浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民再字第31号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：张雪松，江苏尚书坊新材料科技有限公司法定代表人。委托代理人：陈纪钢、李志艳，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中基宁波集团股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区天童南路***号。法定代表人：周巨乐，该公司董事长。委托代理人：许如春、徐能权，浙江元甬律师事务所律师。一审被告、反诉原告，二审上诉人：江苏尚书坊新材料科技有限公司。住所地：江苏省无锡新区太湖国际科技园传感网大学科技园530大厦****号。法定代表人：张雪松，该公司总经理。委托代理人：陈纪钢、李志艳，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。张雪松、江苏尚书坊新材料科技有限公司（以下简称尚书坊公司）因与中基宁波集团股份有限公司（以下简称中基公司），进出口代理合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2015）浙甬商终字第845号民事判决，向本院申请再审。本院经对张雪松、尚书坊公司的再审请求进行审查，于2015年12月18日作出（2015）浙民申字第2835号民事裁定，针对张雪松的再审请求提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年4月13日进行公开开庭审理。再审申请人张雪松与一审被告、反诉原告、二审上诉人尚书坊公司的共同委托代理人陈纪钢、李志艳，被申请人中基公司的委托代理人徐能权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年11月16日，一审原告中基公司向宁波市鄞州区人民法院起诉称，2013年9月6日，尚书坊公司委托中基公司代为进口原产地韩国的一批铁矿砂，双方签订《委托代理进口合同》一份，约定了双方的权利义务。同日，经尚书坊公司同意，中基公司与韩国台山科技有限公司（以下简称台山公司）签订了买卖合同。2013年10月15日，经尚书坊公司要求，中基公司垫付了货款1742901.35元。2013年10月11日，货物到达镇江港金港，中基公司为尚书坊公司支付费用256115.62元（包括堆存费、检验费、检疫费、装卸费）。因该批货物经商检认定为固体废物，属于禁止进出口物品，2014年5月28日，海关责令中基公司在接到通知后1个月内退运。2014年6月，中基公司在办理退运过程中支付海运费654621.36元、滞期费63587.33元、装船费79545元。尚书坊公司向中基公司出具承诺书一份，确认向中基公司支付垫付的货款及利息、海运费、堆杂费、港杂费、装船费等费用。张雪松为尚书坊公司的债务承担保证担保。2014年8月12日，中基公司向尚书坊公司要求支付垫付款、代理费、利息，但尚书坊公司与张雪松一直未履行付款义务。故诉至法院，请示判令：1.尚书坊公司支付中基公司垫付款1649209.89元，进口代理费15600元，利息153279.18元（利息暂计至2014年10月10日，并按月利率11.9‰继续计算至款清之日）；2.尚书坊公司支付中基公司律师代理费50000元；3.张雪松对尚书坊公司的上述债务承担连带清偿责任。尚书坊公司一审辩称，首先，中基公司未诚信、善意地履行代理合同，尚书坊公司有权行使同时履行抗辩权，拒绝归还垫付款，理由如下：中基公司至今未告知涉案货物退运情况，经了解，涉案货物未退回韩国，而是运往马来西亚，故中基公司擅自处置货物，履行退运义务不当；在尚书坊公司多次要求下，中基公司仍未启动向台山公司追索的程序，结合其对退运情况的回避，有理由相信中基公司在退运中的不当行为已经导致对台山公司的索赔权受到了损害；中基公司与台山公司达成退货退款的协议，但未向尚书坊公司披露，却要求尚书坊公司于2014年6月出具的委托书中列明“货物价值为零”，该行为存在欺诈嫌疑；尚书坊公司曾要求中基公司提供垫付款项的相应单据以便对账，但其并未提供，也导致相关费用支付的延误。