黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书黑10民终374号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地辽宁省营口市老边区盼盼路44-5号。负责人：张作玉，总经理。委托诉讼代理人：武利飞，黑龙江法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：金菲，黑龙江法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李树国，男，1970年11月7日出生，汉族，住黑龙江省穆棱市八面通镇站前委3组。委托诉讼代理人：卢纪筱，穆棱市法律援助中心法律援助律师。被上诉人（原审被告）：王东，男，1972年10月8日出生，汉族，住黑龙江省穆棱市。被上诉人（原审被告）：辽宁津大肥业有限公司，住所地辽宁省营口大石桥沿海新兴产业区。法定代表人：孙荣祥，该单位总经理。上诉人中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称为联合财险营口支公司）因与被上诉人李树国、王东、辽宁津大肥业有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2020）黑1085民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联合财险营口支公司的委托诉讼代理人武利飞，被上诉人李树国的委托诉讼代理人卢纪筱、被上诉人王东到庭参加诉讼。被上诉人辽宁津大肥业有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。联合财险营口支公司上诉请求：1.依法改判上诉人不承担不合理的赔偿款26857.81元；2.本案诉讼费、鉴定费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由:1.被上诉人李树国自行委托鉴定的误工期、护理费、结论认定期限过长，同时一审判决针对误工费的计算方式过高，不符合实际。上诉人认为在没有确切证据的情况下，无法判令李树国的行业属性，应该按照2019年黑龙江省城镇人均可支配收入30945元/年的标准计算误工费。2.本案案由为机动车交通事故责任纠纷，属于侵权责任纠纷，保险公司不是侵权责任主体，不应由保险公司承担诉讼费及鉴定费，应当由直接侵权人承担。李树国辩称，上诉人在一审中举证的庆如农资商店出具的证明工资表、营业执照等证据充分证明李树国与农资商店形成劳务关系的事实，一审判决以黑龙江省零售业平均工资作为务工标准给予赔偿，事实清楚，证据充分，一审判决判令保险公司承担本案的诉讼费及鉴定费符合法律规定和司法惯例。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决。王东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。辽宁津大肥业有限公司未到庭也未提交书面答辩状。李树国向一审法院起诉请求：1.判令联合财险营口支公司在交强险范围内赔偿原告伤残赔偿金110000元，商业险范围内赔偿原告医药费98000元[（150000元-10000元）×70%]、57349元[伤残赔偿金30945元×20年×13%+误工费6000元×8.5月+护理费179元×90天+营养费100元×90天+伙食费50元×255天+精神抚慰金10000元+交通费2000元+复印费310元+鉴定费1800元+镶牙费用10000元-110000元]，合计266399元，不能赔偿部分由辽宁津大肥业有限公司、王东承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由联合财险营口支公司、辽宁津大肥业有限公司、王东承担。一审法院认定事实：2020年1月16日10时15分许，王东驾驶辽HPA2**东风牌小型普通客车沿穆棱市八林公路由北向南行驶至双兴村小岭东李树国家门前时，遇李树国由东向西横过道路，客车前端左侧将李树国撞倒，造成李树国受伤，车辆损坏的交通事故。经穆棱市公安局交通警察大队事故责任认定，王东负事故主要责任，李树国负事故次要责任。李树国受伤后先在穆棱市人民医院门诊检查治疗，支付费用3758.20元（李树国提供的票据中有三张第二联审核票据与前面的第一联票据是重复的），后在牡丹江市第二人民医院住院治疗255天，共支付住院费140100元，门诊费1324元，超声检查费100元。在牡丹江第一人民医院门诊检查支付费用326元，但未提供正规票据。2020年12月15日，在八面通镇东风大药房外购骨折挫伤胶囊支付929.20元。2020年10月13日，李树国个人委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定所对其伤残、误工、护理、营养等进行鉴定，鉴定结论：1李树国中型颅脑损伤，右侧额叶脑挫裂伤，遗有脑软化灶形成；右眼视神经损伤，遗有右眼视力下降，右眼矫正视力0.2；右眼眶内壁、眶上壁、眶下壁、眶外侧壁骨折，右侧颧弓骨折、遗有右侧眼球内陷2.6毫米；分别达伤残十级；十级；十级。