贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终153号上诉人汤华钊，男，汉族，修文汤司德生物技术研究中心合伙人。被上诉人四川省长征药业股份有限公司，住所地四川省乐山市市中区长青路448号。法定代表人刘勇，该公司董事长。委托代理人陈伟，四川乐山金顶律师事务所律师。委托代理人李建，男，汉族，该公司员工。原审被告石玉城，男，汉族，修文汤司德生物技术研究中心合伙人。上诉人汤华钊因与被上诉人四川省长征药业股份有限公司（以下简称长征药业公司）技术转让合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。长征药业公司向一审法院起诉称：汤华钊、石玉城合伙成立修文汤司德生物技术研究中心（以下简称“研究中心”）。2012年1月11日，其与研究中心签订《技术转让合同》，合同约定研究中心向长征药业公司转让庆大霉素发酵菌种及详细生产工艺和硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺，双方对上述两项技术的技术标准和产品质量标准、技术移交实施方式及验收标准进行了相关约定。合同签订后，长征药业公司按约分别于2012年1月13日通过工商银行转账65万元给汤华钊工商银行卡（卡号：62×××45）、2012年2月14日通过工商银行转账35万元给研究中心，共计人民币100万元。研究中心于2013年4月完成第一阶段（庆大霉素发酵生产）工作，按合同约定，研究中心应立即进入第二阶段（硫酸庆大霉素提炼生产）工作，截止2014年8月，研究中心一直未开展第二阶段的工作，至此研究中心已严重违约近16个月，研究中心的违约行为严重影响到长征药业公司对此项技术的开发和应用，给其造成了极大的经济损失。因此，其于2014年8月25日向研究中心及汤华钊发出《履行合同催告函》：要求研究中心及汤华钊向其说明停止履行合同义务的原因，要求研究中心在收到催告函后3个月内保质保量地完成第二阶段工作，并向其移交经验收合格的技术实施方案，否则，将按合同第六条第二项的约定解除合同，要求研究中心及其合伙人退还长征药业公司已付所有款项，承担违约责任并赔偿给其造成的经济损失。研究中心在签收《履行合同催告函》后3个月内未保质保量地完成第二阶段工作，长征药业公司于2014年12月23日向研究中心发出《合同解除通知书》并要求研究中心及其合伙人在收到《合同解除通知书》后3日内退还其已支付的技术转让费100万元，保护在履行合同中知晓的长征药业公司的商业秘密。直至起诉之日，研究中心及其合伙人未退还任何技术转让费用。综上，长征药业公司遂以二被告作为研究中心的合伙人，诉至法院，请求判令：1、二被告立即连带返还长征药业公司已支付的技术转让费100万元；2、二被告承担本案诉讼费用。汤华钊一审答辩称：1、双方签订的技术转让合同是真实有效的，我方按照合同约定完成了关键的发酵工艺验证并得到长征药业公司的认可；2、硫酸庆大霉素提炼验证工艺延迟的原因是由于长征药业公司未及时通知、以及在技术上未提供充分满足分析和检验的条件、不配合我方验证人员工作导致的；3、长征药业公司有庆大霉素完善的提炼技术，我方转让的高效价菌种对其有巨大的经济效益，我方在完成关键的发酵工艺验证的情况下，是长征药业公司迟迟不履行后续合同内容并设置履行障碍，合同未能履行完毕是长征药业公司的恶意违约造成，其单方解除本合同无正当理由，故请求驳回长征药业公司的诉讼请求。石玉城一审答辩称：1、技术转让合同是长征药业公司直接与汤华钊对接的，我未参与，但对于上述合同内容的签订，我是知晓并同意的；2、庆大霉素的发酵菌种及生产工艺是技术转让合同中最重要、最关键的核心技术，其价值已经超过其支付的100万元，我方已经完成了庆大霉素的发酵生产部分，其在诉状中对这一事实也予以认可；3、研究中心的公章由我保管，研究中心未签收过《履行合同催告书》，也未签收过长征药业公司其他信函；4、长征药业在诉状中提及的商业秘密不明确，其商业秘密本身价值也不高。一审法院查明，长征药业公司与研究中心于2012年签订《技术转让合同》，该合同甲方（受让方）为长征药业公司，乙方（转让方）为研究中心，丙方（中介方）为何璧梅。合同约定：第一条合同项目：硫酸庆大霉素高产技术转让；第二条技术内容及标准：转让内容为庆大霉素发酵菌种及详细生产工艺和硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺。