新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新31民终346号   上诉人（原审被告）：新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区疏勒县巴仁乡16村**。   法定代表人：阿卜杜艾尼·图尔荪，该公司总经理。   委托诉讼代理人：阿卜杜萨拉木·艾尼，男，1995年7月17日出生，维吾尔族，新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司员工，住新疆维吾尔自治区疏勒县。   被上诉人（原审原告）：赵金，男，1986年3月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。   委托诉讼代理人：麦麦提江·喀斯木，新疆朱玉杰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董岩，新疆朱玉杰律师事务所律师。   上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人赵金建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2020）新3122民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了书面审理。上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人阿卜杜萨拉木·艾尼，被上诉人赵金及其委托诉讼代理人麦麦提江·喀斯木、董岩，到庭接受询问。本案现已审理终结。   新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司上诉请求：1．撤销疏勒县人民法院（2020）新3122民初332号民事判决；2．   驳回被上诉人的起诉或者把案件发回一审法院重审审理；3．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：   一、本案程序严重违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。1．被上诉人和上诉人之间不存在劳动关系且双方之间已有约定：发生纠纷只能向仲裁委申请仲裁。一审法院对该案件直接进行审理，实属程序违法，一审法院对该案没有管辖权。另外被上诉人向法院提交的劳务分包合同第十四条明确规定，双方之间发生纠纷只能向仲裁委员会申请仲裁。所以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第124条第2款之规定；在被上诉人向一审院提起诉讼并提交的要求上诉人承担工人工资的重要依据之一的该合同时，一审法院应当告知被上诉人向仲裁委员会申请仲裁而不能向法院起诉而不予立案，现在既然立案了那么《中华人民共和国仲裁法》第26条之规定（人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，告知双方向仲裁机构申请仲裁）处理并驳回被上诉人的起诉。根据上述法律规定，对本案不管从什么角度来讲法院都没有管辖权的。2．开庭中上诉人的诉讼权利遭到了严重的剥夺。本案在于2019年7月7日第一次开庭的时候上诉人方依法向一审法院提出了管辖权异议，这时候合议庭就决定先处理程序问题再处理实体问题并延期审理，没有过几天上诉人又收到了一审法院的开庭通知，开庭中上诉人提出管辖异议，一审法院又改变决定说要作出裁定后再处理实体问题，之后又改变主意说不作出裁定了继续开庭，整个过程中一审法院改变决定次数竟然达到了4次。在法庭审理当中这样的随意改变决定可以说是前所未有的。合议庭成员上述行为显然是属于严重影响案件公正审理的不正当的行为，所以在被告方要求回避的情况下，根据最高院的《中华人民共和国民事诉讼法解释》的有关规定，合议庭成员应该予以回避而没有回避，从而严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》权利平等原则和剥夺了被告方的正当的诉讼权利。3．新疆顺磊建筑安装工程有限公司不是本案的适格的上诉人。一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人。诉讼标的物即疏勒县十小工程的建设单位是疏勒县市场监督管理局。大概过了一阵子以后，被上诉人和王子龙之间发生了纠纷，为了保证工程的顺利施工和按时完工，上诉人就被上诉人和王子龙他们签订的劳务分包合同上作为见证人加盖了印章。在整个施工过程中上诉人的作用是把建设单位向上诉人公账里打的工程款钱转给实际施工人并收取一定的管理费。所以至于其什么劳务费等费用被上诉人应当找王子龙要去而不应该起诉上诉人顺磊公司。如果合议庭认为这是一起建设工程施工合同纠纷而不是劳动纠纷，那么根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和最高院《建设工程合同司法解释一》的第二十四条之规定应当通知建设单位疏勒县市场监督管理局以及实际施工人和分包人王子龙作为诉讼第三人参加本次的诉讼。虽然上诉人庭前和庭审中提出书面申请再三要求他们作为第三人参加诉讼，居然得不到一审法院的支持。   二、上诉人不存在向被上诉人欠工人工资的事实。1．