湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1669号上诉人（原审原告）：武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区七支沟、团结大道******（8）。法定代表人：陈东，董事长。委托诉讼代理人：许方辉，湖北我们律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智钧，湖北我们律师事务所律师。上诉人（原审被告）：付飞飞，女，1979年3月28日出生，满族，住黑龙江省双城市。委托诉讼代理人：杨家宏，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司（以下简称荣昌仁和公司）与上诉人付飞飞劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初6388号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。荣昌仁和公司上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判：付飞飞支付荣昌仁和公司违约金326,376元；三、本案一审、二审诉讼费用由付飞飞承担。事实与理由：一、一审法院审理查明中遗漏“付飞飞于2019年10月8日又再次注册成立东莞市乐信财税科技服务有限公司，并系该公司股东、监事，其投资成立的公司与荣昌仁和公司有竞争关系”的事实。二、一审法院判决付飞飞支付荣昌仁和公司违约金20,000元不当，应按照其离职前十二月月平均工资的24倍向荣昌仁和公司支付违约金。付飞飞上诉并辩称：一、判决撤销一审判决第二项。二、本案一审、二审诉讼费用由荣昌仁和公司承担。事实与理由：一、一审判决认为付飞飞没有举证证明其在网上签订《保密及竞业限制协议》的行为不是其所为，系错误分配举证责任。二、《保密及竞业限制协议》关于在职期间竞业限制违约金的约定违反《劳动合同法》，应认定为无效约定。一审法院认为其合法有效，不符合法律规定。三、一审法院认为付飞飞属于竞业限制的约束对象，不符合事实和法律规定。荣昌仁和公司辩称，1．荣昌仁和公司在一审阶段已经举证证明双方存在保密和竞业禁止协议，已完成了举证责任，付飞飞认为协议不生效，应对其主张进行举证，付飞飞认为举证责任分配不合理没有事实和法律依据。2．付飞飞与荣昌仁和公司签订保密与竞业禁止协议，属于对公司负有保密义务的劳动者，应当按照协议履行保密及竞业禁止的相关义务。其在职期间违反协议约定，同孙立利、邓美娇设立与荣昌仁和公司同类的公司展开同业竞争，应当依照协议约定承担相应的违约责任，付飞飞的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。支持荣昌仁和公司的上诉请求。荣昌仁和公司向一审法院提出诉讼请求：1．解除荣昌仁和公司与付飞飞的劳动合同关系；2．付飞飞依照《保密及竞业禁止协议》的约定，赔偿违约金326,376元（离职前12个月的平均工资13,599元/月×24个月）。一审法院认定事实：付飞飞于2016年1月入职荣昌仁和公司。双方签订了劳动合同。付飞飞的工作地点为广东省东莞市。付飞飞2018年4月7日起的工作岗位为广佛区域负责人，2019年3月13日起的工作岗位为广东区域管理教练。其工资标准为13,599元/月。2019年4月17日，荣昌仁和公司（甲方）与付飞飞（乙方）签订《保密及竞业禁止协议》，该《协议》第1.1.1条约定了保密范围包括学员信息、客户信息、产品信息、与知识产权有关的一切资料、计算机软件资料、计算机硬件设备资料等；第1.2条约定了保密义务；第1.5条约定了违反保密义务需退还甲方已支付的保密津贴，按乙方在职前十二个月平均工资的24倍支付违约金，并有主张损失的权利；第2.1.1条约定了乙方不会为任何其他公司、个人等主体提供服务或从事兼职工作，不会为任何公司、个人等主体提供与甲方经营业务相同或相似或相竞争的服务或从事该方面的兼职工作等。第2.1.2条约定了不履行上述第2.1.1条从事与甲方向竞争的工作所获得的收益归甲方所有，并向甲方支付按乙方在职前十二个月平均工资的24倍的违约金等。该《协议》采用的是电子签章。付飞飞通过“仁和会计课堂”的APP阅读该《协议》，并在该APP中点击同意、确认、提交。2019年9月30日，乐信公司注册成立，经营范围包括科技信息咨询服务；教育软件开发；会计咨询服务；税务咨询；工商登记代理；税务登记代理；企业管理咨询等。