天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）津民终134号上诉人（原审被告）：北京智胜创想科技有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园北领地B-6楼A座8层A806。法定代表人：曾玉华，经理。委托诉讼代理人：靳彦学，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：天津市天印科技有限公司，住所地天津市东丽区成林道与登州路交口万新香邑广场招商中心大楼8楼801-3室。法定代表人：吴成雷，执行董事。上诉人北京智胜创想科技有限公司（以下简称智胜公司）因与被上诉人天津市天印科技有限公司（以下简称天印公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2020）津03民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。智胜公司的上诉请求：1.撤销一审判决,驳回天印公司的全部诉讼请求；2.两审诉讼费用由天印公司负担。主要事实和理由：1.涉案作品系由已获得授权的案外人提供并上传,根据“服务器标准”,智胜公司不构成侵权。涉案作品均由已获得授权的案外人北京趣读趣写科技发展有限公司统一上传至网络服务器向公众提供涉案作品，根据“服务器标准”,智胜公司仅提供网络服务的行为不构成侵权。退一步而言,即使发生争议，也应是北京趣读趣写科技发展有限公司与北京大麦中金科技有限公司两公司之间的合同纠纷或侵权纠纷,与智胜公司无关联。2.天印公司并无从事经营性互联网文化活动的资质,也未实际从事经营性互联网文化活动。本案中，天印公司没有经济损失可言，故无权请求赔偿损失。3.涉案小说知名度极低,商业价值极低,独创性程度不高，涉案作品在涉案APP上的收益是极少的。一审法院忽略智胜公司提供的案外人涉案小说收益数据,直接采用“法定赔偿”,属于认定事实和适用法律错误，判赔数额过分高于其他省市同类案件的判赔额。天印公司向一审法院的起诉请求：1.判令智胜公司立即停止侵犯天印公司著作权的行为，删除涉案客户端含有涉案作品的应用程序；2.判令智胜公司赔偿天印公司经济损失163200元整（按照100元/千字＊1632千字计算）；3.判令智胜公司承担天印公司为制止其侵权行为所支付的公证费42元；4.判令智胜公司承担本案的全部诉讼费用。后天印公司撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实如下：一、《神厨狂后》著作权及授权的相关事实2017年3月1日，谢冠彦与案外人北京大麦中金科技有限公司签订《（独家授权协议）》，约定谢冠彦授予案外人北京大麦中金科技有限公司在全球范围内对授权作品独家永久享有完全版权，对包括但不限于纸质出版和数字版权享有专有使用权，包括出版权、复制权、信息网络传播权等权利，并许可案外人北京大麦中金科技有限公司根据需要将以上权利转授第三方使用的权利，且行使转授权不需甲方再许可。该协议“实名签字”处为“谢冠彦”，“笔名签字”处为“楚鲤”。同日，谢冠彦签署《文学作品独家授权书》，授予案外人北京大麦中金科技有限公司在全球范围内对授权作品独家永久享有完全版权，拥有授权作品的包括信息网络传播权在内的相关著作权以及转授权；并载明案外人北京大麦中金科技有限公司有权根据需要以自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利，要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时可以公司自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利。2019年3月21日，案外人北京大麦中金科技有限公司授权天印公司，在全球范围内对授权作品享有信息网络传播权及转授权的权利；有权根据需要以自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为采取维权措施，包括但不限于要求停止侵权行为，公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时可以以天印公司自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利；授权期限自本授权书签发之日起至2024年12月31日止。天印公司已经提起诉讼、达成和解并获得赔偿的，案外人北京大麦中金科技有限公司不再就同一侵权行为重复主张权利。截至2020年5月13日，《神厨狂后》在网站“香网”上的字数约为3388千字，在该网站上首次连载日期为2017年5月18日。二、天印公司主张智胜公司侵权的有关事实根据（2018）京东方内民证字第09909号公证书记载，2018年8月9日，北京大麦中金科技有限公司委托代理人王荻、张嘉琦来到北京市东方公证处称：因受相关权利人委托，代为搜集固定证据，申请对下载、安装相关应用程序过程进行证据保全公证。