重庆市梁平县人民法院民事判决书（2016）渝0228民初374号原告魏ＸＸ，男，生于1963年2月18日，汉族，天津市北辰区人，住天津市北辰区。委托代理人傅渟惠，四川弘旺律师事务所律师。被告重庆海鹰农业开发有限公司，住所地重庆市梁平县。法定代表人刘海鹰，公司董事长。委托代理人石思忠，重庆文才律师事务所律师。被告刘海鹰，男，生于1971年3月19日，汉族，重庆市万州区人，住重庆市万州区。第三人刘定红，女，生于1968年11月28日，汉族，重庆市梁平县人，住梁平县竹山镇。原告魏ＸＸ与被告重庆海鹰农业开发有限公司（以下简称海鹰公司）、第三人刘定红合伙协议纠纷一案，本院于2016年1月18日受理后，应原告魏ＸＸ的申请，依法追加刘海鹰为本案被告参加诉讼，并组成合议庭于2016年4月28日、6月15日公开开庭审理了本案。原告魏ＸＸ及其委托代理人傅渟惠到庭参加诉讼、第三人刘定红参加了第一次开庭审理，被告海鹰公司委托代理人石思忠参加了第二次开庭审理、被告刘海鹰经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏ＸＸ诉称，原告和被告早在2011年合伙开发天星塘旅游项目，原告先投资38万多，再投资27万，在双方合伙开发过程中于2012年9月8日签订天星塘旅游开发项目合作协议，约定该合作项目总出资暂定300万，原告魏ＸＸ持有项目股份35%，应出资105万，被告海鹰公司持有项目股份45%，应出资135万，第三人刘定红持有股份20%，应出资60万。后来原告实际大约出资65万，被告实际大约出资70万，第三人刘定红未出资。项目开发过程中的房屋建造工程和修路是包工包料给施工队，由施工队先行垫资。该项目开发完毕，被梁平县旅游局以391.3万元人民币收购。该项目成本如下：土地流转费60万，交村委会10万，村干部索贿30万，开山20万，修房和修路大约180万（是旅游局收购后支付给施工队的），修亭子和登山步道10万。旅游局收购后的391.3万元当时打给村干部蒋昌富，蒋昌富支付了修路修房等各种费用后把剩下的打给了被告的法定代表人刘海鹰，刘海鹰只转款给原告60万。原被告共同出资，共同经营，应该收益共享。现请求判令由被告向原告支付：1、合伙收益（391.3万-60万-10万-30万-20万-180万-10万）×[35÷（35+45）]＝35.6万;2、检察院退回的24万×[35÷（35+45）]＝10.5万；3、返还原告投资款5万。三项共计51.1万。被告海鹰公司辩称，2012年9月8日，原被告及第三人虽然签订了合伙协议，但原告没有按照此协议履行出资义务，原告只是被告聘请的管理人员，原被告不具有合伙关系，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告刘海鹰未应诉也没有进行答辩。第三人刘定红陈述称，我没有在里面投钱，也没有在里面得钱，这是原、被告之间的事情，与我无关。原告为支持其诉讼主张，提供了以下证据：1、天星塘旅游项目合伙开发协议，拟证明原告与被告海鹰公司、第三人之间系合伙关系。2、往来账目清单，拟证明原告在2012年的投资款共计387152.00元；3、2013年天星塘资本投入账清单及相关票据，拟证明原告2013年的投资款为333243.00元；4、蒋昌富银行帐户对私客户对帐单，拟证明蒋昌富于2014年分多次共计打款391.3万元给被告刘海鹰。5、收款收据2张，拟证明原告按照约定履行出资义务。6、村民证明，拟证明原告于2012年至2013年间在天星塘开发项目中勤奋工作。7、（2014）梁法刑初字第00324号刑事判决书，拟证明原、被告合伙期间用30万元向村干部林云兵等行贿，林云兵退还给刘海鹰9.5万元。