山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1956号上诉人(一审原告）：陈小洋，男，1973年12月16日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：王俊凯，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：莱州银泰置业有限公司。住所地：莱州市文化西路138号。统一社会信用代码：91370683698085041C。法定代表人：黄云增，经理。委托诉讼代理人：吴国鸿，山东平鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵江波，山东平鼎律师事务所律师。上诉人陈小洋因与被上诉人莱州银泰置业有限公司（简称银泰公司）民间借贷纠纷一案，先由一审法院作出（2018）鲁0613民初2398号民事判决，银泰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月19日作出（2019）鲁06民终2757号民事裁定，撤销（2018）鲁0613民初2398号民事判决，将本案发回一审法院重审。现陈小洋不服山东省烟台市莱山区人民法院（2020）鲁0613民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈小洋上诉请求：撤销一审判决,改判并支持上诉人的一审诉讼请求;本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误。主要理由如下：第一，将案涉款项14076179元认定为陈小洋向银泰公司的投资，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国公司法》的规定，作为有限责任公司，银泰公司的设立、组织机构、股东会、董事会、增资、减资原则均应遵循法律的直接规定。由于有限公司的信用基础是公司资本而非股东个人资本，公司章程对于公司及其股东均具有约束力。因此，界定银泰公司投资范畴的首要依据是《中华人民共和国公司法》及银泰公司章程。银泰公司章程第十三条规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本案中，银泰公司提交的2014年3月30日《股东会决议》及《公司章程修正案》，证明陈小洋向银泰公司增资的金额为738.8万元，陈小洋的本次出资完成后，对银泰公司已无出资义务。银泰公司与陈小洋没有就投资金额、持股比例达成新的意见，更没有形成书面协议。如果银泰公司主张案涉款项14076179元是陈小洋向其追加的投资款，则应当提供银泰公司股东会就该笔款项的增资决议以及银泰公司变更注册资本后向公司登记机关办理变更登记的手续。没有股东会决议，一审法院仅凭所谓的证人证言认定案涉款项14076179元为陈小洋向银泰公司增加的投资，既缺少事实依据，也不符合银泰公司章程的规定。第二，《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”银泰公司主张案涉款项14076179元属于该公司增资，却没有提交股东会决议，其主张显然与上述法律规定不符。第三，陈小洋与银泰公司之间没有就案涉款项达成书面借款合同。与有限公司的增资行为需要遵循公司法和公司章程的规定不同，签订书面合同并非民间借贷法律关系成立的必要条件，而应综合本案双方的证据认定案涉款项的性质。1.银泰公司向陈小洋出具的七张收款收据，将款项性质写为“暂借款”，证明双方之间存在借贷合意。2.对于陈小洋向银泰公司汇入的所有资金，银泰公司按照出资、借款资金性质的不同分别建账，其中，将陈小洋的出资738.8万元记入注册资本科目之下，将陈小洋出借的资金均记入其他应付款科目之下。3.证人原某(系银泰公司会计)出庭证明：“公司有一块是注册资本，一块是暂借款，暂借款是股东注资的，比注册资本多2倍，……”，由此可见，本案除了股东投入的注册资本之外，每个股东都与公司存在借贷关系，案涉款项属于借款而非投资款。4.2014年3月30日《增资扩股协议》第二条记载的“陈小洋实际出资款2216.4179万元中，除认购738.8万元股权外，剩余1477.6179万元作为公司的流动资金”，案涉款项既然作为公司的流动资金，从资金性质上来讲不属于投资款，而属于借款。本案不能因为没有书面借款合同、没有约定利息，就依此否定双方之问借贷关系的成立。第四，最高人民法院关于枣庄市海天房地产开发有限公司与单县太和房地产开发有限公司企业借贷纠纷申诉、申请再审民事裁定书[(2016)最高法民再307号]的裁判要旨认为，将股东向公司的汇款定性为投资款，公司需要提供合法有效的增资决议。公司会计账册中将出资和借款分别建账，并将股东汇款登记为“其他应付款”的，不宜认定为投资款。在股东提供汇款凭证、公司出具借款收据的情形下，可将股东汇款认定为借款。本案庭审中，上诉人已向一审法院提供了上述判例，而一审判决与最高人民法院的判例明显相悖，属于典型的同案不同判。综上所述，一审法院仅仅凭借银泰公司提供的《增资扩股协议》，简单认定双方股权投资关系的成立，明显是认定事实和适用法律错误。二审法庭调查中补充上诉意见：一、本案无争议的事实以及争议焦点。陈小洋主张其向银泰公司的借款共分为两部分：一部分是开具了“暂借款”收条的14076179元；另一部分是没有借条的4508765元。就这两部分款项的实际支付情况，陈小洋提供了银行流水，银泰公司对上述款项实际支付的事实亦没有异议。双方的争议在于，上述两部分款项的性质是否为借款。二、关于有“暂借款”收条的14076179元。1.双方各自的主张。