江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终2760号上诉人（原审被告）：骆辉，男，1980年9月18日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：彭德行，江苏泰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹瑞军，男，1970年6月20日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：胡维维，江苏公实律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**坤，江苏公实律师事务所实习律师。原审被告：中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泰山路东坡花园**。负责人：苏力，该公司总经理。委托诉讼代理人：张琤，男，该公司员工。上诉人骆辉因与被上诉人曹瑞军、原审被告中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初8728号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人骆辉及其委托诉讼代理人张金山，被上诉人曹瑞军的委托诉讼代理人胡维维、李**坤，原审被告中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人张琤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆辉上诉请求：1、撤销徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初8728号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求中有关残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决书第5页第二段载明：“原告通过河南省永城市人民法院委托商丘普济法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，曹瑞军支出鉴定费700元”，属于事实认定错误。上诉人没有接到河南省永城市人民法院参加诉讼活动的通知，也没有证据证明该法院受理了涉案纠纷。一审判决书第5页倒数第二段第4点载明：“浙江海滨建设集团有限公司。证明原告收入230元每天”和一审判决书第7页倒数第一段载明：“原告主张按照230元每天计算误工费，故本院确认原告误工费15042元(109元每天*138天)”，属于事实认定错误，适用法律错误。一方面，涉案证据的证人均没有出庭作证，一审判决查明的相关事实是没有事实依据的；另一方面，曹瑞军在一审中未充分举证证明其存在误工并造成损失的事实，其误工费主张没有事实依据，退一步讲，即使支持其误工费，也不应当支持138天，因为涉案出院遗嘱载明“左下肢禁止负重1月”，也就是说曹瑞军在出院一个月以后就可以自由活动了，况且在曹瑞军出院时我国正处于·新冠疫情肆虐期间，各行各业处于停工状态，一审法院支持曹瑞军住院期间之外三个月时间的误工费，显然不当。一审判决书第7页第5至10行载明：“被告骆辉认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。而原告所提交的鉴定意见所依据的鉴定材料没有经过被告骆辉的质证，并且鉴定意见中没有鉴定人签署的承诺书等，故被告骆辉对该鉴定意见不认可。”以上内容是一审法院在选择性地摘抄上诉人在一审庭审中对涉案鉴定意见的质证意见，进而没有查明有关涉案鉴定意见的相关案件基本事实。事实上，上诉人在一审2020年12月9日的开庭笔录第4页对涉案鉴定意见进行质证时，已经指出，涉案鉴定意见第四条鉴定过程包含的体检结果：“。左踝关节功能活动受限，其活动度：跖屈5°(右38°)，背屈15°(右20°)；经计算右踝关节功能丧失56%”，对于曹瑞军右踝关节功能丧失56%，这一计算结果，是如何计算出来的，上诉人是有异议且不认可的。我国民事诉讼法第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”，上诉人在一审质证时已经明确提出，依据该条法律规定，涉案鉴定意见的鉴定人应当出庭作证，否则，涉案鉴定意见是不能作为认定被上诉人构成十级伤残这一基本案件事实的根据的。