河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2013）宛民初字第539号原告（反诉被告）南阳市杏煜建筑工程有限公司法定代表人：王品，任公司董事长职务地址：南阳市高新区中段委托代理人刘家铭，河南雷雨律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告（反诉原告）南阳市中华鳖养殖试验场诉讼代表人：谢晓，该场经理住所地：南阳市独山大道兴宛学校南隔墙委托代理人刘刚，河南汉景律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告谢晓，男，1961年4月15日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托代理人杨振夏，河南汉景律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）南阳市杏煜建筑工程有限公司（以下简称杏煜公司）与被告（反诉原告）南阳市中华鳖养殖试验场（以下简称中华鳖养殖场）、被告谢晓为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法向二被告送达了民事起诉状副本，举证通知书，开庭传票，向原送达了反诉状，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杏煜公司委托代理人刘家铭、被告中华鳖养殖场委托代理人刘刚、被告谢晓委托代理人杨振夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杏煜公司诉称，2008年11月5日原告与被告中华鳖养殖试验场和谢晓签订了《建设工程施工合同》，约定杏煜公司承建被告位于独山南阳市中华鳖养殖实验场商业楼改建，工程内容的土建、水电、装饰及消防工程，被告仅向原告支付了部分工程款，下欠部分工程款不予支付，且后，被告强行清场，请求：依法判令二被告支付原告拖欠工程款3000000元，并承担诉讼费用。被告中华鳖养殖场辩称，一、原告承建被告工程项目后又整体转包给案外人闫某，原告已经不具备诉讼主体资格，应驳回其诉讼请求。二、原告所述不实，本案工程项目原告并未进行到底。本案招投标之前原被告双方就投标价格、投标方案进行了协商且签订了协议，因此中标无效、建设工程施工合同无效，项目工程至今未经竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第三条之规定，原告请求不应支持。三、原告承建被告工程项目存在大量严重质量问题，至今未进行维修，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第三条、第十条规定，其请求支付工程价款，应当不予支持。四，被告支付工程款项已超出应付款项，因此，原告诉请不应当支持，对于原告造成的工程质量问题的赔偿事项，被告已经向法院提起反诉，且申请对质量问题工程进行维修加固费用的工程造价司法鉴定，该反诉法院已经受理，建议尽早进入司法鉴定程序。五、对于本案在法庭审理过程中的工程造价司法鉴定，因该鉴定是在未对鉴定材料质证基础上就移送进行鉴定，其鉴定结果是建立在不真实的鉴定材料上作出的，鉴定结果不应当采信，且该鉴定机构被告方未选取，也未通知另一被告进行选取，程序违法。该鉴定机构不具备司法鉴定主体资格，鉴定人员李满金不具备司法鉴定人员的资格条件，且鉴定机构未提交鉴定人员的年检记录，因此，鉴定报告不应予以采信。而南阳市建兴工程造价咨询事务所制作的建筑工程结算书，是双方以及监理方在对工程量进行一致确认的前提下共同委托鉴定机构作出的，该结算书作出的时间更接近于双方发生纠纷的时间，更能准确反映原告实际工程量以及实际工程款，程序合法，鉴定依据的工程量双方认可，因此，被告认为本案应当采信建兴建筑工程结算书，而不应当采信精诚公司结算书。六、原告起诉超过诉讼时效，不应当支持其诉请。被告谢晓同意第一被告人的答辩意见。1、依法判决驳回原告诉请，被告谢晓不是本案的适合主体。原告没有证据证明被告谢晓是本案义务责任承担主体，原告诉讼的事实与理由是虚假的，2008年10月10日至2010年6月30日第一被告与原告所建工程与谢晓没有关系。2009年12月30日原告因不听从对第一被告对设计变更的要求施工，单方停止施工，2010年原告与第一被告会同监理公司商定，在南阳市××区清××办公室主持下，原告与第一被告共同委托，南阳市建兴造价事务所对所完成部分工程鉴定，原告又在诉状上称对全部工程进行承建是虚假的，事实上只承建了部分工程，原告的诉讼已经超过诉讼时效，被告在2010年6月30日会同监理公司向原告下发了解除合同通知书并已送达原告，解除合同的原因是原告擅自撤离施工工地给第一被告造成了重大损失，那么原告主张诉请的时间应当在2010年7月1日起，而被告在原告起诉之前并没接到原告的权益主张和司法程序通知，综上所述，被告谢晓不是本案适合主体，原告诉讼的理由是虚假的且已经超出时效，应当依法判决驳回原告的诉讼请求。