河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终998号 上诉人（原审被告）：河北茂伦房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市鹿泉区获鹿镇向阳大街22-0-21，统一社会信用代码：91130185068143665W。 法定代表人：王海波，该公司经理。 委托诉讼代理人：齐胜，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北圣华建筑工程有限公司，住所地：河北省石家庄市新乐市无繁路(民兵训练基地对面），统一社会信用代码：91130184780834363T。 法定代表人：刘保国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晓存，河北东方光明律师事务所律师。 上诉人河北茂伦房地产开发有限公司（以下简称：茂伦公司）因与被上诉人河北圣华建筑工程有限公司（圣华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北茂伦房地产开发有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初1589号民事判决书，并依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定“鹿城一号3号楼、4号楼和涉案二期车库工程的质保期应从2018年1月1日起计算”、“在2018年1月1日之前，被告应当向原告支付工程款的95%”、“在涉案工程交付使用后的二年，被告应及时向原告支付工程款的3%（质保金），即在2020年1月1日之前”，属于事实认定错误、适用法律错误，贵院应当依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，以判决方式依法改判、撤销或者变更原审判决。1、关于95%工程款的支付条件问题。第一，根据合同意思自治的基本原则，如果当事人合同对工程款支付有明确约定的，应当严格按照当事人合同的约定进行。在本案中，首先，《鹿城一号二期项目3#、4#住宅楼工程施工合同补充协议》第22.4条约定“工程通过政府有关部门竣工备案验收，并按合同约定办理完毕相应的工程竣工手续、结算手续后，发包人累计支付给承包人的工程款结算总价95%”。其次，《鹿城一号二期项目车库一标段工程施工合同补充协议》第十一条第4款约定“工程竣工结算后支付工程款：工程通过政府各有关部门竣工备案验收，并按合同约定办理完毕相应的工程竣工手续、结算手续后，发包人累计支付给承包人的工程款应达到工程结算总价的95%”。由上可知，上诉人与被上诉人关于95%工程款的支付条件和时间在合同中有着非常清楚、明确、具体的约定，在此情况下，作为双方当事人之间的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，任何一方不得单方悔约。而本案的事实是，在案涉工程没有通过政府主管部门竣工备案验收的情况下，上诉人未支付95%的工程款即不属于违约行为，被上诉人径直起诉要求上诉人支付95%工程款乃至100%工程款，则明显违反了双方之间的约定，一审法院对原告此种违约行为不仅没有否定，反而是予以支持其违约行为、认定上诉人构成违约，不仅属于认定事实错误，而且在适用法律方面亦存在错误，故二审法院应依法予以纠正。第二，需要单独就二期车库工程款支付进行说明的是，根据上诉人一审提交的证据9可知，被上诉人并未按照合同约定，完成自己应完成的二期车库的全部工程内容（即工程并未竣工），而是由上诉人解决。故此，在被上诉人没有按约完工的情况下，被上诉人向上诉人主张二期车库95%工程款，明显不符合双方合同的约定，上诉人不予付款符合双方的约定，故原审法院对此存在明显的事实认定错误。第三，根据双方的结算单可知，鹿城一号3号楼、4号楼的工程款是在2019年2月22日进行结算的，二期车库的工程款是在2020年6月11日进行结算的。由此可知双方合同的约定，支付95%工程款的条件之一是双方办理结算手续，故根据此点，也能证明原审判决认定事实错误。2、关于质保期及3%质保金的问题。《鹿城一号二期项目3#、4#住宅楼工程施工合同补充协议》第22.5条约定“本工程有关质检部门竣工验收合格后，开始计算保修期，保修期为5年；保修期满2年，在承包人履行了保修责任的前提下，无息支付工程款结算总价的3%”，《鹿城一号二期项目车库一标段工程施工合同补充协议》第十一条第5款约定“本工程有关质检部门竣工验收合格后，开始计算保修期，保修期为5年；保修期满2年，在承包人履行了保修责任的前提下无息支付工程款结算总价的3%”。