山东省商河县人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁0126民再4号 监督机关：商河县人民检察院。 原审原告：商河县自然资源局，住所地商河县。 法定代表人：梁甲猛，局长。 委托诉讼代理人：赵福勇，山东撼岳律师事务所律师。 原审被告：山东商河农村商业银行股份有限公司，住所地商河县。 法定代表人：王银之，公司董事长。 委托诉讼代理人：方梁，山东方良律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐茜，山东方良律师事务所实习律师。 原审原告商河县自然资源局与原审被告山东商河农村商业银行股份有限公司（以下简称“商河农商行”）建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2019年9月25日作出（2018）鲁0126民初2980号民事判决书。商河县人民检察院以商河检民监【2020】37012500001号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2021年2月2日依法作出（2021）鲁0126民监1号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。原审原告商河县自然资源局的委托诉讼代理人赵福勇、原审被告商河农商行的委托诉讼代理人方梁、徐茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 商河县人民检察院提出再审检察建议，认为本院（2018）鲁0126民初2980号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下： 一、（2018）鲁0126民初2980号民事判决认定“该会议确定的按照‘以用为先’的处理原则，确定暂不追究商河农商行土地闲置责任的意见，应理解为对商河农商行包括民事违约责任的免除”，系认定的基本事实缺乏证据证明。 首先，涉案会议纪要是内部行为，没有外化，不能作为案件定案的依据。2018年4月4日的会议纪要是商河县人民政府集体讨论的内部意见，涉及原商河县国土资源局2018年3月27日的《责令改正违法行为通知书》的内容，是内部行为，在其外化前不对相对人的权利义务产生直接影响。外化方式包括但不限于参会机关根据会议纪要作出职能行为或将执行事项送达或告知当事人，且外化方式应按照法定程序或法定正当途径外化。本案中，商河农商行没有参会。该会议纪要发给了参会机关，没有直接对商河农商行作出或传达。原商河县国土资源局向商河县农商行送达《责令改正违法行为通知书》后，商河农商行办公室主任与基工作人员交谈中得知会议纪要后方才取得。虽然商河农商行已知晓政府会议纪要的内容，但商河农商行通过私人告知等非正常途径知晓不属于会议纪要外化的法定正当途径，该会议纪要仍属于内部行为。该会议纪要的内容虽涉及到原商河县国土资源局已作出的外部行为，但从时间和外化条件看，该内部行为不影响其之前外部行为的效果，会议纪要意思表示内容未以法定方式向商河农商行公开，其不对相对人的权利义务产生直接影响，不对外产生法律效力。 其次，涉案会议纪要中记载了对铭晖公司与商河农商行的闲置土地的处置意见，《释明意见》中载明：“不再追究铭晖公司责任”应为“不再根据国土资源部《闲置土地处置办法》的规定追究其土地闲置等方面的行政责任，开工、竣工违约金等民事责任由国土资源主管部门依法依约处理”（2019）鲁0126民再3号再审民事生效判决也对该事实予以确认。根据上述证据，涉案会议纪要中“暂不追究商河农商行土地闲置责任”即为暂不追究商河农商行土地闲置等方面的行政责任，不包括开工、竣工违约金等民事责任。商河县自然资源局于同日基于相同事实相同纠纷相同诉求，将铭晖公司与商河农商行起诉至商河县人民法院，现商河县人民法院作出（2019）鲁0126民再3号民事判决书，撤销原判决，判决铭晖公司承担违约责任。根据“同案同判”的原则，本案中，商河农商行亦应当承担违约责任。 再次，按照合同相对性原理，合同关系约束的是合同双方当事人，合同的变更、违约责任的免除等属于合同双方当事人之间达成一致意思表示，商河县政府与商河县自然资源局均为独立的民事法律关系上的法人主体，在行使各自的民事权利时，应当以自己的意思表示进行。本案涉案政府会议纪要是商河县政府单方作出的，没有经过商河县自然资源局与商河农商行以重新签订协议的形式变更《国有建设用地使用权出让合同》，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定的合同变更条件为“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。