辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终376号上诉人（原审原告）：谭元强，男，1987年4月12日生，汉族，厨师，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：李江，辽宁大潮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司，住所地沈阳市沈河区敬宾街3-1号。法定代表人：赵中华，该公司董事长。委托诉讼代理人：何跃龙，该公司法律合规部部长。被上诉人（原审被告）：葫芦岛金鼎劳务有限公司，住所地葫芦岛市连山区石油五厂南山街道2#楼。法定代表人：钟玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：任桂艳，辽宁卓辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁天邦劳务派遣有限公司，住所地沈阳市和平区三好街54号2002房间。法定代表人：解君英，该公司经理。委托诉讼代理人：孙博，该公司职员。被上诉人（原审被告）：侯军，男，1979年8月5日生，汉族，辽宁天邦劳务派遣有限公司员工，现住葫芦岛市龙港区。上诉人谭元强因与被上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）、葫芦岛金鼎劳务有限公司（以下简称金鼎公司）、辽宁天邦劳务派遣有限公司（以下简称天邦公司）、侯军地面施工损害责任纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初1903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭元强上诉请求：撤销原判，依法改判中铁九局赔偿谭元强损失422772.34元，并由中铁九局承担一、二审诉讼费用。事实与理由：2018年9月30日凌晨1时许，中铁九局在现海航路(当时在建，原为居住区)施工，在东侧地段，白天向路基上铺水泥浆拌和的碎石，碎石高出原路面形成近1尺高差，且该地段工地在夜间没有设置照明灯，没有设置警示标志和采取安全措施，导致谭元强摩托车撞到高出地面的碎石陡坎失控损毁，谭元强严重摔伤的后果。本案第一次立案后，法官以中铁九局名称不准确为由驳回起诉。2020年5月25日谭元强再次起诉。在每次立案时，谭元强既已提交全部证据(包括伤残鉴定意见书)，中铁九局开庭前也复制了全部证据。法院于2020年6月24日开庭。当日，中铁九局未出庭，但派来工作人员旁听。法庭在中铁九局无正当理由缺席的情况下依法进行审理，完成了调查、辩论、最后陈述等全部程序。特别是在调查阶段，伤残鉴定意见书已经举证、质证，无人提出异议，法官也说不重新鉴定。应当说，至此法庭审理程序结束了。然而，三个月后，2020年9月25日，法庭再次开庭，中铁九局提出重新鉴定，法官在开庭结束时决定重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该条规定赋予了自行委托鉴定的法律地位。中铁九局在6月24日开庭时不仅无故缺席，也未提出反驳证据，这时鉴定意见书已确立其法律效力。如果法官认定鉴定书有不当之处，需要重新鉴定，应当庭作出，也不能在三个月后作出决定。三个月后，9月25日再次开庭，中铁九局同样没有反驳证据，只是申请重新鉴定，法官应当场驳回其申请，因为对于中铁九局来说庭审结束了，他已无权举证。然而，主审法官却接受中铁九局的申请决定重新鉴定，这明显违反法定程序。至于追加被告更是无事实根据，因为天邦公司、金鼎公司只是提供劳务，并非分包工程，且劳务合同中约定由中铁九局“负责本工程安全质量监察”。侯军只是执行公司工作任务也不应当追加为被告。此外，一审判决还存在如下错误：1、一审判决伤残赔偿金、误工费、护理费均按照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》计算错误。本案应适用2020年6月24日开庭辩论终结前赔偿标准，即适用《辽宁省2019年度道路交通事故赔偿标准有关数据》，而不应适用8月后发布的2020年度标准。如果必须按照2020年度标准计算，那么误工费也应当计算到第二次鉴定意见书出具日，即误工期间2018年9月30日到2020年11月12日计773天，而不应是333天。2、谭元强有9岁和3岁两个女儿，一审判决认为未鉴定丧失劳动能力而不支持被抚养人生活费。谭元强受伤严重，至今颅骨残缺，时常犯癫痫，基本不能从事体力劳动，伤残鉴定本身就是丧失劳动能力的证据，因此应支付被抚养人生活费26488×(9+15)×21%-2=66749.76元。3、一审判决认定中铁九局承担次要责任错误。本案案由是地面施工损害责任纠纷，《侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，地面施工侵权适用过错推定原则，即只有施工人能够证明自己没有过错方可免责。而本案中铁九局在施工过程中对施工现场没有设置警示标志、绕行标志和采取专人看守现场、夜间设置照明灯等必要的安全措施，且白天施工铺碎石形成近一尺高陡坎，留下严重的安全隐患，致使谭元强在夜间正常通过该地段时发生车毁人伤的严重事故，明显具有重大过错。