由此可知，质保期的起算时间为质检部门竣工验收合格后开始起算，而非一审判决认定的2018年1月1日；并且，3%质保金的退还，不仅需要质保期满2年，而且还需要无质量问题，而事实上被上诉人施工的部门存在许多质量问题，且未依约履行保修义务。故3%质保金依法依约不应退还，原审判决认定事实错误。二、关于违约金的计算问题，原审判决认定“违约金的计算，其中以38876470元为基数，从2018年1月1日起计算，......其中以1227678元为基数，从2020年1月1日起计算”，不仅计算基数错误或不清，而且计算起算时间亦明显错误或不清；同时，上诉人未支付工程款，是因为未达到双方合同约定的付款条件，即上诉人不付款也是按照双方的约定履行的，不存在逾期付款的违约问题，也就不存在承担逾期付款的违约金问题。综上，二审应依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）或（三）项之规定，发回重审，或依法改判。三、关于保全费5000元及保函费17600元的问题，第一，在双方没有明确约定的情况下，原审判决径直要求上诉人承担保函费，无事实与法律依据。第二，由于被上诉人的起诉完全违反了双方当事人的合同约定，其诉请无法成立，故保全费亦不应当由上诉人承担。故，原审判决适用法律错误，二审应予纠正。综上，一审判决认定事实错误或不清，适用法律错误，二审应依法纠正一审判决，支持上诉人的上诉请求。 河北圣华建筑工程有限公司辩称，一、答辩人按照合同约定施工完成了鹿城一号二期3#4#住宅楼工程和与该住宅楼配套的车库一标段工程，该两项工程早在2018年1月1日之前就已经交付业主使用。但上诉人不按合同约定履行自身义务，拖延向原告支付工程款，应当支付工程款并承担违约责任。2015年，双方针对案涉住宅楼工程签订了《建设工程施工合同》，针对车库签订了《鹿城一号二期项目施工合同补充协议》，并将合同到相关部门进行了备案，上诉人将该两项工程发包给答辩人施工，对双方的权利义务进行了约定，该合同自愿签订，合法有效。同年，双方所签订的《鹿城一号二期项目3号、4号住宅楼工程施工合同补充协议》亦约定工程竣工支付至工程款的95%，5%作为工程保修金，保修期满2年支付3%，保修期满5年，一次性无息支付保险金余款。《鹿城一号二期项目车库一标段工程施工合同补充协议》也做了相关规定，本案中对于工程竣工付至工程款的95%和5%工程保修金的约定，备案合同与补充合同是一致的，即使备案合同与补充合同不一致，也应当以经过招投标的备案合同为准。答辩人按照合同约定施工完成了住宅楼和车库的建设，第一时间要求上诉人验收结算，3号、4号住宅楼工程于2017年8月9日竣工验收合格（竣工验收报告在住建局备案），车库工程上诉人拖延验收。答辩人把决算申请提交上诉人后，上诉人对工程价款的数额无异议，只是称没钱迟迟不在结算单上盖章确认。2017年年底，涉案工程交付给业主实际使用。答辩人完成案涉工程的施工，上诉人不按时支付工程款，应当履行支付工程款并承担违约责任的义务。二、案涉工程早已施工完毕、工程价款数额清晰，无争议。一审将发包人擅自使用，转移占有涉案建设工程之日作为实际竣工日期，以此确定95%工程款应付时间、质保期起算时间、违约责任承担起始日期合法有据。案涉工程已经实际交付业主使用3年时间，上诉人称该工程未竣工未验收未到工程款应付时间的上诉理由不能成立。鹿城一号3号、4号住宅楼工程价款为3057万元，车库一标段工程价款为1072万元，有工程决算申请单、工程竣工审核单、工程结算书等证据予以证实，双方对工程价款数额均无异议。住建局备案的《竣工验收报告》证实3号、4号住宅楼工程于2017年8月9日竣工验收合格的事实。2017年底，案涉工程已由上诉人交付给业主实际使用的事实，有答辩人提供的证据证实，上诉人庭审中自认，双方对案涉工程已交付业主的事实和交付时间无争议。一审查明的本案事实清楚。本案涉及两份合同，答辩人举证的合同是备案合同，上诉人举证的补充合同，这两份合同的主要区别是支付工程款的节奏和时点上诉人提交的合同比备案合同晚，但是对于工程竣工收支付至合同总价的95%，这两份合同的约定是一致的。一审将案涉工程交付业主使用的时间作为建设工程实际竣工时间，以此确定95%工程款应付时间、质保期起算时间、违约责任承担日期合法有据。如果上诉人一直拖延验收，拒不在结算单上盖章确认的行为，可以达到一直不用支付承包方工程款，不支付农民工血汗钱的主张，既不公平，也不合法。依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，竣工验收的最晚时间为发包人擅自使用，转移占有建设工程之日。2021年1月1日施行的《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条，也做了相同的规定。一审将2018年1月1日（工程转移占有交付给业主使用的时间是2017年年底）作为实际竣工时间符合法律的规定。