浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终00531号上诉人（原审被告）：翁孙华。委托代理人：王磊，浙江南湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑雪凤。委托代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。委托代理人：顾晓红，浙江金九鼎律师事务所律师。原审被告：黄春明。上诉人翁孙华因与被上诉人郑雪凤及原审被告黄春明第三人撤销之诉纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院于2015年11月7日作出的（2015）嘉南撤初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王磊、被上诉人的委托代理人王建明到庭参加诉讼。原审被告黄春明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2012年3月23日，郑雪凤与黄春明签订《房屋买卖合同》一份，双方约定郑雪凤购买位于嘉兴市大桥镇天香花苑46幢602室的搬迁安置住房及车库。购房款36万元，付款方式为：郑雪凤在签订协议时支付定金5万元，第二次在2012年3月28日前，黄春明交付钥匙时支付25万元，第三次在交付房屋之日，支付6万元。郑雪凤分别在协议当天支付了5万元、同月26日支付了25万元，共计30万元。后郑雪凤实际居住于涉案房屋，并自2012年3月开始缴纳物业费、燃气、给排水等费用。黄春明于2013年4月11日办理房屋产权登记。另查明，黄春明于2011年10月25日与沙素芳离婚。2013年8月13日，黄春明与翁孙华签订《房屋抵押借款合同》，约定，黄春明向翁孙华借款38万元，用于资金流转；借款期限为一年，自2013年8月14日起至2014年8月13日止，抵押期限自房地产办妥抵押登记之日起至担保的债权全部清偿之日止；黄春明以其所有的涉案房屋及位于同一小区的46幢602C室房屋为该笔借款提供抵押担保；黄春明未按期归还借款本息，翁孙华有权向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿借款本息，若有不足抵偿部分，翁孙华仍有权追偿，直至黄春明还清所有借款本息为止。同日，嘉兴市誉天公证处对该份合同作公证，翁孙华、黄春明就抵押房屋办理了抵押登记。后因黄春明未按合同约定归还本息，翁孙华向一审法院提起诉讼，一审法院（2014）嘉南巡商初字第98号［以下简称（2014）第98号案件］判决书判决：一、黄春明于判决生效之日起七日内归还翁孙华借款本金347320元并支付相应的逾期付款利息、实现债权费用8000元；二、翁孙华有权在上述债权范围内就黄春明的抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、驳回翁孙华其他诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点是：（2014）第98号案件判决第二项中关于翁孙华享有涉案房屋抵押优先权的内容是否应当撤销。本案中，郑雪凤与黄春明签订房屋买卖合同，该合同是双方真实意思表示，系有效合同。郑雪凤已经按照合同的约定支付了大部分的房款，并且已经实际占有、使用该房屋。由于涉案房屋系拆迁安置房，郑雪凤、黄春明在合同签订时并不具备过户登记条件，因此双方约定在条件具备时进行过户登记。黄春明在取得房产证后向翁孙华借款，并且隐瞒房屋已卖的事实，将该房产抵押给翁孙华。本案讼争的主要原因在于黄春明既未按房屋买卖合同进行过户，又隐瞒房产买卖的事实与翁孙华对涉案房屋设定抵押权，造成郑雪凤与翁孙华权利标的存在于同一房产上，双方权利发生冲突。从本案看，郑雪凤在买卖后未能立即办理产权变更登记是客观原因造成，而黄春明在取得房产证后并未按照约定将涉案房屋已经具备变更登记的情况告知郑雪凤，故郑雪凤对未能按照合同约定变更登记房产所有权没有过错。