辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终109号上诉人（原审原告）：王忠生，男，汉族，1969年3月7日出生，住灯塔市。委托诉讼代理人：刘飘，辽宁襄平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灯塔市鑫华古建材料有限公司，住所地灯塔市铧子镇栈道村。法定代表人：王振江，该公司经理。委托诉讼代理人：徐长生，灯塔市旺盛法律服务所法律工作者。上诉人王忠生因与被上诉人灯塔市鑫华古建材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2020）辽1081民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人王忠生及委托诉讼代理人刘飘、被上诉人灯塔市鑫华古建材料有限公司的委托诉讼代理人徐长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王忠生上诉请求：一、判决撤销灯塔市人民法院（2020）辽1081民初100号民事判决书。二、改判被上诉人给付上诉人人民币6.5万元，并支付起诉日起至给付日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实部分正确，部分错误。原审法院认定“经审理查明，被告灯塔市鑫华古建材料有限公司承包了铁岭市依路镇永兴寺、吉林市万霖寺、盘锦市高升镇啤酒厂挂瓦工程，并将上述工程承包给原告王忠生。原告王忠生雇佣若干名工人进行挂瓦，原告王忠生与被告灯塔市鑫华古建材料有限公司没有签订书面合同，双方未结算。”是正确。认定“原告王忠生向法庭提供的手机录音，是将手机放在衣服内进行的录音，噪音大，音量小，只能大致听到以下内容．．．．．．．”及“本院认为，原告王忠生向法庭提供的证据只能证明被告灯塔市鑫华古建材料有限公司将承包的铁岭市依路镇永兴寺、吉林市万霖寺、盘锦市高升镇啤酒厂等挂瓦工程承包给原告王忠生，不能证明被告灯塔市鑫华古建材料有限公司尚欠原告王忠生工程款的数额”是错误的。因为，上诉人提供的录音资料完全能够听清楚被上诉人尚欠上诉人工程款的数额。综上，上诉人请二审法院查清本案事实，判决支持上诉人上诉请求。灯塔市鑫华古建材料有限公司辩称，一、王忠生主张灯塔市鑫华古建材料有限公司拖欠其6.2万元，证据不足。1、王忠生提供的录音不能证明被上诉人拖欠其6.2万元的事实。该录音中没有关于被上诉人承认拖欠其6.2万元的内容，不能证明被上诉人拖欠其6.2万元。2、王忠生未提交其他可以证明被上诉人拖欠其6.2万元的证据。一审判决提出王忠生不能证明被上诉人拖欠其6.2万元，认定事实清楚，适用法律得当。二、上诉人自述事实与主张自相矛盾，按其自述人工费标准及施工天数计算得出的人工费应当为79,275元，但其又主张被上诉人拖欠其人工费6.5万元，前后矛盾，证明其所述与事实不符。上诉人自述共计施工三次：（1）在吉林市万霖寺雇佣瓦工6人、力工6人，工期22天，每个瓦工每日工资300元，力工每日每人150元，合计工时费应当是59,400元；（2）铁岭市依路镇永兴寺雇佣瓦工6人、力工5人，瓦工每日每人300元，力工每日每人150元，工期38天，工时费合计96,900元；（3）盘锦高升雇佣瓦工350元，工期16.5天，工时费合计5,775元。按上述标准计算工时费合计162,075元。其在吉林市施工收到4万元，在铁岭市万元，在盘锦收到880元，合计收到82,800元，未收到的人工费应当为79,275元，但上诉人称拖欠其65,000元，说明其所述瓦工、力工实际工时、用工数量均与实际不符，其所述工资单价与实际不符。三、上诉人自述其雇佣瓦工6人、力工6人及每日工资与事实不符。1、上诉人雇佣多少瓦工、力工均是其自己承包范围内事务，与被上诉人无关。2、上诉人雇佣多少瓦工力工均未与答辩人协商，产生费用与答辩人无关。3、上诉人所述瓦工工资、力工工资与当时瓦工、力工实际工资不符。按上诉人所述施工时间为2016年，当时瓦工工资每日每人240元，力工每人每日120元，上诉人称瓦工工资每人每日300元、力工每人每日150元，与事实不符，证据不足。4、上诉人既计算承建面积又按工时计算人工费，前后矛盾，不符合承建工程交易习惯。按照交易习惯，如按工时计算人工费，就只计算工时及人工，按实际产生的人工及工时计算相关报酬。如果按承建面积计算费用，就只按承建面积及单价计算承包费，不计算工时，工时及人工均属于承建方自己管理问题。上诉人既计算承建面积，又按工时要求给付报酬，不符合交易习惯，不符合事实。四、上诉人施工后发包方发现屋顶漏水、瓦件脱落，要求上诉人维修，其拒绝维修，其要求给付人工费，依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或造成人身、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。该解释第三条规定，修复后的建设工程验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。上诉人施工后质量不合格，应当承担维修责任，其在发包方多次要求维修后仍然拒绝维修，拒绝承担责任，发包方拒绝给付人工费，具有法律依据。五、被上诉人不属于发包人，只是瓦件用品销售商，只负责古建瓦件生产、销售范围，不包括承建工程。被上诉人销售瓦件时，发包方请求被上诉人介绍施工人，被上诉人将上诉人介绍给发包方，但上诉人施工后质量不合格，发包方要求其维修，其拒绝维修，造成发包方拒绝给付施工费，也拒绝给付瓦钱，被上诉人因上诉人因素至今未得到瓦钱，其要求被上诉人承担工时费，没有依据。