安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终817号 上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋传奇，男，1991年6月30日出生，汉族，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：熊薇，安徽治邦律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海美装一下装饰设计工程有限公司，住所地上海市杨浦区国通路127号16层，实际经营地上海市浦东新区杨新路88号骊湾88创业园5号楼101室，统一社会信用代码9131011MA1G888N8P。 法定代表人：王学明，总经理。 委托诉讼代理人：王平，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 上诉人蒋传奇因与被上诉人上海美装一下装饰设计工程有限公司（以下简称上海美装公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3869号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋传奇上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判;2.一、二审诉讼费用由上海美装公司承担。事实和理由：一、一审法院认定蒋传奇应当支付上海美装公司工程尾款66800元实属错误。1.案涉《装饰工程合同》并未履行完毕,一审法院对该事实的认定有误。蒋传奇支付所有工程款的前提是上海美装公司按照合同约定完成所有工程,而上海美装公司仅完成部分工程,剩余工程系蒋传奇自行采购材料另行完工。在上海美装公司已收取的601200元工程款中,仍有诸多工程没有进行完毕。截止到2020年4月中旬，案涉项目主体工程（硬装部分）仍未完工。上海美装公司为了推卸责任多次要求蒋传奇签字延期，蒋传奇拒绝签字后，上海美装公司责令施工队暂停施工，为了避免损失扩大，蒋传奇于2020年4月15日向上海美装公司发出解除合同通知并要求其撤场，4月17日向蚌埠市众信公证处申请证据保全，截至4月18日公证当天案涉工程硬装部分仍未完工（包括水电等基础项目）。为了减少延期开业损失，蒋传奇在公证完现场施工进度后，自行采购材料并另行找人完成了后续工程，才能赶在5月初开业。2.上海美装公司将整体工程转包给陈正杰，陈正杰又将各项工程分包给蚌埠当地的施工队，因上海美装公司威胁蒋传奇不配合验收就拆除已完工的工程，且蚌埠的实际施工队拿不到工人工资，蒋传奇不得不配合验收。但蒋传奇仅仅是针对上海美装公司完成的部分工程项目进行验收，且蒋传奇在2020年5月3日的验收清单中已经详细说明哪些项目上海美装公司未完成，后续工程系蒋传奇自行完成或另行委托蚌埠的施工队完成（如室内水电工程，系上诉人另行支付费用委托水电施工队完成，并于2020年5月26日给实际施工人出具验收意见）。蒋传奇出具验收意见或工程投入使用并不代表上海美装公司完成了全部工程,不能作为支持上海美装公司工程尾款的理由。上海美装公司的违约行为已经给蒋传奇造成巨大损失,蒋传奇必须尽可能降低损失,尽快自行完工开始营业。3.蒋传奇享有先履行抗辩权。上海美装公司应当先履行完合同义务,完成全部硬装和软装工程后,蒋传奇才应支付第三期工程款和第四期工程余款。蒋传奇在上海美装公司一再催要下,已经提前支付了第三期工程款,但是工程并没有完成,蒋传奇有权拒绝支付尾款,并有权要求返还未完成工程的款项(至少包括蒋传奇自行垫付购买材料的费用)。一审法院对于案涉工程完成情况的事实没有查清,认定错误,不应当支持上海美装公司对工程尾款的反诉请求。二、一审法院对于上海美装公司工期违约时间认定有误,违约金数额的认定不合理,远远低于蒋传奇的实际损失。1.一审法院审理查明的工程工期为40天,开工日期为2019年12月10日,竣工日期为2020年1月20日。但认定工期延期起点时却从2020年2月20日起算,明显自相矛盾。按照合同约定工程竣工时间为2020年1月20日,但事实上直到2020年5月初工程验收时,上海美装公司仍有硬装工程没有完成,也就是说从1月20日这个时间点开始上海美装公司就已违约,一直延续到5月初,即使法院酌定扣除疫情期间2个月,那么违约金计算的时间应当为45天,而不是15天。更何况,上海美装公司的违约行为发生在疫情出现之前，当事人迟延履行后发生不可抗力的,依法不免除其违约责任。2.一审法院计算违约金的依据错误,认定的违约金金额远低于蒋传奇实际损失。根据双方签订的《装饰工程合同》,如因上海美装公司及其代理人的原因造成工期延误的,每拖延一天,应向蒋传奇支付3%违约金。蒋传奇在起诉时已经根据实际损失下调违约金,庭审中,蒋传奇提供了房屋租赁合同、租金缴费记录、物业费缴纳凭证、新店员工工资表及转账记录、2020年5月至7月加一造型营收记录,证明因工期延误遭受的损失。蒋传奇实际损失远远不止租金损失,蒋传奇装修案涉工程的目的是为了搬新址扩大经营,因为上海美装公司违约行为,至少造成了蒋传奇租金损失、多缴纳的物业费损失、可得利润损失、提前招募的员工工资成本损失等,实际损失的数额跟蒋传奇主张的违约金数额相当。一审法院仅仅以租金损失为标准计算违约金,不仅违背了合同意思自治原则,也损害了蒋传奇利益。三、一审法院仅认可蒋传奇垫付材料款20709元不符合客观事实,蒋传奇总共垫付材料款金额为116317元,该部分费用本应该包含在蒋传奇已支付的601200元中,上海美装公司应当返还。