福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽01刑终380号原公诉机关福州市马尾区人民检察院。上诉人(原审被告人)唐伟，男，1984年1月29日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，原系福建金科翔网络科技有限公司股东，户籍地福州市仓山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。上诉人(原审被告人)张硕，男，1987年6月19日出生于山东省泗水县，汉族，专科文化，原系中国联合网络通信有限公司福州分公司马尾营销部员工，户籍地福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。辩护人江发春，福建汇德律师事务所律师。福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人唐伟、张硕犯合同诈骗罪一案，于2016年3月31日作出(2015)马刑初字第55号刑事判决。原审被告人唐伟、张硕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭审理了本案，福州市人民检察院代理检察员林宁晔、郑丹彦出庭履行职务，上诉人唐伟、张硕及其辩护人江发春律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、以金某公司名义申请手机诈骗案金某公司注册资本500万元，被告人唐伟和其妻子黄某各占50%股份，法人是黄某,唐伟是实际控制人。被告人张硕是福州联通公司马尾营销部工作人员，负责销售集团客户的手机业务。2013年6月唐伟和张硕相识，唐伟向张硕提出向福州联通公司申请免预存手机话费购机使用联通手机，张硕同意。唐伟和张硕商量，唐伟负责销售，张硕负责以金某公司名义向联通公司申请手机，然后转让给他人使用，每部可获利1000元，唐伟得600元，张硕分得400元。2013年8月14日，张硕以金某公司名义为唐伟向联通公司提出210部三星S4手机的申请。2013年8月21日，福州联通公司与金某公司签订协议，约定：金某公司以为所指定的员工以免交用于购机部分的预存话费（即终端补贴款）方式购使用联通公司3G手机合约计划的行为提供担保，数量为210部。次月17日张硕再次为唐伟向联通提出120部手机的申请。2013年10月3日，福州联通公司与金某公司签订补充协议，约定：金某公司以为所指定的员工以免交用于购机部分的预存话费（即终端补贴款）方式购买使用联通公司3G手机合约计划的行为提供担保，数量120部。自2013年8月22日起至2013年9月30日，张硕分30次共领出手机319部，其中，6部苹果5、19部苹果5C、65部三星9502、225部三星I9502、3部三星9082I、1部三星N9002。经鉴定，3部手机鉴定单价为2100元（其中2部每部预存话费230元，1部预存话费200元）、73部手机鉴定单价为4488元（其中10部手机，每部预存话费300元，63部手机每部预话费290元）、61部手机鉴定单价为4500元（每部预存话费290元）、174部手机鉴定单价为4600元（其中91部，每部预存话费290元，83部，每部预存话费300元）、7部手机鉴定单价为5288元（其中，6部手机预存话费290元，1部预存话费300元）、1部鉴定单价为5700元（预存话费290元）。还有11部手机，因资料不齐全未获批准。张硕领取319部手机后，将其中111部分给唐伟，从唐伟处分得28000元；以唐伟提供的金某公司相关资料为陈某1、王某、肖某、张某等人办理无预存话费优惠购机99部。唐伟拿到手机后，将其中80部手机在张硕不知情的情况下出售给郑雪婷，其余手机交给亲朋好友使用。销售记录如下：2013年8月28日，郑雪婷从唐伟处收购手机，转售后收到货款116910元，通过转账分3次向唐伟支付手机款109000元；同年9月6日，向唐伟收购手机转售后收到货款74160元；同年9月18日，向唐伟收购手机转售后收到货款258867元，同日向唐伟支付手机款230000元。另查明，2013年10月中旬，张硕领出100张电话卡，每张卡欠费600元，共60000元。张硕家属于2015年3月17日退还28000元。二、以闽航公司、安某公司名义申请手机诈骗案经审理查明，闽航公司和安某公司都是张硕发展的真实客户，2013年10月25日，福州联通公司与闽航公司签订合同，约定：闽航公司以为所指定的员工以免交用于购机部分的预存话费（即终端补贴款）方式购使用联通公司3G手机合约计划的行为提供担保，数量为26台；2013年11月11日，福州联通公司又与闽航公司签订合同，约定：闽航公司以无预存购机优惠的方式购买“3G合约计划”，数量70部。2013年11月28日，联通公司与安某公司签订合同，约定：安某公司以无预存购机优惠的方式购买“3G合约计划”，数量80部。与此同时，唐伟也向联通公司申请优惠购机，因金某公司申请的手机严重欠费，无法再申请手机。张硕与唐伟协商后，决定从闽航公司、安某公司申请的指标中拿出部分手机给唐伟使用。