上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终3710号上诉人(原审原告)上海格兴滤材厂，住所地上海市青浦区。投资人张巍巍。委托代理人胡建之。委托代理人余鑫。被上诉人(原审被告)李燕会，女，1966年12月1日出生，汉族，户籍所在地江苏省兴化市。委托代理人曹俊哲，上海市鲤庭律师事务所律师。委托代理人张桂荘，上海市鲤庭律师事务所律师。上诉人上海格兴滤材厂因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2015)青民四(民)初字第2814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，李燕会系外省市来沪从业人员，上海格兴滤材厂、李燕会双方签订的最后一份劳动合同期限为2014年7月17日至2015年7月16日，约定李燕会从事生产工作，月工资为人民币(以下币种均为人民币)2,300元。上海格兴滤材厂《员工考勤制度实施细则(草)》第3.2.3.1条规定：员工在病假期满三天内，凭病假证明、挂号单、病历记录到主管处签名；如遇生病未事先请假的，应先电话告知，事后补办手续。第3.2.3.2条规定：员工递交的病假证明必须是二级医院以上开具的证明。病假时间以半天为单位。手续不齐，作无故缺勤处理。上海格兴滤材厂就该实施细则于2011年6月组织李燕会进行过培训。2015年4月27日，李燕会因左肩关节痛等至兴化市舍陈镇卫生院就医，诊断为左肩关节软组织挫伤。2015年4月27日至30日，李燕会未出勤上班。2015年5月4日，李燕会向上海格兴滤材厂提交兴化市舍陈卫生院出具的疾病诊断证明书，载明李燕会左肩部软组织挫伤，建议休息伍天。2015年5月8日，上海格兴滤材厂发出《关于对李燕会违纪除名的通知》，主要内容为：李燕会自2015年4月27日至2015年4月30日连续四天未来公司上班，没有办理任何请假手续，无故缺勤，造成恶劣影响。2015年5月4日李燕会来公司递交一张外地某卫生院的病假证明。根据公司《考勤制度实施细则》“员工递交的病假证明必须是二级医院以上开具的证明，否则做无故缺勤处理”、“无故缺勤时间做旷工处理；一年内旷工连续二天将作为严重违反考勤制度与个人解除劳动合同”的规定，上海格兴滤材厂认为李燕会的病假证明违反公司上述规定，属于“连续旷工二天及以上的”，构成严重违纪行为，自2015年5月9日起与李燕会解除劳动合同，予以除名。原审法院另查明，上海格氏过滤设备有限公司(以下简称格氏过滤公司)自2008年10月起为李燕会缴纳社会保险费至2012年4月。2012年5月起，上海格兴滤材厂为李燕会缴纳社会保险费。格氏过滤公司的法定代表人与上海格兴滤材厂的投资人系同一人，均为张巍巍。原审法院再查明，2015年10月14日，李燕会向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海格兴滤材厂支付违法解除劳动合同赔偿金37,971.68元。2015年12月14日，该仲裁委员会作出上海格兴滤材厂应支付李燕会违法解除劳动关系赔偿金32,200元的裁决。上海格兴滤材厂不服该裁决，诉至原审法院，请求判令：不支付李燕会违法解除劳动合同赔偿金32,200元。原审法院审理中，上海格兴滤材厂称，认可与李燕会的劳动关系于2008年10月开始。上海格兴滤材厂处的规章制度明确规定了请病假的流程、严重违反考勤制度的处罚情况，并已组织员工进行培训，承诺表亦有李燕会本人签字。规章制度还规定如有特殊情况，可以电话请假，李燕会也没有电话请假。李燕会有劳动合同，合同上有电话，且李燕会已经在上海格兴滤材厂处工作了五、六年，不明白李燕会为何不先向公司电话请假，说明李燕会是故意没有向公司请假。李燕会在干农活时左肩关节扭伤，李燕会不在公司上班去干农活明显违反公司劳动纪律。2015年4月27日，应该是李燕会在上海的正常上班时间，李燕会没有在青浦就医，而是去兴化开病假证明，不符常理；且兴化市舍陈镇卫生院是一级医院，即使李燕会材料真实也不符合公司规章制度。上海格兴滤材厂没有工会，开除李燕会时没有开过员工大会，没有报上一级工会。上海格兴滤材厂认为，只要员工违纪就可以直接解除，工会对此没有决定权，不需要报请工会，且上海格兴滤材厂解除李燕会虽然没有开员工大会，但进行了全厂通报，李燕会认为上海格兴滤材厂解除劳动关系的程序违法没有依据。李燕会称，认可仲裁裁决确认的离职前12个月平均工资2,300元/月的计算标准。上海格兴滤材厂只是让员工在培训记录表上签字，并没有进行培训。