河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终45号上诉人（一审原告）：洛阳锅底香集团有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区太康东路433号政和国际C座11层。法定代表人：朱心广，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘夏怡，河南森合律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹原，河南森合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南省仲谋软件科技有限公司，住所地河南省郑州市管城区紫荆山路57号23层2307号。法定代表人：盛爱群。上诉人洛阳锅底香集团有限公司（以下简称锅底香公司）因与被上诉人河南省仲谋软件科技有限公司（以下简称仲谋公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫03知民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锅底香公司的委托诉讼代理人曹原参加诉讼。本案现已审理终结。锅底香公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判仲谋公司赔偿锅底香公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计50000元；2.本案一、二审诉讼费用由仲谋公司承担。事实和理由：1.仲谋公司在涉案侵权网站上使用“锅底香”商标发布产品加盟广告信息的行为，不仅侵犯了锅底香公司以“锅底香”的名义进行广告发布、广告宣传的权利，还侵犯了锅底香公司利用“锅底香”商标进行服务加盟和特许经营管理的权利。仲谋公司的行为在侵犯锅底香公司第35596848号、第11482388号商标权的同时，也侵犯了锅底香公司第10736366号、第19414626号、第21574270号、第13536981号、第11301987号商标专用权，故一审判决认定事实错误。2.一审法院判决赔偿数额过低，应予以改判。一审判决已查明锅底香公司进行“锅底香”土豆粉加盟时，注册商标使用费分为三档，即:19800元/29800元/39800元。从锅底香公司一审时提交的加盟许可合同中显示，虽存在三档可供选择，但实际许可费用均为39800元，其他两档仅作为特殊情况的选项。应参照商标许可使用费的倍数合理确定，加之结合锅底香公司为制止侵权行为所支出的合理性支出(包括但不限于公证费、律师费等)等因素合理，一审法院认定赔偿数额10000元明显过低。仲谋公司未答辩。锅底香公司向一审法院起诉请求：1.判令仲谋公司立即停止侵犯锅底香公司注册商标专用权的行为，立即删除在“中诺餐饮加盟网(https://www.8887.tv)”网站上发布的使用锅底香公司注册商标的所有加盟广告信息；2.判令仲谋公司在上述侵权网站上刊登声明并公开道歉，以消除因侵权行为给消费者造成的混淆及给锅底香公司造成的不良影响；3.判令仲谋公司赔偿锅底香公司经济损失及因制止侵权行为产生的合理费用共计100000元；4.本案诉讼费用由仲谋公司承担。一审法院认定事实：2013年6月14日，朱心广注册取得第10736366号“锅底香”商标，核定服务类别为第35类，2016年12月27日，洛阳锅底香餐饮服务有限公司经受让取得该商标。自2014年1月7日起，洛阳锅底香餐饮服务有限公司陆续在第30类、35类、43类注册取得“锅底香”和“”系列七个商标，商标注册证号分别为第19414626号、28309526号、35596848号、21574270号、11482388号、13536981号、11301987号。2019年9月17日，洛阳锅底香餐饮服务有限公司变更企业名称为锅底香公司。2020年1月6日，上述商标经核准变更注册人为锅底香公司。上述商标均在有效期内。2020年5月12日，锅底香公司的委托代理人刘夏怡、曹原向河南省洛阳市九鼎公证处申请保全证据公证。次日，刘夏怡、曹原与公证员张某1、公证人员侯某在该公证处，由公证员张某2本人使用的计算机上进行操作，登陆网址www.8887.tv/companys/feiyong-37396.html，并对网页进行截屏保存，取得截屏图片21张，并进行了打印。2020年5月21日，河南省洛阳市九鼎公证处出具了（2020）豫洛鼎证内民字第1800号公证书，对上述公证过程予以确认，并附网页截屏打印稿21张。该网页显示“中诺餐饮加盟网www.8887.tv”字样，网页内容为“锅底香土豆粉加盟”，介绍了洛阳锅底香餐饮服务有限公司的荣誉、规模以及加盟信息、加盟政策、条件、流程、留言咨询等基本情况，网页中多处使用了“锅底香土豆粉”标识并配有多个店铺门头照片，照片上显示“锅底香土豆粉”招牌文字及“”商标图样，网页底部显示中诺餐饮加盟网的官方微信公众平台二维码及客服中心联系方式。ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，该网站的主办单位为仲谋公司。经查，锅底香公司的品牌加盟费及注册商标使用费分为三档，每店每年19800元/29800元/39800元。一审法院另查明，仲谋公司成立于2012年11月3日，类型为有限责任公司，法定代表人姚盛光，住所地位于郑州市管城区紫荆山路57号23层2307号，经营范围：计算机软件开发；计算机技术咨询，技术服务；电子产品的技术开发；计算机信息系统集成服务；企业管理咨询；企业营销策划；会务服务；文化艺术交流活动策划等。一审法院认为，锅底香公司作为第10736366号、19414626号、28309526号、35596848号、21574270号、11482388号、13536981号及11301987号“锅底香”、“”系列商标的商标权人，其注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，仲谋公司在网络中发布招商加盟信息属于通过计算机通信网络进行宣传推广企业商品或服务的行为，锅底香公司的第35596848号、第11482388号注册商标核定使用商品类别中包含了该项内容，仲谋公司未经锅底香公司许可，在其主办的网站中使用与锅底香公司的第35596848号、第11482388号注册商标相同的“锅底香”、“”商标标识及相关信息进行招商加盟宣传，容易使相关公众产生误认，致使本应属于锅底香公司的市场关注和交易机会被仲谋公司所获得，由此造成了对锅底香公司商标权益的损害，侵犯了锅底香公司第35596848号、第11482388号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于锅底香公司所主张的其他商标，因涉案行为与上述商标核定使用的商品类别既不相同也不类似，故仲谋公司的行为对上述商标不构成侵权。