湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0984刑初240号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告单位上海迪付金融信息服务有限公司（以下简称迪付公司），统一社会信用代码91310113332346657F，住所地上海市浦东新区花木街芳华路139号。诉讼代表人田某，该公司员工。被告单位上海上福数据服务有限公司（以下简称上福公司），统一社会信用代码91310115MA1H77Q1BXC，住所地上海市浦东新区花木街芳华路139号101室。诉讼代表人田某，该公司员工。被告人刘某某，男，1984年11月12日生，汉族，陕西省宝鸡市人，硕士研究生文化程度，系迪付公司、上福公司实际控制人，现住上海市浦东新区。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月12日被汉川市公安局刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人朱宏伟，泰和泰（南京）律师事务所律师。辩护人钟莉，湖北立丰律师事务所律师。被告人官某某，男，1986年12月14日生，汉族，福建省莆田市仙游县人，高中文化程度，现住福建省莆田市仙游县。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月12日被汉川市公安局刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人叶文兴，福建建达律师事务所律师。辩护人戴莉萍，湖北伟宸律师事务所律师。被告人朱某某，男，1979年12月4日生，汉族，上海市闵行区人，高中文化程度，现住上海市闵行区。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月12日被汉川市公安局刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕。现羁押于汉川市看守所。辩护人聂义明，湖北立丰律师事务所律师。被告人吕某某，男，1986年2月18日生，汉族，湖北省襄阳市襄州区人，初中文化程度，现住湖北省襄阳市襄州区。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月12日被汉川市公安局刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕。现羁押于汉川市看守所。辩护人胡怡，北京盈科（武汉）律师事务所律师。汉川市人民检察院以鄂川检二部刑诉[2020]95号起诉书指控被告单位迪付公司、上福公司、被告人刘某某、官某某、朱某某、吕某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院立案受理后，被告人刘某某的辩护人向本院提出对本案非法经营数额及获利情况进行重新审计的申请,本院经合议后同意了其申请,并依法报请中止了本案的审理,现恢复审理,并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员黎德才出庭支持公诉，二被告单位诉讼代表人田某、被告人刘某某及辩护人朱宏伟、钟莉，被告人官某某及辩护人叶文兴、戴莉萍，被告人朱某某及辩护人聂义明，被告人吕某某及辩护人胡怡均到庭参加诉讼。现已审理终结。湖北省汉川市人民检察院指控：2017年6月，被告人刘某某以自己实际控制的上海玖泰实业有限公司的名义与上海盛某电子支付服务有限公司（以下简称“盛某”）签订《线上收单服务合作协议》，从“盛某”取得商户资格，获得“盛某”提供的线上收单支付接口和线上收单权限。刘某某指使被告人吕某某等人通过技术手酸，以“上福公司”的名义搭建支付服务器，将从“盛某”获取的收单支付接口接入服务器中并进行重新包装，组建网络支付“运营服务器平台”。同时，“迪付公司”通过与民生银行厦门支行、恒丰银行签订代收代付协议，从上述银行获得网络接口和线上代清算权限，通过将银行提供的网络接口接入服务器，获得资金清算功能。其搭建的支付服务器具有对外进行商户注册的功能和代理功能，可对外提供包装后的线上支付网络接口，商户可以通过输入支付交易指令从银行账户转移资金。被告人刘某某、朱某某等人以“迪付公司”的名义对外签订协议，招收代理商和商户来开展网络支付业务。被告人官某某明知刘某某等人非法从事资金支付结算业务，采取以广某商务（福建）有限公司入股“上福公司”的方式，向被告人刘某某进行投资，期待“上福公司”在国家金融政策放宽时获得支付牌照，以获取巨大利润，并每月到“上福公司”了解公司经营情况。通过查证，上述支付服务器中支付接口对应的收单账户有上海玖泰实业有限公司，清算支付接口对应的账户为“迪付公司”在民生银行和恒丰银行的内部签约账户。其资金链路为：“迪付公司”在“盛某”的账户收取资金后，将资金分别转移至“迪付公司”签约的民生银行和恒丰银行的内部账户，而后将资金清算到大量个人账户，其中部分银行账户为汉川市公安局查处的“创利丰金业贵金属诈骗案”中被告人的涉案账户。