辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6081号上诉人（原审原告）：池州市市政工程集团有限公司，住所地池州市长江南路388号池州红森国际大厦A701-A712。法定代表人：金萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿飞、刘欢慧，均系辽宁汇律律师事务所律师。上诉人（原审被告）：法库县住房和城乡建设局，住所地法库县法库镇兴法东路22号。法定代表人：刘洪庆，该局局长。委托诉讼代理人：程洪友,辽宁兴法律师事务所律师。上诉人池州市市政工程集团有限公司（以下简称“池州市政”）、法库县住房和城乡建设局（以下简称“法库住建局”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服法库县人民法院（2020）辽0124民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。池州市政的上诉请求：1.请求二审法院撤销辽宁省法库县人民法院(2020)辽0124民初2881号民事判决书；2.请求二审法院改判被上诉人支付上诉人剩余工程款12779055.25元及利息；3.请求二审法院判决被上诉人赔偿上诉人因其违约而增加的费用和利润损失等共计132万元；4.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院依据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》对案涉工程造价进行判决是错误的。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》所约定的工程总价款是固定价款进行结算，本案原审法院审理中应当事人的要求委托鉴定机构对案涉工程进行价格鉴定，显然违反了该司法解释的规定。本案上诉人作为施工方，针对案涉工程曾经与被上诉人对已完成的工程量及工程造价已经进行了核算和确认。本案案涉工程总造价不应该通过鉴定方式予以确定。工程已经交付使用超过五年了，工程现有状态与当年交付时相比较应该发生了重大变化。因此该鉴定行为无法保证其应该具有的真实性和准确性，鉴定结论极易存在与事实不符的可能性。所以，该案在现有证据能够确定案涉工程造价的情况下是不易采取以鉴定方式进行价格评估的。2.本案原审中鉴定机构作出的工程造价鉴定结论存在错误，造成事实认定错误。本案原审中，委托了辽宁华清工程造价咨询有限公司(以下简称“华清公司”)对案涉工程价格进行鉴定，该公司出具了335号和336号《工程造价鉴定意见书》，原审法院亦是参照该两份鉴定意见书进行的判决。但华清公司将所要鉴定的工程搞错，纵1变纵3、纵3变纵1，这两条道路工程量相差巨大，势必造成鉴定结果错误，事实亦证明了这点，华清公司在一审法院作出判决后，又出具了辽华造价字[2021]第016号补充意见书。该补充意见书中明确了华清公司出具的335号和336号《工程造价鉴定意见书》中雨水管道铺设因综合单价未锁定，导致计算错误，现调整横3及纵3未完工程造价总金额为18521769.39元。这与原鉴定意见书中认定的未完工程款相差4435014.46元之巨。本案原审法院依据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》对涉讼工程造价进行判决系错误的，应该予以纠正。本案合同内工程款数额应依据工程价款结算账单进行确认和结算。关于变更增项工程款，因上诉人与被上诉人并无结算文件，上诉人认为可以参照相关鉴定机构的鉴定结论予以确认。3.《建设工程施工合同》中明确约定了付款时间，即：“付款周期为本工程分三年付清工程款，(1)在工程开工至全部工程竣工验收移交期间，……完成40%工程款的拨付。(2)在全部工程竣工验收移交后1年内，甲方向乙方支付工程总价款的30%。(3)在全部工程竣工验收移交后2年内，甲方向乙方支付工程总价款的30%”。根据《建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。而案涉工程的竣工验收移交日期为2015年10月31日，欠付合同内工程款的利息起算时间应为竣工验收移交后两年，即2017年11月1日开始。案涉变更增量工程的竣工验收移交日期为2015年10月31日，因为不属于合同中约定的工程，故欠付变更增项工程款的利息起算时间应为交付之日，即2015年10月31日。但原审法院判决被上诉人的付息时间起始时间为2019年9月25日系错误的，应该予以纠正。4.原审法院未支持上诉人关于因被上诉人违约而增加费用及利益损失的诉讼请求是错误的。