8、欠唐某某工程款欠条及工程结算清单，拟证明从天星塘项目的391.3万元收益中已支付唐某某工程款72万余元，尚欠工程款2万元。经原告申请，本庭通知以下证人出庭作证：1、证人王某某出庭作证，证明：关于出资问题，听他们摆龙门阵，刘海鹰出资70万左右，魏ＸＸ出资60万，土地流转费是三年的承包费，是60万，土、挖机的费用是魏ＸＸ出资的，刘海鹰很少上来。天星塘项目的卖出我没有在场，刘海鹰在场。2、证人李某出庭作证，证明：总工程款112万元，刘海鹰已付110万元，其中有43363.00元是原告魏ＸＸ支付，还欠2.5万元。原、被告系合伙关系。3、证人刘某某出庭作证，证明挖机工程款共计88700.00元，原告付了3000.00元，刘海鹰付了70000.00元，另外还有装载机等工钱没有结算。原、被告系合伙关系。4、证人林某某出庭作证，证明原告向证人借款11万元用于搞开发，后来被告以转帐的方式已把钱还给证人。原、被告是一起来的，系合伙关系。5、证人唐某某出庭作证，证明有74万余元工程款，已偿还72万余元，尚欠证人2万元。原、被告系合伙关系。被告海鹰公司质证认为：1、天星塘旅游项目合伙开发协议的签订是事实，但是不能证明后面存在合伙关系，因为签订协议的时间是2012年9月8日，那么出资是在该时间之前，如果原告说他们有合伙的关系，那么应该向法庭提交打款的依据，而且协议中指定把投资款打入刘定红的帐户，原告应该把给她打款的凭证交给法庭；2、关于往来账目清单和2013年天星塘资本投入账清单，不能作为定案的依据；3、蒋昌富银行帐户对私客户对帐单，是蒋昌富与刘海鹰之间的经济往来，与本案没有关系；4、出资证明即收款收据2张显示的收款人、客户名称都是原告魏ＸＸ一个人，这是原告自己做的账，与本案没有关系，也与本案的投资额相互矛盾；5、村民证明不能够证明他们有合伙的关系；6、欠唐某某工程款欠条及工程结算清单与本案没有关联性，不能证明原、被告之间具有合伙关系，但能证明该工程系被告刘海鹰一人所做，与原告无关。7、关于证人证言，被告海鹰公司质证认为，证人王某某的证言系传来证据，不能证明原、被告之间是合伙关系。证人李某、刘某某、林某某、唐某某关于原、被告之间是合伙关系的证言不真实，即使这些帐目是真实的，也是从刘海鹰帐上支出，如果是合伙关系，可能原告还要倒拿钱出来。第三人刘定红在第一次开庭时质证认为，原、被告之间的事情她不清楚，对原告方提供的证据不发表质证意见。被告海鹰公司及被告刘海鹰没有证据提供。第三人刘定红于第一次开庭时提供《协议》复印件一份，拟证明第三人刘定红于2012年10月8日退出合伙。原告质证认为，《协议》上的字是原告所签，但是原告没有签过这个内容的协议。原告理解的退伙是在检察院、法院查完案子、判决生效之后才能认定刘定红退伙。被告海鹰公司质证认为，该《协议》是真实的，但是产生协议的背景是要魏ＸＸ写退伙协议，但魏ＸＸ说之前的合伙协议不在了，他就不同意写退伙协议，当时他们三者都没有出资，所以根本不存在合伙。经审查，本院认为，对于原告方提供的证据1的真实性双方当事人均无异议，且与本案具有关联，应予以采信；证据2有被告海鹰公司法定代表人刘海鹰、见证人林云兵的签名，且有真实性，予以采信；证据3系原告自行作帐，且部分票据无领用人签名，真实性、关联性无法核实，对原告主张的支出费用数额不予采信；证据4系银行出具的蒋昌富银行帐户对私客户对帐单，被告对其真实性无异议，予以采信；证据5原告自认并未按收款收据上载明的数额出资，且票据第一联与第二联号码不一致，不具有真实合法性，不予采信；证据6证明的是原告的工作态度及工作热情，与本案不具有关联性，不予采信；证据7真实合法，予以采信；关于证人证言，证人王某某证明的内容系听说，无相应的证据予以印证，不予采信；证人李某、刘某某、林某某、唐某某的证言中关于相关工程款的支付情况被告未予否认，予以采信；原告提供的证据8与证人唐某某的证言相印证，予以采信。