北京市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）京03刑终47号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）王龙云，男，29岁(1991年6月20日出生)，户籍所在地河南省；因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月21日被羁押，同年9月6日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人张华，北京光汉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何阳，男，27岁(1994年1月23日出生)，户籍所在地湖北省；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月31日被羁押，同年9月6日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人窦锦波，天津庆江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贺丹竹，男，28岁(1992年8月23日出生)，户籍所在地湖北省；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月31日被羁押，同年9月6日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人齐捷，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马东东，男，26岁(1994年12月3日出生)，户籍所在地湖北省；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月31日被羁押，同年9月6日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人李丰丰，北京新翰律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人王龙云、何阳、贺丹竹、马东东犯诈骗罪一案，于2020年12月11日作出（2019）京0105刑初537号刑事判决。宣判后，原审被告人王龙云、何阳、贺丹竹、马东东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王龙云、何阳、贺丹竹、马东东，听取了辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第三分院的审查意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：被告人王龙云、何阳、贺丹竹、马东东在武汉市洪山区欢乐大道骏业财富中心内，以湖北远福机电公司为幌子，和新三板股票上游销售商进行联系，确定好新三板股票的代理价格，寻找新三板股票的购买者。后被告人一方在婚恋交友网站寻找中老年单身女性，通过伪装身份、使用变声软件等手段，以谈恋爱为名取得对方信任后，谎称自己有内幕消息、新三板股票很快就会转板上市能获得高额利润，欺骗对方从上游销售商手中高价购买新三板股票，被告方再从上游销售商处获得返利。在上述行为中，王龙云负责组织、指挥，并和上游销售商进行沟通洽谈，何阳负责日常运营，管理各销售团队，贺丹竹系销售团队经理，马东东系销售团队业务员，具体在婚恋网站寻找中老年单身女性，假装同对方谈恋爱，取得对方信任后欺骗对方购买新三板股票，在对方购买之后便不再同对方联系。王龙云提成股票交易额的0.5%，何阳提成1%，贺丹竹提成2%，马东东提成对方投资额的5%-8%。2018年3月至6月间，被告人通过上述手段欺骗被害人程某购买新三板股票投入人民币共计370余万元，欺骗被害人韩某1购买新三板股票投入人民币共计130余万元。后四被告人被公安机关抓获归案。案发后，韩某1所持新三板股票经协调已由发行公司按照韩某1购买的价格予以回购，挽回了韩某1的损失。王龙云、何阳、贺丹竹、马东东共同向公安机关缴纳了人民币140万元，表示愿意退赔被害人程某的损失。后经同程某协商，双方同意以人民币1318338.8元赔偿程某，程某对四被告人的行为表示谅解。上述140万元在案。一审法院认定上述事实的证据有：被害人韩某1、程某的陈述、证人王某1、乐某、王某2、何某1、何某2、金某、杨某、韩某2、鲁某、林某、周某、卢某、陈某、牛某等的证言、微信聊天截图、银行账户交易明细、江海证券有限公司河南分公司出具的特转报价委托情况表、陈某提供的交易截图、韩某1出具的证明材料、武汉长江绿色工程科技股份有限公司出具的情况说明、书面说明、湖北远福电梯有限公司营业执照、公司章程、办公地点租房合同、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、银行客户回单、到案经过、户籍信息、被告人王龙云、何阳、贺丹竹、马东东的供述等证据。