山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1384号上诉人（原审原告）：烟台恒利物资配件有限公司，住所地烟台市福山区高新区迎福路西、汇福街北。法定代表人：柳玉利，经理。委托诉讼代理人：曲卫，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文亮，山东三同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莱阳市修建建筑工程有限公司（曾用名莱阳市修建工程公司），住所地莱阳市旌阳路**。法定代表人：徐雷，总经理。委托诉讼代理人：李学先，山东港盾律师事务所律师。上诉人烟台恒利物资配件有限公司（以下简称恒利公司）与上诉人莱阳市修建建筑工程有限公司（以下简称修建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。恒利公司上诉请求：⒈撤销一审判决，改判修建公司支付恒利公司工程修复费4720758.28元；⒉一、二审诉讼费用由修建公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、恒利公司并未变更涉案工程图纸。一审判决认定“恒利公司与修建公司主张的所谓两套图纸，并无实质上的不同，而且恒利公司与修建公司所签施工合同中施工工程本为厂房，而补充协议中3-5层变为公寓，且施工中恒利公司向修建公司提供了200多个马桶，涉案工程验收时也明确载明施工工程与图纸相符，由此可见，修建公司施工中做卫生间的沉降施工事实上也符合双方约定”完全不符合事实。恒利公司与修建公司签订的厂房施工合同是一份备案合同，双方实际履行的是补充协议，烟台市中级人民法院的生效判决已认定这一事实，双方从未盖厂房。涉案工程的图纸确实有两套，一套是恒利公司与修建公司都认可的设计图纸，另一套是修建公司持有的一份图纸，修建公司称该份图纸“经恒利公司同意进行所谓的变更”，但该份图纸既无恒利公司盖章也不是同一家设计院出具，监理单位也出具证明未收到变更的图纸。一审判决仅依据一份所谓的备案合同和恒利公司向修建公司提供200多个坐便器的推断，从而认定设计变更经双方同意，实际在修建公司诉恒利公司的案件中并未认定恒利公司向修建公司提供了200多个马桶。二、修建公司没有维修资质，且双方已解除合同，修建公司不能再委托其他公司进行维修，委托维修是恒利公司的权利。三、一审法院委托山东国泰建筑工程司法鉴定所（以下简称国泰鉴定所）对工程作出质量鉴定报告，又委托烟台华达有限责任会计师事务所（以下简称华达事务所）根据质量鉴定报告作出维修费用，程序合法，鉴定结论合理合法，应予采纳。四、双方实际履行的是补充协议，烟台市中级人民法院（2011）烟民一初字第109号民事判决对该事实已进行了认定，一审判决对质量保修问题适用双方签订的《建设工程施工合同》错误。五、一审判决以恒利公司未经通知修建公司维修直接起诉维修费用于法无据为由驳回恒利公司的诉讼请求，是未分清质保期维修与工程质量不合格的区别而以合同对质保期维修的约定来处理质量不合格问题，是错误的。二审审理中，恒利公司又补充以下事实和理由：一审判决认定工程出现质量问题，修建公司可以委托具有相应资质的第三方进行维修是错误的。按合同约定，涉案工程不允许修建公司转包，而修建公司没有修建和加固资质，因此，必须由恒利公司委托第三人对涉案工程进行修复。一审中已明确涉案工程确实存在质量问题需要修复，修建公司也明确表示可以修复，但至今没有任何修复行为。因此，一审判决以未通知修建公司维修为由驳回恒利公司的诉讼请求是错误的。修建公司辩称，恒利公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、涉案工程系应恒利公司要求进行的施工变更、图纸变更。双方2009年12月8日签订的《建设工程施工合同》约定由修建公司施工建设厂房，但双方2010年4月9日签订的《补充协议》约定涉案工程一二层为商业用房，三四五层为公寓，承包范围为土建、门窗、水、电、消防工程。由此可见，相对于备案合同，《补充协议》对原合同约定的施工内容进行了变更，该事实已被山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第488号生效民事判决认定。因此，修建公司系按恒利公司的要求施工，也是按恒利公司提供的第二份图纸施工，即使存在工程质量问题也应分清责任，查明发包方、施工方及监理方各自应承担的责任比例。二、一审法院在重审中对修建公司提出的原一审的鉴定报告程序违法、鉴定人应当回避、不应采信原一审的鉴定报告和结论、应重新鉴定的请求不予支持，仍采用在原一审中作出的鉴定报告等鉴定结论，程序违法，导致认定事实不清、错误。三、修建公司从未否认签收过恒利公司提供的200个马桶的事实，该事实可以证明双方对涉案工程进行了变更。四、修建公司从未推托保修保质责任，恒利公司除在原一审中提出涉案工程存在质量问题外，未向修建公司提出过维修要求。五、一审判决驳回恒利公司的诉讼请求，适用法律正确。六、本案在查明恒利公司就涉案工程未向修建公司提出明确的维修请求后，不应再对工程是否存在质量问题及保修责任的承担等进行审理。