湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终94号上诉人（原审被告）：谢丽娟，女，1979年7月20日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：陈林，湖北楚鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丰华，湖北楚鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省农村党员干部培训示范基地（夷陵区）稻花香宾馆，统一社会信用代码91420506562719113K，住所地宜昌市夷陵区龙泉镇龙泉村**。法定代表人：胡伟，该宾馆总经理。委托诉讼代理人：于江南，湖北前锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李靖，湖北前锋律师事务所律师。原审原告：宜昌市伍家岗区天丰干调经营部，统一社会信用代码92420503MA4B2K026E，，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区三峡物流园**经营者：杨磊，男，1988年6月13日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：熊飚，湖北百思特律师事务所律师。上诉人谢丽娟因与被上诉人湖北省农村党员干部培训示范基地（夷陵区）稻花香宾馆（以下简称稻花香宾馆）、原审原告宜昌市伍家岗区天丰干调经营部（以下简称天丰干调经营部）买卖合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日依法受理后，组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人谢丽娟上诉请求：1.撤销宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初1397号民事判决，依法改判本案货款由稻花香宾馆承担；2.本案一审、二审诉讼费用由稻花香宾馆承担。事实和理由：1.伍家岗区万臻食府（以下简称万臻食府）系稻花香宾馆借用谢丽娟名义办理工商登记，万臻食府实为稻花香宾馆下属单位，其财务、员工、采购、收益均由稻花香宾馆统一经营管理，稻花香宾馆为万臻食府的实际经营者。谢丽娟提供的82×××42的银行账户开户信息及稻花香宾馆注销账户时出具的申请一份，足以证明稻花香宾馆对该账户的管理、支配地位。万臻食府为个体工商户，个体工商户的银行账号是以业主账号为其账户，2013年业主注册的账户当然可以作为2015年个体工商户注册银行账户，而一审法院认为82×××42的银行账户注册时间在前，个体工商户注册在后，并以此认定该账户不是万臻食府账号属于认定事实错误。2.关于谢昵轩快餐厅、万臻食府、三峡物流园食堂的关系问题。稻花香宾馆于2013年11月以法定代表人谢丽娟的名义注册成立谢昵轩快餐厅，后来稻花香宾馆为解决三峡物流园员工就餐问题，于2014年在三峡物流园紧靠谢昵轩快餐厅旁边设立了三峡物流园食堂，因食堂名称不便对外经营，即于2015年更名为万臻食府，并办理个体工商注册，同时注销了谢昵轩快餐厅个体工商户，将二者并为一个个体工商户主体。3.谢丽娟2012年2月受稻花香集团委派担任稻花香宾馆总经理直至2017年12月离职。在任职期间因稻花香宾馆经营需要先后以法定代表人身份办理个体工商户注册，即谢昵轩快餐厅和万臻食府。关于万臻食府与天丰干调经营部的买卖合同系属于职务行为，谢丽娟提供的移交表明确记载了稻花香宾馆应付应收款项明细表，载有财务部负责人签字，足以证明谢丽娟与天丰干调经营部的买卖合同系职务行为，相应的法律后果应由稻花香宾馆承担，而一审法院对此事实未予认定，未判决稻花香宾馆承担责任，明显不公。4.