安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖15民终717号上诉人（原审被告）：冶金工业部华东勘察基础工程总公司，住所地安徽省合肥市高新区。法定代表人：金其军，该公司董事长。委托代理人：汪祥武，该公司员工。委托代理人：姜新华，安徽盛华达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽成城置业投资发展有限责任公司，住所地安徽省霍山县经济开发区。法定代表人：包继成，该公司董事长。委托代理人：何玉华，该公司员工。委托代理人：聂建华，安徽昊华律师事务所律师。上诉人冶金工业部华东勘察基础工程总公司（以下简称冶金华东勘察公司）因与被上诉人安徽成城置业投资发展有限责任公司（以下简称安徽成城置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服霍山县人民法院于2016年3月4日作出的（2015）霍民二初字第00859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人冶金华东勘察公司的委托代理人汪祥武、姜新华，被上诉人安徽成城置业公司的委托代理人何玉华、聂建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告安徽成城置业公司诉称：2014年2月15日，其与冶金华东勘察公司签订《桩基工程施工合同》，约定：雅典花园一期桩基工程（7号、9号、11号楼及酒店）由冶金华东勘察公司承包施工，工期30天，延迟一天罚1万元，并赔偿其由此造成的损失。合同签订后，冶金华东勘察公司未按约定履行施工义务，严重延误工期，其中7号楼延误58天，9号楼延误18天，11号楼延误24天，酒店延误50天。为此，要求冶金华东勘察公司按最长延误天数58天支付违约金58万元，并赔偿其财务成本等损失164812元（利息损失65994元，工资损失98818元），合计744812元。原审被告冶金华东勘察公司辩称：导致工期延误的原因有，第一、工程量增加，合同约定的是7、9、11号楼及酒店的桩基工程，后来增加了3号楼、10号楼的桩基工程，增加的两项工程工期是43天；第二、天气原因，合同约定了因天气及地质原因工期顺延，有15天阴雨雪天不能施工；第三、地质原因，±0以上岩石爆破已超过60天。工程尚未决算，安徽成城置业公司未付清工程款，停工损失与其无关。原审法院审理查明：2014年2月15日，安徽成城置业公司与冶金华东勘察公司签订《桩基工程施工合同》，安徽成城置业公司将霍山.雅典花园一期7号、9号、11号楼及酒店的桩基工程发包给冶金华东勘察公司施工。合同约定：1、工程内容为，放线定位，成孔入岩，桩底成渣、清渣、抽水，成孔灌注桩，钢筋笼绑扎、安装，材料检测、检测费等；2、合同双方签字盖章生效之日起开始计算工期，合同工期为30天，如迟延一天罚1万元，并赔偿经济损失（恶劣天气及地质原因除外，则工期顺延）；3、若承包方不能按期完工并经验收达不到工程质量要求，将赔偿发包方工期延误及财务成本的一切经济损失，若工期延误总天数超过合同工期的20%，承包方必须无条件撤出施工现场，并承担由此造成发包方工期延误及财务成本的一切经济损失（如发包方原因工期顺延）。2014年2月16日，安徽成城置业公司发出开工令，9号、11号楼桩基工程开工，指定工期30天。同年3月5日，安徽成城置业公司再发开工令，7号楼、酒店桩基工程开工，指定工期20天。4月3日，9号楼桩身砼浇筑，逾期18天。4月9日，11号楼桩身砼浇筑，逾期24天。5月15日，酒店桩身砼浇筑，逾期50天。5月23日，7号楼桩身砼浇筑，逾期58天。原审法院审理认为：安徽成城置业公司与冶金华东勘察公司间的《桩基工程施工合同》依法成立，且合法有效，具有法律约束力，双方应按约定履行义务。按照合同约定，工期应自合同签字生效之日即2014年2月15日开始计算，至2014年3月16日工期届满，此期间冶金华东勘察公司的合同工程应全部结束，除非出现了合同约定的天气及地质原因。冶金华东勘察公司的合同工程开工时间不一，结束时间既逾合同约定的时间，又逾开工令指定的时间，安徽成城置业公司对各项工程的逾期天数分别计算，按最长逾期天数58天主张违约金较为合理。