辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终25号上诉人（原审被告）：大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司，住所地锦州市凌河区解放路七段17-1号。法定代表人：韩冰，该分公司负责人。上诉人（原审被告）：大连辰鑫房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区迎客广场8号。法定代表人：韩冰，该公司董事长。上诉人（原审被告）：韩冰，男，1961年7月1日出生，汉族，董事长，住大连市沙河口区。三上诉人共同委托诉讼代理人：韩宇，大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司财务总监。三上诉人共同委托诉讼代理人：郑登宁，锦州市七星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：代书江，男，1957年1月1日出生，汉族，无职业，住锦州市松山新区。委托诉讼代理人：岳志强、闫玺臣，均为辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。原审第三人：锦州华宇建设工程有限公司，住所地锦州市凌河区万年里红鹰小区14-49号。法定代表人：钱善胜，该公司经理。上诉人大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰因与被上诉人代书江、原审第三人锦州华宇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰的共同委托诉讼代理人韩宇、郑登宁，被上诉人代书江及其委托诉讼代理人岳志强、闫玺臣到庭参加诉讼。原审第三人锦州华宇建筑工程有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰的上诉请求：1.撤销一审判决，确认代书江原告不适格，驳回起诉；2.撤销韩冰的被告资格，认定其不承担责任；3.一、二审诉讼费用由代书江承担；4.将全部工程款判付代书江不当。事实与理由：一、代书江原告资格不适格。代书江在起诉状中表述：“2013年8月8日，第三人与原告签订工程内部承包合同”。庭审中，代书江也认可与第三人签订的内部承包合同。其提交的证据亦为与第三人签订的“工程内部承包合同”。一审判决以“被告不能举证原告系第三人职员，双方签订劳动合同或原告曾领取过工资的证据，故对其辩解意见不予采信”为由，主观臆定代书江是外部承包，是实际施工人，未有事实依据。上述证据为代书江与第三人持有，应其两方提交。一审将举证责任分配给非持有证据的上诉人方，属适用法律错误。新修订《民事诉讼证据规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于已不利的事实的，适用前款规定”。本案在双方均未举证情形下，应以代书江自认为准。代书江与第三人之间是内部承包合同。故具有原告资格的应是第三人。代书江不具备原告资格。二、韩冰未抽逃注册资金，不具备被告资格。大连辰鑫总公司注册时，股东为韩冰及妻曹红。注册资金1000万元是其个人财产。2010年6月22日，韩冰入册480万元，6月23日，韩冰以借款事由从该公司账户转入个人名下480万元，用途是为以韩冰个人名义参与竞买凌河区拍卖现辰鑫经典家园地块的保证金（保证金实为1000万元）。因凌河区政府和土地局要办很多手续，拖到2012年才竞买完成。在竞买过程中，以韩冰个人名义拍得此宗土地，之后，韩冰与锦州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将土地使用权人由韩冰变更为大连辰鑫房地产开发公司锦州分公司。共缴纳国有土地出让金计2010万元，全部由韩冰出资，包括挪用的480万元。韩冰没有违反《适用公司法解释》（三）第十二条：“损害公司权益”，完全是公司正常运作，用不同方式维护公司权益。韩冰不仅未“损害公司利益”，反而将2010万元投入涉案工程，其有抽无逃。故全面审查，不宜认定韩冰抽逃注册资金，其被告资格不应认定。三、关于第三人及原告520万余元发票未开具行为的认定。2018年10月31日，锦州辰鑫分公司与第三人签订的决算协议，对双方的结算的权利义务作了约定：我方交付工程款，第三人开具剩余发票。这是履行决算协议问题，非反诉问题。既然对方以此为据主张工程款，就应履行欠开具520余万元发票的约定。否则我公司损失所得税130余万元。对方未履行义务，就应承担责任。法律应保护各方当事人的合法权益。一审判决保护了无效行为人的违法利益，也应保护我方的合法权益。综上，恳请二审法院公正裁决。代书江辩称，上诉人所提出的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审第三人锦州华宇建筑工程有限公司未答辩。代书江向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款2487402.55元，并给付利息（自2018年11月4日起以2487402.55元为本金按照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以2487402.55元为本金按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际给付日）；2.被告承担本案诉讼费用、保全费用及保全保险费用。一审法院认定事实：2013年7月29日被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司作为发包方与第三人锦州华宇建筑工程有限公司作为承包方签订建设工程施工合同，合同约定工程名称为辰鑫经典家园，工程地址为锦州市幸福街与解放路交汇处，合同工期为2013年7月20日至2014年8月1日，合同价款为12994778.35元。同时双方又签订了辰鑫经典家园工程补充协议条款。2013年8月8日，原告代书江作为承包方执行项目经理与第三人锦州华宇建筑工程有限公司作为发包方签订工程内部承包合同，合同约定，辰鑫经典家园工程由原告代书江承包施工本工程，并对本工程一切质量、安全及其他违约责任负责，承担由此发生的全部费用及一切经济损失。第三人锦州华宇建筑工程有限公司按工程总造价的1%收取管理费。合同签订后，原告代书江进行施工建设并按期交付施工工程。2018年10月30日被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司与第三人锦州华宇建筑工程有限公司进行工程结算，确定工程造价15970291元，双方在工程结算书上盖章。