换句话说，真正导致该事故发生的直接原因是中铁九局施工中没有依法设置必要的安全措施，且白天铺碎石形成陡坎留下的安全隐患，而非谭元强驾驶技术，因此中铁九局应当承担主要的赔偿责任。至于公安部门作出的交通事故责任认定只能证明事故发生的事实，而责任认定无效，因为本案不是交通事故。为此，提出上诉，恳请二审人民法院支持。天邦公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。中铁九局辩称，谭元强的上诉请求无事实和法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”本案中铁九局并无过错，因此不承担侵权责任。中铁九局施工总承包的海航路快速干道工程，该工程是葫芦岛市民生工程，施工路段由龙湾大街与海航路的交叉路口为起点，到海航路与泰康路的交叉路口出。该工程从2017年3月5日进行开工建设。2018年5月，中铁九局将该工程的土石方、回填基层、底基层及现场安全防护等工程分包给天邦公司，施工时间为2018年9月5日至11月5日，合同中约定：“由于乙方安全措施不力造成事故或其他人身、财产损害的，其责任或费用由乙方承担。”在施工期间，施工全部路段禁止通行，设置了禁止通行的标志，并用五彩旗进行了围挡，在该工程施工了1年6个月的时间，谭元强明知该路段是禁止通行的，为了方便私自通行将天邦公司设置的围挡于半夜凌晨挪开，在禁止通行的路段上快速无证驾驶摩托车肇事导致的伤害，是自身原因造成的，中铁九局对此并无过错，根据相关法律规定不应承担侵权责任。故谭元强要求中铁九局承担赔偿责任无事实和法律依据。一审判决中铁九局承担连带给付责任无事实和法律依据。连带责任必须是有法律规定或当事人约定，不能随意使用。本案中，中铁九局已将案涉工程分包给天邦公司，双方合同明确约定了各自职责，中铁九局未对谭元强侵权，故一审判决中铁九局承担连带给付责任无事实和法律依据。金鼎公司辩称，一审判决金鼎公司不承担赔偿责任，故不发表意见。侯军未作答辩。谭元强向一审法院起诉请求：天邦公司、中铁九局、金鼎公司、侯军赔偿谭元强损失为422772.34元，并承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年9月30日凌晨1时许，谭元强无证驾驶辽Ｐ×××××号两轮摩托车，从谭家菜馆下班沿连山区海航路（在建，施工修整的未铺装路段）由南向北通行，到，摩托车驶上水泥稳定碎石垫高路面时，摩托车失控倒地，造成谭元强受伤及车辆损坏的事故。经交警部门责任认定：“驾驶人谭元强未依法取得机动车驾驶证驾驶未定期进行安全技术检验的机动车，未按照操作规范安全驾驶且驾驶摩托车未按规定带安全头盔的行为，是事故发生的主要原因及过错，中铁第九集团未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，未采取防护措施的行为，是事故发生的次要原因及过错。认定：此事故由谭元强承担主要责任；中铁第九集团有限公司承担次要责任”。事故发生后谭元强被人发现报警，被送至葫芦岛市中心医院抢救，当日转到锦州医科大学附属第一医院手术治疗，并连续在该院四次治疗，诊断为：“创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下出血、颅骨骨折、脑裂挫伤、腹部闭合性损伤、右侧9.19肋骨骨折、T12椎体压缩性骨折、肺挫裂伤、头皮裂伤、头皮血肿、皮肤挫伤、失血性休克代偿期”，总计住院59天，其中住院期间一级护理13天，二级护理46天，花医疗费220765.99元。自行委托锦州辽希司法鉴定中心鉴定身体伤残情况，结论为：“开颅手术后定为十级伤残、脑挫裂伤遗留神经系统症状为十级伤残、左额部眶外皮肤疤痕长11.5cm为十级伤残，颅骨修复术预估费用5万元”。中铁九局不服该鉴定，申请重新鉴定。经双方当事人抽取鉴定机构，委托辽宁大学司法鉴定中心鉴定，出具辽大司鉴（2020）法临鉴字第1415号鉴定意见书，结论为：“被鉴定人谭元强颅脑损伤术后评定为九级伤残，面部疤痕形成评定为十级伤残，颅骨修补手术费预估为肆万五仟元”。综上，谭元强合理经济损失为475008.18元（其中医疗费220765.996元、病历复印费95元、伤残赔偿金133644元、误工工资40387.88元、交通费1000元、护理费9265.31元、二次颅骨修补手术45000元、住院伙食补助5900元、营养费2950元、摩托车损失1000元、精神抚慰金15000元）。另查明，谭元强摩托车事发路段自2017年3月开始施工修建海航路，施工单位为中铁九局，该公司将土石方、回填基层、底基层及现场安全防护等工程分包给天邦公司，施工时间为2018年9月5日至2018年11月5日，合同总价暂定1688509.69元，合同中约定“甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为朱立明，职务项目经理，负责本工程安全质量监察，进度及质量控制、检查及其他事项，负责审批结算资料等文件，签发或发布相关指令”，合同中甲方为中铁九局。事发时正是天邦公司施工工地，侯军为该公司职员，交警事故责任书为其收取。