辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终278号上诉人（原审被告）：吉林市急时雨家庭服务有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区松江北路江畔明珠17号楼6单元7层82号。法定代表人：王丽娜，该公司经理。委托诉讼代理人：李学舟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王丽梅，女，1980年3月24日生，汉族，个体，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：王丹，葫芦岛市连山区化工街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨龙，男，2000年1月7日生，蒙古族，无业，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：刘珊冰，辽宁易木律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。负责人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丽丽，辽宁兴连律师事务所律师。上诉人吉林市急时雨家庭服务有限公司（以下简称急时雨公司）因与被上诉人王丽梅、杨龙、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。急时雨公司上诉请求：依法改判人保南京分公司承担王丽梅的营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费合计63,328.61元。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、《中小微企业‘金福保’组合保险》特别约定中第3条第6款“本保单项下列明的死亡保险金、伤残赔偿金、医疗费以外的项目和费用均为除外责任”以及其他具备免除或减轻保险人责任性质的条款应属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。(以下简称：免责条款、该条款)。根据《保险法司法解释(二)》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。基于上述司法解释的规定可以看出，首先，免责条款的外观与普通条款无异，均是以意思表示为要约。其次，针对条款是否存在免责条款性质，法律及司法解释以凡条款具备“免除或减轻保险人责任”等性质来兜底各种类型的“免责条款”。故此，免责条款的认定不应仅仅从其条款的外观、名称上进行理解，而是应当从实质内容上进行认定。而本案中，该条款设立目的实为免除或减轻保险人责任，且设立在“特别约定”中。但是，人保南京分公司又在“特别约定”中夹杂大量的普通约定内容，使之混淆视听故意使该条款不被投保人及被保险人注意该条款的存在，并且，更为重要的是，该条款的最后表述为“。除外责任”。保险业行业惯例及规范对于“除外责任”的理解。根据《辽宁省保险专业中介机构业务管理指引》第十六条“。特别要向投保人告知除外责任、责任免除……等免责条款”。《中国保险监督管理委员会河南监管局关于开展人身保险投保提示工作的通知》中“人身保险投保提示要点”“二、提醒投保人投保前仔细阅读保险条款：……特别要提醒投保人关注保险责任和责任免除(除外责任)及其他免责条款等内容……”。同时，根据最高级人民法院发布的第52号指导案例对“除外责任”的论述为：“根据保险法的规定，保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款仍然不能产生效力。据此，保险条款中列明的除外责任虽然不在保险人赔偿之列，但是应当以签订保险合同时，保险人已将除外责任条款明确告知被保险人为前提。否则，该除外责任条款不能约束被保险人。”以上可以得出，第一、国家监管保险业以及最高院指导案例以对于具体免责条款形式的认定及理解十分明确，即：“除外责任”系免责条款形式之一。第二、对于免责条款保险人必须对投保人、被保险人进行提示及解释，否则其条款不产生法律效力。另外，即便是该条款系“保险范围”还是“免责条款”存在争议。那么，根据《保险法》第三十条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。以上，无论是按照通常理解、法律依据、行业惯例及规范、最高院指导案例、解释的倾向性等角度。其本案中的保险合同“除外责任”符合“免责条款”的全部要件，恳请予以认定。二、保单中的免责条款因人保南京分公司未履行其提示、告知、解释说明之义务，故不应产生法律效力。根据《保险法》第17条第2款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未提示或明确说明的，该条款不产生效力。《保险法》第十九条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；(二)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。本案中，案涉保单是由人保南京分公司为反复使用而预先拟定的格式合同。