该条款对技术标准和产品质量标准进行了相关约定，同时约定成品应符合中国药典2010“硫酸庆大霉素”项下标准；第三条技术移交实施方式及验收标准：研究中心在长征药业公司现场开展50升发酵罐验证工作，试验的原材料可由研究中心自己准备或者大料可由研究中心提出采购标准及要求由长征药业公司执行，长征药业公司指派相关技术人员配合研究中心开展试验，连续2批产品符合本合同第二条规定技术指标参数和产品质量标准即视为研究中心技术达到要求；第四条费用及支付方式：本合同转让费用总额为人民币200万元，分两次支付；第六条合同的解除：出现下列情况双方可以解除本合同：1、因发生不可抗力导致合同解除，双方不承担违约责任；2、研究中心不能全部完成第二条技术内容及标准，长征药业公司可以通知研究中心解除合同，研究中心应将长征药业公司已支付的合同费用全额退还（不含差旅、食宿费）；3、如果发生双方无法预料的事件导致本合同无法履行，双方可以经过协商解除本合同；第七条合同生效条款：本合同一式七份，长征药业公司与研究中心各执三份，何璧梅执一份，经签约三方签字盖章后生效。该合同的附件列明了移交资料的详细清单。该技术转让合同只有长征药业和研究中心及汤华钊的盖章，没有中介方何璧梅的签名或盖章。同时，该合同未对履行期间进行约定。合同签订后，汤华钊指派相关技术人员前往长征药业公司开展技术移交实验工作，长征药业公司分两次支付技术转让费共计100万元。2014年3月13日，长征药业公司通过电子邮件的方式向汤华钊发送了一份《技术转让合同补充协议》，该协议要求提炼工艺验证时间为3个月，并减少后期未支付的技术转让费60万元。因双方对上述补充协议未达成一致意见，该协议未实际实施。2014年8月25日，长征药业公司向研究中心、汤华钊发出《履行合同催告函》，该催告函要求研究中心及汤华钊：1、收到催告函10日内派人或者发送邮件到长征药业公司说明停止履行合同义务的原因；2、收到催告函10日内派遣相关技术人员前往长征药业公司开展原合同中应履行的未完成工作职责，在3个月内保质保量完成第二阶段工作，并移交经验收合格的技术实施方式；3、未在规定时间内完成以上两项的任意一项，公司将按合同约定立即解除合同，保留要求退还其已支付所有款项、承担违约责任并赔偿损失的权利。上述催告函上有汤华钊“待长征药厂提供实验用酵液之日起计三个月内”的注明字样，并有汤华钊本人的签名。2014年9月22日，汤华钊派遣技术人员进驻长征药业公司，对原合同约定的第二阶段工作即硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺进行验证，在3个月内该验证工作未完全完成。长征药业公司主张研究中心及汤华钊在收到《履行合同催告函》三个月内完成相关合同义务是对原技术转让合同履行期间的重新约定，汤华钊对此予以认可。在庭审中，长征药业公司、汤华钊均向法院提交了相同的三份庆大成品液的高效液相色谱图，三份谱图显示取样时间和送样时间均为2014年12月18日，上述谱图均记录了硫酸庆大霉素四个组分即C1、C1a、C2和C2a在不同时间段的峰面积。经计算，三份谱图（依送样时间的先后顺序）中C1、C1a、C2＋C2a的含量分别为“3.9%、23%、19.2%”，“50%、1.3%、30%”，“64%、0.8%、14.5%”。上述谱图还分别注明了“西索2.2、小诺2.8、单杂10.7、总杂42.2”，“西索2.2、小诺2.8、单杂10.7、总杂42.2”，“西索2.2、小诺2.8、单杂10.7、总杂42.2”的字样。经查实，上诉数据的单位均为百分比；另，西索为西索米星、小诺为小诺霉素，均为硫酸庆大霉素的杂质。2014年12月23日，长征药业公司向研究中心、汤华钊发出《合同解除通知书》，解除双方签订的《技术转让合同》，并要求在收到通知书后3日内退还已支付的技术转让费100万元。研究中心为民办非企业法人（合伙），其全体合伙人为汤华钊和石玉城。一审庭审中，长征药业公司主张研究中心及汤华钊未在《履行合同催告函》约定的履行期间内完成，认为从研究中心及汤华钊收到《合同解除通知书》之日起，双方签订的技术转让合同解除。《中华人民共和国药典》（2010年版）对“硫酸庆大霉素”规定了如下标准：C1为25%-50%、C1a为15%-40%、C2＋C2a为20%-50%，西索米星不得超过2.0%、小诺霉素不得超过3.0%、单个杂质不得超过2.0%、总杂质不得超过5.0%。