银泰公司主张：依据2014年3月30日陈小洋签署的《增资扩股协议》第二条“甲方（陈小洋）用现金认购新增注册资本738.8元……实际出资款2216.4179万元中，除认购738.8万元股权外，剩余1477.6179万元作为公司的流动资金”，陈小洋在注册资本738.8万元之外的1477.6179万元，是其对公司股权的“溢价增资款”。陈小洋主张：银泰公司的股东均依照持股比例，对银泰公司有不同数额的借款，《增资扩股协议》约定“将剩余1477.6179万元作为公司的流动资金”，就是要求其向银泰公司出借1477.6179万元，陈小洋依照该约定向银泰公司出借14076179元（因资金问题，尚有70万未出借）后，银泰公司向其出具了名为“暂借款”的收条，在公司账目中也记载为借款。上述14076179元系“股东借款”。实践中，股东对公司“溢价增资”和“股东借款”都十分常见。其中：股东“溢价增资”指的是，后加入股东要投入超过注册资本的款项，才能享受与原始股东相同的权益，其溢价投入的款项计入公司的资本公积金，公司不需要返还，后续股东只能按照股权比例分红；而“股东借款”指的是，股东个人对于公司出借款项，出借款计入公司的应付账款，公司需要偿还借款。不论是“溢价增资”还是“股东借款”，均不违反法律的规定。而因为“溢价增资”后，从公司分红需要交纳高额个税，且存在不能收回的风险；“股东借款”后公司向股东偿还借款，股东不需要支付高额税款，也更为安全。因此，实践中股东往往会选择“股东借款”的方式来解决公司的流动资金困难。具体到本案中，就应该根据陈小洋与公司的真实意思表示，以及实际行为反应的双方合意来进行判断该款项属于“溢价增资”还是“股东借款”。2.综合本案查明的事实和各方证据，陈小洋的14076179元应当认定为“股东借款”，而非“溢价增资款”。（1）双方有借款的合意。2014年6月3日、2014年6月5日、2014年6月9日银泰公司向陈小洋出具的总金额为“14076179元”的7张借款收据，载明收款事由为“暂借款”。该借款收据明确了双方的借款关系，是双方形成借款合意的最为重要的证据！需要提请审判庭注意的是：第一，7张收据不是陈小洋利用担任公司总经理职务而伪造的。银泰公司对其真实性没有异议，而且事实上，银泰公司不仅仅向陈小洋出具了暂借款收据，也向其他出借资金的股东出具了暂借款收据。第二，《增资扩股协议》签署时间在前（2014年3月30日），收条出具时间在后（2014年6月）。如果说《增资扩股协议》本身对于1477.6179万元流动资金的性质约定尚不明确，那么借条本身就是双方最为明确的定性！如果是“溢价增资”，出具的应该是“投资款”收据，后续不需要偿还；而“股东借款”才需要出具借款收据，表明后续需要偿还。（2）银泰公司在记账时，将各个股东的出借款（包括陈小洋的14076179元），均按照“股东出借款”记账，而非“溢价增资款”记账，明确认可其出借款的法律性质。银泰公司的公司账目，是银泰公司一方意思表示的直接证据。在本案原审一审、原审二审中，通过陈小洋自行提交、银泰公司提交、法院调取等方式，已经查明了银泰公司就股东投入流动资金的账目记载方式。通过账目，反应如下事实：第一，银泰公司将各股东在注册资本之外投入的“流动资金”均记载为“应付款”，而没有记入“资本公积”(见附件1：银泰公司资产负债表)。第二，银泰公司为每个股东单独设立了“投资分户明细账”和“借款分户明细账”，将股东的注册资本和出借款分开记录。第三，在每个股东的借款明细账中，将股东在注册资本之外投入的“流动资金”摘要记录为“暂借款”，而非“投资款”。借款和出资款，一个需要偿还，一个不需要偿还。且不论银泰公司的会计为专业财务人员，就算普通人也可以明确二者的分别！银泰公司的账簿将各个股东在注册资本之外投入公司的资金（包括陈小洋的14076179元）记载为借款，是银泰公司对其性质的明确意思表示，且该证据为证明力较高的书证，不能以“记错了”轻易予以否认。（3）银泰公司有向其他股东偿还“暂借款”的实际行为。银泰公司自行提交的“借款分户明细账”中，明确记载其曾经向陈小洋之外的其他股东偿还了“暂借款”，以实际行为表明了借款性质。例如：王某的分户明细账中（原审二审卷宗第72页），王某2011年5月24日向公司“暂借款”640万、2012年4月11日向公司“暂借款”320万，银泰公司于2017年11月16日向其偿还146万、2018年12月21日向其还款814万，全额偿还了借款；赵某的分户明细账中（原审二审卷宗第73页），赵某2011年5月24日向公司“暂借款”400万，2012年4月11日向公司“暂借款”200万，2018年12月31日、2019年9月30日，银泰公司分两笔偿还了该600万借款。同样的情况也出现在陈孟荣的分户明细账中。请法庭注意，其他股东投入的流动资金，也记载为“暂借款”。何以其他股东的“暂借款”就可以视为借款，并由公司偿还？而陈小洋的“暂借款”14076179元就是股东溢价增资，不需偿还？（4）其他股东在转让股权时，对“股东借款”和股权分别进行处置，说明各股东投入的“流动资金”系“股东借款”，而非“溢价增资款”。如前所述，如果各股东投入公司的“流动资金”系“溢价增资款”，那么各股东对公司仅享有股权，不存在“借款”。各股东在转让股权时，只需要单独出让股权即可，不需要对“暂借款”单独进行处置。而各股东在转让股权时的行为恰恰表明，不仅陈小洋，其他股东投入公司的“流动资金”，也是作为借款定性的。例如：原股东陈孟荣持有银泰公司10.05%的股权，对应注册资本225万，其对公司“暂借款”450万。2017年3月，陈孟荣将其所有的10.05%股权转让给郏米仁，转让价格为225万，并于2017年3月6日通知陈小洋是否行使优先购买权（见附件2：股权转让通知书）。