广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终70号上诉人（原审被告）：李春荣，男，1982年3月19日出生，汉族，住广东省阳山县××××××××××××××。被上诉人（原审原告）：赵水平，男，1967年4月12日出生，汉族，住广东省阳山县××××××××××××××。委托诉讼代理人：叶红旗，男，1959年4月27日出生，汉族，住广东省阳山县××××××××××××××。由阳山县×××××××民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：广东省清远市阳山县峡天下旅游有限公司。住所：广东省阳山县×××××××××××××××××××。法定代表人：刘某1。被上诉人（原审被告）：李洪辉，男，1984年1月9日出生，汉族，住广东省阳山县×××××××××××××××。上诉人李春荣因与被上诉人赵水平、广东省清远市阳山县峡天下旅游有限公司（以下简称阳山峡天下）、李洪辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2020）粤1823民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李春荣上诉请求：撤销一审判决，按照过错原则予以改判或者发回重审。主要事实和理由：一、责任划分不公。本案中，赵水平因劳务自己受到损害，由上诉人承担全部责任，明显违反相关法律规定。涉案工程是上诉人以每平方米22元的工价发包给李洪辉的，李洪辉才是赵水平等人的雇主。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院不区分李洪辉与赵水平各自的过错责任，转而判决发包方上诉人承担全责，不符合上述规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院将赵水平的赔偿责任判决全部由上诉人承担，违背上述承担连带赔偿责任的规定。此外，赵水平“不慎”造成损害，自身理应承担相应责任，一审法院判决赵水平无需承担任何责任，明显存在责任划分不公。二、判决处理不当。赵水平没有尽到安全注意义务，造成自身损害的发生，应当承担一定的责任。赵水平是李洪辉叫来的，工地的安全管理也是李洪辉负责的，对于赵水平的损害，李洪辉也应承担部分责任。而且，从李洪辉的陈述中可知，李洪辉认为自己有责任，也愿意承担赔偿责任。一审判决认定赵水平、李洪辉没有过错，无须承担责任，明显与法律相悖。此外，赵水平起诉请求116749.79元，期间没有变更诉讼请求，一审法院却判处受偿131799.79元，明显违反不诉不理的原则。在误工赔偿数额上，赵水平本是农村人口，赵水平于2018年11月26日结婚，婚后女方将户口迁回了农村小江镇塘冲村下洞旧屋**，城南社区于2020年5月8日出具证明赵水平在光明路49号居住，但无证明居住时间，一审法院却认定赵水平在县城居住一年以上。庭审中赵水平承认自己没有正式职业，都是当短工，从事一些没有技术含量的劳务性工作，原判却参照“建筑业”标准，支持每天150元计算误工补偿27000元。赵水平诉状主张67天，己计算至定残日前一天，但是一审法院又计至重新鉴定定残之日前一天，明显偏帮赵水平一方。三、原审遗漏诉讼当事人。本案还有案外人责任未予追究，涉案工程是上诉人以每平方米30元从案外人吴焕权手中接过来的，案外人吴焕权作为工程的投资老板，也应当承担责任。本案由于遗漏诉讼当事人，无疑不能或者难以依法公正处理的。故上诉人请求撤销原判，按照过错原则公平分摊予以改判或者撤销原判，发回重审。被上诉人赵水平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持。被上诉人阳山峡天下没有提交答辩意见。被上诉人李洪辉辩称，一审判决合法合理，请求二审法院予以维持。被上诉人赵水平向一审法院起诉请求：1.阳山峡天下、李春荣、李洪辉连带承担赵水平医药费等各项损失合计116749.79元；2.由阳山峡天下、李春荣、李洪辉负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月22日下午，赵水平和李洪辉、欧焕荣三人在阳山县××××××空坪上焊接铁棚时从棚顶跌落在地面，造成赵水平受伤。赵水平于2019年12月22日15时15分在阳山县人民医院急诊科就诊，并住院治疗。