另查明，2016年6月至2019年6月间，被告人刘某某利用实际控制的“迪付公司”、“上福公司”、上海玖泰实业有限公司、上海汇霖电子科技有限公司等18家公司，采取前述相同的方式从事资金支付结算业务，利用其控制的“迪付公司”、上海玖泰实业有限公司、上海汇霖电子科技有限公司等公司与上游取得支付牌照的“盛某”、“开联通”、“快捷通”、“杭州市民卡”等第三方支付公司和民生银行、恒丰银行、平安银行、兴业银行、浦发银行、营口银行、武汉众帮银行、渤海银行、中国银联四川分公司、中国银联重庆分公司、中国银联大连分公司等相关银行、银联签约，取得线上收单权限、资金代清算权限及网络接口，将网络接口接入支付服务器，搭建资金的支付通道，实现资金的线上收单和代清算的完整功能。被告人刘某某等人通过发展下游商户并与其签订合作协议，向下游商户提供网络支付接口，下游商户通过网络支付接口向“迪付公司”支付服务器发送支付交易指令进行资金支付操作，实现资金快捷支付结算；大量资金通过利用虚假交易、向“迪付公司”支付服务器发送支付交易指令的方式实现快捷转移，其中包含有大量的诈骗等非法活动资金。经中国人民银行上海分行认定，“迪付公司”、“上福公司”的前述行为系无证从事了支付业务。经湖北金恒会计师事务有限公司对“迪付公司”在相关银行及第三方支付机构开设的账户进行资金查证和财务审计，扣除后台数据中支付到刘某某等相关联的公司及个人银行账户的内部流转款项为2****2.04元，“迪付公司”、“上福公司”非法经营的涉案金额为1****5.54元、获利金额为1****1.41元。本案在开庭审理过程中,公诉人将指控的非法经营额变更为1****4.80元,获利金额变更为3****9.63元。被告单位“迪付公司”、“上福公司”的诉讼代表人田某对公诉机关的指控不持异议。被告人刘某某对公诉机关的指控不持异议。被告人刘某某的辩护人朱宏伟、钟莉提出：一、《刑法》和《非法支付结算司法解释》规制的非法支付结算是非持牌机构实施的资金“二清”型的支付结算业务，并未将所有的行政监管层面的支付领域违规行为纳入刑法规制范畴；二、本案基本业务模式与传统合规第三方支付、资金“二清”非法支付结算业务模式具有的显著区别，主要从事交易信息传递处理，部分涉及资金“二清”；三、本案非法经营数额应根据业务模式区分资金流和信息流，以案涉公司使用自有单位银行结算账户转移的资金数额为认定依据。（一）电子鉴定和最新司法会计鉴定证明案涉公司业务的资金流和信息流两部分客观上分别由不同主体实施，并非全部由案涉公司自己全部实施；（二）案涉业务中资金流各账户权属主要为正规持牌机构及银行并受他们监管，被告人无法控制正规机构和银行的账户；（三）本案非法经营数额认定应以被告使用自有单位银行结算账户实施资金转移结算的金额为宜；（四)关于众邦银行通道的代付业务金额不应计入案涉总金额；（五）对于案涉平台服务器数据中无银行流水映证的数额不应计入非法经营数额；四、关于支付信息流业务，依据相关行政监管规定，案涉公司实际上系有关银行、第三方支付机构的共同违法行为人，相关业务的主导权完全在有关银行和第三方支付机构，且已有合作银行受到行政处罚，对案涉公司仅涉及处理交易信息方面的行为不宜刑事处罚。五、案涉公司的业务模式系行业内公司发展的通常做法，美团、拼多多、京东等多家大型电商平台在未取得支付许可证时都通过正规银行内部账户对商户进行资金结算，亦未受到刑事追诉，对此有诸多新闻报道予以证实，考虑到案涉公司业务模式与其有相同之处，量刑时应予以充分考虑及平衡；六、被告单位在发展业务的同时一直主动追求合规持牌，在人行现场监管检查后即主动停止案涉业务，主观恶性较小；七、关于本案的违法所得问题，法庭可综合考虑司法会计鉴定意见、最高院关于非法经营罪“违法所得”的答复意见予以酌减；八、刘某某在庭前已认罪认罚具结，当庭亦表示认罪悔罪，无任何前科劣迹，系初犯，社会危险性小，应对其从宽处理；九、被告人刘某某及家属均主动表示愿意缴纳违法所得和罚金；十、被告人家庭已因本案陷入巨大的困境，法庭量刑时应充分考虑从轻处罚；十一、人民法院应充分查明本案前期被查扣的财产性质，判决将与案件无关的财产及时发还。被告人官某某对公诉机关的指控不持异议。被告人官某某的辩护人叶文兴、戴莉萍提出：辩护人对公诉机关指控被告人官某某涉嫌非法经营罪不持异议，但被告人具有如下法定或酌定从轻、从宽或减轻处罚情节：一、被告人官某某自愿认罪认罚，确有悔罪表现，依法应从轻从宽处罚；二、被告人官某某及其家人自愿将已被冻结的资金作为本案的罚金缴纳，表明其悔罪态度好，依法应当从轻处罚；三、被告人官某某没有任何前科劣迹，一向遵纪守法，属初犯和偶犯，且没有参与公司的任何经营活动,在本案中所起作用较小,为从犯,依法可以从轻或减轻处罚；四、被告人官某某犯罪主观恶性不深，认罪态度好，有悔罪表现，本案的社会危害性较小,依法可以酌定从轻处罚；综上，辩护人恳请合议庭本着教育与处罚相结合的原则以及罪责刑相适应的原则，综合考虑本案事实及情节，对被告人官某某从轻、从宽或减轻处罚，给被告人官某某一个改过自新、重新做人的机会。被告人朱某某对公诉机关的指控不持异议。