一审法院认为，案件争议焦点为：1、双方签订的合同是否有效；2、该合同是否已经解除；3、长征药业公司要求二被告返还100万元技术转让费的诉讼请求是否应当得到支持。关于双方签订的合同之效力问题，首先需要确认的是该合同的性质。根据国家科学技术部2001年7月出台的《技术合同认定规则》第二十六条之规定，技术转让合同的认定条件为“（一）合同标的为当事人订立合同时已经掌握的技术成果，包括发明创造专利、技术秘密及其他知识产权成果；（二）合同标的具有完整性和实用性，相关技术内容应构成一项产品、工艺、材料、品种及其改进的技术方案；（三）当事人对合同标的有明确的知识产权权属约定。”从该规定可见，技术转让合同在签订时，一方当事人确已掌握合同所涉及的技术、工艺等，由其向未掌握方转让并获得技术转让费。具体到本案中，第一、从合同的内容来看，双方签订的合同名称为技术转让合同，合同涉及的也是对技术转让的内容、标准及相关费用、支付方式等约定；第二、结合双方举证即庭审调查情况，汤华钊主张其在签订涉案合同时，已经掌握了庆大霉素的发酵菌种和提炼的详细生产工艺，而长征药业公司也正是基于相信其已经掌握涉案技术才与之签订该合同，从合同的目的来看，是汤华钊将其既有技术转让长征药业公司；第三、根据《技术转让合同》第五条的内容，双方对合同标的也进行了明确的知识产权权属约定。故一审法院认为，双方签订的合同符合上述技术转让合同认定的条件，其性质应确认为技术转让合同。二被告抗辩称，根据该技术转让合同第七条的约定，涉案合同需经受让方、转让方及中介方三方签字盖章后生效，而该合同中只有长征药业公司和研究中心及汤华钊的盖章，没有中介方何璧梅的签名或者签章，故主张涉案合同无效。一审法院认为，长征药业公司、研究中心及中介方签订的涉案技术转让合同系三方真实意思的表示，长征药业公司与研究中心双方实际已经按照上述合同的约定履行相关义务，该合同虽然没有中介方何璧梅的签名或者盖章，但其对长征药业公司与研究中心双方履行合同的相关事实是知晓的，也未提出任何异议；同时，在合同内容方面，合同针对的主要是长征药业公司与研究中心双方权利义务的约定，并不涉及中介方。故，对于二被告的此项主张，一审法院未予认可。综上，涉案技术转让合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。关于涉案合同是否解除之问题。长征药业公司主张按照《履行合同催告函》中双方对合同履行期限的约定，其已经行使解除权解除了涉案技术转让合同。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，涉案合同是否已经解除的关键在于解除合同的条件是否成就。根据《履行合同催告函》中的内容和汤华钊在《履行合同催告函》上注明的“待长征药厂提供实验用酵液之日起计三个月内”的字样，以及双方在庭审中认可研究中心及汤华钊在收到《履行合同催告函》三个月内完成相关合同义务是对原技术转让合同履行期间重新约定的事实，可以认定双方对原合同的履行达成了新的补充约定，即：1、研究中心及汤华钊收到催告函10日内派人或者发送邮件到原告公司说明停止履行合同义务的原因；2、研究中心及汤华钊收到催告函10日内派遣相关技术人员前往长征药业公司开展原合同中应履行的未完成工作职责，在3个月内保质保量完成第二阶段工作，并移交经验收合格的技术实施方式；3、研究中心及汤华钊未在规定时间内完成以上两项的任意一项，长征药业公司将按合同约定立即解除合同，保留要求退还已支付所有款项、承担违约责任并赔偿损失的权利。4、三个月的起算点为长征药业公司向研究中心及汤华钊提供试验用的发酵液之日起。一审法院结合长征药业公司提供的《情况说明》、汤华钊提供的2014年12月26日《合同履行沟通函》内容和双方对上述两份证据的质证意见，以及《技术转让合同》中第二阶段验证工作开展的特殊性即必须是在长征药业公司提供发酵液的情况之下方可进行，可以确认汤华钊技术人员进驻长征药业公司开展第二阶段验证工作的时间即是长征药业公司提供试验用的发酵液的时间，具体为2014年9月22日。据此，双方重新约定的合同履行期间为2014年9月22日至2014年12月22日。根据庭审查明情况，在此3个月内，该验证工作只进行过一次。