而通过其2019年7月19日向中院提交的证明可知（见附件3：证明，原审二审卷宗第41页），其转让获得款项共计675万，剩余的450万系银泰公司偿还其借款（见附件4：银泰公司提交的分户明细账，原审二审卷宗第74页）。很明显，陈孟荣转让股权时，股权和借款是分别进行处置的。即便这种处置同时进行，也只是公司内部要求股东承担一定的出借责任而将二者人为绑定，但不能因此否认二者法律性质不同。以上四点所涉事实，是双方在原审一审、二审、重审一审中基本没有争议的事实，且均有证明力极高的书证予以证实，足以认定陈小洋持有借条的14076179元系“股东借款”，而非“溢价增资款”。3.银泰公司主张，14076179元系“溢价增资款”而非“股东借款”，既无有证明力的证据，也与查明的案件事实相矛盾。银泰公司主张14076179元系“溢价增资款”，证据包括：2014年3月30日的《增资扩股协议》、2011年4月29日的股东会决议、2019年7月15日的股东会会议纪要、分户明细账一宗以及2014年至2016年的资产负债表、利润表、证人原某、王某、黄云增、赵某的证人证言。而上述证据不但不足以证明其主张事实，反而证明陈小洋主张的“股东借款”的事实。（1）2014年3月30日的《增资扩股协议》。该协议确实载明陈小洋实际出资款2216.4179万元中，除认购738.8万元股权外，剩余1477.6179万元作为公司的流动资金。但本案争议的就是1477.6179万元流动资金到底是“增资溢价款”还是“股东借款”，因此该证据不能证明银泰公司主张。（2）2011年4月29日的股东会决议，系陈小洋入股前形成，真实性存疑。且其本身内容也只是明确各股东需要按照注册资金的2倍投资，对于投入流动资金的性质，并无证明力。（3）2019年7月15日的股东会会议纪要系争议发生后，在诉讼阶段银泰公司作出的会议纪要，参与各方均为陈小洋的利益相悖方，等同于银泰公司的自行陈述，没有证明力。（4）银泰公司自行提交的分户明细账一宗以及2014年至2016年的资产负债表、利润表，不但不能证明流动资金性质为溢价增资款，且各股东将注册资金与借款分别列明细账、流动资金没有记入资本公积而是记入应付账款、其他股东的暂借款获得偿还的事实，均可认定资金性质为“股东借款”。（5）证人原某、王某、黄云增、赵某的证人证言，均系陈小洋的利益相悖方的证言，其证明力远不足以推翻书证。因此，银泰公司“溢价增资款”，根本没有直接证据予以证明，更不足以推翻双方对真实性无异议的“借款收据”、银泰公司自行提交的“公司账目”等证明力较高的书证。需要强调的是，除了上述证据外，银泰公司还提交了关于陈小洋借用公司1600万借款（来源于冯占伟），以及后续陈小洋将其所有的银泰公司28%股权转让给王某，用于偿还1600万的大量证据。上述事实实际上是双方发生矛盾的起点和导火索，但对于认定14076179元的性质并无实际意义，致使本案的审理过程严重脱离争议焦点。三、关于没有借条的4508765元。该4508765元中的2508765元，是陈小洋担任银泰公司总经理期间陆续为公司垫付的款项；剩余200万元系冯占伟1600万事件后，陈小洋向公司偿还的借款本金200万。一审判决以没有证据证明借款合意为由，驳回陈小洋诉请，系严重的事实认定错误。1.关于2508765元的陆续垫款。一审判决的核心错误，是无视原审一审中陈小洋提交的证据7：银泰公司制作的陈小洋分户账（见附件5：分户账，原审一审卷宗第27页），该证据系陈小洋不再担任总经理时，自银泰公司财务处复印，用以确认银泰公司对自己的欠款数额。对该证据银泰公司对真实性没有异议（见原审一审第一次开庭笔录）。该分户账明确记载了陈小洋与银泰公司的借款往来，并且与陈小洋的付款银行流水一一对应（该分户账只是多了银泰公司向陈小洋还款的记录，陈小洋出借款项的记录是与流水完全一致的），证明了双方的借款合意。该分户账最终载明的银泰公司欠付陈小洋的欠款数额为960290.98元。该分户账中记载的数额与陈小洋提交的银行流水一一对应，唯一不同的是该账目不仅仅记载了陈小洋付款的内容，也记载了陈小洋从公司提款的内容。陈小洋在本案一审后经核对，确认认可该分户账载明的欠款数额和欠款还款过程，认可该部分欠款数额为960290.98元。依照证据规则第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”对于银泰公司自认、陈小洋亦认可的欠款数额960290.98元，人民法院应当予以支持。2.关于200万元借款。该200万元，系陈小洋欠付银泰公司1600万后，向银泰公司偿还的冯占伟借款本金。后续因陈小洋以转让股权的方式偿还了1600万欠款，该200万应当由公司返还陈小洋。被上诉人银泰公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；二、上诉人在上诉状中的各项理由均不成立，没有将本案所有证据串联起来，只挑选了对其有利的，其上诉理由不成立，上诉状提供的最高院案例反而说明本案被上诉人的主张是正确的，也能说明房地产行业是特殊行业，开发过程中股东持续投入资金是常规做法；三、对上诉人的补充意见，观点如下：上诉人补充意见中的第三项，并没有在上诉期间提起上诉，该部分不应作为上诉理由，对上诉人补充意见的一、二项，同以上答辩意见，上诉人主张的关于借用公司1600万元，上诉人将股份转给王某的事实恰恰在本案中起重要作用，王某出庭证实了受让的上诉人的股份包含了注册资本金的28%和暂借款形式出现的投资款的28%，如果上诉人的主张成立，那么公司需要返还上诉人1400余万元，上诉人还需要返还公司借款，一是增加诉累，二是由此看出上诉人违背诚实信用原则，侵害公司利益。所以上诉人的各个上诉理由均不成立，应予驳回。陈小洋向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款人民币18584944元，并按年利率6%的标准支付自起诉之日起至实际清偿之日止的利息。