被告人朱某某的辩护人聂义明提出：一、在被告人朱某某对认罪认罚不持异议的前提下，辩护人对公诉机关指控被告人朱某某犯非法经营罪的指控不持异议；二、朱某某的个人资金及其妻子沈某2被扣押的车辆与本案无关，应予发还；三、朱某某系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；四、朱某某到案后如实供述自己的犯罪行为，符合坦白的成立条件，依法可以从轻处罚；五、朱某某认罪认罚，可依法从宽处理；六、朱某某系初犯、偶犯，可依法酌情从宽处理；七、第三方支付系新兴事物，人民银行2017年《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》等政策文件颁发后，其行为才逐步被认定为非法经营的犯罪行为，对被告人朱某某定罪量刑应考虑其犯罪的社会背景、主观动机与恶性、社会危害性对其作出罪责刑相适应的处罚。被告人吕某某对公诉机关的指控不持异议。被告人吕某某的辩护人胡怡提出：一、被告人吕某某无犯罪前科，一贯表现良好，归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度良好；二、吕某某积极配合公安机关调查取证工作，向公安机关充分说明了公司技术层面的开发，并详细回答了公安机关的相关讯问；三、被告人吕某某系从犯，在本案犯罪发生过程中所起的作用有限；四、吕某某家中父母身体状况不佳，有疾病在身，且吕某某现有两个孩子在读书，吕某某是家中主要的经济来源，家庭情况困难。综上所述，被告人具有主观恶性小、归案后如实供述自己的犯罪事实，系从犯、初犯等法定及酌定从轻、减轻处罚情节，请求对被告人吕某某予以减轻处罚。经审理查明，2017年6月，被告人刘某某以自己实际控制的上海玖泰实业有限公司的名义与上海盛某电子支付服务有限公司（以下简称“盛某”）签订《线上收单服务合作协议》，从“盛某”取得商户资格，获得“盛某”提供的线上收单支付接口和线上收单权限。刘某某指使被告人吕某某等人通过技术手段，以“上福公司”的名义搭建支付服务器，将从“盛某”获取的收单支付接口接入服务器中并进行重新包装，组件网络支付“运营服务器平台”。同时，“迪付公司”通过与民生银行厦门支行、恒丰银行签订代收代付协议，从上述银行获得网络接口和线上代清算权限，通过将银行提供的网络接口接入服务器，获得资金清算功能。其搭建的支付服务器具有对外进行商户注册的功能和代理功能，可对外提供包装后的线上支付网络接口，商户可以通过输入支付交易指令从银行账户转移资金。被告人刘某某、朱某某等人以“迪付公司”的名义对外签订协议，招收代理商和商户来开展网络支付业务。被告人官某某明知刘某某等人非法从事资金支付结算业务，采取以广某商务（福建）有限公司入股“上福公司”的方式，向被告人刘某某进行投资，期待“上福公司”在国家金融政策放宽时获得支付牌照，以获取巨大利润，并每月到“上福公司”了解公司经营情况。通过查证，上述支付服务器中支付接口对应的收单账户有上海玖泰实业有限公司，清算支付接口对应的账户为“迪付公司”在民生银行和恒丰银行的内部签约账户。其资金链路为：“迪付公司”在“盛某”的账户收取资金后，将资金分别转移至“迪付公司”签约的民生银行和恒丰银行的内部账户，而后将资金清算到大量个人账户，其中部分银行账户为汉川市公安局查处的“创利丰金业贵金属诈骗案”中被告人的涉案账户。另查明，2016年6月至2019年6月间，被告人刘某某利用实际控制的“迪付公司”、“上福公司”、上海玖泰实业有限公司、上海汇霖电子科技有限公司等18家公司，采取前述相同的方式从事资金支付结算业务，利用其控制的“迪付公司”、上海玖泰实业有限公司、上海汇霖电子科技有限公司等公司与上游取得支付牌照的“盛某”、“开联通”、“快捷通”、“杭州市民卡”等第三方支付公司和民生银行、恒丰银行、平安银行、兴业银行、浦发银行、营口银行、武汉众帮银行、渤海银行、中国银联四川分公司、中国银联重庆分公司、中国银联大连分公司等相关银行、银联签约，取得线上收单权限、资金代清算权限及网络接口，将网络接口接入支付服务器，搭建资金的支付通道，实现资金的线上收单和代清算的完整功能。被告人刘某某等人通过发展下游商户并与其签订合作协议，向下游商户提供网络支付接口，下游商户通过网络支付接口向“迪付公司”支付服务器发送支付交易指令进行资金支付操作，实现资金快捷支付结算；大量资金通过利用虚假交易、向“迪付公司”支付服务器发送支付交易指令的方式实现快捷转移，其中包含有大量的诈骗等非法活动资金。经中国人民银行上海分行认定，“迪付公司”、“上福公司”的前述行为系无证从事了支付业务。经湖北金恒会计师事务有限公司对“迪付公司”在相关银行及第三方支付机构开设的账户进行资金查证和财务审计，扣除后台数据中支付到刘某某等相关联的公司及个人银行账户的内部流转款项为2****2.04元，“迪付公司”、“上福公司”非法经营的涉案金额为1****5.54元、获利金额为1****1.41元。本案在审理期间，依据被告人刘某某的辩护人的申请，本院委托武汉正浩会计师事务有限公司对本案的涉案金额及违法所得进行了重新审计鉴定。正浩会计师事务有限公司以武正会鉴字（2021）第001号司法会计鉴定意见书作出了如下鉴定意见：2016年9月1日至2019年6月10日间，上海迪付服务器后台数据库中记载，交易状态为“SUCCESS”的代付总金额为130××××8538.88元，其中能与对应金融机构比对相符的付款共计12，942，217，580.09元。比对相符的付款中通过上海迪付对公账户直接付到代付客户的款项为1****2.14元，通过中国银联或第三方支付公司备付金账户付到代付客户的款项为1****7.95元。