其次，中基公司主张的费用部分不合理，具体如下：根据双方合同约定，只有垫付的货款按照月利率0.69%计息，其他垫付费用未约定还款期限，中基公司无权主张利息，并且垫付货款的利息应严格按照0.69%计息，其无权单方提高利率；中基公司与台山公司于2013年11月达成退运《补充协议》，但未及时履行退运义务，造成相关费用损失的扩大，该扩大部分损失应该由其承担；尚书坊公司已经支付的款项总计为998146.92元，包括两笔出口退税款；中基公司关于50000元律师代理费的请求，双方没有相关约定，尚书坊公司不应承担。张雪松一审辩称，张雪松的担保为一般担保，只有在中基公司退运货物后，尚书坊公司无法清偿时才承担保证责任，故不应承担连带清偿责任。保证范围应限定为承诺函的数额即1537593.83元，超出部分张雪松不承担保证责任。张雪松的承诺是以个人名义做出，中基公司主张的部分损失在主合同未作约定，超出部分不发生法律效力。尚书坊公司一审反诉称：2014年6月中旬，中基公司未按与台山公司达成的协议将货物退运至韩国，而是单方擅自将货物运至马来西亚，交由承运人处理，导致货物灭失。中基公司的行为侵犯了尚书坊公司对该批货物的所有权，应按货物价款赔偿，请求判令中基公司赔偿尚书坊公司货物损失283518.33美元。中基公司对尚书坊公司的反诉答辩称：根据中基公司与尚书坊公司签订的《委托代理进口合同》约定，履行风险应由尚书坊公司承担，台山公司的货物不符合质量要求，货物实际价值为零，根据我国法律规定，台山公司显然违约，应当全额退回货款，况且台山公司也同意退回货款，尚书坊公司应当向台山公司主张权利，而不是向中基公司主张赔偿；虽然台山公司起初同意退回货物，但是后来反悔，导致中基公司无法将货物退回至韩国，根据相关规定，对无法出境的货物，当事人可以自行处理。涉案货物如不及时退运，海关将对中基公司采取降级、罚款等措施，将致使中基公司因此产生损失，该损失最终将会由尚书坊公司承担，在退运之前中基公司也征求过尚书坊公司意见，但尚书坊公司迟迟没有回复，中基公司为了减少双方损失扩大，将货物退运至马来西亚，退运的责任应该由台山公司承担，所以尚书坊公司应该向台山公司追责，不是向中基公司追究责任；如果尚书坊公司向中基公司追责，首先应当向台山公司追责，只有在被驳回的前提下，才可以向中基公司追责；尚书坊公司书面承认涉案货物价值为零，如果尚书坊公司向中基公司主张，其诉讼请求应该也是零。综上，应驳回尚书坊公司的反诉请求。鄞州区人民法院一审查明，2013年9月6日，尚书坊公司与中基公司签订《委托代理进口合同》一份，约定：尚书坊公司委托中基公司代为进口原产地韩国的一批铁矿砂，目的港为中国江阴港，对外进口合同由尚书坊公司委托中基公司与外商签订，尚书坊公司确认已审阅进口合同并完全同意进口合同的所有条款，包括进口合同现在已有或将来可能产生的附件，并对此承担经济责任；代理费按货物数量收取，3元/湿吨（不含增值税），尚书坊公司在首次提货前支付；本合同订立三日内尚书坊公司将进口总值的20%汇入中基公司账户作为信用证开证保证金，中基公司收取保证金后，根据进口合同对外开具即期或远期L/C，若为即期L/C结算，在距对外付款3个工作日前甲方应将相应款项付到中基公司账户，若为远期L/C结算，尚书坊公司可以分批付款提货并在L/C对外付款日前3天付清全部货款，提完所有货物，尚书坊公司在未付清货款之前，进口货物所有权为中基公司所有，开证保证金作为提取最后一批货物的货款抵用；尚书坊公司提货前发生的进口商品的所有税费（银行、保险、报关、报验、港杂、运输、滞箱、仓储、关税、增值税、海关监管）均由尚书坊公司承担，上述税费必须在规定期限内由尚书坊公司按时付清；中基公司只承担货物进口的代理事务，因履行进口合同所产生的利益和风险均由尚书坊公司享受和