湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2827民初654号原告：张育福，男，生于1966年6月9日，土家族，重庆市黔江区人，住重庆市黔江区，原告：钟伟华，男，生于1980年7月29日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市，原告：肖平，男，生于1965年9月21日，汉族，重庆市武隆县人，住重庆市武隆县，以上三原告委托诉讼代理人：谭正标、黄星汉，湖北夷水律师事务所律师。被告：湖北盛发房地产开发有限公司，住所地：来凤县翔凤镇金盆山18号，统一社会信用代码：91422827673684603P。法定代表人：田洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昌福，男，生于1962年10月15日，苗族，湖北省来凤县人，住来凤县，被告：来凤县新发建筑有限责任公司，住所地：来凤县翔凤镇木叶沟九号，统一社会信用代码：914228276622968754。法定代表人：田琼华，该公司总经理。二被告委托诉讼代理人：向彪，来凤县翔凤法律服务所法律工作者。原告张育福、钟伟华、肖平诉被告来凤县新发建筑有限责任公司（简称新发公司）、湖北盛发房地产开发有限公司（简称盛发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案受理后，于2020年6月9日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，因原告要求对工程价款进行鉴定，本院扣除审限后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人谭正标、黄星汉及被告盛发公司的法定代表人田洪涛、李昌福，盛发公司和新发公司的委托诉讼代理人向彪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张育福、钟伟华、肖平向本院提出如下诉讼请求：1、判令二被告支付拖欠原告的来凤县栖凤公寓建设工程款6810139.04元，并自2015年5月10日起按照每月1%向原告支付资金占用期间利息至全款付清之日止；2、判令被告盛发公司返还原告履约保证金100万元，并自2016年10月20日起按月利率2%支付利息至全款付清之日止；3、判令二被告承担本案诉讼费、财产保全费、审计、鉴定等费用。增加诉讼请求：要求鉴定费25万元和审计费3万元要求被告负担。事实及理由：2012年9月17日，基于二被告的关联关系，被告新发公司委托原告张育福和肖平与盛发公司签订《来凤“栖凤公寓”建设工程施工承包合同》，合同约定由被告盛发公司将来凤“栖凤公寓”建设工程发包给被告新发公司承包建设，合同对承包范围、工期、合同价格、合同价款支付、竣工计算等均进行了约定。2012年12月10日，张育福、钟伟华、肖平及第三人路长江四人正式签订《合伙承包湖北来凤栖凤公寓工程项目建设协议书》，约定由张育福等四人就合伙承包涉案工程并挂靠新发公司，以及对出资、利润分配、分工等事宜进行约定。因第三人路长江未出资，因此涉案工程由张育福、钟伟华、肖平实际施工建设。2012年12月10日，张育福代表合伙人与被告盛发公司签订《关于龙凤栖凤公寓工程合同的补充协议》，约定由原告张育福向被告盛发公司缴纳履约保证金200万元，对栖凤公寓工程进行实际建设。其后，原告张育福按约支付了200万元履约保证金，并作为项目部负责人于2013年4月8日正式组织开工建设。2015年5月10日，三原告施工建设的来凤栖凤公寓工程全部竣工，并经二被告及监理方三方验收。2015年9月18日，三方对涉案工程进行住宅工程分户验收。该工程于2016年10月20日交付二被告投入使用。2013年7月至2016年12月间，被告盛发公司退还原告履约保证金100万元，并于2019年11月4日恩施卓创会计师事务所出具的恩卓创鉴字【2019】013号鉴定报告显示，被告已支付工程款、工资、税款20189860.96元。但自2016年12月，原告多次要求被告对原告实际施工的涉案工程款进行结算，二被告以各种理由不结算不支付余下工程款。2017年3月24日，张育福、钟伟华、肖平签订《关于湖北来凤栖凤公寓项目工程补充协议书》，合伙决议由原告张育福代表合伙人通过诉讼途径向二被告主张工程款。2017年9月在来凤县住建局、公安局经侦队的主持下，被告盛发公司、新发公司与原告对来凤栖凤工程进行调解，达成调解会议纪要。根据会议纪要，原告尽快办理决算，被告自收到决算之日起30日内审核完毕，并支付剩余工程款。因此原告着手编制结算书，并于当月5日分别送达给二被告、住建局、公安局，各单位均在《文件送达签收表》中签字确认。经结算，原告建设工程的总造价为31711295.81元，但二被告不认可。