江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终357号上诉人（原审原告）:新世纪发展集团有限公司，住所地浙江省温州市经济技术开发区上江路新世纪商务大厦******。法定代表人：卢蔡永，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金谦，该公司员工。委托诉讼代理人：王娴，江苏冠誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）:郭凌云，男，1975年7月12日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：陈倩，江苏天淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:郑明祥，男，1971年1月25日出生，汉族，住淮安市淮阴区。原审第三人：张维君，男，1974年12月14日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人新世纪发展集团有限公司（以下简称新世纪公司）、郭凌云因与被上诉人郑明祥、原审第三人张维君建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初6889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新世纪公司上诉请求：1.在一审判决第一项的基础上增加材料款251479元。2.郭凌云、郑明祥承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.（2018）苏0812民初8672号案件中已认定徐兆友支付的20万元系职务行为，新世纪公司有权进行主张。2.新世纪发展集团有限公司淮安分公司（以下简称新世纪分公司）支付给北京利达恒信公司材料款51479元也应得到法院支持。郭凌云辩称，新世纪公司与郭凌云之间不存在分包关系，郭凌云不清楚新世纪分公司支付了多少材料款。200000元款项是由徐兆友个人账户支出的，新世纪公司无权主张。新世纪公司一审提供的证据不足以证明51479元是案涉工程材料款，法院不应支持。被上诉人郑明祥未陈述答辩意见。原审第三人张维君未陈述答辩意见。郭凌云上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回新世纪公司全部诉讼请求。事实和理由：1.郭凌云与新世纪公司之间不存在分包关系，郭凌云只是帮徐兆友看守工地。2.2016年2月5日领取的20万元工人工资包含在6032000元中，不应再重复计算。3.涉案275426元、374823.4元、98533元、145000元四笔材料款应当在总工程价款中予以扣除。4.双方之间只约定案涉工程一期一标段消防工程价款下浮28%，并未约定室外消防工程价款下浮。5.审计费128361元，不应由郭凌云、郑明祥承担。6.一审案件受理费11604元不应全部由郭凌云、郑明祥承担。新世纪公司辩称：1.郑明祥另案中出庭证明其与郭凌云合伙承包了案涉工程。2.6032000元对账单中并未记录包含200000元工人工资。3.法院生效判决已对四笔材料款作出认定，新世纪公司有权进行主张。4.郭凌云、郑明祥作为实际施工人应当承担审计费用。5.室外工程和室内工程是一个整体工程，双方对账单可以看出工程价款均下浮28%。6.一审案件诉讼费请求法院依法进行调整。被上诉人郑明祥未陈述答辩意见。原审第三人张维君未陈述答辩意见。新世纪公司向一审法院起诉请求：1.判令郭凌云、郑明祥返还新世纪公司已超额支付的工程款652099.1元，并支付利息（自2019年11月14日起按照年利率6%计算至实际返还之日止）；2.判令郭凌云、郑明祥返还新世纪公司为涉案工程垫付的审计费128361.37元；3.判令郭凌云、郑明祥承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：新世纪分公司于2013年7月16日成立，于2016年5月26日被注销，该公司负责人为徐兆友。2015年5月30日，浙江金圆淮安置业有限公司（以下简称金圆置业公司）与新世纪分公司签订《消防工程施工合同》1份以及《室外消防工程补充协议》1份，金圆置业公司将金圆幸福城一期室外消防工程承包给新世纪分公司，其中消防工程暂定价是980000元，合同价款包括人工费、材料费、机械费、管理费和利润、规费、税费、国家或地方政府规定由乙方承担的保险、运输、装卸、成品保护、验收、维护、各项消防器材检测费用、消防三方检测费用、消防单体整改和验收、措施费用、风险费用、所有材料检验试验费等直至竣工验收交付使用及维保期间等所有费用。