2.本案诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：被告公司成立于2009年12月11日，注册资本1500万元。庭审中，原告主张，自2014年4月21日起，我在被告处担任法定代表人，因经营需要，公司资金周转困难，被告就分期分批向我借款共计18584944元，其中9100000元是我通过银行转账、银行承兑等方式汇入公司账户，余9484944元是我通过银行转账方式汇入被告公司指定的收款人王某的账户，借贷关系持续到2015年4月3日止，双方未约定还款期限及利息。原告为证明其主张，提交了如下证据：1.原告名下账号为62×××72的交通银行交易明细一宗，证明原告2014年6月3日向王某账户转账4776179元；2014年6月9日向王某账户转账230万元；2014年7月17日至2015年3月20日期间向王某账户转账共计2408765元；2014年11月7日向被告公司账户转账10万元。2.2014年6月4日，出票人为烟台环球国际贸易有限公司，收款人为烟台绿斯达建筑安装有限公司的承兑汇票35张，总金额为7000000元。证明原告以银行承兑的方式支付给被告7000000元。3.原告名下账号为62×××79的中国工商银行交易明细一宗，显示：原告于2015年4月3日向被告账户转账200万元。4.被告于2014年6月3日向原告出具的收据两张，金额分别200万元、2776179元，收款方式均为“现金”。被告于2014年6月5日向原告出具的收据四张，其中三张显示的交款数额各为200万元，一张显示的交款数额为100万元，收款方式均为“承兑”。被告于2014年6月9日向原告出具收据一张，金额为230万元，收款方式为“现金”。上述七张收据均加盖被告财务专用章，载明的收款事由均为“暂借款”。5.2014年5月被告公司资产负债表一份。证明在原告加入被告公司之前，被告公司的注册资本为1500万元，原告出资738.8万元后注册资本变更为2238.8万元，原告另出资的14076179元没有列入资本公积金，而是记载在其他应付款项目下，其他应付款年初数为81952374.91元，期末数为95782451元，其他应付款也增加了大约1400万元，与原告以暂借款形式出资的14076179元基本吻合。被告对上述证据真实性均无异议，主张原告于2014年6月3日、6月5日、6月9日支付的款项均系其作为公司股东的出资款中的一部分；原告2014年7月17日至2015年3月20日支付至王某账户内的款项是其从我公司借款后还回公司的钱及我公司客户购房刷卡至原告的烟台环球贸易有限公司账户内，原告还回公司的，原告尚欠我公司客户购房款410518元；原告于2014年11月7日支付至我公司账户内的款项是原告借我公司钱后还的钱；原告2015年4月3日支付至我公司的款项是其以我公司名义向案外人冯占伟借款后，原告将还的利息打入我公司账户，再以公司名义还给冯占伟。同时，被告主张，被告公司开发的莱州市温州五金机电城建筑面积为68261.2平方米，按照成本价每平方米3500元计算，价值238914200元，减去公司当时的负债，约1.5亿，实际原告进入公司成为股东时，公司净资产约为8000万元左右，所以原告33%的股份并非仅仅是注册资本的738.8万元，而是根据增资扩股协议记载的22164179元。被告为此提交如下证据：1.2014年3月30日的《公司章程修正案》、《股东会决议——关于同意增加注册资本738.8万元的决定》、《增资扩股协议》各一份和2014年4月21日的营业执照一张，证明被告于2014年3月30日通过增资扩股方式吸收原告为股东，原告实际出资款为22164179元，其中注册资本是738.8万元，其余的14776179元作为公司的流动资金，原告持股33%。《股东会决议——关于同意增加注册资本738.8万元的决定》载明：“1.同意本次增资的总额为738.8万元。2.同意接收陈小洋为本公司新股东，同意该股东对本公司投资738.8万元，投资方式为货币，占注册资本的33%。……4.同意修改本公司章程，具体修改内容见‘莱州银泰置业有限公司章程修正案’”。《公司章程修正案》载明：“一、原章程第二章第六条公司注册资本原为：1500万元，现修正为：2238.8万元。二、原公司股东为王某、黄云增、赵某、陈孟荣、叶某五人，修正后增加陈小洋（出资额738.8万元、出资比例33%），其他股东出资额均无变化，出资比例进行了相应变化。”《增资扩股协议》载明：“……第二条增资扩股方案1.方案内容（1）根据原公司股东会决议，决定将原公司的注册资本由人民币1500万元增加到2238.8万元，其中新增注册资本人民币738.8万元。（2）本次增资价格以原公司经审计评估确认的现有净资产为依据，协商确定。（3）甲方用现金认购新增注册资本738.8万元。（4）甲方实际出资款2216.4179万元中，除认购738.8万元股权外，剩余1477.6179万元作为公司的流动资金。2.出资时间（1）甲方分两次注资，2014年4月10日前出资738.8万元，剩余认购资本1477.6179万元，于2014年5月31日存入公司指定的银行账户。（开户银行：莱州市农村商业银行永安支行，账号：9060106033642050001764）。（2）甲方自首次出资到帐之日将即视为公司股东，享有认购股份项下的全部股东权利、承担股东义务。……新公司不设董事会，设一名执行董事，执行董事为公司的法定代表人，由陈小洋担任，另一名董事由王某担任。新公司设经理，由执行董事兼任。……”。证明原告所取得的33%的股份是以22164179元作为对价，并非只是以工商登记的7388000元作为对价，只有支付了22164179元才能享有33%的股权，否则是不能享有33%的股权的。