南阳中华鳖养殖场反诉称，被反诉人在施工的过程中，违反合同约定，将工程转包给没有资质的个人（裴海侠）进行建设，造成该项目工程多处出现现浇硂楼板厚度不达标、现浇硂楼板出现大面积炸裂缝致使屋面漏水、大梁扭曲、柱子垂直度偏差、粉刷层出现大面积空鼓等质量问题，反诉人及工程监理方多次向被反诉人下发整改通知，被反诉人一直置之不理，拒不按照工程加固方案进行维修加固，并于2009年12月30日单方停工。后反诉人及工程监理方多次催促被反诉人对质量问题进行整改并立即开工，但反诉人既不进行整改也不开工，致使工程处于停顿状态。2010年1月29日，为了使工程尽快开工，双方共同委托南阳市高新区清欠办委托南阳市建兴工程造价咨询事务所对被反诉人已完工工程量进行工程造价结算。2010年5月18日由反诉人、被反诉人、工程监理方对被反诉人完成的工程量进行了现场确认，南阳市建兴工程造价咨询事务所所依据相关规定对被反诉人完成的工程总造价进行了结算，结算结果为被反诉人城建施工的工程总造价为669.359718万元。按照建设工程施工协议中按照工程造价优惠10%（扣减66.93万元）、保修扣除2%（扣减13.387万元）的约定，反诉人应付款项为589万元，而被反诉人已经向反诉人支付工程款512.78万元，支付材料费102.2715万元，南阳市建兴工程傲娇咨询事务所所审核工程造价费用3万元，其中被反诉人借支1.5万元，反诉人实际支出的款项合计为616.28万元，减去应支付的589万元，反诉人已多向被反诉人支付27.28万元。2010年7月5日，因被反诉人城建工程存在大量质量问题且不予维修，拒不开工，反诉人解除了与被反诉人的建设工程施工合同，下余工程由上诉人自行建设，自被反诉人单方停工至合同解除日造成停工190天。我方认为，被反诉人施工工程中造成的工程质量问题以及长期停工违反了合同约定，应当向反诉人支付维修费用且赔偿因违约行为造成的损失，反诉人超额支付的工程款被反诉人应当返还。反诉诉请为：1、判令被反诉人一次性支付因承建工程质量问题造成的维修加固费用损失80万元（具体数额待维修费用司法鉴定作出后予以变更）；2、判令被反诉人一次性支付违约造成的损失60万元；3、依法判令被反诉人一次性返还反诉人多支付给被反诉人的工程款27.78万元及利息损失（自反诉人主张之日至返还之日止按照同期银行贷款利率计算）；4、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。杏煜公司针对中华鳖养殖场的反诉辩称，反诉原告的4点反诉请求依法不能成立。1、反诉原告要求反诉被告承担承建工程质量问题造成的维修加固费用80万元无证据无事实依据，原告从未接到所承建工程存在质量问题的通知，包括清欠办、市住建委施工科、市纪委多次协调向中华鳖养殖场讨要农民工工资时也从未提出存在工程质量问题。2、要求原告支付60万元违约金不属实，且无证据支持。3、反诉被告不存在多领取工程款。4、反诉被告向原告提起诉讼合情合理，一切费用由反诉原告支付。5、反诉原告所诉的关键事实均错误。本案不存在将工程转包给闫某或裴海霞，闫某和裴海侠是施工方指派的现场管理人员，所诉的质量问题不属实。原告反诉被告不存在单方的停工，施工中由于反诉的原告拖欠被告方工程款和农民工工资，导致部分施工班组、民工因拿不到工资，而不能正常全部施工。我方并未停工，反诉被告最终停止施工的原因，在于反诉原告雇佣黑社会人员暴力强行无理将反诉被告清场所致。南阳市建兴工程造价事务所对本案原、被告争议工程进行决算，程序不合法且鉴定结论、未加盖单位公章，鉴定行为均未得到该所的认可，系个人与谢晓串通的个人行为，造成鉴定结论严重偏低。支付材料款均不认可。反诉被告认为反诉原告所诉均与事实不符，应驳回反诉人的反诉。原告杏煜公司提交如下证据：一、《工程造价鉴定申请书》一份。主要证实我申请方申请事项。二、双方签订的《协议书》、《建设工程施工合同》，主要证实双方的约定和鉴定的最基本依据。三、原告的投标书及中标通知书复印件4页。主要证实投标后被告不签合同，因此不能按照以前的协议10%计算让利。四、《原告完成被告工程基本概况》原件一份。主要证实我方实际完成工程状态及量。五、《施工方现场遗留物资及设备清单》原件1份，主要证实被告不支付工程款，原告方停工后，被告方雇人赶走原告现场人员所留物资及价值。六、施工图纸原件1套65张。主要证实施工的图纸依据。七、《图纸会审纪要》复印件1套7页。八、《现场签证》、《认证单》、《变压器底座施工方案》、《室内高程点的确定》、《工程签证单》、《施工技术定单》《修改设计通知单》、《二次施工停工费用计费单》、《二次施工外防护费用结算》、《变更通知》、变更图纸、《停工通知》、《附加协议》、《未签证情况报告》、《供给排水材料认可通知》、《完工延期主要原因的陈述意见》等47页。主要证实合同外追加的工程量。九、电梯间土建图纸4张。主要证实合同外追加的工程量。十、临时变更的图纸复印件5张。主要证实合同外变更的工程量，该工程量此前未计算在内。十一、《深基坑支护施工协议书》及河南天工集团《南阳市中华鳖养殖场商业综合楼基坑土钉墙支护施工方案》复印件各1份共3页。主要证实深基坑支护工程情况，该工程量此前未计算在内。十二、《签证单》及《申请书》各1份各1页。主要证实施工方施工了内外粉，此前甲方（被告）一直不认可是不属实的，该工程量此前未计算在内。十三、施工日志复印件一本150页。主要证实施工的实际情况。十四、被告雇佣黑社会成员将原告方强行清场时，原告方人员躲到二楼上拍摄的现场照片8张。