一审法院认为，被告人王龙云、何阳、贺丹竹、马东东为谋取钱财，虚构有内幕消息的事实，隐瞒新三板股票不容易转板上市的真相，欺骗他人购买新三板股票并从中获利，数额特别巨大，四被告人的行为侵犯了他人财产权利，触犯了刑法，已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人王龙云负责组织、指挥，起主要作用，系主犯，被告人何阳、贺丹竹、马东东起次要作用，系从犯。现被害人韩某1的损失已经得到弥补，四被告人赔偿了程某的损失并取得程某谅解，且四被告人当庭均表示认罪认罚，故对被告人王龙云依法予以从轻处罚，对何阳、贺丹竹、马东东予以减轻处罚。四被告人的犯罪所得，依法应予没收。据此判决：一、被告人王龙云犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币十万元，剥夺政治权利二年；二、被告人何阳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币七万元，剥夺政治权利一年；三、被告人贺丹竹犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元；四、被告人马东东犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；五、继续追缴被告人王龙云、何阳、贺丹竹、马东东非法所得人民币一百八十六万二千元，予以没收；六、在案之人民币一百四十万元，其中人民币一百三十一万八千三百三十八元八角发还被害人程某，剩余部分用于主文第五项的退缴款项。王龙云的上诉理由是：其没和客户直接发生经济关系，客户损失也并非其造成，且客户的损失数额不清，原判认定其犯诈骗罪的事实不清，适用法律错误,其应构成非法经营罪；其来北京系主动投案，一审法院未认定其自首有误。王龙云的辩护人的辩护意见是：王龙云的行为应构成非法经营罪,建议二审法院依法改判。何阳的上诉理由是：其主观上没有非法占有目的，客户损失是市场原因和上游公司造成的，与其无关，其不构成诈骗罪；其已超额退缴违法所得，不应继续承担退缴责任。何阳的辩护人的辩护意见是：何阳仅是公司普通员工,从公司领取工资和提成,其没有非法占有被害人钱款的故意,被害人具备股票投资经验,未完全陷入错误认识而投资购买新三板股票,何阳的行为不构成诈骗罪,应构成非法经营罪；何阳作为公司员工，不应承担继续退缴违法所得的责任。贺丹竹的上诉理由是：其已经退缴全部违法所得，不应继续承担退缴责任；其在犯罪中所起作用较小，原判量刑过重。贺丹竹的辩护人的辩护意见是：贺丹竹主观上没有诈骗故意，客观上没有实施诈骗行为，且被害人购入的股票具有盈利空间，本案应认定为非法经营罪；被害人韩某1的事实发生在贺丹竹离职后，贺丹竹不应对相关数额承担责任；本案中，被害人损失已经挽回，一审判决继续追缴违法所得的数额过高。马东东的上诉理由是：其行为应构成非法经营罪,原判定性有误。马东东的辩护人的辩护意见是：马东东主观上没有非法占有目的，被害人购买的股票仍在新三板账户中，资金没有被非法占有，马东东的行为应构成非法经营罪；马东东在犯罪中作用较小，且系初犯、偶犯，认罪态度好，被害人损失已经挽回，建议二审法院判处马东东三年以下有期徒刑或者缓刑。北京市人民检察院第三分院的审查意见主要是：1.一审判决认定王龙云、何阳等人构成诈骗罪的定性有误，并导致量刑不当。根据刑法规定，诈骗罪系以欺诈手段使财产所有人陷入错误认识进而向他人交付财产的行为。本案中，王龙云等人获取财物的主要方式不是欺诈，而是作为合法经营的公司，在营业执照列明的经营范围以外，通过虚构相关身份以个人交友的方式，向被害人推销从上游公司获取的特定股票信息和代码，促成被害人购买相关的新三板股票，从而通过具体成交的新三板股票交易金额获得返利，故该行为不符合诈骗罪的构成要件。理由如下：首先，被告人获得的财产是根据被害人具体购买的新三板股票的金额进行返利，但被害人买入股票的交易行为不是因受骗而为。本案中，被害人系自行开立新三板交易账户，并通过向垫资公司支付相关费用后取得新三板交易资质，由此可见，被害人购买新三板股票系自愿且积极实施。其次，在案证据不足以证明上诉人具有非法占有目的。王龙云等人所在的远福机电公司获取钱款的数额系被害人投资新三板股票成交额的返利，是按照事先约定比例从上游销售公司获取，从始至终，王龙云等人并未对二被害人投资的500余万元钱款予以占有。