2017年11月19日国务院总理李**公布了国务院关于废止《中华人民共和国营业税暂行条例》和修改《中华人民共和国增值税暂行条例》的决定，自公布之日起施行，该决定将上诉人应缴纳的3%营业税更改为14%左右的增值税。按照合同约定，工程款的支付时间最晚为2017年11月1日，因被上诉人违约，拖欠工程款一千多万元至今未支付，导致上诉人本应缴纳的营业税更改为增值税，实际增加的支出数额巨大，该损失应该由被上诉人给予赔偿。被上诉人未按照合同约定履行净地义务，造成三横等路网工程不能施工，上诉人是按照合同约定的工程量进行前期准备的，也是按照合同约定的工程量进行施工计划的，工程量的减少势必造成上诉人支出成本的增加以及利润的损失，这是一般社会常识。因此，被上诉人的违约行为造成上诉人增加成本及利润损失是实实在在存在的。但上诉人已经因此案经历了三次诉讼，此纠纷已经纠缠了上诉人快四年，上诉人现在放弃一部分权利，只要132万元的违约损失，想尽快解决纠纷，人民法院应该予以支持。法库住建局辩称，上诉人池州市政的上诉理由不成立。1.上诉人称应该按照工程的价款结算帐单进行结算工程，这是不成立的。因为该结算帐单是按照工程进度进行拨付款的依据，并不是最终工程结算的依据。2.关于工程造价，本案的工程改变了原来的整个工程，工程已经减量，双方是同意的，所以按照实际完成的工程量进行鉴定来确定已完工程款的数额是正确的。3.关于上诉人称我方违约以及要求利益损失这一请求没有依据，整个工程的变化是双方协商一致达成了减量的新的合同意向，不存在违约，在工程完工后，双方均进行了对工程量的核算，所以在这一问题上，同样双方因为至今没有达成一致的意见，也不存在违约，更不存在赔偿损失的问题。4.关于利息问题，在原审中我方也提出了我们的意见，因为双方在工程合同中约定是3年付清工程款，且在工程款的总量，双方存在差异，我方的核算价格已经超出了。按照上诉人要求的数额，虽然有差距，但是双方一直在协商，直至进行诉讼，在这期间不存在拖欠的问题，而是没有最终达成一致结论的问题，因此原审法院认定利息的计算时间是正确的。法库住建局的上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.2014年9月17日，上诉人以招标方式发包涉案工程，池州市政中标后签订合同，总价为64179040.38元，一次性包死价。由于施工过程中因村民动迁及其他情况，工程量减少，合同发生变更，原来的包死价不适用，应以实际完成的工程量进行结算并增加变更增项的结算项目，双方之间形成以实际完成工程量加增项结算的施工合同。从池州市政2016年11月18日制作的《竣工决算书》和公信工程管理有限责任公司做出的《工程造价审核报告》可以证明，原包死价合同已经变更为实际施工量加增减项进行结算的方式。2.按比例折算的计算方式的适用前提是，故对价款的建工合同未全部完成，但本案并不适用。本案中，双方当事人之间存在增项项目，按比例计算违背了在固定价基础上折算的初衷。因工程发生变更导致不能以固定总价为基础进行按比例折算，增量是依附于合同存在，不能适用两种不同的结算方式。3.涉案工程前期由案外人沈阳市法库道桥工程有限责任公司法库分公司（以下简称“法库道桥公司”）进行施工，应追加案外人作为本案当事人参加诉讼，一并解决工程款结算支付事宜。池州市政辩称，应以双方当事人及监理单位三方签字盖章确认的《工程价款结算账单》作为本案的工程款结算依据。双方当事人系平等主体，池州市政经过正规招投标程序承包案涉工程，因实际情况发生工程量变更，池州市政实际完成了增项工程，但法库住建局作为政府机关拖欠工程款损害了政府公信力。另，案外人法库道桥公司已在2020年11月20日已经在法库县人民法院对涉案的相关事实提出诉讼，法库县法院在2021年2月24日开庭审理，因此被答辩人主张追加案外人参与诉讼属于一事不再理的原则，故我方不同意该案外人参与诉讼。池州市政向一审法院的诉讼请求为：1.请求被告支付合同内欠付工程款3,522,256.53元；2.请求被告支付增量工程款2,498,793.01元；3.请求被告给付逾期支付上述工程款的利息（以6,021,049.54元为基数，自2017年11月26日起至2019年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月21日起至实际给付之日止，按照银行间同业拆借利率计算）。4.请求被告承担违约责任，赔偿增加的费用和利润损失约1,320,000元。5.鉴定费100,000元、诉讼费191,800元由被告方承担。一审法院认定事实：2014年8月21日，法库住建局就“辽代风情小镇三纵三横路网新建工程”进行招标，《辽代风情小镇三纵三横路网新建工程施工招标文件》的主要内容为，计划工期“2014年9月17日-2015年10月31日，共计410天”，资金来源“财政自筹”，资金落实情况“资金已到位”。