1.本案中,合同约定工程款第三期支付的时间为2020年2月10日,即工程硬装部分全部完工之后,但因为上海美装公司一直拖延工程进度,到2月10日工程连一半都没有完成,所以蒋传奇无法也不能按照原先约定的时间支付，蒋传奇享有先履行抗辩权。后因上海美装公司一直催款,不付款不施工,蒋传奇才按照上海美装公司要求提前支付第三笔费用。但是上海美装公司收到工程款后,没有将款项支付给实际施工人购买材料,而是挪为他用,由于工程迟迟不能完工,影响蒋传奇开业经营,导致蒋传奇万般无奈之下发函至上海美装公司要求解除案涉装饰装修合同,并自行采购材料装修。蒋传奇支付的601200元工程款所涉工程上海美装公司没有完成,材料也没有到位,蒋传奇总共垫付了116317元,应当从已支付的工程款中扣除返还给蒋传奇。2.一审法院曲解了案件事实,不是上海美装公司返还蒋传奇垫付材料费用后就意味着合同全部履行完毕,工程全部由上海美装公司完成。上海美装公司是包工包料,不仅是“材料”到位,还包括“施工”,即使上海美装公司返还蒋传奇垫付的全部费用,也无法改变余下工程由蒋传奇自行完工的事实,双方的合同没有全部履行。四、一审法院认为双方签订的装饰工程合同已履行完毕,解除合同没有事实和法律依据,显属错误。上海美装公司没有做完合同约定的全部工程,双方合同没有履行完毕。正因为上海美装公司一直拖延施工且明确表示暂缓施工不履行合同,双方僵持不下,已经给蒋传奇造成严重经济损失,为了避免进一步扩大损失,蒋传奇才不得不解除合同,蒋传奇要求解除合同具有事实和法律依据。因案涉工程已经由蒋传奇自行完工并投入使用,案涉装饰工程合同履行不能,合同应当解除,上海美装公司应返还蒋传奇已支付但其未采购及施工部分的工程款,并承担违约责任。 上海美装公司辩称，一、一审法院判决基本正确。上诉理由之一涉及工程尾款66800元的问题。上海美装公司认为，案涉工程已验收合格并交付使用，上海美装公司可以要求蒋传奇支付拖欠工程款。法院此项判决正确。2020年5月2日孙冰燕通过朋友圈向亲朋好友、社会公众发布了入驻试营业的正式消息。况且蒋传奇的代理律师在庭上对此时间予以自认。根据合同二、1.6之约定，竣工3日内甲方须同乙方进行验收交付如有整改项目双方需书面备注进行整改。未经双方验收交付甲方开业视为甲方默认验收交付。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。发包人如果占有控制了建筑物，并按照建筑物的一般用途来使用建筑物，其自身应该对“使用”行为是否会对工程质量产生不利影响负责。发包人使用了进行过分部分项验收的工程，该工程如没有进行单位工程质量验收，则发包人的行为本质上就是未经竣工验收而擅自使用。未经竣工验收即使用会被视为工程质量合格。建设单位自行使用了未竣验的工程，就应该考虑到工程可能会存在一定的质量问题。发包人使用未经竣工验收的工程，还免除了承包人提请发包人竣工验收的义务，承包人还可据此主张工程被发包人擅自使用，视作工程已满足合同约定的交付条件，工程转移占有之时已具备造价结算的条件。在推定工程质量合格的基础上，发包人再以工程没有进行竣工验收不能保证工程质量合格为由而拒付工程款不能获得法院支持。发包人如果欠付承包人工程款，承包人可从工程转移占有之日开始计算所欠工程款的相应利息。上海美装公司按照合同约定施工，该装修项目已经实际投入使用，蒋传奇应按照合同约定支付相应的工程款。合同约定了工程付款期限，但根据现有材料，甲方并未按照约定的档期进行付款，显属违约，已完成施工的工程已经甲方接受并实际使用，甲方应当支付该已完工工程的工程款。二、上诉理由之二称，上海美装公司威胁蒋传奇不配合验收就拆除己完工的工程，且蚌埠的实际施工队拿不到工人工资，蒋传奇不得不配合验收，完全没有依据。蒋传奇作为甲方，多次更改施工方案，在选材上都是需要经过甲方确认，又是在本地施工，如果说威胁不能成立。至于工人工资问题，也是蒋传奇迟迟拖欠支付合同款项所致。因为乙方材料款由甲方支付的。三、关于先履行抗辩权的问题。乙方材料款由甲方支付的，甲方应当及时按期支付合同款项，以供上海美装公司后续施工作业。支付工程款合同约定是按日期，而非进度，而蒋传奇迟迟不支付工程款项，却让上海美装公司及时完工，是蒋传奇违约在先。垫付的材料款项，我方同意进行比附，金额是扣除20709.06元。对此我方提供了详细准确的工程项目及报价表格、证明计算依据。蒋传奇要求支付116317元，没有依据。因为材料设备用于蒋传奇自身，很多材料是蒋传奇擅自提高质量。四、关于上海美装公司工期违约，此违约责任本来应当由蒋传奇进行举证，在我方申请依法委托鉴定之后未能完成，所以难以证明上海美装公司违约。且法院判决此项有超出诉请之嫌疑。因为蒋传奇诉求的是违约金、法院裁判的是租金损失，其理由与计算标准、适用情形显然不同。且在一审时，蒋传奇的房屋租赁合同与声称的租金支付不具有关联性，上海美装公司不认可这笔款项是支付合同项下的租金。上海美装公司只是从诉讼效益经济考虑，放弃了此项的上诉权，并不代表上海美装公司对此无异议。蒋传奇改变工程量、更换材质需要采购从而不及时供料以及不按约付款、疫情政策影响等原因，导致工期延长。存在第三方阻止施工情形。我方积极进行沟通，对方总是不正面确认沟通成果。蒋传奇才是违约的责任主体。因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。