安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖04刑终60号 原公诉机关安徽省寿县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾卫，男，汉族，1985年8月28日出生，大专文化，务工，户籍地湖北省武汉市洪山区，经常居住地湖北省武汉市东湖高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月21日被寿县公安局刑事拘留，2020年1月21日经寿县人民检察院批准，同日由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。 辩护人姜秀存，湖北长久律师事务所律师。 辩护人黄光安，安徽繁星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑浩，男，汉族，1986年1月28日出生，大学文化，务工，住湖北省天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月18日被天门市公安局民警抓获，临时羁押于天门市看守所，2019年10月19日被寿县公安局刑事拘留，2019年11月12日被寿县人民检察院批准逮捕，次日由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。 辩护人程东霆，安徽繁星律师事务所法律援助律师。 安徽省寿县人民法院审理安徽省寿县人民检察院指控原审被告人曾卫、郑浩犯诈骗罪一案，于2020年12月28日作出(2020)皖0422刑初206号刑事判决。曾卫、郑浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，检察机关阅卷一次。本案现已审理终结。 原判认定： 2017年至2018年，被告人曾卫、郑浩伙同刘念德（另案处理）利用虚假投资平台，假冒证券、期货投资咨询专家的身份等虚假信息，诱骗众多被害人进行“期货投资”，骗取钱财。现已查明孟某被骗取4万余元，间接损失300万余元；何某被骗取15万余元。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，并查证属实的证据证实： 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书。证实：本案由被害人孟某于2019年10月12日11时02分报案至寿县公安局，该局经审查，于同日立案侦查。 （2）被告人曾卫、郑浩的户籍信息。证实：被告人曾卫、郑浩的身份情况。 （3）曾卫的抓获经过。证实：被告人曾卫于2019年12月19日被民警抓获。 （4）郑浩的抓获经过、寄押证明。证实：被告人郑浩于2019年10月18日被民警抓获,10月18日至19日临时羁押于天门市看守所。 （5）前科查询。证实：被告人郑浩无违法犯罪记录。 （6）搜查证、扣押决定书、扣押清单。证实：2019年10月18日，民警依法对郑浩位于湖北省天门市多宝镇的住所进行搜查。扣押台式电脑二台、笔记本电脑一台、手机一个。 （7）孟某提供的自己被骗时钱款汇入的公司及部分转账记录、聊天截图。证实：被害人孟某进行期货投资的钱款进入了第三方商贸公司的账户，没有进入证券、期货交易公司。 （8）何某的转账记录、聊天截图。证实：2017年11月22日至12月6日，何某从账号尾号为9413的账户向“联动优势辽宁”账号尾号为0004的账户汇款共计193351元，微信转账600元，合计193951元。以及郑浩诱骗何某“投资”的事实。 （9）武汉天富群利网络科技有限公司工商登记信息。证实：该公司于2015年10月12日成立，2018年5月31日注销。 2、辨认笔录 （1）郑浩辨认曾卫笔录。证实：2019年10月19日19时15分至19时25分，在寿县公安局执法办案中心，郑浩从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出3号照片上的人（即被告人曾卫），就是武汉天富群利网络科技有限公司的老板。 （2）郑浩辨认刘念德笔录。