辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终476号上诉人（原审被告）：厦门国际信托有限公司，住所地福建省厦门市思明区展鸿路**厦门国际金融中心**。统一社会信用代码91350200737852443M。法定代表人：洪文瑾，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈军，辽宁楚河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李辉，女，1973年5月24日生，满族，住址辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：陈旺鑫，辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天力（辽宁）置业有限公司，住所地辽，住所地辽宁省铁岭市新城区金沙江路**如意大厦**信用代码9121120059809248XM。法定代表人：陈乃玉，系该公司总经理。上诉人厦门国际信托有限公司因与被上诉人李辉、天力（辽宁）置业有限公司（以下简称天力置业公司）民间借贷纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2019）辽1221民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人厦门国际信托有限公司的委托诉讼代理人陈军、被上诉人李辉的委托诉讼代理人陈旺鑫到庭参加诉讼，天力（辽宁）置业有限公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。上诉人厦门国际信托有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决并予以改判；二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对案件的关键事实认定错误。(一）一审判决认定厦门信托违规向天力置业发放流动资金贷款，没有任何证据支持一审判决认定，厦门信托与天力置业的借款是流动资金贷款，违反了银保监会不得向房地产开发企业发放流动资金贷款的规定。原审原告李辉的该意见，没有任何证据，无中生有。厦门信托在庭审中明确指出，并在之后提交的代理词中也明确指出，厦门信托向天力置业发放的借款是房地产开发贷款，厦门信托提交的证据一《借款合同》第3页明确约定了“本合同项下的借款用途用于乙方天力城项目的开发建设”。但是，对于厦门信托提交的证据和意见，一审法院视而不见，单方面采信了原审原告律师的信口开河。因此，一审判决认定厦门信托违规向天力置业发放流动资金贷款，该事实认定错误。(二）一审判决认定厦门信托未尽审慎注意和调查义务，将其应当预见且已经预见售完的商品房办理在建工程抵押，没有任何证据支持1、厦门信托的审慎注意和调查义务不是无限的，应仅限于物权登记信息，不可能对报纸上的广告进行穷尽的审查，而且原审原告李辉怠于行使自己的权利，应自行承担相应后果。首先，厦门信托的审慎注意和调查义务不是无限的，应仅限于所有权登记或预告登记，或商品房买卖备案登记，这是物权法规定的物权公示原则的应有之义。厦门信托在办理抵押登记手续时，讼争房产之上无原告的任何权利登记，根据物权公示公信的效力，厦门信托有理由相信该房产无权利负担。厦门信托在接受及办理抵押时，不知道也不可能知道抵押人天力置业无处分权。因此，只要厦门信托在办理抵押时，确认没有他人的所有权登记或预告登记，或商品房买卖备案登记，即尽了相应的审慎注意和调查义务。其次，厦门信托的审慎注意和调查义务不是无限的，不可能对铁岭市或其他任何报纸上的广告进行穷尽的审查。一审法院根据铁岭日报上一则广告，即认定2014年案涉房屋所在楼盘商品房即将预售完毕的事实，进而推定厦门信托未调查核实该信息，即未履行审慎义务和调查义务，依据严重不足。原审原告李辉在一审提交2014年7月16日铁岭日报上天力置业所做的广告，以此证明2014年案涉房屋所在楼盘商品房即将预售完毕的事实，一审法院对该事实予以认定。首先，该广告为天力置业单方投放，广告所称售罄的真实性无法确认。