湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终514号上诉人（原审原告）：肖昌中，男，1966年7月5日出生，汉族，住武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：王健，湖北卓道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪海红，男，1969年3月14日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：徐三海，湖北子翔律师事务所律师。原审第三人：武汉荣城建设集团有限公司，住所地武汉市黄陂区罗汉寺青龙街。法定代表人：章兵兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李博，该公司员工。上诉人肖昌中因与被上诉人汪海红、原审第三人武汉荣城建设集团有限公司（以下简称荣城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人肖昌中及其委托诉讼代理人王健、被上诉人汪海红及其委托诉讼代理人徐三海、原审第三人荣城公司的委托诉讼代理人李博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖昌中上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持肖昌中一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汪海红承担。事实与理由：一、一审法院认定本案争议的焦点是肖昌中和汪海红签订的《工程协议书》是否是双方真实意思表示系错误。因工程是汪海红挂靠荣城公司施工，故荣城公司与肖昌中结算时，要求必须有汪海红签字认可的协议、结算单，故在2018年1月，肖昌中与汪海红补签了该协议。肖昌中举证该协议的目的仅是为了证明汪海红挂靠人的身份、肖昌中与汪海红有合同关系而已。肖昌中的诉请金额并非依据该协议的计算而来，该协议也未明确工程价款，肖昌中诉请的依据是2015年1月就已形成的结算单。二、本案的焦点是2015年1月的结算单是否真实。肖昌中提交了三张完工结算单，形成于2015年1月，上面有项目经理向启鹏的签字，汪海红只是于2018年1月在上面补签字。若该结算单真实，在证实汪海红的挂靠人身份后，汪海红依法应承担相应责任，《工程协议书》只是起到诉讼时效连续的作用，并无它用。三、在汪海红已否定100万元借款事实的情况下，一审法院仍认定双方为索取借款而虚构100万元的合同和结算凭证，既无证据证实，又不合常理。四、汪海红的证据并不能充分证明其主张。汪海红举证的工程结算单系未完工结算单，一审据此认定汪海红已支付完毕工程款，没有依据。向启鹏系荣城公司的项目经理，且与汪海红关系密切，在（2019）鄂0115民初3351号案中，他承认三张结算单上的“向启鹏”是他本人所签，但在本案中，他仅承认其中一张是他所签，一审却采信向启鹏后一种陈述，没有法律依据。汪海红辩称，一审认定事实清楚，一审判决结果符合法律规定。肖昌中的上诉理由是虚假事实。本案其实是汪海红的亲戚股权出让，汪海红和肖昌中自编自演一个100万元工程款的项目，要案外人的50万元股权转让款，肖昌中却因此以虚假的100万元工程款的项目资料起诉要求汪海红支付工程款。荣城公司述称：一、本案荣城公司没有与肖昌中签订合同，实际由汪海红承包工程签订合同，应当由汪海红承担责任。二、根据肖昌中、汪海红提交的证据，肖昌中的工程款仅50万元，并且汪海红已经实际支付完毕，肖昌中主张100万元工程款无事实和法律依据。三、肖昌中按照汪海红署名的虚假合同起诉，涉嫌虚假诉讼，汪海红已经明确说明该合同为虚假合同并提交证据证明。本案肖昌中的行为同时涉嫌诈骗，建议法院将本案移交公安机关作为刑事案件立案。综上，应当驳回肖昌中的起诉。肖昌中向一审法院起诉请求：1.判令汪海红给付肖昌中工程款100万元及利息（自2015年1月26日至实际付清日止，按人民银行同期贷款利率计算，后变更为按人民银行同期贷款利率的2倍计算）；2.案件受理费由汪海红负担。一审法院认定事实：荣城公司承建武汉木森科技发展有限公司发包研发总部基地一标段1、2、3、4#科教研发楼和天罡科技公司发包的研发总部基地5#科教研发楼。