辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0103民初12064号原告：王国巍，男，1971年9月26日出生，汉族，住址辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：刘丹，系原告王国巍配偶。被告：沈阳商业城股份有限公司，住所地：沈阳市沈河区中街路212号。法定代表人：陈快主，系公司总经理。委托诉讼代理人：张洪超，系该公司员工。委托诉讼代理人：夏闻，系该公司员工。原告王国巍与被告沈阳商业城股份有限公司劳动争议一案，本院于2020年9月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王国巍及其委托诉讼代理人刘丹到庭参加诉讼，被告沈阳商业城股份有限公司委托诉讼代理人张洪超、夏闻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王国巍向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告立即支付原告1991年12月1日至2020年6月2日期间违法解除劳动合同的赔偿金472000元。2、请求法院依法判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1、原告于1991年10月入职沈阳商业城，至1991年12月1日起先后与企业签订11份劳动合同。2015年10月1日起签订无固定期限劳动合同，（由于被告从未向原告提供过合同文本，所以目前原告尚无证据，依据《劳动争议调解仲裁法》第39条，相关举证责任应由用人单位负责提供）。2、2020年5月28日，被告召开中层干部会议，宣布企业将进行经营结构调整，并以此为借口。于2020年6月2日强制与原告解除劳动合同，原告认为：被告与原告解除劳动合同属违法解除。(1)、被告此次提出的经营结构调整没有召开职工代表大会及全体员工大会讨论通过，此举不符合法律程序。(2)被告提出的经营结构调整，但至今没有实际操作。(3)被告提出的“人随资产走”至今也没有真正实施，由此认定，此举只是被告解除原告劳动合同的借口。被告沈阳商业城股份有限公司辩称，一、被告与原告签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，以致双方的劳动合同无法继续履行，被告经多次与原告协商未果后，解除与原告的劳动合同符合法律规定，不存在违法解除的情况，被告作为百货零售企业面对宏观经济下行，消费者消费习惯的改变，以及电子商务的冲击，销售业绩下降，融资困难，企业连年亏损，目前企业在退市边缘，在此背景下，被告召开第七届董事会，第二十二次会议，决议并进行公告，该公告中明确被告将资产及负债跨转自全资子公司商业城百货公司，跨转完成后，百货公司将承接被告商业中街门店运营等相关业务。该公告中第六项员工安置中明确指出根据人随资产走，债随资产走的原则，百货公司优先接受跨转资产所涉及的员工。按照国家有关法律法规接转相关员工的劳动关系。员工工龄连续计算，薪酬待遇不变，确保相关工作平稳推进，该决议公告后，被告于2020年5月28日召开了关于向全资子公司划转资产的会议，并召集中成以上干部到场参加并签字记录，原告参加了会议。并对会议内容知情。会议后，被告多次与原告协商进行劳动合同变更事宜。但双方未能达成一致，商业城百货公司作为被告的全资子公司双方本身具有密切关联性。而母公司根据近年来的商业环境下行及公司转型需求，将百货业务及相关资产全部转移给全资子公司。符合公司的正常管理行为，而对于原告来说，无论是就职地点、职务内容、工作时间、工资构成、工龄等待遇完全不变，客观上保护了劳动者的切身利益。无论是资产业务的转移，还是公司的产业类型调整，都足以表明与原告签订劳动合同发生了重大变化。经与原告多次协商告知相关利害关系及新合同内容后，原告均予以拒绝，被告无奈之下向工会沟通后，下达解除劳动合同通知书，并注明按照法律规定无论是从客观背景还是程序上均符合法律规定，故不存在违法解除情形；二、原告主张工作期间与客观事实不符。