山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终1212号上诉人（原审被告）济南鲁岳建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人张治仁，董事长。委托代理人刘军民，山东金诚诺律师事务所律师。委托代理人赵传明，山东金诚诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王悦义，男，1969年3月4日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。原审被告济南元首纺织有限责任公司，住所地济南市平阴县。法定代表人温增利，董事长。上诉人济南鲁岳建筑工程有限公司（以下简称鲁岳公司）因与被上诉人王悦义、原审被告济南元首纺织有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人鲁岳公司的委托代理人赵传明、刘军民，被上诉人王悦义到庭参加诉讼，原审被告济南元首纺织有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2012年10月24日，王悦义与鲁岳公司签订“抹灰施工合同”一份，内容即“第一条、工程名称：济南元首纺织有限责任公司5万锭纺纱一车间第二条、工程地点：平阴安城镇南第三条、承包方式：包清工第四条、合同单价及工程量：按图纸设计要求和内容施工，按实际竣工面积、数量结算。每平方米12元、外墙扎、拆架子每平方米6元，通过质监站竣工验收。第五条、工期要求：从进场开始在现场不影响施工时20天完成甲方要求的工程量第六条、工程等级：合格第七条、工程款支付：没完成3000平方米结算一次，工程完工留5%质押金保期2年一次性无息付清第八条、甲方责任：负责组织图纸基数交底和施工方案的确定。2、解决施工水电，提供价值4000元的三轮机动车费用和搅拌机。3、为乙方提供工人住宿。4、组织竣工验收，办理竣工结算。……”甲方鲁岳公司在合同上加盖该公司“元首平阴项目部”的章，乙方王悦义本人签名按印。合同签订后王悦义进行了施工，后双方因施工款结算问题发生争议，2015年3月24日，王悦义在原审法院提起诉讼。另，目前涉案工程的车间已经投入使用近2年。王悦义曾于2014年1月12日向平阴县解决拖欠工程款及农民工工资问题领导小组反映鲁岳公司拖欠其工程款问题，鲁岳公司在向该小组回复中称2013年12月底通知王悦义进行工程量核算，但因王悦义有事未到致双方未能核对施工量。诉讼中，王悦义申请对其施工的工程量进行司法鉴定，原审法院技术室委托至山东航宇建设工程管理咨询有限公司，该机构出具航宇基鉴字长（2015）002号鉴定意见书，评估结论为：济南元首纺织有限责任公司5万锭纺纱一车间抹灰工程中，1、车间抹灰面积工程量为27818.93平米，单价13元，合价361646.09元；2、脚手架面积为15626.14平米，单价6元，合价93756.84元；合计造价为455402.93元。王悦义为此支出鉴定费6831元。庭审中，鲁岳公司主张与王悦义之间的款项已经结算清楚，但未能提供结算凭证。鲁岳公司提供其他抹灰施工合同，主张王悦义施工的车间有其他人同时施工，并非全部由王悦义施工，但王悦义对合同的真实性不认可，称整个车间的抹灰施工均由其完成。王悦义与鲁岳公司均称本案工程尚未与济南元首纺织有限责任公司结算，但未能提供证据。另查，鲁岳公司已经向王悦义支付215000元工程款及5000元的机械使用费。原审法院认为：2012年10月24日，王悦义与鲁岳公司签订“抹灰施工合同”，约定由王悦义负责施工位于平阴县安城镇南的“济南元首纺织有限责任公司5万锭纺纱一车间”抹灰工程，当事人对合同的真实性及王悦义进行抹灰施工的事实均无异议，原审法院予以确认。王悦义对鲁岳公司已经支付215000元施工款的事实无异议，原审法院予以认定。王悦义、鲁岳公司争议的主要问题是有二：一是王悦义的本次诉讼是否超过诉讼时效，二是王悦义的实际施工量及双方是否已结算清。