江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7796号上诉人（原审被告）：杨金国，男，1962年10月19日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：闫建文，江苏彭城（新沂）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：褚陆华，男，1977年7月9日生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：周雯，江苏恒邦律师事务所律师。原审被告：徐州宝冠家具有限公司，住所地徐州市贾汪区大吴镇街道办事处两妥村。法定代表人：胡庭俊，该公司经理。原审被告：常梅，女，1974年11月1日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人杨金国因与被上诉人褚陆华、原审被告徐州宝冠家具有限公司(以下简称宝冠公司)、常梅买卖合同纠纷，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初2383号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨金国的委托诉讼代理人闫建文、被上诉人褚陆华的委托诉讼代理人周雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨金国上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担责任。2、本案上诉费由被上诉人方承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，杨金国没有收到开庭传票。二、1、杨金国是徐州市贾汪区卓越木业有限公司(以下简称卓越公司)的法定代表人，一审判决混同了个人行为与公司行为。上诉人本人不应承担责任。2、卓越公司在案涉厂房经营，常梅不是杨金国的雇员，其是卓越木业的收货员。3、褚陆华并非个人送货，原告主体不适格。经营油漆需要持有营业执照和危险化学品经营许可证，其个人不具备油漆销售资质。4、褚陆华向杨金国承诺，保证能达到其提供色板的效果，达到效果后再洽谈采购事宜。因实验不成功，卓越木业没有和褚陆华谈论过油漆采购事宜，更没有对油漆价格达成意见。5、实验不成功后，褚陆华从卓越公司仓库拉走了剩余的油漆。三、一审法院适用法律错误。1、双方并未建立合同关系。仅仅是卓越木业和油漆商未达成合同而进行试样。2、涉案的合同不单纯是买卖合同。油漆工艺是油漆商的商业秘密，油漆商会提供技术指导。如果家具成品达不到满意效果，双方不会合作。所以卓越木业和油漆商的合同根本就没成立。四、卓越木业所谓的收到油漆并非所有权转移，而是代为保管，方便试生产，所有权还是油漆商的。常梅签字也仅是对数量的确认，此时卓越木业负有保管责任。综上，杨金国和褚陆华均不是合同相对方，合同也没成立，杨金国不应承担责任。褚陆华辩称：1、关于上诉人主体问题，自始至终我们不知道杨金国代表的是卓越木业，我们与卓越木业没有任何买卖合同关系。杨金国如何使用购买的油漆，是杨金国的个人行为，与褚陆华没有任何关系。一审中褚陆华之所以将宝冠公司列为共同被告是因为褚陆华的所有货物经杨金国指示，送往宝冠家具工厂院内的指定车间，并且有指定的签收人，事后查明实际购买人为杨金国本人。一审中杨金国的儿子杨虎承认常梅是杨金国的雇员，并未提及是卓越公司员工，一审法官与常梅的通话记录中记载，常梅只说跟杨老板打工的，亦未提及卓越公司。2、关于原告主体问题，本案买卖合同发生在杨金国与褚陆华个人之间，褚陆华是以个人名义对外销售，从未向杨金国提及所谓的鼓楼区采三家家具经销处。本合同并不违反法律法规的强制性规定，因此本案的买卖合同合法有效。3、所谓的油漆试用期的说法，双方并没有明确约定。如果产品质量不合格，杨金国应当及时联系褚陆华进行协商退货事宜。4、关于剩余货物是否被褚陆华拉走这一情况，杨金国没有提交相关的证据材料证明。因此，上诉人的上诉请求不符合法律规定，应当依法驳回。褚陆华向一审法院起诉请求：1、三被告支付原告油漆款共计114197.5元；2、三被告支付原告逾期付款利息6851.85元（暂计一年）；3、三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月初，杨金国与原告联系，让原告送油漆到其指定的徐州宝冠家具有限公司的厂房院内，同时杨金国告知原告，货物由常梅签收即可。双方口头约定当月送货次月5日前结清上月货款。