汪海红挂靠荣城公司，系案涉工程的实际施工人。2013年11月7日，肖昌中（承包方、乙方）与荣城公司（发包方、甲方）签订《粉刷工程协议书》，该协议甲方处由向启鹏签名，加盖荣城公司高压电力智能集合测试装置研发总部基地工程资料专用章，乙方处由肖昌中签名。协议约定，工程名称为木森2号楼、天罡5号楼，承包范围为：1.除垂直运输机械外，其他所用机械、工具使用、维修、看管一律由乙方承担。2.粉刷工作内容：①内外墙湿水、布点、布网、刷浆；②外墙粉刷；③内墙粉刷水泥砂浆；④楼地面工程；⑤屋面工程。承包价格为按栋号建筑面积结算工程款，其中2号楼3041.82㎡，5号楼2821.32㎡，每平方米83元。工程款粉刷完工付完任务工程款的80%，工程款结算待甲方竣工验收合格后，付到工程款的90%，余下尾款半年内付清。完工后必须通过施工员验收签字，甲方才能与乙方结算。合同还约定了其他权利义务。肖昌中按照约定进行施工，经双方结算，天罡5号楼、木森2号楼两项合计为486640.62元，扣除工程未完工部分，工程款为389312.49元；加上临时工、吊篮、屋面垫层等费用及七支沟欠款9000元，总计为520112元。肖昌中分别在《工程结算清单》、《工程结算、付款登记总账》上签名，荣城公司共计向肖昌中支付558600元，付款金额有肖昌中签字的借支单及银行转账凭证予以证明。其后，肖昌中（乙方）与汪海红（甲方）又签订《工程协议书》，该协议书未注明签订时间，协议约定：工程名称为自动控制系统检测设备装置研发总部基地5号楼，承包方式为包工不包料，承包范围为天罡5号楼的主体结构粉刷，不含内外贴砖；所有保温工程；配合甲方工程顺利推进，所有甲方天罡的临时设施道路施工，排水系统；变更后的所有工程量。承包价格为主体结构粉刷包干价为155元/㎡；钢性斜坡屋面和一层地面为商混，每平方米按15元计算；计时工大工280元/天，小工180元/天。结算及付款办法为按栋号图纸上所标的面积进行结算，该栋号建筑面积为3263.46㎡，工程完工后付85%，竣工验收合格后，付到工程款的90%，余款半年内付清。协议还约定了其他权利义务。汪海红、肖昌中分别在甲方落款处、乙方落款处签名，汪海红留电话号码：189××******，该号码系2017年5月15日乐秀珍在中国电信订购。2018年1月10日，肖昌中与汪海红签署三张《工程完工结算单》，结算单载明工程名称为天罡科技公司，包含道路浇灌、围墙、临时设施搭建、杂工、5号楼粉刷、装修、5号楼屋面、一层商砼、5号楼室内铺地板、5号楼一层外墙砖变更，开吊篮等项目，结算金额共计1082366.3元。肖昌中陈述荣城公司已支付82366.3元，余款100万元汪海红未支付。肖昌中要求汪海红支付该100万元，诉至一审法院。一审法院另查明，2017年1月14日，汪海红、王木华向武汉众城苏荷实业有限公司（以下简称苏荷公司）出具《情况说明》，主要内容为：武汉市江夏区自动控制系统检测设备研发总部基地项目，汪海红因欠泥工班肖昌中人工工资款，请苏荷公司优先付给泥工班肖昌中人工工资100万元，该款抵扣王木华、汪海红与苏荷公司的股权转让款。2016年9月30日至2018年3月20日期间，苏荷公司以转账方式分十次共计向肖昌中支付50万元，苏荷公司在交易用途中备注“股权转让款（工程款）”、“代天罡支付泥工班工资（扣汪海红股权转让款）”、“代天罡支付人工费”。2017年1月13日，肖昌中出具《承诺》，内容为：肖昌中收到汪海红天罡工程款和借款单据合计壹佰万元整，借条单据未收，所收天罡工程款抵扣汪海红借款。一审法院认为，通过法庭调查和法庭辩论，本案争议焦点为汪海红与肖昌中所签《工程协议书》是否是双方真实意思表示。肖昌中认为《粉刷工程协议书》系对木森2号楼工程的约定，《工程协议书》系对天罡5号楼工程的约定，系补签合同，汪海红已支付的558600元为木森2号楼工程款，汪海红欠付天罡5号楼工程款100万元。汪海红认可双方之间存在2号楼、5号楼粉刷工程，双方就该工程签订《粉刷工程协议书》，并且已经进行结算，工程款已经支付完毕。其陈述《工程协议书》系其与肖昌中之间虚构出来的，原因是汪海红与肖昌中之间存在私人借款，苏荷公司差欠汪海红的舅舅王木华股权转让款，为偿还汪海红对肖昌中的借款，汪海红与肖昌中虚构该工程协议书，由肖昌中凭借工程协议书及工程完工结算清单向苏荷公司主张工程款，以工程款抵扣借款和股权转让款。