黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑04民终329号上诉人（一审原告）：马桂香，女，1979年7月24日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：牛东华，鹤岗市工农区益民法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：张帆，女，1985年12月23日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：陈阳，黑龙江人和律师事务所律师。上诉人马桂香因与上诉人张帆健康权纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市工农区人民法院（2019）黑0403民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马桂香上诉请求：一、撤销黑龙江省工农区人民法院（2019）黑0403民初1146号民事判决，依法改判。二、本案诉讼费由张帆承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。认定马桂香存在一定过错，应承担20%比例不当。2.马桂香身体多处受伤必然产生误工，一审时已提交了三年内的营业情况和个人收入情况，一审判决工资计算，判决不符合法律规定。3.交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。一审法院在上诉人已经提交了相关票据的情况下，仍然没有支持,违反相关法律规定。4.一审法院对上诉人主张的营养费没有支持，根据上诉人的受伤情况和生活常理,请求二审法院给予支持。张帆辩称，1.一审庭审和行政处罚书中已经查实，是马桂香应当承担主要责任（60%），处罚书中没有对马桂香作出处罚，并不代表马桂香没有错，只是没有达到处罚的程度或有其他原因所致（例如住院期间）。一审判决认定马桂香承担一定过错责任是正确的，只是责任比例划分不当，马桂香应当承担主要责任（60%）。2.关于误工费，马桂香应当提供误工证明、工资表、纳税证明相关证据。其所提供的证据不能证明其因本案收入减少的情况，且马桂香的店并没有因此事关业，而是正常营业，因此不同意给付误工费。3.关于营养费，因马桂香提供的证据不能证明其需要营养费。张帆上诉请求：撤销黑龙江省工农区人民法院（2019）黑0403民初1146号民事判决，依法发回重审或改判。事实和理由：1.马桂香部分过度医疗费用没有扣除。如复方骨肽注射液药费1688.38元和3.0T磁共振平扫费用1360元和2019年6月4日所做的彩超多普勒100元，这三项在鉴定书上面没有体现属于过度医疗。2.认定被上诉人误工期限为50天，护理费10天没有事实和法律依据。按照《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》8.1.2规定皮肤创长度小于或等于20cm，本案马桂香腹部创口长度未超1cm，按此规范误工期限不应超过30日，护理期限不应超过7日。3.无证据证明马桂香多处软组织挫伤系张帆造成。在急诊查体时，仅有腰部约1cm创口，其他查体正常，后行缝合术。在急诊治疗后约4个小时后又到市医院住院治疗，且住院时查体并无多处软组织挫伤记录。出院诊断证明，多处软组织挫伤并非上诉人造成。因此产生费用亦不应由上诉人承担。4.马桂香已经医保报销的费用应当扣除。按照社会保险法第三十条第一款第二项规定，基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。从马桂香住院费用清单可以看出，马桂香属于社区医保人员，其住院费用已报销。医保基金已经取得追偿权利，而马桂香对已报销费用已经丧失索赔权利。马桂香辩称，1.不属于过度医疗，属于正常医疗用药，有法医鉴定书为证。2.认为鉴定结论合理合法，而且张帆也未提出重新鉴定，视为服从该鉴定。必须以该鉴定为依据。3.有证据证实行政处罚决定书证实，住院病历证实，马桂香的伤系张帆所致。张帆没有证据证实其不是她所造成的伤情。4.不存在医保报销的事实，而且张帆没有证据证实马桂香通过医保报销。综上，请二审法院查明事实，公正判决，驳回张帆的请求。马桂香向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告张帆赔偿医疗费12,431.39元、误工费48,630元、护理费1,578元、住院伙食补助费2,400元、交通费163.2元、营养费2,400元、精神损害抚慰金5,000元，合计72,602.59元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告将其位于鹤岗市向阳区北疆商场附近移动营业厅内的部分店面出租给被告经营复印打字。2019年5月27日15时许，原、被告在该营业厅内因琐事发生口角，被告将原告打倒在地后继续踢踹原告，并将手中的壁纸刀扔向原告，将原告左侧肋部划伤，原告被送往鹤岗市人民医院住院治疗24天，诊断为开放性腰背部损伤；周身多处软组织挫伤（头、胸、腹壁、左肘、左手、左大腿、腰骶、左骻）；颈椎间盘突出；颈椎退行××变；腰椎退行性病变；接触性皮炎。