山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终786号上诉人（原审被告）：崔伟伟男，1986年11月4日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：朱绪发，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左红敏，山东宁泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵英霞女，1980年7月7日出生，汉族，住威海经济技术开发区。上诉人崔伟伟因与被上诉人赵英霞保证合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2021)鲁1002民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔伟伟上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.案件受理费由赵英霞承担。事实和理由：一、案涉保证合同无效。1.赵英霞通过签订授权委托协议方式，通过北京捷越联合金融信息服务有限公司（以下简称北京捷越）向177名借款人发放借款或受让债权的行为，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第三款规定，即未依法取得放贷资格的出借人以营利为目的，向社会不特定对象提供借款的情形，应当认定借款合同无效。经常性向社会不特定对象发放贷款，是指两年内以借款人名义或以其他人名义出借资金十次以上，因此从刑法的角度看，借款合同违法。案涉保证合同作为借款合同的从合同，当属无效。2.中国银行监督管理委员会、工业和信息化部、公安部联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条，明确要求网络借贷信息机构不得直接或变相向出借人提供保证或者承诺保本保息，第十五条，对于参与网络借贷的出借人，要求自行承担借贷产生的本息损失。基于上述法律禁止性规定，作为北京捷越员工的崔伟伟，出具案涉担保属于变相向出借人提供担保或承诺保本保息的情形。因此该保证合同因违法而归于无效。3.赵英霞与北京捷越签订的《网络借贷风险和禁止性行为提示书》明确提示需自行承担出借产生的本息损失，法律法规政策风险提示您可能面临国家法律、法规、规章，政策的出台或重大变化而遭受本金及收益损失，禁止直接或变相向出借人提供担保或承诺保本保息，基于合同条款约定，赵英霞要求崔伟伟担保违反合同约定。赵英霞在购买案涉理财产品时已接受自行承担利息及本金损失的约定，且上述规定禁止金融中介机构直接或间接向出借人提供担保或承诺保本保息。崔伟伟作出保本保息的承诺，违反了上述法律规定，违背合同约定，保证合同无效。二、北京捷越现接受政府相关部门的监管，处于清算阶段，终止一切对外业务，也暂停对外平台所有客户的正常计息返现，是受到不可抗力的影响，对该公司是否涉及刑事犯罪以及最终的清偿方案均无定论，法院应当中止审理。三、一审法院判决崔伟伟承担连带保证责任适用法律错误。1.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》中明确规定，“本规定实施后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，适用本规定”，本案在本规定实施之后审理，故应当适用该规定。2.该规定第一条第二款“民法典实施前的法律事实持续至民法典实施后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”，第二条规定“适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值的除外”，适用《中华人民共和国民法典》不增加双方义务，且对保证人更为有利，故应当适用《中华人民共和国民法典》。四、一审法院适用程序错误，应当发回重审。《中华人民共和国民法典》第六百八十六条规定，“当事人在保证合同中没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”：第六百八十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。