湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终4136号上诉人（原审被告）：湖北般若数控技术有限公司。住所地：洪山区文化大道**融科智谷****。法定代表人：张海军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：云平，湖北君博律师事务所。被上诉人（原审原告）：鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司。住所地：武。住所地：武汉市东湖新技术开发区华师园北路**博瀚科技光电子信息产业基地**第********>法定代表人：计坤祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何世胜，系该公司员工。上诉人湖北般若数控技术有限公司（以下简称般若公司）因与被上诉人鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司（以下简称鑫立德湖北公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初7603号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。般若公司公司上诉请求：1、请求撤销原审民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由鑫立德湖北公司承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，依法应发回重审。上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案，被上诉人在诉讼过程中变更了诉讼请求。但是，一审法院未依法向上诉人送达被上诉人变更后的诉讼请求，导致上诉人未进行答辩。一审法院在未送达变更后的诉请的情况下，径行组织开庭，严重侵害了上诉人的答辩权，本案依法应发回重审。二、一审法院认定事实错误，依法应改判。上诉人与被上诉人签署合同后，在履行过程中双方发生争议，2020年9月3日，被上诉人到上诉人处强抢设备物资。经藏龙岛派出所民警的帮助才追回部分物资。在此基础上，双方达成了协议，双方就此前的协议问题已经解决。一审法院认为该协议约定双方就后续合作重新签订《加工合同》和《釆购合同》并履行后，被上诉人同意视为上诉人涉案合同义务履行完毕，但实际上上诉人、被上诉人双方未重新签订《加工合同》或《采购合同》，故不能视为被上诉人同意上诉人已履行完毕涉案合同义务，虽然上诉人与被上诉人双方未重新签订书面的《加工合同》或《采购合同》，但是上诉人已经实际履行了后续合作义务，被上诉人也按照约定支付了款项。因此，一审法院认定案涉合同尚未履行完成属于事实认定错误。鑫立德湖北公司辩称，一审审理程序没有问题，应当维持一审原判，证据确凿，认定事实清楚。鑫立德湖北公司向一审法院起诉请求：1、判令般若公司继续履行合同，向鑫立德湖北公司交付超声波雾化消毒机设备中的人脸识别设备9台或按3600元/台支付32400元。2、判令般若公司返还鑫立德湖北公司消毒机通道一台；3、判令般若公司向鑫立德湖北公司支付逾期交货的违约金（以32400元为基数，自2020年4月29日起按照每周1.5%标准［不满一周按一周计算］计算至实际履行之日止）；3、判令般若公司向鑫立德湖北公司开具票面金额90000元的增值税专用发票；4、判令般若公司承担鑫立德湖北公司为本案支付的律师费6000元及本案诉讼费。一审诉讼中，鑫立德湖北公司变更诉讼请求为：1、判令部分解除鑫立德湖北公司、般若公司之间于2020年4月24日签订的设备采购合同，判令般若公司返还鑫立德湖北公司为购买超声波人脸识别设备所支付的对价34200元（共9台，3800元/台）；2、判令般若公司向鑫立德湖北公司支付逾期交货违约金10260元（鑫立德湖北公司根据涉案合同约定调整为按照未交付的人脸识别设备货款金额34200元的30%计算）；3、判令般若公司向鑫立德湖北公司开具票面金额90000元的增值税专用发票；4、判令般若公司承担鑫立德湖北公司为本案支付的律师费6000元及本案诉讼费。一审法院认定事实：2020年4月24日，鑫立德湖北公司与般若公司签订《设备采购合同》，约定：鑫立德湖北公司向般若公司购买CSB0510-A超声波雾化消毒机10台，单价9000元/台，共计90000元（含13%增值税发票），该超声波雾化消毒机包含人脸识别、人体体温筛检（中英文双语语音）、手部酒精消毒、全身超声波雾化消毒；合同签订3个工作日内，鑫立德湖北公司向般若公司支付全款90000元，般若公司于收到全款后5日内发货，般若公司未按合同规定的交货期交货时，鑫立德湖北公司有权按下列比例向般若公司收取违约金：迟交2周以上，每周支付迟交设备金额的1.5%；般若公司设备交付至鑫立德湖北公司指定项目现场并完成安装调试，鑫立德湖北公司验收合格后，般若公司于一个月内开具增值税专用发票；因诉讼而发生的诉讼费、调查费、律师费和差旅费等由败诉方承担。