确定了涉及竣工时间，95%工程款的应付时间、质保期的起算时间、违约金起算时间依约都是以该时间为准，违约金的起算时间、计算方法虽与备案合同第83也第14.2条第（2）向约定的按照银行同期贷款基准利率的两位支付违约金不符，答辩人亦服从一审判决。一直拖延验收，一直拒绝履行自己的合同义务，就能达到一直不支付工程款的目的，这种想法和逻辑是行不通的。另外保全费和保函费都是原告的损失，依法应当支持，司法实践中，保全费和保函费是支持的，根据同案同判原则，相应的判决书答辩人也提交过了。三、上诉人对工程竣工验收时间（应付款时间）采用双标是不负责任的。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第17条、第20条、第22条之规定，自发包人应当支付建设工程价款之日起算6个月（2021年1月1日施行的新法规定为18个月），答辩人享有建设工程价款优先受偿权。应付工程价款的时点既是计算优先受偿权的起算点，也是计算违约金和利息损失的起算点，即违约金和优先受偿权承包人是必得其一的权利。2017年年底，案涉工程已经交付业主使用，现房屋已经由业主装修入住，一审法院适用了法律规定的最晚竣工时间，但也超过了答辩人享有就工程折价或者拍卖的优先受偿权的时间。上诉人一边以未竣工验收为由主张应付款日期可以永远不到，一边向业主交付了其所谓的未竣工验收的房屋，一直可以未竣工验收的主张如果成立，自然就应当依法支持答辩人的优先受偿权，这显然与一审法院已经装修入住的房子不能再被折价拍卖而影响社会稳定的现实考虑相悖，与合法、公平的原则相悖。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 河北圣华建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠工程价款5658518.26元及违约金1670580.62元（违约金暂计至2020年3月3日，自2020年3月4日起按银行贷款利率双倍计算至全部清偿之日止），在庭审中原告变更工程款为557万元以及截止到2020年3月3日的违约金变更为1581149.2元；2、确认原告就自己施工完成的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。3、本案诉讼费、保全费、保函费等全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年原被告就鹿城一号3号、4号住宅楼签订《建设工程施工合同》，同年，双方就3号、4号住宅楼签订《鹿城一号二期项目3号、4号住宅楼工程施工合同补充协议》，该补充协议就工程概况、合同文件及图纸、双方的权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全文明、施工现场扬尘管理、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算，质量保修、违约与争议进行了约定，其中，第22.3条约定，工程竣工验收后支付工程款，本工程按合同工期、质量要求全部竣工验收合格，并办理完毕有关质检部门竣工验收交付后，发包人向承包人支付至审核完成价款的85%工程进度款。第22.4条约定，本工程通过政府有关部门竣工备案验收，并按合同约定办理完毕相应的工程竣工手续后，发包人累计支付给承包人的工程款应达到工程总结算的95%，工程结算总价的5%作为工程保修金。第22.5条约定，本工程有关质检部门竣工验收合格后，开始计算保修期之日起计算，保修期为5年，保修期满2年，在承包人履行了保险责任的前提下，无息支付工程结算总价的3%，保修期满5年，在承包人履行了保修责任的前提下，一次性无息支付保修金余款。22.7条约定，在支付工程款时，应扣除承包人使用的水、电费、工程罚单、发包人垫付费用等资金。原告称3号楼、4号楼在2017年8月9日已经交付，并且在工程竣工验收结算之前已经交付。31.1条约定，任何一方违反本合同的约定，均应承担由此给对方造成的损失。2016年7月31日，原被告签订《鹿城一号二期项目车库一标段工程施工合同补充协议》，约定被告将其开发建设的位于鹿泉区工程发包给原告承包施工，该补充协议约定了工程概况、合同文件及图纸、双方权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全文明施工、施工现场扬尘管理、合同价款与支付、材料、设备的供应及采购、合同价款调整、工程量的确认、工程款支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、质量保修、违约与争议，其中第十一条工程款支付的第三项约定，工程竣工验收交付后支付工程款，本工程按合同工期、质量要求全部竣工验收合格，并办理完毕有关质检部门竣工验收后续交付后，发包人向承包人支付至审核完成价款的85%工程进度款，第四项约定，工程竣工结算后支付工程款，工程通过政府各部门竣工备案验收，并按合同约定办理完毕相应的工程竣工手续、结算手续后，发包人累计支付给承包人的工程款应达到工程结算总价的95%，工程结算总价的5%作为工程保修金。