经原告测算，该工程总造价为2700万元，现原告只按照2700万元主张，截止2017年1月20日，除原告已支付的20189860.96元及履约保证金100万元外，二被告仍欠原告工程款6810139.04元以及100万元履约保证金。为维护原告的合法权益，依照法律规定，特向法院起诉，要求法院依法支持原告的诉讼请求。被告盛发公司、新发公司辩称，这个案子原告已经起诉过一次，这次起诉的金额与上次不同。被告对原告起诉的欠款金额不予认可。二被告与原告至今未进行结算。被告已经按合同价格1045元每平方给原告结清了工程款，反而是原告欠被告的款项没有还清。故请求法院驳回原告的诉讼请求。原告钟伟华没有在合同上签名，不应参加诉讼。双方当事人围绕诉讼请求，向本院提交了以下证据：原告提交了证据：三原告的身份证复印件、二被告企业信用信息、授权委托书、新发公司法定代表人身份证明、《来凤栖凤公寓建设工程施工合同》复印件、《合伙承包湖北来凤栖凤公寓工程项目建设协议书》、《关于湖北栖凤公寓项目工程补充协议书》、《中国农业银行个人结算业务申请书》、《工程开工报告》、《来凤栖凤公寓工程各类合同汇总》、《来凤县栖凤公寓项目工程竣工预验收报告》、《湖北省来凤县栖凤公寓项目竣工预验收质量评估报告》、《房屋验收报告申请》、《住宅工程分户验收汇总记录》、《房屋钥匙移交付确认书》、预算书、《来凤栖凤公寓建设工程结算问题进行调解会议纪要》、《栖凤公寓商品住宅楼工程结算书》、《文件送达签收表》、《鉴定报告》恩卓创鉴字（2019）013号复印件、卓创会计事务所的情况说明一份、工作联系函复印件、《工程结算编制资料》、竣工资料A、B、C、D类、基坑支护设计图原件、《竣工验收备案（消防、人防验收）整改通知书》、建设工程造价咨询报告书、鉴定费25万元的发票一张、审计费3万元的发票一张。被告为反驳原告的请求，向本院提交了以下证据：付款证据复印件三本、2012年9月17日来凤县栖凤公寓建设施工承包合同复印件、审计费发票复印件、《栖凤公寓工程竣工决算书》、自来水水管安装工程施工协议及工程款80万元发票、消防工程施工合同及付款110万元发票、住建局主持栖凤公寓住宅楼竣工审计、决算两次会议记录、《电力承包合同》及电力安装支付145万元的发票、《塑钢窗制作安装合同书及付款凭证》、7张付款票据金额为172.4万元（以上证据除标明原件以外，其余为复印件）。依被告盛发公司的申请，本院调取了张育福、钟伟华、肖平的银行转账记录。本院组织双方对对方提交的证据进行了质证。对双方无争议的证据，本院确认其证明力，并予以采信。对有争议的证据，本院将根据案情，综合采信。经审理查明，2012年9月17日，原告张育福、肖平以湖北来凤县新发建筑有限责任公司的名义作为乙方与湖北盛发房地产开发有限公司作为甲方签订了《来凤“栖凤公寓”建设工程施工承包合同》，合同约定，工程名称：栖凤公寓。工程地点：来凤县翔凤镇育红桥社区原来凤县地方税务局院内。工程内容：栖凤公寓项目建安工程。二、承包范围：1、发包人提供的图纸、图纸说明；2、发包人提供的分部、分项、措施项目及规费、税金项目清单；3、清单没进入的项目单已在合同价款中：土方、深基坑支护；室外散水；门窗；阳台（屋面）钢制护栏；消防给水管（含消防栓）、给、排水、电气的安装工程。不属于承包范围的项目：1、电气、消防、通风专业的设备如：变压器、高、低压配电柜、120KM柴油发电机、消防水泵、消防联动控制柜、各种消防控制箱（模块）、烟（温）感探头、消防广播、喷淋喷头、离心风机箱、消防排烟风机、混流风机、常闭多叶送风口、各种排烟防火（止回）阀。2、电梯、RDX住户信息箱、燃气、广播、电视、通信、智能化、安防、墙面保温、节能设计、室外道路、及室外散水范围外的综合管网及水电安装工程不在此工程承包范围。承包范围及内容若发生施工图、图纸说明，招标文件及图纸、答疑文件与本承包合同不一致的地方，以本合同约定为准……。5、2、1合同价款：按实际建筑面积壹仟零肆拾伍元/㎡（小写1045元/㎡）据实结算。5、2、2建筑面积的计算方法：建筑面积计算规则按国标：《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》。5、2、3合同价款所涵盖的项目：a、商品砼入模费；b、所有劳保费、安全文明和安全设施费；c、施工企业管理费、临时设施费、建安税及附加、各种措施、风险费、脚手架、塔机基础及配合比等各种检测费均在包干价内；d、工程质量检测费和保险费、工程安全保证金、农民工工资保证金按有关规定书承包人缴纳；e、以下工作内容也包含于承包范围内：所有的消防、燃气、强、弱电、通风等各专业安装相关的配合。配合费为甲方与分包方签约的分包合同价款的3%。f、为满足本工程建设工期和形象进度的需要而采取的强攻措施和费用。