主要证实：①被告雇佣的黑社会成员手持砍刀、铁棍、铁锨将原告方人员赶走；②被告雇佣的黑社会成员将原告方人员赶走后把持大门不让进入；③被告雇佣的黑社会成员将原告方人员赶走后利用大型机械毁掉原告方施工时搭建的厕所、公棚等临建设施，抢占所有施工现场物资；④被告雇佣的黑社会成员将原告方人员赶走时现场的正在使用的价值13万元的升降机（蓝色）；⑤原告诉请的现场遗留物资。十五、被告将原告方强行清场后原告方的工人到政府清欠办讨要农民工工资时的现场下跪、哭诉照片2张（来自原告方民工现场录像片段）。主要证实：①被告方拖欠原告方工程款及农民工工资；②原告的诉请。十六、被告将原告方强行清场后原告方的工人集体围堵南阳市独山的照片2张，主要证实：①被告方拖欠原告方工程款及农民工工资；②被告雇佣的黑社会成员将原告方人员赶走时现场的正在使用的价值13万元的升降机；③原告的诉请。十七、证人周某、王某的证人证言，主要证实原告方现场遗留的物质及被告方强行给原告方清场的事实。十八、原告代理律师对证人闫某的电话通话录音光盘一张、《电话通话记录》及身份证复印件各一份，主要证实：原告与闫某之间不存在转包关系。十九、2011年1月27日会议纪要一份，主要证实：本案原告不过诉讼时效。原告方施工的工程不存在任何的问题。我们提交的证据能够证实被告方南阳市有关单位鉴定原告所盖楼工程不合格，这个说法是不成立的，本案双方中止合同的原因是被告所欠工程款，强行清场。中华鳖养殖场的质证意见为，第一组《工程造价鉴定申请书》对框架主体和地下室施工无异议，原告对内外粉没有全部完工，应按三方记录为准。对第二组《协议书》、《建设工程施工合同》的真实性无异议。第三组证据《投标书》、《中标书》是复印件，不能作为证据使用，中标通知书时间为2009年4月15日，但双方2008年10月30日签订了协议书，2008年12月10日开工挖地基，开工后才进行的招投标，中标无效，应按2008年12月10日协议书约定的让利10%计算工程款。第四组证据系原告方自己制作证据，不能证实实际工程量。第五组证据系原告单方制作，不能作为鉴定依据，原告单方停工后已将遗留物资和设备全部转走，即使现场遗留有物资，被告也无保管的义务。第六组证据图纸原告并未实际完工。第七组证据真实性无异议，但无法证实原告实际完工工程量。第八组证据签证签字不全，应以三方检测记录为准。第九组证据真实性无异议，不属于原告承包范围。第十组证据没有设计单位、监理签字。第十一组证据没有甲方签字，支护工程原告做多少算多少。第十二组证据签证书的真实性认可，但不能证实增加工程量，对申请书真实性无异议，但不能证实合同外增加工程款。第十三组证据施工日志系原告单方制作，应以监理日志为准。第十四组证据的真实性、关联性均不予认可，是原告与社会人员发生经济纠纷的照片及录像资料，与被告无关。第十五组证据真实性有异议，无法证明照片中人员的身份信息，也无法证明去政府诉求什么事，无法证实被告拖欠原告所谓的农民工工资。第十六组证据质证意见同第十五组。第十七组证据的真实性不予认可。第十八组通话录音的方式不合法，该通话记录不能推翻卧龙区法院对判决认定的事实。作为证人闫某应当出庭作证该录音证据的真实性。第十九组证据真实性不持异议，证明方向有异议，其实该份证据恰恰证实了在2011年1月27日已经认识到自己的权益受到侵犯，按照法律规定诉讼时效应当从该期限计算2年，原告起诉的时间是2013年3月份已经超出了2年诉讼时效，故原告诉讼请求不能支持，且该份证据与原告方出示的第4份证据承诺书能够相互印证，该份承诺书就是在会议纪要以后才出的承诺书，能证实原告方存在质量问题，至今并未维修加固。谢晓的质证意见为，同意第一被告的质证意见，补充意见为，第一、四、五组证据是原告方言词证据，具有可变性，部分存在与事实不符，不能作为定案依据，第八组证据对三方签字齐全的不持异议，其他不做定案证据。第十四、十五、十六组证据的真实性、关联性均不予认可，不能证系被告雇佣的黑社会成员。第十七组证据证人证明内容不真实。第十八组证据明显违反生活经验法则，代理人没有明确的告知闫某是否同意。对第十九组证据真实性无异议，证明方向有异议，该组证据并不表明与谢晓法律关系，谢晓不是适格主体。中华鳖养殖场提交如下证据，一、协议书一份、建筑施工合同一份、中标通知书一份。证明：1，原被告签订协议时间是2008年10月30日，中标时间是2009年4月15日。原被告招投标是在协议签订后补办的，违反《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十三条、第五十五条之规定，中标无效，本案鉴定依据应当按照02定额计算，建兴工程结算鉴定报告真实有效。2，双方结算价原告让利10%，钢材、水泥、电线电缆三方认质，材料结算时采用实际综合价，其余材料结算时定额价及地方发布的综合价计取，安全文明施工增加费，执行宛建标定字（2001）09号文，按该规定系数的80%进行结算。3，原被告结算方式为原告将工程验收资料、工程结算资料交给甲方后方可办理工程款结算，原告至今未履行上述交付义务，故本案尚达不到结算条件，应驳回原告诉请；4，因原告方原因造成工程不能施工，原告应赔偿被告全部损失。5，中标无效，建设工程施工合同无效，项目工程至今未经竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第三条之规定，因此，原告请求不应支持。