原商河县国土资源局与商河农商行订立的《国有建设用地使用权出让合同》中的违约条款表现为民事法律关系，须遵守相关民商事法律的规定。本案没有证据证明涉案《国有建设用地使用权出让合同》规定的条款被双方当事人协商变更，没有证据证明商河县自然资源局对商河农商行包括民事违约责任进行免除。因此，（2018）鲁0126民初2980号民事判决认定“该会议确定的按照‘以用为先’的处理原则，确定暂不追究商河农商行土地闲置责任的意见，应理解为对商河农商行包括民事违约责任的免除”，系认定的基本事实缺乏证据证明。 二、（2018）鲁0126民初2980号民事判决认为“根据商河县自然资源局责令改正违法行为通知书和县政府的会议纪要，商河县自然资源局又对开工日期限定了6个月的宽展期，现商河农商行已在限定的6个月内开工建设”从而认定“商河县自然资源局再请求商河农商行支付逾期开工违约金缺乏事实依据及证据支持”，系认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。 《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定:“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”由此可见，“责令改正违法行为”是相关行政机关实施行政处罚时的前置程序。该案中，发出“责令改正违法行为通知书”系商河县自然资源局依法行使行政职权，对于商河农商行构成土地闲置的行为，为追究其行政责任，作出征收其闲置费或者无偿收回等相关行政处罚前采取的行政措施。且涉案责令改正通知书中“责令商河农商行6个月内改正违法行为”是商河县自然资源局履行行政职责，责令商河农商行6个月内对闲置土地行为予以改正，逾期不改正，将依法追究其法律责任而作出的行政行为，而不是变更商河农商行开工日期的规定。况且原商河县国土资源局与商河农商行订立的《国有建设用地使用权出让合同》中的违约条款表现为民事法律关系，须遵守相关民商事法律的规定。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，本案并没有证据证明涉案《国有建设用地使用权出让合同》规定的条款被双方当事人协商变更，商河县自然资源局所作出的责令改正违法行为通知书督促商河农商行开工，系商河农商行已经出现合同违约情形下履行其行政职责，并不能否认商河农商行违约的事实，也不能推定为系商河县自然资源局变更原合同的意思表示。因此，（2018）鲁0126民初2980号民事判决认定“商河县自然资源局再请求商河农商行支付逾期开工违约金缺乏事实依据及证据支持”，系认定的基本事实缺乏事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。 商河县自然资源局向原审法院起诉请求：1.判令商河农商行支付违约金1401.4万元，并继续履行《土地出让合同》；2.涉诉费用由商河农商行承担。原审认定的双方无争议案件事实为：2015年9月26日，原商河县国土资源局（出让人）与原商河县农村信用合作联社（受让人）签订合同编号：商河-01-2015-0027的《国有建设用地使用权出让合同》一份，该合同与本案有关的内容约定如下：合同第四条约定，出让宗地编号为×××10，宗地面积13344平方米，坐落于××路××彩虹路以北；第五条约定出让宗地的用途为商务金融用地；第六条约定出让人同意在2015年10月26日前将出让宗地交付给受让人；第八条约定本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为2002万元；第十六条约定涉案合同项下的宗地建设项目在2016年10月26日之前开工，在2019年10月26日前竣工，受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延期申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年；第三十二条约定受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。第三十三条约定，受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。合同签订后，原商河县农村信用合作联社于2015年9月26日分两笔给付出让金共计2002万元。商河县自然资源局于2015年10月26日前将将涉案土地交付。涉案宗地商河农商行通过竞拍取得。商河农商行于2018年9月11日取得建筑工程施工许可证，同年9月13日开工建设。 2018年3月27日，原商河县国土资源局向商河农商行送达责令改正违法行为通知书（编号：×××02）一份，该通知书载明的内容为：“商河县农村信用合作联社：你（单位）未按合同规定日期对合同编号为商河-01-2015-0027的土地动工开发建设，并且满1年，涉嫌构成闲置土地，现责令你自收到本通知书之日起6个月内予以改正，按照合同约定开工建设。