北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终3708号上诉人（原审被告、原审原告）：北京思特堡文化传媒有限责任公司，住所地北京市朝阳区北四环东路108号千鹤家园5号楼一层F1-1015。法定代表人：程培信，总经理。委托诉讼代理人：汪媛，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人(原审原告、原审被告)：马晖，女，1973年11月12日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人北京思特堡文化传媒有限责任公司（以下简称思特堡公司）因与被上诉人马晖劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初61914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。思特堡公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五、六项，改判思特堡公司无需支付马晖2018年12月1日至2019年8月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额65917.24元；无需支付违法解除劳动关系赔偿金17300元；无需支付2018年8月6日至2019年11月2日法定节假日加班费10472.41元；无需支付2018年8月6日至2019年11月2日期间延时加班费1445元；无需支付2019年11月1日至2019年11月2日期间工资差额共计277.83元；无需支付2018年9月工资差额200元及2019年9月工资差额1400元。2.本案全部诉讼费用由马晖负担。事实和理由：2018年8月6日，马晖与思特堡公司签订劳动合同，岗位是店长，负责管理所有员工，包括入职签订合同等事宜，其工资构成是基本工资7000元+房补500元+饭补600元，合计月工资8100元，思特堡公司每月15日通过银行转账形式发放上个自然月工资。马晖的工资中已经包含了每周休息日工作一天的工资，除此之外并未安排马晖额外加班。2018年9月及2019年9月，因马晖未完成工作业绩，扣发工资。自2018年8月6日至2019年11月1日，马晖一直在思特堡公司任职。2019年11月2日，马晖因个人原因主动离职并自行撰写《离职证明》交由思特堡公司盖章，同时将其保管的劳动合同带走。2019年11月5日，思特堡公司与马晖沟通其主动离职事宜，由思特堡公司额外支付一个月工资7000元。在双方协商数额无异议后，思特堡公司将15590元（含11月足额工资）通过银行转账的方式给付给马晖本人，至此双方无任何争议。一审法院没有查明本案事实，裁决结果有失公允，请求二审法院维护思特堡公司的合法权益。马晖服从一审判决，不同意思特堡公司的上诉意见，请求维持原判。马晖向一审法院起诉请求：1.思特堡公司支付马晖2018年12月1日至2019年11月2日期间未签订劳动合同双倍工资差额98823元；2.思特堡公司支付马晖违法解除劳动关系赔偿金28507元；3.思特堡公司支付马晖2018年8月6日至2019年11月2日期间加班费12833元，其中法定节假日加班费10808元，延时加班费2025元；4.思特堡公司支付马晖2019年11月工资差额371元；5.思特堡公司支付马晖2018年9月工资差额200元，2019年9月工资差额1400元；6.思特堡公司支付马晖2019年8月至2019年11月未休年休假工资4190元。思特堡公司向一审法院起诉请求：1.无需支付马晖2018年9月及2019年9月工资差额1600元；2.无需支付2019年10月1日至2019年10月31日休息日加班费差额1185元；3.无需支付2018年12月1日至2019年8月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额65917.24元；4.无需支付解除劳动关系经济补偿金17300元。一审法院认定事实：马晖于2018年8月6日入职思特堡公司，担任思特堡公司华堂店店长，月工资8100元，其中包含饭补600元、房补500元。马晖主张其正常出勤至2019年11月1日，因思特堡公司店铺转让，故提出解除与其的劳动关系。