鹤岗市公安局向阳分局作出鹤向公（光明）行罚决字[2019]284号行政处罚决定书，对被告行政拘留七日并处三百元罚款。原告认为被告殴打原告并致原告身体受伤的行为，侵害了原告的身体健康权，应赔偿原告的损失。因被告拒不赔偿，故诉至法院。一审法院认定事实：2019年5月27日15时许，在鹤岗市向阳区北疆商场附近移动营业厅内，原告马桂香与被告张帆因琐事发生口角，马桂香对张帆进行辱骂，张帆将马桂香打倒在地后继续踢踹马桂香，并将手中的壁纸刀扔向马桂香，将马桂香左侧肋部划伤。马桂香当日被送往鹤岗市人民医院住院治疗24天，被诊断为开放性腰部损伤；周身多处软组织挫伤（头、胸、腹壁、左肘、左手、左大腿、腰骶、左髋）；颈4/5，5/6间盘突出；颈椎、腰椎退行性病变；接触性皮炎；盆腔积液。张帆于当日经鹤岗市公安局向阳分局决定被行政拘留七日并处三百元罚款。经本院委托，鹤岗市天正司法鉴定中心对马桂香所受伤情进行鉴定，后又进行了补充说明，鉴定分析说明及补充说明如下：（一）被鉴定人马桂香因被他人打伤入院门诊综合病案记载、查体神清语明，头左颞及后枕压痛阳性，左胸壁处略压痛，左上腹部略压痛，左肘部及左前臂压痛阳性，左大腿中段前侧略红肿，压痛阳性，左腰部见长约2.0cm创口，深度未探及，从上述查体来看被鉴定人除腰部有创口外，身体其它部位软组织挫伤，住院后进行多次的物理检查，检查结果颈椎间盘突出，颈椎退行性改变，腰椎退行性改变、盆腔积液等，以从入院查体到上述物理检查结果，颈、腰椎均为椎间盘突出及退行性改变，是由于椎体长时间挤压磨损及椎体骨质是随年龄增长的退行性改变，非本次外伤所致，因此颈椎间盘突出、颈、腰椎退行性改变与本次外伤无因果关系。因为腰部外伤创口贴胶带与皮肤接触过敏，形成接触性皮炎，因此认为接触性皮炎与本次外伤有因果关系；盆腔积液为女性常见一种改变，查体未见有下腹部症状及体征，因此，盆腔积液与本次外伤无因果关系；（二）经审查用药清单各项物理检查及出院后践行的各项门诊检查，入院初期在未知损伤程度及结果的情况下所进行的各项检查，符合病情诊断过程需要。5月27日至29日彩超所进行的检查均属于正常医疗范围，6月13日彩超属于重复检查。而6月13日腹部DR片没有目的性，6月19日结肠镜检查没有临床相关症状及体征，属过度医疗不予支持。出院后在峻丰村卫生所6月21日、6月26日进行两项治疗，因没有相应辅助检查支持，没有明确的诊断及目的，故不予支持。7月5日、7月13日、7月22日门诊检查属于重复检查，故不予支持，7月16日佳木斯体表包块彩超因没有具体部位，故不予支持。无日期、无医院标识，无医生的门诊手册，不予支持。荧光检查（包括会阴，阴道），血清肌钙蛋白T测定与本次外伤无关联性，故不予支持。注射用辅酶A、注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁与本次外伤诊断无关联性故不支持；（三）因被鉴定人发生撕打倒地受伤，经影像学资料及法医临床学检查证实开放性腰部损伤、周身多处软组织挫伤、接触性皮炎、诊断成立。经住院治疗后目前鉴定时右腰部见1.2×0.15cm横行瘢痕，触之略隆起，触痛不明显。左髋部下方局部可触痛，左髋部活动可，余（一）。根据伤者属于复合伤，依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第8.1.2)条规定经鉴定人综合分析，参照该规范附录A规定误工期限为50日；需一人护理10日。故鉴定意见为1.颈椎间盘突出、颈椎退行性改变、腰椎退行性病变、盆腔积液女性疾病与此次外伤无因果关系、接触性皮炎与本次外伤有因果关系；2.用药、检查存在不合理及存在过度用药、过度医疗（详见分析说明）；3.需误工期限为50日；4.住院期间需一人护理10日。因被告张帆对鉴定意见及补充说明不服，向本院申请鉴定人出庭，庭审中，鉴定人出庭对原、被告的异议进行了说明。经核算，马桂香提供的医疗费用损失共计15,177.78元，其中住院期间注射用辅酶A费用9元、注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁费用69.70元、6月4日彩色多普勒超声检查费用100元、6月13日彩色多普勒超声检查费用100元、6月13日数字化摄影（DR）检查费用55元、6月19日纤维结肠镜检查及卫生材料、全身麻醉费用1,092.41元、荧光检查（包括会阴、阴道）费用15元、血清肌钙蛋白T测定费用98.7元、Ⅱ级护理费用210元、出院后峻丰村卫生所费用400元，7月5日、7月13日、7月22日门诊检查费用739元，7月2日佳木斯大学附属第一医院门诊费用23元，7月16日佳木斯大学附属第一医院体表包块彩超及挂号费用191元，共计3,102.81元不是用于治疗本次外伤所产生的医疗费用，故马桂香因本次外伤所产生的医疗费共计12,074.97元。因鉴定，张帆花费鉴定费用3,200元（鉴定第一项费用1,200元，第二项费用800元，第三项费用600元，第四项费用600元）、鉴定人员出庭费用500元。