而在占有前提不具备的情况下，无法认定王龙云等人对该500余万元钱款具有非法占有目的，且被害人购买的新三板股票系客观存在并具有实际交易价值，亦能从侧面否定上诉人主观上具有诈骗罪要求的非法占有目的。第三，上诉人并没有制造虚假股票交易的骗局使被害人陷入错误认识进而交付财物。上诉人在交友网站注册虚假名字、包装身份系为取得对方信任，但该行为不能和诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相行为对等适用。在案证据证实，被害人并非基于上诉人编造的虚假身份陷入错误认识进而交付财物，而是在明知上诉人向其推荐的股票信息和代码后，在自身不符合新三板交易要求的情况下，通过联系向其推荐的垫资公司工作人员，并额外支付好处费方式违规获得新三板股票交易资质，后自愿购买了相应份数的新三板股票。且该新三板股票一直存在于被害人的股票交易账户中，而股票作为一种高风险投资产品，其实际价值是随着股票市场的整体走势而变化，但其购买份额并没有发生变化。最后，被害人遭受的财产损失与上诉人的实行行为间不具有直接因果关系。股票作为金融产品，上诉人的行为不可能直接影响到被害人所购买股票的升值或贬值，所以原判认定的被害人因购买股票指数下跌与上诉人虚构身份吸引被害人投资之间不成立刑法中的因果关系。2.上诉人王龙云等人的行为均应构成非法经营罪。本案中，上诉人王龙云作为远福机电公司实际控制人，在无证券经营资质的情况下，允许下属员工通过网上交友的方式向不特定人员推荐新三板股票，进而通过交易的股票份额获取佣金返利，该行为符合刑法第225条“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务”之规定，应构成非法经营罪。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，但对王龙云等人的行为定性不准确，适用法律错误从而导致量刑失当，建议二审法院依法改判。本院审理查明的事实与原判基本一致，惟原判对程某、韩某1各自的投资数额表述错误，本院予以更正。其中程某的投资数额为130余万元，韩某1的投资数额为370余万元。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认，本院经审核属实，对一审判决书所列证据亦予以确认。本院审理期间，上诉人王龙云、何阳、贺丹竹、马东东及辩护人均未提供新的证据。对于上诉人所提上诉理由、辩护人发表的辩护意见及北京市人民检察院第三分院的审查意见，本院综合分析评判如下：一、关于上诉人王龙云等人的行为定性经查，在案证据证实，上诉人王龙云明知其实际控制的远福机电公司未取得证券主管部门对新三板股票推荐、代理销售的许可，为获取佣金，仍帮助上游经销商推荐新三板股票，并伙同上诉人何阳、贺丹竹、马东东，组织销售人员化装为成功人士，在婚恋网站寻找合适投资者，并以婚恋交友名义与之交往，取得信任后向投资者虚假宣传其代理的新三板股票具有转A股的可能性，进而以互报成交确认的方式帮助上游经销商高位套现获利。王龙云等人在推荐新三板股票过程中采取的虚构人设、欺骗感情、夸大宣传转股可能性等手段虽具有欺诈成分，但其目的仍是促成投资者与上游经销商完成股票交易并从中获取佣金，而非直接占有投资者钱款。本案中，部分投资者具有股票投资经验，其并非完全基于上诉人的虚假身份和夸大宣传而陷入错误认识，且其购入的新三板股票系客观真实，具有一定的市场交易价值。另根据在案证据，造成本案投资者损失的因素系多重，除了王龙云实际控制的远福机电公司进行欺诈营销外，所购新三板股票的价值亦受到了市场因素及上游经销商通过“对敲”方式操纵、抬高新三板股票交易价格的实际影响，但因在案证据不能证明王龙云等人对上游经销商通过“对敲”抬高股票交易价格的行为存在共谋或明知，故不能认定王龙云等人的欺诈营销行为系导致投资者财产损失的根本原因，更不能因本案存在“低买高卖”的情况便推定王龙云等人具有非法占有目的。另，诈骗罪的成立须有被害人遭受实际损失的事实，该实际损失即为犯罪数额。本案投资者持有的新三板股票市场交易价值理应从犯罪数额中扣除，但由于新三板股票交易具有的流通性不强、交易量小等特点，现无法通过客观、合理的方式确定该新三板股票的实际市场交易价值，进而不能准确计算本案的诈骗数额，对于认定诈骗罪存在事实障碍。综上，本院认为，上诉人王龙云等人的行为不构成诈骗罪。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条第四项规定，“通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务”，属于证券、期货投资咨询。《中华人民共和国证券法》第一百六十条规定，“从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案”。