山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终528号 上诉人（原审被告）：吴鹏，男，1985年9月30日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：俞正文，阳谷谷山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：韩兆飞，男，汉族，1987年6月8日出生，汉族，居民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：刘云峰，河南尊严律师事务所律师。 原审被告：王彩云，女，1988年9月16日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。 上诉人吴鹏因与被上诉人韩兆飞及原审被告王彩云建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担向被上诉人支付货款360000元及逾期利息，或者裁定本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。涉案款项并非基于买卖关系而形成的买卖货款，实际为被上诉人对阳谷县××学校工程项目中的“外墙保温、真石漆喷涂和内墙涂料刮刷”承揽建设施工而形成的工程款。其中“外墙保温、真石漆项目”中的建设材料全部由建设方阳谷县东润建工集团有限公司（以下简称东润集团）向第三方购买后提供，被上诉人仅是负责施工，按照施工平方数量结算工程价款。“内墙涂料刮刷项目”是被上诉人以自己的设备、人工采取包工包料的方式进行施工。被上诉人的上述施工均是依照东润集团的标准要求和工程进度进行施工，由工程监理部门负责检验验收后，与该公司依照约定的工程单价按照施工平方数量核对计算工程款。被上诉人隐瞒客观事实而以买卖合同纠纷提起诉讼，一审判决对本案诉争法律关系的定性及基本事实未予严格审查，在认定基本事实不清和缺少充分证据证明的情况下认定上诉人与被上诉人存在买卖关系并拖欠货款，是不正确的。二、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。法院对法律关系的性质作出判断必须以事实为前提，而非仅仅依据当事人的主张。被上诉人提起买卖合同纠纷诉讼，必须提供容观、真实、合法的证据证明其与上诉人依法成立和存在买卖合同关系，并对买卖交易标的物的种类、规格、数量向上诉人直接履行了交付义务；但被上诉人所提交的证据并不足以证明其诉讼请求所依据的事实，以及主张产生买卖合同法律关系的基本事实。此外，被上诉人的主张与另案诉讼当事人证据证明的事实，以及东润集团自认的事实存在明显冲突，但一审法院对被上诉人的诉讼请求是否存在隐藏的事实及法律关系未予严格审查。三、一审判决认定事实的主要证据属于无效证据。（一）被上诉人提交的《建设工程施工合同》，违反《合同法》《建筑法》的禁止性规定，属于无效合同，自始就不具有法律效力。此外，从《建设工程施工合同》内容看，“承包人：吴鹏项目部（简称乙方）”结合另案诉讼中东润集团自认与在政府建设管理部门建设项目部备案的事实，根本就不存在“吴鹏项目部”。从“第六条、6.2乙方指派吴鹏为乙方驻工地代表。”“第十四条、14.3甲乙双方在签订合同时，乙方应提交公司营业执照、组织机构代码证、资质、税务登记证、法定答辩人身份证明、委托书及受托人身份证等复印件、原件备查”来看，该合同的承包人并非吴鹏。再者，东润集团通过银行转账给上诉人发工资，通过点名对上诉人实施考勤管理，该公司对上诉人具有行政管理和人身隶属性，上诉人所执行的工作任务以及实施民事法律行为，对其发生法律效力。虽然东润集团利用管理权指令上诉人于2018年2月7日在《建设工程施工合同》上签名，但并不必然就具有真实性，也不具有对签名日期之前的事实具有追溯证明力。（二）被上诉人韩兆飞、钟升利与上诉人签订的《协议书》是东润集团与钟升利及被上诉人进行磋商后，事先制作好协议文本，并利用其对上诉人的管理权指令上诉人签的字，而非上诉人真实意愿。此外，该协议并非法律规定的对账确认、债权确认的合法凭证，并且在被上诉人提起的诉讼案件中已经被法院生效判决为未成立而无效，被上诉人依据该协议主张权利，不具有合理合法的事实依据。四、一审判决遗漏诉讼当事人，应当参加诉讼的当事人未参加诉讼。被上诉人明知与东润集团建立并存在承揽建设施工关系，从该公司结算接收了工程款，并且案涉款项与该公司具有直接的法律和利益关系，却未将其列为诉讼当事人，属于遗漏诉讼当事人，一审法院未依法依职权追加东润集团参加诉讼，属于审理程序不当。 被上诉人韩兆飞辩称，上诉人对于购买被上诉人材料款的事实及金额已经进行结算并协议确认，承诺用其所有的房产进行抵偿，现因该协议没有王彩云的签字未成立，但对于上诉人欠被上诉人货款事实毋庸置疑，上诉人应当偿还。