湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终482号上诉人（原审被告、反诉原告）：余志强，男，1962年9月4日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：廖昌文，湖北文臣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陆金龙，男，1985年2月26日出生，汉族，住安徽省巢湖市和县。上诉人余志强因与被上诉人陆金龙房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初3341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任公开开庭审理了本案。上诉人余志强及其委托诉讼代理人廖昌文，被上诉人陆金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余志强上诉请求：1.撤销原审判决第二、四项，改判驳回陆金龙的所有诉讼请求，并支持余志强的所有反诉请求，或者将本案发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用均由陆金龙承担。事实和理由：涉案房屋虽为还建房，但办理营业执照等手续与其他有房产证的房屋并无区别，不存在特殊性。一审判决认定余志强在有办理营业执照经验的情况下未明确告知或提醒陆金龙所涉房屋系拆迁还建房，及拆迁还建房办理营业执照的特殊条件，余志强对此负有次要责任，属明显错误。其次，陆金龙与余志强签订《租赁合同》后，马上装修商铺，在装修完后就迫不及待地开始正式经营。他在开业经营前期相当长一段时间内，从未主动联系过余志强要求协助办理营业证照等手续。直止2019年11月12日，陆金龙才出面与余志强一起去涉案房屋的物业办公室申请办理营业证照手续。但因军运会开办在即，依据官方文件，暂缓办理相关证明。后余志强又多次找到该物业，要求急办陆金龙营业证照手续，物业处告知余志强须先到房管局办理房屋租赁备案证。2019年11月18日，余志强到房管局拿回了相应的资料。但必须先由陆金龙在上述资料上签字，并提供其身份证复印件才能顺利办理相关营业证照，但遭到陆金龙无理拒绝。在办理工商营业执照过程中，余志强是协助办理义务，陆金龙可以自行办理，陆金龙并未举证证明余志强未尽到协助配合义务。陆金龙未取得营业执照的情况下直接开业经营，所造成的损失应由其自行承担。2019年12月份，陆金龙还实际使用涉案房屋，从未要求余志强收回。在合同履行期内，余志强不可能要求陆金龙腾退并收回案涉房屋。一审判决认定双方对房屋空置损失均持放任态度，应由双方分担损失，属于认定错误。再次，一审判决适用法律明显错误。公平责任主要适用于双方当事人均没有过错的情况，一审判决认定双方当事人均有过错，就不应当适用公平归责原则来处理，而应当按照过错归责原则来处理。陆金龙辩称，还建房办理营业执照的手续与有房产证的房屋有区别，涉案房产没有房产证，只有协议书，其本人前往相关部门无法办理营业执照。一审时陆金龙已提交了办理营业执照相关流程，说明其申请办理营业执照的时间。陆金龙一直与余志强联系办理营业执照事宜，2019年10月15日还就此报过警。请求驳回上诉维持原判。陆金龙向一审法院起诉请求：1.判令陆金龙、余志强2019年9月30日签订的房屋租赁合同解除；2.判令余志强向陆金龙返还保证金12500元、租金75000元、物管费1000元；3.判令余志强向陆金龙支付违约金27500元〔（24-2）×12500×10%〕；4.本案诉讼费用由余志强承担。余志强向一审法院反诉请求：1.判令解除余志强与陆金龙于2019年9月30日签订的房屋租赁合同；2.判令陆金龙支付给余志强自2020年4月11日起至陆金龙实际腾退租赁时止期间的拖欠租金，暂计5万元（暂计算至2020年4月11日起至2020年8月11日止共四个月）；3.陆金龙支付给余志强卫生费、水费及电费共计2000元；4、本案反诉费用由陆金龙承担。一审法院认定事实：2014年10月31日，余志强与湖北福礼投资有限公司签订《协议书》（NO:飞018-3），确定还建面积为32平方米，还建用地为5号地块，4号、5号楼商铺。