g、施工期间本工程因各种因素所发生的施工措施和技术措施的费用（如：现浇构件中钢筋支撑、模板对拉螺丝、收缩缝处理、外加剂、土石方和泥浆清理和运输、场内外排水、因工程形象进度的清洁等）。六、合同价款的调整条件及方法：6、1、承包人在签署本合同之前应认可并承担对本合同价款所带来的以下风险：6.1.1合同价款不因工程材料、设备、消耗品、能源、运费、人员工资、汇率等变动而调整。6.1.2承包人应对本工程施工承担风险，施工期间内任何影响施工的因素（如夜间施工、雨季施工、噪音扰民、政府规定、工期延长等）不得作为索赔或调整合同价款的依据。因发包人的原因造成工期延误，工期顺延，增加的费用双方另行协商。6.1.3、承包人不得因采用的施工技术、施工组织、施工方法的不同而提出索赔或调整合同价款要求。6.2、工程量增、减或签证：a、招标清单中漏算、误算、b、经发包方书面确认的设计变更或签证时，其工程量的增减或签证经发包方、承包方、监理方三方认可后按实际工程量或发生的金额编制增、减部分结算。6.3、工程变更价格的确定及计算方式6.3.1、工程承包采用清单报价和现场签证、定额计价相结合的方式。土建工程采用清单报价和现场签证，清单报价上有的项目工程量按清单计价，清单报价上没有的项目按现场签证和湖北省2008年《湖北省建筑工程定额》及其相应《定额》计价；6.3.2本土建工程统一采用2008年《湖北省建筑工程基础定额基价表》、《湖北省建设工程费用定额》（以下简称工程定额）；安装工程按2008年《湖北省土建工程单位基价表》、《湖北省安装工程费用定额》及其相关配套文件执行。人、材、机等费用按当地建委及相关部门规定公布的上月信息指导价进行调增或调减。招标清单工程量与实际工程量不符的以实际工程量进行结算；6.3.4、清单漏算项目、基础超深、设计变更增（减）的项目时或由于发包人提供的工程量清单中的某一清单工程项目工程量有误或者设计及变更引起该分项项目工程量增减3%以上（含3%），且造成该分项项目总价格变化增减0.5%以上（含0.5%）时，允许调整该清单项目投标报价中的综合单价。其综合单价由承包人提出，经发包人或其委托的监理工程师核准确认后，作为结算的依据（工程量的计算、定额的套用、材料的计价按6.3.1、6.3.2、6.3.3款计算）；6.3.6、清单漏算项目、基础超深、设计变更增（减）的项目时，工程量取费按6.3.1、6.3.2、6.3.3款计算下浮7%且不另计取6.3%的税、费。七、合同价款支付7.1、工程款支付方式：7.1.2正负0.00以下主体结构完成后由发包人支付承包人已完工程量的工程款的50%，并退还100万元履约保证金……。湖北盛发房地产开发有限公司的法定代表人张**、委托人田树生和张育福、肖平盖章、签字。2012年12月10日，湖北盛发房地产有限公司与张育福签订了《关于龙凤栖凤公寓工程合同的补充协议》，约定，一、开工条件1、甲方承诺2013年1月10日前对事故现场内住户搬迁工作负责清理出场……。二、违约责任：履约保证属合同双方共同责任，乙方已向甲方缴纳履约保证金贰佰万元（于2012年9月21日已交入甲方账户），甲方应按补充协议之第二条全力配合，若能在承诺期限内完善各项开工条件，则此前延误开工所造成的损失可忽略不计，如果甲方在2013年1月10日不能履行以上协议，甲方除返还给乙方保证金本金以外还应支付保证金款项所发生的按银行同期、同类利息的两倍补偿给对方，利息计算时间为所交保证金之日起。合同签订后，2012年9月21日，原告张育福给被告湖北盛发房地产开发有限公司缴纳履约保证金200万元。2013年4月8日，原、被告双方同意签订《工程开工报告》。2015年5月29日，原、被告及监理单位申请房屋预验收，2015年6月1日，恩施州同欣工程建设监理咨询有限责任公司出具《竣工预验收质量评估报告》。2016年10月20日，新发公司作为施工单位与发包单位盛发公司签订《房屋钥匙移交确认书》，被告新发公司将栖凤公寓的房屋钥匙117把交给盛发公司。盛发公司支付水电、消防安装工程款分别为90万元、145万元、110万元，共计345万元。2020年1月23日、2020年3月23日支付栖凤公寓电梯材料款、维修费5000元、4780元。施工过程中，被告盛发公司退还了三原告履约保证金100万元。2019年5月9日，三原告诉二被告建设工程施工合同纠纷一案向本院起诉，2020年4月30日三原告撤回起诉。2020年5月，三原告又起诉要求二被告付清工程款。2019年11月4日，原告申请恩施卓创会计事务所对栖凤公寓工程款的收入进行审计，经审计，二被告给原告付款20189860.96元。原告为此支付审计费30000元。在审计结论作出之后，被告盛发公司提交了其支付塑钢窗安装费456652.4元，2019年2月3日、6月2日支付陈丘陵留守人员工资30000元，2014年11月19日支付肖平人民币50000元，2015年1月16日支付钟伟华47万元，2015年10月1日支付张育福194000元。