辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终1052号上诉人（原审原告）：陕西中铁长安建筑劳务工程有限公司，住所地陕西省西安市潮桥区长乐东路**京都国际**楼**。法定代表人：舒朋蕊，总经理。委托诉讼代理人：张茜，陕西明仓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴天坤，男，1977年2月5日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。委托诉讼代理人：吴平，辽宁川州律师事务所律师。上诉人陕西中铁长安建筑劳务工程有限公司（以下简称长安劳务公司）与被上诉人吴天坤确认劳动关系纠纷一案，不服北票市人民法院（2020）辽1381民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长安劳务公司的委托诉讼代理人张茜，被上诉人吴天坤的委托诉讼代理人吴平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长安劳务公司上诉请求：1、撤销原审判决，裁定发回重审或依法改判长安劳务公司与吴天坤不存在劳动关系。2、诉讼费用由吴天坤承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。(一）上诉人与赵万龙签订的《劳务承包协议》是平等民事主体间的劳务分包合同，双方并非劳动关系。2018年3月1日，上诉人与赵万龙签订《劳务承包协议》，由赵万龙承包锦承线义县至朝阳扩能改造工程中的旧南岭隧道支护劳务部分，工程工期自2018年3月1日至2018年8月31曰止。该协议约定:协议单价1100元/米,暂定工程价款660000元，最终工程总价以实际完成且验收合格的工程量结算；赵万龙自行准备施工机械设备并负责组织雇佣人员进场施工，同时承担其施工人员在合同履行期间的安全责任。《劳务承包协议》签订后，赵万龙如期组织人员入场施工。2019年9月，赵万龙承包的劳务工程部分施工完毕并完成了工程验收和结算，同月28曰上诉人向赵万龙付清了全部劳务承包费用共计1164954元，至此《劳务承包协议》全部履行完毕。上诉人与赵万龙签订的《劳务承包协议》属于建设工程合同下的劳务分包合同，赵万龙作为该劳务工程的承包人，同时也作为该工程的负责人，应确保在约定工期内完成符合质量要求的工程量。在《劳务承包协议》履行期间，赵万龙及其招用的工人不参加上诉人公司的考勤，无需遵守上诉人公司的规章制度和劳动纪律，也不向上诉人领取工资，故上诉人与赵万龙及其招用的工人之间不存在管理和被管理的隶属关系，不构成劳动关系。(二）被上诉人系赵万龙组织和招用的工人，与上诉人之间并无隶属关系，双方之间不成立劳动关系。被上诉人并非上诉人招用的员工，未与上诉人约定或确定劳动权利和义务，从事的工作也并非上诉人安排，而是由实际施工人赵万龙确定和安排；被上诉人的工资标准由其本人与赵万龙协商确定，工作期间服从赵万龙的管理，为赵万龙劳动，工资报酬也向赵万龙领取，可以说被上诉人与上诉人几乎全无瓜葛。这些事实在上诉人一审中提供的赵万龙与吴天坤2019年11月28曰的工资协议中均能得到体现和印证，且一审判决对被上诉人系赵万龙招用并由赵万龙组织进场施工的工人这一事实也进行了认定，故被上诉人与上诉人之间不存在用工关系，更不存在人身隶属关系，双方不符合劳动关系的成立要件和本质特征。《劳务人员领取工资承诺书》是上诉人积极响应国家保障农民工工资的相关规定和政策，为确保和落实赵万龙在收到全部劳务工程款后能给其招用的农民工如数发放劳务费而要求赵万龙书写的。《劳务人员领取工资承诺书》系赵万龙个人向上诉人出具，而非44名农民工联名出具。赵万龙在该承诺书开首以个人口吻表明身份：“我是长安劳务公司所组织的劳务人员”，这与《劳务承包协议》约定的劳务分包内容及赵万龙的包工头身份是吻合的。一审判决对该承诺书未进行全面客观的审查，仅因该承诺书在陈述中出现了赵万龙自行招用过的农民工的姓名，就无视该承诺书仅有赵万龙一个人的签名捺印而无其他农民工签名的事实，直接认定该承诺书的承诺人为44名农民工，进而认定上诉人与44名农民工存在劳务关系甚至是劳动关系，这明显是片面的，也是错误的。二、一审判决法律适用错误致判决错误。(一）上诉人与被上诉人之间没有订立劳动关系的合意，也不存在人身依附关系和隶属关系，双方之间不符合法律规定的劳动关系的构成要件。