其次，在地方报纸上刊登广告，不是物权法规定的公示方法，要求厦门信托在尽职调查时核查该信息，明显是强人所难，况且抵押登记机关作为当地不动产登记管理机构，都未能了解到该等所谓销售信息，未能在抵押登记时提出异议，可见厦门信托是根本无法关注获取该等信息的。厦门信托根据法律规定核实了讼争房产的登记信息，即妥善履行了尽职调查义务，即对此没有重大过失。再次，原审原告李辉怠于行使自己的权利，未起诉或督促天力置业办理商品房备案登记，造成对厦门信托在办理抵押时无法得知案涉房屋已经出售的后果。根据《商品房买卖合同》第二十四条，自该合同生效之日起30日内由天力置业申请登记备案。原审原告李辉与天力置业于2014年9月5日签订《商品房买卖合同》，而厦门信托于2015年12月15日对讼争房产办理抵押登记。其间长达一年三个月之久，原审原告未采取任何措施起诉或督促天力办理登记备案。原审原告怠于办理登记手续，使厦门信托根本无法知悉讼争房产背后是否存在原审原告主张的《商品房买卖合同》，因此厦门信托对此主观上是善意的，而李辉应自行承担自己怠于行使权利的不利后果。2、厦门信托没有应当预见商品房售完的无限义务，也没有已经预见商品房售完的无限能力，一审法院认定厦门信托不仅应当预见，而且已经预见商品房售完，没有任何法律依据。一审判决第12页第12行认定，厦门信托将其“应当预见售完的商品房办理在建工程抵押”，第13页第13行认定，厦门信托将“已经预见售完的商品房办理在建工程抵押”。一审判决认定厦门信托负有应当预见商品房售完的义务，而且认定厦门信托已经预见商品房售完。本案原审原告对此没有提供任何有效证据予以证明，一审法院对该事实认定错误。如前所述，根据物权法的公示公信原则，厦门信托预见的义务，应仅限于所有权登记或预告登记，或商品房买卖备案登记，而非一份地方报纸上刊登的广告。而一审法院根据该广告宣称售罄的说法，径直认定厦门信托已经预见商品房售完，毫无根据。厦门信托作为金融机构，在尽职调查时只能按照物权登记的信息进行判断，抵押物是否已经出售，能否进行抵押，天力置业隐瞒其与李辉签订商品房买卖合同的信息，厦门信托也是受害者，厦门信托在法律上没有预见案涉房屋已经出售的义务，在客观上也没有预见的能力。一审法院违背法律规定与客观事实，要求厦门信托应当预见，且已经预见，强人所难，违背公平原则。(三）一审判决认定厦门信托在办理讼争房产抵押时主观上不能认定为善意，没有任何证据支持一审判决第12页第13行认定，厦门信托主观行为不能认定为善意，没有任何证据支持，且违反了基本的举证责任分配规定。《物权法司法解释一》第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”根据该规定，原审原告李辉应对厦门信托不构成善意承担举证证明责任。而原审原告对此除了提交一份天力置业在铁岭日报上刊登的广告之外，未提交任何其他证据，证明厦门信托不构成善意，一审法院也直接采信原审原告的说法，该事实认定没有任何依据。根据《物权法司法解释一》第十五条规定，厦门信托在办理抵押时，不知道天力置业无处分权，且无重大过失的，就应当认定厦门信托为善意。如前所述，厦门信托在签署抵押合同及办理登记时，案涉房产没有原审原告的所有权登记或预告登记，或商品房买卖备案登记，无从得知天力置业无处分权，而且厦门信托对此并无重大过失，应认定为善意。根据一份报纸广告，即认定厦门信托为恶意，逻辑无法自洽，事实无法证明所以，原审原告主张厦门信托不构成善意，应当对其主张承担举证证明责任。但是，其所提交的证据，根本无法证明该主张，应承担举证不能的后果，认定厦门信托对此构成善意。(四）一审判决认定厦门中院判决未对抵押合同效力做出认定，没有任何证据支持1、一审判决第8页第18行认定，福建省厦门市中级人民法院做出的（2018）闽02民初779号民事判决书没有对《抵押合同》是否有效做出认定。一审判决该认定无视了（2018）闽02民初779号民事判决书和（2019）闽02执异141号执行裁定书对案涉房屋抵押法律关系的判断。（2018）闽02民初779号民事判决书第5页第22行认定“被告天力置业公司以其所拥有的在建工程及土地使用权为该借款提供抵押担保，该抵押情况亦办理了抵押登记手续，现原告要求行使抵押权，并以所得款项优先偿还上述债务，亦有事实和法律依据，予以支持”。