2019年9月30日，余志强作为甲方与陆金龙作为乙方签订《租赁合同》，余志强将位于湖北省武汉市武昌区王家湾小区6-1-30毛胚房屋（租赁面积32平方米）租赁给陆金龙经营餐饮类商品。租赁期为两年，自2019年10月12日至2021年10月11日。月租金为12500元，房屋租金每半年支付，半年租金为75000元。乙方在合同签署当日须向甲方缴清租赁保证金，租赁保证金为25000元。合同13.5“如乙方办理相关证照须甲方协助进行，甲方应提供协助。”合同15.1“在房屋交付后，非根据本合同约定或者法律规定，因甲方原因导致本合同原因无法履行而提前收回房屋的，甲方应向乙方无息退还保证金及尚未到期的租金、物管费，乙方并有权向甲方按未履行租赁期总额的10%收取违约金，甲方除此之外无须再承担任何违约责任。在租赁期内，如因乙方的原因解除合同的，则甲方不予退还乙方已缴纳所有款项（包括但不限于保证金及其他乙方已缴纳款项），另外甲方有权向乙方按未履行租赁期的租金总额的10%收取违约金。”合同签订的当日，余志强将涉案房屋交付给陆金龙，并给予十天的装修期。陆金龙当日向余志强转款3000元。2019年10月8日，陆金龙向余志强转款84500元。至此陆金龙共向余志强转款88500元（含半年租金75000元及租赁保证金12500元及物管费1000元）。2019年10月20日，陆金龙进行了试营业，因未办理营业执照，2019年11月19日，武汉市武昌区市场监督管理局向陆金龙下发武昌市监责改字〔2019〕02-1119-1号《责令整改通知书》，责令陆金龙立即停止经营活动。2019年11月21日，陆金龙电话联系余志强，要求解除租赁合同。陆金龙自述其营业至2019年年底就关门了，但并未与余志强办理房屋腾退手续，涉案房屋由陆金龙实际占有。现陆金龙认为余志强未按照合同约定协助其办理营业执照，违约在先，致使其合同目的不能实现，故诉至法院，诉请如前。庭审中，余志强同意解除租赁合同，但要求以庭审时间为合同解除时间。余志强还提交武汉宏利俊达管理有限公司出具的《证明》及与陆金龙承租门面相邻的王家湾小区6-1-29商铺“武汉市武昌区江涛小吃店”的营业执照、房屋租赁备案证明，证明余志强在租赁期间积极配合陆金龙的工商办证事宜及本案的涉案房屋依据相关政策是可以正常办理工商营业执照等经营手续的。认为其已履行了协助办证的义务，并未构成违约，且陆金龙一直占用涉案房屋不缴纳租金及相关费用，故向一审法院提出反诉请求，反诉请求如前。审理中，为了及时止损，双方均同意于2020年8月13日开庭结束当日办理涉案房屋腾退交接手续。以上事实有《协议书》、《租赁合同》、银行卡交易明细单、微信付款账单截图、收据复印件，《责令整改通知书》、录音、《证明》、“武汉市武昌区江涛小吃店”的营业执照、房屋租赁备案证明及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，陆金龙与余志强签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应诚信履行合同义务。本案主要争议焦点为：1、双方合同解除时间；2、本案责任认定。关于合同解除时间。陆金龙认为双方已于2019年11月21日通过电话协商解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”，即合意解除。合意解除属于双方法律行为，需要双方意思表示达成一致，不仅需要双方均有解除合同的意思表示，还涉及合同解除善后事宜的安排，是对双方合同内容及合同责任的整体清算。陆金龙虽称双方电话中已达成一致意见，但事实上双方并未就此清算，陆金龙亦未腾退房屋，故一审法院认定2019年11月21日双方仅是商榷解除，并未形成一致意见，对陆金龙主张双方合同已于2019年11月21日解除的意见，一审法院不予支持。现双方均主张解除合同，且本案审理过程中，双方均同意于2020年8月13日办理涉案房屋腾退交接手续，一审法院酌定2020年8月13日为合同解除时间。关于本案责任认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”及第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，一审法院认为，本案纠纷起因系陆金龙经营的餐饮店未能办理营业执照并受到行政机关的行政处罚。