逾期不改正的，将依法追究法律责任。” 商河农商行提供2018年4月4日下午，由商河县人民政府副县长张才林在县政府二楼223会议室主持召开的全县闲置土地利用工作推进会议会议纪要一份（原商河县国土资源局有局长李增禄、副局长张清军参加），该会议纪要与本案有关的内容载明如下：会议听取了县国土局关于济南华科房地产开发有限公司等6个单位8宗土地闲置情况的汇报。经充分讨论和认真研究，明确了该8宗土地闲置原因和处置意见。……六、商河农商行根据商河农商行关于土地闲置原因的意见、提供的相关材料和实地调查情况，认定该行所涉及土地未按期开工是由于企业内部改革造成的，闲置原因为企业原因。2018年3月27日，县国土局对该企业下达责令改正通知书，责令其6个月内整改到位。目前，该银行正积极进行整改，现已完成立项、环评、施工图纸审查等开工准备工作，正在进行招标筹备工作，已签订招标代理合同，编制完成招标文件，工程造价正在报批阶段，将于近日开工建设。按照“以用为先”的处置原则，确定暂不追究该银行土地闲置责任，限其6个月（2018年9月27日）内开工建设，如不能按期开工，将依法依规进行严肃处理。……。 原商河县农村信用合作联社在2016年5月份改名为商河农商行。原商河县国土资源局于2019年4月10日改名为商河县自然资源局。 对双方有争议的事实，原审认定如下：一、本案是否应作为民事案件受理。商河农商行主张，本案属于行政协议，不应当适用民事诉讼程序解决。2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定：公民、法人或其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，人民法院应予以受理其提起的行政诉讼。《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第十一条第一款规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。该条第二款规定：人民法院受理的与行政协议有关的行政诉讼包括：政府特许经营协议；土地、房屋等征收征用补偿协议；其他行政协议。建设用地使用权出让合同是出让方为实现社会公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的，具有行政法上权利义务内容的行政协议。商河国土局与商河农商行签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十二条规定：“受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，依法应缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。”从该条款也可以确定该协议属于行政协议，应当适用行政诉讼。 商河县自然资源局主张，1.本案不可能适用行政诉讼，因为商河县自然资源局是行政机关，商河农商行是金融企业单位。涉案的土地出让合同实际上兼具行政协议与民事合同的内容，对于土地闲置后征收闲置费以及无偿收回等属于行政处罚，这部分内容应属于行政协议，由此产生的争议可能要适用行政诉讼法的调整。合同中对于违约责任特别是开竣工时间违约、容积率、绿化率等相关方面的违约责任则属于民事合同的内容，属于民事诉讼法调整的范围；2.对于土地出让合同纠纷案件，在最高院关于民事案由规定中有专门的一类案由，规定的就是土地出让合同纠纷，由此可以明确得知，涉案的土地出让合同应当受民事诉讼法的调整，特别是本案诉求的内容，故本案以民事案件受理是正确的；3.行政诉讼法及其司法解释列举的协议形式中仅仅有特许经营协议、土地房屋等征收或征用协议，并没有将土地出让合同列入其中；4.本案涉及的土地出让合同经过了竞价购买的过程，具体的土地受让人在竞价之初并不确定，这明显可以看出是双方平等主体的地位，故以此也应该将本案争议归于民事争议范围。 本院原审认为，涉案宗地是商河农商行通过竞拍取得后用于自身的商业经营，且双方签订的合同中亦约定土地的用途为商务金融用地，故，商河县自然资源局以商河农商行在《国有建设用地使用权出让合同》的履行中存在违约，而提起本次诉讼，受民事诉讼法的调整，属于民事案件受理范围。 二、商河县自然资源局请求商河农商行支付违约金的依据。 商河县自然资源局主张，涉案合同第十六条约定，土地受让方应当在2016年10月26日前开工建设，2019年10月26日竣工。涉案合同第三十三条约定，受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定开工日期开工建设的，每延一日，应当向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金。