修建公司对恒利公司补充的事实和理由辩称：涉案工程如果存在施工质量问题，修建公司同意进行维修，如果修建公司不具有相应资质，修建公司可以委托有资质的第三方维修，这并不属于工程转包，不存在违法和违约问题。虽然一审判决认定涉案工程存在质量问题，但修建公司对此并不认可，一审判决依据的鉴定报告存在程序违法和不符合事实的情形，所依据的图纸也与实际施工图纸不符，修建公司在一审及原二审中表示愿意承担维修责任是在查清工程质量是否存在问题、原因及发包方、施工方、监理方应承担的责任比例基础上，修建公司只对施工质量承担责任。修建公司上诉请求：⒈改判一审判决修建公司负担的鉴定费90000元由恒利公司承担；⒉诉讼费用由恒利公司承担。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实不清、错误，适用法律错误。一、一审判决未依法追加监理单位山东新时代工程管理有限公司（以下简称新时代公司）参加诉讼属于程序违法。修建公司在一审重审中申请追加监理单位新时代公司参加诉讼，以查明是否依法施工、依法监理，如果涉案工程存在不按原设计施工造成质量问题及其他质量问题，应根据发包方、施工方和监理方的过错程度确定各方对工程维修承担的责任，但一审法院未追加监理单位参加诉讼，程序违法，从而造成认定事实不清、错误。二、一审判决关于涉案工程是否存在质量问题及修复费用的认定程序违法，事实不清、错误。关于涉案工程是否存在质量问题，修建公司主张工程主体结构、、地基与基础工程均已通过竣工验收合格符合合同约定的质量要求，恒利公司对验收行为的真实性亦予以认可。一审法院在重审中采用原一审时委托的国泰鉴定所出具的报告和华达事务所的意见，程序违法，且国泰鉴定所出具司法鉴定意见书及补充意见书依据的是恒利公司提交的图纸，未采纳修建公司提交的图纸，影响鉴定结果。恒利公司在起诉前曾单方委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司（以下简称国泰咨询公司）进行工程质量鉴定，国泰鉴定所是由国泰咨询公司申请设立，二者在人事上存有重叠，诉讼中法院委托国泰鉴定所对涉案工程进行质量鉴定，根据鉴定程序通则第二十条规定，国泰鉴定所不符合鉴定人条件，应当回避，因此鉴定程序违法，鉴定报告不能作为有效证据采纳。华达事务所的鉴定结论是依据国泰鉴定所的鉴定结论作出的，而修建公司主张鉴定程序违法，一审重审时未进行相应司法鉴定即认定涉案工程存在质量问题，程序违法，因此一审重审中所有的鉴定报告均因存在程序违法问题不应采用。三、一审判决关于诉讼时效的认定错误。自涉案工程2010年10月出具质量验收报告、修建公司2011年1月2日退出工地后，恒利公司从未向修建公司提出质量问题，2015年6月25日恒利公司才就质量问题提起诉讼已过诉讼时效。四、一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定，一审法院应依修建公司申请追加监理单位参加诉讼；一审判决依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定认定工程质量存在问题且系施工原因造成，在事实认定及法律适用上均存有错误；恒利公司就质量问题未在二年内起诉已过诉讼时效，应依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定驳回恒利公司的诉讼请求。恒利公司辩称，修建公司主张应追加监理单位参加诉讼没有法律依据，监理单位不是恒利公司与修建公司之间合同的当事人，不属于同一法律关系，不予追加监理单位参加诉讼是正确的。关于修建公司主张的质量鉴定程序违法及诉讼时效问题，一审判决所作处理正确，将原一审中的证据材料作为认定案件事实的依据符合法律规定。鉴定所用图纸是经双方确认的图纸。恒利公司向一审法院起诉请求：⒈修建公司支付恒利公司工程修复费4720758.28元；⒉诉讼费、鉴定费由修建公司承担。一审法院认定事实：2009年12月8日，恒利公司作为发包人、修建公司作为承包人双方签订《建设工程施工合同》，约定由修建公司为恒利公司施工建设厂房，承包范围为土建、安装、门、窗、水、电、暖、消防工程，合同价款14500000元。合同通用条款约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。施工中发包人需对原工程设计进行变更应提前14天以书面形式向承包人发出书面通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，承包人按照工程师发出的通知和有关要求进行需要的变更。施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担。合同专用条款约定，工程变更以书面形式通知为准。