北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5696号上诉人（原审被告）：白红琼，女，1976年5月19日出生，住四川省西充县。委托诉讼代理人：张旭，北京市元甲律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙冰洁，北京市元甲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马彦芬，女，1955年3月25日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李洪云，北京云政律师事务所律师。上诉人白红琼因与被上诉人马彦芬保证合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初29285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白红琼之委托诉讼代理人孙冰洁，被上诉人马彦芬之委托诉讼代理人李洪云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白红琼上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回马彦芬一审全部诉讼请求；2.马彦芬承担所有诉讼费用。事实和理由：一、北京×**投资管理集团有限公司（以下简称×××公司）涉嫌经济犯罪，公安机关已经立案侦查，马彦芬与×××公司签订的《出借咨询与服务协议》无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。一审法院认定马彦芬签订《出借咨询与服务协议》的真实意思亦非与×××公司共同实施违法犯罪行为，不认可协议违反法律、行政法规的强制性规定，认定协议合法有效，与现行法律相违背。二、即使涉案《担保证明》有效，白红琼也仅为一般保证人，马彦芬未对债务人×××公司提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。1.《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明的，应按照一般保证承担保证责任，一审法院适用《中华人民共和国担保法》认定白红琼承担连带保证责任系法律适用错误。2.根据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定，当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。一般保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一审法院以《中华人民共和国担保法》第十九条为依据，认为白红琼承担连带责任系适用法律错误。《担保证明》中写明“如×××公司出现风险，到期不对付，本人承担兑付责任”，即白红琼承担保证责任的前提是债务到期之后×××公司无力偿还债务，在马彦芬没有要求债务人履行债务且债务人履行不能的情况下，白红琼有权拒绝向马彦芬承担担保责任。三、白红琼仅为公司员工，未经公司授权而订立的保证合同无效。白红琼未取相关利益，不应承担保证责任。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。白红琼仅为公司员工，无权为公司提供担保。2.白红琼作为公司员工，仅领取工资及提成，涉案项目借款金额的提成已经返还给马彦芬，白红琼未获得利益。四、×××公司涉嫌经济犯罪，本案须以刑事案件审判结果为依据，一审法院应中止审理，待刑事案件审结后再对本案做出判决。综上，请求撤销一审判决，改判驳回白红琼的诉讼请求。马彦芬辩称，同意一审判决，不同意白红琼的上诉请求，一审判决适用法律正确，请求维持原判。关于诉讼时效问题，《担保证明》签订时间是2018年10月，应该按照《担保证明》签订时间适用《中华人民共和国担保法》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，也应适用合同成立时的法律。根据《中华人民共和国担保法》，保证责任约定不清或者约定不明的，应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，涉案借款合同有效，且本案起诉的是保证合同不是借贷合同，保证合同的主体是白红琼，白红琼没有涉嫌刑事犯罪，不存在先刑事后民事的说法。马彦芬向一审法院起诉请求：1.判令白红琼承担保证责任向马彦芬支付本金100万元；2.本案诉讼费由白红琼承担。一审法院认定事实：白红琼曾为×××公司员工。白红琼作为担保人、马彦芬作为资金所有人签署了《担保证明》，载明：今马彦芬有资金100万元存入×××公司，1年期产品（债权）；由白红琼担保，如×××公司出现风险，到期不兑付，本人承担兑付责任，到期归还马彦芬100万元。日期2018年10月11日至2019年10月11日到期。另查，2017年10月10日，马彦芬作为甲方、×××公司作为乙方、×××投资担保有限公司作为丙方签订《出借咨询与服务协议》。协议约定：甲方拥有合法来源的富余资金，拟以受让债权的方式出借资金，以获取收益；甲方接受乙方提供的投资咨询服务，以受让债权的方式出借资金，委托乙方完成债权受让手续和债权的匹配，将出借资金支付给乙方，由乙方转付给债权转让人；或者甲方直接支付给债权转让人，从而完成资金的出借。甲方可用于受让债权的金额为100万元，出借期限12个月；收益模式为年年盛；收益计算方式为到期后乙方一次性协助甲方转让其全部债权。当日，马彦芬向×××公司转账支付100万元。