于是，张硕未经福州联通公司同意，从福州联通公司仓库领出59部手机给唐伟，并入网闽航公司名下，其中，苹果Iphone5S手机31部（经鉴定，单价为5288元）、7部三星9502（经鉴定，其中6部单价为4500元，1部单价为4600元，每部预存话费290元）、13部苹果Iphone5C（经鉴定，单价4488元，其中1部预存话费290元，3部每部预存话费300元）、2部三星S4（经鉴定，单价为4600元；每部预存话费290元）、5部苹果Iphone5手机（经鉴定，单价为5288元；每部预存话费290元）、1部三星9082I（经鉴定，单价为2100元，预存话费200元）。此后，张硕又从福州联通公司仓库领出40部Iphone5S手机给唐伟，并入网安某公司名下，（经鉴定，单价为5288元）。唐伟将上述所取得的手机全部卖给郑雪婷，具体如下：2013年11月11日，郑雪婷向唐伟收购手机后，转售其它公司，收到货款110000元，同日向唐伟支付了手机款86200元；同月28日，向唐伟收购手机后，转售其它公司，收到货款70000元，按唐伟要求向唐某、刘宏伟账户各支付手机款50000元和20000元；2014年2月20日，向唐伟收购手机后，转售其它公司，收到货款50000元。综上，被告人唐伟、张硕套用闽航公司名义申请骗取福州联通公司手机59部，诈骗金额274162元，即31×（5288-300）+6×（4500-290）+（4600-290）+（4488-290）+12×（4488-300）+2×（4600-290）+5×（5288-290）+（2100-200）；套用安某公司名义申请骗取福州联通公司40部手机，诈骗金额199520元，即40×（5288-300）。三、以蓝色春天公司名义申请手机诈骗案经审理查明，2014年2月，唐伟要求张硕继续为他办理优惠购机业务，以便领出手机，填补以前优惠购机业务所欠话费。张硕同意后，找到蓝色春天公司，取得蓝色春天公司营业执照、组织机构代码证、开户行许可证、税务登记等加盖蓝色春天公司公章的复印材料。接着，张硕到福州联通公司台江营销部，找到台江营销部业务员林鹭枫和副总经理陈建恒，同时带来蓝色春天公司的营业执照、组织机构代码证、开户行许可证、税务登记等加盖蓝色春天公司公章的复印材料，说手上有一个80部手机的优惠购机业务，希望能受理。李鹭枫没有答应。陈建恒对李鹭枫说高某打电话给他希望台江营销部接下这业务。接着，高某也打电话给李鹭枫，告诉李鹭枫这笔业务纯粹是帮张硕，张硕之前承揽的业务出了状况，被禁止承接业务。最终陈某2、李鹭枫同意接下这笔业务。第二天，张硕就来到台江营销部，由张硕用李鹭枫的电脑发起工单。同时，高某打电话给联通公司马尾营销部集团客户受理员庄阿玲让她受理。联通公司审批后，联通公司员工杨秀敏于2014年2月20日从联通公司仓库领出32部苹果Iphone5S；次日又领出9部三星9002（32G）、39部苹果Iphone5S，共80部。每部手机均预存300元话费。高某打电话让庄阿玲开通。唐伟雇佣的驾驶员江强，分两次从联通公司领出，均由江强卖给郑雪婷，分别得款4万多元和18万元左右。江强均已将所得手机款转交给唐伟。经鉴定，苹果Iphone5S单价5288元，71部，计375448元；三星9002（32G）单价4400元，9部，计39600元，80部手机，共价值415048元。扣除每部手机预存话费300元，80部，计24000元，唐伟、张硕在本起诈骗手机价值391048元。四、以鑫德昌公司名义申请手机诈骗案经审理查明，2014年2月，唐伟要求张硕继续为他办理优惠购机业务，以便领出手机，填补以前优惠购机业务所欠话费。张硕同意后，找到鑫德昌公司，取得鑫德昌公司营业执照、组织机构代码证、开户行许可证、税务登记等加盖鑫德昌公司公章的复印材料后，交给高某。高某将鑫德昌公司材料交给联通公司福州市分公司马尾营销部集团客户部渠道经理戴某，让戴某承办鑫德昌公司优惠购机审批流程。戴某将鑫德昌公司申请材料交给联通公司马尾营销部集团客户受理员庄阿玲，让她受理。高某在未经联通福州公司客户部客户经理林琳同意情况下，将鑫德昌公司的单子挂在林琳的代理商（福建正豪网络科技集团有限公司）名下。2014年3月5日，联通公司与鑫昌德公司签订合同，约定：鑫德昌公司以无预存购机优惠的方式购买“3G合约计划”，数量80部。戴某于2014年3月5日、6日分别领出三星9002（32G）10部、70部，共80部，交给唐伟雇佣的驾驶员江强。每部手机预存300元话费。唐伟指使江强将其中79部卖给郑雪婷。唐伟获得赃款26万元。经鉴定，2014年3月5日领出的10部三星9002（32G）手机，单价为4300元；2014年3月6日领出的70部三星9002（32G），单价为4600元。80部手机总值365000元。扣除80部手机预存话费24000元（每部手机预存话费300元），唐伟、张硕在以鑫德昌名义申请的手机案中诈骗金额341000元。原判认定上述事实的证据有证人证言、相关书证及被告人供述等。原判认为，被告人唐伟以金某公司名义与福州联通公司签订合同申请的无预付费手机，以裸机进行销售；被告人张硕、唐伟套用鑫德昌公司、闽航公司、蓝色春天公司、安某公司的名义与福州联通公司签订合同，申请无预付费手机，并将申请得到的手机以裸机进行销售，属以非法占有为目的，签订虚假合同，骗取财物的行为，二被告人的行为均构成合同诈骗罪。