江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终455号上诉人（原审原告）：江苏华旭建筑安装工程有限公司，住所地江苏省沛县张庄镇徐沛路西。法定代表人：李龙潭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高琪，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫姝，江苏它石律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沛县沛丰粮油购销有限公司，住所地江苏省沛县沛城歌风路**。法定代表人：王金敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王家航，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：肖尧，江苏时务律师事务所律师。原审被告：沛县张庄粮油购销有限公司，，住所地江苏省沛县张庄镇崔寨法定代表人：李**，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖尧，江苏时务律师事务所律师。原审第三人：卜祥利，男，1967年1月11日出生，汉族，住江苏省沛县。上诉人江苏华旭建筑安装工程有限公司（以下简称华旭建筑公司）与被上诉人沛县沛丰粮油购销有限公司（以下简称沛县粮油公司），原审被告沛县张庄粮油购销有限公司（以下简称张庄粮油公司），原审第三人卜祥利因建设工程合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初6303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华旭建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人给付工程款2425928.16元及利息；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以卜祥利与案外人王家航签署的协议来认定涉案工程价款已经结算完毕结论是不成立的。一、一审法院认定卜祥利系涉案工程实际施工人，系挂靠上诉人施工，进而认定涉案《建设工程施工合同》无效是错误的。涉案工程并不存在挂靠的法律关系，卜祥利也并非涉案工程实际施工人。首先，从上诉人向法庭提交的涉案工程的中标通知书上可以看出，卜祥利是中标的涉案工程上诉人一方的项目经理，是上诉人一方的聘任人员。其次，项目建设施工过程中，卜祥利也是以项目经理的身份对施工过程和质量进行管理是履行职务的表现。工程价款的支付也是上诉人和被上诉人之间交付完成的，以上两点均说明涉案工程的施工管理和价款的支付均实际发生于上诉人与被上诉人之间。再次，一审法院不能仅以上诉人与卜祥利未签订劳动合同认定双方属于挂靠关系。基于原审第三人系上诉人注册的项目经理，在上诉人未能向法庭提交与原审第三人签订书面劳动合同的情况下也不能否定卜祥利系上诉人聘用的工作人员这一事实基础。正是基于这种项目经理的管理关系，才成为上诉人与卜祥利之间内部承包合同的基础。因此，卜祥利在涉案工程中并非实际施工人，上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》合法有效。二、一审法院认为徐州恒嘉工程造价咨询有限公司出具《建设工程结算审核书》上的审定价格不能作为双方结算的依据的观点没有任何事实依据。首先，徐州恒嘉工程造价咨询有限公司出具的《建设工程结算审核书》是被上诉人在竣工验收后委托审计的结果，经上诉人同意后印章确认，应当作为双方建设工程施工合同造价确定的结算文件。其次，一审法院以被上诉人与卜祥利均认可工程审理时存在虚报工程量为由否定造价鉴定报告系以偏概全。上诉人提交的《建设工程结算审核书》中的《工程结算核定单》仅仅审定了的上诉人实际施工的张庄库点、唐楼库点工程量和工程价款(即徐恒嘉审(2014)第013号)，这是上诉人主张工程价款的基础。而一审法院在本院认为(二)部分中引用的“第三人也认可提交给徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司用于审计的工程量与实际的工程量不符”部分是卜祥利对被上诉人举证的《建设工程结算审核书》(徐恒嘉审(2014)第018号)的客观陈述，即上诉人没有实际施工的张庄库点和唐楼库点增加部分，也就是徐恒嘉审(2014)第018号。之所以制作两份鉴定报告，就是为了与上诉人施工的部分分开。一审法院以卜祥利针对徐恒嘉审(2014)第018号质证意见否定徐恒嘉审(2014)第013号中的工程量和工程价款，明显与法庭审理查明的事实不符。