巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)巴州民初字第02779号 原告：李银先，男，生于1955年，小学文化，个体经营户，住巴中市巴州区。 委托代理人:黄**祥，四川宏坤律师事务所律师。 被告:蔡丛林，男，生于1962年，初中文化，居民，住巴中市巴州区，现住巴中市巴州区。 本院立案受理原告李银先与被告蔡丛林建设工程施工合同纠纷一案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李银先及其委托代理人黄**祥，被告蔡丛林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李银先诉称，2013年3月，被告将位于巴中市巴州区原食品公司肉联厂冷库（富力锦城A幢）土石方工程发包给原告，并签订《土石方承包合同》。工程完工后，被告除已支付900000元工程款外，尚下欠原告工程款418800元。因该工程施工中出现页坚石，被告同意根据市场行情破碎机按8小时/工作日/1800元计费，油耗按实际发生量由被告派驻工地施工员签字确认计价油耗款为110014元，另运输土石方600立方米，计运费19200元，增加工程共计工程价款339814元。施工中原告派工地施工员吴明贵收取工程款70000元（实际是油耗款），实际下差工程款269814元，两项共计下差工程款688614元。经原告多次催收，被告拒不支付，原告遂起诉来院请求人民法院依法判令：1、被告立即支付工程款688614元；2、本案诉讼费由被告承担。 被告蔡丛林辩称，起诉的主要事实不实。1、原告实际完成土石方量39500立方米，按32元/立方米计，应付总工程款1264000元，因此原告称工程款1318800元不属实，另外原告还应承担总工程款1264000元的50%税金53656.80元，实际工程总价款应为1210343.20元；2、已支付工程款900000元不属实，我实际已支付工程款1170000元；3、新增工程价款339814元不属实，我与原告合同约定综合价为32元/立方米，不可能再另计破碎机工时、油耗和额外运费，其诉称的口头约定不属实；4、吴明贵收取工程款70000元属实，是原告李银先不在家委托的吴明贵收取，并非新增工程款的油耗款。同时李银先未按合同约定履行，造成工程延期和收尾工程未完工，应赔偿我违约损失（45天×2000元/天）90000元及收尾工程垫支款70000元，故请求驳回原告的诉讼请求并赔偿我的损失119656.80元。 经审理查明，2013年3月3日，原告李银先作为乙方与被告蔡丛林作为甲方签订《土石方承包合同》。约定：甲方将位于巴中市巴州区食品公司肉联厂冷库附近的土石方工程承包给乙方施工。一、工程工期：45天，乙方保证45天内完成施工；二、工程量：按甲、乙双方共同测量的方量结算；三、付款方式：按进度付款，工程完工后，经甲方验收合格后一次性付清全款；四、土石方价格：土石方和页岩（包括钢筋混凝土）综合价为32元/立方米，税费由甲、乙双方各承担50%；六、乙方的职责2、乙方负责土石方的挖掘、运输及弃土场地以及路面的清洁；七、未尽事宜，双方协商解决。原告李银先与被告蔡丛林分别在该合同上签署自己的名字。合同签订后，原告李银先进场进行施工作业。 施工过程中，被告蔡丛林从2013年3月15日至2014年间向原告李银先陆续分21次支付工程款1170000元。其中，现款支付1100000元（原告李银先收条领取1030000元，原告李银先工地负责人吴永贵分7次收条领取土石方工程款70000元），银行转账支付70000元）。2013年6月20日，原告李银先退出施工现场。余下的零星扫尾工程，被告蔡丛林另行组织人做完，现该工程已交付投入使用。 2015年8月1日，被告蔡丛林的现场负责人吴俊松与原告李银先结算后立据确认：“富力锦城A幢（原食品公司肉联厂冷库）土石方：1、王国清处1，100立方米；2、原建渣500立方米；3、富力锦城土石方39500立方米，小计41100立方米，金额41，100立方米×32元/立方米=1315200立方米，另计零工18人×200元/人=3600元，共计金额：1318800元。吴俊松2015年8月1日”。 同时查明，被告蔡丛林的工地人员赖昌隆（又名赖察、察娃子）、田家全分别在原告李银先的工地人员吴永贵的笔记本上签字确认案涉工地使用破碎机的工时和油耗，以及赖昌隆在吴明贵笔记本上签署“食品公司富力锦城修边、挖方、破碎两次挖运方数600方（大写陆佰方）已（以）甲方时计方量为准。赖察2013.6.16”。审理中，原告李银先认为赖察、田家全是受被告蔡丛林委派履行职务的行为，是被告蔡丛林认可增加工程的证据；被告蔡丛林认为赖昌隆、田家全仅为工地一般人员，无权也未委派他们代表自己做任何决定；赖昌隆在证词中认为其在吴永贵笔记本上签名和留言是因为当时原告李银先不在工地现场，专门为吴永贵证明破碎机的用工工时和油耗以及开挖的土石方方量。 2014年9月2日、3日，被告蔡丛林二次通过银行给原告李银先转账支付70000元。被告蔡丛林认为是支付原告李银先工程款；原告李银先认为是被告蔡丛林偿还自己的借款，并提交证赵某洪杨某涛陈某阳的证言，证明在2014年8月在“鸿运宾馆”茶楼曾亲眼目睹原告李银先借款给被告蔡丛林80000元的事实。