2.根据多处损伤伤情及病历记录，其误工损失日至出院时（2020年9月27日）止。3.根据伤情，伤后需壹人护理90日。4.根据伤情，伤后90日内需增加含钙高、含铁高、含蛋白质高的营养饮食。另查明，李树国系城镇户口。联合财险营口支公司已给付李树国10000元医药费。王东已给付李树国28000元。另外，辽HPA2**东风牌小型普通客车车辆所有人是辽宁津大肥业有限公司，该车辆在联合财险营口支公司办理了机动车强制保险和商业险，保险期间为2019年10月17日至2020年10月16日。一审法院认为，王东驾驶辽HPA2**东风牌小型普通客车与行人李树国相撞，造成李树国受伤、车辆损坏的交通事故。经穆棱市公安局交通警察大队认定王东负事故的主要责任，李树国负事故的次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，李树国在此交通事故中也存在过错，应在交强险赔付后，剩余部分自行承担30%的责任。因王东驾驶的辽HPA2**东风牌小型普通客车在联合财险营口支公司投保了交强险和商业险，在保险期内发生了交通事故，联合财险营口支公司应在强制保险责任限额范围内承担理赔义务，超出部分，由其商业险按70%的责任予以赔偿。对于王东提出肇事车辆是辽宁津大肥业有限公司的车辆，其是职务行为，不应承担赔偿责任的抗辩主张，因王东持有合法的机动车驾驶证，且不存在酒驾等违法行为，因此其驾驶的辽HPA2**东风牌小型普通客车发生交通事故，应由车辆的所有人辽宁津大肥业有限公司在车辆保险金之外，承担赔偿责任。王东的该抗辩主张，予以支持。对于联合财险营口支公司提出李树国个人单方委托鉴定，保险公司持有异议态度，要求对伤残重新进行鉴定的抗辩主张，因李树国委托的鉴定机构是牡丹江市第一人民医院司法鉴定所。该鉴定机构是经黑龙江省司法厅审批具有资质的鉴定机构。该鉴定过程及结论并没有重大瑕疵，联合财险营口支公司也未提供出证据证实该鉴定过程及结论有问题，只是对个人委托存有异议。为减少诉累和诉讼成本，在个人委托没有重大瑕疵的情况下，该鉴定结论，予以支持。因此，联合财险营口支公司的该抗辩主张，不予支持。对于联合财险营口支公司提出的外购药，没有医嘱，保险公司不承担赔偿责任的抗辩主张，李树国提供的2020年12月15日在八面通镇东风大药房购药的票据金额为929.20元，该外购药没有医嘱，且在提起诉讼后又购买大量的用药，该外购药与本次交通事故是否有关联，无法佐证。因此，保险公司的该抗辩主张成立，予以支持。对于李树国在牡丹江第一人民医院门诊检查支付费用326元，虽然不是正规票据，但该票据都是牡丹江第一人民医院出具的，李树国也实际支付了，也与本次交通事故有关联，因此李树国在牡丹江第一人民医院检查的费用326元，予以支持。对于病历复印费352元，属李树国为进行诉讼的必要支出，予以支持。对于联合财险营口支公司提出李树国交通费计算标准过高，应结合就医次数及就医距离来酌定的抗辩主张，因李树国在住院期间属疫情防控期间，不通车，八面通至牡丹江来回雇私家车费用高属于正常，因此李树国要求给付交通费2106元，予以支持。对于李树国要求按每月6000元给付误工费的诉讼请求是否合理的问题，因李树国属于给个体打工，应以效益工资为主，因此李树国提供的工资证明每月都是6000元存有疑点，且工资单都是李树国自己的也不客观，也没提供劳动合同加以证明，因此按每月6000元保护误工费的请求，证据不足，不予支持。因李树国在个体商店打工，应按黑龙江省上年度批发和零售业每天165.17元计算误工费比较合适。对于李树国要求精神抚慰金10000元是否合理的问题，因李树国在本次交通事故受伤后伤残达三个十级，又是在疫情防控期间，心理压力较大，按照当地的生活水平，结合李树国的诉讼请求，保护5000元精神抚慰金较为合适。对于联合财险营口支公司提出本案的案件受理费、鉴定费及其他相关费用不在保险约定的赔付范围内，保险公司不予赔付的抗辩主张，因联合财险营口支公司并未向一审法院提供其不承担诉讼费及其他相关费用的证据，根据《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”，《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，保险公司的该抗辩主张，不符合法律规定，不予支持。对于王东提出要求联合财险营口支公司在本案中一并返还其为李树国垫付的28000元的主张是否合理的问题，因肇事车辆在联合财险营口支公司投保了交强险和商业险，在发生交通事故后，联合财险营口支公司应在保险范围内予以赔付；车辆驾驶人员或车主提前垫付的，在保险赔付的限额内予以一并返还，并无不当，避免诉累。辽宁津大肥业有限公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，属自行处分自己的诉讼权利，因此产生的不利后果由其自行负担。