徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2015）铜民初字第1938号原告朱友章。委托代理人王成惠，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。被告徐州荣祥泰华矿山机电设备有限公司，住所地徐州市铜山经济开发区第三工业园黄河路北奎河东路东。法定代表人秦兆红，该公司总经理。委托代理人孟宪民，该公司办公室主任。委托代理人刘兆银，该公司经理。原告朱友章诉被告徐州荣祥泰华矿山机电设备有限公司（以下简称荣祥泰华公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告朱友章及其委托代理人王成惠、被告荣祥泰华公司的委托代理人刘兆银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱友章诉称，2011年11月12日，原告朱友章进入被告公司工作，在该公司任铆工。原告在被告工作期间，被告没有给原告办理社会保险及缴纳社会保险费。2015年1月13日，被告公司停产，原告在待岗期间被告没有发放任何生活费及工资。原告在被告公司工作期间在休息日及法定节假日加班工作，被告没有向原告支付加班费。因被告没给原告办理社会保险及缴纳社会保险费，原告于2015年4月9日书面通知被告终止双方的劳动关系。现原告诉至贵院，请求法院依法判决：1、被告支付原告待岗一个月期间的工资4463.69元、生活费1016元；2、被告支付原告休息日及法定节假日期间的加班工资89788.13元；3、被告向原告支付经济补偿金15622.92元；4、原告无法享受失业保险待遇的损失5517.6元，案件诉讼费由被告承担。被告荣祥泰华公司辩称，被告按计件方式发放工资，不存在待岗工资。被告和原告签订书面合同，2015年1月底合同到期，所以不必要支付原告生活费。被告公司不存在加班情况，也不应支付经济补偿金。经审理查明，2011年12月，原告朱友章进入被告荣祥泰华公司工作，双方签订书面劳某同一份，原告朱友章仅在合同尾部签名，合同开始日期、工作内容和地点、劳动报酬、均为空白，原告的自然信息也有部分空白。合同载明截止日期为2015年元月31日。该合同约定双方各执一份，但原告未能收到该合同。2015年1月，被告通知原告回家待岗，被告支付原告1月份工资后未再支付过原告工资。2015年4月9日，原告朱友章向被告发送终止劳动关系通知书一份，内容为“本人朱友章于2011年11月2日进你公司工作，你公司没有依法为我办理社会保险及缴纳社会保险费，依据有关法律规定，现与你公司终止劳动关系。”2015年5月11日，原告收到被告通过圆通速递寄送的解除劳某同关系通知，该通知内容为：“朱友章先生：我公司与您签订的劳某同于2015年元月底已经到期，考虑公司现状困难，现提出公司与您的劳动关系已终止。同时，也非常感谢您一直以来的辛勤工作。待公司有新的拓展后，另行与您联系。如愿意回公司，我们可续签合同，希望您在新的岗位上取得更大成绩！”该通知所署日期为2015年2月3日，但被告在5月份向原告寄送。2015年3月19日，在被告处2楼会议室，被告法定代表人秦兆红和人事部经理刘兆银及财务部经理刘兆利及其他厂方人员给部分班长及工人进行开会。在该次会议上，被告法定代表人秦兆红介绍了公司的整体经营情况，未有提及解除劳某同关系的问题。原告朱友章工作期间，被告未依法为原告办理失业保险，原告在解除合同前各月工资为：2014年1月4022.34元、2月3289.5元、3月4188.21元、4月2810.5元、5月5934.65元、6月3931.16元、7月4211.03元、8月4470.99元、9月3221.02元、10月4613.58元、11月5082.82元、12月7578.52元。2015年1月2429.02元。被告庭审中经本院要求并未提供原告的考勤记录。2015年6月5日，原告朱友章向徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该委未在法定期限内做出受理决定，且原告书面同意不由该委受理，原告以诉请理由起诉至法院。上述事实有双方当事人陈述、工商登记资料、仲裁申请书、不予受理通知书、中国建设银行帐户明细查询、终止劳动关系通知书、EMS快递单、解除劳动关系通知、圆通快递回单、证人证言、劳某同书等证据为证，本院予以确认。根据原告陈述及被告答辩，本案的争议焦点为：一、双方之间劳某同关系是自行终止还是单方解除；二、被告应否向原告支付待岗工资、生活费、经济补偿金及失业金损失。本院认为，一、原被告之间的劳某同关系因原告单方行为而解除。被告庭审中虽然提交了双方签订的劳某同，但对于双方应该协商一致的工作地点、工作内容及劳动报酬等重要内容均为空白。