在开庭审理中被上诉人方作为证据，向法庭出示就是盖有上诉人公章的劳务分包合同，也没有向法庭提供所谓的工人的授权证明。所以上诉人方不管是对被上诉人所主张的486420元工资还是14517元的什么垫付的水电费都予以否认，因此被上诉人的诉求没有法律依据和事实依据，应当予以驳回。2．被上诉人没有及时施工，导致工程没有按时完工，给上诉人一方造成了严重损失。该工程应当在2019年8月20日完工，但是被上诉人没有在8月20日之前完工，给上诉人造成了严重的经济损失也降低了上诉人在建筑市场里的良好的商业信誉。因为被上诉人挪用了资金，克扣工人工资，导致停工和农民工的上访，无奈之下上诉人自己垫资对工程的未完成部分进行施工（50多万）。3．应当认定被上诉人没有按照工程量清单的要求全部完成工程量。在庭审中针对被上诉人方的全部施工完毕的诉讼请求，上诉人方向法庭提交了一份由被上诉人自己签字确认的向上诉人提交的有关一部分工程由上诉人来完成的清单，对该份证据的真实性被上诉人自己也予以认可。这就充分表明了因被上诉人没有按照约定全部完成工程量，其未完成的工程量由上诉人方来完成的事实，合议庭应当充分认定这一事实并按照《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的谁主张谁举证的原则，要求被上诉人方对其自己完成的工程量承担举证责任。在庭审中被上诉人方除了盖有上诉人方公章的劳务分包协议之外没有任何证据向法庭提供，反而上诉人方向法庭提供了除了有被上诉人认可的其部分工程量未完成的书面证据之外，还提供了阿布都热依木江等证人以及其他付款凭证等证据，所以被上诉人应当承担举证不能的法律后果。   综上所属，该案不应该由法院来立案和审理，应该先申请仲裁，不服仲裁结果方可向法院起诉。即便是贵院认为上诉方的有关管辖异议的主张不予成立，根据最高院的《中华人民共和国民诉解释》第三百三十条之规定（人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。）二审法院应当驳回被上诉人的起诉或者根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款第二项和第四项之规定，把案件发回疏勒县人民法院重新审理。   赵金辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。   赵金向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付拖欠的劳务费（农民工工资）486420元；2．判令被告向原告支付由原告替被告垫付本应该由被告支付的水电费、材料费、机械使用费、由被告承担的其他劳务费等共计14517元，以上两项合计500937元；3．判令被告承担本案的诉讼费。   一审法院认定事实：法院经审理认定以下事实：疏勒县市场监管局与被告新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司于2019年签订合同，之后被告新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司承包疏勒县“十小”工程，根据合同的约定工程工期120天（2019年3月21日至2019年7月28日），工程面积5605.06平方米，合计8695549.52元。被告新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司与王子龙于2019年3月31日签订建设工程承包合同，施工时间约定为120天（2019年3月31日至2019年7月28日），2019年4月14日原告赵金与王建霞签订劳务承包合同。之后因为王建霞本人不在，王子龙替王建霞履行合同中工程项目，与赵金发生纠纷。2019年7月11日被告新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司与赵金签订合同，将位于疏勒县艾尔木东乡1430.9平方米、英阿瓦提乡1510.27平方米，牙甫泉镇202.95平方米等工程承包给原告赵金。双方约定为艾尔木东乡和英阿瓦提乡每平方米540元，牙甫泉镇202.95平方米的工程价格38000元，三个乡镇的3144.12平方米的工程合计1626231.8元，完成工程时间2019年4月20日至2019年8月15日，该合同自签订之日起与王建霞签订的合同失效。虽然被告将工程款1147204元支付给原告，剩余款项被告未支付给原告，之后双方发生纠纷等事实。   一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告赵金要求被告支付拖欠的劳务费（农民工工资）486420元及原告垫付的应该由被告支付的水电费、材料费、机械使用费、其它劳务费等共计14517元的诉讼请求，应予部分支持。原被告在平等的基础上签订合同，被告将位于牙甫泉、艾尔木东，英阿瓦提等三个乡镇的3144.12平方米的工程承包给原告，该工程价款合计1626231.8元，扣除被告已经支付给原告的1147204元，余款479027.8元应该支付给原告。被告新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司陈述，对原告未完成的工程被告另行组织其他人员进行了施工，并支付劳务费362111.59元，但对该主张没有提供充分的证据，被告的证人在审理中陈述原告未完成的工程由自己完成了施工，因证人陈述施工的地点和原告施工的地点不一致，故法院不予支持。