江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终63号上诉人（原审被告）：贾兵，男，1982年12月23日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：周红，江苏群汇知缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欢，江苏群汇知缘律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贾硕忠，男，1967年5月24日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：秦岭，江苏君岭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏建总控股集团有限公司，住所地江苏省淮安市生态文化旅游区创业投资大厦北楼11层、12层。法定代表人：赵志远，该公司董事长。委托诉讼代理人：金启睿，男，该公司员工。上诉人贾兵与被上诉人贾硕忠、江苏建总控股集团有限公司（以下简称建总公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服江苏省涟水县人民法院(2020)苏0826民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人贾兵上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，证据不足。一审认定其与贾硕忠之间存在雇佣关系依据不足，本案上诉人也是受雇于建总公司，施工的工地是扬州金梦佳苑，约定由建总公司支付报酬，故案涉赔偿责任应由建总公司承担。2.一审判决划分责任比例错误。3.受害人贾硕忠出事后，贾兵垫付医药费19748.71元，请求在本案中一并处理。4.淮安市中医院是贾硕忠治疗的首选医疗，该医院不应作为鉴定机构，应当回避，故对鉴定结论不认可。5.涉案工程由建总公司发包给淮安笋和生建筑劳务有限公司，贾兵和贾硕忠都是受雇于该公司，故本案应追加笋和生公司为被告。6.贾硕忠提供的证明载明是在金色梦想工地受伤，贾兵从未在该工地施工过，故贾硕忠受伤与贾兵无关。被上诉人贾硕忠答辩称：1.对涉案工地的具体发承包关系，其不清楚，由法院依法审查，但确实是贾兵叫贾硕忠去该工地做工的，也是贾兵承诺给其发工资，所以其是受雇于贾兵。2.一审中证明写的地点确实是金色梦想，是因为金色梦想小区与金梦佳苑小区紧挨在一起，金梦佳苑小区是新建的，而金色梦想小区靠近马路边，120救护车来时不知道有金梦佳苑小区，所以出具的证明写的是金色梦想小区。3.贾硕忠确实是在淮安市中医院接受治疗，但淮安市中医院司法鉴定所与淮安市中医院是相互独立的两个单位，且是由一审法院经过合法的程序摇号确定的，不存在需要回避的情况。4.医疗费如果确实是贾兵垫付的，同意在本案中一并处理。被上诉人建总公司答辩称：贾兵提供的搭建活动板房合同书中的甲方就是建总公司之前的名称，案涉工地的工程确实是建总公司承建，建总公司作为发包方将工程分包给淮安笋和生建筑劳务有限公司（以下简称笋和生公司），贾硕忠、贾兵均非受雇于建总公司，建总公司不应当承担责任。贾硕忠一审起诉请求：判令两原审被告赔偿贾硕忠各项费用合计148820元。一审法院经审理查明：贾硕忠受雇于贾兵，在扬州工地从事钢结构工作。2018年10月23日下午1点左右，贾硕忠在工地室内用电动磨脚锯裁剪三合板，因距离拉太长，锯子回弹，将贾硕忠左手示指锯掉。受伤后，工地工友拨打了120，贾硕忠在苏北医院经过简单处理伤口后，返回淮安市中医院入院治疗，至2018年11月6日出院，共计住院14天，医疗费均由贾兵进行结算。一审另查明，2019年3月14日，扬州市急救中心通讯调度科出具证明一份，内容为：“兹证明本中心于2018年10月23日13:26接到139××××3618电话，称金色梦想有一位外伤患者需要救护车，姓名：贾硕忠，性别：男，年龄：52岁，立即派车至现场，后送至苏北医院继续救治。特此证明！”一审还查明，2019年度江苏省建筑业城镇私营单位人员平均工资为58541元/年。本案在审理过程中，贾硕忠申请对伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定。2020年9月1日，淮安市中医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人贾硕忠左手示指近节指体近端离断后再植，现遗留左手示指掌指关节、指间关节活动功能障碍，构成十级伤残。2、被鉴定人贾硕忠伤后的误工期为150日，护理期为90日；营养期为60日。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害发生也有过错的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，贾硕忠在为贾兵提供劳务过程中受伤，应当根据当事人的过错程度确定相应的责任。贾硕忠主张系在建总公司工地受伤，并提供了证明两份，但“肖长保”书写的证明并不符合法定形式，而扬州市急救中心通讯调度科出具的证明中载明“金色梦想有一位外伤患者”，一审庭审中，贾硕忠自认“金色梦想”与“金梦佳苑”并非同一小区，故贾硕忠的上述两份证据均不能证明其主张，贾硕忠要求建总公司承担责任依据不足，不予支持。贾兵作为接受劳务一方，对贾硕忠提供劳务活动负有安全监督管理和劳动保护的职责义务。但贾硕忠在操作电动磨脚据过程中忽视自身安全，对磨脚锯危险性认识不足，未谨慎操作导致左手示指严重受损，对自身受伤亦存在一定过错，应当自行承担一部分损失。根据当事人的过错程度以及具体案情，酌定贾兵承担70%的责任，贾硕忠自行承担30%责任。