湖南省长沙市芙蓉区人民法院刑 事 判 决 书(2020)湘0102刑初918号公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。被告人刘亮波，男，1988年6月4日出生于湖南省湘潭市，汉族，本科文化，无职业，户籍地湘潭市，住长沙市望城区。因本案于2020年8月5日被抓获，8月6日被刑事拘留，9月10日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人戴双庚，湖南人和律师事务所律师。长沙市芙蓉区人民检察院以长芙检一部刑诉[2020]909号起诉书指控被告人刘亮波犯诈骗罪，于2020年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员贺秋华出庭支持公诉，被告人刘亮波及其辩护人戴双庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙市芙蓉区人民检察院指控：2017年8月底被告人刘亮波谎称母亲急需用钱，而自己的钱存在ＦＸＣＭ福汇期账户中无法提现，要刘某1支付人民币21万元，由其换成3万美元后以刘某1父亲刘某2的户名炒外汇。被告人刘亮波在收到21万元后，于2017年11月23日、2018年1月8日、2018年1月18日向刘某2的账户分别转账2000美元、2200美丽、1233美元（共计折合约3.8万元人民币）炒汇；将余款17万余元人民币用于偿还信用卡欠款、个人债务等。刘某1向刘亮波追问炒外汇情况时，刘亮波谎称用3万元美元炒汇赚了钱，刘某2的账户上的92732.96美元需到香港去提现。2017年11月刘亮波以妹妹在日本失联需要办理去日本的签证需要用钱，存在ＦＸＣＭ福汇期账户上的钱全部是美金，向刘某1“借款”10万元。公诉机关认为被告人刘亮波诈骗27万元，构成诈骗罪，且数额巨大，并提供了相应证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定依法判处。被告人刘亮波辩称不构成诈骗罪：1、刘某1主动要他帮助炒外汇，知道其父亲刘某2账户的账号密码，随时可以了解账户情况，他没有欺骗刘某1；2、其妹妹在日本读书，因联系不上，家里人准备去日本，办理签证需要保证金。后来妹妹联系了家里人，就没去日本。他告诉刘某1将这笔钱用到其他地方了，刘某1同意将钱借给他；3、因钱越亏越多，为安抚刘某1ＰＳ账户余额图，目的是想再找点钱填补漏洞。被告人刘亮波的辩护人提出，本案证据不足，被告人刘亮波的行为不构成诈骗罪：1、刘某1将21万元交付给刘亮波不是因为刘亮波的欺骗行为，而是因为相信刘亮波能帮他赚到钱。2017年8月至2017年9月20日期间刘亮波在福汇期平台账户的共计存入近2万美元；2、刘亮波向刘某1借款10万元，没有证据证明刘亮波虚构事实、隐瞒真相。因为当时其妹妹确实是在日本失联了，刘亮波改变资金用途取得了刘某1的同意；3、刘亮波ＰＳ账户余额图片的目的是拖延时间并非非法占有；4、在无法掩盖亏损事实的情况下，刘亮波向刘某1出具了书面欠条，且归还了十余万元。其未归还欠款的原因是没有偿还能力。经审理查明：因在福汇期平台炒汇亏损，2017年8月底刘亮波以其母亲需要资金周转，自己的钱全部以美元形式存在ＦＸＣＭ福汇期账户内，无法立即取出，向刘某1借款人民币21万元。刘亮波向刘某1谎称在ＦＸＣＭ福汇期平台赚钱很快，并提出可以帮刘某1开户操盘。刘某1委托刘亮波以刘某1的父亲刘某2的户名在ＦＸＣＭ福汇期平台开户，刘亮波承诺将21万元人民币折换成3万元美金存入刘某2的账户，所得盈利两人平分。2017年9月1日刘亮波向刘某1借款5万元，刘亮波当月即归还4.5万元（9月14日还43000元、9月26日还2000元）。刘某1觉得刘亮波值得信任，并于2017年9月20日至2017年9月28日期间，通过信用卡套现、微信和银行转账等方式共计付给刘亮波人民币21万元。