湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1385号上诉人（原审原告）:阮严严，女，1987年4月23日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李其春，湖北伟宸律师事务所律师。上诉人（原审被告）:刘玘梦，女，1991年10月3日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。委托诉讼代理人：胡晶晶，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊厚春，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张攀，男，1987年10月15日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：谢凡，湖北伟宸律师事务所律师。上诉人阮严严、上诉人刘玘梦因与被上诉人张攀赠与合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阮严严的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持阮严严原一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由刘玘梦、张攀承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。对于张攀尾号2904的中国工商银行账户ATM取款99972元，一审判决仅仅根据刘玘梦陈述“与张攀一起去取过钱，但不知道是哪一张卡，取完钱后就花掉了，卡和钱由张攀掌控”，就认定为该笔款项不是张攀对刘玘梦的赠与，这显然是错误的。事实上，从刘玘梦、张攀的支付宝聊天记录可以看出，该工商银行卡一直在刘玘梦手中，刘玘梦在东莞取款时，张攀在武汉，怎么可能卡和钱都由张攀掌控呢？二、一审判决依据《合同法》第52条“损害社会公共利益”判决该赠与行为无效，是正确的。但却又适用《合同法》第58条判决刘玘梦返还70%，这显然是错误的。依法应全额返还。1.张攀在与阮严严婚姻关系存续期间，与刘玘梦保持情人关系，并向其赠与款项，违背公序良俗，损害了阮严严的合法财产权益。故一审判决该赠与行为无效，是正确的。2.根据《合同法》58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。也就是说，如果造成损失的，由有过错方承担相应的损失。在本案中，刘玘梦并未举证其所谓的损失，一审判决却还是认定其是有损失是错误的。即使认定张攀有过错，也不应当在返还财产时直接予以抵扣。因为这对刘玘梦来说其违法成本是低廉的，尚不足以惩戒其违法行为，而这样的结果对于作为合法婚姻关系一方的阮严严来说也是极不公平的。并且这也与民法的公序良俗的基本原则相悖。法律制度的设立也是综合权衡各方价值利益后的一个结果，如果法律将保护婚外第三者利益的门槛放得过低，那么就会侵害到合法婚姻关系一方的利益。同时这样也降低了婚外第三者违法成本，助长不正之风，违背法律创设的初衷。3.—审判决违反了婚姻法对于夫妻共同财产的规定和共同共有的法律原理，属适用法律确有错误。夫妻共同财产是一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。在夫妻关系存续期间，夫或妻无法对共同财产划分个人份额。一审判决将夫妻共同财产等额分割，由刘玘梦返还70%，张攀承担赠与款项30%的责任是错误的。一审判决错误的理解了张攀与阮严严夫妻共同财产是共同共有而非按份共有的关系。从良好的社会导向考虑，依法应全额返还。一审判决刘玘梦只返还70%的财产违背公序良俗和社会公德，将会给社会带来不良的示范效应。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为维护阮严严的合法权益，现依法向贵院提起上诉，请结合本案事实予以改判支持阮严严原一审的诉讼请求。刘玘梦辩称：1、其主张的事实没有依据，对于张攀名下的工商银行取款金额，阮严严没有提交证据是刘玘梦持有，2、要求刘玘梦全额返还也缺乏事实依据，张攀给刘玘梦是不法原因给付，张攀丧失返还请求权，张攀、阮严严要求返还，对于张攀的部分不应该主张返还，对于一审法院认定的比例应该调整，故阮严严的上诉缺乏事实依据，应该驳回。对于支付宝红包是正常金额的红包，已经花费完毕，不应该属于返还内容。张攀辩称：一、张攀尾号2904的中国工商银行卡一直在刘玘梦手中,该银行卡账户2018年7月24日至2018年9月27日的ATM取款合计99972元系刘玘梦取款,刘玘梦取款期间张攀人在武汉,该账户的取款系张攀对刘玘梦的赠予,一审判决应确认该款项赠予无效。