就劳动关系解除情况，马晖提交：1.2019年10月31日与总店人事曹总监（具体姓名不详）的谈话录音及文字整理稿，其中文字整理稿载：“昨天我大概了解了一下，然后我把情况跟那边说了嘛，他说现在这个销售额，他说马店长我可能就支付不起，他说可能这边他说让总店这边先派人过来交接，但是就是不能让人立马走嘛，可能你这边需要交接一下，他说他这边支付不起……”；2.工作群（马晖及店铺管理层孙雯雪、王子铭、李宁的工作群）于2019年10月31日的聊天记录，载：“（马晖）：孙总，总店人事部曹总让我和朱娜今天去总店谈话。为什么她找我们谈话？我们和总店有人事关系吗？我有点晕。李总不是说新股东找我们谈话吗？（孙雯雪）：没有人事关系，这是新老板的意思，曹总跟我说了。（马晖）：那你们现在是撤资不干了还是多加一个股东？很多事情你们应该告诉我，我这还有这么多工作和责任呢，员工问我，我什么都不知道。（孙雯雪）:李总跟你说了不是，我们转让了店铺，以后新老板会跟品牌方一起来经营，我们也跟新老板谈了你们的问题，新老板答应我们所有员工都保留，薪资待遇他会派人跟你们谈。（马晖）：那保留薪资待遇还谈什么？保留薪资待遇上月还扣了钱？（孙雯雪）：薪资待遇要谈什么这是新老板的要求，我也不知道。（马晖）：可是我们是你们招聘过来的，你们走了应该跟我有个交代啊。另外换股东营业执照，法人换不换？如果换股东薪资待遇不变的话，员工肯定没意见，现在要降工资，这不是逼着员工走呢吗？（孙雯雪）：具体薪资待遇变不变，怎么变，这个是我掌控不了的，我能做的就是尽量的去保住现在员工的薪资待遇，所以你有薪资问题今天跟曹总聊。（马晖）：如果薪资待遇有变就不是保住薪资待遇。另外她是总店的员工，她和我们没有人事关系，谈是白谈的……（晚上21:34）老板，今天曹总下午跟我说新股东嫌我贵用不起，让我上到今天，明天就不用来了。后来又说让我明天去店里交接，大概两三天。我问她说不让上班就完啦？她说会找你们给我谈补偿。让我等你们信儿……”3.离职证明，载：“马晖在思特堡华堂店工作，任职店长。公司因经营需要，于2019年11月2日与其解除劳动关系。相关手续均已办理完毕，且与我公司无任何劳动关系纠纷。”盖有思特堡公司公章。思特堡公司认可工作群聊天记录及离职证明的真实性，不认可谈话录音及文字整理稿的真实性。思特堡公司主张双方协商一致解除劳动关系，其公司支付了马晖经济补偿金7000元。马晖认可收到7000元，但不认可双方协商一致解除劳动关系。关于劳动合同签订情况，思特堡公司主张双方签订过劳动合同，但马晖负责签订及保管劳动合同，其离职时将自己保管的劳动合同带走。马晖不认可，主张其不负责签订及保管劳动合同，双方亦未签订过劳动合同。马晖主张其法定节假日加班情况为：2018年9月24日（中秋节），2018年10月1日、2日、3日（国庆节），2019年1月1日（元旦节），2019年5月1日（劳动节），2019年9月13日（中秋节）、2019年10月1日、2日、3日（国庆节）。为证明加班情况，马晖提交：1.考勤表，马晖主张其所提交的考勤表为2018年10月至2019年11月期间考勤表，其中表头为“考勤表2017年9月”实际系2018年10月的考勤表，表头为“考勤表2017年11月”实际系2018年11月的考勤表，表头为“考勤表2017年12月”实际为2018年12月的考勤表，该考勤表每月由店长发送至管理层工作群，作为核算工资的依据，马晖向该院演示通过微信打开上述考勤表的过程，该考勤表显示马晖除2018年9月24日外其余法定节假日加班的情况；2.钉钉打卡记录（光盘），显示马晖主张的上述法定节假日的打卡情况；3.微信聊天记录截屏，显示其在法定节假日沟通工作的情况。思特堡公司认可微信聊天记录的真实性，但不认可证明目的，不认可考勤表及钉钉打卡记录的真实性。马晖主张其存在延时加班29小时，思特堡公司按照每小时20元计算加班费，故应支付延时加班费差额。马晖主张延时加班费的依据为上述考勤表，根据该院核算考勤表上显示的加班小时数超过29小时。关于2019年11月1日及11月2日工资差额，双方均认可工资支付至2019年11月2日，马晖主张思特堡公司支付该两日工资467元，但实际应支付744.83元（8100元÷21.75天×2天），故应支付工资差额277.83元。