山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁07民终1727号上诉人（原审被告）昌乐金海房地产开发有限公司，住所地：昌乐县城关街道车站社区居委会院内。法定代表人张士忠，董事长。委托代理人张琳，该公司经理。委托代理人刘瑞启，山东宝都律师事务所律师。上诉人（原审被告）京鑫建设集团有限公司。住所地：石家庄市裕华区嘉华路*号。法定代表人马志强，总经理。委托代理人于晨宏，河北远曌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑发龙。委托代理人田华，山东昌明重光律师事务所律师。原审第三人潍坊宝城建筑工程有限公司。住所地：昌乐县城南街办驻地永顺路东首。法定代表人刘学鹏，董事长。委托代理人张威，山东潍州律师事务所律师。上诉人昌乐金海房地产开发有限公司（以下简称金海房地产公司）、京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫建设公司）因与被上诉人郑发龙及原审第三人潍坊宝城建筑工程有限公司（以下简称宝城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2014）乐民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经审理查明，2012年7月1日，郑发龙与第三人宝成建筑公司签订挂靠协议。该协议约定：第三人同意郑发龙挂靠在第三人名下，与金海房地产公司签订外墙保温施工合同，承揽昌乐金海文化城小学1号、2号、3号教学楼、综合楼及体育馆外墙面保温、饰面工程。郑发龙的权利有享受第三人提供的施工所需资质和经营许可等。2012年7月28日，金海房地产公司（建设单位甲方）、京鑫建设公司（土建承包单位乙方）与第三人宝城建筑公司（专业分包单位丙方）签订外墙面保温、饰面工程施工合同，工程名称：金海文化城（城关中心）小学1#楼外墙面保温、饰面工程。合同载明“第一条，工程内容和结算1、外墙面保温工程，2、外墙面饰面工程，3、工程量结算（1）本合同暂定如上工程面积，最终按实际面积数量结算；（3）本工程为包干固定工程结算单价，中途遇市场变化不做调整。本合同结算单价及合价不能高于县财政审计价……第三条本合同总价款为388880元，该金额作为支付进度工程款依据最终工程竣工验收后按实际施工工程量结算。……1、付款方式（3）最终工程结算价以审价为标准而确认并工程整体竣工综合验收合格后，付至工程结算确认价的95%。余款5%在工程整体竣工综合验收合格后第一年付2%其余在五年保修期满后一次性付清。……4、甲方收到丙方经乙方、监理审核后的全部完整竣工资料及结算资料，60天内进行结算审核确认，甲方和丙方确认工程结算价办理相关确认手续，并工程整体竣工综合验收合格后，甲方安排支付工程竣工结算价款。……第八条三方责任与权利1、甲方（3）负责审核丙方施工工程量，负责工程款的支付。2、乙方（2）负责复核丙方施工工程量，申报和确认丙方工程款的数量3、丙方…。第九条工程质量保修1、工程保修期自整体工程竣工综合验收完成之日起5年。……第十二条本工程南侧面等保温工程原由其他施工单位未施工完成，现改由丙方接受继续施工完善结束，作为丙方承包1#教学楼整体工程施工内容。原其他施工单位施工的部分工程量，经甲方、乙方、丙方及监理共同现场测量工程量，按本合同工程结算标准核算工程量，由丙方直接支付给原其他施工单位。具体支付由甲方、乙方、丙方、监理和原施工单位另行办理相关手续。补充条款：丙方从外保温工程总量中以实际平方数为准，每平方米乙方从丙方工程款中扣除12元作为乙方的税收、管理费、水电费补贴，此条款已经双方同意，包括2、3、4、体育馆。同意郑发龙”。同日，金海房地产公司（建设单位甲方）、京鑫建设公司（土建总包单位乙方）、第三人宝城建筑公司（专业分包单位丙方）签订外墙面保温、饰面工程施工合同，工程名称为：金海文化城（城关中心）小学2#、3#教学楼综合楼及体育馆外墙面保温、饰面工程。合同约定“第一条工程内容和结算本工程单价为施工时包干固定工程单价，作为支付工程进度款依据，中途遇市场变化不作调整，结算单价及合价不能高于县财政审计价。……第三条第一款本合同总价款为1197100元，该金额作为支付进度工程款依据最终工程竣工验收后按实际施工工程量结算。……（3）工程结算价确认并工程整体竣工验收合格后，付至工程结算确认价的95%。