辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终140号 上诉人(原审原告):樊德库，男，满族，1940年10月12日出生，住址辽宁省本溪市。 委托诉讼代理人：惠照斌，男，汉族，1948年9月1日出生，住址辽宁省本溪市。 被上诉人(原审被告):洪波，男，汉族，1957年7月28日出生，住址辽宁省本溪满族自治县。 被上诉人(原审被告):佟功民，男，汉族，1954年10月4日出生，住址辽宁省沈阳市皇姑区。 上诉人樊德库因与被上诉人洪波、佟功民合伙协议纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人樊德库及其委托诉讼代理人惠照斌，被上诉人洪波、佟功民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 樊德库上诉请求：1.撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院(2020)辽0521民初1715号民事判决书，改判洪波、佟功民返还预支款122605元或发回重审；2.上诉费由洪波、佟功民负担。事实与理由：一、一审法院认定案情事实错误。1.樊德库提出洪波、佟功民从樊德库处预支款项，庭审笔录中是122605元而不是72605元。2.判决书中第三页第七行：樊德库提交证据：14份收条复印件，一审法院认定是错误的，樊德库提交的22份加庭审时又交2张收条减去洪波、佟功民不承认一张(4000元)还有23张收条判决书中变成14张收条。3.第十八行：其余收条洪波、佟功民主张是购煤款，属于不当得利，一审法院仅凭洪波、佟功民发言、无证据支持其余收条说是购煤款就记录在案，认定事实。4.樊德库向法庭提交《发煤协作协作书》中明确规定洪波只有每吨5元中介费没有其他收入。5.在第二页第十五行中：至于……现在起诉的这个事不是借款、都是煤款及吃喝、在北台采样员出煤每车得给人家100元，樊德库是指这样的钱都是写这样的条，樊德库与洪波之间有账，这不是借款。洪波主张有账，有账为什么不拿出来，提交法庭。6.佟功民辩称樊德库说是其欠9000元，佟功民不承认……说没有花樊德库钱。洪波、佟功民不认可花樊德库的钱，那用款收条又怎么在樊德库处，签字字体是否是佟功民本人书写，佟功民不认可，可作司法笔迹痕迹鉴定。二、一审法院适用法律错误。1.在庭审中一审法院违反《民法通则》第九十二条及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若千问题》第三十一条规定，本案应为不当得利纠纷。2.一审法院不按法律所规定的以上法规办案，让樊德库提交证据。综上，结合本案庭审可以清楚的看到，洪波、佟功民从樊德库预支款项成立，洪波、佟功民认为该款是购煤款，就要拿出证据来证明是购煤款，法律是按法规、按证据说话，洪波、佟功民不守诚信。中介费以在2006年1月11日结清，直至过了18之久，又搞了个虚假诉讼，(2019)辽0521民初25号民事判决书竟然判决洪波胜诉。樊德库向法庭提供的双方《发煤协作协议书》中第三条规定，每发煤一吨给付洪波、佟功民5元中介费，其余各项条款中并没有应付招待费及其他费用字样，洪波、佟功民预支款成立没有证据和法律依据占有该笔款项，构成恶意不当得利，严重侵犯樊德库合法权益，故应返还樊德库的付给洪波、佟功民预支款122605元及利息，年按6%给付樊德库。为维护樊德库的合法权益，请二审法院支持樊德库的诉求。 洪波辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。樊德库的上诉请求事实、理由不成立，属于重复诉讼，应予以驳回。合伙协议纠纷一案已经本溪县法院作出判决并已经生效，洪波不欠樊德库任何款项。 佟功民辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回樊德库的上诉请求。佟功民没有向樊德库借过钱。 樊德库向一审法院起诉请求：1.洪波、佟功民返还从樊德库处预支款72605元及利息；2.诉讼费由洪波、佟功民负担。 一审法院认定事实：2001年7月24日，樊德库与洪波签订《发煤协作协议书》，其中载明樊德库负担全部发煤资金，由洪波负责组织煤源，发煤、检斤、验质及协助甲方结算账款，结算后由樊德库按每吨5元给付洪波中介服务费。协议签订后，洪波多次从樊德库处支取资金，并给樊德库出具收条。其中洪波承认2002年1月1日2000元借条的借款情况属实，樊德库自认2013年8月7日4000元借条不是洪波、佟功民本人书写签字。其余收条洪波、佟功民主张是购煤款。2019年本案洪波起诉樊德库合同纠纷一案，经本溪满族自治县人民法院（2019）辽0521民初25号民事判决书判决：“樊德库于本判决发生法律效力后立即给付洪波中介服务费71315元。”后经本溪市中级人民法院（2019）辽05民终1540号民事判决书判决：“驳回上诉，维持原判。”现樊德库主张洪波、佟功民从樊德库处支取72605元的行为构成了不当得利，故诉至法院。 一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中樊德库提供的证据仅2002年1月1日2000元的借条经洪波承认，予以认定。其余收条樊德库未提交证据证明为洪波、佟功民借款或不当得利获取收益，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、洪波在判决生效后立即偿还樊德库欠款2000元；二、驳回樊德库的其他诉讼请求。案件受理费1615元，减半收取808元，由樊德库负担786元，洪波负担22元。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 另查明，樊德库起诉时主张的返款数额为72605元及利息，一审庭审时变更诉讼请求至122605元及利息。一审时，樊德库提供23张收据（欠据）据以支持其主张，其中立案时提交的21张（存在重复一张）复印在14张A4纸上，一审庭审时补充提交2张。前述收条载明数额合计与樊德库主张数额不一致。二审审理中，樊德库确认洪波签字的收条原件均已在（2019）辽0521民初25号民事案件审理时提交本溪满族自治县人民法院。 本院认为：关于本案案由，不当得利纠纷是与合同纠纷并列的一级案由，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实，而本案中，樊德库的诉讼理由是洪波超越发煤协作协议书约定内容预支款项，预支部分应当予以返还，故双方纠纷实质是对发煤协作协议书履行内容的争议，一审法院按合同性质定为合伙协议纠纷，并无不当，樊德库关于案由的上诉主张，不予支持。 关于樊德库关于预支款的主张是否成立，无论樊德库原始主张72605元还是变更后的122605元，其主张的款项性质为预支款，樊德库对于预支款的存在负举证责任。而樊德库与洪波的发煤协作协议书对预支款并无约定，且在（2019）辽0521民初25号民事案件审理中，樊德库已经提供本案洪波签字的全部收据作为已付中介费、服务费的证明，故樊德库在本案中对相同款项性质的陈述与在先民事案件中的陈述不一致，且樊德库与洪波因发煤协作协议书合作内容，发生数次民事诉讼，在诉讼中樊德库提供过大量洪波签字收条作为证据使用，故樊德库任意变更证据证明内容的行为，不予支持；其关于争议款项为预支款的主张，不予支持。同理，其对佟功民关于预支款的主张，不予支持。一审法院对收条数量、数额认定不当，应予调整，但部分事实内容不影响案件结果。 综上所述，樊德库的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一千六百一十五元，由上诉人樊德库负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  李广宇 审判员  许 晶 审判员  孙 燕 二〇二一年四月十四日 法官助理赵行 书记员孙越 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。