2014年4月21日的被告公司营业执照显示公司法定代表人为原告、注册资本为22388000元。2.2014年12月18日的借据复印件一张及银行支付凭证两张，证明被告公司以资金过桥为由向案外人借款，后该款项被原告借走。借据载明：“今借到人民币16000000.00元（大写壹仟陆佰万元整），借期2个月。”借据上加盖被告公司印章，原告、陈孟荣（原告代）、叶某、王某、赵某作为保证人在借据上签名。同日，案外人冯占伟将1600万元汇至被告公司账户。3.莱州农商银行业务结算回单和烟台绿斯达建筑安装有限公司工商登记信息各一份。载明：2014年12月24日，被告公司向原告和案外人徐文燕担任股东的烟台绿斯达建筑安装有限公司支付1500万元。被告称，徐文燕与原告系夫妻关系，该款项就是原告从公司借的1600万元。4.2015年3月20日《股东会决议》二份、《公司章程修正案》和《股权转让协议》各一份，证明原告从公司借款1600万元。其中一份《股东会决议》载明：“……1.陈小洋从公司借款1600万元，定于2015年10月20日归还，在此期间该笔贷款的利息由陈小洋承担。2.为确保该笔借款的归还，陈小洋将其持有莱州银泰置业有限公司28%的股权作为保证，暂时转让到银泰公司其他一名股东名下，待归还该笔借款后再归还陈小洋。双方在七日内完成股权变更登记。3.陈小洋如果到期不能全部归还该笔借款，其28%的股权归公司所有，用于偿还1600万元的借款。……”另一份《股东会决议》载明：“1.陈小洋同意将其持有的莱州银泰置业有限公司28%的股权转让给王某，其最新股本结构如下：王某、黄云增、赵某、陈孟荣、叶某、陈小洋货币出资1106.86万元、345万元、300万元、225万元、150万元、111.94万元，分别占股本总额的49.44%、15.41%、13.4%、10.05%、6.7%、5%。……3.免去陈小洋公司执行董事、法定代表人及总经理职务，公司执行董事由王某担任同时兼任公司法定代表人及总经理职务”。被告称两份股东会决议一份是为了办理工商登记所需，一份是存放公司来体现股东之间真实权利义务。原告（甲方）与王某（乙方）签订的《股权转让协议》载明：“……1.甲方同意将所持有的莱州银泰置业有限公司28%的股权转让给乙方。2.乙方同意受让甲方所持有的莱州银泰置业有限公司28%的股权。……”《公司章程修正案》显示了股权转让后的股东持股情况。5.借条一张及2014月12月19日莱州农商行业务结算回单一张。载明：2014年12月19日原告向被告公司借款80万元，月息3分，被告公司已将款项支付给原告。6.莱州农商行业务回单一张。载明：2015年4月3日，被告向冯占伟付款200万元。被告称该笔款项的时间和原告转给公司款项的时间一致，是被告公司替原告向冯占伟偿还的利息。7.票据登记簿一份，证明原告于2014年7月10日、7月22日从公司拿走合计1500000元的承兑汇票。8.POS刷卡业务签购单25张，证明客户交纳购房款是刷在原告名下的烟台环球贸易有限公司，金额合计719283元，应由原告还给公司。9.山东省农村信用社结算业务申请书一份，载明：2014年4月21日，被告向原告转账500万元，用途为工程款。证明原告向被告公司借款500万元。10.建设工程规划许可证复印件一份、土地使用证复印件两份，载明：被告作为开发、建设单位的“莱州市温州五金机电城”项目建筑面积为68261.2平方米。11.2011年4月29日的《股东会决议》一份，载明：“参加人员：王某、黄云增、赵某、陈孟荣、叶某。因公司投资莱州市温州五金机电城，各股东均如约交纳注册资金，现股东会同意增加投资。各股东以自己所占股份的200%交纳投资。该投资作为股东投入后不能随意抽逃”。证明各股东除了注册资本的投资以外，还有按自己股东股份的200%投资，也就是1500万元的注册资金以外还有3000万元的借款。12.记账凭证一宗（其中包括其他股东的“借款”“暂借款”字样）。证明其他的股东均与原告一样，除了注册资本的投资以外还有占有自己注册资本200%的投资。13.被告整理的冯占伟付款明细一张。证明从冯占伟处借来的1600万元已由被告公司支付。14.2019年7月15日的《股东会会议纪要》一份。载明：“……3.本次会议主要因陈小洋诉本公司民间借贷案引发的股份比例的范围及股本的构成问题。在此问题上大家必须统一思想，今天召开股东会主要目的就是把这个问题说清楚，避免还有股东以此为由起诉公司。4.截止到2019年7月15日，确定黄云增在工商登记的股份比例为73.39%，在工商登记中出资资本为1643.05万元，另一部分以借款形式出现的出资资本为3286.13万元；李冬生在工商登记中出资资本为258.81万元，另一部分以借款形式出现的出资资本为517.60万元；郏米仁在工商登记中出资缴资本为225万元，另一部分以借款形式出现的出资资本为450万元；陈小洋在工商登记中出资资本为111.94万元，因陈小洋认购资本还有70万未到位，另一部分以借款形式出现的出资资本为153.88万元。5.本公司经营期间，以上两部分资金不准许任何股东以任何形式抽逃。如以上数额与股东自己手中的公司因认缴出资出具的借条的数额不符的，以本次股东会确定的数额为准。股东自己手中的借条大于本次股东会确定数额的无效，股东手中的借条小于本次股东会确定数额的，股东应当补足本次股东会确定的数额。6.关于2015年3月20日股东会中因陈小洋从公司借款1600万元，用其在公司28%的股份作为保证，该作为保证的28%股份系以上两部分出资资本的总和，即用在工商登记中出资资本的28%和以借款形式出现的出资资本的28%来作为保证，总价值为1880.5970万元。因陈小洋至今未归还该笔借款，已经由公司代为偿还了1940万元，故陈小洋已经转让的28%的股权不再享有赎回的权利。