河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终60号 上诉人（原审原告）：廊坊写意园林绿化工程有限公司，住所地：河北省廊坊经济技术开发区北区四号路北。 法定代表人：王冰，总经理。 委托诉讼代理人：吴竞，河北乾翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩冰，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河北鑫阔园林绿化工程有限公司，住所地：河北省邯郸市丛台区东柳大街创鑫华城7号楼2单元2603室。 法定代表人：郝磊，经理。 委托诉讼代理人：侯佳强，河北正纲律师事务所律师。 上诉人廊坊写意园林绿化工程有限公司（以下简称写意园林公司）因与被上诉人河北鑫阔园林绿化工程有限公司（以下简称鑫阔园林公司）合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 写意园林公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实依据不足，草率定案。上诉人起诉被上诉人承揽合同纠纷一案，一审法院认定如下：一、现有存活苗木种类及数量不确定，无法确认结算金额。同时苗木采购金额未结算，且已经在其他法院起诉，采购与养护分开审理不利于均衡权益，故对于原告单独要求确认结算金额的主张不予支持；二、部分苗木死亡的原因为原告要求移植所造成，因双方举证无法认定各自责任，故应当在综合考量采购合同、养护合同履行情况的基础上确认违约责任。上诉人认为一审法院上述认定事实存在错误，理由如下：一、苗木采购纠纷与绿化养护纠纷分别基于不同的法律关系而产生，不属于必须同案审埋的法定情形。上诉人仅针对绿化养护纠纷请求确认结算金额，完全符合起诉要求，法院应当依法审理认定。双方就涉案项目签订两份合同，即《苗木采购合同》和《绿化养护合同》，虽然两份合同主体是一致的，但双方的权利义务却是独立的，彼此不存在任何交叉及限制。苗木采购纠纷适用买卖合同的法律规定，绿化养护纠纷适用承揽合同的法律规定。上诉人因绿化养护纠纷向法院提起诉讼，被告明确，诉讼请求具体，符合人民法院的受案要求。二、被上诉人针对本案争议，另行向其他法院起诉，不是一审法院据此对本案争议不予审理，进而驳回上诉人之诉请的法定理由。交付养护的苗木主材价值系确定损失金额的因素之一，且双方对于该金额存在争议。关于该争议，双方已经充分举证，法院应当对此进行依法认定。一审过程中，被上诉人针对本案争议另行向其他法院起诉，其诉讼行为本身即存在主观恶意，人为制造诉累，涉及重复起诉及管辖错误的情形，上诉人已经向受理法院提出相关异议。本案中关于主材价值的审理与被上诉人另行起诉案件的相应审理，均适用同一实体法与程序法体系，本案在确认诉讼请求成立与否的事实认定环节，即可查实确认主材价值，完全没有必要通过一个独立的诉讼对主材价值进行审理。被上诉人的另诉行为，并不当然成为阻却本案审理的法定事由。驳回诉讼请求系对当事人实体权利的一种否定评价，只有在相关诉请不具有事实基础、不具有法律依据，或超过诉讼时效等情形下，才是人民法院依法判决驳回诉请的法定依据。而本案中，一审法院在本案立案在前、审理在前的条件下，怠于履行审理职能，仅以“相关争议又被其他法院受理”为由，驳回上诉人之诉讼请求，不符合法律规定。三、当事人双方在一审庭审后，已经就现场存活苗木进行书面确认，而双方所签署的绿化养护合同中亦约定按照实际成活数量进行结算，故上诉人请求确认结算金额的诉请亦具备充分的事实基础及法律依据。《绿化养护合同》第六条第二款及第八条第一款约定，结算金额以现场成活苗木为基础进仃计算，且合同中对于每种苗木的结算单价均有明确约定。一审庭审中，双方均认可解除合同，对于截止合同解除时，现场存活苗木的种类及数量也共同进行了书面确认。根据合同约定及双方的共同确认确定结算金额，符合法律规定。