案涉保证函载明“如到期本金或收益有损失，则本人承担还款责任”，崔伟伟承担保证责任的前提是赵英霞的债权不能实现，也就是债务人到期不履行债务的情况下，由崔伟伟承担还款责任，为一般保证，在赵英霞未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的情况下，应当驳回赵英霞的起诉。五、一审法院在未审理主合同的前提下，直接判令崔伟伟承担保证责任不符合法律规定。案涉保证合同为从合同，应当审理注合同所涉款项的数额及期限等其他约定。在主合同未到期的情况下，崔伟伟不应当提前承担保证责任。1.赵英霞称其理财产品到期不属实。崔伟伟提交的《信息咨询与管理出借协议》约定“锁定期”为1080天，并非其借款期届满。崔伟伟承诺前提为“到期”，赵英霞无权在借款未到期的情况要求崔伟伟提前承担保证责任。六、担保人承担的责任范围不应当大于主债务，对于大于主债务部分的约定担保范围，因违反担保的从属性而无效。本案中的担保合同基于赵英霞与北京捷越签订的委托合同，而崔伟伟提交的《网络借贷风险和禁止性行为提示书》中明确约定由赵英霞自行承担借款的本金及利息损失，《出借授权委托书》中也没有明确利息收益，而是约定锁定期间“参考回报率”为年化率12%，在理财投资中，利息本就是不可确定的期待性收益，存在较高的风险。因此，对于保证函中的利息约定属于超出主合同的范围，应认定该约定无效。七、一审法院判令崔伟伟向赵英霞足额承担保证责任系事实认定不清。本案中的保证是基于赵英霞在崔伟伟处初次购买理财产品而设立，而赵英霞在其短期债权到期后又以债权受让的形式继续投资理财的，属于本金及利息达到了预期。对于该部分借款，不属于崔伟伟应当承担保证责任的部分，即使认定保证合同有效，一审法院也应当将该部分数额剔除。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，明显违反法定程序，依法应当改判或者发回重审。八、赵英霞在崔伟伟处购买理财产品后，崔伟伟将佣金共计20053元返给赵英霞，因该笔钱款为崔伟伟的合法收益，若法院认定案涉保证合同有效，应当将该笔资金冲抵本金。赵英霞辩称，一审判决正确，应予维持。根据保证函，如果北京捷越至到期日2020年10月15日未支付本金和利息，崔伟伟将承担还款责任。赵英霞一审时已提供2020年10月15日后的银行流水，并未收到约定的本息，崔伟伟应承担责任。赵英霞本人从未下载向前金服APP，不存在转股。因为崔伟伟已向赵英霞出具保证函，赵英霞没有必要债权转让。赵英霞向一审法院起诉请求：1.崔伟伟偿还欠款150000元及利息53260.27元（计算至2020年10月15日），自起诉之日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计付后续利息；2.崔伟伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：崔伟伟在2017年至2018年系北京捷越在威海地区的工作人员，因与赵英霞认识，介绍赵英霞在北京捷越运营的线上理财平台投入资金以获取利息收益，其中，2017年10月30日，赵英霞投入本金150000元。次日，崔伟伟向赵英霞出具保证函，保证函载明：“本人崔伟伟推荐客户：赵英霞，购买了北京捷越的理财模式：捷e盈36月期（A型），出借时间：1080天，计息时间：2017年10月31号，预期年化收益率12%，本人承诺如下：1、到期到账本金人民币大写：壹拾伍万元整，小写￥150000.00元；利息人民币大写：伍万叁仟贰佰陆拾元贰角柒分，小写：￥53260.27元；2、如到期本金或收益有损失，则本人承担还款责任，以保证客户本金和利息；3、如到期本金和收益达到预期，则此保证函自动作废”。至今本金及利息收益未收回。庭审中，崔伟伟向法庭提交赵英霞与北京捷越签订的《信息咨询与管理服务协议（出借人）》（落款时间为2017年10月30日）、使用赵英霞出借资金的借款人与北京捷越签订的借款协议、数字证书服务协议、债权转让协议（落款时间为2019年11月15日）、网络借贷风险和禁止性行为提示书，拟证实赵英霞所投的本金及收益回款期和解锁期不一致，赵英霞已通过受让债权的形式得到部分清偿。服务协议约定，赵英霞系服务方北京捷越运营的向前金服平台的注册用户，赵英霞按照本协议的约定接受北京捷越提供的信息咨询与管理服务，包括由北京捷越撮合赵英霞与借款人达成借贷交易，以及与借贷交易的履行和完成有关的其他服务；赵英霞同意北京捷越在借款期限届满后/债权转让成功后，协助赵英霞收回本息/债权转让对价，并在3个工作日内将其分配至赵英霞资金专用账户下；北京捷越及关联方不对赵英霞能否实际享有出借年化利率做出任何明示或默示的保证；锁定期是指自赵英霞出借本金全部成功出借之日起算的1080个自然日的出借期限，锁定期内不得要求终止出借。