山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1086号上诉人（原审原告）：艾英，女，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：刘超，男，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南东城帝华房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：李在明，执行董事。委托诉讼代理人：王野，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：胡长义，山东元序律师事务所律师。上诉人刘超、艾英因与被上诉人济南东城帝华房地产开发有限公司（以下简称东城帝华公司）商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初6634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘超、艾英上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判支持刘超、艾英一审中的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉费用由东城帝华公司承担。事实和理由：一审判决驳回刘超、艾英诉讼请求认定事实不清、证据不足，适用法律错误。刘超、艾英与东城帝华公司房屋买卖合同成立，一审法院以东城帝华公司明确表示不同意将房屋出售给刘超、艾英，从而不支持刘超、艾英诉讼请求是错误的。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中东城帝华公司向刘超、艾英出售房屋及车位，收取了刘超、艾英房屋首付款及车位款，载明了房屋坐落位置及房号、车位号，应当认定双方买卖合同成立，东城帝华公司不同意将涉案房屋出售给刘超、艾英不应得到法院支持，因此，一审判决未认定双方买卖关系成立是错误的。二、一审法院认定刘超、艾英未与东城帝华公司签订书面买卖合同，未办理按揭贷款或缴纳其他款项，判决不支持刘超、艾英诉讼请求适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条：房地产转让，应当签订书面合同，未办理按揭贷款或缴纳其他款项，驳回刘超、艾英诉讼请求，适用法律错误。刘超、艾英已经缴纳了首付款，未办理银行按揭的责任在东城帝华公司，是东城帝华公司不给刘超、艾英办理银行按揭，并不是刘超、艾英不办理。刘超、艾英己经缴纳房屋首付款，已经履行了主要义务，双方买卖关系已经成立，因此，一审法院以没有签订书面合同为由驳回刘超、艾英诉讼请求无事实证据及法律依据。三、刘超、艾英支付首付款的事实，应当认定双方有商品房买卖合同。法院应当判决东城帝华公司继续履行合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第五款：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，刘超、艾英己经订购了涉案房屋，东城帝华公司己经收取了购房款，因此，东城帝华公司不同意将涉案房产出售给刘超、艾英的理由不能成立，不应得到法院支持，一审法院判决是错误的。四、刘超、艾英与东城帝华公司已经签订商品房买卖合同，因东城帝华公司称该合同是草签合同，拿回单位盖章，再签正式合同，因此未给刘超、艾英，东城帝华公司这种不讲诚信的欺诈行为不应得到法院支持。五、刘超、艾英有两个幼儿，父母年事已高，常年有病，举家东拼西凑好不容易交上首付款，东城帝华公司看到房屋涨价，不同意出售房屋，这种行为不应得到法院支持。东城帝华公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，《中华人民共和国房地产管理法》第四十一条规定，房地产转让应当签订书面的转让合同，合同中应当载明土地使用取得的方式，就涉案房屋刘超、艾英虽交付过部分款项，但没有与房屋转让人东城帝华公司签订商品房买卖合同，因此涉案的房屋不能转让，东城帝华公司无法履行义务，上诉人提交的回款单载明2016年8月18日付款，至2020年9月2日刘超、艾英一审起诉已经超出签订商品房买卖合同的合理期限，未能签订商品房买卖合同的责任在于刘超、艾英，一审法院曾向刘超、艾英释明是否变更诉讼请求，刘超、艾英拒绝变更诉讼请求，因此一审法院驳回刘超、艾英的诉讼请求并无不当，二审法院应维持原判。刘超、艾英向一审法院起诉请求：1.判令东城帝华公司继续履行合同，立即向刘超、艾英交付济南市历城区唐冶新区帝华鸿府东区X号房屋及东X号车位；2.本案诉讼费用由东城帝华公司承担。一审法院认定事实：2016年8月18日，刘超、艾英向东城帝华公司支付139430元，并取得收据一张，载明收款事由东X房款。