关于工期，合同专用条款没有特别约定，参考《建设工程施工合同（示范文本）通用条款第17.3条规定：（4）因不可抗力影响承包方履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包方停工的费用损失由发包方和承包方合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包方承担。故而人员窝工、机械闲置的费用由发包人、承包人根据合同约定或者协商按比例分摊。五、蒋传奇总共垫付材料款金额为116317元，实际为蒋传奇自用，自行承担合情合理合法。上海美装公司庭审主动将部分款项扣除，符合实际、同时体现积极解决问题的态度。蒋传奇主张自行完成部分工程量，我方认为在有发包合同的前提下，应当与承包方签订工程量变更协议，否则其主张的自行完成不应当得到支持。关于停窝工损失，参考合同条款第二条规定，停窝工损失是指在合同履行过程中，对于并非己方的过错，而是应由对方承担责任的情况下造成的实际损失，向对方提出的经济补偿。关于停窝工损失的范围，《合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”《建设工程造价鉴定规范》第5.8.3条第2项规定：“因发包人引起的暂停施工，费用由发包人承担，包括：对已完工程进行保护的费用、运至现场的材料和设备的保管费、施工机具租赁费、现场生产工人与管理人员工资、承包人为复工所需的准备费等。”双方未对停工进行约定时，应根据诚实信用原则履行合同，对于承包人的损失，即使无法举证，也应当根据公平原则进行合理赔偿。工程停工既成事实，双方应本着诚实信用原则履行合同，发包人应明确是否退场并给予合理赔偿，承包人则不能盲目放任损失的扩大。一审法院在不予支持上海美装公司窝工损失的情况下，应当从公平的原则，对蒋传奇的租金损失，同样不予支持。六、我方的一审反诉请求蒋传奇承担墙纸、乳胶漆（49176）及地砖工程（16200）造价增加的共计65376元，证据充分、理由正当。 蒋传奇向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间的《装饰工程合同》；2.判令被告支付原告工程延期违约金600000元整（根据合同约定每延期一日支付3%，现原告降低违约金标准预估为600000元）；3.判令被告支付原告垫付的材料款116317元（根据进货单与转账凭证计算得出）；4.判令被告对不合格的工程项目进行维修或返工（详见验收清单）；5.判令被告承担本案诉讼费用。 上海美装公司向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告支付反诉原告工程尾款项6.68万元及利息暂计1197.82元（利息按照一年期贷款市场报价率3.85%标准，从应当付款之次日到完全清偿之日止）；2.反诉被告归还反诉原告因施工项目增项应当承担的费用26000元（借款合同、转账凭证）；3.反诉被告赔偿反诉原告窝工损失70400元[每天8人，22天（原材料采购7天、15天），人工费400元/天]；4.墙纸、乳胶漆、地砖更改造成工程造价增加65376元（3月24日与原告确认后增加93750元，原告认可26000元，详见结算清单），以上合计229773.82元。 一审法院认定事实：2019年12月7日，原告蒋传奇（发包人、甲方、反诉被告）与被告上海美装公司（承包人、乙方、反诉原告）签订《装饰工程合同》一份，合同约定：“项目地址：新地城市广场S4号00011号。工程造价：陆拾陆万捌仟元整（￥668000.00元）；此价格为最终优惠价。工程期限：本工程自2019年12月10日至2020年1月20日竣工（具体开工日期参照物业核发的施工许可证为起始时间，或甲方支付首期工程款5个工作日。竣工标准为根据甲乙双方约定的施工项目完工乙方所有人员设备撤离现场）。此工期为室内硬装部分，柜门及软装部分2月20日结束。工程概况：1.根据甲乙双方确认的图纸、预算清单量施工，按实际发生量决算；2.本合同不包含空调设施、新排风设施、消防设施、固定特殊专业电器设备；3.本合同不含物业装修押金及消防报审、装修报件等相关手续及费用；备注：垃圾费施工方负责处理。甲方工作：1.2、指派杨大红为甲方驻工地代表，负责合同履行；对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、洽商、登记手续和其他事宜；1.6、竣工3日内甲方须同乙方进行验收交付如有整改项目双方需书面备注进行整改。未经双方验收交付甲方开业视为甲方默认验收交付。乙方工作：2.4、对于施工过程中的有关事项（如材料的进场、隐蔽工程的验收、竣工验收等）需要甲方确认的，并给予甲方1天的准备时间。分项验收必须经由甲方签字确认方能进行入后续施工。工期：1、工程期限40天，开工日期2019年12月10日，竣工日期2020年1月20日。2、因甲方及其代理人原因(物业审核、门头审核、消防审核报批、消防整改及项目调整修改、不按期支付工程款等)导致工期延误的，工期顺延。因乙方及其代理人原因导致延误的工期，工期不予顺延赔偿乙方延期人工费用。因甲方原因导致长期延期误工，乙方有权利追究甲方责任。3.因如下因素而导致不能完成工作的，工期顺延，双方互不承担责任：(1)遭遇严重影响施工的停水、停电、天灾、战争、暴乱等不可抗力的；(2)经双方同意的工程量变化和设计变更；(3)因与甲方和乙方无关的第三方的原因造成工程延误，第三方因素包括但不限于所在地(小)区的管理机构和邻里的无理行为；(4)经甲方同意的属新材料或新工艺采用而导致的工期拖延或试验时间浪费；(5)经甲乙双方同意工期顺延的其他情况。材料供应和保管：1.