江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1756号上诉人（原审被告）：孙利，男，汉族，1974年4月25日出生，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：李新沪，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢兆成，男，汉族，1966年9月23日出生，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：杲先亮，江苏永信律师事务所律师。上诉人孙利因与被上诉人谢兆成建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2019)苏0723民初6900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孙利上诉请求：原判认定事实不清，取舍证据不当，判决错误，请求依法发回重审或改判。事实与理由：2017年5月15日，孙利与谢兆成签署《消防安装工程施工承包合同》价款为116000元，2018年2月5日双方又对消防安装合同外工程进行了结算，价格为55660元，加上谢兆成材料垫付款769.5元，共计172429.5元。此前，孙利陆续数次向谢兆成支付六、七万元。至2018年2月12日，孙利再支付给谢兆成十万元整。“余保修金肆仟元合格后负清”，说明了双方在工程已结束的情况下进行了结算，此后发生的经济往来是合同外的事情，应与本案无关。2018年2月12日，谢兆成签名捺手印的领款单是客观事实和其本人真实意思表示，不是自由心证确定其法律效力的范围。孙利是个体工程承包人虽文化程度低，但因多年施工项目多，人脉广、信誉好，一般没出差错和纠纷，故大多及时结算，凭心君子交易，支款不打条的事也时有发生，只要结算时无争议就行，事后记不得，想不起来，没有印象也属正常。因非正式大公司，没建立台账，仅凭当时最后结算作为依据帮助记忆。谢兆成始终强调2018年2月12日形成的领款单是先捺手印后添加内容，而南京东南司法鉴定中心的司法鉴定意见书否定了谢兆成的表述，证明谢兆成所言不实，但是在一审法院调查中，主审法官却二度呵斥被告“在撒谎”，在未确定事情真象时，就作出自由心证肯定了被告撒谎，否定了客观证据“领款单”。致未调查清楚时就下了定语，是欠妥的，也为主导判决思维留下不愿自纠的伏笔。伊芦山游客服务中心的室内消防安装工程已于2018年2月12日结束，并于当日进行了结算，除了欠谢兆成四千元质保金外，此项业务关系已告结束，但并不影响双方的继续交往和合作，按照施工付款的惯例及合同第五条约定,2018年2月12日之前几次支付部份款项也是存在的，否则就不会有该领款单的出现。原审硬将之后发生的借贷关系联系到已结束的合同中（2018年9月24日前现金借给谢兆成2万元，2019年2月3日转账2万元），实属牵强。谢兆成答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，裁判结果正当公正，请求驳回上诉，维持原判。另外，10万定位第一枚指纹，谢兆成签名处定位第二枚指纹，4000元处的指纹定为第三枚指纹，因为谢兆成不能确定是否在空白处按过第三枚指纹，谢兆成申请了对第三枚指纹的同一性申请了鉴定，鉴定意见是谢兆成所按，我方对138号鉴定意见无异议，我方对第一枚指纹和工资结清的结字之间有交叉的部分朱墨时序进行鉴定，对该鉴定意见我方不认可，理由是从138号附件中指纹放大图看，明显可以看出是墨水覆盖印油，不是先写字后按手印，咨询了其他鉴定专家，认为第一枚指纹和结字之间接触面积较小，鉴定意见不准确是可能发生的，一审时曾向一审法院申请对第三枚与4000元这句话的朱墨时序再次鉴定，一审没有准许，理由是孙利承认除了工资结清余4000元这句话是本人书写的以外，其他是谢兆成所写，按照正常人思维，谢兆成没有拿到全部工程款，如果这句话是事先写好的或者同时写好的，谢兆成不可能在这地方按指纹，唯一可能是谢兆成写完走了，孙利再指纹上加上这句话，所以我方请求对第三枚指纹与4000元处的朱墨时序进行鉴定。