二、（2011）宛龙民商三初字第264号民事判决书、（2012）南民商终字第61号民事裁定书各一份，公证书一份、中华鳖养殖场施工协议一份，委托书一份。证明：1，生效判决确定原告与被告签订施工协议后，将承建工程整体转包给案外人闫某，由闫某包工包料施工，自负盈亏，具体负责工程各项施工管理、完善施工、交工验收手续，履行工程保修责任，并负担全部费用；2，闫某按工程总造价7%上缴管理费；3，裴海侠、周某、王东平共同委托闫某为项目工程代理人；4，两级法院判决书及裁定书证明原告将项目工程整体转包给案外人闫某协议有效，故原告不具备本案诉讼主体资格，应驳回原告诉请；5，被告支付给案外人南阳市龙升混凝土有限公司73万元；6，原告违法转包项目工程，法院可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条之规定，收缴非法所得。三、委托书四份、2010年5月18日南阳市中华鳖养殖场商业综合楼改造现场监测记录一份、建筑工程结算书一份、通知一份、公证书一份、现场签证一份。证明：1，原告工程款决算已于2010年1月29日原被告共同委托高新区清欠办委托南阳市定额站建兴工程造价咨询事务所进行工程造价决算；2，原告施工工程量于2010年5月18日由原告方代表周某、被告方代表张春玲以及工程监理桑保明对原告完成的工程量进行了确认，原告施工方并未进行消防工程施工，精诚造价公司将此费用计算进去实属错误；3，建兴工程造价咨询事务所依据原告认可的工程量作出的工程造价为6693597.18元，其中土建工程为6567283.51元，安装工程为126313.67元；4，建筑工程结算书已交付原告；5，2010年6月25日，被告解除了与原告签订的建筑工程施工合同；6，厨房卫生间回填砂不计工程量，精诚造价公司计算错误。四、会议纪要一份、南阳市弘正监理有限公司情况说明一份、安全通知一份、监理通知三份、房屋安全鉴定书一份、工程加固方案一份、承诺书一份，现场照片68张。证明：1，原告方施工工程存在大量严重质量问题，综合评定该楼一至六层为不合格项目，存在较大安全隐患，对出现裂缝的现浇板，应由具有加固资质的单位出具方案并实施加固；被告解除合同的原因是原告造成成的，原告严重违约，应赔偿被告损失。2，原告认可其施工工程存在严重质量问题，2011年1月31日作出承诺，对工程质量问题在保修期内无条件维修；4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第三条、第十条规定，原告至今未对承建工程进行维修，其请求支付工程价款，应当不予支持。5、原告起诉超过两年诉讼时效。五、王品收据9份、闫某收据7份、周某收据7份、运输协议及施某收条一份、刘廷安收据一份、入库单一份及收据4份、闫某收据一份及南阳市三普新型建材有限公司收据一份、王平收据一份、李建收条一份、买卖合同及证明两份，高新区解决建设领域工程工程款问题联席会议办公室回复意见一份，裴海侠收据15份。证明：1、原告法定代表人王品收到被告支付工程款498万元，工程实际承包人闫某收到工程款9万元，周某收到44600元，施某收到123000元，刘廷安收到31250元，三普公司收到138500元，龙升公司收到730000元，王平收到5000元，双方鉴定被告垫支3万元。六、证人施某、谢某出庭作证，证实应冲减支付原告123000元砂、石、砖材料款及加气砖款138500元。杏煜公司对中华鳖养殖场提交证据的质证意见为，对第一组证据的质证意见：对《协议书》、《建设工程施工合同》、《中标书》的真实性无异议，但对证明方向有异议，证明方向恰与被告相反，1、中标后应当签定正式工程施工合同而不签定导致中标无效，原签定的合同属于违反《招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”而无效，只有依照实际开工时间、中标时间而采用此次司法鉴定的08定额结论；2、由于原合同无效，让利的约定自然无效，只有依照国家定额计算；3、由于被告中途强行将原告清场，且按照原始双方协议约定，被告从一开始履行协议第一次拨款（2009年3月20日）就开始违约，从来没有按照协议约定时间付过工程款，导致原告方民工分别于4月21日-4日、4月23日-26日、5月19日-20日、6月9日-11日、8月3日-25日、9月5日-15日、9月23日-25日、10月1日-4日（见施工日志）均因被告不拨工程款而停工，后在被告被迫拨款，而后原告方恢复施工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”即使原告解除合同，也完全符合该法律规定；4、由于被告强行将原告清场，且被告没有一次按照原签定的协议书约定的付款时间拨款导致停工，被告应赔偿原告的一切损失；5、既然中标无效，且半拉子工程不可能进行竣工验收，责任在于被告，尤其是被告早在2010年已入住，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”被告该辩解不能成立。