保单中有关的免责条款，人保南京分公司未履行的提示、告知、解释说明之义务。反而利用合同的主导地位，将其免责条款暗藏于字数篇幅较大的“特别约定”之中，其条款的字体不仅未足以引起投保人注意，反而字体较小。不仅未尽到提示、告知、解释说明之义务，更未针对该法定义务的履行进行举证，在实质内容上对护理费、误工费、营养伙食补助费等保险事故发生被保险人以及相应权利人主张的法定赔偿责任予以排除，结合上述事实及法律规定，恳请认定该条款不产生法律效力。最后，该保险险种保费的收取无论其人员是否在岗、工作、休息均为2元/人/天。看似价格低廉，但是结合大数据，目前外卖骑手约为1000万人，其人保南京分公司仅在这一项业务上一天的保费收入可达2000万，一年年收更可高达73亿。如此高昂的收入加之作为国家保险领域的翘楚，其人保南京分公司更加应该担负保险业的社会职责、恪守诚信，如约承担保险责任。人保南京分公司辩称，案涉保险对于保险责任其赔偿项目在保险单中均已进行了明确约定，该约定并没有体现在保险条款当中，无需尽到提示和说明的义务，本案中急时雨公司在人保南京分公司投保的保险系网络投保，不同于普通保险合同中双方当事人可以协商的特性，该保险系保险人通过网络平台发出要约，要约的内容包括了赔付范围、保险期限及保险费等主要内容，合同相对人在经过对要约内容尽到普通人应尽到的审慎义务后支付保费，保险即生效，因此，保险当中的约定除外责任属于赔偿范围约定，而非免除保险人责任的免责条款，急时雨公司以保险公司未尽到提示说明义务为由，要求保险公司承担误工费、护理费等赔偿责任依据不足，一审判决并无不当，应予以维持。王丽梅辩称，一审判决正确，应予维持。杨龙辩称，对一审判决没有意见，但请二审法院在判决结果中明确将杨龙垫付的9,006.7元由保险公司直接支付给杨龙。王丽梅向一审法院起诉请求：杨龙、急时雨公司、人保南京分公司赔偿王丽梅的损失合计179，439.20元(医疗费18，045.50元、误工费32，201.80元、护理费12，362.90元、营养费9，400.00元、伙食补助费9,400.00元、伤残赔偿金64,342.00元、交通费940.00元、精神损害赔偿费6,419.40元、鉴定费650.00元、被扶养人生活费25,677.60元)；杨龙、急时雨公司、人保南京分公司承担连带给付责任和诉讼费。一审法院认定的事实：2019年8月6日16时50分许，杨龙驾驶比德文电动车，沿龙绣街绣园小区大门对面胡同由西向东行驶至距路口50米左右路段越前车时，与王丽梅骑行的捷安特牌自行车发生刮碰，造成王丽梅受伤和车辆损坏的交通事故。此次事故经葫芦岛市公安局交通警察支队事故处理大队认定，杨龙负事故的全部责任，王丽梅无责任。王丽梅于2019年8月6日至2019年11月8日在葫芦岛市中心医院住院治疗，住院期间为二级护理。2019年11月8日，葫芦岛市中心医院出具诊断证明书，载明：“扼要病情及诊断：1.骶5粉碎性骨折，2.皮肤擦伤；治疗建议：注意休息，加强营养，定期复查X线片，不适再诊”。另查明，经王丽梅单方申请，葫芦岛滨城法医司法鉴定所于2020年3月18日出具《司法鉴定检验意见书》，载明：“王丽梅身体致残程度为十级。”王丽梅花费鉴定费650.00元。人保南京分公司对该鉴定意见不认可，申请重新鉴定，经葫芦岛市中级人民法院委托，葫芦岛古城法医司法鉴定所于2020年11月18日出具《司法鉴定意见书》，载明：“王丽梅因交通事故致骶骨粉碎性骨折，伤残等级为十级。”人保南京分公司花费鉴定费1.000.00元。还查明，杨龙系急时雨公司的雇员，杨龙为“美团外卖”提供配送服务。急时雨公司为杨龙在人保公司投保雇主责任附加第三者责任险，限额25万元，事故发生在保险期间内。保险单特别约定第二条载明：“在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在中华人民共和国境内(港、澳、台地区除外)为‘美团’、‘美团外卖’提供配送服务的过程中发生意外事故(含交通事故)，造成第三者人身伤亡或财产损失，对依据中华人民共和国法律(不包括港澳台地区法律)应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿：1、第三者人身伤亡赔偿限额20万元。(本保单项下列明的‘死亡保险金’‘伤残保险金’‘医疗费用’以外的项目和费用均为除外责任：包括但不限于误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、精神损害赔偿、赡养费、保险单签发地社会医疗保险或其他公费医疗管理部门规定的自费及部分自付的药品和诊疗项目等。)2、第三者的财产损失赔偿限额5万元。”王丽梅因本次事故造成的经济损失：1.医疗费17,302.20元(1.00元+387.70元+16,645.50元+12.00元+256.00元)；2.住院伙食补助费9,400.00元(100.00元/天×94天)；3.营养费4,700.00元(50.00元/天×94天)；4.残疾赔偿金63,640.00元(31,820.00元×20年×10%)；5.护理费12，096.39元(46，970.00元=365天×94天)；6.误工费19，440.72元(31,820.00元：365天×223天)；7.交通费940.00元(10.00元/天×94天)；8.精神抚慰金5,000.00元；9.