安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终1030号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈宏，男，1968年1月10日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：魏庆刚，河北辰生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：周仲平，男，1957年1月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：韦永生，安徽怡然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丁香，安徽怡然律师事务所律师。 原审第三人：王秋怡，女，1987年9月9日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 委托诉讼代理人：邓莎莎，安徽弘大律师事务所律师。 上诉人陈宏与被上诉人周仲平、原审第三人王秋怡合伙协议纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈宏上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持陈宏的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，陈宏与周仲平之间存在合伙关系事实清楚，陈宏提供的证据足以证明其与周仲平之间的合伙关系成立且实际履行，陈宏为合伙投入的150万元工程保证金、活动板房费用450061元及土方款30万元、材料费39579.6元、生活费4045元、住宿餐饮费51594元、其他费用5656.6元等共计400875.2元均属于陈宏合伙的前期投资，陈宏共计投资2427333.2元，应当按照合伙协议约定的800万元出资比例分配合伙财产。 周仲平答辩称，陈宏与周仲平之间不存在合伙关系，陈宏是明达公司的授权人，其提供的合伙协议实质并未履行。陈宏个人未支付过任何班组劳务费或者材料款，未向周仲平实际投资，陈宏所谓的投资凭证无周仲平签字，对周仲平无法律效力；陈宏也从未缴纳150万元的工程保证金。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王秋怡答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，陈宏、周仲平与王秋怡之间不存在合伙关系，三方的合伙协议并未实际履行，请求驳回上诉，维持原判。 陈宏向一审法院的起诉请求：一、依法判决解散陈宏、周仲平之间的合伙,由周仲平支付陈宏合伙分红400万元(暂定数额,最终以审计确定的数额为准);二、由周仲平承担诉讼费用。 一审法院经审理查明：2016年底2017年初前后，周仲平以周忠平名义作为甲方与王秋怡作为乙方、陈宏作为丙方签订一份《关于河北省临西高巛五金建材博览城建设项目的合作协议》，该协议第一条约定甲、乙、丙自愿合伙承包河北省临西县高巛五金建材博览城的建设项目，以安徽省阜阳市明达路桥公司名义开展经营管理活动。第二条约定出资额、出资方式及合作项目所占比例其中总投资额为空白，三人现金出资均为空白，约定以投资比例分红。丙方款项为起动项目的前期费用。甲方负责与挂靠公司阜阳市明达路桥公司协调，派出项目经理及管理人员负责工地现场的管理及工程项目的技术指导，并负责资金的管理和使用。乙方为合伙期间的财务负责人，负责采购入场材料并监督财务制度的落实等，合伙项目的一切财务收入、支出均需乙方同意方可支出与进账。丙方负责与临西县当地相关部门的公关协调、负责与高巛公司的沟通协调。同时协助甲方做好现场的日常管理。三方经研究同意聘用史晓双为该工程项目的会计，并在临西县工行设立专用账户62×××97。无特除情况一切经济往来都由该账户收支。丙方前期交纳的工程保证金（空白）万元，三方认同是丙方的投资额。甲、乙方现金购买的钢材、混凝土等材料以进货单与银行转账单金额合计的总数，为甲、乙方的投资额。该项目截止日期为2017年5月30日。如800万投资未达到该项目的竣工，再次投资需三方协商是以平均投资或共同融资的形式来完成总工程。合伙期限从本协议生效之日起，至合伙的河北省金建材博览城的建设项目完工、双方结算完毕为止。三方合伙人执行合伙事务所产生的收益归三方合伙人并以投资比例进行结算、分红。合伙发生争议可向颍泉区人民法院起诉。合伙协议还约定了其他条款。合同中未载明合同签订日期。该协议经陈宏、周忠平、王秋怡签字。庭审中，周仲平认可该协议中的周忠平为其所签订，但认为该协议并未实际履行。 