对借款一事，被告蔡丛林当庭予以否认。 另查明，原告李银先工地负责人吴永贵七次立据载明在被告处领取工程款7万元。原告认为吴永贵领取的是增加工程的油耗款，不是工程款。对此说法，被告蔡丛林予以否认。 上述事实，有原告提供的双方当事人身份信息、《土石方承包合同》、吴永贵笔记本、证人证言，被告提供的收据、转款凭据、税收发票，本院的两次庭审笔录和证人询问笔录等证据在卷佐证，本案事实清楚，足以认定。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告签订《土石方承包合同》，因双方均为无任何资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该《土石方承包合同》无效。因该土石方工程早已完工，被告蔡丛林对工程质量未提出异议，并已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故，被告蔡丛林应依据双方约定给付原告李银先工程价款。 被告蔡丛林的工地现场负责人吴俊松2015年8月1日给原告李银先书立的结算清单总计工程款1318800元，是双方在一起经过核算作出双方认可的工程款结算，吴俊松履行的是职务行为，对此结算本院予以确认。庭审中，被告蔡丛林对吴俊松书立的结算清单中的原建渣500立方米和零工工资支出3600元不予认可，认为未授权给吴俊松办理结算，上述工程量和费用不应由自己承担，但未提供证据证明不应支付上述工程量及费用。对被告蔡丛林的这一辩称理由，本院依法不予采信。被告蔡丛林已支付工程款1170000元，对下剩工程款148800元应予给付。对原告李银先要求被告蔡丛林立即给付工程款688614元，对其超出应支付部分539814元的诉讼请求，本院依法不予支持。 原告李银先要求被告蔡丛林给付新增工程（破碎机破碎页坚石）的工程款，称与被告蔡丛林有口头约定。庭审中被告蔡丛林当庭予以否认，认为合同中的价格32元/立方米是综合价格，其中已包括页坚石在内。根据双方签订的《土石方承包合同》“四、土石方价格：土石方和页岩（包括钢筋混凝土）综合价为32元/立方米”的约定，合同虽有页岩约定，但无页坚石约定，页岩是否包括页坚石，属双方约定不明。审理中，原告李银先举证证明被告蔡丛林工地人员赖昌隆（赖察）、田家全在原告工地人员吴永贵的笔记本上签字认可原告因破碎页坚石雇用破碎机所耗用的工时和油耗，经本院查证赖昌隆，赖昌隆承认吴永贵笔记本上的签名是自己签名，但只是替吴永贵证明破碎机所用工时和油耗属实，并非受被告蔡丛林委派。其签名笔记本上亦无其破碎机的工时和油耗由谁负责和承担的约定。根据谁主张谁举证的证据规则，原告李银先不能举证证明破碎机破碎页坚石是双方约定的新增工程应另计价，对此主张，本院依法不予采信。 同时，赖昌隆在吴明贵笔记本上签署“食品公司富力锦城修边、挖方、破碎两次挖运方数600方（大写陆佰方）已甲方时计方量为准。赖察2013.6.16”一事，原告李银先认为是新增工程应另计，在与吴俊松结算时漏算了应补计给付，被告蔡丛林认为所有的工程量都包含在吴俊松的结算内，因赖昌隆书写的时间在前，吴俊松结算时间在后，原告李银先亦无有效证据能证明此笔工程款应由被告蔡丛林给付，对原告李银先的这一诉称理由，本院依法不予采信。 对被告蔡丛林所付工程款中有70000元是原告工地人员吴永贵领取，原告李银先认为吴永贵领取的是新增工程油耗款，也是原、被告间有口头约定新增工程另计款的证据。但吴永贵的七张收条均是载明收到土石方工程款而不是油耗款。对原告李银先的这一诉称理由，本院不予采信。 对被告蔡丛林通过银行两次转款给原告李银先共70000元，原告李银先认为此款是被告蔡丛林偿还自己的借款而不是工程款，并提交赵某安杨某金陈某陈阳的证言，证明在2014年8月在“鸿运宾馆”茶楼曾亲眼目睹原告李银先借款给被告蔡丛林80000元的事实，同时用所有工程拨款都有收条只有此款没有收条来证明此款是借款而不是工程拨款。因被告蔡丛林对借款一事坚决予以否认，赵某安杨某金陈某陈阳均未能到庭当庭指认和陈述其所证明的事实，本院不能判定和赵某安杨某金陈某陈阳证言的真伪，由于原告李银先不能提供取款凭据和借款凭据等证据，结合本案案情，对原告李银先的这一诉称理由本院依法不予采信。 至于被告蔡丛林主张原告李银先未按合同约定完工，应赔偿其违约损失（45天×2000元/天）900000元及收尾工程垫支款70000元。因双方签订的《土石方承包合同》对此并无约定，被告蔡丛林未提供证据证明原告李银先应承担支付上述违约损失和工程收尾垫支款，同时，被告蔡丛林的主张是在庭审后才提出，故，不属本案审理的范围。应另案主张。 综上。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、由被告蔡丛林在本判决生效后十日内向原告李银先支付工程款148800元。 二、驳回原告李银先的其他诉讼请求。 本案受理费6000元，由原告李银先负担2000元，被告蔡丛林负担4000元。 如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于巴中市中级人民法院。 审 判 长 ： 赵 踊 人民陪审员 ：何长华 人民陪审员 ：李海清 二〇一六年六月十六日 书 记 员 ：肖爱民