同时，双方在质量保修书中约定，，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，3%为保修金；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；质量保修完成后，由发包人组织验收；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2010年4月9日，双方就厂房工程签订《建设工程施工合同》补充协议，约定工程为五层框架结构，建筑面积12868㎡，其中一二层为商业用房，三四五层为公寓；承包范围为土建、门窗、水、电、消防工程；工期自2010年4月10日至2010年10月30日，总造价约12610000元，工程质量为合格工程。涉案工程的建设方是恒利公司，施工方是修建公司，监理单位是新时代公司，勘察单位是烟台市第三水利勘测设计院有限责任公司，设计单位是山东省亚东建筑规划设计院（以下简称亚东设计院）。合同签订后，修建公司开始施工，实际开工时间为2010年4月10日，停工时间为2010年10月29日，当时主体已施工完毕，装饰工程进行了内、外墙的涂抹，之后修建公司未再进行施工，修建公司退出工地的时间是2011年1月2日。2010年6月10日、12日，涉案工程的监理单位、设计单位、勘查单位与施工单位对涉案工程的地基与基础工程质量、主体结构工程质量进行验收。6月10日出具基础分部（子分部）工程验收记录、、地基与基础分部工程质量检查表、地基与基础工程质量验收报告结论均为合格；6月12日出具主体分部工程质量检查表，2010年10月出具主体分部（子分部）工程验收记录、10月12日出具主体结构工程质量验收报告。。地基与基础工程质量验收报告载明基地土质与勘察报告吻合，承载力符合设计要求；混凝土浇筑及外观尺寸均符合施工规范及设计要求，各分项工程的检验批验收均合格，并按规范对原材料及各部位试块进行取样及检测；控制资料基本齐全；评定合格。主体结构工程质量验收报告载明：梁、板、柱砼浇筑及外观尺寸和砌块砌体施工均符合施工规范及设计要求，结构实体检测的回弹法检测混凝土抗压强度及混凝土结构构件钢筋保护层厚度均合格；各分项工程的检验批验收均合格，并按规范对原材料及各部位试块进行取样及检测；控制资料齐全；评定合格。同年10月12日恒利公司在前述检查表及验收报告上签章确认。2010年9月15日，经恒利公司委托，烟台市福山区建设工程质量监督检测站出具检测报告，载明：检测项目为钢筋保护层厚度，检测依据为GB50204-2002《混凝土结构工程施工质量验收规范》，检测结论为所测构件钢筋保护层厚度合格点率梁为95%，无超差点；板为97%，无超差点。2011年修建公司向烟台市中级人民法院起诉，要求解除其与恒利公司签订的施工合同，恒利公司支付工程款5000000元、延期付款违约金200000元、停工损失200000元、可得利益损失100000元。2015年4月23日烟台市中级人民法院作出（2011）烟民一初字第109号民事判决：一、解除双方的施工合同及补充协议；二、恒利公司支付修建公司工程款3257870.37元；三、驳回修建公司其他诉讼请求。双方均不服判决提出上诉，2015年12月9日山东省高级人民法院作出（2015）鲁民一终字第488号民事判决：一、维持烟台市中级人民法院（2011）烟民一初字第109号民事判决第一、三项；二、变更烟台市中级人民法院（2011）烟民一初字第109号民事判决第二项为恒利公司向修建公司支付工程款3076070.37元；三、恒利公司向修建公司支付逾期付款违约金200000元；四、驳回恒利公司其他上诉请求。2015年6月29日，恒利公司提起本案诉讼。诉讼过程中，恒利公司向一审法院提出鉴定申请，内容为：⒈涉案工程3-5层是否按图施工及工程质量是否合格；⒉造成涉案工程1-2层出现质量问题、3-5层未按图施工出现质量问题的原因及责任方；⒊对涉案工程修复及加固的费用进行鉴定。修建公司同意对涉案工程质量问题进行鉴定。一审法院于2017年5月10日委托国泰鉴定所进行鉴定，2017年9月10日作出（2017）鉴字第14号司法鉴定意见书，其中第六条“鉴定分析与意见”认为：⒈涉案厂房标高满足设计图纸及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）中表8.3.2的相应要求；⒉涉案厂房一层混凝土抗压强度可推定为C35，三层、五层混凝土抗压强度可推定C30，满足设计图纸要求；⒊涉案厂房混凝土构件截面尺寸满足设计图纸要求，其允许偏差满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-215）表8.3.2的相应要求；⒋涉案厂房柱轴线位置尺寸偏差不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）中表8.3.2的相应要求；⒌涉案厂房外观质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）中表8.1.2的相应要求；⒍涉案厂房梁、板的钢筋混凝土保护层厚度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）附录E.0.4的相应要求；⒎涉案厂房部分墙体存在开裂现象；⒏涉案厂房三-五层2-10/A-C、2-10/F-H轴区域走廊两侧房间、15-16/A-H轴区域房屋卫生间设置不满足建筑图纸要求（法院质证按照建筑图纸鉴定），同时三-五层1-2/G、1-2/B轴卫生间门洞口墙体布置不满足设计图纸要求。