随后，自2018年9月7日至10月27日，原告按杨金国指定的地址共计送油漆价值114197.5元，均由常梅在原告自行制作的购货单位为“徐州宝冠家具有限公司”的销售单上确认签收。另查明：褚陆华在向杨金国指定的地点送货并由常梅签收后，杨金国就油漆的面色问题与褚陆华通过微信进行了联系沟通。还查明：常梅系受杨金国指派对褚陆华所送油漆进行验收并签字确认。以上事实由当事人提交的证据、庭审时当事人自述予以证实，予以确认。另：在庭审过程中，宝冠公司向一审法院撤回了管辖权异议申请。一审法院认为：1、关于徐州宝冠家具有限公司主张本案系重复起诉的问题。根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法司法》的解释第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，本诉的当事人与前诉当事人并不一致，不属于重复起诉的情形，故对徐州宝冠家具有限公司的该主张本院不予支持；关于徐州宝冠家具有限公司、杨金国、常梅是否应当承担付款义务及是否承担连带责任的问题。虽然由常梅签字确认的销售单上有购货单位为“徐州宝冠家具有限公司”“经手人胡庭俊”等，但该销售单系原告自行制作，被告徐州宝冠家具有限公司对该买卖行为并不认可，且无证据证实杨金国系徐州宝冠家具有限公司职工，其与原告商谈购买油漆事宜系职务行为，故不能认定徐州宝冠家具有限公司与原告之间存在买卖关系，徐州宝冠家具有限公司不应当承担付款义务；被告常梅系杨金国指定的收货人，其行为系职务行为，故其亦不应当承担付款义务；本案中，根据原告褚陆华的陈述及提交的相关证据，可以认定本案所涉货物买卖自联系购买、指定送货、产品质量问题处理等均系杨金国与原告协商联系，涉案油漆也系杨金国在生产中使用，原告褚陆华与被告杨金国虽未签订书面买卖合同，但双方之间存在油漆购销的事实，杨金国应当承担相应的油漆款的付款义务。综上所述，原告褚陆华按照约定履行了供货义务，但被告杨金国未履行付款义务，已构成违约。故对原告要求杨金国支付货款114197.5元的诉讼请求予以支持。原告要求被告徐州宝冠家具有限公司、常梅对上述货款的清偿承担连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。被告杨金国长期占用原告资金，已给原告造成经济损失，应当赔偿原告相应的利息损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告杨金国于本判决生效之日起十日内向原告褚陆华支付货款114197.5元。并以114197.5元为基数，自2018年10月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年10月20日起至本判决确定的还款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告褚陆华支付利息；二、驳回原告对被告徐州宝冠家具有限公司、常梅的诉讼请求。案件受理费人民币2720元，减半收取1360元，由杨金国负担。本院二审期间，上诉人杨金国提交如下新证据：①鼓楼区采三家家具经销处、广东米奇涂料有限公司工商信息打印报告，证明鼓楼区采三家家具经销处是褚陆华于2018年注册，经营范围含乳胶漆、水性家具漆销售。关于油漆销售的经营范围，系褚陆华于2018年7月17日增加变更的。结合褚陆华无危化品经销资质，其系接受广东米奇涂料有限公司委托，以厂家代表名义进行推广米奇油漆业务的。②卓越木业的工商信息、酷哆星商标注册证、卓越木业家具宣传画册、涉案油漆之前所存放仓库照片一张，证明是卓越木业与杨金国代表的广东米奇涂料有限公司、鼓楼区采三家家具经销处洽谈的业务。该批油漆试用主体是卓越木业，而非杨金国个人。③厂区照片一张、租金付款微信截图5份，证明照片中所示1、2、3车间均是宝冠公司租赁后再行出租，其中3号车间是卓越木业租赁使用，卓越公司支付了相应租金。④鹤山米奇涂料有限公司（广东米奇涂料有限公司）油漆产品说明打印照片一张，证明褚陆华长期从事油漆业务，其展示的均是厂家资质，并非其个人销售油漆。假使褚陆华个人经营油漆，鉴于违反法律强制性规定，就算与他人达成了合同，也属违反法律强制性规定而没有效力。⑤褚陆华提供给卓越木业的产品样板，证明该样板系褚陆华在卓越木业办公室交付给杨金国，褚陆华承诺通过他提供的工艺可以达到产品的效果。卓越木业和褚陆华洽谈的是通过褚陆华提供的油漆工艺和配方所达到的产品效果，然后再去采购油漆。⑥卓越木业生产车间返工现场照片，证明卓越木业按照褚陆华提供的配方进行试用后造成大量返工。⑦试用后的产品样板以及配方，证明通过长时间调试，均达不到证据⑤所示样板的效果。