证实：2019年12月31日9时45分至9时50分，在寿县看守所讯问室，郑浩从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出7号照片上的人（即同案人刘念德），就是武汉天富群利网络科技有限公司的法人。 3、电子数据检查笔录寿公（网安）电勘字［2019］16号。证实：寿县公安局网安大队民警对扣押的郑浩手机、孟某提供的手机内含有的电子数据进行分析，提取、固定、恢复与案件相关的电子证据，提取了两人的微信聊天记录等数据。 4、被害人陈述 （1）被害人孟某的陈述：具体时间我想不起来了，应该是在2017年11月前后，当时那个微信名字叫杰哥的人给我发了一个账号，讲是他们公司的账号，我就在寿县同聚祥商厦下面的农行ＡＴＭ机上转账过去，当时转账4万元，4万元前后不到一个星期就亏完了，按照之前杰哥跟我讲的，如果亏损公司可以给予补偿，所以我就一直找杰哥给我补偿。杰哥就一直讲已经跟公司汇报过我的损失情况，并上报总公司，然后一直拖了我几个月时间，在这个过程中，杰哥当时又讲，你必须继续操作，不然公司不给赔偿，我就讲我没钱。于是又转了1300块钱过去，这1300多是直接通过ａｐｐ上直接充值的，1000多一把就亏完了。后来我就一直问这个赔偿的事情，这个就一直拖延着，就这样一直到2018年5月份左右，杰哥跟我讲她不在原来的公司做了，现在被调到香港总公司了，赔偿的事情，原来公司会有人继续接手的，现在他在香港总公司资源比较好，老师水平很高，建议让我跟着他去操作。我当时脑子也不知道怎么回事，就听了他的话，原来的那个ａｐｐ当时不能用了，杰哥说受到同行的攻击，重新给我发了一个链接，是网络版的，我进去后通过网页版，在线客服要了一个ａｐｐ的下载地址，我装了一个ａｐｐ，但是这个ａｐｐ不太稳定。杰哥讲这是调试阶段不太稳定，我就一直用网页版在操作，就这样，从2018年5月开始，我就通过我的招商银行卡进行充值，主要是网银转账和支付宝转账两种方式，就这样一直在亏损，这期间我从外面借了不少钱，我一直到2019年4月份，我发现这个恒生指数的走势跟大智慧软件恒生指数的实时走势有几秒钟的延迟，我就感觉不对劲，于是我就到招商银行去把我的转账流水打出来看下，一看我发现我所有的充值转账记录都是转到私人或是商贸公司等账户上，不像是炒股那样直接银证转账到证券公司的，这肯定不对的，所以我当时就来你们这里报案了。 网页版的操作平台是杰哥通过链接发给我的，我操作这个网页版的平台，买卖恒生指数，我没有给杰哥什么好处，他就跟我讲，这个也是他们公司的，他现在调到了总公司了，不带单了，不负责具体操作了，前后一共被骗有320万左右。杰哥的微信号是×××，微信名为：杰哥。 （2）被害人何某的陈述：2017年我被人拉进一个炒股交流群，开始是一个自称公司助理的联系我的，先是向我推荐两只赚钱的股票，并向我介绍获利分成情况。如果有投资意向再向我推荐专门理财的经理，之后对方就向我推荐了一个名为“张洁”的经理，在投资过程中，他先后用两个微信号与我联系的。其中一个微信号是×××，微信名为：杰哥。打款的账号都是他提供的。我是通过建设银行网银向一个名为“联动优势辽宁”汇款的，我的账号是62×××13。我具体投资“恒指”是在2017年11月22日，之后就一直未赚过钱，到了12月中旬我就停止了，总共投资了15万余元。 5、证人姜某证言：2016年左右，曾卫和他的朋友刘念德一起注册了一个公司，名字叫武汉天富群利网络科技有限公司，当时公司地址在武汉光谷大道总部国际9栋1504室，曾卫是实际老板，刘念德是法人，我当时也在公司工作，是负责前台和招聘等，当时公司经营的主要就是向客户推荐股票，当时招了十几个业务员，具体的业务方面的事情我不太了解，我在公司做了3个月后我就不做了，我自己找了一家医院去上班了，公司经营了一段时间，公司经营得不错，曾卫赚了不少钱，我就感觉公司经营的事情有点不对劲，可能涉及到违法犯罪的事情，我就劝曾卫不要做了，曾卫说公司的事情你别管，2017年和2018年，我们陆续在武汉买了3套房子，另外曾卫还在2019年1月份买了一张保时捷卡宴，买的时候105元，后来卖了88万。买房买车的钱都是曾卫在公司赚的钱。其中我们也借了别人一部分钱，具体金额不知道。