2017年4月7日，安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司出具一份《说明》，载明：“说明，交临西高巛五金博览城工程进度安全保证金委托书，注：由陈宏安排：李宇才：于2016年11月2日安徽单南农村商业银行城东支行账号：62×××93打入开发公司账户100万，胡家波：于2016年11月14日邢台临西联社营业部，联号：6235010221800040开发公司账户50万元，陈宏恳求开发公司退回工程质量进度安全保证金委托。由陈宏安排于2017年1月23日打入王玉鑫建设银行临西支行，账号62×××82保证金款项20万元。于2016年12月20日打入史晓双工商银行临西支行，账号52×××97保证金款项20万元。于2016年12月8日打入李磊磊中国建设银行微山支行，账号：02×××05保证金款项10万元。以上保证金由陈宏安排直接打入临西高巛五金博览城开发公司账户中的，但为了进度尽快完成，剩余部分保证金100万元退回后由安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司直接打入临西县圆顺混凝土有限公司账户中冲抵商品混凝土款，这笔款项算是陈宏投入这个项目的股份，后期由陈宏和周仲平结算为准，不作为是开发公司所付工程款。特此说明。”在该说明左下方，手写“2017年3月31日已转贵公司50万元，剩余50万元，以上情况属实，蒋凤潮，2017年7月4日。” 2017年6月20日，安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司出具一份《关于资金对账问题的函》，提出自工程开工以来，贵司支付我司910万元（含返保证金），支付工地人员及急时之需400.5万元，合计1310.5万元。请贵司及时核对，以便账目手续的办理。根据工地进展，此后贵司拨付工程款，应按我双方约定，打入我司账户，以便我司总体控制工程开支。 2017年7月18日安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司向河北高巛房地产开发有限公司发出《关于重申工程款支付的函》，提出在项目施工过程中，安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司垫付了工程款几千万元及税费100多万元，工程已经完工，要求河北高巛房地产开发有限公司按时支付工程款，并要求将工程款支付至公司基本账户，打入其他账户的均不予认可。 2017年9月6日，安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司作出承诺并出具《承诺书》一份，认为经陈宏申请的78万元该款未打入安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司账户（其中支付水电王乐丁50万元，塔吊李录刚8万元），我司在查清该款项实际用途后予以认可，如果该78万元中有用于我司承包范围以外的工程款支付，我司将不予认可。 2017年10月16日，周仲平向河北省邢台市中级人民法院起诉安徽明达建设集团有限公司、河北高巛房地产开发有限公司主张河北省临西高巛五金建材博览城建设项目的工程款。起诉后，陈宏作为第三人参加诉讼，提出诉讼请求，认为其也是项目的实际施工人，请求判令明达公司、高巛公司支付工程款350万元。该案经河北省邢台市中级人民法院和河北省高级人民法院两审判决，判决安徽明达建设集团有限公司支付周仲平工程款19438179.73元及利息。河北高巛房地产开发有限公司在欠款范围内承担连带责任。驳回陈宏的诉讼请求。在判决书中安徽明达建设集团有限公司在一审中辩称陈宏不是实际施工人，与明达公司之间只是委托关系。陈宏与明达公司之间未签订工程转包或分包合同，陈宏与周仲平之间亦无转包或分包关系。陈宏不是实际施工人。2017年6月30日，安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司变更为安徽明达建设集团有限公司。 王秋怡在庭审中认可签订了《关于河北省临西高巛五金建材博览城建设项目的合作协议》，但实际上其并未进行投资，也未参与工程建设。 一审法院认为：本案为合伙协议纠纷。本案中，陈宏、周仲平、王秋怡三方签订了一份《关于河北省临西高巛五金建材博览城建设项目的合作协议》，协议签订后，三方并未按照协议约定进行合作建设。从该协议中，未约定各方的投资金额。该协议中虽然约定按照投资比例分配利润，但从其双方当事人提交的证据材料中均不能证明各方的投资比例。本案立案时陈宏诉讼请求为主张周仲平支付合伙分红400万元。在开庭审理中明确按照法院确定的陈宏的实际投资占合伙总投资800万元的比例来分配合伙财产。本案中陈宏提出其投资2427333.2元。但陈宏并未举证证明该笔款项按照协议约定支付至史晓双账户中。且在合伙协议中陈宏与周仲平也未将前期款项进行结算。