广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂0903刑初14号 公诉机关广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院。 被告人徐万光，男，1980年12月5日出生于广东省丰顺县，汉族，小学文化，农民，住广东省丰顺县。因本案于2020年9月29日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 被告人梁飞，男，1988年7月12日出生于广西壮族自治区玉林市福绵区，汉族，中专文化，个体户，住玉林市福绵区。因本案于2020年9月29日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人陈欣然，广西桂金剑律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院以福检刑诉〔2021〕1号起诉书指控被告人徐万光、梁飞犯开设赌场罪，于2021年1月15日向本院提起公诉，本院于同年1月20日立案并依法适用简易程序组成合议庭。在审理中，本院认为本案不宜适用简易程序，于2021年1月28日转为普通程序，于同年3月10日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院指派检察员梁雨雪出庭支持公诉，被告人梁飞及其辩护人陈欣然、被告人徐万光到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院指控，2019年11月开始，被告人徐万光将一台赌博游戏机放至被告人梁飞在广西玉林市福绵区成均镇成均圩所经营的活力柠檬奶茶店里。徐万光负责对赌博游戏机管理维护，梁飞每月收取300元租金，负责为玩赌博游戏机的人提供兑换游戏币服务，并从盈利中抽取10%的提成。从 2019年11月份至2020年8月份，该台赌博游戏机违法所得累计36120元，其中梁飞共获得租金及提成6520元（2020年2月份租金通过现金支付），徐万光通过微信共收到违法所得29600元（梁飞通过微信转账给徐万光共38200元，扣除所输金额8300元、现金支付的2020年2月份租金300元）。对指控的事实，检察机关提交相应的证据，并认为被告人徐万光、梁飞设置赌博机组织赌博活动，违法所得累计36120元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。徐万光、梁飞在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；梁飞主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪行为，是自首，且认罪认罚，可以从轻或者减轻处罚；徐万光如实供述自己的犯罪行为，是坦白，可以从轻处罚。请求本院适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款和第三款的规定，对被告人徐万光、梁飞定罪处罚。建议判处徐万光有期徒刑三年六个月，并处罚金；判处梁飞有期徒刑二年六个月（在审理期间，梁飞主动缴纳罚金，调整量刑建议为有期徒刑二年四个月），并处罚金。 被告人徐万光对起诉书指控的事实和罪名没有异议。 被告人梁飞对起诉书指控的事实和罪名及量刑建议均无异议，且在辩护律师陈欣然在场情况下签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人陈欣然提出的辩护意见是：1.本案为放置“老虎机”而支付的租金属犯罪成本，不应计入违法所得，购买老虎机的成本也应查明并从收入中扣除；2.梁飞在本案中属从犯；3.梁飞个人抽取提成及租金共计6520元，未达“情节严重”的标准；4.梁飞有自首、退出违法所得等情节，且属初犯、偶犯，自愿认罪认罚，自愿缴纳罚金，建议对梁飞适用缓刑。 经审理查明：2019年11月间，被告人徐万光将一台赌博游戏机放至被告人梁飞在广西玉林市福绵区成均镇成均圩所经营的活力柠檬奶茶店里。徐万光负责对赌博游戏机管理维护，梁飞每月收取场地租金300元，并负责为玩赌博游戏机的人提供兑换游戏币服务，并从赌博机收入中提取10%作为提成。每次结算均由梁飞抽取提成和租金后，再将剩余的赌博游戏机盈利通过微信转账的方式转给徐万光。2020 年2月，因疫情防控，该赌博游戏机无法经营，徐万光给了梁飞300元现金作为该月租金。2020年8月17日，该赌博机被公安民警当场扣押。从2019年11月份至2020年8月份，扣除所输金额8300元后，该台赌博游戏机的违法所得累计36120元，其中梁飞分得租金及提成6520元，徐万光分得29600元。 另查明，2020年9月29日，公安民警在玉林市玉州区色养生会所抓获徐万光；同日，梁飞接到民警电话通知后主动到玉林市公安局成均派出所接受调查。。 再查明，2021年1月14日，梁飞将违法所得人民币六千五百二十元退至玉林市福绵区人民检察院。在审理期间，梁飞通过家属向本院缴纳罚金人民币五千元。 上述事实，被告人徐万光、梁飞在开庭审理过程中亦无异议，且有现场勘查笔录、现场图、现场照片，辨认笔录和辨认照片，指认照片，扣押笔录及清单，《玉林市公安局成均派出所电子游戏机设施设备认定书》，微信个人信息截图，微信聊天和转账记录截图，赌博游戏机盈利情况表，广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，广西壮族自治区非税收入一般缴款书，受案登记表，立案决定书，抓获经过，破案经过，户籍证明,全国人口信息库人员信息表等证据证实，足以认定。 对辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下： 1.关于违法所得的问题。经查，被告人梁飞在本案中通过提供老虎机的放置场所共获得租金2700元，该项收入属梁飞参与开设赌场犯罪所获得的利益，应认定为本案的违法所得；涉案的“老虎机”属作案工具，对于作案工具依法应予以没收，而不是扣减违法所得。综上，对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。 2.关于主从犯的问题。经查，梁飞在本案中负责提供“老虎机”的放置场所、提供兑币服务并从中抽成，其与徐万光二人相互配合，共同实施犯罪行为，其二人在共同犯罪中均属积极参与者，均起主要作用，均应认定为主犯。对辩护人提出的该项辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。 3.关于“情节严重”的问题。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部》的规定，设置赌博机组织赌博活动，违法所得数额达5000元的六倍（即30000元）以上的，应当认定为“情节严重”。经查，在本案中，被告人徐万光和梁飞利用“老虎机”进行开设赌场犯罪，违法所得共计36120元，已达到“情节严重”的标准。虽然梁飞个人所获得的违法所得为6520元，但本案是共同犯罪，梁飞作为主犯，应当对其所参与的全部犯罪负责，即梁飞应当对经营该台赌博机所获得的全部违法所得承担刑事责任。对辩护人提出的该项辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。 4.关于辩护人提出梁飞具有自首、退出违法所得、是初犯、偶犯，自愿认罪认罚，自愿缴纳罚金的辩护意见，经查与本案事实相符，予以采纳。开设赌场侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚，赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大。综合考虑本案事实、情节，本院认为不宜对梁飞判处缓刑。因此，对辩护人提出对梁飞适用缓刑的辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人徐万光、梁飞以营利为目的，设置赌博机供他人进行赌博，其二人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人徐万光、梁飞犯开设赌场罪的罪名成立。徐万光、梁飞共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，徐万光、梁飞均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。徐万光归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。梁飞在案发后主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻或者减轻处罚。徐万光、梁飞因开设赌场所获取的人民币属于违法所得，依法应当予以追缴、没收，上缴国库。梁飞在案发后主动退出其的全部违法所得，可酌情从轻处罚。梁飞通过家属主动向本院缴纳部分罚金，可视为其认罪、悔罪的表现，本院在量刑时酌情予以考虑。本案的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行之前，根据刑法“从旧兼从轻”原则，本案应适用修正案（十一）施行之前的规定，在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内对被告人予以处刑。综合考虑本案事实、情节，本院决定对徐万光从轻处罚，对梁飞减轻处罚。公诉机关对徐万光、梁飞的量刑 建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人徐万光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月29日起至2024年3月28日止。罚金在本判决生效后一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 二、被告人梁飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月29日起至2023年1月28日止。罚金已缴纳人民币五千元，剩余罚金在本判决生效后一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。) 三、对被告人徐万光的违法所得人民币二万九千六百元，予以追缴、没收，上缴国库；对被告人梁飞已退出的违法所得人民币六千五百二十元，予以没收，上缴国库（该款暂存于广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院）；对扣押在案的赌博游戏机一台，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  龙巧萍 人民陪审员  黄 强 人民陪审员  覃婷娟 二〇二一年四月二日 法官 助理  苏晓慧 书 记 员  谭诗宝