并在第6页第19行判决如下：若被告天力（辽宁）置业有限公司未按期偿还h述借款本息，原告厦门国际信托有限公司有权就抵押物即被告天力（辽宁）置业有限公司所有的位于铁岭县的在建工程天力城C、D区共计26套别墅（详见附件一：别墅抵押清单）、天力城B区的37套洋房、4套商铺（详见附件二：洋房、商铺抵押清单）及“铁岭县国用（2015）第080号”土地使用权折价或者依法拍卖、变卖，并以所得价款优先受偿。如上所述，（2018)闽02民初779号民事判决书对案涉抵押法律关系，明确表示有事实和法律依据，予以支持，即认定厦门信托与天力置业之间的抵押法律关系合法、有效。既然抵押法律关系合法有效，作为证明法律关系的抵押合同及他项权证自然也是合法有效的。一审判决混淆了此等法律常识，认定（2018）闽02民初779号民事判决书没有对《抵押合同》是否有效做出认定，不符合事实。一审判决第7页第9行，对厦门信托提交的他项权证不予审查确认，也没有法律依据。2、生效判决具有既判力，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束生效判决具有既判力，判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中做出与该判决冲突的判断。如果发现确有错误需要纠正，应当经过严格的审判监督程序。原审原告虽然不是（2018）闽02民初779号民事判决书当事人，但是该判决书确认了厦门信托依法对讼争房产享有抵押权，原审原告系该判决的利害关系人，亦应受到该生效判决的拘束。而受理原审原告起诉的铁岭县法院和上诉法院，亦受到该判决的拘束，不宜做出与已生效判决相冲突的判决。否则，将导致在同一事实上产生两个相互冲突的判决，可能导致司法秩序的混乱。（五）一审判决认定原审原告李辉已经实际支付全部购房款，没有充分确凿的证据支持。李辉仅提供了天力置业的收款收据，未能提供银行转账凭证及相应发票。而且，收款收据还表明有51万元是所谓的工程款抵偿的，一审法院在判决第10页第6行直接对该51万元款项予以确认，而该工程款是否真实存在以及抵偿的有效性等背后复杂的法律关系及事实，一审法院判决称有银行转账记录、《天力城样板区室内精装修工程合同》、装饰工程款债权转让《承诺书》、装饰工程款发票予以佐证，但是该些证据从未在庭审上出示，也未经厦门信托质证，一审法院即予以草率认定，有失公允。因此，原审原告主张其已支付全部购房款缺乏证据支持，法庭不应予以确认。既然原审原告李辉无法充分证明其已支付全部购房款，则不存在适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2012]16号）关于支付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者之优先权利的事实前提。（六）一审判决认定案涉房屋属于原审原告的基本生存权范畴，违背事实一审判决第11页第18行认定，原审原告享有对案涉房屋的基本生存权，该认定不符事实。首先，讼争房产为别墅，显然已经超出基本居住需求的生存权范围。其次，原审原告未提供任何证据证明该房产是其名下唯一房产。再次，一审判决确认原审原告以工程款抵偿了部分购房款，说明原审原告购买该房产不是用于居住，而是用于抵债和投资性质，绝不是为了满足基本居住需求。二、一审判决适用法律错误。(一）一审判决认定《抵押合同》无效，适用法律错误一审判决依据《合同法》第五十二条第（三）项规定（以合法形式掩盖非法目的的合同无效）、《民法总则》第七条规定（“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”）、第八条规定（“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”）、第一百五十三条规定（“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”），确认天力置业与厦门信托签订的(2015)XM)(T-ZY-LNZY(抵)字第1001-1号《抵押合同》中针对原审原告购买的案涉天力城Ｃ区房屋设立的抵押部分无效。该判项适用法律错误。1、厦门信托不存在《合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”情形。