湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1250号上诉人（原审原告）：刘道政，男，1962年8月19日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：万聪，湖北维思德律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘道好，男，1973年12月8日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：万聪，湖北维思德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘茗崧，男，1984年3月27日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。被上诉人（原审被告）：艾丽娟，女，1982年6月27日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：陶志松，湖北兆信律师事务所律师。上诉人刘道政、刘道好与上诉人刘茗崧及被上诉人艾丽娟因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初5363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘道政、刘道好上诉请求：一、撤销原判，改判支持刘道政、刘道好的一审全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由刘茗崧、艾丽娟承担。事实和理由：一、一审认定事实与证据规则不符，相关证人与刘茗崧存在利害关系。二、一审判决对责任分配有误。艾丽娟与刘茗崧构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。一审判决由刘道法自行承担70%的责任明显不公。刘茗崧辩称，刘道政、刘道好的上诉请求不成立，应予驳回。艾丽娟辩称，一审判决对责任的划分正确，艾丽娟尽到了审核刘茗崧资质的义务，刘茗崧也有装修公司的资质，艾丽娟不存在选任过错。刘道法在没有确保安全的情况下贸然推倒墙体，没有尽到审慎注意义务，一审法院判令其自身承担70%的责任并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘茗崧上诉请求：一、撤销原判，改判由艾丽娟承担责任；二、本案诉讼费由艾丽娟承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、艾丽娟私自要求拆除承重墙属于违法行为。2、艾丽娟作为定作人具有选任过错。3、刘茗崧与刘道法之间并不存在雇佣关系，刘道法系与案外人王军威之间存在雇佣关系。4、刘茗崧并非案涉工程的承揽人，本案工程的承揽人为案外人石明和王军威。二、一审法院适用法律错误。一审法院直接适用雇主赔偿责任的相关法律规定判决刘茗崧承担赔偿责任，且未适用相关规定判决艾丽娟承担责任，均属适用法律错误。刘道政、刘道好辩称，刘茗崧与艾丽娟应承担连带赔偿责任，请求驳回刘茗崧的上诉请求。艾丽娟辩称，一、没有法律规定拆除墙体必须经过行政审批。二、拆除墙体是否经审批程序与本案刘道法死亡后果没有因果关系。三、艾丽娟与刘茗崧之间构成承揽关系，定作人是艾丽娟，承揽人时刘茗崧，并非案外人石明或王军威。刘茗崧与刘道法之间构成雇佣关系，刘道法与王军威不构成雇佣关系。四、艾丽娟不存在选任和指示过错，其将装修工程承揽给刘茗崧，事前事中事后均审核其资质，已尽到相应义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘道政、刘道好向一审法院起诉请求：1、判令刘茗崧、艾丽娟向刘道政、刘道好赔偿1,018,306.56元；2、刘茗崧、艾丽娟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘道祥、刘道政、刘道好、刘道法系兄弟关系，四人父母刘玉贵、向玉英，次兄刘道祥均已去世。刘道法未婚，无子女。2020年1月，艾丽娟委托好友案外人王军威找到刘茗崧，将艾丽娟名下位于武汉市汉阳区国博三期博雅居7栋3004室房屋部分内墙（阳台、窗边、门边、剪力墙）的拆除工作发包于刘茗崧，后刘茗崧找到刘道法、王某二人参与上述房屋清渣施工。