任何一方负责提供的材料和设备，均须是符合法律、法规规定的合格产品。还必须符合本合同约定的标准和设计的要求，提供方应将材料和设备按时、按量运送到施工现场，并通知对方当事人验收签字确认；2.对一方提供的任何材料和设备，如不符质量要求或规格有差异的，对方有权要求更换，提供方应当予以更换，由此造成的费用增加部分，由提供方承担。四、质量和验收：1.工程以施工图纸、作法说明、设计变更和中华人民共和国安装工程验收标准为质量评定验收标准；2.甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查、验收手续；甲方不按时参加验收的，工期应予顺延；3.由于甲方擅自指挥乙方所属人员或第三方人员进行施工所导致的工程质量问题，由甲方自行负责。由乙方负责返工的，返工费用由甲方负责；4.工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应当自接到验收通知后1天内组织验收，并办理验收移交手续；5.工程项目验收时，不合格项目(不包括工程项目未完成或成品程序未完成的项目)的维修或返工不影响竣工日期的,甲方对此应予以确认。工程款支付方式：工程总额为668000元，第一期2019年12月10日付35%金额为233800元；第二期2019年12月31日付35%金额为233800元；第三期2020年2月10日付20%金额为133600元；余款验收结束一个月支付10%金额为66800元。特别费用的约定：乙方按双方签署和预算附件项目执行。如甲方增加新的工程项目或者施工后调整施工图纸，另行签署合同。其中涉及款项，甲方应按预付80%、剩下款项工程验收前支付给乙方。如其中物料款项大于该项目前的80%，则甲方应按实际比例先支付给乙方备料。工程预算文件（表）属于本合同附件，所列工程项目除经过甲方双方同意外，不得随意添加、更改、删除。责任与罚则：因乙方及其代理人（代表）的原因造成工期延误的，每拖延一天，应向甲方支付3%的违约金；因甲方及其代理人（代表）的原因造成工期延误的，应当赔偿乙方因此造成的人工费损失；甲方不能按照前述约定期限足额支付乙方工程款的，每拖延一天，应支付乙方3%延期违约金”。合同签订后，被告于2019年12月10日派人进场依约对装饰工程合同中约定的项目进行施工。2020年5月5日，上海美装公司的施工人员所有人员撤离现场。2019年12月10日，原告通过其妻孙冰燕的账户向被告转账233800元；2020年1月2日，原告通过其妻孙冰燕的账户向被告转账399000元；当日，被告退还165200元；2020年3月18日，原告通过其妻孙冰燕的账户向被告转账70000元；2020年3月21日，原告通过其妻孙冰燕的账户向被告转账158000元；当日，被告退还94400元；原告向被告合计支付601200元。2020年5月3日，经蒋传奇签字确认的加一造型装修项目验收意见记载：木工单项部分基础合格，地面地砖单项部分合格，地面灯光不合格，地面美缝属我方制作，墙面单项部分、护墙板属我方支付（板材），室内玻璃需调整（部分），顶面油漆工艺不合格，部分柜体油漆工艺不合格（柜门属我方制作），灯光不合格（部分灯光属我方制作），水电部分仍有未完全项目，房门（接缝）不合格，卫浴（部分）属我方制作，洗头区隔断灯光没装，硬包部分单项合格，墙砖、地砖部分未美缝。2020年5月6日，经蒋传奇签字确认的加一造型装修项目验收意见记载：墙砖、地砖合格，乳胶漆涂料合格。2020年5月26日，蒋传奇又出具加一造型装修项目验收意见记载：室内水电工程单项验收完毕。另，蒋传奇在工程竣工验收单的验收意见上载明：不锈钢已完工，单项验收合格。此后，双方因工期延误、造成损失等问题发生纠纷，经多次协商未果，原告遂诉讼来院要求与被告解除《装饰工程合同》，由被告支付原告工程延期违约金600000元整，支付原告垫付的材料款116317元，对不合格的工程项目进行维修或返工。在诉讼过程中，上海美装公司向本院提出反诉,要求反诉被告支付工程尾款项6.68万元及利息，归还反诉原告因施工项目增项应当承担的费用26000元，赔偿反诉原告窝工损失70400元。另查明：2020年3月25日，蚌埠经济开发区加一造型中心（借款人、甲方）与上海美装公司签订借款协议一份，协议约定：甲方借款用于加一造型项目，借款金额为26000元，还款日为加一造型工程结束前一天，借款支付至甲方指定账户，户名：孙冰燕。2020年3月26日，被告转入孙冰燕账户26000元，备注：暂借款。庭审中，原告主张为被告垫付的材料款合计116317元，被告认可原告自行采购的材料款为20709元，并同意从合同总价款中扣除。还查明：本案在审理过程中，上海美装公司向本院申请对案涉工程的工期进行鉴定，该院依法委托安徽信泰造价师事务所有限公司进行鉴定。2020年12月2日，安徽信泰造价师事务所有限公司以该项目存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项（委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行）规定的原因，决定终止鉴定，将该案退回。 一审法院认为，原、被告之间签订的《装饰工程合同》,系双方当事人真实意思表示，合法、有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。