刘亮波分别于2017年11月13日、2018年1月8日、2018年1月18日向刘某2的账户存入2000美元、2200美元、1233美元，共计5433美元（约折合人民币3.8万元），余款用于偿还信用卡借款、个人债务等。2017年11月20日左右，刘亮波以在日本读书的妹妹失联需要办理去日本的签证为由，自己的钱全部以美元形式存在ＦＸＣＭ福汇期账户内，无法立即取出，向刘某1“借款”10万元，并承诺将ＦＸＣＭ福汇期账户的资金取出后即还款。刘某1于2017年11月21日转账10万元给刘亮波。刘某1多次向刘亮波询问账户余额，并要求刘亮波还钱。因亏损严重，为拖延还款时间，2018年1月28日被告人刘亮波以接收提现款为由以刘某1的名义在平台开户，并向刘某1出示了一张通过图片编辑软件（ＰＳ）伪造的刘某2账户余额为92732.96美元，其中3万美元正在办理提现的图片。之后，刘亮波向刘某1谎称平台维护、交易停盘，无法提现。2018年8月，刘亮波告知刘某1可以提现了，要到香港办理手续。为此，刘某1与刘亮波一同去香港，但刘某1至今未收到“提现款”。经查询，2018年8月23日刘某2账户的资金余额为48.96美元。2019年5月以后刘某1无法联系刘亮波。2019年8月24日刘某1向公安机关报案称被诈骗51万余元。2020年8月5日16时，公安机关在刘亮波的家中抓获刘亮波。另查明，被告人刘亮波多次向刘某1借款，根据银行流水，2017年10月18日至2018年4月4日期间刘某1付给刘亮波284818元（2017年10月18日29818元、10月31日30000元、2018年1月18日20万元、2018年4月4日25000元）。2018年2月刘某1要求刘亮波还钱，刘亮波共计归还91450元（2018年2月至2019年4月10日刘亮波本人及其父亲共计通过银行转账还款50000元，2018年2月19日至2019年4月25日刘亮波通过微信转账、支付宝转账还款41450元）。因欠款纠纷，2018年12月17日新邵县人民法院判决刘亮波偿还袁导本金130700元及利息。上述事实，有下列由公诉机关、辩护人提供，并经庭审质证、认证的证据证明：1、接报案登记表、线索来源与抓获经过证明，案发及抓获被告人刘亮波的经过；2、被害人刘某1的陈述证明，（1）2017年8月刘亮波以其母亲需要资金周转为由找他兑换21万元人民币，并向他出示了在福汇期货平台账户有170余万美金余额的材料，说将21万元折换成3万美金存入他父亲刘某2的账户帮他炒汇；（2）2017年9月1日刘亮波找他借5万元，9月14日、9月26共还了45000元，他觉得刘亮波讲信用。加上刘亮波的账户有170多万美金，开宝马车，觉得刘亮波有经济实力；（3）2017年9月20日至9月28日他分多次通过信用卡套现、手机银行转账、微信转账等方式共计支付人民币21万元给刘亮波；（4）2017年10月以后，刘亮波以其妹妹在日本失联需要办理签证、支付保证金等理由多次向他借款，并承诺从福汇期平台取款后归还。2017年10月18日至2018年4月4日共计转账38.4818万元给刘亮波；（5）2018年1月他要求将福汇期账户的3万美元提现，2018年1月23日刘亮波为他在平台开立账户并说钱会直接转入。为办理提现手续，刘某1与刘亮波一同去香港，第一次过海关时因刘亮波的通行证过期；几天后，刘亮波重新办理通行证，两人再次去香港。刘亮波在银行柜台办理“手续”后，说要回长沙等消息。但他一直未收到提现款；3、（2018）湘0522民初1811号《民事判决书》证明，2018年12月17日新邵县人民法院判决刘亮波偿还袁导本金130700元及利息；4、刘亮波向刘某1提供的伪造的截图照片证明，刘亮波向刘某1谎称福汇期账户余额为92732.96美元，其中3万美元正在办理提现；5、福汇期账户明细、提取经过证明，（1）刘某1的父亲刘某2的账户于2017年11月13日、2018年1月8日、2018年1月18日分别存入2000美元、2200美元、1233美元，账户余额为49.96美元；（2）2018年