而根据郑雪凤举证情况来看，黄春明与翁孙华在办理抵押登记之时，郑雪凤已经在该房产居住相当长一段时间，翁孙华在未能确认房产的实际使用情况下，即与黄春明设定抵押权，其行为存在一定过错。一审法院认为，由于黄春明在设定抵押权之时采用了隐瞒事实的方式，且翁孙华在原设定抵押权时也疏于核实房屋实际居住状况，故对郑雪凤主张（2014）第98号案件中判决第二项的抵押优先权应当予以撤销的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十六条、第三百条之规定，判决：撤销（2014）嘉南巡商初字第98号判决书中第二项即“原告有权在上述债权范围内就被告黄春明的抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿”。翁孙华上诉称：第一，一审对物权、债权并存于同一房产上的效力认定错误。郑雪凤与黄春明虽然签订了《房屋买卖合同》，但并未办理过户登记手续，涉案房屋的所有权并未发生转移，郑雪凤享有请求黄春明协助其办理过户登记手续以转移房屋所有权的债权请求权，而非所有权。翁孙华享有该房屋保证其债权得以优先受偿的担保物权。根据物权优先于债权的原理，同一标的物上既有债权，又有物权，物权优先。第二，一审认定翁孙华与黄春明设定抵押权的行为存在一定过错显属错误。翁孙华在与黄春明办理抵押借款时，审查了涉案房屋所有权证书及黄春明婚姻状况，已经尽到了审慎注意义务，没有任何过错。同时，设定抵押权之前，翁孙华曾与黄春明前往涉案房屋查看，结合黄春明领取房屋钥匙后再移交给郑雪凤，不排除黄春明偷偷留有该房屋钥匙，并带翁孙华查看或郑雪凤并未在涉案房屋实际居住的可能。第三，郑雪凤对未办理变更登记手续存在过错。2012年3月郑雪凤与黄春明签订《房屋买卖合同》，2013年4月黄春明办理房屋所有权登记，2013年8月翁孙华与黄春明办理抵押登记，自2013年4月至2013年8月的四个月期间，郑雪凤未能有效督促黄春明办理过户登记手续，怠于行使权利，对未办理过户登记存在过错。第四，一审通过民事判决撤销行政机关确认的翁孙华对房屋抵押优先权的行政行为，属程序不当。综上，请求二审法院依法改判，驳回郑雪凤一审的诉讼请求。被上诉人郑雪凤辩称，一审法院认定事实、适用法律、裁判结果正确，应予维持。首先，郑雪凤对涉案房屋享有所有权。郑雪凤与黄春明签订了房屋买卖合同，郑雪凤已领取钥匙并缴纳物业费等房屋使用相关费用。其次，翁孙华设定的抵押权存在法律上的瑕疵。一方面，2013年8月13日，黄春明与翁孙华签订房屋抵押借款合同时，黄春明并非涉案房屋实际所有权人，其对该房屋的处分构成无权处分。另一方面，翁孙华在设立抵押权过程中存在过错。其办理房屋抵押借款公证手续时已得知黄春明已离婚，故可推定翁孙华知晓该房屋实际应为沙素芳所有。再次，根据最高人民法院关于物权法有关司法解释的规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。故一审法院的判决程序正确。综上，请求二审法院驳回翁孙华的上诉请求，维持原判。原审被告黄春明未提供答辩意见。一审期间，当事人提交的全部证据材料，均由一审法院移送至本院。二审中，当事人均未提供新证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，本院调取了以下四组证据：⒈（2014）嘉平商初字第155号陆志良诉黄春明民间借贷纠纷一案中《房屋搬迁安置协议书》、民事裁定书、协助执行通知书复印件各一份，民事判决书原件一份，用以查明涉案房屋被查封的事实。⒉（2014）嘉南巡民初字第173号郑雪凤诉黄春明、沙素芳及第三人翁孙华房屋买卖合同纠纷一案中起诉状、追加第三人申请书、撤诉申请书及口头裁定笔录复印件各一份，用以查明郑雪凤曾经提起诉讼主张权利的事实。⒊（2014）第98号案件翁孙华诉黄春明民间借贷纠纷一案中起诉状、公证书及房产所有权证、土地使用权证及抵押权证复印件各一份，用以查明涉案房屋办理抵押借款的事实。⒋（2014）嘉南执民字第2518号翁孙华申请强制执行一案中执行申请书及执行裁定书复印件各一份，用以查明翁孙华申请强制执行的情况。经质证，各方当事人对上述四组证据的真实性均无异议。本院对上述四组证据的真实性、合法性及关联性予以确认。