辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽10民初9号原告：戴笠，男，1977年9月3日出生，汉族，现住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：李思行、蔡江，四川达宽律师事务所律师。被告：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地：辽宁省葫芦岛市连山区兴盛街1号。法定代表人：张凤文，该公司董事长。委托诉讼代理人：张廷梁，该公司员工。被告：辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司，住所地：辽宁省辽阳市白塔区卫国路二段。法定代表人：徐立志，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝学，该公司员工委托诉讼代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。原告戴笠因与被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简金帝公司）、辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司（以下简称自动化公司）建设工程合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院于2017年4月27日作出（2016）辽民初86号民事裁定书，裁定本案移送本院处理。该裁定作出后，戴笠不服上诉至最高人民法院，最高人民法院于2017年7月26日作出（2017）最高法民辖终205号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月24日、2020年1月6日、1月7日、12月14日、2021年3月19日公开开庭审理了此案。原告戴笠的委托诉讼代理人李思行、蔡江，被告金帝公司的委托诉讼代理人张廷梁，被告自动化公司的委托诉讼代理人郝学、吕岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告戴笠向本院提出诉讼请求：一、被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司向原告支付工程款93,560,487.2元（本院审理过程中，戴笠撤回部分诉讼请求至5,000万元）及从逾期付款之日起至判决给付之日止的银行同期同类贷款利息；二、请被告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担连带给付责任；三、二被告共同赔偿原告窝工、误工损失2,000万元；四、原告对施工项目享有优先受偿权；五、请求法院判令本案的诉讼费、鉴定费、保全费等涉案费用由二被告承担。事实与理由：2014年3月20日，原告以第一被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司(下称“金帝公司”)的名义与第二被告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司(下称“辽阳自动化”)签订了《建筑工程施工同》，约定由原告以第一被告名义承建君悦天下住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼、地下停车场及附属用房，承包方式为包工包料。其中，“1-4#楼住宅、网点(含主楼、网点地下工程)，实行平方米包干，每平方米1450元；6#住宅(含主楼及地下工程)，实行平方米包干，每平方米1420元；住宅楼5#楼(含地下工程)实行平方米包干，平方米1210元；地下车库、附属用房正负零以下部分(不含主楼及网点地下工程)，执行2008年辽宁省《建筑工程计价定额》、《装饰装修工程计价定额》、《安装工程计价定额》，取费标准采用2008年辽宁省《建筑工程费用标准》二类取费，材料价格按照施工期《辽宁工程造价信息》公布的(月)度辽阳市的信息指导价。合同还约定：“开工时间:2014年3月20日，竣工日期:2015年7月1日，乙方垫资施工到主体结构封顶，维护墙砌筑完，七日内甲方按工程总造价的55%支付工程款”，若“甲方未能按约定日期支付工程款”，工期顺延。合同签订后，原告于2014年3月进场施工,2014年10月1-6#楼主体结构陆续封顶，维护墙砌筑全部完成，但二被告却未能依约向原告支付该付款节点应当支付的工程进度款，致使农民工停工，到农民工维权中心讨薪。后在辽阳当地政府部门的组织协调下，二被告通过农民工维权中心将农民工工资直接发放，被告辽阳自动化承诺后续资金由其负责提供，工程才得以复工。