文书内容江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣08刑终287号抗诉机关（原公诉机关）江西省吉安市吉州区人民检察院。上诉人（原审被告单位）凯里市中心城置业有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市纵横坐标广场Ａ栋8楼6号，实际营业地贵州省凯里市中心城营销中心，统一社会信用代码91522601061041201Ｔ。法定代表人刘义光，公司执行董事。诉讼代表人邓华，男，1968年7月22日出生，苗族，家住贵州省凯里市，系该公司员工。辩护人胡皖陵、黄一宸，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨博，曾用名杨安顺，男，1966年11月30日出生于贵州省锦屏县，侗族，本科文化，凯里市中心城置业有限公司股东，户籍地贵州省锦屏县，现租住贵州省凯里市。2018年9月4日因本案被临时羁押于贵州省凯里市看守所，2018年9月14日被刑事拘留，2018年10月12日被逮捕，经吉安市公安局吉州分局决定于2018年12月7日被取保候审。2019年8月21日被刑事拘留，经吉安市吉州区人民法院决定于2019年8月27日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。辩护人陈艇、胡校溟，重庆华立万韬律师事务所律师。原审被告人刘义光，男，1973年1月14日生于江西省永新县，汉族，大专文化，凯里市中心城置业有限公司法人代表，户籍地江西省永新县，家住广东省深圳市福田保税区。2018年8月22日因本案被临时羁押于深圳市宝安区看守所，2018年8月26日被刑事拘留，2018年9月28日被逮捕，经吉安市公安局吉州分局决定于2018年11月7日被取保候审，经吉安市吉州区人民法院决定于2019年8月9日被继续取保候审，2020年8月14日经吉安市吉州区人民法院决定被监视居住。现居家中。辩护人周忆军，江西赣兴律师事务所律师。江西省吉安市吉州区人民法院审理吉安市吉州区人民检察院指控原审被告单位凯里市中心城置业有限公司（以下简称“凯里置业公司”）、被告人杨博、刘义光犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2020年7月29日作出（2019）赣0802刑初168号刑事判决。吉安市吉州区人民检察院以吉州检诉刑抗﹝2020﹞2号刑事抗诉书向本院提出抗诉。原审被告单位凯里置业公司、原审被告人杨博提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月2日、11月11日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。江西省吉安市人民检察院指派检察员张志芳、检察官助理郭敏出庭履行职务，原审被告单位凯里置业公司诉讼代表人邓华及辩护人黄一宸、胡皖陵，原审被告人杨博及其辩护人陈艇、胡校溟，原审被告人刘义光及其辩护人周忆军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年1月31日，被告人刘义光、杨博与他人合伙注册成立被告单位凯里置业公司。2014年2月13日，彭某入股凯里置业公司，并陆续借款给公司周转。2015年12月24日，公司进行重新设立登记，刘义光任法人代表，聘任杨博为经理。2016年1月15日，凯里置业公司形成股东会议纪要：推选杨博担任法人代表，负责公司日常工作的主持和推进，法定代表人变更事宜根据工作方便进行。2016年6月29日，凯里置业公司以其地下空间项目未销售门面与车位做抵押，向贵州省凯里经济开发区开元投资管理有限责任公司（以下简称“开元公司”）贷款1.8亿元。2017年3月8日，凯里置业公司股东会决议，彭某将股权全部转让给杨博。2017年4月18日，凯里置业公司形成股东会决议：同意将目标公司公章从高级管理层景某手中交付给杨博指定公司办公室人员掌管，并由杨博决定管理使用制度。一、2017年5月，彭某因与凯里置业公司借款纠纷，向江西省吉安市中级人民法院（以下简称“吉安中院”）起诉并申请财产保全。同年5月9日，吉安中院以（2017）赣08民初59号民事裁定书，查封凯里置业公司开发的中心城地下空间开发项目负一层277处房产（不超过4000万标的额）。2017年8月11日，吉安中院作出（2017）赣08民初59号民事判决，判令凯里置业公司返还彭某借款本金1429.13万元和支付截至2017年4月30日的利息1059.8889万元，刘义光在620.77万元和利息范围内对凯里置业公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；杨博对龙麟240万元及利息范围内的补充赔偿责任承担连带赔偿责任。2017年9月2日该判决生效，同年9月12日，彭某向吉安中院申请强制执行。吉安中院于同年9月15日立（2017）赣08执103号执行案件，并于9月26日将执行通知书、报告财产令、执行决定书送达凯里置业公司、刘义光、杨博，通知凯里置业公司、刘义光、杨博履行判决书确定的义务。2017年8月27日，刘义光支付618500元全款为妻子李某购买保时捷牌汽车1辆；同年10月30日，其首付339661.31元按揭购买了宝马牌汽车1辆。2017年12月3日，凯里置业公司向贵州省黔东南州新农城乡消费合作社（以下简称“黔东南合作社”）贷款2000万元用于支付消防工程款、强电、自来水工程款，被告人刘义光作为法定代表人在贷款合同及抵押合同上签字。事后，凯里置业公司在杨博的授意下，为规避执行法院冻结该款项，要求该款项监管方凯里市清理拖欠工程款和农民工工资工作专班（以下简称“两清专班”）将资金转入叶某、杨某个人银行账户。2017年12月29日、2018年1月3日，“两清专班”先后2次共转账400万元至叶某银行账户。2018年2月6日，“两清专班”转账200万至杨某银行账户。凯里置业公司使用叶某、杨某账户，将上述资金用于支付员工工资和陈某、罗某、柳某（杨博妻子）等人的借款本金或利息等。2018年1月12日，吉安中院因凯里置业公司、刘义光、龙麟、杨博未如实申报财产情况，且凯里置业公司利用公司工作人员银行账户进出账，规避法院执行，决定对凯里置业公司罚款人民币100万元，对刘义光、龙麟、杨博各罚款人民币10万元。决定做出后，凯里置业公司、刘义光、龙麟、杨博对罚款决定不服，向江西省高级人民法院（以下简称“江西高院”）申请复议。2018年4月27日，江西高院作出（2018）赣司惩复2号复议决定书，维持吉安中院对凯里置业公司罚款人民币100万元、对刘义光罚款人民币10万元的罚款决定，变更吉安中院对龙麟、杨博各罚款人民币10万元的决定为对龙麟、杨博各罚款人民币2万元。2018年8月22日，刘义光被公安机关抓获归案。2018年9月4日，杨博到公安机关投案。2018年10月31日，刘义光的家属与彭某达成执行和解协议，刘义光家属自愿代刘义光及凯里置业公司向彭某支付1450万元用于执行（2017）赣08民初59号民事判决书确定的义务，支付款项优先偿还刘义光需执行的义务，多出部分自愿代凯里置业公司偿还需执行的债务；彭某对被告人刘义光予以谅解。同年10月25日、10月31日、11月29日，被告人刘义光的家属分三次转账共计1465.84385万元，执行和解协议履行完毕。二、2017年9月，彭某又因与杨博、凯里置业公司股权转让纠纷向吉安中院起诉，吉安中院作出（2017）赣08民初145号一审民事判决后，杨博和凯里置业公司不服向江西高院提出上诉。