从上海迪付服务器后台数据库中剔除向刘某某相关联公司及个人银行账户的代付明细后，交易状态为“SUCCESS”的代付总金额为1****9.32元，其中能与对应金融机构比对相符的付款共计1****4.80元。比对相符的付款中通过上海迪付对公账户直接付到代付客户的款项为1****2.02元，通过中国银联或其他第三方支付公司备付金账户付到代付客户的款项共计1****2.78元。朱某某2016年9月1日至2017年8月31日及2019年1月1日至2019年6月10日在职期间，上海迪付服务器后台数据库中记载，交易状态为“SUCCESS”的代付总金额为5****7.37元，其中能与对应金融机构比对相符的付款共计5****2.68元。比对相符的付款中通过上海迪付对公账户直接付到代付客户的款项为1****2.14元，通过中国银联或其他第三方支付公司备付金账户付到代付客户的款项共计5****0.54元。朱某某在职期间，从上海迪付服务器后台数据库中剔除向刘某某相关联公司及个人银行账户的代付明细后，交易状态为“SUCCESS”的代付总金额为5****7.24元，其中：能与对应金融机构比对相符的付款共计5****4.36元。比对相符的付款中通过上海迪付对公账户直接付到代付客户的款项为1****2.02元，通过中国银联或其他第三方支付公司备付金账户付到代付客户的款项共计4****2.34元。2016年9月1日至2019年6月10日间，所有鉴定材料中仅记载了公司在2016年9月1日至2019年3月24日间的分润情况，该期间上海迪付共取得分润毛利3****9.63元。本案二被告单位为同一班人员，业务范围并没有明确的区隔，其审计鉴定的涉案金额为二被告单位共有。四被告人在审理期间与公诉机关签署了认罪认罚具结书，公诉机关建议对被告人刘某某判处有期徒刑六年，并处罚金；对被告人官某某判处有期徒刑三年六个月，并处罚金；对被告人朱某某、吕某某各判处有期徒刑三年，并处罚金；建议对二被告单位及四被告人判处罚金的总额不低于违法所得的一倍。被告单位的关联交易（账户）公司及个人,上海普宝汽车修理有限公司、叶某、武某及被告人刘某某、刘某某的家属、被告人官某某承诺并同意以公安机关查封、扣押（含扣押的不动产权证所涉不动产）、冻结的本单位或个人的银行存款、现金及其他家庭共有财产缴付本案判处的罚金及违法所得。另查明，公安机关在本案的侦查阶段扣押、冻结、查封（含扣押的不动产权证所涉不动产）了下列财产：（一）银行存款：1.户名为上海迪付公司在平安银行的存款7***2.82元；2.户名为上海迪付公司在中国民生银行的存款2***4.3元；3.户名为上海普宝汽车修理有限公司在工商银行的存款4***4.8元；4.户名为刘某某在招商银行股份有限公司的存款1***4.01元；5.户名为刘某某在招商银行股份有限公司的存款2***9.28元；6.户名为刘某某在平安银行的存款1***5.1元；7.户名为官某某在招商银行股份有限公司的存款217586.85元；8.户名为官某某在中国建设银行的存款2***4.74元；9.户名为朱某某招商银行股份有限公司的存款4***3.14元；10.户名为吕某某在招商银行股份有限公司的存款2***6.54元；11.在招商银行股份有限公司的存款5***9.84元；12.户名为武某在招商银行股份有限公司的存款4***5.79元；13.户名为叶某在中国银行的存款4***5.95元。（二）现金人民币：1.刘某某100元；2.朱某某2100元；3.吕某某221元；4.110200元。（三）汽车：1.刘某某的保时捷牌沪Ａ×××××小汽车一台；2.朱某某的斯柯达牌小汽车一辆。（四）房产：1.刘某某持有的蓝色封面日本不动产契约书两份（日文）；2.沪（2017）浦字不动产028194号预售合同一份（所有人为刘英泽）；3.沪(2017)浦字不动产122259号不动产权证书一份（所有人为刘某某）；4.沪（2017）浦字不动产036491号不动产权证书一份（所有人为刘英泽）；5.沪房地浦字（2016）第064577号房地产权证一份（所有人为刘某某）；6.闽（2016）福州不动产权第9015822号不动产权证书复印件四张（所有人：官某某）。（五）在被告人刘某某家中扣押的金银珠宝等贵重物品：1.金色镶嵌紫色宝石黄金项链一条；2.“M.G”字样，一条镶嵌有紫色宝石，一条没有镶嵌的疑似黄金项链两条；3.“ROLEX”牌金色表盘女士手表一块；4.银白色疑似白金项链一条；5.银白色，镶嵌蓝色宝石的疑似白金项链一条；6.镶嵌彩色宝石疑似黄金手镯一串；7.金色疑似黄金耳环一副；8.小马图案疑似黄金吊坠一块；9.“中国黄金”字样疑似黄金吊坠两条；10.“老庙黄金”字样黄金手链两条；11.“中国黄金”字样疑似黄金手镯一个；12.“梦金园”字样疑似梦金园手链一条；13.“周大福”字样疑似周大福手链一条；14.翡翠玉器隆进珠宝一件；15.浪琴牌“RICO”手表一块；16.“Cartier”字样戒指一枚；17.“老凤祥”字样疑似金锁一块；18.“周生生”字样，100g疑似生肖金牌二块；19.小天使形状疑似金吊坠一块；20.“老庙黄金”字样疑似黄金挂件一件；21.5.68g疑似千足金吊坠一条；22.“周大福”字样疑似金耳环一副；23.“周大福”字样疑似金手环一件；24.