冬歇期过后，原告在2015年4月开始施工，至2015年9月，砌筑工程及抹灰工程几乎全部完成，水电工程也已经部分施工，但二被告仍旧未能向原告支付工程款，导致工人再次停工。后第二被告辽宁自动化在未经原告同意的情况下，另行选择施工队伍，强行要求原告撤场，原告被迫撤场。与此同时，原告由于二被告迟延给付工程款产生了巨大的窝工、误工损失。原告施工现场的工人工资及工程设备租赁费用均系按月计算，工期延误导致原告额外支付了巨额人工费及设备租赁费等费用，给原告造成了严重的经济损失，该部分损失应当由二被告承担赔偿责任。二被告迟迟不予支付工程款的行为给原告造成了严重的经济损失，根据法律的相关规定，第一被告金帝公司应当向原告支付其拖欠的全部工程款，第二被告应当在其欠付工程价款范围内承担给付责任。因此，为了维护原告的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告金帝公司辩称：一、自动化公司开发的辽仪君悦天下小区工程项目，我公司作为施工单位负责承建1-6#住宅楼、地下停车场及附属用房工程。戴笠是我公司劳务施工方与我公司签订有劳务承包合同，按照戴笠与我公司签订的劳务承包合同，我公司并不拖欠戴笠工程款。二、自动化公司按约定向我公司支付工程款后我公司按照与戴笠签订的劳务承包合同向戴笠支付工程款。三、本案诉讼费、保全费应由被告自动化公司承担。四、自动化公司应向我公司支付违约金。五、我公司在自动化公司应付工程款及违约金范围内对君悦天下小区房屋的工程价款享有优先受偿权。被告自动化公司辩称：一、答辩人开发的君悦天下住宅小区项目，由被告辽宁金帝第一建筑工程公司（简称金帝公司）承建。因金帝公司将工程转包给了无资质的原告施工，辽阳市白塔区人民法院于2016年3月3日作出（2015）辽阳白民一初字第01457号民事判决书，判决解除了答辩人与金帝公司签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同》，同时因金帝公司未依约完工，判决其每日支付违约金7万元。该判决已经生效，证明原告诉称因答辩人原因停工是没有事实依据的，诉请答辩人支付停工、窝工损失的诉讼请求应当予以驳回。二、答辩人与被告金帝公司签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同》解除后，金帝公司没有向答辩人提交工程竣工结算材料、移交工程档案以及开具发票，造成答辩人整体项目竣工结算无法进行。因金帝公司拒不开具发票，造成答辩人巨额的税费损失。本案中对所涉及的税费损失应当在答辩人与金帝公司进行工程结算时予以扣除。三、答辩人已经超额支付金帝公司工程款，原告诉请答辩人在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求应当予以驳回。因为：1、答辩人已经支付金帝公司工程款、垫付材料款等总计金额：94,458,589.13元；2、辽阳市白塔区人民法院（2015）辽阳白民一初字第01457号民事判决，金帝公司应当支付答辩人违约金1112万元；以上款项合计：105,578,589.13元，金帝公司中标价是105,871,041.01元。因金帝公司并没有完成合同约定的全部施工内容，而且按照答辩人与金帝公司签订的《建筑工程施工合同》约定，对于金帝公司违约解除合同的，答辩人按照已完工程量的80%结算工程款，加上金帝公司未开具发票应当扣除的税费损失，答辩人支付的工程款已经超过了中标价，答辩人已经超额支付金帝公司工程款的事实清楚。综上，原告诉请答辩人在未付工程款范围内承担连带责任以及支付窝工停工损失的诉讼请求没有事实依据，应当驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。本院经审理查明：一、与当事人之间订立合同的相关事实：2014年3月20日，自动化公司（甲方）与金帝公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》（以下简称施工合同）。约定由金帝公司负责自动化公司开发的君悦天下住宅小区1#-6#住宅楼、地下停车场及附属用房施工。承包方式：乙方总承包，包工包料。工程造价中约定规费按9%计取，2%社保费由甲方承担。1#-4#住宅、网点（含主楼、网点地下工程）实行平方米包干，每平方米1450元，5#楼住宅（含主楼、网点地下工程）实行平方米包干，每平方米1210元，6#楼住宅（含主楼、网点地下工程）实行平方米包干，每平方米1420元。工程价款：单体建筑工程总价款，最终以工程结算为准，地下车库、人防工程部分按工程预算拨款，按工程决算确定总价。