江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终636号上诉人（原审被告）：港盛生态建设有限公司，住所地浙江省杭州市江干区采荷路41号7幢三层304，统一社会信用代码9133010056876541X6。法定代表人：刘海港，该公司总经理。委托诉讼代理人：林京，浙江令典律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋立肃，浙江令典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡航利达环保科技有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道南岳路，统一社会信用代码91320213MA1W6J3NXQ。法定代表人:徐晨，该公司董事长。委托诉讼代理人：仇欣，宜兴市大浦法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏远兴集团建设有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道百合工业集中区明珠路，统一社会信用代码913202826816074649。法定代表人：於明君，该公司总经理。委托诉讼代理人：仇欣，宜兴市大浦法律服务所法律工作者。上诉人港盛生态建设有限公司(以下简称港盛公司)因与被上诉人无锡航利达环保科技有限公司（以下简称航利达公司）、原审第三人江苏远兴集团建设有限公司（以下简称远兴公司）定作合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初14036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港盛公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费由航利达公司承担。事实与理由：1.从涉案工程的招标文件、中标通知书、总包合同、分包合同及实际施工过程、利润分配看，本案系建设工程施工合同，而非定作合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，而涉案合同条款均未对上述定作内容作出明确约定，因此本案不属于定作合同纠纷。从广义上讲，建设工程施工合同属于承揽合同的一种，根据特别法优于普通法，特别条款优于普通条款的效力原则，本案也应适用建设工程施工合同的法律规定。即使远兴公司将债权转让给航利达公司，也不能改变专属管辖的规定。2.根据合同约定的有关利润分成、结算与支付及工程款实际支付流程来看，涉案工程款均是港盛公司收到业主单位的工程款后，由远兴公司按照约定提供发票，港盛公司再按发票金额付款。远兴公司直至2020年7月23日才将剩余1187680.2元发票开给港盛公司，此时支付工程款条件才成就，故利息应从2020年7月27日（过三日）开始计算。航利达公司二审辩称：1.港盛公司所提出管辖权异议只是程序性的审查，根据本案一审当事人的陈述以及合同中远兴公司与港盛公司权利义务的规定，远兴公司的主要义务在于采购制作符合图纸要求的声屏障，相应的运输、安装仅属于附随义务，故本案应当属于定作合同纠纷。根据法律规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。本案中远兴公司系债权出让方和接收货币方，后远兴公司将相应权利转让给航利达公司，故而航利达公司取得了相应的权利，远兴公司和航利达公司住所地均在宜兴，因此一审法院对本案有管辖权。2.关于利息起算时间，由于港盛公司实际收到款项的时间是2017年12月21日，其应于2017年12月24日支付货款，故一审法院认定的利息起算时间没有错误。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当维持。航利达公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决港盛公司立即支付货款2504503.79元及利息（自2017年12月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日止）。2.本案诉讼费用由港盛公司承担。一审法院认定如下事实：1.港盛公司，住所地浙江省杭州市江干区采荷路41号7幢三层304，法定代表人刘海港。该公司曾发生变更登记：2020年1月9日名称变更：由浙江德诚市政工程有限公司(以下简称德诚公司)变更为港盛公司；2018年11月13日法定代表人、投资人变更：法定代表人由陈红高变更为刘海港，投资人由陈红高、陈丽丽变更为王土明、刘海港。