2018年8月10日，江西高院作出（2018）赣民终338号民事判决，判令杨博支付彭某股权转让款3407.7万元及违约金，凯里置业公司承担连带清偿责任。该判决生效后，彭某向吉安中院申请执行。2018年8月29日吉安中院立（2018）赣08执217号执行案件，同年8月30日吉安中院下达执行裁定书、执行通知书、报告财产令，要求杨博、凯里置业公司报告财产，执行江西高院判决。同年12月5日，杨博与彭某就（2017）赣08民初59号民事判决书、（2018）赣民终338号民事判决书的执行达成和解协议，约定杨博在被取保候审前支付彭某320万元，2018年12月31日前支付280万元，从2019年4月1日起，每月25日前支付彭某至少200万元，2019年12月31日还清全部款项；王某、张某在人民币280万元内提供执行担保，柳某以其名下的北京和武汉两套房产做执行担保。杨博支付320万元后，取得彭某谅解，并被取保候审，但此后仅支部分款项，未按约定完全履行和解协议。2019年4月，凯里置业公司为规避法院执行，杨博指使凯里置业公司员工龙某注册凯里市盛邦商业管理服务有限公司（以下简称“盛邦公司”），接收由“两清专班”账户转入的凯里置业公司车位销售款1000万元左右，并用于支付凯里置业公司的律师费、员工工资、工程款等。上述事实，有相应的证据予以证实。原判认为：被告单位凯里置业公司故意转移、隐藏财产，有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。被告人杨博身为被告单位凯里置业公司的实际控制人，系直接负责的主管人员，其行为构成拒不执行判决、裁定罪，但公诉机关指控被告人杨博的行为同时属于个人犯罪，与事实不符，不予支持。被告人杨博在取保候审期间再次实施拒不执行行为，应酌情从重处罚。其在案发后履行了部分执行义务，又可酌情从轻处罚。被告人刘义光作为公司的法定代表人，系被告单位凯里置业公司第一起单位犯罪直接负责的主管人员，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关的该项指控成立，但公诉机关指控刘义光两次购车行为构成犯罪，于法无据，不予支持。鉴于被告单位凯里置业公司第一起犯罪事实中所转移、隐藏的款项来源于借款，且主要系用于维持公司正常经营所需，刘义光在该起单位犯罪事实中的作用相对较小，其在案发后又主动履行了判决书确定的补充赔偿责任，并自愿代凯里置业公司履行了部分义务，取得了债权人的谅解，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三十条、第三十一条、第三十七条、第五十二条，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》，《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告单位凯里市中心城置业有限公司犯拒不执行判决、裁定罪，判处罚金人民币十万元；二、被告人杨博犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年；三、被告人刘义光犯拒不执行判决、裁定罪，免予刑事处罚。江西省吉安市吉州区人民检察院抗诉提出，吉州区人民法院因适用法律不当，致使判决量刑畸轻，理由如下：1.拒不执行判决、裁定罪有“情节严重”“情节特别严重”两个量刑档次，结合拒不执行判决、裁定的犯罪金额、犯罪手段以及社会危害性等具体情节，本案的拒不执行行为，应当认定为“情节特别严重”。原判未认定“情节特别严重”，属于法律适用不当。⑴2018年9月14日，杨博因拒不执行判决、裁定犯罪行为被刑事拘留，同年12月7日被取保候审，在取保候审期间，杨博指使他人注册公司，规避法院执行，擅自转移、处分巨额财产，再次实施拒不执行判决、裁定的犯罪行为。凯里置业公司、杨博在取保候审期间再次犯罪，主观恶性特别大。⑵本案拒不执行判决、裁定的犯罪数额特别巨大，直至一审判决后，凯里置业公司、杨博仍有法院判决的数额特别巨大的债务未执行，严重破坏人民法院的司法活动。（2017）赣08民初59号民事判决书、（2018）赣民终338号民事判决书判决凯里置业公司、杨博需执行的本金及利息共计人民币5896.7189万元（不含2017年7月2日之后的利息），但凯里置业公司、杨博在有能力执行的情况下实际还款2506.9351万元，至今仍有3389.7838万元未偿还，具有特别严重的社会危害性。2.凯里置业公司、刘义光、杨博拒不执行判决、裁定的行为给申请执行人的财产造成特别巨大的损失，给申请执行人的精神造成特别重大的伤害。江西省吉安市人民检察院出庭履行职务的检察人员支持吉安市吉州区人民检察院的抗诉意见，并提出原判对刘义光判处免予刑事处罚属于适用法律错误。理由：1.拒不执行判决、裁定罪，“情节严重”是入罪的标准，原判既然认定刘义光构成本罪，也就认为其达到了“情节严重”的条件，但原判又认定其“情节轻微”，明显自相矛盾。刘义光在无任何法定减轻情节的情况下，原判仅凭其事后自愿履行的赔偿责任，而径行判决其最低刑罚，属于法律适用错误。2.结合本案案情，可以认定凯里置业公司、杨博的行为属于“情节特别严重”。⑴本案拒不执行的行为持续时间长，法院采取了一系列执行措施，前后持续近3年，至今仍未执行到位。⑵从本案拒执金额来看，至今仍有3000多万元本金未偿还，这样的金额在任何一个数额犯罪中，都可以够得上“数额特别巨大”。⑶被告单位、被告人在法院反复多次敦促的情况下，仍然拒不执行生效判决，在因拒不执行判决受过司法强制措施后仍然继续不履行判决，又借盛邦公司名义再次规避法院执行，主观恶性大。凯里置业公司上诉提出：请求撤销原判，依法改判凯里置业公司无罪。理由：1.凯里置业公司利用公司工作人员银行账号进出账600万元，该600万元是从其他地方借来的，借款用途是用来偿还其他债务，该行为没有转移、隐藏财产，不属于有能力执行而拒不执行，客观上也没有导致判决、裁定无法执行。2.凯里置业公司的账户被法院超标的查封，为了继续经营发展，成立新的公司管理资金，所获得的销售款项不属于故意规避法院执行。3.吉安中院执行局没有采取全部评估、拍卖、变卖、以物抵债等穷尽执行措施，没有终止执行程序，没有解除查封，被查封的财产金额高达3亿元，妥善处置该被查封财产足以偿还彭某的债务，不存在因凯里置业公司的行为导致判决、裁定无法执行。4.吉安中院执行局没有将财产报告令送达给凯里置业公司，凯里置业公司不存在拒绝报告财产的情形。在执行过程中，只有一份吉安中院执行局2018年8月30日的邮政快递单，但是凯里置业公司无人签收，退回给吉安中院执行局，这说明财产报告令等法律文书并未依法送达。辩护人辩护认为：凯里置业公司不存在“故意转移、隐藏财产，有能力执行而拒不执行”的行为。理由：1.吉安中院执行局对凯里置业公司强制执行的依据是（2017）赣08民初59号民事判决、（2018）赣民终338号民事判决，这两个判决缺乏事实和法律依据，属于错误的判决。⑴凯里置业公司与彭某之间根本就没有任何借款约定，也没有收到过彭某一分钱借款，不存在判决书中所认定的凯里置业公司向彭某借款1429.13万元的事实。凯里置业公司按照刘义光的安排，在2014年先后两笔共汇款1200万元给彭某，彭某对该汇款的事实无异议，但相关民事判决对此未予以查清。⑵（2017）赣08民初59号民事判决认定凯里置业公司归还彭某本金1429.13万元，所依据的证据是《彭某股东的情况说明》《股权转让协议》《内部审计报告》。