老庙黄金AU999.9，30g疑似黄金一块；25.天女7.5mm,P59741,JPL0060397疑似珍珠项链一条；26.辛亥革命100周年纪念银砖99.9%，100g疑似银制纪念制品；27.老凤祥千足金手镯金蝉12.410g疑似黄金手镯一件；28.18K金砖石手链，潮宏基疑似砖石项链一条；29.中国民生银行，AU999.9，10g,NO:K1702351,NO:K1702383疑似黄金饰品二件；30.上海老凤祥银楼净重1.71g疑似小孩黄金手链一条；31.葫芦吊坠、红色线疑似小孩黄金手链一条；32.红绳上带3个小黄金饰品疑似小孩黄金手链一条；33.红绳上吊坠“福”字黄金饰品疑似小孩黄金手链一条；34.黄金吊坠正反面为龙形图案疑似黄金吊坠一条；35.疑似宝石、珍珠镶嵌戒指7枚；36.疑似黄金吊坠9条；37.装饰手链3条；38.劳力士牌黑色水鬼王手表一块；39.白色卡地亚牌戒指一枚；40.刘某某持有的“平安”字样观音像疑似黄金吊坠一块；41.刘某某持有的“AU999.930g”字样，老庙黄金疑似金条一块。（六）数据服务器：1.DELLE315，1号机房上福数据测试服务器一台;2.DELLE315，2号机房上福数据测试服务器一台；3.联想SYSTEMX3650M5(SN:06GVEAA)服务器一台；4.联想SYSTEMX3650M5(SN:06GXEBO)服务器一台;5.DELLPoweredgeR730服务器一台；6.DELLPoweredgeR420服务器一台；7.加密机（附加密狗壹个）WestonesjL05一台；8.思科防火墙二台（1.SN：FTX2216W06P;2.SN:FTX2216W06X）;9.思科交换机三台（1.SN:FCW2205COR3;2.SN:F0C2205X0GR;3.SN:F0C22252FY）;10.思科企业级路由器一台（SN:F002227A3MN）;11.戴尔服务器四台（1.SN:5N9XHD2;2.SN:5QW1JD2;3.SN:3H2GMM2;4.SN:3QQFMM2）;12.联想服务器二台（1.SN:J340YVC;2.SN:J340YWS）;13.IBM磁盘阵列存储器一台（SN:78B6646）;14.思科防火墙一台（SN:FTX2015W1B3）;15.思科企业级交换机一台（SN:F0C2234U107）;16.戴尔服器二台（1.SN:5FQ80S2;2.SN:5FJ80S2）;17.联想服务器二台（1.SN:J349Y2F;2.SN:J349Y49）；18.IBM磁盘阵列存储器一台（SN:78B3N56）;19.POS机具935台。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：被告刘某某、官某某、朱某某、吕某某供述，被害人彭某、张某1陈述，证人武某、田某1、朱某、余某、阳某、陈某1、宋某、陈某2、肖某、李某1、李某2、俞某、田某、马某1、王某1、王某2、杨某1、马某2、苏某、田某2、杨某2、李某3、龙某、赵某、沈某1、田某3、顾某、侯某、张某2、林某、刘某1、梁某、罗某、王某3、蔡某1、贺某、钱某、丁某、叶某、蔡某2、李某4、王某4等人证言，上海极有网络科技有限公司与鹏博市电信传媒集团股份有限公司上海分公司续签资源确认单（2017年12月2日），上福公司与上海极有网络科技有限公司服务器托管合同，阿里云计算有限公司出具的关联服务器租赁信息，中国银联大连分公司与上海浦发银行大连分行上海迪付公司签订的代理实时清算业务运营服务费付款协议；中国银联大连分公司与上海迪付公司签订的付款业务运营服务协议，中国移动大连分公司与上海迪付公司IDC业务使用协议；中国银联四川分公司、渤海银行成都分行、上海迪付公司签订的代理实时清算业务运营服务费付款协议；渤海银行成都分行与上海迪付公司签订的银联贷记业务服务合作协议，中国银联四川分公司与上海迪付公司的预购合同，中国银联四川分公司、渤海银行成都分行、上海迪付公司签订的代理实时清算业务运营服务费付款协议；上海迪付公司营业执照、内资公司变更登记表（法定代理人由刘某某变更为刘某22016年2月29日），上海迪付公司章程，股东会决议，租房协议书，股权转让协议（刘某某、郑某星转让给刘某2、李某2），上海上福公司设立登记表，预先核准申请书，广某商务（福建）有限公司营业执照（法定代表人叶某），上海上福数据有限公司登记申请书（法定代表人刘某2、股东刘某245%股份，广某商务（福建）有限公司占55%股份），上海上福公司章程，股东会决议，房屋租赁合同，上福公司营业执照，上海玖泰实业有限公司档案材料（法定代表人景某），玖泰公司章程，指定代表或者共同委托代理人授权委托书，股东决议，股权转让协议，玖泰公司营业执照（2016年2月法定代表人刘某2，2018年5月景某），广某商务（福建）有限公司企业登记基本情况表，广某投资（福州）有限公司设立登记申请书（法定代表人叶某），股东会决议，公司章程，审计报告，营业执照，广某商务（福州）有限公司泉州分公司营业执照，广某投资（福州）有限公司股权转让协议，企业名称变更核准通知书（由广某投资（福州）有限公司变更为广某商务（福州）有限公司），广某商务（福州）有限公司股东出资信息（股东叶某57%、蔡某228%，官某某15%），股东会决议，广某商务公司营业执照、决议、章程，