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告王彩云未陈述意见。 韩兆飞向一审法院起诉请求：1.判令吴鹏、王彩云支付韩兆飞货款36万元及利息损失；2.诉讼费、保全费由吴鹏、王彩云承担。 一审法院认定事实：韩兆飞向一审法院提交吴鹏与东润集团签订的《建设工程施工合同》一份，该合同签订于2018年2月7日，约定由吴鹏项目部承包阳谷外国语学校建设项目土建装修全部工程及初中部女生宿舍楼：5277.25m2；开工日期为2016年11月18日，竣工日期为2017年12月31日。在此期间，韩兆飞向吴鹏提供真石漆及内墙涂料，并负责施工。2019年1月8日，钟升利、韩兆飞与吴鹏签订一份《协议书》，协议书甲方为钟升利、韩兆飞，乙方为吴鹏、王彩云。内容为：“因乙方承建阳谷外国语学校宿舍楼工程，拖欠工程款，抵顶甲方人工费、材料款事宜，达成如下协议：一、因乙方吴鹏拖欠甲方钟升利钢筋款陆拾陆万元、韩兆飞真石漆及内墙涂料款叁拾陆万元，两人共计壹佰零贰万元整，将房屋抵顶给甲方。二、乙方吴鹏自愿以其所有的位于阳谷东润华庭小区1号楼3单元1102室、136.82平方米、储藏室48号的房产折价壹佰零贰万元整（含储藏室、装修、家具等）抵偿给甲方（该房产登记在吴鹏、王彩云名下），吴鹏、王彩云自愿同意将该房屋进行折抵。三、协议签订之日起3日内，乙方吴鹏将房屋交付给甲方，并将剩余房产按揭款项及水电费结清（该费用由吴鹏承担叁万伍仟元整、韩兆飞承担贰万元、钟升利承担贰万元、不足部分由吴鹏承担），协助甲方办理房产过户手续及变更登记，并将购房合同及收据等相关手续交付甲方，所有权转移至甲方，该房产为钟升利与韩兆飞共同所有，具体房产使用等相关事宜由双方另行协商。四、乙方在该协议签订前所交的购房款、交房款、开户费等所有款项都包含在第二项款项之内，协议签订后应交的费用由甲方交纳。五、以上为双方真实意思，签订生效。”协议签订后，韩兆飞与钟升利在甲方处签字，吴鹏在乙方处签字，王彩云未签字。后，钟升利、韩兆飞起诉至一审法院，要求确认上述协议有效，并要求吴鹏、王彩云继续履行合同签订的内容。2020年7月28日，一审法院作出（2020）鲁1521民初2296号民事判决书，因该协议中王彩云并未签字，故该协议并未成立，驳回钟升利、韩兆飞的诉讼请求。一审法院认为，韩兆飞与吴鹏之间存在买卖关系，并拖欠韩兆飞货款360000元，事实清楚。钟升利、韩兆飞与吴鹏签订的《协议书》虽因王彩云未签字而不成立，但是能证明吴鹏对其与韩兆飞之间存在买卖合同关系并拖欠韩兆飞货款的事实亦是认可的。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款”。据此，吴鹏应承担货款支付义务。因吴鹏迟迟未履行付款义务，已构成违约，因双方并未约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，韩兆飞要求吴鹏承担拖欠利息损失的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，资金占用损失自提起诉讼之日起计算。 另外，因王彩云并非本案所涉买卖合同的相对人，亦未在钟升利、韩兆飞与吴鹏签订的《协议书》中签字，韩兆飞亦无证据证明本案中吴鹏所拖欠的货款用于夫妻共同生活、共同生产经营或者是基于夫妻双方共同意思表示，故，对于韩兆飞要求王彩云共同支付货款的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定的规定，判决：一、被告吴鹏于本判决生效之日起十五日内支付原告韩兆飞货款360,000元及逾期利息（以360,000元为基础，自2020年11月9日起至实际给付之日止以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、驳回原告韩兆飞的其他诉讼请求。案件受理费3350元，由被告吴鹏负担。 二审中，上诉人吴鹏提交以下证据：证据一、编号为×××83、10478184的山东增值税专用发票两张，孙英祥出具的外墙保温板尾款收据照片打印件一份，拟证明东润集团向山东新佳涂料有限公司购买了喷涂硅丙真石漆及不透明底漆用于该公司承建的阳谷县××学校的施工项目，另证明外墙保温板是由该公司向孙英祥购买，粘结沙浆向刘守阔购买，网子、保温钉、胶带等五金材料向周庆伟购买，上述款项全部由东润集团结算付清；还证明本案所涉款项不是买卖关系而形成的买卖货款，实际为被上诉人进行项目施工而产生的工程款。证据二、网址为×××.ｃｎ／ｕｈｅｆｐｍ7,ｗｗｗ.