补充协议价款是185000元，包括消防报警主机人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金、安装、运输、装卸、包装、调试等一切费用。2015年8月3日，新世纪分公司与金圆幸福城总包单位标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）补签《补充协议》一份，标力公司将其承包的金圆幸福城一期一标段消防工程转包给新世纪分公司，总价为6901400.7元，最终以审计价为准。开工时间以开工通知书为准，竣工时间是2015年8月15日。2014年9月12日，郭凌云、郑明祥共同向新世纪分公司出具承诺书一份，主要内容为：同意金圆幸福城一期消防工程一标段暂定价为6901400.70元。工程款结算按消防工程的实际清单为准，工程款最终结算按实际总工程款的金额基础上下浮28%结算。郭凌云对出具该承诺书作出解释为承诺书中的6901400.70元工程总价款是徐兆友和甲方商定的合同总价，其只是该项目经理。徐兆友对其承诺，成本下浮28%-30%之间，结算余下的钱，百分之十就是其工资。2016年1月18日，淮安市公安消防支队向金圆置业公司出具建设工程消防验收意见书1份，主要内容为经金圆置业公司申请，该支队对一期室内消防和室外消防进行验收，综合评定该工程消防验收合格。2016年9月13日，在标力公司会议室，郭凌云作为乙方以及甲方三名工作人员达成述标会议纪要两份，一份为一期一标段消防工程述标会议纪要，主要内容为：该标段消防工程总价为7917994元。另，根据合同第5.2.1条款约定，即固定综合单价包干，清单工程量按实结算，以实际施工数量、设计图纸、及变更联系单为准，措施项目费为一次性包干，设计图纸及工程量变更，措施项目费均不再调整。在上述结算方式基础上上浮3%为最终结算价，该标段最终结算价为8155534元[7917994元×（1+3%）]。另一份是述标会议纪要，主要内容为：经三方洽谈，新世纪分公司同意幸福城一期一标段室外消防工程总结算价为1344466元。经金圆置业公司委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程一期一标段室内消防工程最后审计价为8155534元，室外消防工程最后审计价为1344466元。另查明，2017年9月24日，郭凌云与新世纪分公司负责人徐兆友对涉案工程款的领取情况进行核对，郭凌云签名确认收到该工程款项6032000元。付款方式包含汇款、承兑汇票、现金领取等，付款内容记载有工人工资、付给案外人吴礼仁100000元、马小路650000元、葛从庆300000元、张亚军350000元等款项，还有资料员工资8000元、水泵46000元、利达68000元等各项内容。再查明，浙江省温州市龙湾区人民法院于2019年4月28日作出（2019）浙0303民初864号民事判决书，该判决认定：新世纪分公司与靖江市百源空调设备经营部之间的买卖合同主体适格，内容合法有效，并最终确认双方之间的合同总价款为370000元，已付110000元，尚欠260000元，遂判决由新世纪公司支付靖江市百源空调设备经营部货款260000元以及利息，并承担诉讼费2900元。在该案庭审过程中，郑明祥出庭作证陈述：郑明祥与郭凌云一期合伙承包了金圆幸福城消防工程，但其主要工作在另外工地，金圆幸福城项目主要由郭凌云负责。现新世纪公司提供其于2019年10月9日向温州市龙湾区人民法院账户汇款275426元的转账记录1份，证明新世纪公司就涉案工程支付了275426元工程款。淮安市淮阴区人民法院于2017年10月9日作出（2017）苏0804民初1817号民事判决，认定：刘其亚承接了金圆幸福城地下室防火卷帘门制作安装工程，工程的管理、验收均由郭凌云负责，2016年1月29日，郭凌云、徐兆友共同向刘其亚出具欠条，载明欠到刘其亚金圆幸福城地下室防火卷帘门制作安装款，合计95500元，2016年2月1日付款30000元，余款65500元于2016年4月底付清，并加盖了新世纪分公司的印章。双方对欠款数额无异议，郭凌云辩称其为徐兆友雇佣人员，不承担还款责任，并未提供证据予以证明。法院最终判令郭凌云、徐兆友于判决生效后十日内支付刘其亚工程款65500元以及案件受理费、公告费。现新世纪公司提供其于2019年12月29日向法院汇款52652.2元的银行交易明细一份，以证明其履行了本案的部分付款义务。淮安市淮阴区人民法院于2018年3月26日作出（2018）苏0804民初1017号民事判决，认定：新世纪公司系有限责任公司，新世纪分公司系其分支机构，成立于2013年7月16日，徐兆友系其负责人，于2016年5月26日注销。案外人葛从庆向金圆幸福城一期一标段供应消防材料。2016年1月29日，新世纪分公司负责人徐兆友向葛从庆出具欠条，内容为“今欠葛从庆消防材料款656600元陆拾伍万陆仟陆佰元整。徐兆友”，并加盖了新世纪分公司公章。2017年9月25日，徐兆友在欠条上加注“已付30万（叁拾万元整）”。