江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1194号上诉人（原审被告）：纪苏玲，女，1974年12月6日生，汉族，住江苏省徐州市邳州市。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马平，男，1978年8月20日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：尹月宾,徐州市贾汪区先锋法律服务所法律工作者。原审被告：福建来宝建设集团有限公司，住所地福建省福清市音西街道融商大厦**2608。法定代表人：王毅，该公司董事长。上诉人纪苏玲因与被上诉人马平、原审被告福建来宝建设集团有限公司（以下简称来宝建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初9576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。纪苏玲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、马平与纪苏玲之间应是劳务合同关系而非建设工程施工合同关系。二、关于保温工程量计算的问题，一审法院认定被上诉人马平的保温施工面积为115248.78m²（111475.36+3400+373.42），无事实及法律依据。三、关于劳务价款如何计算的问题，一审法院基于错误事实的认定，从而对劳务款错误认定。马平辩称，上诉人与被上诉人之间签订了施工合同，双方属于施工合同纠纷。一审法院在庭审中查明实际工程量是正确的，上诉人的上诉无事实和法律依据。福建来宝建设集团有限公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。马平向一审法院提出诉讼请求：1.判令纪苏玲给付工程款384791.77元，来宝建设公司承担连带责任；2.诉讼费用由纪苏玲、来宝建设公司负担。一审法院经审理查明：2015年11月10日，来宝建设公司（甲方）与徐州市翔通节能保温工程有限公司（乙方）签订《施工协议》一份，该协议约定：“……1、工程内容：丰县融耀新城一期工程外墙。2、施工内容：根据甲方要求，设计图纸需要做70mm厚发泡水泥板、外墙保温施工包工包料：贴保温板、打塑料锚固件、铺玻纤网布并抹发泡水泥板专用外墙抹面砂浆两道。包括材料检测、现场检测、专项验收等所有工序。托架由甲方提供，乙方负责安装。3、综合单价：70mm公分厚按72元/㎡。4、工程造价：暂定工程量170000㎡，暂定总价人民币壹仟贰佰贰拾肆万元（￥12240000）。最终工程总价根据现场实际施工数量据实结算，楼号之间按伸缩缝分段。5、付款方式：付款方式按单位工程进度进行付款。第一次付款，发泡水泥板每栋楼粘贴完付至每栋楼暂定总价的30%；第二次付款：发泡水泥板抹面砂浆每栋楼施工完毕付至每栋楼暂定总价的60%；第三次付款，发泡水泥板全部工序施工完毕后经当地有关部门验收合格后付至每栋楼暂定总价的80%；第四次，单位工程竣工验收合格后十五天付至总工程款的95%。余款在单位工程验收合格半年内付清，一年内修补时必须随叫随到，如接到甲方通知未及时修补，由甲方自行修补，修补费在余款中扣除。6、工期：共计70天，若遇特殊情况不能施工除外，如果因乙方原因未按甲方规定工期完成，甲方有权更换施工单位……”上述协议的下方分别盖有来宝建设公司及徐州市翔通节能保温工程有限公司的公章，纪苏玲在乙方处签字。另查明，2020年3月2日，徐州市翔通节能保温工程有限公司出具《情况说明》一份，该说明载明：“2015年11月10日，福建来宝建设工程有限公司与徐州市翔通节能保温工程有限公司签订施工协议。福建省来宝建设工程有限公司将位于徐州市丰县融耀新城一期外墙保温工程发包给徐州市翔通节能保温工程有限公司，该工程的实际施工人是纪苏玲（身份证号码：），纪苏玲在施工过程中自负盈亏，徐州市翔通节能保温工程有限公司不享有任何利益，如有诉讼，由纪苏玲个人承担，特此说明。”后查明，2015年12月1日，纪苏玲（甲方）与马平（乙方）签订《外墙装饰工程施工承包协议书》一份，该协议书约定：“……甲方根据工程需要把融耀新城一期A1、A2、A3、A4、A5楼外墙装饰工程的劳务施工承包给乙方，经双方协商一致，订立本协议。