湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1707号上诉人（原审被告）：江苏常青建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市搬经镇常青南路**。法定代表人：谢福建，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑承斌，河南明治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉元兴建筑工程有限公司，住湖北省武汉市江岸区解放大道********。法定代表人：陈小金，该公司总经理。委托诉讼代理人：石文英，湖北维勒律师事务所律师。委托诉讼代理人：何帆，武汉市武昌区正大法律服务所法律工作者。上诉人江苏常青建设集团有限公司（以下简称常青公司）因与被上诉人武汉元兴建筑工程有限公司（以下简称元兴公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。常青公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回元兴公司的全部诉请，并由元兴公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院查明、认定事实错误，本案涉嫌虚假诉讼的事实，一审法院没有依法查明。孟正书签订案涉合同时还不是常青公司的现场生产经理，不能代表常青公司，而且即使孟正书是现场生产经理也不具有对外签署经济合同的权利。所以，孟正书对外签订合同的行为不能代表常青公司。其次，即使一审法院认定了合同对于常青公司具有成立、有效的法律效力，但是，合同第八条约定，“结账时，必须凭甲方公司（上诉人常青公司）的收货单结账”，但是本案中元兴公司没有提交合同约定的结算凭证“收货单”，合同约定的是凭借“收货单结账”，没有约定凭借“结算单”或者“结算书”结账；一审法院却错误认定《东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目-武汉元兴建筑工程有限公司结算书》均系常青公司的真实意思表示。关于一审法院认为案外人缪永和是项目实际施工人来认定能够代表常青公司从事案涉民事行为，需要常青公司承担责任更没有法律依据，按照法律规定仅仅在建设工程施工合同纠纷中，要求总包人对于实际施工人的债务承担责任的前提，也是债务人需要证明总包人欠付实际施工人款项的前提之下，才能要求总包人承担责任，而法律却没有规定买卖合同纠纷还能要求总包人为实际施工人的债务担责。由于缪永和伪造常青公司的东风雷诺项目部印章和公司2号公章、以及公司财务章，尤其是公司2号公章在本案中经鉴定不是常青公司使用的印章，也就是说缪永和在没有常青公司授权的情况之下，没有代理权、超越代理权以常青公司名义进行民事活动的，按照相关司法解释的规定，元兴公司依法应以行为人缪永和为本案当事人，主张相应的权利。一审法院认为缪永和作为案涉工程的实际施工人，可以代表常青公司从事案涉民事行为，没有法律依据，且突破合同的相对性。从常青公司一审提供的另案民事判决书，可知缪永和经常对外出具虚假或夸大“欠条”等手续，从而要求常青公司来替其承担责任。因此，一审法院在本案中没有排除元兴公司虚假诉讼的行为，也没有依法查明元兴公司对于案涉供货事实的真实性问题。二、如果合同即使在双方之间成立、有效，一审法院对于合同的违约责任约定条款虽然依法查明，但是究竟是哪一方为违约方、哪一方为过错方一审法院没有依法查明，以及需要依照双方合同约定如何承担责任，一审法院也没有依法依约进行认定。首先，合同第六条违约责任条款约定：“在合同有效期内，若一方违约，违约方按照总价2%的滞纳金给另一方，否则可申请合同管理机关仲裁。”根据相关司法解释的规定：买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。还规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。一审法院既然已经查明“第六条违约责任：在合同有效期内，若一方违约，违约方按照总价2%的滞纳金给另一方”，按上述司法解释的规定，案涉合同中约定的滞纳金实质上就是双方对于逾期付款违约金的约定。