承担，如发现进口货物有质量、数量、包装等问题，根据商检报告，结合有关国际惯例，由尚书坊公司委托中基公司对外或向保险公司索赔，若外商逾期履行或不履行进口合同，亦由尚书坊公司委托中基公司对外索赔，尚书坊公司应在索赔期限内向中基公司提交索赔所需的相关证件，对外或保险索赔所需的一切费用均由尚书坊公司承担，索赔所得归尚书坊公司享受，尚书坊公司承诺不因对外或保险索赔影响与中基公司之间的代理费及相关税费和货款的结算，进口货物所涉的一切权益和责任均由尚书坊公司承担；即期信用证结算的进口合同，如尚书坊公司资金暂时困难，经中基公司同意可为尚书坊公司垫付货款，由尚书坊公司按月利率6.9‰支付利息；尚书坊公司须于货物到港后，在双方约定的期限内付清货款提完货物，否则，尚书坊公司应将支付给中基公司的保证金作为违约金赔偿，进口货物由原告自主处置；卸货港INTERTEK检验所产生的费用由尚书坊公司承担。同日，经尚书坊公司同意，中基公司与台山公司订立了买卖合同。同年9月11日，尚书坊公司向中基公司支付保证金400000元。同年10月11日，货物到达镇江港金港。同年10月15日，中基公司垫付货款1742801.35元。同年11月15日，深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室出具鉴别报告，确定该批货物为我国禁止进口的固体废物。同年11月28日尚书坊公司的副总裁何粤萍通知中基公司退运，当日，中基公司与台山公司达成补充协议，确定台山公司向中基公司支付28333.84美元。同年12月2日，中华人民共和国镇江出入境检验检疫局出具检验检疫处理通知书，确定该批货物为中国禁止进口的固体废物，须作退运处理。同年12月30日，台山公司退回中基公司货款28333.84美元。2014年5月10日，台山公司与中基公司达成补充协议，确定退回涉案货物，台山公司承担所有运费和进口费用，但双方对如何办理退运的相关手续，没有达成一致意见。2014年5月28日，中华人民共和国镇江海关缉私分局出具责令进口货物直接退运通知书，要求中基公司收到通知书之日起1个月内办理退运手续。2014年6月，尚书坊公司向中基公司出具委托书一份，载明：本案货物经商检认定为固体废物，尚书坊公司认定货物价值为零，需配合海关将货物作退运处理，在退运过程中，若外商拒绝接收，请中基公司与尚书坊公司商定后再行处理，由此产生的海运费等相关费用和一切风险由尚书坊公司承担，若尚书坊公司委托中基公司对外商提起国际仲裁，请中基公司配合。2014年6月5日，张雪松向中基公司出具承诺书一份，确认中基公司为尚书坊公司垫付款项如下：货款283518.33美元（折合人民币1742801.35元），代理费15600元，利息74213.17元（以退运后结算完为准），海运费68900美元（折合人民币433381元，以退运后结算完为准），堆存费100226.70元（以退运后结算完为准），港杂费143775.62元（以退运后结算完为准），装船费79500元（以退运后结算完为准），上述款项共计2589497.84元，尚书坊公司已付880423.36元，外商退回28333.84美元（折合人民币171480.65元），尚欠1537593.83元，上述欠款，在尚书坊公司在该批货物退运后无法付清时，由张雪松承担担保责任，若不按时付清上述欠款，个人愿承担一切法律后果及赔偿原告所有经济损失（包括但不限于利息、违约金、律师费等实现债权的费用）。2014年8月12日，中基公司向尚书坊公司发函，载明尚书坊公司尚欠款1778609.04元，须尽快付清。2014年8月14日，尚书坊公司回函一份，确认需根据中基公司提供相关票据及合同核对数据，对账完成后尽快付款，并请中基公司尽快启动司法程序，向外商追索退还货后的货款。经核对，中基公司支付进口费用如下：2013年9月12日工商银行费用2142.32元，2013年9月26日工商银行费用350元，2014年7月1日工商银行费用350元，2013年10月15日货款1742801.35元，2013年10月15日检测费12720元，2014年4月9日港口建设费29680元、检验费5300元、入境检验检疫费3728元，2014年4月9日代理费、港口装卸费、防尘网费共计105067.62元，2014年6月24日堆存费80000元，以上共计1982139.29元。