一、工程名称：融耀新城一期。暂订施工面积：八万平米。三、承包内容：1、外墙基层面剂一道；2、20厚外墙1；3水泥砂浆找平层；3、3厚专用胶粘剂；4、水泥发泡板700mm保温板粘贴面上。5、聚合物砂浆；6、耐碱网格布1层；7、6厚1:2.5抹面砂浆抹灰层压光，内掺聚丙烯抗裂纤维，水刷带出小麻面；按照甲方以上施工要求贰拾柒元正每平方米。三、甲方责任……3、合理利用施工材料和工具，做到文明施工，“工完料净”、“人走场清”，并对本班职工进行班前交流，岗前教育。杜绝“三违”，配合甲方做好安全生产管理和文明施工工作。……五、付款方式1、工程全部结束付完工程量70%。2、工程竣工验收合格付工程量95%。3、余款于验收合格后三个月内付清。该协议的下方有马平和纪苏玲签字予以确认。又查明，签订上述协议后，马平进场并进行施工，施工完毕后，2017年12月23日，来宝建设公司与纪苏玲对涉案工程进行了结算，并签订《融耀新城一期工程保温工班组所有工程量结算汇总》一份，该汇总表载明了涉案工程的A1-A5号楼、B1-B3及其他部分的外墙保温施工审核总面积为142770.86㎡、A3/A5保温板铲除1项（价款20000元）。其中马平施工面积为111475.36㎡、施工项目为A3/A5保温板铲除1项，马平应得施工价款10000元。还查明，因对涉案工程外墙保温的实际施工面积产生争议，2017年1月17日，在马平、纪苏玲和来宝建设公司共同在场情况下，融耀新城一期工程保温工作班组提出涉案工程外墙保温争议汇总表一份，该表载明的争议总面积为9196.79㎡，单价为72元/㎡,合同总价为662168.88元，并备注：“此价款是施工方提出的各种线条上边、下边、左右及拐角、现场周长和图纸不符汇总等汇总，所有工程由施工方提出。”马平予以认可，纪苏玲签字亦予以确认，来宝建设公司不予认可。2017年12月23日，来宝建设公司出具《融耀新城一期保温争议部分（所有线条上下面）汇总表》一份，该汇总表确认了A区和B区所有线条和上下面的未经审计的面积，包括A区各楼线条上下面统计总工程量为3400㎡，B区各楼线条上下面统计总工程量为1104㎡，并载明：“所有的工程量按照高低线条上面和下面线条外包面积计算、此部分在合同之外单价由合同双方单独确定。”关于此汇总单上确认的施工面积，纪苏玲未与马平进行结算。再查明，纪苏玲已于2019年支付马平4500000元，其中邳州工程款为1620000元，本案工程款为2880000元。现涉案工程已通过验收，并投入使用。一审法院认为，纪苏玲挂靠徐州市翔通节能保温工程有限公司的施工资质,以徐州市翔通节能保温工程有限公司的名义与来宝建设公司签订施工合同，后纪苏玲将该工程分包给马平，与马平签订了施工协议书，由马平对涉案工程的外墙保温工程进行施工，因马平无相应的施工资质，应认定纪苏玲与马平签订的《外墙装饰工程施工承包协议书》无效。第一、关于本案工程量如何计算问题。马平承包涉案工程，并对涉案工程的A1、A2、A3、A4、A5号楼及B2号楼的外墙保温工程进行施工，在马平施工完毕后，来宝建设公司与纪苏玲进行结算并签订《融耀新城一期工程保温工班组所有工程量结算汇总》一份，该汇总单确认了马平实际施工面积共计111475.36㎡及A3/A5保温板铲除工程1项。对于上述汇总表中第11项“B2#1-3层补做（工程量现场技术人员测量）”和第13项“保温各楼拐角增加面积”，马平主张该部分工程系其实际施工，纪苏玲对此不予认可，因马平未提供相应的证据证明其主张，对马平的该主张，不予认可。针对涉案工程施工面积的争议部分，来宝建设公司出具了《融耀新城一期保温争议部分（所有线条上下面）汇总表》一份，该汇总表确认A区的外墙保温工程的施工面积增加3400㎡、B区的外墙保温工程的施工面积增加1104㎡，根据《融耀新城一期工程保温工班组所有工程量结算汇总》中确认的马平实际施工的B2号楼的施工面积占整个B区实际施工面积的比例，此《融耀新城一期保温争议部分（所有线条上下面）汇总表》中增加的B区保温面积，马平的施工面积应为373.42㎡[14918.08/（14543.56+14918.08+14642.71）×1104㎡]。