广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1894号上诉人（原审被告）：符勇，男，1976年3月31日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：刘晓东，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人，杨帆，广东诺臣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何造中，男，1973年11月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：刘飙，广东国欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯仕明，广东国欣律师事务所律师。原审被告：郭赛君，女，1976年9月25日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：曾茂华，广东沁森律师事务所律师。上诉人符勇因与被上诉人何造中、原审被告郭赛君合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人符勇委托诉讼代理人刘晓东、杨帆，被上诉人何造中委托诉讼代理人刘飙、冯仕明，原审被告郭赛君委托诉讼代理人曾茂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。符勇上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案案件受理费、保全费由何造中承担。事实与理由：（一）一审认定符勇代何造中持有股权，系认定事实错误。1.符勇提交的证据清晰证明自己对涉案股权存在真实出资，而何造中却不能证明自己是实际出资人。2.何造中不能证明其与符勇存在代持约定。符勇为何要委托律师发函以及该律师函与事实不符，存在误传的内容，符勇已在一审作出了合理的解释说明。仅凭律师函无法证明符勇和何造中之间存在代持约定，何造中仍需承担代持协议的举证义务。但何造中举不出代持协议证明自己是隐名股东。如无代持协议，哪怕何造中确实向符勇提供了资金，符勇最多也只是返还资金本息，更何况何造中证明不了其提供收购股权的资金。（二）一审弃专门性法律规定不用，而适用合同法原则性规定，适用法律错误。本案属于公司实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生的争议。对此，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条已有专门性规定。何造中不能证明双方签订了合同，也证明不了自己实际履行了出资义务。（三）一审对本案一份关键证据的收集和采纳，程序均明显违法。一审让深圳久安资产管理有限公司（以下简称久安公司）到庭接受询问违背司法中立的基本规定，久安公司回答法庭询问，应归类为证人证言，一审对该证人证言既未核实证人是否具备了解相关事实的作证能力，也未考察证人与何造中是否存在利害关系，更未制作证人作证的通知送达给双方当事人。既未通知符勇到庭参与对证人的询问，更未通知符勇对证据发表质证意见，剥夺了符勇的基本诉讼权利。另补充，2017年6月左右，何造中提出溢价收购符勇名下久安公司80%股权，何造中提出在支付股权价款和办理变更登记前希望由符勇代持。直到2017年11月份，何造中仍未依约支付股权转让款。基于符勇仍然是工商登记的大股东和高管的事实，考虑到单票重仓的风险依然存在，为了避免卷入内部交易的风险,符勇要求何造中尽快出具代持协议以明确股权转让及后续代持事宜，并在一个月内付清股权转让款，否则将清盘新发行的产品，并向证券行业协会汇报。何造中表示会在最终期限内支付股权转让款，随后符勇立即通知律师发函久安公司高管变更的通知函。由于符勇要求律师强调久安公司的一切经济和法律责任均与符勇无关，结果律师将何造中希望符勇代持的意愿错误理解为符勇持有的股权纯属来源于何造中的委托。事实上何造中及符勇口中所谓的“代持”并非法律意义上的代持，而是就2017年7月后双方已达成股权转让意向但尚未完成股权价款支付及股权变更登记期间，符勇退出久安公司管理这一状态的一个错误的理解。