安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖03刑终95号 抗诉机关安徽省怀远县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹军，男，1987年7月23日出生于四川省蒲江县，汉族，高中文化，务工，住蒲江县。2020年6月18日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被怀远县公安局监视居住，同年10月20日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人付海，安徽皖成律师事务所律师，怀远县法律援助中心指派。 原审被告人王增，男，1988年9月15日出生于河北省石家庄市，汉族，初中文化，无业，户籍地石家庄市无极县，住山西省太原市万柏林区。2020年6月22日因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪被怀远县公安局取保候审，同年10月20日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。 原审被告人曹良玉，男，1982年2月3日出生于河北省石家庄市，汉族，大专文化，职工，户籍地石家庄市井陉矿区，住石家庄市井陉矿区。2020年5月26日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被怀远县公安局监视居住，同年10月20日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。 原审被告人杜超鹏，男，1997年2月24日出生于河南省商丘市，汉族，初中文化，无业，住商丘市。2020年6月17日因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪被怀远县公安局取保候审，同年10月20日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。 怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人王增、曹军犯非法买卖枪支罪、非法制造弹药罪、被告人曹良玉、杜超鹏犯非法买卖枪支罪一案，于2020年12月18日作出（2020）皖0321刑初540号刑事判决。宣判后，原公诉机关怀远县人民检察院提起抗诉；原审被告人曹军提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。在审理过程中，蚌埠市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院经阅卷、讯问上诉人曹军，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 一审法院查明：一、2019年以来，被告人王增非法购买整支疑似气枪，或购买气枪零部件组装成为疑似枪支。后公安机关在被告人王增处查获4支疑似枪支及铅弹模具、铅丝、铅弹等。太原市公安司法鉴定中心鉴定：涉案一支以电能为动力疑似枪支认定为枪支。蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定：涉案一支疑似枪支认定为枪支。 上述事实，被告人王增在开庭审理过程中亦无异议，且有证人杨某证言、人口信息、到案经过、查获物品照片、太原市公安局杏花岭分局收缴枪支弹药收据、太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（痕）字（2020）0002号鉴定书及蚌埠市公安局司法鉴定中心（蚌）公（司）鉴（痕检）字（2020）26号鉴定书等证据证实，足以认定。 二、2014年以来，被告人曹军非法购买整支疑似气枪，或购买气枪零部件组装成为疑似枪支。后公安机关在被告人曹军处查获两支疑似气枪及铅弹模具、铅丝等。蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定：涉案两支疑似枪支认定为枪支。 上述事实，被告人曹军在开庭审理过程中亦无异议，且有人口信息、到案经过、查获物品照片及蚌埠市公安局司法鉴定中心（蚌）公（司）鉴（痕检）字（2020）14号、19号鉴定书等证据证实，足以认定。 三、2020年4月份，被告人曹良玉到合徐高速公路怀远县境内“怀远西”高速出口加油站附近，以1万元价格非法向赵某（已判刑）购买一把疑似仿64式火药手枪。后公安机关在被告人曹良玉处查获该枪支。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定：涉案疑似枪支认定为枪支。 上述事实，被告人曹良玉在开庭审理过程中亦无异议，且有证人赵某证言、人口信息、到案经过、查获物品照片、怀远县人民法院（2020）皖0321刑初358号刑事判决书及蚌埠市公安局司法鉴定中心（蚌）公（司）鉴（痕检）字（2020）8号鉴定书等证据证实，足以认定。 四、2016年以来，被告人杜超鹏非法购买整支疑似气枪，或购买气枪零部件组装成为疑似枪支。后公安机关在被告人杜超鹏处查获两支疑似气枪。蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定：涉案两支疑似枪支认定为枪支。 上述事实，被告人杜超鹏在开庭审理过程中亦无异议，且有人口信息、到案经过、查获物品照片及蚌埠市公安局司法鉴定中心（蚌）公（司）鉴（痕检）字（2020）14号鉴定书等证据证实，足以认定。 一审法院认为，被告人王增、曹军、曹良玉、杜超鹏非法购买枪支，且行为均已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控四被告人非法买卖枪支的事实及罪名成立，适用法律正确。