在陈小洋处的1407.6179万元借条只有153.88万元才是陈小洋应当在公司存放的以借款出现的出资资本。其余款项因公司已经为陈小洋垫付冯占伟的借款，而由陈小洋的以借款形式出现的出资资本的28%和注册资本的28%抵顶。陈小洋对此不再享有任何权利。7.通过本次会议，形成统一决议，1.本公司股东在本公司的股份比例包括两部分，一部分是占有工商登记中注册资本的股份比例，另一部分是以借款形式出现的出资资本所占比例。该两部分与股东所占公司股份比例相同，共同组成股东在公司的股份比例。2.在公司未有形成分配方案之前，任何股东不得以任何理由抽逃该出资。”黄云增、李东生、郏米仁均同意上述意见并签字，原告签字表示不同意上述意见。15.莱州市人民法院（2019）鲁0683民初6822号案件民事判决书复印件一份。证明2019年7月15日的股东会决议合法有效，该判决现已生效。16.2014年6月6日至2014年12月付款明细一宗。证明原告出资后其出资的全部资本全部用于公司生产经营。17.被告的分户明细账一宗。证明被告的股东无论是原股东还是现股东，在向公司投资注册资金的同时，还有在公司相当于投资注册资金的2倍的以暂借款形式出现的投资款，原告应投资的款项、向公司借款、转让股份将其注册资本转入暂借款账的情况在分户明细账中均有体现，这样记账是为了合理避税费。18.被告2014年至2016年的资产负债表、利润表。19.证人原某的证言。原某到庭陈述：“我是被告公司的会计，我来说明公司有一块是注册资本，一块是暂借款，暂借款是股东注资的，比注册资本多2倍，之所以记载为暂借款是因为资金出入方便，为了合理避税。原告来了以后通过3次打款，一部分打到公司账户，一部分是打到王总（王某）个人账户。（为什么说1400多万是属于原告对公司的投资而不是借款？）是根据他对应的公司注册资本的数额，700多万就是原告投入的注册资本，对应的就是1400多万。（转让股份的时候只转让注册资本的投资还是暂借款的投资？）两部分都转让，都按照转让比例转让。”20.证人王某于2019年7月18日出具的书面证明及其证言。王某到庭陈述：“3个暂借款的单据是公司开的，为什么记成暂借款我不清楚，是会计记的，是属于投资。公司成立的注册资本是1500万，后为了买地，投资了2000万元，为了开工又投了1000万元。之后原告2014年4、5月份之后进入公司成为股东，他投了700多万，把注册资金变更为2200多万，后来又投了1400多万（还差70多万）。2011年4月29日股东会决议是我签的字，2015年3月30日股东会决议属实。2019年7月18日书面说明是我出具的。书面证明的意思是我接受原告28%的股权既包括工商登记里注册资本的28%的股权，还包括公司以借条形式记载的28%，也就是本案涉案的1477.6179元。（证人，你手中有没有暂借款形式出具的收据？）6个股东都有，这个钱就是投资。”21.证人黄云增的证言及其出具的书面证言。黄云增到庭陈述：“都是投资款，我庭后提交书面说明。原告本身还欠我钱，他无力对公司出借款。”书面证言载明：“自2009年公司成立，我系莱州银泰置业有限公司担任股东。2016年3月28日至今担任莱州银泰置业有限公司董事长职务。兹证明我们公司的股东在公司的投资包括两部分，一部分是注册资金的投资，另一部分是由公司以暂借款收据形式存在的按照注册资本投资的两倍的投资。我经过多次受让、转让，现在我在公司的注册资金的投资1643.05万元和以暂借款收据形式存在的投资3286.1238万元。陈小洋当时转让给王某的28%的股份就是包括以上两部分投资的转让。陈小洋诉我公司1407.6179万元的借款实际是陈小洋在我公司以暂借款收据形式存在的投资。其已经将该部分股份转让给王某。我公司全部股东在以上两部分投资到位后才享有全部的股东权利。在转让自己的股份时也均是转让包括以上两部分投资的股份”。22.证人赵某的证言及其书面证言。赵某到庭：“条虽然是借款，但实际都是投资款。我庭后提交书面说明”。书面证言载明：“自2009年公司成立，我系莱州银泰置业有限公司担任股东。2017年3月9日将我的股份转让给黄云增。兹证明我们公司的股东在公司的投资包括两部分，一部分是注册资金的投资，另一部分是由公司以暂借款收据形式存在的按照注册资本投资的两倍的投资。陈小洋当时转让给王某的28%的股份就是包括以上两部分投资的转让。陈小洋起诉我公司14076179元的借款实际是陈小洋在我公司以暂借款收据形式存在的投资。其已经将该部分股份转让给王某。我公司全部股东在以上两部分投资到位后才享有全部的股东权利。在转让自己的股份时也均是转让包括以上两部分投资的股份”。23.证人叶某的证言。叶某到庭陈述：“我是2011年担任的被告公司的股东，2016年就不再担任。（被告公司共经历了几次增资扩股？）第一次增资是公司成立那一年，原来是1500万元，我个人投资10%，增加之后我自己个人增加到450万元。这一次只是原有的股东增资，没有增加新的股东。（是你自己增资还是全部股东都增资了？按照什么比例增资？）全部股东都增资了，是按照原来1500万元注册资本的200%增资。（这次增资与你们第一次投资出具的手续是一样的吗，是什么手续？）都一样，都是暂借款收据。（你最后将自己的股份转让给李冬生，转让的是一开始的注册资金还是全部增资之后的投资？）包括注册资金和后来的增资。（原告当时投资进来的时候投了多少钱你知道吗？）两千多万。（都是投资还是有一部分借款？）全部都是投资，没有借款。（给原告出具的手续收据和你们都一样吗？）一样的。（原告从公司借走资金，你们股东在对原告股权进行处置的时候，28%的股份是注册资本还是包含了所有的投资款？）是两千多万的28%”。