借款协议中约定的借款期限不同，部分约定36个月，部分约定为48个月，出借日期有2018年12月，也有2019年11月。债权转让协议约定，赵英霞同意受让同为向前金服客户的马玉霞持有的既有借款协议项下的债权，转让金额145.16元，总期数48期，受让时期数12期，自赵英霞从标的债权对价中扣除马玉霞应支付给捷越金服所有费用后的剩余款项支付到马玉霞指定资金专用账户之日起，标的债权转让成功，并自该日起，赵玉霞成为标的债权的债权人，承继马玉霞在既有借款协议项下出借人的权利并承担出借人的义务。数字认证服务协议约定，赵英霞通过向前金服平台使用中金金融认证中心有限公司提供的数字证书、获得电子签名信任服务。网络借贷风险和禁止性行为提示书约定，赵英霞应知晓网络借贷存在的收益风险、征信体系不完善的风险等，向前金服平台自身不提供任何担保，在出借方和借款方之间、债权转让方和受让方之间的债权债务关系中不担任任何担保人或保证人的角色。赵英霞对服务协议的真实性有异议，称崔伟伟从未向其出示该服务协议，发现不能兑付本金和收益后与崔伟伟取得联系，崔伟伟曾向其出示过该份协议，但具体如何约定并不知情，且从该份协议可以看出，其锁定期为1080天，在锁定期中不可以终止出借，保证函中对出借日期也有约定，也为1080天，所以该借款已经到期；对借款协议的真实性有异议，协议中没有其本人签字，且与其所诉出借款项日期相隔较久，无法证明与出借资金存在关联；债权转让并未通知其本人，也未同意任何债权转让；数字认证服务协议没有其本人任何签字，为崔伟伟自行打印；对风险告知书真实性有异议，该证据没有其本人任何签字，为崔伟伟自行打印，无法证实案件事实，即使存在该风险告知书，但崔伟伟也向其出具保证函，被告作为专门从业人员，对其风险应当更加熟知，也应承担保证责任。赵英霞另提出，在北京捷越的手续都是崔伟伟操作，此前到期资金也曾通过崔伟伟赎回，由崔伟伟转至其银行账户，并提交崔伟伟向其转账的银行记录，因北京捷越现在处于逾期不清退本息时期，担心一旦登录会自动产生股权受让的问题，所以现在不能登录向前金服APP。一审法院认为，赵英霞否认崔伟伟提交的其与北京捷越签订资金出借服务协议的真实性，但根据崔伟伟出具保证函的内容，结合北京捷越运营的金融平台对其他客户资金的运营模式，可以确认本案资金的运营模式为赵英霞在北京捷越运营的平台投入资金，收取收益，但收益不能得到保障。赵英霞投入资金150000元，崔伟伟自愿作为担保人向赵英霞出具保证函，担保赵英霞向北京捷越所投入资金及收益不受损失，该保证函系双方真实意思表示，当事人应秉承诚信原则履行义务。赵英霞、崔伟伟未明确约定担保方式，按照法律规定，崔伟伟应承担连带保证责任。当事人双方也未约定保证期限，保证期限应为主债务履行期届满之日起六个月，现在保证期限内，赵英霞有权要求崔伟伟承担保证责任。崔伟伟提出北京捷越涉嫌犯罪，要求驳回赵英霞的起诉，虽已有投资者寻求公安机关立案侦查，但公安机关至今未确认北京捷越涉嫌刑事犯罪，而本案系赵英霞依据崔伟伟出具的保证函要求崔伟伟承担保证责任而成诉，赵英霞和北京捷越之间的合同关系并不能阻却赵英霞要求崔伟伟承担保证责任。崔伟伟另提出赵英霞出借资金尚未到期以及赵英霞通过债权受让形式获得部分清偿，根据其提供的具体借款人与北京捷越签订的借款协议看，借款期限不统一，且是在赵英霞投入资金后较长时间才出借，与保证函约定不符，崔伟伟作为北京捷越的工作人员，对北京捷越的业务更为熟悉，其在保证函中承诺的计息时间、出借时间当为确定、准确的信息，据上述时间可推算赎回本息的到期时间为2020年10月15日，保证函中承诺的到期利息收益金额经计算也是截至2020年10月15日（53260.27元/150000元/12%*365天=1080天，计息时间为2017年10月31日），故可认定赵英霞在北京捷越所投资金已到期；赵英霞否认通过受让债权获得清偿，根据崔伟伟提供的服务协议、债权转让协议内容，赵英霞要受让马玉霞的债权，北京捷越需收取一定的费用，在赵英霞将剩余款项支付到马玉霞指定资金专用账户之日起，标的债权转让才能成功，现赵英霞对崔伟伟所提事实予以否认，又无其他充分证据证实赵英霞确实得到部分清偿，故对崔伟伟提出的上述意见，不予采纳。关于保证责任的范围，赵英霞投入到北京捷越的资金到期，但本金和收益均未收回，按照保证函的约定，崔伟伟应承担赵英霞所投本金150000元的清偿责任，截至2020年10月15日，按照年利率12%计算利息收益的金额为53260.27元（150000元*12%/365天*1080天），与保证函约定一致，故崔伟伟应向赵英霞履行本金150000元、收益53260.27元的担保清偿义务。