因此，一审法院对于利息损失的判决不符合双方的合同约定，更不符合法律的相关规定。其次，按照合同第五条结算方式约定，“按甲方工程的实际用料，及机械设备的使用时间，每月28日结算一次，结算后在7个工作日内全额结清已结算的材料费和劳务费……否则不及时付款造成施工现场停工后果由甲方承担一切责任”。本案中元兴公司却没有提供任何每月28日结算的手续，并且按照双方约定结算的方式也不能，且根本不可能造成任何一起跨期欠款的发生，否则案涉工程早就停工了。而且合同约定的不及时付款的后果也就是造成施工现场停工，而不是支付按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2016年1月15日起计算至该款项付清时止的逾期付款的利息损失。因此，本案中元兴公司对于结算的时间、程序、后果等的履行行为均违反了双方的合同约定，而且依法依约元兴公司均应对于欠款跨月结算以及造成欠付案涉款项的后果具有过错责任，一审法院对此依约不应予以支持元兴公司的该项诉讼请求。三、一审审理程序部分违法。元兴公司一审开庭举证出示的相关判决书和协议书，按照常规应出示这些证据材料的复印件加盖法院档案室的查询章即可。但是在本案举证过程中，元兴公司用两本相关案件的整本卷宗在法庭上予以出示，不符合相关法律规定与查询该法院档案的常规，根据常青公司代理律师的经验，案件代理人即使是代理律师以自己调取证据的能力，根本就做不到能够将法院整本卷宗调出原卷向法庭出示。故该两组证据的调取、举证、出示等过程均不符合法律之规定，除非人民法院依照职权调取的除外。但是一审法院依职权调取的证据，应当在开庭质证前由法院向各方当事人明示，需要向当事人解释为何要依职权调取以及相应的法律依据，而不是单方面的依职权帮助一方当事人举证，更不能在当事人质证提出质疑后，法院再事后用释明权来解释与开脱。故而元兴公司的该两组证据形式要件与形式均不合法，依法不能作为本案的定案依据予以使用。但是，一审法院引用、采信并认定元兴公司举证的另案内容，对常青公司极其不公平、不公正，更没有做到居中裁判，严重地侵害了常青公司的合法权益。元兴公司辩称，一、本案不是虚假诉讼，整个案涉项目是常青公司承包的，孟正书是常青公司的员工。虽然项目章系案外人谬永和私刻，但这枚章一直在整个项目中使用，元兴公司有理由相信孟正书有权签订买卖合同。合同中虽然约定这凭借收货单结账，但是在实际操作过程中，常青公司以收回全部的收货单并与元兴公司作结算，签订结算书，元兴公司凭借结算书主张债权是符合法律规定的。二、常青公司混淆了工程承包合同和买卖合同的概念，本案的案由是由买卖合同纠纷，元兴公司要求常青公司承担责任是基于其作为合同中买方义务，并不是常青公司所称的工程总承包人为实际施工人担责，没有突破合同相对性。三、常青公司拖欠货款长达四年之久，以合同约定计算利息不足以弥补元兴公司的损失，常青公司请求按照同期银行贷款市场报价利率计算利息，理应获得支持。四、案涉（2016）鄂0105民初2460号案件证据是元兴公司提供线索申请法院调查而来，因为元兴公司不是该案的当事人，无法获取该证据，更无法提前判断需要该案件中的哪些材料作为证据，因此元兴公司才向一审法院申请将整个案卷调取过来。请求驳回上诉请求，维持一审判决。元兴公司向一审法院起诉请求：1.常青公司立即向元兴公司支付拖欠的货款共计568,039元；2.常青公司向元兴公司支付资金占用损失102,247.02元（损失按年利率6%自2016年1月11日暂计算至2019年1月10日），后续资金占用损失支付至常青公司付清货款为止；3.诉讼费用由常青公司承担。一审法院认定事实：2014年5月7日，南通市常青建筑安装工程有限公司（甲方）与武汉元兴建筑工程有限公司（乙方）签订《材料、机械供应合同》，约定：“一、货物名称：大分口石、小分口石、瓜米石、土方、水泥、灰砂砖；价格：…。二、工程机械（名称）：大挖机、推土机、吊车；单位：小时；价格：…。三、运转质量及数量要求。1、甲方需用材料必须提前通知乙方，乙方按甲方的要求保质保量将材料运送到指定地点，经甲方验收后才能卸车…。2、乙方提供的材料必须符合国家设计的要求…。四、安全要求…。