1月23日刘亮波以帮助办理提现为名开立的刘某1账户无交易记录；（3）刘亮波的父亲刘某3的账户于2017年5月31日开户，至2017年9月8日共计充值15500美元，期间无提现记录，当日账户余额为55.12美元；6、刘亮波与刘某1的微信聊天记录证明，2017年9月20日刘某1分别通过兴业银行、民生银行、交通银行的信用卡付给刘亮波10688元、29655元、10157元；2017年9月28日刘某1微信支付5000元；2017年9月20日至9月28日期间刘亮波共收到刘某121万元；7、建设银行交易明细证明，（1）刘某1于2017年8月30日向刘亮波支付9589元、3721元，2017年9月1日支付50000元；2017年9月14日、9月26日刘亮波分别还款43000元、2000元；（2）刘某1于2017年9月26日付刘亮波17800元、21700元，9月27日付25000元，9月28日付9万元；（3）刘某1于2017年10月18日付刘亮波29818元，10月31日付30000元，2017年11月21日付10万元、2018年1月18日付20万元，2018年4月4日付25000元；（4）刘亮波于2018年2月11日还款3万元、2月19日还款1万元、2018年9月30日还款5000元，2019年4月10日刘亮波的父亲刘某3汇款代为归还5000元；（5）被告人刘亮波在收取刘某1的资金后，即向他人支付多笔还款的记录；8、刘某1与刘亮波的父亲刘某3的微信聊天记录证明，（1）2018年8月30日至2020年3月期间，因刘亮波欠款之事刘某1一直与刘某3联系。2019年4月10日刘某3代为还款5000元；（2）2019年5月刘亮波手机关机，刘某1希望刘某3提供刘亮波的联系方式，并将刘亮波编造谎言实施诈骗的行为告知刘某3，刘某3说无法联系到刘亮波；9、被告人刘亮波户籍资料证明刘亮波的基本情况；10、被告人刘亮波在公安机关的供述证明，因在福汇期平台亏损，想搞点钱继续炒汇把钱赚回来。2017年8月底刘亮波向刘某1介绍称在ＦＸＣＭ福汇期平台赚了钱，账户内的资金全是美元，无法立即取出；其母亲急需用钱，找刘某1兑换21万人民币（约3万元美金）。两人商议，由刘亮波以刘某1的父亲刘某2的户名在ＦＸＣＭ福汇期平台开户，将3万美元存入该账户并由刘亮波帮助炒汇，盈利五五分账。2017年9月20日至2017年9月28日期间，刘某1共计付给刘亮波人民币21万元。刘亮波向刘某2的账户内转入约5000美元，余款用于归还欠款、充值入其父亲刘某3的账户、日常开支等。因亏损严重，他以平台维护、交易停盘等理由搪塞刘某1；后又谎称赚了钱，要到香港提现，并向刘某1出示了用图片编辑软件（ＰＳ）伪造的刘某2账户余额92732.96美元的图片。2017年11月20日左右，他以在日本读书的妹妹失联，需要办理签证去日本，福汇期账户资金一时取不出，向刘某1“借款”10万元并承诺待从福汇期账户取款后归还。此外还以还信用卡等为由向刘某1多次借款，陆续还了十万余元。被告人刘亮波的辩护人当庭提交的微信转账、支付宝转账记录证明刘亮波还款41450元：（1）2018年2月19日、7月6日刘亮波通过微信付给刘某117100元、3000元，共计20100元；（2）2018年3月20日、3月30日、4月1日、11月12日、12月25日通过支付宝付给刘某120150元、400元、200元、300元、300元，共计21350元；（3）2019年4月18日、4月25日刘亮波通过微信付给刘某14000元、1000元，共计5000元。辩护人申请要求调取刘亮波的银行卡流水。经查：1、公安机关已调取被告人刘亮波建设银行6217××××4752号、被害人刘某1建设银行6007××××2700号账户的流水。