江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终502号上诉人（原审被告）:淮安舰海工贸有限公司，住所地淮安市淮安区范集镇建材园区。法定代表人：陆明贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘京良，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏鸿睿建材有限公司（原江苏永耀混凝土有限公司），住所地淮安市洪泽区高良涧镇宁连一级公路（苏北灌溉总渠大桥南端西侧）。法定代表人：王军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴家宝，金湖县建设法律服务所法律工作者。上诉人淮安舰海工贸有限公司（以下简称舰海公司）因与被上诉人江苏鸿睿建材有限公司（以下简称鸿睿公司）不当得利纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2020）苏0813民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舰海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.涉案泵车是上诉人和被上诉人原法定代表人基于以物抵债的约定而合法占有，不存在非法占有的事实。2.根据被上诉人当时法定代表人史耀中的证言，可以证明涉案泵车系三无车辆，根本无法办理牌照上路行驶，故被上诉人不存在任何损失。嘉兴市南湖区人民法院判决系江苏永耀混凝土有限公司（以下简称永耀公司）未出庭应诉所作缺席判决，该判决不能作为定案依据。3.本案一审合议庭组成人员系永耀公司清算组成员，未自行回避程序违法。4.被上诉人尚欠上诉人53余万元，上诉人一审中要求在本案中一并处理，但一审法院未予理涉。被上诉人鸿睿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鸿睿公司向一审法院起诉请求：1.判令舰海公司立即归还ＦＨＭ5291ＴＨＢ混凝土泵车一台，并赔偿损失100万元（2015年1月-2019年12月份共5年，每年20万元），如无法归还泵车则应按价赔偿（按100万元赔偿）；2.舰海公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：永耀公司于2010年12月20日以165万元的价格向嘉兴市苍龙机械设备有限公司购买了型号为FHM5291THB的混凝土泵车一辆（车架号AL047915）。该混凝土泵车购买后永耀公司未对其进行上牌。2014年6月，舰海公司将前述泵车拖走，经有关部门协调，2014年12月12日，舰海公司法定代表人谢步洋向永耀公司承诺：你公司有一辆泵车在我公司，我公司将在把在贵公司的材料运完后即将泵车归还给贵公司。2014年12月26日舰海公司法定代表人谢步洋依据约定将存放在永耀公司场地处的黄砂拖走。后舰海公司一直未返还涉案混凝土泵车。2016年5月27日，永耀公司清算组向舰海公司发出苏永清[2016]1号通知书，内容为：贵公司2014年12月12日，从我公司取走混泥土泵车一辆，答应在短期内归还，但至今贵公司仍未兑现承诺。为此，清算组作为永耀公司监管人，特正式通知贵公司，请在收到本通知后15日内，将该泵车送还鸿睿公司（永耀公司现名）。若逾期不还，我们将进一步采取法律行动。但舰海公司一直未归还泵车。在泵车被舰海公司留置期间，2016年-2019年鸿睿公司陈述在破产重整过程中向外租赁泵车供公司生产使用。另查明，2012年1月15日永耀公司经一审法院裁定进入破产清算程序。2013年3月15日，一审法院批准了永耀公司重整计划。永耀公司更名为鸿睿公司。2016年3月开始逐渐生产。一审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。舰海公司因与永耀公司的业务往来，占有了永耀公司所有的涉案混凝土泵车。后永耀公司进入破产清算并发出通知要求舰海公司返还混凝土泵车。因该混凝土泵车为鸿睿公司所有，故鸿睿公司请求舰海公司返还型号为FHM5291THB的混凝土泵车的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。