湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1130号上诉人（原审原告）：湖南天玺大酒店有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路**。法定代表人：程诚。委托诉讼代理人：刘芹，女，1988年6月21日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系公司员工。委托诉讼代理人：范妍亮，女，1982年12月6日出生，汉族，住湖南省衡阳县，系公司员工。被上诉人（徐杏明）：徐杏明，女，1969年6月22日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：廖格平，湖南言顺律师事务所律师。上诉人湖南天玺大酒店有限公司（以下简称天玺大酒店）因与被上诉人徐杏明劳动争议一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初8071号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天玺大酒店上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项；2.判令本案案件受理费由徐杏明承担。事实与理由：一、徐杏明已到法定退休年龄，劳动合同自动终止，天玺大酒店按照国家法律和政策的规定，同意并继续与徐杏明建立劳动合同关系，徐杏明自身不同意于天玺大酒店处工作，不属于天玺大酒店违约，天玺大酒店不需要支付经济补偿。二、天玺大酒店需支付徐杏明新冠疫情期间的工资差额，一审判决计算错误。（一）一审判决认定的劳动关系终止时间错误，徐杏明与天玺大酒店劳动终止时间为2020年5月8日。(二)根据《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防空期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号，以下简称5号文件规定）企业受疫情影响导致生产经营困难的、可以通过与职工协商一致采取调整薪酬，轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。企业停工停产一个工资支付周期内，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的。若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。本案中天玺大酒店与徐杏明停工停产第一个工资支付周期即2020年2月份（徐杏明工作时间2020年2月16日至29日），天玺大酒店已按劳动合同规定的标准支付徐杏明工资。2020年3、4、5月受疫情影响，徐杏明未进行工作，天玺大酒店应支付给徐杏明2020年3、4、5月生活费为2317.15元（1700*90%+1700*90%+1700*90%/21.75*3-953.88）。三、即便天玺大酒店需要支付徐杏明经济补偿，一审计算错误。徐杏明解除劳动关系前12月工资分别为解除劳动关系前12个月工资分别为2019年6月工资3221.59元,2019年7月工资4458.03元,2019年8月工资1582.43元,2019年9月工资0元(被上诉人休病假),2019年10月工资5905.00元,2019年11月工资2979.52元,2019年12月工资4607.52元，2020年1月工资2886.61元,2020年2月工资1315.04元,2020年3月工资1530元,2020年4月工资1530元,2020年5月工资-742.84元。被上诉人终止劳动关系前12个月平均工资为2439.41元。而不是一审判决书中载明的“徐杏明正常工作期间的月平均工资3532.16元，故天玺大酒店应当支付徐杏明经济补偿金28257.82元(3532.16元/月*8个月)，但徐杏明对长劳人仲案字(2020)第750号《裁决书》中裁决的经济补偿金27366.4元并无异议。本院予以确认。”徐杏明答辩称：一、徐杏明虽然已经达到了法定退休年龄，但是没有享受基本养老保险待遇。而天玺大酒店与徐杏明签订了劳动合同，并且为徐杏明缴纳了社会保险，劳动合同未到期，天玺大酒店提出与徐杏明建立劳务关系，最终是双方协商一致解除劳动合同，天玺大酒店应当向徐杏明支付经济补偿金。二、天玺大酒店与徐杏明劳动关系终止的时间是2020年5月18日。2020年2月天玺大酒店没有停工停产，徐杏明也提供了正常的劳动，2020年2月不是停工停产的第一个工资支付周期。《工资支付暂行规定》中有明确的规定，非因劳动者原因造成公司停工停产，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资。