2.2015年3月16日，德诚公司（甲方）与远兴公司（乙方）签订《工程施工合作协议书》一份，双方约定：一、项目工程：秋涛南路改造提升（清江路立交-复兴立交）隔音屏工程。……四、利润分成、结算与支付：1.本项目中标合同总价20991019元。2.项目工程预付款、计量结算价款的93.5%金额归乙方所有，甲方收取计量结算价的6.5%金额为甲方的管理费、税金、利润等全部费用；乙方一共结算价70%材料票、30%劳务票给甲方（该劳务票甲方负责解决，乙方负责承担劳务发票额0.5%的税金）。3.甲方按乙方实际工程量进行数量确认，上报监理、业主，进行工程计价申请。甲方在收到业主支付款项3日内，按甲乙方双方比例及时支付给乙方。……3.后上述工程施工完毕，竣工验收后经审核确认，案涉项目的造价为20352624元。港盛公司目前尚欠款项2504503.79元。2017年12月21日杭州市财政局转账支付德诚公司（现港盛公司）2510258元。双方争议焦点：1.航利达公司原告主体是否适格。2.港盛公司是否应当承担支付货款的义务。3.如港盛公司应当支付货款，则应支付的货款金额。关于争议焦点1，港盛公司认为：本案中航利达公司的原告主体资格不适格，案涉合同主体是远兴公司和其公司。其次虽然航利达公司与远兴公司签订债权转让协议，但该协议对其公司不具有法律效力。债权转让应当通知债务人，未通知对债务人不发生效力。航利达公司仅提供了债权转让协议且该协议不完整，其公司收到的协议只有第一页且无签字盖章。航利达公司也没有其他证据证明已通知其公司债权转让事宜，因此该协议对其公司不发生效力。其公司无需向航利达公司支付任何款项，航利达公司主体地位不适格。而航利达公司则认为：其公司与远兴公司签订了债权转让协议，且向法院起诉要求港盛公司支付款项，法院亦送达了应诉材料，其中债权转让协议包括在内，港盛公司收到应诉材料后已经得知债权转让的相关事实，应视为债权转让通知已经送达港盛公司并发生法律效力。因此，其公司作为原告主体适格。航利达公司为此提供了：2019年11月10日其公司与远兴公司签订的《债权转让协议》，证明远兴公司已将本案合同款项债权权利转让给其公司。港盛公司对该份证据三性均有异议，认为其公司未参与其中无法确认，债权转让应当通知债务人，未通知对其公司没有法律效力。关于争议焦点2，港盛公司认为：案涉货款应由原法定代表人陈红高负责支付。案涉工程及货款发生在其公司发生变更之前，且陈红高承诺之前的债权债务均由其个人承担。本案工程经审计应付货款20352624元，目前尚欠2504503.79元。案涉工程资金来源是财政拨款，杭州市财政局已于2017年12月21日支付给其公司工程款2510258元。然该款已于2017年12月22日被陈红高以劳务费名义打入个人账户。因此从该资金的流转过程、转账时间、金额，可以明确是陈红高个人挪走了结欠航利达公司的货款。因此本案工程款应由陈红高负责支付。而航利达公司则认为：港盛公司主张其公司于2018年进行了法定代表人及投资人变更，案涉工程发生在变更之前，但工商信息变更不能因此免除变更后公司的付款义务。如变更后投资人认为原投资人需承担责任的，应由变更后投资人向原投资人另案主张。在股权变更过程中，变更后投资人应对公司财务状况予以审计，由于变更后投资人审查不严，导致的不利后果，应由变更后投资人自行承担，与合同方无关。因此，港盛公司应当承担本案支付货款的义务。为此，港盛公司提供了如下证据：1.中标工程书及合同协议书，证明案涉工程系政府工程，资金来源是财政拨款。2.2017年12月21日、12月22日转账凭证2份，证明杭州市财政局已将款项打入其公司账户，后被原法定代表人陈红高次日转入个人账户，本案应列陈红高为第三人并由其支付货款。上述证据经过质证，航利达公司认为：1.对于证据1的真实性合法性均无异议，可以证明远兴公司与港盛公司确系因案涉工程达成一致，由远兴公司生产供货安装。2.对转账凭证的真实性合法性无异议，杭州市财政局支付给港盛公司的款项明确载明系隔音屏工程款项，至于2017年12月22日港盛公司转账给陈红高的行为，并不能因此免除港盛公司的付款义务。关于争议焦点3，港盛公司认为：其公司对于案涉货款金额为2504503.79元无异议，但即使要支付货款，也应当扣除6.5%的金额即162792.75元，本案事实仅需支付2341711.04元。在签订的《工程施工合作协议书》第四条第2项中约定“项目工程预付款、计量结算价款的93.5%金额归乙方所有，甲方收取计量结算价的6.5%为甲方的管理费、税金、利润等全部费用”，因此应当予以扣除。对此，航利达公司认为：按照远兴公司与航利达公司之间的协议约定，远兴公司收取计量结算价的93.5%，剩余6.5%作为港盛公司的管理费、税金、利润等全部费用。现其公司主张的2504503.79元金额是在总的审计金额20352624元扣除6.5%部分即19029703.44元的基础上计算得出，不应当按照6.5%的比例再次扣除。