对于原告要求解除与被告签订的《装饰工程合同》主张，根据蒋传奇签字确认的四份加一造型装修项目验收意见，可以证明案涉装修工程已竣工验收并投入使用，装饰工程合同已履行完毕，原告要求解除合同无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告要求被告返还垫付的材料款116317元请求，被告在庭审中认可原告自行垫付材料款20709元，并同意从剩余的合同价款中扣除，且原告提交的证据不足以证明其主张，故该院支持由被告返还原告垫付的材料款20709元。对于原告要求将不合格的工程项目进行维修或返工的请求，庭审中，被告同意按合同约定对保修期范围内的工程项目予以维修，因原告未提交相应的证据证明需要维修的项目明细及向被告报修的证据，故本案不作处理。对于原告要求被告支付违约金60万元的请求，本案中，双方在合同中约定柜门及软装部分2020年2月20日结束，此期间由于疫情政策的影响，可酌情扣除2个月的时间，工程结束时间可延长至2020年4月20日止。被告虽辩称因原告改变工程量、不按约付款等原因，导致工期延长，但未提交相应的证据予以证明，故对其抗辩理由不予采信。由于原告要求的违约金过分高于给其造成的损失，其向法庭提交的《房屋租赁合同》可以证明其自2020年4月21日起至5月5日止存在租金损失30000元（72万元/年÷12个月÷30天×15天），故该院支持由被告支付原告租金损失30000元。对于原告主张的其他损失，因其提交的证据不足以证明其主张，该院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告支付工程尾款66800元及利息的请求，根据原、被告双方提交的证据及庭审查明的事实，案涉工程已经完工，反诉被告理应支付反诉原告剩余的工程尾款66800元；对于反诉原告要求逾期付款利息的请求，系反诉原告工期延长导致反诉被告未按时付款，故该院不予支持逾期付款的利息。对于反诉原告要求反诉被告赔偿窝工损失70400元和支付墙纸、乳胶漆、地砖更改造成工程造价增加65376元的请求，因反诉原告提交的证据不足以证明其主张，故该院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告返还因施工项目增项的借款26000元，庭审中，反诉被告认为该笔款项系借款，与本案无关，反诉原告亦同意另行主张权利，故对该项诉请，本案不作处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）上海美装一下装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）蒋传奇自行垫付材料款20709元。二、被告（反诉原告）上海美装一下装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）蒋传奇违约金30000元。三、驳回原告（反诉被告）蒋传奇的其他诉讼请求。四、反诉被告（原告）蒋传奇于本判决生效后十日内给付反诉原告（被告）上海美装一下装饰设计工程有限公司工程尾款66800元。五、驳回反诉原告（被告）上海美装一下装饰设计工程有限公司的其他反诉请求。六、上述一、二、四项款项相互折抵后，反诉被告（原告）蒋传奇给付反诉原告（被告）上海美装一下装饰设计工程有限公司16091元，于本判决生效后十日内付清。如果原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费10963元（原告已预交），减半收取5481.5元，由原告蒋传奇负担4948元，被告上海美装一下装饰设计工程有限公司负担533.5元；反诉费1793.98元（反诉原告已预交），由反诉原告上海美装一下装饰设计工程有限公司负担1058.98，反诉被告蒋传奇负担735元，双方负担额均于本判决生效后七日内向该院交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。蒋传奇提交了以下证据：证据1.2021年1月27日工程现场照片36张，证明截止目前工程软装部分仍然没有完工；证据2.蒋传奇与水电施工负责人耿强林及水电安装工的微信聊天记录、转账记录6页（金额总计9956元），证明在通知上海美装公司撤场后，蒋传奇另行支付费用委托水电工完成基础水电项目；证据3.除一审主张返还的材料款外，蒋传奇后期因自行完成余下主要工程而采购五金、配件、水泥、油漆、卫浴、灯具等材料的记录42页（微信转账记录、淘宝订单记录、微信聊天记录、收取和发货单等），证明蒋传奇自行采购材料并完成余下主要工程，蒋传奇支出金额62517元，如法院认定支持工程尾款，蒋传奇的支出从工程款中扣除（连同水电共计72473元）。证据2、3不包含在蒋传奇一审诉请的材料款116317元之内。证据4.蒋传奇采购卫浴、石材、柜门的微信聊天记录、付款记录5页（能找到转账凭证的金额共计101500元），证明蒋传奇垫付材料款的事实和金额。证据4载明的金额包含在一审诉请的材料款116317元之内，只是补充了卫浴经销商刘炳福等人和蒋传奇聊天记录和转账凭证。 上海美装公司质证意见：对证据1的真实性、关联性、合法性均有异议，工程已经竣工验收了，很难判断是在什么区域和时间因为什么原因造成的，有可能是由于蒋传奇使用不当造成的毁坏；对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，蒋传奇没有提供微信聊天对象的身份证明和联系方式，可能是蒋传奇后期维修的项目，与我方竣工验收没有关联性；证据3并非新证据，超过了举证期限，蒋传奇可能有与本案无关的其他用途，对证据3的真实性、关联性有异议；对证据4的真实性、关联性有异议，关于蒋传奇垫付的材料款，我方同意抵付20709元，有一部分的聊天记录头像和蒋传奇的微信头像不同，我方很难判断的微信聊天的主体身份，其中7月份的材料款用在什么地方，我方不清楚。 