江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终1121号上诉人（原审原告）倪志海。上诉人（原审被告）中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司，住所地南通市崇川区洪江路69号。负责人李宝��，该公司总经理。委托代理人顾展新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。原审第三人兆荣联合（北京）科技发展有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇和平路22号127室。法定代表人张冬，该公司董事长。委托代理人王孜含，该公司职员。上诉人倪志海因与上诉人中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司（以下简称移动公司）、原审第三人兆荣联合（北京）科技发展有限公司（以下简称兆荣公司）合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第01274号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明，倪志海系移动公司的全球通品牌客户，其所持的手机号码为：158××××5008。该手机号码2015年4月话费网上梦网详单查询反映，4月23日、4���28日，分别发生兆荣大决战6元服务费两次扣费，共计12元。使用方式：移动商城，SP名称：兆荣联合（北京）科技发展有限公司。倪志海认为其从未购买下载“兆荣大决战”游戏，遂要求移动公司予以解释处理，后其对移动公司的处理结果不予认可，投诉至工业和信息化部电信用户申诉受理中心。该中心于2015年6月8日，出具调解意见书一份。该调解意见书载明：被申诉人中国移动通信集团江苏省有限公司核查情况：客户号码于2015-04-23、2015-04-28使用兆荣联合（北京）科技发展有限公司提供兆荣大决战6元服务业务，购买游戏道具，共计产生12元扣费。该业务为网页类计费业务…购买页面有明确资费提醒，且上述业务在客户成功订购后系统也已向客户成功下发提醒短信，订购流程完整未见异常。考虑客户感知，对于客户此次产生的费用我公司予以减免，共计12元。客户不认可。申诉受理机构调解意见：鉴于申诉人与被申诉人就申诉人所申诉事项未达成和解，电信用户申诉受理中心依据《电信用户申诉处理暂行办法》第二十条之规定，应被申诉人的要求出具如下调解意见：经调查，被申诉人提供了短信上下行记录和订购业务的流程截图，但未提供申诉人知情资费并确认订购的有效凭证，建议被申诉人对申诉人因此而产生的信息费予以退还。原审另查明，2014年6月6日，中国移动通信集团广东有限公司作为甲方与兆荣公司作为乙方签订中国移动互联网基地服务协议，其中，该协议中甲方的权利和义务部分载明:甲方作为中国移动互联网基地各类业务平台的建设运营方，为乙方提供通信承载、互联网产品或服务的测试、适配与展示、促销活动、计费资源并代其向用户代收计费等有偿服务。原审再查明，兆荣公司官网（��址：http//www.zrong.cn/）点击产品服务PC游戏显示《大决战》充值页面，选择充值金额输入手机号码点击快速充值后，转入中国移动话费支付界面。话费支付界面反映交易流程为：1、填写手机号码，2、点击发送短信验证码，3、接受来自10××××30的短信验证码，4、回填短信验证码点击“确认订购按钮”。庭审中，按照上述流程现场进行手机充值演示，经数次操作均显示系统繁忙，稍后操作，操作手机未收到验证码。双方当事人对此均予确认。原审中倪志海诉称，其系158××××5008的电话号码的使用人，在其不知情的情况下，移动公司分别于2015年4月23日和28日扣缴移动商场《兆荣大决战》6元服务费二次，共计12元。倪志海曾数次与移动公司交涉，要求查明事实真相未果。2015年5月11日，倪志海向工业和信息化部电信用户申诉受理中心申诉。2015年6月8日，该中心作出编号为150147的调解意见书，认为移动公司仅提供了短信上下行记录和订购业务的流程截图，但未提供知情资费并确认订购的有效凭证，建议退还因此产生的信息费12元。