另一方面，不仅仅是涉案鉴定材料没有经过上诉人的质证，如果涉案鉴定意见书是真实的，对本案没有管辖权的河南省永城市人民法院，在没有通知上诉人参加庭审活动也没有通知上诉人参加鉴定机构的选择的情况下，强行委托鉴定机构出具涉案鉴定意见书，该法院显然是在违法插手办案，与此同时，在涉案鉴定意见对曹瑞军明显有利的情况下，曹瑞军却终止在该法院的诉讼活动，舍近求远跑到徐州市铜山区人民法院再次起诉而其本人却两次开庭均不到庭，一审法院在明知存在民事诉讼法第78条的规定且上诉人对涉案鉴定意见中涉及的“经计算右踝关节功能丧失56%”踝关节功能丧失56%的计算结果有异议，在法庭没有通知鉴定人出庭作证的情况下，便采信涉案鉴定意见，显然无法令上诉人信服。另外，曹瑞军2020年3月4日的出院诊断和2020年2月28日徐州九七医院CT诊断报告单诊疗意见记载“左内踝骨折，左外踝旁游离点状高密度影，考虑陈旧××变”，可知，曹瑞军的左外踝是存在陈旧××变的可能的，与此同时，涉案鉴定意见书中有关曹瑞军本人和其受伤部位的照片，显示曹瑞军受伤部位位于小脚趾一侧，尤其是通过比较其两只脚并在一起的那张照片，可见，鉴定意见书中受害人照片显示受伤部位是位于右外踝的，与涉案鉴定意见第四条鉴定过程包含的体检结果：“，经计算右踝关节功能丧失56%”的记载是一致的，也就是说涉案鉴定意见记载“经计算右踝关节功能丧失56%”并不是笔误，但涉案交通事故没有造成曹瑞军右踝受伤，被上诉人一方在一审第二次开庭笔录第6页也自认其是左踝受伤，但一审法院仍轻信涉案鉴定意见记载“经计算右踝关节功能丧失56%”属于笔误，属于事实认定错误。最后，上诉人有理由相信，曹瑞军本人两次开庭均不到庭，也存在害怕一审法院查明其左外踝及右踝存在旧伤的嫌疑。一审判决书第7页第14至17行载明：“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条也对应当准许申请重新鉴定的情形作出了具体规定。但经本院多次释明，被告骆辉均不申请重新鉴定。因此本院对该鉴定意见予以采信，可以作为认定案件事实的依据。”一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，认定上诉人不申请重新鉴定，进而采信涉案鉴定意见，属于适用法律错误和事实认定错误。一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的：(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”纵观《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的条款内容，可知，对于法院应当准许重新鉴定的法定情形，适用的是案件的当事人，即针对的是涉案纠纷的双方当事人，而不是只针对未提供鉴定意见的一方当事人；与此同时，该条款只是规定了法院应当准许当事人重新鉴定的法定情形和重新鉴定后的法律后果，但没有规定“如果当事人不申请重新鉴定，法院可以将原鉴定意见作为认定案件事实的根据”，因此，一审法院适用该条款进而采信涉案鉴定意见，属于适用法律错误。另一方面，上诉人在--审庭审中从未说过自己不申请重新鉴定，对于一审法庭询问上诉人是否申请重新鉴定，上诉人在2020年12月9日的开庭笔录第8页回答的是“我们认为是否申请重新鉴定应当由原告来回答这一问题、我们认为应当是原告申请，具体理由如下：河南省永城市人民法院没有通知被告参加诉讼活动，涉案鉴定意见依据的鉴定材料没有经过被告的质证；同时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，原告对需要鉴定的待证事实即原告的伤害后果构成十级伤残是负有举证责任的，如果其不依法申请重新鉴定，应当承担举证不能的法律后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”依据该条款规定，在上诉人对涉案鉴定意见有异议且鉴定人没有出庭作证的情况下进而导致涉案鉴定意见依据民事诉讼法第78条的规定不能被采纳的情况下，被上诉人作为主张其构成十级伤残进而主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金的一方，对于其主张自己构成十级伤残这一待证事实仍然是负有举证责任的。因此，上诉人认为，在涉案鉴定意见依法不能作为认定案件事实依据的情况下，是否申请重新鉴定这一举证责任应当分配给被上诉人一方，而一审法院连续三次让上诉人一方明确是否申请重新鉴定却一次也没有询问被上诉人一方是否申请重新鉴定，属于举证责任分配错误。综上，在上诉人对涉案鉴定意见有关曹瑞军踝关节功能丧失56%的计算结果有异议，明确提出依据民事诉讼法第78条的规定，鉴定人应当出庭作证的情况下，一审法院没有通知涉案鉴定意见的鉴定人出庭作证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条也没有“不申请重新鉴定的，原鉴定意见可以作为认定案件事实的根据”的条款规定，一审法院便轻率地依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定作出涉案判决，显然是属于事实认定错误，适用法律错误。