一审判决适用法律错误，谢丽娟为稻花香宾馆总经理、法定代表人，万臻食府的相关活动属于职务行为，但一审法院直接适用《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定作出判决，属适用法律错误。被上诉人稻花香宾馆答辩称，1.谢丽娟请求稻花香宾馆对天丰干调经营部承担给付货款的责任没有法律依据。天丰干调经营部一审请求谢丽娟与稻花香宾馆连带偿还货款，一审判决由谢丽娟支付货款，驳回天丰干调经营部的其他诉讼请求，天丰干调经营部对此服判不上诉，即不再对稻花香宾馆提出诉求，是其行使处分权的表现，而谢丽娟上诉主张稻花香宾馆应承担给付货款责任，实质上是越俎代庖，替代天丰干调经营部主张权利，于法无据。2.稻花香宾馆不是万臻食府的实际经营者，谢丽娟请求稻花香宾馆承担货款没有事实依据。首先，稻花香宾馆是稻花香集团工会开办的公有制企业，受上级工会和全体会员监督，不可能也从未借用谢丽娟的名义注册开办并实际经营个体工商户性质的万臻食府。而工商登记资料显示万臻食府系谢丽娟于2015年7月以个人名义申请开办的个体工商户，稻花香宾馆在开办过程中未出具任何手续，不是该餐馆的开办人。其次，至于稻花香宾馆是否系万臻食府的实际经营者，应考量稻花香宾馆对万臻食府是否具有经营支配权和经营收益权，本案中并没有证据证明稻花香宾馆存在对万臻食府业务进行规划、下达管理指令、制定和考核业绩标准、处理纠纷、排除他人干涉等行使支配权的要件事实。根据天丰干调经营部的陈述和举证，案涉商品买卖均是向万臻食府供货，且入账、付款、对账都由谢丽娟聘请的鲁春蓉管理，对账、催告也都在万臻食府设立的微信群中沟通、确认，足以证明万臻食府作为独立的交易对象和经营主体，由谢丽娟直接控制，自行经营。且谢丽娟在万臻食府经营期间从来没有向稻花香宾馆上交过营业款和利润，歇业时也没有移交财产，稻花香宾馆对万臻食府没有经营收益权和其他财产权。再次，谢丽娟反复强调尾号“4142”的银行账户可以证明万臻食府系稻花香宾馆开办，但该账户开户日期为2013年9月25日，万臻食府注册于2015年7月23日，时间无法对应。谢丽娟同时还称其2013年注册开办个体工商户谢昵轩快餐厅，而2015年开办万臻食府时注销了该快餐厅，万臻食府系谢昵轩快餐厅变更、改名合并而来。但该不同经营主体分别由谢丽娟实施开办和注销程序，并非变更或改名，谢丽娟难以自圆其说。最后，谢丽娟称《移交表》记载了与案涉买卖有关的应付款项，有稻花香宾馆财务人员签字，可以证明谢丽娟与天丰干调经营部买卖关系是职务行为。但该《移交表》并未移交万臻食府的账目，仅是谢丽娟离任时向稻花香集团报送，亦没有稻花香宾馆人员签字。《移交表》中“财务应付、应收款项”备注“账面取数及台账取数”，“只做付款参考依据，不做付款凭证”证明稻花香集团并未认可谢丽娟提交的账目。至于谢丽娟主张其曾担任稻花香宾馆总经理，故与天丰干调经营部的买卖合同系职务行为。但职务行为应指以单位名义和利益从事的经营活动，谢丽娟确实担任过稻花香宾馆总经理，但其在任法定代表人期间开办与稻花香宾馆业务有竞争关系的个体工商户，不能认定为职务行为。3.处理本案应当注重民事诉讼的法益。依据《中华人民共和国工会法》第四十四条、第四十六条之规定，稻花香宾馆企业类型为集体所有制，财产属于工会资产，受国家法律保护。谢丽娟利用职务便利和稻花香宾馆资源，以追求个人利益为动机开办万臻食府，后在离任时把自己经营个体户的债务混入公账。故在处理本案时应注重保护公有财产和工会会员财产，防止出现浑水摸鱼损公肥私的结果。原审原告天丰干调经营部述称，一审判决认定买卖合同欠款事实正确，但基于谢丽娟与稻花香宾馆是个体工商户名义经营者与实际经营者的关系，故应对该债务承担连带责任。天丰干调经营部向一审法院起诉请求：1.依法判令谢丽娟与稻花香宾馆连带偿还拖欠天丰干调经营部的货款132119元；2.依法判令天丰干调经营部连带支付迟延利息至实际付清货款之日止（以132119元为本金，按同期同类银行贷款利率，自2017年7月2日起暂计算至2020年7月1日共计19088.4元）；3.本案诉讼费由谢丽娟与稻花香宾馆承担。