合同约定”工期如延迟一天，罚款1万元”，该条款应是违约条款，罚款1万元／天具有违约金性质。冶金华东勘察公司延误工期58天，应向安徽成城置业公司支付违约金58万元，安徽成城置业公司诉讼请求合法，该院予以支持。安徽成城置业公司要求冶金华东勘察公司赔偿财务成本损失，证据不足，不予支持。冶金华东勘察公司辩称，增加了3号、10号楼的桩基工程，工程量增加是导致工期延误的原因之一。这两项工程是何时增加、何时施工以及实际施工天数等证据，双方均未提供，因此，该项辩解不成立。冶金华东勘察公司又辩称，因天气原因造成不能施工。从其提供的监理日志看，阴雨天不在合同工期和开工令指定时间内，其又未提供要求工期顺延的相关证据，该项辩解也不成立。冶金华东勘察公司再辩称，因地质原因爆破岩石延误工期。但其仅提供照片，未提供爆破岩石耽误的具体天数的证据，该项辩解证据不足，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告冶金工业部华东勘察基础工程总公司向原告安徽成城置业投资发展有限责任公司支付延误工期违约金58万元，于本判决生效之日起十日内履行（账号：1873，开户行：中国银行霍山支行，户名：霍山县非税收入征收管理局，汇款时请注明案号）。二、驳回原告安徽成城置业投资发展有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费11250元，减半收取5625元，原告安徽成城置业投资发展有限责任公司负担1800元，被告冶金工业部华东勘察基础工程总公司负担3825元。冶金华东勘察公司不服上述判决，上诉称：一、导致7号楼桩基工程比开工令迟延58天，系多因一果，并非系上诉人责任。造成工期延误主要有三大原因：1、现场不符合开工条件；2、延误的工期，主要原因是工程量的增加；3、天气原因。二、原审法院判决其承担延迟工期的违约责任，理由不成立。依据施工合同第四条约定，合同双方签字盖章生效起开始计算工期，合同工期30天，如延迟一天罚款1万元。该条约定属霸王条款，设定”罚款”的条件是伪命题，应当认定无效。所谓”罚款”，是行政行为，不属合同法调整范围，原审法院将此条款作为违约责任适用，系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判、发回重审，或依法改判，一、二审诉讼费用由安徽成城置业公司承担。安徽成城置业公司答辩称：一、原判认定事实清楚、适用法律正确。7号楼延误58天仅是以冶金华东勘察公司签收开工令之日起计算，且桩基工程至今未验收合格，其酌情主张58万元违约金应予支持。二、冶金华东勘察公司的上诉理由，均不能成立。1、现场符合开工条件；2、施工现场没有巨大石头，不存在爆破清除，不存在工期顺延问题；3、合同约定工期顺延条件是恶劣天气，冶金华东勘察公司辩称阴雨天气原因延误工期，不能成立；4、不存在3号楼、10号楼工程量增加工期问题。三、原审判决冶金华东勘察公司承担违约责任，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，冶金华东勘察公司提供了如下证据：证据一，监理日志。证明：1、不具备开工条件；2、在施工过程中阴雨天气15天；证据二，证明二份。证明：7号楼、9号楼存在爆破，导致工期延误17天；证据三，工程造价报告。证明：爆破花费较多，影响工期。安徽成城置业公司质证如下：证据一，三性均有异议，冶金华东勘察公司不能说明监理日志的来源，监理日志应当由监理公司提供，该监理日志是伪造的，其来源非法，没有加盖监理公司的印章。证据二，三性均有异议，不予认可，建设工程中如果有相关情况应有工程联系单，各方签字后有效，不存在证人证明的问题，而且证明的人员都是冶金华东勘察公司的人员，不能作为有效的证人。证据三，三性均有异议，在冶金华东勘察公司诉其工程款案件中，其对冶金华东勘察公司的工程造价提出异议，这是冶金华东勘察公司自己委托鉴定机构鉴定的，爆破的相关资料没有签证，不存在爆破，诉讼中应当申请法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定报告显示有些部分没有资料。安徽成城置业公司提供了如下证据：通知、申通快递详情单及快递单号查询单。