何造中辩称，不同意符勇的上诉请求，同意一审判决。郭赛君述称，对本案事实不清楚，不发表意见。何造中向一审法院起诉请求：1.判令符勇、郭赛君立即返还何造中代持股权转让款800万元（按银行同期贷款年利率4.35%计算，截止2018年5月5日止利息为135385元)；2.判令符勇、郭赛君承担何造中为追索以上款项而造成的损失费用68500元；3.一切诉讼费用由符勇、郭赛君承担。一审法院认定事实：2017年4月17日，符勇分别与屈某、刘某、路某、游某签订《股权转让协议书》，约定：屈某、刘某、路某、游某分别占有久安公司43%、42%、10%、5%的股权，分别应出资430万元、420万元、100万元、50万元，实际出资均为0元。现屈某、刘某、路某、游某分别将其占公司23%的股权（含对应出资义务）以230万元、42%的股权（含对应出资义务）以420万元、10%的股权（含对应出资义务）以100万元、5%的股权（含对应出资义务）以50万元转让给符勇。符勇分别与屈某、刘某、路某、游某签订《股权转让补充协议》，约定双方所签订的《股权转让协议书》用于办理工商变更登记，分别涉及的股权转让价格230万元、420万元、100万元、50万仅用于办理工商变更，实际转让价格分别应为131.33万元、239.83万元、57.1万元、28.55万元。2017年11月22日，广东四端律师事务所向久安公司出具《律师函》，内容为：广东四端律师事务所接受符勇先生（下称我方委托人）的委托并获得其本人授权，就其在贵司任职公司高管并担任法定代表人，以及在贵司代持何造中先生80%股权，现要求贵司重新选举其他人作为公司法定代表人，不在贵司任任何职务并转让何造中先生所有的代持股份等相关事宜，现向贵司发出此律师函：根据我方委托人提供的资料证实：2017年3月下旬，我方委托人受何造中先生委托办理收购深圳久安资产管理有限公司（贵司）相关事宜。在此期间，何造中先生要求我方委托人代持其收购的贵司股份。2017年4月18日收购完毕后，贵司原5位股东中的4位退出公司。收购完成后，贵司原股东中屈某先生持股20%，我方委托人代何造中先生持股80%。同时我方委托人任职贵司执行董事、总经理和基金经理。虽然我方委托人担任贵司法定代表人，但是其自进入贵司第一天开始，贵司的法人代表私人章、公司公章以及财务公章均由何造中先生保管并控制。股份收购完毕后，我方委托人多次要求何造中先生签署代持协议，但何造中先生一直拖延不愿签署。在2017年3月8日至2017年6月19日期间，我方委托人因与何造中先生在经营理念、交易模式和签署代持协议方面存在分歧，故于2017年6月19日向贵司提出辞职，并于当日离开贵司位于深圳的办公室。我方委托人离开贵司后多次向贵司以及何造中先生提出不希望继续担任贵司法定代表人和其他一切职务，期间何造中先生也于2017年8月18日口头同意（微信留言）答应我方委托人的更换请求，但在我方委托人多次催促和沟通后至今仍未采取任何行动办理股权过户，也未更换法定代表人。鉴于此，我们郑重地知会贵司：由于贵司的法人代表私人章、公司公章以及财务公章均由何造中先生控制，我方委托人在职期间只是名义上的股东和高管，公司实际都是由何造中先生经营并控制，故贵司一切经营活动均与我方委托人无关。我方委托人要求贵司召开股东会并更换新的法定代表人，撤销我方委托人在贵司任职的执行董事、总经理、基金经理等一切职务；同时烦请督促何造中先生与我方委托人办理股权变更手续。因此，请贵司在本律师函函达之日起三日内履行贵司法定代表人、股东等变更登记手续，并更改公司章程，同时向工商行政部门办理变更登记并报送基金行业协会撤销我方委托人在贵司的一切职务。否则，我方委托人将依据我国相关法律法规的规定，委托本律师事务所追究贵司和何造中先生的法律责任，同时将案件内容报送中国基金行业协会，由此造成的经济损失和商誉损失都将由贵司和何造中先生承担。2018年2月1日，久安公司通过公证向符勇寄送《催告函》，内容为：你于2017年4月17日至2017年12月11日在深圳久安资产管理有限公司（以下简称本公司）代持股份事宜，已按你的要求，于2017年12月11日将你代持的股权全部变更为叶某先生，同时召开股东会，更换新的法定代表人，撤销了你在本公司的执行董事、总经理等职务，同时本公司承诺，在你代持期间本公司经营活动所产生的所有债务、诉讼、财产损失等法律责任均由本公司承担。