唐伟诈骗金额总计1176564元，张硕诈骗金额总计895730元，数额均属特别巨大。张硕在以鑫德昌公司、蓝色春天公司名义申请手机诈骗案中，起次要和辅助作用，认定为从犯，依法从轻处罚，张硕在判决宣告以前犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人唐伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张硕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；与福州市晋安区人民法院（2014）晋刑初字第356号刑事判决书判决的犯危险驾驶罪拘役二个月，并处罚金人民币二万元并处，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元。三、责令被告人唐伟、张硕共同退赔中国联合网络通信有限公司福州分公司经济损失895730元。被告人唐伟还应单独退赔280834元。高某已经向联通公司支付的赔偿款300000元、被告人张硕退还的28000元（由暂扣机关支付给中国联合网络通信有限公司福州分公司）、被告人唐伟被扣押的35600元（由扣押机关支付给中国联合网络通信有限公司福州分公司）均用于抵扣退赔。抵扣后，被告人唐伟、张硕还应共同退赔中国联合网络通信有限公司福州分公司经济损失532130元。唐伟上诉理由：1、其并非本案合同诈骗的起意者；2、其并无与张硕共谋利用其他公司的名义套取手机。其对一审法院认定的手机数量以及由其负责出卖手机的事实没有异议，请求二审法院从轻判决。张硕上诉理由：1、一审判决定性错误，其不构成合同诈骗罪；2、一审法院认定其利用“闽航公司、安某公司、蓝色春天公司、鑫德昌公司”名义申请手机实施合同诈骗事实不清、证据不足。请求二审法院依法改判。张硕辩护人的辩护意见：1、关于“闽航公司”、“安某公司”合同诈骗一案，申请时金某公司并未严重欠费，不存在“无法再申请手机”的情形。2、关于“蓝色春天”、“鑫德昌公司”合同诈骗一案，张硕的行为不构成共犯。3、张硕不具有非法占有的主观故意。福州市人民检察院出庭意见认为，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议法庭驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人唐伟、张硕合同诈骗事实清楚、证据确实充分，且原判认定的证据均经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人唐伟、张硕的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，根据在案的证据证实，在以“闽航公司、安某公司、蓝色春天公司、鑫德昌公司”名义申请手机实施合同诈骗一案中，上诉人唐伟、张硕共谋为获取非法利益，利用“无预存话费送手机”方式，以其他公司的名义，套取联通公司的手机，并由唐伟将手机以裸机的形式予以变卖，得款后除部分用于缴纳手机话费外，其余款项均被二上诉人予以私分，张硕从中分得28000元。张硕在明知在金某公司（唐伟经营的公司）严重拖欠话费，无法再申请手机的情况下，为了谋取非法利益，以“闽航公司、安某公司”的名义，骗取联通公司99部手机，并由唐伟负责将上述手机予以变卖。其后，因手机欠费数额较大，唐伟表示无力承担该笔话费，二上诉人共同协商向他人高息借款10万元用于缴纳话费。为了偿还10万元的高息借款以及实时产生的话费欠款，张硕在明知唐伟没有履行能力的情况下，仍以“蓝色春天公司、鑫德昌公司”的名义，骗取联通公司160部手机，并由唐伟负责将上述手机予以变卖。综上,上诉人唐伟、张硕明知自己没有履行合同能力，仍采取冒用他人公司的名义，骗取被害人财物的行为，依法应当认定二人主观上具有“非法占有目的”。二上诉人上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，依法不予采纳。本院认为，上诉人唐伟单独或者伙同上诉人张硕以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。其中，唐伟合同诈骗的总金额为1176564元，张硕合同诈骗的总金额为895730元。归案后，唐伟如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。张硕在以“鑫德昌公司、蓝色春天公司”名义申请手机诈骗案中，起次要和辅助作用，属从犯，案发后，主动退出赃款28000元，依法予以从轻处罚。张硕在判决宣告以前犯数罪，依法实行数罪并罚。原判在量刑时已充分考虑上诉人唐伟、张硕犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，故二上诉人及辩护人请求改判较轻刑罚的上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张行亮代理审判员  高芸秀代理审判员  王奇峰二〇一六年六月二十一日书 记 员  陈明杰附主要法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。