因此，天玺大酒店应当支付拖欠的徐杏明2020年3-5月的工资。三、天玺大酒店已经拖欠了徐杏明2020年3-5月的工资，不应当将2020年3-5月未发的工资作为解除劳动合同前12个月工资纳入计算标准。一审法院认定的月平均工资计算正确。天玺大酒店向一审法院起诉请求：1.判令天玺大酒店不予支付徐杏明长劳人仲案字（2020）第750号裁决书第一、二、三项，判令天玺大酒店无需向徐杏明支付经济补偿金、工资差额、失业损失共计30223.6元；2.判令徐杏明承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月8日，徐杏明入职天玺大酒店，双方签订了书面《劳动合同》，约定天玺大酒店担任徐杏明客房部服务员，合同期限自2012年10月8日至2014年12月8日。2014年10月8日，双方再次签订《劳动合同》，约定合同期限自2014年10月8日至2020年10月7日，约定徐杏明担任天玺大酒店处楼层客服部服务员；天玺大酒店根据不同工作岗位安排徐杏明执行不定时工作制和综合计时工作制，每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间40小时，每周至少休息一天（不含就餐时间及培训时间）；天玺大酒店根据徐杏明的工作岗位和担任职务，按《天玺大酒店工资实施方案》确定徐杏明工资为按照楼层计件方案执行，天玺大酒店应于次月15日以银行转账结算方式存入徐杏明的个人账户。劳动合同履行期间，天玺大酒店为徐杏明缴纳社会保险费用至2020年5月，且天玺大酒店分别向徐杏明支付2019年2月份工资2704.35元、2019年3月份工资2878.95元、2019年4月份工资3884.59元、2019年5月份工资3749.59元、2019年6月份工资3221.59元、2019年7月份工资4458.03元、2019年8月份工资1582.43元、2019年10月份工资5905元、2019年11月份工资2979.52元、2019年12月份工资4607.52元、2020年1月份工资2886.61元、2020年2月份工资1315.04元。因新冠肺炎疫情影响，徐杏明自2020年3月1日起停工，天玺大酒店也未再向徐杏明发放工资。2020年5月7日，天玺大酒店向徐杏明出具《终止劳动合同通知书》，陈述徐杏明已经达到法定退休年龄，天玺大酒店将于2020年5月7日终止与徐杏明的劳动合同，并要求徐杏明于2020年5月9日办理终止劳动合同的相关手续。2020年5月18日，天玺大酒店出具《解除/终止劳动合同证明书》，载明：“徐杏明于2012年10月8日进入湖南天玺大酒店有限公司，公司于2020年5月18日起与徐杏明解除劳动合同关系”。2020年6月，徐杏明办理了失业保险登记。后徐杏明向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天玺大酒店支付经济补偿金29567.2元、2020年3月1日至5月18日的工资5100元、2019年1天未休年休假工资和2020年2天未休年休假工资共计634元，该仲裁委员会作出长劳人仲案字（2020）第750号《裁决书》，裁决天玺大酒店向徐杏明支付经济补偿27366.4元、工资差额2857.2元，并驳回了徐杏明的其他仲裁请求。因不服该裁决，天玺大酒店诉至一审法院。还查明，2020年3月至5月，天玺大酒店为徐杏明缴纳了社会保险费用，其中，应由徐杏明个人承担的缴费部分为953.88元。还查明，根据天玺大酒店提交的2019年6月-2020年5月工资明细表和长沙市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，徐杏明对其2020年1月份以前的工资标准无异议，其中，徐杏明的工资构成为基本工资2070元+绩效工资。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。徐杏明自2012年10月8日入职天玺大酒店，双方签订了劳动合同，故天玺大酒店、徐杏明之间构成劳动关系。天玺大酒店于2020年5月7日向徐杏明出具《终止劳动合同通知书》，要求终止双方的劳动合同，且双方办理了终止劳动合同的手续，视为双方就解除劳动合同达成了一致意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，故天玺大酒店应当向徐杏明支付经济补偿金，基于新冠肺炎疫情影响徐杏明的工资标准，一审法院根据徐杏明2019年2月份至2020年1月份的工资标准，计算出徐杏明正常工作期间的月平均工资为3532.16元，经计算，天玺大酒店应当向徐杏明支付经济补偿金28257.28元（3532.16元/月*8个月），鉴于徐杏明对长劳人仲案字（2020）第750号《裁决书》中裁决的经济补偿金数额无异议，故天玺大酒店应向徐杏明支付经济补偿金27366.4元。