尚书坊公司已付款项如下：2013年9月11日保证金400000元，2013年11月7日退税款111867.73元，2013年11月21日退税款104401.91元，2013年12月30日台山公司退货款171480.65元，2014年4月9日付款264153.72元，2014年6月11日付款100000元，以上共计1151904.01元。2014年6月9日，中基公司与太平洋成功海运公司签订租船协议，将涉案货物运至马来西亚。中基公司支付的将货物运至马来西亚的费用如下：装船费79545元，海运费104940美元，滞期费10250.40美元，农业银行费用329.02元、8.4美元，宁波银行费用519.17元，浦发银行费用30.31美元。鄞州区人民法院一审认为，本案的争议焦点为：中基公司将货物退运至马来西亚的费用，是否应由尚书坊公司承担；尚书坊公司是否享有拒绝付款的同时履行抗辩权；中基公司是否应赔偿尚书坊公司货物损失。关于焦点一，中基公司认为，退运费用系为防止损失扩大而支出的合理费用，应由尚书坊公司承担。尚书坊公司认为，退运费用是原告擅自退运至马来西亚造成的，应由中基公司自行承担。本院认为，尚书坊公司曾明确要求，若台山公司拒绝接收货物，中基公司应与尚书坊公司商定后再行处理，但中基公司未举证告知过尚书坊公司无法退运货物到韩国，也未举证与尚书坊公司协商过如何退运，在中基公司退运货物至马来西亚前，尚书坊公司并没有拒绝指示或迟延指示退运的行为，故退运费用不能认定为防止损失扩大而支出的合理费用，中基公司向尚书坊公司主张退运费用，没有依据，不予支持。如果确实因为台山公司的原因而无法退运至韩国，中基公司可以向台山公司主张退运损失。关于焦点二，根据《委托代理进口合同》约定，对外索赔的一切费用由尚书坊公司承担，尚书坊公司不因对外索赔影响与中基公司代理费及相关税费和货款的结算，故尚书坊公司的付款义务属于应先履行的义务，中基公司已经完成代理进口事项，尚书坊公司应先行将中基公司垫付的款项支付给中基公司，中基公司对外索赔属于后履行的义务，若因中基公司的不当行为导致对外索赔不能，尚书坊公司可以另行向中基公司主张赔偿，而不能主张同时履行抗辩权。关于焦点三，尚书坊公司要求赔偿的理由是中基公司侵犯其对货物享有的所有权，但根据合同约定，在尚书坊公司付清货款之前，所有权属于中基公司，故中基公司处置货物，并未侵犯尚书坊公司的所有权，而且在确定货物为禁止进口的固体废物后，尚书坊公司已向中基公司确认货物价值为零，其再向中基公司主张货物损失没有依据，如果因为中基公司处置货物的行为，导致向台山公司索赔不能，尚书坊公司可就不能索赔的部分，另行向中基公司主张。中基公司支付的80000元堆存费系实际发生，尚书坊公司未提供证据证明中基公司存在迟延退运导致堆存费增加的过错，故堆存费应全部由尚书坊公司负担。尚书坊公司已经支付的款项，应先抵扣中基公司垫付的其他费用，后抵扣货款，经核算，尚书坊公司尚欠中基公司货款为830235.28元。根据合同约定，中基公司仅能对尚书坊公司未付的货款主张利息，对垫付的其他款项主张利息，没有依据，一审不予支持，中基公司主张自2013年12月14日、2014年1月13日、2014年2月12日起的利息分别上浮20%，没有依据，一审不予支持。因张雪松的保证方式双方没有约定，故应为连带责任保证，张雪松认为是一般保证，没有依据。