对第二组证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，证明方向恰与被告相反，1、闫某与原告签定的施工协议书因闫某不能交纳保证金和前期投入根本就没有实际履行，因此该协议原告公司就没有加盖印章，闫某也从没有按照实际承包施工人名义从原被告处领取过分文施工进度款，至今也未获得过该工程的任何收益，至于南阳市龙升混凝土有限公司所诉拖欠的混凝土货款的有关文书，系由于本案被告拖欠原告工程款，原告只好出具未实际履行的施工协议书抗辩，最后判决到闫某，从而不影响公司信誉，公司不垫支该货款，该组证据中的委托书也证明闫某不是个人承包，否则裴海侠、周某、王东平就不可能写此委托，该组证据中的《民事判决书》与《情况说明》、《施工协议》、《委托书》就证明不存在个人转包工程，本身自相矛盾，与事实不符，不能作为定案的依据；2、闫某从未上交7%管理费；3、裴海侠、周某、王东平委托闫某为项目工程代理人本身就证明闫某并未承包；4、两级法院的裁判文书均系本案被告不及时拨付原告工程款而用未实际履行的协议书的辩解，本案工程不存在转包给闫某，本案原告具有主体资格；5、本案南阳市龙升混凝土有限公司的73万元的货款与原告无关，属于被告后续工程或其他工程所用，闫某签定协议经办的货款已经法院判决处理。对第三组证据的质证意见为，对4份委托书真实性无异议，但均系后补，且系当时为了尽快拿到工程款支付民工工资而为；对现场记录真实性无异议，但该记录只是外表形象工程记录，对于隐蔽工程、已覆盖工程均以此前签证为准，仅靠此外表形象工程记录是不能准确对原告施工工程量进行决算的；《建筑工程结算书》不是决算书，不能作为决算的依据，被告明显偷换概念，且该结算书计算内容不全，适用定额标准错误，没有加盖单位公章，收取原被告双方的费用至今单位未出具发票，张炜炜不是建兴公司人员，不能作为定案的依据；通知内容原告不予认可；公证书送达的《解除合同通知》原告不予认可，且不是2010年5月被告单方强行将原告方清场时的通知，解除合同的理由不存在；现场签证周某所签“回填砂款不在工程量”的意思为“回填砂款不在工程量，需另外计算工程量”，鉴定报告将该工程量计算在内正符合周某所签字说明，被告系片面曲解。对第四组证据的质证意见为，1、《会议纪要》及《宝树苑主体结算单》无原件，系伪造，系模仿原告方内部管理文书制作的，且与本案争议事实无关，内容也不属实；2、《宝树苑工程建设情况说明》内容不属实，经查询南阳市整个工商局没有南阳市弘正监理有限公司，而只有叫“南阳市弘正工程建设监理有限责任公司”的单位，但单位无桑保明的监理师，桑保明无监理师证，桑保明实际系被告谢晓雇佣的现场代言人，完全听从于谢晓，谢晓为其发工资，且受谢晓的指示，根本不实事求是对待原告的施工，一直不提供监理日志，不给原告方签名等出具正常的签证等文书，被告实际雇佣的监理叫陈秀宇，此人业务熟练，办事公正，曾因正常给原告方施工签证签两次名字而被被告谢晓撵走，桑保明因不正常给原告正常施工签证签字而与原告方现场一负责人裴海侠恶语对骂、被告谢晓夫妻二人殴打原告方雇佣的技术员张举鹏，该证明中所述的施工质量问题不存在，原告停工系被告拖欠工程款、且强行将原告方工人清场，并霸占整个工地、有关设施设备所致；3、五份通知不属实，系诉讼过程中伪造和后补，原告方无任何人签收，内容不属实；4、《房屋安全鉴定书》系单方委托，且未通知原告方，鉴定结论不属实，原告方不予认可；5、《现浇板加固工程方案》系单方委托，且未通知原告方，结论不属实，该鉴定报告明显虚假，因为鉴定日期为2010年3月26日，而所附的资质证和营业执照却分别系2015年7月7日、2015年7月10日才由河南省住建和城乡建设厅、南阳市工商局制发，没有加盖单位公章，原告方不予认可；6、《承诺书》的真实性无异议，但该承诺书系被告退还原告方30万元保证金时要求原告出具的，但该承诺书并未认可工程存在质量问题，只是“若工程质量监督部门提出相关部分存在问题，”，至今南阳市质监站并未提出质量问题；7、照片无拍摄日期、无现场、且均系正常施工中模板拆除后留下的正常痕迹印记，内外粉后即可消失；8、被告称超过诉讼时效错误，双方并未进行工程结算（清算），诉讼时效不受二年的限制，应适用最长20年的时效。对第五组证据的质证意见为：（1）对王品的收条当场核对原件后予以确认，合计金额为477万元；（2）闫某的条据属实，但2009年12月15日欠条3.5万元锁购水管被被告清场时仍放在现场未使用，该款不应当冲抵工程款，应冲抵工程款为41000元；（3）周某所出具的条据真实性均无异议，应冲抵原告方工程款的是2010年1月15日600元、2009年12月30日借款1000元、2009年12月29日领工程款7000元、2010年1月17日工程款3000元、2010年1月20日工程款1000元、2010年2月10号工程款5000元，而2009年6月10日3000元、10年1月12号1000元、09年5月24号3000元、5月25日1万元均系被告谢晓安排周某临时从事的回填砂使用，属于合同外的临时附属工程使用，不属于工程款。01年5月17日15000元系周某在原告处财务领的。