一审法院认定事实：2015年7月23日，谢丽娟注册成立名称为“伍家岗区万臻食府”的个体工商户，其经营范围为餐饮服务、预包装食品批发兼零售，经营场所位于宜昌市三峡物流园。天丰干调经营部系一家从事食品批发兼零售的个体工商户。自2015年11月起，天丰干调经营部向万臻食府持续供应干货调料等货品，双方未签订书面的买卖合同，天丰干调经营部按照万臻食府的订单送货至万臻食府门店后，由万臻食府的后厨厨师李祥兵、董为伟、蒋锐、杜全义等工作人员在送货单上签字确认，后由万臻食府通过现金方式定期与天丰干调经营部进行结账。2017年7月27日，万臻食府进行工商注销登记。其后，天丰干调经营部多次向谢丽娟主张万臻食府经营期间所拖欠的货款，谢丽娟表示万臻食府经营期间的营业收入均已入稻花香宾馆的账，天丰干调经营部遂向稻花香宾馆主张货款，因谢丽娟与稻花香宾馆互相推诿，天丰干调经营部于2020年7月13日诉至一审法院，请求判令谢丽娟与稻花香宾馆连带偿还拖欠的货款132119元，并要求连带支付迟延利息至实际付清货款之日止。庭审中，经天丰干调经营部与谢丽娟对账，谢丽娟确认万臻食府经营期间尚欠天丰干调经营部2016年6月1日至2016年11月28日期间的货款132119元未付。同时认定，稻花香宾馆系由湖北稻花香集团工会于2010年10月20日出资开办，企业类型为集体所有制，经营场所位于宜昌市夷陵区龙泉镇龙泉村**。谢丽娟于1998年2月入职湖北稻花香集团，自2012年2月起为稻花香宾馆的法定代表人，担任稻花香宾馆总经理职务，后于2017年12月离职。对有争议的证据和事实，一审法院根据双方的举证质证及当事人在庭审中的陈述，认定如下：关于稻花香宾馆是否为万臻食府的实际经营者以及万臻食府是否为稻花香宾馆的下属单位。本案中，天丰干调经营部以被告稻花香宾馆为万臻食府的实际经营者为由要求谢丽娟与稻花香宾馆连带支付拖欠的货款；谢丽娟亦辩称万臻食府系稻花香宾馆借用谢丽娟的名义办理工商登记，万臻食府为稻花香宾馆下属单位，其财务、员工、采购、收益均由稻花香宾馆统一经营管理，稻花香宾馆为万臻食府的实际经营者。谢丽娟提供了个体工商户谢丽娟账号82×××42的银行账户开户信息及稻花香宾馆注销账户时出具的申请一份，拟证明万臻食府在农商银行开设的尾号为4142的账户为稻花香宾馆管理的下属账户，从而证明个体工商户万臻食府是稻花香宾馆借用谢丽娟名义开设的餐馆，万臻食府为稻花香宾馆下属单位；稻花香宾馆质证认为，尾号“4142”的银行账户开户日期为2013年9月25日，万臻食府的注册日期为2015年7月23日，该账户显然不是该万臻食府的账户，无法达到谢丽娟的主张万臻食府为稻花香宾馆下属单位的证明目的。同时，谢丽娟提交了稻花香宾馆2014年3月至2016年11月期间的企业会计报表、2017年12月8日宜昌龙泉旅游发展有限公司移交表及2017年12月11日经手人杨芹出具的收条，拟证明稻花香宾馆的企业会计报表中有万臻食府财务记载，谢丽娟在2017年2月离职时已经将稻花香宾馆、万臻食府等单位全部移交完毕，在移交手续中包括万臻食府的应收应付汇总表及万臻食府发票专用章，万臻食府实为稻花香宾馆下属单位。稻花香宾馆质证认为，万臻食府于2015年7月注册，从2014年3月起的财务报表中关于尾号为“4142”账户与万臻食府没有关联性；移交表中没有移交“万臻食府”账目的内容，同时移交表中财务应付、应收款项备注“只做付款参考依据，不做付款凭证”，证明该移交表只交付数据，不核实真伪；移交表没有关于万臻食府资产、存款的移交记录；收条中没有移交“万臻食府”印章的内容，前述证据不能证明万臻食府实为稻花香宾馆下属单位。