北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2016)京行终1945号上诉人（原审第三人）上海十月妈咪网络股份有限公司，住所地上海市嘉定区兴贤路1180号第3幢第二层F区。法定代表人赵浦，董事长。委托代理人刘峰，上海市申达律师事务所律师。委托代理人李晶，男，1985年1月25日出生。上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人张谦。被上诉人（原审原告）纽芝兰（厦门）生物科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路947号909室之二。法定代表人郭齐创，总经理。委托代理人佟卫东，北京市天理律师事务所律师。委托代理人范雷，北京市天理律师事务所律师。上诉人上海十月妈咪网络股份有限公司（简称十月妈咪公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2557号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年5月26日，上诉人十月妈咪公司的委托代理人刘峰、李晶，被上诉人纽芝兰（厦门）生物科技有限公司（简称纽芝兰公司）的委托代理人范雷到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第8585534号“十月媽咪octobermommy”商标（简称争议商标，见附图）由纽芝兰公司于2010年8月18日提出注册申请，于2012年5月7日核准注册，核定使用在第5类的维生素制剂、鱼肝油、医用药膏、贴剂、医用营养食物、婴儿食品、医用糖果、医用营养品、婴儿奶粉、医用葡萄糖商品上。第1330964号“十月妈咪”商标（简称引证商标，见附图）于1999年11月7日核准注册，核定使用在第25类服装商品上，商标专用期限至2019年11月6日。该商标原始注册人为宁波保税区埃孚国贸有限公司，后经核准先后转让予杭州未来妈咪服饰有限公司、上海有喜实业有限公司，上海有喜实业有限公司企业名称已变更为十月妈咪公司。2013年3月7日，十月妈咪公司以引证商标构成驰名商标，争议商标与引证商标构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第十三条规定的情形为由，向商标评审委员会申请撤销争议商标，并提交了以下主要证据，包括：1、十月妈咪公司概况。2、“十月妈咪”商标注册情况。3、“十月妈咪”商标和商号使用情况。4、十月妈咪公司商标媒体报道和广告。5、十月妈咪公司品牌创意推广活动和参加展览会表及相关资料。6、十月妈咪公司所获荣誉，包括：2004年8月“十月妈咪”孕妇装系列产品，荣获中国知名孕婴用品十佳放心品牌；2004年9月，“十月妈咪”被评定为中国知名品牌等。7、纽芝兰公司抢注争议商标具有恶意的证据资料，包括纽芝兰公司相关网页及产品内容和图片、十月妈咪（中国）有限公司信息资料等。纽芝兰公司作出答辩称：争议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品不属于类似商品。引证商标不构成驰名，不能获得跨类保护，争议商标是纽芝兰公司独创，具有显著性，应予维持。2015年3月13日，商标评审委员会作出商评字[2015]第23291号《关于第8585534号“十月媽咪octobermommy”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：争议商标由汉字“十月媽咪”和外文“octobermommy”构成。争议商标显著商标部分“十月媽咪”与具有较强显著性的引证商标“十月妈咪”文字构成、呼叫及含义完全相同。争议商标与引证商标已构成近似商标。争议商标指定使用的维生素制剂、婴儿食品等商品与引证商标主要使用的孕婴服装商品在消费对象、销售场所方面相近或具有密切联系。在案证据显示引证商标主要使用于孕婴类服装商品上，纽芝兰公司主要经营孕婴食品和营养保健品。双方当事人商标使用和主要经营产品的销售对象同为孕婴消费群体。十月妈咪公司提交的证据亦可以证明引证商标在争议商标申请注册之前就在相关行业内具有一定知名度。纽芝兰公司对引证商标及其知名度具有知晓的可能，纽芝兰公司作为同行业经营者应当对已知名的引证商标合理避让。纽芝兰公司未对申请注册与引证商标文字相同的争议商标做出合理解释，亦未提供证据证明已将争议商标自行实际经营使用。争议商标的注册和使用，容易使相关公众对商品来源产生混淆、误认。故争议商标与引证商标已构成商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标的情形。综上，裁定：争议商标予以无效宣告。纽芝兰公司不服被诉裁定，向法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。诉讼中，纽芝兰公司提交了如下证据：1、2012年8月3日签订的商标使用许可合同复印件，证明纽芝兰公司许可常州英莱克斯公司使用争议商标，期限20年。2、赞助合同及照片，证明纽芝兰公司冠名赞助厦门七子单车俱乐部骑行活动，时间为2014年10月28日。3、争议商标使用在产品上的证据。4、争议商标在宣传册与妈妈宝宝杂志上的宣传广告，其中载明“十月妈咪强势进军保健品市场！部分区域招商中”。5、2012年12月28日英莱克斯公司与广告公司签订的广告宣传合同。十月妈咪公司在诉讼中补充提交了如下证据：1、十月妈咪公司概况及赵浦、涂文虹补充介绍。2、2007年-2015年5月历年统计表、2013年和2014年审计报告，证明“十月妈咪”品牌的销售在7年多的时间出现了近8倍增长。3、36件“十月妈咪”商标统计表，证明十月妈咪公司对该商标进行了系统保护。4、30件“O.C.T.MAMI”商标统计表，证明十月妈咪公司在2008年申请了“O.C.T.MAMI”商标。