同年10月31日，被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司与第三人锦州华宇建筑工程有限公司签订决算协议，双方进一步确认辰鑫经典家园工程造价为15970291元，约定由第三人负责整理结算书，将结算书加盖公章，开具剩余的发票，并将所有材料交付给被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司，原告代书江与被告韩冰及中间人侯志山在该协议上签字。2018年11月3日被告大连辰鑫房地产开发有限公司与第三人锦州华宇建筑工程有限公司签订关于辰鑫经典家园工程的决算书，双方经协商共同确认辰鑫经典家园工程决算的最终金额15970291元，双方盖章。2019年9月21日被告韩冰代表大连辰鑫房地产开发有限公司与原告代书江代表第三人锦州华宇建筑工程有限公司签订辰鑫房地产开发公司付华宇建筑公司款项明细表，双方确认大连辰鑫房地产开发有限公司已付第三人锦州华宇建筑工程有限公司工程款13482888.45元，原告代书江与被告韩冰签字。原告代书江在施工过程中，被告给付的工程款有两种支付方式：即转账支付给第三人（由第三人扣缴管理费后支付给原告）；现金支付给原告代书江。工程决算后，原告曾向被告索要剩余工程款，但被告至今未向原告或第三人给付工程余款。庭审中，原告自认已付工程款中尚有5201914.52元没有向被告出具发票。又查明，被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司系由被告大连辰鑫房地产开发有限公司开办，于2011年1月19日注册成立，该公司无注册资金及资产。再查明，本案在审理过程中，2020年7月20日原告代书江向本院提出诉讼财产保全申请，本院于2020年7月21日作出（2020）辽0703民初1123号民事裁定，查封韩冰名下的坐落于锦州市凌河区房屋，查封期限三年。以上查封财产价值合计为2487402.55元，原告预交案件申请费5000元。锦州市不动产登记中心审查后，对上述房屋中登记在韩冰名下的1-106、1-107、1-108、1-109、1-111号房屋（均抵押）已查封。另查明，被告韩冰系被告大连辰鑫房地产开发有限公司的股东（投资人），以货币出资480万元，实缴出资480万元，于2010年6月22日缴足。同年6月23日，被告韩冰以借款的事由从该公司账户转账转入个人名下480万元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己义务，遵守诚实信用原则。本案原告代书江施工建设的辰鑫经典家园工程已经验收合格，交付使用，被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰与第三人锦州华宇建筑工程有限公司及原告曾多次确认该工程价款最终决算数额，并签字盖章。虽然被告在庭审中保留重新计算的意见，但对决算数额表示认可，故被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、被告大连辰鑫房地产开发有限公司应按照工程决算书确定的工程款数额及时给付工程余款，被告至今未全面履行给付工程余款的义务，显系违约，应当承担违约责任。原告主张的工程价款数额，本院予以支持。本案争议的焦点是原告是否具备主张工程款的主体资格；被告大连辰鑫房地产开发有限公司作为大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司开办单位是否应承担给付工程款的义务；被告韩冰是否存在抽逃资金的行为，是否应在抽逃资金范围内承担补充赔偿责任。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其建设施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案辰鑫经典家园工程虽然系被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司与第三人锦州华宇建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同，但根据第三人与原告的工程内部承包合同、原告实际施工并直接领取被告现金拨付的工程款及第三人扣除管理费后将工程款拨付给原告的事实，应认定原告与第三人之间符合名为内部承包，实为借用建筑资质的挂靠关系。第三人与原告的工程内部承包合同违反了我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程施工的法律关于效力性强制性的规定，属于无效合同。建设工程施工合同无效，但原告所建设的工程已经竣工验收，交付使用，故根据法律规定，应认定原告具有请求被告按双方结算的工程价款支付剩余工程款的主体资格，其诉讼请求本院予以支持。被告辩解代书江原告资格不适格，其与被告未有合同的意见，因被告不能举证原告系第三人的职员、双方签订劳动合同或原告曾领取过工资的证据，故对其辩解意见不予采信。关于焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百零四条规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。本案被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司系非法人组织，无注册资金及资产，被告大连辰鑫房地产开发有限公司作为其开办单位，应对其债务承担无限责任。故被告大连辰鑫房地产开发有限公司应承担给付原告工程款的义务。关于焦点三，抽逃出资是指在公司成立后，股东将所缴出资私自撤回的情形，包括将出资款项转入公司验资后又转出的行为。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者是公司债权人，以相关股东的行为符合下列情形之一，且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中被告韩冰认缴出资480万元，实缴出资480万元，于2010年6月22日缴足。同年6月23日，被告韩冰以借款的事由将该480万元转入个人名下。从被告韩冰借款金额与出资金额相同，出资后即从公司转出，与公司无借款合同、担保及利息约定等事实看，被告韩冰的行为符合抽逃出资的规定。