1、上诉人与被上诉人之间从未有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”故建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿原则是指订立劳动合同出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加于另一方。自愿原则包括:订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。本案中，被上诉人并非上诉人招到工地干活的工人，上诉人与被上诉人未签订过任何劳动合同或劳务合同，甚至上诉人在被上诉人因受伤与招用其的赵万龙发生纠纷前都不知道被上诉人的存在，在这种完全缺乏双方合意的情形下，一审判决直接认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，不符合实事求是的原则，也违背了《劳动合同法》总则中自愿原则的规定。2、上诉人与被上诉人没有人身依附关系和隶属关系，双方之间不存在劳动关系。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系，即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动关系中的劳动者应在用人单位的管理和安排下提供有劳动报酬的劳动，故劳动者除向用人单位提供劳动，还要接受用人单位管理，服从其安排，遵守其制定的规章制度，成为用人单位的成员。本案中，被上诉人系赵万龙招用的工人，服从赵万龙的管理和约束，工作内容也由赵万龙确定。被上诉人并不受被上诉人的管理、约束和支配，双方并无身份隶属关系，不符合劳动关系的本质特征和成立条件。(二）一审判决混淆了劳务关系和劳动关系的概念，将劳务关系等同于劳动关系法律适用错误。1、劳动关系和劳务关系是不同的两个法律概念，两者无论是法律构成还是法律适用和法律后果均不相同。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系，适用的法律主要是《劳动合同法》。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，适用的法律主要是《合同法》。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等；、地位平等除了按劳获酬的财产关系外，劳动者还要服从用人单位的管理，遵守相应规章和纪律，双方之间存在人身隶属性。一审判决首先错误认定被上诉人与上诉人存在劳务关系，后又将劳务关系等同于劳动关系，是明显的法律适用错误。2、劳动关系区别于劳务关系最突出的特征是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属性。根据《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权解除劳动关系，故劳动关系中的用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权，如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、记过失单、降职等处分。而劳务关系中一方虽然也有对另一方要求承担一定的经济责任的处理，但并不包含一方取消另一方单位职工这一“身份”的处分，即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分的处理方式。本案中，上诉人与赵万龙签订的《劳务承包协议》中两处罚款约定是上诉人应上级发包商对施工工地统一管理要求而与劳务分包人赵万龙就安全文明施工而约定的违约条款，相应条款在上级发包商与上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》中也均有约定。该约定绝不等同于用人单位制定的用于管理劳动者的具体规章制度和劳动纪律，而是平等民事主体之间订立的有关合同权义的普通条款，一审判决据此认定赵万龙及其招用的工人与上诉人是非平等民事主体关系是错误的。吴天坤辩称，一、《劳务承包协议》实际是双方和管理协议，管理者是上诉人，被管理者是赵万龙及被上诉人等众多工人。《劳务承包协议》第六条第二项约定：1、严格执行甲方的施工计划和现场安排；2、按工程规范和甲方要求组织人员、材料，纳入甲方统一管理，赵万龙等人应保证及时到位，离开工地向甲方履行请假手续，否则给予乙方罚款1000元/次；3、乙方必须服从甲方现场管理，如果拒不执行和服从给予乙方罚款500元/次。以上内容说明上诉人与赵万龙及被上诉人等之间不是平等主体的合同关系，是管理与被管理的劳动关系，吴天坤与上诉人存在劳动关系。