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对判断民间借贷法律关系成立有明确规定，认定民间借贷成立必须依据银行转款凭据，上述《股东的情况说明》《股权转让协议》《内部审计报告》显然不属于司法解释所规定的有效证据。⑶彭某在（2018）赣民终338号民事案件中诉请凯里置业公司按约定给其房产，彭某的诉请是退股的意思表示，而不是转让股权，民事判决错误认定本案法律关系，将约定凯里置业公司给彭某的房产，变成了判决要求杨博给转让费。（2018）赣民终338号民事判决书错误判决给付现金，对于无现金的杨博和凯里置业公司不可能履行判决，也没有能力履行判决，所以本案就没有现金可供执行。2.凯里置业公司在被执行的过程中不存在抗拒执行的行为，也没有转移、隐藏财产的主观故意。吉安中院执行局查封、冻结了凯里置业公司的账户后，导致凯里置业公司无法销售房产，相关业主得知在建项目因公司股东纠纷被法院查封之后，开始不断到市政府上访。为了不让在建项目停摆，凯里置业公司请求市政府协调，市政府将在建项目纳入问题项目，并由政府组成的专班进行监管。在市政府的大力协调下，凯里置业公司于2017年12月向黔东南合作社贷款2000万元，用于支付相关工程款。2019年7月凯里置业公司在相关部门的协调下，对未被查封的少量商铺、车位进行了销售，融得1000万元资金绝大部分支付了工程款和员工工资，还偿还了杨博因支付彭某执行款的借款。以上事实，说明凯里置业公司在吉安中院执行局查封了足以抵偿执行标的资产的情况下，在责任财产之外，尽力通过努力融资，使项目施工得以进行，使资产得以增值，增加了执行房产抵债和变现的条件，根本不存在转移、隐藏财产的主观故意。3.根据公司法所规定的民事责任承担的法理，公司资产以及股东在公司的利益必须在公司无外债的情况下才能实现，如果在外债没能完全清偿时就将公司的资产用于支付公司与股东的利益，就涉嫌转移或者抽逃公司资产，侵害公司债权人的利益。因此，尽管吉安中院执行局为彭某的股权进行执行，但此时公司的财产均系责任财产，吉安中院执行局应当终止执行，这样才符合法律规定。吉安中院执行局对存在错误的生效判决，没有纠错之后再执行，也没有给被执行人救济的时间暂缓执行，反而采取追究被执行人拒不执行判决、裁定罪的刑事责任，这样的执行方式显然不是对双方当事人平等保护。凯里置业公司作为一家企业正在完成市里的重点建设项目，涉及到大众的利益和社会的稳定，在执行方案上既要按情况维护申请人的合法权益，更要考虑执行效果，而不应当采取致企业和项目于死地的执行方式进行执行。吉安中院执行局对凯里置业公司资产超标的查封，对所查封的资产既不解封也不处置，在两年的时间内，这些被查封的资产贬值1亿元。而吉安中院将查封的处置权移交给黔东南苗族侗族自治州中级人民法院之后，该州法院不到两个月就对查封的房产进行了评估，所评估的价值远远大于抵押债权的标的额和彭某申请执行的标的额。杨博上诉提出：其没有任何犯罪行为，请求二审法院改判无罪。理由：1.2017年3月杨博为了挽救公司和项目，经过各方努力，股东授权杨博对外融资，并约定如果股东坚持退股，在公司和杨博无资金的情况下，可以用公司在建的房屋作价进行回购，回购的股份暂分配在杨博名下，如果公司未能将作为回购股权的房屋登记在退股人名下，其退股无效。彭某单方面起诉公司和杨博，违反股东决议和协议约定，将房屋作价回购或转让股权单方面改变为支付现金，并否认股东作出的“未办理回购股份的房屋手续，则股权回购及转让无效”的决定，而法院在审理该案时却没有查清上述事实，只听取彭某单方面的意见，错误认定公司和杨博应支付给彭某现金。这哪里是公司和杨博不履行义务？2.吉安中院执行局查封了277个商铺（价值3.2亿元），完全能够通过司法拍卖实现彭某的债权。公司除了要履行对彭某的债权之外，还要想办法筹集资金推进公司项目工程，支付拖欠的工程款和工资，公司和杨博本着把项目救活的目的，努力将项目建设好。吉安中院执行局在执行过程中，不仅没有考虑公司和杨博对整个项目的责任，以及在推动项目中所作的正确努力，反而认为公司和杨博拒不执行义务，将执行中不进行司法拍卖的不作为行为认定是公司和杨博的过错，追究杨博的刑事责任，导致项目停工、公司无法经营。辩护人辩护认为：对一审判决所认定的基本事实无异议，但对一审判决结果有异议，对检察机关的抗诉有异议。原判量刑畸重，二审应当予以轻判。理由：1.吉安市吉州区人民检察院的抗诉意见没有事实和法律依据。拒不执行判决、裁定罪的“情节特别严重”本来就没有具体的标准，抗诉书所表述的“主观恶性特别大”“数额特别巨大”“具有特别严重的社会危害性”“给申请执行人的财产造成特别巨大的损失”“给申请执行人的精神造成特别重大的伤害”都缺乏事实和法律依据。2.杨博主观恶性低，所作所为另有隐情，从杨博的客观行为上来看，一审判决对杨博量刑过重。⑴吉安中院执行局在执行过程中，查封了277套店面及车位，完全可以涵盖包括彭某在内的所有债务，而上述被查封的资产超值查封、久押不决，导致800多业主上访，严重影响凯里地区的维稳形势。杨博为了配合政府维稳，解决工程款、工人工资和800多名业主的入住问题，所实施的行为不具有拒不执行判决、裁定的主观故意。⑵在案件执行和解过程中，杨博在期待着彭某申请吉安中院执行局解除查封，以实现资产变现出售，偿付债务。当等待无望加之维稳压力巨大的情形下，才产生第二次销售的拒执行为。⑶在杨博的主观认识中，其不仅欠彭某一个人的债务，还拖欠施工方工程款、银行借款、消费合作社贷款、开元城投公司融资款、员工工资和其他债务，在政府专班的监管下，支付上述债权人的欠款并无不妥，其主观上不具有挥霍的目的。⑷凯里置业公司具有执行能力（有被法院依法查封的277个商铺），杨博并没有转移被法院依法查封的房屋，不会导致法院生效的裁判无法执行，其行为不符合拒不执行判决、裁定罪所规定“有能力执行但拒不执行，情节严重”的情形。⑸凯里置业公司的行为已经被吉安中院、江西高院按照民事诉讼法的规定予以罚款，该行为不应当被刑法再重复评价追责，更不得再将该情节作为法定刑升格的依据。3.杨博侵害法律判决的权威，没有主观恶意，而是被法律“逼”得走投无路。吉安中院在查封凯里置业公司巨额财产的情况下，在长达三年的时间里，没有按照《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》在法律规定期间内实施评估、拍卖，凯里置业公司还有其他可供查封、执行的财产，但吉安中院执行局至今没有采取有效措施保护生效判决的权威。4.本案生效的民事判决从目前的证据来看，极有可能存在重大瑕疵或属于错案，拒不执行判决、裁定罪所涉及的“判决、裁定”是不是仅指生效的判决、裁定，是否无论判决、裁定对错与否都构成拒不执行判决、裁定罪，这是本案的重要争议焦点，也本来就是有争议的问题。5.杨博具有自首、认罪认罚的情节，完全可以在二审程序中适用认罪认罚从宽制度。杨博至今虽然对自己的行为是否构成犯罪心存疑惑，但这毕竟是对法律的理解问题，不能因为杨博在供述中表述“不清楚自己的行为是否构成犯罪”，就否认其如实供述、自愿认罪的情节。综上，建议二审法院以杨博实际羁押的期间来量刑，实际羁押多久判多久。刘义光的辩护人辩护认为：刘义光不构成拒不执行判决、裁定罪，二审法院应当依法宣告刘义光无罪。理由：1.吉安中院执行局超标的查封凯里置业公司房产，又不及时执行这些房产，凯里置业公司需要正常运作但又无资金，在凯里市政府的协调下，凯里置业公司向贵州省黔东南州城乡合作社贷款2000万元，用于支付公司拖欠的工资、公司的借款，主观目的不是为了抗拒法院的执行，客观上反而解了公司燃眉之急。凯里置业公司的上述行为均在政府的监督下进行，合理合法。