故依据《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起上诉，请求判如诉请。曹瑞军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司述称，我公司已经按一审判决书履行完毕。曹瑞军向一审法院起诉请求：1、依法判令对方赔偿医药费66248.26元（包含鉴定费700元）、营养费5520元（40元/天×138天）、住院伙食补助费2400元（50元/天×48天）、误工费31740元（230元/天×138天）、护理费18720元（80元/天×48天×3人+80元/天×90天）、残疾赔偿金104920.32元[（23836元+5636元）×1.78×20年×10%]、精神损害抚慰金3000元、交通费3000元，合计235548.58元；2、本案诉讼费、鉴定费由对方承担。一审法院认定事实：2020年1月16日19时40分许，骆辉驾驶苏Ｃ×××**号小型轿车沿310国道由北向南行驶至221KM+970M处时，与由西向东横过道路的行人张海青、曹瑞军、孙家兰发生交通事故，造成张海青、曹瑞军、孙家兰受伤。张海青经抢救无效于2020年2月13日死亡。经徐州市铜山区公安局交通警察大队作出第32032312020000016号道路交通事故认定书，认定被辉承担事故的同等责任，张海青、曹瑞军、孙家兰承担事故的同等责任。事故发生后，曹瑞军被送至中国人民解放军陆军第七十一集团军医院住院治疗，2020年3月4日出院，出院诊断为：1、创伤性颅脑外伤1.1脑挫裂伤1.2颅骨多发骨折1.3创伤性硬膜外血肿；2、左侧第3-6根肋骨骨折；3、创伤性气胸；4、多处软组织损伤；5、腰椎压缩骨折（L2）；6、左侧内踝骨折。出院医嘱为：……2、休息3月，定期复查头颅CT及左踝关节X片，据结果指导治疗……。原告住院48天，产生医疗费63225.06元。此后原告又至永煤集团总医院、永城市人民医疗支出医疗费2287.27元。曹瑞军通过河南省永城市人民法院委托商丘普济法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2020年8月17日出具司法鉴定意见书，曹瑞军左踝关节大部分功能丧失构成十级伤残。曹瑞军支出鉴定费700元。另查明，1、苏Ｃ×××**号小型轿车的登记在骆辉名下，该车在中华联合徐州公司投保交强险和500000元商业三者险，含不计免赔。中华联合徐州公司已在交强险限额中为曹瑞军垫付医疗费5000元，骆辉支付曹瑞军医疗费3000元。2、骆辉曾就此次事故认定提出复核，徐州市公安局交通警察大队作出苏公交复受字【2020】第000197号道路交通事故复核不予受理通知书，根据《道路交通事故处理程序规定》第七十一条规定，决定不予受理。3、本次事故另一受害者张海青亲属向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年11月17日作出（2020)苏0312民初7720号民事判决，判决中华联合徐州公司在交强险限额内赔偿张海青亲属95000元（包括起诉之前支付的医疗费5000元），在商业三者险限额内赔偿张海青亲属420000元。4、浙江海滨建设建设集团有限公司荣盛佳园项目部出具证明，证明曹瑞军于2018年10月在其公司荣盛佳园（小区名称：盛业和园）项目做瓦工。案外人孙家兰、王良虎、苏瑞山出具证言证明曹瑞军收入为230元/天。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵犯公民的人身权利应依法由侵权人予以赔偿。本次事故中公安机关出具事故责任认定书，认定骆辉承担事故的同等责任，曹瑞军及案外人张海青、孙家兰承担事故的同等责任。骆辉辩称本次事故的发生是由于曹瑞军等三人的违法行为造成的，而骆辉并无违法行为，故曹瑞军等三人应负全部责任。从行车记录仪视频可以明确反映骆辉驾驶机动车直接撞上曹瑞军等三名行人，且在撞上三名行人的刹那间车辆仍没有减速，没有做到按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，是造成事故的原因之一。事故发生后，交警部门作为处理交通事故的法定机构，通过勘查现场并制作现场勘查笔录，拍摄事故现场照片，查勘视频资料，询问当事人并制作笔录，对车辆进行检验等，在全面研究和综合分析的基础上作出责任认定，其结论合法，且更具有专业性和权威性，予以采信，作为本案定案依据使用。骆辉仅凭行车记录仪视频显示的内容尚不足以推翻公安机关责任认定的合理性，且其申请复核未被受理。