双方均明确：案涉工程所涉及的材料费发票为12133112.21元。为此，港盛公司提供：1.增值税发票57份，证明其公司已经收到的发票金额总数为16682612.22元。2.工程款结算记录表、工程款明细计算单、银行转账明细，证明其公司因案涉工程共计收到业主方工程款20352624元，已经支付给远兴公司的工程款为16682612.22元，其中已按照约定扣除6.5%的管理费用，因此目前剩余货款也应当扣除6.5%的部分。对此，航利达公司认为：对于证据的真实性均无异议，但对于证明目的有异议。而航利达公司提供：2016年11月10日远兴公司与德诚公司的财务对账单，总包单位签字处签名陈丽丽，证明双方对于工程款进行了结算。其中承包单位到账金额载明16501087.16元，未付情况说明中载明“劳务退税157412.70元，待后期劳务发票开完之后一并退还、劳务印花税和服务费24112.49元，不予支付”。港盛公司对该组证据不予认可，因对账单没有加盖公章，且合同主体是远兴公司和德诚公司。对于具体的金额问题，航利达公司经过核查后认为：港盛公司所提交的总额为16682612.22元的发票中包括劳务费发票4549500元，材料费发票12133112.21元，双方均已明确。根据签署的协议中约定，港盛公司（德诚公司）应当支付的总金额为20352624元*93.5%=19029703.44元，其中包括材料款13320792.41元、劳务费5708911.03元。远兴公司应当提供70%的材料费发票19029703.44*70%=13320792.41元，经双方确认已交付材料费发票为12133112.21元，余款金额为13320792.41元-12133112.21元=1187680.20元发票尚未交付。庭前其公司与远兴公司协商，已由远兴公司开具并交付给港盛公司，据此远兴公司开具材料费发票的义务已经全部履行完毕，港盛公司仍欠材料费1187680.20元未付。港盛公司所提交的劳务费发票4549500元，并主张已经将上述款项全部支付给了远兴公司，这与事实不符。双方约定远兴公司无需承担劳务费发票的税费，故港盛公司（德诚公司）支付给远兴公司的金额中已经扣除了退税157412.7元、劳务印花税和服务费24112.49元。因此，远兴公司实际收取的劳务费金额为劳务费发票金额4549500元-157412.7元-24112.49元=4367974.95元。截至目前，远兴公司收到的款项为：材料款12133112.21元+劳务款4367974.95元=16501087.16元。该部分金额与远兴公司和德诚公司的对账单中的记载是一致的。故目前尚欠金额为：材料款1187680.20元、劳务款1316823.59元（5708911.03-4367974.95-24112.49元），共计金额为2504503.79元。双方均明确：工程款中材料费金额为13320792.41元，远兴公司已交付材料费发票金额为12133112.21元。剩余金额为1187680.20元的发票，审理中远兴公司已经开具并交付给港盛公司，远兴公司开具材料费发票的义务已经全部履行完毕。审理中，远兴公司明确：对航利达公司所提供的证据无异议，对港盛公司所提供的证据质证意见与航利达公司一致。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。人民法院应当根据已查明的事实，依据当事人的具体诉讼请求确定适用相应的法律规定并作出判决。关于争议焦点1，一审法院认为航利达公司作为本案原告主体适格。本案中，航利达公司通过远兴公司债权转让形式取得对港盛公司（原德诚公司）的货款债权权利。根据我国法律规定，债权转让采用通知到达主义，即债权转让的意思表示到达债务人即对债务人产生法律效力。虽然本案中港盛公司提出其不知晓远兴公司将对其的债权转让给航利达公司的情况，但由于本案航利达公司诉讼材料中包含了债权转让协议等材料，即使港盛公司提出收到的诉讼材料中债权转让协议不完整，本案起诉、开庭后港盛公司也应当知悉了债权转让情况，故该债权转让应对港盛公司产生法律效力。关于争议焦点2，本案所欠付工程款项应由港盛公司支付。本案合同签订主体是远兴公司与德诚公司，双方均应当按照协议约定履行义务。后德诚公司变更为港盛公司，相应权利义务应由港盛公司享有和负担。公司工商登记的变更，并不能免除港盛公司应承担的付款义务。至于港盛公司辩称本案所欠工程款已被原法定代表人陈红高私自转走，应由陈红高承担还款责任的主张，于法无据，法院不予采纳。综上，港盛公司应承担本案所欠工程款的付款义务。关于争议焦点3，双方对于目前所欠工程款金额为2504503.79元的事实无异议，法院予以确认。双方争议在于上述金额是否需要扣除6.5%的比例作为港盛公司的费用。依据航利达公司的陈述以及计算，远兴公司目前已经收到的工程款款项为材料款12133112.21元、劳务款4367974.95元，共计16501087.16元，这一数字与2016年11月10日远兴公司与德诚公司的财务对账单中载明的数字一致。