原告方法人代表签字认同，系被告强行霸占工地时在原告文件柜中取走，不应冲抵工程款，该证据足以证明被告强行将施工方清偿并霸占文件柜等有关财物；（4）施永军的运输协议属实、但施永军自己所写收条包括整个过程（即包括原告方被清场后工地使用货款），由施永军提供原告方收货条后另行诉讼；（5）水泥收条均系2009年12月以后所收，均留在施工现场，原告方未使用，不应当扣减原告工程款；（6）加气砖款138500元属实；（7）王平收条5000元属实；（8）编制费3万元与原告无关，原告也交纳了该款，至今高新区清欠办未出具收条；（9）混凝土款与原告无关，与原告有关的混凝土已通过两级法院此前判决认定；（10）对高新区解决建设领域工程工程款问题联席会议办公室出具的《关于中共南阳市委群众工作部的回复意见》的真实性不持异议，该证据证实原告所诉不超过诉讼时效，这是一份党政机关关于民众集体上访的内部单位之间的报告材料，对外不公开，由于被告谢晓与该办主要负责人系亲戚关系才拿到了内部材料，这也正是本案在该办一直未调解成功、建兴公司决算不公平的主要原因；（11）裴海侠的收据系原告内部转给裴海侠，让裴海侠给各个班组发放民工工资的，与被告无关，且系被告强行霸占原告工地后从原告方文件柜中取得。证据五原告共认可领走工程款4972100元。第六组证据质证意见为，施某所付的材料款系从建房开始到工地全部完工，不是原告所用，不应当扣减原告工程款，谢某材料款认可。谢晓对中华鳖养殖场提交的证据无异议。通过举证、质证，综合双方当事人质证意见，现查明事实如下：2008年10月30日中华鳖养殖场（甲方）与杏煜公司（乙方）签定《协议书》一份，由杏煜公司承包中华鳖养殖场商业综合楼工程，主要约定“1、施工范围：施工图纸内的土建、水电、装饰工程及消防工程，不包括电梯工程。……3、工程规模：暂定壹仟万元人民币。……6、付款方式：1）第一次付款在出地面一层封顶后按完成工程量让利后的85％拨付工程款。2）、每月25号前施工单位上报本月实际完成工程量，经监理单位审核报甲方审定后，三方确认工程进度后按让利后的35％拨付工程款，其中主体施工时每月最低完成三至四层工程量，质量合格；装饰阶段根据每月完成工程进度付款，每月不低于三层，方可具备拨付工程款条件，否则不予拨付工程款，下月拨付时依次类推，累计拨付让利后工程造价的90％。7、优惠条件：按双方审定的最终结算价乙方让利10%。”2008年11月5日双方签定《建设工程施工合同》一份，工程名称、工程内容、承包范围、合同价款及工程款拨付均同双方2008年10月30日所签《协议书》。《协议书》和《建设工程施工合同》的建设方中华鳖养殖场均由被告谢晓作为代表签字。该工程于2008年12月10日开工。该工程后经南阳建设工程招标代理中心公开招投标，2009年3月17日开标，2009年4月15日制发《中标通知书》，但中华鳖养殖场与杏煜公司未按中标通知书通知内容签定工程承包合同。2009年下半年双方因为工程款拨付产生纠纷，后双方终止合同。后由其他施工单位施工完毕，被告已入住及对外租赁使用多年。另查明，中华鳖养殖场不具备独立法人资格，负责人为谢晓。2010年5月，南阳市高新区清欠办委托南阳市建兴工程造价咨询事务所对原告承建的中华鳖养殖试验场综合楼工程造价按02标准作出工程结算书，工程造价为6693597.51元，原告对其鉴定表示异议。2011年1月27日，由市纪委、住建委、市清欠办、市高新区清欠办、市高新区建设局等单位领导、杏煜公司王品、中华鳖养殖场谢晓参加的专题会议，形成《会议纪要》“一、建设单位与施工单位就双方委托南阳市建兴造价咨询有限公司做出的工程结算中的定额套用问题，施工单位可委托律师进行咨询，也可通过司法程序予以解决。二、对于双方在已拨付工程款中的争议部分，双方均可向市清欠办提出相关的证明材料，予以确定。三、介于南阳市杏煜建筑公司独立完成南阳市中华鳖养殖场改造项目。春节前农民工的稳定工作由南阳市杏煜建筑公司负责。如出现群体事件，市纪委、市住建委将对杏煜公司予以从严处理。四、南阳市中华鳖养殖场将在压施工单位剩余30余万元的保证金全部于1月29日前退给施工单位，用于全额解决年前农民工工资拖欠问题。五、春节后，由市清欠办牵头，高新区建设局、高新区清欠办配合，对该项目纠纷予以调查处理，项目甲、乙双方也可直接通过法律诉讼程序解决纠纷。六、建设单位30万元资金在市清欠办、市高新区建设局的监督下，由施工单位打条签收。施工单位将项目全部拖欠农民工人员造册，在高新区清欠办的监督下，统一直接发至工人手中。”该工程在施工过程中，2009年1月5日闫某代表施工方作为买方与卖方南阳市龙升混凝土有限公司签定一份《商品混凝土买卖合同》，约定由卖方给其承建的中华鳖养殖场商业综合楼项目工地供应混凝土，价格每立方米240元至295元不等，由于买方未及时支付货款，被卖方起诉至南阳市卧龙区人民法院，该院于2011年11月2日作出（2011）宛龙民商三初字第264号《民事判决书》判决闫某十日内给付南阳市龙升混凝土有限公司货款120993.25元，并自2009年8月27日起按日万分之五支付欠款利息至该款付清之日止。