湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终4250号上诉人（原审被告）：张鹏，男，1980年1月6日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：冉术国，湖北中和信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）武汉德盈盘龙商业管理有限责任公司，住所地：武汉市黄陂区盘龙城经济开发区巨龙大道**。法定代表人：吉志刚，该公司经理。委托诉讼代理人：王世杰，湖北三象律师事务所律师。委托诉讼代理人：李菊花，湖北三象律师事务所律师。上诉人张鹏因与被上诉人武汉德盈盘龙商业管理有限责任公司（以下简称德盈公司）租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初4538号民事判决。本院于2021年3月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。张鹏上诉请求：一、依法撤销原审民事判决第二、三、四项，并依法改判或发回重审。二、依法判令德盈公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人所支付给被上诉人的369756元的性质全部是租金（包含商场管理费和宣传推广费），在并没有证据证明上诉人支付的369756元包含58508元履约保证金的情况下，一审法院却在判决369756元中的58508元不能冲抵租费的同时，还判决上诉人按照77850元为基数，按照日万分之二支付违约金，属于认定事实和适用法律错误。（一）上诉人所支付的369756元全部是租金（含商场管理费和宣传推广费），不含履约保证金。如果被上诉人认为上诉人按照合同约定应该支付履约保证金，应该单独主张，被上诉人并没有在一审中主张要求上诉人支付履约保证金，但一审法院在被上诉人没有主张要求上诉人支付履约保证金的情况下，却判决其中的58508元属于履约保证金不予抵扣，没有事实和法律依据。（二）一审法院在判决履约保证金58508元不予抵扣租金的情形下，又在第三项判决上诉人以77850元为基数按日万分之二支付违约金，也背离了违约金的补偿性质，使得违约金的数额远远超过了被上诉人的损失。二、从2020年4月8日到2020年5月11日，上诉人没有经营，被上诉人不需要管理，更不需要推广，所以在此期间不存在商场管理费和推广费，一审法院按照合同约定的金额的一半计算了该期间的商场管理费和推广费，属于认定事实和适用法律错误。三、被上诉人将本案所涉的房屋交付给上诉人的时候并不是毛坯，在《商铺租赁合同》中并没有关于交还房屋必须是毛坯的约定，而且如果将归还的房屋变成毛坯并不符合经济性原则。补充意见：按照合同约定，租金应该按月支付，但一审法院按照267天进行计算，两者之间有7286.5元差距，应予扣减。德盈公司辩称，一审按照合同约定区分履约保证金和租金的性质，事实认定清楚，按照法律规定采用公平原则调低了违约金的计算方式，适用法律正确。2020年4月-2020年5月11日期间，张鹏单方面停止经营，并不影响合同的有效性，合同也没有解除，张鹏仍应履行支付租金、商业管理费等合同义务。且一审判决中已经免除了张鹏2020年1月23日-2020年4月7日期间的所有费用，一审判决已经充分考虑了张鹏的经营状况、疫情影响等，如果再继续要求减免则对德盈公司来说是不公平的。根据《商铺租赁合同》17.2，交还时，乙方应使房屋符合交付时的各项标准要求，根据《房屋交接验收确认书》，可知该商铺交付给张鹏时与现状不同，张鹏应当履行使房屋符合交付时各项标准的义务。一审法院按天算是正确的，每个月份不一定都是30天，虽然双方约定是按月，但是现在情况不足月，按月计算的话对双方都不公平。按天计算不影响双方，也比较公平。履约保证金是保证合同的履行，合同没有履行，就应当扣除履约保证金。欠付租金也不免除违约责任并且补足保证金，合同签署当天就应该交保证金，保证金发票也开了，事实也发生了。请求二审法院依法驳回张鹏全部上诉请求，维持原判。