5、广告宣传费用统计，证明2007年-2015年间平均每年投入1200万元以上。6、2013年-2015年间“十月妈咪”孕妇装品牌推广广告合同、发票及所发布的广告。7、目前网店情况，证明目前国内有约700家连锁店。8、2013年后所获荣誉。9、2013年后广告投入。10、2008年杭州未来妈咪服饰有限公司起诉书及判决书，证明“十月妈咪”曾作为驰名商标被保护。该判决书载明：“本院认为，注册号为1330964号的‘十月妈咪’商标已符合法律规定的认定驰名商标的条件，依法认定为驰名商标”。11、十月妈咪公司针对纽芝兰公司及其关联企业的起诉书和判决书，证明上海市第一中级人民法院判令纽芝兰公司及其关联企业停止对十月妈咪公司的不正当竞争行为。北京知识产权法院认为：将争议商标核定使用的维生素制剂、鱼肝油、医用药膏、贴剂、医用营养食物、婴儿食品、医用糖果、医用营养品、婴儿奶粉、医用葡萄糖等商品与引证商标核定使用的服装进行对比，二者在功能、用途、销售渠道、消费群体上都有明显差异，不应当认定为类似商品。被诉裁定认定争议商标违反商标法第二十八条，属于适用法律有误。商标评审委员会应当对争议商标是否违反商标法第十三条继续进行审查。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。十月妈咪公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。主要上诉理由是：引证商标与争议商标面对的客户群体均为孕妇和婴童，系相同的消费群体。十月妈咪公司一直将孕婴童展览、妇幼保健医疗部门的推销和孕婴类杂志作为开辟市场业务的渠道之一，而纽芝兰公司常在上述渠道中自称为十月妈咪公司的保健品部进行自我宣传，造成客户的混淆。十月妈咪公司对引证商标进行了大量的广告宣传，从2007年至2015年平均每年的广告费用为1200万元，引证商标曾获得大量的荣誉，至争议商标申请时，十月妈咪公司已在全国170个城市开设了约700家连锁店，因此引证商标具有一定的知名度。纽芝兰公司自称是十月妈咪公司的保健品部，多次恶意假冒该公司与十月妈咪公司系同一公司，误导消费者及代理商，造成市场的混乱。综上，争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，争议商标应予以无效。商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，主要上诉理由是：引证商标主要使用于孕婴类服装商品上，纽芝兰公司主要经营孕婴食品和营养保健品。双方当事人商标使用和主要经营产品的销售对象同为孕婴消费群体。十月妈咪公司提交的证据亦可以证明引证商标在争议商标申请注册之前就在相关行业内具有一定知名度。纽芝兰公司对引证商标及其知名度具有知晓的可能，其申请争议商标具有恶意。争议商标与引证商标已构成商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标的情形。纽芝兰公司服从原审判决。经审理查明，原审判决查明事实清楚，有争议商标档案、引证商标档案、十月妈咪公司向商标评审委员会提交的申请材料及证据、纽芝兰公司向商标评审委员会提交的答辩材料、双方在诉讼阶段补充的证据材料以及各方当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案无效宣告请求系针对已经核准注册的商标，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出被诉裁定，故本案所涉实体问题应适用2001年商标法进行审理。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称《分类表》）、《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）可以作为判断类似商品或者服务的参考。在判断不属于《分类表》或《区分表》中某一商品或服务是否构成类似时，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，具体包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等，同时应考虑商标近似程度和知名度等因素。商标授权确权案件中，审查商标的基础应在于商标核定使用的商品类别上。虽本案引证商标在实际生产经营中主要应用于孕婴类服装商品上，在相关公众中亦具有一定的知名度，但引证商标核定使用的商品为“服装”，“服装”与争议商标指定使用的“维生素制剂、鱼肝油、婴儿食品”等商品类别在功能、用途、销售渠道、消费群体上都有明显差异，不宜认定为类似商品。原审判决对于商标法第二十八条的认定正确，本院予以维持。根据十月妈咪公司在商标评审期间、诉讼期间提交的有关引证商标的广告宣传、媒体报道、销售记录、所获荣誉及曾被认定为驰名商标等证据，可以证明引证商标在争议商标申请注册前已具有较高知名度。鉴于商标评审委员会已经认定“纽芝兰公司对引证商标及其知名度具有知晓的可能，纽芝兰公司作为同行业经营者应当对已知名的引证商标合理避让。纽芝兰公司未对申请注册与引证商标文字相同的争议商标做出合理解释”，商标评审委员会应根据十月妈咪公司在商标评审期间、诉讼期间所提交的证据，针对争议商标的注册是否违反商标法第十三条的情形进行全面审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。十月妈咪公司主张原审判决应予撤销的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由上海十月妈咪网络股份有限公司和国家工商行政管理总局商标评审委员会各负担五十元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  莎日娜审 判 员  周 波代理审判员  樊 雪二〇一六年六月十四日书 记 员  宋 爽附图：争议商标引证商标