2018年8月30日，在该公证处公证员赵某工作人员王琛的监督下，王荻、张嘉琦用自带华为荣耀手机进行“恢复出厂设置”、“重置”操作后连接该公证处无线网络，下载、安装了涉案应用程序“ＴＸＴ免费全本电子书”，点击查看了该应用程序有关信息及涉案作品，该过程经清洁检查的办公摄像机予以摄像。该应用程序“详情”载明的开发者、“用户协议”中载明的应用程序著作权人均为智胜公司；充值购买金币，“账单详情”页面显示“北京智胜创想科技有限公司”“-100交易成功”字样及订单有关信息；点击阅读涉案作品可直接阅读天印公司主张的内容，未出现链接或跳转。庭审中，智胜公司认可其开发了涉案应用程序“ＴＸＴ免费全本电子书”，且用户在该应用程序内充值购买金币由智胜公司收款。智胜公司未指出其运营的“TXT免费全本电子书”应用程序中的作品与天印公司主张权利作品存在的不同之处。同时，智胜公司主张上述应用程序中的涉案作品系北京趣读趣写科技发展有限公司通过北京大麦中金科技有限公司提供的API接口取得。三、其他有关事实根据ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询截图显示，名称为“香网”、首页网址为“www.xiang5.com”的网站主办单位为北京大麦中金科技有限公司。根据北京趣读趣写科技发展有限公司与北京大麦中金科技有限公司签订的《文学作品合作协议》及附件载明的情况，北京趣读趣写科技发展有限公司取得的授权包含信息网络传播权，授权性质为“非独家、不可转让、不可转授权”；授权期限为2017年10月25日至2019年10月24日，该期限内，北京趣读趣写科技发展有限公司可将授权作品转换成数字代码形式，并利用软件技术设置各项阅读功能，通过信息网络传播渠道进行发布、传播、销售……；授权平台为北京趣读趣写科技发展有限公司平台：包括但不限于北京趣读趣写科技发展有限公司PC网站、安卓版和IOS版APP及自有运营的其他产品，不包括微信公众号、头条号、百家号、微博等新媒体推广平台；授权作品提供方式：对于双方确定合作的授权作品，已经完结的章节，北京大麦中金科技有限公司通过【接口】方式于本协议签订后7日内日一次性提供给北京趣读趣写科技发展有限公司。针对尚未完结的连载作品，北京大麦中金科技有限公司应于本协议签订后7日内向北京趣读趣写科技发展有限公司提供有效的技术接口。涉案作品未包含于上述协议附件授权作品清单中。根据智胜公司提交的结算确认函（单）、银行付款回单及结算发票记载，北京趣读趣写科技发展有限公司与北京大麦中金科技有限公司对青果阅读经营进行过结算。天印公司提交金额为6500元的公证费发票一张，其主张维权合理开支为公证费42元。上述事实，有当事人提交的相关证据材料及庭审笔录予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案为侵害作品信息网络传播权纠纷，智胜公司对天印公司经授权取得涉案作品信息网络传播权及相应维权权利不持异议，根据双方诉辩主张。本案争议焦点为：1.天印公司关于智胜公司侵犯涉案作品信息网络传播权的主张是否成立；2.如侵权成立，责任如何承担。关于争议焦点一，天印公司关于智胜公司侵犯涉案作品信息网络传播权的主张是否成立。根据涉案作品的署名、独家授权协议、许可及授权书，谢冠彦（笔名：楚鲤）系涉案作品的作者，其将涉案作品包括信息网络传播权在内的相关著作权、转授权及维权权利授予北京大麦中金科技有限公司。天印公司又经授权取得涉案作品信息网络传播权、转授权及相应维权权利，其在授权期限内有权针对侵权行为提起诉讼。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”结合本案认定事实分析如下：关于涉案“TXT免费全本电子书”应用程序是否由智胜公司经营的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天印公司主张涉案“TXT免费全本电子书”应用程序由智胜公司开发运营，并提交了公证书予以佐证，公证书截图显示该应用程序记载的开发者、著作权人均为智胜公司，用户在该应用程序内充值购买金币也由智胜公司收款。智胜公司辩称该应用程序虽由其开发，但实际运营者及对外结算均由北京趣读趣写科技发展有限公司负责，并提交了北京趣读趣写科技发展有限公司出具的《证明》予以佐证，但天印公司对此不予认可，且北京趣读趣写科技发展有限公司与北京大麦中金科技有限公司虽进行过结算，但该结算针对的是青果阅读经营，并非在“TXT免费全本电子书”应用程序上的结算，即北京趣读趣写科技发展有限公司出具的《证明》无相应证据材料予以印证，其内容的真实性无法确认，一审法院不予采信。天印公司关于“TXT免费全本电子书”应用程序由智胜公司开发经营的主张成立。关于智胜公司使用涉案作品是否取得授权的问题。智胜公司与北京趣读趣写科技发展有限公司并非同一主体。如上所述，涉案“TXT免费全本电子书”应用程序由智胜公司开发经营，即该平台不属于北京趣读趣写科技发展有限公司与北京大麦中金科技有限公司签订的《文学作品合作协议》中约定的“北京趣读趣写科技发展有限公司平台”，故在未取得著作权人许可的情况下，涉案“TXT免费全本电子书”应用程序无权提供涉案作品的在线阅读。