第三人刘定红提供的《协议》是复印件，无原件相印证，且《协议》上的签章模糊不清，真实性无法核实，不予采信。根据原告的申请，本院依法调取了帐户名称为刘海鹰，帐号为40223008010956****的对私客户对帐单，证明在2014年1月17日至2014年1月18日期间，蒋昌富多次打款到刘海鹰帐上，共计金额为391.3万元，以及在此期间，被告刘海鹰向唐某某、李某、林某某等人转款的事实。原告质证认为，刘海鹰帐户的流水账与蒋昌富帐户的流水账一致，证明龙中林的13.3万元、朱蔚华的172.5万元都应该作为利润分配，刘海鹰还把其中的2500.00元付给了刘海鹰的妻子谭小琴，这应该作为利润分配，而且还把其中的6000.00元分配给了罗宗斌、3万元付给了周林、2万元付给了周元斌、5万元付给了唐仁翠，这些原告都是不清楚的，至此，391.3万元就剩的不多了，原告请对方对其中的大额费用作出合理解释，如果做不出合理解释，那么应该纳入利润分配。被告海鹰公司代理人质证认为，对刘海鹰的流水账的真实性无异议，至于刘海鹰与龙中林、朱蔚华、罗宗斌等为什么支出这么多钱，代理人不清楚。根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2012年9月8日，原告魏ＸＸ作为乙方，与被告海鹰公司作为甲方、第三人刘定红作为丙方在梁平县竹山镇大塘村签订《天星塘旅游开发项目合作协议》（以下简称《合作协议》），约定由甲方海鹰公司出资135万元，持项目45%股份，乙方魏ＸＸ出资105万元，持项目35%股份，丙方刘定红出资60万元，持项目20%股份，以海鹰公司的名义合作开发重庆市梁平县竹山镇大塘村天星塘生态旅游观光项目，合作期限为六十七年。该协议第四条第3项约定各合作人的出资，于2012年9月8日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额计付银行利息并赔偿由此造成的损失；第五条第1项约定盈余分配以出资比例为依据分割，第4项约定甲乙丙三方每月工资标准分别为6000.00元、8000.00元、4000.00元，在没有盈利期间的工资均作为资本纳入该项目投资股份，没有正当理由不许脱岗，并以缺勤天数扣除投资额；第七条第1、2项约定海鹰公司法定代表人刘海鹰为项目负责人，合作开发期间由乙方魏ＸＸ管理资金，并对项目工程进行管理，定期汇报项目进度及资金审批分配情况，并严格资金审批制度，由丙方管理财务；第3项约定对外签订合同、购物或开支在4000.00元以上以及聘请工人及项目经营的重大事项均由甲乙丙三方共同协调签字才能生效，资金支出必须由法人签字，另外两人认可方能入帐；附加条款第2条约定凡是有关天星塘任何资金流入，必须存入指定帐户（刘定红622885105174****）。该协议由刘海鹰、魏ＸＸ、刘定红签字，海鹰公司加盖印章。协议签定后，第三人刘定红未实际出资。2012年12月20日，原告魏ＸＸ制作往来帐目清单，由刘海鹰、见证人林云兵（刘定红丈夫）签字认可，确认原告魏ＸＸ为项目支出共计387152.00元。经结算，唐某某施工队应得工程款为745429.00元，由被告刘海鹰支付唐某某30万元；刘某某施工队挖机工程款为88700.00元，由刘海鹰支付7万元，魏ＸＸ支付3000.00元；李某施工队工程款由魏ＸＸ支付43363.00元。