辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终210号 上诉人（原审被告）张俊刚，男，1964年12月6日出生，汉族，辽宁省庄河市人，无职业，现住辽宁省庄河市。 委托诉讼代理人肖延伟、李游，辽宁平正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）本溪鑫宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区东岗街。 法定代表人毕春萍，该公司经理。 委托诉讼代理人赵震、吴宝强，辽宁平正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪市建工综合开发有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区东明路。 法定代表人朱广义，该公司总经理。 委托诉讼代理人李妍，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）本溪市富民住房解困开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区明西街。 法定代表人于艳平，该公司经理。 委托诉讼代理人李妍，本溪市建工综合开发有限公司工作人员。 上诉人张俊刚因与被上诉人本溪鑫宇建筑工程有限公司（以下简称鑫宇公司）、本溪市建工综合开发有限公司（以下简称建工综合开发公司）、本溪市富民住房解困开发有限公司（以下简称富民解困公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2020）辽0504民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 张俊刚上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回鑫宇公司的原审诉讼请求。全部诉讼费用由鑫宇公司、建工综合开发公司、富民解困公司承担。其依据的事实及理由：一、一审判决认定张俊刚为整个7#、11#、13#（五标段）的合同相对人无事实依据。案涉工程包括7#、11#、13#楼，张俊刚只是13#楼口头合同的相对人，而非7#、11#楼的合同相对人。二、一审判决采信证据错误。鑫宇公司提交的十几组证据中没有一组证据能够证明案涉7#、11#楼工程与张俊刚有关。 鑫宇公司辩称：不同意张俊刚的上诉请求。 建工综合开发公司、富民解困公司辩称：鑫宇公司提出的款项除我公司扣留的质保金外，均与我公司无关。 鑫宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令富民解困公司、建工开发公司、张俊刚连带给付鑫宇公司540833.63元；2.张俊刚承担补全工程款发票和材料款发票的义务。全部诉讼费由张俊刚、富民解困公司、建工综合开发公司承担。 一审法院认定事实：本溪市东沟棚户区改造二期7#、11#、13#楼（五标段）工程通过公开招标的方式，由鑫宇公司中标取得。2007年8月3日，富民解困公司与鑫宇公司签订建筑工程施工合同，由鑫宇公司承建富民解困公司发包的本溪市东沟棚户区改造二期7#、11#、13#楼（五标段）土建、给水、排水、电气、采暖工程。之后，鑫宇公司与张俊刚达成口头协议，鑫宇公司将工程转包给张俊刚施工，并向张俊刚收取工程税费和1%管理费，后张俊刚与案外人隋广武共同完成该项工程。2010年3月，建工综合开发公司托管富民解困公司。2010年7月26日、2011年3月25日，本溪信达工程造价咨询有限公司分别出具《工程造价审核定案书》，其中7#、11#楼审定金额为5862517.43元，13#楼审定金额为8477707.63元，总计工程款审定金额为14340225.06元。2008年，鑫宇公司收取张俊刚30万元；2011年1月，鑫宇公司收取张俊刚506189.74元用于缴纳1200万元工程款税金。现鑫宇公司诉至法院，要求张俊刚、建工综合开发公司、富民解困公司连带给付尚欠工程款税金、材料款税金，垫付的混凝土款、租赁费、农民工工资，欠付的管理费，由张俊刚补全工程款及材料款发票。再查明，2007年10月26日，鑫宇公司与唐山市丰润区丰登坞富华建筑器材租赁站签订11#楼《建筑器材出租、承租合同书》，隋广武等三人以鑫宇公司委托代理人名义签字。2010年12月14日，鑫宇公司付给曹年付租赁费24000元。2010年12月29日，隋广武使用鑫宇公司农民工保障金83980元用于支付7#、11#楼农民工工资。2012年至2013年，鑫宇公司给付郭忠友7#楼混凝土款62500元。2013年7月22日，鑫宇公司支付钟伟7#、11#楼混凝土款135000元、诉讼费3000元。鑫宇公司总计支付款项为308480元。一审法院认为，案涉工程现已施工完毕，张俊刚应按其与鑫宇公司的约定向鑫宇公司交纳税费及管理费。鑫宇公司为张俊刚垫付的308480元工程款，亦应由张俊刚承担。张俊刚认为案涉7#、11#楼为案外人隋广武施工一节，因鑫宇公司与张俊刚之间为合同相对人，双方之间的权利义务关系明确，故张俊刚的辩解意见，不予采纳。判决：1.张俊刚给付鑫宇公司工程垫付款308480元、工程款2340225.06元的税费168262.18元（按照税率7.19%计算）、管理费143402元（按照1%计算），总计620144.18元，扣除已付的30万元，尚应给付320144.18元；2.驳回鑫宇公司其他诉讼请求。上述一、二项，张俊刚于判决发生法律效力后，立即给付鑫宇公司。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9210元，由张俊刚负担6100元，鑫宇公司负担3110元。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，被上诉人鑫宇公司主张其与张俊刚之间成立合同关系，且张俊刚对其领取了涉案工程除质保金外的工程款不持异议，所以，张俊刚与鑫宇公司之间形成合同关系，应由张俊刚向鑫宇公司给付涉案工程垫付款308480元，故对于上诉人张俊刚提出一审判决认定其为整个7#、11#、13#（五标段）的合同相对人无事实依据等上诉意见，本院不予支持。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”及第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，鑫宇公司与张俊刚之间的挂靠关系属无效合同，鑫宇公司在其与张俊刚合同无效的情况下，要求张俊刚支付因无效合同产生的违法所得—管理费，违反上述司法解释规定，故对于被上诉人鑫宇公司要求张俊刚向其支付管理费的诉讼请求，本院不予支持。鑫宇公司要求张俊刚给付税金的诉讼请求，因鑫宇公司诉请的税金并未实际缴纳，故对于被上诉人鑫宇公司要求张俊刚给付税金的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，张俊刚的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2020）辽0504民初296号民事判决第二项； 二、变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2020）辽0504民初296号民事判决第一项为：上诉人张俊刚于本判决生效之日起立即向被上诉人本溪鑫宇建筑工程有限公司支付工程垫付款三十万八千四百八十元； 三、驳回被上诉人本溪鑫宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费九千二百一十元，由上诉人张俊刚负担五千二百四十九元七角，由被上诉人本溪鑫宇建筑工程有限公司负担三千九百六十元三角；二审案件受理费九千二百一十元，由上诉人张俊刚负担五千二百四十九元七角，由被上诉人本溪鑫宇建筑工程有限公司负担三千九百六十元三角。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 朱 飞 审判员 高广明 审判员 孙 源 二〇二一年四月十五日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。