贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终206号 上诉人（原审原告）:瓮安县泰安建材有限责任公司，住所地贵州省瓮安县。 法定代表人:谢伯银，该公司董事长。 委托诉讼代理人:陈忠福，男。 委托诉讼代理人:杨海晶，贵州贵达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:贵州坤邦房地产开发有限公司，住所地贵州省瓮安县。 法定代表人:王军，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）:贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市。 法定代表人:唐雁，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）:余万能，男，1962年12月27日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：何锴，贵州乾锋律师事务所律师。 上诉人瓮安县泰安建材有限责任公司（以下简称泰安公司）因与被上诉人贵州坤邦房地产开发有限公司（以下简称坤邦公司）、贵州钢建工程有限公司（以下简称钢建公司）、余万能买卖合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2019）黔2725民初4709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭于2021年3月29日公开开庭审理了本案，泰安公司委托诉讼代理人陈忠福、杨海晶到庭参加诉讼，坤邦公司、钢建公司、余万能经本院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。 泰安公司上诉请求：一、撤销原判决第二项判决内容，依法改判为“二、贵州坤邦房地产开发有限责任公司应自2019年10月25日开始每月按欠款金额6500000元的2%向瓮安县泰安建材有限责任公司支付利息。三、贵州钢建工程有限责任公司应与贵州坤邦房地产开发有限责任公司就上述判决一、二项款项对瓮安县泰安建材有限责任公司承担连带支付责任。四、本案一审、二审诉论费应全部由被上诉人承担。”。事实及理由：原判决部分事实认定错误，部分适用法律错误，直接导致部分判决结果存在错误。原判决认定被上诉人所欠货款本金为650000万元及相应截止到2019年10月25日的利息为649667元的事实正确，同时认定约定的违约金为6500000×10%=650000元正确，但未判决钢建公司承担连带支付责任错误，以及未判决坤邦公司、钢建公司应自2019年10月25日开始每月按欠款金额6500000元的2%向泰安公司支付利息不符合客观事实和法律规定，请依法予以改判，支持泰安公司全部诉讼请求。钢建公司主体适格，应依法就上诉人诉请款项与坤邦公司共同承担连带支付责任。根据终止协议的约定，“剩余捌佰伍拾万元整由丙方承担支付”，但终止协议中并未明确约定上诉人放弃对钢建公司相应权利的主张，即当坤邦公司支付不能时，钢建公司承担相应支付责任，因此，不能以此认定属于“债务转移”，而应属于“债务加入”，钢建公司至少应承担补充支付责任。“债务转移”涉及到债权人的根本利益，除非有债权人明确的意思表示放弃对原债务人的权利的主张，如合同内容中对此有明确的约定，否则不能“推定”债权人有该意思表示。二、一审判决驳回上诉人关于“要求被告应自2019年10月25日开始每月按欠款金额6500000元的2%向瓮安县泰安建材有限责任公司支付利息。”的诉讼请求错误。因坤邦公司、钢建公司单方面违约不支付货款，构成根本违约，不仅给泰安公司增加了巨大的生产成本，还严重损失了预期销售利润，并造成了巨大经济压力和融资成本，直接影响正常经营。本案一审庭审中。泰安公司提交了大量的证据证明违约行为造成的损失，但一审判决却认为“原告并未充分举证证明....”，且错误认定“...原告的损失仅限于资金占用费的利息损失...”，显然错误。一审法院没有秉承“类案同判”的精神，根据泰安公司在本案一审中提供的“损失”证据，一审法院作出的诸多类似生效判例中，均支持了“2分利息”，但本案中一审法院却认为“过高”，显然错误。 钢建公司二审答辩称，一、一审判决支持违约金1299667元已充分体现了违约金的补偿性与惩罚性功能，如继续按泰安公司主张的按月利率2%计算至付清之日将显失公平。二、一审法院认定本案属债务转移符合法律规定及合同约定，泰安公司主张构成债务加入于法无据。 坤邦公司、余万能二审未向本院书面答辩。 