首先，对于诉讼时效问题，双方2012年10月24日签订“抹灰施工合同”，但施工完毕后鲁岳公司2013年12月底通知王悦义结算，后王悦义、鲁岳公司一直未就工程款问题结算清，且王悦义一直未停止主张权利，2015年1月通过向“平阴县解决拖欠工程款及农民工工资问题领导小组”、济南市12345市民服务热线反映主张权利，故鲁岳公司辩称王悦义诉讼超过诉讼时效的理由不成立，原审法院不予采纳。其次，关于王悦义的实际施工量及是否已经结算清的问题，王悦义主张合同记载的5万锭纺纱车间所有抹灰工程均由王悦义的队伍施工完成，庭审时向法庭提交其自行记录的“施工日志”，但鲁岳公司称该日志系王悦义单方形成，不予认可，并提供了合同及申请证人出庭，用于证明存在其他队伍在同一车间交叉施工，原审法院认为，根据王悦义、鲁岳公司的约定，鲁岳公司将“济南元首纺织有限责任公司5万锭纺纱一车间”的抹灰工程发包给王悦义，而非是该车间的某一部分，现鲁岳公司主张有其他施工队同时施工，但其提供的证据（即合同）签订时间晚于与王悦义的合同，且未在合同中约定具体的施工位置，也未将与王悦义的施工合同进行变更，不符合常理，其虽然提供证人出庭作证，但该名证人对是否签订过施工合同、合同的签订人、合同内容、施工时间、施工量等问题的回答前后矛盾或陈述不清，且证人也未能提供任何证据证实其进行了抹灰施工，故对鲁岳公司提供的证人证言及合同原审法院不予采信。王悦义就其施工的车间抹灰工程量向法院申请鉴定，鉴定机构出具了评估意见书，原审法院认为，原审法院技术室委托鉴定机构作出鉴定的程序符合法律规定，鉴定结论中既有造价也有施工面积说明，鲁岳公司对该鉴定意见提出异议，但未能提供相反证据，故原审法院对该鉴定意见书予以采信。鲁岳公司称王悦义的施工完全是按照合同约定每3000平方米结算一次，双方之间的劳务费已经结算清楚，但原审法院认为，其2015年1月6日向“平阴县解决拖欠工程款及农民工工资问题领导小组”出具的“关于王悦义队伍上访事件的汇报”中称，2013年12月份通知王悦义核实施工量，因王悦义未去工地核实双方一直未结算，庭审中又称双方已经结算清工程款，但对于王悦义的具体施工量为多少却不清楚，法庭责令其提供双方对施工量核实的凭证及工程款结算凭证等证据，鲁岳公司未能提供。双方对于王悦义的抹灰施工量从未进行过核对，在此情况下，双方不可能结算清施工款，故鲁岳公司主张与王悦义队伍结算清楚工程款的抗辩不成立，原审法院不予采纳。鲁岳公司对王悦义的“施工日志”不认可，又拒不提供其他能够证实王悦义施工量及结算凭证等相关证据，2015年9月29日，原审法院责令鲁岳公司限期配合王悦义就施工量及施工方位进行核对，双方至今仍未能进行核对。综上，王悦义根据合同约定进行了抹灰施工作业的事实清楚，鲁岳公司应当及时按照约定与王悦义核对施工量并结算，但现该车间已经交付使用近2年时间，鲁岳公司仍未与王悦义结算清钱款的行为侵犯了王悦义合法权益，应当承担相应的民事责任。王悦义主张扣除已经支付的215000元工程款后，剩余款项由鲁岳公司支付的请求符合法律规定，原审法院应当支持。王悦义、鲁岳公司对“抹灰施工合同”记载单价无异议，施工量根据鉴定意见，车间的抹灰面积27818.93平米、脚手架面积15626.14平米，王悦义现要求鲁岳公司支付剩余欠款205937元，并未超过法律规定，原审法院予以支持；王悦义主张鲁岳公司按照中国人民银行同期贷款利率（以205937元为基数）计算自起诉之日起至判决生效之日的利息作为逾期付款损失及司法鉴定费6831元，符合法律规定，原审法院予以支持。王悦义与鲁岳公司均称鲁岳公司与济南元首纺织有限责任公司之间尚未结算完毕，但是否欠工程款及欠款具体为多少，双方均不清楚，亦未能提供证据，原审法院无法查清，故王悦义要求济南元首纺织有限责任公司承担连带责任的请求，没有法律依据，不应支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告济南鲁岳建筑工程有限公司支付原告王悦义欠款205937元、鉴定费6831元，共计212768元，限于判决书生效之日起10日内付清；二、由被告济南鲁岳建筑工程有限公司以205937元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2015年3月24日起至判决生效之日的利息，限于判决书生效之日起10日内付清；三、驳回原告王悦义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4389元，由被告济南鲁岳建筑工程有限公司承担。