二、一审判决刘玘梦返还赠予款项的70%是错误的,应当全部返。根据《合同法》58条规定“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。也就是说,如果造成损失的,由有过错方承担相应的损失。在本案中,刘玘梦并未举证其所谓的损失,一审判决却还是认定其是有损失是错误的。即使认定张攀有过错,也不应当在返还财产时直接予以抵扣。一审判决违反了婚姻法对于夫妻共同财产的规定和共同共有的法律原理,属适用法律确有错误。夫妻共同财产是一个不可分割的整体,夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权。夫妻对共同财产享有平等的处理权,并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时,才可对共同财产进行分割,确定各自份额。在夫妻关系存续期间,夫或妻无法对共同财产划分个人份额。一审判决将夫妻共同财产等额分割,由刘玘梦返还70%,张攀承担赠与款项30%的责任是错误的。一审判决错误的理解了被上诉人张攀与上诉人阮严严夫妻共同财产是共同共有而非按份共有的关系。从良好的社会导向考虑,依法应全额返还。一审判决被上诉人刘玘梦只返还70%的财产违背公序良俗和社会公德,将会给社会带来不良的示范效应。刘玘梦的上诉请求：一、请求依法撤销（2020）鄂0102民初1972号民事判决，改判刘玘梦少向阮严严返还110134.6元；二、本案一审、二审案件受理费由阮严严承担。事实和理由：原审法院作出的民事判决存在适用法律错误情形，其一，原审法院错误的将支付宝红包24096.14元作为刘玘梦返还金额；其二，原审法院判决刘玘梦返还70%赠与款项比例过高，现具体分述如下：一、原审法院未考虑常理，错误的将支付宝红包24096.14元计入刘玘梦返还金额，原审判决第4页查明，2018年12月25日至2019年5月20日张攀通过支付宝红包的方式向刘玘梦转款24096.14元。张攀从2018年对展开追求并交往至2019年，刘玘梦认为，张攀向刘玘梦转款24096.14元由20余个支付宝红包构成，平均单笔金额约1000元，多数红包金额在100元左右。对于该部分款项，一方面刘玘梦和张攀交往期间需要开支，该部分款项已经合理消费完毕；另一方面，支付宝红包单笔金额很小，未超过家事代理权的范畴，张攀有权支配，未侵犯阮严严基于夫妻共同财产享有的利益。对于该部分支付宝红包款项24096.14元，不应当计入刘玘梦返还部分。二、刘玘梦仅需向阮严严返还查明金额的50%，原审法院判决的70%比例过高。张攀在和阮严严婚姻关系存续期间向刘玘梦支付的款项，虽损害了阮严严的夫妻共有财产权，但是根据《婚姻法司法解释三》规定，婚姻关系存续期间，一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，另一方可以要求分割共同财产。因此阮严严可以要求就此部分共同财产进行分割，但由于双方婚姻关系仍然存续，共有关系未终止，无法进行具体数额的分割，故应依公平原则等分处理，即原告享有该共同财产的一半。对于张攀处分自己所属部分的财产，因违背公序良俗，亦为无效，但该无效民事行为属于“不法原因给付”，不得请求返还。张攀在有配偶的情况下对刘玘梦展开追求，并进行交往，其背叛了婚姻，违反夫妻忠实义务，存在过错，应承担相应的民事责任。在张攀和刘玘梦的交往中，张攀告知其要和阮严严离婚，向刘玘梦发送其和阮严严的离婚协议，让刘玘梦认为张攀要和阮严严离婚，和刘玘梦在一起。张攀的行为，也使得刘玘梦人格尊严遭受重大损害，难以用金钱来衡量，张攀的过错较大，应负主要责任。根据《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，对于已查明张攀支付给刘玘梦的款项，刘玘梦至多返还50%即可。原审法院作出的民事判决，既与婚姻法中有关家事代理权的规定不相符合，也造成了事实上的不公，一定程度上纵容了在本案中负有相当过错的张攀的非法行为。刘玘梦为维护其合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，上诉至二审院，望判如所请。阮严严辩称：1、本案张攀在婚姻关系存续期间与被上诉人刘玘梦存在婚外男女关系的行为,违反了婚姻法的规定和公序良俗原则,属于非善意取得，不应得到法律保护。张攀通过支付宝红包赠与给被上诉人刘玘梦的24096.14元,虽然平均每笔金额1000元左右,被上诉人刘玘梦认为系张攀未超过家事代理权的范畴,实际上是对家事代理权的错误理解,事实上,立法设立日常家事代理制度的目的,在于规范具有特殊身份关系及紧密财产关系的夫妻同外部缔结的法律关系,以维护夫或妻一方的合法权益，同时保证与夫妻一方进行民事交易的第三人的交易安全,保护善意第三人的合法权益,是效益、诚信、公平原则在婚姻家庭人身财产关系规制中的必然体现。