重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终1890号上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）重庆华兴产业股份有限公司。统一社会信用代码：91500111711613006F。法定代表人岳中国，董事长。委托代理人王映雪，该公司员工。委托代理人陈天秀，该公司员工。被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）重庆金达利房地产经纪有限责任公司，（中华广场）17-3。统一社会信用代码：91500103778489097D。法定代表人张宇，总经理。委托代理人陈卿卿，四川力久律师事务所律师。上诉人重庆华兴产业股份有限公司（以下简称华兴公司）因与被上诉人重庆金达利房地产经纪有限责任公司（以下简称金达利公司）委托合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的（2012）渝北法民初字第13922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员钟拯担任审判长，由代理审判员钟慧主审，与审判员章兴东组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2016年5月12日组织双方当事人进行了询问调查。上诉人华兴公司的委托代理人王映雪、陈天秀，被上诉人金达利公司的委托代理人陈卿卿到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。金达利公司在一审中诉称，2006年6月15日，金达利公司与华兴公司签订《营销策划及销售代理合同》（以下简称销售代理合同），约定：金达利公司支付华兴公司30万元保证金，由金达利公司为华兴公司开发的位于重庆市北部新区高新园K-5-1号地块上的“重庆商务大厦”项目提供全程营销策划及销售代理服务，华兴公司按销售金额的1.4％支付代理费，其中研展、策划费为0.3％，如一方违约应支付另一方违约金30万元。金达利公司随即向华兴公司支付了保证金30万元。合同签订后，金达利公司即全面开展了项目营销的研展及策划工作，组织大量人手制定工作计划、进行市场调研、分析市场走向、研究项目所在地块潜在消费群体、走访项目所在地周边物业及居住工作群体、撰写营销策划方案，进行媒体及新闻推介并进入华兴公司项目所在地开展营销预备工作。但因华兴公司自身原因，一直未能办理预售许可证，导致金达利公司派驻华兴公司的大量工作人员无法开展正式的销售代理工作。金达利公司就此多次要求华兴公司尽快完善审批手续，使项目具备可销售条件，华兴公司也一直承诺尽快办理。2012年上半年，金达利公司获悉华兴公司卷入涉及“重庆商务大厦”项目的多起民事纠纷，且该项目上已建成的建筑物已因多起纠纷而被司法机关查封，华兴公司获得相关主管部门预售许可证书的可能性已不存在，已无法履行其应当履行的取得预售许可证书的先合同义务，且在可预见的时间内显然也无法完成该义务，因此华兴公司的行为符合双方合同第五条第12款关于“由于甲方原因使本项目不能实施视为违约”的约定，构成根本性违约，金达利公司有权解除合同。同时根据合同第十二条第4款的约定，华兴公司应退还保证金30万元、支付违约金30万元并按项目总建筑面积计算金额的0.3％支付已产生的研展及策划费。按照评估机构的评估，该项目总价值为53007.47万元，其中已建成的建筑物价值为12280.38万元，土地价值为6869.72万元，考虑到合同中约定的华兴公司自售给信息产业局的房屋不收取策划费，故金达利公司仅按评估价19150.1万元的0.3％收取，华兴公司应支付的策划费为57.4503万元。故起诉，请求判令：1、解除双方签订的《营销策划及销售代理合同》；2、华兴公司退还保证金30万元；3、华兴公司支付违约金30万元；4、华兴公司支付策划费57.4503万元。华兴公司在一审中辩称，双方合同中并未约定楼盘的开盘时间，虽然建筑物被查封，但这并不影响我司的开发，事实上我司至今办理了多项审批手续，金达利公司所称我司无法取得预售许可证无事实依据，我司无违约行为，因此不应支付违约金。