ｍｅｉｐｉａｎ,ｃｎ／ｘｈ396ｊｑ的东润集团官方网站发布的美篇打印件两份，拟证明东润集团对阳谷外国语学校项目没有分包，为该公司自己建设完成，该事实与东润建工集团在（2020）鲁1521民初3441号一案庭审中陈述自认的事实完全一致；证据三、（2020）鲁1521民初2296号民事判决书、生效证明各一份，拟证明案涉协议书在被上诉人提起的确认效力诉讼中被已生效的判决书确认为未生效；证据四、荣誉证书及获奖照片各一份、（2020）鲁1521民初3441号民事判决书、（2020）鲁15民终3884号民事调解书及庭审笔录各一份，拟证明上诉人在东润集团工作期间于2016年2月份被评为先进个人，阳谷县人民法院依据在案证据及查明事实判决认定上诉人案涉工程项目为职务代表行为；证据五、户名：吴鹏，银行卡号：6216××××4003、6216××××3660银行卡交易明细三十一页，拟证明上诉人为东润集团职工，通过点名实施考勤，通过银行转账发放工资；另证明2017年12月27日东润集团通过银行卡号9150××××0451向上诉人账户转账1265000元，当日又通过上诉人的银行账号向户名阳谷外国语学校转账120万元，向董事长朱月成之女朱雯雯转账65000元；还证明东润集团通过上诉人的银行账户多次大额转换大额资金，上诉人与东润集团并非承包关系。 被上诉人韩兆飞质证认为，1.对证据一发票及收据真实性无异议，能够印证本案所涉的货款是由上诉人经手购买，因为上诉人为东润集团的项目部，其对外出具发票是使用的东润集团的名称，实际的投资为上诉人，该收据的形成是因吴鹏、申飞对外所欠货款较多，东润集团组织债权人对于所欠款项进行核实后进行统计，而且收据中也显示收到货款后与东润集团无关，如不是上诉人承建宿舍楼，不会让上诉人进行签字；2.对美篇照片打印件真实性无异议，该证据与本案的案件没有关联性，根据承包合同女生宿舍楼由上诉人承建；3.对证据3真实性无异议，该判决虽已生效，但不能否认吴鹏在所欠被上诉人货款的协议上签字确认的事实，能够证实上诉人欠被上诉人36万元货款；4.对荣誉证书的真实性无异议，该证书是2016年2月份颁发的，只能证明上诉人与东润集团存在关系，但与本案的买卖合同不具有关联；5.对银行卡交易明细真实性无异议，上诉人在承包外国语女生宿舍楼之前一直给东润公司老板开车，其发放工资与其承包女生宿舍楼并不矛盾，根据其提交的交易明细，能够证实在公司拨付上诉人工程款后，上诉人没有及时向被上诉人支付货款而挪作他用。 被上诉人韩兆飞提交了申飞出具的证明、东润集团出具的证明、韩兆飞出具的情况说明各一份，拟证明吴鹏承包了外国语学校女生宿舍楼，使用的是韩兆飞的外墙漆和涂料，并由韩兆飞施工，吴鹏欠韩兆飞36万元。申飞所承包的外国语学校男生宿舍楼应付的36万元外墙漆和涂料款已经给韩兆飞结清。 上诉人吴鹏对被上诉人提交的证据质证意见为：对韩兆飞的情况说明的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，韩兆飞所作的说明不属证据范畴。对申飞的证明和东润集团的证明的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，证明属于证人证言，证人应出庭接受法官和当事人的询问。 经被上诉人申请，本院依法对申飞进行了调查，申飞称被上诉人所提交的证明是其所写，内容真实。但其与上诉人吴鹏关系很好，不愿意把关系弄僵，不能出庭作证。 结合当事人一审中所提交的证据，本院认定以下事实：2019年4月9日吴鹏出具“阳谷外国语学校申飞、吴鹏项目工程款结清报告”，内容为：阳谷外国语学校初中部男生、女生宿舍楼及室外工程，已按照合同约定全部结清，无任何遗留问题。合同价：1.阳谷外国语初中部女生宿舍楼522.6466万元，室外工程：122257元，2.阳谷外国语初中部男生宿舍楼620.3817万元，室外工程：123492元，已全部结清。今后发生的所有问题与公司无关。 另查明，上诉人吴鹏所提交的其个人账户交易明细中2017年1月至2018年8月期间，东润集团多次向吴鹏账户转入大额资金。吴鹏称东润集团通过上诉人的银行账户多次大额转换大额资金，被上诉人韩兆飞主张东润集团向吴鹏拨付了工程款。 本院另对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系因建设工程分包引起的纠纷，应为建设工程施工合同纠纷，一审确定案由为买卖合同纠纷不当。上诉人吴鹏与东润集团签订的《建设工程施工合同》、吴鹏出具的结清报告、吴鹏账户交易明细的数笔东润集团大额转入交易记录，能够证明上诉人吴鹏承包了东润集团所承包工程中的外国语学校女生宿舍楼土建装修工程，结合申飞的证言、东润集团的证明、以及吴鹏曾与钟汉利、韩兆飞签订结算真石漆及外墙涂料款并以房屋抵偿欠款的协议书，足以认定吴鹏又将该工程中真石漆及外墙涂料施工承包给韩兆飞，并欠韩兆飞真石漆及外墙涂料款36万元的事实。一审判决吴鹏偿还韩兆飞欠款36万元，并无不当。 综上所述，上诉人吴鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人吴鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟凡利 审 判 员 陈正飞 审 判 员 于景涛 二〇二一年四月十三日 法官助理 徐营营 书 记 员 付莹莹