河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1295号上诉人（原审原告）：新安县国新建筑工程有限公司，住所地河南省新安县新城涧河大道锦绣花园07-01-1801。法定代表人：李国庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭志强，河南慕容律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁恒军，河南慕容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新安中联万基水泥有限公司，住所地河南省洛阳市新安县产业集聚区。法定代表人：赵胜德，该公司党委书记、总经理。委托诉讼代理人：许飞，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于浩，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。原审第三人：新安县鹏翔矿业有限公司，住所地河南省新安县曹村乡山碧村。法定代表人：孙欢欢，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王向峰，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：马思源，河南广文律师事务所实习律师。上诉人新安县国新建筑工程有限公司（以下简称国新公司）因与被上诉人新安中联万基水泥有限公司（以下简称中联公司），原审第三人新安县鹏翔矿业有限公司（以下简称鹏翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2020）豫0323民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨献民独任公开开庭审理了本案。上诉人国新公司的委托诉讼代理人郭志强、梁恒军，被上诉人中联公司的委托诉讼代理人许飞、于浩,原审第三人鹏翔公司的委托诉讼代理人王向峰、马思源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国新公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判中联公司向国新公司清偿工程款2942174.62元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由中联公司承担。事实与理由:国新公司提供的证据证明双方合同关系及进行实际施工、工程量签单、结算等事实，相比较中联公司、鹏翔公司提交的证据，国新公司的举证不但达到高度概然性，而且达到证据确实充分的标准。到底由谁施工这一涉及本案最基本事实，一审法院并没有审查，仅依据中联公司抗辩及配合鹏翔公司提供的伪造证据，认定国新公司所主张事实不存在，完全是对事实的错误认定。中联公司辩称，1.曹海军为了帮助其二哥曹建国的国新公司获得业绩，而向中联公司提出以国新公司名义进行结算，但最终未能成功结算，结算文件也被国新公司和鹏翔公司弃用，中联公司最终只能以变通的方式继续向实际施工人鹏翔公司支付工程款。国新公司提供证据难以证明其主张，同时国新公司伪造、变造证据行为明显，而中联公司与鹏翔公司提交的证据相互印证，能够还原鹏翔公司就涉案工程实际施工的真实情况。国新公司提供的票据未明确指向涉案工程，多数票据时间与涉案工程发生时间不符，大额资金的支付没有对应的支付凭证，200多万的资金支出全部依靠现金支付明显不符合常理。中联公司与鹏翔公司提交的各项证据系涉案工程施工、结算过程中实际产生的，且相互对应。鹏翔公司才是涉案工程的实际施工人，一审法院认定国新公司举证不具有高度概然性，不足以证明其实际施工完全正确。鹏翔公司述称，1.涉案工程是由鹏翔公司实际施工，与国新公司没有实质关系。中联公司于2018年2月26日与渑池县金鹰矿产品有限责任公司签订了《山碧矿山开采现场治理工程项目合同》，于2018年10月13日与国新公司签订了《山碧矿山开采现场治理工程项目合同》，于2019年4月1日与鹏翔公司签订了《补充协议》。该三份合同中渑池县金鹰矿产品有限责任公司、国新公司、鹏翔公司对应盖章处的委托代理人均为鹏翔公司的实际控制人曹海军。当山碧矿山治理工程需要结算时，考虑到亲人关系，轻信其亲哥哥曹建国的请求，为了增加国新公司的业绩，以国新公司的名义与中联公司签订《山碧矿山开采现场治理工程项目合同》用于涉案工程的结算。鹏翔公司才是涉案工程的实际施工人。2.国新公司一审提交的证据存在诸多矛盾与疑点。涉案工程在施工过程中需要用到大量的炸药以及机械运行所需要的油料进行治理作业。鹏翔公司的实际控制人曹海军参与了炸药审批手续的办理，鹏翔公司提交的证据足以证明是鹏翔公司而不是国新公司采购油料用于施工。涉案工程是以施工方量而非机械工作计时为结算依据。国新公司提供的“机械使用签证单”不能作为认定国新公司为本案工程的实际施工人的依据。本案中，鉴于炸药使用审批、炸药采购和使用、油料使用是进行涉案工程施工的关键和核心要素，且涉案工程是按方量进行结算的，综合本案各方的证据，鹏翔公司的行为真正符合涉案工程实际施工的实质特征，涉案工程的实际施工人是鹏翔公司而并非国新公司。国新公司向一审法院起诉请求：1.判令中联公司向国新公司清偿工程款2942174.62元；2.判令中联公司向国新公司支付拖欠工程款利息至起诉时暂计80万元，剩余利息以拖欠工程款2942174.62元本金为基数，按照银行间同业拆借中心公布的利息计算至清偿完毕止；3.本案诉讼费由中联公司承担。一审法院认定事实：2018年2月26日，中联公司（甲方）作为发包方与渑池县金鹰矿产品有限责任公司（乙方，以下简称金鹰公司）作为承包方签订一份《山碧矿山开采现场治理工程项目合同》，约定由金鹰公司对矿山的首采工作面、运矿道路、挡车墙、矿山范围圈定、错车位、避险车道等进行整改，合同期限自签订之日起60日历天，2018年2月12日至2018年4月15日。关于结算双方约定，合同所涉及的施工项目无预付款、无进度款，由乙方全额垫资，工程竣工通过验收后，由乙方出具结算书按约定的结算办法审核完毕后，乙方开具税率为16%的工程建设类正式增值税专用发票挂甲方财务账，甲方按计划支付工程款。