乙方垫资施工到主体结构封顶，维护墙砌筑完，7日内甲方按工程总造价的55%支付工程款，屋面工程及内外抹灰施工完，7日内甲方按工程总造价的10%支付工程款，水电、外墙涂料、装饰装修工程施工完，具备验收条件，7日内甲方按工程总造价的15%支付工程款，备案验收完，甲方按工程总造价的15%支付工程款，其余5%工程款作为工程质量保修金。保修期满一年返还保修金50%，保修期满二年，返还保修金30%，保修期满五年保修金全部无息返还。违约责任中约定：乙方不得将工程转包。乙方在施工过程中，履行垫付工程款的约定，如不按本协议规定垫资，严重影响工程进度，或致使停工，甲方有权终止合同。甲方对乙方已经完成工程量按80%结算付款，不返还合同履约保证金。该合同第十一条约定：本合同为甲乙方共同遵守履行合同，具有法律效力，招标备案合同仅为工程存档合同。2014年3月20日，金帝公司（甲方）与戴笠（乙方）签订《劳务分包合同》，约定由戴笠承包君悦天下住宅小区1#-6#楼，承包范围为建设单位与甲方（自动化公司）签订的施工合同执行，乙方按工程总造价向甲方上缴管理费4.5%（不含各种税费，工程保修金全部由乙方承担），按建设单位工程款拨付进度缴纳。2014年5月27日，自动化公司（甲方）与金帝公司（乙方）就前述工程项目签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）。该合同约定：金帝公司承建自动化公司开发建设的位于辽阳市白塔区“辽仪君悦天下住宅组团”项目，承包范围：建筑、装饰、水暖、电气及施工图纸要求内容，合同价款为87,991,818元，建筑面积74,596.27平方米，工期548天。2014年7月18日，自动化公司与金帝公司签订《关于辽仪.君悦天下住宅组团一期工程施工合同的补充协议》，约定：一期工程规划许可证批准建筑面积74,596.29平方米，价款为87,991,818元，二期工程规划许可建筑面积为15,157.36平方米，合同增补价款17,879,223元。2015年6月22日，戴笠与金帝公司张廷梁签订《补充协议》，约定案涉工程管理费由原来总造价的4.5%下调为1%。二、施工人违约的相关事实：2016年3月3日，辽阳市白塔区人民法院作出（2015）辽阳白民一初字第01457号民事判决，判决：金帝公司给付自动化公司违约金每日7万元（自2015年12月1日起，至该判决生效之日止）。金帝公司、戴笠不服，上诉至本院，2016年5月4日，本院作出（2016）辽10民终475号民事判决，该判决“本院认为”部分内容为：“被上诉人辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司与被上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，双方应当按照合同的约定履行各自的义务，现上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司在履行合同过程中违法违约将工程转包给不具有施工资质的自然人戴笠，依据法律及合同的约定辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司要求解除合同并支付违约金应当予以支持。上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司上诉称是被上诉人的原因导致工程停工，因证据不足，本院不予采信。”判决：驳回上诉，维持原判。在该次诉讼过程中，依据当事人申请，法院委托辽阳天亿工程造价咨询事务所出具辽天亿工程造价基审字【2016】第60号工程形象进度鉴定报告书，对金帝公司已完成工程施工节点、工程形象进度进行了确定。从2015年12月1日至二审判决生效，共计156天，合计发生违约金1,092万元。2020年10月10日，辽阳市白塔区人民法院因案涉工程质量责任问题作出（2020）辽1002民初1536号民事判决，判决：辽宁金帝第一建筑工程有限公司赔偿原告辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司维修、返修工程费用618,790.00元。该判决已生效。施工过程中，因施工人问题，发包人与施工人共同签字确认工程罚款142,500元。三、已付款相关事实：1.2014年5月31日，自动化公司付金帝公司工程款1660万元，金帝公司出具收据，戴笠自认收到此款；2014年11月27日，自动化公司付金帝公司工程款500万元，金帝公司出具收据，戴笠自认收到此款；2015年5月，自动化公司付戴笠工程款50万元，戴笠出具工程款借条；2015年6月，自动化公司付戴笠工程款50万元，戴笠出具工程款借条；2015年8月7日，自动化公司付金帝公司工程款50万元，金帝公司出具收据，戴笠自认收到此款；2015年9月2日，自动化公司代付吊车租赁费30万元，金帝公司出具收据；2015年9月10日，自动化公司付农民工工资26.5万元，金帝公司出具收据；2016年10月31日，自动化公司代付材料检测费157,406.9元。