倪志海认为移动公司在其从未订购服务的情况下收取信息费，属于欺骗行为，侵犯其合法权利，应当按照消费者权益保护法增加赔偿损失。请求法院判令移动公司赔礼道歉，返还12元并赔偿500元。移动公司辩称，一、移动公司只是代收费主体，倪志海对游戏所发生费用存在异议，其应当向提供游戏的主体即兆荣公司提起诉讼，而非移动公司。二、根据工信部调解书，游戏收费的主体是兆荣公司，调解书认为的“未提供申诉人知情资费并确认订购的有效凭证”，明显系对游戏提供者的要求，移动公司只是根据收费信息进行代收费并无过错。三、移动公司提供代收费服务并不涉及是否应当收费���收费标准如何，并不存在欺诈。四、根据兆荣公司设置的购买游戏服务的界面，倪志海购买游戏有资费提醒，有用户对收费确认的程序，即游戏是在用户点击确认后才发生收费，从此角度而言，也不存在欺诈。综上，请求裁定驳回倪志海的起诉或驳回诉讼请求。原审第三人兆荣公司陈述其与移动公司系业务合作关系，兆荣公司提供业务内容，移动公司负责业务代计费。移动公司下发的内容包括用户收取的资费及确认信息，兆荣公司负责下发用户使用的内容。经查询，倪志海分别在2015年4月23日、28日有过主动使用的记录，并产生了12元的费用。原审法院认为，关于移动公司分别于2015年4月23日、4月28日扣缴倪志海《兆荣大决战》6元服务费，各方当事人并无异议，本案争议在于：一、移动公司对倪志海进行游戏扣费是否得到其授权？二、如移动公司无权扣费，其行为是否构成消费欺诈以及责任如何承担？关于争议焦点一，移动公司对倪志海进行游戏扣费是否得到其授权。倪志海主张其从未订购案涉游戏业务，亦未收到相关短信告知，并提供短信查询清单等证据。移动公司则认为，倪志海实际进行游戏消费，当庭提供短信上下行记录等证据。原审认为，根据法律规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。根据查明的事实，中国移动通信集团广东有限公司曾与兆荣公司订立服务协议，该协议中约定中国移动作为互联网基地各类业务平台的建设运营方代兆荣公司向用户代收计费，由此，双方就案涉游戏业务形成委托代理收费的法律关系，移动公司��为电信运营商，其须举证游戏业务代扣费取得客户授权方能免责。本案中，双方均就诉争事实进行了举证。综合在案证据，移动公司举证并不能充分证明倪志海知情资费并确认订购的事实，应承担举证不能的法律后果。倪志海使用移动公司的电信网络，双方之间存在电信服务合同关系。一般而言，电信服务合同关系中，电信运营商向电信用户提供语音和文字通讯、网络以及上述业务相关的服务，用户向电信运营商支付一定的费用。现实生活中，电信用户大多对所持手机号码进行预充值，电信运营商不仅应该恪守合约，全面履行电信服务，还应妥善保管客户的账户财产。据此，倪志海要求移动公司返还12元费用的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于争议焦点二，移动公司行为是否构成消费欺诈以及责任如何承担。对此倪志海主张，在其未订购服务的情况��，移动公司收取其信息费，属于欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”倪志海未能举证证明移动公司故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况从而诱其作出错误的意思表示，故倪志海主张移动公司存在消费欺诈，要求移动公司赔礼道歉，难以支持。另一方面，鉴于移动公司的不当扣费确给倪志海造成一定经济损失，倪志海要求移动公司赔偿500元的诉讼请求，亦属合理，予以支持。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、移动公司退还倪志海人民币12元。二、移动公司赔偿倪志海人民币500元。以上一、二项，于判决发生法律效力之日起十日内一次性履行完毕。三、驳回倪志海其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币50元，由移动公司负担。