五、结算方式。按甲方工程的实际用料及机械设备的使用时间，每月28日结算一次，结算后在7个工作日内全额付清已结算的材料费和劳务费…。六、违约责任。在合同有效期间，若一方违约，违约方按总价2%的滞纳金给另一方…。七、变更解除合同期限…。八、其他条款。结账时，必须凭甲方公司的收货单结账，如遇市场变化，本合同所定价格波动随市场变化调整，甲乙双方协调解决…。”南通市常青建筑安装工程有限公司在合同上加盖南通市常青建筑安装工程有限公司东风雷诺项目部印章，其代表人孟正书在合同上签名；武汉元兴建筑工程有限公司在合同上加盖合同专用章，其代表人张伟在合同上签名。江苏常青建设集团有限公司对该合同的真实性有异议，认为合同上加盖的南通市常青建筑安装工程有限公司东风雷诺项目部印章并非其公司印章，代表人孟正书当时并未任职，且孟正书不具有对外签署合同的权限。2014年8月1日，南通市常青建筑安装工程有限公司（甲方）与武汉元兴建筑工程有限公司（乙方）签订《材料、供应合同补充协议》，约定：“鉴于甲方和乙方于2014年5月27日共同签署了《材料、机械供应合同》，…经友好协商，就《材料、机械供应合同》中未尽事项特订立以下补充协议。一、补充内容为加气块砖，具体规格、价格如下：…。二、以上增补材料的结算方式与原合同一样。”南通市常青建筑安装工程有限公司在合同上加盖印章，代表人陈金玉在合同上签名；武汉元兴建筑工程有限公司在合同上加盖印章。江苏常青建设集团有限公司对该补充协议的真实性有异议，认为补充协议上加盖的南通市常青建筑安装工程有限公司印章并非其印章，代表人陈金玉不是其员工。按照上述《材料、机械供应合同》第五条的约定，南通市常青建筑安装工程有限公司与武汉元兴建筑工程有限公司在合同履行期内每月签订《常青安装公司工程结算单》，2014年3月1日至2015年12月31日期间共计签署“月结算单”20份，月结算金额分别为45,547元、105,660元、43,055元、286,008元、94,041元、178,795元、274,912元、122,423元、87,580元、8,520元、6,080元、1,360元、5,120元、3,550元、6,180元、26,022元、37,896元、89,317元、7,700元、3,840元，合计为1,433,606元。上述20份《常青安装公司工程结算单》均加盖了南通市常青建筑安装工程有限公司东风雷诺项目部印章或公司财务专用章、公司印章，陈金玉或金正裕或孟正书在上述月结算单上以南通市常青建筑安装工程有限公司项目负责人的名义签字确认。江苏常青建设集团有限公司对上述20份《常青安装公司工程结算单》的真实性有异议，认为在上述结算单上签名的陈金玉、金正裕并非其公司员工，孟正书作为现场生产经理没有对外签收任何单证的权利，而上述结算单上加盖的项目章、行政章、财务章均系伪造。2016年1月11日，南通市常青建筑安装工程有限公司与武汉元兴建筑工程有限公司签订《东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目-武汉元兴建筑工程有限公司结算书》，载明：“一、结算时间：2014年3月1日-2015年12月31日；二、结算内容：工程产生的所有机械、、地材费用三、实际发生总费用：1,433,606元（各月发生费用明细见每月结算表）；四、财务处已付费用：865,547元；五、最终结算金额：实际发生总费用-财务处已付费用＝568,039元；六、财务应付余额：568,039元。”南通市常青建筑安装工程有限公司在该结算书上加盖印章，经办人金正裕及项目负责人缪永和在该结算书上签名；武汉元兴建筑工程有限公司在合同上加盖印章，其代表人在该结算书上签名。江苏常青建设集团有限公司对上述《东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目-武汉元兴建筑工程有限公司结算书》的真实性有异议，认为该结算书上加盖的印章并非其使用的印章，金正裕并非其公司员工，而缪永和作为一般公司员工并不具有对外签署任何单证的权利。