2015年12月，自动化公司代付档案员费合计69,320元。本节款项合计23,891,726.9元。2.2015年2月14日，自动化公司（甲方）与金帝公司（乙方）签订《房屋顶账抵押协议》，约定自动化公司将79套房屋抵顶工程款用于乙方在辽阳市弓长岭区中灏科技小额贷款股份有限公司（以下简称小贷公司）贷款抵押，抵顶房屋总价值为30,161,114.6元，金帝公司出具了30,161,114.6元收款收据。2015年7月3日，自动化公司代付金帝公司欠小贷公司借款利息5万元，金帝公司出具5万元收款收据；2015年7月17日，自动公司代付金帝公司欠小贷公司借款利息5万元，金帝公司出具5万元收款收据；2015年7月24日，自动公司代付金帝公司欠小贷公司借款利息1万元，金帝公司出具1万元收款收据；2015年10月23日，自动公司代付金帝公司欠小贷公司借款利息27万元，金帝公司出具27万元收款收据；2015年10月22日，自动化公司代付金帝公司欠小贷公司借款利息196,791元，金帝公司出具收款收据；2016年5月5日，自动化公司代付金帝公司欠小贷公司借款利息16万元。因金帝公司向小贷公司借款而未能偿还到期债务，小贷公司诉至辽阳市弓长岭区人民法院，该院于2016年6月6日，作出（2016）辽1005民初230号民事判决，判决：一、金帝公司给付原告借款本金1400万元；二、金帝公司以借款1400万元为本金，按照年利率24%给付原告利息；三、原告对自动化公司抵押的332户房屋享有优先受偿权；四、自动化公司对上述款项承担连带保证责任。此后，该案进入执行程序。2017年5月20日，自动化公司付拍卖费20万元。抵押房产拍卖不足以抵偿欠款本息部分3,033,991元，由自动化公司向原告偿付。本节涉及金额合计34,131,896.6元。3.2013年4月13日，自动化公司（甲方）、金帝公司（乙方）、辽阳市东兴混凝土制品有限公司（丙方）签订《三方协议》，约定由甲方代乙方垫付混凝土货款，丙方按三方实际供货对账单金额开具产品销售发票（名称为乙方），乙方应为甲方开具工程款发票或收据（视同甲方付乙方工程款）。自动化公司共付辽阳市东兴混凝土制品有限公司混凝土款14,554,830元。以上1.2.3.节合计72,578,453.5元。四、司法鉴定的相关事实：1.原告戴笠向本院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，经本院技术处委托，辽宁永信项目管理有限公司作出辽永信价鉴（2020）01号《君悦天下住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼、地下停车场及附属用房工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：原告已完成的工程造价为89,764,214.22元。2020年12月11日，辽宁永信项目管理有限公司作出辽永信价鉴（2020）01补《君悦天下住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼、地下停车场及附属用房工程（补充）工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：原告已完工程的工程造价为89,364,287.64元。2021年3月1日，辽宁永信项目管理有限公司作出《辽阳市金山建设工程监理有限公司及有关证实材料工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：原告未完工程的造价为1,098,313.76元（不含敞开阳台保温造价37,044.82元），甲供材料造价为134,628.83元。2.金帝公司未曾向自动化公司开具工程款发票。对此，自动化公司向本院申请对金帝公司未开具发票给其造成的税金损失进行司法鉴定。经本院技术处委托，辽阳金盛合伙会计师事务所作出辽金会专审【2020】517号《关于辽宁金帝第一建筑工程公司未向辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司开具发票的税金损失数额情况审计报告》及《关于辽金会专审【2020】517号审计报告的补充说明》，审计结论为：自动化公司共计支付款项72,640,514.6元，在预付工程款未开具正规发票入账情况下，对自动化公司涉及到的相关税费：增值税2,115,743.14元；城建税、教育费附加和地方教育费253,889.18元；企业所得税17,631,192.87元；印花税21,719.16元。