因商河农商行未能按照合同约定于2016年10月26日开工建设，故当庭变更违约金为：以2002万元为基数，自2016年10月26日起至2018年9月12日（实际开工前一日）止，按照日1‰计算支付违约金，由商河农商行支付，并继续履行合同。 商河农商行主张，对商河国土局请求继续履行合同无异议，但不应该承担违约责任。1.商行农商行在答辩中已陈述，涉案土地位于商河县城的南大门，是县委县政府确立的城建发展规划的重要位置，因此县委县政府要求商河农商行在外部设计、规划等方面建成县城南部地标性建筑，导致设计反复沟通、修改，最终确定设计方案；同时涉案土地计划建设一座楼还是A和B两座楼，县政府意见不统一，直至2017年才确定只建设一座楼，这一过程持续很长时间，延误了开工的时间。《闲置土地处置办法》第八条：由于政府原因造成延期施工的，不承担违约责任；2.2018年4月4日下午，副县长张才林在县政府二楼223会议室主持召开全县闲置土地利用工作推进会议，县国土局等相关部门参加会议。会议决定按照“以用为先”的处置原则，确定不追究商河农商行的土地闲置责任，但限期6个月（2018年9月27日）内开工建设，如不能按期开工，依法依规进行严肃处理。”据此，政府免除商河农商行责任的表述明确，商河农商行也不应承担违约责任；3.即使判令商河农商行承担违约金，商河国土局主张的违约金也明显过高。根据诚实信用原则和公平原则，违约金的性质应当以补偿性为主，以惩罚性为辅。因商河国土局并无实际损失，故违约金应该以土地出让金2002万元为基数，按照万分之0.5计算。 商河县自然资源局主张，1.《闲置土地处置办法》是一个行政部委规章，该办法调整的是土地闲置的认定、闲置土地的处置、土地闲置后土地使用权人应该承担的行政责任。该办法对于土地使用权人应该承担的土地出让合同约定的民事责任并无规定。本案属于民事纠纷，不应适用该办法。如果商河农商行认为其逾期开工是由于合同相对方的原因造成的，其应当提交相关证据证实；2.对政府会议纪要的真实性无异议。但政府会议纪要是在有关部门对相关宗地开发利用情况进行讨论后形成的，该会议纪要中所指的免除土地使用权人的责任，是依据《闲置土地处置办法》的规定，免除了土地使用权人应该承担的行政责任，主要包括土地闲置费的征收和土地无偿收回，并没有免除土地使用权人应该承担的民事责任，故该会议纪要与本案诉讼并不冲突；3.商河农商行虽然有违约行为，但商河县自然资源局并未因其违约行为承担损失，实事求是的讲，商河县自然资源局没有实际的经济损失，之所以按照日1‰计算违约金，完全是依据国土资源部制定的格式的土地出让合同，在开竣工逾期的违约责任方面，商河县自然资源局作为基层政府的国土资源管理部门无权进行更改，因此对于商河农商行提出的该项抗辩意见，建议依法合理作出处理。 本院原审认为，1.商河农商行竞得涉案宗地后，其与出让方商河县自然资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，该合同的签订是双方的真实意思表示，且不违法法律规定，应为有效合同。商河农商行依约定支付了出让金，商河县自然资源局依约定交付土地，现商河县自然资源局请求继续履行合同，商河农商行同意继续履行合同，本院予以确认。因商河农商行已在涉案宗地上开工建设继续履行合同，再判决继续履行已无实际执行意义，故本院在判项中不再表述。 2.从商河农商行提交的商河县人民政府《会议纪要》内容来看，2018年4月4日的会议纪要是对全县闲置土地利用工作推进会议的概述，该会议纪要明确了包括涉案宗地在内的8宗土地闲置原因和处置意见，商河县自然资源局作为县政府的职能部门之一，亦派人参加了该次会议，该会议确定的按照“以用为先”的处理原则，确定暂不追究商河农商行土地闲置责任的意见，应理解为对商河农商行包括民事违约责任的免除。故对商河县自然资源局以会议纪要中免除土地使用权人的责任，是依据闲置土地处置办法的规定，免除土地使用权人应承担的行政责任，主要包括土地闲置费的征收和无偿收回，并没有免除土地使用权人应承担民事责任的主张，本院不予支持。 3.商河农商行未按合同约定的期限开工建设，商河县自然资源局请求其支付逾期开工违约金，符合法律规定，但商河农商行不同意承担违约责任。结合双方当事人陈述及提交的经质证的在案证据，本院认为，商河县自然资源局向商河农商行送达的责令改正违法行为通知书，系责令商河农商行6个月内予以改正，按照合同的约定开工建设，逾期不改正的，将依法追究法律责任。商河农商行提供的会议纪要载明的处置意见为按照“以用为先”的处置原则，确定暂不追究商河农商行的土地闲置责任，限其6个月内开工建设，如不能按期开工，将依法依规进行严肃处理。从以上通知书和会议纪要来看，在商河农商行未按合同约定期限开工的情形下，商河县自然资源局又对开工日期限定了6个月的宽展期，逾期再追究商河农商行的法律责任或依法依规进行严肃处理。