安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终634号 上诉人（原审被告）：史秀全，男，1973年10月12日出生，汉族，住安徽省寿县。 上诉人（原审被告）：洪德群，男，1981年11月12日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 被上诉人（原审原告）：许从兆，男，1968年3月23日出生，汉族，住安徽省寿县。 被上诉人（原审原告）：杨传国，男，1966年8月12日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 原审被告：李善和，男，1974年4月29日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 原审被告：昌建建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县塘南镇柘林街28号，统一社会信用代码9136010067498363XT。 法定代表人：胡长印，该公司董事长。 上诉人史秀全、洪德群因与被上诉人许从兆、杨传国，原审被告李善和、昌建建设集团有限公司（以下简称昌建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 史秀全、洪德群上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许从兆、杨传国的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.史秀全、洪德群与许从兆、杨传国在协议中明确约定了施工内容及工程单价，但在施工过程中，许从兆、杨传国有很多项目不愿意做，未如约完成全部施工内容，史秀全、洪德群只得另找他人完成许从兆、杨传国不愿做的施工项目。工程完工后，昌建集团和安徽新寿春建筑工程有限公司（以下简称新寿春公司）对整个分包项目进行了竣工结算，包括许从兆、杨传国施工完成的项目，以及其他班组施工完成的项目，但史秀全、洪德群与许从兆、杨传国之间未进行结算。史秀全、洪德群一审中要求由第三方进行审计，但一审法院不予理睬，由此作出错误判决。2.一审判决认定事实错误部分有四处：（1）总包施工路段有一部分老道路无需施工，发包方扣除了该部分工程价款682147.45元，一审判决未予扣除是错误的；（2）双方签订的合同适用的是11%的增值税税率，之后国家税改，税率改成了9%，一审判决仍按照11%计算增值税税金错误；（3）合同第二项余方弃置工作是史秀全、洪德群另找他人完成，该部分工程价款为108745.54元，一审认定该部分工程由许从兆、杨传国完成，与事实不符；（4）工程完工后，史秀全、洪德群与昌建集团进行了结算，包括了合同内及合同外的增减项目，是该工程实际完工项目的客观核算，一审判决对合同外的增项部分全部认定，但对合同之内减项部分却不认定，违背事实。二、一审审理期限严重超期，程序违法。本案一审法院适用简易程序审理，应在三个月内审结，但实际却用了一年时间，审限严重超期。 许从兆、杨传国未作书面答辩。 李善和、昌建集团未作书面陈述。 许从兆、杨传国向一审法院起诉请求：判令史秀全、洪德群支付工程款300万元（审理中变更为4354774元，其中漏算数额1914419.58元）；判令李善和、昌建集团承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年4月，寿县互联网＋电商物流园项目工程的主体部分由昌建集团中标。昌建集团将室外部分分包给新寿春公司承建，新寿春公司的法定代表人系李善和。李善和又将该工程转包给史秀全和洪德群，并于2018年4月18日签订了《室外工程施工承包协议》。2018年4月28日，洪德群和史秀全（甲方）与许从兆、杨传国（乙方）签订了《市政工程分包协议书》，约定：工程名称：寿县互联网＋电商物流园室外市政工程及绿化工程；工程地点：寿县寿春镇寿六路与安丰路交汇处；承包形式：包工包料、包劳务人工、包机械、保质量、保工期、包文明施工；承包范围：项目工程图纸设计范围内的室外道路、排水管网、绿化、园林工程，包括施工过程中业主方下发的补充图纸、修改图中所牵连到的相关工程中的工作内容；工程期限：暂定三个月工期，乙方与土建方同步，保证在甲方与业主约定的总工期内完工；质量等级：合格；保修期：本工程保修期为两年。本协议条款服从签订的总承包合同的要求。双方的责任、权利与义务：乙方负责办理开工报告、材料报验、隐蔽工程、工程中间交接、联络单签证及竣工验收等手续，做好日常资料收集、整理、编制工作，按业主、监理和甲方要求装订成册，不少于三份，甲方审核，费用乙方自理；承包价款的确定：承包价款以甲方提供施工图纸及清单报价为准，清单报价单价作为甲乙双方结算依据（固定单价形式），工程量以最终竣工结算量为准。施工图纸以外部分经业主方签发修补的施工图纸及业主方下发文件为施工依据。主结算审计后确定的费用工程量计量基础（合同清单价款单价不变）。增项及图纸以外签证工程量及工程价款，甲方与业主方决算后的增项总价款，甲方提取30%作为管理及其它费。