原告系2009年后入职被告公司，对原告主张2009年之前的费用不符合客观情况及法律规定，原告1991年10月至2009年9月的经济补偿金应由沈阳商业城（集团）有限公司支付，而非被告。根据沈阳市财政局文件职工安置费用确认表等多份文件内容，沈阳商业城（集团）员工改制经济补偿金，2009年9月2日经过沈阳商业城（集团）申请，市领导审批，市财政局以拨付到沈阳商业城（集团）帐户，即现在的沈阳商业城（集团）有限公司。2014年2月16日，沈阳商业城（集团）有限公司与中兆投资管理有限公司签订转让协议仅将沈阳商业城（集团）有限公司众多资产中持有的全部沈阳商业城股份有限公司的2090.794万股流通股及相关权益转让给中兆投资管理有限公司，并在当年2月24日完成过户，自此沈阳商业城（集团）有限公司与沈阳商业城股份有限公司完全剥离。从全国企业信息公示系统及工商档案均可以看出，两家公司系两个独立法人，且无相互持股关系。但2009年沈阳商业城（集团）的员工改制款仍在沈阳商业城（集团）有限公司帐户中，所以原告改制前补偿费用应由沈阳商业城（集团）有限公司支付而非被告。原告工作年限应从2009年10月1日起计算，沈阳商业城系于2009年进行改制，改制前为沈阳市属商业企业集团。改制后为其他股份公司（上市），企业性质发生变化，且企业改制方案中对原集团的经济补偿金标准及领取方式已经明确说明，改制后员工与沈阳商业城股份公司签订的劳动合同至今已经近10年应视为其对改制方案中的经济补偿金及给付标准及方式认可。原告与被告之间的劳动关系应从2009年起计算，根据沈阳市中级人民法院审理的原告同类案件的二审判决（2020）辽01民终1346号已经就相关事实以判决方式予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告王国巍于1991年12月入职沈阳商业城（集团）。沈阳商业城（集团）系沈阳市属国有全资商业企业集团。2009年4月沈阳商业城（集团）整体国有产权转让给深圳市琪创能贸易有限公司。2009年9月沈阳商业城（集团）完成转制。《沈阳商业城(集团)整体改制方案》第五条职工安置办法关于经济补偿金的支付中载明：新企业留用职工按规定计算经济补偿金数额，暂不领取经济补偿金，新企业与留用职工解除劳动关系时，改制前的职工工作年限按改制时计算的经济补偿金数额由企业改制收益支付，改制后的工作年限应支付的经济补偿金由新企业按有关规定支付。2009年10月1日，原告王国巍与被告沈阳商业城股份有限公司签订劳动合同书，合同约定月工资标准为1400元。原告王国巍与被告沈阳商业城股份有限公司自2015年10月1日起签订无固定期限劳动合同，合同约定月工资标准为2400元。被告沈阳商业城股份有限公司因连续两年经营亏损，于2020年4月14日召开第七届董事会第二次会议，会议审议通过了《关于向全资子公司划转资产的议案》，将母公司即被告沈阳商业城股份有限公司部分资产及负债划转至公司下属全资子公司沈阳商业城百货有限公司，划转完成后沈阳商业城百货有限公司将承接沈阳中街门店运营等相关业务。根据人随资产走，债随资产走的原则，沈阳商业城百货有限公司，优先接受划转资产所涉及员工，将按照国家有关法律法规接转相关员工的劳动关系，员工工龄连续计算，薪酬待遇不变，确保相关工作平稳推进。经被告与原告协商，原告王国巍不同意与企业签订劳动关系迁转协议，不同意与沈阳商业城百货有限公司建立劳动关系，被告沈阳商业城股份有限公司因此解除了与原告的劳动关系，并通知了工会。2020年6月2日，被告沈阳商业城股份有限公司向原告王国巍出具《解除劳动合同通知书》，内容为：“公司因经营结构调整，资产及负债划转至下属全资子公司沈阳商业城百货有限公司，按公司董事会2020年4月15日发布的《关于向全资子公司划转资产》的公告中第二项第（六）条员工安置条款，根据“人随资产走，债随资产走”的原则，将您的工龄延续至沈阳商业城百货公司，薪酬待遇不变，社保公积金待遇不变，双方经友好协商后，未达成一致，致使原劳动合同未能履行。根据相关法律法规规定，经公司决定于2020年6月2日解除您与公司签订的劳动合同。请您签收该通知3日内办理离职手续，您的工资结算至2020年6月2日。根据劳动合同法相关规定，支付经济补偿。”2020年6月5日，原告王国巍实际离职。原告王国巍离职前12个月平均工资为9204元。