云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云08民终212号上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司普洱分行。营业场所：普洱市思茅区茶城大道61号。负责人王涛，系该行行长。委托代理人曾凝，女，汉族，1986年9月7日生，云南省普洱市思茅区人，中国农业银行股份有限公司普洱分行职员。代理权限：特别授权代理。委托代理人师佳旭，男，汉族，1986年12月10日生，云南省普洱市思茅区人，中国农业银行股份有限公司普洱分行复兴支行行长。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）李跃，男，彝族，1972年1月8日出生，云南省普洱市思茅区人，现住云南省普洱市思茅区。上诉人中国农业银行股份有限公司普洱分行因与被上诉人李跃储蓄存款合同纠纷一案，不服思茅区人民法院（2016）云0802民初114号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审认定，2013年6月3日，经原告李跃申请，被告中国农业银行股份有限公司普洱分行为原告办理了一张户名为原告李跃、卡号为62×××67的农行借记卡。原告一直保管、使用该借记卡。2015年12月19日，原告通过网银向该卡转入40000元，余额为41252．36元。2015年12月28日7时6分至2015年12月29日7时5分，该卡在江西上饶城市商业银行自助服务终端发生14笔取款交易，共被支取现金40228元，余额为1026．30元。2015年12月29日10时59分，原告向此卡存入10000元，发现卡内余额不对，原告于同日12时12分支取了11000元，同日13时22分，原告用该卡存入100元现金，同日16时58分，原告办理了销户。2015年12月30日，原告向普洱市公安局思茅分局报案，普洱市公安局思茅分局已受理该案，案件正在侦办中。原审法院认为，民事诉讼和刑事诉讼都是维护社会秩序的手段，二者并不存在谁优先的问题。“先刑后民”是有其适用条件的，与同一法律事实有相互牵连关系的刑事案件和民事案件同时存在时，只有在民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的时候，且刑事案件尚未审结，法院才可适用“先刑后民”的原则。本案中，李跃信用卡被诈骗一案尚在公安机关侦查阶段，且尚未侦破，如果适用“先刑后民”的司法原则中止审理，由于此类案件的犯罪分子往往流窜作案，案件侦破难度大，耗时可能会很长，待刑事案件侦破再审理民事案件，原告的民事权益就得不到及时的保护，有悖于司法为民的宗旨。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”，本案应继续审理。根据《储蓄管理条例》第五条规定：“国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益，鼓励个人参加储蓄。储蓄机构办理储蓄业务，必须遵循‘存款自愿，取款自由，存款有息，为储户保密’的原则”，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。原告从被告处办理了借记卡，即与被告形成了储蓄存款合同关系。被告作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保证储户存、取款安全的义务。要维护储户的存、取款安全，被告在付款时就必须履行取款权利人身份审查义务，以识别取款权利人，也就是说被告必须建立一套行之有效的取款权利人识别机制。由于取款权利人识别机制主要存在于银行自己制定的业务规则中和所采取的技术手段中，银行以外的人无权参与决策，更无从得知其技术秘密。银行设置自动取款机正是通过技术手段识别取款权利人，以达到维护储户存款安全和方便储户、提高金融机构工作效率的重要措施之一。因此，在人机交易中产生的风险，除非银行能证明储户对银行卡的保管及泄露密码存在过错，否则应由银行承担责任。本案中，被告未能举证证明原告对存款损失存在过错，原告的借记卡一直在原告保管下，本人在普洱市思茅区，而卡内的存款却在异地自动取款机被支取，被告没有保障原告的存款安全不受侵害，故本案原告的损失，应由被告承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、《储蓄管理条例》第五条的规定，判决被告中国农业银行股份有限公司普洱分行于本判决生效后10日内一次性赔偿原告李跃存款损失40228元。案件受理费806元，减半收取403元，由被告中国农业银行股份有限公司普洱分行负担。一审判决宣判后，原审被告中国农业银行股份有限公司普洱分行不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，并判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、一审法院认定上诉人未能举证证明被上诉人对银行卡的保管及泄露密码存在过错，上诉人应对被上诉人遭受的损失承担责任有误。