鉴定意见书第七条“建议性修复意见”认为：“⒈楼板裂缝处理。⑴对顶层出现大面积裂缝的楼板，板顶（迎水面）构筑防水屏障，即采用加固型｜级聚合物砂浆进行封闭处理，厚度25mm，内配置钢丝网，板底首先采用300g/㎡的碳纤维布进行加固处理，单层双向，碳纤维布宽度200mm，净距200mm，然后涂抹加固型｜级聚合物砂浆进行封闭处理，厚度不小于5mm。⑵对于其他层局部楼板裂缝，在裂缝上下表面（板顶、板底）沿裂缝凿成U型槽，采用加固型｜级聚合物砂浆进行板底裂缝封堵，在板顶进行压力注浆（结构加固用灌缝胶），然后采用加固型｜级聚合物砂浆进行板顶裂缝封堵，完成后再骑缝粘贴300g/㎡碳纤维布，碳纤维布宽300mm，每侧超出裂缝200mm。⒉外观质量及保护层厚度不足（露筋）处理。采用加固型｜级聚合物砂浆进行耐久性处理，厚度10mm。⒊墙体裂缝处理。拆除重砌或进行加固处理，加固方式详见图示。⒋墙体位置不符合设计图纸。三-五层1-2/G、1-2/B轴卫生间门洞口墙体布置不满设计图纸要求，拆除重砌。⒌卫生间设置不符合设计图纸。三-五层2-10/A-C、2-10/F-H轴区域走廊两侧房间、15-16/A-H轴区域房屋卫生间设置不满足建筑图纸要求，拆除重新浇筑。”对于涉案厂房三-五层是否按照设计图纸施工，该鉴定意见表述为：现场对涉案厂房三-五层是否按照设计图纸施工进行了普查检测，三-五层建筑图纸2-10/A-C、2-10/F-H轴区域走廊两侧房间无卫生间，15-16/A-H轴区域房屋无卫生间，结构图纸有卫生间，实际现场设置卫生间，但现场卫生间降板高度为4-5cm，不满足设计要求8cm，经法院质证按照建筑图纸进行鉴定，故不满足建筑设计图纸要求。为此，恒利公司支出鉴定费用90000元。修建公司于2017年11月9日向一审法院提交书面申请书，申请国泰鉴定所就下列问题出具补充意见：一、关于涉案工程出现楼板裂缝、部分墙体开裂的形成原因、出现这些问题的责任方及责任比例作出补充意见。涉案工程至鉴定时已5、6年时间，墙体出现开裂现象是施工方造成的还是其他原因造成的，请鉴定机构作出意见。二、请鉴定机构补充说明，在鉴定意见书中第七项的建议性修复意见的依据，为什么采用这样的方案，因为这样的修复方案造价巨大，在有多种修复方案的情况下为什么采取这样的方案，请具体说明。2017年10月15日，国泰鉴定所出具回复意见，对鉴定意见进行补充说明如下：一、㈠关于楼板裂缝。⒉涉案工程楼板裂缝现状分析。从现场裂缝形态分析，主要存在两种裂缝：一类是规则，走向基本垂直于长边裂缝，上下贯通，一类是大面积网状裂缝，不规则，上下贯通。本工程建成至今未进行使用，使用功能和性质未发生过改变，未进行过大修和改造；未发生过由于风荷载和积雪荷载引起的结构过大变形或破坏，无强烈振动源与腐蚀性介质，可判定涉案工程板裂缝非使用条件（超载、使用不当）及外部环境（自然灾害、振动源及腐蚀性介质）引起，故可排除。从裂缝形态看，本工程裂缝主要为温度收缩裂缝。温度收缩裂缝是混凝土收缩与冷缩共同作用的结果。这种变形裂缝，从环境变化、变形的产生到约束应力的形成，裂缝的出现与开展等都不是在同一时间完成的，有一个“时间过程”，是一个多次产生和发展的过程，现有试验资料表明混凝土的收缩量在混凝土浇筑完成后的一年内只能完成60-85%。因此，工程中的许多温度收缩裂缝在一年左右出现。⒊裂缝形成原因。梁板结构的裂缝在建筑物中相当普遍。裂缝出现在板上常为贯通裂缝。出现在梁上为表面裂缝。板的平面为矩形，则裂缝走向与较长边垂直，较为规律，这种裂缝是由降温及收缩引起。从分布规律及裂缝状态看，是由施工单位没有采取有效措施阻止混凝土板温度变化及收缩变形造成的，其危害程度较轻，不影响结构承载力，但影响结构的耐久性。㈡关于墙体裂缝。温度的变化会引起材料的热胀、冷缩，当约束条件下温度变形引起的温度应力足够大时墙体就会产生温度裂缝。在目前的技术经济水平下，尚不能完全防止和杜绝由于钢筋混凝土屋盖的温度变形和砌体干缩变形引起的墙体局部裂缝，故裂缝产生为客观原因，但施工时应通过一些合理的构造措施，使墙体裂缝产生和发展达到可接受的程度。二、需要说明的是，鉴定意见中出具的为建议性修复意见。选择这种方案原因如下：⒈《混凝土结构加固设计规范》（GB50367-2013）第17章及条文说明中对裂缝修补提出如下四种方法：第一种：表面封闭法，利用混凝土表层微细独立裂缝（裂缝宽度ω≤0.2mm）或网状裂纹的毛细作用吸收低粘度且具有良好渗透性的修补胶液，封闭裂缝通道。对楼板和其他需要防渗的部位，尚应在混凝土表面粘贴纤维复合材料以增强封护作用。第二种：注射法，以一定的压力将低粘度、高强度的裂缝修补胶液注入裂缝腔内；此方法适用于0.1mm≤ω≤1.5mm静止的独立裂缝、贯穿性裂缝以及蜂窝状局部缺陷的补强和封闭。注射前，应按产品说明书的规定，对裂缝周边进行密封。第三种：压力注浆法，在一定时间内，以较高压力（按产品使用说明书确定）将修补裂缝用的注浆料压入裂缝腔内；此法适用于处理大型结构贯穿性裂缝、大体积混凝土的蜂窝状严重缺陷以及深而蜿蜒的裂缝。