文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1131号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州盛辉管道工程有限公司，住所地徐州市贾汪区江庄镇徐州东兴能源有限公司院内。法定代表人：孙伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱超，江苏苏旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏天裕能源化工集团有限公司，住所地徐州市贾汪区青山泉镇青马路东。法定代表人：滕道春，该公司董事长。委托诉讼代理人：张剑，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦盈，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏璟锋能源有限公司，住所地沛县龙固镇龙飞大街68号。法定代表人：朱秀生，该公司经理。委托诉讼代理人：张剑，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦盈，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州东兴能源有限公司，住所地徐州市贾汪区江庄镇龙山冶金集聚区北首。法定代表人：林孝光，该公司经理。委托诉讼代理人：陈勇，江苏永辰律师事务所律师。上诉人徐州盛辉管道工程有限公司（以下简称盛辉公司）、江苏天裕能源化工集团有限公司（以下简称天裕公司）、江苏璟锋能源有限公司（以下简称璟锋公司）因与被上诉人徐州东兴能源有限公司（以下简称东兴公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初3461号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人盛辉公司、天裕公司、璟锋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东兴公司对盛辉公司、天裕公司、璟锋公司的诉讼请求，依法改判支持盛辉公司的反诉请求。事实和理由：一、东兴公司与盛辉公司关于“先开票后付款”的约定未违反法律的强制性规定，属于双方的高度意思自治。一审法院仅仅从主合同义务和附随合同义务的角度出发，否定了法律规定的意思自治原则，有偏袒东兴公司之嫌。首先，东兴公司与盛辉公司之间对“先开票后付款”有明确的约定。一审判决认为“东兴公司开具增值税专用发票仅属于从合同义务，与盛辉公司支付煤气款的主合同义务不构成对等给付”，但根据最高人民法院作出的（2017）最高法民申1675号案件中明确了“开具增值税发票并非出卖人通汇公司的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序”，主合同义务和附随合同义务也可以由双方当事人约定先后履行顺序。如果合同中对开具发票和支付款项有明确的先后履行顺序的，且未违反法律强制性规定的，法院应尊重合同当事人的意思自治。其次，东兴公司未提供证据证明已经向盛辉公司开具涉案煤气款的发票，其未完成举证责任。本案中东兴公司并未提供证据证明已经向盛辉公司开具了涉案煤气款等额的发票，根据双方于2016年7月22日签订的协议中第二条第2.3款的约定，盛辉公司有先履行抗辩权。东兴公司应先提供证据证明已经完成了在先的合同义务，才有权要求盛辉公司履行在后的付款义务，而东兴公司并未完成举证责任。二、一审法院以盛辉公司未支付煤气款为由，认定盛辉公司存在违约责任属于事实认定错误。一审法院以盛辉公司从2017年3月10日起的煤气款项仅支付100余万元为由，判定盛辉公司存在违约责任，盛辉公司认为一审法院判决认定事实错误。在2016年7月22日签订的协议第二条第3.2款中明确约定：应由东兴公司先开具发票。即待东兴公司将开具的发票交付给盛辉公司后，盛辉公司才有付款义务。而东兴公司在未按照合同约定先开具发票的情况下，盛辉公司未付款的行为并不能被认定为存在违约行为。三、一审法院认为盛辉公司主张支付的补偿款的性质应为违约损失，在双方未就该款项达成可直接抵扣合意的情况下，盛辉公司应就该违约损失应提起诉讼主张权利。但盛辉公司与东兴公司之间就该损失的结算有明确的约定，盛辉公司有权从应支付的煤气款中扣除该违约损失。根据2016年7月22日签订的补充协议中第2.1、2.2、2.3条之约定，双方对每月的计价原则已经达成了一致意见。本条中约定的计价原则为双方在每月应扣除按照未足额接收或未足额提供煤气之间的差额后进行结算。在盛辉公司有证据证明东兴公司存在违约的情况下，有权抵扣因东兴公司未按照约定足额提供煤气的差额。并且双方在长期交易过程中，均一直采用此种形式进行结算。根据2017年4月5日签订的协议约定，东兴公司在任何情况下不得停止供应煤气，东兴公司停止供应煤气存在违约行为，应承担相应的责任。