经质证，原告对证据1-10、14-18的真实性没有异议，认为通过2014年3月30日公司股东会决议及章程修正案可证明公司新增注册资本为738.8万元，涉案款项14776179元未作为注册资本，《增资扩股协议》可证明14776179元款项是作为公司的流动资金，而流动资金的性质属于借款，再结合被告出具的收据、提交的记账凭证，可以看出除了投资之外每个股东都与公司存在借贷关系，所以涉案款项14776179元是借款而非投资款，这是因为房地产开发项目需要大量资金投入，在公司注册资金不高的情况下，房地产公司往往采取除注册资本以外的方式，要求股东按照出资比例向公司提供借款，这种方式不仅可以做低开发成本，也可以达到节税的目的，就本案而言，增资扩股协议对注册资本以外的出资的约定，从事实上来讲就是借款，从被告的陈述中也可以看出，股东是以暂借款的投资，不论何种表述都改变不了借款的性质，也不能对抗工商登记记载的公司注册资本以及各股东的出资比例。原告向被告公司的借款、被告公司与冯占伟之间的资金往来与本案无关。2011年4月29日的《股东会决议》发生在原告作为被告新增股东之前，与原告无关；2019年7月15日的《股东会会议纪要》是原一审判决之后做出的，对2014年3月30日的《公司章程修正案》和股东会决议、增资扩股协议不具有溯及力，且原告不同意其内容，该会议纪要侵害了原告作为小股东的利益，不具有合法性。对证人原某的陈述没有异议。对证人王某陈述其不清楚为什么记成暂借款，并说后来又投了1400多万不认可，对其余陈述没有异议。证人黄云增说原告欠他钱是事实，对证人赵某、叶某的陈述不予认可。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点是，原告主张的18584944元应否认定为借款。2014年3月30日形成的《莱州银泰置业有限公司股东会决议——关于同意增加注册资本738.8万元的决定》记载的原告的出资额为738.8万元。2014年3月30日《增资扩股协议》第二条载明“（3）甲方（陈小洋）用现金认购新增注册资本738.8万元。（4）甲方实际出资款2216.4179万元中，除认购738.8万元股权外，剩余1447.6179万元作为公司的流动资金。”上述两份证据虽记载的原告出资额并不一致，但后者记载得更为详细，且原告也在《增资扩股协议》上签字确认，故，原告的出资额应以《增资扩股协议》为准。关于原告提交的“暂借款”单据上记载的14076179元。该款项与2014年3月30日《增资扩股协议》中“（4）甲方实际出资款2216.4179万元中，除认购738.8万元股权外，剩余1447.6179万元作为公司的流动资金”记载的1447.6179万元，在支付时间、款项金额上大体吻合。原告主张上述款项为借款，既无借款协议、也未约定利息与归还日期，且无公司股东会的记录，明显与常理不符，也与双方之间借款出具借条的习惯、2014年3月30日《增资扩股协议》记载的内容不符，该部分款项可以认定为原告对被告公司的增资。关于原告于2014年7月17日至2015年3月20日期间向案外人王某转账的2408765元、2014年11月7日向被告公司转账的10万元、2015年4月3日向被告公司转账的200万元，共计4508765元。法院认为，原告对于以上巨额款项系借款的主张，未提供相应的书面借款合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩该转账系偿还双方之间借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，原告在未与被告签订书面借款合同，也未约定借期、利息以及违约条款的情况下，多次向王某及被告公司转账、向被告转账总计逾400万元，不符合民间借贷交易习惯，结合原告主张的借款未在股东会会议上记录的情况综合判断，原告仅以转账记录主张该4508765元系其向被告出借的款项，证据不足，法院对此不予支持。综上，法院对原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院2020年11月12日判决：驳回原告陈小洋的诉讼请求。案件受理费133309元、保全费5000元，合计138309元由原告陈小洋负担。二审期间，陈小洋提交证据一、2021年3月29日山东华诺会计师事务所出具的报告书一份，用以证实依照被上诉人自行提交的相关账目，其在账目记账时将股东在注册资本之外的投入没有计入资本公积，而是计入应付款，并且在其他股东分户明细账中存在偿还股东借款的账目记录，说明各股东在注册资本之外的投入是股东借款，而不是股东溢价出资款，从会计专业审查这些账目可以清晰得出这一结论，在实践中，股东溢价增资和股东以借款方式向公司投入资金都是股东持续投入的常见方式，本案争议焦点在于双方采用的是何种方式，双方真实意思表示应当以证明力较高的形成于增资扩股协议之后的暂借款收据、公司账目等书证进行认定，不能以被上诉人自行陈述进行认定，被上诉人认为是增资溢价款不仅与书证相悖，更没有任何证据；提交证据二、2017年3月6日陈孟荣向上诉人出具的股权转让通知书，询问上诉人是否行使优先购买权的问题，该证据证明其他股东在出让股权时，将股权和对公司的借款分别进行处置，如果其他股东的在注册资本之外的投入是增资溢价款，在处置时只需要转让股权即可，其他股东是既转让股权又要求公司偿还欠付的债权，二者分别进行处置，说明二者在法律性质上是不同的，被上诉人主张上诉人在2015年已经将股权和投资款转给了王某，实际也是认可股权和暂借款的投资是两个不同性质的财产利益，如果二者相同，仅转让股权即可，不需要分别处置。银泰公司质证称，证据一、真实性无异议，对本案无任何证明作用，报告书引用的账目只是部分账目，没有结合本案其他证据进行分析；证据二、真实性无异议，是当时陈孟荣股权转让时在工商登记中公示的内容，实际其转让的股权及价格是包含在公司另外注册资本之外的两倍的投资。