二、《劳务承包协议》中乙方赵万龙只是吴天坤等众多工人的代表，是上诉人工程中支护项目的负责人，其本人在此项工程中不具备用工主体资格，更无权招用工人，无权雇佣被上诉人。《劳务合同领取工资承诺书》证明赵万龙是44名工人工资的代领者，上诉人是工资发放者，领受工资者是包括赵万龙、吴天坤等44名工人。以上说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。三、就整个案件而言，没有证据证明被上诉人与赵万龙存在雇佣关系，赵万龙只是被上诉人吴天坤等工人的带班负责人，是上诉人工程项目的负责人，所以被上诉人只是为上诉人劳动工作，受上诉人管理分配，双方是劳动关系。长安劳务公司向一审法院起诉请求：确认长安劳务公司与吴天坤之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2019年3月1日，长安劳务公司与赵万龙签订《劳务承包协议》。主要内容：赵万龙为支护负责人。长安劳务公司的锦承线义县至朝阳护能改造工程施工，作业内容遂道改造支护与赵万龙达成劳务承包协议。该协议第六条（二）3、5项中约定，赵万龙将投入本工程的班组负责人、技术人员名单及特殊工种操作证复印件报长安劳务公司备案。按工程规范及公司要求组织人员、材料、工具进场并纳入公司统一管理，责人赵万元、技术负责人赵万龙、安全负责人赵万龙等主要人员应保证及时到位，并常驻现场对施工作业进行管理，离开工地必须向公司履行请假手续，否则给予赵万龙每次罚款1,000元。确保每位进场人员身体健康。赵万龙必须服从公司现场管理，如拒不执行和服从给予每次500元的罚款。赵万龙组织包括本案吴天坤在内的众多人员施工。2019年9月28日，赵万龙向原长安劳务公司出具《劳务人员领取工资承诺书》。主要内容：我是长安劳务公司所组织的劳务人员，在长安劳务公司与中铁七局集团第二工程有限公司义朝项目部签订的施工合同范围进行施工作业，前来领取长安劳务公司支付的2019年3月至2019年9月16日期间的个人劳务工资。我承诺：不存在冒领和超额现象等。承诺人共有44人，其中包括吴天坤和赵万龙。经赵万龙签名领取工资共计1,164,954元。2019年7月10日，吴天坤在作业时受伤。长安劳务公司垫付医疗费。2020年6月12日，吴天坤向北票市劳动人事争议仲裁委员会申请，请求确认与长安劳务公司存在劳动关系。该仲裁委员会于2020年6月22日作出北劳人仲字（2020）133号仲裁裁决，确认存在劳动关系。赵万龙身份不详，经释明长安劳务公司未提供。一审法院认为，确认是否存在劳动关系的基本要件是双方是否存在劳务关系，该劳务关系中双方是否存在管理与被管理关系，接受劳务一方是否应向提供劳务人员支付工资，接受劳务的一方是否具备用工主体资格。长安劳务公司也强调，判断是否存在劳动关系的决定性要素为两点，其一双方是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系；其二双方是否存在发放劳动报酬的事实。对长安劳务公司的该意见，该院予以采纳。据该院认定的案件事实，作如下甄判：一、据《劳务承包协议》，虽有工程价款、质量等方面的约定，但赵万龙体现的是负责人，赵万龙及其他组织人员接受长安劳务公司管理。赵万龙与该公司并不是典型的平等民事主体之间的合同关系，而是带有具体项目负责人意义的内部班组承包的性质，且在合同中也有班组负责人的字样。因此，从严格发包人或具备用工主体资格人的责任，防止规避劳动风险，切实保护劳动者合法权利的意义，应认定双方的劳务关系是非平等民事主体之间的劳务承包关系，为劳动关系。二、据《劳务人员领取工资承诺书》，包括赵万龙、吴天坤在内的44名人员，均是长安劳务公司所组织的劳务人员，只不过赵万龙以负责人的身份代领取工资再转发其他人员。也反映出长安劳务公司有向赵万龙、吴天坤等44人发放工资的义务。如果没有此义务，赵万龙仅是普通的承包人，该公司只支付承包费即可，无需产生该承诺书。且承诺书首先确认的“我是长安劳务公司所组织的劳务人员”，这是对身份关系的强调和确认。因此，也应认定包括赵万龙、吴天坤等44名人员均与长安劳务公司存在劳务关系。长安劳务公司具备用工主体资格，且劳务内容并非即时完毕的临时短工。因此，符合广义劳务关系中的劳动关系。综上所述，吴天坤属于赵万龙以负责人身份具体实施的长安劳务公司组织的劳务人员，与该公司存在劳动关系，长安劳务公司的主张，理由不充分，证据不足，不予支持。该公司有义务提供赵万龙的身份信息或作为证人证明其主张，但经释明不予提供，应承担与己不利的法律后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：一、吴天坤与长安劳务公司存在劳动关系。二、驳回长安劳务公司的诉讼请求。