综上，马平的实际施工面积为115248.78㎡（111475.36+3400+373.42）。马平主张的其余施工面积，缺乏事实和法律依据，不予支持。纪苏玲抗辩对争议面积来宝建设公司未与其进行结算，其无法支付该部分工程款给马平，不予采纳。第二、关于本案工程款如何计算的问题。现涉案工程经验收并投入使用，纪苏玲应参照原合同的约定支付马平工程款3121717.06元（115248.78×27+10000）。马平主张纪苏玲已支付的2万元系其他工程的工程款，而非本案的工程款，纪苏玲对此不予认可。因马平未提供证据证明其主张，不予支持，纪苏玲已支付其工程款2880000元。故扣除纪苏玲已支付的工程款2880000元，纪苏玲应再支付马平工程款241717.06元。另外，纪苏玲辩称马平未做到文明施工，工完料清，人走场清，导致其支出了涉案工程现场的维修金和清理费，应由马平承担该部分费用，马平对此不予认可。因纪苏玲未提供充分的证据证明该部分损失，对其该项抗辩不予采纳。第三、关于马平要求来宝建设公司承担支付工程款的连带责任能否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”来宝建设公司作为发包人将工程转包给纪苏玲，纪苏玲又将该工程分包给马平。马平作为涉案工程的实际施工人有权要求发包人，即来宝建设公司在欠付工程价款的范围内承担责任，且来宝建设公司应承担支付工程款的举证责任，现来宝建设公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。故对于马平要求来宝建设公司承担连带付款责任的主张，于法有据，予以支持。来宝建设公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。遂判决：一、纪苏玲应于判决发生法律效力之日起十日内，支付马平工程款241717.06元；二、福建来宝建设集团有限公司对上述工程款的支付承担连带责任；三、驳回马平其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人从来宝建设公司承包工程后，又将其中的涉案工程分包给不具备施工资质的被上诉人施工，该分包违反法律法规效力性强制性规定，故上诉人与被上诉人签订的《外墙装饰工程施工承包协议书》无效。但被上诉人组织人员对涉案工程进行了实际施工，且工程经验收后投入使用，故被上诉人可参照涉案合同约定向上诉人主张相应工程款。关于被上诉人施工工程量的问题。根据2017年12月23日的《融耀新城一期工程保温工班组所有工程量结算汇总》及《融耀新城一期保温争议部分（所有线条上下面）汇总表》，一审法院计算被上诉人实际施工面积为115248.78㎡并无不当，本院予以确认。上诉人虽然主张存在设计变更，但其对《工程量结算汇总》不持异议且签字确认，故对于上诉人存在设计变更的主张，本院不予支持。上诉人还主张《争议部分汇总表》中的施工面积被上诉人未按照约定施工，但该工程已经竣工验收合格并投入使用，故对于上诉人的该主张，本院亦不予支持。一审法院依据被上诉人实际施工面积参照涉案施工合同约定及上诉人的已付工程款，认定上诉人欠付被上诉人工程款241717.06元并无不当，本院予以支持。上诉人主张被上诉人违反合同约定，应支付维修费及清理费28072元，但并未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。关于上诉人主张上述工程款中有10000元认定错误的问题。被上诉人一审中主张《工程量结算汇总》中第15项A3/A5保温板铲除系双方共同施工，20000元工程款中被上诉人占10000元，上诉人当庭认可该项工程系双方共同施工但对于施工比例无法明确，庭后亦未提交相应证据证明，故一审法院认定该项的20000元工程款中被上诉人占有10000元并无不当，本院予以支持。综上，上诉人纪苏玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7072元，由上诉人纪苏玲负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇二一年四月十五日书记员  侯梦池