第五项约定，本工程有关质检部门竣工验收合格后，开始计算保修期之日起计算，保修期为5年，保修期满2年，在承包人履行了保修责任的前提下无息支付工程结算总价的3%，保修期满5年，在承包人履行了保修责任的前提下，一次性的无息支付保修金余款。第七项约定，在支付工程款时，应扣除承包人使用的水、电费、工程罚单、发包人垫付费用等资金。签订合同后，原告为被告施工鹿城一号3号楼、4号楼以及二期车库一标段工程。2017年8月9日，鹿城一号3号楼、4号楼工程经勘察单位中佳勘察设计有限公司、设计单位、施工单位圣华公司、施工图审查机构河北建伟工程设计咨询有限公司、监理单位河北顺诚工程建筑项目管理有限公司、建设单位茂伦公司进行了竣工验收。2020年2月11日被告给原告出具工程竣工结算审核单，该审核单上载明鹿城二期车库一标段工程审定金额1072万元，其中，结算价中未扣除环氧底漆1万元、电缆甲供89539元、森雅车库资料费及电缆穿线费用10万元，付款时从财务中扣除。2020年2月22日，被告给原告出具工程竣工结算审核单，鹿城一号二期3号、4号楼工程审定金额3057万元。原、被告对工程款中扣除森雅车库资料费及电缆穿线费用10万元有不同意见，该10万元原告认为，其已向森雅公司出具欠条，不应扣除，被告认为应予扣除。庭审中，被告认可鹿城一号3号楼、4号楼和二期车库在2017年年底交付使用。 一审法院认为，被告对鹿城一号3号楼、4号楼和二期车库一标段工程的审定的工程款数额为3057万元、1072万元，以及被告提出3号楼、4号楼和二期车库一标段工程于2017年年底交付使用，故鹿城一号3号楼、4号楼和涉案的二期车库工程的质保期应从2018年1月1日起计算，在2018年1月1日之前，被告应当向原告支付工程款的95%，工程款的95%为（3057万元+1072万元-电费146700元-水费21160元-环氧底漆1万元-电缆甲供89539元-森雅车库资料费及电缆穿线费用10万元=40922601元）38876470元，在涉案工程被交付使用后的二年，被告应及时向原告支付工程款的3%（质保金）即1227678元，即在2020年1月1日前，被告应当对质保金无息给付原告。现被告已付工程款3572万元，剩余工程款（38876470元+1227678元-3572万元）4384148元被告尚未支付，该4384148元工程款被告应当向原告支付。至于原告要求的违约金，原告主张按照《建设工程施工合同》中约定的标准进行计算，但补充协议已对竣工结算和违约责任进行了变更。现被告逾期支付工程款构成违约，从2018年1月1日起开始计算违约金，被告应向原告支付违约金的计算标准为年利率6%，违约金的计算基数为38876470元，计算至给付完毕之日止。3%的工程款为1227678元应当在2020年1月1日之前由被告向原告支付。现原告要求3%质保金的违约金，应从2020年1月1日起计算，按照年利率6%计算，计算至给付完毕之日止。至于原告要求法院确认就自己施工完成的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿，证据不足，不予支持。原告要求被告承担保全费5000元和保函费17600元，属于原告的损失，被告应予承担。至于原告辩称森雅车库资料费及电缆穿线费用10万元不应扣除的意见，证据不足，不予支持。基此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决：一、被告河北茂伦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告支付工程款4384148元以及违约金，违约金的计算，其中以38876470元为基数，从2018年1月1日起计算，按照年利率6%计算，计算至给付完毕之日止，其中以1227678元为基数，从2020年1月1日起计算，按照年利率6%计算，计算至给付完毕之日止。二、被告河北茂伦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告支付保全费5000元和保函费17600元，合计22600元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决生效后指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31552元，由原告负担12621元，被告负担18931元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实同原审查明一致。 