一审庭审中，一审法院对证人王某进行了询问，王某称：刘道法较其早1天至案涉房屋施工，后刘茗崧通过刘道法找到其至案涉房屋工地，约定工钱300元/天。具体分工为：刘茗崧负责用切割机切割墙体后再用电镐放倒，而其与刘道法则负责用电镐将放倒的墙体打碎、清运，切割机及电镐均为施工人自带。2020年1月7日，刘茗崧将案涉房屋墙体切割后离场期间，刘道法与王某正在休息时，刘道法准备用电镐放倒墙体，王某对其进行了劝阻，但刘道法仍实施了砸墙行为，后被倒塌的墙体砸伤。事发当日刘道法协和医院入院记录中记载：“现病史：患者2小时前因外伤致胸背部疼痛、腰部软组织挫伤及全身多发软组织伤，无意识丧失等，遂送至我院就诊，急诊查CT示多发肋骨骨折并气胸，以‘肋骨骨折’收入我科。起病以来，患者精神、饮食、睡眠欠佳，二便如常，体力下降，体重无明显变化……。初步诊断：1、胸外伤，多发肋骨骨折、创伤性湿肺；2、右侧肩胛骨骨折；3、腰椎横突骨折；4、胸骨骨折待排；5、全身多发软组织伤；6、低钾血症；7、××；8、肝功能不良”。后刘道法因医治无效于2020年2月10日死亡，协和医院死亡记录中载：“入院情况：患者因“多发外伤后26天”入院……。抢救经过：患者入院后予告病危，每天联系患者家属及工友，仍无人缴费，反复告知患者家属及工友不履行缴贽义务，会导致部分治疗无法执行，严重影响治疗效果，上报医务处予人道主义救治。经气管切开湿化给氧，予抗感染、护胃、补液、营养等对症支持治疗。患者2月5号解柏油样大便，2月6号解暗红色血性便，伴血红蛋白进行性下降，诊断考虑消化道出血、失血性休克，予输血、补液、血管活性药物等抗休克治疗，立即请消化科：行消化内镜检查，见胃、十二指肠溃疡，继续内科治疗。2月8因持续血便，失血性休克请介入科会诊后紧急行腹动脉造影，未见明显动脉血管破裂出血；2月9日患者血压持续下降，加用血管活性药物仍无法维持；患者于2月10日03：10出现呼吸心跳骤停，血压测不出，氧饱和度测不出，立即行心外按压，间断推注肾上腺素，自主心率持续不恢复，血压测不出，瞳孔散大，对光反射消失，于04:03行心电图示全心停搏心电图，宜布临床死亡。死亡原因：消化道出血、失血性休克、呼吸衰竭、ARDS、多器官功能衰竭；死亡诊断：感染性休克、失血性休克、呼吸衰竭、急性呼吸窘迫综合征、急性上消化道出血、肺部感染、DIC、背部伤口感染、肾功能异常、高钾血症、多发骨折、多器官功能衰竭”。根据协和医院住院费用清单显示，刘道法于协和医院住院费用花费236,006.06元。经查，刘道政、刘道好并未对刘道法就医费用进行过垫付。2020年1月7日及1月9日，案外人王军威通过微信账户分别向刘茗崧转账1万元、5,000元，合计15,000元。就该15,000元的性质，刘茗崧与艾丽娟产生严重分歧。刘茗崧主张该款系王军威向其支付用于刘道法治疗的医疗费，而艾丽娟则主张该款系其委托王军威向刘茗崧支付的施工费12,000元，另外3,000元为人道主义补偿。为证实其主张，艾丽娟申请案外人石明到庭作证，石明称：其与艾丽娟系朋友关系。案涉房屋装修时，艾丽娟于青岛，故让其帮忙关注房屋施工进展，其每天都会前往施工工地。某日，在案涉房屋内，刘茗崧与王军威就工程承包价进行协商，后确定12,000元包干。对于上述石明的述称，一审法院向王军威进行了核实，王军威陈述其个人从事家庭装修，故受艾丽娟所托为其寻找承包人及议价，工程包干议价内容与石明陈述相符。对于15,000元分两笔支付的原因，王军威称事故发生后，艾丽娟委托其先行支付施工费，当日其微信账户仅够支付1万元，故于1月9日另经艾丽娟支付了剩余2,000元施工费及3,000元补偿金，事后艾丽娟已向其偿还了上述费用，对此艾丽娟予以认可。2020年1月15日，刘茗崧与案外人王军威、石明签订《事故责任人各自承担责任划分协议书》，内容载：“关于单项承包人刘茗崧雇佣刘道法在国博新城三期7-3004从事拆除作业时所发生的事故，因事故产生的医疗救治及后期赔偿所需的所有费用，经四方责任人共同协商后，达成如下协议。第一责任人：（单项承包人）刘茗崧，身份证号：承担出院后涉及的所有费用及在院期间的看护。第二责任人：（介绍人）石明，身份证号承担后续在院期间所有医疗救治费用的15%。第三责任人：（介绍人）王军威，身份证号：承担后续在院期间所有医疗救治费用的20%。