该审计报告作出后，戴笠申请鉴定人出庭，根据鉴定人的当庭陈述，各项税费损失中，在施工人未开具相应建安发票时，房地产开发企业必然会发生的税费损失为增值税、城建税、教育费附加和地方教育费及印花税，可能会发生的税费损失为企业所得税。认定上述事实的证据有《建筑工程施工合同》、《劳务分包合同》、《建设工程施工合同》、《关于辽仪君悦天下住宅组团一起工程施工合同的补充协议》、（2016）辽10民终475号民事判决书、辽天亿工程造价基审字【2016】第60号工程形象进度鉴定报告书、付款凭证及收款收据两组、《房屋顶账抵押协议》、（2016）辽1005民初230号民事判决书与付款凭证及辽阳市弓长岭区人民法院出具的情况说明、《三方协议》、混凝土发票一组、罚款通知单一组、辽永信价鉴（2020）01号《君悦天下住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼、地下停车场及附属用房工程工程造价鉴定意见书》、（2020）01补《君悦天下住宅小区1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼、地下停车场及附属用房工程（补充）工程造价鉴定意见书》、《辽阳市金山建设工程监理有限公司及有关证实材料工程造价鉴定意见书》、辽金会专审【2020】517号《关于辽宁金帝第一建筑工程公司未向辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司开具发票的税金损失数额情况审计报告》、辽金会专审【2020】517号《关于辽宁金帝第一建筑工程公司未向辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司开具发票的税金损失数额情况审计报告（补充说明）》、（2020）辽1002民初1536号民事判决、补充协议及当事人陈述等，这些证据经过庭审质证，在卷为凭，可以采信。本院认为，自动化公司与金帝公司签订的《建筑工程施工合同》与《建设工程施工合同》均是当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当按照合同履行各自义务，否则，承担相应的违约责任。金帝公司违反法律规定及合同约定，擅自将其承包的工程全部转包给无施工资质的自然人戴笠，并签订《劳务承包合同》，该合同无效，但合同中计算工程价款的条款可以作为合同当事人之间价款数额的依据。戴笠为案涉工程的实际施工人，该工程已由自动化公司实际使用，现戴笠作为原告提起本案诉讼，金帝公司应参照其与戴笠之间《劳务承包合同》约定的计价方式承担相应责任，自动化公司依据与金帝公司签订的《建筑工程施工合同》与《建设工程施工合同》在其欠付金帝公司工程款范围内对金帝公司欠付戴笠的款项承担连带清偿责任。结合各当事人诉辩主张，就本案争议焦点问题认定如下：一、关于原告已完工程造价的认定问题。由于发包人与承包人未对案涉工程进行正式结算，本院审理过程中，应原告戴笠申请，本院委托辽宁永信项目管理有限公司（以下简称永信公司）对原告已完工程造价进行司法审计，经永信公司审计，原告已完工程的工程造价为89,364,287.64元（已扣除甲供材部分）。原告戴笠对该鉴定意见无异议，金帝公司亦未提出异议。永信公司审计作出后，自动化公司提出异议，本案施工人未完成合同约定的全部工程，因鉴定单位参考的另案中辽天亿工程造价基审字【2016】第60号工程形象进度鉴定报告书部分施工节点不明确，应参考监理单位作出的监理报告对原告未完工程作出补充鉴定。就此，永信公司再次作出鉴定意见：原告未完工程的造价为1,098,313.76元（不含敞开阳台保温造价37,044.82元），甲供材料造价为134,628.83元。虽然，原告认为监理报告节点不准确不客观，不应采信。但因各当事人对辽阳市金山建设工程监理有限公司为案涉工程的监理单位的事实并无异议，且鉴定人在出庭时已陈述辽天亿工程造价基审字【2016】第60号工程形象进度鉴定报告书确实存在少部分施工节点不明确的情况，故永信公司依据监理报告作出的鉴定意见，本院予以采信。关于敞开阳台的问题，自动化公司与金帝公司均认可，故相应价款应予扣除。至此，结合永信公司的鉴定意见，原告完工总造价为89,364,287.64元-1,232,942.59元-37,044.82元=88,094,300.23元。因金帝公司未对鉴定结论提出异议，故该意见可以作为金帝公司与戴笠结算的依据。关于自动化公司提出因施工人并未实际支付劳保统筹费，该费用未实际发生，应按规定从总造价中扣除2%社保统筹费。对此，本院认为，关于社保统筹费，戴笠与金帝公司在庭审中均认可其未缴纳社保统筹费，因该部分费用没有实际发生，故发包人不应支付相应费用，应从总造价中扣除2%，即88,094,300.23元*2%=1,761,886元。