法院最终确认欠付货款数额为356600元，因新世纪分公司现已注销，故应由新世纪公司承担付款责任及利息。现新世纪公司提供其于2018年8月7日向法院账户汇款374823.40元的转账记录1份，证明新世纪公司就涉案工程支付了374823.40元工程款。淮安市清江浦区人民法院于2019年4月16日作出（2018）苏0812民初8672号民事判决，认定：新世纪分公司因工程需要向案外人淮安市仁发消防器材制造有限公司购买消防器材，双方存在的事实买卖关系，且该买卖关系并不存在法定的合同无效情形，合法有效。庭审中，双方对于截止2016年3月15日，新世纪分公司尚欠幸福城工地货款325185.5元未付，以及徐兆友于2016年4月20日向淮安市仁发消防器材制造有限公司支付部分货款10万元的事实均无异议，该院予以确认。对于双方争议焦点即徐兆友于2016年6月12日向淮安市仁发消防器材制造有限公司汇付的20万元是否系支付的该案诉争货款。徐兆友陈述该款系支付的该案诉争货款，且该款的支付时间和双方对账时约定的付款时间，即“在2016.4.30最低付至壹拾贰万伍仟元整，余款在审计结束，一次性付清，6月底付清”也相吻合。淮安市仁发消防器材制造有限公司虽称上述200000元系徐兆友因承建浙江杭州路桥工地向其购买货物所支付的部分货款，与该案诉争货款无关，但未能就该事实予以举证证明，应承担不利的后果，故对淮安市仁发消防器材制造有限公司辩称事实不予采信，并最终判令新世纪公司支付货款5185.5元以及逾期利息（自2016年7月1日起，以未付货款为基数，按年息6%计算至货款实际还清之日止）。2019年9月19日，淮安经济技术开发区人民法院作出（2019）苏0891民初820号民事判决，认定石建高向金圆幸福城一期一标段供应沟槽配件、阀门、镀锌配件等材料，总计销货50次，均有销货清单，该单据有郭凌云、郑明祥、张维君、姜勇等进行签收，总计货款98000余元。2016年1月22日,新世纪分公司以《金圆置业有限公司幸福城一期一标段消防工程2015年度工人工资清单》的形式，认可欠石建高款95000元，郭凌云等人证明，该清单还加盖了新世纪分公司公章，负责人徐兆友在清单上也签名确认，并最终判决由新世纪公司于判决生效之日起十日内支付石建高货款95000元、利息（从2019年2月26日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）及案件受理费2175元。现新世纪公司提供其于2020年1月10日向淮安经济技术开发区人民法院汇款98533元的转账记录1份。2020年2月11日，涟水县人民法院作出（2019）苏0826民初6867号民事判决，认定2014年9月至2015年9月期间，陈海军向新世纪分公司供应消防器材，新世纪分公司没有及时支付货款。2016年1月22日，新世纪分公司出具幸福城一期标段消防工程2015年度工人工资清单，上面记载欠陈海军150000元，并最终判令新世纪公司于判决生效之日起十日内支付陈海军货款150000元、利息（从2019年9月26日按年利率6%计算至实际给付之日）及案件受理费3300元。现新世纪公司提供其于2020年3月24日向涟水县人民法院汇款145000元的转账记录1份。2016年2月5日，第三人张维君在淮安市淮阴区信访局清欠办见证下签名领取200000元工人工资，工资均被工人自行领取，由张维君出具总单据。另外，新世纪公司还提供新世纪分公司原负责人徐兆友于2018年1月29日向户名为赵勇的个人账户汇款128361元的网上银行电子回单一份，同日，金圆置业公司在该电子回单上盖章证明该128361元系本案涉案消防工程审计费。新世纪公司还对粉刷、返工等费用15000元、水电费2000元、水泵费40000元，材料款51479元主张返还，但未提供充分证据证实。一审法院认为，本案争议焦点之一，新世纪分公司与郭凌云、郑明祥之间是否存在消防工程分包合同关系；根据郭凌云、郑明祥共同出具的承诺书的内容可以看出系双方对涉案工程工程总价及工程价款结算方式的约定，且承诺书中的工程总价款与标力公司向新世纪分公司转包价款一致，结合郑明祥在浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初864号民事案件审理过程中出庭作证陈述其与郭凌云一期合伙承包了金圆幸福城消防工程，但其主要工作在另外工地，金圆幸福城项目主要由郭凌云负责。另外，第三人张维君亦陈述郭凌云让其到涉案工地做管理，工地负责人系郭凌云。综上，法院认定郭凌云、郑明祥与新世纪分公司之间存在消防工程分包合同关系。根据承诺书中工程款数额与新世纪分公司和标力公司签的施工合同数额一致可以推断，新世纪分公司向郭凌云、郑明祥转包系包工包料，这一点依据法院（2018）苏0804民初1017号买卖合同纠纷民事判决中认定2016年1月29日新世纪分公司负责人向葛从庆出具欠条内容为“今欠葛从庆消防材料款656600元陆拾伍万陆仟陆佰元整。