股权转让协议，变更登记申请书（广某商务（福州）有限公司变更为广某商务（福建）有限公司），章程、验资报告，营业执照，中国光大银行对私客户对账单，珠海华润银行珠海分行协查存款通知书（上福公司），官将智的广发银行交易记录，吕静涛的交通银行湖北分行银行交易记录，武某的河南农村信用社联合社交易记录，上海普宝汽车修理公司对公账户交易明细，上海迪付公司（上福公司）在兴业银行武汉分行的交易明细，上海迪付公司在中国银行福建省分行的交易明细，在广发银行的交易明细，上福公司在华夏银行武汉分行的交易明细，在平安银行上海分行、在建设银行福建省分行、上海市分行、中国邮政银行上海分行、上海农商银行、中国银行上海市支行、中国建设银行福建省分行、中国建设银行上海市分行、工商银行福建省分行、武汉众邦银行、营口银行哈尔滨分行、上海盛某电子支付有限公司的交易记录，上海盛某电子支付有限公司与上海汇霖有限公司等公司签订的合作协议，上海迪付公司与金运通网络支付公司签订的支付服务协议，上海上福公司与开联通支付服务公司签订的支付接入服务协议，代付费业务合作协议，与杭州市民卡有限公司签订的代收付业务合作协议书，上海迪付公司与上海耕乾信息服务中心、耕贝信息服务中心的交易流水，上海迪付公司在招商银行上海分行、武汉分行、福州分行的交易流水，上海迪付公司在民生银行成都青羊支行的交易流水，上海迪付公司与民生银行新兴支付结算中心签订的代收付合作协议，与民生银行厦门分行签订的委托代收服务协议、补充协议，支付服务协议（网关、快捷）银行卡收单项目合作协议，移动支付协议、补充协议，上海迪付公司在民生银行厦门支行的交易流水，开户信息，恒丰银行零售金融部提交的证据清单，上海迪付公司与恒丰银行签订的资金代收代付协议，上海迪付公司在上海农商银行的交易流水，上海盛某电子支付公司与上海市玖泰实业有限公司网络支付合作协议，技术维护协议，上海盛某支付公司与景宁易丰电子商务公司线上收单服务合作协议，上海迪付公司与恒丰银行的快捷（快速）支付合作协议，资金代收付协议，上海玖泰公司与珠海起跑科技公司网络支付合作协议，玖泰公司与安徽乾动互娱网络公司网络支付合作协议，委托代付服务协议，陈某2的询问笔录。上福公司与厦门汇享天成金融技术服务公司网络支付合作协议，数据支付合作协议，技术服务协议，上海普宝汽车修理有限公司与随行付支付有限公司互联网业务合作协议，代付支付服务协议，上福公司与广某（福建）有限公司支付产品推广合作协议，移动支付服务协议，补充协议；上福公司与厦门宸球科技有限公司支付产品推广合作协议；上福公司与上海米刷金融信息公司支付服务协议，网银快捷支付协议，委托代收服务协议，移动支付服务协议，补充协议；上福公司与湖南逗号信息科技有限公司支付服务协议，网银快捷支付协议，移动支付协议，补充协议；通联支付网络服务公司内蒙古分公司与上海汇霖电子科技有限公司、上海华木健康管理有限公司签订的账户支付合同、互联网支付与接入和结算合同，上海汇霖公司与开联通支付服务公司签订的付费业务合作协议，代付费业务合作协议，与成都摩宝网络科技公司北京分公司签订的MO宝支付服务渠道推广合作协议，中钢银通信息技术公司与易某支付公司签订的支付服务协议，上海华叶健康管理有限公司与中钢银通信息技术公司签订的特约商户补充协议，服务协议，上海华本健康管理公司与通联支付内蒙古分公司签订的支付代理协议，补充协议，通联支付内蒙古分公司与上海子剑信息科技公司签订的综合支付业务代理协议，上海盛某电子支付服务公司与上海玖泰实业有限公司签订的网络支付合作协议与上海华叶健康管理有限公司签订的服务产品推广协议，补充协议，与福州榕煌通讯工程有限公司签订的线上收单服务合作协议、快捷支付服务协议，与上海汇霖电子科技有限公司签订的补充协议，线上收单服务协议，与东方金服资产管理有限公司、景宁易丰电子商务有限公司签订的线上收单协议，上海迪付金融公司与深圳市钱宝科技公司的数据处理服务合作协议与易生支付有限公司签订的支付渠道维护协议，上福公司与河南海利鑫电子商务有限公司、大连三境界科技有限公司、上海满嘉电子商务有限公司、上海嘉定通华小额贷款公司、随行付支付有限公司、易联众（厦门）大数据科技有限公司、武汉众邦银行股份有限公司签订的服务、合作协议，上海迪付公司与上海上瀚数据服务公司、上海汇霖电子科技有限公司、上海玖泰实业公司签订的服务、合作协议，盛某POS收单推广合作协议，上海上福公司与武汉众邦银行签订的多项合作协议，与珠海华润银行深圳分行、厦门银行、营口银行哈尔滨分行、上海银行徐汇支行签订的合作协议与中国银联四川分公司、渤海银行成都分行签订的实时结算业务运营服务费付款协议与杭州市民卡有限公司、易某支付公司、快捷通支付服务公司签订的协议，上海迪付公司与开联通支付公司签订的支付服务协议，与民生银行厦门分行、中国民生银行广州分行、成都分行、厦门分行支付清算中心、恒丰银行、兴业银行长沙分行签订的多项协议，与中国银联大连分公司、浦发银行大连分行、中国银联四川分公司、湖南三湘银行、中国银联湖南分公司、上海分公司、兴业银行上海分行营业部、广州银嘉科技有限公司签订的各项协议，上海上福公司与平安银行股份公司厦门分行签订的各项协议，彭某的银行流水，张某1的银行流水，（2017）沪0115民初92945号民事裁定书，上海迪付公司与上海玖泰实业有限公司技术维护协议，上海玖泰实业有限公司营业执照（法定代表人刘某2）银行交易明细，对上海上福公司的现场勘验笔录，现场照片，搜查笔录（刘某某），扣押清单，搜查笔录（官某某随身携带物品），扣押清单，鄂中新科维鉴（2019）电子鉴字第110号、111号、112号司法鉴定意见书，扣押清单，发还清单，汉川市公安局对中国人民银行上海分行关于协助补充认定上海迪付公司、上海上福公司、上海玖泰公司无证经营支付业务的函，中国人民银行上海分行关于协助补充认定上海迪付公司、上海上福公司、上海玖泰公司无证经营支付业务的函，鄂金恒审鉴字（2020）01号审计报告，鄂中新科维鉴(2019)电子鉴字第102号司法鉴定意见书，汉川市公安局的情况说明，四被告人身份信息等证据。