一审审理过程中，江苏常青建设集团有限公司提出司法鉴定申请，要求对案涉《材料、供应合同补充协议》、17份月结算单（《常青安装公司工程结算单》）、《东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目-武汉元兴建筑工程有限公司结算书》上加盖的南通市常青建筑安装工程有限公司印章、财务专用章的真实性进行司法鉴定。一审法院审查准许后，依法委托湖北两江司法鉴定所进行了司法鉴定，该所于2019年12月16日作出鄂两江鉴（2019）文鉴字第216号《司法鉴定意见书》，鉴定认为《材料、供应合同补充协议》上加盖的印章与南通市常青建筑安装工程有限公司在中国民生银行的客户预留银行印鉴不是同一印章所盖印；17份月结算单上加盖的南通市常青建筑安装工程有限公司财务专用章、公司印章与南通市常青建筑安装工程有限公司在中国民生银行的客户预留银行印文（留鉴）或中国建设银行预留的印文（留鉴）或2019年2月22日《授权委托书》（南通市常青建筑安装工程有限公司委托本案诉讼代理人郑承斌的授权委托书）上的印文不是同一印章所盖印；《东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目-武汉元兴建筑工程有限公司结算书》上加盖的南通市常青建筑安装工程有限公司印章与2019年2月22日《授权委托书》上的印文不是同一印章所盖印。一审法院于2017年5月23日作出（2016）鄂0105民初2460号民事判决书，认定缪永和与南通市常青建筑安装工程有限公司存在挂靠关系，缪永和借用南通市常青建筑安装工程有限公司的建筑施工资质承接东风雷诺铸造车间项目工程并以其名义进行实际施工，缪永和为实际施工人。上述判决已发生法律效力。2018年10月22日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2018）民终2822号民事判决书，认定南通市常青建筑安装工程有限公司在承建东风雷诺项目期间，聘请孟正书为项目部生产经理，并于2014年5月15日向孟正书出具一份授权委托书，授权委托书载明：“我谢福建系南通市常青建筑安装工程有限公司的法定代表人，现全权授权委托我公司孟正书同志到贵处办理（担任）我公司承接的东风雷诺项目部现场生产经理，我公司该项目部一切相关事宜由其全权负责，其所决定的一切相关事宜，我均以承认，所有责任由我公司全权承担。授权有效期从2014年5月15日至2015年6月30日。”上述判决已发生法律效力。江苏省如皋市公安局于2017年8月16日向南通市常青建筑安装工程有限公司发出皋公（搬）立告字（2017）2570号《立案告知单》，告知南通市常青建筑安装工程有限公司已对缪永和涉嫌伪造公司印章一案决定立案。2020年2月25日，南通市常青建筑安装工程有限公司变更登记为江苏常青建设集团有限公司。一审法院认为，元兴公司与常青公司于2014年5月7日签订的《材料、机械供应合同》上有其项目部现场生产经理孟正书的签名，上述《材料、机械供应合同》履行后双方又签订了《东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目-武汉元兴建筑工程有限公司结算书》，案外人缪永和在该结算书签名，而缪永和与常青公司之间就案涉建设工程又存在借用建筑资质的挂靠关系，为案涉建设工程的项目负责人及实际施工人，其有权代表常青公司为上述民事行为，上述《材料、机械供应合同》与《东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目-武汉元兴建筑工程有限公司结算书》前后衔接并能够相互印证，据此可以判定《材料、机械供应合同》与《东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目-武汉元兴建筑工程有限公司结算书》均系常青公司的真实意思表示，故元兴公司与常青公司之间的《材料、机械供应合同》成立、有效，双方间就该合同履行签订的《东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目-武汉元兴建筑工程有限公司结算书》亦属有效，常青公司应按照上述结算书确定的数额向元兴公司支付568,039元的合同价款。