四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2015)成刑初字第00212号 公诉机关四川省成都市人民检察院。 被告人张高，男，1961年10月24日出生，籍贯四川省眉山县，汉族，高中文化，系成都政通房地产开发有限公司（以下简称政通公司）法定代表人，户籍所在地四川省成都市新津县。2012年3月2日因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪被成都市公安局刑事拘留，同年3月27日被取保候审；2012年4月27日由成都市人民检察院以涉嫌犯合同诈骗罪决定逮捕，次日由成都市公安局执行。现羁押于成都市看守所。 辩护人魏东，四川蜀鼎律师事务所律师。 辩护人李凯，四川蜀鼎律师事务所律师。 四川省成都市人民检察院以成检（二）刑诉字（2012）第49号起诉书指控被告人张高犯诈骗罪、合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2014年11月21日作出（2012）成刑初字第482号刑事判决，被告人张高不服提出上诉。四川省高级人民法院于2015年9月8日作出（2015）川刑终字第6号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员陈某1出庭支持公诉，被告人张高及其辩护人魏东、李凯到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省成都市人民检察院起诉指控，2009年3月，被告人张高用新津县悠雅港湾2856平方米房产作为抵押物向四川华某投资担保有限责任公司（以下简称华某公司）抵押借款人民币（以下币种相同）348万元。华某公司还与政通公司签订了上述房屋的《商品房买卖合同》并公证。后政通公司将抵押房屋出售并将售房款挪作他用，并拒不归还借款。 2010年3月，政通公司在资不抵债的情况下，与广东省第五建筑工程有限公司签订《建筑施工工程合同》，隐瞒其在龙泉驿区国有投资管理有限公司洪某二期项目中仅取得5万平方米施工量、且手续不完备无对外发包权的事实，将5万平方米施工量虚增为15万平方米施工量，骗取对方保证金1300万元。合同签订后，政通公司无法提供15万平方米工程项目，且拒绝退还保证金。该笔保证金款项进入张高个人账户后，被张高挪作他用。 2010年6月8日，张高以其女张某2的名义同叶某1签订《房屋买卖合同》，购买叶某1所有的位于青羊区鼓楼南街117号1栋13楼房屋。张高欺骗叶某1用房产作抵押向宋某1借款1000万元，于2010年6月12日同叶某1、宋某1签订三方《借款合同书》并办理强制执行公证。之后，张高让宋某1将1000万元打入其女儿张某2个人账户，并非法占有，致叶某1无法收回房款。 2010年6月中旬，被告人张高伙同李某1自称是鼓楼南街117号1栋13楼业主，伪造业主叶某1身份证，找人冒充叶某1同四川华通建设工程造价管理公司签订《房屋租赁合同》，骗取华通公司房租814944元和租房保证金50万元。 四川省成都市人民检察院为支持上述指控事实，当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据。四川省成都市人民检察院指控认为，政通公司擅自处分担保物，并挪用所得钱款，拒不归还借款；在无实际履约能力的情况下，骗取他人保证金后占有使用，张高作为政通公司主管人员构成合同诈骗罪。被告人张高采用虚假购房方式诈骗他人房产，并找人假冒产权所有人，伪造产权所有人身份证件，将他人房产出租骗取租金和保证金的行为构成诈骗罪。张高一人犯数罪，应数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条之规定予以判处。 被告人张高及其辩护人当庭提出以下辩护意见：1、华某公司348万元借款已归还，且多还300万元。2、根据与龙泉国投签订的协议，政通公司对涉案龙泉BT工程有权发包，也有权收取保证金；政通公司与广东五建的协议不能履行，是由于龙泉方违约所致，并非是政通公司或张高违约；对保证金的退还，张高和政通公司与广东五建有多次还款协议，已用一台悍马车归还部分，并已将悠雅港湾项目三套房产备案过户于广东五建邵某名下，故该笔指控不能成立，张高不构成合同诈骗罪。3、叶某1房款已经支付完毕，包括给叶某1个人账户支付的400万元和用劳斯莱斯车抵款600万元，张高不构成诈骗罪。4、叶某1房产房款已支付完毕，只是未过户，因此张高有权出租，且李某1找人冒充叶某1和伪造身份证，张高并不知情，不构成诈骗罪。 经审理查明，一、政通公司注册及经营地在四川省新津县，注册资金3000万元，法定代表人系王某2伟。2008年6月19日，被告人张高通过股权转让的方式取得政通公司股权，接手经营政通公司，并担任该公司法定代表人。2009年3月9日，政通公司与四川华某投资担保有限责任公司（法定代表人叶某2，以下简称华某公司）签订《担保借款合同》和《商品房买卖合同》，约定政通公司向某1公司借款348万元，借款期限自2009年3月9日至2009年6月8日，以签订商品房买卖合同的方式用政通公司正在开发建设的四川省新津县五津镇西顺河街81号悠雅港湾（以下简称悠雅港湾）1、2、3幢22套共计2856.82平方米商品房作为抵押。次日双方对《商品房买卖合同》进行了公证。但政通公司取得借款后，并未与华某公司办理抵押登记或商品房买卖合同备案登记。2009年11月27日至2011年1月13日，政通公司将上述《担保借款合同》中约定的悠雅港湾房产出售给他人。 2009年4月9日，华某公司以该公司总经理喻某的名义与政通公司签订《借款合同》、《抵押担保合同》、《股权质押合同》，约定政通公司向其借款3800万元，利息160万元，2009年7月9日前还清本息，并以悠雅港湾7000平方米商铺作为抵押。同时张高及其女张某2作为政通公司股东，将其所享有的价值3000万元公司股权质押给喻某。同年8月起，政通公司又多次向某1公司喻某出具借条共计1360万元。 自2009年5月起，政通公司及张高向某1公司、喻某还款1334万元和505万元，其中包括2009年6月10日，张高通过成都市思源建筑机具租赁有限公司（以下简称思源公司，法定代表人冯某，系张高前妻）向成都天盛公司（华某公司的关联公司，叶某2之妻刘金秋为该公司股东）转款640万元。 针对上述事实，控辩双方举证并经庭审质证的证据有： （一）公诉机关举证 1、成都市公安局接受刑事案件登记表及报案材料，证实经叶某2、叶某1、广东五建等个人及单位举报，公安机关对政通公司及张高涉嫌合同诈骗、诈骗依法立案侦查，将张高抓获归案。 2、常住人口登记信息，证实张高的身份情况。 3、政通公司工商登记材料及华某公司营业执照，证实政通公司于2000年10月成立；2008年6月19日，法定代表人由王某2伟变更为张高，股东变更为张高、张某2；华某公司法定代表人叶某2，经营范围为一般经营项目。 4、2009年3月9日华某公司与政通公司签订的《担保借款合同》，证实政通公司以四川省新津县五津镇西顺河街81号该公司开发建设的2856.82平方米商品房作为抵押，向某1公司借款348万元，借款期限自2009年3月9日到2009年6月8日；双方确认抵押担保商品房为每平方米1000元。 5、2009年3月9日华某公司与政通公司签订的《商品房买卖合同》，证实华某公司购买政通公司开发的悠雅港湾房屋22套。上述合同于2009年3月10日进行公证。 6、2009年3月9日政通公司及张高出具的《收条》、银行转账凭证，证实张高收到华某公司现金348万元。 7、2009年4月9日喻某与政通公司签订的《借款合同》、《抵押担保合同》、《股权质押合同》，证实政通公司在合同签订当日向喻某借款3800万元，利息160万元，约定2009年7月9日前还清本息，以新津悠雅港湾7000平方米房产作为抵押物，同时张高、张某2作为政通公司股东，将其在政通公司所享有的价值3000万元公司股权全部质押给喻某。 8、2009年4月9日喻某与政通公司签订的《商品房买卖合同》，证实双方约定政通公司将悠雅港湾1、2幢1、2层房屋出售给喻某，所购商品房价格7920万余元。 