2.被执行人在有足够的财产被查封的情况下，法律允许被执行人可以有自己的支配资金，在这种情况下支付相关款项，不构成拒不执行判决、裁定罪。在查封的房产能够保障判决履行的情况下，凯里置业公司正常经营的付款行为也不应受到限制，更不可能构成犯罪。《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第三条第（二）项规定了“已被采取查封、扣押、冻结等措施的财产足以清偿生效法律文书确定债务的，人民法院不得将被执行人纳入失信被执行人名单”。既然依照该司法解释的规定，这种情况连纳入失信被执行人名单都不可以，怎么可能构成拒不执行判决、裁定罪？3.凯里置业公司与彭某在执行过程中达成了《执行和解协议》，凯里市政府“两清专班”专班负责人在该协议上签字监督。该协议本质上是以协议的形式对生效裁判所确定的民事权利义务再分配，协议生效后凯里置业公司是否构成拒不执行判决、裁定罪，应以是否违反约定所确定的责任义务来分析。事实上，凯里置业公司在协议签订之后，就按照约定支付给彭某300万元，但协议中所约定的解除查封却未能兑现，导致协议无法履行的责任完全不在凯里置业公司。凯里置业公司连民事违约责任都不构成的情况下，构成拒不执行判决、裁定罪更缺乏法律依据。4.如前所述，如果凯里置业公司不构成拒不执行判决、裁定罪，自然就不存在责任人刘义光构成犯罪的问题，且刘义光没有参与公司的管理，不可能对公司资金进行调度、使用。刑法所规定的拒不执行判决、裁定罪需要“情节严重”才构成犯罪，一审判决书表述刘义光属于犯罪情节轻微，免予刑事处罚，既然是犯罪情节轻微，就应当宣告无罪，作出无罪判决。二审庭审时，凯里置业公司的辩护人向法庭提交了以下11组证据材料：第一组是付款凭证、银行支付凭证、银行流水清单，柳晓璎武汉、北京房产拍卖情况，盛邦公司银行账户划扣凭证，以证明抗诉书确认的杨博实际还款2506.9351万元计算有误，抗诉书少计算了1246.35万元。出庭检察员质证认为，抗诉书是以一审判决时的事实为基础，一审判决时未履行的还款，当然在抗诉书中没有写明，部分还款产生的背景是被告人为了取得执行和解，为了取得取保候审，实际情况是被告人支付了部分款项之后，后续的款项没有到位，反而继续实施拒不执行判决、裁定的行为，涉案金额仍然属于数额特别巨大。本院认为，经审核该组证据以及一审卷宗内执行案证据，确认相关还款情况如下：⑴凯里置业公司2017年9月26日被强制执行90万元，2017年9月27日被强制执行31.091329万元，2018年2月8日主动履行150万元，2018年2月12日被强制执行100万元，2018年2月13日主动履行40万元，2018年3月29日主动履行10万元，2020年5月20日被强制执行187.478085万元；⑵杨博2017年9月27日被强制执行6.92581万元，2017年12月9日被强制执行60万元，2018年9月29日王某代杨博主动履行240万元，2018年12月5日代杨博主动履行320万元，2019年5月23日龙隆代履行280万元，2020年3月9日龙隆代履行50万元，2020年3月20日被强制执行柳晓璎账户18.65759万元，2020年4月28日被强制执行柳晓璎武汉房屋拍卖款291.916万元，2020年4月28日被强制执行柳晓璎北京房屋拍卖款428.60015万元；⑶刘义光2018年10月25日主动履行636.61385万元，2018年10月31日主动履行679.23万元，2018年11月29日主动履行150万元。第二组是王某账户收支清单，以证明2018年9月29日王某代杨博向吉安中院执行账户上支付执行款240万元。出庭检察员质证认为，该笔款项在一审案卷中已有显示，以一审判决确定的金额为准。本院认为，该组证据具有真实性、合法性，关联性，予以采信。本院在第一组证据的论述中已予以确认。第三组是凯里市两清专班会议纪要、凯里市信访工作联席会议办公室会议纪要、凯里市人民政府专题会议纪要的复印件，以证明凯里置业公司股东涉嫌侵占、挪用公司财产，公司内外交困，需要进行审计；凯里置业公司应融资解决建设资金及债务；政府工作组协调解决法院超标的的查封资行为；因公司被法院查封导致公司运营受阻，长期无资金来源，造成农民工工资拖欠、工程款拖欠；政府工作组制定并汇报中心城建设推进方案，不能因资金拨付不畅导致工程施工中断。出庭检察员质证认为，对证据材料所显示的凯里置业公司经营状况真实性无异议，但这些证据不能成为被告人免责的事由，更不是逃避执行的依据。本院认为，上述证据均为复印件，无法与原件核对，且这些证据与本案的拒不执行判决、裁定行为无因果关系，与本案所审理的拒不执行判决、裁定罪的法律关系无关联。第四组是贵州省人民群众来访接待中心信访事项转送告知单，中心城业主诉求书并附签名单，以证明中心城项目工程已停工，业主诉求立案侦查凯里置业公司故意抽逃资金的责任、要求追究刘义光、彭某等股东做假账的责任，要求保障业主的利益。出庭检察员质证认为，对证据的真实性无异议，但这些证据不能成为被告人免责的事由。本院认为，上述证据均为复印件，无法与原件核对，且这些证据与本案的拒不执行判决、裁定行为无因果关系，与本案所审理的拒不执行判决、裁定罪的法律关系无关联。第五组是中共凯里市政法委维稳情况报告、黔东南州政法委关于赴吉安市政法委对接协调工作的函及名单，以证明因业主上访导致维稳压力巨大，黔东南州政法委赴吉安协调工作。出庭检察员质证认为，中共凯里市政法委维稳情况报告文书格式和字体与一般公文有较大区别，且落款处没有凯里市政法委的印章，对该证据的真实性有异议。本院认为，上述证据均为复印件，无法与原件核对，且这些证据与本案的拒不执行判决、裁定行为无因果关系，与本案所审理的拒不执行判决、裁定罪的法律关系无关联。第六组是江西五鸿建设集团有限公司于2020年10月28日出具的证明，记载“兹有凯里市中心城置业有限公司2014年8月21日支付工程款800万元到我公司账上，2014年8月22日刘义光安排将工程款中的600万元还款给彭某”，该证明另有2014年8月21日银行汇款凭证、进账单、收款回执为证，以证明凯里置业公司2014年已经给彭某1200万元划款用于还款。出庭检察员质证认为，（2017）赣08民初59号民事判决、（2018）赣民终338号民事判决已经对凯里置业公司与彭某的借款进行了判决，如果凯里置业公司对此仍有异议，可以通过民事审判监督程序进行解决。本院认为，（2017）赣08民初59号民事判决对该笔款项已有论述，该判决书第6页记载凯里置业公司在该民事案件中已经将上述汇款凭据作为证据提交，判决书说理部分已经对该笔款项的性质有所评判，且判决书已经综合民事举证情况，依法判决凯里置业公司返还彭某借款本金1429.13万元和支付截至2017年4月30日的利息1059.8889万元，刘义光在620.77万元和利息范围内对凯里置业公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；杨博对龙麟240万元及利息范围内的补充赔偿责任承担连带赔偿责任。故该第六组证据与本案所审理的拒不执行判决、裁定罪无关联。第七组是凯里置业公司2013年1月20日的公司章程，该章程第三十三条第四项规定了公司利润分配需经公司股东大会审议；凯里置业公司2015年12月24日章程，该章程第三十四条规定了公司在弥补亏损和提取公积金、公益金后，所余利润按照股东出资比例分配，第二十条第七项规定了公司股东会有权审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；凯里置业公司2013年-2018年财务状况的审核报告，公司2014年财务审核亏损3.1亿元。