湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1129号上诉人（原审原告）：湖南天玺大酒店有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路**。法定代表人：程诚。委托诉讼代理人：刘芹，女，汉族，1988年6月21日出生，住湖南省长沙市雨花区，系公司员工。委托诉讼代理人：范妍亮，女，汉族，1982年12月6日出生，住湖南省衡阳县，系公司员工。被上诉人（原审被告）：周金明，女，汉族，1968年2月26日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：廖格平，湖南言顺律师事务所律师。上诉人湖南天玺大酒店有限公司（以下简称天玺大酒店）因与被上诉人周金明劳动争议一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8070号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天玺大酒店上诉请求：1.请求撤销（2020）湘0103民初8070号民事判决书，改判天玺大酒店无需支付周金明经济补偿金、工资及停工津贴；2.依法判令由周金明承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定天玺大酒店与周金明之间为全日制劳动关系有误。周金明于2015年5月1日入职天玺大酒店，担任酒店房务部楼层服务员一职，双方为此签订了为期三年的《劳动合同》。2018年5月1日劳动合同到期，因周金明已达到法定退休年龄，双方经协商转签年度《非全日制用工协议》。2019年5月1日协议到期后双方又续签了一年。本案一审法院依据周金明的工作时间、工资计算与发放周期、廖某与徐某的证人证言认定天玺大酒店与周金明之间形成全日制劳动关系，但未考虑到周金明已达到法定退休年龄的事实。实际上劳动者的主体资格应始于劳动者最低用工年龄，终于法定退休年龄，劳动者达到法定退休年龄后即丧失劳动者的主体资格。本案鉴于周金明早已达到退休年龄，已不具备劳动者的主体资格，依法不应认定为全日制劳动关系。另依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，即天玺大酒店无需向周金明支付经济补偿金。二、一审法院计算周金明月平均工资有误。一审法院依据周金明2019年2月份至2020年1月份的工资标准认定周金明月平均工资为4701.51元，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款明确规定“本条所称月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，显然月平均工资需根据劳动合同解除或终止前12个月的平均工资计算。就本案而言，周金明的劳动合同于2020年5月份终止，其月平均工资依法应根据2019年5月至2020年4月的工资进行计算。三、一审法院判决天玺大酒店支付周金明工资及停工津贴有误。天玺大酒店因受新冠肺炎疫情影响而停工停产，期间因周金明没有提供劳动，故而未发放其工资。一审法院参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条的规定，认定天玺大酒店应支付周金明2020年3月1日至2020年5月18日的工资和停工津贴。但《湖南省工资支付监督管理办法》应适用于劳动关系，依法不应适用于本案。综上，一审法院认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持天玺大酒店的上诉请求。周金明答辩称：一、天玺大酒店应支付周金明经济补偿金。一审法院依据周金明的工作时间、工资计算与发放周期、廖某与徐某的证人证言认定周金明与天玺大酒店之间形成全日制劳动关系，该认定正确。周金明向天玺大酒店提供了全日制劳动，每天劳动时间都在8小时以上，每月只休息6天，上班时间都有打卡，周金明和徐某、廖某的工资组成、基本工资标准、加班工资和晚班补贴、餐补、扣减水电空调费的标准和工资发放时间一致，周金明被解聘前12个月的工资总额比廖某多出近2000元、比徐某多出10000元，能证明周金明每日劳动时间不会比该两人少，且周金明每天完成天玺大酒店安排的工作任务需要花费的时间最起码是8小时以上，能证明其为全日制用工。另外，周金明在天玺大酒店工作有视频和指纹打卡可以证实其每天的工作时间在8小时以上，而非周金明与天玺大酒店签订的《非全日制用工协议》中约定的每日工作时间不超过四小时，累计每周工作时间不超过二十四小时。《非全日制用工协议》的内容是天玺大酒店为规避法律规定的义务，排除劳动者合法权益而设置，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同部分无效。因此，周金明和天玺大酒店签订的《非全日制用工协议》无效，双方应按实际的全日制用工劳动合同关系确定双方的权利义务和法律责任。