9、2009年4月9日张高及政通公司分别向喻某出具的《承诺书》载明，所签订的借款合同，张高愿以个人所有列出及未列出的全部个人财产作出担保；针对与喻某所签368号借款合同作出承诺：在借款本息未清偿之前，或悠雅港湾房屋被法院查封或被保全，政通公司保证在两日内解决此类事宜，否则自愿承担被查封或保全房产两倍的损失；政通公司与喻某签订3800万借款合同时，应清偿债务为农行新津支行926万元、中信财担保公司1100万元、松潘黑水两县906万元、闫洪平1972万元、张勇2100万元、建红125万元、张亚林85万元、杨**刚48万元、赵中华60万元、绵阳黄平、邹家田69万元，共计7000余万元。 10、2010年6月12日张高、张某2、冯某向某1公司出具《承诺书》载明，一定按还款计划实现承诺，如果有闪失，公司行为视为团伙欺诈。 11、2010年4月10日政通公司出具的专用收据载明，收到叶某1购房款41万余元，经手人冯某。同日叶某1与政通公司签订《商品房买卖合同》，购买2-3-902房。 12、张高银行个人账户明细表，证实款项的存取情况。 13、喻某与刘某签订的《借款合同》及刘某出具的《情况说明》，证实喻某向张高出借款项的来源。 14、张高及政通公司向喻某出具的《收条》，证实张高及政通公司收到喻某现金2000万元、960万元。 15、2009年8月5日政通公司及张高出具《借条》载明，今借到喻某先生352万，用于我公司悠雅港湾扫尾工程及支付民工工资。该借款与2009年4月9日和喻某所签订的合同具有同等法律效力，并定于2009年9月9日归还。 16、2009年8月13日政通公司及张高出具《借条》载明，今借到喻某先生400万，定于2009年9月9日归还。 17、2009年12月7日政通公司出具《借条》载明，借到喻某608万元，该款定于2009年12月9日归还。 18、2009年12月4日政通公司出具《借条》载明，借到华某公司120万元，该借款与2009年3月9日所签订的借款合同具有同等法律效力。 19、2011年12月26日政通公司与喻某签订《协议书》载明，截止2011年6月28日，政通公司尚欠喻某本金债务3000万元，政通公司按月归还，每月不低于300万，最迟在2011年12月28日前全部清偿完毕；另一欠款本金300万元在2012年12月内归还；政通公司以悠雅港湾地下停车位200个及在售楼盘作为还款依据。 20、2010年6月10日华某公司与政通公司签订《协议》，确认张高欠华某公司共计6159万元，议定分别于当年6月、7月、8月分别归还，8月全部清偿完毕。 21、2010年6月14日华某公司出具的《收条》载明，收到政通公司国土证一份。 22、2010年8月17日政通公司出具《借条》载明，今借到华某公司现金80万元。 23、2010年9月29日喻某出具收条，证实收到张高还款505万元。 24、2010年10月3日华某公司叶某2与张高签订《关于合法化处理债权债务意见决定书》载明，双方确认借款本金3300万，张高愿将商品住宅、铺面备案在华某公司名下。 25、2011年1月13日政通公司《借条》，证实当日政通公司借到华某公司64.5万元。 26、商品房买卖合同摘要，证实2009年11月27日至2011年1月13日，政通公司将原抵押给华某公司的悠雅港湾1幢、2幢、3幢的21套房屋出售他人。 27、2010年6月4日新津县税务局通知书，证实截至2010年6月，政通公司应缴未缴税款1109.99万元。2010年7月2日，悠雅港湾1幢、2幢、3幢部分房产被税务部门强制查封。 28、法院查封悠雅港湾住宅房源详情表，证实悠雅港湾住宅房被司法机关查封的相关情况。 29、华某公司所购房源明细及现房源状态表，证实华某公司所购房屋已被出售或查封。 30、2011年9月6日政通公司与喻某、华某公司，冯某、宋某2签订《还款协议》、《补充协议》载明，政通公司欠喻某（含华某公司）借款本金3300万，其中含叶某2348万；冯某自愿将其按揭购买的悠雅港湾商铺折价代政通公司归还喻某借款，合计421万；宋某2按揭购买的悠雅港湾商铺折价代政通公司归还欠款，合计460万。 31、2011年12月27日政通公司诉喻某、天盛管理公司《民事起诉状》，诉讼请求要求喻某退还多支付款项3696697.28元，喻某及天盛公司承担违约责任。 32、政通公司提供的民事诉讼《证据目录》载明，640万系归还3800万元借款的证据之一；另在2010年9月20日有8笔50万共计400万的转账，均进入张高建设银行4340623810145649个人账户。 33、2012年2月19日喻某向某2通公司提出反诉，诉状载明，喻某与政通公司签订3800万借款合同后，喻某向某2通公司支付3800万款项，到期后政通公司除归还部分外，尚有2418万未归还，请求判令政通公司归还并承担违约责任。 34、本院《移送案件函》载明，因涉嫌刑事犯罪，政通公司与喻某、华某公司借款合同纠纷一案中止审理。 35、证人喻某证言及其制作的《政通公司合同外向喻某借还款往来清单》，证实（1）2009年3月，政通公司张高因缺少资金开发悠雅港湾找华某公司借钱。当年3月9日，华某公司同意向张高借款348万元，先给了张高222万现金，后将126万汇入张高的悠雅多元公司账户，张高出具了收条。政通公司以悠雅港湾2800余平方米商品房作抵押，并签订该房买卖合同。还款期限是6月8日止，口头约定利息是银行同期利息的四倍。到期后张高一直不还钱。（2）因张高没有开发资金，2009年4月又提出借钱，并于当年4月21日向某1公司支付了24万利息。2011年7月，发现张某2和张高前妻冯某先后辞职，才知张高已将前述抵押的商品房出售给他人。这348万至今未归还。（3）2009年3月9日，政通公司借款后仍然缺资金，华某公司决定以喻某个人名义借款给张高。2009年4月9日签订《借款合同》，金额3800万，利息160万，时间从2009年4月7日到7月9日，并签订商品房买卖合同，以悠雅港湾房产作为抵押，约定喻某购买价值7900余万元的悠雅港湾，并向喻某出具了5000万元购房收据。这3800万中3434余万是通过叶某2和天盛管理公司汇入张高指定的银行账户。张高用于担保的其名下悠雅酒店、商业城等担保物全部被他转移或融资。（4）在3800万借款后，张高又另外向喻某借款共1360万，分别是2009年8月5日借352万，8月13日借现金400万元，12月7日借608万。借款后，政通公司零散归还部分借款。2009年5月14日张高归还20万，同月30日归还24万，同年6月10日归还640万，7月10日归还160万，8月7日归还140万，12月18日归还50万，12月23日归还150万，2010年1月15日归还50万，2010年4月12日归还100万，共计1334万。其中6月10日归还640万是划到天盛公司账上。（5）2010年10月，张高向喻某归还505万元之后没有再偿还任何资金。（6）2010年6月张高称其将政通公司资产整体打包在成都工投小保公司授信2个亿，但还差点资产，请求把其已租赁的叶某1名下世贸大厦以1000万卖给他，作为他的资产向小保公司贷款。贷款出来就可以将所有借款归还，叶某1因此同意与张高签购房合同。（7）2009年6月10日，张高用成都市思源建筑机具租赁有限公司的名义向喻某指定的天盛公司支付640万。这640万是张高借了3800万之后，为表示诚意提前归还的640万，喻某向张高出具了收据。在张高提出的民事诉讼中，他自己提供的证据已明确写明这640万是为3800万所还的借款。另外，2010年6月12日，张高及其家人向某1公司出具了一份《承诺书》也能说明。 36、2010年6月12日张高、张某2、冯某三人出具的《承诺书》载明，张高全家向某1公司承诺按还款计划还款。 37、喻某制作的《3800万合同履约情况说明》载明，2009年4月9日，喻某将其本人存放在天盛公司的200万交给张高、冯某；4月10日从叶某2银行卡上向冯某账户转账700万；4月15日，从宋某2银行卡向冯某卡上转款100万元；4月20日，从天盛公司账户向张高指定的东海亚商贸公司转款400万；4月21日，从天盛公司向张高指定东海亚商贸公司转款300万；4月21日，从天盛公司向张高指定账户崇州市崇阳金属制品厂转款200万；4月20日，从天盛公司向冯某账户存现50万元；4月21日，从天盛公司转到张高指定东海亚商贸公司账户8747262.72元；4月到5月，代政通公司支付叶某1房租、保证金、华某公司欠款共1752737.28元；4月25日，交张高350万；4月27日，交张高150万；5月2日交张高300万；此外，合同约定利息160万元。 