贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终1075号 上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司。住所地：遵义市香港路**港湾丽都**。 负责人钟建萌，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）张连龙，该公司员工。 被上诉人（原审原告）王开明，男，1977年1月7日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县茶园乡金凤村岩脚组。现住金沙县。 委托代理人（特别授权）兰登禄，金沙县石场法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）郑开亮，男，1988年9月17日出生，汉族，贵州省遵义县人，住贵州省遵义县。 被上诉人（原审被告）遵义航骏贸易有限公司。住。住所地：遵义市汇川区长沙路汇川汽车城****织机构代码：55661672-4。 法定代表人周洪云，该公司负责人。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司（以下简称：人寿财保遵义中心支公司）因与被上诉人王开明、郑开亮、遵义航骏贸易有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2015)黔金民初字第1751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告王开明起诉称：2015年1月6日，被告郑开亮驾驶贵Ｃ×××××号重型自卸货车由遵义县马蹄镇往金沙县木××乡方向行驶，于当日16时10分左右，行驶至金沙县木××乡小桥煤矿门前一弯道路段时，由于被告郑开亮未确保安全盲目超车，与对向由原告驾驶的渝Ｂ×××××号重型自卸货车发生碰撞，造成了原告受伤及两车不同程度受损的交通事故。经金沙县公安局交通警察大队认定，被告郑开亮承担事故全部责任，原告无责任。原告受伤后于当日在金沙民康医院及金沙中医院检查后由金沙中医院派车送至遵义医学院附属医院住院治疗，经诊断为：1、左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2、左腓骨中段多发骨折；3、左小腿皮肤裂伤。原告因垫付不上医药费于2015年1月20日转院到金沙中医院继续住院治疗，共计住院37天。自己垫付治疗费4776.66元；2015年4月30日，经遵义医学院附属医院司法鉴定中心对原告进行伤残鉴定，其伤残等级评定为十级，误工期限为120-180日；营养期为60-90日；护理期为30-90日；后续医疗费为7000元。请求依法判决被告连带赔偿原告各项损失150022.66元，诉讼费由被告承担。 原审被告郑开亮未作答辩。 原审被告遵义航骏贸易有限公司答辩称：1、对发生交通事故的事实及责任划分无异议；2、我方挂靠车辆贵Ｃ×××××在人寿财保遵义中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）和责任限额100万元的商业第三者责任保险（以下简称：商业险）并不计免赔；3、被告郑开亮与我公司仅属于挂靠关系，因此我公司对原告不承担任何的赔偿义务；4、对原告的所有赔偿由人寿财保遵义中心支公司进行赔偿。 原审被告人寿财保遵义中心支公司答辩称：1、对发生交通事故的事实及责任划分无异议；2、我方是基于保险合同参加诉讼；3、我方不是直接债权人，不承担诉讼费。 原审经审理查明：2015年1月6日16时10分左右，被告郑开亮驾驶贵Ｃ×××××号重型自卸货车由遵义县马蹄镇往金沙县木××乡方向行驶至金沙县木××乡小桥煤矿门前一弯道路段时，因未确保安全盲目超车，与对向由原告王开明驾驶的渝Ｂ×××××号重型自卸货车发生碰撞，造成原告受伤及两车不同程度受损的交通事故。经金沙县公安局交通警察大队黔公交认字{2015}第201501061610号《道路交通事故认定书》认定被告郑开亮承担事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后于当日在金沙民康医院及金沙中医院检查后由金沙中医院派车送至遵义医学院附属医院住院治疗，经诊断为：1、左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2、左腓骨中段多发骨折；3、左小腿皮肤裂伤。原告因垫付不上医药费于2015年1月20日转院到金沙中医院继续住院治疗，共计住院37天，花去医疗费46021.66元，其中原告自己垫付治疗费4776.66元；被告郑开亮垫付了31245.00元；人寿财保遵义中心支公司垫付了10000.00元，2015年4月30日王开明的伤情及后续治疗费、误工期、营养期、护理期经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，该中心作出的遵医司鉴[2015]医鉴字第1728号、[2015]医鉴字第649号、[2015]医鉴字第1729号鉴定书，鉴定意见为：王开明于2015年1月6日所受损伤致左胫腓骨下段粉碎性骨折遗留左功能障碍评定为伤残十级；王开明左胫骨骨折内固定术后需后续治疗费用7000元；王开明2015年1月6日所受左胫腓骨骨折，误工期评定为120-180日、护理期评定为30-90日、营养期评定为60-90日。 原审认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条规定“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。有下列情形之一的，不得超车：（二）与对面来车有会车可能的”。