为此盛辉公司按照双方在2011年8月24日签订的补充协议三的约定，依法提起反诉，要求东兴公司支付未足额提供煤气的差额的煤气款，有事实和法律依据，东兴公司应按照合同约定及双方的交易习惯，向盛辉公司支付未足额提供煤气相应差额部分的金额。四、一审法院认为盛辉公司无法按照2017年4月5日签订的补充协议支付2017年3月26日之前的煤气款，东兴公司有权中止供气的事实认定是错误的。东兴公司与盛辉公司对2017年5月3日起东兴公司应及时、足额提供煤气，且不得以正常检修之外的其他任何因素中断或减少供应煤气量有明确的约定。东兴公司擅自停止供应煤气违反了合同的约定，应承担支付不足供气部分补偿款的责任。理由如下：首先，本案中并不涉及2017年3月26日之前的煤气款项的问题，2017年3月26日之前的煤气款已经支付完毕，且东兴公司也未提供证据证明盛辉公司对2017年3月26日之前煤气款项支付存在违约责任。其次，关于2017年4月5日签订的《协议》中第3.1条中约定“自本协议签署之日起至2017年4月5日（此处应为笔误），根据前协议的约定，持续、稳定的向乙方（即盛辉公司）供气，同时按照前协议的第二条的约定及时足额支付煤气款”，从此条约定的本意理解，应理解为从2017年4月5日起，东兴公司应持续、稳定的供气，所以会出现本条中后述部分，双方关于东兴公司不得以正常检修外的其他任何因素中断或减少煤气供应量，不可抗力除外的约定。再次，从2017年4月5日至2017年5月3日为检修期，但实际情况是2017年4月22日才进行检修，至2017年5月20日才检修完毕。从合同签订之日即2017年4月5日起，应按照补充协议八足额提供煤气，从东兴公司提供的2017年4月份的《煤气计量记录表》中可知，从合同签订之日起，东兴公司未按照合同约定足额提供煤气，故盛辉公司有同时履行抗辩权，即使存在未及时付款的情形，东兴公司也应按着补充协议八中第3.1条的约定持续、稳定的供气，并不得以除正常检修之外的任何理由（不可抗力除外），停止供应煤气，并且东兴公司也未按照合同约定先向盛辉公司提供发票。故，东兴公司擅自停止供应煤气的行为违反了合同的约定，应按照合同的约定支付不足供气部分的补偿款。即盛辉公司的反诉请求应依法得到支持。一审法院认定东兴公司停止供汽的行为是基于因为盛辉公司未按照约定支付2017年3月26日之前的煤气款的情况下，而实施的自我救济的手段。但盛辉公司不支付煤气款的违约行为对东兴公司的侵害，不具备时间的紧迫性，且在从2017年3月27日至2017年10月25日，即东兴公司停止供气之日，长达半年的时间，东兴公司也未采取必要的自我救济的措施，而东兴公司在盛辉公司已经将2017年3月27日之前的煤气款支付完毕之后，才采取停止供气的自我救济手段，违反了自我救济中侵权行为尚在进行的构成要件。在2017年10月25日，东兴公司在未履行通知义务的情况下，采取直接停止供气的行为，进行所谓的自我救济，违反了双方合同中约定的通知义务。五、一审法院在东兴公司未提供初步证据证明盛辉公司与璟锋公司财产混同的初步证据，就认定盛辉公司与璟锋公司财产存在混同的情况，属于事实认定错误，也违反举证规则。庭审中，璟锋公司已经完成了举证责任证明其财产与盛辉公司财产之间不存在混同的情形，所以璟锋公司不应对盛辉公司的债务承担连带责任。一审法院认为璟锋公司与盛辉公司未提供会计师事务所审计违反了强制审计的法律规定，但此仅能够产生对盛辉公司与璟锋公司之间财产混同的合理怀疑，但并不能证明璟锋公司与盛辉公司存在财产混同之情形。东兴公司应提供初步证据证明璟锋公司与盛辉公司的财产混同的情况下，才完成其举证责任，此时证明财产不混同的举证责任才转移到璟锋公司。璟锋公司和盛辉公司在一审庭审过程中，不只是提供了自行制作的2017、2018年度利润表、财产负债表，还提供了全国企业信用信息公示系统已经公示的2017、2018年年度报告。璟锋公司为证明与盛辉公司之间不存在人格混同，委托南京永邦会计师事务所对璟锋公司2017、2018以及2019年度的财务状况进行了审计，分别出具了审计报告。以上证据能够证明璟锋公司与盛辉公司之间不存在财务混同之情形。而一审法院在东兴公司未完成举证责任的情况下就认定璟锋公司与盛辉公司之间存在财产混同，其行为违反了举证责任的基本原则。故璟锋公司不应对盛辉公司的债务承担连带责任。六、天裕公司认为双方的担保条款应为无效条款，且已经超过担保期限。一审法院认为违约责任不属于主债务，此认定是片面的理解法律规定，应依法予以纠正。首先，天裕公司的担保未经过董事会或者股东会、股东大会决议，此担保应为无效担保。根据公司法第十六条的规定，公司对外担保应通过董事会或者股东会、股东大会决议。本案中，天裕公司对外担保并未经过天裕公司董事会或股东会、股东大会的决议，故违反公司法的强制性规定，应为无效担保。其次，本案中被担保的主债权不等同于合同中约定的支付煤气款的主债务。根据2016年7月22日天裕公司、盛辉公司、东兴公司及徐州东南钢铁工业有限公司（以下简称东南公司）四方签订的《协议》第2.3条第二款之约定，天裕公司担保的范围是因乙方（盛辉公司）的违约而产生的赔偿责任，不是对煤气款的支付进行的担保。从双方的约定来看，担保的主债务为因盛辉公司的违约而产生的赔偿责任。