结合前述证据及双方的举证、质证意见，一审法院认为谢丽娟提交的个体工商户谢丽娟尾号4142的银行账户开户信息及稻花香宾馆注销账户时出具的申请一份，可以证实个体工商户谢丽娟尾号4142号的银行账户于2013年9月25日开户，2013年9月27日启用，2020年7月3日由被告稻花香宾馆借用谢丽娟身份证原件申请办理账户注销，但无法证实该账户系万臻食府存续期间的经营账户；谢丽娟提交的稻花香宾馆2014年3月至2016年11月期间企业会计报表显示个体工商户谢丽娟尾号4142号的银行账户自2014年4月起即存在于稻花香宾馆的会计报表中，而万臻食府系2015年7月注册成立，亦无法证实该账户系万臻食府存续期间的经营账户，也不能证明万臻食府存续期间的经营收入均交入稻花香宾馆的财务账；谢丽娟提交的2017年12月8日宜昌龙泉旅游发展有限公司移交表封面载明移交人为谢丽娟，移交时间为2017年12月8日，该表的“应收未付款明细汇总表”中虽显示尚欠天丰干调经营部干调货款132119元未付，可以证实系谢丽娟离职时进行的移交，但该移交表载明的账目本身含宜昌龙泉旅游发展有限公司、稻花香宾馆、宜昌稻花香旅行社有限公司、青龙客栈的账目，即稻花香宾馆的账目亦在被移交之列，无法证实谢丽娟将万臻食府的账目移交至稻花香宾馆，即无法证实万臻食府的账目由稻花香宾馆接收；2017年12月11日经手人杨芹出具的收条显示谢丽娟于2017年12月移交公章，但无法证实系将万臻食府的公章移交至稻花香宾馆。综上，一审法院认定，谢丽娟未能举证证实万臻食府在存续期间系由稻花香宾馆实际经营管理以及其经营期间的营业收入均转入稻花香宾馆，万臻食府虽系谢丽娟在担任稻花香宾馆法定代表人、总经理职务期间注册成立的个体工商户，但其与稻花香宾馆系独立的经营主体，稻花香宾馆并非万臻食府的实际经营者，万臻食府亦不是稻花香宾馆的下属单位。一审法院认为，天丰干调经营部向谢丽娟注册经营的万臻食府供应干货调料等货品，双方形成事实上的买卖合同关系，该买卖合同关系系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效的合同，双方应当按照约定全面履行合同义务。天丰干调经营部依约向万臻食府供应了货物，则万臻食府理应及时支付相应的货款。根据庭审查明的事实，万臻食府存续期间尚欠天丰干调经营部货款132119元未付，因万臻食府已经注销，谢丽娟是万臻食府存续期间的经营者，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的以家庭财产承担。”之规定，万臻食府注销前产生的债务应由其经营者即谢丽娟承担付款义务。天丰干调经营部现以稻花香宾馆系万臻食府实际经营者为由，起诉要求谢丽娟与稻花香宾馆连带支付货款132119元的诉讼请求，因稻花香宾馆并非万臻食府的实际经营者，万臻食府亦不是稻花香宾馆的下属单位，其要求谢丽娟与稻花香宾馆连带付款的理由不能成立，根据合同的相对性原则，应由谢丽娟予以支付。双方虽未签订书面的买卖合同对逾期付款利息进行约定，但万臻食府收到天丰干调经营部供应的货品后理应及时结算并支付货款，其长期拖欠支付货款的行为客观上给天丰干调经营部造成了一定的利息损失，天丰干调经营部起诉要求以132119元为本金，按同期同类银行贷款利率自2017年7月2日起支付迟延利息至实际付清货款之日止的诉讼请求符合法律规定，但因案涉货款产生于2016年期间，天丰干调经营部至2020年7月13日才起诉，其怠于行使权利期间的利息损失应由其自行承担，一审法院判令谢丽娟应自天丰干调经营部起诉之日即2020年7月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。谢丽娟辩称本案合同没有约定支付货款的期限，也没有约定逾期利息，不应计算利息的辩解理由不能成立，一审法院不予采信；谢丽娟辩称万臻食府系为稻花香宾馆下属单位，稻花香宾馆为万臻食府的实际经营者的辩解理由不能成立，一审法院不予采信；谢丽娟辩称其属于正当履行职务行为，万臻食府对外产生的债权债务属于职务行为，应由稻花香宾馆承担的辩解理由不能成立，一审法院不予采信。