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一、关于以“暂借款”单据涉及的款项是否借款的问题。经审查，2014年3月30日形成的《莱州银泰置业有限公司股东会决议——关于同意增加注册资本738.8万元的决定》记载“参加会议人员：1.原股东：王某、黄云增、赵某、陈孟荣、叶某2.新增股东：陈小洋”，“……经代表100%表决权的股东通过，作出如下决议：1.同意本次增资的总额为738.8万元。2.同意接受陈小洋为本公司新股东，同意该股东对本公司投资738.8万元，投资方式为货币，占注册资本的33%……”。2014年3月30日《增资扩股协议》第二条证载明“1.方案内容……（3）甲方（陈小洋）用现金认购新增注册资本738.8万元。（4）甲方实际出资款2216.4179万元中，除认购738.8万元股权外，剩余1477.6179万元作为公司的流动资金。……”陈小洋在该决议“甲方”处签字捺印。该证据在一审中已经双方质证且均无异议。上述两个证据记载的陈小洋的出资额并不一致，前者记载为738.8万元，后者则更加详细地记载为“（3）甲方（陈小洋）用现金认购新增注册资本738.8万元。（4）甲方实际出资款2216.4179万元中，除认购738.8万元股权外，剩余1477.6179万元作为公司的流动资金。……”，故应以后者为准。从双方举证情况看，陈小洋主张涉案款项系借款而非出资款的证据仅系银泰公司出具的标注“暂借款”的收款收据、调取自工商管理部门的资产负债表等，如此大额的借款，既无借款协议、也未约定利息与归还日期，且无公司股东会的记录，与常理不符，也与银泰公司提交的2014年3月20日《增资扩股协议》记载的内容不符。公司的资产负债表与股东会决议不一致时，当事人签字的股东会决议更能反映股东的真实意图。此前陈小洋向银泰公司借用1600万元，在股东会会议进行了记录，本案的大额借款却未做记录未出具借条，与之前出具借条习惯不符。陈小洋提交的交款事由为“暂借款”、总额14076179元的单据所载款与2014年3月30日《增资扩股协议》第二条中“（4）甲方（陈小洋）实际出资款2216.4179万元中，除认购738.8万元股权外，剩余1477.6179万元作为公司的流动资金”记载的1477.6179万元，在支付时间、款项金额上大体吻合。基于上述考虑，结合双方庭审陈述、陈小洋与银泰公司存在巨额资金往来、陈小洋为银泰公司公司的大股东且向公司借款1600万元且在股东会会议对借款一事进行了记录并出具借条等事实，应当认为，银泰公司的证据构成优势证据，银泰公司对现有证据的解释更合理。根据银泰公司提交的2014年3月30日股东会《增资扩股协议》、分户明细账、尤其是股东出庭的证言等直接证据，可以认定该款项支付的目的是用于陈小洋对银泰公司进行增资。二、关于以银行汇款方式转账的4508765元款项是否借款的问题。陈小洋另主张其于2014年7月17日至2015年3月20日期间向案外人王某转账2408765元、2014年11月7日向银泰公司转账100000元、2015年4月3日向银泰公司转账2000000元，共计4508765元系借款。本院认为，陈小洋对于以上巨额款项系借款的主张，未提供相应的书面借款合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。根据相关法律规定，民间借贷案件，法院应审查双方有无借款合意，借款的用途等事实，综合判断是否存在借款关系。在2014年3月30日《股东会决议》、资产负债表与2014年3月30日《增资扩股协议》内容不一致的情况下，法院应综合所有证据，对事实作出认定。陈小洋在未与银泰公司签订书面借款合同，也未约定借期、利息以及违约条款的情况下，多次向案外人王某转账、向银泰公司转账总计逾400万元，不符合民间借贷交易习惯。莱州银泰置业有限公司一审期间提交2015年3月30日的股东会决议一份，用以证实陈小洋从莱州银泰置业有限公司借款1600万元，约定于2015年10月20日归还，并以其持有的莱州银泰置业有限公司的28%股权作为担保。陈小洋对该证据无异议。结合此前莱州银泰置业有限公司向陈小洋出借16000000元记录于股东会会议而上述借款却未在股东会会议记录、涉案借款无书面借款合同等综合判断，陈小洋仅以提交的转账记录主张该4508765元系其向莱州银泰置业有限公司出借的款项，证据不足，本院不予支持。三、陈小洋二审提交的证据，系审计公司对部分账目作出的判断、股权转让通知书，均不足以对抗银泰公司提交的证据，也不足以证实其主张，应结合本案全部证据认定案件事实。双方均对相关证据作了有利于自己的解释。从已经查明的事实看,银泰公司公司管理并不规范，甚至存在账外资金，也未按照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条等规定，在公司变更注册资本时，依法进行验资、申请变更登记，但该问题属于公司管理问题，不应根据银泰置业有限公司的违规行为认定相关案件事实。陈小洋主张向银泰公司出借款项的证据不足，不足以证实其主张。银泰公司的证据较为充分，构成优势证据，且银泰公司对证据的解释（包括账外走资金、分户明细账中投资的计算方法、对应注册资本出资另有两倍额外出资、对陈小洋投资额的计算方法等）也较为可信。一审判决综合本案现有证据，驳回陈小洋的诉讼请求，合法有据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133310元，由上诉人陈小洋负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二一年四月九日书记员  吕冠晓