虽然系金达利公司单方提出解除合同，但我司同意解除合同。因系金达利公司单方提出解除合同，我司无违约行为，根据双方合同第十二条第4款的约定，金达利公司已构成违约，按约定我司不应退还其保证金，且合同签订至今金达利公司基本未开展研展、策划工作，因此不应获得策划费。综上，我司同意解除合同，驳回金达利公司的其他诉讼请求。华兴公司在一审中反诉称，金达利公司违约解除合同，根据合同约定应向我司支付违约金30万元，故反诉，请求判令金达利公司向我司支付违约金30万元。金达利公司在一审中针对华兴公司的反诉辩称，是华兴公司违约导致我司解除合同，我司无违约行为，请求驳回华兴公司的反诉请求。一审法院经审理查明，华兴公司拥有重庆市北部新区高新园K-5-1号地块的土地使用权。2006年6月15日，以金达利公司为乙方、华兴公司为甲方签订《营销策划及销售代理合同》，主要约定：一、甲方委托乙方全程营销策划和销售代理位于重庆市北部新区高新园K-5-1号地块项目（以下简称重庆商务大厦项目），项目总面积约12万平方米，合同有效期为自本合同签订之日起至销售率达90％，甲方取得预售许可证后乙方进入销售现场后第一篇开盘广告之日为本项目正式开盘日，双方不得无故单方面中止或终止本合同，否则视为违约；二、本合同签订生效后三日内乙方向甲方指定账户汇入保证金30万元，本合同期满或甲乙双方协商解除合同之日退还乙方保证金；三、甲方按销售金额的1.4％支付乙方销售代理费（含研展策划费用0.3％、销售费用1.1％），甲方自售给重庆市信息产业局的面积（1幢内）乙方不提取任何费用，甲方其余自售及抵工程款总数不得超过总面积的20套，乙方提取代理费0.5％，超过部分乙方提取代理费1.4％，销售代理费按月计算，每月25日为结算日；四、合同第五条“甲方的权利和义务”约定：1、甲方保证乙方代理销售部分，按国家政策相关规定和市场销售情况确定开盘方案；2、甲方应为乙方的销售提供必备的许可证照及各种资料和工作便利；3、对乙方制定的销售方案进行审定修改，所有与策划及销售有关的方案、计划、文件必须经甲方签署后实施；4-11略；12、由于甲方原因（不可抗力除外）使本项目不能实施或甲方不按合同向乙方付款，均视为违约；13-15略；五、合同第六条“乙方的权利和义务”约定：1、乙方有权按本合同的约定收取代理费；2、乙方在本合同生效后对本项目销售成立专门的销售代理工作组；3、乙方有义务对甲方的项目进行保密；4、乙方不得将甲方委托本项目的事务交由第三方完成（甲方同意的除外）；5、乙方应提供《项目工作计划表》，并按所确定的工作时间和要求提供包括该项目各种销售广告的设计、销售道具的设计单位和制作单位的联系以及媒体安排在内的总体安排计划；6、乙方负责项目的策划和销售人员的相关费用；7、通过各项工作，乙方为甲方开发提供的销售服务，达到点子多、反应快、服务好、成本低、具有针对性和可操作性的目的，为甲方的开发提供优质服务；8、在项目销售过程中，应根据甲方提供的项目特性和状况向客户做如实介绍并尽力促销；9、积极配合甲方指定的设计单位，协调设计单位调整、修改产品方案；10、不得以甲方的名义进行本合同约定之外的业务，给甲方造成的损失和不良影响，均由乙方承担经济和法律责任；11、在经营活动中，应当自觉维护甲方企业形象；12、在营销工作中做到合法经营、文明服务；13、提供乙方的营业执照复印件；六、合同第十二条第4款约定：若甲方未违反本合同的第五条约定时，如乙方单方面解除合同，应向甲方支付违约金30万元，并不退还乙方保证金；若甲方违反本合同的第五条约定时，乙方有权解除合同，甲方按合同相应约定条款支付乙方已产生的代理费用【包括按项目总建筑面积（不含甲方自售给信息产业局的面积）计算金额的0.3％研展及策划费、已销售金额的1.1％销售费用】，全额退还乙方保证金，还应向乙方支付违约金30万元；七、本合同发生争议，双方应及时协商解决，协商解决不成时，可申请经双方当事人同意由市仲裁委员会仲裁，若未达成仲裁协议的，可向当地人民法院起诉。2006年6月16日，金达利公司向华兴公司支付了保证金30万元。2006年12月19日，华兴公司取得重庆商务大厦的《建设工程规划许可证》，建设规模为133659.42平方米。