关于本案的犯罪构成与事实认定。经查，被告人刘某某利用实际控制的“迪付公司”“上福公司”等多家公司与上游取得支付牌照的“盛某”、“开联通”、“快捷通”、“杭州市民卡”等第三方支付机构和民生银行、平安银行、兴业银行、浦发银行等多家银行，中国银联四川分公司、重庆分公司、大连分公司等相关第三方支付机构、银联、银行签约，取得线上收单权限，资金代清算权限及网络接口，将网络接口接入支付服务器，搭建资金的支付通道，实现资金的线上收单和代清算的完整功能。被告人刘某某等人还通过发展下游客户并与其签订合作协议，向下游客户提供网络支付接口，向“迪付公司”支付服务器发送支付交易指令进行资金支付等操作，实现资金的支付结算。依据武汉正浩会计师事务所有限公司武正鉴字（2021）第001号司法会计鉴定意见书作出的鉴定结论，从上海迪付服务器后台数据中剔除向刘某某相关联公司及个人银行账户的代付明细后，交易状态为“SVCCESS”的代付总金额为1****9.32元，其中能与对应金融机构比对相符的付款总计为1****4.80元，比对相符的付款中通过上海迪付的对公账户直接付到代付客户的款项为157882302.02元，通过中国银联或其他第三方支付公司备用金账户付到代付客户的款项共计1****2.78元。上述被告单位为从事资金支付结算业务的无证机构，其业务模式是与持证机构合作，搭建资金支付结算的“代付平台”，开展资金支付结算的“代付业务”，搭建资金支付结算的“通道转接”来获取利益。2017年11月中国人民银行出台的《中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》，提出了切实加强无证机构整治、加大处罚力度，坚决切断无证机构的支付业务渠道，遏制支付服务市场乱象，整肃支付服务市场的违规行为的工作目标，并提出了对无证机构要根据其违法违规程度、风险大小等情况，分类处置的工作要求。2019年1月最高人民法院、最高人民检察院又出台了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》。该解释第一条“违反国家规定具有下列情形之一的，非法从事资金支付结算业务；（一）使用受理终端或者网络支付结口等方法，以虚构交易、虚开价格，交易退款等方式向指定收款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。”依据中国人民银行上海分行对汉川市公安局“关于补充认定上海迪付金融信息服务有限公司、上海上福数据服务有限公司、上海玖泰实业有限公司无证经营支付业务的函”，第（二）项迪付公司与营口银行股份有限公司哈尔滨分行、中国民生银行有限公司新兴支付清算中心、恒丰银行服务有限公司等机构分别签定了代付合作协议，协议约定由相关机构为迪付公司提供代付业务，根据迪付公司的支付指令划转资金到相关个人账户或对公账户。根据《出入款情况说明》上述合作有实际业务发生，同时，2019年6月11日至12日刘某某对有关迪付公司的描述：“上海迪付公司与上海玖泰实业公司签订协议，取得一级代理权，通过与客户签订协议来向下拓展二级代理”。以及2019年10月22日刘某某关于迪付公司的描述：“迪付公司没有经营货物买卖交易等实体业务”。据此我们判断“迪付公司在未取得中国人民银行支付业务许可的情况下，发送支付指令划转客户资金，从事了支付业务。（三）上福公司与珠海华润银行有限公司深圳分行签订了《T+1结算业务合作协议书》。协议书约定：“上福公司、华润银行双方发挥各自的优势，共同合作为双方特约商户开展T+1结算业务”。其中T+1结算业务是指上福公司作为特约商户收单机构，在银联卡支付受理服务中，于银联卡交易发生日（T）的次日，向乙方（华润银行）申请将特约商户的结算资金从甲方指定银行账户划入特约商户指定的结算账户”。同时协议约定“甲方开通乙方银企直联业务，甲方通过指定银行账户、通过乙方银企直联业务平台提交T+1结算业务清算指令，并确保清算数据的准确性”。根据上福公司的账户（21×××01）的交易流水，有实际代付业务发生。上福公司也同快捷支付服务有限公司、杭州市民卡有限公司、开联通支付服务有限公司签订了代付合作协议,约定由上述机构为上福公司提供代付服务，根据上福公司的支付指令划转客户资金到相关个人账户或对公账户。根据《出入款情况说明》上述合作有实际业务发生。根据刘某某的供述，上福公司没有经营货物买卖等实体之类的业务。据此，我们分析判断，上福公司在未取得中国人民银行支付许可的情况下，发送支付指令划转客户资金，从事了支付业务。