福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽06民终641号 上诉人（原审被告）：福建省翔发置业有限公司，住所地福建省诏安县工业园区管委会。统一社会信用代码9135062457095632XH。 法定代表人：叶淑兴,总经理。 委托诉讼代理人：沈锦义，福建诚智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门世联兴业房地产顾问有限公司，住所地福建省厦门市思明区连岳路**第**，统一社会信用代码91350203664728205H。 法定代表人：焦安平，总经理。 委托诉讼代理人：吴亚楠，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉芳，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 上诉人福建省翔发置业有限公司（以下简称“翔发置业公司”）因与被上诉人厦门世联兴业房地产顾问有限公司（以下简称“世联兴业公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2020）闽0624民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行审理。本案现已审理终结。 翔发置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判翔发置业公司偿还世联兴业公司的销售房屋代理费67801.89元。事实和理由：1.翔发置业公司未还款的原因是世联兴业公司未对翔发置业公司于2018年6月19日发出的回复函进行回复造成的，未还款责任不在于翔发置业公司。翔发置业公司已在回复函中明确要求应扣除相关销售佣金，世联兴业公司未作出回复，视为对该函的默认，故翔发置业公司只能就剩余款项67801.89元还款。2.双方已于2014年12月24日签订《代理工作终止确认书》，对双方签订的代理合同进行解除，一审引用已终止的合同条款认定违约金，认定事实和适用法律错误。 世联兴业公司辩称，1.翔发置业公司的2018年回复函发出时已逾期付款将近三年，其以世联兴业公司未回复为由主张不承担违约责任，无事实和法律依据。2.世联兴业公司从未委托翔发置业公司代为支付员工佣金，翔发置业公司主张扣除佣金没有依据。3.根据民法典的规定，沉默只有在法律规定、当事人约定或符合当事人的交易习惯时，才可以视为意思表示。4.根据最高院的民商事指导意见第8条规定，合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。本案的违约金条款不因合同终止而失效，应按合同约定支付逾期付款违约金。 世联兴业公司向一审法院提出诉讼请求：翔发置业公司立即向世联兴业公司支付拖欠的代理费102569.89元及逾期付款违约金（以102569.89元为基数，按每日1‰标准计算，自2015年11月6日计算至实际付清之日止，截至2020年10月10日暂计金额为184625.8元）。 一审法院认定事实：2013年3月31日，世联兴业公司与翔发置业公司经协商一致后签订《丹诏商业广场项目综合销售服务全程代理合同》，约定由世联兴业公司为丹诏商业广场项目提供营销策划、销售代理等服务。合同第5.1.3条约定，代理费率为销售金额的1.6%，合同第4.1.12条约定迟延支付服务报酬超过10日，应按拖欠金额每日1‰的标准支付滞纳金。合同签订后，世联兴业公司依约提供了合同约定的营销策划、销售代理等服务。2015年10月8日，双方结算的代理费为302569.89元，翔发置业公司仅支付200000元，尚欠102569.89元。双方于2014年12月24日签订《代理工作终止确认书》结束代理销售。 一审法院认为，翔发置业公司对尚欠世联兴业公司代理费102569.89元的事实没有异议，世联兴业公司请求翔发置业公司偿还尚欠代理费102569.89元及按每日1‰标准计算，自2015年11月6日计算至实际付清之日止违约金的主张，符合双方合同约定，予以支持。因代理期间销售人员为世联兴业公司的工作人员，其佣金应由世联兴业公司支付；双方没有约定由翔发置业公司代付，翔发置业公司主张扣除代理期间销售人员的佣金15468元和19300元，没有依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，判决：翔发置业公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿还世联兴业公司代理费102569.89元及违约金（以102569.89元为基数，自2015年11月6日起按每日1‰标准计算至实际付清之日止）。一审案件受理费5607元，减半收取计2803.5元，由翔发置业公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 案经本院二审审理,双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本案当事人争议的焦点是：1.本案欠款应否扣除翔发置业公司主张的代付销售人员佣金；2.翔发置业公司应否支付违约金。本院对此分析认定如下： 1.关于欠款数额的认定。翔发置业公司主张扣除其代付销售人员佣金，实为主张法律规定的抵销。根据法律规定，债务可以抵销的前提之一是当事人互负债务。在案合同并无约定翔发置业公司应为世联兴业公司代发销售人员佣金，翔发置业公司主张债务抵销依据不足，一审认定翔发置业公司尚欠销售代理费102569.89元，于法有据，并无不当。 2.关于违约金的认定。当事人在合同中约定了支付报酬的时间并已进行结算，翔发置业公司在结算后理应及时付款，其逾期付款已构成违约，世联兴业公司请求其承担支付违约金的违约责任，有合同依据，应予支持。翔发置业公司在一审中作无须支付违约金的抗辩，一审法院以合同约定的每日1‰的标准计付违约金，明显高于翔发置业公司违约行为给世联兴业公司造成的损失。一审法院未对违约金是否过高进行审查及未依照法律规定向翔发置业公司释明是否主张调整违约金，适用法律错误，应予纠正。因双方约定的按每日1‰支付违约金标准高于实际损失，翔发置业公司主张应予调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。本院根据双方合同履行情况及违约情形，酌定违约金标准调整为从2015年11月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，从2019年8月20日起至实际还清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算。 综上，翔发置业公司的上诉请求部分成立，应予支持，部分不能成立，应予驳回。一审适用法律部分有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更福建省诏安县人民法院（2020）闽0624民初2516号民事判决为：福建省翔发置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付厦门世联兴业房地产顾问有限公司报酬102569.89元，并支付违约金（违约金计付标准如下：以102569.89元为基数，从2015年11月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，从2019年8月20日起至实际还清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算）。 二、驳回厦门世联兴业房地产顾问有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5607元，由福建省翔发置业有限公司负担3700元，由厦门世联兴业房地产顾问有限公司负担1907元。二审案件受理费5607元，由福建省翔发置业有限公司负担3700元，由厦门世联兴业房地产顾问有限公司负担1907元。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖书茵 审 判 员 陈春生 审 判 员 陈天明 二〇二一年四月七日 法官助理 徐明水 书 记 员 马晓斌