实际施工人缪永和与常青公司之间存在借用建筑施工资质的挂靠关系，其伪造原南通市常青建筑安装工程有限公司印章的行为及由此产生的纠纷与本案不属同一法律关系，不影响本案的处理结果，所以常青公司关于《材料、机械供应合同》与《东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目-武汉元兴建筑工程有限公司结算书》上加盖的印章并非其使用的印章因此并非其意思表示的抗辩不能成立。元兴公司依约履行了提供建筑材料及租赁物的合同义务，常青公司应按照约定的时间支付合同对价款，《材料、机械供应合同》第五条约定：“按甲方工程的实际用料及机械设备的使用时间，每月28日结算一次，结算后在7个工作日内全额付清已结算的材料费和劳务费”，元兴公司与常青公司最后一次月结算的时间是2015年12月31日，亦即常青公司应于2016年1月15日前付清全部合同价款，但其未依约支付，应承担赔偿逾期付款利息损失的违约责任，逾期付款利息应按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、常青公司于判决生效之日起十日内向元兴公司支付合同对价款568,039元并赔偿逾期付款的利息损失（按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2016年1月15日起计算至该款项付清时止）；二、驳回元兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,503元由常青公司负担。司法鉴定费72,000元由常青公司自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另，一审卷宗中未发现元兴公司申请法院调取另案卷宗的书面材料。一审法院在庭审中对常青公司就另案卷宗作出证据出示提出异议时，告知常青公司系因元兴公司申请而调取。本院认为，一、关于案涉合同、协议及结算书是否对常青公司具有法律约束力的问题。首先，案涉项目为常青公司所承建。其次，案涉《材料、机械供应合同》上加盖有常青公司东风雷诺项目部印章及孟正书签名，《材料、供应合同补充协议》上亦加盖有常青公司印章及陈金玉签名。再次，案涉《常青安装公司工程结算单》均加盖了南通市常青建筑安装工程有限公司东风雷诺项目部印章或公司财务专用章、公司印章，陈金玉或金正裕或孟正书在上述月结算单上以南通市常青建筑安装工程有限公司项目负责人的名义签字确认。最后，缪永和与南通市常青建筑安装工程有限公司存在挂靠关系，缪永和借用南通市常青建筑安装工程有限公司的建筑施工资质承接东风雷诺铸造车间项目工程并以其名义进行实际施工，缪永和为实际施工人。从上述情形来看，元兴公司有合理理由相信其合同相对方为常青公司、缪永和有权代表常青公司结算。缪永和伪造常青公司印章一事不影响案涉买卖合同关系的成立。故一审法院认定案涉合同成立、相应结算书合法有效，常青公司应按结算书载明的欠款金额予以支付并无不当。二、关于违约金的问题。根据案涉合同的约定，常青公司应在结算后7个工作日内付清已结算的材料费和劳务费，但从案涉的《常青安装公司工程结算单》来看，常青公司并未按约付清相应结算款。虽案涉合同中约定违约责任为违约方按总价2%支付滞纳金，但考量常青公司的违约行为以及元兴公司主张该违约金不足以弥补其实际损失的情况下，一审法院对元兴公司主张的该诉请予以部分支持，判决以欠付款为本金，按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2016年1月15日起计算违约金至该款项付清止，更符合元兴公司的实际损失，并无不当。三、关于一审法院审理程序问题。虽一审卷宗中未发现元兴公司申请法院调取另案卷宗的材料，但另案卷宗中的相关事实已为生效民事判决书所确认，一审法院对生效民事判决书中所确认的事实予以采信符合客观实际，亦利于查明案件事实。故对常青公司所称一审法院没有做到居中裁判，严重侵害了常青公司的合法权益的主张，本院不予支持。综上所述，常青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10503元，由江苏常青建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易齐立审判员  鲍 刚审判员  刘 阳二〇二一年四月八日法官助理李健伟书记员李炎