崔伟伟在债务到期后未及时履行付款义务，给赵英霞造成一定的经济损失，赵英霞要求崔伟伟支付自诉讼之日起计算的利息，予以支持，但利率标准主张过高，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其主张超出部分，不予支持。综上所述，赵英霞诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，判决：一、被告崔伟伟于判决生效后十日内给付原告赵英霞本金150000元、利息收益53260.27元、逾期利息（以150000元为基数，自2021年1月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告赵英霞其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2174元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。崔伟伟向法庭提交如下证据：证据1、中国银行业监督管理委员会，工业和信息化部、公安部联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，第十条明确规定，网络借贷信息中介机构不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息，第十五条规定，出借人应当自行承担借贷产生的本息损失。结合崔伟伟一审提交的《网络借贷风险和禁止性行为提示书》，证明赵英霞在购买涉案理财产品时，已接受自行承担利息及本金损失，且上述规定禁止金融中介机构直接或间接向出借人提供担保或承诺保本保息。崔伟伟作为金融中介机构业务人员，其出具保证函属于不符合法律规定，应属无效。证据2、通过向前金服平台打印的赵英霞债权受让协议及出借协议177份，证明赵英霞的资金金额、投资金额、分散出借情况，至赵英霞起诉之日，借款到期数额为103104.581元，超出六个月保证期间的债权为79804.58元。且协议约定年利率为6.8%，低于保证函约定的12%，因此，在主合同未到期的情况下，即使保证合同有效，也应当驳回赵英霞的起诉。对已经超出保证期间的保证人不承担保证责任。对于约定利率超出主合同的部分，也不承担保证责任。同时该协议也能证明，赵英霞的借款行为，属于未依法取得放贷资格的出借人以营利为目的，向社会不特定对象提供借款的情形，应当认定借款合同无效。作为从合同的保证合同也应当属无效。证据3、崔伟伟向赵英霞微信转账电子凭证20份，证明赵英霞在崔伟伟处购买理财产品后，崔伟伟将20053元佣金返返给赵英霞，证明崔伟伟帮助赵英霞顺利购买理财产品，上述钱款为崔伟伟的合法收益，现崔伟伟未赚取任何报酬，若法院认定保证合同有效，应将该笔资金冲抵本金，否则崔伟伟保留追回该笔资金的权利。证据4、北京市朝阳区金融纠纷调解中心于2021年2月18日发布的《关于要求网贷机构实控人、法定代表人董事、监视、高级管理人员返岗履职的公告》，北京市互联网金融行业协会制定的《北京市网络借贷信息中介机构业务退出规程》，证明现阶段由于政府相关部门的介入，北京捷越在内的网贷机构处于清退阶段，暂停一切对外业务，也停止对赵英霞等群体正常计息返现，赵英霞钱款无法收回，属于不可抗力。崔伟伟不应当承担保证责任。经质证，赵英霞对证据1《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》真实性及关联性请法院核实认定；对证据2债权受让协议及出借协议的真实性无法确定，案涉赵英霞账户均系崔伟伟操作，赵英霞本人并未操作，其不清楚相关情况；证据3微信转账凭证真实性无异议，但认为上述款项系赵英霞为崔伟伟介绍客户所获佣金，与本案无关。对证据4真实性无法确认。本院经审查认为，崔伟伟提交的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》《关于要求网贷机构实控人、法定代表人董事、监视、高级管理人员返岗履职的公告》《北京市网络借贷信息中介机构业务退出规程》能否证明其主张，本院将在判决说理部分结合其他证据综合认定。赵英霞对证据2债权受让协议及出借协议的真实性不予认可，崔伟伟亦未提供上述协议来源的相关证据，本院对上述证据真实性不予确认。对证据3微信支付的款项系佣金，与本案并非同一法律关系，赵英霞不同意在本案中抵销，崔伟伟亦表示可保留追回该笔资金的权利，故该笔款项与本案的关联性本院不予确认。崔伟伟向法庭提交书面情况说明及三张交易详情打印件，主张赵英霞本人操作过向前金服APP，赵英霞书面质证认为崔伟伟陈述不实，其从未下载过该APP，无法确认交易详情真实性。