辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2785号上诉人（原审被告）：沈阳创雅装饰工程有限公司，住所地沈阳市苏家屯区雪松路**（4门）。法定代表人：朱元明，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱元光，系朱元明弟弟，1965年12月17日出生，汉族，住址湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审原告）：顾亚芳，女，1967年3月19日出生，蒙古族，住沈阳市苏家屯区。上诉人沈阳创雅装饰工程有限公司（以下简称“创雅公司”）因与被上诉人顾亚芳装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案，现已审理终结。创雅公司上诉请求:一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，裁定被上诉人按合同继续履行约定义务。二、案件受理费1600元，全部由被上诉人承担。三、鉴定费系被上诉人单方面委托，未经上诉人同意和认可，鉴定费全部由被上诉人承担。四、请求按照《房屋装修合同》约定，判定被上诉人支付10%的违约金并赔偿误工损失。事实与理由：一、原判认定事实不清。合同约定：合同一经签订，甲方即支付60%工程材料款和施工费用；当工期进度过半，瓦工结束，甲方即第二次付施工费用的35%。可当施工工期过半，瓦工全部结束且验收合格后，被上诉人以各种理由推脱，迟迟没有付款。合同不能够按照约定工期完成施工的责任在被上诉人一方。合同约定擅自解除合同方应按合同总额10%作为违约金支付对方。原审只判定合同解除，没有追究违约方责任，事实认定不清。二、原判解读法律错误。原判认定合同合法有效，双方均应履行。关于工程质量问题，法院认定原告未能提供充分证据证明施工方有施工质量问题，且被上诉人在瓦工竣工后已经签署工程竣工验收合格单。关于工期延误问题，合同约定因工程质量问题，双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协商处理，尽快解决纠纷以继续施工。上诉人在合同执行过程中，工程质量和工期等方面，均是按照合同约定执行，原审如何根据合同法、房屋装修合同判定合同解除呢？三、原判裁量不公允。被上诉人是合同违约方，恶意诉讼，法院理应驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费1600元由被上诉人承担。鉴定费系被上诉人单方委托，未经上诉人同意和认可，不是与上诉人共同委托，鉴定费由被上诉人承担。关于增项部分的确是超出合同外增加的项目。只是施工中，没有提出让被上诉人签署协议或不签署增项协议就拒绝施工，考虑被上诉人能够支付中期工程款，我们就会按合同完成施工并确保质量合格。但当工期过半，瓦工完成施工并验收合格，被上诉人迟迟不支付中期款项。我们在增项部分可以做出让步。请求法院裁定被上诉人继续履行合同并按照合同约定支付违约金。案件受理费和鉴定费由被上诉人承担。顾亚芳辩称，一、违约责任不在被上诉人，上诉人工程存在质量问题和工程违约。2019年10月8日双方签订《房屋装修合同》及《补充条款》，约定案涉房屋包工包料装修。工期60天，2019年10月10日至2019年12月10日。合同履行中，上诉人将被上诉人房屋地暖管道损坏，装修质量严重问题且工期严重延误，造成被上诉人巨大损失，合同约定竣工日期为2019年12月10日，直至2020年1月6日尚未完工，致使合同无法继续履行，目的无法实现，故要求解除合同。二、原审适用法律并无不当，我方遵从一审判决。三、鉴定是被上诉人提出，法院委托，不需要上诉人同意认可。2020年7月30日被上诉人向法院提出申请要求对涉案房屋已完工程进行造价及工程质量鉴定，后觉鉴定费用高于纠纷金额，撤销对工程质量鉴定的委托。经沈阳中院委托鉴定，被上诉人支付鉴定费用2600元。2020年9月35日辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司作出工程造价鉴定报告书，鉴定意见：鉴定无争议部分费用为25804.87元，增项部分争议项为550元。经法院判定，增项部分费用为400元，总计26204.87元。上诉人一审后并未提出鉴定疑问，鉴定符合法律程序，合理合法。四、增项部分双方认可，增项部分依照鉴定报告的鉴定意见，根据被上诉人提供录音证据，双方达成一致。顾亚芳向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《房屋装修合同》。2、请求判令被告返还原告装修款42000元及利息暂定300元(以42000元为本金，按银行同期贷款利率计算利息，自2019年12月11日至被告全部返还装修款本金之日止)。3、请求判令被告返还原告装修款及利息后，将已装修部分全部拆除并恢复原状。4、请求判令被告支付违约金7200元(以上合计49500元)。5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2019年10月8日，原、被告签订《房屋装修合同》及《补充条款》，约定被告为原告位于沈阳市苏家屯区房屋提供包工包料进行居室装修，工程价款72000元，工期自2019年10月10日至2019年12月10日，工期总天数为60天。合同约定，施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签补充合同。如变更施工内容、材料，该部分的工程款应当按实计算。合同第五条付款方式：合同一经签订，甲方即应付60%工程材料款和施工工费；当工期进度过半，瓦工结束，甲方即第二次付施工工费的35%。剩余5%尾款待甲方对工程竣工验收后结算。(注：施工工费包括人工费)。第六条：工程工期1.