江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)苏03民终2313号上诉人（原审被告）：岳力法，男，1956年1月10日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：吴俊，江苏彰信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新沂市华兴建筑安装工程公司，住所地新沂市新安街道市府路**。上诉人岳力法与被上诉人新沂市华兴建筑安装工程公司（以下简称华兴公司）返还原物纠纷一案，不服新沂市人民法院（2020）苏0381民初7072号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人岳力法的委托诉讼代理人吴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人岳力法的上诉请求为：撤销一审裁定，纠正一审裁定事实认定的内容：1、“华兴公司没有就法定代表人的设立召开过股东会”系事实认定错误，请求纠正为“华兴公司曾就法定代表人的设立召开过股东会”。2、“公司的日常经营管理仍由岳力法负责”系事实认定错误，请求纠正为“岳力法被排除在华兴公司的经营管理之外”；3、请求认定新安街道办事处以行政命令任命华兴公司法定代表人系违法行政，以及认定街道办事处私刻的公章不具有法律效力，指令一审法院进行审理。具体理由如下：一、《民事裁定书》第5页第2段，“华兴公司没有就法定代表人的设立召开过股东会”，此系事实认定错误。(一)华兴公司已经就法定代表人的设立召开过股东会。根据该一审裁定查明的《华兴公司章程》第八章，“企业设董事长一人，由董事会选举或更换。经企业登记机关核准后，董事长为本企业的法定代表人”。在公证书中直接载明“董事长岳力法的签名、印章属实”，显然华兴公司已经召开过股东会选任了董事长，后又依据公司章程办理了法定代表人的工商登记。工商登记信息显示，华兴公司法定代表人至今依然是岳力法，未曾发生过法定代表人变更登记的记录。上述事实，足以证实岳力法是华兴公司唯一合法的法定代表人。因此，-审法院认定“华兴公司没有就法定代表人的设立召开过股东会”是错误的。(二)一审判决质疑岳力法的法定代表人身份是错误的。一审裁定书第5页第3段，“岳力法的法定代表人职务已被街道办撤销，同时任命段桂军为华兴公司的法定代表人。工商登记的法定代表人与该公司主管部门任命的法定代表人非同一人，形成矛盾。”该观点是对岳力法身份合法性的质疑，是错误的。理由一，从行政任命法定代表人的法律基础来看。华兴公司在1997年已经成功改制为股份制企业，只是没有在工商机关变更登记企业的性质，这是特定历史条件下产生的“名为集体，实为私营”的戴红帽子企业。根据相关法律，确定企业性质，进行产权界定，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按“谁投资，谁所有，谁受益”的原则确定。华兴公司改制时，只有46名自然人股东实际出资，股东名册只有46名自然人股东，且改制后一直由该46名股东行使股东权利，华兴公司已经是一家独立的私营企业法人，其法定代表人的选任和登记，是其内部事务。新沂市新安街道办事处通过行政命令的方式，任免华兴公司法定代表人是违法行政，侵犯了企业的经营自主权，不发生法律效力。一审法院生效的(2014)新商初字第00865号民事判决书已经查明，新安街道办事处既未在华兴公司出资，也不拥有华兴公司的股权。即便认为华兴公司还是集体企业，那么根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十三条、三十二条、五十五条等规定，集体企业经理或法定代表人选任，属于集体企业的自治范畴，作为行政机关的街道办事处不应直接干预、更不能直接任免公司的经理或法定代表人，否则就有违法行政之嫌，不发生法律效力。如果行政机关有意实现任命的效果，也仍需通过集体企业内部自治程序(如董事会决议)进行合法性的转换，显然段桂军的法定代表人身份没有经过合法化的转换程序。理由二，从街道办任免华兴公司法定代表人的理由来看，其理由不成立。2019年9月1日，新安街道办事处盖章出具所谓的《任命书》，载明“现因岳力法侵占公司资金，被人民法院一审判处有期徒刑，已无法履行法定代表人职责，决定任命段桂军为新沂市华兴建筑安装工程公司经理，法定代表人”。针对该任命书，一是内容表述错误。岳力法从未有过涉嫌职务侵占犯罪被追究刑事责任的情形，这是对岳力法本人的污蔑；二是自述的理由不成立。新安街道办事处任命段桂军为华兴公司经理、法定代表人，理由是岳力法因被判刑导致“无法履行法定代表人职责”，换言之，新安街道办事处也是认可岳力法在2019年9月1日前始终是华兴公司的法定代表人。三是岳力法并不存在“无法履行法定代表人职责”的情形。虽然岳力法曾被取保候审，但从未妨碍和影响履职华兴公司的法定代表人。二、“公司的日常经营管理仍由岳力法负责”，此系事实认定错误。一审裁定书在5页第2段，表述为“公司的日常经营管理仍由岳力法负责”，这是违背事实的。