2007年1月8日，金达利公司向华兴公司提交了重庆商务大厦的84页的营销策划报告一份，对重庆的房地产市场、重庆商务大厦的推广策略、开盘时间、销售周期等进行了分析、预定；2008年4月8日，金达利公司向华兴公司提交了三面体广告一份、油漆围墙广告一份、商业楼层分割及编号图纸两份及修订的策划报告一份；2008年9月10日，金达利公司向华兴公司提交了有机玻璃看板、LOGO墙、施工围墙、DM单页的设计稿；2012年5月18日，金达利公司向华兴公司提交了重庆金融项目（即重庆商务大厦）工作计划、重庆商务大厦所需提供资料、重庆金融项目区域市场调研、“重庆商务大厦”补充协议、“重庆金融”的宣传单页，华兴公司据此印刷了广告宣传单。在此期间，金达利公司还在华兴公司已建成的C栋处设立了售楼部、派遣人员入驻接待来访人员、进行销售前的准备工作。合同签订至今，华兴公司所开发的重庆商务大厦仅完成了C栋1-28层（建筑面积32913.27平方米）及其裙楼负1-2层车库（建筑面积10349.15平方米）、A栋裙楼（17814.36平方米）的主体建设，至今亦未取得商品房预售许可证。华兴公司在2011年11月至2013年1月期间还办理了重庆商务大厦A栋及其裙楼的规划、施工、消防等审批手续，其中A栋建筑面积为46289.16平方米。一审法院另查明，2009年12月21日，案外人集胜贸易有限公司（以下简称集胜公司）因与华兴公司就重庆商务大厦的合作开发问题向重庆市高级人民法院起诉华兴公司，该院于2009年12月24日作出（2010）渝高法民初字第1号民事裁定，查封了华兴公司位于重庆市北部新区高新园K-5-1地块的土地使用权（地上有构筑物）。2010年9月29日，重庆市高级人民法院就该案作出（2010）渝高法民初字第1号民事判决：华兴公司在判决生效后十日内支付集胜公司5000万元及违约金（从2009年4月1日起以2500万元为基数、另外2500万元从2009年7月1日起、均按未付款金额每日0.5‰计算至款项付清为止）。该判决生效后，集胜公司向重庆市高级人民法院申请执行。因华兴公司在执行通知指定的期间未履行义务，重庆市高级人民法院于2012年1月5日作出（2011）渝高法民执字第5-2号执行裁定：拍卖华兴公司位于重庆市北部新区高新园K-5-1号地块的土地使用权及地上构筑物。2012年3月27日，重庆市高级人民法院委托重庆谛威资产评估房地产土地估价有限公司（以下简称谛威估价公司）对上述地块及构筑物在2012年7月11日的市场价值进行鉴定。2012年7月30日，谛威估价公司作出谛威评[2012]房估鉴字第6号《司法鉴定意见书》，其结论为：C栋1-28层市场价值8754.93万元、C栋裙楼负1-2层车库市场价值2100.88万元、A栋负1-3层车库市场价值399.62万元、A栋裙楼1-4层办公用房市场价值1024.95万元、K-5-1号地块使用权的市场价值6869.72万元，共计19150.1万元，在该鉴定意见书的“附注”栏还载明：鉴定对象规划批准为商业、科研办公、设定鉴定对象能按商业、办公对外正常销售的条件下的价值（不考虑用地性质部分为工业是否合规），采假设开发法进行估算，则鉴定对象的市场价值为53007.47万元。因华兴公司向最高人民法院申请再审重庆市高级人民法院作出（2010）渝高法民初字第1号民事判决，最高人民法院于2012年12月24日作出（2012）民申字第1200号民事裁定：一、指令重庆市高级人民法院再审该案；二、再审期间，中止原判决的执行。2013年10月25日，重庆市高级人民法院对该案作出（2013）渝高法民再初字第00001号民事判决：维持重庆市高级人民法院（2010）渝高法民初字第1号民事判决。华兴公司不服，提起上诉。2014年9月23日，最高人民法院作出（2014）民四终字第9号民事判决：驳回上诉，维持原判。2015年1月28日，重庆市高级人民法院作出（2011）渝高法民执字第00005-6号执行裁定：拍卖华兴公司位于重庆市北部新区高新园K-5-1号地块的土地使用权及地上建筑物。2015年2月10日，重庆市高级人民法院委托重庆华川土地房地产估价与资产评估有限责任公司对重庆商务大厦A栋裙楼的市场价值进行评估。