二审中，蒋传奇申请证人徐某出庭，欲证明在上海美装公司撤场后，蒋传奇自行采购材料完成剩余工程。证人徐某陈述其是上海美装公司陈正杰找来干活的，负责案涉工程施工中的瓦工、贴砖、批腻子工作，2020年4月20日其干齐了活，当时还在施工，其最后一次到现场找补的时间是5月初，其看到瓦工在铺楼梯边的石材，当时施工人员不是上海美装公司的工人。2021年1月2日“庆旺”（陈正杰微信昵称）通过微信转账向其支付工程款5千元。蒋传奇质证意见：对证人徐某的证言无异议。上海美装公司质证意见：证人徐某的证言有自相矛盾之处，铺石材、找补的东西与完工的时间是有矛盾的，如果石材都没有铺的话，软装那就根本没办法来做。而且证人说了要钱的时候才拉进施工群的，这与通常的沟通方式也不相符，应该在施工群里接受施工通知。徐某说的5月初存在他人施工的行为，要和其他的证据对照才能认定，我方认可2020年5月5日上海美装公司撤离现场，证人徐某的证言的证明力较低。 本院认证意见：对蒋传奇提交的证据1、2、3、4的真实性予以认定，能否达到蒋传奇证明目的，本院将结合其他证据及法律规定予以综合认定。证人徐某的证言能够证明案涉工程中的瓦工、贴砖、批腻子工作于2020年4月20日完工，于2020年5月初整改完毕。 经审查，蒋传奇对原审查明事实中的“2020年5月5日，上海美装公司的施工人员所有人员撤离现场”有异议，被上诉人公司的人员从2012年4月20日左右就撤离现场了，留在现场的是负责油漆项目的工人徐某，还有负责水电项目的工人耿强林，徐某对前期项目进行修补，蒋传奇另行支付了费用让耿强林做完了水电基础项目，对原审查明事实中的“2020年5月26日，蒋传奇又出具加一造型装修项目验收意见记载：室内水电工程单项验收完毕”有异议，蒋传奇只是对于耿强林所做的水电项目的单项验收，对原审认定的其余事实无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 对双方当事人存在争议的事实，本院认定如下：根据一审庭审笔录，蒋传奇陈述：“2020年5月5日被告公司施工人员离开现场。”上海美装公司：“2020年5月6日前”。一审法院据此认定“2020年5月5日，上海美装公司的施工人员所有人员撤离现场”于法有据，蒋传奇对上海美装公司撤场时间提出的异议不能成立，本院不予采信。上海美装公司一审提交证据7竣工验收单，证明工程验收交付时间。蒋传奇质证意见：对证据7验收时间没有异议，但验收是因为陈正杰以不签单不付款给工人，以及拆除工程为要挟，要求蒋传奇签验收单。工程质量出现的问题，蒋传奇反映给陈正杰，尤其是漏水问题给原告造成了很大损失（更多问题已在沟通群内反映），但对方一直推脱不予售后维修处理。由此可见，蒋传奇在一审时并未对上海美装公司提交的竣工验收单提出异议，综合分析上海美装公司一审提交的2020年5月26日蒋传奇出具的内容为“加一造型项目验收意见，室内水电工程单项验收完毕”的验收单、蒋传奇向上海美装公司出具的其他3张验收单的文义内容和当事人陈述，蒋传奇在二审中将其出具的载明“加一造型项目验收意见，室内水电工程单项验收完毕”的竣工验收单解释为蒋传奇向耿强林个人出具的竣工验收单并非向上海美装公司出具的竣工验收单缺乏事实依据，亦与其一审质证意见不符，本院不予采信。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.案涉合同是否应当解除，2.蒋传奇应否向上海美装公司支付66800元工程尾款、一审法院认定蒋传奇垫付材料款20709元是否适当，3.一审法院认定上海美装公司向蒋传奇支付工期违约金30000元是否适当。 一、关于案涉合同是否应当解除的问题。2020年4月14日蒋传奇和案外人蚌埠康达企业管理咨询有限公司向上海美装公司发出了《解除合同告知函》，通知主要包括两点内容：《装饰工程合同》于上海美装公司收到通知之日解除，并要求上海美装公司于2020年4月16日前办理退场手续。蒋传奇主张解除合同的主要理由是法定解除，经查，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据2020年4月10日双方微信聊天记录，2020年4月10日上海美装公司通知施工队暂缓施工，暂缓施工的原因是双方对定制柜门是模压门还是烤漆门、大理石的选材报价等事项产生争议，2020年4月13日上海美装公司各个施工工种都在收尾，定制柜门、大理石、楼梯等正在催告相关厂商落实制作，此后上海美装公司一直施工到2020年5月初，造成工期延误的原因是双方对合同履行中的材质、价款和质量等问题发生争议，在履约中对护墙板等材料和供材方式进行了实际变更，但对费用负担未能协商一致，以及受到疫情和政府管控措施的影响，工期延误并非上海美装公司单方原因所致，且从后续合同履行情况分析，案涉工程继续施工至2020年5月5日，蒋传奇向上海美装公司出具了验收意见，案涉工程已转移交付并投入使用，合同目的已经实现，蒋传奇单方解除合同的行为不符合合同解除的法定条件，本院不予支持。 二、关于蒋传奇应否向上海美装公司支付66800元工程尾款、一审法院认定蒋传奇垫付材料款20709元是否适当的问题。双方当事人应根据案涉合同第四条（质量和验收）约定“1.工程以施工图纸、作法说明、设计变更和中华人民共和国安装工程验收标准为质量评定验收标准；2.甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查、验收手续；甲方不按时参加验收的，工期应予顺延；3.由于甲方擅自指挥乙方所属人员或第三方人员进行施工所导致的工程质量问题，由甲方自行负责。由乙方负责返工的，返工费用由甲方负责；4.工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应当自接到验收通知后1天内组织验收，并办理验收移交手续；5.工程项目验收时，不合格项目(不包括工程项目未完成或成品程序未完成的项目)的维修或返工不影响竣工日期的,甲方对此应予以确认。”进行竣工验收。本案中，根据蒋传奇签字确认的四份加一造型装修项目验收意见和当事人陈述，可见2020年5月3日蒋传奇签字确认的验收意见所载问题已通过后三张验收意见整改完毕，剩余问题项目地面美缝、护墙板、室内玻璃、柜门等均不属于已列入双方合同报价清单载明的工程量范围的项目，蒋传奇也没有证据证明其提出异议的问题项目是上海美装公司同意列入合同施工范围的项目，蒋传奇于2020年5月18日之后在微信聊天记录中反映的存在质量问题的部分项目，上海美装公司已同意按合同约定对保修期范围内的工程项目予以维修，但根据双方合同约定，不合格项目的维修或返工不影响竣工日期的认定，鉴于案涉工程已投入使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，上海美装公司有权请求蒋传奇给付剩余工程款。 关于一审法院按照上海美装公司的自认，认定蒋传奇向案涉工程垫付材料款20709元是否适当的问题。本院认为，因蒋传奇未提交证据证明其主张的垫付费用损失与上海美装公司的施工行为之间具有因果关系，问题的关键不在于蒋传奇为案涉工程支付了多少材料款和人工费，而在于蒋传奇能否举证证明支付的垫付材料款和人工费构成案涉合同项下上海美装公司工程甩项金额，如构成，应从上海美装公司工程款中予以扣除；如不构成，则不应从上海美装公司工程款中予以扣除。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，判断蒋传奇支付的垫付材料款和人工费是否构成上海美装公司工程甩项金额，应综合考虑以下因素：1.蒋传奇是否在上海美装公司施工期间向案涉工程实际支出了材料和人工费用；2.蒋传奇支出的材料和人工费用是否属于双方合同报价清单载明的工程量范围，如果属于，合同报价清单所列相应项目的金额是多少；3.蒋传奇在2020年5月3日的验收意见中是否对甲方垫付费用或者乙方工程甩项提出异议；4.当事人在施工群聊天记录中是否对于甲方垫付费用或者乙方工程甩项作出陈述；5.能否得到当事人陈述、证人证言等其他证据的印证；6.蒋传奇付款时间是在装饰装修工程交付使用之前还是之后；7.上海美装公司向一审法院出具的金额为20709元的报价清单情况说明亦应作为考量因素之一。本院对蒋传奇提交的垫付费用的证据依法进行了审查： 1.2020年4月29日送货单载明，蒋传奇采购粤东卫浴小便斗2套2700元，对应合同报价清单2.06小便斗2.06.03陶瓷小便斗2.06.04延时阀及配套水管，上述工程量对应金额为440元+376元； 2.2020年4月29日送货单载明，蒋传奇采购粤东卫浴蹲便器4套5800元，对应合同报价清单2.05蹲便器2.05.03陶瓷蹲便2.05.05按键式塑胶水箱及冲水管2.05.09冲洗阀，上述工程量对应金额为360元+472元+640元； 3.2020年4月29日送货单载明，蒋传奇采购粤东卫浴台上盆11套9350元，对应合同报价清单2.09洗手盆制作台下盆10个，上述工程量对应金额为2800元； 4.2020年4月29日送货单载明，蒋传奇采购粤东卫浴水龙头11套4730元，对应合同报价清单2.09洗手盆制作2.09.07洗手盆配套水龙头10个和9.05水吧区底柜9.05.09配套水龙头1套，上述工程量对应金额为880元+156元； 5.2020年4月29日送货单载明，蒋传奇采购粤东卫浴花洒5套2925元，对应合同报价清单2.11成品淋浴房2.11.04花洒5套，上述工程量对应金额为1550元； 6.2020年4月29日送货单载明，蒋传奇采购粤东卫浴感应水龙头水槽1套2150元，对应合同报价清单9.05水吧区底柜9.05.07不锈钢配套五金件9.05.08不锈钢水槽9.05.09配套水龙头，上述工程量对应金额为150元+270元+156元； 7.2020年4月29日送货单载明，蒋传奇采购粤东卫浴台上盆1套1150元，对应合同报价清单9.04卫生间柜子9.04.06台上盆1套，上述工程量对应金额为200元； 8.2020年4月29日蒋传奇签收的品牌卫浴五金销售店网购不锈钢纸巾盒7个343元，对应合同报价清单2.08手纸盒2.08.02不锈钢手纸盒，上述工程量对应金额为280元； 9.2020年4月29日蒋传奇签收的德国陶谷旗舰店网购坐便器3套2274元（预约安装服务已取消），对应合同报价清单2.07坐便器2.07.03坐便器3套，上述工程量对应金额为1380元。 上述金额小计10110元，与上海美装公司自认蹲便器、小便斗、坐便器、台盆、淋浴花洒部分报价金额7741.26元相差不大。 