根据《担保法》第十五条、第二十六条规定及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的相关规定，担保条款应具有保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间等内容。根据此规定被保证的主债权应有明确的种类及数额。赔偿责任在相关协议中无法进行细化固定为具体数额，被担保主债权无法确定。故，天裕公司认为此担保条款应为无效的担保条款，天裕公司不应承担违约金的连带保证责任。再次，双方约定的担保数额无法细化为具体数额。从一审判决书中可知，东兴公司未提供证据证明其遭受的违约损失，其违约金也是法院酌定予以认定的，从而可以进一步证明天裕公司提供的担保数额是不确定的，依据上述担保法的规定及上述论述，更进一步说明天裕公司提供的担保无法细化固定为具体数额，即被担保主债权无法确定，故天裕公司与东兴公司之间的担保条款应为无效条款。最后，东兴公司要求天裕公司承担担保责任的担保期限已经超过担保期限，天裕公司也不应对此债务承担连带担保责任。相关协议中并未对担保期间进行明确的约定，也没有约定不明的条款，故担保期限应从主债务届满之日起计算6个月，在6个月之内东兴公司应向天裕公司要求其承担担保责任，但天裕公司在此期间内并未接到任何来自于东兴公司的任何形式的通知要求天裕公司承担担保责任。2016年7月22日签署的《补充协议》中约定主债务到期之日为每月10日，故从最后一期即2018年1月10日应支付煤气款之日开始计算6个月的担保期间，担保期间截至的日期为2018年7月10日。东兴公司应在2018年7月10日前，应向天裕公司要求其承担担保责任。东兴公司诉争的主债务到期日为2018年1月10日，即使盛辉公司存在未按时支付煤气款的情况下，东兴公司从此时可以要求天裕集团公司对违约责任承担连带责任保证。而东兴公司在2019年5月22日第一次向贾汪区人民法院提起诉讼中，才要求天裕公司承担担保责任，此时已经超过天裕公司的担保期限。一审法院认为双方未对违约责任的履行期限进行约定，从而认定保证期间应从向天裕公司主张保证责任之日起开始计算违约金债务的保证期间。天裕公司认为在2011年11月2日签订的《协议》中第2.3条中约定，均同意按照协议确定的煤气单价计价原则计算煤气款。此条中确定的煤气单价计价原则实际为双方扣除未足额接收或未足额提供煤气之间的差价进行结算，也即对违约责任的支付之间进行了约定，即每月结算时煤气款的同时应对双方的违约责任承担应承担的损失赔偿也一并结算。故，此违约责任履行的日期也未当月进行结算，故即使天裕公司应承担连带保证责任的期间起算点也应为2018年1月10日。而非一审法院认定的双方对违约责任承担的期限没有约定，故天裕公司认为东兴公司要求天裕公司对违约责任承担连带保证责任的期限也已经超过担保期间。七、东兴公司在生产过程中存在违法生产之情形，此事实已经被相关部门或相关法律文书查证属实，其存在违法生产过程中获得的利益应依法收缴。被上诉人东兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、盛辉公司以东兴公司未开发票为由拒付款项理由不充分。在东兴公司与盛辉公司之间的合同关系中，东兴公司的主给付义务是煤气供应，而不是开票，开发票仅是一种从给付义务。盛辉公司付款所对应的是东兴公司的主给付义务，即双方交易的标的是煤气而不是票据本身。因此东兴公司未向社会公司开具发票，不是盛辉公司提出同时履行抗辩权的成立要件。盛辉公司与东兴公司于2017年4月5日所签订的协议中，所约定的盛辉公司应向东兴公司支付的2015年5月1日至2016年6月30日、2016年6月30日至2017年3月26日款项，盛辉公司全部违约逾期支付，至2017年10月才最终支付完毕，远超合同约定的支付日期，且盛辉公司应付而未付的期间段，正是东兴公司在向盛辉公司供应煤气的期间段。在盛辉公司严重违约未付应付款项的情况下，东兴公司仍按合同约定履行合同主义务长达八个月之久。盛辉公司仅以东兴公司未开具发票为由，拒不履行合同付款义务，显然违背了诚实信用原则。二、盛辉公司抗辩从煤气款中扣除2017年3月27日至2017年10月25日的差价补偿款，没有事实和法律依据。因环保检查、盛辉公司接受能力受限等客观因素所致，煤气供应未能按协议约定的量进行，责任不在东兴公司。即便没有任何其他客观因素存在，在盛辉公司未能按约支付煤气款，在先违约的情况下，无权向东兴公司就此主张权利。三、公司法规定对一人有限公司实行法定的强制审计，盛辉公司和璟锋公司应按公司法第六十二条、第六十三条的规定，完成其举证责任，而不是由东兴公司举证证明该二公司存在财产混同。因该二公司未能完成其举证责任，一审判令璟锋公司承担连带清偿责任并无不当。四、一审判令天裕公司对盛辉公司应付的300万元违约金承担连带清偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。五、东兴公司在2017年10月31日后停止供气，既符合东兴公司与盛辉公司之间的合同约定，也符合法定的同时履行抗辩权的规定，一审认定东兴公司停止供气不构成违约，并驳回盛辉公司要求东兴公司支付不足供气部分的补充款的主张，并无不当。