安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终907号 上诉人（原审被告）:陈海武,男,1973年3月26日出生，汉族,住安徽省桐城市经济开发区。 委托诉讼代理人:余川，安徽正维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:方保兆,男,1965年3月26日出生,汉族,住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人:肖培进,安徽文都律师事务所律师。 原审被告:潘平和,男,1962年4月13日出生,汉族,住安徽省桐城市经济开发区。 原审被告:汤传义,男,1963年7月15日出生,汉族,住安徽省桐城市。 原审被告:桐城市金星汽贸有限公司,住所地安徽省桐城市。 法定代表人:李兆,总经理。 原审被告:李兆,男,1982年5月17日出生，汉族,住安徽省桐城市，现住安徽省桐城市，金星汽贸有限公司内。 上诉人陈海武因与被上诉人方保兆、原审被告潘平和、汤传义、桐城市金星汽贸有限公司（以下简称金星汽贸）、李兆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问各方当事人，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈海武上诉请求：1.撤销原判，依法改判减少陈海武赔偿方保兆76000元或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定陈海武雇佣方保兆从事木工作业属认定事实不清。陈海武与方保兆曾口头约定共同从潘平和处分包模板制作项目。模板制作项目的面积共计300多平方，单价为每平方125元，分包总价为35000元。方保兆在潘平和处支取1100元材料费用于购买辅材，并自行雇佣工人共同施工。陈海武扣除每平方材料费20元后，将从潘平和处获得的分包价款与方保兆进行平均分配。陈海武与方保兆另约定双方就上述项目利润共享，风险共担。二、一审适用法律不准确。陈海武与方保兆之间属于个人合伙法律关系，不存在人身支配与服从管理，并非形成的是劳务法律关系。依据一审查明的事实，方保兆是因其未尽到安全注意义务而受伤，陈海武不承担赔偿责任。陈海武自愿补偿方保兆部分损失。 方保兆辩称，1.方保兆与陈海武虽然相识，但双方在本案之前没有任何合作关系，本案工程是由陈海武接洽，邀请方保兆参与务工项目的工作，此前方保兆与其他各名原审被告都不相识，陈海武邀请方保兆参与工程施工之前没有任何有关合伙的书面约定，只是口头上协商工资标准和价款。事故发生后至今，方保兆未得到一分钱的劳务报酬，故陈海武上诉称双方存在合伙关系等均不是事实；2.陈海武主张减少赔偿金额76000元是基于一审确定的赔偿金额，自愿给予赔偿或者补偿约50％是不成立的。陈海武与方保兆之间存在雇佣关系是客观事实，方保兆在雇佣过程中的受伤是无争议的，陈海武作为雇主应当对方保兆承担赔偿责任，一审法院根据案件的实际情况，确定陈海武承担80％的赔偿责任，方保兆承担20％的赔偿责任，公平合理，符合法律规定；3.根据民事诉讼法以及民事诉讼证据规则等相关规定，申请证人出庭作证，应当在一审举证期限前，而陈海武在一审法院传票通知开庭后拒不到庭，未遵守诉讼规则，现二审申请证人出庭作证，不符合法定程序。综上所述，陈海武上诉理由不能成立，请求驳回上诉。 潘平和述称，同意陈海武的上诉理由。 汤传义述称，同意陈海武的上诉理由。 桐城市金星汽贸有限公司述称，同意陈海武的上诉理由。 李兆述称，同意陈海武的上诉理由。 方保兆向一审法院起诉请求：请求判令陈海武、潘平和、汤传义、金星汽贸、李兆连带赔偿方保兆因劳务损伤造成的各项经济损失21万元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、金星汽贸于2019年10月份将一生产车间施工建设工程以包工包料的形式发包给汤传义，汤传义又将该工程的劳务分包给了潘平和，潘平和再将该工程的木工项目分包给了陈海武，施工中陈海武雇佣方保兆到涉案工地进行木工制模、拆模工作。2019年10月9日，金星汽贸与汤传义签订工程款结算协议书，约定工程施工安全全部由汤传义负责，与金星汽贸无关。2019年12月9日下午3点55分左右，方保兆站在工地的钢管架上进行拆模工作时，由于脚滑失去平衡导致坠落摔伤。方保兆受伤后，金星汽贸员工即拨打120送往桐城市人民医院住院治疗，至2020年1月4日出院，共住院26天，花费医疗费36560.74元及300元的陪护床费，伤情为：T12椎体压缩性骨折。金星汽贸于方保兆入院时垫付了3000元医药费。方保兆出院后先后于2020年2月5日、6月9日在桐城市人民医院进行复查共花费诊查费280元，至此方保兆花去医疗费用合计为37140.74元。2020年6月23日,由桐城市人民法院委托安徽明德司法鉴定所对方保兆的伤残等级、误工期、营养期、护理期和后续治疗费进行鉴定。2020年7月17日安徽明德司法鉴定所作出皖明德【2020】临鉴字第F734号司法鉴定意见书认定：1.