如不能返还，应折价赔偿。关于涉案混凝土泵车的价格问题。财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。根据本案实际情况，依据固定资产的折旧率计算方法:年折旧率=（折旧年限-已使用年限）÷[折旧年限×（折旧年限+1）÷2]，混凝土泵车的年折旧率为10.9%，经折算，舰海公司占用混凝土泵车时，涉案混凝土泵车折旧后的价值为93万元，故舰海公司如不能返回涉案混凝土泵车，应当赔偿混凝土泵车损失93万元。关于舰海公司辩称涉案泵车系无合格证的车辆，无事实依据，一审法院不予采信。关于要求舰海公司赔偿损失的问题。舰海公司无权占有鸿睿公司所有的泵车，致使鸿睿公司在舰海公司非法占有期间租用他人泵车产生了租赁费用，产生了经济损失，故应赔偿鸿睿公司的经济损失。但鸿睿公司提供的用以证明泵车租赁费用的证据不足，一审法院不予采纳。根据本案实际情况，参照有关利息损失的相关规定，一审法院酌定损失为49.6万元。综上所述，一审法院判决：舰海公司于判决发生法律效力之日起十日内向鸿睿公司（原江苏永耀混凝土有限公司）返还型号为FHM5291THB的混凝土泵车一辆（车架号AL047915）（如不能返还，应赔偿车辆损失93万元），同时赔偿损失49.6万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由鸿睿公司负担6544元，舰海公司负担16256元。二审中，上诉人提供上诉人代理人与史耀中的微信语音聊天记录一份，证明涉案泵车没有合格证，当时也没有开具过发票，无法办理行驶证，属于三无车辆。被上诉人认为该证据形式上属于证人证言，证人未出庭作证，故对真实性不予认可，同时其陈述也与嘉兴市南湖区人民法院生效判决认定事实不符。二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明，2011年4月25日，涉案泵车出卖人嘉兴市昌龙机械设备有限公司以永耀公司1650000元购车款仅付239250元，尚欠1410750元为由，诉至嘉兴市南湖区人民法院，2011年6月8日，嘉兴市南湖区人民法院作出（2011）嘉南商初字第749号民事判决，判决永耀公司给付嘉兴市昌龙机械设备有限公司购车款1410750元。二审再查明，一审中，一审法院就相关案件事实与嘉兴市昌龙机械设备有限公司法定代表人詹昌兴形成调查笔录一份，詹昌兴陈述涉案泵车是北汽生产，符合国家标准，购车时也向永耀公司提供了购车发票和合格证。本院认为，首先，上诉人主张其通过以物抵债形式合法占有涉案车辆证据不足。涉案车辆为永耀公司从嘉兴市昌龙机械设备有限公司处购买，2014年6月，舰海公司将涉案泵车拖走，同年12月12日，舰海公司当时法定代表人谢步洋向被上诉人出具了承诺，明确载明将在材料运完后即将泵车归还被上诉人。从承诺内容可以看出双方之间并未形成以物抵债合意，上诉人明确承诺同意归还涉案泵车。因2014年12月26日上诉人已将存放相应材料拖走，故上诉人应当将涉案泵车返还被上诉人。其次，上诉人主张涉案泵车为三无产品，被上诉人不存在损失，证据不足。根据嘉兴市南湖区人民法院作出的（2011）嘉南商初字第749号民事判决，可以证明涉案泵车属于合法车辆，被上诉人应给付嘉兴市昌龙机械设备有限公司未付购车款。同时一审法院与嘉兴市昌龙机械设备有限公司法定代表人的调查笔录反映交付泵车时向永耀公司提供了购车发票及合格证。上诉人主张涉案泵车为三无产品，仅提供了史耀中的单方证言，无其他证据相印证，不足以对抗生效判决认定的事实，本院对此不予支持。第三，对于程序问题。一审庭审中上诉人并未申请合议庭组成人员回避，同时一审法院在2013年3月15日即已批准了永耀公司的重整计划，上诉人主张一审合议庭组成人员存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的法定回避情形，无证据证明，本院不予支持。对于上诉人主张被上诉人仍欠其部分款项，因一审中上诉人未提起反诉，故本院对此不予理涉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17634元，由上诉人淮安舰海工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  庞海涛审判员  王 纯二〇二一年四月十四日书记员  张**平