尚书坊公司与中基公司之间未约定律师费的承担，故中基公司要求尚书坊公司承担律师费，一审不予支持，但张雪松自愿承担律师费的承诺，是合法有效的，保证人的责任并非仅限于主合同债务的履行，同时也应包括不履行保证责任时应承担的违约责任，张雪松对律师费的承诺，就是双方约定的一种违约责任，张雪松应当承担，中基公司主张的律师费，未超出浙江省律师收费标准，一审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，鄞州区人民法院作出（2014）甬鄞商初字第1926号判决：一、尚书坊公司返还中基公司垫付价款830235.28元，支付利息78933元（暂计至2014年10月10日），并以未还价款为基数，按月利率6.9‰支付自2014年10月11日起至实际履行之日止的利息，上述款项限于本判决生效后十日内履行完毕；二、尚书坊公司支付中基公司代理费15600元，限于本判决生效后十日内履行完毕；三、张雪松对上述第一、二项判决尚书坊公司的应付款项承担连带责任，张雪松承担连带责任后，有权向尚书坊公司追偿；四、张雪松支付中基公司律师费50000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；五、驳回中基公司的其他诉讼请求；六、驳回尚书坊公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费23475元，由中基公司负担9927元，尚书坊公司、张雪松共同负担13048元，被告张雪松负担500元；财产保全费5000元，由尚书坊公司、张雪松共同负担；反诉案件受理费10370元，由尚书坊公司负担。中基公司不服一审判决，向宁波市中级人民法院上诉称，一审认定事实不清。一、涉案货物退运至马来西亚的退运费用（装船费人民币79545元，海运费美元104940元，农业银行费用人民币329.02元、美元8.40元，宁波银行费用人民币519.17元，浦发银行费用美元30.31元）实际发生，该退运费用系因涉案货物为固体废物被海关责令退运而产生，理应由尚书坊公司承担。尚书坊公司、张雪松及原审法院对该事实也是予以认可的。二、尚书坊公司、张雪松均承诺在办理退运后将及时付清包括退运费用在内的所有垫付款及利息，现又以未退运至韩国为由拒付相应款项显然违背诚实信用原则。尚书坊公司、张雪松理应将上述退运费用支付给中基公司后，再向外商主张赔偿，更何况，货物退运至马来西亚是中基公司在多方面原因的情况下被逼无奈所为。第一，台山公司员工袁越因本案货物进口与尚书坊公司代表何粤萍均被镇江市海关缉私局以涉嫌走私固体废物罪立案侦查后，从一开始承认固体废物后又反悔，最后以各种理由拒不接收货物，导致中基公司无法将货物退至韩国。第二，中基公司在外商拒不接收货物无法退回韩国时，及时电话通知尚书坊公司，但其久不作答复，如久拖不退运将产生巨额的堆存费，造成双方更大的损失。第三，根据我国相关法律法规规定及镇江市海关告知，中基公司如不及时办理退运手续，将受到降级、罚款及其他强制措施等处罚，因此受到的损失也应由尚书坊公司承担。中基公司在无法退运至韩国时而恰有机会退运至马来西亚的情况下，将货物退运至马来西亚是为了防止尚书坊公司损失进一步扩大，对双方都较为有利。三、根据涉案《委托代理进口合同》的约定，进口合同及进口合同现有或将来可能产生的附件所产生的利益和风险均由尚书坊公司承担。如发现进口货物有质量问题，由尚书坊公司委托中基公司对外索赔。而本案退运费系因货物质量问题而被海关责令退运所产生，该退运费由尚书坊公司承担依据充分。尚书坊公司向中基公司承担后可委托中基公司向外商索赔。四、退一步讲，因尚书坊公司进口的涉案货物为固体废物被海关责令退运，退运费必然产生。如果退运至马来西亚的退运费超过了退运至韩国的费用，那么退运至韩国的费用应当由尚书坊公司和张雪松承担。综上，请求：一、撤销一审判决第五项；二、发回重审或改判尚书坊公司支付中基公司垫付款人民币798874.61元（装船费人民币79545元，海运费美元104940元，滞期费美元10250.40元，农业银行费用人民币329.02元、美元8.40元，宁波银行费用人民币519.17元，浦发银行费用美元30.31元），并支付至实际履行日止的利息；三、张雪松对上述第二项承担连带责任；四、诉讼费用均由尚书坊公司、张雪松负担。尚书坊公司、张雪松针对中基公司的上诉答辩称：根据《固体废物进口管理办法》第29条的规定，中基公司所称的退运至马来西亚的行为是擅自处分行为，即使发生了相关费用，也应由中基公司承担。