湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1966号上诉人(原审被告):湖北楚雄建筑工程有限公司，住所地湖北省孝感市南大经济开发区星城路1号。法定代表人：陈明润，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙志军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志林，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉三和工程置业有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区东吴大道以南、四明路以东西湖广场3栋1单元5层1号-16号。法定代表人：林勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋戌松，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒净，湖北山河律师事务所律师。上诉人湖北楚雄建筑工程有限公司(以下简称楚雄公司)因与被上诉人武汉三和工程置业有限公司(以下简称三和公司)与破产有关的纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理。本案现已审理终结。楚雄公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持楚雄公司的诉讼请求（即确认楚雄公司对三和公司享有6000000元债权，且该债权为优先债权）；2.一、二审诉讼费由三和公司承担。主要理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院并未明确双方签订的合同是否合法有效，以及是否已经解除。该合同为双方当事人真实意思表示，也不违反法律禁止性规定，应为有效合同；2.一审法院未查明双方签订的合同是否能够继续履行。二、一审法院适用法律错误。1.无论双方签订的合同是否有效，以及是否已经解除均应认定属于共益债务，楚雄公司享有优先受偿的权利。2.本案适用破产法有关的法律条文不正确，对楚雄公司显失公平，无论合同是否有效，楚雄公司的债权均为优先债权。三和公司辩称，一、双方签订的合同书因违反《中华人民共和国招标法》、《湖北省招标投标管理办法》的强制性规定而无效；二、楚雄公司的债权属于破产债权而非共益债务。楚雄公司的债权不符合《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三款、第四款的规定，该债权不属于共益债务；三、依据《最高人民法院关于审理破产案若干问题》第五十五条的规定，定金罚则在破产程序中并不适用，故楚雄公司的债权不适用定金罚则；四、楚雄公司的债权不属于优先债权。楚雄公司的债权不符合《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定的优先范围，应当认定为普通债权。楚雄公司向一审法院起诉请求：1.确认楚雄公司对三和公司享有6000000元债权，且该债权为优先债权；2.楚雄公司继续履行双方于2016年12月16日签订的合同书（后于一审期间自愿撤回该诉讼请求）；3.判令本案诉讼费由三和公司承担。一审法院认定事实：2016年12月15日，案外人王富贵向三和公司时任法定代表人张真顺转账1000000元。2016年12月16日，三和公司（甲方）与楚雄公司（乙方）签订合同书，约定甲方拟将位于武汉市东西湖区吴家山三秀路西湖广场二期工程4号、5号楼的建筑施工发包给乙方总承包施工。该工程总建筑面积为41300平方米，采取包工包料的承包方式承建，每平方米单价为湖北省2013年现行工程造价预算定额及最新文件人工费调整执行据实结算工程总造价。实际施工面积以及相应后期变更事项双方另行协商解决，按工程总结算确定。为保证乙方能获得该工程的施工总承包权，乙方向甲方交纳定金3000000元，于本合同签订之日起3日内交纳至甲方指定的甲方法定代表人张真顺建行的个人账户。本合同生效后，双方应当于2017年3月5日前签订正式的建设工程总承包合同。乙方在与甲方签订正式建设工程总承包合同后或实际进场施工后，甲方应在该日期起五日返还定金给乙方。如甲方到期未与乙方签订正式的建设工程总承包合同或乙方未实际进场施工，应当双倍返还定金。合同还约定了其他事项。合同抬头乙方处和合同落款乙方法定代表人处还有王富贵签名，但王富贵并非楚雄公司时任法定代表人。当日，王富贵向三和公司时任法定代表人张真顺转账2000000元。2018年6月11日，武汉市东西湖区人民法院作出（2018）鄂0112破申4号民事裁定书，裁定：“受理申请人武汉三和工程置业有限公司的破产重整申请。”；2018年7月25日，该院作出（2018）鄂0112破7-1号决定书，指定“武汉三和工程置业有限公司清算组为债务人武汉三和工程置业有限公司的破产管理人（以下简称管理人）……”。接收日期为2018年9月29日的债权申报回执显示：债权人名称楚雄公司，申报债权金额本金3000000元，利息3000000元（双倍返还）。债权初步审核函显示管理人初步确认的本金3000000元，孳息债权214541.67元，楚雄公司对管理人审查确认的债权金额存有异议。2019年5月8日，楚雄公司向管理人提交了债权异议表。管理人此后出具的债权复审通知书维持了原审查意见，楚雄公司于2020年5月20日收到该债权复审通知书。2020年6月15日，武汉市东西湖区人民法院作出（2018）鄂0112破7-3号民事裁定书，裁定：“一、批准武汉三和工程置业有限公司重整计划草案。二、终止武汉三和置业有限公司重整程序。”审理中，楚雄公司陈述其主张的6000000元债权中既包括了应双倍返还的定金，又包括了楚雄公司的实际损失；认为其债权为优先债权是依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定；三和公司陈述其已根据管理人认定的债权金额和性质，结合清偿比例，预留了楚雄公司的实际应得清偿款项；楚雄公司、三和公司共同确认合同书除楚雄公司支付了3000000元定金外，未得到任何履行。