德盈公司向一审法院起诉请求：1、判令《商铺租赁合同》于2020年5月12日解除；2、判令张鹏支付租金和商场管理费共计231422.8元（原金额为260354.8元，包含租金189633.6元、商场管理费63650.4元及宣传推广费7070.8元，用商管保证金28932元抵扣后，剩余为231422.8元）；3、判令张鹏按照日千分之一标准，根据实际逾期天数支付租金、商场管理费、宣传推广费迟延履行违约金（计算过程：以12146元为基数，按日千分之一的标准，计算自2019年7月21日至实际付清日；以99011为基数，按日千分之一的标准，计算自2019年10月21日至实际付清日；以131157元为基数，按日千分之一的标准，计算自2020年1月20日至实际付清日；以18041元为基数，按日千分之一的标准，计算自2020年4月21日至实际付清日），暂计算至2020年5月12日租费迟延履行违约金总计为39122.26元；4、判令张鹏履约保证金58508元不予退还；5、判令张鹏拆除房屋装修且按毛坯标准交还；6、判令张鹏支付自合同解除日至实际腾房日期间的房屋占用损失（计算过程：自合同解除日起15日内按月租金和月商管费标准支付；超过15日至实际腾房日期间，按月租金的2倍和月商管费标准支付），暂计算至2020年6月23日，房屋占用期间的损失为87019.1元。一审法院认定事实：2019年5月6日，德盈公司（甲方出租人）、张鹏（乙方承租人）签订《商铺租赁合同》，合同约定德盈公司将位于黄陂区××大道××号武汉环球广场（原武汉星彩城）商铺出租给张鹏从事中餐川菜经营。租赁期限为4年，自进场日开始计算，即自2019年5月1日起至2023年1月31日止。合同约定，合同签订当日，乙方应向甲方支付58508元，相当于两个月的租金标准作为履约保证金；同时向商业管理公司支付28932元，相当于两个月的商场管理费作为商场管理保证金。甲方或商业管理公司有权从履约保证金或商场管理保证金中相应扣除乙方欠付的租金或商场管理费或违约金或其他应付款项，乙方应在7日内补足保证金；但甲方或商业管理公司从履约保证金或商场管理保证金中相应扣除乙方欠付的租金或商场管理费并不免除乙方应承担的相应违约责任。合同约定起始月租金为27646元/月，自计租日至2020年4月30日，每月租金为27646元，自2020年5月1日至2021年4月30日，每月租金为29029元，首期租金应于房屋交付当日支付，租金期2019年5月1日至2019年7月31日，应交租金为82938元。商场管理费为14466元/月，首期商场管理费为开业日起至第3个月最后一日期间的商场管理费。除首期商场管理费外，其他交费期商场管理费均按3个完整的自然月（即每月第一日至最后一日）为一个交费期交纳。乙方应当在每一个交费期最后一个月的20日前，向商业管理公司一次性足额支付下个交费期商场管理费。首期商场管理费收费期间为2009年5月1日至2019年7月31日，为43398元。2019年5月6日，双方签订《租赁合同补充协议一》，约定宣传推广费为1607元/月。租赁合同第20.3条约定，承租方延迟支付租金、商场管理费、保证金、能源费或其他应付费用的，每延迟一日，按欠费金额的千分之一支付迟延履行违约金，超过30日的，出租方有权单方解除合同。合同第20.6条约定，因承租方违约导致合同提前终止的，出租方有权没收履约保证金。2019年7月30日，张鹏以经营亏损为由，短信联系德盈公司工作人员，要求德盈公司尽快招商，表示只要有人进来其随时可以撤场。2020年1月21日，德盈公司以张鹏拖欠相关费用数额巨大为由，短信通知张鹏停止物业服务，只至结清相关费用为止。张鹏收悉后，于当日向德盈公司回复：“我十月份就申请了退场，一直等着你们重新招商，但等到现在也没人通知我办理退场事宜，已经三个月了，一直处于亏损状态，所以我也正式通知你们我做到今天就退场了，再次声明，我不欠贵公司水电费，如果贵司以停电停水而导致食品等相关损失，我将保留进一步追责的权利。”因新冠××疫情爆发，自2020年1月23日起，武汉采取封城措施，商场停业。因张鹏拖欠租赁费，德盈公司于2020年5月11日向张鹏发出《合同解除通知书》，告知租赁合同自该通知送达之日解除。2020年5月12日，张鹏签收《合同解除通知书》。一审审理中，德盈公司对张鹏总计支付369756元不持异议，一审法院予以确认。一审法院认为，德盈公司、张鹏所签《商铺租赁合同》及《租赁合同补充协议一》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方当事人均应依照合同约定全面履行合同义务。张鹏与德盈公司工作人员黄鹏的聊天记录能够证明张鹏未按合同约定交纳租赁费，其在审理中亦承认欠付租赁费，仅是对欠付数额存在异议，故张鹏构成违约，德盈公司在张鹏拖欠租赁费的情形下，于2020年1月21日以短信通知张鹏将于当日停止物业服务，符合《租赁合同》第20.3条约定，张鹏短信回复于2020年1月21日退场，只是其终止履行合同的意思表示，并非请求解除合同。