上诉人在办理业务的过程中不存在过错，经上诉人调阅和查询李跃借记卡账户明细，李跃的40000元在江西上饶银行的自动取款机上被他人支取，因此，被上诉人的取款密码可能泄露或被不法分子破译，致使上诉人的存款被他人支取。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易；持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。也就是说，密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，银行向输入正确密码的持卡人支付资金，视为向持卡人本人支付，故账号和密码一致是持卡人身份的外观特征，因此，上诉人作为发卡行已履行了取款权利人身份审查的义务，持卡人应对密码泄露造成的损失承担责任。2、上诉人已尽到安全保障义务，在本案中无过错。银行卡取款行为均在江西上饶银行机具上进行，并非在上诉人设备上进行的操作，上诉人所安置的自助银行已向客户提供了安全可靠的交易场所，符合云南省公安厅颁发的《银行业场所安全防范设备合格证》一级标准，被上诉人在异地他行所造成的损失与上诉人无关。3、本案系银行卡资金被他人异地支取的侵害行为，应向侵害行为人追偿损失。银行卡资金被他人支取的行为侵害的是持卡人的资金所有权，李跃作为被害人，应当依照《刑事诉讼法》的规定，通过司法机关追赃或以刑事附带民事诉讼的方式追回其被骗的银行存款。综上，一审判决认定事实有误，请求依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人李跃书面答辩称：一、原审认定事实清楚、证据确凿，上诉人未对储户信息尽到安全保障义务，故应当承担相应的赔偿责任。本案中，答辩人并未遗失借记卡及密码，也未委托他人使用，且发现银行卡被盗刷后马上与银行方联系并报警，不存在泄露存款信息和密码行为，不存在任何过错。上诉人对来自外部的不法侵害不能及时发现并制止危害继续发生，导致储户利益受损，银行理应承担赔偿责任。二、上诉人未尽到安全保障义务，应承担违约责任。识别伪造的卡是银行应尽的合同义务，现银行设置的ATM机不能识别伪造的借记卡，应承担违约责任。且由于银行设置的ATM机不能识别银行卡真伪，以致ATM机向持伪卡的犯罪嫌疑人付款，此时作为储蓄合同凭证的真银行卡没有用于交易，这是犯罪分子用伪卡欺骗商业银行，不能视作答辩人与商业银行成就交易。答辩人有权请求上诉人返还其卡内资金。三、本案是储蓄存款合同纠纷，依据合同法和民法通则等规定，上诉人应当履行付款义务。依据合同的相对性原则，上诉人不得借口第三方的不法行为减免自己的付款义务，不得借口公安尚未破案来推脱责任。首先，作为储蓄机构，应当向储户支付存款的义务并不因案外人的盗窃行为而免除。银行方在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人追偿；其次，上诉人不得以公安机关尚未破案来推脱责任。本案中，答辩人与上诉人之间是合同关系，盗刷人与上诉人之间是犯罪侵权，因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑，法院应当坚持民刑分别审理原则，而不能“以刑事对抗民事”，拒绝依法保护当事人的民事权益，致使民商事审判工作不能规范有序进行。当银行卡里的钱被盗刷时，实际上侵犯的是银行的财产权，故当银行卡被盗刷应当由银行履行报警义务，而非答辩人履行此项义务。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人中国农业银行股份有限公司普洱分行与被上诉人李跃通过办理借记卡形成储蓄存款合同关系，李跃将钱存入银行后，农行普洱分行就具有对存款妥善保管的责任和义务。使用银行卡进行消费必须有合法有效的银行卡并有正确的密码，二者缺一不可，而银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务。本案中，被上诉人李跃借记卡内的存款资金在江西省上饶市被盗刷，而李跃本人及其借记卡均在云南省普洱市，上诉人农行普洱分行又无证据证实李跃对借记卡的保管及密码泄密存有过错，故可认定涉诉的借记卡存在伪卡，上诉人作为发卡行，应保障其发放的借记卡具有可识别性和唯一性，并完善真假借记卡的识别技术，以防止不法分子通过伪卡侵权，但上诉人未能对伪卡进行有效识别导致卡内资金被盗刷，应对其服务瑕疵或履约瑕疵给李跃造成的损失承担赔偿责任。虽然借记卡章程约定“凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易”，但该条款系银行为重复使用而预先印制，系合同法意义上的格式条款，该条款免除了上诉人审核银行卡真伪的义务及相应的法律责任，不能当然被认定有效，上诉人不能据此免除自己的责任。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费806元，由上诉人中国农业银行股份有限公司普洱分行承担。本判决为终审判决。审判长  杜绍斌审判员  张光州审判员  雷斯祺二〇一六年六月十四日书记员  李馨珂