被扶养人生活费1，1101.50元(翟艺萱4.440.60元，翟芮溪6，660.90元)，合计143,620.81元。一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。此次事故经交警部门认定，杨龙负事故全部责任，王丽梅无责任，杨龙系急时雨公司的雇员，在从事雇佣活动中致人损害的，应由急时雨公司承担赔偿责任。急时雨公司在人保公司投保雇主责任附加第三者责任险，事故发生在保险期间内，人保公司应依据保单的约定，对医疗费及残疾赔偿金承担相应的保险责任，其余费用由急时雨公司承担。关于王丽梅的合理经济损失，医疗费，票据显示共计17,302.20元；残疾赔偿金，按照辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿全体居民人均可支配收入标准计算，共计63,640.00元；住院伙食补助费，王丽梅的主张符合法律规定，予以支持；营养费，根据王丽梅的伤残情况，营养费予以支持，但应按每日50.00元计算；误工费，王丽梅未提供收入明细，故酌定按照辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿全体居民人均可支配收入标准计算，王丽梅主张计算至定残日前一日共223天，予以支持，误工费共计19,440.72元；护理费，应按照居民服务业标准计算，王丽梅住院期间均为二级护理，共计12,096.39元；交通费，王丽梅的主张符合法律规定，予以支持；精神抚慰金，王丽梅的主张过高，酌定为5,000.00元；被扶养人生活费，王丽梅有两个女儿，翟艺萱(2006年7月11日生)，被扶养人生活费为4，440.60元(22，203.00元×4年-2人×10%)，翟芮溪(2008年8月6日生)，被扶养人生活费为6，660.90元(22，203.00元×6年-2人×10%)。保险单特别约定赔付‘伤残保险金’‘医疗费用’，故人保南京分公司应赔付王丽梅残疾赔偿金、医疗费80,942.20元，其中包含杨龙为王丽梅垫付医疗费9,006.70元，人保南京分公司应支付给杨龙。剩余费用共计62,678.61元，应由急时雨公司承担。关于鉴定费，本案涉及两次鉴定，王丽梅单方申请伤残鉴定，委托葫芦岛滨城法医司法鉴定所进行鉴定，支付鉴定费650.00元；案件审理过程中，人保南京分公司申请重新鉴定，经葫芦岛市中级人民法院委托，葫芦岛古城法医法鉴定所进行鉴定，支付鉴定费1,000.00元。对于王丽梅单方定所产生的鉴定费的问题，该费用系王丽梅因交通事故主张赔偿所发生的必要费用，急时雨公司应当承担该鉴定费的赔偿责任。对于诉讼过程中产生的鉴定费用，鉴定费是为查明和确定案件事实、损失程度所支付的必要合理费用。因人保南京分公司对王丽梅所举的鉴定结论不予认可，其申请重新鉴定，该鉴定行为应属于人保南京分公司应当承担的举证责任。法院委托鉴定后，鉴定机构所作鉴定结论与王丽梅单方鉴定结论一致，因此该鉴定费应由人保南京分公司承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本决生效后十日内赔付王丽梅残疾赔偿金、医疗费80,942.20元(其中包含杨龙垫付医疗费9,006.70元)；二、吉林市急时雨家庭服务有限公司于本判决生效后十日内赔付王丽梅营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计63,328.61元；三、驳回王丽梅对杨龙的诉讼请求；四、驳回王丽梅其他诉讼请求。案件受理费1,397.00元，由王丽梅承担270.00元，吉林市急时雨家庭服务有限公司承担1,127.00元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为王丽梅的营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费等是否属于本案保险合同约定的保险责任范围，人保南京分公司应否承担理赔责任。急时雨公司上诉认为，保险单特别约定第二条关于“本保单项下列明的‘死亡保险金’‘伤残保险金’‘医疗费用’以外的项目和费用均为除外责任”的约定为保险合同免责条款，因人保南京分公司未尽到明确说明义务，该条款对急时雨公司不产生法律效力，人保南京分公司应当承担理赔责任。本院认为，案涉保险单明确规定雇主责任保险附加第三者责任保险中仅赔付“死亡保险金”“伤残保险金”及“医疗费用”，其他诸如误工费、营养费、护理费、交通费等均不在理赔范围内。上述约定系对保险责任范围的约定，并非是对免责条款的约定。因此王丽梅的营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费等不属于保险公司的保险责任范围，急时雨公司以保险公司未尽到明确说明义务为由，要求保险公司承担上述赔偿责任的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,397.00元，由吉林市急时雨家庭服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵洪梅审判员王嘉莉审判员 吴   玉   刚二〇二一年四月七日书记员 王       宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”