如前所述，厦门信托向天力置业发放的借款是房地产开发贷款，而不是一审判决认定的流动资金贷款，不存在违规情形，而且厦门信托在法律上没有预见案涉房屋已经出售的义务，在客观上也没有预见的能力。厦门信托根据法律规定核实了讼争房产的登记信息，即妥善履行了尽职调查义务，即对此没有重大过失。厦门信托在办理抵押时，不知道天力置业无处分权，且无重大过失的，就应当认定厦门信托为善意。所以，在抵押法律关系中，厦门信托不存在任何的恶意情形，不存在任何非法目的。天力置业隐瞒其与李辉签订商品房买卖合同的信息，厦门信托也是受害者，而不是与天力置业串通的合谋者。合同法关于以合法形式掩盖非法目的的合同无效的规定，所谓非法目的，应指合同双方串通合谋的目的，一方怀有非法目的，隐瞒对方，签订的合同，不在此规定之列。天力置业恶意抵押所出售的房产，购房人有权追究其违约责任，但是对于善意相对方厦门信托，所签订的抵押合同效力不应受天力置业一方的非法目的影响。这是维护市场交易稳定性和安全性的基本要求。2、厦门信托不存在违反《民法总则》第七条和第八条规定的诚信原则和公序良俗原则的情形如前所述，厦门信托在签署抵押合同及办理抵押登记时，不知道天力置业无处分权，且无重大过失的，应当认定厦门信托为善意。既然厦门信托在抵押法律关系妥善履行了相应的尽调义务，无重大过失，是善意相对方，则不存在违反诚信原则和公序良俗原则情形。天力置业违反诚信原则和公序良俗原则，恶意抵押已经出售的房产，购房人有权追究其违约责任，但是对于善意相对方厦门信托，所签订的抵押合同效力不应受天力置业一方违反诚信原则和公序良俗原则的影响，这是维护交易安全的基本要求。(二）一审判决认定厦门信托没有遵守《辽宁省在建工程抵押管理办法》规定，适用法律错误《辽宁省在建工程抵押管理办法》第六条第（五）项规定，商品房屋已经预见售完的在建工程不得设定抵押。该规定对“商品房屋已经预见售完”没有定义，而且该规定是对房地产幵发企业的约束，而非对抵押权人审查义务的规定。厦门信托作为金融机构，在尽职调查时只能按照物权登记的信息进行判断，抵押物是否已经出售，能否进行抵押。厦门信托在法律上没有预见案涉房屋已经出售的义务，在客观上也没有预见的能力。一审法院违背法律规定与客观事实，径直认定厦门信托应当预见，且已经预见，强人所难，违背公平原则。《辽宁省在建工程抵押管理办法》第六条第（五）项规定更多是对房地产开发企业的约束。该办法第二十五条规定，抵押人隐瞒抵押在建工程存在共有，产权争议或者查封、抵押等到情况的，抵押人应当承担由此产生的法律责任。因此，一审判决认定厦门信托没有遵守《辽宁省在建工程抵押管理办法》规定，超出了厦门信托尽职调查的法律义务和客观能力，也将房地产开发企业不得将已经售完的商品房抵押的义务强加于抵押权人之上。所以，该适用法律错误。（三）一审判决适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，认定抵押权无效，适用法律错误厦门信托对讼争房产的抵押权符合善意取得要件，合法有效，系根据《物权法》第一百零六条规定做出的认定。而一审法院根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2012]16号），认定支付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者享有优先于抵押权的权利。对于本案事实，由此出现了法律适用的竞合，面临可以适用两个或两个以上的法律规范时，应遵循上位法优于下位法和新法优于旧法的基本原则。《物权法》作为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的上位法，且作为新法，应优先予以适用。一审法院适用下位法和旧法，认定厦门信托的抵押权无效，属于适用法律错误。一审法院应适用作为上位法和新法的物权法相关规定，认定厦门信托所享有的抵押权属于善意取得，合法有效。而原审原告可以在厦门信托强制执行讼争房产时，提出执行异议，主张优先分配拍卖所得款项，而非直接确认其所有权。而且，原审原告无法充分证明其已支付全部购房款，也不存在适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2012]16号）关于支付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者之优先权利的事实前提。