江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终583号上诉人（一审被告、反诉原告）：孙平，男，1988年1月10日生，汉族，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：杨**，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：史法平，男，1959年8月16日生，汉族，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。上诉人孙平因与被上诉人史法平民间借贷纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初4906号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2021年2月5日召集当事人听证，上诉人孙平的委托诉讼代理人杨**、被上诉人史法平及其委托诉讼代理人司马军到庭参加诉讼。上诉人孙平本人未到庭。本案现已审理终结。上诉人孙平向本院提出上诉请求：1、撤销常州市金坛区人民法院（2020）苏0413民初4906号民事判决中第一项判决；2、依法改判驳回史法平对孙平的诉讼请求；3、史法平承担本案所有诉讼费用。事实和理由：上诉人与史法平已于2020年7月2日就该两笔借款达成新的协议，双方应按最后达成的协议履行义务，史法平的诉请不符合双方的约定。一审法院认为“就借款事宜达成了新的协议，但双方都未实际履行义务”，系认定错误。该两笔借款事实上系史法平出借给案外人何静使用，但考虑到史法平与何静之间特殊关系不方便索要，便通过上诉人借款的方式交付何静，上诉人与史法平根本未有借款的合意。正是基于该原因，双方方能在常州市金坛区建昌派出所对该两笔借款重新达成协议，不再要求上诉人立即归还。签订协议后上诉人也完全按照该协议履行，按期归还车贷，并要求史法平签订车辆买卖协议，但史法平迟迟不签订，违反协议的是史法平而非上诉人，不应当认定双方未实际履行义务。在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，原则上应当先请求履行新债。在债务人不履行新债情况下，才可以根据新债主张继续履行、违约责任或恢复旧债的履行。本案中，史法平未请求上诉人履行新债，在自身违反新债约定的情况下直接要求恢复旧债的履行不符合法律规定，也不符合双方当事人重新达成协议的初衷，不应当予以支持其诉请。原审法院认定事实及适用法律均错误，未能维护上诉人的合法权益，应当予以纠正。现提起上诉，望二审法院查明事实，作出正确认定，支持上诉人的上诉请求。被上诉人史法平口头答辩称，尊重原审判决，没有异议。要求驳回上诉，维持原判。史法平向一审法院起诉请求：1、判令孙平返还史法平借款70万元，承担自起诉之日起至借款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息；2、本案诉讼费由孙平负担。孙平向一审法院反诉请求：1、判令史法平返还孙平借款15万元，承担自起诉之日起至借款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息；2、判令史法平返还孙平垫付的借款11.3万元，承担自起诉之日起至借款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息；3、本案诉讼费由史法平负担。一审法院认定如下事实：因资金周转需要，2018年12月27日孙平向史法平借款50万元，其中银行承兑汇票30万元，其余款项通过银行转账交付孙平。2019年1月3日孙平向史法平借款20万元，史法平通过银行转账将款交付给孙平。孙平向史法平出具了两张借条。2020年7月2日双方就上述借款事宜达成协议，该协议签订后双方未能履行。因资金周转需要，2018年9月21日史法平向孙平借款5万元，2018年11月1日史法平向孙平借款10万元，并向孙平出具了借条。孙平替史法平归还了王军的借款11.2万元，王军将2018年11月30日史法平出具给王军的借款10万元的借条交给了孙平。一审法院认为，合法借贷关系受法律保护，债务应当清偿。关于本案的争议焦点：一、关于本诉部分。史法平持有孙平出具的借条，并通过银行转账和现金将款交付给孙平，可以认定史法平与孙平之间存在借贷关系，借款合同成立。孙平在建昌派出所询问笔录以及庭审中陈述第一笔借款50万元多，实际收到47万元，第二笔借款20万元，实际收到17万元多。本案中，双方当事人互有经济往来，互有数次银行转账记录，且双方都不能明确哪笔银行流水与哪笔借款相对应。该院根据双方的陈述，结合双方银行转账记录，综合判断2018年12月27日借条上的其中20万元款项，史法平在当日分四次转账给孙平，合计176100元。2019年1月3日借条上20万元款项，史法平在当日分四次转账给孙平，合计173000元。以上两笔借款合计649100元，对双方的其他抗辩不予认可。综上，对史法平要求孙平返还借款649100元及承担自2020年9月8日起至借款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，该院予以支持。