余款5%在工程整体竣工综合验收合格后第一年付2%，其余在五年保修期满后一次性付清。第三条第三款、……甲方和丙方确认工程结算价办理相关确认手续，工程整体竣工综合验收合格并工程竣工结算县财政审价确认后，甲方安排支付工程竣工结算价款。第八条，三方责任和权利。甲方：负责审核丙方施工工程量，负责工程款的支付。乙方：负责复核丙方施工工程量，申报和确认丙方工程款的数量，负责对丙方的施工管理，质量检查验收，丙方……第九条丙方应按照法律行政法规及国家关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用的工程在治疗保修期内承担质量保修责任，工程保修期自整体工程竣工综合验收完成之日起5年”。该合同尾部金海房地产公司标注本合同仅作为施工期间促进施工和控制施工进度工程款的依据。补充条款：丙方从外保温工程总量中以实际平方数为准，每平方米乙方从丙方工程款中扣除12元作为乙方的税收、管理费、水电费补贴。2015年6月昌乐县审计局委托山东永信建设工程承包管理有限公司、山东华诺凯工程造价咨询有限公司对涉案整体工程进行审计，其中涉及郑发龙施工项目的审计价格为金海文化城小学1#教学楼外墙保温A级防火板1489.42平方米、单价143元，合计212987.06元，外墙保温B级防火板664.56平方米，单价91元，合计60474.96元，外墙钢丝网491平方米，单价4元，合计1964元，外墙真石漆1672.68平方米，单价80元，合计133814.4元。金海文化城小学2#教学楼外墙保温A级防火板1472.09平方米、单价143元，合计210508.87元，外墙保温B级防火板589.67平方米，单价91元，合计53659.97元，外墙钢丝网462.26平方米，单价4元，合计1849.04元，外墙真石漆1621.28平方米，单价80元，合计129702.4元。3号教学楼外墙保温A级防火板1970.23平方米、单价143元，合计281742.89元，外墙保温B级防火板478.32平方米，单价91元，合计43527.12元，外墙钢丝网652.88平方米，单价3元，合计1958.64元，外墙真石漆1797.83平方米，单价80元，合计143826.4元。综合楼外墙保温A级防火板951.69平方米、单价143元，合计136091.67元，外墙保温B级防火板413.09平方米，单价91元，合计37591.19元，外墙钢丝网505.79平方米，单价4元，合计2023.16元，外墙真石漆879.09平方米，单价80元，合计70327.2元.体育馆外墙保温A级防火板841.44平方米、单价143元，合计120325.92元，外墙保温B级防火板95.7平方米，单价91元，合计8708.7元，外墙真石漆851.37平方米，单价80元，合计68109.6元。门卫室部分，外墙保温87平方，单价143元，合计12441元，外墙真石漆87平方米，单价80元，合计6960元。配电房部分，外墙真石漆90.18平方，单价80元，合计7214.4元，以上共计1745808.59元，金海房地产公司、京鑫建设公司均在该工程造价咨询核定总表中盖章。金海房地产公司、京鑫建设公司对郑发龙主张的施工项目无异议，对审计报告中审计的数量及单价均无异议，但称1号楼的部分保温工程系由他人完成施工，但未能提供相应证据予以证明。郑发龙对该审计报告提出异议，主张1#、2#、3#号教学楼之间连廊部分并未审计。2015年10月9日，山东永信建设工程承包管理有限公司出具证明，载明昌乐县城关中心小学2#、3#教学楼中间连廊处的工程量（包括土建、装饰、外墙保温等）均已按照竣工图纸计算在3#教学楼工程量中，其中连廊外墙保温的造价没有单列，但已包含在3#楼的外墙保温中。2015年10月9日，山东华诺凯工程造价咨询有限公司出具证明，载明昌乐县城关中心小学1#、2#教学楼中间连廊处的工程量（包括土建、装饰、外墙保温等）均已按照竣工图纸计算在1#、2#教学楼工程量中，其中连廊外墙保温的造价没有单列，已包含在1#、2#楼的外墙保温中。另查明，该诉争工程各方均认可已于2012年使用，郑发龙与金海房地产公司均认可金海房地产公司支付工程款840000元。二审中，金海房地产公司提供2015年7月30日昌乐县审计局的审计报告复印件一份，以此载明付款的时间应为该审计报告出具之后，其中载明：金海房地产公司已经持有了涉案工程的竣工图纸、图纸会审、设计变更、现场签证、隐蔽工程验收记录、施工组织设计、工程竣工结算书等相关资料。郑发龙对该证据不予认可。宝城建筑公司对该证据不予质证。