该文件中包含了合同条款及格式、工程量清单、图纸、技术标准和要求等内容。2014年9月10日，池州市政投标，《辽代风情小镇三纵三横路网新建工程施工投标文件》中写明投标总价为64,179,040.38元。2014年9月16日，池州市政中标，取得了辽代风情小镇三纵三横路网新建工程施工资格。《中标通知书》写明项目总投资为8500万元，中标金额为64,179,040.38元。2014年9月18日，池州市政与法库住建局签订《建设工程施工合同书》（以下简称合同），该合同的主要内容为：发包人法库住建局；承包人池州市政；工程名称为辽代风情小镇三纵三横路网新建工程；工程地点为辽代风情小镇；工程立项批准文号为法发改审字[2014]38号；资金来源为县财政自筹；工程内容为总长4.713公里，包括道路、排水、桥涵；合同工期为2014年9月17日至2015年10月31日；签约合同价为64,179,040.38元；合同价格形式为一次性包死价格；付款周期为本工程分三年付清工程款，（1）在工程开工至全部工程竣工验收移交期间，甲方按工程进度分3期向乙方支付工程总价款的40%，即按乙方工程形象进度拨付，乙方完成路基（土路基）、排水后，拨付工程总价款的15%；乙方完成路基基层后，甲方拨付工程总价款的15%；在工程竣工验收合格后拨付工程总价款的10%，完成40%工程款的拨付。（2）在全部工程竣工验收移交后1年内，甲方向乙方支付工程总价款的30%。（3）在全部工程竣工验收移交后2年内，甲方向乙方支付工程总价款的30%等，发包人法库住建局加盖公章，法定代表人张祥波签字，承包人池州市政加盖公章，法定代表人金萍签字。原、被告协商一致，通过变更设计联系单、工程量签证单等就建设施工合同外变更增项的工程进行了约定，双方均认同该约定为双方签署原合同之外的独立合同。2015年5月25日，池州市政出具《工程计量支付统计报表》载明：“2015年5月份工程价款结算账单：上期累计完成金额24,157,900.73元，本期累计完成金额14,831,801.86元，自开工累计金额38,989,702.59元。”施工单位池州市政加盖公章，监理单位沈阳市建都工程建设监理有限公司加盖公章，建设单位法库住建局加盖公章。2015年7月30日，池州市政出具《工程计量支付统计报表》载明：“2015年8月份工程价款结算账单：上期累计完成金额38,989,702.59元，本期累计完成金额8,990,559.65元，自开工累计金额47,980,262.24元。”施工单位池州市政加盖公章，监理单位沈阳市建都工程建设监理有限公司加盖公章，建设单位法库住建局加盖公章。2015年10月31日，池州市政对案涉辽代风情小镇三纵三横路网新建工程已完工程进行移交验收。2015年11月26日，经法库住建局验收并出具《工程验收报告》，主要内容为，“工程建设主要内容及完成情况：本项目于2014年9月开工，2015年10月完工，项目分为6个子道路，道路全长4.713公里，其中纵一路1.224公里，纵二路1.041公里；纵三路0.462公里；横一路0.622公里；横二路0.679公里；横三路0.685公里，总中标价6417万元。已完成纵一路920米、纵二路880米、横一路、横二路所有路基、结构、路网、管网、桥涵、人行道、机动车道等所有图纸内容以及纵三路110米的路基、管网施工。具体工程量以竣工决算为准。建设项目工程质量验收结论：合格……”，施工单位池州市政加盖公章，项目法人法库住建局加盖公章，工程验收委员会主任委员法库住建局加盖公章。原告就合同内工程完成了绝大部分，因法库县政府动迁没有按照计划完成，造成剩余工程无法施工，尚有一部分工程未完成。原、被告双方对此均无异议。原告就合同外变更增项工程进行了施工，并已全部完成，被告已经与合同内工程一并验收。原、被告双方对此均无异议。被告就案涉工程款支付情况。2014年11月28日至2016年5月12日期间，法库住建局累计支付池州市政工程款37,700,000.00元。2020年11月2日，原、被告于开庭时达成一致意见，双方一致同意解除案涉合同。2020年12月4日，原告向本院申请鉴定事项为：1、对《建设工程施工合同书》中约定的辽代风情小镇“三纵三横路网新建工程”中未完工部分的工程量、工程价款进行评估；2、对增量工程进行评估。同日，被告向本院申请鉴定事项为：对“辽代风情小镇三纵三横路网工程施工”进行结算工程款的造价进行鉴定。2021年1月25日，经沈阳市中级人民法院委托，辽宁华清工程造价咨询有限公司对原告的鉴定申请出具了（2020）辽01造价鉴336号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：横3及纵3未完工程造价总金额为22,956,783.85元；变更增项为2,498,793.01元（池州市市政工程集团有限公司工程款为64179040.38-22956783.85+2498793.01=43,721,049.54元）”。