成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)新都民初字第04657号 原告杨永胜，男，1973年12月30日出生，汉族，住成都市新都区。 委托代理人李丽，四川信诺达律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告殷德兴，男，1968年5月20日出生，汉族，住成都市新都区。 被告李金丽，女，1971年10月24日出生，汉族，住成都市新都区。 原告杨永胜与被告殷德兴、李金丽民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月14日立案受理后，本院对被告殷德兴、李金丽采取直接送达、特快专递邮寄送达等方式均无法作有效送达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，本案依法适用公告送达。本案依法由审判员冯文旭担任审判长，人民陪审员朱兆群、曾涛组成合议庭，适用普通程序，于2016年3月15日公开开庭进行了审理。原告杨永胜的委托代理人李丽到庭参加诉讼。被告殷德兴、李金丽在公告开庭期届满后未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告杨永胜诉称，原、被告是朋友关系，被告向原告说自己因生产经营需周转，便向原告提出借款请求。原告考虑到朋友关系，向被告出借了38万元人民币，双方签订了《借款协议》，约定：借款期从2013年11月28日至2014年12月17日止，利息按银行贷款利息的四倍计算，按月支付利息；若逾期则按每日千分之二计算违约金，并由违约方承担实现债权的费用。被告李金丽为该笔借款的连带保证人。二被告以其共同所有的房产为该笔借款作抵押，并在房管部门办理了抵押登记手续。在借款期间（2014年11月1日）被告殷德兴再次向原告借款3.2万元，并出具了借条。原告认为，二被告系夫妻关系，该债务形成于夫妻关系的存续期间，属于夫妻共同债务，故二被告承担连带清偿责任。由于借款到期后，经多次催收借款未果，现原告起诉请求判令：1、判令被告殷德兴立即归还原告借款38万元，利息（以38万元为基数）从2014年12月27日起直至借款清偿之日止按银行同期贷款利率四倍利息计算，违约金以38万元为基数以每日千分之二计算；2、被告殷德兴立即归还原告借款3.2万元及逾期利息；3、被告李金丽对上述借款本金、利息、违约金承担连带责任；4、二被告提供借款抵押担保位于成都市新都区的房屋在拍卖或变卖后，原告享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由二被告承担。 原告杨永胜为证明其主张向本院提交如下证据：1、身份信息、结婚登记档案（复印件）1组，证明原、被告的主体资格，二被告系夫妻关系。2、《借款协议》1份，证明原、被告存在民间借贷关系，被告于2013年11月28日向原告借款38万元人民币，还款期为2014年12月17日前归还，并约定违约金、逾期利息等实现债权的费用，被告李金丽系该笔借款的连带保证责任人。3、借条1份，证明被告殷德兴于2014年11月1日向原告借到现金3.2万元。4、收条1份，证明原告于2013年11月28日向被告给付了借款38万元。5、房屋他项权证、房产证、国土证、抵押登记申请书、抵押协议、房屋信息摘要1组，证明二被告为了能按期归还上述借款将其位于新都区房屋为原告办理了抵押权登记，抵押权利价值38万元。 被告殷德兴、李金丽未作答辩，亦未提交证据。 根据原告所提交的证据，现本院对此认定如下：1、身份信息符合证据“三性”，本院予以采信；结婚登记档案系复印件，原告未能提交出原件进行核对，亦未作出不能提交原件的合理解释，更没提出其他证据辅证其主张的事实，故结婚登记档案（复印件）不能单独作为认定事实的证据使用，本院对此份证据不予采信。2、《借款协议》及收条各一份，从该证据内容上显示被告殷德兴向原告杨永胜借款38万元，借款期为2013年11月28日至2014年12月27日前归还，并约定借款利息为银行贷款利率的四倍（直至借款全部清偿之日止）、逾期违约金为所涉金额的每日千分之二和其他实现债权的费用；被告李金丽系该笔借款的担保人（担保方式：连带责任保证担保），担保人身份证号码：；收条附有借款人身份证号码：、另有借款人、担保人签名及捺印；从该两份证据内容与原告陈述借款情况一致，证据形式要件符合其真实性、合法性，并无瑕疵存在，且与本案具有直接关联性，故本院对该份证据予以采信。借款人书写的收条不论从形式时间、收款金额等均与借款协议上约定的内容相匹配，故本院认定借款协议已得以履行，且借款人收到借款38万元的事实。3、借条1份（3.2万元），借条以格式化打印方式形成，虽有借款人签名，但这与同一借款人在收条（38万元）书写形成存在差异。同时，在庭审中原告表示借款38万元的借款期间（2013年11月28日至2014年12月27日）已多次向被告催收过借款，而3.2万元借条的出借时间为2014年11月1日，原告在多次催收借款无果的情况下，仍再次以现金的方式借钱给被告，显然不合情理，存在矛盾；另原告未合理陈述出该笔借款（3.2万元）形成的过程，资金来源等借款要素，鉴于原告该笔借款（3.2万元）的主张存在不合理性，该笔借款过程也存疑，仅凭该份借条不能清晰说明借款的事实存在，故本院对该份证据不予以采信。