《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”信息网络传播权是一项独立的著作权，除法律明确规定可以不经许可使用的情形外，只有在著作权人明确许可的情况下，其他人才能有权行使该权利。涉案作品不属于可以不经许可使用的情形，智胜公司虽主张涉案作品已由北京趣读趣写科技发展有限公司通过北京大麦中金科技有限公司API接口取得授权，但智胜公司与北京趣读趣写科技发展有限公司属于不同的主体，且北京趣读趣写科技发展有限公司取得的授权不包括转授权，故智胜公司关于使用作品已取得授权的主张不能成立。综上，智胜公司未经许可，在其开发运营的涉案“TXT免费全本电子书”应用程序提供涉案作品在线阅读的行为侵犯了天印公司对涉案作品享有的信息网络传播权。关于争议焦点二，如侵权成立，责任如何承担。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；”第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”庭审中，天印公司确认涉案作品已下线，向一审法院申请撤回第一项诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。关于赔偿损失的问题，在天印公司的实际损失、智胜公司因侵权所获利益均难以确定的情况下，天印公司主张适用法定赔偿符合法律规定，一审法院综合涉案作品的类型、知名度、智胜公司实施侵权行为的情节、主观过错程度等因素，酌情确定智胜公司赔偿天印公司经济损失及维权合理开支共计82000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第十一条第四款、第二十四条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：“一、被告北京智胜创想科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告天津市天印科技有限公司经济损失及维权合理开支共计82000元；二、驳回原告天津市天印科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费3565元，由原告天津市天印科技有限公司负担890元，由被告北京智胜创想科技有限公司负担2675元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是：1.智胜公司是否侵害涉案作品信息网络传播权；2.民事责任承担问题。一、关于智胜公司是否侵害涉案作品信息网络传播权问题智胜公司主张其开发的涉案应用程序“TXT免费全本电子书”是由案外人北京趣读趣写科技发展有限公司实际运营，涉案作品也是北京趣读趣写科技发展有限公司统一上传至网络服务器向公众提供，故智胜公司没有侵害涉案作品信息网络传播权。本院认为，智胜公司虽然提交了北京趣读趣写科技发展有限公司出具的《证明》，欲证明涉案作品是由北京趣读趣写科技发展有限公司上传至服务器，但是考虑到智胜公司与北京趣读趣写科技发展有限公司存在关联关系，且智胜公司未能提交证据证明北京趣读趣写科技发展有限公司是涉案应用程序“TXT免费全本电子书”的开发者、实际经营者，也未能证明北京趣读趣写科技发展有限公司已取得相关权利人对涉案作品的授权并进行了实际结算。天印公司提供的公证书显示，涉案应用程序记载的开发者、著作权人均系智胜公司；用户在该应用程序内充值购买金币亦由智胜公司收款；在涉案应用程序中点击阅读涉案作品可直接阅读，并未出现链接或跳转。因此，智胜公司主张涉案应用程序是由北京趣读趣写科技发展有限公司实际运营，证据不足，本院不予支持。智胜公司的被诉行为使公众能够通过其运营的“TXT免费全本电子书”，在个人选定的时间和地点获得涉案作品,侵害了天印公司对涉案作品享有的信息网络传播权。智胜公司主张其不构成侵权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于民事责任承担问题智胜公司侵害了天印公司对涉案作品享有的信息网络传播权，故应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于天印公司并未提供充分证据证明其因侵权而造成的实际损失，以及智胜公司因侵权行为而获利的情况，一审法院在综合考虑涉案作品的类型、知名度、智胜公司的具体侵权情节、主观过错程度等因素的情况下，酌情确定的赔偿数额并无不妥。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；智胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1850元，由北京智胜创想科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄砚丽审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二一年四月十六日法官助理张军强书记员马翠翠附：裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。