关于《粉刷工程协议书》，根据双方提交的证据及陈述，可以认定天罡5号楼工程实际存在，并且肖昌中进行了施工。《粉刷工程协议书》约定工程名称为木森2号楼、天罡5号楼，承包范围为内外墙粉刷。对于《粉刷工程协议书》，双方已经进行结算，肖昌中在《工程结算清单》上签字确认：肖昌中粉刷工程承包范围、面积及价格为，一、天罡5号楼内外粉刷按建筑面积2821.31㎡结算，每平方米83元，计234169.56元；二、木森2号楼内外粉刷按建筑面积3041.82㎡计算，每平方米83元，计252471.06元；两项合计486640.62元，因工程存在未完工部分，应付工程款为389312.49元（486640.62?80%）；三、所有临时工价款为61700元；四、吊篮25000元；五、屋面垫层35100元；六、七支沟欠9000元；以上共计520112元。根据肖昌中签字的借支单及银行付款凭证，肖昌中总计收款558600元。根据上述协议约定及工程结算清单，可以认定《粉刷工程协议书》中约定的肖昌中承包了木森2号楼及天罡5号楼的粉刷工程，其按照合同约定进行了施工，双方已就木森2号楼、天罡5号楼粉刷工程进行了结算，汪海红已经付清该协议项下的工程款。肖昌中陈述《粉刷工程协议书》只针对木森2号楼工程，汪海红支付的558600元系木森2号楼的工程的诉讼理由与事实不一致，一审法院不予采信。关于《工程协议书》，肖昌中主张该协议系2018年1月10日双方对5号楼工程的补签，包括5号楼的主体粉刷、保温工程、临时道路施工、排水系统、变更后的工程量等内容。其陈述合同约定主体结构粉刷包干价为155元/㎡，该价格包含主体和粉刷两个项目，其中粉刷83元/㎡，主体50元/㎡。双方在《工程完工结算清单》中结算项目包括：道路浇灌96600元；围墙54880元；临时设施搭建63000元；杂工239280元；5号楼粉刷装修505836.3元；5号屋面、一层商砼17670元；5号室内铺地板砖31350元；5号一层外墙砖变更15750元；以上共计1082366.3元。肖昌中、汪海红在《工程结算单、付款登记总账》上签名，确认已付款82300元，下欠100万元。肖昌中一审庭审中陈述100万元工程量包括临时道路浇灌、临时围墙、临时设施搭建、杂工、网电、弱电、排水、供水、供电等项目，其雇请的工人中有冯胜华、窦运华等人，并能提供支付民工工资表，工资表放在家中，庭后可以提取。肖昌中陈述《工程协议书》是对5号楼工程进行补签的事实，其未提供其他相关证据予以证明。汪海红代理人徐三海休庭后与冯胜华通话录音中，冯胜华陈述2013年至2015年期间其未在江夏区做过工程。其后汪海红及其委托诉讼代理人徐三海共同到肖昌中家中提取民工工资表，肖昌中陈述搬家遗失了。汪海红提供借支凭证及工程结算清单中，其中俞宏明结算单中包含2、3、5号楼外墙贴砖；彭昌华结算单中包含厂区道路硬化；张大明结算单中包含2、3、5号楼主体工程、现场临时设施等。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则，肖昌中主张《工程协议书》系对5号楼工程的约定，是《粉刷工程协议书》的补充，其主张的《工程协议书》中约定的5号楼主体粉刷工程，包含主体和粉刷两项工程，但在《粉刷工程协议》中双方已经对5号楼粉刷工程进行了约定；对于主体工程，汪海红提交的工程结算单及相应的借支单中也能够证明5号楼的主体工程实际由他人完成。肖昌中陈述其组织的施工人员中冯胜华否认曾在江夏做过工程。《工程协议书》项下的结算项目，在《粉刷工程协议》结算项目中多有结算支出，如民工工资、开吊篮工资等。结合汪海红陈述及肖昌中的承诺，可以认定《工程协议书》系肖昌中为索取汪海红借款而虚构的合同和结算凭据。其目的是向案外人索取股权转让款来偿还汪海红欠肖昌中的借款。因此，《工程协议书》不是汪海红与肖昌中的真实意思表示，双方之间合同关系不成立。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”依法成立的合同对当事人具有法律约束力，对于不成立的合同，对当事人不具有法律约束力。肖昌中依据《工程协议书》及结算清单请求汪海红支付工程款100万元，缺少法律依据，一审法院不予支持。综合肖昌中、汪海红提交的证据及双方陈述、荣城公司和向启鹏的陈述，一审法院认为汪海红提交证据的证明力更强。