第四种：填充密封法，在构件表面沿裂缝走向骑缝凿出槽深和槽宽分别不小于20mm和15m的U形沟槽，然后用改性环氧树脂或弹性填缝材料充填，并粘贴纤维复合材以封闭其表面：此法适用于处理ω≥0.5mm的活动裂缝和静止裂进。填充完毕后，其表面应做防护层。⒉根据现场裂缝的多少，比如屋面大面积网状裂缝，如果采用注射法、压力注浆法或填充密封法施工难度太大，需要对每条裂缝处理，依据现场实际、结合规范及经验综合考虑。⒊外观质量及保护层厚度不足（露筋）处理采用聚合物砂浆处理主要是考虑构件耐久性。⒋墙体裂缝参照《砌体结构加固设计规范》（GB50702-2011）第十三章及加固经验综合考虑。2017年9月18日，恒利公司申请依据国泰鉴定所出具的意见书中的修复意见，对修复费用进行司法鉴定。经一审法院委托，2017年10月30日华达事务所出具鉴定报告书，内容：“四、评估鉴定结果。我所接受委托后，对该工程的工程造价进行了详细的勘察认定，确认该工程总造价为4720758.28元。其中：⒈楼板裂缝处理（建议性修复意见第1条）造价为3619291.10元；⒉外观质量及保护层厚度不足处理（建议性修复意见第2条）造价为117465.60元；⒊墙体裂缝处理（建议性修复意见第3条）造价为572086.28元；⒋墙体位置不符合设计图纸（建议性修复意见第4条）造价为70900.10元；⒌卫生间设置不符合设计图纸（建议性修复意见第5条）造价为341015.20元。”为此，恒利公司支出鉴定费用100000元。恒利公司主张涉案工程的施工图纸仅有一套即亚东设计院出具的设计图纸，修建公司则主张有两套，即除恒利公司主张的图纸外，还有一套恒利公司交付给修建公司的用于实际施工的变更后的图纸。恒利公司对修建公司主张并提交的第二套图纸不予认可，并主张该套图纸没有恒利公司、修建公司、设计单位及监理单位等相关方的签章确认。2019年7月12日，一审法院组织双方当事人到涉案工程现场进行了现场勘验，并对双方主张的两套图纸进行了比对。经现场确认，双方对以下事实达成一致意见：⒈双方争议的涉案房屋为3-5层，实际施工的3-5层的层高、每间房间的大小、建筑主梁均与恒利公司主张的设计图纸相一致，双方没有争议；⒉实际施工的3-5层最西头北面第一间卫生间的开门位置与恒利公司主张的设计图纸不一致；⒊根据鉴定报告所示，实际施工的3-5层每间房间都有卫生间沉降区域，与恒利公司主张的设计图纸不一致。对于两套图纸的内容，经比对，基本上一致，不一致的内容为：⒈恒利公司主张的图纸中的每一间房间，在修建公司主张的图纸中显示为一分为二变成两间，中间多了一道墙壁，但实际施工现场并未建设该墙壁；⒉恒利公司主张的建筑设计图纸中没有卫生间，修建公司主张的图纸中有卫生间。根据国泰鉴定所鉴定报告所示的内容，恒利公司主张的图纸中的结构图纸中是有卫生间设置的，因此结合前述事实可以认定，恒利公司与修建公司主张的所谓两套图纸，并无实质上的不同，而且恒利公司与修建公司所签施工合同中施工工程本为厂房，而补充协议中3-5层变为公寓，且施工中恒利公司向修建公司提供了200多个马桶，涉案工程验收时也明确载明施工工程与图纸相符，由此可见，修建公司施工中做卫生间的沉降施工事实上也符合双方约定。因此恒利公司主张修建公司该部分施工与图纸不符，一审法院不予采信。关于涉案工程是否存在质量问题，修建公司主张工程主体结构、、地基与基础工程均已通过竣工验收合格符合合同约定的质量要求。恒利公司对验收行为的真实性予以认可，但主张虽然当时工程经验收合格，但工程质量确实存在柱轴线及钢筋混凝土构件和梁板的钢筋混凝土不符合工程施工的质量验收标准问题，修建公司应在质保期内对其进行修复。国泰鉴定所出具了司法鉴定意见书及补充意见书，对此修建公司认为该鉴定结论是依据恒利公司提交的图纸作出的，而未采纳修建公司提供的图纸，影响了鉴定结果；恒利公司在起诉前曾委托国泰咨询公司进行了单方的工程质量鉴定，诉讼过程中法院委托国泰鉴定所对涉案工程进行质量鉴定，国泰鉴定所是由国泰咨询公司申请设立，二者存在人事上的重叠，根据鉴定程序通则第二十条规定，国泰鉴定所应进行回避，不符合鉴定人条件，因此鉴定报告不能作为有效证据采纳。对此一审法院认为，本案委托国泰鉴定所进行司法鉴定，鉴定时双方均未提出异议，而且国泰咨询公司是在诉前进行的鉴定，与本案委托进行司法鉴定并非同一程序，因此该鉴定程序上并不存在违法的问题；对于鉴定依据的图纸问题，根据现已查明的事实，鉴定依据的恒利公司提供的图纸与修建公司主张的图纸并无实质上的区别，对鉴定结论并不会造成实质性的影响，因此该鉴定结论中，除了第8项“涉案厂房三-五层2-10/A-C、2-10/F-H轴区域走廊两侧房间15-16/A-H轴区域房屋卫生间设置不满足建筑图纸要求（法院质证按照建筑图纸鉴定）”的结论不予采纳外，其他结论应予采信，但同时该鉴定报告也认定，现场卫生间降板高度为4-5cm，不满足设计要求8cm，对该部分内容予以采信。对华达事务所出具的鉴定结论，一审法院认为，该鉴定结论是依据国泰鉴定所的鉴定结论作出的，如上所述，国泰鉴定所的鉴定结论中关于卫生间设置不满足建筑图纸要求的结论未予采纳，因此华达事务所相应部分的鉴定结论也不予采纳，即结论第5项“卫生间设置不符合设计图纸（建议性修复意见第5条）造价为341015.20元”，其他结论修建公司虽有异议，但未提交反驳证据，故予以采信。