第三，一审审理中，虽然被上诉人不认可徐恒嘉审(2014)第013号结算审核书，并在庭审中提出了重新鉴定的申请，但被上诉人并未提供足够的证据证明徐恒嘉审(2014)第013号结算审核书不能作为双方结算的依据，同时，一审法院也并没有支持其重新鉴定的请求，截至一审法庭调查结束，徐恒嘉审(2014)第013号仍然是经双方书面盖章确认的关于涉案工程结算的有效的书面文件，一审法院不能仅仅凭被上诉人存在虚报工程量的抗辩认定结算审核书不能作为双方结算的依据。三、被上诉人与卜祥利之间签订的《2017年3月15日文件》(以下简称协议)不能作为结算完毕的依据。首先，协议签订背景是基于卜祥利配合张庄粮油公司应付2017年纪检组派驻到粮食局进行的检查而签署的，签署协议并不代表项目经理对剩余工程款的放弃。其次，徐州恒嘉工程造价咨询有限公司出具的《建设工程结算审核书》(即徐恒嘉审(2014)第013号)已经双方确认涉案工程总价款经审核认定为6634928.16万元，而被上诉人共计支付工程款总计420.89万元，和审定的工程款尚相差2425928.16元没有支付。这是双方工程价款没有结清的事实基础。正是因为工程价款没有结清，上诉人在分别在2018年12月，2019年2月再次通过信访的方式追索欠款。第三，从《协议》的文义上看“经双方协商，危仓改造工程款余款已协商解决完毕。”并不能得出涉案工程款已经结清的意思表示。“解决完毕”不是结清完毕，不排除签署协议的付款方通过分期付款或其他支付方式来解决剩余工程款的可能，被上诉人仍应就其“如何解决完毕”提供证据证明。第四，协议上的签署是上诉人的项目经理和张庄粮油公司的代表人，没有加盖印章，也没有合同双方的书面授权，不能代表上诉人放弃其余工程款的意思表示。主张工程款的权利属于承包方最基本的权利，基于其权利特点，建设工程施工合同中对于项目经理收取工程款、签订关于工程款的补充协议等均有明确的约定，由于本案合同专用条款中仅仅约定项目经理进行施工管理，而非有权就工程款主张放弃，因此，如果卜祥利签署的上述协议是放弃其余工程款的意思表示，需要上诉人的特别授权，在未授权，也未经上诉人追认的情况下，该协议放弃其余工程款的意思表示对上诉人没有约束力。第五，卜祥利在法庭上举证的其与王家航的录音能够否定一审法院认定的该协议是涉案工程款结算完毕的观点。第六，从合同的履行情况看，协议不符合履行习惯。上诉人与被上诉人在涉案工程中关于工程价款的支付与否均以公对公的方式进行，即涉及价款的履行均是在上诉人与被上诉人之间完成，排除了双方代理人的代理行为，那么，按照双方的交易习惯，对于金额高达200多万元的工程款，支付与否，也应当由上诉人和被上诉人双方进行沟通和协商，沟通和协商的结果需要加盖双方的印章。协议一方由项目经理签字，一方由建设方(非合同方)代表签字，不符合双方关于工程价款的交易习惯，能够辅助说明协议不代表双方的真实意思表示。被上诉人沛县粮油公司、原审被告张庄粮油公司共同答辩称：一、涉案工程为卜祥利借用上诉人的资质进行施工，上诉人将工程款扣除管理费全部打入卜祥利账户，上诉人与卜祥利无劳动及社保记录，无工资证明。上诉人辩称是内部承包，无事实和法律依据。若按上诉人辩称为内部承包，那么所有的挂靠都可称之为内部承包。同时法律并未对内部承包有明确的定义。二、被上诉人与卜祥利均认可在工程审计中虚报工程量，该审计非双方真实意思表示。根据法律规定，该工程结算审计书不能作为双方工程款的结算依据。三、实际施工人卜祥利已与张庄公司签有工程款余款已协商解决完毕，同时，该工程实际的权利义务也是由卜祥利承担。该协议无需经过上诉人同意，即为有效。原审第三人卜祥利答辩称，同意上诉人的上诉意见。华旭建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令沛县粮油公司、张庄粮油公司给付工程款2437928.16元及利息【2017年10月19日之前的利息为237734元（以1110942.52元为本金，按照同期银行贷款利率计算，从2016年10月19日计算至2017年10月19日），后续利息以2437928.16元为本金，按照同期银行贷款利率，从2017年10月19日计算至实际给付之日止】；2、本案诉讼费由沛县粮油公司、张庄粮油公司承担。一审法院认定事实：一、2013年11月6日，江苏省财政局、江苏省粮食局联合下发《关于做好全省粮食危仓老库维修改造工作的通知》（苏财建【2013】348号），该文件要求省财政依据同级发展改革部门核定的维修改造仓容规模和投资概算各占40%和60%的权重，按照苏南、苏中、苏北分别0.8、1、1.2补助系数，测算分配补助资金。二、沛县粮食局向沛县人民政府提交《关于申请粮食危仓老库维修改造和信息化建设配套资金的报告》（沛粮报【2014】3号），该报告陈述沛县粮食局编制了《沛县粮库维修改造方案》报省财政厅和省粮食局，并通过了审核，权限维修改造和信息化建设粮库十四个，仓容量21.26万吨，申报维修改造、功能提升和信息化建设资金4561.29万元，省粮食局、省财政厅批复4561.29万元，实际下达补助资金2750万元，短缺资金1811.29万元，特申请县财政给予短缺资金配套。