判决后，倪志海与移动公司均不服，向本院提起上诉。倪志海上诉称：一、一审判决认定事实有误，程序违法，故意偏袒对方。第一、兆荣公司与移动公司系紧密合作关系，移动公司对其SP供应商兆荣公司的管理与考核系基本责任和义务，如用户合法权益受损，有权向移动公司索赔。第二、本案两次扣费均被列入自有增值业务扣费，移动公司对扣费行为负有全部责任。第三、移动公司与兆荣公司均未能提供大决战游戏的下载及下载链接以及相关服务，在倪志海未订购服务的情况下对其扣费系欺骗行为。第四、移动公司在原审第三次开庭提供了案涉手机号码的短信下发记录，无上行记录，且该记录在短信详单中不存在，其手机也从未收到过该短信。兆荣公司提供了案涉手机号码的服务器访问请求日志，但也仅有下行记录，无上行记录。两项印证，短信记录不完整，只能说明是移动公司与兆荣公司因为两次扣费的需要形成了后台数据，反而证明其在倪志海不知情的情况下非法占有其财产，属于欺诈，且在倪志海不知情的情况下利用其号码进行扣费，属于对其个人信息的侵害。第五、自2015年5月6日倪志海发现扣费，至2015年7月8日其起诉立案，历经十多次投诉，移动公司对倪志海的合理诉求推卸责任���敷衍塞责、置之不理，系对其人格尊严的侵犯；二、一审判决以《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条认定移动公司不构成欺诈属于适用法律不当，合同法规定经营者提供商品或消费有欺诈行为的，按照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）的规定承担损害赔偿责任，特别法优于普通法，故本案应适用《消费者权益保护法》。虽然该法未对欺诈行为下定义，但其与传统民法并非同一法律部门，不应以传统民法理论关于欺诈的构成要件来界定经营者是否存在欺诈行为。本案中，第一、经营者的主观过错方面，移动公司与兆荣公司系合作关系，且扣费系移动自有增值业务扣费，移动公司理应对游戏的真实性、稳定性、可操作性负责，其未尽责任存在主观过错。第二、经营者告知虚假情况或隐瞒真实情况方面，移动公司的技术能力应能检测大决战游戏的真实性、可操作性及游戏稳定性，其隐瞒真实情况，与第三方同流合污，欺诈用户。第三、消费者权益受损，且损失与欺诈行为有因果关系方面，本案移动公司在倪志海未知的情况下，利用虚构的大决战游戏非法占用倪志海的账户财产，与其欺诈行为有因果关系。故本案应适用《消费者权益保护法》的规定，认定移动公司存在欺诈，一审判决适用法律不当，避重就轻，损害了倪志海的合法权益。综上，请求依法纠正一审错误，公正判决。移动公司上诉称，一审判决在否定构成消费欺诈的情况下，认为倪志海要求赔偿500元的请求“亦属合理”缺乏法律依据，倪志海也未能提供相关损失的证据，故一审判决要求其赔偿500元没有依据，请求二审法院依法改判。对于倪志海的上诉，移动公司答辩称，现有证据不能证明移动公司存在欺诈，倪志海认为移动公司存在欺诈的上诉理由不能成立。兆荣公司同意移动公司的答辩意见。对于移动公司的上诉，倪志海答辩称，本案到目前为止，移动公司未能提供证据自证清白，如果不认定欺诈，也不要500元的赔偿。兆荣公司同意移动公司的上诉观点。在二审审理中，倪志海补充提供了2015年3月至5月的移动个人账单，证明其账户在4月产生了12元的自有增值业务扣费。移动公司对该证据无异议，认为该扣费系代收，并非移动自有业务。兆荣公司对12元的扣费无异议。移动公司补充提供了以下证据：1.上海空中宏电网络技术有限公司的证明，证明空中网对大决战游戏的权利；2.兆荣公司的信息记录，证明在2015年4月23日、4月28日倪志海手机号码发生两次订购游戏服务，并产生短信下发成功记录。倪志海质证认为，第一、其提供的短信详单中无订购游戏的短信记录；第二、如果移动公司能提供后台数据，但短信详单记录没有体现，反而能证明移动公司非法侵占账户财产，侵害个人信息；第三、关于空中网的证明，一审其多次询问移动公司及兆荣公司关于大决战游戏的下载、运行方式、空中网与兆荣公司的合作方式等情况，但对方均未能回答，且如果兆荣公司与空中网有合作，兆荣公司官方网站没有提供任何大决战游戏的下载链接，不符合一般互联网领域的常识。