现商河农商行已在限定的6个月内的2018年9月13日开工建设，商河县自然资源局再请求商河农商行支付逾期开工违约金缺乏事实依据及证据支持，且有违诚实信用原则，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定。本院原审判决：驳回原告商河县自然资源局的诉讼请求。案件受理费105884元，由原告商河县自然资源局负担。 对双方当事人无争议的案件事实部分，再审与原审认定一致；双方当事人在再审中对案件争议事实（1、本案是否应作为民事案件受理；2、商河县自然资源局请求商河农商行支付违约金的依据）的诉辩主张同原审一致。 另，根据本案（2021）鲁0126民监1号再审审查卷宗材料查明，除本案原审案件外，2018年我院还同期受理了商河县国土资源局（后更名为商河县自然资源局）与山东珠穆朗玛食品有限责任公司（以下简称“珠穆朗玛公司”）【（2018）鲁0126民初2981号】、山东铭晖置业有限公司（以下简称“铭晖公司”）【（2018）鲁0126民初2983号】建设用地使用权出让合同纠纷，该三起案件系同类案件。其中，商河县自然资源局起诉铭晖公司一案，请求判令铭晖公司支付违约金27425880元，并继续履行土地出让合同。我院于2019年9月23日作出（2018）鲁0126民初2983号民事判决，判决驳回商河县自然资源局的诉讼请求（同本案原审判决结果）。济南市人民检察院对该案提出抗诉后，济南市中级人民法院指令我院再审。该案再审期间，商河县人民政府于2019年11月26日作出《关于2018年4月4日商河县人民政府的释明意见》（以下简称《释明意见》），载明：“2018年4月4日商河县人民政府《会议纪要》第五项关于山东铭晖置业有限公司闲置土地的处置意见中：‘不再追究该公司责任，并延长该公司竣工期限，由县国土局与该公司签订补充协议，重新约定竣工时间与违约责任。’这里的‘不再追究该公司责任’应为不再根据国土资源部《闲置土地处置办法》的规定追究其土地闲置等方面的行政责任，开工、竣工违约等民事责任由国土资源主管部门依法依约处理”。我院再审认定“根据该《释明意见》，铭晖公司的逾期开工违约金并未免除，故商河县自然资源局要求铭晖公司支付逾期开工违约金，商河县人民法院再审予以支持。”，并于2019年12月16日作出（2019）鲁0126民再3号民事判决书，判决：1、撤销本院作出的（2018）鲁0126民初2983号民事判决书，2、原审被告山东铭晖置业有限公司于判决生效之日起十日内向原审原告商河县自然资源局支付违约金2739961元。该再审判决宣判后当事人均未上诉，一审生效。 商河县自然资源局起诉珠穆朗玛公司一案，请求判令珠穆朗玛公司支付违约金718.094万元，并继续履行《土地出让合同》。我院于2019年9月23日作出（2018）鲁0126民初2981号民事判决：一、被告山东珠穆朗玛食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告商河县自然资源局违约金777979元；二、驳回原告商河县自然资源局的其他诉讼请求。珠穆朗玛公司不服该一审判决提起上诉，济南中院于2020年4月28日作出（2020）鲁01民终1534号裁定：一、撤销商河县人民法院（2018）鲁0126民初2981号民事判决；二、驳回被上诉人商河县自然资源局的起诉。商河县自然资源局不服济南中院该终审裁定，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院经再审审查，于2020年11月18日依法作出（2020）鲁民申9384号民事裁定书，驳回商河县自然资源局的再审申请。 本院再审认为，根据当事人对案件争议事实的诉辩主张以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“起诉必须符合下列条件：……（四）项属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”之规定，本案的争议焦点应为案涉国有建设用地使用权出让合同的性质是属于行政诉讼法规定的行政协议还是民事合同，意即因合同履行一旦发生争议，是属于行政诉讼受案范围，还是属于民事诉讼受案范围。对于这个问题，涉及到行政相对人的合法权益如何得到有效保护，行政机关如何依法管理土地以及人民法院如何正确适用法律等问题。 对此，本院再审认为：一、土地出让行为是由一系列行为组成的行政许可行为。所谓行政许可，根据《行政许可法》第2条规定，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。第12条第(2)项规定，有限自然资源开发利用，可以设定行政许可。我国对土地的出让，采取的是行政许可制。