楼15,967.8平方米）＝149,412.4元。被告从2017年1月20日至2019年1月25日向原告及其下属工作人员支付劳务费共计14,871,490元。原告缴纳的保证金1,000,000元也已经全部退回，被告没有向新景公司付过款，原告及其下属工作人员收款后没有向被告开具相关税票。2018年9月底，原告已向被告交工完毕，朗曼花公馆的业主也已收房入住。在原告施工过程中，曾发生工人为讨要工资到信访局信访反映、到政府部门反映的情形，对此，原告称是工人正常维权行为，奖励款大华公司应予支付；大华公司称是工人闹事行为，因此合同中约定的奖励款，由于工人闹事应予取消，该款不应再向原告支付。大华公司根据合同有关对原告罚款的约定，对原告出具多份罚款通知单，其中经原告工作人员在罚款单上签字确认或在大华公司收发文件登记表上登记为罚款单领取人处原告人员签名确认（有对应罚款单）的罚款金额共计28,550元。大华公司主张为原告垫付的水电费共计179,816元，该款应从原告的劳务费中扣除，对此原告不予认可，大华公司提供的该组证据显示该项费用超过179,816元，但该组证据上没有原告或其工作人员的签字确认。大华公司主张为原告垫付的购买材料款共计101,341.9元应从原告的劳务费中扣除，大华公司提供的该组证据中有原告或其工作人员签字确认的仅有15,470元，其余证据没有原告或其工作人员签字确认，或所签内容与该项内容不符。大华公司主张其指派用工221,790元应从原告劳务费中扣除，大华公司提交的该组证据中一份有原告签名确认的款项，已计算在已付款14,871,490元中，不应再重复计算，其余该组证据上没有原告或其工作人员签名确认，原告不予认可。大华公司主张的损失275,833.03元，该款自每次付款之日起以应开具税票数额×税率3.477%×逾期天数×月息2分，暂计算至2019年10月31日得出，其中税率3.477由鉴定部门提供，月息2分在原告2019年11月22日出具的告知书中记载。原一审中，大华公司申请对合同内原告未作工程量的工程造价及案涉合同内所产生的利润、管理费、福利、风险金、税金进行司法鉴定。2020年5月27日，河南中兴工程造价咨询有限公司作出豫兴造价（2020）鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、巩义市朗曼花公馆23#、24#、25#楼及地下车库项目通知单180322未作工程造价为602,668.04元；二、合同内税金为620,673.25元；三、巩义市朗曼花公馆23#、24#、25#楼及地下车库项目合同未作工程的通知单170830等8份通知单，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）测算出未做工程造价占合同约定范围内工程造价的比例，计算的该部分工程造价为946,599.67元，该费用由法庭认定事实，是否计算工程造价由法庭裁定；合同内所产生的管理费、利润，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）测算出合同约定范围内的管理费、利润占合同约定范围内工程造价比例，计算合同内所产生的管理费、利润为3,915,093.28元，该费用与工程劳务分包总价中包含的管理费、利润存在差异，由法庭认定事实后裁定；福利、风险金由于本合同内并未明确约定福利、风险金所包含内容，无法计算出具体造价，故此部分费用无法作出鉴定。大华公司支付鉴定费用250,000元。巩义市朗曼花公馆23#、24#、25#楼及地下车库项目180322取消未作工程通知单上有原告工作人员黄道华的签字确认；170830等8份通知单上记载的内容系案涉工程的变更项、减少项、取消项，上面没有原告或其工作人员签字确认，原告予以否认。对此，大华公司提交了开发商下达的对应通知单、出具的证明、该工程由他人施工的合同、照片等证据。原告主张大华公司提交的该证据均不能作为扣款依据，且他人施工的工程不在原告承包的合同范围内。一审法院另查明，载明时间为2016年5月20日的《巩义市郎曼.花公馆23#、24#、25#楼及地下车库项目建筑劳务施工合同》及杨桦代表新景公司收款的委托书。新景公司主张其公司未订立过该合同，亦未出具过该委托书，合同及委托书上的印章非其公司加盖，亦与其公司印章不一致。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公众利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，2016年5月20日的《巩义市郎曼.花公馆23#、24#、25#楼及地下车库项目建筑劳务施工合同》，合同发包方为大华公司，合同载明的承包方为新景公司，杨桦为代理人，但新景公司否认其为合同主体，新景公司也没有参与该工程的施工和劳务费的结算，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项的规定，大华公司和杨桦代表的新景公司之间于2016年5月20日订立的《巩义市郎曼.