四、造成损失是否有除被告之外的原因，被告是否应当因此免责，以及免责标准为多少，其举证责任应为被上诉人，在被上诉人不能充分举证的情况下，应承担举证不能的责任。《绿化养护合同》中明确约定以现场成活苗木为基础进行结算，故，结算时存在苗木死亡的，被告应承担直接的赔偿责任，该责任是客观的，不以上诉人是否能证明苗木死亡系被告所造成为前提。只有因上诉人行为所造成的损失，被上诉人才具有免责抗辩权。而被告在行使免责抗辩权时，应承担完全的举证责任，即被告应举证证明上诉人是否存在导致苗木死亡的行为，上诉人的行为导致苗木死亡的种类及数量为多少，否则应承担举证不能的风险。一审法院以双方举证不充分，无法认定各自责任为由判决驳回原告诉请，明显属于举证责任分配错误。综上，特向贵院提起上诉。 鑫阔园林公司答辩称，第一，2021年2月5日上诉人财务负责人向被上诉人发来养护费计算表确认被上诉人17个月的养护费为236399.88元，但被上诉人实际养护期限为21个月，起始时间一审已提交证据。第二，被上诉人认为一审适用法律并无不当，上诉人请求依法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 廊坊写意园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1．解除原被告于2018年8月13日签订的《邯郸荣盛观邸一期A区、B区园林景观工程绿化养护合同》；2．确认合同结算金额为122156.71元；3．被告承担违约责任，赔偿原告损失686200.8元；4．被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：写意园林公司与鑫阔园林公司于2018年8月13日签订《邯郸荣盛观邸一期Ａ区、Ｂ区园林景观工程苗木采购合同》（以下简称采购合同）和《邯郸荣盛观邸一期Ａ区、Ｂ区园林景观工程绿化养护合同》（以下简称养护合同）。采购合同约定鑫阔园林公司为写意园林公司在邯郸荣盛观邸一期Ａ区林景观工程供应苗木，合同中列表约定了苗木的种类、规格、数量、价款等，其中Ａ区苗木价款合计1428240元，Ｂ区苗木价款合计132万元，合同总价款2748240元。结算方式及期限约定，苗木进度款按月于每月17-18日支付，遇月底结账或法定节假日顺延付款时间。需方每月按项目实际验收合格的苗木量100%挂账，按每月所完成项目验收合格的实际苗木量的70%付款。合同内苗木供货完毕验收合格后，需方付款至挂账总价款的70%，3个月付清全部苗木款，供方于需方每次付款前提供符合国家法律规定的发票。 养护合同约定由鑫阔园林公司负责其所供应苗木的养护工作，养护期限自2018年8月30日至2020年8月30日，具体养护开始日期以栽植完工一个月后开始计算顺延两年。养护费用暂定514670元，合同后附合同组价书中列明的单价为固定单价，结算以现场实际完成工程量为依据，约定的价款中含3%增值税专用发票金额。A区每年养护费133735元，B区每年养护费123600元。养护费每半年支付一次，每次付至半年养护额的70%，养护期满经验收合格，付款至100%。养护要求为乔木、灌木、草坪的存活率需达到100%，如养护不当死亡，经双方确认，供方应于接到需方整改书面通知后15天内补种同品种苗木并保证成活，苗木及补植费用由供方承担。 合同履行中，原告工作人员韩翊暄于2019年1月18日通过微信给被告法定代表人郝磊传送了应挂账苗木款的表格，总金额确认为2195063.2元。2019年11月2日，郝磊通过微信给原告员工梁策发送合同外苗木货款33万元、机械签证18.5万元及其他合同履行款的挂账申请，庭审中原告认可18.5万元的机械签证费，不认可33万元的合同外苗木货款。 案涉苗木养护中，出现大量死亡情况，部分原因是被告按照原告要求对已经种植完毕的苗木进行重新移植。 一审法院认为，原被告均同意解除2018年8月13日签订的养护合同，一审法院照准。本案争议焦点是原告主张的结算金额有无事实法律依据以及被告是否应当向原告承担违约赔偿责任。