本案被告郑开亮在未确保有对向来车的情况下，盲目超车，违反了道路交通安全法的规定，造成了原告身体的严重损伤，依法应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，第四十八条规定“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：(一)、机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)、机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”，本次交通事故系被告郑开亮的过错造成，因此，原告遭受的损害，应由被告郑开亮承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人损解释》）第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。及《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，被告郑开亮的侵权行为，已造成原告身体残疾的严重后果，给原告造成严重的精神损害，被告郑开亮应赔偿原告精神损害抚慰金。综上，原告请求赔偿的项目符合上述法律规定，予以支持。原告的各项损失，依照《人损解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，结合2014年度贵州省国民经济统计数据确定为：1、医疗费：凭票确认为46021.66元（其中：郑开亮支付了31245.00元，人寿财保遵义中心支公司垫付了10000.00元，王开明自己垫付了4776.66元）。2、护理费：《人损解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，本案中，原告王开明受伤住院37天，原告王开明的护理费应为22548.21元/年÷365天×37天=2285.70元；根据遵义医学院附属医院司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书遵医司鉴[2015]临鉴字第1729号鉴定：原告出院后需护理30-90日，酌情考虑为70天，原告出院后的护理费为22548.21元/年÷365天×70天=4324.31元，共计6610.01元；3、住院伙食补助费为3700元（37天×100元/天）；4、营养费：依照《人损解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的鉴定意见确定。”根据遵义医学院附属医院司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书遵医司鉴[2015]临鉴字第1729号鉴定：王开明的营养期评定为60-90日，酌情考虑为80日，营养费为8000.00元（100.00元／天×80天）。5、鉴定费1800.00元。6、误工费：《人损解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原告在住院期间所造成的误工费应为52524/年÷365天×37天=5324.35元。根据遵义医学院附属医院司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书鉴定原告出院后的误工期为120-180日，原告出院后的误工期酌情考虑为150天，其休息期间所造成的误工费应为21585.20元（52524/年÷365天×150天），共计26909.55元；7、后续医疗费：《人损解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。原告受伤严重，治疗期间均作了内固定手术，骨折愈合后再次住院取出内固定物和进行适当的治疗必然发生后续医疗费，根据遵义医学院附属医院司法鉴定中心司法鉴定意见书[2015]医鉴字第649号鉴定：原告王开明左胫骨骨折内固定术后需后续治疗费用酌定为7000元。8、交通费：《人损解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。原告主张交通费1174.60元，其提供的票据符合相关法律规定，予以支持；9、残疾赔偿金：最高人民法院《人损解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。原告虽然是农村户口，但已多年未以农业为业，原告租房居住在金沙鼓场社区，有固定的工作及收入，原告的残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入计算，被告人寿财保遵义中心支公司主张原告的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入计算不符合本案的客观情况，不予采纳。结合原告王开明伤残等级，原告王开明的残疾赔偿金为41334.14元（20667.07元×20年×10%）、10、精神损害抚慰金：《精损解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”。综合本案及当事人的过错、侵权行为造成的后果、给原告造成的精神损害和当地的生活水平，王开明的精神损害抚慰金酌情确定为2000.00元。综上，原告王开明的各项损失共计144549.96元，扣除被告郑开亮垫付的31245.00元，被告人寿财保遵义中心支公司垫付的10000.00元，原告王开明应获得的赔偿为103304.96元。被告郑开亮的贵Ｃ×××××号车系挂靠于被告遵义航骏贸易有限公司，该车在人寿财保遵义中心支公司投保了交强险及商业险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿”之规定，原告王开明的各项损失应由被告人寿财保遵义中心支公司在交强险内赔偿，不足部分在商业险中进行赔偿。为减少当事人诉累，被告郑开亮在本次交通事故中为原告垫付的医疗费，由被告人寿财保遵义中心支公司予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“（一）保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。（二）责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。（三）责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。