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、谢丽娟于本判决生效之日起10日内支付天丰干调经营部货款132119元，并以货款132119元为基数自2020年7月13日起至本判决书确定的履行期限届满之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、驳回天丰干调经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1662元，由谢丽娟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谢丽娟向本院提交证据一组：证据一、三峡农村商业银行账号为82×××42，客户名称为个体户谢丽娟的账户流水明细，该账户为谢昵轩快餐厅和万臻食府的个体工商户账户，系收款账户。用于证明4142账户的收入金额有几十笔均进入了稻花香宾馆的账户，4142账户的财务收支由稻花香宾馆统一管理，其收益属于稻花香宾馆。证据二、鲁春蓉的社保查询信息。用于证明万臻食府的店长，也是天丰干调经营部供货清单的签收人鲁春蓉，自2014年5月至2018年1月为稻花香宾馆的工作人员，其劳动关系为稻花香宾馆，由此证明万臻食府系由稻花香宾馆的人员负责日常的经营与管理。被上诉人稻花香宾馆质证认为，证据一不是新证据，应不予采信。万臻食府注册于2015年7月23日，此后该账户流水中并没有任何与稻花香宾馆发生支付交易的内容，且该账户户名为谢丽娟，为谢丽娟个人账户，由其个人支配，故证据一与本案不具有关联性，不能达到谢丽娟的证明目的。且证据一的流水中有多笔交易隐去对方账号、对方户名、对方行名等交易对象信息，该证据并不完整，不能证明系谢昵轩快餐厅和万臻食府的收款账户。经核实，尾号4142账户2013年10月31日至2015年5月29日付至稻花香宾馆的25笔款项均系谢丽娟向稻花香宾馆支付的还款，因谢丽娟在担任稻花香宾馆法定代表人期间，多次利用其财务支配权，从稻花香宾馆公账向其个人账户转款，用于个人经营和其他用途。对于证据二的真实性没有异议，但该证据显示鲁春蓉的单位名称为宜昌利嘉蔬菜专业合作社，从2014年1月至2018年1月显示有稻花香宾馆代缴社保的情况，但这种现象不能证明鲁春蓉与稻花香宾馆存在劳动关系，更不能证明鲁春蓉在万臻食府的经营行为就是稻花香宾馆的经营行为，故证据二不能达到谢丽娟的证明目的。原审原告天丰干调经营部质证认为，对证据一、证据二的真实性、合法性与关联性均不持异议。被上诉人稻花香宾馆向本院提交三组证据，证据一、《收尾号4142账户款项明细》原件一张，用于证明尾号4142账户2013年10月31日至2015年5月29日付至稻花香宾馆的25笔款项均为谢丽娟向稻花香宾馆支付的还款，并非其所称上交的营业款。证据二、《13-17年宾馆尾号3048账户支付谢丽娟款明细》原件一张及中国农业银行股份有限公司三峡龙泉支行业务凭证原件一套，用于证明谢丽娟在担任稻花香宾馆法定代表人期间，多次利用其财务支配权，从稻花香宾馆公账向其个人账户转款，用于个人经营和其他用途。证据三、《申请》复印件一张、稻花香宾馆2014至2018年度机构设置、人员定岗定编方案及人员名单复印件一套。用于证明谢丽娟在担任稻花香宾馆法定代表人期间，于2014年4月决定由稻花香宾馆为其个人开办的个体工商户从业人员鲁春蓉代缴社保，“费用由谢昵轩承担”；2014年至2018年稻花香宾馆人员定岗定编方案和定编定薪人员名单中均未见鲁春蓉其人。鲁春蓉与稻花香宾馆仅有挂靠代缴社保关系，不存在劳动关系。上诉人谢丽娟质证认为，对证据一的真实性有异议，不能确定该证据系来源于银行流水；证据一25笔交易为万臻食府与谢昵轩快餐厅的收入，该记录中有收谢昵轩快餐厅往来款、垫付款及收付款四个名目，说明稻花香宾馆在管理万臻食府账户；不能达到证明25笔交易系谢丽娟偿还稻花香宾馆欠款的目的，应有相应的借条及借款支付凭证进行佐证。对证据二的真实性没有异议，对于关联性及证明目的有异议，不能达到谢丽娟向稻花香宾馆借款近三百余万元的证明目的。对证据三的真实性、关联性没有异议，但不能达到证明目的，该证据可以明确鲁春蓉是稻花香宾馆的员工，且该证据显示李祥兵系稻花香宾馆员工，而本案大部分的收货单上有李祥兵的签名，李祥兵为万臻食府厨师长，进一步证明稻花香宾馆有关人员在万臻食府进行管理的事实。天丰干调经营部质证认为，对证据一、证据三的质证意见与谢丽娟的质证意见相同。