第七组证据以证明公司分配利润须由股东会作出决议，并且应当在公司弥补亏损有余之后进行，而公司2014年处于亏损状态，彭某2014年划走公司1200万元应该不属于分配利润。出庭检察员质证认为，（2017）赣08民初59号民事判决已经生效，如果凯里置业公司对生效判决有异议，应当通过民事二审、再审程序解决。本院认为，（2017）赣08民初59号民事判决对2014年该1200万元款项的性质已有论述，该民事判决送达给凯里置业公司、刘义光、彭某之后，各方当事人均未提出上诉，民事判决早已生效，现凯里置业公司再以该理由质疑（2017）赣08民初59号民事判决的法定效力，不在本案审查范围之内，上述证据与本案所审理的拒不执行判决、裁定罪无关联。第八组是凯里置业公司出售部分车位使用权缓解工程建设压力的请示、银行进账单、回执，以证明凯里置业公司向凯里市委市政府督查室、凯里市两清专班请示，请求出售部分停车场使用权用于筹集资金盘活资产，销售资金汇入两清专班账户监管。出庭检察员质证认为，该组证据中的银行进账单恰恰证明了两清专班与盛邦公司之间有资金汇款，说明凯里置业公司借用盛邦公司的名义收取两清专班的资金，规避法院执行。本院认为，该组证据仅有凯里置业公司的单方请示，未见凯里市相关职能部门的批复，且银行进账单记载“2019年5月16日盛邦公司从两清专班账户收款10万元，备注为运营团队费用；2019年5月21日盛邦公司从两清专班账户收款10万元，备注为中心城销售佣金；2019年6月3日盛邦公司从两清专班账户收款30万元，备注为急需解决款项；2019年6月5日盛邦公司从两清专班账户收款30万元，备注为工程款；2019年6月14日盛邦公司从两清专班账户收款40万元，无备注；2019年6月25日盛邦公司从两清专班账户收款15万元，备注为工程款”，上述资金往来明细恰恰能显示凯里置业公司利用盛邦公司规避法院执行。第九组是叶某付款手续、进账单、委托付款函、付款单，以证明叶某收到两清专班的资金后，按照两清专班的要求支付工程款、工资、利息和日常开销，凯里置业公司没有通过叶某、杨某转移资金规避法院执行。出庭检察员质证认为，该组证据显示凯里置业公司除了支付工程款和工资之外，还利用叶某、杨某的账户支付柳晓璎等人的借款。本院认为，该组证据的委托付款函上记载着凯里置业公司就款项支付向两清专班作出了承诺，“款项全部用于支付项目工程进度款，由此产生的一切经济纠纷及法律责任与两清专班无关”，凯里置业公司归还其他款项的行为有悖于上述承诺。第十组是柳晓璎2018年12月5日出具的执行担保书，柳晓璎承诺愿意以北京和武汉的两套房产为杨博承担连带责任担保，以证明吉安中院执行局划走柳晓璎17.29万元和1.37万元没有执行依据。出庭检察员质证认为，相关执行依据在民事、执行案卷中可以找到，以生效的民事裁判为准。本院认为，柳晓璎出具的执行担保书中写明“如杨博违反执行和解协议，且未按照还款计划进行还款，吉安中院执行局可以直接执行本人的这两套房产，并放弃诉讼和抗辩的权利。”吉安中院执行局在杨博未履行执行和解协议的情况下，执行柳晓璎的财产是在依法执行。第十一组是黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（以下简称黔东南州中院）2020年8月20日给吉安中院的函，告知吉安中院要处置凯里置业公司被查封的商铺和车位；吉安中院2020年8月20日发往黔东南州中院的移送执行函，将凯里置业公司被查封的资产移送黔东南州中院执行；贵州中天银资产评估有限公司于2020年7月26日出具的资产评估报告，评估凯里置业公司位于凯里市体育场地下空间开发项目的部分商铺和车位在现状在建工程条件下的评估价值为6.12873亿元，其中负一层商铺3.28亿元（350套）；黔东南州中院执行笔录，执行法官杨武泽、龙琦就凯里置业公司涉及的50多件案件约凯里置业公司执行，化解矛盾，维护多方利益。第十一组证据拟证明凯里置业公司欠开元公司和彭某的债务远远低于凯里置业公司资产评估的价值，吉安中院执行局在执行的三年时间内没有对被查封的财产予以执行，而黔东南州中院从开始执行凯里置业公司与开元公司借款案、凯里置业公司与彭某债务案，到完成资产评估报告仅用2个月的时间，吉安中院执行局的不作为导致中心城资产贬值。本院认为，吉安中院执行局查封的凯里置业公司名下277套房产中，有256套在查封前已抵押给开元公司，20套系无法销售的车位，另有1套超规划。开元公司于2019年12月23日向法院起诉凯里置业公司主张其债权，诉讼中与凯里置业公司达成调解，并由黔东南州中院作出（2019）黔26民初192号民事调解书。该调解书生效进入执行后，针对涉案查封的凯里置业公司的房产，黔东南州中院系优先债权执行法院，基于相关法律规定函商吉安中院将房产处置权交由该院，吉安中院依法将查封的房产交由黔东南州中院处置。由此可见，吉安中院查封的凯里置业公司的房产并无法律意义上的当然处置权，径行拍卖处置显无法律依据和实际意义。故该组证据无法证明吉安中院执行局在执行过程中存在超标的查封、违法执行的行为。经审理查明：2013年1月31日，被告人刘义光、杨博与他人合伙注册成立被告单位凯里置业公司。2014年2月13日，彭某入股凯里置业公司，并陆续借款给公司周转。2015年12月24日，公司进行重新设立登记，刘义光任法人代表，聘任杨博为经理。2016年1月15日，凯里置业公司形成股东会议纪要：推选杨博担任法人代表，负责公司日常工作的主持和推进，法定代表人变更事宜根据工作方便进行。2016年6月29日，凯里置业公司以其地下空间项目未销售门面与车位做抵押，向开元公司贷款本金1.8亿元。2017年3月8日，凯里置业公司股东会决议，彭某将股权全部转让给杨博。2017年4月18日，凯里置业公司形成股东会决议：同意将目标公司公章从高级管理层景某手中交付给杨博指定公司办公室人员掌管，并由杨博决定管理使用制度。一、2017年5月，彭某因与凯里置业公司借款纠纷，向吉安中院起诉并申请财产保全。同年5月9日，吉安中院以（2017）赣08民初59号民事裁定书，查封凯里置业公司开发的中心城地下空间开发项目负一层277处房产（不超过4000万标的额）。2017年8月11日，吉安中院作出（2017）赣08民初59号民事判决，判令凯里置业公司返还彭某借款本金1429.13万元和支付截至2017年4月30日的利息1059.8889万元，刘义光在620.77万元和利息范围内对凯里置业公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；杨博对龙麟240万元及利息范围内的补充赔偿责任承担连带赔偿责任。2017年9月2日该判决生效，同年9月12日，彭某向吉安中院申请强制执行。吉安中院于同年9月15日立（2017）赣08执103号执行案件，并于9月26日将执行通知书、报告财产令、执行决定书送达凯里置业公司、刘义光、杨博，通知凯里置业公司、刘义光、杨博履行判决书确定的义务。2017年10月30日，刘义光首付339661.31元按揭购买了宝马牌汽车1辆。凯里置业公司是黔东南合作社的社员，于2018年12月28日与黔东南合作社签订协议，以调剂社员股金使用的方式向黔东南合作社借款2000万元。同日，凯里置业公司与贵州信元担保有限公司签订了一份抵押合同，由贵州信元担保有限公司作为担保人为凯里置业公司上述2000万资金进行担保，凯里置业公司自愿提供了2487.72㎡的商铺作为反担保并办理网签备案登记手续，凯里置业公司在协议、合同上盖公章，刘义光在协议、合同公章法定代表人一栏签字捺印。