虽然港盛公司对对账单不予认可，但该对账单上代表德诚公司签字的系原德诚公司的股东陈丽丽，应为双方真实意思表示。结合港盛公司庭审中所提供的相关票据以及协议中的约定，法院可以确定航利达公司现主张的未付工程款2504503.79元的金额是准确的，不应再次扣除6.5%的比例。协议中约定，远兴公司应承担劳务费发票额0.5%的税金部分，现航利达公司、远兴公司均认可扣除未付劳务费1316823.59元的0.5%即6584.12元，法院在所欠货款总额扣除上述金额，故现所欠货款总额为2497919.67元。现航利达公司主张港盛公司承担逾期付款利息，以本金2504503.79元为基数自2017年12月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日止。双方在协议中约定“甲方在收到业主支付款项3日内按甲乙方双方比例及时支付给乙方”，港盛公司于2017年12月21日收到杭州市财政局转账支付的尾款2510258元，港盛公司应于2017年12月24日支付所欠货款。综上，法院仅支持以本金2497919.67元为基数自2017年12月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息。至于港盛公司所称的本案在诉讼过程中不宜对其公司采取保全措施，请求解除保全并赔偿因保全错误造成的损失的抗辩主张，法院不予采纳。理由如下：1.该抗辩主张系针对于保全措施提出，港盛公司应当于收到保全裁定书送达之日起五日内向法院申请复议，港盛公司并未提出申请；2.经过法院审理认定，港盛公司即原德诚公司应当承担本案货款的支付义务，法院依据航利达公司申请对港盛公司采取保全措施并无不当。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，作出判决：一、港盛公司于判决发生法律效力之日起十日内向航利达公司支付货款2497919.67元，并承担相应利息（自2017年12月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回航利达公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29520元，财产保全费5000元，合计34520元，由港盛公司负担34416元，由航利达公司自行负担104元。应由港盛公司负担的部分已由航利达公司垫付，港盛公司应于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给航利达公司。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，港盛公司提供以下证据：招标文件及中标通知书，证明涉案工程是以建设工程名义进行招投标的。航利达公司质证认为：由于项目整体以建设工程名义进行招投标，但是港盛公司与远兴公司所签的协议书主要是由远兴公司按照相应的约定生产隔音屏，运输和安装仅是附随义务。由于港盛公司是整体项目的总包方，主要负责绿化部分，那么对于港盛公司来说其对业主方的合同可以明确为建设工程，但对于远兴公司来说仅仅是定作合同。上述事实有招标文件、中标通知书及双方当事人的陈述在卷佐证。本案的争议焦点为：一、涉案合同的性质应如何认定，是否适用专属管辖的规定；二、涉案款项的利息起算时间应当如何认定。关于争议焦点一，本院认为，远兴公司与港盛公司签订的合同虽然名为《工程施工合作协议书》，但合同内容是由远兴公司按照图纸制作、安装道路两侧的隔音屏，远兴公司的主要合同义务是采购制作隔音屏，并完成运输、安装等附随义务，并不涉及建筑物主体结构及附属构筑物设施进行规划、设计、施工等问题，因此，涉案合同的特征更符合定作合同的构成要件，本案应为定作合同纠纷。港盛公司认为涉案合同属于建设工程施工合同，要求适用专属管辖的意见缺乏依据，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，合同虽然约定远兴公司需提供70%的材料票及30%的劳务票，但并未约定将提供发票作为付款的条件，而合同约定的付款条件是港盛公司收到业主支付的款项后3日内按比例及时支付给远兴公司，港盛公司于2017年12月21日收到杭州市财政局转账支付的尾款，因此，一审法院认定港盛公司应付款时间为2017年12日24日符合合同约定，本院予以确认。综上，港盛公司提出的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29520元，由上诉人港盛公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年四月十二日书记员  魏依雯