陆金龙在未充分了解承租房屋的性质、未取得营业执照的情况下，签订《租赁合同》，并直接装修商铺开业经营，造成较大经济损失，陆金龙对此负有主要责任；余志强作为出租方，双方《租赁合同》第5.3条约定“乙方只能于该承租房屋经营餐饮类商品”、第13.5条约定“如乙方办理相关证照须甲方协助时，甲方应提供协助”，余志强应当知道陆金龙租赁房屋的目的系商业经营，且余志强有义务按照合同约定协助办理营业执照，审理中，余志强亦自述其名下其他商铺已正常办理营业执照，但余志强在已有办理营业执照经验的情况下也未明确告知或提醒陆金龙所涉房屋系拆迁还建房，及拆迁还建房办理营业执照的特殊条件，余志强对此亦负有次要责任。双方虽于2019年11月21日电话协商解除事宜，但此后双方均怠于跟进，陆金龙未及时腾退房屋，余志强亦未收回房屋止损，对房屋空置损失双方均持放任态度，对此双方均存在过错，故本案损失应由双方分担。经核算，本案实际租赁期为2019年10月12日至2020年8月13日，共计10个月零2天；陆金龙已支付半年租金至2020年4月11日，根据双方过错程度，依据公平原则，一审法院酌定双方按照6:4的比例分担租金，即陆金龙承担6个月租金，余志强自行承担剩余4个月零2天的租金，故对陆金龙主张余志强返还租金75000元的请求及余志强主张陆金龙支付占用费50000元的反诉请求，一审法院一并不予支持。另，关于陆金龙主张的物业费1000元，按照前述原则，由陆金龙自行承担；余志强主张的水电费及卫生费2000元，余志强未举证证明，一审法院对此不予支持。关于陆金龙主张的违约金27500元，因双方均存在过错，且陆金龙负有主要责任，故陆金龙的该项主张无事实依据，一审法院对此不予支持。关于陆金龙主张退还保证金12500元的请求，根据前述原则及担责比例，一审法院酌定余志强退还陆金龙保证金5000元（12500×40%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认陆金龙与余志强签订的《租赁合同》于2020年8月13日解除；二、余志强应于本判决生效之日起十日内向陆金龙退还保证金5000元；三、驳回陆金龙的其他诉讼请求；四、驳回余志强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3208元，减半收取1604元，由陆金龙负担；反诉案件受理费收取550元，由余志强负担。本院二审期间，陆金龙提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆金龙提交了聊天记录和2019年1月22日至1月25日的通话记录，拟证明其联系余志强办理营业执照。余志强对该两份证据真实性、合法性、关联性均有异议，聊天记录无法核对聊天人的身份情况，通话记录属于复制件。因陆金龙未提交证据原件，本院无法核实其真实性。一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人签订的《租赁合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效，双方均应依约履行合同义务。陆金龙承租余志强商铺，用以进行餐饮经营。依《租赁合同》约定，余志强应当协助陆金龙办理相关经营证照。因陆金龙未能办理营业执照，被相关行政部门责令停止经营，陆金龙随后即与余志强协商解除租赁合同。一审法院认定案涉《租赁合同》未能正常履行的原因在于陆金龙经营的餐饮店未能办理营业执照并受到行政机关的行政处罚，双方当事人就合同提前解除均负有一定的责任，并无不当。余志强已经知晓陆金龙未能办理营业执照，双方当事人在电话联系时虽然没有就合同解除相关清算等事宜达成一致，但余志强同意陆金龙退租。此后，双方当事人均未积极协商合同解除后的清理结算事宜，陆金龙不能正常使用租赁房屋，但也未向系余志强腾退租赁房屋，双方均应当对房屋不能正常租赁使用承担一定的责任。一审法院酌定陆金龙支付6个月租金，余志强自行承担4个月租金，并且考虑到合同提前解除的主要责任在陆金龙，判令余志强扣收陆金龙保证金7500元，并无不当，本院予以维持。综上所述，余志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1225元，由余志强负担。本判决为终审判决。审判员  任文二〇二一年四月六日法官助理黄旭东书记员程玉