本案中，涉案远福机电公司及上诉人王龙云等人以营利为目的，采取公司化运营、包装引诱、夸大宣传等方式向普通群众推荐新三板股票，属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券的行为，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪追究刑事责任。综上，对上诉人及各辩护人所提不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪的上诉理由及辩护意见，以及北京市人民检察院第三分院就本案定性的审查意见，本院予以采纳。二、关于上诉人王龙云是否构成自首及何阳、贺丹竹是否应承担继续退缴违法所得的责任经查，上诉人王龙云系在铁路乘警核查身份时被发现而将其抓获归案，不能认定其系主动投案，依法不成立自首。本案中，尽管四上诉人的分工不同，但均参与了向韩某1、程某推荐、销售新三板股票的行为，且各自发挥了作用，故韩某1、程某的投资金额均应认定为四人的非法经营数额，其获取的相应违法所得亦应依法追缴没收。故上诉人王龙云、何阳、贺丹竹所提该项上诉理由及辩护人发表的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王龙云、何阳、贺丹竹、马东东，未经国家有关主管部门批准，共同非法经营证券业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于本案立案后，发行公司对韩某1手中持有的新三板股票进行了回购，先行挽回了韩某1的经济损失，为保持处理结果的公平和一致，本院对王龙云等人退缴在案的钱款亦依照与程某的协议金额，发还程某。王龙云、何阳、贺丹竹、马东东到案后尚能如实供述主要犯罪事实，在量刑时一并予以考虑。同时鉴于上诉不加刑原则，对王龙云等人的罚金本院仍按照原判认定的诈骗罪罚金标准进行判罚。据此，本院根据王龙云、何阳、贺丹竹、马东东犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105刑初537号刑事判决主文第五项。即：继续追缴被告人王龙云、何阳、贺丹竹、马东东非法所得人民币一百八十六万二千元，予以没收。二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105刑初537号刑事判决主文第一、二、三、四、六项。即：被告人王龙云犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币十万元，剥夺政治权利二年；被告人何阳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币七万元，剥夺政治权利一年；被告人贺丹竹犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元；被告人马东东犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；在案之人民币一百四十万元，其中人民币一百三十一万八千三百三十八元八角发还被害人程某，剩余部分用于判决主文第五项的退缴款项。三、上诉人王龙云犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月21日起至2022年8月20日止；罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）四、上诉人何阳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2021年7月30日止；罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）五、上诉人贺丹竹犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2021年5月30日止；罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）六、上诉人马东东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2021年5月30日止；罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）七、在案之人民币一百四十万元，其中人民币一百三十一万八千三百三十八元八角发还被害人程某，剩余部分用于本判决主文第一项的退缴款项。八、程某所持有的涉案新三板股票依法变价，变价款用于本判决主文第一项的退缴款项。本判决为终审判决。审 判 长  余 诤审 判 员  宋环宇审 判 员  刘 泽二〇二一年四月二日法官助理  蒋传超法官助理  孙淼淼书 记 员  翟羽佳