（四）一审判决认定厦门信托违反银保监会规定向房地产开发企业发放流动资金贷款，适用法律错误厦门信托向天力置业发放的借款是房地产开发贷款，厦门信托提交的证据一《借款合同》第3页明确约定了“本合同项下的借款用途用于乙方天力城项目的开发建设”，一审判决认定厦门信托发放的是流动资金贷款，事实认定错误，进而适用法律错误。三、一审审判存在若干程序错误。(一）一审法庭未在庭前告知被告合议庭组成人员(二）一审法庭未向被告送达原告提交的证据(三）原告超过举证时限提交证据，且该些证据未经质证一审法院即予采认一审法院判决称原审原告提交了银行转账记录、《天力城样板区室内精装修工程合同》、装饰工程款债权转让《承诺书》、装饰工程款发票予以佐证，但是该些证据从未在庭审上出示，也未经厦门信托质证，一审法院即予以认定，违反了法律程序。(四）厦门中院驳回原审原告异议之后，原审原告应依法定程序进行救济《民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。原审原告作为案外人，异议被驳回后，既未依照审判监督程序办理，也未自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，而是在铁岭县人民法院另行起诉。原审原告该做法不符合民事诉讼法规定的救济程序。四、厦门信托对讼争房产的抵押权合法有效，系善意取得《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让;(三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”抵押权属于该条第三款所说的“其他物权”，故抵押权人在善意的情形下，也可依法主张抵押权的善意取得。《物权法司法解释一》第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”该条是对于《物权法》第一百零六条中的“善意”进行解释，《物权法》第一百零六条第三款的规定的其他物权人亦应参照该条认定是否构成善意的，这里就当然包括抵押权人。根据以上规定，厦门信托对讼争房产的抵押权符合善意取得的要件。第一，厦门信托在签订抵押合同及办理抵押登记时是善意的。关于厦门信托善意的判断，详见前文论述，此不赘述。这里着重强调的是，根据《物权法司法解释一》第十五条规定，一审判决认定厦门信托不构成善意，原审原告应当对其主张承担举证证明责任。但是，原审原告所提交的证据，根本无法证明该主张，应承担举证不能的后果。第二，厦门信托的借款已经向天力置业交付，该借款实际是取得抵押权的对价，符合物权法“合理的价格”之条件。2015年12月30日至2016年7月1日厦门信托陆续向天力置业发放了金额共计人民币贰仟肆佰叁拾陆万捌仟贰佰壹拾叁元壹角肆分（小写：Y24,368,213.14元）的贷款。第三，厦门信托对讼争房产的抵押权已办理抵押登记手续，取得合法有效的他项权证。本案讼争房产辽宁省铁岭市新城区黑龙江路59号的天力城Ｃ区房屋，系天力置业为其在《借款合同》项下债务提供抵押担保的抵押物之一，并办理了抵押登记，他项权证为《铁岭市房建新城区字第××号在建工程抵押登记》。所以，厦门信托符合物权法规定的善意取得要件，对讼争房产的抵押权系善意取得，合法有效。被上诉人李辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由：一、根据上诉人厦门信托与天力置业签订的《借款合同》第一条第2项，上诉人厦门信托发放的借款用途以借款借据为准。而借款借据上的借款用途仅笼统地写为天力城项目建设等，但是由于该部分资金是借款人用于日常生产经营周转，因此该借款属于流动资金借款。一审庭审中上诉人代理人并未否认。上诉人明明发放的是流动资金借款，为了规避银保监会监管，将借款用途写为天力城项目建设等。严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，是中国银保监会一直所禁止的。正因为上诉人存在“业务分类错误，未能真实记录并全面反映公司业务活动”、“监管统计数据重大错报漏报”“内部控制管理不到位，信托业务违反审慎经营规则”、“信托计划违规开展关联交易”等违法违规行为，厦门银监局于2016年6月8日、2017年7月17日、2018年1月9日、2018年7月11日连续向上诉人下达《行政处罚决定书》，对上诉人进行处罚。