另外，恒利公司主张修建公司撤场后，其就涉案工程的质量问题曾要求过修建公司进行维修，对此修建公司主张恒利公司从未向修建公司提出过质量问题、也没有要求过修建公司进行维修，恒利公司对主张的该事实未能提供相应证据予以证明，故一审法院不予采信。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，恒利公司与修建公司签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，对双方当事人具有法律约束力；同时，因合同履行过程中产生纠纷，双方签订的施工合同及补充协议已经诉讼程序于2015年12月9日解除。关于修建公司已完工部分即地基基础工程和主体结构工程已经验收合格，但根据双方合同约定及相关法律规定，修建公司对该部分工程在工程合理使用年限内应承担保修责任，对其他施工部分也应在合同约定的质保期内承担保修责任。根据国泰鉴定所出具的鉴定结论中予以采信的内容，修建公司应承担该质量问题的保修责任，关于保修责任的履行，双方合同约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”，诉讼过程中修建公司明确表示如该工程需要维修则修建公司同意进行维修，故在恒利公司未通知修建公司进行维修的情况下，直接诉请要求修建公司支付维修费用，于法无据，不予支持；恒利公司主张部分需维修的项目需要特定资质、而修建公司不具有该资质，因此恒利公司主张修建公司应支付维修费用，修建公司对恒利公司主张的资质问题表示认同，但主张需特定资质的项目修建公司可以委托具有相应资质能力的第三方进行维修、恒利公司要求直接支付维修费用没有依据，对此一审法院认为，法律规定或合同约定并未排除需特定资质的维修项目可以由修建公司委托第三方完成，因此恒利公司该项主张于法无据，不予支持。修建公司主张涉案工程自2010年10月出具质量验收报告、2011年1月2日修建公司退出工地之后，恒利公司从未向修建公司提出过质量问题异议，至2015年6月25日恒利公司提起质量纠纷诉讼已过诉讼时效，恒利公司则主张因修建公司施工的工程未完工，不论保修期起算时间或其他问题的起算时间都应以合同解除时间来确定诉讼时效。对此一审法院认为，一方面在山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第488号民事判决作出前，双方的合同尚未履行完毕且合同关系也未解除，双方当事人的权利义务关系尚处于不确定状态，因此诉争质量问题的诉讼时效应从该判决生效之日起算；另一方面，对诉争的主体结构工程修建公司应在工程合理使用期内承担质保责任，因此修建公司主张恒利公司所诉已超过诉讼时效不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条规定，于2019年7月12日判决：驳回恒利公司的诉讼请求。一审案件受理费44566元，由恒利公司负担；鉴定费190000元，由恒利公司负担100000元，由修建公司负担90000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于双方当事人就涉案工程签订的两份合同即《建设工程施工合同》与补充协议的关系及能否适用《建设工程施工合同》的相关约定处理工程质量、确定保修责任的问题。本院（2011）烟民一初字第109号民事判决及山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第488号民事判决（即修建公司诉恒利公司解除涉案建设工程施工合同、追索工程款纠纷一案的一、二审判决）并未否认该两份合同的法律效力，而是判决将该两份合同解除。从合同内容看，补充协议仅是对《建设工程施工合同》中的部分条款进行了变更与补充;补充协议第八条约定：“本协议与本工程其他协议合同相抵触时，以本协议为准”。本院认为，双方所签补充协议是对《建设工程施工合同》的变更与补充，该补充协议及原合同中未被变更与补充的条款对双方当事人均具有约束力，而原合同中涉及工程变更条件、责任以及工程质量责任、保修责任的相关条款均未变更与补充，双方当事人仍应继续遵照履行。因此，恒利公司关于双方所签《建设工程施工合同》仅是备案合同、双方实际履行的是补充协议、对质量保修问题不应适用《建设工程施工合同》的上诉主张既与其在本案一审中依据《建设工程施工合同》主张权利相矛盾，亦不符合法律规定，本院不予采纳。二、关于修建公司向法院提交的烟台耀盛规划建筑设计有限责任公司（以下简称耀盛设计公司）出具的设计图纸是否是恒利公司提供给修建公司的施工依据、应否将该图纸作为工程质量鉴定依据的问题。在原一审中，恒利公司为进行工程质量鉴定，向一审法院提交了其在涉案工程开工前委托亚东设计院于2009年11月出具的恒利公司厂房设计图纸一套。经质证，修建公司对该套图纸的真实性无异议，但主张该套图纸并不是最终施工图纸，在施工过程中恒利公司又重新委托设计了新图纸，要求修建公司按两套图纸施工。