泰安公司一审诉讼请求：1、判决三被告连带支付原告货款及利息共计7,149,667元；2、判决三被告自2019年10月25日开始每月按欠款金额6,500,000元的2%向原告支付利息，直至清偿为止；3、判决三被告向原告支付违约金650,000元；4、本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：肖祥林原系被告坤邦公司法定代表人，同时系坤邦公司持股15%的股东，坤邦公司于2020年3月31日将法定代表人变更为王军。2016年3月10日，被告坤邦公司（发包人）与钢建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，坤邦公司将其开发的“坤邦?城市公园”一期建设项目交由钢建公司承建，对工程质量约定了相关标准，合同加盖了二公司的公章，并于2017年6月2日经瓮安县住房和城乡建设局同意备案。2016年6月18日，原告泰安公司作为合同甲方，与被告余万能、案外人尚玉先共同作为乙方，双方签订《商品混凝土购销合同》（下称第一份购销合同），约定甲方向乙方供应混凝土，供应工程名称为钢建公司瓮安大街项目部，供应范围为该项目第一、二组团房建所需混凝土，混凝土总价款2000万元，总方量约60000立方米，货款按工程进度支付，若乙方未按时支付甲方混凝土货款，甲方有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，乙方每月2%按未付款金额的2‰计算滞纳金。合同签订后，原告自2016年7月开始陆续供货，但货款未按时支付。2018年3月1日，坤邦公司时任法定代表人肖祥林在前述合同中备注“瓮安坤邦?城市公园一、二组团承建单位的商砼供货结款，由坤邦房开协助监督支付。”，备注内容加盖了坤邦公司公章。2018年6月12日，原告泰安公司作为合同甲方，被告钢建公司、尚玉光、余万能作为乙方，与被告坤邦公司作为丙方，三方签订《终止协议》（下称终止协议），甲方有法定代表人谢伯银签字并加盖泰安公司合同专用章，乙方处仅有余万能签字，丙方处有法定代表人肖祥林签字并加盖坤邦公司合同专用章，终止协议内容为：“鉴于甲乙双方于2016年6月18日签订的《商品混凝土购销合同》，甲方从2016年7月开始给乙方瓮安城市公园工程项目供应混凝土……丙方作为该工程业主方，经甲乙丙三方协商，甲乙双方自愿终止原签订合同，达成终止协议如下：一、乙方至2018年6月11日止，共欠甲方混凝土货款捌佰玖拾捌万壹仟壹佰伍拾伍元整（￥8981155.00），滞纳资金占用费伍拾叁万柒仟元整（￥537000.00），共计玖佰伍拾壹万捌仟壹佰伍拾伍元整（￥9518155.00）。二、乙方在2018年6月18日前，支付甲方壹佰零壹万捌仟壹佰伍拾伍元整（￥1018155.00），剩余捌佰伍拾万元（￥8500000.00）由丙方承担支付。三、丙方承担支付给甲方捌佰伍拾万元的混凝土货款，按照下列时限支付：1、于2018年6月18日前支付甲方壹佰万元整，于2018年6月19日至2018年6月28日期间再支付给甲方壹佰万元整……四、丙方承担支付给甲方的货款，在付款期间应承担资金占用费按月利息2分计算，从2018年6月12日开始计算资金占用费的起始时间，并且资金占用费分别在付款当月付清。五、乙方在丙方施工的工程项目，从2018年6月12日开始，甲乙丙方另行签订《商品混凝土购销合同》，此终止协议也作为新签订的《商品混凝土购销合同》的内容。（注：甲乙丙方签订的合同，乙方以贵州钢建工程有限公司瓮安分公司签订）。六、若乙丙方不按时支付甲方货款和资金占用费，甲方有权停止供应乙方混凝土。七、甲方收到乙方在2018年6月18日前支付的壹佰零壹万捌仟壹佰伍拾伍元整，甲方才给乙方供应混凝土。八、甲乙丙方必须遵守本协议条款，若任何一方违约，相应承担所欠款项的10%作为违约金。九、甲乙双方于2016年6月18日签订的《商品混凝土购销合同》于该协议履行完毕自行失效。……十二、本协议一式叁份，甲丙方签字盖章，乙方签字生效，本协议履行完毕自行失效”。同日，泰安公司（甲方，供方）与钢建公司瓮安公司（乙方、需方）、坤邦公司（丙方、担保方）签订《商品混凝土购销合同》（下称第二份购销合同），甲方处有法定代表人谢伯银签字并加盖泰安公司合同专用章，乙方有余万能、尚玉先签名并加盖被告钢建公司项目专用章（全称贵州钢建工程有限公司贵州瓮安“坤邦?城市公园”一期建设安装工程项目专用章），丙方有法定代表人肖祥林签名及加盖坤邦公司合同专用章，合同主要约定：预拌混凝土供应范围为瓮安坤邦城市公园工程第4-12号楼、第15、18、19号楼及附属工程所需混凝土，乙方按月支付甲方货款的80%，所余20%作为次月货款，若乙方不能按约定支付甲方货款及滞纳金、违约金等，由丙方担保，该款项由丙方代付。