乙方负责向建设单位提供工程发票。乙方可以代甲方向建设单位提供发票或向甲方提供有效票据抵充相应工程款；承包价款支付与结算：甲方以现有进度预算报表（必须附业主和监理核签过的签证和工程形象进度照片）作支付进度款的依据；承包价款的支付：正常情况下，按月进度报量，甲方根据业主和监理核实的工程量及业主支付的进度款，按进度预算报表定额直接费的60%比例向乙方支付工程进度款。同时乙方提供相应的发票；工程交工时，甲方支付乙方的费用总和达到合同价款的80%；待工程审计定案后，甲方以审定价款基础，扣除前期付款，累计支付乙方费用总和达到合同价款的95%。余款待质保期满后一次付清。互联网＋电商物流园建设项目已通过竣工验收，并已投入使用。洪德群、史秀全与许从兆、杨传国签订的《市政工程分包协议书》工程量计价为11342221.92元，措施费计价为486354元（4.29%），规费为512109元（4.51%），税费为1357475元（11%），总合计13698159.92元。 洪德群、史秀全与许从兆、杨传国签订的《市政工程分包协议书》内，许从兆、杨传国未实际施工的工程量计价应为3950548.30元[消防水电1041555.73元（计价表47-80）、化粪池58083.35元（计价表42-43）、园路自然面青石板1048.80元（计价表22）、垃圾桶6320元（计价表24）、绿化926163.84元（计价表81-109）、路侧石314688.98元（计价表11、12）、沥青1602687.60元（计价表8、9、10、13、14、18、19）]。上述工程量计价3950548.30元的措施费为169478.52元（3950548.30元×4.29%）、规费为178169.73元（3950548.30元×4.51%）、税费为434560.31元（3950548.30元×11%），合计782208.56元。《市政工程分包协议书》内许从兆、杨传国未施工的总价款为4732756.86元（3950548.30元＋782208.56元），实际施工的工程量计价为8965403.06元（13698159.92元－4732756.86元）。 《市政工程分包协议书》外增项、签证工程量及工程的价款：签证1，南北楼之间增加道路12328.40元（83.3平方米×148元/平方米），参照重点局管理中心计价表第1页5、6、7项价格；签证2，雨水井79443.60元（15个×3946.28元/个＋6个×3374.90元/个），参照重点局管理中心计价表第4页7项和第3页36项价格；签证3，雨水管与市政接头155686.09元，总长102米，型号600mm有筋涵管，参照重点局管理中心计价表第2页25、26、27项和第4页4、5、7、9项价格及洪德群和史秀全的质证意见；签证4，电商南侧广场雨水井移位增加雨水波纹管5421.36元（84米×64.54元/米），参照重点局管理中心计价表第3页29项价格；签证5，物流园4号库东侧道路被水电挖沟损坏，重新整平铺碎石29329.15元（895平方米×32.77元/平方米），参照重点局管理中心计价表第1页6项价格；签证6，冷库南北两侧增加雨水井59087.44元（3个×3946.28元/个＋14个×3374.90元/个），参照重点局管理中心计价表第4页7项和第3页36项价格；签证7，增加园区道路，按照沥青路面施工86716.14元（缺方348立方米×12.65元/立方米＝4402.20元、园路81平方米×182.62元/平方米＝14792.22元、碎石垫层443.5平方米×32.77元/立方米＝14533.50元、C30混凝土路面429平方米×106.14元/平方米＝45534.06元、路侧石72米×103.53元/米＝7454.16元），参照重点局管理中心计价表第1页4、6、7、9、11项和第2页21项价格；签证8，电商大厦及公厕区域人行便道和冷库区域人行便道11934.71元，144.86平方米（82平方米＋62.86平方米）×82.45元/平方米，参照重点局管理中心计价表第2页价格。以上签证1-8项合计439946.89元（直接费），另加措施费18873.72元（439946.89元×4.29%）、规费19841.60元（439946.89元×4.51%）、税金48394.16元（439946.89元×11%），总合计527056.39元，减去《市政工程分包协议书》约定的管理费及其他费用30%，即158116.92元（527056.39元×30%）。许从兆、杨传国合同外增项及签证工程实际应得工程款368939.47元（527056.39元－158116.92元）。 许从兆、杨传国实际总应得工程款9334342.53元（8965403.06元＋368939.47元），已实际收到史秀全、洪德群付款7314515元，其中包括许从兆出具收条和借条4677500元，洪德群、史秀全为许从兆、杨传国支付混凝土材料款2493415元，洪德群、史秀全通过劳动监察大队代许从兆、杨传国支付工人工资款143600元。许从兆、杨传国还应得工程款2019827.53元。 一审中，许从兆、杨传国自愿撤回了其主张的合同漏项工程（透水砖下面的25cm厚混凝土）价款1914419.58元的诉讼请求，表示另案诉讼。 