（四）责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。交通事故发生后，在受害人和被保险人之间形成侵权之债，受害人是债权人，同时，在被保险人和保险人之间形成合同之债，被保险人为债权人。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《机动车第三者责任强制保险条款》第八条规定“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费被扶养人生活费、住宿费、误工费。被保险人依照法院判决或者调解承担精神损害抚慰金”，根据这一规定，精神损害抚慰金属死亡伤残赔偿的范围，被告保险公司辩称“精神损害抚慰金不属保险公司赔偿的范围”与该条款相悖，不予采纳。为此，原告的请求部分符合法律规定，对于合法部分，予以支持。民事诉讼遵循“谁主张，谁举证”的诉讼原则，举证不能或不足，均可能承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，第九十条规定，原审判决：一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司在判决生效后十五日内赔偿原告王开明的各项损失103304.96元，支付被告郑开亮垫付的赔偿款31245.00元。二、驳回原告王开明的其他诉讼请求。案件受理费2080.00元,由原告王开明负担649.00，被告郑开亮、遵义航骏贸易有限公司、中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司各负担477.00元。 宣判后，人寿财保遵义中心支公司不服，向本院提起上诉称：王开明提供的医疗费发票载明金额为43948.26元，原审认定为46021.66元错误；王开明未提供证据证明其从事交通运输业，其误工费应按居民及其他服务业年平均工资计算；王开明的误工期、护理期已包括住院期，原审未扣除住院期计算误工期、护理期错误。请求二审查明事实，撤销原判，作出公正判决。 被上诉人郑开亮、王开明、遵义航骏贸易有限公司未作答辩。 二审中，被上诉人王开明提供了其与重庆拓达汽车运输有限公司签订的《汽车营运服务合同》，拟证明其在发生本案交通事故时职业为交通运输服务业。该合同约定渝Ｂ×××××车实际车主为王开明，该车挂靠在重庆拓达汽车运输有限公司经营。上诉人虽对该《汽车经营运服务合同》不予认可，但结合被上诉人王开明系驾驶该车发生本案所涉交通事故，本院对该合同予以采信。 经审理查明：被上诉人王开明因本案所涉交通事故受伤所花费的医疗费为43948.26元，其余认定事实与原审认定无异。 本院认为：根据王开明二审提供的《汽车经营服务合同》约定的内容及王开明系驾驶渝Ｂ×××××车发生本案所涉交通事故的事实，原审以交通运输业年平均工资为标准计算王开明的误工费并无不当，上诉人主张原审以交通运输业年平均工资为标准计算王开明误工费错误的上诉理由不成立，不予采纳。原审上诉人提供的医疗费发票金额为43948.26元，故王开明的医疗费为43948.26元，原审认定为46021.66元错误，本院予以纠正；被上诉人王开明误工期、护理期鉴定机构出具的鉴定意见为，王开明于2015年1月6日所受左胫骨骨折，误工期评定为120日-180日，护理期评定为30日至90日，鉴定意见评定的误工期、护理期是从受伤之日起起算，故原审对住院期间的误工费、护理费计算后，又根据鉴定意见评定的误工期、护理期再计算误工费、护理费，重复计算了37天的误工费和护理费，多支持了上诉人误工费5324元，护理费2285.70元，二审依法纠正被上诉人王开明的误工费为21585.20元，护理费为4324.31元。上诉人主张原审重复计算了住院期间天数的误工费和护理费的理由成立，本院予以采纳。综上，被上诉人王开明依法应获赔偿的各项损失为：医疗费43948.26元、护理费4324.31元、住院伙食补助费3700元、营养费8000元、误工费21585.20元、鉴定费1800元、后续治疗费7000元、交通费1174.60元、残疾赔偿金41334.14元、精神损害抚慰金2000元、合计134866.51元，扣除郑开亮垫付的31245元和人寿财保遵义中心支公司垫付的10000元，王开明实际应获赔偿93621.57元。原审认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1751号民事判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求； 二、撤销贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民初字第1751号民事判决第一项，即由被告中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司在判决生效后十五日内赔偿原告王开明的各项损失103304.96元，支付被告郑开亮垫付的赔偿款31245.00元； 三、由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司遵义市中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人王开明93621.51元，支付郑开亮31245.00元。 四、驳回上诉人中国人寿财产保险股份有限公司遵义中心支公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计4160元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司遵义中心支公司承担2457元，由被上诉人王开明承担577元，由被上诉人郑开亮承担477元。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力后二年内，向原审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  喻 智 审判员  罗 珣 二〇一六年六月二十九日 书记员  任云娇