马晖提交2019年11月5日与思特堡公司华堂店管理者之一李宁的微信聊天记录，载：“马晖基础工资7000，房补500，饭补600，十一月两天工资467，十一月加班40，存休三天折成工资700，社保个人承担717，工资合计8590元，额外加7000，总共支付15590元……”思特堡公司对微信聊天记录的真实性予以认可。马晖主张因其2019年国庆节期间加班三天，故给其调休三天，但至离职时，尚未调休，故给其补了700元。关于2018年9月工资差额200元及2019年9月工资差额1400元，思特堡公司予以认可，但主张因马晖绩效不达标故扣除。关于未休年休假工资，双方均认可马晖2019年8月5日至2019年8月19日期间休年休假。裁决书载马晖主张2019年8月休年休假15天。马晖在起诉书中主张思特堡公司支付其“三天存休差额1185元”，但在一审庭审过程中表示放弃该项诉讼请求。同时，马晖表示其起诉书中所载“三天存休差额1185元”即为其仲裁请求第7项“支付2019年10月1日至2019年10月31日休息日加班费1185元”。马晖主张其仲裁请求第2项“支付解除劳动合同经济补偿金28507元”的计算方式为“1.5年×2倍×8100元-7000元”。裁决书载马晖主张该项请求中包含赔偿金及代通知金。马晖向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁。2020年6月19日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2020]第05070号裁决书，裁决：一、思特堡公司支付马晖2018年9月及2019年9月工资差额1600元；二、思特堡公司支付马晖2019年10月1日至2019年10月31日休息日加班费差额1185元；三、思特堡公司支付马晖2018年12月1日至2019年8月5日期间未签订劳动合同的双倍工资差额65917.24元；四、思特堡公司支付马晖解除劳动关系经济补偿金17300元；五、驳回马晖的其他仲裁请求。双方均不服，诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。思特堡公司虽主张马晖负责签订及保管劳动合同，但未就此提交证据，故对该主张，该院不予采信，思特堡公司应向马晖支付2018年12月1日（马晖主张的起始日期）至2019年8月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额，朝阳仲裁委裁决数额，符合法律规定，该院予以确认（8100元×8个月+8100元÷21.75天×3天）。马晖于2018年8月6日入职思特堡公司，故自2019年8月6日起，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，马晖要求支付2019年8月6日之后未签订劳动合同双倍工资差额，该院不予支持。关于劳动合同解除情况，思特堡公司虽主张双方协商一致解除劳动关系，但未提交证据，且结合马晖提交的工作群（马晖及店铺管理层孙雯雪、王子铭、李宁的工作群）聊天记录及离职证明，该院对马晖关于思特堡公司违法解除双方劳动关系的主张予以采信，思特堡公司应向马晖支付违法解除劳动关系赔偿金17300元（8100元×1.5年×2倍-7000元），朝阳仲裁委定性有误，该院在判决书中予以纠正。关于法定节假日加班费，马晖提交的各项证据能够相互印证，根据马晖提交的考勤表及钉钉打卡记录，该院对其主张的法定节假日加班的事实予以确认，经核算，思特堡公司应支付马晖法定节假日加班费10472.41元（8100元÷21.75天×10天×3倍-700元）。关于延时加班费，根据马晖提交的考勤表，其主张的加班小时数不高于考勤表记载的加班小时数，故其要求支付延时加班费，该院予以支持，经核算为1445元（8100元÷21.75天÷8小时×29小时×1.5-29小时×20元）。双方均认可工资支付至2019年11月2日，经核算，思特堡公司支付该两日的工资确存在差额，故应支付2019年11月1日至2019年11月2日期间工资差额277.83元。思特堡公司认可扣除马晖2018年9月工资200元及2019年9月工资1400元，其公司虽主张马晖未完成销售业绩，但未提交证据证明双方就扣款达成合意，故应支付该两月工资差额。