关于天玺大酒店拖欠的2020年3月至5月的工资问题，鉴于2020年1月份爆发的新冠肺炎疫情，导致天玺大酒店停工停产，徐杏明自2020年3月1日起停工，于2020年5月18日办理终止劳动合同手续，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”，徐杏明的基本工资为2070元/月，故天玺大酒店应当向徐杏明支付2020年3月1日至2020年5月18日的停工津贴3419.91元（2070元+1700元*90%+1700元*90%÷21.75天*11天-953.88元），鉴于徐杏明对长劳人仲案字（2020）第750号《裁决书》中裁决的工资差额2857.2元并无异议，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，判决：一、限天玺大酒店湖南天玺大酒店有限公司于判决生效之日起十日内向徐杏明支付经济补偿金27366.4元；二、限天玺大酒店湖南天玺大酒店有限公司于判决生效之日起十日内向徐杏明支付停工津贴2857.2元；三、驳回天玺大酒店湖南天玺大酒店有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由天玺大酒店湖南天玺大酒店有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定天玺大酒店支付徐杏明经济补偿金以及具体数额是否恰当；二、一审法院认定天玺大酒店支付徐杏明工资以及停工津贴数额是否恰当。关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止:（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，达到法定退休年龄并不必然依法享受基本养老保险待遇，亦不必然导致劳动合同自然终止。经审查，本案中徐杏明于2012年10月8日入职天玺大酒店，前后两次与天玺大酒店签订劳动合同，劳动合同至2020年10月7日期满。虽然在劳动合同履行过程中徐杏明于2019年6月达到法定退休年龄，但双方仍然继续履行合同直至天玺大酒店于2020年5月以徐杏明已达到法定退休年龄为由提出解除劳动合同。但因双方劳动合同约定期限并未届满，且徐杏明亦未享受养老保险待遇，故双方之间仍持续存在劳动关系直至2020年5月劳动合同解除之时。根据本案证据和当事人陈述可知，本案属于用人单位向劳动者提出解除劳动合同并于劳动者协商一致解除劳动合同的情形，属于用人单位应支付经济补偿金的法定情形。关于徐杏明的月工资问题，一审法院考虑到新冠肺炎疫情影响工资因素以及双方无异议的月份工资，根据徐杏明2019年2月份至2020年1月份的工资标准计算其正常工作期间的月平均工资并无不当。一审法院结合徐杏明的工作年限、前述工资标准、并考虑到徐杏明对案涉仲裁裁决没有异议的情况，认定天玺大酒店支付徐杏明经济补偿金27366.4元并无不当，本院予以认可。关于焦点二。及时足额支付劳动报酬是用人单位的法定义务。天玺大酒店自2020年3月1日停工后，未向徐杏明发放工资和停工津贴，违反法定义务。关于双方劳动合同解除的具体日期也即支付停工津贴的截止日期，双方意见不一。虽然《终止劳动合同通知书》上载明“我单位将于2020年5月7日与您依法终止劳动合同，请您于2020年5月9日前到我单位人力资源部依法办理终止劳动合同的相关手续”，但天玺大酒店在之后出具的《解除/终止劳动合同证明书》载明“我司于2020年5月18日起与徐杏明解除劳动合同关系”，同时结合当事人的陈述以及本案系双方协商一致解除劳动合同情形，一审法院认定前述日期为2020年5月18日亦无不妥。因新冠疫情影响，天玺大酒店在2020年3月1日起停工，因该停工并非因劳动者原因造成，故参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，天玺大酒店应支付徐杏明3月份的工资以及4、5月份的停工津贴。一审法院结合天玺大酒店停工时间、双方劳动合同解除时间、徐杏明工资标准，当地失业保险标准，并考虑到徐杏明对案涉仲裁裁决的工资差额无异议的情况，认定天玺大酒店支付徐杏明签发工资和停工津贴共计2857.2元并无不当，本院予以认可。综上所述，湖南天玺大酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南天玺大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 王 芳审判员 孟宝慧二〇二一年四月一日书记员 蒋 懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。