河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1227号上诉人（原审原告）：杨存强，男，1970年3月18日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：石会升，河南诚然律师事务所律师。委托诉讼代理人：石晶，河南诚然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省岩土工程有限公司，住所地河南省洛阳市关林南路74号。法定代表人：赵尊亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙强强，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖玥，河南广文律师事务所实习律师。上诉人杨存强因与被上诉人河南省岩土工程有限公司（以下简称岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初6894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人杨存强及其委托诉讼代理人石会升，被上诉人岩土公司的委托诉讼代理人孙强强、肖玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨存强上诉请求：撤销原判，改判支持杨存强一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、关于工程量。1.一审判决认为“杨存强与张伟坡、郑全礼签订的工程量计算单，双方均无异议，应作为认定工程量的基本依据”，该工程量计算单上所载明完工工程量与杨存强主张的工程量一致。2.一审判决又称“从该计算单来看，与岩土公司提交的《支护工程人员工资结算情况说明》载明的工程量基本一致，而杨存强自行计算的工程量与结算单载明的工程量相差较大，且未向法庭提交有效证据证明实际工程量，故一审法院对《支护工程人员工资结算情况说明》中载明的工程量予以认定”。而《支护工程人员工资结算情况说明》载明的工程量与《工程量计算单》载明的工程量并不一致，不能以《支护工程人员工资结算情况说明》载明的工程量作为认定本案工程量的依据。况且杨存强作为实际施工人，并没有在《支护工程人员工资结算情况说明》签字确认。二、关于案涉工程单价，一审认定错误。1.岩土公司辩称其同意杨存强进场施工的一个前提是必须接受其与王传伟签订的《珠江路人防工程基坑支护劳务合同》才能进场施工，与事实不符。杨存强作为实际施工人，如果接受他们双方的价格，肯定会在该合同上签字认可，或者重新订立新的合同。因此，《珠江路人防工程基坑支护劳务合同》因没有实际履行而作废，对杨存强不具有约束力。2.《合同法》对合同约定不明时的履行有明确规定，可以通过司法审价予以确定，有据可依。不能哪个约定的价格低哪个就符合日常交易习惯。三、关于岩土公司支付给农民工工资是否可以抵扣所欠杨存强工程款问题。1.杨存强和张伟坡之间不存在工程分包关系，张伟坡只是杨存强的工人。2.岩土公司称代替杨存强给张伟坡以及其他工人支付了工资，杨存强对此不知情。一审仅依据岩土公司自制的工资表进行认定，无其他证据佐证，明显证据不足。张伟坡与岩土公司恶意串通，损害杨存强合法权益，其证言效力应不予认定。四、一审判决程序违法。本案中双方没有签订书面施工合同，仅采用了口头形式对单价进行了约定。双方虽对工程量签字予以确认，但对工程价款结算也未达成一致协议。因此，在双方对工程单价存在争议的情况下，对具体的工程造价应通过司法审价予以确定。一审中杨存强已提交书面鉴定申请，一审法院却不予鉴定。岩土公司辩称：一、一审判决对案涉工程量的认定事实清楚，证据充分。在一审庭审中，对杨存强与张伟坡、郑全礼共同签字确认的“工程量清单”双方均无异议，该清单上载明的工程量与岩土公司提供的“支护工程人员工资结算情况说明”中可以基本对应，也能清楚说明双方意见一致的喷射混凝土3958㎡的由来，而该“工程量清单”与杨存强所主张并提供的没有任何人签字的“计价清单”是有明显差距的。