上诉人提交的录音中，其要求被上诉人给钱，被上诉人并没有承诺，但同时提出要求其承担维修责任，其拒绝承担维修责任。综上，上诉人上诉理由不充分，其要求被上诉人给付工时费，没有事实根据和法律依据。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。王忠生向一审法院起诉请求：1、请求依法判令灯塔市鑫华古建材料有限公司立即给付欠原告人工费6.5万元，并从起诉之日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2、诉讼费由灯塔市鑫华古建材料有限公司承担。一审法院认定事实：灯塔市鑫华古建材料有限公司承包了铁岭市依路镇永兴寺、吉林市万霖寺、盘锦市高升镇啤酒厂挂瓦工程，并将上述工程承包给王忠生。王忠生雇佣若干名工人进行挂瓦，王忠生与灯塔市鑫华古建材料有限公司没有签订书面合同，双方未结算。王忠生向法庭提供的手机录音，是将手机放在衣服内进行的录音，噪音大，音量小，只能大致听到以下主要内容：王忠生说：“工人都上我家要钱让我怎么办”，王振江说：“现在没有钱，钱上来就给你，给过你儿子3万元，给你1万元，工程漏雨，给你打电话让你返工，你也没有返工”。王忠生说：“尿檐子那是坡的毛病，你一共欠我6万2对吧”。王振江对一共欠王忠生多少钱无应答。王忠生向法庭提供的记工表6张系王忠生记载的雇佣工人名单及工资，无灯塔市鑫华古建材料有限公司法定代表人王振江签字。灯塔市鑫华古建材料有限公司在庭审过程中，申请对工程质量及损失进行鉴定。因灯塔市鑫华古建材料有限公司未缴纳鉴定费，2020年9月2日，鉴定机构将委托鉴定退回。以上事实，有王忠生陈述、灯塔市鑫华古建材料有限公司辩解、王忠生向法庭提供的证据、灯塔市鑫华古建材料有限公司向法庭提供的证据等在卷佐证，并经庭审质证认证，足以认定。一审法院认为，王忠生向法庭提供的证据只能证明灯塔市鑫华古建材料有限公司将承包的铁岭市依路镇永兴寺、吉林市万霖寺、盘锦市高升镇啤酒厂等挂瓦工程承包给王忠生，不能证明灯塔市鑫华古建材料有限公司尚欠王忠生工程款的数额，应承担举证不能的法律后果，对王忠生的诉讼请求，一审法院不予支持。可待其能够提供相应证据后，另行主张权利。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回王忠生的诉讼请求?案件受理费1,425元，减半收取713元，由王忠生承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王忠生提交了如下证据：证据名称，催要欠款对话录音，证明，被上诉人将挂瓦的活承包给了上诉人，二人就人工费结算过，被上诉人承认还欠上诉人人工费6万多元，还能证明二人进行结算的账本在被上诉人处。被上诉人质证意见为代理人确认不了是否为王振江的声音，证据不是新证据，一审应当提供，一审没有提供二审不能作为证据使用，录音中没有提到王忠生和王振江的个人身份，无法证明是王忠生与王振江之间对话，明确说明了存在质量问题漏雨导致庙上不给钱的事实。被上诉人代理人庭后与当事人核实对该证据质证意见为我找到王振江妻子，他妻子和我说可能是他爱人说的话，录音我们认。王振江妻子说一次性给付5,000元，分期给可以同意给2万元，先给5,000元，后分三年全部给齐，关于庙上漏雨部分修复费用需要五六万元，所以迟迟没有支付工程款。本院对于上述视听资料中反映被上诉人拖欠上诉人工程款的事实予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人是否拖欠上诉人工程款及数额问题。上诉人与被上诉人之间虽没有签订书面施工合同，但依据二审中上诉人提交的与被上诉人法定代表人王振江之间的通话录音可以证明欠款的事实，通话录音中提到的欠款数额为6万多点，上诉人在二审审理过程中减少诉讼请求，要求被上诉人承担还款的数额为6万元，故对于上诉人主张被上诉人偿还工程款6万元的诉讼请求应当予以支持。关于支付利息问题。上诉人要求被上诉人承担起诉之日起的利息符合法律规定，应当予以支持。利息从2020年1月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被上诉人称因上诉人所施工工程存在质量问题，修复费用需要五六万元，所以迟迟没有支付工程款，对于案涉工程是否存在质量问题及修复费用情况，被上诉人可另行主张权利。综上所述，王忠生要求灯塔市鑫华古建材料有限公司支付工程款的上诉请求成立，予以支持。本案系二审期间上诉人提交新证据，故对于一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销灯塔市人民法院（2020）辽1081民初100号民事判决；二、灯塔市鑫华古建材料有限公司于本判决生效之日起10日内给付王忠生6万元及利息（利息从2020年1月6日起至实际清偿之日止按银行同业拆借中心平台公布的市场贷款利率标准计算）；三、驳回王忠生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,425.00元，减半收取713.00元，由灯塔市鑫华古建材料有限公司负担658.00元，王忠生负担55.00元；二审案件受理费1,425.00元，由灯塔市鑫华古建材料有限公司负担1,315.00元，王忠生负担110.00元。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二一年四月六日法官助理冯新书记员栾惠然