六、关于东兴公司所涉的相关刑事行政违法行为，即便真实存在，其所受的相关处罚，也在相关的法律文书中予以确定，上诉人主张涉案的相关款项予以没收，没有法律依据。东兴公司向一审法院起诉请求：1、判令盛辉公司偿付欠款20386219.81元及违约金600万元，合计26386219.81元；2、天裕公司、璟锋公司对盛辉公司的前述债务承担连带清偿责任。盛辉公司向一审法院提出反诉请求：判令东兴公司支付未按约提供煤气的补偿款33199278.28元（计算方式为：1、2017年11月1日至2017年12月31日补偿款：最低供气量14000m³/h×0.45元/m³×61天×24h=9223200元；2、2018年1月1日至2018年4月28日补偿款：最低供气量24000m³/h×0.6元/m³×118天×24h=40780800元，以上合计50004000元，减去盛辉公司应支付给东兴公司的煤气款16804721.72元，应付补充款为33199278.28元）。一审法院认定事实：2010年1月20日，东兴公司与天裕公司签订《煤气蒸汽供应协议》一份，约定由东兴公司向天裕公司供应焦炉煤气，供应期限为二十年，自供应煤气之日起算。协议对煤气价格、结算方式、违约责任等做了约定，关于煤气价格约定前10年煤气价格按时间分段执行，其中第5至第10年单价为每立方0.6元，第10年后煤气价格另行协商；关于结算方式约定每月按双方确认的供应量据实结算；关于逾期付款的违约责任约定为：如天裕公司未能按时支付煤气款，则应按照应付款的日万分之四向东兴公司支付违约金，如连续两个月不能结算煤气款，则东兴公司有权停止供应煤气，直至付清款项，并还应赔偿煤气放散损失。2011年8月24日，东兴公司与天裕公司、盛辉公司、徐州东方热电有限公司签订《补充协议（三）》，主要约定：天裕公司调试期届满之日起至2011年12月31日，应确保煤气最低接收量每周加权平均数为18000立方米/小时，自2012年1月1日开始，应确保煤气最低接收量每周加权平均数为24000立方米/小时，东兴公司一期现有二座焦炉产生的煤气天裕公司应确保全部接收；在上述期内，如天裕公司用气量低于前述约定的接收量，则不足部分天裕公司应按照当期单价结算给东兴公司，在上述期内，如东兴公司实际供气量低于前述约定的乙方最低接收量，则不足部分东兴公司应按照当期单价补偿给天裕公司；本《补充协议三》签订后，天裕公司所属的盛辉公司、徐州东方热电有限公司成为双方煤气合作的具体实施一方主体，全面履行《煤气蒸汽供应协议》及全部补充文件。2016年7月22日，东兴公司（丙方）与盛辉公司（乙方）、天裕公司（甲方）、徐州东南钢铁工业有限公司（丁方）签订《协议》一份，约定：鉴于1、甲丙双方自2010年1月20日以来签署《煤气蒸汽供应协议》及其相关补充协议，乙方作为甲方的关联方为《煤气蒸汽供应协议》及其补充协议的具体实施主体。2、在本协议签署前，甲乙丙三方已对截至本协议签署前各方关于《煤气蒸汽供应协议》及其补充协议履行情况进行了梳理，并对相关事项达成一致意见。为此，甲乙丙丁四方经协商达成如下协议：一、2015年5月1日至2016年6月30日煤气款的确认及结算。……二、2016年6月30日后煤气的使用和结算。2.1乙丙双方同意，2016年6月30日及以后煤气供气量约16000NM³/小时。各方同意当煤气供应量低于14000NM³/小时时，根据《煤气蒸汽供应协议》及相关补充协议、协议确定的原则按照14000NM³/小时进行考核。2.2关于煤气计量，乙丙方同意使用乙方计量表及丙方放散后的计量表进行计算煤气使用量。2.3乙丙方同意，于每月5日前共同确认上一月度煤气使用量并依据本协议确定的煤气单价计价原则计算煤气款，乙丙双方确认煤气款后，丙方向乙方开具当月煤气款发票，乙方收到发票后，于每月10日前支付。甲方保证乙方按月准时付清煤气款，如乙方违约，甲方对乙方的违约而产生的赔偿责任向丙方承担连带保证责任；丙方保证乙方能够保质保量供气，如丙方违约，丁方对丙方的违约而产生的赔偿责任承担连带保证责任。……2017年4月5日，东兴公司（丙方）与盛辉公司（乙方）、天裕公司（甲方）再次签订《协议》一份。协议约定：“鉴于：1、甲丙双方自2010年1月20日以来签署《煤气蒸汽供应协议》及其相关补充协议，乙方作为甲方的关联方为《煤气蒸汽供应协议》及其补充协议的具体实施主体。2、在本协议签署前，各方已对相关协议进行了梳理，并对相关事项达成一致意见。为此，各方经友好协商，达成如下协议，以资共同遵守。第一条2015年5月1日至2016年6月30日煤气款的结算1.1鉴于2016年7月22日，甲乙丙三方与徐州东南钢铁有限公司签署了关于煤气供应量、单价及相关考核办法的《协议》（以下简称前协议）。根据前协议，2015年5月1日至2016年6月30日，乙方应付丙方煤气款5062万元。截至本协议签署之日，乙方已向丙方支付煤气款37255488.5元，尚余13364511.5元未付，乙方保证余款三个月内支付完毕，具体支付时间为2017年4月14日前支付450万元、2017年5月10日前支付450万元、2017年6月10日前付清余款，在乙方支付相应款项后，丙方应向乙方开具等额发票。