原告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年8月7日作出沈劳人仲字（2020）658号仲裁裁决书，原告不服向本院起诉。本院认为，关于被告沈阳商业城股份有限公司解除与原告王国巍的劳动合同是否系违法解除。被告沈阳商业城股份有限公司因连续两年经营亏损，于2020年4月14日召开第七届董事会第二次会议，会议审议通过了《关于向全资子公司划转资产的议案》，将母公司即被告沈阳商业城股份有限公司部分资产及负债划转至公司下属全资子公司沈阳商业城百货有限公司，划转完成后沈阳商业城百货有限公司将承接沈阳中街门店运营等相关业务。根据人随资产走，债随资产走的原则，沈阳商业城百货有限公司，优先接受划转资产所涉及员工，将按照国家有关法律法规接转相关员工的劳动关系，员工工龄连续计算，薪酬待遇不变，确保相关工作平稳推进。经被告与原告协商，原告王国巍不同意与企业签订劳动关系迁转协议，不同意与沈阳商业城百货有限公司建立劳动关系，被告沈阳商业城股份有限公司因此解除了与原告的劳动关系，并通知了工会。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，被告解除与原告签订的劳动合同，系因公司经营连续亏损的客观情况发生而进行经营结构调整，被告提出了合理方案与原告就劳动关系变更进行协商，原被告未能协商一致，被告解除与原告的劳动合同不违反法律规定，并非违法解除。被告沈阳商业城股份有限公司应给付原告王国巍解除劳动合同的经济补偿金。关于原告王国巍与被告沈阳商业城股份有限公司建立劳动关系的时间。因沈阳商业城（集团）于2009年经沈阳市国有企业改革工作领导小组办公室批复进行改制，全体职工买断工龄。原告王国巍经沈阳商业城（集团）改制后，与被告沈阳商业城股份有限公司签订劳动合同，应视为其对改制方案中经济补偿金计算标准及给付方式的认可，其与沈阳商业城股份有限公司的劳动关系应从2009年10月1日起算。关于原告王国巍离职前十二个月平均工资数额。原告王国巍提供的工资银行流水显示了2019年6月至2020年5月的实发工资数额，结合被告沈阳商业城股份有限公司提供的工资清单，可以确认原告王国巍除2020年5月份以及2020年2月应发工资数额为5075.85元外，每月应发工资数额为8000元。原告王国巍2020年5月份工资，根据原告王国巍提供的工资银行流水显示为25372.12元，庭审中被告质证为“5月份的工资包括了企业解除之前的加班费和年休假工资”。本院认为，被告未提供证据证明该5月份工资银行流水显示的25372.12元中的构成项目及具体数额，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故原告王国巍2020年5月银行流水显示的25372.12元工资数额应计入原告王国巍离职前十二个月平均工资数额中计算，原告王国巍离职前十二个月平均工资数额为9204元（2019年6月8000元+2019年7月8000元+2019年8月8000元+2019年9月8000元+2019年10月8000元+2019年11月8000元+2019年12月8000元+2020年1月8000元+2020年2月5075.85元+2020年3月8000元+2020年4月8000元+2020年5月25372.12元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决如下：一、驳回原告王国巍的诉讼请求；二、被告沈阳商业城股份有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告王国巍解除劳动合同经济补偿金101244元（9204元×11个月）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳商业城股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  王 俊人民陪审员  毛鸿飞人民陪审员  宋 阳二〇二一年四月十三日书 记 员  田春晖本判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。