一审法官对孙利付款时间线进行梳理，一再向孙利确认时间线，孙利的回答是矛盾的，不能自圆其说，所以法官当庭指出其撒谎，请求二审法院查明事实，对作虚假陈述的当事人予以处罚，我方认为孙利除了应当支付的款项外，还应收到惩罚。谢兆成向一审法院起诉请求：1.被告给付工程款32429.5元；2.被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月15日，谢兆成（乙方）与孙利（甲方）签订《消防安装工程施工承包合同》，约定工程名称：伊芦山游客服务中心；工程性质：清包；工程范围：室内消防安装工程；合同形式：总价合同；合同总价：116000元；工程内容：室内消防栓系统，自动喷淋系统，自动报警部分；乙方必须服从甲方领导的工作安排，根据工程施工的要求提供给甲方材料清单，乙方应保证工程质量，严格按照施工规范要求，做到文明施工，严把质量关。乙方严格按照施工图规范施工，达到图纸设计的使用功能，不保证消防工程的整体验收（消防泵类，消防水箱，压力容器，消防自动报警主机设备安装和室外的消防工程）不包括在此次报价中。付款方式：消火栓系统，管道安装到消火栓，喷淋管道系统，主管道安装结束，自动报警安装穿线到位，付工程总量的60%；整体消防工程安装完成，并调试结束，交接给甲方后，余款全部结清。因本工程性质为清包，不存在管理费、配合费、税务开票等费用。谢兆成与孙利派驻工地管理人员周某就上述《消防安装工程施工承包合同》之外谢兆成施工的部分工程内容及价款进行确认，总价55660元，周某注明价格孙总（即本案孙利）核定。2018年2月12日，谢兆成在一张领款单中签名，由谢兆成本人书写本人姓名（有两处，分别在单位或领款人，领款人签字后）及“已支取拾万元整”（在领款事由后书写），由孙利书写“拾万元整”、“工资结清余保修金肆仟元合格后负清”。谢兆成在该领款单中上述脚注1、2处摁红色指印，对是否在脚注3处摁印存有异议。经谢兆成申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对“工资结清余保修金肆仟元合格后负清”处摁印是否系谢兆成所留，及该处文字与红色指印的形成先后顺序进行鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检标称日期为“2018年2月12日”的《领款单》上手写字迹“拾万元工资结清”部位红色指印与手写字迹“工资结清”形成的先后顺序为：先手写字迹再捺印指印。送检标称日期为“2018年2月12日”的《领款单》上手写字迹“金肆仟”部位红色指印是谢兆成所留。谢兆成为此交纳鉴定费用4400元。2019年2月3日，孙利向谢兆成的中国建设银行个人账户转账汇款20000元。一审法院认为，谢兆成与孙利就伊芦山游客服务中心的消防安装工程签订的《消防安装工程施工承包合同》及合同外工程形成的建设工程施工合同关系，因谢兆成个人并不具备施工资质，涉及工程施工的相关合同均为无效合同。但谢兆成作为实际施工人已经实际完成工程施工，孙利对《消防安装工程施工承包合同》工程价款为116000元，合同外施工工程价款为55660元均予以认可，一审法院对此予以确认。关于谢兆成举证的收款收据，由周某分别在2018年2月9日、2月10日、2月12日、3月10日、4月18日、5月10日在谢兆成提供的材料收款收据（注明材料名称、数量、价款）下方签名，孙利质证认为相关工程款项已经过结算，对谢兆成举证关联性不予认可。经一审庭审与周某核实，其陈述如有材料使用在施工工地，由其进行核实确认并签名（一般为材料到工地当天签名），但具体钱款由谢兆成、孙利最终确认，一审法院对谢兆成举证证据真实性、关联性予以确认。对谢兆成自认收款收据中涉及金额合计769.5元，该数额未超过收款收据实际金额，一审法院对该数额予以确认。结合谢兆成、孙利之间已签订合同及履行情况，谢兆成施工为包清工，不涉及材料等费用支出，对经过孙利派驻工地管理人员签字确认的进场使用材料应由孙利承担相应费用，故谢兆成实际施工工程价款及垫付部分材料费用合计为172429.5元（116000元+55660元+769.5元）。