本院认为，赵英霞不认可上述交易详情，在无其他证据佐证该证据来源的情况下，本院对该证据真实性不予确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉保证合同效力如何认定；二、若保证合同有效，崔伟伟承担保证责任形式如何确定；三、若为连带责任保证，一审判决认定崔伟伟应向赵英霞履行本金150000元、收益53260.27元的担保清偿义务是否有事实及法律依据。关于争议焦点一，案涉保证合同效力如何认定。保证合同是为保障的债权实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或承担责任的合同。根据崔伟伟出具保证函内容，崔伟伟系为保障赵英霞对北京捷越债权实现而出具的保证函，故案涉保证合同对应的主合同系赵英霞与北京捷越之间理财合同。崔伟伟一审提交的《信息咨询与管理服务协议（出借人）》系电子打印件，赵英霞对真实性不予认可，崔伟伟并未提供《信息咨询与管理服务协议（出借人）》等协议来源的相关证据，本院对相关协议的真实性不予认可。关于崔伟伟保证合同无效的抗辩，本院认为，首先，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第二项规定，以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。本案中，赵英霞将款项交付给北京捷越平台，对象特定，不存在上述规定合同无效事由，其以主合同无效为由主张案涉保证合同无效无法律依据。其次，中国银行监督管理委员会、工业和信息化部、公安部联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》属部门规章，并非效力性强制性规定，且崔伟伟系自然人，并非网络信贷信息机构，其出具保证函亦非职务行为，不符合上述办法规定情形，崔伟伟以此为由主张案涉保证合同无效，无事实及法律依据。再次，崔伟伟系完全民事行为能力人，作为北京捷越理财经理亦知晓北京捷越向前金服平台运营模式，其出具保证函并不具备合同法规定的无效情形，其主张保证合同无效依据不足。关于争议焦点二，崔伟伟承担保证责任形式如何确定问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉保证函于2017年10月31日出具，赵英霞于2021年1月19日向法院提起诉讼，法律事实发生在民法典施行前，应适用当时《中华人民共和国担保法》规定。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的，为一般保证”。案涉保证函载明“如到期本金或收益有损失，则本人承担还款责任，以保证客户本金和利息”，表明只要北京捷越未按期偿还本息，赵英霞即可要求崔伟伟承担保证责任，并无北京捷越无力偿还崔伟伟再承担保证责任的意思表示，故崔伟伟提供的是连带保证，并不享有先诉抗辩权，崔伟伟主张一审程序错误无法律依据。即便如崔伟伟认为属约定不明情形，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，崔伟伟亦应承担连带保证责任。崔伟伟并不存在不能承担保证责任的不可抗力情形，并要求本案终止审理，无法律依据，其相关上诉请求不当，本院依法不予支持。关于争议焦点三，一审判决认定崔伟伟应向赵英霞履行本金150000元、收益53260.27元的担保清偿义务是否有事实及法律依据。保证函明确载明赵英霞投入的本金、利率及出借时间，并详细计算到期之后北京捷越应支付给赵英霞的利息，崔伟伟称保证函中载明的利率仅为预期利率，与其在保证函中计算利息并对该部分利息承担保证责任相矛盾，其主张本院不予采信。关于应承担责任数额问题，崔伟伟系北京捷越理财经理，在赵英霞投入15万元的次日向赵英霞出具保证函，明确载明出借时间及利率标准，现崔伟伟亦无法提供有效证据反驳上述出借时间及利率，其主张不以保证函记载为准依据不足。崔伟伟亦认可北京捷越未偿付赵英霞借款本息，一审法院依据保证函记载，判决崔伟伟向赵英霞履行本金150000元、收益53260.27元的担保清偿义务并无不当，本院依法予以维持。综上所述，崔伟伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4348元，由上诉人崔伟伟负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年四月十五日法官助理刘颖霞书记员刘亚萍