兆荣公司对相关证据未持异议。兆荣公司补充提供了其与空中网的《阅读业务渠道合作协议》、《续约协议》、《补充协议》，证明双方的合作关系。移动公司对相关证据无异议，认为根据协议可以认定空中网与兆荣公司的合作关系，本案是兆荣公司与倪志海系提供��戏服务，移动公司仅为代收费用，鉴于倪志海一审未将兆荣公司列为被告，涉及大决战游戏与兆荣公司关系、游戏如何注册等事宜与本案无关。倪志海在二审质证过程中对兆荣公司提供相关证据的真实性不予认可，认为一审中多次开庭，移动公司与兆荣公司都未能提供该协议，该协议也无法解释兆荣公司官方网站没有提供任何大决战游戏的下载或下载链接。根据网络游戏管理的相关规定，下载使用大决战游戏必须实名注册，如果未注册，那么用户无法正常使用该游戏，也谈不上扣费，兆荣公司在其官网提供的快速充值页面极不合理。庭后，倪志海补充提供了质证意见，对该协议真实性认可，但不认可与本案的关联性。该协议为互联网阅读协议，与游戏是两个概念，如果兆荣公司利用该协议收费，只能说明兆荣公司违反协议，擅自收取费用，移动公司利用电信平台支持兆荣公司，设置吸费陷阱，骗取用户财产。二审审理中，本院要求兆荣公司补充提交倪志海12元扣费款项流向的相关证据，但兆荣公司未予提交。本院经审理查明，原审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、移动公司扣费行为是否构成欺诈；二、原审判决移动公司赔偿倪志海500元是否恰当；三、倪志海要求移动公司赔礼道歉的主张是否应予支持。关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，各方对倪志海账户发生12元扣费的事实均无异议，从双方的举证情况看，移动公司提供了后台扣费信息下行记录���证据，但未能充分证明倪志海知情资费并确认订购的事实。倪志海认为其未收到扣费信息，且扣费信息在短信详单中未体现，但相关扣费记录在倪志海的个人账单、自有增值业务扣费记录中均有载明。综合双方举证，相关证据不足以充分证明移动公司扣费得到倪志海的确认，移动公司对倪志海费用损失存有过错，但不足以认定移动公司存在故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况进而骗取倪志海费用的主观故意，故倪志海认为移动公司扣费行为构成欺诈的主张不能成立。关于争议焦点二，移动公司扣费行为虽不构成欺诈，但其未能证明其扣费得到倪志海的确认，该不当扣费行为客观上必定会造成倪志海维权而产生的成本等损失，原审根据案情，酌情确定移动公司赔偿倪志海500元并无明显不当，故对移动公司的上诉主张本院不予采信。倪志海一审诉请中要求移动公司赔偿500元，其在二审中表示如果不认定移动公司构成欺诈，也不要求赔偿500元，其真实意思是仍要求法院认定移动公司构成欺诈、移动公司应承担赔偿责任，其上述表示不构成自愿放弃500元的赔偿请求。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，公民要求赔礼道歉一般适用于公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权利受到侵害的情形。《消费者权益保护法》第五十条规定，经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。故赔礼道歉的法律责任一般适用于人身权利受到侵害的范畴，本案中，虽然移动公司的不当扣费行为客观上造成倪志��的财产损失，但倪志海未能证明该行为对其造成人身权利受到侵害的损害结果，故其要求移动公司赔礼道歉缺乏法律依据。综上，倪志海与移动公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由倪志海、中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 卫代理审判员  张晓光代理审判员  顾 磊二〇一六年六月二十八日书 记 员  瞿秀梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；