福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽04民终225号 上诉人（原审被告）：池邦嘉，男，1960年5月27日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：范祯量、高忠川，大田县岩城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：福建省大田县鑫城水泥工业有限公司，住所地福建省大田县广平镇下坪，统一社会信用代码：91350425757364885M。 法定代表人：黄秀琪，执行董事。 委托诉讼代理人：施国民，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭显霖，福建泉中律师事务所实习律师。 上诉人池邦嘉因与被上诉人福建省大田县鑫城水泥工业有限公司（以下简称鑫城公司）确认劳动关系纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2020）闽0425民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人池邦嘉的委托诉讼代理人范祯量、鑫城公司的委托诉讼代理人施国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 池邦嘉上诉请求：依法撤销原判，依法予以改判确认池邦嘉自2015年9月至2019年12月期间与福建省大田县鑫城水泥工业有限公司存在劳动关系。事实和理由：池邦嘉于2015年9月经余宝华介绍受聘于用人单位，在破碎车间从事破碎石膏作业，接触粉尘。一、原审认定2016年3月25日，被上诉人与大田县广平镇鑫鑫旺劳务队（下称鑫鑫旺劳务队）签订《劳务协议书》，承包劳务直至2019年2月退场事实错误。根据全国统一信用查询网可得知，鑫鑫旺劳务队于2013年12月19日被依法吊销己不存在，而原审却认定鑫鑫旺主体存在，与被上诉人签订《劳务协议书》合法有效是错误的。二、原审认定2019年2月16日与四川宏盛科建实业有限公司（下称四川科建公司）签订《劳务合同书》合法有效是错误的。1、四川科建公司不具备具有粉尘作业的破碎石膏劳务承包资质。2、上诉人自2015年起至2019年12月一直在被上诉人处上班，被上诉人于2019年2月16日与四川宏盛科建实业有限公司签订协议时，也未告知上诉人，未与上诉人先解除劳动关系，四川科建也未重新招聘上诉人。3、原审未能认定工资是被上诉人财务人员直接转账发放给上诉人是错误的。三、原审适用法律错误。1、根据《职业病防治法》第三十一条规定：任何单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人。不具备职业病防护条件的单位和个人不得接受产生职业病危害的作业。本案被上诉人的石膏破碎车间，具有较大的粉尘作业。被上诉人将该岗位承包给他人违反法律强制性规定，属无效行为。2、根据劳社部发（2015)12号文件规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：…(三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，上诉人提供的劳动是被上诉人生产水泥不可分割的组成部分，即该劳动系水泥生产流水线不可或缺的环节。综上所述，原审认定事实和适用法律错误，望判如所请。 鑫城公司辩称：1、一审判决认定事实准确，具体以一审判决书认定的事实为准。2、上诉所依据的事实和理由请求不成立，一、上诉人认为被上诉人承包给大田县广坪镇鑫鑫旺劳务队，因劳务队吊销就不具有法律效力是不能成立的，企业法人被吊销未注销之前其主体依法存在，其民事法律行为依然有效；二、上诉人认为本案的涉案外包需要特殊资质不能成立，碎石工作是一般性可替代的劳务工作。 鑫城公司向一审法院起诉请求：确认鑫城公司与池邦嘉自2015年9月至2019年12月期间不存在劳动关系。 一审法院审理查明： 池邦嘉于2015年9月由余宝华招入到鑫城公司制成车间从事石膏破碎工作，每月基本工资3600元，工作两班倒，一班两人，工作量由当中一人负责记录。2015年至2017年期间工资有找余宝华借支一部分，大部分去公司财务拿现金，2018年2月始由公司财务人员连良思转入其银行帐户。在工作期间，劳保用品由公司发放，平时接受车间主任的管理，卫生保洁方面不符合要求也会被处罚。2019年下半年因身体不适，经车间主任及工友相劝于12月16日离开岗位。2020年1月10日，池邦嘉到三明市职业病防治中心进行职业健康检查，检查结果：双中上肺有少量圆形小阴影，建议申请职业病诊断。 另查明，2016年3月25日，鑫城公司（甲方）与鑫鑫旺劳务队（乙方）签订1份《劳务协议书》，甲方将水泥包装（散装）及装车岗位对外承包给乙方，其中第十二条规定，“辅材破碎：辅材煤矸石，石膏，水渣等破碎的工资结算（按月用工6人计算，每人每月工资3600元；管理工资1名3600元；管理人员职务补贴1000元/月；共计月工资总额26200元）。承包期限2016年3月26日至2017年3月25日。鑫鑫旺劳务队负责人为余宝华，2015年9月开始承包上述劳务，直至2019年2月退场。2019年2月16日，鑫城公司（甲方）与四川科建公司（乙方）签订1份《劳务合同书》，甲方将煤破碎、辅材破碎（煤矸石、石膏、水渣等）、水泥包装（散装）、熟料及装车岗位对外承包给乙方，其中第五条第6项的规定与前述《劳务协议书》第十二条规定一致。承包期限2019年2月26日至2020年2月25日。2015年10月始，鑫城公司按月将辅材破碎工资总额26200元及带班费等以现金的形式支付给余宝华，2019年4月始支付给四川科建公司负责人张小平。 2020年5月29日，池邦嘉向大田仲裁委提出申请，要求确认与鑫城公司自2015年9月至2019年12月期间存在劳动关系，同年7月13日，该仲裁委作出田劳人仲案［2020］179号裁决书，确认池邦嘉与鑫城公司自2015年9月至2019年12月期间存在劳动关系。