对此，长征药业公司主张根据验证结果，汤华钊的技术不成熟，未按照上述协议在3个月内保质保量完成第二阶段工作；汤华钊则主张根据实验验证的结果，其已经成功分离出西索米星和小诺霉素，庆大霉素组分流出液经混合后符合国家的药典标准，其技术是合格的；验证工作不能全部完成的原因在于长征药业公司未能提供技术所需的检验和实验条件。一审法院认为，第二阶段验证结果和验证工作不能全部完成的原因关系到解除合同的条件是否成就的问题，应综合分析和考量。首先，根据双方提交的庆大成品液的高效液相色谱图数据分析，对于送样时间为2014年12月28日9点44分的这份谱图，其C1、C1a、C2＋C2a的含量分别约为3.9%、23%、19.2%，西索米星、小诺霉素、单杂和总杂的含量分别为2.2%、2.8%、10.7%、42.2%，将上述数据与《中华人民共和国药典》（2010年版）“硫酸庆大霉素”项下对应的标准数据进行比较，可知，除C1a和小诺霉素外，C1、C2＋C2a、西索米星、单杂和总杂的含量不达标；按照同样的方法进行比对，送样时间为2014年12月28日10点9分的这份谱图数据，其C1a、单杂和总杂的含量不达标；送样时间为2014年12月28日10点36分的这份谱图，其C1、C1a、C2＋C2a和单杂的含量不达标。故，从这三份高效液相色谱图的数据对比结果可以看出，汤华钊提炼验证得出的庆大成品液不符合《中华人民共和国药典》（2010年版）“硫酸庆大霉素”项下标准。汤华钊也未提供其他证据证明其验证结果是符合国家2010年版药典标准；其次，汤华钊主张长征药业公司未能提供技术所需的检验和实验条件，其主要依据在于原告公司未提供符合技术要求的层析用硅胶板即TLC层板。一审法院认为，根据原技术转让合同以及补充协议内容，双方并未约定长征药业公司有提供TLC层板的义务，汤华钊作为技术合同转让方，应当保障其技术转让过程中所需的必要材料符合要求；同时汤华钊也认可长征药业公司提供过一块TLC层板的事实；故一审法院结合技术转让工作的进展情况和长征药业公司提供的长征药业出入车辆登记簿、开房记录和住宿费收据等证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对汤华钊的这一主张不予采信。综上，汤华钊未按照上述补充协议约定的在3个月内保质保量完成第二阶段工作，也未按照原技术转让合同第三条的约定，即试验出连续2批符合中国药典（2010年版）“硫酸庆大霉素”项下技术指标参数和产品质量标准的成品。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定，长征药业公司解除原技术转让合同的条件确已成就，为此在3个月期满后以向研究中心及汤华钊发出《合同解除通知书》的形式解除双方合同，符合法律规定。故，对于长征药业公司认为研究中心及汤华钊收到《合同解除通知书》之日起，双方签订的技术转让合同已经解除的主张，一审法院予以认可。关于长征药业公司要求二被告返还100万技术转让费的诉讼请求是否应当得到支持之问题。首先，修文汤司德生物技术研究中心为民办非企业单位（合伙），根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条“准予登记的民办非企业单位，由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位，并根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》、《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号”之规定，汤华钊、石玉城作为研究中心的全体合伙人，系本案适格的诉讼主体，应当对研究中心的民事法律行为承担相应的民事责任。其次，依据庭审查明的事实，长征药业公司分两次向研究中心及汤华钊支付了技术转让费共计100万元，石玉城辩称其已经将研究中心收到的35万元技术转让费转给了汤华钊，涉案技术的实际转让人为汤华钊，长征药业公司及汤华钊对此无异议。