因张鹏违约，德盈公司向张鹏发出《合同解除通知书》，符合合同约定，亦符合《合同法》第九十四条第三款关于“解除合同”的规定。张鹏于2020年5月12日签收《合同解除通知书》，一审法院确认双方《租赁合同》自送达之日即2020年5月12日解除，故德盈公司该项诉讼请求，一审法院予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同履行期间，武汉采取封城措施，致使商场停业，张鹏客观上也不能经营。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百八十条第二款和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十七条第二款均规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。为防控新冠××疫情，保护人民群众的身体健康和生命安全，政府和社会各界采取了相应疫情防控措施，由于本次疫情的发生具有突发性，双方当事人在缔约时难以预见，对于因此次疫情不能履行合同或及时行使权利的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应当认定为不可抗力。张鹏虽然已停止经营，但合同仍在履行状态，张鹏客观上已不能经营，依照《民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”规定，一审法院按照公平原则酌情免除张鹏在受疫情及疫情防控措施影响期内应付的租金。2020年1月23日起至2020年4月7日期间为武汉封城期间，故张鹏在该期间的租赁费及相关费用应予免除，2020年4月8日至2020年5月11日期间租费酌定减半收取，其余租金及相关费用应依约支付。据此一审法院计算张鹏应付租金及相关费用如下：根据合同约定，自计租日2019年5月1日至2020年1月22日计267天，按27646元/月计算，租金为246049元（27646元÷30天×267天)；商场管理费按14466元/月计算267天为128747元（14466元÷30天×267天)；宣传推广费按1607元/月计算267天为14302元（1607元÷30天×267天)，以上共计389098元（246049元+128747元+14302元）。2020年4月8日至2020年4月30日计23天，租金按27646元/月减半计算，租金为10598元（27646元÷30天×23天÷2)，2020年5月1日至5月11日计11天，租金按29029元/月减半计算，租金为5322元（29029元÷30天×11天÷2)；2020年4月8日至2020年5月11日共计34天，商场管理费按14466元/月减半计算34天为8197元（14466元÷30天×34天÷2)；宣传推广费按1607元/月减半计算34天为911元（1607元÷30天×34天÷2)，减半租费共计25028元（10598元+5322元+8197元+911元），以上租费总计414126元（389098元+25028元），但张鹏所交的租费应扣减。根据合同约定，合同签订当日，张鹏应向德盈公司交纳58508元履约保证金和28932元商场管理保证金，故除非双方明确约定所交费用不包含保证金，否则保证金应从中优先扣除。张鹏提交的短信记录也可以证明德盈公司已从其交纳的费用中首先充抵保证金，并开具了保证金发票，其在短信中回复“保证金我没钱交的，能把租金交了就不错了”，也证明其认可应交纳保证金，故一审法院确认369756元中应优先扣除58508元履约保证金和28932元商场管理保证金。根据《租赁合同》20.6条“双方确认，本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金”的约定，故除58508元履约保证金不得充抵租费外，其余费用311248元（369756元-58508元）均可抵扣，抵扣后，张鹏还应支付德盈公司租费102878元（414126元-311248元）。关于德盈公司请求判令德盈公司不返还履约保证金问题。德盈公司是否返还保证金是德盈公司在法律规定的范围内所享有的民事处分权利，无需法律介入，该请求不具有可诉性，一审法院不予支持。因张鹏违约，除应依约支付租费外，还应依约支付违约金。本案中，德盈公司未证明其实际损失，在其不退还履约保证金的情形下，其主张按日千分之一计算违约金，明显过高，一审法院调整为按日万分之二计算。