除一审已查明的事实外，本院另查明：2014年2月21日，平湖市人民法院根据案外人陆志良的财产保全申请，查封了涉案房屋。郑雪凤得知后于次日以黄春明、沙素芳为被告诉至一审法院，请求确认《房屋买卖合同》有效、判令黄春明及沙素芳协助办理过户手续，并承担逾期办理过户登记手续违约金53460元。同年5月19日，郑雪凤追加翁孙华为第三人。同年12月20日，郑雪凤以对（2014）第98号判决提出再审申请为由要求撤回起诉。一审法院于当日裁定予以准许。其后，郑雪凤并未申请再审，于2015年5月对（2014）第98号判决提出了第三人撤销之诉。2014年10月24日，因黄春明未履行（2014）第98号判决确定的义务，翁孙华向一审法院申请强制执行。因黄春明无立即可供执行的财产，翁孙华也不能提供黄春明可供执行财产的线索，一审法院于2015年5月13日裁定终结执行。此外，涉案房屋所有权证登记时间为2013年4月10日，一审法院相关时间的事实认定错误，在此予以纠正。本院认为，本案系第三人撤销之诉纠纷，结合双方诉辩主张，本案争议焦点为：（2014）第98号案件判决第二项是否存在错误且损害郑雪凤的民事权益。即翁孙华就黄春明的抵押房屋处置的价款优先受偿这一判决内容，是否应当撤销。本院认为，郑雪凤要求撤销的诉讼请求缺乏事实和法律依据。首先，郑雪凤对涉案房屋不享有所有权。根据物权法相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案的《房屋买卖合同》、收条以及燃气、供用水、用电协议、物业合同、物业费发票等证据仅证明郑雪凤与黄春明签订了房屋买卖合同、支付了部分房款并缴纳了相关居住费用的事实，没有证据证明涉案房屋所有权已完成变更登记，因此郑雪凤尚未取得该房屋的所有权。翁孙华关于涉案房屋所有权并未发生转移以及郑雪凤享有债权请求权而非所有权等上诉理由成立，本院予以采纳。其次，翁孙华在与黄春明设定抵押过程中没有过错。在办理抵押借款过程中，翁孙华查询了黄春明的婚姻状况及涉案房屋所有权登记情况，并办理了房屋抵押借款合同的公证手续，已履行了审慎注意义务。作为普通民事主体，翁孙华不存在过错。因此，翁孙华关于其不存在过错的上诉理由成立，本院予以采纳。再次，翁孙华与黄春明设定抵押权的行为有效。在涉案房屋仍然登记在黄春明名下的情况下，翁孙华与黄春明设定抵押权，并已办理抵押登记，没有违反法律规定，翁孙华对该房屋享有的抵押权应予以认定。郑雪凤对涉案房屋享有的民事权利并不妨碍翁孙华对此抵押权的成立。至于两项权利的实现相冲突时，郑雪凤的民事权利是否能够阻却翁孙华抵押优先权的实现，不属于本案审理范围。故翁孙华对涉案房屋享有抵押权、对抵押房屋处置的价款有优先受偿权利。一审认定（2014）第98号判决第二项错误，缺乏事实和法律依据。至于翁孙华所提郑雪凤就未办理过户登记手续存在过错的主张，并不影响本院对抵押权效力的认定。此外，作为不动产物权登记基础的抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理并有权依法作出判决。人民法院经审理认为第三人撤销之诉请求成立的，有权撤销原判决内容的错误部分。故翁孙华所主张的一审法院通过民事判决撤销行政行为属程序不当的理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定上诉人翁孙华在办理抵押借款过程中存在过错并判决撤销（2014）第98号判决第二项内容显属错误，应予纠正。上诉人翁孙华的部分上诉理由成立，本院予以采纳，上诉人翁孙华的上诉请求，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销（2015）嘉南撤初字第2号民事判决；二、驳回被上诉人郑雪凤的诉讼请求。一审案件受理费100元，公告费560元，合计660元，由被上诉人郑雪凤负担；二审案件受理费100元，公告费800元，合计900元，由被上诉人郑雪凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  李忠平审 判 员  樊钢剑代理审判员  钱慧智二〇一六年六月二十三日书 记 员  张靖怡