石玉城明知汤华钊以合伙组织的名义与长征药业公司签订《技术转让合同》的事实，并明确表示予以支持，石玉城作为研究中心的合伙人，应当对合伙的债务承担连带责任；再次，根据前文分析，《技术转让合同》已经解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第三百五十一条“让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任”之规定，结合原《技术转让合同》第六条“乙方不能全部完成第二条技术内容及标准，甲方可以通知乙方解除合同，乙方应将甲方已支付的合同费用全额退还（不含差旅、食宿费）”的相关约定，一审法院对于长征药业公司要求二被告返还100万元技术转让费的诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第三百五十一条，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第九十条之规定，判决：汤华钊、石玉城在一审判决生效之日起10日内返还长征药业公司支付的技术转让费100万元。一审案件受理费13800元，由汤华钊、石玉城负担。一审宣判后，汤华钊不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、依法判决驳回长征药业公司的全部诉讼请求；3、一、二审费用由被上诉人长征药业公司负担。主要理由：一、一审法院程序错误：1、一审法院拒收汤华钊的鉴定申请，程序严重违法，导致判决错误；2、一审法院对认定案件事实起到关键性作用的证据（庆大成品液的高效液相色谱图）未经质证就作为定案依据；二、一审法院认定事实错误：1、原判决认定汤华钊未按照原技术转让合同第三条的约定，实验出连续2批符合中国药典（2010年版）“硫酸庆大霉素”项下指标参数和产品质量标准的成品，认定事实错误；2、原判认定汤华钊不能全部完成第二阶段验证结果和验证的原因在于汤华钊错误；3、原判对硫酸庆大霉素提炼与验证基本原理、工艺流程及要求存在认定事实不清之情形；4、长征药业公司提供的实验用发酵液不符合收率标准且质量差异过大，其提供发酵液之日不能作为双方重新约定的3个月合同履行期限的起算时间；5、根据被上诉人长征药业公司提供的不符合收率标准的发酵液所得到的洗脱液中的有效成分含量，能达到《中华人民共和国药典》（2010年版）“硫酸庆大霉素”项下标准，一审法院仅依据一审判决中所述3份谱图并不能计算出C1、C1a、C2+C2a的正确含量，合同解除条款是否成就一审法院并未查明；三、双方所签订的《技术转让合同》中只有第一项内容硫酸庆大霉素发酵菌种及详细生产工艺因系技术秘密而属于技术转让合同的范畴；第二项硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺是本领域公知技术，不属于技术秘密，更不涉及专利权、专利申请权或专利实施许可。因此，关于原《技术转让合同》的第二项内容并不属于技术转让合同的范畴。四、长征药业公司不具有约定解除权，原判决根据《合同法》第九十三条认定汤华钊及研究中心收到《合同解除通知书》之日起，技术转让合同已经解除，属于适用法律错误。五、汤华钊的成果符合合同约定标准，长征药业公司一直在使用中，若法院凭法官的知识不能做出正确判断，请上级法院委托有资质的机构鉴定和现场勘验。长征药业公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，程序正确，应予维持。首先，签订合同后，汤华钊花了18个月才在韩国专家的帮助下完成第一部分的发酵效价的验证工作，之后一直未进行下去，2014年我方向对方提出尽快完成后期工作，也下达了履行合同催告函，在三个月内，对方只是派出工作人员来我公司进行摸索实验，对方也没有研发进展，也未完成合同约定的技术标准，所以我们依照催告函向对方提出解除合同；其次，汤华钊上诉理由中所诉并非实情，称我方没有在2个小时内完成检测是不合事实的；对方提出我方提供了不合格的发酵液，所以履行合同催告函时间不能以交付发酵液时间为准，但是函上明确了需要的技术工艺的处理方式及组分成分比例，涉案合同中也未对杂质和发酵液定下标准，且发酵和提取是一条完整的工艺线，不能隔开；最后，本案第二项技术内容如果是技术服务合同，就不可能以该合同价款成交。为了支持其诉求，汤华钊向本院提交了四份证据，本院综合质证如下：证据一：文献《硫酸庆大霉素提炼与验证试验示意图》，欲证明硫酸庆大霉素提炼与验证的基本理论。本院认为该份证据属于汤华钊一方对硫酸庆大霉素提炼与验证的个人理解，无法完整及客观地解释涉案的全部生产工艺，因此对该份证据的关联性不予认可。