8月17日，张高还款100万元，转到天盛公司；9月28日，还款400万元转到叶某1个人账户。 38、证人邹某、王某1证言及银行取款凭条，证实2010年3月张高曾向二人借款110万元，后于同年4月8日归还。 39、被告人张高供述，（1）2009年3月，张高用22套房屋作担保，向某1公司借款300万元，利息8分，借条上写的348万元包含后两个月的利息48万元。这笔债务是因为修建悠雅港湾的建筑方恒升公司冷中华缺资金，实际应是张高为冷中华的借款作担保。后来冷中华跑了，所以张高承担了这笔债务，已经归还叶某2。（2）后来悠雅港湾缺资金，张高又陆续向叶某2借款2000多万，并陆续归还。与喻某签订的3800万合同内容是虚假的，是因为怕工地闹事，只好按喻某意图写下这份借款合同。（3）张高与叶某2多次签订借款合同。2009年4月9日，张高与喻某签订《借款合同》、《抵押担保合同》，内容是以新津悠雅港湾7000平方米房产作抵，向喻某借款3800万，利息160万元。这笔款已归还2000多万。 （二）被告人张高及其辩护人举证 1、成都市思源建筑机具租赁有限公司营业执照及股东名录，证实该公司法定代表人为张高前妻冯某，持有96%股份。 2、思源公司向天盛公司转账凭证一份，证实2009年6月10日思源公司向天盛公司转账640万元。 3、叶某2常住人口信息，载明叶某2服务处所为四川华某投资担保有限公司，刘金秋系其妻。 4、成都天盛公司章程，载明股东为叶某3、刘金秋、宋某2。 5、2009年4月9日喻某与政通公司签订《借款合同》载明，政通公司向喻某借款3800万，时间为2009年4月7日到同年7月9日止，利息为160万元。 6、2009年3月9日华某公司与政通公司签订《借款担保合同》载明，政通公司以四川省新津县五津镇西顺河街81号该公司开发建设的悠雅港湾2856.82平方米商品房作为抵押，向某1公司借款348万元，借款期限自2009年3月9日到2009年6月8日。 7、被告人张高、政通公司历年获得的荣誉和证书。 针对上述控辩双方举证、质证及双方争议的焦点问题，本院综合评判如下： （一）关于张高及政通公司是否归还348万元借款的事实认定问题 经查，首先，张高及政通公司关于该348万元借款是否归还的供述前后并不一致，且在本案及相关民事案件中对是否归还出现截然相反的陈述，而张高、政通公司和华某公司及关联人员喻某在2009年有多笔借款和还款，其中2009年3月9日至4月9日，政通公司与华某公司、喻某分别签约借款348万元、3800万元，在此两份借款合同外还有1360万元借条。而政通公司或张高自2009年5月14日到2010年4月12日多次还款共计1334万元，其中包括张高及其辩护人出示还款凭证的640万元。上述借款、还款相互交叉，双方至今未结算。 其次，公诉机关出示政通公司与喻某、华某公司相关民事诉讼的诉状及证据，用以证实政通公司作为原告提起民事诉讼时，将上述640万元还款凭证作为归还3800万元借款的证据向法庭提交。政通公司与喻某、华某公司的借款合同纠纷一案确在本院起诉，但因涉嫌犯罪，该案已中止审理，本院并未就政通公司的上述主张或证据进行审理并作出裁决。因此，政通公司在该案中的陈述及提交证据，仅为政通公司主张，不能作为有相应证明力的证据。因此，对控方举出的该部分证据的证明力，不予采信。 再次，从指控该笔借款金额来看，政通公司与华某公司借款合同所约定的本金为348万元，华某公司喻某曾陈述借款本金为300万元。但不论本金是348万元或300万元，从借款合同或张高、喻某陈述中均未约定利息为300余万元。因此，被告人张高及其辩护人出示还款凭证的640万元所还金额与本笔指控金额348万元不一致。此外，从640万元还款日期来看，640万元系2009年6月10日归还，合同外借条即1360万元借款发生时间在2009年8月之后，故该640万元不应属于1360万元借款的还款。而指控的348万元约定借款期限为2009年3月9日至6月8日，双方另一笔3800万借款期限为2009年4月7日至7月9日。该640万元还款时间是在第一笔348万元借款期满后，第二笔3800万元借款期满前，虽然还款金额远超过第一笔借款金额，但控方现有证据难以排除其中包含348万元借款的归还。 综上，由于指控该笔348万元借款的债权债务双方在指控事实的同期有多笔借款往来，双方债权债务至今未全部结算，现有证据不足以认定政通公司及张高未归还该348万元。 （二）关于此笔指控被告人张高是否构成合同诈骗罪的问题 本院认为，如前所述，此笔348万元借款是否归还的事实不清，证据不足，政通公司出售抵押房产亦是在合同约定还款期满后，故现有证据不足以证实政通公司及张高擅自处置抵押物并非法占有该笔借款款项，公诉机关指控此笔被告人张高构成合同诈骗罪，罪名不成立。 （三）被告人张高及其辩护人所出示的张高及政通公司所获荣誉及证书系品格证据，与指控事实无关联，不具备证据能力，本院不予采纳。 二、2009年4月23日，被告人张高租赁叶某1位于成都市青羊区产（以下简称117号房产），约定租期为2009年4月23日至2014年4月22日，不能擅自转租。2010年6月8日，张高与叶某1商议以其女张某2的名义购买117号房产，并与叶某1签订房屋购买合同，约定购买价格1000万元，以该房屋在银行打包贷款后于当月26日支付。嗣后，张高与四川省艾某投资集团有限公司（以下简称艾某公司）谈好借款事宜。2010年6月12日，艾某公司以该公司出纳宋某1个人名义与政通公司、叶某1签订《借款合同书》，约定政通公司向宋某1借款1000万元，期限一个月，以叶某1所有的117号房屋提供抵押担保；所借款项应转入政通公司在建设银行新建支行的账户51×××45（以下简称645账户）；到期不履行义务，政通公司和叶某1自愿接受强制执行。同年6月13日，宋某1依照张高要求将1000万元借款划入张某2个人账户。张高获取此款后，未向叶某1支付房款。2010年7月2日，三方进行了上述借款合同具有强制执行效力债权文书的公证（编号2010年川成蜀证执字第758号公证执行证书，以下简称758号公证执行证书）。2010年10月9日，张高、叶某1双方协商用张高按揭购买的一辆劳斯莱斯轿车作价600万元抵给叶某1，叶某1收到此车后向张高出具收条，但未过户。 另查明，张高、叶某1、宋某1三方借款到期后，张高未能归还。2010年11月22日，宋某1向成都铁路运输中级人民法院提交强制执行申请。后宋某1撤回执行申请，转而向我院申请执行758号公证执行证书。2013年5月14日，我院作出《民事裁定书》，认为叶某1以其房屋为政通公司借款提供抵押担保而签订的合同属于担保物权合同，而非债权文书，故该抵押担保合同不属于有强制执行效力的债权文书范围，应不予执行。 2010年9月20日，张高从建设银行其个人账户43×××49（以下简称649账户）向叶某1个人工行卡账户62×××70（以下简称470账户）支付8笔50万元共400万元。 针对上述事实，控辩双方举证并经庭审质证的证据有： （一）公诉机关举证 1、叶某1与张高任法定代表人的世贸高公司签订《房屋租赁合同》，证实2009年4月23日，叶某1将成都市青羊区鼓楼南街世贸中心大厦13楼租用给世贸高公司，自2009年4月23日起到2014年4月22日，不能擅自转租。 2、2010年6月8日叶某1与张某2签订的《商品房买卖合同》，约定张某2购买117号房，金额1000万元。张某2用该房屋在银行打包贷款，待贷款出账后当日支付全款。 3、2010年6月12日宋某1、政通公司、叶某1签订的《借款合同》载明，政通公司向宋某1借款1000万元，期限一个月，以叶某1所有的117号房屋提供抵押担保。所借款项应转入政通公司在建设银行新建支行的645账户。到期不履行义务，政通公司和叶某1自愿接受强制执行。2010年7月2日，三方进行了上述合同具有强制执行效力债权文书的公证。 4、2010年10月9日叶某1出具《收条》，证实收到张高的劳斯莱斯轿车，作价600万元冲抵房款。 5、证人宋某1（艾某公司出纳）证言，证实（1）2010年6月，艾某公司老板林树贵打算借1000万元给张高，让该公司出纳宋某1以其个人名义在合同上签字。签合同时，有宋某1、张高、叶某1、张某2、艾某公司财务总监叶某4、公证员罗某和艾某公司李律师在场。117号房产叶某1作了他项权登记，房产证和国土证都在李律师处。