本院认为，关于工程款的支付问题。工程款应付时间有约定的应当依约定，双方签订的《二期3#、4#住宅楼工程施工合同补充协议》及《鹿城一号二期项目车库一标段工程施工合同补充协议》明确约定，鹿城一号二期3#、4#住宅楼工程以及鹿城二期车库一标段工程在通过政府各有关部门竣工备案验收并按合同约定办理相应竣工手续、结算手续后，上诉人茂伦公司应向被上诉人圣华公司支付工程款达到工程结算总价的95%。上诉人虽主张两项工程均未在政府主管部门办理竣工备案验收，但认可向政府申请竣工备案验收应由上诉人负责且未能备案也是因政府原因导致，故未通过政府各有关部门竣工备案验收不应归责于被上诉人。考虑到两项工程均于2017年年底交付使用，其中3#、4#楼工程于2017年8月9日竣工验收并于2019年2月22日结算（结算金额3057万元，另水电费付款时扣除），车库一标段工程于2020年6月11日结算（结算金额1072万元，未扣除环氧底漆10000元、电缆甲供89539元、森雅车库资料费及电缆穿线费用10万元），且被上诉人未提供确实充分证据证实上诉人故意拖延结算，故上诉人应依据上述二补充协议约定于2019年2月22日前支付3#、4#楼工程的工程款达工程结算总价的95%即（3057万元-电费146700元-水费21160元）=30402140元、于2020年6月11日前支付车库一标段工程的工程款达工程结算总价的95%即（1072万元-环氧底漆1万元-电缆甲供89539元-森雅车库资料费及电缆穿线费用10万元）=10520461元。被上诉人认可截至2018年5月上诉人共支付工程款3572万元，该金额已超出2019年2月22日上诉人应支付的3#、4#楼工程结算总价，故上诉人仅需就两项工程结算总价的95%与已支付工程款的差额即（30402140元+10520461元）×95%-3572万元=3156470.95元承担给付责任并于2020年6月11日前付清。鉴于上诉人至今未付清上述款项，且前述二补充协议对违约金计算并无明确约定，故上诉人应自2020年6月12日起、以3156470.95元为基数、以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算支付被上诉人违约金。 关于质保金的支付问题。依据前述二补充协议的约定，工程结算总价的5%为工程保修金、保修期为5年，保修期满2年后无息支付工程结算总价的3%，保修期满5年后一次性的无息支付保修金余款。因案涉两项工程均于2017年年底交付使用，原审认定上诉人应于2020年1月1日前支付工程结算总价3%的质保金并无不当。因至今未支付上述质保金，上诉人应于2020年1月1日起、以工程结算总价3%即1227678.03元为基数、以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算支付被上诉人违约金。上诉人诉称被上诉人施工的部分存在质量问题，不应支付质保金之主张，因鹿城一号二期3#、4#住宅楼工程已经竣工验收且两项工程均已交付使用，上诉人亦未提交其他确实充分证据予以证实，本院不予支持。 关于保函费的问题。被上诉人为申请保全提供担保可以采取房屋、保证人、银行存款等多种方式，购买保函系其个人行为，故保函费应由被上诉人自行承担，原审判令保函费应由上诉人承担不妥。 综上所述，河北茂伦房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初1589号民事判决； 二、河北茂伦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向河北圣华建筑工程有限公司支付工程款4384148.98元以及违约金（违约金计算：以3156470.95元为基数，自2020年6月12日起至给付完毕之日，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算；以1227678.03元为基数，自2020年1月1日起至给付完毕之日，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算。）； 三、驳回河北圣华建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决生效后指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31552元，保全费5000元，二审案件受理费63104元，共计99656元，由河北圣华建筑工程有限公司负担31552元，由河北茂伦房地产开发有限公司负担68104元。 本判决为终审判决。 审判长  刘清振 审判员  李 祥 审判员  王 靖 二〇二一年四月一日 书记员  苏立媛