证据二：2014年10月11日和2014年10月31日的实验用发酵液高效液相色谱图各一份。证明长征药业公司提供的实验用发酵液不符合收率标准及质量差异过大。该份证据经双方当事人质证，对其真实性和合法性均不持异议，本院对其真实性和合法性予以确认。但该份证据中无法体现长征药业公司提供的发酵液的具体数值，其记录的数据和信息也不尽完整，根据该份证据不能当然得出发酵液不合格的结论，因此，本院对该份证据的关联性不予认可。证据三：文献《提高庆大霉素硫酸盐成品效价的研究》、离子交换层析法相关内容及大孔吸附树脂相关内容，欲证明涉案合同中的第二项技术内容是属于公知技术。本院认为，文献只是从理论角度对庆大霉素硫酸盐的成品效价进行探讨，其中提及的技术项目及其具体参数与涉案合同中约定的第二项技术内容是否具有一致性不得而知，且文献具有普遍性，而涉案合同具有独特性，属于当事人特殊的意思表示，文献的理论研究无法覆盖和代替当事人的意思表示，因此，本院对该份证据的关联性不予认可。证据四：文献2《高效液相色谱仪基本结构原理及应用》，欲证明一审法院将被长征药业公司提供的3张不完整的高效液相色谱图上所体现的浓度与药典项下含量标准进行对比所得的“不合格”结论是错误的。本院认为该份文献仅是一篇学术论文，其中涉及的学理和知识均不具备公理性，只能作为学者研究的参考对象，与待证事实并无关联，本院对其关联性不予认可。本院对一审法院查明的、当事人无异议的下列事实予以确认：《技术转让合同》的内容及签章情形、合同签订后技术转让费的支付情形、《技术转让合同补充协议》的时间、内容及效力情形、《履行合同催告函》的时间、内容及履行情况、《合同解除通知书》的时间及内容、研究中心的性质、《中华人民共和国药典》（2010年版）对“硫酸庆大霉素”规定的标准。在此基础上，本院另查明：2012年4月21日《硫酸庆大霉素技术资料、菌种移交确认》记载：“长征药业公司与研究中心曾经签订《硫酸庆大霉素高产技术转让》合同，双方约定验收标准为在50升罐中连续2批产品符合合同书中第二条规定的技术指标参数和产品质量标准即视为技术达到要求，至今未能达到双方合同约定的要求。现因研究中心指定技术代表何璧梅老师提出将50升罐改为5000升罐验证。为提高验证工作的效率，需向长征药业公司公开硫酸庆大霉素部分生产工艺资料及部分菌种，何璧梅老师提出硫酸庆大霉素部分生产工艺资料及部分菌种的移交，此移交仅为便于长征药业公司与工作人员配合何璧梅老师开展验证工作，减轻何璧梅老师工作量，并不代表《硫酸庆大霉素高产技术转让》项目达到验收标准。同时长征药业股份有限公司交付此项目余款的承诺汇票给何璧梅。附交接清单：1、庆大霉素发酵生产技术文件2套；2、茄子瓶斜面5支；3、速冻管12支。交付人：何璧梅，接收人：吕志洪”。经查，吕志洪为长征药业公司工作人员。庆大霉素发酵生产技术文件中工艺流程示意图记载，庆大霉素生产工艺流程图为：取样日期为2014年12月18日的《请验单》记载：品名为庆大成品液，检验项目：相关物质。1号4464u/ml、4号2773u/ml、6号2660u/ml。生产批号：1号、4号、6号。数量：3，请验人：707。与该请验单相联系的三份谱图中记录有样品在特定时间的峰面积。其中，时间为2014年12月18日09:44:20进样的批号为1的谱图上用人工笔迹进行记载：西索2.2、小诺2.8、单杂10.7、总杂42.2；时间为2014年12月18日10:09:55进样的批号为4的谱图上记载：西索未检出、小诺2.7、单杂2.5、总杂5.8；时间为2014年12月18日10:36:28进样的批号为6的谱图上记载：西索未检出、小诺0.97、单杂3.6、总杂4.89。谱图中记载的上述字样均为人工书写，其记录人和记录时间，以及数据来源等信息均不清楚，也没有其他证据予以佐证，本院对上述记载的字迹不予认可。一审法院认定的该部分事实与本院查明事实不符，本院予以纠正。经查，何璧梅未在合同上签名或盖章，但由于合同内容主要是为长征药业公司与研究中心设定权利义务，双方亦已按照合同约定履行合同，何璧梅作为中介方其未签名或盖章不影响合同成立。由于三方当事人均知晓何璧梅未签名盖章，而未提出任何异议，视为三方当事人均同意何璧梅放弃成为合同当事人的权利，其不是涉案合同当事人。