三、沛县粮油公司针对危仓老库维修改造项目（张庄分公司粮库维修改造）进行招标，2014年4月18日，沛县粮油公司向华旭建筑公司下发《中标通知书》，华旭建筑公司中标条件如下：1、中标范围和内容：工程量清单项目内容；2、中标价：742.4895万元；3、中标工期：60天；4、中标质量标准：优良；5、中标项目经理姓名、资质等级及资质证书号：卜祥利苏232101004846。四、2014年4月22日，沛县粮油公司（发包人）与华旭建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由华旭建筑公司承建沛丰粮油购销有限公司张庄分司危仓老库维修改造工程。工程地点：沛丰粮油购销有限公司张庄分司张庄、崔寨、唐楼粮库。工程立项批准文号：沛发改审发164180197号；资金来源：财政拨款60%自筹40%已落实；工程内容：危仓老库维修改造（上报省粮食局全部内容）；工程承包范围：包工包料。计划开工日期：2014年4月22日，计划竣工日期：2014年6月22日，工期总日历天数60天，工期总日历天数与根据前述计划竣工日期计算天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为7424895元。关于付款周期的约定：审计结束后一年内付款50%，第二年付款30%，第三年付款20%。五、针对沛丰粮油购销有限公司张庄分司危仓老库维修改造工程，沛县粮油公司委托徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司进行造价审核。2014年10月18日，徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具《建设工程结算审核书》两份，编号分表为徐恒基审【2014】第013号、第018号。双方在两份《建设工程结算审核书》签字盖章。编号为徐恒基审【2014】第013号的《建设工程结算审核书》显示沛丰粮油购销有限公司张庄分司危仓老库维修改造工程中的张庄分公司张庄库点工程审定数3527838.58元、张庄分公司唐楼库点工程审定数3107089.58元，合计6634928.16元。编号为徐恒基审【2014】第018号的《建设工程结算审核书》显示沛丰粮油购销有限公司张庄分司危仓老库维修改造工程中的张庄分公司张庄库点（增加项目）审定数95682.81元、张庄分公司张庄库点地磅审定数27809.80元、张庄分公司唐楼库点（增加项目）审定数466217.10元、张庄分公司唐楼库点地磅审定数27809.80元、张庄分公司崔寨库点配电安装审定数175294.88元、张庄分公司崔寨库点审定数778906.85元，合计1571721.24元。六、华旭建筑公司共计收到三笔工程款（均系财政拨款）数额分别为300万元、169.7万元，60万元。详情如下：2015年1月4日，华旭建筑公司收到工程款300万元，其中50万元汇入张庄粮油分公司账户，200.75万元汇入卜祥利账户，余款99.25万元用于偿还卜祥利的借款及利息；2015年3月20日，华旭建筑公司收到工程款169.7万元，其中137.0696万元汇入卜祥利账户，余款32.6304万元用于偿还卜祥利的借款及利息；2015年8月4日，华旭建筑公司收到工程款60万元，其中58.8万元汇入张庄粮油分公司账户，华旭建筑公司扣留余款1.2万元作为管理费。七、2017年3月15日，王家航、卜祥利达成协议，协议内容为“经双方协商，危仓改造工程款余款已协商解决完毕”，王家航在该协议张庄粮油分公司的代表签字处签名、卜祥利在该协议华旭建筑公司代表签字处签名。八、2018年、2019年，华旭建筑公司针对涉案工程剩余工程款问题进行信访。2018年11月27日，沛县粮油公司委托徐州市建设工程监理有限公司对沛县沛丰粮油购销有限公司张庄分公司张庄、唐楼库点危仓老库改造工程进行鉴定，徐州市建设工程监理有限公司出具鉴定报告一份，鉴定报告显示沛县沛丰粮油购销有限公司张庄分公司张庄、唐楼库点危仓老库改造工程价格为2572922.83元。华旭建筑公司对该份鉴定报告不予认可，该份鉴定报告仅有徐州市建设工程监理有限公司的签章。一审法院认为，一、华旭建筑公司与第三人卜祥利之间的法律关系及涉案《建设工程施工合同》效力认定问题。沛县粮油公司主张第三人卜祥利与华旭建筑公司之间系挂靠关系，第三人卜祥利为实际施工人。华旭建筑公司、第三人卜祥利不予认可，华旭建筑公司及第三人抗辩双方系内部承包关系，卜祥利为涉案工程项目经理。但是华旭建筑公司及第三人未能提供证据证明双方存在产权联系、劳动关系以及华旭建筑公司对施工过程及质量进行了必要的管理和支持。结合涉案工程款的支付情况能够看出华旭建筑公司在收到工程款后，扣除第三人卜祥利的借款本金及利息外，余款已全额支付给第三人卜祥利。