周金明虽然已达到法定退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇，且天玺大酒店为周金明缴纳了社会保险，周金明目前是领取失业保险金的失业人员，不存在与天玺大酒店的事实劳动关系因周金明达到法定退休年龄自动终止情况。天玺大酒店2020年5月7日通知周金明终止劳动合同关系，2020年5月18日解除与周金明的劳动合同。同日，周金明在《终止劳动合同通知》领取回执上签名，天玺大酒店为周金明出具解除／终止劳动合同证明书，最终双方协商一致解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”第四十四条第二款“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。在劳动合同期内，天玺大酒店与周金明协商一致解除劳动合同，天玺大酒店应支付周金明经济补偿金。二、一审法院计算天玺大酒店拖欠2020年3-5月的工资数额和适用法律正确。天玺大酒店与周金明应按实际的全日制用工劳动合同关系确定双方的权利义务和法律责任，天玺大酒店应依据劳动法的有关规定支付周金明停工期间的工资和停工津贴等相关待遇，其劳动合同关系终止的时间为2020年5月18日，有天玺大酒店出具的解除／终止劳动合同证明书为证，该证明书中天玺大酒店自认于2020年5月18日起与周金明解除劳动合同关系。2020年2月天玺大酒店没有停工，一直在对外经营，周金明也提供了正常劳动，2020年2月不是天玺大酒店停工停产的第一个工资支付周期，其没有支付周金明2020年3-5月工资，2020年3月才是计算天玺大酒店停工停产的第一个工资支付周期。《工资支付暂行规定》中明确，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应当按照劳动合同规定标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供劳动，按照国家有关规定办理。《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地事业保险标准支付停工津贴”。《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电［2020］5号，以下简称5号文件规定）企业受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬，轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。企业停工停产一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的。若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。人社部颁发的该疫情期间停工停产的政策，是单位可以与劳动者协商一致，而不是劳动者必须接受。一审法院按照周金明的基本工资为2070元／月，计算天玺大酒店应向周金明支付2020年3月1日至2020年5月18日的工资和停工津贴，并扣减天玺大酒店为周金明代缴纳了2020年3-5月个人部分的社保953.88元，应为3419.91元。因周金明对长劳人仲案字（2020）第751号《裁决书》中裁决的工资差额2857.2元并无异议，一审法院确认天玺大酒店拖欠的2020年3-5月工资为2857.2元无误。三、一审法院计算的天玺大酒店应支付给周金明的经济补偿金额大致无误。天玺大酒店拖欠周金明2020年3-5月工资直至本案的二审开庭时都没有支付，不应将2020年3-5月天玺大酒店拖欠的工资作为解除劳动合同前12个月的工资计算经济补偿。周金明实际的经济补偿数额应以其实发工资，加上天玺大酒店扣减的个人部分社保和水电空调费计算，周金明2019年2月至2020年1月的实发工资为58498.45元，天玺大酒店扣减的个人部分社保和水电空调费12个月的金额大致计算有4247.82元。且天玺大酒店2020年3月16日才发放了周金明2020年1月的部分工资3430.64元，2020年5月19日才发放了周金明2020年1月的另一半工资2080.3元。周金明2019年2月至2020年1月的应发工资实际为62746.27元，即周金明月平均工资为5228.9元，其经济补偿金为26144元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天玺大酒店的上诉，维持原判。天玺大酒店向一审法院起诉请求：1.判令天玺大酒店不予支付周金明经济补偿26496元、工资差额2857.2元，合计29352.2元；2.判令周金明承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：周金明于2015年5月1日入职天玺大酒店，担任客房部服务员。