关于孙平要求按2020年7月2日双方新达成的协议履行义务的主张，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，双方当事人就借款事宜达成了新的协议，但双方都未实际履行义务，本案的基础法律关系并未发生变化，仍应按照民间借贷法律关系审理，对孙平的抗辩，该院不予支持。二、关于反诉部分。孙平持有史法平出具的借条，并通过POS机、银行转账将款转给史法平，可以认定孙平与史法平之间存在借贷关系，借款合同成立。对孙平要求史法平返还借款15万元及利息的诉讼请求，该院予以支持。史法平辩称，2018年9月21日、2018年11月1日两笔借款15万元已还清，但未提供证据予以证明，对该抗辩，该院不予采信。关于孙平替史法平归还王军借款问题。2020年6月1日史法平在建昌派出所的询问笔录中陈述了何静向王军借款，由史法平向王军出具了一张16万元的借条。孙平通过银行向王军转账112000元的记录，并收回史法平向王军出具的借款金额10万元的借条。王军出具给史法平的收条载明“今收到孙平替何静还王军借款11.2万元。注史法平所打给王军的借条作废……。”以上证据能够印证孙平替史法平归还王军借款112000元的事实，对孙平要求史法平返还代偿款112000元及承担自2020年9月8日起至借款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条,《最高人民法院》第十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、孙平于判决发生法律效力之日起10日内返还史法平借款649100元，承担自2020年9月8日起至借款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、史法平于判决发生法律效力之日起10日内返还孙平借款150000元，承担自2020年9月8日起至借款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；三、史法平于判决发生法律效力之日起10日内返还孙平代偿款112000元，承担自2020年9月8日起至借款还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回史法平其他诉讼请求；五、驳回孙平其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5400元、保全费4120元，合计9520元，由史法平负担692元，孙平负担8828元。反诉案件受理费2623元、保全费2020元，合计4643元，由史法平负担4625元，孙平负担18元。本案二审期间，本院组织当事人进行了听证。双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，史法平于2020年4月29日向常州市公安局金坛分局建昌派出所报案，称其被孙平诈骗50万元。常州市公安局金坛分局建昌派出所分别多次找两人询问了解情况，并形成了多份询问笔录。2020年7月20日，在常州市公安局金坛分局建昌派出所，孙平与史法平就借款事宜达成协议书一份。协议书的主要内容为：今孙平和史法平就借款事宜达成协议，双方本着公平公正签订协议书，具体如下：1、孙平名下的奔驰汽车Ｒ350（车牌:苏Ｌ3××**）以十万元的价格卖给史法平，双方签订买卖合同。史法平支付孙平十万元人民币后车辆的所有权归史法平，史法平将借给孙平的二十万借条还给孙平。孙平将车辆贷款还完后立即将车辆过户给史法平。2、孙平起诉顾佳，胜诉后拍卖的顾佳房产（白塔新村）所得所有钱归史法平，直接打到史法平账户上，如果该笔钱不超过三十万，由孙平补足史法平三十万，之后史法平借给孙平的五十万借条作废。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的后果。2020年7月2日，孙平与史法平在常州市公安局金坛分局建昌派出所达成的《协议书》，系双方当事人达成的以物抵债协议。以物抵债，即双方约定债权人受领他种给付代替原来的给付，债务关系归于消灭。债权人受领他种给付代替原来给付的目的为消灭债务关系。债权人以消灭债务为目的所为的受领，必须要有所有权的移转。本案中，孙平与史法平仅达成了以交付车辆和特定的作为这二种他种给付行为代替原来给付的意思表示，双方之间并没有履行车辆交付和特定的作为，即孙平与史法平在常州市公安局金坛分局建昌派出所达成的《协议书》没有实际履行，即没有实现双方借贷关系消灭的法律效果。在此情况下，史法平作为债权人可以主张履行该《协议书》，也可以主张按双方之前的借条履行，即有权要求孙平继续按照原借款合同的约定履行还款义务。史法平选择要求孙平继续按照原借款合同的约定履行还款义务。因此，孙平要求史法平按照2020年7月2日的《协议书》履行的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。一审法院仍应按照史法平与孙平之间的民间借贷法律关系审理，依法有据，本院予以支持。综上，上诉人孙平的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为10291元，由上诉人孙平负担。本判决为终审判决。审 判 长  时 坚审 判 员  刘敬兵审 判 员  翟 翔二〇二一年四月九日法官助理  戴 强书 记 员  童亦真