事后，凯里置业公司在杨博的授意下，为规避执行法院冻结该款项，要求该款项监管方两清专班将资金转入叶某、杨某个人银行账户。2017年12月29日、2018年1月3日，“两清专班”先后2次共转账400万元至叶某银行账户。2018年2月6日，“两清专班”转账200万至杨某银行账户。凯里置业公司使用叶某、杨某账户，将上述资金用于支付员工工资和偿还陈某、罗某、柳某（杨博妻子）等人的借款本金或利息等。2018年1月12日，吉安中院因凯里置业公司、刘义光、龙麟、杨博未如实申报财产情况，且凯里置业公司利用公司工作人员银行账户进出账，规避法院执行，决定对凯里置业公司罚款人民币100万元，对刘义光、龙麟、杨博各罚款人民币10万元。决定做出后，凯里置业公司、刘义光、龙麟、杨博对罚款决定不服，向江西高院申请复议。2018年4月27日，江西高院作出（2018）赣司惩复2号复议决定书，维持吉安中院对凯里置业公司罚款人民币100万元、对刘义光罚款人民币10万元的罚款决定，变更吉安中院对龙麟、杨博各罚款人民币10万元的决定为对龙麟、杨博各罚款人民币2万元。2018年8月22日，刘义光被公安机关抓获归案。2018年9月4日，杨博到公安机关投案。2018年10月31日，刘义光的家属与彭某达成执行和解协议，刘义光家属自愿代刘义光及凯里置业公司向彭某支付1450万元用于执行（2017）赣08民初59号民事判决书确定的义务，支付款项优先偿还刘义光需执行的义务，多出部分自愿代凯里置业公司偿还需执行的债务；彭某对被告人刘义光予以谅解。同年10月25日、10月31日、11月29日，被告人刘义光的家属分三次转账共计1465.84385万元，执行和解协议履行完毕。二、2017年9月，彭某因与杨博、凯里置业公司股权转让纠纷向吉安中院起诉，吉安中院作出（2017）赣08民初145号一审民事判决后，杨博和凯里置业公司不服向江西高院提出上诉。2018年8月10日，江西高院作出（2018）赣民终338号民事判决，判令杨博支付彭某股权转让款3407.7万元及违约金，凯里置业公司承担连带清偿责任。该判决生效后，彭某向吉安中院申请执行。2018年8月29日吉安中院立（2018）赣08执217号执行案件，同年8月30日吉安中院下达执行裁定书、执行通知书、报告财产令，要求杨博、凯里置业公司报告财产，执行江西高院判决。同年12月5日，杨博与彭某就（2017）赣08民初59号民事判决书、（2018）赣民终338号民事判决书的执行达成和解协议，约定杨博在被取保候审前支付彭某320万元，2018年12月31日前支付280万元，从2019年4月1日起，每月25日前支付彭某至少200万元，2019年12月31日还清全部款项；王某、张某在人民币280万元内提供执行担保，柳某以其名下的北京和武汉两套房产做执行担保。杨博支付320万元后，取得彭某谅解，并被取保候审，但此后仅支部分款项，未按约定完全履行和解协议。2019年4月，凯里置业公司为规避法院执行，杨博指使凯里置业公司员工龙某注册凯里市盛邦商业管理服务有限公司（以下简称“盛邦公司”），接收由“两清专班”账户转入的凯里置业公司车位销售款1000万元左右，并用于支付凯里置业公司的律师费、员工工资、工程款等。            时间              事件              人员                  2016年6月29日              凯里置业公司以其地下空间项目未销售门面与车位做抵押，向开元公司贷款1.8亿元                                2017年9月2日              （2017）赣08民初59号民事判决书生效                                2017年9月26日              （2017）赣08执103号案执行文书送达给凯里置业公司、杨博、刘义光                                2017年10月30日              刘义光首付33.96万元按揭购买宝马汽车              刘义光                  2017年12月28日              凯里置业公司向黔东南合作社贷款2000万，自愿提供了2487.72㎡的商铺作为反担保并办理网签备案登记手续，凯里置业公司在贷款合同、抵押合同盖章，刘义光签字              凯里置业公司、杨博、刘义光                  2017年12月29日              “两清专班”转账200万给叶建萍账户，叶建萍除支付73.19万元工资外，归还其他欠款              杨博                  2018年1月3日              “两清专班”转账200万给叶建萍账户，叶建萍支付100万元归还陈某欠款              杨博                  2018年1月12日              （2017）赣08执103号罚款决定书，对凯里置业公司、杨博、刘义光罚款                                2018年8月10日              江西高院作出（2018）赣民终338号民事判决书                                2018年8月30日              （2018）赣08执217号案执行文书送达给凯里置业公司、杨博                                2018年12月5日              杨博就（2017）赣08执103号、（2018）赣08执217号案与彭捷达成执行和解                                2018年12月7日              杨博被取保候审                                2019年4月              杨博指使员工龙厚楷注册成立盛邦公司，规避法院执行              凯里置业公司、杨博      上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证实：移送案件登记表，移送公安机关侦查函，抓获经过，常住人口信息表，中心城公司企业信息，（2017）赣08民初59号民事判决书、（2018）赣民终338号民事判决书，（2017）赣08执103号、（2018）赣08执217号执行裁定书、执行通知书、报告财产令、送达回证，协助执行通知书，法院ＥＭＳ专递详单，（2017）赣08执103号罚款决定书、（2018）赣司惩复2号复议决定书，执行笔录、执行和解协议、执行担保保证书，委托付款函，银行进账单、付款单、工资表，抵押合同、借款合同、在建工程抵押登记证明，汽车销售合同、付款凭证、收款收据，股权托管协议，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民事调解书、调解笔录，银行汇款凭证，谅解书，凯里市两清办账目、记账凭证、两清办专班账户转出审批表、中心城公司委托付款函，盛邦公司账户明细，证人彭某、王某、叶某、黄某、陈某、龙某等人的证言，上诉人杨博、原审被告人刘义光的供述与辩解。针对吉安市吉州区人民检察院的抗诉意见、吉安市人民检察院的支持抗诉意见，上诉人凯里置业公司、杨博所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，原审被告人刘义光及其辩护人所提的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院将本案的争议焦点归纳如下：一、被执行人认为生效民事判决存在错误，能否成为拒不执行判决、裁定理由？