第二份购销合同签订后，原告履行了供货义务，但原告仅收到部分货款，已收款中有部分属于坤邦公司支付给原告，原告催收未果于2020年1月6日诉至一审法院，以钢建公司、钢建瓮安分公司、坤邦公司、尚玉光为被告，请求四被告对相关费用承担连带责任，一审法院于2020年6月3日作出（2020）黔2725民初109号民事判决，该案尚在二审中。为履行终止协议，被告坤邦公司在2018年6月12日至2019年10月25日期间向原告给付了部分款项，2019年10月30日，经原告与被告坤邦公司对账，原告制作了《瓮安县泰安建材有限责任公司对账函》，内容为“坤邦公司：根据我公司与余万能及贵公司于2018年6月12日签订的《商品混凝土购销合同》终止协议，贵公司于2018年6月21日代支付我公司混凝土货款贰佰万元整，根据终止协议约定，至2019年10月25日止，你公司应承担资金占用费用利息共计：陆拾肆万玖仟陆佰陆拾柒元整（￥649667.00元）（见利息计算表），尚欠货款本金：陆佰伍拾万元整（￥6500000.00元），共计欠款：柒佰壹拾肆万玖仟陆佰陆拾柒元整（￥7149667.00元）”，被告在该对账函的欠款单位处加盖了坤邦公司财务专用章，负责人处有法定代表人肖祥林签名，对载明的欠款事宜进行了确认，同时制作了《贵州坤邦房地产开发有限责任公司利息计算明细表》，记载了2018年6月12日至2019年10月25日期间支付货款本金及计算利息的详细情况，原告泰安公司与被告坤邦公司均在此表中加盖印章确认。对账后至今被告坤邦公司及钢建公司均未继续向原告付款，遂原告提起前述诉讼请求。 一审法院认为，本案处理的主要争议焦点在于对主要案件事实的认定，即：1、余万能在第一份购销合同、终止协议中的签字行为是个人行为还是代表钢建公司，终止协议是否成立生效，继而判断该协议性质是债务加入还是债务转移，钢建公司与余万能应否承担责任；2、《瓮安县泰安建材有限责任公司对账函》的数据是否客观真实，是否视为原告与坤邦公司进行了结算。此外，争议焦点还有：3、原告主张的利息、违约金应否支持。对于第一个焦点，余万能能否作为钢建公司代理人开展民事活动，并以钢建公司名义与原告、坤邦公司签订终止协议，导致引起相关债权债务关系的变化，需结合协议签订前后的各项民事行为表现来综合判断。首先，“坤邦?城市公园”一期建设项目的承建方是钢建公司，而非其他组织及个人，第一份购销合同约定了供货地点为钢建公司项目部，原告依约向钢建公司承建的施工项目履行了供货义务，混凝土用于“坤邦?城市公园”建设得到了坤邦公司认可，表现为由坤邦公司时任法定代表人在第一份购销合同中备注并加盖公章，因此原告供应混凝土的实际受益人是钢建公司，现钢建公司不认可余万能系其公司员工，也不认可与余万能存在合同关系，但不能否认余万能是实际施工人的事实。其次，终止协议中钢建公司与余万能共同作为乙方的同一合同地位，可见钢建公司与余万能是同一利益主体，合同的另外订立主体原告与坤邦公司基于信赖余万能代表钢建公司才在合同中签字盖章。第三，涉案工程坤邦公司只与钢建公司发生发包关系，余万能与坤邦公司并无发包关系，故坤邦公司与余万能本人并不存在债权债务关系，而在余万能签字的终止协议中，余万能差欠原告的货款却由坤邦公司代为承担，这明显不符合常理，可推断坤邦公司是基于差欠余万能背后代表的钢建公司工程款，才据此承诺向原告代付混凝土货款，如此才符合坤邦公司之真实意思表示。第四，终止协议明确了“从2018年6月12日开始，甲乙丙方另行签订《商品混凝土购销合同》，此终止协议也作为新签订的《商品混凝土购销合同》的内容。”，为了履行该约定，在签订终止协议的当日立即签订第二份购销合同，以让购销合作关系持续进行，第二份购销合同中余万能代表钢建公司签字，并加盖了钢建公司项目部印章，加盖钢建公司项目部印章的行为产生的权利义务应由钢建公司享有与承担，因此第二份购销合同余万能的签字行为并非个人行为，而系代表钢建公司，钢建公司应为合同相对人。第二份购销合同与第一份购销合同、终止协议具有时间、内容上的延续性，第二份购销合同中加盖钢建公司项目部印章形成了对终止协议的追认，据此可推断整个购销合同的购买方均是钢建公司，且终止协议与第二份购销合同又是同一日签订，据此可推断原告与坤邦公司均有理由相信余万能能够代表钢建公司，构成表见代理，终止协议已成立并生效，约定的乙方义务应由钢建公司承担。再来看终止协议性质，根据终止协议约定钢建公司差欠原告货款9,518,155元，其中由钢建公司承担1,018,155元，余款850万元由坤邦公司承担，并对坤邦公司分期支付款项的期限进行了具体约定，以及在未清偿前坤邦公司还要承担资金占用利息。按此约定，钢建公司已免除了850万元的付款责任，而转为由坤邦公司承担，权利义务主体发生了根本变化，符合债务转移的特征，这也是与债务加入（并存的债务承担）、第三人履行的本质区别。