上诉人鲁岳公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决把工程名称解释为施工范围和施工工程量，并据此认为王悦义的施工是整个车间而不是车间的一部分错误。根据双方提交的证据，能够证明涉案车间的抹灰施工除了王悦义，还有其他人也参与了施工。双方签订的《抹灰施工合同》第一条约定工程名称：济南元首纺织有限责任公司5万锭纺纱一车间，本条是工程名称的约定，而不是施工范围，更不是施工工程量；第七条约定工程款每完成3000平方米结算一次，第五条约定施工期为20天，第四条约定（工程量）按实际竣工面积、数量结算。根据上述约定并结合整份合同，没有任何说明或者条款可以解释为王悦义的施工就是车间的全部抹灰工程，也没有一处提到只允许王悦义施工，禁止其他施工队伍进场施工。王悦义提供的所谓“施工日志”，对车间南附房的施工只有顶棚和很少一部分内墙抹灰的统计，而对南附房全部外墙和绝大部分内墙的施工却没有任何统计，由此也可以进一步说明，王悦义仅仅施工了车间的一部分，而不是整个车间。关于车间南附房的施工，鲁岳公司有证据证明与王悦义没有任何关系，系由其他人对南附房进行施工。2.在王悦义没有任何证据证明实际履行了合同义务以及施工工程量的情况下，原审判决认定王悦义已经根据合同约定进行了抹灰施工错误。鲁岳公司认可截止到2012年11月29日，王悦义一共履行了工程总造价为215000元的工程量。鲁岳公司在鉴定意见书初稿做出后，就已经向原审法院提交王悦义抹灰工程量的具体明细，王悦义抹灰总面积为12123.8平方米，架子总面积为8763平方米，具体的施工范围和工程量是东西附房外墙加车间内山墙5169.744平方米，北附房外墙加车间内外墙2433.083平方米，北附房内墙3360.612平方米，北附房顶子1160.364平方米。对于超出此范围的工程量以及2012年12月29日之后是否进行了施工以及施工工程量，王悦义却没有提交任何证据予以证明。且依据“抹灰施工合同”第九条的约定，王悦义的责任是提供工程施工方案，严格按经鲁岳公司监理审定的施工方案施工；按照有关规定提供相关验收技术资料及时搞好整改，配合办理竣工验收和结算，因此，无论是依据合同约定还是法律规定，王悦义都有义务提供相关验收技术资料以证明实际施工工程量，配合结算，庭审中，鲁岳公司要求王悦义提供经鲁岳公司认可的施工资料，但王悦义予以拒绝，应承担不利后果。二、原审判决采信证据错误。1.原审判决以王悦义自行记录的“施工日志”证明王悦义实际履行了抹灰施工合同及工程量错误。“施工日志”是王悦义单方自行制作，诉讼之前一直没有向鲁岳公司出示过，更没有鲁岳公司工作人员的签名或者盖章对其施工内容予以认可，因而其不具有真实性，不能作为本案证据使用，王悦义对车间东山抹灰面积的统计，存在重复计算的行为，对同一施工区域，计算两次面积。既然“施工日志”对于王悦义和原审法院来说是如此重要的一份证据，并且是本案唯一一份用以证明王悦义履行合同义务的证据，那么在司法鉴定过程中就应当把施工日志作为鉴材使用，但司法鉴定意见书的鉴定依据中却没有施工日志，可见，即便是在原审过程中，原审法院和司法鉴定机构也是不认可施工日志的，不足以作为司法鉴定的鉴材使用，那么，原审判决再以“施工日志”作为证明合同履行以及工程量的唯一证据，显然是错误的。2.司法鉴定意见书因不具有证据的三性不应作为本案证据使用。在鲁岳公司提交证据证明车间施工存在交叉平行施工的情形，而王悦义对交叉平行施工没有充分的证据推翻并排除合理怀疑的情况下，司法鉴定不具备鉴定的前提和条件，原审法院鉴定程序的启动本身就是错误的。