第二条2016年6月30日至2017年3月26日煤气价款确认与结算2.1根据乙丙双方的确认自2016年7月1日至2017年3月26日，丙方供应乙方的煤气量为51363838.5立方，煤气价款为21165240.11（以下简称“煤气款”），鉴于丙方未完全按照前协议履行，乙方同意丙方仅承担600万元补偿，即：乙方根据应付煤气款扣除600万元补偿款后将款项（15165240.11元）分三个月支付至丙方，即乙方于2017年4月25日前付款500万元，于2017年5月10日前付款500万元，余款于2017年6月10日之前付清。在乙方支付相应款项后，丙方应向乙方开具等额增值税发票。第三条本协议签署后丙方的供气3.1为保证乙方售气企业徐州东方热电有限公司机组安全运行，综合考虑丙方生产计划，乙丙方同意，自本协议签署之日起至2017年4月5日，根据前协议的约定，持续、稳定的向乙方供气，同时按照前协议的第二条的约定及时足额支付煤气款。在2017年4月5日至2017年5月3日，为丙方整改、检修期，自2017年5月3日起，丙方根据前协议及《煤气蒸汽供应协议》、相关补充协议中约定的煤气供应量及时、足额的供应煤气，丙方不得以正常检修外的其他任何因素中断或减少煤气供应量，不可抗力除外。同时乙方保证按照相关协议的约定正常接收气体，若因乙方或徐州东方热电有限公司的原因导致气体不能正常接收的，丙方对此不承担责任。因2017年4月5日至2017年5月3日丙方整改、检修而造成的停止供气，乙方同意不按照相关协议的约定向丙方主张补偿款。3.2自2017年5月3日起，关于煤气供应量的考核根据相关协议确定的原则履行。若丙方无法保证自2017年5月3日按照相关协议的约定供应煤气，则各方同意2.1条所述补偿款由各方根据相关协议履行。3.3乙丙双方同意，在乙方按照本协议的约定支付煤气款的前提下，若丙方无法根据本协议及此前签署的协议履行所述义务，则丙方除需承担3.2条所述义务外，还需依据此前签署的相关协议承担违约责任（指2017年5月3日后因丙方违反相关协议所述义务而产生的责任）；若乙方无法按照本协议约定的条件支付2017年3月26日之前的煤气款，则丙方有权中止供气，且乙方不得要求丙方履行3.2条中所述义务。3.4关于2017年5月3日之后实际供应煤气相关款项的结算，乙丙双方同意依据此前签署的相关协议履行。如乙方无法按照相关协议的约定按时、足额支付煤气款，则乙方不得要求丙方履行3.2条中所述义务，并依据此前签署的相关协议承担违约责任（指2017年5月3日后因违反相关协议所述义务而产生的责任）。第四条其他4.1本协议在履行过程中若与《煤气蒸汽供应协议》及相关补充协议、前协议及各方于2015年8月签署的《协议》不一致之处以本协议的约定为准，本协议未涉及之处，仍遵照上述协议履行。……”上述协议签订后，盛辉公司分别于2017年4月12日支付450万元、6月2日支付200万元、6月7日支付390万元、6月26日支付800万元、7月21日支付700万元、9月20日支付300万元、10月30日支付50.000566万元、10月31日支付100万元，以上合计支付2990.000566万元，此后未再支付煤气款。另查明，2017年4月5日协议签订后，东兴公司自2017年5月20日恢复供气，至2017年10月25日停止供气。根据双方确认的煤气计量表核算，自2017年3月27日至2017年10月25日东兴公司向盛辉公司供应煤气共计52798645.5立方米（加权平均值），其中：3月1725374.5立方米、4月5688151.00立方米、5月2927620立方米、6月7779354立方米、7月9412219立方米、8月8042051立方米、9月9620198立方米、10月7628553立方米。按照双方协议约定2017年12月31日前煤气单价0.45元每立方米，乘以热能转换系数0.9157（该系数双方已确认），煤气价款为21756473.9元。庭审中，东兴公司明确本诉主债务的届满时间为2017年10月31日，同时东兴公司认可仅就已付款项开具增值税发票。还查明，璟锋公司系盛辉公司的独资股东。庭审中，璟锋公司提供该公司2017年度利润表、资产负债表及2018年度利润表、资产负债表，盛辉公司提供该公司2016年度、2017年度和2018年度利润表和资产负债表，拟以上述证据证明双方财务独立，不存在财产混同的情况。一审法院认为，本案本诉部分的争议焦点为：1、东兴公司未开具诉争煤气款对应发票的情况下，盛辉公司是否应支付煤气款；2、盛辉公司主张应从诉争煤气款中扣除东兴公司未按合同约定足额提供煤气的差价补偿款是否能够成立；3、东兴公司诉请600万元违约金是否有事实和法律依据；4、天裕公司对涉案煤气款债务是否承担保证责任；5、璟锋公司作为盛辉公司独资股东，其财产是否独立于盛辉公司财产，是否对盛辉公司债务承担连带责任。反诉部分的争议焦点为：东兴公司在2017年10月31日后停止供气是否违约，是否应按协议约定向盛辉公司支付不足供气部分的补偿款。一、关于是否应支付煤气款的问题。盛辉公司的抗辩不能成立。