付飞飞系该公司股东、监事，其参与投资成立了与荣昌仁和公司经营范围有竞争关系的企业。2019年11月16日，荣昌仁和公司作出处理通报，以付飞飞在工作期间，利用获取的公司学员信息，投资开办会计培训公司，广泛宣传招生，影响恶劣为由，对其作出开除处理。当日，双方劳动关系解除。2019年11月15日，荣昌仁和公司向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决事项与诉请一致。该委于2019年11月19日作出东劳人仲不字［2019］第146号《不予受理案件通知书》，以不属于劳动争议的受案范围为由，不予受理该案。荣昌仁和公司不服该《不予受理案件通知书》，诉至一审法院，要求如诉称。一审法院认为，关于本案诉请是否属于劳动争议的问题。本案诉争的《保密及竞业禁止协议》系基于双方的劳动合同关系而产生的，亦属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范畴。故本案应属于劳动争议纠纷。关于付飞飞是否存在违反竞业禁止的行为，以及若违反是否应承担赔偿责任的问题。第一、付飞飞通过“仁和会计课堂”的APP阅读了《保密及竞业禁止协议》，并在该APP中点击同意、确认、提交。虽然与电子签名的形式与电子签名法的规定不符，但付飞飞没有举证证明其在网上签订《保密及竞业禁止协议》的行为不是其所为，可以认定付飞飞与荣昌仁和公司签订了《保密及竞业禁止协议》。该协议不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。第二、付飞飞为荣昌仁和公司管理人员，因职业原因，其知晓荣昌仁和公司的生源拓展及管理流程等情况，且其自愿与荣昌仁和公司签订了《保密及竞业禁止协议》，属于竞业限制对象。付飞飞作为乐信公司股东、监事，存在自己开业生产或者经营与荣昌仁和公司同类产品、从事同类业务的行为，且客观上两家公司存在竞争关系，故付飞飞的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款之规定，可以认定付飞飞存在违反竞业限制的情形。第三、由于荣昌仁和公司没有证据证明其业绩下滑与付飞飞的行为之间存在因果关系，且双方约定按付飞飞在职前十二个月平均工资的24倍支付违约金过高，酌定付飞飞承担违约金为20,000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条之规定，一审法院判决如下：一、解除荣昌仁和公司与付飞飞之间的劳动合同关系；二、付飞飞于判决生效之日起十日内支付荣昌仁和公司违约金20,000元；三、驳回荣昌仁和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费260元，由付飞飞负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。经一审举证，二审另查明，付飞飞与他人在2019年10月8日注册成立东莞市乐信财税科技服务有限公司，并担任该公司股东、监事，该公司的经营范围与荣昌仁和公司的经营范围存在重合。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案的争议焦点为：付飞飞是否存在违反竞业禁止的行为，若其违反，是否应承担违约责任。1．荣昌仁和公司在一审提交了付飞飞所签订《保密及竞业禁止协议》等相关证据，可以认定付飞飞已签订《保密及竞业禁止协议》的事实。2．付飞飞是荣昌仁和公司的管理人员，属于竞业限制的人员范围。付飞飞系在职期间从事违反竞业限制的行为，不存在荣昌仁和公司在不支付竞业限制补偿的情况下，要求付飞飞支付竞业限制违约金的情形。3．一审法院酌定付飞飞支付竞业限制违约金20,000元，系一审法院针对案情作出的判断，且没有违反法律规定或明显畸高畸低的情形，属于自由裁量的范围。荣昌仁和公司认为一审法院判决付飞飞承担竞业限制违约金过低，没有法律依据。综上，荣昌仁和公司和付飞飞的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元。由武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司负担10。由付飞飞负担10元，予以免收。本判决为终审判决。审判员  吴建铭二〇二一年四月七日法官助理胡博书记员郑强