本案中陈宏提交了安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司提交的说明证明其投资了150万元的工程进度保证金，但是从转账账户看均不是陈宏账户支付，且在该说明之后，安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司多次致函河北高巛房地产开发有限公司要求将工程款支付至安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司的账户，且认可陈宏为其委托人，陈宏未能举证该150万元工程质保金是否抵付工程款，是否由河北高巛房地产开发有限公司退还，因此，对陈宏主张的150万元的工程款不足以认定为陈宏投入的投资款。关于其主张的2016年陈宏活动房货款明细450061元。该款虽经常州市保同钢结构活动房有限公司盖章认可属于陈宏支付，但该款并未得到周仲平认可用于工程建设，也未有其他证据佐证证明用于案涉工地，且陈宏在本案中属于安徽明达建设集团有限公司的委托人参与工程，因此对该款不足以认定为其投入的投资款。关于其主张的工人宿舍区地平明细报价76397元，其仅提供一份报价明细表，不足以证明案款已经支付，由谁支付，因此该款也不足以认定为其投资款。对其主张的土方费用30万元王玉鑫的收条，该收条中均是由王玉鑫出具收条，但其收条内容显示为“收到临西高巛五金博览城付土方款”“收到明达路桥材料款”“明达路桥工程款”，仅有一张条据显示为“收到陈宏付土方款肆万元”，陈宏是代表高巛公司支付还是代表安徽明达建设集团有限公司支付无法查明，因此该款也不足以认定为陈宏的投资款。关于其主张的餐费、材料费、住宿费问题，其提供的收据中有一张显示为陈宏支付，注明为明达路桥公司，其他发票均显示为安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司，还有部分票据未显示有谁支付，因此该组证据也不足以显示为陈宏支付。本案中，周仲平对陈宏投资的身份不予认可，双方也未进行前期算账和后期结算，因此对陈宏主张的诉讼请求不予支持。关于周仲平反诉的141.59万元。因本案中陈宏作为阜阳市明达路桥公司的委托代理人参与诉讼，其中部分款项有陈宏领取，陈宏领取款项后是否交由安徽明达建设集团有限公司，双方均未举证证明，且阜阳市明达路桥公司已经起诉周仲平，该款项还未曾结算，是否属于陈宏领取而未交由阜阳市明达路桥公司周仲平未能举证证明，因此对其反诉请求可待阜阳市明达路桥公司结算后另案诉讼。综上，对其反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回陈宏的诉讼请求。二、驳回周仲平的诉讼请求。案件受理费，本诉受理费38800元，保全费5000元，由陈宏负担。反诉费8772元，由周仲平负担。 二审诉讼期间，陈宏向本院提交（2020）阜仲字第355号仲裁裁决书，证明：胡家波与陈宏合伙施工，胡家波退出后，周仲平与陈宏合伙施工。同时，陈宏申请李宇才和胡家波出庭作证，证明通过李宇才转入高巛公司的100万元系陈宏指示转款，该款归陈宏所有，胡家波转入高巛公司的50万元亦属于陈宏所有。 周仲平质证认为：对于仲裁裁决书真实性合法性无异议，对证明目的有异议，该争议系胡家波与周仲平之间的争议与本案无关；对于两位证人证言有异议，不能证明陈宏与周仲平存在合伙关系，且二人所转入高巛公司的保证金应归属于谁与本案无关，保证金应由实际转款人向高巛公司主张。 王秋怡的质证意见同周仲平质证意见。 本院认证认为：仲裁裁决书及两位证人证言均不能证明陈宏与周仲平之间存在合伙关系，且胡家波对于保证金50万元并未明确同意属于陈宏所有，故对于陈宏主张的该50万元保证金不予认定，对于另外100万元保证金亦不能证明应由周仲平承担返还义务，故对于陈宏二审举证的证据的证明效力，本院均不予采信。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，陈宏举证其与周仲平、王秋怡三方签订的一份《关于河北省临西高巛五金建材博览城建设项目的合作协议》，主张其与周仲平之间存在合伙关系。但在该协议中，并未约定各方的投资金额，亦不能证明各方的投资比例，在合伙协议中陈宏与周仲平也未将前期款项进行结算，周仲平、王秋怡对于合伙事项均予否认。故陈宏主张其与周仲平之间存在合伙关系，依据不足，一审法院未予认定正确，本院予以维持。同理，对于陈宏主张150万元保证金、活动房货款及土方款、材料费、生活费、住宿餐饮费等其他费用，其要求视为合伙投资并按照投资比例分配合伙财产，理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，陈宏的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由陈宏负担。 本判决为终审判决。 审判长  周海龙 审判员  马 林 审判员  刘 媛 二〇二一年四月二日 书记员  吴荣昊 附：（2021）皖12民终1030号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。