理由为：首先，双方协议虽约定东兴公司先开具当月发票后盛辉公司才支付相应煤气款，但就本案合同履行而言，具有对价性的主合同义务为东兴公司供应煤气、盛辉公司支付煤气款。东兴公司按合同约定向盛辉公司供应2017年3月至10月的煤气，已履行主合同义务。东兴公司开具增值税专用发票仅属于从合同义务，与盛辉公司支付煤气款的主合同义务不构成对待给付，盛辉公司不能以此拒付煤气款。其次，从双方多次签署的补充协议来看，对前期盛辉公司欠付的煤气款均约定先付款再开具发票，即双方对逾期款项的安排不再适用先开票再付款的约定。再次，双方长期合作，盛辉公司从未按期支付煤气款。不仅对当期煤气款不能按期支付，对双方就欠付煤气款达成的还款协议也不能按约履行，本案诉争2017年3月至10月的价款至今仅支付100余万元。故在盛辉公司多次违约的情况下，其以未开票而拒付款项作为抗辩理由有违诚信原则。综上，盛辉公司的抗辩理由不能成立，对欠付的煤气款应承担给付义务。根据2017年4月5日协议，截至2017年3月26日盛辉公司欠付煤气款为28529751.61元。2017年4月5日协议签订后盛辉公司共支付29900005.66元，扣除28529751.61元后的余额为1370254.05元。东兴公司自2017年3月27日至2017年10月25日供应煤气产生的煤气款为21756473.9元，扣除上述1370254.05元，盛辉公司尚欠煤气款为20386219.8元，对该款盛辉公司应承担清偿责任。二、关于是否应从诉争煤气款中扣除2017年3月27日至2017年10月25日东兴公司未按合同约定足额提供煤气的差价补偿款的问题。案涉《补充协议（三）》约定：自2012年1月1日开始，天裕公司应确保煤气最低接收量每周加权平均数为24000立方米/小时，…在上述期内，如东兴公司实际供气量低于前述约定的乙方最低接收量，则不足部分东兴公司应按照当期单价补偿给天裕公司。2016年7月22日《协议》2.1条约定：乙丙双方同意，2016年6月30日及以后煤气供气量约16000NM³/小时。各方同意当煤气供应量低于14000NM³/小时时，根据《煤气蒸汽供应协议》及相关补充协议、协议确定的原则按照14000NM³/小时进行考核。2017年4月5日《协议》3.2条约定：自2017年5月3日起，关于煤气供应量的考核根据相关协议确定的原则履行。据此，根据上述协议约定，2017年3月27日至2017年10月25日东兴公司供应的煤气量应不低于14000NM³/小时，否则，东兴公司应就不足部分应按照当期单价向盛辉公司支付补偿款。但就该补偿款而言，是否可与案涉煤气款直接抵扣。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。依据上述规定，盛辉公司主张支付的补偿款的性质应为违约损失（该款项与盛辉公司提起反诉的2017年11月至2018年4月补偿款性质相同），在双方未就该款项达成可直接抵扣合意的情况下，盛辉公司应就该违约损失提起诉讼主张权利，而不能直接与诉争煤气款相抵扣。故对盛辉公司的该项抗辩意见不予采纳。三、东兴公司诉请600万元违约金是否有事实和法律依据。东兴公司主张债务届满期限为2017年10月31日，盛辉公司认可根据2016年7月22日补充协议第2.3条约定，应支付的最后一期煤气款时间为2017年11月10日。据此，根据双方意见，在考虑宽限期的基础上，结合双方交易习惯中（2016年6月22日、2017年4月5日协议）对逾期款项还款期限的安排，确定案涉煤气款付款期限为2017年12月31日。盛辉公司未能支付案涉煤气款构成违约，应承担逾期付款责任。就该违约责任而言，在没有证据证明逾期付款造成其他损失的情况下，该损失的实质应为资金占用期间给东兴公司造成的利息损失。故东兴公司至提起本案诉讼时主张600万元明显过高，盛辉公司要求予以调整本院予以采纳。参考同期银行基准利率标准，结合盛辉公司的逾期时间等违约情况，酌定违约金为300万元。四、关于天裕公司对涉案煤气款债务是否承担保证责任的问题。2016年7月22日协议第2.3条约定：天裕公司保证盛辉公司按月准时付清煤气款，如盛辉公司付款违反约定，天裕公司对盛辉公司的违约而产生的赔偿责任向东兴公司承担连带保证责任。该担保条款约定的保证范围系指因违约而产生的赔偿责任，而非对煤气款承担连带担保责任。故东兴公司要求天裕公司对案涉煤气款承担保证责任缺乏合同依据。退一步讲，即使天裕公司对煤气款债务承担保证责任，在双方未对保证期间做出约定的情况下，天裕公司承担连带责任保证的期限为主债务届满之日起6个月。东兴公司明确主债权届满期限为2017年10月31日，但东兴公司并未提供证据证明在主债务届满期限后的6个月保证期限期间内向天裕公司主张权利的证据。故即使天裕公司对煤气款债务承担保证责任，亦已超过保证期间。综上，对于东兴公司要求天裕公司对煤气款债务承担保证责任的请求不予支持。因天裕公司系对盛辉公司逾期付款而产生的赔偿责任承担连带保证责任，该赔偿责任即系本案认定的300万元违约金，就该违约金债务而言，天裕公司应承担保证责任。