（2）艾某公司支付的1000万元没有打到合同约定账户，叶某4让宋某1将款打入张某2账户。后政通公司没有还款，艾某公司多次催收未果，于2010年11月22日向成铁中院提交强制执行申请。同年12月20日，成铁中院下发《执行裁定书》，之后宋某1账户上收到50万元。公司李律师说是政通公司归还的借款。 6、恒丰银行出具的宋某1个人账户交易对账单，证实2010 年6月13日，宋某1分5次将950万元转账到张某2名下的62×××69账户内。 7、证人叶某1证言及《情况说明》，证实（1）2009年4月喻某告知叶某1，政通公司张高想在成都成立一家公司，打算租赁叶某1名下世贸大厦13楼的房屋。同年4月23日，双方签订租赁合同，叶某1向张高提供了房产证、国土证复印件及其身份证原件和家具交接清单，并约定不能转租。2010年4月，喻某说张高有意购买此房，叶某1遂没有催收房租。2010年6月，张高向叶某1购买117号6套房产，但没有资金，与叶某1商定用这6套房产在银行打包贷款后支付。同年6月8日，叶某1与张高及其女儿张某2签订《房屋买卖合同》。之后，张高又说因银行贷款办理时间太长，打算找担保公司借款。同年6月12日，叶某1与张高、宋某1签订《借款合同书》，同时对合同进行公证。这份《借款合同书》主要约定以117号房屋作抵押，向宋某1借1000万元，指定借款账户为建设银行新建支行645账户。同年6月13日按合同要求办理了117号房产的他项权利证书。之后，宋某1没将1000万元打入指定账户，张高也没有将这6套房购房款给叶某1。叶某1多次催问张高，他一直推脱。到2010年10月，张高答应以一辆劳斯莱斯轿车作价600万元来冲抵部分房款，并将车交给叶某1，但没有过户。次年6月，叶某1发现该车是按揭还款的车。后因张高及政通公司欠款，该车被富顺法院查封。（2）117号6套房产的土地证和房产证都在宋某1手中，房屋反而被张高租出去了。2009年将房屋租给张高时，已约定房屋不能转租。2011年初发现房屋被张高转租，找到承租人才发现有叶某1和张高签字的《租赁合同》，该合同上叶某1签字是伪造的。2011年6月，叶某1接到铁路中院电话通知，才知道宋某1借给政通公司的款，早在2010年6月13日已按照张高意思转到张某2个人账号上，宋某1据此申请强制执行，张高又暗中代叶某1收下了蜀都公证处和铁路中院发出的全部通知，称叶某1是他侄儿。（3）2013年5月31日，叶某1出具《情况说明》称其在工商银行办理的62×××70银行卡在办理好之后就交与喻某使用，其本人从未使用过。 8、证人喻某证言，证实2010年9月20日，张高向叶某1的个人银行卡支付8笔50万元，是张高归还欠喻某的欠款。当时张高一共向喻某支付505万元，这400万元是其中一部分，另100万元打入天盛公司账上，还有5万元付现金。这505万元是张高支付其所欠喻某3800万元借款中的部分还款，张高在相关民事诉讼中已予承认。2010年6月张高以假买房的名义骗取叶某1提供世贸中心办公室为其担保，但政通公司和宋某1背着叶某1将该笔款转走，却骗叶某1借款未到账。在叶某1不断催收的情况下，张高说先把其名下的劳斯莱斯抵给叶某1，当时说全车买成700万元，只抵押600万元，在无奈的情况下叶某1同意暂时拿到该车，但后来发现该车是在银行按揭购买，根本没有抵押权，他项权在银行，并且现在还被法院查封。 9、2011年12月15日政通公司《说明》载明，2010年9月，喻某要求政通公司将借款450万元归还叶某1账户；政通公司转款450万元，并支付现金55万元给喻某；喻某收款后出具收到还款505万元的收条。 10、2010年9月29日喻某出具《收条》载明，收到张高还款505万元。 11、2012年2月15日喻某制作的《情况说明》载明，政通公司支付叶某1房租91万余元及保证金60万元。 12、2012年1月18日天盛公司委托四川永道合会计师事务所出具的《审计报告》[川永道合专审（2012）004号]附件中，2011年喻某《情况说明》载明，2010年9月20日政通公司张高归还喻某欠款，合计400万元，应本人要求转到叶某1工行个人卡470账户。 13、2011年9月6日政通公司与喻某、华某公司，冯某、宋某2签订的《还款协议》、《补充协议》载明，政通公司欠喻某（含华某公司）借款本金3300万，其中含叶某2348万。 14、被告人张高供述，供称（1）117号房产是张高委派其女张某2向叶某1购买，价值1000万元。合同约定的付款方式是在银行打包贷款后当日支付全款。张高用一辆价值600万元的劳斯莱斯轿车抵房款，另行向叶某1支付400万元。在未办理过户期间，叶某1又用该房屋作抵押，帮张高向宋某1融资1000万元。因张高至今未还完款，所以该房屋一直未过户到张高名下。抵房款的车也没有办理过户手续，只是车由叶某1在用。（2）张高从宋某1处拿到的1000万元，全部投到悠雅港湾项目上。合同约定的时间到期后，无资金归还该借款，所以没有还。（3）政通公司差外债1亿6千万，包括欠中财信公司几百万，欠百年典当行几百万，欠叶某23300万元，欠叶某1400万元购房款，欠宋某11000万元，欠律师费1800万元、欠亲戚3000多万元。藏民款项已全部还完。（4）张高当庭供述剩余400万元购房款已支付给叶某1。 （二）被告人张高及其辩护人举证 1、2010年6月8日叶某1与张某2签订《房屋买卖合同》载明，叶某1将成都市青羊区鼓楼南街117号13楼1-6号房屋出售给张某2，价格为1000万元，2010年6月26日前一次付清；张某2用该房屋在银行打包贷款，贷款出账后当日支付全款。 2、张高建设银行649账户明细，证实2010年9月20日该账户有8笔50万元共400万元的支付记录。 3、工商银行网上银行打印明细，证实2010年9月20日从张高649账户中，以叶某1为收款人，支付8笔50万元共400万元。 4、2010年10月9日叶某1出具《收条》载明，当日收到张某2定购鼓楼南街117号房款600万元。此价格是双方协商认可，用张高劳斯莱斯轿车全款抵现。 5、2013年10月24日南充市商业银行成都双流支行《贷款结清证明》，证实张高在该行260万元汽车（川Ａ×××××）按揭贷款本息已全部结清。 6、2013年5月14日本院《民事裁定书》载明，本院认为叶某1以其房屋为政通公司借款提供抵押担保而签订的合同属于担保物权合同，而非债权文书，该抵押担保合同不属于有强制执行效力的债权文书范围，裁定对758号公证执行证书不予执行。 本院针对上述控辩双方举证、质证及争议焦点综合评判如下： （一）关于张高向叶某1支付400万元是否属于支付117号房产购房款的问题。经查，首先，银行转款凭证证实，2010年9月20日，张高建行649银行账户确向叶某1工行470账户汇入款项400万元。张高为购买房屋与宋某1、叶某1签订合同约定届满时间是2010年7月12日，张高与喻某、华某公司的348万元、3800万借款到期日分别在2009年6月、7月。上述400万元款项的付款日2010年9月20日是在房款、借款均到期之后，从支付时间上难以区分是为支付房款还是为归还借款。 其次，叶某1在2013年5月出具《情况说明》称其470账户工行卡办好后即交与喻某使用，但为何交与喻某使用的原因未予以说明，喻某证言也仅说明该400万元是归还欠款。在永道合会计事务所的004号审计报告中，虽有喻某《情况说明》载明该400万元是归还喻某欠款，但由于喻某、叶某1、华某公司、天盛公司存在紧密关联关系，因此前述称归还喻某欠款并不能完全排除是用于支付117号房产购房款。 最后，2011年7月26日，叶某1出具控告状向公安机关报案称117号房产被张高诈骗，而成都市公安局《接受刑事案件登记表》亦载明同年8月9日已接到叶某1报案。2011年9月6日，张高、政通公司与喻某、华某公司签订的《还款协议》、《补充协议》中，对政通公司及张高所欠债务确认为3300万。而叶某1系华某公司法定代表人叶某2之子，在叶某1报案称被张高诈骗后，张高与华某公司就双方债权债务确认为政通公司及张高欠款总额3300万元，其中并未提及叶某1名下的117号房产款项未全部付清，但该3300万元是否包含有117号房产的400万元购房款亦未明确。而叶某1曾向张高出具关于所抵劳斯莱斯车辆的收条，载明该车作价600万元，加上支付470账户的400万元，恰好与117号房产1000万元购房款相当，亦不能排除该400万元用于支付购房款的可能性。 