另查，二被告公司由被告人官某某提供了本人、官将智、官将领、叶某、蔡某2等人的个人账户，在与上述人员没有任何真实交易的情况下向上述个人账户转入大量资金，二被告单位并没有实际的货物与服务业务，但是对公账户却有高达1****2.02元的代付客户款项。根据中国人民银行上海分行的认定与上述事实确认，被告单位从事了二高司法解释确定的“虚构交易”，向指定付款方支付货币资金，非法为单位结算账户转个人账户服务的非法资金支付结算业务，构成非法经营罪。其非法资金支付结算（非法经营）额不能以被告单位的内部账户流转额或支付指令的交易额为区隔，而是应当看其所代为支付或通过其搭建的支付通道所支付的资金，是否符合二高司法解释确定的非法资金支付结算的情形为准。本案违法所得数额的认定，并没有明确的司法解释，对违法所得应作广义上的理解，应包含经营成本在内的所有数额，因本案重新审计鉴定后，明确了具体的获利数额，其经营成本没有，也难以界定，因此，本案的违法所得以在审理期间重新鉴定的数额为准。综上，对被告人刘某某的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采信。本院认为，被告单位上海迪付金融信息服务有限公司、上海上福数据服务有限公司违反国家有关规定，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重；被告人刘某某作为单位直接负责的主管人员，被告人官某某、朱某某、吕某某作为单位的直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实与罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘某某起主要作用，为主犯，应依其地位作用予以处罚；被告人官某某、朱某某、吕某某起次要和辅助作用，为从犯，应从轻或减轻处罚；四被告人均自愿认罪并签署了认罪认罚具结书，可从轻处罚；被告人刘某某及家属（家庭财产共有人）、被告人官某某自愿将被公安机关扣押、查封、冻结的个人或家庭共有财产除作为判处二被告人应承担罚金之外的其他个人和单位判处的罚金和违法所得予以缴付，可酌予从轻处罚；对扣押的被告人朱某某以沈某2名义登记的汽车待判处被告人朱某某的罚金执行清结后,予以发还。公诉机关的量刑建议适当,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院（关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释）》第一条第一款第（一）、（二）项、第四条、第九条的规定，判决如下：一、被告单位上海迪付金融信息服务有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币2500000元；二、被告单位上海上福数据服务有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币1500000元；三、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月12日起至2025年6月11日止）四、被告人官某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月12日起至2022年12月11日止）五、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月12日起至2022年6月11日止）六、被告人吕某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月12日起至2022年6月11日止）七、追缴被告单位上海迪付金融信息服务有限公司、上海上福数据服务有限公司的违法所得3,936,129.63元；八、对公安机关扣押的被告单位上海迪付金融信息服务有限公司、上海上福数据服务有限公司供犯罪所用的财物（服务器、交换机、防火墙、加密机、磁盘阵列存储、路由器、POS机具）予以没收；九、第（一）、（二）、（三）、(四)、(五)、(六)、(七)判项所判处的罚金、违法所得以公安机关扣押（含扣押产权证书的房产）、冻结、查封的二被告单位、四被告人、关联交易账户（单位和个人）、被告人刘某某与共有人的银行存款、现金、房产、汽车、黄金珠宝、手表等财产予以缴付，并于本判决生效之日起三日内执行。多余部分发还给所有人,不足部分继续执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  颜新国审 判 员  黄艳丽人民陪审员  刘利君二〇二一年四月二日书 记 员  邓 聪附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文及司法解释第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在2500万元以上的；（二）违法所得额在50万元以上的。第九条单位实施本解释第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为，依照本解释规定的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。