2014年1月17日至18日，村干部蒋昌富将391.3万元分多次打入刘海鹰帐户，刘海鹰在此期间通过其帐户支付唐某某475429.00元、支付李某113.5万元、支付林某某11万元。2014年1月17日，被告海鹰公司及刘海鹰向唐某某出具欠条，欠到唐某某工程款2万元。被告刘海鹰另支付原告魏ＸＸ60万元。2015年1月9日，本院作出（2014）梁法刑初字第00324号刑事判决书，判决确认2012年在海鹰公司与梁平县竹山镇大塘村协商承包该村集体土地“天星塘”进行旅游开发的过程中，海鹰公司法定代表人刘海鹰向林云兵等人行贿共计30万元，2012年6月25日、2014年8月，林云兵先后向刘海鹰退还赃款共计9.5万元。诉讼中，原告变更第二项请求为分配检察院退回的赃款数额是9.5万元。本院认为，合伙是指两个以上民事主体共同出资共负盈亏的行为。原、被告及第三人于2012年9月8日签订《合作协议》后，第三人刘定红没有出资，原、被告也没有证据证明第三人刘定红参与了合伙项目的经营，故第三人刘定红事实上是退出了合伙。原、被告实际参与了天星塘项目的运作及经营过程，且被告海鹰公司及被告刘海鹰未提供证据证明原告魏ＸＸ退出了合伙，因此原、被告之间的合伙关系成立。在本案的合伙关系中，合伙人出资是各合伙人应当履行的最基本的义务，以确保合伙经营项目的正常运行。同时，根据《合作协议》第五条第1项的约定，出资比例亦是各合伙人进行盈余分配的依据。因此，确定原、被告的出资金额及出资比例是进行盈余分配的前提。根据本院查明的案件事实，原、被告均没有按照协议约定的金额及比例履行出资义务，即合伙人在合伙过程中对于出资金额及出资比例的约定已予以了变更，故应当以原、被告实际出资的金额为准认定双方的出资比例，这一事实的举证责任在原告方。原告在诉状中主张其出资金额为65万元，未提供证据证明；在诉讼中变更出资金额为71万余元包括原、被告双方认可的往来帐目清单中载明的387152.00元，以及原告自行记帐的支出333243.00元，无论原告主张哪个金额，按照《合作协议》的约定，在没有盈利期间除合伙人工资可作为资本纳入项目投资股份外，并未约定垫付的相关费用可作为出资纳入股份之中，故原告主张其投资金额为65万元或71万余元均没有事实依据；原告在庭审中主张被告海鹰公司实际出资70万元，被告海鹰公司的代理人予以否认，亦应当由原告方提供证据予以证明。现原告方提供的证据不能证明原、被告实际出资金额及出资比例。对于原、被告合伙经营的天星塘旅游项目已经出售的事实，以及合伙项目出售后被告刘海鹰向原告支付60万元的事实，双方当事人无异议，据此，原、被告之间的合伙事务实际上已经完成，合伙关系事实上已经终止。现原告方要求分配盈余，应当对合伙经营期间的帐目进行清算，并以出资比例作为盈余分配的依据。由于合伙人之间未进行清算，原告方亦不能证明合伙体是否有盈余。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。故合伙财产既包括入伙时的财产，又包括合伙积累的财产。现原告主张分配合伙盈余，既不能证明合伙体入伙时的财产，以及合伙人的出资比例，也不能证明合伙体终止时的财产，原告要求分配合伙盈余的证据不足，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告魏ＸＸ的诉讼请求。案件受理费8910.00元，由原告魏ＸＸ负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  邹丽芹代理审判员  胡 俊人民陪审员  王凤华二〇一六年六月十五日书记员陈飞宏