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，债务转移经过第三人承诺、债权人同意即可，原告在终止协议中签名及盖章即视为同意，债务转移已发生法律效力，因此应由坤邦公司向原告承担给付货款的义务，原告请求被告钢建公司、余万能承担民事责任于法无据，不予支持。另外还需注意，即使本案债务系余万能个人债务，也不影响本案债务已经发生转移的事实，因此应由债务受让人坤邦公司承担民事责任。对于第二个焦点，在债务转移之后，坤邦公司支付了部分款项，后原告与坤邦公司在2019年10月30日进行对账，制作了《瓮安县泰安建材有限责任公司对账函》及《贵州坤邦房地产开发有限责任公司利息计算明细表》，明确记载了截止2019年10月25日差欠货款本金650万元、资金占用利息649,667元，合计7,149,667元，并对债务转移之后的付款及利息计算进行了详细记载，应视为双方完成了结算，是双方真实意思表示的体现。坤邦公司主张已付645万元，并举证了支付凭证，经查部分付款属于代为履行第二份购销合同的内容，并在（2020）黔2725民初109号案件中进行了举证，其余部分付款已经在《贵州坤邦房地产开发有限责任公司利息计算明细表》中载明，因此不能推翻《瓮安县泰安建材有限责任公司对账函》及《贵州坤邦房地产开发有限责任公司利息计算明细表》，即使结算过程中存在重大误解，也经过了行使撤销权的期间，坤邦公司主张扣减645万元无事实及法律依据，不予支持。对于第三个焦点。根据终止协议约定，由坤邦公司分期向原告支付货款，同时在分期期间需按月利率2%计算资金占用费，如果未按期付款，还应按所欠款项的10%计算违约金。所计算的资金占用费实质是第一份购销合同产生的违约金，终止协议的主要内容是对付款期限作出变更，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”之规定，终止协议约定的资金占用费与违约金本质均属违约金，属重复计算，原告同时主张资金占用费与违约金于法无据，不予支持。坤邦公司抗辩按年利率4.35%的两倍计算违约金，一审法院认为，从违约金的设立目的来看，既有补偿性，亦有惩罚性。一方面，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以进行适当减少，在认定“过分高于”时，需结合造成的损失综合判断。在本案中，原告并未充分举证证明因坤邦公司逾期付款导致的损失情况，原告的损失仅限于资金占用的利息损失，若按月利率2%计算显属不当，不能体现违约金的补偿性，因此原告主张按月利率2%计算，不予支持。另一方面，如果仅仅按资金占用期间的利息损失计算违约金，则降低了违约方的违约成本，导致肆意违约，违背诚信信用的市场交易原则，无法体现适当惩罚功能。经综合考量，采取按欠款额的10%计算违约金，符合双方合同约定，保证了合同履行的稳定性，且固定计算后也不会继续加大坤邦公司的违约责任，如此较为公平合理。同时，2019年10月30日原告与坤邦公司对账时明确的资金占用费649,667元，虽也系违约金，但该违约是基于第一份购销合同、终止协议产生的前期违约损失，对账前，不但事先约定了违约的计算方式，坤邦公司还故意违约，并事后同意给付违约金649,667元，系双方真实意思表示，也体现了违约金的惩罚性，结合原告并无过错且坤邦公司违约未付款部分占比较大、拖欠货款时间长的情况，故不予调整，在对账之后坤邦公司仍继续违约则按欠款的10%承担责任。综上，坤邦公司应承担违约金649,667元+6,500,000元×10%=1,299,667元。坤邦公司提供《民事审判指导与参考》中的（2016）最高法民终633号案件作为类案生效判例，以主张按年利率4.35%的两倍计算违约金。经查，该案例并非最高人民法院发布的指导性案例，且该案判决距今近4年，市场交易风险发生了新的变化，且（2016）最高法民终633号案件的当事人中守约方是贵阳市国土资源局，作为国家机关并不广泛参与市场交易，因对方逾期支付土地出让金给贵阳市国土资源局造成的损失较为轻微，而本案坤邦公司因未及时收回货款，可能面临的风险、损失更大，因此两案有一定差异，故被告该抗辩不予采纳，坤邦公司提供的（2020）黔2725民初109号民事判决、（2020）黔2725民初1561号民事判决均未生效，因此亦不予采纳。被告余万能经一审法院依法公告传唤拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告贵州坤邦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告瓮安县泰安建材有限责任公司混凝土款六百五十万元（6,500,000元）及违约金一百二十九万九千六百六十七元（1,299,667元），合计七百七十九万九千六百六十七元（7,799,667元）。