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：㈠机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。㈡机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”，《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条“在中华人民共和国境内，被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。”，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，结合鉴定意见以及当地的生活水平，李树国要求联合财险营口支公司在医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费101225.60元【强险应支付医药费10000元＋商业险按比例承担的101225.60元（住院费及门诊费用135608元＋9000元营养费）×70%－保险公司垫付的10000元】；要求联合财险营口支公司赔偿李树国伤残赔偿金等费用116225.96元【110000元＋[｛80457元（30945元×20年×13%）＋误工费42118.35元（165.17×255天）＋护理费16110.90元（179.01天×90天）＋伙食补助费12750元（每天50元×255天）＋交通费2106元＋精神抚慰金5000元＋复印费352元｝－110000元]×70%－王东给付的28000元】的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。超出部分的诉讼请求，不予保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五第第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效之日起十日内给付李树国各项赔偿费用217451.56元【医疗费用101225.56元[强险应支付医药费10000元＋商业险按比例承担的101225.60元｛（住院费及门诊费用135608元＋9000元营养费）×70%｝－保险公司垫付的10000元]＋伤残赔偿金等费用116225.96元[110000元＋｛80457元（30945元×20年×13%）＋误工费42118.35元（165.17×255天）＋护理费16110.90元（179.01天×90天）＋伙食补助费12750元（每天50元×255天）＋交通费2106元＋精神抚慰金5000元＋复印费352元－110000元｝×70%－王东给付的28000元]】；给付王东垫付的费用28000.00元；二、驳回李树国的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人联合财险营口支公司未举示新证据。被上诉人李树国举示一组证据：照片五张、中等师范毕业证书一份。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，该组证据与本案无关联性，故不予采信。被上诉人王东及辽宁津大肥业有限公司未举示新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，上诉人联合财险营口支公司对被上诉人李树国自行委托的鉴定的误工期、护理期有异议，但并未提供证据或理由足以反驳该鉴定结论，一审判决采信该鉴定意见书作为认定误工期、护理期依据并无不当。一审中，李树国举示的营业执照、经营者身份证复印件及证明能证实其所从事的行业，一审判决按批发和零售行业收入标准支持李树国的误工费请求并无不当。李树国委托的鉴定是为了维护自身合法权益，明确权利与责任。该鉴定对确定李树国的损失程度是必要的，是为查明案件事实，确认案件损失而进行的，并且鉴定费系李树国因本次交通事故而产生的损失，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，一审判决决定由联合财险营口支公司部分鉴定费并无不当。对于诉讼费的负担问题，《中华人民共和国共和国诉讼费交纳办法》第二十九条规定“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。上诉人联合财险营口支公司作为本案当事人，一审法院根据案件裁判结果确定其负担部分诉讼费并无不当。综上所述，中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费471元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二一年四月十二日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