2018年5月5日，周金明出具《说明》，陈述其因个人原因，要求工作时间按照岗位具体安排时间为准，工资要求每月结算一次，工资标准为2300元／月，提出按照楼层计件工资计算。2019年5月1日，天玺大酒店与周金明签订《非全日制用工协议》，约定天玺大酒店聘任周金明担任客房楼层服务员，期限自2019年5月1日至2020年4月30日，平均每日工作时间不超过四个小时，累计每周工作时间不超过二十四小时，周金明的工资标准为11.98元／小时，工资十五日结算一次。劳动合同履行期间，天玺大酒店为周金明缴纳社会保险费用至2020年5月，且天玺大酒店分别向周金明支付2019年2月份工资5372.07元、2019年3月份工资4765.35元、2019年4月份工资5792.38元、2019年5月份工资6170.16元、2019年6月份工资3639.59元、2019年7月份工资4947.35元、2019年8月份工资3373.11元、2019年9月份工资4804.24元、2019年10月份工资5668元、2019年11月份工资3373.02元、2019年12月份工资5082.24元、2020年1月份工资3430.64元、2020年2月份工资1492.04元，因新冠肺炎疫情影响，周金明自2020年3月1日起停工，天玺大酒店也未再向周金明发放工资。2020年5月7日，天玺大酒店向周金明出具《终止劳动合同通知书》，陈述周金明已经达到法定退休年龄，天玺大酒店将于2020年5月7日终止与周金明的劳动合同，并要求周金明于2020年5月9日办理终止劳动合同的相关手续。2020年5月18日，天玺大酒店出具《解除／终止劳动合同证明书》，载明：“周金明于2015年5月1日进入湖南天玺大酒店有限公司，公司于2020年5月18日起与周金明解除劳动合同关系”。2020年6月，周金明办理了失业保险登记。后周金明向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天玺大酒店支付经济补偿金26496元、2020年3月1日至5月18日的工资5100元、2019年3天未休年休假工资和2020年5天未休年休假工资共计2326元，该仲裁委员会作出长劳人仲案字（2020）第751号《裁决书》，裁决天玺大酒店向周金明支付经济补偿26496元、工资差额2857.2元，并驳回了周金明的其他仲裁请求。因不服该裁决，天玺大酒店诉至一审法院。另查明，证人廖某、徐某出庭作证，陈述廖某、徐某与天玺大酒店均签订了劳动合同，系全日制用工关系，该两人与周金明均系天玺大酒店的客房部服务员，工作内容完全相同，工作时间均分为早班、中班和晚班，每人每天的工作时间最少为8个小时以上，单位主管每天根据酒店入住情况平均分配工作任务，每天每人需完成12间房的工作任务，超过任务后每完成一间房，奖金为10元。还查明，2020年3月至5月，天玺大酒店为周金明缴纳了社会保险费用，其中，应由周金明个人承担的缴费部分为953.88元。还查明，根据天玺大酒店提交的2019年6月-2020年5月工资明细表和长沙市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，周金明对其2020年1月份以前的工资标准无异议，其中，周金明的工资构成为基本工资2070元＋绩效工资。上述事实，有《终止劳动合同通知书》、《解除／终止劳动合同证明书》、个人参保情况表、失业保险金领取证、银行流水、证人证言、《非全日制用工协议》、《说明》、工资明细表、仲裁庭审笔录、《裁决书》、当事人陈述等事实予以证实，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，但根据周金明提交的银行流水凭证，显示周金明2019年2月份工资为5372.07元、2019年3月份工资为4765.35元、2019年4月份工资为5792.38元、2019年5月份工资为6170.16元、2019年6月份工资为3639.59元、2019年7月份工资为4947.35元、2019年8月份工资为3373.11元、2019年9月份工资为4804.24元、2019年10月份工资为5668元、2019年11月份工资为3373.02元、2019年12月份工资为5082.24元，而双方签订的《非全日制用工协议》约定周金明的工资标准为11.98元／小时，故可以计算出周金明每天的工作时间均超过了8个小时，且天玺大酒店提交的工资明细表也注明周金明的月工资为2070元／月，提成工资按件计算，结合证人廖某、徐某的证言，一审法院认定天玺大酒店、周金明之间系全日制劳动关系。天玺大酒店于2020年5月7日向周金明出具《终止劳动合同通知书》，要求终止双方的劳动合同，且双方办理了终止劳动合同的手续，视为双方就解除劳动合同达成了一致意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，故天玺大酒店应当向周金明支付经济补偿金，且基于新冠肺炎疫情影响周金明的工资标准，一审法院根据周金明2019年2月份至2020年1月份的工资标准，计算出周金明正常工作期间的月平均工资为4701.51元，故天玺大酒店应当支付周金明经济补偿金25858.31元（4701.51元／月＊5.5个月）。