一审法院认为，昌建集团中标寿县互联网＋电商物流园项目工程的主体部分，将室外部分分包给新寿春公司承建，新寿春公司法定代表人李善和又将该工程转包给史秀全和洪德群。2018年4月28日，洪德群和史秀全又将室外部分再分包给许从兆、杨传国，并签订《市政工程分包协议书》，该协议应属无效，但因许从兆、杨传国实际施工的工程已经验收合格，并已投入使用，许从兆、杨传国要求洪德群和史秀全支付所欠工程款，予以支持。经核实，洪德群、史秀全尚欠许从兆、杨传国工程款2019827.53元，洪德群、史秀全应予偿还，李善和作为违规转包人，应承担连带清偿责任。许从兆、杨传国要求昌建集团承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。审理中，许从兆、杨传国自愿撤回其主张的合同漏项工程（透水砖下面的25cm厚混凝土）价款2019827.53元的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许，对该项请求在本案中不做处理。判决:一、洪德群、史秀全于本判决生效后十日给付许从兆、杨传国2019827.53元；二、李善和对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回许从兆、杨传国的其他诉讼请求。案件受理费41638元（许从兆、杨传国已预交30800元），减半收取20819元，由许从兆、杨传国负担9340元，洪德群、史秀全负担11479元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。 史秀全、洪德群二审中提交了两组证据。第一组证据，收据图片，拟证明：余方弃置的台班费用108745.54元是史秀全、洪德群支付的。第二组证据，增值税发票及网上截图，拟证明：税率按照国家政策应调整至9%。许从兆、杨传国质证意见：第一组证据，不予认可，与许从兆、杨传国无关，这是绿化平整的台班费。第二组证据，不予认可，许从兆、杨传国的工程于2018年底即已施工完毕，而国家税改是2019年。本院认证意见：第一组证据反映不出是余方弃置的施工费用，且与史秀全、洪德群一审提交的证据矛盾，不予采纳。第二组证据，史秀全、洪德群认可许从兆、杨传国承包的工程于2018年底结束，其要求调整税率至9%不符合合同约定，不予采纳。 二审对一审查明事实予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决对涉案工程价款的认定是否妥当。二、一审程序是否违法。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为，根据本案已查明事实，史秀全、洪德群与许从兆、杨传国在协议中约定，以清单报价，即固定单价形式作为双方结算依据。同时，一审法院在审理过程中，就许从兆、杨传国实际施工的合同内及合同外工程的工程量与双方当事人进行了一一核对，史秀全、洪德群与许从兆、杨传国双方对于许从兆、杨传国实际施工的工程内容、工程量及工程价款，除上诉提及的几项内容外，基本达成了一致意见。且对于史秀全、洪德群上诉提出的几项工程内容，价款也已固定。因此，对于本案工程价款的认定并无鉴定的必要，且史秀全、洪德群也未在一审中书面提出鉴定申请，故史秀全、洪德群认为应进行工程造价审计的理由不能成立，不予采纳。关于史秀全、洪德群上诉提及的几项工程：1.老道路工程价款682147.45元。经审查，史秀全、洪德群要求扣除该部分工程价款的理由是昌建集团与其结算时扣除了该部分工程款，然而，许从兆、杨传国并非昌建集团的合同相对人，史秀全、洪德群与昌建集团的结算并不能对许从兆、杨传国产生法律约束力。且老道路在许从兆、杨传国的施工合同范围内，史秀全、洪德群并未提供证据证明许从兆、杨传国未施工老道路工程。因此，史秀全、洪德群要求扣除该部分工程款的上诉理由不能成立，不予采纳。2.税金。根据双方协议约定，增值税税率为11%，且在国家税改之前，许从兆、杨传国即已施工结束，史秀全、洪德群要求调整税率缺乏合同依据，该上诉理由不能成立，不予采纳。3.余方弃置工程款。经审查，史秀全、洪德群针对该项工程费用，在一审、二审中提交的证据相互矛盾，且二审中提交的收据并不能反映出是余方弃置工程支付的费用，故对该项上诉理由亦不予采纳。4.如上所述，史秀全、洪德群与昌建集团之间形成的结算清单并不能约束许从兆、杨传国，史秀全、洪德群要求以此清单作为结算依据的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于第二项争议焦点，本院认为，一审法院未在三个月内审结本案是因为存在当事人申请和解延期的情形，且是否超审限结案并不影响本案事实的认定，对史秀全、洪德群该上诉理由不予采纳。 综上所述，史秀全、洪德群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23291元，由史秀全、洪德群负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二一年四月一日 法官助理李德彪 书记员江子怡