鉴定意见书的鉴定结论是对车间工程造价的鉴定，涉嫌“以鉴代裁”，与法院委托鉴定工程量的目的不相符，造价鉴定和工程量鉴定是两个截然不同的法律概念，在原审判决未对造价鉴定结论采信的基础上，再采纳鉴定意见书是错误的；鉴定意见书未在法律规定和委托期限内做出，超期鉴定；鉴定意见书没有载明所使用的科学技术手段以及对鉴定过程的说明，内容不完整且不规范。鉴定意见书的鉴定依据是工程的竣工图纸，但是竣工图纸作为认定工程量的一份重要证据却没有经过庭审质证，未经当事人质证的证据，也不得作为司法鉴定的鉴材使用。3.平阴县解决拖欠工程款及农民工工资问题领导小组出具的“关于王悦义队伍上访事件的汇报”属于复印件，没有与原件核实，真实性无法确认，不能作为本案定案依据，原判决据此认定本案事实并适用该证据是错误的。4.鲁岳公司提交赵林的“抹灰施工合同”和结算收据用以证明施工车间存在交叉平行施工，原判决仅以不符合常理就未能采信该证据的效力是错误的。2015年6月3日，在原审法院第一次庭审结束后法庭给的十个工作日补充证据期限内，鲁岳公司以邮寄的方式提交案外第三人赵林领取工程款的收据5份，用以证明赵林履行了抹灰合同所确认的合同义务以及鲁岳公司支付工程款情况，但是原判决却对该份证据只字未提，遗漏重要关键证据，作出错误的事实认定及判决，原审判决在证据的采信上，明显向王悦义倾斜，加重了鲁岳公司的举证责任。三、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据上述事实和理由，王悦义除了提交一份“抹灰施工合同”外，未能提供任何真实、合法、有效的证据证明施工工程量，针对鲁岳公司提交的证明工程存在交叉平行施工情形的证据，也未能提供任何证据予以反驳，应依照法律规定承担举证不能的法律后果。原判决违反法律相关规定，加重鲁岳公司的举证责任，忽视甚至免除王悦义的举证责任，适用法律严重错误，应予更正。综上所述，原审判决认定事实错误，把本属于案外人的工程量全部认定为王悦义，与案件事实严重不符，违反法律规定，侵害了鲁岳公司的合法权益，依法应予撤销原判决，驳回王悦义的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由王悦义承担。被上诉人王悦义答辩称：我的施工范围是整个车间，有施工合同为证，我的施工量我每天都测量，工程款没有结算，鲁岳公司所说的东山出现重复工程量，是因为当时要求东山全部抹灰，又做保温，保温后又抹的灰，即有两次抹灰。请求维持原审判决。原审被告济南元首纺织有限责任公司未陈述意见。经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。二审中，鲁岳公司提交分别由李吉某（李某）、王东某签名的收条两份，欲证实涉案车间抹灰工程除了王悦义外，还有其他人在施工，其中南附房的抹灰是由李吉某、王东某两人施工。经质证，王悦义对李吉某（李某）签名的收条的真实性不认可，对王东某签名的收条的真实性认可，称王东海与其是合伙，其收到的215000元的工程款中包括该笔款项，原审中，鲁岳公司提交的215000元收条中有2012年11月29日的2万元、2012年11月17日的25000元其并不认可，其只是认可收到的工程款总数额215000元。经查，该两份收条均于2013年2月5日出具。其中王东某出具的收条显示金额为30000元。庭审中，鲁岳公司不认可王东某与王悦义系合伙及王东某的工程量与王悦义的工程量合并计算。主张王东某与李吉某系代表周某结算，但其与周某没有签订合同，与王东某也没有签订合同。本庭询问鲁岳公司有无证据证实王东某的工程量单独核算，鲁岳公司称没有。另查明，原审卷宗第139页2015年5月29日法庭审理笔录载明，王悦义称鲁岳公司提供的七份收条与其向鲁岳公司出具的收条不符，有两份收条不是其出具，其不认可，鲁岳公司应该还有其出具的收条，鲁岳公司的最后一次付款时间应当是2013年2月6日，当时付了30000元；第156页2015年12月10日法庭审理笔录载明，鲁岳公司申请证人赵某出庭，赵某称其未与鲁岳公司签订合同，是其朋友刘某与鲁岳公司签订的合同。在鲁岳公司向其出具由赵某签名的合同后，赵某又称该合同系由其出具，并称当时是刘某先干的，后来是其干的，其干了北墙、东墙、西墙的抹灰。