虽然金帝公司就此未提出异议，但是根据客观事实，在计算其欠付戴笠工程款时，也应将部分费用扣除。至此，参照永信公司的鉴定意见，戴笠完工工程造价为86,332,414.23元（88,094,300.23元-1,761,886元）。至于自动化公司对永信公司鉴定结论提出的其他各项异议及坚持要求重新鉴定的主张，将在该公司欠付工程款范围内承担连带责任一节予以论述。二、关于金帝公司欠付戴笠工程款数额的认定问题。经本院审理查明，自动化公司直接向金帝公司付款、指示付款（金帝公司或戴笠出具收据）以及垫付应由施工人承担的必要费用合计23,891,726.9元，自动化公司提交证据证明实际垫付混凝土款14,554,830元，应视为向戴笠付款。金帝公司向小额公司贷款用以发放农民工工资，戴笠自认收到1,503万元。此外，金帝公司未举证证明有其他直接向戴笠付款的行为。至此，可以认定，戴笠共收到工程款53,476,556.9元（23,891,726.9元+14,554,830元+15,030,000元）。关于金帝公司主张欠付工程款中应扣减约定的管理费部分。金帝公司将工程违法转包给无施工资质的自然人戴笠，金帝公司与戴笠对此都存在过错，管理费并非基于合法事由产生，但因管理费费率的约定是当事人的真实意思表示，在计算欠付工程款时，仍应当遵照当事人的意思自治，相关费用应予扣除。根据2015年6月22日的补充协议，管理费下调至1%。金帝公司认可该协议的真实性，但称该协议有附加条款，附加条款被勾除的情况下仍应执行原合同中的管理费比例。经查，该协议中附加条款为手写，与协议主文采取打印的方式并不一致，且附加条款已被勾除，金帝公司称是戴笠单方勾除了附加条款缺乏事实依据，因金帝公司认可协议的真实性，该协议应视为对原合同部分条款的变更，可以作为证据采信。据此，应从工程造价总额中扣除1%的管理费，即863,324.14元。关于金帝公司于2021年3月19日提交的仲裁裁决、判决书等，因无法确认相关案件确实全部与案涉工程有关，且无证据证明金帝公司已代戴笠履行了偿付义务，故本案中无法将对应款项从欠付工程款中扣除。待金帝公司确实履行完毕相关义务，当事人可另行解决。至此，金帝公司共欠付戴笠31,992,533.19元（86,332,414.23元-53,476,556.9元-863,324.14元）。关于逾期付款的利息，因在提起本案诉讼前双方未进行结算，故本院酌定从戴笠提起本案诉讼时开始计算利息，因金帝公司与戴笠并未在合同中就逾期付款利息进行明确约定，故按照相关司法解释的规定，按中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计算利息。三、关于自动化公司在欠付工程款范围内连带责任的认定问题。1、关于自动化已付工程款的数额认定问题。经本院审理查明，自动化公司直接向金帝公司付款、指示付款（金帝公司或戴笠出具收据）以及垫付应由施工人承担的必要费用合计23,891,726.9元，自动化公司垫付混凝土款14,554,830元。就自动化公司主张的付款中，当事人争议主要集中在因金帝公司拖欠工人工资，金帝公司作为借款人、自动化公司作为担保人向小贷公司借款并由此引发的诉讼中自动化公司实际偿付的34,131,896.6元应否计入自动化公司已付工程款的问题。对此，其中30,161,114.6元，自动化公司与金帝公司签订《房屋顶账抵押协议》，约定自动化公司将79套房屋抵顶工程款用于金帝公司贷款抵押，抵顶房屋总价值为30,161,114.6元。自动化公司交付了相应房屋，顶账协议已经实际履行完毕，金帝公司出具了相应数额的收款收据，并且，在小贷公司起诉金帝公司还款付息案件的执行过程中，其中部分房屋已经由法定程序抵偿债权人债务。故双方以房屋抵顶部分工程款已经履行完毕，相应款项应计入发包人已付工程款总额中。对于此外的300余万元，其均为自动化公司作为金帝公司贷款的保证人偿付债权人债务及支付败诉方必要的诉讼费用，自动化公司认为其作为保证人在履行债务后，有权向债务人追偿，本案中其抗辩因与金帝公司互负金钱债务，应当予以抵消，本院予以支持。据此，应认定自动化公司共支付金帝公司工程款72,578,453.5元。2、关于施工人违约应从发包人欠付工程款范围内扣除的价款的认定问题。本院（2016）辽10民终475号生效民事判决认定因施工人责任解除合同违约金共计1092万元（156天*7万元/天）。辽阳市白塔区人民法院（2020）辽1002民初1536号生效民事判决认定金帝公司因质量问题赔偿自动化公司618,790元。金帝公司未依法向自动化公司开具已付工程款建安发票，由此导致自动化公司发票损失，相应损失应从欠付工程款总额中扣除。