花公馆23#、24#、25#楼及地下车库项目建筑劳务施工合同》为无效合同。虽然该合同无效，但杨桦对案涉工程实际进行了施工，业主已入住，视为验收合格，大华公司已向杨桦结算大部分劳务费，剩余的劳务费大华公司应参照合同约定向杨桦支付。合同约定的质保期也已经到期，应予支付。原告方工人为讨要工资所采取的信访活动，系正常维权，并非无事生非、寻衅滋事，不应认为违约行为，因正当的维权行为取消奖励有失公平，奖励款应予支付。徐瑾系被告大华公司现场负责人，其签字借款系在履行职务过程期间，且原一审中被告大华公司对此笔借款的真实性未予以否认，原告主张应由被告大华公司承担还款，应予支持。原告应得款项包括合同外临时施工工费13,535.9元（10,385.9元＋3,150元）、（23#、24#、25#楼及地下车库）施工劳务费18,471,500元、标准层每平方米5元奖励款149,412.4元、被告借款8,000元，共计18,642,448.3元，减去已付款14,871,490元后下余3,770,958.3元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因为案涉合同无效，分析造成合同无效的原因，原告与大华公司均有过错。原告杨桦冒用他人名义签订合同，在签订合同时，合同双方当事人均应当场签字盖章，在合同履行过程中的2年多时间内，原告与大华公司均没有联系新景公司，特别是在原告持续施工，大华公司多次向原告个人付款，也没有要求新景公司开具税票，直至原告把合同履行完毕，不符合正常合同履行习惯。对此，原告与大华公司均有过错，各自承担相应的责任。据此，原告主张的逾期付款利息，一审法院不予支持；大华公司反诉请求的损失275,833.03元，一审法院也不予支持。关于大华公司主张的原告施工减少项、变更项、取消项，能否在劳务费中予以扣除的问题？一审法院认为，涉案合同对劳务费的结算方式明确约定为：按施工面积固定单价计算，一次包死且不作调整。固定单价合同的特点是合同单价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。合同中，承包商承担价格的风险，发包方承担量的风险。同时，查明涉诉的180332通知单，虽有原告方人员签字，但未载明可在劳务费中做扣除，其他的170830等8份通知单，虽部分载明了在劳务费中扣除，但无原告方人员的签字。从证据上分析，双方就是否调整款项的合同变更没有达成一致意见。因此，应当按照双方合同约定执行。对大华公司主张扣减的意见，一审法院不予采信，对杨桦主张按合同约定进行结算的意见，一审法院予以支持。大华公司主张管理费、利润经鉴定为3,915,093.28元应在原告劳务费中予以扣减。一审法院认为，案涉劳务施工合同未对管理费、利润如何计算进行约定，原告作为实际施工人，对案涉工程的施工进行了管理，其已向大华公司交付了工作成果，大华公司工作人员已在原告完工的劳务计算面积明细单上签字认可，该部分管理费、利润3,915,093.28元不应在原告劳务费中扣减。根据合同中关于罚款的约定，建设工程合同中约定的罚款应认定为双方就合同违约金的约定。大华公司对原告的罚款28,550元有原告人员的签字认可，该款应从原告所得款中扣减，超出部分因无原告方签字，仅由被告大华公司单方注明拒签，证据不足以认定其有效性，一审法院不予认定。大华公司主张的水电费179,816元，虽然没有原告或其工作人员的签字认可，但依据合同的有关约定，大华公司不为杨桦施工提供住房和食堂，应当由杨桦自行解决住宿和就餐并承担一切费用。对工地生活区的有关费用，依据合同约定，一审法院认定该款应由原告承担，应从原告所得款中扣减。大华公司主张其为原告代购材料产生101,341.9元应从原告劳务费中扣除。对此，原告予以否认，并主张相关需原告购买的材料均由原告方自行购买。一审法院认为，大华公司主张的代购材料系其单方主张，虽然部分材料清单上有原告方人员签字，但不足以认定双方之间存在代为购买材料的事实，据此，对大华公司的该项扣减意见，一审法院不予采信。大华公司主张指派用工产生的221,790元及221,790元管理费和突击用工补贴应从原告劳务费中扣除。一审法院认为，该组证据中有原告或其工作人员签字确认的款项，已计算在被告的已付款中，不再重复计算；其余证据没有原告或其工作人员签字确认，还有些证据显示施工内容属于原告合同内施工取消项、减少项，该部分款项一审法院不予认定，不应从原告劳务费中扣除。关于大华公司主张应由杨桦开具11,765,792.8元增值税票或者由原告向其承担620,673.25元税金能否支持的问题？一审法院认为，因合同约定工程价款包含税金，原告应当向大华公司提供税票或向大华公司支付620,673.25元的税金，对被告大华公司的主张一审法院予以支持。鉴于双方当事人争议的事实，判决原告应当向大华公司支付620,673.25元的税金更为有利于执行。