关于未休年休假工资，年休假应按年度计算，马晖认可其2019年8月休年休假15天，故其2019年度年休假已休完，其要求支付2019年8月1日至2019年11月2日期间未休年休假工资，该院不予支持。关于2019年10月1日至2019年10月31日休息日加班费，马晖表示即为“三天存休差额”，其表示不再坚持该请求，故思特堡公司无需支付马晖2019年10月1日至2019年10月31日休息日加班费差额1185元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、思特堡公司于判决生效后7日内支付马晖2018年12月1日至2019年8月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额65917.24元；二、思特堡公司于判决生效后7日内支付马晖违法解除劳动关系赔偿金17300元；三、思特堡公司于判决生效后7日内支付马晖2018年8月6日至2019年11月2日期间法定节假日加班费10472.41元；四、思特堡公司于判决生效后7日内支付马晖2018年8月6日至2019年11月2日期间延时加班费1445元；五、思特堡公司于判决生效后7日内支付马晖2019年11月1日至2019年11月2日期间工资差额277.83元；六、思特堡公司于判决生效后7日内支付马晖2018年9月工资差额200元及2019年9月工资差额1400元；七、思特堡公司无需支付马晖2019年10月1日至2019年10月31日休息日加班费差额1185元；八、驳回马晖的其他诉讼请求；九、驳回思特堡公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人应对自己提出的主张提交充分证据佐证，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供，未能提交或提交的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。二审期间，双方争议的焦点问题是：思特堡公司是否应支付马晖未签劳动合同双倍工资差额、工资差额及加班费、违法解除劳动关系赔偿金。针对上述争议焦点，本院分别论述如下：关于未签订劳动合同的双倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。思特堡公司未能举证证明与马晖签订了书面劳动合同，故应依法向马晖支付未签订劳动合同的二倍工资差额。一审法院依据马晖的工资标准、工作时间计算相应的未签订劳动合同二倍工资差额，金额并无不当，本院予以确认。关于工资差额及加班费。用人单位应足额支付劳动者劳动报酬。思特堡公司扣除马晖工资缺乏正当依据，一审法院判令其补足支付马晖2018年9月工资差额200元、2019年9月工资差额1400元、2019年11月1日至2019年11月2日期间工资差额277.83元，并无不当。关于加班费，马晖提交的考勤表、微信聊天记录等证据能够形成证据链，证明其存在法定节假日及延时加班的情况。思特堡公司虽主张马晖不存在加班，但表示无法提供考勤记录，应承担举证不能的不利后果。一审法院依据马晖的法定节假日加班天数、延时加班时长、工资标准及思特堡公司已经支付的金额，判令思特堡公司仍需向马晖支付法定节假日加班费及延时加班费，亦具有事实及法律依据，本院不持异议。关于违法解除劳动关系赔偿金。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动关系，劳动者有权要求其支付违法解除劳动关系赔偿金。思特堡公司虽上诉主张双方系协商一致解除劳动关系，但未能提供直接证据加以证明，本院对其主张难以采信。依据本案中其出具的离职证明，可以认定思特堡公司主动要求与马晖解除劳动关系，因其解除行为缺乏正当依据，故属于违法解除劳动关系。一审法院依据马晖的诉讼请求，判令思特堡公司支付相应的违法解除劳动关系赔偿金，亦无不当，本院予以确认。综上所述，北京思特堡文化传媒有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京思特堡文化传媒有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  田 璐审 判 员  李 淼二〇二一年四月七日法官助理  王梦琦书 记 员  杜 颖