被鉴定人方保兆因外伤致T12椎体粉碎性骨折，椎管骨性占位，属九级伤残。2.被鉴定人方保兆伤后误工期以180日、护理期以90日、营养期以90日为宜。3.被鉴定人方保兆后期治疗费用约为10000元人民币。汤传义、潘平和、陈海武均无建筑工程施工资质。庭审中方保兆当庭撤回对李兆的起诉。二、方保兆的各项损失确定为：1.医疗费用37140.74元；2.后续治疗费10000元；3.住院伙食补助费1040元（26天×40元/天）；4.营养费3600元（90天×40元/天）；5.误工费。方保兆从事建筑行业，因其未提供其上一年度收入情况，在工地系临时工种，故其误工费按照2019年建筑业172.8元/天标准计算，误工费为31104元（180天×172.8元/天）；6.护理费12198.6元（90天×135.54元/天）；7.残疾赔偿金150160元（37540元/年×20年×20%）；8.根据方保兆的伤情，精神抚慰金酌定为10000元为宜；9.交通费酌定为500元；10.鉴定费3000元，上述各项合计258743.34元。 一审法院认为，方保兆受雇于陈海武从事木工作业，双方已经形成劳务关系。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。方保兆在拆除模板的施工过程中未尽到安全注意义务，导致坠落摔伤，对于自身的损害也存在一定过错，应承担20%的次要责任。陈海武作为雇主，因其未尽安全告知及管理义务，应对方保兆的损害后果承担主要责任即80%。即陈海武按责应赔偿方保兆损失206995元（258743.34元×80%=206995元）。扣除金星汽贸已支付3000元，陈海武尚应赔付方保兆203995元。案涉工程系金星汽贸名下厂房，其在汤传义不具有相应资质的情况下，将涉案工程以双包的形式发包给汤传义。汤传义再将涉案工程中的劳务项目分包给不具备资质的潘平和。潘平和又将涉案工程的木工项目分包给不具备资质的陈海武。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故金星汽贸、汤传义、潘平和对陈海武应赔偿给方保兆的203995元承担连带赔偿责任。关于金星汽贸与汤传义签订的工程结算协议书上免除事故责任的约定，系其双方内部约定，对方保兆不产生法律约束力。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈海武于本判决生效后二十日内赔偿原告方保兆各项损失203995元。二、被告潘平和、汤传义、桐城市金星汽贸有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元减半收取2225元，由原告方保兆负担445元，被告陈海武、潘平和、汤传义、桐城市金星汽贸有限公司共同负担1780元。 二审中，陈海武提交手机录音刻录光盘一份（录音时间是2020年9月29日在方保兆家中），证明陈海武、潘平和与方保兆就案涉工程三方对合伙、结算、利润进行协商，方保兆明确表示等2021年春节的时候对工资进行结算，并非是方保兆辩称陈海武不愿意支付利润或者工资，进一步证明陈海武与方保兆之间是合伙关系。方保兆质证认为，该录音带有倾向性，明显是在一审判决之后，上诉前一天录制。录音中，方保兆明确表示该工程不是其承包的，所以无法进行结算，故达不到证明目的。潘平和、汤传义质证意见，同意陈海武的举证意见。金星汽贸、李兆均不发表质证意见。本院认证意见，陈海武提交的手机录音只能证明结算过程，不足以证明方保兆与陈海武之间系合伙关系。 方保兆、潘平和、汤传义、金星汽贸、李兆在二审期间未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1.原判决认定陈海武与方保兆之间系雇佣关系是否正确，陈海武主张其与方保兆之间系合伙关系是否有事实依据；2.陈海武主张在一审判决认定数额的基础上减少76000元理由能否成立。 一、本案中，方保兆受雇于陈海武从事木工作业，陈海武主张其与方保兆之间系合伙关系，但其提供的证据不足以证实，故原判认定陈海武与方保兆之间系雇佣关系并无不当。二、根据相关法律规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。方保兆在施工过程中未尽到安全注意义务，自身存在一定过错，陈海武作为雇主，其未尽安全告知及管理义务，原审判决陈海武对方保兆的损害后果承担80%的赔偿责任适当，陈海武主张方保兆自己承担50%的过错责任，从而应在一审判决认定数额的基础上减少赔偿76000元的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈海武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1700元，由陈海武负担。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  殷 平 审判员  陈铜林 二〇二一年四月十四日 法官助理朱静 书记员王益嫡 附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；