综上，对骆辉的上述抗辩意见不予采纳，当事人依法应按照事故责任认定书承担责任。另外，本次事故发生在机动车与行人之间，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条并参照江苏省高级人民法院相关纪要的规定，对于超出交强险限额的损失部分，应由骆辉承担60%的赔偿责任。又因涉案车辆在中华联合徐州公司投保了交强险及不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内，故应先由中华联合徐州公司在保险限额内承担赔偿责任，超出保险限额部分由骆辉承担赔偿责任。骆辉认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。而曹瑞军提交的鉴定意见所依据的鉴定材料没有经过骆辉的质证，并且鉴定意见中没有鉴定人签署的承诺书等，故骆辉对该鉴定意见不予认可。因曹瑞军提交的鉴定意见系通过河南省永城市人民法院对外委托有资质的鉴定机构作出，具有相应的证明效力。如骆辉对该鉴定意见持有异议，认为曹瑞军提交的鉴定意见存在程序违法、依据不足或其他情形，可以通过申请重新鉴定的方式使用权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条也对应当准许申请重新鉴定的情形作出了具体规定。但经一审法院多次释明，骆辉均不申请重新鉴定。因此对该鉴定意见予以采信，可以作为认定案件事实的依据。经曹瑞军举证、骆辉质证，确定曹瑞军的损失为：医药费65512.35元（63225.06元+2287.27元），营养费2800元（40元/天×70天）、住院伙食补助费2400元（50元/天×48天）、护理费4800元（80元/天×60天）、残疾赔偿金104920.32元[（23836元+5636元）×1.78×20年×10%]、精神损害抚慰金3000元。曹瑞军主张按照230元/天计算误工费，但曹瑞军提供的证据尚不足以证实其主张。曹瑞军为农村居民，主要靠农业生产收入作为生活来源，参照受诉法院所在地农业行业平均工资计算。江苏省2018年度农业行业平均工资为39849元，按此计算，每天为109元，故确认曹瑞军误工费15042元（109元/天×138天）。曹瑞军要求骆辉赔偿交通费2000元，未提供票据，酌定支持1000元。上述损失合计199474.67元，由中华联合在交强险限额内赔偿曹瑞军25000元，扣除其已垫付的5000元医疗费还应再赔偿20000元（包含精损害抚慰金3000元）。剩余174474.67元，应由骆辉承担60%的赔偿责任，即104684.8元。该款由中华联合徐州公司在商业三者险限额内赔偿曹瑞军80000元，由骆辉赔偿曹瑞军24684.8元，扣除骆辉已支付的3000元，其还应再赔偿曹瑞军21684.8元。关于骆辉提出的车辆维修费问题，其可另行主张权利。综上，遂判决：一、中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿曹瑞军各项损失合计20000元；二、中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿曹瑞军各项损失合计80000元；三、骆辉于判决生效后十日内赔偿曹瑞军各项损失合计21684.8元；四、驳回曹瑞军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取839元，鉴定费700元，合计1539元，由曹瑞军负担566元，骆辉负担973元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案误工费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，受害人因本案事故受伤住院，必然产生误工损失，一审根据受害人伤情及农业居民身份确定本案误工费符合本案事实和法律规定，并无不当。故上诉人就提出的上诉，本院不予采信。二、关于涉案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案鉴定意见虽为受害方单方委托鉴定，但经一审释明上诉人不申请重新鉴定，现也没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，且鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人骆辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由上诉人骆辉负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  汤孙宁二〇二一年四月九日书记员  刘文婷