因你是代持股份，在新股东叶某将800万受让款转至你账户时，你应当即转给实际出资人。而实际，款到当天，你便找借口未转款，此后本公司及实际出资人均多次要求面谈还款事宜，你又以各种理由搪塞拖延。发展到如今，本公司派人在你父母及家里多次寻找，人不知去向，致使实际出资人原预定投资本公司的800万资金无法使用，严重影响了本公司的经营发展。我公司为协调股东之间的关系及为公司未来的发展着想，希望你在接到本公司的催告函之后，于2018年2月4日来公司与实际出资人共同处理该还款事项。另，何造中提交：1、2017年12月11日，叶某向符勇转款800万元的银行转款凭证。2、2017年4月19日，许某在银行提取226万元现金的取款凭证；2017年7月5日，万某向符勇转款103万元的转款凭证。何造中表示其委托符勇收购久安公司原股东80%的股权合计金额为456.81万元。许某取现金交付给符勇，由符勇向刘某转款225.47万元用于支付股权受让款。委托万某归还符勇垫付的股权受让款100万元，另3万元是给符勇的资金利息。此外，何造中表示其与屈某单独结算股权转让款131.33万元，其委托叶某向屈某支付了股权受让款，并提交2017年12月11日叶某向屈某转款150万元的转款凭证。3、广州往来深圳、虎门的车票，加邮费、餐费、出租车费等票据，其中部分餐饮发票的客户名称为久安公司。何造中表示因追索上述款项，造成损失68500元。符勇提交：1、2017年4月20日，符勇向刘某转款225.47万元的银行转款凭证；2017年4月21日，符勇向路某转款571000元、向游某转款28.55万元的银行转款凭证。2、2017年12月11日，屈某、符勇与叶某签订《股权转让协议》，其中约定符勇占有久安公司80%的股权，根据公司章程规定，符勇应出资800万元，实际出资800万元。符勇将其占该公司80%的股权（含对应出资义务）以800万元转让给叶某。叶某应于协议生效之日起90天内，一次性付清。庭后，久安公司到庭接受询问，表示自始至终符勇并非该公司的真实股东，实际股东是何造中。一审法院认为，从广东四端律师事务所受符勇的委托于2017年11月22日向久安公司出具《律师函》的内容可以清楚反映，符勇明确表示2017年3月下旬，符勇受何造中的委托办理收购久安公司的相关事宜。2017年4月18日收购完毕后，久安公司原股东中屈某持股20%，符勇代何造中持股80%。符勇任职久安公司的执行董事、总经理和基金经理。自符勇进入久安公司第一天开始，久安公司的法人代表私人章、公司公章以及财务公章均由何造中保管并控制。此外，久安公司到庭接受询问，亦明确表示自始至终符勇并非该公司的真实股东，实际股东是何造中。本案中，符勇表示久安公司80%的股权为其所有，2017年6月份左右，何造中提出800万元收购符勇名下久安公司的80%的股权，在支付股权转让款前由符勇代持。因律师误解其意思，在上述《律师函》中作出了一直由其代持何造中股份的错误意思表示。然该《律师函》中又称自符勇进入久安公司第一天开始，久安公司的法人代表私人章、公司公章以及财务公章均由何造中保管并控制，显然与符勇称其为久安公司真实的大股东相矛盾，有违常理，一审法院对此抗辩不予采信。此外，符勇未提交证明其向刘某、路某、游某支付股权转让款的资金来源，亦未有证据证明由其向屈某支付了股权转让款。综上，一审法院依法认定符勇在久安公司中系代何造中持股80%。鉴于此，符勇收到叶某支付的800万元股权转让款后，理应及时将上述股权转让款返还给何造中。符勇于2017年12月11日收到上述股权转让款后，至今未向何造中返还，客观上给何造中造成了损失，故何造中主张利息以800万元为本金，自2017年12月12日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算有理，一审法院予以支持，何造中主张利息超过该金额的部分，一审法院不予支持。另，何造中提交广州往来深圳、虎门的车票，加油费、餐费、出租车费等票据，表示因追索上述款项，造成其损失68500元。