案件受理费10元，由长安劳务公司负担。本院二审期间，长安劳务公司提供一份《建设工程施工劳务分包合同》，证明上诉人与赵万龙在《劳务承包协议》中约定的请假、处罚等管理条款，是基于《建设工程施工劳务分包合同》工程承包人的要求，其与赵万龙是平等主体间的劳务分包合同关系，而非劳动关系。吴天坤质证认为，该合同是上诉人与案外人签订的分包合同，其与本案争议的内容没有实质性的法律关系。经审查，《建设工程施工劳务分包合同》是上诉人与赵万龙签订《劳务承包协议》的基础，其与本案事实具有关联性，本院予以采信。本院查明：2019年3月21日，中铁七局集团第二工程有限公司（甲方）与长安劳务公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》。该合同约定:工程名称锦承线义县至朝阳护能改造工程。工期自2019年3月1日至2019年8月31日。乙方按工程规范及甲方要求组织人员进场。确保施工负责人、技术负责人、质量安全负责人等主要人员及时到位，并常驻现场，上述人员离开现场必须向甲方履行请假手续。乙方向甲方提供施工负责人、技术负责人、质量负责人、特殊工种等主要人员的资格证和上岗操作证原件核对，并留存复印件备案。建设单位对甲方的要求以及甲方向建设单位的承诺，对乙方具有同样的约束力，乙方必须服从甲方转发的发包人及监理工程师的指令。承担因乙方原因导致发包人对甲方的罚款以及甲方对乙方的违约处罚。乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向甲方支付10000元违约金。乙方未履行按时足额发放员工工资引起不良影响的，乙方应承担10000元/人次违约金。长安劳务公司与赵万龙签订《劳务承包协议》约定，甲方结算时，乙方应及时提供班组人员工资发放明细单，内容应包含人员姓名、身份证号、劳务费金额、银行账号等信息，该劳务人员劳务费发放明细单应经乙方代表人签字确认，结算的劳务费在甲方支付给乙方后由乙方发放给其雇佣的班组人员。本院认为，具备用工主体资格的发包人将工程转包给不具备有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动，而是形成雇佣法律关系。发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。本案中，吴天坤与长安劳务公司并无身份上的从属和依附关系，不享有长安劳务公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。长安劳务公司没有就案涉工程与吴天坤达成书面或口头协议，也未直接招用吴天坤和向其支付报酬。长安劳务公司违法转包工程，并不必须导致其与吴天坤形成事实劳动关系。因此，长安劳务公司与吴天坤不存在劳动关系。长安劳务公司将其承揽的建设工程劳务支护部分转包给赵万龙，双方签订的《劳务承包协议》约定了工期、价款、质量、结算及违约责任等条款，其中约定的“负责人赵万龙”“履行请假手续”“服从公司现场管理”等内容，是其根据与中铁七局集团第二工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》要求，确定的由承包人履行的合同义务。合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，不能将当事人的合同义务，理解为一方接受一方管理，即非平等民事主体。国务院《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》明确提出，在工程建设领域要鼓励实行分包企业农民工工资委托施工总承包企业直接代发的办法。《保障农民工工资支付条例》重申并明确要推行此项制度。长安劳务公司有向吴天坤等人代发工资的义务，《劳务人员领取工资承诺书》的目的是监督保障赵万龙及时足额支付农民工工资，且提供班组人员工资发放明细单也是赵万龙应履行的合同义务。代发工资与直接发放不同，其并未改变赵万龙与其招用的吴天坤之间的雇佣法律关系。综上所述，上诉人长安劳务公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销北票市人民法院（2020）辽1381民初2259号民事判决；二、上诉人陕西中铁长安建筑劳务工程有限公司与被上诉人吴天坤不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由被上诉人吴天坤负担；二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  王文沅审判员  郭敬明二〇二一年四月二日书记员  郭立明