从刑法角度讲，上诉人违反国家规定发放贷款，超过100万元，且数额巨大，已经涉嫌违法发放贷款罪。二、根据中华人民共和国住建部《城市房地产抵押管理办法》第三条，“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。这里所限定的是银行贷款，不包括非银行金融机构。因此，本案中上诉人不但违规发放贷款，而且违反部门规章办理在建工程抵押，主观上就是恶意。三、(2018)闽02民初779号民事判决书审理的案由是民间借贷，并非是对《抵押合同》效力的确认之诉，更没有对涉案资金用途及贷款是否合规进行严格审核，不能构成对本案审理的确认之诉的抗辩。四、一审法院认定事实清楚，一审判决的裁判结果与一审判决下达后出台的《九民会议纪要》以及已经施行的民法典规定相一致，适用法律完全正确。被上诉人天力（辽宁）置业有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。李辉向一审法院起诉称：1、确认原告与被告天力（辽宁）置业有限公司签订的《商品房买卖合同》有效，原告对案涉被告天力（辽宁）置业有限公司开发的天力城Ｃ区房屋享有物权所有权；2、确认被告天力（辽宁）置业有限公司与被告厦门国际信托有限公司签订的抵押合同无效；3、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：被告天力（辽宁）置业有限公司以挂牌出让方式取得位于铁岭市新城区天水河以东地块20739平方米住宅用地使用权（土地使用权出让合同号2112022012A0017），经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名天力城C区，建设工程规划许可证号为建字第G1411020030500号，施工许可证号为211200201407110401，商品房预售许可证号为铁房预字（2014）第017号。原告李辉与被告天力（辽宁）置业有限公司正式签署《商品房买卖合同》前，通过丈夫李秀鹏交付两笔购房款，分别为2014年6月29日交付100,000.00元；2014年7月10日交付805,131.00元，当时订购户别暂定为D11-1-1,面积为222.97平方米，订户姓名暂定为李秀鹏，李秀鹏于2014年7月10日与被告天力（辽宁）置业有限公司签署内部认购审批单，除已交付的905,131.00元购房款外，其余款项797,468.00元原计划按揭贷款，之后原告夫妻双方决定全款购买，并于2014年8月9日补款287,468.00元，将原暂定的户别D11-1-1最后确定户别为C11#-1。2014年9月5日，李秀鹏、李辉夫妻以原告李辉名义与被告天力（辽宁）置业有限公司正式签订《商品房买卖合同》，约定被告天力（辽宁）置业公司将自身开发的天力城Ｃ区房屋（合同约定建筑面积222.97平方米）出售给原告夫妻所有，单价每平方米7636元，总价款1,702,599.00元，2015年10月31日前交付房屋。2015年1月12日，被告天力（辽宁）置业有限公司以应付李秀鹏为其样板间进行装修施工得款510,000.00元抵顶剩余房款。上述全部款项1,702,599.00元由被告天力（辽宁）置业有限公司为原告李辉、李秀鹏夫妻出具收款收据并加盖财务专用章予以确认，且有银行转账记录、《天力城样板区室内精装修工程合同》、装饰工程款债权转让《承诺书》、装饰工程款发票予以佐证。2015年11月27日，被告厦门国际信托公司与被告天力（辽宁）置业公司签署编号为（2015）XMXT-ZY-LNZY（借）字第1001号《借款合同》，合同项下借款金额为人民币伍仟万元用于天力城项目的开发建设，可分笔发放，期限24个月，自2015年12月30日至2017年12月30日，年利率10%。还款担保采取保证和抵押方式。为确保天力（辽宁）置业公司与厦门国际信托公司签订的编号为（2015）XMXT-ZY-LNZY（借）字第1001号《借款合同》的履行，2015年12月11日，二被告签署了编号为（2015）XMXT-ZY-LNZY（抵）字第1001-1号《抵押合同》，被告天力（辽宁）置业公司以案涉房屋在内的26套别墅为《借款合同》提供抵押担保，二被告在铁岭市房地产交易中心办理了在建工程抵押登记。