经司法审计并经鉴定人出庭接受询问，可以认定由于金帝公司未开具发票，自动化公司必然会发生的税费损失为增值税2,115,743.14元、城建税、教育费附加和地方教育费253,889.18元及印花税21,719.16元，以上税费损失应从自动化公司欠付金帝公司工程款总额中扣除，合计2,391,351.48元。对于可能会发生的企业所得税等其他税费，本案中本院不予认定，当事人可待实际发生后另行解决。至此，自动化公司已付工程款及可从欠付工程款总额中扣除的费用合计86,508,594.98元(72,578,453.5元+10,920,000元+618,790元+2,391,351.48元)。3.关于自动化公司就永信公司鉴定结论的其他几项异议及重新鉴定的申请。首先，自动化公司提出因本案为未完工程，合同约定施工人垫资施工完毕后每平方米单价奖励70元（也即风险系数），因施工人未完成全部工程，不应以风险系数作为计算平方米单价的依据，已完工程每平方米单价应扣除风险系数，根据该公司计算，应从鉴定结论中扣除5,668,973.80元，并坚持要求重新鉴定。对此，在鉴定人第二次出庭时，针对自动化公司就此问题的发问，鉴定人的回答是：“垫资利息和风险系数在实际情况没有达到合同约定或者合同违约的情况下，垫资利息和风险系数应该按照实际发生情况进行扣减。”其次，自动化公司提出根据合同约定，施工人施工过程中不按协议垫资导致停工，发包人仅按已完成工程量的80%结算价款，鉴定人未考虑该因素，应当按照施工人已完工程量的80%重新进行造价审计。鉴定人的意见为其是按照戴笠的申请就戴笠的施工造价进行审计，是否按照已完工程量80%进行结算，属于当事人结算时考虑的因素。关于自动化公司的这两项异议，如前述，参照永信公司的鉴定结论，戴笠施工总造价为86,332,414.23元，自动化公司已付工程款及可从欠付工程款总额中扣除的费用合计86,508,594.98元。即使参照永信公司的鉴定结论，自动化公司也已不欠付金帝公司工程款，根据相关司法解释的规定，本案中自动化公司已无需承担责任。因其他当事人均认可鉴定意见，自动化公司作为本案被告，在没有诉讼请求且无需承担责任的情况下，对于该公司仍坚持要求按照未完工程的计价方式重新鉴定的申请，本院本案中不予处理。由此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日施行）第二十四条的规定，自动化公司作为发包人，因已不欠付承包人金帝公司工程款，对于承包人金帝公司欠付戴笠的工程款，发包人无需承担连带责任。四、关于戴笠的其他诉讼请求。首先，关于戴笠诉请作为施工人对案涉工程享有优先受偿权。一方面，戴笠作为无施工资质的实际施工人，并非法定的享有工程优先受偿权的主体。另一方面，至其提起本案诉讼时，也已超过可以主张工程优先受偿权的法定时限。故对于戴笠该项诉讼请求，本院不予支持。其次，关于戴笠诉请的窝工、误工损失等，因其未提交证据证明损失情况存在。对于该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日施行）第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告戴笠31,992,533.19元及利息，利息以31,992,533.19元为基数，从2016年12月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告戴笠其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费565,356元（戴笠预交），退还戴笠273,556元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担201,762元，戴笠负担90,038元；保全费5,000元（戴笠预交至辽宁省高级人民法院），由辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担；鉴定费辽阳自动化仪表集团房地产开发有限公司预交30,000元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担；鉴定费戴笠预交370,000元，由戴笠负担133,200元，辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担236,800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  吴**强审判员  侯冀宁审判员  崔曦文二〇二一年四月十六日法官助理张玉婷书记员宫从颜审理本案适用的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日施行）第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。