但是本案中张攀对上诉人刘玘梦发送红包的行为,并非为了家庭生活需要,不属于家事代理权的范围,反而张攀的行为因违反了婚姻法的规定和公序良俗原则,属于无效赠与行为,因此该笔费用也应予返还。2、本案张攀赠与的财产属于法律规定的夫妻共同共有财产,《物权法》第97条【2021.1.1《民法典》物权编第301条】规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。”，同时根据共同共有的一般原理,在婚姻关系存续期间,夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体,夫妻对全部共同财产不分份额的共同享有所有权,夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权,这不意味着夫妻各自对共有财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时,才可对共同财产进行分割,确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效,应予全额返还。张攀辩称：一、张攀于2018年12月25日至2019年5月20日通过支付宝向上诉人刘玘梦所发红包,系对上诉人刘玘梦赠予24096.14元。上诉人刘玘梦主张已消费完毕,即使是上诉人刘玘梦消费完毕,由于该赠与行为违反了婚姻法的规定和公序良俗原则,属于无效赠与行为,上诉人刘玘梦属于不当得利,该笔费用也应予返还。上诉人刘玘梦主张支付宝单笔金额很小,未超过家事代理权的范畴,实际是对家事代理权的错误理解,事实上,立法设立日常家事代理制度的目的,在于规范具有特殊身份关系及紧密财产关系的夫妻同外部缔结的法律关系,以维护夫或妻一方的合法权益,同时保证与夫妻一方进行民事交易的第三人的交易安全,保护善意第三人的合法权益,是效益、诚信、公平原则在婚姻家庭人身财产关系规制中的必然体现。本案中张攀对上诉人刘玘梦发送红包的行为,并非为了家庭生活需要,不属于家事代理权的范围,反而张攀的行为侵犯了合法夫妻共同财产权。二、上诉人刘玘梦主张仅需返还查明金额的50%,没有事实及法律依据,应当全额返还。张攀与上诉人阮严严婚姻关系仍然存续,共有关系没有终止,夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体,夫妻对全部共同财产不分份额的共同享有所有权,夫妻双方无法对共同财产划分个人份额,即使在有重大理由时可以分割共同财产的情形下,也是法律赋予无过错夫妻一方的权利,而非义务。只有在共同共有关系终止时,才可对共同财产进行分割,确定各自份额。因此张攀擅自将共同财产赠与上诉人刘玘梦的行为应为全部无效,应予全额返还。上诉人刘玘梦主张其人格尊严遭受重大损害,难以用金钱衡量,是不确定和个人主观地表述,亦无法提供相应的损失证据。事实上,上诉人刘玘梦在明知张攀有配偶的情况下,仍然与张攀保持不正当关系,破坏张攀与上诉人阮严严的婚姻,违背公序良俗;向张攀索要财物,侵犯夫妻共同财产权,存在重大过错,上诉人刘玘梦通过与张攀交往有意索要财物,实际是获利者,也不可能有损失。阮严严向一审法院提出诉讼请求：1、确认张攀自2018年5月1日至2019年7月1日对刘玘梦赠与财产的行为无效；2、判令刘玘梦向阮严严返还款项621,991元（包括支付宝及银行转账等共计479,025元，以微信红包或微信转账的方式转142,966元）；3、本案诉讼费由张攀、刘玘梦承担。一审法院经审理认定事实如下：阮严严与张攀系夫妻关系，二人于2010年3月16日登记结婚。在二人婚姻关系存续期间，张攀与刘玘梦发生不正当男女关系，张攀存在向刘玘梦转款的行为，其中2018年6月27日至2018年11月6日通过微信转账的方式向刘玘梦（微信名：天行健）转款共计132,966元，2018年7月29日至2019年5月4日通过支付宝转账的方式向刘玘梦转款共计333,370.50元，2018年12月25日至2019年5月20日通过支付宝红包的方式向刘玘梦转款24,096.14元。2018年7月23日，张攀在深圳市苏宁易购销售有限公司消费6,699元用于购买三星牌女士手机；2018年10月12日，张攀在丝芙兰武汉菱角湖万达店消费5,890.50元；2019年2月7日，张攀支出3,199元用于购买OPPOR17PRO女士手机；2019年5月20日，张攀在苹果专卖店顺杰通讯消费6,287元。阮严严和张攀都陈述上述支出系为刘玘梦购买物品。张攀尾号为2904的中国工商银行账户中，交易地区显示为“2010”的交易明细中，2018年7月24日至2018年9月27日的ATM取款、费、跨行费共计99,972元。