一方面，岳力法对该事实予以否认，华兴公司也未举证证实。另一方面，此系错误引用在先判决内容，且未向双方当事人核实具体事实。2020年4月，段桂军手持新安街道办事处出具的《任命书》，持私刻的公章，冒用华兴公司名义提起(202))苏0381民初2727、2729、2732号、2734号、2735号等房屋租赁诉讼案件，后均被法院驳回起诉。以(2020)苏0381民初2732号民事判决书为例，在该判决书第4页，判决原文表述为“华兴公司陈述(实为段桂军自行陈述)，在2002年新安镇人民政府下发文件决定撤销岳力法华兴公司经理职务后，公司的日常经营管理仍由岳力法负责”。岳力法并未参与该些案件的审理。该案主审法官因未就“华兴公司的日常经营管理仍由岳力法负责”，也未向岳力法本人核实或听取意见，因此客观的表述了“华兴公司的日常经营管理仍由岳力法负责”只是“华兴公司(单方)陈述”。一审法院此次断章取义式的引述，导致事实认定错误。事实上，从2002年起，岳力法就被排除在华兴公司经营管理之外，这也得到华兴公司举证的证实。从华兴公司举证的《关于给予岳力法同志行政撤职处分的决定》，证实2002年11月12日新安镇人民政府就已经撤销岳力法的华兴公司经理职务。岳力法不再负责华兴公司的管理。从2002年至今，第三人新沂市新兴实业公司就按照新安镇人民政府的要求，全面托管华兴公司，包括收回华兴公司的公章，华兴公司的全部财务资料上交到新安镇财政所等。至今，华兴公司的公章和财务资料等，仍然存放在新安街道财政所，见2020年9月28日庭审笔录。在托管期间，岳力法被排除在华兴公司经营管理之外。2006年3月14日，华兴公司通知全部46名个人股东召开股东会，讨论决定华兴公司清算事宜。同年3月18日，经参会股东投票表决，决定对华兴公司进行清算，并投票选定清算组成员。同年3月20日，华兴公司发布成立清算组的通知，内容为：按照华兴公司章程和全体股东及董事会、监事会一致同意：对本公司进行清算，并成立清算组，经无记名投票产生清算组人员名单…”。该清算组名单中没有岳力法，其被排除在清算组之外。2008年时，因华兴公司破产清算，新安镇人民政府曾通知岳力法申报债权。在新安街道办事处的眼里，此时的岳力法只是一名普通的债权人，更不可能负责华兴公司的任何经营管理。2008年8月20日，新兴公司(刘昌明)直接与新沂市鄂尔多斯房地产开发有限公司签署《补充协议》，直接决定华兴公司承建的新华果品批发市场宿舍楼的拆迁补偿事宜。本应由华兴公司以及法定代表人岳力法自主决定拆迁补偿事宜，却由他人“代办”，甚至上交33张欠条，也是新兴公司(刘昌明)决定，岳力法始终被隔离与拆迁补偿的谈判之外，更加证明岳力法被隔离与华兴公司经营管理之外。三、行政机关伪造公司公章、违法任免公司法定代表人。关于新安街道办事处私刻公章的法律效力问题，一审法院(2020)苏0381民初2727号、2729号、2732号等多份已经生效的民事判决书中，已经查明华兴公司原有印章丢失，在诉讼材料上加盖的公司印章系重新刻制。庭审过程中华兴公司的两名代理人，均表示提起本次诉讼的公章，系新安街道办事处办公室主任私自刻制，并未经过挂失、公安备案登记等合法流程。根据《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》，以及《江苏省公安厅关于改进和加强全省印章业治安管理工作的通知》(苏公厅(2008)164号)，因公章遗失需要重新刻制的，除提供营业执照、登记证书外，还应当持报纸遗失启事、法定代表人(单位负责人)的身份证件(原件及复印件)及亲笔签名的委托书，到公安机关办理备案手续，才能重新刻制印章。本案中，新安街道办事处私刻华兴公司公章的行为违法，所刻制的公章当然没有法律效力，也不能代表华兴公司的真实意思表示，法院应对私刻公章的行为给予否定性评价，但非在一审判决书中也是有意的忽略了。综上，虽然上诉人对一审裁判结果没有异议，但认为裁判理由中存在事实认定错误，已经对上诉人在其他案件中的合法诉讼权利及利益造成实质性影响，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人新沂市华兴建筑安装工程公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。新沂市华兴建筑安装工程公司向一审法院起诉的请求为：判令岳力法返还侵占华兴公司的资金1643025.91元；返还侵占的位于新沂市新安街道房产（价值约10000000元）；返还岳力法占有的固定资产及流动资产（价值约476884.44元）。一审法院认定事实：华兴公司工商企业登记信息显示，华兴公司系于1993年1月4日注册成立，由原新沂市新兴实业公司、新沂市城关实业公司、新沂市大兴物资供销公司分别出资25万元、25万元、60万元成立公司，企业性质为集体所有制，主管部门为新沂市新安镇人民政府，法定代表人系岳力法，该公司于2011年1月24日被登记机关吊销营业执照。华兴公司经其主管部门批准，于1997年进行了股份合作制改制。落款1997年8月16日的企业章程公证书【（97）新证民内字第809号】显示：“兹证明新沂市华兴建筑安装工程有限责任公司于一九九七年八月十六日由全体股东表决通过前面的章程。