二、凯里置业公司、杨博是否属于“有能力执行”而“拒不执行”？三、吉安中院执行局是否超标的查封、非法执行，导致凯里置业公司、杨博、刘义光“情有可原”拒不执行？四、“两清专班”的监管是否是凯里置业公司、杨博、刘义光犯拒不执行判决、裁定罪的犯罪阻却事由？五、凯里置业公司的行为被司法罚款处罚后，是否还能继续被追究刑事责任？六、本案是否属于拒不执行判决、裁定罪相关司法解释所规定的“情节特别严重”？七、一审判决认定刘义光构成犯罪，但免予刑事处罚是否符合法律规定？一、被执行人认为生效民事判决存在错误，不能成为拒不执行判决、裁定的理由。在案证据记载，吉安中院（2017）赣08民初59号民事判决宣判后，凯里置业公司、杨博、刘义光均未提出上诉，该判决于2017年9月2日生效，判令凯里置业公司返还彭某借款本金1429.13万元和支付截至2017年4月30日的利息1059.8889万元，刘义光在620.77万元和利息范围内对凯里置业公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；杨博对龙麟240万元及利息范围内的补充赔偿责任承担连带赔偿责任。吉安中院（2017）赣08民初145号民事判决宣判后，凯里置业公司、杨博提出了上诉，江西高院于2018年8月10日作出（2018）赣民终338号二审民事判决，该判决于2018年8月21日生效，判令杨博支付彭某股权转让款3407.7万元及违约金，凯里置业公司承担连带清偿责任。上述两个生效民事判决进入执行程序后，凯里置业公司、杨博、刘义光从未对判决的法律效力提出过质疑，也均未以判决存在错误为由申请再审，生效判决应当被尊重和得到执行。即使凯里置业公司、杨博、刘义光申请再审，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条之规定，也不能停止判决、裁定的执行。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定：刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。生效民事判决、裁定，未经审判监督程序撤销，应依法执行，以生效民事判决存在错误为由拒不执行判决、裁定，缺乏法律依据。二、凯里置业公司、杨博的行为属于立法解释和司法解释所规定的“有能力执行”而“拒不执行”情节严重的情形。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》规定“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行”属于“有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的”和“拒不执行法院判决、裁定，致使债权人遭受重大损失的”属于“有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”。本案证据载明：（一）2017年12月28日凯里置业公司向黔东南合作社申请调剂使用社员股金2000万元，仅限使用于支付消防工程款、强电、自来水工程款，《社员股金调剂使用合同》记载凯里置业公司的社员编号为52260601067，凯里置业公司必须将社员股金证交由黔东南合作社审核，并为本次申请的调剂金提供担保。2017年12月28日，凯里置业公司在《社员股金调剂使用合同》上盖公章，刘义光在公章法定代表人一栏签字捺印。同日，凯里置业公司与贵州信元担保有限公司签订了一份《抵押合同》，由贵州信元担保有限公司作为担保人为凯里置业公司上述2000万资金进行担保，凯里置业公司自愿提供了2487.72㎡的商铺作为反担保并办理网签备案登记手续，凯里置业公司在《抵押合同》上盖公章，刘义光在公章法定代表人一栏签字捺印。上述事实证明，凯里置业公司在（2017）赣08执103号案被执行期间，仍向黔东南合作社申请调剂使用社员股金，并以公司2487.72平方米的商铺进行反担保，违法处置自己的财产、累高自己的债务、规避人民法院的执行，加大了人民法院的执行难度。凯里置业公司、刘义光、杨博的行为均属于拒不执行判决、裁定罪的行为。（二）2017年12月29日凯里置业公司向“两清专班”书面报告，将黔东南合作社申请的贷款200万元从“两清专班”账户中汇入公司出纳叶某账上，并承诺款项全部用于支付项目工程进度款。叶某于2017年12月29日收到200万元款项之后，在杨博授意下进行了以下银行交易：⑴2017年12月29日刷卡支付80万元给罗炯用于归还公司欠款；⑵12月30日取现10万元还款给凯里华凯房地产公司；⑶12月30日分四次转账，每次五万元共二十万元汇入叶某尾号为9200的工商银行卡；⑷12月30日汇款4.64万元给高苏兰用于归还欠款；⑸12月30日转账4万元、4万元、2万元共10万元给杨博尾号为2367的工商银行卡，归还杨博妻子柳晓璎的借款利息；⑹支付陆花、王某、张乐平、吴建洲等人工资73.19万元；⑺转账2.16万元汇入叶某尾号为9200的工商银行卡。2018年1月3日，凯里置业公司再次向“两清专班”书面报告，将黔东南合作社申请的贷款200万元从“两清专班”账户中汇入公司出纳叶某账上，并承诺款项全部用于支付项目工程进度款。叶某于2018年1月3日收到200万元款项之后，在杨博授意下当天转款100万元给龙长兵尾号为2021的账户，用于归还公司对陈某的欠款。随后，叶某该账户被吉安中院执行局予以冻结。上述行为证明，凯里置业公司既没有按照《社员股金调剂使用合同》的约定将借款支付消防工程款、强电、自来水工程款，也没有履行自己向“两清专班”的承诺，将款项全部用于支付项目工程进度款，反而违规利用公司工作人员银行账户进出帐，该账户交易明细反映转账的用途除用于支付73.19万元工资外，大部分转账无视人民法院生效裁判文书、执行法律文书的司法权威，用于归还不属于彭某的执行款。凯里置业公司、杨博、刘义光的行为均属于拒不执行判决、裁定的行为。（三）2019年4月，凯里置业公司为规避法院执行，杨博（此时杨博在取保候审期间，并已经因为规避执行被吉安中院执行局罚款）指使凯里置业公司员工龙某注册成立盛邦公司，接收由凯里市“两清专班”账户转入的凯里置业公司车位销售款1000万元左右，进行了如下规避法院执行的银行交易：⑴2019年7月15日转付王某律师费15万元；⑵2019年7月16日转付王某6.5万元；⑶2019年7月17日预付冷餐2万元给万邦媛；⑷2019年7月17日长桌宴预定费3.8万元给包正先；⑸2019年7月20日转账1万元给王某；⑹2019年7月22日转账5万元给王某。凯里置业公司、杨博的行为符合“隐藏、转移财产，致使判决、裁定无法执行”“具有拒绝报告或者虚假报告财产情况的拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行”的情形。三、吉安中院执行局依法执行，在未执行完毕前，不免除被执行人的给付金钱义务、财产变动报告义务。本案执行过程中，吉安中院依法查封了凯里置业公司277处房产中，256套已于2016年抵押给开元公司，20套系无法销售车位，1套超规划。吉安中院执行局在2017年按照2017年11月贵州君安房地产土地资产评估有限公司对277套房产中的79套进行预估的情况分析，被评估的房产最高单价16700元/㎡，最低单价5214元/㎡，中间单价为14667元/㎡，以中间单价为准乘以277处房产总面积13244㎡，总价值1.9亿元，尚不足以清偿开元公司2016年的借款本金和12%的年息。