原被告在平等的基础上签订了合同，但被告否认双方之间的劳动关系，没有事实和法律依据，法院不予支持。原告要求被告承担垫付本应该由被告支付的水电费、材料费、机械使用费、和其他劳务费等共计14517元，但被告并未委托原告替垫付以上费用，原告该主张没有提供充分的证据，故法院不予支持，驳回原告的该诉讼请求。本案审理的过程中，被告新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司提出：“该案不属于法院审理管辖范围案件，应该由劳动仲裁委员会仲裁；疏勒县市场监督管理局、王子龙、王建霞等人应作为本案的第三人出庭参加诉讼；合议庭成员应整体回避”等内容申请。关于管辖权异议被告未在答辩期限届满前提出，且原被告签订的合同第14条未明确仲裁机构，应视为仲裁约定不明，且原被告未就仲裁另行约定，故法院是对此案具有管辖权；疏勒县市场监督管理局、王子龙、王建霞等人不需要作为第三人出庭；被告申请合议庭成员回避但未提供证据证明符合法律规定事项，故驳回被告上述申请。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，第一百二十条，第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十五日内向原告赵金支付劳务费479027.8元；二、驳回原告替被告支付的水电费、材料费、机械使用费、由被告承担的其他劳务费等共计14517元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8809.37元，原告赵金承担809.37元，被告新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司承担8000元。   本院二审期间，上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司除坚持其在一审中提供的证据和证明意图及对被上诉人赵金提供的证据的质证意见外，在二审中提供证人2名：第一名证人吴勇军的证人证言。证明：1.2019年的“十小”工程、疏勒县牙甫泉镇15村、16村、21村基础以外是顺磊公司自行干的；2．证人没有干疏勒县牙甫泉镇15村、16村、21村的工程；只是在自己干的阿拉力工地缺少材料的时候我去过几次疏勒县牙甫泉镇15村、16村、21村的工地，且赵金所干的三个乡的工程相互之间距离较远，为了抢工期磊公司就把牙甫泉的工地收回自己干，我是中途我拉材料的时候看见顺磊公司的人在干活；3．基础部分是赵金干完的，砌砖部分、门窗过梁浇筑我不知道，我只见过顺磊公司的工人在打地坪、做保温、刷涂料、屋面的女儿墙。第二名证人蒲雪冰的证人证言。证明：1．基础以外是顺磊公司完成的；2．基础工程全部是赵金完成。被上诉人赵金对上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司提供的证人吴勇军的证人证言的质证意见：不予认可，理由：因为吴勇军对我们施工的具体情况并不清楚，实际情况是我方做完基础部分，还完成了主体的砌筑以及部分的门窗过梁支模及混泥土浇筑工作，吴勇军陈述不属实。被上诉人赵金对上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司提供的证人蒲雪冰的证人证言的质证意见：不予认可，理由：蒲雪冰是我们请来的钢筋工班组，他不太了解我们干到什么程度然后撤离现场的情况，实际上是我们完成了基础部分，还完成了主体的砌筑以及部分的门窗过梁支模及混泥土浇筑工作，蒲雪冰陈述不属实。本院对上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司在二审中提提供的证人吴勇军、蒲雪冰的证人证言的认证意见：由于证人吴勇军是上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司公司2019年工地施工队的负责人之一，证人蒲雪冰与新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司之间是雇佣关系，即证人吴勇军、蒲雪冰均与上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司之间存在利害关系。且被上诉人赵金对上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司提供的证人吴勇军、蒲雪冰的证人证言均不予认可。本院对上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司提供的证人吴勇军、蒲雪冰的证人证言均不予采信。   被上诉人赵金除坚持其在一审中所提供证据和证明意图及对上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司提供的证据的质证意见外，在二审中提供手机通话录音打印件一组7张。证明：竣工验收时间拖延到10月的原因是上诉人没有及时提供竣工材料。上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司对赵金提供该组证据的质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。