阳山县人民医院2019年12月22日作出的《入院记录》最后诊断：1、L1腰椎压缩性骨折；2、左侧第7肋骨裂样骨折；3、双上肺多发肺大泡；4、双侧少量胸腔积液；5、腰4/5椎间盘轻度突出；6、腰椎骨质增生；7、胸部挫伤。阳山县人民医院2020年1月2日作出的《病人出院小结》，住院日期：2019年12月22日16时，出院日期：2020年1月2日，住院天数11天。出院诊断：1、L1腰椎压缩性骨折；2、左侧第7肋骨裂样骨折；3、双上肺多发肺大泡；4、双侧少量胸腔积液；5、腰4/5椎间盘轻度突出；6、腰椎骨质增生；7、胸部挫伤。出院医嘱：1、注意休息，按时服药，继续腰部腰围外固定半年，适当加强四肢及腰部功能锻炼，半年内禁止剧烈运动、腰部过度负重等；……。赵水平提供正规医疗发票2张，费用分别为8188.49元和699.30元，共8887.79元。赵水平承认李春荣已垫付2000元。该笔款2000元是李春荣2019年12月23日微信转账给李洪辉后再由李洪辉微信转账给赵水平，庭审中赵水平及李春荣对此予以确认。赵水平提供2019年12月22日的救护车收据费用300元，李洪辉称当时是他叫的救护车，他认可这个费用，李春荣对此收据的合法性不予认可，但是对此事实予以认可。赵水平于2020年2月27日委托广东正义司法鉴定所进行鉴定，广东正义司法鉴定所于2020年3月3日作出鉴定意见，鉴定费2730元已由赵水平支付。2020年5月12日，李春荣向一审法院书面申请追加李洪辉为本案被告，一审法院于2020年5月25日作出《追加当事人通知书》，通知李洪辉作为本案被告参加诉讼。李春荣对《广东正义司法鉴定所司法鉴定意见书》有异议，于2020年5月13日向一审法院书面申请重新鉴定。一审法院于2020年6月11日依法委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定。广东通济司法鉴定中心于2020年8月21日作出《广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定费5026元已由李春荣支付。广东正义司法鉴定所于2020年3月3日作出《广东正义司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见是：“1、被鉴定人赵水平提供的鉴定资料完整，内容充分，诊疗内容与本次外伤（2019-12-22）关联，符合鉴定要求；2、被鉴定人赵水平腰背部损伤致腰1椎体压缩性、粉碎性骨折，外伤（2019-12-22）为完全作用；3、被鉴定人赵水平腰背部损伤致腰1椎体压缩性、粉碎性骨折，构成十级伤残。”广东通济司法鉴定中心于2020年8月21日作出《广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见是：“被鉴定人赵水平的腰1椎体压缩性粉碎性骨折评十级伤残。”2020年5月18日，阳山县×××××××××民委员会作出《证明》，证明赵水平在光明路光明新村48号701房居住。赵水平第一次委托公民叶红旗作为诉讼代理人，因叶红旗无法律资质而从事有偿法律服务，不符合律师法等法律的规定，一审法院已通知赵水平重新委托诉讼代理人，赵水平遂委托其妻子黄建英作为诉讼代理人。《广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书》送达给双方当事人后，赵水平并无就新的定残日变更误工费计算的终止日期。休庭后，因审理案件需要，一审法院依法传唤李洪辉于2020年9月9日到庭接受询问，李洪辉辩称其与李春荣之间不是承包与发包的关系，李春荣讲的22元一方是人工费，以此为标准叫我叫人做。李春荣自己也有叫人做，挖地基和倒基础水泥时李春荣叫了4个人过来做，包括我们3个人共7个人。施工需要的工具设备都是由李春荣提供，我们只是提供人工。和李春荣的聊天记录中“要什么瓦自己同老板娘讲”是叫他同卖材料的老板娘讲，我只是帮他买材料。和李春荣聊天记录中我发的图片“购买铁板200元、钢筋83元、电缆270元、油漆35元、焊条两包60元、焊条1包30元，共678元”是我帮他买的，李春荣给了我2500元，我给了500元给赵水平，给了500元给欧焕荣，剩下的1000元就是买材料和伙食的钱。年底的时候李春荣给了2500元，我给了2000元给欧焕荣，我打算将剩下的工程款收齐后再平分下去。赵水平一共做了2天半，按照计算可以分得750元，我和赵水平之间一直是谁有工做就叫谁一起做。庭审中赵水平确认已收到李洪辉微信转账转交的500元。一审法院已将该询问笔录送达其他当事人，其他当事人在合理期限内并无就此提交书面意见。庭审中，李春荣承认该铁棚是由其出资建造用于经营餐饮，不是峡天下的工程。