综上，因公诉机关举证未能形成证据锁链，故现有证据尚不足以排除张高已支付400万元购房款的可能性，即不足以否认叶某1470账户收到的400万元与117号房产款项无关。 （二）关于该笔指控被告人张高是否构成诈骗罪的问题。本院认为，如前述证据分析，叶某1470账户收到的400万元款项是否属于张高所付购房款难以认定，且经双方协商，张高又用车辆抵偿房款600万元，因此现有证据不足以证实张高非法占有117号房产，公诉机关指控本笔被告人张高构成诈骗罪不能成立。 三、2010年上半年，被告人张高委托其公司员工李某1将其租赁的117号房产出租。同年12月2日，由李某1安排他人冒充叶某1与四川华通建设工程造价管理公司（以下简称华通公司）签订《房屋租赁合同》，将117号房产租给华通公司使用，并收取华通公司房屋租金814944元和租房保证金50万元。 针对上述事实，控辩双方举证并经庭审质证的证据有： （一）公诉机关举证 1、2010年12月2日“叶某1”与华通公司签订《房屋租赁合同》载明，“叶某1”将117号房屋出租给华通公司，期限自2011年1月1日至2015年12月31日止。年租金为814944元。履约担保人李某1、张高自愿为叶某1提供连带责任担保。 2、2010年12月2日《特别授权委托书》载明，“叶某1”委托李某1代为收取117号房屋的租金和保证金。该委托书上有“叶某1”签名。 3、2011年12月5日四川求实司法鉴定所鉴定意见书（4193号）、（4192号），证实2010年12月2日《特别授权委托书》委托人“叶某1”签名处指印和2010年12月2日《房屋租赁合同》第4页甲方“叶某1”签名处指印均不是叶某1本人所留。 4、2010年12月6日华通公司转账收据，证实李某1收到华通公司租金81.4万元，保证金50万元。 5、证人钟某（华通公司董事长）证言，证实（1）张高称117号房产挂在叶某1名下，张高是实际所有人。2010年12月2日，钟某与张高、李某1、“叶某1”签订《房屋租赁合同》，并按张高和“叶某1”要求支付80余万元租金和50万元保证金。（2）2011年8月，一个名叫叶某1的人来到华通公司，称117号房产是他的，要收回让华通公司搬离。钟某问张高，他说是挂名在他侄儿名下，签的合同是合法的，让华通公司放心使用。 6、证人李某1证言，证实（1）117号房产是2010年6月张高向叶某1购买，但没过户到张高名下。117号房出租事宜是由张高安排并同意，由李某1经办的。签租赁合同当天，李某1让手下一名员工通知叶某1签房屋租赁合同，员工说已经通知但是叶某1来不了，所以在租赁合同上代叶某1签字的是该员工。在与华通公司谈房屋租赁期间，叶某1都没有参与。签合同时，李某1向华通公司介绍那个员工是叶某1本人，目的是让该员工在租赁合同上代叶某1签字。（2）李某1收到华通公司130万元后，将126万元转到张高保管的李某1建设银行个人卡上，余款用于支付公司员工工资。 7、证人范某1证言，证实（1）2010年下半年，范某1介绍世贸中心13楼李某1将117号房产租给14楼钟某。（2）13楼房屋备案户主是叶某1，李某1说叶某1是她侄儿，还说办理房屋出租时没法来签字。出租时，办公家具是齐备的，装修较好。 8、被告人张高供述，供称117号房产是张高的，但是房屋未过户。117号房产租赁给华通公司的具体事项由李某1办理，与华通公司签订了《租赁合同》，收取了华通公司80余万元租金和50万元保证金。 本院针对上述证据及被告人张高是否构成诈骗罪等争议焦点问题综合评判如下： 本院认为，该笔指控事实与前述张高购买117号房产的事实紧密关联。张高让他人将117号房出租的事实虽然存在，但张高出租117号房是在张高与叶某1签订的租赁合同约定的租赁期间，且张高以其女张某2名义与117号房业主叶某1签订房屋购买合同后，在2010年10月9日以劳斯莱斯汽车作价600万元充抵房款，控方现有证据不能证实剩余400万元房款张高确未支付，也无证据证实叶某1与张高解除租赁合同，故无充分证据证实张高对117号房没有支配权，公诉机关指控被告人张高非法占有117号房租赁收益构成诈骗罪亦不能成立。 四、2009年，张高的朋友邬某获悉龙泉驿区政府为洪某镇洪某二期安居工程建设进行前期准备等情况后,将该项目引荐给政通公司合作开发。张高同意提供政通公司资质，并任命邬某为政通公司洪某二期项目总经理，程某任副总经理。邬某代表政通公司参加龙泉洪某二期项目的比选。同年11月13日，龙泉驿区政府与政通公司签订《龙泉驿区重大项目BT投资建设意向书》，该意向书载明拟投资建设项目资金总额为3亿元人民币；另外载明如果政通公司中选，应按照国家有关规定对建设工程施工项目进行招标等内容。 2010年2月，政通公司获得《中选通知书》，张高代表政通公司与龙泉驿区政府指定的龙泉国投签订《BT投资建设合同》，合同约定：政通公司在洪某二期工程第三标段中选，按BT操作模式确定为项目建设代业主，建设规模为5万平方米，投资额约为9000万元；龙泉国投回购资金来源为政府财政预算安排及政府银行贷款等；龙泉国投监督政通公司对工程项目施工、监理单位依法招投标；政通公司依法取得项目建设所需全部合法手续；享有项目建设的全部管理权，依法通过招投标自主选择施工单位。该合同未确定开工日期。合同签订后，政通公司未缴纳履约保证金，而是委托四川中联银泰非融资性担保有限责任公司向龙泉国投出具金额为400万元的履约保函。之后，龙泉国投告知政通公司，因该BT项目规划等手续尚未获批，不能开工。洪某二期工程第三标段因土地拆迁、方案规划等一直未启动建设。 2010年3月30日，政通公司在尚未依法取得项目建设所需全部合法手续，且明知项目不能开工的情况下，避开龙泉国投监督，未经法律规定的招投标程序，与广东五建签订《建设工程施工合同》，约定政通公司将整个洪某二期工程发包给广东五建施工，施工量为15万平方米，总价为2.67亿元，开工日期2010年7月26日。同时约定，广东五建向某2通公司提供履约担保，在签订合同三日内支付1300万元保证金，接到开工令后7日内支付700万元。同年4月2日、7日，广东五建负责人李某3分两次将1300万元保证金划入张高个人账户。政通公司向广东五建出具了收款收据。同年5月6日，张高将其所有的一辆悍马越野车作价125万元抵给李某3。之后，因洪某二期BT工程项目不能开工，广东五建遂向某2通公司及张高索要保证金，张高以其个人或政通公司名义先后多次向广东五建出具还款计划或者还款协议，但并未实际履行。 经司法会计鉴定，张高通过个人银行卡账户收到1300万元后，部分用于偿还个人债务及个人消费，另转入政通公司账户680万元，用于公司支出及偿还公司债务。此外，从2008年6月至2010年3月，政通公司累计亏损4676万余元，其总资产负债率为105%，总资产小于总负债1676万余万元，表明政通公司资不抵债，且经营能力和偿还债务能力较差等。 另查明，截至2014年10月，政通公司开发的悠雅港湾项目共有96套住宅及14个车位被查封，其中新津县地税局查封30套住宅（含成都市公安局及新津县法院轮候查封）、14个车位；其余66套住宅为法院查封，共涉及政通公司欠缴税款及债务本金4700余万元。另有备案在宋某1等人名下房产，因涉及与政通公司数千万的债权债务纠纷被相关司法机关查封。 针对上述事实，控辩双方举证并经庭审质证的证据有： （一）公诉机关举证 1、2009年11月13日龙泉驿区政府与政通公司签订《《龙泉驿区重大项目BT投资建设意向书》，其中第四条第2项载明，若乙方（政通公司）中选，应按照国家有关规定对建设工程施工项目进行招标。第五条第1.1项载明:甲方(龙泉区政府)负责项目的规划、设计、图纸等前期工作，并提供经审查批准的施工图纸文件；甲方负责公开选择地勘、检测、招标代理、监理等各类中介服务机构，依法监督乙方BT项目的实施。第六条第2项载明：本协议仅为意向性协议，若乙方中选，另行与甲方指定的国有公司签订具体的投资建设合同，以具体投资建设合同为准。 2、2010年2月2日《中选通知书》载明，政通公司在龙泉驿区安居工程，建设规模为5万平米，房屋建筑18层。 3、2010年2月8日龙泉驿区国有资产投资经营有限公司与政通公司签订《洪某二期第三标段安居工程BT投资建设合同》（007号）载明，第一条：总建筑面积5万平米，投资额约9000万。第二条：按BT操作模式确定政通公司为项目建设代业主。第四条：龙泉国投回购资金来源为政府财政预算安排及政府银行贷款等。