同日，经沈阳市中级人民法院委托鉴定，辽宁华清工程造价咨询有限公司对被告的鉴定申请出具了（2020）辽01造价鉴335号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：施工总金额为41,732,712.05元（其中合同内为39,233,919.04元，变更增项为2,498,793.01元）。原、被告双方对上述两份鉴定意见书在规定期限内均未提出复议。一审法院认为:本案争议焦点为：固定工程总价的建工合同履行中，承包人未完成全部工程施工的，工程价款如何确定。原、被告间通过招投标签订《建设工程施工合同书》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，合同有效，双方形成建设工程施工合同关系。在合同施工过程中，双方根据具体情况就合同外的施工项目另行达成协议，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，双方之间形成另一建设工程施工合同关系，合法有效。关于原告诉请的合同内工程款，在约定了合同固定总价的前提下，因合同约定工程未全部完成，不能以合同约定的包死价格进行结算。本着公平原则，应当尊重当事人的意思自治，即该合同为固定总价合同，然后按照固定价款比例的方式计算已完工程款数额，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分和整个工程的实际总价款，两者对比计算出相应的系数，再用合同约定的固定价乘以该系数来确定发包人应付的工程款。采用这种“按比例折算”的计算方法，实际上符合合同当事人以包死价为结算方式的真实意思，也更为公平地保护了承包人的合法权益。按照上述方法计算，原告已完成的合同内工程款应为：40,488,290.97元。被告欠付已完成的合同内工程款为2,788,290.97元。关于原告诉请的合同外变更增项的工程款2,498,793.01元，变更增项工程为建设施工合同外双方单独形成的合同，被告对变更增项工程款无异议，本院予以支持。综上，被告应给付原告拖欠工程款共计5,287,083.98元。关于原告诉请的欠付工程款利息和承担违约责任的问题。案涉工程没有全部完成，是因为政府相应的动迁工作没有按期完成造成的，原告方为此协助政府融资2300万元，政府仍然没有完成按期动迁工作，原告方并无过错，虽然被告方也无法决定是否动迁，但因此造成原告方经济损失是客观事实。原告方按照合同固定总价来安排施工，结果工程量缩减，势必造成施工成本上涨，同时也会存有利润损失的可能。2015年11月26日被告验收合格案涉工程后，应当按照合同约定在2年内付清工程款，负有在有限的时间内履行应付工程款所负担的各项义务，如进行工程鉴定审核等工作。原告对被告提出的工程造价竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法向人民法院提起诉讼。原告方未提供要求被告赔偿损失的证据，本院对原告请求被告承担违约责任的诉请不予支持。但是对原告要求被告承担利息的请求，本院认为从原告提起诉讼时开始计算为宜，既符合本案事实，也符合公平正义的社会主义价值观。一审法院判决：一、被告法库县住房和城乡建设局支付原告池州市市政工程集团有限公司剩余工程款5,287,083.98元及利息（以5,287,083.98元为基数自2019年9月25日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）；二、驳回原告池州市市政工程集团有限公司的其他诉讼请求。原告池州市市政工程集团有限公司支出的鉴定费10万元，由原告负担。被告法库县住房和城乡建设局支出的鉴定费10万元，由被告负担。一审案件受理费191,800元，由被告法库县住房和城乡建设局负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审确认一审法院查明的事实。本院二审另查明，辽宁华清工程造价咨询有限公司于2021年出具（2020）辽01造价鉴336号补充意见书，该意见书载明“原鉴定雨水管道铺设因综合单价未锁定，导致计算错误，现调整横3及纵3未完工程造价总金额为18521769.39元；变更增项为2498793.01元”。还查明，案外人法库道桥公司于2020年11月20日诉至法库县人民法院，主张涉案工程中有1.5公里混凝土道路由该公司施工，并向法库住建局主张工程款300万元及相应利息。法库县人民法院已经受理该案，但并未作出生效判决。本院认为，本案核心争议在于当事人签订了固定总价合同，但在施工过程中因原合同约定的施工范围进行调整，合同内的工程价款应如何计算的问题。