孙利辩称谢兆成、孙利之间工程款已经过最终结算，并于2018年2月12日由谢兆成确认工资结清，仅余保修金4000元，待三年保修期满后付清。谢兆成对孙利辩称不予认可，并申请对领款单中的摁印是否为其所摁及摁印与文字的形成先后顺序进行鉴定，一审法院委托鉴定机构出具鉴定意见书。对谢兆成再次提出对摁印与文字的形成先后顺序，及批准人签字后手写字迹是否为谢兆成所留进行鉴定的申请，首先，在本案庭审中孙利已自认批准人签字后手写字迹为其所留，其次，一审法院委托并由鉴定机构出具的摁印与文字的形成先后顺序鉴定意见书符合程序要求，对该鉴定意见书的意见一审法院予以采信，对谢兆成再次提出的鉴定申请，一审法院不予准许。谢兆成举证提交2019年2月3日孙利向谢兆成转账20000元的交易记录，并以此证明系孙利在领款单后仍继续向谢兆成支付工程款。孙利对该交易记录真实性无异议，但陈述该笔款项系谢兆成的借款。经一审法院询问，孙利庭审陈述在2018年2月12日领款单出具后一个月内，孙利要求谢兆成对所做工程出具验收报告相关材料，谢兆成提出需要一定费用，孙利告知谢兆成可以在出借给谢兆成的几万元款项中抵扣，出借的款项中包括谢兆成举证提交的银行汇款交易记录中涉及的20000元。对该20000元款项的性质如何认定，首先，从谢兆成、孙利之间关系来看，谢兆成与孙利在涉案工程施工前并不认识，孙利向谢兆成多次出借约40000元，但并未要求谢兆成出具借条或其他条据，并不符合一般生活常理；其次，按照孙利陈述的借款出借发生时间是在结算单出具后一个月内，即2018年3月12日之前，且包括谢兆成本案中举证的20000元银行转账，但是孙利向谢兆成支付20000元款项的时间为2019年2月3日，距离孙利陈述的借款时间相差近一年。综合本案案情，一审法院对孙利辩称该20000元系借款的陈述产生合理怀疑，对其辩称一审法院不予采信，双方之间除因涉案工程发生经济往来外，并无其他经济往来，一审法院对谢兆成主张的该20000元系孙利对工程款的支付予以支持。此时，2018年2月12日领款单中工资结清，余保修金4000元的内容与2019年2月3日孙利向谢兆成继续支付20000元工程款的情况产生矛盾，一审法院认为，从双方已经签订的《消防安装工程施工承包合同》条款来看，谢兆成的施工并不要求保证消防工程的整体验收，仅要求达到图纸设计的使用功能，且余款结清的条件是整体消防工程安装完成，调试结束，交接给孙利，此付款约定并不涉及需留保修金待三年后付清的内容。从一般施工惯例来看，包清工的工程施工劳务结束即可按照约定领取相应工程款。周某签字确认的工地用材收款收据中部分发生时间在2018年2月12日领款单出具之后。在谢兆成、孙利双方对已付工程款数额产生明显争议的时候，孙利在一审庭审中以不记得、想不起来、没有印象回答一审法院要求其陈述已向谢兆成支付工程款的详细情形，孙利无相关证据进一步证明已向谢兆成付清除4000元外的所有工程款，且孙利在2019年仍继续向谢兆成支付工程款。经对上述情形综合分析，2018年2月12日领款单中涉及的工资结清不应确认为谢兆成与孙利之间对涉案工程所有工程款的结算。孙利一审庭审中认可工程验收时间为2018年，即便按照领款单中书写的合格后付清，也无证据证明双方之间存在三年保修期的约定，一审法院结合已签订合同内容，对谢兆成主张要求结清全部工程款的请求予以支持。关于余欠工程款数额，一审法院在上文中已就谢兆成实际施工工程价款及垫付部分材料费用确认为172429.5元，扣减谢兆成自认的在2018年2月12日之后，孙利不仅转账支付20000元，另通过现金方式支付20000元，结合2018年2月12日对此前已支付100000元工程款的结算，孙利共计已付工程款140000元，孙利尚余欠32429.5元，对谢兆成主张要求孙利给付32429.5元工程款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：孙利于判决生效之日起十日内给付谢兆成工程款32429.5元。一审案件受理费611元，由孙利负担（谢兆成已预交，由孙利与判决主文一并向谢兆成履行）。