对于中基公司所称的退至韩国的费用要求尚书坊公司承担，但该事实并未发生，所以也不存在该费用。尚书坊公司不服一审判决，向宁波市中级人民法院上诉称：一、一审认定事实不清。一审对中基公司域外形成的证据的真实性不予认定错误。二、一审适用法律错误。1.一审认定中基公司有权行使所有权保留与一审第一项判决存在矛盾。首先，中基公司无权行使所有权保留。其次，中基公司如有权行使所有权保留并自行处置货物，则其丧失有权要求尚书坊公司支付货物价款的权利基础。第三，中基公司如无权行使所有权保留，则其自行处置货物的行为是侵权行为，应照价赔偿尚书坊公司的货物损失。2.一审判决认定尚书坊公司向中基公司主张侵权损害赔偿应以向台山公司索赔为前提错误，尚书坊公司有权直接主张侵权损害赔偿。首先，一审对“索赔”的表述不当。其次，中基公司在台山公司未作出放弃或拒收货物的情况下，亦未征得尚书坊公司同意的前提下，自行处置涉案货物，由此造成的一切损失应由其承担。第三，如果认定中基公司构成侵权，则尚书坊公司的反诉请求是侵权损害赔偿，该请求权独立存在。该损害赔偿请求权与尚书坊公司是否向台山公司主张履行退货协议并无先后关系，是一个独立的请求权，该请求权的行使并不以向台山公司主张继续履行合同为前提条件。因此，无论尚书坊公司是否要求台山公司继续履行该份退货《补充协议》，均不妨碍其要求中基公司承担损害赔偿责任。3.一审认定“尚书坊公司已向中基公司确认货物价值为零，尚书坊公司向中基公司主张货物损失没有依据”错误。涉案货物即使因法律规定禁止进口，但并不影响其在原出口国或者其他国家或区域进行流通、销售，且其确实存在一定的经济价值和交易价值，其理应具有市场价格。而本案所涉货物的价格，无论从尚书坊公司或中基公司的行为来判断，双方均认可货物价格为美元283518.33元。4.一审认定中基公司与台山公司就货物退运未达成一致意见缺乏事实和法律依据。5.一审判决尚书坊公司已经支付的款项先抵扣中基公司垫付的其他费用后抵扣货款是错误的。根据合同法解释二第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负数笔相同种类的全部债务，在几项债务均到期，均有担保的情况下，应当优先冲抵债务负担较重的债务。本案中，根据合同约定，货款可以计息而其他费用不予计息，故尚书坊公司已经支付的款项应当优先冲抵货款，后抵扣其他费用，故原审判决对结欠货款及其他相关利息、其他费用的计算有误。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二、六项判决并依法改判驳回中基公司原审中的诉讼请求、支持尚书坊公司原审中的反诉请求。张雪松同意尚书坊公司的上诉意见。张雪松不服一审判决，向宁波市中级人民法院上诉称：一审根据《承诺书》判决张雪松对尚书坊公司的付款义务承担连带责任错误，请求二审法院撤销原审判决第三、四项并依法改判驳回中基公司原审中对张雪松的诉讼请求。尚书坊公司同意张雪松的上诉意见。针对尚书坊公司、张雪松的上诉，中基公司答辩称：一、尚书坊公司的上诉请求、事实和理由不成立。1.涉案《委托代理进口合同》明确约定，中基公司只承担货物进口的代理事务，因履行进口合同所产生的利益和风险均由尚书坊公司享受和承担。因尚书坊公司与外商签订的标的物为固体废物，那么与台山公司签订的合同应属无效，而导致合同无效的过错在尚书坊公司和台山公司。台山公司代表和尚书坊公司的经手人何粤萍也因涉嫌走私固体废物罪被镇江市海关缉私局以涉嫌走私固体废物罪立案侦查。在与台山公司签订的合同属于无效合同的情况下，中基公司与尚书坊公司均不能获得涉案货物的所有权，尚书坊公司无权以涉案货物的所有权人身份向中基公司主张赔偿损失。涉案货物也不存在所有权保留的问题。因台山公司交付的货物价值为零，台山公司应全额退还货款和承担退运费用，尚书坊公司在向中基公司支付欠款和承担退运费后再向台山公司主张权利。如存在经过主张权利后因中基公司的过错行为被驳回请求的情形，则驳回部分才能向中基公司主张赔偿损失。