5、房屋他项权证、房产证、国土证、抵押登记申请书、抵押协议、房屋信息摘要1组，该组证据来源于房管国土部门，可确定其真实性。抵押协议中借款金额与借款协议上借款金额相互对应，即借款38万元；在房管部门也办理了抵押登记，即权利价值38万元，抵押权人为原告杨永胜，债务人为殷德兴、李金丽，业务件号：抵0218763；抵押房产位于新都区，所有权人殷德兴、李金丽。 综上证据认定及庭审陈述，查明如下事实：原告杨永胜与被告殷德兴系朋友关系，被告殷德兴于2013年11月28日向原告杨永胜借款38万元人民币，双方签订了《借款协议》，合同约定：出借人杨永胜、借款人殷德兴、连带保证人李金丽，借款金额38万元，借款期从2013年11月28日至2014年12月27日止。当天，被告殷德兴出具收条1份，其内容：今收到杨永胜人民币38万元，收款人殷德兴、李金丽。2014年1月15日，原告与二被告签订了《抵押借款协议》，合同约定：二被告将其共同所有的位于新都区房屋一套作为借款38万元的抵押，双方对抵押房价值确认为70万元。2014年6月18日，原、被告在成都市新都区房管局办理房产抵押登记，抵押登记的债权数额为38万元，业务件号：抵0218763，抵押期：2014年1月1日至2014年9月1日。 上述事实有身份信息、借款协议、收条、借条等证据，庭审笔录在卷佐证。 诉讼中，原告杨永胜表示放弃律师费的请求权利，基于该项请求权的放弃属于当事人自行处分权利范围内，且未损害第三人的利益，本院对此予以确认。 本院认为，民间借贷关系的成立必要条件是有明确的出借人、借款人、借款金额等要素构成。原、被告签订的《借款协议》其内容符合法律规定，且有被告殷德兴出具的收款凭证佐证该协议已实际履行，借款人应当按照双方所约定的内容履行其还款义务。《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。……。”，根据《借款协议》约定还款期于2014年12月27日止，现原告要求被告归还借款的请求符合上述规定，至于借款金额有《借款协议》及收条相互印证，及被告未到庭抗辩，应视为自行放弃抗辩权利，故本院对原告主张被告殷德兴归还借款38万元的请求予以支持。关于逾期利息及违约金，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，本案中，原告主张借款利息及逾期利率均约定为中国人民银行贷款利率的四倍，另还约定逾期还款的违约金为按所涉金额每日支付千分之二，由此计算而来的数额已超出了上述规定，因此，本院对原告主张的多项费用以年利息24%计算。关于逾期时间，《借款协议》上显示还款期届满时间为2014年12月27日止，故本案逾期利息从2014年12月28日起开始计算至清偿之日止。关于被告李金丽的民事责任。《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。……。”，《借款协议》中被告李金丽的担保人地位明确为连带责任保证，并签字确认。另该协议中约定的保证期间为主债务履行期间届满之日起两年，这表明保证期为2016年12月27日止，故原告主张被告李金丽承担连带责任的请求符合上述规定，本院予以支持。但本案债权既有保证又有物的担保，保证人被告李金丽依法只就物的担保以外债权承担保证责任。关于借款3.2万元，基于本院对借条（3.2万元）认定内容，不能真实反映出实际借款过程及履行情况，故本院原告的该项主张不予支持。关于抵押房优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百七十条之规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，……。”，本案中，被告未履行到期的债务，抵押房产也在房管部门办理了抵押登记，因此，原告主张债权38万元在抵押房产拍卖或变卖后享有优先受偿权的请求符合上述规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告殷德兴于本判决生效之日起15日内偿还原告杨永胜借款本金380000元，逾期利息以借款本金380000元为基数，以年利率24%计算，从2014年12月28日起计算至本判决确定的给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止； 二、原告杨永胜有权以其所持有的他权字第0219776号《新房他项权证》项下的抵押房屋折价或者变卖、拍卖的价款在被告殷德兴不能清偿本判决主文第一项所确认的债务范围内优先受偿。 三、被告李金丽对本判决主文第一项所确认的债务在物的担保不足以清偿部分承担连带责任，其承担责任后有权向被告殷德兴追偿； 四、驳回原告杨永胜其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加位支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7480元，由被告殷德兴负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  冯文旭 人民陪审员  曾 涛 人民陪审员  朱兆群 二〇一六年六月十五日 书 记 员  刘 辉 窗体底端 窗体底端