然仅凭上述证据并不足以证明上述开支直接与追索案涉款项有关，何造中亦无证据证明上述款项均由其支付，且其中部分餐饮发票的客户名称为久安公司而非何造中，故何造中的此项主张证据不足，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，何造中未有证据证明符勇在本案中所负债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故其主张郭赛君对符勇的上述债务承担连带清偿责任证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、符勇于判决发生法律效力之日起十日内向何造中返还代持股权转让款800万元并支付利息（以800万元为本金，自2017年12月12日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回何造中的其他诉讼请求。如果符勇未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费69227元，由何造中负担692元、符勇负担68535元；财产保全费5000元，由何造中负担50元、符勇负担4950元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，符勇提交以下证据：《情况说明》、广东四端律师事务所周旭律师的律师证复印件，拟证明之前符勇委托周旭律师出具的律师函内容并不符合客观事实，周旭律师对代持情况有误解，真实情况应以《情况说明》以及本案证据为准。经质证，何造中意见如下：第一，从证据形式上，这份《情况说明》属于证人证言，因证人未到庭，无法核实其真实性，是否周旭本人的签字不清楚，真实性无法确认，应不予采纳。第二，该《情况说明》第一页第三段倒数第2、3行，从内容上来看，其实还是表明了代持关系。当时律师函是包含了大量的细节，这些细节如果不是符勇本人告诉周旭律师的，是不可能产生所谓的误解问题的。第三，假如这份《情况说明》真由周旭律师出具，其违反了诚信原则，妨害诉讼进行。郭赛君对上述证据不发表意见。何造中提交以下证据：短信记录，该证据用于补强何造中一审证据四，拟证明符勇与何造中之间的代持关系。经质证，符勇意见如下：第一，所谓的代持的表述是在2017年9月16日，符勇退出公司，将法人私章交回给何造中之后产生的。第二，该表述的口吻是带有开玩笑的性质，并非真实的应产生法律效力的内容。第三，符勇提出有无代持工资时，对方的回答是没有，说明符勇和何造中之间没有法律意义上的代持关系。其他意见与一审质证意见一致。郭赛君对该证据不发表意见。二审查明以下事实：（一）情况说明人周旭于2021年2月25日出具的《情况说明》内容为：本人周旭，系广东四端律师事务所（下称四端所）执业律师（执业证号：14401201110643626）。2017年11月22日，符勇先生因与深圳久安资产管理有限公司（下称久安公司）、何造中产生股权法律纠纷，遂委托四端所向久安公司发出要求变更公司法定代表人、退出公司经营等相关问题的《律师函》，四端所指派本人接洽该案并提供法律顾问服务。符勇先生当时声称其是久安公司法定代表人、执行董事、总经理、基金经理等职务，其提供的资料可以证实其在2017年4月17日之后是久安公司股东、总经理和法定代表人，其陈述在办理委托时已经退出了久安公司的实际经营管理。为了避免卷入内部交易风险，厘清其退出公司实际经营后的法律责任，符勇要求何造中尽快签署代持协议，以明确符勇与久安公司之间的一切经济和法律责任无关，但是何造中拒绝配合。同时，符勇当时需要去新的公司任基金经理，根据行业规范其不能同时在两个公司担任法定代表人和基金经理，因此也需要发函催促久安公司和何造中履行股东和法定代表人变更，公司章程变更的手续；同时强调要求律师函载明其帮何造中代持久安公司股份期间的一切经营活动均与符勇本人无关，催促我方尽快发出《律师函》。本人凭借主观经验的理解，以为符勇与何造中之间的代持关系发生在其进入久安公司之时，未对双方代持关系发生的具体时间进行详细核实，在该《律师函》事实部分未征得符勇本人审核的情况下即发出了该律师函，以上就是本律师出具该《律师函》的过程。符勇收到何造中诉讼材料后，多次向本人阐明《律师函》中涉及其与何造中之间代持关系是发生在2017年7月份何造中收购其久安公司股份之后，而不是其刚收购久安公司之时。因本人签署的《律师函》中涉及的事实部分未与委托人符勇详细核实，所以存在理解偏差。对因本律师工作失误发出该《律师函》造成的法律后果，本律师自愿承担相应的法律责任。