云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云01民终1909号 上诉人（原审被告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司。 组织机构代码证号：21658010—4。 住所：云南省昆明市五华区西站**。 法定代表人王庆，该公司总经理。 诉讼代理人黄程，该公司法律顾问，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）翁庆相，男，1945年2月6日出生，汉族，重庆市綦江县人，，住云南省昆明市安宁市 诉讼代理人谭云银，男，1962年3月17日出生，汉族，云南省昭通市人，，住云南省昆明市特别授权代理。 被上诉人（原审被告）李智，男，1982年5月15日出生，汉族，云南省安宁市人，在中国有色金属第十四冶金建设公司第二建筑安装工程公司工作，，住云南省安宁市 被上诉人（原审被告）唐斌，男，1966年4月14日出生，汉族，四川省岳池县人，，住云南省 上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称：十四冶）因与被上诉人翁庆相、被上诉人李智、被上诉人唐斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审判决确认：被告李智系十四冶昆钢嘉华水泥厂项目部的负责人，其将劳务工程分包给被告唐斌。被告唐斌雇佣三十余名工人完成该项劳务工程，原告翁庆相即是唐斌雇佣的劳务工人之一。2013年9月15日中午，原告翁庆相在被告的昆钢嘉华水泥厂工地搭建混泥土模板过程中跌落致伤。被告李智、唐斌将原告送到云南昆钢医院住院治疗，2013年12月11日出院。云南昆钢医院出具出院诊断证明书,该证明书载明出院诊断：左侧多发肋骨骨折；左侧坐骨骨折；左侧耻骨骨折；耻骨联合骨折脱位；左肘关节软组织挫裂伤；骨盆骨折；左侧外伤性胸腔积液。出院医嘱：加强饮食营养；适当活动，避免跌倒及负重加重损伤；出院后1、2、4月分别复查X片了解骨折情况，不适及时就诊；患者住院期间需1人护理，出院后建议全休3月。被告唐斌支付了全部住院费用。出院后原告翁庆相于2013年12月25日委托云南公正司法鉴定中心对其伤残等级和人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期作评定，后于2015年5月5日委托云南公正司法鉴定中心对其后期医疗费作评估。经云南公正司法鉴定中心鉴定作出了云南公正（2013）法临鉴字第210号《法医学临床检验鉴定书》，鉴定意见：1、翁庆相此次损伤已构成2个九级伤残和1个十级伤残；2、翁庆相此次损伤后的三期评定为休息期（误工期）150日、营养期60日、护理期30日。云南公正（2015）法临鉴字第082号《法医学临床检验鉴定书》的鉴定意见为：被鉴定人翁庆相后期医疗费评估人民币6000元。原告支付鉴定费600元。后经双方协商，由被告李智出具一份欠款单，该欠款单载明：今有十四冶昆钢嘉华水泥厂项目部，在2013年7月—2013年12月期间施工过程中劳务班组施工人员翁庆项（相），在混泥土用模板搭建及安装过程中未按照生产安全操作规范施工，导致本人在身背安全带未悬挂的情况下造成跌落伤，现已通过医疗休养康复，相关安全事故责任人为自己本人，但我公司考虑到其本人家庭生活困难固（故）相关领导开会商议后，决定由项目部一次性补偿60000元，作为其本人的误工营养及后期治疗等各项补偿条款的总费用，今项目部承诺在2015年4月30日以前一次性支付其公司决议陆万元补偿款。欠款单位十四冶昆钢嘉华水泥厂项目部。欠款人李智，欠款日期2015年2月—2015年4月30日。之后被告李智支付5000元外，余款未支付。审理中，被告李智称与被告唐斌签订了劳务合同，但未提交证据证明，被告唐斌亦不认可双方签订了劳务合同。为此，原告翁庆相向一审法院提起诉讼，请求法院判令：三被告连带赔偿原告残疾赔偿金105375元、后期治疗费6000元、误工费6960元、住院伙食补助费5220元、营养费4350元、三期费16500元（休息期误工费12000元、营养费3000元、护理费1500元）、精神抚慰金5000元、司法鉴定费600元。 根据上述确认事实，一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”，因此，唐斌作为雇主，应当对其雇员即原告翁庆相在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。十四冶昆钢嘉华水泥厂项目部将混泥土模板搭建劳务工程转包给唐斌，由于唐斌不具有相应的资质，加之十四冶昆钢嘉华水泥厂项目部不具有法人资格不能独立承担民事责任，故十四冶应当与唐斌对翁庆相受伤造成的损失承担连带赔偿责任。