鑫立德湖北公司、般若公司均在该《设备采购合同》上加盖公章。同日，鑫立德湖北公司向般若公司支付货款90000元。2020年5月19日、2020年5月27日，鑫立德湖北公司向武汉电一家网络科技有限公司共支付32000元，购买8台人脸识别设备。2020年5月23日，鑫立德湖北公司向深圳市澳斯联科实业有限公司支付14400元，购买4台人识别设备。2020年5月21日至2020年5月29日，鑫立德湖北公司向般若公司发送了9台人脸识别设备。后般若公司向鑫立德湖北公司供应了10台超声波雾化消毒机（除1台通道）。2020年9月3日，鑫立德湖北公司通过微信向般若公司发送《设备加工合作意向书》，载明：鉴于双方前期合作存在部分争议，现就争议解决方案分别总结如下：一、关于双方于4月14日、4月24日签订的共计12台的《设备采购合同》。2020年4月14、4月24日，鑫立德湖北公司、般若公司就超声波雾化消毒机先后签订了一份2套、一份10套的采购合同，其中合同内容包含了人脸识别测温设备。由于般若公司在发货时反馈人脸识别测温设备成本过高，故在4月24日的合同中除般若公司已发出的1台外，其余系鑫立德湖北公司采购。双方就后续合作重新签订《加工合同》/《采购合同》并履行后，鑫立德湖北公司同意视般若公司上述《设备采购合同》义务履行完毕。后鑫立德湖北公司、般若公司未再重新签订《加工合同》/《采购合同》。一审庭审中，鑫立德湖北公司表示，般若公司的法定代表人于2020年5月13日通过微信向鑫立德湖北公司发送涉案雾化消毒机的成本核算清单（其中人脸识别系统为3800元/套），但鑫立德湖北公司没有回复。鑫立德湖北公司向般若公司购买涉案雾化消毒机系用于转卖海外客户，般若公司向鑫立德湖北公司称没有钱采购人脸识别设备，向鑫立德湖北公司微信推荐供应商，由鑫立德湖北公司先购买人脸识别设备，待般若公司有钱后再还给鑫立德湖北公司。鑫立德湖北公司因急于向海外客户发货，遂向案外人购买了9台人脸识别设备发送给般若公司进行安装，鑫立德湖北公司没有向般若公司承诺自行承担购买9台人脸识别设备的款项。另查明，2020年7月31日，鑫立德湖北公司与湖北金卫（湖北自贸区武汉片区）律师事务所签订《委托代理合同》，约定湖北金卫（湖北自贸区武汉片区）律师事务所接受鑫立德湖北公司的委托，指派陶然律师具体承办鑫立德湖北公司与般若公司合同纠纷一案，代理费为6000元。后鑫立德湖北公司向湖北金卫（湖北自贸区武汉片区）律师事务所支付代理费6000元。一审法院认为，鑫立德湖北公司与般若公司于2020年4月24日签订的《设备采购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容也不违反相关法律规定，应为有效合同，双方均应按诚实信用原则全面履行各自的义务。根据鑫立德湖北公司提供的设备采购合同、国内支付业务付款回单，鑫立德湖北公司按照合同约定于2020年4月24日向般若公司履行了支付货款的义务，般若公司应于收到全部货款后5日内发货，即般若公司应于2020年4月29日之前向鑫立德湖北公司供应10台超声波雾化消毒机（含人脸识别设备）。根据鑫立德湖北公司提供的送货清单、消毒通道装箱清单、产品销售合同、国内支付业务付款回单、设备加工合作意向书、般若公司的辩称意见及庭审查明的事实，因般若公司向鑫立德湖北公司反馈涉案10台雾化消毒机中的人脸识别设备成本过高，般若公司仅向鑫立德湖北公司供应1台人脸识别设备，其他9台人脸识别设备系鑫立德湖北公司另行采购，即般若公司未按照合同约定向鑫立德湖北公司供应9台人脸识别。虽然鑫立德湖北公司、般若公司双方于2020年9月3日签订《设备加工合作意向书》，约定双方就后续合作重新签订《加工合同》或《采购合同》并履行后，鑫立德湖北公司同意视般若公司涉案合同义务履行完毕，但实际上鑫立德湖北公司、般若公司双方未重新签订《加工合同》或《采购合同》，故不能视为鑫立德湖北公司同意般若公司已履行完毕涉案合同义务。因般若公司未按照涉案合同约定向鑫立德湖北公司履行全部供货义务，且鑫立德湖北公司签订涉案合同的目的系为了将涉案货物即10台雾化消毒机（含人脸识别设备）转卖至海外客户，现鑫立德湖北公司自行购买了9台人脸识别设备，由般若公司进行安装，涉案10台雾化消毒机已发货至鑫立德湖北公司的海外客户，故亦不存在继续履行合同的必要，故对于鑫立德湖北公司要求解除涉案设备采购合同的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于鑫立德湖北公司要求般若公司返还其为购买9台人脸识别设备所支付的34200元（9台*38**元/台）的诉讼请求，因般若公司未按照合同约定向鑫立德湖北公司提供9台人脸识别设备，鑫立德湖北公司向案外第三人购买12台人脸识别设备共计46400元，鑫立德湖北公司主张般若公司返还的价款未超过其实际购买人脸识别设备的金额，故对于鑫立德湖北公司的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。