原告于2019年5月20日向铁岭市不动产登记中心查询所购买房屋状况，得知所购买房屋被抵押的事实。一审法院认为：原告李辉与被告天力（辽宁）置业公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，签订《商品房买卖合同》前被告天力（辽宁）置业公司已经取得铁岭市新城区房地产管理处颁发的商品房预售许可证（铁房预字【2014】第017号），原告李辉按照合同约定履行了付款义务，其所付款项与所定购房源及面积、单价一致，双方订立的转让不动产物权的《商品房买卖合同》，自合同成立时生效。根据《合同法》286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号），建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。而消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。最高人民法院已然在权属的保护顺位上赋予购房人权利优先于抵押权和其他债权，说明该权利已经具有一种物权的属性。据此，原告享有针对特定对象房源的物权请求权、基本生存权和获得将来利益的期待权，可以认定原告属于本案预售房产的真实权利人。根据中国银行业监督管理委员会制定的《固定资产贷款管理暂行办法》和《流动资金贷款管理暂行办法》规定，二被告签署的《借款合同》项下的借款不属于固定资产贷款，而是属于流动资金贷款。本案中，被告天力（辽宁）置业公司没有按照建设部《城市商品房预售管理办法》第十条规定和《商品房买卖合同》第二十四条约定，在合同生效之日起30天内，向铁岭市房产局申请登记备案，反而为了取得流动资金贷款，隐瞒案涉房屋已经预售的事实，以欺诈手段骗取被告厦门国际信托公司贷款，将应当办理而未办理登记备案的预售房产恶意抵押；被告厦门国际信托公司违反中国银行业监督管理委员会发布的《中国银监会关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发【2008】265号）关于“信托公司严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款”规定，向被告天力（辽宁）置业公司发放流动资金贷款，未尽审慎注意义务和调查义务，将其应当预见售完的商品房办理在建工程抵押，其主观行为不能认定为善意。被告厦门国际信托公司庭审中出示的《借款合同》及借款借据、转账凭证等证据只能证明借款事实的发生；他项权利证、在建工程抵押登记证明等证据只能证明二被告办理了抵押的事实；厦门市中级人民法院的（2018）闽02民初779号裁定书、判决书的诉讼主体是本案的二被告及天力（辽宁）昌图房地产有限公司和林华建，未涉及本案原告，其案由是民间借贷纠纷，厦门市中级人民法院的生效判决只是针对原、被告双方的借贷关系及违约责任做出认定，并非是对《抵押合同》效力的确认之诉，更没有查清抵押房产已经预售的客观事实；厦门市中级人民法院（2019）闽02执异141号执行裁定书只是处理的案件执行中的程序问题，并非对《抵押合同》是否有效的实体审理，况且，被告厦门国际信托公司没有证据证明该裁定书已经送达本案原告。上述证据不能形成对原告提起的确认《商品房买卖合同》及《抵押合同》效力的确认之诉的有效抗辩。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）已经赋予了当事人基于不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议提起民事诉讼的权利。被告天力（辽宁）置业公司隐瞒案涉房屋已经预售的事实，以欺诈手段骗取被告厦门国际信托公司贷款，将应当办理而未办理登记备案的预售房产恶意抵押；被告厦门国际信托公司违反中国银监会规定向房地产开发企业发放流动资金贷款，没有遵循辽宁省在建工程抵押管理的相关规定、未尽审慎注意义务和调查义务将已经预见售完的商品房办理在建工程抵押，侵害了预售房产真实权利人的原告的合法权益。