被告韩冰不能举证该款项的合法用途，借款合同、还款凭证等，应承担举证不能的法律后果，故应认定被告韩冰构成抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内，对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案被告韩冰应在抽逃出资本息范围内，对被告大连辰鑫房地产开发有限公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。关于原告主张的利息是否应受法律保护一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原、被告在工程决算后，对欠付工程价款利息及计付标准均没有约定，故根据法律规定，原告主张欠付的工程价款利息，自2018年11月4日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，具有法律依据，本院予以支持；自2019年8月20日至实际给付之日止利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的请求，因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故原告主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息应予支持。关于原告主张的为诉讼保全支付的保险费2847元，应该由被告承担一节，因该费用与本案不具有直接因果关系，不是必要的支出，故本院不予支持。关于被告辩解已付工程款为14092888.45元一节，因被告提供的证据没有原告及第三人签字，系被告自行统计数据，本院不予采信。关于被告辩解已给付的部分工程款原告没有向被告开具发票、尚欠的工程款应扣除税款一节，因被告未提出反诉主张，税款也未实际发生，故本案不予调整。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司于本判决生效后三日内给付原告代书江工程款2487402.55元，并支付自2018年11月4日起至2019年8月19日止，以2487402.55元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以2487402.55元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、被告大连辰鑫房地产开发有限公司对被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司的债务承担无限责任；三、被告韩冰对被告大连辰鑫房地产开发有限公司的债务不能清偿的部分在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任；四、驳回原告代书江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26699元，诉讼保全申请费5000元，由被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、被告大连辰鑫房地产开发有限公司、被告韩冰负担。本院二审期间，上诉人大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰提交了证据一、韩冰从锦州银行2012年6月14日取款1000万元的取款回单；证据二、2012年6月14日锦州市地产交易中心收到韩冰所交的现金1000万元现金缴款单；证据三、锦州市运通拍卖公司于2012年6月19日给韩冰出具的成交价格2010万元，拍卖成交确认书；证据四、锦州市国土资源局于2012年6月18日给韩冰出具的竞买资格证书；证据五、2012年7月5日锦州市国土资源局与韩冰和锦州分公司、韩冰签订的国有建设用地使用权出让合同变更协议，其中各方同意该合同将土地使用权由韩冰变更为锦州分公司名下；证据六、锦州市收费管理处出具的锦收发（2012）t-25号文件，韩冰在我处交土地出让收入2010万元；证据七、凌河区人民政府锦凌政函（2012）51号文件。上述证据拟证明韩冰作为被告主体不适格，其不存在抽逃资金问题。经过庭审质证，被上诉人代书江认为上述证据不属于民事诉讼法所规定的新证据，且对上述证据拟证明的问题不予认可。因上诉人所提交的证据与一审法院查明的事实并不矛盾，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案代书江的原告主体资格是否适格问题。本案所涉的辰鑫经典家园工程是由代书江带人施工建设的事实属实，上诉人大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司虽然与原审第三人锦州华宇建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同，但从原审卷宗所载的被上诉人代书江与原审第三人锦州华宇建筑工程有限公司之间签订的工程内部承包合同约定的内容反映，原审第三人对工程不负责任，其仅是按照工程总造价的1%收取管理费，一审法院结合本案的其他证据，认定代书江与原审第三人之间名为内部承包，实为借用建筑资质的挂靠关系并无不当。依照法律规定被上诉人代书江作为原告主张权利主体适格，故对上诉人提出的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人韩冰作为被告是否适格问题。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者是公司债权人，以相关股东的行为符合下列情形之一，且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案上诉人韩冰认缴出资480万元，实缴出资480万元，于2010年6月22日缴足。同年6月23日，上诉人韩冰以借款的事由将该480万元转入个人名下。一审法院依据上述法律规定，认定上诉人韩冰构成抽逃出资，并承担相应的责任亦无不当。关于开具发票、尚欠的工程款应扣除税款问题。一审法院以三上诉人未提出反诉主张，税款也未实际发生，本案不予调整并无不当。综上所述，上诉人大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26699元，由上诉人大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司、大连辰鑫房地产开发有限公司、韩冰共同负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二一年四月一日法官助理杨艳洲书记员高俊格