2015年10月21日，该公司作出重华川[2015]司法鉴字第52号《司法鉴定意见书》，其评估总价为17381.12万元。一审法院认为，金达利公司、华兴公司于2006年6月15日签订的《营销策划及销售代理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定行使权利、履行义务。因华兴公司对金达利公司提出的解除合同的诉讼请求无异议，故一审法院予以支持，不再评判。一审法院对案件争议焦点评判如下：一、关于谁违约的问题。虽然《营销策划及销售代理合同》并未对取得预售许可证及开盘时间进行约定，合同未约定开盘时间，但华兴公司因与集胜公司的纠纷被重庆市高级人民法院于2012年1月5日、2015年1月28日裁定拍卖华兴公司位于重庆市北部新区高新园K-5-1号地块的土地使用权及地上构筑物，而从双方签订合同至今已近十年的时间华兴公司既未建成该项目、也未取得预售许可证，此显然属于《营销策划及销售代理合同》第五条第12款约定的“由于甲方原因（不可抗力除外）使本项目不能实施”的情形，且不属于不可抗力，故华兴公司构成违约。金达利公司系基于合同约定行使合同解除权，无违约行为。二、关于保证金、违约金的问题。根据《营销策划及销售代理合同》第十二条第4款的约定，因华兴公司的违约导致合同解除的，华兴公司应退还保证金30万元、支付违约金30万元，故一审法院对金达利公司的该两项诉讼请求予以支持。因金达利公司无违约行为，故一审法院对华兴公司支付违约金30万元的反诉请求不予支持。三、关于策划费的问题。根据《营销策划及销售代理合同》第十二条第4款的约定，因华兴公司的违约导致合同解除的，华兴公司应按项目总建筑面积（不含甲方自售给信息产业局的面积）计算金额的0.3％支付研展及策划费。金达利公司在合同解除前已向华兴公司提交了重庆商务大厦的营销策划报告、三面体广告、油漆围墙广告、商业楼层分割及编号图纸、有机玻璃看板、LOGO墙、施工围墙、DM单页的设计稿、重庆金融项目工作计划、重庆商务大厦所需提供资料、重庆金融项目区域市场调研、“重庆商务大厦”补充协议、“重庆金融”的宣传单页等资料，对重庆的房地产市场、重庆商务大厦的推广策略、拟开盘时间、销售周期等进行了分析、预定，并设立售楼部派驻人员对重庆商务大厦接待来访人员，可以认定金达利公司已基本完成了项目的研展、策划工作，故华兴公司应按约定支付策划费。对于计算基价，因金达利公司是为该项目进行的总体策划，故应按该项目的总价值计算（不含华兴公司自售部分）。根据谛威估价公司的评估，重庆商务大厦如完成开发其市场价值为53007.47万元，即使如华兴公司所称C栋系其自售给重庆市信息产业局的，扣除该部分建筑物价值1-28层市场价值10855.81万元（8754.93万元＋2100.88万元）、再扣除该幢的相应土地使用权价值(不超过6869.72万元)，其总扣除金额不超过17725.53万元，故计算策划费的基价不低于35281.94万元，现金达利公司只要求按19150.1万元计算策划费，不违反合同约定，应予支持，其应收取的策划费金额为57.4503万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除金达利公司与华兴公司于2006年6月15日签订的《营销策划及销售代理合同》；二、华兴公司于判决生效之日起五日内退还金达利公司保证金30万元；三、华兴公司于判决生效之日起五日内支付金达利公司违约金30万元；四、华兴公司于判决生效之日起五日内支付金达利公司策划费57.4503万元；五、驳回华兴公司的反诉请求。案件本诉案件受理费15371元、财产保全申请费5000元、反诉案件受理费2900万元，共计23271元，由华兴公司负担。上诉人华兴公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、《营销策划及销售代理合同》并未约定华兴公司获得项目预售许可证的最晚时间，也未约定华兴公司不能获得项目预售许可证时应承担的违约责任，故项目至今未取得预售许可证并不构成华兴公司的违约。同时，项目被查封或司法拍卖系华兴公司在签订合同时无法预料的，属于不可归责于华兴公司的事由。