公诉机关指控被告人王增、曹军非法制造弹药，构成非法制造弹药罪，且系犯罪未遂。经查，被告人王增供述自己制造430颗铅弹，公安机关在被告人王增处查获385颗气枪弹，没有达到非法制造弹药罪中非法制造弹药500颗的追诉标准；公安机关虽从两被告人处查获铅弹模具和部分铅丝，但无证据证实两被告人有利用上述材料继续非法制造弹药的故意，或因意志以外的原因制造弹药未遂，且两被告人当庭均否认意欲将剩余铅丝用于制造铅弹。故公诉机关指控被告人王增、曹军非法制造弹药，证据不足，依法不予支持。鉴于四被告人到案后，均如实供述犯罪事实，有坦白情节，认罪认罚，有悔罪表现，且非法买卖枪支基于收藏、娱乐等为目的，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人王增犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人曹军犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；三、被告人曹良玉犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；四、被告人杜超鹏犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；五、查获在案的枪支依法予以没收。 曹军上诉称：一审法院事实认定不清，定性错误，其购买的所有枪支零部件组装后的气枪数量达不到入罪标准，故依法不构成非法买卖枪支罪；一审法院采信的蚌埠市公安司法鉴定中心的鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据；一审法院违法罪刑法定原则，适用法律错误。 辩护人提出基本相同的辩护意见。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 认定本案事实的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，相互印证，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下： 关于上诉人曹军及其辩护人认为曹军购买的所有枪支零部件组装后的气枪数量达不到入罪标准，不应构成非法买卖枪支罪的上诉理由和辩护意见，经查，曹军在侦查阶段供述“现在我有两把气枪，气瓶就一个，两支气枪轮换着使用”；侦查机关出具的查获照片亦显示，在曹军处查获两支疑似枪支，其中一支为整支、一支缺少气瓶。在鉴定时，加装了气瓶，经射击实验，枪口比动能最大值为2.22焦耳/平方厘米。根据《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》鉴定标准，对以压缩气体等为动力的非制式枪支，因缺少个别零件或者锈蚀不能完成击发动作，经加装相关零件或者除锈后具备发射功能，且枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的，应认定为枪支。故鉴定意见认定该疑似枪支为枪支，符合法律规定。上诉人曹军非法购买以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支，依法已构成非法买卖枪支罪。上诉人、辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人曹军及其辩护人认为本案鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见，经查，蚌埠市公安司法鉴定中心具有痕迹鉴定等鉴定机构资格证书，鉴定人谢某、顾某有痕迹鉴定等鉴定人资格证书，其依法作出的《枪支性能检验鉴定书》经庭审举证、质证，查证属实，且与其他证据印证，应作为定案依据。上诉人、辩护人的该上诉理由和辩护意见不予采纳。 关于上诉人曹军及其辩护人认为一审法院适用法律错误的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》的鉴定标准，对疑似枪支是否应认定为枪支进行分析，并无不当。上诉人、辩护人的该上诉理由和辩护意见不予采纳。 本院认为：上诉人曹军、原审被告人王增、曹良玉、杜超鹏非法购买枪支，且行为均已构成非法买卖枪支罪。四人到案后均如实供述犯罪事实，认罪认罚，且非法买卖枪支基于收藏、娱乐等为目的，故均予从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。蚌埠市人民检察院撤回抗诉的申请，符合法律规定，本院予以准许。曹军的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条第二款、第三款、第三百八十六条之规定，裁定如下： 一、准许蚌埠市人民检察院撤回抗诉； 二、驳回上诉人曹军的上诉，维持原审判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  林荣卫 审判员  姚昌米 审判员  饶 钢 二〇二一年四月六日 法官助理邱亮亮 书记员魏晨 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； …… 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十五条人民检察院在抗诉期限内要求撤回抗诉的，人民法院应当准许。 人民检察院在抗诉期满后要求撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，但是认为原判存在将无罪判为有罪、轻罪重判等情形的，应当不予准许，继续审理。 上级人民检察院认为下级人民检察院抗诉不当，向第二审人民法院要求撤回抗诉的，适用前两款规定。 第三百八十六条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。