公司做什么业务我问过曾卫，他不说，就说你知道的越少越好。 6、同案人刘念德供述：我是天富群利公司会计，还负责人事，还有一些琐事。会计主要负责公司的相关支出，包括员工的工资，统计公司的日常开销。公司的业务就是让业务员通过QQ、微信等网络工具，搜索相关炒股的群，主要寻找的目标就是炒股的客户，业务员加上客户后前期先聊股票相关的事情，推荐股票给客户，熟悉了以后在向客户推荐这个恒指期货，发相关盈利的图片给客户看，以此来蛊惑客户来投资，进行恒指期货的操作买卖。业务员的业务培训是曾卫自己负责的，主要教员工和客户沟通的一些技巧，寻找客户。业务员都是把自己包装吹嘘的很资深的投资专家、老师。对股票期货这一块很精通和擅长，以此来蛊惑客户，获取客户的信任，来达到拉客户来做恒指期货买卖操作。曾卫对于业务员包装吹嘘自己身份这件事上没有具体规定，对于业务员是否使用假名、是否编造身份的问题，随便怎么包装介绍自己，只要能拉来客户投资，只要能拉来业绩，怎么吹嘘包装都行。曾卫对于这一块是支持和赞同的。 天富群利公司带客户买卖得恒指期货平台是曾卫找的，具体我也不太清楚，但是肯定不是一个合法的平台，拉客户通过手机和app版来投资，进行买卖操作，我是负责统计业务员业绩的，我就是在这个app后台统计每个客户的每一笔买的总额，来算业务员提成。 郑浩这个人在天富群利工作过，但具体记不清他工作了多久。曾卫在天富群利两年多时间一共盈利了多少钱这个我不知道，我也没有问过，但是支出大概在两百万左右，2016年业绩少点，2017年多一点，房租水电网费等费用都基本差不多，主要支出在员工的提成。 7、被告人曾卫的供述：天富群利公司虽然刘念德是法人，但他其实也就是员工，我还是老板，我只是拿着他的身份信息去注册公司而已。公司经营到2018年3、4月份就不干了。 天富群利公司主要的经营业务，就是对外从事电子商务，实际上就是前期带客户操作股票，推荐股票给客户不收取任何费用，主要就是和客户建立信任的基础，第二步就是蛊惑客户说现在中国A股现在不好操作，一步步引诱客户说现在可以操作香港恒生指数，短期内可以实现资金翻倍，然后在微信群里每天发一些盈利账户的图片获取客户信任后，客户就会按照我们的要求下载app，然后注册，入金后会根据我们每天的提示进行买卖操作，是t+0操作模式的，每天可以买卖七八次，我们就是赚取客户手续费，每买一手根据杠杆的大小从50至300不等。 让客户操作的这个香港恒生指数app平台，我不知道是谁做的，我是从网上找到的，我和他谈的合作，我算是他的下线代理商，我和平台的分成前期客户少的时候是40%，后期客户量大了，分成就提到了50%，是手续费的40%-50%。这个买卖恒生指数的app有网络版和app两种，根据客户的习惯都可以登录，具体网址记不清了，名字也记不住了。 跟这个平台一开始是从网上看到的，我就打电话过去跟他谈的，后来熟悉了，就加了微信，平时一些事情就在微信里沟通，但是对方的手机号码是温州的，手机号码我记不得了，对方的微信不记得了，我自己当时用的号码和微信，我也记不到了，这两年我换了很多手机号码和微信，这些年我也代理过几个平台。 我记得当时公司员工有刘念德、郑浩、郑浩老婆，别的员工我一个都不记得了。刘念德负责公司的行政工作，主要负责招聘和公司日常管理方面，到2018年初他就离开了。郑浩在公司就是业务员，具体就是负责在网上找客户然后发展业务，具体他什么时候来的后来又什么时候走的我记不得了。他怎么在网上找客户发展业务的，我想不起来了。 8、被告人郑浩的供述：2017年10月份通过网上招聘去的武汉光谷一家投资公司上班，老板叫曾卫，公司法人叫刘念德，当时我应聘的职业就是业务员，曾卫的公司做的具体的业务就是通过业务员拉来客户，然后带客户进行股票和期货投资，主要是带客户做期货，做股票只是引子，我们业务员前期带客户做股票完全取得客户信任，以后就会诱惑客户说做期货投资收益高，很短时间就可以实现资金翻倍，如果亏损了，公司可以全额赔偿，我因为之前做过类似的工作，就是拉客户跟客户聊天，聊感情，聊熟悉，取得客户信任后，就可以让客户进行股票和期货投资，我在这公司干了四个月，2018年4月份公司解散了，我们也都不干了。 公司的名称叫武汉天富群力网络科技有限公司，曾卫负责公司全部事务，是公司的实际老板。