该合同上加盖双方印章，李振东在中联公司委托代理人处签名，曹海军在金鹰公司委托代理人处签名。2018年8月1日，中联公司（甲方）与鹏翔公司（乙方）签订一份《山碧矿山石灰石开采合同》，约定由鹏翔公司对山碧石灰石矿进行开采后向中联公司供应石灰石或石灰石采矿废渣，含税单价为12.03元/吨，每月结算一次，按实际供应数量结算，合同有效期自2018年8月1日起一年。该合同上加盖双方印章，孟攀峰在中联公司委托代理人处签名，曹海军在鹏翔公司委托代理人处签名。2019年4月1日，双方签订一份《补充协议》，对鹏翔公司在山碧矿开采期间为中联公司先行垫付的涉及矿山经营管理的部分费用合计4708555.89元进行明确，其中施工及垫付费用明细第一项为山碧矿山开采现场治理工程施工费不含税单价2650607.77元，双方在该份协议中约定自2019年4月1日起，乙方进厂矿石在原价格11.72元/吨的基础上每吨上调5.23元开票结果，因资源交易税由0.56元/吨下降至0.3元/吨，矿石价格下调0.26元/吨，所以矿石含税价格16.69元/吨，开具13％增值税发票，直至乙方进厂矿石量达到90万吨将垫付金额结算完毕，恢复开采供应矿石原价格。该协议上加盖双方印章，崔江斌在中联公司委托代理人处签名，曹海军在鹏翔公司委托代理人处签名。后鹏翔公司按照《补充协议》约定向中联公司运送矿石并开具增值税专用发票，中联公司自2019年1月14日至2019年11月26日期间多次向鹏翔公司支付款项共计1600万元。2018年10月13日，中联公司（甲方）作为发包方与国新公司（乙方）作为承包方签订一份《山碧矿山开采现场治理工程项目合同》，约定由国新公司对矿山的首采工作面、运矿道路、挡车墙、矿山范围圈定、错车位、避险车道等进行整改，合同期限自签订之日起60日，2018年2月12日至2018年4月15日。关于结算双方约定，合同所涉及的施工项目无预付款、无进度款，由乙方全额垫资，工程竣工通过验收后，由乙方出具结算书按约定的结算办法审核完毕后，乙方开具税率为10%的工程建设类正式增值税专用发票挂甲方财务账，甲方按计划支付工程款。该合同上加盖双方印章，张磊在中联公司委托代理人处签名，曹海军在国新公司委托代理人处签名。2018年8月31日，许昌衡益工程咨询有限公司出具衡益审价字（2018）第58号工程结算审核报告，审定工程的竣工结算确认价为2942174.62元。国新公司在2018年11月向中联公司开具了增值税专用发票，但中联公司未向国新公司支付相应的工程款，增值税专用发票在税务机关已作红冲处理。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“…主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳具有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为该待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。…”针对本案所涉山碧矿山开采现场治理工程，鹏翔公司的实际控制人曹海军分别代表金鹰公司、国新公司与中联公司签订合同，庭审中当事人争议的焦点为涉案工程的实际施工方究竟是谁。结合当事人各方的当庭陈述及举证情况，原审法院认为，国新公司的举证不具有高度概然性，不足以证明其与中联公司之间存在合同关系，亦不足以证明其是涉案工程的实际施工人及中联公司欠付其工程款的事实，相反，中联公司及鹏翔公司为反驳国新公司所主张事实而提供的证据，使待证事实真伪不明，依法应当认定国新公司所主张的事实不存在。故国新公司的诉讼请求，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条之规定，判决：驳回新安县国新建筑工程有限公司的诉讼请求。本案受理费15168元（已减半收取），由新安县国新建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，2018年10月13日，中联公司与国新公司签订的《山碧矿山开采现场治理工程项目合同》系双方真实意思表示不违反法律法规的强制性的规定，为有效合同。2018年8月31日，许昌衡益工程咨询有限公司出具衡益审价字（2018）第58号工程结算审核报告，审定涉案工程的竣工结算确认价为2942174.62元。2018年8月31日，中联公司与国新公司双方进行工程竣工结算，确认工程价款为2942174.62元。中联公司主张双方签订的合同和结算报告均不是真实的，是为了配合国新公司提升业绩而假造的，实际施工人是鹏翔公司。中联公司主张出具虚假合同和结算报告是其与国新公司共同的虚假行为，但其提供的证据不能证明其主张，国新公司对此亦并不认可，中联公司应当承担举证不能的不利后果。原审法院认为，国新公司的举证不具有高度概然性，不足以证明其与中联公司之间存在合同关系，亦不足以证明其是涉案工程的实际施工人及中联公司欠付其工程款的事实，相反，中联公司及鹏翔公司为反驳国新公司所主张事实而提供的证据，使待证事实真伪不明，依法应当认定国新公司所主张的事实不存在。原审法院认定事实不清，举证责任分配不当，驳回国新公司的诉讼请求不妥，本院予以纠正。综上所述，国新公司的上诉请求能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院（2020）豫0323民初3460号民事判决；二、新安中联万基水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内向新安县国新建筑工程有限公司支付工程款2942174.62元；三、驳回新安县国新建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15168元（已减半收取），由新安中联万基水泥有限公司负担，二审案件受理费30337元，由新安中联万基水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨献民二〇二一年四月十五日书记员  刘 洋