第五条第6项，龙泉驿区国投公司监督政通公司对工程项目施工、监理单位依法招投标；第六条：政通公司依法取得项目建设所需全部合法手续；享有项目建设的全部管理权，依法通过招投标自主选择施工单位。 4、2010年3月30日政通公司与广东五建签订《建设工程施工合同》载明，广东五建承建政通公司发包的洪某二期安居工程。工程量暂按15万平米计算，金额2.67亿元，开工日期2010年7月26日。广东五建向某2通公司提供担保金2000万，签订合同三日内支付1300万，在接到开工令后7日内再支付700万，广东五建未按合同规定交纳保证金，政通公司将终止合同。 5、汇款业务回单、电汇凭证、银行转账单等证实从李某3、邵某处向张高2617账户汇入保证金1300万元。 6、2010年4月2日、7日政通公司向广东五建出具专用收据载明，政通公司收到广东五建工程保证金1300万元。 7、2010年5月6日李某3向张高出具的《出售》函载明，由张高出售悍马车议价为125万元，由广东五建李某3在开工令发出后与剩余保证金一并支付给车主“林燕琼”即张高，合计为825万元。此后，该车的权、义由李某3承担。 8、2010年7月27日政通公司向广东五建出具《意向书》载明，在2010年8月26日前仍不能进场施工，愿承担违约责任，如按期进场施工，则剩余保证金700万可视情况减免。 9、2010年9月12日政通公司向广东五建发出《协议书》载明，因政府原因造成政通公司违约，议定在同年10月10日前以现金方式退还李某3、邵某代表广东五建所交纳的保证金1300万元，如逾期自愿承担每天2‰的违约金。 10、2010年10月12日政通公司出具《还款计划》载明，订于2010年10月26日退还履约金1300万元，逾期未兑现，按约处罚10%。 11、2010年10月26日政通公司张高致广东五建《函》载明，因无法按时归还，顺延到2010年11月10日之前，金额到位1300万不误。 12、2010年11月10日张高出具《还款计划》载明，在本月内办完清偿事宜，违约则按协议执行违约责任。 13、2011年3月11日政通公司向广东五建出具《确认书》载明，如在2011年7月26日仍无法施工，由政通公司给予以260万补偿费。 14、2011年3月14日政通公司与广东五建签订《补充协议》载明，双方于2010年3月20日签订洪某二期安居工程《建设工程施工合同》，广东五建向某2通公司支付1300万履约保证金。2011年7月26日前归还广东五建履约保证金1300万及资金占用损失468万元，合计1768万元。政通公司自愿将其开发的悠雅港湾房屋通过房屋买卖的方式转让在广东五建指定人李某4、邵某名下，作为归还上述款项的保证。政通公司可任意买卖但收款人是广东五建。 15、2011年12月26日四川鼎鑫司法鉴定所《鉴定报告》[川鼎鉴（审）字2011第014号，以下简称014号报告]，证实经对政通公司2008年到2010年财务资料进行鉴定，（1）五建公司李某3、邵某将1300万元支付给张高个人银行卡，张高收到后，通过该银行卡分别转支兰他木20万元，邬某147万元，王某1110万元，蒋淑群46万元，政通公司680万元，现金支出296万元，到同年4月10日，张高卡上余额为4831.7元。（2）未见政通公司财务资料中有广东五建汇入1300万元的财务记录。（3）截至2010年3月31日，政通公司资产负债率为105%，总资产小于总负债1676万余元。其中2008年6月至2010年3月累计亏损4676万余元。政通公司资产负债率远超行业水平，表明公司资不抵债，且偿还能力较差，经营能力较差，盈利能力较弱，未来偿债风险较大。 16、2013年8月14日四川鼎鑫司法鉴定所《关于014号鉴定报告的情况说明》载明，报告第7页存货余额分别为 129500329.90元和131961252.1元，该存货余额包括已计入库存商品的悠雅港湾开发成本。因此悠雅港湾项目房屋成本作为资产已经计入了库存商品，反映在资产负债表中的存货项目中。由于“悠雅港湾”项目尚未竣工结算，这部分收入和成本均未结转利润。 17、2013年12月4日四川鼎鑫司法鉴定所《房地产企业存货成某2》载明，成都政通公司在账务处理中，将悠雅港湾开发成本结转至库存商品，因此该公司存货余额已包括计入库存商品的悠雅港湾开发成本，含该公司开发的悠雅港湾鉴定基准日待售商品房的开发成本。 18、2011年龙泉驿区国投公司向成都市公安局出具《复函》载明，政通洪某中选工程为洪安二期三标段，面积5万平米；因土地拆迁、方案规划等一直未启动建设；政通公司已缴纳400万履约保函；政通公司获取《中选通知书》后无权进行公开招标或发包，必须在我公司将该项目的立项批复转与政通公司后，并报发改局办理招标核准手续后方能进行公开招标。 19、2011年9月28日龙泉洪某出具《关于洪安二期安居工程规洪某况》载明，洪安二期中选单位如下，一标段为仁都置业公司，二标段为君月辰投资公司，三标段为政通公司。该工程未列入2011年安居工程实施建设规划。 20、龙泉国投出具《情况说明》载明，BT项目为投资移交建设模式，即投资人全资将项目建设完成后由政府回购；在此操作模式下，中选人必须在龙泉国投监督下经过公开招标后进行工程建设；在相关审批手续不完备的情况下，中选投资（方）不能自行发包；中选投资方发包必须通过公开招标确定；投资人在未完善相关审批手续及未进行公开招标的发包行为均视为无效。 21、2012年8月6日四川省中联银泰非融资性担保有限责任公司出具《关于洪某通公司出具洪安二期保函的情况说明》载明，2010年2月向某2，龙泉国投向政通公司发出中选通知书要求在签署BT投资建设合同前必须提供担保。政通公司委托该公司按照中选通知书的要求向业主提交保函。该公司签署后，从未收到过业主及政通公司任何异议，直到公安机关通知时该公司方知政通公司已与业主解除建设合同。 22、2012年1月1李某3通邵某、李建军、邵金泉出具《关于解除商品房买卖合同的通知》载明，本应在2011年11月30日付清房屋总价款，但逾期超过30天，政通公司解除所签向某2，并按5%向政通公司支付违约金。 23、2010年2月26日新津县维稳领导小组的《会议纪要》载明，当日经新津县政法委召集，对悠雅港湾形成如下意见：对政通公司现有的87套非售房源，分解到各职能部门作为资金收取的保证。县地税局通过对50套房源和其它资源的控制，分批发放房源，确保国家税收。 24、新津县地方税务局第四税务所、新津县房产管理局、新津县城乡建设局、新津县规划局情况说明及备案房源表、新津县房屋产权产籍监理所“悠雅港湾”查封统计表及查封详情表，证实截至2014年10月，“悠雅港湾”共有96套住宅及14个车位被查封，其中新津县地税局查封30套住宅（含市公安局及新津县法院轮候查封）、14个车位；另有66套住宅为法院查封，挂牌总价26456768元；其余房源早已处置并销售备案。 25、新津县地方税务局第成某2所《关于成都政通房地产开发有限公司税收情况的说明》，证实2010年政通公司因欠缴相关税款合计约1790余万元，该局对政通公司采取税收强制措施，查封政通公司开发的“悠雅港湾”项目住房30套，架空层地下车位14个；截止2014年10月，政通公司欠缴相关税款共计约2430万元；查封的30套住宅共计3783.09m2，销售备案均价4300元/m2,总价约1627万元；查封的14个架空层车位，由于国家政策原因，现已属于全体业主所有，不可对外拍卖出售。 26、陈礼庆备案购房合同、房源明细、成都蜀都公证处执行证书、成都铁路运输中级法院情况说明，证实（1）“悠陈某2”备案在陈礼庆名下住宅、商铺共31套，已被司法机关查封。（2）以上房产陈某2通公司欠陈礼庆借款本金2000万元，该借款利息结算从2009年合同执行时起。 27、宋海霞备案购房合同及房源明细，证实2010宋某1 11日，宋海霞签约备案购买“悠雅港湾”住宅两套（总价990970元），办公用房一套（总价2724750元）；201宋某1月11日宋海霞签约备案购买“悠雅港湾”车位18个（总价2340000元）。 28、龙泉国投复函、土地登记卡、新津县地方税务局稽查局出具的《关于政通房地产开发有限公司税收情况的说明》、个人活期明细查询、房屋信息摘要等，证洪某通公司取得洪安二期第三标段后的相关情况及政通公司欠缴税款的情况。 29证人李建军（广东五建负责人）证言，证实（1）2010年1月通过洪某友人得知有洪安二期第三标段这个项目，并经人介绍结识该项目负责人张高。