第四责任人：（房东）艾丽娟，身份证号：承担后续在院期间所有医疗救治费用的65%”，艾丽娟未在上述协议中签名。就签订该协议书的原因，石明称因刘道法住院期间花费巨大，且无人持续缴费，故为了救人所需才提前签订该协议，目的是打消各方后期负责的顾虑。另，一审庭审中，刘茗崧与艾丽娟均主张各自为刘道法垫付了医药费用，并提交相关凭据为证。其中，2020年1月13日刘茗崧向艾丽娟出具的《收条》显示，刘茗崧收取艾丽娟交付用于刘道法住院费2万元。另根据艾丽娟提交的协和医院住院缴费单显示，缴费金额合计6万元。艾丽娟另主张其通过刘茗崧为刘道法购买由护肤品、奶粉、白蛋白等共计花费2,701.5元，对于上述住院缴费部分，刘茗崧予以认可。根据刘茗崧提交的相关刘道法协和医院就医凭据，确认其垫付金额为24,228.91元，其他非医疗凭据所载金额、用途无法确认。刘道政、刘道好未为刘道法就医垫付任何费用。一审法院认为，通过证人王某的证言可以确定，刘道法、王某二人系经刘茗崧招至案涉房屋从事清渣施工，二人此前并未与艾丽娟或王军威进行过工作内容及工钱的协商。综合上述及事发后王军威向刘茗崧转账15,000元、石明对王军威与刘茗崧就涉案房屋拆墙承包议价协商内容的证言、2020年1月15日《事故责任人各自承担责任划分协议书》中对刘茗崧“单项承包人”的性质认定，艾丽娟辩称的其与刘茗崧就房屋拆墙协议包干价12,000元的观点，一审法院予以采信。综上，艾丽娟与刘茗崧就案涉房屋内墙拆除工程成立承揽合同关系，刘茗崧与刘道法间成立雇佣关系。刘道法在工作期间受伤，根据刘茗崧的辩称及证人王某对拆墙工作分工的陈述，刘道法无视工友王某的劝阻，擅自从事超出其范围的工作内容后致其自身受伤，其行为具有明显重大过失。事发当日刘道法协和医院入院记录及死亡记录中，均对其系因多发外伤及肋骨骨折引发其他并发症进行了记载，据此应认定其死亡原因与其伤情具有直接因果关系，且刘茗崧、艾丽娟均未就刘道法的死亡与其受伤间因果关系、参与度提出鉴定申请，故一审法院对刘道法的死亡与其所受伤情间存在必然因果关系予以认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系……，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应责任”，及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，综合本案案情，酌定案涉事故责任应由雇主刘茗崧承担30%的责任，刘道法自行承担70%的责任。刘道法于协和医院治疗所花费费用非刘道政、刘道好所垫付，其要求刘茗崧、艾丽娟予以赔偿，无法律依据，对刘道政、刘道好该项诉讼请求，一审法院不予支持。刘道政、刘道好因刘道法死亡造成的损失为：1、死亡赔偿金，刘道法去世时年满56周岁，其死亡赔偿金计算标准应按2020年度湖北省城镇居民年人均可支配收入37,601元核定20年为752,020元；2、丧葬费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，刘道法丧葬费应为32,330.5元，两项合计784,350.5元。根据责任比例，刘茗崧应向刘道政、刘道好赔偿235,305.2元，扣除刘茗崧为刘道法垫付的医药费用24,228.91元，刘茗崧仍须向刘道政、刘道好支付211,076.2元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、刘茗崧于判决发生法律效力之日起十日内向刘道政、刘道好赔偿211,076.2元；二、驳回刘道政、刘道好的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为6,982元（刘道政、刘道好已预交）由刘道政、刘道好负担5,535元，刘茗崧负担1,447元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘茗崧提交的现场施工图，不能达到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：各方当事人之间构成何种法律关系以及各方当事人之间责任比例的划分。关于各方当事人之间的法律关系认定的问题。