京鑫建设公司仅认可该报告的出具时间为2015年7月30日，并主张以此确定利息计算时间。以上事实，有外墙面保温、饰面工程施工合同、挂靠协议、工程造价咨询报告书、证明及当事人陈述记录等在案为证。原审法院认为，郑发龙借用第三人宝城建筑公司施工资质与金海房地产公司、京鑫建设公司签订两份外墙面保温、饰面工程施工合同，由金海房地产公司、京鑫建设公司将昌乐金海文化城小学1号、2号、3号教学楼、综合楼及体育馆外墙面保温、饰面工程，以工程分包形式分包给第三人，各方对该外墙面保温、饰面工程施工合同真实性没有异议。关于两份外墙面保温、饰面工程施工合同的合同效力问题。两份工程施工合同系郑发龙作为没有资质的实际施工人借用有资质的第三人名义承包的，违法相关法律规定，故该两份外墙面保温、饰面工程施工合同无效。关于诉争工程的工程款数额及金海房地产公司、京鑫建设公司是否应连带支付郑发龙工程款的问题。因各方在两份建设工程施工合同第八条三方责任和义务中约定金海房地产公司负责工程款的支付，且郑发龙主张该工程工程款840000元系由金海房地产公司直接支付给郑发龙，金海房地产公司提供的收款收据中收款人载明是郑发龙，郑发龙及京鑫建设公司都予以认可，虽建设工程施工合同无效，但该建设工程已交付使用，应参照合同约定支付工程款，故应由金海房地产公司支付工程款。关于郑发龙主张由京鑫建设公司承担连带责任，无事实和法律依据不予支持。诉争工程经昌乐县审计局委托审计，工程的审计结果为1745808.59元，各方对该审计报告的真实性无异议，因两份外墙面保温、饰面工程施工合同无效，各方均认可该工程已使用，故应当以该审计结论作为结算工程价款的依据，综上认定诉争工程的工程款为1745808.59元。该工程虽未经竣工验收，但金海房地产公司已使用，该工程转移占有之日为竣工之日，因合同约定余款5%在工程整体竣工综合验收合格后第一年付2%，其余在五年保修期满后一次性付清，且各方均认可金海房地产公司已支付工程款840000元，综上，金海房地产公司还应支付郑发龙的工程款数额为853434.3元（1745808.59元×97%-840000元）。剩余工程款郑发龙可待保修期满后另行主张。郑发龙主张尚欠工程款数额为1032047.63元，但未提供充分证据证明，对郑发龙的主张不予采信。关于郑发龙主张逾期付款违约金的问题，郑发龙主张自2012年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。诉争工程的利息从应付工程价款之日计付。郑发龙及金海房地产公司均认可该诉争工程已于2012年交付，郑发龙主张交付时间为2012年9月1日，金海房地产公司认可交付时间为2012年11月15日，郑发龙未提供充分证据证明交付时间，故认定诉争工程实际交付时间为2012年11月15日。因各方对欠付工程款利息没有约定，故应按照中华人民银行同期同类贷款利率计息。金海房地产公司应自2012年11月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、昌乐金海房地产开发有限公司支付郑发龙工程款853434.3元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年11月15日起计算至判决确定支付之日止），于判决生效之日起五日内付清；二、驳回郑发龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14088元，由郑发龙承担1753.66元，由昌乐金海房地产开发有限公司负担12334.34元，诉讼保全费5000元，由昌乐金海房地产开发有限公司负担。宣判后，金海房地产公司、京鑫建设公司均不服，分别向本院提起上诉。金海房地产公司上诉称：郑发龙进场前，涉案工程已有他人完成部分工程量，计款124436.26元，应予扣除。体育馆外墙保温工程没有实际完工，应待完工后支付相应工程款。2012年7月28日三方签订施工合同约定工程竣工验收并经昌乐县财政审价确认后，上诉人安排支付工程竣工结算价款。涉案工程于2015年7月30日经县财政审价完毕，原审判决认定自2012年11月15日起支付利息，没有事实依据。郑发龙作为涉案工程的实际施工人只能向上诉人要求支付工程款，无权向上诉人主张工程款利息。被上诉人郑发龙作为实际施工人主张工程款，应先行提供竣工资料和京鑫建设公司的发票才能结算工程款。宝城建筑公司作为专业分包方应向总包单位交纳每平方米12元作为税收、管理费、水电费作为补贴，上述款项应从郑发龙的工程款中扣除。