另外，原审判决张雪松承担连带责任和承担律师代理费是正确的。综上，请求驳回尚书坊公司、张雪松的上诉请求，支持中基公司的上诉请求。宁波市中级人民法院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。宁波市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点为涉案货款、运费、代理费、律师代理费等费用的负担问题。本案已经发生的费用为：尚书坊公司为进口涉案货物已支付包括货款美元283518.33元在内的费用共计人民币1982139.29元，尚书坊公司已付中基公司款项人民币1151904.01元，两项相减，中基公司垫付款项为人民币830235.28元。中基公司为将涉案货物转运至马来西亚支付的费用共计人民币798874.61元，中基公司与尚书坊公司签订的《委托代理进口合同》约定的代理费为人民币15600元，中基公司为本案诉讼支付律师代理费人民币50000元。镇江出入境检验检疫局于2013年12月2日出具的《检验检疫处理通知书》认定涉案货物“属于中国禁止进口的固体废物，须作退运处理”。尚书坊公司于2014年6月向中基公司出具的《委托书》对货物的退运问题明确要求：“我司认定这批货物价值为零，需配合海关将货物做退运处理。在退运过程中，若外商TAESANS&TCo，Ltd拒绝接收这批货物，请贵司与我司商定后再行处理。”涉案货物应予退运，但中基公司未举证证明就退运事宜与尚书坊公司进行了商定，故原审对于中基公司将涉案货物退运至马来西亚所产生的费用人民币798874.61元未予支持并无不当。涉案《委托代理进口合同》约定，中基公司只负责进口的代理实务，因履行进口合同所产生的利益和风险均由尚书坊公司承担。如发现进口货物有质量问题，由尚书坊公司委托中基公司对外索赔。尚书坊公司承诺不因对外索赔影响与中基公司之间的代理费及相关税费和货款的结算。故在中基公司按《委托代理进口合同》的约定履行了货物进口义务后，尚书坊公司理应支付中基公司为进口涉案货物所垫付的费用人民币830235.28元及应得的代理费人民币15600元。张雪松向中基公司出具的《承诺书》承诺对上述债务承担连带保证责任，并赔偿中基公司包括律师代理费在内的实现债权的费用，故中基公司有权要求张雪松对上述债务承担连带保证责任并承担律师代理费人民币50000元。因涉案货物“属于中国禁止进口的固体废物，须作退运处理”，且尚书坊公司确定涉案货物“价值为零”，故尚书坊公司要求中基公司赔偿其货物损失美元283518.33元的主张，依据不足，本院难以支持。因涉案货物存在质量问题，故在对台山公司进行索赔时，中基公司应根据《委托代理进口合同》的约定对尚书坊公司履行协助义务。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，宁波市中级人民法院作出（2015）浙甬商终字第845号判决：驳回上诉，维持原判。中基公司预交的二审案件受理费人民币23418元，由中基公司负担；尚书坊公司预交的二审案件受理费人民币23418元，由尚书坊公司负担；张雪松预交的二审案件受理费人民币13548元，由张雪松负担。张雪松申请再审称：一、申请人的担保是附条件的担保。《承诺书》中申请人承诺“在尚书坊公司在该批货物退运后无法付清时”才承担担保责任，而本案中，该批货物并未成功退运至韩国，因此，该担保合同生效条件未成就，即担保合同未生效。二、《承诺书》与《委托书》一样，并非申请人真实意思表示，而是在被申请人刻意隐瞒其与台山公司达成退运《补充协议》的前提下，应被申请人要求出具的，故申请人无需承担担保责任。综上，请求撤销二审判决，依法改判或发回重审。三、何粤萍与中基公司谈妥进口代理事宜后，以尚书坊公司名义与中基公司签订《委托代理进口合同》，中基公司在进口代理中未尽到合理的注意义务，对造成的损失也存在过错。中基公司答辩称：一、张雪松在2014年6月5日的承诺书中的意思表示很清楚，即指尚书坊公司无法按期付清由其承担保证责任，这属于连带保证责任。