李智系项目部负责人，其所从事的是职务行为，应当由法人承担责任。原告要求李智承担赔偿责任没有事实及法律依据，一审法院不予支持。欠款单系李智及项目部单方出具，没有原告方的签字确认，不具有合同效力，对原告翁庆相没有约束力，翁庆相有权提出诉讼。原告翁庆相的经济损失认定为：误工费23274元、护理费8800元、住院伙食补助费4400元、营养费3000元、残疾赔偿金58318元、鉴定费1300元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金2000元，共计107092元。被告李智已经支付5000元应当在赔偿金中予以扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决:“一、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司赔偿原告翁庆相误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金损失共计102092元；二、被告唐斌对被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司上述应赔偿原告翁庆相的款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告翁庆相的其他诉讼请求。” 宣判后，上诉人十四冶不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实有误，适用法律不当。上诉人与被上诉人李智是承包联营合同关系，2013年7月10日上诉人与云南昆钢嘉华水泥建材有限公司就水泥磨技改项目土建施工承包签订《建设工程施工合同》，工程项目具体由被上诉人李智签订了“工程建设（项目）承包经营协议书”，承包方式为：全费用承包；上诉人与被上诉人就安全文明、环保施工方面明确约定，如发生人员伤亡事故造成的一切经济损失由被上诉人李智负责。该技改项目工程于2014年9月18日，经审定结算，上诉人已拨付全部工程建设款项。一审法院判决由上诉人赔偿被上诉人翁庆相各项费用共计102092元不符合本案客观事实，上诉人不承担赔偿责任。二、本案赔偿责任主体是被上诉人唐斌，其应当承担劳务承包责任。上诉人所属项目部于2013年9月5日与被上诉人唐斌就昆钢嘉华水泥厂各施工班组签订劳务施工合同，在劳务施工合同中明确严禁使用不符合条件施工人员进入现场的规定，不得使用未满18岁和年龄超过55岁以上的施工作业人员。该条规定是禁止性的约定，其不违背国家现行法律规定。2013年9月15日被上诉人翁庆相在昆钢嘉华水泥厂工地搭建混凝土模板过程中不慎跌落受伤，后被送往云南昆钢医院住院治疗。被上诉人唐斌承包该项目工程劳务班组，其明知被上诉人翁庆相当时实际年龄68岁，已超过工程项目施工人员对于年龄限制的禁止性规定而雇佣被上诉人翁庆相，其造成的一切损失均应由实际雇佣人承担赔偿责任。一审法院对于被上诉人翁庆相的赔偿承担连带的赔偿责任是明显错误的，应当予以纠正。三、关于被上诉人翁庆相的经济损失认定，一审法院认定赔偿过高，计算有误，应予撤销。被上诉人翁庆相误工费要求计算有误，认定误工费23274元不应给予支持。护理费8800元，，住院伙食补助费4400元营养费3000元，计算有误，应重新确定。残疾赔偿金58318元计算赔偿过高，不符合本案客观实际。对于被上诉人翁庆相鉴定费1300元，后续治疗费6000元，精神损害抚慰金2000元应当重新认定。上述各项赔偿费用应由被上诉人唐斌承担。被上诉人翁庆相亦应承担部分。本案一审案件受理费应由被上诉人唐斌、翁庆相承担。综上所述，上诉人与被上诉人唐斌明确约定劳务承包责任，本案赔偿责任主体是被上诉人唐斌，上诉人在本案中不承担任何赔偿责任。被上诉人翁庆相在本案中亦应自行承担一部分损失。为此，请求二审法院：一、依法撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第370号民事判决书，依法改判由被上诉人唐斌承担赔偿责任，被上诉人翁庆相自行承担部分责任；二、重新确定具体赔偿金额，上诉人不承担赔偿责任；三、由二被上诉人承担一审、二审诉讼费。 被上诉人翁庆相答辩称：一、一审判决认定事实清楚。2013年9月13日被上诉人经十四冶建设公司项目部领导同意在昆钢嘉华水泥磨技改工程项目部做工作业时，因项目部安全措施不到位，在未拉安全网的同时强行叫我和工友们施工，导致我不幸受伤，经司法鉴定构成二个九级、一个十级伤残，一审法院对被上诉人的伤残赔偿金不存在过高的问题，于法有据。误工费、护理费、营养费、伙食补助费是依据昆钢医院出院诊断证明出院时的情况，出院医嘱，根据国家相关法规计算得出的，不存在计算有误。