证明：雅典花园一期桩基工程至今未验收合格，迄今为止，该桩基工程施工及验收所有资料，冶金华东勘察公司没有提供给其及霍山县建筑工程质量监督管理站，其已书面通知冶金华东勘察公司提交，但冶金华东勘察公司未能提交，应承担一切法律责任。冶金华东勘察公司质证如下：关联性有异议，确实收到了通知，但未移交资料是因为安徽成城置业公司未支付工程款，如果将资料移交了，将不利于收回工程款。庭审中，因安徽成城置业公司否认冶金华东勘察公司提供的监理日志的真实性，鉴于安徽成城置业公司作为发包方，与监理单位存在合同关系，本院责令安徽成城置业公司限期提供雅典花园一期的监理日志。因冶金华东勘察公司主张施工中存在爆破及阴雨天气延误工期，而安徽成城置业公司对其提交的监理日志的真实性不予认可，本院责令冶金华东勘察公司限期提供相关证据。庭后，安徽成城置业公司提交了安徽同方工程咨询有限公司（以下简称同方公司）出具的《说明》一份，证明：雅典花园监理单位同方公司证实雅典花园一期工程监理日志于2015年8月遗失，冶金华东勘察公司提供的监理日志不是同方公司提供的，不能代表该公司。冶金华东勘察公司质证如下：该说明不具有真实性，其向法庭提交的监理日志就是其工作人员汪祥武从同方公司借来用于证明开工日期及阴雨天气的，庭审结束第二天，同方公司即打电话给汪祥武要求归还监理日志，不存在遗失之说；说明的内容也不具有真实性，同方公司并未看到监理日志，即说内容不真实，是自欺欺人。冶金华东勘察公司提交了如下证据：证据一，《爆破申请》一份、《证明》二份、发票一张、《关于霍山雅典花园地质状况说明》一份。证明：桩基施工过程中，由于地质原因需要爆破，延误了工期。证据二，《气象资料证明》。证明：施工过程中，阴雨天气较多，无法施工，影响了工期。安徽成城置业公司质证如下：证据一，《爆破申请》与桩基工程施工无关，且仅有申请并没有爆破批准许可，是不存在爆破作业的，另”爆破延误工期”也是不成立的；《证明》、《说明》三性均有异议，建设工程施工中出现的问题，应事前采用工程联系单的方式，不存在事后证明的问题；证据二，无单位负责人及制作人员签名或盖章，不符合法律规定；且系主观意识，没有客观来源资料证明，不具有真实性。综上，监理日志没有法律效力，阴雨天气也不是合同约定的工期顺延条件，有关停工及工期延误等施工事宜，必须经承包方、发包方、监理三方以工程联系单等书面文件签字确认方才具有事实及法律效力，故冶金华东勘察公司关于工期顺延的抗辩，不能成立。经审查，本院对冶金华东勘察公司、安徽成城置业公司提交的证据综合认证如下：关于冶金华东勘察公司提供的《监理日志》，虽然安徽成城置业公司提供了同方公司出具的《说明》，但该说明上并无出具人员的签名或盖章，不符合证据形式要件；且由于监理日志是施工过程中的重要资料，如若遗失，同方公司应采取补救措施，作为发包方的安徽成城置业公司亦应积极要求同方公司采取补救措施。因此，在本院责令安徽成城置业公司提供监理日志的情况下，安徽成城置业公司仅提供一份《说明》，未能完成其反驳冶金华东勘察公司提供的《监理日志》的真实性的举证义务，本院对冶金华东勘察公司提供的《监理日志》的真实性予以认定。关于安徽成城置业公司提供的《通知》、《申通快递详情单及查询单》，由于本案是工期逾期违约赔偿问题，计算工期是否逾期的起止时间应为开工之日至完工之日，工程是否验收与本案并无关联，本院不予认定。关于冶金华东勘察公司提供的《爆破申请》、《证明》、发票、《说明》、《气象资料证明》，其中《爆破申请》系安徽成城置业公司出具，结合冶金华东勘察公司持有霍山县雅典花园酒店桩基爆破工程服务费的发票，可以确定雅典花园酒店桩基工程施工中存在爆破作业。但安徽成城置业公司出具申请的时间是2014年4月7日，并不在冶金华东勘察公司上诉状所主张的导致9号、11号楼延期开工的时间范围之内，对其该主张不予采信。两份《证明》中，一份由韦文华签字的《证明》，加盖的是安徽国信建设集团有限公司雅典花园一期项目部资料专用章；另一份仅有许超的签名，不符合证据形式，对其真实性不予认定。《说明》实际为证人证言，证人未出庭作证，对其真实性不予认定。《气象资料证明》，因未有经办人员签名，且未附相关依据，对其证据效力不予确认。