根据贾硕忠提供的证据，对其损失确认如下：住院伙食补助费700元（14天×50元/天）、护理费9000元（90天×100元/天），营养费1200元（60天×20元/天），误工费24058元（150天×58541元/365天），残疾赔偿金104920元，交通费酌定300元，上述费用（医疗费除外）共计140178元，由贾兵承担70%即98124.6元；另根据贾硕忠受伤程度、过错责任大小等因素，一审法院酌定由贾兵赔偿贾硕忠精神损害抚慰金2000元，贾兵合计应赔偿贾硕忠100124.6元。贾兵经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩、举证、质证等权利。据此，依据《最高人民法院》第二条、第十一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出一审判决：一、贾兵于判决生效后10日内赔偿贾硕忠住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等损失合计100124.6元。二、驳回贾硕忠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费用合计2112元，由贾兵负担1478.4元，贾硕忠自行负担633.6元。案件受理费减半收取1638.2元，由贾兵负担1151.2元，贾硕忠自行负担487元。二审中，贾兵向本院提供以下证据：1.建总公司与笋和生公司签订的《搭建活动板房合同书》复印件，证明笋和生公司是案涉金梦佳苑项目双层、单层板房的承包方，贾硕忠与贾兵均是受雇于该公司，贾硕忠与贾兵之间不存在雇佣关系；2.淮安市中医院票据一份，证明贾硕忠受伤后，贾兵为其垫付医疗费19748.78元，应在本案中一并处理。贾硕忠质证称，对证据1由法院核实，对证据2予以认可，也同意在本案中一并处理。建总公司质证称，对证据1认可，合同中甲方是建总公司之前的名称，其将工程分包给笋和生公司，贾硕忠并非受雇于建总公司，其不应承担责任；证据2与其无关。本院经审查，因贾硕忠认可贾兵所举证据2，并同意在本案中一并处理，本院对证据2予以确认。对贾兵所举证据1，涉及贾兵与案外人笋和生公司之间的法律关系，而贾硕忠并未起诉笋和生公司，并认可一审判决，故本院仅审查贾兵与贾硕忠之间是否构成雇佣关系，贾兵所举证据1与本案无关，本院不予采信。本院经审查确认一审法院查明的事实。另查明，就案涉损伤，贾硕忠住院期间，贾兵为贾硕忠垫付医疗费19748.78元，该费用未包含在贾硕忠的一审诉讼请求中。二审中，双方均同意该费用在本案中一并处理。本案一审审理过程中，经贾兵特别授权的委托诉讼代理人在2020年7月3日的庭询谈话中陈述，贾硕忠确实是受雇于贾兵，代理人不清楚贾兵与建总公司之间的关系。后一审法院于2020年11月9日就本案组织公开开庭，贾兵经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法对其缺席审理。二审中，贾兵陈述，贾硕忠是其叔叔，其介绍贾硕忠到工地做工，案涉工程是笋和生公司找到其的，其是和笋和生公司一位姜总联系的，其与笋和生公司之间曾有过合作。本院认为：一、关于贾硕忠与贾兵之间的法律关系。一审中，贾兵的特别授权委托诉讼代理人在庭审中明确认可，贾硕忠受雇于贾兵，该陈述构成民事诉讼中的自认。现二审中，其上诉称贾兵与贾硕忠均受雇于笋和生公司，未提供任何证据，根据民事诉讼禁止反言原则，对贾兵的该点上诉理由不予采信。二、关于本案一审法院有无遗漏笋和生公司作为必须参加诉讼的共同被告。本案贾硕忠系以雇佣关系向贾兵主张雇主责任，雇佣关系发生于其二者之间，贾兵作为雇主依法需向贾硕忠单独承担雇主责任。至于案外人笋和生公司在分包工程中是否存在过错，最终应否承担本案赔偿责任，并不影响贾硕忠向贾兵单独起诉雇主责任的成立，故一审法院未追加笋和生公司为被告并不违法。三、关于一审判决认定的责任比例是否恰当。一审法院根据贾硕忠所从事的劳务内容、事故原因及双方之间存在雇佣关系等因素，综合认定贾硕忠与贾兵对损失按照3比7的比例承担责任，符合法律规定，并无不当，故贾兵主张应调整双方的责任比例缺乏依据。四、关于一审司法鉴定程序是否合法。虽然淮安市中医院是贾硕忠的就诊医院，但并无法律规定，就诊医院的鉴定所不得作为鉴定患者伤残等级的司法鉴定机构，且案涉司法鉴定程序合法、鉴定结论理据充分，应该作为认定案件事实的依据。贾兵申请本案应重新鉴定于法无据，不予采信。五、关于贾兵为贾硕忠垫付的医疗费19748.78元，因双方同意在本案中一并处理，本院予以准许。按照双方的责任比例，贾硕忠应承担5924.6元，贾兵应承担13824.1元，故贾硕忠应从一审判决的数额中扣减5924.6元返还给贾兵，最终，贾兵尚应赔偿贾硕忠各项损失合计94200元。综上，贾兵除垫付医疗费之外的其余上诉理由，均无事实和法律依据，本院不予支持。因贾兵一审无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向一审法院陈述其垫付医疗费的事实，其在二审陈述新的事实，导致一审法院对案涉赔偿金额认定有误，本院予以纠正，二审受理费亦应由其负担，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省涟水县人民法院(2020)苏0826民初2721号民事判决第二项、鉴定费及案件受理费部分；二、变更江苏省涟水县人民法院(2020)苏0826民初2721号民事判决第一项为：贾兵于本判决生效后十日内赔偿贾硕忠住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等损失合计94200元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件收理费2302元，由上诉人贾兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹艳萍审 判 员 张兆宇审 判 员 庞海涛二〇二一年四月六日法官助理 黄 忠书 记 员 李 戎