2020年7月，原告申请对栖凤公寓工程造价进行鉴定，经武汉长城工程造价咨询有限责任公司鉴定，其结论为：建设工程造价为26946516.75元。其中，1、1045/㎡单价以建筑工程的建筑面积计算规范计算，并加入人工调差（按照85号文件）鉴定金额为21144442.56元（其中按照85号文件调差金额为1107142.31元，该委托鉴定范围人工调差与合同约定有一定矛盾，是否计取由法院裁定）；2、1045元/㎡范围内增加工程量（含漏算和误算）以及设计变更增加的工程量鉴定金额为1496905.8元；3、增加的两层按照08定额计算并计算人工调差（按照85号文件）鉴定金额为1648531.9元；4、因增加两层而增加的超高垂直运输费鉴定金额为218118.13元；5、参照合同6大项，招标清单工程量与实际工程量不相符的以实际工程量结算鉴定金额为2438518.36元。原、被告双方就工程款的结算不能达成协议，三原告遂向法院起诉，要求二被告支付工程款和履约保证金及利息、鉴定费、诉讼费、保全费。另查明，原告张育福于2020年6月8日向本院申请财产保全，申请查封被告湖北盛发房地产开发有限公司所有的位于来凤县××木叶沟××盆山公寓××住宅××（房××1-101，面积161.75平方米；1-104，面积158.91平方米；1-201，面积143.19平方米；1-204，面积143.19平方米；1-205，面积132.64平方米；1-206，面积131.21平方米；1-305，面积132.64平方米；1-306，面积131.21平方米；1-405，面积132.64平方米；1-406，面积131.21平方米；1-805，面积145.22平方米；1-906，面积143.78平方米），本院于2020年6月9日作出（2020）鄂2827民初654号之一民事裁定书，裁定查封被告湖北盛发房地产开发有限公司在来凤县××木叶沟××盆山公寓××住宅××套（房号：房号为1-101，面积161.75平方米；1-104，面积158.91平方米；1-201，面积143.19平方米；1-204，面积143.19平方米；1-205，面积132.64平方米；1-206，面积131.21平方米；1-305，面积132.64平方米；1-306，面积131.21平方米；1-405，面积132.64平方米；1-406，面积131.21平方米；1-805，面积145.22平方米；1-906，面积143.78平方米）,期限为三年。本院认为，被告盛发公司将栖凤公寓的建设工程发包给不具有建筑施工资质的张育福、肖平，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二条，“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。故《来凤“栖凤公寓”建设工程施工承包合同》是无效合同，鉴于栖凤公寓的建设工程已于2016年10月20日交付使用，因此三原告要求二被告支付工程款的请求，符合法律规定，本院应予支持。关于本案诉讼主体问题，原告张育福、肖平承接该工程后，与钟伟华合伙修建该工程，三原告有合伙协议及补充协议证实，原告钟伟华实际参与了工程的施工，被告盛发公司也给钟伟华支付了部分工程款，故三原告是本案的实际施工人，具有起诉的主体资格，二被告辩称钟伟华不是本案原告的理由，本院不予支持；本案被告新发公司虽然在《来凤“栖凤公寓”建设工程施工承包合同》上列为承包人，但是该合同上没有新发公司的公章，也没有新发公司的法定代表人签字，张育福、肖平也不是新发公司的职工和授权委托代理人，故实际承包人应为张育福、肖平，新发公司在本案中不是诉讼主体，不承担支付责任。关于本案工程款的问题，本案诉讼中，对工程的付款情况进行了审计，二被告共计支付给三原告工程款20189860.96元，原告庭审结束后提交代为支付工程款税金326150元的证据，被告质证认为超过举证期限，请求法院不予认定，本院认为，该举证虽超过了举证期限，但是该证据能够证明本案的事实，故对该证据应予采信。庭审中，三原告认可被告支付塑钢窗安装费456652.4元，认可支付陈丘陵留守人员工资30000元，2015年1月16日支付钟伟华470000元为工程款支出，故本院应予确认；被告盛发公司提交2014年11月19日肖平暂借人民币50000元，在审计结论中遗漏，被告提交了支付凭证，三原告认为是肖平个人借款而不予认可，因三原告在被告处常有采取“借条”的形式领取工程款，故本院认定双方采用借款方式支付工程款是其交易习惯，故本院确认肖平借款50000元系领到的工程款；被告提交2015年10月1日支付张育福194000元的证据，因该借款在本院（2017）鄂2827民初307号民事判决书中已经确认系田树生个人债权，故本案不再确认系二被告支付给原告的工程款；原告提出工程款审计结论中2014年10月14日，原告张育福、肖平出具两张借条领取的共计100万元没有转账凭证而不予认可，经本院调取钟伟华、肖平的交易流水，显示钟伟华2014年8月20日、2014年10月14日已经收到被告支付的785000元、肖平2014年9月29日收到200000元，这与被告提交的会计和出纳账目相吻合，故本院对三原告否认收到被告支付的100万元的请求，不予支持。