新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵02民终44号 上诉人（原审被告）：和静县惠圆酒家。注册号：×××30。经营地址新疆生产建设兵团第二师原二十三团6连。 经营者：蒙宣竹，女，1973年出生，住新疆生产建设兵团第二师原二十三团。 委托诉讼代理人：夏广智，新疆凤兴律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：罗晓，男，1986年出生，住新疆生产建设兵团第二师原二十三团。 委托诉讼代理人：曹建军，新疆凤兴律师事务所律师。 原审第三人：罗光跃，男，1963年出生，住新疆和静县。 上诉人和静县惠圆酒家与上诉人罗晓、原审第三人罗光跃建筑工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2020）兵0203民初240号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月4日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人和静县惠圆酒家经营者蒙宣竹及其委托诉讼代理人夏广智，上诉人罗晓及其委托诉讼代理人曹建军、原审第三人罗光跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人和静县惠圆酒家的上诉请求：撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2020）兵0203民初240号民事判决，依法改判驳回罗晓的全部诉讼请求，和静县惠圆酒家不向罗晓承担工程款373901.54元、逾期利息85997.35元、评估费12362元，合计472260.89元。事实和理由:一审法院认定事实错误：1.本案被上诉人罗晓没有任何证据证明其父亲罗某某承包的案涉工程为全部包工包料，且罗晓认可自己没有垫付过任何工程款及案涉工程材料款均由上诉人支付。一审法院认定案涉工程承包方式全部为罗某某包工包料，属事实错误；2.2015年11月27日罗某某与第三人罗光跃分别给上诉人出具“字条”，该字条分两部分内容即罗某某在上诉人吧台收现金602280元及上诉人付装修材料费、机械费、人工工资711609元。一审法院对“字条”上方由罗某某从上诉人吧台收取现金602280元的事实进行认定，但对字条下方中711609元装修材料费、机械费、人工工资不予认定，一审法院选择性的认定，系认定事实错误；3.一审过程中罗晓认可上诉人支付工程款1000000元，而一审法院认定字条中602280元及2016年和静县惠圆酒家记账本支付357800元，合计960080元，一审法院少计算了工程款。另一审法院只认定了上诉人记账本中的部分内容，应认定记账本的全部内容；4.一审法院适用法律错误，本案为承揽合同法律关系，罗晓在没有任何证据的情况下起诉的上诉人，一审法院将鉴定报告作为依据，分配举证责任方式错误，以举证责任倒置的方式要求上诉人和静县惠圆酒家提供除材料款以外的证据，适用法律错误，和静县惠圆酒家向罗某某支付了全部工程款，已不拖欠罗晓的工程款，请求二审法院查明事实，支持上诉人和静县惠圆酒家的上诉请求。 上诉人罗晓的答辩意见：1.一审认定的双方法律关系正确，涉案工程大部分系父亲罗某某承建施工，不仅有法院多次审理予以确认，更是在本次工程造价鉴定时，由工程专业人员将双方进行的各自施工工程分得清清楚楚，双方均没有任何异议且签名确认。在此基础上，鉴定机构依法对答辩人施工的工程作出了工程造价；2.上诉人提出的对于已经支付工程款的计算没有事实依据，对同一份证据（2015年11月27日算账“字条”）的陈述前后不一、自相矛盾。综上，上诉人和静县惠圆酒家的上诉没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回。 原审第三人罗光跃陈述意见：不认可和静县惠圆酒家的上诉主张，认可罗晓答辩意见。 上诉人罗晓的上诉请求：请求二审法院依法改判，判令被上诉人和静县惠圆酒家在一审法院判决的金额上再向上诉人罗晓支付工程款本息161435.89元。