两人通过银行卡支付的涉案资金均通过上述账户往来：被告人刘亮波在公安机关供述2017年9月还款二笔45000元、刘某1陈述2018年2月收到还款二笔4万元、刘亮波的父亲代刘亮波还款5000元，均通过刘亮波的建设银行6217××××4752号银行卡支付；2、被告人刘亮波未提及还通过其他银行卡还款的情况，且根据公安机关调取的证据、被告人刘亮波的辩护人当庭提交的证据，已查明被告人刘亮波归还刘某1总金额为136450元，与被告人刘亮波供述还款十余万元情况相符；3、已还款136450元中的2017年9月还款二笔共45000元，系刘亮波归还2017年9月1日向刘某1的借款50000元，该笔借款发生的时间在2017年9月20日刘亮波对刘某1实施诈骗之前，未计入诈骗金额；也未包含在2017年10月18日至2018年4月4日期间刘亮波向刘某1借款284818元的范围内，不能核减相关金额；4、2018年2月至2019年4月期间，被告人刘亮波向刘某1通过微信、支付宝、银行卡还款共计91450元。现已查明被告人刘亮波除起诉书指控的两笔诈骗事实外，2017年10月18日至2018年4月4日期间刘亮波向刘某1借款284818元，还款金额少于借款金额；5、刘某1要求办理3万美元提现时，被告人刘亮波采取伪造账户余额隐瞒真相，编造停盘、平台维护、去香港提现等理由搪塞刘某1；虽在长达一年多的时间内通过多种方式归还91450元，其目的是为了取得刘某1信任、拖延还款时间、防止诈骗事实被发现。上述还款可冲抵刘亮波向刘某1的借款金额，但依法不能核减诈骗犯罪金额。故公诉机关未调取刘亮波其他银行卡的流水，不影响对被告人刘亮波诈骗金额的认定。公诉机关提供了被害人陈述、转账凭证、微信聊天记录、福汇期账户资料及被告人刘亮波在公安机关的供述等证据，相互印证证明了被告人刘亮波实施了起诉书指控的诈骗犯罪事实。被告人刘亮波的辩护人提出证据不足的辩护意见，均与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为：被告人刘亮波以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物人民币27万元，其行为构成诈骗罪。且系数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘亮波及其辩护人提出刘亮波不构成诈骗罪。经查：1、刘亮波虚构事实，骗取被告人刘亮波的信任并交付财物。刘亮波在炒汇亏损、欠有外债的情况下，虚构炒汇赚了钱的事实，谎称其资金以美元形式存在福汇期平台无法提现，以其母亲需要资金周转、需要办理去日本的签证为由，向刘某1“借款”。刘亮波隐瞒实情，使刘某1陷入错误的认识，基于对刘亮波经济能力的信任，而将财物交付给刘亮波；2、刘亮波未按约定使用资金，编造借款理由。“借款”资金到位后，刘亮波仅将21万元中的3万余元存入刘某1父亲的账户，10万元未用于办理签证；而是将资金用于归还欠账、贷款；3、恶意逃避，拒不还款。在刘某1要求还款时，刘亮波使用伪造的账户余额图，编造停盘、平台维护、去香港提现等理由继续欺骗刘某1，直至关闭手机。从以上被告人刘亮波在“借款”事前、事中、事后的行为表现分析，其实施了虚构事实、隐瞒真相、以“借”为名占有他人财物的行为，主观上有非法占有的故意。被告人刘亮波及其辩护人提出的不构成诈骗罪的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘亮波犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（限于判决生效之日起二十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月5日起至2027年8月4日止。）二、责令被告人刘亮波退赔违法所得27万元，发还被害人刘某1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴晓佳人民陪审员  廖水月人民陪审员  李本伟二〇二一年四月一日法官助理谭颖琳书记员陈玲文附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。