杏煜公司法定代表人王品出具18份收据凭据从中华鳖养殖场及谢晓处领取工程款477万元；闫某从中华鳖养殖场及谢晓处领取外粉生活费、材料款、工程款等凭据7份，但称2009年12月15日欠条35000元系购水管用，水管留在工程现场，不应扣减工程款，认可扣减工程款为其他6份凭据合计金额为5万元；中华鳖养殖场提供周某签字凭据11份，原告对其中2010年1月15日工程款600元、2009年12月30日借款1000元、2009年12月29日领工程款7000元、2010年1月17日工程款3000元、2010年1月20日工程款1000元、2010年2月10号工程款5000元6份领条或借条合计17600元认可，而2009年6月1日沙款3000元、2009年5月24号回填砂款3000元、2009年5月25日回填砂款1万元、2010年2月12日回填砂款1000元共4份领条合计金额17000元不予认可，称系受中华鳖养殖场合同外的临时附属工程使用，不属于工程款，对于2001年5月17日15000元借条原告表示系周某在原告处财务领的，且原告方法人代表王品签有字，系被告强行侵占工地时在原告文件柜中取走，不应冲抵工程款；施某出庭证实其收到中华鳖养殖场货款123000元系从建房开始到工地全部完工的沙、石子、砖款；中华鳖养殖场提供收货单证及收条6份，证实刘廷安收到水泥款31250元，但原告方称留在了施工现场；中华鳖养殖场垫付原告施工使用的南阳市三普新型建材有限公司138500元加气砖款；原告方王平收到谢晓现金5000元。本案在审理过程中，杏煜公司申请对其施工的中华鳖养殖场商住楼项目工程进行造价鉴定。本案移送本院司法技术室后委托河南精诚工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2016年1月15日出具精诚造价[2016]第032号鉴定报告，其鉴定结论为：经鉴定，南阳市中华鳖养殖场商业综合楼工程按两套定额分别计算的未让利工程造价(不含签证手续不完善施工项目费用、停工损失费用、现场遗留物质损失费用)为：1、按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）、《河南省安装工程综合基价》（2003）计算已经施工部分的工程造价为7468314.35元；2、按《河南省建筑工程工程量清单综合单价》（2008）、《河南省装饰工程工程量清单综合单价》（2008）、《河南省安装工程工程量清单综合单价》（2008）已经施工部分的工程造价为8266885.65元。2016年5月5日河南精诚工程造价咨询有限公司出具《关于（精诚造价[2016]第032号）的补充说明》，按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）、《河南省安装工程合基价》（2003）计算已经施工部分的工程造价为7346939.04元。本院认为，关于原、被告主体问题，由于建设方中华鳖养殖场不能提供系独立法人的法定工商登记审核证据，依法不能确定具有独立的民事责任主体资格，其实际负责人为谢晓，该项目又系以中华鳖养殖场名义申报审批，故应认定中华鳖养殖场与谢晓共同作为建设方业主承担工程款的支付责任主体；庭审中，中华鳖养殖场辩称该工程由杏煜公司承包后转包给个人闫某，裴海侠等人，闫某和杏煜公司均不予认可，且该工程实际施工由杏煜公司指派的多名管理人员共同管理，工程款由杏煜公司法定代表人王品亲自签名领取，当出现农民工集体到有关部门向建设方讨要工程款及民工工资时，对于有关文书的签署、参会、谈判也均系杏煜公司法定代表人王品作为施工方代表具体实施；2011年1月27日市纪委、住建委、市清欠办、市高新区清欠办、市高新区建设局、杏煜公司、中华鳖养殖场专题《会议纪要》第三条同样认定南阳市杏煜建筑公司独立完成南阳市中华鳖养殖场改造项目。建设方也无提供确实充分的证据证实工程的实际施工管理、支付民工工资、领取工程款系对准转包人闫某或者裴海侠，故施工方应为杏煜公司，该公司作为原告主体资格合法有效。关于合同效力问题，本项目工程在未进行招投标程序、建设方中华鳖养殖场未办理规划施工许可证的情况下，就与施工方杏煜公司已签订了《协议书》、《建筑工程施工合同》各一份，并由杏煜公司进场施工，后经招投标中标后又不签定合同而导致中标无效，违反《招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：第（三）规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”等国家法律、行政法规的强制性规定，原签定的协议书和建筑工程施工合同均属无效合同。合同无效，但杏煜公司进行了实际施工，两份合同应作为双方结算工程款的参照依据。关于适用哪份鉴定报告问题，由于诉前南阳市建兴工程造价事务所所做的《建筑工程结算书》没有加盖单位公章，不能作为本案定案依据，且在2011年1月27日，由市纪委、住建委、市清欠办、市高新区清欠办、市高新区建设局等单位领导、杏煜公司王品、中华鳖养殖场谢晓参加的专题会议，形成《会议纪要》中也约定“一、建设单位与施工单位就双方委托南阳市建兴造价咨询有限公司做出的工程结算中的定额套用问题，施工单位可委托律师进行咨询，也可通过司法程序予以解决……”等内容，说明原被告双方对该鉴定分歧较大，河南精诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告系诉讼后由当事人申请，通过本院司法技术处对外委托，双方均对鉴定报告进行了质证，提出了异议，鉴定机构进行了书面回复，鉴定人员到庭接受了双方的质询，鉴定报告程序合法，内容真实，数据准确，应作为本案定案依据。