事实与理由：一审法院将被上诉人记账本中记载和静县惠圆酒家先后向罗某某支付现金357800元没有依据属认定事实错误，请求二审公正判决，支持罗晓的上诉请求。 上诉人和静县惠圆酒家答辩意见：1.请求驳回上诉人罗晓的上诉请求，和静县惠圆酒家不欠其工程款及利息；2.罗晓所陈述的两项相加之和也不是160000元;3.和静县惠圆酒家已超额支付工程款。 原审第三人罗光跃陈述意见：对上诉人罗晓的上诉主张无意见，对上诉人惠圆酒家的主张不认可。 罗晓向一审法院提出诉讼请求为：1．判令和静县惠圆酒家支付工程款585093.96元；2.逾期付款利息121407元；3.鉴定费24727元；4.由和静县惠圆酒家承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：罗某某生前生育一子一女，即罗晓和罗红梅。罗某某妻子余会芳于1999年9月2日去世，罗某某于2017年去世。罗某某母亲赵开芬与女儿罗红梅均书面表示放弃继承权。2015年，罗某某与和静县惠圆酒家口头约定，罗某某对和静县惠圆酒家的改建和新建工程进行施工，2015年3月26日罗某某便组织人员进行施工、同年11月15日竣工、11月18日交付和静县惠圆酒家投入使用。罗某某于2017年8月17日去世，其子罗晓认为和静县惠圆酒家尚欠涉案工程款，诉至法院。2020年6月6日，罗晓向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案工程造价进行鉴定。一审法院委托新疆志远诚信建设项目管理有限公司进行鉴定。2020年11月5日，新疆志远诚信建设项目管理有限公司对涉案工程改建、扩建土建部分及配套附属工程作出鉴定造价为1585093.96元（含人工费、材料费、机械费），其中包含罗某某未施工的外墙保温工程价款为79943.73元，罗晓为此支付该鉴定机构鉴定费24724元。另查明，涉案工程交付使用后，截止2015年11月27日双方对账，和静县惠圆酒家先后支付给罗某某现金602280元，2015年11月27日之后截止到2017年7月18日，和静县惠圆酒家记账先后支付给罗某某现金为357800元，以上合计960080元，均用于购买涉案材料及支付人工费。 上述事实有罗晓、和静县惠圆酒家、罗光跃的陈述，派出所及社区《证明》、《声明》2份、新志诚鉴字（2020）002号工程造价鉴定书、鉴定费票据、和静县惠圆酒家的记账单，予以证实。 一审法院认为，和静县惠圆酒家将涉案工程交由罗某某施工，虽未签订有关书面施工合同，但双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，因施工人罗某某系自然人不具备施工资质，故罗某某与和静县惠圆酒家所达成的口头施工协议无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因涉案工程已竣工并交付使用，故罗晓要求和静县惠圆酒家支付欠付工程款，因有相应的证据证实，且符合法律规定。关于和静县惠圆酒家所主张的涉案商砼款应予扣除，根据所查明的事实，此款为和静县惠圆酒家自行现金所支付，罗晓及第三人对此均无异议，应予确认，故对和静县惠圆酒家该项主张予以支持。但双方对商砼价款各持己见，和静县惠圆酒家虽向法庭提供了相应的发票单，但未注明单价，且双方对此单价也未能提供相应的证据证实，无法确认涉案商砼实际价款。结合本案实情，故可参照涉案工程造价鉴定书中商砼价款171168.69元确定。现尚欠的工程款应确定为373901.54元（工程造价1585093.96元-已付工程款960080元-外墙保温工程价款79943.73元-商砼款171168.69元）。关于罗晓所主张的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。涉案工程于2015年11月18日交付使用，和静县惠圆酒家应当支付剩余工程款。罗晓所主张的逾期付款利息符合法律有关规定，对其合理部分予以保护。