张攀和阮严严都表示该卡在刘玘梦手中，上述交易系由刘玘梦完成，并提交张攀和刘玘梦的支付宝聊天记录。2019年4月8日支付宝聊天记录，刘玘梦“你之前给我的卡是不是工商的，存那里面吧”，张攀“不行，那还是我的卡”。2019年5月22日支付宝聊天记录刘玘梦“先别说了”、“等月底吧”“你的那个卡没冻吧”、“给我的那个”，张攀“没有”，刘玘梦“我回去弄”，张攀“你那帐太假，不行的”，“我的帐太大了”，“她要查，根本挡不住”。刘玘梦陈述与张攀一起去取过钱，但不知道是哪一张卡，取完钱后就花掉了，卡和钱由张攀掌控。案件审理中，因各方当事人分歧较大，本案调解未成。上述事实，有阮严严提交的居民身份证、结婚证、微信转账记录截图、微信支付交易明细证明、支付宝转账记录、支付宝红包截图、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、2019年3月18日至2019年5月22日张攀与刘玘梦的支付宝聊天记录、刘玘梦支付宝账户信息截图、张攀提交的微信支付交易明细证明、中国银行交易流水明细清单、支付宝红包转账记录截图、支付宝转账电子回单、支付宝转账记录、支付宝聊天记录经质证，一审法院予以采信的证据及各方当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益”，第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。阮严严与张攀于2010年3月16日登记结婚，二人对婚姻都有忠诚的义务，对于夫妻关系存续期间的财产，有平等的处理权。张攀在未得到阮严严同意的情况下，将夫妻共同所有的财产赠与刘玘梦，应属无效。综合本案款项给付情况，张攀向刘玘梦赠与的款项为微信转账132,966元、支付宝红包的方式转款24,096.14元、支付宝转账333,370.50元，共计490,432.64元，相应的款项应予以返还。上述赠与行为系因张攀与刘玘梦存在不正当男女关系而产生，对于不正当男女关系的发生，张攀也应承担相应的责任，一审法院认定刘玘梦应将张攀赠与的款项中的70%返还给阮严严，即刘玘梦应返还给阮严严343,302.85元（490,432.64元×70%）。阮严严提交的证据不足以证明2018年7月23日、2018年10月12日、2019年2月7日和2019年5月20日的消费系为刘玘梦支出，亦不足以证明张攀尾号为2904的中国工商银行账户中的款项系由刘玘梦取出，对于阮严严所述上述款项系张攀对刘玘梦赠与的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、张攀于2018年6月27日至2018年11月6日通过微信转账的方式向刘玘梦赠与132,966元、于2018年7月29日至2019年5月4日通过支付宝转账的方式向刘玘梦赠与333,370.50元、于2018年12月25日至2019年5月20日通过支付宝红包向刘玘梦赠与24,096.14元的行为无效；二、刘玘梦于本判决生效之日起十五日内向阮严严返还343,302.85元；三、驳回阮严严的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,020元，由阮严严负担3,570元,刘玘梦负担6,450元。二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于阮严严上诉对张攀尾号2904的中国工商银行账户ATM取款99972元的主张，因其并未提供充分的证据证实该部分钱款是刘玘梦取出、消费，一审法院不予认定是张攀对刘玘梦的赠与，符合法律规定。二、对于刘玘梦应将张攀赠与的款项中返还给阮严严的比例问题。因张攀对刘玘梦的赠与行为系基于双方之前存在的不正当男女关系，对于该关系的产生及从而造成的财产损失，张攀也有一定的过错，应承担相应的责任，一审法院认定刘玘梦应将张攀赠与的款项中的70%返还给阮严严并无不当。因此，阮严严上诉要求刘玘梦应将张攀赠与的款项全部返还的主张和刘玘梦上诉要求按50%返还相关款项的主张均无法律依据，本院不予支持。三、关于刘玘梦认为支付宝红包24096.14元不应计入其返还金额的问题。本院认为，张攀多次通过支付宝红包向刘玘梦进行转款，尽管刘玘梦认为每笔的金额并不大，但是不能改变该行为属于赠予的性质，故依法应当予以返还。综上所述，上诉人阮严严和上诉人刘玘梦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10020元，由阮严严负担7517元，由刘玘梦负担2503元。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  张海鹏审判员  胡丹丹二〇二一年四月十二日法官助理张欣书记员陈旭敏