请求依法改判或发回重审。京鑫建设公司上诉称：2012年7月28日三方签订施工合同约定工程竣工验收并经昌乐县财政审价确认后，金海房地产公司安排支付工程竣工结算价款，故原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条判决从2012年11月15日起支付利息有误。原审判决应将税收、管理费、水电费补贴等108638.52元从工程款中扣除。请求依法改判或发回重审。被上诉人郑发龙答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。原审第三人宝城建筑公司陈述意见称：本案与我公司没有直接的事实及法律上的关系，与我公司无关。本院认为，关于被上诉人郑发龙实际完成工程量的问题。涉案工程交付使用后，昌乐县审计局于2015年6月委托山东永信建设工程承包管理有限公司、山东华诺凯工程造价咨询有限公司进行审计，被上诉人结合上述审计机构的审核报告中载明的内容主张其施工的范围。上诉人金海房地产公司对被上诉人主张的施工项目无异议，对审计报告中审计的数量及单价均无异议，其虽主张涉案工程1号楼有一部分工程系由他人完成施工，但未能提供充分证据证明相应工程量，且在2012年7月28日的施工合同中约定系由郑发龙的挂靠单位宝城建筑公司，对他人完成的工程量进行付款，即约定由宝城建筑公司代上诉人向他人履行付款义务，现上诉人要求扣除相应款项自行向他人支付工程款，违反上述约定，故对其相应上诉主张，本院不予支持。上诉人金海房地产公司虽主张体育馆外墙保温工程没有实际完工，但其亦认可涉案工程已于2012年11月15日实际交付使用，应视为其已接受了被上诉人的相应施工成果，应对被上诉人已经实际完成的工程承担付款义务，上诉人以未完工为由拒付相应工程款，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人金海房地产公司是否应支付工程款利息及如何起算的问题。上诉人金海房地产公司主张只应向被上诉人支付相应工程欠款不应支付欠款利息，没有法律依据，本院不予支持。关于何时支付工程款的问题，两上诉人均主张经“县财政审价确认”应作为支付工程结算款的前提条件。2012年7月28日两上诉人与原审第三人签订的《2#、3#教学楼、综合楼、体育馆、警卫室外墙面保温、饰面工程施工合同》的第三条第三款中虽载明，金海房地产公司与宝城建筑公司确认工程结算价办理相关确认手续，工程整体竣工综合验收合格并工程竣工结算县财政审价确认后，金海房地产公司安排支付工程竣工结算价款；但该条第一款第三项约定，工程结算价确认并工程整体竣工综合验收合格后，付至工程结算确认价的95%……。可见，各方在该条第一款第三项中并未将“县财政审价确认”作为后续工程款支付的前提条件，该应付款时间在上述合同中的约定前后并不一致，故原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项之规定，认定应付款时间及计息时间，并无不当，对两上诉人的相应上诉主张，本院均不予支持。上诉人金海房地产公司主张被上诉人郑发龙应先行提供竣工资料和京鑫建设公司的发票才能结算工程款。在2012年7月28日的两份涉案施工合同中虽均载明宝城建筑公司应提供全部完整竣工资料及结算资料，此为其与金海房地产公司确认工程结算价的条件，但从2015年7月30日昌乐县审计局的审计报告中可以看出，金海房地产公司已经持有了涉案工程的竣工图纸、图纸会审、设计变更、现场签证、隐蔽工程验收记录、施工组织设计、工程竣工结算书等相关资料，上诉人金海房地产公司未能具体明确说明宝城建筑公司未提供的竣工资料名称，故其以该约定抗辩其付款义务，证据不足，本院不予支持。京鑫建设公司是否出具相应工程款收款发票，并非郑发龙所能直接控制，上诉人金海房地产公司以郑发龙未提供京鑫建设公司的发票为由作为支付工程款的抗辩，没有事实及法律依据，本院不予支持。两上诉人均主张应将税收、管理费、水电费补贴等108638.52元从郑发龙的工程款中扣除，但双方在原审中均未就该问题提起反诉，故对两上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14088元，由上诉人京鑫建设集团有限公司负担2473元，由上诉人昌乐金海房地产开发有限公司负担11615元。本判决为终审判决。审 判 长  朱奉纲代理审判员  宫 磊代理审判员  王小维二〇一六年六月十二日书 记 员  房艳萍