2018年9月28日，马彦芬作为甲方、×××公司作为乙方签署《到期债权资金续期申请及补充协议》，将100万元的投资产品自动续期，利息按时返还；续期周期为2018年10月11日至2019年10月11日。2019年1月21日、22日，白红琼分别向马彦芬微信支付8000元、10000元，并称“那个100万元的提成（清帐）哈”。白红琼称：为弥补马彦芬的损失，向其支付了3万元；另还支付了2万元同时给了一个金佛，但2万元和金佛没有证据。马彦芬认可收到3万元，但表示其中1万元为60万元产品的提成，另外2万元为本案100万元产品的提成，并非用于弥补损失；没有收到另外2万元和金佛。另查，×××公司涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，马彦芬亦作为受害人向公安机关报案。马彦芬于2020年4月8日向一审法院提交诉状。一审法院认为：案件争议焦点有二：1.案件因涉嫌刑事犯罪，白红琼向马彦芬出具的《担保证明》的效力如何认定；2.保证责任为一般保证还是连带保证。马彦芬作为出借人与×××公司签订《出借咨询与服务协议》，虽然后×××公司涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，但即便×××公司最后确定为非法吸收公众存款罪，该罪名犯罪主体的交易行为系违反了有关金融法律、法规的规定，扰乱了国家的正常金融秩序，即是说违反了金融市场准入的管理性规定；因此该罪名作为违反市场准入型犯罪，打击的是扰乱国家金融管理秩序的行为，并非否定或禁止其中单个借贷行为。故在刑事犯罪中所涉及的相关民间借贷合同并不违反法律强制性规定，合同亦不因成立集资诈骗罪而无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。马彦芬作为投资人签订该协议的真实意思亦非与×××公司共同实施违法犯罪行为，故该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。白红琼自愿对马彦芬上述合同项下的本金出具担保承诺，白红琼与马彦芬之间构成保证合同法律关系，该保证书合法有效。关于争议焦点2，关于保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。白红琼签订的《担保证明》未明确约定保证方式，应按连带责任保证确认。且根据《担保证明》所载明的“如×××公司出现风险，到期不对付，本人承担兑付责任，到期归还马彦芬100万元”来看，其强调的是到期×××公司不能返还时即产生保证责任，亦应认定为连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《到期债权资金续期申请及补充协议》载明的到期日为2019年10月11日，白红琼出具的《担保证明》并未约定保证期间，故保证期间依法应为主债务履行期届满之日起6个月。故白红琼的保证期限应至2020年4月11日。马彦芬于2020年4月8日向一审法院提起诉讼，在保证期间。综上，白红琼应当向马彦芬承担保证责任，故马彦芬要求白红琼给付100万元的诉讼请求，应当予以支持。据此，一审法院于2020年12月31日判决：白红琼于判决生效之日起十日内就北京×**投资管理集团有限公司应偿还的本金1000000元向马彦芬承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、主合同及保证合同的效力问题；二、保证方式问题。关于争议焦点一，主合同及保证合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，马彦芬作为出借人与×××公司签订《出借咨询与服务协议》，虽然×××公司涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，但该罪名犯罪主体的交易行为系违反了有关金融法律、法规的规定，扰乱了国家的正常金融秩序。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定，双方之间签订的民间借贷合同本身仍然是有效的。故本案《出借咨询与服务协议》并不因涉嫌刑事犯罪而认定为无效。白红琼自愿对马彦芬上述合同项下的本金出具《担保证明》，双方之间成立保证合同关系，该保证合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。白红琼以《出借咨询与服务协议》涉嫌犯罪、其作为公司员工无权签订保证合同等为由上诉提出保证合同无效，于法无据，本院不予采纳。关于争议焦点二，保证方式问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方的合同签订及履行均发生于民法典施行前，应当适用《中华人民共和国担保法》及相关司法解释的规定。白红琼以《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款规定为依据，上诉提出其保证方式为一般保证，不符合法律规定，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，白红琼签订的《担保证明》未明确约定保证方式，应按连带责任保证确认。马彦芬于保证期间内向白红琼主张承担连带保证责任，于法有据，本院予以支持。综上所述，白红琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由白红琼负担（已交纳5050元，余款于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二一年四月一日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