双方对一审证据的举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2014年3月30日，安徽成城置业公司向冶金华东勘察公司出具工程联系单，载明”由于我公司10号楼桩基前期施工未完成，现由你项目部继续施工，具体合同内容与原签订7、9、11号及酒店桩基合同一致。……3、3号楼你项目部开挖的4根挖孔桩人工费……”。本院认为：综合双方诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、冶金华东勘察公司主张的工期顺延理由是否成立；二、违约金如何确定。关于焦点一。冶金华东勘察公司对安徽成城置业公司于2014年2月16日就9号、11号楼桩基工程发出开工令，指定工期30天；于同年3月5日就7号楼、酒店桩基工程发出开工令的事实不持异议，但抗辩认为2月16日开工令发出后，由于现场不具备施工条件及阴雨天气影响，直至3月2日才实际开工，发出开工令至实际开工的期间应予扣除。因11号楼桩基工程于4月9日完工，故虽然3月5日就7号楼、酒店桩基发出开工令，但实际该两处桩基工程于4月8日才正式施工，应从该日计算7号楼、酒店桩基的工期。经审查，虽然监理日志记载9号、11号楼于3月2日施工，但冶金华东勘察公司不能证明直至该日开工是因合同约定的恶劣天气或地质原因所致；且从《桩基工程施工合同》内容看，7号、9号、11号楼及酒店桩基工程整体工期为30天，而且合同明确约定冶金华东勘察公司必须严格按合同约定工期组织劳动力，合理安排施工。故7号楼、酒店桩基工程3月5日发出开工令后，冶金华东勘察公司应在20日内完成施工，而从监理日志内容看，3月5日至3月25日期间，并未有由于天气原因停工的记载，故冶金华东勘察公司所主张的9号、11号楼延迟开工的期限应从7号楼、酒店工程的工期中扣除、由于天气原因延误工期等意见不能成立，不予采信。冶金华东勘察公司另抗辩认为增加的3号、10号楼工程是工期延误的原因之一，根据3月30日的《工程联系单》反映，3号楼冶金华东勘察公司开挖了4根桩，10号楼桩基未完成部分由冶金华东勘察公司继续施工，且合同内容与《桩基工程施工合同》内容一致，安徽成城置业公司据此认为即使增加了3号、10号楼的工程量，也应执行双方《桩基工程施工合同》约定的工期，即在原合同约定的30天工期内完成。但如上所述，根据开工令的记载，冶金华东勘察公司应在3月25日完成所有施工，故至3月30日仍然要求冶金华东勘察公司按照双方原约定的30天工期完成增加的10号楼工程的施工属客观上履行不能，且由于冶金华东勘察公司未能在3月25日完成原合同约定的工程施工，3月30日又增加了10号楼工程，必然导致冶金华东勘察公司原合同约定工程延误工期的天数增加，对冶金华东勘察公司该部分上诉理由，予以采信。关于焦点二。《桩基工程施工合同》约定”如延迟一天罚1万元”，该约定是为约束冶金华东勘察公司逾期施工所制定，属于违约金的约定。冶金华东勘察公司未能依照合同及开工令的约定在3月25日完成施工，应自3月25日开始计算违约金。但安徽成城置业公司在冶金华东勘察公司未按约定完成施工的情况下，于3月30日又将10号楼工程交付其施工，对于自3月30日至7号楼完工之日5月23日期间的工期延误应承担50%的责任。因此，对于安徽成城置业公司诉请的违约金，本院依法支持30万元。综上，冶金华东勘察公司上诉理由部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持霍山县人民法院（2015）霍民二初字第00859号民事判决第二项，即二、驳回原告安徽成城置业投资发展有限责任公司的其他诉讼请求。二、变更霍山县人民法院（2015）霍民二初字第00859号民事判决第一项为：冶金工业部华东勘察基础工程总公司向安徽成城置业投资发展有限责任公司支付延误工期违约金30万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费9600元，由冶金工业部华东勘察基础工程总公司负担6000元，安徽成城置业投资发展有限责任公司负担3600元。本判决为终审判决。审 判 长  何武代理审判员  许琛代理审判员  王丽二〇一六年六月十四日书 记 员  张丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。