另查明，原告马桂香系个体工商户，其经营的鹤岗市向阳区金财通讯手机店在其误工期间未停止营业。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中被告张帆将原告马桂香打伤，应当承担赔偿责任。但因原告马桂香对本案的发生存在一定过错，故本院酌情判决被告张帆承担80%的赔偿责任，原告马桂香自行承担20%的责任。对于被告提出原告伤情不是被告造成，被告不应当承担任何赔偿责任的辩解意见，经查，鹤岗市公安局向阳分局出具的行政处罚决定书可以认定张帆将马桂香划伤过程，且有法院生效的行政判决予以佐证，本院对其辩解不予支持。对于原告主张的护理费、住院伙食补助费符合法律规定，本院予以支持。对于医疗费，经核算应认定为12,074.97元，对于多出该部分的医疗费用，与本案外伤无关，本院不予支持。对于误工费，原告误工期限为50日，在原告误工期间，其经营的手机店并未停止营业，原告的误工费应按2019年度黑龙江省居民服务业标准65,339元/365天×50天计算，共计8,950.55元。对于交通费，应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，但原告提供的票据无法确定就医地点、时间，故本院不予支持。对于营养费，应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告马桂香未提供证据证明其需要营养费用，故本院不予支持。对于精神损害抚慰金，因马桂香不存在伤残，本院不予支持。综上，马桂香的损失为医疗费12,074.97元、护理费1,578元、住院伙食补助费2,400元、误工费8,950.55元，共计25,003.52元，张帆应当承担20,002.82元（25,003.52元×80%）。对于被告垫付的鉴定费用及鉴定人员出庭费用，被告以原告在治疗过程中治疗了其它与本案无关的疾病共计四项为由，主张原告应承担第一项鉴定费用的五分之四，即960元、第二项鉴定费用800元，本院予以支持。其它鉴定费用1,440元及鉴定人员出庭费用500元，由原、被告按责任比例承担，原告应承担388元（1,940元×20%），被告应承担1,552元（1,940元×80%）。故原告应承担的鉴定费用共计2,148元（388元+960元+800元）。综上，扣除被告为原告垫付的鉴定费用，被告张帆应赔偿给原告马桂香的损失为17,854.82元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告张帆于本判决生效之日起十日内赔偿原告马桂香医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费等各项损失共计17,854.82元；二、驳回原告马桂香的其他诉讼请求。二审期间，上诉人马桂香举示证据一、租房协议复印件1份，证实三家租一个房子，所以这个房子不能关门，但是不代表正常营业。其雇佣的营业员，在其住院期间经常请假，影响了收入。证据二、马桂香纳税增值发票两张，银行流水一张，证明六月和七月份的收入，证明其减少收入44，833.00元。上诉人张帆对证据一租房协议真实性有异议，因为是复印件，不是原件。对证明问题也有异议，只是证明马桂香和董宏斌租房事实，不能证明停业，影响收入。对证据二的真实性没有异议，对证实的问题有异议。地址不对，也证明不了实际收入。本院认为，该两份证据不属于新证据，也不能证明上诉人马桂香所证明的问题，本院对该两份证据不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷案件，关于上诉人马桂香和上诉人张帆的承担责任的比例问题。马桂香主张其不应承担责任，张帆主张无证据证明马桂香多处软组织挫伤系张帆造成，故其不应承担责任。根据（2020）黑04行终45号行政判决书认定的事实及判决结果，一审法院认定马桂香对本案的发生存在一定过错，酌情判决张帆承担80%的赔偿责任，马桂香自行承担20%的责任并无不当，对二上诉人的该项上诉请求依法均不予支持；关于误工费问题。因马桂香所经营的手机店并未停止营业，一审法院按2019年度黑龙江省居民服务业标准计算误工费适当，鹤岗市天正司法鉴定中心〔2020〕临鉴字261号司法鉴定意见书及补充说明，已对“是否存在过度用药、过度医疗以及误工期限及护理期限”作了详细说明，该鉴定程序合法、结论客观真实，张帆虽对此鉴定结论有异议，但理据不足，故对二上诉人的该项上诉请求均不予支持；关于营养费和交通费，因证据不足一审法院未予认定正确，故对马桂香的该项上诉请求不予支持；关于张帆主张马桂香已经医保报销的费用应当扣除，因马桂香所提交的医疗费票据均为原件，医保局对于有第三人侵权的，医疗费用不予报销，张帆未举示马桂香已报销部分医疗费用的相关证据，故对张帆的该项上诉请求依法不予支持。综上所述，上诉人马桂香与上诉人张帆的的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费326.02元，由上诉人马桂香负担163.01元，上诉人张帆负担163.01元。本判决为终审判决。审判长  刘延霞审判员  张晓平审判员  张 宁二〇二一年四月八日书记员  杨卫卫