另外，2017年该277套房产不具备可供执行的条件，不是法院执行程序中可供案件执行变现的财产。吉安中院并非优先债权执行法院，查封的房产无法律意义上的处置权，在开元公司未主张及实现抵押权之前，即使拍卖成交的款项也是归属开元公司优先受偿。吉安中院采取查封措施仅仅是为了防止被执行人转移财产，保障在优先债权实现后的剩余款项分配，在无法变现或变现后不能履行执行案件债务的情况下，不存在超标的查封的非法行为。在上述资产被查封期间，被执行人仍然具有履行义务，并不因为资产被查封就当然免除被执行人履行生效法律文书所确定的债务，更不能成为被执行人拒不执行、规避执行的理由。吉安中院在执行过程中未超期查封被执行人房产，执行时间较长系因执行过程中申请人与被执行人达成执行和解，被执行人不但未按和解协议履行，还存在借用他人银行账户、偿还他人其他未经法律确定的债务等规避法院执行的违法行为。四、“两清专班”监督专款专用，不是免除被执行人的执行义务，也未要求被执行人转移财产规避执行。生效判决、执行通知书明确了凯里置业公司、杨博、刘义光的执行义务，财产报告令还列明了财产报告义务，相关法律文书都具有合法的法律依据。“两清专班”的全称是“凯里市清理拖欠工程款和农民工工资工作专班”，其设立的初衷和目的是为了清理凯里拖欠工程款和农民工工资的问题，便于银行代发农民工工资和更好地服务农民工方便快捷提取工资，同时监督凯里置业公司专款专用，并未要求凯里置业公司、杨博、刘义光规避法院执行。“两清专班”甚至考虑到凯里置业公司涉及大量诉讼案件，担心“两清专班”账户会被法院查封，无法及时处理涉及支付农民工工资，向凯里市人民政府请示不拨付不属于农民工工资的款项。因此，“两清专班”的监管不能成为被执行人逃避法律责任的理由。辩护人的意见于法无据，不予采纳。五、对凯里置业公司、杨博、刘义光采取罚款措施后再进行刑事处罚，不属于“重复评价”。吉安中院执行局对凯里置业公司、杨博、刘义光进行司法罚款是因为凯里置业公司未如实申报财产且具有规避执行的行为，刘义光未报告财产情况且作为法定代表人对公司规避执行行为负有责任，杨博未报告财产情况，作出罚款的依据是民事执行相关司法解释，该罚款的性质是人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十章的规定，对妨害民事诉讼的行为采取的强制措施，属于人民法院司法权的一部分。在被司法罚款处理之后，凯里置业公司、杨博、刘义光仍未执行法院判决、裁定，吉安中院执行局根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条所规定的“具有拒绝报告或者虚假报告财产情况的拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的，构成拒不执行判决、裁定罪”，遂依法将本案移送公安机关处理，公安机关随后依照刑事诉讼法的相关规定立案、侦查，案件进入刑事诉讼程序。凯里置业公司、杨博、刘义光被判处刑罚的犯罪行为和以前受司法罚款处罚的行为不是同一行为，且两者之间的法律关系不同，所适用的法律依据也不同，不存在重复评价的问题。六、凯里置业公司、杨博的行为，应当认定为《刑法修正案九》所规定的“情节特别严重”。本案凯里置业公司、杨博拒不执行的行为持续时间长，吉安中院执行局采取了一系列执行措施，前后持续近3年。2018年4月27日，凯里置业公司、刘义光、龙麟、杨博未如实申报财产情况，且凯里置业公司利用公司工作人员银行账户进出账，规避法院执行，被江西高院罚款，其中凯里置业公司罚款人民币100万元、刘义光罚款人民币10万元，杨博罚款人民币2万元。2018年9月14日，杨博因拒不执行判决、裁定犯罪行为被刑事拘留，因执行和解于2018年12月7日被取保候审，在取保候审期间，杨博指使凯里置业公司员工龙某注册盛邦公司，擅自转移、处分巨额财产，规避法院执行，主观恶性特别大。（2017）赣08民初145号民事判决书和（2017）赣08执103号执行裁定书确定的执行金额是1429.13万元本金和1059.8889万元利息（截至2017年4月30日），（2018）赣民终338号民事判决书和（2018）赣08执217号执行裁定书确定的执行金额是3407.7万元股权转让款及违约金。凯里置业公司自动履行了200万元、被强制执行了408万，刘义光代为履行了1465.84385万元，仍有415万元未履行；杨博自动履行了890万元，被强制执行了806.09万元，仍有1951.61万元未履行。综合凯里置业公司、杨博上述犯罪数额和犯罪情节，犯罪行为和犯罪后果，可以依法认定为拒不执行判决、裁定罪的“情节特别严重”情节。七、刘义光被判处免予刑事处罚不当。拒不执行判决、裁定罪，“情节严重”是入罪的标准，原判既然认定刘义光构成拒不执行判决、裁定罪，其逻辑前提就是刘义光的行为达到了“情节严重”的条件，但原判又认定刘义光“情节轻微”，逻辑矛盾且违背法律规定。刘义光作为凯里置业公司的法定代表人，在凯里置业公司犯拒不执行判决、裁定罪中负有责任，系单位犯罪直接负责的主管人员；作为自然人，在2017年9月26日收到（2017）赣08执103号执行通知书、财产报告令、执行决定书之后，于同年10月30日付339661.31元按揭购买了宝马牌汽车一辆，该高消费行为累高自己对银行的负债，增加了人民法院的执行难度，系规避法院执行的行为。刘义光在无任何法定减轻情节的情况下，原判仅凭其事后自愿履行的赔偿责任，而判决其免予刑事处罚，属于法律适用错误。本院认为，上诉人凯里置业公司故意转移、隐藏财产，有能力执行而拒不执行，情节特别严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪，上诉人杨博系凯里置业公司的实际控制人、公司的直接负责的主管人员，其行为构成拒不执行判决、裁定罪，且系情节特别严重。原审被告人刘义光作为公司的法定代表人，系凯里置业公司第一起单位犯罪直接负责的主管人员，且其在收到执行通知书、报告财产令、执行决定书之后，不如实履行财产报告义务，仍然按揭购买宝马牌小汽车，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。综上所述，江西省吉安市吉州区人民检察院的抗诉意见和江西省吉安市人民检察院支持抗诉意见、出庭意见符合法律的规定，依法应当予以采纳，原判量刑不当，依法应当予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三十条、第三十一条、第五十二条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》，《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802刑初168号刑事判决；二、上诉人凯里市中心城置业有限公司犯拒不执行判决、裁定罪，判处罚金人民币三十万元；三、上诉人杨博犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2023年5月17日止）四、原审被告人刘义光犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）本判决为终审判决。审 判 长 伍春辉审 判 员 彭 箭审 判 员 刘凯升二〇二〇年十二月二十四日法官助理 尹 菁书 记 员 王艳丽