张高出示了一份《意洪某》，称拿到洪安二期全部工程19万平方的主合同，但没出示主合同。2010年3月30日，政通公司与广东五建签订合同。合同约定保证金为2000万，签订合同三日内支付1300万，接到开工令后7日支付700万。广东五建按约定分别支付1300万保证金到张高个人账户，张高出具了收据。（2）因为该工程一直没有开工，张高被追问多次后出具了《意向书》、《还款计划》、《协议书》、《确认书》等。到2011年6月，广东五建查询龙泉国投，才知道政通公司只是第三标段5万平米的中选单位，整个项目都没有举行招标，张高只是一个意向投资商，不具备和广东五建签订建设合同的权利。政通公司中选通知书洪某为政府修建洪安二期项目投资，不具备与施工单位签订建筑合同的权利。（3李某3，张高向李建军出售过一辆悍马车，价格为125万，但与他归还广东五建130李某3有关联。李建军多次问过张高收到1300万用于何处，张高都说支付给了该项目所属地区政府，并说是李某3密，拒绝李建军的要求张某10、证人张张某1言，李某3国远介绍李建军认识张龙泉驿区泉驿区有个10多万平李某3T工程，李建军表示可以看看，并与张高商谈 31、证人程川证言，证实（1）201程某2月到5月程川在政通公司任副总，帮政通公司跑相关手续，负责政通公司与龙泉国投的联络。政通公司于2010年2洪某日取得龙泉洪安二期第三标段的《程某通知书》，程川多次郑某泉国投的郑洪毅，得知还不能施工。201程某5月之前，程川即已通知政通公司该工程不能施程某情况，之后程川离开政通公司。（2）政通公司获得《中选通知》后，享受代业主的权利，即准备对该项目的建设资金，并选择招投标公司进行公开招投标郑某2、证人郑洪毅（龙泉国投公司工程三部部长）证言，证实（1）2010洪某通公司中选洪安二期BT项目第三标段5万平米工程，工程预算投资约为9000万元，当时政通程某的经办人是程川。但政通公司并未取得代业主权利，必须要龙泉国投公司将该项目的立项转到政通公司名下才能有代业主的权利，在没有转立项之前是没有发包权的。（2）现在该项目暂停实施，一是规划方案未通过，且征用土地没有通过；二是龙泉驿区BT模式发生变化，由不需要全垫资改为交钥匙工程。龙向某2投公司程某向政通公司程川告知该情况 3、证人夏忠梁（成都君月辰投资有限公司法定代表人）证言，证实（1）2010年2月8日，君月辰投资公司通洪某选获得龙泉洪安二期安居工程第二标段BT项目，并根据合同约定向龙泉国投出具400万元保函。（2）该工程没开工的原因是因为没有政府的开工令，所以也一直没有发包。按照与龙泉国投签订的《BT投资建设合同》约定，君月辰公司可以对该项目进行发包，但必须在龙泉国投监督的前提下发包邬某4、证人邬洪某（政通公司洪安二期项目总经理）证洪某证实（1）邬某期项目由邬建伟引荐给政通公邬某目程某是邬建伟和程川负责，张高没有参与，只提供了政通公司资质，最后获得第三标段5万平米工程。在获得《中选通知书》后，政通公司没有缴纳履约保证金，只向龙泉国投出具了一份《履约保证邬某这份函是邬建伟花了近10万元办理的。张高分文未投入，工程也没开工。（2）政通公司获得《中选通知书》后，根据《BT投资建设合同》约定，政通公司不能对外进行招投标。常规项目的工程保证金是按工程总价的3-5%收取。（3）获得中选通邬某月左右，邬建伟询问龙泉方面，他们说暂时不能开工，张高知道这件事。（4）2010年4邬某，张高向邬建伟农行卡转款147万元，用于支付购买二手名贵车的费用及归还借款、工程款等 5金某人范某2、雷某、许某、周某1许春蓉、周桂江（悠雅港湾购房户）等书面证词及购房合同、交付房款收据，证实2010年至2011年，政通公司已擅自将部分被税务部门及法院扣押查封的房产出售，并收取房款袁某6闫某人周某2兵、闫红、周涛（房产中介）书面证言，证实2014年10月，“悠雅港湾”住宅均价每平方4000元—5000元不等，临河电梯约每平4500元至5000元，不临河电梯约每平4000元至4500元 37、被告人张高供述，供称（1）2010年2月2日洪某通公司中标洪安二期安居工程第三标段，并向龙泉国投出具400万元《承包商履约保函》。（2）李某3人引荐与李建李某3，最终与李建军签订《建设工程施工合李某3之所以与李建军签订的合同约定的是15万平米造价26700万元，是依据与龙泉国投签订的意向性协议中3个亿的项目李某3。后收到李建军支付1300万元保证金。这笔钱在张高的9张银行卡上，其中680万元用于悠雅港湾建设王某1还有还给王晓芬、兰他木等人的债务。（邬某该项目是邬建伟引荐，故张高邬某目程某给邬建伟和程川负责，任命他们洪某为政通公司洪安邬某目副总。邬建伟负责程某人脉关系，程川负责筹办工作。因国洪某源部未批准洪安二期土地使用，所以该工邬某未开工。邬建伟将此事告诉了张高，李某3没有告诉李李某3（4）向李建军李某3悍马车与李建军给付的1300万元没有关系。（5）张高表示认可014号鉴定结论，政通公司确实资金运转困难，总共差外债约1.6亿元。 （二）被告人张高及其辩护人举证 1、2009年11月13日龙泉驿区政府（甲方）与政通公司（乙方）签订的《龙泉驿区重大项目BT投资建设意向书》载明，（1）第四条第2项：若乙方（政通公司）中选，应按照国家有关规定对建设工程施工项目进行招标。（2）第五条第1.1项：甲方负责公开选择地勘、检测、招标代理、监理等各类中介服务机构，依法监督乙方BT项目的实施。第2.1项：乙方按照合同的约定和法律的规定，履行并承担项目的相关责任，在甲方指导下依法办理立项、招标核准等手续。（3）第六条第2项：本协议仅为意向性协议，若乙方中选，另行与甲方指定的国有公司签订具体的投资建设合同，以具体投资建设合同为准。 2、2010年2月2日《中选通知书》载龙泉驿区程中选第三标段，建设规模为5万平米，房屋建筑18层。 3、龙泉驿区国有资产投资经营有限公司与政洪某司签订的《洪安二期第三标段安居工程BT投资建设合同》载明，第二条：按BT操作模式确定政通公司为项目建设代业主。第一条：总建筑面积5万平米。第六条：政通公司依法取得项目建设所需全部合法手续；享有项目建设的全部管理权，依法通过招投标自主选择施工单位。 4、2010年3月30日政通公司与广东五建签订《建设工程施工合同》载洪某工程名称为洪安二期安居工程。工程量以暂按15万平米计算，金额3亿。 5、2010年4月2日、7日政通公司向广东五建出具专用收据载明，收到工程保证金1300万。 6、20李某35月6日李建军向张高出具《出售》函载明，由张高出售悍马车议价为125万李某3广东五建李建军在开工令发出后一并支付给车主“林燕琼”即张高，合计为825万元。此后，李某3权、义由李建军承担。 7、2010年7月27日政通公司向广东五建出具《意向书》载明，在2010年8月26日前仍不能进场施工，愿承担违约责任，如按期进场施工，则剩余保证金700万可视情况减免。 8、2010年9月12日政通公司向广东五建发出的《协议书》载明，因政府原因造成政通公司违约，议定在同年10月10日前李某3方邵某李建军、邵金泉代表广东五建所交保证金1300万，如逾期自愿承担每天2‰的违约金。 9、2010年10月12日政通公司出具《还款计划》载明，订于2010年10月26日退还履约金1300万，逾期未兑现，按约处罚10%。 10、2010年10月26日政通公司张高致广东五建《函》载明，因无法按时归还，顺延到2010年11月10日之前，金额到位1300万不误。 11、2010年11月10日张高出具《还款计划》载明，在本月内办完清偿事宜，违约则按协议执行违约责任。 12、2011年3月11日政通公司向广东五建出具《确认书》载明，如在2011年7月26日仍无法施工，由政通公司给予260万补偿费。 13、2011年3月14日政通公司与广东五建签订《补充协议》载明，双方于2010年洪某20日签订洪安二期安居工程《建设工程施工合向某2。广东五建向政通公司支付了1300万的履约保证金。2011年7月26日前归还广东五建履约保证金1300万及资金占用损失468万元，合计1768万元。政通公司自愿将其开发的悠雅港湾房屋通过房屋买卖的方式转让在李某3建邵某李建军、邵金泉名下，作为归还上述款项的保证。政通公司可任意买卖但收款人是广东五建。 14、辩方制作的《悠雅港湾百售房源统计表》及所附的房源清单、新津县维护社会稳定领导小组《会议纪要》第一期、裁定书及查封扣押财产清单等附件。