关于锅底香公司要求仲谋公司在其网站刊登声明并公开道歉以消除影响的诉讼请求，因商标权属于财产性权利，锅底香公司亦无证据证明仲谋公司的行为确已对其商誉造成了损失，故对锅底香公司的该项诉请，一审法院不予支持。关于赔偿数额，由于锅底香公司未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，亦未证明仲谋公司因该行为所获得的利益，一审法院综合考虑锅底香公司涉案商标的知名度、仲谋公司侵权行为的方式及持续时间、仲谋公司的主观过错、锅底香公司为本案支出的合理费用等因素确定赔偿数额为10000元。仲谋公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对锅底香公司的诉请未提出抗辩意见和异议，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、仲谋公司立即停止侵犯锅底香公司第35596848号、第11482388号注册商标专用权的行为，即立即删除在“中诺餐饮加盟网(https://www.8887.tv)”网站上发布的使用“锅底香”及“”商标标识的所有加盟广告信息；二、仲谋公司于判决生效之日起十日内赔偿锅底香公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计10000元；三、驳回锅底香公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由锅底香公司负担800元，仲谋公司负担1500元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一、第35596848号“锅底香”商标核定使用商品/服务项目（第35类）：替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；自由职业者的商业管理；广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；广告宣传；通过计算机通信网络进行的在线广告（截止）。二、第11482388号“”商标核定服务项目（第35类）：商业管理辅助；组织商业或广告展览；饭店商业管理；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；广告（截止）。三、第10736366号“锅底香”商标核定服务项目（第35类）：特许经营的商业管理；饭店商业管理（截止）。四、第19414626号“锅底香”商标核定使用商品/服务项目（第43类）：餐厅；参观；流动饮食供应；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；自助餐厅；饭店；快餐馆；实物雕刻；茶馆；备办宴席（截止）。五、第21574270号“锅底香”商标核定使用商品/服务项目（第30类）：土豆粉；食用预制谷蛋白；咖啡；茶；塘；肉馅饼；粥；肉泡馍；馄饨；冰淇淋（截止）。六、第13536981号“”商标核定使用商品/服务项目（第30类）：调味品；佐料（调味品）；调味酱；食用土豆粉；粉丝（条）；面条；谷类制品；除香精油外的调味品（截止）。七、第11301987号“”商标核定服务项目（第43类）：餐厅（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；参观；自助餐馆；快餐馆；酒吧服务；餐馆；旅游房屋出租（截止）。本院认为：锅底香公司依法取得第35596848号“锅底香”、第11482388号“”、第10736366号“锅底香”、第19414626号“锅底香”、第21574270号“锅底香”、第13536981号“”、第11301987号“”注册商标，诉讼时均处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品/服务项目上的专用权应受法律保护。锅底香公司第35596848号“锅底香”、第11482388号“”商标核定服务项目为第35类，包括“替他人推销、广告宣传”等，与仲谋公司在其网站上发布加盟信息的服务类别相同。仲谋公司未经商标权人锅底香公司的许可，在其主办的网站上发布锅底香公司的加盟信息，介绍锅底香公司的荣誉、规模以及加盟信息、加盟政策、条件、流程、留言咨询等基本情况，并且在介绍加盟信息时多次使用“锅底香”、“”标识，侵犯了锅底香公司第35596848号“锅底香”、第11482388号“”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因锅底香公司第10736366号“锅底香”、第19414626号“锅底香”、第21574270号“锅底香”、第13536981号“”、第11301987号“”商标的核定使用商品/服务项目与仲谋公司提供加盟信息的服务行为不属于同一类别，并且一审法院认定仲裁公司侵犯锅底香公司第35596848号“锅底香”、第11482388号“”注册商标专用权并无不当，所以锅底香公司关于一审法院认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，虽然锅底香公司提供了其品牌加盟费及注册商标使用费的相关证据，但是仲谋公司的侵权行为系在未经锅底香公司同意的情况下为锅底香公司提供加盟信息服务，其在网站信息中使用涉案商标的行为系对锅底香公司进行加盟宣传，而非为了宣传仲谋公司自身或者其他企业，并且锅底香公司未举证证明其受到的损失或者仲谋公司因侵权所获得的利益，故一审法院依法适用法定赔偿并无不当，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、仲谋公司的主观过错和侵权行为方式、侵权持续时间、锅底香公司为维权支出的合理费用等因素，确定仲谋公司赔偿锅底香公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计10000元并无不当。锅底香公司关于一审判决赔偿金额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，锅底香公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由洛阳锅底香集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  关晓海审判员  赵玉香二〇二一年四月一日法官助理江辉书记员王蒙