综上，原告应得款为3,770,958.3元－28,550元－179,816元－620,673.25元＝2,941,919.05元，一审法院予以支持，原告请求超出部分，一审法院不予支持。关于大华公司反诉主张的由杨桦开具11,765,792.8元增值税票或者由原告向其承担620,673.25元税金能否支持的问题？已经在本诉中处理，不再另作裁决。另外，大华公司反诉杨桦退还4,206,200.88元及利息的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于大华公司要求杨桦赔偿损失275,833.03元的请求，因双方对合同的订立履行均有过错，应当各自承担损失，对此项请求，一审法院不予以支持。关于新景公司的责任承担，一审法院认为新景公司与大华公司之间不存在合同关系，大华公司反诉中要求新景公司承担合同责任的请求，没有事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条之规定，判决如下：一、河南省大华建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨桦劳务费2,941,919.05元，驳回杨桦的其他诉讼请求；二、驳回河南省大华建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,971元，反诉费23,753.19元，共计60,724.19元，原告杨桦负担6636元，被告河南省大华建设有限公司负担54088.19元；鉴定费250,000元，由被告河南省大华建设有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，杨桦以新景公司的名义与大华公司签订了《巩义市郎曼?花公馆23#、24#、25#楼及地下车库项目建设劳务施工合同》，新景公司不认可该工程项目系其公司承包的工程或杨桦借用了其公司名义签订，新景公司主张其对该工程项目在先并不知情，也未实际参与该工程的施工；而上述劳务施工合同签订过程中，以及随后的工程施工过程中，大华公司并未对杨桦的身份向新景公司进行核实，而案涉已付工程款，大华公司也是直接向杨桦支付，故案涉劳务施工合同的实际合同相对人系大华公司与杨桦；而杨桦系不具有相应建设工程施工资质的自然人，一审法院认定案涉劳务施工合同为无效合同，事实清楚，证据充分，并无不当。本案发回重审后，无论大华公司还是新景公司，均未就案涉劳务施工合同上加盖的新景公司的印章问题向公安机关报案，且案涉工程已经投入使用，杨桦以实际施工人的身份主张工程款，依法应予处理。本案中，案涉劳务施工合同系许浩代表大华公司与杨桦签订，大华公司虽主张许浩系其单位员工、许浩的行为系职务行为，但在本案诉讼中，大华公司也未提供能够表明许浩系其单位员工身份的相应证据；结合大华公司在签订合同过程中及工程施工过程中，并未向新景公司核实过杨桦的身份、已付工程款亦是直接向杨桦支付的实际情况，本案系杨桦以实际施工人的名义提起的诉讼，大华公司是实际合同相对人，杨桦是否涉嫌刑事犯罪，并不影响本诉的处理。本案中，杨桦以新景公司的名义与大华公司签订的案涉劳务施工合同虽为无效，但案涉杨桦实际施工的工程已经投入使用，故对于杨桦主张的工程款，应参照案涉劳务施工合同关于工程价款结算的约定予以处理。双方合同明确约定：“劳务分包总价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）为地上部分￥390元/m2（固定单价，一次包死，不作调整）；地下车库（不含主楼地下车库）为￥500元/m2（固定单价，一次包死，不作调整）；主楼地下车库按标准层增加一层面积计算。”而杨桦施工工程的具体面积，许浩与杨桦已于2018年8月21日签订《郎曼?海棠新苑二期（花公馆）新景劳务计算面积明细》予以确认，一审法院依据该面积明细、双方合同约定的单价，以及经双方确认的合同外临时施工工费，据此计算并认定杨桦应得工程价款，符合相关法律规定，并无不当。关于大华公司上诉主张的在计算杨桦工程款时，应扣除取消、简化项1549267.7元、利润及管理费3915093.28元、全部罚款、代购材料垫付款101341.9元、指派用工产生的221790元以及221790元管理费和突击用工补贴、所有税金损失、标准层每平方米五元奖励费等问题，本院经逐项审查后认为，一审判决关于相关问题的处理，说理充分，论述正确，处理适当，本院予以维持，在此不再赘述。关于大华公司上诉主张的一审法院决定的诉讼费用负担不当问题，本院经审查认为，一审法院关于本案一审诉讼费用负担的决定，处理适当，并无不当。综上所述，上诉人大华公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77841元，由上诉人河南省大华建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年四月十五日书记员  白雪岩