第53条又对第12条第(2)项作出特别规定，该条第2款规定，行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，在程序上，必须经由计划、批准、公告、申请、竞标、签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款、颁发国有建设用地使用权证书等一系列行为所组成。二、土地出让合同是行政许可中的行政合同。根据《行政许可法》的规定，在特殊的行政许可中，包含行政确认、行政决定、行政撤销、行政合同、行政确权等行政行为。所谓行政合同，是指行政主体为了实现公务目的而与行政相对人之间签订的设立、变更或者终止行政法律关系的行政行为。行政合同的特征有三:一是合同的当事人必须有一方是行政主体;二是行政合同必须是直接执行公务的合同;三是超越私法规则的合同。签订土地出让合同，一方是代表国家的行政机关，是行政机关依照土地管理法、行政许可法等行政法律规范而行使行政职权的行为，而不允许行政机关依照民事法律规范自由约定权利义务。 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议；第二条规定，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议；第二十八条规定，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。综上所述，案涉国有建设用地使用权出让合同符合上述行政协议的特征，应属于行政协议。 另外，山东省高级人民法院在（2020）鲁民申9384号民事裁定书（商河县自然资源局与珠穆朗玛公司建设用地使用权出让合同纠纷再审审查一案，驳回商河县自然资源局的再审申请）对涉案国有建设用地使用权出让合同的法律性质也作出评判。山东省高级人民法院经再审审查认为，本案纠纷是否属于人民法院民事诉讼的受理范围，涉及到对涉案国有建设用地使用权出让合同法律性质的认识问题，即国有建设用地使用权出让合同是民事合同还是行政协议。目前该问题在理论界和实务界争议较大，裁判标准亦不统一，认定国有土地使用权出让合同为民事合同和行政协议的裁判意见均皆有之。《最高人民法院关于审理行政协议若干问题的规定》第二条规定，法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议。该司法解释虽未明示国有建设用地使用权出让合同属于行政协议，但国有土地属于国家所有的自然资源，与矿产自然资源具有相同属性，而且依据《城市房地产管理法》第八条的规定，国有土地资源应属于《行政许可法》第十二条规定的有限自然资源的开发范畴，即行政特许事项。政府土地管理部门代表国家出让土地均需通过招拍挂方式选择土地使用者，土地出让合同签订过程本身就是行政特许行为，包含了公权力要素的作用，故原审将国有建设用地使用权出让协议界定为行政协议，契合了上述司法解释的规定，反映了土地出让协议的本质属性。最高人民法院发布的第76号指导案例的裁判理由也明确国土局代表国家与受让人签订的国有土地使用权出让合同系行政协议。最高人民法院（2016）最高法民终822号民事调解书亦认为，建设用地使用权出让合同是出让方为实现社会公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他社会组织协商订立的、具有行政法上权利义务内容的行政协议。据此可见，二审法院将本案所涉国有建设用地使用权出让合同定性为行政协议，并认为本案纠纷不属于民事诉讼的受理范围也是有裁判根据的，因此，申请人关于原裁定认定事实和适用法律错误的再审申请事由于法无据，应予驳回。据此，根据“类案同判”的原则，本案案涉国有建设用地使用权出让合同亦应定性为行政协议。 综上所述，本院再审认为本案国有建设用地使用权出让合同纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原审当事人因履行国有建设用地使用权出让合同而产生的纠纷，可依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”之规定予以处理。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百一十九条第四项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款，裁定如下： 一、撤销商河县人民法院（2018）鲁0126民初2980号民事判决； 二、驳回原审原告商河县自然资源局的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  卞春元 人民陪审员  薛金标 人民陪审员  王 栋 二〇二一年四月六日 书 记 员  李 亮