如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方。3.在施工中，因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的10%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。合同签订后，原告于2019年10月8日支付被告一期工程款42000元，被告向原告出具了收款收据。被告于2019年10月10日进场施工。后双方因房屋质量问题、工程装修款未达成一致等问题，原告诉至法院。一审法院认为:原告、被告在平等自愿、协商一致基础上签订的《房屋装修合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。根据原告、被告之间的诉辩主张，本案争议焦点为：一、原告是否能单方主张解除合同及支付违约金问题。原告主张工程存在质量问题、工期延误，要求解除合同。关于工程质量问题，原告未能提供充分证据予以证明。关于工期延误，涉案装修合同约定竣工日期为2019年12月10日，直至2020年1月6日尚未完工，且双方对增项费用无法达成一致，致使合同无法继续履行，合同目的无法实现，故原告要求解除合同，符合法律规定。原告主张被告延误工期，被告主张因原告验收要求过高导致工期延误，鉴于工期延误原因缺乏充分证据认定，且原告未提供充分证据证明施工存在质量问题，原告亦未支付二次施工工费，故对原告要求被告支付违约金主张，不予支持争议焦点之二为案涉房屋已完成的工程施工造价。原告对被告所称完成的装修工作量不予认可，于2020年7月30日向法院提出申请，要求对涉案房屋已完成装修工程进行造价及工程质量鉴定。后原告因觉得鉴定费用高于经济纠纷金额，撤销对工程质量鉴定的委托。原审经沈阳中院摇号依法委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司进行鉴定，原告支付鉴定费2600元。2020年9月25日辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司作出工程造价鉴定报告书，鉴定意见如下：鉴定总额26354.87元。其中：无争议部分为25804.87元；争议部分为550元。争议项为滚刷界面剂。原总价为550元，鉴定单位不能区分是否此项已全部完成，将此项列为争议。对于不能确定完成的争议项为滚刷界面剂工程造价550元，因无法区分是否此项全部完成，原告提供的报价单中未标明该项目完成，被告亦未举证证明其完成该项施工，故对该部分工程施工造价不予认定，被告已完成涉案房屋的施工造价为25804.87元。被告抗辩称原告、被告双方协商一致达成的增项3500元，合同约定，施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签补充合同。被告主张存在变更增项，但既未能提供合同约定的书面材料，也未提供其他有效证据佐证，原告不予认可，但根据原告提供的录音证据，可以认定原告认可同意给付增项费用400元，故认定增项费用为400元。综上，认定被告已完成涉案房屋的施工造价为26204.87元（25804.87元+400元）。对于被告确已完成的装修工程部分，原告应支付装修款，因原告已支付42000元装修款，故被告应返还原告装修款15795.13元（42000元-26204.87元）。对原告要求被告返还装修款42000元及利息，拆除已装修部分，恢复原状的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、解除原告顾亚芳与被告沈阳创雅装饰工程有限公司于2019年10月8日签订的《房屋装修合同》以及补充条款；二、被告沈阳创雅装饰工程有限公司自判决生效之日起七日内返还原告顾亚芳装修款15795.13元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告顾亚芳的其他诉讼请求。案件受理费1600元，鉴定费2600元，由原告顾亚芳承担案件受理费1086元；由被告沈阳创雅装饰工程有限公司承担案件受理费514元、鉴定费2600元。二审中，上诉人提供了通话录音证明上诉人对工程量没有异议，鉴定是被上诉人单方委托，鉴定费用应由被上诉人单方支付。被上诉人质证认为，听了录音，但没有听到费用承担问题。被上诉人二审没有提供新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，创雅公司与顾亚芳之间签订的房屋装修合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格恪守。合同签订后，顾亚芳支付了42000元装修款，创雅公司进场施工，后双方因装修质量问题产生争议，致使双方丧失相互信任，合同无法继续履行，合同目的无法实现，原审法院判令双方解除合同并结合司法鉴定结论及双方履行情况判令创雅公司返还顾亚芳15795.13元装修款并无不当，本院予以确认。对创雅公司要求继续履行合同的上诉请求，本院不予支持。关于创雅公司上诉鉴定费的分担问题，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于创雅公司向顾亚芳主张违约金及误工损失的问题，因创雅公司未能提供充分证据证明顾亚芳违约，且创雅公司存在延误工期的事实，故对其主张的违约金及误工损失的上诉请求，本院不予支持。综上，创雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由沈阳创雅装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 相 蒙审判员 孙菁蔓二〇二一年四月七日法官助理吕慧子书记员张紫涵本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。