（二）二审庭询时，经符勇、何造中双方同意，当庭通过符勇代理律师手机拨打涉案《律师函》记载的周旭律师手机号码136××××6664，对方确认其是周旭律师，并确认上述《情况说明》是其本人出具。（三）何造中提交的2017年9月16日许某与符勇的短信记录显示，符勇问“还有没有代持工资啊？”许某回复“没有哦。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：符勇是否代何造中持有久安公司80%的股权。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，涉案《律师函》已载明是经符勇授权，就符勇在久安公司任职公司高管并担任法定代表人，以及在久安公司代持何造中80%股权，要求久安公司重新选举其他人作为公司法定代表人，不在久安公司任任何职务并转让何造中所有的代持股份等相关事宜而发出。第二，从《律师函》的内容来看，根据符勇提供的资料证实，符勇明确表示2017年3月下旬，符勇受何造中的委托办理收购久安公司的相关事宜，何造中要求符勇代持其收购的股份，2017年4月18日收购完毕后，久安公司原股东中屈某持股20%，符勇代何造中持股80%，符勇任职久安公司的执行董事、总经理和基金经理，但自符勇进入久安公司第一天开始，久安公司的法人代表私人章、公司公章以及财务公章均由何造中保管并控制，股份收购完毕后，符勇多次要求何造中签署代持协议，但何造中一直拖延不愿签署。上述《律师函》载明的内容，详实具体，清晰明了，说明符勇向律师详细陈述了股份收购及代持的背景和过程以及要求如何退出。律师函作为法律文件，对其内容的准确性的要求以及对当事人的约束力不言而喻。在当今社会通讯如此发达情况下，符勇辩称律师函存在误传，内容未得到其确认，显然不合常理。故该《律师函》载明的事实应得到了符勇本人的认可，可作为认定本案事实的依据。第三，周旭律师二审中单方出具的《情况说明》，不能推翻已经发出并为久安公司接收的《律师函》，况且，该情况说明也陈述“符勇强调要求律师函载明其帮何造中代持久安公司股份期间的一切经营活动均与符勇本人无关”，仍表明双方存在代持关系。第四，至于符勇在补充上诉意见中所陈述的，2017年6月何造中提出溢价收购符勇名下久安公司80%股权，何造中提出在支付股权价款和办理变更登记前希望由符勇代持，只是符勇单方陈述，对此无任何证据证实，也与律师函中2017年3月符勇即受何造中委托收购久安公司涉案股份并由符勇代持的事实不符，而且在后来发出的《律师函》中也没有任何催收股权转让款的意思，反而是只要求办理股权过户，可见符勇上述收购及代持的陈述，与事实不符，也缺乏证据支持。综上，虽然何造中未能提供书面代持协议，但恰恰与《律师函》中符勇陈述催促何造中签订代持协议而何造中并未签署这一事实相吻合，《律师函》载明的事实足以认定符勇代何造中持股，一审法院认定符勇在久安公司中系代何造中持股80%正确。关于涉案股权的出资问题，何造中提供了许某取现226万元的取款凭证，并陈述交付给符勇后由符勇向刘某转款225.47万元用于支付股权受让款，另何造中称委托万某归还符勇垫付的股权受让款100万元，何造中与屈某单独结算股权转让款131.33万元。符勇提交的证据显示，符勇向刘某转款225.47万元发生在许某取现226万元的次日，符勇不认可收到上述款项，但未能提供证据证实其转款的资金来源，另符勇一审时主张向屈某转账支付股权转让款，却不能提供其向屈某支付股权转让款的证据，反而与何造中陈述是其与屈某单独结算股权转让款吻合。因此，关于涉案股权的资金来源，何造中对其主张所提供的证据及其陈述的证明力优于符勇的证据及其陈述，再结合《律师函》的内容，对何造中的主张应予采信。符勇转让代持的股权，收到叶某支付的800万元股权转让款后，应将上述股权转让款返还给何造中，并支付利息。一审判决对此处理正确，应予维持。对于一审法院通知久安公司到庭接受询问，未将询问笔录供符勇发表意见，存在瑕疵，但不采纳该份证据，本案现有证据也足以认定符勇是代何造中持有久安公司80%股权。综上所述，符勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68535元，由上诉人符勇负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  邓 娟审判员  易超前二〇二一年四月十四日书记员  郭炜丹黄树钿