利息应计算为：2015年11月19日至2019年8月20日参照中国人民银行贷款利率计算为66601.21元（373901.54元＊4.75%／12月＊45个月）、2019年8月21日至2020年11月20日参照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算为19396.14元（373901.54元＊4.15%／12月＊15个月），两项合计利息为85997.35元。和静县惠圆酒家主张涉案工程款已支付完并超付，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决一、和静县惠圆酒家于本判决生效之日起五日内支付罗晓剩余工程款373901.54元；二、和静县惠圆酒家于本判决生效之日起五日内支付罗晓逾期付款利息85997.35元；三、驳回罗晓其他诉讼请求。案件受理费11112元，罗晓负担3879元，和静县惠圆酒家负担7233元。鉴定费24724元，罗晓、和静县惠圆酒家各负担12362元。 二审期间，双方当事人提交以下新证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。 和静县惠圆酒家二审中提交银行转账凭证六份，拟证实2015年11月27日至2017年7月18日和静县惠圆酒家陆续向罗某某支付工程款，上述六张凭证支付的款项均含在357800元中。罗晓对三份银行卡尾号为5×××6属罗某某的转账记录予以认可，认为三份转账记录中的款项均包含在已支付的1000000元工程款内，对其他三份他人账户的转账凭证不认可。因罗晓认可三份尾号为5×××6的转账记录，本院对三份银行卡尾号为5×××6的转账记录真实性予以采信。对其他三份他人账户的转账凭证不予采信。 和静县惠圆酒家二审中提交（2020）兵0203民初240号案件庭审笔录一份，拟证实在一审庭审笔录中，罗晓向法庭陈述其主张的和静县惠圆酒家支付工程款1000000元是“字条”中711609元加上商砼款及后续和静县惠圆酒家支付的一部分工程款（2016年-2017年），合计1000000元。因双方对已支付的1000000元工程款均无异议，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 罗晓二审中提交和静县惠圆酒家向罗某某支付工程款357800元记账凭证复印件一份（该证据系和静县惠圆酒家一审中提交的证据），拟证实该凭证左侧付款内容中部分记录的时间发生过更改，且该记账单中的支付事项无其他证据佐证。该凭证的右半部分为2013年1月22日银行转账凭证一张，该凭证显示和静县惠圆酒家通过转账方式支付给罗某某40000元，而该转账款未发生在涉案工程的施工时间内，不能计入到357800元工程款中。因该组证据不能全面反映2016年至2017年和静县惠圆酒家是否支付罗某某工程款，故本院对该记账凭证证明的问题不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.案涉工程罗某某的承包方式为部分承包还是全部包工包料；2.和静县惠圆酒家是否已支付完案涉工程款,如未支付完毕，未支付工程款如何计算。 争议焦点一,案涉工程罗某某的承包方式为部分承包还是全部包工包料。因和静县惠圆酒家经营者蒙宣竹与罗晓的父亲罗某某生前关系密切，蒙宣竹未设计施工图纸，其与罗某某对案涉工程土建项目未订立书面的施工合同，双方均认可边规划边施工的建设模式。一审中，罗晓提交的租赁施工机械设施合同可以证实和静县惠圆酒家改、扩建工程为罗某某部分包工包料工程。 争议焦点二,和静县惠圆酒家是否已支付完案涉工程款,如未支付完毕，未支付工程款如何计算。 本案中，和静县惠圆酒家认可案涉工程由罗某某、罗光跃施工，且2017年该工程和静县惠圆酒家已实际投入使用。因案涉工程未签订合同，工程造价约定不明。为此一审法院根据双方当事人的申请，先后两次对案涉工程造价进行鉴定。在巴州明智价格评估事务所有限责任公司出具鉴定结论后【焉耆垦区人民法院（2018）兵0203民初239号案件】，罗晓向和静县惠圆酒家主张拖欠工程款1309946.57元，但和静县惠圆酒家不认可罗晓的起诉标的，陈述2309946.57元工程款其已向罗某某清偿完毕，且不拖欠罗某某的工程款。后焉耆垦区人民法院（2018）兵0203民初239号案件发回重审。