般若公司辩称因涉案货物成本大幅上升，双方口头约定由鑫立德湖北公司提供8台人脸识别设备，但鑫立德湖北公司对此不予认可，般若公司亦未提供相应的证据予以证明，故般若公司的该项主张缺乏事实根据和法律依据，一审法院依法不予支持。般若公司未按约定向鑫立德湖北公司履行供货义务，其行为构成违约，依法应向鑫立德湖北公司赔偿损失。对于鑫立德湖北公司要求般若公司支付逾期交货违约金10260元（按照未交付的9台人脸识别设备货款34200元的30%计算）的诉讼请求，鑫立德湖北公司并未提交相应的证据证实其主张的经济损失的计算标准与实际损失相适应，本案应以鑫立德湖北公司购买人脸识别设备所支付的款项为基数计算经济损失，一审法院依法以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率的标准计算违约金，即般若公司应向鑫立德湖北公司支付经济损失（以34200元为基数，从般若公司逾期供货的次日即2020年5月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至该款实际清偿之日时止，以10260元为上限）。对于鑫立德湖北公司要求般若公司开具票面金额90000元的增值税专用发票的诉讼请求。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条第一款“纳税人销售货物或者应税劳务,应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票,并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额”的规定，销售方负有向购买方开具增值税专用发票的法定义务。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，开具增值税发票也属于出卖人交付单证的范围。且鑫立德湖北公司、般若公司双方在涉案《设备采购合同》中约定，般若公司于鑫立德湖北公司验收货物合格后的1个月内开具增值税专用发票。因此，开具增值税发票是作为增值税一般纳税人的般若公司除给付货物以外的一项从给付义务，般若公司应向鑫立德湖北公司开具货款90000元的增值税专用发票。对于鑫立德湖北公司要求般若公司支付律师费6000元的诉讼请求，因双方在《设备采购合同》中对律师费的承担有明确的约定，故一审法院对鑫立德湖北公司的该项诉讼请求依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，一审判决如下：一、解除鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司与湖北般若数控技术有限公司于2020年4月24日签订的《设备采购合同》；二、湖北般若数控技术有限公司于本判决生效后十日内向鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司返还货款34200元并支付经济损失（以34200元为基数，从2020年5月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至该款实际清偿之日时止，以10260元为上限）；三、湖北般若数控技术有限公司于本判决生效后十日内向鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司支付律师费6000元；四、湖北般若数控技术有限公司于本判决生效后十日内向原告鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司开具货款90000元的增值税专用发票;五、驳回鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费515元，由湖北般若数控技术有限公司负担。二审期间，般若公司提交证据5份：证据1两台通道照片共2张,拟证明般若公司延期交付、制造成本增加是因鑫立德湖北公司调整功能和技术要求造成。证据2、1、订货合同（包括付款凭证）拟证明这两份合同的供应商和供应价格是鑫立德湖北公司指定。2、般若公司与武汉协水机电有限公司签订的订货合同，拟证明般若公司制造成本增加是鑫立德湖北公司造成的。3、鑫立德湖北公司指定供应商的微信截图，拟证明鑫立德湖北公司损失的承担主体。证据3、2020年5月13日双方法人的微信聊天记录、2020年5月13日《成本核算》表，拟证明1、于2020年5月13日将成本增加造成的损失以书面形式告知鑫立德湖北公司。2、《成本核算》表可以证明成本超出合同价格，合同已失去公平原则。