经查，由全体股东表决通过前面章程的行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条及新委发（1997）21号、22号及23号文件的有关规定，董事长岳力法的签名、印章属实”。企业章程公证书所附的公司章程显示：改制后的公司名称为新沂市华兴建筑安装工程有限责任公司；公司设股东会，由全体股东组成，股东会系公司的权力机构；股东作为出资者按照投入企业的资本享有所有者的祖产受益，重大决策和选择管理者等权力等等。华兴公司向法庭提交的华兴公司解散清算的相关材料显示，华兴公司的股东已经按照上述公司章程约定履行了出资义务，行使了股东权力。华兴公司当庭提交的相关文件显示：1993年4月16日的新镇委发（93）第17号文件载明：任命岳力法为华兴公司副经理；1995年2月26日新镇字（95）第15号文件载明：任命岳力法为华兴公司经理；2002年11月10日新纪审字（2002）第8号文件载明：给予岳力法留党察看两年处分，并建议行政主管部门给予行政撤职处分；2002年11月12日新镇政字（2002）第97号文件载明：撤销岳力法华兴公司经理职务；《任命书》的主要内容为：任命段桂军为华兴公司经理、法定代表人。段桂军以华兴公司的名义提起本案诉讼后，岳力法以华兴公司的名义向一审法院提出撤诉申请。其主要理由是：岳力法至今仍然是华兴公司的法定代表人，华兴公司从未依据公司章程变更过法定代表人，更没有在工商登记部门办理过法定代表人变更登记手续。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，法人由其法定代表人进行诉讼。因此岳力法有权代表华兴公司进行诉讼，行使诉讼权利。根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十三条、第三十二条、第五十五条等规定，集体所有制企业经理任免以及法定代表人的选任，均属于公司自治的范围。作为行政机关的新安街道办事处不应当干预，更无权任免公司的负责人或法定代表人。段桂军既非华兴公司的职工，也非华兴公司根据相关程序选定的法定代表人，无权代表华兴公司行使诉讼权利。2014年8月26日，一审法院立案受理新沂市新安街道办事处新兴社区居民委员会与华兴公司股权确认纠纷一案，新兴社区居委会要求确认其享有原新安镇人民政府持有的华兴公司总股本中62.5%的股权。华兴公司在该案中提供的《法定代表人身份证明书》载明岳力法为华兴公司的法定代表人。2019年8月5日，新沂市城关实业总公司向一审法院申请对华兴公司进行强制清算。一审法院查明华兴公司系集体所有制企业、主管部门为新沂市新安街道办事处；认为华兴公司不能适用《中华人民共和国公司法》，新沂市城关实业总公司不能按照公司法规定的程序申请人民法院进行清算，而应该向其主管部门申请清算；并于2019年11月12日作出（2019）苏0381清申1号民事裁定，驳回新沂市城关实业总公司对华兴公司强制胜算的申请。另查明，在2002年原新沂市新安镇人民政府下发文件决定撤销岳立法华兴公司经理职务后，公司的日常经营管理仍由岳力法负责；华兴公司原有印章丢失，本案华兴公司诉讼材料上加盖的华兴公司印章系重新刻制；岳力法持有的华兴公司的印章系在相关报刊公告挂失后经公安机关备案刻制。截止目前，华兴公司没有就法定代表人的设立或罢免召开过股东会。一审法院认为，本案系段桂军以法定代表人的身份代表华兴公司提起的诉讼。截止目前，华兴公司的工商营业执照显示，华兴公司法定代表人仍系岳力法，该公司性质系集体所有制企业。而原新沂市新安镇的任免文件显示，岳力法的法定代表人职务已被撤销，同时任命段桂军为华兴公司的法定代表人。华兴公司工商登记的法定代表人与该公司主管部门任命的法定代表人非同一人，形成矛盾。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，法人由其法定代表人进行诉讼、其他组织由其主要负责人进行诉讼。本案段桂军代表华兴公司提起诉讼与岳力法代表华兴公司撤回起诉意思表示相反，提起诉讼及撤回起诉是否系公司真实意思表示，根据现有证据尚无法明确，故华兴公司提起的本案诉讼应当裁定驳回。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回新沂市华兴建筑安装工程公司的起诉。本院查明的事实中除上诉人提出异议之外的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。据此，对于生效裁判所确认的事实，只要当事人有相反证据足以推翻的，此时裁判所确认的事实也不成立。具体到本案，只要上诉人岳力法有证据足以推翻裁判所确认的事实的，最终不会对岳力法有实质性影响。即使岳力法有证据证明一审裁定中对其有关的表述与事实不符，但是上诉人岳力法对一审裁决结果并无异议，其上诉请求与裁定结果无涉。综上，一审裁定适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 费 蜜二〇二一年四月七日书记员 吴雨臻