10.2020年4月10日“柜门+工费”收据载明，蒋传奇采购张斌柜门16987元，对应合同报价清单9.04存包柜9.04.04免漆板柜门9.01水吧区吊柜9.01.04黑色木饰面柜门9.05水吧区底柜9.05.04免漆板柜门9.02冲洗区毛巾柜9.02.04柜门9.05调染台底柜9.05.04免漆板柜门9.05调染台吊柜9.05.04免漆板柜门9.01二楼接待区展示柜9.01.03原木色饰面柜门9.04二楼洽谈区柜体9.04.04免漆板柜门9.04护理间柜体9.04.04免漆板柜门9.04二楼办公室柜体9.04.04免漆板柜门9.09吊柜9.05.04免漆板柜门9.04二楼包间衣柜9.04.04免漆板柜门，上述工程量对应金额为1075元+900元+752.50元+1500元+473元+473元+320元+474元+158元+1580元+860元+1580元=10145.50元。 上述金额与上海美装公司自认柜门材料部分报价金额9574.80元相差不大。 11.2020年4月19日“汤总大理石”微信聊天记录、“汤明安石材”微信聊天记录、2020年4月10日、13日蒋传奇与上海美装公司工作人员的微信聊天记录、2020年4月28日平安建材（*明安）20000元电子账单详情，对应合同报价清单10.09楼梯工程10.09.03灰色大理石，上述工程量对应金额为3900元。 上述金额与上海美装公司自认的楼梯大理石部分报价金额3900元相同。 蒋传奇主张上海美装公司承担甲供材费用116317元、蒋传奇向水电安装工人付款9956元、蒋传奇后期采购材料付款62517元，但经本院逐项核定，由蒋传奇提交的证据只能证明，蒋传奇垫资完成的上述工程量对应的合同报价金额合计为24155.50元，对于蒋传奇超过本院核定金额的垫付费用主张，依法不予支持。 三、关于一审法院认定上海美装公司向蒋传奇支付工期逾期违约金30000元是否适当的问题。本案中，蒋传奇上诉主张一审法院认定违约时间错误、违约金数额远远低于蒋传奇实际损失。经查，双方合同约定的硬装部分的竣工日期为2020年1月20日，柜门及软装部分的竣工日期为2020年2月20日，蒋传奇出具的四张验收意见所载的项目主要为硬装项目，蒋传奇于2020年5月3日签字确认的验收意见所载问题已通过后三张验收意见整改完毕，整改完毕的最后日期为2020年5月26日，上海美装公司撤场日期为2020年5月5日，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，上海美装公司交付部分尚未验收合格装饰装修工程的行为不能构成有效交付，在上海美装公司2020年5月5日的现场交付不构成有效交付的情况下，须对蒋传奇是否明知房屋未验收合格之事实予以查明，因蒋传奇2020年5月3日明知部分项目存在问题且已于2020年5月5日接收使用，视为蒋传奇放弃对上海美装公司工期延误责任的承担，但上海美装公司仍应依法对2020年5月5日交付的装饰装修工程承担保修责任，据此，案涉工程逾期时间应为105天。在此期间，由于疫情和政府防控措施的影响，可酌情扣除2个月的时间，案涉工程工期延误的时间应为45天。鉴于上海美装公司认为合同约定的工期延误违约金标准过高，提出调减违约金的抗辩，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，综合上海美装公司法定代表人王学明于2020年4月2日在微信聊天记录中作出的关于前期补偿金额和后期违约金计算方法的陈述、上海美装公司录制的“加一造型”销售经理的前期租房陈述、蒋传奇提交的证明工期延误导致的经济损失的证据等全案证据，将双方合同约定的每日3%的违约金调减为每日2000元。上海美装公司未按约定完工属实，但蒋传奇也未完全按照合同约定的付款时间进度支付工程款、未按合同约定对甲供材进行变更确认，双方在履约中对护墙板等材料和供材方式进行了实际变更，但对费用负担未能协商一致，均对工期顺延产生一定影响，不可简单归咎于一方当事人。本院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度、当事人对工程质量管理负有的法定义务、当事人的举证责任等因素，酌定由上海美装公司赔偿蒋传奇工期逾期违约金60000元，对蒋传奇超过60000元的上诉主张，本院不予支持。 综上，蒋传奇的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3869号民事判决； 二、上海美装一下装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内给付蒋传奇违约金60000元； 三、上海美装一下装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内给付蒋传奇垫付材料款24155.50元; 四、驳回蒋传奇的其他诉讼请求； 五、蒋传奇于本判决生效后十日内给付上海美装一下装饰设计工程有限公司工程尾款66800元； 六、驳回上海美装一下装饰设计工程有限公司的其他反诉请求； 上述二、三、五项款项相互折抵后，上海美装一下装饰设计工程有限公司给付蒋传奇17355.50元，于本判决生效后十日内付清。 如果原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10963元，减半收取5481.50元，由蒋传奇负担4871.50元，上海美装一下装饰设计工程有限公司负担610元；反诉费1793.98元，由上海美装一下装饰设计工程有限公司负担1058.98，蒋传奇负担735元。二审案件受理费11191元，由蒋传奇负担10000元，上海美装一下装饰设计工程有限公司负担1191元。 本判决为终审判决。 审判长 张 凯 审判员 王宇堂 审判员 陈二伟 二〇二一年四月六日 法官助理马兆云 书记员张智瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。