李春荣辩称其将该工程以每平方米22元的价格包给李洪辉，再由李洪辉请来赵水平及欧焕荣进行施工，其并不认识赵水平，也没有与赵水平进行结算等。李春荣称其与李洪辉是通过口头约定的。李春荣对于赵水平提交的城南东社区居民委员会《证明》的合法性和关联性有异议，认为不能证明赵水平什么时候住进去的，不能证明赵水平已连续居住一年以上。庭审中，因赵水平的诉讼能力有限，且因李春荣不服赵水平单方面委托鉴定而重新鉴定，一审法院基于事实，出于公平、正义的目的，为了平等保护当事人的权益，遂依职权向赵水平释明是否需要变更误工费计算的截止日期，经一审法院释明后赵水平请求将误工日期计算至2020年8月21日。一审法院认为，本案的焦点问题有：一、阳山峡天下是否应当承担责任；二、李春荣与赵水平及李洪辉之间的法律关系；三、各自的责任大小；四、具体赔偿项目及数额。一、阳山峡天下是否应当承担责任。本案中，赵水平主张**山峡天下对其损伤承担责任，赵水平应当对此主张承担举证责任，赵水平没有提供证据证明阳山峡天下与本案有关，应承担举证不能的不利后果，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对赵水平的此请求不予支持，对阳山峡天下主张不承担责任的答辩意见予以采纳。二、李春荣与赵水平及李洪辉之间的法律关系。本案中，李春荣出资使用金属材料建造用于经营餐饮的构筑物。此构筑物的用途是经营餐饮，容纳特定及不特定的人在此构筑物内活动，属于建筑物。关于建设此建筑物的施工等法律关系，依据《建设工程质量管理条例》第二条“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”的规定，应当属于建设工程合同法律关系。李春荣辩称其按照每方22元价格发包给了李洪辉，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式。”的规定，李春荣与李洪辉对此没有签订书面的建设工程合同，李春荣与李洪辉之间不存在建设工程合同关系，而且在施工过程中李春荣还雇佣了其他人进行施工。李春荣与赵水平对此也没有签订书面的建设工程合同，二者之间不存在建设工程合同关系。而且，以每平方22元的价格发包，根据目前阳山地区同行业的价格水平及建造铁棚实际价格，可以认定22元每方只是人工费，不包括材料费。李春荣提供证据证明李洪辉购买材料向其主张材料款的事实，应当认为李洪辉是代李春荣购买材料，为李春荣提供劳务，对李洪辉辩称其不是承包李春荣的工程的意见予以采纳，对李春荣主张其将建设铁棚的工程发包给了李洪辉的意见，不予采纳。李春荣与李洪辉之间成立个人之间提供劳务关系，也可以称为雇佣关系。李春荣辩称其不认识赵水平，不是与赵水平直接联系的，因李春荣与李洪辉之间存在雇佣关系，李洪辉叫来赵水平一起为李春荣提供劳务，李春荣与赵水平之间也成立雇佣关系。2019年12月17日，李洪辉接受李春荣微信转账1500元，其已按照三人平分给了500元给赵水平，即没有收取赵水平的其他费用。2019年12月21日，李洪辉接受李春荣微信转账1000元，按照三人每人300元，其保留100元。李洪辉辩称赵水平出事之前实际做工2天半，按照标准应拿750元，其本意是打算拿到全部款项后再一起平分给清，其帮助李春荣买材料买菜做饭需要钱，所以留下一部分用于购买材料和饭菜。根据李春荣和李洪辉之间的雇佣关系及相关证据，对李洪辉的此意见予以采信。李洪辉购买材料的行为及转账支付赵水平劳务费及医药费的行为是依李春荣的指示履行职务，不能依据李洪辉代李春荣向赵水平支付相关款项认定李洪辉与赵水平之间存在雇佣关系。对赵水平主张其与李春荣之间存在雇佣关系的意见予以采纳。李春荣与赵水平及李洪辉之间存在雇佣关系，李春荣是雇主，赵水平与李洪辉同为受雇佣者。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，接受劳务一方或雇主即李春荣应当对提供劳务者或受雇者即赵水平在提供劳务中或从事雇佣活动者受到的伤害承担侵权责任。李洪辉对赵水平在从事雇佣活动中自身受到的损害不承担赔偿责任。三、各自的责任大小。李春荣应当对赵水平的损害承担赔偿责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，应当依据双方的责任大小承担。本案中，李春荣仅仅依据赵水平起诉书中所称“不慎”主张赵水平对其自身损害存在过错，而没有提供证据证实赵水平对其自身受到的损害存在过错。