因双方并未约定违约金债务付款期限，故应自东兴公司向天裕公司主张保证责任之日起开始起算违约金债务的保证期间，东兴公司于提起本案诉讼时主张该项权利，故天裕公司对此300万元违约金承应担连带清偿责任。五、关于璟锋公司作为盛辉公司独资股东，其财产是否独立于盛辉公司财产，是否对盛辉公司债务承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。第六十二条规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。根据上述法律规定，璟锋公司作为盛辉公司独资股东，应就其财产独立于盛辉公司财产承担举证责任。同时，《公司法》对一人公司实行法定的强制审计，故盛辉公司应该严格按照规定，在公司内部规范财务管理制度，建立完备的财务会计制度，完整保留原始凭证、记账凭证，同时应当编制年度财务会计报表，并交由会计师事务所审计。但本案中，璟锋公司提供的是该公司自行制作的2017、2018年度利润表、资产负债表及盛辉公司自行制作的2016、2017和2018年度利润表和资产负债表，上述证据并不能证明盛辉公司财产独立于璟锋公司，故璟锋公司就其抗辩意见未能完成举证责任，对本案债务应承担连带清偿责任。六、关于东兴公司在2017年10月31日后停止供气是否违约，是否应按协议约定向盛辉公司支付不足供气部分的补偿款的问题。2017年4月5日协议第3.1条虽约定：自2017年5月3日起，东兴公司根据前协议及《煤气蒸汽供应协议》、相关补充协议中约定的煤气供应量及时、足额的供应煤气，东兴公司不得以正常检修外的其他任何因素中断或减少煤气供应量，不可抗力除外。但该协议第3.3条同时约定：若盛辉公司无法按照本协议约定的条件支付2017年3月26日之前的煤气款，则东兴公司有权中止供气，且盛辉公司不得要求东兴公司履行3.2条中所述义务。就协议体系而言，3.2条应是双方就中止供气情形做出的特殊安排，旨在防止盛辉公司不能按约还款时，赋予东兴公司自我救济的手段。故在符合该条约定情形时，东兴公司有权中止供气。该协议对截至2017年3月26日盛辉公司欠付的煤气款28529751.61元约定分期偿还，并约定最后一期还款期限为2017年6月10日，但盛辉公司均未能按照还款节点履行还款义务，而且自2017年3月26日的煤气款亦未给付。故按照上述协议约定，东兴公司有权中止供气，该行为不构成违约。进而，盛辉公司主张东兴公司支付不足供气部分的补偿款缺乏合同依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条之规定，判决：一、盛辉公司应于判决生效后十日内向东兴公司给付煤气款20386219.8元及违约金3000000元，合计23386219.8元；二、璟锋公司对上述债务承担连带清偿责任；三、天裕公司对上述第一项中的300万元违约金承担连带清偿责任；四、驳回东兴公司的其他诉讼请求；五、驳回盛辉公司的反诉请求。本院二审期间，盛辉公司提交了收款收据、承兑汇票付票单、转账支票存根等三组证据，璟锋公司提交了营业执照和南京永邦会计师事务所对其2017、2018、2019年度财务状况的审计报告等两组证据，本院组织双方当事人进行了质证，并将质证意见记录在卷。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，东兴公司与天裕公司、盛辉公司自2010年以来成立煤气买卖合同关系，合同履行过程中双方多次因煤气款支付问题另行协商确定付款时间及合同后续履行问题。因2017年4月5日协议的履行问题，双方之间发生争议，东兴公司提起本案诉讼，盛辉公司提出反诉。一审法院依据2017年4月5日协议及《煤气蒸汽供应协议》、相关补充协议等，判令盛辉公司向东兴公司支付欠付的煤气款及违约金，判令璟锋公司、天裕公司承担相应责任，并驳回盛辉公司的反诉请求，并无不当。第一，关于盛辉公司对2015年5月1日至2016年6月30日煤气款、2016年6月30日至2017年3月26日煤气款的支付，是否存在违约问题。根据2017年4月5日协议第1.1和2.1条约定，盛辉公司欠付的该两部分煤气款合计28529751.61元，应于2017年4月14日前支付450万元、4月25日前支付500万元、5月10日前支付950万元、6月10日前付清余款。而事实上，盛辉公司于2017年4月12日支付450万元、6月2日支付200万元、6月7日支付390万元、6月26日支付800万元、7月21日支付700万元、9月20日支付300万元、10月30日支付50.000566万元、10月31日支付100万元，明显违反了上述约定，构成违约。第二，关于东兴公司是否有权中止供气，以及供气量不足时是否应支付补偿款的问题。盛辉公司依据2017年4月5日协议第3.1条约定的“丙方不得以正常检修外的其他任何因素中断或减少煤气供应量，不可抗力除外”，主张东兴公司中止供气违约，并请求东兴公司抵扣、支付2017年3月27日至2017年10月31日、2017年11月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年4月28日期间未按约定提供煤气的补偿款。