同时杨存强没有在“支护工程人员工资结算情况说明”上面签字的原因是张伟坡、张见栓等实际施工人的工资本应由杨存强发放，但在杨存强故意失联的情况下，实际施工人向劳动监察大队进行投诉，岩土公司无奈之下支付工人工资，杨存强没有签字也正是说明了杨存强逃避义务的事实。二、一审判决对案涉工程单价的认定事实清楚，证据充分。1.岩土公司依照法律规定指定岩土公司的项目经理和王传伟签订了《珠江路人防工程基坑支护劳务合同》，对于王传伟和杨存强之间如何约定，岩土公司并不知情，但是当时同意杨存强进场施工的一个前提是杨存强必须接受岩土公司和王传伟签订的《珠江路人防工程基坑支护劳务合同》，当时杨存强表示同意并安排人员进场施工，而岩土公司也正是担心工程款被截留，与杨存强进行结算。杨存强所称不接受王传伟与岩土公司约定的价格，而且并没有重新签订合同，这既不符合常理，也不符合逻辑。2.“支护工程人员工资结算情况说明”载明的杨存强的计算价格与《珠江路人防工程基坑支护劳务合同》中约定的几个是可以一一对应的，锚杆价格中的差价1元系因王传伟与岩土公司约定有1元/米锚杆的提成。3.在庭审中，杨存强认可其将劳务分包给了张伟坡并由张伟坡带领工人干活，并按照锚索、锚杆单价为4元/m、喷射混凝土单价17元/㎡与张伟坡进行结算。一审法院通过该价格与杨存强、岩土公司各自主张的价格进行对比，得出岩土公司主张的价格更符合日常交易习惯的判断是符合逻辑的。三、岩土公司支付给实际施工人的工资应当予以抵扣工程款。1.在一审庭审当中，杨存强已经认可其将劳务分包给了张伟坡并由张伟坡带领工人干活的事实，并认可通过工程量而不是发工资的形式与张伟坡进行结算，杨存强在上诉状中又否定与张伟坡之间存在工程分包关系前后矛盾。2.杨存强对岩土公司一审中提供的工资表的虚假认定以及对岩土公司与张伟坡恶意串通的认定明显不符合逻辑也与事实不符。首先，岩土公司一审中提供的工资表并不是由岩土公司制作的，该表备注一栏明确显示“共计12人，投诉拖欠工资65786元”，系张伟坡等实际施工人在进行投诉时提供的材料。其次，张伟坡是杨存强找来干活的，原本应当由杨存强给张伟坡以及其带来的工人支付费用，但是因为杨存强的故意失联，导致最后岩土公司支付了张伟坡的工程款及其所带工人的工资。张伟坡本人也是在岩土公司的诚恳请求下看在岩土公司支付了实际费用的份上出庭作证。张伟坡与岩土公司原本没有任何关系，也不存在共同利益，根本没有恶意串通的基础，其证人证言也能够和其他证据互相印证，效力应当得到认可。四、一审判决程序正当、合法合理。首先工程单价的约定系市场行为，杨存强主张的工程综合单价与合同约定的工程单价、杨存强分包给张伟坡的工程单价均有巨大差距，杨存强对于自己主张的工程综合单价仅提供了自己单方手写、单方签字摁手印的证据。且在诉讼之前杨存强一直没有提出鉴定申请，在庭审双方质证完毕后，法庭辩论时才口头提出鉴定申请，在此情况下对工程综合单价进行司法鉴定并不合理。其次，案涉工程进行的系劳务合同而不是工程主体的分包，对于劳务合同而言不存在进行鉴定的问题，完全系双方的约定行为；杨存强无任何的劳务分包资质，仅仅系个人，所从事的也只限于劳动报酬，作为常识，劳动报酬肯定需要事先约定后才能进行干活，对于劳动报酬进行鉴定不符合法律规定。更重要的是本案杨存强接手后直接把劳务交给了案外人张伟坡，其实际未付出任何劳务，而其已经拿走了177000元。因此，一审法院根据案件实际情况作出的工程单价无需司法鉴定的认定是合法合规、程序正当的。请求驳回上诉，维持原判。杨存强向一审法院起诉请求：判令岩土公司支付杨存强工程款463120元。一审法院认定事实：2018年5月18日，案外人郑全礼（甲方）与案外人王传伟（乙方）签订《珠江路人防工程基坑支护劳务合同》一份，约定：一、施工形式：劳务，包质量，包工期，包安全，自带设备。二、分项单价：1.挂网喷射混凝土25元/平方米；锚杆成孔、制作、安放、注浆：12元/米；3.锚索成孔：9元/米。4.暂定总价30万元。三、工程款支付：1.