关于鉴定标准适用问题，本案工程于2008年12月10日开工，中标通知书的签发时间为2009年4月15日，根据原河南省建设厅及原河南省发展和改革改革委员会《关于发布的通知》(豫建设标[2008]50号)规定“《河南省建设工程工程量清单综合单价》自2008年12月1日起执行”，“凡2008年12月1日以前已进行招标或已签订合同的工程，仍按原来的约定执行”，原被告在协议和合同中均为约定适用02或08定额的标准，故本案应适用2008定额计算工程造价，同时本案实际施工时间均发生在2008定额期间，其原材料及人工费适用该定额公平合理。关于是否存在工程质量问题、是否应当支付施工方工程款问题，中华鳖养殖场没有提供足够证据证实杏煜公司施工存在质量问题，且所提交的证据杏煜公司均不予认可，尤其已实际入住使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”的规定，中华鳖养殖场的辩称以及申请对工程质量进行司法鉴定及反诉请求本院不予支持。关于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”及《最高人民法院经济审判庭关于新疆医学院第一附属医院与乌鲁木齐市一0四团青年服务公司建筑工程承包合同纠纷诉讼时效问题的复函》第一条规定“诉讼时效应从验收结算之日始计算。”本案诉讼前原告施工的工程建施双方并未进行结算，施工人不知道其应得的工程款准确数额，也无法确定“知道或者应当知道权利被侵害”的具体时间，故杏煜公司所诉未超过法律规定的诉讼时效。且2011年1月27日市纪委、住建委、市清欠办、市高新区清欠办、市高新区建设局、杏煜公司、中华鳖养殖场的专题《会议纪要》第五条明确“春节后，由市清欠办牵头，高新区建设局、高新区清欠办配合，对该项目纠纷予以调查处理，项目甲、乙双方也可直接通过法律诉讼程序解决纠纷。”关于合同违约问题，根据合同法规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。因杏煜公司和中华鳖养殖场在未招标的情况下先签订了协议书和工程施工合同，致使在施工过程出现诸多问题，双方均存在一定过错，对其双方的损失应由双方各自承担为宜。关于停工费及违约金以及现场遗留物资问题，由于原被告双方对停工原因说法不一，且证据均不够确实充分，本请求本院不予支持，可另行诉讼。关于工程款如何计算问题，依据鉴定报告，杏煜公司施工工程总造价为已经施工部分的工程造价(不含签证手续不完善施工项目费用、停工损失费用、现场遗留物质损失费用)为8266885.65元。本院认为应以该鉴定报告为依据，原告提出签证手续不完善施工项目费用、停工损失费用、现场遗留物质损失费用无证据支持本院不予采信。关于杏煜公司领取工程款问题，原告方认可王品经办收取工程款合计477万元、闫某从中华鳖养殖场及谢晓处领条6份凭据合计金额为5万元、周某从中华鳖养殖场及谢晓处领条6份领条或借条合计17600元、王平从谢晓处领现金5000元，中华鳖养殖场为杏煜公司垫支加气砖款138500元，杏煜公司共计已领取工程款应为4981100元。至于闫某2009年12月15日欠条35000元、周某2009年6月1日等回填砂款4份领条合计金额17000元、2001年5月17日15000元借条，因杏煜公司法人王品不予认可，中华鳖养殖场没有提供足够证据予以证实，本院不予支持；施某出庭证实其123000元款项系从建房开始到工地全部完工的沙、石子、砖款，刘廷安的水泥款31250元不能证明系杏煜公司购买，如有纠纷可另行诉讼；涉及南阳市龙升混凝土有限公司的混凝土款，系闫某与该公司签定买卖合同发生的合同关系，该公司已向卧龙区法院提起诉讼并判决，中华鳖养殖场再主张明显不妥。中华鳖养殖场提供证据原告方认可已领取工程款（含冲抵垫支款）共计应为4981100元。杏煜公司诉请工程款应为应付工程款总额8266885.65元减去已付工程款4981100元为3285785.65元。原告诉讼请求为3000000元予以支持，在最后一次开庭辩论终结后变更诉求为3747602.43元，明显不符合法律规定且未缴纳相关诉讼费用，故该请求不予支持。杏煜公司要求支付拖欠工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以同期银行贷款利率计息为宜，计算时间应当从起诉之日起计算为宜。综上所述，杏煜公司主要诉请的主要证据确实充分，本院予以支持；中华鳖养殖场反诉证据不足，其反诉请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》《招标投标法》第四十三条、第四十六条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十三条、第十七条之规定，判决如下：一、自本判决生效后十日内，南阳市中华鳖养殖试验场与谢晓支付南阳市杏煜建筑工程有限公司工程款3000000元，自2013年3月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。二、驳回南阳市杏煜建筑工程有限公司的其他诉讼请求三、驳回南阳市中华鳖养殖试验场的反诉请求。案件受理费27600元，保全费5000元，反诉费9928元，工程造价鉴定费50000元，由南阳市中华鳖养殖试验场与谢晓负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审判长 曹 青审判员 王 飞陪审员 张为民二〇一六年六月三十日书记员 沈宗善