因此，被告盛发公司给三原告共计支付工程款21522663.36元（20189860.96元+326150元+456652.4元+30000元+470000元+50000元）。三原告要求对整个工程的造价进行鉴定，鉴定结论总工程款为26946516.75元。鉴定意见中合同工程量范围内按1045元每平方米计算的增加工程量为1496905.80元、合同外增加两层按照08定额计算并计入人工调差（按85号文件）鉴定的金额1648531.9元、因增加两层而增加的超高垂直运输费金额为218118.13元、招标清单工程量与实际工程量不相符的以实际工程量结算的金额为2438518.36元，这几项鉴定意见符合合同的约定，本院予以采信。鉴定意见中包含合同约定的价款1045元/㎡中人工调差部分1107142.31元，该部分款项违反了合同约定按实际面积1045元每平方米计算不得调整合同价款的约定，故应予减去该调差部分，实际工程款应为25839374.44元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方请求对建设工程价款进行鉴定的，不予支持”，本案建设工程涉及增、减工程量，需要对增减部分进行鉴定，本院应予准许。被告盛发公司提交电梯材料费、维修费及水、电、消防安装合同及费用的证据，因电梯、水、电、消防不在施工合同范围内，故对被告盛发公司提交的该组证据，本院不予采信。综上，被告盛发公司实欠三原告工程款4316711.08元（25839374.44元-21522663.36元）。关于欠付工程款利息，双方在合同中没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，其利率按同期银行同类贷款利率和同期贷款市场报价利率计算，计算时间从实际交付之日即2016年10月20日。原告主张要求被告返还履约保证金100万元及利息的请求，履约保证金是为了保证双方签订的合同顺利履行，不至于因为一方的违约而给对方造成损失的保证。双方在合同中没有约定退还期限及违约责任，现原告施工过程已经于2016年10月20日完工并交付使用，被告理应退还三原告。关于原告主张从2016年10月20日起按月利率2%的标准给付利息的请求，本院认为，双方对保证金的利息没有约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，履约保证金的利息从2016年10月20日起按银行同期同类贷款利率和同期贷款市场报价利率计算。综上，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条的规定，判决如下：一、被告湖北盛发房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张育福、钟伟华、肖平栖凤公寓工程款4316711.08元，并从2016年10月20日起至2019年8月19日止按银行同类同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日起至款项付清之日止按同期贷款市场报价利率支付利息。二、被告湖北盛发房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张育福、钟伟华、肖平履约保证金1000000元，并从2016年10月20日起至2019年8月19日止按银行同类同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日起至款项付清之日止按同期贷款市场报价利率支付利息。三、被告湖北盛发房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张育福、钟伟华、肖平审计费、鉴定费共计280000元。四、驳回原告张育福、钟伟华、肖平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费66471元，保全费5000元，共计71471元，由原告张育福、肖平、钟伟华负担18784元，被告湖北盛发房地产开发有限公司负担52687元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  尤珍春审 判 员  袁志平人民陪审员  马 平二〇二一年四月二日法官助理熊蕾书记员陈芳