劳某同法规定，用人单位与劳动者签订劳某同应当与劳动者协商一致。这是订立劳某同的基本原则之一，双方当事人就劳某同的主要条款达成一致意见后，劳某同才成立。从被告提供的空白合同可以看出，本案中，被告与原告并没有就合同内容进行协商，结合庭审中证人证言，可以认定被告仅让原告签订了一份空白合同。该合同虽然有原告的签字，但是该合同对原告没有约束力，双方劳动关系因被告的用工行为而事实存在。2015年1月，被告虽然通知原告回家待岗，但并未就双方的劳动关系是否解除做出处理，应视为双方的劳动关系存续。2015年4月，原告单方向被告送达解除通知后，被告又向原告送达一份解除通知。双方的劳动关系因原告的单方行为已经解除，被告无需再行解除一次，故本院认为双方之间的劳动关系并非自行终止，因原告的单方行为而解除。二、关于原告主张的各项费用：1、待岗工资和生活费，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。被告在2015年1月中旬安排原告待岗，2015年4月9日原告向被告发送解除劳动关系通知，原告要求被告支付一个月的待岗工资和一个月的生活费有事实依据。关于待岗工资应当按照原告正常工作期间的工资标准支付，2015年1月原告仅工作半个月，故该月工资水平不能反映原告正常收入水平，本院按照原告2014年全年的工资收入计算原告的月平均工资。经计算，原告的月平均工资为4446.2元。本院支持原告待岗一个月工资4446.2元。关于生活费，原告主张的1016元有计算依据，本院予以支持。2、被告应支付原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳某同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动关系。此种情况下，被告应当向原告支付经济补偿金。原告在被告工作不足三年六个月，被告应支付原告3.5个月工资的经济补偿金，本院支持原告原告15561.7元的经济补偿金。3、关于失业保险待遇损失，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定：失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，最长不超过24个月。确定失业保险金领取期限的具体办法，由统筹地区人民政府规定。第二十三条规定:失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.3倍。原告按照919.6元的标准计算6个月有计算依据，本院予以支持。4、关于加班工资，原被告之间实行的是计件工资制，但无法确定劳动定额或者根本没有定额的，劳动者做1件支付一件的工资，劳动者工作时间可能每天超过8小时，每周超过40小时，也可能不超过。这种情况下，可以将其转化成计时工资制来计算用人单位是否还支付加班工资，即劳动者每月获得的工资数÷（174小时+平时延长工作时间×150%+休息日工作时间×200%+法定节假日工作时间×300%），如果计得的时薪不低于最低工资标准，则合法。本案中，被告未提供考勤记录，本院对原告陈述的上班时间予以确认。原告主张全年周末加班52天，平均每月加班4.3天，周末加班34.4小时。原告主张全年法定节假日加班7天，平均每个月节假日加班0.583天，共4.67小时，根据上述公式计算，原告的时薪为4446.2元÷（174+34.4小时×200%+4.67小时×300%）≈17.3元，不低于当地最低工资标准时薪1270÷174≈7.3元，故对原告要求支付加班费的主张，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳某同法》第十七条、第三十八条、第四十四条,《江苏省工资支付条例》第三十一条，《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐州荣祥泰华矿山机电设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告朱友章待岗工资4446.2元、生活费1016元、经济补偿金15561.7元、失业保险损失5517.6元，合计26541.5元；二、驳回原告朱友章其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告徐州荣祥泰华矿山机电设备有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 陈 琪人民陪审员 饶 辉人民陪审员 刘晓东二〇一六年六月十二日书 记 员 李 莉