一审法院认定该合同成立并生效，未通知何璧梅参加诉讼符合法律规定，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点可归纳为：一、涉案合同约定的合同解除条件是否成就；二、合同如果解除后，汤华钊是否应当退还长征药业公司已经支付的合同价款100万元。关于焦点一，可从以下几个方面进行判断：1、合同权利义务《中华人民共和国合同法》第三百四十七条规定：“技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务”。第三百四十九条规定：“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标”。第三百四十八条规定：“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务”。根据上述法律规定可知，技术转让合同中，技术让与人的合同义务分为两部分：一是向约定的受让人提供技术资料，进行技术指导；二是保证其转让的技术的保密性、实用性、可靠性、完整性、有效性，并能达到约定的目标。技术受让人的主要义务是向让与人支付转让费，并按约使用技术并保密。对应到本案中，汤华钊应当履行的合同义务是向长征药业公司提供可靠的、有效的、完整的技术方案。根据本院查明的事实，汤华钊在合同履行过程中仅向长征药业公司移交了部分菌种及部分生产工艺，但合同约定双方欲完成的合同目的是庆大霉素高产技术的转让，根据《庆大霉素生产技术文件》中的工艺流程图显示，此技术应是一套完整的技术，主要由庆大霉素发酵菌种及详细生产工艺和硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺两部分组成，完成其中任何一项技术内容都不能判断为完成全部的技术转让，因此，汤华钊在本合同中的合同义务并未履行完毕。2、合同履行期限《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第一款第四项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，双方签订的技术转让合同中并未约定合同履行期限，之后，长征药业公司向汤华钊发出《履行合同催告函》，要求汤华钊应在收到催告函后10个工作日内派遣相关技术人员前往公司开展原合同中约定的未完成的工作职责，并应在3个月内保质保量地完成第二阶段的工作。该催告函中的此项内容可以看做长征药业公司对汤华钊履行期限的合理催告，但汤华钊在接收该函时重新对合同履行期限的起算点进行补充，要求从长征药厂提供试验用酵液之日起开始履行期限的起算。之后，长征药业公司委托代理人李建与汤华钊均签字确认。上述事实表明双方当事人在事后对合同履行期限进行了补充约定，即从长征药业公司提供试验用酵液之日起三个月内，汤华钊应当履行其合同义务。根据汤华钊提供的《情况说明》，其自认于2014年9月22日已经开始提取项目验证工作。这一事实证明至少在2014年9月22日汤华钊就应收到长征药业公司提供的发酵液，并开始提取项目验证工作。因此，本案合同履行期限的起算点应当从2014年9月22日进行计算。而从2014年9月22日至诉讼时，汤华钊都未向法庭提交证据证明其已向长征药业公司移交涉案技术，因此，本院认定在合同约定的履行期限内，汤华钊未能完成合同义务。汤华钊上诉称硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺是公知技术，应适用技术服务合同的规则进行裁判。本院认为，硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺是否是公知技术不是客观事实，而需要根据双方当事人在合同中表达的意思表示进行判断。双方当事人在合同第一条约定合同项目为硫酸庆大霉素高产技术转让，第二条技术内容及标准中约定转让内容包括庆大霉素发酵菌种及详细生产工艺和硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺。根据该约定可知，双方当事人将硫酸庆大霉素提炼详细生产工艺作为合同转让标的的一部分，长征药业公司也对此支付了对价，且即使药品生产的生产工艺原理相同，使用具体参数的不同也会导致生产效率的不同，因此，在实践中，生产工艺中涉及的参数及具体操作程序才是商业市场尽相保护的商业秘密，才是真正具有价值的技术秘密。