承揽合同是指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该工作成果并给付一定报酬的合同。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方定期给付劳动报酬，则应当认定为雇佣。本案中，艾丽娟委托案外人王军威找到刘茗崧，将涉案房屋的内墙拆除工作交予刘茗崧，并由刘茗崧召集工人进行具体施工。由此可见，刘茗崧仅须在特定期限内完成墙体拆除工作并交付工作成果即可，至于其在具体作业过程中如何操作、安排何人参与工作、报酬如何内部分配等问题，都由刘茗崧自主决定，艾丽娟并不享有支配权。事实上，墙体拆除工作也确实是在刘茗崧的组织下，由刘茗崧召集刘道法、王某，并进行内部分工后合作完成。因此，艾丽娟与刘茗崧之间构成承揽法律关系。在墙体拆除的整个施工过程中，案外人王军威并未直接与刘道法、王某等人联系，亦未在施工现场组织和指挥作业，施工报酬按约定是统一交由刘茗崧再在工人之间具体分配，故王军威与刘道法之间没有支配和从属关系，刘道法系受刘茗崧的指示进行具体工程作业，刘道法与刘茗崧之间构成雇佣关系。王军威仅在该承揽活动中起到介绍双方达成合作关系的居间作用；石明亦仅是在施工现场监督工程进展，未实际参与内墙拆除的组织和施工工作，故刘茗崧主张王军威、石明为墙体拆除工程的承揽人，王军威与刘道法构成雇佣关系的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于各方当事人之间责任比例划分的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而拆除承重墙的工程涉及到对房屋主体和承重结构的变动，装修人必须委托有相应资质等级的单位进行设计和施工。本案中，艾丽娟明确委托王军威找人进行房屋内墙的拆除工作，则应尽到审慎审查装修人员相应资质的注意义务。但经一、二审查明，刘茗崧并不具有相关资质，艾丽娟将拆墙工程委托给不具有相应资质的刘茗崧施工，导致施工工人刘道法受伤，艾丽娟作为定作人具有选任过错，应承担相应的赔偿责任。刘茗崧作为刘道法的雇主，在将案涉房屋墙体切割后未予放倒径行离场，未尽到对工人的安全防护注意义务，导致刘道法在自行放倒墙体的过程中受伤，具有一定过错。综合考虑艾丽娟、刘茗崧与刘道法自身的过错程度，本院酌定案涉事故责任由定作人艾丽娟承担15%的责任，雇主刘茗崧承担15%的责任，刘道法自行承担70%的责任。虽然刘道政、刘道好起诉主张欠付医疗费236,006.06元，但其仅提交住院费用清单，无医院出具的情况说明或其他证据证实实际欠费金额，故刘道政、刘道好的该项主张，依据不足，本院不予支持。因刘道法的医疗费损失不能确定，相应地，艾丽娟、刘茗崧垫付的医疗费在本案中不宜处理，相关权利可由当事人另行主张。刘道政、刘道好在起诉状中主张丧葬费损失30,280.5元，但一审法院认定丧葬费损失为32,330.5元，属于超出当事人诉请进行裁判，本院予以纠正，故刘道政、刘道好主张总损失为1,018,306.56元的上诉主张不成立。经核算，刘道政、刘道好因刘道法死亡造成的损失为782,300.5元（752,020元+30,280.5元），艾丽娟应向刘道政、刘道好赔偿117,345.08元；刘茗崧应向刘道政、刘道好赔偿117,345.08元。综上，刘道政、刘道好与刘茗崧的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初5363号民事判决第二项；二、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初5363号民事判决第一项为刘茗崧于本判决发生法律效力之日起十日内向刘道政、刘道好赔偿117,345.08元；三、艾丽娟于本判决发生法律效力之日起十日内向刘道政、刘道好赔偿117,345.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为6,982元（刘道政、刘道好已预交），由刘道政、刘道好负担5,372.8元，刘茗崧负担804.6元，艾丽娟负担804.6元。二审案件受理费13,964元，由刘道政、刘道好负担10,745.8元，由艾丽娟负担1,609.1元，由刘茗崧负担1,609.1元。本判决为终审判决。审判员  王丹红二〇二一年四月七日法官助理朱越书记员宋晶晶