二、驳回原告瓮安县泰安建材有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费收取76,408元，保全费收取5000元，合计81,408元。由被告贵州坤邦房地产开发有限公司负担71,398元，原告瓮安县泰安建材有限责任公司负担10,010元，原告瓮安县泰安建材有限责任公司已预交381,98元，原告多交纳的28,187元予以退还，被告负担部分在本判决生效后七日内向缴纳。如义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人给付迟延履行期间的债务利息。 二审中，泰安公司向本院提交了（2020）黔2725民初109号民事判决书及本院（2020）黔27民终3048号民事判决书，经开庭审理，对该证据真实性予以认可。 经二审审理，二审查明事实与一审查明事实一致。 综合双方当事人一、二审诉辩请求，归纳本案争议焦点为：1、案涉债务清偿责任认定问题；2、违约金认定问题。 本院认为，关于本案案涉债务清偿责任认定问题。案涉债务产生于2018年6月12日泰安公司、钢建公司、坤邦公司三方签订的终止协议，该终止协议实际上是针对2018年6月12日之前泰安公司与余万能于2016年6月18日签订的销售合同履行情况的结算协议，协议约定剩余850万元由坤邦公司承担支付，是三方当事人均认可的债务转移，在债务转移后，钢建公司的支付义务已经免除。故本案债务清偿责任应由坤邦公司承担，泰安公司主张钢建公司与坤邦公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。 关于本案违约金认定问题。首先，针对2019年10月25日之前的违约金（资金占用费）649667元，已在泰安公司2019年10月30日中的对账单中进行确认，予以支持。其次，关于2019年10月25日之后的违约金认定问题，双方当事人在终止合同中关于违约金的约定一是按照资金占用费月利率2%计付，二是按照违约金所欠款项10%计付。而在针对2018年6月12日至2019年10月25日期间的违约责任，双方是通过资金占用费月利率2%进行的结算，即该结算行为已经明确违约责任的计算方式是以前述第一种方式计算。一审判决在认定逾期付款违约责任时，对均发生于2018年6月12日之后的违约金计算适用前述两种方式，先按月利率2%计付违约金，又按总金额10%计付违约金，两次违约金计算存在容斥关系，导致部分重复计算（即若按总金额10%计算，则2018年6月12日至2019年10月25日期间的违约金应包含在总金额10%的违约金之内），应予以纠正。最后，逾期付款违约金兼具惩罚性与补偿性，按逾期付款时间计付既能起到督促履行之补偿作用又能保证怠于履行之惩罚效果，双方在针对2019年10月25日之前的违约金计算已采取按月利率2%的方式结算，故本案2019年10月25日之后的违约金计算，采取按月计算方式较为恰当，但继续按照月利率2%计付明显偏高，结合本案实际情况、当前经济形势以及各方当事人另一合同履行纠纷案件即本院（2020）黔27民终3048号裁判尺度，本院酌情将2019年10月25日之后的违约金调整为以6500000元为基数按月利率1%计付至本判决指定的履行期限止。 综上所述，上诉人瓮安县泰安建材有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省瓮安县人民法院（2019）黔2725民初4709号民事判决； 二、贵州坤邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付瓮安县泰安建材有限责任公司货款六百五十万元（￥6500000.00元）及违约金（2019年10月25日前的违约金为649667元，2019年10月26日起的违约金以6500000元为基数，按月利率1%计算至本判决指定的履行期限止）； 三、驳回瓮安县泰安建材有限责任公司其他上诉请求； 四、驳回瓮安县泰安建材有限责任公司其余诉讼请求。 若义务人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费66913元，保全费5000元，共计71913元。由贵州坤邦房地产开发有限公司负担66092元，瓮安县泰安建材有限责任公司承担5821元；二审案件受理费11600元，由贵州坤邦房地产开发有限公司负担967元，由瓮安县泰安建材有限责任公司负担10633元。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年四月六日 法官助理毛辉 书记员杨洁