用人单位直接涉及职工切身利益的规章制度应该经过职代会同意或经全体职工讨论，上海格兴滤材厂处没有职代会也没有工会，故上海格兴滤材厂处《考勤制度实施细则》的制订未经过公示告知，制订程序亦违法，对员工没有效力。另，该实施细则标明“草”，不清楚是草案还是已正式施行。李燕会的肩膀是在2015年4月26日扭伤的，当天是周日，4月27日(周一)就去看病了。李燕会找了同事卫荣玲代为请假，当时厂里专门负责请假的谢文建说知道了，上海格兴滤材厂对李燕会回老家看病的情况是知道并且默许的。上海格兴滤材厂单方解除李燕会，无论什么理由均应通知工会，即使上海格兴滤材厂没有工会，也应报请上级工会，现上海格兴滤材厂至今未履行该程序，属程序违法。为证明上述主张，李燕会还提供了卫荣玲出具的证人证言予以证明。上海格兴滤材厂对此认为证人未到庭作证，该证人证言系无效证据。原审法院认为，职工因疾病确需休息的，享有休病假的权利。本案中，上海格兴滤材厂于2015年5月4日收悉李燕会提交的兴化市舍陈镇卫生院出具的疾病诊断证明书，且对该疾病诊断证明书的真实性无异议，故上海格兴滤材厂在2015年4月27日至30日因病需休息应属事实，现上海格兴滤材厂仅以该证明书系由一级医院出具与公司规定的应由二级医院出具不符为由认为李燕会在2015年4月27日至30日系旷工，并以此为由解除李燕会的劳动合同确有不妥。另外，根据法律规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。未经上述程序，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。现上海格兴滤材厂明确公司没有工会，解除李燕会没有报请上级工会，也没有经过职工代表大会等民主程序，确系程序违法。综上，上海格兴滤材厂要求不支付李燕会违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。现上海格兴滤材厂、李燕会于2008年10月起建立劳动关系，李燕会离职前12个月的月平均工资为2,300元，按此标准计算，上海格兴滤材厂应支付李燕会违法解除劳动合同赔偿金32,200元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定，原审法院判决：上海格兴滤材厂应于判决生效之日起十日内支付李燕会违法解除劳动合同赔偿金32,200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院判决后，上诉人上海格兴滤材厂不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人认为被上诉人所谓的病假是不真实的，舍陈镇卫生院不存在，兴化市只有一家合陈镇卫生院。上诉人发现该卫生院开具病假条是极其随意的，其委派两名身体健康的员工随意报个名目都可以开具疾病诊断证明书。另，上诉人单位没有建立工会，故没有通知工会即解除劳动合同不是违法解除。请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人李燕会辩称，被上诉人生病就医是真实的。经查，疾病诊断证明及病历上之所以会有“舍陈镇”、“合陈镇”公章的不同，是因为兴化市原舍陈镇与合塔乡合并为合陈镇，合陈镇卫生院在更名过程中旧的病历本及公章未及时销毁以致混用。上诉人在二审中提供的两份“疾病诊断证明书”属于诱使医生所作，并不能证明被上诉人因病诊疗的疾病诊断证明书及门诊病历为假。一审认定事实清楚，请求维持原判。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于被上诉人生病就诊的真实性问题，首先，上诉人认为被上诉人提供的疾病诊断证明书上加盖的公章“兴化市舍陈镇卫生院”与“兴化市合陈镇卫生院”不一致，对此被上诉人已作出合理解释，本院予以采信。其次，上诉人认为其身体健康员工至合陈镇卫生院也可随意开出疾病诊断证明，但该证据不足以证明被上诉人因病诊疗的疾病诊断书及门诊病历亦为虚假。同时，上诉人未经通知工会程序即解除与被上诉人之间的劳动合同也不符合法律规定。故上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海格兴滤材厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙斌审 判 员  邬梅代理审判员  刘菲二〇一六年六月三十日书 记 员  吉灵附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。