2016年9月16日，刘超、艾英向东城帝华公司支付65000元，并取得收据一张，载明收款事由东X车位款。2016年11月30日，刘超、艾英向东城帝华公司支付70000元，并取得收据一张，载明收款事由东X房款。其后东城帝华公司向刘超、艾英出具回款单，载明地上房号：东X，产权车位号：X。另，2020年3月4日，帝华鸿府（东区）二期项目取得综合验收备案证明。截至本案法庭辩论终结，东城帝华公司未与刘超、艾英签订商品房买卖合同，刘超、艾英未向东城帝华公司交纳其他剩余款项。庭审中，东城帝华公司明确表示不同意将案涉标的物业出售给刘超、艾英，刘超、艾英明确表示不变更诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。本案中，刘超、艾英与东城帝华公司未就案涉标的物业签订书面买卖合同，刘超、艾英虽向东城帝华公司交纳了部分款项，但并未办理按揭贷款手续或交纳其他款项，东城帝华公司明确表示不同意与刘超、艾英签订商品房买卖合同、不同意将案涉标的物业出售给刘超、艾英，故刘超、艾英的诉讼请求在事实上不能履行。综上所述，一审法院对刘超、艾英的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回刘超、艾英的诉讼请求。案件受理费5377元，由刘超、艾英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘超、艾英提交证据录音三份，2018年10月17日刘超与东城帝华公司经理李修福（音同）录音，拟证实对涉案房屋签订合同问题济南市历城区副区长尹少华协调，东城帝华公司承诺签订合同，李修福承认区长协调时他们承诺一定签合同。另两份录音是2020年5月19日及2020年5月8日刘超与东城帝华公司销售员杨晴电话录音，拟证实双方签订过购房合同，是草签，但是东城帝华公司说领导在研究，等东城帝华公司领导的批复。刘超、艾英提交担保合同、借款合同、收款收据一张、借款收据一张、回款单三张、微信聊天记录，拟证明东城帝华公司作为担保方，刘超、艾英作为借款方，向高国军借款7万元，涉案房产增加了首付款比例，借款合同中有东城帝华公司置业顾问杨青签名，进一步证实双方当时签订了购房合同。聊天记录是杨青催促刘超、艾英还款7万元的信息，拟证明双方签订了合同，而且由东城帝华公司担保借出7万元。因一直向东城帝华公司要合同，才导致了东城帝华公司导演的刑事案件，车位也是全额交的款。东城帝华公司认为第一份录音证据并非是新证据，因该证据形成于2018年10月17日，一审是2020年9月2日立案，该证据在一审曾提交过，同时东城帝华公司对该证据真实性不予认可。对其他录音的质证意见同第一份录音的质证意见。对借款合同、担保合同的真实性不予认可，系复印件，该证据与本案没有关联性，该证据显示的是刘超、艾英向高国军借款7万元，无法证实这7万元借款支付给了东城帝华公司作为购房款，该证据也并非新证据。对借款收据和收据真实性不予认可，系复印件，因该款系借款并非向东城帝华公司支付的购房款，与本案不存在关联性，也不能作为新证据使用。借款合同系实践合同，应提供证据证明该笔借款确实收到，否则若借款未实际支付给借款方，则借款合同不成立，担保合同系从合同，因此担保合同也不成立生效。针对收据和借款收据，借款人应向出借人归还借款，而收据中加盖的公章为济南东城帝华房地产开发有限公司。其余证据均在一审质证过。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，刘超、艾英提交的回款单、收款收据虽然载明了涉案房屋房号及车位号等内容，但未涉及剩余款项的付款时间、房屋的交付使用条件及日期、产权登记、违约责任等主要内容，在上述主要内容缺失的情况下，显然存在法律或事实上的履行障碍，势必影响合同双方当事人权利义务的确定，不利于合同履行，该回款单仅是双方在签订商品房买卖合同之前对双方交易房屋有关事宜的初步确认，涉案房屋交易涉及的权利义务还需要签订正式的商品房买卖合同予以确定，因此，该回款单属于预约合同，不属于商品房买卖合同，不能强制缔结本约。刘超、艾英虽主张其与东城帝华公司已经草签合同，但东城帝华公司不予认可，刘超艾英未提供合同文本，因此无法确定该合同是否真实存在，无法确定是预约合同还是商品房买卖合同，涉及合同履行的主要内容亦无法确定。现东城帝华公司明确不同意与刘超、艾英签订商品房买卖合同，刘超、艾英要求东城帝华公司交付案涉房屋及车位没有法律和合同依据，一审法院以刘超、艾英的诉讼请求履行不能为由驳回刘超、艾英的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，艾英、刘超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10754元，由上诉人刘超、艾英负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  闵 雯审 判 员  焦玉兴二〇二一年四月八日法官助理  周晓菲书 记 员  朱俞颖