修建公司并向一审法院提交了由耀盛设计公司出具的设计图纸一套，主张该套图纸是恒利公司交给修建公司要求修建公司按该套图纸对工程进行修改，涉案工程的3-5层按恒利公司向法院提交的图纸并不是公寓，而修建公司向法院提交的图纸则是将3-5层设计成公寓模式，每个房间都设有独立卫生间，且恒利公司按该设计向修建公司提供了200多个马桶，结合涉案工程的相关验收、检测资料，足以证明修建公司是按恒利公司要求施工，不存在擅自改变图纸施工的问题。经质证，恒利公司对修建公司提交图纸的真实性不予认可，主张恒利公司未委托耀盛设计公司对涉案工程进行设计或变更设计，修建公司向法院提交的图纸中既无设计单位签名或盖章也无恒利公司签字等确认图纸的内容，修建公司对涉案工程进行的变更亦不符合双方《建设工程施工合同》的约定；按恒利公司向法院提交的图纸，涉案工程3-5层是办公用房，马桶及瓷砖是恒利公司给修建公司垫付的应计入工程款的部分。恒利公司并向一审法院提交了由涉案工程监理单位新时代公司出具的主要内容为“涉案工程的设计单位为亚东设计院”“新时代公司按建设单位提供的图纸开展监理工作，期间未收到变更图纸”的书面证明一份。修建公司对该证明不予认可，申请一审法院向监理单位调查取证，以查清涉案工程所使用的设计图纸。一审法院对修建公司的这一申请未予准许。在重一审中，修建公司又申请一审法院向耀盛设计公司调查取证，以查明修建公司向法院提交图纸的委托方、实际施工图纸的来源及变更设计的责任方。一审法院对修建公司的这一申请未予准许。本院认为，一审法院对双方当事人争议的图纸问题已进行了充分审查、分析与认定，根据一审法院组织双方当事人进行的现场勘验及图纸比对情况，结合补充协议对工程内容进行的变更及合同实际履行情况等相关事实，一审法院对这一问题的分析与认定是正确的，本院予以确认。三、关于工程质量鉴定的问题。涉案工程在2011年1月2日修建公司撤出施工场地后未再进行后续施工，一直未投入使用，处于闲置状态，目前仍由修建公司派人看护。恒利公司在提起本案诉讼前曾委托国泰咨询公司对涉案工程一、二层①-⑩/-轴区域结构平面布置（梁板柱轴线位置、标高）、构件的外观质量（蜂窝、麻面、孔洞、露筋、裂缝等）、混凝土抗压强度、构件截面尺寸及构件混凝土保护层厚度的施工质量进行鉴定。2014年10月20日国泰咨询公司作出鉴定报告，载明：“五、评定结果与鉴定结论。⒈标高及梁轴线位置尺寸偏差满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）（2011年版）的相应要求；⒉构件混凝土抗压强度一层可推定为C35，二层可推定为C30，满足设计图纸要求；⒊构件截面尺寸及允许偏差满足《混凝土结构工程施工及验收规范》（GB50204-2002）（2011年版）的相应要求；⒋柱轴线位置尺寸偏差不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）（2011年版）的相应要求；⒌混凝土构件外观质量较差，存在孔洞、露筋、箍筋锈蚀等明显缺陷，不满足《混凝土结构工程施工及验收规范》（GB50204-2002）（2011年版）的相应要求；⒍梁、板的钢筋混凝土保护层厚度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）（2011年版）附录E.0.4的相应要求。综上所述，根据上述评定结果，涉案工程一、二层①-⑩/-轴区域结构平面布置（梁板柱轴线位置、标高）、混凝土抗压强度、构件截面尺寸及允许偏差施工质量满足设计图纸及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）（2011年版）的相应要求；柱轴线尺寸偏差、构件的外观质量（蜂窝、麻面、孔洞、露筋、裂缝等）及梁、板混凝土保护层厚度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）（2011年版）的相应要求，构件缺陷尚不显著影响结构承载力，但对结构耐久性存在一定的影响。六、建议。对存在缺陷的构件进行修复（或加固）处理。”该鉴定报告由国泰咨询公司邢纪波批准、宫宁审核、张国亮校对、王伍平编写，报告中载明的鉴定机构地址为济南市经五小纬四路、电话0531-870×****。在原一审中，恒利公司向一审法院提交了该鉴定报告，证明修建公司施工的涉案工程存在质量问题，需要进行修复或加固处理。在原一审中，国泰鉴定所受一审法院委托作出的（2017）鉴字第14号司法鉴定意见书载明：鉴定机构现场人员为“邢纪波、滑成、王伍平、廉开全等”；鉴定单位从业资质包括建筑工程设计资质、工程鉴定加固专项资质等；署名的鉴定人员为邢纪波、滑成；鉴定机构地址为济南市经五小纬四路46号、联系电话0531-870×****。该司法鉴定意见书中未附鉴定机构资质证书及鉴定人员执业资格证书等证明国泰鉴定所鉴定资格的相关资料。在委托鉴定过程中，双方当事人均同意由一审法院指定鉴定机构。对国泰鉴定所出具的司法鉴定意见、补充说明及华达事务所出具的鉴定报告，在原一审质证过程中，修建公司对鉴定机构及鉴定人员的鉴定资格均未提出异议，亦未提出国泰鉴定所不具备鉴定人条件、应当回避的问题。