原告按照自行统计的存活苗木核定与被告的养护合同结算金额，请求法院予以确认。但审理中经双方共同核对，存活苗木的品种、数量与原告的统计存在较大差异，原告主张的结算金额与基础事实不符。考虑到原告并未就苗木采购合同按照约定与被告结算，现有存活苗木情况不是确定养护合同结算金额的唯一因素，且养护合同的结算金额与被告合同权利直接相关，被告在本案中并未就采购和养护的合同利益提出诉讼请求，而是在本诉讼进行中就苗木采购合同在被告所在地法院起诉，考虑到采购合同与养护合同具有紧密联系，割裂开来判断和裁判不利于均衡、合理保护双方当事人利益，故对原告单独要求确认养护合同结算金额的主张不予支持；原告以养护合同履行中苗木出现大量死亡、被告未按合同约定及时补种构成违约为由，要求被告对死亡苗木进行赔偿。根据合同约定，被告对于养护期间死亡的乔木、灌木、草坪，应当进行同品种、同质量补植。但被告提供的其法定代表人郝磊与原告工作人员李岩的微信通话记录可以证明，死亡苗木与原告要求被告移植苗木有关联，且原告承诺对于移植导致苗木损失自行承担。综合以上情形，一审法院认为对于死亡苗木造成的损失，双方均有责任。原告应当对移植导致的苗木死亡自行承担损失，被告应当对移植原因之外的苗木损失按合同价款进行赔偿。但鉴于双方提交证据均无法证实移植苗木的具体品种、数量，以及因挪动导致死亡苗木的品种、数量，损失情况最终需在全面考量采购合同、养护合同履行情况的基础上进行利益平衡，而在原告并未就采购合同依约定付款、且该合同纠纷已由其他法院审理的情况下，一审法院不宜、实际也不能单独就养护合同违约责任予以裁判，故对原告此项主张亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定作出判决，一、准予原被告解除《邯郸荣盛观邸一期A区、B区园林景观工程绿化养护合同》；二、驳回原告廊坊写意园林绿化工程有限公司其他诉讼请求。 案件受理费减半收取计7279元，由原告廊坊写意园林绿化工程有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交了证据。证据一：2020年7月20日现场苗木存活数量及价值确认表，证明：上诉人认可了现场苗木的价值为1782112.2元。证据二：养护费计算表，证明：2021年2月5日被上诉人计算上诉人17个月的养护费为236399.88元。证据三：第一段视频为2020年9月26日，第二段视频为2021年3月1日，养护工人视频资料证明一份，证明被上诉人养护期限为21个月。视频为现场工人录制，有原始载体。上诉人的质证意见是，对证据一真实性认可，但是该份确认表所计算出来的成活苗木总价值为1555620元。对证据三真实性、合法性不认可。视频中工人与被上诉人具有利害关系，且视频拍摄过程存在明显人为提前安排嫌疑，证据不具有公允性；本案一审期间双方均同意解除养护合同，且被上诉人庭审中认可已提前撤场，视频中所体现内容为农民工讨要工资的现场情况而非现场进行养护工作的工作内容。对证据二当庭未发表意见。 二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，一审法院对于上诉人提出的结算金额及违约赔偿责任的诉讼请求，结合采购合同与养护合同具有紧密关联，割裂判断不利于均衡合理保护双方当事人利益而对上诉人要求单独确认养护合同金额的主张不予支持；综合全案证据判定苗木死亡双方均有责任，但鉴于双方提供证据情况以及损失情况需综合考量多种因素等情形下不能单独就违约责任进行裁判，有事实基础，并无不当。综上所述，廊坊写意园林绿化工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11884元。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇二一年四月二日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