现池州市政要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格，故原审法院采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款，此种方法更符合实际，也更为合理。但由于二审中，原鉴定机构出具补充意见书，对合同内未完工程部分金额进行调整，故比例系数发生变化，合同内工程价款亦应根据比例系数一并调整为43597355.39元，即64179040.38元×39233919.04元/（39233919.04元+18521769.39元），扣除法库住建局已经付款金额3770万元，合同内欠付款项为5897355.39元。虽然池州市政在本案中变更诉讼请求后主张的合同内工程款数额3,522,256.53元低于上述款项数额，但该公司最后确定的诉讼请求是基于原审鉴定机构作出的鉴定结论，属于错误意思表示，且池州市政按照3000万元的诉求缴纳诉讼费用，变更诉讼请求后原审法院并未向该公司退还诉讼费，故本院为避免当事人诉累，在本案中将合同内欠付款项一并裁判。结合合同外增项部分金额2498793.01元，法库住建局还应支付池州市政工程款8396148.4元。由上可知，二审中上诉人池州市政提出的应根据工程价款结算账单进行确认合同内工程价款的主张，以及法库住建局提出应据实结算已完工部分工程造价的主张，本院二审均不予以支持。关于上诉人池州市政提出工程款利息起算时间不当的主张。虽然合同明确约定工程款分三年付清，分别是在工程竣工验收合格后完成40%工程款的拨付，移交后1年内，甲方向乙方支付工程总价款的30%，移交后2年内，甲方向乙方支付工程总价款的30%，但因双方当事人于一审庭审期间一致同意解除合同，故合同约定的涉及付款的条款已经不能成就，在此情况下，原审法院酌定以一审起诉时作为利息起算点并无不当，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人池州市政提出应支持该公司132万元的违约金赔偿的主张。虽然双方当事人并未约定违约金条款，且池州市政未能提交充分证据证明具体损失，但法库住建局从客观上确实造成了池州市政的经济损失。本案在审理过程中充分考虑到这一情况，采用“按比例折算”的方式确定合同内的工程价款，并支持池州市政关于工程款利息的主张，从一定程度上也弥补了池州市政的经济损失，故对池州市政另行主张132万元的违约损失，本院不予支持。关于上诉人法库住建局提出合同结算方式已经调整成为据实结算的主张。因双方当事人并未达成对已完工程价款实行据实结算的一致意思表示，且法库住建局和池州市政对对方在原审中各自提交的结算材料均不认可，故法库住建局的此项主张没有依据，本院不予支持。关于上诉人法库住建局提出应追加案外人参加本案诉讼的主张。因本案双方当事人系通过招投标方式成立建设工程施工合同关系，招投标手续及合同中并没有法库道桥公司参与前期施工的内容，且法库道桥公司可以通过向法库住建局或池州市政另案诉讼主张权利，故法库住建局的此项主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销法库县人民法院（2020）辽0124民初2881号民事判决第二项“驳回原告池州市市政工程集团有限公司的其他诉讼请求”；二、变更法库县人民法院（2020）辽0124民初2881号民事判决第一项“被告法库县住房和城乡建设局支付原告池州市市政工程集团有限公司剩余工程款5,287,083.98元及利息（以5,287,083.98元为基数自2019年9月25日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）”为“被告法库县住房和城乡建设局支付原告池州市市政工程集团有限公司剩余工程款8396148.4元及利息（以8396148.4元为基数自2019年9月25日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）”；三、驳回池州市市政工程集团有限公司的其他诉讼请求。鉴定费20万元，由池州市市政工程集团有限公司负担10万元，法库县住房和城乡建设局负担10万元。一审案件受理费191800元，由法库县住房和城乡建设局负担53680元，池州市市政工程集团有限公司负担138120元。二审案件受理费383600元，由法库县住房和城乡建设局负担107360元，池州市市政工程集团有限公司负担276240元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年四月十九日书记员 李 颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。