肖昌中主张汪海红欠付工程款100万元，其提交的证据不足以证明其主张。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回肖昌中的诉讼请求。一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由肖昌中负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖昌中向本院提交如下证据：证据一、证人冯某1的证言一份，证明一审判决认定的汪海红的代理人徐三海与冯某1的通话录音是不真实的。证据二、证人冯某2的证言一份。证据一、证据二共同证明肖昌中确实施工建设了案涉工程。汪海红向本院提交电话录音一份，证明冯某1并未在案涉工地施工。经质证，汪海红对于肖昌中提交证据的意见为：对证据一冯某1想要推翻之前录音内容的真实性不认可，对冯某1陈述不认识汪海红的内容认可，关联性有异议。徐三海一审与冯某1电话沟通时不存在威胁和引诱，但冯某1今天推翻了其之前的陈述。汪海红是项目的实际施工人，借助荣城公司的资质，只要在案涉项目施工的工人都认识汪海红，冯某1表示不认识汪海红，这不符合冯某1今天陈述的逻辑。对证据二冯某2陈述不认识汪海红的内容认可，对其他内容不认可。冯某2陈述手摔伤了还开吊篮，连工地名称也不知道，不符合常理，只能证明冯某2根本没有在工地做工。荣城公司对于肖昌中提交证据的质证意见与汪海红的质证意见一致。肖昌中对于汪海红提交证据的意见为：该证据不是新证据，一审庭审已经质证，冯某1已经当庭陈述当时以为是骚扰电话，因此没有如实陈述。荣城公司对于汪海红提交证据的意见为：该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议。本院认为，对于肖昌中提交的证据一以及汪海红提交的证据，因证人冯某1出庭作证，故本院对肖昌中提交的证据一的真实性予以确认，对汪海红提交证据的真实性不予确认。对于肖昌中提交的证据二，因证人冯某2出庭作证，故本院对肖昌中提交的证据二的真实性予以确认。关于肖昌中提交的证据一、证据二的证明目的，因证人冯某1仅陈述“在江夏干活”，证人冯某2仅陈述“在肖昌中的工地做事”，均未明确陈述在案涉工程所在施工现场进行施工，故本院对肖昌中提交的证据一、证据二的证明目的不予确认。一审法院查明的事实除将“冯某1”错误表述为“冯胜华”外，其他事实属实，本院予以确认。二审另查明，在一审法院2020年9月8日的庭审中，审判人员询问“你是意思就是如果承诺书中的100万已经支付了，就不存在这个工程结算单中的100万？”时，肖昌中回答“是的。承诺书并没有实际履行，就作废了。”后在一审法院2020年10月12日的庭审中，审判人员询问“上次庭审时，你说如果汪海红欠钱付清，就不存在欠工程款的事？”时，肖昌中回答“是的。”审判人员询问“你刚才说这50万元是天罡付的，是支付汪海红借你钱的利息？”时，肖昌中回答“是的。”审判人员询问“如果汪海红将借你的钱全部还清，是否就不存在本案所欠的工程款？”时，肖昌中回答“是的。”本院认为，本案应围绕肖昌中的上诉请求进行审理。肖昌中上诉请求改判汪海红给付其工程款100万元及利息，肖昌中主张的依据是其与汪海红签订的《工程协议书》以及工程结算资料。因肖昌中与汪海红签订的《工程协议书》约定的工程为天罡5号楼，而汪海红提交的案涉《粉刷工程协议书》约定的工程为木森2号楼、天罡5号楼，汪海红亦提交了充分的证据证明该《粉刷工程协议书》所约定的工程款项已经结算并支付完毕，结合苏荷公司向肖昌中支付50万元的情况、肖昌中于2017年1月13日出具的《承诺》以及肖昌中在一审法院2020年9月8日、2020年10月12日庭审中所陈述的内容，一审法院综合本案事实，认定肖昌中与汪海红签订的《工程协议书》不是双方当事人的真实意思表示，对肖昌中主张的工程结算资料的效力不予认定，并判决驳回肖昌中关于汪海红向其给付100万元工程款及利息的诉讼请求，符合民事诉讼的证据采信标准，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对肖昌中的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由肖昌中负担。本判决为终审判决。审判员  王薇二〇二一年四月五日法官助理杨雨竹书记员何瑛