华兴公司仍是该项目的业主，相关纠纷解决后，金达利公司仍能够依据销售代理合同继续代理销售项目剩余房屋。原审判决仅以项目被查封以及未取得预售许可证为由，将金达利公司单方解约归咎于华兴公司没有事实依据。二、本案诉争的《营销策划及销售代理合同》属于委托合同，依照合同法的规定，委托合同的当事人享有法定的任意解除权，原审判决认定华兴公司违约导致合同解除，混淆了普通合同的约定解除权与委托合同的任意解除权，系适用法律错误。三、委托合同解除后，依法只能赔偿损失。原审判决要求华兴公司向金达利公司支付的违约金及策划费均属违约责任的范畴。金达利公司若主张损失赔偿，应当提供相应的证据。同时，策划不是诉争合同约定的一项独立的工作，其依附于销售，策划成果体现为销售收入。原审判决在金达利公司没有实现销售收入的情况下判决华兴公司支付策划费用，没有合同依据。四、原审判决计算策划费所依据的谛威估价公司在另案（房地产开发合同纠纷）中作出的评估意见不能作为认定本案事实的依据。同时，谛威估价公司是按假设开发法估算的开发面积，而不是销售代理合同第十一条第5项约定的房地产管理局产权登记的销售面积。谛威估价公司评估的项目市场价值也不是销售代理合同约定的销售金额。该合同第八条第1项约定的销售价格需要以华兴公司审定为准。故金达利公司应按华兴公司审定的销售单价和房地产管理部门核定的销售面积来计算策划费。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三、四项，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人金达利公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、华兴公司在履行合同的过程中是否有违约行为；二、涉案合同的解除系基于合同约定还是法律规定；三、涉案合同解除后的法律后果为承担违约责任还是赔偿损失；四、金达利公司诉请的策划费是否符合涉案合同的约定。现综合双方当事人的诉辩意见以及本院认定的事实，分别评析如下：首先，本案中，双方签订的销售代理合同虽未约定取得预售许可证的期限，但因华兴公司与案外人的纠纷，致使金达利公司自销售代理合同签订之日起至今已近十年的时间无法在销售代理合同约定的项目（重庆商务大厦）上开展销售代理工作，此属于销售代理合同第五条第12款约定的由于华兴公司的原因使项目不能实施的，应视为华兴公司违约。其次，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案销售代理合同第十二条第4款约定，若华兴公司违约，金达利公司有权解除合同。故金达利公司系基于约定行使合同解除权，此处并无法定解除权的适用空间。第三，销售代理合同第十二条第4款约定了在华兴公司违约时金达利公司有权解除合同且华兴公司应当承担退还保证金，支付违约金及研展策划费的违约责任，该约定是对合同解除法律后果的特别约定，且金达利公司在本案中并未诉请要求赔偿损失，故华兴公司应当按照合同约定承担相应的违约责任。最后，销售代理合同第十二条第4款约定因华兴公司违约导致合同解除的，华兴公司应按合同相应约定条款支付金达利公司已产生的代理费（包括按项目总建筑面积计算金额的0.3%研展及策划费）。同时，销售代理合同第八条第1款、第十一条第5款分别对项目销售价格以及销售房屋面积进行了约定。现华兴公司主张应当按销售代理合同约定的销售价格及销售面积计算相应的策划费，但其并未举证证明经双方认可并由华兴公司最终审定的项目销售价格以及本项目在房地产管理局产权登记的销售面积，应当承担举证不能的不利后果。故原审判决根据谛威估价公司的评估以及金达利公司的诉请所确定的策划费的计算基价并无不当，应予维持。综上所述，上诉人重庆华兴产业股份有限公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15371元，由上诉人重庆华兴产业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 拯审 判 员  章兴东代理审判员  钟 慧二〇一六年六月二十二日书 记 员  文 苑