北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终334号上诉人（原审原告）：郭苗，女，汉族，1986年12月31日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：石倩，北京中细软律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘蓉，国家知识产权局审查员。上诉人郭苗因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12560号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：郭苗。2.申请号：第32718884号。3.申请日期：2018年8月6日。4.标志：5.指定使用商品（第3类，类似群0301-0307；0309-0310）：肥皂；去污剂；抛光制剂；研磨剂；香精油；化妆品；空气芳香剂；动物用化妆品；香水；牙膏。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：广东丹姿集团有限公司。2.申请号：第8330551号。3.申请日期：2010年5月25日。4.专用权期限至2022年2月6日。5.标志：6.核定使用商品（第3类，类似群0302-0304；0307；0309）：清洁制剂；上光剂；砂纸；牙膏；宠物用香波。（二）引证商标二1.注册人：广州花漾化妆品有限公司。2.申请号：第1410296号。3.申请日期：1999年3月18日。4.专用权期限至2020年6月20日。5.标志：6.核定使用商品（第3类，类似群0306）：化妆品；美容用面膜；皮肤增白霜；口红化妆笔；化妆用雪膏；香水防皱霜；增白霜；胭脂。（三）引证商标三1.注册人：杰创阳光科技（北京）有限公司。2.申请号：第7603058号。3.申请日期：2009年8月7日。4.专用权期限至2021年1月6日。5.标志：6.核定使用商品（第3类，类似群0305）：香精油；芳香精油。（四）引证商标四1.注册人：深圳市依思电子商务有限公司。2.申请号：第12889650号。3.申请日期：2013年7月9日。4.专用权期限至2025年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第3类，类似群0308；0310）：香；空气芳香剂。三、被诉决定：商评字[2019]第184877号《关于第32718884号“素颜三部曲及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月8日。该决定认定：申请商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。申请商标指定使用的全部复审商品与引证商标一至四核定使用的商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标一至四并存使用在上述商品上，已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。郭苗提交的证据不能证明申请商标可与引证商标一至四相区分。依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年1月15日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二、三、四以及第25426336号“邓秀茶素颜”商标（简称引证商标五）构成使用在类似商品上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。郭苗不服上述驳回通知，于2019年2月21日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，郭苗明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于商品类似的认定不持异议，并向法院提交网页宣传截图、明星代言图片等证据以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为，本案中，至本案审理终结，引证商标二仍为有效状态，法院亦未收到关于引证商标二权利人变更至郭苗名下的相关证据，故引证商标二依然构成申请商标获准注册的权利障碍。申请商标与各引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。郭苗提交的证据不足以证明申请商标经过郭苗长期大量宣传使用，已具有较高知名度，可以与各引证商标相区分。因此，被诉决定认定并无不当，应予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回郭苗的诉讼请求。郭苗不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.申请商标与各引证商标在文字构成、呼叫、含义、整体外观等方面区别明显，二者共存不会发生混淆误认，未构成近似商标；2.申请商标经过长期使用与广泛宣传，在行业内具有一定知名度，足以与各引证商标相区分，不会造成相关公众混淆误认；3.引证商标二因连续三年未使用被提起撤销申请，引证商标二若被撤销，将不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍，请求法院延期审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，经与国家知识产权局核实，截至目前，引证商标二仍为合法有效的在先商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于郭苗在原审庭审中明确表示对被诉决定关于商品类似的认定不持异议，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由“素颜三部曲”及图构成的图文组合商标，其中“素颜三部曲”为该商标的显著识别部分。引证商标一是由“素颜BB”构成的文字商标；引证商标二是由“素颜”构成的文字商标；引证商标三是由“素の颜”构成的文字商标；引证商标四是由“素顔”构成的文字商标。申请商标的显著识别部分“素颜三部曲”完整包含引证商标二“素颜”和引证商标四“素顔”，与引证商标一“素颜BB”首部二字相同，与引证商标三“素の颜”均包含“素”“颜”，申请商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫、含义等方面近似，若其共同使用于同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一至四已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，郭苗的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。郭苗在本案中提交的证据亦不足以证明在各引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。郭苗所提引证商标二已被提起连续三年不使用撤销申请的主张并非本案应当中止审理的法定事由。截至本院审理时，引证商标二仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。郭苗的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郭苗的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由郭苗负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年四月八日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