福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽05刑终346号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴自生，男，1988年5月11日出生于陕西省紫阳县，汉族，初中文化，务工，住紫阳县。因涉嫌犯强制猥亵罪于2020年8月28日被刑事拘留，同年9月4日被监视居住，同年11月24日被取保候审，2021年1月8日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人周家龙，湖北山河律师事务所律师。 福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人吴自生犯强制猥亵罪一案，于2021年1月21日作出（2020）闽0524刑初852号刑事判决。原审被告人吴自生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人吴自生于2020年8月27日凌晨，在安溪县凤城镇陕西专业修脚店内，趁为被害人黄某某推背之时，未经黄某某同意将黄某某裤子从腰部往下拉，脱下自己的裤子趴在黄某某的裸背上，并用勃起的生殖器蹭黄某某臀部，后被黄某某喝止。被告人吴自生于2020年8月27日到公安机关报案称其被敲诈勒索，公安机关发现其涉嫌强制猥亵后将其带到办案区接受讯问。 原判认定上述事实，有如下证据予以证实： 1.被害人黄某某的陈述，证实2020年8月26日晚上十点多，其和朋友吃夜宵喝酒至27日凌晨一点左右，共喝了约两杯38度白酒。后被告人吴自生微信叫其过去玩，其就一个人到安溪县××镇××路一家经常去的陕西泡脚店按背。店里只有店长（即被告人吴自生）在。到了店里，其径直走进里间，店长将外面的店门反锁上，将里间的推拉门关上，没有反锁。其自己趴在床上，将上衣从背部由腰往脖子上拉再绕到胸前，接着把自己内衣扣子打开，头埋在床上镂空的位置，趴着让店长按背。按背的床高度大概到腰部，店长只要站着按背部就可以，不用上来坐到身上，也没有用脚踩背的环节。按一次背大概一个半小时，按完一次后，其加钟又让店长按了一次。约凌晨四点第二次按背快结束时，其感觉到裤子被店长从腰部往腿部拉，接着店长爬到其身上，趴在其后背，用双手抱住其手臂，其感觉店长上身没有衣服，他的皮肤和其后背的皮肤接触在一起，店长下身也没有裤子，店长的生殖器顶在其屁股上，其马上转头看他并喝止。店长听到马上下来穿好衣服，一直跟其说对不起、不好意思等。后其老公接其回家的路上，其和老公说差点被强奸。因其和店长比较熟，也不想追究他，但其老公很生气，要私了赔钱，对方就先报警了。 2.证人郑某的证言，证实2020年8月27日凌晨4时许，其到安溪县××镇××路××西洗脚店接其老婆黄某某。到店内时黄某某躺在按摩床上睡觉，其把她叫起来并半扶着她走回家。路上黄某某向其哭诉按摩店的老板“欺负”她，其就问那个老板是怎么欺负她的，黄某某说老板给她按摩背部的时候，把裤子脱了，拿出阴茎在她身上蹭，直到被她喝止才停止。送黄某某回家后，其再到洗脚店找老板，骂那个老板，准备报警，那个老板求其不要报警，说要私了。8月27日中午其打电话给那个老板说要报警，那老板还是一直道歉，其为保存证据，就把当时的通话录音了一小段。 3.辨认笔录、照片，被告人吴自生辨认出安溪县××镇××路陕西专业修脚房，黄某某就是到店里按摩的女子。黄某某辨认出被告人吴自生就是给其按摩的男子。 4.录音及文字转换材料，证实证人郑某和被告人吴自生协商此事的情况。 5.接受证据清单、诊疗记录，证实被害人黄某某于2020年8月27日向公安机关提供诊疗记录，证实其于2020年8月27日月经来潮3天。 6.受案登记表、立案决定书、到案经过，证实被告人吴自生于2020年8月27日向公安机关报案称其被敲诈勒索，后侦查员通知吴自生、黄某某到派出所了解情况，在初步审查中，公安机关发现吴自生涉嫌强制猥亵后将其带到办案区接受讯问。 7.公安机关出具的工作说明，证实公安机关取证过程的合法性。 8.户籍证明、无违法犯罪记录证明，证实被告人吴自生的身份信息。 9.被告人吴自生的供述，供认2020年8月27日凌晨许，其发微信给一黄姓女子（即被害人黄某某，是其店里的客户），问她要不要到店里玩，那女子说要来按摩。1时许，那女子一个人到安溪县××镇××路陕西专业修脚房按摩肩部，当时那女子喝了酒，坐不稳，就到房间内躺在按摩床上。其等她把上衣脱掉趴在床上，才进去给她推油，从脖子开始推一直推到背部，推了40分钟左右，那女子说要加一个半小时的钟，其继续给她推油，推了一个小时左右，其按那女子的腰部时，就跪在床上推油，期间其生殖器有碰到那女子的屁股，那女子就说别这样子，其就没有给她继续推腰部，继续给她推手直到那女子睡着。按摩期间房内关着灯。按背部时，其告诉那女子说油会碰到裤子，要不要把裤子脱下来一点，那女子当时就把裤子脱掉了，只穿一条内裤，上身没有穿。其半跪坐在那女子的臀部的位置，把外牛仔裤往下拉到大腿位置，内裤没有往下拉。其裤裆部位和她的臀部摩擦，其生殖器就勃起了，在推油过程中蹭到黄某某的屁股两三下。当时应该是一时兴起。推背过程中那女子因为喝酒了，有点迷糊。 原判认为，被告人吴自生以其他方法强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵罪。据此，以被告人吴自生犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年。 上诉人吴自生上诉称，其仅是在按摩过程中生殖器不小心触碰到被害人,且时间极短,被害人指出后即停止,情节显著轻微,不存在强制猥亵行为,不应作为犯罪评价,请求对其宣告无罪。其辩护人除与上述基本相同的辩护意见外,另提出上诉人系初犯,事发后主动报警并如实供述主要事实,系自首,原判量刑过重,建议依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人吴自生犯强制猥亵罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 本院认为，上诉人吴自生以满足性刺激为目的，趁被害人酒后不知抗拒之机强制猥亵被害人，其行为已构成强制猥亵罪。关于上诉人及其辩护人提出上诉人不构成强制猥亵罪且有自首情节的意见，经查，在案的被害人陈述、证人证言、辨认笔录、到案经过及上诉人吴自生的供述等证据相互印证，足以证实上诉人吴自生利用为被害人黄某某推背按摩之便，趁被害人深夜酒后困乏不知抗拒之机，违背被害人意志，脱下外裤用生殖器顶蹭被害人臀部隐私部位的犯罪事实，其行为符合强制猥亵罪的构成要件，应依法惩处。且事发后上诉人吴自生系以被人敲诈勒索为由报警，后公安机关在调查中发现其有犯罪嫌疑而对其采取强制措施，其并无主动投案的意愿，到案后对其强制猥亵的主观故意和客观行为不予如实供述，依法不能认定为自首。故此节诉、辩意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴自生及其辩护人要求改判无罪或从轻处罚的诉、辩意见，与事实和法律规定不符，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  张文平 审判员  黄 霖 二〇二一年四月一日 书记员  蔡淇源 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十七条第一款以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。