证据4，般若公司于2020年5月8日与深圳市澳斯联科实业有限公司的《产品销售合同》和付款凭证，拟证明般若公司确实采购了两台“人脸识别系统”并于2020年5月9日和2020年5月16日一起发走。证据5、鑫立德湖北公司于2020年9月3日拟定并发给般若公司同事李冰的《设备加工合作意向书》及微信记录，般若公司于2020年9月3日依据《设备加工合作意向书》金额向鑫立德湖北公司付款的付款凭证。拟证明《设备加工合作意向书》合法有效，至少在2020年9月4日前均在按《设备加工合作意向书》履行各自义务。鑫立德湖北公司质证认为，对证据1真实性不认可，第一台通道照片是研发用的，鑫立德湖北公司不可能接受，这并不是合同约定的。照片2看不清楚是否为合同约定货物。证据2与本案无关联性。证据3微信聊天记录鑫立德湖北公司收到，但没有任何回复，也没有认可。证据4与本案无关联性。证据5、《设备加工合作意向书》与本案无关，因为般若公司扣押货物才出具的。本院经审查，般若公司提交的证据1不能证明制造成本增加和延期交付是鑫立德湖北公司调整功能和技术要求造成的。证据2、证据4与本案不具关联性；证据3无法证明鑫立德湖北公司认可《成本核算》，也无法证明双方合同失去公平原则；证据5《设备加工合作意向书》该意向书并非新证据，且该《设备加工合作意向书》并未经鑫立德湖北公司确认，银行转账凭证也无法与意向书一一相对应。本院对般若公司提交证据5份证据均不予采信。经审查，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，2020年4月24日，鑫立德湖北公司与般若公司签订的《设备采购合同》系基于双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同履行过程中，般若公司并未依照合同约定的时间和数量，向鑫立德湖北公司履行供货义务。双方于2020年9月3日达成《设备加工合作意向书》载明“由于供方在发货时反馈人脸识别测温设备成本过高，故在4月24日的合同中除供方已发出的1台外，其余系需方采购。”“双方就后续合作重新签订《加工合同》/《采购合同》并履行后，需方同意视供方上述《设备采购合同》义务履行完毕”，现查明，双方后续并未重新签订《加工合同》/《采购合同》，不能视鑫立德湖北公司认可般若公司已履行完毕涉案合同。一审法院判定解除《设备采购合同》，并认定般若公司返还货款、支付经济损失，处理得当，于法有据。关于般若公司上诉主张一审法院在未送达变更后诉讼请求的情况下，径行组织开庭程序违法。经查证一审案卷材料，张海军代表般若公司参加了一审法院2020年10月20日庭审，一审庭审中已将鑫立德湖北公司变更后的诉讼请求明确告知了般若公司，其后一审法院重新指定了答辩期，告知各方当事人第二次开庭时间和地点。二审中，般若公司述称一审法院向其通知了第二次开庭信息，但般若公司记错了时间，所以就没来参加第二次庭审。因此，般若公司上诉主张一审法院程序违法的事由不成立。二审期间，双方共同确认，若般若公司向鑫立德湖北公司返还34200元后，般若公司向鑫立德湖北公司开具的增值税发票金额应为55800元，本院对该事实予以确认。般若公司的其他上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，本院不能予以支持。综上所述，湖北般若数控技术有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初7603号民事判决第一项、第二项、第三项；二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初7603号民事判决第四项为：湖北般若数控技术有限公司按照判决第二项向鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司返还货款34200元后十日内，湖北般若数控技术有限公司向鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司开具货款55800元的增值税专用发票；三、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初7603号民事判决第五项；四、驳回鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费515元，由湖北般若数控技术有限公司负担490元；鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司负担25元。二审案件受理费1030元，由湖北般若数控技术有限公司负担980元；鑫立德（湖北）机电设备工程有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判员  鲍刚二〇二一年四月二日法官助理李健伟书记员汤佳倩