故一审法院对华旭建筑公司与第三人卜祥利之间存在挂靠关系的事实予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同系无效合同。故华旭建筑公司与沛县粮油公司签订的《建设工程施工合同》无效。二、张庄粮油公司与卜祥利之间签署的协议的性质认定问题。2014年10月18日，徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具《建设工程结算审核书》两份，审定数额分别为6634928.16元、1571721.24元。沛县粮油公司陈述为解决资金困难，工程审计时存在虚报工程量的现象。第三人卜祥利亦认可提交给徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司用于审计的工程量与其实际施工量不符，故一审法院认为徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具《建设工程结算审核书》上的审定价格不能作为双方结算的依据。2017年3月15日，实际施工人卜祥利与张庄粮油公司签署协议一份，载明工程款余款已协商解决完毕，结合2015年8月4日，华旭建筑公司将收到的工程款返还给张庄粮油公司这一事实，一审法院认为该协议系实际施工人卜祥利与张庄粮油公司达成的最终结算协议。华旭建筑公司再次要求沛县粮油公司按照徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司出具《建设工程结算审核书》的审计数额支付工程余款及利息的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回江苏华旭建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费28205元，由江苏华旭建筑安装工程有限公司负担。二审期间，上诉人华旭建筑公司提交被上诉人沛县粮油公司同期建设的龙固库点、郝寨库点与承包人约定的还款计划一份，认为从该还款计划中可以看出，被上诉人沛丰粮油公司在与龙固、郝寨承包人进行结算时是以施工完毕以后与本案的上诉人同样的性质的鉴定报告作为结算依据确定的工程价款，其支付的工程款也不仅仅是被上诉人所抗辩的仅是财政支付的部分，而是包含了其自筹的部分。该案的还款计划的背景是出自于涉案承包商江苏中昊建筑工程有限公司在沛县法院起诉，被上诉人作出与本案一审相同的抗辩，后在中昊公司撤诉以后达成的。该份证据能够证实在涉案相同的粮库改造中，被上诉人沛丰粮油公司是按照工程完工以后的鉴定报告来进行工程结算的，而并不是本案中被上诉人所抗辩的涉案工程工程款仅支付鉴定报告中财政拨付的部分。沛县粮油公司、张庄粮油公司共同质证称，首先，该份证据的主体并非被上诉人，该案与本案不同点是本案实际施工人卜祥利所施工的工程量远远低于本案合同约定的工程量，且在本案中，卜祥利与被上诉人就工程款已达成余款结算完毕的约定，且上诉人也与被上诉人之间有返还工程款的记录。因此，该份证据与本案不同点甚多，不能支撑上诉人的观点。卜祥利质证称同意上诉人的观点。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于原审第三人卜祥利的身份认定问题。卜祥利作为涉案工程的中标项目经理，以上诉人华旭建筑公司的名义进行涉案工程的具体施工、管理、结算，华旭建筑公司向其支付工程款时扣掉部分费用，对此，卜祥利主张其中一部分为管理费，故在没有其他证据证明卜祥利与华旭建筑公司之间存在劳动关系的情况下，一审法院认定其挂靠华旭建筑公司承接涉案工程并无不当，本院予以确认，应认定卜祥利系本案的实际施工人。二、关于卜祥利与张庄粮油公司之间签署的协议应如何认定问题。虽然徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司作出了关于涉案工程的审计报告，但沛县粮油公司及实际施工人卜祥利均认为提交给徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司用于审计的工程量与实际施工量不符，故一审法院未以该审计报告作为工程款结算依据并无不当。卜祥利作为实际施工人与张庄粮油公司签署协议一份，明确载明工程款余款已协商解决完毕，结合2015年8月4日，华旭建筑公司将收到的工程款又返还给张庄粮油公司这一事实，应认定协议系卜祥利与张庄粮油公司达成的最终结算协议。华旭建筑公司二审中提供的证据不能证明本案应按照《建设工程结算审核书》的审计数额支付工程余款及利息，故对于华旭建筑公司上诉本院不予支持。综上，上诉人华旭建筑公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28205元，由上诉人华旭建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇二一年四月一日书记员  侯梦池