鉴于张鹏合同履行期间确属经营亏损，且武汉解封后，疫情客观上仍然影响张鹏餐饮经营，一审法院酌定2020年4月8日至2020年5月11日计34天期间减半后张鹏所欠租费25028元免除违约责任，即该部分租费不支付违约金，其余租费77850元（102878元-25028元）违约金自2020年1月22日始计算至付清时止。一审审理中，张鹏认可德盈公司交付商铺为毛坯房，根据《租赁合同》17.2条“在交还期内：…,并使房屋符合房屋交付时和各项标准要求，且保持清洁完好状态”约定，德盈公司请求张鹏交付商铺时拆除房屋装修且按毛坯标准交付商铺，符合合同约定，一审法院予以支持。2020年1月22日，在张鹏要求腾退商铺并搬走其所置物品时，德盈公司以欠租费为由阻止，虽然《租赁合同》第20.3条约定“在乙方欠付租金、商场管理费等费用期间，未经甲方批准，乙方不得将置于该房屋的货物、财物移出该房屋”，但张鹏要求腾退商铺并搬走其所置物品并不影响德盈公司在本案中主张权利，故在本判决确定张鹏腾退之日前，德盈公司请求张鹏支付房屋占用损失，无法律依据，一审法院不予支持，但自本判决确定腾退日之日起仍未腾退的，应按合同约定的29029元/月租金标准支付房屋占用损失，不足一月的，按实际天数计算。德盈公司主张还应按月商管费标准支付占用损失，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决如下：一、确认武汉德盈盘龙商业管理有限责任公司和张鹏所签《商铺租赁合同》于2020年5月12日解除;二、张鹏于本判决生效之日起十日内支付武汉德盈盘龙商业管理有限责任公司租赁费、商场管理费和宣传推广费计102878元；三、张鹏于本判决生效之日起十日内支付武汉德盈盘龙商业管理有限责任公司违约金（以77850元为基数，按日万分之二的标准，自2020年1月22日起计算至付清时止）；四、张鹏于本判决生效之日起十日内拆除商铺装修，按毛坯标准腾退上述商铺；逾期腾退的，按29029元/月租金标准支付房屋占用损失；五、驳回武汉德盈盘龙商业管理有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3771元（已减半），由张鹏负担2606元，由武汉德盈盘龙商业管理有限责任公司负担1165元。二审期间，双方均无新证据提交。经审查，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，德盈公司、张鹏所签《商铺租赁合同》及《租赁合同补充协议一》系基于双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方均应按照约定履行各自义务。合同履行过程中，张鹏未按合同约定交纳租赁费，一审期间，张鹏亦认可其欠付租金，一审法院认定张鹏构成违约，处理得当。一审诉讼期间，德盈公司已经起诉请求履约保证金58508元不予退还，按照双方《商铺租赁合同》及《租赁合同补充协议一》该58508元履约保证金本应由张鹏支付，但张鹏一直未予支付。张鹏虽主张双方口头协商不缴纳保证金，但并未提交相应证据予以证明，德盈公司也并未认可该主张。因此，一审判决58508元履约保证金不予抵扣，处理未有不妥。一审期间，张鹏认可案涉房屋交付时状态为毛坯，张鹏上诉时主张交付时候不属于毛坯，明显与一审意见相悖，该上诉主张不能成立。关于张鹏上诉主张一审法院按天数计算租金和相关费用造成差异，以及上诉主张保证金不予抵扣另支持日万分之二违约金，金额远超过德盈公司的损失问题。本院认为，双方租赁合同约定延迟一日按千分之一支付迟延履行违约金，一审法院已经酌情按照按日万分之二进行了调整，同时对于2020年1月23日起至2020年4月7日期间租赁费及相关费用进行了全部免除，对2020年4月8日至2020年5月11日期间租费也酌定减半，一审法院的处理，已经综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、新冠疫情的影响等因素，兼顾违约金的性质，平衡了出租人和承租人双方利益，具备适当性和合理性，处理未有明显不妥。张鹏的其他上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，本院不能予以支持。综上所述，上诉人张鹏的上诉请求及理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7542元，由张鹏负担。本判决为终审判决。审判员  鲍刚二〇二一年四月二日法官助理李健伟书记员汤佳倩