然而，2017年4月5日协议第3.3条明确约定“在乙方按照本协议的约定支付煤气款的前提下，若丙方无法根据本协议及此前签署的协议履行所述义务，则丙方除需承担3.2条所述义务外，还需依据此前签署的相关协议承担违约责任（指2017年5月3日后因丙方违反相关协议所述义务而产生的责任）；若乙方无法按照本协议约定的条件支付2017年3月26日之前的煤气款，则丙方有权中止供气，且乙方不得要求丙方履行3.2条中所述义务”，即盛辉公司请求支付补偿款的前提是，其按照该协议的约定支付了煤气款。如前所述，盛辉公司在支付煤气款方面已经明显违约，故其无权请求东兴公司支付2017年3月27日至2017年10月31日期间的供气不足补偿款。相反，东兴公司有权依据上述约定中止供气，故对盛辉公司要求东兴公司支付2017年11月1日之后的补偿款，亦不予支持。第三，关于盛辉公司对2017年3月27日至10月25日期间的供气是否构成逾期付款问题。盛辉公司主张，双方约定了“先开票后付款”，但东兴公司尚未开具发票，故盛辉公司不应支付煤气款。本院认为，首先，在东兴公司已经履行供气义务的情况下，开具发票仅是其负担的附随义务，该义务未履行不足以让盛辉公司享有先履行抗辩权；其次，从2016年7月22日协议第2.3条“乙丙方同意，于每月5日前共同确认上一月度煤气使用量并依据本协议确定的煤气单价计价原则计算煤气款，乙丙双方确认煤气款后，丙方向乙方开具当月煤气款发票，乙方收到发票后，于每月10日前支付……”之内容看，该条既约定了东兴公司的开票义务，也明确约定了盛辉公司的付款期限为每月10日前，但显然盛辉公司未在该期限内履行付款义务；再次，从本案当事人达成的多份付款结算协议看，盛辉公司多次违反付款期限的约定，在达成新的协议后仍然继续违反约定，违背了诚实信用原则。而东兴公司则在盛辉公司付款后开具了发票，未影响盛辉公司合同目的的实现；并且在盛辉公司违约支付2017年3月26日前的煤气款的情况下，仍然向盛辉公司供气，直至2017年10月25日才停止供气，已是对其合同权利作出了相当的让步。因此，盛辉公司现以东兴公司尚未开具发票为由，主张其不构成逾期付款，依法不应予以支持。第四，关于天裕公司的担保责任问题。首先，天裕公司主张涉案担保未经董事会或者股东会决议，应为无效。但本案《煤气蒸汽供应协议》最初就是由天裕公司与东兴公司签订，后在《补充协议（三）》中明确天裕公司所属的盛辉公司、徐州东方热电有限公司成为双方煤气合作的具体实施一方主体，后在2016年7月22日协议中约定了天裕公司的担保责任，且该协议由天裕公司法定代表人、董事长滕道春签署，而滕道春持有天裕公司77%以上的股权。故天裕公司在本案中的担保责任，其权力机构完全明知，其以未经董事会或者股东会决议为由主张担保无效，不能成立。其次，天裕公司主张本案担保的主债权无法确定，故担保无效。然而，2016年7月22日协议中约定的天裕公司的担保责任为“甲方保证乙方按月准时付清煤气款，如乙方违约，甲方对乙方的违约而产生的赔偿责任向丙方承担连带保证责任”，根据《煤气蒸汽供应协议》，盛辉公司逾期付款的赔偿责任是“按照应付款的日万分之四向东兴公司支付违约金”。因此，此处约定的担保责任明确具体，天裕公司的上述主张没有事实和法律依据，亦不能成立。再次，天裕公司还主张东兴公司要求天裕公司承担担保责任已经超过担保期限。本案担保的是盛辉公司逾期付款的赔偿责任，该赔偿责任未约定履行期限，东兴公司提起本案诉讼时一并主张赔偿责任和天裕公司的担保责任，并不超过担保期限，天裕公司的上述主张不能成立。第五，关于璟锋公司的责任问题。盛辉公司系璟锋公司设立的一人有限责任公司，我国公司法规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，故璟锋公司应当举证证明盛辉公司财产独立于璟锋公司的财产，否则应当对盛辉公司的债务承担连带责任。尽管璟锋公司一审时提交了其自行制作的2017、2018年度利润表、资产负债表，以及盛辉公司自行制作的2016、2017和2018年度利润表和资产负债表，二审中提交了璟锋公司2017、2018、2019年度财务状况的审计报告，但未提交盛辉公司经会计师事务所审计的每一会计年度的财务会计报告，尚不足以证明盛辉公司财产独立于璟锋公司的财产。因此，璟锋公司应当对盛辉公司债务承担连带责任。第六，关于东兴公司是否存在违法生产情形的问题。本案系东兴公司与盛辉公司、天裕公司、璟锋公司之间因供气产生的民事纠纷，无论东兴公司是否存在违法生产情形，均不影响作为买方的盛辉公司所负煤气款支付义务的履行。东兴公司违法生产利益是否应予收缴，属于行政监管范畴，不属于本案民事案件处理范围，本院不予理涉。综上所述，盛辉公司、天裕公司、璟锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费158731元，由上诉人徐州盛辉管道工程有限公司、江苏天裕能源化工集团有限公司、江苏璟锋能源有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张演亮审判员  单德水审判员  曹 辛二〇二一年四月十九日法官助理杨淑娴书记员张冉冉