二、涉案货物已退运的事实清楚，不管张雪松，还是尚书坊公司对涉案货物已经退运出中国境内的事实没有任何异议。至于货物退运至马来西亚主要是因为海关强制退运、外商拒不收货、尚书坊公司迟迟不给答复、不及时退运则损失巨大等原因共同造成的。三、张雪松关于承诺书未生效的抗辩超出一二审的抗辩范围、不应作为本案的审查范围。四、本案再审以民事诉讼法第二百条第二项提起，根据庭审查明事实，本案一二审关于张雪松部分的事实清楚，证据确实充分，并不存在缺乏证据证明的情形。综上，请求法院依法驳回申请。再审中，各方均未提交新的证据。本院再审查明的事实与一二审法院认定的事实一致。本院再审认为，本案系针对张雪松的申请而提起的再审，经审理，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：张雪松应否承担连带保证责任。首先，张雪松2014年6月5日向中基公司出具了《承诺书》，其虽主张该承诺书系在中基公司隐瞒重要事实的情况下签署，但并无相关证据证明，且该份承诺书中的真实性与中基公司是否退运并不必然相关，因此其关于该承诺书因欺诈而无效的抗辩，本院不予采纳。其次，承诺书中确认了中基公司垫付的款项及数额，同时承诺就认可的欠款“个人担保在江苏尚书坊新材料有限公司在该批货物退运后无法付清时，由我张雪松个人来承担担保责任，负责付清，如无法付清，须经贵司同意后再延期”，因此该份承诺书实际上包括了两部分内容：垫款确认与保证责任，其中垫款确认部分张雪松并未设置任何生效条件，而保证条款中确实有关于张雪松承担保证责任的前提，即“在该批货物退运后”与“尚书坊公司无法付清时”，根据本案查明事实，中基公司已经退运，虽然退运地点非韩国，但鉴于双方并未及时就该批固体废物退运至何处达成协议，镇江海关的通知较为紧急而外商又不接受退运，所以中基公司的行为满足承诺书中的退运条件。最后，由于保证条款中明确张雪松仅在尚书坊公司无法付清时才承担担保责任，担保法第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。“尚书坊公司无法付清”即“债务人不能履行债务”，根据法律规定，张雪松承担的应为一般保证责任，即在对尚书坊公司依法强制执行后仍不能履行债务时，由张雪松承担保证责任。另外，本案一、二审判决中不属于张雪松再审请求范围的其他部分应予维持。综上，张雪松向中基公司出具的《承诺书》中载明的系一般保证责任，张雪松的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、撤销宁波市中级人民法院（2015）浙甬商终字第845号民事判决和宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞商初字第1926号民事判决第三项；二、维持宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞商初字第1926号民事判决第一、二、四、五、六项；三、张雪松对宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞商初字第1926号民事判决第一、二项中江苏尚书坊新材料科技有限公司应支付款项承担一般保证责任。被告张雪松承担一般保证责任后，有权向被告江苏尚书坊新材料科技有限公司追偿；如果未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案中基宁波集团股份有限公司预交的二审案件受理费人民币23418元，由中基宁波集团股份有限公司负担；江苏尚书坊新材料科技有限公司预交的二审案件受理费人民币23418元，由江苏尚书坊新材料科技有限公司负担；张雪松预交的二审案件受理费人民币13548元，由中基宁波集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  章恒筑代理审判员  胡 键代理审判员  翟寅生二〇一六年六月七日书 记 员  陈小青