鉴定费4400元，由谢兆成负担。二审期间，孙利向本院提交：1.证据一，2017年7月12日被上诉人写的收条，今收到消防安装工程款现金人民币2万元整，证明：被上诉人在一审中陈述收到14万，自认4万，还有鉴定的收条10万，加上这2万已经16万了，和被上诉人所说的不一致。2.证据二，9张收条，证明：2018年春节前，在结算时不仅被上诉人一个人，结算形式与被上诉人是一样的。3.出庭证人院秀德、王某、兰成高证言，证明：没有保修的当时就把钱拿走了，如果存在保修就留下保修金。被上诉人谢兆成质证称：对证据一该收条真实性没有异议，对关联性有异议，该借条不是二审新证据，一审没有出示应当做出合理解释，该收条2万元被上诉人确实收到，是包含在2018年2月12日已支取10万元收条之内的，谢兆成在写这张10万元领款单时说把该收条撕掉，孙利把该2万元累加在10万元之上是没有依据的，被上诉人除了收到这2万，8月15日前收到3万元现金是没有打条的，2017年10月2日又转账给我方5万，加在一起是10万，这三笔在2018年2月12日就写了一张汇总已支取的条子给他。对证据二的三性不予认可，与本案没有关系。对证据三，该3名证人均不能证明当时孙利给谢兆成10万元，没有证人看到谢兆成从孙利处拿到钱，该3名证人都是在孙利处干活的，对孙利有经济上的依附关系，其证言可信度不高，该3名证人均是在灌云，谢兆成是在海州，孙利即使向这三人付了钱不代表向谢兆成付了，这三人在灌云很容易找到孙利去闹，谢兆成回到海州不方便去要钱。被上诉人谢兆成向本院提交：出庭证人钟某证言，证明：证人和其他三人与谢兆成一起去要钱，虽然证人没进入室内，如果说谢兆成拿到钱了，不可能存在把另外两人钱结了而隐瞒证人。上诉人孙利质证称：3个人和被上诉人去要钱，没要到钱应该进去看个明白，空手而归不符合常理。结合双方的质辩意见，本院对上诉人孙利提交的证据一，因谢兆成对此予以认可，故对该证据的形式真实性予以确认。对于证据二、三，因相互印证，故对该两份证据的形式真实性予以确认。对于被上诉人谢兆成提交的证据，对其证言的形式真实性予以确认。本院2020年6月28日开庭审理中，双方经本院释明，均同意对涉案的《领款单》中经“工资结清余保修金肆仟元合格后负清”处摁印（即一审文书中确认的2号手印）与该处文字的形成先后顺序进行鉴定。经本院委托，南京东南司法鉴定中心表示无法鉴定，后经双方摇号确定由南京金陵司法鉴定所作为首选机构，但该所表示无法出具确定性意见，经本院向双方当事人释明，双方均同意由备选机构无锡江南司法鉴定所进行鉴定，无锡江南司法鉴定所于2020年11月23日出具鉴定文书，鉴定意见显示：上述检材“肆仟”笔迹书写形成在前，而该处指纹印则捺印形成在后。对此，孙利对鉴定报告无异议。谢兆成对鉴定报告提出异议：被上诉人对鉴定意见不认可，该鉴定程序违法不能被采信，根据司法部第132号令司法鉴定程序通则第32条第2款，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级技术职称，根据文件鉴定通用规范（国标GB/T37234-2018）第6.1.5，重新鉴定及复杂疑难或者特殊鉴定事项的鉴定，可采用复杂程序，根据该规范6.2.2复杂程序，应当同时满足一下两个条件，a：取得文件鉴定执业资格的鉴定人3人以上（含3人），b：第一鉴定人应具有文件鉴定专业高级技术职称（职级），根据上述规范，本案的鉴定是重新鉴定而不是补充鉴定，鉴定人员只有两人，第一鉴定人专业技术职称是讲师，第二鉴定人专业技术职称是助理工程师，不符合司法部132号令的规定，也不符合国标规范的要求，在无锡江南司法鉴定所资质条件并不高于南京东南司法鉴定中心和南京金陵司法鉴定所，在南京东南司法鉴定中心表示无法鉴定，首选机构南京金陵司法鉴定所表示不能出具确定性意见的情况下，无锡江南司法鉴定所的鉴定意见其可靠性存在重大疑问，被上诉人依据民诉法和最高院证据规则的规定，请求人民法院通知鉴定人员出庭质证。经本院释明，谢兆成在限期内未提出书面申请且未缴纳鉴定人员出庭费用，故本院未通知鉴定人员出庭。