被上诉人褚陆华辩称：对证据①的真实性无异议，但与本案没有任何关联性。即便鼓楼区采三家家具经销处目前已是注销状态，也不能证明褚陆华是以采三家家具经销处名义对外销售的行为。至于卓越木业，在涉案的买卖合同中从未有人提起，与本案没有关联性。该证据不能证明褚陆华以采三家名义销售，更不能证明以采三家的名义代表米奇油漆业务。对③该份证据三性均不认可，不能证明地处宝冠公司的车间为卓越公司，车间门口也没有树立卓越公司字样。关于微信截图付款凭证，是杨金国与宝冠公司支付的付款凭证，不能对抗第三人，且该份证据上也没有显示承租方为卓越公司。对④该份证据并不能证明销售主体的资格问题，因此达不到杨金国的证明目的。对⑤该份证据不能证明来源的合法性和与本案的关联性，不能证明杨金国所说的褚陆华以厂家的委托手续进行推广，并非个人销售。对⑥该份证据系杨金国单方制作，因此三性均不认可。对⑦三性均不认可，凭一块木板并不能说明油漆的质量有问题，达不到销售的效果。上诉人杨金国补充说明：上诉人并没有去怀疑油漆的质量。根据家具喷漆流程，需要将不同的油漆、稀释剂、添加剂等进行配比。双方在买卖合同协商之前对产品进行试样，其中的配方属于对方的商业秘密，对方通过试样，达不到其提供产品的效果，因此买卖合同没有建立。因杨金国一审期间未到庭参加诉讼，二审期间，其对褚陆华一审提交的证据发表质证意见如下：对销售单真实性不予认可，该批单据是被上诉人单方制作，其中购买单位是宝冠公司，联系人是胡庭俊，褚陆华仅是经手人，而非销售方。该批单据上仅有常梅签字，而常梅仅是卓越公司的收货员，并无其他权限。该批单据上所列举的数量是否与实际一致，上诉人不知情。该批单据上所展现的单价系其单方制作的单价，褚陆华从没有和上诉人协商确认过单价，该批货物也仅是经手人褚陆华为了试样暂存于仓库的。据上诉人了解，上诉人处和卓越公司均没有该批单据的留底，卓越公司的杨兴也曾签收过销售单，该单据应当匹配送货单，才能确定最终送货的数量。另外，即使该批单据是真实的，其合计金额是否准确以及褚陆华拉走了部分货物，因此无法确定单据上的总价。该批单据中没有杨兴签字的销货单。在2020年7月16日开发区法院开庭笔录中，询问销货单常梅签字部分是否常梅本人书写，常梅回复“是的，但只是职务行为，只负责收货，原告（褚陆华）认可被告（常梅）的职务行为”。对于微信聊天记录以及杨金国的微信主页截图打印件，褚陆华将其备注为宝冠杨金国，而杨金国的昵称是卓越木业高端美式家具并留手机号码，进一步说明杨金国代表的是卓越公司，谈论业务的地点也是在卓越公司，其送货地点也是卓越公司，应当认为褚陆华对杨金国是职务行为是明知的，对杨金国参与经营家具厂也是明知的，只是其误认为杨金国是宝冠公司的员工，而实际上杨金国就职的卓越公司仅是在宝冠厂内租赁了一个车间进行经营。从褚陆华的初心来看，其是和家具厂打交道，也就是说其不是和杨金国本人打交道。尽管他对杨金国代表谁有误会，但是其对杨金国的职务行为是明确的。对于上述证据的证明效力，本院将予以综合认定。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于一审法院是否程序违法，通过快递单号查询，一审法院邮寄的传票于2020年9月26日被退回，退回原因为拒收。一审法院送达程序合法有效，杨金国未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。杨金国主张其行为是代表卓越木业的职务行为，但涉案合同的磋商以及事后的履行均不能体现卓越木业的参与，原审被告常梅在一审询问笔录中自述“褚陆华给杨老板送货”，并未提及卓越木业。根据合同的相对性，杨金国的卓越木业法定代表人身份与本案无关联性，对杨金国该项主张，本院依法不予采信。关于涉案合同的性质问题，试用、试生产是针对少量标的进行尝试性的使用或生产，杨金国主张涉案油漆均处于试用状态，“所谓的收到油漆并非所有权转移，而是代为保管”，但没有双方的约定，亦不能提供相关证据予以证明，且亦不符合常理，本院亦不予采信。杨金国与褚陆华已经产生了事实上的买卖合同关系，褚陆华按照约定履行了供货义务，杨金国应当承担相应的油漆款付款义务。另，杨金国主张“实验不成功后，褚陆华从卓越公司仓库拉走了剩余的油漆。”褚陆华对此不予认可，杨金国不能提供证据证明其所述属实，亦不能证明具体“拉走了多少剩余的油漆”，故对其该主张亦无法支持。综上，杨金国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用2720元，由杨金国负担。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二一年四月六日书记员  王嫣然