在重审中，和静县惠圆酒家向一审法院申请鉴定，经新疆志远诚信建设项目管理有限公司鉴定案涉工程造价为1585093.96元。和静县惠圆酒家根据该鉴定机构工程造价的结论，认为其向罗某某已支付工程款为1671689元（1313889元＋357800元），和静县惠圆酒家已超额支付了工程款。因和静县惠圆酒家在一审庭审中前后两次陈述相互矛盾，且和静县惠圆酒家不能提供工程款全部付清的证据，故和静县惠圆酒家违反诚实信用原则。关于罗某某、罗光跃书写的两张“字条”及和静县惠圆酒家支付357800元的工程款记账凭证应否作为双方结算依据的问题。因两张“字条”无罗某某、罗光跃及和静县惠圆酒家经营者蒙宣竹的签字，该证据无法证实双方已对结算达成一致。且该“字条”中罗某某在和静县惠圆酒家吧台收现金602280元及罗某某付装修材料费、机械费、人工工资711609元两部分内容并不能证实和静县惠圆酒家向罗某某、罗光跃支付工程款1313889元的事实。一审法院直接认定“字条”中602280元现金而不认定“字条”中出现的711609元工程款内容显然不妥。和静县惠圆酒家支付工程款357800元的记账凭证左侧付款内容中部分记录的时间发生过更改，且该记账单中支付事项没有其他证据予以佐证。故罗某某、罗光跃书写的两张“字条”及和静县惠圆酒家支付工程款357800元的记账凭证均不能作为双方结算的依据。综上，对和静县惠圆酒家主张未拖欠罗某某工程款且已超付工程款的理由，本院不予支持。 本案未支付的工程款数额应如何计算的问题。二审中，和静县惠圆酒家上诉请求认可罗晓在一审陈述中和静县惠圆酒家已向其支付工程款1000000元的事实，且双方对新疆志远诚信建设项目管理有限公司新志诚鉴字（2020）002号《工程造价鉴定书》工程造价鉴定价值为1585093.96元、外墙保温工程价款、商砼款均未提出异议。据此和静县惠圆酒家应支付罗晓的工程款为333981.54元（鉴定工程造价1585093.96元-已付工程款1000000元-外墙保温工程价款79943.73元-商砼款171168.69元）。 关于罗晓请求在一审判决支付逾期付款85997.35元的基础上再支付本金131248.69元，利息30187.2元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。二审中罗晓未提交证据证明上述事实,故本院确认的利息应计算为76815.75元：2015年11月19日至2019年8月20日参照中国人民银行贷款利率计算为59490.46元（333981.54元＊4.75%/12月＊45个月）、2019年8月21日至2020年11月20日参照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算为17325.29元（333981.54元＊4.15%/12月＊15个月），两项合计利息为76815.75元。故对罗晓请求由和静县惠圆酒家再支付本金131248.69元，利息30187.2元，合计161435.89元，本院不予支持。 综上所述，和静县惠圆酒家的部分上诉理由成立，本院予以支持，部分上诉理由不成立，应予驳回。罗晓的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2020）兵0203民初240号民事判决第一、二、三项； 二、和静县惠圆酒家于本判决生效之日起十日内向罗晓支付工程款333981.54元； 三、和静县惠圆酒家于本判决生效之日起十日内向罗晓支付逾期利息76815.75元； 四、驳回罗晓的上诉请求； 五、驳回和静县惠圆酒家其他上诉请求。 六、二次鉴定费24724元，罗晓、和静县惠圆酒家各负担12362元。 一审案件受理费11112元，由罗晓负担5159元，由和静县惠圆酒家5953元；罗晓预交的二审案件受理费3529元，由罗晓负担；和静县惠圆酒家预交的二审案件受理费8384元，和静县惠圆酒家负担7104元，由罗晓负担1280元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨青松 审 判 员 张富强 审 判 员 盛云华 二〇二一年四月六日 法官助理 邱子玲 书 记 员 马欣晖