结合双方对于鉴定意见的质辩意见，本院对无锡江南司法鉴定所出具的鉴定意见认证如下：首先，本案的司法鉴定程序程序合法，选取鉴定机构也是经过双方同意，鉴定结论也经双方质证。其次，本次鉴定并非重新鉴定，而是对涉案的关键证据进行新的鉴定，该鉴定内容一审期间并未进行。结合上述两点，本院对该鉴定意见予以采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：一审法院对于已付款的认定是否准确。本院认为，关于该项争议焦点，本院经审查后认为，本案的关键证据《领款单》对于本案事实的查明至关重要。第一，针对《领款单》，本院结合南京东南司法鉴定中心以及无锡江南司法鉴定所出具的鉴定意见，可以认定：该两份鉴定结论显示“工资结清余保修金肆仟元合格后负清”与1号、2号指纹的先后顺序均为：先有文字，后捺印，且该指纹系谢兆成所捺。由此可见，该两份鉴定意见是相互印证的。第二，孙利在二审期间举证的院秀德、王某、兰成高的证言以及9份领款单与本案谢兆成的《领款单》上载明的内容大体相同。第三，谢兆成对于“工资结清余保修金肆仟元合格后负清”与2号指印的先后顺序与鉴定意见明显相悖。且其举证的证人钟某的证言显示其并未亲身参与，仅是听说，其证明目的不能实现。结合上述几点，本院认为，结合《领款单》，在2018年2月12日，孙利仅欠4000元质保金，其余工程款已经支付完毕。对于孙利在2018年2月12日之后两次支付给谢兆成2万，共计4万的问题。双方对该两笔款项的真实性无异议，但对于该笔钱的性质，孙利主张是借款，谢兆成主张是未付工程款。对此，本院经审查后认为，第一，在双方均未出具书面凭证的情况下，时隔两年，出现不记得、记不清等情况并非完全不可能。第二，如在2018年2月12日孙利仅欠谢兆成4000元质保金未支付，事后，孙利另行向谢兆成借款也符合常理。一审法院在有书证的前提下，仅因孙利记不清当时的情况就否定书证证明的效力明显不妥，本院依法予以纠正。因孙利在2018年2月12日之后支付给谢兆成4万元，其在本案中亦要求冲抵剩余的4000元，故谢兆成要求孙利支付工程款的诉求不能成立，本院依法予以驳回。至于是否应对谢兆成进行司法处罚的问题。本院经审查后认为，首先，本案二审期间，双方均自愿按照鉴定结论认定本案结果，且败诉方接受司法处罚。而通过司法鉴定，已认定谢兆成的主张与事实不符。其次，本案一审期间，已通过鉴定程序确认了本案的重要事实——“工资结清余保修金肆仟元合格后负清”与1号手印系先有文字，后又捺印。在此情况下，双方当事人更应实事求是，还案件以真相。二审期间，本院为了更加严谨的查明事实，要求孙利、谢兆成本人到庭参加诉讼，对案件事实进一步审查。在孙利进一步举证的情况下，本院向涉案双方进一步释明要求双方实事求是，然而谢兆成仍然否认案件事实，继续要求进一步鉴定甚至启动测谎程序。对此，本院当庭释明要求双方均需缴纳2万元作为保证金，如不按时缴纳承担不利后果。随后，孙利如约缴纳了相关费用，但谢兆成以家庭生活困难为由仅缴纳5000元，剩余15000元至今未缴纳。在此情况下，本院为了查明案件事实，继续启动鉴定程序。无锡江南司法鉴定所的鉴定意见仍然与之前查明的事实相互印证。据此，本院认为，应对谢兆成故意捏造事实，浪费司法资源，妨害司法秩序的行为进行惩处。综上所述，孙利的上诉请求及理由能够成立。因二审出现新证据，致使一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院(2019)苏0723民初6900号民事判决；二、驳回谢兆成的诉讼请求。一审案件受理费611元，鉴定费4400元，由谢兆成负担。二审案件受理费611元（孙利已预交），鉴定费2640元（谢兆成已预交5000元），均由谢兆成负担。保证金25000元，孙利已预交的20000元，本院予以退回。谢兆成已预交的5000元，应先扣除鉴定费用2640元后，其余部分冲抵罚金，不再退还。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 张 奇二〇二一年四月九日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。