关于天玺大酒店拖欠的2020年3月至5月的工资问题，鉴于2020年1月份爆发的新冠肺炎疫情，导致天玺大酒店停工停产，周金明自2020年3月1日起停工，于2020年5月18日办理终止劳动合同手续，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”，周金明的基本工资为2070元／月，故天玺大酒店应当向周金明支付2020年3月1日至2020年5月18日的工资和停工津贴3419.91元（2070元＋1700元＊90％＋1700元＊90％÷21.75天＊11天-953.88元），但周金明对长劳人仲案字（2020）第751号《裁决书》中裁决的工资差额2857.2元并无异议，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，判决：一、限湖南天玺大酒店有限公司于判决生效之日起十日内向周金明支付经济补偿金25858.31元；二、限湖南天玺大酒店有限公司于判决生效之日起十日内向周金明支付工资和停工津贴共计2857.2元；三、驳回湖南天玺大酒店有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南天玺大酒店有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、周金明与天玺大酒店是否存在全日制劳动用工关系；二、一审法院认定天玺大酒店支付周金明经济补偿金以及具体数额是否恰当；三、一审法院认定天玺大酒店支付周金明工资以及停工津贴数额是否恰当。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，故审查用人单位与劳动者之间是否存在非全日制劳动用工关系，核心在于在该种用工关系下，劳动者的工作时间、用人单位的管理模式均有别于传统的劳动关系，呈现出相对灵活、松散的工作方式及管理模式。本案中，从天玺大酒店对周金明的管理模式、工作时间、计酬方式看，周金明与同岗位全日制员工一致，需要进行打卡考勤打卡，工作时间相对固定，按月计酬，也与周金明本人之前的上述模式未发生变化。故一审法院对双方之间的劳动用工关系认定正确，本院予以维持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止:（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，达到法定退休年龄并不必然依法享受基本养老保险待遇，亦不必然导致劳动合同自然终止。经审查，本案中周金明于2015年5月1日入职天玺大酒店，劳动合同至2018年5月1日期满，虽然在劳动合同履行过程中因周金明达到法定退休年龄，双方转签《非全日制用工协议》，但双方存在事实的劳动关系，且周金明亦未享受养老保险待遇，故双方之间仍持续存在劳动关系直至2020年5月劳动合同解除之时。根据本案证据和当事人陈述可知，本案属于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，属于用人单位应支付经济补偿金的法定情形。关于焦点三。及时足额支付劳动报酬是用人单位的法定义务。天玺大酒店自2020年3月1日停工后，未向周金明发放工资和停工津贴，违反法定义务。关于双方劳动合同解除的具体日期也即支付停工津贴的截止日期，双方意见不一。虽然《终止劳动合同通知书》上载明“我单位将于2020年5月7日与您依法终止劳动合同，请您于2020年5月9日前到我单位人力资源部依法办理终止劳动合同的相关手续”，但天玺大酒店在之后出具的《解除/终止劳动合同证明书》载明“我司于2020年5月18日起与周金明解除劳动合同关系”，同时结合当事人的陈述以及本案系双方协商一致解除劳动合同情形，一审法院认定前述日期为2020年5月18日亦无不妥。因新冠疫情影响，天玺大酒店在2020年3月1日起停工，因该停工并非因劳动者原因造成，故参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，天玺大酒店应支付周金明3月份的工资以及4、5月份的停工津贴。一审法院结合天玺大酒店停工时间、双方劳动合同解除时间、周金明工资标准、当地失业保险标准，并考虑到周金明对案涉仲裁裁决的工资差额无异议的情况，认定天玺大酒店支付周金明欠发工资和停工津贴共计2857.2元并无不当，本院予以认可。综上所述，湖南天玺大酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南天玺大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 王 芳审判员 孟宝慧二〇二一年四月一日书记员 蒋 懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。