设备按照甲方要求进场后付生活费5000元，施工开始后每周支付生活费5000元；2.第4排支护完成后付工程总造价的50%；3.工程全部完成后据实结算并付清工程款。四、双方责任：1.乙方必须服从现场甲方及建设单位、监理单位的管理…。《珠江路人防工程基坑支护劳务合同》签订后，王传伟没有进行施工，该工程由杨存强承包。杨存强称其没有与岩土公司签订《珠江路人防工程基坑支护劳务合同》，仅与郑全礼口头约定：1.边网喷射混凝土每平方米40元；2.锚杆成孔、制作、安放、注浆：每米20元；3.锚索成孔：每米30元；杂工300/个。关于案涉工程的工程量，杨存强、岩土公司双方对喷射混凝土3958㎡及杂工23个意见一致。关于锚杆、锚索成孔的工程量，杨存强主张分别为4107m和13092m，岩土公司称分别为2573m和12427m。杨存强向法庭提交由郑全礼、张伟坡、杨存强本人签订确认的工程量计算单，该计算单载明“西边第一排22×7.5=165二排18×18=324三排14×15=210四排14×9=126”，此外该计算单还载明东、西、南、北四个方位各自的工程量，并载明总计13875m，但未明确区分锚杆、锚索的工程量分别为多少。2018年10月4日，张伟坡、张见栓、王红道作为实际施工人，郑全礼及案外人刘杨德龙作为证明人签订《支护工程人员工资结算情况说明》，主要内容“关于洛阳市珠江路停车场（辽宁路二期）人防项目，基坑支护工程由杨存强承包劳务施工，杨存强转有张伟坡带领队伍组织施工。1.杨存强劳务费综合单价：锚杆施工（全过程）11元/米；锚索成孔9元/米；喷射混凝土25元/平方米；杨存强转张伟坡综合单价：锚杆、锚索成孔4元/m;喷射混凝土17/㎡；以上均据实结算，施工完成后经双方确认（已签字）工程量为：锚杆2573米；锚索12427米；喷射混凝土面积3590平方米；另加喷射冠梁折合面积368平方米；杂工23个×200=4600元。2.杨存强所干工程量计费如下：11元/m×2573+12427×9元/m+（3590+368）×25元=239096元。杨存强转给张伟坡计费如下：（2573+12427）×4元/m+（3590+368）×17元/m=127286元。3.借支情况：（1）经王红道借支给杨存强127000元；经德龙借支给杨存强23000元。（2）杨存强支付给张伟坡生活费14300元；经王红道借给张伟坡2000元。4.应得款情况：（1）杨存强239096-（127000+23000）=89096元（2）张伟坡127286+工资补助2000+杂工4600元-借支16300元=117586元。由于杨存强以各种理由拒不支付张伟坡工人工资，并避而不见，现有王红道把下欠杨存强余款89096元用于发放工人工资，张伟坡余款28490以打欠条方式进行担保，待找到杨存强追回已付工程款后再行支付余款。5.杨存强带领张伟坡等人承包项目部杂活（电缆支架、自来水管道注浆、修路等）合计工程24000元（已全部支付给杨存强），其中工人干活70工日×200元/工日=14000元杨存强没有支付给工人，项目部暂扣杨存强机械设备，工人工资14000元暂打欠条给张伟坡，待找到杨存强追回已付工程款后再行支付余款”。2018年10月8日，张伟坡向郑全礼出具书面材料，内容为“今收到郑全礼工程款89100元，捌万玖仟壹佰元整。2018.10.8。工程余款28486元，2018年11月1号前付清。贰万捌仟肆佰捌拾陆元整。张伟坡，2018.10.8”。庭审中张伟坡作为证人出庭，认可该书面材料系其本人书写，且认可收到了相应款项。本案在审理过程中，杨存强称其提供设备，然后（将劳务）分包给张伟坡，由张伟坡带领工人施工，并约定锚索、锚杆单价为4元/m，混凝土单价17元/m。庭审中，岩土公司向法庭提交工资明细一张及相应的银行回单，岩土公司称因杨存强拖欠农民工工资，岩土公司向农民工支付工资65786元。关于该部分款项，杨存强称其已经将劳务分包给张伟坡，由张伟坡组织工人，工人工资应由杨存强和张伟坡进行结算和支付，岩土公司代为支付工人工资无效。