我们知道，在日常用语中，对于相关损害事实的产生人们常说“不小心”或者“不慎”，是一种习惯说法，并不能表示其自身就存在过错。在雇佣活动中，判断受雇者是否存在过错通常应当根据受雇者是否违背了雇主的指示或者所依据的雇主的指示不恰当，存在安全风险，以及根据受雇者是否是从事职务行为等因素综合判断，而对这些因素的举证责任在于李春荣。李春荣对此没有进行举证，应当承担举证不能的不利后果，对其仅仅依据赵水平起诉书中所称“不慎”主张赵水平存在过错的意见不予采纳，李春荣应当对赵水平的损害承担全部责任。四、具体赔偿项目及数额。赵水平的损害发生在2019年12月22日下午，本案第二次开庭日期为2020年9月8日，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，应适用广东省清远地区2019年的相关统计数据，即适用《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》“一、2019年全省城镇居民人均可支配收入（元/年）一般地区（全省平均水平）48118元；二、2019年全省农村居民人均可支配收入（元/年）18818元。……”赵水平的所有的损失为131799.79元（精神损害赔偿5000元+医疗费6887.79元+误工费27000元+护理费1650元+住院伙食补助费1100元+营养费3000元+残疾赔偿金84132元+救护车费300元+鉴定费2730元）。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条、第八十五条、第八十七条的规定，对双方所提交的证据的真实性、合法性和关联性予以认定，李春荣应赔偿赵水平131799.79元。阳山峡天下经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依据相关规定，作出判决：李春荣在判决生效后十日内赔偿赵水平131799.79元。案件受理费2635元，由李春荣承担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案三方之间的法律关系；2.本案事故的责任承担问题；3.赵水平的各项损失问题。关于本案三方之间的法律关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，李春荣将涉案搭建铁棚的工程交给李洪辉，李洪辉组织赵水平等人进场施工，李春荣按照22元/㎡的价格给付报酬，故李春荣与赵水平、李洪辉之间形成的是劳务关系。一审法院对此认定正确，本院予以确认。关于本案事故的责任承担问题。赵水平在施工现场焊接铁棚过程中从棚顶跌落到地面导致身体损伤。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。赵水平在提供劳务过程中因劳务受到损害，李春荣作为接受劳务一方，应当对赵水平的损害承担赔偿责任，同样作为提供劳务一方的李洪辉，并无证据证明其对赵水平的损害存在过错，无须承担赔偿责任。而赵水平作为完全民事行为能力人，明知在棚上施工的危险性，应当提高自身防护意识及做好防护措施，但其对此疏忽大意亦未尽到安全注意义务，对于自身遭受损害存在过错，应当承担相应的责任。综合本案查明的事实，本院酌定由李春荣承担60%赔偿责任，赵水平自行承担40%责任。一审法院关于本案事故的责任划分不当，本院予以纠正。关于赵水平的各项损失问题。李春荣认为一审法院在认定及计算赵水平的误工费、残疾赔偿金时明显偏帮一方，但并无提供充分的证据予以佐证，本院不予采信。一审法院对于赵水平各项损失的认定及计算均有事实和法律依据，本院予以认可。赵水平的各项损失为131799.79元，李春荣应当赔偿79079.9元（131799.79元×60%）。综上所述，上诉人李春荣的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省阳山县人民法院（2020）粤1823民初285号民事判决；二、上诉人李春荣在本判决生效后十日内赔偿被上诉人赵水平79079.9元；三、驳回被上诉人赵水平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2635元，由上诉人李春荣负担1581元，被上诉人赵水平负担1054元；二审案件受理费2635元，由上诉人李春荣负担1581元，被上诉人赵水平负担1054元。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二一年四月一日法官助理 梁家惠书 记 员 韦思烨