因此本案中双方当事人约定汤华钊向长征药业公司转让的技术内容中除了生产工艺的一般原理，也应包括参数的设置及具体操作程序。合同约定第二项技术内容不是公知技术，不应适用技术服务合同的判定规则，汤华钊的该上诉理由本院依法不予采纳。汤华钊又称其未能完成合同义务是因为长征药业公司未向其提供合格的发酵液导致，并向本庭提交了两份谱图予以证明。关于该两份谱图的证明能力本院已在前文叙述，不再赘述。由于本案发酵液产生的时间在2014年9月，汤华钊提交的证据不完全，导致发酵液是否合格现已无法判断。事实无法查清的情形下，法院应当依据法律规定按照举证责任的分配原则，将举证不利的后果归之于负有举证责任的一方当事人。本院综合考虑全案事实，将此举证责任分配给汤华钊，理由如下：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。汤华钊将发酵液不合格作为其反驳长征药业公司诉请的事实，至少应当向本庭提供三方面的证据证明：1、长征药业公司提供的发酵液不合格；2、发酵液不合格的原因来源于长征药业公司；3、汤华钊已向长征药业公司履行了告知其发酵液不合格的催告义务。但上述三方面的证据汤华钊都未向本庭提交。二、发酵液的提供方虽然是长征药业公司，但这并不是长征药业公司的合同义务。根据双方在合同第二条技术内容及标准中关于发酵水平的约定可知，发酵时间、发酵效价的义务方均为汤华钊，对发酵时间、发酵效价约定的标准也均为约束汤华钊的技术。本案中的涉案技术，汤华钊是首次转让给长征药业公司，在此之前，并未有证据证明其向第三方转让过该涉案技术，因此，在转让给长征药业公司之前，汤华钊需要在长征药业公司的试验场地进行技术验证，确保其技术达到工业生产的指标。根据合同约定，长征药业公司指派相关技术人员配合汤华钊开展试验，连续2批产品符合合同约定的上述技术标准才视为技术合格，达到要求。因此，在进行技术验证过程中，发酵液的生产义务并不因发酵场地在长征药业公司而转移给长征药业公司，汤华钊作为涉案技术的提供方，发酵液的生产义务仍在汤华钊一方。且技术尚在验证阶段，发酵液合格与否与汤华钊技术成熟与否有直接关系，汤华钊抗辩因为长征药业公司的原因导致发酵液不合格应当提供证据证明是因为长征药业公司的何种行为导致发酵液不合格。综上，本院认为发酵液是否合格及不合格的原因的举证责任应当归于汤华钊，现汤华钊无法提供证据证明发酵液不合格及不合格的原因来源于长征药业公司，应当承担举证不力之后果。综上，本院认为汤华钊在合同约定的期限内未能履行完毕合同义务，已经达到双方当事人约定的解除条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，长征药业公司通知汤华钊解除合同致使合同已经解除，符合法律规定，本院予以确认。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第三百五十一条规定，“让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任”。本案中双方当事人约定汤华钊未按照约定转让技术，应当返还全部使用费，该约定符合法律规定，且是双方当事人真实意思的表达，本院尊重双方当事人自由平等协商的契约精神，合同解除之后的法律后果应当遵从当事人之间的约定。因此，本院认为合同解除后，汤华钊应当返还长征药业公司已支付的合同价款100万元。对于汤华钊提出一审法院拒收其鉴定申请，对关键证据未进行质证即作为认定事实的基础等程序违法的上诉理由，经查，汤华钊在一审审理过程中并未提出过鉴定申请，其所称的关键证据庆大成品液的高效液相色谱图作为汤华钊一方提交的证据，在一审庭审中也经过双方当事人质证，一审庭审笔录中有明确记载，汤华钊的上述理由与本院查明事实不符，依法不予采纳。综上，本院认为上诉人汤华钊的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第四项、第九十三条第二款、第三百四十七条、第三百四十八条、第三百四十九条、第三百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人汤华钊负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱进助理审判员  肖瑶助理审判员  白帆二〇一六年六月二十二日书 记 员  张玥