载明：新津县各部门控制87套；新津县法院查封2517.7平米；其他法院查封4834.57平米；对外借款抵押6300.96平米，用以证明政通公司剩余资产能够偿还五建公司1300万元保证金。 15、政通公司国有土地证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程许可证、商品房预售许可证，用以证实政通公司的资产状况。 16、房地产估价报告（成都）先河房估字[2014]第11-1号，陈某2明备案在陈礼庆名下的房产能够清偿广东五建保证金。 17、商品房买卖合同摘要、个人及家庭房屋登记陈某2息证明、陈礼庆出具情况说明等，用以证实政通公司已将悠雅港湾项目三套邵某案过户于邵金泉名下。 18、张进出具的情况说明、竣工验收报告、商品房预售许可证、广东五建官网企业概况介绍等，用以证实施工合同系由广东五建拟定并提供给予政通公司；悠雅港湾项目已竣工验收。 19、北京康达（成都）律师事务所出具的律师函，用以证实龙泉国投于20向某2年3月正式向洪某公司发函，洪安二期安居工程BT项目已取消。 本院针对上述控辩双方举证、质证及争议焦点问题综合评判如下： （一）关于政通公司是否有权发包涉案BT项目工程等问题。本院认为，龙泉国投公司与政通公司签订的《BT投资意向书》明确载明：“若乙方政通公司依法中选，应按照国家有关规定对建设工程施工项目进行招标。”龙泉国投与政通公司签订的《投资建设合同》第五条第6项载明：“龙泉驿区国投公司监督政通公司对工程项目施工、监理单位依法招投标”；第六条第1项亦载明：“（乙方）依法按规取得项目建设所需全部合法手续”，第2项载明：“（乙方）享有项目建设的全部管理权，依法通过招投标自主选择施工洪某”。因龙泉洪安二期BT项目操作模式为投资方先行垫资修建，最终由政府出资回购，且属于投资额在3000万元以上的国有资金投资住宅项目，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，该BT工程施工方必须通过招标确定。同时，政通公司虽然中选，但必须取得项目建设所需全部合法手续，并通过依法招投标选择施工单位。根据查明的事实。政通公司在与广东五建签订《建设工程施工合同洪某，虽然中选洪安二期第三标段代业主，但尚未取得该BT项目的合法审批手续，尚未取得代业主的权利，无权发包。同时，政通公司规避龙泉国投监督，未依法通过招标确定施工方，而是擅自将该BT工程发包给广东五建，系违反法律强制性规定的行为。故被告人张高及其辩护人所提政通公司有权发包辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）关于政通公司及被告人张高有偿还能力的问题。本院认为，辩方虽当庭出示《悠雅港湾待售房源统计表》及其附件、房地产估价邵某买受人为邵金泉的商品房买卖合同摘要、个人及家庭房屋登记记录信息等证据材料，但根据查明的事实，首先，政通公司与广东五建签订合同的时间是2010年3月30日，鉴定机构对悠雅港湾所有已售或待售房源均以该基准日予以确定并进行鉴定，且鉴定机构出具的《关于房地产企业存货的释义》亦能证实，辩方所举表中房产作为库存商品已计入了政通公司财务资料，已纳入政通公司资产范围，只是尚未结转利润。上述房源在基准日之后是否出售获利，并不影响鉴定意见反映的政通公司负债状况。其次，根据新津县地方税务局第四税务所出具的情况说明、新津县房屋产权产籍监理所“悠雅港湾”查封统计表、查封详情表等书证及证人证言印证证实，辩方所举统计表及附件中所列被查封住宅、车位、商铺的单价，远超过上述证据证实“悠雅港湾”房源的备案价、市场价，不能反映政通公司悠雅港湾被查封房源的真实价值。且在2010年至2011年期间，政通公司擅自将被税务部门及法院查封的部分房产出售。因此，辩方出示的上述《悠雅港湾待售房源统计表》及附件，内容不真实，数据不确切，不能证实政通公司名下被查封资产有结余并足以偿还广东五建的保证金。再次，政通公司虽将部分房产邵某广东五建邵金泉名下，但由于该房产的权属以及担保物权、其他优先受偿权和查封等邵某制情形，邵金泉至今未能取得房产的所有权，因此，辩方所举证据不能证实政通公司及张高有偿还能力，本院不予采纳。 （三）关于公诉机关指控该笔事实是否构成合同诈骗罪的问题。本院认为，首先，从主观方面分析，政通公司作为专业房地产开发公司，被告人张高作为政通公司的法定代表人，应当明知政洪某司在未取得洪安二期BT项目立项批复等合法手续的情况下不能发包和开工，故意违背相关法律的强制性规定及合同约定，不依法通过招投标确定施工方、规避龙泉国投的监督擅自将工程违法发包给广东五建，上述事实，有证人证言被告人供述及相关合同、龙泉国投相关复函、情况说明等证据证实证实。足以证实政通公司及张高向广东五建隐瞒政通公司尚未取得该BT项目合法手续，无权发包及该BT项目不能开工的事实，主观上有欺骗故意。 其次，从客观方面分析，政通公司及被告人张高有虚构事实的欺骗行为。根据查明的事实，政通公洪某选项目仅为洪安二期第三标段，总建筑面积为5万平米，投资额为9000万元，且未确定开工日期。张高代表政通公司与广东五建签订《建设工程施工合同》时，为收取广东五建巨额保证金，故意隐瞒洪某公司仅中选洪安二期第三标段的事实，将工程量和投资额大幅虚增为15万平方米和2.67亿元，并虚构开工日期，诱骗广东五建签订合同，收取1300万元保证金，客观上有采取欺骗手段骗取他人资金的行为。 再次，政通公司及被告人张高非法占有和使用广东五建保证金，至今不能偿还。根据查明的事实，政通公司及张高在收取广东五建1300万元保证金后，均用于清偿公司及张高个人债务，并未用于该BT项目的建设所需。本案证据能够印证证实，政通公司在与龙泉国投、广东五建签订合同时已资不抵债，除所销售的悠雅港湾楼盘项目外，再无其他经营活动或赢利项目，而悠雅港湾项目中除已售房产外，其他房产均被税务及司法机关查封。政通公司及张高虽多次承诺却不实际履行退还广东五建保证金的还款协议，在悠雅港湾建成销售回款后，也未归还广东五建保证金，足以证实政通公司及张高非法占有广东五建保证金且不能偿还的事实。 （四）关于诈骗广东五建保证金金额的认定问题。经李某3广东五建李建军索要退还保证金的过程中，张高以其控制的一辆悍马汽车作价李某3万元交李某3军。虽然李建军在陈述中否认该车与退还保证金有关联，但亦无相反证据证明其陈述。鉴于该车车款一直未付，故依照有利于被告人原则，视为张高已向广东五建退还125万元，该款项应从诈骗数额中扣除，即认定广东五建被骗保证金数额为1175万元。 综上，本院认为，被告人张高作为政通公司的法定代表人，在明知政通公司无履约能力的情况下，隐瞒政洪某司尚未取得洪安二期BT项目合法手续，无权发包且不能开工的事实，虚增工程量和投资额，虚构开工日期，诱骗广东五建签订施工合同，骗取广东五建保证金人民币1300万元后占有使用，且有1175万元不能归还。被告人张高作为单位犯罪中直接负责的主管人员，构成合同诈骗罪。公诉机关指控华某人张高诈骗华圣公司借款3叶某1万元、诈骗叶硕117号房产及租金、保证金，构成合同诈骗罪、诈骗罪，事实不清，证据不足，罪名不能成立。 据此，为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张高犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月2日起至2024年4月2日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳。） 二、违法所得的赃款予以追缴，退赔被害人广东省第五建筑工程有限公司。 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  李永辉 代理审判员  程哲渊 人民陪审员  程根德 二〇一六年六月十二日 书 记 员  章学玲 附相关法律法规： 《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； 以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸，缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。