对于合同约定的工期，赵某陈述是一年，其实干了不到一年，不清楚工程量是多少，并称当时约定4000平方结算一次，合同怎么约定的记不清楚了。本院认为，2012年10月24日，王悦义与鲁岳公司就位于平阴县安城镇南的济南元首纺织有限责任公司5万锭纺纱一车间的抹灰工作签订了《抹灰施工合同》。合同约定了工期、施工要求及合同单价等内容。合同签订后，王悦义实际进行了施工，鲁岳公司亦支付了部分工程款。现王悦义主张其已按合同要求完成了该车间的全部抹灰工作，并要求鲁岳公司支付剩余工程款，为此，提交了其自行记录的施工日志、通话录音等证据证实。鲁岳公司对此不予认可，主张王悦义并非对整个车间进行了施工，其施工范围仅是该车间的一部分，该车间还有其他施工队与王悦义交叉施工，且其已与王悦义进行了工程量核算，工程款亦已结清，其已不欠付王悦义任何款项。关于涉案车间是否存在其他人员交叉施工问题。为证实涉案车间另有他人施工，鲁岳公司申请证人赵某出庭作证并提交了由李吉某（李某）、王东某签名的收条予以证实。证人赵某虽称其在涉案车间从事过抹灰工作，但赵某对是否签订合同的陈述前后矛盾，对合同约定的结算方式、工期等内容亦不能清楚的陈述，且鲁岳公司向赵某支付工程款的凭据除证人赵某出具的收条外，没有相应的财务凭证予以佐证，王悦义对赵某施工的事实亦不予认可，故鲁岳公司主张证人赵某在涉案车间施工，证据不足，本院不予采信。李吉某、王东某虽自鲁岳公司领取过工程款，但王悦义主张王东某系其合伙，王东某签名的收条中记载的30000万元工程款已计算在鲁岳公司向其支付的215000元工程款内。鲁岳公司不认可王东某与王悦义合伙，主张王东某、李吉某均代表周某在涉案车间施工，但对该主张其未提交任何证据证实，王东某出具收条的时间为2013年2月5日，与王悦义在原审庭审中陈述鲁岳公司向其支付最后一笔工程款的时间为2013年2月6日基本吻合，故王东某、李吉某签名的收条不足以证实该两人系代表周某在涉案车间施工。综合以上情况，鲁岳公司主张涉案车间尚有其他人施工，证据不足，本院不予采信。鲁岳公司未提交其他有效证据证实王悦义的施工范围，对王悦义有关其按照双方签订的施工合同对整个车间进行了施工的主张，本院予以采信。关于双方是否已核算工程量及结清工程款的问题。鲁岳公司对王悦义提交的证实其工程量的“施工日志”等证据不予认可，但鲁岳公司未提交证据证实双方已就王悦义的工程量进行了最终的结算，鲁岳公司提交的收条仅能证实其曾向王悦义支付过工程款，无法证实其已与王悦义结清了全部的工程款，且鲁岳公司向平阴县解决拖欠工程款及农民工工资问题领导小组出具的“关于王悦义队伍上访事件的汇报”中亦称其曾于2013年12月通知王悦义进行结算，王悦义以有事为由未去结算，现鲁岳公司主张已与王悦义结算了工程量，并已支付全部工程款，但未提交有效证据证实，故对该主张，本院不予采信。虽然鲁岳公司主张“关于王悦义队伍上访事件的汇报”为复印件，法院不应采信，但该汇报材料系由鲁岳公司出具，鲁岳公司未提交相反的证据反驳，故对该证据记载的内容应予采信。由于双方未进行最后的工程量核算，王悦义申请对涉案车间抹灰施工的工程量进行司法鉴定，原审法院依法委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司进行鉴定，该机构出具航宇基鉴字长（2015）002号鉴定意见书，鲁岳公司对该鉴定意见书有异议，并在原审审理中书面提出，鉴定机构亦已作出书面答复，鲁岳公司未申请重新鉴定，亦未提交相反的证据予以反驳，故原审依据鉴定意见书中记载的涉案车间抹灰面积、脚手架面积，结合双方签订的《抹灰施工合同》中约定的单价及王悦义的主张，判决鲁岳公司支付王悦义工程款205937元及相应的利息损失并无不当，本院予以确认。综上，鲁岳公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4389元，由上诉人济南鲁岳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵建军代理审判员  许海涛代理审判员  何菊红二〇一六年六月一日书 记 员  王 娜