现中铁九局就该工程未对天邦公司进行工程价款结算。另金鼎公司未在事故现场施工建设。一审法院认为，本案为谭元强驾驶摩托车行驶到天邦公司地面施工的水泥稳定碎石垫高路面时，摩托车失控倒地，造成谭元强受伤及车辆损坏的事故。因此本案案由应为地面施工损害责任纠纷。施工方应提供证据证明设置明显的警示标志和采取有效的安全措施，该路段事发时施工方为天邦公司，现场安全防护已经在分包合同中约定由施工方负责。虽然庭审天邦公司主张已经设置了禁行标志和围挡措施，但是葫芦岛市交警部门在勘验事故现场后，出具交警事故责任认定书中已经认定“中铁第九集团未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，未采取防护措施”。无法认定天邦公司在事故发生时已经在来车方向设置明显的安全警示标志和围挡措施，其在本案中存在过错，因此其主张无法支持，应由实际施工人天邦公司承担谭元强的赔偿责任。中铁九局在与天邦公司签订的分包合同中，约定其“负责本工程安全质量监察”，在实际施工中没有尽到监察责任，有过错应承担本案连带给付责任。谭元强没有摩托车驾驶证；驾驶未定期进行安全技术检验的机动车；未按规定带安全头盔；在夜间驾驶摩托车未尽到安全观察义务；并且该路段修路长达一年多时间限制通行，已经为众所周知的事实，其仍在修路路段通行对事故发生造成自身损害亦存在过错。综合本案实际情况，根据双方过错大小，酌定天邦公司承担30%次要责任，谭元强自行承担70%主要责任。金鼎公司未在事故现场施工建设，不承担本案赔偿责任，侯军系被告天邦公司员工，不承担本案的赔偿责任。谭元强主张的摩托车损失2000元，但是未提供相关证据，根据事故责任书可以认定摩托车损坏的事实，酌定损失金额为1000元。谭元强的伤残情况自行委托锦州辽希司法鉴定中心鉴定结果程序违法，不予采信。辽大司鉴（2020）法临鉴字第1415号鉴定意见书系该院委托，具有鉴定资质，结论正确，予以采信。天邦公司应依据该鉴定结论给付伤残赔偿金。谭元强身体伤残等级一个九级伤残一个十级伤残，其伤残赔偿金为133644元（31820元×20年×21%）。谭元强伤情严重，应给付营养费，按照每天50元计算，合计2950元，其精神抚慰金酌定15000元。护理费参照居民服务业计算为9265.31元（46970元÷365天×59天+46970元÷365天×13天），谭元强未鉴定丧失劳动能力，其主张的被抚养人生活费不予支持。住院期间伙食补助按照每天100元计算，合计为5900元，误工费按照餐饮业标准44269元予以计算，应为40387.88元（44269元÷365天×333天）。综上，天邦公司应赔偿谭元强经济损失475008.18元的30%即142502.45元。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第十六条、第二十六条、第九十一条第一款之规定，判决：一、辽宁天邦劳务派遣有限公司赔偿谭元强经济损失142502.45元，此款于本判决生效后10日内给付。二、中铁九局集团有限公司对上述给付款项承担连带责任。三、葫芦岛金鼎劳务有限公司、侯军不承担本案赔偿责任。四、驳回谭元强的其他诉讼请求。案件受理费2614元，邮寄费40元，由谭元强承担1404元，辽宁天邦劳务派遣有限公司承担1250元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案为地面施工损害责任纠纷。事发路段自2017年就开始施工，施工期间禁止通行，至案涉事故发生时，该状态已经持续长达一年多的时间，该路段禁止通行已成为众所周知的事实，而谭元强作为本地人，经常在该路段通行，对该路段处于施工状态、禁止通行应当是知晓的，其明知该情况仍在此通行，对事故的发生存在一定过错，一审判决天邦公司、谭元强按照7:3的比例承担责任较为合理，本院予以维持。关于重新鉴定问题，第一次鉴定是谭元强个人委托鉴定，中铁九局对此不予认可并申请重新鉴定并无不可，一审二次鉴定程序并不违法。关于误工期问题，应当按照实际误工时间计算误工期，本案虽有两次伤残鉴定，但误工期应当计算至第一次定残之日，一审判决并无不当。另，关于被抚养人生活费问题，谭元强身体伤残等级为一个九级伤残、一个十级伤残，应当赔偿其被抚养人生活费，一审不予支持法律依据不足，本院予以改正。被抚养人生活费为22203元×（9+15）×21%÷2×30%=16785.46元。综上所述，谭元强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2020）辽1402民初1903号民事判决；二、辽宁天邦劳务派遣有限公司赔偿谭元强被抚养人生活费16785.46元，此款于本判决生效后10日内给付。中铁九局集团有限公司对上述给付款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2614元，由谭元强负担1307元，由辽宁天邦劳务派遣有限公司负担1307元。本判决为终审判决。审判长 赵洪梅审判员王嘉莉审判员 吴   玉   刚二〇二一年四月十二日书记员 王       宁本判决书援引相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”