法人叫刘念德的，他在公司主管财务工作，另外还有一个老板，他很少去，名字我想不起来了，他是曾卫同学。下面还有一个客服，主要负责开户工作，但客服我们都没见过，他不在公司上班，反正我们知道有这么一个人。平时客户在网站或app上在线咨询问题都有专人负责，这就是客服的工作。另外公司还有三四十个业务员，就是冒充老师，把自己包装得很厉害，对投资市场很有驾驭力，完全可以带客户赚钱，因为很多客户都是进行股票投资，交易的经验也都很丰富，我们就要把自己包装得更厉害，才能让客户死心塌地地跟着我们，信任我们，工作内容就是找客户、发展客户和客户聊天，聊感情，因为我们找到这些客户都是做股票投资的，我们就会适时地推荐一些股票给他们，他们感觉还不错，就会跟着我们公司做股票，做一段时间股票以后，然后就又和他们说我们公司的期货投资更赚钱，发一些客户盈利的账户的图片给他们，有一些盈利账户的截图是真实的，还有一部分是模拟盘上的假的图片，反正就是想尽一切办法诱骗客户，进行期货投资交易，客户信任我们以后我们就会手把手地教客户进行开户，开户以后还有一些投资操作的，公司把我们这些业务员拉进一个群里，曾卫会把实时的买卖操作发进群里，我们就会及时的发给自己的客户让客户进行操作，每天都带客户进行买卖操作，只有客户亏钱了，我们公司和员工才有钱赚。 平台的具体情况我不太清楚，公司机密，但是据我了解，是从虚假平台找到网络代理，每个人都可以代理，另外客户的进出资金情况也是假的。客户的资金虽然是从app里面充值的，但是没有实际进入平台。客户账户里面的资金都是虚拟的，平台就会修改增加或减少客户账户的余额。据我了解，这个修改资金余额曾卫应该没有权利，是上面修改。具体怎么操作和对账这些事情也只有曾卫才知道，后台数据情况我不知道，这些曾卫应该知道。 我骗了做期货的客户，只有两个，一个安徽姓孟的，全名我忘了，他说他是医生，我手机上还保留着跟他的聊天记录，我带他做了两天，亏了4万多元。还有个湖南的女的，姓何，我对她的微信备注是鸿运达何姐姐186××××0456，她亏了十几万。 公司的每个人都知道，每一个业务员都是这么做的。公司每个业务员都是“专家”，只是冒充的身份、名字不同。曾卫在培训新员工的时候就是这么培训的。不把自己包装好，别人也不信服你，也拉不来客户。 原审法院认为：被告人曾卫、郑浩伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪。曾卫、郑浩系共同犯罪，曾卫作为公司的老板，应对公司存续期间全部诈骗行为承担法律责任；郑浩在共同犯罪中居于次要、从属的地位，系从犯，依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决被告人曾卫犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币七万元；被告人郑浩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；责令被告人曾卫、郑浩退还被害人孟某诈骗款人民币四万元，退还何某诈骗款人民币十五万元（同案人刘念德与曾卫、郑浩一并退还）。 曾卫及其辩护人提出以下相同或相似的上诉理由、辩护意见：原判认定曾卫犯诈骗罪事实不清，证据不足，曾卫的行为不构成犯罪。 其辩护人还提出：即使曾卫的行为构成犯罪，也构成非法经营罪。原判量刑过重。 郑浩提出的上诉理由是：其只拿了部分诈骗金额，具有认罪认罚情节，原判量刑过重。 其辩护人提出的辩护意见是：郑浩具有坦白、从犯、认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，请求二审法院对郑浩改判较轻处罚。 二审期间，曾卫辩护人申请调取下列材料：1、何某所转19万余元到第三方公司后的资金去向及所转款账户内的后期收支。2、孟某通过寿县同聚祥商厦下面的农行ＡＴＭ机转账4万元的银行交易记录并追查所转4万元款项的去向问题。 经审理，二审期间，上诉人及其辩护人均未提出能够影响原判定罪量刑的新证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。 