二被告的行为违背诚信、守法、公序良俗原则，其以合法形式掩盖非法目的所签订的《抵押合同》无效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百五十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第一条、第二条之规定，判决：一、确认原告李辉与被告天力（辽宁）置业有限公司签订的案涉《商品房买卖合同》有效；二、确认被告天力（辽宁）置业有限公司与被告厦门国际信托有限公司签订的（2015）XMXT-ZY-LNZY（抵）字第1001-1号《抵押合同》中针对原告购买的案涉天力城Ｃ区房屋设立的抵押部分无效；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告天力（辽宁）置业有限公司和被告厦门国际信托有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人李辉提供一组厦门银保监局行政处罚信息公开表，证明上诉人存在业务分类错误，未能真实记录全部反映公司活动，违反审慎经营规则，信托计划违反开展关联交易统计数据重大错报漏报，上诉人存在上述违法违规行为是其抵押协议无效的原因。上诉人质证认为该组证据与本案无关，厦门银保监局依法对我方进行行政处罚，并不能说明我司对天力发放贷款存在违规行为。本院经审查认为，该证据能证明厦门银保监局曾对上诉人进行过行政处罚，但该证据未显示上诉人系因本案发放贷款行为受到的处罚，故该证据与本案不具有关联性，不能证明上诉人在本案中系违规发放贷款，故对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，李辉与天力置业公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且签订该《商品房买卖合同》前，天力置业公司已经取得铁岭市新城区房地产管理处颁发的商品房预售许可证，李辉按照合同约定履行了付款义务，故对于李辉请求确认《商品房买卖合同》有效的请求应予以支持。对于上诉人与天力置业公司签订的《抵押合同》效力问题，因被上诉人李辉已经签订《商品房买卖合同》且已经履行完付款义务，其取得了物权期待权。被上诉人天力置业公司违背诚信原则，隐瞒涉案房屋已经预售的事实，采取欺骗手段将应办理登记备案的房屋进行恶意抵押，以骗取贷款，损害了李辉的利益，系以合法形式掩盖其非法获得贷款的目的，故双方签订的《抵押合同》无效。对于上诉人提出其不存在违规发放贷款，签订的借款合同合法有效一节，因其提供的厦门市中级人民法院的（2018）闽02民初779号民事判决书，系对上诉人及天力置业公司借款合同纠纷的审理，并对其借款合同效力予以的确定，故本案对其是否存在违规发放贷款不予审查，且被上诉人李辉虽然提供了上诉人被银监会处罚的相关信息，但无法证明上诉人系因本案发放贷款的行为遭受处罚，故对上诉人该项上诉理由予以采纳。但对于上诉人提出生效判决已经确认其《抵押合同》效力，其在抵押行为中不存在未尽审慎注意和调查义务，抵押权系善意取得一节，因厦门市中级人民法院的（2018）闽02民初779号民事判决系对上诉人与天力置业公司等民间借贷纠纷的审理，且该判决在该案审理中李辉不是案件当事人，天力置业亦未参加诉讼，对于抵押合同的事实亦未予全面审查。故该判决确认的系上诉人对包含涉案房产的抵押权，系对抵押担保物权的确认，而非《抵押合同》效力的确认之诉。本案系对《抵押合同》效力的审理，上诉人主张的善意取得不是本案合同有效的理由，故不予支持。对于上诉人提出一审判决存在程序违法、依据最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》、《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》，《全国法院民商事审判工作会议纪要》及相关判例，不能对人民法院的查封标的物另案确权的主张，因本案是对合同效力的确认，故对该上诉理由不予采纳。综上，上诉人厦门国际信托有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人厦门国际信托有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾庆利审判员  关铁强审判员  李喜岩二〇二一年四月一日法官助理王铜书记员王兴旭