理由：短信都是被上诉人自己写的，也不知道是谁发送的。本院对对赵金提供该组证据不予采信。   本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：1．原审法院对本案是否具有管辖权；2．上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司是否应当向被上诉人赵金支付劳务费479027.8元。   关于焦点一，原审人民法院对本案是否具有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，第一，上诉人与上诉人签订的《劳务分包合同》第14条争议的解决约定：“在合同执行期间如发生争议，由双方本着公平、合理的原则协商解决，协商不成时，双方自愿约定，任何一方只能向仲裁委员会申请仲裁。”未明确约定仲裁机构名称，应视为仲裁约定不明，且上诉人与上诉人也未就仲裁另行约定，故原审人民法院是对本案具有管辖权；第二，2020年6月21日，原审人民法院向上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司送达了起诉状、应诉通知书、诉讼当事人须知、当事人在诉讼中享有的诉讼权利和义务、当事人诉讼风险提醒书、举证通知书等。上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司向法院提出管辖权异议，应当在答辩期间届满前提出。具体到本案，应当从收到起诉状副本之日起15日内提出。如果新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司在15日内不提出管辖权异议，就认为是上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司自动放弃了对管辖权提出异议的权利，就无权再提出这种请求了。逾期提出管辖权异议，人民法院不予审议。由于本案上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司在答辩期间届满前未向原审人民法院提出管辖权异议。且上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司于2020年7月7日，到原审人民法院参加庭审并应诉答辩，视为原审人民法院对本案具有管辖权。因此，上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司在庭审中再提出管辖权异议，系逾期提出管辖权异议，故原审人民法院不予审议，符合法律规定。综上所述，对上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司关于原审人民法院对本案没有管辖权的上诉意见不予采信。   关于焦点二，上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司是否应当向被上诉人赵金支付劳务费479027.8元的问题。   本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人赵金要求被告支付拖欠的劳务费（农民工工资）的诉讼请求，应予以支持。上诉人与上诉人签订的《劳务分包合同》，上诉人将位于牙甫泉、艾尔木东，英阿瓦提等三个乡镇的3144.12平方米的工程承包给被上诉人，该工程价款合计1626231.8元，扣除上诉人已经支付给被上诉人的1147204元，余款479027.8元应该支付给被上诉人。上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司在本案一、二庭审中，辩称对被上诉人未完成的工程上诉人另行组织其他人员进行了施工，并支付劳务费362111.59元，但上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司提供的证据不足以证实其该项辩称主张。且上诉人在本案一审中提供的证人陈述被上诉人未完成的工程由自己施工完成的，因证人陈述施工的地点和上诉人自行施工的地点不一致，故一审法院该证人证言不予采信；而上诉人在本案二审中提供两名证人，由于两名证人均与上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司之间存在利害关系，故本院对上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司本案二审中提供的两名证人的证人证言均不予采信。综上所述，一审法院对被上诉人赵金要求上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司向被上诉人赵金支付劳务费479027.8元的诉讼请求予以支持，符合法律规定，本院予以确认。   综上，新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8755.42元，由上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   徐   元    华   审  判  员   刘   春    光   审  判  员   麦麦提吐尔逊·阿布拉   二 〇 二 一 年 四 月 八 日   书  记  员   赵        菁