本院认为：上诉人曾卫、郑浩伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，均应依法惩处。曾卫、郑浩系共同犯罪；曾卫在犯罪中起主要作用，是主犯；郑浩在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法对其从轻处罚。对于曾卫及其辩护人提出的原判认定曾卫犯诈骗罪事实不清，证据不足，曾卫的行为不构成犯罪的上诉理由、辩护意见：经查，刘念德的供述证明公司的业务就是让业务员通过ＱＱ、微信等网络工具，搜索相关炒股的群，主要寻找的目标就是炒股的客户，业务员加上客户后前期先聊股票相关的事情，推荐股票给客户，熟悉了以后再向客户推荐这个恒指期货，发相关盈利的图片给客户看，以此来蛊惑客户来投资。曾卫自己负责业务员的业务培训，支持和赞同业务员把自己包装吹嘘的很资深的投资专家、老师，对股票期货这一块很精通和擅长，以此来蛊惑客户，获取客户的信任，来达到拉客户来做恒指期货买卖操作；对于业务员是否使用假名、是否编造身份问题，随便怎么包装介绍自己，只要能拉来客户投资，只要能拉来业绩，怎么吹嘘包装都行；郑浩这个人在天富群利工作过。郑浩的供述证明2017年10月份通过网上招聘去的武汉光谷一家投资公司上班，老板叫曾卫，公司法人叫刘念德，当时我应聘的职业就是业务员，2018年4月份公司解散了，我们也都不干了。曾卫的公司做的具体的业务就是通过业务员拉来客户，然后带客户进行股票和期货投资，主要是带客户做期货，做股票只是引子，业务员前期带客户做股票完全取得客户信任，以后就会诱惑客户说做期货投资收益高。业务员就是冒充老师，把自己包装得很厉害，对投资市场很有驾驭力，完全可以带客户赚钱，因为很多客户都是进行股票投资，交易的经验也都很丰富，我们就要把自己包装得更厉害，才能让客户死心塌地地跟着我们，信任我们，工作内容就是找客户、发展客户和客户聊天，聊感情，因为我们找到这些客户都是做股票投资的，我们就会适时地推荐一些股票给他们，他们感觉还不错，就会跟着我们公司做股票，做一段时间股票以后，然后就又和他们说我们公司的期货投资更赚钱，发一些客户盈利的账户的图片给他们，有一些盈利账户的截图是真实的，还有一部分是模拟盘上的假的图片，反正就是想尽一切办法诱骗客户，进行期货投资交易，客户信任我们以后我们就会手把手地教客户进行开户，开户以后还有一些投资操作的，公司把我们这些业务员拉进一个群里，曾卫会把实时的买卖操作发进群里。每一个业务员都是这么做的，每个业务员都是“专家”，只是冒充的身份、名字不同。曾卫在培训新员工的时候就是这么培训的。刘念德的供述、郑浩的供述相互印证，证明郑浩作为曾卫公司业务员，在曾卫的安排、授意和组织下，虚构自己是证券、期货投资的老师，诱骗被害人进行所谓的期货投资。转账记录、聊天截图、武汉天富群利网络科技有限公司工商登记信息、被害人的陈述、刘念德的供述、郑浩的供述等在案证据，相互印证，足以证明被害人的“投资”款均进入了公司提供的商贸公司或其他账户，根本没有进入证券、期货公司账户，曾卫以业务员业绩的多少给予薪酬；被害人的陈述、郑浩的供述及相关转账记录、聊天截图，证明孟某被骗取4万余元、何某被骗取15万余元。综上，曾卫、郑浩伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，故此节上诉理由、辩护意见及曾卫辩护人提出的即使曾卫行为构成犯罪，也构成非法经营罪的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于曾卫辩护人提出的调取相关证据的申请，予以驳回。同时，原判基于上述事实及曾卫系主犯，郑浩系从犯，对曾卫、郑浩量刑并无不当，故曾卫辩护人提出的原判量刑过重，郑浩提出的原判量刑过重及其辩护人提出的郑浩具有诸多从轻、减轻处罚情节，请求二审法院对郑浩判处较轻刑罚的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 肖 丽 审判员 王 坤 审判员 张玉蓉 二〇二一年四月二日 书记员 孙 清 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。