一审法院认为，合同书项下的3000000元定金系由三和公司时任法定代表人张真顺收款，本案现有证据无法显示该款项进入三和公司的帐，但三和公司管理人掌握其公司账目信息相较一审法院更为完整和详细，在其已认定楚雄公司系三和公司债权人的情况下，一审法院对此予以确认。合同书除楚雄公司支付了3000000元定金外，未得到任何履行的情况下，结合此前的债权申报情况和楚雄公司的诉讼请求，本案不涉及合同继续履行的问题。无论合同书是无效还是解除，三和均应返还楚雄公司支付的定金3000000元。如合同书无效，则其中的定金条款无效；《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定，合同解除后，也不再适用定金罚则。楚雄公司未提交任何证据证明其实际损失的情况下，其实际损失仅为资金占用损失，结合《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，三和公司管理人认定楚雄公司的债权由其3000000元本金及利息损失214541.67元（以3000000元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75，从2016年12月16日计算至2018年6月11日，共542天）合计组成并无不妥。楚雄公司认为其债权为优先债权的依据为《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，楚雄公司和三和公司并未签订正式的建设工程施工合同，楚雄公司更未实际施工，故上述债权不适用该条款的规定，不具有任何优先性，管理人对其为普通债权的认定亦无不妥。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、确认楚雄公司对三和公司享有债权3214541.67元（3000000元本金及利息损失214541.67元），债权性质为普通债权；二、驳回楚雄公司其他诉讼请求。案件受理费53800元，由楚雄公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明：武汉市东西湖区吴家山三秀路西湖广场二期工程4号、5号楼系商品房住宅建设项目。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为：1.楚雄公司对三和公司享有的债权是否为6000000元；2.该债权是否为优先债权。一、楚雄公司认为对三和公司享有债权为6000000元，其依据为，本案为立约定金，定金条款是独立条款，三和公司后期没有和楚雄公司签订施工合同，应承担双倍返还定金的责任。三和公司则主张案涉合同违反《中华人民共和国招标投标法》的规定而无效。本院认为，关于案涉合同书的效力问题。本案合同发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案中除法律、司法解释明确规定的情形之外，仍应适用当时的法律、司法解释。根据已查明的事实，本案所涉建设工程系商品住宅建设项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项的规定，商品住宅是关系社会公众利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标。但楚雄公司与三和公司签订合同书，约定由三和公司将工程直接交楚雄公司总承包，并对承包方式、工程造价等作出具体约定，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，导致合同无效，双方均存在过错。双方合同书中有关定金罚则条款的约定由于合同书违反法律、行政法规的效力强制性规定亦归于无效。楚雄公司主张合同书有效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。无效合同自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益，不受法律保护。三和公司已于2018年6月11日进入破产重整程序，且于2020年6月15日经武汉市东西湖区人民法院裁定批准重整计划草案并终止重整程序。一审法院认为即使合同有效，依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条：管理人解除合同，对方当事人依法或依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，债权以实际损失为计算原则，定金不再适用定金罚则之规定，认为楚雄公司在未提交任何证据证明其实际损失的情况下，主张三和公司应双倍返还定金缺乏法律依据，不予支持。合同是否有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院应当进行审查。一审法院未对案涉合同效力进行认定，确有不当，但判决确认楚雄公司对三和公司享有债权为3214541.67元（3000000元本金及利息损失214541.67元）的实体处理正确，应予维持。二、共益债务是指破产程序中为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配财产所负担的债务，是在法院受理破产申请之后发生的债务，破产受理前发生的债务不属于共益债务。故楚雄公司主张本案债务应属共益债务不符合本案事实。关于楚雄公司主张应依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定确认其债权为优先债权，本院认为，楚雄公司与三和公司并未签订正式的建筑施工合同，亦未实际施工，其债权显然不符合上述法律规定。综上所述，楚雄公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由湖北楚雄建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黎伟雄二〇二一年四月十三日书记员  王 欢