在重一审中，修建公司提交国家企业信息公示系统国泰咨询公司基础信息网页打印件（其中载明的公司住所为济南市市中区及济南市司法局国泰鉴定所延续登记公示网页打印件各一份，证明国泰鉴定所是由国泰咨询公司申请设立，二者在人事上存有重叠，单位地址与联系电话均相同，其间存在利害关系，而恒利公司在本案诉前已委托国泰咨询公司对涉案工程质量进行了鉴定，根据鉴定程序通则第二十条规定，国泰鉴定所在本案中不符合鉴定人条件，应当回避，且其鉴定意见也未考虑设计变更对工程施工的影响，鉴定意见书中也未附有鉴定单位及鉴定人员资格的相关证明，故不应采纳国泰鉴定所的鉴定意见。经质证，恒利公司对修建公司提交的国泰咨询公司基础信息网页打印件的真实性无异议，对国泰鉴定所延续登记公示网页打印件的真实性不予认可，认为国泰鉴定所的鉴定意见应予采纳。本院从济南市司法局网站调取了国泰鉴定所延续登记的公示网页，其内容与修建公司提交的打印件一致。二审中，修建公司又向本院提出书面补充意见，认为国泰鉴定所鉴定所依据的《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的施行时间为2015年9月1日，涉案工程的施工时间为2010年，鉴定依据明显不合法不合规不合理。本院认为，《司法鉴定程序通则》第二十条规定，“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾某加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”国泰咨询公司与国泰鉴定所的鉴定人员存有重叠，且其相同鉴定人员既参与了诉前国泰咨询公司受恒利公司委托对涉案工程质量进行的鉴定，也参与了诉讼中国泰鉴定所受一审法院委托对涉案工程质量进行的鉴定，违反上述司法鉴定人应当回避的规定。因此，国泰鉴定所对涉案工程质量作出的（2017）鉴字第14号司法鉴定意见书程序违法，依法不应采纳，一审判决对该鉴定结论的分析认定意见有误，本院予以纠正。四、关于应否追加监理单位新时代公司参加诉讼的问题。重一审中，修建公司申请一审法院追加新时代公司为被告参加诉讼，其理由为：因恒利公司主张修建公司未按设计图纸施工存在质量问题，而新时代公司系涉案工程的监理单位，监理不当应依法承担民事责任，为查清事实，分清责任，应追加新时代公司参加诉讼。修建公司为此提交涉案工程的土方、基础钢筋、基础模板、基础混凝土、基础现浇结构、主体钢筋、主体模板、主体混凝土、主体现浇结构、主体砌体10项分项工程质量验收记录表（其中新时代公司的验收结论均为合格）、主体分部工程质量检查表及主体结构工程质量验收报告，证明修建公司的施工都经过新时代公司的监督和认可，如存在不按原图纸及规范施工造成损失的情形，则新时代公司不履行监理责任也有过错，应当承担赔偿责任。恒利公司则主张，修建公司提供的分项工程质量验收记录表是修建公司在双方发生纠纷后找新时代公司的工作人员补办的，该工作人员并非新时代公司法定代表人，其在质量验收记录表中签字是无效的，新时代公司在施工中是否有过错与本案无关，不同意追加被告。一审法院口头裁定驳回修建公司的追加被告申请，并告知恒利公司如新时代公司应承担赔偿责任，则由恒利公司承担相应不利后果。本院认为，本案争议的是施工质量问题，一审法院未追加工程的监理单位即新时代公司参加诉讼并无不当。五、关于修建公司的施工资质及修建公司能否对涉案工程质量进行维修的问题。本院认为，修建公司作为施工人应当依据合同约定对涉案工程承担维修义务，一审判决对这一问题的分析与认定正确，本院予以确认。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，恒利公司与修建公司就涉案工程签订的建设工程施工合同合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行各自的义务。根据合同约定，双方当事人对工程质量有争议的，由双方同意的工程质量检测机构鉴定；；地基基础工程和主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。因此，恒利公司在未通知修建公司维修的情况下直接请求修建公司支付维修费用，不符合合同约定，一审判决对恒利公司的该项诉讼请求不予支持符合法律规定，本院予以确认。国泰鉴定所对涉案工程质量作出的鉴定结论不应被采用，华达事务所依据该鉴定结论对涉案工程作出的修复费用鉴定结论亦不应被采用，因此，恒利公司支付的相关鉴定费不应由修建公司承担，一审判决修建公司负担鉴定费90000元欠当，本院予以纠正。综上所述，恒利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；修建公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。变更一审判决关于诉讼费及鉴定费的负担项即“一审案件受理费44566元，由烟台恒利物资配件有限公司负担；鉴定费190000元，由烟台恒利物资配件有限公司负担100000元，由莱阳市修建建筑工程有限公司负担90000元”为一审案件受理费44566元，由烟台恒利物资配件有限公司负担。二审案件受理费46616元，由烟台恒利物资配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二一年四月六日书记员  孙嘉慧