鉴定费是以实际发票数额认定，后续治疗费是以司法鉴定中心专家评定，精神抚慰金是依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定判决的。一审法院没有任何错误，上诉人无任何理由要求重新认定。二、一审法院适用法律正确。被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，被上诉人是在为上诉人现场做工作业时导致的伤残，根据我国劳动法、民法通则、民事诉讼法等规定，请求二审法院依法驳回上诉人的各项上诉请求，维持原判。 被上诉人李智答辩称：一审中，我方是被告，当时未说我方与唐斌签订施工劳务分包协议，被上诉人翁庆相说经过我项目部同意，我方不清楚是何时经过我项目部同意的，翁庆相也无法提交签订劳务合同协议的证据，我方与被上诉人唐斌之间只存在劳务分包协议关系，具体其使用何人、从事何种施工，我方不清楚。被上诉人起诉的责任主体不明确，也不正确，我方不同意一审判决结果，我方同意上诉人十四冶的上诉意见。 被上诉人唐斌答辩称：我方于2013年9月与十四冶昆钢嘉华水泥磨技改工程项目部签订《班组劳务施工合同》，为项目部单项提供劳务服务，与十四冶项目部存在事实劳动关系，本案的主体不是被上诉人唐斌而是上诉人十四冶应承担全部责任。主要事实是：1、班组施工合同属转包劳务合同；2、班组施工合同是被上诉人翁庆相受伤后十四冶项目部为推卸责任所签订的，我方虽然是雇主，只是转包单项提供劳务服务，十四冶在施工安全不到位的情况下（未挂安全网）强行催促施工才导致被上诉人翁庆相受伤的，班组施工合同第三章全属霸王条款，不受法律保护，不能制约于被上诉人唐斌。上诉人十四冶长期拖欠劳务工资，至今上诉人还拖欠被上诉人劳务工资15万余元的事实，被上诉人唐斌不承担赔偿责任，应该由持有主体资格的十四冶对被上诉人翁庆相承担全部责任。 二审中，上诉人十四冶提交了：1、《工程建设（项目）承包经营协议书》，证实：上诉人与被上诉人李智是承包联营合同关系；2、《昆钢嘉华水泥厂各施工班组施工合同》，证实：上诉人的项目部与下面的施工班组即被上诉人签订了安全责任书以及施工合同，双方只是合同关系，是上诉人下面的项目部李智与模板组唐斌之间为劳动合同关系。被上诉人翁庆相质证认为：李智属于上诉人项目部经理，是上诉人的员工，上述合同与一审质证时的合同不一致，是事后补的。一审中，上诉人陈述其将工程转包给李智，李智以十四冶的名义挂靠于十四冶成立了项目部，项目部分班组将工程承包给唐斌。被上诉人李智质证认可上述协议及合同，并认为上诉人与其是联营承包关系。被上诉人唐斌质证认为，我方并不知晓该协议的存在，我方只认识李智，并不清楚上诉人十四冶与李智之间的关系，因为李智打的牌子是十四冶。本院认为，上诉人十四冶提交的上述协议及合同系其内部之间的关系，至于能否支持其上诉观点，本院将在说理部分进行综合评述。 综上，二审经审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人十四冶的上诉主张能否成立。 本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”经审查，被上诉人翁庆相接受被上诉人唐斌的雇佣，并在从事雇佣活动过程中受到伤害，因此被上诉人唐斌应承担雇主赔偿责任。上诉人十四冶与被上诉人李智之间的联营承包关系系其内部之间的约定，其约定不能对抗对外责任的承担，上诉人十四冶对外仍应承担责任。被上诉人李智将工程交由不具备安全资质的被上诉人唐斌，根据上述规定，上诉人十四冶应承担连带赔偿责任。关于上诉人十四冶上诉认为被上诉人唐斌将年满68岁的被上诉人翁庆相雇佣导致损害，违反了年龄限制的禁止性规定，被上诉人唐斌对此应当承担一切损失的观点能否成立的问题。经审查，被上诉人翁庆相在事发时已经68岁，从事有一定危险和专业技术岗位工作确实会有一定隐患，但本次事故的产生从根本上看系上诉人十四冶将工程交由不具备安全生产资质的人员，忽视了安全生产，进行施工所致，非被上诉人翁庆相年龄有直接的关联，因此，上诉人十四冶上诉称其在本案中不应承担连带赔偿责任的主张无充分的事实及法律依据，本院依法予以驳回。关于被上诉人翁庆相的相关损失的认定，经审查，一审法院根据本案事实及按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定计算出的赔偿费用并无不当且趋于公平，本院对此依法予以维持。综上所述，上诉人十四冶的上诉主张均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币3742元，由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  杨章亮 审 判 员  奚 琳 代理审判员  王玉方 二〇一六年六月二十二日 书 记 员  吴自红