徐兆友”，并加盖了新世纪分公司公章以及2017年9月25日，徐兆友在欠条上加注“已付30万（叁拾万元整）”，而该300000元付款在2017年9月24日郭凌云与新世纪分公司负责人徐兆友对涉案工程款的领取情况进行核对时，郭凌云签名确认收到该工程款项6032000元，其中包含支付给葛从庆的300000元的事实可以得到印证，故新世纪公司可就其直接支付的本案涉案工程材料款主张权利。本案争议焦点之二，新世纪公司是否超付郭凌云、郑明祥工程款，数额为多少。根据浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程一期一标段室内消防工程最后审计价为8155534元及室外消防工程最后审计价为1344466元的审计结果，本案涉案消防工程总工程款为9500000元，根据承诺书下浮28%结算为6840000元。因新世纪公司对（2019）浙0303民初864号民事判决认定的275426元、（2017）苏0804民初1817号民事判决认定的52652.2元、（2018）苏0804民初1017号民事判决认定的374823.40元、（2019）苏0891民初820号民事判决认定的98533元、（2019）苏0826民初6867号民事判决认定的145000元均已提供证据证实其已实际支付了上述款项，法院予以确认。对于第三人张维君于2016年2月5日在淮安市淮阴区信访局清欠办见证下签名确认领取的200000元工人工资，属于本案涉案工程款范围，新世纪公司有权向郭凌云、郑明祥追偿。对于新世纪公司主张的（2018）苏0812民初8672号民事判决认定的5185.5元因新世纪公司尚未支付，新世纪公司无权追偿。该案中确认的徐兆友个人账户支付的货款200000元，并非新世纪公司支付，新世纪公司亦无权追偿。对于新世纪公司主张的审计费128361元，由徐兆友个人于2018年1月29日向案外人赵勇通过网上银行汇款，同日，金圆置业公司在该网上银行电子回单上注明：代收幸福城一期一标段消防工程和一期室外消防工程审计费，该笔费用由我司代为支付给审计单位，且审计单位亦实际出具了审计报告。作为实际施工人的郭凌云、郑明祥，应当承担该笔费用。对于新世纪公司主张的粉刷、返工等费用15000元、水电费2000元、水泵费40000元，材料款51479元，因证据不足，法院不予确认。综上，新世纪公司已付工程款或垫付材料款数额为6032000元+275426元+52652.2元+374823.40元+98533元+145000元+200000元+128361元=7176295.6元。郭凌云、郑明祥应当向新世纪公司返还工程款数额为7176295.6元-6840000元=336295.6元。对于新世纪公司主张的利息损失，因双方并无书面合同约定，法院仅予以部分支持，即郭凌云、郑明祥应支付自2019年11月14日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条规定，判决：一、郭凌云、郑明祥于判决生效后十日内返还新世纪公司336295.6元，并支付利息（以336295.6元为本金，2019年11月14日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；二、驳回新世纪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11604元，由郭凌云、郑明祥共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，关于新世纪分公司与郭凌云、郑明祥之间是否存在消防工程分包关系的问题。郭凌云主张其仅是帮助徐兆友看管工地，郭凌云与新世纪分公司之间不存在消防工程分包关系。经审查，第一，2014年9月12日，郭凌云、郑明祥向新世纪分公司出具承诺书一份，该份承诺书中明确约定了工程价款和下浮比例。第二，2017年9月24日，郭凌云与新世纪分公司负责人徐兆友对案涉工程款的领取情况进行核对，郭凌云签字确认收到工程款6032000元。第三，郑明祥在（2019）浙0303民初864号案件中出庭作证，陈述其与郭凌云合伙承包了案涉消防工程。因此，从郭凌云签署承诺书、收取工程款的行为以及被上诉人郑明祥的证人证言可以看出郭凌云并非工地看管人员，郭凌云与新世纪分公司之间存在消防工程分包关系。故郭凌云该点上诉理由不能成立，本院不予支持。关于2016年2月5日领取的200000元工人工资是否包含在6032000元工程款中的问题。郭凌云主张原审第三人张维君领取的200000元工人工资包含在6032000元中，不应重复进行计算。本院认为，本案是一般民事诉讼，应遵循“谁主张，谁举证”的原则，郭凌云主张200000元工人工资系重复计算，但未提供证据予以证明。