鑫城公司对裁决不服，为此诉至本院。 一审法院认为，关于池邦嘉与鑫城公司之间是否存在劳动关系的问题。首先，池邦嘉系经余宝华招入到鑫城公司上班，而非鑫城公司招聘录用的，双方无建立劳动关系的合意。其次，从工资核定及支付情况来看，入职时基本工资由余宝华确定，实际工资由余宝华或张小平考核上报并兑现，前期有从余宝华借支一部分，后期鑫城公司为确保及时发放，依承包人余宝华或张小平指示采取银行转帐，但该工资都包含在劳务承包费26200元之内。另从鑫城公司提供的工资花名册来看，并无池邦嘉名单，说明公司不对其工资进行考核管理。第三，从工作过程是否具有可替代性来看，鑫城公司对池邦嘉生产细节、过程不具体指导，甚至对工作由谁来完成也在所不管，其要求的只是生产成果，也就是池邦嘉所述的只要确保石膏供应数量即可，因此，该岗位属于可替代性的，未被鑫城公司纳入生产组织体系中，并非业务组成部分。最后，从接受管理上看，虽然池邦嘉需接受车间主任的管理，包括卫生处罚等，但这种管理也是鑫城公司将该劳务发包后，要求承包方遵守的规章制度，池邦嘉作为承包方招用的劳务人员当然也要接受管理，但该管理仅属于一定程度的管理，不同于用工主体对劳动者的直接管理。综上所述，池邦嘉与鑫城公司不具有人身依附性、经济从属性或隶属性，双方不符合劳动关系的本质特征，不存在劳动关系。综上，一审法院认为，鑫城公司将水泥包装、辅材破碎等部分岗位以劳务外包形式发包给鑫鑫旺劳务队和四川科建公司，而后鑫鑫旺劳务队等承包人招用池邦嘉到指定岗位从事工作，结合具体用工情形，鑫城公司与池邦嘉之间不存在劳动关系。至于该发包行为是否合法、应否承担其他法律责任，与认定本案原、被告之间的劳动关系不具有必然联系，非考量因素。综上，鑫城公司的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：确认福建省大田县鑫城水泥工业有限公司与池邦嘉自2015年9月至2019年12月期间不存在劳动关系。案件受理费10元，由福建省大田县鑫城水泥工业有限公司负担。 二审期间，池邦嘉围绕上诉意见向本院提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证，将结合全案事实进行综合分析认定。 二审审理查明，除池邦嘉对“2019年4月始支付给四川科建公司负责人张小平。”“2018年2月始由公司财务人员连良思转入其银行帐户。”有异议外，双方方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 另查明，四川科建公司，统一社会信用代码91511921MA666PAK1D，于2017年9月1日成立，经营范围：家具加工，环境污染治理技术研究和推广服务，建筑劳务分包，装卸、搬运服务，清洁服务，房屋建筑工程、园林绿化工程、市政道路工程、公路工程、防洪设施工程、水利工程、土石方工程、建筑装饰装修工程施工，销售水泥、煤炭、炉渣、钢渣、沙石、工程机械设备及配件、建筑材料、五金交电。 本院认为，池邦嘉于2015年9月由余宝华招入到鑫城公司制成车间从事石膏破碎工作，每月基本工资3600元，池邦嘉2015年至2017年期间工资有找余宝华借支一部分，大部分去公司财务拿现金，双方当事人对此并无异议，本院予以确认。在鑫城公司与鑫鑫旺劳务队于2016年3月25日签订《劳务协议书》，将水泥包装（散装）及装车岗位对外承包之前，池邦嘉从2015年9月起在鑫城公司制成车间从事石膏破碎工作，鑫城公司在起诉状称池邦嘉所从事的工作是水泥生产线的一小部分，也要服从相应人员的管理和安排，而且鑫城公司财务以现金方式直接支付池邦嘉的大部分工资，应当认定鑫城公司与池邦嘉自2015年9月至2016年3月存在劳动关系。劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。本案中，鑫城公司虽主张其与鑫鑫旺劳务队订立《劳务协议书》将水泥包装（散装）及装车岗位对外承包给鑫鑫旺劳务队，但鑫鑫旺劳务队已于2013年12月19日吊销，不具备用工主体资格，且池邦嘉在鑫城公司制成车间所从事的工作没有发生变化，鑫城公司在此期间通过现金或转账方式向池邦嘉直接支付劳动报酬，亦未能提供相应证据证实其与池邦嘉终止劳动关系，并未征求池邦嘉是否同意将劳动关系转隶为鑫鑫旺劳务队。故鑫城公司提出其与池邦嘉自2016年3月至2019年2月不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在鑫城公司与四川科建公司于2019年2月16日签订《劳务合同书》，将煤破碎、辅材破碎（煤矸石、石膏、水渣等）、水泥包装（散装）、熟料及装车岗位对外承包给四川科建公司之后，鑫城公司亦未能提供相应证据证实其与池邦嘉终止劳动关系，并未征求池邦嘉是否同意将劳动关系转隶为四川科建公司，故鑫城公司提出其与池邦嘉自2019年3月至2019年12月不存在劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，池邦嘉的上诉请求，理由成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省大田县人民法院（2020）闽0425民初1844号民事判决； 二、确认福建省大田县鑫城水泥工业有限公司与池邦嘉自2015年9月至2019年12月期间存在劳动关系。 二审案件受理费10元，由福建省大田县鑫城水泥工业有限公司负担。一审案件受理费10元，由福建省大田县鑫城水泥工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  程哲明 审判员  林玮玮 二〇二一年四月十二日 书记员  陈思宇 附：本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。