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于岩土公司已支付工程款问题。杨存强在诉状中认可岩土公司已经支付工程款177000元，一审法院予以确认。关于工程量，杨存强与张伟坡、郑全礼签订的工程量计算单，杨存强、岩土公司双方均无异议，应作为认定工程量的基本依据。从该计算单来看，与岩土公司提交的《支护工程人员工资结算情况说明》载明的工程量基本一致，而杨存强自行计算的工程量与结算单载明的工程量相差较大，且未向法庭提交有效证据证明实际工程量，故一审法院对《支护工程人员工资结算情况说明》中载明的工程量予以认定。关于案涉工程单价，杨存强主张为：编网喷射混凝土40元/平方米；锚杆成孔、制作、安放、注浆20元/米：锚索成孔30/米。杨存强称该单价系与岩土公司的代表郑全礼口头约定，但未提交证据予以证明。而岩土公司提交的与王传伟签订的《珠江路人防工程基坑支护劳务合同》载明的单价为：挂网喷射混凝土25元/平方米；锚杆成孔、制作、安放、注浆：12元/米；锚索成孔：9元/米。庭审中，杨存强认可其将劳务分包给案外人张伟坡，并按照锚索、锚杆单价为4元/m，混凝土单价17元/m与张伟坡结算。根据岩土公司提交的《支护工程人员工资结算情况说明》，组织工人进行施工的张伟坡已经根据锚索、锚杆单价4元/m，混凝土单价17元/m与岩土公司进行了结算，并且向农民工发放了工资。将杨存强、岩土公司双方所称的工程单价与最后实际组织工人施工的张伟坡结算的单价相比较，明显《珠江路人防工程基坑支护劳务合同》载明的单价更符合日常交易习惯。杨存强作为主张权利的一方，其未提交证据证明双方约定的工程单价，应承担举证不能的法律后果。根据上述对工程量和工程单价的论述，杨存强申请对工程造价进行鉴定，一审法院不再委托鉴定。关于岩土公司支付的农民工工资问题，杨存强称将案涉工程分包给案外人张伟坡，由张伟坡组织工人进行施工。因杨存强未与张伟坡结算工人工资，导致工人维权，岩土公司按照杨存强与张伟坡约定的工程单价进行结算（锚索、锚杆单价4元/m，混凝土单价17元/m），并向工人支付工资，并未侵犯杨存强的权益。岩土公司在其欠付杨存强工程款的范围内向张伟坡结算款项以及向工人支付工资，并无不当，可以抵扣所欠工程款。杨存强称该部分款项支付无效，一审法院不予采纳。综上，根据上述案涉工程量、工程单价的认定和岩土公司已付工程款的实际情况，结合杨存强、岩土公司双方的诉辩意见和向法庭提交的证据，现有证据不能证明岩土公司拖欠杨存强工程款。杨存强的主张证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回杨存强的诉讼请求。一审案件受理费4123元，由杨存强负担。本院二审期间，杨存强围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中杨存强作为原告主张岩土公司欠付其工程款，应就其主张的工程量及单价承担证明责任。杨存强未提交经双方签字确认的工程量证据，且其主张与郑全礼口头约定的工程单价也没有证据证明，应承担举证不能的不利后果。因此一审法院采信岩土公司的主张认定本案工程量及单价，适用法律正确，本院予以维持。关于岩土公司支付给张伟坡的工人工资是否可以抵扣杨存强工程款。杨存强认可张伟坡是其找来干活的工人，并认可由其对张伟坡和张伟坡带来的工人支付工资，因此岩土公司向张伟坡等工人支付的工资应当从杨存强应得工程款中扣除，一审法院对此处理并无不当。岩土公司向张伟坡支付的款项数额有张伟坡出具的书面证明及本人出庭作证证实，可以认定。杨存强上诉称张伟坡与岩土公司恶意串通损害其合法权益，没有事实依据，不能成立。关于杨存强上诉认为应通过司法鉴定确定工程款的主张，因双方就工程单价存在争议，双方的争议无法通过鉴定确定，因此一审法院对其鉴定申请不予准许处理并无不当。综上所述，杨存强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8247元，由上诉人杨存强负担。本判决为终审判决。审判员  王春峰二〇二一年四月六日法官助理安超书记员高会茹