对证据二的真实性、合法性没有异议，但不能达到稻花香宾馆的证明目的，从账目往来上看，并不能证明稻花香宾馆主张的个人转账借款的事实。本院认证意见，对谢丽娟提交的证据一，其达到证明目的的前提是该账户确系万臻食府存续期间的经营账户，而谢丽娟并未提交有效证据佐证；即使该账户系万臻食府经营账户，从流水明细来看，自2015年7月23日万臻食府成立起，该账户资金未再向稻花香宾馆流动，而大多转入谢丽娟账户，故该证据难以达到谢丽娟主张的4142账户由稻花香宾馆统一管理，收益属于稻花香宾馆的证明目的，本院不予采信。对于谢丽娟提交的证据二，稻花香宾馆和天丰干调经营部均对该证据的真实性不持异议，本院予以确认；但该证据单位名称处显示为“宜昌利嘉蔬菜专业合作社”与谢丽娟主张的稻花香宾馆存在出入，在此情形下仅凭该证据无法确认鲁春蓉与稻花香宾馆的劳动关系，故对该证据本院不予采信。对于稻花香宾馆提交的证据一《收尾号4142账户款项明细》，该证据系稻花香宾馆制作，稻花香宾馆未提交相应账目原件用于核对，故对该证据本院不予采信。对于稻花香宾馆提交的证据二，谢丽娟和天丰干调经营部均对该证据的真实性不持异议，本院予以确认；但该证据无法达到谢丽娟与稻花香宾馆存在因私转账情形的证明目的，本院亦不予采信。对于稻花香宾馆提交的证据三，谢丽娟和天丰干调经营部均对该证据的真实性不持异议，本院予以确认；该证据仅反映2014年至2016年以及2018年鲁春蓉未在稻花香宾馆的人员定岗、定编方案中，至于鲁春蓉与稻花香宾馆的关系，仍需其他证据佐证，故对该证据，本院亦不予采信。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于，稻花香宾馆是否应对万臻食府下欠货款承担清偿责任。谢丽娟上诉主张稻花香宾馆对万臻食府的三峡农商银行尾号为4142的账户实际管理支配，且谢丽娟登记注册万臻食府及万臻食府向天丰干调经营部购买干货调料的行为均系职务行为，故应由稻花香宾馆对本案货款承担清偿责任。针对谢丽娟的上诉主张，本院分别评述如下：首先，对于万臻食府是否存在登记经营者与实际经营者不一致的情形，应主要审查万臻食府的经营管理权与资产所有权的归属情况。本案中，谢丽娟并未提举有效证据证实稻花香宾馆有对万臻食府进行经营管理或控制万臻食府资产的情形存在，应承担举证不能的法律后果。并且，个体工商户须经依法登记始得设立，登记事项在对外经营中有公示效力，相对人在交易中对登记事项的合理信赖应受保护。因此，即使存在实际经营者与登记经营者不一致，而谢丽娟作为登记经营者放任实际经营者以其登记的营业执照对外经营，应当承担由此产生的经营风险和债务，至于登记经营者和实际经营者的内部关系问题，并非对抗合同相对人的理由。故对谢丽娟该部分的上诉理由，本院不予采纳。其次，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。故法定代表人对外的民事行为并非都是职务行为，也并非所有民事行为的法律后果均由法人承受，其成立职务行为，须符合对外民事行为以法人的名义进行这一要件。本案中，谢丽娟虽为稻花香宾馆的法定代表人，但其以个人名义登记注册万臻食府，且系万臻食府与天丰干调经营部发生买卖合同关系，前述行为均不符合职务行为的构成要件，谢丽娟的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。最后，一审中，谢丽娟对于万臻食府与天丰干调经营部存在买卖合同关系，且下欠天丰干调经营部2016年6月1日至2016年11月28日期间货款132119元的事实不持异议。故一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定判决前述货款及资金占用利息由谢丽娟承担，并无不当。综上，谢丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2942元，由上诉人谢丽娟负担。本判决为终审判决。审判长  邓宜华审判员  易正鑫审判员  陶霄溶二〇二一年四月一日书记员  张兴宇