加之，2017年9月24日，郭凌云与新世纪分公司负责人徐兆友关于6032000元收款明细中亦未发现包含200000元工人工资，故郭凌云该点上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案275426元、374823.4元、98533元、145000元四笔材料款是否应当在总工程价款中予以扣除的问题。本院认为，案涉四笔材料款已经法院生效判决所确认，新世纪公司有权向郭凌云、郑明祥进行主张，故郭凌云主张涉案275426元、374823.4元、98533元、145000元四笔材料款应当在总工程价款中予以扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉工程审计费128361元是否应当由郭凌云、郑明祥承担的问题。本院认为，郭凌云、郑明祥于2014年9月12日向新世纪分公司出具承诺书中并未约定案涉工程的审计费用由郭凌云、郑明祥承担，新世纪公司亦未举证证明郭凌云、郑明祥具有支付案涉工程审计费的义务。因此，郭凌云主张其与郑明祥不应承担审计费128361元付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。关于案涉室外消防工程价款是否下浮28%的问题。郭凌云主张其与新世纪分公司仅约定室内消防工程价款下浮28%，室外消防工程价款不应下浮。本院认为，从2017年9月24日郭凌云签字确认收到工程款6032000元的账目明细来看，双方在结算工程价款过程中并未区分是室内工程，还是室外工程。本案中，案涉消防工程最终审计价格为室内工程8155534元，室外工程1344466元。如果双方仅约定室内工程价款下浮28%，郭凌云、郑明祥应得的室内工程价款为8155534元×70%＝5708873.8元，室外工程价款为1344466元，而截至2017年9月24日郭凌云已收取工程款6032000元，已收款项不仅高于下浮后室内工程款5708873.8元，也高于未下浮室外工程款1344466元，显然不合常理。因此，郭凌云该点上诉理由不能成立，本院不予支持。对于郭凌云提出双方当事人一审诉讼费承担比例不当的上诉理由，本院经审查认为，一审判决认定的双方当事人诉讼费承担比例确有不当，二审判决依法予以调整。关于徐兆友支付给淮安市仁发消防器材制造有限公司货款20万元，新世纪公司是否有权向郭凌云、郑明祥进行追偿的问题。本院认为，（2018）苏0812民初8672号生效判决中已明确认定徐兆友向淮安市仁发消防器材制造有限公司支付货款200000元系职务行为，鉴于徐兆友系新世纪分公司负责人，而新世纪分公司系新世纪公司设立的分支机构，且新世纪分公司已经办理注销登记。新世纪公司主张其有权向郭凌云、郑明祥追偿案涉200000元材料款的上诉理由成立，本院予以支持。对于新世纪公司主张对新世纪分公司支付给北京利达恒信科技发展有限公司材料款51479.63元享有追偿权的上诉理由，本院认为，新世纪公司在本案审理过程中提供的证据不足以证明该款项实际发生，待证据准备充分后，新世纪公司可另案进行主张。因此，新世纪公司已付或垫付材料款及工人工资为6032000元+275426元+52652.2元+374823.4元+98533元+145000元+200000元+200000元＝7378434.6元。郭凌云、郑明祥应得工程款为（8155534元+1344466元）×70%＝6840000元。郭凌云、郑明祥应向新世纪公司返还工程款数额为7378434.6元-6840000元＝538434.6元。综上，新世纪公司、郭凌云的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决事实认定错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初6889号民事判决；二、郭凌云、郑明祥于本判决生效后十日内返还新世纪发展集团有限公司538434.6元，并支付利息（以538434.6元为本金，自2019年11月14日起至实际返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；三、驳回新世纪发展集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费11604元，由新世纪发展集团有限公司负担2023元（已预缴11604元），郭凌云、郑明祥负担9581元（需补缴）。二审案件受理费16676.2元，由新世纪发展集团有限公司负担4586.2元（已预缴5072.2元），郭凌云、郑明祥负担12090元（已预缴11604元，需补缴486元）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  马玉宝审 判 员  刘玉娟二〇二一年四月十五日法官助理  朱 强书 记 员  孙 静